CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. POIARES MADURO

van 21 oktober 2004 ( )

Zaak C‑136/03

1) Georg Dörr

2) Ibrahim Ünal

tegen

1) Sicherheitsdirektion für das Bundesland Kärnten

2) Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg

[Verzoek om een prejudiciële beslissing van het Verwaltungsgerichtshof (Oostenrijk)]

„Vrij verkeer van personen – Openbare orde – Uitlegging van artikelen 8 en 9 van richtlijn 64/221/EEG – Associatieovereenkomst EEG-Turkije – Vrij verkeer van werknemers – Uitlegging van artikelen 6, lid 1, en 14, lid 1, van besluit nr. 1/80 van Associatieraad”

1. De onderhavige zaak heeft betrekking op twee prejudiciële vragen die zijn voorgelegd door het Verwaltungsgerichtshof (Oostenrijk). Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de artikelen 8 en 9 van richtlijn 64/221/EEG( ) zich verzetten tegen een stelsel op grond waarvan tegen besluiten tot verwijdering van een gemeenschapsonderdaan van het grondgebied alleen beroep openstaat dat beperkt is tot de toetsing van de rechtmatigheid en dat geen opschortende werking heeft, indien geen bevoegde instantie in de zin van artikel 9, lid 1, van diezelfde richtlijn is ingesteld. Met de tweede vraag wenst hij te vernemen of de in de richtlijn verankerde procedurele waarborgen van toepassing zijn op Turkse burgers krachtens besluit nr. 1/80 van 19 september 1980( ) betreffende de ontwikkeling van de associatie, zoals goedgekeurd door de Associatieraad die is ingesteld bij de Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije.( )

I – Rechtskader

A – Gemeenschapsrecht

1. Richtlijn 64/221

2. Richtlijn 64/221 is volgens artikel 1 ervan van toepassing op de onderdanen van een lidstaat die verblijf houden in of zich begeven naar een andere lidstaat van de Gemeenschap, om er al dan niet in loondienst werkzaamheden te verrichten of in de hoedanigheid van personen te wier behoeve diensten worden verricht. Volgens artikel 2 heeft zij betrekking op de voorschriften betreffende de afgifte of verlenging van de verblijfsvergunning en de verwijdering van het grondgebied, die door de lidstaten worden vastgesteld om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid.

3. Artikel 8 bepaalt: „Betrokkene moet tegen het besluit tot weigering van toelating, tot weigering van afgifte of verlenging van de verblijfsvergunning of tegen het besluit tot verwijdering van het grondgebied kunnen beschikken over de mogelijkheden van beroep die openstaan voor de eigen onderdanen tegen bestuursrechtelijke besluiten”.

4. Artikel 9 bepaalt:

„1. Bij ontstentenis van mogelijkheden van gerechtelijk beroep of indien dit beroep slechts betrekking heeft op de wettigheid van het besluit of indien dit beroep geen opschortende werking heeft, wordt het besluit tot weigering van verlenging van de verblijfsvergunning of het besluit tot verwijdering van het grondgebied van een houder van een verblijfsvergunning, behoudens in dringende gevallen, slechts door de overheidsinstantie genomen na advies door een bevoegde instantie van het ontvangende land ten overstaan waarvan de betrokkene gebruik moet kunnen maken van zijn middelen tot verweer en zich kan laten bijstaan of vertegenwoordigen volgens de procedure van de nationale wetgeving.

Deze instantie moet een andere zijn dan die welke gerechtigd is om het besluit tot weigering van de verlenging van de verblijfsvergunning of het besluit tot verwijdering te nemen.

2. Besluiten tot weigering van afgifte van de eerste verblijfsvergunning, alsmede het besluit tot verwijdering van het grondgebied vóór de afgifte van een dergelijk document worden, op verzoek van de betrokkene, ter behandeling voorgelegd aan de instantie waarvan het voorafgaand advies wordt voorgeschreven in lid 1. De betrokkene is dan gemachtigd in persoon zijn middelen tot verweer voor te dragen, tenzij redenen van staatsveiligheid zich hier tegen verzetten.”

2. Associatie EEG-Turkije

5. De Associatieovereenkomst heeft volgens artikel 2, lid 1, ervan tot doel, de gestadige en evenwichtige versterking van de commerciële en economische betrekkingen, ook op het gebied van de arbeidskrachten, tussen de overeenkomstsluitende partijen te bevorderen. Dit doel wordt inzonderheid nagestreefd door geleidelijk het vrije verkeer van werknemers tot stand te brengen (artikel 12) teneinde de levensstandaard van het Turkse volk te verbeteren en in een later stadium de toetreding van de Republiek Turkije tot de Gemeenschap te vergemakkelijken (vierde overweging van de considerans en artikel 28).

6. De artikelen 6, 7 en 14 van besluit nr. 1/80 maken deel uit van hoofdstuk II, getiteld „Sociale bepalingen”, deel 1, betreffende „Arbeidsmarktvraagstukken en vraagstukken in verband met het vrije verkeer van werknemers”.

7. Artikel 6, lid 1, luidt als volgt:

„Behoudens het bepaalde in artikel 7 betreffende de vrije toegang tot arbeid van de gezinsleden, heeft de Turkse werknemer die tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat behoort:

– na een jaar legale arbeid in die lidstaat recht op verlenging van zijn arbeidsvergunning bij dezelfde werkgever, indien deze werkgelegenheid heeft;

– na drie jaar legale arbeid en onder voorbehoud van de aan de werknemers uit de lidstaten van de Gemeenschap te verlenen voorrang, in die lidstaat het recht om in hetzelfde beroep bij een werkgever van zijn keuze te reageren op een ander arbeidsaanbod, gedaan onder normale voorwaarden en geregistreerd bij de arbeidsbureaus van die lidstaat;

– na vier jaar legale arbeid in die lidstaat vrije toegang tot iedere arbeid in loondienst te zijner keuze.”

8. Artikel 7 van voornoemd besluit heeft betrekking op de vrije toegang tot arbeid van de gezinsleden van een Turkse werknemer.

9. Artikel 14, lid 1, bepaalt: „De bepalingen van dit deel worden toegepast onder voorbehoud van beperkingen welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid.”

B – Oostenrijks recht

10. § 10, lid 2, sub 3, van de federale wet betreffende de toelating, het verblijf en de vestiging van vreemdelingen (Fremdengesetz; hierna „vreemdelingenwet”), in de op het tijdstip van de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie, bepaalt dat de verlening van een verblijfstitel met name kan worden geweigerd wanneer het verblijf van de vreemdeling een gevaar zou vormen voor de openbare rust, orde of veiligheid.

11. Ingevolge § 34, lid 1, sub 2, van de vreemdelingenwet kunnen vreemdelingen die zich op grond van een verblijfstitel of die zich tijdens een procedure voor de toekenning van een nieuwe verblijfstitel op het bondsgebied bevinden, worden uitgewezen wanneer er reden is om een nieuwe verblijfstitel te weigeren.

12. § 36, lid 1, sub 1 en 2, van de vreemdelingenwet bepaalt dat aan een vreemdeling een verblijfsverbod kan worden opgelegd, wanneer op basis van bepaalde feiten kan worden aangenomen dat zijn verblijf de openbare orde en veiligheid in gevaar brengt of in strijd is met andere openbare belangen genoemd in artikel 8, lid 2, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Volgens § 36, lid 2, sub 1, geldt als een bepaald feit in de zin van lid 1 inzonderheid dat een vreemdeling door een nationale rechter bij onherroepelijk vonnis tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van meer dan drie maanden, tot een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf, tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van meer dan zes maanden of meer dan eens wegens op dezelfde schadelijke neiging berustende delicten is veroordeeld.

13. § 48, lid 1, van de vreemdelingenwet bepaalt dat aan een burger van de Europese Economische Ruimte of een onderdaan van een begunstigd derde land slechts een verblijfsverbod mag worden opgelegd, wanneer het gedrag van de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde of veiligheid. § 48, lid 3, verduidelijkt dat de genoemde personen te wier aanzien een uitwijzingsbesluit of een verblijfsverbod is vastgesteld, van ambtswege een maand opschorting van de uitvoering van het besluit wordt toegekend, behoudens wanneer overwegingen van openbare orde of nationale veiligheid het onmiddellijke vertrek van de betrokkene vereisen.

14. Ingevolge § 88 van voormelde wet beslissen, behoudens andersluidende bepalingen, de bestuurslichamen van het district (Bezirksverwaltungsbehörde) over de verblijfsverboden.

15. Tegen deze besluiten kan beroep worden ingesteld. In het kader van het Oostenrijkse beroepsstelsel moet het beroep in eerste instantie worden ingesteld bij de Sicherheitsdirektionen. Volgens §§ 78 a en 78 b van de federale grondwet (Bundes-Verfassungsgesetz; hierna: „B-VG”) moet de Sicherheitsdirektion de instructies van de minister van Binnenlandse zaken opvolgen. Aan het hoofd van de Sicherheitsdirektion staat een directeur die door deze minister in overleg met de Landeshauptmann wordt benoemd.

16. § 66 van de algemene wet inzake administratieve rechtspleging (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz) bepaalt in dit opzicht het volgende:

„1) De beroepsinstantie moet noodzakelijke aanvullingen op het onderzoek door een lagere instantie laten verrichten of zelf verrichten.

2) Beschikt de beroepsinstantie over zodanig onvoldoende feitelijke gegevens dat het onvermijdelijk lijkt tot een mondelinge behandeling over te gaan of deze over te doen, dan kan zij het aangevochten besluit vernietigen en de zaak voor een nieuwe behandeling en het nemen van een nieuw besluit verwijzen naar een lagere instantie.

3) De beroepsinstantie kan evenwel zelf overgaan tot de mondelinge behandeling en tot de onmiddellijke instructie van de zaak, wanneer daarmee tijd en kosten worden gespaard.

4) Behalve in het in lid 2 genoemde geval moet de beroepsinstantie, voorzover het beroep niet moet worden verworpen op grond dat het niet-ontvankelijk of tardief is, steeds zelf in de zaak beslissen. Zij mag haar beslissing en haar motivering in de plaats van die van de lagere instantie stellen en dienovereenkomstig het aangevochten besluit in deze of gene zin wijzigen.”

17. In tweede instantie kan een klacht worden ingediend bij de volgende twee rechterlijke instanties: het Verwaltungsgerichtshof en het Verfassungsgerichtshof.

18. Ingevolge § 130, lid 1, B-VG neemt het Verwaltungsgerichtshof kennis van beroepen wegens onrechtmatigheid van de besluiten van bestuursrechtelijke instanties, daaronder begrepen onafhankelijke administratieve kamers. Volgens lid 2 van deze paragraaf is een besluit niet onrechtmatig wanneer de wetgeving de bestuursrechtelijke instanties geen bindende regels oplegt, zodat zij hun handelwijze vrijelijk kunnen bepalen, en zij van deze beoordelingsvrijheid gebruik maken.

19. § 30 van de wet betreffende het Verwaltungsgerichtshof (Verwaltungsgerichtshofsgesetz) bepaalt dienaangaande het volgende:

„1) De klachten hebben geen opschortende werking van rechtswege. [...]

2) Het Verwaltungsgerichtshof moet evenwel op verzoek van de klager bij beschikking opschortende werking toekennen, voorzover daaraan geen dwingende openbare belangen in de weg staan en na afweging van alle betrokken belangen voor de klager een onevenredig nadeel is verbonden aan de uitvoering of aan de uitoefening door een derde van het bij het besluit gegeven recht. [...]

3) Beschikkingen in de zin van lid 2 moeten aan alle partijen worden betekend. Ingeval opschortende werking wordt toegekend, moet de instantie de uitvoering van de aangevochten bestuurshandeling opschorten en de daartoe noodzakelijke maatregelen nemen; degene die rechten aan het aangevochten besluit ontleent, mag die rechten niet uitoefenen.”

20. Volgens § 41, lid 1, van voormelde wet moet het Verwaltungsgerichtshof het aangevochten besluit toetsen op basis van de door de betrokken instantie vastgestelde feiten.

21. Ingevolge § 42, lid 1, van deze wet moet het Verwaltungsgerichtshof iedere zaak afdoen met een beslissing. Hierbij moet in beginsel ofwel de klacht ongegrond worden verklaard, ofwel het aangevochten besluit nietig worden verklaard.

22. Volgens artikel 144 B-VG toetst het Verfassungsgerichtshof besluiten alleen aan grondwettelijk gewaarborgde rechten.

23. Overeenkomstig § 87, lid 1, van de wet betreffende het Verfassungsgerichtshof (Verfassungsgerichtshofsgesetz) dient het Verfassungsgerichtshof vast te stellen of grondwettelijk gewaarborgde rechten zijn geschonden dan wel of de klager in zijn rechten is aangetast door de toepassing van een onrechtmatige verordening, een wet in strijd met de grondwet of een verdrag in strijd met het recht, en in voorkomend geval de aangevochten bestuurshandeling nietig te verklaren.

24. In dit opzicht bepaalt § 85 van voornoemde wet:

„1) De klacht heeft geen schorsende werking.

2) Het Verfassungsgerichtshof verleent de klacht op verzoek van de klager opschortende werking, voorzover daaraan geen dwingende openbare belangen in de weg staan en, na afweging van alle betrokken belangen, voor de klager een onevenredig nadeel is verbonden aan de uitvoering van het besluit of de uitoefening door een derde van het bij het besluit verleende recht. In geval van een wezenlijke wijziging van de bepalende voorwaarden voor de beslissing over de opschortende werking van de klacht, wordt op verzoek van de klager, de instantie (§ 83, lid 1) of andere belanghebbenden opnieuw beslist.

3) Beschikkingen krachtens lid 2 moeten aan de klager, de overheidsinstantie (§ 83, lid 1) en andere belanghebbenden worden betekend. Ingeval opschortende werking wordt toegestaan, schort de overheidsinstantie de uitvoering van de aangevochten bestuurshandeling op en neemt zij de daartoe noodzakelijke maatregelen; degene die rechten aan het aangevochten besluit ontleent, mag deze rechten niet uitoefenen.

4) Wanneer het Verfassungsgerichtshof niet zetelt, worden de beschikkingen overeenkomstig lid 2 op verzoek van de referendaris door de president van het Verfassungsgerichtshof gegeven.”

II – Hoofdgeding en prejudiciële vragen

25. Dörr is een gehuwd Duits onderdaan. Hij verblijft sinds 1992 in Oostenrijk, waar zijn familie zich in 1995 bij hem heeft gevoegd, en oefent aldaar een beroepswerkzaamheid uit. Hij werd onder meer wegens oplichting onder verzwarende omstandigheden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk.

26. Bij beschikking van de Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt van 1 oktober 1998 werd Dörr overeenkomstig § 48, leden 1 en 3, juncto § 36, lid 1, sub 1, van de vreemdelingenwet een verblijfsverbod van 10 jaar opgelegd.

27. Nadat zijn beroep bij de Sicherheitsdirektion für das Bundesland Kärnten overeenkomstig § 66, lid 4, van de algemene wet inzake administratieve rechtspleging bij beschikking van 4 december 1998 was verworpen, wendde Dörr zich tot het Verwaltungsgerichtshof.

28. Ünal is een Turks onderdaan. Hij verblijft sinds enkele jaren legaal in Oostenrijk en verricht er arbeid in loondienst. Blijkens het dossier werd hij tot geldboetes veroordeeld, tweemaal wegens vechtpartijen en eenmaal wegens overtreding van de wet op het rijbewijs (Führerscheingesetz).

29. Bij beschikking van 23 maart 2001 gelastte de Bezirkshauptmannschaft Dornbirn krachtens § 34, lid 1, sub 2, juncto § 10, lid 2, sub 3, van de vreemdelingenwet de uitwijzing van Ünal.

30. Nadat zijn beroep bij de Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg overeenkomstig § 66, lid 4, van de algemene wet inzake administratieve rechtspleging bij beschikking van 3 oktober 2001 was verworpen, wendde Ünal zich tot het Verwaltungsgerichtshof.

31. Het Verwaltungsgerichtshof heeft de twee procedures voor gezamenlijke beraadslaging en berechting gevoegd. Aangezien het zich enerzijds afvraagt of de in de Oostenrijkse rechtsorde voorziene rechtsbescherming verenigbaar is met de vereisten van richtlijn 64/221 en anderzijds of deze vereisten van toepassing zijn op Turkse werknemers, heeft het besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:

„1) Moeten de artikelen 8 en 9 van richtlijn 64/221 [...] aldus worden uitgelegd dat de administratieve instanties – ongeacht de mogelijkheid van administratief beroep – het besluit tot verwijdering van het grondgebied zonder inwinning van het advies van een (in de Oostenrijkse rechtsorde niet voorziene) bevoegde instantie in de zin van artikel 9, lid 1, van de richtlijn – behalve in dringende gevallen – niet mogen nemen wanneer tegen hun besluit alleen met de volgende beperkingen klachten kunnen worden ingediend bij Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts (administratieve rechter en constitutionele rechter): de klacht heeft a priori geen opschortende werking; de rechterlijke instanties mogen zich niet uitspreken over de doelmatigheid en kunnen het aangevochten besluit alleen nietig verklaren; voorts kan de ene rechterlijke instantie (Verwaltungsgerichtshof), wat de feitelijke vaststellingen betreft, alleen toetsen of deze feiten de beslissing kunnen dragen, en kan de andere rechterlijke instantie (Verfassungsgerichtshof) daarnaast alleen nagaan of grondwettelijk gewaarborgde rechten zijn geschonden?

2) Moeten de procedurele waarborgen van de artikelen 8 en 9 van richtlijn [64/221] [...] worden toegepast op Turkse onderdanen wier rechtspositie wordt bepaald door artikel 6 of artikel 7 van besluit nr. 1/80 [...]?”

32. Dörr en Ünal, de Oostenrijkse en de Duitse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Alle betrokken partijen, met uitzondering van de Duitse regering, waren ter terechtzitting van 8 september 2004 vertegenwoordigd.

III – Bij het Hof ingediende opmerkingen

33. Ten aanzien van de eerste prejudiciële vraag voeren verzoekers in het hoofdgeding aan, dat richtlijn 64/221 zich verzet tegen het Oostenrijkse stelsel. Maatregelen houdende een verblijfsverbod kunnen pas worden uitgevoerd nadat advies is ingewonnen van een van de vreemdelingenpolitie onafhankelijke instantie. Deze instantie dient bij wet uitdrukkelijk te worden aangewezen, en het recht om zich tot deze instantie te wenden moet aan alle betrokken personen worden toegekend.

34. Ook de Commissie is deze mening toegedaan. De beroepen die openstaan tegen besluiten houdende een verblijfsverbod betreffen alleen de rechtmatigheid daarvan en hebben niet automatisch opschortende werking. Het ontbreken van een bevoegde instantie in de zin van artikel 9 van richtlijn 64/221 impliceert dan ook dat het Oostenrijkse stelsel in strijd is met deze richtlijn.

35. De Duitse en de Oostenrijkse regering stellen daarentegen dat het Oostenrijkse stelsel verenigbaar is met richtlijn 64/221. Volgens de Oostenrijkse regering is de in dit stelsel voorziene rechterlijke toetsing niet beperkt tot de rechtmatigheid van een uitwijzingsbesluit, maar worden ook mogelijke beoordelingsfouten in het besluit onderzocht. In zoverre komt deze benadering overeen met het in de communautaire rechtspraak aanvaarde stelsel( ), dat in sommige gevallen beperkt is tot het onderzoek of sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling of misbruik van bevoegdheid. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat opschortende werking wel degelijk kan worden toegekend. De Duitse regering benadrukt voorts dat het Verwaltungsgerichtshof ook onderzoekt of de autoriteiten de bewijzen waarop het uitwijzingsbesluit gebaseerd is, op juiste wijze hebben beoordeeld. Aldus vindt in zekere zin een beoordeling van de feiten plaats.

36. Aangaande de tweede prejudiciële vraag verwijst Ünal naar de rechtspraak volgens welke de in artikel 39 EG erkende beginselen zoveel mogelijk moeten worden toegepast op Turkse werknemers die een bij besluit nr. 1/80 toegekend recht genieten.( ) De minimale rechtsbescherming die voortvloeit uit de procedurele waarborgen van richtlijn 64/221, zou ook van toepassing moeten zijn in de context van besluit nr. 1/80.

37. De Commissie is van mening dat de redenering van het Hof in de punten 56 tot en met 64 van het arrest Nazli( ) betreffende de noodzaak om de juridische status van Turkse onderdanen die legaal in een lidstaat verblijven, aan te passen aan die van de onderdanen van de lidstaten van de Gemeenschap, zonder meer kan worden uitgestrekt tot de bij richtlijn 64/221 toegekende procedurele bescherming. Indien de in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 64/221 bedoelde procedurele waarborgen niet van toepassing waren op Turkse werknemers, zouden de lidstaten de uitoefening van de hen bij besluit nr. 1/80 toegekende rechten onmogelijk kunnen maken.

38. De Oostenrijkse regering stelt dat de relevante bepalingen van richtlijn 64/221 artikel 39 EG weliswaar concretiseren, maar niet rechtstreeks uit dit artikel kunnen worden afgeleid. Om deze bepalingen van toepassing te doen zijn op Turkse werknemers, zou een bijkomende handeling vereist zijn, die door de Associatieraad niet is vastgesteld.

39. De Duitse regering is van opvatting dat het afgeleide gemeenschapsrecht zonder daartoe strekkende uitdrukkelijke bepalingen niet op Turkse werknemers kan worden toegepast. Aangezien de artikelen 8 en 9 van richtlijn 64/221 niet als kenmerkend voor het vrije verkeer van werknemers kunnen worden beschouwd, is de analoge toepassing ervan op Turkse werknemers in geen enkel opzicht verplicht. Zij erkent dat de rechterlijke bescherming tegen bestuursbesluiten een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is. De waarborgen van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 64/221 hebben echter niet dezelfde draagwijdte als het in het primair recht verankerde rechtsbeschermingsbeginsel.

40. De twee regeringen stellen dat de door het Hof in de zaak Nazli, reeds aangehaald, ontwikkelde argumentatie zich niet tegen de door hen voorgestane uitlegging verzet, aangezien dit arrest in wezen betrekking heeft op de uitlegging van het begrip openbare orde in artikel 14, lid 1, van besluit nr. 1/80 en niet op de procedurele aspecten van richtlijn 64/221.

IV – Beoordeling

A – Eerste prejudiciële vraag

41. Mijns inziens kan het antwoord op deze vraag zonder meer worden afgeleid uit de rechtspraak. Het Hof heeft namelijk in punt zes van het dictum van het arrest van 29 april 2004, Orfanopoulos en Oliveri( ), dat na de onderhavige verwijzingsbeschikking is gewezen, als volgt geoordeeld: „Artikel 9, lid 1, van richtlijn 64/221 verzet zich tegen een bepaling van een lidstaat die niet voorziet in een bezwaarschriftprocedure en in een beroep in rechte waarin ook de doelmatigheid wordt onderzocht, tegen een besluit van een overheidsinstantie tot uitzetting van een onderdaan van een andere lidstaat, indien er niet een van deze overheidsinstantie onafhankelijke instantie bestaat.”

42. Deze uitlegging wordt in de volgende passages gemotiveerd: „Artikel 9, lid 1, van richtlijn 64/221 beoogt een minimale procedurele waarborg te bieden aan degenen jegens wie een besluit tot verwijdering van het grondgebied wordt genomen. Dit artikel, dat in drie gevallen van toepassing is, te weten bij ontstentenis van mogelijkheden van gerechtelijk beroep of indien dit beroep slechts betrekking heeft op de wettigheid van het besluit of indien dit beroep geen opschortende werking heeft, voorziet in het optreden van een andere bevoegde instantie dan die welke gerechtigd is om het besluit te nemen. Behoudens in dringende gevallen, mag de overheidsinstantie haar besluit slechts nemen na advies door de andere bevoegde instantie. De betrokkene moet ten overstaan van laatstbedoelde instantie gebruik kunnen maken van zijn middelen tot verweer en zich kunnen laten bijstaan of vertegenwoordigen volgens de procedurebepalingen van de nationale wetgeving” (punt 105).( ) Bovendien dient het optreden van de bevoegde instantie krachtens de rechtspraak van het Hof „een uitputtend onderzoek mogelijk te maken van alle feiten en omstandigheden, met inbegrip van de doelmatigheid van de voorgenomen maatregel, voordat het besluit definitief wordt vastgesteld [...]. Het Hof heeft tevens gepreciseerd dat de overheidsinstantie, behoudens in dringende gevallen, haar besluit slechts kan nemen na advies van de bevoegde autoriteit” (punt 106).( )

43. Deze procedurele waarborgen zijn volgens het Hof noodzakelijk om „degenen jegens wie een besluit tot verwijdering van het grondgebied is genomen [...] de waarborg [te] bieden van een uitputtende doelmatigheidstoetsing van de voorgenomen maatregel” en te voldoen „aan de vereisten van een voldoende doeltreffende bescherming” (punt 110).( ) Voorzover de tegen een uitwijzingsbesluit ingestelde beroepen enkel de wettigheid daarvan betreffen, „moet worden nagegaan of is voldaan aan de voorwaarde van een optreden van een andere bevoegde instantie dan die welke bevoegd is om het besluit te nemen, en in voorkomend geval of een dergelijk optreden aan de in punt 106 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden voldoet” (punt 113). Anderzijds herinnert het Hof eraan dat richtlijn 64/221 „de lidstaten een beoordelingsmarge [laat] bij de aanwijzing van de instantie. Als zodanig kan worden beschouwd iedere openbare instantie die onafhankelijk is van de overheidsinstantie welke een der in die richtlijn bedoelde maatregel moet nemen, en die zodanig is ingericht dat de betrokkene het recht heeft zich voor haar te doen vertegenwoordigen en gebruik te maken van zijn middelen tot verweer” (punt 114).( )

44. De toepassing van deze criteria op de onderhavige rechtszaak valt onder de uitsluitende bevoegdheid van de verwijzende rechter. Het Hof dient echter alle aspecten van de uitlegging te verschaffen die voor deze toepassing nodig zijn; welke dit zijn, valt in het bijzonder uit de verwijzingsbeschikking op te maken. In casu volgt uit deze beschikking dat in het Oostenrijkse rechtsstelsel de rechtsmiddelen die kunnen worden aangewend tegen een uitwijzingsbesluit, op twee manieren wezenlijk worden beperkt. Enerzijds hebben de bij het Verwaltungsgerichtshof en het Verfassungsgerichtshof ingestelde beroepen niet automatisch opschortende werking. Anderzijds is het deze rechterlijke instanties niet toegestaan, de doelmatigheid van de betrokken maatregelen te toetsen.

45. Het lijdt geen twijfel dat deze beperkingen van de rechterlijke bescherming in strijd zijn met het gemeenschapsrecht, tenzij zij worden gecompenseerd door het voorafgaande optreden van een onafhankelijke instantie met de in de hiervoor in punt 43 aangehaalde rechtspraak omschreven kenmerken. Zelfs al zou worden aangetoond dat de Oostenrijkse rechterlijke instanties de uitwijzingsbesluiten op verzoek systematisch opschorten, zoals de Oostenrijkse regering stelt, dan nog lijkt mij het feit dat in de toepasselijke bepalingen niet is voorzien in automatische opschorting, uit voor de hand liggende overwegingen van rechtszekerheid in strijd met de eisen van de richtlijn. In elk geval volstaat het loutere feit dat de rechter in dergelijke beroepsprocedures niet bevoegd is de doelmatigheid te toetsen, om zich op de minimale procedurele waarborgen van artikel 9 van richtlijn 64/221 te kunnen beroepen.

46. Onder doelmatigheidstoetsing versta ik een grondig onderzoek van de situatie van de betrokkene en de mogelijkheid om zich, in het licht van de omstandigheden, over de beste oplossing voor die persoon uit te spreken. Deze precisering ontneemt het argument dat de Oostenrijkse rechters misbruik van bevoegdheid en kennelijke beoordelingsfouten kunnen toetsen, elke relevantie. Deze mogelijkheid blijft namelijk achter bij de bepalingen van richtlijn 64/221 zoals die zijn uitgelegd door het Hof, op grond waarvan bij beroep in rechte de mogelijkheid moet bestaan van een uitputtende toetsing van de feiten en van de doelmatigheid van de geplande maatregel.( )

47. Bovendien ben ik van mening dat de door de Oostenrijkse regering aangehaalde rechtspraak betreffende de mogelijkheid van beperkte rechterlijke toetsing in het gemeenschapsrecht( ), in casu niet relevant is. Deze rechtspraak is namelijk ontwikkeld in het specifieke kader van de toepassing van het gemeenschapsrecht op gebieden waarop ingewikkelde economische of technische beoordelingen moeten worden verricht.( ) Deze rechtspraak kan niet worden toegepast op andere gebieden dan die waarvoor zij is ontwikkeld.

48. De Oostenrijkse regering baseert haar betoog ter zake vooral op het arrest Upjohn, reeds aangehaald. In dit arrest erkende het Hof „dat een gemeenschapsinstantie die bij de vervulling van haar taak ingewikkelde beoordelingen dient te verrichten, over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt, die slechts is onderworpen aan een beperkte rechterlijke toetsing, waarbij de gemeenschapsrechter zijn beoordeling van de feiten niet in de plaats van die van bedoelde instantie kan stellen. De gemeenschapsrechter moet zich in een dergelijk geval beperken tot het onderzoek van de feitelijke grondslag en de daarop door die instantie toegepaste juridische kwalificatie, en met name van de vraag of bij het optreden van die instantie geen sprake is van een kennelijke dwaling of misbruik van bevoegdheid, dan wel of die instantie de grenzen van haar beoordelingsvrijheid niet klaarblijkelijk heeft overschreden” (punt 34). Tegen deze achtergrond oordeelde het voorts in punt 35 van hetzelfde arrest: „het gemeenschapsrecht vereist dus niet, dat de lidstaten voor de rechterlijke toetsing van nationale beslissingen tot intrekking van [vergunningen voor het in de handel brengen], die op grond van richtlijn 65/65 zijn genomen na ingewikkelde beoordelingen, een procedure invoeren waarbij het onderzoek verder gaat dan het door het Hof in soortgelijke gevallen verrichte onderzoek”.

49. Het is dus duidelijk dat deze beperkte rechterlijke toetsing gerechtvaardigd is om praktische redenen die verband houden met de economische of technische ingewikkeldheid van de beoordelingen die op bepaalde gebieden worden verricht. Een dergelijke toetsing kan alleen worden toegepast op nationale situaties die vergelijkbaar zijn met situaties die onder voornoemde gebieden van het gemeenschapsrecht vallen. In casu gaat het echter om politiële maatregelen die de persoonlijke vrijheid van de betrokkenen rechtstreeks en in aanzienlijke mate beïnvloeden. Geen enkele praktische reden kan een beperkte toetsing van dergelijke beslissingen rechtvaardigen; integendeel, juist op dit gebied is een grondige rechterlijke toetsing uiterst noodzakelijk.

50. In dit stadium zou men zich kunnen afvragen of de in de richtlijn voorziene minimumbescherming verenigbaar is met het fundamentele recht op een effectieve rechtsbescherming. Mijns inziens kan namelijk het loutere bestaan van een onafhankelijke instantie die bevoegd is voorafgaand aan een uitwijzingsbesluit advies uit te brengen, een volledige rechterlijke toetsing, die hoe dan ook gewaarborgd dient te zijn, niet vervangen en kan het deze leemte ook niet aanvullen. Zoals bekend heeft advocaat-generaal A. Ruiz-Jarabo Colomer in zijn conclusie in de zaak Shingara en Radiom( ) geconcludeerd, dat de minimale waarborg die voortvloeit uit de richtlijn niet verenigbaar is met het recht van de burgers op rechtsbescherming, dat door het Hof is aangemerkt als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Alhoewel het Hof nog geen gelegenheid heeft gehad zich hierover uit te spreken, ben ik van mening dat de in deze conclusie ontwikkelde redenering moet worden gevolgd.

51. In het onderhavige geval behoeft dit vraagstuk echter niet te worden onderzocht. Er kan namelijk worden volstaan met vast te stellen dat het vigerende nationale recht niet voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 64/221. Ik ben derhalve van mening dat de artikelen 8 en 9 van richtlijn 64/221 zich ertegen verzetten dat de overheidsinstanties in het kader van een beroepsstelsel als in de verwijzingsbeslissing beschreven, een besluit inzake verwijdering van het grondgebied nemen zonder het advies in te winnen van een bevoegde instantie overeenkomstig artikel 9, lid 1, van de richtlijn.

B – Tweede prejudiciële vraag

52. Het gaat hier om de vraag of de procedurele minimumwaarborgen van richtlijn 64/221 in het kader van besluit nr. 1/80 kunnen en moeten worden toegepast.

53. Artikel 12 van de Associatieovereenkomst bepaalt, zoals bekend, dat „de overeenkomstsluitende partijen [overeenkomen] zich te laten leiden door de artikelen 48, 49 [thans, na wijziging, artikelen 39 EG en 40 EG] en 50 [thans artikel 41 EG] van het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap, teneinde onderling geleidelijk het vrije verkeer van werknemers te verwezenlijken”. Het Aanvullend Protocol, op 23 november 1970 ondertekend en aan de Associatieovereenkomst gehecht en goedgekeurd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972( ), legt in artikel 36 ervan de termijnen vast voor de geleidelijke verwezenlijking van het vrije verkeer van werknemers tussen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije en bepaalt dat „[d]e hiertoe nodige regels door de Associatieraad [worden] bepaald”.

54. Op grond van deze bepalingen heeft de Associatieraad, die bij de genoemde overeenkomst is ingesteld teneinde de toepassing en de geleidelijke ontwikkeling van het associatiestelsel te waarborgen, besluit nr. 1/80 vastgesteld. Dit besluit strekt volgens de derde overweging van zijn considerans ertoe, op sociaal gebied de regeling te verbeteren die geldt voor de werknemers en hun gezinsleden. De bepalingen van hoofdstuk II, deel I, van besluit nr. 1/80 vormen in zoverre een volgende stap in de richting van de verwezenlijking van het vrije verkeer van werknemers, daarbij geleid door de artikelen 39 EG, 40 EG en 41 EG.( )

55. In dit verband kan volgens de vaste rechtspraak van het Hof uit de bewoordingen van artikel 12 van de Associatieovereenkomst en artikel 36 van het Aanvullend Protocol, alsook uit het doel van besluit nr. 1/80 worden afgeleid dat de in de artikelen 39 EG, 40 EG en 41 EG verankerde beginselen zoveel mogelijk moeten worden toegepast op Turkse werknemers die de bij besluit nr. 1/80 toegekende rechten genieten.( ) In het arrest Nazli heeft het Hof daaruit geconcludeerd, dat „ter bepaling van de draagwijdte van de in artikel 14, lid 1, van besluit nr. 1/80 opgenomen uitzondering op het gebied van de openbare orde, moet worden uitgegaan van de uitlegging zoals die aan dezelfde uitzondering is gegeven op het gebied van het vrije verkeer van werknemers die gemeenschapsonderdaan zijn. Zulks is te meer gerechtvaardigd, daar voornoemde bepaling in bijna identieke bewoordingen is gesteld als artikel 48, lid 3, van het Verdrag.”( )

56. Volgens de interveniërende regeringen kan deze rechtspraak om twee redenen niet tot de bepalingen van richtlijn 64/221 worden uitgebreid.

57. Zij stellen ten eerste dat deze rechtspraak alleen betrekking heeft op het primaire recht en niet op het afgeleide recht betreffende het vrije verkeer van werknemers, zodat de analoge toepassing van de specifieke bepalingen van richtlijn 64/221 moet worden afgewezen. Dit argument houdt geen steek. Om te beginnen herinner ik eraan dat de Associatieovereenkomst niet alleen artikel 39 EG vermeldt. In artikel 12 verwijst zij tevens naar artikel 40 EG, dat de juridische grondslag vormt voor de vaststelling van „de maatregelen [...] welke nodig zijn om tot een vrij verkeer van werknemers te komen zoals dit in artikel 39 is omschreven”. Richtlijn 64/221 stoelt echter niet alleen op artikel 56, lid 2, van het EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 46, lid 2, EG), maar ook op verordening nr. 15 met betrekking tot de eerste maatregelen ter verwezenlijking van het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap( ), die is vastgesteld op basis van de artikelen 48 en 49 EG-Verdrag. Er bestaat dus een duidelijk verband tussen het regelgevingskader van de associatie en de communautaire maatregelen op het gebied van het vrije verkeer van werknemers.

58. Bovendien heeft het Hof reeds maatregelen van afgeleid recht op Turkse werknemers toegepast in het kader van de uitvoering van besluit nr. 1/80. Zo heeft het zich in het arrest van 8 mei 2003, Wählergruppe Gemeinsam( ), met betrekking tot de uitlegging van besluit nr. 1/80 laten leiden door de bepalingen van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap( ), aangezien deze „verordening [...] enkel tot doel [heeft] de voorschriften van artikel 48 nader uit te werken”.( ) In dezelfde zin heeft advocaat-generaal Léger het Hof in de zaak Centinkaya voorgesteld, de uitlegging van artikel 3 van richtlijn 64/221 uit te strekken tot het regelgevend kader van artikel 14 van besluit nr. 1/80.( ) De bepalingen van richtlijn 64/221 strekken namelijk in het bijzonder ertoe, de wijze van toepassing van de uitzondering van de openbare orde in artikel 39, lid 3, EG en de in vergelijkbare bewoordingen gestelde uitzondering in artikel 14 van besluit nr. 1/80 te verduidelijken. Dit betekent dat men zich bij de uitlegging van besluit nr. 1/80 ook dient te laten leiden door de bepalingen van afgeleid recht die de verdragsregels betreffende werknemers verduidelijken en concretiseren, in het bijzonder de bepalingen van richtlijn 64/221.

59. De interveniërende regeringen stellen ten tweede dat de betrokken bepalingen van procedurele aard zijn en dat dergelijke bepalingen geen deel uitmaken van het stelsel van vrij verkeer dat kan worden toegepast op Turkse werknemers die de bij besluit nr. 1/80 toegekende rechten genieten. Ook dit argument moet mijns inziens worden afgewezen. Ik wijs erop dat artikel 6 van besluit nr. 1/80, waaraan rechtstreekse werking is toegekend, een individueel recht op het vlak van de werkgelegenheid en een daarmee verband houdend verblijfsrecht schept.( ) Dit individuele recht kan slechts effect sorteren indien het voor een bevoegde autoriteit kan worden ingeroepen en door haar kan worden beschermd. De in artikel 9 van richtlijn 64/221 bedoelde procedurele waarborgen mogen niet worden beschouwd als louter technische uitvoeringsvoorschriften die losstaan van de aan de particulieren toegekende materiële rechten. Integendeel, zij dienen de eerbiediging en de bescherming van deze rechten te garanderen. Het betreft dus fundamentele waarborgen die van wezenlijk belang zijn voor de effectiviteit van deze rechten en van het beginsel van het vrije verkeer van werknemers. In die zin zijn zij hiermee onlosmakelijk verbonden. Aangezien de aan de onderdanen van de lidstaten toegekende materiële rechten bij besluit nr. 1/80 zijn uitgebreid tot Turkse onderdanen, moet hun ook de in het gemeenschapsrecht verankerde procedurele bescherming van deze rechten worden toegekend. Niets rechtvaardigt immers dat voor de bij besluit nr. 1/80 toegekende rechten een eigen, lager beschermingniveau wordt gecreëerd.

60. In deze omstandigheden moet op de tweede prejudiciële vraag worden geantwoord dat de procedurele waarborgen van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 64/221 van toepassing zijn op Turkse onderdanen wier rechtspositie wordt bepaald door artikel 6 of artikel 7 van besluit nr. 1/80.

V – Conclusie

61. In het licht van het voorgaande, geef ik het Hof in overweging, de voorgelegde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

„1) De artikelen 8 en 9 van richtlijn 64/221 van de Raad van 25 februari 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat de overheidsinstanties van een lidstaat een besluit tot verwijdering van het grondgebied nemen zonder het advies van een bevoegde instantie te hebben ingewonnen overeenkomstig artikel 9, lid 1, van de richtlijn, indien tegen hun besluit alleen rechtsmiddelen openstaan die aan de volgende beperkingen onderhevig zijn: het rechtsmiddel heeft geen opschortende werking, de rechterlijke instanties mogen zich niet uitspreken over de doelmatigheid van de genomen maatregelen en zij kunnen het aangevochten besluit alleen nietig verklaren.

2) De procedurele waarborgen van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 64/221 zijn van toepassing op Turkse onderdanen wier rechtspositie wordt bepaald door artikel 6 of artikel 7 van besluit nr. 1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de associatie.”