Conclusies van de Advocaat-Generaal K. Roemer

van 23 maart 1966 ( 1 )

Mijnheer de President, mijne heren Rechters,

De feiten welke ten grondslag liggen aan het voor het Gerechtshof te Parijs aanhangige geding, dat tot een verzoek om een prejudiciële beslissing over vragen van communautair kartelrecht heeft geleid, kunnen als volgt worden samengevat:

Tussen de firma Maschinenbau Ulm GmbH, welke machines vervaardigt voor de uitvoering van openbare werken en de firma Société Technique Minière, die deze machines in Frankrijk afzet, werd op 7 april 1961 een overeenkomst gesloten, „export-contract” geheten, welke nadien — op 13 december 1961 — werd gewijzigd en aangevuld. Hierbij verbond de Société Technique Minière zich om gedurende een tijdvak van 2 jaar — met ingang van 1 januari 1962 — 37 planeermachines van een bepaald type tegen een vastgestelde prijs af te nemen, de belangen van de verkoper in het algemeen te behartigen, een reparatiedienst te organiseren, een complete opslagplaats voor reserveonderdelen in te richten en te onderhouden, volledig te voldoen aan de vraag op het bij de overeenkomst vastgestelde gebied en, ten slotte, zonder de goedkeuring van de verkoper geen concurrerende produkten af te zetten. — Daartegenover verkreeg zij het alleenverkoop-recht voor bedoelde machines in Frankrijk en zijn overzeese gebieden. De overeenkomst zou na afloop van bovengenoemde periode stilzwijgend worden verlengd, behoudens dat elk der partijen het contract steeds met inachtneming van een termijn van 6 maanden kon opzeggen. Nadat de overeenkomst gedeeltelijk was uitgevoerd, ontstonden er evenwel moeilijkheden welke volgens de Société Technique Minière veroorzaakt werden door het feit dat voor de in de overeenkomst aangeduide machines op de Franse markt geen afnemers te vinden waren. Door de koper afgegeven wissels werden niet geaccepteerd, waardoor de Maschinenbau Ulm GmbH zich genoodzaakt zag een vordering in te stellen bij het Tribunal de Commerce de la Seine. Hierbij werd ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie van de Société Technique Minière geëist en veroordeling van gedaagde tot schadevergoeding. Het geding, waarin ook een deskundigenonderzoek werd gelast over de vraag of de machines aan de in Frankrijk gestelde eisen voldeden — welke expertise tot een voor eiseres gunstig resultaat voerde — eindigde in eerste instantie met een toewijzing der vordering; van deze uitspraak ging de Société Technique Minière in beroep bij het Gerechtshof te Parijs.

Evenals in eerste instantie beriep de Société Technique Minière zich ter rechtvaardiging van haar houding onder meer op het Franse mededingingsrecht (ordonnance van 30 juni 1945), alsmede op het kartelrecht van de Gemeenschappelijke Markt, krachtens hetwelk de overeenkomst met de Maschinenbau Ulm GmbH zowel wegens strijd met artikel 85, sub 1, van het E.E.G.-Verdrag als op grond van het feit dat zij niet bij de E.E.G.-Commissie was aangemeld, nietig zou zijn.

Aldus zag de nationale rechter zich gedwongen tot de interpretatie en toepassing van het communautaire mededingingsrecht, welke taak hij evenwel niet zelf wilde vervullen. In plaats daarvan wees deze rechter op 7 juli 1965 een arrest waarbij, overeenkomstig een daartoe door de Société Technique Minière gedane subsidiaire vordering de schorsing van het geding werd uitgesproken en de volgende — tot het Europese Hof van Justitie gerichte — vragen van interpretatie werden geformuleerd :

„1. Hoe moeten artikel 85, eerste lid, van het Verdrag van Rome en de daartoe door de Gemeenschap gegeven uitvoeringsverordeningen worden uitgelegd in verband met niet aangemelde overeenkomsten, waarbij een „alleenverkooprecht” is bedongen en die a) de concessionaris niet het verbod opleggen de van de concedent betrokken waren naar andere markten van de E.E.G. uit te voeren; b) de concedent niet verplichten zijn concessiehouders in de overige staten van de Gemeenschappelijke Markt te verbieden zijn produkten te verkopen in het voornaamste afzetgebied van de concessionaris met wie de te beoordelen overeenkomst werd aangegaan; c) geen beperking inhouden van het recht der in het land van de concessionaris gevestigde handelaren en verbruikers om zich door parallelle importen bij concessionarissen of leveranciers in de overige landen van de Gemeenschappelijke Markt te bevoorraden; d) de afzet van machines welke met de in de alleenverkoopovereenkomst genoemde produkten in concurrentie kunnen treden, afhankelijk maken van een door de concedent vooraf te geven toestemming.

2. Treft de nietigheid ingevolge artikel 85, tweede lid, van het Verdrag van Rome de gehele overeenkomst wanneer daarin een krachtens het eerste lid van laatstgenoemd artikel verboden clausule is opgenomen, of kan deze nietigheid in bepaalde gevallen tot de verboden clausule beperkt blijven?”

Overeenkomstig artikel 20 van het E.E.G.-Statuut van het Hof van Justitie werd bedoeld arrest aan partijen in de hoofdzaak, de Lid-Staten, de Raad en de Commissie betekend. Van deze betrokkenen hebben zowel partijen in het geding voor het Gerechtshof te Parijs als de E.E.G.-Commissie zich schriftelijk en mondeling ter zake uitgesproken. De verschillende standpunten werden uitvoerig en met grote toewijding voorgedragen, waarbij van diepgaande meningsverschillen bleek. De gevoerde gedachtenwisseling leert ons dat het hier gaat om een, zowel rechtens als economisch, belangrijke vraag bij welker beantwoording op een groot aantal aspecten moet worden gelet.

Alvorens op de gestelde vragen het juiste antwoord te kunnen vinden, dient echter eerst te worden ingegaan op twee door de Société Technique Minière opgeworpen prealabele vragen. Eerst daarna kunnen wij ons — in de door de verzoekende rechter gekozen volgorde — met de eigenlijke interpretatie bezighouden om aldus te kunnen beslissen welke van de ons voorgelegde opvattingen de juiste is.

De beantwoording der gestelde vragen

I — De prealabele vragen

1. Wordt met de gestelde vragen de toepassing van rechtsregels op een concreet geval beoogd ?

De Société Technique Minière heeft in de eerste plaats schriftelijk en mondeling de vrees geuit dat het Europese Gerechtshof door de wijze waarop het Hof van Parijs de interpretatievragen heeft geredigeerd, gedwongen zou kunnen worden tot een rechtstoepassing op het concrete geval.

Dit zou inderdaad niet toelaatbaar zijn — gelijk het Hof onder meer in de zaak 20-64 heeft beslist — dat wil zeggen wij kunnen in het kader van artikel 177, eerste lid, sub a) en sub b), niet tot de uitspraak komen, dat een concrete verhouding (in casu een overeenkomst tussen ondernemingen) aan de vereisten van artikel 85 voldoet en mitsdien bepaalde rechtsgevolgen teweegbrengt. Het is ons slechts geoorloofd zin en strekking van deze bepaling in het algemeen te duiden door het opstellen van aanvullende algemene regels, zij het dat onze taak daarbij beperkt blijft tot een bepaalde probleemstelling of tot één of meer aspecten van een groter complex van vragen.

Bij een juiste beschouwing van de vragen van het Gerechtshof te Parijs blijkt, dat ook in het onderhavige geval niet meer van ons wordt verwacht. Dit volgt reeds uit de abstracte formulering der vragen. Hierin worden namelijk bewoordingen gebezigd analoog met die van bepaalde kartelverordeningen (verordeningen van de Commissie no. 153-62 en de verordening van de Raad no. 19-65), welker algemeen verbindende aard niet kan worden betwist. Na de beantwoording dezer vragen zal de nationale rechter zich mogelijk nog genoodzaakt zien tot verder feitelijk onderzoek of tot een beoordeling van bepaalde feiten, hetgeen ons leert dat niet wij, doch de nationale rechter tot rechtstoepassing gehouden is. Het is evenwel juist dat ook een concretere vraagstelling door de nationale rechter van nut zou kunnen zijn, zoals bij voorbeeld een verzoek om de zich in het nationale proces voordoende rechtspunten te subsumeren. In zodanige gevallen is het Europese Hof evenwel niet genoodzaakt het verzoek om een prejudiciële beslissing terug te wijzen, doch kan het — gelijk reeds herhaaldelijk is geschied — uit het concreet gestelde probleem die abstracte vragen lichten tot welker beantwoording het Hof bevoegd is.

De formulering der gestelde vragen geeft derhalve geen aanleiding tot bedenkingen.

2. Behoeven de gestelde vragen een wijziging door het Europese Hof van Justitie?

Bij de uiteenzetting der feiten heb ik er reeds op gewezen dat het Gerechtshof te Parijs onder verschillende aspecten een karakterisering heeft gegeven van het type afspraak ten aanzien waarvan een interpretatie van het E.E.G.-kartelrecht nodig is. Met name werd erop gewezen dat hier overeenkomsten ter beoordeling staan welke de concessionaris geen exportverbod opleggen en evenmin parallelle importen naar het overige gebied van de Gemeenschap uitsluiten.

De Société Technique Minière merkt in dit verband op dat in werkelijkheid uit de interpretatie van de door haar met de Maschinenbau Ulm volgens de normale handelsgebruiken gesloten overeenkomst zou blijken dat partijen impliciet gehouden zijn de bescherming van een bepaald afzetgebied te verzekeren, dat wil zeggen aan de alleenvertegenwoordigers een verkoopmonopolie te garanderen. Zo dient te worden aangenomen dat de concessionaris verplicht is niet uit zijn gebied te exporteren, terwijl de concedent gehouden is zijn concessionarissen in andere rayons de import naar het gebied van de Société Technique Minière te beletten. Op deze feiten zou het Hof bij de uitlegging van artikel 85, eerste lid, en bij de interpretatie van de verordeningen met betrekking tot de kartels moeten letten.

Ook op dit punt komt mij evenwel de opvatting van de Société Technique Minière onjuist voor. De uitlegging van de tussen partijen in de hoofdzaak gesloten overeenkomst staat uitsluitend aan de nationale rechter. Komt deze daarbij tot de opvatting dat hierbij slechts bepaalde gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt, dan hebben wij ons daaraan te houden en mogen wij de op die zienswijze gebaseerde vragen niet wijzigen. Ik zal bij mijn interpretatie dan ook slechts acht slaan op die kenmerken van een alleenverkoopovereenkomst welke ons het Gerechtshof te Parijs heeft aangegeven.

Daar geen verdere prealabele vragen rijzen, kunnen wij thans tot de beantwoording van de hoofdvragen overgaan.

II — De gestelde vragen

De eerste vraag

De formulering van deze vraag werd reeds bij de uiteenzetting der feiten weergegeven en behoeft derhalve niet te worden herhaald.

Het komt mij nuttig voor om bij de beantwoording allereerst in te gaan op een door de Société Technique Minière ter zake verdedigde extreme opvatting, immers de uitzonderlijk formalistische deducties van deze partij kunnen relatief eenvoudig en snel worden afgedaan.

De Société Technique Minière beroept zich hier op de verordening van de Commissie no. 153-62 „over de vereenvoudigde aanmelding van bepaalde afspraken” en voorts op de inhoud van het daartoe opgestelde formulier B 1. Naar haar mening kan uit deze teksten worden afgeleid dat zij met name betrekking hebben op regelingen van gelijke aard als die welke in de vragen van het Gerechtshof te Parijs worden gekarakteriseerd en dat de Commissie voor zodanige overeenkomsten een aanmeldingsplicht heeft voorgeschreven. Zij redeneert dan verder als volgt: artikel 85, eerste lid, van het Verdrag ziet op afspraken welke moeten worden aangemeld; een beoordeling daarvan voor ieder afzonderlijk geval door de nationale instanties kan niet plaatsvinden. Bij gebreke van aanmelding moeten deze veeleer vaststellen dat de desbetreffende overeenkomsten nietig zijn. De Commissie blijft aan deze, door haarzelf gekozen, authentieke interpretatie van het E.E.G.-kartelrecht zolang gebonden als de regelmatigheid van haar verordening no. 153-62 niet wordt aangevochten.

Intussen komt het mij voor dat het standpunt van de Société Technique Minière niet wel te verdedigen valt en zulks niet omdat de Commissie zelf — dat wil zeggen de „wetgever” die bedoelde verordening gaf — zich daarvan distantieert, doch om dringende, objectieve redenen.

Uitgegaan dient te worden van de verordening van de Raad no. 17-62, de eerste verordening over de toepassing van het E.E.G.-kartelrecht in welker artikel 9, lid 3, uitdrukkelijk wordt bepaald, dat de autoriteiten van de Lid-Staten bevoegd blijven artikel 85, eerste lid, van het Verdrag toe te passen zolang de Commissie geen procedure krachtens de artikelen 2, 3 of 6 van bedoelde verordening heeft ingeleid. Hiermede wordt, in verband met artikel 85, eerste lid, de bevoegdheid tot beoordeling en onderzoek zowel door de nationale autoriteiten als de nationale rechters erkend, welke competentie normaal voorkomt, daar de nationale autoriteiten — gelijk de gemachtigde van de Maschinenbau Ulm GmbH heeft opgemerkt — in het algemeen tot zodanig onderzoek van dichterbij en met niet geringere kennis van zaken dan de Commissie kunnen overgaan. — De toepassing van artikel 85, derde lid, blijft daarentegen de Commissie voorbehouden. De artikelen 4 en 5 van verordening no. 17 voorzien daartoe een aanmeldingsprocedure en alleen daartoe werd bij artikel 24 van genoemde verordening aan de Commissie de bevoegdheid toegekend tot het vaststellen van uitvoeringsbepalingen „met betrekking tot vorm, inhoud en overige bijzonderheden” der aanmeldingen. Mitsdien kan met verordening no. 153 niet de instelling van een absolute dwang tot aanmelding beoogd zijn; veeleer wordt er in deze verordening stilzwijgend van uitgegaan dat de aanmeldingsplicht slechts geldt in zoverre als artikel 85, eerste lid, tot toepassing zou kunnen geraken en dientengevolge een vrijstelling overeenkomstig artikel 85, derde lid, in overweging zou kunnen worden genomen. Wanneer nu de Commissie bij deze procedure in overeenstemming met de zojuist weergegeven opvatting (welke bovendien in een voorbehoud van het formulier B 1 tot uitdrukking komt) de toetsing van kartelzaken door de nationale rechters aan de criteria van artikel 85, eerste lid, niet heeft uitgesloten, dan kan haar bezwaarlijk worden verweten, dat zij thans in afwijking van verordening no. 153 nieuwe criteria voor de beoordeling van alleenverkoopovereenkomsten heeft ingevoerd. In feite heeft zij slechts een interpretatie van bedoelde verordening gegeven, welke objectief in overeenstemming is met artikel 85 van het Verdrag en de verordening van de Raad no. 17-62.

Het komt mij dan ook niet juist voor de taak van het Parijse Hof te beperken tot een formalistische beoordeling van de alleenverkoopovereenkomst uitsluitend op grond van het achterwege blijven van de aanmelding. Veeleer hebben wij tot taak van de verschillende elementen van artikel 85, eerste lid, een materiële interpretatie te verschaffen aan de hand waarvan de nationale rechter dan moet vaststellen of de onderhavige overeenkomst al dan niet onder artikel 85, eerste lid, valt.

Evenals in de zaak 32-65 dienen bij deze interpretatie de volgende drie criteria nader te worden onderzocht:

— Wat zijn overeenkomsten tussen ondernemingen?

— Wanneer mag men aannemen dat een beperking van de mededinging wordt beoogd of bereikt?

— Wat moet worden verstaan onder het kenmerk van een overeenkomst daarin bestaande dat zij de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden?

Bij de behandeling van het beroep van de Italiaanse Regering tegen de Raad van Ministers der E.E.G. heb ik reeds uitvoerig uiteengezet hoe deze criteria in beginsel met het oog op alleenverkoopovereenkomsten moeten worden verstaan.

Ter vermijding van herhalingen moge ik thans naar bedoelde uiteenzettingen verwijzen en mij beperken tot een weergave van de daaruit getrokken conclusies :

— Alleenverkoopovereenkomsten tussen een producent en zelfstandige handelaren, dat wil zeggen kooplieden die voor eigen rekening en op eigen risico handelen, zijn stellig „overeenkomsten tussen ondernemingen” in de zin van artikel 85, eerste lid; (of „overeenkomst” een geheel van contractuele regels betekent dan wel slechts afzonderlijke, onder het mededingingsrecht vallende clausules, behoeft in dit verband nog niet te worden onderzocht).

— Daar het E.E.G.-Verdrag uitgaat van een ruim begrip „mededinging” en geen onderscheid maakt tussen horizontale en verticale afspraken, zijn ook de met deze laatste verbonden beperkingen der mededinging voor artikel 85 relevant. Zodanige beperkingen zijn bij alleenverkoopovereenkomsten als de onderhavige denkbaar in het geval van exclusieve verplichtingen tot levering of afname en wel ook dan, wanneer aan andere concessionarissen geen exportverbod wordt opgelegd en de tot alleenverkoop gerechtigde ook buiten het hem toegewezen gebied mag optreden.

— Een beïnvloeding van de handel tussen de staten kan slechts worden aangenomen wanneer zij van werkelijk negatieve aard is; de quantitatieve toename van de handel levert uiteraard geen voldoende grond op dit criterium af te wijzen. Daar alleenverkoopovereenkomsten een regeling van de handel tussen de staten beogen in dier voege, dat men zich op één bepaalde afzetmogelijkheid concentreert, kunnen zij — vergeleken met een op een bepaald tijdstip van integratie normaal te achten situatie — ook aan het criterium van de ongunstige beïnvloeding van de handel voldoen.

Terwijl nu de Société Technique Minière in haar subsidiaire middelen (waarvan ik het belangrijkste aspect reeds besprak) verklaart verdere vaststellingen niet nodig te achten, en daartoe betoogt, dat er van een ongewenste monopolie sprake is, wanneer op grond van het tot dusver overwogene een ongunstige beïnvloeding der mededinging kan worden vermoed — zulks op grond van het argument, dat naar analogie van het delictenrecht ook volgens artikel 85, eerste lid, de geringste nadelige beïnvloeding van de concurrentie gesanctioneerd dient te worden — pogen daarentegen de Commissie en de Maschinenbau Ulm GmbH de starre, principiële wijze van beschouwen te vermijden. Zo meent de Commissie dat een theoretische ongunstige beïnvloeding niet voldoende is, doch dat veeleer van een merkbare beïnvloeding moet blijken. De Maschinenbau Ulm gaat zelfs zover dat zij de werking van artikel 85, eerste lid, steeds wil uitsluiten wanneer, hoewel een bepaalde afspraak gegeven is, niettemin nog een effectieve mededinging overblijft.

Deze pogingen verdienen stellig waardering daar het niet opportuun voorkomt de geringste ongunstige beïnvloeding der mededinging — hetzij beoogd, hetzij alleen veroorzaakt —, onder het strenge verbod van artikel 85, eerste lid, te subsumeren en vrijstellingen slechts krachtens het derde lid te verlenen. Niettemin geeft het te denken dat een van de strengste Europese regelingen van het kartelrecht namelijk de Duitse wet tegen beperkingen der mededinging, in paragraaf 18 alleenverkoopovereenkomsten in beginsel toelaatbaar acht en een interventie van de kartelinstanties, onder meer, slechts toelaat wanneer de concurrentie op een bepaalde markt, hetzij voor waren of prestaties wezenlijk belemmerd wordt.

Tegen het standpunt van de Commissie en de Maschinenbau Ulm GmbH kan evenmin — gelijk de Société Technique Minière wil — worden ingebracht dat de invoering van een dergelijke „rule of reason”, — welker toepassing veelal aan de nationale rechter wordt toevertrouwd — het gevaar met zich brengt van een divergerende rechtsontwikkeling in de verschillende Lid-Staten en zelfs in één enkele Lid-Staat. Immers, gelijk juist uit het onderhavige geding blijkt, beschikken wij in artikel 177 van het Verdrag over een waardevol middel om aan zulke gevaren het hoofd te bieden, doordat het Europese Gerechtshof geleidelijk de criteria voor de interpretatie opstelt.

Het zal stellig niet eenvoudig zijn bedoeld beginsel doeltreffend te articuleren en nauwkeurig aan te geven hoever de nationale rechter bij het verwaarlozen van kleinere overtredingen der mededingingsregelen mag gaan. Mijns inziens gaat de mening van de Maschinenbau Ulm GmbH dat artikel 85, eerste lid, steeds buiten toepassing zou moeten blijven in de gevallen waarin nog een effectieve concurrentie overblijft te ver; immers, zodanige overwegingen komen kennelijk eerst aan de orde bij de toepassing van artikel 85, derde lid (met name sub b). Anderzijds komt het standpunt van de Commissie te restrictief voor, daar zij voor de vaststelling van „merkbare” belemmeringen der mededinging met vermoedens of met verklaringen van partijen in het nationale proces afgelegd, genoegen wil nemen, zonder aan de nationale rechter een concrete beoordeling van de markt tot taak te stellen. — Het juiste evenwicht zal tussen deze beide opvattingen gezocht moeten worden, dat wil zeggen men zal voor de toepassing van artikel 85, eerste lid, een noemenswaardige ongunstige beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen moeten eisen welke reeds feitelijk gegeven is, of voor het optreden waarvan concrete feiten spreken.

Hierbij dient evenwel rekening gehouden te worden met het feit dat het voor kleinere ondernemingen inderdaad veelal niet mogelijk zal zijn op een vreemde markt vaste voet te verkrijgen zonder dat het aanbod in handen van één onderneming wordt gelegd en zulks in het bijzonder wanneer het waren betreft welke vóór de afzet moeten worden gemonteerd en waartoe het onderhouden van reparatiediensten of depots voor reserveonderdelen vereist is. Een vergelijking met de marktsituatie zoals die zich zonder alleenverkoopovereenkomsten zou voordoen, leidt tot de conclusie dat het ontbreken van een afspraak — waardoor een vermindering van het aanbod zou optreden — eveneens tot een vermindering van de concurrentie moet leiden. Wanneer het, zoals in het onderhavige geval, de alleenverkoper niet gelukt is voor zijn waren op de markt afzet te vinden, zou een verdeling van het aanbod nauwelijks enige verbetering tengevolge hebben.

Hierbij valt eveneens te bedenken dat de verplichting van de concessionaris tot afzet, gelijk die in de onderhavige overeenkomst is neergelegd, voor de mededinging daarom veelal ongevaarlijk is, daar zich wel zelden een geval zal voordoen waarin bepaalde produkten slechts door één enkele vakman met succes op de markt gebracht kunnen worden.

De nationale rechter zal thans mede in zijn overwegingen het feit moeten betrekken dat alleenverkoopovereenkomsten, zoals de onderhavige, parallelle importen naar het contractsgebied niet uitsluiten, dat dus, althans in zekere mate — de alleenverkoper in concurrentie treedt met hen die in gelijke waren handelen. —Ten slotte mag de mededinging van gelijksoortige waren niet buiten beschouwing blijven en dit niet alleen — anders dan de Commissie meent — bij massagoederen doch ook bij technisch gecompliceerde apparaten die onder een bepaald merk worden verkocht en tot op zekere hoogte tot een voorkeur bij de verbruikers kunnen leiden. Bij een concrete beoordeling van de markt kan somtijds inderdaad blijken, dat ook in dit opzicht sprake is van een hevige concurrentie tussen de waren van verschillende producenten, een mededinging welke door het uitschakelen van de concurrentie tussen de waren van één enkele producent in het geheel niet wordt beïnvloed. Op dit punt kunnen voor het onderhavige geval waardevolle gegevens worden ontleend aan de opgaven van de Maschinenbau Ulm GmbH over het aantal en het concurrentievermogen van de op de Franse markt werkzame aanbieders en over het door haarzelf nagestreefde aandeel in de markt.

Wanneer na een zodanig onderzoek — hetwelk van de nationale rechter niet teveel verlangt en dat alleszins gewenst voorkomt, wil men artikel 9 van verordening no. 17 niet van iedere betekenis beroven — blijkt dat, niettegenstaande het aanwezig zijn van een beoogde of bewerkte beperking van de mededinging, de concurrentieverhoudingen in het algemeen slechts in geringe mate worden beïnvloed, dan mogen voor alleenverkoopovereenkomsten, welke in beginsel onder artikel 85, eerste lid, kunnen vallen, uit dit voorschrift niettemin geen rechtsgevolgen worden afgeleid.

Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat hetzelfde geldt voor het criterium „ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten”. Ook hier mag men zich niet beperken tot een theoretische waardering van contractclausules, gelijk de Société Technique Minière wil wanneer zij verklaart dat exclusieve overeenkomsten bedoelde handel te allen tijde ongunstig beïnvloeden. Integendeel, zodanige beïnvloeding moet irrelevant worden geacht wanneer zij slechts van beperkte omvang is. Dit is ook de mening van de Commissie, doch zij trekt daaruit niet alle nodige consequenties. Deze gevolgen immers brengen mede dat ook ten opzichte van het tweede criterium een onderzoek van de markt moet plaatsvinden, dat wil zeggen dat men de marktsituatie vóór het aangaan van de overeenkomst vergelijkt met de daarna ingetreden situatie. Een zodanige vergelijking kan met name dan in redelijkheid worden verlangd, wanneer het niet in de toekomst te sluiten, doch reeds in het verleden bestaande afspraken betreft, daar in het laatste geval uit de voorheen opgedane feitelijke ervaringen een vermoeden geput mag worden over de aard der voor de toekomst te verwachten uitwerkingen van zodanige overeenkomsten.

Hierbij zou bij voorbeeld kunnen blijken, dat alleenverkoopovereenkomsten in een bepaalde situatie en in een bepaalde fase van integratie, de handel in het desbetreffende produkt tussen de Lid-Staten eerst mogelijk maken (bij voorbeeld wanneer het zwakke en kleine ondernemingen betreft welke tegen een sterke concurrentie in trachten zich een toegang tot een vreemde markt te banen). Ook kan het feit, dat een zodanige overeenkomst parallelle importen niet uitsluit, tot de slotsom leiden dat de beoogde concentratie van de handel tussen Lid-Staten op één enkele concessionaris door andere importen zo verregaand wordt gecompenseerd dat niet meer van een werkelijke vervalsing der internationale handelsbetrekkingen gesproken mag worden. — In zodanig geval ware het echter niet redelijk de toepasselijkheid van artikel 85, eerste lid, aan te nemen en aan eventuele bezwaren uitsluitend met behulp van artikel 85, derde lid, tegemoet te komen.

Het komt mij voor dat het Europese Hof met betrekking tot de eerste vraag geen verdergaande algemene rechtsinterpretatie mag geven, daar men het Hof anders wellicht zou kunnen verwijten dat het zelf, in plaats van de nationale rechter, tot rechtstoepassing is overgegaan. De hierboven gegeven aanwijzingen zullen evenwel voor de verzoekende rechter bij de beoordeling van het hem voorgelegde geval voldoende zijn.

De tweede vraag

Deze vraag, welke evenmin tekstueel behoeft te worden herhaald, is voor de nationale rechter slechts van betekenis, wanneer uit het door hem te voeren onderzoek blijkt, dat althans enkele clausules der alleenverkoopovereenkomst tussen Maschinenbau Ulm en Société Technique Minière met artikel 85, eerste lid, in strijd zijn.

Gevraagd wordt immers of de gevolgen van de eventuele nietigverklaring beperkt blijven tot de mededingingsafspraken in eigenlijke zin dan wel of zij de overeenkomst in haar geheel raken. Bij gevolg behoeven wij ons niet — welk punt door de Société Technique Minière werd opgeworpen — bezig te houden met een begrenzing van de nietigheid in de tijd en in het bijzonder niet met de vaststelling van het tijdstip waarop de nietigheid hoogstens zou kunnen ingaan.

Ook met betrekking tot deze vraag lopen de meningen sterk uiteen, althans wat de Société Technique Minière en de Maschinenbau Ulm GmbH enerzijds en de Commissie anderzijds betreft (het door de Commissie ingenomen standpunt is niet in alle opzichten duidelijk en vrij van tegenspraak).

De beantwoording van de tweede vraag welke de doelstellingen van het Verdrag raakt, geeft geen aanleiding tot bijzondere moeilijkheden. Er moet van worden uitgegaan, dat het Verdrag slechts datgene verbiedt, wat aan de verwerkelijking van zijn grondslagen in de weg zou kunnen staan. In het onderhavige geval zouden dit belemmeringen moeten zijn van de mededinging op internationaal niveau en van een bepaald gewicht. Andere verschijnselen welke in verband daarmee zouden kunnen optreden, zijn voor het Verdrag — althans voor zover het artikel 85 betreft — van geen betekenis. Naar mijn mening staat het dan ook vast, dat slechts die gedeelten van een overeenkomst in de zin van artikel 85, tweede lid, door de nietigheid worden getroffen, welke de mededinging wezenlijk beperkend beïnvloeden. Verdergaande gevolgen acht ik niet gerechtvaardigd en dit te meer daar het veelal van het toeval afhangt of partijen in verband met een de concurrentie beperkende regeling nog andere afspraken maken en in dezelfde acte opnemen. Met name is de door de Société Technique Minière verdedigde gedachte onjuist dat de totale nietigheid ener zodanige overeenkomst gerechtvaardigd is als een bestraffing van ondernemingen die het mededingingsbeginsel schonden. Overwegingen van dien aard zijn ook aan het nationale kartelrecht vreemd; zij kunnen in geen geval worden verdedigd wanneer het om afspraken gaat, welke voor de inwerkingtreding van verordening no. 17 werden gemaakt. — Ook het feit, dat bij de aanmelding ter verkrijging van een vrijstelling naar artikel 85, derde lid, mededeling van de gehele inhoud ener overeenkomst somtijds nodig voorkomt ten einde de clausules welke de mededinging bevorderen af te kunnen wegen tegen die welke haar beperken, dwingt kennelijk niet tot een andere gevolgtrekking en wel omdat het onderzoek ex-artikel 85, derde lid, zich in wezen onderscheidt van het onderzoek naar de voorwaarden van artikel 85, eerste lid. — Tenslotte zie ik ook geen onoverkomelijke moeilijkheden in het feit dat een beoordeling der clausules welke uit het oogpunt van een concurrentiebeperking van betekenis zijn, mogelijk gecompliceerd is, met name wanneer een eventuele concurrentiebeperking eerst uit het onderling verband der verschillende clausules blijkt. Wanneer men namelijk — en terecht — het onderzoek aan de hand van de regels van artikel 85, eerste lid, in beginsel aan de nationale rechter toevertrouwt, kan men hem ook de bedoelde beoordeling tot taak stellen en zulks niet in de laatste plaats daar artikel 177 van het E.E.G.-Verdrag in zodanig geval bij wege van een prejudiciële beslissing door ons Hof tot de juiste oplossing zou kunnen bijdragen.

Wij blijven dan ook bij de opvatting dat het mededingingsrecht van het Verdrag in beginsel slechts drie gedeelten ener overeenkomst met nietigheid bedreigt, welke uit het oogpunt van mededingingsrecht van belang zijn. Voorts meen ik dat er geen behoefte aan bestaat de onderhavige vraag overeenkomstig het gemeenschaprecht, dat wil zeggen uniform voor alle Lid-Staten, te beantwoorden, welke gevolgen ook uit de gedeeltelijke nietigheid ener overeenkomst voor het geheel der contractuele regelingen mogen voortvloeien. Op dit punt kan men met toepassing van het nationale recht (nader te bepalen volgens de regels van het internationale privaatrecht) volstaan, waartoe in casu bij voorbeeld artikel 1172 van de Franse code civil in aanmerking zou kunnen komen.

III — Samenvatting

De gestelde vragen dienen derhalve als volgt te worden beantwoord :

1. Alleenverkoopovereenkomsten als die door het Gerechtshof te Parijs gedefinieerd, kunnen onder artikel 85, eerste lid, van het Verdrag vallen. Daar het evenwel voor de toepassing van artikel 85 niet voldoende is dat aan de daarin genoemde voorwaarden slechts theoretisch is voldaan, moet de nationale rechter de werkelijke of met een grote mate van zekerheid te verwachten gevolgen ener overeenkomst in zijn overwegingen betrekken en van geval tot geval onderzoeken of de concurrentiebeperking en de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten van noemenswaardige omvang zijn. Komt de rechter tot het oordeel dat zulks het geval is, dan staat de nietigheid der gesloten overeenkomsten op grond van het verzuim ener aanmelding binnen de in artikel 5 van verordening no. 17 bepaalde termijn vast.

2. In dit geval treft de nietigheid deze overeenkomsten niet in haar geheel, doch in beginsel slechts die clausules welke uit het oogpunt van concurrentierecht van belang zijn. Voor het overige dient de overeenkomst naar nationaal recht te worden beoordeeld.

( 1 ) Vertaald uit het Duits.