Zaak T‑443/03

Sociedad Operadora de Telecomunicaciones de Castilla y León, SA (Retecal) e.a.

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Mededinging – Concentraties – Klacht betreffende niet-nakoming door Spaanse autoriteiten – Beschikking houdende seponering van klacht – Niet-ontvankelijkheid”

Beschikking van het Gerecht (Vijfde kamer) van 25 mei 2005

Samenvatting van de beschikking

1. Mededinging – Concentraties – Verwijzing van onderzoek van concentratie naar bevoegde autoriteiten van lidstaat – Gevolgen – Uitsluitende bevoegdheid van nationale autoriteiten om te beslissen over concentratie – Onmogelijkheid voor Commissie om rechtstreeks toezicht uit te oefenen – Mogelijkheid van toezicht door inleiding van niet-nakomingsprocedure

(Art. 226 EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 9, lid 8)

2. Beroep tot nietigverklaring – Voor beroep vatbare handelingen – Weigering van Commissie om niet-nakomingsprocedure in te leiden – Daarvan uitgesloten

(Art. 226 EG en 230, vierde alinea, EG)

1. Voor de periode na de beschikking tot verwijzing van een concentratie naar de nationale autoriteiten van een lidstaat voorziet verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen niet in een bijzondere bevoegdheidverdeling, afwijkend van die bepaald in de Verdragen. Artikel 9, lid 8, van verordening nr. 4064/89 sluit de bevoegdheid van de Commissie om toe te zien op de naleving van de verplichtingen van het communautaire mededingingsrecht door de lidstaten inderdaad niet uitdrukkelijk uit, en de verwijzing heeft niet tot gevolg dat deze verplichtingen niet meer moeten worden nageleefd. Hoewel dit artikel de betrokken lidstaat een verplichting oplegt, voorzien echter noch de Verdragen noch het afgeleide recht in een bijzonder, door de Commissie verplicht uit te oefenen middel van toezicht.

Voor het toezicht op de naleving van die verplichting beschikt de Commissie dus bij een concentratie waarvoor die lidstaat bevoegd is, enkel over de door de Verdragen geboden mogelijkheid. Ten aanzien van concentraties waarover zij na verwijzing ervan naar de nationale autoriteiten geen rechtstreeks toezicht meer uitoefent, kan de Commissie dus enkel nog optreden in het kader van artikel 226 EG en in voorkomend geval een niet-nakomingsberoep instellen tegen die lidstaat.

(cf. punten 40, 42-43)

2. Particulieren kunnen niet opkomen tegen een weigering van de Commissie om tegen een lidstaat een niet-nakomingsprocedure in te leiden. De Commissie is immers niet verplicht een niet-nakomingsprocedure in te leiden, maar beschikt op dat punt over een discretionaire bevoegdheid, wat uitsluit dat particulieren van haar zouden kunnen eisen dat zij in een bepaalde zin beslist, en een beroep zouden kunnen instellen tegen haar weigering om te handelen.

(cf. punt 44)

BESCHIKKING VAN HET GERECHT (Vijfde kamer)

25 mei 2005 ( )

„Mededinging – Concentraties – Klacht betreffende niet-nakoming door Spaanse autoriteiten – Beschikking houdende seponering van klacht – Niet-ontvankelijkheid”

In zaak T‑443/03,

Sociedad Operadora de Telecomunicaciones de Castilla y León, SA (Retecal), gevestigd te Boecillo (Spanje),

Euskaltel, SA, gevestigd te Zamudio-Vizcaya (Spanje),

Telecable de Asturias, SA, gevestigd te Oviedo (Spanje),

R Cable y Telecomunicaciones Galicia, SA, gevestigd te La Coruña (Spanje),

Tenaria, SA, gevestigd te Cordovilla (Spanje),

vertegenwoordigd door J. Jiménez Laiglesia, advocaat,

verzoeksters,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door F. Castillo de la Torre als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

ondersteund door

Koninkrijk Spanje, vertegenwoordigd door L. Fraguas Gadea als gemachtigde,

door

Sogecable, SA, gevestigd te Tres Cantos, Madrid (Spanje), vertegenwoordigd door S. Martínez Lage en H. Brokelmann, advocaten,

en door

Telefónica, SA, gevestigd te Madrid, aanvankelijk vertegenwoordigd door M. Merola en S. Moreno Sánchez, advocaten, vervolgens door M. Merola,

interveniënten,

betreffende een beroep tot nietigverklaring van de beslissing van de Commissie van 21 oktober 2003 om de behandeling te beëindigen van de klacht van verzoeksters inzake schending door de Spaanse autoriteiten van artikel 9, lid 8, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (gerectificeerde versie: PB 1990, L 257, blz. 13), in het kader van de concentratie van Vía Digital en Sogecable (zaak COMP/M.2845 – Sogecable/Canal Satélite Digital/Vía Digital),

geeft

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer),

samengesteld als volgt: M. Vilaras, kamerpresident, F. Dehousse en D. Šváby, rechters,

griffier: H. Jung,

de navolgende

Beschikking

Het rechtskader

1 Bij verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 395, blz. 1, met rectificatie in PB 1990, L 257, blz. 13), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 (PB L 180, blz. 1) (hierna: „verordening nr. 4064/89”), is een regeling ingevoerd van toezicht door de Commissie op concentraties die een „communautaire dimensie” hebben (artikel 1, leden 2 en 3).

2 Krachtens artikel 9 van verordening nr. 4064/89 kan de Commissie het onderzoek van een concentratie naar de lidstaten verwijzen. Dit artikel bepaalt met name:

„1. De Commissie kan bij beschikking, die zij onverwijld aan de betrokken ondernemingen meedeelt en waarvan zij de bevoegde autoriteiten van de andere lidstaten in kennis stelt, een aangemelde concentratie naar de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat verwijzen onder de volgende voorwaarden.

2. Binnen drie weken na de datum van ontvangst van het afschrift van de aanmelding kan een lidstaat de Commissie, welke op haar beurt de betrokken ondernemingen op de hoogte brengt, ervan in kennis stellen dat een concentratie:

a) een machtspositie dreigt te doen ontstaan of te versterken waardoor de daadwerkelijke mededinging aanzienlijk zal worden belemmerd op een markt in die lidstaat die alle kenmerken vertoont van een afzonderlijke markt, of

b) nadelige gevolgen heeft voor de mededinging op een markt in die lidstaat die alle kenmerken vertoont van een afzonderlijke markt en geen substantieel deel van de gemeenschappelijke markt vormt.

3. Indien de Commissie van oordeel is dat, gelet op de markt van de betrokken goederen of diensten en de in aanmerking te nemen geografische markt in de zin van lid 7, een dergelijke afgebakende markt en een dergelijke dreiging bestaan:

a) behandelt zij zelf het geval teneinde een daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt te handhaven of te herstellen, of

b) verwijst zij de zaak in haar geheel of voor een gedeelte door naar de bevoegde autoriteit van de betrokken lidstaat met het oog op de toepassing van diens nationale mededingingswetgeving.

Indien de Commissie evenwel meent dat een dergelijke afzonderlijke markt of een dergelijke dreiging niet bestaat, geeft zij een beschikking in die zin welke zij tot de betrokken lidstaat richt.

Ingeval een lidstaat de Commissie ervan in kennis stelt dat een concentratie nadelige gevolgen heeft voor een afzonderlijke markt op zijn grondgebied welke geen substantieel deel vormt van de gemeenschappelijke markt, verwijst de Commissie, indien zij van mening is dat een dergelijke afzonderlijke markt inderdaad nadelige gevolgen ondervindt, de desbetreffende zaak in haar geheel of voor een gedeelte door naar de bevoegde autoriteit.

[...]

6. De bekendmaking van de verslagen of de aankondiging van de conclusies van het onderzoek van de concentratie door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat vindt uiterlijk vier maanden na de verwijzing door de Commissie plaats.

[...]

8. Voor de toepassing van dit artikel kan de betrokken lidstaat slechts de maatregelen treffen die strikt nodig zijn voor het handhaven of herstellen van een daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt.”

Voorgeschiedenis van het geding

3 Op 3 juli 2002 is bij de Commissie overeenkomstig verordening nr. 4064/89 een concentratie aangemeld, die bestond in de integratie van Distribuidora de Televisión Digital, SA (hierna: „Vía Digital”) in Sogecable, SA, op grond van een op 8 mei 2002 gesloten overeenkomst tussen Sogecable en Grupo Admira Media, SA, een vennootschap waarover Telefónica, SA de zeggenschap uitoefent.

4 Bij beschikking van 14 augustus 2002 heeft de Commissie de concentratie verwezen naar de Spaanse autoriteiten, die deze op 29 november 2002 hebben goedgekeurd onder bepaalde voorwaarden wat de uitvoering betreft.

5 Verzoeksters hebben tegen de verwijzingsbeschikking beroep ingesteld, dat bij arrest van het Gerecht van 30 september 2003, Cableuropa e.a./Commissie (T‑346/02 en T‑347/02, Jurispr. blz. II‑4251; hierna: „arrest Cableuropa”) is verworpen.

6 Op 29 januari 2003 sloten Sogecable en Telefónica een nieuwe overeenkomst betreffende de integratie van Vía Digital in Sogecable. Tegen deze overeenkomst hebben verzoeksters een klacht ingediend omdat sprake zou zijn van een nieuwe concentratie die bij de Commissie moest worden aangemeld. Bij beschikking van 14 maart 2003 heeft de Commissie hun klacht afgewezen.

7 Daarop hebben verzoeksters ook tegen deze laatste beschikking beroep ingesteld (zaak T‑180/03). Vervolgens hebben zij afstand gedaan van dit beroep, dat bij beschikking van het Gerecht van 4 december 2003, Auna Operadores de Telecomunicaciones e.a./Commissie (T‑180/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie) is doorgehaald.

8 Bij brief van 22 april 2003 hebben verzoeksters andermaal een klacht bij de Commissie ingediend. Zij verzochten haar om van de Spaanse autoriteiten onmiddellijk overlegging te verlangen van een kopie van het gedetailleerde uitvoeringsplan van de concentratieovereenkomsten, die autoriteiten krachtens artikel 10 EG en artikel 9, lid 8, van verordening nr. 4064/89 te gelasten, onmiddellijk de door hen voor de uitvoering van die overeenkomsten vastgestelde voorwaarden aan te passen ter verzekering van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markten in Spanje, en om, in geval van weigering, op grond van artikel 226 EG beroep in te stellen tegen het Koninkrijk Spanje.

9 Bij standaardbrief van 8 mei 2003 heeft de Commissie verzoeksters meegedeeld dat zij hun klacht onder nummer 2003/4504 SG (2003) A/4540 had ingeschreven. In een bijlage bij deze brief was de niet-nakomingsprocedure tegen een lidstaat beschreven.

10 Op 11 juli 2003 hebben verzoeksters de Commissie nogmaals aangeschreven, waarbij zij benadrukten dat hun klacht niet kon worden beschouwd als uitsluitend gericht tegen het Koninkrijk Spanje wegens niet-nakoming van de krachtens artikel 9, lid 8, van verordening nr. 4064/89 op hem rustende verplichtingen. Voorts stelden zij dat hun klacht een uitnodiging aan de Commissie was om te handelen overeenkomstig dit laatste artikel. Verzoeksters herinnerden de Commissie er eveneens aan dat zij hun klacht zorgvuldig en onpartijdig diende te behandelen en dat zij een eventueel besluit om geen actie te ondernemen, diende te motiveren.

11 Bij brief van 14 juli 2003 heeft de Commissie de drie verzoeken in verzoeksters’ klacht van 22 april 2003 beantwoord. In antwoord op het eerste verzoek deelde zij verzoeksters mee dat zij de Spaanse autoriteiten om een kopie van het gedetailleerde uitvoeringsplan van de concentratieovereenkomsten had verzocht. Betreffende het tweede verzoek stelde de Commissie dat artikel 10 EG noch artikel 9, lid 8, van verordening nr. 4064/89 haar verplichtte een lidstaat te gelasten om een handeling van zijn regering onmiddellijk te wijzigen. Zij wees erop dat de concentratie tussen Sogecable en Vía Digital was goedgekeurd vier maanden vóór de beschikking Newscorp/Telepiù (COMP/M.2876) en dat de Spaanse autoriteiten dus bezwaarlijk dezelfde voorwaarden hadden kunnen stellen als de Commissie in die laatste zaak. De Commissie herinnerde eveneens eraan dat beide beslissingen het resultaat waren van de specifiek met elke markt verband houdende beoordelingen. Wat verzoeksters’ derde verzoek betreft, benadrukte de Commissie ten slotte dat zij niet verplicht was een procedure krachtens artikel 226 EG in te leiden, maar op dat punt over een discretionaire bevoegdheid beschikte. De Commissie besloot haar brief met de mededeling dat zij voornemens was de behandeling van de zaak te beëindigen en dat verzoeksters binnen een maand hun opmerkingen konden maken.

12 Verzoeksters hebben geantwoord bij brief van 25 juli 2003, waarin zij op elk van de door de Commissie opgeworpen punten hebben gereageerd. Zij hebben met name duidelijk gemaakt wat de gevolgen waren van de door de Spaanse regering vastgestelde voorwaarden, en waarom deze op de betrokken markten geen daadwerkelijke mededinging konden verzekeren. Verzoeksters herinnerden de Commissie eraan dat zij hun klacht zorgvuldig en onpartijdig diende te behandelen, en, vooral, dat zij haar beslissing om niet te onderzoeken of artikel 9, lid 8, van verordening nr. 4064/89 eventueel was geschonden, diende te motiveren. Zij verzochten de Commissie ten slotte om binnen een termijn van twee maanden te handelen.

13 Bij brief van 21 oktober 2003 heeft de Commissie verzoeksters meegedeeld dat zij had besloten de behandeling van hun klacht te beëindigen. Zij wees erop dat zij niet verplicht was een procedure krachtens artikel 226 EG in te leiden, maar op dat punt over een discretionaire bevoegdheid beschikte, zodat particulieren niet gerechtigd waren op te komen tegen haar weigering om te handelen. Zij voegde hieraan toe dat verzoeksters het beste van de nationale rechtsmiddelen gebruik konden maken.

Procesverloop en conclusies van partijen

14 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 31 december 2003, hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.

15 Zij concluderen dat het het Gerecht behage:

– het beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

– de beschikking van de Commissie van 21 oktober 2003 nietig te verklaren;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

16 Bij afzonderlijke akte, ingeschreven ter griffie van het Gerecht op 15 maart 2004, heeft de Commissie overeenkomstig artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen. Zij concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;

– verzoeksters te verwijzen in de kosten.

17 Bij afzonderlijke akten, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 april 2004, hebben het Koninkrijk Spanje en Sogecable verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikkingen van 15 juni respectievelijk 9 juli 2004 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht hun verzoek ingewilligd. Op 4 oktober 2004 hebben het Koninkrijk Spanje en Sogecable elk een memorie in interventie ingediend.

18 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 13 april 2004, heeft Telefónica verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 27 juli 2004 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht haar verzoek ingewilligd. Op 15 november 2004 heeft Telefónica een memorie in interventie ingediend.

Ontvankelijkheid

19 Volgens artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering doet het Gerecht uitspraak over de niet-ontvankelijkheid, indien een partij dit verzoekt, zonder daarbij op de zaak ten gronde in te gaan. Overeenkomstig het derde lid van dit artikel geschiedt de verdere behandeling mondeling, tenzij het Gerecht anders beslist. In casu acht het Gerecht zich door de processtukken voldoende voorgelicht om zonder mondelinge behandeling uitspraak te kunnen doen.

Argumenten van partijen

20 De Commissie, ondersteund door interveniënten, betoogt dat het Gerecht de in de onderhavige procedure aan de orde zijnde situatie reeds heeft onderzocht in zijn arrest van 3 april 2003, Royal Philips Electronics/Commissie (T‑119/02, Jurispr. blz. II‑1433) en in het arrest Cableuropa. Daaruit blijkt volgens de Commissie, dat zij maar één rechtsmiddel kan aanwenden tegen een lidstaat die inbreuk maakt op artikel 9, lid 8, van verordening nr. 4064/89, te weten het beroep wegens niet-nakoming. Verzoeksters, van hun kant, kunnen beroep instellen bij de nationale rechterlijke instanties, hetgeen zij overigens hebben gedaan.

21 Volgens de Commissie, ondersteund door interveniënten, kunnen particulieren overeenkomstig vaste rechtspraak niet opkomen tegen een weigering van de Commissie om een niet-nakomingsprocedure in te leiden tegen een lidstaat. De Commissie beschikt op dat punt immers over een discretionaire bevoegdheid.

22 De Commissie betoogt dat verzoeksters die rechtspraak volledig miskennen waar zij stellen dat op de Commissie een algemene zorgvuldigheidsverplichting rust bij het onderzoek van klachten. Hieraan voegt de Commissie, ondersteund door Telefónica en Sogecable, toe dat de procedurele positie van partijen die bij haar een klacht hebben ingediend, in een procedure krachtens artikel 226 EG fundamenteel anders is dan in een procedure op grond van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204).

23 De Commissie voert aan dat het door verzoeksters gemaakte onderscheid tussen haar vermeende weigering om te onderzoeken of de Spaanse regering inbreuk heeft gemaakt op verordening nr. 4064/89, en een weigering om een inbreukprocedure in te leiden tegen het Koninkrijk Spanje, geen enkele rechtsgrondslag heeft en elke logica ontbeert. Het recht kent geen onderscheid tussen de beslissing om geen onderzoek uit te voeren en de beslissing om na dat onderzoek geen procedure in te leiden. In de twee gevallen is maar één beslissing mogelijk: sepot van de klacht.

24 Verzoeksters voeren aan dat de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid gebaseerd is op een „eigenbatige verdraaiing” van het verzoekschrift en op een bijzondere uitlegging van artikel 9, lid 8, van verordening nr. 4064/89.

25 Volgens verzoeksters heeft de Commissie niet enkel hun klacht niet zorgvuldig en onpartijdig onderzocht, maar regelrecht in strijd met het gemeenschapsbelang gehandeld door toe te staan dat het verwijzingsmechanisme van artikel 9 van verordening nr. 4064/89 rechtstreeks tot een opdeling van de nationale markten leidt, hoewel zij op grond van die verordening verplicht is de coherente toepassing van de mededingingsregels te verzekeren.

26 Verzoeksters voeren aan dat de Commissie haar exceptie van niet-ontvankelijkheid op een obiter dictum van het Gerecht in het arrest Cableuropa baseert. In dat arrest was de toepassing van artikel 9, lid 8, van verordening nr. 4064/89 evenwel niet aan de orde, en de Commissie kon er niet uit afleiden dat het Gerecht van oordeel was dat zij maar één rechtsmiddel kon aanwenden tegen een lidstaat die inbreuk maakt op artikel 9, lid 8, van verordening nr. 4064/89, te weten het beroep wegens niet-nakoming. De Commissie kon dus ter ondersteuning van haar exceptie van niet-ontvankelijkheid niet aanvoeren dat verzoeksters’ verzoek het gezag van gewijsde schendt.

27 Wat het argument van de Commissie betreft, dat met het door hen bij het Tribunal Supremo ingestelde beroep een effectieve rechtsbescherming is verzekerd, wijzen verzoeksters enerzijds op de rechtspraak, dat het bestaan van nationale beroepsmogelijkheden geenszins van invloed is op de ontvankelijkheidsvereisten van een beroep krachtens artikel 230 EG. Anderzijds betogen zij dat niet vaststaat dat zij zich in de nationale procedure met succes op schending van artikel 9, lid 8, van verordening nr. 4064/89 kunnen beroepen. De nationale procedure beperkt zich immers tot de geldigverklaring van de bestuurhandeling tot goedkeuring van de concentratie in haar geheel, waarbij het onmogelijk is de door de Spaanse autoriteiten opgelegde voorwaarden individueel (on)geldig te verklaren.

28 Wat de verplichting van de Commissie betreft, om de schending door de nationale autoriteiten van artikel 9, lid 8, van verordening nr. 4064/89 zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, betogen verzoeksters dat een lidstaat weliswaar exclusief bevoegd wordt wanneer een zaak naar hem is verwezen, en hij dus zijn nationale recht dient toe te passen, maar dat dit niet betekent dat hij het gemeenschapsrecht niet in acht dient te nemen. Volgens verzoeksters is het dus de taak van de Commissie om overeenkomstig bedoelde verordening toe te zien op die verplichting.

29 Verzoeksters zijn van mening dat hun recht op rechtsbescherming en op een zorgvuldig en onpartijdig onderzoek van een klacht wegens schending van de mededingingsregels zou worden geschonden, indien hun beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard.

Beoordeling door het Gerecht

30 Vooraf moet worden opgemerkt dat partijen het niet eens zijn over het voorwerp van het beroep. De Commissie voert artikel 226 EG aan, terwijl verzoeksters zich beroepen op de toepassing van artikel 9, lid 8, van verordening nr. 4064/89, de eerbiediging van de mededingingsregels, en de verplichting om klachten zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken.

31 Verzoeksters concentreren hun beroep op de weigering van de Commissie om te onderzoeken of de Spaanse autoriteiten hun verplichtingen hebben nageleefd. Daarbij baseren zij zich op de verplichting om klachten in mededingingszaken zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken. Volgens verzoeksters is hun beroep bijgevolg ontvankelijk, aangezien het op een schending van die verplichting door de Commissie betrekking heeft.

32 Hun betoog dienaangaande is hoofdzakelijk gebaseerd op het arrest van het Gerecht van 30 januari 2002, max.mobil/Commissie (T‑54/99, Jurispr. blz. II‑313). Daarin heeft het Gerecht het beroep ontvankelijk verklaard op grond van een uitbreiding tot artikel 86 EG van de verplichting tot zorgvuldig en onpartijdig onderzoek, die in de rechtspraak is aanvaard in het kader van de artikelen 81 EG en 82 EG enerzijds, en de artikelen 87 EG en 88 EG anderzijds. Bij het in hogere voorziening gewezen arrest van 22 februari 2005, Commissie/max.mobil (C‑141/02 P, nog niet in de Jurisprudentie gepubliceerd) heeft het Hof het arrest van het Gerecht evenwel vernietigd en het beroep van max.mobil tegen het besluit van de Commissie verworpen.

33 Bijgevolg is de door verzoeksters aangevoerde rechtspraak in casu niet relevant.

34 Bovendien betreft de onderhavige zaak een concentratie en volgt hij op de beschikking tot verwijzing naar de nationale autoriteiten.

35 Tegen die verwijzingsbeschikking hebben verzoeksters reeds beroep ingesteld, dat door het Gerecht in het arrest Cableuropa is verworpen. Tegen dat arrest is geen hogere voorziening ingesteld. De verwijzing van de concentratiezaak naar de nationale autoriteiten is dus definitief.

36 In zijn beoordeling van de ontvankelijkheid van bedoeld beroep heeft het Gerecht in de punten 56 tot en met 59 van dat arrest verklaard:

„56 In de onderhavige zaak heeft de Commissie de procedure krachtens verordening nr. 4064/89, die was ingeleid door de aanmelding van de overeenkomst betreffende de integratie van Vía Digital in Sogecable, afgesloten door het onderzoek van de betrokken concentratie naar de Spaanse mededingingsautoriteiten te verwijzen. Ingevolge artikel 9, lid 3, eerste alinea, sub b, van verordening nr. 4064/89 passen de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat na de verwijzing immers hun nationale mededingingsrecht toe.

57 Hieruit volgt dat de bestreden beschikking die het voorwerp vormt van het onderhavige beroep, tot gevolg heeft dat deze concentratie wordt onderworpen aan de exclusieve toetsing door de Spaanse mededingingsautoriteiten, die beslissen op basis van hun nationale mededingingsrecht.

58 Daarmede beïnvloedt de bestreden beschikking de rechtspositie van verzoeksters [...]

59 Doordat de bestreden beschikking, met de verwijzing naar het nationale mededingingsrecht, de criteria vastlegt voor de beoordeling van de wettigheid van de betrokken concentratie alsmede de procedure en de eventueel toepasselijke sancties, wijzigt zij de rechtspositie van verzoeksters door hen de mogelijkheid te ontnemen om de Commissie de wettigheid van de betrokken concentratie te laten toetsen in het licht van verordening nr. 4064/89 [...]”

37 Het Gerecht heeft verzoeksters’ beroep dus ontvankelijk verklaard op grond van het feit dat de beoordeling van de betrokken concentratie naar de nationale autoriteiten was verwezen, die hun nationale recht toepassen, waardoor de Commissie de concentratie niet langer in het licht van verordening nr. 4064/89 kon onderzoeken.

38 Bovendien blijkt uit punt 198 van het arrest Cableuropa duidelijk, dat de Commissie na een verwijzing van de concentratie naar de nationale autoriteiten enkel nog in het kader van een beroep wegens niet-nakoming tegen die autoriteiten kan optreden. Particulieren moeten zich tot de nationale rechterlijke instanties wenden indien zij door de nationale autoriteiten na de verwijzing genomen besluiten wensen aan te vechten.

39 Verzoeksters zijn inderdaad bij de Spaanse rechterlijke instanties opgekomen tegen het besluit van de Spaanse autoriteiten. Zij kunnen dus niet stellen dat hun rechten niet worden beschermd.

40 Na het besluit tot verwijzing van de concentratie naar de nationale autoriteiten moeten deze hun nationale recht toepassen in overeenstemming met het gemeenschapsrecht. Verzoeksters stellen terecht dat het feit dat een lidstaat na verwijzing exclusief bevoegd is, impliceert dat hij zijn nationale recht dient toe te passen, maar niet dat hij het communautaire mededingingsrecht niet in acht dient te nemen. Evenzo betogen verzoeksters terecht dat het de taak van de Commissie is om toe te zien op de naleving van die verplichting door de nationale autoriteiten.

41 Ingeval deze hun verplichtingen niet nakomen, is de Commissie in het systeem van de Verdragen volgens artikel 226 EG bevoegd beroep in te stellen bij het Hof van Justitie. Zij is daartoe niet verplicht.

42 Voor de periode na de verwijzingsbeschikking voorziet verordening nr. 4064/89 overigens niet in een bijzondere bevoegdheidverdeling, afwijkend van die bepaald in de Verdragen. Verzoeksters betogen terecht dat artikel 9, lid 8, van verordening nr. 4064/89 de bevoegdheid van de Commissie om toe te zien op de naleving van de verplichtingen van het communautaire mededingingsrecht door de lidstaten niet uitdrukkelijk uitsluit. Hoewel dit artikel de betrokken lidstaat een verplichting oplegt, voorzien echter noch de Verdragen noch het afgeleide recht in een bijzonder, door de Commissie verplicht uit te oefenen middel van toezicht.

43 Voor het toezicht op de naleving van die verplichting beschikt de Commissie dus bij een concentratie waarvoor die lidstaat bevoegd is, enkel over de door de Verdragen geboden mogelijkheid. Ten aanzien van concentraties waarover zij na verwijzing ervan naar de nationale autoriteiten van een lidstaat geen rechtstreeks toezicht meer uitoefent, kan de Commissie dus enkel nog optreden in het kader van artikel 226 EG en in voorkomend geval een niet-nakomingsberoep instellen tegen die lidstaat.

44 Blijkens vaste rechtspraak (arresten Hof van 14 februari 1989, Star Fruit/Commissie, 247/87, Jurispr. blz. 291; 17 mei 1990, Sonito e.a./Commissie, C‑87/89, Jurispr. blz. I‑1981, punten 6‑9, en 20 februari 1997, Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie, C‑107/95 P, Jurispr. blz. I‑947, punt 19; beschikkingen Gerecht van 29 november 1994, Bernardi/Commissie, T‑479/93 en T‑599/93, Jurispr. blz. II‑1115, punten 27 en 28; 23 januari 1995, Bilanzbuchhalter/Commissie, T‑84/94, Jurispr. blz. II‑101, punten 23‑26, en arrest Gerecht van 9 januari 1996, Koelman/Commissie, T‑575/93, Jurispr. blz. II‑1, punten 71 en 72), kunnen particulieren niet opkomen tegen een weigering van de Commissie om tegen een lidstaat een niet-nakomingsprocedure in te leiden. De Commissie is niet verplicht een niet-nakomingsprocedure in te leiden, maar beschikt op dat punt over een discretionaire bevoegdheid, wat uitsluit dat particulieren van haar zouden kunnen eisen dat zij in een bepaalde zin beslist, en een beroep zouden kunnen instellen tegen haar weigering om te handelen.

45 Hierbij moet nog worden opgemerkt, dat de klacht van verzoeksters zeer duidelijk van de Commissie verlangde dat zij de Spaanse autoriteiten gelastte om bepaalde voorwaarden aan te passen, en indien nodig beroep wegens niet-nakoming instelde. Verzoeksters verzochten de Commissie immers, in de eerste plaats, om van de Spaanse mededingingsautoriteiten onmiddellijk overlegging te verlangen van een kopie van het gedetailleerde plan van de uitvoering van de voorwaarden die de Spaanse regering had vastgesteld bij beschikking van 29 november 2002, in de tweede plaats, om de Spaanse autoriteiten te gelasten de in zaak COMP/M.2845 vastgestelde voorwaarden onmiddellijk aan te passen, en in de derde plaats om, in geval van weigering, tegen het Koninkrijk Spanje een procedure krachtens artikel 226 EG in te leiden, teneinde de naleving te verzekeren van de ingevolge artikel 9, lid 8, van verordening nr. 4064/89 op die lidstaat rustende verplichtingen.

46 Gelet op een en ander heeft de Commissie in de bestreden handeling de klacht van verzoeksters dus terecht ter zijde gelegd op de grond dat zij niet verplicht was een procedure op grond van artikel 226 EG in te leiden, maar op dat punt over een discretionaire bevoegdheid beschikte.

47 Bijgevolg moeten de conclusies van de Commissie worden toegewezen en moet het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.

Kosten

48 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in haar kosten te worden verwezen. Aangezien Sogecable en Telefónica de verwijzing van verzoeksters in de aan hun interventie verbonden kosten hebben gevorderd, dienen verzoeksters bovendien te worden verwezen in de kosten van elk van deze interveniënten.

49 Ingevolge artikel 87, lid 4, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen hun eigen kosten. Derhalve zal het Koninkrijk Spanje zijn eigen kosten dragen.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer)

beschikt:

1) Het beroep wordt niet-ontvankelijk verklaard.

2) Verzoeksters zullen hun eigen kosten dragen, alsmede die van de Commissie, van Telefónica, SA en van Sogecable, SA.

3) Het Koninkrijk Spanje zal zijn eigen kosten dragen.

Luxemburg, 25 mei 2005.

De griffier De president van de Vijfde kamer