Conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 9 november 1995. - Panagis Pafitis en anderen tegen Trapeza Kentrikis Ellados A.E. en anderen. - Verzoek om een prejudiciele beslissing: Polymeles Protodikeio Athinon - Griekenland. - Vennootschapsrecht - Richtlijn 77/91/EEG - Wijziging van kapitaal van naamloze bankvennootschap - Rechtstreekse werking van artikel 25, lid 1, en artikel 29, lid 3, van de richtlijn - Rechtsmisbruik. - Zaak C-441/93.



Jurisprudentie 1996 bladzijde I-01347



Conclusie van de advocaat generaal

++++

1 Met de prejudiciële vragen in deze zaak verzoekt het Polymeles Protodikeio Athinon het Hof om uitlegging van een aantal bepalingen van richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het cooerdineren van de waarborgen welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken (hierna: de "Tweede richtlijn").(1)

De Griekse rechter stelt zich met name vragen over de verenigbaarheid van de nationale wettelijke regeling betreffende de sanering van kredietinstellingen met de artikelen 25, lid 1 (exclusieve bevoegdheid van de algemene vergadering inzake wijziging van het maatschappelijk kapitaal), en 29, lid 3 (kennisgeving aan de aandeelhouders van de uitgifte van nieuwe aandelen), van de Tweede richtlijn.

De feiten en het nationale recht

2 In Griekenland moeten banken worden opgericht in de vorm van een naamloze vennootschap, en vallen zij dus onder de algemene regeling betreffende die vennootschappen, alsmede onder sommige bepalingen die van toepassing zijn op kredietinstellingen.(2)

Onder normale omstandigheden heeft enkel de algemene vergadering het recht de statuten en het maatschappelijk kapitaal te wijzigen.

3 In de bij wet bepaalde gevallen kunnen banken permanent onder bewind worden geplaatst. Dat is met name het geval wanneer een kredietinstelling niet in staat is of weigert haar maatschappelijk kapitaal te verhogen, wanneer zij het toezicht dat de Monetaire commissie op haar moet uitoefenen belemmert, of zij een door deze commissie vastgestelde bepaling schendt.

In die gevallen kan de gouverneur van de Griekse Nationale Bank bovendien een provisioneel bewindvoerder benoemen wanneer hij meent, dat dat dringend noodzakelijk is voor de bescherming van de belangen van de staat, de bank of derden, of voor het vermijden van nadelige gevolgen voor de financiële markt of de economie in het algemeen.

Vanaf het ogenblik van zijn bij wet bekrachtigde benoeming worden alle bevoegdheden van de statutaire organen voor het bestuur van de vennootschap, ook die van de algemene vergadering, van rechtswege aan de provisioneel bewindvoerder overgedragen.

4 Na de feiten van deze zaak is de Griekse wettelijke regeling gewijzigd bij wet nr. 2114/1993, waarvan artikel 3 de bepalingen die de benoeming van een provisioneel bewindvoerder bij kredietinstellingen regelden heeft opgeheven.

Uit een bij de opmerkingen van verzoekers in het hoofdgeding gevoegd perscommuniqué van de Commissie van 6 april 1993 blijkt, dat die wettelijke regeling is gewijzigd ten gevolge van de opening van een inbreukprocedure (91/711-A) tegen de Helleense Republiek wegens schending van artikel 25 van de Tweede richtlijn. In dat communiqué verklaarde de Commissie dat zij de zaak had geseponeerd nadat zij kennis had genomen van de wijzigingen van de Griekse wettelijke regeling en van de uitdrukkelijke verbintenis van de Griekse autoriteiten om artikel 25 ook voor bankvennootschappen na te komen.

5 Krachtens de betrokken wettelijke regeling benoemde de gouverneur van de Griekse Nationale Bank in 1984 een provisioneel bewindvoerder bij de bank Trapeza Kentrikis Ellados (hierna: "TKE"). Het kapitaal van TKE bedroeg op dat ogenblik 670 000 000 DR.

Op 29 juli 1986 besloot de toenmalige provisioneel bewindvoerder op verzoek van de gouverneur van de Griekse Nationale Bank het maatschappelijk kapitaal tot 1 700 000 000 DR te verhogen en tegelijkertijd de desbetreffende bepaling van de statuten van de vennootschap (artikel 6) te wijzigen. Uit de stukken blijkt niet duidelijk hoe deze verhoging precies heeft plaatsgevonden. Vaststaat, en door partijen wordt niet betwist, dat het besluit is getroffen zonder, zo niet lijnrecht ingaand tegen een specifieke wilsuiting van de aandeelhouders in die zin.

6 De aandeelhouders werden bij een in twee Atheense kranten gepubliceerd bericht uitgenodigd om binnen dertig dagen hun voorkeurrecht op de nieuwe aandelen uit te oefenen.

Deze termijn is evenwel verstreken zonder dat de meeste oude aandeelhouders van dit recht gebruik hebben gemaakt(3), zodat nagenoeg alle nieuwe aandelen op de markt werden geplaatst en aan nieuwe aandeelhouders werden aangeboden.

7 In november 1986 maakte de gouverneur van de Griekse Nationale Bank een eind aan het provisioneel bewind en plaatste hij TKE onder permanent bewind. De overeenkomstig de nieuwe aandelen samengestelde algemene vergadering besloot tot drie nieuwe verhogingen van het kapitaal, in 1987 (1 500 000 000 DR), 1989 (125 000 000 DR) en 1990 (1 281 250 000 DR). Bij wet nr. 1682 van 16 februari 1987 was inmiddels de benoeming van de provisionele bewindvoerders die elkaar aan het hoofd van de vennootschap waren opgevolgd, alsmede de eerste kapitaalverhoging, bekrachtigd.

Volgens door verzoekers verstrekte en door verweersters niet betwiste gegevens behoort 53 % van de stemgerechtigde aandelen van TKE thans toe aan de Landbouwbank, verweerster in het hoofdgeding, waarvan het kapitaal helemaal in handen is van de Griekse Staat.

8 Verzoekers in het hoofdgeding zijn aandeelhouders van TKE en waren dat reeds toen de provisioneel bewindvoerder tot de eerste kapitaalverhoging besloot. Van oordeel, dat deze kapitaalverhoging had plaatsgevonden met miskenning van de bevoegdheden van de algemene vergadering, dus in strijd met de rechten van de aandeelhouders zoals gegarandeerd door de Tweede richtlijn, betwistten zij voor de verwijzende rechter het besluit van de bewindvoerder en vorderden zij de nietigverklaring daarvan.

Verzoekers stelden met name schending van artikel 25, lid 1, van de Tweede richtlijn ("Elke kapitaalverhoging vindt plaats krachtens een besluit van de algemene vergadering") en van artikel 29, lid 3, van de richtlijn, dat bepaalt dat uitgiften met voorkeurrecht alsmede de termijn waarbinnen van dit recht gebruik moet worden gemaakt worden bekendgemaakt in het nationaal publikatieblad dat is aangewezen overeenkomstig richtlijn 68/151/EEG(4), of, in geval van op naam gestelde aandelen en indien de nationale wetgeving daarin voorziet, schriftelijk aan alle aandeelhouders worden meegedeeld.

De prejudiciële vragen

9 In de context van dit geschil heeft de nationale rechter het Hof de drie prejudiciële vragen gesteld die ik thans onderzoek.

Met de eerste vraag wil hij vernemen wat de persoonlijke werkingssfeer is van de Tweede richtlijn, inzonderheid van de artikelen 25 en 29, ten einde te verifiëren of ook naamloze vennootschappen die bankactiviteiten verrichten daaronder vallen.

Met de tweede vraag wil hij van het Hof vernemen, of die bepalingen van de Tweede richtlijn onverenigbaar zijn "met de tegengestelde bepalingen" van de Griekse bijzondere wettelijke regeling inzake de sanering van bankvennootschappen, zodat zij de toepassing van deze bepalingen beletten. Met andere woorden, terwijl de rechter erkent dat bij een bevestigend antwoord op de eerste vraag de Griekse wetgeving onverenigbaar is met de Tweede richtlijn, vraagt hij, of de toepassing van de nationale wetgeving wegens haar bijzondere karakter kan worden gehandhaafd.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter ten slotte te vernemen, of het begrip schriftelijke inkennisstelling van de houders van aandelen op naam in de zin van artikel 29, lid 3, derde volzin, van de Tweede richtlijn ook de bekendmaking van de uitgifte in dagbladen omvat.

10 Voorts zij opgemerkt, dat uit de verwijzingsbeschikking uitdrukkelijk blijkt, dat de rechter zijn uitspraak over de gegrondheid van de door verweersters in het hoofdgeding opgeworpen excepties heeft aangehouden. Hij vermeldt daarbij enkel de exceptie op grond van artikel 281 van het Grieks Burgerlijk Wetboek, betreffende rechtsmisbruik.

Volgens die bepaling is de uitoefening van een recht niet toegestaan, wanneer dat kennelijk de grenzen, gesteld door de goede trouw of de goede zeden of door het sociale en economische doel van dat recht, te buiten gaat. De eventuele gegrondheid van deze exceptie zou meebrengen dat, ook al zouden verzoekers het recht hebben om in een beroep tot nietigverklaring de onwettigheid van het in strijd met het gemeenschapsrecht genomen besluit tot verhoging van het kapitaal aan te voeren, de uitoefening van dit recht zou worden verboden daar de verwijzende rechter dit als rechtsmisbruik zou aanmerken. De redenen voor het gestelde misbruik lijken in wezen te zijn dat verzoekers als minderheidsaandeelhouders, en dan nog van een vennootschap die onder een bijzondere saneringsregeling valt, geen procesbelang hebben en dat zij door de sanering van de vennootschap geen materiële of immateriële schade hebben geleden, maar daar integendeel voordeel bij hebben gehad.

Bij het uiten van dit voorbehoud preciseert de nationale rechter dat de exceptie van artikel 281 van het Burgerlijk Wetboek volgens hem ook op goede grond kan worden opgeworpen om de uitoefening van rechten die uit gemeenschapsbepalingen voortvloeien te beletten; hij acht zich voorts in zijn hoedanigheid van "rechter van de Lid-Staat waarvan de partij die de exceptie heeft opgeworpen onderdaan is", als enige bevoegd om daarover uitspraak te doen.

De eerste en de tweede vraag

11 De eerste twee vragen hangen in werkelijkheid nauw samen. Het lijkt mij dan ook opportuun ze te zamen te onderzoeken.

Het Hof heeft reeds verschillende keren de gelegenheid gehad zich uit te spreken over de uitlegging van artikel 25, lid 1, van de Tweede richtlijn.

12 In de arresten Karella en Karellas(5), Syndesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias e.a.(6), en Kerafina - Keramische und Finanz-Holding en Vioktimatiki(7) (die ik hierna soms gezamenlijk zal aanduiden als de "Karella-rechtspraak") heeft het Hof deze bepaling juist in verband met de Griekse wetgeving inzake de sanering van ondernemingen uitgelegd.(8)

Verzocht om een prejudiciële beslissing in verschillende door aandeelhouders ingestelde procedures ten gevolge van bij bestuurshandeling doorgevoerde kapitaalverhogingen, stelde het Hof in de drie genoemde arresten, dat het beginsel dat de algemene vergadering exclusief bevoegd is om het maatschappelijk kapitaal te wijzigen, absoluut is.

13 Enerzijds bevestigde het Hof namelijk dat artikel 25, lid 1, rechtstreekse werking heeft; anderzijds verklaarde het, dat dit artikel in de weg staat aan de toepassing van een nationale regeling die, ten einde de sanering van vennootschappen in crisis te waarborgen, bepaalt dat een kapitaalverhoging kan plaatsvinden bij bestuurshandeling, zelfs indien de aandeelhouders een voorkeurrecht hebben op de nieuwe aandelen.

Het Hof heeft met andere woorden gepreciseerd, dat de algemene vergadering zelfs niet op grond van een bijzondere regeling tot sanering van de vennootschap kan worden beroofd van haar meest "intieme" bevoegdheid, waarvan zij geen afstand kan doen: de bevoegdheid tot wijziging van het kapitaal, dat wil zeggen van het vermogen van de vennootschap en tegelijkertijd van de aandeelhouders zelf.

14 In deze zaak rijzen dezelfde problemen die aanleiding gaven tot de Karella-rechtspraak. Het is logischerwijze dan ook onmogelijk, de beginselen die het Hof bij die gelegenheid heeft geformuleerd in deze zaak niet toe te passen.

Het argument dat de bepalingen van de Tweede richtlijn, inzonderheid de artikelen 25, lid 1, en 29, lid 3, niet van toepassing zijn op banken, kan niet gegrond worden geacht. Er is onder meer gesteld, dat de sanering van die in een crisissituatie verkerende vennootschappen een doel van algemeen belang is, dat strekt tot bescherming van de spaarders die bij de in moeilijkheden verkerende kredietinstelling kapitaal hebben geplaatst en van het evenwicht en de samenhang van het algemene systeem van het beheer van de openbare spaargelden, en dat nationale bepalingen die ertoe strekken in de mate van het mogelijke de liquidatie van banken te vermijden, derhalve buiten de werkingssfeer van de Tweede richtlijn vallen. Voor zover zij specifiek op banken van toepassing is, zou de betrokken regeling bovendien ten opzichte van het nationale en communautaire vennootschapsrecht een lex specialis zijn die als zodanig in geval van strijdigheid voorrang zou krijgen.

Dit zou worden bevestigd door het voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen(9), die uitdrukkelijk machtiging zou verlenen voor de toepassing van de betrokken nationale regeling.

15 Tegen deze argumenten volstaat het eens te meer in te brengen dat de Tweede richtlijn, die is vastgesteld om de aandeelhouders en de schuldeisers van vennootschappen een gelijkwaardige minimumbescherming te verzekeren(10), ondubbelzinnig haar personele werkingssfeer omschrijft.

Zoals uit het opschrift en artikel 1 duidelijk blijkt, is de richtlijn van toepassing op vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, opgericht in de vorm van een naamloze vennootschap.(11) Het door de wetgever gehanteerde criterium voor de bepaling van de werkingssfeer van de richtlijn is derhalve de rechtsvorm van de vennootschap, terwijl de activiteit die zij uitoefent of voornemens is uit te oefenen, behalve voor bepaalde specifieke bepalingen, volstrekt irrelevant lijkt.

De enige uitzondering staat in de richtlijn zelf, namelijk in artikel 1, lid 2, dat de Lid-Staten machtigt de richtlijn niet toe te passen op beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal of op cooeperatieve verenigingen. Dit is evenwel een uitzondering betreffende twee goed afgebakende hypothesen, en het is dan ook uitgesloten dat de nationale wetgever in andere uitzonderingen kan voorzien.

16 Bovendien houdt de richtlijn uitdrukkelijk rekening met de bijzonderheden van de bankactiviteit, waar zij bepaalt dat sommige bepalingen niet behoeven te worden toegepast op banken en andere financiële instellingen, ook al zijn zij opgericht in de vorm van een naamloze vennootschap.(12)

De richtlijn bevat dus bepaalde specifieke en welomschreven uitzonderingen voor banken. Deze uitzonderingen tonen aan, en impliceren zelfs, dat de richtlijn voor het overige op banken van toepassing is zoals op alle andere naamloze vennootschappen.

17 Ik geloof evenmin dat er redenen zijn om de werkingssfeer van de Tweede richtlijn te omschrijven op een wijze die verschilt van en haaks staat op de definitie die duidelijk volgt uit de letter van de richtlijn en de rechtspraak van het Hof.

De bijzondere aard van de Griekse regeling werd in de vorige procedures reeds tevergeefs als argument aangevoerd. Dienaangaande volstaat het eraan te herinneren dat, zoals ik in mijn conclusie in de zaken Karella en Syndesmos Melon(13) reeds zei en het Hof duidelijk heeft bevestigd, indien voor uitzonderlijke situaties een algemeen voorbehoud voor de nationale wetgevers zou worden erkend ongeacht de specifieke bepalingen van het verdrag en de Tweede richtlijn, dit afbreuk zou kunnen doen aan het bindende karakter en de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht.(14)

Anderzijds wil ik herhalen, dat de gemeenschapswetgever in de richtlijn naar behoren rekening heeft gehouden met de bijzondere kenmerken van de banken, door waar nodig te voorzien in specifieke bepalingen die op hen van toepassing zijn. Nu er uitdrukkelijke uitzonderingen bestaan, staat het niet aan de gemeenschapsrechter, en uiteraard evenmin aan de nationale wetgever, om er andere te bedenken.

18 De overwegingen betreffende de noodzaak om de belangen van de spaarders en, meer algemeen, het evenwicht van het openbaar spaarsysteem te beschermen, zijn mijns inziens evenmin relevant.

Dit kan namelijk ook adequaat worden verzekerd door andere middelen, zoals bij voorbeeld de invoering van een algemeen depositogarantiestelsel, die hetzelfde doel nastreven zonder dat zij een belemmering vormen voor het doel van de Tweede richtlijn. Dat die middelen ten tijde van de feiten in Griekenland niet bestonden, vormt geen rechtvaardiging voor de schending van het bij artikel 25 van de Tweede richtlijn gewaarborgde beginsel.

19 De gemeenschapswetgeving inzake de banksector heeft een ander doel dan de Tweede richtlijn. Het betreft vooral richtlijnen die het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten in deze sector beogen te verwezenlijken en te vervolledigen door bepalingen die specifiek op banken van toepassing zijn.

Geen van die bepalingen staat evenwel in de weg aan toepassing van artikel 25 van de Tweede richtlijn. Zelfs de talrijke bepalingen inzake toezicht, die de bevoegde autoriteiten in verschillende gevallen machtigen om van een kredietinstelling te eisen dat zij binnen een bepaalde termijn haar ontoereikend geworden vermogen aanvult, op straffe van intrekking van de vergunning om haar activiteit uit te oefenen, doen niet af aan de bevoegdheid van de organen van de instelling in kwestie om zelf te bepalen hoe zij dat doen.(15) In deze zaak is er dus geen sprake van een conflict tussen gemeenschapsrechtelijke bepalingen .

20 Wat ten slotte het door verweersters aangevoerde voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de sanering van banken betreft, volstaat het erop te wijzen, dat het tot dusver geen deel uitmaakt van het toepasselijke positieve recht.

21 Verweersters in het hoofdgeding stellen nog, dat ook al zou het Hof de Tweede richtlijn toepasselijk verklaren op banken, de Karella-rechtspraak in casu niet kan worden toegepast wegens een fundamenteel bijzonder kenmerk van de betrokken wettelijke regeling. Anders dan de bepalingen die in de zaken Karella aan de orde waren, bepaalt de wetgeving betreffende de sanering van banken namelijk dat na de benoeming van een provisioneel bewindvoerder de statutaire organen al hun bevoegdheden verliezen, hetgeen volgens verweersters impliceert, dat het nagestreefde doel eerder de liquidatie dan de herstructurering van de onder deze regeling geplaatste vennootschap is. Hoe dan ook zou één van de door het Hof gestelde voorwaarden voor toepassing van de Tweede richtlijn niet zijn vervuld, namelijk dat de vennootschap met haar eigen structuren moet blijven bestaan.(16)

Dit argument kan mij evenmin overtuigen. Ik zie namelijk niet in, hoe men redelijkerwijs kan stellen dat een vennootschap waarbij op grond van de betrokken wettelijke regeling een bewindvoerder is benoemd, heeft opgehouden te bestaan.

Het komt mij integendeel voor, dat deze regeling juist de overleving - na sanering - van de vennootschap beoogt; de statutaire organen blijven trouwens alleszins bestaan zolang de regeling van toepassing is, ook al hebben zij alle bestuursbevoegdheid verloren. De algemene vergadering behoudt trouwens het in artikel 25 van de Tweede richtlijn bedoelde recht; het tegendeel vormt juist het quid demonstrandum dat in casu niet is aangetoond.

22 Een en ander brengt mij ertoe het Hof in overweging te geven, de eerste twee vragen te beantwoorden aan de hand van de thans vaststaande beginselen van de Karella-rechtspraak, en te bevestigen dat artikel 25 van de Tweede richtlijn in de weg staat aan de toepassing van een bijzondere nationale wettelijke regeling die, om de sanering van banken die zijn opgericht in de vorm van een naamloze vennootschap en die in een crisissituatie verkeren te verzekeren, bepaalt dat hun kapitaal bij bestuurshandeling kan worden verhoogd, ongeacht de wil van de aandeelhouders.

De derde vraag

23 Mijn conclusie met betrekking tot de eerste en de tweede vraag maakt een antwoord op de derde vraag, althans in deze zaak, overbodig. Ik zal dan ook slechts volledigheidshalve, of voor het geval het Hof de in zijn vroegere rechtspraak neergelegde beginselen zou wijzigen, kort artikel 29, lid 3, van de Tweede richtlijn onderzoeken in de context van de vraag van de verwijzende rechter.

Zoals ik al zei, betreft deze bepaling de modaliteiten voor de uitgifte van nieuwe aandelen aan oude aandeelhouders, en machtigt zij de nationale wetgever om in het geval van op naam gestelde aandelen te bepalen dat alle aandeelhouders daarvan schriftelijk in kennis moeten worden gesteld.

24 De betrokken bepaling strekt ertoe te waarborgen dat, bij gebreke van bekendmaking in het officieel aangewezen publikatieblad(17), alle aandeelhouders in elk geval genoegzaam worden verwittigd over de termijn en de modaliteiten voor de uitoefening van hun voorkeurrecht.

De in artikel 29, lid 3, bedoelde schriftelijke inkennisstelling moet mijns inziens dus worden beschouwd als een mededeling die de bestuursorganen van de vennootschap schriftelijk, op naam en individueel, aan elke houder van aandelen op naam moeten zenden. Ik meen dan ook niet, dat de bekendmaking van de uitgifte in twee dagbladen een rechtmatig alternatief kan zijn, daar dit niet met zekerheid tot het beoogde resultaat leidt.

25 Verweersters betwisten ook de rechtstreekse werking van artikel 29, lid 3, in de onderhavige procedure. Ofschoon zij erkennen dat deze bepaling duidelijk, precies en onvoorwaardelijk is geformuleerd, stellen zij dat zij niet kan worden ingeroepen tegen TKE, die ten tijde van de litigieuze feiten een particuliere bank was. Erkenning van het tegendeel zou erop neerkomen dat aan de Tweede richtlijn de horizontale rechtstreekse werking wordt toegekend die het Hof tot dusver nooit heeft erkend.

Dienaangaande volstaat het erop te wijzen, dat de door verzoekers bij de nationale rechter aangevochten handeling een bestuurshandeling is, vastgesteld door een provisioneel bewindvoerder die is benoemd door de gouverneur van de Griekse Nationale Bank, en wiens benoeming en handelingen bij wet moeten worden bekrachtigd (hetgeen ook is gebeurd). Het gaat dus duidelijk om een rechtssubject "dat krachtens een overheidsmaatregel is belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang, onder toezicht van de overheid" en dat hiertoe beschikt over bijzondere bevoegdheden in de zin van de rechtspraak van het Hof.(18) Verzoekers konden zich dus heel wel op artikel 29, lid 3, van de Tweede richtlijn beroepen om zich te verzetten tegen een handeling die was vastgesteld volgens modaliteiten die indruisen tegen hetgeen in die bepaling is voorgeschreven.

Rechtsmisbruik

26 Zoals ik al zei, blijkt uit de verwijzingsbeschikking dat in de loop van het hoofdgeding een exceptie is opgeworpen betreffende het gestelde rechtsmisbruik door verzoekers. Hoewel daarover niet specifiek een vraag is gesteld, blijkt de vraag duidelijk uit de verwijzingsbeschikking en dreigt zij de uitkomst van de procedure beslissend te beïnvloeden.

De nationale rechter verklaart immers uitdrukkelijk, dat hij zijn uitspraak over deze exceptie op grond van artikel 281 van het Griekse Burgerlijk Wetboek(19) aanhoudt. Hij preciseert dat deze bepaling op grond waarvan de uitoefening van een recht kan worden verboden wanneer die als rechtsmisbruik wordt aangemerkt, ook kan worden ingeroepen tegen de uitoefening van een door het gemeenschapsrecht toegekend recht, en hij verklaart zich exclusief bevoegd om daarover te beslissen.

Om het in artikel 25 van de Tweede richtlijn bedoelde recht buiten werking te stellen, zou het volstaan dat de nationale rechter vaststelt dat verzoekers geen belang hebben bij de nietigverklaring van de handeling, daar zij minderheidsaandeelhouders zijn en door de sanering geen schade hebben geleden, maar daar integendeel voordeel bij hadden.(20)

27 De kwestie lijkt mij belangrijk. Daarom alleen reeds lijkt een uitspraak van het Hof op dit punt onvermijdelijk, want uiteindelijk staat de voorrang van het gemeenschapsrecht op het nationale recht, evenals het nuttig effect van de prejudiciële beslissingen van het Hof op het spel.

Het gevaar bestaat namelijk, dat een prejudicieel arrest waarin het Hof de strekking van een door een rechtstreeks werkende gemeenschapsbepaling rechtstreeks aan particulieren verleend recht preciseert, van zijn effect wordt beroofd door de rechter die de prejudiciële vraag heeft gesteld, op grond van een beginsel van nationaal recht dat zich daartegen verzet.

Dat was trouwens het geval in het arrest Kerafina, dat ik reeds herhaaldelijk heb aangehaald. Na het arrest van het Hof verklaarde de verwijzende rechter immers de op artikel 281 van het Grieks Burgerlijk Wetboek gebaseerde exceptie van verweersters gegrond en gelastte hij een onderzoek om de feitelijke juistheid daarvan na te gaan.(21)

28 Derhalve moet worden vastgesteld of, en zo ja binnen welke grenzen, de nationale rechter met naleving van de communautaire beginselen waaraan ik zoëven heb herinnerd, een nationale bepaling kan toepassen om te verklaren dat een door het gemeenschapsrecht verleend recht wordt misbruikt.

Dienaangaande zij allereerst opgemerkt, dat het misbruik van een recht door de gerechtigde in nagenoeg alle Lid-Staten kan worden betwist, ook al is er soms een verschil tussen de modaliteiten en de omstandigheden van de vordering. Bij gebreke van een gemeenschapsregeling ter zake kan de nationale rechter dus overeenkomstig zijn eigen rechtsorde beoordelen of het betrokken recht wordt misbruikt.(22)

29 Het is evenwel vaste rechtspraak, dat, wanneer door een particulier op grond van gemeenschapsbepalingen ingeroepen rechten aan de orde zijn, het aan het Hof staat om na te gaan of de nationale rechtsorde afdoende rechterlijke bescherming biedt.(23)

30 In casu blijkt uit de stukken, dat verzoekers op het eerste gezicht, veeleer dan misbruik te willen maken van de bepaling, eenvoudig hebben gepoogd het recht dat daarin wordt verleend te doen eerbiedigen, namelijk de uitoefening van een exclusieve bevoegdheid inzake de wijziging van het maatschappelijk kapitaal.

De stelling dat verzoekers, als minderheidsaandeelhouders en voor zover zij voordeel haalden uit de sanering van de vennootschap, hun recht hebben misbruikt, lijkt helemaal ongegrond. De betrokken bepaling wil immers alle aandeelhouders zonder onderscheid beschermen, en is toepasselijk ongeacht het resultaat van een eventuele saneringsprocedure. Een op die redenen gebaseerde weigering om het door deze bepaling gewaarborgde recht te beschermen zou niet neerkomen op een veroordeling van het misbruik van een recht, maar van de uitoefening ervan, hetgeen op zijn minst paradoxaal kan worden genoemd.

31 De zaak zou anders liggen indien de nationale rechter zou vaststellen, dat verzoekers het recht niet louter hebben uitgeoefend, maar dat zij daar anderszins misbruik van hebben gemaakt. Ik denk bij voorbeeld aan de hypothese dat verzoekers paradoxaal zelf om een kapitaalverhoging bij bestuurshandeling hadden verzocht, en vervolgens tegen het desbetreffende besluit in rechte waren opgekomen.

32 In dit geval, waarin vaststaat dat de litigieuze kapitaalverhoging tegen de wil van verzoekers heeft plaatsgevonden, is het dan ook onredelijk om als misbruik aan te merken datgene wat in werkelijkheid slechts de uitoefening is van een recht waarover zij krachtens artikel 25 van de richtlijn beschikken in hun hoedanigheid van aandeelhouder en voor zolang de vennootschap bestaat.

Zelfs wanneer ik mij op het andere standpunt stel, zie ik trouwens niet in hoe verzoekers hun recht anders hadden kunnen beschermen dan door het inroepen van de bepaling van de Tweede richtlijn binnen de termijn en onder de voorwaarden dat zij dat hebben gedaan.

33 Het is dus duidelijk dat de betrokken exceptie de bedoelde norm niet mag uithollen, daar een dergelijk resultaat zou indruisen tegen de wezenlijke eisen van de communautaire rechtsorde. Daarom geef ik het Hof in overweging duidelijk te stellen, dat een regeling op grond waarvan een nationaal rechter de uitoefening van een door het gemeenschapsrecht toegekend recht kan verbieden door die uitoefening als misbruik te bestempelen, niet kan worden toegepast op de enkele grond dat de gerechtigde in rechte om de bescherming daarvan heeft verzocht, en hoe dan ook niet mag worden toegepast op een wijze die de betrokken bepaling uitholt.

34 Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de vragen van het Polymeles Protodikeio Athinon te beantwoorden als volgt:

"De artikelen 25, lid 1, en 29, lid 3, van de Tweede richtlijn (77/91/EEG) van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het cooerdineren van de waarborgen welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken, dienen aldus te worden uitgelegd:

- dat zij in de weg staan aan de toepassing van een nationale regeling die, ten einde de sanering en de continuïteit te waarborgen van banken die zijn opgericht in de vorm van een naamloze vennootschap en die door hun schuldenlast in een uitzonderlijke situatie verkeren, bepaalt dat een kapitaalverhoging kan plaatsvinden bij bestuurshandeling en zonder besluit van de algemene vergadering; bovendien kan de nationale rechter de enkele uitoefening door de aandeelhouders van het recht dat de gemeenschapsrichtlijn hen toekent, niet als misbruik bestempelen zonder de betrokken bepaling uit te hollen;

- dat de bekendmaking in de dagbladen van de uitgifte met voorkeurrecht en van de termijn gedurende welke dit recht kan worden uitgeoefend, niet kan worden beschouwd als een schriftelijke inkennisstelling van de aandeelhouders."

(1) - PB 1977, L 26, blz. 1.

(2) - De wettelijke regeling die ik hierna kort beschrijf is in wezen het resultaat van het samenspel van de volgende bepalingen: wet nr. 2190/1920, artikelen 29 en 31; uitzonderingswet nr. 1665/1951, artikel 8, leden 1 en 3; presidentieel decreet nr. 861/1975, artikel 1, leden 1 en 3, bekrachtigd bij wet nr. 236/1975.

(3) - Met uitzondering van een zeer klein deel van hen, dat volgens verzoekers 0,4 % van het kapitaal vertegenwoordigde.

(4) - Eerste richtlijn van de Raad van 9 maart 1968 strekkende tot het cooerdineren van de waarborgen, welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken (PB 1968, L 65, blz. 8); deze richtlijn was ten tijde van de feiten in Griekenland nog niet omgezet. Het aangewezen publikatieblad is thans het Grieks Staatsblad.

(5) - Arrest van 30 mei 1991, gevoegde zaken C-19/90 en C-20/90, Jurispr. 1991, blz. I-2691.

(6) - Arrest van 24 maart 1992, zaak C-381/89, Jurispr. 1992, blz. I-2111.

(7) - Arrest van 12 november 1992, gevoegde zaken C-134/91 en C-135/91, Jurispr. 1992, blz. I-5699.

(8) - Wet nr. 1386/1983 van 5 augustus 1983. Op grond van deze wet kan een naamloze vennootschap waarvan het kapitaal geheel in handen is van de staat (de "Organisatie voor Bedrijfsreorganisatie") het bestuur en het dagelijks beheer van ondernemingen die worden gesaneerd of zijn genationaliseerd, overnemen en daarbij beslissen tot verhoging van het kapitaal, in afwijking van de bepalingen die voorzien in de exclusieve bevoegdheid van de algemene vergadering.

(9) - COM(85) 788 def., PB 1985, C 356, blz. 55.

(10) - Tweede overweging van de considerans van de richtlijn, alsmede arresten Karella (r.o. 25) en Syndesmos Melon (r.o. 32).

(11) - Artikel 58, tweede alinea, luidt als volgt: "Onder vennootschappen worden verstaan maatschappijen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de cooeperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen."

(12) - Zie bij voorbeeld de artikelen 20, lid 1, sub c, 23, lid 2, en 24, lid 2.

(13) - Punt 6, resp. punt 4.

(14) - Zie met name de arresten Karella (r.o. 25-28) en Syndesmos Melon (r.o. 30-33).

(15) - Ik wijs in het bijzonder op artikel 10, leden 1 en 5, van de tweede richtlijn 89/646/EEG van de Raad van 15 december 1989 tot cooerdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, alsmede tot wijziging van richtlijn 77/780/EEG (PB 1989, L 386, blz. 1); artikel 10, leden 1 en 3, van richtlijn 89/647/EEG van de Raad van 18 december 1989 betreffende een solvabiliteitsratio voor kredietinstellingen (PB 1989, L 386, blz. 14); artikel 4, leden 1 en 5, van richtlijn 92/121/EEG van de Raad van 21 december 1992 betreffende het toezicht op en de beheersing van grote risico's van kredietinstellingen (PB 1993, L 29, blz. 1); artikel 4, leden 1, 2, 3, 4 en 8, van richtlijn 93/6/EEG van de Raad van 15 maart 1993 inzake de kapitaaltoereikendheid van beleggingsondernemingen en kredietinstellingen (PB 1993, L 141, blz. 1).

(16) - Arresten Karella (r.o. 30) en Syndesmos Melon (r.o. 28).

(17) - Ik herhaal dat dit blad ten tijde van de feiten in Griekenland nog niet was aangewezen, daar richtlijn 68/151 nog niet was omgezet (zie hiervoor, voetnoot 4).

(18) - Zie met name het arrest van 12 juli 1990, zaak C-188/89, Foster, Jurispr. 1990, blz. I-3313, r.o. 20.

(19) - Deze exceptie is gebaseerd op artikel 25 van de Griekse Grondwet.

(20) - Verzoekers lijkt ook te kunnen worden verweten, dat zij hun door het gemeenschapsrecht verleend recht hebben misbruikt nu zij het voorkeurrecht op de bij de litigieuze kapitaalverhoging uitgegeven nieuwe aandelen niet hebben uitgeoefend. Gelet op de in overweging gegeven antwoorden op de prejudiciële vragen, en in de veronderstelling dat het Hof zich daarbij aansluit, lijkt het mij dat een dergelijk argument ook in het hoofdgeding elke grondslag verliest.

(21) - Zie Efeteio Athinon, arrest nr. 9337/1992 van 26 november 1992; zie in dezelfde zin en met een nagenoeg identieke motivering evenwel ook de arresten van dezelfde rechterlijke instantie, nr. 9162/1992 van 19 november 1992 en nr. 464/1993 van 4 maart 1993. Opgemerkt zij, dat die drie arresten van het Hof van Beroep te Athene uitdrukkelijk naar de Karella-rechtspraak verwijzen.<"NOTE", Font = F2, Left Margin = 0.721 inches, Tab Origin = Column>Volledigheidshalve voeg ik daaraan toe, dat de arresten Karella en Syndesmos Melon tot dusver evenmin zijn toegepast door de verwijzende rechters: in de eerste zaak hebben partijen na het arrest van het Hof afstand van instantie gedaan; in de tweede zaak lijkt er momenteel nog geen uitspraak te zijn.

(22) - Zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Darmon in de zaak Daily Mail (arrest van 27 september 1988, zaak 81/87, Jurispr. 1988, blz. 5483), waarin hij het Hof in overweging gaf te verklaren, dat de verplaatsing van de centrale bestuurszetel van een vennootschap naar een andere Lid-Staat een vorm van uitoefening van het recht van vestiging kan zijn, onverminderd de bevoegdheid van de nationale rechter om te beoordelen, "of in een bepaald geval en gelet op de concrete context men al dan niet te maken heeft met rechtsmisbruik of wetsontduiking, en of men eventueel tot de conclusie moet komen, dat het gemeenschapsrecht niet moet worden toegepast" (punt 9). Opgemerkt zij, dat aangezien het Hof voor een andere uitlegging van het recht van vestiging koos, het over dit punt geen uitspraak deed.<"NOTE", Font = F2, Left Margin = 0.721 inches, Tab Origin = Column>Zie in dezelfde zin ook het arrest van 3 maart 1993 (zaak C-8/92, General Milk Products, Jurispr. 1993, blz. I-779) waarin het Hof overwoog, dat om monetair compenserende bedragen bij de invoer van bepaalde goederen in Duitsland te weigeren, moest worden bewezen dat de importeurs de bedoeling hadden misbruik te maken van de gemeenschapsregeling, en waarin het bevestigde dat de nationale rechter bevoegd is om dat te verifiëren.

(23) - Onder de voorbeelden waar dit beginsel werd toegepast zij vooral gewezen op het arrest San Giorgio, waarin het Hof overwoog, dat bewijsregels die tot gevolg hebben dat het praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk wordt om terugbetaling van in strijd met het gemeenschapsrecht toegepaste heffingen te verkrijgen, onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht (arrest van 9 november 1983, zaak 199/82, Jurispr. 1983, blz. 3595, r.o. 14); het Hof heeft zich daarna bij herhaling in dezelfde zin uitgesproken: inzake door het nationale recht gestelde sancties op de niet-naleving van een beginsel in een richtlijn (arrest van 8 november 1990, zaak C-177/88, Dekker, Jurispr. 1990, blz. I-3941), nationaalrechtelijke beroepstermijnen (arrest van 25 juli 1991, zaak C-208/90, Emmott, Jurispr. 1991, blz. I-4269) en de op grond van het gewettigd vertrouwen verhinderde terugvordering van ten onrechte toegekende communautaire steun (arrest van 20 september 1990, zaak C-5/89, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1990, blz. I-3437).