CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 6 september 2012 ( 1 )

Zaak C-206/11

Georg Köck

tegen

Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb

[verzoek van het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Richtlijn 2005/29/EG — Harmonisatie — Consumentenbescherming — Oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen — Procesrechtelijke inrichting van instrumenten ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken — Regeling van een lidstaat volgens welke voor aankondiging van uitverkoop voorafgaande toestemming van bestuur nodig is”

Inhoud

I – Inleiding II – Toepasselijke bepalingen 1. Unierecht 2. Nationaal recht III – Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vraag IV – Procesverloop voor het Hof V – Belangrijkste argumenten van partijen VI – Juridische beoordeling A – Inleidende opmerkingen B – Analyse van de rechtsvragen 1. Toepasselijkheid van richtlijn 2005/29 a) Materiële werkingssfeer b) Personele werkingssfeer c) Geen uitzondering d) Voorlopige conclusie 2. Procesrechtelijke aspecten van de prejudiciële vraag a) Toetsingsbevoegdheid van het nationale bevoegde bestuur b) Bestuurlijke bevoegdheid tot voorafgaande toetsing c) Verenigbaarheid met de richtlijn van een behoudens goedkeuring geldend verbod d) Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke beslissing i) Weergave van de problematiek ii) Bevoegdheid van de lidstaten aangaande de inrichting van hun procesrecht iii) Verbod van de niet-inachtneming van de verplichting tot controle van het afzonderlijke geval e) Voorlopige conclusie 3. Materieelrechtelijke aspecten van de prejudiciële vraag a) Algemeen b) Onderzoek van de structuur van beide regelingen i) Structuur van richtlijn 2005/29 ii) De materiële regelingen van het UWG betreffende de aankondiging van een uitverkoop c) Verenigbaarheid van de materiële regelingen met richtlijn 2005/29 i) Oplegging van algemene verboden ii) Vereiste van redenen voor de aankondiging van een uitverkoop – Aankondiging van de beëindiging of de verhuizing van de onderneming – Overige in § 33b, punt 4, UWG vermelde redenen d) Voorlopige conclusie 4. Samenvatting VII – Conclusie

I – Inleiding

1. De handel en de hiermee samenhangende vraag naar de bescherming van de bij de prestatieruil betrokken partijen – tegenwoordig aangeduid als ondernemer en consument – viel reeds in de Griekse alsook in de Romeinse mythologie grote belangstelling ten deel. Zelfs de goden dienden een rol te spelen, wanneer het erom ging de handelaren en hun afnemers te beschermen. Zo was in de Griekse mythologie Hermes (en Mercurius in de Romeinse mythologie) zowel de beschermgod van de kooplieden als van het verkeer, de reizigers en de herders. Heden ten dage worden consumenten en handelaren niet meer in de eerste plaats door goden, maar veeleer door aardse wetgeving en rechtspraak beschermd. Deze hebben tot doel de belangen van zowel consumenten als ondernemers voldoende in aanmerking te nemen en met elkaar in overeenstemming te brengen.

2. In de onderhavige prejudiciële procedure krachtens artikel 267 VWEU verzoekt het Oberste Gerichtshof van Oostenrijk (hierna: „verwijzende rechter”) het Hof van Justitie van de Europese Unie om uitlegging van richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken op de interne markt (hierna: „richtlijn 2005/29”). ( 2 ) Hierbij gaat het in wezen om de vraag of deze richtlijn zich verzet tegen een nationale regeling die de aankondiging van een uitverkoop aan een voorafgaande bestuurlijke goedkeuring onderwerpt.

3. Het onderhavige verzoek vindt plaats in het kader van een geding tussen Köck, een detailhandelaar, en het Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb (overkoepelende organisatie tegen oneerlijke concurrentie; hierna: „Schutzverband”), een organisatie die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang heeft bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken. Tussen partijen bestaat onenigheid over de vraag of Köck een uitverkoop had mogen aankondigen zonder de – volgens het nationale recht hiervoor noodzakelijke – goedkeuring van het districtsbestuur. Hierbij rijst onder meer de vraag of richtlijn 2005/29 toestaat dat een lidstaat, in het kader van de omzetting van deze richtlijn, in zijn rechtsorde de aankondiging van een uitverkoop onderwerpt aan een algemeen goedkeuringsvoorbehoud, waarbij schending van de wettelijke aanvraagplicht wordt bestraft zonder dat ten gronde wordt nagegaan of een dergelijke handelspraktijk eerlijk is.

4. De onderhavige zaak verschilt in een wezenlijk aspect van de andere zaken waarin het Hof zich eveneens diende uit te spreken over de vraag of richtlijn 2005/29 conform het Unierecht was omgezet. In deze zaak gaat het namelijk niet om de omzetting van de materieelrechtelijke bepalingen van de richtlijn, maar vooral om de procesrechtelijke inrichting van de instrumenten ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken binnen de respectieve rechtsstelsels van de lidstaten. Daarbij moet worden uitgemaakt of de Uniewetgever het uitgangspunt van een volledige harmonisatie, die in beginsel voor de materieelrechtelijke bepalingen van de richtlijn geldt, heeft losgelaten teneinde de lidstaten met betrekking tot de procesrechtelijke bepalingen een ruime marge bij de vormgeving daarvan toe te kennen.

II – Toepasselijke bepalingen

1. Unierecht

5. Artikel 1 van richtlijn 2005/29 bepaalt het volgende: „Het doel van deze richtlijn is om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren.”

6. Artikel 2 van de richtlijn 2005/29 luidt: „Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: [...] d) handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (hierna ‚de handelspraktijken’ genoemd): iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; [...]”

7. Artikel 3, lid 1, van de richtlijn luidt als volgt: „Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product.”

8. Artikel 5 van de richtlijn bepaalt, onder het kopje „Verbod op oneerlijke handelspraktijken”, het volgende: „(1) Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden. (2) Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij: a) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding; en b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. [...] (5) Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn.”

9. Artikel 11 van de richtlijn draagt het opschrift „Handhaving” en bepaalt het volgende: „(1) De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. Daartoe behoren wettelijke bepalingen op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken, met inbegrip van de concurrenten: a) in rechte kunnen optreden tegen die oneerlijke handelspraktijken, en/of b) die oneerlijke handelspraktijken kunnen voorleggen aan een bestuurlijke instantie die bevoegd is om hetzij zelf een uitspraak te doen over een klacht, hetzij een passende gerechtelijke procedure in te leiden. [...] (2) In het kader van de in lid 1 en lid 2 bedoelde bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of bestuurlijke instanties bevoegdheden om, ingeval zij deze maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten: a) te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo’n bevel, of b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden, ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar. De lidstaten bepalen voorts dat de in de eerste alinea bedoelde maatregelen in het kader van een versnelde procedure kunnen worden getroffen — bij wege van voorlopige voorziening, of — bij wege van definitieve voorziening, met dien verstande dat elke lidstaat bepaalt welke van deze twee mogelijkheden wordt gekozen. Voorts kunnen de lidstaten aan rechterlijke of bestuurlijke instanties bevoegdheden verlenen om, ter ondervanging van het voortdurende effect van oneerlijke handelspraktijken waarvan de stopzetting bij een definitieve beslissing is bevolen, a) de [...] bekendmaking van die beslissing te bevelen [...], en b) bovendien de publicatie van een rechtzetting te bevelen. [...] Wanneer de in lid 2 bedoelde bevoegdheden uitsluitend door een bestuurlijke instantie worden uitgeoefend, moeten de beslissingen altijd met redenen omkleed zijn. In dat geval moet voorts worden voorzien in procedures die de mogelijkheid bieden tot beroep bij de rechter tegen onjuist of onredelijk uitoefenen van de bevoegdheden van de bestuurlijke instantie en tegen onjuist of onredelijk verzuim om deze bevoegdheden uit te oefenen.”

10. Bijlage I bij de richtlijn („Handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd”) vermeldt in het bijzonder de navolgende misleidende handelspraktijken: „4) Beweren dat een handelaar (met inbegrip van zijn handelspraktijken) of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl zulks niet het geval is, of iets dergelijks beweren zonder dat aan de voorwaarde voor de aanbeveling, erkenning of goedkeuring wordt voldaan. [...] 7) Bedrieglijk beweren dat het product slechts gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn of dat het slechts onder speciale voorwaarden gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn, om de consument onmiddellijk te doen beslissen en hem geen kans of onvoldoende tijd te geven een geïnformeerd besluit te nemen. [...] 15) Beweren dat de handelaar op het punt staat zijn zaak stop te zetten of te verhuizen, indien zulks niet het geval is.”

2. Nationaal recht

11. Richtlijn 2005/29 werd in Oostenrijk omgezet in nationaal recht door middel van een op 12 december 2007 in werking getreden wijziging ( 3 ) van het Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 ( 4 ) (federale wet tegen oneerlijke mededinging; hierna: „UWG”).

12. Punt 7 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 is in het kader van de UWG-wijziging van 2007 letterlijk overgenomen in punt 7 van de bijlage bij het UWG. Onderafdeling 4a van het UWG (§§ 33a tot en met 33f), die al in 1992 in het UWG was ingevoegd, bevat de navolgende bepalingen over de „Aankondiging van uitverkopen”: „§ 33a. (1) Voor de toepassing van dit Bundesgesetz wordt onder aankondiging van een uitverkoop verstaan: alle openbare aankondigingen of voor een grotere kring van personen bestemde mededelingen, die erop gericht zijn koopwaar in grote hoeveelheden versneld in de detailhandel te verkopen en die tegelijkertijd in staat zijn de indruk te wekken dat de handelaar ingevolge bijzondere omstandigheden verplicht is versneld te verkopen, en daarom zijn koopwaar tegen uitzonderlijk voordelige voorwaarden of prijzen aanbiedt. Aankondigingen of mededelingen die woorden als ‚uitverkoop’, ‚opheffingsverkoop’, ‚zolang de voorraad strekt’, ‚verkoop tegen bodemprijzen’, ‚magazijnopruiming’ of woorden van gelijke strekking bevatten, worden in elk geval aangemerkt als een aankondiging van een uitverkoop. (2) Vallen echter niet onder de bepalingen van §§ 33a tot en met 33e: aankondigingen en mededelingen over seizoensuitverkopen, seizoensopruimingen, inventarisuitverkopen en dergelijke en in dezelfde branche, in bepaalde seizoenen algemeen gebruikelijke, bijzondere verkopen (bijvoorbeeld ‚Witte Week’, ‚Jassenweek’). (3) Dit laat punt 7 van de bijlage onverlet. §33b. De aankondiging van een uitverkoop is alleen toegelaten wanneer de goedkeuring van het op grond van de plaats van de uitverkoop bevoegde districtsbestuur is verkregen. Het verzoek tot goedkeuring moet schriftelijk worden ingediend en de onderstaande informatie bevatten: 1. de hoeveelheid, de aard en de verkoopswaarde van de te verkopen waren; 2. de precieze plaats van de uitverkoop; 3. de periode waarin de uitverkoop dient plaats te vinden; 4. de redenen waarom de uitverkoop moet plaatsvinden, zoals overlijden van de eigenaar van de zaak, stopzetting van het bedrijf of van een bepaald type product, verhuizing van de zaak, natuurrampen, en dergelijke; 5. [...] § 33c. (1) Alvorens over het verzoek te beslissen, dient het districtsbestuur de op grond van de plaats van de uitverkoop bevoegde Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft (Kamer van Koophandel van de deelstaat) te verzoeken binnen een termijn van twee weken een advies te geven. (2) Het districtsbestuur dient over het verzoek binnen een maand na de ontvangst ervan een beslissing te nemen. (3) De goedkeuring moet worden geweigerd wanneer er geen reden in de zin van § 33b, punt 4, voorhanden is of wanneer de verkoop niet voor een onafgebroken periode moet worden aangekondigd. Daarenboven moet de goedkeuring worden geweigerd wanneer de verkoop in de periode vanaf het begin van de voorlaatste week voor Pasen tot en met Pinksteren valt of van 15 november tot Kerstmis moet plaatsvinden of langer dan een half jaar moet duren, tenzij in geval van overlijden van de handelaar, natuurrampen of andere gevallen die evenzo in aanmerking kunnen worden genomen. Indien de onderneming nog geen drie jaar bestaat, dan moet de goedkeuring alleen worden gegeven in geval van overlijden van de eigenaar van de zaak, natuurrampen of andere gevallen die evenzo in aanmerking kunnen worden genomen. (4) [...] § 33d. (1) In iedere aankondiging van een uitverkoop dient te worden vermeld: de redenen voor de versnelde verkoop, de periode waarin de uitverkoop moet plaatsvinden en een algemene omschrijving van de waren die zullen worden verkocht. Deze gegevens dienen met het goedkeuringsbesluit overeen te stemmen. (2) Na afloop van de in het goedkeuringsbesluit vermelde verkoopperiode dient iedere aankondiging van een uitverkoop te worden stopgezet. (3) Gedurende de in het goedkeuringsbesluit vermelde verkoopperiode kunnen de in de aankondiging omschreven waren alleen worden verkocht in de in het goedkeuringsbesluit aangeduide hoeveelheid. Elke nieuwe levering van dit soort waren is verboden. (4) [...]”

13. § 34, lid 3, UWG bevat de volgende bepaling met betrekking tot onder andere onderafdeling 4a: „Wie handelt in strijd met de voorschriften van deze afdeling kan worden aangesproken tot schadevergoeding, onverminderd de strafvervolging wegens verzuim en verwijtbaar handelen. De vordering kan alleen bij de gewone rechter worden ingediend.[...]”

III – Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vraag

14. Köck is een detailhandelaar in Innsbruck (Oostenrijk). Hij kondigde in een advertentie een „totale uitverkoop” van zijn koopwaar aan en maakte hiervoor reclame op aanplakborden aan de ingang van zijn winkel en met affiches tegen de winkelramen. Behalve de slagzin „Totale uitverkoop” gebruikte hij voor deze reclames ook slogans als „Alles moet weg” en „Korting tot 90 %”. Hij had voor de aankondiging van de uitverkoop niet om de goedkeuring van het districtsbestuur verzocht.

15. Het Schutzverband is van mening dat de aankondiging een schending is van §§ 33a e.v. van het UWG die zouden bepalen dat de aankondiging door Köck van een uitverkoop alleen is toegestaan na voorafgaande goedkeuring door het districtsbestuur. Deze regeling is volgens deze organisatie verenigbaar met de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken en dient dus verder te worden toegepast.

16. Het Schutzverband verzocht hierop het Landesgericht Innsbruck om Köck bij wijze van voorlopige voorziening te verbieden een uitverkoop aan te kondigen zonder over de vereiste goedkeuring van het districtsbestuur te beschikken. Köck betwist dat er sprake is van schending van de bepalingen inzake uitverkoop. Hij zou enkel een niet goedkeuringsplichtige seizoensuitverkoop als bedoeld in § 33a, lid 2, UWG hebben willen houden. Het Landesgericht Innsbruck heeft in zijn beslissing van 15 juni 2010 die zienswijze van Köck bevestigd.

17. In het hogere beroep dat hiertegen door het Schutzverband is ingesteld, heeft het Oberlandesgericht Innsbruck in zijn beslissing van 6 augustus 2010 het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen. Volgens de hogerberoepsrechter heeft Köck een goedkeuringsplichtige uitverkoop in de zin van § 33a, lid 1, UWG aangekondigd. Aangezien hij hiervoor geen goedkeuring overeenkomstig § 33b UWG had verkregen, diende de vordering tot het opleggen van een verbod overeenkomstig § 34, lid 3, UWG te worden toegewezen.

18. Hiertegen heeft Köck bij het Oberste Gerichtshof beroep in „Revision” ingesteld. Volgens het voorlopige oordeel van het Oberste Gerichtshof moet dit rechtsmiddel bij toepassing van §§ 33a e.v. UWG zonder succes blijven. Het Oberste Gerichtshof heeft evenwel twijfels over de verenigbaarheid van deze bepalingen met richtlijn 2005/29. Bijgevolg heeft deze rechterlijke instantie besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen: „Staan de artikelen 3, lid 1, en 5, lid 5, van richtlijn 2005/29 of andere bepalingen van deze richtlijn in de weg aan een nationale regeling volgens welke de aankondiging van een uitverkoop zonder goedkeuring van het bevoegde bestuur niet is toegestaan en bijgevolg in het kader van een gerechtelijke procedure moet worden verboden, zonder dat het misleidende, agressieve of anderszins oneerlijke karakter van deze handelspraktijk door de rechterlijke instantie in het concrete geval hoeft te worden aangetoond?”

IV – Procesverloop voor het Hof

19. Het prejudiciële verzoek van 12 april 2011 is ter griffie van het Hof ingekomen op 2 mei 2011.

20. De partijen in het hoofdgeding, de regering van de Republiek Oostenrijk en van het Koninkrijk België alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend binnen de termijn van artikel 23 van het Statuut van het Hof.

21. Ter terechtzitting van 21 mei 2012 hebben de vertegenwoordigers van de partijen in het hoofdgeding, de vertegenwoordigers van de Republiek Oostenrijk en van het Koninkrijk België alsmede de vertegenwoordiger van de Europese Commissie het woord gevoerd.

V – Belangrijkste argumenten van partijen

22. Köck geeft het Hof in overweging de prejudiciële vraag bevestigend te beantwoorden. Volgens hem is een wettelijke regeling als die waar het in het hoofdgeding om gaat, op grond waarvan het bevoegde bestuur de toestemming voor de aankondiging van een uitverkoop ook kan weigeren wanneer de betrokken handelspraktijk noch misleidend, noch agressief, noch anderszins oneerlijk van aard is, onverenigbaar met richtlijn 2005/29.

23. Volgens hem is richtlijn 2005/29 van toepassing in het hoofdgeding, aangezien, ten eerste, de aankondiging van een uitverkoop onder de definitie van een handelspraktijk valt en, ten tweede, de litigieuze nationale bepalingen niet alleen de bescherming van de andere concurrenten beogen maar ook die van de consumenten. Subsidiair betoogt hij dat de door hem gedane aankondigingen geen aankondigingen van een goedkeuringsplichtige uitverkoop in de zin § 33a, lid 1, UWG waren, maar veeleer een seizoensuitverkoop als bedoeld in § 33a, lid 2, UWG, waarvoor geen goedkeurig is vereist.

24. Verder is hij van mening dat punt 7 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 niet van toepassing is op het hoofdgeding, omdat hij geen uitdrukkelijke melding inzake een specifieke duur van de uitverkoop – die in werkelijkheid een seizoensuitverkoop was – zou hebben gedaan. Voorts is volgens hem de rechtsbescherming van het individu door het nationale recht niet gewaarborgd, aangezien van de betrokken ondernemingen niet in alle redelijkheid kan worden verwacht dat zij via een bestuursrechtelijke procedure de niet-toepassing van § 33c, lid 3, UWG wegens onverenigbaarheid met het Unierecht zouden bewerkstelligen.

25. Zowel het Schutzverband als de Oostenrijkse regering is van mening dat de litigieuze nationale bepalingen ter zake van de bestuurlijke goedkeuring van de aankondiging van een uitverkoop niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 vallen. Deze opvatting zou steun vinden in zowel punt 9 van de considerans als artikel 3, lid 8, van de richtlijn, volgens welke deze richtlijn „vestigingsvoorwaarden” en „vergunningsregelingen” onverlet zou laten. Volgens de Oostenrijkse regering is richtlijn 2005/29 bovendien niet van toepassing, aangezien deze richtlijn niet de rechtsbetrekkingen tussen de ondernemingen en het bestuur regelt.

26. Beide deelnemers aan de procedure voeren subsidiaire argumenten aan voor het geval het Hof richtlijn 2005/29 niettemin van toepassing acht. Zo betogen zij onder meer dat de meeste uitverkopen, zoals bijvoorbeeld seizoensuitverkopen, opruimingsuitverkopen en dergelijke, in Oostenrijk noch verboden, noch aan goedkeuring onderworpen zijn. Enkel de aankondiging van bepaalde bijzondere uitverkopen zou goedkeuring vergen. Bijgevolg zou de litigieuze nationale regeling niet inhouden dat voor bepaalde handelspraktijken in beginsel een algemeen verbod geldt. Bovendien zou artikel 11 van de richtlijn de lidstaten de bevoegdheid geven om passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken in te voeren. Hiertoe behoort volgens de Oostenrijkse regering ook een voorafgaande toetsing van oneerlijke handelspraktijken, die voordelen biedt ten opzichte van een toetsing die enkel achteraf plaatsvindt. Laatstgenoemde toetsing zou op zijn minst bij de aankondiging van een uitverkoop niet aan de in artikel 13 van de richtlijn neergelegde doelstelling beantwoorden om doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties vast te stellen die gelden voor schendingen van de nationale bepalingen die ter omzetting van deze richtlijn zijn vastgesteld.

27. Beide deelnemers aan de procedure nemen ook een standpunt in met betrekking tot de inrichting van de bestuurlijke en de gerechtelijke procedure in het Oostenrijkse recht, waarbij het Schutzverband op de verplichting van het Oostenrijkse bevoegde bestuur wijst om in het kader van een procedure ter beoordeling van een aanvraag voor goedkeuring de nationale bepalingen in het licht van richtlijn 2005/29 uit te leggen, teneinde het met de richtlijn nagestreefde doel te verwezenlijken. Voorts wijst hij erop dat de rechter bij wie een vordering tot staken is ingesteld in de regel zal nagaan of het gaat om een aankondiging in de zin van § 33a UWG. Is sprake van een aan goedkeuring onderworpen aankondiging van een verkoop zonder dat het bestuur de hiervoor vereiste goedkeuring heeft gegeven, dan is dit hoogstwaarschijnlijk hoe dan ook in strijd met de vereisten van professionele toewijding in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van richtlijn 2005/29. De Oostenrijkse regering is van mening dat het Oostenrijkse bevoegde bestuur de aankondiging van een uitverkoop moet goedkeuren indien deze niet misleidend is en niet tegen de artikelen artikel 8 en 9 van richtlijn 2005/29 indruist.

28. Het Schutzverband geeft het Hof in overweging de prejudiciële vraag ontkennend te beantwoorden. De Oostenrijkse regering geeft het Hof in overweging de prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat richtlijn 2005/29 zich niet verzet tegen een nationale regeling volgens welke de aankondiging van bepaalde vormen van uitverkoop aan bestuurlijke goedkeuring is onderworpen.

29. De Belgische regering geeft het Hof in overweging om de prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat richtlijn 2005/29 zich niet verzet tegen een nationale regeling die de aankondiging van een uitverkoop van een voorafgaande goedkeuring laat afhangen, voor zover deze goedkeuring enkel ter bescherming van de belangen van de concurrenten dient. De beoordeling hiervan zou evenwel aan de nationale rechter staan. Verder wijst de Belgische regering erop dat de bovengenoemde handelspraktijk niet is opgenomen in de lijst van bijlage I bij de richtlijn.

30. De Commissie geeft het Hof in overweging om de prejudiciële vraag bevestigend te beantwoorden. Met betrekking tot de toepasselijkheid van richtlijn 2005/29 op het hoofdgeding wijst zij erop dat de aankondiging van een uitverkoop als een handelspraktijk moet worden aangemerkt. Bovendien zouden de litigieuze bepalingen niet alleen ter bescherming van concurrenten, maar ook ter bescherming van de consumenten dienen. Een behoudens goedkeuring algemeen geldend verbod, zoals in de litigieuze nationale regeling is opgenomen, zou evenwel niet in overeenstemming zijn met artikel 5, leden 2, 4 en 5, van richtlijn 2005/29, alsmede met de punten 7 en 15 van bijlage I bij die richtlijn. Bovendien zou een dergelijke regeling niet stroken met het uitgangspunt van de volledige harmonisatie die door de richtlijn wordt nagestreefd. Daarnaast is de Commissie mening dat artikel 11 van de richtlijn, volgens welke de lidstaten moeten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zich niet tot een dergelijke voorafgaande toetsing van alle betrokken handelspraktijken door het nationale bevoegde bestuur uitstrekt. Net zo min zouden de litigieuze nationale bepalingen door artikel 3, lid 8, van de richtlijn worden gerechtvaardigd, aangezien deze richtlijnbepaling enkel voor gereglementeerde beroepen geldt, hetgeen in het hoofdgeding niet aan de orde is . Volgens de Commissie biedt ook punt 4 van bijlage I bij de richtlijn geen argument voor de rechtmatigheid van een behoudens goedkeuring algemeen geldend verbod.

VI – Juridische beoordeling

A – Inleidende opmerkingen

31. De Uniewetgever heeft de lidstaten opgedragen om richtlijn 2005/29 voor 12 juni 2007 om te zetten, waarbij de bepalingen uiterlijk 12 december 2007 moesten worden toegepast. Nu inmiddels alle lidstaten aan hun verplichting tot tijdige omzetting en toepassing hebben voldaan ( 5 ), is het tijd om stil te staan bij de vraag of de omzetting in de rechtsorde van de afzonderlijke lidstaten correct is. Enkel een optimale omzetting van de richtlijn kan immers garanderen dat het doel ervan, te weten om door middel van de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen, wordt verwezenlijkt. ( 6 )

32. Het Hof heeft in verschillende naar aanleiding van prejudiciële verzoeken gewezen arresten de gelegenheid gehad om zich indirect over de richtlijnconforme omzetting in België ( 7 ), Duitsland ( 8 ), Polen ( 9 ), Oostenrijk ( 10 ) en Zweden ( 11 ) uit te spreken. ( 12 ) Want hoewel zijn bevoegdheid in het kader van een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU erin bestaat de richtlijn uit te leggen en niet om zich over de verenigbaarheid van een nationale regeling met het Unierecht uit te spreken ( 13 ), hebben juist deze uitleggingsinspanningen aan een beter begrip van de betekenis en de reikwijdte van de afzonderlijke richtlijnbepalingen bijgedragen. Dit heeft de lidstaten wederom in staat gesteld om hun omzettingsregelingen achteraf aan te passen, teneinde te voldoen aan de Unierechtelijke vereisten. ( 14 )

33. Tot nu toe hadden de verzoeken van de nationale rechter om een prejudiciële beslissing enkel betrekking op richtlijnbepalingen op basis waarvan kan worden nagegaan of een handelspraktijk oneerlijk is. Hierbij bleek dat de onverenigbaarheid van de betrokken nationale bepalingen in wezen haar oorsprong vond in het feit dat deze bepalingen niet strookten met het uitgangspunt van de volledige harmonisatie die de richtlijn op het gebied van de rechtsvoorschriften inzake oneerlijke handelspraktijken beoogt. ( 15 ) Door de vaststelling van algemene verboden voor bepaalde handelspraktijken hadden de lidstaten op ontoelaatbare wijze de in bijlage I bij de richtlijn opgenomen limitatieve lijst van verboden handelspraktijken willen uitbreiden. ( 16 ) Dit was ook het voorwerp van zaak C-540/08 (Mediaprint), waarin het ging om een door het Oostenrijkse UWG verboden handelstransactie waarbij het aanbieden van geschenken werd gekoppeld aan de aankoop van goederen of diensten. Dientengevolge heeft het Hof ook verklaard dat de richtlijn zich verzet tegen een dergelijke als algemeen verbod geformuleerde nationale regeling. ( 17 )

B – Analyse van de rechtsvragen

34. Tussen voornoemde en deze zaak bestaan bepaalde parallellen, voor zover het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing ertoe strekt het Hof zich te laten uitspreken over de vraag of de litigieuze nationale regeling inzake de aankondiging van een uitverkoop eveneens moet worden aangemerkt als een algemeen verbod dat tegen richtlijn 2005/29 indruist. Hierbij mag evenwel niet over het hoofd worden gezien dat de opgeworpen problematiek tevens een procesrechtelijke component bevat: de verwijzende rechter wenst namelijk te vernemen of een behoudens goedkeuring geldend verbod, zoals dat in het Oostenrijkse recht is opgenomen, in overeenstemming is met de richtlijn. Hiermee rijst de vraag inzake de procesrechtelijke inrichting van de instrumenten ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, waarbij moet worden nagegaan of de richtlijn een voorafgaande toetsing van dergelijke handelspraktijken door het bevoegde bestuur toelaat. Gelet op het feit dat deze vraag tot nu toe niet aan het Hof is voorgelegd, verdient zij een afzonderlijk onderzoek.

35. Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen geven alsmede omwille van de overzichtelijkheid zal ik mijn onderzoek van de prejudiciële vraag in drie onderdelen splitsen. Om te beginnen zal ik onderzoeken of richtlijn 2005/29 van toepassing is op het hoofdgeding en bijgevolg in aanmerking komt als maatstaf voor de beoordeling van de correcte omzetting van het Unierecht in het nationale recht. Vervolgens zal ik mij over de hiervoor genoemde procesrechtelijke problematiek buigen. Tot slot zal ik nagaan of de nationale bepalingen inzake de goedkeuring van de aankondiging van een uitverkoop in overeenstemming zijn met de materieelrechtelijke voorschriften van de richtlijn.

1. Toepasselijkheid van richtlijn 2005/29

a) Materiële werkingssfeer

36. Om binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 2005/29 te vallen, zou de litigieuze nationale regeling betrekking moeten hebben op een handelspraktijk in het handelsverkeer tussen ondernemingen en consumenten. Nu is het zo dat artikel 2, sub d, van richtlijn 2005/29 het begrip „handelspraktijken” uiterst ruim definieert als „iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten”. ( 18 ) Reclamecampagnes als die in het hoofdgeding die betrekking hebben op de verkoop van goederen om een bijzondere reden tegen verlaagde prijzen, maken onmiskenbaar deel uit van de commerciële strategie van een ondernemer en houden rechtstreeks verband met omzetvergroting en verkoop. Zij vormen derhalve handelspraktijken in de zin van de hierboven vermelde definitie, zodat nationale bepalingen als die waar het in deze zaak om gaat, die de uitoefening ervan nader regelen, binnen de materiële werkingssfeer van de richtlijn vallen.

b) Personele werkingssfeer

37. Of de litigieuze nationale regeling binnen de personele werkingssfeer van de richtlijn valt, hangt af van de vraag of deze regeling, net als de richtlijn zelf, ook de consumenten beoogt te beschermen. In het arrest Mediaprint ( 19 ) heeft het Hof verklaard dat een nationale regeling betreffende oneerlijke handelspraktijken ook dan binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, wanneer zij niet alleen consumenten beoogt te beschermen, maar tevens andere doelstellingen nastreeft. Zoals namelijk uit punt 6 van de considerans van de richtlijn blijkt, zijn enkel nationale wettelijke regelingen betreffende oneerlijke handelspraktijken die alleen de economische belangen van concurrenten schaden of betrekking hebben op transacties tussen handelaren, van de werkingssfeer van deze richtlijn uitgesloten. Zelfs wanneer dus de regeling betreffende de aankondiging van een uitverkoop in §§ 33a e.v. UWG niet alleen consumenten, maar ook concurrenten of zelfs in overwegende mate concurrenten beoogt te beschermen, zou hierdoor de toepasselijkheid van de richtlijn niet worden uitgesloten.

38. Zoals het Hof in zijn rechtspraak ( 20 ) verschillende keren heeft verklaard, staat het aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling daadwerkelijk de bescherming van de consumenten beoogt, teneinde na te gaan of deze bepaling binnen de werkingssfeer van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken kan vallen. De verwijzende rechter beperkt zich dienaangaande in zijn verwijzingsbeslissing ( 21 ) in wezen tot de constatering dat de aankondiging van een uitverkoop in de zin van § 33a, lid 1, UWG ongetwijfeld „een handelspraktijk in de zin van de richtlijn” is, waarmee hij blijkbaar ervan uitgaat dat de litigieuze regeling binnen de werkingssfeer ervan valt. Aldus wordt stilzwijgend aangenomen dat de litigieuze regeling in elk geval ook ter bescherming van de consumenten dient.

39. Een aantal aanknopingspunten pleit voor deze gevolgtrekking. Zoals uit de opmerkingen van de Oostenrijkse regering ( 22 ) en het Schutzverband ( 23 ), alsmede uit de Oostenrijkse rechtspraak ( 24 ) en de rechtsliteratuur ( 25 ) kan worden afgeleid, heeft de regeling betreffende uitverkopen in § 33a, lid 1, UWG tot doel het hoofd te bieden aan het misbruik van een (fictieve) uitverkoop door op slinkse wijze gebruik te maken van de aantrekkingskracht van een officiële aankondiging dat een ondernemer zich door buitengewone en dwingende omstandigheden gedwongen ziet om een uitverkoop te houden tegen bijzonder voordelige voorwaarden of prijzen. Deze regeling ziet enkel op aangekondigde uitverkopen voor zover daarmee de indruk van buitengewone koopjes wordt gewekt. Dergelijke aankondigingen kunnen gemakkelijk ter psychologische beïnvloeding van kopers en ten nadele van de concurrenten worden misbruikt. Om dit tegen te gaan, stelt § 33a, lid 1, UWG de toelaatbaarheid van een dergelijke aankondiging afhankelijk van de verkrijging van een bestuurlijke goedkeuring. Op deze manier zou recht worden gedaan aan, enerzijds, de bescherming van ondernemers en concurrenten tegen oneerlijke handelspraktijken en, anderzijds, de bescherming van klanten tegen psychologische beïnvloeding.

40. Bijgevolg moet ervan worden uitgegaan dat deze regeling, in elk geval wat de onderhavige procedure betreft, ook binnen de personele werkingssfeer van richtlijn 2005/29 valt, hetgeen evenwel nog door de verwijzende rechter moet worden bevestigd.

c) Geen uitzondering

41. De toepasselijkheid van richtlijn 2005/29 kan pas worden bevestigd wanneer in het hoofdgeding geen sprake is van een uitzondering. Het Schutzverband trekt onder verwijzing naar artikel 3, lid 8, van de richtlijn de toepasselijkheid ervan in twijfel. Volgens deze bepaling, die uitzonderingen op de materiële werkingssfeer van de richtlijn bevat, „[doet] [d]eze richtlijn [...] geen afbreuk aan de vestigingsvoorwaarden, [...] of andere specifieke voorschriften voor gereglementeerde beroepen”. Het Schutzverband leidt hieruit af dat vestigingsregelingen, zoals een bestuurlijk toetsingsvoorbehoud, inclusief de regelingen in §§ 33b e.v. UWG betreffende de bestuurlijke goedkeuringsprocedure en de bij de aanvraag verplicht te verstrekken informatie, niet binnen de werkingssfeer vallen. Hiertegen kan evenwel worden aangevoerd dat het in het hoofdgeding niet gaat om een specifieke nationale regeling voor een „gereglementeerd beroep” in de zin van dit voorschrift. Bijgevolg is geen sprake van een uitzondering.

d) Voorlopige conclusie

42. Gelet op het voorgaande moet worden geconstateerd dat niets in het hoofdgeding erop wijst dat richtlijn 2005/29 daarop niet van toepassing zou kunnen zijn. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.

2. Procesrechtelijke aspecten van de prejudiciële vraag

43. Nadat de vraag of richtlijn 2005/29 van toepassing is in beginsel bevestigend is beantwoord, moet vervolgens worden onderzocht of de Oostenrijkse wetgever bij de vaststelling van de procesrechtelijke middelen ter handhaving van de richtlijn op nationaal niveau ook de hierin opgenomen Unierechtelijke vereisten in acht heeft genomen. Gelet op de veelsoortige rechtsvragen die met het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing worden opgeworpen, zal ik voor de overzichtelijkheid deze rechtsvragen een voor een onderzoeken.

a) Toetsingsbevoegdheid van het nationale bevoegde bestuur

44. De eerste vraag van procesrechtelijke aard die met het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing wordt opgeworpen, is of richtlijn 2005/29 toestaat dat het bevoegde bestuur nagaat of een handelspraktijk eerlijk is. Mijns inziens volgt het antwoord op die vraag uit de artikelen 11 en 12 van de richtlijn, volgens welke de lidstaten bevoegd zijn om procedures bij rechterlijke of bestuurlijke instanties in te voeren ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn kan worden afgedwongen. Uit de alternativiteit van beide proceduresoorten die in de formulering („rechterlijke of bestuurlijke instanties”) van de afzonderlijke bepalingen duidelijk tot uitdrukking komt, blijkt dat de keuze van een geëigende procedure in beginsel als discretionaire bevoegdheid aan de lidstaten is overgelaten. ( 26 ) Tegen deze achtergrond moet worden geconstateerd dat richtlijn 2005/29 zonder meer toestaat dat aan het bevoegde bestuur de taak wordt overgedragen om na te gaan of een handelspraktijk eerlijk is.

b) Bestuurlijke bevoegdheid tot voorafgaande toetsing

45. Een andere vraag van procesrechtelijke aard die in casu rijst, is, – zoals reeds gezegd – of richtlijn 2005/29 een voorafgaande toetsing van dergelijke handelspraktijken door het bevoegde bestuur toelaat. Zoals de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing ( 27 ) terecht heeft uiteengezet, wordt dit door de richtlijn hoe dan ook niet uitdrukkelijk verboden. Uit de richtlijn oneerlijke handelspraktijken blijkt immers in ieder geval niet uitdrukkelijk dat deze alleen controles achteraf toelaat en dat het bijgevolg uitgesloten zou zijn om voor bepaalde handelspraktijken in een voorafgaande goedkeuring door een bestuur te voorzien. Zoals ik hierna zal uiteenzetten, kunnen op basis van een grammaticale en systematische uitlegging van de relevante bepalingen zelfs argumenten voor de verenigbaarheid van een dergelijke voorafgaande toetsing met de richtlijn worden aangevoerd.

46. Om te beginnen blijkt uit de kernbepaling in artikel 11, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2005/29 de Unierechtelijke verplichting van de lidstaten om te „zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen”. Bijgevolg geldt voor de verenigbaarheid van een nationale maatregel met de richtlijn de voorwaarde dat deze „passend” en „doeltreffend” is om oneerlijke handelspraktijken een halt toe te roepen. Zoals ik reeds in mijn conclusie in de zaak Banco Español de Crédito ( 28 ) heb uiteengezet, beschikken de lidstaten bij de omzetting dus over een ruime beoordelingsbevoegdheid ( 29 ), temeer omdat in theorie verschillende maatregelen, die aan beide criteria voldoen, in aanmerking komen. Uiteindelijk zijn alleen die maatregelen uitgesloten die kennelijk niet passend of doeltreffend zijn. Zoals ook voor andere rechtsinstrumenten op het gebied van de consumentenbescherming kan worden geconstateerd ( 30 ), houdt deze bepaling rekening met de verschillende rechtstradities van de lidstaten.

47. De vraag om welke concrete maatregelen het hierbij kan gaan, wordt beantwoord door artikel 11, leden 1 en 2, van de richtlijn, waarin onder meer wordt verwezen naar de bevoegdheid van personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken om in rechte op te treden tegen die oneerlijke handelspraktijken ( 31 ), en/of die oneerlijke handelspraktijken aan een bestuurlijke instantie voor te leggen. Bovendien bevat artikel 11, lid 2, een reeks van bevoegdheden die aan nationale rechterlijke of bestuurlijke instanties moet worden verleend om oneerlijke handelspraktijken te verbieden. Voorts is sprake van een voorlopige voorziening en van het treffen van maatregelen ter ondervanging van het voortdurende effect van oneerlijke handelspraktijken. Dat deze opsomming van maatregelen geenszins limitatief is ( 32 ), maar hooguit een door alle lidstaten in acht te nemen minimale standaard ( 33 ) vormt, blijkt in de eerste plaats uit de kernbepaling in artikel 11, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2005/29, waarin in algemene zin sprake is van „middelen”, zonder van specifieke maatregelen te gewagen. Deze bepaling wordt pas gepreciseerd in de tweede alinea, volgens welke de aansluitend genoemde maatregelen tot de betrokken middelen „behoren”. De formulering van deze bepaling wijst erop dat de lidstaten in elk geval de uitdrukkelijk genoemde maatregelen in hun rechtsorde moeten opnemen. Zij kan evenwel niet tot de conclusie leiden dat de lidstaten rechtens geen andere, wellicht even passende en doeltreffende procedures of rechtsmiddelen mogen invoeren.

48. In de tweede plaats hebben de bestuurlijke instanties volgens artikel 11, lid 2, sub b, uitdrukkelijk de bevoegdheid om een oneerlijke handelspraktijk die „nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd” te verbieden. Hiermee wordt een preventief bestuurlijk verbod bedoeld. Reeds gelet op zowel de gelijkenis met dit mechanisme van een preventief verbod als op de niet-limitatieve opsomming van maatregelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken ligt het voor de hand dat een mechanisme van voorafgaande toetsing verenigbaar is met richtlijn 2005/29 . Hetzelfde geldt met het oog op de vervulling van de in artikel 11, lid 1, eerste alinea, van de richtlijn opgenomen vereisten dat de maatregelen passend en doeltreffend moeten zijn, temeer daar het nauwelijks twijfel kan lijden dat een zo vroeg mogelijke herkenning van oneerlijke handelspraktijken in het handelsverkeer eraan bijdraagt deze praktijken een halt toe te roepen nog voordat zij hun concurrentievervalsende effecten kunnen sorteren.

49. In dit verband zijn mijns inziens de uiteenzettingen van de Oostenrijkse regering ( 34 ) met betrekking tot het doel van de regelingen betreffende de aankondiging van een uitverkoop van belang. Deze regering wijst erop dat in geval van een uitverkoop die onder de goedkeuringsverplichting van §§ 33a e.v. UWG valt, een toetsing achteraf van oneerlijke handelspraktijken niet doeltreffend zou zijn, omdat in de meeste gevallen de onderneming na het einde van de uitverkoop niet langer zou bestaan. Volgens § 33a UWG worden hiermee bedoeld „alle openbare aankondigingen of voor een grotere kring van personen bestemde mededelingen, die erop gericht zijn koopwaar in grote hoeveelheden versneld in de detailhandel te verkopen en die tegelijkertijd in staat zijn de indruk te wekken dat de handelaar ingevolge bijzondere omstandigheden verplicht is versneld te verkopen, en daarom zijn koopwaar tegen uitzonderlijk voordelige voorwaarden of prijzen aanbiedt. Aankondigingen of mededelingen die woorden als ‚uitverkoop’, ‚opheffingsverkoop’, ‚zolang de voorraad strekt’, ‚verkoop tegen bodemprijzen’, ‚magazijnopruiming’ of woorden van gelijke strekking bevatten, worden in elk geval aangemerkt als een aankondiging van een uitverkoop”.

50. Los van de vraag of dergelijke openbare aankondigingen als „oneerlijke handelspraktijken” in de zin van richtlijn 2005/29 moeten worden aangemerkt, hetgeen uiteindelijk per geval moet worden beoordeeld, lijkt vroegtijdig bestuurlijk optreden gerechtvaardigd door de aangevoerde, tot bijzondere spoed nopende omstandigheden van een uitverkoop. Een regeling die het bestuur de bevoegdheid tot voorafgaande toetsing van handelspraktijken verleent, voldoet dan ook aan de in artikel 11, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2005/29 opgenomen vereisten dat zij passend en doeltreffend dient te zijn.

51. Bijgevolg laat richtlijn 2005/29 in beginsel toe dat lidstaten hun bestuur de bevoegdheid tot voorafgaande toetsing van handelspraktijken verlenen.

c) Verenigbaarheid met de richtlijn van een behoudens goedkeuring geldend verbod

52. Verleent men de lidstaten een dergelijke bevoegdheid, dan is het niet meer dan logisch dat zij tegelijkertijd in beginsel ook de bevoegdheid krijgen om hun procesrecht zo in te richten dat de gebruikmaking van bepaalde – onder omstandigheden als oneerlijk aan te merken – handelspraktijken aan een wettelijk verbod met goedkeuringsvoorbehoud wordt onderworpen. Het is in beginsel niet in strijd met richtlijn 2005/29 dat ondernemers de wettelijke verplichting krijgen opgelegd om voorafgaand aan een openbare uitverkoop een bestuurlijke goedkeuring te verkrijgen, aangezien deze wettelijke verplichting enkel een procedurele modaliteit vormt die ertoe strekt de voorafgaande toetsing door het bevoegde bestuur in elk geval mogelijk te maken. Indien niet kan worden uitgemaakt met welke bedoeling een ondernemer een uitverkoop aankondigt, dan zou een dergelijke toetsing immers, zoals ik reeds heb uiteengezet ( 35 ), naar alle waarschijnlijkheid zinloos zijn. In zoverre voldoet een dergelijke wettelijke inrichting van de nationale proceduremodaliteiten aan de in artikel 11, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2005/29 vastgestelde vereisten dat de betrokken middelen passend en doeltreffend moeten zijn om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden.

53. Voorts pleit niets in richtlijn 2005/29 ertegen dat bij de procesrechtelijke inrichting van een dergelijk wettelijk verbod met goedkeuringsvoorbehoud de lidstaten in hun rechtsvoorschriften mogen opnemen dat de bestuurlijke instanties zich in het geval van een schending van het betrokken verbod ertoe dienen te beperken het ontbreken van een goedkeuring te constateren, zonder reeds in deze fase van de procedure ten principale te beslissen. Daarbij moet evenwel als voorwaarde gelden dat de ondernemer de mogelijkheid behoudt om aansluitend de hiervoor bestemde bestuurlijke procedure te volgen en een verzoek tot goedkeuring in te dienen, teneinde een beslissing ten principale te bewerkstellingen, waarvan hierna moet worden uitgegaan.

54. Enkel dan kan de wettelijke constructie van een verbod met goedkeuringsvoorbehoud immers een functie als onderdeel van een procesrechtelijk mechanisme ter verzekering van een voorafgaande toetsing vervullen. Zou de ondernemer een dergelijke mogelijkheid worden onthouden – waarvoor in het hoofdgeding evenwel geen aanwijzingen zijn –, dan sorteert een dergelijke constructie het effect van een definitief verbod dat zou neerkomen op een algemeen verbod van de uitoefening van handelspraktijken, waarvoor richtlijn 2005/29 geen grondslag biedt. Een dergelijk definitief verbod a posteriori zou niet alleen tegen het in richtlijn 2005/29 gehanteerde liberale uitgangspunt van de ondernemingsvrijheid van de handelaar indruisen ( 36 ), maar ook haaks staan op de structuur van de richtlijn, volgens welke handelspraktijken in beginsel zijn toegestaan zolang de criteria inzake oneerlijkheid niet zijn vervuld. Zoals het Hof met name in het arrest Mediaprint heeft verklaard, kan een binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallende handelspraktijk die niet in bijlage I bij deze richtlijn wordt genoemd, slechts als oneerlijk worden beschouwd – en dus worden verboden – nadat deze praktijk concreet is onderzocht, een toetsing aan de in de artikelen 5 tot en met 9 van de richtlijn genoemde criteria daaronder begrepen ( 37 ). Bovendien zou dit een maatregel zijn die onevenredig is aan het beoogde doel, te weten de handhaving van de richtlijn te verzekeren Hierop zal ik nader ingaan in het kader van het onderzoek van de materieelrechtelijke rechtsvragen.

55. De omstandigheid dat inbreuken krachtens § 33f UWG met een geldboete worden bestraft, pleit op zichzelf niet voor de onverenigbaarheid met richtlijn 2005/29, temeer omdat artikel 13 van de richtlijn de lidstaten verplicht „sancties vast [te stellen] die van toepassing zijn op schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen”. Verder schrijft deze richtlijnbepaling voor dat de lidstaten „alle maatregelen [treffen] die nodig zijn” om de handhaving van deze richtlijn te verzekeren. Deze sancties moeten „doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn”. ( 38 ) Gelet op het feit dat de dreiging van een geldboete in beginsel geëigend is om ervoor te zorgen dat ondernemers zich aan de voorschriften houden en elke aankondiging van een uitverkoop – die mogelijk onder de criteria van een oneerlijke handelspraktijk in de zin van de richtlijn valt – aan de bestuurlijke instanties moet worden gemeld, lijdt het geen twijfel dat een dergelijke sanctie doeltreffend en tegelijk afschrikwekkend is. Er zijn geen aanwijzingen dat een dergelijke geldboete niet in verhouding zou staan tot het beoogde doel van de bestrijding van oneerlijke handelspraktijken.

d) Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke beslissing

i) Weergave van de problematiek

56. Een andere procesrechtelijke vraag die de verwijzende rechter met zijn prejudiciële verzoek opwerpt, betreft de omvang van de toetsingsbevoegdheid van de nationale rechter in het kader van door concurrenten krachtens § 34, lid 3, UWG ingestelde vorderingen tot het opleggen van een verbod. De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen of een nationale rechter wettelijk kan worden verplicht de aankondiging van een uitverkoop te verbieden om de enkele reden dat de betrokken ondernemer niet over een goedkeuring beschikt, zonder dat het misleidende, agressieve of anderszins oneerlijke karakter van deze handelspraktijk door de rechterlijke instantie in het concrete geval hoeft te worden aangetoond.

57. Bij de beantwoording van deze vraag moet mijns inziens in de eerste plaats rekening worden gehouden met de rechtsgevolgen die een dergelijk rechterlijk verbod binnen de nationale rechtsorde sorteert. Een procesrechtelijke regeling als die waar het hier om gaat, voldoet in elk geval dan niet aan de vereisten van de richtlijn wanneer zij neerkomt op een definitief verbod van een bepaalde handelspraktijk, zonder dat het oneerlijke karakter ervan van tevoren in het kader van een afzonderlijke beoordeling is geconstateerd. Op de dwingende voorwaarde van een beoordeling per concreet geval om überhaupt een dergelijk verbod te kunnen opleggen, heb ik reeds gewezen. ( 39 )

58. Zoals ik in het kader van mijn uiteenzettingen zal toelichten, zijn enkele gevallen denkbaar waarin niet onvoorwaardelijk gewaarborgd is dat een dergelijke beoordeling inderdaad plaatsvindt. In zoverre zou richtlijn 2005/29 zich ertegen verzetten dat de lidstaten hun nationale rechter wettelijk voorschrijven zich in dergelijke gevallen te beperken tot de toetsing van de naleving van de goedkeuringsverplichting.

ii) Bevoegdheid van de lidstaten aangaande de inrichting van hun procesrecht

59. Alvorens stil te staan bij deze specifieke gevallen verdient het echter aanbeveling enkele aspecten van de bevoegdheid van de lidstaten bij de inrichting van verbodsacties te belichten. Hierbij moet vooral worden nagegaan welk soort rechterlijk toezicht de voor dergelijke acties bevoegde rechters moeten verrichten. Met andere woorden, mag de rechter bij wie een verbodsactie is ingesteld zich ertoe beperken de naleving van een formaliteit, zoals de verlening van een goedkeuring, te controleren, of is hij op grond van het Unierecht veeleer gehouden om na te gaan of de betrokken handelspraktijk daadwerkelijk oneerlijk is in de zin van richtlijn 2005/29?

60. Zoals ik reeds heb uiteengezet, hebben de lidstaten in beginsel een ruime bevoegdheid bij de procesrechtelijke organisatie van de middelen waarmee zij oneerlijke handelspraktijken in het handelsverkeer bestrijden. ( 40 ) Erkent men dat de lidstaten – zoals ik hier betoog – de Unierechtelijke bevoegdheid hebben om het eerlijke verloop van het handelsverkeer te verzekeren door middel van een machtiging van de nationale bestuurlijke instanties tot voorafgaande toetsing dan is het niet meer dan logisch dat hun tevens de bevoegdheid wordt verleend om in hun nationaal recht te bepalen dat de rechter in het kader van een verbodsactie dezelfde juridische maatstaf als de bestuurlijke instanties moet hanteren. Dit geldt des te meer daar een door een concurrent gevorderd rechterlijk verbod van aankondiging van een uitverkoop er volgens § 34, lid 3, UWG in wezen toe strekt de doeltreffendheid van een wettelijke constructie als de onderhavige te verzekeren via de gewone rechtspraak. ( 41 ) Verbodsacties zijn niet anders dan „middelen” in de zin van artikel 11 van richtlijn 2005/29 die door concurrenten kunnen worden aangewend om op te komen tegen schendingen van de goedkeuringsplicht. De wettelijke dreiging van een rechterlijk verbod heeft uiteindelijk tot doel, zoals het Schutzverband in zijn mondelinge opmerkingen overtuigend betoogt, de ondernemers te dwingen zich aan de goedkeuringsprocedure van § 33b UWG te houden.

61. Het is voor een samenhangende inrichting van de rechtsbescherming op nationaal niveau noodzakelijk dat de rechterlijke en bestuurlijke instanties bij hun controle of de ondernemer eerlijk heeft gehandeld, dezelfde juridische maatstaf hanteren. Heeft de ondernemer de in § 33b UWG verankerde goedkeuringsverplichting geschonden, dan staat in beginsel niets eraan in de weg om in het nationale recht te bepalen dat de rechterlijke controle in het kader van een procedure uit hoofde van § 34, lid 3, UWG beperkt moet blijven tot de vraag of de voorgenomen aankondiging naar nationaal recht goedkeuringsplichtig was en een overeenkomstige goedkeuring is verleend, zonder dat de rechter hierbij reeds hoeft na te gaan of de betrokken handelspraktijk daadwerkelijk oneerlijk was.

62. Bijgevolg staat richtlijn 2005/29 het de lidstaten in beginsel toe om wettelijk te bepalen dat de nationale rechter in het kader van een verbodsactie zijn rechtscontrole moet beperken tot de vraag of de goedkeuringsverplichting is nageleefd.

iii) Verbod van de niet-inachtneming van de verplichting tot controle van het afzonderlijke geval

63. De bevoegdheid die de lidstaten voor de vaststelling van dergelijke „middelen” wordt verleend, is evenwel niet onbegrensd. Zij mag enkel binnen de bij richtlijn 2005/29 gestelde grenzen worden uitgeoefend. In casu betekent dit dat de verbodsacties geenszins aldus mogen worden ingericht dat de Unierechtelijke verplichting tot een beoordeling per afzonderlijk geval – zij het tijdens de gerechtelijke procedure zelf, dan wel achteraf – teniet wordt gedaan.

64. Overeenkomstig de uiteenzettingen hiervoor betreffende de bestuurlijke procedure ( 42 ) mag het rechterlijk verbod er niet onder meer toe leiden dat de ondernemers het recht wordt onthouden om nadien een gewone bestuurlijke procedure in te leiden en een verzoek tot goedkeuring in te dienen. In dat geval zou een rechterlijk verbod er immers niet meer toe strekken de naleving van de bevoegdheid van de bestuurlijke instanties tot voorafgaande toetsing procesrechtelijk te verzekeren. Het zou dan veeleer gaan om een definitief rechterlijk verbod, dat neerkomt op een algemeen verbod van de uitoefening van handelspraktijken.

65. Gelet op het voorgaande zou een nationale regeling als de onderhavige in elk geval dan niet verenigbaar zijn met de betrokken richtlijn, wanneer de omstandigheid dat geen voorafgaande goedkeuring is verkregen, onherroepelijk tot een verbod van de betrokken praktijk zou leiden, zonder dat ten gronde – door een rechterlijke of bestuurlijke instantie – wordt getoetst of deze praktijk oneerlijk is. Met andere woorden: de ondernemer moet de mogelijkheid behouden om hetzij via een gerechtelijke, hetzij via een bestuurlijke procedure ook dan nog een beoordeling ten gronde van zijn specifiek geval te verkrijgen wanneer hij de procedurevoorschriften aanvankelijk heeft geschonden en geen voorafgaande goedkeuring heeft verkregen. Daaruit mag niet automatisch een blijvend verbod van een op zichzelf eerlijke handelspraktijk voortvloeien. De vraag of het toelaatbaar is om de ondernemer reeds te bestraffen om de enkele reden dat hij zich niet aan de nationale procedurevoorschriften heeft gehouden, betreft een andere, los daarvan staande vraag. Daarover is gelet op de procedurele autonomie die richtlijn 2005/29 de lidstaten verleent, in beginsel geen betwisting mogelijk. ( 43 ) Het is daarentegen wel voor kritiek vatbaar wanneer de nationale procedurevoorschriften rechtens of praktisch tot gevolg zouden hebben dat een handelspraktijk, waarop vanwege haar eerlijke karakter niets valt aan te merken, onmogelijk wordt gemaakt. ( 44 )

66. Van een gevaar dat een eerlijke handelspraktijk onmogelijk wordt gemaakt is bijvoorbeeld in versterkte mate sprake in gevallen waarin het tijdsaspect van bijzondere betekenis voor de ondernemer is. Hiervan zou onder meer sprake kunnen zijn bij een uitverkoop van seizoensartikelen ( 45 ) die naar hun aard slechts in bepaalde periodes van het jaar worden verkocht. Een rechterlijk verbod van de aankondiging van een uitverkoop voor de betrokken periode, enkel op grond van het ontbreken van een goedkeuring, zou feitelijk op een absoluut verbod neerkomen. Weliswaar zou de ondernemer in beginsel achteraf nog een goedkeuring kunnen aanvragen, maar het houden van een uitverkoop buiten de relevante periode zou voor hem geen zin meer hebben. Elke rechterlijke beslissing waarmee enkel de schending van de goedkeuringsverplichting wordt geconstateerd, zou dan ook uiteindelijk reeds tot een definitief verbod van een – op zich onbedenkelijke – handeling leiden. De oplegging van een definitief verbod enkel op grond van een procesrechtelijke onregelmatigheid zou evenwel indruisen tegen het doel van richtlijn 2005/29 om uitsluitend die handelspraktijken te verbieden die daadwerkelijk agressief, misleidend of anderszins oneerlijk van aard zijn.

67. De Oostenrijkse wetgever lijkt rekening te hebben gehouden met dit specifieke geval door in § 33a, lid 2, UWG zogenoemde „seizoensuitverkopen” meteen van de goedkeuringsverplichting uit te sluiten. Deze traditioneel door de middenstand gehouden verkopen hebben tot doel de handelaren in staat te stellen hun verblijvende voorraden van met name typische seizoens- en modeartikelen te slijten. Deze uitverkopen beogen dus de magazijnen leeg te ruimen, de ontwaarding van de goederen te voorkomen en de liquiditeit te verhogen. ( 46 ) Zoals zowel uit de mondelinge opmerkingen van de Oostenrijkse regering alsook uit de Oostenrijkse rechtspraak ( 47 ) blijkt, omvatten dergelijke seizoensuitverkopen de bovengenoemde seizoensartikelen, maar ook andere goederen die niet noodzakelijkerwijs onder deze categorie vallen ( 48 ), zodat kan worden aangenomen dat deze uitzonderingsregeling in de Oostenrijkse rechtsorde ruim wordt uitgelegd. Zo mag worden aangenomen dat dit inderdaad het geval is, zou § 33a, lid 2, UWG uiteindelijk eraan bijdragen dat het gevaar dat de uitoefening van een eerlijke handelspraktijk praktisch onmogelijk wordt gemaakt, wordt afgezwakt. In dat geval zou de commerciële activiteit van de ondernemer als zodanig niet goedkeuringsplichtig zijn, hetgeen tot gevolg zou hebben dat zij aan geen procesrechtelijke vereisten en dus aan geen beperkingen zou zijn onderworpen zolang zijn handelspraktijken niet rechtens als oneerlijk worden aangemerkt. In zoverre zou de litigieuze nationale regeling, in elk geval wat de hier besproken situatie betreft, in beginsel aan de vereisten van richtlijn 2005/29 beantwoorden.

68. Gelet op het voorgaande moet worden geconstateerd dat de litigieuze nationale regeling niet ertoe mag leiden dat aan de ondernemers een definitief en aanhoudend verbod wordt opgelegd om een op zichzelf eerlijke handelspraktijk uit te oefenen. De ondernemer moet veeleer in staat worden gesteld om een beslissing door de bevoegde instanties aan de hand van bijlage I alsmede van de in de artikelen 5 tot en met 9 van richtlijn 2005/29 vastgestelde criteria te verkrijgen. Het staat aan de verwijzende rechter, die over rechtstreekse kennis van de plaatselijke gegevenheden beschikt en die als enige bevoegd is om nationaal recht uit te leggen, om na te gaan of het nationale procesrecht voldoende waarborgen hiervoor biedt.

e) Voorlopige conclusie

69. Uit het verrichte onderzoek van de procesrechtelijke aspecten van de prejudiciële vraag volgt dat richtlijn 2005/29 zich in beginsel niet verzet tegen een nationale regeling als die welke aan de orde is in het hoofdgeding, volgens welke de aankondiging van een uitverkoop zonder de goedkeuring van de bevoegde bestuurlijke instantie ontoelaatbaar is en bijgevolg door de rechter moet worden verboden, zonder dat in deze procedure het misleidende, agressieve of anderszins oneerlijke karakter van deze handelspraktijk door de rechter hoeft te worden aangetoond, voor zover wordt verzekerd dat een op zichzelf eerlijke handelspraktijk niet definitief verboden blijft. De ondernemer moet de mogelijkheid hebben om via een rechterlijke of bestuurlijke procedure per afzonderlijk geval te laten controleren of de betrokken handelspraktijk eerlijk van aard is. ( 49 )

3. Materieelrechtelijke aspecten van de prejudiciële vraag

a) Algemeen

70. De correcte omzetting van de materieelrechtelijke bepalingen van richtlijn 2005/29 in het Oostenrijkse recht – in elk geval wat het specifieke terrein van de aankondiging van een uitverkoop betreft – vormt een van de centrale vragen van de onderhavige zaak. De reden waarom de vraag naar de verenigbaarheid van de in §§ 33a e.v. UWG opgenomen bepalingen met de richtlijn rijst, is dat deze bepalingen de rechtsgrondslag vormen waarop het bevoegde bestuur uiteindelijk moet beslissen of hij de ondernemer al dan niet een goedkeuring verleent. De weigering van een goedkeuring op basis van een met een richtlijn strijdige rechtsgrondslag zou een bestuurlijke beslissing zijn die eveneens in strijd is met de richtlijn. De verwijzende rechter sluit niet uit dat enkele van deze rechtsgrondslagen niet met de richtlijn stroken. ( 50 )

71. De onverenigbaarheid van de litigieuze nationale bepalingen zou kunnen voortvloeien uit het feit dat zij het bevoegde bestuur een beslissingsschema opleggen dat niet met dat van richtlijn 2005/29 overeenkomt. Tot dit beslissingsschema zouden ook de criteria kunnen behoren aan de hand waarvan het bevoegde bestuur moet nagaan of een handelspraktijk oneerlijk is. In gedachten houdend dat de richtlijn een volledige harmonisatie van de materieelrechtelijke voorschriften inzake oneerlijke mededinging nastreeft, zou elke afwijking van het Unierechtelijke kader als een schending van het Unierecht moeten worden aangemerkt. Op grond van de voorrang van het Unierecht mogen in een dergelijk geval, zoals de verwijzende rechter onder verwijzing naar de relevante rechtspraak van het Hof terecht opmerkt ( 51 ), de hiermee strijdige nationale voorschriften door het bestuur niet in zijn verhouding tot de burger worden toegepast.

b) Onderzoek van de structuur van beide regelingen

72. Om te kunnen vaststellen of richtlijn 2005/29 in de weg staat aan de in §§ 33a e.v. UWG opgenomen bepalingen inzake de aankondiging van een uitverkoop dient de structuur van de belangrijkste voorschriften van beide regelingen te worden onderzocht en daarna met elkaar te worden vergeleken.

i) Structuur van richtlijn 2005/29

73. Het in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2005/29 neergelegde algemene verbod op oneerlijke handelspraktijken vormt de kern van deze richtlijn. Wat concreet als „oneerlijk” moet worden aangemerkt, wordt uitgewerkt in artikel 5, lid 2. Volgens die bepaling van de richtlijn is een handelspraktijk oneerlijk wanneer zij in strijd is met de vereisten van „professionele toewijding” en het economische gedrag van een gemiddelde consument „wezenlijk verstoort of kan verstoren”. Volgens lid 4 zijn met name misleidende (artikelen 6 en 7) of agressieve handelspraktijken (artikelen 8 en 9) oneerlijk. Lid 5 verwijst naar bijlage I en de daarin vermelde handelspraktijken, die „onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd”. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn.

74. Daaruit volgt dat de nationale rechterlijke en bestuurlijke instanties bij de toepassing van het recht in de eerste plaats moeten uitgaan van de in bijlage I neergelegde opsomming van de 31 gevallen van oneerlijke handelspraktijken. Kan een handelspraktijk onder één van deze gevallen worden gerangschikt, dan moet zij worden verboden; verder onderzoek, bijvoorbeeld van de gevolgen, is niet vereist. Indien de concrete situatie niet op die lijst met verboden praktijken staat, moet worden nagegaan of zij beantwoordt aan een van de door de algemene regeling bestreken voorbeeldsituaties, te weten misleidende en agressieve handelspraktijken. Enkel wanneer dat niet het geval is, is de algemene regeling van artikel 5, lid 1, van de richtlijn rechtstreeks van toepassing.

ii) De materiële regelingen van het UWG betreffende de aankondiging van een uitverkoop

75. Krachtens § 33b UWG is de aankondiging van een uitverkoop enkel toegelaten wanneer de toestemming van het op grond van de plaats van de uitverkoop bevoegde districtsbestuur is verkregen. § 33a, lid 1, UWG definieert wat onder „aankondiging van een uitverkoop” moet worden verstaan. Verder bevat deze bepaling een aantal woorden in de regel worden gebruikt voor dergelijke aankondigingen. Zoals uit de uiteenzettingen van de Oostenrijkse regering ( 52 ) en het Schutzverband ( 53 ) blijkt, zijn evenwel niet alle aankondigingen aan goedkeuring onderworpen. Hiervan uitgezonderd zijn de in § 33a, lid 2, UWG vermelde aankondigingen en mededelingen over seizoensuitverkopen, seizoensopruimingen, inventarisuitverkopen en dergelijke en in dezelfde branche, in bepaalde seizoenen algemeen gebruikelijke, bijzondere verkopen.

76. Volgens § 33b, punt 4, moet het verzoek om de betrokken goedkeuring de redenen voor de uitverkoop bevatten, zoals overlijden van de eigenaar van de zaak, stopzetting van het bedrijf of van een bepaald type product, verhuizing van de zaak, natuurrampen, en dergelijke.

77. § 33c, lid 3, bepaalt dat de goedkeuring moet worden geweigerd wanneer geen van voornoemde redenen voorhanden is of wanneer de verkoop niet voor een onafgebroken periode moet worden aangekondigd. Daarenboven moet de goedkeuring worden geweigerd wanneer de verkoop in de periode vanaf het begin van de voorlaatste week voor Pasen tot en met Pinksteren valt of van 15 november tot Kerstmis moet plaatsvinden of langer dan een half jaar moet duren, tenzij in geval van overlijden van de handelaar, natuurrampen of andere gevallen die evenzo in aanmerking kunnen worden genomen. Wanneer de onderneming nog geen drie jaar bestaat, kan de goedkeuring alleen worden gegeven in geval van overlijden van de eigenaar van de zaak, natuurrampen of andere gevallen die evenzo in aanmerking kunnen worden genomen.

c) Verenigbaarheid van de materiële regelingen met richtlijn 2005/29

i) Oplegging van algemene verboden

78. Vergelijkt men de structuur van beide regelingen met elkaar dan valt in de eerste plaats op dat het UWG een reeks van algemene verboden opsomt die geen tegenhanger hebben in richtlijn 2005/29.

79. Dit valt pas op wanneer de betrokken nationale bepalingen in hun onderlinge samenhang worden bezien. Hierbij moet de wettelijke bepaling van § 33b UWG, waarin de goedkeuringsverplichting voor de aankondiging van een uitverkoop is neergelegd, in samenhang met § 33c, lid 3, UWG worden gelezen. Het verbodskarakter komt tot uiting in de wettelijke opdracht aan het bevoegde bestuur in § 33c, lid 3, UWG om de goedkeuring te weigeren, wanneer de verkoop de in deze bepaling nader aangeduide kenmerken vertoont. Dientengevolge moet de goedkeuring worden geweigerd wanneer de verkoop niet voor een onafgebroken periode wordt aangekondigd, de verkoop in een bepaalde periode van het jaar moet plaatsvinden (naar aanleiding van religieuze feestdagen zoals Pasen, Pinksteren en Kerstmis) of wanneer de ondernemer niet het criterium vervult dat zijn onderneming minimaal drie jaar bestaat. ( 54 ) De in deze wettelijke bepaling opgenomen criteria zijn noch te vinden in de lijst van oneerlijke handelspraktijken in bijlage I bij richtlijn 2005/29, noch gaan zij uit van het concreet misleidende, agressieve of anderszins oneerlijke karakter van deze handelspraktijk, zoals uit de uiteenzettingen van de verwijzende rechter blijkt. ( 55 )

80. Het gaat bij deze regeling in feite om een algemeen verbod op bepaalde handelspraktijken, aangezien de ondernemer enkel in geval van bijzondere omstandigheden op goedkeuring kan rekenen. Deze omstandigheden worden op hun beurt nu eens zeer restrictief („overlijden van de eigenaar van de zaak”), dan weer ruim („natuurrampen”, „en dergelijke”) gedefinieerd, zodat het voor de individuele burger nauwelijks inzichtelijk zal zijn in welke gevallen bij wijze van uitzondering een goedkeuring kan worden verleend. Volgens vaste rechtspraak moeten de lidstaten om de volledige toepassing van het Unierecht te verzekeren evenwel niet alleen hun wettelijke regelingen in overeenstemming met het Unierecht brengen, maar moeten zij dit ook doen door rechtsvoorschriften vast te stellen die zo nauwkeurig, duidelijk en doorzichtig zijn, dat de particulier zijn rechten kan kennen en voor de nationale rechterlijke instanties kan doen gelden. ( 56 ) In dit verband zij voorts eraan herinnerd dat, zoals uit punt 12 van de considerans blijkt, de versterking van de rechtszekerheid van zowel de consument als de ondernemer een van de met de vaststelling van de richtlijn nagestreefde doelstellingen was. Zij dienden zich te kunnen verlaten op één regelgevend kader dat op basis van duidelijk omschreven rechtsbegrippen is vastgesteld en dat alle aspecten van oneerlijke handelspraktijken in de gehele Europese Unie regelt. Aldus dienden de belemmeringen te worden weggewerkt die het gevolg zijn van de fragmentarische regels inzake oneerlijke handelspraktijken. Zoals de Commissie terecht opmerkt ( 57 ), doet de litigieuze regeling evenwel onvoldoende recht aan deze doelstellingen.

81. Het gebrek aan rechtszekerheid gaat ten koste van de consument, maar is vooral nadelig voor de ondernemer. Wanneer de bestuurlijke instantie namelijk in overeenstemming met dit beginsel van regel en uitzondering de verzochte goedkeuring weigert, kan de ondernemer een uitverkoop niet aankondigen zonder hierbij de wet te overtreden en een geldboete te riskeren. Wat hem betreft vormt deze regeling dus een algemeen verbod van de aankondiging van een uitverkoop, zoals die in § 33a, lid 1, UWG is gedefinieerd.

82. Uit het voorgaande volgt dat de regeling in § 33c, lid 3, UWG gevallen omvat die ruimer zijn afgebakend dan hetgeen in bijlage I bij richtlijn 2005/29 als onder alle omstandigheden als oneerlijk beschouwde handelspraktijken wordt gedefinieerd. Beziet men enkel de systematiek van het UWG, dan valt dit te herkennen aan het feit dat de Oostenrijkse wetgever weliswaar de lijst van bijlage I bijna woordelijk in het UWG heeft opgenomen, maar tegelijk de eerder bestaande regeling van § 33c, lid 3, UWG heeft behouden. Bijgevolg zijn momenteel beide regelingen naast elkaar van kracht, zonder onderlinge wetstechnische afstemming. Aangezien dit op een eenzijdige uitbreiding van de in bijlage I bij richtlijn 2005/29 opgenomen limitatieve lijst van gevallen neerkomt, moet de nationale regeling als strijdig met de voorschriften van de richtlijn worden aangemerkt.

ii) Vereiste van redenen voor de aankondiging van een uitverkoop

83. Voorts moet worden geconstateerd dat het UWG de verlening van de goedkeuring van de vervulling van bepaalde voorwaarden laat afhangen. Een wezenlijke formele voorwaarde voor de beslissing van de bevoegde bestuurlijke instantie over het verzoek bestaat ingevolge § 33b, punt 4, UWG uit de vermelding van de „redenen” voor de uitverkoop. Deze bepaling vermeldt enkele van de redenen die de verlening van een goedkeuring rechtvaardigen. Uit hun formulering („en dergelijke”) blijkt dat de hierin opgenomen opsomming niet limitatief is, zodat de bevoegde bestuurlijke instanties met betrekking tot andere in aanmerking komende redenen kennelijk een discretionaire bevoegdheid hebben. ( 58 )

84. De verplichting om de redenen te vermelden, laat als formeel vereiste op zich geen bedenkingen rijzen inzake verenigbaarheid met richtlijn 2005/29, aangezien zij enkel ertoe strekt de bestuurlijke instantie vooraf over de voorgenomen aankondiging van een uitverkoop te informeren. In zoverre is zij uit procedureel oogpunt noodzakelijk om de bestuurlijke instanties van tevoren op de hoogte te brengen van de uitgangssituatie en hen in staat te stellen ten gronde te beslissen. Met andere woorden: zij dient ertoe een voorafgaande toetsing van de betrokken handelspraktijk door de bestuurlijke instanties zonder meer mogelijk te maken.

85. In materieelrechtelijk opzicht zijn de enuntiatief opgesomde wettelijke „redenen” evenwel relevant, omdat zij criteria vormen aan de hand waarvan de bestuurlijke instanties kunnen vaststellen of een aankondiging eventueel oneerlijk van aard is. Indien het in een concreet geval om een van deze redenen gaat, dan moet de goedkeuring worden verleend. Hoewel deze criteria niet een op een overeenkomen met de in bijlage I bij de richtlijn opgenomen handelspraktijken, valt niet uit te sluiten dat zij bij de in de punten 7 en 15 van die bijlage genoemde criteria kunnen worden ondergebracht, hetgeen per geval zou moeten worden nagegaan.

– Aankondiging van de beëindiging of de verhuizing van de onderneming

86. Volgens punt 15 van bijlage I bij de richtlijn vormt de „[b]ewer[ing] dat de handelaar op het punt staat zijn zaak stop te zetten of te verhuizen, indien zulks niet het geval is” een handelspraktijk die onder alle omstandigheden als oneerlijk moet worden aangemerkt. § 33b, punt 4, UWG zet deze regel aldus om in het nationale recht dat een verzoeker onder andere ook de stopzetting respectievelijk de verhuizing van zijn zaak als reden voor de voorgenomen aankondiging van een uitverkoop kan vermelden. De bestuurlijke instantie zou bij de beoordeling van het verzoek bevoegd zijn om het waarheidsgehalte van deze mededeling te onderzoeken en in voorkomend geval de goedkeuring te weigeren, wanneer zij niet met de feiten overeenstemt. Aangezien de Oostenrijkse wetgever dit geval in punt 15 van de bijlage bij het UWG bijna woordelijk heeft overgenomen, lijkt een materiële controlebevoegdheid van de administratieve instantie des te meer geboden. In die omstandigheden is de correcte omzetting van de richtlijn verzekerd. Dienaangaande bestaan dus geen bedenkingen met betrekking tot de verenigbaarheid van deze regeling met richtlijn 2005/29.

– Overige in § 33b, punt 4, UWG vermelde redenen

87. De andere in § 33b, punt 4, UWG vermelde criteria („overlijden van de eigenaar van de zaak, stopzetting van een bepaald type product, natuurrampen, en dergelijke”) vormen wetstechnisch gezien uitzonderingen. Indien sprake is van een van deze gevallen, is de aankondiging van een uitverkoop bij wijze van uitzondering toegestaan. De litigieuze nationale regeling vormt dus niet enkel de procesrechtelijke inrichting van een bestuurlijk controlevoorbehoud in het kader van een voorafgaande toetsing, maar een echt materieelrechtelijk verbod, waarvan slechts in nauwkeurig aangegeven gevallen mag worden afgeweken. Een wettelijke constructie, waarbij een bepaalde handelspraktijk in beginsel verboden en slechts bij wijze van uitzondering toegestaan is, druist – zoals ik reeds in mijn conclusie in de zaken C-261/07 (VTB-VAB) en C-299/07 (Galatea) ( 59 ) alsmede in de zaak C-540/08 (Mediaprint) ( 60 ) uitvoerig heb uiteengezet – in tegen zowel de structuur als de liberale oriëntatie van richtlijn 2005/29. Dit is door het Hof in de in die zaken gewezen arresten ( 61 ) ook bevestigd.

88. In tegenstelling tot de litigieuze nationale regeling gaat de richtlijn namelijk uit van de eerlijkheid van handelspraktijken zolang niet is voldaan aan de nader omschreven juridische voorwaarden voor een verbod. Dit wezenlijke verschil in de structuur van de regeling ( 62 ) wordt geenszins gecompenseerd door het feit dat in 33b, punt 4, UWG een reeks typische, onder omstandigheden via de bestuurlijke praktijk tevens uitbreidbare uitzonderingen zijn opgenomen, voor zover uitzonderingen op de in casu in beginsel geldende verboden niet alle gevallen kunnen omvatten waarin volgens richtlijn 2005/29 van een toelaatbare handelspraktijk moet worden uitgegaan, aangezien zij niet de mogelijkheid bieden van een individuele beoordeling per geval door de nationale rechterlijke en bestuurlijke instanties.

89. Dit in de richtlijn tot uitdrukking komend liberale uitgangspunt heeft een concrete regelgevende achtergrond, namelijk de verwezenlijking te waarborgen van het in de punten 4 en 5 van de considerans alsmede in artikel 1 van de richtlijn verankerde doel van de Uniewetgever om door middel van uniforme regels op Unieniveau de uit de vele nationale bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken voortvloeiende belemmeringen van het grensoverschrijdende diensten- en goederenverkeer en van de vrijheid van vestiging weg te werken, en wel tot het niveau dat noodzakelijk is om de goede werking van de interne markt te verzekeren en een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen.

90. Gelet op het voorgaande stel ik vast dat de regeling in § 33b, punt 4, UWG in zoverre verder gaat dan de voorschriften van richtlijn 2005/29 dat hierin criteria zijn neergelegd die onder andere ook de aankondiging van een uitverkoop kunnen omvatten die mogelijk niet als een oneerlijke handelspraktijk moet worden aangemerkt.

d) Voorlopige conclusie

91. Een nationale regeling als die welke hier in het geding is, die een principieel verbod van de aankondiging van een uitverkoop voorschrijft en een dergelijke aankondiging enkel in geval van bepaalde uitzonderingen toelaat, zonder de mogelijkheid te bieden om per concreet geval alle omstandigheden naar behoren in aanmerking te nemen, is naar haar aard restrictiever en strikter dan de regelingen van richtlijn 2005/29.

92. In dit verband is van belang dat §§ 33a e.v. UWG een gebied betreft dat volledig is geharmoniseerd en waarop de overgangsregelingen van artikel 3, lid 5, van de richtlijn niet van toepassing zijn.

93. Ook is geen van de in richtlijn 2005/29 uitdrukkelijk geregelde uitzonderingen van toepassing. Zo heeft noch de Oostenrijkse regering, noch het Schutzverband op overtuigende wijze aangetoond dat de litigieuze nationale regeling tot een van de in punt 9 van de considerans van de richtlijn („voorwaarden inzake vestiging en vergunning”) vermelde gebieden behoort. Hoe dan ook kan aan dit punt van de considerans in rechtsmethodisch opzicht geen van het rechtsvoorschrift van artikel 3, lid 8, afwijkende juridische betekenis worden toegekend, temeer omdat deze bepaling de wezenlijke inhoud van dit punt van de considerans in het normatieve deel van de richtlijn opneemt en aldus het eigenlijke regelingsoogmerk van de richtlijnwetgever duidelijk weergeeft. Dat deze uitzondering niet van toepassing is op het hoofdgeding, heb ik reeds gepreciseerd. ( 63 ) Anders dan de Oostenrijkse regering ter terechtzitting heeft betoogd, mag een lidstaat zich ook niet in algemene zin op het in punt 4 van bijlage I bij de richtlijn opgenomen verbod beroepen om handelspraktijken algemeen te onderwerpen aan een bestuurlijke goedkeuring als die welke aan de orde is in het hoofdgeding. Veeleer dienen nationale regelingen altijd en volledig in overeenstemming te zijn met de voorschriften van de richtlijn. Los hiervan omvat het bovengenoemde verbod andere dan de door de Oostenrijkse regering veronderstelde situaties, te weten de procedures waarin een openbare of particuliere instelling de kwaliteiten van een ondernemer (bijvoorbeeld zijn betrouwbaarheid of vakmanschap) respectievelijk van zijn waren (zoals keurmerken of verklaringen van goedkeuring) kan erkennen. Dit verbod heeft als normatief doel de consument te beschermen tegen onjuiste en dus misleidende beweringen van de handelaar dat hem of de aangeboden waar een dergelijke erkenning te beurt is gevallen. ( 64 ) Dat de in de voorschriften van het UWG vastgestelde goedkeuringsprocedure dit doel nastreeft, heeft de Oostenrijkse regering in haar mondelinge opmerkingen niet vermeld.

94. De Oostenrijkse regeling betreffende de aankondiging van een uitverkoop in §§ 33a e.v. UWG komt in haar concrete inrichting – als een algemeen verbod met goedkeuringsvoorbehoud – uiteindelijk dus neer op een uitbreiding van de in bijlage I bij de richtlijn opgenomen limitatieve lijst van verboden handelspraktijken, hetgeen de lidstaten met het oog op de met richtlijn 2005/29 nagestreefde volledige en maximale harmonisatie evenwel niet is toegestaan. Eenzijdige uitbreidingen van deze lijst door de lidstaten zijn in het licht van het feit dat deze lijst ingevolge artikel 5, lid 5, enkel door wijziging van de richtlijn zelf kan worden aangepast, verboden.

95. Gelet op het voorgaande kom ik tot de conclusie dat een nationale regeling als de onderhavige niet met de materieelrechtelijke voorschriften van richtlijn 2005/29 strookt. ( 65 )

4. Samenvatting

96. Uit het voorafgaande onderzoek blijkt dat richtlijn 2005/29 zich niet verzet tegen een nationale regeling als de onderhavige die het bevoegde bestuur machtigt om na te gaan of een handelspraktijk – in concreto de aankondiging van een uitverkoop – eerlijk is. ( 66 )

97. Net zo min verzet de richtlijn zich tegen een regeling die de verkrijging door de ondernemer van een bestuurlijke goedkeuring voorschrijft, voordat hij bepaalde handelspraktijken toepast die onder verdenking staan oneerlijk te zijn. Deze procesrechtelijke constructie moet evenwel door bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd zijn. Zij moet ertoe dienen het bevoegde bestuur de mogelijkheid te bieden van een voorafgaande toetsing in situaties waarin verstoringen van de eerlijke mededinging te verwachten zijn die achteraf nauwelijks zijn tegen te gaan. ( 67 )

98. De richtlijn staat in beginsel niet in de weg aan nationale rechtsvoorschriften die schendingen van de wettelijke goedkeuringsverplichting strafbaar stellen. ( 68 )

99. Voorts laat de richtlijn het in beginsel toe dat de lidstaten bepalen dat de bevoegde rechterlijke en bestuurlijke instanties enkel de naleving van de goedkeuringsverplichting dienen te controleren, zonder hierbij na te gaan of de betrokken handelspraktijk op zichzelf oneerlijk is. ( 69 ) Dit mag evenwel niet tot gevolg hebben dat de ondernemers een definitief verbod van de uitoefening van een als zodanig eerlijke handelspraktijk krijgen opgelegd. Veeleer moeten de ondernemers te allen tijde de mogelijkheid krijgen om een beslissing ten gronde van de bevoegde rechterlijke en bestuurlijke instanties aan de hand van bijlage I alsmede de in de artikelen 5 tot en met 9 van de richtlijn verankerde criteria te verkrijgen. ( 70 ) Het staat aan de verwijzende rechter, die over rechtstreekse kennis van de plaatselijke situatie beschikt en als enige bevoegd is om het nationale recht uit te leggen, om na te gaan of het nationale procesrecht voldoende waarborgen hiervoor bevat. ( 71 ) Teneinde te voldoen aan de voorschriften van de richtlijn moet worden gegarandeerd dat hetzij in het kader van de procedure zelf, hetzij achteraf kan worden nagegaan of de betrokken handelspraktijk eerlijk is.

100. Daarentegen verzet richtlijn 2005/29 zich tegen nationale materieelrechtelijke bepalingen als die waar het hier om gaat, die als algemene regel de aankondiging van een uitverkoop verbieden en deze slechts in bepaalde uitzonderingsgevallen toestaan. ( 72 )

VII – Conclusie

101. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Oberste Gerichtshof als volgt te beantwoorden: „De artikelen 3, lid 1, en 5, lid 5, van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, van de richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad, alsmede van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken) staan in beginsel niet in de weg aan een nationale procesrechtelijke regeling volgens welke de aankondiging van een uitverkoop zonder toestemming van het bevoegde bestuur niet is toegestaan en bijgevolg in het kader van een gerechtelijke procedure moet worden verboden, zonder dat het misleidende, agressieve of anderszins oneerlijke karakter van deze handelspraktijk door de rechterlijke instantie in het concrete geval hoeft te worden aangetoond, voor zover is gewaarborgd dat een op zichzelf eerlijke handelspraktijk niet definitief verboden blijft. De ondernemer moet de mogelijkheid hebben om in een gerechtelijke of bestuurlijke procedure per geval te laten nagaan of de betrokken handelspraktijk eerlijk is. De artikelen 3, lid 1, en 5, lid 5, van richtlijn 2005/29/EG verzetten zich tegen een nationale materieelrechtelijke regeling als die welke aan de orde is in het hoofdgeding, die de aankondiging van een uitverkoop in beginsel verbiedt en slechts in bepaalde uitzonderingsgevallen toestaat, zonder te voorzien in de mogelijkheid om alle omstandigheden van elk concreet geval voldoende in aanmerking te nemen.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Duits.

( 2 ) Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, van de richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad, alsmede van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken) (PB L 149, blz. 22).

( 3 ) BGBl. I nr. 79/2007.

( 4 ) BGBl. I nr. 448/1984.

( 5 ) Zie met betrekking tot de stand van de omzetting in de afzonderlijke lidstaten Henning-Bodewig, F., „Die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs in den EU-Mitgliedstaaten: eine Bestandsaufnahme”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, blz. 273 e.v.

( 6 ) De harmonisatie van het recht inzake eerlijke mededinging door middel van richtlijnen draagt eraan bij het doel van de verwezenlijking van de interne markt onder gelijktijdige verzekering van een hoog niveau van consumentenbescherming te bereiken. Een voordeel van deze aanpak bestaat hierin dat zodoende nauwelijks nog conflicten optreden tussen de betrokken fundamentele vrijheden en nationale maatregelen ter bescherming van consumenten, aangezien de Uniewetgever beide belangen reeds met elkaar in overeenstemming heeft gebracht (zie wat de verkoopmodaliteiten op het gebied van het goederenverkeersrecht betreft, Picod, F., „La jurisprudence Keck et Mithouard, a-t-elle un avenir”, L’entrave dans le droit du marché intérieur, Brussel, 2011, blz. 47).

( 7 ) Arrest van 23 april 2009, VTB-VAB en Galatea (C-261/07 en C-299/07, Jurispr. blz. I-2949).

( 8 ) Arrest van 14 januari 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C-304/08, Jurispr. blz. I-27).

( 9 ) Arrest van 11 maart 2010, Telekomunikacja Polska (C-522/08, Jurispr. blz. I-2079).

( 10 ) Arrest van 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (C-540/08, Jurispr. blz. I-10909; hierna: „arrest Mediaprint”). Zie met betrekking tot de verplichting van de lidstaten tot correcte omzetting Griller, S., „Direktwirkung und richtlinienkonforme Auslegung”, 10 Jahre Anwendung des Gemeinschaftsrechts in Österreich, Wenen/Graz, 2006, blz. 91, die zich uitgebreid heeft gebogen over de werking van richtlijnen in de Oostenrijkse rechtsorde.

( 11 ) Arrest van 12 mei 2011, Ving Sverige (C-122/10, Jurispr. blz. I-3903).

( 12 ) Voor een overzicht van de rechtspraak zie Namysłowska, M., „Trifft die Schwarze Liste der unlauteren Geschäftspraktiken ins Schwarze? Bewertung im Lichte der EuGH-Rechtsprechung”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, blz. 1033.

( 13 ) Zie onder andere arresten van 15 juli 1964, Costa (6/64, Jurispr. blz. 1203); 29 november 2001, De Coster (C-17/00, Jurispr. blz. I-9445, punt 23), en 16 januari 2003, Pansard e.a. (C-265/01, Jurispr. blz. I-683, punt 18).

( 14 ) Bernitz, U., „The unfair commercial practices directive: its scope, ambitions and relation to the law of unfair competition”, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and techniques (uitg. Stephen Weatherill/Ulf Bernitz), die ervan uitgaat dat een aanzienlijk aantal prejudiciële verzoeken vereist is om de correcte omzetting in de lidstaten van richtlijn 2005/29 te verzekeren. Volgens de auteur zullen met dit proces tevens niet-nakomingsberoepen gemoeid zijn die worden ingesteld door de Commissie tegen lidstaten die specifieke, met de richtlijn strijdige nationale bepalingen in stand trachten te houden.

( 15 ) Volgens Zimmermann, R., „The present state of European private law”, American Journal of comparative law, 2009, blz. 479, zal de overgang van de minimale naar de volledige harmonisatie op enkele gebieden van het Unierecht de lidstaten voor problemen plaatsen. Basedow, J., „Der Europäische Gerichtshof und das Privatrecht”, Archiv für die civilistische Praxis, 2010, blz. 190, verwacht dat deze overgang tot talrijke prejudiciële verzoeken bij het Hof zal leiden. Deze voorspelling lijkt wat richtlijn 2005/29 betreft langzamerhand te worden bewaarheid.

( 16 ) Zoals Micklitz, H.-W., „Full Harmonisation of Unfair Commercial Practices under Directive 2005/29”, International review of intellectual property and competition law, deel 40 (2009), punt 4, blz. 371, terecht opmerkt, hadden de lidstaten bij de vaststelling van richtlijn 2005/29 vermoedelijk niet helemaal door welke aanzienlijke invloed de volledige harmonisatie op hun nationaal recht zou hebben.

( 17 ) Arrest Mediaprint (aangehaald in voetnoot 10, punt 38).

( 18 ) Zie arresten VTB-VAB en Galatea (aangehaald in voetnoot 7, punt 50), Plus Warenhandelsgesellschaft (aangehaald in voetnoot 8, punt 36) en Mediaprint (aangehaald voetnoot 10, punt 17), alsmede beschikking 30 juni 2011, Wamo (C-288/10, Jurispr. blz. I-5835, punt 30).

( 19 ) Aangehaald in voetnoot 10, punten 21-24.

( 20 ) Zie beschikking Wamo (aangehaald in voetnoot 18, punt 28).

( 21 ) Zie blz. 7 van de verwijzingsbeslissing.

( 22 ) Zie punt 7 en 8 van de schriftelijke opmerkingen van de Oostenrijkse regering.

( 23 ) Zie punt 6 van de schriftelijke opmerkingen van het Schutzverband.

( 24 ) Zie arresten van de Verwaltungsgerichtshof van 25 februari 1993 (nr. 93/04/0011), en 14 april 1999 (nr. 98/04/0159, Jurispr. nr. 15123 A/1999); arrest van het Oberste Gerichtshof van 25 maart 2003 (nr. 4 Ob 48/03t).

( 25 ) Zie Duursma, D., in: UWG – Kommentar (uitg. Maximilian Gumpoldsberger/Peter Baumann), Wenen, 2006, § 33a, punt 1, blz. 1185; Wiltschek, L., UWG – Kommentar, 2e druk, Wenen, 2007, § 33a-f, punt 1, blz. 1034, en Feik, R., Öffentliches Wirtschaftsrecht (uitg. Michael Holoubek/Michael Potacs), Wenen, 2002, blz. 177.

( 26 ) Zie Holzmayr-Schrenk, T., Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, München, 2010, blz. 68, volgens wie richtlijn 2005/29 weliswaar een volledige harmonisatie tot doel heeft, maar voor het gebied van de bestrijding van oneerlijke handelspraktijken geen specifieke regeling voorschrijft. Stolze, C., Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU – Unter besonderer Berücksichtigung der Sanktionssysteme, Hamburg, 2010, blz. 159, wijst op de artikelen 11 en 12 van richtlijn 2005/29, waaruit zou blijken dat de lidstaten de vrijheid hebben om de bescherming tegen oneerlijke handelspraktijken bestuurs- dan wel civielrechtelijk in te richten. Volgens Alexander, C., „Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2005, blz. 810, heeft het Unierecht de sanctie- en procedurevoorschriften van de lidstaten tot nog toe slechts op bepaalde punten geharmoniseerd en schrijft het geen specifiek stelsel voor de bestrijding van oneerlijke handelspraktijken voor. Aan het feit dat het Unierecht verschillende handhavingsstelsels toelaat, zou door richtlijn 2005/29 niet worden afgedaan. De nationale wetgever zou onverminderd de vrijheid houden om oneerlijke handelspraktijken langs bestuurs-, straf- dan wel civielrechtelijke weg te bestrijden. Ciatti, A., „La tutela amministrativa e giurisdizionale”, La pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori (uitg. Giovanni De Cristofaro), Turijn, 2007, blz. 267, is van mening dat terwijl richtlijn 2005/29 een hoge graad aan precisie en gedetailleerdheid met betrekking tot de materieelrechtelijke vereisten aan het nationale recht ter omzetting bevat, dit niet het geval is wat de handhavings- en bestraffingsmechanismen betreft, temeer daar de nationale wetgever een ruime discretionaire bevoegdheid wordt gelaten.

( 27 ) Zie punt 3 van de verwijzingsbeslissing.

( 28 ) Zie conclusie van 14 februari 2012 in de zaak Banco Español de Crédito (C-618/10, punt 105).

( 29 ) Zie Stolze, C. (aangehaald in voetnoot 26, blz. 158), die van mening is dat de rekbare formulering van richtlijn 2005/29 de lidstaten bij de omzetting van rechtshandhavingstelsels in de zin van artikel 11 e.v. een ruime discretionaire bevoegdheid laat. In die zin ook Koch, E., Die Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken – Aggressives Geschäftsgebaren in Deutschland und England und die Auswirkungen der Richtlinie, Hamburg, 2006, blz. 55. Zie Henning-Bodewig, F., „Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2005, blz. 633, volgens wie richtlijn 2005/29 de regelingen van richtlijn 84/450/EEG in wezen herhaalt. Zoals bekend zouden deze veel ruimte laten voor allerlei soorten van civiel-, straf- en bestuursrechtelijke stelsels, mits hiermee de oneerlijke concurrentie op geëigende en doeltreffende wijze wordt bestreden. Een verdere harmonisatie van de juist op het gebied van de rechtshandhaving zeer verschillende stelsels zou door de richtlijn niet worden bewerkstelligd. De Cristofaro, G., „Die zivilrechtlichen Folgen des Verstoßes gegen das Verbot unlauterer Geschäftspraktiken: eine vergleichende Analyse der Lösungen der EU-Mitgliedstaaten”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, blz. 1023, plaatst vraagtekens bij de verschillende regelingen die op grond van artikel 11 van richtlijn 2005/29 zijn vastgesteld en trekt vervolgens de conclusie dat de ambitieuze poging tot volledige harmonisatie van de rechtsstelsels van de lidstaten met betrekking tot de oneerlijke handelspraktijken in het handelsverkeer tussen ondernemers en consumenten is mislukt.

( 30 ) De artikelen 11 en 12 van richtlijn 2005/29 komen woordelijk overeen met de artikelen 4 tot en met 6 van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake misleidende reclame (PB L 250, blz. 17). Artikel 11, lid 1, van richtlijn 2005/29 vertoont op zijn beurt een zekere gelijkenis met artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29), volgens welke „[d]e lidstaten [...] erop toe[zien] dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers”. Zie dienaangaande mijn uiteenzettingen in de conclusie van 6 december 2011 in de zaak Invitel (C-472/10, punt 38).

( 31 ) Zie met betrekking tot de betekenis van de collectieve actie op het gebied van het consumentenrecht mijn conclusie in de zaak Invitel (aangehaald in voetnoot 30, punten 36 e.v.).

( 32 ) Zie Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Madrid, 2006, blz. 144.

( 33 ) Zie mijn conclusie in de zaak Banco Español de Crédito (aangehaald in voetnoot 28, punt 105). Zie ook Stuyck, J., „Enforcement of consumer rights and legal redress for consumers in the EU: An institutional model”, New frontiers of consumer protection (uitg. Fabrizio Cafaggi/H.-W. Micklitz), Oxford, 2009, blz. 72 e.v., die wijst op enerzijds de bevoegdheid van lidstaten om de rechtshandhavingsmogelijkheden op nationaal niveau naar eigen inzicht in te richten, en anderzijds op de omstandigheid dat richtlijn 2005/29 bepaalde Unierechtelijke minimumnormen vastlegt, waaraan de lidstaten moeten voldoen.

( 34 ) Zie punt 18 van de schriftelijke opmerkingen van de Oostenrijkse regering.

( 35 ) Zie punt 49 van deze conclusie.

( 36 ) Zie mijn conclusies in de zaken VTB-VAB en Galatea (arrest aangehaald in voetnoot 7, punt 81) en Mediaprint (arrest aangehaald in voetnoot 10, punt 74).

( 37 ) Aangehaald in voetnoot 10, punt 43.

( 38 ) Zo men ervan mag uitgaan dat de Uniewetgever niet het oogmerk had een overbodige dubbele regeling vast te stellend, kan artikel 13 van richtlijn 2005/29 worden beschouwd als bijzonder voorschrift voor de in het nationale recht opgenomen rechtsgevolgen van een schending van de regels inzake eerlijke mededinging (sancties), terwijl artikel 11, lid 1, eerste alinea, van de richtlijn veeleer is gericht op de handhaving en de procedure. In haar bewoordingen hanteert de richtlijn weliswaar niet constant een strikte scheiding tussen beide gebieden, maar een dergelijk onderscheid is voor de omzetting in nationaal recht ook slechts van ondergeschikt belang. In die zin Alexander, C. (aangehaald in voetnoot 26, blz. 811).

( 39 ) Zie punt 53 van deze conclusie.

( 40 ) Zie punt 46 van deze conclusie.

( 41 ) Zoals