Conclusie van advocaat-generaal erLoren van Themaat van 16 september 1986. - ALAN AINSWORTH EN ANDEREN TEGEN COMMISSIE EN RAAD VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - GEMEENSCHAPPELIJKE EGA-ONDERNEMING - OPEISING VAN HET STATUUT VAN TIJDELIJK FUNCTIONARIS. - GEVOEGDE ZAKEN 271/83, 15, 36, 113, 158, 203/84 EN 13/85.



Jurisprudentie 1987 bladzijde 00167



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

De gevoegde zaken 271/83, 15, 36, 113, 158 en 203/84 en 13/85 betreffen beroepen van 174 personeelsleden van de United Kingdom Atomic Energy Authority ( hierna:*UKAEA of de ontvangende organisatie ) die ter beschikking zijn gesteld van de bij besluit*78/471 van de Raad van 30*mei 1978 ( PB*1978, L*151, blz.*1O*e.v .) opgerichte gemeenschappelijke onderneming "Joint European Torus ( JET ) Joint Undertaking ".

Deze zaken zijn voor het eerst bepleit voor de Derde kamer en advocaat-generaal VerLoren*van*Themaat heeft op 12*december 1985 voor die kamer conclusie genomen .

Vervolgens zijn de beroepen krachtens artikel*95, paragraaf*4, van het Reglement voor de procesvoering verwezen naar het voltallige Hof, waarna op 19*juni 1986 een nieuwe terechtzitting heeft plaatsgevonden .

Tijdens die zitting zijn op bepaalde punten nieuwe aspecten naar voren gekomen, zodat een aanvullende conclusie noodzakelijk is gebleken .

In plaats van eenvoudig een aanvullende conclusie te nemen naast die van de heer VerLoren*van*Themaat, geef ik er om wille van de duidelijkheid de voorkeur aan, de oude en de nieuwe aspecten in één stuk samen te vatten . Deze conclusie is dus ten dele overgenomen uit die van mijn eminente voorganger; hoewel de verantwoordelijkheid ervoor uitsluitend bij mij ligt, is zij als het ware een gezamenlijk werkstuk .

Alvorens in te gaan op de verzoekschriften waarover U zich heeft uit te spreken, wil ik een kort overzicht geven van de criteria waarvan bij de aanwerving van het team van het JET-project is uitgegaan .

Ingevolge artikel*8.3 van de statuten van de gemeenschappelijke onderneming JET, die als bijlage zijn gehecht aan het besluit van 30*mei*1978 ( PB*1978, L*151, blz.*10 ), stellen de leden van de gemeenschappelijke onderneming ( 1 ) haar voor de gehele duur van het JET-project gekwalificeerd wetenschappelijk, technisch en administratief personeel ter beschikking .

Het personeel van het team van het project bestaat uit twee duidelijk onderscheiden categorieën :

a ) Personeel, afkomstig van de ontvangende organisatie

Artikel 8.4 van de statuten luidt : "Personeel dat door de ontvangende organisatie ter beschikking wordt gesteld, blijft in dienst van deze organisatie volgens de bij deze organisatie geldende voorwaarden en wordt door deze organisatie aan de gemeenschappelijke onderneming toegewezen ."

b ) Personeel, afkomstig van de leden van de gemeenschappelijke onderneming en ander personeel

Artikel 8.5 luidt : "Tenzij in speciale gevallen anders wordt besloten overeenkomstig de procedures voor het in dienst nemen van en het beheer over het personeel als besloten door de JET-raad, wordt personeel dat door de leden van de gemeenschappelijke onderneming, met uitzondering van de ontvangende organisatie, ter beschikking wordt gesteld, alsmede ander personeel, door de Commissie aangeworven in tijdelijke ambten overeenkomstig de 'Regeling welke van toepassing is op de andere personeelsleden van de Gemeenschappen' en door de Commissie aan de gemeenschappelijke onderneming toegewezen ."

De verzoekers in de onderhavige zaken hebben bij in de periode van juli tot september*1983 verzonden brieven, bevestigd in de periode van september tot november*1983, op grond van artikel*148, derde alinea, EGA-Verdrag en/of artikel*90, lid*1, Ambtenarenstatuut een verzoek gericht tot de directeur van de gemeenschappelijke onderneming en aan de Commissie :

- om te worden tewerkgesteld als tijdelijk functionaris van de Gemeenschappen, gedetacheerd bij het team van het JET-project;

- om hun de in het verleden en in de toekomst opgekomen financiële en andere schade te vergoeden die voortvloeit uit hun niet-aanstelling als tijdelijk functionaris van de Gemeenschappen .

Bij rondschrijven van 1*november*1983 berichtte de directeur van de gemeenschappelijke onderneming JET aan alle verzoekers, dat hij hun verzoek niet kon inwilligen, omdat ingevolge artikel*8 van de statuten "het personeel van UKAEA bij deze organisatie in dienst blijft ."

Verzoekers hebben daarop de onderhavige beroepen ingesteld, waarin zij concluderen dat het den Hove behage :

1 ) krachtens artikel*146, tweede alinea, EGA-Verdrag het besluit van 1*november*1983 nietig te verklaren;

2 ) subsidiair te verstaan dat de Commissie, door niet te antwoorden op de door verzoekers ingediende verzoeken, zich schuldig heeft gemaakt aan nalatigheid;

3 ) de Gemeenschap te veroordelen om verzoekers schadeloos te stellen ter zake van de schade die zij als gevolg van de door de Raad onwettig vastgestelde en door de Commissie toegepaste aanwervingsprocedures hebben geleden .

Ik zal achtereenvolgens ingaan op :

- de ontvankelijkheid van de beroepen,

- de vraag of er sprake is van inbreuk op de statuten van het JET-project,

- de geldigheid van die statuten,

- de vordering tot schadevergoeding .

1 . De ontvankelijkheid

Tot staving van de door haar opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid heeft de Commissie verscheidene argumenten aangevoerd . De Raad heeft zich daarbij aangesloten, voor zover zijn besluit en zijn aansprakelijkheid in het geding zijn gebracht .

De Commissie vraagt zich in de eerste plaats af, of het Hof wel bevoegd is, aangezien naar haar mening de brief van 1*november 1983 van de directeur van de gemeenschappelijke onderneming niet kan worden beschouwd als een handeling van de Commissie in de zin van artikel*146 EGA-Verdrag . Het zou integendeel gaan om een handeling van de gemeenschappelijke onderneming, ten aanzien waarvan ingevolge artikel*49 EGA-Verdrag de nationale rechter bevoegd is . Zou het Hof toch van oordeel zijn, dat er sprake is van een handeling in de zin van artikel*146, dan is het beroep naar haar mening te laat ingesteld . De Commissie betoogt dat het bestreden besluit van 1*november 1983 slechts een bevestiging is van de door de directeur van de gemeenschappelijke onderneming tussen 1978 en 1983 besloten aanstelling van verzoekers . De niet-ontvankelijkheid van de vordering tot nietigverklaring van het besluit geldt volgens de Commissie ook voor de overige vorderingen .

Naar mijn mening kunnen deze argumenten niet worden aanvaard .

In de eerste plaats dient de brief van 1*november*1983 te worden beschouwd als een handeling van de Commissie . Verzoekers hebben hun verzoek om als tijdelijk ambtenaar door de Commissie te worden aangesteld, aan de directeur en aan de Commissie gezonden . Enkel de directeur heeft hun bij genoemde brief geantwoord . Hij kon dit doen als gedelegeerde van de Commissie ingevolge de artikelen 5.10 en 5.11 van de aanvullende bepalingen bij de statuten inzake de tewerkstelling en het beheer van het personeel van de gemeenschappelijke onderneming . Bij die bepalingen is hem de bevoegdheid gedelegeerd om personeel tot de rang A*4 aan te werven . De brief is in feite dus te beschouwen als te zijn uitgegaan van de Commissie .

Ook het argument dat het beroep te laat is ingesteld, gaat niet op . Het besluit van 1*november*1983 kan niet worden gezien als een bevestiging van het eerdere besluit tot aanstelling, want ingevolge artikel*8 van de statuten zijn de betrokkenen niet aangesteld door de directeur, maar door de ontvangende organisatie . Er kan dus geen sprake zijn van bevestiging van een eerdere handeling in de zin van artikel*146, tweede alinea, EGA-Verdrag, zoals door de Commissie is gesteld . Daarbij komt, dat de schadevordering een zelfstandige actie is met een verjaringstermijn van vijf jaar ( artikel*44 van 's*Hofs Statuut-EGA en artikel*43 van 's*Hofs Statuut-EEG ).

Met betrekking tot de exceptie van onwettigheid die tegen besluit 78/471 van de Raad is opgeworpen, merk ik nog op, dat het feit dat zij in casu gericht is tegen een algemeen besluit en niet tegen een verordening, niet belet dat zij ontvankelijk is . Het Hof heeft de artikelen*184 EEG-Verdrag en 156 EGA-Verdrag ruim uitgelegd om een wettigheidstoetsing ten gunste van particulieren mogelijk te maken in die zin, dat deze exceptie ook kan worden opgeworpen tegen handelingen die soortgelijke gevolgen hebben als een verordening in formele zin ( zaak*92/78, Simmenthal, Jurispr.*1979, blz.*800 ). Dit is ter terechtzitting ook bevestigd door de vertegenwoordiger van de Raad .

De vraag is echter, of de beroepen, voor zover gericht tegen de Commissie, ontvankelijk zijn in zover zij gebaseerd zijn op de artikelen*146, tweede alinea, 148, derde alinea, 151 en 188 EGA-Verdrag . Zij zijn immers gericht tegen een weigering van het tot aanstelling bevoegd gezag ( de directeur van het JET-project, handelend namens de Commissie ) om verzoekers als tijdelijk functionaris aan te stellen .

Weliswaar heeft het Hof erkend dat ambtenaren op grond van de artikelen*173 EEG-Verdrag en*146 EGA-Verdrag beroep kunnen instellen tegen verordeningen van de Raad, doch bij mijn weten heeft het slechts één keer een beroep ontvankelijk geoordeeld dat op basis van een dezer artikelen tegen een besluit van het tot aanstelling bevoegd gezag was ingesteld .

Ik heb hier het oog op de beschikking in kort geding van de president van het Hof van 20*oktober*1959 in de gevoegde zaken*43, 44 en*45/59 ( Jurispr.*1960, blz.*1017 ).

De verzoekers in die zaken hadden beroep ingesteld tegen besluiten van de Commissie om niet langer van hun diensten gebruik te maken, en het Hof gevraagd de tenuitvoerlegging van die besluiten op te schorten .

Verweerster wierp de vraag op, of het Hof bevoegd was uitspraak te doen in geschillen tussen de Gemeenschap en haar ambtenaren, zolang het in artikel*179 van het EEG-Verdrag bedoelde statuut nog niet was afgekondigd .

De president verklaarde dat deze vraag van openbare orde was, en overwoog voorts :

"Overwegende dat anders dan de bepalingen van het verdrag EGKS, artikel*173 van het verdrag EEG, hetwelk handelt over de beroepen tot nietigverklaring, zo is geformuleerd, dat het mede van toepassing is op de ambtenaren en hun het recht geeft op te komen tegen de beschikkingen welke op hen betrekking hebben; dat daarom artikel*179 slechts aldus kan worden uitgelegd, dat het de opstellers van het statuut de bevoegdheid geeft, de bepalingen en voorwaarden, welke gelden voor de beroepen in het algemeen, te beperken of uit te breiden, zoals bij voorbeeld de vaststelling der termijnen, de mogelijkheid van het beroep in volle omvang in bepaalde gevallen enzovoort ."

In dat geval wilde de president van het Hof kennelijk voorkomen dat de verzoekers zich voor rechtsweigering geplaatst zouden zien .

In een later geval, verband houdend met verordening nr.*2530/72 van de Raad tot vaststelling van de bijzondere tijdelijke maatregelen betreffende de aanwerving van ambtenaren van de Europese Gemeenschappen ingevolge de toetreding van nieuwe Lid-Staten, alsmede betreffende de beëindiging van de dienst van ambtenaren van deze Gemeenschappen, overwoog het Hof :

"dat verordening nr.*2530/72, ofschoon formeel geen deel uitmakend van het Ambtenarenstatuut, niettemin tot doel en voorwerp heeft de regeling van een specifiek aspect van de statutaire verhoudingen tussen de gemeenschapsinstellingen en sommige hunner ambtenaren;

dat mitsdien bij geschillen over de toepassing van de verordening de beroepswegen van het statuut moeten worden gevolgd, daaronder begrepen het indienen van een administratieve klacht als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van een beroep in rechte" ( arrest van 17*februari 1977, zaak*48/76, Reinarz, Jurispr.*1977, blz.*291, 297 en*298 ).

In hetzelfde arrest, zoals ook in een eerder ( van 22*oktober 1975, zaak*9/75, Meyer-Burckhart, Jurispr.*1975, blz.*1171 ) verklaarde het Hof in verband met beroepen tot schadevergoeding :

"dat een uit de dienstbetrekking voortkomend schadegeding tussen een ambtenaar en de instelling waarbij hij in dienst is of was, binnen het kader van artikel*179 van het Verdrag en de artikelen*90 en*91 van het statuut valt en buiten het toepassingsgebied van de artikelen*178 en*215 van het Verdrag ."

In het arrest Meyer-Burckhart overwoog het Hof uitdrukkelijk, "dat (( verzoeker )) bovendien, door de indiening van een verzoek en een klacht, zelf de in de artikelen*90 en*91 aangegeven weg heeft gevolgd" ( r.o.*8 ).

Ik moge eraan herinneren, dat het onderhavige beroep onder meer strekt tot verkrijging van schadevergoeding .

In de zaak Reinarz had advocaat-generaal Capotorti gesteld, dat "in elk geding dat aanhangig wordt gemaakt door iemand die zich op zijn hoedanigheid van personeelslid of voormalig personeelslid van de Gemeenschap beroept, en waarbij het gaat om een probleem dat zijn oplossing moet vinden in het kader van de op personeelsleden der Gemeenschappen toepasselijke regeling, men uitsluitend de weg dient te volgen van artikel*179 en de artikelen*90 en*91 van het Statuut, niet slechts wanneer het beroep strekt tot nietigverklaring van een handeling, maar ook wanneer schadevergoeding wordt gevorderd ." ( 2 )

In zijn conclusie in de zaak Curtis ( 3 ) drukte advocaat-generaal Capotorti zich uit als volgt :

"Het Hof heeft in zijn jurisprudentie deze bepaling ( artikel*179 ) steeds in die zin uitgelegd, dat voor zover daarin aan ambtenaren jegens de administratie beroepsmogelijkheden worden geboden, zulke beroepsmogelijkheden een bijzonder, exclusief karakter dragen, anders gezegd : in die zin, dat ambtenaren alleen beschikken over de middelen in het betrokken artikel en in de daarmee samenhangende bepalingen van afgeleid recht omschreven, maar zich jegens de administratie niet kunnen bedienen van de andere vormen van rechtsbescherming welke het Verdrag aan particulieren in het algemeen toekent . Ik moge volstaan met te verwijzen naar het op 17*februari*1977 in de zaak Reinarz gewezen arrest ."

Hoewel men zich in het kader van het statuut met een verzoek tot de administratie kan wenden en, wanneer dit verzoek wordt geweigerd, beroep kan instellen bij het Hof, staat deze beroepsweg blijkbaar niet open in het kader van de artikelen*173 EEG-Verdrag en 146*EGA-Verdrag, want in de zaak Maag ( 4 ) verklaarde het Hof, dat een "verzoeker niet eenzijdig kan afwijken van de bevoegdheidsverdeling tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties door een afwijzing van zijn verzoek door de Commissie uit te lokken en deze afwijzing dan als een besluit in de zin van artikel*173 aan te merken ."

Men is daarom geneigd te concluderen, dat deze weg ook niet openstaat voor een ambtenaar of ander personeelslid, of iemand die een van deze hoedanigheden opeist, om te ontkomen aan de voorwaarden waaronder men toegang verkrijgt tot een van de wegen die naar het Hof leiden . ( 5 )

Ten slotte merk ik op, dat de beroepsweg van de artikelen*173 EEG/146*EGA slechts openstaat tegen handelingen van de Raad en de Commissie ( en volgens een recent arrest van het Hof onder bijzondere voorwaarden tegen handelingen van het Parlement ).

In de zaak De*Lacroix ( 6 ), betreffende het beroep van een kandidaat-ambtenaar tegen de administratie van het Hof van Justitie verklaarde het Hof, "dat het beroep, voor zover steunend op artikel*173 EEG-Verdrag, in ieder geval niet-ontvankelijk is, daar dit artikel niet voorziet in een beroep tot nietigverklaring van handelingen van andere instellingen dan de Raad en de Commissie ."

Door toe te staan dat ambtenaren zich afwisselend kunnen bedienen van de rechtsmiddelen van de artikelen 173*EEG-Verdrag/146*EGA-Verdrag enerzijds en 179*EEG-Verdrag/152*EGA-Verdrag anderzijds, zou het Hof dus een ongelijkheid in het leven roepen tussen de ambtenaren van de Raad en de Commissie enerzijds en die van de andere instellingen en organen anderzijds .

Om al deze redenen en om voor de toekomst duidelijk te maken, dat ambtenaren een beroep tegen een besluit van het tot aanstelling bevoegd gezag niet kunnen baseren op de artikelen*173, 175, 178 en 215 EEG-Verdrag of 146, 148, 151 en 188 EGA-Verdrag, geef ik in overweging om de in de zaken 271/83, 15, 36, 113, 158 en 203/84 en 13/85 tegen de Commissie ingestelde beroepen niet-ontvankelijk te verklaren voor zover zij op deze artikelen zijn gebaseerd .

In een voetnoot op bladzijde*6 van de Franse tekst van hun verzoekschriften zeggen verzoekers overigens zelf te twijfelen aan de ontvankelijkheid van hun beroepen, en zij hebben daarom uit voorzorg ook beroep ingesteld op grond van de artikelen*152 EGA-Verdrag en 91*Ambtenarenstatuut .

Dat zijn de zaken 159 en 267/84 en 12/85 ( hierna:*Ainsworth*II ), waarin dezelfde personen -*met uitzondering van de vijftien verzoekers in zaak*13/85 *- dezelfde vorderingen formuleren en naar dezelfde argumenten verwijzen .

Opmerking verdient, dat verzoekers reeds in hun eerste verzoeken aan de directeur van het JET-project, tegen welker afwijzing de zaken Ainsworth*I zijn gericht, zich behalve op artikel*148 EGA-Verdrag ook op artikel*90, lid*1, Ambtenarenstatuut hebben beroepen . Nadat die verzoeken waren verworpen, hebben zij ook klachten ingediend krachtens artikel*90, lid*2, maar daarvan hebben wij eerst kennis gekregen uit de stukken in de zaken Ainsworth*II .

De vraag is thans of het Hof desondanks, en om redenen van proces-economie, de zaken Ainsworth*I niet eenvoudig zou kunnen onderzoeken op basis van artikel*91, voor zover zij tegen de Commissie zijn gericht . Voor deze oplossing pleit nog iets anders . Het probleem van de ontvankelijkheid ligt namelijk anders bij de tegen de Raad ingestelde schadevorderingen .

Verzoekers maken geen aanspraak op de hoedanigheid van tijdelijk functionaris van de Raad en besluit 78/471 van de Raad, waardoor zij zich benadeeld achten, is geen besluit van het tot aanstelling bevoegd gezag, waartegen op grond van het statuut beroep kan worden ingesteld .

De schadevorderingen tegen de Raad zijn dus terecht gebaseerd op de artikelen*151 en 188*EGA-Verdrag .

Wegens het in 's*Hofs vaste rechtspraak - laatstelijk arrest van 26*februari*1986, zaak*175/84, Krohn, r.o.*26 en*32, Jurispr.*1986, blz*753 )- erkende zelfstandige karakter van de schadevordering moet de ontvankelijkheid van deze vorderingen worden getoetst aan de ter zake geldende specifieke voorwaarden, waaraan, naar ik meen, in casu is voldaan .

Mocht het Hof zich op het standpunt stellen dat deze weg niet kan worden gevolgd, dan stel ik voor :

- de zaken 159 en 267/84 en 12/85 ( Ainsworth*II ) naar het voltallige Hof te verwijzen;

- de partijen te vragen of zij bereid zijn in deze zaken van mondelinge behandeling af te zien;

- mij de gelegenheid te geven in die zaken een korte conclusie te nemen;

- de twee groepen zaken te voegen voor het arrest, en de beroepen in de zaken Ainsworth*II en die in de zaken Ainsworth*I ontvankelijk te verklaren voor zover zij zijn gericht tegen de Raad .

Mocht dat niet mogelijk zijn, dan blijft er geen ander alternatief dan de onderhavige beroepen niet-ontvankelijk te verklaren voor zover zij zijn gericht tegen de Commissie, ze ten gronde te behandelen voor zover zij zijn gericht tegen de Raad, en vervolgens de pleidooien te horen in de zaken 159 en 267/84 en 12/85 .

Dan kan ik thans overgaan tot de grond van de zaak .

2 . Ten gronde

Verzoekers hebben tot staving van hun beroepen twee middelen aangevoerd, namelijk :

- schending van de statuten van het JET-project, en

- onwettigheid van deze statuten .

2.1 . De schending van de statuten

Het gaat hierbij om de vraag, of alle sollicitanten van Britse nationaliteit, die ten tijde van hun selectie door de directeur van het JET-project nog geen dienstverband hadden met de ontvangende organisatie UKAEA, beslist eerst moesten worden aangeworven door de UKAEA om vervolgens bij het project te worden gedetacheerd, of dat zij door de Commissie moesten worden aangeworven als tijdelijk functionaris van de Gemeenschappen in de categorie "ander personeel ".

Verzoekers verdedigen uiteraard de laatste, op het eerste gezicht aantrekkelijke en logische opvatting .

De uitlegging van de Commissie, die op dit punt wordt ondersteund door de Raad en die zich daarbij baseert op de door de JET-raad krachtens artikel*8.9 van de statuten vastgestelde aanvullende bepalingen inzake de tewerkstelling en het beheer van het personeel, is echter evenmin in strijd met de tekst van de statuten . De ontvangende organisatie heeft de betrokken verzoekers immers na hun selectie door de directeur van de gemeenschappelijke onderneming een arbeidsovereenkomst aangeboden . Daardoor zijn zij tot het personeel van deze organisatie gaan behoren en zijn zij vervolgens komen te vallen onder de regeling van artikel*8.4 betreffende van de leden afkomstig personeel . Het argument van verzoekers, dat dat dienstverband slechts in naam bestaat, kan naar mijn oordeel niet worden aanvaard, aangezien de eraan gekoppelde terugkeerregeling ontegenzeglijk van wezenlijk belang is .

Bij de oplossing van dit geschilpunt dient men voor ogen te houden, dat de gewraakte praktijk toepassing vindt op een moment voordat de betrokkene ter beschikking van het project wordt gesteld . De statuten zwijgen over deze eerste fase . Zij is geregeld in de aanvullende bepalingen, die de centrale rol van de leden en de bij de toewijzing van het personeel gevolgde praktijk bevestigen . Volgens de aanvullende bepalingen worden vacatures eerst aan de leden gemeld, die ze binnen hun eigen organisatie bekendmaken ( artikel*5.2 ). Na de definitieve selectie door de directeur van het project wordt het betrokken lid daarover ingelicht ( artikel*5.10 ).

De aanvullende bepalingen bepalen niets met betrekking tot de categorie "ander personeel ". Alleen voor de "speciale gevallen" bedoeld in artikel*8.5 van de statuten is een nadere regeling getroffen, die echter in casu niet van toepassing is .

Gezien de aanvullende bepalingen en de daarop gebaseerde praktijk, ben ik van mening, dat de betrokkenen terecht niet in de categorie "ander personeel" zijn ingedeeld .

Men kan de Commissie immers niet verbieden om geen gebruik te maken van deze mogelijkheid, ten einde te bereiken dat al degenen die ter beschikking gesteld zijn van het JET-project, de garantie hebben dat zij na afloop van het project weer naar een lid van de gemeenschappelijke onderneming kunnen terugkeren .

We kunnen dus niet concluderen, dat de hier bedoelde praktijk inbreuk maakt op de statuten .

Dit vraagstuk heeft echter nog een ander aspect dat ter terechtzitting van 16*juni*1986 in een nieuw licht is komen te staan .

De Commissie heeft tijdens deze tweede terechtzitting toegegeven, dat de directeur van het JET-project steeds is uitgegaan van de gedachte, dat enkel UKAEA bereid was sollicitanten van Britse nationaliteit, die voor functies bij het JET-project waren geselecteerd, in dienst te nemen .

Dat is de reden waarom in de brieven van de personeelsafdeling van de gemeenschappelijke onderneming, waarin de ontvangst van de sollicitaties werd bevestigd en het besluit inzake de selectie aan de betrokkenen werd medegedeeld -*modellen van deze brieven bevinden zich in het dossier *-, werd gezegd : "... de Britse kandidaten die zijn geselecteerd voor posten in het kader van het JET-project, zijn of worden personeelsleden van de UKAEA", en : "Hun latere tewerkstelling bij het JET-project geschiedt volgens de termen en voorwaarden van hun overeenkomst met UKAEA ."

De Commissie heeft erkend dat deze praktijk discriminerend kon worden geacht, en meegedeeld dat de gemeenschappelijke onderneming ze terstond zou wijzigen .

Het valt inderdaad niet te ontkennen dat deze praktijk een discriminatie op grond van de nationaliteit oplevert, en ik geef het Hof dan ook in overweging om in deze zin uitspraak te doen .

De kandidaten van Britse nationaliteit hadden de mogelijkheid moeten hebben om door andere leden van de organisatie dan UKAEA te worden voorgedragen voor een post bij het JET-project . Het statuut bevat geen enkele bepaling die de directeur dwingt zich op het hiervoor weergegeven standpunt te stellen .

In dit verband heeft het Hof verzoekers en verweerders gevraagd om de volgende vragen te beantwoorden :

1 ) Zijn er onder de verzoekers personen die van een ander lid dan UKAEA een garantie hadden gekregen inzake wederaanstelling na afloop van hun contract met JET, en die wegens het feit dat zij de Britse nationaliteit bezaten, van die "sponsoring" moesten afzien en genoegen moesten nemen met een garantie van UKAEA?

2 ) Zo ja, wie zijn die personen en onder welke omstandigheden zijn zij tot die verandering van sponsor genoodzaakt?

Uit het antwoord op deze vragen blijkt, dat geen der verzoekers heeft kunnen aantonen dat hij een garantie had van een ander lid van de gemeenschappelijke onderneming dan UKAEA .

Daarom geef ik het Hof in overweging om voorts vast te stellen dat dit bewijs niet is geleverd .

Nu het onderzoek van het eerste middel van verzoekers een oordeel mogelijk heeft gemaakt over de door de Commissie gevolgde praktijken, kan ik thans, in het kader van het tweede middel, de wijze waarop de statuten zijn toegepast, buiten beschouwing laten en mij uitsluitend bepalen tot de vraag, of de tekst van deze statuten discriminerende bepalingen bevat .

2.2 . Het vraagstuk van de onwettigheid van de statuten

In het tweede middel beroepen verzoekers zich ten exceptieve op de onwettigheid van de statuten van de gemeenschappelijke onderneming, voor zover deze een aanwervingsregeling zouden toestaan die in strijd is met fundamentele beginselen van het gemeenschapsrecht .

Verzoekers stellen dat de relevante bepalingen van de statuten inbreuk maken op het gelijkheidsbeginsel en/of het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en/of het beginsel van gelijke behandeling bij de toegang tot arbeid, neergelegd in de artikelen*48, 59 en*119 EEG-Verdrag .

De ongelijke behandeling van enerzijds het personeel dat door UKAEA ter beschikking van het project is gesteld, en anderzijds het personeel dat door de andere leden van de gemeenschappelijke onderneming ter beschikking is gesteld, wordt door verweerders niet betwist .

Blijft de vraag, of die ongelijke behandeling moet worden getoetst aan het beginsel van gelijke behandeling of aan het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit .

Artikel*8.4 van de statuten luidt als volgt :

"Personeel dat door de ontvangende organisatie ter beschikking wordt gesteld, blijft in dienst van deze organisatie volgens de bij deze organisatie geldende voorwaarden en wordt door deze organisatie aan de gemeenschappelijke onderneming toegewezen ."

De tekst van de statuten verwijst dus niet naar de nationaliteit van het betrokken personeel, doch alleen naar het feit dat het in dienst is van de ontvangende organisatie .

Uit de voetnoot op bladzijde*5 van het verzoekschrift in zaak 271/83 blijkt overigens, dat één van de verzoekers een dubbele nationaliteit bezit, namelijk de Britse en de Nederlandse, dat een ander de Nieuwzeelandse nationaliteit heeft en de Britse nationaliteit heeft aangevraagd, en dat een derde Canadees is .

Aangezien het niet volstrekt valt uit te sluiten dat de ontvangende organisatie ooit nog eens onderdanen van niet-Commonwealth-landen zal aanwerven, en met name onderdanen van andere Lid-Staten van de Gemeenschap, geef ik er uiteindelijk de voorkeur aan, het vraagstuk te onderzoeken in het licht van het beginsel van gelijke behandeling .

Verweerders hebben een hele reeks argumenten aangevoerd om het betrokken verschil in behandeling te rechtvaardigen .

Om te beginnen is het argument van de Raad onaanvaardbaar, dat het verschil in behandeling van beide groepen niet onwettig is, omdat het een uitvloeisel is van de verschillende regelingen die ingevolge de statuten op hen van toepassing zijn . Het is ten slotte de Raad die door zijn besluit en de daarbij behorende statuten dit verschil in behandeling in het leven heeft geroepen . Volgens vaste rechtspraak van het Hof moeten gelijke gevallen gelijk en ongelijke gevallen ongelijk worden behandeld . Wil een verschil in behandeling echter aanvaardbaar zijn, dan dient het voort te vloeien uit objectieve omstandigheden . Het door de Raad aangevoerde argument - op de statuten berustende verschillende regelingen - volstaat daartoe niet .

Volgens de Commissie vindt het verschil in behandeling zijn rechtvaardiging in de rol van de leden bij het JET-project, de beperkte bestaansduur van dit project en de daarmee samenhangende noodzaak van een regeling voor de terugkeer van het betrokken personeel naar de leden van de gemeenschappelijke onderneming na afloop van de werkzaamheden .

Men komt er echter niet omheen, vast te stellen dat ook het personeel dat door de andere leden ter beschikking van het project is gesteld, die terugkeergarantie heeft, ofschoon zij als tijdelijk functionaris van de Gemeenschap zijn aangeworven .

De Raad en de Commissie hebben trouwens bevestigd, dat er geen financiële redenen voor het verschil in behandeling zijn .

De Commissie betoogt nog, dat een gelijke behandeling van alle personeelsleden gevolgen zou kunnen hebben voor het statuut van het personeel van de andere gemeenschappelijke ondernemingen en van het personeel dat betrokken is bij het "fusieprogramma" in het kader van de tussen Euratom en de nationale onderzoekslaboratoria gesloten associatieovereenkomsten .

Dienaangaande valt in de eerste plaats op te merken, dat het JET-project is opgezet als een communautair project, zoals blijkt uit de derde overweging van het besluit van de Raad en uit artikel*8.2 van de statuten, luidende als volgt :

" Bij de samenstelling van het team van het project zal worden gestreefd naar een redelijk evenwicht tussen de noodzaak de communautaire aard van het project te waarborgen, met name bij ambten waarvoor kwalificaties van een zeker niveau zijn vereist ( fysici, ingenieurs, administratief personeel van overeenkomstig niveau ) en de behoefte om de directeur van het project zoveel mogelijk de vrije hand te laten bij de keuze van personeel in het belang van een efficiënte bedrijfsvoering . Bij de toepassing van dit beginsel zal tevens rekening worden gehouden met de belangen van leden van de gemeenschappelijke onderneming die niet tot de Gemeenschap behoren ."

Dit vereiste speelt geen rol bij de andere gemeenschappelijke ondernemingen, die duidelijk verschillen van het JET-project ( zie dienaangaande met name de dupliek van de Raad ).

Deze bestonden als nationale ondernemingen voordat zij tot gemeenschappelijke ondernemingen werden verheven . Het JET-project is door de Raad gecreëerd . Zijn statuten zijn door de Raad ontworpen en vastgesteld, die van de andere gemeenschappelijke ondernemingen zijn door de Raad enkel "goedgekeurd ".

De andere gemeenschappelijke ondernemingen beschikken over eigen personeel met een door de nationale autoriteiten vastgesteld statuut .

Weliswaar wordt ook personeel van Euratom gedetacheerd bij deze gemeenschappelijke ondernemingen en bij laboratoria die een associatieovereenkomst met Euratom hebben gesloten, doch daarbij gaat het telkens slechts om enkele personen . Ik herinner eraan, dat bij het JET-project in totaal slechts elf echte Euratomambtenaren tewerk zijn gesteld . Daarnaast zijn er echter 162 tijdelijke functionarissen van de Gemeenschap, die speciaal voor het JET-project zijn aangeworven .

Verder herinner ik eraan, dat de Raad ter terechtzitting, in antwoord op vragen van het Hof, uitdrukkelijk zijn eerdere standpunt heeft bevestigd, dat de regeling een zeker evenwicht wil verzekeren met betrekking tot de nationaliteit van de personeelsleden van het team van het project . Het is mij echter niet duidelijk, waarom een dergelijk evenwicht niet binnen de groep van tijdelijke ambtenaren van de Commissie kan worden verwezenlijkt .

Het voornaamste argument voor het gewraakte verschil in behandeling - en dit is stellig een zwaarwegend argument - is, dat het niet tot discriminatie mag komen tussen het bij UKAEA te Culham werkzame personeel, naargelang dit tewerk is gesteld bij het JET-project dan wel onderzoek verricht in het kader van het "fusieprogramma" op basis van de associatieovereenkomst tussen het Britse laboratorium en Euratom .

Laten wij vooreerst vaststellen dat er dus onvermijdelijk een verschil in behandeling tussen twee groepen personen zal bestaan . De vraag is enkel, of de scheidslijn dwars door het bij het JET-project tewerkgestelde personeel moet lopen of door het van UKAEA afhankelijke personeel .

Ik meen dat ook dit dilemma slechts kan worden opgelost door toepassing van het criterium van de objectieve omstandigheden .

Vergelijken wij de situatie van het juridisch tot UKAEA behorende en aan het JET-project toegewezen personeel

- met de situatie van degenen die door de andere JET-leden ter beschikking van het project zijn gesteld, en

- met die van het UKAEA-personeel dat in het kader van de associatieovereenkomst werkzaam is,

dan moeten wij het volgende vaststellen :

Het aan het JET-project toegewezen UKAEA-personeel heeft de volgende vier kenmerken gemeen met het personeel dat door de andere leden ter beschikking van dit project is gesteld :

a ) het is geselecteerd door de directeur van het JET-project;

b ) het werkt onder het hiërarchiek gezag van deze directeur;

c ) het verricht precies dezelfde werkzaamheden;

d ) het wordt betaald uit de fondsen van de gemeenschappelijke ondernemingen .

Deze twee categorieën onderscheiden zich overigens op de volgende twee punten :

- zij hebben verschillende werkgevers;

- de ene groep heeft zijn land moeten verlaten, de andere niet .

Vergelijkt men vervolgens de positie van de aan het JET-project toegewezen UKAEA-employés met die van de UKAEA-employés die werkzaam zijn in het kader van de associatieovereenkomst, dan blijkt de situatie precies omgekeerd te zijn : de punten a ) tot d ) hebben zij niet gemeen, de beide andere wel .

Nu kan men met betrekking tot punt*c ) wellicht tegenwerpen, dat er wel overeenkomst bestaat met betrekking tot het verrichte werk . Dat is juist in die zin, dat beide categorieën personeel voor hetzelfde doel werken, namelijk een beheerste kernfusie mogelijk maken . Maar bestaat er tussen hen niet een zelfde verschil, als dat tussen het personeel van een automobielconstructeur en dat van een zelfstandige toeleverancier, die met eerstgenoemde een contract heeft gesloten voor de levering van versnellingsbakken of andere onderdelen?

Maar laten wij terugkeren naar onze eerste vergelijking .

Wat de twee niet-gemeenschappelijke kenmerken betreft, levert de omstandigheid dat één groep het eigen land heeft moeten verlaten, een niet te verwaarlozen objectief verschil op ( 7 ), waarmee men echter rekening zou kunnen houden bij de vaststelling van de bezoldigingsregeling .

Daarentegen vormt het verschil in werkgever niet echt een uit de aard der zaak voortvloeiende objectieve omstandigheid .

Ook de tijdelijke functionarissen zijn immers ter beschikking van het project gesteld door verschillende werkgevers naar wie zij terug zullen keren, hetgeen de Commissie niet ervan heeft weerhouden, hen tijdelijk in dienst te nemen en aan een zelfde regeling te onderwerpen .

De Gemeenschap ( in ruime zin ) kent bovendien een precedent dat mij in dit verband van bijzonder belang lijkt, namelijk dat van de Europese scholen, waar personen die van verschillende werkgevers afhangen, dezelfde bezoldiging ontvangen .

De bij deze scholen gedetacheerde leerkrachten blijven namelijk juridisch afhangen van hun nationale autoriteiten, die bovendien hun salaris blijven betalen, maar zij ontvangen van de Europese scholen een aanvullend salaris, om hun totale bezoldiging te brengen op het niveau dat in het statuut van het onderwijzend personeel van de Europese scholen is vastgesteld .

Voor zover zij onderdanen van het ontvangende land zijn, verrichten zij hun werkzaamheden soms op korte afstand van collega' s die op nationale scholen lesgeven en die van hetzelfde ministerie van Onderwijs afhangen .

Het statuut van het onderwijzend personeel van de Europese scholen voert dus een verschil in behandeling in tussen personeelsleden van dezelfde werkgever, die op korte afstand van elkaar werken . Maar hiertegen is tot dusver nooit enig bezwaar gerezen .

Ook in Culham is er trouwens een Europese school .

Uit deze regeling blijkt dat het mogelijk is het beginsel van gelijke behandeling van personen die dezelfde werkzaamheden verrichten, te respecteren, ook wanneer hun band met de administratie waarvan zij afkomstig zijn, volledig in stand blijft .

In dit verband is nog een andere omstandigheid vermeldenswaard . Terwijl het personeel van het JET-project door de directeur van het project wordt geselecteerd, worden de bij de Europese scholen gedetacheerde leerkrachten niet geselecteerd door de directeur van de school, maar door de verschillende nationale ministeries van onderwijs .

Met betrekking tot dit punt kan men dus concluderen, dat bij de toepassing van objectieve criteria blijkt dat de situatie van het door UKAEA bij het JET-project gedetacheerde personeel op meer punten overeenkomt met de positie van de andere bij dit project werkzame personeelsleden dan met de positie van het UKAEA-personeel dat in het kader van de associatieovereenkomst werkzaam is .

Ik leid hieruit af dat de in geding zijnde regeling van de artikelen 8.4 en 8.5 van de statuten inbreuk maakt op het beginsel van gelijke behandeling .

Het bestreden besluit van de Commissie, dat op deze bepalingen is gebaseerd, moet derhalve worden nietigverklaard .

3 . De schadevordering

Verzoekers hebben het Hof gevraagd de Gemeenschap te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij door de door de Raad vastgestelde en door de Commissie gevolgde onwettige aanwervingsprocedure hebben geleden . Zij hebben deze vordering echter aldus nader omschreven, dat het Hof partijen zou moeten opdragen, te trachten overeenstemming te bereiken over het bedrag van de vergoeding . Zij zijn namelijk van mening, dat het schadebedrag op dit moment niet goed vaststelbaar is, aangezien het het verschil zou moeten dekken tussen het salaris van een UKAEA-personeelslid en dat van een tijdelijk functionaris van de Gemeenschap . Op dit moment kan immers niet worden vastgesteld, hoe zij zouden moeten worden ingeschaald .

In verband met de exceptie van niet-ontvankelijkheid die zij hebben opgeworpen, zijn verweerders niet meer ingegaan op de schadevordering .

Mijns inziens is voldaan aan de voorwaarden waaronder het Hof schadevergoeding pleegt toe te kennen . In casu vormt de schending van het fundamentele beginsel van gelijke behandeling in het JET-statuut een voldoende gekwalificeerde schending van een ter bescherming van particulieren gegeven hogere rechtsregel . Hetzelfde geldt voor de schending van het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, waaraan de Commissie zich bij de aanwerving van Britse kandidaten de facto schuldig heeft gemaakt .

In dit stadium kan het Hof de vordering van verzoekers niet anders toewijzen dan door partijen te gelasten, te trachten tot overeenstemming te komen over het bedrag van de schadevergoeding .

Deze dient de periode te bestrijken tussen het tijdstip waarop verzoekers hun verzoek tot de directeur van het JET-project hebben gericht, en de datum van hun aanwerving als tijdelijk functionaris dan wel die van de inwerkingtreding van een andere regeling die de gelijke behandeling van alle bij het project werkzame personen waarborgt .

4 . Algemene conclusie

Concluderend ten aanzien van de grond van de zaak, geef ik het Hof in overweging :

1 ) het bestreden besluit van 1*november*1983, waarbij het verzoek om verzoekers als tijdelijk functionaris van de Commissie aan te stellen is afgewezen, nietig te verklaren op grond dat het is gebaseerd op bepalingen van de statuten van de gemeenschappelijke onderneming, die niet-toepasselijk moeten worden geacht wegens strijd met het beginsel van gelijke behandeling;

2 ) de schadevordering toe te wijzen tot het bedrag van het verschil tussen het salaris dat verzoekers als personeelsleden van UKAEA ontvangen, en het salaris waarop zij recht hebben als tijdelijk functionaris van de Gemeenschap;

3 ) partijen te gelasten, te trachten tot overeenstemming te komen over de in elk individueel geval te betalen schadevergoeding en terzake binnen zes maanden verslag uit te brengen aan het Hof;

4 ) partijen te gelasten om, ingeval zij binnen genoemde termijn geen overeenstemming over de schadevergoeding mochten bereiken, het Hof een nauwkeurige becijfering voor te leggen van de naar hun oordeel te vergoeden schade;

5 ) de beroepen voor het overige te verwerpen .

Wat de kosten betreft, hangt alles af van wat het Hof met betrekking tot de ontvankelijkheid zal beslissen .

a ) Mocht het de onderhavige beroepen zonder meer niet-ontvankelijk verklaren voor zover zij tegen de Commissie zijn gericht, dan stel ik niettemin voor, de kosten te compenseren wegens de rechtsonzekerheid ten aanzien van de vraag, of ambtenaren de ene dan wel de andere beroepsweg kunnen kiezen; met betrekking tot de tegen de Raad gerichte beroepen stel ik voor, de Raad in alle kosten te verwijzen .

b ) Mocht het Hof de beroepen op grond van artikel*91 Ambtenarenstatuut ontvankelijk verklaren voor zover zij tegen de Commissie zijn gericht, en op grond van de artikelen*151 en 188*EGA-Verdrag voor zover zij tegen de Raad zijn gericht, dan stel ik voor, beide instellingen in de kosten te verwijzen .

c ) Zou het Hof besluiten de zaken*271/83, 15, 36, 113, 158 en 203/84 en 13/85, voor zover gericht tegen de Raad, voor het arrest te voegen met de tegen de Commissie ingeleide zaken 159, 267/84 en 12/85, dan stel ik voor, de oplossing sub*a ) te kiezen voor de eerste reeks beroepen en in de tweede reeks beroepen de Commissie in de kosten te verwijzen .

(*) Vertaald uit het Frans .

( 1)*Deze leden zijn : de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie ( EGA ), de ontvangende organisatie ( UKAEA ), de overeenkomstige organisaties in de andere Lid-Staten van de EGA of deze Lid-Staten zelf, de National Swedish Board for Energy Source Development .

( 2)*Conclusie van advocaat-generaal Capotorti in zaak*48/76, Reinarz, Jurispr.*1977, blz.*301 .

( 3)*Zaak*167/80, Curtis, Jurispr.*1981, blz.*1525 .

( 4)*Arrest van 11*juli*1985, zaak 43/84, Maag, r.o.*26, Jurispr.*1985 .

( 5)*Het is vaste rechtspraak van het Hof, dat ook degenen die de hoedanigheid van personeelslid van de Gemeenschappen in de zin van artikel*152 EGA-Verdrag opeisen, toegang tot het Hof hebben ( zie laatstelijk het arrest van 11*juli*1985, gevoegde zaken*87 en*130/77, 22/83, 9 en 10/84, Salerno e.a ., Jurispr.*1985, blz.*2523 ).

( 6)*Arrest van 3*februari 1977, zaak*91/76, De*Lacroix, Jurispr.*1977, blz.*229 .

( 7)*Wel is het zo, dat een aantal personeelsleden van UKAEA zijn aangeworven toen zij buiten het Verenigd Koninkrijk werkzaam waren .