CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER

VAN 11 NOVEMBER 1980 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Deze twee zaken zijn bij het Hof aanhangig gemaakt bij wege van verzoeken van het Bundesgerichtshof om een prejudiciële beslissing. In elk daarvan is verweerster in de procedures voor het Bundesgerichtshof de GEMA, voluit: de Gesellschaft für musikalische Aufführungsund mechanische Vervielfältigungsrechte.

Verzoekster in zaak 55/80 is de firma Musik-Vertrieb Membran GmbH, die te hamburg een bedrijf heeft voor de invoelen distributie van grammofoonplaten, en in zaak 57/80 de firma K-tel International GmbH, met een zelfde bedrijf te Frankfurt-am-Main. Het geschilpunt tussen GEMA en verzoeksters is in wezen, of de laatste de GEMA royalty's verschuldigd zijn voor het auteursrecht op muziekwerken, opgenomen op grammofoonplaten die uit andere Lid-Staten in de Bondsrepubliek Duitsland worden ingevoerd.

Zoals bekend is de GEMA een Duits bemiddelingsbureau voor auteursrechten. Haar taak is — voor zover in casu van belang — het behartigen van de belangen van muziekauteurs. Zij is lid van de BIEM (Bureau International des Sociétés gérant les Droits d'Enregistrement et de Reproduction mécanique) waarbij bemiddelingsbureaus in vele landen, waaronder alle bureaus van dien aard in de Lid-Staten van de Gemeenschap, zijn aangesloten.

Tussen de leden van de BIEM onderling en tussen hen en de fabrikanten van geluidsdragers, die lid zijn van de IFPI (International Federation of the Phonographic Industry), bestaat een netwerk van overeenkomsten krachtens welke nagenoeg het gehele wereldrepertoire van muziekwerken, onderworpen aan auteursrechten, wordt beschermd.

Bij de processtukken bevinden zich twee standaardcontracten — het ene gebruikt door de GEMA en het andere door andere leden van de BIEM — voor het verlenen van licenties aan grammofoonplatenfabrikanten om grammofoonplaten van werken uit dat repertoire te vervaardigen en te verkopen. Deze standaardcontracten bepalen dat de fabrikant zijn produktie geheel of gedeeltelijk mag exporteren, en stellen de royaltypercentages vast die hij over de door hem vervaardigde grammofoonplaten, naar gelang van hun bestemming, verschuldigd is.

Het GEMA-standaardcontract bepaalt onder punt 10 dat de fabrikant over grammofoonplaten bestemd voor verkoop in de Bondsrepubliek Duitsland, een royalty zal betalen van 8 % van de Duitse kleinhandelsprijs, behoudens eventuele, in het contract opgenomen afwijkingen naar boven of naar beneden. Volgens punt 11 zijn, algemeen gesproken en behoudens uitzonderingen, in geval van export de royalty's verschuldigd die gewoonlijk door fabrikanten in het land van bestemming worden betaald.

Het BIEM-standaardcontract bepaalt in artikel V juncto bijlage IV, voor zover hier van belang, dat

1. op het Europese vasteland de royalty 8 % bedraagt van de kleinhandelsprijs van de grammofoonplaat in het betrokken land;

2. in landen waar de royalty's bij wet worden vastgesteld, voor de onder de licentie vallende werken in alle opzichten de condities gelden die door de fabrikanten van deze landen voor de werken van het nationale repertoire worden geboden.

Ook hier zijn voor bijzondere gevallen afwijkingen naar boven of naar beneden voorzien.

In de bij het Hof ingediende opmerkingen wordt ervan uitgegaan, dat de royalty's in alle Lid-Staten van de Gemeenschap behalve het Verenigd Koninkrijk en Ierland 8 % of daaromtrent van de plaatselijke kleinhandelsprijs bedragen.

De situatie in het Verenigd Koninkrijk is anders als gevolg van section 8 van de Copyright Act 1956. Deze section, met als kopje in de marge van de wetstekst: „Bijzondere uitzondering voor muziekopnamen”, bepaalt kort gezegd dat zodra grammofoonplaten door of met toestemming van de houder van het auteursrecht op het werk in het Verenigd Koninkrijk zijn vervaardigd of ingevoerd met het oog op de verkoop en detail, elke andere fabrikant zonder inbreuk te maken op het auteursrecht grammofoonplaten van het werk mag vervaardigen voor de verkoop en detail na de houder van het auteursrecht van zijn voornemen in kennis te hebben gesteld en tegen betaling aan hem van een royalty van 6,25 % van de normale detailverkoopprijs van elke grammofoonplaat, met een minimum van drie farthings (nu 0,313 p) per exemplaar.

Section 8 blijkt in de praktijk ertoe te leiden dat geen fabrikant in het Verenigd Koninkrijk zal instemmen met een hogere royalty dan 6,25 %, omdat hij anders het risico loopt dat de concurrentie tegen een lagere prijs verkoopt. Het belang van de section ligt dus schijnbaar niet in de werkelijke toepassing van het wettelijk licentiestelsel — want het aantal gevallen waarin het wordt toegepast, is blijkbaar gering —, maar in zijn invloed op licentieonderhandelingen. De section legt een plafond vast, waarboven een voorzichtig fabrikant niet zal gaan (vergelijk het rapport van de Committee to consider the Law on Copyright and Designs, Cmnd. 6732, 1977, het „Whitford Report”, hoofdstuk 6).

Subsection (3) van section 8 verleent de Board of Trade (thans het Department of Trade) de bevoegdheid om, na goedkeuring bij een resolutie van elk van beide kamers van het parlement, het wettelijke royaltypercentage te wijzigen, indien uit een openbaar onderzoek blijkt dat het niet langer billijk is. Een dergelijk onderzoek is verricht in 1976 en 1977, doch heeft niet geleid tot een aanbeveling om het normale percentage van 6,25 % of het minimum van 0,313 p te wijzigen. Tijdens dat onderzoek werden gegevens verzameld over de situatie in drie andere Lid-Staten — de Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk en Nederland —, waar de BIEM-contracten worden toegepast. Vastgesteld werd dat ten gevolge van afwijkingen van het basistarief van 8 % het gemiddelde feitelijke royaltypercentage in die Lid-Staten lager was den 8 %: 7,18 % in de Bondsrepubliek, 7,01 % in Frankrijk en 6,96 % in Nederland (vgl. onderzoeksrapport Cmnd. 6903, 1977, inzonderheid blz. 14-15 en 37).

Het Ierse stelsel, ingevoerd bij de Copyright Act 1963, is gelijk aan het Britse, maar met één belangrijke uitzondering. Evenals section 8 van de Britse Act van 1956, bepaalt section 13 van de Act van 1963, dat een fabrikant die van een muziekwerk grammofoonplaten vervaardigt voor de verkoop en detail, geen inbreuk maakt op het auteursrecht op dat werk, indien door of met toestemming van de houder van het auteursrecht eerder grammofoonplaten daarvan in Ierland zijn gefabriceerd of ingevoerd voor de verkoop en detail en indien de fabrikant de houder van het auteursrecht in kennis heeft gesteld van zijn voornemen de grammofoonplaten te vervaardigen. Het verschil is dat de fabrikant krachtens de Ierse Act verplicht is de houder van het auteursrecht „een billijke royalty” te betalen. Wat een billijke royalty is, zegt de Act niet, doch hij bepaalt dat, zo partijen het oneens zijn over de hoogte ervan, elk van hen het geschil kan voorleggen aan de Controller of Industrial and Commercial Property, die het bedrag zelf kan bepalen dan wel de zaak naar een scheidsman verwijzen. Wanneer deze procedure wordt gevolgd, mag de fabrikant het vervaardigen van de grammofoonplaten intussen voortzetten, mits hij de houder van het auteursrecht een voorschot op de royalty's betaalt ten belope van 5 % van de normale kleinhandelsverkoopprijs van elke grammofoonplaat. Zodra het bedrag van de royalty's is vastgesteld, moet de fabrikant de auteursrechthebbende betalen of kan hij eventueel het verschil tussen de 5 % en het vastgestelde bedrag van hem terugvorderen (zie de sections 13 (2), 31 en 41 van de Act). Ons is niet bekend hoe dit stelsel in de praktijk werkt.

Alvorens over te gaan tot de feiten van de onderhavige zaken, moet ik nog melding maken van een tot de GEMA gerichte beschikking van de Commissie van 2 juni 1971 (nr. 71/224/EEG — PB L 134 van 1971, blz. 15): een beschikking krachtens artikel 86 EEG-Verdrag, genomen na een procedure krachtens verordening nr. 17. Daarin stelde de Commissie vast, dat de GEMA een onderneming was met een machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt (te weten de Bondsrepubliek Duitsland) en dat zij deze positie op tal van manieren had misbruikt. Een daarvan was dat zij van Duitse importeurs de volledige royalty's van 8 % over uit andere Lid-Staten ingevoerde grammofoonplaten vorderde, ofschoon voor dergelijke grammofoonplaten reeds royalty's waren betaald aan de GEMA zelf of aan andere bemiddelingsbureaus. Daarbij verklaarde de Commissie dat „deze beschikking de GEMA niet verhindert, eventueel van importeurs het verschil tussen de lagere licentievergoeding in het land van herkomst en de in Duitsland gebruikelijke hogere vergoeding te verlangen.” In wezen gaat het er in deze twee zaken om, of en in hoeverre bij invoer van geluidsdragers uit de ene Lid-Staat in een andere het vorderen van een aanvullende vergoeding als door de Commissie in deze beschikking bedoeld, te verenigen is met de bepalingen van het Verdrag betreffende het vrije verkeer van goederen, los van de vraag of artikel 86 toepassing vindt.

In zaak 55/80 liggen de feiten als volgt.

In 1974 publiceerde de firma Musik-Vertrieb Membran GmbH (hierna „Musik-Vertrieb”) een prijslijst waaruit de GEMA concludeerde dat Musik-Vertrieb in Duitsland uit het buitenland, voornamelijk uit de VS geïmporteerde grammofoonplaten in de handel bracht, voor de verbreiding waarvan in Duitsland geen licentie was verleend. De GEMA dagvaardde Musik-Vertrieb voor het Landgericht Hamburg en vorderde dat haar een gedetailleerd overzicht zou worden verstrekt van alle door Musik-Vertrieb sedert 1 april 1973 ingevoerde geluidsdragers, en dat haar het bedrag zou worden voldaan dat daaruit mocht blijken haar te zijn verschuldigd op basis van de door de GEMA gepubliceerde royaltyschalen. De GEMA baseerde haar vordering op § 97, lid 1, van het Urheberrechtsgesetz (Wet op het auteursrecht) van 9 september 1965, dat bepaalt:

„Tegen eenieder die wederrechtelijk inbreuk maakt op het auteursrecht of een ander krachtens deze wet beschermd recht, kan door de benadeelde partij een vordering worden ingesteld tot beëindiging van de inbreuk, bij gevaar van herhaling tot het afzien daarvan en, wanneer hem opzet of nalatigheid kan worden verweten, ook tot schadevergoeding. In plaats van schadevergoeding kan de gelaedeerde afgifte van de voordelen die de inbreukmaker door de inbreuk van het recht heeft verkregen, en rekening en verantwoording over deze voordelen verlangen.”

Tijdens de procedure voor het Landgericht bleek dat sommige van de betrokken grammofoonplaten waren geïmporteerd uit andere Lid-Staten van de Gemeenschap. Ten aanzien daarvan verklaarde de GEMA dat zij alle reeds in deze Lid-Staten betaalde royalty's zou crediteren, en slechts het verschil zou vorderen tussen deze en de op basis van haar schalen berekende royalty's over de Duitse detailverkoopprijzen die, naar zij stelde, op het betrokken tijdstip de hoogste waren in de Gemeenschap.

Het Landgericht besliste ten gunste van de GEMA en bij interlocutoir vonnis van 18 juni 1976 gelastte het Musik-Vertrieb, het door de GEMA geëiste overzicht, behoudens een onbelangrijke wijziging, te verstrekken. Musik-Vertrieb ging van het vonnis in beroep bij het Hanseatische Oberlandesgericht, dat bij vonnis van 5 mei 1977 de beslissing van het Landgericht bevestigde.

Musik-Vertrieb is thans in beroep gekomen bij het Bundesgerichtshof en dit heeft bij beschikking van 19 december 1979 het Hof van Justitie een vraag voorgelegd die hierop neerkomt: wanneer opnamen van een muziekwerk waarop auteursrecht rust, in een Lid-Staat zijn geproduceerd en in het verkeer gebracht krachtens een tot die Lid-Staat beperkte licentie en tegen betaling van een op basis van de hoeveelheid en de uiteindelijke verkoopprijs in deze Lid-Staat berekende vergoeding, is het dan te verenigen met de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen (artikel 30 e.v.) dat een bemiddelingsbureau voor auteursrechten in een andere Lid-Staat met een beroep op het auteursrecht in die Lid-Staat voor het aldaar in de handel brengen van de opnamen een vergoeding vordert gelijk aan het verschil tussen de aldaar gebruikelijke royalty's en de reeds in de eerste Lid-Staat betaalde (lagere) royalty's?

Kenmerkend voor zaak 55/80 is, dat in de vertogen voor het Hof ervan wordt uitgegaan dat de betrokken importen alle uit het Verenigd Koninkrijk afkomstig waren, ofschoon geen van de vonnissen of beschikkingen van de betrokken Duitse rechterlijke instanties een aanduiding bevatten dat zulks het geval was.

De feiten in zaak 57/80 zijn eenvoudiger.

In maart 1976 importeerde de firma K-Tel International GmbH (hierna „K-Tel”) 100000 exemplaren van een langspeelplaat, getiteld „25 Rockin' and Rollin' Greats”, uit het Verenigd Koninkrijk in de Bondsrepubliek Duitsland. Op de op die plaat opgenomen muziekwerken rustte auteursrecht, waarvan de bescherming in het Verenigd Koninkrijk was toevertrouwd aan de Mechanical Copyright Protection Society Ltd. („MCPS”). De MCPS had aan K-Tel International Ltd., een zusterbedrijf van K-Tel, een licentie verleend om de onderhavige muziekwerken in het Verenigd Koninkrijk op te nemen en te verbreiden tegen een vergoeding van 6,25 % van de normale verkoopprijs van de plaat in het Verenigd Koninkrijk. Na te hebben vernomen dat sommige van de platen waarvoor de licentie was verleend, naar de Bondsrepubliek Duitsland zouden worden of waren uitgevoerd, trachtte MCPS van K-Tel International Ltd. voor deze platen betaling te verkrijgen van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de Britse en de gewoonlijk in de Bondsrepubliek Duitsland betaalde royalty's. Toen dit mislukte, stelde MCPS de GEMA op de hoogte, die K-Tel dagvaardde voor het Landgericht Frankfurt. Ook in dit geval baseerde de GEMA haar vordering op § 97 Urheberrechtsgesetz. Zij stelde dat K-Tel inbreuk had gemaakt op het auteursrecht van de componisten van de onderhavige werken en vorderde een bedrag van DM 156192,75 met rente, gelijk aan het verschil tussen het totale bedrag van de in het Verenigd Koninkrijk over de betrokken platen betaalde royalty's en de royalty's, berekend door toepassing van de GEMA-schaal op de Duitse verkoopprijs.

Bij vonnis van 30 maart 1977 wees het Landgericht de vordering van GEMA toe. In hoger beroep voor het Oberlandesgericht Frankfurt/Main wederom in het ongelijk gesteld, is K-Tel thans in beroep gekomen bij het Bundesgerichtshof, dat het Hof dezelfde vraag heeft gesteld als in zaak 55/80.

In beide verwijzingsbeschikkingen merkt het Bundesgerichtshof op, dat zijns inziens en uitsluitend gelet op Duits recht, de beslissingen van de lagere rechters juist waren.

Alvorens over te gaan tot de vragen waarop het Hof in feite heeft te beslissen, moet ik kort aandacht schenken aan een argument van de GEMA, inhoudende dat zij mocht afgaan op de eerder genoemde beschikking van de Commissie van 2 juni 1971 en op het feit dat zij (de GEMA) sinds deze beschikking en op basis daarvan zonder tegenspraak soortgelijke aanvullende vergoedingen heeft geïnd als thans in geding zijn.

Dit argument berust mijns inziens op een misvatting. In de beschikking van de Commissie ging het alleen en kon het ook alleen maar gaan om de toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag. Artikel 30 wordt er zelfs niet in genoemd. In elk geval kon de beschikking de appellanten in de onderhavige zaken niet binden, laat staan dat zij het Hof kan binden.

De eerste vraag waarover het Hof zich dient uit te spreken, is of artikel 30 EEG-Verdrag in een situatie als de onderhavige wel van toepassing kan zijn.

Te dezen beklemtoont de GEMA dat zij met haar acties niet de invoer in de Bondsrepubliek Duitsland van in het Verenigd Koninkrijk vervaardigde platen wil verbieden of beperken, doch dat zij op die platen een geldelijke last wil toepassen ter compensatie van het lagere niveau van de in het Verenigd Koninkrijk haalbare royalty's. Het toepassen van zulk een last is volgens de GEMA geen kwantitatieve beperking of maatregel van gelijke werking. In haar schriftelijke opmerkingen ondersteunt de Italiaanse regering dit argument.

Op het eerste gezicht is het een sterk argument, maar het komt mij voor dat het, vanuit het standpunt van de GEMA te veel bewijst. Het lijdt geen twijfel dat de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen onderscheid maken tussen twee elkaar uitsluitende categorieën van handelsbelemmeringen. De ene omvat „douanerechten en heffingen van gelijke werking”, waarop de artikelen 12-17 EEG-Verdrag betrekking hebben; de andere de „kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke werking”, bedoeld in de artikelen 30-37. Evenmin lijdt het twijfel dat in het algemeen een geldelijke last die wegens grensoverschrijding op goederen wordt opgelegd, een douanerecht of een heffing van gelijke werking is, zelfs wanneer deze last niet ten behoeve van de staat wordt geheven, zolang zij maar wordt geheven krachtens een nationale wettelijke regeling — er zijn talrijke arresten van het Hof in deze zin —, en § 97, lid 1, Urheberrechtsgesetz is stellig een nationale wettelijke regeling. Het staat echter buiten kijf dat ten aanzien van een douanerecht of heffing van gelijke werking geen beroep op artikel 36 EEG-Verdrag kan worden gedaan — zie de zaken 7/68 (Commissie t. Italië, Jurispr. 1968, blz. 569), 29/72 (Marimex, Jurispr. 1972, blz. 1309) en 46/76 (Bauhuis, Jurispr. 1977, blz. 5). Het argument van de GEMA zou dus logischerwijze tot de conclusie leiden dat hetgeen zij wil bereiken, ten stelligste verboden is door het Verdrag, ongeacht of het gerechtvaardigd is uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom als bedoeld in artikel 36. Aan deze conclusie zou binnen het betoog van de GEMA slechts kunnen worden ontkomen indien men van oordeel is dat een dergelijke geldelijke last in het geheel niet een handelsbelemmering is van het soort dat in het Verdrag wordt bedoeld.

Ter terechtzitting heeft de Franse regering inderdaad iets dergelijks betoogd. Haar redenering steunt, als ik het goed begrijp, op het feit dat in de wettelijke regelingen van de meeste Lid-Staten en stellig in de opvatting van de Berner Conventie, waarbij alle Lid-Staten partij zijn, het auteursrecht van een schrijver of componist twee elementen omvat: „economische” en „morele” rechten. Economische rechten stellen de auteur of componist in staat zijn werk te gelde te maken, en de Franse regering erkent dat zij niet verschillen van andere soorten industriële of commerciële eigendomsrechten. Morele rechten evenwel, aldus de Franse regering, zijn onvervreemdbaar en geven de auteur of componist in alle omstandigheden het recht beperkingen op te leggen aan het gebruik dat van zijn werk wordt gemaakt, met inbegrip van beperkingen van het vrije verkeer van opnamen ervan.

Het komt mij voor dat dat argument ongegrond is.

Zoals duidelijk blijkt uit artikel 6 bis van de Berner conventie, zijn de morele rechten van een auteur of componist (i) het recht „om het vaderschap van het werk op te eisen” en (ii) het recht „om zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere wijziging van dat werk of tegen elke andere aantasting daarvan, die nadeel zou kunnen toebrengen aan zijn eer of goede naam”. (Aldus de laatste versie van de Conventie, voortvloeiende uit de revisie van Parijs van 1971, waaraan vier Lid-Staten, te weten de Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk, Luxemburg en Nederland gebonden zijn. De Brusselse tekst van 1948, waaraan de andere Lid-Staten gebonden zijn, wijkt, voor zover hier van belang, inhoudelijk daarvan niet af).

Met alle respect voor de Franse regering kan ik voor wat mij betreft, niet zien hoe de enkele invoer uit de ene Lid-Staat in een andere van grammofoonplaten die in de eerste Lid-Staat met toestemming van de componist van het werk zijn vervaardigd, inbreuk zou kunnen maken op die morele rechten. Bovendien zij opgemerkt dat aanvaarding van het betoog van de Franse regering tot de conclusie zou leiden dat een componist gerechtigd is de uitvoer van grammofoonplaten van zijn werk uit een Lid-Staat naar een andere geheel te verbieden, hetgeen meer is dan de GEMA vordert en wat duidelijk onverenigbaar is met het begrip gemeenschappelijke markt. In werkelijkheid baseert de GEMA zich in deze zaken op de economische en niet op de morele rechten van de componist.

Blijft de moeilijkheid dat het op het eerste gezicht onjuist lijkt, het opleggen van een geldelijke last aan te merken als een „kwantitatieve beperking of maatregel van gelijke werking.” Dit probleem wordt volgens mij niet opgelost door te verwijzen naar de bekende definitie van „maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen” — door het Hof gegeven in zaak 8/74 (Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 837) en sindsdien dikwijls herhaald — omdat deze definitie letterlijk geïnterpreteerd ruim genoeg is om alle douanerechten en heffingen van gelijke werking te omvatten, hetgeen duidelijk niet de bedoeling ervan was. In zaak 74/76 (Iannelli, Jurispr. 1977, blz. 557, r.o. 9) verklaarde het Hof mijns inziens terecht: „Het toepassingsgebied van artikel 30, hoe uitgestrekt het ook moge zijn, omvat niet de belemmeringen die onder andere bijzondere bepalingen van het Verdrag vallen ... Aldus vallen belemmeringen van fiscale aard of met gelijke werking, zoals bedoeld in de artikelen 9 tot 16 en 95 van het Verdrag, niet onder het verbod van artikel 30.”

Het antwoord op het raadsel is mijns inziens dit.

Allereerst moet men beseffen dat wanneer artikel 30 spreekt van een „maatregel”, daarmee een maatregel van een Lid-Staat wordt bedoeld en niet een maatregel van een particulier — zie bijvoorbeeld zaak 7/68, Commissie t. Italië (reeds aangehaald), waarin het Hof over het hoofdstuk van het Verdrag, waartoe de artikelen 30 en 34 behoren, zei „dat bedoeld hoofdstuk handelt over het ingrijpen der Lid-Staten in de handel binnen de Gemeenschap door middel van maatregelen die het karakter dragen van algehele of gedeeltelijke beperkingen van de invoer, de uitvoer en de doorvoerhandel; dat artikel 36 ... uitsluitend op zodanige maatregelen doelt.” Zie ook de „Dassonville-definitie”, waarin wordt gesproken over „handelsregelingen der Lid-Staten”, alsmede de conclusie van advocaat-generaal Trabucchi in de zaken 15 en 16/74 (Centrafarm I en Centrafarm II, Jurispr. 1974, blz. 1178), waarin hij verklaarde „... de maatregel van gelijke werking is de nationale wet zelf.” In de onderhavige zaken is de relevante „maatregel” dus niet de vordering van de GEMA, maar § 97, lid 1, Urheberrechtsgesetz. In de tweede plaats moet men het Verdrag mijns inziens in zijn geheel beschouwen en met een juist oog voor het probleem waarmee de opstellers ervan werden geconfronteerd toen het erom ging een regeling te vinden voor de industriële en commerciële eigendom in verband met het vrije verkeer van goederen. Octrooien, merken, auteursrecht en andere soorten industriële en commerciële eigendom hebben als fundamenteel kenmerk gemeen dat zij de eigenaar het eigenmachtig gebruik ervan door anderen en in het bijzonder de handel in inbreukmakende goederen kan beletten. Voor de verdragsauteurs was het dan ook vanzelfsprekend om, in het gedeelte over het vrije verkeer van goederen (titel I van het Tweede deel) de industriële en commerciële eigendom juist te behandelen in het hoofdstuk betreffende de afschaffing van kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke werking (hoofdstuk 2). Een eis tot schadevergoeding of een andere vorm van geldelijke genoegdoening wegens inbreuk op een octrooi, een merk, een auteursrecht of een ander industrieel of commercieel eigendomsrecht, draagt naar zijn aard een subsidiair karakter. Het onderstelt in het algemeen het bestaan van een omvangrijker recht om de inbreuk zelf te beletten. Dit wordt geïllustreerd door de tekst van § 97, lid 1, Urheberrechtsgesetz, die de gelaedeerde partij allereerst het recht geeft van de inbreukmaker te eisen dat deze aan de inbreuk een einde maakt en wanneer er kans op herhaling bestaat, dat hij dat nalaat. Het recht om schadevergoeding of verantwoording over en afdracht van onrechtmatig verkregen voordelen te eisen, wordt slechts subsidiair en voor bepaalde omstandigheden toegekend. Appellanten hebben er mijns inziens terecht op gewezen dat de door de GEMA in deze zaken gevorderde bedragen eigenlijk geen royalty's zijn — zij worden immers niet krachtens een overeenkomst gevorderd van licentiehouders —, maar bedragen die op de wettelijke grondslag van inbreuk op auteursrecht worden gevorderd van onafhankelijke importeurs.

Om deze redenen ben ik van mening dat artikel 30 hier van toepassing is. In deze opvatting word ik gesterkt door het arrest van het Hof van Beroep te Brussel in de zaak Sabam t. Time Limit (26 oktober 1978, JT 1979, biz. 407), waarop appellanten en de Commissie onze aandacht hebben gevestigd.

In logische volgorde is de tweede vraag, of artikel 36 EEG-Verdrag van toepassing is.

Daarover kan ik kort zijn. De vraag stelt zich alleen, omdat in de terminologie van de rechtsstelsels van sommige Lid-Staten het auteursrecht geen „industriële of commerciële eigendom” is, maar „intellectuele of artistieke eigendom”. In mijn conclusie in de zaken 52 en 62/79 (Coditei e.a., nog niet gepubliceerd) heb ik de opvatting verkondigd dat in de context van artikel 36 aan de zinsnede „industriële en commerciële eigendom” een zodanige uitlegging ware te geven, dat het auteursrecht daaronder begrepen is. Ik hoef niet te herhalen wat ik daar heb gezegd. Er is gesuggereerd dat uit de bewoordingen van rechtsoverweging 15 van 's Hofs arrest in zaak 62/79 zou kunnen worden afgeleid dat het Hof deze opvatting deelde. In alle geval heeft niemand in de onderhavige zaken betoogd dat het auteursrecht buiten de werkingssfeer van artikel 36 valt, integendeel ter terechtzitting hebben partijen unaniem gesteld dat het onder de bescherming van dat artikel valt.

Daarvan uitgaande is de volgende vraag: wat is de werking van artikel 36?

De werking ervan voor wat octrooien en merken betreft is verduidelijkt in een reeks arresten van het Hof die zo bekend zijn, dat ik ze niet behoef te noemen. Wat ingevolge die arresten rechtens is, is door het Hof in zijn arrest in zaak 119/75 (Terrapin t. Terranova, Jurispr. 1976, biz. 1039) overzichtelijk samengevat als volgt:

„Overwegende dat ingevolge de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, en inzonderheid artikel 30, invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de Lid-Staten zijn verboden; dat naar. luid van artikel 36 deze bepalingen evenwel geen beletsel vormen voor verboden of beperkingen van de invoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom; dat echter zowel uit dit artikel zelf — en met name de tweede zin ervan — als uit de context volgt dat ofschoon het Verdrag de krachtens de wetgeving van een Lid-Staat verkregen rechten op dit gebied van de industriële en commerciële eigendom onverlet Iaat, niettemin de uitoefening van die rechten onder omstandigheden door de verbodsbepalingen van het Verdrag kan worden beperkt; dat artikel 36, zijnde een uitzondering op een van de grondbeginselen van de gemeenschappelijke markt, immers slechts afwijkingen van het vrije goederenverkeer toelaat voor zover deze gerechtvaardigd zijn ter vrijwaring van rechten die het specifieke voorwerp van de industriële en commerciële eigendom vormen.

Overwegende dat op grond van het voorgaande de gerechtigde tot een in een Lid-Staat wettelijk beschermd recht van industriële en commerciële eigendom zich niet op de wettelijke regeling van die Staat kan beroepen om de invoer van een produkt dat in een andere Lid-Staat door hemzelf of met zijn toestemming rechtmatig in het verkeer is gebracht, te verhinderen” (r.o. 5 en 6 van het arrest).

s Hofs arrest in zaak 78/70 (Deutsche Grammophon, Jurispr. 1971, blz. 487) bevat een sterke aanwijzing dat dezelfde beginselen ook gelden voor het auteursrecht. Op die basis zou de omstandigheid dat de grammofoonplaten in geding in het Verenigd Koninkrijk krachtens licentie zijn vervaardigd en in het verkeer gebracht, op het eerste gezicht betekenen dat hun invoer in andere Lid-Staten niet wettig kan worden verhinderd.

De GEMA en de Franse regering betogen echter dat de zaak-Deutsche Grammophon anders lag, omdat zij betrekking had op het recht van een platenfabrikant om de verbreiding van zijn produkten te regelen, welk recht door het Hof was omschreven als een „aan het auteursrecht verwant recht” en dat zou verschillen van het auteursrecht van een componist. Dit verschil zou dan zijn gelegen in de „persoonlijke” aard van het auteursrecht van een componist.

De reden waarom het Hof de rechten van een platenfabrikant als „verwant aan het auteursrecht” heeft beschreven in plaats van eenvoudig als „auteursrecht”, is ongetwijfeld dat die beschrijving ook voorkomt in de wettelijke regelingen van sommige Lid-Staten alsook in de betrokken internationale conventies. Maar het is mijns inziens niet van belang welk etiket men erop plakt. De vraag is of er een materieel verschil bestaat tussen dergelijke rechten en de rechten van een componist. Het gesuggereerde verschil, de „persoonlijke” aard van de rechten van een componist, blijkt niets anders te zijn dan de aanwezigheid van een moreelrechtelijk bestanddeel in het auteursrecht van een componist. Ik heb reeds verklaard waarom naar mijn mening dat bestanddeel hier niet relevant is.

De GEMA beroept zich ook op rechtsoverweging 16 van het arrest in zaak 62/79, waarin het Hof overwoog dat het Verdrag het stellen van geografische grenzen aan auteursrechtlicenties niet ongeldig maakte, zelfs wanneer deze grenzen samenvielen met de landsgrenzen van de Lid-Staten. dit was echter omdat het recht waarom het in die zaak met name ging, het vertoningsrecht was, waarvan het specifieke voorwerp is dat de houder ervan gerechtigd is elke vertoning van het werk waarop het recht betrekking heeft, toe te staan of te verbieden, waaruit volgt dat het leerstuk van de „uitputting van rechten” voor de vertoningsrechten niet op dezelfde wijze geldt als voor het in het verkeer brengen van goederen. Het Hof heeft dit trouwens met zoveel woorden gezegd in rechtsoverweging 12 van het arrest.

Alles bijeen genomen zie ik geen reden om op het auteursrecht van een componist op grammofoonplaten van zijn werk beginselen toe te passen die verschillen van die welke gelden voor octrooien, merken en de rechten van een platenfabrikant.

Dan kom ik nu tot de vraag of, in overeenstemming met deze beginselen, de bescherming van het auteursrecht van de componist het opleggen van een last als gevorderd door de GEMA op de grammofoonplaten hier in geding, rechtvaardigt.

De GEMA probeert deze last op twee verschillende gronden te rechtvaardigen.

In de eerste plaats stelt zij (en hierin wordt zij gesteund door de Belgische regering) dat, waar royalty's in het algemeen worden vastgesteld als een percentage van de verkoopprijs, en de verkoopprijzen van Lid-Staat tot Lid-Staat uiteenlopen, het alleen maar billijk is dat een componist van wiens werk grammofoonplaten worden geëxporteerd van een Lid-Staat met lage prijzen naar een Lid-Staat met hoge prijzen, het recht heeft een percentage van het verschil te ontvangen. De Commissie merkt op dat dit betoog berust op een volstrekte misvatting van het begrip gemeenschappelijke markt. Verschillen in prijspeil tussen verschillende delen van de gemeenschappelijke markt zijn geen reden om te proberen deze delen van elkaar te isoleren. Integendeel, zij zijn een reden om te volharden bij het vrije verkeer van goederen tussen de Lid-Staten, dat het Verdrag voorziet. Hetgeen de GEMA mijns inziens over het hoofd ziet is dat (behoudens hetgeen ik straks zal zeggen over de situatie in het Verenigd Koninkrijk ten gevolge van section 8 van de Copyright Act 1956) het bestaan zelf van de gemeenschappelijke markt met zich meebrengt dat royalty's moeten worden vastgesteld voor die markt als een geheel en niet voor afzonderlijke nationale markten. Ik ben mij er natuurlijk van bewust dat ik hiermee in feite zeg dat de onder de auspiciën van de BIEM getroffen regelingen behoren te worden herzien.

Het tweede verweer van de GEMA (waarin zij wordt gesteund door de Franse regering) berust op de concurrentievervalsende werking van section 8 van de Britse Copyright Act 1956. Het komt mij voor dat de GEMA hier vastere bodem onder de voeten heeft.

In zaak 24/67 (Parke, Davis, Jurispr. 1968, biz. 55), besliste het Hof immers dat de Nederlandse octrooihouder gerechtigd was parallelle importen in Nederland van pharmaceutische produkten uit Italië, waar dergelijke produkten niet kunnen worden geoctrooieerd, te beletten. Het Hof onderzocht niet of de produkten door de octrooihouder of met zijn toestemming in Italië in het verkeer waren gebracht. Dit lijkt te impliceren dat het die vraag in de omstandigheden van het geval irrelevant achtte, en dat kon ook moeilijk anders. Waar geen recht is, kan het ook niet worden uitgeput. Anders gezegd, de octrooihouder had geen kans gehad in Italië een beloning voor de uitvinding te eisen. Door professor M. Waelbroek is gesuggereerd dat de werking van het arrest wellicht wordt beperkt door 's Hofs arresten in de zaken-Deutsche Grammophon en Centrafarm I, maar ik geloof niet dat dat het geval is en wel om redenen die professor Waelbroek zelf vermeldt (zie zijn artikel „The Effect of the Rome Treaty on the exercise of National Industrial Property Rights” in Antitrust Bulletin 21 (1976, biz. 99).

Daaruit volgt dat indien er voor de componisten in het Verenigd Koninkrijk geen auteursrechtbescherming bestond, de GEMA gerechtigd zou zijn haar rechten krachtens de Duitse wettelijke regeling ten volle uit te oefenen. Nu bestaat er, zoals bekend, in het Verenigd Koninkrijk wel een dergelijke bescherming, maar deze wordt beperkt door de werking van section 8. Terwijl in alle andere Lid-Staten (mogelijk met uitzondering van Ierland) de royaltypercentages door vrije onderhandelingen tussen de houders van het auteursrecht en de platenfabrikanten worden vastgesteld, bestaat er in het Verenigd Koninkrijk, ingevolge section 8 en de door mij genoemde consequenties daarvan, een plafond van 6,25%. Mijns inziens volgt daaruit dat de GEMA gerechtigd is de rechten die componisten aan het Duitse recht ontlenen, uit te oefenen voor zover noodzakelijk om die beperkende werking te neutraliseren.

Daarbij zie ik niet over het hoofd dat het Hof in de zaak-Centrafarm I besliste dat de octrooihouder niet gerechtigd is zijn octrooirechten in de invoerende Lid-Staat uit te oefenen teneinde „prijsverschillen, welke worden veroorzaakt door in de Staat van uitvoer genomen maatregelen ter beheersing van de prijs van het produkt”, te neutraliseren. Voor wat de onderhavige zaak betreft, lijkt er mij echter een wezenlijk verschil te bestaan tussen gewone prijsbeheersingsmaatregelen, die de marktsituatie slechts min of meer tijdelijk beïnvloeden, en een bepaling die het betrokken industriële of commerciële eigendomsrecht zelf beperkt.

In dit verband vestigde de Franse regering de aandacht op artikel 13 van de Berner Conventie. Lid 1 van dat artikel (in de Brusselse versie) bepaalt dat auteurs van muziekwerken het uitsluitende recht dienen te genieten machtiging te verlenen om hun werken op te nemen. Volgens lid 2 mag de wetgeving van ieder land aan dat recht voorbehouden en voorwaarden verbinden, die echter alleen in dat land zullen gelden. De Franse regering betoogde dat indien, als uitvloeisel van het EEG-Verdrag, het Verenigd Koninkrijk zijn wettelijk plafond voor royalty's als het ware naar andere Lid-Staten zou mogen exporteren, er een conflict zou bestaan tussen de bepalingen van het Verdrag en die van de Berner Conventie. De Franse regering vervolgde, dat ingevolge artikel 234 EEG-Verdrag elk conflict van dien aard dient te worden opgelost ten gunste van de Berner Conventie. Ik geloof niet dat dat juist is, omdat tussen Lid-Staten het Verdrag voorrang behoudt; artikel 234 laat slechts rechten en verplichtingen tussen Lid-Staten en derde landen in stand — zie de zaken 10/61 (Commissie t. Italië, Jurispr. 1962, blz. 1) en 812/79 (arrest van 14 oktober 1980, Burgoa, nog niet gepubliceerd). Is echter mijn opvatting omtrent de werking van artikel 36 EEG-Verdrag juist, dan is artikel 13 van de Berner Conventie in casu niet van belang, behalve misschien als achtergrondgegeven.

Zoals ik zei is de GEMA mijns inziens gerechtigd de haar door de Duitse wettelijke regeling verleende rechten uit te oefenen, voor zover zulks nodig is om de werking van section 8 van de Britse wet te neutraliseren. Dit betekent echter niet dat ik van mening ben dat zij gerechtigd is zonder meer het verschil tussen het Britse wettelijke royalty van 6,25 % en een overeenkomstig haar eigen schalen berekende royalty op te eisen. Ik geloof namelijk niet dat de schalen van de GEMA er hier toe doen. Volgens mij is zij gerechtigd tot het verschil tussen de daadwerkelijk in het Verenigd Koninkrijk betaalde royalty's (6,25 % van de Britse verkoopprijs dan wel een ander bedrag) en de royalty's die in het Verenigd Koninkrijk hadden kunnen worden overeengekomen bij afwezigheid van section 8 en in de veronderstelling dat de grammofoonplaten waarover die royalty's waren betaald, overal in de Gemeenschap vrij in het verkeer konden worden gebracht. Indien het Hof mijn opvatting deelt, zal het natuurlijk aan de Duitse rechterlijke instanties staan om het feitelijke bedrag waartoe de GEMA gerechtigd is, vast te stellen. Ongetwijfeld zal dat deze rechterlijke instanties voor een lastige opgave stellen, maar mijns inziens is die niet lastiger dan de opgave waarvoor de rechterlijke instanties in de gehele Gemeenschap zich dagelijks zien gesteld, wanneer zij een schade vaststellen in zaken waarin allerlei elementen alleen maar kunnen worden geschat.

Concluderend ben ik van mening dat de door de Bundesgerichtshof in beide zaken aan het Hof voorgelegde vraag ware te beantwoorden als volgt:

Wanneer grammofoonplaten van een muziekwerk waarop auteursrecht rust, met toestemming van de houder van het auteursrecht in een Lid-Staat in het verkeer zijn gebracht, staan de bepalingen van het EEG-Verdrag inzake het vrije verkeer van goederen eraan in de weg dat een vergoeding wordt verlangd bij de invoer van die grammofoonplaten in een andere Lid-Staat, tenzij de in de uitvoerende Lid-Staat geldende wettelijke regeling de rechten van de houder van het auteursrecht beperkt. In zulk een geval kan beroep worden gedaan op de wetgeving van de invoerende Lid-Staat, voor zover zulks noodzakelijk is om die beperking te neutraliseren.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.