NL Publicatieblad van de Europese Unie C 223/31

Hogere voorziening ingesteld op 26 juni 2008 door Deutsche Telekom AG tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Vijfde kamer — Uitgebreid) van 10 april 2008 in zaak T-271/03, Deutsche Telekom/Commissie

(Zaak C-280/08 P)

(2008/C 223/48)

Procestaal: Duits

Partijen

Rekwirante: Deutsche Telekom AG (vertegenwoordigers: U. Quack, Rechtsanwalt, S. Ohlhoff, Rechtsanwalt, en M. Hutschneider, Rechtsanwalt)

Andere partijen in de procedure: Commissie van de Europese Gemeenschappen, Arcor AG & Co. KG, Versatel NRW GmbH, voorheen Tropolys NRW GmbH, voorheen CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice, EWE TEL GmbH, HanseNet Telekommunikation GmbH, Versatel Nord-Deutschland GmbH, voorheen KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, Versatel Süd-Deutschland GmbH, voorheen tesion Telekommunikation GmbH, Versatel West-Deutschland GmbH & Co. KG, voorheen VersaTel Deutschland GmbH & Co. KG

Conclusies

— het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 10 april 2008 in zaak T-271/03 te vernietigen;

— beschikking 2003/707/EG (1) van de Commissie van 21 mei 2003, kennisgeving geschied onder nummer C(2003) 1536 def., nietig te verklaren;

— subsidiair, de bij artikel 3 van de litigieuze beschikking van de Commissie aan Deutsche Telekom AG opgelegde geldboete naar eigen goeddunken te verlagen;

— de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedure.

Middelen en voornaamste argumenten

Rekwirante voert ter onderbouwing van haar hogere voorziening tegen voornoemd arrest de volgende middelen aan.

Het arrest maakt inbreuk op artikel 82 EG en is in strijd met het vertrouwensbeginsel, aangezien er in casu geen sprake is van een objectieve, toe te rekenen schending van die bepaling en evenmin van schuld van rekwirante. Het arrest houdt geen rekening met het herhaalde onderzoek naar de vermeende prijssqueeze dat de toentertijd voor de regulering van rekwirante bevoegde Duitse Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (regelgevende instantie voor telecommunicatie en post; hierna: „RegTP”) op billijke wijze heeft verricht. De RegTP heeft herhaaldelijk onderzocht of er sprake was van een mededingingsverstorende prijssqueeze bij aansluitnetwerken en geconcludeerd dat dit niet het geval was. In een dergelijke situatie valt de bijzondere verantwoordelijkheid van de gereguleerde onderneming voor de marktstructuur gedeeltelijk samen met de verantwoordelijkheid van de bevoegde regelgevende instantie en wordt zij door deze beperkt. Rekwirante mocht, gelet op de regelgevende besluiten, ervan uitgaan dat haar handelwijze niet mededingingsverstorend was. De veronderstelling dat rekwirante de vermeende prijssqueeze had kunnen verminderen door haar ADSL-tarieven te verhogen, druist in tegen de eigen opvatting van het Gerecht dat een „kruissubsidiëring” tussen verschillende markten bij het onderzoek naar een prijssqueeze buiten beschouwing moest blijven. Bovendien heeft het Gerecht ten onrechte niet gekritiseerd dat de Commissie niet heeft onderzocht of een verhoging van de ADSL-tarieven de vermeende prijssqueeze eigenlijk wel had verminderd.

Het arrest maakt ook inbreuk op artikel 82 EG omdat het Gerecht de voorwaarden voor toepassing van dit voorschrift onjuist heeft onderzocht. Een analyse van de prijssqueeze zoals de onderhavige kan op voorhand niet strekken tot het bewijs van misbruik. Werd het bedrag voor intermediair verbruik door de bevoegde regelgevende instantie (zoals hier) op bindende wijze vastgesteld, dan zou deze analyse zelf tot mededingingsverstorende resultaten kunnen leiden.

Het Gerecht heeft in dit verband ook zijn motiveringsplicht geschonden.

Het bestreden arrest geeft ook in verband met het onderzoek naar de door de Commissie gehanteerde methode voor de berekening van de prijssqueeze op meerdere belangrijke punten blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats omdat de zogenoemde „As-Efficient-Competitor-test”, die het Gerecht als algemeen geldige vergelijkingsbasis heeft gebruikt, hoe dan ook ontoelaatbaar is wanneer de onderneming met een machtspositie op de markt en haar concurrenten (zoals hier) onder verschillende regelgevende en feitelijke mededingingsvoorwaarden werkzaam zijn. In de tweede plaats omdat de analyse van de prijssqueeze enkel rekening houdt met de tarieven voor aansluitingen, terwijl de tarieven voor andere, op dezelfde dienst op intermediair niveau gebaseerde telecommunicatiediensten (in het bijzonder gesprekken) buiten beschouwing blijven. Ook de vaststellingen in het arrest met betrekking tot de gevolgen van de vermeende prijssqueeze geven op meerdere punten blijk van onjuiste rechtsopvattingen en in het arrest is geen onderzoek gedaan naar het causale verband tussen de vermeende prijssqueeze en de vaststellingen van het Gerecht ten aanzien van de marktstructuur.

Het arrest gaat om te beginnen voorbij aan de vereisten die artikel 253 EG stelt aan de motivering van beschikkingen van de Commissie.

Ten slotte heeft het Gerecht ook artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 onjuist toegepast door de berekening van het bedrag van de geldboete door de Commissie niet te kritiseren, hoewel de Commissie ten onrechte is uitgegaan van een zware inbreuk, de sectorspecifieke regeling van de tarieven van rekwirante niet op adequate wijze in aanmerking heeft genomen en hooguit een symbolische boete had mogen opleggen. Daardoor heeft het Gerecht verzuimd op juridisch correcte wijze alle relevante factoren in aanmerking te nemen en op rechtens genoegzame wijze in te gaan op de argumenten van rekwirante voor opheffing of verlaging van de geldboete.

(1) PB L 263, blz. 9.