Zaak T‑282/02

Cementbouw Handel & Industrie BV

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Mededinging – Controle op concentraties van ondernemingen – Artikelen 2, 3 en 8 van verordening (EEG) nr. 4064/89 – Begrip concentratie – Ontstaan van machtspositie – Goedkeuring voorzover bepaalde verbintenissen worden nagekomen – Evenredigheidsbeginsel”

Arrest van het Gerecht (Vierde kamer – uitgebreid) van 23 februari 2006

Samenvatting van het arrest

1. Mededinging – Concentraties – Begrip

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 3; mededeling 98/C 66/02 van de Commissie, punt 19)

2. Mededinging – Concentraties – Begrip

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 3, lid 2)

3. Mededinging – Concentraties – Verwerving van middellijke gezamenlijke zeggenschap over gemeenschappelijke onderneming

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 3, lid 1, sub b, en 4, sub b)

4. Gemeenschapsrecht – Beginselen – Bescherming van gewettigd vertrouwen – Voorwaarden

5. Mededinging – Concentraties – Begrip

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 3)

6. Mededinging – Concentraties – Bestaan – Concentratie die onder uitsluitende bevoegdheid van Commissie valt – Voorwaarden

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 3)

7. Mededinging – Concentraties – Concentratie met communautaire dimensie – Beoordelingscriteria

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 1 en 5)

8. Mededinging – Concentraties – Onderzoek door Commissie

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 6)

9. Mededinging – Concentraties – Concentratie ten gevolge van verschillende juridische transacties die wegens onderlinge samenhang eenheid vormen

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

10. Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt – Ontstaan of versterking van machtspositie

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, leden 2 en 3)

11. Mededinging – Concentraties – Onderzoek door Commissie – Economische beoordelingen

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2)

12. Mededinging – Machtspositie – Bestaan – Drempels voor toetreding tot markt

(Art. 82 EG)

13. Mededinging – Machtspositie – Bestaan – Belang van afnemersmacht van klanten ten aanzien van leverancier

(Art. 82 EG)

14. Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt – Ontstaan of versterking van machtspositie

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

15. Mededinging – Concentraties – Onderzoek door Commissie – Verbintenissen van betrokken ondernemingen die aangemelde concentratie verenigbaar met gemeenschappelijke markt kunnen maken

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, lid 2, en 8, lid 2)

1. Uit artikel 3 van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, met als titel „Definitie van concentraties”, volgt dat een concentratie met name tot stand komt door de verwerving van de zeggenschap over een of meer ondernemingen, hetzij door een onderneming die alleen handelt, hetzij door twee of meer ondernemingen die gezamenlijk handelen, met dien verstande dat de zeggenschapsverwerving, ongeacht de vorm ervan, gelet op de feitelijke en juridische omstandigheden van het concrete geval, het op basis van rechten of overeenkomsten of met andere middelen mogelijk maakt, een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van de verkregen onderneming.

Overeenkomstig punt 19 van de mededeling van de Commissie betreffende het begrip concentratie in de zin van verordening nr. 4064/89 is er sprake van gezamenlijke zeggenschap indien twee of meer ondernemingen of personen de mogelijkheid hebben, een beslissende invloed op een andere onderneming uit te oefenen, dat wil zeggen bij machte zijn, maatregelen die het strategische commerciële gedrag van een onderneming bepalen, te blokkeren. Zo houdt de gezamenlijke zeggenschap de mogelijkheid van een patstelling in, die het gevolg is van het vermogen van twee of meer ondernemingen om voorgestelde strategische beslissingen te verwerpen. Hieruit volgt dat de aandeelhouders gezamenlijk een akkoord moeten bereiken over het commerciële beleid van de gemeenschappelijke onderneming.

Beslissende invloed in de zin van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 4064/89 kan weliswaar bestaan zonder te worden uitgeoefend, doch zeggenschap in de zin van artikel 3 van de verordening kan niet bestaan zonder dat de mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen daadwerkelijk kan worden benut.

(cf. punten 41‑42, 58)

2. Dat een gemeenschappelijke onderneming een volwaardige onderneming kan zijn en dus economisch zelfstandig kan functioneren, betekent niet dat ze haar strategische beslissingen zelfstandig kan nemen. Het tegendeel concluderen zou ertoe leiden dat er nooit gezamenlijke zeggenschap over een „gemeenschappelijke onderneming” bestaat wanneer deze economisch zelfstandig is. De in artikel 3, lid 2, van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen gestelde voorwaarde – waaraan moet zijn voldaan opdat de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming, dit is een onderneming waarover twee of meer ondernemingen zeggenschap hebben, als een concentratie wordt beschouwd –, namelijk dat deze gemeenschappelijke onderneming „duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult”, bewijst immers dat dit niet het geval is.

(cf. punt 62)

3. Artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen preciseert dat een of meer personen „rechtstreeks of middellijk” zeggenschap kunnen verwerven, en in artikel 3, lid 4, sub b, van deze verordening wordt erkend dat zeggenschap kan worden verkregen door personen die, hoewel zijzelf geen rechthebbenden zijn noch rechten aan overeenkomsten ontlenen, de bevoegdheid hebben de daaruit voortvloeiende rechten uit te oefenen.

De aandeelhouders van de leden van een gemeenschappelijke onderneming kunnen middellijk zeggenschap in de zin van artikel 3 verwerven, ook al beschikken zij niet rechtstreeks over stemrechten in de algemene vergadering van deze onderneming, welke stemrechten door de leden zelf worden uitgeoefend.

Aangezien een handelsvennootschap zich in elk geval voegt naar de beslissingen van haar uitsluitende aandeelhouders, haar meerderheidsaandeelhouders of haar aandeelhouders met de gezamenlijke zeggenschap over de vennootschap, moeten bijgevolg, ingeval de leden van de gemeenschappelijke onderneming alle hetzij 100 %-dochtervennootschappen, hetzij gezamenlijke dochtervennootschappen van twee aandeelhouders zijn, de twee aandeelhouders immers het noodzakelijkerwijs eens zijn over de benoeming van de leden van de besluitvormingsorganen van de gemeenschappelijke onderneming. Anders kunnen de leden van de gemeenschappelijke onderneming de leden van de besluitvormingsorganen niet benoemen en kan de gemeenschappelijke onderneming niet functioneren.

De omstandigheid dat vertegenwoordigers van de moedervennootschappen geen lid van de raad van bestuur van de gemeenschappelijke onderneming kunnen zijn, of binnen de raad van commissarissen van deze onderneming slechts een minderheid kunnen vormen, heeft geen invloed op het feit dat het de leden van de gemeenschappelijke onderneming, en via deze leden de twee aandeelhouders ervan, zijn die beslissen over de samenstelling van de besluitvormingsorganen.

Wat de samenstelling van de twee besluitvormingsorganen van de gemeenschappelijke onderneming betreft, zullen bovendien, indien de statuten ervan niet uitsluiten dat alle leden van deze organen zelf een functie bekleden binnen de besluitvormingsorganen van de leden van de gemeenschappelijke onderneming, deze vertegenwoordigers, in hun functie binnen de leden van de gemeenschappelijke onderneming, benoemd zijn door de aandeelhouders van de leden van deze onderneming en zullen zij, in hun functie binnen de besluitvormingsorganen van de gemeenschappelijke onderneming, rekening moeten houden met het standpunt van deze aandeelhouders.

(cf. punten 72‑74)

4. Voor een beroep op bescherming van het gewettigd vertrouwen moet aan drie voorwaarden zijn voldaan. In de eerste plaats moet de betrokkene van de gemeenschapsinstanties nauwkeurige, onvoorwaardelijke en concordante verbintenissen hebben gekregen die van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstig zijn. In de tweede plaats moeten deze verbintenissen gegronde verwachtingen kunnen wekken bij degene tot wie zij gericht zijn. In de derde plaats moeten de verbintenissen overeenstemmen met de toepasselijke voorschriften.

(cf. punt 77)

5. Terwijl in artikel 3, lid 1, sub a, van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen een vrij eenvoudig en identificeerbaar verschijnsel als concentratie wordt aangemerkt – namelijk de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen −, ziet dat artikel, sub b, op alle andere gevallen waarin een of meer ondernemingen zeggenschap verwerven over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan. Deze algemene en op het doel – namelijk zeggenschap verkrijgen over een of meer ondernemingen – gerichte definitie van een concentratie impliceert dat het van geen belang is of de zeggenschap rechtstreeks of middellijk, in een, twee of meer stappen en in een, twee of meer transacties is verkregen, voorzover dit een enkele concentratie als resultaat oplevert.

Evenmin is van belang of de partijen bij de aanmelding van een concentratie bij de Commissie van plan zijn twee of meer transacties te sluiten dan wel deze reeds vóór de aanmelding ervan hebben gesloten. In alle gevallen moet de Commissie uitmaken of deze transacties een eenheid vormen zodat ze een enkele concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 opleveren.

Deze benaderingswijze is erop gericht om, aan de hand van de feitelijke en juridische omstandigheden van het concrete geval, de economische werkelijkheid die aan de transacties ten grondslag ligt, te achterhalen en na te gaan welke economische doelstelling de partijen nastreven, door met name in het geval van verschillende juridisch onderscheiden transacties te onderzoeken of de betrokken ondernemingen ertoe bereid zouden zijn geweest elke transactie afzonderlijk te sluiten, dan wel of elke transactie daarentegen slechts een onderdeel is van een meer complexe transactie zonder welke deze afzonderlijke transactie door de partijen niet zou zijn gesloten. Met andere woorden, om te bepalen of de betrokken transacties een eenheid vormen, moet in elk concreet geval worden nagegaan of deze transacties onderling samenhangen, zodat de ene niet zonder de andere tot stand zou zijn gekomen.

Met deze benaderingswijze wordt beoogd, aan de ondernemingen die een concentratie aanmelden, rechtszekerheid te waarborgen voor alle transacties die deze concentratie tot stand brengen, en de Commissie in staat te stellen, op doeltreffende wijze toezicht te houden op de concentraties die een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of op een groot deel ervan aanzienlijk kunnen belemmeren. Deze twee doelstellingen vormen trouwens de voornaamste bestaansreden van verordening nr. 4064/89.

Hieruit volgt dat er zelfs dan sprake kan zijn van een concentratie in de zin van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 4064/89 wanneer verschillende juridische transacties zijn gesloten die formeel losstaan van elkaar, voorzover deze transacties onderling samenhangen, zodat de ene transactie niet zonder de andere tot stand kan komen, en een of meer ondernemingen daardoor rechtstreeks of middellijk de economische zeggenschap over de activiteiten van een of meer andere ondernemingen verkrijgen.

(cf. punten 103‑109)

6. Artikel 3 van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen formuleert de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan, wil er sprake zijn van een „concentratie”, en definieert slechts algemeen en inhoudelijk wat onder een „concentratie” moet worden verstaan; deze bepaling regelt niet de bevoegdheid van de Commissie ter zake van concentraties. Van de operaties die aan de definitie van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 beantwoorden, vallen alleen de zogenaamde operaties met een „communautaire dimensie”, zoals gedefinieerd in artikel 1 van deze verordening, onder de uitsluitende bevoegdheid van de Commissie, tenzij in deze verordening anders is bepaald. Het volstaat bijgevolg niet dat een operatie aan de definitie van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 beantwoordt, opdat ze automatisch onder de uitsluitende bevoegdheid van de Commissie valt; deze transactie moet daarenboven een „communautaire dimensie” hebben.

(cf. punt 114)

7. Uit de algemene strekking van artikel 5 van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen blijkt dat de gemeenschapswetgever de werkingssfeer van deze verordening heeft willen afbakenen door een nadere omschrijving te geven van met name de omzet van de bij een concentratie betrokken ondernemingen die in aanmerking moet worden genomen om uit te maken of deze concentratie een „communautaire dimensie” in de zin van artikel 1 van verordening nr. 4064/89 heeft. Blijkens artikel 5, lid 2, van deze verordening moet bijvoorbeeld bij de verwerving van delen van een onderneming alleen met de omzet met betrekking tot de werkelijk verworven delen van de onderneming rekening worden gehouden ter beoordeling van de communautaire dimensie van de betrokken concentratie.

Dit geldt eveneens voor de uitlegging van de tweede alinea van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 4064/89, zodat ingeval de verwerving van delen van een of meer ondernemingen gebeurt door middel van meerdere transacties binnen een periode van twee jaar tussen dezelfde personen of ondernemingen, de omzet betrekking moet hebben op deze verworven delen samen beschouwd. De ratio legis van de tweede alinea van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 4064/89 bestaat erin, te voorkomen dat dezelfde ondernemingen of personen een operatie kunstmatig opdelen in verschillende, in de tijd gespreide, gedeeltelijke vervreemdingen van activa om beneden de drempelbedragen te blijven die in verordening nr. 4064/89 zijn vastgesteld ter bepaling van de bevoegdheid van de Commissie ter zake van de toepassing van deze verordening.

Dat de Commissie op grond van artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 voor de berekening van de omzet van de betrokken ondernemingen twee of meer transacties als een enkele concentratie kan aanmerken om te voorkomen dat haar krachtens deze verordening verleende bevoegdheid wordt omzeild, impliceert niet dat deze bepaling de Commissie het recht ontneemt om in een eerder stadium op grond van artikel 3 van deze verordening uit te maken of verschillende bij haar aangemelde transacties een enkele concentratie tot stand brengen, dan wel of deze transacties daarentegen moeten worden geacht verschillende concentraties tot stand te brengen.

Wanneer uit het onderzoek van de Commissie blijkt dat twee bij haar aangemelde transacties niet onderling samenhangen, worden deze transacties afzonderlijk beoordeeld. Wanneer de ene en/of de andere geen communautaire dimensie heeft, zal de Commissie zich onbevoegd verklaren om die ene en/of andere te beoordelen. Wanneer uit dat onderzoek blijkt dat de transacties een eenheid vormen waardoor ze op grond van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 als een enkele concentratie kunnen worden beschouwd, gaat de Commissie vervolgens na of de aldus geïdentificeerde concentratie een communautaire dimensie bezit, teneinde vast te stellen of zij bevoegd is, en de gevolgen van de concentratie voor de mededinging te beoordelen.

(cf. punten 115‑120)

8. Het standpunt dat iedere bij de aanmelding van een concentratie betrokken partij verdedigt, is per definitie subjectief en weerspiegelt noodzakelijkerwijs de eigen belangen van deze partij. Toch heeft dit niet tot gevolg dat de Commissie, die de economische werkelijkheid achter een concentratie wil blootleggen, dient voorbij te gaan aan de toelichtingen van de partijen, die haar in staat zouden stellen, te achterhalen welke economische doelstelling deze partijen werkelijk nastreefden op het ogenblik van de totstandkoming van de betrokken transacties. Hoewel de niet-betwiste toelichting van een van de partijen die de aanmelding hebben gedaan, op zich niet van doorslaggevend belang kan zijn, moet het voor de Commissie mogelijk zijn, zich op deze toelichting te baseren wanneer deze kan dienen ter ondersteuning van de beoordelingselementen waarop haar analyse berust.

(cf. punt 147)

9. Wanneer de Commissie een transactie die, afzonderlijk beschouwd, niet voldoet aan de criteria van communautaire dimensie en bijgevolg is onderzocht, en vervolgens goedgekeurd, door de bevoegde nationale mededingingsautoriteit, onderzoekt in samenhang met een latere transactie waarmee zij onlosmakelijk verbonden is, gaat zij niet voorbij aan de bevoegdheidsverdeling tussen de nationale en de communautaire mededingingsautoriteiten, zoals die is vastgelegd in verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, aangezien de twee transacties, omdat zij een eenheid vormen, een enkele concentratie met een communautaire dimensie tot stand brengen.

(cf. punten 158‑161)

10. De in artikel 2 van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen bedoelde machtspositie betreft een situatie waarin een of meer ondernemingen een economische macht bezitten die hen in de gelegenheid stelt, de handhaving van een daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt te belemmeren doordat hun de mogelijkheid wordt geboden zich in aanzienlijke mate onafhankelijk te gedragen van hun concurrenten, hun afnemers en, ten slotte, de consument.

In dit verband is het bestaan van aanzienlijke marktaandelen een zeer significante factor en is de verhouding tussen de marktaandelen van de bij de concentratie betrokken ondernemingen en die van hun concurrenten, inzonderheid die van de eerstvolgende concurrenten, een bruikbare indicatie van een machtspositie. Aan de hand van deze factor kan immers de concurrentiepositie van de concurrenten van de betrokken onderneming worden bepaald. Bovendien kan een zeer aanzienlijk marktaandeel op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie leveren, in het bijzonder wanneer de marktaandelen van de andere marktpartijen veel kleiner zijn.

Ook de aanwezigheid van concurrenten vormt doorgaans alleen dan een factor die in voorkomend geval de machtspositie van de betrokken entiteit kan verminderen of zelfs uitschakelen, indien deze concurrenten een sterke positie innemen die een reëel tegenwicht kan bieden.

Ten slotte kan de omstandigheid dat geen aanzienlijke concurrentiedruk wordt uitgeoefend, ook ten dele worden afgeleid uit het feit dat de relevante markt een gedifferentieerde productmarkt is. Bij een gedifferentieerde productmarkt zijn de producten immers niet volkomen onderling substitueerbaar en heeft een prijsverhoging voor het ene product niet per se tot gevolg dat de onderneming die de prijs verhoogt, marktaandeel verliest ten voordele van haar concurrenten die het andere product vervaardigen, zoals dit het geval zou zijn bij volkomen substitueerbare goederen.

(cf. punten 195, 198, 201, 212-213)

11. De materieelrechtelijke voorschriften van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, in het bijzonder artikel 2 ervan, geven de Commissie een zekere discretionaire bevoegdheid, met name op het punt van economische beoordelingen. Bij zijn toezicht op de uitoefening van die – voor de toepassing van de regels inzake concentraties essentiële – bevoegdheid dient de gemeenschapsrechter derhalve rekening te houden met de beoordelingsmarge die in de economische normen van de concentratieregeling besloten ligt.

Derhalve moet de toetsing door de gemeenschapsrechter van de ingewikkelde economische beoordelingen die de Commissie heeft verricht in de uitoefening van de haar bij verordening nr. 4064/89 verleende bevoegdheid, worden beperkt tot de vraag of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn vastgesteld en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid. De gemeenschapsrechter is inzonderheid niet bevoegd zijn economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie.

(cf. punten 196‑197)

12. Diverse factoren vormen drempels voor toetreding tot de markt, inzonderheid economische, commerciële of financiële factoren waardoor een mogelijke concurrent van de gevestigde ondernemingen zulke grote risico’s moet nemen of zulke hoge kosten moet maken dat hij ervoor terugdeinst binnen een redelijke termijn tot de markt toe te treden of dat deze toetreding bijzonder moeilijk wordt, zodat het voor deze concurrent niet mogelijk is, concurrentiedruk uit te oefenen op het gedrag van de gevestigde ondernemingen.

(cf. punt 219)

13. De afnemersmacht van de klanten van een leverancier kan een tegengewicht vormen voor de machtspositie van deze laatste op de markt wanneer het voor deze klanten mogelijk is, binnen een redelijke termijn gebruik te maken van aannemelijke bevoorradingsbronnen indien de leverancier zijn prijzen verhoogt of minder gunstige leveringsvoorwaarden toepast.

De omstandigheid dat de marktdeelnemers op de betrokken markt verspreid zijn, en de omstandigheid dat er voor deze marktdeelnemers geen aannemelijk bevoorradingsalternatief bestaat, zijn twee zeer relevante criteria, hoewel zij op zich niet afdoend zijn om te staven of te weerleggen dat klanten afnemersmacht bezitten die een tegenwicht biedt voor de economische macht van een leverancier. Het criterium inzake de mate van concentratie van de afnemersmarkt betekent dat de afnemers door hun beperkt aantal hun onderhandelingspositie jegens de leverancier kunnen versterken. Het criterium inzake het bestaan van aannemelijke bevoorradingsalternatieven maakt het mogelijk uit te maken, of het zeer waarschijnlijk is dat de leverancier prijsverhogingen moet beperken of zelfs moet laten varen.

(cf. punten 230‑232)

14. Verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen verbiedt niet om de eventuele uit een concentratie voortvloeiende aspecten van verticaal overleg tussen de gemeenschappelijke onderneming en een van haar moederondernemingen aan de bepalingen van deze verordening te toetsen, zonder dat daarbij wordt vooruitgelopen op het oordeel over de zelfstandigheid van de gemeenschappelijke onderneming.

(cf. punt 250)

15. In het kader van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen is de Commissie slechts bevoegd, verbintenissen te aanvaarden die de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen maken. Met andere woorden, de door de betrokken ondernemingen voorgestelde verbintenissen moeten de Commissie in staat stellen, te concluderen dat de betrokken concentratie geen machtspositie in het leven roept of versterkt in de zin van artikel 2, lid 2, van deze verordening.

Om door de Commissie met het oog op een beschikking op grond van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 te kunnen worden aanvaard, moeten dergelijke verbintenissen bijgevolg niet alleen in verhouding staan tot het door de Commissie in haar beschikking vastgestelde mededingingsprobleem, maar dat probleem ook volledig wegwerken.

De aanmeldende partijen zijn echter geenszins verplicht, alleen verbintenissen voor te stellen die uitsluitend het herstel van de toestand van mededinging van vóór de concentratie beogen, zodat de Commissie de operatie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan verklaren. Krachtens artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 kan de Commissie immers alle verbintenissen van de partijen aanvaarden die haar in staat stellen, een beschikking te geven waarbij zij de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart.

Verbintenissen die verder gaan dan het herstel van de toestand van vóór de concentratie, bieden de Commissie overigens geen ruimte om deze te weigeren en een beschikking te geven waarbij zij de concentratie op grond van artikel 8, lid 3, van verordening nr. 4064/89 onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, dan wel een beschikking waarbij zij de concentratie op grond van artikel 8, lid 2, van deze verordening verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart doch daaraan eenzijdig opgelegde voorwaarden strekkende tot herstel van de toestand van vóór de concentratie verbindt.

In het eerste geval – dat van een negatieve beschikking – zou de Commissie immers voorbijgegaan aan artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89, dat haar verplicht, een beschikking te geven waarbij zij de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, wanneer zij vaststelt dat de operatie, eventueel na door de betrokken ondernemingen te zijn gewijzigd, voldoet aan het in artikel 2, lid 2, van deze verordening nr. 4064/89 genoemde criterium. In het tweede geval – dat van een positieve beschikking waaraan voorwaarden strekkende tot volledig herstel van de vroegere toestand zijn verbonden – zou de Commissie inbreuk maken op artikel 8, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89, dat niet bepaalt dat de Commissie een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt mag verklaren op voorwaarde dat wordt voldaan aan door haar eenzijdig opgelegde voorwaarden, los van de verbintenissen van de aanmeldende partijen.

(cf. punten 294, 307-311)

ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer − uitgebreid)

23 februari 2006 ( )

„Mededinging – Controle op concentraties van ondernemingen – Artikelen 2, 3 en 8 van verordening (EEG) nr. 4064/89 − Begrip concentratie – Ontstaan van machtspositie − Goedkeuring voorzover bepaalde toezeggingen worden nagekomen – Evenredigheidsbeginsel”

In zaak T‑282/02,

Cementbouw Handel & Industrie BV, gevestigd te Cruquius (Nederland), vertegenwoordigd door W. Knibbeler, O. Brouwer en P. Kreijger, advocaten,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Nijenhuis, K. Wiedner en W. Mölls, vervolgens door Nijenhuis, É. Gippini Fournier en A. Whelan als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking 2003/756/EG van de Commissie van 26 juni 2002 inzake een procedure op grond van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad, waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst wordt verklaard [zaak COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV (CVK)] (PB 2003, L 282, blz. 1, met een rectificatie in PB 2003, L 285, blz. 52),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer − uitgebreid),

samengesteld als volgt: H. Legal, kamerpresident, P. Lindh, P. Mengozzi, I. Wiszniewska-Białecka en V. Vadapalas, rechters,

griffier: K. Andová, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 juli 2005,

het navolgende

Arrest

De voorgeschiedenis van het geding

1 Op 24 januari 2002 hebben de onderneming Franz Haniel & Cie GmbH (hierna: „Haniel”) en verzoekster overeenkomstig artikel 4 van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 395, blz. 1, na rectificaties opnieuw gepubliceerd in PB 1990, L 257, blz. 13), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 (PB L 180, blz. 1), een concentratie aangemeld bij de Commissie. Volgens deze aanmelding hebben Haniel en verzoekster in 1999 bij overeenkomst en door aankoop van aandelen van de Duitse onderneming RAG AG (hierna: „RAG”) de gezamenlijke zeggenschap in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 verkregen over de Nederlandse onderneming Coöperatieve Verkoop‑ en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten (hierna: „CVK”) en over de elf bij haar aangesloten ondernemingen.

2 Haniel is een gediversifieerde Duitse holdingmaatschappij die in de bouwstoffensector bouwmaterialen voor wanden, zoals kalkzandsteen, cellenbeton en transportbeton, produceert en distribueert. Haniel is vooral in Duitsland actief. In Nederland bezat Haniel vóór de concentratie participaties in verschillende kalkzandsteenfabrieken die lid waren van CVK.

3 Verzoekster, die vroeger tot de Nederlandse groep NBM Amstelland BV behoorde, is in Nederland actief op het gebied van de bouwmaterialenhandel en, meer in het algemeen, op de bouwmarkten, in de logistiek en in de grondstoffenhandel. Op het tijdstip van de vaststelling van beschikking 2003/756/EG inzake een procedure op grond van verordening nr. 4064/89 waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst wordt verklaard [zaak COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV (CVK)] (hierna: „bestreden beschikking”), was verzoekster in handen van de investeringsmaatschappij CVC Capital Partners Group Ltd.

4 CVK bestaat sinds 1947 en trad aanvankelijk op als gemeenschappelijke verkooporganisatie voor haar leden, de Nederlandse kalkzandsteenproducenten. In 1989 werd CVK in een coöperatie naar Nederlands recht omgezet om de samenwerking van de kalkzandsteenproducenten te verbeteren.

5 Vóór de uitvoering van de concentratie waren vijf van de elf leden van CVK – Kalkzandsteenfabriek De Hazelaar BV (hierna: „De Hazelaar”), Kalkzandsteenindustrie Loevestein BV (hierna: „Loevestein”), Steenfabriek Boudewijn BV (hierna: „Boudewijn”), Kalkzandsteenfabriek Hoogdonk BV (hierna: „Hoogdonk”) en Kalkzandsteenfabriek Rijsbergen BV (hierna: „Rijsbergen”) – dochtervennootschappen van Haniel. Drie steenbakkerijen – Kalkzandsteenfabriek Harderwijk BV (hierna: „Harderwijk”), Kalkzandsteenfabriek Roelfsema BV (hierna: „Roelfsema”) en Kalkzandsteenfabriek Bergumermeer BV (hierna: „Bergumermeer”) – waren dochtervennootschappen van verzoekster, terwijl twee producenten – Anker Kalkzandsteenfabriek BV (hierna: „Anker”) en Vogelenzang Fabriek van Bouwmaterialen BV (hierna: „Vogelenzang”) – dochtervennootschappen van RAG waren. Ten slotte was de onderneming Van Herwaarden Hillegom BV (hierna: „Van Herwaarden”) in handen van Haniel (voor [vertrouwelijk] %)( ), van verzoekster (voor [vertrouwelijk] %) en van RAG (voor [vertrouwelijk] %) samen.

6 In 1998 werd bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: „NMa”) een voornemen tot een concentratie aangemeld, dat inhield dat CVK de zeggenschap over haar leden zou verwerven. De overdracht van de zeggenschap zou plaatsvinden door het sluiten van een poolingovereenkomst en door een wijziging van de statuten van CVK. Op 23 april 1998 heeft NMa de zogenaamde „tweede fase” van de procedure geopend. Bij besluit van 20 oktober 1998 heeft NMa de tweede fase van de procedure gesloten en het betrokken voornemen goedgekeurd.

7 Voordat deze operatie werd uitgevoerd, had RAG besloten, haar aandelen in de bij CVK aangesloten ondernemingen aan Haniel en verzoekster te verkopen. In maart 1999 hebben de partijen NMa in kennis gesteld van hun bedoelingen. Bij brief van 26 maart 1999 heeft NMa hun laten weten dat de voorgenomen verkoop geen concentratie in de zin van artikel 27 van de wet van 22 mei 1997 houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet) (Stb. 1997, nr. 242) vormde, indien de bij besluit van 20 oktober 1998 goedgekeurde operatie vóór deze verkoop werd uitgevoerd.

8 Op 9 augustus 1999 hebben CVK en de bij haar aangesloten ondernemingen de in punt 6 hierboven bedoelde poolingovereenkomst gesloten. Diezelfde dag werden de statuten van CVK gewijzigd om rekening te houden met de bepalingen van de poolingovereenkomst (hierna worden deze twee transacties gezamenlijk de „eerste groep van transacties” genoemd). Op diezelfde dag heeft RAG haar aandelen in drie leden van CVK (Anker, Vogelenzang en Van Herwaarden) verkocht aan Haniel en aan verzoekster (hierna: „RAG-transactie”). Deze laatsten hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarin is geregeld hoe zij binnen CVK zullen samenwerken (hierna worden deze twee transacties gezamenlijk de „tweede groep van transacties” genoemd).

9 Nadat de Commissie van de transactie van 9 augustus 1999 kennis had genomen naar aanleiding van het onderzoek van twee andere door Haniel aangemelde concentraties (zaken COMP/M.2495 – Haniel/Fels en COMP/M.2568 – Haniel/Ytong), heeft zij bij brief van 22 oktober 2001 verzoekster en de overige deelnemende ondernemingen laten weten dat de operatie overeenkomstig artikel 4 van verordening nr. 4064/89 bij haar diende te worden aangemeld.

10 Zoals in punt 1 hierboven is aangegeven, hebben Haniel en verzoekster de operatie overeenkomstig artikel 4 van verordening nr. 4064/89 aangemeld op 24 januari 2002.

11 Op 25 februari 2002 heeft de Commissie krachtens artikel 6, lid 1, sub c, van verordening nr. 4064/89 een beschikking gegeven, waarin zij verklaarde dat de aangemelde concentratie aanleiding gaf tot ernstige twijfel over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt en met de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: „EER-overeenkomst”).

12 Op 25 april 2002 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar toegezonden aan de partijen die de concentratie hadden aangemeld. Verzoekster heeft daarop geantwoord bij brief van 13 mei 2002.

13 Op 16 mei 2002 heeft de Commissie de betrokken partijen gehoord.

14 Na een eerste, op 28 mei 2002 overgelegd ontwerp van toezeggingen, dat de Commissie ontoereikend vond om de door haar vastgestelde mededingingsbezwaren weg te nemen, hebben Haniel en verzoekster op 5 juni 2002 definitieve toezeggingen gedaan.

15 Op 26 juni 2002 heeft de Commissie de bestreden beschikking gegeven waarin zij heeft geoordeeld dat de aangemelde concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-overeenkomst (artikel 1 van de bestreden beschikking), op voorwaarde dat Haniel en verzoekster de in de punten 27, 28, 32 tot en met 35 en 40 van de bijlage bij die beschikking gedane toezeggingen volledig nakomen (artikel 2 van de bestreden beschikking) en op voorwaarde dat zij de overige toezeggingen van de bijlage volledig nakomen (artikel 3 van de bestreden beschikking). Een van de in artikel 2 van de bestreden beschikking bedoelde toezeggingen is de ontbinding van CVK binnen [vertrouwelijk] te rekenen vanaf het tijdstip waarop de bestreden beschikking is gegeven. De bestreden beschikking is, met weglating van de vertrouwelijke informatie, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 30 oktober 2003 (PB L 282, blz. 1, met een rectificatie in PB L 285, blz. 52).

De procedure en de conclusies van de partijen

16 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 11 september 2002, heeft verzoekster krachtens artikel 230 EG het onderhavige beroep ingesteld.

17 Krachtens artikel 14 van zijn Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht, op voorstel van de Vierde kamer en na overeenkomstig artikel 51 van dat reglement de partijen te hebben gehoord, de zaak verwezen naar een uitgebreide kamer.

18 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vierde kamer – uitgebreid) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang de partijen verzocht, schriftelijk te antwoorden op een aantal vragen en een aantal documenten over te leggen. De partijen hebben binnen de gestelde termijn aan deze verzoeken voldaan.

19 De partijen hebben ter terechtzitting van 6 juli 2005 pleidooi gehouden en op de vragen van het Gerecht geantwoord.

20 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:

– de bestreden beschikking nietig te verklaren;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

21 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– verzoekster te verwijzen in de kosten.

In rechte

22 Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster in wezen drie middelen aan. Het eerste middel betreft de onbevoegdheid van de Commissie om op grond van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 de betrokken transacties te onderzoeken. Het tweede middel betreft beoordelingsfouten van de Commissie met betrekking tot het ontstaan van een machtspositie door de concentratie, die een schending van artikel 2 van verordening nr. 4064/89 opleveren. Het derde middel ten slotte betreft schending van de artikelen 3 en 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 alsmede van het evenredigheidsbeginsel.

1. Het eerste middel: de Commissie is op grond van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 niet bevoegd om de betrokken transacties te onderzoeken

23 Dit middel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel betreft onbevoegdheid van de Commissie om de RAG-transactie te onderzoeken op grond dat de zeggenschap over CVK daardoor niet is gewijzigd. Het tweede onderdeel betreft onbevoegdheid van de Commissie om twee afzonderlijke transacties als een enkele concentratie aan te merken, en het niet-bestaan, in casu, van een concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 4064/89. Het derde onderdeel betreft onbevoegdheid van de Commissie om de verwerving van zeggenschap door CVK over haar leden te onderzoeken, op grond dat deze transactie was goedgekeurd door NMa.

Het eerste onderdeel van het eerste middel: de Commissie is niet bevoegd om de RAG-transactie te onderzoeken, op grond dat de zeggenschap over CVK daardoor niet is gewijzigd

De argumenten van de partijen

24 Verzoekster stelt dat de Commissie op grond van verordening nr. 4064/89 niet bevoegd is om de RAG-transactie te onderzoeken, aangezien deze transactie niet ertoe heeft geleid dat Haniel en zijzelf gezamenlijke zeggenschap over CVK hebben verkregen.

25 In de eerste plaats betwist verzoekster de verklaring in de bestreden beschikking dat vóór de RAG-transactie wisselende meerderheden binnen de ledenvergadering van CVK mogelijk waren.

26 Allereerst vindt verzoekster deze verklaring verrassend, aangezien deze mogelijkheid helemaal niet ter sprake is gekomen in de besluiten van NMa van 23 april en 20 oktober 1998.

27 Vervolgens verbaast verzoekster zich erover dat in de bestreden beschikking niet wordt onderzocht of in concreto vóór de RAG-transactie wisselende meerderheden binnen de ledenvergadering van CVK mogelijk waren. Volgens verzoekster kan de Commissie niet zonder meer verklaren, zoals zij dat in de bestreden beschikking heeft gedaan, dat vóór deze transactie wisselende meerderheden mogelijk waren zonder te bewijzen dat de aandeelhouders geen sterke gedeelde belangen hadden of dat er geen stabiele meerderheid bestond, overeenkomstig punt 35 van de mededeling van de Commissie betreffende het begrip concentratie in verordening nr. 4064/89 (PB 1998, C 66, blz. 5). Naar de mening van verzoekster is de Commissie er niet in geslaagd te bewijzen dat er vóór de RAG-transactie „geen enkele vorm van zeggenschap” over CVK bestond. Verzoekster preciseert dat het evenwel aan de Commissie stond, aan te tonen dat er vóór de RAG-transactie geen zeggenschap bestond, gelet op de sterke gedeelde belangen van de „aandeelhouders” van CVK vóór deze transactie, inzonderheid op grond van de poolingovereenkomst.

28 In de tweede plaats is verzoekster van mening dat de vermeende vetorechten die zij volgens de bestreden beschikking samen met Haniel bezit, niet leiden tot een gezamenlijke zeggenschap over CVK, die een afzonderlijke economische eenheid vormt.

29 Ten eerste vermoedt de Commissie alleen maar dat verzoekster en Haniel binnen de besluitvormingsorganen van CVK een vetorecht bezitten.

30 Verzoekster stelt om te beginnen dat de Commissie is voorbijgegaan aan de garanties die zij en Haniel aan NMa hebben verstrekt bij de aanmelding van het ontwerp van de bij besluit van 20 oktober 1998 goedgekeurde poolingovereenkomst. Deze garanties bestonden hierin dat uitsluitend vertegenwoordigers van de leden van CVK of onafhankelijke personen, doch geen vertegenwoordigers van de vennootschappen die behoren tot een groep waarvan de moedervennootschap van een of meer leden van de CVK deel uitmaakt, lid van de raad van bestuur van CVK konden zijn. Bovendien moest de meerderheid van de raad van commissarissen van CVK uit onafhankelijke commissarissen bestaan. Volgens verzoekster garanderen deze regels dat zijzelf noch Haniel bij machte is, de strategische commerciële beslissingen van CVK te beïnvloeden.

31 Verder stelt verzoekster dat volgens het Nederlandse Burgerlijk Wetboek de besluitvormingsorganen van een coöperatie zoals CVK hun beslissingen moeten nemen in het uitsluitende belang van de onderneming en niet in het belang van de aandeelhouders. Bijgevolg was verzoekster noch Haniel rechtens of feitelijk bij machte, de strategische commerciële beslissingen van de besluitvormingsorganen van CVK te beïnvloeden. Het besluit van 20 oktober 1998, waarbij de door haarzelf en door Haniel verstrekte garanties zijn aanvaard, heeft derhalve bij verzoekster een gewettigd vertrouwen doen ontstaan, ofschoon het aan de Commissie stond, concreet aan te tonen dat Haniel en verzoekster een beslissende invloed konden uitoefenen op het besluitvormingsproces van CVK.

32 Ten tweede betwist verzoekster de conclusie waartoe de Commissie in punt 19 van de bestreden beschikking is gekomen, namelijk dat de tussen haarzelf en Haniel gesloten samenwerkingsovereenkomst, de sluiting van drie bij CVK aangesloten kalkzandsteenfabrieken en een aantal interne documenten van Haniel elementen vormen waaruit de gezamenlijke zeggenschap van haarzelf en Haniel over CVK blijkt. Wat de samenwerkingsovereenkomst tussen haarzelf en Haniel betreft, wijst verzoekster erop dat de in de bestreden beschikking aangehaalde bepalingen alleen het gebruik van [vertrouwelijk] betreffen, hetgeen niet automatisch impliceert dat het gaat om strategische beslissingen van CVK. Met betrekking tot de sluiting van drie ondernemingen die lid waren van CVK, herinnert verzoekster eraan dat zij daaromtrent geen overeenkomst met Haniel heeft gesloten, en dat CVK zelf na de ondertekening van de poolingovereenkomst op basis van haar eigen commerciële analyses deze ondernemingen heeft gesloten. Wat de interne documenten van Haniel betreft, stelt verzoekster dat zij, na toestemming te hebben gekregen om kennis te nemen van deze documenten, kan verklaren dat deze niet aantonen dat er (g)een vorm van gezamenlijke zeggenschap in de zin van verordening nr. 4064/89 bestond, maar de subjectieve en in casu niet relevante belangen van Haniel aan het licht brengen.

33 In de derde plaats, ten slotte, is verzoekster van mening dat de Commissie haar verplichting om de bestreden beschikking toereikend te motiveren, in drie opzichten niet is nagekomen: om te beginnen heeft de Commissie met name niet aangegeven waarom zij, wat het bestaan van wisselcoalities binnen CVK vóór de RAG-transactie betreft, een ander standpunt heeft ingenomen dan NMa; vervolgens verduidelijkt de Commissie niet waarom de door Haniel en verzoekster aan NMa verstrekte garanties volgens haar ontoereikend zijn om de mogelijkheid van een gezamenlijke zeggenschap weg te nemen en, ten slotte, geeft zij geen toelichting bij haar vaststelling dat uit de samenwerkingsovereenkomst tussen Haniel en verzoekster, uit de sluiting van een aantal kalkzandsteenfabrieken en uit de interne documenten van Haniel een gezamenlijke zeggenschap over CVK blijkt.

34 De Commissie herinnert er om te beginnen aan dat zij de RAG-transactie in de bestreden beschikking niet als een afzonderlijke transactie heeft aangemerkt. De poolingovereenkomst, waardoor CVK zeggenschap over haar leden heeft verkregen, en de RAG-transactie, waardoor Haniel en verzoekster zeggenschap over CVK hebben verkregen door de aankoop van de aandelen van RAG in het kapitaal van de bij CVK aangesloten ondernemingen, vormen een en dezelfde concentratie.

35 Daarna repliceert de Commissie allereerst dat in een situatie waarin de stemrechten van een onderneming gelijkelijk zijn verdeeld over twee aandeelhouders, deze in de regel over een vetorecht en dus over de gezamenlijke zeggenschap over de onderneming beschikken; deze situatie is beschreven in punt 20 van de in punt 27 hierboven aangehaalde mededeling van de Commissie betreffende het begrip concentratie. Vóór de concentratie had in casu verzoekster, Haniel, noch RAG een vetorecht. Bovendien benadrukt de Commissie dat, hoewel het niet uitgesloten is dat aandeelhouders – met name minderheidsaandeelhouders – zonder vetorecht in zeer uitzonderlijke gevallen de facto de gezamenlijke zeggenschap over een onderneming hebben, verzoekster in haar verzoekschrift niet heeft aangevoerd dat de drie bovengenoemde aandeelhouders vóór de totstandkoming van de concentratie sterke gedeelde belangen hadden. In dit opzicht merkt de Commissie ook op dat verzoekster in repliek argumenten tracht te formuleren ten bewijze dat er, inzonderheid gelet op de poolingovereenkomst, wel dergelijke gedeelde belangen bestonden. Dit betoog gaat evenwel voorbij aan het feit dat deze overeenkomst integraal deel uitmaakt van de concentratie, en is dus niet relevant voor de periode vóór 9 augustus 1999. Volgens de Commissie moet in deze omstandigheden ervan worden uitgegaan dat de drie aandeelhouders uiteenlopende belangen hadden en dat er vóór de concentratie wisselmeerderheden binnen CVK mogelijk waren.

36 Vervolgens benadrukt de Commissie, met betrekking tot het argument dat is voorbijgegaan aan het besluit van NMa van 20 oktober 1998 en aan de door verzoekster en Haniel aan NMa verstrekte garanties, dat NMa een andere concentratie tegen de achtergrond van andere rechtsregels heeft onderzocht. De bij NMa aangemelde concentratie werd als zodanig niet uitgevoerd en op 9 augustus 1999 werd een andere – de eerste en de tweede groep van transacties omvattende – concentratie overeengekomen die onder de aanmeldingsplicht van verordening nr. 4064/89 viel. Bovendien heeft NMa het begrip zeggenschap volgens het Nederlandse mededingingsrecht beoordeeld, terwijl de Commissie dit begrip heeft beoordeeld tegen de achtergrond van verordening nr. 4064/89. Hoewel de kwestie van de wisselende meerderheden voor NMa niet relevant was, vond de Commissie dit naar eigen zeggen wel van belang bij de toepassing van verordening nr. 4064/89 op een andere concentratie, aangezien zij van mening was dat de mogelijkheid van wisselende meerderheden elke vroegere vorm van gezamenlijke zeggenschap over CVK uitsloot. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de garanties waarnaar verzoekster verwijst, aangezien deze alleen gericht zijn op het beperken van de mogelijkheid dat personen die bij de „uiteindelijke aandeelhouders” van CVK een functie uitoefenen, in de bestuursorganen van CVK zitting hebben. De leden van deze organen worden evenwel benoemd door de ledenvergadering van CVK, op voordracht van deze leden, die zelf worden benoemd door hun respectieve aandeelhouders. Bijgevolg is het volgens de Commissie onwaarschijnlijk dat de leden van de bestuursorganen van CVK handelen zonder rekening te houden met de belangen van diegenen die uiteindelijk over hun benoeming of ontslag beslissen – dat wil zeggen verzoekster en Haniel – als „uiteindelijke aandeelhouders”.

37 Bovendien benadrukt de Commissie dat de bepalingen van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek niet afdoen aan de conclusie dat verzoekster en Haniel de gezamenlijke zeggenschap over CVK hebben. Volgens de Commissie moeten de bestuursorganen van een onderneming naar Nederlands recht bij hun beslissingen immers rekening houden met de belangen van de onderneming, doch het belang van de aandeelhouders moet altijd in overweging worden genomen om uit te maken wat in het belang van de onderneming is. Bovendien kan de verhouding tussen CVK en verzoekster worden gelijkgesteld met die tussen een moeder‑ en een dochtervennootschap; aangezien dochtervennootschappen op grond van het Nederlandse vennootschapsrecht verplicht zijn, de instructies van de moedervennootschap te volgen, geldt deze regel ook wanneer twee ondernemingen – verzoekster en Haniel – de gezamenlijke zeggenschap over een gemeenschappelijke onderneming hebben.

38 De Commissie komt ook op tegen de kritiek van verzoekster op punt 19 van de bestreden beschikking, volgens hetwelk uit de samenwerkingsovereenkomst, uit de sluiting van drie bij CVK aangesloten ondernemingen en uit interne documenten van Haniel blijkt dat verzoekster en Haniel de gezamenlijke zeggenschap over CVK uitoefenen. In dit verband herinnert de Commissie eraan dat deze elementen slechts dienen ter illustratie van het in de punten 13 tot en met 17 van de bestreden beschikking aangetoonde bestaan van de gezamenlijke zeggenschap, hetgeen verzoekster in repliek trouwens heeft erkend. Het vetorecht waarover verzoekster en Haniel bij de benoeming van de leden van de bestuursorganen van CVK beschikken, vormt derhalve in se een voldoende bewijs van hun gezamenlijke zeggenschap over CVK. In elk geval is de Commissie van mening dat uit de eerste twee elementen daadwerkelijk blijkt dat verzoekster en Haniel invloed kunnen uitoefenen op de activiteiten en de strategische beslissingen van CVK. De interne documenten van Haniel staven volgens de Commissie haar stelling dat Haniel en verzoekster van plan waren, de gezamenlijke zeggenschap over CVK te verwerven.

39 Ten slotte weerlegt de Commissie ook verzoeksters stelling dat de bestreden beschikking ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling door het Gerecht

– Inleidende opmerkingen

40 Vooraf zij herinnerd aan artikel 3 van verordening nr. 4064/89, met als titel „Definitie van concentraties”:

„1. Een concentratie komt tot stand doordat

a) twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen fuseren

b) of

– één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of

– één of meer ondernemingen

door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze, rechtstreeks of middellijk zeggenschap over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan verkrijgen.

2. De oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, vormt zij een concentratie in de zin van lid 1, sub b.

3. Met het oog op de toepassing van deze verordening berust de zeggenschap op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name

a) eigendoms‑ of gebruiksrechten op alle vermogensbestanddelen van een onderneming of delen daarvan;

b) rechten of overeenkomsten die een beslissende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de ondernemingsorganen.

4. De zeggenschap wordt verkregen door de persoon/personen of de onderneming/ondernemingen:

a) die zelf rechthebbenden zijn of aan deze overeenkomsten rechten ontlenen, of

b) die, hoewel zij zelf geen rechthebbenden zijn, noch aan deze overeenkomsten rechten ontlenen, de bevoegdheid hebben de daaruit voortvloeiende rechten uit te oefenen.

[...]”

41 Hieruit volgt dat een concentratie met name tot stand komt door de verwerving van de zeggenschap over een of meer ondernemingen, hetzij door een onderneming die alleen handelt, hetzij door twee of meer ondernemingen die gezamenlijk handelen, met dien verstande dat de zeggenschapsverwerving, ongeacht de vorm ervan, gelet op de feitelijke en juridische omstandigheden van het concrete geval, het op basis van rechten of overeenkomsten of met andere middelen mogelijk maakt, een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van de verkregen onderneming.

42 Zoals de Commissie heeft verduidelijkt in punt 19 van haar in punt 27 hierboven vermelde mededeling betreffende het begrip concentratie – en dat zakelijk is weergegeven in punt 14 van de bestreden beschikking en door verzoekster niet wordt betwist – is er sprake van gezamenlijke zeggenschap indien twee of meer ondernemingen of personen de mogelijkheid hebben, een beslissende invloed op een andere onderneming uit te oefenen, dat wil zeggen bij machte zijn, maatregelen die het strategische commerciële gedrag van een onderneming bepalen, te blokkeren. Zo houdt de gezamenlijke zeggenschap de mogelijkheid van een patstelling in, die het gevolg is van het vermogen van twee of meer ondernemingen om voorgestelde strategische beslissingen te verwerpen. Hieruit volgt dat de aandeelhouders gezamenlijk een akkoord moeten bereiken over het commerciële beleid van de gemeenschappelijke onderneming.

43 In casu heeft de Commissie in de punten 15 tot en met 17 van de bestreden beschikking de volgende verduidelijkingen aangebracht:

„(15) Door de verwerving van de RAG-aandelen verkregen Haniel en Cementbouw de gezamenlijke zeggenschap over CVK. Hun respectieve indirecte aandelen van 50 % in CVK geven Haniel en Cementbouw de mogelijkheid om in de ledenvergadering van CVK een vetorecht uit te oefenen. Dit vetorecht is tot stand gekomen door het vertrek van RAG, die door haar aanwezigheid in de ledenvergadering wisselende meerderheden mogelijk zou hebben gemaakt en daardoor zou hebben uitgesloten dat de aandeelhouders zeggenschap over de ledenvergadering hadden.

(16) De ledenvergadering van CVK beslist over de samenstelling van de besluitvormingsorganen van CVK. Het gaat hierbij om de raad van bestuur en de raad van commissarissen. De statuten en de poolingovereenkomst leggen haar bij deze keuze de beperking op dat geen enkel lid van de raad van bestuur en slechts een minderheid van de leden van de raad van commissarissen tegelijkertijd functies in de vennootschappen van de aandeelhouders van de CVK-leden mogen bekleden.

(17) De bevoegdheid om te beslissen over de samenstelling van de besluitvormingsorganen van een onderneming is van groot strategisch belang. Een vetorecht betreffende een dergelijke beslissing geeft degene die dit recht bezit, daarom in de zin van de concentratieverordening zeggenschap over de onderneming, in casu CVK, aangezien de leden van deze besluitvormingsorganen de opvattingen van degenen die vetorecht hebben, bij hun eigen besluiten niet buiten beschouwing zullen laten.”

44 In punt 19 van de bestreden beschikking heeft de Commissie ook het volgende overwogen:

„(19) Meer duidelijkheid over de verwerving van de zeggenschap door Haniel en Cementbouw over CVK wordt ook verschaft door de samenwerkingsovereenkomst die door deze ondernemingen in het kader van de poolingovereenkomst is gesloten. In deze overeenkomst regelen Haniel en Cementbouw enkele aspecten van hun samenwerking in het kader van CVK (zie [punt] 11). Ook zijn enkele strategische besluiten die na de uitvoering van de betrokken operatie door de directie van CVK zijn genomen, in het bijzonder inzake de stillegging van drie van de elf kalkzandsteenfabrieken, al vóór de operatie gedetailleerd door Haniel en Cementbouw besproken en deze vormden voor de partijen derhalve blijkbaar een zakelijke basis voor het sluiten van de poolingovereenkomst [...]. In het algemeen blijkt uit de documenten die zijn opgesteld met het oog op het interne besluit van de concernleiding van Haniel over de betrokken operatie, dat de partijen, althans naar de mening van Haniel, door het sluiten van de poolingovereenkomst de mogelijkheid zouden krijgen om samen zeggenschap uit te oefenen over CVK [...].”

45 Uit de aangehaalde passages van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie heeft geoordeeld dat Haniel en verzoekster de zeggenschap over CVK hebben verworven, los van de in het tweede onderdeel van het onderhavige middel opgeworpen vraag of er in casu sprake is van een of meer concentraties. Ook al merkt de Commissie in haar schrifturen op dat zij zich in de bestreden beschikking niet uitsluitend over de RAG-transactie heeft uitgesproken, maar over een concentratie die de eerste en de tweede groep van in de punt 8 hierboven genoemde transacties omvat, vaststaat dat de Commissie zich voor de vaststelling of Haniel en verzoekster de gezamenlijke zeggenschap over CVK hebben verworven, uitsluitend op de tweede groep van transacties heeft gebaseerd.

46 Gepreciseerd zij dat, zakelijk weergegeven, verzoekster, eerst doet uitschijnen dat de drie aandeelhouders van CVK, namelijk zijzelf, Haniel en RAG, vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties, en met name vóór de RAG-transactie, de gezamenlijke zeggenschap over CVK uitoefenden – dit blijkt impliciet uit haar stelling dat „de aandeelhouders van CVK sterke gedeelde belangen” hadden (zie punt 27 hierboven) van het soort dat wordt genoemd in de punten 30 tot en met 35 van voornoemde mededeling van de Commissie betreffende het begrip concentratie – en de Commissie verwijt dat zij, alvorens vast te stellen dat Haniel en verzoekster de zeggenschap over CVK hadden verworven, niet heeft aangetoond dat de aandeelhouders vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties „geen gedeelde belangen” hadden. Vervolgens stelt verzoekster dat de garanties die in het kader van de in punt 8 hierboven vermelde aanmelding van het voornemen van de eerste groep van transacties aan NMa zijn verstrekt ter zake van de samenstelling van de raad van bestuur en van de raad van commissarissen van CVK, elke gezamenlijke zeggenschap over CVK uitsloten, doordat Haniel noch verzoekster een vetorecht over de strategische beslissingen van de onderneming bezat.

47 Het hierna volgende onderzoek zal dus in de eerste plaats betrekking hebben op verzoeksters stelling dat de drie aandeelhouders van CVK vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties de gezamenlijke zeggenschap over CVK hadden. Blijkt dit niet het geval te zijn, dan zal het Gerecht vervolgens onderzoeken of de tweede groep van transacties, met name de RAG-transactie, ertoe heeft geleid dat Haniel en verzoekster de gezamenlijke zeggenschap over CVK hebben verkregen, zoals in de bestreden beschikking is aangenomen. In de derde plaats zal het Gerecht ten slotte verzoeksters grieven ter zake van de ontoereikende motivering van de bestreden beschikking op het punt van de vaststelling van de verwerving van de gezamenlijke zeggenschap over CVK onderzoeken.

– Verzoeksters stelling dat vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties gezamenlijke zeggenschap over CVK bestond

48 Opgemerkt zij dat de vaststelling, in punt 15 van de bestreden beschikking, dat de aanwezigheid van RAG in de ledenvergadering van CVK wisselende meerderheden mogelijk zou hebben gemaakt en daardoor zou hebben uitgesloten dat de aandeelhouders zeggenschap over de ledenvergadering hadden, noodzakelijkerwijs berust op de uitlegging van de in punt 5 van de bestreden beschikking opgenomen gegevens over de verdeling van het vennootschapskapitaal en van de daarmee samenhangende stemrechten.

49 Deze gegevens, die hierna worden weergegeven, betreffen het procentuele aandeel van elk van de elf leden van CVK in het vennootschapskapitaal van CVK – en de daarmee verbonden stemrechten – overeenkomstig de statuten van CVK.

– De Hazelaar [vertrouwelijk] %

– Loevestein [vertrouwelijk] %

– Boudewijn [vertrouwelijk] %

– Hoogdonk [vertrouwelijk] %

– Rijsbergen [vertrouwelijk] %

– Harderwijk [vertrouwelijk] %

– Roelfsema [vertrouwelijk] %

– Bergumermeer [vertrouwelijk] %

– Anker [vertrouwelijk] %

– Vogelenzang [vertrouwelijk] %

– Van Herwaarden [vertrouwelijk] %

50 Er zij aan herinnerd dat vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties Haniel eigenaar was van de eerste vijf ondernemingen die hierboven zijn genoemd, en verzoekster de moedervennootschap was van Harderwijk, Roelfsema en Bergumermeer, terwijl RAG eigenaar was van Anker en Vogelenzang. Haniel bezat [vertrouwelijk] %, verzoekster [vertrouwelijk] % en RAG [vertrouwelijk] % van het vennootschapskapitaal van de onderneming Van Herwaarden.

51 Hieruit volgt dat vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties Haniel indirect [40 tot 45]( ) % van het vennootschapskapitaal van CVK bezat (de som van het aandeel van de eerste vijf ondernemingen of [vertrouwelijk] % + [vertrouwelijk] % via haar participatie van [vertrouwelijk] % in Van Herwaarden), terwijl verzoekster [40 tot 45] % (de som van het aandeel van haar drie dochtervennootschappen of [vertrouwelijk] % + [vertrouwelijk] % via haar participatie van [vertrouwelijk] % in Van Herwaarden) en RAG [15 tot 20] % (de som van het aandeel van haar twee dochtervennootschappen of [vertrouwelijk] % + [vertrouwelijk] % via haar participatie van [vertrouwelijk] % in Van Herwaarden) bezaten.

52 Gelet op de stemregels van de ledenvergadering van CVK, zou het bijgevolg, indien RAG haar participatie in CVK had behouden, in beginsel voor geen enkele van de drie aandeelhouders van CVK mogelijk zijn geweest, beslissingen van deze vergadering, inzonderheid strategische beslissingen van CVK, te blokkeren.

53 Deze vaststelling komt niet op losse schroeven te staan door verzoeksters stelling dat de aandeelhouders sterke gedeelde belangen hadden, te vergelijken met die waarover de Commissie het heeft in haar reeds aangehaalde mededeling betreffende het begrip concentratie, zodat de drie aandeelhouders vóór deze transactie de facto de gezamenlijke zeggenschap over CVK uitoefenden.

54 In punt 30 van deze mededeling verklaart de Commissie dat zelfs indien bepaalde vetorechten ontbreken, twee of meer ondernemingen die een minderheidsparticipatie in een andere onderneming verwerven, de gezamenlijke zeggenschap erover kunnen verkrijgen. Uit deze mededeling blijkt dat in een dergelijk geval wordt verondersteld dat deze minderheidsaandeelhouders overleg plegen, hetzij krachtens een juridisch bindende overeenkomst, hetzij de facto. Volgens de mededeling kan het juridische instrument om te zorgen voor gezamenlijke uitoefening van stemrechten diverse vormen aannemen, zoals een houdstermaatschappij of een overeenkomst waarbij de aandeelhouders zich ertoe verbinden op dezelfde wijze te handelen (overeenkomst tot samenvoeging van belangen). Met betrekking tot de feitelijke omstandigheden waaruit coördinatie blijkt, wordt in punt 32 van de mededeling erop gewezen dat bij hoge uitzondering de facto kan worden vastgesteld dat er sprake is van een dergelijk handelen wanneer de minderheidsaandeelhouders zodanige grote gemeenschappelijke belangen hebben dat zij bij de uitoefening van hun rechten met betrekking tot de gemeenschappelijke onderneming niet in strijd met elkaars belangen zullen handelen.

55 In de mededeling wordt verduidelijkt dat in geval van verwerving van minderheidsbelangen in een reeds bestaande gemeenschappelijke onderneming, het reeds voorheen bestaan van banden tussen de minderheidsaandeelhouders of de verwerving van de deelnemingen door coördinatie van hun gedrag een factor zal zijn die wijst op een dergelijk gemeenschappelijk belang. In het geval waarin een nieuwe gemeenschappelijke onderneming wordt opgericht, is het daarentegen waarschijnlijker dat de moederondernemingen welbewust een gezamenlijk beleid ten uitvoer leggen, met name wanneer elke moederonderneming een bijdrage tot de gemeenschappelijke onderneming levert die voor de activiteiten daarvan van vitaal belang is (bijvoorbeeld bepaalde technologie, knowhow, toeleveringsovereenkomsten). Ten slotte wordt in punt 35 van de mededeling opgemerkt dat indien er geen sterke gedeelde belangen als hierboven bedoeld bestaan, de mogelijkheid van wisselende coalities van minderheidsaandeelhouders het vermoeden van gezamenlijke zeggenschap normalerwijze uitsluit. Wanneer er geen stabiele meerderheid is in de besluitvormingsprocedure en de meerderheid bij elke gelegenheid kan bestaan uit verscheidene mogelijke combinaties van minderheidsaandeelhouders, mag er niet van worden uitgegaan dat de minderheidsaandeelhouders de gezamenlijke zeggenschap over de onderneming hebben.

56 Verzoekster komt niet op tegen de algemene beschouwingen die de Commissie over het bestaan van gedeelde belangen heeft verwoord in haar reeds aangehaalde mededeling betreffende het begrip concentratie, doch zij stelt dat in casu de drie aandeelhouders reeds dergelijke belangen in de zin van deze mededeling hadden vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties.

57 In verzoeksters schrifturen zijn evenwel geen bewijselementen te vinden die deze stelling concreet kunnen staven. Hooguit wordt erop gewezen dat deze gedeelde belangen berusten op de poolingovereenkomst, dat wil zeggen op een van de transacties van de eerste groep van transacties. In dit verband staat evenwel vast dat de poolingovereenkomst pas op 9 augustus 1999 is gesloten, namelijk op dezelfde dag waarop de tweede groep van transacties tot stand is gekomen. Anders dan verzoekster stelt, kan deze overeenkomst bijgevolg niet het bewijs vormen dat de drie aandeelhouders vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties gedeelde belangen hadden, en kan op basis daarvan niet worden uitgemaakt of het toentertijd mogelijk was, een beslissende invloed uit te oefenen op de strategische beslissingen van de onderneming CVK. Dat het ontwerp van poolingovereenkomst bij NMa is aangemeld, doet hieraan niet af, aangezien verzoekster en Haniel vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties de uit die overeenkomst voortvloeiende mogelijkheid om een beslissende invloed uit te oefenen op de strategische beslissingen van CVK niet daadwerkelijk konden benutten.

58 Opgemerkt zij immers dat beslissende invloed in de zin van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 4064/89 weliswaar kan bestaan zonder te worden uitgeoefend, doch dat zeggenschap in de zin van artikel 3 van de verordening kan niet bestaan zonder dat de mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen daadwerkelijk kan worden benut. Het feit alleen dat het ontwerp van poolingovereenkomst bij NMa is aangemeld, bewijst echter niet dat de drie aandeelhouders door deze aanmelding de mogelijkheid kregen, een beslissende invloed op CVK uit te oefenen, vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties.

59 Anders dan verzoekster stelt, kan de Commissie bijgevolg in casu niet worden verweten dat zij niet heeft aangetoond dat de minderheidsaandeelhouders van de gemeenschappelijke onderneming CVK vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties geen sterke gedeelde belangen hadden, aangezien verzoekster zelfs voor het Gerecht niet heeft kunnen aangeven op welke bewijselementen haar stelling inzake deze gedeelde belangen berust.

60 Overigens faalt verzoeksters argument dat in de besluiten van NMa van 23 april en 20 oktober 1998 geen sprake is van de mogelijkheid van wisselende coalities tussen de aandeelhouders, en dat CVK daarin als een zelfstandige economische eenheid wordt beschouwd.

61 Zelfs al zouden de besluiten van NMa aan de Commissie kunnen worden tegengeworpen, vaststaat immers dat NMa in deze besluiten uitspraak heeft gedaan over het punt of de voorgenomen transactie, zoals neergelegd in de poolingovereenkomst, een concentratie in de zin van de Nederlandse wet vormde. NMa was dus niet verzocht om uitspraak te doen over de tweede groep van transacties, waarvan zij geen kennis had toen zij bovengenoemde besluiten vaststelde. In elk geval maakt NMa in haar eindbesluit van 20 oktober 1998 geen gewag van wisselende coalities en zij wijst er evenmin op dat de drie aandeelhouders vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties de gezamenlijke zeggenschap over CVK hadden, hetgeen verzoekster in het onderhavige onderdeel aanvoert.

62 Bovendien geeft verzoekster blijk van een onjuiste opvatting van het begrip zelfstandige economische eenheid. Dat een gemeenschappelijke onderneming een volwaardige onderneming kan zijn en dus economisch zelfstandig kan functioneren, betekent niet dat ze haar strategische beslissingen zelfstandig kan nemen. Het tegendeel concluderen zou ertoe leiden dat er nooit gezamenlijke zeggenschap over een „gemeenschappelijke onderneming” bestaat wanneer deze economisch zelfstandig is. De in artikel 3, lid 2, van verordening nr. 4064/89 gestelde voorwaarde – waaraan moet zijn voldaan opdat de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming, dit is een onderneming waarover twee of meer ondernemingen zeggenschap hebben, als een concentratie wordt beschouwd –, namelijk dat deze gemeenschappelijke onderneming „duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult”, bewijst immers dat dit niet het geval is.

63 Bijgevolg heeft verzoekster op basis van de gegevens in de bestreden beschikking en van de elementen die het dossier bevatte op het tijdstip waarop de bestreden beschikking is gegeven, niet aangetoond dat de drie aandeelhouders van CVK gezamenlijke zeggenschap over deze onderneming hadden vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties, hetgeen de Commissie ten onrechte over het hoofd zou hebben gezien.

64 Derhalve dient te worden nagegaan of Haniel en verzoekster door de totstandkoming van de tweede groep van transacties zeggenschap over CVK hebben verworven, doordat zij een vetorecht over de strategische beslissingen van deze laatste hebben gekregen.

– De verwerving door Haniel en verzoekster van de gezamenlijke zeggenschap over CVK bij de totstandkoming van de tweede groep van transacties

65 Om te beginnen staat vast dat Haniel en verzoekster door de RAG-transactie de gezamenlijke zeggenschap hebben verworven over de ondernemingen Anker, Vogelenzang en Van Herwaarden, die alle drie bij CVK waren aangesloten. Deze operatie, die bestond in de overname van de participaties die RAG voor 100 % respectievelijk voor een minderheid van de aandelen in deze ondernemingen had, vormt op zich een concentratie. De overnameovereenkomst bevat bovendien beperkende bedingen die typisch zijn voor concentraties, zoals een concurrentieverbod, waartoe RAG zich voor alle ondernemingen van haar groep verbindt op de Nederlandse markt voor de productie van bouwmaterialen voor dragende wanden.

66 Vervolgens zij opgemerkt dat, gelet op de in punt 5 van de bestreden beschikking weergegeven verdeling van het vennootschapskapitaal van CVK over haar leden, Haniel en verzoekster door elk [vertrouwelijk] % van de aandelen van Anker en Vogelenzang aan te kopen en door ermee in te stemmen dat verzoekster de participatie van [vertrouwelijk] % van RAG in Van Herwaarden overnam, elk indirect 50 % van het vennootschapskapitaal van CVK hebben verworven.

67 Aangezien het vennootschapskapitaal en de daarmee samenhangende stemrechten in CVK gelijkelijk zijn verdeeld, is het voor elke aandeelhouder in beginsel mogelijk, de strategische beslissingen van de gemeenschappelijke onderneming, zoals de benoeming van de leden van haar besluitvormingsorganen, met name de raad van bestuur en de raad van commissarissen, te blokkeren. Om een dergelijke patstelling bij de strategische beslissingen van de gemeenschappelijke onderneming te voorkomen, moeten de aandeelhouders dus permanent samenwerken.

68 In dit verband stelt verzoekster allereerst dat de aan NMa verstrekte garanties betreffende de samenstelling van de besluitvormingsorganen van CVK uitsluiten dat elke aandeelhouder over een vetorecht bij deze beslissingen beschikt. Verder is zij van mening dat de besluitvormingsorganen van CVK volgens het Nederlandse Burgerlijk Wetboek verplicht zijn, hun beslissingen uitsluitend in het belang van CVK te nemen, en niet in het belang van de aandeelhouders. Ten derde betwist zij het oordeel van de Commissie dat uit haar samenwerkingsovereenkomst met Haniel en uit de andere in punt 19 van de bestreden beschikking aangehaalde voorbeelden blijkt dat zij de gezamenlijke zeggenschap over CVK hebben.

69 Deze argumenten kunnen niet slagen.

70 Wat het eerste argument betreft, zij benadrukt dat volgens de artikelen 9 en 12 van de statuten van CVK, in de op 9 augustus 1999 goedgekeurde gewijzigde versie, alle leden van de raad van bestuur en van de raad van commissarissen worden gekozen door de algemene ledenvergadering. Deze statuten voorzien overeenkomstig de aan NMa verstrekte garanties in een aantal beperkingen betreffende de personen die in de besluitvormingsorganen zitting kunnen hebben. Zo bepaalt artikel 9, lid 1, van de statuten dat de raad van bestuur uitsluitend bestaat uit vertegenwoordigers van de leden van CVK en uit onafhankelijke bestuurders, en dat vertegenwoordigers van vennootschapsgroepen waartoe de moedervennootschap van een of meer leden van CVK behoort, geen bestuurder kunnen zijn. Artikel 12, lid 2, van de statuten bepaalt dat de meerderheid van de leden van de raad van commissarissen, met inbegrip van de voorzitter, bestaat uit vertegenwoordigers van de leden of uit onafhankelijke commissarissen, waarbij een minderheid van de leden kan bestaan uit vertegenwoordigers van vennootschapsgroepen waartoe de moedervennootschap van een of meer leden van CVK behoort.

71 Aangezien dat soort van beperkingen alleen ziet op de keuze van de leden van de besluitvormingsorganen van CVK, valt echter niet uit te sluiten dat het voor de aandeelhouders van de leden van CVK mogelijk is, een beslissende invloed op CVK uit te oefenen.

72 Weliswaar beschikken de aandeelhouders van de leden van CVK niet rechtstreeks over stemrechten in de algemene vergadering van CVK, welke stemrechten door de leden zelf worden uitgeoefend. Artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 preciseert evenwel dat een of meer personen „rechtstreeks of middellijk” zeggenschap kunnen verwerven, terwijl in artikel 3, lid 4, sub b, van deze verordening wordt erkend dat zeggenschap kan worden verkregen door personen die, hoewel zijzelf geen rechthebbenden zijn noch rechten aan overeenkomsten ontlenen, de bevoegdheid hebben de daaruit voortvloeiende rechten uit te oefenen. Aangezien een handelsvennootschap zich in elk geval voegt naar de beslissingen van haar uitsluitende aandeelhouders, haar meerderheidsaandeelhouders of haar aandeelhouders met de gezamenlijke zeggenschap over de vennootschap, en aangezien de leden van CVK in casu alle hetzij 100 %‑dochtervennootschappen, hetzij gezamenlijke dochtervennootschappen van verzoekster en Haniel zijn, moeten de twee aandeelhouders het noodzakelijkerwijs eens zijn over de benoeming van de leden van de besluitvormingsorganen van CVK. Anders kunnen de leden van CVK de leden van de besluitvormingsorganen niet benoemen en kan de gemeenschappelijke onderneming niet functioneren.

73 De omstandigheid dat vertegenwoordigers van de moedervennootschappen geen lid van de raad van bestuur van CVK kunnen zijn, of binnen de raad van commissarissen van CVK slechts een minderheid kunnen vormen, heeft geen invloed op het feit dat het de leden van CVK, en via deze leden de twee aandeelhouders ervan, zijn die beslissen over de samenstelling van de besluitvormingsorganen.

74 Bovendien zij opgemerkt dat, wat de samenstelling van de twee besluitvormingsorganen van CVK betreft, het niet uitgesloten is dat alle leden van deze organen zelf een functie bekleden binnen de besluitvormingsorganen van de leden van CVK, hetgeen mogelijk is gemaakt door het alternatief waarin de artikelen 9 en 12 van de statuten van CVK voorzien, namelijk de besluitvormingsorganen van CVK „bestaan uitsluitend uit vertegenwoordigers van de leden van CVK of uit onafhankelijke personen”. In dat geval zullen deze vertegenwoordigers, in hun functie binnen de leden van CVK, benoemd zijn door de aandeelhouders van de leden van CVK en zullen zij, in hun functie binnen de besluitvormingsorganen van CVK, rekening moeten houden met het standpunt van deze aandeelhouders.

75 In deze omstandigheden heeft verzoekster geen enkel element aangedragen dat de conclusie van de Commissie dat het niet uitgesloten is dat Haniel en verzoekster na de totstandkoming van de tweede groep van transacties een beslissende invloed kunnen uitoefenen op CVK, op losse schroeven zet.

76 Bovendien kan verzoekster aan de Commissie niet tegenwerpen dat de uitlegging die NMa bij de toepassing van de Nederlandse mededingingswet aan het begrip zeggenschap heeft gegeven, bij haar een gewettigd vertrouwen heeft doen ontstaan.

77 Er zij aan herinnerd dat voor een beroep op bescherming van het gewettigd vertrouwen aan drie voorwaarden moet zijn voldaan. In de eerste plaats moet de betrokkene van de gemeenschapsinstanties nauwkeurige, onvoorwaardelijke en concordante toezeggingen hebben gekregen die van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstig zijn. In de tweede plaats moeten deze toezeggingen gegronde verwachtingen kunnen wekken bij degene tot wie zij gericht zijn. In de derde plaats moeten de toezeggingen overeenstemmen met de toepasselijke voorschriften (zie arrest Gerecht van 30 juni 2005, Branco/Commissie, T‑347/03, Jurispr. blz. II‑0000, punt 102, en de aangehaalde rechtspraak).

78 In casu behoeft slechts te worden opgemerkt dat verzoekster van de gemeenschapsinstanties geen nauwkeurige toezegging heeft gekregen dat de Commissie, in de veronderstelling dat zij bevoegd is een dergelijke verbintenis aan te gaan, het begrip zeggenschap bij de toepassing van verordening nr. 4064/89 op dezelfde wijze zou invullen als NMa in het besluit van 20 oktober 1998 heeft gedaan bij de toepassing van de Nederlandse mededingingswet. Verzoekster, met name in de in punt 7 hierboven vermelde brief van 26 maart 1999, heeft evenmin nauwkeurige toezeggingen gekregen van NMa, waarmee de Commissie zou hebben ingestemd en volgens welke de Commissie na de totstandkoming van de tweede groep van transacties een zelfde benadering als in die brief zou volgen. Zelfs al zou verzoekster dergelijke toezeggingen hebben gekregen, dan nog konden deze in geen geval gegronde verwachtingen bij haar wekken, want volgens de hierboven uiteengezette redenering zouden dergelijke toezeggingen niet zijn gedaan op basis van een beoordeling die in overeenstemming is met artikel 3 van verordening nr. 4064/89.

79 Het tweede argument, dat is ontleend aan de toepassing van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek, overtuigt evenmin. Hoewel – zoals verzoekster stelt – de beslissingen van een coöperatie volgens het Nederlandse Burgerlijk Wetboek moeten worden genomen in het belang van deze vennootschap, zijn het immers toch degenen die rechtstreeks of middellijk over de stemrechten in deze vennootschap beschikken, die bij machte zijn, deze beslissingen te nemen. De argumenten die verzoekster aan de bepalingen van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek ontleent, doen derhalve niet af aan het feit dat Haniel en verzoekster na de totstandkoming van de tweede groep van transacties een beslissende invloed hadden op CVK.

80 Wat ten slotte het derde argument betreft, vormen – zoals verzoekster in repliek erkent – de samenwerkingsovereenkomst tussen haarzelf en Haniel, de sluiting van drie ondernemingen die lid zijn van CVK, en een aantal interne documenten van Haniel, waarnaar in punt 19 van de bestreden beschikking wordt verwezen, niet de kern van de juridische motivering van de bestreden beschikking ter zake van de gezamenlijke zeggenschap over CVK – die draait om het bestaan van een vetorecht van Haniel en verzoekster – maar dienen deze elementen slechts ter illustratie daarvan. Ook al zouden deze voorbeelden, zoals verzoekster stelt, niet aantonen dat een beslissende invloed op CVK kon worden uitgeoefend – welke mogelijkheid voortvloeit uit het in de punten 13 tot en met 17 van de bestreden beschikking vastgestelde en hierboven besproken bestaan van vetorechten – en zou de bestreden beschikking dus beoordelingsfouten bevatten op het punt van deze ter illustratie aangevoerde gegevens, dan nog is dit geen grond voor nietigverklaring van de bestreden beschikking, aangezien het principe dat een beslissende invloed op CVK mogelijk was, onverminderd overeind blijft.

81 Ten overvloede merkt het Gerecht op dat de sluiting van drie bij CVK aangesloten ondernemingen (Boudewijn, Bergumermeer en Vogelenzang), waarvan verzoekster niet ernstig betwist dat het om een strategische beslissing gaat, een concludent voorbeeld is van de zeggenschap die Haniel en verzoekster over CVK hebben verworven.

82 Wat inzonderheid Vogelenzang betreft − die vóór de RAG-transactie een dochtervennootschap van RAG was −, kon na de totstandkoming van de tweede groep van transacties Haniel noch verzoekster alleen beslissen over de sluiting van deze onderneming, waarvan de aandelen gelijkelijk onder haar twee aandeelhouders waren verdeeld. Bovendien heeft verzoekster tijdens de procedure voor het Gerecht geen bewijzen weten aan te dragen voor haar stelling dat CVK, op basis van haar eigen commercieel beleid, zelf tot sluiting van deze onderneming had besloten. Hieruit volgt dat alleen Haniel en verzoekster tot sluiting van de onderneming Vogelenzang hebben kunnen besluiten.

83 Om al deze redenen dient te worden vastgesteld dat de Commissie terecht heeft geoordeeld dat Haniel en verzoekster door de totstandkoming van de tweede groep van transacties de gezamenlijke zeggenschap over CVK hebben verworven in de zin van artikel 3 van verordening nr. 4064/89.

– De ontoereikende motivering

84 Verzoekster voert aan dat de bestreden beschikking in drie opzichten ontoereikend is gemotiveerd ter zake van de vaststelling van de verwerving van de gezamenlijke zeggenschap over CVK door Haniel en haarzelf (zie punt 33 hierboven).

85 Volgens vaste rechtspraak is de omvang van de motiveringsplicht afhankelijk van de aard van de betrokken handeling en van de context waarin deze is vastgesteld. De motivering moet de redenering van de instelling duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat enerzijds de belanghebbenden over voldoende gegevens beschikken om na te gaan of de handeling gegrond is dan wel eventueel een gebrek vertoont op grond waarvan de geldigheid ervan kan worden betwist, en anderzijds de gemeenschapsrechter in staat wordt gesteld, zijn wettigheidstoezicht uit te oefenen (zie arrest Gerecht van 20 november 2002, Lagardère en Canal+/Commissie, T‑251/00, Jurispr. blz. II‑4825, punt 155, en de aangehaalde rechtspraak).

86 Hoewel de bestreden beschikking een impliciete motivering bevat ter zake van de vaststelling dat de drie aandeelhouders vóór de totstandkoming van de tweede groep van transacties, en met name van de RAG-transactie, geen gezamenlijke zeggenschap over CVK hadden, kon de bestreden beschikking in casu worden begrepen in de context waarin ze is gegeven, inzonderheid op basis van de gegevens in punt 5 van de bestreden beschikking, van de statuten van CVK en van de op 9 augustus 1999 gesloten overeenkomsten. Zoals uit de hierboven gemaakte analyse duidelijk blijkt, belemmert de motivering van de bestreden beschikking dienaangaande evenmin het wettigheidstoezicht door het Gerecht.

87 Verzoekster kan de Commissie evenmin verwijten dat zij onvoldoende heeft uitgelegd waarom zij de aan NMa verstrekte garanties ontoereikend vond. Uit de punten 25 en 27 van de bestreden beschikking blijkt immers dat de Commissie heeft aangegeven waarom zij de uitlegging die NMa met name in haar besluit van 20 oktober 1998 op grond van de Nederlandse mededingingswet aan het begrip „zeggenschap” heeft gegeven, niet kon volgen voor de uitlegging van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 4064/89, waarvoor de Commissie onder toezicht van de gemeenschapsrechter bevoegd is. Deze toelichting was op zich voldoende. Bovendien is het wettigheidstoezicht op dit punt evenmin belemmerd, zoals in bovenstaande overwegingen is aangetoond.

88 Hetzelfde geldt voor de in punt 19 van de bestreden beschikking aangehaalde voorbeelden waaruit het bestaan van gezamenlijke zeggenschap blijkt. Hoewel de bestreden beschikking op dit punt summier is gemotiveerd, was verzoekster ten volle in staat, te begrijpen waarom de Commissie heeft aangenomen dat uit deze gegevens kon blijken dat verzoekster en Haniel gezamenlijk zeggenschap over CVK hadden, en is het toezicht door de rechter dienaangaande evenmin belemmerd.

89 In deze omstandigheden dienen de grieven inzake ontoereikende motivering van de bestreden beschikking te worden afgewezen.

90 Mitsdien dient het eerste onderdeel van het eerste middel eveneens te worden afgewezen.

Het tweede onderdeel van het eerste middel: de Commissie is niet bevoegd om twee transacties als een enkele concentratie aan te merken en er is geen sprake van een concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 4064/89

De argumenten van de partijen

91 Verzoekster verwijt de Commissie in de eerste plaats dat zij in de bestreden beschikking heeft geoordeeld dat de verwerving van zeggenschap door CVK over haar leden via de poolingovereenkomst enerzijds, en de RAG-transactie anderzijds, een en dezelfde concentratie vormen wegens de temporele en economische onderlinge samenhang van deze twee transacties. Verzoekster stelt in haar schrifturen evenwel dat verordening nr. 4064/89 de Commissie niet de algemene bevoegdheid verleent om twee afzonderlijke transacties als een enkele concentratie aan te merken.

92 Verzoekster merkt dienaangaande op dat alleen in artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 – krachtens hetwelk de Commissie in bepaalde gevallen twee of meer transacties als één concentratie kan beschouwen voor de berekening van de omzet van de betrokken ondernemingen die delen van een of meer ondernemingen hebben verworven – op een dergelijke situatie wordt gezinspeeld. Zij benadrukt echter dat deze bepaling in casu niet relevant is. Artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 beoogt te voorkomen dat ondernemingen de toepassing van deze verordening omzeilen door een operatie kunstmatig in verschillende transacties op te delen, zodat deze operatie beneden de in deze verordening vastgestelde omzetdrempels valt. In casu bevat de bestreden beschikking echter geen enkel bewijs dat verzoekster of Haniel heeft geprobeerd, de toepassing van verordening nr. 4064/89 te omzeilen. Bovendien concludeert de Commissie in punt 23 van de bestreden beschikking dat artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 in casu niet rechtstreeks van toepassing is. In elk geval stelt verzoekster dat de huidige grenzen van de werkingssfeer van verordening nr. 4064/89 door de Commissie zelf zijn erkend in het Groenboek over de herziening van verordening nr. 4064/89 [COM (2001) 745 def] en in het voorstel van de Commissie voor een verordening van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2003, C 20, blz. 4), om deze verordening te wijzigen.

93 In de tweede plaats benadrukt verzoekster dat, zelfs indien de Commissie op grond van verordening nr. 4064/89 bevoegd zou zijn om verschillende transacties als een enkele concentratie aan te merken, zij haar oordeel dat er in casu een zodanige onderlinge samenhang tussen de betrokken groepen van transacties bestaat dat deze als een enkele concentratie moeten worden beschouwd, niet genoegzaam heeft gestaafd.

94 Volgens verzoekster is de omstandigheid dat de eerste en de tweede groep van transacties op dezelfde dag – 9 augustus 1999 – ten overstaan van dezelfde notaris zijn gesloten, niet erg relevant voor de onderlinge samenhang ervan. Verzoekster benadrukt in dit verband dat zij de Commissie al had laten weten dat zowel het poolen van de winst en het verlies binnen CVK, dat verschillende complexe technische en commerciële bewerkingen noodzakelijk maakte, als diverse milieustudies hadden geleid tot vertraging, waardoor de poolingovereenkomst pas op 9 augustus 1999 kon worden gesloten.

95 Bovendien komt verzoekster op tegen het oordeel van de Commissie dat de poolingovereenkomst slechts kon worden gesloten op voorwaarde dat de tweede groep van transacties, inzonderheid de RAG-transactie, werd uitgevoerd. Om te beginnen herinnert verzoekster eraan dat de poolingovereenkomst op 26 februari 1998 bij NMa is aangemeld, hetgeen impliceert dat er een voldoende vast voornemen bestond om deze overeenkomst te sluiten, op een tijdstip waarop de verkoop van de aandelen van RAG in de leden van CVK haar niet bekend was en bijgevolg niet relevant was voor de onderlinge samenhang tussen de twee transacties. Vervolgens bestaat er geen enkele bindende afspraak of enige andere regeling waarbij de twee transacties aan elkaar worden gekoppeld. Ten slotte is volgens verzoekster de mening van Haniel, dat de transacties onderling samenhingen, evenmin van enig belang, aangezien de Commissie zich voor de beoordeling van een dergelijke samenhang moet baseren op feiten en niet op de subjectieve oordelen van een van de partijen, en aangezien Haniel, gelet op de context van de onderhavige zaak, belang kon hebben bij de ontbinding van CVK, die in de bestreden beschikking is geëist. Naar de mening van verzoekster gaat het dus wel degelijk om twee afzonderlijke concentraties.

96 Op het argument inzake haar algemene bevoegdheid om verschillende transacties als een enkele concentratie aan te merken antwoordt de Commissie dat artikel 3 van verordening nr. 4064/89, betreffende het begrip concentratie, niet uitsluit dat een concentratie meer dan een transactie omvat. Een concentratie kan immers naar gelang van de economische werkelijkheid uit een of meer transacties bestaan. Volgens de Commissie zijn in haar beschikkingspraktijk verschillende voorbeelden daarvan te vinden.

97 Verder stelt de Commissie dat verzoeksters verwijzing naar artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 niet relevant is. Deze bepaling ziet alleen op de berekening van de omzet om te bepalen of een concentratie een communautaire dimensie heeft, en beoogt te voorkomen dat ondernemingen aan de toepassing van verordening nr. 4064/89 ontsnappen door hun transacties op te delen in verschillende afzonderlijke concentraties die over een tijdspanne van twee jaar worden verwezenlijkt en elk afzonderlijk de omzetdrempels niet bereiken. Het begrip concentratie wordt daarentegen gedefinieerd in artikel 3 van verordening nr. 4064/89.

98 De Commissie betwist ook verzoeksters verwijzing naar het reeds aangehaalde Groenboek en naar het voorstel van de Commissie tot wijziging van verordening nr. 4064/89. Volgens de Commissie wordt in het Groenboek, hoewel daarin wordt voorgesteld om de bevoegdheid van de Commissie uit te breiden tot een aantal specifieke soorten van transacties, de algemene en ruime definitie van het begrip concentratie bevestigd, terwijl het voorstel van de Commissie alleen ertoe strekt, de bestaande beschikkingspraktijk te verduidelijken.

99 In de tweede plaats is de Commissie het niet eens met verzoekster dat zij de onderlinge samenhang tussen de twee belangrijkste transacties niet genoegzaam heeft bewezen.

100 Volgens de Commissie kan op basis van drie elementen, globaal beschouwd, worden geconcludeerd dat een dergelijke onderlinge samenhang bestaat, zoals is aangetoond in de punten 20 tot en met 22 van de bestreden beschikking.

Beoordeling door het Gerecht

101 In het kader van het onderhavige onderdeel betwist verzoekster, hoewel zij ter terechtzitting haar standpunt heeft genuanceerd, in de eerste plaats dat de Commissie op grond van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 de algemene bevoegdheid heeft om verschillende transacties als een enkele concentratie aan te merken. In de tweede plaats is verzoekster van mening dat het oordeel van de Commissie dat de op 9 augustus 1999 tot stand gekomen transacties onderling samenhingen en economisch één geheel vormden, onjuist is.

– De mogelijkheid voor de Commissie om op grond van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 verschillende transacties als een enkele concentratie aan te merken

102 Volgens artikel 3, lid 1, van verordening nr. 4064/89 komt een concentratie tot stand doordat twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen fuseren (artikel 3, lid 1, sub a, van verordening nr. 4064/89), of een of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste een of meer ondernemingen bezitten, of een of meer ondernemingen, door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze, rechtstreeks of middellijk zeggenschap over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan verkrijgen (artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89).

103 Terwijl in artikel 3, lid 1, sub a, van verordening nr. 4064/89 een vrij eenvoudig en identificeerbaar verschijnsel als concentratie wordt aangemerkt – namelijk de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen −, ziet dat artikel, sub b, op alle andere gevallen waarin een of meer ondernemingen zeggenschap verwerven over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan.

104 Deze algemene en op het doel – namelijk zeggenschap verkrijgen over een of meer ondernemingen – gerichte definitie van een concentratie impliceert dat het van geen belang is of de zeggenschap rechtstreeks of middellijk, in een, twee of meer stappen en in een, twee of meer transacties is verkregen, voorzover dit een enkele concentratie als resultaat oplevert.

105 Evenmin is van belang of de partijen bij de aanmelding van een concentratie bij de Commissie van plan zijn twee of meer transacties te sluiten dan wel deze reeds vóór de aanmelding ervan hebben gesloten. In alle gevallen moet de Commissie uitmaken of deze transacties een eenheid vormen zodat ze een enkele concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 opleveren.

106 Deze benaderingswijze is erop gericht om, aan de hand van de feitelijke en juridische omstandigheden van het concrete geval, de economische werkelijkheid die aan de transacties ten grondslag ligt, te achterhalen en na te gaan welke economische doelstelling de partijen nastreven, door met name in het geval van verschillende juridisch onderscheiden transacties te onderzoeken of de betrokken ondernemingen ertoe bereid zouden zijn geweest elke transactie afzonderlijk te sluiten, dan wel of elke transactie daarentegen slechts een onderdeel is van een meer complexe transactie zonder welke deze afzonderlijke transactie door de partijen niet zou zijn gesloten.

107 Met andere woorden, om te bepalen of de betrokken transacties een eenheid vormen, moet in elk concreet geval worden nagegaan of deze transacties onderling samenhangen, zodat de ene niet zonder de andere tot stand zou zijn gekomen.

108 Met deze benaderingswijze wordt beoogd, aan de ondernemingen die een concentratie aanmelden, rechtszekerheid te waarborgen voor alle transacties die deze concentratie tot stand brengen, en de Commissie in staat te stellen, op doeltreffende wijze toezicht te houden op de concentraties die een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of op een groot deel ervan aanzienlijk kunnen belemmeren. Deze twee doelstellingen vormen trouwens de voornaamste bestaansreden van verordening nr. 4064/89 (arrest Gerecht van 27 november 1997, Kaysersberg/Commissie, T‑290/94, Jurispr. blz. II‑2137, punt 109; beschikking van de president van het Gerecht van 2 december 1994, Union Carbide/Commissie, T‑322/94 R, Jurispr. blz. II‑1159, punt 36; zie eveneens in deze zin arrest Gerecht van 24 maart 1994, Air France/Commissie, T‑3/93, Jurispr. blz. II‑121, punt 48).

109 Hieruit volgt dat er zelfs dan sprake kan zijn van een concentratie in de zin van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 4064/89 wanneer verschillende juridische transacties zijn gesloten die formeel losstaan van elkaar, voorzover deze transacties onderling samenhangen, zodat de ene transactie niet zonder de andere tot stand kan komen, en een of meer ondernemingen daardoor rechtstreeks of middellijk de economische zeggenschap over de activiteiten van een of meer andere ondernemingen verkrijgen.

110 Deze conclusie wordt niet ontkracht door de verschillende door verzoekster aangevoerde argumenten.

111 In de eerste plaats dient ongegrond te worden verklaard het argument dat verzoekster ontleent aan artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89, namelijk dat dit artikel, omdat het het enige artikel is dat uitdrukkelijk ziet op meerdere transacties en omdat de Commissie heeft geoordeeld dat deze bepaling niet rechtstreeks van toepassing is in het onderhavige geval, de Commissie de bevoegdheid ontneemt om twee of meer transacties aan te merken als een enkele concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 4064/89.

112 Artikel 5 van verordening nr. 4064/89, met als titel „Berekening van de omzet”, bepaalt namelijk:

„1. De totale omzet in de zin van artikel 1, lid 2, omvat de bedragen met betrekking tot de verkoop van goederen en het leveren van diensten door de betrokken ondernemingen tijdens het laatste boekjaar in het kader van de normale bedrijfsuitoefening, onder aftrek van kortingen, alsmede van belasting over de toegevoegde waarde [BTW] en andere rechtstreeks met de omzet samenhangende belastingen. Bij de totale omzet van een betrokken onderneming wordt geen rekening gehouden met transacties tussen de in lid 4 van dit artikel bedoelde ondernemingen.

[...]

2. Vindt de concentratie plaats via de verwerving van delen van één of meer ondernemingen, welke delen al dan niet eigen rechtspersoonlijkheid bezitten, dan moet, in afwijking van lid 1, ten aanzien van de vervreemder of vervreemders alleen rekening worden gehouden met de omzet van de vervreemde delen die het voorwerp zijn van de transactie.

Twee of meer transacties, als bedoeld in de eerste alinea, die binnen een periode van twee jaar plaatsvinden tussen dezelfde personen of ondernemingen, moeten evenwel beschouwd worden als één concentratie die plaatsvindt op de datum van de laatste transactie.

[...]”

113 Uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat daarin een andere kwestie wordt geregeld dan in artikel 3 van verordening nr. 4064/89.

114 Artikel 3 van verordening nr. 4064/89 formuleert de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan, wil er sprake zijn van een „concentratie”, en definieert slechts algemeen en inhoudelijk wat onder een „concentratie” moet worden verstaan, doch regelt niet de bevoegdheid van de Commissie ter zake van concentraties (zie in die zin arrest Gerecht van 15 december 1999, Kesko/Commissie, T‑22/97, Jurispr. blz. II‑3775, punt 138). Van de operaties die aan de definitie van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 beantwoorden, vallen alleen de zogenaamde operaties met een „communautaire dimensie”, zoals gedefinieerd in artikel 1 van deze verordening, onder de uitsluitende bevoegdheid van de Commissie, tenzij in deze verordening anders is bepaald. Het volstaat bijgevolg niet dat een operatie aan de definitie van artikel 3 van verordening nr. 4064/89 beantwoordt, opdat ze automatisch onder de uitsluitende bevoegdheid van de Commissie valt; deze transactie moet daarenboven een „communautaire dimensie” hebben.

115 Uit artikel 1 van verordening nr. 4064/89 blijkt dat de gemeenschapswetgever heeft gewild dat de Commissie bij de uitoefening van haar taak ter zake van concentraties alleen optreedt wanneer de voorgenomen – of reeds uitgevoerde – operatie een bepaalde economische en geografische omvang bereikt, dat wil zeggen een „communautaire dimensie” heeft. Bovendien blijkt uit de algemene strekking van artikel 5 van verordening nr. 4064/89 dat de gemeenschapswetgever de werkingssfeer van deze verordening heeft willen afbakenen door een nadere omschrijving te geven van met name de omzet van de bij een concentratie betrokken ondernemingen die in aanmerking moet worden genomen om uit te maken of deze concentratie een „communautaire dimensie” in de zin van artikel 1 van verordening nr. 4064/89 heeft.

116 Blijkens artikel 5, lid 2, van verordening nr. 4064/89 moet bijvoorbeeld bij de verwerving van delen van een onderneming alleen met de omzet met betrekking tot de werkelijk verworven delen van de onderneming rekening worden gehouden ter beoordeling van de communautaire dimensie van de betrokken conc