CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

SIR GORDON SLYNN

van 29 november 1984 ( *1 )

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

Op 3 december 1981 werd Euridiki Samara door de Raad aangesteld als ambtenaar op proef in de rang C5, salaristrap 3, in de functie van typiste. Vervolgens werd zij in die hoedanigheid overgeplaatst naar de Commissie, waar zij op 1 juni 1982 in vaste dienst werd aangesteld. Daarop nam zij deel aan algemeen vergelijkend onderzoek COM/C/365, dat in aansluiting op kennisgeving van vacature COM/1268/81 werd georganiseerd. Luidens de aankondiging van het vergelijkend onderzoek werd dit georganiseerd voor de vorming van een reserve van stenotypistes, wier loopbaan de rangen 3 en 2 van categorie C omvat. Verzoekster werd eerste voor dit vergelijkend onderzoek.

Bij besluit van 21 december 1982 stelde de Commissie, „gelet op het Statuut van de ambtenaren van de Gemeenschappen, inzonderheid de artikelen 1, 2, 29 en 30”, verzoekster met ingang van 1 januari 1983 aan als secretaresse/stenotypiste in de rang C3, salaristrap 1.

Nadien vernam zij, dat de twee kandidaten die respectievelijk tweede en derde waren geworden voor het vergelijkend onderzoek, die op dat moment geen gemeenschapsambtenaar waren en over aanzienlijk minder beroepservaring beschikten, in respectievelijk salaristrap 2 en 3 van de rang C3 waren aangesteld.

Het wekt nauwelijks verbazing, dat zij haar indeling in de eerste salaristrap als onjuist beschouwde, en dat zij haars inziens, gelet op haar zeventienjarige beroepservaring en de in het vergelijkend onderzoek behaalde resultaten, ook had moeten worden ingedeeld in de derde salaristrap van de rang C3. Derhalve verzocht zij om herziening van haar indeling. Bij brief van 16 februari 1983 antwoordde de Commissie haar evenwel, dat zij reeds ambtenaar was en derhalve slechts overeenkomstig artikel 46 Ambtenarenstatuut kon worden ingedeeld. De twee andere geslaagde kandidaten konden overeenkomstig artikel 32 worden ingedeeld, daar zij voor het eerst in het ambtenarencorps werden opgenomen.

Toen haar krachtens artikel 90, lid 2, Ambtenarenstatuut ingediende klacht van 26 april 1983 bij besluit van 5 augustus 1983 werd afgewezen, leidde verzoekster op 28 november 1983 de onderhavige procedure in.

In haar verzoekschrift vraagt zij het Hof, de afwijzing van haar klacht nietig te verklaren alsmede te verstaan, dat zij moet worden geacht te zijn aangeworven overeenkomstig dé artikelen 29 tot en met 32 Ambtenarenstatuut en dat artikel 46 Ambtenarenstatuut niet van toepassing is. Tevens verzoekt zij om terugwijzing van de zaak naar het tot aanstelling bevoegd gezag voor tenuitvoerlegging van het te wijzen arrest.

In haar beroep staan twee middelen centraal. Vooreerst stelt zij in haar nieuwe ambt te zijn „aangesteld” en er niet naar te zijn „bevorderd”, zodat het tot aanstelling bevoegd gezag krachtens artikel 32, tweede alinea, Ambtenarenstatuut, „ten einde rekening te houden met de opleiding en bijzondere beroepservaring van de betrokkene”, haar een salarisanciënniteit kon toekennen die 4 maanden niet te boven mocht gaan. Mitsdien hadden haar in alle geval twee salaristrappen moeten worden toegekend en had zij in de derde salaristrap moeten worden ingedeeld. Nu zij niet in de derde salaristrap werd ingedeeld, zouden voorts het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van behoorlijk bestuur en het discriminatieverbod zijn geschonden. Tevens zou artikel 5, lid 3, Ambtenarenstatuut zijn geschonden, ingevolge hetwelk „voor de ambtenaren die tot eenzelfde categorie of groep behoren,... onderscheidenlijk dezelfde bepalingen met betrekking tot aanwerving en loopbaan (gelden).”

Het eerste middel is niet zonder moeilijkheden en vreemd genoeg — aangezien het Statuut al zo lang van kracht is — heeft het Hof zich op dit punt nog niet eerder uitgesproken. Derhalve dient hier het toepassingsgebied van de artikelen 23 tot en met 32 te worden afgebakend van dat van de artikelen 45 en 46.

In titel III Ambtenarenstatuut, betreffende de „loopbaan van de ambtenaar”, zijn twee hoofdstukken van belang. Hoofdstuk 1, „aanwerving”, en hoofdstuk 3, „beoordeling, plaatsing in een hogere salaristrap en bevordering”.

Artikel 27 van hoofdstuk 1 bepaalt: „De aanwerving dient erop gericht te zijn, de instelling de medewerking te verzekeren van ambtenaren die uit een oogpunt van bekwaamheid, prestatievermogen en onkreukbaarheid aan de hoogste eisen voldoen en die uit de onderdanen van de Lid-Staten der Gemeenschappen zijn aangeworven met inachtneming van een zo breed mogelijke aardrijkskundige spreiding.” Bij de „keuze” der ambtenaren wordt geen onderscheid gemaakt ten aanzien van ras, geloof of geslacht. Normaliter kan een ambtenaar slechts worden „aangesteld” na te hebben deelgenomen aan een vergelijkend onderzoek; ten einde te voorzien in vacatures, moet het tot aanstelling bevoegd gezag in de eerste plaats „de mogelijkheden tot bevordering en tot overplaatsing binnen de instelling” onderzoeken, in de tweede plaats „de mogelijkheden tot het organiseren van een vergelijkend onderzoek binnen de instelling” en in de derde plaats „de verzoeken tot overgang van ambtenaren van andere instellingen der drie Europese Gemeenschappen”. Eerst daarna komen procedures als het onderhavige vergelijkend onderzoek in aanmerking.

Luidens artikel 44 (hoofdstuk 3) is plaatsing in een hogere salaristrap de automatische overgang naar de volgende salaristrap van een rang door een ambtenaar die twee jaar anciënniteit in een bepaalde salaristrap heeft. „Bevordering” brengt luidens artikel 45 „voor de betrokken ambtenaar aanstelling mede in de eerstvolgende hogere rang van de categorie of groep waartoe hij behoort. Bevordering geschiedt uitsluitend bij keuze uit die ambtenaren welke reeds een minimumdiensttijd in hun rang hebben, na een onderzoek waarbij de verdiensten der ambtenaren die voor bevordering in aanmerking komen, alsmede de beoordelingsrapporten die over hen zijn uitgebracht, onderling worden vergeleken”. Naar luid van lid 2 kan „de overgang van een ambtenaar naar een andere groep of een hogere categorie... alleen plaatsvinden na een vergelijkend onderzoek.”

Artikel 46 bepaalt: „De in een ļiogere rang aangestelde ambtenaar geniet in zijn nieuwe rang een salarisanciënniteit, overeenkomende met een theoretische salaristrap die gelijk is aan of onmiddellijk hoger ligt dan de in zijn oude rang bereikte theoretische salaristrap, vermeerderd met het bedrag van de tweejaarlijkse salarisverhoging in zijn nieuwe rang ... De in een hogere rang aangestelde ambtenaar wordt tenminste in de eerste salaristrap van die rang geplaatst.”

Gezien het voorgaande is de automatische overgang van salaristrap wegens anciënniteit geen „bevordering” in de zin van artikel 45, lid 1. Een bevordering vereist een besluit van het tot aanstelling bevoegd gezag, maar niet het slagen voor een vergelijkend onderzoek. Bevordering in de zin van artikel 45, lid 1, geschiedt alleen naar de „eerstvolgende hogere rang” van de categorie waartoe de betrokken ambtenaar behoort; bevordering geschiedt uitsluitend bij keuze uit die ambtenaren die reeds een minimumdiensttijd hebben in de rang net onder die waarnaar de bevordering moet plaatsvinden.

Artikel 45, lid 2, betreft een ander type „bevordering”, namelijk de „overgang” van een ambtenaar naar een hogere categorie. Anders dan bij bevordering in rang, kan deze overgang alleen plaatsvinden na een vergelijkend onderzoek. Hier zij ook gewezen op de Franse versie van artikel 45, die in lid 1 spreekt van „promotion” (bevordering) en in lid 2 van „passage” (overgang).

Artikel 46 regelt de salarisanciënniteit van „de in een hogere rang aangestelde ambtenaar”. Mijns inziens moet dit duidelijk worden gelezen in samenhang met artikel 45, lid 1 ; de „hogere rang” in de zin van artikel 46 is duidelijk „de eerstvolgende hogere rang” waarnaar iemand wordt bevorderd, en is de enige rang waarnaar iemand op grond van artikel 45, lid 1, kan worden bevorderd. Artikel 45, lid 1, bepaalt derhalve, welke ambtenaren in aanmerking komen voor bevordering in rang binnen een categorie, en wat die bevordering inhoudt. Artikel 46 vormt geen uitbreiding op deze bepaling en regelt enkel de gevolgen van de bevordering voor de salarisanciënniteit. Het is alleen van toepassing op bevorderingen naar de eerstvolgende hogere rang krachtens artikel 45. Het geldt niet in geval van „bevordering” of „overgang” naar een hogere categorie na een vergelijkend onderzoek. Voor zover in de artikelen 45 en 46 sprake is van een hogere rang, leent de Franse — en ook de Duitse — versie zich mijns inziens tot dezelfde uitlegging als de Engelse.

De artikelen betreffende bevorderingen hebben derhalve geen van alle uitdrukkelijk betrekking op een geval als het onderhavige, waarin een ambtenaar a) deelneemt aan een algemeen vergelijkend onderzoek en b) wordt „benoemd” (om een neutraal woord te gebruiken) in een rang die hoger is dan de eerstvolgende hogere rang dan die waarin hij voorheen was tewerkgesteld.

De term „aanwerving” in de zin van hoofdstuk 1 moet in het normale spraakgebruik worden uitgelegd als de eerste aanstelling van nieuwe ambtenaren. Artikel 27, inzonderheid het vereiste inzake aardrijkskundige spreiding, artikel 28, artikel 29 (waarin bevorderingen, overplaatsingen en aanstellingen op grond van een intern vergelijkend onderzoek worden onderscheiden van algemene vergelijkende onderzoeken), alsmede de vereisten inzake medisch onderzoek en proeftijd waarvan sprake is in de artikelen 33 en 34, schijnen voor eenzelfde uitlegging te pleiten.

Anderzijds kan worden gesteld, dat reeds in dienst zijnde ambtenaren aan algemene vergelijkende onderzoeken kunnen deelnemen. De vereisten betreffende het medisch onderzoek en de proeftijd zijn reeds bij de aanvankelijke aanstelling vervuld of moeten opnieuw worden vervuld. Het valt stellig te verdedigen, dat niets in dit hoofdstuk eraan in de weg staat, aan de term „aanwerving” een ruimere betekenis toe te kennen dan hij in het dagelijks spraakgebruik heeft, zodat elke aanstelling op een vacante post bij een instelling, ongeacht of de betrokkene van binnen of buiten de instelling komt, daaronder valt.

Deze laatste benadering werd duidelijk verdedigd door advocaatgeneraal Reischl in zaak 176/73 (Van Belle, Jurispr. 1974, blz. 1361, 1376), waarin hij zegt dat, „wanneer men het Statuut in zijn geheel beziet, blijkt dat de term ‚aanwerven’ in feite niet eng moet worden opgevat in de zin van aanstelling tot ambtenaar, van externe aanwerving, doch veeleer een algemene term is die weiverstaan alle mogelijke wijzen van voorziening in een ambt omvat.”

Advocaatgeneraal Lagrange nam in zaak 15/63 (Lassalle, Jurispr. 1964 blz. 57) een enger standpunt in: het begrip aanwerving omvat niet iedere vorm van aanstelling, maar is evenmin beperkt tot de eerste indiensttreding bij de Gemeenschappen; het omvat ook de overgang naar een nieuwe categorie of een nieuwe dienst; bevordering binnen een categorie is echter niet als een aanwerving te beschouwen. Mij dunkt dat advocaatgeneraal Darmon dit standpunt deelt in zijn conclusie in de gevoegde zaken 20 en 21/83 (Vlachos, Jurispr. 1984, blz. 4168).

In arresten als die van 28 juni 1972 (zaak 88/71, Brasseur, Jurispr. 1972, blz. 499) en 9 oktober 1974 (gevoegde zaken 112, 144, 145/73, Campogrande en anderen, Jurispr. 1974, blz. 957) ging het Hof ervan uit, dat interne vergelijkende onderzoeken een vorm van aanwerving kunnen zijn. Daar staat evenwel tegenover, dat in deze zaken het onderscheid tussen aanwerving en bevordering niet ter sprake kwam.

In de meer recente zaak 17/83 (Angelidis, Jurispr. 1984, blz. 2907) vroeg de verzoeker, gelijk in casu, om indeling in een hogere salaristrap (niet in een hogere rang) en had ook een algemeen vergelijkend onderzoek plaatsgevonden. In die zaak was verzoeker alvorens in zijn nieuwe post te worden benoemd tijdelijkfunctionaris; zijn eerste aanstelling als ambtenaar bij de Commissie werd geacht het resultaat te zijn van een aanwervingsprocedure, weshalve hij artikel 32 kon inroepen. Het Hof was van oordeel, dat de bepalingen betreffende bevorderingen, waaronder artikel 46, niet van toepassing waren aangezien deze „zowel naar de letter als naar hun context tot doel hebben, de doorstroming in hun onderscheiden categorieën of groepen te regelen van personeelsleden van de Gemeenschap die op het ogenblik van de bevordering reeds ambtenaar zijn.”

In het licht van deze rechtspraak moet er mijns inziens in casu van worden uitgegaan, dat artikel 45 alleen van toepassing is op bevorderingen naar de eerstvolgende hogere rang, die zonder vergelijkend onderzoek kunnen plaatsvinden. Een situatie als de onderhavige, waarin verzoekster deelneemt aan een algemeen vergelijkend onderzoek voor een post die twee rangen hoger is dan de hare en waarin zij wordt „aangesteld” op een post die twee rangen hoger is dan haar vorige post, terwijl zij gelet op haar anciënniteit niet in aanmerking kwam voor bevordering naar de eerstvolgende hogere rang, valt niet onder de artikelen 45 en 46. Een aanstelling als de onderhavige kan dan ook niet geldig op artikel 45 worden gebaseerd.

Gelet op de verschillen tussen de groep voor de talendienst en de algemene dienst komt het, wat de aanwerving betreft, redelijk ongerechtvaardigd voor om de overgang van een ambtenaar van de ene naar de andere dienst aan te merken als een „aanwerving” waarop artikel 32 van toepassing is. Tevens zou men kunnen verdedigen, dat de verschillen tussen de werkzaamheden en de opleidingsvereisten voor de verschillende categorieën (zoals omschreven in artikel 5 Ambtenarenstatuut) zodanig zijn, dat de overgang van de ene categorie naar de andere na een vergelijkend onderzoek moet worden gezien als een aanwerving of nieuwe aanstelling. Volgens deze gedachtengang is een bevordering binnen een categorie geen aanwerving.

Indien het voorgaande juist is, vallen de onderhavige feiten onder geen van beide gevallen. Dat is geen ramp. Integendeel, in casu gaat het mijns inziens letterlijk en feitelijk om een „bevordering” na een vergelijkend onderzoek, op een wijze die het Statuut niet kent. Artikel 45 legde de Commissie generlei beperking op met betrekking tot verzoeksters bevorderbaarheid en verplichtte haar evenmin, verzoekster met slechts één rang te bevorderen. Evenzo werd verzoeksters salarisanciënniteit niet beperkt door het bepaalde in artikel 46, volgens hetwelk zij in de eerste salaristrap had moeten worden aangesteld.

Door verzoekster in aansluiting op het vergelijkend onderzoek aan te stellen in een post die twee rangen hoger was dan haar vorige, kon de Commissie vrij over verzoeksters salaristrap beslissen. Bij haar besluitvorming moest zij er evenwel rekening mee houden, dat verzoekster aan een algemeen vergelijkend onderzoek had deelgenomen en dat van buiten de instelling aangeworven kandidaten op grond van hun opleiding en bijzondere beroepservaring tot vier jaar salarisanciënniteit konden doen gelden en derhalve hun loopbaan in salaristrap 3 konden aanvangen.

De billijkheid, het beginsel van behoorlijk bestuur, het discriminatieverbod en artikel 5, lid 3, Ambtenarenstatuut vereisen mijns inziens, dat zij die slagen voor een vergelijkend onderzoek en vervolgens worden aangesteld, volgens dezelfde criteria worden beoordeeld, ongeacht of zij al dan niet reeds gemeenschapsambtenaren zijn. In het arrest van 6 oktober 1982 (zaak 9/81, Williams, Jurispr. 1982, blz. 3301, r.o. 21) overwoog het Hof „dat het in artikel 5, lid 3, van het Statuut neergelegde beginsel van gelijke behandeling van ambtenaren die tot eenzelfde categorie of groep behoren, voor het Europese ambtenarenrecht van wezenlijk belang is.” Ook advocaatgeneraal Reischl wees erop, dat het beginsel van gelijke behandeling zo moet worden toegepast, dat een te strikte toepassing van het Statuut wordt voorkomen (blz. 3324).

Ik ben het niet eens met de Commissie waar deze stelt, dat deze beginselen, inzonderheid artikel 5, lid 3, slechts vereisen dat verzoekster gelijk wordt behandeld als andere ambtenaren van haar rang. De ambtenaren die niet aan het vergelijkend onderzoek hebben deelgenomen, spelen voor het onderhavige geval geen rol; zij die er wel aan hebben deelgenomen en in aansluiting daarop werden aangesteld, hebben mijns inziens recht op gelijke behandeling als kandidaten van buiten de Gemeenschap bij de bepaling van hun salaristrap in hun nieuwe post. Hiertegen kan niet worden aangevoerd, dat verzoekster ambtenaar in vaste dienst is, dat de kandidaten die voor de eerste keer worden aangesteld nog een proeftijd moeten volbrengen en dat dit verschil een onderscheiden behandeling rechtvaardigt. In de veronderstelling dat de andere kandidaten hun proeftijd met goed gevolg volbrengen, zullen allen in vaste dienst worden aangesteld, met tot gevolg dat de nieuwkomers een salarisanciënniteit krijgen die twee trappen hoger is dan die van verzoekster; laatstgenoemde zal deze achterstand, behoudens een bevordering krachtens artikel 45 of een overplaatsing na een vergelijkend onderzoek, nooit kunnen inlopen.

Ik ben derhalve van oordeel, dat verzoekster recht heeft op indeling in salaristrap volgens dezelfde criteria als bij de indeling van de overige geslaagde kandidaten werden toegepast.

Indien — anders dan hier mijns inziens in werkelijkheid hetgeval is — de onderhavige feiten hetzij als een bevordering in de zin van artikel 45 hetzij als een aanwerving in de zin van artikel 32 moeten worden gezien, dan is mijns inziens doorslaggevend, dat de onderhavige situatie niet wordt gedekt door de bewoordingen van artikel 45 of 46; dit sluit ook aan bij de opvatting van advocaatgeneraal Lenz in de zaak-Angelidis. Mitsdien moeten zij worden geacht onder artikel 32 te vallen, ook wanneer zulks verder gaat dan de opvatting van advocaatgeneraal Lagrange. Ik geloof niet dat hij een situatie als de onderhavige voor ogen had; in ieder geval is het mogelijk, dat het verschil tussen overgang naar een andere categorie en wijziging in rang, inzonderheid wanneer een ambtenaar na een vergelijkend onderzoek een aantal rangen „overslaat”, wat wordt overdreven.

Zelfs in het besluit van de Commissie inzake verzoeksters aanstelling wordt verwezen naar artikelen uit het hoofdstuk betreffende aanwervingen, en niet naar artikelen die op bevorderingen van toepassing zijn. Klaarblijkelijk was de Commissie niet van oordeel en trachtte zij niet aan te tonen, dat de situatie werd beheerst door de uitdrukkelijke bepalingen van de artikelen 45 en 46. Slechts door aan deze artikelen een nieuwe toepassing te geven, kan de Commissie stellen dat het onderhavige geval eronder valt.

Welke benadering ook wordt gevolgd — mijn voorkeur gaat uit naar de eerste —, volgens mij was de Commissie ten onrechte van oordeel dat zij verzoeksters salaristrap uitsluitend overeenkomstig artikel 46 Ambtenarenstatuut kon vaststellen. Uit niets blijkt, dat verzoeksters verdiensten enigerlei reden vormden om haar niet evenals de andere kandidaten een salarisanciënniteit toe te kennen. Uit de aan het Hof voorgelegde stukken is mij niet duidelijk, waarom zij anders kon worden behandeld dan de kandidaten die in categorie C5, rang 3, werd ingedeeld. Dit is evenwel een zaak die de Commissie moet beoordelen.

Mede gelet op verzoeksters conclusies concludeer ik tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 5 augustus 1983 houdende wijziging van verzoeksters klacht tegen haar salarisindeling, en tot veroordeling van de Commissie in de kosten van het geding.

( *1 ) Vertaald uit het Engels.