Conclusie van advocaat-generaal Darmon van 19 april 1989. - INGRID RINNER-KUEHN TEGEN FWW SPEZIAL-GEBAEUDEREINIGUNG GMBH & CO KG. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: ARBEITSGERICHT OLDENBURG - DUITSLAND. - GELIJKE BELONING VAN MANNEN EN VROUWEN - BEHOUD VAN LOON BIJ ZIEKTE - GELIJKE BEHANDELING VAN MANNEN EN VROUWEN - UITSLUITING VAN DEELTIJDWERKNEMERS - ARTIKEL 119 VAN HET EEG-VERDRAG. - ZAAK 171/88.



Jurisprudentie 1989 bladzijde 02743



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1 . Het Arbeitsgericht Oldenburg heeft het Hof een prejudiciële vraag gesteld waarmee het in wezen wenst te vernemen, welke invloed het verbod van discriminatie op grond van geslacht heeft op een wettelijke bepaling die specifiek op deeltijdarbeid betrekking heeft .

2 . Ziehier de feiten . Verzoekster is sinds mei 1985 als schoonmaakster in dienst bij een schoonmaakbedrijf voor gebouwen te Delmenhorst ( Bondsrepubliek Duitsland ). Zij werkt tien uur per week . Op 16 januari 1988 vroeg zij voor acht uur doorbetaling van loon wegens ziekte . Dit werd door haar werkgever geweigerd onder verwijzing naar het Lohnfortzahlungsgesetz ( Duitse wet op de doorbetaling van loon; hierna : LohnFG ), waarin is bepaald, dat de werknemers wier normale werktijd tien uur per week of 45 uur per maand niet te boven gaat, geen recht hebben op doorbetaling van loon bij ziekte .

3 . Verzoekster kwam tegen die weigering op voor het Arbeitsgericht Oldenburg waar zij stelde, dat die bepaling een met artikel 119 EEG-Verdrag strijdige discriminatie van de vrouw vormde, daar het aantal vrouwelijke deeltijdwerknemers dat van de mannelijke deeltijdwerknemers ver overtreft .

4 . Het verwijzende gerecht heeft het Hof van Justitie daarop een prejudiciële vraag gesteld over de verenigbaarheid van het LohnFG met artikel 119 EEG-Verdrag en richtlijn 75/117 van 10 februari 1975 ( hierna : de richtlijn ). ( 1 )

5 . Het is niet de eerste keer dat het Hof zich over het probleem van de deeltijdwerknemers heeft uit te spreken . Ik zal daar nog op terugkomen . Eerst dient echter een andere moeilijkheid te worden opgelost, die de Commissie niet is ontgaan, namelijk of het bij ziekte doorbetaalde loon al dan niet een beloning vormt in de zin van artikel 119 EEG-Verdrag .

6 . Het in artikel 119 EEG-Verdrag neergelegde verbod van discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers geldt immers de beloning, waaronder wordt verstaan het salaris "en alle overige voordelen in geld of in natura die de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt ".

7 . In het arrest Defrenne III heeft het Hof overwogen :

" in tegenstelling tot de voornamelijk programmatische bepalingen van de artikelen 117 en 118, vormt artikel 119, dat alleen betrekking heeft op het probleem van de salarisdicriminaties tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers, een bijzondere regel, waarvan de toepassing aan nauwkeurige gegevens is gebonden;

... de draagwijdte van dit artikel mag derhalve niet worden uitgebreid tot andere elementen in de arbeidsverhouding dan die waarop het uitdrukkelijk ziet ". ( 2 )

Advocaat-generaal Capotorti had er in zijn conclusie trouwens op gewezen, dat de beloning uiteraard tot de in de artikelen 117 en 118 bedoelde arbeidsvoorwaarden behoort, maar dat het in artikel 119 "met name" om de beloning gaat . Dit artikel heeft derhalve een specifieke draagwijdte . ( 3 )

8 . In het arrest Garland is het begrip beloning omschreven als

" alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura, mits deze, zij het indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden betaald ." ( 4 )

9 . Valt het bij ziekte doorbetaalde loon onder die definitie?

10 . Over het ouderdomspensioen bestaat er reeds veel rechtspraak . In het arrest Defrenne I heeft het Hof de wettelijke regelingen inzake de ouderdomspensioenen van het toepassingsgebied van artikel 119 uitgesloten, op grond dat de financiële bijdragen van de werknemers, werkgevers en eventueel de overheid "niet zozeer worden bepaald door de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer, als wel door overwegingen van sociaal beleid ". ( 5 )

11 . In dezelfde lijn heeft het in het arrest Newstead verklaard, dat een bijdrage aan een beroepsregeling inzake pensioenen, die verplicht is en in de plaats komt van de algemeen geldende wettelijke regeling, moet worden geacht te vallen binnen de werkingssfeer van artikel 118 EEG-Verdrag en niet binnen die van artikel 119 . ( 6 )

12 . In het arrest Bilka heeft het Hof daarentegen geoordeeld, dat een bedrijfspensioenregeling die haar oorsprong vond in een akkoord tussen de werkgever en de ondernemingsraad, een beloning vormt . ( 7 )

13 . Voorts beschouwde het Hof in het arrest Worringham en Humphreys ook als beloning de gedeelten van het brutosalaris, die door de werkgever onmiddellijk werden ingehouden en door hem voor rekening van de werknemer aan een contractueel pensioenfonds werden betaald . ( 8 )

14 . Volgens het arrest Liefting ten slotte zijn als beloning aan te merken, de door de werknemers gedragen statutaire sociale-zekerheidsbijdragen die rechtstreeks de berekening bepalen van andere aan het salaris gekoppelde voordelen, zoals afvloeiingsregelingen, werkloosheidsuitkeringen, gezinstoelagen en kredietfaciliteiten . ( 9 )

15 . In casu wordt het bij ziekte doorbetaalde loon door de werkgever betaald . Een gedeelte van dat loon wordt weliswaar door de ziekenkassen terugbetaald, doch dit geldt niet algemeen, maar alleen voor ondernemingen met minder dan twintig werknemers . Voorts vinden de voorwaarden voor loondoorbetaling hun grondslag in de arbeidsverhouding, want alleen werknemers die een bepaald aantal uren per week of per maand werken hebben er recht op . De hoogte van de prestaties is ook rechtstreeks afhankelijk van het normaal verschuldigde loon, zodat men de in het arrest Defrenne I gebruikte formule omkerend kan zeggen, dat de financiële bijdrage van de werkgever meer wordt bepaald door de arbeidsverhouding dan door overwegingen van sociaal beleid . Dit alles lijkt mij de conclusie te rechtvaardigen, dat de betrokken prestatie als beloning in de zin van artikel 119 EEG-Verdrag moet worden gekwalificeerd .

16 . Ik kom nu tot de vraag, of de bestreden wettelijke bepaling al dan niet discriminerend is .

17 . Ik zou er nog eens aan willen herinneren, dat de prejudiciële vraag zowel betrekking heeft op artikel 119 EEG-Verdrag als op richtlijn 75/117 . Volgens de rechtspraak van het Hof

" is deze richtlijn in de eerste plaats bedoeld om de concrete toepassing van het in artikel 119 EEG-Verdrag opgenomen beginsel van gelijke beloning te vergemakkelijken, en beïnvloedt zij op generlei wijze de inhoud of strekking van dit beginsel, gelijk het in dit artikel is omschreven ". ( 10 )

18 . Voor de oplossing van het hoofdgeding lijkt dus met de uitlegging van artikel 119 EEG-Verdrag te kunnen worden volstaan, en ik zal mij dan ook daartoe beperken .

19 . Zoals gezegd, is het Hof reeds eerder met problemen ten aanzien van deeltijdarbeid geconfronteerd . In het arrest Jenkins verklaarde het :

" Het feit dat voor deeltijdarbeid een lager uurloon wordt betaald dan voor voltijdarbeid, vormt dus op zich geen door artikel 119 verboden discriminatie, mits die uurlonen gelijkelijk gelden voor de werknemers van elk van beide groepen, zonder onderscheid naar geslacht ." ( 11 )

Een dergelijk verschil in beloning is volgens het Hof niet in strijd met het beginsel van gelijke beloning, zolang het maar "zijn verklaring vindt in objectief gerechtvaardigde factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht . ... Indien daarentegen blijkt dat het percentage vrouwen die het ter verkrijging van het volle uurloon vereiste minimum aantal uren per week arbeiden, aanzienlijk lager is dan het percentage mannen" is die ongelijke beloning in strijd met artikel 119, wanneer zij "niet kan worden verklaard door factoren die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten ". ( 12 ) Dit laatste punt had volgens het Hof de nationale rechter te beoordelen .

20 . Geheel in die lijn heeft het Hof in het arrest Bilka overwogen, dat indien

" een aanzienlijk kleiner percentage vrouwen dan mannen mocht blijken voltijds te werken, de uitsluiting van deeltijdwerknemers van de bedrijfspensioenregeling in strijd zou zijn met artikel 119 EEG-Verdrag, wanneer - met inachtneming van de door vrouwen ondervonden moeilijkheden om voltijds te kunnen werken - deze maatregel geen verklaring vindt in factoren die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten ". ( 13 )

21 . Op dit punt heeft het Hof echter de bewijslast omgekeerd . In het dispositief van het arrest wordt namelijk voor recht verklaard, dat

" artikel 119 EEG-Verdrag wordt geschonden door een warenhuisexploitante, die deeltijdwerknemers uitsluit van de bedrijfspensioenregeling, wanneer die maatregel een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft, tenzij de onderneming aantoont dat bedoelde maatregel haar verklaring vindt in factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht ". ( 14 )

Ook in deze zaak liet het Hof het aan het oordeel van de nationale rechter over, of de voor de betrokken maatregel aangevoerde rechtvaardiging niets met discriminatie te maken had .

22 . De rechtspraak van het Hof geeft de nationale rechter dus een aantal aanwijzingen - ik zeg maar liever niet richtlijnen - om tot de meest redelijke oplossing te komen . Bij voorbeeld moeten de gekozen middelen aan een werkelijke behoefte van de onderneming beantwoorden, geschikt zijn om het door haar beoogde doel te bereiken en daarvoor ook noodzakelijk zijn . ( 15 )

23 . In casu staat vast, dat in de meeste Lid-Staten in de regel aanzienlijk meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken . De cijfers uit 1987, die de Commissie in antwoord op 's Hofs vraag heeft overgelegd, zien er, afgerond, als volgt uit :

- Bondsrepubliek Duitsland : 89%,

- Frankrijk : 88%,

- Spanje : 86%,

- Verenigd Koninkrijk : 85%,

- Nederland : 83%,

- Italië : 62%,

- Denemarken : 54 %.

24 . De Deense regering, die heeft geïntervenieerd, heeft uiteraard op de aparte situatie in Denemarken gewezen . Zij heeft bovendien nadrukkelijk aandacht gevraagd voor de moeilijkheden die zouden ontstaan, wanneer een wettelijke bepaling onverenigbaar met het EEG-Verdrag werd verklaard enkel en alleen omdat zij in de praktijk vaker op vrouwelijke dan op mannelijke werknemers betrekking heeft : enerzijds kan die situatie van jaar tot jaar veranderen, en anderzijds is het ondenkbaar dat dezelfde maatregel in de ene Lid-Staat verenigbaar is met het Verdrag, maar in de andere niet, of in één en dezelfde staat zowel verenigbaar als onverenigbaar is, naar gelang van de bedrijfstak .

25 . Bij deze opmerking zou ik een meer algemene kanttekening willen maken . Kunnen de arresten Jenkins en Bilka wel op de onderhavige zaak worden toegepast . De Commissie en verzoekster vinden dat vanzelfsprekend, zelf ben ik daar evenwel niet zo zeker van . Het eerste arrest heeft namelijk betrekking op het loonbeleid van een onderneming en het andere op een bedrijfspensioenregeling . In de onderhavige zaak heeft het Hof zich daarentegen uit te spreken over de verenigbaarheid van een wettelijke bepaling met de gemeenschapsbeginselen . Het gaat er dus om, of het in het arrest Bilka geformuleerde vermoeden van onverenigbaarheid behalve voor contractuele, ook voor overheidsnormen geldt, en ook in dat geval alleen kan worden weerlegd door het bewijs, dat de rechtvaardigingsgronden van de bedoelde maatregelen als "objectief gerechtvaardigde economische redenen" kunnen worden beschouwd . 15

26 . Past men die jurisprudentie integraal toe op overheidsnormen, dan zou, wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan, de verenigbaarheid of onverenigbaarheid van een nationale wettelijke bepaling met het Verdrag alleen afhangen van de beweegredenen voor die bepaling . In die zin dient trouwens de vraag te worden verstaan die het Hof in de loop van de schriftelijke behandeling aan de Duitse regering heeft gesteld . Bestaat er geen gevaar voor de rechtszekerheid, wanneer men de verenigbaarheid van een nationale regeling met het gemeenschapsrecht enkel van de gronden voor haar vaststelling laat afhangen? Het antwoord van de Duitse regering illustreert overigens hoe moeilijk het soms is de redenen voor een wetswijziging te achterhalen, vooral wanneer het initiatief daartoe van het Parlement uitgaat . Mij lijkt het niet verstandig, subjectieve overwegingen ten aanzien van de meer of minder duidelijke, meer of minder uitgesproken motieven die bij de vaststelling van een algemene regel een rol hebben gespeeld, doorslaggevend te laten zijn .

27 . In de zaak Bilka had de Commissie voorgesteld, onderscheid te maken tussen de bedoeling te discrimineren en de discriminerende gevolgen van een maatregel, waarbij het Hof niet alleen opzettelijk discriminerende maatregelen diende te veroordelen, maar ook maatregelen die, zonder dat oogmerk te hebben, in feite tot discriminatie leidden . Het Hof heeft zich hierover niet uitdrukkelijk uitgelaten, maar lijkt deze extensieve stelling van de Commissie toch impliciet te hebben afgewezen, waar het overwoog dat

" wanneer de onderneming ... kan aantonen, dat haar loonpraktijk kan worden verklaard op gronden die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht, artikel 119 niet ( wordt ) geschonden" ( r.o . 30 ).

28 . Ik meen derhalve, dat een maatregel niet onverenigbaar is met artikel 119 alleen omdat zij discriminerende gevolgen heeft, als zij maar op objectieve gronden berust en geen discriminatie op het oog heeft .

29 . Is het overigens wenselijk, dat het Hof een vermoeden van onverenigbaarheid van een nationale bepaling baseert op het enkele feit dat die bepaling veel meer vrouwen dan mannen treft? Zo een vermoeden is volkomen gerechtvaardigd ten aanzien van ondernemingspraktijken of werkgeversakkoorden, dat wil zeggen rechtsregels waaraan in de hiërarchie der rechtsnormen een lage rang toekomt en waarvan vooral de draagwijdte zeer beperkt is . Bij een wettelijke bepaling ligt dat mijns inziens anders . Er bestaat een wezenlijk verschil tussen een werkgever, voor wie het loonbeleid een der belangrijkste elementen van zijn ondernemingsbeleid vormt, en de wetgever, die het algemeen belang moet dienen en daarbij rekening dient te houden met een groot aantal sociale, economische en politieke factoren, waaronder de verdeling tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers slechts een element is . Men mag bijgevolg stellen, dat de werkgever de ongelijke verdeling van bepaalde arbeidsplaatsen tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers moest kennen, en daarom ook ten aanzien van bepaalde loonmaatregelen uitgaan van een vermoeden van onverenigbaarheid . Ten aanzien van de nationale wetgever, die met veel meer elementen rekening moet houden, kan men daarentegen niet van een vermoeden van discriminatie uitgaan . Indien het Hof voor dit gebied van de omkering van de bewijslast afziet, komen de meeste van de aangevoerde bezwaren met betrekking tot de rechtszekerheid te vervallen .

30 . Overigens is door de Commissie ter terechtzitting aan haar voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de bewijslast op het gebied van de gelijke beloning voor en de gelijke behandeling van vrouwen en mannen ( 16 ) gerefereerd . Artikel 3 daarvan bepaalt, dat wanneer een persoon "voor de rechter of een andere bevoegde instantie" gronden aanvoert "voor een rechtsvermoeden van discriminatie, de gedaagde moet bewijzen dat er niet in strijd met het beginsel van gelijkheid is gehandeld ". Volgens het tweede lid van dat artikel "bestaat er een rechtsvermoeden van discriminatie wanneer een eisende partij een feit of een aantal feiten aantoont die, zo zij niet zouden worden weerlegd, rechtstreekse of onrechtstreekse discriminatie zouden betekenen ". Het is niet aan ons de bepalingen van dit richtlijnvoorstel uit te leggen, maar niettemin lijkt een kennelijke getalsmatige wanverhouding tussen de door de betrokken maatregel getroffen mannelijke en vrouwelijke werknemers te moeten worden aangemerkt als een feit dat een vermoeden van discriminatie schept . Indien de Commissie voorstelt om door middel van een dergelijk vermoeden een omkering van de bewijslast via een richtlijn in te voeren, dan betekent dat noodzakelijkerwijs, dat er bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht van een dergelijk mechanisme nog geen sprake is . Ik meen daarom, dat het Hof zou kunnen uitspreken - zonder dat dit een breuk met de vroegere rechtspraak zou betekenen, maar alleen een verfijning -, dat een wettelijke bepaling die in feite veel meer vrouwen dan mannen treft, verenigbaar is met artikel 119 EEG-Verdrag, mits is aangetoond dat de met die maatregel nagestreefde doeleinden niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht, en het aan de nationale rechter overlaten om dit punt aan de hand van de door partijen overgelegde bewijzen te beoordelen en daaruit de nodige consequenties te trekken .

31 . In casu is, voor wat de Bondsrepubliek Duitsland betreft, onmiskenbaar voldaan aan de eerste voorwaarde van 's Hofs rechtspraak, namelijk een belangrijke wanverhouding tussen vrouwelijke en mannelijke werknemers, aangezien 89% van de deeltijdwerknemers in Duitsland vrouwen zijn .

32 . Wat de tweede voorwaarde betreft, staat het volgens 's Hofs rechtspraak aan de nationale rechter te beoordelen of de bestreden bepaling al dan niet berust op gronden die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht .

33 . Op grond van de rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-Verdrag, die het Hof heeft erkend ingeval de discriminatie reeds als zodanig is te herkennen met behulp van de in genoemd artikel vermelde criteria "gelijke arbeid" en "gelijke beloning", zonder dat nationale of communautaire maatregelen nodig zijn om die criteria met het oog op hun toepassing nader te omschrijven ( 17 ), staat het aan de nationale rechter om de nationale bepaling in overeenstemming met de eisen van het gemeenschapsrecht toe te passen, en wanneer dit niet mogelijk is, elke daarmee strijdige nationale bepaling buiten toepassing te laten . ( 18 )

34 . Op het verwante gebied van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de sociale zekerheid heeft het Hof dezelfde gedachtengang gevolgd :

" Indien de nationale rechter, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten te beoordelen en de nationale wetgeving uit te leggen, vaststelt dat verhogingen als de hierbedoelde ... geschikt en ook noodzakelijk zijn om de uitkeringsgerechtigden een voor hen toereikend bestaansminimum te garanderen, dan is de omstandigheid dat die verhogingen aan een veel groter aantal gehuwde mannen dan gehuwde vrouwen toekomen, niet voldoende om te concluderen dat de toekenning ervan in strijd is met de richtlijn ." ( 19 )

35 . Ik geef het Hof in overweging, de prejudiciële vraag in dezelfde zin te beantwoorden .

36 . Ik concludeer derhalve, dat het Hof voor recht verklare :

Een wettelijke bepaling die deeltijdwerknemers uitsluit van doorbetaling van loon bij ziekte, is verenigbaar met artikel 119 EEG-Verdrag ook wanneer zij een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft, mits voor de nationale rechter wordt aangetoond, dat die bepaling op gronden berust die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht .

(*) Oorspronkelijke taal : Frans .

( 1 ) Betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers ( PB 1975, L 45, blz . 19 ).

( 2 ) Arrest van 15 juni 1978, zaak 149/77, Jurispr . 1978, blz . 1365, r.o . 19 en 20 .

( 3 ) Zaak 149/77, reeds aangehaald, blz . 1381 .

( 4 ) Arrest van 9 februari 1982, zaak 12/81, Jurispr . 1982, blz . 359, r.o . 5 .

( 5 ) Arrest van 25 mei 1971, zaak 80/70, Jurispr . 1971, blz . 445, r.o . 8 .

( 6 ) Arrest van 3 december 1987, zaak 192/85, Jurispr . 1987, blz . 4753, r.o . 15 .

( 7 ) Arrest van 13 mei 1986, zaak 170/84, Jurispr . 1986, blz . 1607, r.o . 20 tot en met 22 .

( 8 ) Arrest van 11 maart 1981, zaak 69/80, Worringham en Humphreys, Jurispr . 1981, blz . 767, r.o . 15 .

( 9 ) Arrest van 18 september 1984, zaak 23/83, Jurispr . 1984, blz . 3225, r.o . 12 en 13 .

( 10 ) Zaak 192/85, reeds aangehaald, r.o . 20; zie ook het arrest van 31 maart 1981, zaak 96/80, Jenkins, Jurispr . 1981, blz . 911, r.o . 22 .

( 11 ) Zaak 96/80, reeds aangehaald, r.o . 10, eigen cursivering .

( 12 ) Ibidem, r.o . 11 en 13 .

( 13 ) Zaak 170/84, reeds aangehaald, r.o . 29 .

( 14 ) Ibidem, dispositief, eigen cursivering .

( 15 ) Ibidem, r.o . 36 .

( 16 ) PB 1988, C 176, blz . 5 .

( 17 ) Zaak 96/80, reeds aangehaald, r.o . 17; arrest van 8 april 1976, zaak 43/75, Defrenne II, Jurispr . 1976, blz . 455, r.o . 18; arrest van 27 maart 1980, zaak 129/79, Macarthys, Jurispr . 1980, blz . 1275, r.o . 10; zaak 69/80, reeds aangehaald, r.o . 23 .

( 18 ) Arrest van 4 februari 1988, zaak 157/86, Murphy, Jurispr . 1988, blz . 673, r.o . 11 .

( 19 ) Arrest van 11 juni 1987, zaak 30/85, Teuling, Jurispr . 1987, blz . 2497, r.o . 18 .