CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER

VAN 15 MEI 1979 ( 1 )

Inhoud

Inleiding De onderhavige zaak De artikelen 92 tot 94 EEG-Verdrag Artikel 16 EEG-Verdrag Artikel 34 EEG-Verdrag Artikel 37 EEG-Verdrag en artikel 44 Toetredingsakte Artikel 40 EEG-Verdrag en de gemeenschappelijke marktordening voor varkensvlees Artikel 85 EEG-Verdrag Artikel 86 EEG-Verdrag De eis in reconventie

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Inleiding

Deze zaak betreft een verzoek van de Ierse High Court (rechter Costello) om een prejudiciële beslissing omtrent de verenigbaarheid met het EEG-Verdrag en met de gemeenschappelijke marktordening voor varkensvlees van bepaalde werkzaamheden van een Iers overheidsorgaan, de Pigs and Bacon Commission (PBC).

Verzoekster in de procedure voor de High Court is de PBC. Verweerster is de vennootschap McCarren and Company Limited te Cavan, die zich bezighoudt met het verduurzamen van bacon.

De economische en juridische achtergrond van de zaak wordt zeer uitvoerig belicht in de beschikking van rechter Costello, en ik hoef enkel die aspecten ervan in herinnering te brengen, die nauw verband houden met de aan het Hof voorgelegde vragen en met de terzake aangevoerde argumenten.

De Ierse varkensvleesindustrie is klein in verhouding tot die van de gehele Gemeenschap. In 1976 bedroeg de varkensproduktie in Ierland 1,5 % van de EEG-produktie. Ierland kende vroeger een groot aantal fabrieken voor de verwerking van varkensvlees (40 in 1965), maar dat aantal is thans door een gericht „rationalisatiebeleid” teruggebracht tot 28. Hun gemiddelde produktie is echter nog steeds kleinschalig. In totaal verwerken zij ongeveer 1,5 miljoen varkens per jaar.

Het voornaamste produkt van de Ierse fabrieken is bacon. Het bijzondere procédé voor de bereiding van bacon, het zogenaamde „curing”, staat beschreven in het antwoord van de Ierse regering op een van de door het Hof aan partijen gestelde schriftelijke vragen. Het bestaat hoofdzakelijk in de behandeling van gesneden varkens-„sides” met een pekeloplossing; nadien kan het vlees worden gerookt. De Ierse regering heeft voorts opgemerkt dat geslachte varkens die bestemd zijn voor de vervaardiging van bacon, gemakkelijk van andere geslachte varkens te onderscheiden zijn omdat zij, onder toezicht van inspecteurs van het ministerie van Landbouw, in de bedrijven van erkende baconproducenten worden gemerkt.

Bacon wordt ingedeeld volgens zijn magerheid. Bepaalde hoge kwaliteiten, de zogenaamde „specials”, zijn in casu van bijzonder belang.

Cijfers uit 1976 geven een beeld van de Ierse binnen- en buitenlandse handel. Van de in dat jaar in Ierland geslachte varkens werd 55 % afgezet op de binnenlandse baconmarkt, 19 % op de buitenlandse baconmarkt, 10 % op de binnenlandse markt van varkensvlees en 12 % op de buitenlandse markt van varkensvlees. 4 % Was bestemd voor nevenprodukten. Volgens cijfers ter terechtzitting meegedeeld in antwoord op een door het Hof gestelde vraag, bestaat 85 % van de Ierse baconuitvoer en 1/3 van de op de binnenlandse markt verkochte bacon uit „specials”. Vrijwel de ganse Ierse baconuitvoer vindt plaats naar het Verenigd Koninkrijk, waar hij in 1976 2 % en in 1977 4 % van de markt vertegenwoordigde. De andere leveranciers op de markt van het Verenigd Koninkrijk zijn Britse, Deense, Nederlandse en Poolse producenten. Varkensvlees wordt uit Ierland onder meer naar België, Frankrijk, Duitsland en Italië uitgevoerd; onlangs is in Japan een afzetmarkt geopend.

Nationale maatregelen voor de ordening van de varkensvleesmarkt werden in Ierland voor het eerst ingevoerd door de Pigs and Bacon Act 1935, gevolgd door wijzigingswetten uit 1973, 1939, 1956 en 1961. De nationale maatregelen waren bedoeld om de markt, die voordien werd gekenmerkt door heftige schommelingen, te stabiliseren en daardoor, aldus de verwijzende rechter, „een ordelijke (en redelijk winstgevende) produktie te waarborgen”. Een van de vereisten van de wet van 1935 was dat elke onderneming die zich bezighield met de verduurzaming van bacon, houder moest zijn van een door de minister van Landbouw afgegeven vergunning.

De PBC werd ingesteld bij artikel 4 van de wet van 1939. Zij kreeg ruime bevoegdheden inzake de regeling en controle van de produktie en verkoop van varkensvlees. Krachtens artikel 34 van de wet van 1939 was de PBC bevoegd om aan erkende baconproducenten een heffing op te leggen voor ieder voor de vervaardiging van bacon gebruikt varken. De verdere bevoegdheden van de PBC omschrijft de verwijzende rechter als volgt :

„De PBC kon premies toekennen bij de export of bij binnenlandse verkopen van bacon. Zij hield rechtstreeks toezicht op de produktie van bacon middels de bevoegdheid om produktietijdvakken vast te stellen en aan individuele bedrijven produktiequota toe te kennen, en kon voorts de hoeveelheden bepalen die ieder bedrijf op de binnenlandse en buitenlandse markt kon verkopen. Zij kon zowel voor varkensvlees als voor bacon prijzen vaststellen en verkopen tegen andere dan de toegestane prijzen verbieden. De bevoegdheid van de PBC om toezicht te houden op de varkensvleesindustrie en de produktie en verkoop van bacon, was ruim en zelfs alomvattend”.

Een bevoegdheid die in deze zaak eveneens van belang is, werd in 1961 aan de PBC toegekend. In de woorden van de verwijzende rechter:

„De Pigs and Bacon (Amendment) Act uit dat jaar verleende de PBC de bevoegdheid, zelf bacon te gaan exporteren en erkende bedrijven wettelijk te verplichten om aan haar bacon te verkopen (artikel 23), met als sanctie dat de minister van Landbouw de export van bacon buiten de PBC om kon verbieden. In 1965 werd van deze bevoegdheid ten volle gebruik gemaakt en sindsdien werd de PBC een handelsorganisatie die zich bezighield met de export van varkensvlees. Alle uitvoer van varkensvlees moest wettelijk via de PBC gebeuren, waardoor deze een staatsmonopolie voor de export van varkensvlees werd”.

Bovendien „kreeg de PBC bijzondere bevoegdheden om in binnen- en buitenland de verkoop te bevorderen, en werd haar bevoegdheid om de baconkwaliteit te bepalen en te handhaven uitgevoerd door inspecteurs van de PBC in de bedrijven die over een vergunning beschikten”.

In de periode vlak voor de toetreding van Ierland tot de Europese Gemeenschappen werden bij uitvoer van Ierse bacon twee soorten subsidies verleend. Eén daarvan bestond in een stelsel van gegarandeerde exportprijzen, waarbij het verschil tussen de gegarandeerde prijs en de werkelijke exportprijs door de PBC werd betaald. De andere was een in 1970 ingevoerd premiestelsel bij de export van bacon van „special”-kwaliteit. De gegarandeerde exportprijs werd ten dele, en het premiestelsel geheel gefinancierd uit de produktieheffing, die begin 1973 £ 1,15 per geslacht varken bedroeg. De opbrengst van de heffing werd destijds verdeeld als volgt: 72,5 p voor de gegarandeerde exportprijs; 20 p voor de exportpremie voor specials; 12,5 p voor administratiekosten en 10 p als bijdrage in de kosten van het rationalisatieplan voor de baconproduktie.

Het staat vast dat de Ierse autoriteiten zich hebben ingespannen die regelingen aan te passen aan de vereisten van de gemeenschappelijke marktordening voor varkensvlees, vanaf het moment waarop deze laatste in Ierland volledige werking kreeg (op 1 februari 1973). De Pigs and Bacon Acts werden niet gewijzigd, doch de minister van Landbouw en de PBC oefenden niet langer die wettelijke bevoegdheden uit welke met het Ierse lidmaatschap van de Gemeenschappen onverenigbaar werden geacht. De PBC deed onder meer afstand van de bevoegdheid tot het vaststellen van produktie- en verkoopperiodes en van verkoopquota's voor de binnenlandse en de buitenlandse markt. Ook werd het stelsel van gegarandeerde exportprijzen afgeschaft en waren exporten buiten de PBC om niet langer verboden.

Over de hoofdlijnen van het nieuwe stelsel werd overeenstemming bereikt in een vergadering van vertegenwoordigers van de PBC, het ministerie van Landbouw en de Irish Bacon Curers' Society van 11 januari 1973. De baconproducenten stemden erin toe, vrijwillig een beroep te blijven doen op de PBC, als centraal marketingbureau voor hun baconexporten. De PBC zou de heffing op alle voor de produktie van bacon gebruikte varkens blijven innen, en de exportpremie voor „specials” toekennen aan producenten die van haar diensten als marketingbureau gebruik maakten. Volgens de verwijzende rechter bezitten deze regelingen dan ook een vrijwillig aspect „in die zin dat het gecentraliseerde verkoopstelsel wordt gehandhaafd op basis van een afspraak met de baconproducenten, die al dan niet van haar diensten gebruik kunnen maken”, en een dwingend aspect „in die zin dat alle producenten door middel van een bijdrage voor de instandhouding van het stelsel moeten betalen, doch de terugbetaling (de premie) zullen verspelen indien zij besluiten buiten de PBC om te exporteren”.

De PBC bleef bepaalde andere werkzaamheden ten behoeve van de baconindustrie uitoefenen. Deze zijn ons op uiteenlopende wijze beschreven. Het betreft onder meer verkoopbevordering, marktonderzoek, kwaliteitscontrole, voorlichting en opleiding alsmede onderzoek naar produktiemethoden. Gemakshalve zal ik van de „verkoopbevorderende werkzaamheden” van de PBC spreken. De verwijzende rechter heeft benadrukt dat zij van ondergeschikt belang waren.

De PBC bleef voorts het rationalisatieplan uitvoeren.

Door de afschaffing van het stelsel van gegarandeerde exportprijzen kon het heffingbedrag per 1 februari 1973 worden verlaagd. Het werd gebracht op 50 p per varken, waarvan 20 p voor de kosten van de exportpremie, 20 p voor wat de verwijzende rechter aanduidt als „administratiekosten van de PBC”, en 10 p voor de kosten van het rationalisatieplan.

De heffing — en premiebedragen zijn sinds 1973 herhaaldelijk verhoogd. Op 1 januari 1978 bedroeg de heffing £ 1,30, waarvan 80 p de kosten van de premie vertegenwoordigden. De Ierse regering en de PBC hebben getracht deze stijgingen te verklaren als een normale reactie op de inflatie. Volgens de verwijzende rechter evenwel waren zij ten minste gedeeltelijk aan andere factoren toe te schrijven.

Hij constateerde een wijziging in de structuur van het heffing/premiestelsel in oktober 1974. Het betrof hier de invoering van een „base line bonus” naast de bestaande premie, die werd betaald bij exporten boven een voor elke producent vastgestelde basishoeveelheid. In verband hiermee werd de heffing verhoogd met 20 p. Het stelsel werd opnieuw gewijzigd in 1977. Het begrip „base line” werd niet langer gehanteerd en de twee premies werden samengeteld. Zij worden nu beide toegekend bij elke export van „specials” via de PBC.

Een andere factor die bijdroeg tot een verhoging van het heffingbedrag, was de noodzaak het verlies goed te maken dat de PBC had geleden bij een poging om op de Britse markt als groothandel op te treden. De PBC nam daartoe in 1975 een bestaand bedrijf over, genaamd Bearfield Stratfield. Die poging mislukte en werd in juli 1976 beëindigd. In 1977 werd de heffing met 10 p verhoogd om de investering in Bearfield Stratfield af te schrijven.

Volgens de verwijzende rechter werd het heffing/premiestelsel voorts gewijzigd doordat een deel van de opbrengst van de heffing in 1974 een tijdlang werd gebruikt om een premie bij de uitvoer van varkensvlees naar Japan te betalen.

Volledigheidshalve moet ik vermelden dat volgens de verwijzende rechter het heffing/premiestelsel aan de meeste varkensproducenten en varkensvleesverwerkende bedrijven in Ierland ten goede kwam; dat het door hen werd gesteund (hetgeen voor het Hof inderdaad werd bewezen); dat het de consumentenbelangen in Ierland of elders in de Gemeenschap noch de communautaire prijzen merkbaar beïnvloedde, maar dat het de export uit Ierland door firma's die onafhankelijk van de PBC wilden uitvoeren, belemmerde en beperkte.

De onderhavige zaak

Het onderhavige geschil voor de High Court te Dublin vindt zijn oorsprong in de mededeling van verweerster, dat zij zich per 30 april 1975„uit de Pigs and Bacon Commission” zou terugtrekken. Vanaf die datum heeft zij zelfstandig geëxporteerd en betaling van de heffing geweigerd. De eigenlijke vordering van de PBC betreft een bedrag van £ 28594, zijnde het bedrag van de heffing van 1 januari 1975 tot 30 september 1975. Verweerster vorderde in reconventie een som van £ 52787, zijnde het bedrag dat zij van 1 februari 1973 tot 31 december 1974 aan de PBC wegens heffingen betaalde. Afhankelijk van de beslissing in deze zaak zullen misschien vorderingen voor het tijdvak nà september 1975 worden ingesteld.

Verweerster ontkent niet dat zij naar het toepasselijke Ierse recht de heffing verschuldigd is, doch beweert dat het gemeenschapsrecht haar van die verplichting ontslaat.

Van de door de verwijzende rechter vastgestelde feiten in verband met de bijzondere situatie van verweerster, lijken de navolgende mij van belang.

In de eerste plaats ligt verweersters fabriek — een van de grootste in Ierland — in het graafschap Cavan, niet ver van de havens aan de oostkust, dus zeer gunstig met het oog op de uitvoer naar Groot-Brittannië. De export van bacon van hoge kwaliteit naar de Britse markt was verweersters voornaamste werkzaamheid vóórdat zij zich moest beperken tot export via de PBC.

In de periode van 1 februari 1973 tot 30 april 1975 betaalde verweerster voorts niet enkel het bedrag aan heffingen waarop de eis in reconventie betrekking heeft, maar ontving zij ook premies ten belope van £ 18823.

In de derde plaats zijn verweersters exporten sinds april 1975 winstgevender geweest dan bij verdere export via de PBC het geval zou zijn geweest, zelfs als men in aanmerking neemt dat zij geen premie heeft ontvangen. Haar mogelijkheid om met succes te exporteren, zou echter aanzienlijk worden beperkt indien zij de heffing moest betalen. De verzoekende rechter is er dan ook van overtuigd dat verweerster, indien zij de heffing moest betalen, het steeds moeilijker zou vinden „buiten de regeling te blijven”.

Ten slotte zijn verweerster en de PBC concurrenten op de Britse markt.

Tot staving van haar bewering dat het heffing/premiestelsel in strijd is met het gemeenschapsrecht, heeft verweerster zich voor de High Court beroepen op een grote verscheidenheid van communautaire bepalingen. Deze bepalingen zijn:

(i) artikel 16 EEG-Verdrag, dat uitvoerrechten en heffingen van gelijke werking tussen de Lid-Staten verbiedt;

(ii) artikel 34 EEG-Verdrag, dat kwantitatieve uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de Lid-Staten verbiedt;

(iii) artikel 37 EEG-Verdrg, betreffende nationale monopolies van commerciële aard;

(iv) artikel 40 EEG-Verdrag, betreffende het gemeenschappelijk landbouwbeleid, en de verordeningen van de Raad tot instelling van de gemeenschappelijke marktordening voor varkensvlees;

(v) artikel 85 EEG-Verdrag, waarbij overeenkomsten die de mededinging op de gemeenschappelijke markt beperken, worden verboden;

(vi) artikel 86 EEG-Verdrag, dat elk misbruik van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt verbiedt;

(vii) de artikelen 92 tot 94 EEG-Verdrag, betreffende steunmaatregelen van de Lid-Staten.

Om die stelling te weerleggen steunde de PBC primair doch niet uitsluitend op de artikelen 92 tot 94, betogende dat het heffing/premiestelsel een steunmaatregel van de staat was, en dat het krachtens die artikelen alleen aan de Commissie of aan de Raad staat om te beslissen of het verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Daar geen van beide instellingen het stelsel had veroordeeld, had noch een nationale rechter noch zelfs het Hof rechtsmacht in deze zaak. De PBC betoogde voorts dat zelfs indien een bepaald aspect van een steunmaatregel van de staat in strijd was met het Verdrag, een heffing ter financiering van die steunmaatregel nog niet onwettig zou zijn.

In die omstandigheden heeft de verzoekende rechter besloten, het Hof niet minder dan tien vragen voor te leggen, waarvan verscheidene — soms uitvoerig — zijn onderverdeeld. Tezamen stellen die vragen een groot aantal onderwerpen aan de orde.

Volgens de Commissie moet in een geval als het onderhavige, dat betrekking heeft op een landbouwsector waarvoor een gemeenschappelijke marktordening bestaat, eerst aandacht worden geschonken aan de vraag of de nationale regels waarvan de wettigheid wordt betwist, met die ordening verenigbaar zijn. Voor die benadering is veel te zeggen, want — aldus het Hof in zaak 83/78 (Pigs Marketing Board, Jurispr. 1978, blz. 2347, r.o. 37; kortweg „de zaak-Redmond”) —:

„… uit artikel 38, lid 2, EEG-Verdrag volgt dat, in geval van onderlinge verschillen, de verdragsbepalingen betreffende het gemeenschappelijk landbouwbeleid voorrang hebben op de andere regels voor de instelling van de gemeenschappelijke markt”.

Niettemin zou ik de vragen willen behandelen in de volgorde waarin de verwijzende rechter ze heeft gesteld. Gelet op de in casu aangevoerde argumenten zou ik die volgorde logisch willen noemen. Men mag niet vergeten dat de artikelen 92 tot 94 in de zaak-Redmond niet aan de orde zijn geweest, terwijl zij in casu het brandpunt van de discussie vormen. Een op artikel 93, lid 3, berustend argument van verweerster zou tot de gevolgtrekking leiden dat de gehele heffing onwettig was, terwijl haar argumenten die berusten op de bepalingen van de gemeenschappelijke marktordening voor varkensvlees, hooguit de conclusie rechtvaardigen dat een deel van de heffing (het deel bestemd om de premie te financieren) onwettig is.

De artikelen 92 tot 94 EEG-Verdrag

Zoals bekend zijn de bepalingen van het hoofdstuk over de regels betreffende de mededinging, waaronder de artikelen 92 tot 94, krachtens artikel 42 EEG-Verdrag op de voortbrenging van en de handel in landbouwprodukten slechts in zoverre van toepassing, als door de Raad wordt bepaald volgens artikel 43. Hier volstaat het in herinnering te brengen dat de verordeningen tot instelling van de gemeenschappelijke marktordening voor varkensvlees, waarvan 's Raads verordening nr. 121/67/EEG de eerste was en die thans zijn samengevoegd in 's Raads verordening (EEG) nr. 2759/75, de artikelen 92 tot 94 van toepassing verklaren op de voortbrenging van en de handel in de onder die ordening vallende Produkten — zie artikel 21 van respectievelijk verordening nr. 121/67 en verordening nr. 2759/75, dat echter in beide gevallen begint met de woorden „behoudens andersluidende bepalingen in deze verordening”. Dat voorbehoud is van belang voor de vraag naar de „voorrang” tussen de bepalingen van de artikelen 92 tot 94 enerzijds en die inzake de gemeenschappelijke marktordening anderzijds.

Artikel 60, lid 1, Toetredingsakte bepaalde dat, ten aanzien van de Produkten die op het tijdstip van toetreding (dat wil zeggen op 1 januari 1973) onder een gemeenschappelijke ordening der markten vielen, „de regeling die in de Gemeenschap in haar oorspronkelijke samenstelling van toepassing was inzake douanerechten en heffingen van gelijke werking, kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke werking”, behoudens enkele onbelangrijke restricties, per 1 februari 1973 in de nieuwe Lid-Staten van toepassing moest zijn. De inwerkingtreding in de nieuwe Lid-Staten van de artikelen 92 tot 94 werd echter, ten aanzien van onder een gemeenschappelijke marktordening vallende produkten, nergens tot die datum uitgesteld.

Alvorens de prejudiciële vragen te behandelen, moet ik ook melding maken van een namens verweerster aangevoerd argument dat hierop neerkomt, dat het door de PBC toegepaste heffing/premiestelsel, anders dan haar verkoopbevorderende werkzaamheden en het rationalisatieplan, niet als een onder de artikelen 92 tot 94 vallende steunmaatregel van de staat moet worden beschouwd, daar het samengaat met de werkzaamheid van de PBC als centraal exportbureau, een ten behoeve van een bepaalde groep producenten en op hun verzoek opgezette handelsonderneming.

Mijns inziens kunnen die omstandigheden de toepassing van artikel 92 niet uitsluiten. Het Hof heeft in zaak 173/73 (Italië/Commissie, Jurispr. 1974, blz. 709, r.o. 13) overwogen dat:

„… artikel 92 ten doel heeft te voorkomen dat het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig wordt beïnvloed door tegemoetkomingen van overheidswege die — in verschillende vormen — de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde Produkten vervalsen of dreigen te vervalsen;

… dus artikel 92 geen onderscheid maakt naar de oorzaken of doeleinden der bedoelde maatregelen, doch ziet naar hun gevolgen”.

Ook in het arrest van 22 maart 1977 (zaak 87/76, Steinike & Weinlig, Jurispr. 1977, blz. 595, r.o. 21) verklaarde het Hof dat

„… het verbod van artikel 92, lid 1, gericht is tegen alle steunmaatregelen van staten of met staatsmiddelen bekostigd, ongeacht of de steun rechtstreeks door de staat wordt verleend dan wel door van overheidswege ingestelde of aangewezen, publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen;

… het voor de toepassing van artikel 92 nochtans voornamelijk aankomt op de gevolgen van de steun voor de begunstigde ondernemingen en producenten, en niet op de situatie van de organen die de steun verdelen of beheren”.

Ik ga nu over tot de behandeling van de gestelde vragen :

De eerste luidt als volgt:

„1. a) Moeten de artikelen 92 en 93 EEG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat zij de verplichting inhouden, de Commissie krachtens artikel 93, lid 3, in kennis te stellen van de overeenkomst betreffende de handelsregeling die zou worden toegepast na 1 februari 1973, en/of van de daarin sedert februari 1973 aangebrachte wijzigingen? b) Zo ja, brengt dan het niet-verwittigen van de Commissie mee, dat de regeling sedert 1973 tijdelijk of permanent ongeldig is geweest? Zo de vragen a) en b) bevestigend worden beantwoord, is de heffing dan verschuldigd over het tijdvak waarin de regeling ongeldig was?”

Deze vraag weerspiegelt een primaire en een subsidiaire stelling van verweerster.

Verweerster heeft primair gesteld dat het heffing/premiestelsel, zo het een steunmaatregel van de staat in de zin van de artikelen 92 en 94 vormt, ongeldig is daar Ierland de Commissie nooit overeenkomstig artikel 93, lid 3, EEG-Verdrag ervan op de hoogte heeft gebracht. Verweerster stelt dat, aangezien Ierland op 1 januari 1973 tot de Gemeenschap is toegetreden, een na die datum in Ierland ingevoerde nieuwe steunmaatregel of een na die datum in een voorheen reeds bestaande steunmaatregel aangebrachte wijziging slechts geldig kon zijn indien de Commissie er overeenkomstig artikel 93, lid 3, „tijdig” van op de hoogte was gebracht. De op de vergadering van 11 januari 1973 goedgekeurde en op 1 februari 1973 in werking getreden regelingen werden niet ter kennis van de Commissie gebracht. Deze regelingen vormden een nieuwe steunmaatregel of in elk geval wijzigingen van een bestaande steunmaatregel. Daarom was het gehele op basis van deze regelingen ingevoerde stelsel onwettig.

Subsidiair heeft verweerster gesteld dat op zijn minst de latere wijzigingen van het stelsel, die geen van alle overeenkomstig artikel 93, lid 3, aan de Commissie werden meegedeeld, onwettig waren. Deze wijzigingen omvatten, naast de periodieke verhogingen van de heffing- en premie-bedragen de invoering van de „base line bonus”, de betaling van een premie bij uitvoer van varkensvlees naar Japan, en de Bearfield Stratfield-episode.

De PBC noch de Ierse regering hebben beweerd dat de Commissie daarvan overeenkomstig artikel 93 lid 3, op de hoogte was gebracht. Blijkens de bijlagen bij de schriftelijke opmerkingen van de Ierse regering en van de Commissie voor het Hof heeft de Ierse regering de Commissie enige inlichtingen over de werkzaamheden van de PBC verstrekt, maar die zijn oppervlakkig en werden — zo kan uit de stukken worden afgeleid — verstrekt in antwoord op een door de Commissie overeenkomstig artikel 93, lid 1, ingesteld onderzoek.

Volgens de PBC en de Ierse regering is er na 1 januari 1973 geen nieuwe steunmaatregel ingevoerd en evenmin een bestaande maatregel zo fundamenteel gewijzigd, dat mededeling ervan krachtens artikel 93, lid 3, nodig was.

Volgens mij staat het niet aan het Hof om tussen deze tegengestelde betogen een keus te doen. Dit zou immers toepassing betekenen van de geldende beginselen van het gemeenschapsrecht of de concrete feiten, een taak die aan de Ierse rechter moet worden overgelaten. Maar het is de functie van het Hof, de Ierse rechter over die beginselen voor te lichten.

Het vereiste in artikel 93, lid 3, dat een Lid-Staat die voornemens is een nieuwe steunmaatregel in te voeren of een bestaande te wijzigen, eerst de Commissie van zijn voornemen op de hoogte moet brengen, is stellig bedoeld om de Commissie de kans te geven stappen te ondernemen die ertoe kunnen leiden dat de uitvoering van die plannen krachtens artikel 93, lid 2, wordt verboden. Daarom denk ik niet dat het begrip wijziging van steunmaatregelen in artikel 93, lid 3, aldus kan worden uitgelegd, dat het ook betrekking heeft op hun afschaffing of beperking. Het behoort niet tot de taak van de Commissie (of de Raad) uit hoofde van artikel 93, lid 2, de afschaffing of de beperking van een steunmaatregel te verbieden.

Mijns inziens zou best kunnen blijken dat wat op 1 januari 1973 werd overeengekomen en op 1 februari daaropvolgend in werking trad, in feite neerkwam op een beperking van de draagwijdte van de betrokken steunmaatregel. Zo ja, en indien ik gelijk heb wat het recht betreft, was Ierland niet verplicht de Commissie op de hoogte te brengen van wat toen werd voorgesteld, en werd artikel 93, lid 3, op dat ogenblik niet geschonden. Het zal evenwel aan de Ierse High Court staan om, indien deze conclusie juist is, de eraan ten grondslag liggende feiten vast te stellen.

Wat de latere wijzigingen betreft kan ik de opvatting van de PBC en de Ierse regering, dat zij als „kleine administratieve wijzigingen en kleine stijgingen van de geldbedragen” (transcript blz. 7) kunnen worden afgedaan, niet delen. Naar mijn mening is het gevaar groot dat het gebruik van zulke rekbare formules bij de uitlegging van artikel 93, lid 3, er in de praktijk toe leidt dat het doel hiervan wordt voorbijgestreefd. De tekst laat een dergelijke uitlegging evenmin toe. Op grond van een bekend algemeen rechtsbeginsel („de minimis non curat lex”), wil ik graag aannemen dat met een wijziging die men terecht als te verwaarlozen kan beschouwen, bij de toepassing van die bepaling geen rekening hoeft te worden gehouden. Ik wil ook aannemen dat indien geldelijke steun aan de hand van een bepaalde formule wordt toegekend, automatische verhogingen van de bedragen ingevolge de toepassing van die formule bij inflatie (in tegenstelling tot verhogingen die het gevolg zijn van een verandering in de formule), geen wijzigingen van de steunmaatregel in de zin van artikel 93, lid 3, zijn. Naar mijn mening is er echter in het algemeen geen reden om artikel 93, lid 3, anders dan strikt uit te leggen. Op dit punt verwees de PBC uitdrukkelijk naar zaak 2/73 (Geddo, Jurispr. 1973, blz. 865). In die zaak is echter geen vraag opgeworpen of beslist over de uitlegging van een bepaling van de artikelen 92 tot 94. In casu acht ik die zaak dan ook niet relevant.

Vooral door de Ierse regering is betoogd dat zelfs indien de betaling van de premie onwettig was wegens strijd met artikel 93, lid 3, de wettigheid van de heffing onaangetast bleef. Wanneer een steunmaatregel uit de algemene belastingen wordt gefinancierd, kan de wijze van financiering ervan klaarblijkelijk niet worden onderzocht aan de hand van de artikelen 92 tot 94. Blijkens zaak 47/69 (Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1970, blz. 487 is de situatie evenwel anders wanneer de steunmaatregel wordt gefinancierd door een speciaal voor dat doel geheven belasting, want daar kan een op zichzelf misschien onschadelijke steunmaatregel door zijn wijze van financiering „onverenigbaar worden met de gemeenschappelijk markt”. In een dergelijk geval moet de Commissie ingevolge de artikelen 92 en 93 de situatie in haar geheel beoordelen, met inbegrip van de wijze waarop de steunmaatregel wordt gefinancierd. Bij gevolg moet de Commissie krachtens artikel 93, lid 3, op de hoogte worden gebracht van de wijze van financiering.

Dat de invoering of de wijziging van een steunmaatregel in strijd met artikel 93, lid 3, onwettig is, en dat die bepaling rechtstreekse werking heeft in die zin dat particulieren zich voor de nationale rechter erop kunnen beroepen, zijn stellingen die worden gestaafd door uitspraken van dit Hof die zo talrijk en bekend zijn, dat zij hier niet hoeven te worden vermeld.

Derhalve stel ik voor dat het Hof in antwoord op de eerste vraag van de verwijzende rechter voor recht verklare:

a) Artikel 93, lid 3, EEG-Verdrag legt op een Lid-Staat de verplichting de Commissie op de hoogte te brengen van elk voornemen tot invoering of wijziging van een steunmaatregel, anders dan van het voornemen om zo'n maatregel af te schaffen of te beperken. Een voorgenomen wijziging die men terecht als te verwaarlozen kan beschouwen, valt niet onder die verplichting, maar overigens moet artikel 93, lid 3, strikt worden uitgelegd.

b) Wanneer een steunmaatregel wordt ingevoerd of gewijzigd in strijd met artikel 93, lid 3, is de steunmaatregel of de wijziging ervan, al naar gelang het geval onwettig.

c) Wanneer een steunmaatregel wordt gefinancierd uit een speciaal voor dat doel geheven belasting en niet uit de algemene middelen, valt de financieringswijze binnen het toepassingsgebied van artikel 93, lid 3. In een dergelijk geval is de verplichting de belasting te betalen voor de nationale rechter niet afdwingbaar voor zover de belasting in strijd met die bepaling is ingevoerd of gewijzigd.

De tweede vraag van de verzoekende rechter luidt als volgt:

„2. Zo vraag 1 a) ontkennend wordt beantwoord, moet artikel 92 dan aldus worden uitgelegd, dat een nationale rechter die van oordeel is dat een steunmaatregel van de staat wellicht onverenigbaar is met artikel 92, verplicht is het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen om een prejudiciële beslissing te verzoeken omtrent de vraag of de handelsregeling onverenigbaar is met artikel 92, leden 1 en 2, en dat, wanneer het Hof van Justitie die vraag bevestigend beantwoordt, de nationale rechter dan de voor hem aanhangige procedure moet opschorten in afwachting van een beslissing van de Commissie over die regeling ingevolge artikel 93?”

Het is overbekend dat:

„… waar met betrekking tot voornemens tot invoering of wijziging van steunmaatregelen in artikel 93, lid 3, laatste volzin, formele maatstaven worden opgesteld die door de nationale rechter kunnen worden gehanteerd, hetzelfde niet geldt voor bestaande steunregelingen als bedoeld in artikel 93, lid 1;

… de bepalingen van artikel 92, lid 1, met betrekking tot deze steunmaatregelen bedoeld zijn om in de rechtsorde der Lid-Staten effect te sorteren — zodat daarop voor de nationale rechter een beroep kan worden gedaan —, wanneer zij zijn uitgewerkt in handelingen van algemene strekking als bedoeld in artikel 94 of, in bepaalde casusposities, in besluiten als bedoeld in artikel 93, lid 2” (zaak 77/72, Capolongo, Jurispr. 1973, blz. 611, r.o. 6).

Dat beginsel is nader toegelicht in zaak 78/76 (Steinike & Weinlig, Jurispr. 1977, blz. 595, r.o. 5-15), waar het Hof overwoog dat het bijzondere mechanisme van Artikel 93 de nationale rechter niet belette een prejudiciële beslissing te vragen over de uitlegging van artikel 92, bij voorbeeld wanneer hij moest vaststellen of een overheidsmaatregel neerkwam op een steunmaatregel waarvan de Commissie krachtens artikel 93, lid 3, op de hoogte had moeten worden gebracht. De nationale rechter mag de criteria van artikel 92 echter niet toepassen om, bij gebreke van enig bijzonder relevant besluit van de Commissie of optreden van de Raad, de verenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt te beoordelen.

De prejudiciële vraag is de weergave van een argument van verweerster met de volgende strekking. Artikel 5 EEG-Verdrag legt aan alle Lid-Staten, en bij gevolg aan hun nationale rechterlijke instanties een algemene verplichting op om de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag veilig te stellen. Bij gevolg is een nationale rechter die vermoedt dat een bepaling van het nationale recht mogelijk in strijd is met artikel 92, ertoe verplicht dat recht niet toe te passen tot hij ervan overtuigd is dat een dergelijke onverenigbaarheid niet bestaat. In zo'n geval kan de rechtbank verplicht zijn de procedure te schorsen totdat de Commissie zich krachtens artikel 93 over de verenigbaarheid heeft uitgesproken. In ieder geval moet artikel 92 in geval van bestaande steunmaatregelen aldus worden uitgelegd, dat het de nationale rechter de vrijheid geeft toepassing van een vermoedelijk met het gemeenschapsrecht onverenigbaar nationaal stelsel of nationale maatregel te weigeren totdat een desbetreffend besluit van de Commissie voorhanden is. Anders zou een nationale rechter verplicht zijn, tegen beter weten in bepalingen van nationaal recht toe te passen die achteraf onwettig blijken te zijn. Mijns inziens berust dit argument op een misvatting. Een „bestaande” steunmaatregel, die wettig is ingevoerd, blijft geheel wettig tenzij en totdat de Commissie krachtens artikel 93, lid 2, besluit dat de betrokken Lid-Staat hem moet opheffen of wijzigen; en zelfs dan blijft hij wettig totdat de door de Commissie bepaalde termijn voor de opheffing of wijziging ervan is verstreken. In zaak 173/73 (Italië/Commissie, Jurispr. 1974, op blz. 723), heb ik geprobeerd aan te tonen — hetgeen in 's Hofs arrest in die zaak overigens stilzwijgend is bevestigd — dat een dergelijk besluit van de Commissie geen terugwerkende kracht of declaratoire werking kan hebben. Bij gevolg heeft de nationale rechter de verplichting noch de vrijheid, de toepassing van een nationale wet tot invoering van een dergelijke steunmaatregel te weigeren, in afwachting van een beslissing van de Commissie over de verenigbaarheid van die maatregel met de gemeenschappelijk markt. Evenzo zou het onjuist zijn indien die rechter het Hof een vraag zou voorleggen over de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt. (In zaak 70/72, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1973, blz. 813, r.o. 13, signaleerde het Hof de mogelijkheid dat de Commissie krachtens artikel 93, lid 2, een beslissing met terugwerkende kracht neemt; het betrof daar echter een in strijd met het Verdrag ingevoerde of gehandhaafde steunmaatregel).

Ik stel derhalve voor dat het Hof op de tweede vraag van de verwijzende rechter moet antwoorden dat, voor zover het de artikelen 92 en 93 betreft, en door een Lid-Staat anders dan in strijd met artikel 93, lid 3, toegekende steun wettig blijft, totdat de Commissie krachtens artikel 93, lid 2, heeft besloten dat hij moet worden opgeheven of gewijzigd, en totdat de door de Commissie daartoe vastgestelde termijn is verstreken; dat een dergelijke beslissing slechts ex nunc werkt; en dat bij gevolg een nationale rechter de kwestie van de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt niet kan onderzoeken vóórdat dat besluit in werking treedt.

Ik geloof niet dat ik de volledige tekst van de derde vraag hoef voor te lezen. Zij betreft in wezen de kwestie die wordt opgeworpen in verzoeksters hoofdargument, inhoudende dat de werkzaamheden van de PBC, als stelsel van steunmaatregelen van de staat, niet kunnen worden bestreden krachtens een andere verdragsbepaling dan de artikelen 92 tot 94, alsmede haar argument dat, zelfs indien een bepaald aspect van het stelsel van steunmaatregelen in strijd is met het Verdrag, de voor de financiering van die steun gebruikte heffing niettemin moet worden betaald. Tot staving van haar hoofdargument beroept de PBC zich op zaak 74/76 (Iannelli, Jurispr. 1977, blz. 557). 's Hofs arrest in die zaak bevat ongetwijfeld overwegingen die, op zichzelf beschouwd, kunnen worden uitgelegd in die zin dat wanneer een door een Lid-Staat genomen maatregel of geheel van maatregelen eenmaal als steunmaatregel is gekwalificeerd, geen enkel aspect daarvan kan worden bestreden op grond van andere bepalingen van gemeenschapsrecht dan de artikelen 92 tot 94, tenzij het een aspect betreft dat voor het bereiken van het doel van de steunmaatregel of voor zijn juiste werking niet noodzakelijk is. Volgens het arrest van 13 maart 1979 (zaak 91/78, Hansen, nog niet gepubliceerd) is die uitlegging echter onjuist (zie met name r.o. 9). Daarin wordt overwogen dat een zelfde maatregel zowel met artikel 37 van het Verdrag als met de artikelen 92 en 93 in strijd kan zijn. De essentiële beslissing in de zaak-Iannelli was — voor zover hier van belang — dat artikel 30 EEG-Verdrag, houdende verbod van kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de Lid-Staten, niet zo ruim kan worden uitgelegd, dat het zich ook uitstrekt tot handelsbelemmeringen die, als zodanig, onder de artikelen 92 en 93 vallen. Hierbij nam het Hof de omstandigheid in aanmerking, dat de bepalingen van de artikelen 92 tot 94 anders grotendeels hun werking zouden verliezen. Mijns inziens is het juiste beginsel derhalve dit, dat de vraag of en in welke mate een andere bepaling van gemeenschapsrecht dan de artikelen 92 tot 94 samen met die artikelen op een stelsel van steunmaatregelen van toepassing kan zijn, een kwestie van uitlegging van de bepalingen zelf is, en dat zij moet worden uitgelegd in het licht van de bepalingen van de artikelen 92 tot 94. De vraag of de financieringswijze van een steunmaatregel onverenigbaar is met enige andere bepaling van gemeenschapsrecht dan de artikelen 92 tot 94, is volgens mij eveneens een kwestie van uitlegging van die bepaling.

Ik stel derhalve voor dat het Hof de derde vraag aldus beantwoordde, dat de omstandigheid dat de artikelen 92 en 93 van toepassing zijn op een steunmaatregel, niet automatisch meebrengt dat geen aspect van die steunmaatregel (met inbegrip van zijn financieringswijze) voor een nationale rechter op grond van een andere bepaling van gemeenschapsrecht kan worden bestreden.

Artikel 16 EEG-Verdrag

De vierde vraag van de verwijzende rechter luidt als volgt:

„4. Moet artikel 16 EEG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat, wanneer de toepassing van bedoelde handelsregeling leidt tot een beperking of belemmering van export door bedrijven buiten het centraal marketingbureau om, er sprake is van schending van dit artikel en de heffing ter financiering van deze regeling niet invorderbaar is?”

Het Hof heeft een heffing van gelijke werking als een douanerecht bij in- of uitvoer, steeds weer omschreven als een last die op goederen wordt gelegd „wegens grensoverschrijding” (zie bij voorbeeld zaak 63/74, Cadsky, Jurispr. 1975, blz. 281, r.o. 4 en 5; zaak 87/75, Bresciani, Jurispr. 1976, blz. 129, r.o. 8 en 9, en zaak 78/76, Steinike & Weinlig, Jurispr. 1977, blz. 595, r.o. 29).

Zoals bekend, wordt in casu de heffing toegepast op alle in Ierland vervaardigde bacon, maar wordt de premie slechts betaald voor aldaar geproduceerde en via de PBC uitgevoerde „specials”. Het nettoresultaat is dat een hogere heffing wordt toegepast op binnenslands verkochte bacon, op buiten de PBC om uitgevoerde bacon en op via de PBC uitgevoerde bacon die niet van „special”-kwaliteit is. Mijns inziens zou het dan ook taalkundig onjuist zijn, het heffing/premiestelsel te omschrijven als een belasting bij de uitvoer. Blijkens de cijfers die ik reeds vermeldde, gaat het grotendeels om een belasting van binnenlandse verkopen.

Ik meen derhalve dat op de vierde vraag moet worden geantwoord dat artikel 16 niet geldt voor een stelsel waarbij een heffing wordt toegepast op de totale produktie van een Lid-Staat van een bepaald soort goederen, en de opbrengst van de heffing (geheel of gedeeltelijk) wordt aangewend voor het betalen van een subsidie voor de uitvoer van sommige van die goederen via een aangewezen bureau, met uitsluiting van andere exporten en van verkopen op de binnenlandse markt.

Artikel 34 EEG-Verdrag

De vijfde vraag van de verwijzende rechter luidt:

„5. Moet artikel 34 EEG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat, wanneer de toepassing van bedoelde handelsregeling leidt tot een beperking of belemmering van de export door bedrijven buiten het centraal marketingbureau om, er sprake is van schending van dit artikel en de in het kader van die regeling verschuldigde heffing niet invorderbaar is”?

Verweersters betoog dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, wordt ondersteund door de Commissie. Beide verwijzen naar 's Hofs bekende uitspraak in zaak 8/74 (Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 837):

„… dat iedere handelsregeling der Lid-Staten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren, als een maatregel van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen is te beschouwen”.

De auteurs van het Verdrag hebben echter een onderscheid gemaakt tussen geldelijke en andere handelsbelemmeringen. De eerste hebben zij aangeduid als „douanerechten en heffingen van gelijke werking” en, voor wat de handel tussen de Lid-Staten betreft, in de artikelen 12 tot 17 EEG-Verdrag behandeld. De laatste hebben zij „kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke werking” genoemd en, voor wat de handel tussen de Lid-Staten betreft, in de artikelen 30 tot 36 EEG-Verdrag behandeld. Dit onderscheid werd door het Hof beklemtoond in zaak 7/68 (Commissie/Italië, Jurispr. 1968, blz. 589), waarin het — zoals in tal van andere zaken — tevens vaststelde dat „douanerechten en heffingen van gelijke werking” niet beperkt zijn tot die van fiscale aard.

Er is geen enkele zaak waarin het Hof heeft gezegd dat een geldelijke handelsbelemmering (en daarmee bedoel ik een directe geldelijke last, en geen maatregelen zoals prijsbeheersing, die de handel indirect kunnen belemmeren) een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking kan vormen. In zaak 2/73 (Geddo, Jurispr. 1973, blz. 865) gaf het Hof te kennen dat dit niet mogelijk was (zie r.o. 7), en in zaak 74/76 (Iannelli, Jurispr. 1977, blz. 557) verklaarde het dat „… aldus belemmeringen van fiscale aard of met gelijke werking, zoals bedoeld in de artikelen 9 tot 16 en 95 van het Verdrag, niet onder het verbod van artikel 30 vallen”.

Door te beslissen dat een geldelijke handelsbelemmering een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking kan vormen, zou men volgens mij de betekenis van de woorden verdraaien en de structuur van het Verdrag negeren. Evenmin kan men beweren dat de begrippen„douanerechten en heffingen van gelijke werking” en „kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke werking” tezamen alle handelsbelemmeringen moeten omvatten (zodat een maatregel die niet tot de eerste behoort, onder de laatste moet vallen), omdat in dat geval talrijke andere bepalingen van het EEG-Verdrag (bij voorbeeld artikel 95) overbodig zouden zijn.

Mijns inziens ware de vijfde vraag dan ook aldus te beantwoorden, dat artikel 34 EEG-Verdrag niet van toepassing is op handelsbelemmeringen van geldelijke aard.

Artikel 37 EEG-Verdrag en artikel 44 Toetredingsakte

Artikel 44, Toetredingsakte bepaalt:

„De nieuwe Lid-Staten passen hun nationale monopolies van commerciele aard, als bedoeld in artikel 37, lid 1, van het EEG-Verdrag geleidelijk aan, in dier voege dat vóór 31 december 1977 elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten, wat de voorwaarden van voorziening en afzet betreft, is uitgesloten”.

Naar ik heb begrepen geeft verweerster toe — zij kan ook moeilijk anders — dat ingevolge die bepaling artikel 37, lid 1, in Ierland eerst vanaf 31 december 1977 rechtstreekse werking heeft gekregen. Verweerster beroept zich evenwel op artikel 37, lid 2, bepalende dat de Lid-Staten zich ervan moeten onthouden enige nieuwe maatregel te treffen welke tegen de in artikel 37, lid 1, vermelde beginselen indruist. Artikel 37, lid 2, heeft in de nieuwe Lid-Staten ongetwijfeld rechtstreekse werking gehad met ingang van de toetredingsdatum. Verweerster stelt dat de door de PBC per 1 februari 1973 vastgestelde regelingen neerkwamen op de invoering van een dergelijke nieuwe maatregel, zulks in strijd met artikel 37, lid 2.

Gelet op dat betoog en op de omstandigheid dat, ofschoon zowel de eis in conventie als die in reconventie in casu geheel betrekking hebben op tijdvakken vóór 31 december 1977, de vordering van de PBC tegen verweerster een doorlopende is, heeft de verwijzende rechter zijn zesde vraag geformuleerd als volgt:

„6. Moeten artikel 37 EEG-Verdrag en artikel 44 Toetredingsakte aldus worden uitgelegd, dat de toepassing van bedoelde handelsregeling voldoet aan de in deze artikelen opgelegde verplichtingen a) tot 31 december 1977, en b) vanaf deze datum, en zo niet, is de in het kader van die regeling betaalde heffing dan invorderbaar van 1 februari 1973 tot 31 december 1977 of c) vanaf deze datum?”

Die vraag leidde voor het Hof tot een discussie omtrent drie punten:

(i) Was de PBC een monopolie waarop artikel 37 van toepassing was?

(ii) Zo ja, kan dan worden gezegd dat het heffing/premiestelsel leidt tot„discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft?”

(iii) Zo ja, kan verweerster zich beroepen op de daaruitvolgende inbreuk op artikel 37 met betrekking tot enig vóór 31 december 1977 gelegen tijdvak?

Inzake punt (i) hebben de PBC en de Ierse regering in hoofdzaak betoogd dat de PBC vóór 1 februari 1973 wellicht een monopolie vormde, maar dat dit vanaf die datum niet meer het geval was daar zij sindsdien geen toezicht meer houdt op de binnenlandse markt en exporten zonder haar bemiddeling heeft toegestaan (zij het in het geval van „specials” zo dat de premie verloren gaat). Dat argument is aantrekkelijk, doch ziet volgens mij artikel 37, lid 1, tweede alinea, over het hoofd, waarin artikel 37 van toepassing wordt verklaard „op elk lichaam waardoor een Lid-Staat de invoer of de uitvoer tussen de Lid-Staten in rechte of in feite rechtstreeks of zijdelings beheerst, leidt of aanmerkelijk beïnvloedt”. Gezien de bevindingen van de verzoekende rechter lijkt het mij moeilijk te ontkennen dat de PBC de uitvoer van bacon uit Ierland wel degelijk aanmerkelijk beïnvloedt.

Een radicaler argument van de Commissie houdt in, dat artikel 37 in het geheel niet toepasselijk is op een landbouwsector die onder een gemeenschappelijke marktordening valt. Tot staving van die opvatting heeft de Commissie verwezen naar zaak 82/71 (SAIL, Jurispr. 1972, blz. 119) en naar de zaak-Redmond, waarin het Hof, na in de reeds geciteerde rechtsoverweging erop te hebben gewezen dat uit artikel 38, lid 2, EEG-Verdrag volgt dat, in geval van onderlinge verschillen, de bepalingen betreffende het gemeenschappelijk landbouwbeleid voorrang hebben op de andere regels voor de instelling van de gemeenschappelijke markt, vervolgde:

„dat derhalve bijzondere bepalingen tot instelling van een gemeenschappelijke marktordening in de betrokken sector voorrang hebben ten opzichte van de regeling van artikel 37 ten gunste van nationale monopolies van commerciële aard;

… bijgevolg geen beroep kan worden gedaan op de door artikel 44 Toetredingsakte voorziene bijzondere termijn, ten einde een nationale regeling en de activiteiten van een nationaal orgaan als de Board met betrekking tot een sector waarvoor een gemeenschappelijke marktordening bestaat, te dekken;

dat het mitsdien van geen belang is of de Pigs Marketing Scheme en de Board het karakter hebben van een, national monopolie' in de zin van artikel 37, aangezien de toepassing van deze bepaling na 1 februari 1973 in alle geval was uitgesloten als gevolg van de uitbreiding tot het Verenigd Koninkrijk van de gemeenschappelijke ordening der markten in de sector varkensvlees”, (r.o. 38-40).

Ik ga niet akkoord met de wijze waarop de Commissie die passage uitlegt. Met name gezien de context, betekent zij volgens mij enkel dat een nieuwe Lid-Staat zich niet met een beroep op artikel 37 EEG-Verdrag en artikel 44 Toetredingsakte ontslagen kan achten van de verplichting, per 1 februari 1973 de regels van een gemeenschappelijke landbouwmarktordening volledig toe te passen. Voor zover de artikelen 37 en 44 deze regels misschien aanvullen in die zin dat zij de Lid-Staten, ter zake van monopolies, verplichtingen opleggen waarover die regels zelf niets bepalen, blijven zij naar mijn mening volledig toepasselijk.

Inzake punt (ii) heeft verweerster voor de verwijzende rechter betoogd (ik citeer uit diens vonnis) dat het heffing/premiestelsel discriminatie teweegbracht „op de exportmarkt waarvoor de goederen zijn bestemd ten opzichte van soortgelijke goederen die door de onderdanen van andere Lid-Staten worden verhandeld”. Voor het Hof heeft verweerster betoogd dat er discriminatie bestond in de zin van artikel 37, lid 1, „wegens de nadelige positie waarin verweerster verkeert ten opzichte van exporteurs die via de PBC handelen”.

Dat het heffing/premiestelsel in zekere zin discriminerend is, is duidelijk. Het is de vraag of de betrokken discriminatie van dien aard is, dat zij ingevolge artikel 37 verboden is.

Verweerster heeft gewezen op zaak 59/75 (Manghera, Jurispr. 1976, blz. 91), waarin het Hof verklaarde dat een exclusief recht van een nationaal monopolie op invoer, een bij artikel 37, lid 1, verboden discriminatie vormt, daar het het vrije verkeer van uit andere Lid-Staten komende waren belet en aldus hun exporteurs discrimineert. Omgekeerd zou men kunnen stellen dat ingevolge artikel 37, lid 1, ook het exclusief recht van het monopolie op uitvoer ongeldig is. In casu gaat het echter niet om een dergelijk exclusief recht, maar om een stelsel dat ertoe leidt dat de uitvoer van bepaalde waren buiten het als een „monopolie” beschouwde orgaan om, financieel minder aantrekkelijk wordt.

Ik kan moeilijk instemmen met het door verweerster voor de verwijzende rechter verdedigde standpunt, dat dat stelsel onderdanen van andere Lid-Staten discrimineert. Ongetwijfeld belemmert het hun mededinging, maar te zeggen dat het hen discrimineert, zou de betekenis van het woord „discriminatie” mijns inziens onnodig verruimen.

Rest de vraag of het stelsel een dusdanige discriminatie tussen de Ierse exporteurs meebrengt dat het in strijd is met artikel 37, lid 1. Na enige aarzeling ben ik tot de conclusie gekomen dat dit niet het geval is. Ik laat de vraag buiten beschouwing, of artikel 37, lid 1, wel betrekking heeft op discriminatie tussen onderdanen of tussen produkten van één Lid-Staat. Volgens mij is de grote moeilijkheid deze, dat de „voorwaarden” waaronder de door de Ierse baconproducenten vervaardigde „waren” kunnen worden „afgezet” voor hen allen gelijk zijn. Zij kunnen hun waren vrij op de binnenlandse markt verkopen en vrij exporteren. Het enige verschil is dat zij premie ontvangen zo zij besluiten „specials” via de PBC uit te voeren, doch niet indien zij verkiezen zelfstandig „specials” te exporteren. Deze keus hebben allen zonder onderscheid.

Gezien mijn opvatting inzake punt (i), kan ik over punt (ii) slechts opmerken dat het mijns inziens niet aan de orde komt. Slechts indien men van mening was dat Ierland artikel 37 heeft geschonden, zou men kunnen zeggen op welke datum die inbreuk werd gepleegd.

Derhalve stel ik voor de zesde vraag aldus te beantwoorden dat een Lid-Staat geen inbreuk maakt op artikel 37 EEG-Verdrag, indien de voorwaarden waaronder goederen mogen worden afgezet, voor alle betrokkenen gelijk zijn.

Artikel 40 EEG-Verdrag en de gemeenschappelijke marktordening voor varkensvlees

De zevende vraag van de verwijzende rechter luidt als volgt:

„7. Moeten artikel 40 EEG-Verdrag en verordening nr. 2759/75 aldus worden uitgelegd, dat bedoelde handelsregeling onverenigbaar is met de gemeenschappelijke ordening der markten in de sector varkensvlees en derhalve ongeldig, en zo ja, is de in het kader van deze regeling verschuldigde heffing dan niet invorderbaar?”

Zoals bekend, zijn in verordening nr. 2759/75 de bepalingen samengevoegd van de eerdere verordeningen betreffende de gemeenschappelijke marktordening voor varkensvlees. Voorts begint artikel 21 van verordening nr. 2759/75, waarin artikel 21 van verordening nr. 121/67 eenvoudig is overgenomen, en dat de artikelen 92 tot 94 EEG-Verdrag van toepassing verklaart op de produktie van en de handel in varkensvlees, met de woorden „behoudens andersluidende bepalingen in deze verordening”, waardoor volgens mij in geval van onderlinge verschillen, aan de bepalingen van de verordening voorrang wordt verleend boven die van de artikelen 92 tot 94.

De verwijzende rechter, wiens arrest van 30 juni 1978 dateert, kon uiteraard geen kennis hebben van het arrest van het Hof van 29 november 1978 in de zaak-Redmond. Naar mijn mening vormen de rechtsoverwegingen 56 tot 59 van dat arrest in feite het antwoord op zijn zevende vraag. Het Hof overwoog daar:

„… dat — zoals het Hof in zijn arrest van 18 mei 1977 (zaak 111/76, Van den Hazel, Jurispr. 1977, blz. 901) heeft verklaard — wanneer de Gemeenschap krachtens artikel 40 van het Verdrag een regeling voor de totstandbrenging van een gemeenschappelijke ordening der markten in een bepaalde sector heeft vastgesteld, de Lid-Staten zich dienen te onthouden van elke maatregel met de strekking daarvan af te wijken of er inbreuk op te maken;

dat ten einde deze overweging op het geval van de Pigs Marketing Scheme toe te passen, moet worden bedacht dat de gemeenschappelijke marktordening voor varkensvlees evenals de andere gemeenschappelijke marktordeningen is gebaseerd op het beginsel van een open markt waartoe elke producent vrije toegang heeft en waarvan de werking uitsluitend door de in deze ordening voorziene instrumenten wordt geregeld;

dat derhalve met de beginselen van deze marktordening onverenigbaar zijn alle nationale bepalingen of praktijken die de invoer — of uitvoerstromen zouden kunnen wijzigen of de prijsvorming op de markt zouden kunnen beïnvloeden door de producenten te verhinderen om in de staat waarin zij zijn gevestigd, of in een andere Lid-Staat, vrij te kopen en te verkopen op de door de gemeenschapsregeling vastgestelde voorwaarden, en rechtstreeks te profiteren van interventiemaatregelen en van alle andere maatregelen tot regulering van de markt, die in de gemeenschappelijke marktordening zijn voorzien;

dat een zodanig optreden op de markt, buiten de voorzieningen van de gemeenschapsregeling om en door een orgaan dat door een Lid-Staat is ingesteld, niet kan worden gerechtvaardigd met het nastreven van bijzondere doelstellingen van een — nationaal dan wel regionaal — economisch beleid, waar immers blijkens de derde overweging van verordening nr. 2759/75 de functie van de gemeenschappelijke marktordening juist erin bestaat dergelijke doelstellingen op gemeenschapsniveau te verwezenlijken, op voorwaarden die voor de Gemeenschap in haar geheel aanvaardbaar zijn, en rekening houdend met de behoeften van alle gebieden ervan”.

De bevindingen van de verwijzende rechter, en met name zijn vaststelling dat het heffing/premiestelsel de uitvoer uit Ierland door firma's die buiten de PBC om willen exporteren, belemmert en beperkt, tonen volgens mij duidelijk aan dat die regeling de gemeenschappelijke marktordening voor varkensvlees inderdaad ondermijnt doordat het de Ierse producenten belet vrij te verkopen in andere Lid-Staten. Ik ben derhalve van mening dat die regeling onwettig is.

Ik moet er echter meteen op wijzen dat, mijns inziens, de andere werkzaamheden van de PBC — haar verkoopbevorderende activiteiten, het rationalisatieplan (waarover wij erg weinig hebben vernomen) en het leiden van een gemeenschappelijk exportbureau, in zoverre dit geheel vrijwillig is — mij niet onverenigbaar lijken met de gemeenschappelijke marktordening, hoewel zij misschien krachtens de artikelen 92 en 93 door de Commissie aan een onderzoek kunnen worden onderworpen (vgl. zaak 2/73, Geddo, Jurispr. 1973, blz. 865). Mijns inziens is dus in de onderhavige context enkel dat deel van de heffing onwettig dat dient ter financiering van de premie.

Zo gezien, behoeft niet te worden onderzocht of de premie op zichzelf onverenigbaar is met de gemeenschappelijke marktordening, hoewel de Commissie daarvoor enkele zeer overtuigende argumenten naar voren heeft gebracht. De wezenlijke fout ligt hier in de combinatie van de heffing en de premie.

De PBC heeft beklemtoond dat de interventiemaatregelen waarin de gemeenschappelijke marktordening voorziet (steunverlening aan de particuliere opslag en aankopen door interventiebureaus) slechts gelden voor verse of gekoelde, hele of halve geslachte varkens, buiken en spek (zie artikel 3 van verordening nr. 2759/75) en derhalve geen steunverlening aan de baconindustrie inhouden. Hoewel dat kan betekenen dat het toepassingsgebied van die interventiemaatregelen in zeker opzicht moet worden verruimd (en dit is een politieke kwestie), is dit hier echter niet in geding. Waar het hier om gaat, is dat bacon, en dit wordt door partijen niet bestreden, een produkt is dat onder de gemeenschappelijke marktordening valt (zie artikel 1 van de verordening).

Mijns inziens is het evenmin van belang dat, zoals de verwijzende rechter heeft vastgesteld en in het bijzonder door de Ierse regering is beklemtoond, de Ierse baconindustrie en haar aandeel op de Britse markt zo klein zijn, dat de werkzaamheden van de PBC de prijzen niet merkbaar beïnvloeden. Bij gebreke van een uitdrukkelijke vrijstelling, moeten de regels van de gemeenschappelijke marktordening in alle Lid-Staten eenvormig worden toegepast.

Ik ben derhalve van mening dat de zevende vraag aldus moet worden beantwoord, dat ingevolge de bepalingen van de verordeningen tot instelling van de gemeenschappelijke marktordening voor varkensvlees, elk door of krachtens de wetgeving van een Lid-Staat ingevoerde regeling waardoor de producenten van daaronder vallende goederen worden belemmerd of beperkt in hun vrijheid om die goederen overal op de gemeenschappelijke markt te verkopen, onwettig is, met als gevolg dat de verplichting om een door die wetgeving opgelegde heffing te betalen, niet afdwingbaar is voor de nationale rechter, voor zover zij deel uitmaakt van die regeling.

Artikel 85 EEG-Verdrag

De achtste vraag luidt als volgt:

„8. Moet artikel 85 EEG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat vorenbedoelde overeenkomst krachtens welke de handelsregeling sedert 1 februari 1973 is toegepast, schending van dit artikel oplevert omdat zij de export door bedrijven buiten het centraal marketingbureau om verhindert of beperkt, of omdat bepaalde exporten daaronder worden gesubsidieerd, en zo ja, is de heffing die in het kader van die regeling verschuldigd is, dan niet invorderbaar?”

Indien wij hier te maken hadden met andere dan landbouwprodukten, zou er veel te zeggen zijn voor het argument dat een heffing/premiestelsel zoals door de PBC met instemming van de Ierse baconproducenten wordt toegepast, in strijd is met artikel 85 zoals uitgebreid door artikel 90 EEG-Verdrag. Op bacon is echter artikel 42 EEG-Verdrag van toepassing, en het enige besluit van de Raad waarbij artikel 85 op die sector van de handel toepasselijk wordt verklaard, schijnt verordening nr. 26 van 4 april 1962 te zijn.

In artikel 2, lid 1, van die verordening worden overeenkomsten, besluiten en gedragingen die „vereist zijn voor de verwezenlijking van de in artikel 39 van het Verdrag omschreven doelstellingen”, van het toepassingsgebied van artikel 85, lid 1, uitgesloten. De volgende leden van artikel 2 stellen een procedure vast volgens welke de Commissie „onder voorbehoud van het toezicht van het Hof van Justitie … uitsluitend … bevoegd (is) om … in een te publiceren beschikking vast te stellen welke overeenkomsten, besluiten en gedragingen aan de in lid 1 bedoelde voorwaarden voldoen”.

Het schijnt mij dan ook toe, dat artikel 85, zoals het door verordening nr. 26 wordt toegepast, geen rechtstreekse werking heeft en niet voor de nationale rechter kan worden ingeroepen zolang de Commissie geen beslissing krachtens artikel 2 heeft gepubliceerd. Als ik het goed heb begrepen, heeft de Commissie dit ook gesteld in antwoord op een van mijn vragen ter terechtzitting.

Ik ben bij gevolg van mening dat op de achtste vraag moet worden geantwoord dat, indien op een produkt artikel 42 EEG-Verdrag van toepassing is en artikel 85 op de produktie en verhandeling daarvan door geen ander raadsbesluit dan door verordening nr. 26 toepasselijk wordt verklaard, genoemd artikel bij gebreke van een desbetreffende beschikking van de Raad krachtens artikel 2 van die verordening niet kan worden ingeroepen voor de nationale rechter.

Artikel 86 EEG-Verdrag

De negende vraag, die betrekking heeft op artikel 86 EEG-Verdrag, meen ik niet te hoeven voorlezen.

De PBC, de Ierse regering en de Commissie hebben haar beantwoord door kortweg te verwijzen naar 's Hofs uitspraak in de zaak-Geddo (zaak 2/73, Jurispr. 1973, blz. 865), namelijk dat „artikel 86 van het Verdrag niet geldt voor een recht dat bestemd is tot financiering van nationale steunmaatregelen”. Dit is, mijns inziens, geen volledig antwoord.

Evenmin kan een volledig antwoord worden gevonden in de omstandigheid dat de PBC een bij de wet ingesteld overheidsorgaan is, want artikel 90 EEG-Verdrag breidt de regeling van artikel 86 effectief tot een dergelijk orgaan uit. Evenmin moet het worden gezocht in artikel 42 EEG-Verdrag, want verordening nr. 26 verklaart artikel 86 zonder voorbehoud van toepassing op de betrokken sector.

Het antwoord ligt volgens mij in het feit dat de PBC geen „machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan” heeft. De PBC is eenvoudig een orgaan waaraan de wetgevende macht van een Lid-Staat en de meerderheid van de producenten van een bepaald soort waren in die Lid-Staat, tezamen bepaalde bevoegdheden hebben opgedragen. De PBC heeft duidelijk geen „machtspositie” op de gemeenschappelijke markt als geheel. Het is evenmin gemakkelijk om op basis van de bevindingen van de verwijzende rechter een deel van de gemeenschappelijke markt aan te wijzen, waarop het een machtspositie zou hebben. Ongetwijfeld verleent het bestaan van die bevoegdheden de PBC een machtspositie in de exporthandel in Ierse bacon naar Groot-Brittannië, maar ik geloof niet dat een bepaalde handelsstroom een „deel van” de gemeenschappelijke markt vormt in de zin van artikel 86.

Aangenomen echter dat de PBC — anders dan ik zou menen — een machtspositie heeft op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, dan wijst niets erop dat zij van die positie misbruik zou hebben gemaakt. Zij heeft gewoon op alleszins behoorlijke manier de door de Ierse wetgever en de Ierse baconproducenten toegekende bevoegdheden uitgeoefend.

Derhalve ben ik van mening dat op de negende vraag moet worden geantwoord, dat artikel 86 niet van toepassing is op een situatie waarin een bij de wet ingestelde onderneming slechts een machtspositie heeft in de exporthandel van een bepaalde Lid-Staat en de daartoe verleende bevoegdheden uitoefent zonder er misbruik van te maken.

De eis in reconventie

Zo ik het bij het rechte eind heb met mijn opvatting over het op de eerste en de zevende vraag te geven antwoord, is het duidelijk dat verweerster tenminste een deel van de heffing niet zal hoeven te betalen. Er doet zich dan een probleem voor met betrekking tot haar tegenvordering, welke in de tiende en laatste vraag van de verwijzende rechter aan de orde wordt gesteld. Deze vraag luidt als volgt:

„10. Wanneer bedoelde heffing op grond van het gemeenschapsrecht niet wettig verschuldigd is, moet de nationale rechter dan een vordering tot terugbetaling van die heffing toetsen aan de beginselen van het nationale recht of aan die van het gemeenschapsrecht? Wanneer het gemeenschapsrecht moet worden toegepast, is dan op grond van de communautaire beginselen een vordering tot terugbetaling van werkelijk gedane betalingen gerechtvaardigd, al dan niet onder aftrek van de door verweerster ontvangen premie?”

De verwijzende rechter heeft verklaard tot de conclusie te zijn gekomen dat bij toepassing van Ierse rechtsbeginselen op de onderhavige situatie, verweersters eis in reconventie niet zou slagen, omdat, zo zegt hij,

„… ik overtuigd ben dat de betalingen door verweerster werden verricht krachtens een overeenkomst (aan de opstelling waarvan zij deelnam) dat de PBC zou blijven optreden als centraal marketingbureau en haar wettelijke bevoegdheden zou uitoefenen om de heffing te innen… Indien zij thans haar instemming met de overeenkomst wil intrekken, is zij vrij zulks te doen — maar zij kan niet vorderen dat het geld dat zij krachtens de overeenkomst heeft betaald, haar moet worden teruggegeven”.

Indien en voor zover het gemeenschapsrecht de heffing onwettig maakt, tast het volgens mij niet alleen de geldigheid aan van de wettelijke bepalingen waarbij zij is ingesteld, maar ook van elke overeenkomst krachtens welke zij werd betaald. In casu dient het gemeenschapsrecht het Ierse recht op zijn minst in die mate opzij te zetten, want het Hof heeft in de zaken 33/76 (Rewe, Jurispr. 1976, blz. 1989, r.o. 5) en 45/76 (Cornet, ibid., blz. 2043, r.o. 16) verklaard dat de bepalingen van het nationale recht het de justitiabelen niet onmogelijk mogen maken de hun in het gemeenschapsrecht toegekende rechten uit te oefenen, die de nationale rechter verplicht is te handhaven. En zoals advocaat-generaal Reischl in zaak 77/76 (Cucchi, Jurispr. 1977, blz. 987, op blz. 1021) heeft opgemerkt, moet het bedrag van een in strijd met het gemeenschapsrecht opgelegde last normaliter worden terugbetaald.

In hoeverre die terugbetaling praktisch mogelijk is, hangt evenwel af van het nationale recht.

In zaak 33/76 (Rewe, Jurispr. 1976, op blz. 1997-1998) heeft het Hof overwogen:

„dat dientengevolge, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag neergelegde samenwerkingsbeginsel, het de nationale rechter is die wordt belast met de zorg voor de rechtsbescherming welke voor de justitiabelen voortvloeit uit de rechtstreekse werking van gemeenschapsrechtelijke bepalingen;

dat het dan ook, bij ontbreken van een desbetreffende gemeenschapsregeling, een aangelegenheid is van de nationale rechtsorde van elke Lid-Staat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor de rechtsvorderingen met het oog op de bescherming aan de rechten welke de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen, met dien verstande dat deze regels niet ongunstiger mogen zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen;

dat bij ontbreken van dergelijke harmonisatiemaatregelen de in het gemeenschapsrecht toegekende rechten moeten worden uitgeoefend voor de nationale rechter met inachtneming van de door het nationale recht vastgestelde vereisten”. (Zie ook het arrest in de zaak-Comet, r.o. 12, 13 en 15).

Het staat derhalve aan het nationale recht om te bepalen of de vordering tot terugbetaling al dan niet aan een termijn is gebonden (zie de zaken-Rewe en Comet); of het terug te betalen bedrag moet worden vermeerderd met rente (zie zaak 6/60, Humblet, Jurispr. 1960, blz. 1167, en zaak 26/74, Roquette, Jurispr. 1976, blz. 677), en of de betrokkene, in het geval van een met artikel 95 EEG-Verdrag strijdige heffing, recht heeft op teruggave van het gehele bedrag van de door hem betaalde heffing of enkel van het onwettige surplus (zie zaak 74/76, Iannelli, Jurispr. 1977, blz. 557, en de in mijn conclusie in die zaak op blz. 593 aangehaalde vroegere rechtspraak).

Bij gevolg zou de vraag, of de door verweerster ontvangen premies geheel of gedeeltelijk van het terug te geven bedrag moeten worden afgetrokken, naar Iers recht zijn te beantwoorden.

Ik ben derhalve van mening dat de tiende vraag aldus moet worden beantwoord :

a) Wanneer de toepassing van een heffing krachtens een bepaling van gemeenschapsrecht onwettig is, strekt die onwettigheid zich uit tot de bepalingen van een overeenkomst op grond waarvan de heffing wordt geïnd.

b) Wanneer een heffing wordt toegepast in strijd met het gemeenschapsrecht, moet zij normaliter worden terugbetaald, maar de vraag in hoeverre dit feitelijk mogelijk is, alsmede die betreffende eventuele compensatie met bedragen die door de betrokkene onrechtmatig zijn ontvangen, moet aan de hand van het toepasselijke nationale recht worden beantwoord.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.