Conclusies van advocaat-generaal Mischo van 25 oktober 2001. - Imperial Chemical Industries plc (ICI) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Hogere voorziening - Mededinging - Polyvinylchloride (PVC) - Artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) - Nietigverklaring van beschikking van Commissie - Nieuwe beschikking - Handelingen die aan eerste beschikking zijn voorafgegaan - Gezag van gewijsde - Beginsel ne bis in idem - Verjaring - Redelijke termijn - Motivering - Toegang tot dossier - Eerlijk proces - Zakengeheim - Meewerken aan eigen veroordeling - Privacy - Geldboeten. - Zaak C-254/99 P.



Jurisprudentie 2002 bladzijde I-08375



Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

A - De feiten van het geschil

1. Naar aanleiding van verificaties bij ondernemingen uit de polypropyleensector op 13 en 14 oktober 1983, die waren verricht krachtens artikel 14 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, begon de Commissie van de Europese Gemeenschappen een onderzoek met betrekking tot polyvinylchloride (hierna: PVC"). In dat verband verrichtte zij verschillende verificaties bij de betrokken ondernemingen en verzocht zij hun herhaalde malen om inlichtingen.

2. Op 24 maart 1988 besloot zij op grond van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 ambtshalve een procedure in te leiden tegen veertien PVC-producenten. Op 5 april 1988 zond zij ieder van hen een mededeling van punten van bezwaar als bedoeld in artikel 2, lid 1, van verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17. Alle adressaten van de mededeling van punten van bezwaar maakten in de loop van juni 1988 hun standpunt kenbaar. In de loop van september 1988 werden allen gehoord, met uitzondering van Shell International Chemical Company Ltd, die daar niet om had gevraagd.

3. Op 1 december 1988 bracht het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities (hierna: Adviescomité") advies uit over de ontwerpbeschikking van de Commissie.

4. Aan het einde van de procedure gaf de Commissie beschikking 89/190/EEG van 21 december 1988 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.865, PVC) (hierna: beschikking PVC I"). Bij deze beschikking legde zij wegens schending van artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) een geldboete op aan de navolgende PVC-producenten: Atochem SA, BASF AG, DSM NV, Enichem SpA, Hoechst AG (hierna: Hoechst"), Hüls AG, Imperial Chemical Industries plc (hierna: ICI"), Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Montedison SpA, Norsk Hydro AS, Société artésienne de vinyle SA, Shell International Chemical Company Ltd, Solvay & Cie (hierna: Solvay") en Wacker-Chemie GmbH.

5. Met uitzondering van Solvay stelden al deze ondernemingen bij de gemeenschapsrechter een beroep tot nietigverklaring van die beschikking in.

6. Bij beschikking van 19 juni 1990, Norsk Hydro/Commissie, verklaarde het Gerecht het beroep van Norsk Hydro niet-ontvankelijk.

7. De overige zaken werden gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

8. Bij arrest van 27 februari 1992, BASF e.a./Commissie, verklaarde het Gerecht de beschikking PVC I non-existent.

9. Op hogere voorziening van de Commissie vernietigde het Hof bij arrest van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a., het arrest van het Gerecht en verklaarde het de beschikking PVC I nietig.

10. Daarop gaf de Commissie op 27 juli 1994 een nieuwe beschikking tegen de producenten tot wie de beschikking PVC I was gericht, met uitzondering evenwel van Solvay en Norsk Hydro AS [beschikking 94/599/EG van de Commissie van 27 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/31.865 - PVC) (PB L 239, blz. 14; hierna: beschikking PVC II")]. Bij deze beschikking werden aan de ondernemingen tot welke zij was gericht boeten opgelegd van dezelfde hoogte als in de beschikking PVC I het geval was geweest.

11. De beschikking PVC II bepaalt:

Artikel 1

BASF AG, DSM NV, Elf Atochem SA, Enichem SpA, Hoechst AG, Hüls AG, Imperial Chemical Industries plc, Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Montedison SpA, Société artésienne de vinyle SA, Shell International Chemical [Company] Ltd en Wacker-Chemie GmbH hebben inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag door (tezamen met Norsk Hydro [...] en Solvay [...]) gedurende de in deze beschikking aangegeven periodes deel te nemen aan een rond augustus 1980 tot stand gekomen overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen krachtens welke de producenten die in de Gemeenschap PVC verkopen geregelde bijeenkomsten bijwoonden met het doel richtprijzen en richtquota vast te stellen, gezamenlijke initiatieven te plannen om het prijsniveau te verhogen en toezicht te houden op de toepassing van de genoemde heimelijke afspraken.

Artikel 2

De in artikel 1 genoemde ondernemingen die nog steeds actief zijn in de PVC-sector in de Gemeenschap (behalve Norsk Hydro en Solvay, tot wie reeds een geldige aanmaning tot beëindiging is gericht), moeten de genoemde inbreuken onverwijld beëindigen (voorzover zij dit niet reeds hebben gedaan) en zich voortaan met betrekking tot hun PVC-activiteiten onthouden van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die hetzelfde of een soortgelijk doel of gevolg kunnen hebben, met inbegrip van enigerlei uitwisseling van informatie van het type dat normaal onder het zakengeheim valt en waardoor de deelnemers rechtstreeks of zijdelings in kennis worden gesteld van de productie, leveranties, voorraden, verkoopprijzen, kosten of investeringsplannen van andere individuele producenten of op grond waarvan zij de naleving van elke uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met betrekking tot prijzen of het verdelen van de markten in de Gemeenschap zouden kunnen controleren. Elke regeling voor de uitwisseling van algemene informatie betreffende de PVC-sector, waaraan de producenten deelnemen, dient op zodanige wijze te worden toegepast dat elke informatie waaruit het gedrag van individuele producenten kan worden afgeleid, uitgesloten is; de ondernemingen onthouden zich meer in het bijzonder van de onderlinge uitwisseling van enigerlei aanvullende informatie die voor de mededinging relevant is en niet onder een dergelijke regeling valt.

Artikel 3

Aan de in deze beschikking genoemde ondernemingen worden wegens de in artikel 1 vastgestelde inbreuken de volgende geldboeten opgelegd:

i) BASF AG: een boete van 1 500 000 ECU;

ii) DSM NV: een boete van 600 000 ECU;

iii) Elf Atochem SA: een boete van 3 200 000 ECU;

iv) Enichem SpA: een boete van 2 500 000 ECU;

v) Hoechst AG: een boete van 1 500 000 ECU;

vi) Hüls AG: een boete van 2 200 000 ECU;

vii) Imperial Chemical Industries plc: een boete van 2 500 000 ECU;

viii) Limburgse Vinyl Maatschappij NV: een boete van 750 000 ECU;

ix) Montedison SpA: een boete van 1 750 000 ECU;

x) Société artésienne de vinyle SA: een boete van 400 000 ECU;

xi) Shell International Chemical Company Ltd: een boete van 850 000 ECU;

xii) Wacker-Chemie GmbH: een boete van 1 500 000 ECU."

B - Het procesverloop voor het Gerecht

12. Bij verschillende verzoekschriften, die tussen 5 en 14 oktober 1994 ter griffie van het Gerecht werden neergelegd, stelden Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA (hierna: Elf Atochem"), BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV en DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst AG, Société artésienne de vinyle SA, Montedison SpA, Hüls AG en Enichem SpA beroepen in bij het Gerecht.

13. Alle vorderden zij gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking PVC II, subsidiair nietigverklaring van de opgelegde boete dan wel verlaging van het bedrag. Montedison SpA vorderde voorts veroordeling van de Commissie tot betaling van schadevergoeding wegens de kosten verbonden aan het stellen van een waarborg en alle overige als gevolg van de beschikking PVC II ontstane kosten.

C - Het arrest van het Gerecht

14. Bij arrest van 20 april 1999, Limburgse Vinylmaatschappij e.a./Commissie (hierna: bestreden arrest"), heeft het Gerecht:

- de zaken gevoegd voor het arrest;

- artikel 1 van de beschikking PVC II nietig verklaard voorzover daarin werd aangenomen dat de Société artésienne de vinyle SA na het eerste halfjaar van 1981 aan de ten laste gelegde inbreuk had deelgenomen;

- de aan Elf Atochem, Société artésienne de vinyle SA en ICI opgelegde geldboeten verlaagd tot respectievelijk 2 600 000 euro, 135 000 euro en 1 550 000 euro;

- de beroepen verworpen voor het overige;

- de kostenveroordeling uitgesproken.

D - Het procesverloop voor het Hof

15. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 8 juli 1999, heeft ICI hogere voorziening ingesteld krachtens artikel 49 van 's Hofs Statuut-EG.

16. Zij vordert dat het Hof:

- het bestreden arrest vernietigt voorzover het haar betreft;

- de beschikking PVC II nietig verklaart voorzover deze haar betreft, of anders de zaak verwijst naar het Gerecht;

- de boete, die door het Gerecht is verlaagd tot 1 550 000 euro, nietig verklaart dan wel het bedrag daarvan nogmaals verlaagt;

- de Commissie verwijst in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hogere voorziening.

17. De Commissie vordert dat het Hof:

- de hogere voorziening afwijst;

- rekwirante verwijst in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hogere voorziening.

II - Analyse

18. ICI formuleert acht middelen tot staving van de hogere voorziening. De eerste drie betreffen de bevoegdheid van de Commissie om de beschikking PVC II vast te stellen. Zij zijn respectievelijk ontleend aan het gezag van gewijsde, het ne bis in idem-beginsel en de verplichting om de zaak binnen een redelijke termijn af te doen.

A - Gezag van gewijsde

19. ICI heeft voor het Gerecht gesteld dat de Commissie de beschikking PVC II niet kon geven zonder schending van het gezag van gewijsde van het arrest Commissie/BASF e.a., reeds aangehaald.

20. ICI verwijt het Gerecht dat het dit middel in de punten 77 tot en met 85 van het bestreden arrest heeft afgewezen op basis van de rechtspraak van het Hof, volgens welke het gezag van gewijsde enkel geldt voor de punten van feitelijke en juridische aard, die door de rechter daadwerkelijk of noodzakelijkerwijs zijn beslecht.

21. Volgens haar volgt het definitieve en bindende karakter van het arrest Commissie/BASF e.a. ondubbelzinnig uit de structuur van dit arrest, waarin het Hof, na het arrest van het Gerecht vernietigd te hebben, het geschil krachtens artikel 54 van 's Hofs Statuut-EG definitief" heeft beslecht. Het heeft vervolgens de hogere voorziening van de Commissie niet meer behandeld, maar de bij het Gerecht ingestelde beroepen tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie". Met zijn arrest tot nietigverklaring van de beschikking PVC I wegens schending van wezenlijke vormvoorschriften zou het Hof niet alleen op de procedurele vragen, maar op alle door de ondernemingen in eerste aanleg aangevoerde en door het Hof behandelde middelen definitief hebben beslist, hetgeen volledig in overeenstemming was met zijn bevoegdheid en taak in hogere voorziening. Rekwirante acht het veelzeggend, dat het Hof de Commissie niet uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft gelast om een tweede beschikking vast te stellen. Bijgevolg is op alle strijdvragen met gezag van gewijsde beslist, zodat de Commissie met de vaststelling van de beschikking PVC II in de bevoegdheden van het Hof is getreden.

22. Wat te denken van deze argumentatie?

23. Zoals de Commissie volkomen terecht heeft uiteengezet, is in casu niet doorslaggevend of het Hof definitief" heeft beslist, maar op welke punten het definitief heeft beslist. Uit het feit dat het Hof de zaak definitief heeft beslecht krachtens artikel 54 van 's Hofs Statuut-EG, kan enkel worden afgeleid dat de zaak in staat van wijzen was in de zin van dit voorschrift.

24. Dit betekent, dat het Hof over alle elementen beschikte die noodzakelijk waren voor de beslechting van het geschil dat het voorwerp vormde van het arrest van het Gerecht, te weten de geldigheid van de voor het Gerecht aangevochten beschikking PVC I, en dat het Hof hierover definitief heeft beslist, zoals ook rekwirante betoogt.

25. Hiertoe heeft het Hof zich op de elementen gebaseerd, die het noodzakelijk achtte. Daarentegen volgt noch uit het door rekwirante aangevoerde artikel 54 van 's Hofs Statuut-EG, noch uit het arrest van het Hof dat het noodzakelijkerwijs ook op feitelijke of rechtsvragen zou hebben beslist, waarvan de beantwoording niet noodzakelijk was voor de beslechting van de zaak.

26. In tegendeel, het Hof heeft in punt 78 van het arrest Commissie/BASF e.a. uitdrukkelijk geoordeeld: Derhalve dient die beschikking nietig te worden verklaard wegens schending van wezenlijke vormvoorschriften en behoeven de overige door verzoeksters aangevoerde middelen niet te worden onderzocht."

27. Duidelijker kan niet worden gezegd dat op laatstgenoemde middelen niet behoefde en ook niet is beslist. De opvatting van rekwirante doet het arrest van het Hof precies in zijn tegendeel verkeren, aangezien in deze opvatting het Hof zich over alle aangevoerde middelen heeft uitgesproken en zich niet heeft beperkt tot het enige middel dat het voldoende achtte om over de geldigheid van de beschikking te oordelen.

28. De opvatting van ICI is eveneens in strijd met de rechtspraak van het Hof, volgens welke de verplichtingen die uit een nietigverklaringsarrest voortvloeien voor de instelling die de nietig verklaarde beschikking heeft vastgesteld, moeten worden afgeleid uit het dictum en de rechtsoverwegingen die er de noodzakelijke grondslag van vormen.

29. Zoals wij gezien hebben, volgt uit het arrest Commissie/BASF e.a. dat de bestreden beschikking naar het oordeel van het Hof uitsluitend wegens schending van wezenlijke vormvoorschriften nietig moest worden verklaard, zonder dat de andere aangevoerde middelen hoefden te worden onderzocht.

30. In tegenstelling tot de in het voorgaande punt 21 weergegeven opvatting van ICI heeft het Hof bijgevolg voor de Commissie de mogelijkheid opengelaten, haar uit artikel 176 EG-Verdrag (thans artikel 233 EG) voortvloeiende verplichting om de nodige maatregelen ter uitvoering van het arrest van het Hof te nemen, na te komen door vaststelling van een nieuwe, met het reglement van orde overeenstemmende beschikking.

31. Het argument van rekwirante, dat het veelzeggend zou zijn dat het Hof de zaak noch naar het Gerecht, noch naar de Commissie heeft verwezen, is niet overtuigend.

32. Indien het Hof namelijk, zoals in casu, van oordeel is dat een zaak in staat van wijzen is in de zin van artikel 54 van 's Hofs Statuut-EG, volgt hieruit noodzakelijkerwijs dat het de zaak niet naar het Gerecht verwijst. Dit zegt evenwel als zodanig niets over de draagwijdte van de door het Hof behandelde middelen. Wanneer het Hof namelijk over alle voor een beslissing noodzakelijke elementen beschikt, houdt dit geenszins in dat alle aangevoerde middelen noodzakelijkerwijs moeten worden onderzocht om uitspraak te kunnen doen in de bij het Hof aanhangig gemaakte zaak.

33. Ook voor het feit dat de zaak niet is verwezen naar de Commissie, bestaat een eenvoudige verklaring. De Commissie beschikt bij de uitvoering van het communautaire mededingingsbeleid namelijk over een discretionaire bevoegdheid. Bijgevolg betekende de nietigverklaring van haar beschikking niet dat de Commissie verplicht was om een nieuwe beschikking vast te stellen, maar enkel dat zij hiertoe, met inachtneming van het arrest van het Hof, de mogelijkheid had. Het Hof kon derhalve de zaak niet naar de Commissie verwijzen, op straffe van miskenning van haar prerogatieven.

34. Uit het voorgaande volgt voorts dat de Commissie met de vaststelling van een nieuwe beschikking het door de verdragen tot stand gebrachte institutionele evenwicht niet op losse schroeven heeft gezet. Rekwirante beroept zich dan ook tevergeefs op de punten 21 en 22 van het arrest Parlement/Raad, waarin het Hof het belang heeft benadrukt van de wederzijdse eerbiediging door de instellingen van hun respectievelijke bevoegdheden en de noodzaak om iedere eventuele schending van deze regel te bestraffen.

35. Aangezien geen van de argumenten van rekwirante hout snijdt, moet dit middel worden afgewezen.

B - Schending van het ne bis in idem-beginsel

36. Voor het Gerecht heeft ICI betoogd dat de Commissie het ne bis in idem-beginsel heeft geschonden door een nieuwe beschikking te geven na de nietigverklaring van de beschikking PVC I door het Hof.

37. Zij verwijt het Gerecht, het middel te hebben afgewezen op de grond dat zij de bij de beschikking PVC I opgelegde boete niet hoefde te betalen nadat die beschikking nietig verklaard was. Dit is volgens ICI echter niet relevant. De kernvraag was, of de beschikking PVC II gebaseerd was op dezelfde gedraging als die welke in het arrest Commissie/BASF e.a. in het geding was (Europees Hof voor de Rechten van de Mens, arrest Gradinger, van 23 oktober 1995, Series A, nr. 328 C, § 55). Dit was volgens ICI in casu het geval.

38. Rekwirante verwijt het Gerecht eveneens, in aanmerking te hebben genomen dat het Hof niet op alle middelen van de partijen heeft beslist. Deze omstandigheid zou niet relevant zijn. Artikel 4, lid 1, van protocol nr. 7 bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM") zou van toepassing zijn in het geval van een definitieve veroordeling. Een veroordeling zou definitief zijn wanneer zij niet meer aantastbaar is, dus wanneer er geen gewone rechtsmiddelen meer openstaan of wanneer partijen deze hebben uitgeput dan wel de termijnen daarvoor hebben laten verstrijken. In casu zou er na het arrest Commissie/BASF e.a. geen enkel ander rechtsmiddel meer voor ICI zijn geweest. Het arrest was bijgevolg definitief geweest in de zin van het ne bis in idem-beginsel.

39. De enige uitzondering op de toepassing van het ne bis in idem-beginsel zou die van artikel 4, lid 2, van protocol nr. 7, EVRM zijn, krachtens hetwelk de heropening van de zaak onder andere mogelijk is, indien een fundamenteel gebrek in het vorige proces de uitkomst van de zaak zou kunnen beïnvloeden. In het Explanatory Report bij protocol nr. 7 EVRM wordt hierover opgemerkt dat artikel 4, lid 2, van dit protocol van toepassing is, wanneer sprake is van een fundamenteel gebrek dat de uitkomst van de zaak zou kunnen beïnvloeden. De vormfout die heeft geleid tot de nietigverklaring van de beschikking PVC I zou, hoewel wezenlijk van aard, niet als fundamenteel kunnen worden bestempeld en zou de uitkomst van de zaak niet hebben kunnen beïnvloeden, aangezien de beschikking van de Commissie zonder de vormfout dezelfde zou zijn geweest als die welke daadwerkelijk gegeven is.

40. In de opvatting van rekwirante heeft het ne bis in idem-beginsel, waarvan de toepasselijkheid in het communautaire mededingingsrecht als algemeen rechtsbeginsel door het Gerecht is erkend en door de partijen niet is betwist, die hiertoe terecht verwijzen naar het arrest Boehringer Mannheim/Commissie, dientengevolge een dubbele strekking. Voor de onderhavige zaak zou het betekenen dat een onderneming niet tweemaal voor dezelfde feiten gestraft en evenmin tweemaal voor dezelfde feiten vervolgd mag worden.

41. In casu staat buiten kijf dat rekwirante niet tweemaal is gestraft. Door de nietigverklaring van de beschikking PVC I is de daarin voorziene sanctie immers komen te vervallen. Het feit dat de Commissie een nieuwe beschikking heeft vastgesteld met dezelfde geldboete, doet hieraan niet af. De gedragingen die het voorwerp van de twee beschikkingen zijn geweest, hebben uiteindelijk tot maar één sanctie geleid, namelijk die van de beschikking PVC II. Deze sanctie is niet bovenop de eerdere gekomen, maar in de plaats daarvan.

42. In dit verband heeft het Gerecht volgens ICI ten onrechte geoordeeld dat ICI na de nietigverklaring van de beschikking PVC I de geldboete niet hoefde te betalen. In werkelijkheid zou zij, indien zij geen waarborg had gesteld, op grond van de beschikking PVC I de geldboete in 1988 hebben moeten betalen. Deze waarborg zou pas na het arrest PVC I in 1992 zijn vrijgegeven en de kosten ervan zouden niet kunnen worden verhaald.

43. Het Gerecht heeft evenwel geenszins geoordeeld dat ICI de geldboete niet hoefde te betalen. Het heeft enkel bevestigd, terecht zoals wij hebben gezien, dat de ondernemingen niet tweemaal voor dezelfde handeling zijn gestraft.

44. De kosten van de waarborg vloeien voort uit de keuze van de onderneming om de geldboete niet te betalen op het moment waarop zij is opgelegd, en kunnen niet worden gezien als een sanctie in de zin van het beginsel ne bis in idem, hetgeen rekwirante overigens ook niet betoogt.

45. Evenzo staat buiten kijf dat de andere consequentie van het ne bis in idem-beginsel in casu geëerbiedigd is. In tegenstelling tot de bewering van rekwirante is zij namelijk niet tweemaal vervolgd.

46. Hiervan zou enkel sprake zijn geweest indien, zoals het Gerecht overigens in punt 96 van het bestreden arrest benadrukt, ICI opnieuw zou zijn vervolgd nadat over haar aansprakelijkheid voor de inbreuk reeds definitief was beslist. Tijdens de gerechtelijke procedure ter zake van de beschikking PVC I heeft evenwel noch het Gerecht, noch het Hof zich over dit punt uitgesproken.

47. Bijgevolg kan de onderhavige situatie geenszins vergeleken worden met een vrijspraak als bedoeld in artikel 4, lid 2, van protocol nr. 7, EVRM, waar rekwirante naar verwijst.

48. Deze argumentatie moet derhalve worden afgewezen, wat er ook zij van de toepasselijkheid van dit voorschrift en, in het bijzonder, van de uitzonderingen van lid 2. Aangezien het onderhavige geval niet voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van het beginsel, is het overbodig om erop bestaande uitzonderingen te bespreken.

49. Uit het voorgaande volgt dat dit middel moet worden verworpen.

C - Schending van het beginsel van de redelijke termijn

50. ICI verdeelt haar middel inzake schending van het beginsel van de redelijke termijn in drie onderdelen.

Het eerste onderdeel: Afhankelijkheid van de toepassing van het beginsel van de redelijke termijn van het bestaan van schade

51. ICI betoogt dat het Gerecht in punt 121 van het bestreden arrest de inachtneming van een redelijke termijn bij de vaststelling van beschikkingen aan het einde van de administratieve procedures op mededingingsgebied heeft erkend als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Het beginsel van de redelijke termijn is in artikel 6 EVRM vastgelegd voor elke strafrechtelijke beschuldiging. Het zou derhalve ook op de mededingingsprocedures voor de Commissie van toepassing zijn, voorzover deze strafrechtelijk van aard zijn.

52. Zij is van mening dat het Gerecht het recht onjuist heeft toegepast door te oordelen dat een beschikking van de Commissie slechts kan worden nietig verklaard wegens schending van het beginsel van de redelijke termijn, indien de onderneming kan aantonen te zijn geschaad. Dit zou in strijd zijn met de vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.

53. Punt 122 van het bestreden arrest luidt als volgt:

De schending van dit beginsel, aangenomen dat zij is aangetoond, rechtvaardigt de nietigverklaring van de beschikking van 1994 evenwel slechts voorzover zij ook schending van de rechten van de verdediging van de betrokken ondernemingen impliceert. Wanneer niet is aangetoond, dat als gevolg van het verstrijken van overdreven veel tijd de betrokken ondernemingen zich minder doeltreffend hebben kunnen verdedigen, heeft de niet-inachtneming van het beginsel van een redelijke termijn immers geen gevolgen voor de geldigheid van de administratieve procedure en kan zij derhalve slechts worden aangemerkt als een schadebrengend feit dat in het kader van een beroep krachtens de artikelen 178 en 215, tweede alinea, van het Verdrag voor de gemeenschapsrechter kan worden aangevoerd."

54. Het Gerecht heeft dus geenszins verklaard dat een beschikking slechts wegens schending van het beginsel van de redelijke termijn nietig kan worden verklaard indien de betrokken ondernemingen schade aantonen.

55. Het heeft de nietigverklaring van de beschikking niet afhankelijk gesteld van schade, maar van schending van de rechten van de verdediging. Het Gerecht heeft bijgevolg met betrekking tot dit punt gekozen voor een soortgelijke oplossing als het Hof in zijn rechtspraak.

56. Voor haar stelling dat de beslissing van het Gerecht in strijd is met de vaste rechtspraak met betrekking tot het EVRM, verwijst rekwirante naar de zaken Eckle en Corigliano. In deze twee zaken was evenwel de vraag aan de orde, of iemand schade diende te stellen om in de zin van artikel 25 EVRM als slachtoffer van een schending van zijn rechten aangemerkt te kunnen worden. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft deze vraag ontkennend beantwoord op grond dat ook sprake kan zijn van een schending zonder dat er schade is. Bijgevolg ging het hierbij om de voorwaarden voor een beroep op schending van het beginsel en niet om de gevolgen van een mogelijke schending.

57. Zoals gezegd, heeft het Gerecht in casu de mogelijkheid van een beroep op schending van het beginsel geenszins afhankelijk gesteld van het bewijs van schade. Het heeft enkel verklaard, dat de toepassing van het genoemde beginsel verschillende consequenties heeft, afhankelijk van de vraag of de schending al dan niet van invloed is geweest op de uitoefening van de rechten van de verdediging.

58. Bijgevolg moet het eerste onderdeel van dit middel worden afgewezen.

Het tweede onderdeel: Niet in aanmerking nemen van de totale duur van de procedure

59. ICI verwijt het Gerecht dat het bij de beoordeling van de duur van de procedure geen rekening heeft gehouden met de tijd - ongeveer 10 jaar - die het Gerecht en het Hof nodig hebben gehad om over de zaak te beslissen.

60. Dit zou onverenigbaar zijn met de onderliggende ratio van het recht op inachtneming van een redelijke termijn, welke drie aspecten zou omvatten:

- de noodzaak om een ongerechtvaardigd lange periode van economische en financiële onzekerheid te voorkomen;

- de waarborging van het recht op voorbereiding van een doeltreffende verdediging;

- de handhaving van het vertrouwen van het publiek in de procedures van de Commissie en in de toezichthoudende taak van het Hof.

61. De beschikking PVC II zou deze drie aspecten van de onderliggende ratio hebben miskend. Het feit dat een deel van de in totaal verstreken tijd is toe te rekenen aan de procedures voor het Gerecht en het Hof, zou niet relevant zijn aangezien de Commissie door de procedurele onregelmatigheden bij de vaststelling van de beschikking PVC I zelf aanleiding tot deze procedures heeft gegeven.

62. De redenering van het Gerecht zou overigens in strijd zijn met artikel 6 EVRM. Gelet op de rechtspraak met betrekking tot deze bepaling had voor de beantwoording van de vraag of de beschikking PVC II in strijd is met het beginsel van de redelijke termijn, de procedure in haar geheel" in aanmerking genomen moeten worden.

63. Ik deel deze zienswijze niet.

64. In tegenstelling tot rekwirante ben ik namelijk van mening dat men voor de bepaling van de duur van de procedure in de zin van het beginsel van de redelijke termijn niet eenvoudigweg de duur van de administratieve procedure en die van de gerechtelijke procedure bij elkaar op kan tellen.

65. Dit zou een reeks ongerijmde gevolgen hebben.

66. Zo zou in een complexe zaak, waarin de Commissie per definitie veel tijd nodig heeft voor de vaststelling van de juridische en feitelijke elementen die als basis van haar beschikking moeten dienen, de gemeenschapsrechter zelf slechts een minimum aan tijd hebben om diezelfde complexe zaak te beoordelen, omdat anders de totale duur van de procedure te lang zou worden!

67. Het valt te betwijfelen, of een dergelijke benadering de bescherming van de rechten van de ondernemingen kan versterken.

68. Deze benadering is eveneens onverenigbaar met de garantie van de rechterlijke onafhankelijkheid, aangezien zij impliceert dat de administratie door het enkele feit dat zij tijd gebruikt, de rechter zou kunnen dwingen tot een versnelde behandeling van de zaak, daar de onderneming anders automatisch zou zegevieren.

69. Bovendien wordt de rechtsbescherming op deze wijze voor de ondernemingen een soort van wedloop die zij in bijna alle gevallen zullen winnen. Immers, met een beroep tot nietigverklaring tegen de beschikking van de Commissie zouden zij een proces in werking zetten, waarin enkel een arrest van het Hof dat alle door hen aangevoerde middelen verwerpt, hun van een overwinning op basis van schending van het beginsel van de redelijke termijn zou kunnen afhouden - uiteraard ervan uitgaande dat dit arrest voldoende snel afkomt.

70. In alle andere gevallen - nietigverklaring van de beschikking, al dan niet gevolg door de vaststelling van een nieuwe beschikking, dan wel vernietiging van het arrest in eerste aanleg met verwijzing naar het Gerecht - behoeven de betrokken ondernemingen slechts, voorzover nodig, beroep te blijven instellen en daarbij, als ik dat zo mag zeggen, de kalender in het oog te houden teneinde op het geijkte moment een einde te maken aan het proces door de troefkaart van de redelijke termijn uit te spelen.

71. Ik wil hieraan toevoegen, dat een dergelijke benadering mijns inziens een miskenning vormt van de verschillende aard van de procedure voor de Commissie en van die voor de gemeenschapsrechter.

72. In de procedure voor de Commissie gaat het immers om een feitencomplex dat aan de ondernemingen ten laste wordt gelegd, en ten aanzien waarvan een discussie wordt gevoerd met betrekking tot, in beginsel, zowel de juistheid van deze feiten als hun juridische betekenis. Deze discussie wordt al dan niet gevolgd door een beschikking - als verantwoordelijke instantie voor de uitvoering van het communautaire mededingingsbeleid beschikt de Commissie over een zekere discretionaire bevoegdheid om te bepalen of en hoe zij zal beslissen.

73. Daarentegen wordt aan het Gerecht van eerste aanleg een specifieke rechtshandeling voorgelegd, namelijk een beschikking van de Commissie, waartegen een reeks nauwkeurig omschreven klachten worden aangevoerd. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor het Hof in het kader van een hogere voorziening. Het beroep moet binnen een bepaalde termijn worden ingesteld en de rechter is verplicht om over het geschil te oordelen.

74. Het feit dat de ondernemingen zowel ten overstaan van de Commissie als voor het Gerecht recht hebben op regeling van hun zaak binnen een redelijke termijn, houdt bijgevolg niet in, dat de twee procedures vanuit dit beginsel gezien als gelijkwaardig kunnen worden beschouwd en bijgevolg samengevoegd kunnen worden.

75. Nadere beschouwing van de door rekwirante aangehaalde rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens leidt niet tot een andere conclusie.

76. De beslissing van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in het arrest Wemhoff, dat het eindpunt van de periode die voor de beoordeling van de redelijke termijn in aanmerking moet worden genomen, een in hoger beroep gegeven eindbeslissing kan zijn, houdt niet noodzakelijkerwijs in dat de duur van de procedure voor de Commissie en die voor de gemeenschapsrechter bij elkaar opgeteld moeten worden.

77. In het arrest Garyfallou AEBE / Griekenland, reeds aangehaald, ging het niet om de samentelling van een administratieve en een gerechtelijke procedure, maar om de samentelling van bij verschillende rechters aanhangig gemaakte procedures. Dit arrest biedt bijgevolg geen steun aan de opvatting van rekwirante.

78. Rekwirante verwijt het Gerecht derhalve ten onrechte, die samentelling te hebben nagelaten.

79. Het tweede onderdeel van dit middel moet derhalve worden afgewezen.

Derde onderdeel: Schending van de redelijke termijn wegens het enkele feit van de duur van de administratieve procedure

80. ICI betoogt dat het beginsel van de redelijke termijn alleen al is geschonden wegens de periode van 52 maanden die is verstreken voorafgaand aan de inleiding van de procedure van verordening nr. 17. Zij beroept zich dienaangaande op arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in zaken waarin in een bodemprocedure een termijn van 4 jaar en in een gerechtelijk vooronderzoek een termijn van 15 maanden was verstreken. Zij wijst ook op het arrest Baustahlgewebe/Commissie, dat een termijn van 32 maanden betrof tussen het einde van de schriftelijke behandeling voor het Gerecht en de beslissing om tot de mondelinge behandeling over te gaan, en een termijn van 22 maanden tussen de sluiting van de mondelinge behandeling en de uitspraak van het arrest.

81. ICI benadrukt dat volgens de Commissie de inbreuk in de PVC-sector een aanvang had genomen in augustus 1980. De Commissie zou hebben erkend dat ICI op het moment waarop zij de PVC-procedure begon, waarschijnlijk niet meer aan de inbreuk deelnam. ICI had hoe dan ook haar activiteiten op de PVC-markt in oktober 1986 beëindigd; op dat tijdstip wist zij nog niet, wat de Commissie haar precies ten laste zou gaan leggen. Zij bleef hiervan onkundig tot april 1988, toen de Commissie - vier en een half jaar na het begin van het onderzoek - de jegens haar bestaande punten van bezwaar meedeelde. ICI had toen evenwel geen directe belangen meer in de PVC-sector en beschikte ook niet meer over het ter zake bevoegde personeel, dat inmiddels naar elders was vertrokken, en over de relevante dossiers die volgens de hiervoor gebruikelijke procedure waren vernietigd.

82. In weerwil van deze omstandigheden zou de Commissie tussen juni 1984 en januari 1987 niets hebben ondernomen. Deze vertraging had ICI's mogelijkheid om een doeltreffende verdediging voor te bereiden, onvermijdelijk ernstig aangetast, ook al vormt een dergelijke aantasting geen voorwaarde voor de vaststelling van een schending van het beginsel van de redelijke termijn.

83. ICI komt tot de slotsom dat de periode van vier en een half jaar die vóór het formele begin van de vervolging is verstreken, moet worden beschouwd als een volstrekt onredelijke termijn en dat, in tegenstelling tot de opvatting van het Gerecht, de beschikking PVC II alleen al daarom nietig moet worden verklaard.

84. Ik ben evenwel van mening dat de beoordeling van de vraag of de procedure, gelet op de ingewikkeldheid van de problematiek, buitensporig lang was, behoort tot de bevoegdheid van het Gerecht. Dit is een feitelijke vraag die, zoals rekwirante zelf erkent, moet worden beslist in het licht van de omstandigheden van het concrete geval. Dit betekent overigens dat rekwirante zich tevergeefs beroept op de verschillende termijnen die aan de orde zijn geweest in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, aangezien zij niet aantoont in hoeverre de context waarin deze een rol speelden, vergelijkbaar is met de onderhavige.

85. De beoordeling van het Gerecht dienaangaande kan in hogere voorziening dus niet in twijfel worden getrokken.

86. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de bewering van ICI dat zij vanwege de door de Commissie veroorzaakte vertraging benadeeld zou zijn. Zij betoogt, zoals gezegd, dat aangezien zij ten tijde van de inleiding van de procedure van verordening nr. 17 geen directe belangen meer had in de PVC-sector, zij niet meer beschikte over het ter zake bevoegde personeel, dat inmiddels naar elders was vertrokken, en over de relevante dossiers die volgens de hiervoor gebruikelijke procedure waren vernietigd.

87. De mogelijkheid van een nadeel doet niet af aan het feitelijke karakter van het aangevoerde middel.

88. Voor het overige ben ik met de Commissie van mening dat dit betoog nauwelijks geconcretiseerd is. ICI geeft met name niet aan, of zij maatregelen tot zekerstelling van bewijs heeft getroffen teneinde haar belangen te waarborgen, en zo neen, waarom zij dit heeft nagelaten, terwijl zij sinds de in oktober 1983 bij haar uitgevoerde verificaties wist dat vervolging tot de mogelijkheden behoorde.

89. Aangezien het argument van rekwirante met betrekking tot de duur van de administratieve procedure mijns inziens een feitelijk middel en bijgevolg niet-ontvankelijk is, wil ik er slechts subsidiair op wijzen dat dit argument bovendien ongegrond is.

90. Evenals het Gerecht ben ik van mening, dat bij de bepaling van de in aanmerking te nemen termijn een onderscheid moet worden gemaakt tussen de eigenlijke fase van instructie en de contradictoire fase van de procedure.

91. In de eerste fase wordt de ondernemingen nog niets ten laste gelegd. De Commissie kan hun weliswaar vragen om inlichtingen te verstrekken, maar zij behoeven zich niet te verdedigen tegen wat voor beschuldiging dan ook. Er is derhalve geen sprake van enige onzekerheid of een tegen hen gerichte beschuldiging terecht wordt geacht, en dus evenmin van een materiële of immateriële benadeling.

92. Voorts zijn de enige maatregelen die de Commissie vóór de mededeling van de punten van bezwaar neemt, onderzoeksmaatregelen. Van deze onderzoeksmaatregelen zoals ze in verordening nr. 17 zijn geregeld, kan niet worden gezegd dat zij het verwijt van een strafbare inbreuk impliceren.

93. Immers, uit de aard van deze maatregelen en hun plaats in de chronologische volgorde van de totstandkoming van een beschikking blijkt dat op het moment waarop zij worden genomen de Commissie nog steeds doende is feiten bijeen te brengen die mogelijk kunnen leiden tot een mededeling van punten van bezwaar, die overigens niet noodzakelijkerwijs gericht hoeft te zijn tot de ondernemingen waarop de onderzoeksmaatregelen betrekking hadden. Bijgevolg is de Commissie per definitie nog niet in staat om wie dan ook te beschuldigen.

94. Anders gezegd, het enkele feit dat een onderneming adressaat is van onderzoeksmaatregelen van de Commissie, maakt van die onderneming nog geen beschuldigde.

95. Een vergelijking met de zaken in de door rekwirante aangehaalde rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens met betrekking tot de aanvang van de relevante periode is overigens verhelderend, ervan uitgaande dat in dit verband aansluiting mag worden gezocht bij zaken waarin de vrijheid van de betrokkenen in het geding was, en niet de toepassing van economisch recht op rechtspersonen.

96. Het uitgangspunt in deze zaken was telkens het bestaan van een nauwkeurig bepaalde beschuldiging, in het algemeen een tenlastelegging, in sommige gevallen in combinatie met voorlopige hechtenis. Deze gevallen kunnen duidelijk niet gelijk worden gesteld met het geval waarin jegens iemand onderzoeksmaatregelen worden getroffen terwijl er nog geen mededeling van punten van bezwaar is.

97. In dit verband wijs ik erop dat verordening nr. 17 de ondernemingen in deze fase van de procedure verplicht tot samenwerking met de Commissie. Bijgevolg gaat ook de communautaire wetgever ervan uit, dat de onderneming in deze fase nog niet de positie van beschuldigde heeft.

98. Bovendien zou, wanneer het beginsel van de redelijke termijn in deze fase van de procedure reeds van toepassing was, dit ondernemingen aansporen om bij het verlenen van medewerking zo traag mogelijk te werk te gaan, in de wetenschap dat elke vertragingsmanoeuvre van hun kant meer kansen biedt op nietigverklaring van een mogelijke beschikking wegens schending door de Commissie van de redelijke termijn.

99. De Commissie op haar beurt zou zich genoodzaakt kunnen zien om het onderzoek uit te voeren binnen termijnen die onvoldoende zijn om tot een goed gefundeerde eindbeslissing te komen.

100. Is daarentegen eenmaal een mededeling van punten van bezwaar tegen een onderneming uitgebracht, is er ontegenzeggelijk sprake van een nauwkeurig bepaald verwijt. Voorts houdt een mededeling van punten van bezwaar het voornemen van de kant van de Commissie in om tegen de betrokken onderneming een beschikking vast te stellen, hetgeen bijgevolg een aantasting van de positie van deze onderneming betekent vanuit het oogpunt van het beginsel van de redelijke termijn.

101. Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht terecht twee fasen in de administratieve procedure heeft onderscheiden en dat men bijgevolg niet eenvoudigweg de totale duur van deze procedure kan aanvoeren.

102. Nog steeds subsidiair voeg ik hieraan toe, dat het voorgaande mijns inziens de conclusie rechtvaardigt dat het beginsel van de redelijke termijn niet van toepassing is in de eerste fase van de administratieve procedure, vóór de mededeling van de punten van bezwaar.

103. Dit betekent geenszins dat particulieren geen enkele bescherming zouden hebben tegen buitensporig langdurend onderzoek van de Commissie. Zoals de Commissie terecht heeft uiteengezet, is de behandelingsduur van de bij haar aanhangig gemaakte mededingingszaken reeds het voorwerp van een uitputtende regeling die voldoet aan het beginsel van rechtszekerheid en het fair trial-beginsel; het betreft verordening (EEG) nr. 2988/74 van de Raad van 26 november 1974 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het vervoers- en het mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap.

104. Ik ben het eens met de Commissie, dat deze verordening de Commissie en elke betrokken onderneming in staat stelt om vooraf nauwkeurig de termijnen te kennen waarbinnen de Commissie moet optreden, wanneer zij een geldboete wil opleggen. Elke onderneming die weet dat zij aan een inbreuk op de mededingingsvoorschriften heeft deelgenomen, weet dat haar tot aan het verstrijken van deze termijn nog een geldboete kan worden opgelegd. Een onderneming die omzichtig en verstandig is, zal derhalve de geëigende maatregelen treffen om zich, wanneer nodig, te kunnen verdedigen. Zulke maatregelen zijn onder andere de bewaring van documenten en het verzamelen van getuigenverklaringen van de betrokken werknemers.

105. Evenzo kan de Commissie haar procedure voortzetten in de wetenschap dat de betrokken ondernemingen niet de verkeerde indruk hebben, of in ieder geval niet zouden moeten hebben, door het tijdsverloop aan een mogelijke geldboete te kunnen ontsnappen.

106. Bovendien zou, zoals de Commissie terecht opmerkt, introductie van een beginsel van te lange duur", dat aan de hand van de bijzonderheden van ieder concreet geval moet worden beoordeeld en dat bovenop de bepalingen van de genoemde verordening zou komen, afbreuk doen aan de rechtszekerheid.

107. Uit het voorgaande volgt dat het middel inzake schending van het beginsel van de redelijke termijn in al zijn onderdelen ongegrond dan wel niet-ontvankelijk is en bijgevolg moet worden afgewezen.

D - Ontbreken van een regelmatige administratieve procedure

108. ICI is van mening dat het Gerecht het recht verkeerd heeft toegepast door te oordelen dat de beschikking PVC II is voorafgegaan door een regelmatige administratieve procedure. Haar middel bestaat uit twee onderdelen.

Het eerste onderdeel: Ongeldigheid van de voorbereidende handelingen van de beschikking PVC I

109. ICI keert zich tegen het oordeel in punt 189 van het bestreden arrest, dat het arrest Commissie/BASF e.a. geen gevolgen heeft gehad voor de geldigheid van de voorbereidende handelingen van de beschikking PVC I die waren getroffen vóór de fase waarin de fout was vastgesteld, die tot de nietigverklaring had geleid.

110. In werkelijkheid zouden de procedurehandelingen van de Commissie die voorafgaan aan de vaststelling van een beschikking, geen zelfstandige betekenis hebben ten opzichte van deze beschikking. Zoals het Gerecht in punt 10 van het bestreden arrest heeft benadrukt, is de beschikking PVC II een nieuwe beschikking geweest. Als zodanig vereiste zij de naleving van de hieraan verbonden procedurele waarborgen. De nietigverklaring van de beschikking PVC I had de gevolgen van de aan de beschikking PVC I voorafgegane administratieve procedure teniet gedaan. Om die reden konden deze handelingen niet worden aangemerkt als de fasen die vóór de vaststelling van de beschikking PVC II noodzakelijkerwijs moesten worden doorlopen.

111. Ik vermag echter niet in te zien, waarom het feit dat de geldigheid van de voorbereidende handelingen enkel in een beroep tegen de eindbeschikking kan worden bestreden, meebrengt dat de nietigheid van de eindbeschikking mede deze handelingen omvat.

112. Wanneer voorbereidende handelingen niet zelfstandig met een beroep tot nietigverklaring kunnen worden bestreden, dan is dit enkel omdat zij geen definitieve gevolgen hebben en dus niet als bezwarend kunnen worden aangemerkt.

113. Zoals het Gerecht terecht heeft geoordeeld, hangen de gevolgen van de nietigverklaring van een beschikking voor de geldigheid van de voorafgegane handelingen af van de gronden van de nietigverklaring, hetgeen rekwirante overigens niet betwist.

114. Deze zienswijze, die overigens slechts de toepassing is van de algemene regel van de gezag van gewijsde op het onderhavige geval, wordt bevestigd door de door het Gerecht aangehaalde rechtspraak.

115. Hieruit volgt dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld, dat de gevolgen van de nietigverklaring van de beschikking PVC I voor de voorbereidende handelingen moesten worden bepaald aan de hand van het dictum en de rechtsoverwegingen van het arrest van het Hof met betrekking tot deze beschikking.

116. Deze nietigverklaring berustte uitsluitend op de schending door de Commissie van de procedurevoorschriften die de definitieve vaststelling van de beschikking betroffen. De nietigheid kon zich bijgevolg niet uitstrekken tot de procedurefasen vóór die waarin de procedurefout was vastgesteld; voor die fasen waren de genoemde voorschriften ook niet gegeven.

117. De situatie is dus eender als in het arrest Spanje/Commissie, waarin het Hof heeft geoordeeld dat de procedure ter vervanging van de nietig verklaarde beschikking kon worden hervat op het punt waarop de onwettigheid zich had voorgedaan.

118. Bijgevolg heeft het Gerecht het recht niet verkeerd toegepast door te oordelen dat de nietigheid van de beschikking PVC I zich niet uitstrekte tot de aan de nietig verklaarde beschikking voorafgegane handelingen.

119. Het eerste onderdeel van dit middel moet derhalve worden afgewezen.

Het tweede onderdeel: Niet-inachtneming van bepaalde fasen van de voorafgaande administratieve procedure

120. ICI betoogt dat de vaststelling van de beschikking PVC II in elk geval het opnieuw horen van de betrokken ondernemingen, een nieuw rapport van de raadadviseur-auditeur, alsmede een nieuwe raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities (hierna: Adviescomité") vereiste. Bovendien zouden de aan het college van Commissieleden overgelegde dossiers onvolledig zijn geweest.

Horen van de ondernemingen

121. ICI bestrijdt het oordeel in punt 251 van het bestreden arrest, dat de betrokken ondernemingen slechts opnieuw hadden moeten worden gehoord vóór de vaststelling van de beschikking PVC II indien deze beschikking ten opzichte van de beschikking PVC I nieuwe punten van bezwaar zou hebben bevat, hetgeen in casu niet het geval was. Volgens ICI hadden de ondernemingen niet alleen in het geval van nieuwe punten van bezwaar gehoord moeten worden. Zij behoorden opmerkingen te kunnen indienen met betrekking tot alle tegen hen aangevoerde punten van bezwaar.

122. Hun recht om schriftelijk en mondeling gehoord te worden, zou bovendien niet alleen feitelijke kwesties, maar ook rechtsvragen omvatten. In punt 264 van het bestreden arrest heeft het Gerecht zelf erkend dat elke onderneming in staat moet zijn om op nuttige wijze haar standpunt kenbaar te maken over het bestaan en de relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden.

123. ICI verwijst ook naar de arresten Italië/Commissie en British Aerospace en Rover/Commissie. In laatstgenoemd arrest zou het Hof het belang hebben benadrukt van de naleving van de procedures die voorafgaand aan de vaststelling van een nieuwe beschikking van toepassing zijn.

124. Het recht van ICI om te worden gehoord, behoorde zich mede uit te strekken tot de relevantie en de gevolgen van de tegen haar aangevoerde verwijten, rekening houdend met de sinds 1988 opgetreden wijzigingen in de feitelijke en juridische omstandigheden. Rekwirante zou in het bijzonder opmerkingen hebben kunnen indienen over het beginsel van het gezag van gewijsde, het ne bis in idem-beginsel, het beginsel van de redelijke termijn, de door de raadadviseur-auditeur te onderzoeken vragen, de verplichting om het Adviescomité te raadplegen, de gevolgen van artikel 20 van verordening nr. 17, de geldboeten, de wijzigingen in de feitelijke situatie, alsook over verschillende door het Gerecht gewezen arresten.

125. Het belang van het recht om opnieuw gehoord te worden, zou duidelijk worden door de analogie met het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht zelf, waarvan artikel 119, lid 1, de partijen het absolute recht verleent om nieuwe opmerkingen in te dienen wanneer het Hof na nietigverklaring van een arrest van het Gerecht de zaak voor afdoening naar het Gerecht verwijst, hoewel de schriftelijke behandeling normaal gesproken als gesloten geldt.

126. Een nieuwe hoorzitting was ook gerechtvaardigd omdat de leden van de Commissie nauwkeurig de argumenten moesten onderzoeken, of een nieuwe beschikking opportuun was.

127. Ten slotte was een nieuwe hoorzitting vereist op grond van artikel 4 van protocol nr. 7 EVRM, krachtens hetwelk na een eerste definitieve beschikking een nieuwe beschikking slechts kan worden vastgesteld, wanneer de zaak overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van de betrokken staat" wordt heropend.

128. Zoals ik reeds heb uiteengezet, hebben de voorbereidende handelingen, hieronder begrepen zowel het horen van de ondernemingen als de inschakeling van de raadadviseur-auditeur en het Adviescomité, die vóór de vaststelling van de beschikking PVC I zijn afgerond, hun geldigheid behouden.

129. Hieruit volgt dat de ondernemingen overeenkomstig de toepasselijke verordeningen zijn gehoord, aangezien zij zich over de tegen hen aangevoerde punten van bezwaar hebben kunnen uitspreken.

130. Dienaangaande bepaalt artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17 dat de Commissie, alvorens haar beschikking vast te stellen, de ondernemingen [...] in de gelegenheid [stelt] hun standpunt kenbaar te maken ter zake van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen".

131. Volgens artikel 4 van verordening nr. 99/63 neemt de Commissie in haar beslissingen slechts die punten van bezwaar in aanmerking, waarover de ondernemingen in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt kenbaar te maken.

132. Er is niet gesteld dat de beschikking PVC I punten van bezwaar bevatte waarover de ondernemingen niet zouden zijn gehoord, of dat de beschikking PVC II ten opzichte van de beschikking PVC I aanvullende punten van bezwaar bevatte. Dientengevolge vereisten de verordeningen niet dat de ondernemingen opnieuw werden gehoord.

133. Deze slotsom wordt bevestigd door de rechtspraak van het Hof, volgens welke, zoals rekwirante zelf benadrukt, het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging vereist dat degene tegen wie de Commissie een administratieve procedure heeft ingeleid, tijdens die procedure naar behoren in staat wordt gesteld om zijn standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarop de Commissie de gestelde inbreuk op het gemeenschapsrecht baseert.

134. Eerbiediging van de rechten van de verdediging betekent derhalve, dat de ondernemingen de gelegenheid moeten hebben gehad om hun argumenten met betrekking tot de hen verweten gedragingen naar voren te brengen. Het betekent evenwel niet dat de ondernemingen over alle andere aspecten van het optreden van de Commissie moeten zijn gehoord.

135. Met haar betoog dat het recht om te worden gehoord niet alleen feitelijke maar ook rechtsvragen omvat, tracht rekwirante derhalve tevergeefs de hoorplicht uit te breiden tot een reeks van vragen, vermeld in bovenstaand punt 124, die geen deel uitmaken van de punten van bezwaar van de Commissie, noch van de motivering van de mededeling van de punten van bezwaar, en die derhalve niet vallen onder het recht van ICI om te worden gehoord.

136. De door rekwirante uitvoerig beschreven ontwikkelingen die zich sinds de voorbereidende procedure in juridisch en feitelijk opzicht hebben voorgedaan, laten het voorgaande onverlet. Dergelijke ontwikkelingen kunnen zich immers op elk moment van de procedure voordoen en men kan niet van de Commissie eisen dat zij telkens een nieuwe hoorzitting houdt, te meer niet daar dergelijke ontwikkelingen geen verplichting voor de Commissie met zich brengen om de beschikking die zij aan het voorbereiden is en die - zo wil ik benadrukken - een nauwkeurig afgebakend tijdvak in het verleden betreft, te wijzigen.

137. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor de door rekwirante aangevoerde ontwikkelingen in de rechtspraak. Deze hebben geen invloed gehad op de aan rekwirante ten laste gelegde feiten, noch op het punt van het bewijs, noch op dat van de kwalificatie, en kunnen bijgevolg geen gevolgen hebben gehad voor de verplichting om de ondernemingen te horen over de door de Commissie in aanmerking genomen punten van bezwaar.

138. De mogelijkheid dat deze ontwikkelingen van invloed zijn op de juridische juistheid van bepaalde punten van bezwaar is, zoals de Commissie benadrukt, een volstrekt andere vraag dan die of ICI zich hierover heeft kunnen uitspreken. Indien namelijk als gevolg van deze ontwikkeling, waarmee de Commissie, zoals gezegd, niet ex ante rekening hoeft te houden, het door de Commissie in de punten van bezwaar en de beschikking ingenomen standpunt zou blijken te berusten op een verkeerde toepassing van het recht, dan wordt de beschikking nietig verklaard wegens schending van het Verdrag en niet wegens schending van het recht van ICI om te worden gehoord over de door de Commissie tegen haar in aanmerking genomen punten van bezwaar.

139. Met betrekking tot in het bijzonder de ontwikkelingen in de rechtspraak op procedureel vlak wil ik opmerken dat procedurekwesties uit de aard der zaak normaal gesproken geen deel uitmaken van de mededeling van de punten van bezwaar.

140. De feitelijke veranderingen tussen 1988 en 1994, en met name de gewijzigde marktvoorwaarden, zijn evenmin relevant, aangezien de beschikking de periode 1980 tot en met 1984 bestrijkt en bijgevolg uitsluitend betrekking heeft op de in deze periode voorgevallen gebeurtenissen, ten aanzien waarvan ICI bij de vaststelling van de beschikking PVC I, die dezelfde feiten betrof, voldoende gelegenheid heeft gehad om zich uit te spreken.

141. Bijgevolg deel ik de opvatting van de Commissie, dat geen toepassing behoeft te worden gegeven aan een beginsel - gesteld dat het zou bestaan - volgens hetwelk beschikkingen uitsluitend binnen een kort tijdsbestek na het tijdstip waarop de ondernemingen hun opmerkingen hebben kunnen indienen, kunnen worden vastgesteld. Ik herinner eraan dat, hoe dan ook, de verjaringsregels van toepassing zijn.

142. Bovendien beroept rekwirante zich ten onrechte op de arresten Italië/Commissie en British Aerospace en Rover/Commissie, beide reeds aangehaald. Deze twee arresten hadden namelijk geen betrekking op het geval waarin, zoals in casu, een nieuwe beschikking ter zake van dezelfde inbreuk in de plaats komt van een eerdere, nietig verklaarde beschikking. In die zaken ging het om een nieuwe beschikking ter zake van een nieuwe inbreuk, die was gebaseerd op een eerdere beschikking die een soortgelijke inbreuk betrof. De noodzaak van een nieuwe hoorzitting vloeide bijgevolg voort uit het feit dat er twee verschillende inbreuken waren, hetgeen in casu niet het geval is.

143. De analogie met artikel 19, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht is evenmin overtuigend. In casu gaat het niet om verwijzing door een hogere rechter van een zaak voor hernieuwde beslissing, maar om nietigverklaring van een bestuurshandeling wegens schending van vormvoorschriften. Deze nietigheidsgrond bakent de werking van de nietigverklaring af, zoals wij hebben gezien, en laat in casu de vaststelling van een nieuwe handeling toe, zonder dat de eerder rechtsgeldig genomen maatregelen hoeven te worden herhaald.

144. Het betoog van ICI, dat wegens de uitzonderlijkheid van de vaststelling van een tweede beschikking het bijzonder belangrijk was geweest om de ondernemingen te horen, moet eveneens worden afgewezen. Uit hetgeen ik hierboven heb uiteengezet met betrekking tot het onderwerp waarover de ondernemingen worden gehoord, te weten de tegen hen in aanmerking genomen punten van bezwaar, vloeit namelijk voort dat daaronder niet mede de vraag naar de opportuniteit van een beschikking kan zijn begrepen.

145. De verwijzing naar artikel 4 van protocol nr. 7 EVRM ten slotte, krachtens hetwelk een zaak enkel overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van de betrokken staat" kan worden heropend, snijdt evenmin hout, ook al zou deze bepaling van toepassing zijn. In casu gaat het immers juist om de vraag wat in overeenstemming is met het toepasselijke recht.

146. Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de Commissie de beschikking PVC II kon vaststellen zonder de ondernemingen opnieuw te horen.

Rol van de raadadviseur-auditeur

147. ICI verwijt het Gerecht dat het haar argumenten met betrekking tot de inschakeling van de raadadviseur-auditeur heeft afgewezen zonder in te gaan op haar betoog met betrekking tot diens rol. Rekwirante wijst op de taken van de raadadviseur-auditeur, gedefinieerd in de beschikking van de Commissie van 24 november 1990 betreffende de afwikkeling van hoorzittingen in het kader van de procedures voor de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag en de artikelen 65 en 66 van het EGKS-Verdrag (XXe Verslag over het mededingingsbeleid, blz. 350), en benadrukt de fundamentele betekenis van zijn rol. Wanneer vóór de vaststelling van een beschikking geen hoorzitting wordt gehouden, is het de raadadviseur-auditeur niet mogelijk om zijn taken en bevoegdheden uit te oefenen. Dit betekent dat noch hij, noch, via hem, het Adviescomité, de directeur-generaal mededinging, het voor de mededinging verantwoordelijke lid van de Commissie alsmede het college van leden van de Commissie in kennis worden gesteld van de door een onderneming opgeworpen wezenlijke vragen, hetgeen een miskenning van een fundamenteel aspect van de rechten van de verdediging zou zijn.

148. De rol van de raadadviseur-auditeur is intrinsiek verbonden met de hoorzitting, zodat in gevallen zoals het onderhavige, waarin geen nieuwe hoorzitting vereist is, noodzakelijkerwijs evenmin sprake kan zijn van een verplichting om de raadadviseur-auditeur opnieuw in te schakelen. Deze is in het kader van de totstandkoming van de beschikking PVC I in de gelegenheid geweest om de hem opgedragen taken uit te oefenen, waardoor de rechten van de verdediging gewaarborgd zijn.

Raadpleging van het Adviescomité

149. ICI verwijt het Gerecht dat het in de punten 256 en 257 van zijn arrest heeft geoordeeld dat het Adviescomité niet opnieuw hoefde te worden geraadpleegd.

150. Volgens rekwirante volgt namelijk ondubbelzinnig uit artikel 10, lid 3, van verordening nr. 17 dat voorafgaand aan elke beschikking een afzonderlijke raadpleging dient plaats te vinden, ongeacht of de ondernemingen zijn gehoord en de mate van overeenstemming van de betrokken beschikkingen. Dit zou a fortiori gelden wanneer de beschikking, ten aanzien waarvan een eerdere raadpleging heeft plaatsgevonden, nietig is verklaard en reeds lang geleden is vastgesteld.

151. Aangezien de feitelijke en juridische omstandigheden ten tijde van de vaststelling van de beschikking PVC II ingrijpend zouden zijn gewijzigd, en ook al zou de beschikking PVC II, zoals het Gerecht heeft geoordeeld, enkel redactionele wijzigingen bevatten, had het Adviescomité opnieuw moeten worden geraadpleegd, zodat het zich had kunnen uitspreken over de opportuniteit van de vaststelling van een nieuwe beschikking, het opleggen van geldboeten en de hoogte hiervan.

152. Zoals ik reeds heb uiteengezet, zijn de voorbereidende handelingen van de beschikking niet geraakt door de nietigverklaring van de beschikking. Bijgevolg is het Adviescomité inderdaad vóór de vaststelling van de beschikking PVC II geraadpleegd.

153. De enige vraag die rijst, is derhalve of de Commissie verplicht was om het Adviescomité een tweede keer te raadplegen.

154. Artikel 10 van verordening nr. 17 bepaalt uitdrukkelijk dat het Adviescomité zich uitspreekt over een voorontwerp van een beschikking. Hieruit volgt dat het niet noodzakelijkerwijs over de definitieve versie van de beschikking moet worden geraadpleegd. Dit wordt overigens bevestigd door de overwegingen van de considerans van verordening nr. 99/63, volgens welke de Commissie na de raadpleging van het Adviescomité het onderzoek mag voortzetten.

155. Dat neemt niet weg dat deze raadpleging haar doel voorbij zou schieten, wanneer de definitieve beschikking fundamenteel zou verschillen van de aan het Adviescomité voorgelegde tekst.

156. Bijgevolg heeft het Gerecht terecht relevant geacht dat - zoals rekwirante niet heeft betwist - de beschikking PVC II geen substantiële wijzigingen bevatte ten opzichte van de beschikking PVC I. Bij gebreke van dergelijke wijzigingen vereist de verordening mijns inziens geen nieuwe raadpleging van het Adviescomité over een tekst die in essentie identiek is aan de tekst waarover het zich reeds rechtsgeldig heeft uitgesproken.

157. De door rekwirante aangevoerde wijzigingen van de context, alsmede de mogelijke invloed hiervan op de beoordeling van het Adviescomité, kunnen mijns inziens niet tot een andere uitkomst leiden. Zij zijn niet relevant, gelet op het feit dat het tijdvak waarop de beschikking betrekking heeft, hetzelfde is gebleven.

158. Ook de waarschijnlijk gewijzigde samenstelling van het Adviescomité kan duidelijk geen grond vormen voor een verplichting om het Adviescomité opnieuw te raadplegen.

159. Ten slotte is de parallel die rekwirante tracht te trekken met de rol van het Adviescomité in het geval van vernieuwing, wijziging of intrekking van een vrijstellingsbeschikking, niet ter zake dienend. In tegenstelling tot het onderhavige geval gelden dergelijke beschikkingen namelijk voor een ander tijdvak dan waarop de beschikking die zij vervangen, betrekking heeft.

Samenstelling van het dossier dat aan het college van leden van de Commissie is voorgelegd

160. ICI meent ten slotte dat wegens de fouten in de administratieve procedure voorafgaande aan de beschikking PVC I het college van leden van de Commissie niet alle relevante stukken heeft kunnen onderzoeken, waaronder met name een nieuw rapport van de raadadviseur-auditeur en een nieuw verslag van de raadpleging van het Adviescomité.

161. Het Gerecht zou de afwijzing van haar desbetreffende stelling ten onrechte hebben gebaseerd op het uitgangspunt dat de Commissie niet het recht had geschonden door de belanghebbende ondernemingen niet opnieuw te horen. Het college van leden van de Commissie, dat verschilde van het college dat beschikking PVC I had vastgesteld, zou alleen hebben beschikt over de memories van partijen, die zes jaar eerder waren ingediend, het rapport van de raadadviseur-auditeur, dat in dezelfde tijd was opgesteld, en het advies van het Adviescomité, dat eveneens van 1988 dateerde.

162. Aangezien er geen verplichting was om een nieuwe hoorzitting te houden of om het Adviescomité bijeen te roepen, kan er noodzakelijkerwijs ook geen verplichting hebben bestaan om aan het college van leden van de Commissie nieuwe desbetreffende documenten voor te leggen.

163. Uit het voorgaande volgt dat ook het tweede onderdeel van dit middel en, bijgevolg, het middel in zijn geheel moet worden afgewezen.

E - Ontbrekende motivering van de handelwijze van de Commissie bij de vaststelling van de beschikking PVC II

164. ICI wijst erop, voor het Gerecht de Commissie te hebben verweten dat zij in strijd met artikel 190 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 253 EG) haar procedurele keuze niet heeft gemotiveerd om de punten van bezwaar niet opnieuw mede te delen en partijen niet opnieuw te horen, gebruik te maken van stukken die in het kader van een andere procedure aan het licht waren gekomen of van bewijzen die waren verkregen in strijd met het recht om zichzelf niet te belasten, alsmede de toegang tot het dossier te weigeren. Volgens punt 389 van het bestreden arrest zouden deze argumenten in wezen slechts zijn gericht tegen de juistheid van het oordeel van de Commissie over deze verschillende punten en derhalve behoren tot het onderzoek van de gegrondheid van de beschikking.

165. ICI stelt dat de Commissie in het onderhavige geval niet verplicht was een nieuwe beschikking te geven. Haar beslissing om zulks te doen zonder nieuwe mededeling van de punten van bezwaar, zonder de ondernemingen opnieuw te horen en het Adviescomité te raadplegen, was niet alleen ongebruikelijk, maar zelfs nog nooit eerder vertoond. De ondernemingen hadden dan ook recht op uitleg over de door de Commissie gekozen handelwijze. De weigering van de Commissie om een dergelijke uitleg te geven, zou een duidelijke schending van artikel 190 van het Verdrag zijn. Dienaangaande beroept rekwirante zich in het bijzonder op de arresten Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique e.a./Commissie en Delacre e.a./Commissie.

166. Het standpunt van rekwirante is niet overtuigend.

167. Volgens vaste rechtspraak dient de verplichting tot motivering van een handeling ertoe om de belanghebbende in staat te stellen de aan de handeling ten grondslag liggende redenen te begrijpen, zodat hij in voorkomend geval de handeling kan aanvechten en de rechter de wettigheid ervan kan toetsen.

168. Bijgevolg moeten de aard van de aan de adressaat verweten inbreuk, de gronden waarom de Commissie meent dat sprake is van deze inbreuk, en de verplichtingen die zij de adressaat denkt op te leggen, in de bestreden beschikking voldoende nauwkeurig worden beschreven.

169. Uit het betoog van rekwirante volgt echter geenszins dat de Commissie deze verplichting in het onderhavige geval niet zou hebben nageleefd. ICI stelt namelijk niet dat de tekst van de beschikking haar niet in staat heeft gesteld om zonder moeite de aard van de door de Commissie gemaakte verwijten en de gronden ervan te begrijpen.

170. Bijgevolg toont rekwirante niet aan, dat de Commissie de op haar rustende motiveringsplicht heeft geschonden.

171. Bovendien betekent het feit dat de Commissie in haar beschikking niet alle klachten van rekwirante heeft afgewezen, nog geen schending van de motiveringsplicht, aangezien de beschikking aan de bovenvermelde voorwaarden beantwoordt.

172. De motiveringsplicht kan namelijk, op straffe van verlamming van iedere beslissingsbevoegdheid, niet de verplichting inhouden om op voorhand alle klachten af te wijzen die tijdens de gerechtelijke procedure kunnen worden aangevoerd.

173. In dit verband wijst de Commissie terecht op de vaste rechtspraak, volgens welke zij in haar beschikkingen niet op alle punten van feitelijke en juridische aard hoeft in te gaan die een onderneming tijdens de administratieve procedure heeft opgeworpen. Haars inziens geldt dit a fortiori voor de argumenten die in een beroep tot nietigverklaring van een dergelijke beschikking worden aangevoerd.

174. Bovendien, wanneer klachten zoals die rekwirante heeft aangevoerd, gefundeerd zouden blijken, zou de gegrondheid van de beschikking als zodanig in het geding zijn. Zij brengen echter niet mee dat de motivering van de beschikking van dien aard was, dat rekwirante de tegen haar genomen maatregel en de al dan niet terecht ter rechtvaardiging hiervan aangevoerde redenen niet had kunnen begrijpen.

175. Het Gerecht heeft in het bestreden arrest hetzelfde gezegd, waar het in punt 389 overwoog dat het feit dat de Commissie geen enkele uitleg heeft gegeven over de hierboven vermelde klachten, geen motiveringsgebrek opleverde aangezien deze argumenten in wezen slechts gericht waren tegen de juistheid van het oordeel van de Commissie aangaande deze punten. Als behorend tot het onderzoek van de gegrondheid van de beschikking waren zij derhalve niet relevant voor de beoordeling van de vraag of de bestreden handeling al dan niet voldoende gemotiveerd was.

176. De klacht inzake gebrekkige motivering van het arrest op dit punt is derhalve ongegrond.

177. Bijgevolg moet dit middel worden afgewezen.

F - Schending van artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17

178. Voor het Gerecht had ICI schending gesteld van artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17, volgens hetwelk de krachtens de artikelen 11, 12, 13 en 14 van de verordening ingewonnen inlichtingen slechts mogen worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn gevraagd", aangezien de Commissie in de onderhavige zaak bepaalde inlichtingen als bewijs zou hebben gebruikt, die zij in het kader van verificaties in een andere sector - polypropyleen - had verkregen.

179. Het Gerecht zou ten onrechte hebben geoordeeld, dat de Commissie niet eenvoudig de documenten die zij in een andere zaak had verkregen, in het dossier van de onderhavige zaak had opgenomen, maar de betrokken ondernemingen om een nieuwe kopie van de litigieuze documenten had gevraagd in het kader van verificatieopdrachten of beschikkingen met betrekking tot PVC, en de aangevoerde bepaling dus niet had geschonden.

180. Rekwirante is van mening dat de Commissie, ook al was zij gerechtigd om de betrokken documenten ten behoeve van een nieuw onderzoek te gebruiken, deze daarin niet mocht gebruiken als bewijsmateriaal, ook niet via de omweg van nieuwe kopieën die in het kader van dit tweede onderzoek waren opgevraagd. Dit zou uit de rechtspraak voortvloeien.

181. In het onderhavige geval zou de schending van artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17 bijzonder zwaar zijn, omdat de betrokken documenten door de Commissie in de beschikking PVC I als doorslaggevend bewijs waren gepresenteerd.

182. Om te beginnen heeft het Gerecht vastgesteld, dat de Commissie alle litigieuze documenten waarover zij reeds bij het onderzoek in de polypropyleensector de beschikking had, opnieuw had opgevraagd en ontvangen in het kader van het PVC-onderzoek.

183. Het Gerecht heeft bijgevolg dit probleem terecht teruggebracht tot de vraag of de Commissie, wanneer zij in een zaak documenten heeft verkregen en deze heeft gebruikt als aanwijzing om een andere procedure in te leiden, gerechtigd is om op basis van opdrachten of beschikkingen betreffende die tweede procedure nieuwe kopieën van die documenten te verlangen en deze dan als bewijsmiddel in die tweede zaak te gebruiken.

184. Uit de rechtspraak van het Hof volgt namelijk ondubbelzinnig, dat de Commissie het recht heeft om documenten die zij heeft verkregen in het kader van een eerste procedure, als aanwijzing te gebruiken om een tweede procedure in te leiden. Dit wordt overigens door partijen niet betwist.

185. De vraag is derhalve, wat de Commissie met deze reeds in haar bezit zijnde documenten mag doen wanneer het nieuwe onderzoek eenmaal is ingeleid.

186. Dienaangaande heeft het Hof in zijn arrest Dow Benelux verklaard dat artikel 20, lid 1, ertoe strekt de rechten van de verdediging te beschermen, welke ernstig [zouden] worden aangetast, indien de Commissie tegen ondernemingen bewijsmateriaal kon aanvoeren dat tijdens een verificatie is verkregen, maar dat geen verband houdt met het voorwerp en het doel daarvan" (punt 18).

187. Deze bepaling heeft derhalve tot doel, de ondernemingen te beschermen tegen verrassingen waarmee zij geconfronteerd zouden worden wanneer de Commissie onbeperkt gebruik zou kunnen maken van al het tijdens een verificatie gevonden bewijsmateriaal.

188. De bepaling is dus een aanvulling op artikel 14, en overigens ook op artikel 11 van de verordening, krachtens hetwelk de Commissie het voorwerp en doel van de verificaties of het inlichtingenverzoek nauwkeurig dient te omschrijven. Volgens de rechtspraak vormt deze verplichting de tegenhanger van de verplichting van de ondernemingen tot medewerking.

189. Het staat buiten kijf dat de ondernemingen geenszins van deze bescherming worden beroofd, wanneer de Commissie een document opnieuw opvraagt. Vanuit het oogpunt van de bescherming van hun rechten bevinden zij zich in dezelfde situatie als wanneer de Commissie nog niet over het document zou beschikken (met als enige verschil dat de Commissie exact weet wat zij moet vragen).

190. Hieruit volgt dat het Hof het gebruik van deze documenten in die zin heeft willen beperken, dat zij niet als bewijs kunnen worden gebruikt zonder dat de waarborgen van verordening nr. 17 hiervoor gelden, dat wil zeggen de formele en materiële voorwaarden van de artikelen 11 en 14 van de verordening, waarvan de naleving aan de toetsing door de gemeenschapsrechter is onderworpen. Anders gezegd gaat het erom, te verhinderen dat de Commissie deze waarborgen omzeilt door documenten (opnieuw) te gebruiken in een ander verband zonder de voorafgaande procedures in die nieuwe context te volgen, en aldus de ondernemingen de in de verordening voorziene waarborgen te onthouden.

191. Van de andere kant zou het in geen enkele verhouding tot dit doel staan, wanneer de Commissie zou worden gedwongen om na de inleiding van de nieuwe procedure de hiervoor als aanwijzing gebruikte documenten volledig terzijde te schuiven. Bovendien is het praktisch gezien moeilijk voor te stellen welke vorm de Commissie zou moeten geven aan dit nieuwe onderzoek, wanneer zij verplicht moet lijden aan acuut geheugenverlies", om de uitdrukking van het Hof in zijn arrest Asociación Española de Banca Privada e.a. te gebruiken.

192. Het zou namelijk, zoals de Commissie benadrukt, volstrekt ongerijmd zijn wanneer zij op basis van bij toeval tijdens een procedure ontdekte documenten wel een andere procedure kan inleiden, maar in deze andere procedure nooit de documenten zelf, die tot de inleiding van de procedure hebben geleid, kan onderzoeken en verifiëren.

193. Bijgevolg verzetten de rechten van de verdediging zich er niet tegen dat de Commissie documenten waarvan zij in het kader van een andere procedure kennis heeft genomen, opnieuw opvraagt.

194. De door rekwirante zelf aangevoerde rechtspraak leidt niet tot een andere conclusie.

195. Zo heeft rekwirante terecht uit het arrest Dow Benelux afgeleid dat de Commissie documenten die zij in het kader van een andere procedure heeft verkregen, niet als bewijs mag gebruiken. Uit het voorgaande volgt evenwel, dat de Commissie dit in het onderhavige geval niet heeft gedaan. Zij heeft deze documenten gebruikt als aanwijzing voor het rechtmatig inleiden van een nieuwe procedure, in het kader waarvan zij de betrokken documenten opnieuw heeft opgevraagd en heeft verkregen.

196. Ook het arrest Asociación Española de Banca Privada e.a. is niet van nut voor de zaak van rekwirante. Het Hof heeft hierin namelijk enkel het beginsel uit het arrest Dow Benelux toegepast op het gebruik van inlichtingen door een nationale autoriteit. Het heeft geoordeeld dat een nationale autoriteit documenten die ingevolge verordening nr. 17 zijn verstrekt, niet als bewijs in een nationale procedure mag gebruiken. Dergelijke feiten mogen volgens het Hof wel worden gebruikt om te beoordelen of al dan niet een nationale procedure moet worden ingeleid; in het kader van die procedure kan, met gebruikmaking van de uit het nationale recht voortvloeiende bevoegdheden en met inachtneming van de waarborgen van nationaal recht, opnieuw bewijs van die feiten worden geleverd.

197. In de zaak SEP/Commissie ten slotte heeft het Hof verwezen naar de formulering in het arrest Asociación Española de Banca Privada e.a.

198. Bijgevolg dient het middel inzake schending van artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17 te worden afgewezen.

G - Verjaring van de vervolging

199. ICI wijst erop dat het Gerecht haar middel inzake verjaring van de bevoegdheid van de Commissie om krachtens verordening nr. 2988/74 geldboeten op te leggen, heeft afgewezen. Zij verwijt het Gerecht te hebben geoordeeld dat op grond van artikel 3 van verordening nr. 2988/74 de gerechtelijke procedures tegen de beschikking PVC I de verjaring van de vervolging hebben geschorst.

200. Volgens haar heeft de schorsing van de verjaring volgens deze bepaling geen betrekking op beroepen tegen de eindbeschikking, maar enkel op beroepen tegen beschikkingen die tijdens de administratieve procedure zijn gegeven. Dit zou blijken uit de verwijzing naar artikel 3 in artikel 2, lid 3, en de verwijzing naar verjaring van het recht van vervolging" in het opschrift en de tekst van artikel 3, aangezien deze omschrijving niet de eindbeschikking zou betreffen.

201. Het gebruik van het bepaald lidwoord de" in de uitdrukking de beschikking van de Commissie" in artikel 3 zou betekenen dat met deze uitdrukking een beschikking in de zin van artikel 2 bedoeld is, te weten een beschikking krachtens artikel 11 of artikel 14 van verordening nr. 17.

202. Aangezien artikel 3, of het equivalent ervan, niet voorkwam in het verordeningsvoorstel van de Commissie, zouden de overwegingen van de considerans van de verordening geen specifieke motivering bevatten met betrekking tot de toevoeging van artikel 3. Zou dit artikel de door het Gerecht eraan verbonden verstrekkende gevolgen moeten hebben, dan zouden in de considerans afzonderlijke overwegingen ter rechtvaardiging van deze bepaling zijn opgenomen.

203. ICI is bovendien van mening dat de uitleg van het Gerecht in tegenspraak is met zijn eigen vaststelling, dat artikel 3 beoogt de verjaring te schorsen wanneer de Commissie niet kan handelen om een objectieve reden die haar niet kan worden toegerekend". Een beroep tegen een eindbeschikking van de Commissie waarbij geldboeten worden opgelegd, zou haar geenszins beletten om een beschikking van dit type te geven. Een dergelijk beroep zou zelfs niet in de weg staan aan de tenuitvoerlegging van een boetebeschikking, aangezien een eindbeschikking volledig uitvoerbaar is totdat zij door de rechter nietig of niet-existent wordt verklaard.

204. De uitleg van het Gerecht zou tevens in strijd zijn met het gemeenschapsrechtelijke beginsel, volgens hetwelk een partij niet van haar eigen fout mag profiteren.

205. Laatstgenoemd argument betekent evenwel, dat de verjaring enkel geschorst kan worden indien de Commissie geen enkele fout heeft gemaakt, dat wil zeggen indien het beroep tegen haar beschikking wordt afgewezen. Men moet er immers van uitgaan dat elke nietigverklaring het gevolg is van een fout van de Commissie. Juist ingeval de beschikking niet wordt vernietigd, is een beroep op verjaring zinloos.

206. Dit betoog is bovendien in tegenspraak met het standpunt van rekwirante, dat de verjaring wordt geschorst in geval van nietigverklaring van een andere dan de definitieve beschikking. Dergelijke nietigverklaringen zijn immers ook aan een fout van de Commissie te wijten.

207. Het argument van ICI dat het Gerecht zichzelf tegenspreekt, is eveneens niet overtuigend. Het beletsel waar het Gerecht op doelt, doet zich namelijk voor wanneer, zoals in het onderhavige geval, de beschikking van de Commissie nietig wordt verklaard en, bij gebreke van schorsing, de duur van de gerechtelijke procedure de verjaring van het recht van vervolging met zich zou brengen, waardoor de Commissie niet zou kunnen optreden tegen de feiten waarop de beschikking betrekking had.

208. De tekstuele argumenten van rekwirante staven haar standpunt niet en zijn zelfs in tegenspraak hiermee.

209. De uitdrukking het recht van vervolging" beoogt namelijk geenszins de handeling uit te sluiten die het doel en het sluitstuk van de vervolging vormt, te weten de eindbeschikking, maar strekt er enkel en alleen toe de bepaling te plaatsen in het kader van het onderscheid dat de verordening maakt tussen de verjaring van het recht van vervolging en de verjaring van het recht van tenuitvoerlegging van vastgestelde beschikkingen.

210. Artikel 3 bezigt het bepaald lidwoord de" in artikel 3, omdat de verordening doelt op een nauwkeurig omschreven beschikking, te weten die welke het onderwerp vormt van een gerechtelijke procedure. Wanneer de verordening daarentegen had gedoeld op een beschikking in de zin van artikel 2, dan zou, zoals de Commissie heeft opgemerkt, de uitdrukking iedere" beschikking of een" beschikking zijn gebruikt, aangezien artikel 2 betrekking heeft op diverse beschikkingen en niet op één bepaalde beschikking die de" beschikking zou zijn.

211. Ik ben het principieel oneens met de opvatting van rekwirante over de onderlinge afhankelijkheid" tussen de artikelen 2 en 3 van de verordening. Zowel uit het opschrift als de bewoordingen van artikel 3 blijkt namelijk, anders dan rekwirante betoogt, dat deze bepaling een andere strekking heeft dan artikel 2.

212. De bepaling voorziet namelijk niet in een stuiting van de verjaring, waarmee het risico van de procesduur voor rekening zou komen van de instelling die de beschikking heeft gegeven, maar in een schorsing van de verjaring voor de duur van het proces.

213. Bovendien vereist een gerechtelijke procedure een handeling van de Commissie die voor de gemeenschapsrechter kan worden aangevochten. De in artikel 3 bedoelde beschikkingen" moeten bijgevolg voor beroep vatbare handelingen zijn.

214. Zoals het Gerecht zeer terecht heeft opgemerkt, is dit niet noodzakelijkerwijs het geval bij de handelingen bedoeld in artikel 2, waarin verschillende handelingen staan opgesomd die geen beschikkingen zijn. Dit is overigens ook weinig verrassend, aangezien talrijke onderzoeksmaatregelen de verjaring kunnen stuiten zonder zelf een voor beroep vatbare handeling te zijn.

215. Rekwirante betoogt evenwel dat de beschikking van de Commissie waarbij de inbreuk wordt geconstateerd en de geldboete wordt opgelegd, niet binnen de werkingssfeer van artikel 3 valt.

216. Uit het voorgaande volgt, dat dit betoog geen enkele steun vindt in de bewoordingen van deze bepaling.

217. Zoals het Gerecht heeft benadrukt, staat voorts, op straffe van miskenning van de systematiek van de verordening, het verschillende doel van deze twee bepalingen eraan in de weg om de werkingssfeer van de tweede te laten afhangen van de bewoordingen van de eerste.

218. Bovendien heeft de opvatting van rekwirante als paradoxaal gevolg, dat een beroep tegen een beschikking houdende een onderzoeksmaatregel de verjaring zou schorsen krachtens artikel 3, maar een beroep tegen de boetebeschikking niet.

219. Het door rekwirante verdedigde standpunt heeft een tweede paradoxaal gevolg, namelijk dat geen enkele bepaling van de verordening van toepassing zou zijn in het onderhavige geval, te weten nietigverklaring van de boetebeschikking. Dit is des te verbazingwekkender nu de eerste overweging van de considerans spreekt van de noodzaak om een volledige regeling in te voeren.

220. Rekwirante tracht deze consequentie wel te omzeilen door erop te wijzen dat de gevolgen van een eindbeschikking voor de verjaring zijn geregeld in de artikelen 4, 5 en 6 van de verordening. Zij gaat hiermee echter volledig voorbij aan het feit dat een beschikking van de Commissie waartegen beroep is ingesteld, niet als definitief kan worden aangemerkt.

221. Voorts negeert zij het fundamentele onderscheid tussen verjaring van het recht van vervolging en van het recht van tenuitvoerlegging.

222. Uit de bewoordingen van deze artikelen blijkt immers ondubbelzinnig, dat zij betrekking hebben op de verjaring ter zake van de tenuitvoerlegging van een beschikking. Dit probleem kan zich per definitie enkel voordoen wanneer de betrokken beschikking niet, zoals in het onderhavige geval, nietig is verklaard.

223. Bijgevolg zijn deze artikelen van de verordening in het onderhavige geval duidelijk niet van toepassing.

224. Rekwirante benadrukt voorts dat de uitleg van het Gerecht de uit artikel 2, lid 3, van de verordening voortvloeiende maximumduur van tien jaar, waarna de verjaring ondanks eventuele stuitingen definitief intreedt, miskent.

225. Deze bepaling preciseert evenwel uitdrukkelijk, dat de termijn van tien jaar wordt verlengd met de periode waarin de verjaring overeenkomstig artikel 3 is geschorst.

226. Ten slotte wil ik opmerken dat de vrees van rekwirante dat de Commissie een reeks opeenvolgende beschikkingen tot over de tweede helft van de eenentwintigste eeuw heen" zou kunnen vaststellen, objectief niet gerechtvaardigd is. Met succes de ene na de andere onwettige beschikking vaststellen zou zo niet onmogelijk, dan toch wel een huzarenstukje zijn, aangezien de Commissie een handeling slechts opnieuw kan vaststellen wanneer de nietigverklaring uitsluitend op procedurele gronden berustte en ná herhaling van de procedure die vooraf is gegaan aan de handeling waarin de vormfout is geconstateerd.

227. Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht terecht artikel 3 van de verordening heeft toegepast en heeft geoordeeld dat het recht van de Commissie om de beschikking PVC II vast te stellen niet was verjaard.

228. Bijgevolg moet het middel inzake verjaring worden afgewezen.

H - Verzuim van het Gerecht om de boete nietig te verklaren of te verlagen wegens schending van het beginsel van de redelijke termijn

229. ICI verwijt het Gerecht dat het haar vordering tot nietigverklaring of verlaging van de geldboeten wegens schending van het beginsel van de redelijke termijn, heeft afgewezen. Het heeft deze afwijzing gebaseerd op zijn oordeel dat de procedure voor de Commissie niet onredelijk lang had geduurd. ICI stelt dat ingeval de duur van deze procedure wel als onredelijk lang wordt beschouwd, het Gerecht tevens een fout heeft gemaakt door dit feit in zijn beoordeling van de aan ICI opgelegde boete buiten beschouwing te laten.

230. Los van dit argument stelt ICI dat de haar opgelegde boete aanzienlijk had moeten worden verlaagd wegens de buitensporige en onredelijke duur van de procedure als geheel. In de zaak Baustahlgewebe/Commissie zou de geldboete door het Hof zijn verlaagd omdat de procedure voor het Gerecht te lang had geduurd.

231. In die zaak had de procedure in haar geheel beschouwd, vanaf de aanvang van de verificaties tot het arrest van het Hof, ongeveer dertien jaar geduurd. In de onderhavige zaak zal de gehele procedure misschien wel negentien of twintig jaar geduurd hebben totdat het Hof zijn arrest heeft gewezen. In de loop van deze tijd zouden voor ICI onverhaalbare kosten ontstaan in verband met het stellen van een waarborg voor de geldboete in de perioden van de beschikkingen PVC I en PVC II en de gerechtelijke procedures. De duur van deze procedures en de lasten die voor de onderneming hieruit voortvloeien, zouden hun weerga niet kennen in de geschiedenis van het Hof.

232. Derhalve zou de aan ICI opgelegde geldboete aanzienlijk verlaagd of nietig verklaard moeten worden.

233. Dit middel berust op het uitgangspunt dat in casu het beginsel van de redelijke termijn is geschonden. Zoals ik hierboven reeds heb uiteengezet, was dit echter niet het geval. Hieruit volgt noodzakelijkerwijs, dat dit middel moet worden afgewezen.

234. Aangezien het Gerecht een schending van dit beginsel terecht heeft ontkend, kan het niet worden verweten ICI geen vergoeding te hebben toegekend voor het nadeel dat de vermeende schending zou hebben veroorzaakt. Zelfs wanneer dit nadeel zou zijn bewezen, zou vergoeding ervan afhangen van een schending van het genoemde beginsel.

235. De vergelijking die rekwirante trekt met de zaak Baustahlgewerbe/Commissie, bevestigt deze opvatting, aangezien het Hof in die zaak, in tegenstelling tot de onderhavige, een schending van het beginsel had vastgesteld en bijgevolg een vergoeding had toegekend.

236. Derhalve moet ook dit laatste middel, en bijgevolg de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.

Conclusie

237. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:

- de hogere voorziening af te wijzen;

- rekwirante te verwijzen in de kosten.