CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. BOBEK

van 2 september 2021 ( 1 )

Zaak C‑151/20

Bundeswettbewerbsbehörde

tegen

Nordzucker AG,

Südzucker AG,

Agrana Zucker GmbH

[verzoek van het Oberste Gerichtshof (hoogste federale rechter in civiele en strafzaken, Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Door twee nationale mededingingsautoriteiten onderzocht gedrag – Beginsel ne bis in idem – Gelijktijdige toepassing van het mededingingsrecht van de Unie en het nationale mededingingsrecht – Gelijkheid van het beschermde rechtsgoed – Territoriale gevolgen van een besluit van een nationale mededingingsautoriteit – Clementieprogramma”

I. Inleiding

1. Nordzucker en Südzucker zijn twee suikerproducenten. De Duitse nationale mededingingsautoriteit heeft vastgesteld dat die twee ondernemingen inbreuk hebben gemaakt op artikel 101 VWEU en op het Duitse mededingingsrecht. In het hoofdgeding vordert de Oostenrijkse nationale mededingingsautoriteit vaststelling dat die ondernemingen inbreuk hebben gemaakt op artikel 101 VWEU en op het Oostenrijkse mededingingsrecht, waarbij zij zich kennelijk baseert op dezelfde feiten als die waarop het Duitse besluit betrekking heeft.

2. Het is in deze context dat het Oberste Gerichtshof (hoogste federale rechter in civiele en strafzaken, Oostenrijk) vragen stelt over de draagwijdte van het in artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) neergelegde beginsel ne bis in idem. De centrale vraag is of dit beginsel zich ertegen verzet dat in twee lidstaten gelijktijdig of na elkaar mededingingsprocedures worden gevoerd waarin kennelijk – althans ten dele – hetzelfde gedrag aan de orde is.

3. In de onderhavige zaak spelen met name twee kwesties. De eerste kwestie is welke criteria moeten worden gehanteerd bij de uitlegging van het idem-aspect van het beginsel ne bis in idem, zowel specifiek in de context van het mededingingsrecht als op grond van artikel 50 van het Handvest in het algemeen. Ik behandel deze kwestie uitvoerig in mijn parallelle conclusie in de zaak bpost ( 2 ). In zoverre is de onderhavige conclusie dan ook gebaseerd op mijn analyse in die andere conclusie. Ten tweede maakt de specifieke aard van de onderhavige zaak het noodzakelijk nog eens te verduidelijken wanneer er sprake is van de voor de toepassing van het beginsel ne bis in idem vereiste gelijkheid van de relevante feiten. ( 3 ) Bovenal wordt het Hof tevens verzocht – alweer, zou men kunnen zeggen – om duidelijkheid te verschaffen omtrent de voorwaarde inzake de gelijkheid van het beschermde rechtsgoed. Is er sprake van hetzelfde beschermde rechtsgoed in twee nationale procedures waarin twee nationale mededingingsautoriteiten naast hun respectieve nationale mededingingsregels (dezelfde) bepaling van het mededingingsrecht van de Unie hebben toegepast?

II. Toepasselijke bepalingen

4. Artikel 50 van het Handvest, met als opschrift „Recht om niet tweemaal in een strafrechtelijke procedure voor hetzelfde delict te worden berecht of gestraft”, bepaalt dat „[n]iemand […] opnieuw [wordt] berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet”.

5. Volgens artikel 101 VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden „alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”.

6. Artikel 3 van verordening (EG) nr. 1/2003 ( 4 ), met als opschrift „Verhouding tussen de artikelen [101] en [102 VWEU] en het nationale mededingingsrecht”, luidt als volgt: „1. Wanneer de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of de nationale rechterlijke instanties nationaal mededingingsrecht toepassen op overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel [101], lid 1, [VWEU] welke de handel tussen de lidstaten in de zin van die bepaling kunnen beïnvloeden, passen zij tevens artikel [101 VWEU] toe op deze overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Wanneer de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of de nationale rechterlijke instanties het nationale mededingingsrecht toepassen op door artikel [102 VWEU] verboden misbruiken, passen zij ook artikel [102 VWEU] toe. 2. De toepassing van nationaal mededingingsrecht mag niet leiden tot het verbieden van overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden maar de mededinging in de zin van artikel [101], lid 1, [VWEU] niet beperken, of aan de voorwaarden van artikel [101], lid 3, [VWEU] voldoen of onder een verordening ter uitvoering van artikel [101], lid 3, [VWEU] vallen. Lidstaten mag uit hoofde van de onderhavige verordening niet worden belet om op hun grondgebied strengere nationale wetten aan te nemen en toe te passen die eenzijdige gedragingen van ondernemingen verbieden of bestraffen. 3. Onverminderd algemene beginselen en andere bepalingen van het [Unierecht], zijn de leden 1 en 2 niet van toepassing wanneer de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten nationale wetten inzake de controle op fusies toepassen; zij beletten evenmin de toepassing van bepalingen van het nationale recht die overwegend een doelstelling nastreven die verschilt van de in de artikelen [101] en [102 VWEU] nagestreefde doelstellingen.”

7. Artikel 5 van verordening nr. 1/2003, met als opschrift „Bevoegdheid van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten”, bepaalt: „De mededingingsautoriteiten van de lidstaten zijn in individuele gevallen bevoegd tot toepassing van de artikelen [101] en [102 VWEU]. Zij kunnen te dien einde, ambtshalve of naar aanleiding van een klacht, de volgende besluiten nemen: – de beëindiging van een inbreuk bevelen, – voorlopige maatregelen opleggen, – toezeggingen aanvaarden, – geldboeten, dwangsommen of overeenkomstig hun nationaal recht andere sancties opleggen. Wanneer op grond van de inlichtingen waarover zij beschikken niet aan de voorwaarden voor een verbod is voldaan, kunnen zij ook beslissen dat er voor hen geen reden bestaat om op te treden.”

8. Artikel 13 van deze verordening heeft betrekking op de „Schorsing of afsluiting van de procedure” en bepaalt: „1. Wanneer de mededingingsautoriteiten van verschillende lidstaten ten aanzien van eenzelfde overeenkomst, besluit van een ondernemersvereniging of feitelijke gedraging een klacht hebben ontvangen of ambtshalve een procedure uit hoofde van artikel [101 VWEU] of artikel [102 VWEU] zijn begonnen, is het feit dat één autoriteit de zaak behandelt, een voldoende grond voor de andere autoriteiten om de klacht af te wijzen of de door hen gevoerde procedure te schorsen. Ook de Commissie kan een klacht afwijzen op grond van het feit dat een mededingingsautoriteit van een lidstaat de zaak behandelt. 2. Een mededingingsautoriteit van een lidstaat of de Commissie kan een bij haar ingediende klacht betreffende een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een feitelijke gedraging afwijzen, wanneer deze reeds door een andere mededingingsautoriteit is behandeld.”

III. Feiten, nationale procedure en prejudiciële vragen

9. Nordzucker en Südzucker zijn twee Duitse suikerproducenten. Agrana, die onder zeggenschap staat van Südzucker, exploiteert suikerfabrieken in Oostenrijk en Oost‑Europa.

10. Om historische redenen, maar ook wegens de homogeniteit van het product en hoge transportkosten, was de Duitse suikermarkt opgedeeld in hoofdafzetgebieden van de grote Duitse producenten. In reactie op pogingen van buitenlandse suikerproducenten om voet aan de grond te krijgen op de Duitse markt, vonden er uiterlijk vanaf 2004 verschillende ontmoetingen plaats tussen de verkoopdirecteuren van Nordzucker en Südzucker. Tijdens die bijeenkomsten werd er vooral op gewezen hoe belangrijk het was om nieuwe concurrentiedruk te vermijden door ervoor te zorgen dat Duitse ondernemingen elkaar niet beconcurreerden door hun respectieve hoofdafzetgebieden te betreden.

11. Rond de jaarwisseling 2005‑2006 stelde Agrana vast dat sommige van haar Oostenrijkse afnemers suiker aankochten bij een Slowaakse dochteronderneming van Nordzucker. Tijdens een telefoongesprek op 22 februari 2006 informeerde de directeur van Agrana de verkoopdirecteur van Südzucker over deze leveringen en vroeg hij hem of hij iemand kende bij Nordzucker die hij daarop zou kunnen aanspreken. De verkoopdirecteur van Südzucker belde vervolgens met de verkoopdirecteur van Nordzucker. Hij deed zijn beklag over de leveringen naar Oostenrijk en liet doorschemeren dat een en ander consequenties kon hebben voor de Duitse markt. Hoewel de verkoopdirecteur van Nordzucker opdracht kreeg om niets te ondernemen naar aanleiding van dat gesprek, wendde hij zich toch tot de verkoopdirecteur van de Slowaakse dochteronderneming van Nordzucker met de mededeling dat een uitbreiding van de export naar Oostenrijk niet wenselijk was.

12. Bij besluit van 18 februari 2014 heeft het Bundeskartellamt (federale mededingingsautoriteit, Duitsland; hierna: „BKA”), de Duitse nationale mededingingsautoriteit (hierna: „NMA”), aan Südzucker een geldboete van 195500000 EUR opgelegd wegens het feit dat deze onderneming in de Bondsrepubliek Duitsland inbreuk had gemaakt op het verbod op overeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het BKA stelde vast dat Nordzucker, Südzucker en een derde Duitse onderneming hadden samengespannen door elkaars hoofdafzetgebieden voor industrie‑ en kleinhandelssuiker te respecteren. In het besluit van het BKA werd ook de inhoud weergegeven van bovengenoemd telefoongesprek van 22 februari 2006 over Oostenrijk.

13. De procedure in het hoofdgeding is gestart nadat Nordzucker een clementieverzoek had ingediend in Oostenrijk. De Bundeswettbewerbsbehörde (federale mededingingsautoriteit, Oostenrijk; hierna: „BWB”), de Oostenrijkse NMA, heeft voor de bevoegde Oostenrijkse rechterlijke instanties ten aanzien van Nordzucker vaststelling gevorderd dat deze onderneming inbreuk had gemaakt op artikel 101 VWEU en op de relevante bepalingen van het nationale mededingingsrecht. Ten aanzien van Südzucker heeft de BWB oplegging van een geldboete van 12460000 EUR gevorderd voor het tijdvak van 1 januari 2005 tot en met 21 september 2006. Daarnaast heeft zij oplegging van een hoofdelijke geldboete van 15390000 EUR aan Südzucker en Agrana gevorderd voor het tijdvak van 22 september 2006 tot en met 31 oktober 2008.

14. De nationale rechter in eerste aanleg heeft die vordering afgewezen. Hij heeft geoordeeld dat de BWB geen legitiem belang had bij een declaratoire vordering ten aanzien van Nordzucker, daar zij in het kader van een clementieprogramma ervan had afgezien om oplegging van een geldboete aan deze onderneming te vorderen. Voor het tijdvak tot 22 februari 2006 waren er volgens de verwijzende rechter geen aanwijzingen dat Oostenrijk, al was het maar „stilzwijgend”, betrokken was bij de basisafspraak om de traditionele Duitse afzetgebieden te respecteren.

15. De rechter in eerste aanleg heeft echter ook opgemerkt dat het tijdens het telefoongesprek van 22 februari 2006 geformuleerde verzoek de leveringen van de Slowaakse dochteronderneming van Nordzucker aan Oostenrijk op zijn minst had kunnen afremmen. De latere uitvoering van dat verzoek vormde dan ook een met artikel 101, lid 1, VWEU strijdige overeenkomst tussen Nordzucker en Südzucker. De rechter in eerste aanleg heeft evenwel geoordeeld dat indien een bepaald aspect van een gedraging reeds is bestraft door een andere NMA, de oplegging van een nieuwe sanctie in strijd zou zijn met het beginsel ne bis in idem. Volgens die rechter was dit in casu het geval voor de overeenkomst van 22 februari 2006.

16. De BWB heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld bij het Oberste Gerichtshof, de verwijzende rechter. Zij vordert wegens de tijdens het telefoongesprek van 22 februari 2006 tot stand gekomen overeenkomst vaststelling dat Nordzucker inbreuk heeft gemaakt op artikel 101 VWEU en op de relevante bepalingen van nationaal recht. Daarnaast vordert zij dat aan Südzucker een geldboete wordt opgelegd wegens dezelfde inbreuk. Volgens de BWB heeft de rechter in eerste aanleg ten onrechte het beginsel ne bis in idem toegepast. Zij stelt dat deze rechter niet in aanmerking heeft genomen dat de eerdere geldboete was opgelegd met betrekking tot een bepaald gebied en was gebaseerd op de in dat gebied behaalde omzet. Naar het oordeel van de BWB is de beslissing in eerste aanleg ook in strijd met de gedecentraliseerde toepassing van het mededingingsrecht van de Unie overeenkomstig verordening nr. 1/2003, die toestaat dat verschillende NMA’s naast elkaar optreden.

17. De verwijzende rechter merkt op dat Südzucker door het BKA is beboet wegens feiten waarvan ook het telefoongesprek van 22 februari 2006 deel uitmaakte, de enige inbreuk die relevant is in de bij hem aanhangige zaak. De verwijzende rechter verwijst verder naar de rechtspraak van het Hof volgens welke de toepassing van het beginsel ne bis in idem afhankelijk is van de drievoudige voorwaarde dat de overtreder, de relevante feiten en het beschermde rechtsgoed dezelfde zijn. Hij wijst ook op het spanningsveld dat in zijn ogen enigszins bestaat tussen het criterium van het beschermde rechtsgoed en de benadering die wordt gevolgd op andere gebieden van het Unierecht, die erop neerkomt dat voor de toepassing van het beginsel ne bis in idem alleen de overtreder en de feiten dezelfde hoeven te zijn.

18. De verwijzende rechter merkt op dat uit de rechtspraak van het Hof niet valt op te maken of het beginsel ne bis in idem van toepassing is in een situatie waarin twee NMA’s beide het mededingingsrecht van de Unie en het nationale mededingingsrecht toepassen in twee procedures die betrekking hebben op dezelfde feiten en dezelfde overtreder. Volgens de verwijzende rechter kan hiervoor ook geen aanwijzing worden gevonden in verordening nr. 1/2003. Die rechter vraagt zich bovendien af of het voor de toepassing van het beginsel ne bis in idem relevant is dat een NMA rekening heeft gehouden met de gevolgen van de betrokken inbreuk in een andere lidstaat, en of het voor die toepassing van enig belang is dat de procedure in het hoofdgeding gepaard ging met de toepassing van een clementieprogramma op Nordzucker.

19. In deze omstandigheden heeft het Oberste Gerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Moet het in de mededingingsrechtelijke rechtspraak van het Hof ontwikkelde derde criterium voor de toepasbaarheid van het beginsel ne bis in idem, namelijk dat het moet gaan om hetzelfde beschermde rechtsgoed, ook worden toegepast wanneer de mededingingsautoriteiten van twee lidstaten bevoegd zijn om voor dezelfde feiten en met betrekking tot dezelfde personen naast de nationale rechtsregels ook dezelfde Europese rechtsregels (in casu artikel 101 VWEU) toe te passen? Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord: 2) Is in een dergelijk geval van parallelle toepassing van Europees en nationaal mededingingsrecht sprake van hetzelfde beschermde rechtsgoed? 3) Is het voor de toepassing van het beginsel ne bis in idem voorts van belang of in het, chronologisch gezien, eerste boetebesluit van de mededingingsautoriteit van een lidstaat rekening is gehouden met de feitelijke gevolgen van de mededingingsinbreuk in de andere lidstaat, waarvan de mededingingsautoriteit pas op een later tijdstip uitspraak heeft gedaan in de door haar gevoerde mededingingsprocedure? 4) Is het beginsel ne bis in idem ook van toepassing op een procedure waarbij op grond van de deelname van een inbreukpleger aan een nationaal clementieprogramma louter diens inbreuk op het mededingingsrecht kan worden vastgesteld, of kan een dergelijke enkele vaststelling van de inbreuk plaatsvinden ongeacht het resultaat van een eerdere kartelrechtelijke boeteprocedure (in een andere lidstaat)?”

20. Südzucker, Agrana, de BWB, de Belgische, de Duitse en de Italiaanse regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 22 maart 2021 hebben Südzucker, Agrana, de BWB, de Belgische, de Duitse en de Poolse regering alsmede de Commissie pleidooi gehouden. Die terechtzitting werd gehouden voor zowel de onderhavige zaak als zaak C-117/20, bpost.

IV. Beoordeling

21. Deze conclusie is als volgt opgebouwd. Eerst zal ik de relevantie van de eerste en de tweede prejudiciële vraag onderzoeken (A). Vervolgens zal ik ingaan op de toets die naar mijn mening moet worden uitgevoerd met het oog op de toepassing van het in artikel 50 van het Handvest neergelegde beginsel ne bis in idem in mededingingszaken en in andersoortige zaken (B). Ik zal met name stilstaan bij de problematiek van het beschermde rechtsgoed in het mededingingsrecht van de Unie (B.1), waarna ik zal ingaan op de gelijkheid van de relevante feiten binnen een bepaald gebied en een bepaalde periode (B.2). Tot slot zal ik mij buigen over de vraag in hoeverre het voor de toepasselijkheid van het beginsel ne bis in idem in de nationale procedure van belang is dat in die procedure vaststelling van een inbreuk zonder oplegging van een geldboete wordt gevorderd, aangezien in het kader van die procedure een clementieprogramma is toegepast (C).

A. Relevantie van de eerste en de tweede prejudiciële vraag

22. Met zijn eerste twee vragen wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of het criterium van het beschermde rechtsgoed van toepassing is in het kader van twee nationale procedures die dezelfde overtreders en dezelfde feiten betreffen, en waarin de betrokken NMA’s zowel artikel 101 VWEU als het nationale mededingingsrecht toepassen (eerste vraag), en zo ja, of het mededingingsrecht van de Unie en het nationale mededingingsrecht hetzelfde rechtsgoed beschermen (tweede vraag).

23. Hoewel er niet formeel een exceptie van niet-ontvankelijkheid is opgeworpen, zijn de BWB, de Duitse regering en de Commissie van mening dat het antwoord op de eerste vraag (en tot op zekere hoogte ook het antwoord op de tweede vraag) niet beslissend is voor de oplossing van de onderhavige zaak. Zij stellen zich in wezen op het standpunt dat er in het hoofdgeding geen sprake is van gelijkheid van feiten, aangezien het BKA en de BWB zich bij hun onderzoek van het betrokken mededingingsverstorende gedrag hebben beperkt tot hun nationale grondgebied, zodat een beoordeling van het beschermde rechtsgoed achterwege kan blijven.

24. Ik zou willen afraden de eerste twee vragen van de verwijzende rechter onbeantwoord te laten.

25. Eerst en vooral is het niet duidelijk of het BKA zijn optreden heeft beperkt tot het Duitse grondgebied. In feite lijkt er enige verwarring te bestaan over wat die NMA precies in aanmerking heeft genomen en over de consequenties daarvan. Ik begrijp dat die verwarring komt doordat in het besluit van het BKA wordt verwezen naar het telefoongesprek van 22 februari 2006 over de Oostenrijke markt, waarop ook de BWB zich beroept in het hoofdgeding.

26. Er is echter geen informatie beschikbaar die duidelijkheid verschaft over de vraag of (en hoe) de uit dat telefoongesprek voortvloeiende afstemming tot uiting kwam in de territoriale reikwijdte van de procedure bij het BKA en in het uiteindelijke besluit van deze mededingingsautoriteit. De verwijzende rechter geeft aan twijfels te hebben omtrent de territoriale reikwijdte van het besluit van het BKA. Hij merkt bovendien op dat dat besluit geen details bevat over de omzet op basis waarvan de aan Südzucker opgelegde geldboete is berekend.

27. Los van deze twijfels is het bovendien zo dat in de eerste vraag uitdrukkelijk wordt gesproken van dezelfde feiten. De derde vraag gaat vervolgens over dezelfde gevolgen van de betrokken mededingingsinbreuk. Als deze vragen worden bezien in de context van de verwijzingsbeslissing, lijkt de verwijzende rechter van mening te zijn dat er mogelijk sprake is van territoriale overlapping tussen de door het BKA gevoerde procedure en de procedure die bij hem aanhangig is.

28. Ten tweede verzoekt de verwijzende rechter het Hof duidelijk om zijn licht te laten schijnen op de problematiek van het beschermde rechtsgoed. Dit aspect komt weliswaar normaal gesproken pas aan de orde nadat is onderzocht of de overtreder en de relevante feiten dezelfde zijn, maar dit neemt niet weg dat de bijzonderheden van een zaak en proceseconomische overwegingen reden kunnen zijn om een andere volgorde aan te houden. Het staat aan de verwijzende rechter om die volgorde te bepalen.

29. Ten derde – en dit is weliswaar een bijkomstige, maar niettemin belangrijke opmerking – wenst de nationale rechter via het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing duidelijkheid te verkrijgen omtrent de toets die moet worden uitgevoerd met het oog op de toepassing van het beginsel ne bis in idem, zowel specifiek in mededingingszaken als op grond van artikel 50 van het Handvest in het algemeen. Tegen deze achtergrond zou ik het enigszins merkwaardig vinden, en zeker niet in lijn met de geest van rechterlijke samenwerking, als het Hof zich simpelweg zou focussen op een van de voorwaarden waaraan mogelijk niet is voldaan (terwijl dit echt een feitelijke kwestie is die door de verwijzende rechter moet worden beslecht), zonder duidelijk te maken wat de andere toetsingscriteria zijn.

30. Kortom, in zoverre niet valt uit te sluiten dat de twee procedures elkaar op de een of andere wijze feitelijk overlappen, of dat de verwijzende rechter de gelijkheid van het beschermde rechtsgoed wil onderzoeken vóór de gelijkheid van de feiten, kan het vermoeden van relevantie dat geldt voor verzoeken om een prejudiciële beslissing ( 5 ), niet worden geacht te zijn weerlegd. Ik geef het Hof dan ook in overweging om de eerste twee vragen van de verwijzende rechter te beantwoorden.

B. Ne bis in idem in het (mededingings)recht van de Unie: toets en bestanddelen

31. De eerste twee vragen van de verwijzende rechter hebben betrekking op de toets die moet worden uitgevoerd met het oog op de toepassing van het beginsel ne bis in idem in mededingingszaken, preciezer gezegd op de definitie van „idem” in dit verband.

32. Ik zal om te beginnen kort in herinnering brengen wat de redenen zijn waarom er twijfels bestaan op dit punt. Het door mij voorgestelde antwoord op de eerste vraag is gebaseerd op de analyse die ik in mijn parallelle conclusie in de zaak bpost reeds heb uitgevoerd. Ik stel voor om de toepassing van het in artikel 50 van het Handvest neergelegde beginsel ne bis in idem in alle gevallen afhankelijk te stellen van de drievoudige voorwaarde dat de overtreder, de relevante feiten en het beschermde rechtsgoed dezelfde zijn (1).

33. Vervolgens zal ik in het kader van de beantwoording van de tweede vraag ingaan op de problematiek van het beschermde rechtsgoed, en wel specifiek in de context van het mededingingsrecht. Mijn conclusie zal zijn dat wanneer twee NMA’s artikel 101 VWEU en de overeenkomstige bepalingen van nationaal recht toepassen, zij hetzelfde rechtsgoed beschermen (2).

34. Tot slot zal ik ingaan op de vraag of de twee procedures waarover het in deze zaak gaat, betrekking hebben op dezelfde feiten, en op de vraag of dat juridisch gezien überhaupt mogelijk is. Mijn conclusie zal zijn dat de vraag of het BKA rekening heeft gehouden met de gevolgen van de betrokken mededingingsinbreuk in Oostenrijk, wel degelijk relevant is voor de toepasselijkheid van het beginsel ne bis in idem in het hoofdgeding, maar dat verre van duidelijk is of het BKA dat de facto heeft gedaan (3).

1. Toets: gelijkheid in drie opzichten

35. De eerste twee vragen van de verwijzende rechter zijn duidelijk ingegeven door de vaste rechtspraak van het Hof dat in mededingingszaken pas aan de idem-voorwaarde is voldaan wanneer er niet alleen sprake is van dezelfde overtreder en dezelfde feiten, maar ook van hetzelfde beschermde rechtsgoed. ( 6 )

36. De ontwikkeling van de rechtspraak over het beginsel ne bis in idem in het mededingingsrecht van de Unie is zowat vijftig jaar geleden in gang gezet met het arrest van het Hof in de zaak Wilhelm e.a. ( 7 ) Die zaak betrof het samengaan van nationale en supranationale onderzoeksverrichtingen naar mededingingsverstorend gedrag. De uitspraak van het Hof dat „ondernemersafspraken in de desbetreffende bepalingen van het gemeenschapsrecht en van het nationale recht vanuit verschillende gezichtshoeken worden bezien” ( 8 ), werd later aangevuld door de verduidelijking dat het beginsel ne bis in idem in mededingingszaken slechts bescherming biedt wanneer de tweede procedure niet alleen betrekking heeft op dezelfde overtreder en dezelfde feiten, maar ook op hetzelfde beschermde rechtsgoed. ( 9 ) Deze uitlegging van het beginsel is met name bevestigd in het arrest Toshiba ( 10 ). Ondanks de toenemende kritiek op het hanteren van de voorwaarde inzake het beschermde rechtsgoed, die afwezig is op andere gebieden van het Unierecht ( 11 ), is deze voorwaarde onlangs nog bevestigd in het arrest Slovak Telecom. ( 12 )

37. Het Hof heeft het onderzoek of aan de idem‑voorwaarde is voldaan, beperkt tot de gelijkheid van de overtreder en van de feiten in zijn rechtspraak over artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (hierna: „SUO”). ( 13 ) Het heeft in die context geoordeeld dat het enige relevante criterium voor de toepassing van de idem-voorwaarde de „gelijkheid [is] van de materiële feiten, begrepen als het bestaan van een geheel van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn”. ( 14 ) Evenzo heeft het Hof in zijn rechtspraak over het samengaan van een bestuurlijke en een strafrechtelijke procedure verklaard dat „artikel 50 van het Handvest niet eraan in de weg staat dat een lidstaat voor dezelfde feiten, te weten niet-nakoming van aangifteverplichtingen op btw-gebied, een combinatie van fiscale en strafrechtelijke sancties oplegt”. ( 15 ) Later heeft het Hof verduidelijkt dat het „[k]rachtens artikel 50 van het Handvest […] verboden is om voor dezelfde feiten meerdere sancties van strafrechtelijke aard op te leggen die uit verschillende met het oog daarop gevoerde procedures voortvloeien”. ( 16 ) Door de analyse meer te verleggen naar het bis-aspect, heeft het Hof toegestaan dat de tweede procedure over dezelfde aangelegenheid werd doorgezet, mits was voldaan aan de voorwaarden van de in artikel 52, lid 1, van het Handvest opgenomen bepaling inzake de beperking van rechten. ( 17 )

38. Inmiddels lijkt de Menci-toets algemeen van toepassing te zijn en dus toepasselijk op alle situaties die binnen de werkingssfeer vallen van artikel 50 van het Handvest. Dit laat tevens ruimte voor de parallelle toepassing van specifiekere voorschriften, zoals artikel 54 SUO of artikel 3, lid 2, van Kaderbesluit 2002/584/JBZ ( 18 ). Niettemin lijkt de standaardbenadering bij de toepassing van artikel 50 van het Handvest thans te zijn dat er wordt uitgegaan van het zeer ruime begrip idem factum, in combinatie met een vrij royale nooduitgang in de vorm van de mogelijkheid om rechten te beperken op grond van artikel 52, lid 1, van het Handvest.

39. Ik zal hier niet de argumenten herhalen waarom ik een dergelijke benadering problematisch vind. Ik verwijs hiervoor enkel naar de analyse die ik heb uitgevoerd in mijn conclusie in de zaak bpost ( 19 ). Ik geef derhalve in overweging om bij de beoordeling of het idem-aspect van artikel 50 van het Handvest aanwezig is, in alle gevallen dezelfde toets uit te voeren, waarbij wordt nagegaan of er sprake is van gelijkheid in drie opzichten, namelijk gelijkheid van de overtreder, van de relevante feiten en van het beschermde rechtsgoed. ( 20 )

40. De verduidelijking van dit uitgangspunt brengt mij ertoe dieper in te gaan op de twee bestanddelen van die toets die centraal staan in de onderhavige zaak, namelijk de gelijkheid van het beschermde rechtsgoed (2) en de gelijkheid van de feiten (3).

2. Gelijkheid van het beschermde rechtsgoed

41. Hoewel dikwijls is bevestigd dat voor de toepassing van het beginsel ne bis in idem in mededingingszaken als voorwaarde geldt dat er sprake is van hetzelfde beschermde rechtsgoed, is deze voorwaarde bij mijn weten nooit echt uitgelegd ( 21 ), afgezien dan van de vaststelling dat „de restrictieve gedragingen in de nationale wettelijke regelingen, die zijn ontstaan uit overwegingen die aan elk van deze regelingen eigen zijn, uitsluitend binnen dat kader [worden] bezien”. ( 22 )

42. De specifieke vraag of het mededingingsrecht van de Unie en het nationale mededingingsrecht hetzelfde rechtsgoed beschermen, is vrij recent aan het Hof voorgelegd in de zaak Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie. ( 23 ) Het Hof achtte het niet noodzakelijk op deze kwestie in te gaan, daar het hoofdgeding weliswaar betrekking had op de gelijktijdige toepassing van nationale en Europese mededingingsregels, maar er slechts sprake was van één procedure bij de nationale mededingingsautoriteit. Het Hof volstond dan ook met erop te wijzen dat het bis-aspect niet aanwezig was, en kwam daarmee niet toe aan het idem-aspect.

43. In de onderhavige zaak is er daarentegen duidelijk sprake van twee procedures die, voor zover hier van belang, betrekking hebben op dezelfde overtreders. ( 24 ) Dit betekent dat de vraag of hetzelfde rechtsgoed wordt beschermd, duidelijk van belang is, tenzij de verwijzende rechter, alvorens zich te buigen over die vraag, tot de conclusie komt dat de twee procedures verschillende relevante feiten betreffen.

44. Beschermen de mededingingsregels van de Unie en de nationale mededingingsregels hetzelfde rechtsgoed? Gelet op het vereiste van een eerlijke en onverstoorde mededinging binnen de interne markt, is dat algemeen gezien zonder meer het geval. Ik meen echter niet dat de analyse hier kan ophouden. Welk rechtsgoed er wordt beschermd, moet worden beoordeeld in relatie tot een specifieke bepaling. Daarbij moet vooral worden gekeken naar het specifieke belang of doel dat de toegepaste bepaling dient, en naar welk gedrag die bepaling bestraft, alsook waarom. ( 25 )

45. Abstract gezien lijdt het geen twijfel dat de Europese en de nationale mededingingsregels inmiddels steeds meer samenvallen. Onverminderd de historische redenen die het Hof in het arrest Wilhelm e.a. deden vaststellen dat de bepalingen van het gemeenschapsrecht en van het nationale recht inzake mededinging van elkaar verschilden ( 26 ), is het duidelijk dat verordening nr. 1/2003 de mededingingsregels van de Unie en de nationale mededingingsregels nader tot elkaar heeft gebracht. De noodzaak van convergentie en samenwerking weerspiegelt zich zowel in de inhoud van de betrokken wettelijke regeling als in het institutionele kader waarin deze wordt toegepast.

46. Wat de materiële bepalingen betreft, verklaart verordening nr. 1/2003 NMA’s duidelijk bevoegd om de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen. ( 27 ) Zij bevat ook voorschriften die een consistente toepassing van de mededingingsregels beogen te waarborgen. Een eenvormige toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU wordt echter misschien wel beoogd door de in verordening nr. 1/2003 opgenomen bepalingen betreffende de instanties en procedures die het „European Competition Network” vormen, een vrij gedetailleerd uitgewerkt stelsel in het kader waarvan de Commissie en de NMA’s met elkaar moeten samenwerken. Bovendien heeft de Uniewetgever richtlijn (EU) 2019/1 ( 28 ) aangenomen om in de huidige regeling geconstateerde lacunes te dichten. Deze richtlijn kent aan de NMA’s bevoegdheden toe om de artikelen 101 en 102 VWEU doeltreffender te kunnen handhaven op de gebieden die door de verschillende hoofdstukken van dit instrument worden bestreken. ( 29 )

47. Gelet op die grondige systeemherziening, valt moeilijk te ontkennen dat de Europese en de nationale mededingingsregels verder naar elkaar toe zijn gegroeid sinds het Hof zich in het arrest Wilhelm e.a. heeft uitgelaten over de verhouding tussen die regels. Dit geldt niet alleen wanneer de precieze bewoordingen in aanmerking worden genomen die het Hof heeft gebruikt in dat arrest, waarin wordt gesproken van „op ondernemersafspraken [betrekking hebbende] bepalingen van het gemeenschapsrecht en van het nationale recht” ( 30 ), maar ook wanneer rekening wordt gehouden met de meer algemene verwijzing naar „restrictieve praktijken” ( 31 ) in latere rechtspraak.

48. Wanneer evenwel wordt ingezoomd op de specifieke bepalingen, kan niet zonder meer worden uitgesloten dat er nog verschillen bestaan (of, liever gezegd, kunnen bestaan) tussen de mededingingsregels die van toepassing zijn op bepaalde soorten gedragingen. ( 32 ) In artikel 3 van verordening nr. 1/2003 wordt niet alleen de verhouding tussen het mededingingsrecht van de Unie en het nationale mededingingsrecht geregeld – en hiermee wijkt deze verordening af van haar voorloper, verordening nr. 17 –, maar wordt ook met zoveel woorden erkend dat de nationale mededingingsregels in sommige gevallen inhoudelijk mogen verschillen van de mededingingsregels van de Unie.

49. Wat de nationale toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU betreft, volgt uit artikel 3, lid 2, van verordening nr. 1/2003 dat de lidstaten op overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen geen regels mogen toepassen die strenger zijn dan de regels die bestaan op het niveau van de Unie. De lidstaten mogen dat echter wél doen met betrekking tot eenzijdige gedragingen van ondernemingen. Of er voor de lidstaten ruimte is om specifieke nationale regels toe te passen, hangt dus af van de vraag of het betrokken gedrag onder artikel 101 VWEU dan wel onder artikel 102 VWEU valt.

50. Bovendien biedt artikel 3, lid 3, van verordening nr. 1/2003 nog meer ruimte voor differentiatie als het gaat om de nationale controle op fusies, en biedt het de lidstaten de mogelijkheid om bepalingen van hun nationale recht te blijven toepassen die overwegend een doelstelling nastreven die verschilt van de met de artikelen 101 en 102 VWEU beoogde doelstellingen. Ten aanzien van deze mogelijkheid wordt in overweging 9 van verordening nr. 1/2003 onder meer verklaard dat „lidstaten […] op hun grondgebied nationale wetgeving ten uitvoer [mogen] leggen die eenzijdige of contractuele, onder oneerlijke handelspraktijken vallende handelingen verbiedt of bestraft”.

51. Structureel gezien voorziet de door artikel 3 van verordening nr. 1/2003 geregelde normatieve wisselwerking tussen de Europese en de nationale regels dus op zijn minst in vier verschillende scenario’s. Ten eerste is er sprake van volledige inhoudelijke overlapping voor situaties die vallen onder artikel 101 VWEU. De lidstaten mogen voor die situaties geen strengere regels vaststellen. Ten tweede is er sprake van een vrij ruime, maar niet volledige inhoudelijke overlapping voor situaties die vallen onder artikel 102 VWEU, waarvoor de lidstaten strengere regels mogen vaststellen. ( 33 )Ten derde is er sprake van een gedeeltelijke harmonisatie van de controle op fusies. Ten vierde – en dit is wellicht het belangrijkst – wordt de lidstaten specifiek de ruimte gelaten om bepalingen van nationaal recht toe te passen die andere doelstellingen nastreven dan de artikelen 101 en 102 VWEU, waarbij nationale regelgeving met betrekking tot onder oneerlijke handelspraktijken vallende handelingen als voorbeeld daarvan wordt genoemd.

52. Artikel 3 van verordening nr. 1/2003 erkent dus dat de Europese en de nationale mededingingsregels niet identiek zijn, althans niet in al hun aspecten. ( 34 ) Dat potentiële verschil betreft evenwel de normatieve aard van het beoogde belang (of doel). Het kan daarbij niet louter gaan om een verschil in territoriale werkingssfeer.

53. Met andere woorden, ik geloof niet dat het enkele (kwantitatieve) verschil in territoriale omvang van dezelfde inbreuk, en dus het verschil in territoriale werkingssfeer van de toepasselijke regel, op zichzelf wijst op een (kwalitatief) verschil in het te beschermen rechtsgoed. ( 35 ) Het mededingingsrecht van de Unie bestrijkt situaties waarin de handel tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloed, terwijl het nationale mededingingsrecht van toepassing is op interne situaties. Dat verschil wijst in mijn ogen op de territoriale omvang van de inbreuk, mogelijk in combinatie met de ernst van de schending van het beschermde rechtsgoed, maar niet noodzakelijkerwijs op de verschillende aard van dat beschermde rechtsgoed. ( 36 )

54. Simpel gezegd: het ligt voor de hand dat prijsafspraken die worden gemaakt en ten uitvoer gelegd in Tsjechië, kwalitatief gezien hetzelfde beschermde rechtsgoed schenden, ongeacht of op dat prijskartel uiteindelijk – en in het licht van de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten – uitsluitend de nationale tegenhanger van artikel 101 VWEU ( 37 ) zal worden toegepast, dan wel artikel 101 VWEU samen met die nationale bepaling, dan wel artikel 101 VWEU alleen.

55. Het is dienaangaande juist dat als algemeen beginsel geldt dat de nationale mededingingsregels slechts van toepassing zijn indien het Unierecht niet in specifieke regels voorziet. ( 38 ) Echter, voor zover beide soorten regels elkaar overlappen of in elk geval dezelfde feiten bestraffen, moet voor het antwoord op de vraag of op Unieniveau en op nationaal niveau hetzelfde rechtsgoed wordt beschermd, in concreto worden gekeken naar de specifieke Europese en nationale bepalingen die op hetzelfde geval worden toegepast.

56. Wanneer deze benadering wordt toegepast op het onderhavige geval, moet worden vastgesteld dat uit artikel 3, lid 1, van richtlijn 1/2003 volgt dat wanneer een NMA (of een nationale rechterlijke instantie) haar nationale recht toepast op gedrag in de zin van artikel 101 VWEU dat de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloedt, zij tevens artikel 101 VWEU moet toepassen. Met andere woorden, wanneer het betrokken gedrag tevens onder artikel 101 VWEU valt, moet de NMA of de nationale rechterlijke instantie tevens die bepaling toepassen. ( 39 )

57. Verder volgt uit artikel 3, leden 1 en 2, van verordening nr. 1/2003 dat wanneer nationaal recht wordt toegepast op een onder artikel 101 VWEU vallende situatie, dit niet tot een ander resultaat mag leiden dan wanneer uitsluitend artikel 101 VWEU zou worden toegepast. Los van de vraag wat in een dergelijk scenario dan de meerwaarde is van de parallelle toepassing van het nationale mededingingsrecht ( 40 ), valt hoe dan ook moeilijk in te zien hoe de respectieve doelstellingen van de betrokken nationale regel en artikel 101 VWEU zouden kunnen verschillen. Bovendien, wanneer twee NMA’s dezelfde Unierechtelijke bepaling toepassen, namelijk artikel 101 VWEU, waarvan zij op nationaal niveau niet mogen afwijken, doen zij dat zonder meer ter bescherming van hetzelfde rechtsgoed.

58. Kortom, op de tweede vraag van de verwijzende rechter moet worden geantwoord dat voor de beantwoording van de vraag of het mededingingsrecht van de Unie en het nationale mededingingsrecht hetzelfde rechtsgoed beschermen, moet worden uitgegaan van de regels die in dat specifieke geval worden toegepast. Dit betekent dat moet worden nagegaan of de toegepaste nationale regels afwijken van de Unieregels. Wanneer de mededingingsautoriteiten van twee lidstaten artikel 101 VWEU en de daarmee corresponderende bepaling van hun nationale mededingingsrecht toepassen, beschermen zij hetzelfde rechtsgoed.

3. Gelijkheid van de relevante feiten: periode en gebied

59. Ik zal nu ingaan op de derde vraag. Met deze vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het van belang is dat het BKA rekening heeft gehouden met de gevolgen van het betrokken kartel in de andere lidstaat, dat wil zeggen – naar ik begrijp – met de gevolgen ervan voor de Oostenrijkse markt.

60. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord.

61. Zoals advocaat-generaal Kokott heeft verklaard in haar conclusie in de zaak Toshiba, zijn „kartels […] juist verboden en blootgesteld aan vervolging, vanwege het feit dat zij nadelig zijn voor de mededinging of in elk geval de mededinging kunnen belemmeren”. ( 41 ) Zij heeft ook opgemerkt dat „[o]f in een bepaald geval een dergelijke verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging de bedoeling of het gevolg was, […] niet in abstracto [kan] worden beoordeeld, maar […] telkens met inaanmerkingneming van een bepaalde periode of een bepaald gebied [moet] worden onderzocht”. ( 42 )

62. Om de vraag te kunnen beantwoorden of het beginsel ne bis in idem in de weg staat aan de tweede procedure, moeten met andere woorden de periode en het gebied waarin de betrokken beperking zich heeft voorgedaan, worden afgebakend. In het arrest Toshiba was het Hof het op dit punt eens met de advocaat-generaal en heeft het benadrukt dat gedrag van ondernemingen dat „tot doel of tot gevolg [heeft] dat de mededinging [wordt] verhinderd, beperkt of vervalst, […] niet in abstracto [kan] worden beoordeeld”, maar dat bij die beoordeling „rekening [moet] worden gehouden met het […] gebied en de periode waarin het betrokken gedrag dit doel of dit gevolg heeft gehad”. ( 43 ) Volgens het Hof zijn dat gebied en die periode beide elementen die van belang zijn voor de beoordeling of er sprake is van gelijkheid van de feiten. ( 44 )

63. Ik zal in de volgende delen van deze conclusie dan ook kort ingaan op de vraag of in het hoofdgeding dezelfde periode en hetzelfde gebied aan de orde zijn. Wat om te beginnen de vraag betreft of het BKA tevens rekening heeft gehouden met de gevolgen die het verboden gedrag heeft gehad voor de Oostenrijkse markt, kan ik, gelet op de informatie in het dossier, alleen maar tot een veronderstelling komen (a). Vervolgens zal ik ingaan op de vraag die het Hof het best kan onderzoeken, namelijk of een dergelijke „extraterritoriale bestraffing” van de gevolgen die bepaald gedrag kennelijk heeft gehad in een andere lidstaat, juridisch gezien mogelijk zou zijn geweest (b).

a) Het door het BKA de facto in aanmerking genomen gebied

64. In de verwijzingsbeslissing staat dat het BKA in zijn besluit de inhoud heeft weergegeven van het telefoongesprek van 22 februari 2006 over de Oostenrijkse markt. Tegelijkertijd baseert ook de BWB zich in het bij de verwijzende rechter aanhangige hoger beroep op dat telefoongesprek.

65. Het is heel goed mogelijk dat één telefoongesprek betrekking heeft op verschillende geografische markten. Het is in casu echter onduidelijk of het BKA daadwerkelijk rekening heeft gehouden met de gevolgen die het betrokken marktverdelingskartel heeft gehad voor de Oostenrijkse markt, en wat „rekening houden met gevolgen” in de onderhavige zaak eigenlijk betekent.

66. Het beginsel ne bis in idem biedt niet reeds bescherming wanneer ergens in een besluit melding wordt gemaakt van een bepaalde gedraging of een bepaald feitencomplex. Er moet worden vastgesteld dat het identieke feitelijke element juridisch relevant is, en de gevolgen ervan moeten als zodanig worden gekwalificeerd en beoordeeld. Zijn in het onderhavige geval dergelijke feitelijke elementen in verband met het betrokken telefoongesprek meegewogen bij de vaststelling van een inbreuk op het mededingingsrecht door het BKA? En volgt uit het besluit van het BKA dat deze NMA de betrokken ondernemingen ook heeft vervolgd en bestraft wegens de gevolgen die hun gedrag heeft gehad voor de Oostenrijke markt? Of heeft het BKA dat telefoongesprek in aanmerking genomen als bewijs van het bestaan van een inbreuk betreffende de Duitse markt? ( 45 )

67. Ik zou denken dat een besluit van een NMA dat soort informatie dient te bevatten, of dit nu is met het oog op de afbakening van de in aanmerking genomen relevante markt, dan wel, belangrijker nog, met het oog op de vaststelling waar en wanneer volgens de NMA de mededingingsinbreuk heeft plaatsgevonden.

68. Het staat aan de verwijzende rechter om die vragen te onderzoeken en te beantwoorden, zo nodig in samenwerking met het BKA, teneinde vast te stellen hoever het optreden van deze NMA zich feitelijk heeft uitgestrekt. Die samenwerking kan indirect plaatsvinden, dat wil zeggen met hulp van de BWB ( 46 ), maar ook direct ( 47 ).

69. Tot slot heeft het BKA, zoals de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing heeft opgemerkt en zoals enkele van de belanghebbenden onder de aandacht hebben gebracht, uitsluitend de door de betrokken ondernemingen in Duitsland behaalde omzet in aanmerking genomen. In het arrest Toshiba heeft het Hof in een vergelijkbare context in verband met de berekening van de geldboeten door de Commissie geoordeeld dat dit een relevante factor kan zijn. ( 48 )

70. Een dergelijke factor kan weliswaar inderdaad een nuttige indirecte aanwijzing vormen, maar kan op zichzelf moeilijk als doorslaggevend worden beschouwd. Ten eerste vergt dit namelijk dat in zekere mate terug wordt geredeneerd. Omgekeerde causaliteit werkt echter niet altijd: het feit dat een autoriteit de geldboete op een bepaalde wijze en niet op een andere wijze heeft berekend, kan te maken hebben met redenen die geen verband houden met de beoogde reikwijdte van het besluit. Ten tweede is er inmiddels sprake van een zekere afstemming van de praktijk van de NMA’s als het gaat om de berekening van geldboeten. ( 49 ) Die boetepraktijk is echter niet volledig geharmoniseerd en wordt onvermijdelijk voor een deel bepaald door uiteenlopende nationale wetgeving en praktijken.

71. Samenvattend is de vraag wat de territoriale (en mogelijk temporele) reikwijdte is van het besluit van het BKA, een feitelijke vraag die door de nationale rechter moet worden beantwoord. De daaraan voorafgaande vraag, die beter kan worden gesteld en die door het Hof moet worden beantwoord, is evenwel of een NMA juridisch gezien bevoegd is om extraterritoriale gevolgen van een bepaalde inbreuk te bestraffen.

b) Het gebied dat een NMA de jure in aanmerking kan nemen

72. Ongeacht wat het BKA de facto heeft gedaan, is het de vraag of deze mededingingsautoriteit de jure de mededingingsinbreuk op de Oostenrijkse markt in aanmerking had kunnen nemen en ook had kunnen bestraffen. De partijen in de onderhavige procedure verschillen op dit punt van mening.

73. Agrana stelt dat de besluiten van een NMA die artikel 101 VWEU toepast, niet kunnen worden beperkt tot de gevolgen op het nationale grondgebied. Wanneer een NMA artikel 101 VWEU toepast, moet zij alle aspecten van de betrokken beperking van de mededinging op de interne markt onderzoeken.

74. De BWB betoogt daarentegen dat de bevoegdheid van een NMA om sancties op te leggen, op grond van het territorialiteitsbeginsel niet verder reikt dan het nationale grondgebied. Zij stelt in overeenstemming met dit beginsel te hebben gehandeld door zich bij de berekening van de aan Südzucker op te leggen geldboete te baseren op de door deze onderneming in Oostenrijk behaalde omzet. Het territorialiteitsbeginsel sluit volgens de BWB dus uit dat het beginsel ne bis in idem zou kunnen worden geschonden, aangezien de territoriale omvang van het bestrafte gedrag altijd zal verschillen. De Duitse regering neemt een vergelijkbaar standpunt in en stelt dat een NMA een mededingingsinbreuk alleen voor haar eigen grondgebied kan bestraffen, wat tot uitdrukking komt in het feit dat de geldboete wordt berekend op basis van de door de onderneming in de betrokken lidstaat behaalde omzet.

75. De Belgische regering is van mening dat een NMA die artikel 101 VWEU toepast, op dezelfde wijze te werk moet gaan als de Commissie zou doen, dat wil zeggen rekening moet houden met alle gevolgen van de betrokken beperking voor de mededinging binnen de interne markt. Hierbij gelden volgens de Belgische regering echter twee restricties. Ten eerste kunnen het constitutionele recht en de constitutionele tradities van de betrokken lidstaat een NMA verbieden om extraterritoriale gevolgen te bestraffen. Ten tweede kunnen extraterritoriale gevolgen hoe dan ook enkel worden bestraft met instemming van de NMA op het grondgebied waarvan die gevolgen zich hebben voorgedaan.

76. Ik breng om te beginnen in herinnering dat vervolging en bestraffing van oudsher worden beheerst door het territorialiteitsbeginsel. Het is uiteraard mogelijk dat een staat probeert „over zijn grenzen heen te reiken” om elders gepleegde gedragingen te bestraffen. Dit kan het geval zijn in situaties waarin een staat over bijzondere rechtsmacht beschikt, ofwel ten aanzien van bepaalde soorten personen (namelijk eigen onderdanen), ofwel ten aanzien van bepaalde soorten misdrijven (namelijk misdrijven die het belang van die staat schaden, ongeacht waar zij zijn gepleegd, of bepaalde gruwelijke misdrijven waarvoor universele rechtsmacht geldt, enzovoort).

77. Voor al die gevallen waarin er daadwerkelijk grensoverschrijdend wordt opgetreden, geldt echter als voorwaarde dat er voor dat optreden een uitdrukkelijke rechtsgrondslag bestaat in het nationale recht, het internationale recht of het Unierecht. Een opmerkelijk en vrij recent voorbeeld van een dergelijke extraterritoriale bevoegdheid in het Unierecht is de bevoegdheid waarover de leidende toezichthoudende autoriteit in het kader van het één‑loketmechanisme van verordening (EU) 2016/679 (de zogeheten AVG) beschikt om alle grensoverschrijdende verwerkingsactiviteiten die een verwerkingsverantwoordelijke of een verwerker heeft uitgevoerd in de Europese Unie, te onderzoeken en zo nodig te bestraffen. ( 50 ) Hoewel het te ver zou gaan om te stellen dat er geen enkele discussie is over de precieze grenzen van de in het kader van die regeling toegekende bevoegdheid ( 51 ), lijdt het geen twijfel dat er aldaar zowel een materiële bepaling inzake onrechtmatige gegevensverwerking bestaat, als een uitdrukkelijke bevoegdheidsclausule die aan een bepaalde toezichthoudende autoriteit de bevoegdheid toekent om grensoverschrijdend op te treden bij de toepassing van die materiële bepalingen.

78. Welke lijn hangt verordening nr. 1/2003 aan in dit opzicht? Ik moet erkennen dat dit niet zo eenvoudig vast te stellen is.

79. Enerzijds zijn er duidelijke aanwijzingen dat er is nagedacht over extraterritorialiteit. Ten eerste ontstaat de verplichting voor de nationale autoriteiten om de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen, zodra de handel tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed. Dat zou erop kunnen duiden dat een NMA in een dergelijk geval ook bevoegd is om vervolging in te stellen en een sanctie op te leggen wegens de extraterritoriale gevolgen van een bepaalde inbreuk.

80. Ten tweede lijkt dit te worden bevestigd door artikel 13 van verordening nr. 1/2003. Volgens lid 1 van dit artikel kan een NMA de door haar gevoerde procedure schorsen of de klacht afwijzen wanneer een andere autoriteit een zaak behandelt die betrekking heeft op dezelfde overeenkomst, hetzelfde besluit van een ondernemersvereniging of dezelfde feitelijke gedraging. ( 52 ) In lijn hiermee staat in lid 2 van hetzelfde artikel dat een NMA een bij haar ingediende klacht betreffende een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een feitelijke gedraging kan afwijzen, wanneer deze reeds door een andere mededingingsautoriteit is behandeld. ( 53 )

81. Ten derde lijkt de opvatting dat een NMA grensoverschrijdend mag optreden, ook te worden bevestigd door de mededeling inzake samenwerking. De in artikel 13 vervatte zinsnede „de zaak behandelt” betekent volgens die mededeling „niet enkel dat er een klacht is ingediend bij een andere autoriteit: het betekent dat de andere autoriteit de zaak uit eigen naam onderzoekt of heeft onderzocht”. ( 54 ) In die mededeling staat verder dat „er een beroep kan worden gedaan op artikel 13 van [verordening nr. 1/2003] indien de overeenkomst of feitelijke gedraging dezelfde inbreuk(en) betreft op dezelfde relevante geografische en productmarkten”. ( 55 )

82. Bovendien wordt in dezelfde mededeling gesproken van een „autoriteit die geschikt is” om een bepaalde mededingingsinbreuk te behandelen, een begrip dat in deze mededeling nader wordt omschreven. ( 56 ) Indien de bevoegdheid van een NMA in alle situaties niet verder reikt dan het nationale grondgebied, heeft het weinig zin om te spreken van een autoriteit die „geschikt is om een zaak te behandelen”, tenzij wordt geaccepteerd dat een inbreuk deels onbestraft blijft wegens de territoriale begrenzing van de bevoegdheid van de betrokken „geschikte autoriteit”. Indien daarentegen wordt aanvaard dat het met het oog op een doeltreffende bescherming van de mededinging binnen de interne markt noodzakelijk kan zijn dat mededingingsverstorend gedrag maar door één geschikte NMA wordt onderzocht, dan zou deze autoriteit inderdaad in staat moeten zijn om dat gedrag in zijn geheel te onderzoeken, zodat het niet voor een deel onbestraft blijft.

83. Wat hiervan ook zij, de mededeling inzake samenwerking is feitelijk geen juridisch bindende Unierechtelijke handeling, en het moet worden gezegd dat niet geheel duidelijk is wat de draagwijdte is van de door artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1/2003 geboden mogelijkheid om de klacht „af te wijzen” of de procedure „te schorsen”. In zijn geheel genomen impliceert artikel 13 evenwel dat er territoriale overlappingen kunnen bestaan. Immers, als de bevoegdheden van elke NMA niet verder reikten dan het eigen grondgebied, wat voor zin zou het dan hebben om een procedure te schorsen of een klacht af te wijzen in een situatie waarin hetzelfde gedrag al door een andere NMA blijkt te worden onderzocht? Er kan uiteraard sprake zijn van verschillende, maar niettemin met elkaar samenhangende zaken in het kader waarvan het redelijk kan zijn om een procedure te schorsen, maar „afwijzing” lijkt alleen zinnig te zijn wanneer beide NMA’s dezelfde zaak voorgelegd hebben gekregen, met dezelfde territoriale omvang.

84. Anderzijds moet worden toegegeven dat dit stuk voor stuk enkel „indirecte hints” zijn dat er door de opstellers van verordening nr. 1/2003 is nagedacht over extraterritorialiteit. Afgezien daarvan ben ik het echter eens met de Duitse regering dat verordening nr. 1/2003 geen sleutelbepaling bevat die feitelijk aan de NMA’s duidelijk de bevoegdheid toekent om over de eigen grenzen heen te reiken. Die regering heeft terecht opgemerkt dat artikel 5 van verordening nr. 1/2003, met als opschrift „bevoegdheid van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten”, waarin men normaal gesproken een dergelijke bevoegdheidsclausule zou verwachten, volledig zwijgt op dit punt. Die bepaling vormt derhalve voor een NMA geen toereikende rechtsgrondslag om een extraterritoriaal besluit vast te stellen, wanneer een dergelijke rechtsgrondslag in het nationale recht ontbreekt. De Belgische regering neemt een vergelijkbaar standpunt in.

85. Ik ben het met de Duitse en de Belgische regering eens dat er voor een grensoverschrijdend optreden van een NMA een toereikende rechtsgrondslag moet bestaan, die bij de huidige stand van het Unierecht uitsluitend nationaalrechtelijk van aard kan zijn. Overigens heeft de Duitse regering tijdens de terechtzitting verklaard dat een dergelijke rechtsgrondslag evenmin kan worden gevonden in het Duitse recht.

86. Ik wens te benadrukken dat dat standpunt volledig in overeenstemming is met de bewoordingen van artikel 101 VWEU, volgens welke een van de voorwaarden voor de toepassing van deze bepaling is dat de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed. Het is mijns inziens echter onmogelijk om artikel 101 VWEU, dat toch vooral een materiële bepaling is, aldus uit te leggen dat het ook een bevoegdheidsclausule vormt, waaraan elke NMA de bevoegdheid zou ontlenen om in de gehele Europese Unie elke mededingingsverstorende gedraging te vervolgen en te bestraffen. ( 57 )

87. Ik geef dan ook in overweging om op de derde vraag te antwoorden dat het feit dat een NMA in een eerder besluit rekening heeft gehouden met de gevolgen van bepaald mededingingsverstorend gedrag buiten haar eigen grondgebied, vooropgesteld dat het nationale recht haar daartoe de mogelijkheid bood, van belang is voor de beoordeling of in de later gevoerde procedure het beginsel ne bis in idem van toepassing is. Artikel 50 van het Handvest verbiedt een NMA of een rechterlijke instantie om mededingingsverstorend gedrag te bestraffen dat reeds het voorwerp is geweest van een eerdere procedure die is afgesloten met een definitief besluit van een andere NMA. Dat verbod geldt echter uitsluitend voor zover de gedragingen waarop de twee procedures betrekking hebben, in dezelfde periode en in hetzelfde gebied hebben plaatsgevonden.

C. Het beginsel ne bis in idem in een procedure in het kader waarvan een clementieprogramma is toegepast

88. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het beginsel ne bis in idem van toepassing is in een procedure in het kader waarvan een clementieprogramma is toegepast, en waarin er om die reden geen geldboete wordt opgelegd.

89. Deze vraag moet naar mijn mening bevestigend worden beantwoord.

90. Ten eerste biedt het beginsel ne bis in idem, zoals de Italiaanse regering terecht in herinnering heeft gebracht, begripsmatig niet alleen bescherming tegen de oplegging van een tweede geldboete wegens hetzelfde feit, maar ook tegen een tweede vervolging. ( 58 ) Volgens mij is alleen al het starten van een tweede procedure wegens hetzelfde feit in strijd met de waarborg van artikel 50 van het Handvest. Om de redenen die ik in mijn conclusie in de zaak bpost uitvoerig heb uiteengezet ( 59 ), ben ik het in zoverre ook oneens met het standpunt dat het Hof in dit opzicht heeft ingenomen in het arrest Menci. ( 60 )

91. Ten tweede refereert de vierde vraag aan een situatie waarin een NMA een procedure voert waarin een onderneming aanspraak maakt op deelname aan een clementieprogramma. Een dergelijk programma maakt het mogelijk een gunstige behandeling te verlenen aan ondernemingen die hebben besloten met de betrokken mededingingsautoriteit samen te werken bij het onderzoeken van inbreuken op artikel 101 VWEU. ( 61 )

92. Boete-immuniteit of boetevermindering is echter geenszins automatisch gewaarborgd. Of de betrokken onderneming daarvoor in aanmerking komt, hangt af van een aantal voorwaarden die stuk voor stuk te maken hebben met de „meerwaarde” die de medewerking van die onderneming heeft gehad voor het opsporen en bestraffen van de verboden overeenkomst. ( 62 ) Aan een clementieverzoeker kan, afhankelijk van de omstandigheden, wel of geen volledige of gedeeltelijke boete‑immuniteit worden verleend, terwijl zijn deelname aan de inbreuk op het mededingingsrecht wordt vastgesteld. ( 63 ) Hoewel een clementieverzoek waarschijnlijk gevolgen heeft voor het verloop of de afloop van de nationale procedure, komt het er dus op neer dat er nog steeds sprake is van een zelfstandige procedure waaraan alle betrokken ondernemingen, inclusief de clementieverzoeker, moeten deelnemen.

93. Ten derde is het zo dat zelfs wanneer alles goed loopt voor de aan het clementieprogramma deelnemende onderneming en deze uiteindelijk volledige boete-immuniteit krijgt, de procedure nog altijd zal uitmonden in de vaststelling dat de clementieverzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan een mededingingsinbreuk. Naar ik begrijp, zal er dus metaforisch gesproken volgens het nationale recht nog steeds een „schuldigverklaring” worden uitgesproken. Een dergelijke schuldigverklaring kan in de toekomst grote gevolgen hebben voor de betrokken onderneming. Mocht die onderneming in de toekomst wederom schuldig worden bevonden, dan zullen haar eerdere veroordeling en haar „recidive” waarschijnlijk tot een automatische verhoging van de geldboete leiden. Tegelijkertijd valt niet uit te sluiten dat een officiële verklaring van het bevoegde overheidsorgaan of van een rechter dat de betrokken onderneming onrechtmatig heeft gehandeld, die waarschijnlijk toegankelijk is voor het publiek ( 64 ), kan worden ingeroepen door particulieren die de schade vergoed wensen te zien die zij hebben geleden als gevolg van het betrokken mededingingsverstorende gedrag. ( 65 )

94. Kortom, er is naar mijn mening geen principiële reden waarom de toepasselijkheid en de reikwijdte van het beginsel ne bis in idem anders zouden moeten worden beoordeeld in het geval van een mededingingsrechtelijke procedure in het kader waarvan een clementieprogramma is toegepast, zelfs wanneer dit daadwerkelijk resulteert in volledige boete-immuniteit. In het licht daarvan kan ik mij dan ook niet vinden in het nogal bijkomstige argument van de Commissie dat de toepasselijkheid van het beginsel ne bis in idem ervan zou moeten afhangen of er nog een kans is dat Nordzucker haar status van clementieverzoeker kwijtraakt en dus alsnog wordt beboet.

95. Ik geef derhalve in overweging om op de vierde vraag te antwoorden dat het in artikel 50 van het Handvest neergelegde beginsel ne bis in idem ook van toepassing is in het kader van een nationale procedure waarin een clementieprogramma is toegepast en waarin de oplegging van een geldboete niet aan de orde is.

V. Conclusie

96. Derhalve geef ik het Hof in overweging de vragen van het Oberste Gerichtshof als volgt te beantwoorden: „1) Om te bepalen of het idem‑aspect van het in artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde beginsel ne bis in idem aanwezig is, moet worden nagegaan of de overtreder, de relevante feiten en het beschermde rechtsgoed dezelfde zijn. 2) Voor de beantwoording van de vraag of het mededingingsrecht van de Unie en het nationale mededingingsrecht hetzelfde rechtsgoed beschermen, moet worden uitgegaan van de regels die in dat specifieke geval worden toegepast. Dit betekent dat moet worden nagegaan of de toegepaste nationale regels afwijken van de Unieregels. Wanneer de mededingingsautoriteiten van twee lidstaten artikel 101 VWEU en de daarmee corresponderende bepaling van hun nationale mededingingsrecht toepassen, beschermen zij hetzelfde rechtsgoed. 3) Het feit dat een NMA in een eerder besluit rekening heeft gehouden met de gevolgen van bepaald mededingingsverstorend gedrag buiten haar eigen grondgebied, vooropgesteld dat het nationale recht haar daartoe de mogelijkheid bood, is van belang voor de beoordeling of in de later gevoerde procedure het beginsel ne bis in idem van toepassing is. Artikel 50 van het Handvest verbiedt een NMA of een rechterlijke instantie om mededingingsverstorend gedrag te bestraffen dat reeds het voorwerp is geweest van een eerdere procedure die is afgesloten met een definitief besluit van een andere NMA. Dat verbod geldt echter uitsluitend voor zover de gedragingen waarop de twee procedures betrekking hebben, in dezelfde periode en in hetzelfde gebied hebben plaatsgevonden. 4) Het in artikel 50 van het Handvest neergelegde beginsel ne bis in idem is ook van toepassing in het kader van een nationale procedure waarin een clementieprogramma is toegepast en waarin de oplegging van een geldboete niet aan de orde is.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.

( 2 ) C‑117/20.

( 3 ) Wat het Hof in het verleden reeds heeft gedaan, misschien wel het meest uitvoerig in zijn arrest van 14 februari 2012, Toshiba Corporation e.a. (C‑17/10, EU:C:2012:72).

( 4 ) Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1).

( 5 ) Zie onlangs bijvoorbeeld arrest van 29 april 2021, Ubezpieczeniowy Fundusz Gwarancyjny z siedzibą (C‑383/19, EU:C:2021:337, punten 29 en 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 6 ) Zie met name arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 338); 29 juni 2006, Showa Denko/Commissie (C‑289/04 P, EU:C:2006:431, punten 52‑56); 14 februari 2012, Toshiba Corporation e.a. (C‑17/10, EU:C:2012:72, punt 97), en 25 februari 2021, Slovak Telekom (C‑857/19, EU:C:2021:139, punt 43).

( 7 ) Arrest van 13 februari 1969 (14/68, EU:C:1969:4).

( 8 ) Ibidem, punt 3.

( 9 ) Arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 338), en 14 februari 2012, Toshiba Corporation e.a. (C‑17/10, EU:C:2012:72, punt 97). Zie ook arrest van het Gerecht van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie (T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 308).

( 10 ) Arrest van 14 februari 2012, Toshiba Corporation e.a. (C‑17/10, EU:C:2012:72, punt 97 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 11 ) Zie de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Toshiba Corporation e.a. (C‑17/10, EU:C:2011:552, punten 114‑122), de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie (C‑617/17, EU:C:2018:976, punt 45), en de conclusie van advocaat-generaal Tanchev in de zaak Marine Harvest (C‑10/18 P, EU:C:2019:795, punt 95, voetnoot 34).

( 12 ) Arrest van 25 februari 2021, Slovak Telekom (C‑857/19, EU:C:2021:139, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 13 ) PB 2009, L 239, blz. 19.

( 14 ) Arresten van 9 maart 2006, Van Esbroeck (C‑436/04, EU:C:2006:165, punt 36); 28 september 2006, Gasparini e.a. (C‑467/04, EU:C:2006:610, punt 54); 28 september 2006, Van Straaten (C‑150/05, EU:C:2006:614, punt 48), 18 juli 2007, Kraaijenbrink (C‑367/05, EU:C:2007:444, punt 26); 16 november 2010, Mantello (C‑261/09, EU:C:2010:683, punt 39), en 29 april 2021, X (Europees aanhoudingsbevel – Ne bis in idem) (C‑665/20 PPU, EU:C:2021:339, punt 71 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In laatstgenoemde zaak was er sprake van een eerder in een derde land opgelegde straf.

( 15 ) Arrest van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punt 34). Cursivering van mij.

( 16 ) Arrest van 20 maart 2018, Menci (C‑524/15, EU:C:2018:197, punt 35). Cursivering van mij. Zie echter ook arrest van 20 maart 2018, Garlsson Real Estate e.a. (C‑537/16, EU:C:2018:193, punt 27), waarin wederom wordt gesproken van dezelfde feiten.

( 17 ) Hieraan zou kunnen worden toegevoegd dat het feit dat de begrippen (relevante) feiten en (relevante) handelingen door elkaar worden gebruikt, mogelijk mede heeft bijgedragen aan de verwarring omtrent aard en omvang van de vereiste gelijkheid. Volgens een restrictieve uitlegging en in specifieke contexten zouden „handelingen” inderdaad op één lijn kunnen worden gesteld met „feiten”. In sommige talen, en zeker in abstracto beschouwd, omvat het begrip (strafbare) handeling echter meer dan alleen de feitelijke aspecten van de gedraging. Het ziet niet alleen op „wat er is gebeurd”, maar ook op de juridische beoordeling en kwalificatie van wat er is gebeurd, wat op zijn beurt waarschijnlijk betekent dat ook het beschermde rechtsgoed in aanmerking wordt genomen, in elk geval zijdelings doordat wordt bepaald wat de negatieve maatschappelijke gevolgen van het betrokken gedrag zijn.

( 18 ) Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (PB 2002, L 190, blz. 1).

( 19 ) C‑117/20, punten 101‑117.

( 20 ) Op basis van de beginselen die zijn uiteengezet in de punten 119‑122 van mijn conclusie in de zaak bpost.

( 21 ) Als voorbeelden van arresten waarin het Hof (rechtstreeks of zijdelings) heeft gerefereerd aan zijn uitspraak in het arrest Wilhelm e.a. over het feit dat het nationale mededingingsrecht en het mededingingsrecht van de Unie van elkaar verschillen, noem ik hier de arresten van 10 juli 1980, Giry en Guerlain e.a. (253/78 en 1/79–3/79, EU:C:1980:188, punt 15); 16 juli 1992, Asociación Española de Banca Privada e.a. (C‑67/91, EU:C:1992:330, punt 11); 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, punt 19); 9 september 2003, Milk Marque en National Farmers’ Union (C‑137/00, EU:C:2003:429, punt 61); 13 juli 2006, Manfredi e.a. (C‑295/04–C‑298/04, EU:C:2006:461, punt 38), en 1 oktober 2009, Compañía Española de Comercialización de Aceite (C‑505/07, EU:C:2009:591, punt 50).

( 22 ) Zie bijvoorbeeld arresten van 10 juli 1980, Giry en Guerlain e.a. (253/78 en 1/79–3/79, EU:C:1980:188, punt 15); 9 september 2003, Milk Marque en National Farmers’ Union (C‑137/00, EU:C:2003:429, punt 61), en 1 oktober 2009, Compañía Española de Comercialización de Aceite (C‑505/07, EU:C:2009:591, punt 50).

( 23 ) Arrest van 3 april 2019 (C‑617/17, EU:C:2019:283).

( 24 ) Weliswaar zijn niet alle partijen dezelfde in de twee nationale procedures, maar, wat specifiek Nordzucker en Südzucker betreft, is er duidelijk sprake van gelijkheid van de overtreders.

( 25 ) Zie hierover nader mijn conclusie in de zaak bpost, punten 136‑141, gelezen in samenhang met de punten 142‑151, waarin verdere voorbeelden worden gegeven.

( 26 ) Om precies te zijn sprak het Hof van „op ondernemersafspraken [betrekking hebbende] bepalingen van het gemeenschapsrecht en van het nationale recht”. Arrest van 13 februari 1969, Wilhelm e.a. (14/68, EU:C:1969:4, punt 3).

( 27 ) Wat voor een deel reeds het geval was onder verordening nr. 17 met betrekking tot de artikelen 85 en 86 EG – Verordening (EEG) nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204).

( 28 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot toekenning van bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor een doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne markt (PB 2019, L 11, blz. 3).

( 29 ) Zoals uit de opschriften van de respectieve hoofdstukken van richtlijn 2019/1 blijkt, gaat het hierbij om de volgende gebieden: de onafhankelijkheid en de middelen van de NMA’s; de bevoegdheden van de NMA’s om hun taken uit te oefenen; de vaststelling van geldboeten; clementieregelingen; wederzijdse bijstand, en verjaringstermijnen.

( 30 ) Arrest van 13 februari 1969, Wilhelm e.a. (14/68, EU:C:1969:4, punt 3). Cursivering van mij.

( 31 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 10 juli 1980, Giry en Guerlain e.a. (253/78 en 1/79–3/79, EU:C:1980:188, punt 15).

( 32 ) In de wetgevingsdocumenten ter voorbereiding van de vaststelling van verordening nr. 1/2003 wees de Commissie erop dat veel (van de destijds 15) lidstaten mededingingswetgeving hadden ingevoerd naar het model van de artikelen 81 en 82 EG. Tegelijkertijd erkende zij dat er van een formele harmonisatie geen sprake was en dat er zowel rechtens als feitelijk verschillen bleven bestaan. Zie punt 1.A („Context”), derde alinea, en punt 2.C.2(a), tweede alinea, van de toelichting bij het voorstel voor een verordening van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag en tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1017/68, verordening (EEG) nr. 2988/74, verordening (EEG) nr. 4056/86 en verordening (EEG) nr. 3975/87 („uitvoeringsverordening van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag”) [COM(2000) 582 definitief (PB 2000, C 365E, blz. 284).

( 33 ) Zie met betrekking tot de in artikel 3, lid 2, van verordening nr. 1/2003 gebezigde uitdrukking „strengere nationale wetten” bijvoorbeeld Feteira, L. T., „The Interplay Between European and National Competition Law after Regulation 1/2003: United (Should) We Stand?”, Wolters Kluwer Law International, 2015, blz. 62‑67.

( 34 ) Wat wellicht de reden is waarom advocaat-generaal Kokott in haar conclusie in de zaak Toshiba Corporation e.a. (C‑17/10, EU:C:2011:552, punt 81) heeft opgemerkt dat de aanvankelijke uitspraak in het arrest Wilhelm e.a. in wezen nog steeds opgaat.

( 35 ) Zie ook Nazzini, R., „Parallel Proceedings in EU Competition Law: Ne Bis in Idem as a Limiting Principle” in: Van Bockel, B. (red.), Ne Bis in Idem in EU Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2016, blz. 159.

( 36 ) Advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer heeft aangegeven dat „[h]et criterium van de territoriale omvang van het mededingingsbeperkend gedrag […] niet essentieel is, maar louter bijkomstig, omdat het daarbij niet gaat om de aard van de inbreuk, maar uitsluitend om de intensiteit ervan”. In afwijking van de in het arrest Wilhelm e.a. gevolgde benadering heeft hij opgemerkt dat er „[v]olgens de regels inzake de waarborging van de vrije mededinging […] binnen de Europese Unie geen sprake [mag] zijn van verschillende terreinen, het communautaire en het nationale, alsof dit gesloten circuits zijn. Het gaat op beide gebieden om de bescherming van een vrije en open mededinging binnen de gemeenschappelijke markt. Dit doel is in wezen hetzelfde, ook al wordt het op het ene gebied vanuit zijn totaliteit beschouwd en op het andere vanuit zijn verschillende onderdelen”. Zie de conclusies van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in de zaak Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑217/00 P, EU:C:2003:83, punten 173, 176 en voetnoot 121), respectievelijk in de zaak Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑213/00 P, EU:C:2003:84, punten 94 en 91 en voetnoot 71).

( 37 ) Thans § 3 zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (wet betreffende de bescherming van de mededinging), zoals gewijzigd.

( 38 ) Zie in die zin arrest van 3 mei 2011, Tele2 Polska (C‑375/09, EU:C:2011:270, punt 33). Zie ook arresten van 5 juni 2014, Kone e.a. (C‑557/12, EU:C:2014:1317, punt 32), en 7 december 2010, VEBIC (C‑439/08, EU:C:2010:739, punten 56 en 57), waarin wordt verklaard dat de nationale regels „de volle werking van het mededingingsrecht van de Unie” dienen te garanderen respectievelijk geen afbreuk mogen doen aan de doeltreffende toepassing van dit recht door de NMA’s, wat het doel is van verordening nr. 1/2003.

( 39 ) In overweging 3 van richtlijn 2019/1 wordt in dit verband verklaard dat „[i]n de praktijk […] de meeste NMA’s het nationale mededingingsrecht en de artikelen 101 en 102 VWEU parallel [toepassen]”.

( 40 ) Ik moet erkennen dat dat mij nog steeds niet helemaal duidelijk is. Het oorspronkelijke voorstel van de Commissie voor verordening nr. 1/2003 bevatte een iets logischer regel in het ontwerp-artikel 3, waarin was bepaald dat „[w]anneer een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 81 van het Verdrag of het misbruik maken van een machtspositie in de zin van artikel 82 van het Verdrag de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, […], met uitsluiting van het nationale mededingingsrecht, het communautaire mededingingsrecht van toepassing [is]”. Cursivering van mij. Zie het voorstel voor een verordening van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag en tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1017/68, verordening (EEG) nr. 2988/74, verordening (EEG) nr. 4056/86 en verordening (EEG) nr. 3975/87 („uitvoeringsverordening van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag”) [COM(2000) 582 definitief (PB 2000, C 365E, blz. 284)].

( 41 ) Conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Toshiba Corporation e.a. (C‑17/10, EU:C:2011:552, punt 128).

( 42 ) Ibidem, punt 129.

( 43 ) Arrest van 14 februari 2012, Toshiba Corporation e.a. (C‑17/10, EU:C:2012:72, punt 99). Cursivering van mij.

( 44 ) Ibidem, punt 98. Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Toshiba Corporation e.a. (C‑17/10, EU:C:2011:552, punt 130).

( 45 ) Afgaande op de feiten van de zaak, zoals weergegeven door de verwijzende rechter (zie punt 11 hierboven), is het evenzeer denkbaar dat met het telefoongesprek over de Oostenrijkse markt „rekening is gehouden” als indirect bewijs van het onrechtmatige herstel van de Duitse markt in de relevante periode.

( 46 ) Een NMA is op grond van artikel 12, lid 1, van verordening nr. 1/2003 zonder meer bevoegd om het definitieve besluit van een andere NMA op te vragen, met inbegrip van de eventuele vertrouwelijke passages.

( 47 ) Verordening nr. 1/2003 bevat weliswaar geen specifieke bepaling die een nationale rechterlijke instantie de bevoegdheid verleent om een afschrift op te vragen van een definitief besluit van een NMA van een andere lidstaat, maar ik zou het niettemin volkomen gerechtvaardigd vinden als een nationale rechterlijke instantie een dergelijk definitief besluit kon opvragen, ofwel op grond van analoge toepassing van artikel 12, lid 1, of artikel 15, lid 1, van verordening nr. 1/2003, ofwel rechtstreeks op grond van artikel 4, lid 3, VEU.

( 48 ) Arrest van 14 februari 2012, Toshiba Corporation e.a. (C‑17/10, EU:C:2012:72, punt 101).

( 49 ) Een aantal NMA’s heeft zich in het verleden al daadwerkelijk laten leiden door de richtsnoeren van de Commissie op dit punt. Bovendien brengt de nieuwe richtlijn 2019/1, die echter ratione temporis niet van toepassing is in het hoofdgeding, in hoofdstuk V een harmonisatie van een aantal aspecten van de oplegging van geldboeten en de wijze van berekening ervan tot stand.

( 50 ) Artikel 56, lid 1, van verordening (EU) nr. 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming) (PB 2016, L 119, blz. 1).

( 51 ) Zoals recent is aangetoond door het arrest van 15 juni 2021, Facebook Ireland e.a. (C‑645/19, EU:C:2021:483).

( 52 ) Cursivering van mij. Hoewel volgens die bepaling „het feit dat één autoriteit de zaak behandelt, een voldoende grond [is] voor de andere autoriteiten om de klacht af te wijzen of de door hen gevoerde procedure te schorsen”, staat in de mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten (PB 2004, C 101, blz. 43; hierna: „mededeling inzake samenwerking”) dat een NMA niet verplicht is om de procedure te schorsen of de klacht af te wijzen, aangezien bij de door verordening nr. 1/2003 geregelde samenwerking flexibiliteit de boventoon voert (punt 22).

( 53 ) Cursivering van mij.

( 54 ) Punt 20.

( 55 ) Punt 21.

( 56 ) Een NMA kan geschikt worden geacht een zaak te behandelen wanneer aan drie voorwaarden is voldaan: 1) de overeenkomst of gedraging heeft aanzienlijke rechtstreekse feitelijke of vermoedelijke gevolgen voor de mededinging op haar grondgebied, wordt op haar grondgebied ten uitvoer gelegd of heeft zich daar voor het eerst voorgedaan; 2) de autoriteit kan de volledige inbreuk daadwerkelijk beëindigen, en 3) zij kan, eventueel bijgestaan door andere autoriteiten, het feitenmateriaal verzamelen dat nodig is om de inbreuk te bewijzen. Mededeling inzake samenwerking, punt 8.

( 57 ) Gelet op een en ander kan men achteraf gezien dan ook alleen maar bewondering hebben voor de duidelijkheid van het oorspronkelijke Commissievoorstel op dit punt (zie voetnoot 40 hierboven), en betreuren dat die voorgestelde tekst niet is gehandhaafd.

( 58 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 3 april 2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie (C‑617/17, EU:C:2019:283, punten 29 en 30).

( 59 ) C‑117/20, punten 107‑110.

( 60 ) De vierde vraag van de verwijzende rechter illustreert namelijk duidelijk een van de conceptuele problemen van het arrest Menci. Ik neem aan dat de enkele verklaring dat een bepaalde gedraging onrechtmatig is, zonder dat er een sanctie wordt opgelegd, waarschijnlijk per definitie zal voldoen aan de in artikel 52, lid 1, van het Handvest geformuleerde eis dat een beperking van een grondrecht evenredig moet zijn. Zouden dan, a fortiori, twee parallelle procedures tegen dezelfde onderneming die het gevolg zijn van twee clementieprocedures, nooit in strijd kunnen zijn met het beginsel ne bis in idem omdat er geen geldboeten werden opgelegd? Maar nogmaals, de toepassing van het beginsel ne bis in idem kan niet worden gereduceerd tot een toetsing achteraf of de gecumuleerde sancties evenredig zijn.

( 61 ) Zie bijvoorbeeld artikel 2, punt 15, van richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (PB 2014, L 349, blz. 1). Zie ook artikel 2, lid 1, punt 16, van richtlijn 2019/1.

( 62 ) Zie voorts de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2006, C 298, blz. 17, punt 8).

( 63 ) De specifieke modaliteiten hangen af van het nationale recht. De BWB legt uit dat de procedure naar aanleiding van een clementieverzoek een civiele, niet-contradictoire gerechtelijke procedure is als bedoeld in § 38 van het Kartellgesetz 2005. In tegenstelling tot de procedure bij de Commissie, is de nationale procedure niet geïntegreerd in de algemene procedure met alle andere partijen, maar is dit een zelfstandige procedure. Die procedure leidt niet tot de oplegging van een geldboete of tot een verlaging van de geldboete tot nihil, maar na de verlening van immuniteit door de BWB stelt de rechter vast dat er een inbreuk is gepleegd.

( 64 ) Indien de vaststelling dat inbreuk is gemaakt op de mededingingsregels, samen met al het verzamelde bewijsmateriaal dat onderdeel is van de juridische motivering, is opgenomen in een rechterlijke beslissing, lijkt de werking van de „beschermende paraplu” van hoofdstuk II van richtlijn 2014/104 te zijn uitgesloten. Het is echter onwaarschijnlijk dat de situatie heel anders is in het geval van een definitieve inbreukbeslissing van een nationale mededingingsautoriteit die dezelfde vaststelling doet (een en ander geldt niet voor in clementieprocedures overgelegde documenten of bewijzen van louter procedurele aard, zoals de categorieën materiaal die worden genoemd in artikel 6, lid 6, van richtlijn 2014/104).

( 65 ) Waarmee dus de zware bewijslast wordt weggenomen die wellicht rust op een particulier in het kader van een „stand‑alone action” (zelfstandige vordering) wegens mededingingsinbreuken, om aan de hand van de feiten precies datgene aan te tonen wat van officiële zijde al is vastgesteld, namelijk dat de mededingingsregels zijn geschonden. Zie voorts mijn recente conclusie in de zaak Stichting Cartel Compensation en Equilib Netherlands (C‑819/19, EU:C:2021:373, punten 93‑96).