Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 25 november 1999. - Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Antonio Giannini. - Hogere voorziening - Uitvoering van een arrest van het Gerecht - Misbruik van bevoegdheid. - Zaak C-153/99 P.



Jurisprudentie 2000 bladzijde I-02891



Conclusie van de advocaat generaal

1. De onderhavige zaak betreft een hogere voorziening van de Commissie tegen een arrest van het Gerecht van eerste aanleg dat bepaalde besluiten die werden genomen in de loop van een procedure ter voorziening in een vacature, nietig heeft verklaard op grond dat met die besluiten een ander doel was nagestreefd dan de uitvoering te goeder trouw van een arrest van het Gerecht waarbij soortgelijke besluiten in het kader van een eerdere procedure ter voorziening in hetzelfde ambt nietig waren verklaard.

Het bestreden arrest

2. De feiten en het procesverloop in de zaak, zoals die naar voren komen uit het bestreden arrest, kunnen als volgt worden samengevat.(1)

3. In 1994 wenste de Commissie te voorzien in de vacante post van hoofd van de eenheid 1 ("Onderhandelingen over en beheer van de textielovereenkomsten; schoeisel; diversen") van het directoraat D ("Sectoriële handelsvraagstukken") van het directoraat-generaal I ("Economische buitenlandse betrekkingen"). Te dien einde publiceerde zij op 15 december 1994 een kennisgeving van vacature, waarin de volgende minimumvereisten werden vermeld:

"- ingedeeld zijn in dezelfde categorie/groep/loopbaan van de COM(2) (overplaatsing);

- ingedeeld zijn in de onmiddellijk lagere loopbaan dan die van de COM (bevordering, volgens artikel 45 van het Statuut);

- beschikken over de vereiste kennis en ervaring/geschiktheid voor de te vervullen taken;

- voor ambten waarvoor specifieke kwalificaties nodig zijn: beschikken over grondige kennis van en ervaring met of betreffende de betrokken sector".

4. Giannini solliciteerde tevergeefs naar de post. Hij stelde beroep in tegen de besluiten waarbij zijn sollicitatie werd afgewezen en kandidaat X werd benoemd, welke procedure leidde tot een arrest van 19 maart 1997 van het Gerecht van eerste aanleg(3) (hierna: "eerste arrest"), waarbij die besluiten werden vernietigd.

5. Het Gerecht was van oordeel dat het tot aanstelling bevoegde gezag zichzelf door middel van de voorwaarden in de kennisgeving van vacature een juridisch kader had opgelegd en derhalve verplicht was iedere kandidaat af te wijzen die niet aan die vereisten voldeed. Het Gerecht was van oordeel dat X ten tijde van zijn sollicitatie geen enkele ervaring bezat in de sector textiel of schoeisel en zelfs niet op het terrein van de gemeenschappelijke handelspolitiek, terwijl Giannini over een aanzienlijke ervaring in de betrokken sectoren beschikte. Door de kandidatuur van Giannini af te wijzen en X te benoemen, hoewel deze aan geen van de minimumvereisten voor de post voldeed, had de Commissie kennelijk misbruik van haar bevoegdheden gemaakt en het dienstbelang miskend.

6. De Commissie heeft geen hogere voorziening ingesteld tegen dat arrest, maar trok op 10 april 1997 de oorspronkelijke kennisgeving van vacature in, waarna zij een nieuwe kennisgeving van vacature publiceerde, met dezelfde minimumvereisten, doch ditmaal met de toevoeging dat de voorkeur uitging naar een kandidaat met aantoonbare ervaring op het gebied van internationaal onderhandelen, alsmede aantoonbare ervaring met het beheer van een eenheid. Op 30 mei 1997 werd wederom X benoemd. Giannini stelde beroep in tegen de intrekking van de eerste kennisgeving van vacature, de publicatie van de tweede kennisgeving en de benoeming van X, welke procedures uitliepen op het bestreden arrest.

7. In dat arrest wees het Gerecht Giannini's beroep tot nietigverklaring toe, op grond dat de litigieuze maatregelen genomen waren ter bereiking van een ander doel dan de uitvoering te goeder trouw van het eerste arrest, en de correcte uitvoering ervan zelfs in gevaar zouden hebben gebracht. Het Gerecht was van oordeel dat, enerzijds, de Commissie de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 176 van het Verdrag (thans artikel 233 EG), dat bepaalt dat de instelling wier handeling nietig is verklaard is "gehouden is de maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof van Justitie", en, anderzijds, misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden.

De hogere voorziening

8. Met haar enige middel in hogere voorziening betoogt de Commissie, dat het Gerecht in eerste aanleg blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door te bepalen dat het intrekken van de oorspronkelijke kennisgeving van vacature en de aanvang van een nieuwe procedure na het eerste arrest in strijd waren met de op haar rustende verplichtingen, en dat zij misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden.

9. De Commissie is daarentegen van mening dat zij na de gedeeltelijke nietigverklaring van de eerste aanwervingsprocedure alle recht had die maatregelen te nemen, aangezien zij hiermee op correcte wijze haar discretionaire bevoegdheid heeft uitgeoefend, wat duidelijk blijkt uit de rechtspraak van het Gerecht van eerste aanleg. Het is aan het tot aanstelling bevoegde gezag om de voor elke post met het oog op het dienstbelang noodzakelijke kwalificaties vast te leggen. Indien blijkt dat de in eerste instantie gestelde vereisten niet passend zijn, kan een onvoltooide aanwervingsprocedure worden geannuleerd en tegelijk een nieuwe procedure, met nieuwe vereisten, worden aangevangen, zelfs na gedeeltelijke nietigverklaring van de eerste procedure door een arrest van het Gerecht. De omstandigheid dat het voorkeursvereiste dat in de nieuwe kennisgeving is toegevoegd, overeenkwam met de in het eerste arrest aan X toegeschreven kwaliteiten, is volgens de Commissie geen sluitend bewijs voor misbruik van bevoegdheid met de bedoeling de gevolgen van dit arrest te omzeilen. Dat zou pas het geval zijn indien werd aangetoond dat het toegevoegde voorkeursvereiste niet relevant was voor de te vervullen functie. Ten slotte is de Commissie van mening, dat van het eerste arrest jegens haar geen enkele dwang kon uitgaan voor wat betreft de gedragslijn die zij na de nietigverklaring van de betrokken besluiten door het Gerecht diende te volgen. Een dergelijke dwang zou hebben ingedruist tegen de bevoegdheidsverdeling ingevolge artikel 176 van het Verdrag.

Algemeen overzicht

10. Alvorens de argumenten van de Commissie in deze zaak en de motivering van het Gerecht van eerste aanleg in het bestreden arrest te onderzoeken, kan het nuttig zijn een algemene toelichting te geven.

11. In de eerste plaats, voor wat betreft de plicht van de instellingen tot naleving van de arresten waarbij hun handelingen nietig worden verklaard, lijdt het geen twijfel dat ofschoon de gemeenschapsrechter in het kader van zijn wettigheidstoetsing niet bevoegd is de instellingen aanwijzingen te geven, zelfs niet ten aanzien van de manier waarop zij zijn arresten dienen na te leven(4), niettemin uit 's Hofs vaste rechtspraak volgt dat

"de instelling, om zich te voegen naar het arrest en hieraan volledige uitvoering te geven, niet alleen het dictum moet naleven, maar ook de rechtsoverwegingen die daartoe hebben geleid en die er de noodzakelijke grondslag van vormen, doordat zij onontbeerlijk zijn om de nauwkeurige betekenis van het dictum te bepalen. Het zijn immers de rechtsoverwegingen die aangeven welke bepaling precies als onwettig wordt beschouwd, en wat precies de redenen zijn van de in het dictum vastgestelde onwettigheid, waar de betrokken instelling bij de vervanging van de nietig verklaarde handeling rekening mee moet houden. De procedure ter vervanging van een dergelijke handeling mag dus weer worden opgenomen op het precieze punt waarop de onwettigheid is ontstaan".(5)

12. Het eerste arrest kon dus geen specifieke maatregel(en) voorschrijven teneinde de door het Hof vastgestelde onwettigheid van de eerste aanwervingsprocedure te verhelpen. De Commissie moest echter bij haar keuze van de te volgen werkwijze ter naleving van het arrest wel de hieraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen in acht nemen, en die werkwijze zou kunnen bestaan uit het hervatten van de procedure in het stadium van het onderzoek van de eerste sollicitaties.

13. In de tweede plaats dient bij procedures ter voorziening in vacatures rekening te worden gehouden met twee tegenstrijdige uitgangspunten.

14. Het Ambtenarenstatuut(6) bevat een reeks van bepalingen met als voor de hand liggend doel het voorkomen van nepotisme, bevoordeling, begunstiging en elke soort van voorkeursbehandeling bij de aanwerving, benoeming, overplaatsing en promotie van ambtenaren van de Gemeenschappen, en die garanderen dat alle besluiten in dit soort zaken in alle objectiviteit en onpartijdigheid worden genomen, waarbij uitsluitend gelet wordt op het dienstbelang en de verdiensten van de betrokkene.

15. Zo bepaalt artikel 7, lid 1: "Het tot aanstelling bevoegde gezag stelt de ambtenaar uitsluitend in het belang van de dienst en ongeacht zijn nationaliteit, bij wege van aanstelling of overplaatsing, overeenkomstig zijn rang te werk in een tot zijn categorie of groep behorend ambt". Ingevolge artikel 27 dient de aanwerving erop gericht te zijn "de instelling de medewerking te verzekeren van ambtenaren die uit het oogpunt van bekwaamheid, prestatievermogen en onkreukbaarheid aan de hoogste eisen voldoen en die uit de onderdanen van de lidstaten der Gemeenschappen zijn aangeworven met inachtneming van een zo breed mogelijke aardrijkskundige spreiding", zonder onderscheid te maken ten aanzien van ras, geloof, geslacht of nationaliteit. artikel 29, lid 1, legt een reeks van fases vast die bij de voorziening in een vacature achtereenvolgens moeten worden doorlopen(7), en artikel 45 bepaalt dat bevordering uitsluitend plaatsvindt "na een onderzoek waarbij de verdiensten der ambtenaren die voor bevordering in aanmerking komen alsmede de beoordelingsrapporten die over hen zijn uitgebracht, onderling worden vergeleken". Het Hof heeft bij de uitlegging en toepassing van al deze bepalingen steeds de plicht tot onpartijdigheid van het tot aanstelling bevoegde gezag beklemtoond. Hierbij blijkt met name duidelijk dat de procedures niet oneigenlijk mogen worden gebruikt teneinde de benoeming te verzekeren van een voorgeselecteerde kandidaat.(8)

16. Het openbaar belang is er echter in belangrijke mate mee gediend dat de instellingen over voldoende flexibiliteit beschikken om de juiste persoon te benoemen. Daarom heeft het Hof steeds erkend dat de instellingen over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikken om hun diensten te organiseren volgens de eisen van de hun toevertrouwde taken, en om bij de taakverdeling zoveel mogelijk rekening te houden met de kwalificaties van het hun ter beschikking staande personeel.(9)

17. De Commissie heeft zich zowel voor het Gerecht van eerste aanleg als in de door haar aangevoerde argumenten tot staving van haar hogere voorziening zeer nadrukkelijk beroepen op haar discretionaire bevoegdheid. Die discretionaire bevoegdheid is echter niet absoluut; zij veronderstelt met name in elke procedure een zorgvuldig en onpartijdig onderzoek en een nauwgezette naleving van de in de kennisgeving van vacature gestelde eisen.(10) En ofschoon, zoals de Commissie betoogt, het toezicht van het Gerecht op besluiten in aanwervingsprocedures normaal gesproken beperkt is tot het nagaan of zij in redelijkheid zijn genomen, wordt de discretionaire bevoegdheid in de onderhavige zaak verder begrensd door de verplichting om rekening te houden met de gronden waarop de besluiten tot benoeming van X en afwijzing van Giannini in het eerste arrest nietig werden verklaard.

18. In de derde plaats gaat het in deze zaak om een situatie waarin een eerste aanwervingsprocedure wegens onwettigheid nietig werd verklaard en in de daaropvolgende procedure dezelfde kandidaat als in de eerste procedure werd aangesteld. Een dergelijke uitkomst doet, met name bij de afgewezen kandidaten, al gauw het vermoeden rijzen dat er kwaad opzet in het spel is. Mocht hier sprake zijn van kwaad opzet, dan dient de handelwijze van de betrokken instelling te worden afgekeurd en moet elke onwettige maatregel nietig worden verklaard.(11) Toch zou het onacceptabel zijn wanneer de nietigverklaring van de benoeming van een ambtenaar, als gevolg van een onwettige procedure, de herbenoeming van betrokkene op dezelfde post zou uitsluiten, ook wanneer die benoeming het resultaat zou zijn van een daaropvolgende volkomen rechtmatige procedure. Ter voorkoming van elke onrechtvaardigheid is in dit soort zaken een grondig onderzoek van de feiten geboden.

19. Ten slotte is het bij procedures in dit soort zaken kenmerkend, en betreurenswaardig, dat een arrest houdende nietigverklaring van een benoeming wegens onwettigheid mogelijk pas aanzienlijke tijd na het van kracht worden van de benoeming wordt uitgesproken. Elke maatregel om te voldoen aan het arrest - afgezien dan van de vernietiging zelf, die een automatisch gevolg is - zal worden genomen binnen een feitelijke en administratieve context die sterk kan verschillen van die waarin de eerste benoeming plaatsvond. Een belangrijke vraag in de onderhavige zaak is of het wenselijk is de "klok terug te draaien", om zo de onregelmatigheid binnen de oorspronkelijke context te kunnen herstellen, dan wel of de procedure van voren af aan opnieuw moet beginnen, waarbij alleen met de nieuwe omstandigheden rekening wordt gehouden. Met andere woorden: dient de instelling na een nietigverklaring de situatie te reconstrueren zoals die zou zijn geweest zonder de onregelmatigheid, of kan zij volstaan met het aanvaarden van de nietigverklaring, om daarna strikt volgens de regels een nieuwe procedure aan te vangen?

De onderhavige zaak

20. Het betoog van de Commissie komt er in hoofdzaak op neer, dat de door het Gerecht in het bestreden arrest vastgestelde feiten niet de conclusie rechtvaardigden dat zij tekortgeschoten is in de uitvoering van het eerste arrest of misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid.

21. Hoewel de Commissie in hogere voorziening slechts één middel aanvoert, dienen zich toch twee afzonderlijke vragen aan, die het Gerecht in zijn arrest overigens niet geheel van elkaar scheidt. Ten eerste: heeft het Gerecht terecht vastgesteld dat er sprake was van misbruik van bevoegdheid? Ten tweede: heeft het Gerecht terecht vastgesteld dat de Commissie artikel 176 van het Verdrag heeft geschonden?

22. Bij zijn beoordeling van deze vragen onderzoekt het Gerecht allereerst de kwestie van misbruik van bevoegdheid (punten 28 tot en met 32 van het arrest). Het Gerecht stelt vast dat van misbruik van bevoegdheid alleen sprake is indien de betrokken maatregelen zijn genomen met het oog op een oneigenlijk doel, en dat het er eigenlijk vooral om gaat te weten of de betrokken besluiten van de Commissie wijzen op een weloverwogen bedoeling om één kandidaat boven de anderen te bevoordelen. De conclusie die het Gerecht naar aanleiding van die vraag trok, was gebaseerd op de volgende bevindingen: het eerste arrest bekritiseerde niet de oorspronkelijke kennisgeving van vacature, maar stelde vast dat X, anders dan Giannini, niet voldeed aan de daarin gestelde eisen. Na de nietigverklaring van de besluiten waarbij de sollicitatie van Giannini werd afgewezen en X werd benoemd, trok de Commissie de oorspronkelijke kennisgeving in, zodat zij de oorspronkelijke sollicitaties niet opnieuw aan die kennisgeving hoefde te toetsen. Toen de Commissie ter terechtzitting gevraagd werd naar de redenen voor de vervanging van de oorspronkelijke kennisgeving van vacature, beriep zij zich voornamelijk op haar ruime discretionaire bevoegdheid.

23. Daarnaast bestaat het enige wezenlijke verschil tussen de nieuwe en de oorspronkelijke kennisgeving van vacature uit de toevoeging (in de nieuwe kennisgeving) dat de voorkeur uitging naar een kandidaat met aantoonbare ervaring op het gebied van internationaal onderhandelen, alsmede aantoonbare ervaring met het beheer van een eenheid; vereisten die, zo blijkt uit het eerste arrest, precies overeenkwamen met de kwaliteiten van X.

24. Die twee elementen - het feit dat het oorspronkelijke onderzoek van de kandidaten niet is hervat, en de toevoeging van twee voor X gunstige vereisten - beschouwde het Gerecht van eerste aanleg als voldoende bewijs van de bedoeling van de Commissie en als een misbruik van bevoegdheid, a fortiori nu de handelwijze van de Commissie wederom leidde tot aanstelling van X (zie punten 29 tot en met 32 van het arrest).

25. Volgens mij staat het de Commissie niet vrij om de vaststellingen van het Gerecht van eerste aanleg met betrekking tot deze kwestie te betwisten. Een hogere voorziening bij het Hof van Justitie dient zich te beperken tot rechtsvragen, en de Commissie heeft voor wat betreft dit deel van het arrest geen enkele rechtsvraag opgeworpen.

26. Wel lijkt het Gerecht van eerste aanleg buitengewoon veel belang te hebben gehecht aan het feit dat de Commissie de oorspronkelijke procedure niet heeft hervat doch een nieuwe procedure heeft aangevangen, en kan zijn oordeel dienaangaande beïnvloed zijn door een misvatting ten aanzien van de wijze waarop het eerste arrest moest worden nageleefd - een misvatting waarop ik hieronder nog zal terugkomen. Het Gerecht van eerste aanleg heeft echter niet geoordeeld dat de Commissie verplicht was de oorspronkelijke procedure te hervatten. Uit het arrest blijkt dat het Gerecht was beïnvloed door het feit dat de Commissie niet heeft gepreciseerd waarom zij een nieuwe procedure heeft aangevangen. Bovendien heeft het Gerecht van eerste aanleg, naar mijn mening terecht, belang toegekend aan de in de kennisgeving van vacature toegevoegde nieuwe voorkeursvereisten, die bestemd leken te zijn om X te bevoordelen.

27. Voor wat betreft het door het Gerecht van eerste aanleg vastgestelde misbruik van bevoegdheid dient de hogere voorziening van de Commissie dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard.

28. In het tweede deel van zijn analyse (punten 33 en 34 van het arrest) onderzoekt het Gerecht van eerste aanleg de gestelde schending van artikel 176 van het Verdrag. Het Gerecht constateert dat de Commissie ook geen gevolg heeft gegeven aan de voornaamste argumentatie van zijn eerste arrest. Volgens de rechtspraak hadden deze argumenten de Commissie moeten leiden bij het bepalen van de door haar te nemen maatregelen. In plaats van een correcte naleving van het arrest, vormen de in casu bestreden besluiten echter eerder een belemmering voor de tenuitvoerlegging ervan.

29. Dit aspect van het arrest is mijns inziens minder bevredigend, en de door de Commissie ten aanzien van deze kwestie aangevoerde argumenten zijn niet zonder belang. Bovendien is de kwestie van aanzienlijke betekenis voor het beheer van het ambtenarenapparaat van de Gemeenschap. Ik zal daarom trachten een voor een de diverse factoren waarnaar het Gerecht van eerste aanleg verwijst te onderscheiden en te onderzoeken.

- De aanvang van een nieuwe procedure

30. De eerste vraag die moet worden behandeld is of de Commissie, in het licht van het eerste arrest, gerechtigd was de oorspronkelijke procedure te beëindigen zonder iemand aan te stellen en meteen een nieuwe procedure aan te vangen om in dezelfde post te voorzien.

31. Volgens vaste rechtspraak mag het tot aanstelling bevoegde gezag een aanwervingsprocedure beëindigen voordat deze is afgerond.(12) Dit recht is door het Gerecht van eerste aanleg erkend in twee zaken waarin - net als in deze zaak - de oorspronkelijke procedure door een arrest van het Gerecht gedeeltelijk nietig werd verklaard. Zowel in het arrest Hochbaum/Commissie(13) als in het arrest Moat/Commissie(14) was de onwettigheid die leidde tot de nietigverklaring voornamelijk gelegen in het feit dat de betrokken beoordelingsrapporten niet ter beschikking stonden van het raadgevend comité toen dit werd geraadpleegd.(15)

32. In het bestreden arrest verwees het Gerecht naar het arrest Hochbaum - niet naar het arrest Moat/Commissie - al lag die zaak volgens het Gerecht anders, omdat het daarin ging om een procedureel gebrek. Door dit onderscheid te maken, kon het Gerecht vaststellen dat de Commissie ongetwijfeld het recht had om, zodra de procedurefout zou zijn hersteld, dezelfde persoon te herbenoemen.(16) Impliciet ligt daarin besloten dat een gebrek ten gronde, zoals het feit dat de benoemde kandidaat niet voldoet aan de in de kennisgeving van vacature vermelde vereisten, ofwel niet kan worden hersteld, ofwel een absolute belemmering vormt om hem vervolgens opnieuw te benoemen.

33. Zoals ik hiervoor reeds aanvoerde, is een dergelijke conclusie in zulke algemene bewoordingen niet aanvaardbaar, doch binnen de context van een gegeven aanwervingsprocedure zeer wel bruikbaar. In casu was het zolang de procedure werd uitgevoerd op basis van de oorspronkelijke kennisgeving van vacature niet mogelijk om de kandidatuur van X, waarvan het Gerecht had vastgesteld dat zij niet voldeed aan de in die kennisgeving gestelde vereisten, in overweging te nemen, en X dus te benoemen.

34. In deze kwestie draait het evenwel niet om de herbenoeming van X op basis van de oorspronkelijke kennisgeving van vacature, maar om de intrekking van die kennisgeving - en dus het afbreken van de oorspronkelijke aanwervingsprocedure voordat deze was voltooid - en de aanvang van een nieuwe procedure op basis van een nieuwe kennisgeving. Dat was de context waarin de Commissie zich beriep op het arrest Hochbaum/Commissie(17); een context waarin het mij nog moeilijker voorkomt eenzelfde onderscheid als bij dit arrest te maken.

35. In het arrest Hochbaum/Commissie heeft het Gerecht van eerste aanleg zijn conclusies niet expliciet gebaseerd op het feit dat de intrekking van de oorspronkelijke benoeming het gevolg was van een procedureel gebrek en niet van een gebrek ten gronde. Het Gerecht overwoog slechts(18) dat, hoewel de geldigheid van de oorspronkelijke kennisgeving betwist noch aangetast werd, de verplichting van de Commissie tot naleving van het eerste arrest, door de gebreken te herstellen die de procedure die leidde tot de ingetrokken benoeming ongeldig maakten, op geen enkele wijze afbreuk deed aan haar discretionaire bevoegdheid om in het belang van de dienst haar keuzemogelijkheden te vergroten, dat zij evenmin verplicht was de oorspronkelijke procedure te voltooien, en dat zij a fortiori gerechtigd was een nieuwe procedure aan te vangen.(19) In zijn arrest Moat(20) voegde het Gerecht van eerste aanleg hier nog aan toe dat het tot aanstelling bevoegde gezag in een dergelijke situatie niet verplicht was de naar aanleiding van de oorspronkelijke kennisgeving van vacature ontvangen sollicitaties opnieuw te onderzoeken.

36. Deze overwegingen zijn ook van toepassing in de onderhavige zaak. Wanneer een benoeming pas aanzienlijke tijd (in dit geval ongeveer twee jaar) na de oorspronkelijke procedure is ingetrokken, dan lijkt het in het belang van een behoorlijk bestuur om weer met een schone lei te beginnen. De omstandigheden kunnen veranderd zijn. De oorspronkelijke kandidaten zijn wellicht, bij gelijkblijvende omstandigheden, niet meer geïnteresseerd of beschikbaar; nieuwe potentiële kandidaten inmiddels misschien weer wel. In sommige gevallen zijn er na de nietigverklaring van de oorspronkelijke procedure wellicht nog maar een of twee geschikte kandidaten overgebleven, terwijl een grotere keuze wenselijk zou zijn. Daarom moet het tot aanstelling bevoegde gezag, in het belang van de dienst, de keuze hebben om hetzij de procedure te hervatten vanaf het punt waarop deze werd ingetrokken, hetzij deze te beëindigen en een nieuwe procedure aan te vangen.

37. Graag wil ik hier nog enkele korte opmerkingen aan toevoegen over de arresten Hochbaum en Moat, waarin werd uitgemaakt dat het recht van het tot aanstelling bevoegde gezag om een procedure op elk moment te beëindigen zich ook uitstrekt tot gevallen waarin de procedure gedeeltelijk nietig werd verklaard door een arrest van het Gerecht. In de hogere voorziening in de zaak Hochbaum/Commissie(21) is deze kwestie evenwel niet aan de orde gekomen, zodat de in bovengenoemde arresten neergelegde rechtsopvatting nog niet is bevestigd door het Hof van Justitie. De door het Gerecht van eerste aanleg in zijn arrest Hochbaum/Commissie(22) aangehaalde rechtspraak betreft de punten 23 tot en met 25 uit het arrest Vlachou/Rekenkamer.(23) Het is niet duidelijk of men in de zaak Vlachou van voren af aan met een nieuwe procedure is begonnen. Mogelijk heeft het tot aanstelling bevoegde gezag een van de fases van artikel 29, lid 1, van het Ambtenarenstatuut(24) overgedaan, of is het overgestapt op een volgende fase van de in dat artikel vastgelegde reeks. Niettemin geven de arresten Hochbaum en Moat mijns inziens, om redenen die ik in het vorige punt uiteen heb gezet, blijk van een juiste rechtsopvatting en dient het Hof van Justitie deze gelegenheid aan te grijpen om die opvatting te bevestigen.

38. De draad van mijn betoog hervattend, ben ik daarom de mening toegedaan dat het de Commissie niet automatisch verboden was de kennisgeving van vacature in te trekken en op basis van een nieuwe kennisgeving een nieuwe procedure aan te vangen, zolang deze stap op zichzelf de tijdens de oorspronkelijke procedure aan X verleende ongeoorloofde voordelen tegenover Giannini (of enige andere kandidaat) niet bevestigde of overnam.

- De wijziging van de voorwaarden van de kennisgeving van vacature

39. Vervolgens is het de vraag of het tot aanstelling bevoegde gezag gerechtigd was de voorwaarden van de kennisgeving te wijzigen.

40. Op het eerste gezicht lijkt het antwoord op deze vraag bevestigend te luiden. Indien het tot aanstelling bevoegde gezag een nieuwe procedure mag aanvangen, dan moet het ongetwijfeld ook zelf de voorwaarden kunnen bepalen waaronder deze procedure zal verlopen.(25) De behoeften van de betrokken administratieve eenheid kunnen best veranderd zijn. Het kan ook zijn dat de voorwaarden van de oorspronkelijke kennisgeving van vacature, achteraf gezien, ontoereikend waren. Wanneer het tot aanstelling bevoegde gezag ervoor kiest een nieuwe procedure te starten in een geval waarin zich in de oorspronkelijke procedure geen enkele onregelmatigheid heeft voorgedaan(26), dan hoeft het zich zeker niet automatisch gebonden te achten aan voorwaarden in de kennisgeving van vacature die niet langer (of nooit) toereikend zijn (geweest) en is het niet verplicht de procedure af te ronden, enkel en alleen omdat er sprake is van een onregelmatigheid - die losstaat van de keuze van de in de kennisgeving van vacature opgenomen criteria - op grond waarvan de procedure gedeeltelijk nietig werd verklaard.

41. Naar mijn mening was de Commissie in een situatie zoals in het onderhavige geval gerechtigd om middels een wijziging van de voorwaarden van de kennisgeving van vacature te reageren op nieuwe ontwikkelingen en omstandigheden. Hierbij kon zij echter niet voorbijgaan aan de gronden van het arrest waarin de oorspronkelijke procedure gedeeltelijk nietig werd verklaard.

- De opneming van een nieuw voorkeursvereiste

42. Het tot aanstelling bevoegde gezag kan rechtsgeldig een lopende aanstellingsprocedure beëindigen. Het mag eveneens een kennisgeving van vacature intrekken en vervangen door een andere, indien blijkt dat de oorspronkelijke voorwaarden strenger waren dan nodig voor de behoeften van de dienst.(27)

43. Was de Commissie, gelet op de gronden van het eerste arrest, echter ook gerechtigd een nieuw voorkeursvereiste toe te voegen? Natuurlijk mag het tot aanstelling bevoegde gezag niet van tevoren de kandidaat bepalen die het wenst te benoemen en vervolgens een op diens maat gemaakte kennisgeving van vacature opstellen. Dit geldt in alle omstandigheden, maar is vooral belangrijk wanneer reeds is vastgesteld dat de persoon in kwestie door het tot aanstelling bevoegde gezag onregelmatig is benoemd. Wanneer aannemelijk is dat een dergelijke persoon zich opnieuw kandidaat stelt voor dezelfde post, vereist de plicht om te voldoen aan het arrest waarbij de eerste benoeming nietig werd verklaard mijns inziens dat de instelling er in bijzondere mate zorg voor draagt dat de kennisgeving van vacature enkel en alleen in het belang van de dienst wordt opgesteld, en niet om de benoeming van een bepaalde kandidaat te bevorderen.

44. In dit verband dient erop te worden gewezen, dat het Hof heeft beslist dat een tot aanstelling bevoegd gezag een aanwervingsprocedure altijd kan beëindigen om vervolgens een nieuwe procedure aan te vangen teneinde in het belang van de dienst zijn keuzemogelijkheden uit te breiden, doch zich niet heeft uitgesproken over de vraag of het tot aanstelling bevoegd gezag dit ook kan doen om zijn keuzemogelijkheden te beperken. De oorzaak van deze kennelijke lacune is waarschijnlijk gelegen in het feit dat het in de praktijk meestal de bedoeling is de keuzemogelijkheden uit te breiden ingeval geen van de oorspronkelijke kandidaten geschikt lijkt voor de functie; doorgaans zal er geen behoefte aan bestaan het aantal keuzemogelijkheden te beperken, aangezien de minder geschikte kandidaten in de loop van de selectieprocedure vanzelf afvallen. In het onderhavige geval - waarin een procedure gedeeltelijk nietig werd verklaard omdat een kandidaat op onregelmatige wijze ten koste van een ander werd geselecteerd - kan het daarentegen wenselijk zijn een onderscheid te maken, daar een ingreep die tot doel heeft het aantal keuzemogelijkheden te beperken kan neerkomen op een poging de eerste kandidaat te bevoordelen of de laatste uit te sluiten.

45. Ik ben vrij uitvoerig ingegaan op de elementen waarnaar het Gerecht van eerste aanleg verwijst, aangezien zij vragen oproepen die van algemeen belang zijn. Over de conclusies in de onderhavige zaak kan ik echter kort zijn.

46. De elementen waarnaar het Gerecht van eerste aanleg verwijst in het gedeelte van zijn arrest dat handelt over artikel 176 van het Verdrag, rechtvaardigen op zichzelf niet de conclusie dat de Commissie dit artikel heeft geschonden. Echter, beschouwd in samenhang met de bedoeling van de Commissie leveren zij wél voldoende grond op voor die conclusie: artikel 176 moet aldus worden uitgelegd dat het niet alleen gedragingen verbiedt die openlijk in strijd zijn met een arrest, maar ook gedragingen die bedoeld zijn om de gevolgen van dit arrest te omzeilen. Daaruit volgt dat de hogere voorziening van de Commissie ook voorzover zij is gericht tegen de conclusie van het Gerecht met betrekking tot artikel 176, niet kan slagen.

47. Doch zelfs indien het arrest op dit punt zou worden vernietigd, zou de beslissing van het Gerecht van eerste aanleg om de bestreden maatregelen nietig te verklaren hoe dan ook bevestigd moeten worden, op grond van misbruik van bevoegdheid. Terecht stelde het Gerecht van eerste aanleg dat het hier in wezen gaat om de vraag of de Commissie een oneigenlijk doel nastreefde. Het Gerecht was van oordeel dat hier inderdaad van een dergelijk doel sprake was, om redenen die losstaan van zijn opvattingen met betrekking tot artikel 176, en vooral vanwege de herziene tekst van de kennisgeving van vacature, waarin voorkeursvereisten waren opgenomen die vooral gunstig waren voor X. Bovendien kan dat oordeel, zoals ik al aangaf, in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet worden bestreden.

Conclusie

48. Derhalve geef ik het Hof in overweging:

1) De hogere voorziening af te wijzen; 2) De Commissie te verwijzen in de kosten.

(1) - Arrest van 25 februari 1999, Giannini/Commissie (gevoegde zaken T-282/97 en T-57/98, JurAmbt. blz. I-A-33 en II-151).

(2) - Kennelijk de post waarop de kennisgeving van vacature betrekking had.

(3) - Arrest van 19 maart 1997, Giannini/Commissie (T-21/96, JurAmbt. blz. I-A-69 en II-211).

(4) - Zie, bijvoorbeeld, beschikking van 26 oktober 1995, Pevasa en Inpesca/Commissie (C-199/94 P en C-200/94 P, Jurispr. blz. I-3709, punt 24).

(5) - Arrest van 12 november 1998, Spanje/Commissie (C-415/96, Jurispr. blz. I-6993, punt 31, en de hierin aangehaalde rechtspraak).

(6) - Verordening (EEG, Euratom, EGKS) nr. 259/68 van de Raad van 29 februari 1968 tot vaststelling van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen en de regeling welke van toepassing is op de andere personeelsleden van deze Gemeenschappen, alsmede van bijzondere maatregelen welke tijdelijk op de ambtenaren van de Commissie van toepassing zijn (PB L 56, blz. 1, sindsdien herhaaldelijk gewijzigd).

(7) - Het tot aanstelling bevoegde gezag dient allereerst te onderzoeken a) de mogelijkheden tot bevordering en tot overplaatsing binnen de instelling, en vervolgens b) de mogelijkheden tot het organiseren van een vergelijkend onderzoek binnen de instelling, en c) de verzoeken tot overgang van ambtenaren van andere instellingen der drie Europese Gemeenschappen, alvorens uiteindelijk een vergelijkend onderzoek te kunnen organiseren.

(8) - Voor wat betreft op basis van nationaliteit voorgeselecteerde kandidaten zie bijvoorbeeld arrest van 3 maart 1993, Booss en Fischer/Commissie (T-58/91, Jurispr. blz. II-147).

(9) - Zie bijvoorbeeld arrest van 12 november 1996, Ojha/Commissie (C-294/95 P, Jurispr. blz. I-5863, punt 40).

(10) - Zie bijvoorbeeld het arrest van 18 maart 1993, Parlement/Frederiksen (C-35/92 P, Jurispr. blz. I-991, punt 15).

(11) - Voor voorbeelden van dit soort zaken, zie arrest van 28 februari 1989, Van der Stijl en Cullington/Commissie (341/85, 251/86, 258/86, 259/86, 262/86, 266/86, 222/87 en 232/87, Jurispr. blz. 511).

(12) - Zie arresten van 24 juni 1969, Fux/Commissie (26/68, Jurispr. blz. 145, punt 11), en 8 juni 1988, Vlachou/Rekenkamer (135/87, Jurispr. blz. 2901, punt 24).

(13) - Arrest van 14 februari 1990 (T-38/89, Jurispr. blz. II-43, punten 15 en 16).

(14) - Arrest van 21 juni 1996 (T-41/95, JurAmbt. blz. I-A-319 en II-939, punten 38 en 39).

(15) - Zie, respectievelijk, arresten van 9 juli 1987, Hochbaum en Rawes/Commissie (44/85, 77/85, 294/85 en 295/85, Jurispr. blz. 3259, punten 17 tot en met 20), en 16 december 1993, Moat/Commissie (T-58/92, Jurispr. blz. II-1443, punten 56 tot en met 67).

(16) - Zie punt 34 van het bestreden arrest.

(17) - Zie punt 23 van het bestreden arrest.

(18) - Zie punten 13 tot en met 16 van het arrest.

(19) - Deze benadering werd onlangs door het Gerecht van eerste aanleg bevestigd, in een obiter dictum in het arrest Parlement/Frederiksen, reeds aangehaald in voetnoot 10, punt 104.

(20) - Zie punt 39.

(21) - Arrest van 17 januari 1992 (C-107/90 P, Jurispr. blz. I-157).

(22) - Punt 15.

(23) - Reeds aangehaald in voetnoot 12.

(24) - Zie voetnoot 7 hierboven.

(25) - De situatie in het onderhavige geval, waarin een nieuwe procedure van voren af aan opnieuw werd aangevangen, dient te worden onderscheiden van de situatie in een arrest als Van der Stijl en Cullington/Commissie (reeds aangehaald in voetnoot 11), of in het arrest van 18 maart 1999, Carbajo Ferrero/Parlement (C-304/97 P, Jurispr. blz. I-1749, punt 33), waarin het Hof besliste dat de voorwaarden in het kader van één, lopende, procedure niet van de ene op de andere fase van de in artikel 29, lid 1, van het Ambtenarenstatuut neergelegde volgorde mogen worden gewijzigd.

(26) - Zoals bijvoorbeeld het geval was in de zaak Fux/Commissie, reeds aangehaald in voetnoot 12.

(27) - Zie arresten van 30 oktober 1974, Grassi/Raad (188/73, Jurispr. blz. 1099, punt 43), en Carbajo Ferrero/Commissie (reeds aangehaald in voetnoot 25).