Partijen

Overwegingen van het arrest

Dictum



Partijen

In zaak T‑457/09,

Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband, gevestigd te Münster (Duitsland), aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Rosenfeld en I. Liebach, vervolgens door A. Rosenfeld en O. Corzilius, advocaten,

verzoeker,

tegen

Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door L. Flynn, K. Gross en B. Martenczuk, vervolgens door L. Flynn, B. Martenczuk en T. Maxian Rusche, als gemachtigden,

verweerster,

betreffende een verzoek tot nietigverklaring van beschikking 2009/971/EG van de Commissie van 12 mei 2009 betreffende steunmaatregel C 43/08 (ex N 390/08) die Duitsland voornemens is ten uitvoer te leggen ten behoeve van de herstructurering van WestLB AG (PB L 345, blz. 1),

wijst

HET GERECHT (Eerste kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: H. Kanninen (rapporteur), president, I. Pelikánová, E. Buttigieg, A. Collins en S. Gervasoni, rechters,

griffier: T. Weiler, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 december 2013,

het navolgende

Overwegingen van het arrest

Arrest

Feiten

1. Begunstigde

1. Ten tijde van de feiten was WestLB AG een internationaal opererende handelsbank met zetel in de Duitse deelstaat Noordrijn-Westfalen. Met een balanstotaal van 286,5 miljard EUR (op 31 december 2007) behoorde zij tot de belangrijkste financiële dienstverleners in Duitsland. Zij fungeerde als centrale bank voor de spaarbanken van de deelstaten Noordrijn-Westfalen en Brandenburg, en vormde zo een schakel tussen die spaarbanken en de internationale financiële markten. Zij bood het complete producten- en dienstenpakket van een universele bank aan.

2. De vijf aandeelhouders van WestLB (hierna: „aandeelhouders”) waren ten tijde van de feiten de Westfälisch‑Lippischer Sparkassen- und Giroverband (verzoeker), de Rheinischer Sparkassen- und Giroverband, de deelstaat Noordrijn-Westfalen, de Landschaftsverband Westfalen-Lippe en de Landschaftsverband Rheinland.

3. Verzoeker en de Rheinischer Sparkassen- und Giroverband, twee associaties van spaarbanken van, respectievelijk, de regio Westfalen-Lippe (Duitsland) en de regio Rijnland (Duitsland), hadden ten tijde van de feiten elk 25,03 % van het kapitaal van WestLB in handen. De deelstaat Noordrijn-Westfalen bezat 37,4 % van dat kapitaal. De Landschaftsverband Westfalen-Lippe en de Landschaftsverband Rheinland ten slotte – twee federaties van gemeenten van, respectievelijk, de regio Westfalen-Lippe en de regio Rijnland – waren elk voor 6,09 % eigenaar van WestLB.

2. Financiële problemen van WestLB en aanmelding van het afwikkelingsvehikel

4. Vanaf medio 2007 is een portefeuille met gestructureerde beleggingsproducten van WestLB in waarde gaan dalen. Die portefeuille had een nominale waarde van 23 miljard EUR en omvatte onder meer risicovolle „subprime”-hypotheken (hierna: „portefeuille van 23 miljard EUR”). Aangezien WestLB er niet in slaagde die portefeuille op de markt te herfinancieren, zag zij zich genoodzaakt deze in haar balans te consolideren door aanzienlijke afwaarderingen toe te passen.

5. Tijdens een spoedbijeenkomst op 20 januari 2008 hebben de aandeelhouders in de eerste plaats besloten tot een kapitaalinjectie van 2 miljard EUR in WestLB om de voor 2007 verwachte verliezen en tijdelijke waardeafschrijvingen te compenseren. Verder zijn zij overeengekomen dat WestLB herstructureringsplannen zou uitwerken en met de Landesbank (regionale bank) van de Duitse deelstaten Hessen en Thüringen (Landesbank Hessen-Thüringen; hierna: „Helaba”) zou gaan onderhandelen over een eventuele fusie.

6. Op 7 februari 2008 heeft de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie van de Europese Gemeenschappen meegedeeld dat WestLB zonder steunmaatregelen waarschijnlijk op 31 maart 2008 niet meer aan de wettelijke minimumkapitaalvereisten zou kunnen voldoen.

7. Op 8 februari 2008 hebben de aandeelhouders een akkoord bereikt in de vorm van een zogeheten „Eckpunktepapier”. Zij kwamen daarbij overeen dat in plaats van de maatregelen waartoe op 20 januari 2008 was besloten, een nieuwe maatregel zou komen, namelijk de oprichting van een zogeheten „bad bank” (hierna: „afwikkelingsvehikel”) met als doel de risicovolle portefeuille van 23 miljard EUR te isoleren. Diezelfde dag heeft de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie in kennis gesteld van het bestaan van dat akkoord, dat op 27 maart 2008 is aangemeld.

8. Op 31 maart 2008 hebben de aandeelhouders van WestLB de oprichting van het afwikkelingsvehikel goedgekeurd onder voorbehoud van instemming van de Landtag (parlement) van de deelstaat Noordrijn-Westfalen.

3. Beschrijving van het afwikkelingsvehikel

9. De oprichting van het afwikkelingsvehikel hield in dat de portefeuille van 23 miljard EUR per 31 maart 2008 tegen haar nominale waarde werd verkocht aan een in Ierland gevestigd special purpose vehicle, Phoenix Light SF Limited (hierna: „Phoenix Light”). Deze vennootschap had toegezegd dat zij die portefeuille zou blijven herfinancieren.

10. Om de verkoopprijs te kunnen voldoen, heeft Phoenix Light obligaties uitgegeven met een nominale waarde van 23 miljard EUR. De emissie heeft plaatsgevonden in twee tranches. De eerste tranche bestond uit gewone obligaties (hierna: „senior notes”) met een totale nominale waarde van 18 miljard EUR. De tweede tranche bestond uit achtergestelde obligaties – die bij eventuele verliezen als eerste zouden worden getroffen – met een totale nominale waarde van 5 miljard EUR (hierna: „junior notes”).

11. De deelstaat Noordrijn-Westfalen heeft zich tegenover de houders van de junior notes voor de terugbetaling van het volledige door die schuldbewijzen gedekte bedrag garant gesteld. Volgens het Eckpunktepapier kon hij voor elke op basis van die garantstelling (hierna: „litigieuze garantie”) verrichte terugbetaling van de vier overige aandeelhouders een compensatie naar rato van hun belang in WestLB verlangen, met een maximum van 2 miljard EUR. Voor het geval dat de deelstaat Noordrijn-Westfalen voor de resterende 3 miljard EUR zou worden aangesproken, zou hij van die andere aandeelhouders de overdracht van een overeenkomstig aantal WestLB-aandelen kunnen verlangen. De aandeelhouders konden ook een compensatie in contanten overeenkomen.

12. Phœnix Light moest jaarlijks een premie betalen voor de litigieuze garantie. Daarnaast was zij de obligatiehouders een vergoeding verschuldigd. Deze kosten en de beheerskosten van het afwikkelingsvehikel werden door de vergoeding voor de aan Phoenix Light overgedragen effecten gedekt.

13. WestLB heeft vervolgens de junior notes gekocht, en wel om twee redenen. Ten eerste waren haar accountants wegens de garantstelling door de deelstaat Noordrijn-Westfalen van mening dat voor die junior notes, anders dan voor de portefeuille van 23 miljard EUR, geen afwaardering hoefde te worden gedaan. Ten tweede konden de junior notes worden gebruikt als zekerheid voor de voor de aankoop ervan benodigde middelen.

14. WestLB heeft ook de senior notes gekocht.

4. Aanvullende aanmelding

15. Op 11 april 2008 heeft de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie een aanvullende aanmelding betreffende het afwikkelingsvehikel gestuurd. Zij heeft erop gewezen dat dit vehikel was opgericht nadat de Landtag van de deelstaat Noordrijn-Westfalen ermee had ingestemd. Aangezien zij erkende dat de constructie staatssteun inhield, heeft zij de Commissie verzocht deze onverwijld als reddingssteun goed te keuren. Zij heeft toegezegd dat zij binnen een termijn van zes maanden, dat wil zeggen uiterlijk op 8 augustus 2008, aan de Commissie ofwel een herstructureringsplan voor WestLB zou overleggen, ofwel het bewijs dat de litigieuze garantie volledig was beëindigd. In het laatste geval zou WestLB alle eventueel door haar ontvangen „betalingen” moeten terugstorten en zouden alle economische gevolgen van de garantie ongedaan worden gemaakt.

5. Goedkeuring van de litigieuze garantie voor een periode van zes maanden

16. Op 30 april 2008 heeft de Commissie besluit C(2008) 1628 definitief vastgesteld, betreffende het door de Bondsrepubliek Duitsland ten behoeve van WestLB gecreëerde afwikkelingsvehikel (steunmaatregel NN 25/2008, ex CP 15/08; hierna: „voorlopig besluit”).

17. Daarin heeft zij om te beginnen vastgesteld dat de litigieuze garantie staatssteun in de zin van artikel 87 EG inhield (punten 28‑39 van het voorlopige besluit).

18. In de tweede plaats heeft zij opgemerkt dat die steun niet bedoeld was om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat te verhelpen, zodat hij niet op grond van artikel 87, lid 3, sub b, EG als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kon worden beschouwd. Na toetsing van de steunmaatregel aan de communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (PB 2004, C 244, blz. 2; hierna: „richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun”) heeft de Commissie echter geconcludeerd dat hij op grond van artikel 87, lid 3, sub c, EG kon worden goedgekeurd (punten 41‑58 van het voorlopige besluit).

19. In dit verband heeft de Commissie ten eerste vastgesteld dat WestLB een onderneming in moeilijkheden in de zin van de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun was. Zij heeft opgemerkt dat WestLB zonder de litigieuze garantie niet aan de wettelijke kapitaalvereisten had kunnen voldoen. Zonder die garantie zou bovendien haar kredietnotering zijn verlaagd, wat haar herfinanciering zou hebben bemoeilijkt en tot bijkomende verliezen zou hebben geleid, waardoor zij wellicht op de middellange termijn haar activiteiten zou hebben moeten staken (punten 44 en 45 van het voorlopige besluit).

20. De Commissie heeft ten tweede erop gewezen dat de litigieuze garantie vergelijkbaar was met een „kapitaallening” die WestLB in staat stelde om aan de wettelijke kapitaalvereisten te voldoen, en dus om haar activiteiten voort te zetten. De garantie voldeed volgens de Commissie aan de in de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun geformuleerde voorwaarden, in zoverre zij in de eerste plaats in het leven was geroepen voor een periode van zes maanden en omkeerbaar was, terwijl in de tweede plaats het steunelement beperkt bleef tot het minimum dat noodzakelijk was om de voortzetting van de activiteiten te waarborgen (punten 47‑49, 52, 54 en 55 van het voorlopige besluit).

21. De Commissie heeft ten derde verklaard dat de toegekende steun conform de in de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun geformuleerde vereisten werd gerechtvaardigd door ernstige sociale moeilijkheden, geen buitengewoon ongunstige spillovereffecten had en de eerste reddings- of herstructureringssteun was die WestLB in de laatste tien jaar had ontvangen (punten 56 en 57 van het voorlopige besluit).

22. In het dispositief van het voorlopige besluit heeft de Commissie geconcludeerd dat de litigieuze garantie was aan te merken als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG, die in strijd met artikel 88, lid 3, EG ten uitvoer was gebracht en op grond van artikel 87, lid 3, sub c, EG verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt. Zij heeft gewezen op de verplichting van de Bondsrepubliek Duitsland om haar uiterlijk op 8 augustus 2008 ofwel een herstructureringsplan voor WestLB te doen toekomen, ofwel het bewijs dat de litigieuze garantie volledig was beëindigd. Voor het laatste geval zou haar door de Bondsrepubliek Duitsland zijn toegezegd dat de „garantstellingsovereenkomst tussen de deelstaat Noordrijn-Westfalen en Phoenix Light” zou worden ontbonden. WestLB zou dan dus alle op grond van die overeenkomst ontvangen betalingen moeten terugstorten.

23. Tot slot heeft de Commissie de betrokken steunmaatregel voor een periode tot 8 augustus 2008 goedgekeurd. Voor het geval dat de Bondsrepubliek Duitsland met een geloofwaardig herstructureringsplan zou komen, zou die goedkeuring in beginsel worden verlengd totdat een definitief besluit over dat plan zou zijn genomen.

6. Aanmelding en onderzoek van de verlenging van het afwikkelingsvehikel

24. Er is tussen de Commissie, de Bondsrepubliek Duitsland, WestLB en de aandeelhouders regelmatig contact geweest met het oog op de opstelling van een herstructureringsplan. Volgens verzoeker heeft de Commissie tijdens een bijeenkomst met WestLB en de aandeelhouders op 15 juli 2008 aangegeven aan welke criteria het plan in haar ogen zou moeten voldoen om te worden goedgekeurd: het zou het mogelijk moeten maken om binnen bepaalde, dwingend voorgeschreven termijnen een inkrimping van het balanstotaal van WestBL met 50 % en een wijziging van haar aandeelhoudersstructuur te realiseren.

25. Bij schrijven van 8 augustus 2008 heeft de Bondsrepubliek Duitsland bij de Commissie haar voornemen aangemeld om het afwikkelingsvehikel een permanent karakter te geven. Zij heeft daarbij een herstructureringsplan voor WestLB (hierna: „aanvankelijke herstructureringsplan”) en een door de aandeelhouders overeengekomen „akkoord op hoofdpunten” (Eckpunktevereinbarung) gevoegd.

26. Het aanvankelijke herstructureringsplan voorzag onder meer in belangrijke maatregelen met het oog op de inkrimping van het balanstotaal en het afstoten van activiteiten van WestLB, alsmede in een wijziging van haar aandeelhoudersstructuur, die moest garanderen dat de aandeelhouders vanaf 30 september 2009 niet meer de meerderheid van de stemrechten zouden hebben (de aandeelhouders en de Bondsrepubliek Duitsland hebben toegezegd dat zij de Commissie vóór 31 december 2008 nadere informatie dienaangaande zouden verstrekken).

27. Met de Eckpunktevereinbarung hebben de aandeelhouders zich ertoe verbonden om voor de problemen van WestLB oplossingen te zoeken die verenigbaar zijn met een duurzame hervorming van de Duitse regionalebankensector. Zij hebben te kennen gegeven dat zij voornemens waren de Commissie vóór 31 december 2008 een aangepast herstructureringsplan te doen toekomen, dat verdergaande afslankingsmaatregelen dan het aanvankelijke herstructureringsplan zou behelzen en rekening zou houden met de wijziging van de aandeelhoudersstructuur.

28. Bij schrijven van 1 oktober 2008, dat een uitnodiging bevatte om overeenkomstig artikel 88, lid 2, EG opmerkingen te maken [Steunmaatregelen van de staten – Duitsland – Steunmaatregel C 43/08 (ex N 390/08) – WestLB] (PB C 322, blz. 16; hierna: „inleidingsbesluit”), heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland in kennis gesteld van haar beslissing om de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG (hierna: „formele onderzoeksprocedure”) in te leiden ten aanzien van het „risicoschild dat door de publieke aandeelhouders van WestLB ten behoeve van deze instelling was opgezet”.

29. De Commissie heeft om te beginnen herhaald wat zij in het voorlopige besluit reeds had gezegd over het bestaan van staatssteun (punten 34 en 35 van het inleidingsbesluit) en over de mogelijkheid om de verenigbaarheid van die steun met de gemeenschappelijke markt uitsluitend op basis van artikel 87, lid 3, sub c, EG te onderzoeken. Zij heeft verklaard dat de crisis op de „subprimemarkt” nog niet tot een ernstige verstoring van de economie in de zin van artikel 87, lid 3, sub b, EG had geleid (punten 43 en 45 van het inleidingsbesluit). Gelet op het voornemen van de Bondsrepubliek Duitsland om het afwikkelingsvehikel een permanent karakter te geven, heeft zij opgemerkt dat de betrokken steunmaatregel inmiddels als herstructureringssteun moest worden beoordeeld (punt 33 van het inleidingsbesluit).

30. Vervolgens heeft de Commissie haar twijfels geuit omtrent de verenigbaarheid van het aanvankelijke herstructureringsplan met de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun, en erop gewezen dat zij nadere informatie nodig had (punt 47 van het inleidingsbesluit).

31. In dit verband heeft de Commissie opgemerkt dat WestLB niet van plan was om afstand te nemen van haar bedrijfsmodel, dat op de lange duur onhoudbaar was gebleken. Zij heeft zich dan ook afgevraagd of er geen drastischer wijzigingen noodzakelijk waren om de levensvatbaarheid van de bank te garanderen. De problemen van WestLB waren volgens de Commissie vermoedelijk te wijten aan de aandeelhoudersstructuur van de bank en aan de uiteenlopende belangen van de aandeelhouders, zodat het in haar ogen twijfelachtig was of zonder een oplossing van die structurele problemen een zinvolle heroriëntering van de bedrijfsstrategie überhaupt mogelijk was. De Commissie heeft het in dit verband als positief beoordeeld dat het aanvankelijke herstructureringsplan voorzag in een wijziging van de aandeelhoudersstructuur, aangezien dit ook tot een wijziging van het bedrijfsmodel van WestLB kon leiden. Maar aangezien het plan geen concrete maatregelen op dit punt bevatte, kon volgens de Commissie niet worden vastgesteld in hoeverre het tot het herstel van de levensvatbaarheid van de bank zou bijdragen (punten 48‑50 van het inleidingsbesluit).

32. Tot slot heeft de Commissie de belanghebbenden uitgenodigd om hun opmerkingen te maken. Alleen de Bondsrepubliek Duitsland heeft – op 24 november 2008 – aan deze uitnodiging gehoor geven.

33. Op 16 december 2008 heeft de Bondsrepubliek Duitsland verzocht om verlenging van de termijn die haar was gesteld om concrete maatregelen met betrekking tot de wijziging van de aandeelhoudersstructuur van WestLB mee te delen. De Commissie heeft die termijn verlengd tot en met 31 maart 2009.

34. Volgens verzoeker heeft de Commissie op 31 maart 2009 tijdens een bijeenkomst met de Bondsrepubliek Duitsland een „routekaart” gepresenteerd waarin de voorwaarden vermeld stonden waaraan – volgens een bepaald tijdschema – moest worden voldaan opdat het afwikkelingsvehikel als permanente constructie kon worden goedgekeurd. De Commissie zou er toen ook op hebben gewezen dat zij op 13 mei 2009 een negatieve beschikking zou kunnen geven.

35. Van 6 tot en met 8 april 2009 heeft de Commissie met de Bondsrepubliek Duitsland, WestLB en de aandeelhouders gesproken over de herstructurering van de bank en over de voorwaarden waaraan moest worden voldaan om een negatieve beschikking af te wenden.

36. Op 30 april 2009 heeft de Bondsrepubliek Duitsland een herstructureringsplan gepresenteerd dat enkele met de Commissie besproken aanpassingen ten opzichte van het aanvankelijke herstructureringsplan bevatte (hierna: „definitief herstructureringsplan”).

37. Dit plan voorzag om te beginnen in een wijziging van de aandeelhoudersstructuur van WestLB, die vóór 31 december 2008 (bijvoorbeeld in de vorm van een letter of intent) moest worden geconcretiseerd. WestLB zou – in haar geheel of in delen – te koop worden aangeboden via een vóór 31 augustus 2010 ingeleide biedprocedure, zodat de afstoting onder bepaalde voorwaarden uiterlijk op 1 januari 2012 van kracht kon worden.

38. Om de verkoop van WestLB te vergemakkelijken, voorzag het plan verder in rationalisatiemaatregelen die kostenbesparingen, vermindering van de risico’s en een commerciële heroriëntering mogelijk moesten maken, namelijk de sluiting van diverse vestigingen en een inkrimping, ten opzichte van het niveau van eind 2007, van het balanstotaal en van de risicogewogen activa met 25 % op 31 maart 2010 en met 50 % tegen eind maart 2011.

39. Tot slot zou WestLB volgens het plan bepaalde activiteiten moeten afstoten en andere activiteiten moeten inkrimpen.

7. Bestreden beschikking

40. Op 12 mei 2009 heeft de Commissie beschikking 2009/971/EG gegeven, betreffende steunmaatregel C 43/08 (ex N 390/08) die Duitsland voornemens is ten uitvoer te leggen ten behoeve van de herstructurering van WestLB.

41. Bij brief van 29 mei 2009 heeft de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie laten weten dat die beschikking in haar ogen fouten en onjuistheden bevatte, met name in punt 41 ervan, waarin stond te lezen:

„[...] Alle aanpassingen aan het herstructureringsplan van 8 augustus 2008 zijn met de Commissie overlegd, door [de Bondsrepubliek] Duitsland geaccepteerd en nadien op 30 april 2009 aan de Commissie als aanpassing van het herstructureringsplan voorgelegd. Drie van de vijf aandeelhouders [...] hebben het [definitieve herstructureringsplan] evenwel nog niet formeel bekrachtigd. Daarom kan het [definitieve] herstructureringsplan, hoewel het door [de Bondsrepubliek] Duitsland en de aandeelhouders is geaccepteerd, niet als bindend worden beschouwd. Tijdens de procedure stelde de Commissie vast dat de aandeelhouders de termijnen niet respecteerden en de procedure vertraagden. Daarom acht de Commissie het noodzakelijk om aan haar beschikking bepaalde voorwaarden te verbinden.”

42. De Bondsrepubliek Duitsland heeft betoogd dat de voorlaatste zin van dit punt onjuist was, aangezien „de verlenging van de termijn gemotiveerd was en door de Commissie was goedgekeurd”.

43. Op 10 juni 2009 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland voorgesteld om de tekst van de voorlaatste zin van het betrokken punt als volgt te wijzigen, waarbij zij heeft aangetekend dat het hier slechts een verduidelijking betrof:

„Tijdens de procedure stelde de Commissie vast dat de aandeelhouders het oorspronkelijke tijdschema voor de goedkeuring van een herstructureringsplan niet konden aanhouden en dat de hele exercitie door de beslissingstermijnen van de bestuursinstanties werd vertraagd.”

44. Nadat de Bondsrepubliek Duitsland per e-mail van 22 juni 2009 met de nieuwe tekst had ingestemd, heeft de Commissie op 28 juli 2009 een corrigendum van beschikking 2009/971 vastgesteld. Zij heeft dit corrigendum tegelijk met de aldus gewijzigde versie van de beschikking aan de Bondsrepubliek Duitsland toegestuurd (PB L 345, blz. 1; hierna: „bestreden beschikking”).

45. In de bestreden beschikking heeft de Commissie in de eerste plaats vastgesteld dat zij in het voorlopige besluit reeds had geoordeeld dat de oprichting van het afwikkelingsvehikel staatssteun ten gunste van WestLB inhield. Zodra het afwikkelingsvehikel een permanent karakter had gekregen, zou het steunbedrag naar alle waarschijnlijkheid overeenkomen met de nominale waarde (5 miljard EUR) van de litigieuze garantie (punten 52, 54‑58 en 60 van de bestreden beschikking).

46. In de tweede plaats heeft de Commissie, anders dan in het voorlopige besluit en in het inleidingsbesluit, geoordeeld dat het mogelijk was de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt op basis van artikel 87, lid 3, sub b, EG te onderzoeken.

47. Deze koerswijziging had volgens de Commissie te maken met het feit dat zij na de vaststelling van het inleidingsbesluit in de mededeling betreffende de toepassing van de staatssteunregels op maatregelen in het kader van de huidige wereldwijde financiële crisis genomen met betrekking tot financiële instellingen (PB 2008, C 270, blz. 8; hierna: „mededeling betreffende wegens de financiële crisis genomen maatregelen”), in de mededeling „De herkapitalisatie van financiële instellingen in de huidige financiële crisis: beperking van steun tot het noodzakelijke minimum en bescherming tegen buitensporige mededingingsverstoringen” (PB 2009, C 10, blz. 2), en in de mededeling betreffende de behandeling van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa had geconstateerd dat met de maatregelen ter ondersteuning van de banken een dreigende ernstige verstoring van de Duitse economie kon worden opgeheven (punten 61 en 62 van de bestreden beschikking).

48. De Commissie heeft er echter op gewezen dat, zoals zij in de drie in het vorige punt genoemde mededelingen had aangegeven, de verenigbaarheid van de in de context van de financiële crisis toegekende steun met de gemeenschappelijke markt moest worden beoordeeld conform de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun en met inachtneming van de bijzonderheden van een systeemcrisis op de financiële markten (punt 63 van de bestreden beschikking).

49. In de derde plaats heeft de Commissie de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt onderzocht. Zij heeft erop gewezen dat zij conform de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun allereerst moest nagaan of er een herstructureringsplan was dat het mogelijk maakte om de levensvatbaarheid van WestLB op langere termijn te herstellen, vervolgens of de steun beperkt bleef tot het strikt noodzakelijke minimum, zowel in de tijd als qua bedrag, en of WestLB een substantiële bijdrage aan de kosten van de herstructurering leverde, en tot slot of de steun de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvond, niet zodanig veranderde dat het gemeenschappelijk belang werd geschaad. De Commissie heeft bovendien in herinnering gebracht dat zij aan de begunstigde van de steun voorwaarden kon opleggen (punt 65 van de bestreden beschikking).

50. In dit verband heeft de Commissie om te beginnen de in het definitieve herstructureringsplan voorziene maatregelen onderzocht en geconcludeerd dat deze de levensvatbaarheid van WestLB op lange termijn konden herstellen (punten 66‑75 van de bestreden beschikking).

51. Vervolgens heeft zij vastgesteld dat WestLB een substantiële en zo groot mogelijke bijdrage aan de herstructureringskosten leverde en dat het steunbedrag tot het noodzakelijke minimum beperkt bleef (punten 76 en 79 van de bestreden beschikking).

52. Tot slot heeft de Commissie in de punten 80 tot en met 87 van de bestreden beschikking onderzocht of in het definitieve herstructureringsplan maatregelen waren opgenomen waarmee de eventuele ongunstige effecten van de steun op de mededinging konden worden geminimaliseerd. In punt 88 van de beschikking heeft zij geconcludeerd dat de „compenserende maatregelen”, in hun geheel bezien, in een passende verhouding stonden tot de concurrentieverstorende effecten, die zoveel mogelijk werden afgezwakt.

53. De Commissie heeft de steun dan ook als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt aangemerkt, mits aan bepaalde voorwaarden zou worden voldaan (punt 89 van de bestreden beschikking).

54. Het dispositief van de bestreden beschikking luidt als volgt:

„Artikel 1

De steun in de vorm van een garantie ten belope van 5 miljard EUR die [de Bondsrepubliek] Duitsland ten gunste van WestLB [...] wil verlenen, is, met inachtneming van de in artikel 2 en de in de bijlage genoemde voorwaarden, met de gemeenschappelijke markt verenigbaar.

Artikel 2

1. Het [definitieve herstructureringsplan] dient met inbegrip van alle in de bijlage genoemde voorwaarden en volgens het aangegeven tijdschema volledig ten uitvoer te worden gelegd.

2. De Commissie kan, wanneer dat [...] passend is, na een naar behoren met redenen omkleed verzoek van [de Bondsrepubliek] Duitsland:

a) een verlenging toestaan van de [...] termijnen, of

b) onder buitengewone omstandigheden afzien van één of meer van de [...] verplichtingen, dan wel deze wijzigen of vervangen.

[...]”

55. De bijlage bij de bestreden beschikking luidt als volgt:

„Ad artikel 2, lid 1:

[...]

2.1. De aandeelhouders [...] verkopen WestLB tegen 31 december 2011 geheel of in delen [...]

2.2. De aandeelhouders leiden [...] tegen uiterlijk 31 augustus 2010 een biedprocedure in en sluiten uiterlijk tegen 31 augustus 2011 een verkoopovereenkomst met de overnemer, zodat de verkoop uiterlijk per 31 december 2011 van kracht wordt. Om gegronde redenen kan de Commissie instemmen met de tenuitvoerlegging van een onderhandse verkoop of een consolidering van Landesbanken [...]

[...]

3.1. Uitgaande van het gecertificeerde balanstotaal van WestLB op balansdatum 31 december 2007 [...] wordt het balanstotaal tegen 31 maart 2010 met in totaal 25 % ingekrompen en tegen 31 maart 2011 met in totaal 50 % [...]

[...]

4.1. De kernactiviteiten van WestLB worden ontbundeld en tegen uiterlijk 30 oktober 2009 bij de volgende [...] gesegmenteerde bedrijfsonderdelen ondergebracht:

a) transaction banking,

b) Verbund/Mittelstand,

c) kapitaalmarkten/wholesalebanking/structured finance.

4.2. [Die bedrijfsonderdelen] worden tegen uiterlijk 31 december 2011 samen of afzonderlijk verkocht.

4.3. Tot de verkoop mag in geen van [die bedrijfsonderdelen] een uitbreiding van de activiteiten plaatsvinden door middel van een overname van of fusie met andere ondernemingen [...]

[...]

4.5. Voor de activiteiten op de kapitaalmarkten [...] gelden tot de verkoop de volgende beperkingen:

[...]

4.6. Voor de activiteiten in de sector wholesalebanking/structured finance [...] gelden tot de verkoop de volgende beperkingen:

[...]

5.1. Alle hierna genoemde deelnemingen [...] worden zo snel mogelijk, doch tegen uiterlijk [...] 2010 volledig verkocht: [opsomming van 16 deelnemingen]

[...]

5.8. Totdat WestLB is verkocht, doet zij, in het geval van verlies, geen betalingen op hybride kapitaalinstrumenten. Deze instrumenten absorberen ook verliezen, wanneer de balans van WestLB, zonder aantasting van de kapitaalreserves, een verlies te zien zou geven.

[...]

6.1. WestLB wordt in haar geheel of in delen via een open, transparante en niet-discriminerende biedprocedure verkocht binnen de in de punten 2.1 en 2.2 [van de bijlage bij de bestreden beschikking] vastgestelde termijnen.

6.2. De biedprocedure staat open voor iedere kandidaat-koper uit binnen- of buitenland. [...]

[...]

6.4. De uiteindelijke overnemer is:

a) een van de aandeelhouders [...] onafhankelijke derde partij. [...]

b) redelijkerwijs in staat om [...] de vereiste toestemming van de desbetreffende [autoriteiten] [...] te verkrijgen;

c) op grond van zijn financiële draagkracht, met name zijn ratings, in staat de solvabiliteit van [WestLB] duurzaam te waarborgen.

6.5. De volledige afstoting van de gesegmenteerde bedrijfsonderdelen heeft de voorkeur boven de gewone overdracht van een meerderheid van de stemrechten [...]. [Deze gewone overdracht] wordt alleen dan geaccepteerd wanneer tijdens de biedprocedure geen bod voor de volledige overname van een of meer afzonderlijke bedrijfsonderdelen wordt ingediend. De Commissie wordt vóór de toewijzing aan de verkoper in kennis gesteld en behoudt zich voor bezwaar te maken.

6.6. De [...] mogelijkheid van een onderhandse verkoop of een consolidatie van Landesbanken met de instemming van de Commissie blijft bestaan. Daarbij kunnen de bestaande aandeelhouders, bij de overdracht van een controlebelang, tot minderheidsaandeelhouders worden.

6.7. De bedrijfsonderdelen en activiteiten die niet [...] worden verkocht, worden tegen 31 december 2011 definitief stopgezet of worden vanaf dan, afhankelijk van de vervaldagen van de onderliggende activiteiten, afgebouwd.

[...]

Ad artikel 2, lid 2 [van de bestreden beschikking]

Bij de toepassing van de herzieningsclausule overeenkomstig artikel 2, lid 2 [van de bestreden beschikking] houdt de Commissie naar behoren rekening met de voorwaarden van het bod en de situatie op de kapitaalmarkten.”

8. Ontwikkeling van de situatie van WestLB na de vaststelling van de bestreden beschikking

56. Na de vaststelling van de bestreden beschikking is de portefeuille van 23 miljard EUR zoveel in waarde gedaald, dat de litigieuze garantie niet langer toereikend was om WestLB in staat te stellen aan de wettelijke kapitaalvereisten te voldoen. Bij besluit van 7 oktober 2009 heeft de Commissie op grond van artikel 87, lid 3, sub b, EG voorlopige goedkeuring gegeven voor een nieuwe garantie ten belope van 6,4 miljard EUR ten gunste van WestLB (staatssteun N 531/2009) (PB C 305, blz. 4). De Bondsrepubliek Duitsland heeft toegezegd dat zij vóór 30 november 2009 met nieuwe herstructureringsmaatregelen zou komen.

57. Op 10 december 2009 heeft de Bondsrepubliek Duitsland bij de Commissie een kapitaalinjectie van 3 miljard EUR ten gunste van WestLB aangemeld, alsmede een aanvullende garantie ten belope van 1 miljard EUR, bedoeld om activa met een nominale waarde van 85,1 miljard EUR naar een nieuw afwikkelingsvehikel over te hevelen. Bij besluit van 22 december 2009 heeft de Commissie die nieuwe maatregelen voorlopig goedgekeurd.

58. Op 15 december 2009 heeft de Bondrepubliek Duitsland aan de Commissie een gewijzigd herstructureringsplan (hierna: „liquidatieplan”) voorgelegd.

59. Op 20 december 2011 heeft de Commissie een nieuw besluit vastgesteld betreffende de tussen 2007 en eind 2011 ten gunste van WestLB ten uitvoer gelegde steunmaatregelen (steunmaatregelen C 40/2009 en C 43/2008) (hierna: „definitief besluit van 2011”). Daarbij heeft zij de bestreden beschikking ingetrokken (artikel 3 van het definitieve besluit van 2011). Zij heeft de verschillende kapitaalinjecties en garanties die tussen 2007 en december 2011 ten gunste van WestLB waren verstrekt, de litigieuze garantie daaronder begrepen, aan de regels inzake staatssteun getoetst en geconcludeerd dat het hierbij ging om herstructureringssteun die op grond van artikel 87, lid 3, sub b, EG verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt, op voorwaarde dat de in het liquidatieplan voorziene maatregelen zouden worden uitgevoerd.

Procesverloop

60. Bij op 13 november 2009 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoeker beroep tot nietigverklaring van de bestreden beschikking ingesteld.

61. Bij op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft hij in kort geding verzocht om opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking. Bij beschikking van 18 maart 2011, Westfälisch‑Lippischer Sparkassen- und Giroverband/Commissie (T‑457/09 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie) heeft de kortgedingrechter dat verzoek afgewezen en de beslissing omtrent de kosten aangehouden.

62. Bij brief van 26 april 2012 heeft de Commissie het Gerecht in kennis gesteld van de vaststelling van het definitieve besluit van 2011 en betoogd dat na die vaststelling „verzoekers procesbelang, zo het al heeft bestaan, is komen te vervallen”. Zij heeft die opmerking echter niet nader toegelicht.

63. Het Gerecht heeft verzoeker in het kader van de in artikel 64 van zijn Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang (hierna: „maatregelen tot organisatie van de procesgang”) gevraagd zich uit te spreken over de consequenties van de vaststelling van het definitieve besluit van 2011 voor het onderhavige beroep.

64. Verzoeker heeft bij brief van 11 juni 2012 gevolg gegeven aan dit verzoek.

65. In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht de Commissie bij schrijven van 28 november 2012 verzocht haar opmerkingen te maken over verzoekers brief van 11 juni 2012.

66. De Commissie heeft bij brief van 11 januari 2013 gevolg gegeven aan dit verzoek. Zij heeft het Gerecht gemotiveerd verzocht om vast te stellen dat geen uitspraak meer behoefde te worden gedaan.

67. Bij brief van 4 april 2013 heeft verzoeker zijn opmerkingen ingediend over het verzoek van de Commissie om de zaak zonder beslissing af te doen.

68. Bij beschikking van 16 oktober 2013 heeft het Gerecht op voorstel van de Eerste kamer de zaak naar de Eerste kamer (uitgebreid) verwezen overeenkomstig de artikelen 14, lid 1, en artikel 51, lid 1, eerste alinea, van zijn Reglement voor de procesvoering.

69. Bij beschikking van 24 oktober 2013 heeft het Gerecht (Eerste kamer – uitgebreid) het door de Commissie ingediende verzoek om afdoening zonder beslissing gevoegd met de zaak ten gronde.

70. Op 31 oktober 2013 heeft het Gerecht partijen in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang enkele schriftelijke vragen gesteld, die binnen de gestelde termijn zijn beantwoord.

71. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Eerste kamer – uitgebreid) besloten om tot de mondelinge behandeling over te gaan.

72. Ter terechtzitting van 6 december 2013 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.

Conclusies van partijen

73. In het verzoekschrift verzoekt verzoeker het Gerecht:

– de bestreden beschikking nietig te verklaren;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

74. In het verweerschrift verzoekt de Commissie het Gerecht:

– het beroep deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond te verklaren;

– verzoeker te verwijzen in de kosten.

75. In de brief van 26 april 2012 verzoekt de Commissie het Gerecht:

− verzoeker in de gelegenheid te stellen om kenbaar te maken of hij bereid is zijn beroep in te trekken;

− indien verzoeker daartoe niet bereid blijkt, vast te stellen dat het beroep zonder voorwerp is geraakt.

76. In de brief van 11 juni 2012 verzoekt verzoeker het Gerecht:

– het verzoek van de Commissie om vast te stellen dat het geschil zonder voorwerp is geraakt, af te wijzen;

– subsidiair, voor het geval dat het zou menen dat het beroep tegen de bestreden beschikking zonder voorwerp is geraakt, een aanpassing van verzoekers middelen en conclusies toe te staan en ervan uit te gaan dat deze thans strekken tot gedeeltelijke nietigverklaring van het definitieve besluit van 2011, voor zover dit in de plaats is gekomen van de bestreden beschikking.

77. In de brief van 11 januari 2013 verzoekt de Commissie het Gerecht:

– vast te stellen dat niet meer op het beroep hoeft te worden beslist;

– het verzoek om aanpassing van verzoekers middelen en conclusies af te wijzen;

– verzoeker te verwijzen in de kosten.

78. In de brief van 4 april 2013 verzoekt verzoeker het Gerecht:

– het door de Commissie ingediende verzoek om afdoening van de zaak zonder beslissing af te wijzen;

– voor het geval dat het zou menen dat niet meer op het beroep hoeft te worden beslist, de Commissie in de kosten te verwijzen;

– een mondelinge behandeling te organiseren.

In rechte

1. Ontvankelijkheid

Procesbevoegdheid van verzoeker

79. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat verzoeker, zoals hij terecht stelt, als publiekrechtelijk lichaam met eigen rechtspersoonlijkheid beroep tot nietigverklaring kan instellen krachtens artikel 230, vierde alinea, EG. Aangezien de bestreden beschikking uitsluitend is gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland, moet echter overeenkomstig die bepaling worden nagegaan of zij verzoeker individueel raakt. Dat de beschikking verzoeker rechtstreeks raakt, lijdt geen twijfel en is tussen partijen ook geen punt van discussie.

80. Volgens vaste rechtspraak van het Hof kunnen andere personen dan de adressaten van een beschikking slechts stellen individueel te worden geraakt, indien deze beschikking hen treft uit hoofde van bepaalde bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie die hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als een adressaat (arresten Hof van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie, 25/62, Jurispr. blz. 205, 232, en 13 december 2005, Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, C‑78/03 P, Jurispr. blz. I‑10737, punt 33).

81. Verzoeker betoogt dat hij door de gehele bestreden beschikking individueel wordt geraakt in de zin van de in het vorige punt genoemde rechtspraak. Hij voert in dit verband diverse argumenten aan, die zich tot twee hoofdargumenten laten terugbrengen: ten eerste is hij betrokken geweest bij de vaststelling van de maatregel die de Commissie in de bestreden beschikking als staatssteun heeft gekwalificeerd, en ten tweede wordt hij als aandeelhouder in het bijzonder geraakt.

82. De Commissie merkt op dat de bestreden beschikking verzoeker slechts gedeeltelijk raakt. Om te beginnen kan verzoeker volgens de Commissie geen procesbevoegdheid ontlenen aan zijn hoedanigheid van lichaam dat de maatregel heeft genomen die in die beschikking als staatssteun is gekwalificeerd. Bovendien wordt verzoeker als aandeelhouder in haar ogen uitsluitend individueel geraakt door de in de bijlage bij de bestreden beschikking opgenomen voorwaarden die betrekking hebben op de verplichting van de aandeelhouders om WestLB aan een onafhankelijke derde te verkopen (hierna: „verkoopverplichting”).

Eerste argument: verzoeker is betrokken geweest bij de vaststelling van de maatregel die in de bestreden beschikking als staatssteun is gekwalificeerd

83. Volgens vaste rechtspraak kan de rechtspositie van een lichaam dat geen lidstaat is, maar rechtspersoonlijkheid bezit en een maatregel heeft genomen die in een definitieve beschikking van de Commissie als staatssteun is gekwalificeerd (hierna: „steunverlener”), door die beschikking individueel worden geraakt indien deze het belet om naar eigen goeddunken zijn bevoegdheden uit te oefenen, die met name in de toekenning van de betrokken steun bestaan (zie in die zin arresten Gerecht van 30 april 1998, Vlaams Gewest/Commissie, T‑214/95, Jurispr. blz. II‑717, punt 29, en 6 maart 2002, Diputación Foral de Álava e.a./Commissie, T‑127/99, T‑129/99 en T‑148/99, Jurispr. blz. II‑ 1275, punten 50 en 51).

84. Verzoeker betoogt dat hij een van de lichamen is die de in de bestreden beschikking als staatssteun gekwalificeerde maatregel hebben genomen en dat hij bij het nemen van die maatregel zijn eigen bevoegdheden heeft uitgeoefend. Hij is van mening dat de bestreden beschikking hem belet die bevoegdheden, die in casu bestaan in het verlenen van de litigieuze garantie, naar eigen goeddunken uit te oefenen, zodat het beroep overeenkomstig de in het vorige punt bedoelde rechtspraak ontvankelijk is.

85. In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Commissie niet betwist dat verzoeker kan worden beschouwd als verlener van de in de bestreden beschikking onderzochte steun. Zij heeft echter opgemerkt dat verzoeker geen eigen belang heeft en dat hij daarom volgens de rechtspraak niet het recht heeft om als steunverlener beroep in te stellen. In haar antwoord op de vragen van het Gerecht van 31 oktober 2013 en ter terechtzitting heeft de Commissie evenwel betoogd dat verzoeker niet als steunverlener kan worden beschouwd. In haar ogen is de in de bestreden beschikking onderzochte steun uitsluitend door de deelstaat Noordrijn-Westfalen aan WestLB toegekend.

86. Uit het dispositief van de bestreden beschikking, waarin slechts wordt gesproken van een „garantie ten belope van 5 miljard EUR” (zie punt 54 supra), volgt dat de litigieuze garantie de enige maatregel is die in deze beschikking formeel als staatssteun is gekwalificeerd.

87. Nagegaan moet dus worden of die steun kan worden geacht deels door verzoeker te zijn toegekend.

88. In dit verband moet allereerst worden opgemerkt dat de litigieuze garantie formeel gezien tegenover eventuele kopers van de junior notes is verleend door de deelstaat Noordrijn-Westfalen en niet door de andere aandeelhouders dan deze deelstaat (hierna: „andere aandeelhouders”). In hoeverre een eventueel beroep op die garantie ook gevolgen zou hebben voor de andere aandeelhouders, waaronder verzoeker, was dus zuiver een zaak tussen de aandeelhouders onderling.

89. Terwijl dus uit punt 24 van de bestreden beschikking blijkt dat de kopers van de junior notes van de deelstaat Noordrijn-Westfalen financiële compensatie zouden kunnen verlangen ingeval zij door een waardevermindering van die schuldbewijzen verlies zouden lijden, bevatten de bestreden beschikking en het dossier geen enkele aanwijzing dat zij ook van de andere aandeelhouders enige compensatie zouden kunnen eisen. Bij een beroep op de litigieuze garantie kunnen laatstgenoemden volgens de tussen de aandeelhouders gemaakte afspraken slechts worden verplicht om voor de eerste tranche van 2 miljard EUR aan de deelstaat Noordrijn-Westfalen een compensatie naar rato van hun belang in WestLB te betalen, en om voor elk bedrag daarboven ofwel WestLB-aandelen aan deze deelstaat over te dragen, ofwel een compensatie in contanten overeen te komen (zie punt 11 supra en punt 24 van de bestreden beschikking).

90. Overigens heeft verzoeker zelf zowel in antwoord op de vragen van het Gerecht van 31 oktober 2013 als ter terechtzitting bevestigd dat uitsluitend de deelstaat Noordrijn-Westfalen zich tegenover de houders van de junior notes voor de nominale waarde daarvan garant heeft gesteld en dat die obligatiehouders de andere aandeelhouders niet kunnen aanspreken om eventuele verliezen te compenseren.

91. Bovendien volgt uit de punten 24 en 26 van de bestreden beschikking en uit punt 20, derde alinea, van het voorlopige besluit dat wanneer een beroep op de litigieuze garantie wordt gedaan, de andere aandeelhouders niet automatisch hoeven bij te springen, maar uitsluitend indien de deelstaat Noordrijn-Westfalen een verzoek daartoe heeft gedaan. De deelstaat Noordrijn-Westfalen blijft dus niet alleen als enige tegenover de houders van de junior notes voor de nominale waarde daarvan garant staan, maar bepaalt ook hoe de door de eventuele tenuitvoerlegging van de garantie veroorzaakte kosten over de aandeelhouders worden verdeeld, zij het dat hij daarbij de door dezen overeengekomen aansprakelijkheidslimieten moet eerbiedigen.

92. Vervolgens moet inhoudelijk worden vastgesteld dat WestLB, zoals partijen ter terechtzitting hebben betoogd, de begunstigde van de litigieuze garantie is in zoverre de in de punten 9 tot en met 14 supra beschreven oprichting van het afwikkelingsvehikel haar uiteindelijk in staat heeft gesteld om activa die aanzienlijk in waarde waren gedaald, uit haar balans te verwijderen en om daarin nieuwe activa op te nemen, namelijk de junior notes, waarvan de nominale waarde, die gelijk was aan die van de verwijderde activa, gegarandeerd was. Terwijl de betrokkenheid van de deelstaat Noordrijn-Westfalen bij de litigieuze garantie WestLB in dit verband een voordeel heeft kunnen opleveren, kan niet worden gezegd dat de betrokkenheid van de andere aandeelhouders bepalend is geweest voor de totstandkoming van de garantie.

93. Ten eerste kan namelijk, anders dan verzoeker ter terechtzitting heeft betoogd, de door de andere aandeelhouders jegens de deelstaat Noordrijn-Westfalen aangegane verbintenis om in geval van een beroep op de litigieuze garantie deze deelstaat gedeeltelijk te compenseren (hierna: „verbintenis van de andere aandeelhouders”), niet worden beschouwd als een „contragarantie” ten gunste van de houders van de junior notes. Die verbintenis houdt namelijk niet de verplichting in om aan de houders van de junior notes een percentage van de nominale waarde daarvan te betalen ingeval een beroep op de litigieuze garantie zou worden gedaan en de deelstaat Noordrijn-Westfalen zijn garantieverplichting niet zou nakomen.

94. Wat in de tweede plaats de vraag betreft of, zoals verzoeker ter terechtzitting heeft betoogd, de verbintenis van de andere aandeelhouders de solvabiliteit van de deelstaat Noordrijn-Westfalen jegens de houders van de junior notes versterkt, moet worden opgemerkt dat, gesteld al dat het risico van insolventie van de deelstaat Noordrijn-Westfalen – een territoriaal lichaam waarvan de autonomie en de overheidsprerogatieven voortvloeien uit de Duitse grondwet – zou zijn aangetoond en de Bondsrepubliek Duitsland naar nationaal recht in geval van een faillissement niet verplicht zou zijn om financieel bij te springen opdat de deelstaat zijn schulden kan vereffenen, het dossier hoe dan ook geen enkele aanwijzing bevat dat het bestaan van bedoelde verbintenis het recht van de houders van de junior notes om zich op de litigieuze garantie te beroepen, waardevoller zou kunnen maken dan wel aan die obligatiehouders voorrang zou kunnen verlenen ten opzichte van andere schuldeisers van de deelstaat Noordrijn-Westfalen.

95. Uit het voorgaande volgt dat de bij de bestreden beschikking goedgekeurde steun, zoals de Commissie betoogt, uitsluitend door de deelstaat Noordrijn-Westfalen is verleend en niet kan worden geacht deels door de andere aandeelhouders te zijn toegekend.

96. Aan deze conclusie kan door geen van de door verzoeker ter terechtzitting aangevoerde argumenten worden afgedaan.

97. Zo heeft verzoeker ten eerste betoogd dat de Commissie in de bestreden beschikking de andere aandeelhouders zelf als steunverleners heeft aangemerkt.

98. In dit verband moet allereerst worden opgemerkt dat de vraag of verzoeker steunverlener is, een objectieve vraag is, waarvoor de in de bestreden beschikking uiteengezette en door verzoeker niet betwiste feiten bepalend zijn, en niet de eventuele beoordeling van die feiten door de Commissie.

99. In de tweede plaats hoefde de Commissie in de bestreden beschikking niet precies aan te geven welk lichaam de steun had verleend. Zoals zij ter terechtzitting terecht heeft opgemerkt, kon zij volstaan met een uiteenzetting van de redenen waarom zij had aangenomen dat de litigieuze garantie door de staat was verleend en met publieke middelen was bekostigd. Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland de toerekenbaarheid van de litigieuze garantie aan de staat en de bekostiging met publieke middelen tijdens geen enkele fase van de administratieve procedure heeft betwist, was het in de context van de bestreden schikking dus niet van belang of de andere aandeelhouders als steunverleners konden worden aangemerkt.

100. Wat in de derde plaats die beoordeling betreft, moet worden erkend dat de Commissie in punt 22, eerste streepje, van de bestreden beschikking verklaart dat de litigieuze garantie deels bestaat uit een „garantie tot 2 miljard EUR afgegeven door de aandeelhouders van WestLB, a rato van hun belang, die de vorderingen moet dekken van WestLB op Phoenix Light”. Ook merkt zij in punt 23, vierde streepje, van de bestreden beschikking op dat Phoenix Light „de garantieverleners” een jaarlijkse premie betaalt voor de beschikbaarstelling van de litigieuze garantie. In punt 23, derde streepje, van de bestreden beschikking constateert de Commissie echter tegelijkertijd dat de deelstaat Noordrijn-Westfalen een garantie heeft afgegeven voor de junior notes, waardoor deze als zeker gelden. Tot slot zij eraan herinnerd dat de Commissie in het dispositief van het voorlopige besluit erop had gewezen dat de Bondsrepubliek Duitsland, voor het geval dat de Commissie niet uiterlijk op 8 augustus 2008 een herstructureringsplan zou hebben ontvangen, had toegezegd dat de „garantstellingsovereenkomst tussen de deelstaat Noordrijn-Westfalen en Phoenix Light” zou worden ontbonden (zie punten 15 en 22 supra).

101. Verzoeker heeft ter terechtzitting ten tweede aangevoerd dat de deelstaat Noordrijn-Westfalen zonder de verbintenis van de andere aandeelhouders nooit zou hebben besloten zich voor de nominale waarde van de junior notes garant te stellen. Die verbintenis is dus een conditio sine qua non voor de litigieuze garantie.

102. Verzoeker heeft deze bewering echter niet met bewijs gestaafd, zodat onmogelijk is vast te stellen of de deelstaat Noordrijn-Westfalen de litigieuze garantie ook zonder de verbintenis van de andere aandeelhouders zou hebben verleend.

103. Hoe dan ook maakt artikel 87, lid 1, EG geen onderscheid naar de redenen of doeleinden van de maatregelen van de staten, doch ziet het naar hun gevolgen (zie arrest Hof van 22 december 2008, British Aggregates/Commissie, C‑487/06, Jurispr. blz. I‑10515, punt 85 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). De subjectieve redenen op grond waarvan de deelstaat Noordrijn-Westfalen bereid is geweest om zich als enige tegenover de houders van de junior notes voor de nominale waarde daarvan garant te stellen, zijn dus voor de vraag of de verbintenis van de andere aandeelhouders WestLB een aanzienlijk voordeel oplevert en als staatssteun ten gunste van deze bank kan worden beschouwd, volstrekt irrelevant.

104. Verzoeker heeft ter terechtzitting als derde argument aangevoerd dat de deelstaat Noordrijn-Westfalen zich als enige voor de nominale waarde van de junior notes garant had gesteld omdat dit praktisch gezien de enige optie was. Aangezien het de bedoeling was dat die schuldbewijzen op de internationale financiële markten werden geplaatst, moest de daarvoor afgegeven garantie juridisch eenvoudig zijn geconstrueerd, zodat beleggers, van wie bij dergelijke aankopen geen gedetailleerde analyses konden worden verwacht, de garant gemakkelijk zouden kunnen identificeren en zich bij een beroep op de garantie niet tot verschillende garanten zouden hoeven te wenden.

105. In dit verband moet de bewering dat beleggers bij de aankoop van waardepapieren op de internationale financiële markten gedetailleerde analyses achterwege laten, al meteen van de hand worden gewezen. Deze bewering is op geen enkele wijze gestaafd en bovendien weinig plausibel. Van elke belegger mag namelijk een minimum aan zorgvuldigheid worden verwacht. Dit geldt al helemaal voor beleggers die in een periode waarin de internationale financiële markten door een ernstige crisis worden getroffen, op deze markten actief zijn.

106. Verder maakt verzoekers argument niet duidelijk waarom vanuit het oogpunt van eenvoud voor de houders van de junior notes niet ook andere oplossingen denkbaar waren geweest.

107. Zo valt uit dat argument niet op te maken waarom ofwel een hoofdelijke garantstelling door alle aandeelhouders voor een deel van de nominale waarde van elk waardepapier, gepaard gaande met een exclusieve garantstelling door de deelstaat Noordrijn-Westfalen voor het resterende deel, ofwel een systeem van achtervanggaranties, waarbij de andere aandeelhouders zich bereid verklaren om voor een bepaald percentage van de aansprakelijkheid van die deelstaat in te staan ingeval deze zijn betalingsverplichting niet zou nakomen, de kopers van de junior notes niet in staat zou hebben gesteld om de garanten eenvoudig te identificeren en om zich bij een beroep op de garantie slechts tot één garant te richten. Deze twee alternatieve systemen, die vergezeld hadden kunnen gaan van interne afspraken over de verdeling van de kosten van een eventuele tenuitvoerlegging van de garantie, hadden – anders dan de in casu door de andere aandeelhouders aangegane verbintenis – de houders van de junior notes een bijkomend voordeel kunnen opleveren.

108. Tot slot is de vraag of het door de aandeelhouders gekozen systeem om de nominale waarde van de junior notes te garanderen, het enig denkbare systeem was, hoe dan ook van geen enkel belang voor de vraag of de verbintenis van de andere aandeelhouders een voordeel heeft opgeleverd voor WestLB, die door de Commissie in de bestreden beschikking als de begunstigde van de staatssteun is aangemerkt. Die vraag is derhalve eveneens irrelevant voor de vraag of die aandeelhouders in het onderhavige geval als steunverleners kunnen worden aangemerkt.

109. Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat niet is aangetoond dat verzoeker als steunverlener individueel door de bestreden beschikking is geraakt.

Tweede argument: verzoeker is als aandeelhouder individueel geraakt

110. Verzoeker betoogt dat de bestreden beschikking, met inbegrip van alle daaraan verbonden voorwaarden, hem als aandeelhouder individueel raakt.

111. De Commissie erkent dat verzoeker als aandeelhouder individueel wordt geraakt door de verkoopverplichting. Zij bestrijdt daarentegen dat ook de andere aan de bestreden beschikking verbonden voorwaarden hem individueel raken.

112. Het is vaste rechtspraak dat, behoudens in het geval dat iemand een procesbelang geldend kan maken dat losstaat van dat van een door een handeling van de Unie geraakte onderneming waarvan die persoon een deel van het kapitaal in handen heeft, iemand zijn belangen wat die handeling betreft enkel kan verdedigen door zijn rechten uit te oefenen als vennoot van die onderneming die een beroepsrecht heeft (zie in die zin arresten Gerecht van 20 juni 2000, Euromin/Raad, T‑597/97, Jurispr. blz. II‑2419, punt 50, en 24 maart 2011, Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie, T‑443/08 en T‑455/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 62, en beschikking Gerecht van 27 maart 2012, European Goldfields/Commissie, T‑261/11, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 21).

113. Nagegaan moet dus worden of verzoeker bij de nietigverklaring van de bestreden beschikking een procesbelang heeft dat losstaat van dat van WestLB.

114. Verzoeker betoogt dat zijn procesbelang losstaat van dat van WestLB in zoverre de bestreden beschikking hem verplicht om afstand te doen van zijn eigendomsrecht en in te stemmen met een radicale herstructurering van deze bank, onder meer bestaande in een inkrimping van de balans met 50 %, waardoor het aandeel aanzienlijk in waarde daalt.

115. In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt dat verzoeker, zoals de Commissie zelf erkent, op het punt van de verkoopverplichting een procesbelang heeft dat losstaat van dat van WestLB.

116. Deze verplichting raakt immers uitsluitend de aandeelhouders, die zich gedwongen zien om binnen dwingend voorgeschreven termijnen afstand te doen van hun belang in WestLB, opdat de aan deze bank toegekende en voor haar herstructurering noodzakelijke steun wordt goedgekeurd. WestLB zelf daarentegen behoeft op grond van deze verplichting, die niet aan haar vermogenspositie raakt, noch haar gedrag op de markt bepaalt, geen actie te ondernemen.

117. Met betrekking tot de andere aan de bestreden beschikking verbonden voorwaarden, waaronder die volgens welke de balans van WestLB moet worden ingekrompen, moet echter om te beginnen worden opgemerkt dat deze betrekking hebben op de commerciële activiteit van deze bank en op de verkoop of de vereffening van haar vermogen. WestLB zou in het kader van een beroep tegen de bestreden beschikking zelf elk argument kunnen aanvoeren om de rechtmatigheid of noodzaak van die voorwaarden te betwisten.

118. Vervolgens moet worden gewezen op de door verzoeker niet weersproken opmerking van de Commissie dat de aan het aandeelhouderschap van een Duitse naamloze vennootschap verbonden rechten die geen zeggenschapskarakter hebben, beperkt zijn tot het recht op uitkering van dividend en, eventueel, het recht op een deel van de liquidatieopbrengst in geval van ontbinding van de vennootschap. De aandeelhouder kan naar Duits recht op grond van zijn aandeelhouderschap dus geen rechten op de activa van de onderneming doen gelden. De voorwaarden betreffende de inkrimping van het balanstotaal van een onderneming kunnen bijgevolg de rechten van de aandeelhouders niet aantasten.

119. Tot slot moet worden opgemerkt dat verzoekers argument dat elk door de Commissie genomen besluit dat de waarde van het aandeel van een naamloze vennootschap mogelijk negatief kan beïnvloeden, door de aandeelhouders van die vennootschap voor het Gerecht kan worden aangevochten, onverenigbaar is met de in punt 112 supra aangehaalde rechtspraak en daarom van de hand moet worden gewezen.

120. Gelet op een en ander moet worden geconcludeerd dat, voor zover het gaat om de aan de bestreden beschikking verbonden voorwaarden die niet de verkoopverplichting betreffen, zoals die volgens welke de balans van WestLB moet worden ingekrompen, verzoekers procesbelang samenvalt met dat van WestLB, zodat de bestreden beschikking verzoeker in zoverre niet individueel raakt. De bestreden beschikking raakt verzoeker daarentegen wel individueel in zoverre zij de goedkeuring van de litigieuze garantie afhankelijk stelt van de nakoming van de verkoopverplichting.

Conclusie met betrekking tot verzoekers procesbevoegdheid

121. Uit het voorgaande volgt dat verzoeker de bestreden beschikking slechts kan aanvechten in zoverre daarbij de verkoopverplichting is opgelegd.

122. De middelen en argumenten waarop verzoeker zijn verzoek tot nietigverklaring van de bestreden beschikking doet steunen, kunnen dus slechts worden onderzocht in zoverre verzoeker daarmee de onrechtmatigheid van de in de bijlage bij de beschikking opgenomen verkoopverplichting wil aantonen, en moeten voor het overige als niet-ontvankelijk worden afgewezen.

Procesbelang van verzoeker

123. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de Commissie met het definitieve besluit van 2011 behalve de litigieuze garantie nog zes andere steunmaatregelen heeft goedgekeurd, op voorwaarde dat het liquidatieplan zou worden uitgevoerd. Die zes maatregelen staan genoemd in artikel 1, lid 1, sub b tot en met g, van dat besluit.

124. Het liquidatieplan, dat in de plaats komt van het definitieve herstructureringsplan, voorziet onder meer in de opheffing van WestLB. Zoals de Commissie, zonder door verzoeker te worden weersproken, betoogt, behelst dat plan verder de volgende maatregelen:

– afsplitsing van bepaalde activiteiten van WestLB door ze onder te brengen in een „Verbundbank” die diensten verleent aan de spaarbanken van de deelstaten Noordrijn-Westfalen en Brandenburg en hun klanten;

– afstoting van een groot aantal activiteiten en deelnemingen van WestLB;

– definitieve overdracht van alle resterende portefeuilles van WestLB aan een nieuw afwikkelingsvehikel (EEA);

– oprichting van een „Service- und Portfoliomanagementbank” („SPM-Bank”, thans „Portigon”), belast met het verrichten van diensten voor de EEA en de Verbundbank;

– beperking van de algemene banklicentie van WestLB door intrekking van bepaalde licenties.

125. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft bevestigd, voorziet het liquidatieplan dus in een gecontroleerde ontmanteling van de activiteiten van WestLB en in de overdracht van een deel van die activiteiten aan de Verbundbank, teneinde de voortzetting te verzekeren van bepaalde activiteiten die van strategisch belang worden geacht voor de spaarbanken waarvoor WestLB ten tijde van de feiten als centrale bank de schakel met de internationale financiële markten vormde.

126. Het liquidatieplan voorziet daarentegen niet in een algehele wijziging van de aandeelhoudersstructuur van WestLB voorafgaand aan de liquidatie van deze bank, noch behelst het een verbod voor de aandeelhouders om na deze liquidatie op enigerlei wijze een belang te hebben in de entiteiten die bepaalde activiteiten van WestLB voortzetten, namelijk de Verbundbank, de EEA of de „Service- und Portfoliomanagementbank” („SPM-Bank”, thans „Portigon”).

127. In dit verband heeft de Commissie, zonder dat dit door verzoeker is weersproken, erop gewezen dat de Verbundbank op 1 juli 2012 is overgenomen door Helaba en dat verzoeker ingevolge de overnameovereenkomst aandeelhouder van Helaba en daarmee indirect mede-eigenaar van de Verbundbank is geworden.

128. Het verzoek van de Commissie om de zaak zonder beslissing af te doen omdat verzoeker na de vaststelling van het definitieve besluit van 2011 zijn belang bij een beroep tegen de bestreden beschikking zou hebben verloren, moet tegen deze feitelijke achtergrond worden onderzocht.

129. Volgens vaste rechtspraak moet het procesbelang van een verzoeker, gelet op het voorwerp van het beroep, op straffe van niet-ontvankelijkheid bestaan in het stadium van de instelling van het beroep. Dit voorwerp van het geding moet, evenals het procesbelang, op straffe van afdoening zonder beslissing blijven bestaan tot aan de rechterlijke beslissing (zie in die zin arresten Hof van 16 december 1963, Forges de Clabecq/Hoge Autoriteit, 14/63, Jurispr. blz. 751, 779, en 7 juni 2007, Wunenburger/Commissie, C‑362/05 P, Jurispr. blz. I‑4333, punt 42).

130. Volgens eveneens vaste rechtspraak hoeft niet meer op een beroep tot nietigverklaring te worden beslist in het geval dat een verzoeker die aanvankelijk procesbelang had, door een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden na de instelling van dat beroep geen persoonlijk belang meer heeft bij de nietigverklaring van de bestreden handeling, hetgeen betekent dat de nietigverklaring van deze handeling op zichzelf geen rechtsgevolgen meer kan hebben (zie arrest Gerecht van 9 september 2011, Dow AgroSciences e.a./Commissie, T‑475/07, Jurispr. blz. II‑5937, punt 67 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

131. Zoals verzoeker terecht aanvoert, kan een verzoeker evenwel belang blijven houden bij de nietigverklaring van een ingetrokken handeling, aangezien de intrekking niet dezelfde rechtsgevolgen heeft als een eventuele nietigverklaring door het Gerecht. De intrekking van een handeling van een instelling houdt immers niet een erkenning van haar onwettigheid in en werkt ex nunc, terwijl een eventuele nietigverklaring ex tunc werkt (zie arrest Dow AgroSciences e.a/Commissie, punt 130 supra, punt 68 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

132. Voorts moet, wanneer een handeling nietig wordt verklaard, de instelling die de handeling heeft verricht, de maatregelen nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest. Deze maatregelen dienen in het bijzonder de gevolgen van de onwettigheden die in het arrest houdende nietigverklaring zijn vastgesteld, weg te nemen. De betrokken instelling kan zich aldus genoodzaakt zien de situatie van de verzoeker op passende wijze te herstellen of te vermijden dat een identieke handeling wordt vastgesteld (zie arrest Dow AgroSciences e.a/Commissie, punt 130 supra, punt 69 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

133. Zoals in punt 59 supra is opgemerkt, zijn de bestreden beschikking en daarmee alle daaraan verbonden voorwaarden ingetrokken bij het definitieve besluit van 2011. De bestreden beschikking is door de Commissie echter niet formeel ingetrokken, zodat zij onverminderd rechtsgevolgen met betrekking tot verzoekers situatie heeft gesorteerd voor de periode tussen het tijdstip van haar inwerkingtreding en dat van haar intrekking (12 mei 2009‑20 december 2011). Met name heeft zij verzoeker, zoals terecht door hem is aangevoerd, gedurende die periode verplicht om zijn belang in WestLB op te geven. De nietigverklaring van de bestreden beschikking kan dus op zichzelf rechtsgevolgen sorteren met betrekking tot de situatie van verzoeker, zodat deze zijn procesbelang behoudt (zie in die zin arrest Dow AgroSciences e.a/Commissie, punt 130 supra, punt 70).

134. De Commissie voert in wezen twee argumenten aan om deze conclusie te ontkrachten.

135. Ten eerste beklemtoont zij dat aan de verkoopverplichting geen uitvoering is gegeven wegens de onmogelijkheid om voor WestLB een koper te vinden. Die verplichting komt ook niet meer voor in het liquidatieplan, en verzoeker is zelfs mede-eigenaar geworden van Helaba en daarmee van de Verbundbank. Dit betekent volgens de Commissie dat een eventuele nietigverklaring van de bestreden beschikking verzoekers rechtssituatie op het punt van de verkoopverplichting op geen enkele wijze zou wijzigen. Aangezien het beroep slechts ontvankelijk is in zoverre het deze verplichting betreft, zou verzoeker op geen enkele wijze baat kunnen hebben bij een toewijzing van haar beroep.

136. In dit verband moet worden opgemerkt dat de verkoopverplichting meer dan twee jaar lang voor verzoeker heeft gegolden. Hoewel inderdaad aan deze verplichting uiteindelijk geen uitvoering is gegeven, heeft verzoeker er onverminderd belang bij om de nietigverklaring van de bestreden beschikking te vorderen in zoverre die verplichting daaraan was verbonden.

137. Een verzoeker kan er immers belang bij houden om de nietigverklaring te vorderen van een hem rechtstreeks rakende handeling waaraan geen uitvoering is gegeven, teneinde van de Unierechter de vaststelling van een jegens hem begane onrechtmatigheid te verkrijgen, zodat deze vaststelling als grondslag kan dienen voor een eventueel beroep tot schadevergoeding waarmee de door de bestreden handeling berokkende schade op passende wijze kan worden vergoed (zie in die zin arrest Gerecht van 18 maart 2009, Shanghai Excell M & E Enterprise en Shanghai Adeptech Precision/Raad, T‑299/05, Jurispr. blz. II‑565, punt 53 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

138. Dit is in casu het geval, aangezien verzoeker kosten heeft gemaakt met het oog op de verkoop van zijn belang in WestLB, ook al heeft die verkoop uiteindelijk niet plaatsgevonden. Anders dan de Commissie meent, zijn die kosten een voldoende rechtstreeks gevolg van de bestreden beschikking en is er ondanks de verschillende naar aanleiding van de financiële crisis met betrekking tot WestLB genomen besluiten geen enkele reden om aan te nemen dat het onmogelijk zou zijn om in redelijkheid te bepalen welk deel van de door verzoeker gemaakte kosten verband houdt met de verkooppogingen die hij heeft moeten doen.

139. In deze omstandigheden behoudt verzoeker een belang om de onrechtmatigheid van de bestreden beschikking te doen vaststellen, aangezien deze vaststelling enerzijds de Unierechter zal binden bij een beroep tot schadevergoeding, en zij anderzijds de basis kan vormen voor eventuele buitengerechtelijke onderhandelingen tussen de Commissie en verzoeker met het oog op de vergoeding van de door verzoeker geleden schade (zie in die zin arrest Shanghai Excell M & E Enterprise en Shanghai Adeptech Precision/Raad, punt 137 supra, punt 55 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

140. Bovendien zou aanvaarding van het argument van de Commissie erop neerkomen dat door de instellingen vastgestelde handelingen die buiten werking treden nadat een beroep tot nietigverklaring is ingesteld maar vóórdat het Gerecht het desbetreffende arrest heeft kunnen uitspreken, aan elk rechterlijk toezicht zouden ontsnappen indien er geen uitvoering aan is gegeven. Een dergelijke situatie zou evenwel onverenigbaar zijn met de geest van artikel 263 VWEU, op grond waarvan de Unierechter de wettigheid nagaat van de handelingen van het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk, van de handelingen van de Raad, van de Commissie en van de Europese Centrale Bank (ECB), voor zover het geen aanbevelingen of adviezen betreft, en van de handelingen van het Europees Parlement die beogen rechtsgevolgen ten aanzien van derden te hebben. De Unie is immers een rechtsgemeenschap in die zin dat noch haar lidstaten noch haar instellingen ontkomen aan het toezicht op de verenigbaarheid van hun handelingen met het constitutionele basishandvest dat in het VWEU is belichaamd, noch aan het recht dat hieruit voortvloeit (zie in die zin arrest Shanghai Excell M & E Enterprise en Shanghai Adeptech Precision/Raad, punt 137 supra, punten 56 en 57).

141. Het eerste door de Commissie aangevoerde argument om de conclusie dat verzoeker nog steeds procesbelang heeft, te ontkrachten, moet bijgevolg worden afgewezen.

142. De Commissie betoogt in de tweede plaats dat verzoeker geen belang meer heeft bij een beroep tegen de bestreden beschikking, aangezien alle nadelige gevolgen die de aan deze beschikking verbonden voorwaarden voor zijn rechtssituatie hadden kunnen hebben, ook door het definitieve besluit van 2011 worden veroorzaakt.

143. In dit verband kan worden volstaan met de vaststelling dat het definitieve besluit van 2011, anders dan de Commissie stelt, niet alle in het vorige punt bedoelde nadelige gevolgen teweegbrengt. Zo legt dat besluit verzoeker geen verkoopverplichting op en stelt hem dus in staat een belang – in beginsel van welke aard ook – in de afgesplitste activiteiten van WestLB te behouden.

144. Het tweede argument dat de Commissie heeft aangevoerd om de conclusie dat verzoeker nog steeds procesbelang heeft, te ontkrachten, moet dus eveneens worden afgewezen.

145. Gelet op een en ander moet worden geconcludeerd dat verzoeker nog steeds procesbelang heeft. Het verzoek van de Commissie om de zaak zonder beslissing af te doen, moet dan ook worden afgewezen.

146. Dit betekent dat niet meer behoeft te worden ingegaan op het verzoek om de middelen en conclusies naar aanleiding van de vaststelling van het definitieve besluit van 2011 te mogen aanpassen, dat verzoeker heeft ingediend voor het geval dat het Gerecht zou menen dat het beroep tegen de bestreden beschikking zonder voorwerp is geraakt.

2. Ten gronde

Opmerkingen vooraf

147. Verzoeker voert voor zijn beroep acht middelen aan. Hij stelt schending van het collegialiteitsbeginsel (eerste middel), van artikel 87, lid 1, EG (er zou niet zijn onderzocht of de litigieuze garantie tot concurrentievervalsing heeft geleid) (tweede middel), van artikel 87, lid 3, sub b, EG (derde middel), van het evenredigheidsbeginsel (vierde middel), van het beginsel van gelijke behandeling (vijfde middel), van artikel 295 EG (zesde middel), van artikel 7, lid 4, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88] EG (PB L 83, blz. 1) (zevende middel), en van de motiveringsplicht (achtste middel).

148. Volgens de Commissie moeten al deze middelen van de hand worden gewezen.

149. Zoals in punt 122 supra is opgemerkt, zijn verzoekers middelen slechts ontvankelijk in zoverre zij de onrechtmatigheid van de in de bijlage bij de bestreden beschikking opgenomen verkoopverplichting beogen aan te tonen.

150. Verzoeker beroept zich op die onrechtmatigheid in het kader van zijn vierde, vijfde, zesde, zevende en achtste middel. In het kader van diezelfde middelen voert hij echter ook argumenten aan die betrekking hebben op de rechtmatigheid van de overige in de bijlage bij de bestreden beschikking opgenomen voorwaarden. Aangezien die argumenten niet-ontvankelijk zijn, moeten zij al meteen van de hand worden gewezen.

151. Verder moet worden opgemerkt dat de verkoopverplichting niet rechtmatig in de bijlage bij de bestreden beschikking had kunnen worden opgenomen als deze beschikking was gegeven in strijd met het collegialiteitsbeginsel, met artikel 87, lid 3, sub b, EG of met artikel 87, lid 1, EG en de motiveringsplicht als het gaat om de door de litigieuze garantie veroorzaakte concurrentievervalsing, wat verzoeker met de eerste drie middelen stelt. Deze drie middelen moeten daarom eveneens ontvankelijk worden geacht en worden onderzocht.

152. Dit betekent dat achtereenvolgens moeten worden onderzocht:

– eerste middel: schending van het collegialiteitsbeginsel;

– derde middel: schending van artikel 87, lid 3, sub b, EG;

– tweede middel: schending van artikel 87, lid 1, EG;

– achtste middel: schending van de motiveringsplicht;

– vierde, vijfde, zesde en zevende middel: schending van het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van gelijke behandeling, artikel 295 EG en artikel 7, lid 4, van verordening nr. 659/1999.

153. Tot slot moeten bij de behandeling van het tweede middel enkele in het kader van het achtste middel aangevoerde argumenten worden onderzocht die betrekking hebben op de ontoereikendheid van de motivering van de bestreden beschikking als het gaat om de mogelijke gevolgen van de litigieuze garantie voor de mededinging.

Eerste middel: schending van het collegialiteitsbeginsel

154. In het verzoekschrift voert verzoeker aan dat de bestreden beschikking niet is vastgesteld door het college van commissarissen, maar uitsluitend door het Commissielid dat ten tijde van de feiten was belast met mededingingsaangelegenheden, te weten mevrouw N. Kroes. Dit is volgens verzoeker in strijd met het uit artikel 219 EG en uit artikel 1 van het Reglement van orde van de Commissie [C(2000) 3614] (PB 2000, L 308, blz. 26)] voortvloeiende collegialiteitsbeginsel.

155. De Commissie wijs er echter terecht op dat uit een notitie van de directeur van de griffie van haar secretariaat van 12 mei 2009 over de vaststelling van enkele Commissiebeschikkingen op die dag (SEC 2009 663/2002) blijkt dat de bestreden beschikking via de schriftelijke procedure is vastgesteld door het college van commissarissen, en niet door mevrouw Kroes.

156. In repliek erkent verzoeker dat de in het vorige punt bedoelde notitie van de directeur van de griffie van het secretariaat van de Commissie aantoont dat de bestreden beschikking via de schriftelijke procedure tot stand is gekomen. Toch handhaaft hij het onderhavige middel en komt hij met twee nieuwe beweringen (hierna: „nieuwe beweringen”).

157. In de eerste plaats betoogt hij dat de schriftelijke procedure „doorgaans vijf dagen in beslag neemt”. De Commissie zou de Duitse versie van de bestreden beschikking echter op 6 mei 2009 aan WestLB hebben toegestuurd. Volgens verzoeker blijkt uit twee e-mailberichten van de Commissie van 6 en 7 mei 2009 dat de tekst van die beschikking op laatstgenoemde datum is omgewerkt. Het is voor hem dan ook niet duidelijk „welke tekst [via de schriftelijke procedure] is aangenomen en wanneer”. Hij vraagt de Commissie om op dit punt „de noodzakelijke opheldering te verschaffen”.

158. In de tweede plaats voert verzoeker aan dat „het bewijs van een schriftelijke procedure [...] niet [verklaart] waarom een besluit dat [...] op de agenda stond voor de vergadering van de Commissie van 13 mei 2009, plotseling één dag werd vervroegd”. Hij wijst erop dat uit een e-mailbericht van het Duitse ministerie van Economische zaken van 11 mei 2009 valt op te maken dat de Commissie tot die wijziging had besloten „om haar agenda voor de woensdag, een dag waarop al heel veel besluiten zouden moeten worden genomen, te ontlasten”. Verzoeker leidt daaruit af dat het eigenlijk in de planning lag om de bestreden beschikking tijdens de vergadering van 13 mei 2009 vast te stellen, en dus niet via de schriftelijke procedure. Die procedure is volgens verzoeker trouwens uitsluitend bedoeld voor besluiten inzake lopend beheer en mag dus onder geen beding worden gebruikt voor de vaststelling van een beschikking die een verkoopverplichting behelst.

159. Volgens de Commissie zijn de nieuwe beweringen niet-ontvankelijk, aangezien het hierbij gaat om nieuwe middelen die voor het eerst in repliek zijn aangevoerd. De Commissie acht die beweringen hoe dan ook kennelijk ongefundeerd.

160. Blijkens de bepalingen van artikel 44, lid 1, sub c, juncto artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moet het inleidend verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten en mogen in de loop van het geding geen nieuwe middelen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op juridische of feitelijke gegevens waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken (arrest Gerecht van 8 maart 2007, France Télécom/Commissie, T‑340/04, Jurispr. blz. II‑573, punt 164).

161. Een middel dat een uitwerking is van een eerder in het inleidend verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend opgeworpen middel en daarmee nauw verband houdt, moet evenwel ontvankelijk worden verklaard (arresten Gerecht van 19 september 2000, Dürbeck/Commissie, T‑252/97, Jurispr. blz. II‑3031, punt 39, en 10 april 2003, Travelex Global and Financial Services en Interpayment Services/Commissie, T‑195/00, Jurispr. blz. II‑1677, punt 34).

162. Verzoeker vecht de bestreden beschikking niet langer aan op de grond dat zij niet door het college van commissarissen zou zijn vastgesteld, zoals hij in het verzoekschrift had betoogd. Met de nieuwe beweringen stelt hij echter nog steeds dat die beschikking niet werkelijk dan wel niet naar behoren door dat college is aangenomen. De nieuwe beweringen houden dan ook voldoende nauw verband met het aanvankelijk aangevoerde middel, zodat zij ontvankelijk zijn.

163. Nagegaan moet dus worden of de nieuwe beweringen gegrond zijn.

164. Met de eerste van die beweringen betoogt verzoeker in wezen dat de definitieve versie van de bestreden beschikking niet tijdig aan de leden van de Commissie is meegedeeld en dat de Commissie moet aangeven of die versie daadwerkelijk via de schriftelijke procedure tot stand is gekomen.

165. Wat het eerste punt betreft, moet worden opgemerkt dat verzoeker volstaat met erop te wijzen dat de schriftelijke procedure „doorgaans vijf dagen in beslag neemt” en dat de Commissie de tekst van de bestreden beschikking nog tot en met 7 mei 2009 heeft gewijzigd. In artikel 12 van het Reglement van orde van de Commissie, dat deze instelling de mogelijkheid biedt om een door één of meer van haar leden gedaan voorstel via een schriftelijke procedure aan te nemen, is echter geen termijn bepaald waarbinnen de leden van de Commissie over de tekst van het betrokken voorstel moeten beschikken, alvorens het kan worden aangenomen. De tweede alinea van dat artikel bepaalt enkel dat „de tekst van het voorstel schriftelijk aan alle leden van de Commissie [...] [wordt] overgelegd, onder mededeling van de gestelde termijn waarbinnen de voorbehouden of amendementen waartoe het voorstel eventueel aanleiding geeft, ter kennis moeten worden gebracht”.

166. Bovendien heeft de Commissie in dupliek verklaard, zonder dat dit door verzoeker is weersproken, dat het bij de wijzigingen in de tekst slechts ging om kleine correcties in de Duitse versie ten opzichte van de versie zoals die in de werktaal – het Engels – was opgesteld.

167. De bewering dat de bestreden beschikking is aangenomen zonder dat de leden van de Commissie voldoende tijd is gegund om de tekst ervan te bestuderen, moet dan ook van de hand worden gewezen.

168. Wat het tweede punt betreft, kan worden volstaan met op te merken dat de Commissie reeds heeft gepreciseerd dat de definitieve tekst van de bestreden beschikking op 12 mei 2009 via de schriftelijke procedure is aangenomen. Dit wordt door de in punt 155 supra genoemde notitie van de directeur van de griffie van het secretariaat van de Commissie bevestigd en door verzoeker niet betwist.

169. De eerste nieuwe bewering is derhalve ongegrond.

170. Met de tweede nieuwe bewering stelt verzoeker in wezen dat de bestreden beschikking niet via de schriftelijke procedure tot stand had mogen komen, aangezien deze procedure uitsluitend mag worden gebruikt voor de vaststelling van besluiten inzake lopend beheer.

171. In dit verband volstaat een vergelijking van de tekst van de artikelen 13 en 14 van het Reglement van orde van de Commissie, volgens welke de machtigingsprocedure en de delegatieprocedure zijn voorbehouden voor de vaststelling van maatregelen van beheer of bestuur, met die van artikel 12 van dat Reglement, waarin voor de schriftelijke procedure niet een dergelijke beperking is geformuleerd.

172. Anders dan verzoeker opmerkt, kan deze conclusie niet worden ontkracht door de op de internetsite van de Commissie gegeven toelichting bij het Reglement van orde van deze instelling, die verzoeker als bijlage bij de repliek heeft gevoegd. Zoals de Commissie terecht stelt, is deze toelichting niet juridisch bindend, waarop overigens in de tekst zelf ervan wordt gewezen. Bovendien staat in die toelichting te lezen dat „[de schriftelijke procedure, de machtigingsprocedure en de delegatieprocedure] [...] zijn bestemd om de Commissie te ontlasten van de besluiten betreffende het beheer van lopende zaken waarover geen debat nodig is”. Hiermee is echter niet gezegd dat de schriftelijke procedure überhaupt niet in aanmerking komt voor de vaststelling van besluiten die niet het beheer van lopende zaken betreffen.

173. Derhalve is ook de tweede nieuwe bewering ongefundeerd.

174. Het onderhavige middel dient dus te worden afgewezen.

Derde middel: schending van artikel 87, lid 3, sub b, EG

175. Volgens verzoeker, die eraan herinnert dat de litigieuze garantie ten gunste van WestLB op grond van artikel 87, lid 3, sub b, EG is goedgekeurd, heeft de Commissie deze bepaling verkeerd toegepast.

176. Verzoeker voert in dit verband diverse argumenten aan, die uiteenvallen in twee onderdelen, waarvan het eerste een primair en het tweede een subsidiair karakter heeft. Verzoeker stelt primair dat de Commissie ten onrechte heeft gemeend dat het doel van artikel 87, lid 3, sub b, EG vergelijkbaar is met dat van artikel 87, lid 3, sub c, EG en de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun, en subsidiair dat de Commissie in de bestreden beschikking ten onrechte voorwaarden heeft opgelegd die strenger zijn dan die welke op grond van de gecombineerde toepassing van die richtsnoeren en artikel 87, lid 3, sub c, EG kunnen worden opgelegd.

Eerste (primaire) onderdeel: de Commissie heeft ten onrechte gemeend dat het doel van artikel 87, lid 3, sub b, EG vergelijkbaar is met dat van artikel 87, lid 3, sub c, EG en de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun

177. Verzoeker betoogt dat de Commissie bij haar onderzoek of de litigieuze garantie op grond van artikel 87, lid 3, sub b, EG als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kon worden beschouwd, ervan is uitgegaan dat het doel van deze bepaling vergelijkbaar is met dat van artikel 87, lid 3, sub c, EG en de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun. Hiermee heeft de Commissie volgens verzoeker een ernstige beoordelingsfout gemaakt.

178. Verzoeker voert in dit verband in wezen twee grieven aan, die door de Commissie worden betwist. Met de eerste grief stelt hij dat het doel van opheffing van een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat altijd het gemeenschappelijk belang dient. Met de tweede grief verwijt hij de Commissie dat zij in de bestreden beschikking twee fouten heeft gemaakt: ten eerste heeft zij het doel van artikel 87, lid 3, sub b, EG miskend in zoverre zij de verenigbaarheid van de litigieuze garantie met de gemeenschappelijke markt heeft onderzocht aan de hand van de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun; ten tweede heeft zij hoe dan ook nagelaten om aan de goedkeuring van de litigieuze garantie voorwaarden te verbinden die minder streng zijn dan die welke op grond van artikel 87, lid 3, sub c, kunnen worden opgelegd.

– Eerste grief: het doel van opheffing van een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat dient altijd het gemeenschappelijk belang

179. Verzoeker betoogt dat artikel 87, lid 3, sub c, EG in de in de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun bedoelde gevallen tot doel heeft om steun te bieden aan een onderneming die in een gezond economisch klimaat in moeilijkheden verkeert. Dat gezonde economische klimaat is de reden waarom in de eerste plaats op grond van genoemde bepaling geen steunmaatregelen mogen worden goedgekeurd die de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt zodanig kunnen veranderen, dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad, en in de tweede plaats door de Commissie moet worden gewaarborgd dat de gevolgen van de goedgekeurde steunmaatregelen voor de mededinging zo gering mogelijk zijn. Artikel 87, lid 3, sub b, EG heeft daarentegen tot doel om een verstoring in de gehele economie van een lidstaat op te heffen. Dit is in de ogen van verzoeker per definitie in het gemeenschappelijk belang en ook een noodzakelijke voorwaarde voor een gezonde mededinging. Aan de goedkeuring van een onder deze bepaling vallende steunmaatregel kunnen volgens verzoeker dan ook geen voorwaarden worden verbonden die de mededinging beogen te beschermen.

180. In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt dat de Commissie in de bestreden beschikking heeft geoordeeld dat de litigieuze garantie bedoeld was om de herstructurering van WestLB mogelijk te maken, die wegens de systeemrelevante betekenis van deze bank noodzakelijk was om een door een zware financiële crisis veroorzaakte ernstige verstoring in de Duitse economie op te heffen, wat door verzoeker niet wordt betwist.

181. Voor zover de onderhavige grief aldus kan worden opgevat dat de Commissie, nadat zij had vastgesteld dat het doel van de litigieuze garantie was om een ernstige verstoring in de Duitse economie op te heffen, verplicht was om die garantie als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te beschouwen en aan de goedkeuring ervan geen voorwaarden mocht verbinden, moet vervolgens allereerst worden opgemerkt dat reeds uit de tekst van artikel 87, lid 3, sub b, EG blijkt dat het enkele feit dat de Commissie, zoals in casu, vaststelt dat een staatssteunmaatregel een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat beoogt op te heffen, haar nog niet verplicht om die maatregel verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te achten.

182. Anders dan het geval is bij steunmaatregelen die vallen onder de in artikel 87, lid 2, EG geformuleerde uitzonderingen op het algemene staatssteunverbod, die volgens deze bepaling met de gemeenschappelijke markt verenigbaar „zijn”, bepaalt artikel 87, lid 3, EG immers dat bepaalde categorieën steunmaatregelen, zoals die welke een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat beogen op te heffen, als verenigbaar met die markt „kunnen” worden beschouwd.

183. Bovendien verleent artikel 87, lid 3, EG volgens vaste rechtspraak de Commissie een discretionaire bevoegdheid, waarvan de uitoefening een afweging van economische en sociale gegevens impliceert, die dient te geschieden in een communautair kader (arresten Hof van 17 september 1980, Philip Morris/Commissie, 730/79, Jurispr. blz. 2671, punt 24; 24 februari 1987, Deufil/Commissie, 310/85, Jurispr. blz. 901, punt 18, en 14 januari 1997, Spanje/Commissie, C‑169/95, Jurispr. blz. I‑135, punt 18).

184. Het door verzoeker beklemtoonde verschil in formulering tussen artikel 87, lid 3, sub c, EG, op grond waarvan bepaalde steunmaatregelen kunnen worden goedgekeurd mits „de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad”, en artikel 87, lid 3, sub b, EG, waarin dat voorbehoud niet is opgenomen, betekent dus niet dat de Commissie niet zou mogen onderzoeken welke gevolgen een op grond van deze laatste bepaling goedgekeurde steunmaatregel heeft voor de relevante markt of markten in de Unie als geheel (zie in die zin arrest Gerecht van 6 juli 1995, AITEC e.a./Commissie, T‑447/93–T‑449/93, Jurispr. blz. II‑1971, punten 138‑143; zie naar analogie ook arrest Spanje/Commissie, punt 183 supra, punt 17).

185. Tot slot houdt de krachtens artikel 88, lid 2, eerste alinea, EG aan de Commissie toekomende bevoegdheid om te bepalen dat een met de bewoordingen van artikel 87 EG onverenigbare steunmaatregel moet worden „gewijzigd”, noodzakelijkerwijs in dat aan een besluit van de Commissie waarbij steun uit hoofde van artikel 87, lid 3, sub c, EG wordt goedgekeurd, voorwaarden kunnen worden verbonden om te voorkomen dat de steun de handelsvoorwaarden zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad (arrest Gerecht van 13 september 1995, TWD/Commissie, T‑244/93 en T‑486/93, Jurispr. blz. II‑2265, punten 53‑55).

186. Vastgesteld moet dus worden dat artikel 87, lid 3, sub b, EG de Commissie niet belet om aan de goedkeuring van de litigieuze garantie bepaalde voorwaarden te verbinden.

187. Met betrekking tot de vraag of dergelijke voorwaarden tot doel mogen hebben de gevolgen van de goedgekeurde steun voor de mededinging te corrigeren, kan worden volstaan met op te merken dat uit de punten 68 en 69 van de bestreden beschikking, die betrekking hebben op de verkoopverplichting, en uit hun plaats in het deel van de beschikking dat is gewijd aan het onderzoek van de in het definitieve herstructureringsplan voorziene maatregelen waarmee de levensvatbaarheid van WestLB op lange termijn moet worden hersteld, blijkt dat de goedkeuring van de litigieuze garantie niet van de nakoming van die verplichting afhankelijk is gesteld teneinde ervoor te zorgen dat de gevolgen van deze steunmaatregel voor de mededinging zo gering mogelijk zijn, maar om de levensvatbaarheid van WestLB te garanderen.

188. De eerste grief moet bijgevolg worden afgewezen.

– Tweede grief: de Commissie heeft in de bestreden beschikking twee fouten gemaakt, doordat zij ten eerste het doel van artikel 87, lid 3, sub b, EG heeft miskend in zoverre zij de verenigbaarheid van de litigieuze garantie met de gemeenschappelijke markt heeft onderzocht aan de hand van de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun, en ten tweede hoe dan ook heeft nagelaten om aan de goedkeuring van de litigieuze garantie voorwaarden te verbinden die minder streng zijn dan die welke op grond van artikel 87, lid 3, sub c, EG kunnen worden opgelegd

189. Verzoeker stelt om te beginnen dat de Commissie het doel van artikel 87, lid 3, sub b, EG heeft miskend door de verenigbaarheid van de litigieuze garantie met de gemeenschappelijke markt te onderzoeken aan de hand van de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun, terwijl zij zelf had geoordeeld dat die garantie een ernstige verstoring in de Duitse economie kon verhelpen. In de tweede plaats moeten volgens verzoeker aan de goedkeuring van een steunmaatregel op grond van artikel 87, lid 3, sub b, EG hoe dan ook minder strenge voorwaarden worden verbonden dan aan de goedkeuring van steun op basis van artikel 87, lid 3, sub c, EG.

190. Zoals in punt 183 supra reeds is opgemerkt, beschikt de Commissie volgens vaste rechtspraak op het gebied van artikel 87, lid 3, EG over een ruime beoordelingsbevoegdheid. De toetsing door de Unierechter moet dus beperkt blijven tot het onderzoek van de naleving van de procedurevoorschriften, de nakoming van de motiveringsplicht, de materiële juistheid van de feiten, het ontbreken van kennelijk onjuiste beoordelingen en van misbruik van bevoegdheid. Het staat niet aan de Unierechter zijn beoordeling op economisch vlak in de plaats te stellen van die van de Commissie (zie arrest Gerecht van 11 juli 2002, HAMSA/Commissie, T‑152/99, Jurispr. blz. II‑3049, punt 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

191. In het kader van die ruime beoordelingsbevoegdheid kan de Commissie die criteria hanteren, die zij het meest geschikt acht om te beoordelen of een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt verenigbaar kan worden geacht, mits deze relevant zijn voor artikel 3, sub g, EG en artikel 87 EG, en die criteria in met het Verdrag overeenstemmende richtsnoeren preciseren. De vaststelling van dergelijke richtsnoeren door de Commissie behoort tot de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid en impliceert slechts een zelfbeperking van die bevoegdheid, waarbij het beginsel van gelijke behandeling dient te worden geëerbiedigd. Wanneer de Commissie een individuele steunmaatregel toetst aan richtsnoeren die zij vooraf heeft vastgesteld, kan zij niet worden geacht haar beoordelingsbevoegdheid te overschrijden of van die bevoegdheid afstand te doen. Enerzijds blijft zij immers bevoegd om die richtsnoeren in te trekken of te wijzigen indien de omstandigheden zulks vereisen. Anderzijds hebben die richtsnoeren betrekking op een afgebakende sector en zijn zij ingegeven door de wens een bepaalde, door haar vastgestelde beleidslijn te volgen (zie in die zin arrest Vlaams Gewest/Commissie, punt 83 supra, punt 89).

192. In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt dat de Commissie vóór de vaststelling van de bestreden beschikking aan de lidstaten de richtsnoeren had meegedeeld die zij krachtens de haar door de artikelen 87 EG en volgende verleende bevoegdheden voornemens was toe te passen ten aanzien van wegens de financiële crisis aan financiële instellingen toegekende steun. Zij heeft dit onder meer gedaan in de mededeling betreffende de wegens de financiële crisis genomen maatregelen, waaraan zij in punt 63 van de bestreden beschikking refereert.

193. Uit punt 10 van die mededeling blijkt dat de vraag of door de lidstaten wegens de financiële crisis genomen maatregelen overeenkomstig artikel 87, lid 3, sub b, EG als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd, moet worden beantwoord aan de hand van de algemene beginselen die zijn neergelegd in de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun, zij het dat in de „huidige omstandigheden” uitzonderlijke maatregelen kunnen worden goedgekeurd. Door in de bestreden beschikking die richtsnoeren toe te passen, heeft de Commissie dus de zelfbeperking van haar beoordelingsbevoegdheid, die zij zich tevoren had opgelegd, gerespecteerd.

194. In de tweede plaats moet erop worden gewezen dat verzoeker op geen enkele wijze heeft aangetoond dat de in de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun bedoelde criteria, die de Commissie ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking het meest geschikt heeft geacht om te beoordelen of de wegens de financiële crisis toegekende steun met de gemeenschappelijke markt verenigbaar kon worden geacht, gelet op artikel 3, sub g, EG en artikel 87 EG niet relevant zijn voor steunmaatregelen die noodzakelijk worden geacht om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen.

195. Bovendien kunnen de genoemde richtsnoeren in beginsel geschikt worden geacht om de verenigbaarheid van die steun met de gemeenschappelijke markt te beoordelen, met name indien de begunstigden van de steun – zoals in het onderhavige geval – systeembanken zijn waarvan de economische levensvatbaarheid dusdanig werd bedreigd, dat hun voortbestaan op het spel kwam te staan.

196. Het feit dat een dergelijke steunmaatregel noodzakelijk is om een ernstige verstoring in een economie op te heffen, betekent dus niet dat hij niet kan worden beschouwd als steun ten behoeve van een onderneming in moeilijkheden in de zin van punt 9 van de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun. Volgens dit punt verkeert een onderneming in moeilijkheden wanneer zij niet in staat is – noch met haar eigen middelen, noch met middelen die haar eigenaren/aandeelhouders of haar schuldeisers bereid zijn in te brengen – de verliezen te stelpen die, zonder externe steun van de overheid, op korte of middellange termijn vrijwel zeker tot haar faillissement zouden leiden. Een bank waarvan de economische levensvatbaarheid dusdanig wordt bedreigd, dat haar voortbestaan op het spel staat, kan in beginsel als een onderneming in moeilijkheden worden beschouwd.

197. Bovendien zijn in de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun een aantal eisen geformuleerd waaraan herstructureringssteun moet voldoen om als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te kunnen worden beschouwd: er moet voor de begunstigde onderneming een herstructureringsplan zijn opgesteld dat het mogelijk moet maken binnen een redelijk tijdsbestek haar levensvatbaarheid op lange termijn te herstellen, de steunmaatregel moet vergezeld gaan van maatregelen om ongerechtvaardigde concurrentievervalsing te voorkomen, en de steun moet beperkt blijven tot het strikt noodzakelijke minimum aan herstructureringskosten (punten 35‑37, 38‑42 en 43‑45 van de genoemde richtsnoeren). De Commissie heeft het recht om te verlangen dat steun die wegens de financiële crisis wordt toegekend aan systeembanken, aan die eisen voldoet, zelfs als die steun bedoeld is om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen.

198. Aangaande om te beginnen de eis van een herstructureringsplan dat het mogelijk moet maken binnen een redelijk tijdsbestek de levensvatbaarheid op lange termijn van dergelijke banken te herstellen, mag de Commissie zich in beginsel op het standpunt stellen dat de herstructurering van een systeembank waarvan de levensvatbaarheid niet is gewaarborgd, niet ertoe kan bijdragen dat de door de financiële problemen van deze bank of van de financiële sector als geheel veroorzaakte verstoringen in de economie van een lidstaat duurzaam worden opgeheven. Het zou voor die bank namelijk moeilijk zijn om haar activiteiten normaal uit te oefenen, aangezien de betrekkingen met haar klanten, schuldeisers en partners negatief zouden worden beïnvloed door de onzekerheid omtrent de voortzetting van haar activiteiten en door haar zwakke financiële positie. Gelet op de systeemrelevante betekenis van die bank zou de onmogelijkheid van een normale bedrijfsuitoefening negatieve gevolgen kunnen hebben voor het hele nationale financiële systeem en daarmee ook voor de hele economie.

199. Wat vervolgens de eis betreft dat de steun vergezeld moet gaan van maatregelen om ongerechtvaardigde concurrentievervalsing te voorkomen, zij eraan herinnerd dat de Commissie in het kader van het onderzoek dat zij bij de toepassing van artikel 87, lid 3, sub b, EG moet instellen naar het effect van een steunmaatregel op de relevante markt of markten, en met name naar de gevolgen ervan voor de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt, rekening mag houden met de voorzienbare invloed van de steun op de mededinging en het intracommunautaire handelsverkeer (zie in die zin arrest AITEC e.a./Commissie, punt 184 supra, punten 138‑143). De Commissie mag aan de goedkeuring van herstructureringssteun dus voorwaarden verbinden die bedoeld zijn om de gevolgen van die steun voor de mededinging zo beperkt mogelijk te houden.

200. Aangaande de eis ten slotte dat de steun beperkt dient te blijven tot het strikt noodzakelijke minimum aan hers