4.

Met betrekking tot het tweede kenmerk van het verbod van steun van staatswege, dat kan worden afgeleid uit artikel 92, lid 1, EEG-Verdrag — namelijk de bijzondere begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties — kan ik in casu kort zijn. Het gaat hier immers over een steun die is bestemd voor een bepaalde onderneming, en uit het beroep tegen de afwijzende beschikking van de Commissie blijkt noodzakelijkerwijs het bestaan van een specifiek belang van verzoekster. Daarentegen is het de moeite waard, de vraagstukken in verband met het derde element nauwkeurig te onderzoeken: de vervalsing of dreigende vervalsing van de concurrentie. Vooropgesteld zij, dat de tekst van genoemd artikel 92, lid 1, zich mijns inziens leent voor een uitlegging in die zin, dat de vervalsing van de concurrentie een blijvend en onvermijdelijk gevolg is van begunstiging door middel van steun van staatswege voor bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties. Deze uitlegging wordt bevestigd door de logica van de economie: een selectieve ingreep van buitenaf moet de vrije mededinging wel vervalsen. Men mag dus uitgaan van de veronderstelling, dat iedere overheidssteun aan een onderneming de concurrentie vervalst — of dreigt te vervalsen, indien er sprake is van voorgenomen steun, die nog niet is toegekend —, tenzij er zich buitengewone omstandigheden voordoen (bij voorbeeld een volledig ontbreken op de gemeenschappelijke markt van gelijke of soortgelijke produkten als de door de begunstigde gefabriceerde produkten). In dit verband zij gewezen op 's Hofs arrest van 23 februari 1961 in zaak 30/59, De gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg t. Hoge Autoriteit van de EGKS (Jurispr. 1961, blz. 7). Het Hof wijst daarin op het strenge verbod van door de staten verleende „subsidies” of hulp in artikel 4c EGKS-Verdrag en licht de traditionele betekenis van deze beide termen toe, waarna het onder meer overweegt, dat de Gemeenschap krachtens artikel 5 tot taak wordt gesteld de vestiging, de handhaving en de inachtneming van normale concurrentieverhoudingen te verzekeren, en dat „de betaling van een deel van de produktiekosten door een ander dan de koper of verbruiker kennelijk een beletsel vormt voor het vestigen van normale concurrentieverhoudingen” (blz. 41). Advocaat-generaal Lagrange had in zijn conclusie in deze zaak verklaard, dat rechtstreekse ingrepen in de werking van de gemeenschappelijke markt door subsidies van staatswege „op zichzelf als onverenigbaar met de grondslagen van deze gemeenschappelijke markt worden beschouwd; om deze reden wordt de betrokken maatregel geacht daarmee in strijd te zijn, zonder dat het nodig is te bewijzen dan wel te onderzoeken of in feite de concurrentieverhoudingen worden aangetast of dat daartoe kans bestaat; dat dit het geval is, wordt afgeleid uit het bestaan van de maatregel zelf” (Jurispr. 1961, blz. 79). Weliswaar zijn deze opmerkingen gemaakt in verband met een bepaling (genoemd artikel 4 EGKS-Verdrag) die, in tegenstelling tot artikel 92 EEG-Verdrag, geen uitzonderingen voorziet en niet voorschrijft dat er sprake moet zijn van invloed van de steunmaatregelen van de staten op het handelsverkeer tussen Lid-Staten, doch ik meen dat de overwegingen met betrekking tot de onvermijdelijke schade die deze maatregelen aan de normale concurrentieverhoudingen toebrengen, nog volledig van kracht zijn. Daarentegen legt verzoekster de laatste woorden van artikel 92, lid 1, uit, alsof daaraan de stilzwijgende voorwaarde was verbonden, dat een merkbare vervalsing (of dreigende vervalsing) van de mededinging is vast te stellen. Zij baseert deze gedachte op een parallel met de artikelen 85, lid 1, en 86, en met name op de analogie met een der door het Hof inderdaad aanvaarde toepassingscriteria van artikel 85 (zie de arresten van 9 juli 1969 in zaak 5/69, Völk, Jurispr. 1969, blz. 295, en van 25 november 1971 in zaak 22/71, Beguelin, Jurispr. 1971, blz. 949). PMH betoogt, dat bedoelde steun, die een invloed van 0,22% op de produktiekosten bij uitvoer heeft (bij afschrijving over een periode van 10 jaar) niet kan worden geacht (daadwerkelijk of potentieel) de mededinging merkbaar te kunnen vervalsen. Tegen deze opvatting kunnen twee principiële bezwaren worden ingebracht. In de eerste plaats bestaat tussen artikel 85, lid 1, en artikel 92, lid 1, een fundamenteel verschil, in die zin dat een overeenkomst tussen ondernemingen (of een besluit van ondernemersverenigingen of een onderling afgestemde feitelijke gedraging) niet noodzakelijkerwijs ertoe strekt of ten gevolge heeft, dat de mededinging wordt vervalst, terwijl een steun van staatswege aan een onderneming een maatregel is waaruit — zoals gezegd — steeds een vervalsing van de concurrentie voortvloeit. Terwijl dus in het kader van artikel 85, lid 1, van geval tot geval moet worden nagegaan of het concurrentiebeperkende doel of gevolg bestaat — waarbij men eventueel zelfs zal vaststellen of er sprake is van een „merkbare” ongunstige beïnvloeding van de mededinging — behoeft bij de toepassing van artikel 92, lid 1, niet te worden onderzocht of de vervalsing bestaat en valt niet in te zien op welke grond een tot de concrete draagwijdte van de vervalsing beperkt onderzoek te rechtvaardigen zou zijn. In de tweede plaats kan het uitgangspunt bij de uitlegging van artikel 85 niet hetzelfde zijn als het uitgangspunt dat voor een goed begrip van de betekenis van artikel 92 geschikt is, daar artikel 85 geldt voor ondernemingen en artikel 92 voor de Lid-Staten. Een aantal schrijvers verklaren, dat dit volstaat om strengere criteria te rechtvaardigen, hetzij wegens de grotere omvang van staatsingrepen, hetzij wegens de noodzaak een doeltreffend halt toe te roepen aan de neiging van de regeringen, het verbod van steunverlening te omzeilen. Ook is voorgesteld laatstgenoemd verbod op een noemer te brengen met de verboden betreffende de andere staatsingrepen van protectionistische aard, bijvoorbeeld de douanerechten (artikel 12) of de contingenten (artikel 30), om te beklemtonen dat al deze verboden moeten gelden, ongeacht de omvang van de schade die daaruit voor de mededinging en het handelsverkeer voortvloeit (zie H. Scheuing, Les aides financières publiques, Parijs 1974, blz. 279). Deze opvatting wordt bevestigd in 's Hofs rechtspraak betreffende de in de artikelen 12 en 13 verboden restrictieve maatregelen (zie bijvoorbeeld de arresten van 1 juli 1969 in de zaken 24/68, Commissie t. Italiaanse Republiek, Jurispr. 1969, blz. 193, en 2 en 3/67, Diamantarbeiders, Jurispr. 1969, blz. 211). Indien men, afgezien van deze principiële opmerkingen, bij de uitlegging van artikel 92, lid 1, twijfel mocht koesteren over de invloed van het kwantitatieve aspect van de concurrentievervalsing, moet niettemin worden bedacht dat de invloed van de voorgenomen steun op de mededinging in casu stellig merkbaar zou zijn. Volgens de door de Commissie overgelegde en door verzoekster niet bestreden gegevens is de groep Philip Morris op de vrije markt voor sigaretten de tweede grootste producent ter wereld, direct na de British American Tobacco Company en vóór de vijf andere grote producenten (Reynolds, Imperial Tobacco Company, Loews en Reemtsma, American Brands en Rupert-Rembrand-Rothmans). Voorts is vermeldenswaard dat de sterke financiële positie van de groep haar de mogelijkheid biedt bijzonder actief te zijn in de marketingsector. Uit de in de aanhef geciteerde gegevens over de positie die verzoekster in de communautaire produktie en handel inneemt, kan worden afgeleid dat PMH, die 80 % van de — na de ombouw van haar installaties in Nederland verwachte — produktie zal uitvoeren, een groot gedeelte van het intracommunautaire handelsverkeer voor haar rekening zal nemen. Dit is hoe dan ook voldoende om haar niet te rekenen tot de ondernemingen die een beroep zouden kunnen doen op toepassing van minder stringente criteria op grond van kwantitatieve gegevens (aldus' s Hofs rechtspraak op kartelgebied in genoemde arresten Volk en Beguelin). Gezien deze feitelijke gegevens mag redelijkerwijs worden aangenomen, dat de — ontegenzeglijk belangrijke — steun die de Nederlandse regering bereid was bedoelde onderneming toe te kennen een niet te verwaarlozen weerslag zou gaan hebben op haar concurrentiepositie ten opzichte van de andere producenten. Zelfs indien men verzoeksters opvatting over de betekenis van de laatste woorden van artikel 92, lid 1, zou aanvaarden, zou de conclusie derhalve dezelfde zijn, namelijk dat de betrokken steun onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.