CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. CRUZ VILLALÓN

van 8 december 2011 ( 1 )

Zaak C-477/10 P

Europese Commissie

tegen

Agrofert Holding

„Hogere voorziening — Recht van toegang tot documenten van instellingen — Weigering — Uitzondering op grond van bescherming van commerciële belangen — Verordening (EG) nr. 1049/2001 — Artikel 4, leden 2 en 3 — Documenten inzake procedures van concentratiecontrole — Verordening (EG) nr. 139/2004 — Afgesloten procedures”

1. Deze hogere voorziening werd door de Commissie ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van 7 juli 2010, Agrofert Holding/Commissie, ( 2 ) houdende nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 13 februari 2007 tot afwijzing van een verzoek om toegang tot documenten op basis van verordening nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie. ( 3 ) In concreto werd verzocht om toegang tot alle documenten die waren voortgebracht in een dossier van een procedure van concentratiecontrole die overeenkomstig verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (hierna: „concentratieverordening”) ( 4 ) was ingesteld.

2. Aldus stelt de onderhavige zaak het Hof in de gelegenheid de strekking van de uitzondering betreffende de bescherming van commerciële belangen te verduidelijken in de specifieke context van een procedure van preventieve controle op concentraties van ondernemingen met een Europese dimensie. Zo rijst een zeer specifieke vraag die tot op heden niet is behandeld in de rechtspraak van het Hof van Justitie op het gebied van het door artikel 15, lid 3, VWEU en artikel 42 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde recht van toegang tot documenten van de instellingen. ( 5 )

I – Toepasselijke bepalingen

3. Artikel 2, leden 1 en 3, van verordening nr. 1049/2001 bepaalt: „1. Iedere burger van de Unie en iedere natuurlijke of rechtspersoon met verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat heeft een recht van toegang tot documenten van de instellingen, volgens de beginselen en onder de voorwaarden en beperkingen, die in deze verordening worden bepaald. [...] 3. Deze verordening is van toepassing op alle bij een instelling berustende documenten, dit wil zeggen documenten die door de instelling zijn opgesteld of ontvangen en zich in haar bezit bevinden, op alle werkterreinen van de Europese Unie.”

4. Krachtens artikel 4 van deze verordening nr. 1049/2001 gelden ter zake de volgende uitzonderingen: „1. De instellingen weigeren de toegang tot een document wanneer de openbaarmaking ervan zou leiden tot ondermijning van de bescherming van: a) het openbaar belang, wat betreft: — de openbare veiligheid, — defensie en militaire aangelegenheden, — de internationale betrekkingen, — het financieel, monetair of economisch beleid van de Gemeenschap of van een lidstaat; b) de persoonlijke levenssfeer en de integriteit van het individu, in het bijzonder gelet op de gemeenschapswetgeving inzake de bescherming van persoonsgegevens. 2. De instellingen weigeren de toegang tot een document wanneer de openbaarmaking ervan zou leiden tot ondermijning van de bescherming van: — de commerciële belangen van een natuurlijke of rechtspersoon, met inbegrip van intellectuele eigendom, — gerechtelijke procedures en juridisch advies, — het doel van inspecties, onderzoeken en audits, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt. 3. De toegang tot een document dat door een instelling is opgesteld voor intern gebruik of door een instelling is ontvangen, en dat betrekking heeft op een aangelegenheid waarover de instelling nog geen besluit heeft genomen, wordt geweigerd, indien de openbaarmaking ervan het besluitvormingsproces van de instelling ernstig zou ondermijnen, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt. De toegang tot een document met standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg binnen de betrokken instelling wordt ook geweigerd nadat het besluit genomen is, indien de openbaarmaking van het document het besluitvormingsproces van de instelling ernstig zou ondermijnen, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt. 4. Wanneer het gaat om documenten van derden, wordt de derde door de instelling geraadpleegd om te kunnen beoordelen of een uitzondering van de leden 1 of 2 van toepassing is, tenzij het duidelijk is dat het document wel of niet openbaar moet worden gemaakt. 5. Een lidstaat kan de instelling verzoeken, een van deze lidstaat afkomstig document niet zonder zijn voorafgaande toestemming openbaar te maken. 6. Indien het gevraagde document slechts ten dele onder de uitzonderingen valt, worden de overige delen ervan wel vrijgegeven. 7. De uitzonderingen van de leden 1 tot en met 3 zijn slechts van toepassing gedurende de periode waarin bescherming op grond van de inhoud van het document gerechtvaardigd is. De uitzonderingen gelden voor ten hoogste 30 jaar. In geval van documenten die vallen onder de uitzonderingen op grond van de persoonlijke levenssfeer of van commerciële belangen en in geval van gevoelige documenten, kunnen de uitzonderingen zo nodig na afloop van deze periode van toepassing blijven.”

5. Punt 34 van de considerans van verordening nr. 139/2004 luidt als volgt: „Met het oog op een doeltreffende controle moet aan ondernemingen de verplichting worden opgelegd concentraties met een communautaire dimensie vooraf aan te melden, na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming. Aanmelding dient eveneens mogelijk te zijn indien de betrokken ondernemingen ten overstaan van de Commissie hun voornemen aannemelijk maken een overeenkomst voor een voorgestelde concentratie aan te gaan, alsook aan de Commissie aantonen dat hun plan voor die voorgenomen concentratie voldoende concreet is, bijvoorbeeld aan de hand van een principeakkoord, een memorandum van overeenstemming of een intentieverklaring welke door alle betrokken ondernemingen is ondertekend of, in het geval van een openbaar overnamebod, indien zij publiekelijk een voornemen tot het doen van een dergelijk bod hebben aangekondigd, voor zover de voorgenomen overeenkomst of het voorgenomen bod zou leiden tot een concentratie met een communautaire dimensie. Concentraties moeten worden opgeschort totdat een eindbeschikking is gegeven. Het moet evenwel mogelijk zijn in voorkomend geval, op verzoek van de betrokken ondernemingen, van deze opschorting af te zien. Bij haar besluit om al dan niet van opschorting af te zien, moet de Commissie rekening houden met alle terzake doende factoren, zoals de aard en de ernst van de schade voor de betrokken ondernemingen of voor derden en de bedreiging die de concentratie voor de mededinging inhoudt. In het belang van de rechtszekerheid moet de geldigheid van de transacties niettemin zoveel als nodig is worden beschermd.”

6. Punt 38 van de considerans van dezelfde concentratieverordening stelt: „Teneinde haar in staat te stellen concentraties correct te beoordelen, dient aan de Commissie het recht te worden verleend in de gehele Gemeenschap alle noodzakelijke inlichtingen op te vragen en alle noodzakelijke inspecties te verrichten. Daartoe en met het oog op een doeltreffende bescherming van de mededinging dienen de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie te worden uitgebreid. De Commissie moet met name het recht hebben iedere persoon te horen die mogelijkerwijs over nuttige informatie beschikt, en diens verklaringen op te tekenen.”

7. Artikel 11 van de concentratieverordening stelt de regels vast voor de door de Commissie geformuleerde verzoeken om inlichtingen in een concentratieprocedure.

8. De aan de Commissie verleende bevoegdheid tot inspectie wordt vastgesteld in artikel 13 van de concentratieverordening.

9. De artikelen 14 en 15 van de concentratieverordening stellen de regeling van de geldboeten vast voor de gevallen van niet-nakoming van de verplichting tot medewerking.

10. Artikel 17 van verordening nr. 139/2004 luidt als volgt: „1. De krachtens deze verordening ingewonnen inlichtingen mogen slechts worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn gevraagd, voor controledoeleinden of voor het horen van de betrokkenen of derden. 2. Onverminderd artikel 4, lid 3, en de artikelen 18 en 20, zijn de Commissie en de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, hun ambtenaren en overige personeelsleden, en andere onder het toezicht van deze autoriteiten werkende personen, alsook functionarissen en ambtenaren van andere autoriteiten van de lidstaten verplicht de inlichtingen die zij bij de toepassing van deze verordening hebben ingewonnen en die naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen, niet openbaar te maken. 3. De leden 1 en 2 vormen geen beletsel voor de openbaarmaking van overzichten of studies die geen gegevens bevatten met betrekking tot individuele ondernemingen of ondernemersverenigingen.”

II – Voorgeschiedenis

11. Voor een meer gedetailleerde beschrijving wordt verwezen naar de uiteenzetting van de feiten in het arrest waartegen hogere voorziening is ingesteld (punten 1 tot en met 30). Kort samengevat heeft de Commissie bij beschikking van 20 april 2005 toegestaan dat de Poolse onderneming Polski Koncern Naftowy Orlen (hierna: „PKN Orlen”) via het verwerven van aandelen de zeggenschap verwierf over de Tsjechische onderneming Unipetrol.

12. Op 28 juni 2006 heeft Agrofert Holding (hierna: „Agrofert”), minderheidsaandeelhouder van Unipetrol, de Commissie op grond van verordening nr. 1049/2001 verzocht om toegang tot alle niet-openbaargemaakte documenten inzake de procedure van aanmelding en pre-aanmelding van de verwerving van Unipetrol door PKN Orlen.

13. Dit verzoek werd afgewezen bij beschikking van 2 augustus 2006, daar de Commissie van mening was dat het verzoek van algemene aard was en de in artikel 4, leden 2 en 3, van verordening nr. 1049/2001 vastgestelde uitzonderingen van toepassing waren. Verder stelde zij dat de openbaarmaking van de documenten die afkomstig waren van partijen, in strijd zou zijn met de geheimhoudingsplicht (artikel 339 VWEU en artikel 17, leden 1 en 2, van verordening nr. 139/2004), en dat de gedeeltelijke toegang tot de documenten onmogelijk was zonder enig bewijs van het bestaan van een hoger openbaar belang dat openbaarmaking rechtvaardigde.

14. Na bevestiging van de weigering bij beschikking van de Commissie van 13 februari 2007 heeft Agrofert een vordering tot nietigverklaring ervan bij het Gerecht ingesteld.

15. Bij arrest van 7 juli 2010 behandelde het Gerecht direct het derde middel van het beroep en wees de vordering tot nietigverklaring toe, hoofdzakelijk op grond dat de documenten weliswaar zouden kunnen vallen onder de betrokken uitzonderingen, maar de Commissie de verplichting niet was nagekomen om op concrete en individuele wijze aan te tonen dat de betrokken documenten daadwerkelijk afbreuk zouden doen aan de door die uitzonderingen beschermde belangen.

III – Hogere voorziening

16. In het kader van de hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht voert de Commissie twee middelen aan. Met het eerste middel verwijt zij het Gerecht, bij de behandeling van het beroep van Agrofert geen rekening te hebben gehouden met een aantal specifieke bepalingen van de concentratieverordening. Het tweede middel betreft onjuiste uitlegging van artikel 4, leden 2 en 3, van verordening nr. 1049/2001, te weten de voorschriften die de uitzonderingen formuleren die kunnen worden tegengeworpen aan verzoeken om toegang tot documenten. Bijgevolg vordert de Commissie dat het Hof het bestreden arrest vernietigt en zelf definitief uitspraak doet over de kwesties waarop deze hogere voorziening betrekking heeft, met verwijzing van Agrofert in de kosten.

17. Voor het Gerecht heeft de Commissie aangevoerd dat verschillende uitzonderingen van artikel 4 van verordening nr. 1049/2001 van toepassing waren op de volgende door Agrofert gevraagde documentenbundels: — documenten die zijn uitgewisseld tussen de Commissie, de partijen die in de concentratieprocedure zijn tussengekomen en derden. Hierop zijn de uitzonderingen van artikel 4, lid 2, eerste en derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 van toepassing, omdat de openbaarmaking ervan „zou leiden tot ondermijning van de bescherming van [...] de commerciële belangen van een natuurlijke of rechtspersoon, met inbegrip van intellectuele eigendom, [en] het doel van inspecties, onderzoeken en audits”. — juridische adviezen. Volgens de Commissie was de uitzondering van artikel 4, lid 2, tweede streepje, van verordening nr. 1049/2001 van toepassing, omdat de bekendmaking ervan een gevaar vormt voor de bescherming van het „juridisch advies”. — interne documenten van de Commissie, die vallen onder de uitzondering van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001, dat de toegang tot dergelijke documenten uitsluit. ( 6 )

18. Het Gerecht heeft als uitgangspunt genomen dat, anders dan de Commissie beweert, in elk geval een specifiek onderzoek van elk gevraagd document vereist is. Dit is in wezen de echte vraag ten gronde, aangezien het Gerecht erkent, na deze precisering, dat geval per geval de door de Commissie aangehaalde gronden voor weigering van de toegang tot elk document (dat daadwerkelijk is onderzocht) kunnen worden aangevoerd.

19. De Commissie is van mening dat het Gerecht in de concrete omstandigheden van het geval bepaalde uitzonderingen van artikel 4, leden 2 en 3, van verordening nr. 1049/2001 onjuist heeft uitgelegd. Het betreft in het bijzonder de uitzonderingen die de toegang verbieden tot documenten „wanneer de openbaarmaking ervan zou leiden tot ondermijning van de bescherming van de commerciële belangen van een natuurlijke of rechtspersoon [...], gerechtelijke procedures en juridisch advies [en] het doel van inspecties, onderzoeken en audits, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt” (lid 2). Verder de uitzonderingen die de toegang verbieden tot een document dat „door een instelling is opgesteld voor intern gebruik of door een instelling is ontvangen, en dat betrekking heeft op een aangelegenheid waarover de instelling nog geen besluit heeft genomen [of indien het gaat om documenten met standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg, zelfs wanneer het besluit reeds is genomen], indien de openbaarmaking ervan het besluitvormingsproces van de instelling ernstig zou ondermijnen, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt” (lid 3).

IV – Procedure voor het Hof van Justitie

20. Agrofert stelt dat het aangevochten arrest rechtmatig is en wordt daarbij gesteund door het Koninkrijk Zweden, wiens regering heeft beklemtoond dat het bestaan van verschillende regels inzake toegang in een groot aantal specifieke regelgevingen niet kan betekenen dat die regels uitzonderingen vormen die prevaleren boven de uitzonderingen die specifiek worden erkend in verordening nr. 1049/2001. Anders zou laatstgenoemde verordening elke inhoud worden ontnomen. In dezelfde lijn heeft het Koninkrijk Denemarken ter terechtzitting aangevoerd dat, gelet op het algemene transparantiebeginsel en de erkenning van specifieke uitzonderingen, deze in geen geval bepaalde domeinen in hun geheel kunnen betreffen, waardoor deze domeinen volledig van de toepassing van dat beginsel worden uitgesloten.

21. PKN Orlen steunt de hogere voorziening van de Commissie en stelt dat haar medewerking in de concentratieprocedure was gebaseerd op het door verordening nr. 139/2004 gewekte vertrouwen in de vertrouwelijkheid van de overgelegde documenten.

22. Ter terechtzitting van 8 september 2011, waaraan de vertegenwoordigers van Agrofert, PKN Orlen, het Koninkrijk Denemarken, het Koninkrijk Zweden en de Commissie hebben deelgenomen, werden in wezen de hierboven samengevatte argumenten herhaald.

V – Beoordeling

A – Opmerking vooraf

23. Allereerst wil ik eraan herinneren dat de oorspronkelijke beschikking van de Commissie waarbij overeenkomstig verordening nr. 139/2004 het verwerven van de zeggenschap over Unipetrol door PKN Orlen werd toegestaan, werd vastgesteld zonder dat Agrofert, minderheidsaandeelhouder van Unipetrol, had geprobeerd om als belanghebbende deel te nemen aan de procedure van controle op de concentratie. Zoals blijkt uit de in eerste aanleg beschreven feiten, wilde Agrofert na sluiting van de goedkeuringsprocedure toegang verkrijgen tot bepaalde documenten uit die procedure teneinde deze te gebruiken in een arbitrageprocedure op nationaal niveau tegen PKN Orlen om een verzoek om contractuele sancties op basis van vermeende oneerlijke mededinging in de Tsjechische Republiek te onderbouwen. Gelet hierop kan het voorwerp van het geding niet worden verplaatst van de algemene toegang tot documenten van de Unie naar het gebied van de procedures van controle op concentraties van ondernemingen.

24. Anders dan in de zaken Technische Glaswerke Ilmenau (reeds aangehaald) en MyTravel, ( 7 ) is degene die thans verzoekt om door de Commissie geweigerde documenten, derhalve een „derde” wiens belang niet gelegen is — zoals in de eerste zaak — in de kwalificatie van staatssteun waarbij hij betrokken is, of — zoals in de tweede zaak — in het lot van een door de Commissie onderzochte concentratie. Agrofert verzoekt immers niet om toegang tot de documenten met het oog op de betwisting van de rechtmatigheid van de concentratieprocedure of het resultaat ervan, maar louter met het oog op de instelling van een volledig andere procedure tegen PKN Orlen.

25. Dit betekent dat het belang van Agrofert in de „interne werking” van de eigenlijke concentratieprocedure louter instrumenteel is wegens het verband met de kern van haar hoofdbelang, te weten het commerciële gedrag van PKN Orlen.

26. Bijgevolg gaat het in de onderhavige zaak meer om transparantie dan om concentraties, voor zover op het eerste gezicht beroep wordt gedaan op verordening nr. 1049/2001 door een persoon die niet verzoekt om toegang tot documenten in zijn hoedanigheid van belanghebbende partij in een concentratieprocedure, maar als een persoon die hierom mag verzoeken op grond van verordening nr. 1049/2001. Deze zaak dient derhalve in de eerste plaats tegen de achtergrond van verordening nr. 1049/2001 te worden behandeld.

27. Gelet op een en ander zal ik eerst het tweede en laatste middel in hogere voorziening onderzoeken.

B – Tweede middel in hogere voorziening: onjuiste uitlegging van artikel 4, leden 2 en 3, van verordening nr. 1049/2001

28. Volgens punt 4 van de considerans van verordening nr. 1049/2001 heeft deze verordening „tot doel het recht van toegang van het publiek tot documenten maximaal zijn beslag te geven en de voorwaarden en beperkingen van dat recht vast te leggen in overeenstemming met artikel 255, lid 2, van het EG-Verdrag”. ( 8 ) Blijkens punt 1 van de considerans van de verordening wil zij aldus het doel van artikel 1 VEU verwezenlijken, te weten het markeren van „een nieuwe etappe in het proces van totstandbrenging van een steeds hechter verbond tussen de volkeren van Europa, waarin de besluiten in zo groot mogelijke openheid en zo dicht mogelijk bij de burger worden genomen”. ( 9 )

29. Deze „openheid” maakt volgens punt 2 van de considerans van die verordening „een betere deelneming van de burgers aan het besluitvormingsproces mogelijk en waarborgt [...] een grotere legitimiteit en meer doelmatigheid en verantwoordelijkheid van de administratie ten opzichte van de burgers binnen een democratisch systeem”. Ten slotte „draagt [zij] bij aan de versterking van de beginselen van democratie en eerbiediging van de grondrechten, zoals vervat in artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie en in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie”. ( 10 )

30. Het door verordening nr. 1049/2001 nagestreefde doel heeft geleid tot de vaststelling van specifieke normatieve bepalingen. Aldus erkent artikel 2, lid 1, ervan aan „[i]edere burger van de Unie [...] een recht van toegang tot documenten van de instellingen, volgens de beginselen en onder de voorwaarden en beperkingen, die in deze verordening worden bepaald”. Volgens artikel 2, lid 3, is deze verordening „van toepassing op alle bij een instelling berustende documenten, dit wil zeggen documenten die door de instelling zijn opgesteld of ontvangen en zich in haar bezit bevinden, op alle werkterreinen van de Europese Unie”.

31. Daar het recht van toegang het algemene beginsel is, somt verordening nr. 1049/2001 in overeenstemming met de geest ervan de enige mogelijke uitzonderingen op. Aangezien deze verordening immers „de bepaling van de beginselen, voorwaarden en beperkingen op grond van openbare of particuliere belangen betreffende het [...] recht van toegang tot documenten” van de instellingen van de Unie beoogt (artikel 1, sub a), heeft zij in artikel 4 ervan uitdrukkelijk de uitzonderingen vastgesteld die kunnen worden tegengeworpen aan dit recht dat in beginsel algemeen is.

32. Een onderzoek van de inhoud van die uitzonderingen volstaat om vast te stellen dat zeer verscheidene overwegingen daaraan ten grondslag liggen. Bepaalde uitzonderingen hangen rechtstreeks samen met bepaalde grondrechten [de persoonlijke levenssfeer en de integriteit van het individu (artikel 4, lid 1, sub b)] die thans in het Handvest zijn opgenomen. Dit leidt overigens ertoe dat de uitleggingscriteria die op de dynamiek van regel en uitzondering zijn gebaseerd, moeilijk daarop kunnen worden toegepast. Juist omdat de uitzonderingen uiteindelijk dienen te worden toegepast op de voorwaarden voor toegang die zijn vastgesteld in een verordening die, zoals de concentratieverordening, de Commissie in staat stelt om documenten te verkrijgen die zeer gevoelig zijn voor de rechten en belangen van de partijen, mogen deze voorwaarden daarentegen niet strikt worden uitgelegd, maar dient de uitlegging ervan zo ruim te zijn als nodig is voor de passende bescherming van die rechten en belangen.

33. In andere gevallen [militaire aangelegenheden, internationale betrekkingen, financieel beleid (artikel 4, lid 1, sub a)] beantwoorden de uitzonderingen aan strategische, vitale of in elk geval ontegenzeglijk relevante belangen voor het leven van de politieke gemeenschap. Geen van de tot hiertoe aangehaalde gevallen zijn in casu aan de orde.

34. Andere uitzonderingen beantwoorden aan een bijzonder belang voor de Unie, zoals de bescherming van inspecties.

35. Ten slotte, en in casu van bijzonder belang, zien de uitzonderingen op de bescherming van commerciële belangen (artikel 4, lid 2). Mijns inziens is de aangevoerde uitzondering betreffende de bescherming van die belangen de meest relevante in deze zaak en bovendien heeft het Hof zich daarover nog niet uitvoerig kunnen uitspreken. Derhalve moet hierop dieper worden ingegaan in deze conclusie.

36. Bijgevolg zal ik de uitzondering inzake de bescherming van commerciële belangen afzonderlijk behandelen.

1. Uitzondering inzake de bescherming van commerciële belangen wanneer documenten van ondernemingen zijn verkregen in het kader van een procedure van controle op concentraties

37. Om te beginnen wil ik erop wijzen dat commerciële belangen in zekere mate reeds een ruimere bescherming wordt toegekend door verordening nr. 1049/2001, daar deze niet alleen een legitieme grond kunnen vormen voor weigering van toegang tot een document (artikel 4, lid 2), maar de verordening ook de mogelijkheid bevat dat de bescherming van die belangen uitzonderlijk langer duurt dan de in artikel 4, lid 7, vastgestelde termijn van 30 jaar. ( 11 )

38. Evenwel dient voor de onderhavige zaak onmiddellijk te worden opgemerkt dat de uitzondering die is gebaseerd op de doelstelling van bescherming van commerciële belangen bovendien eigen aspecten vertoont wanneer het gaat om documenten die van ondernemingen zijn verkregen in het kader van en tijdens een procedure van preventieve controle (goedkeuring) op concentraties van ondernemingen. Die omstandigheid is van doorslaggevend belang voor de in casu aan de orde zijnde uitzondering. Met andere woorden, de wijze waarop verordening nr. 139/2004 is omgegaan met die rol van de Commissie vormt een onvermijdelijk instrument voor een juiste uitlegging van de strekking van de uitzondering in verordening nr. 1049/2001. Derhalve dient hierna zowel aandacht te worden besteed aan de strekking van die rol van de Commissie als aan de daartoe verleende bevoegdheden en ten slotte aan de waarborgen die noodzakelijkerwijs voortvloeien uit de passende uitoefening van die bevoegdheden voor de personen die daaraan onderworpen zijn.

a) Strekking van de rol van de Commissie in concentratieprocedures

39. Wat in de eerste plaats de strekking betreft van deze rol die berust op de rechtsgrondslag van het huidige artikel 103 VWEU, beoogt de concentratieverordening vooral de vaststelling van „[e]en specifiek rechtsinstrument [...] waardoor alle concentraties daadwerkelijk kunnen worden getoetst op hun effect op de mededingingsstructuur in de Gemeenschap, en [dat] het enige voor concentraties geldende instrument [is]” (punt 6 van de considerans).

40. Het spreekt voor zich dat structuurveranderingen in het bedrijfsleven op zich „positief [moeten] worden beoordeeld, voor zover zij aan de vereisten van een dynamische mededinging beantwoorden en tot versterking van het concurrentievermogen van de Europese industrie, verbetering van de voorwaarden voor de groei en verhoging van de levensstandaard in de Gemeenschap kunnen leiden” (punt 4 van de considerans).

41. Derhalve moet enkel ervoor worden „gezorgd dat het herstructureringsproces de mededinging niet blijvend schaadt”, hetgeen een regeling vereist voor „concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze kunnen belemmeren” (punt 5 van de considerans).

42. De controle aan de hand waarvan dit resultaat kan worden gewaarborgd, moet bijgevolg selectief zijn, in die zin dat zij moet zorgen voor daadwerkelijke mededinging wanneer concentraties deze belemmeren, maar concentraties die de mededinging bevorderen, niet mag ontmoedigen. Uiteindelijk wordt enkel beoogd de concentraties te verhinderen die onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt (artikel 2 van verordening nr. 139/2004). ( 12 )

b) Inspectiebevoegdheden van de Commissie in concentratieprocedures

43. In de tweede plaats is een dergelijke controle enkel mogelijk wanneer ruime bevoegdheden aan de Commissie worden verleend om inlichtingen bij de ondernemingen in te winnen en inspecties te verrichten (punten 34 en 38 van de considerans). Tegelijkertijd moet evenwel ervoor worden gezorgd dat de uitoefening ervan niet leidt tot een controle die zo ingrijpend is dat concentraties die kunnen bijdragen tot een dynamische mededinging, erdoor worden ontmoedigd.

44. De uitoefening van de aan de Commissie toegekende bevoegdheden valt geenszins buiten de toepassing van het transparantiebeginsel, volgens hetwelk „aan alle beschikkingen van de Commissie die niet van louter procedurele aard zijn, een ruime bekendheid [dient] te worden gegeven” (punt 42 van de considerans). Erkend wordt weliswaar dat „[h]et recht van verdediging van de betrokken ondernemingen, met name het recht op inzage in het dossier” moet worden gewaarborgd, maar hetzelfde punt 42 van de considerans wijst met klem erop dat „het van essentieel belang [is] dat zakengeheimen worden beschermd” en dat „de vertrouwelijkheid van de binnen het netwerk ( 13 ) en met de bevoegde autoriteiten van derde landen uitgewisselde gegevens [moet] worden gewaarborgd”.

45. Op basis van deze algemene beginselen stelt de concentratieverordening regels voor de controle op concentraties vast volgens welke de Commissie alle concentraties met een communautaire dimensie moet toetsen „op hun verenigbaarheid of onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt” (artikel 2, lid 1), waarbij rekening dient te worden gehouden „a) met de noodzaak, op de gemeenschappelijke markt de daadwerkelijke mededinging te handhaven en te ontwikkelen in het licht van, met name, de structuur van alle betrokken markten en van de bestaande of potentiële mededinging van binnen of buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen”, en „b) met de marktpositie van de betrokken ondernemingen, hun economische en financiële macht, de keuzemogelijkheden van leveranciers en afnemers, hun toegang tot voorzieningsbronnen en afzetmarkten, het bestaan van juridische of feitelijke hinderpalen voor de toegang tot de markt, de ontwikkeling van de vraag naar en het aanbod van de betrokken producten en diensten, de belangen van de tussen- en eindverbruikers, alsmede de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang voor zover deze in het voordeel van de consument is en geen belemmering vormt voor de mededinging” (artikel 2, lid 1).

46. Met het oog op die toetsing, die noodzakelijk is om de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te kunnen verklaren, kan de Commissie de betrokken personen, ondernemingen en ondernemersverenigingen vragen „alle nodige inlichtingen” te verstrekken (artikel 11, lid 1), alsmede de bevoegde autoriteiten van de lidstaten verzoeken om „de inspecties welke de Commissie [...] nodig oordeelt”, te verrichten (artikel 12, lid 1) of deze zelf verrichten, waarbij artikel 13, lid 2, van de concentratieverordening verduidelijkt dat de functionarissen van de Commissie „beschikken over de volgende bevoegdheden: [...] b) het controleren van de boeken en alle andere bescheiden betreffende het bedrijf [...]; c) het maken of verkrijgen van afschriften of uittreksels, in welke vorm dan ook, van die boeken en bescheiden; [...] [en] e) het verzoeken van vertegenwoordigers of personeelsleden van de betrokken onderneming of ondernemersvereniging om toelichting bij feiten of documenten die verband houden met het voorwerp en het doel van de inspectie, en het optekenen van hun antwoorden”.

47. Teneinde te verzekeren dat de ondernemingen hun medewerking aan de Commissie verlenen, voorzien de artikelen 14 en 15 van de concentratieverordening in de oplegging van geldboeten en dwangsommen aan die welke weigeren zich aan een inspectie te onderwerpen of inlichtingen te verstrekken, of die onjuiste of misleidende inlichtingen verstrekken.

c) Waarborgen ten opzichte van de uitoefening van de inspectiebevoegdheden

48. Het is duidelijk dat de hierboven beschreven bevoegdheden die aan de Commissie werden toegekend, een geheel van bevoegdheden vormen die als buitensporig zouden kunnen worden beschouwd en die de betrokken ondernemingen in een zeer zwakke positie plaatsen, voor zover deze openlijk worden blootgesteld aan inspecties die de interne werking van hun beheer betreffen en waaraan zij zich niet kunnen onttrekken zonder zich een zware aansprakelijkheid op de hals te halen. In dit verband stelt de Commissie terecht dat, anders dan bij openbare aanbestedingen, de betrokken ondernemingen bij concentraties niet vrij kunnen kiezen of zij zich onderwerpen aan de vastgestelde procedures, maar daartoe verplicht kunnen worden, zelfs tegen hun wil.

49. Hieraan dient te worden toegevoegd dat, anders dan het geval is bij repressief toezicht op mededingingsbeperkende praktijken, de betrokken controleprocedure preventief is, en derhalve wordt verricht zonder vermeend eerder onrechtmatig gedrag als grondslag.

50. Dergelijke ruime inspectiebevoegdheden met verstrekkende gevolgen zijn enkel aanvaardbaar voor zover zij noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van het door de Commissie nagestreefde legitieme doel. Bijgevolg mogen de bij ondernemingen ingewonnen inlichtingen enkel worden gebruikt met het oog op de passende beoordeling van de onderzochte concentratie, waarvan het uiteindelijke doel erin bestaat vast te stellen of die concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. De band tussen de ingewonnen inlichtingen enerzijds en het doel waarvan de verwezenlijking rechtvaardigt dat op de ondernemingen de verplichting rust om alle vereiste inlichtingen te verstrekken anderzijds, moet onlosmakelijk zijn. Elke andere regeling zou de ondernemingen een verplichting tot transparantie opleggen die onverenigbaar kan zijn met hun eigen voortbestaan als deelnemers aan economische activiteiten die onderhevig zijn aan de mededinging, zonder dat wordt uitgesloten dat hierdoor afbreuk kan worden gedaan aan hun privéleven, voor zover dit begrip van toepassing is op de commerciële activiteiten van rechtspersonen overeenkomstig de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens inzake artikel 8 EVRM. ( 14 )

51. Dit is — hoe kan het ook anders — het standpunt in de concentratieverordening zelf, waarvan artikel 17, lid 1, bepaalt dat „[d]e krachtens deze verordening ingewonnen inlichtingen [...] slechts [mogen] worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn gevraagd, voor controledoeleinden of voor het horen van de betrokkenen of derden”.

52. Artikel 17, lid 2, stelt dat „[o]nverminderd artikel 4, lid 3, en de artikelen 18 en 20, [...] de Commissie en de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, hun ambtenaren en overige personeelsleden, en andere onder het toezicht van deze autoriteiten werkende personen, alsook functionarissen en ambtenaren van andere autoriteiten van de lidstaten verplicht [zijn] de inlichtingen die zij bij de toepassing van deze verordening hebben ingewonnen en die naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen, niet openbaar te maken”, hetgeen overeenkomstig artikel 17, lid 3, „geen beletsel [vormt] voor de openbaarmaking van overzichten of studies die geen gegevens bevatten met betrekking tot individuele ondernemingen of ondernemersverenigingen”.

53. De door de Commissie ingewonnen inlichtingen zijn derhalve onlosmakelijk verbonden met het doel van de beoordeling van een concentratie van ondernemingen en de openbaarmaking ervan is onderworpen aan een beginsel van vertrouwelijkheid.

54. Ik ben van mening dat de bepaling in artikel 17, lid 1, van de concentratieverordening in zekere mate overbodig kan worden geacht, aangezien het verbod van misbruik van bevoegdheid reeds op zich voldoende is om te begrijpen dat de aldus ingewonnen inlichtingen uitsluitend kunnen worden gebruikt voor het doel dat de rechtvaardiging ervan vormt, zonder afwijkingen hierop in dienst van andere belangen. ( 15 ) De rechtsfiguur van de gerechtelijke interceptie van telefoonverkeer voor het doel van de vervolging van een bepaald misdrijf kan hier — alle verschillen in aanmerking genomen — zeker een zeer verhelderend voorbeeld zijn.

55. Gelet op het voorgaande ben ik nu in staat om te antwoorden op de bezwaren van de Commissie met betrekking tot de onjuiste opvatting waarvan het Gerecht blijk zou hebben gegeven door een individuele rechtvaardiging te eisen voor de weigering van elk document waarvan de openbaarmaking de commerciële belangen van PKN Orlen kan schaden.

2. Rechtvaardiging van de uitzondering op grond van de bescherming van commerciële belangen

56. Uit de arresten van het Hof van Justitie ter zake kan reeds vaste rechtspraak worden afgeleid met betrekking tot de uitzonderingen op het recht van toegang en de rechtvaardiging ervan. ( 16 )

57. Om te beginnen dient te worden gewezen op de rechtspraak van het Hof volgens welke algemene aannames met betrekking tot bepaalde categorieën documenten toegestaan zijn, ( 17 ) in concreto de documenten waarvoor — wegens de procedure waarvan zij deel uitmaken — een bijzondere regeling van toegang geldt. Het bestaan van die regeling laat toe aan te nemen dat de openbaarmaking van dergelijke documenten in beginsel het door die procedure nagestreefde doel kan schaden. In het bijzonder heeft het Hof in het reeds aangehaalde arrest Commissie/Technische Glaswerke Ilmenau (punten 55 tot en met 61) geoordeeld dat een dergelijke algemene aanname kan voortvloeien uit de regeling betreffende de controleprocedures inzake staatssteun. ( 18 )

58. Aangezien die regeling enkel de lidstaat die verantwoordelijk is voor de verlening van de steun, het recht toekent om de documenten van het administratieve dossier in te zien, heeft het Hof immers geoordeeld dat met deze omstandigheid rekening dient te worden gehouden „bij de uitlegging van de uitzondering bedoeld in artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001”, daar afbreuk zou worden gedaan aan het stelsel van controle op staatssteun indien andere belanghebbenden dan de lidstaat „in staat zouden zijn op basis van verordening nr. 1049/2001 toegang te krijgen tot de documenten van het administratieve dossier van de Commissie”. ( 19 )

59. Een soortgelijke algemene aanname werd tevens erkend — op dezelfde gronden en met dezelfde gevolgen wat de uitlegging van verordening nr. 1049/2001 betreft — in het kader van memories die in gerechtelijke procedures voor het Hof zijn ingediend. ( 20 )

60. Het betreft in geen geval een aanname iuris et de iure, daar „[d]eze algemene aanname [...] niet uit[sluit] dat [de] belanghebbenden” (dit wil zeggen de personen die geen recht van toegang tot de documenten in de controleprocedure hebben) „het recht hebben om aan te tonen dat een bepaald document [...] niet onder die aanname valt of dat er een hoger openbaar belang is dat openbaarmaking van het betrokken document gebiedt”. ( 21 )

61. De aanname sluit derhalve niet meteen de toegang uit tot het document waarop zij betrekking heeft. Zij stelt de instelling enkel in staat om de toegang te weigeren op grond van principiële redenen die voortvloeien uit het bestaan van een bijzondere regeling voor het soort document waarom het gaat. Zij leidt tevens ertoe dat een verzoek om toegang sterker moet worden gemotiveerd, waarbij die motivering noodzakelijkerwijs moet berusten op een hoger openbaar belang en niet louter op een particulier belang.

62. In elk geval vereist de overweging dat een document valt onder een categorie waarvoor de aanname geldt, tevens een specifieke motivering. Zoals het Hof heeft geoordeeld, „moet [de instelling] van geval tot geval nagaan of de overwegingen van algemene aard die normaal gesproken op een bepaald type documenten van toepassing zijn, inderdaad toepasselijk zijn op een bepaald document waarvan om openbaarmaking is verzocht”. ( 22 ) Met andere woorden, nagegaan moet worden of dat document daadwerkelijk valt onder de algemene categorie van documenten waarvoor die algemene aanname geldt. De vraag is derhalve in casu of het betrokken document deel uitmaakt van een dossier waarvoor specifieke toegangsregels bestaan krachtens specifieke verordeningen.

63. Mijns inziens kan deze rechtspraak probleemloos worden toegepast op de uitzondering inzake bescherming van commerciële belangen, en zeker in het concrete geval van documenten die in concentratieprocedures zijn voortgebracht. ( 23 )

64. Zoals verordening nr. 659/1999 in de context van staatssteun, stelt verordening nr. 139/2004 voor concentraties van ondernemingen een administratieve controleprocedure vast waarmee een doel wordt nagestreefd dat wezenlijk is voor de Europese Unie, te weten de waarborging van de mededinging in de interne markt.

65. Beide verordeningen vinden hun respectieve rechtsgrondslag in hoofdstuk 1 („Regels betreffende de mededinging”) van Titel VII („Gemeenschappelijke regels betreffende de mededinging, de belastingen en de onderlinge aanpassing van de wetgevingen”) van het VWEU, waaruit blijkt dat zij samen met verordening nr. 1/2003 ( 24 ) een gemeenschappelijk doel nastreven, te weten de verwezenlijking van een van de doelstellingen waarop het bestaan van de Europese Unie berust, mogelijk te maken. De Europese Unie is weliswaar gebaseerd op de in artikel 2 VEU opgesomde waarden, maar zij verbindt zich ook tot de in artikel 3 VEU opgesomde doelen en doelstellingen, waaronder de in casu relevante totstandbrenging van een interne markt en de „duurzame ontwikkeling van Europa, op basis van [...] een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen [...]” (artikel 3, lid 3, VEU). Voor de verwezenlijking van die doelstellingen verleent artikel 3, lid 1, sub b, VWEU de Europese Unie de exclusieve bevoegdheid voor „de vaststelling van mededingingsregels die voor de werking van de interne markt nodig zijn”, en het is juist om de daadwerkelijke controle van concentraties uit het oogpunt van de mededinging mogelijk te maken dat het in de concentratieverordening neergelegde rechtsinstrument werd ontworpen.

66. De redenen die in de context van staatssteun rechtvaardigen dat de in artikel 4 van verordening nr. 1049/2001 vastgestelde uitzonderingen worden gecombineerd met de specifieke voorwaarden voor toegang tot documenten in verordening nr. 659/1999, gelden derhalve tevens voor de concentratieverordening, waarvan de toegangsvoorwaarden ook moeten bijdragen aan de invulling van die bepaling.

67. Derhalve ben ik van mening dat de bescherming van commerciële belangen als grond voor de uitzondering op het recht van toegang als bedoeld in verordening nr. 1049/2001 moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de concentratieverordening en dus leiden tot de algemene aanname dat de openbaarmaking van de documenten die een onderneming tijdens een concentratieprocedure aan de Commissie heeft overgelegd, haar commerciële belangen kan schaden.

68. Deze aanname moet gelden voor alle documenten die in deze procedure worden voortgebracht, voor zover zij gevoelige informatie kunnen bevatten uit het oogpunt van de activiteit en de commerciële belangen van de aan de procedure onderworpen onderneming. Dit geldt natuurlijk alleen voor het deel van de documenten waarvoor sprake is van die omstandigheid.

69. De Commissie voert derhalve terecht aan dat het Gerecht de uitzondering inzake de bescherming van commerciële belangen onjuist heeft uitgelegd.

3. Overige uitzonderingen

70. Wat om te beginnen de openbaarmaking van juridische adviezen betreft, heeft het Hof van Justitie reeds geoordeeld dat verordening nr. 1049/2001 „in beginsel een verplichting vast[legt] tot openbaarmaking van de adviezen van de juridische dienst van de Raad inzake een wetgevingsproces” ( 25 ), hoewel de mogelijkheid niet wordt uitgesloten dat openbaarmaking wordt geweigerd wanneer het gaat om adviezen met een „bijzonder gevoelig karakter” of „een bijzonder ruime strekking, die verder gaat dan het desbetreffende wetgevingsproces”. In een dergelijk geval „dient de betrokken instelling de weigering uitvoerig te motiveren”. ( 26 )

71. Met betrekking tot adviezen die in administratieve procedures zijn verstrekt, heeft het Hof in dezelfde lijn geoordeeld in de reeds aangehaalde zaak Zweden/MyTravel en Commissie (punten 109 tot en met 119).

72. In de onderhavige zaak, waarin — zoals ik reeds heb gezegd — de bescherming van commerciële belangen de kern van het debat vormt, is niet zozeer de vorm of de juridische kwalificatie van elk van de gevraagde documenten doorslaggevend, maar het feit dat deze documenten materieel of inhoudelijk relevante informatie bevatten uit het oogpunt van die belangen. Het staat derhalve aan het Gerecht om als feitenrechter vast te stellen in welke mate de tijdens de concentratieprocedure voortgebrachte administratieve documenten gevoelige informatie voor de commerciële belangen van de betrokken onderneming bevatten.

4. Ten slotte, de bescherming van commerciële belangen met betrekking tot afgesloten procedures

73. Is de omstandigheid dat de concentratieprocedure reeds is afgesloten, van invloed op bovenstaande overwegingen?

74. In de reeds aangehaalde zaak MyTravel heeft het Hof uitspraak gedaan over de vraag of de omstandigheid dat de procedure waartoe het document behoort, is afgesloten door de vaststelling van de overeenkomstige beslissing, van invloed kan zijn op de uitkomst van een verzoek om toegang. Volgens het Hof betekent het feit dat de procedure is afgesloten niet per se dat het document openbaar moet worden gemaakt, maar in dergelijke omstandigheden moet er sprake zijn van bijzondere gronden voor weigering van de openbaarmaking. ( 27 )

75. In lijn hiermee zou kunnen worden gesteld dat bevestigend moet worden geantwoord op de hierboven geformuleerde vraag, hoewel dit mijns inziens enkel het geval is voor documenten waarvan de bestaansreden juist gelegen is in de opbouw van de beslissing waarop de procedure gericht is. Na afsluiting van de procedure kan de toegang tot documenten die tijdens die procedure zijn opgesteld teneinde de procedure te doen resulteren in de vaststelling van een definitieve eindbeslissing, per definitie de uitkomst van de procedure en derhalve de beslissing waarmee die werd beëindigd, niet in gevaar brengen. Uit dit oogpunt dienen derhalve de door de Commissie geweigerde juridische adviezen en interne documenten te worden onderzocht.

76. De commerciële belangen, waarvan de bescherming de grondslag vormde voor de weigering van toegang tot de overige door Agrofert gevraagde documenten, leiden mijns inziens evenwel tot een zeer belangrijke nuancering.

77. Door de aard zelf ervan zullen de tijdens de procedure bijeengebrachte documenten altijd inlichtingen bevatten die verwijzen naar de toestand van de commerciële activiteit van de onderneming op het tijdstip dat relevant is voor de beslissing van de Commissie over de verenigbaarheid van de onderzochte concentratie met de gemeenschappelijke markt. Het gaat derhalve om inlichtingen die in beginsel onderhevig zijn aan een „verouderingsproces”, maar die in elk geval ook „actueel” kunnen blijven gedurende een langere periode dan het geval is bij zuiver administratieve of interne documenten van de procedure.

78. Het feit dat een document langer „gevoelig” van aard blijft, is mijns inziens reeds in artikel 4 van verordening nr. 1049/2001 een wezenlijk element in de opbouw van de regeling van de uitzonderingen. Zo worden documenten die voor intern gebruik in een procedure zijn opgesteld (lid 3), beschermd zolang de procedure niet is afgesloten, maar alleen de documenten die standpunten bevatten worden langer beschermd, ook na afsluiting van de procedure. In dit tweede geval zal de uitzondering gelden — zoals het geval is bij alle uitzonderingen van artikel 4 — „gedurende de periode waarin bescherming op grond van de inhoud van het document gerechtvaardigd is” (lid 7). Overeenkomstig artikel 4, lid 7, kan die periode ten hoogste 30 jaar bedragen. Deze maximale periode kan evenwel „zo nodig” worden verlengd voor drie categorieën documenten: documenten „die vallen onder de uitzonderingen op grond van de persoonlijke levenssfeer of van commerciële belangen en in geval van gevoelige documenten” (lid 7).

79. Commerciële belangen verdienen derhalve de hoogste graad van bescherming ratione temporis in de bij verordening nr. 1049/2001 vastgestelde regels van toegang. In casu vormt derhalve de afsluiting van de concentratieprocedure voor dit type van documenten niet noodzakelijkerwijs het keerpunt dat zij met betrekking tot toegang wel vormt voor andere types van documenten, in het bijzonder juridische adviezen en standpunten voor intern gebruik.

80. Op de documenten die juridisch advies betreffen en de documenten die door de Commissie in het kader van beraadslagingen en overleg in een procedure zijn opgesteld (artikel 4, leden 2, tweede streepje, en 3, van verordening nr. 1049/2001), dient in casu de uitspraak van het Hof in de reeds aangehaalde zaak Zweden/MyTravel en Commissie te worden toegepast.

81. Ik ben derhalve van mening dat na afsluiting van de administratieve concentratieprocedure niet langer kan worden uitgegaan van het vermoeden van schade die voor de door die procedure nagestreefde doelstelling zou kunnen worden veroorzaakt door toegang te verlenen tot zuiver administratieve documenten buiten het kader van de concentratieverordening zelf.

82. Uiteraard is het mogelijk dat in een concreet geval zelfs na de afsluiting van de procedure schade ontstaat, maar dat kan niet zonder meer als een vaststaand feit worden beschouwd en bijgevolg zal het nodig zijn om dit in elk concreet geval aan te tonen, dit wil zeggen zonder een beroep te kunnen doen op een algemene aanname die is gebaseerd op de aard en de doelstellingen van een reeds afgesloten administratieve procedure.

83. Gelet op een en ander ben ik van mening dat het tweede middel in hogere voorziening, volgens hetwelk het Gerecht de regeling van de in verordening nr. 1049/2001 vastgestelde uitzonderingen onjuist heeft uitgelegd, gedeeltelijk dient te worden toegewezen.

C – Eerste middel in hogere voorziening: onjuiste uitlegging van verordening nr. 139/2004

84. Het eerste middel in hogere voorziening berustte in wezen op een onjuiste uitlegging van verordening nr. 139/2004 en de gevolgen hiervan voor de uitlegging van de uitzondering inzake de bescherming van commerciële belangen. Daar ik reeds in overweging heb gegeven om het tweede middel juist op grond van een onjuiste uitlegging van de uitzondering inzake de bescherming van commerciële belangen toe te wijzen, ben ik van mening dat niet hoeft te worden ingegaan op het eerste middel.

VI – Afdoening van de zaak door het Hof van Justitie

85. Artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie bepaalt dat „[i]n geval van gegrondheid van het verzoek om hogere voorziening [...] het Hof van Justitie de beslissing van het Gerecht [vernietigt]”, en het „zelf de zaak [kan] afdoen wanneer deze in staat van wijzen is”.

86. Mijns inziens is dit een geval waarin het Hof van Justitie de zaak zelf kan afdoen. Gelet op de omvang waarin ik voorstel de hogere voorziening toe te wijzen, dient de voor het Gerecht aangevochten beschikking van de Commissie te worden nietig verklaard voor zover daarin geen concrete en individuele rechtvaardiging wordt verstrekt voor de weigering van het recht van toegang tot alle juridische en interne documenten die gelet op de inhoud ervan niet vallen onder de in verordening nr. 1049/2001 vastgestelde uitzondering inzake de bescherming van commerciële belangen.

VII – Kosten

87. Gelet op de omvang van de voorgestelde toewijzing stel ik overeenkomstig artikel 69, leden 3 en 4, van het Reglement voor de procesvoering voor dat alle partijen en interveniënten hun eigen kosten zullen dragen.

VIII – Conclusie

88. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging: De hogere voorziening gedeeltelijk toe te wijzen op grond van het tweede middel in hogere voorziening, volgens hetwelk artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 onjuist is uitgelegd met betrekking tot de bescherming van commerciële belangen, en bijgevolg: 1) het arrest van het Gerecht van 7 juli 2010, Agrofert Holding/Commissie (T-111/07), te vernietigen voor zover daarbij wordt nietig verklaard de beschikking van de Commissie van 13 februari 2007 houdende weigering van toegang tot de documenten in het dossier van een krachtens verordening (EG) nr. 139/2004 ingestelde procedure van controle op een concentratie; 2) de beschikking van de Commissie van 13 februari 2007 houdende weigering van toegang tot de documenten in het dossier van een krachtens verordening (EG) nr. 139/2004 ingestelde procedure van controle op een concentratie nietig te verklaren voor zover daarin geen concrete en individuele rechtvaardiging wordt verstrekt voor de weigering van het recht van toegang tot alle juridische en interne documenten die gelet op de inhoud ervan niet vallen onder de in verordening nr. 1049/2001 vastgestelde uitzondering inzake de bescherming van commerciële belangen; 3) te verklaren dat partijen en interveniënten hun eigen kosten dragen.

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Spaans.

( 2 ) T-111/07.

( 3 ) PB L 145, blz. 43.

( 4 ) PB L 24, blz. 1.

( 5 ) Onder de auteurs die hebben gewezen op het belang van deze zaak als een nieuwe stap in de opbouw van de rechtspraak die is begonnen met de arresten van 29 juni 2010, Technische Glaswerke Ilmenau (C-139/07 P, Jurispr. blz. I-5885) en Bavarian Lager (C-28/08 P, Jurispr. blz. I-6055), onder meer Idot, L., „Le règlement no 1049/2001 doit-il s'appliquer aux ‚procédures concurrence’? — À propos des affaires Technische Glaswerke Ilmenau, Odile Jacob et Agrofert”, in Europe nr. 10, oktober 2010, studie 11, en Goddin, G., „Recent Judgments Regarding Transparency and Access to Documents in the Field of Competition Law: Where Does the Court of Justice of the EU Strike the Balance”, in Journal of European Competition Law & Practice, 2011, vol. 2, nr. 1, blz. 10-23.

( 6 ) Deze interne documenten, voor zover van belang, waren: een nota van overleg tussen afdelingen, die een ontwerp van besluit inzake de aanmelding bevatte (document nr. 2); een antwoord van de juridische dienst inzake de voorgaande nota (document nr. 3); een uitwisseling van elektronische post tussen de bevoegde dienst en de juridische dienst met betrekking tot dat ontwerp (document nr. 4); en de antwoorden van de andere betrokken diensten met betrekking tot die nota van overleg (document nr. 5).

( 7 ) Arrest van 21 juli 2011, Zweden/MyTravel en Commissie (C-506/08 P, Jurispr. blz. I-6237).

( 8 ) Thans artikel 15 VWEU.

( 9 ) In die zin Zweden/MyTravel en Commissie, reeds aangehaald, punt 72.

( 10 ) Hierop werd gewezen in Bavarian Lager, reeds aangehaald, punt 54.

( 11 ) Deze bepaling is enkel van toepassing op commerciële belangen, de persoonlijke levenssfeer en „gevoelige documenten”.

( 12 ) Voor een uitvoerige beoordeling van concentraties uit het oogpunt van de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, zie Bellamy & Child, European Community Law of Competition, 6e druk, Oxford University Press, 2008, 8.183 en volgende.

( 13 ) Het gaat om „een netwerk van overheidsinstanties” dat wordt gevormd door de Commissie en de bevoegde autoriteiten van de lidstaten „die hun respectieve bevoegdheden in nauwe samenwerking toepassen, waarbij zij zich bedienen van doelmatige kennisgevings- en raadplegingsmechanismen, teneinde te waarborgen dat de zaak wordt behandeld door de meest geschikte autoriteit” (punt 14 van de considerans van de concentratieverordening).

( 14 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 16 februari 2000, Amann/Zwitserland, Recueil 2000-II, § 65.

( 15 ) Er is sprake van misbruik van bevoegdheid wanneer de handeling „uitsluitend of althans overwegend is vastgesteld om andere dan de aangegeven doelen te bereiken, of om zich te onttrekken aan de toepassing van een procedure waarin het Verdrag speciaal heeft voorzien om aan de omstandigheden van het geval het hoofd te bieden” (arrest van 7 september 2006, Spanje/Raad, C-310/04, Jurispr. blz. I-7285, punt 69). Mijns inziens geldt dit ook wanneer een handeling legitiem is vastgesteld om een doel te bereiken, maar later wordt gebruikt voor de verwezenlijking van een ander doel dat wellicht eveneens legitiem is, maar een andere legitieme grondslag heeft.

( 16 ) Voor een uiteenzetting van de rechtspraak van het Hof van Justitie ter zake, zie bijvoorbeeld Guichot, E., Transparencia y acceso a la información en el Derecho europeo, Cuadernos Universitarios de Derecho Administrativo, Sevilla, 2011.

( 17 ) Arrest van 1 juli 2008, Zweden en Turco/Raad (C-39/05 P en C-52/05 P, Jurispr. blz. I-4723, punt 50); Commissie/Technische Glaswerke Ilmenau, reeds aangehaald, punt 54, en arrest van 21 september 2010, Zweden e.a./API en Commissie (C-514/07 P, C-528/07 P en C-532/07 P, Jurispr. blz. I-8533, punt 74).

( 18 ) Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 88 van het EG-Verdrag (PB L 83, blz. 1).

( 19 ) Commissie/Technische Glaswerke Ilmenau, reeds aangehaald, punt 58. Een andere grond (het recht van toegang overeenkomstig verordening nr. 1049/2001) zou in feite hetzelfde doel verwezenlijken als een specifieke grond (het beperkte recht van toegang volgens verordening nr. 659/1999) die enkel toegang verleent aan een concrete belanghebbende (de lidstaat die verantwoordelijk is voor de verlening van de steun). Dit resultaat zou niet alleen de coherentie van de gehele wettelijke regeling van de Europese Unie ondermijnen, maar zou tevens uit het oog verliezen dat de geest van openheid die wordt nagestreefd door verordening nr. 1049/2001, tot uiting komt in „gevallen waarin de gemeenschapsinstellingen optreden in hun hoedanigheid van wetgever”, terwijl „documenten betreffende controleprocedures inzake staatssteun [...] binnen het kader vallen van de administratieve functies die bij artikel 88 EG specifiek aan die instellingen zijn toegekend” (Commissie/Technische Glaswerke Ilmenau, reeds aangehaald, punt 60).

( 20 ) Zweden e.a./API en Commissie, reeds aangehaald, punten 94 tot en met 100. In al deze gevallen streeft het Hof uiteindelijk geen ander doel na dan de handhaving van het evenwicht dat door de wetgever van de Europese Unie wordt nagestreefd bij de vaststelling van verordening nr. 1049/2001 en alle verordeningen die specifiek de toegang tot documenten in administratieve dossiers regelen. Een ander voorbeeld van dit streven van het Hof kan worden gevonden in het arrest in de reeds aangehaalde zaak Commissie/Bavarian Lager, die een harmonische uitlegging vereiste van verordening nr. 1049/2001 en de bepalingen van verordening (EG) nr. 45/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door de communautaire instellingen en organen en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB 2001, L 8, blz. 1).

( 21 ) Commissie/Technische Glaswerke Ilmenau, reeds aangehaald, punt 62.

( 22 ) Zweden en Turco/Raad, reeds aangehaald, punt 50.

( 23 ) In die zin, zie onder meer Goddin, G., „Recent Judgments [...]”, reeds aangehaald, blz. 22 en 23, en Idot, L., „Le règlement no 1049/2001 [...]”, reeds aangehaald, passim.

( 24 ) Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB 2003, L 1, blz. 1). Met betrekking tot de in deze verordening geregelde procedure, zie Wils, W.P.J., „EU Antitrust Enforcement Powers and Procedural Rights and Guarantees: The Interplay between EU Law, National Law, the Charter of Fundamental Rights of the EU and the European Convention on Human Rights”, in Concurrences, mei 2011, en in World Competition, vol. 34, nr. 2, juni 2011. Staat ook op http://ssrn.com/author=456087.

( 25 ) Zweden en Turco/Raad, reeds aangehaald, punt 68.

( 26 ) Zweden en Turco/Raad, reeds aangehaald, punt 69.

( 27 ) Zweden/MyTravel en Commissie, reeds aangehaald, punten 113 tot en met 119.