Arrest van het Hof (Tweede kamer) van 11 oktober 2001. - Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Oder-Plan Architektur GmbH, NCC Deutsche Bau GmbH en Esbensen Consulting Engineers. - Arbitragebeding - Financiële steun in energiesector - Thermie-programma - Niet-uitvoering van overeenkomst - Opzegging - Recht op terugbetaling van voorschot. - Zaak C-77/99.



Jurisprudentie 2001 bladzijde I-07355



Partijen

Overwegingen van het arrest

Beslissing inzake de kosten

Dictum



Trefwoorden

Procedure - Indiening van vordering bij Hof op basis van arbitragebeding - Overeenkomst waarbij communautaire financiële steun wordt verleend voor verwezenlijking van project op energiegebied - Eenzijdige beëindiging van overeenkomst krachtens contractuele bepalingen - Geldigheid van opzegging en bestaan van redenen voor opzegging - Gedeeltelijke terugvordering van betaald voorschot, vermeerderd met contractuele interessen - Hoofdelijke schuldenaars - Schuldenaar die in gebreke blijft

[EG-Verdrag, art. 181 (thans art. 238 EG); verordening nr. 2008/90 van de Raad]

Partijen

In zaak C-77/99,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. B. Wainwright en K. Schreyer als gemachtigden, bijgestaan door M. Núñez-Müller, Rechtsanwalt, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

tegen

Oder-Plan Architektur GmbH, in vereffening, gevestigd te Berlijn (Duitsland), vertegenwoordigd door haar vereffenaar C. Schlote,

NCC Deutsche Bau GmbH, voorheen NCC Siab Bau GmbH, gevestigd te Fürstenwalde (Duitsland), vertegenwoordigd door D. Stoecker, Rechtsanwalt,

en

Esbensen Consulting Engineers, gevestigd te Virum (Denemarken), vertegenwoordigd door D. Stoecker,

verweersters,

betreffende een beroep door de Commissie ingesteld krachtens artikel 181 EG-Verdrag (thans artikel 238 EG) en strekkende tot verkrijging van terugbetaling van een door haar in het kader van verordening (EEG) nr. 2008/90 van de Raad van 29 juni 1990 inzake de bevordering van de technologische ontwikkeling op energiegebied in Europa (Thermie-programma) (PB L 185, blz. 1) betaald voorschot,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: N. Colneric (rapporteur), kamerpresident, R. Schintgen en V. Skouris, rechters,

advocaat-generaal: S. Alber,

griffier: H. von Holstein, adjunct-griffier,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de pleidooien van de Commissie alsmede van NCC Deutsche Bau GmbH en Esbensen Consulting Engineers ter terechtzitting van 6 december 2000,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 25 januari 2001,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 3 maart 1999, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 181 EG-Verdrag (thans artikel 238 EG) beroep ingesteld strekkende tot hoofdelijke veroordeling van Oder-Plan Architektur GmbH (hierna: Oder-Plan"), NCC Deutsche Bau GmbH (hierna: Deutsche Bau") en Esbensen Consulting Engineers (hierna: Esbensen") tot betaling van een bedrag van 54 510 euro, vermeerderd met een bedrag van 20 798,70 euro aan interessen over het tijdvak van 1 januari 1993 tot en met 15 januari 1999 en, vanaf 16 januari 1999, met interessen ter hoogte van het door het Europees Fonds voor Monetaire Samenwerking voor zijn transacties in euro toegepast percentage, verhoogd met 2 %, berekend over het hoofdbedrag van 54 510 euro.

Feiten en rechtskader

2 Op 15 september 1992 sloot de Europese Gemeenschap, vertegenwoordigd door de Commissie, met Oder-Plan, Deutsche Bau en Esbensen een overeenkomst betreffende de toekenning aan laatstgenoemden, hoofdelijk optredend, van financiële steun voor de uitvoering van een project genaamd Oderhaus - Passive Solar Energy in an Innovative Office Building" (hierna: overeenkomst"). Oder-Plan en Deutsche Bau zijn gevestigd in Duitsland, Esbensen is gevestigd in Denemarken.

3 Die overeenkomst werd gesloten krachtens verordening (EEG) nr. 2008/90 van de Raad van 29 juni 1990 inzake de bevordering van de technologische ontwikkeling op energiegebied in Europa (Thermie-programma) (PB L 185, blz. 1).

4 In artikel 9.1 van de overeenkomst bepaalden partijen, dat Duits recht van toepassing zou zijn, en in artikel 12 van bijlage II verklaarden zij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bevoegd.

5 De overeenkomst wijst Oder-Plan, Deutsche Bau en Esbensen aan als contractpartijen", die, volgens de aanhef en artikel 2 van bijlage II bij genoemde overeenkomst, als hoofdelijke schuldenaars optreden. Deze laatste bepaling stipuleert inzonderheid, dat de contractpartijen tegenover de Commissie in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn indien een van hen haar contractuele verplichtingen niet nakomt.

6 Oder-Plan nam voor de uitvoering van de overeenkomst de functie van coördinator op zich. Volgens artikel 1.4 van de overeenkomst is de coördinator voor de contractpartijen verantwoordelijk voor de overlegging van alle documenten aan de Commissie en voor de contacten tussen de contractpartijen en laatstgenoemde. Bovendien lopen volgens deze bepaling alle algemene mededelingen van de Commissie aan de contractpartijen en omgekeerd via de coördinator.

7 In bijlage I, sub B.4, bij de overeenkomst is de taakverdeling tussen de contractpartijen in het kader van het project geregeld. Zo staan Oder-Plan en Esbensen in voor Engineering/design", Deutsche Bau voor Construction" en Erection" en enkel Oder-Plan voor Administration".

8 In artikel 2 van de overeenkomst was de aanvang van de werken bepaald op 1 juni 1992; de werken dienden op 30 april 1996 beëindigd te zijn. In bijlage I, sub B.7, van de overeenkomst is het door de contractpartijen uit te voeren werkprogramma beschreven. Volgens artikel 2.2, eerste volzin, van de overeenkomst diende de Commissie onverwijld van elke vertraging in de uitvoering van het project in kennis te worden gesteld.

9 Volgens artikel 3.1 van de overeenkomst waren de totale kosten van het project geschat op 10 321 865 ECU. Volgens artikel 3.2 van de overeenkomst zou de Commissie ten belope van 30 % deelnemen in de vergoedbare kosten van het project, zonder BTW, tot een maximum van 233 100 ECU. De vergoedbare kosten zijn vermeld in punt B.11 van bijlage I bij de overeenkomst. Ze zijn opgesplitst in kosten voor het ontwerpen van het project (Design"), uitvoering (Execution") en toezicht (Monitoring"). De met betrekking tot het ontwerp van het project in dit punt vermelde vergoedbare kosten bedragen 161 000 DEM. In tabel 2 van bijlage I bij de overeenkomst is dit bedrag aldus opgesplitst, dat 96 600 DEM bestemd zijn voor het voorontwerp (Preliminary design") en 64 400 DEM voor de gedetailleerde uitwerking (Detailed design").

10 Krachtens artikel 4 van de overeenkomst juncto artikel 17.2 van bijlage II daarbij diende de Commissie de coördinator binnen twee maanden na de ondertekening van de overeenkomst door alle partijen een voorschot van 69 930 ECU te betalen, wat overeenkomt met 30 % van het in artikel 3.2 van de overeenkomst genoemde maximumbedrag van 233 100 ECU.

11 Luidens artikel 5 van de overeenkomst en artikel 6.1, sub a, van bijlage II daarbij dienden de contractpartijen de Commissie via de coördinator diverse driemaandelijkse technische en financiële verslagen toe te zenden.

12 Volgens artikel 17.3 van bijlage II bij de overeenkomst dienen de contractpartijen, voorzover bij beëindiging of stopzetting van de contractuele werken de door de Commissie reeds verrichte betalingen meer zouden bedragen dan de op grond van deze bijlage in totaal te betalen financiële bijdrage, haar het te veel betaalde onverwijld terug te betalen.

13 Luidens artikel 2.2, tweede volzin, van de overeenkomst kan deze onder de in artikel 8 van bijlage II gestelde voorwaarden worden opgezegd. Volgens artikel 8.2, sub d, van deze bijlage kan de Commissie, wanneer een of meer contractpartijen hun verplichtingen niet nakomen, tenzij plausibele en gerechtvaardigde technische of economische redenen zich daartegen verzetten, de overeenkomst opzeggen na de contractpartijen schriftelijk per aangetekende brief of brief met ontvangstbericht tot nakoming van hun verplichtingen te hebben aangemaand, voorzover de contractpartijen een maand na ontvangst van deze brief nog steeds niet aan hun verplichtingen hebben voldaan.

14 Na de opzegging van de overeenkomst overeenkomstig artikel 8.2, sub b, kan de Commissie krachtens artikel 8.4 van bijlage II van de overeenkomst terugbetaling van de volledige of van een deel van de gemeenschapssteun vorderen. Bovendien kan de Commissie dan interessen over het teruggevorderde bedrag vorderen ter hoogte van het door het Europees Fonds voor Monetaire Samenwerking voor zijn transacties in euro toegepaste tarief, verhoogd met 2 %, te rekenen vanaf de datum waarop de contractpartijen de steun hebben ontvangen.

15 Ingevolge artikel 2, derde volzin, sub c, van bijlage II bij de overeenkomst is een contractpartij echter niet tot terugbetaling overeenkomstig artikel 8.4 van die bijlage bij de overeenkomst gehouden, wanneer zij ten genoegen van de Commissie kan aantonen, dat zij zelf niet tot de niet-nakoming heeft bijgedragen en zij de ingevolge artikel 1.4 van die bijlage II bij de overeenkomst op haar rustende informatieverplichting is nagekomen. Volgens deze laatste bepaling zijn de contractpartijen inzonderheid gehouden de Commissie onverwijld in kennis te stellen van elke stopzetting van de werken en van alle omstandigheden die de uitvoering van de overeenkomst aanzienlijk kunnen beïnvloeden.

16 De in artikel 5 van de overeenkomst voorgeschreven voorziene driemaandelijkse technische en financiële verslagen werden niet aan de Commissie overgelegd. Zij stuurde daarop op 20 januari 1995 aan elk der contractpartijen een aangetekende brief met ontvangstbericht, waarin zij hen aanmaande om binnen een termijn van twee maanden hun verslagen in te dienen en dreigde met opzegging van de overeenkomst en terugvordering van de betaalde steun bij niet-nakoming van deze verplichting.

17 Esbensen betwist de ontvangst van deze brief. Oder-Plan deelde de Commissie bij brief van 27 maart 1995 mee, dat het project niet ten uitvoer was gebracht omdat de noodzakelijke aankoop van een bouwterrein niet was gelukt. Zij wees er bovendien op, dat het project niet kon worden gerealiseerd aangezien zij noch het oorspronkelijk daarvoor bedoelde terrein, noch enig ander terrein had kunnen verwerven.

18 De contractanten dienden de gevraagde verslagen niet binnen de door de Commissie in haar brief van 20 januari 1995 gestelde termijn in. Deze laatste zond hun daarop op 17 oktober 1995 identieke opzeggingsbrieven per aangetekende post met ontvangstbericht. Als redenen voor de opzegging vermeldde zij, dat zij de in de aanmaningsbrief gevraagde verslagen niet had ontvangen en dat het project niet kon worden gerealiseerd. Tevens vorderde zij het betaalde voorschot, vermeerderd met interessen, terug. Deutsche Bau en Esbensen betwisten de ontvangst van deze brief van de Commissie.

19 Bij brief van 24 oktober 1995 zond Oder-Plan de Commissie een verslag van 28 juli 1995, waarin het verloop en het mislukken van het project en de besteding van het door de Commissie betaalde voorschot werden toegelicht. Volgens deze brief moest het project worden geacht eind 1993 definitief te zijn mislukt.

20 In genoemd verslag maakte Oder-Plan melding van bij de uitvoering van het project gemaakte kosten ten belope van in totaal 282 790 DEM. Deze kosten vielen uiteen in de volgende bedragen:

- 84 000 DEM voor het opnieuw bewerken van het projectontwerp, dat noodzakelijk was geworden wegens verandering van locatie (Karl-Marx-Straße/Bergstraße in plaats van Mühlengasse 1) (zie punt 7.1 van het verslag);

- 16 970 DEM voor de hernieuwing van de energietechniek (innovatieve energieën) voor het nieuwe ontwerp (zie punt 7.2 van het verslag);

- 24 500 DEM voor het opnieuw bewerken van het project wegens vestigingsvraagstukken, splitsing van percelen, enz.; dit bedrag omvat 20 000 DEM die door Oder-Plan aan NCC Siab Bau GmbH is terugbetaald (zie punt 7.3 van het verslag);

- 14 760 DEM wegens de noodzakelijke onderhandelingen met de energieleveranciers over de nieuwe concipiëring van het energieproject (zie punt 7.4 van het verslag);

- 142 560 DEM voor de leiding van het project, inzonderheid de noodzakelijke onderhandelingen met het stadsbestuur en met de eigenaars van de percelen (zie punt 7.5 van het verslag).

21 Bij brief van 12 februari 1996 deelde de Commissie de contractpartijen mee, dat zij slechts 96 600 DEM, respectievelijk 51 401 ECU, als vergoedbare kosten erkende, te weten de kosten voor de fase van het Preliminary design". Zij stelde de steun derhalve vast op 30 % van 51 401 ECU, dat wil zeggen 15 420 ECU. Zij maande de contractpartijen aan, haar 54 510 ECU (het voorschot ten belope van 69 930 ECU verminderd met de erkende steun van 15 420 ECU), vermeerderd met interessen, die zij voor de periode van 1 januari 1993 tot en met 30 september 1995 vaststelde op 11 175 ECU, zijnde dus in totaal 65 685 ECU, terug te betalen. Aan het einde van de brief werd verduidelijkt, dat de boekhouder van de Commissie de contractpartijen binnen enkele dagen de terugbetalingsmodaliteiten zou toezenden, en werd hen gevraagd voordien geen betaling te verrichten.

22 Geen van de contractpartijen verrichtte een betaling.

23 Het verzoekschrift van de Commissie is op 9 maart 1999 per aangetekende post aan Oder-Plan gestuurd. Het ontvangstbericht is regelmatig teruggestuurd naar de griffie van het Hof, evenwel met een onleesbare handtekening. Op 7 april 1999 belandde de ongeopende zending terug op de griffie van het Hof met op de envelop de volgende met de hand geschreven vermelding: gelieve terug te zenden aan afzender - Oder-Plan Architektur GmbH is op 15 november 1996 ontbonden - er is geen beheerder meer met de naam Christian Schlote". Volgens een verdere vermelding op de omslag werd de brief op 22 maart 1999 aan de geadresseerde overhandigd.

24 Bij schrijven van 15 juni 1999 heeft de Commissie een uittreksel met notarieel waarmerk uit het handelsregister van het Amtsgericht Charlottenburg te Berlijn met betrekking tot Oder-Plan overgelegd, volgens hetwelk laatstgenoemde krachtens § 1 van de wet van 9 oktober 1934 is ontbonden nadat een verzoek om tegen haar de faillissementsprocedure in te leiden bij in kracht van gewijsde gegane beschikking van het Amtsgericht Charlottenburg van 14 november 1996 was afgewezen wegens gebrek aan baten.

25 Aangezien Oder-Plan geen verweerschrift heeft ingediend, heeft de Commissie het Hof bij schrijven van 15 juni 1999 verzocht uitspraak te doen bij verstek. Dit verzoek is op 21 juli 1999 per aangetekende brief aan Oder-Plan gezonden. Deze laatste is echter aan de griffie teruggestuurd met de postale vermelding vertrokken, adres onbekend".

De ontvankelijkheid van het beroep

26 Het beroep van de Commissie is niet-ontvankelijk voorzover zij voor het tijdvak vanaf 16 januari 1999 interessen vordert tegen het door het Europees Fonds voor Monetaire Samenwerking voor zijn transacties in euro toegepaste tarief, verhoogd met 2 %. Daar dit Fonds niet meer bestaat, worden de betrokken rentetarieven, althans sinds 1994, niet meer gepubliceerd. De Commissie heeft dit argument zelf aangevoerd in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 2 oktober 2001 SIVU/Commissie (C-172/97 OP, Jurispr. blz. I-6699). Derhalve kan niet worden bepaald, welk bedrag de Commissie vanaf 16 januari 1999 aan interessen vordert. In zoverre is dit onderdeel van de conclusies van de Commissie onbepaald. Een arrest van het Hof waarbij dit deel van de conclusies zou worden toegewezen, zou niet uitvoerbaar zijn, aangezien de gevorderde interessen niet kunnen worden berekend. Het beroep moet dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard voorzover het betrekking heeft op de vanaf 16 januari 1999 berekende rente.

27 Voor het overige is het beroep van de Commissie ontvankelijk, ook voorzover het tegen Oder-Plan gericht is.

28 Volgens het recht van haar land van vestiging, Duits recht, meer bepaald krachtens § 13 van het Gesetz betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung (wet betreffende vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid; hierna: GmbHG") is Oder-Plan rechtsbevoegd en procesbevoegd.

29 Oder-Plan heeft haar rechtsbevoegdheid noch haar procesbevoegdheid verloren doordat zij, nadat een verzoek om tegen haar de faillissementsprocedure in te leiden, wegens gebrek aan baten was afgewezen, overeenkomstig § 1 van het Gesetz über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften (wet betreffende de ontbinding en schrapping van vennootschappen en coöperatieve verenigingen) in het handelsregister is ingeschreven als ontbonden (zie in die zin arrest van het Bundesarbeitsgericht van 22 maart 1988 - 3 AZR 350/86 -, Neue Juristische Wochenschrift 1988, blz. 2637). Veeleer is zij omgezet in een vennootschap in vereffening, waarbij haar zaakvoerder krachtens § 66, lid 1, GmbHG vereffenaar is geworden.

30 Oder-Plan heeft haar rechtsbevoegdheid en procesbevoegdheid evenmin verloren wegens haar staat van onvermogen. Oder-Plan is nog niet geschrapt uit het handelsregister. Volgens een in het Duitse recht gangbare opvatting die op de rechtsduidelijkheid is gebaseerd, betekent dit dat zij, onafhankelijk van een mogelijke staat van onvermogen, haar rechtsbevoegdheid noch haar procesbevoegdheid heeft verloren (zie arrest 3 AZR 350/86, reeds aangehaald; Bork, in: Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 21e uitgave, 1993, artikel 50, punt 34, sub c). Het Hof sluit zich bij deze opvatting aan.

Gegrondheid van het beroep met betrekking tot Deutsche Bau en Esbensen

Argumenten van partijen

31 De Commissie betoogt, dat Deutsche Bau en Esbensen hoofdelijk gehouden zijn om van het voorschot ten belope van 69 930 ECU een bedrag van 54 510 euro terug te betalen.

32 De overeenkomst tussen partijen is door de in haar brieven van 17 oktober 1995 geformuleerde opzegging beëindigd.

33 Ook Esbensen heeft de ingebrekestelling van 20 januari 1995, waarin de Commissie met opzegging van de overeenkomst dreigde, ontvangen. Dit blijkt uit een brief van Esbensen van 7 maart 1995 aan de Commissie, waarin zij uitdrukkelijk een standpunt heeft ingenomen over de door laatstgenoemde geformuleerde bezwaren. Deutsche Bau en Esbensen hebben ook de opzeggingsbrieven van 17 oktober 1995 ontvangen, zoals blijkt uit de door de Commissie overgelegde ontvangstberichten.

34 Aangezien de contractpartijen in de eerste plaats het project in strijd met artikel 1.1 van de overeenkomst niet hebben uitgevoerd, in de tweede plaats de Commissie in strijd met artikel 2.2, eerste volzin, van de overeenkomst niet onverwijld over de opgetreden vertragingen in kennis hebben gesteld en, in de derde plaats, in strijd met artikel 5 van de overeenkomst juncto artikel 6 van bijlage II daarbij de contractueel voorgeschreven verslagen niet binnen de hen bij brief van 20 januari 1995 gestelde bijkomende termijn hebben toegezonden, was de Commissie krachtens artikel 8.2, sub d, van bijlage II bij de overeenkomst gerechtigd om deze bij brief van 17 oktober 1995 op te zeggen.

35 Volgens de Commissie zijn de contractpartijen hoofdelijk gehouden tot terugbetaling van het voorschot. Deutsche Bau en Esbensen kunnen zich niet op de in artikel 2, sub b, van bijlage II bij de overeenkomst opgenomen exoneratieclausule beroepen, aangezien zij niet hebben voldaan aan de in artikel 1.4 van die bijlage opgelegde informatieverplichting.

36 De vergoedbare kosten belopen volgens de Commissie hooguit 96 600 DEM.

37 De in de punten 7.1, 7.3 en 7.5 van het verslag van 28 juli 1995 genoemde kosten zijn niet vergoedbaar, omdat zij hoofdzakelijk zijn ontstaan doordat de contractpartijen het terrein dat oorspronkelijk voor het project beoogd was, niet hebben kunnen verwerven. Bovendien zijn de in punt 7.1 van het verslag vermelde kosten niet vergoedbaar, aangezien zij op een volledig nieuw project betrekking hebben. Dit project heeft niets meer te maken met het project dat oorspronkelijk aan de Commissie is voorgelegd en met het oog waarop deze de overeenkomst had gesloten.

38 Deutsche Bau en Esbensen betogen, dat de overeenkomst niet door de door de Commissie per brieven van 17 oktober 1995 betekende opzegging is beëindigd.

39 Om te beginnen, zo betogen zij, hebben zij de opzeggingsbrieven van 17 oktober 1995 niet ontvangen. Het bericht van ontvangst van de aan Deutsche Bau verzonden brief is weliswaar afgestempeld door het postkantoor Fürstenwalde, maar is door Deutsche Bau niet in het daarvoor bestemde vakje ondertekend. Esbensen heeft bovendien de brief van 20 januari 1995 niet ontvangen.

40 In de tweede plaats is de opzegging ongeldig wegens het ontbreken van een opzeggingsgrond. De Commissie heeft de opzegging immers enkel gebaseerd op de omstandigheid, dat de contractpartijen in strijd met artikel 5, zo niet artikel 6, van bijlage II bij de overeenkomst hun verplichtingen op het gebied van de toezending van verslagen niet zijn nagekomen. Volgens artikel 2 van bijlage II bij de overeenkomst zijn de contractpartijen weliswaar hoofdelijk aansprakelijk tegenover de Commissie, maar volgens de bijzondere regeling van artikel 1.4 van de overeenkomst was enkel Oder-Plan als coördinator verantwoordelijk voor de naleving van die verplichtingen. De Commissie heeft de terugtrekking enkel op de niet-naleving van deze verplichtingen kunnen baseren, aangezien haar brief van 20 januari 1995 enkel in dit opzicht de contractuele voorwaarden voor opzegging had gecreëerd (zie artikel 8.2, sub d, en artikel 8.4 van bijlage II bij de overeenkomst).

41 De niet-naleving van de overeenkomst door Oder-Plan is echter niet toerekenbaar aan Deutsche Bau of Esbensen.

42 Deze laatsten hebben geen schuld aan de niet-toezending van financiële verslagen. Enkel Oder-Plan was verplicht, de Commissie een financieel verslag toe te zenden waarin alle kosten waren opgenomen. Esbensen heeft Oder-Plan tot naleving van deze verplichting aangemaand.

43 Het had voor de hand gelegen indien de Commissie minstens had nagegaan of op grond van artikel 8.5 van bijlage II bij de overeenkomst de mogelijkheid bestond om de overeenkomst enkel met Oder-Plan te beëindigen en of het project eventueel met de overige betrokkenen en nieuw aan te trekken partners kon worden voortgezet.

44 Subsidiair betogen Deutsche Bau en Esbensen dat, zo zij al aansprakelijk mochten zijn, dit enkel mogelijk is op grond van de beginselen op het gebied van ongerechtvaardigde verrijking. Aangezien van verrijking echter geen sprake is, kan van hen blijkens § 818, lid 3, van het Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: BGB") geen terugbetaling worden gevorderd.

45 Daarenboven heeft de Commissie de vergoedbare kosten verkeerd berekend.

46 Ten onrechte heeft de Commissie in haar brief van 12 februari 1996 enkel een bedrag van 15 420 ECU (30 % van 51 401 ECU, dat wil zeggen 96 600 DEM) aan definitieve steun als uitgangspunt genomen. Daarbij geeft de Commissie een verkeerde uitlegging aan de overeenkomst door te stellen, dat de vergoedbare kosten voor de ontwerpfase slechts 96 600 DEM bedragen. De Commissie miskent aldus, dat tabel 2 in bijlage I bij de overeenkomst enkel een weergave is van de geschatte kosten die de grondslag vormen voor de berekening van het voorschot overeenkomstig artikel 4.1, eerste streepje, van de overeenkomst. De totale steun van de Commissie was echter niet beperkt tot dit voorschot. Bovendien negeert de Commissie, dat ook de geschatte kosten van het ontwerpen niet beperkt zijn gebleven tot 96 600 DEM, maar dat voor de ontwerpfase in totaal een bedrag van 161 000 DEM was voorzien, te weten de kosten voor preliminary design" en die ter zake van detailed design". De door Oder-Plan effectief gemaakte kosten hadden echter geen betrekking op algemene voorontwerpen, wat uit het begrip preliminary design" mogelijk zou kunnen worden afgeleid, maar omvatten reeds gedetailleerde ontwerpen van het project op het beoogde terrein.

47 Aangezien de Commissie er bij het sluiten van de overeenkomst van op de hoogte was, dat Oder-Plan het voor het project beoogde terrein nog niet verworven had, vielen de bijkomende ontwerpkosten die ontstaan zijn ingevolge de noodzakelijke herziening van het project, ook onder het door de Commissie te dragen risico. De in de punten 7.1, 7.3 en 7.5 van het verslag van Oder-Plan van 28 juli 1995 vermelde kosten zijn derhalve vergoedbaar.

48 Bovendien is de Commissie voor een aanzienlijk deel mede schuldig aan het ontstaan van het door haar aangevoerde renteverlies alsmede aan het feit, dat de effectieve ontvanger van de betalingen niet meer in staat is tot terugbetaling van de door de Commissie voorgeschoten bedragen.

49 Indien de Commissie het voorschot tijdig had teruggevorderd, zou het nog niet besteed zijn geweest, aangezien Oder-Plan dan over de met het voorschot overeenstemmende middelen zou hebben beschikt en de Commissie derhalve geen verlies zou hebben geleden.

50 Met betrekking tot de gevorderde interessen voeren Deutsche Bau en Esbensen verjaring aan. Zij menen bovendien, dat zij geen rente hoeven te betalen voor het tijdvak na 12 januari 1996. In haar brief van 12 februari 1996 had de Commissie immers verzocht om niet onmiddellijk te betalen, terwijl zij nadien geen verzoek om betaling meer hebben ontvangen.

51 Volgens de Commissie is de exceptie van het wegvallen van de verrijking (Wegfall der Bereicherung") ongegrond, aangezien § 818, lid 3, BGB niet van toepassing is op het contractueel vastgelegde recht om zich uit een contract terug te trekken, noch op de daaropvolgende afwikkelingen.

52 Met betrekking tot het betoog van Deutsche Bau en Esbensen, dat de vergoedbare kosten hoger zijn dan de door de Commissie genoemde bedragen op grond dat niet enkel preliminary design" maar ook detailed design" is verricht, merkt de Commissie op dat zij nooit enig bewijs van detailed design" heeft ontvangen. Daarenboven is het project nooit aangevat, laat staan voltooid, zodat het hoe dan ook onzeker is of deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

53 De Commissie betwist dat haar mede schuld treft. Dit argument is in strijd met de goede trouw en irrelevant.

54 De vordering van interessen is niet verjaard, aangezien de verjaringstermijn van vier jaar niet vóór 31 december 1996 is ingegaan.

Beoordeling door het Hof

55 Krachtens artikel 8.4 van bijlage II bij de overeenkomst is de Commissie gerechtigd om van Deutsche Bau en Esbensen van het toegekende voorschot van 69 930 ECU een bedrag van 54 510 euro terug te vorderen.

56 Toen de Commissie Deutsche Bau en Esbensen haar opzeggingsbrieven van 17 oktober 1995 stuurde, was zij volgens artikel 8.2, sub d, van bijlage II bij de overeenkomst gerechtigd deze op te zeggen.

57 Er was minstens één opzeggingsgrond. Oder-Plan had de Commissie immers bij brief van 27 maart 1995 in haar hoedanigheid van coördinator meegedeeld, dat het project reeds vanaf de noodzakelijke aanschaffing van het terrein mislukt was. Deutsche Bau en Esbensen hebben dus niet voldaan aan hun verplichting tot uitvoering van het project, voortvloeiende uit artikel 1 van de overeenkomst, zonder dat hiervoor plausibele en gerechtvaardigde technische of economische redenen konden worden aangevoerd.

58 Volgens het bepaalde in artikel 8.2, sub d, van bijlage II bij de overeenkomst had de Commissie de contractpartijen weliswaar vóór de opzegging moeten aanmanen het project overeenkomstig hun contractuele verplichtingen uit te voeren, maar volgens de beginselen van goede trouw (§§ 242 en 157 BGB) was een dergelijke aanmaning in de onderhavige zaak overbodig. Oder-Plan had in haar brief van 27 maart 1995 de beëindiging van het project definitief en ondubbelzinnig ter kennis van de Commissie gebracht. Bovendien was de voor de goede uitvoering van de overeenkomst noodzakelijke vertrouwensrelatie tussen partijen verstoord. Bijna drie jaar na de officiële aanvang van de werken op 1 juni 1992 en na de punctuele betaling van het voorschot door de Commissie, hadden de contractpartijen niet eens het voor de uitvoering van het project noodzakelijke terrein verworven. Anders dan Esbensen betoogt, kon ook om deze reden van de Commissie niet worden verwacht, dat zij de overeenkomst overeenkomstig artikel 8.5 van bijlage II enkel jegens Oder-Plan zou opzeggen en ze met de twee andere contractpartijen zou voortzetten.

59 Aangezien de Commissie derhalve het recht had om de overeenkomst op te zeggen, hoeft niet te worden onderzocht, of ze het ook kon opzeggen op grond dat de contractpartijen niet overeenkomstig het in de brief van de Commissie van 20 januari 1995 gedane verzoek de vereiste technische en financiële verslagen hadden overgelegd.

60 Voor het overige heeft de Commissie de overeenkomst jegens Deutsche Bau en Esbensen op regelmatige wijze opgezegd. Zo wordt niet betwist, dat Oder-Plan de opzeggingsbrief van de Commissie van 17 oktober 1995, waaruit duidelijk blijkt dat de opzegging jegens alle contractpartijen geldt, heeft ontvangen. De Commissie heeft bovendien het bewijs geleverd dat Esbensen, anders dan zij beweert, de opzeggingsbrief op 3 november 1995 heeft ontvangen. De Commissie heeft immers een ontvangstbericht overgelegd waarop de overhandiging van dit document aan Esbensen regelmatig is bevestigd. Dit is echter niet het geval voor het bericht van ontvangst van de brief van 17 oktober 1995 aan Deutsche Bau, aangezien dit niet regelmatig was ondertekend. Niettemin hoeft niet te worden onderzocht, of door de aan Oder-Plan betekende opzeggingsbrief de overeenkomst in zijn geheel is beëindigd omdat Oder-Plan als coördinator gemachtigd was alle aan de overige contractpartijen gerichte mededelingen in ontvangst te nemen, en of die machtiging ook gold voor een opzegging. De opzegging van de overeenkomst door de Commissie jegens Deutsche Bau is hoe dan ook gebeurd bij de betekening van het verzoekschrift, dat als bijlage de opzeggingsbrief van 17 oktober 1995 bevatte.

61 De Commissie kan derhalve na de opzegging van de overeenkomst krachtens artikel 8.4 van bijlage II daarbij, terugbetaling van haar financiële bijdrage vorderen. Dienaangaande zijn Deutsche Bau en Esbensen hoofdelijk aansprakelijk overeenkomstig §§ 421 e.v. BGB. Dit blijkt uit de overeenkomst zelf, waarin uitdrukkelijk is gesteld dat de contractpartijen hoofdelijk aansprakelijk zijn, wat inhoudt dat zij ieder voor het geheel gehouden zijn tot de uitvoering van het project en niet slechts tot de uitvoering van afzonderlijke werken. Uit de overeenkomst volgt dan ook, dat elke contractpartij op grond van § 425, lid 1, BGB aansprakelijk is voor wanprestatie van een andere contractpartij. Een dergelijke mede-aansprakelijkheid voor wanprestatie van andere hoofdelijke debiteurs ontstaat overigens naar Duits recht in de regel wanneer, zoals in de onderhavige zaak, meerdere ondernemers zich tot het uitvoeren van een werk verbinden (zie arrest Bundesgerichtshof van 18 oktober 1951 - III ZR 138/50 -, Neue Juristische Wochenschrift 1952, blz. 217).

62 Bijgevolg moeten Deutsche Bau en Esbensen in beginsel ook instaan voor de niet-nakoming van Oder-Plan, die huns inziens voor het mislukken van de overeenkomst verantwoordelijk is. Artikel 2, sub c, van bijlage II van de overeenkomst bevat evenwel een uitzondering op de hoofdelijke aansprakelijkheid van de contractpartijen voor de verplichting tot terugbetaling ingevolge artikel 8.4 van bijlage II bij de overeenkomst: een contractpartij is niet aansprakelijk indien zij kan aantonen, dat zij niet tot de contractbreuk door de andere heeft bijgedragen en dat zij haar informatieverplichting overeenkomstig artikel 1.4 van bijlage II bij de overeenkomst is nagekomen. Deutsche Bau en Esbensen hebben aan deze voorwaarden niet voldaan. Zij hebben niet op afdoende wijze aangetoond, dat de niet-uitvoering van het project niet aan hun te wijten is. Bovendien en vooral hebben zij niet aangetoond, dat zij hun informatieverplichting zijn nagekomen.

63 Het recht van de Commissie op terugbetaling van het gestorte voorschot vloeit bovendien voort uit artikel 17.3 van bijlage II bij de overeenkomst. Volgens deze bepaling zijn de contractpartijen immers verplicht om de Commissie in geval van stopzetting van de werken het verschil tussen de door haar reeds betaalde hogere bedragen en de bijdrage die de Commissie op grond van de bepalingen van bijlage II in totaal moet leveren, terug te betalen. Het staat vast, dat de contractpartijen de werkzaamheden rond het project eind 1993 hebben stopgezet. Bijgevolg dienen zij op grond van artikel 17.3 van bijlage II bij de overeenkomst het ontvangen voorschot terug te betalen voorzover dit niet overeenkomstig de bepalingen van de overeenkomst aan vergoedbare kosten kan worden toegerekend.

64 Wat de hoogte van de betrokken bedragen betreft vordert de Commissie terecht terugbetaling van een bedrag van 54 510 euro.

65 De vergoedbare kosten bedroegen 96 600 DEM, dit wil zeggen 51 401 ECU, waarvan overeenkomstig artikel 3.2 van de overeenkomst 30 %, zijnde 15 420 ECU, op het betaalde voorschot ten bedrage van 69 930 ECU in mindering moet worden gebracht. Anders dan door Deutsche Bau en Esbensen wordt betoogd, moeten geen vergoedbare kosten boven vermeld bedrag in aanmerking worden genomen. Zoals de advocaat-generaal in punt 79 tot en met 82 van zijn conclusie heeft uiteengezet, moet om te beginnen op grond van de contractuele band tussen partijen worden aangenomen, dat het door de Commissie gestorte voorschot zonder haar toestemming niet voor een ander dan het in bijlage I bij de overeenkomst nauwkeurig omschreven project mocht worden aangewend. In de tweede plaats kan, anders dan Deutsche Bau en Esbensen beweren, niet worden aangenomen dat reeds gedetailleerde plannen waren uitgewerkt voordat zelfs de uiteindelijke vestigingsplaats van het project vaststond. Hoe dan ook hebben Deutsche Bau en Esbensen dienaangaande geen enkel bewijs geleverd.

66 Deutsche Bau en Esbensen kunnen zich niet op basis van § 818, lid 3, BGB op het wegvallen van de verrijking beroepen. Dienaangaande moet er om te beginnen op worden gewezen, dat de Commissie door de betaling van het voorschot aan de coördinator jegens alle contractpartijen aan de ingevolge artikel 3.2 van de overeenkomst op haar rustende verplichting tot betaling van een voorschot heeft voldaan. Deze betaling door de Commissie geldt dus voor alle contractpartijen, die derhalve onder bovengenoemde voorwaarden hoofdelijk tot terugbetaling gehouden zijn. Aan deze contractuele verplichting tot terugbetaling kunnen Deutsche Bau en Esbensen zich niet onttrekken met een beroep op het wegvallen van de verrijking in de zin van § 818, lid 3, BGB. Uit de afspraak tussen partijen met betrekking tot het voorschot blijkt veeleer, dat de ontvangers dit dienen terug te betalen indien en voorzover bij de uitvoering van de overeenkomst geen vergoedbare kosten zijn gemaakt waarmee het voorschot zoals contractueel bepaald dient te worden verrekend. Aangezien het bij de door de Commissie verrichte betalingen om een voorschot gaat, moesten de contractpartijen zich voorbereiden op een mogelijke terugbetalingsverplichting. Het argument van Deutsche Bau en Esbensen betreffende het wegvallen van de verrijking kan bijgevolg niet worden aanvaard.

67 Ten slotte kunnen Deutsche Bau en Esbensen terugbetaling van het voorschot niet weigeren op grond dat de Commissie in een eerder stadium Oder-Plan, toen deze nog solvabel was, tot terugbetaling had moeten aanspreken, en dat de Commissie hierdoor in belangrijke mate mede tot het ontstaan van de schade heeft bijgedragen.

68 Dienaangaande dient te worden gepreciseerd, dat de Commissie geen schadevergoeding vordert, maar gedeeltelijke teruggaaf van het door haar betaalde voorschot. § 254 BGB, waarop Deutsche Bau en Esbensen zich lijken te beroepen met de stelling dat de Commissie mede tot het ontstaan van schade heeft bijgedragen, is dus niet van toepassing (zie Heinrichs, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 60e uitgave, 2001, § 254 BGB, punt 5 e.v.).

69 Overeenkomstig artikel 2, lid 1, van verordening (EG) nr. 1103/97 van de Raad van 17 juni 1997 over enkele bepalingen betreffende de invoering van de euro (PB L 162, blz. 1), dient, wat het bedrag van de hoofdsom en dat van de interessen betreft, de verwijzing naar de ecu te worden vervangen door een verwijzing naar de euro, tegen de koers van één euro voor één ecu.

70 Op grond van artikel 8.4 van bijlage II bij de overeenkomst dienen de contractpartijen contractuele interessen te betalen. Anders dan Deutsche Bau en Esbensen betogen, geldt deze verplichting niet slechts tot 12 februari 1996. De Commissie heeft hun immers in haar brief van 12 februari 1996 weliswaar om boekhoudkundige redenen verzocht nog geen betaling te verrichten, maar daarmee geenszins afstand gedaan van haar contractuele recht op interessen ingeval de contractpartijen daarop geen enkele betaling zouden verrichten. Deutsche Bau en Esbensen voeren evenwel terecht aan, dat de achterstallige interessen over de jaren 1993 en 1994 verjaard zijn. Overeenkomstig § 199 BGB moet het ingaan van de verjaringstermijn immers worden bepaald op de datum waarop de overeenkomst voor het eerst had kunnen worden opgezegd. Dit was reeds in 1993 het geval, aangezien de contractpartijen in de loop van dat jaar de werkzaamheden hebben stopgezet. Voor 1993 en 1994 verstreek de vierjarige verjaringstermijn voorzien in § 197 en § 201 BGB dan ook op 31 december 1997 respectievelijk 31 december 1998, dus vóór de instelling van het beroep. Deutsche Bau en Esbensen zijn derhalve pas vanaf 1 januari 1995 interessen verschuldigd.

71 Volgens de berekening die de Commissie heeft opgenomen in haar brief van 12 februari 1996 aan de contractpartijen, waren voor 1993 interessen van 9,75 % en voor 1994 van 6,25 % verschuldigd over 54 510 ECU. Dit komt neer op een bedrag van 5 314,73 ECU voor 1993 en 3 406,88 ECU voor 1994, in totaal 8 721,61 ECU. Dit bedrag moet in mindering worden gebracht op het bedrag van 11 175 ECU dat de Commissie in totaal aan interessen vordert over het tijdvak van 1 januari 1993 tot en met 30 juni 1996. Voor het tijdvak van 1 januari 1995 tot en met 30 juni 1996 blijft dus een bedrag over van 2 453,39 ECU. Voor het daaropvolgende tijdvak moet de door de Commissie gemaakte berekening, die door Deutsche Bau en Esbensen niet wordt betwist, worden aanvaard. Voor het tijdvak van 1 juli 1996 tot en met 30 juli 1998 bedragen de interessen 7 874,55 ECU, voor het tijdvak van 31 juli 1998 tot en met 15 december 1998 1 428,30 ECU en voor het tijdvak van 16 december 1998 tot en met 15 januari 1999 320,85 ECU, in totaal derhalve 9 623,70 ECU. Bijgevolg dienen Deutsche Bau en Esbensen te worden veroordeeld tot betaling van interessen ten belope van in totaal 12 077,09 ECU voor het tijdvak van 1 januari 1995 tot en met 15 januari 1999. Zoals in punt 69 is uiteengezet, dient dit bedrag op 12 077,09 euro te worden bepaald.

Ontvankelijkheid van het verzoek om tegen Oder-Plan arrest bij verstek te wijzen

72 Het verzoek van de Commissie om tegen Oder-Plan arrest bij verstek te wijzen, is op grond van artikel 94, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering ontvankelijk.

73 Het verzoekschrift is immers overeenkomstig de artikelen 39, eerste volzin, en artikel 79, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering regelmatig aan Oder-Plan betekend bij aangetekende postzending met bericht van ontvangst. Oder-Plan heeft geen verweerschrift ingediend, zodat het verzoek van de Commissie om arrest bij verstek te wijzen, welk verzoek Oder-Plan overeenkomstig de artikelen 79, 40, lid 1, en 38, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering regelmatig is betekend door neerlegging van een postzending op 23 juli 1999, ontvankelijk is.

Gegrondheid van het verzoek om tegen Oder-Plan arrest bij verstek te wijzen

74 Overeenkomstig artikel 94, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering dient tegen Oder-Plan bij verstekarrest dezelfde veroordeling te worden uitgesproken als tegen Deutsche Bau en Esbensen, aangezien het beroep tegen Oder-Plan om dezelfde redenen en in dezelfde omvang gegrond is als zulks met het beroep tegen Deutsche Bau en Esbensen het geval is.

Beslissing inzake de kosten

Kosten

75 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover zulks is gevorderd. Aangezien Oder-Plan, Deutsche Bau en Esbensen op de voornaamste punten in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie hoofdelijk in de kosten te worden verwezen.

Dictum

HET HOF VAN JUSTITIE (Tweede kamer),

rechtdoende:

1) Veroordeelt Oder-Plan Architektur GmbH bij verstek en hoofdelijk met NCC Deutsche Bau GmbH en Esbensen Consulting Engineers tot betaling aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen van het bedrag van 54 510 euro, vermeerderd met interessen ten bedrage van 12 077,09 euro voor het tijdvak van 1 januari 1995 tot en met 15 januari 1999.

2) Veroordeelt NCC Deutsche Bau GmbH en Esbensen Consulting Engineers hoofdelijk onder elkaar en hoofdelijk met Oder-Plan Architektur GmbH tot betaling aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen van het bedrag van 54 510 euro, vermeerderd met interessen ten bedrage van 12 077,09 euro voor het tijdvak van 1 januari 1995 tot en met 15 januari 1999.

3) Verwerpt het beroep voor het overige.

4) Verwijst Oder-Plan Architektur GmbH, NCC Deutsche Bau GmbH en Esbensen Consulting Engineers hoofdelijk in de kosten.