CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 21 maart 2013 ( 1 )

Zaak C-657/11

Belgian Electronic Sorting Technology NV

tegen

Bert Peelaers,

Visys NV

[verzoek van het Hof van Cassatie (België) om een prejudiciële beslissing]

„Richtlijnen 84/450/EEG en 2006/114/EG — Misleidende en vergelijkende reclame — Begrip reclame — Registratie en gebruik van domeinnaam — Gebruik van metatags”

1. De digitale revolutie van de laatste twee decennia met de opkomst en de verdere ontwikkeling van het internet heeft de wijze waarop de afzet van goederen en diensten van ondernemingen wordt bevorderd en waarop deze worden verhandeld, diepgaand gewijzigd. In die gewijzigde context rijzen steeds vaker geschillen over situaties in verband met het gebruik van het internet voor commerciële doeleinden door ondernemingen. Het geschreven recht evolueert echter minder snel dan de technologie. Bijgevolg is het voor de beslechting van dergelijke geschillen, waarmee het Hof overigens herhaaldelijk is belast ( 2 ), vaak nodig om traditionele rechtsbegrippen, die soms in handelingen van de Unie zijn opgenomen, toe te passen in gevallen in verband met het gebruik van het internet waarvoor zij oorspronkelijk niet waren bedoeld. Dat soort geschillen kan dus leiden tot vragen over de draagwijdte van die traditionele rechtsbegrippen.

2. Het geschil dat aanleiding heeft gegeven tot het onderhavige verzoek van het Hof van Cassatie (België) om een prejudiciële beslissing vormt een typisch voorbeeld van een dergelijke zaak. In een geschil over het gebruik van het internet voor reclamedoeleinden wenst de verwijzende rechter in feite van het Hof te vernemen hoe het begrip „reclame” in artikel 2, punt 1, van richtlijn 84/450/EEG van de Raad ( 3 ) en in het overeenkomstige artikel 2, sub a, van richtlijn 2006/114/EG ( 4 ), waarbij richtlijn 84/450 is gecodificeerd ( 5 ), moet worden uitgelegd en of dit begrip betrekking heeft op, enerzijds, de registratie en het gebruik van een domeinnaam en, anderzijds, het gebruik van metatags in de broncode van een website.

3. Om te beginnen kan het nuttig zijn te verduidelijken wat moet worden verstaan onder de begrippen domeinnaam en metatags.

4. Een domeinnaam is een combinatie van letters en cijfers waaraan ondubbelzinnig een of meer alfanumerieke internetadressen zijn gekoppeld ( 6 ), die op hun beurt bestaan uit cijfers en punten waarmee een met het internet verbonden computer of server kan worden geïdentificeerd. Eenvoudiger gezegd is de domeinnaam de vereenvoudigde en toegankelijke vorm van het alfanumerieke adres van een website.

5. Metatags daarentegen zijn woorden die zijn gecodificeerd in de broncode ( 7 ) van een website. Zij zijn niet zichtbaar op de webpagina en beschrijven de inhoud ervan. Wanneer online met een zoekmachine een zoekopdracht wordt uitgevoerd, worden de metatags door deze zoekmachine herkend en bepalen zij mede de rangorde waarin de diverse websites worden weergegeven die door deze zoekmachine zijn herkend als sites die beantwoorden aan de door de gebruiker gegeven zoekopdracht. In beginsel bestaan er twee soorten metatags: „beschrijvende metatags” (meta description tags), die de inhoud van een site beschrijven, en „trefwoordtags” (keyword metatags), die bestaan uit een reeks trefwoorden die verwijzen naar de inhoud van de site. Het geschil voor de verwijzende rechter betreft het gebruik van dit laatste type metatags.

I – Toepasselijke bepalingen

6. Artikel 2, punt 1, van richtlijn 84/450, dat uitdrukkelijk is overgenomen door artikel 2, sub a, van richtlijn 2006/114, bepaalt: „In deze richtlijn 1) wordt onder reclame verstaan iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen [...]”.

7. In artikel 2 van richtlijn 2000/31/EG ( 8 ) is bepaald: „Voor de doeleinden van deze richtlijn wordt verstaan onder: [...] f) ‚commerciële communicatie’: elke vorm van communicatie bestemd voor het direct of indirect promoten van de goederen, diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon, die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent. Het navolgende vormt op zich geen commerciële communicatie: — informatie die rechtstreeks toegang geeft tot de activiteit van een onderneming, organisatie of persoon, in het bijzonder een domeinnaam of een elektronischepostadres; [...]”

II – Feiten, nationale procedure en prejudiciële vragen

8. Belgian Electronic Sorting Technology NV, ook bekend als NV BEST (hierna: „BEST”) en Visys NV (hierna: „Visys”), respectievelijk verzoekster en tweede verweerster in het hoofdgeding, zijn beide vennootschappen actief in de sector van de productie en verkoop van sorteermachines met lasertechnologie.

9. Op 3 januari 2007 heeft B. Peelaers (hierna: „Peelaers”), oprichter en vennoot van Visys en eerste verweerder in het hoofdgeding, de domeinnaam www.bestlasersorter.com geregistreerd voor een website waarvan de inhoud, net als die van de website met de domeinnaam www.lasersorter.com, gelijk is aan al eerder door Visys gebruikte websites met de domeinnamen www.visys.be en www.visysglobal.be.

10. Op 4 april 2008 heeft BEST bij het Benelux-Merkenbureau een beeldmerk gedeponeerd dat bestaat uit de term BEST voor waren en diensten van de klassen 7, 9, 40 en 42 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken.

11. Op 23 april 2008 is door een gerechtsdeurwaarder vastgesteld dat na het ingeven van de zoekterm „Best Laser Sorter” in de zoekmachine www.google.be, als tweede resultaat, na de website van BEST, een link naar de website van Visys werd weergegeven. Bovendien is vastgesteld dat Visys als metatags voor haar websites termen als „Helius sorter, LS9000, Genius sorter, Best+Helius, Best+Genius, Best nv” gebruikte, die verwezen naar de identiteit van BEST of overeenkwamen met de namen van door BEST verhandelde producten.

12. BEST meende dat de registratie en het gebruik van de domeinnaam www.bestlasersorter.com en het gebruik van metatags die overeenkwamen met de namen van haar producten een vorm van misbruik van haar merk en haar handelsnaam was, en onder meer schending van de bepalingen inzake misleidende en vergelijkende reclame opleverde. ( 9 ) Op 30 april 2008 heeft zij Peelaers en Visys gedagvaard om deze gedragingen te doen staken. Verweerders hebben in reconventie nietigverklaring van het merk BEST gevorderd.

13. De rechter in eerste aanleg heeft zowel de eisen van verzoekster als de eis in reconventie afgewezen, afgezien van de vordering van BEST van een verklaring dat het gebruik van de bovengenoemde metatags schending van de regelgeving over vergelijkende en misleidende reclame opleverde. De appelrechter heeft de vorderingen van BEST echter in hun geheel afgewezen, de vordering in reconventie toegewezen en het merk BEST nietig verklaard omdat het onderscheidend vermogen miste.

14. De verwijzende rechter, bij wie beroep in cassatie is ingesteld, heeft bij arrest van 8 december 2011 de cassatiemiddelen van BEST afgewezen, met uitzondering van het middel inzake de schending van de bepalingen op het gebied van misleidende en vergelijkende reclame. In verband daarmee heeft deze rechter geoordeeld dat de behandeling van de bij hem aanhangige zaak moest worden geschorst om aan het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen: „Moet het begrip ‚reclame’ van artikel 2 van richtlijn 84/450 [...] en van artikel 2 van richtlijn 2006/114 [...] aldus worden uitgelegd dat het, enerzijds, de registratie en het gebruik van een domeinnaam en, anderzijds, het gebruik van metatags in metadata van een website, omvat?”

III – Procesverloop

15. De verwijzingsbeslissing is ingekomen ter griffie van het Hof op 21 december 2011. BEST, Peelaers en Visys, de Belgische, de Estse, de Italiaanse en de Poolse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 24 januari 2013 hebben BEST, Peelaers en Visys, alsook de Belgische regering en de Commissie hun standpunt toegelicht.

IV – Juridische beoordeling

A – Verzoek enkele prejudiciële vragen ambtshalve te beantwoorden

16. Vooraf dient te worden opgemerkt dat de prejudiciële vraag die in de onderhavige zaak aan het Hof is voorgelegd, uitsluitend betrekking heeft op de uitlegging van het begrip reclame in de richtlijnen 84/450 en 2006/114.

17. In dat kader dient mijns inziens het verzoek van BEST aan het Hof, dat zij ter terechtzitting heeft herhaald, om ambtshalve enkele prejudiciële vragen over merken te beantwoorden – vragen die volgens de verwijzende rechter niet aan het Hof hoefden te worden voorgelegd, in weerwil van het verzoek daartoe van BEST – te worden afgewezen.

18. In dat verband staat het volgens vaste rechtspraak immers uitsluitend aan de verwijzende rechter om het voorwerp te bepalen van de vragen die hij het Hof wil stellen. Het is uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid voor de te geven rechterlijke beslissing draagt om, gelet op de bijzonderheden van elk geval, te beoordelen of een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis nodig is en welke vragen hij aan het Hof voorlegt. Door de partijen voorgestelde vragen die het voorwerp van de vraag van de nationale rechter te buiten gaan ( 10 ), hoeven dus niet te worden onderzocht, temeer wanneer deze rechter het verzoek om deze vragen aan het Hof voor te leggen, uitdrukkelijk heeft afgewezen. ( 11 )

B – Beantwoording van de prejudiciële vraag

19. De prejudiciële vraag die in deze zaak aan het Hof is voorgelegd, is in drie onderdelen verdeeld. De verwijzende rechter wenst namelijk te vernemen of het begrip reclame in de richtlijnen 84/450 en 2006/114 ook betrekking heeft op, in de eerste plaats, de registratie van een domeinnaam, in de tweede plaats, het gebruik van een domeinnaam, en in de derde plaats, het gebruik van metatags in de broncode van websites.

20. Alvorens de onderdelen van de prejudiciële vraag in bijzonderheden te onderzoeken, moeten enkele inleidende opmerkingen worden gemaakt over het begrip reclame zoals dat in de eerder genoemde richtlijnen wordt omschreven.

1. Begrip reclame in de zin van de richtlijnen 84/450 en 2006/114

a) Wenselijkheid van een ruime uitlegging van het begrip reclame in de richtlijnen 84/450 en 2006/114

21. Artikel 2, punt 1, van richtlijn 84/450 en artikel 2, sub a, van richtlijn 2006/114 omschrijven reclame als: „iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten”.

22. In deze twee richtlijnen wordt dus een bijzonder ruime definitie van het begrip reclame gegeven, die derhalve zeer uiteenlopende vormen kan aannemen ( 12 ) die niet tevoren strikt kunnen worden vastgelegd. Vanuit dat oogpunt en in het licht van die definitie kom ik op grond van enkele overwegingen tot dezelfde benadering die enkele interveniënten hebben voorgesteld, namelijk dat het wenselijk is het begrip reclame ruim uit te leggen.

23. In de eerste plaats pleit de letterlijke uitlegging van de, bijzonder ruime, definitie in de twee richtlijnen mijns inziens daarvoor. De letter van die definitie verwijst immers in algemene zin naar „iedere mededeling” en onderstreept aldus volgens mij de wil van de Uniewetgever om op voorhand geen beperkingen te stellen aan de soorten communicatie die onder de bepaling vallen, behoudens de voorwaarde dat de mededeling daadwerkelijk wordt verspreid. Overigens brengt de omstandigheid dat niet is aangegeven in welke vorm de mededeling moet worden verspreid, mee dat de definitie alle mogelijke vormen van verspreiding ervan omvat.

24. In de tweede plaats lijkt een ruime opvatting van het begrip reclame doelmatiger in het licht van de doelstellingen van de betrokken richtlijnen, en met name van de doelstellingen om de goede werking van de mededinging in de interne markt te waarborgen en te garanderen dat de consument vrije, bewuste keuzes kan maken. ( 13 ) Ik ben het op dit punt eens met de Italiaanse regering, die opmerkt dat een enge uitlegging van het begrip reclame het gevaar inhoudt dat minder duidelijke vormen van reclame, die schadelijker kunnen zijn voor de consument, niet worden geregeld. De wil van de wetgever van de Unie om alle mogelijke vormen van reclame onder de werkingssfeer van richtlijn 2006/114 te brengen blijkt daarnaast uit punt 8 van de considerans van die richtlijn, volgens hetwelk het „wenselijk [is] in een ruime opvatting van vergelijkende reclame te voorzien teneinde alle vormen van vergelijkende reclame te bestrijken”.

25. In de derde plaats is een ruime uitlegging van het begrip reclame ook coherent met de benadering van het Hof in deze materie, zowel bij vergelijkende reclame, waarvoor het Hof heeft erkend dat met de ruime definitie in de richtlijnen alle vormen van vergelijkende reclame kunnen worden bestreken ( 14 ), als bij de wijze van verspreiding van de reclameboodschap. ( 15 )

26. Tegen de achtergrond van deze overwegingen zal ik de afzonderlijke constitutieve bestanddelen van het begrip reclame in de zin van de definitie die in de bovenstaande punten 6 en 21 is gegeven, nader onderzoeken.

b) Afzonderlijke constitutieve bestanddelen van het begrip reclame

27. Uit de definitie in artikel 2, punt 1, van richtlijn 84/450 en artikel 2, sub a, van richtlijn 2006/114 kan worden afgeleid dat het begrip reclame is opgebouwd uit drie kwalificerende bestanddelen: ten eerste moet er een „mededeling” zijn, in welke vorm dan ook; ten tweede moet die mededeling worden verspreid „bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep”, en ten derde moet die mededeling dienen „ter bevordering van de afzet van goederen of diensten”.

28. Het tweede en derde bestanddeel van deze definitie lijken geen bijzondere uitleggingsproblemen op te leveren. De kern van de kwestie die in deze zaak speelt is volgens mij de uitlegging van het eerste bestanddeel, namelijk de „mededeling”.

29. Met het oog op het eerste constitutieve bestanddeel van de definitie van reclame moet echter vooraf een terminologisch punt worden opgehelderd. De versies van de richtlijn in de verschillende officiële talen komen wat dit bestanddeel van de definitie betreft namelijk niet precies overeen. In de Italiaanse versie verwijst de definitie naar „qualsiasi forma di messaggio”, maar in de Franse en Spaanse versie respectievelijk naar „toute forme de communication” en „toda forma de comunicación”, terwijl de Engelse versie voor dit bestanddeel de uitdrukking „the making of a representation in any form” gebruikt en de Duitse „jede Äußerung”.

30. In dat verband blijkt uit vaste rechtspraak dat bepalingen van Unierecht uniform moeten worden uitgelegd en toegepast in het licht van de tekst in alle talen van de Europese Unie. ( 16 ) In geval van discrepanties tussen de taalversies van een bepaling moet bij de uitlegging worden gelet op de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt. ( 17 )

31. Ongeacht de betekenisnuances die de gebruikte termen in de verschillende taalversies kunnen hebben, lijkt het mij duidelijk dat zij alle doelen op het algemene concept van communicatie in de zin van een activiteit waarbij een persoon tekens en informatie overdraagt aan een ander. ( 18 ) In het licht van de algemene opzet en de doelstellingen van de richtlijnen 84/450 en 2006/114 is het volgens mij noodzakelijk de definitie in kwestie uit te leggen onder verwijzing naar het algemene begrip communicatie, dat in verschillende taalversies ook uitdrukkelijk wordt gebruikt. ( 19 )

32. In de communicatiewetenschap is het gebruikelijk het begrip „communicatie” in verschillende bestanddelen te ontleden ( 20 ), waaronder in de regel de volgende: (i) de zender, te weten het systeem (voorwerp of persoon) dat de boodschap doorgeeft; (ii) de ontvanger, te weten de geadresseerde die de informatie ontvangt en opneemt; (iii) het kanaal, te weten het medium via hetwelk de boodschap wordt vervoerd of verkregen; (iv) de formele code, te weten het systeem van tekens waarmee communicatie mogelijk wordt; (v) de context, te weten de situatie waarin de communicatiehandeling is ingebed (en waarnaar zij verwijst), en tot slot (vi) de boodschap zelf, te weten de inhoud die gecommuniceerd wordt.

33. Een dergelijke definitie van het begrip communicatie kan mijns inziens dienen als vertrekpunt om na te gaan of de drie gevallen die de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing noemt onder het eerste constitutieve bestanddeel van de definitie van reclame kunnen worden gebracht, en dus of zij een vorm van communicatie in de zin van de bovengenoemde richtlijnen zijn.

34. Wat het tweede bestanddeel van deze definitie betreft, te weten de verspreiding bij de uitoefening van een economische activiteit, kan worden opgemerkt dat de omstandigheid dat de communicatie verspreid moet worden, lijkt in te houden dat zij niet moet zijn gericht tot een nader bepaalde persoon maar tot de gemeenschap door middel van overdrachtsmiddelen die geschikt zijn om haar aan een onbepaald aantal personen te doen toekomen, wat persoonlijke communicatie lijkt uit te sluiten. ( 21 )

35. Wat tot slot het derde bestanddeel betreft, de doelstelling van afzetbevordering, kan worden benadrukt dat de aangehaalde bepaling op geen enkele manier vereist dat deze doelstelling rechtstreeks en onmiddellijk uit de communicatie blijkt, zodat het niet nodig is dat de communicatie uitdrukkelijk verwijst naar de goederen of diensten waarvan de afzet door de communicatie wordt bevorderd. Volgens mij kunnen dus onder de definitie ook situaties vallen waarin de afzet van goederen en diensten middellijk of indirect wordt bevorderd. De richtlijn is bijgevolg niet enkel van toepassing op gevallen van reclame voor een product of een merk (waarin de communicatie gericht is op het imago van het aangeboden product of de aangeboden dienst of van het merk waaronder deze worden verhandeld), maar ook op gevallen van zogenoemde institutionele reclame, waarmee wordt beoogd door middel van imagoverbetering de onderneming als zodanig te promoten en daardoor indirect de vraag naar de goederen en diensten van het betreffende bedrijf te vergroten.

c) Verhouding tussen het begrip reclame in de richtlijnen 84/450 en 2006/114 en het begrip commerciële communicatie in richtlijn 2000/31

36. Tot slot wil ik – nog steeds bij wijze van inleidende opmerkingen – stil blijven staan bij een argument dat de Commissie, Visys en Peelaers hebben aangevoerd met betrekking tot de verhouding tussen het begrip reclame in de richtlijnen 84/450 en 2006/114 en dat van commerciële communicatie in richtlijn 2000/31.

37. Uitgaande van de constatering dat de definitie van „commerciële communicatie” in artikel 2, sub f, van richtlijn 2000/31 bepaalt dat „op zich geen commerciële communicatie [vormt]: informatie die rechtstreeks toegang geeft tot de activiteit van een onderneming, [...] in het bijzonder een domeinnaam [...]”, stellen de Commissie en verweerders in het hoofdgeding dat het begrip reclame in de richtlijnen 84/450 en 2006/114, waarvan de definitie bijna identiek is aan die van commerciële communicatie in richtlijn 2000/31, op een overeenkomstige manier moet worden benaderd. De uitsluiting van domeinnamen van het begrip commerciële communicatie brengt dan automatisch mee dat deze evenmin onder het begrip reclame kunnen worden gebracht, zodat het eerste en het tweede deel van de prejudiciële vraag ontkennend moeten worden beantwoord.

38. Ik ben het met deze zienswijze niet eens.

39. Om te beginnen worden in dat verband met de richtlijnen 84/450 en 2006/114 enerzijds en richtlijn 2000/31 anderzijds andere doelstellingen nagestreefd ( 22 ), zodat de definities in de eerste groep niet noodzakelijkerwijs automatisch op de tweede kunnen worden overgedragen.

40. Meer in het bijzonder beoogt richtlijn 2006/114 volgens artikel 1 ervan handelaren te beschermen tegen misleidende reclame en de onbillijke gevolgen daarvan, en de voorwaarden vast te stellen waaronder vergelijkende reclame geoorloofd is. Voorts blijkt uit de punten 4, 6, 8 en 9 van de considerans van die richtlijn, en uit artikel 1 van richtlijn 84/450, die – zoals gezegd – door richtlijn 2006/114 is gecodificeerd, dat de regeling van misleidende en vergelijkende reclame tevens beoogt de belangen en de keuzevrijheid van consumenten te beschermen, die door oneigenlijke vormen van reclame in hun keuze beperkt of misleid zouden kunnen worden. Deze regeling strekt er bovendien toe de goede werking van de interne markt te verzekeren en verstoringen van de mededinging in deze markt te voorkomen. ( 23 )

41. Met betrekking tot richtlijn 2000/31 blijkt uit artikel 1 ervan dat zij tot doel heeft bij te dragen tot de goede werking van de interne markt door het vrije verkeer van de diensten van de informatiemaatschappij tussen lidstaten te waarborgen.

42. Meer in het bijzonder dient de regeling van commerciële communicatie in richtlijn 2000/31 ertoe in het belang van de consument en met het oog op de eerlijkheid de transparantie te bevorderen van de activiteiten van ondernemingen die diensten van de informatiemaatschappij aanbieden. ( 24 ) Daartoe schrijft zij enkele gegevens voor die commerciële communicatie in elektronische vorm noodzakelijkerwijs moet bevatten ( 25 ), geeft zij voorschriften voor ongevraagde commerciële communicatie bedoeld om de ontvangers ervan te beschermen en te voorkomen dat interactieve netwerken erdoor worden ontregeld ( 26 ), en bevat zij bepalingen om te verzekeren dat de regels voor gereglementeerde beroepen in acht worden genomen ( 27 ).

43. Bovendien blijkt uit artikel 2 van zowel richtlijn 2000/31 als de richtlijnen 84/450 en 2006/114 dat de daarin opgenomen definities enkel gelden voor deze richtlijnen zelf. In die context is weliswaar niet uitgesloten dat de definitie van een begrip in een richtlijn kan worden benut om een begrip uit te leggen dat in een andere richtlijn is gedefinieerd, maar mijns inziens geldt dat niet zonder meer. Overigens kan ik er niet omheen dat de twee richtlijnen twee met verschillende termen uitgedrukte begrippen definiëren, zij het dat de definities erg op elkaar lijken: enerzijds reclame en anderzijds commerciële communicatie. Aangenomen kan worden dat de wetgever van de Unie voor deze begrippen dezelfde term zou hebben gebruikt, als hij meende dat de twee begrippen één concept vormden.

44. Tot slot moet ik hoe dan ook vaststellen dat de definitie van commerciële communicatie zelf in richtlijn 2000/31, voor zover daarin de uitdrukking „op zich” wordt gebruikt, niet uitsluit dat domeinnamen onder bepaalde omstandigheden een vorm van communicatie kunnen zijn die commerciële communicatie oplevert. ( 28 )

45. In het licht van deze overwegingen meen ik dat de omstandigheid dat artikel 2, sub f, van richtlijn 2000/31 bepaalt dat domeinnamen op zich geen commerciële communicatie vormen, deze domeinnamen niet automatisch uitsluit van de werkingssfeer van het begrip reclame als bedoeld in de richtlijnen 84/450 en 2006/114.

2. Beantwoording van de drie onderdelen van de prejudiciële vraag

46. Tegen de achtergrond van de bovenstaande inleidende opmerkingen kunnen de drie onderdelen van de prejudiciële vraag die de verwijzende rechter het Hof stelt, worden onderzocht.

a) Registratie van een domeinnaam

47. Met het eerste onderdeel van zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of de registratie van een domeinnaam reclame in de zin van de richtlijnen 84/450 en 2006/114 kan opleveren.

48. In dat verband moet worden opgemerkt dat de registratie van een domeinnaam niets anders is dan een formele handeling waarmee een persoon de organisatie die is aangewezen voor het beheer van domeinnamen (in de regel een particuliere organisatie ( 29 )) verzoekt de domeinnaam te registreren die hij heeft gekozen en vermoedelijk voornemens is te gebruiken. Als de voorwaarden voor de registratie zijn vervuld ( 30 ) en de vergoeding wordt betaald, verplicht deze organisatie zich contractueel om de domeinnaam in haar gegevensbank op te nemen en internetgebruikers die de domeinnaam invoeren uitsluitend te verbinden met het IP-adres dat door de houder van de domeinnaam is opgegeven. ( 31 )

49. Overigens impliceert de loutere registratie van een domeinnaam geenszins dat deze ook daadwerkelijk gebruikt gaat worden om een website te maken. Hij kan ook voor onbepaalde tijd ongebruikt blijven.

50. Onder dergelijke omstandigheden is het mijns inziens evident dat de vervulling van een formaliteit als hierboven beschreven geen verspreiding van communicatie met als doel afzetbevordering is. Een dergelijke formaliteit kan volgens mij niet onder het begrip reclame in de zin van de richtlijnen 84/450 en 2006/114 worden gebracht.

b) Gebruik van een domeinnaam

51. Met het tweede onderdeel van zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of het gebruik van een domeinnaam reclame in de zin van de richtlijnen 84/450 en 2006/114 kan opleveren.

52. De verwijzende rechter geeft niet nader aan wat hij in zijn vraag precies verstaat onder „gebruik” van de domeinnaam. Zoals ook blijkt uit de stellingen van enkele interveniënten ter terechtzitting, kan een domeinnaam echter op allerlei verschillende manieren worden gebruikt.

53. De eerste en meest voor de hand liggende gebruikswijze van een domeinnaam is het maken en daadwerkelijk online zetten van een website die kan worden geraadpleegd op het IP-adres dat aan de domeinnaam is gekoppeld. Deze gebruikswijze lijkt relevant in het hoofdgeding, daar Visys de domeinnamen waarin de handelsnaam van haar concurrent is opgenomen, inderdaad heeft gebruikt om op de daaraan gekoppelde adressen websites online te zetten.

54. Ongeacht of met die gebruikswijze van de domeinnaam wordt beoogd de afzet van goederen of diensten te bevorderen – een doelstelling die per geval moet worden beoordeeld – moet mijns inziens, om na te gaan of het daadwerkelijke online zetten van een website op het adres waaraan een domeinnaam is gekoppeld een vorm van reclame is, worden bepaald of dit online zetten verspreiding van communicatie in de zin van de definitie van reclame in de richtlijnen 84/450 en 2006/114 vormt.

55. Daartoe zal ik, met als uitgangspunt de benadering in de punten 32 en 33 hierboven, nagaan of de standaardbestanddelen van communicatie aanwezig zijn. Bij het online zetten van een website kunnen volgens mij inderdaad worden onderscheiden: een zender, namelijk een persoon die de site online zet op het adres waaraan de domeinnaam is gekoppeld; een ontvanger, namelijk de gebruiker die verbinding maakt met de website door de domeinnaam in de browser in te voeren, en een boodschap, namelijk de inhoud van de website, die al dan niet kan strekken tot bevordering van de afzet zoals aangegeven in punt 35 hierboven. Het kanaal dat wordt gebruikt om de boodschap over te brengen is de computer die verbinding maakt met het internet. De formele code wordt gevormd door schrifttekens, zichtbare of hoorbare tekens om de boodschap via de website over te brengen. De context hangt af van de concrete situatie.

56. Bovendien vormt het online zetten van een website ontegenzeggelijk een manier om de daarin opgenomen boodschap over te dragen, die niet is gericht tot een nader bepaalde persoon maar tot de gemeenschap en geschikt is om de boodschap aan een onbepaald aantal personen te doen toekomen. Aan het in punt 34 genoemde vereiste van „verspreiding” is dus ook voldaan.

57. De voorgaande overwegingen brengen mij tot de slotsom dat het online zetten van een website op het adres dat gekoppeld is aan een domeinnaam een vorm van gebruik van de domeinnaam is die leidt tot verspreiding van communicatie in de zin van de richtlijnen 84/450 en 2006/114. Indien deze communicatie plaatsvindt bij de uitoefening van een economische activiteit die dient om de afzet van goederen of diensten te bevorderen, vormt zij dientengevolge reclame in de zin van deze richtlijnen.

58. Niettemin lijdt het volgens mij geen twijfel dat een domeinnaam nog op andere manieren kan worden gebruikt, die onder bepaalde omstandigheden eveneens een vorm van reclame kunnen opleveren.

59. Zo wordt een domeinnaam door ondernemingen vaak gebruikt in traditionele reclame, zoals televisiespots, reclameborden en advertenties in periodieken, om te verwijzen naar de website van de onderneming (of meer in het bijzonder van de goederen of diensten). Op die manier wordt de consument ervan in kennis gesteld dat hij langs deze weg aanvullende, mogelijk afzetbevorderende, informatie kan krijgen die de reclameboodschap integreert en verdiept, of de onderneming op zich, en dus indirect haar goederen en diensten, onder de aandacht brengt. ( 32 ) In dergelijke gevallen lijkt het mij evident dat de domeinnaam wordt gebruikt in het kader van communicatievormen die reclame vormen.

60. Ook de domeinnaam zelf kan een middel tot afzetbevordering in enge zin zijn, bijvoorbeeld wanneer hij bestanddelen bevat die de aangeboden goederen of diensten aanprijzen. Los van de kwesties in verband met het merk en de handelsnaam van de concurrent lijkt mij de site www.bestlasersorter.com een in het oog springend voorbeeld van deze vorm van gebruik. De naam suggereert immers duidelijk dat de gebruiker die verbinding maakt met deze site, daar de beste sorteermachines met lasertechnologie vindt. Afhankelijk van de wijze waarop een dergelijke domeinnaam wordt gebruikt, kan hij dus op zichzelf een reclameboodschap zijn.

61. Bijvoorbeeld kan het, met name wat de situatie in het hoofdgeding betreft, gaan om een reclameboodschap wanneer een domeinnaam met kenmerken die de afzet van de goederen of diensten van een onderneming bevorderen en die daadwerkelijk op het web wordt gebruikt, in de gegevensbank van een zoekmachine wordt opgenomen. Als een internetgebruiker een zoekopdracht geeft aan een zoekmachine, zal immers de domeinnaam die de houder in de gegevensbank heeft ingevoerd, op het scherm verschijnen. Een dergelijk gebruik van de domeinnaam vormt verspreiding van communicatie die, gelet op de intrinsieke afzetbevorderende doelstelling van die domeinnaam, reclame is.

62. In laatste instantie is het echter aan de verwijzende rechter om aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het bij hem aanhangige geding na te gaan of het gebruik van de domeinnaam in dit concrete geval communicatie ter bevordering van de afzet van goederen of diensten is en aldus onder het begrip reclame in de zin van de richtlijnen 84/450 en 2006/114 valt.

c) Gebruik van metatags

63. Met het derde en laatste onderdeel van zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of het gebruik van metatags in de broncode van een website reclame in de zin van de richtlijnen 84/450 en 2006/114 kan opleveren.

64. Het kan zinvol zijn in gedachten te houden dat metatags in wezen trefwoorden zijn die de rechthebbende van een website in de broncode van zijn webpagina heeft opgenomen om de inhoud daarvan bondig te beschrijven. Zij worden „herkend” door zoekmachines wanneer een internetgebruiker ze bij een zoekactie in een zoekmachine invoert. Op deze manier beïnvloeden deze trefwoorden de zoekresultaten, aangezien zij ertoe bijdragen dat de website in kwestie bij een zoekactie op een hogere plaats in de resultatenlijst terechtkomt en zichtbaarder wordt. Metatags zijn voor de gebruiker echter niet zichtbaar.

65. Om een antwoord te kunnen geven op de vraag van de verwijzende rechter moet ik nagaan of het gebruik van metatags de kenmerken vertoont van communicatie die wordt verspreid bij de uitoefening van een economische activiteit ter bevordering van de afzet van goederen of diensten in de zin van de definitie van reclame als vermeld in de punten 6 en 23 hierboven.

66. Net als bij het gebruik van een domeinnaam zal ik voor de toets of het eerste constitutieve bestanddeel van de definitie van reclame in de richtlijnen – communicatie, in welke vorm dan ook – aanwezig is, de benadering in de punten 32 en 33 hierboven volgen en nagaan of de standaardbestanddelen van communicatie aanwezig zijn.

67. In het geval van het gebruik van metatags in de broncode van een website kan volgens mij een zender worden onderkend, namelijk de persoon die het trefwoord in de broncode opneemt. Deze persoon neemt het trefwoord in de vorm van de metatag op met de specifieke bedoeling dat het wordt herkend door zoekmachines en zodoende de resultaten van zoekacties van de gebruikers van deze zoekmachines te beïnvloeden.

68. De vraag of er een ontvanger is die informatie ontvangt en of het als metatag gebruikte trefwoord een boodschap is die aan die ontvanger wordt overgedragen, levert meer problemen op. De gebruiker die met een zoekmachine zoekt, kent het trefwoord dat de metatag vormt zelf immers niet. Dat wordt uitsluitend door de zoekmachine herkend en niet rechtstreeks aan de ontvanger gecommuniceerd.

69. Niettemin is het volgens mij mogelijk, als het concept communicatie ruim wordt opgevat, zoals ik in de punten 22 tot en met 25 hierboven heb voorgesteld, aan te nemen dat een internetgebruiker die met een zoekmachine een zoekopdracht uitvoert, via de zoekmachine indirect en middellijk de ontvanger is van de informatie die in de trefwoordtag besloten ligt. Vanuit dat oogpunt bestaat de boodschap die de zender via de metatag aan de ontvanger wil overdragen en die deze ontvanger middellijk, via de zoekmachine, ontvangt, in de informatie dat de webpagina waarvan de broncode de metatag bevat, inhoud bevat die door het trefwoord wordt beschreven en deze pagina dus relevant is voor de gebruiker-ontvanger die met een zoekmachine een zoekopdracht uitvoert. Dat is natuurlijk een vorm van indirecte en middellijke communicatie, maar mijns inziens niettemin een vorm van communicatie.

70. Met betrekking tot de andere bestanddelen van het in punt 32 genoemde begrip communicatie wordt het kanaal ook hier gevormd door de computer die met het internet verbonden is en door de software waaruit de zoekmachine is opgebouwd. De formele code is de taal waarin het trefwoord is verwoord en de context hangt ook hier af van de omstandigheden van het geval, met name van de zoekopdracht. Het vereiste van verspreiding wordt mijns inziens eveneens vervuld, namelijk doordat het opnemen van een metatag in de broncode van een webpagina, voor zover het wordt opgevat als een vorm van communicatie, gericht is tot een onbepaald aantal personen, namelijk tot allen die de zoekopdracht met een zoekmachine willen uitvoeren aan de hand van het trefwoord dat de metatag vormt.

71. Indien wordt vastgesteld dat metatags in de broncode van een webpagina worden opgenomen bij de uitoefening van een economische activiteit ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, ben ik derhalve van oordeel dat die activiteit volgens deze benadering een vorm van reclame in de zin van de richtlijnen 84/450 en 2006/114 kan vormen. Ook hier is het echter aan de verwijzende rechter om aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het bij hem aanhangige geding na te gaan of dat het geval is.

V – Conclusie

72. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de door het Hof van Cassatie gestelde prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden: „De registratie van een domeinnaam is geen reclame in de zin van artikel 2 van richtlijn 84/450/EEG van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake misleidende reclame en van artikel 2 van richtlijn 2006/114/EG van 12 december 2006 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame. Het gebruik van een domeinnaam en het gebruik van metatags in de broncode van een website kunnen reclame in de zin van deze richtlijnen vormen. Het is echter aan de verwijzende rechter om na te gaan of in het concrete geval de voorwaarden van de definitie van reclame in de zin van deze richtlijnen zijn vervuld.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Italiaans.

( 2 ) Zie onder meer arresten van 23 maart 2010, Google France en Google (C-236/08-C-238/08, Jurispr. blz. I-2417); 12 juli 2011, L’Oréal e.a. (C-324/09, Jurispr. blz. I-6011), en 22 september 2011, Interflora en Interflora British Unit (C-323/09, Jurispr. blz. I-8625).

( 3 ) Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake misleidende reclame (PB L 250, blz. 17).

( 4 ) Richtlijn 2006/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende misleidende reclame en vergelijkende reclame (gecodificeerde versie) (PB L 376, blz. 21).

( 5 ) Zie punt 1 van de considerans van richtlijn 2006/114.

( 6 ) Dergelijke alfanumerieke adressen worden over het algemeen IP-adressen genoemd (van het Engelse Internet Protocol address) en worden gevormd door een numerieke reeks waardoor een systeem (host) dat is verbonden met een digitaal netwerk dat het internetprotocol als communicatieprotocol gebruikt, ondubbelzinnig wordt geïdentificeerd.

( 7 ) De „broncode” is een geheel van instructies in een programmeertaal die, om te worden uitgevoerd, moeten worden gecompileerd. Voor websites worden dergelijke broncodes normaal gezien geschreven in HTML, de taal die gewoonlijk wordt gebruikt voor de opmaak van op het internet beschikbare hypertekstdocumenten.

( 8 ) Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) (PB L 178, blz. 1).

( 9 ) De in deze zaak relevante nationale regeling waarop de vorderingen van verzoekster zijn gegrond, is de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (Handelspraktijkenwet), waarbij richtlijn 84/450 in de Belgische rechtsorde is omgezet.

( 10 ) Zie arrest van 6 juli 2006, Kersbergen-Lap en Dams-Schipper (C-154/05, Jurispr. blz. I-6249, punten 22 en 23).

( 11 ) Zie in deze zin arrest van 5 oktober 1988, Alsatel/Novasam (247/86, Jurispr. blz. 5987, punten 7 en 8).

( 12 ) Arrest van 25 oktober 2001, Toshiba Europe (C-112/99, Jurispr. blz. I-7945, punt 28).

( 13 ) Zie in dat verband de punten 3, 4 en 9 van de considerans van richtlijn 2006/114.

( 14 ) Zie voor met name vergelijkende reclame naast het arrest Toshiba Europe (aangehaald in voetnoot 12) ook de arresten van 8 april 2003, Pippig Augenoptik (C-44/01, Jurispr. blz. I-3095, punt 35), en 19 april 2007, De Landtsheer Emmanuel (C-381/05, Jurispr. blz. I-3115, punt 16).

( 15 ) Al in het arrest van 17 november 1993, Commissie/Frankrijk (C-68/92, Jurispr. blz. I-5881, punt 16), heeft het Hof geoordeeld dat het begrip reclame de verspreiding inhoudt van een boodschap om consumenten in te lichten over het bestaan en de kwaliteiten van een product of dienst met het doel de verkoop ervan te doen toenemen, en dat de verspreiding van deze boodschap ook kan geschieden door gebruik te maken van andere middelen dan het gesproken woord, geschriften of beelden, de pers of de media. Zie daarvoor ook punt 55 van de conclusie van advocaat-generaal Y. Bot van 13 januari 2011 in de zaak Inter-Mark Group (C-530/09, Jurispr. blz. I-10675).

( 16 ) Zie arresten van 7 december 1995, Rockfon (C-449/93, Jurispr. blz. I-4291, punt 28); 2 april 1998, EMU Tabac e.a. (C-296/95, Jurispr. blz. I-1605, punt 36), en 8 december 2005, Jyske Finans (C-280/04, Jurispr. blz. I-10683, punt 31).

( 17 ) Zie laatstelijk arrest van 15 november 2012, Kurcums Metal (C-558/11, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie ook arresten van 9 maart 2000, EKW en Wein & Co (C-437/97, Jurispr. blz. I-1157, punt 42), en 1 april 2004, Borgmann (C-1/02, Jurispr. blz. I-3219, punt 25).

( 18 ) De etymologie van de term communicatie (van het Latijnse cum, „met”, en munire, „binden, construeren”, maar ook comunico, „ik maak deelgenoot”) roept al de idee van overdracht van informatie op.

( 19 ) Naast de al genoemde Franse en Spaanse versie verwijst bijvoorbeeld ook de Portugese versie naar „qualquer forma de comunicação”.

( 20 ) Voorloper van deze benadering was (al eind jaren veertig) Harold D. Lasswell, in zijn werk The Structure and Functions of Communication in Society (New York, 1948). Volgens het door hem ontwikkelde model van de zogenoemde „5 W”, dat vervolgens door andere auteurs werd overgenomen en uitgewerkt, kan elke communicatiehandeling worden beschreven aan de hand van de volgende vraag: „Who says What in What channel to Whom With what effects?” (wie zegt wat aan wie via welk kanaal en met welke gevolgen?).

( 21 ) In dat verband verdient niettemin vermelding dat niet in alle taalversies melding wordt gemaakt van „verspreiding”.

( 22 ) Mijns inziens wordt daardoor uitgesloten dat de richtlijnen tot elkaar staan als een lex generalis en een lex specialis, zoals sommige interveniënten stellen.

( 23 ) Zie de punten 2, 3 en 6 van de considerans van richtlijn 2006/114.

( 24 ) Zie punt 29 van de considerans van richtlijn 2000/31. Zie in deze zin ook arrest L’Oréal e.a. (aangehaald in voetnoot 2).

( 25 ) Zie artikel 6 van richtlijn 2000/31.

( 26 ) Zie artikel 7 en de punten 30 en 31 van de considerans van richtlijn 2000/31.

( 27 ) Zie artikel 8 en punt 32 van de considerans van richtlijn 2000/31.

( 28 ) Uit het voorstel voor richtlijn 2000/31 van de Commissie, dat zij zelf in haar opmerkingen noemt [COM(1998) 586 def., blz. 11], blijkt overigens dat de Commissie van mening was dat het noemen van domeinnamen enkel onder bepaalde omstandigheden geen commerciële communicatie vormt. Dat sluit dus niet uit dat domeinnamen onder andere omstandigheden wel als commerciële communicatie kunnen worden opgevat.

( 29 ) Zo is voor de toewijzing van algemene topniveaudomeinen (met bijvoorbeeld de extensie .com of .org) de Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), een particuliere organisatie, bevoegd. Topniveaudomeinen met de extensie .eu worden daarentegen toegewezen door de organisatie zonder winstoogmerk EURid (European Registry for Internet Domains) volgens de voorwaarden die in verordening (EG) nr. 733/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 22 april 2002 betreffende de invoering van het .eu-topniveaudomein (PB L 113, blz. 1) zijn vastgesteld.

( 30 ) In de regel wordt de aangevraagde domeinnaam door de voor registratie bevoegde organisatie toegewezen als deze beschikbaar is, zonder dat wordt gecontroleerd of de aanvrager rechten op de gekozen naam kan doen gelden.

( 31 ) Zie voetnoot 6 hierboven.

( 32 ) Zie over het concept institutionele reclame punt 35 hierboven.