Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

G. PITRUZZELLA

van 20 oktober 2022 ( )

Zaak C‑329/21

DIGI Communications NV

tegen

Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala,

in tegenwoordigheid van:

Magyar Telekom Nyrt.

[verzoek van de Fővárosi Törvényszék (rechter voor de agglomeratie Boedapest, Hongarije) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Elektronischecommunicatienetwerken en -diensten – Richtlijnen 2002/20/EG en 2002/21/EG – Procedure voor de veiling van gebruiksrechten voor frequenties – Uitsluiting van de procedure van een holding die in de betrokken lidstaat niet als aanbieder van elektronischecommunicatiediensten is geregistreerd – Recht om beroep in te stellen tegen het toewijzingsbesluit”





1. In het verzoek om een prejudiciële beslissing dat in deze conclusie aan de orde is, stelt de Fővárosi Törvényszék (rechter voor de agglomeratie Boedapest, Hongarije) het Hof een aantal vragen over de uitlegging van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2002/21/EG( ) (hierna: „kaderrichtlijn”), artikel 7 van richtlijn 2002/20/EG( ) (hierna: „machtigingsrichtlijn”) en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).

2. Die vragen zijn gerezen in het kader van een beroep dat DIGI Communications NV (hierna: „DIGI”) heeft ingesteld tegen het besluit waarbij de Nemzeti Média-és Hirközlési Hatóság, de Hongaarse regelgevende instantie inzake telecommunicatie (hierna: „NMHH”), de gebruiksrechten voor frequenties ter ondersteuning van de invoering van het 5G-netwerk en andere draadloze breedbanddiensten heeft toegewezen (hierna: „toewijzingsbesluit”).

I. Toepasselijke bepalingen

A. Kaderrichtlijn

3. De op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie van de kaderrichtlijn is de versie die het laatst is gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG( ). De kaderrichtlijn is vanaf 20 december 2020 ingetrokken en vervangen door richtlijn (EU) 2018/1972( ).

4. Artikel 4, lid 1, eerste alinea, van de kaderrichtlijn, in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie, bepaalt het volgende:

„1. De lidstaten zorgen ervoor dat er op nationaal niveau doeltreffende regelingen voorhanden zijn krachtens welke iedere gebruiker of onderneming die elektronischecommunicatienetwerken en/of -diensten aanbiedt, die door een beslissing van een nationale regelgevende instantie is getroffen, het recht heeft om tegen die beslissing beroep in te stellen bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen. Dit lichaam, bijvoorbeeld een rechtbank, bezit de nodige deskundigheid om zijn taken effectief te kunnen uitoefenen. De lidstaten dragen er zorg voor dat de feiten van de zaak op afdoende wijze in aanmerking worden genomen en dat er een doeltreffend mechanisme voor het instellen van beroep aanwezig is.”

5. Artikel 8 („Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen”) van de kaderrichtlijn, in de op de feiten van het geding toepasselijke versie, bepaalt in lid 2, onder a), b) en d), en lid 5, onder c):

„2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:

a) zij zorgen ervoor dat de gebruikers, met inbegrip van gebruikers met een handicap, oudere gebruikers en gebruikers met speciale sociale behoeften optimaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit;

b) zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de mededinging is, met inbegrip van de doorgifte van inhoud;

[...]

d) zij bevorderen efficiënt gebruik en zorgen voor een efficiënt beheer van de radiofrequenties en de nummervoorraad.”

[...]

5. Bij het nastreven van de in de leden 2, 3 en 4 bedoelde beleidsdoelstellingen passen de nationale regelgevende instanties objectieve, doorzichtige, niet-discriminerende en proportionele regelgevingsbeginselen toe, onder meer op de volgende wijze:

[...]

c) zij beschermen de concurrentie in het belang van de consument, en bevorderen waar nodig een op infrastructuur gebaseerde concurrentie.”

B. Machtigingsrichtlijn

6. De op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie van de machtigingsrichtlijn is de versie die het laatst is gewijzigd bij richtlijn 2009/140. De machtigingsrichtlijn is vanaf 20 december 2020 ingetrokken en vervangen door richtlijn 2018/1972.

7. Volgens artikel 1 heeft de machtigingsrichtlijn tot doel „door middel van harmonisatie en vereenvoudiging van de regels en voorwaarden inzake machtigingen, een interne markt voor elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten te realiseren teneinde het aanbieden ervan in de Gemeenschap te vergemakkelijken”.

8. Artikel 2, lid 2 van de machtigingsrichtlijn, in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie, omschrijft het begrip „algemene machtiging” als „regelgeving door de lidstaten waarbij rechten worden verleend voor het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken of -diensten en specifieke sectorgebonden verplichtingen worden vastgesteld die [...] kunnen gelden voor alle of voor specifieke soorten elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, overeenkomstig deze richtlijn”.

9. Artikel 3 van de machtigingsrichtlijn, met het opschrift „Algemene machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten”, luidt als volgt:

„1. De lidstaten waarborgen de vrijheid om, mits aan de door deze richtlijn vastgestelde voorwaarden voldaan is, elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten aan te bieden. Te dien einde mogen de lidstaten een onderneming niet beletten elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan te bieden, tenzij dat noodzakelijk is omwille van de in artikel 46, lid 1, van het Verdrag bedoelde redenen.

2. Het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken of het aanbieden van elektronische communicatiediensten kan, onverminderd de specifieke verplichtingen van artikel 6, lid 2, en de gebruiksrechten van artikel 5, alleen worden onderworpen aan een algemene machtiging. Van de betrokken onderneming kan worden verlangd dat zij een kennisgeving indient, maar niet dat zij een expliciet besluit of andere bestuurshandeling van de nationale regelgevende instantie moet verkrijgen alvorens de uit de machtiging voortvloeiende rechten te kunnen uitoefenen. Na de eventueel vereiste kennisgeving kan een onderneming haar activiteiten aanvangen, waar nodig met inachtneming van de bepalingen inzake gebruiksrechten van de artikelen 5, 6 en 7.

[...]

3. De in lid 2 bedoelde kennisgeving behelst niet meer dan een verklaring waarmee een natuurlijke of rechtspersoon de nationale regelgevende instantie in kennis stelt van zijn voornemen om te beginnen met het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken of ‑diensten en de indiening van de minimale informatie die nodig is om de nationale regelgevende instantie in staat te stellen een register of lijst van aanbieders van elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten bij te houden. Deze informatie moet beperkt blijven tot wat strikt noodzakelijk is voor de identificatie van de aanbieder, zoals de registratienummers van de onderneming, zijn contactpersonen, zijn adres, een korte beschrijving van de dienst of het netwerk, alsmede de datum waarop de activiteiten vermoedelijk van start gaan.”

10. Artikel 7, lid 1, onder a), en leden 3 en 5, van de machtigingsrichtlijn, in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie, bepaalt:

„1. Wanneer een lidstaat overweegt het aantal gebruiksrechten voor radiofrequenties te beperken of de duur van bestaande rechten te verlengen op andere wijze dan in overeenstemming met de in dergelijke rechten gespecificeerde voorwaarden, dient hij onder meer:

a) voldoende rekening te houden met de noodzaak de voordelen voor de gebruikers te maximaliseren en de ontwikkeling van de mededinging te bevorderen,

[...]

3. Wanneer de verlening van gebruiksrechten voor radiofrequenties moet worden beperkt, verlenen de lidstaten deze rechten op basis van objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige selectiecriteria. Dergelijke selectiecriteria moeten naar behoren belang hechten aan de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 8 van [de kaderrichtlijn] en aan de eisen van artikel 9 van die richtlijn.

[...]

5. Dit artikel doet geen afbreuk aan de overdracht van gebruiksrechten voor radiofrequenties overeenkomstig artikel 9 bis van richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn).”

II. Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof

11. NMHH heeft op 18 juli 2019 een procedure gestart voor de veiling van gebruiksrechten voor frequenties ter ondersteuning van de invoering van het 5G-netwerk en andere draadloze breedbanddiensten (hierna: „veilingprocedure”) en de documentatie houdende de gedetailleerde procedureregels van de veiling (hierna: „documentatie”) bekendgemaakt.

12. DIGI, een in Nederland geregistreerde vennootschap die in Hongarije niet als aanbieder van elektronischecommunicatiediensten is geregistreerd, heeft een aanvraag tot deelname aan de veilingprocedure ingediend, die NMHH echter formeel ongeldig heeft verklaard. Volgens laatstgenoemde had DIGI misbruik gemaakt van haar recht op deelname aan de veilingprocedure, was haar gedraging erop gericht de procedure te omzeilen, en had zij getracht NMHH te misleiden. NMHH was immers van mening dat DIGI een aanvraag tot deelname had ingediend in plaats van haar Hongaarse dochteronderneming, DIGI Távközlési és Szolgáltató Korlátolt Felelősségű Társaság (hierna: „DIGI Kft.”) – een in Hongarije geregistreerde vennootschap die aldaar elektronischecommunicatiediensten aanbiedt –, die, indien zij de aanvraag had ingediend, van de procedure zou zijn uitgesloten op grond van artikel 61, onder n), van de documentatie.( ) Om die reden heeft NMHH bij onherroepelijk besluit geweigerd verzoeksters aanvraag tot deelname aan de veilingprocedure te registreren, en vastgesteld dat verzoekster haar hoedanigheid van partij in die procedure had verloren.

13. Verzoekster is tegen dit besluit opgekomen, maar haar beroep werd in eerste aanleg door de verwijzende rechter en in hoger beroep door de Kúria (hoogste rechterlijke instantie, Hongarije) definitief verworpen.

14. Tijdens de door DIGI ingestelde gerechtelijke procedure heeft NMHH het toewijzingsbesluit vastgesteld, waarbij de gebruiksrechten voor frequenties die het voorwerp van de veilingprocedure waren zijn toegekend aan de drie grootste aanbieders van elektronischecommunicatiediensten op de Hongaarse markt, met uitzondering van DIGI Kft.

15. Verzoekster heeft in een administratieve procedure bij de verwijzende rechter nietigverklaring van het toewijzingsbesluit gevorderd.

16. Aangezien DIGI wegens haar uitsluiting van de veilingprocedure geen adressaat is van het toewijzingsbesluit, moet volgens de verwijzende rechter eerst worden onderzocht of die onderneming procesbevoegdheid heeft, en met name of zij kan worden aangemerkt als „getroffen onderneming” in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn waaraan het in die bepaling bedoelde recht van beroep dient te worden toegekend.

17. Aangezien dit begrip in de kaderrichtlijn niet wordt gedefinieerd, heeft de Fővárosi Törvényszék op grond van de arresten van 21 februari 2008, Tele2 Telecommunication( ), 24 april 2008, Arcor( ), en 22 januari 2015, T-Mobile Austria( ), geoordeeld dat het Hof drie voorwaarden heeft onderzocht om te bepalen of een onderneming recht van beroep heeft in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, te weten: i) dat de onderneming in kwestie elektronischecommunicatienetwerken of -diensten aanbiedt en concurreert met de onderneming of ondernemingen waaraan het besluit van de nationale regelgevende instantie (hierna ook: „NRI”) is gericht; ii) dat de NRI het betrokken besluit heeft vastgesteld in een procedure die tot doel heeft de mededinging te beschermen, en iii) dat dit besluit de marktpositie van eerstgenoemde onderneming beïnvloedt of kan beïnvloeden.

18. Met elk van de prejudiciële vragen wordt het Hof in wezen verzocht om de toepassing van die voorwaarden op de feiten van het hoofdgeding te verduidelijken.

19. In die omstandigheden heeft de Fővárosi Törvényszék de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

„1) 1.1. Kan een in een andere lidstaat geregistreerde en werkzame onderneming die zelf geen elektronischecommunicatiediensten aanbiedt op de markt waarop een besluit van een [NRI] als bedoeld in artikel 4, lid 1, van [de kaderrichtlijn] betrekking heeft, maar die rechtstreeks zeggenschap uitoefent over een onderneming die als dienstenaanbieder op die markt aanwezig is en concurrent is van de ondernemingen waaraan het besluit is gericht, worden aangemerkt als concurrent van die ondernemingen?

1.2. Moet voor de beantwoording van vraag 1.1 worden onderzocht of de moedermaatschappij die beroep wenst in te stellen een economische eenheid vormt met de onder haar zeggenschap staande onderneming die op de betrokken markt als concurrent optreedt?

2) 2.1. Is een veilingprocedure – inzake gebruiksrechten voor frequenties ter ondersteuning van de invoering van het 5G-netwerk en andere draadloze breedbanddiensten – door een [NRI] in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn en artikel 7 van [de machtigingsrichtlijn] een procedure die tot doel heeft de mededinging te beschermen? Kan bovendien het besluit van de [NRI] tot vaststelling van de uitkomst van die veilingprocedure aldus worden opgevat dat het de bescherming van de mededinging tot doel heeft?

2.2. Indien het Hof vraag 2.1 bevestigend beantwoordt, wordt de mededingingsbeschermende doelstelling van het besluit dan beïnvloed door de omstandigheid dat de [NRI] de aanvraag tot deelname van de onderneming die beroep wenst in te stellen bij afzonderlijk besluit definitief heeft geweigerd en dat de onderneming daarom niet aan de veilingprocedure heeft kunnen deelnemen, zodat het besluit waarbij de uitkomst van de procedure wordt vastgesteld, niet tot haar is gericht?

3) 3.1. Moet artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest [...], aldus worden uitgelegd dat het daarin gewaarborgde recht om tegen een besluit van een [NRI] beroep in te stellen uitsluitend toekomt aan ondernemingen:

a) waarvan de marktpositie door het besluit rechtstreeks en daadwerkelijk wordt beïnvloed, of

b) waarvan de marktpositie door het besluit aantoonbaar zeer waarschijnlijk kan worden beïnvloed, of

c) waarvan de marktpositie door het besluit direct of indirect kan worden beïnvloed?

3.2. Wordt de in vraag 3.1 bedoelde beïnvloeding aangetoond door de enkele omstandigheid dat de onderneming een aanvraag tot deelname aan de veilingprocedure heeft ingediend, dat wil zeggen dat zij voornemens was om deel te nemen aan die procedure, hetgeen echter niet is gebeurd omdat zij niet voldeed aan de voorwaarden, of kan de verwijzende rechter de onderneming daarnaast verzoeken om de beïnvloeding met bewijs te staven?

4) Moet artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest [...], in het licht van de antwoorden op de vragen 1 tot en met 3, aldus worden uitgelegd dat een onderneming een aanbieder van elektronischecommunicatiediensten is die getroffen wordt door het besluit van de [NRI] waarbij de uitkomst van de veilingprocedure inzake gebruiksrechten voor frequenties ter ondersteuning van de invoering van het 5G-netwerk en andere draadloze breedbanddiensten wordt vastgesteld, en derhalve recht van beroep heeft, wanneer die onderneming:

– op de betrokken markt geen dienstverlenende of economische activiteiten uitoefent, maar rechtstreeks zeggenschap heeft over een onderneming die op die markt elektronischecommunicatiediensten aanbiedt, en

– voordat het besluit tot vaststelling van de uitkomst van de veilingprocedure werd genomen, haar aanvraag tot deelname aan die procedure bij een definitief en bindend besluit van de nationale regelgevende instantie geweigerd zag, waardoor zij van verdere deelname aan de veilingprocedure was uitgesloten?”

20. De partijen in het hoofdgeding en de Commissie hebben overeenkomstig artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie schriftelijke opmerkingen ingediend. Deze belanghebbenden zijn gehoord ter terechtzitting voor het Hof van 1 juni 2022.

III. Analyse

A. Opmerkingen vooraf

21. Bij het formuleren van de prejudiciële vragen gaat de verwijzende rechter ervan uit dat een onderneming een rechtstreekse en daadwerkelijke concurrent moet zijn van de adressaat of adressaten van het besluit om te kunnen worden geacht te zijn „getroffen” in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, en bijgevolg beroep tegen een besluit van een NRI te kunnen instellen.

22. Om deze reden strekt de eerste prejudiciële vraag ertoe duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of een onderneming als DIGI – die zelf geen elektronischecommunicatiediensten aanbiedt maar wel indirect via de ondernemingen van de groep waarvan zij de holding is – in een selectieprocedure voor de toewijzing van gebruiksrechten voor frequenties kan worden aangemerkt als „concurrent” van de begunstigde ondernemingen.

23. Net als de Commissie ben ik van mening dat het uitgangspunt van de Fővárosi Törvényszék berust op een onjuiste uitlegging van de arresten Tele 2, Arcor en T-Mobile.

24. In de zaken die tot deze arresten hebben geleid waren de ondernemingen waarvan het recht van beroep in het geding was inderdaad concurrenten van de onderneming of de ondernemingen waaraan het besluit van de NRI was gericht op de markt van de lidstaat waarop dat besluit betrekking had.( ) Mijns inziens kan uit die arresten evenwel niet worden afgeleid dat het Hof de bedoeling had om de subjectieve werkingssfeer van die bepaling te beperken tot uitsluitend – daadwerkelijke, of ook slechts potentiële – concurrenten van de ondernemingen waaraan het betrokken besluit van de NRI is gericht.

25. In die arresten heeft het Hof in feite verklaard dat de in artikel 47 van het Handvest verankerde verplichting van de lidstaten om te voorzien in een doeltreffende voorziening in rechte, waarvan artikel 4 van de kaderrichtlijn een uitdrukking vormt, „ook moet gelden voor gebruikers en ondernemingen die rechten aan de rechtsorde van de Unie, met name aan de elektronischecommunicatierichtlijnen, kunnen ontlenen en die door een beslissing van een NRI in die rechten worden aangetast”.( )

26. Volgens de voornoemde arresten moet een onderneming dus aan twee voorwaarden voldoen om te worden geacht te zijn „getroffen” in de zin van artikel 4 van de kaderrichtlijn door een besluit van een NRI dat niet aan haar gericht is.

27. Met betrekking tot de eerste voorwaarde, het ontlenen van rechten aan de rechtsorde van de Unie, heeft het Hof in concreto geoordeeld dat die voorwaarde is vervuld in geval van concurrenten van een onderneming met aanzienlijke macht op de relevante markt, aangezien zij mogelijk aanspraak kunnen maken op de rechten die voortvloeien uit de specifieke wettelijke verplichtingen die krachtens artikel 16 van de kaderrichtlijn door een NRI aan deze onderneming met aanzienlijke marktmacht worden opgelegd( ), of in geval van een ontvanger in de zin van artikel 2, onder b), van verordening (EG) nr. 2887/2000( ) die met de aangemelde exploitant als bedoeld onder a) van dat artikel een overeenkomst betreffende de toegang tot aansluitnetwerken heeft gesloten( ), of, tot slot, in geval van een onderneming in het kader van een procedure voor de machtiging van een wijziging van de eigendomsstructuur van concurrerende ondernemingen die een wijziging van de verdeling van de radiofrequenties tussen de op de markt actieve ondernemingen met zich brengt.

28. Wat de tweede voorwaarde betreft, kunnen de rechten die een onderneming overeenkomstig artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn krachtens de rechtsorde van de Unie geniet door een besluit van een NRI worden aangetast wegens de inhoud van dat besluit en wegens de activiteit die de onderneming uitoefent of voornemens is uit te oefenen.( ) In het geval van ondernemingen die concurreren met de adressaat of adressaten van het besluit van de NRI, heeft het Hof in het arrest T-Mobile gepreciseerd dat die bepaling op dergelijke ondernemingen ziet „voor zover de betrokken beslissing van invloed kan zijn op hun marktpositie”.( )

29. Het is juist dat het Hof in punt 39 van dat arrest – waarnaar de verwijzende rechter in de prejudiciële vragen uitdrukkelijk verwijst – in meer algemene bewoordingen heeft geoordeeld dat een onderneming „kan worden beschouwd als getroffen in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn door een beslissing van een NRI in een procedure die in de elektronischecommunicatierichtlijnen is neergelegd wanneer een dergelijke onderneming, die elektronischecommunicatienetwerken of -diensten aanbiedt, concurreert met de onderneming of ondernemingen waartoe de beslissing van de NRI is gericht, wanneer de NRI deze beslissing heeft genomen in een procedure die de bescherming van de mededinging dient en wanneer deze beslissing de marktpositie van deze eerste onderneming kan beïnvloeden”.

30. Volgens mij blijkt evenwel uit de uitdrukkelijke verwijzing, in dat punt 39 en het daaropvolgende punt 40 van dat arrest, naar de specifieke situatie van de verzoekende partij in het hoofdgeding dat tot het arrest heeft geleid, dat het Hof niet de bedoeling had om de werkingssfeer van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn te beperken tot uitsluitend concurrerende ondernemingen, althans niet tot uitsluitend de „daadwerkelijke concurrenten” van de adressaat of adressaten van het besluit van de NRI op de nationale markt waarop dat besluit betrekking heeft.

31. Niettemin geldt de in artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn aan de lidstaten opgelegde verplichting om te voorzien in doeltreffende mechanismen voor het instellen van beroep tegen besluiten van een NRI volgens de bewoordingen ervan – naast de verplichting ten aanzien van gebruikers – alleen ten aanzien van elke onderneming die „elektronischecommunicatienetwerken en/of -diensten aanbiedt”. Hieruit volgt dat een onderneming die niet kan worden aangemerkt als „gebruiker” in de zin van artikel 2, onder h), van de kaderrichtlijn( ), of die geen elektronischecommunicatienetwerken aanbiedt als bedoeld onder m) van dat artikel, moet aantonen aanbieder van elektronischecommunicatiediensten te zijn om het in artikel 4, lid 1, van die richtlijn bedoelde recht van beroep te kunnen uitoefenen.

32. Aangezien noch de kaderrichtlijn, noch de machtigingsrichtlijn een definitie bevat van het begrip „aanbieder van elektronischecommunicatiediensten( ), moet voor de afbakening van de kring van ondernemingen die kunnen worden geacht onder die definitie te vallen, worden verwezen naar het systeem van de machtigingsrichtlijn.

33. Die richtlijn heeft een juridisch kader geschapen dat de vrijheid waarborgt om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten te leveren, en tot doel heeft ervoor te zorgen dat voor alle aanbieders objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige voorwaarden en procedures gelden( ), en daarnaast dat die aanbieders gebruik kunnen maken van „een zo licht mogelijk” machtigingssysteem teneinde „de ontwikkeling van nieuwe elektronischecommunicatiediensten alsmede transnationale communicatienetwerken en -diensten te bevorderen en dienstenaanbieders en consumenten te laten profiteren van de schaalvoordelen van de interne markt”( ). Dit juridisch kader heeft een systeem van „algemene machtiging”( ) ingevoerd voor alle elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, zonder dat een expliciet besluit of bestuurshandeling van de nationale regelgevende instantie nodig is.

34. Zo bepaalt artikel 3, lid 2, eerste volzin, van de machtigingsrichtlijn, in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie, dat „[h]et aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken of het aanbieden van elektronischecommunicatiediensten [...] alleen [kan] worden onderworpen aan een algemene machtiging”. Volgens artikel 6, lid 1, van die richtlijn kan de algemene machtiging voor het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten alleen aan de in de bijlage bij die richtlijn genoemde voorwaarden worden onderworpen. Deze voorwaarden moeten niet-discriminerend, evenredig en transparant zijn.

35. Daarnaast bepaalt artikel 3, lid 2, tweede volzin, van de machtigingsrichtlijn dat „van de betrokken onderneming kan worden verlangd dat zij een kennisgeving indient, maar niet dat zij een expliciet besluit of andere bestuurshandeling van de nationale regelgevende instantie moet verkrijgen alvorens de uit de machtiging voortvloeiende rechten te kunnen uitoefenen”.

36. Een onderneming die in de betrokken lidstaat voldoet aan de voorwaarden voor de algemene machtiging als bedoeld in artikel 3, lid 2, eerste volzin, van de machtigingsrichtlijn kan mijns inziens worden aangemerkt als „onderneming die elektronischecommunicatienetwerken en/of -diensten aanbiedt” in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, zonder dat die hoedanigheid formeel door de administratieve autoriteiten van die lidstaat hoeft te worden erkend, en met name zonder dat die onderneming de kennisgeving bedoeld in artikel 3, lid 2, tweede volzin, van de machtigingsrichtlijn hoeft in te dienen, voor zover die lidstaat dat voorschrijft. Die kennisgeving is namelijk uitsluitend vereist om in de betrokken lidstaat met de levering van elektronischecommunicatienetwerken of -diensten te beginnen, en kan met name niet worden vereist voor deelname aan procedures voor de toewijzing van frequenties als die in het hoofdgeding.( )

37. Hieruit volgt dat het recht van beroep als bedoeld in artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn ook kan worden ingeroepen door een onderneming die nog niet direct of indirect aanwezig is op de markt van de lidstaat waarop het besluit van de NRI betrekking heeft en/of in die lidstaat is geregistreerd als aanbieder van elektronischecommunicatiediensten, met name een onderneming die in die sector actief is, maar in een andere lidstaat.

38. Aangezien de tekst van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn verwijst naar de uitoefening van een activiteit bestaande in het aanbieden van elektronischecommunicatiediensten, verlangt een dergelijke formulering volgens mij – zonder ondernemingen die nog niet concreet in die sectoren actief zijn van de werkingssfeer van deze bepaling uit te sluiten – dat de betrokken onderneming, om te kunnen aanvoeren dat zij „getroffen” is in de zin van deze bepaling, aantoont dat zij daadwerkelijk voornemens was en, wat infrastructuur en technologie betreft, niet louter in theorie, maar daadwerkelijk de mogelijkheid had om de markt voor het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en/of ‑diensten te betreden.

39. Tegen de achtergrond van de bovenstaande overwegingen zal ik de prejudiciële vragen van de Fővárosi Törvényszék onderzoeken.

40. Anders dan NMHH aanvoert, zijn deze vragen mijns inziens ontvankelijk. De argumenten die NMHH ter ondersteuning van de niet-ontvankelijkheid heeft aangevoerd, vallen immers onder het onderzoek van die vragen ten gronde.

B. Eerste prejudiciële vraag

41. Met de eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of een rechtspersoon die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waarop het besluit betrekking heeft waarbij een NRI na een veilingprocedure radiofrequenties heeft toegewezen, kan worden aangemerkt als een „concurrent” van de ondernemingen waaraan dat besluit is gericht en dus tegen dat besluit beroep kan instellen op grond van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, indien die rechtspersoon in de betrokken lidstaat weliswaar niet als aanbieder van elektronischecommunicatiediensten is geregistreerd, die activiteit niet verricht en daarvoor geen eigen infrastructuur heeft, maar wel de holding is van een groep die dergelijke diensten op het grondgebied van de Europese Unie verricht en in de lidstaat waarop het besluit van de NRI betrekking heeft actief is via een dochteronderneming die in die lidstaat als aanbieder van deze diensten is geregistreerd. Met het tweede onderdeel van de eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of voor de beantwoording van het eerste onderdeel van die vraag moet worden onderzocht of de betrokken rechtspersoon samen met de dochteronderneming die aanwezig is op de nationale markt waarop het besluit van de NRI betrekking heeft, een „economische eenheid” vormt in de zin van het mededingingsrecht van de Unie.

42. Uit de overwegingen in de punten 23 tot en met 30 van deze conclusie blijkt dat de eerste prejudiciële vraag, door de werkingssfeer van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn te beperken tot de daadwerkelijke concurrenten van de adressaat of adressaten van het besluit van de NRI, is gebaseerd op een onjuiste premisse en om die reden moet worden geherformuleerd.

43. In haar geheel bezien, moet die vraag mijns inziens aldus worden opgevat dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of een rechtspersoon die zich bevindt in een situatie als die beschreven in punt 41 van deze conclusie kan worden aangemerkt als een onderneming die „elektronischecommunicatiediensten aanbiedt” in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, en of het voor de beantwoording van die vraag relevant is of die rechtspersoon en de dochteronderneming die op de betrokken nationale markt actief is, een „economische eenheid” in de zin van het mededingingsrecht van de Unie vormen.

44. DIGI en de Commissie geven in overweging om die vraag bevestigend te beantwoorden, terwijl NMHH een ontkennend antwoord voorstelt.

45. Om te beginnen moet de door NMHH in haar schriftelijke opmerkingen aangevoerde stelling dat alleen de ondernemingen die adressaat zijn van een besluit als aan de orde in het hoofdgeding tegen dat besluit kunnen opkomen, worden afgewezen. In dit verband hoeft slechts in herinnering te worden gebracht dat het Hof in het arrest Tele 2 – weliswaar in een andere context – heeft geoordeeld dat „een enge uitlegging van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, in die zin dat slechts de adressaten van de beslissingen van de nationale regelgevende instanties hiertegen beroep kunnen instellen, moeilijk verzoenbaar [is] met de algemene doelstellingen en de regelgevingsbeginselen die deze instanties ingevolge artikel 8 van deze richtlijn in acht dienen te nemen, met name om de mededinging te bevorderen”.( ) Mijns inziens zijn er geen redenen, die met name verband houden met de aard van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde besluit of met de feitelijke omstandigheden die dit geding kenmerken, om af te wijken van deze uitlegging van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn. Gelet op de door het Hof gebruikte bewoordingen heeft deze uitlegging bovendien duidelijk een algemene gelding.

46. Tegen deze achtergrond volgt uit punt 36 van de onderhavige conclusie dat de hoedanigheid van „onderneming die elektronischecommunicatienetwerken en/of -diensten aanbiedt” in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn kan worden toegekend aan een onderneming die voldoet aan de voorwaarden die in de betrokken lidstaat gelden voor de algemene machtiging als bedoeld in artikel 3, lid 2, eerste volzin, van de machtigingsrichtlijn, zelfs indien die onderneming nog niet op de markt van die lidstaat aanwezig is en daar nog niet is geregistreerd in de zin van artikel 3, lid 2, tweede volzin, van die richtlijn. Bovendien blijkt uit punt 38 van deze conclusie dat het zelfs niet noodzakelijk is dat een dergelijke onderneming momenteel elektronischecommunicatiediensten aanbiedt, mits zij aantoont dat zij daadwerkelijk voornemens is en, wat infrastructuur en technologie betreft, niet louter in theorie, maar daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om een dergelijke markt te betreden, ongeacht of dat in de betrokken lidstaat of in een andere lidstaat is.

47. Een afzonderlijke analyse is mijns inziens vereist wanneer, zoals in het hoofdgeding, de rechtspersoon die het recht van beroep inroept op grond van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, weliswaar niet rechtstreeks op de markt voor het aanbieden van elektronischecommunicatiediensten aanwezig is, doch holding is van een groep ondernemingen die dergelijke diensten aanbieden. Ik sluit namelijk niet uit dat ook een dergelijke rechtspersoon dient te worden aangemerkt als „onderneming die elektronischecommunicatiediensten aanbiedt” in de zin van die bepaling. Die rechtspersoon zal dan in elk geval moeten aantonen dat hij door het betrokken besluit is „getroffen” in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, dat wil zeggen, zoals in de rechtspraak is gepreciseerd, dat hij door dat besluit in zijn aan de rechtsorde van de Unie, en met name aan de richtlijnen inzake elektronischecommunicatiediensten ontleende rechten, is aangetast.

48. Met betrekking tot de in het vorige punt geschetste situatie moeten twee kwesties nader worden toegelicht.

49. In de eerste plaats wordt de toekenning van de hoedanigheid van „onderneming die elektronischecommunicatiediensten aanbiedt” in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn aan een holding van een groep die dergelijke diensten aanbiedt, uitsluitend gerechtvaardigd door de indirecte aanwezigheid van die holding op de markt, en hangt deze niet af van het bestaan van een eventuele concurrentieverhouding met de adressaten van het besluit van de betrokken NRI, en evenmin van de omstandigheid dat die vennootschap samen met de dochteronderneming die aanwezig is op de markt waarop het betrokken besluit betrekking heeft, een „economische eenheid” in de zin van het mededingingsrecht van de Unie vormt.

50. Wat dit laatste betreft, ben ik van mening dat een dergelijke omstandigheid hoe dan ook niet relevant is, ongeacht de uitlegging die het Hof aan artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn zal geven.

51. Het begrip „economische eenheid”, dat nauw is verbonden met het functionele begrip „onderneming” in de zin van het mededingingsrecht van de Unie, is met name ontwikkeld om te bepalen aan welke entiteit een inbreuk op dat recht moet worden toegerekend, en wordt in dat verband voornamelijk gebruikt om de mededingingsverstorende gedraging van de dochteronderneming, onder bepaalde voorwaarden, aan de moedermaatschappij te kunnen toerekenen, door de barrière van de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid te doorbreken.

52. Deze begrippen zijn specifiek voor het mededingingsrecht, in het kader waarvan zij dienen om mededingingsverstorende gedragingen tegelijkertijd te bestrijden en te ontmoedigen. Het lijkt mij geen goed idee om deze begrippen te „exporteren” naar andere sectoren van het Unierecht, zelfs indien het gaat om gebieden waarin doelstellingen van mededingingsbescherming een rol spelen.

53. In de tweede plaats heeft – anders dan de verwijzende rechter lijkt te stellen – het aanvaarden dat de hoedanigheid van „onderneming die elektronischecommunicatiediensten aanbiedt” in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn ook kan worden toegekend aan ondernemingen die niet rechtstreeks op de markt van die diensten aanwezig zijn, en meer bepaald, aan de holding van een groep die deze diensten aanbiedt, in omstandigheden als die van het hoofdgeding niet tot gevolg dat de „regels voor aanbestedingsprocedures worden omzeild”. Indien aan een dergelijke entiteit het recht wordt toegekend om beroep in te stellen tegen het besluit waarmee de NRI na een dergelijke procedure de gebruiksrechten voor frequenties heeft toegekend, wordt namelijk niet uitgesloten dat aan deze entiteit, indien zij in eigen naam een aanvraag heeft ingediend, de uitsluitingsgronden worden tegengeworpen die van toepassing zouden zijn op de vennootschap die deel uitmaakt van de groep en die actief is op de markt waarop de aanbestedingsprocedure betrekking heeft, indien blijkt dat die aanvraag uitsluitend is ingediend met de bedoeling de toelatingseisen voor de procedure te omzeilen.

54. Met andere woorden, het recht om beroep in te stellen tegen het besluit van een NRI als bedoeld in artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn volgt misschien niet noodzakelijkerwijs uit de hoedanigheid van partij bij de administratieve procedure die tot de vaststelling van dat besluit heeft geleid, maar impliceert evenmin automatisch een recht om aan die procedure deel te nemen.

55. In het licht van het bovenstaande dient naar mijn mening op de eerste prejudiciële vraag, zoals geherformuleerd, te worden geantwoord dat artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de toekenning van de hoedanigheid van „onderneming die elektronischecommunicatiediensten aanbiedt” in de zin van die bepaling aan een onderneming die voldoet aan de voorwaarden voor een algemene machtiging als bedoeld in artikel 3, lid 2, eerste volzin, van de machtigingsrichtlijn in de lidstaat waartoe de NRI behoort die het betrokken besluit heeft genomen, niet wordt belet door het feit dat die onderneming nog niet op de markt van die lidstaat aanwezig is en daar niet is geregistreerd in de zin van artikel 3, lid 2, tweede volzin, van die richtlijn, en evenmin door de omstandigheid dat die onderneming thans geen elektronischecommunicatiediensten aanbiedt, mits zij aantoont dat zij daadwerkelijk voornemens is en, wat infrastructuur en technologie betreft, niet louter in theorie, maar daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om in de betrokken lidstaat de markt voor die diensten te betreden. De hoedanigheid van „onderneming die elektronischecommunicatiediensten aanbiedt” in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn kan ook worden toegekend aan een rechtspersoon die weliswaar niet rechtstreeks elektronischecommunicatiediensten aanbiedt, doch de holding is van een groep die dergelijke diensten aanbiedt.

C. Tweede prejudiciële vraag

56. Met het eerste onderdeel van de tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of een veilingprocedure inzake gebruiksrechten voor frequenties ter ondersteuning van de invoering van het 5G-netwerk en andere aanvullende diensten die wordt gevoerd door een NRI overeenkomstig artikel 7 van de machtigingsrichtlijn alsmede het besluit tot vaststelling van de uitkomst van die procedure, tot doel hebben de mededinging te beschermen. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de Fővárosi Törvényszék zich bij de formulering van die vraag met name heeft gebaseerd op punt 39 van het arrest T-Mobile, dat in punt 29 van deze conclusie wordt aangehaald, en daarbij als uitgangspunt heeft genomen dat een concurrent van de adressaat of adressaten van het besluit van de betrokken NRI slechts kan worden geacht te zijn getroffen in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, indien dat besluit is vastgesteld in het kader van een procedure die de bescherming van de mededinging tot doel heeft.

57. Zoals ook de verwijzende rechter heeft gesteld, lijdt het geen twijfel dat een veilingprocedure als die in het hoofdgeding, die overeenkomstig artikel 7 van de machtigingsrichtlijn is ingeleid in een context waarin het aantal toe te wijzen gebruiksrechten voor radiofrequenties moet worden beperkt, de bescherming van de mededinging als een van de hoofddoelstellingen heeft.

58. Dit volgt niet alleen uit artikel 7, lid 1, onder a), van de machtigingsrichtlijn, waarin uitdrukkelijk is voorgeschreven dat de betrokken lidstaat voldoende rekening houdt met de noodzaak de ontwikkeling van de mededinging te bevorderen, maar ook uit lid 3 van dat artikel.

59. Op grond van die bepaling moeten de objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige selectiecriteria voor de verlening van gebruiksrechten voor radiofrequenties „naar behoren belang hechten aan de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 8 van [de kaderrichtlijn]”. Volgens artikel 8, lid 2, van de kaderrichtlijn valt onder die doelstellingen de bevordering van de concurrentie bij de levering van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten. Artikel 8, lid 2, specificeert onder b) dat die doelstelling wordt verwezenlijkt door onder andere „ervoor [te zorgen] dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de mededinging is”.

60. Daarnaast herinner ik met betrekking tot artikel 8 van de kaderrichtlijn eraan dat het Hof heeft gepreciseerd dat deze bepaling de lidstaten de verplichting oplegt om erop toe te zien dat de NRI’s alle redelijke maatregelen treffen ter bevordering van de concurrentie bij de levering van elektronischecommunicatiediensten, door ervoor te zorgen dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is en door de laatste belemmeringen voor het verrichten van die diensten op het niveau van de Unie weg te nemen.( )

61. Meer in het algemeen heeft het Hof geoordeeld dat het nieuwe gemeenschappelijke regelgevingskader voor elektronischecommunicatiediensten, voor elektronischecommunicatienetwerken alsook voor de bijbehorende faciliteiten en diensten (NGR), waarvan de kaderrichtlijn en de machtigingsrichtlijn deel uitmaken, „onder meer is gebaseerd op de doelstelling van daadwerkelijke en onverstoorde mededinging, en ertoe strekt deze in het bijzonder te bevorderen onder eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel”.( )

62. Hieruit volgt dat de in artikel 8 van de kaderrichtlijn genoemde doelstelling van bescherming van de mededinging niet alleen als richtsnoer fungeert voor de vaststelling van de toelatingscriteria voor een op grond van artikel 7 van de machtigingsrichtlijn ingeleide procedure, maar ook tot uiting komt in het besluit tot toewijzing van elektronische communicatienetwerken en -diensten die in beperkte mate beschikbaar zijn.

63. Met het tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag, dat is geformuleerd voor het geval het eerste onderdeel van die vraag bevestigend wordt beantwoord, vraagt de verwijzende rechter of de mededingingsbeschermende doelstelling van het besluit waarmee een toewijzingsprocedure als bedoeld in artikel 7 van de machtigingsrichtlijn wordt afgesloten, wordt beïnvloed door de omstandigheid dat de NRI bij afzonderlijke beslissing definitief heeft geweigerd de aanvraag te registreren van de onderneming die tegen dit besluit is opgekomen.

64. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de Fővárosi Törvényszék in wezen van het Hof wenst te vernemen welke gevolgen de definitieve uitsluiting van een onderneming van een procedure tot toewijzing van gebruiksrechten voor radiofrequenties heeft en of die onderneming bevoegd is om op te komen tegen het besluit dat aan het einde van die procedure is vastgesteld. In het bijzonder vraagt die rechter zich af of het feit dat de onderneming door die uitsluiting de mogelijkheid is ontnomen om deel uit te maken van de adressaten van dat besluit, afbreuk doet aan de mededingingsbeschermende doelstelling van het besluit „uit het oogpunt van die onderneming”, voor zover dat besluit haar positie op de markt met betrekking tot de betrokken gebruiksrechten voor frequenties niet rechtstreeks kan wijzigen.

65. Het lijkt mij duidelijk dat de door de verwijzende rechter genoemde omstandigheid als zodanig geen afbreuk kan doen aan de mededingingsbeschermende doelstelling die als richtsnoer moet dienen bij de toewijzing van gebruiksrechten voor radiofrequenties.

66. Het is juist dat de uitsluiting van een onderneming van de selectieprocedure die tot het toewijzingsbesluit heeft geleid, in een concreet geval invloed kan hebben op de daadwerkelijke verwezenlijking van die doelstelling, met name indien daarbij criteria worden toegepast die niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 7 van de machtigingsrichtlijn.

67. In dat geval is het mogelijk dat dit besluit niet volledig in overeenstemming of zelfs in strijd is met de voornoemde doestelling van bescherming van daadwerkelijke en onvervalste mededinging. Dat doet evenwel niets af aan het feit dat die doelstelling een van de hoofddoelstellingen blijft die de kaderrichtlijn en de machtigingsrichtlijn aan een dergelijk besluit toekennen.

68. In werkelijkheid wenst de verwijzende rechter met het tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag eerder van het Hof te vernemen of de definitieve uitsluiting van een onderneming die een aanvraag tot deelname aan de selectieprocedure heeft ingediend, invloed kan hebben op de bevoegdheid en/of het belang van die onderneming om op te komen tegen het definitieve toewijzingsbesluit, en in hoeverre die invloed afhangt van de omstandigheid dat dit besluit en een eventuele nietigverklaring daarvan de positie van die onderneming op de markt zoals die op het tijdstip van haar uitsluiting was vastgesteld, niet kunnen wijzigen.

69. Deze vraag wordt vanuit een andere invalshoek gesteld in het tweede onderdeel van de vierde prejudiciële vraag, en zal derhalve bij de behandeling van dat onderdeel worden geanalyseerd.

70. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het antwoord op de tweede prejudiciële vraag moet luiden dat een door een NRI gevoerde veilingprocedure in de zin van artikel 7 van de machtigingsrichtlijn en het besluit van die instantie tot vaststelling van de uitkomst van die procedure, een doelstelling van bescherming van daadwerkelijke en onvervalste mededinging nastreven.

D. Derde prejudiciële vraag

71. Met het eerste onderdeel van de derde prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen om opheldering over de voorwaarde betreffende de invloed die het besluit van de NRI moet hebben op de situatie van de onderneming die elektronischecommunicatienetwerken of -diensten aanbiedt opdat die onderneming kan worden geacht door dat besluit te zijn „getroffen” in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn. In het bijzonder vraagt de Fővárosi Törvényszék of die onderneming dient aan te tonen dat het besluit van de NRI haar marktpositie „rechtstreeks beïnvloedt”, dan wel daartoe volstaat dat die marktpositie „zeer waarschijnlijk” of ook louter indirect wordt beïnvloed.

72. In dit verband merkt de verwijzende rechter terecht op dat het Hof artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn in het arrest Tele 2 aldus heeft uitgelegd dat de concurrenten van een onderneming die aanzienlijke macht heeft (of had) op de relevante markt recht van beroep hebben tegen de in het kader van een marktanalyseprocedure in de zin van artikel 16 van deze richtlijn genomen beslissing van een NRI waardoor zij „in hun rechten worden aangetast”( ). Dit suggereert dat een directe invloed op de marktpositie van deze ondernemingen vereist is.

73. In punt 39 van dat arrest heeft het Hof evenwel geoordeeld dat als „getroffen” in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn moeten worden aangemerkt „[d]e gebruikers en de concurrenten van een onderneming die aanzienlijke macht heeft (of had) op de betrokken markt, [...] wanneer zij door een dergelijke beslissing in hun rechten kunnen worden aangetast”.

74. Daarnaast heeft het Hof in het arrest T-Mobile gepreciseerd dat deze bepaling ziet op zowel de adressaat van het betrokken besluit van de NRI als de andere ondernemingen die elektronischecommunicatienetwerken of -diensten aanbieden en die kunnen concurreren met die adressaat, voor zover het betrokken besluit „van invloed kan zijn” op hun marktpositie( ), een uitdrukking waaronder ook een louter indirecte invloed zou kunnen vallen.

75. Zoals ik reeds in herinnering heb kunnen brengen, heeft het Hof in het arrest Arcor – onder verwijzing naar punt 39 van het arrest Tele 2 – op dezelfde wijze gepreciseerd dat een ontvanger die geen adressaat is van een besluit van de NRI, de hoedanigheid verwerft van „partij die wordt geschaad” in de zin van artikel 5 bis, lid 3, van richtlijn 90/387, dat is vervangen door artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, wanneer hij wegens de inhoud van het besluit en wegens de activiteit die hij uitoefent of voornemens is uit te oefenen, door dit besluit in zijn rechten „kan worden aangetast”.( )

76. In het licht van de voornoemde rechtspraak moet mijns inziens enerzijds worden uitgesloten dat de betrokken onderneming, om op grond van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn beroep te kunnen instellen, moet aantonen dat het besluit van de NRI waartegen zij wil opkomen haar marktpositie zeker, rechtstreeks en daadwerkelijk aantast. In het bijzonder moet volgens mij de stelling van NMHH worden afgewezen volgens welke in het kader van een veilingprocedure als die in het hoofdgeding het recht om beroep in te stellen tegen een besluit dat de NRI na afloop van die procedure heeft vastgesteld, uitsluitend toekomt aan de onderneming of ondernemingen die een geldige aanvraag tot deelname aan die procedure hebben ingediend omdat alleen die ondernemingen in staat zijn aan te tonen dat zij als gevolg van dat besluit rechtstreeks en daadwerkelijk nadeel hebben ondervonden. Aangezien die ondernemingen hoe dan ook adressaten zouden zijn van het besluit van de NRI tot vaststelling van de uitkomst van de selectieprocedure, lijkt deze stelling mij bovendien in tegenspraak met de uitspraak van het Hof dat een uitlegging van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, in die zin dat slechts de adressaten van de besluiten van de NRI’s hiertegen beroep kunnen instellen, onverenigbaar is met de algemene doelstellingen en de regelgevingsbeginselen die NRI’s ingevolge artikel 8 van deze richtlijn in acht dienen te nemen, met name om de mededinging te bevorderen.( )

77. Anderzijds volgt met name uit de verwijzing naar de inhoud van het besluit van de betrokken NRI en de activiteit die de betrokken onderneming uitoefent of voornemens is uit te oefenen, dat het voor de onderneming niet volstaat zich te beroepen op een of andere indirecte invloed van dat besluit op haar marktpositie. Alleen een aantasting van de rechten die deze onderneming ontleent aan de rechtsorde van de Unie, met name de richtlijnen inzake elektronischecommunicatiediensten, die rechtstreeks voortvloeit uit de inhoud van dit besluit en die weliswaar niet zeker en daadwerkelijk hoeft plaats te vinden maar zich wel met een redelijke waarschijnlijkheid moet kunnen voordoen, kan mijns inziens voor die onderneming het recht van beroep als bedoeld in artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn doen ontstaan.

78. Met het tweede onderdeel van de derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de in het eerste onderdeel van deze vraag bedoelde invloed als zodanig wordt aangetoond door het feit dat de betrokken onderneming een aanvraag tot deelname aan de veilingprocedure heeft ingediend, ook al is zij van die procedure uitgesloten omdat zij niet voldeed aan de daartoe gestelde voorwaarden.

79. In dit verband ben ik van mening dat een onderneming die valt onder het begrip „onderneming die elektronischecommunicatiediensten aanbiedt” in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn en een aanvraag heeft ingediend voor deelname aan een selectieprocedure voor de toewijzing van gebruiksrechten voor frequenties, moet worden geacht door het besluit tot vaststelling van de uitkomst van de selectieprocedure te zijn „getroffen” in de zin van die bepaling, ook al werd zij van die procedure uitgesloten omdat zij niet voldeed aan de toelatingsvoorwaarde dat zij gedurende een bepaald tijdsbestek voorafgaand aan de inleiding van de veilingprocedure niet is veroordeeld wegens schending van de mededingingsregels.

80. De vraag of en op welke wijze de omstandigheid dat een dergelijke uitsluiting is vastgesteld bij besluit van de NRI dat definitief is geworden na de verwerping van het door de betrokken onderneming ingestelde beroep, van invloed is op het recht van die onderneming om op te komen tegen het besluit tot vaststelling van de uitkomst van de selectieprocedure, zal worden behandeld in het kader van de vierde prejudiciële vraag.

81. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om op de derde prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een onderneming die elektronischecommunicatienetwerken of -diensten aanbiedt, om beroep te kunnen instellen tegen het besluit van een NRI op grond van die bepaling, moet aantonen dat de rechten die zij ontleent aan de rechtsorde van de Unie, met name de richtlijnen inzake elektronischecommunicatiediensten, rechtstreeks kunnen worden aangetast door de inhoud van dat besluit. Een dergelijke aantasting hoeft weliswaar niet noodzakelijkerwijs zeker en daadwerkelijk plaats te vinden, maar moet zich wel met een redelijke waarschijnlijkheid kunnen voordoen. Een onderneming die valt onder het begrip „onderneming die elektronischecommunicatiediensten aanbiedt” als bedoeld in artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn en een aanvraag heeft ingediend voor deelname aan een selectieprocedure voor de toewijzing van gebruiksrechten voor frequenties, moet worden geacht door het besluit tot vaststelling van de uitkomst van de selectieprocedure te zijn „getroffen” in de zin van die bepaling. Een dergelijke onderneming verliest de voornoemde hoedanigheid van „getroffen onderneming” niet door het enkele feit dat zij van die procedure werd uitgesloten omdat zij niet voldeed aan de toelatingsvoorwaarde dat zij gedurende een bepaald tijdsbestek voorafgaand aan de inleiding van de veilingprocedure niet is veroordeeld wegens schending van de mededingingsregels.

E. Vierde prejudiciële vraag

82. Met de vierde prejudiciële vraag, die eveneens is opgesplitst in twee onderdelen, wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of een onderneming moet worden geacht te zijn „getroffen” in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn en het recht heeft om beroep in te stellen tegen het besluit van een NRI tot vaststelling van de uitkomst van een selectieprocedure voor de toewijzing van gebruiksrechten voor radiofrequenties, indien die onderneming de elektronischecommunicatiediensten in de betrokken lidstaat niet zelf verricht, maar via een dochteronderneming (eerste onderdeel), en daarnaast is uitgesloten van de selectieprocedure bij definitief besluit van de NRI dat was vastgesteld vóór de vaststelling van eerstgenoemd besluit (tweede onderdeel).

83. Met betrekking tot het eerste onderdeel van de vraag verwijs ik kortweg naar de overwegingen in de punten 23 tot en met 30 en 45 tot en met 55 van deze conclusie.

84. Met betrekking tot het tweede onderdeel ben ik van mening, in lijn met mijn opvatting in het kader van het onderzoek van de derde prejudiciële vraag, dat artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat een onderneming die deelneemt aan een door een NRI overeenkomstig artikel 7 van de machtigingsrichtlijn georganiseerde veilingprocedure voor de toewijzing van gebruiksrechten voor radiofrequenties, het recht heeft om beroep in te stellen tegen de besluiten die de NRI in het kader van die procedure heeft vastgesteld, of het nu gaat om besluiten die aan die onderneming zijn gericht, zoals in geval van een besluit tot uitsluiting van de procedure, of, voor zover is voldaan aan de voorwaarden van het voornoemde artikel 4, lid 1, om besluiten die niet rechtstreeks aan die onderneming zijn gericht.

85. Overigens preciseer ik daarbij dat wanneer het, zoals in het hoofdgeding, gaat om een beroep dat door een van die procedure uitgesloten onderneming wordt ingesteld tegen het definitieve toewijzingsbesluit, de procesbevoegdheid van die onderneming – indien vaststaat dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn – losstaat van de vraag of het besluit tot uitsluiting al dan niet definitief is.( )

86. In de onderhavige zaak moet voor de beoordeling door de Fővárosi Törvényszék naar mijn mening worden verduidelijkt of DIGI tegen het toewijzingsbesluit opkomt om haar uitsluiting van de veilingprocedure ter discussie te stellen, door aan te voeren dat een onrechtmatige uitsluitingsgrond op haar is toegepast, dan wel de rechtmatigheid betwist van de toewijzing van de frequenties die heeft plaatsgevonden op basis van documentatie die criteria bevat die niet objectief, doorzichtig, niet-discriminerend en proportioneel zijn, waardoor haar dochteronderneming feitelijk werd belet om aan de procedure deel te nemen. In dit laatste geval zou zij procesbevoegdheid hebben in haar hoedanigheid van moedermaatschappij, en niet als uitgesloten deelnemer.

87. Met betrekking tot het belang van DIGI om op te komen tegen het toewijzingsbesluit, merk ik ten eerste op dat het niet uitgesloten lijkt – onder voorbehoud van bevestiging door de verwijzende rechter – dat als gevolg van de door DIGI bij de Alkotmánybíróság (grondwettelijk hof, Hongarije) ingestelde buitengewone beroepen de rechtmatigheid van de administratieve procedure die heeft geleid tot de vaststelling van het besluit waarbij die onderneming van de veilingprocedure is uitgesloten, of het eerlijke verloop van de daaruit voortgekomen gerechtelijke procedure op losse schroeven komt te staan. Ten tweede wijs ik erop dat niet is uitgesloten – eveneens onder voorbehoud van bevestiging door de verwijzende rechter – dat de beoordeling ten gronde van het beroep van DIGI ertoe kan leiden dat het toewijzingsbesluit en de gehele veilingprocedure ongeldig worden verklaard. Daardoor zou deze procedure moeten worden herhaald, en zou DIGI Kft. deze keer daaraan kunnen deelnemen, gelet op het verstrijken van de termijn tijdens welke de uitsluitingsgrond van punt 61, onder n), van de documentatie gold.

88. NMHH stelt dat het inroepen door DIGI van het recht om krachtens artikel 4 van de kaderrichtlijn beroep in te stellen tegen het besluit tot vaststelling van de uitkomst van de veilingprocedure misbruik oplevert, omdat daarmee wordt beoogd de grenzen te omzeilen die voortvloeien uit het gezag van gewijsde dat is verkregen na afloop van het beroep van DIGI tegen het besluit waarbij zij van de veilingprocedure werd uitgesloten.

89. Dienaangaande merk ik op dat het weliswaar niet a priori uitgesloten is dat deelname aan een door een NRI op basis van Unierechtelijke bepalingen ingeleide procedure en het daaropvolgend inroepen van het recht om beroep in te stellen tegen de in dat kader door die instantie vastgestelde besluiten, misbruik kunnen opleveren indien aan de in de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarden is voldaan( ), maar daar is mijns inziens in de onderhavige zaak geen sprake van.

90. Ten eerste kan DIGI immers niet worden geacht onrechtmatig te hebben gehandeld louter omdat zij in eigen naam en niet via DIGI Kft. een aanvraag tot deelname aan de veilingprocedure heeft ingediend. Dit geldt ook indien het in werkelijkheid haar bedoeling was om de rechten die zij eventueel na afloop van deze procedure zou hebben verkregen aan DIGI Kft. over te dragen, althans voor zover DIGI ervan uitging dat de bepaling in de documentatie waardoor haar dochteronderneming feitelijk van de veilingprocedure was uitgesloten, onrechtmatig was. Ten tweede en anders dan NMHH beweert, beoogt DIGI met haar verwijzing naar artikel 4 van de kaderrichtlijn ter rechtvaardiging van haar recht van beroep om haar recht op deelname aan de veilingprocedure te doen erkennen – een recht dat haar in strijd met het Unierecht zou zijn ontnomen – en niet om zich door middel van bedrog of misbruik op die regels te beroepen teneinde een ongerechtvaardigd voordeel te verkrijgen.( ) Indien blijkt dat de bepalingen van het Hongaarse recht inzake gezag van gewijsde uitsluiten dat de door DIGI in het kader van een dergelijk beroep aangevoerde middelen worden onderzocht, kan dit beroep om die reden geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk worden verklaard, maar het instellen van dat beroep kan niet als misbruik worden aangemerkt louter omdat het het voorwerp kan zijn van een dergelijke uitsluiting.

91. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om te beoordelen of en in hoeverre de exceptie van gezag van gewijsde van toepassing is op het bij hem aanhangige geding.

92. DIGI betoogt dat de Kúria bij de uitspraak op het door DIGI ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de Fővárosi Törvényszék houdende bevestiging van het besluit van NMHH om haar uit te sluiten van de veilingprocedure, in strijd met artikel 267 VWEU, zoals uitgelegd door het Hof( ), niet heeft voldaan aan zijn verplichting als rechter in laatste aanleg om het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken, zoals DIGI had gevraagd. Overeenkomstig de door het Hof in het arrest van 18 juli 2007, Lucchini( ), gekozen oplossing moeten in die omstandigheden de nationale regels inzake gezag van gewijsde buiten toepassing worden gelaten om de volle werking van de regels van het Unierecht te verzekeren.

93. In dit verband hoeft slechts in herinnering te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak, gezien het belang van het beginsel van het gezag van gewijsde, zowel in de rechtsorde van de Unie als in de nationale rechtsorden, het Unierecht een nationale rechter niet gebiedt om nationale procedureregels die een rechterlijke beslissing gezag van gewijsde verlenen buiten toepassing te laten, ook al zou daardoor een nationale situatie die onverenigbaar is met dat recht kunnen worden hersteld.( ) Dit houdt in dat uit het arrest Lucchini weliswaar volgt dat de in gezag van gewijsde gegane beslissing van een nationale rechter niet kan worden ingeroepen om de uitoefening van de exclusieve bevoegdheid van een instelling van de Europese Unie te belemmeren, doch buiten een dergelijk geval er geen verplichting bestaat om deze beslissing buiten toepassing te laten.

94. Volgens vaste rechtspraak geldt echter eveneens dat wanneer de toepasselijke nationale procedureregels voorzien in de mogelijkheid voor de nationale rechter om onder bepaalde voorwaarden terug te komen op een in gezag van gewijsde gegane beslissing om een situatie met het nationale recht verenigbaar te maken, die mogelijkheid, gelet op de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, ook moet bestaan – mits aan die voorwaarden is voldaan – om de betrokken situatie weer in overeenstemming te brengen met het recht van de Unie.( ) Ook in dit geval staat het aan de nationale rechter om te beoordelen of die mogelijkheid in het bij hem aanhangige geding bestaat en of de voorwaarden daartoe zijn vervuld.( )

95. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat op de vierde prejudiciële vraag dient te worden geantwoord dat artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een onderneming die deelneemt aan een door een NRI overeenkomstig artikel 7 van de machtigingsrichtlijn georganiseerde veilingprocedure voor de toewijzing van gebruiksrechten voor radiofrequenties, het recht heeft om beroep in te stellen tegen de besluiten die de NRI in het kader van die procedure heeft vastgesteld, of het nu gaat om besluiten die aan die onderneming zijn gericht, of, voor zover is voldaan aan de voorwaarden van het voornoemde artikel 4, lid 1, om besluiten die niet rechtstreeks aan die onderneming zijn gericht. Of een onderneming die van een dergelijke procedure is uitgesloten bevoegd is om op te komen tegen het definitieve besluit tot toewijzing van frequenties hangt niet af van de vraag of het besluit tot uitsluiting al dan niet definitief is, mits blijkt dat die onderneming voldoet aan de voorwaarden van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn.

IV. Conclusie

96. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vragen van de Fővárosi Törvényszék te beantwoorden als volgt:

„1) Artikel 4, lid 1, van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (kaderrichtlijn) moet aldus worden uitgelegd dat:

– de toekenning van de hoedanigheid van ‚onderneming die elektronischecommunicatiediensten aanbiedt’ in de zin van die bepaling aan een onderneming die voldoet aan de voorwaarden voor een algemene machtiging als bedoeld in artikel 3, lid 2, eerste volzin, van richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (machtigingsrichtlijn), in de lidstaat waartoe de NRI behoort die het betrokken besluit heeft genomen, niet wordt belet door het feit dat die onderneming nog niet op de markt van die lidstaat aanwezig is en daar niet is geregistreerd in de zin van artikel 3, lid 2, tweede volzin, van die richtlijn, en evenmin door de omstandigheid dat die onderneming thans geen elektronischecommunicatiediensten aanbiedt, mits zij aantoont dat zij daadwerkelijk voornemens is en, wat infrastructuur en technologie betreft, niet louter in theorie, maar daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om in de betrokken lidstaat de markt voor die diensten te betreden. Die hoedanigheid van ‚onderneming die elektronischecommunicatiediensten aanbiedt’ kan ook worden toegekend aan een rechtspersoon die weliswaar niet rechtstreeks elektronischecommunicatiediensten aanbiedt, doch de holding is van een groep die dergelijke diensten aanbiedt;

– een onderneming die elektronischecommunicatienetwerken of ‑diensten aanbiedt, om beroep te kunnen instellen tegen het besluit van een NRI op grond van die bepaling, moet aantonen dat de rechten die zij ontleent aan de rechtsorde van de Unie, met name de richtlijnen inzake elektronischecommunicatiediensten, rechtstreeks kunnen worden aangetast door de inhoud van dat besluit. Een dergelijke aantasting hoeft weliswaar niet noodzakelijkerwijs zeker en daadwerkelijk plaats te vinden, maar moet zich wel met een redelijke waarschijnlijkheid kunnen voordoen. Een onderneming die valt onder het begrip ‚onderneming die elektronischecommunicatiediensten aanbiedt’ als bedoeld in artikel 4, lid 1, van richtlijn 2002/21 en een aanvraag heeft ingediend voor deelname aan een selectieprocedure voor de toewijzing van gebruiksrechten voor frequenties, moet worden geacht door het besluit tot vaststelling van de uitkomst van de selectieprocedure te zijn ‚getroffen’ in de zin van die bepaling. Een dergelijke onderneming verliest de voornoemde hoedanigheid van ‚getroffen onderneming’ niet door het enkele feit dat zij van die procedure werd uitgesloten omdat zij niet voldeed aan de toelatingsvoorwaarde dat zij gedurende een bepaald tijdsbestek voorafgaand aan de inleiding van de veilingprocedure niet is veroordeeld wegens schending van de mededingingsregels;

– een onderneming die deelneemt aan een door een NRI overeenkomstig artikel 7 van richtlijn 2002/20 georganiseerde veilingprocedure voor de toewijzing van gebruiksrechten voor radiofrequenties, het recht heeft om beroep in te stellen tegen de besluiten die de NRI in het kader van die procedure heeft vastgesteld, of het nu gaat om besluiten die aan die onderneming zijn gericht, of, voor zover is voldaan aan de voorwaarden van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2002/21, om besluiten die niet rechtstreeks aan die onderneming zijn gericht. Of een onderneming die van een dergelijke procedure is uitgesloten bevoegd is om op te komen tegen het definitieve besluit tot toewijzing van frequenties hangt niet af van de vraag of het besluit tot uitsluiting al dan niet definitief is, mits blijkt dat die onderneming voldoet aan de voorwaarden van het voornoemde artikel 4, lid 1.

2. Een door een NRI gevoerde veilingprocedure in de zin van artikel 7 van richtlijn 2002/20 en het besluit van die instantie tot vaststelling van de uitkomst van die procedure, streven een doelstelling van bescherming van daadwerkelijke en onvervalste mededinging na.”