CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL

VAN 13 JULI 1976 ( 1 )

Mijnheer de President

mijne heren Rechters,

In het belang van de verwezenlijking van het belangrijke beginsel van de vrijheid van vestiging en de vrijmaking van het dienstenverkeer op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken zijn in 1971 enkele gemeenschapsvoorschriften tot stand gekomen. In de eerste plaats richtlijn nr. 71/304 van de Raad betreffende de opheffing van de beperkingen van het verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken; vervolgens richtlijn nr. 71/305 van de Raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en ten slotte het besluit van de Raad tot instelling van een Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Alle drie handelingen zijn vastgesteld op 26 juli 1971 en gepubliceerd in PB 1971, nr. L 185 van 16 augustus 1971.

In de onderhavige procedure gaat het om de als tweede genoemde richtlijn. Luidens artikel 32 hiervan waren de Lid-Staten verplicht vóór 29 juli 1972 de vereiste uitvoeringsmaatregelen te treffen, welke verplichting de Italiaanse Republiek volgens de Commissie niet is nagekomen. Weliswaar is in Italië op 2 februari 1973 een wet ter uitvoering van de richtlijn vastgesteld, maar volgens de Commissie is deze wet in verschillend opzicht — waarop wij nog terugkomen — niet toereikend.

De Commissie heeft derhalve tegen de Italiaanse Republiek de procedure wegens niet-nakoming van verdragsverplichtingen overeenkomstig' artikel 169 EEG-Verdrag ingeleid. Bij schrijven van 10 juni 1976 werd de Italiaanse Regering uitgenodigd te reageren op de aanmerkingen van de Commissie. Een met redenen omkleed advies in de zin van artikel 169 werd uitgebracht op 1 april 1975 met het verzoek binnen één maand de noodzakelijke maatregelen te treffen. De Commissie zag zich hiertoe genoodzaakt omdat een door het Italiaanse ministerie van Openbare Werken opgesteld voorontwerp van wet, dat de Permanente Vertegenwoordiging van Italië op 5 juli 1974 aan de Commissie had doen toekomen, en waarin klaarblijkelijk vergaand rekening was gehouden met richtlijn nr. 71/305, nog steeds niet was aangenomen. Ten slotte werd op 5 februari 1976 de gerechtelijke procedure aanhangig gemaakt, aangezien — zoals de Permanente Vertegenwoordiger van Italië op 29 april 1975 aan de Commissie mededeelde — tot aan dat tijdstip nog slechts een met het genoemde voorontwerp overeenkomend wetsontwerp op 13 augustus 1974 aan de Italiaanse Kamer van Afgevaardigden was toegezonden, terwijl het einde van de wetgevingsprocdure nog niet in zicht was.

Staat U mij toe de beoordeling van deze situatie te beginnen met een korte uiteenzetting in hoeverre het huidige Italiaanse recht volgens de Commissie afwijkt van de genoemde richtlijn van de Raad.

Volgens artikel 5 is de richtlijn van toepassing op alle aanbestedingen voor de uitvoering van werken, dat wil zeggen zowel openbare — waarbij alle belanghebbende aannemers mogen inschrijven — als niet-openbare — waarbij slechts die aannemers kunnen inschrijven die door de aanbestedende diensten tot de inschrijving zijn toegelaten. Hiermee houdt de Italiaanse wet van 2 februari 1973 geen rekening, daar zij alleen betrekking heeft op de procedure van de beperkte inschrijving en de zogenaamde openbare inschrijvingen volledig buiten beschouwing laat.

Artikel 29 van de richtlijn schrijft de afschaffing voor van de Italiaanse procedure van de „geheime enveloppe” en wel, afhankelijk van de geraamde bedragen die met de opdracht gemoeid zijn, per 29 mei 1975 dan wel per 29 mei 1979. Op dit punt heeft de Italiaanse wet van 2 februari 1973 generlei voorziening getroffen.

Volgens artikel 12 van de richtlijn moet het voornemen tot aanbesteding van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken worden aangekondigd en worden bekendgemaakt in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen. De Italiaanse wet voorziet hier slechts in bekendmaking in het „Giornale Uffiziale” van de Italiaanse Republiek.

Ingevolge de artikelen 16, sub d, en 17, sub a, moet een termijn voor de uitvoering van de werken worden aangegeven. Ook op dit punt ontbreken in de Italiaanse wet de nodige bepalingen.

De artikelen 20, 24, 25 en 26 van de richtlijn leggen de kwalitatieve selectiecriteria vast die door de aanbestedende diensten in acht moeten worden genomen bij de toelating van aannemers tot de inschrijving. Daar de Italiaanse wet geen overeenkomstige bepalingen bevat, geldt in Italië nog altijd artikel 89 van het koninklijk besluit van 23 mei 1924, volgens hetwelk uitnodigingen worden gericht tot personen of ondernemingen die geschikt lijken te zijn; er bestaat dus een zeer ruime beoordelingsmarge.

Volgens artikel 15 van de richtlijn kan de aanvraag tot deelneming aan de aanbesteding en de uitnodiging tot inzending van een inschrijving ook telegrafisch, telefonisch of per telex geschieden. De Italiaanse wet daarentegen kent deze mogelijkheid niet. Integendeel, het in artikel 72 van het genoemd koninklijk besluit vervatte verbod van telegrafische inzending van een inschrijving is nog steeds van kracht.

Artikel 14 van de richtlijn bepaalt dat de termijn voor ontvangst van aanvragen tot deelneming niet korter mag zijn dan 21 dagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van de aankondiging. In de Italiaanse wet geldt hiervoor een minimumtermijn van tien dagen vanaf de bekendmaking van de aankondiging.

Ten slotte is nog van belang artikel 29, lid 5, van de richtlijn. Dit legt de aanbestedende diensten een motiveringsplicht op tegenover het eerder genoemde Raadgevende Comité wanneer zij te laag geachte inschrijvingen afwijzen. De Italiaanse wet verlangt slechts dan een motivering, wanneer een besluit tot aanbesteding wordt ingetrokken, doch mededeling aan het Raadgevend Comité is niet voorgeschreven.

Deze constateringen worden door de Italiaanse Republiek geen van alle bestreden. Wij kunnen er dus van uitgaan, dat het Italiaanse recht — ondanks het verstrijken van de termijnen van zowel de richtlijn als het met redenen omklede advies — tot op heden niet aan de bepalingen van de richtlijn is aangepast.

Uit het systeem van het Verdrag en de daarop betrekking hebbende rechtspraak — bij voorbeeld in zaak 52-75 (arrest van 26. 2. 1976, Commissie t. Italiaanse Republiek, Jurispr. 1976, blz. 277) - blijkt echter duidelijk dat een richtlijn voor de Lid-Staten de ondubbelzinnige verplichtingen schept een bepaalde rechtstoestand in het leven te roepen. Ingevolge artikel 189 EEG-Verdrag hebben de nationale instanties nog slechts de bevoegdheid zelf vorm en middelen te kiezen. In het bijzonder is in de rechtspraak gewezen op de noodzaak de in de richtlijnen gestelde termijnen in acht te nemen (zaak 79-72; arrest van 21. 6. 1973, Commissie t. Italiaanse Republiek, Jurispr. 1973, blz. 667). Indien enige Lid-Staten namelijk zich niet daaraan houden, dan doet zich na afloop van de termijnen een ongelijke rechtssituatie voor, hetgeen bijzonder ernstig is; de richtlijnen worden dan — met andere woorden — van hun werkzaamheid beroofd. Met betrekking tot overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken kon daardoor het hoofddoel, de éémaking van de markt, die alle aannemers uit de Gemeenschap in een gelijke concurrentiepositie zou hebben gebracht, niet op het gewenste tijdstip worden verwezenlijkt. De gevolgen hiervan voor de praktijk zijn door de Commissie in haar memories aan de hand van statistische overzichten duidelijk gemaakt.

Mijns inziens kan er voorts geen twijfel aan bestaan dat de omstandigheid dat de tenuitvoerlegging van richtlijn nr. 71/305 in Italië een tijdrovende wetgevingsprocedure vereist — een gevolg van het feit dat de materie daar al bij de wet is geregeld — geen rechtvaardigingsgronden oplevert voor de opgetreden vertraging. Dit blijkt reeds uit de betrokken data: zoals bekend heeft de Commissie op 10 juni 1974 de procedure krachtens artikel 169 ingeleid; het Italiaanse wetsontwerp ter uitvoering van de richtlijn is op 13 augustus 1974 aan de Kamer van Afgevaardigden aangeboden. Tot 1 april 1975, toen het met redenen omklede advies werd uitgebracht, was er dus genoeg tijd geweest om de wetgevingsprocedure tot een goed einde te brengen. Bovendien zij er aan herinnerd dat bij een procedure wegens niet-nakoming van verdragsverplichtingen, waarbij het erom gaat of een Lid-Staat zijn verplichtingen heeft vervuld, het niet ter zake doet welk al dan niet constitueel onafhankelijk orgaan oorzaak van de inbreuk is. Daarop heeft het Hof reeds nadrukkelijk gewezen in zaak 77-69 (arrest van 5. 5. 1970, Comissie t. Koninkrijk België, Jurispr. 1970, blz. 243).

Zonder dat dus behoeft te worden ingegaan op de vraag of het genoemde wetsontwerp kan leiden tot een juiste en volledige uitvoering van de richtlijn — blijkbaar bestaat in verband met de Italiaanse wet van 1962 nog een probleem, dat eventueel onderwerp van een latere procedure zal zijn —, kan worden gesteld dat het beroep van de Commissie gegrond is.

Derhalve kan het Hof slechts vaststellen dat de Italiaanse Republiek, door niet tijdig de richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 uit te voeren, om de in het beroep van de Commissie genoemde redenen haar verplichtingen ingevolge het EEG-Verdrag heeft geschonden. Bovendien moet verweerster worden verwezen in de kosten van het geding.

( 1 ) Vertaald uit het Duits.