Gevoegde zaken T‑415/05, T‑416/05 en T‑423/05

Helleense Republiek e.a.

tegen

Europese Commissie

„Staatssteun – Luchtvaartsector – Steun ten behoeve van herstructurering en privatisering van Griekse nationale luchtvaartmaatschappij – Beschikking waarbij steun onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard en terugvordering daarvan wordt gelast – Economische continuïteit tussen twee vennootschappen – Identificatie van daadwerkelijk begunstigde van steun met het oog op terugvordering ervan – Criterium van particuliere marktdeelnemer – Verenigbaarheid van steun met gemeenschappelijke markt – Motiveringsplicht”

Samenvatting van het arrest

1. Procedure – Interventie – Voorwaarden voor ontvankelijkheid – Belang bij beslissing van geding – Begrip

(Statuut van het Hof van Justitie, art. 40, tweede alinea)

2. Steunmaatregelen van de staten – Terugvordering van onrechtmatige steun – Bepaling van schuldenaar in geval van overdracht van activa – Begrip „economische continuïteit” van onderneming

(Art. 88, lid 2, EG)

3. Steunmaatregelen van de staten – Terugvordering van onrechtmatige steun – Berekening van terug te vorderen bedrag en vaststelling van adressaten van bevelen tot terugbetaling – Door lidstaat ondervonden moeilijkheden – Verplichting tot samenwerking tussen Commissie en lidstaat

(Art. 10 EG en 88, lid 2, EG)

4. Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Beoordeling volgens criterium van particuliere investeerder – Beoordeling met inachtneming van alle relevante aspecten van betrokken operatie en context ervan

(Art. 87, lid 1 EG)

5. Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Aan begunstigden van staatssteun verstrekt voordeel – Noodzaak rekening te houden met gevolgen van maatregel om voordeel voor begunstigde vast te stellen

(Art. 87, lid 1, EG)

6. Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Toepassing van criterium van particuliere investeerder – Steun in vorm van betaling van huurprijzen voor onderhuur van vliegtuigen, die lager zijn dan die in het kader van principale contracten

(Art. 87, lid 1, EG)

7. Steunmaatregelen van de staten – Onderzoek door Commissie – Nieuwe steun – Bewijslast – Verdeling tussen Commissie en lidstaat – Voorwaarde – Inachtneming van respectieve procedurele verplichtingen

(Art. 10 EG, 87, lid 1, EG en 88, leden 2 en 3, EG)

8. Steunmaatregelen van de staten – Onderzoek door Commissie – Zorgvuldig en onpartijdig onderzoek – Mogelijkheid beschikking vast te stellen op basis van beschikbare inlichtingen – Voorwaarden

(Art. 10 EG, 87, lid 1, EG en 88 EG)

9. Steunmaatregelen van de staten – Aantasting van mededinging – Ongunstige beïnvloeding van handelsverkeer tussen lidstaten – Liberalisering van economische sector op gemeenschapsniveau

(Art. 87, lid 1, EG)

10. Steunmaatregelen van de staten – Terugvordering van onrechtmatige steun – Eventueel gewettigd vertrouwen in hoofde van derde belanghebbende – Bescherming – Voorwaarden en grenzen

(Art. 88, leden 2 en 3, EG)

11. Steunmaatregelen van de staten – Beschikking van Commissie waarbij steun onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard en terugvordering daarvan wordt gelast – Verplichting tot motivering van wijze van berekening van terug te betalen bedrag

12. Gemeenschapsrecht – Beginselen – Rechten van verdediging – Toepassing op door Commissie ingeleide administratieve procedures – Draagwijdte

1. Op het gebied van staatssteun heeft een interveniënte wiens rechtstreeks en daadwerkelijk belang bij de beslissing van het geding in de zin van artikel 40, tweede alinea van het Statuut van het Hof van Justitie is erkend, op grond dat zij enerzijds verkeerde in een mededingingssituatie ten opzichte van de steunbegunstigden, en anderzijds actief heeft deelgenomen aan het formele onderzoek dat heeft geleid tot de vaststelling van de – voor haar gunstige – beschikking tot vaststelling van de onverenigbaarheid van deze steun met de gemeenschappelijke markt, een dergelijk rechtstreeks en daadwerkelijk belang zolang de steunbegunstigden worden geacht belang te hebben bij de nietigverklaring van deze beschikking. Interveniënte heeft namelijk een daarmee overeenkomend belang om als interveniënte de Commissie te ondersteunen bij de verdediging van de rechtmatigheid van die beschikking, al was het maar om schadevergoeding te vorderen, eventueel in rechte, op grond van de onrechtmatig verleende steun waardoor zij is benadeeld.

(cf. punt 64)

2. Ingeval steun is verleend aan een onderneming in moeilijkheden die bepaalde activa heeft overgedragen aan een nieuwe onderneming die is ontstaan uit de splitsing van haar activiteiten, kan deze nieuwe onderneming worden beschouwd als de daadwerkelijke steunbegunstigde wanneer sprake is van een economische continuïteit tussen deze twee ondernemingen. Wanneer er geen sprake is van een economische eenheid tussen deze twee ondernemingen, kan de aan de oorspronkelijke onderneming na de splitsing verleende litigieuze steun daarentegen niet worden teruggevorderd van de nieuwe onderneming op de enkele grond dat deze onderneming daar indirect door was gebaat.

Bij de beoordeling of de verplichting tot terugvordering van steun die is verleend aan een in moeilijkheden verkerende vennootschap, kan worden doorgetrokken naar een nieuwe vennootschap waaraan deze oudere vennootschap bepaalde activa heeft overgedragen, kunnen de volgende omstandigheden in aanmerking worden genomen wanneer deze overdracht aanleiding geeft voor de constatering dat er sprake is van een economische continuïteit tussen beide vennootschappen: het voorwerp van de overdracht (activa en passiva, behoud van het personeelsbestand, „bundled” activa), de verkoopprijs, de identiteit van de aandeelhouders of eigenaren van de overnemende onderneming en van de oorspronkelijke onderneming, het tijdstip waarop de overdracht plaatsvond (na het begin van het onderzoek, de inleiding van de procedure of de eindbeschikking) of ten slotte de economische ratio van de transactie. De criteria aangaande de identificatie van de daadwerkelijke begunstigde van een steunmaatregel zijn in elk geval objectief van aard.

Het doel van de verplichting tot terugvordering van steun is, de mededingingssituatie in de betrokken economische sector te herstellen, en niet de invordering van de schuldvorderingen door de overheid mogelijk te maken. De economische ratio van de overdracht van activa dient derhalve te worden onderzocht vanuit de optiek van het herstel van de mededingingssituatie in de betrokken sector.

(cf. punten 104‑106, 135, 146, 148)

3. In een beschikking waarbij de onverenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt wordt vastgesteld en de terugvordering daarvan wordt bevolen, is de Commissie niet gehouden om precies aan te geven in welke mate elke begunstigde onderneming heeft geprofiteerd van het steunbedrag in kwestie. Het is aan de betrokken lidstaat om bij de terugvordering van de steun het bedrag te bepalen dat door elk van deze ondernemingen moet worden betaald. Voldoende is dat de Commissiebeschikking de gegevens bevat waarmee de adressaat van de beschikking zonder buitensporige moeilijkheden zelf dit bedrag kan vaststellen. Bij onvoorziene moeilijkheden kan deze lidstaat deze aan de Commissie voorleggen, daar de Commissie en de lidstaat overeenkomstig het met name in artikel 10 EG tot uiting gebrachte beginsel van loyale samenwerking te goeder trouw moeten samenwerken om met volledige inachtneming van de verdragsbepalingen, inzonderheid die betreffende de steunmaatregelen, de moeilijkheden te overwinnen.

(cf. punten 126, 315‑318)

4. In het licht van de bepalingen van artikel 87 EG moet de Commissie altijd alle relevante aspecten van de betrokken operatie en de context ervan onderzoeken, en met name bij de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder. De Commissie moet nagaan of, gelet op alle relevante omstandigheden, alle voorwaarden voor toepassing van artikel 87, lid 1, EG aanwezig waren.

De Commissie mag weliswaar rekening houden met de context van de litigieuze maatregelen, bijvoorbeeld het feit dat de steun is verleend in het kader van een herstructurering en een privatisering, maar is niet minder gehouden na te gaan of de litigieuze maatregelen, gelet op het criterium van de particuliere investeerder, overeenkwamen met normale commerciële transacties in een markteconomie.

Zelfs indien een maatregel een vervolg is van maatregelen van dezelfde aard die als steun zijn aangemerkt, sluit deze omstandigheid niet op voorhand uit dat deze maatregel voldoet aan het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie. Het is hoe dan ook aan de rechter van de Unie om na te gaan of deze maatregel, gelet op de relevante gegevens, redelijkerwijs los kan worden gezien van de eraan voorafgaande steunmaatregelen en voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder kan worden beschouwd als een op zichzelf staande maatregel.

(cf. punten 172‑177)

5. Uit artikel 87, lid 1, EG volgt dat het steunbegrip een objectief begrip is, dat uitsluitend afhankelijk is van de vraag of een maatregel van de staat al dan niet één of meer ondernemingen begunstigt. Om uit te maken of de maatregelen in kwestie als steunmaatregelen zijn aan te merken, moeten voornamelijk de gevolgen van de steun voor de begunstigde ondernemingen worden bezien, en niet de situatie van de openbare of particuliere lichamen die de steun verlenen.

(cf. punten 211‑212)

6. Voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder dient te worden nagegaan of de maatregelen in kwestie de begunstigde onderneming een economisch voordeel opleveren dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. Het feit dat de transactie redelijk is voor de overheidsinstantie of het staatsbedrijf dat de steun verleent, is onvoldoende voor verenigbaarheid van dit gedrag met het criterium van de particuliere investeerder.

Wat steun in de vorm van huurprijzen voor de onderverhuur van vliegtuigen betreft die lager zijn dan de krachtens de principale contracten betaalde huurprijzen, is het voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder noodzakelijk de betaalde litigieuze huurprijzen te vergelijken met die op de markt. De Commissie moet overeenkomstig het criterium van de particuliere investeerder nagaan of de huurprijzen daadwerkelijk lager waren dan die welke de onderhuurder had betaald in normale marktomstandigheden.

(cf. punten 213‑214)

7. Het staat aan de Commissie om het bewijs te leveren van de verlening van nieuwe steun. Uit artikel 88, leden 2 en 3, EG vloeit immers voort dat bij gebreke van een dergelijk bewijs de nieuwe maatregelen niet kunnen worden beschouwd als steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG.

De toepassing van deze bewijslastregel is evenwel afhankelijk van de naleving van de respectieve procedurele verplichtingen die op de Commissie en de betrokken lidstaat rusten in het kader van de uitoefening door die instelling van de bevoegdheid waarover zij beschikt om de lidstaat ertoe te bewegen haar alle nodige inlichtingen te verstrekken.

De bewijslast dat een steunmaatregel in afwijking van artikel 87, lid 1, EG verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, rust daarentegen in beginsel op de betrokken lidstaat, die moet aantonen dat aan de voorwaarden voor die afwijking is voldaan.

(cf. punten 224‑225, 329)

8. De Commissie is bevoegd een beschikking te geven op grond van de beschikbare informatie, wanneer de lidstaat in strijd met zijn verplichting tot samenwerking met deze instelling uit hoofde van artikel 10 EG, haar niet de informatie verstrekt waarom zij hem heeft verzocht om de kwalificatie en de verenigbaarheid van een nieuwe of gewijzigde steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt te onderzoeken of de regelmatige toepassing van een eerder goedgekeurde steunmaatregel na te gaan. Vóór de vaststelling van een dergelijke beschikking dient de Commissie evenwel de lidstaat te gelasten haar, binnen de door haar gestelde termijn, alle documenten en inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitoefening van haar controle. Enkel wanneer de lidstaat, ondanks het bevel van de Commissie, de gevraagde inlichtingen niet verstrekt, heeft de Commissie het recht de procedure te beëindigen en op basis van de haar ter beschikking staande gegevens een beschikking vast te stellen. Die procedurele verplichtingen worden aan de betrokken lidstaat en de Commissie opgelegd om laatstgenoemde in staat te stellen haar controle uit te oefenen op basis van voldoende duidelijke en nauwkeurige informatie, en tevens om de eerbiediging te waarborgen van het recht van de betrokken lidstaat om te worden gehoord. De eerbiediging van de rechten van verdediging is immers in iedere procedure die tot een voor de belanghebbende bezwarend besluit kan leiden, te beschouwen als een grondbeginsel van het Unierecht, dat zelfs bij ontbreken van enig specifiek voorschrift in acht moeten worden genomen.

Wanneer een beschikking tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure niet een eerste evaluatie bevat van de litigieuze maatregelen teneinde te bepalen of er een element van steun in besloten ligt, en tijdens de administratieve procedure enerzijds deze maatregelen niet uitdrukkelijk aan de orde zijn gesteld en anderzijds geen verzoek om inlichtingen over de verenigbaarheid van deze maatregelen met de marktomstandigheden is gedaan, kan de lidstaat niet worden verweten de Commissie onvoldoende inlichtingen te hebben verstrekt.

In een dergelijk geval behoort de Commissie in overeenstemming met haar verplichting tot zorgvuldig en onpartijdig onderzoek in het belang van een goede toepassing van de fundamentele verdragsbepalingen inzake staatssteun, haar naspeuringen voort te zetten en te verdiepen om met name vast te stellen of de litigieuze maatregelen beantwoordden aan het criterium van de particuliere marktdeelnemer. Te dien einde moet zij hetzij de lidstaat gelasten aanvullende inlichtingen te verstrekken met specificatie van de aard van de verlangde inlichtingen, hetzij een aanvullend deskundigenonderzoek laten uitvoeren.

(cf. punten 226, 229, 240, 246, 248‑249)

9. Om de kwalificatie van een maatregel als steunmaatregel te rechtvaardigen moet de Commissie in overeenstemming met artikel 87, lid 1, EG het bewijs leveren van een dreigende verstoring van de mededinging, hetgeen het geval is wanneer deze maatregel de positie van de begunstigde onderneming verstevigt ten opzichte van andere ondernemingen die met haar concurreren in een sector die op gemeenschapsniveau is geliberaliseerd.

(cf. punt 312)

10. De verlening van staatssteun, zelfs in de vorm van garanties, kan geen gewettigd vertrouwen van derden in de regelmatigheid van die garanties scheppen wanneer deze zijn verstrekt in strijd met artikel 88, lid 3, EG. Belanghebbende derden dienen dan ook voorzichtig en zorgvuldig te handelen en zich ervan te vergewissen dat de communautaire staatssteunregels in acht zijn genomen.

(cf. punt 354)

11. Een beschikking die de onverenigbaarheid van steun met de gemeenschappelijke markt vaststelt, die geen gedetailleerd overzicht van de betrokken maatregelen bevat, maar die het niet onmogelijk maakt de litigieuze steun te kwantificeren, gezien de voldoende nauwkeurige aanduidingen in de motivering ervan, waarmee het dispositief onlosmakelijk verbonden is, kan niet ontoereikend gemotiveerd worden geacht. In ieder geval is de kwantificering namelijk een taak van de autoriteiten van de lidstaat in het kader van de tenuitvoerlegging van de beschikking die de onverenigbaarheid van steun vaststelt, in loyale samenwerking met de Commissie.

(cf. punt 388)

12. De eerbiediging van de rechten van verdediging in iedere procedure die tot een voor de belanghebbende bezwarend besluit kan leiden, is een grondbeginsel van het Unierecht, dat zelfs bij ontbreken van enig specifiek voorschrift in acht moeten worden genomen. Wanneer het steunmaatregelen betreft, mag de Commissie zich bij de beoordeling van een maatregel in het licht van artikel 87 EG slechts baseren op gegevens die zij van derden heeft verkregen, nadat zij eerst de betrokken staat in de gelegenheid heeft gesteld zijn opmerkingen over die gegevens te maken.

De niet-mededeling aan deze lidstaat van een rapport dat uitsluitend berust op gegevens die zijn verzameld tijdens het onderzoek ter plaatse dat de deskundigen van de Commissie bij de steunbegunstigden hebben verricht en geen feitelijke gegevens bevat waarvan de door de litigieuze maatregelen begunstigde ondernemingen, die geheel in handen waren van de lidstaat, niet op de hoogte waren, kan geen schending van de rechten van verdediging van deze lidstaat opleveren.

(cf. punten 399‑401)

ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)

13 september 2010 ( )

„Staatssteun – Luchtvaartsector – Steun ten behoeve van herstructurering en privatisering van Griekse nationale luchtvaartmaatschappij – Beschikking waarbij steun onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard en terugvordering daarvan wordt gelast – Economische continuïteit tussen twee vennootschappen – Identificatie van daadwerkelijk begunstigde van steun met het oog op terugvordering ervan – Criterium van particuliere marktdeelnemer – Verenigbaarheid van steun met gemeenschappelijke markt – Motiveringsplicht”

In de gevoegde zaken T‑415/05, T‑416/05 en T‑423/05,

Helleense Republiek, vertegenwoordigd door A. Samoni-Rantou en P. Mylonopoulos als gemachtigden,

verzoekster in zaak T‑415/05,

Olympiakes Aerogrammes AE, gevestigd te Kallithea (Griekenland), vertegenwoordigd door V. Christianos, advocaat,

verzoekster in zaak T‑416/05,

Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE, gevestigd te Athene (Griekenland), vertegenwoordigd door P. Anestis, S. Mavroghenis, advocaten, S. Jordan, M. T. Soames, solicitors, en D. Geradin, advocaat,

verzoekster in zaak T‑423/05,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door D. Triantafyllou en T. Scharf als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

Aeroporia Aigaiou Aeroporiki AE, gevestigd te Athene, vertegenwoordigd door N. Keramidas, en in zaak T‑416/05 tevens door N. Korogiannakis, I. Dryllerakis en E. Dryllerakis, advocaten,

interveniënte in de zaken T‑416/05 en T‑423/05,

betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking C(2005) 2706 def. van de Commissie van 14 september 2005 betreffende staatssteun aan Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE [C 11/2004 (ex NN 4/2003) – Olympiaki Aeroporia – Herstructurering en privatisering],

wijst

HET GERECHT (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: M. Jaeger, president, A. W. H. Meij (rapporteur) en L. Truchot, rechters,

griffier: K. Pocheć, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 14 juni 2010,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1 Op 14 september 2005 heeft de Commissie beschikking C(2005) 2706 def. vastgesteld, betreffende staatssteun aan Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE [C 11/2004 (ex NN 4/2003) – Olympiaki Aeroporia – Herstructurering en privatisering] (hierna: „bestreden beschikking”).

2 Om de privatisering te vergemakkelijken van de geheel aan de staat toebehorende luchtvaartmaatschappij Olympiaki Aeroporia AE (Olympic Airways), vanaf december 2003 genaamd Olympiaki Aeroporia Ypiresies (Olympic Airways Services) (hierna: „OA”), bepaalde artikel 27 van de Griekse wet nr. 3185/2003 van 9 september 2003 tot wijziging van wet nr. 2668/1998, aanpassing aan richtlijn 2002/39/EG, regeling van onderwerpen betreffende de Griekse posterijen en andere bepalingen (FEK A’ 229/26.9.2003; hierna: „wet 3185/2003”), dat het opschrift draagt „Omvorming van de groep Olympiaki Aeroporia”, met name dat „de vennootschappen die deel uitmaken van de groep Olympiaki Aeroporia [zullen worden] omgevormd, door afsplitsing van hun takken, divisies of diensten die verband houden met hun luchtvervoeractiviteiten en door fusie met of overname door een van de thans tot de groep behorende vennootschappen”.

3 Krachtens artikel 27 van wet 3185/2003 zijn de vluchtactiviteiten van OA en haar dochteronderneming Olympiaki Aeroploïa AE (Olympic Aviation) afgesplitst en „door fusie” ondergebracht bij een andere dochteronderneming van OA, Makedonikes Aerogrammes AE (Macedonian Airways), die de naam Olympiakes Aerogrammes AE (Olympic Airlines; hierna: „NOA”) kreeg. Zoals uit het dossier blijkt en ter terechtzitting door partijen is bevestigd, is de nieuwe luchtvaartmaatschappij NOA opgericht op 11 december 2003 en op 12 december 2003 met haar werkzaamheden begonnen. OA heeft met ingang van die datum alle vluchtactiviteiten gestaakt en haar grondassistentie-, onderhouds- en opleidingsactiviteiten aangehouden. Het gehele kapitaal van de nieuwe luchtvaartmaatschappij NOA is rechtstreeks overgegaan op de Helleense Republiek.

4 De financiële situatie van OA en de financiële steun van de overheid aan deze maatschappij alsmede aan de nieuwe luchtvaartmaatschappij NOA hebben de Commissie aanleiding gegeven tot de vaststelling van verschillende beschikkingen.

Beschikking 2003/372/EG

5 Op 11 december 2002 heeft de Commissie beschikking 2003/372/EG betreffende door Griekenland aan OA verleende steun (PB L 132, blz. 1; hierna: „beschikking van 11 december 2002”) vastgesteld, waarbij zij de steunmaatregelen voor de herstructurering van OA die in 1994, 1998 en 2000 waren goedgekeurd, alsmede enige nieuwe onrechtmatige steunmaatregelen onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaarde. Ten aanzien van de herstructureringssteun berustte deze beschikking voornamelijk op de constatering dat het merendeel van de doelstellingen van het herstructureringsplan voor OA van 1998 – herstel van de levensvatbaarheid van de onderneming op middellange en lange termijn – niet was gehaald en dat de in de goedkeuringsbeschikkingen gestelde voorwaarden niet volkomen waren nageleefd. Bij artikel 3 van de beschikking van 11 december 2002 werd de Helleense Republiek uitgenodigd een deel van de uitgekeerde herstructureringssteun, te weten 41 miljoen EUR, alsmede de onrechtmatige nieuwe steun die onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt werd verklaard, terug te vorderen.

6 Artikel 1, eerste alinea, sub b, van de beschikking van 11 december 2002 verklaarde de herstructureringssteun die door de Helleense Republiek was toegekend aan OA in de vorm van nieuwe kredietgaranties ten belope van 378 miljoen USD voor de aankoop van nieuwe vliegtuigen en voor de nodige investeringen van OA om zich te kunnen vestigen op de nieuwe luchthaven te Spata (Griekenland), onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

7 In zijn arrest van 12 mei 2005, Commissie/Griekenland (C‑415/03, Jurispr. blz. I‑3875; hierna: „arrest van 12 mei 2005”), heeft het Hof vastgesteld dat de Helleense Republiek de krachtens de beschikking van 11 december 2002 op haar rustende verplichtingen niet was nagekomen door niet binnen de gestelde termijn alle maatregelen te nemen die nodig waren voor de terugvordering overeenkomstig artikel 3 van deze beschikking, van de onrechtmatige en met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar bevonden steun, behoudens die betreffende de bijdragen aan het nationale socialezekerheidsorgaan „IKA”.

8 In dit arrest (punten 32‑34), heeft het Hof onder meer in aanmerking genomen dat uit de door de Commissie verstrekte en door de Griekse regering niet weersproken informatie was gebleken dat de Helleense Republiek in afwijking van de algemene rechtsregels en de uit het handelsrecht voortvloeiende verplichtingen de meest rendabele activa van OA vrij van schulden had overgedragen aan NOA, die eveneens in handen van deze lidstaat was en een bijzondere bescherming tegen schuldeisers genoot. Het Hof heeft met name geoordeeld dat deze juridische constructie de terugbetaling van de verleende steun op grond van het nationale recht onmogelijk maakte en de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de beschikking van 11 december 2002 alsmede de terugvordering van de steun belemmerde.

9 Op het beroep van OA tot nietigverklaring van de beschikking van 11 december 2002 heeft het Gerecht, bij arrest van 12 september 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie (T‑68/03, Jurispr. blz. II‑2911), deze beschikking gedeeltelijk nietig verklaard voor zover zij betrekking had op het gedogen van de voortdurende niet-betaling, enerzijds, van door OA aan de internationale luchthaven Athene (AIA) verschuldigde luchthavenbelasting en, anderzijds, van de door OA over brandstof en reserveonderdelen verschuldigde belasting over de toegevoegde waarde. Met betrekking tot de overige onrechtmatige nieuwe steunmaatregelen, alsmede de herstructureringssteun werd het beroep verworpen.

10 Van oordeel dat de Helleense Republiek niet de maatregelen had getroffen die nodig waren voor de uitvoering van het arrest van 12 mei 2005, stelde de Commissie een beroep wegens niet-nakoming in krachtens artikel 228 EG. Bij arrest van 7 juli 2009, Commissie/Griekenland (C‑369/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 68, 72, 109, 143 en 145), aanvaardde het Hof dat in beginsel ook schuldvergelijking, wanneer het nationale recht deze wijze van tenietgaan van verbintenissen kent, een passend middel kan zijn om onrechtmatige steun terug te vorderen. Voorts stelde het Hof vast dat derhalve, onverminderd de toepassing van de gemeenschapsregels inzake staatssteun, in het kader van de niet-nakomingsprocedure in kwestie, de Helleense Republiek had aangetoond dat OA een opeisbare schuldvordering van 601 289 003 EUR had uit hoofde van de scheidsrechterlijke uitspraak van 6 december 2006, waarbij de Helleense Republiek was veroordeeld om OA een aantal schadeloosstellingen te betalen. Hoewel het Hof opmerkte dat dit bedrag aanmerkelijk hoger was dan de som van de steunbedragen die in het kader van de tenuitvoerlegging van de beschikking van 11 december 2002 moesten worden teruggevorderd, was het van oordeel dat de Helleense Republiek met betrekking tot een deel van de in deze beschikking bedoelde nieuwe onrechtmatige steun niet rechtens genoegzaam had aangetoond dat die steun was terugbetaald. Daarom legde het Hof ter zake gelijktijdig een dwangsom en een forfaitaire som op.

De bestreden beschikking

11 Bij brief van 3 maart 2003 hebben de Griekse autoriteiten de Commissie geïnformeerd over de voortgang van de privatisering van OA. In de loop van 2003 vond een briefwisseling plaats tussen deze autoriteiten en de Commissie betreffende de herstructurering van de luchtvaartmaatschappij OA met het oog op de privatisering ervan.

12 Bij gebreke van een formele aanmelding van eventuele steunmaatregelen heeft de Commissie de Helleense Republiek bij beschikking van 8 september 2003 gelast alle informatie te verstrekken die nodig was voor het onderzoek, in het licht van artikel 87 EG, van de maatregelen inzake herstructurering en de privatisering van de luchtvaartmaatschappij OA die elementen van staatssteun konden bevatten.

13 Op 25 september 2003 diende een concurrerende luchtvaartmaatschappij, Aeroporia Aigaiou Aeroporiki AE (Aegean Airlines; hierna: „Aeroporia Aigaiou” of „interveniënte”) een klacht in bij de Commissie met betrekking tot de privatisering van OA.

14 Bij brief van 29 september 2003 hebben de Griekse autoriteiten de Commissie de tekst van wet 3185/2003 meegedeeld en tevens antwoord gegeven op het bevel tot het verstrekken van informatie. Bij brief van 31 oktober 2003 liet de Commissie de Griekse autoriteiten weten dat bepaalde gegevens nog ontbraken.

15 Bij brief van 15 december 2003 heeft de Commissie haar verzoek om inlichtingen herhaald. De Helleense Republiek heeft deze inlichtingen verstrekt bij brieven gedateerd 18 en 19 december 2003. Bij brief van 15 januari 2004 heeft de Commissie de Griekse autoriteiten om aanvullende informatie gevraagd, waarop deze bij twee brieven van 15 en 16 januari 2004 hebben geantwoord.

16 Bij beschikking van 16 maart 2004 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG ingeleid ten aanzien van de maatregelen in verband met de herstructurering en de privatisering van de Olympic Airways-groep, die de Helleense Republiek na de beschikking van 11 december 2002 (PB C 192, blz. 2) had genomen ten gunste van OA en NOA.

17 In deze beschikking constateerde de Commissie onder meer dat OA na de afsplitsing van de vluchtactiviteiten van de Olympic Airways-groep en de onderbrenging daarvan in de nieuwe vennootschap NOA, alle luchtvaartactiviteiten had gestaakt, maar nog wel grondassistentie-, onderhouds- en opleidingsdiensten verleende. Zij merkte op dat de Griekse autoriteiten in het onderhavige stadium niet voornemens waren OA te vereffenen, ondanks het feit dat de eigen middelen voor het tweede opeenvolgende jaar negatief waren. Volgens de Griekse autoriteiten zou het in december 2003 aangevangen proces van herstructurering namelijk vier tot vijf jaren moeten duren en tot een aanzienlijke vermindering moeten leiden van de schulden van OA, die zou worden vereffend na de verkoop van alle divisies en overige activa, zoals gebouwen, motoren, buiten gebruik gestelde vliegtuigen en alle overige materieel.

18 De Commissie oordeelde in de beschikking van 16 maart 2004 dat bepaalde aan OA toegekende voordelen met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregelen leken te zijn. Zij onderstreepte tevens dat de aan de vluchtactiviteiten van de Olympic Airways-groep gerelateerde activa waren overgedragen aan de nieuwe luchtvaartmaatschappij NOA, terwijl de, een aanzienlijke waarde vertegenwoordigende passiva ten laste van OA waren gebleven en geen van de schuldeisers van OA zich tot NOA kon wenden voor verhaal. Ten slotte bevestigde de Commissie, dat zij in het kader van de zojuist ingeleide onderzoeksprocedure zou uitgaan van „het beginsel dat alle tot de groep behorende maatschappijen – [NOA] inbegrepen – één en dezelfde onderneming [waren]”.

19 Bij brief van 11 juni 2004 deed de Helleense Republiek de Commissie haar opmerkingen betreffende de beschikking van 16 maart 2004 toekomen.

20 Aeroporia Aigaiou diende na de publicatie van de bovengenoemde beschikking in het Publicatieblad van de Europese Unie opmerkingen in binnen de daartoe aan belanghebbende derden gestelde termijn.

21 Bij brief van 11 oktober 2004 stelde de Commissie de Helleense Republiek op de hoogte van haar voornemen om overeenkomstig artikel 11, lid 1, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1), een beschikking te geven waarbij de lidstaat zou worden gelast alle steunmaatregelen op te schorten totdat over de verenigbaarheid ervan met het Verdrag kon worden beslist. De Helleense Republiek antwoordde bij brief van 26 oktober 2004.

22 Na dit antwoord stelden de Griekse autoriteiten de Commissie regelmatig, met brieven of in ontmoetingen, op de hoogte van de voortgang van de procedure tot privatisering van NOA en van OA.

23 Van 9 tot 26 mei 2005 heeft het adviesbureau Moore Stephens, op verzoek van de Commissie, bij OA en van NOA ter plaatse een onderzoek uitgevoerd. Het desbetreffende rapport van 19 juli 2005 draagt de titel „Investigation into the Restructuration and Privatisation of Olympic Airways Group/Olympic Airlines”. Uit het rapport blijkt dat het onderzoek voornamelijk betrekking had op de vraag of de herstructurering van de Olympic Airways-groep en de oprichting van NOA niet slechts een juridische constructie waren met als doel, de activa en de activiteiten over te dragen aan een nieuwe juridische eenheid en de schulden in de oude juridische eenheid te laten, en of OA en NOA na deze herstructurering direct of indirect staatssteun hadden ontvangen.

24 Op 14 september 2005 heeft de Commissie de bestreden beschikking gegeven. Zij concludeerde dat staatssteun aan NOA was verleend, erin bestaande dat de door deze vennootschap te betalen bedragen voor de onderhuur van vliegtuigen van OA of van de Helleense Republiek lager waren dan door laatstgenoemden werden betaald uit hoofde van de principale huurcontracten (artikel 1, lid 1, van de bestreden beschikking). In deze beschikking stelde de Commissie voorts de verlening vast van drie categorieën van staatssteun aan OA. De eerste daarvan betrof de betaling aan OA van een voorschot ten belope van het bedrag van de beweerde overwaardering van de bij de splitsing aan NOA overgedragen activa die verband hielden met de vluchtactiviteiten (artikel 1, lid 2, van de bestreden beschikking). De tweede steuncategorie bestond uit de betaling aan OA van een bedrag van 8,2 miljoen EUR alsmede uit de betaling van bepaalde staatsgaranties die waren vermeld in de beschikking van 11 december 2002 en zouden zijn gewijzigd (artikel 1, lid 3, van de bestreden beschikking). De derde categorie ten slotte had betrekking op het gedogen door de Griekse autoriteiten van de niet-betaling door OA van belastingschulden en socialezekerheidsbijdragen (artikel 1, lid 4, van de bestreden beschikking).

25 Het dispositief van de bestreden beschikking luidt:

„Artikel 1

1. De aanvaarding door [OA] en door de [Helleense Republiek] van de betaling van bedragen voor de onderhuur van vliegtuigen door [NOA] die lager zijn dan de voor de principale huur te betalen bedragen, als gevolg waarvan [OA] in 2004 een verlies van ongeveer 37 miljoen EUR en de staat tot mei 2005 een verlies van ongeveer 2,75 miljoen EUR heeft geleden, vormt een onrechtmatige staatssteunmaatregel ten gunste van [NOA] die onverenigbaar is met het Verdrag.

2. De [Helleense Republiek] heeft een onrechtmatige en met het Verdrag onverenigbare steun verleend aan [OA] waarvan het bedrag overeenkomt met de overwaarde van de activa van [NOA] op het tijdstip van oprichting van de laatste. Het bedrag van deze steun wordt door de Commissie voorlopig geschat op ongeveer 91,5 miljoen EUR.

3. De terbeschikkingstelling door [de Helleense Republiek] aan [OA], tussen mei 2004 en maart 2005, van bedragen van ongeveer 8 miljoen EUR in totaal en daarenboven de betaling door [de Helleense Republiek] in de plaats van [OA] van bepaalde termijnen van bankleningen en financiële leasingvergoedingen vormen, voor zover deze betalingen niet zijn verricht als louter uitvloeisel van de in artikel 1, [eerste alinea,] sub b, van de beschikking [van 11 december 2002] bedoelde garanties en de vervulling van de eraan verbonden voorwaarden, een onrechtmatige steunmaatregel ten behoeve van [OA] die onverenigbaar is met het Verdrag.

4. Het gedoogbeleid dat [de Helleense Republiek] ten aanzien van [OA] heeft betoond met betrekking tot de aan de staat verschuldigde belastingen en socialezekerheidsbijdragen, ten bedrage van ongeveer 354 miljoen EUR voor het tijdvak van december 2002 tot december 2004, vormt een onrechtmatige steunmaatregel ten gunste van [OA] die onverenigbaar is met het Verdrag.

Artikel 2

1. De [Helleense Republiek] vordert de in artikel 1 bedoelde steun terug van de ontvangers ervan.

2. De terugvordering vindt onverwijld plaats volgens de procedures van het nationale recht, voor zover deze een onmiddellijke en daadwerkelijke uitvoering van de beschikking toelaten. De terug te vorderen steun omvat mede de interest vanaf de datum waarop de steun ter beschikking is gesteld van de begunstigde tot aan de datum van terugbetaling van de steun. De interest wordt berekend tegen de rentevoet die van toepassing is voor de berekening van het subsidie-equivalent van regionale steun.

Artikel 3

De [Helleense Republiek] schort onmiddellijk de verlening van iedere andere steun aan [OA] en aan [NOA] op.

Artikel 4

De [Helleense Republiek] stelt de Commissie binnen twee maanden na de datum van kennisgeving van de onderhavige beschikking op de hoogte van de maatregelen die [zij] heeft getroffen om gevolg te geven aan de artikelen 2 en 3 van de beschikking.”

26 De bestreden beschikking is op 15 september 2005 aan de Helleense Republiek betekend.

27 In zijn arrest van 14 februari 2008, Commissie/Griekenland (C‑419/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), heeft het Hof, op het door de Commissie uit hoofde van artikel 88, lid 2, EG, ingestelde beroep, vastgesteld dat de Helleense Republiek, door niet binnen de gestelde termijnen alle maatregelen te treffen die noodzakelijk zijn voor het afschaffen van de steun die bij de bestreden beschikking onrechtmatig en onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, alsmede voor de terugvordering van deze steun van de begunstigden, de krachtens de artikelen 2 tot en met 4 van de bestreden beschikking op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Procesverloop en conclusies van partijen

28 Bij op 25 november 2005 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschriften hebben de verzoekende partijen – de Helleense Republiek, NOA en OA – de onderhavige beroepen ingesteld.

29 Verzoekster in zaak T‑416/05 heeft bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie op 4 februari 2006, verzocht om de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de bestreden beschikking op te schorten met betrekking tot de in artikel 1, lid 1, van deze beschikking bedoelde steun. Bij beschikking van 26 juni 2006, Olympiakes Aerogrammes/Commissie (T‑416/05 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), heeft de president van het Gerecht dit verzoek afgewezen.

30 Verzoekster in zaak T‑423/05 heeft bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie op 19 juni 2006, verzocht om de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de bestreden beschikking op te schorten met betrekking tot de in artikel 1, leden 2 en 4, van deze beschikking bedoelde steun. Bij beschikking van 29 januari 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie (T‑423/05 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), heeft de president van het Gerecht dit verzoek afgewezen.

31 Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Zesde kamer, waarnaar de onderhavige zaken dan ook zijn verwezen.

32 In zaak T‑416/05 heeft verzoekster, bij een op 16 augustus 2006 ter griffie neergelegd verzoek, op grond van artikel 48, lid 2, eerste en tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht de niet-ontvankelijkheid gelaakt van nieuwe middelen die de Commissie in dupliek zou hebben voorgedragen. Zij verzocht het Gerecht deze middelen niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair, haar een aanvullende termijn voor antwoord toe te staan. De Commissie heeft schriftelijke opmerkingen over dit verzoek ingediend.

33 In zaak T‑416/05 heeft Aeroporia Aigaiou, bij op 2 mei 2006 ter griffie neergelegde akte, verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.

34 Bij akte van 14 juli 2006 heeft NOA verzocht om afwijzing van het interventieverzoek. Bij afzonderlijke, op dezelfde dag neergelegde akte, heeft zij verzocht om vertrouwelijke behandeling ten aanzien van Aeroporia Aigaiou van de bestreden beschikking in haar geheel, zolang een niet-vertrouwelijke versie daarvan niet zou zijn gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie, alsmede van bepaalde gegevens in het verzoekschrift, de repliek en de bijlagen daarbij.

35 Bij beschikking van 6 juni 2008 heeft de president van de Zesde kamer Aeroporia Aigaiou toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie. Deze beschikking voorzag, overeenkomstig de bepalingen van artikel 116, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, in de mededeling van een niet-vertrouwelijke versie van de processtukken aan interveniënte en in een termijn voor de indiening van een memorie in interventie, onverminderd de mogelijkheid deze in voorkomend geval later aan te vullen na een beslissing over de gegrondheid van het verzoek om vertrouwelijke behandeling.

36 Bij op 25 juni 2008 ter griffie neergelegde akte heeft interveniënte het verzoek van NOA om vertrouwelijke behandeling bestreden. Parallel aan haar verzoek om volledige mededeling van alle processtukken kondigde zij aan, voornemens te zijn een memorie in interventie in te dienen op basis van de niet-vertrouwelijke versies van de stukken die haar waren meegedeeld. De memorie in interventie werd neergelegd op 22 juli 2008.

37 In zaak T‑416/05 heeft verzoekster, bij een op 8 maart 2010 ter griffie neergelegde brief, in antwoord op vragen van het Gerecht betreffende haar verzoek om vertrouwelijke behandeling, dit verzoek ingetrokken, aangezien zij na de afronding van de privatiseringsprocedure onder een bijzondere vereffeningsregeling was geplaatst en alle commerciële activiteiten gestaakt had. Interveniënte is uitgenodigd om aanvullende opmerkingen in te dienen.

38 In zaak T‑423/05 heeft Aeroporia Aigaiou, bij een op 17 mei 2006 ter griffie neergelegde akte, verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij akte van 28 juli 2006 heeft verzoekster geconcludeerd tot afwijzing van het interventieverzoek. Bij afzonderlijke, op dezelfde dag neergelegde akte heeft zij verzocht om vertrouwelijke behandeling ten aanzien van Aeroporia Aigaiou.

39 Bij beschikking van 6 juni 2008 heeft de president van de Zesde kamer Aeroporia Aigaiou toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie in zaak T‑423/05. Deze beschikking voorzag, overeenkomstig de bepalingen van artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering, in de tijdige mededeling aan interveniënte van het rapport ter terechtzitting zodat zij eventuele opmerkingen ter terechtzitting kon maken.

40 In zaak T‑423/05 heeft verzoekster, bij ter griffie neergelegde brief van 10 mei 2010, in antwoord op vragen van het Gerecht betreffende haar verzoek om vertrouwelijke behandeling, dit verzoek ingetrokken, aangezien zij na de afronding van de privatiseringsprocedure onder een bijzondere vereffeningsregeling was geplaatst en alle commerciële activiteiten gestaakt had.

41 Bij beschikking van 18 mei 2010 heeft de president van de Zesde kamer van het Gerecht, alle partijen gehoord, de zaken T‑415/05, T‑416/05 en T‑423/05 gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

42 Omdat rechter Tchipev verhinderd was, heeft de president van het Gerecht overeenkomstig artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering een andere rechter aangewezen ter aanvulling van de kamer.

43 In zaak T‑415/05 concludeert verzoekster dat het het Gerecht behage:

– de bestreden beschikking geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

44 In zaak T‑416/05 concludeert verzoekster dat het het Gerecht behage:

– artikel 1, leden 1 en 4, en artikel 2 van de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover zij haar betreffen;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

45 In zaak T‑423/05 concludeert verzoekster dat het het Gerecht behage:

– de bestreden beschikking geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren voor zover deze betrekking heeft op aan haar verleende steun;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

46 De Commissie, in de zaken T‑416/05 en T‑423/05 ondersteund door Aeroporia Aigaiou, concludeert dat het het Gerecht behage:

– de beroepen te verwerpen;

– verzoeksters te verwijzen in de kosten.

47 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Zesde kamer) besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang zijn partijen uitgenodigd schriftelijke vragen van het Gerecht te beantwoorden en bepaalde documenten over te leggen. Zij hebben aan deze verzoeken voldaan.

48 Partijen zijn ter terechtzitting van 14 juni 2010 in hun pleidooien en antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.

49 In zaak T‑415/05 heeft de Helleense Republiek, die verwijzing van de zaak naar de Grote kamer had verzocht, ter terechtzitting de intrekking van dit verzoek bevestigd.

In rechte

A – Verlies van het procesbelang van verzoeksters

1. Argumenten van partijen

50 In haar schriftelijke opmerkingen in antwoord op een vraag van het Gerecht bestreed de Commissie dat verzoeksters in de zaken T‑416/05 en T‑423/05, NOA en OA, nu zij na de afronding van de privatiseringsprocedure in staat van vereffening verkeren, een actueel procesbelang hebben.

51 De Commissie betoogde eveneens dat de Helleense Republiek in zaak T‑415/05 geen procesbelang meer heeft, nu de in de bestreden beschikking bedoelde steun is terugbetaald.

52 De Commissie betoogt dienaangaande dat door de terugvordering van de litigieuze steun geheel tegemoet is gekomen aan de belangen van de Helleense Republiek, de enige aandeelhouder en, zo niet de enige, dan toch verreweg de belangrijkste schuldeiser van NOA en OA. Bij nietigverklaring van de bestreden beschikking heeft zij derhalve verder niets te winnen. Met name blijkt nergens uit dat, na betaling door deze vennootschappen van de bevoorrechte schuldvorderingen van de Helleense Republiek, eventuele schuldvorderingen van andere schuldeisers nog zouden kunnen worden voldaan.

53 Ter terechtzitting bestreden de Helleense Republiek, NOA en OA zowel schriftelijk, in hun antwoorden op de door het Gerecht gestelde vragen, als mondeling deze argumentatie van de Commissie. Ter terechtzitting wezen zij met name erop dat schuldvorderingen van werknemers en hypothecaire schuldvorderingen van hogere rang zijn dan die van de staat.

54 In de zaken T‑416/05 en T‑423/05 ten slotte, betoogde interveniënte, in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht in zaak T‑416/05 en op de terechtzitting in beide genoemde zaken, dat zij ook nu de verzoekende vennootschappen in staat van vereffening verkeerden, belang heeft bij haar interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

55 In haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht en ter terechtzitting bestreed NOA, evenals OA ter terechtzitting, het belang van Aeroporia Aigaiou bij voortzetting van haar interventie.

2. Beoordeling door het Gerecht

56 De ontvankelijkheidsvoorwaarden zijn van openbare orde en kunnen door de rechter van de Europese Unie in elke stand van het geding ambtshalve worden onderzocht (zie beschikking Gerecht van 10 maart 2005, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia e.a./Commissie, T‑228/00, T‑229/00, T‑242/00, T‑243/00, T‑245/00–T‑248/00, T‑250/00, T‑252/00, T‑256/00–T‑259/00, T‑265/00, T‑267/00, T‑268/00, T‑271/00, T‑274/00–T‑276/00, T‑281/00, T‑287/00 en T‑296/00, Jurispr. blz. II‑787, punt 22 en de daar aangehaalde rechtspraak). In dit geval moet, gelet op de argumenten van partijen, worden nagegaan of de beroepen van verzoeksters behandeld kunnen worden nu NOA en OA zich in staat van vereffening bevinden en de steun in kwestie beweerdelijk is terugbetaald.

57 In de eerste plaats, met betrekking tot de beweerde niet-ontvankelijkheid van het beroep van de Helleense Republiek (zaak T‑415/05), moet erop worden gewezen dat volgens vaste rechtspraak artikel 230 EG een duidelijk onderscheid maakt tussen enerzijds het recht van de gemeenschapsinstellingen en de lidstaten om beroep tot nietigverklaring in te stellen, en anderzijds dat van natuurlijke en rechtspersonen. De tweede alinea van dit artikel verleent onder andere iedere lidstaat het recht om met een beroep tot nietigverklaring de wettigheid van beschikkingen van de Commissie te bestrijden, zonder dat voor de uitoefening van dit recht een procesbelang behoeft te worden aangetoond. Een lidstaat hoeft dus voor de ontvankelijkheid van zijn beroep niet aan te tonen dat de handeling van de Commissie waartegen hij opkomt, rechtsgevolgen voor hem heeft. Een handeling van de Commissie kan echter alleen met een beroep tot nietigverklaring worden bestreden, indien zij beoogt rechtsgevolgen in het leven te roepen (beschikking Hof van 27 november 2001, Portugal/Commissie, C‑208/99, Jurispr. blz. I‑9183, punten 22‑24; zie eveneens in deze zin arrest Gerecht van 21 mei 2010, Frankrijk e.a./Commissie, T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 en T‑456/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 118‑120).

58 In casu kwalificeert de Commissie in de bestreden beschikking de onderzochte maatregelen ten gunste van NOA en OA als staatsteun en verklaart zij deze onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

59 Hieruit volgt dat de beschikking bindende rechtsgevolgen in het leven roept en derhalve een handeling vormt waartegen kan worden opgekomen.

60 De Helleense Republiek, die met name de kwalificatie van de litigieuze maatregelen als staatssteun bestrijdt, is daarom alleen reeds uit hoofde van haar hoedanigheid van lidstaat ontvankelijk in haar beroep tegen de bestreden beschikking en kan derhalve, alleen al op grond van deze hoedanigheid, het beroep voortzetten.

61 In de tweede plaats, met betrekking tot het beweerde ontbreken van een procesbelang aan de zijde van NOA (zaak T‑416/05) en OA (zaak T‑423/05), wordt eraan herinnerd dat het procesbelang volgens de rechtspraak moet bestaan tot het moment van de uitspraak. Er behoeft immers geen uitspraak meer op het beroep te worden gedaan wanneer de verzoeker elk persoonlijk belang bij de nietigverklaring van de bestreden handeling heeft verloren ten gevolge van een gebeurtenis die zich tijdens de duur van het geding heeft voorgedaan en die gebeurtenis tot gevolg heeft dat de nietigverklaring van die handeling geen gunstige rechtsgevolgen meer kan hebben voor de verzoeker (arresten Gerecht van 9 juli 2008, Alitalia/Commissie, T‑301/01, Jurispr. blz. II‑1753, punt 37, en 19 maart 2010, Gollnisch/Parlement, T‑42/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 61).

62 In casu volstaat de vaststelling dat de verzoekende vennootschappen – die in hun antwoorden op de schriftelijke vragen van het Gerecht hebben verklaard dat zij de beweerde steun overeenkomstig de bestreden beschikking in haar geheel hebben terugbetaald – inderdaad een persoonlijk en actueel belang hebben bij voortzetting van hun beroep. Immers, in geval van nietigverklaring van de bestreden beschikking zal de Helleense Republiek gehouden zijn tot restitutie van de betaalde bedragen, die als activa zullen worden geboekt op hun respectievelijke liquidatiebalansen.

63 Daaruit volgt dat de onderhavige beroepen ontvankelijk zijn.

64 Met betrekking voorts tot de vraag in de zaken T‑416/05 en T‑423/05, of Aeroporia Aigaiou nog een rechtstreeks en daadwerkelijk belang heeft bij de beslissing van het geding, in de zin van artikel 40, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie, behoeft er slechts aan te worden herinnerd dat in de beschikking Olympiakes Aerogrammes/Commissie, reeds aangehaald (punt 28), en in de beschikking Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie, reeds aangehaald (punt 23), waarbij de interventie van Aeroporia Aigaiou ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie is toegelaten, een dergelijk rechtstreeks en daadwerkelijk belang is erkend op de grond dat interveniënte enerzijds verkeerde in een mededingingssituatie ten opzichte van OA en NOA, de begunstigden van de in de bestreden beschikking bedoelde steun, en anderzijds actief heeft deelgenomen aan het formele onderzoek dat heeft geleid tot de vaststelling van de, voor haar gunstige, bestreden beschikking. Zolang NOA en OA, zelfs nu deze in staat van vereffening verkeren, geacht worden belang te hebben bij de nietigverklaring van de bestreden beschikking, heeft Aeroporia Aigaiou een daarmee overeenkomend belang om als interveniënte de Commissie te ondersteunen bij de verdediging van de rechtmatigheid van die beschikking, al was het maar om schadevergoeding te vorderen, eventueel in rechte, op grond van de onrechtmatig verleende steun gedurende bovengenoemde concurrentieperiode, waardoor zij is benadeeld.

65 Derhalve moet worden vastgesteld dat Aeroporia Aigaiou haar belang als interveniënte bij de beslissing van het rechtsgeding heeft behouden.

B – Ten gronde

66 Verzoeksters bestrijden de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot, ten eerste, het bestaan van een economische continuïteit tussen OA en NOA met het oog op de terugvordering van de steun (zaken T‑415/05 en T‑416/05), ten tweede, de verlening van staatssteun aan NOA (zaken T‑415/05 en T‑416/05) en, ten derde, de verlening van staatssteun aan OA (zaken T‑415/05, T‑416/05 en T‑423/05). Voorts beroepen zij zich ten vierde op schending van het recht van de betrokken lidstaat om te worden gehoord (zaken T‑415/05 en T‑423/05), ten vijfde, op schending van het evenredigheidsbeginsel (zaken T‑415/05 en T‑416/05) en ten zesde, op schending van het beginsel ne bis in idem (zaken T‑415/05 en T‑423/05).

67 Alvorens deze grieven achtereenvolgens te bespreken, dient te worden opgemerkt dat verzoekster in zaak T‑416/05, NOA, de ontvankelijkheid heeft bestreden van door de Commissie beweerdelijk voorgedragen nieuwe middelen (zie hierboven, punt 34). De ontvankelijkheid van deze middelen zal beoordeeld worden bij de bespreking van de grieven waarop ze betrekking hebben (zie hierna, de punten 116, 117, 129‑131, 208 en 409).

1. Inaanmerkingneming van een economische continuïteit tussen OA en NOA met het oog op de terugvordering van de steun (zaken T‑415/05 en T‑416/05)

a) Argumenten van partijen

68 Met betrekking tot de identificatie van de begunstigden van de bewuste steun met het oog op de terugvordering ervan, bestrijden de Helleense Republiek en NOA de vaststelling van de Commissie dat er sprake is van een economische continuïteit tussen OA en NOA, voor zover deze vaststelling in verband met artikel 1, lid 4, juncto artikel 2 van de bestreden beschikking aldus zou kunnen worden opgevat dat steun die aan OA was verleend na de beschikking van 11 december 2002 en vóór de splitsing, zou moeten worden teruggevorderd van NOA.

69 Ten eerste zijn verzoeksters van mening dat, bij gebreke van een duidelijk en nauwkeurig bevel tot terugvordering in die zin in het dispositief van de bestreden beschikking, overeenkomstig artikel 88 EG en artikel 14 van verordening nr. 659/1999, uit deze beschikking geen enkele verplichting voortvloeit tot terugvordering van zodanige steun van NOA.

70 De Helleense Republiek betoogt dat de onnauwkeurigheid van de Commissie, zowel in de bestreden beschikking als in haar memories, die tegenstrijdigheden bevatten, de vraag opwerpen om welke redenen de genoemde vaststelling dat voor het doel van terugvordering van de steun NOA de rechtsopvolgster is van OA, is opgenomen in de bestreden beschikking (punten 178‑183) en welke betekenis die vaststelling heeft, gelet op het feit dat de Commissie in haar verweerschrift toegeeft dat deze vaststelling uitsluitend de beschikking van 11 december 2002 betreft en voor de bestreden beschikking geen enkele juridische betekenis heeft, om zich vervolgens te beroepen op het ontbreken van procesbelang van verzoekster op dit punt.

71 Derhalve vereist het rechtszekerheidsbeginsel opheldering of de bestreden beschikking ertoe strekt dat NOA kan worden verplicht tot terugbetaling van met name de in artikel 1, lid 4, van de bestreden beschikking bedoelde steun, zodat het Gerecht zich in het onderhavige beroep zal moeten uitspreken over de vraag van de opvolging van OA door NOA voor het doel van terugvordering van de steun.

72 Ten tweede stellen de Helleense Republiek en NOA dat de bewering van de Commissie in de bestreden beschikking (punt 183), dat NOA in elk geval voor de terugvordering van steun die is verleend vóór de afsplitsing van de vluchtactiviteiten, moet worden beschouwd als de opvolgster van OA, berust op een kennelijke beoordelingsfout en ontoereikend is gemotiveerd.

73 Verzoeksters geven toe dat de Commissie zich volgens de rechtspraak verplicht kan zien, te eisen dat de terugbetaling niet beperkt blijft tot de oorspronkelijk begunstigde onderneming, maar uitgebreid wordt tot de onderneming die met de overgedragen productiemiddelen de activiteit van de oorspronkelijke onderneming voortzet, wanneer een economische continuïteit tussen de beide ondernemingen bestaat (arrest Hof van 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, C‑328/99 en C‑399/00, Jurispr. blz. I‑4035, punt 77). Uit deze rechtspraak volgt echter ten eerste dat de terugvordering van de steun van een derde partij niet meer is dan een mogelijkheid, en ten tweede dat een element van economische continuïteit moet bestaan.

74 Met name kan een vennootschap in economische moeilijkheden niet bij voorbaat de mogelijkheid worden ontzegd om maatregelen te nemen ter sanering van het bedrijf omdat de terugvordering van met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun dit zou vereisen (arrest Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, reeds aangehaald, punt 76). Anders dan de Commissie stelt, komt de intentie om de verplichting tot terugvordering te omzeilen aan de orde tijdens het onderzoek van de economische ratio van de operatie van overdrachtomvorming (arrest Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, reeds aangehaald, punt 17, en arrest Gerecht van 19 oktober 2005, CDA Datenträger Albrechts/Commissie, T‑324/00, Jurispr. blz. II‑4309, punten 102‑104).

75 Dat de steunontvangende vennootschap een gedeelte van haar activa aan een andere rechtspersoon overdraagt teneinde deze de mogelijkheid te geven zich te ontwikkelen, afgeschermd tegen de juridische en economische onzekerheden die de voortzetting van dit bedrijfsonderdeel in het gedrang brengen, vormt op zichzelf geen bewijs van een intentie om de gevolgen van de verplichting tot terugvordering te omzeilen (arrest CDA Datenträger Albrechts/Commissie, reeds aangehaald, punt 98).

76 In casu is, volgens de genoemde rechtspraak, het beslissende criterium derhalve of de omvorming is ingegeven door de economische ratio van een meer doelmatige terugvordering en niet erop is gericht de gevolgen van het terugvorderingsbevel te omzeilen.

77 Met de afsplitsing van de vluchtactiviteiten, in het kader van een breder programma van herstructurering en privatisering van de Olympic Airways-groep, werd beoogd dit onderdeel zo winstgevend mogelijk te verkopen. Met name is de waarde van de nieuwe luchtvaartmaatschappij, NOA, veel hoger dan de simpele som van de overgedragen activa. Deze wordt nog vergroot door het feit dat zij beschikt over een betrouwbaar en flexibel vliegtuigpark, zeer goed opgeleid personeel, kennis van zaken en ervaring met de binnenlandse markt, een goede naam en een reputatie van betrouwbaarheid in het handelsverkeer, een netwerk van handelspartners, samenwerkingscontracten en time-slots.

78 Verzoeksters zijn derhalve van mening dat op basis van het criterium van de particuliere investeerder de omvorming bedoeld in wet 3185/2003 was ingegeven door de economische ratio van een privatisering van de Olympic Airways-groep met het oog op een meer doelmatige terugvordering van de steun, en niet was uitgevoerd met het doel de gevolgen van het terugvorderingsbevel te omzeilen. In werkelijkheid had de Helleense Republiek, na enige vruchteloze pogingen tot privatisering van OA, ervoor gekozen de verschillende activiteiten van de groep te splitsen teneinde deze op de meest winstgevende wijze afzonderlijk te privatiseren. In dat verband bestrijdt NOA met name de stelling van de Commissie in de bestreden beschikking (punt 178) dat de intentie van de Helleense Republiek bij de omvorming van de groep was, de voortzetting van de vluchtactiviteiten mogelijk te maken.

79 De Helleense Republiek en NOA benadrukken dat in casu, net als in de zaak waarin het reeds aangehaalde arrest CDA Datenträger Albrechts/Commissie is gewezen, het vermogen van de vennootschap waarvan een gedeelte van de activa is overgedragen, in dit geval OA, niet is verminderd, aangezien ook een overeenkomstig gedeelte van de passiva is overgedragen. De Commissie heeft overigens toegegeven dat aan NOA schulden zijn overgedragen ten bedrage van 145 miljoen EUR (punt 117 van de bestreden beschikking).

80 Bovendien heeft de overdracht van gedeelten van de activa van OA aan NOA, anders dan de Commissie stelt in de bestreden beschikking (punt 179), OA niet van haar inkomsten beroofd. OA is immers actief gebleven op het gebied van grondassistentie, onderhoud en reparatie, catering, informatiebeheer en brandstoflevering. OA ontvangt aanzienlijke inkomsten van NOA op basis van commerciële transactievoorwaarden.

81 Onder deze omstandigheden is de bewering van de Commissie dat de oprichting van NOA een kunstmatige reorganisatie binnen dezelfde groep was, onjuist. Uit hoofde van wet 3185/2003 is de Helleense Republiek immers alleen houdster van de aandelen van NOA met het oog op haar privatisering. Bovendien bestaat er, nu NOA geen enkel voordeel heeft ontleend aan haar hoedanigheid van verkrijgende vennootschap van een gedeelte van de activa van OA en OA in bedrijf is gebleven, geen economische continuïteit tussen de twee vennootschappen, die rechtvaardigt dat de steun die OA heeft ontvangen wordt teruggevorderd van NOA (arrest Hof van 29 april 2004, Duitsland/Commissie, C‑277/00, Jurispr. blz. I‑3925, punt 81).

82 Anders dan de Commissie stelt, heeft de Helleense Republiek in haar brief van 2 juni 2005 niet erkend dat NOA de opvolgster is van OA. Zij heeft alleen toegegeven dat wanneer volledige terugbetaling door OA, na uitputting van de opbrengst van de liquidatie van deze vennootschap, niet mogelijk zou zijn, de verplichting tot terugbetaling zou kunnen worden geëxecuteerd bij de vennootschappen die OA hadden opgevolgd, indien voldaan werd aan de door de communautaire rechtspraak geformuleerde voorwaarden betreffende de overgang van de verplichting tot terugbetaling van steun. Dit is echter niet het geval. Aangezien de procedure van privatisering van NOA haar voltooiing naderde, hadden de Griekse autoriteiten in voornoemde brief uitdrukkelijk gewezen op de voorwaarde van verkoop tegen een naar marktbegrippen redelijke prijs.

83 Door in haar verweerschrift (punt 76) te stellen dat de omvorming op zich niet het voorwerp van de bestreden beschikking uitmaakte en derhalve niet in detail onderzocht behoefde te worden voor de beoordeling of OA was opgevolgd door NOA, heeft de Commissie toegegeven dat zij geen rekening heeft gehouden met het fundamentele criterium van de economische ratio van deze omvorming.

84 Derhalve is de motivering waarop de vaststelling in de bestreden beschikking berust, dat NOA met het oog op de terugvordering van de steun de opvolgster is van OA, ontoereikend, aangezien de Commissie heeft nagelaten de economische ratio te onderzoeken van de procedure tot oprichting van NOA als onderdeel van de herstructurering-privatisering van OA met het doel een zo hoog mogelijk bedrag van de onrechtmatig uitgekeerde steun terugbetaald te krijgen.

85 Ten slotte bestrijden de Helleense Republiek en NOA de door de Commissie voorgestane uitlegging van het arrest van 12 mei 2005. Zij voeren aan dat het Hof alleen een oordeel heeft gegeven over de juridische en financiële gevolgen van wet 3185/2003 voor de tenuitvoerlegging van de beschikking van 11 december 2002. Het Hof heeft zich niet uitgesproken over de motieven van de keuze voor afsplitsing van de vluchtactiviteiten, noch over de verenigbaarheid van deze herstructurering met artikel 87 EG, noch over de vraag of NOA beschouwd kon worden als de opvolgster van OA met het oog op de terugvordering van de steun bedoeld in de beschikking van 11 december 2002. In het kader van dat beroep inzake niet-nakoming kon het Hof overigens niet onderzoeken of NOA voor het doel van de terugvordering van de steun de opvolgster was van OA, aangezien NOA ten tijde van het instellen van het beroep, op 2 oktober 2003, nog niet was opgericht.

86 In het arrest van 12 mei 2005 heeft het Hof alleen vastgesteld dat de overdracht van een gedeelte van de activa van OA aan NOA tot gevolg had, dat naar nationaal recht de terugvordering van de aan OA verleende steun onmogelijk was geworden. Het Hof bereikte deze conclusie echter met de overweging dat „alle activa” van OA „schuldenvrij” waren overgedragen (punt 33 van het arrest). Dat was echter niet het geval, aangezien de Commissie sindsdien heeft erkend dat OA belangrijke onderdelen van haar activa heeft behouden en een belangrijk bedrag aan schulden heeft overgedragen aan NOA. De Commissie verdraait derhalve de gedachtegang van het Hof in het arrest van 12 mei 2005 en verandert de betekenis ervan met haar bewering dat het Hof heeft vastgesteld dat de meest rendabele activa aan NOA zijn overgedragen.

87 Om al deze redenen zijn de conclusies van de Commissie met betrekking tot een beweerde economische continuïteit tussen OA en NOA onjuist en ontoereikend gemotiveerd.

88 De Commissie licht in de eerste plaats haar uitlegging van de bestreden beschikking toe. In de verweerschriften in de zaken T‑415/05 en T‑416/05 stelt zij om te beginnen dat de bestreden beschikking, anders dan het arrest van 12 mei 2005, niet ingaat op de vraag van de terugbetaling door NOA van aan OA verleende steun. De Commissie leidt hieruit af dat de Helleense Republiek en NOA geen actueel procesbelang hebben om op te komen tegen de motivering van deze beschikking voor zover deze NOA aanmerkt als opvolgster van OA.

89 In haar duplieken verdedigt de Commissie echter het standpunt dat uit artikel 2 van de bestreden beschikking, uitgelegd in het licht van de motivering van deze beschikking, duidelijk is af te leiden dat tenminste de aan OA vóór de splitsing verleende litigieuze steun niet alleen van deze vennootschap, maar evenzeer van NOA moet worden teruggevorderd. Zij geeft derhalve toe dat de Helleense Republiek en NOA belang erbij hebben om een verplichting, de aan OA verleende steun terug te vorderen van NOA, te bestrijden.

90 De Commissie verklaart deze verandering in haar standpunt uit het feit dat zij van de precieze datum van oprichting van NOA eerst kennis kreeg doordat de repliek in zaak T‑416/05 13 december 2003 als datum van oprichting en aanvang van de werkzaamheden van deze vennootschap noemde.

91 Het bewijs van deze precieze datum stelde „het voorbehoud in werking” dat de Commissie bij meerdere gelegenheden had geformuleerd met betrekking tot de aanwijzing van de werkelijke begunstigde van de vóór de splitsing verleende steun.

92 De litigieuze steun die na de splitsing aan OA was uitgekeerd, kan en moet evenzeer van NOA worden teruggevorderd wanneer bij de uitvoering van de bestreden beschikking zou blijken dat de bewuste baten aan NOA waren overgedragen. De Commissie stelt dienaangaande dat OA de voordelen die zij ontleende aan de door de Helleense Republiek verleende steun, had overgedragen aan NOA, door aan de nieuwe luchtvaartmaatschappij vliegtuigen onder te verhuren tegen huurprijzen die lager waren dan zijzelf aan de principale verhuurders betaalde.

93 De Commissie verduidelijkt dat het aandeel van OA respectievelijk van NOA in de verplichting tot terugbetaling moet worden bepaald bij de uitvoering van de bestreden beschikking.

94 In de tweede plaats bestrijdt de Commissie de argumentatie aan de hand waarvan verzoeksters in de zaken T‑415/05 en T‑416/05 pogen aan te tonen dat NOA voor het doel van de terugvordering van de litigieuze steun niet de opvolgster is van OA. Zij betoogt dat het herstel van een gezonde mededingingssituatie wordt gediend met de terugbetaling van de steun door de eenheid die de economische activiteit uitoefent die van de steun heeft geprofiteerd.

95 Aeroporia Aigaiou, interveniënte aan de zijde van de Commissie in zaak T‑416/05, voert aan dat de vraag van een economische continuïteit tussen OA en NOA is beantwoord in het arrest van 12 mei 2005.

b) Beoordeling door het Gerecht

96 Eerst moet worden opgemerkt dat de Commissie in antwoord op een vraag van het Gerecht ter terechtzitting niet de bewering heeft bevestigd die OA heeft gedaan in haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht en heeft herhaald ter terechtzitting, dat deze vennootschap in overeenstemming met artikel 2 van de bestreden beschikking het gehele bedrag van de haar uitgekeerde litigieuze steun, inclusief rente, heeft terugbetaald. De Commissie heeft namelijk vraagtekens geplaatst bij de volledige terugbetaling van deze steun en aangegeven dat zij, gelet op het feit dat OA en NOA in staat van vereffening verkeerden, niet van de Helleense Republiek zou eisen dat zij de aan OA verleende steun zou terugvorderen van NOA.

97 De Helleense Republiek en NOA hebben ter terechtzitting verklaard dat zij hun grieven tegen de kwalificatie van NOA als opvolgster van OA, met het oog op de terugvordering van de aan OA uitgekeerde steun, handhaafden.

98 In deze context moet eerst worden vastgesteld welke maatregelen ten gunste van OA het voorwerp zouden kunnen uitmaken van een verplichting tot terugvordering bij NOA. In de tweede plaats moet de juridische draagwijdte van de bestreden beschikking worden bepaald voor zover deze de vaststelling betreft dat NOA de opvolgster is van NOA met het oog op de terugvordering van de steun, alvorens, ten derde, te beoordelen of de uitbreiding van de terugvorderingsverplichting tot NOA gegrond is.

De maatregelen ten gunste van OA die het voorwerp kunnen uitmaken van een verplichting tot terugvordering bij NOA

99 Eerst moet, zoals het Hof opmerkt in het arrest van 12 mei 2005 (punt 32), het onderzoek van de herstructureringsmaatregelen zelf, vanuit het oogpunt van de toepassingsvoorwaarden van artikel 87 EG, worden onderscheiden van de daarvan geheel losstaande vraag of NOA, met het oog op de terugvordering van de steun die vóór de splitsing was verleend aan OA, ten aanzien van de vluchtactiviteiten kan worden beschouwd als de opvolgster van OA. In het kader van het beroep wegens niet-nakoming dat de aanleiding vormde voor dat arrest, ging het alleen om de beoordeling van de juridische en financiële gevolgen van deze herstructureringsmaatregelen voor de uitvoering van de beschikking van 11 december 2002.

100 Uit het bevel tot informatieverstrekking en uit de beschikking van 16 maart 2004 tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG blijkt dat het onderzoek van de Commissie het geheel van maatregelen betrof die verband hielden met de herstructurering en de privatisering van de Olympic Airways-groep, die elementen van staatssteun konden bevatten (zie hierboven, de punten 12 en 16‑18).

101 In de bestreden beschikking worden de herstructureringsmaatregelen echter niet onderzocht als zodanig, uit het oogpunt van de kwalificatie ervan volgens de toepassingsvoorwaarden van artikel 87, lid 1, EG. De aard ervan, en met name de band tussen OA en NOA, wordt door de Commissie enkel beoordeeld, enerzijds, met het doel het bestaan aan te tonen van een economische continuïteit tussen OA en NOA ten behoeve van de terugvordering van de litigieuze steun, en anderzijds om de onderzochte maatregelen in hun context te karakteriseren (zie hierna, met name de punten 164‑178).

102 Wat inzonderheid de terugvordering van de steun betreft, kon de Commissie in de bestreden beschikking volstaan met de vraag inzake de opvolging van OA door NOA te onderzoeken met het oog op de terugvordering van de nieuwe steun aan OA waarop deze beschikking betrekking heeft. Wie de daadwerkelijke begunstigden waren van de in de beschikking van 11 december 2002 bedoelde steun, met het oog op de uitvoering van het in deze beschikking vervatte terugvorderingsbevel, was immers geregeld in het arrest van 12 mei 2005 (zie hierboven, de punten 7, 8 en 99).

103 Voorts kan de vraag van de opvolging van OA door NOA met het oog op de terugvordering van de steun, in de onderhavige zaak slechts aan de orde zijn met betrekking tot de steun die aan OA is verleend vóór de afsplitsing van de vluchtactiviteiten en de oprichting van NOA.

104 Wanneer er namelijk sprake is van een economische continuïteit tussen de beide vennootschappen, kan NOA worden beschouwd als de daadwerkelijke begunstigde van de steun die de tak van de vluchtactiviteiten bevoordeelde en aan de oude luchtvaartmaatschappij OA was verleend vóór de overname van haar activiteiten door NOA.

105 Daarentegen kan, anders dan de Commissie stelt in haar duplieken (zie hierboven, punt 92), de aan OA na de splitsing verleende litigieuze steun niet worden teruggevorderd van NOA op de enkele grond dat deze vennootschap daar indirect door was gebaat. Zelfs indien wordt aangenomen dat, zoals de Commissie betoogt, de aan OA na de splitsing toegekende steun deze vennootschap in staat stelde om van haar kant aan de nieuwe vennootschap NOA voordelen toe te kennen die de laatste onder normale marktomstandigheden niet zou hebben verkregen, hetgeen niet is aangetoond, laat deze omstandigheid alleen namelijk niet toe NOA te beschouwen als de daadwerkelijke begunstigde van de aan OA verleende steun.

106 Indien er na de splitsing geen sprake was van een economische eenheid tussen de beide vennootschappen OA en NOA, waarvan de Commissie in de bestreden beschikking niet betwist dat zij juridisch en financieel zelfstandig zijn, was het hoe dan ook de taak van de Commissie om het beweerdelijk door OA aan NOA toegekende voordeel duidelijk te omschrijven en dit afzonderlijk te toetsen aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 87, lid 1, EG (zie, in deze zin, arrest Hof van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C‑222/04, Jurispr. blz. I‑289, punten 112‑114, en Gerecht van 25 juni 1998, British Airways e.a./Commissie, T‑371/94 en T‑394/94, Jurispr. blz. II‑2405, punten 313 en 314). Dit is overigens de weg die de Commissie in de bestreden beschikking heeft gevolgd met betrekking tot de steun die aan NOA is verleend in de vorm van de lage huurprijzen voor de onderhuur van vliegtuigen (zie hierna, de punten 154‑253).

107 Hieruit volgt dat in casu, zoals betoogd door verzoeksters, de vraag naar de opvolging van OA door NOA met het oog op de terugvordering van de litigieuze steun, uitsluitend aan de orde is met betrekking tot de steun die beweerdelijk aan OA is verstrekt in de vorm van een gedogen van de niet-betaling door deze vennootschap van belastingen en socialezekerheidsbijdragen, bedoeld in artikel 1, lid 4, van de bestreden beschikking, voor zover deze steun aan de splitsing vooraf ging. Alle andere steun ten gunste van OA, bedoeld in artikel 1, leden 2 en 3, van deze beschikking, is verleend na de splitsing.

108 Dienaangaande moet hier reeds worden opgemerkt dat de door verzoeksters in de zaken T‑415/05 en T‑423/05 aangevoerde middelen gericht op de nietigverklaring van artikel 1, lid 4, van de bestreden beschikking, moeten worden afgewezen, zoals het Gerecht hieronder uiteen zal zetten (zie hierna, de punten 378‑394).

109 Onder deze omstandigheden moet de juridische draagwijdte van de bestreden beschikking worden bepaald wat de vaststelling betreft dat er sprake is van een economische continuïteit tussen OA en NOA voor het doel van de terugvordering van de in artikel 1, lid 4, van deze beschikking bedoelde steun, voor zover deze steun is verleend vóór 11 december 2003.

De juridische draagwijdte van de bestreden beschikking met betrekking tot de vaststelling dat NOA als opvolgster van OA is te beschouwen voor de terugvordering van de litigieuze steun

110 Om te beginnen wijst het Gerecht erop dat, aangezien de bestreden beschikking is gegeven op 14 september 2005, de Commissie bij de vaststelling ervan over alle informatie beschikte die nodig was om in de beschikking zelf de begunstigden te identificeren die de betrokken steun dienden terug te betalen. In dit opzicht verschillen de onderhavige omstandigheden van de situatie die door de Commissie werd onderzocht in de beschikking van 11 december 2002, vóór de herstructurering van de Olympic Airways-groep en de oprichting van NOA in december 2003.

111 In het dispositief van de bestreden beschikking wijst de Commissie NOA echter niet uitdrukkelijk aan als daadwerkelijke begunstigde van een gedeelte van de aan OA toegekende steun, genoemd in artikel 1, lid 4, van deze beschikking.

112 De Commissie beperkt zich ertoe te bepalen, in artikel 2 van de bestreden beschikking, dat de Helleense Republiek de in artikel 1 van deze beschikking bedoelde steun terug zal vorderen van de „begunstigde” ervan. Artikel 1, lid 4, van de bestreden beschikking noemt als onrechtmatige steun die werd toegekend aan OA, uitdrukkelijk het gedogen door de Helleense Republiek van de belasting‑ en de socialezekerheidsschulden van deze vennootschap jegens de staat, en maakt geen melding van NOA als daadwerkelijke begunstigde van een gedeelte van deze steun.

113 In het arrest van 14 februari 2008, Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, waarin werd vastgesteld dat de Helleense Republiek de krachtens de bestreden beschikking op haar rustende verplichtingen niet was nagekomen, achtte het Hof het niet nodig om in het bijzonder te onderzoeken of NOA in deze beschikking met het oog op de terugvordering van de in artikel 1, lid 4, bedoelde litigieuze steun werd aangewezen als opvolgster van OA. Met betrekking tot die steun is het Hof enkel nagegaan of de bestreden beschikking aanwijzingen bevatte die de betrokken nationale autoriteiten in staat stelden om zelf, zonder buitensporige moeilijkheden, de terug te vorderen bedragen te bepalen (punten 42‑44 van het arrest).

114 In deze context moet het Gerecht, zoals verzoeksters hebben gesteld, de inhoud van de bestreden beschikking uitleggen wat betreft een eventuele verplichting van NOA tot terugbetaling van de in artikel 1, lid 4, van de bestreden beschikking bedoelde steun.

115 Eerst moet worden aangetekend dat de Commissie in haar duplieken in de zaken T‑415/05 en T‑416/05 haar tegenstrijdige standpunten inzake de uitlegging van de bestreden beschikking heeft verklaard met onzekerheid over de precieze datum van de oprichting van NOA (zie hierboven punt 90).

116 In zaak T‑416/05 heeft NOA gesteld dat dit argument inzake de onzekerheid over de precieze datum van oprichting van NOA een nieuw middel is, dat derhalve niet-ontvankelijk is (zie hierboven, punt 34).

117 Dienaangaande volstaat de vaststelling dat het argument van de Commissie hoe dan ook niet relevant is. De definitieve uitlegging van de bestreden beschikking is immers, ongeacht de diverse uitleggingen die verweerster in casu achtereenvolgens heeft voorgestaan, de taak van het Gerecht. De tegenstrijdige standpunten van de Commissie inzake de uitlegging van de bestreden beschikking en haar beweerde onzekerheid over de precieze datum van oprichting van NOA ter verklaring van de ontwikkeling in haar standpunt, zijn dientengevolge niet van belang en kunnen de rechten van verdediging van verzoeksters niet aantasten (arrest Gerecht van 7 oktober 1999, Irish Sugar/Commissie, T‑228/97, Jurispr. blz. II‑2969, punt 30). Bovendien vermelden de beschikking van 16 maart 2004 tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure (punt 110) en de bestreden beschikking (punt 6) uitdrukkelijk dat NOA is opgericht op 12 december 2003. Verzoeksters hebben ter terechtzitting bevestigd dat NOA haar werkzaamheden op deze datum heeft aangevangen. Zelfs indien de Commissie tijdens de administratieve procedure niet was geïnformeerd over de precieze datum van oprichting van NOA, te weten 11 december 2003, was deze omstandigheid in de onderhavige context niet van zodanige aard dat deze van invloed kan zijn geweest op de inhoud – en daarmee op de uitlegging – van de bestreden beschikking wat betreft de eventuele aanwijzing van NOA als opvolgster van OA met het oog op de terugvordering van de litigieuze steun.

118 Wat betreft de uitlegging van artikel 2 van de bestreden beschikking herinnert het Gerecht eraan dat volgens de rechtspraak het dispositief van een beschikking inzake staatssteun onafscheidelijk verbonden is met de motivering ervan, zodat het, indien nodig, moet worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de vaststelling ervan hebben geleid (zie arresten Hof van 15 mei 1997, TWD/Commissie, C‑355/95 P, Jurispr. blz. I‑2549, punt 21, en 12 mei 2005, punt 41 en de daar aangehaalde rechtspraak).

119 In casu moet derhalve worden nagegaan of artikel 2 van de bestreden beschikking in het licht van de motivering van deze beschikking aldus kan worden uitgelegd dat met „begunstigde van de steun bedoeld in artikel 1”, gedoeld wordt op NOA als daadwerkelijke begunstigde van de litigieuze aan OA verleende steun, bedoeld in artikel 1, lid 4, van de bewuste beschikking.

120 In haar onderzoek van de aard van de herstructurering van de Olympic Airways-groep (punten 178‑183 van de bestreden beschikking) in het kader van de „beoordeling van de steun” (punt 6 van de bestreden beschikking), heeft de Commissie de modaliteiten van de herstructurering, die reeds waren besproken door het Hof in het arrest van 12 mei 2005, aan een nadere analyse onderworpen. De Commissie zoekt steun in dit arrest bij de formulering van de volgende conclusie, in punt 183 van de bestreden beschikking:

„Derhalve is het duidelijk dat, al heeft de herstructurering van OA in 2003 – waaruit NOA is voortgekomen – geleid tot de oprichting van een afzonderlijke juridische eenheid, deze niettemin is uitgevoerd om aan terugbetaling van de steun uit hoofde van de beschikking van [11 december] 2002 te ontkomen, en dat NOA de opvolgster is van OA, althans met het oog op de terugvordering van de staatssteun verleend vóór de splitsing.”

121 Voor het bewijs dat NOA, met het oog op de terugvordering van de aan OA verleende litigieuze steun, de opvolgster is van OA, heeft de Commissie zich ertoe beperkt, voort te bouwen op de omstandigheden op grond waarvan het Hof in het arrest van 12 mei 2005 concludeerde dat er, met het oog op de terugvordering van de steun bedoeld in de beschikking van 11 december 2002, sprake was van een economische continuïteit tussen OA en NOA. Op basis van deze omstandigheden heeft de Commissie in punt 183 van de bestreden beschikking uitdrukkelijk geconcludeerd dat de verplichting tot terugvordering moest worden uitgebreid tot NOA waar het met name de vóór de splitsing aan OA toegekende litigieuze steun betreft.

122 Verder heeft de Commissie in het kader van haar beoordeling van de verenigbaarheid van de aan NOA verleende steun in de bestreden beschikking (punten 216 en 217) eraan herinnerd dat, voor zover NOA voor het doel van de terugvordering van de steun de opvolgster was van OA, de nieuwe steun die aan NOA was verleend niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kon worden verklaard zolang de vóór de splitsing verleende steun niet was terugbetaald.

123 Uit deze beschouwing van de bestreden beschikking blijkt – ook al valt te betreuren dat de Commissie in het dispositief van de beschikking niet de namen van de begunstigden heeft aangewezen waarvan de in artikel 1, lid 4, bedoelde steun die aan de splitsing voorafging moest worden teruggevorderd – dat op grond van de motivering ervan zonder enige moeite NOA geïdentificeerd kan worden als opvolgster van OA voor het doel van de terugvordering van deze steun.

124 In deze context volgt duidelijk uit artikel 2 van de bestreden beschikking, in samenhang met de aangehaalde motivering van de genoemde beschikking, en met name in het licht van het arrest van 12 mei 2005, dat de Commissie de Helleense Republiek de verplichting heeft opgelegd om de vóór de splitsing aan OA verleende steun terug te vorderen, niet alleen van deze vennootschap maar, zonodig, eveneens van NOA.

125 Artikel 2 van de bestreden beschikking, dat voorziet in de terugvordering van de in artikel 1 van deze beschikking bedoelde steun, moet derhalve aldus worden uitgelegd dat het een bevel inhoudt om de vóór de splitsing verleende steun terug te vorderen van OA of van NOA, waarbij de verdeling van de verplichting tot terugbetaling over de beide vennootschappen moet worden bepaald tijdens de uitvoering van de genoemde beschikking.

126 Wat betreft de verdeling van de verplichting tot terugbetaling over de begunstigden van een steunmaatregel, herinnert het Gerecht eraan dat de Commissie in een beschikking waarbij de onverenigbaarheid van een steunmaatregel wordt vastgesteld en de terugvordering daarvan wordt bevolen, niet gehouden is om precies aan te geven in welke mate elke begunstigde onderneming heeft geprofiteerd van het steunbedrag in kwestie. Het is aan de betrokken lidstaat om bij de terugvordering van de steun het bedrag te bepalen dat door elk van deze ondernemingen moet worden betaald. Wanneer zich onvoorziene moeilijkheden voordoen, kan de lidstaat deze aan de Commissie voorleggen, daar de Commissie en de lidstaat overeenkomstig het met name in artikel 10 EG tot uiting gebrachte beginsel van loyale samenwerking te goeder trouw moeten samenwerken teneinde die moeilijkheden te overwinnen (zie in deze zin arrest Gerecht van 11 mei 2005, Saxonia Edelmetalle en ZEMAG/Commissie, T‑111/01 en T‑133/01, Jurispr. blz. II‑1579, punt 124).

127 Deze oplossing is bevestigd door het arrest van 12 mei 2005, waarin het Hof, de nadruk leggend op het zuiver economische criterium van herstel van een onvervalste mededinging in de betrokken sector, impliciet de mogelijkheid erkende van een louter subsidiaire verplichting van NOA tot terugbetaling. In dit arrest heeft het Hof zich beperkt tot vaststelling van de niet-nakoming en het aan de bevoegde nationale autoriteiten en de Commissie overgelaten, in het kader van hun wederzijdse verplichting tot loyale samenwerking, de verdeling van de terugbetalingsverplichting tussen OA en NOA te regelen wat de in de beschikking van 11 december 2002 bedoelde steun betreft.

128 In casu moeten, gelet op de hierboven in de punten 123 tot en met 125 gegeven uitlegging van de bestreden beschikking, de motivering en de gegrondheid onderzocht worden van de vaststelling dat er sprake is van een economische continuïteit tussen OA en NOA voor het doel van de terugvordering van de in artikel 1, lid 4, van de bestreden beschikking bedoelde steun die was verleend vóór de splitsing.

De beoordeling van de motivering en de gegrondheid van de vaststelling in de bestreden beschikking dat NOA de opvolgster is van OA met het oog op de terugvordering van de litigieuze steun

129 Alvorens de gegrondheid te onderzoeken van de door verzoeksters in de zaken T‑415/05 en T‑416/05 aangevoerde middelen inzake ontoereikende motivering en een kennelijke beoordelingsfout, moet het ontvankelijkheidsbezwaar van NOA worden afgewezen, dat de Commissie nieuwe middelen zou hebben aangevoerd met betrekking tot, enerzijds, de beweerde intentie van de Helleense Republiek om de verplichting tot terugvordering te omzeilen, en anderzijds de beweerde onrechtmatigheid van het bestaan van NOA (zie hierboven, punt 34).

130 Uit de dupliek blijkt namelijk duidelijk dat de Commissie zich niet op een nieuw middel beroept betreffende een beweerde intentie van de Helleense Republiek om door middel van de herstructurering van de Olympic Airways-groep en de oprichting van NOA de terugvorderingsverplichting te omzeilen. Zij bouwt daarentegen voort op het in de bestreden beschikking en het verweerschrift reeds naar voren gebrachte argument, dat het door verzoekster gestelde ontbreken van de bedoeling van de Helleense Republiek om deze verplichting te omzeilen niet relevant is aangezien die herstructurering in de weg staat aan de terugvordering van de steun.

131 Het argument van de Commissie, dat het arrest van 12 mei 2005 het bestaan van NOA zelf aanging en dit onrechtmatig verklaarde, maakt deel uit van het debat tussen partijen inzake de juridische draagwijdte van dat arrest met betrekking tot de identificering van de daadwerkelijke begunstigde van de litigieuze steun.

132 Ten gronde moet om te beginnen, gegeven het feit dat de Commissie zich in het kader van haar onderzoek van de tussen OA en NOA bestaande band met name baseert op de omstandigheden die het Hof in het arrest van 12 mei 2005 in aanmerking heeft genomen om te constateren dat „NOA de opvolgster is van OA, althans met het oog op de terugvordering van de vóór de splitsing verleende staatssteun” (punt 183 van de bestreden beschikking), de juridische draagwijdte van dit arrest ter zake worden verduidelijkt.

133 Anders dan de Commissie voor het Gerecht heeft betoogd, kan aan dit arrest slechts gezag van gewijsde worden toegekend met betrekking tot de terugvordering van de steun bedoeld in de beschikking van 11 december 2002, aangezien de geconstateerde niet-nakoming juist de niet-uitvoering van deze beschikking betrof.

134 Met name met betrekking tot de vaststelling van een economische continuïteit tussen OA en NOA met het oog op de terugvordering van de vóór de splitsing verleende litigieuze steun, geldt dat, ook al zijn de relevante omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen in wezen dezelfde, of het nu gaat om de terugvordering van de steun bedoeld in de beschikking van 11 december 2002 of om de terugvordering van de steun ten gunste van OA van vóór de splitsing, bedoeld in de bestreden beschikking, er desondanks een verschil bestaat. Dit is gelegen in het feit dat de overdracht van de aan de vluchtactiviteiten gerelateerde activa van OA aan NOA, volgens modaliteiten die de terugvordering van de aan OA verleende steun bij NOA onmogelijk maken, heeft plaatsgevonden na de vaststelling van de beschikking van 11 december 2002, maar vóór de inleiding van de formele onderzoeksprocedure die heeft geleid tot de bestreden beschikking op 14 september 2005.

135 Het tijdstip waarop de overdracht van de activa aan de nieuwe vennootschap plaatsvindt, is echter één van de criteria die, in verschillende mate al naargelang de omstandigheden, in aanmerking kunnen worden genomen. Uit de rechtspraak blijkt immers dat bij de beoordeling of de verplichting tot terugvordering van steun die is verleend aan een in moeilijkheden verkerende vennootschap kan worden doorgetrokken naar de nieuwe vennootschap waaraan de oudere vennootschap bepaalde activa heeft overgedragen, de volgende omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen wanneer de overdracht aanleiding geeft voor de constatering dat er sprake is van een economische continuïteit tussen beide vennootschappen: het voorwerp van de overdracht (activa en passiva, behoud van het personeelsbestand, „bundled” activa), de verkoopprijs, de identiteit van de aandeelhouders of eigenaren van de overnemende onderneming en van de oorspronkelijke onderneming, het tijdstip waarop de overdracht plaatsvond (na het begin van het onderzoek, de inleiding van de procedure of de eindbeschikking) of ten slotte de economische ratio van de transactie (arrest Italië en SIM2 Multimedia/Commissie, reeds aangehaald, punten 78, 80 en 85).

136 In casu moet derhalve worden nagegaan of de Commissie, gelet op de feitelijke context van de onderhavige zaak, zonder de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid te overschrijden, de gedachtegang van het Hof in het arrest van 12 mei 2005 kon overnemen in de bestreden beschikking om te concluderen dat er voor het doel van de terugvordering van de litigieuze steun sprake was van een economische continuïteit tussen OA en NOA.

137 Wat betreft met name het criterium van het tijdstip van de overdracht van de activa, waarvan de inhoud en de draagwijdte in het onderstaande nader worden gepreciseerd (zie hierna, punt 146), volstaat het hier eraan te herinneren dat in de zaak waarin het arrest van 12 mei 2005 is gewezen, de overdracht van activa van de in moeilijkheden verkerende vennootschap OA aan de nieuwe vennootschap NOA, op zodanige wijze dat de terugvordering van de steun bedoeld in de beschikking van 11 december 2002 bij de oudere vennootschap onmogelijk werd gemaakt, plaatsvond na de vaststelling van deze beschikking (zie hierboven, punt 134). In de zaken waarop de arresten Italië en SIM2 Multimedia/Commissie, reeds aangehaald (punt 77), en Duitsland/Commissie, reeds aangehaald (punt 71), betrekking hebben en waarop de analyse in het arrest van 12 mei 2005 impliciet is gebaseerd (zie hierna, de punten 143 en 144), waren de door de Commissie bedoelde „omzeilingsmanoeuvres” uitgevoerd hetzij tijdens het formele onderzoek, hetzij nadat de bevoegde nationale autoriteiten op de hoogte waren gesteld van het voornemen van de Commissie om een onderzoeksprocedure in te leiden.

138 In casu is de Helleense Republiek reeds op 8 september 2003 bevolen informatie te verstrekken over alle maatregelen in het kader van de herstructurering en de privatisering van OA, die elementen van steun konden bevatten. De Helleense Republiek en OA moesten zich derhalve tijdens de oprichting van NOA des te meer ervan bewust zijn geweest dat de aan OA vóór de splitsing verleende steun kon worden meegenomen in het onderzoek van de Commissie en dat deze de voortzetting vormde van bepaalde oudere steun, bedoeld in de beschikking van 11 december 2002, die was verleend aan OA in de vorm van het gedogen door de Helleense Republiek van de niet-betaling van belastingen en socialezekerheidsbijdragen.

139 Het oordeel van het Hof in het arrest van 12 mei 2005 dat, teneinde een situatie van onvervalste mededinging te herstellen in de betrokken economische sector, de verplichting tot terugvordering van de aan OA verleende steun kon worden doorgetrokken naar NOA, aan wie de meest rendabele productieactiviteiten van OA waren overgedragen, is in deze omstandigheden, gelet op de overeenstemming van de feitelijke context, om dezelfde redenen mede van toepassing op de vóór de splitsing verleende steun die in de onderhavige zaak aan de orde is.

140 Dienaangaande kan de uitlegging van het arrest van 12 mei 2005 voorgestaan door verzoeksters, die betogen dat het Hof NOA niet als opvolgster van OA beschouwd heeft voor het doel van de terugvordering de steun, niet worden aanvaard.

141 In het arrest van 12 mei 2005 (punten 33 en 34) heeft het Hof immers het argument van de Commissie overgenomen, dat de operatie bestaande uit de overdracht aan de vennootschap NOA van de activa gerelateerd aan de vluchtactiviteiten van OA, vrij van schulden, opgezet op een manier die naar nationaal recht de terugvordering van de schulden van de oude vennootschap OA bij de nieuwe vennootschap NOA onmogelijk maakte, „de daadwerkelijke uitvoering van de beschikking [van 11 december 2002] [belemmerde] en de terugvordering van de steun waarmee [de Helleense Republiek] de commerciële activiteiten van deze maatschappij had ondersteund” en dat „[h]ierdoor [...] het doel van deze beschikking, te weten de niet-vervalste mededinging in de sector van de burgerluchtvaart te herstellen, ernstig in gevaar [is] gebracht”.

142 Door de noodzaak van herstel van de mededingingssituatie in de sector van de burgerluchtvaart te onderstrepen, heeft het Hof impliciet NOA aangeduid als daadwerkelijke begunstigde van de aan OA verleende steun, genoemd in de beschikking van 11 december 2002, voor zover deze steun aan de oude luchtvaartmaatschappij OA ten goede was gekomen aan de tak van de vluchtactiviteiten die aan NOA was overgedragen.

143 In het licht van de conclusie van advocaat-generaal Geelhoed (Jurispr. 2005, blz. I‑3878, punten 28‑36) moet het arrest van 12 mei 2005 immers aldus worden begrepen dat het bestaan van een economische continuïteit tussen OA en NOA, wat de vluchtactiviteiten aangaat, wordt vastgesteld voor het doel van de door de beschikking van 11 december 2002 opgelegde terugvordering van de steun. Dientengevolge kon in beginsel van de nieuwe luchtvaartmaatschappij NOA, in haar hoedanigheid van onderneming die deze steun daadwerkelijk had genoten, in een nationale procedure terugbetaling worden gevorderd van de in bovengenoemde beschikking bedoelde steun, teneinde een onvervalste mededinging in de betrokken economische sector te herstellen.

144 Advocaat-generaal Geelhoed beroept zich voor zijn standpunt met name op het arrest Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, reeds aangehaald, waarin het Hof heeft geoordeeld dat wanneer een onderneming die in moeilijkheden verkeert, tijdens het formele onderzoek van door haar ontvangen steun, een dochteronderneming zou mogen oprichten om er vervolgens de meest rendabele activa aan over te dragen vóór de afsluiting van het onderzoek, daarmee zou worden aanvaard dat elke vennootschap deze activa aan het vermogen van de moederonderneming kan onttrekken wanneer staatssteun wordt teruggevorderd, met het risico dat de terugvordering van de staatssteun weinig of niets meer uithaalt. Om te vermijden dat ieder gunstig effect van de beschikking teniet wordt gedaan en de verstoring van de markt blijft aanhouden, kan de Commissie zich verplicht zien te eisen dat de terugvordering niet beperkt blijft tot de oorspronkelijke onderneming, maar uitgebreid wordt tot de onderneming die met de overgedragen productiemiddelen de activiteit van de oorspronkelijke onderneming voortzet, en wel wanneer op grond van bepaalde elementen bij de overdracht een economische continuïteit tussen de beide ondernemingen kan worden geconstateerd (punt 33 van de conclusie).

145 In casu trekken de Helleense Republiek en NOA, die in wezen bestrijden dat de voornaamste activa van OA – die verband hielden met haar vluchtactiviteiten – zonder het grootste gedeelte van de passiva aan NOA zijn overgedragen onder voorwaarden die de terugvordering van de steun bij deze laatste vennootschap onmogelijk maken, met hun betoog in feite de analyse in twijfel waarop het arrest van het Hof van 12 mei 2005 berust. Anders dan verzoeksters stellen, zijn de belangrijkste feitelijke en juridische omstandigheden die in dat arrest reeds in aanmerking zijn genomen in het onderhavige geval niet anders. Inzonderheid is het weliswaar juist dat het Hof heeft opgemerkt dat de activa betreffende de vluchtactiviteiten „vrij van schulden” waren overgedragen aan NOA, maar deze overweging – gebaseerd op de door partijen verstrekte informatie – kan worden verklaard door het feit dat het Hof in het kader van het beroep wegens niet-nakoming waarop het toen moest beslissen, niet alle modaliteiten van de herstructurering van de Olympic Airways-groep tot in alle details behoefde te onderzoeken, met name die met betrekking tot de overdracht aan NOA van een zeer gering gedeelte van de schulden, terwijl alle langlopende schulden en 90 % van de kortlopende schulden ten laste bleven van OA. In deze context vermag de omstandigheid waar verzoeksters zich in casu op beroepen, dat OA de grondassistentie-, onderhouds- en opleidingsactiviteiten heeft behouden en dat 10 % van haar kortlopende schulden, dat wil zeggen met een looptijd van minder dan een maand, waren overgedragen aan NOA, zoals blijkt uit het rapport Moore Stephens, niet afdoen aan de analyse in het arrest van 12 mei 2005.

146 Bovendien dient te worden onderstreept dat, anders dan verzoeksters stellen, de criteria van de rechtspraak aangaande de identificatie van de daadwerkelijke begunstigde van een steunmaatregel objectief van aard zijn. Uit de rechtspraak vloeit voort dat het bestaan van een economische continuïteit met het oog op de terugvordering van de steun kan worden aangetoond op basis van diverse objectieve factoren, zoals de omstandigheid dat als tegenprestatie voor de overgedragen activa geen prijs is betaald die overeenkomt met de situatie op de markt, of de objectieve omstandigheid dat de overdracht het gevolg heeft dat de verplichting tot terugbetaling van de litigieuze steun wordt omzeild (zie in deze zin arrest Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 86; arrest van 12 mei 2005, punten 32‑34, en arrest Italië en SIM2 Multimedia/Commissie, reeds aangehaald, punt 78). Wat dat betreft volgt uit het arrest CDA Datenträger Albrechts/Commissie, reeds aangehaald, anders dan door verzoeksters gesteld, niet dat er sprake hoeft te zijn van opzet om vast te stellen dat de terugbetalingsverplichting door de overdracht van activa is omzeild. Ook het criterium aangaande het tijdstip van de overdracht van de activa (zie hierboven, de punten 135‑138) is objectief van aard en veronderstelt niet een wil tot omzeiling. Het dient te worden verstaan in de zin dat het tijdstip van de overdracht in voorkomende gevallen een aanwijzing kan vormen voor een omzeilingseffect.

147 In deze context kan het betoog van verzoeksters, dat de herstructurering van de Olympic Airways-groep en