CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER

VAN 18 SEPTEMBER 1980 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

De onderhavige zaak betreft een beroep van een personeelslid van het Hof overeenkomstig artikel 91 van het Statuut van de ambtenaren. Het is derhalve een van die zeldzame, maar lastige zaken waarin het Hof als rechtsprekend orgaan moet oordelen over zichzelf als instelling die verantwoordelijk is voor haar eigen administratie. Rechter zijn in eigen zaak, en dan nog in omstandigheden waarin men alle betrokkenen persoonlijk kent, is een taak die niemand van ons normalerwijze zou aanvaarden. Doch in dit soort zaken kunnen wij er helaas niet omheen. Bij het bepalen van mijn standpunt in de onderhavige zaak ga ik, behalve ten aanzien van één punt, ervan uit dat niet uit de stukken of de bijlagen verkregen kennis omtrent de feiten buiten beschouwing dient te blijven. Dat ene punt is, dat na de terechtzitting de leden van het Hof in hun administratieve bevoegdheid toevallig zijn geattendeerd op een feit dat van belang zou kunnen zijn en waarvan gedurende de procedure geen gewag is gemaakt. Dat feit kan ik niet buiten beschouwing laten en ik kom er te zijner tijd op terug.

Verzoeker is de nu 53-jarige H. G. F. L. Dautzenberg, hoofd van de dienst Bibliotheek van het Hof. Hij trad in 1963 in dienst van het Hof in de rang A 6, werd in 1966 bevorderd tot de rang A 5--en in 1974 tot A 4.

De Bibliotheek is een van de twee diensten van het directoraat „Bibliotheek en Documentatie” van het Hof, aan het hoofd waarvan een ambtenaar van de rang A 2 staat. De andere dienst van dat directoraat is de Documentatiedienst, die wordt geleid door een ambtenaar van de rang A 3, mej. Maggioni.

Maggioni heeft wat men noemt een „bliksemcarrière” gemaakt. Zij trad in 1969 in dienst van het Hof in de rang A 6, werd in 1974 tot de rang A 5, in 1976 tot A 4 en in 1978 tot A 3 bevorderd. Zij is nu 41 jaar. Ofschoon verzoeker de verdiensten van Maggioni erkent, was haar bevordering tot A 3 een teleurstelling voor hem, omdat hij had gehoopt voor de aan haar toegekende vacante A 3-post in aanmerking te komen. Hij heeft haar bevordering echter op geen enkele wijze betwist.

De directeuren van het directoraat Bibliotheek en Documentatie (achtereenvolgens de heren Speri en Daig) hebben sinds 1976 aangedrongen op bevordering van verzoeker tot A 3. Daarbij wezen zij vooral op zijn voortreffelijke staat van dienst, op zijn leeftijd en zijn anciënniteit in de dienst, met name vergeleken met de leeftijd en de anciënniteit van Maggioni, op de onevenwichtige situatie als gevolg, van het feit dat één dienst van het directoraat wordt geleid door een ambtenaar van de rang A 3 en de andere door een ambtenaar van de rang A 4, terwijl de verantwoordelijkheid voor laatstgenoemde dienst niet geringer is dan die voor eerstgenoemde, en ook op een ongerijmdheid als gevolg van een nooit herroepen besluit van de griffier van 9 maart 1966, waarbij verzoeker tot adjunct-hoofd van het directoraat is benoemd.

In zijn begrotingsvoorstellen voor 1979 vroeg het Hof om „omzetting” van drie A 4-posten in A 3-posten, namelijk die van verzoeker, die van het hoofd van de Financiële dienst, de heer Fetler, en die van het Hoofd van de Personeelsdienst, de heer Koens. De begrotingsautoriteiten stonden echter slechts één A 3-post toe, zonder nader aan te geven welke.

Op 21 maart 1979 nam het Hof in zijn hoedanigheid van tot aanstelling bevoegd gezag voor ambtenaren van categorie A een formeel besluit, waarbij het op grond van de artikelen 45 en 46 van het Statuut en een voorstel van de griffier Fetler per 1 april 1979 benoemde tot afdelingshoofd en hem bevorderde van de rang A 4 tot de rang A 3 (een afschrift van dit besluit is als bijlage bij het verweerschrift gevoegd). De artikelen 45 en 46 van het Statuut hebben, zoals bekend, betrekking op bevorderingen. Uit de stukken blijkt niet dat de nieuwe A 3-post bij een eerder besluit aan de Financiële dienst was toegewezen of dat er in verband met die post een kennisgeving van vacature was gepubliceerd.

Op 25 juni 1979 diende verzoeker krachtens artikel 90 van het Statuut een klacht in tegen het besluit van 21 maart 1979 (zie bijlage 5 bij het verzoekschrift).

Deze klacht was gebaseerd op twee gronden. De eerste was dat Speri bij gelegenheid van de bevordering van Maggioni in 1978 aan verzoeker had gezegd, dat de griffier hem (Speri) had verzekerd dat de volgende beschikbare A 3-post aan verzoeker zou worden toegewezen. Het feit dat het Hof niet overeenkomstig deze verzekering handelde, leverde volgens verzoeker schending van zijn gerechtvaardigd vertrouwen op. In de tweede plaats zou het besluit onwettig zijn, omdat het, naar de mening van verzoeker, niet kon zijn genomen met volledige kennis van de feiten en argumenten die respectievelijk voor Fetler en voor hemzelf pleitten. Zonder de verdiensten van Fetler te betwisten, meende verzoeker met name, dat het Hof er rekening mee had moeten houden dat hij sinds 1976 was voorgedragen voor bevordering en Fetler pas voor het eerst in 1978. Daarom verzoekt verzoeker het Hof het besluit nietig te verklaren en hemzelf tot de rang A 3 te bevorderen.

Op 5 oktober 1979 besloot het Hof als tot aanstelling bevoegd gezag de klacht af te wijzen (bijlage 7 bij het verzoekschrift). De eerste grief werd, aldus de overwegingen van het besluit, afgewezen op grond dat bevordering volgens artikel 45 plaats vindt bij besluit van het tot aanstelling bevoegd gezag; dat ook indien de rechtstreekse meerdere of de griffier verzekeringen hadden gegeven omtrent verzoekers vooruitzichten op bevordering, deze verzekeringen het tot aanstelling bevoegd gezag niet binden konden, en dat verzoeker dit moest hebben geweten. De tweede grief werd op de volgende gronden afgewezen:

„Bij de toekenning van een bevordering maakt het tot aanstelling bevoegd gezag zijn keuze aan de hand van een vergelijkend onderzoek van de verdiensten en het beoordelingsrapport van elke kandidaat.

In het onderhavige geval heeft het tot aanstelling bevoegd gezag overeenkomstig deze beginselen een keuze gemaakt, gelet op de gehele loopbaan van betrokkenen, de vereisten van de verschillende diensten en alle aspecten welke de te maken keuze impliceerde”.

Op 8 januari 1980 heeft verzoeker het onderhavige beroep ingesteld. (In het vervolg spreek ik van „verweerder” ter aanduiding van het Hof als tot aanstelling bevoegd gezag, ter onderscheiding van het Hof in zijn hoedanigheid van rechtsprekend orgaan).

In het verzoekschrift en ook in de repliek vorderde verzoeker hetzelfde als in zijn klacht, namelijk dat het besluit van 21 maart 1979 zou worden nietigverklaard en dat hij tot de rang A 3 zou worden bevorderd.

Om te beginnen formuleerde hij echter een op het eerste gezicht nogal onduidelijk verzoek betreffende het overleggen van stukken. Later lichtte hij toe dat hij daarbij het oog had op de stukken die in 1978 en 1979 aan verweerder waren voorgelegd en op grond waarvan deze eerst had besloten Maggioni en vervolgens Fetler te bevorderen. Het hof is op dit verzoek niet ingegaan, en een groot gedeelte van verzoekers opmerkingen ter terechtzitting hadden op die situatie betrekking. Ik geloof dat het verzoek terecht is afgewezen. De stukken betreffende de bevordering van Maggioni konden niet van belang zijn, omdat haar bevordering thans niet in geding is. Het verzoek om overlegging van de stukken betreffende de bevordering van Fetler berustte hierop, dat het in casu de vraag is of verweerder artikel 45 van het Statuut correct heeft toegepast, dat wil zeggen of hij de verdiensten van Fetler en van verzoeker op de juiste wijze heeft vergeleken. Om de hierna volgende redenen ben ik van mening dat dit niet het geval is.

In het verzoekschrift, het verweerschrift en in repliek zijn partijen ingegaan op twee punten die aan de orde waren gesteld door verzoekers klacht en door verweerders redenering in zijn besluit tot afwijzing van die klacht, namelijk in de eerste plaats of verzoekers gerechtvaardigd vertrouwen was geschonden, en in de tweede plaats of artikel 45 juist was toegepast.

Ten aanzien van het eerste punt brachten de opmerkingen van partijen weinig nieuws. Verzoeker meent dat verweerder het begrip „gerechtvaardigd vertrouwen” te eng uitlegt en met name geen rekening houdt met de mate waarin de griffier in de ogen van verweerders ambtenaren het gezag van het Hof belichaamt. Mijns inziens kan er echter geen twijfel over bestaan, behalve misschien in omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot een „estoppel” (en gezien de omstandigheden van de zaak, zoals die is voorgedragen, is dit in casu niet het geval), dat een door de griffier gegeven verzekering verweerder niet kan binden in de uitoefening van zijn bevoegdheid van tot aanstelling bevoegd gezag.

Met betrekking tot het tweede punt voerde verweerder in dupliek een nieuw argument aan, namelijk dat, toen bleek dat de begrotingsautoriteit slechts één van de drie gevraagde „omzettingen” van A4- in A 3-posten had toegestaan zonder te specifiëren voor welke dienst deze post bestemd was, verweerder niet zozeer moest kiezen tussen drie ambtenaren als wel tussen drie diensten. Hij moest dus belissen welke van die diensten, gelet op de eraan verbonden verantwoordelijkheden, het dringendst behoefte had aan een chef die de rang A 3 bezat. Dit argument vormde de kern van verweerders betoog ter terechtzitting.

Dit argument staat mijns inziens rechtens op een stevige grondslag. Het Statuut voorziet niet met zoveel woorden in de „omzetting” van posten. Wat gemeenzaam de „omzetting” van een post wordt genoemd, is strikt genomen, geloof ik, de schrapping van een ambt op de in artikel 6 van het Statuut genoemde lijst en de toevoeging daaraan van een nieuw ambt in een hogere rang. Dit nieuwe ambt moet dan worden bezet overeenkomstig de procedure van de artikelen 4 en 29 — zie zaak 21/68, Huybrechts, Jurispr. 1969, blz. 85. Voordat deze procedure kan worden ingeleid, moeten echter de aan het nieuwe ambt verbonden werkzaamheden worden omschreven. Wanneer de aan een aantal bestaande ambten verbonden werkzaamheden op zichzelf grond opleveren om ze aan een nieuw ambt over te dragen, moet bij de keuze daartussen worden gezien naar de verantwoordelijkheid die aan elk van die ambten is verbonden, en niet naar de verdiensten van de ambtenaren die ze op dat moment bekleden — zie zaak 25/77 (De Roubaix, Jurispr. 1978, blz. 1081, in het bijzonder r.o. 19 en 20 van het arrest en mijn conclusie op blz. 1095), welke uitspraak als het ware al was aangekondigd door het arrest in zaak 90/74 (Deboeck t. Commissie, Jurispr. 1975, blz. 1123, r.o. 9 en 10 van het arrest en mijn conclusie op blz. 1146). Artikel 45 gaat dus pas spelen nadat de aan het nieuwe ambt verbonden werkzaamheden zijn omschreven, indien het tot aanstelling bevoegd gezag overeenkomstig artikel 29, lid 1, sub a, besluit het nieuwe ambt door middel van bevordering te bezetten en indien er verscheidene kandidaten voor dat ambt zijn.

Verweerder meende dat die beginselen in casu waren geëerbiedigd, ook al was de procedure enigszins verkort. Dit blijkt echter niet uit de stukken. Bij het besluit van 21 maart 1979 is Fetler zonder meer tot afdelingshoofd benoemd en bevorderd tot de rang A 3, zonder dat wordt gesproken van de Financiële dienst. In de overwegingen bij het besluit van 5 oktober 1979 worden de „vereisten van de verschillende diensten” pas genoemd na „liet vergelijkend onderzoek inzake de verdiensten van elke kandidaat” en „de gehele loopbaan van betrokkenen”, en vóór „alle aspecten die de te maken keuze impliceerde”. Dit wekt sterk de indruk, dat degenen die de beslissing hebben genomen, zich niet bewust zijn geweest van het onderscheid tussen het belang van de behoeften van de verschillende diensten en het belang van de verdiensten van elke kandidaat. Het is bijzonder veelzeggend dat in de feitelijke argumenten van het verweerschrift dit onderscheid volkomen over het hoofd wordt gezien. Men moet hieruit wel afleiden dat verweerder zich pas bij het opstellen van de memorie van dupliek rekenschap gaf van wat eigenlijk rechtens was.

Zo gezien dient het beroep mijns inziens te slagen, aangezien het allerminst zeker is dat verweerder, indien hij zich de juiste vragen in de juiste volgorde had gesteld, tot hetzelfde resultaat was gekomen.

In hoeverre kan het Hof verzoeker nu tegemoet komen? Het is duidelijk dat het als rechterlijke instantie hem niet tot de rang A 3 kan bevorderen, zoals hij vraagt. Evenmin ben ik ervan overtuigd dat het onder de gegeven omstandigheden nodig is, zover te gaan om Fetlers bevordering ongedaan te maken. Hier kan de informatie van belang zijn waarop ik in het begin doelde en die ons toevallig na de terechtzitting ter ore is gekomen. Die informatie is dat verweerder een vacante A 3-post ter beschikking heeft, die op het ogenblik voor de Informatiedienst is bestemd, doch waaraan die dienst voorlopig nog geen behoefte heeft. Het staat uiteraard niet aan mij, hier te zeggen dat die post aan de Bibliotheek zou kunnen, laat staan moet worden toegewezen. Duidelijk lijkt mij echter dat de zaak naar verweerder als tot aanstelling bevoegd gezag moet worden terugverwezen om opnieuw te worden onderzocht. Dit is mogelijk door het besluit van 5 oktober 1979 nietig te verklaren, zodat verzoekers klacht opnieuw in behandeling moet worden genomen. Hierbij dient te worden bedacht dat dat besluit niet slechts een bevestiging vormde van een voorgaand besluit, waardoor het niet voor betwisting vatbaar zou zijn. Het is het enige jegens verzoeker genomen besluit van verweerder, en bovendien in de gehele zaak het enige dat met redenen is omkleed. De zaken 33 en 75/79 (Kuhner, arrest van 28 mei 1980, nog níet gepubliceerd) verschillen mijns inziens in dit verband van de onderhavige.

Ik concludeer derhalve tot

1. Nietigverklaring van verweerders besluit van 5 oktober 1979 houdende afwijzing van verzoekers klacht, en tot terugverwijzing van de zaak naar verweerder voor verder onderzoek;

2. Verwijzing van verweerder in de kosten van het geding.

( 1 ) Vertaald uil het Engels