Gevoegde zaken T‑102/07 en T‑120/07

Freistaat Sachsen (Duitsland) e.a.

tegen

Europese Commissie

„Staatssteun – Steun door Duitsland verleend in vorm van participatie en van garanties voor leningen – Beschikking waarbij steun onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard – Algemene steunregeling goedgekeurd door Commissie – Begrip onderneming in moeilijkheden – Richtsnoeren voor reddings‑ en herstructureringssteun voor ondernemingen in moeilijkheden – Bedrag van steun – Motiveringsplicht”

Samenvatting van het arrest

1. Steunmaatregelen van de staten – Algemene steunregeling goedgekeurd door Commissie – Individuele steun die wordt voorgesteld als vallend binnen kader van goedkeuring – Onderzoek door Commissie

(Art. 87 EG en 88 EG)

2. Steunmaatregelen van de staten – Verbod – Afwijkingen

(Art. 87, leden 1 en 3, EG en 88, lid 3, EG; mededeling 1999/C 288/02 van de Commissie, punt 3)

3. Steunmaatregelen van de staten – Verbod – Afwijkingen – Mededeling van Commissie houdende kaderregeling inzake overheidssteun voor ondernemingen in moeilijkheden

(Mededeling 1999/C 288/02 van de Commissie, punten 4‑6)

4. Handelingen van de instellingen – Motivering – Verplichting – Omvang – Beschikking van Commissie inzake staatssteun – Berekening van bedrag van steun voor onderneming in moeilijkheden

(Art. 87 EG en 253 EG; mededeling 97/C 273/03 van de Commissie)

1. De Commissie mag een individuele steunmaatregel waarvan wordt gesteld dat hij op grond van een eerder goedgekeurde steunregeling is getroffen, niet zonder meer rechtstreeks aan het Verdrag toetsen. Voordat zij enige procedure inleidt, mag zij alleen onderzoeken of de steunmaatregel onder de algemene regeling valt en voldoet aan de in de beschikking tot goedkeuring van deze regeling gestelde voorwaarden. Zou de Commissie dit niet doen, dan zou zij bij de beoordeling van elke individuele steunmaatregel kunnen terugkomen van haar beschikking tot goedkeuring van de steunregeling, welke reeds een toetsing aan artikel 87 EG vooronderstelde. Een steunmaatregel die een strikte en voorzienbare toepassing vormt van de voorwaarden die in de beschikking tot goedkeuring van de algemene regeling zijn vastgesteld, moet dus als een bestaande steunmaatregel worden aangemerkt, die niet bij de Commissie behoeft te worden aangemeld en evenmin aan artikel 87 EG behoeft te worden getoetst

Een beschikking betreffende de overeenstemming van een steunmaatregel met de betrokken regeling wordt door de Commissie gegeven in het kader van haar plicht om toe te zien op de toepassing van de artikelen 87 EG en 88 EG. Het onderzoek door de Commissie van de overeenstemming van een steunmaatregel met die regeling vormt dus geen initiatief waarmee deze instelling de grenzen van haar bevoegdheden overschrijdt. De beoordeling door de Commissie kan dus niet worden beperkt door die van de nationale autoriteiten die de steun hebben verleend.

(cf. punten 59‑60, 62, 136)

2. Uit punt 3 van de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun voor ondernemingen in moeilijkheden, die de Commissie voor zichzelf kon vaststellen voor het gebruik van de ruime beoordelingsvrijheid die zij in het kader van de toepassing van artikel 87, lid 3, EG heeft, en die voor haar bindend zijn, blijkt dat „[s]taatssteun om ondernemingen in moeilijkheden voor een faillissement te behoeden en om de herstructurering ervan aan te moedigen, [...] slechts onder bepaalde omstandigheden als gerechtvaardigd [kan] worden beschouwd.” Daarom voorzien die richtsnoeren in de verplichting om alle middelen of garanties die door de staat aan een onderneming in financiële moeilijkheden worden toegekend, vooraf bij de Commissie aan te melden.

Een specifieke definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden voor de toepassing van een goedgekeurde regionalesteunregeling kan niet worden aanvaard. Aanvaarding van verschillende naast elkaar bestaande definities van het begrip onderneming in moeilijkheden zou er immers toe kunnen leiden dat een onderneming die volgens bovengenoemde richtsnoeren in moeilijkheden verkeert, niettemin staatsteun kan krijgen zonder dat die steun moet worden aangemeld en zonder dat die richtsnoeren in acht worden genomen. Een dergelijke situatie zou in strijd zijn met de opzet van artikel 87, leden 1 en 3, EG en artikel 88, lid 3, EG, zoals die nader is uiteengezet in die richtsnoeren.

(cf. punten 74, 76)

3. In punt 4 van de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun voor ondernemingen in moeilijkheden wordt alleen in algemene bewoordingen gezegd dat een onderneming in moeilijkheden verkeert wanneer zij niet in staat is, noch met haar eigen middelen, noch met middelen die haar eigenaren/aandeelhouders en haar schuldeisers bereid zijn in te brengen, haar verliezen, welke zonder overheidssteun op korte of middellange termijn vrijwel zeker tot haar faillissement zullen leiden, tot stilstand te brengen. Verder blijkt uit de bewoordingen van de punten 5 en 6 van die richtsnoeren, dat een onderneming „in elk geval” wordt geacht in moeilijkheden te verkeren wanneer een aanzienlijk deel van haar maatschappelijk kapitaal is verdwenen, maar dat ook met behulp van andere indicatoren, zoals die welke in punt 6 zijn genoemd, kan worden aangetoond dat zij in de zin van die richtsnoeren in financiële moeilijkheden verkeert, ook al heeft zij niet een groot deel van haar maatschappelijk kapitaal verloren.

Aldus is de verdwijning van een aanzienlijk deel van het maatschappelijk kapitaal een zeer ernstige aanwijzing dat de onderneming in moeilijkheden verkeert. Bovendien zijn er een aantal economische factoren, waarvan in punt 6 van die richtsnoeren een niet-uitputtende lijst wordt gegeven, die eveneens kunnen wijzen op het bestaan van een dergelijke toestand, ook al is er geen sprake van het verlies van een aanzienlijk deel van het maatschappelijk kapitaal of van insolventie in de zin van punt 5 van die richtsnoeren.

(cf. punten 103‑105, 133, 135)

4. De omvang van de motiveringsplicht hangt af van de aard en de context van de betrokken handeling. De motivering moet de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de maatregel teneinde hun rechten te kunnen verdedigen en te kunnen nagaan of de beschikking al dan niet gegrond is, en de rechter zijn wettigheidstoetsing kan verrichten. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de eisen van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen. In het bijzonder is de Commissie niet verplicht een standpunt te bepalen ten aanzien van alle door de belanghebbenden voorgedragen argumenten, maar kan zij volstaan met een uiteenzetting van de feiten en rechtsoverwegingen die in het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn.

Nietig verklaard moet echter worden een beschikking waarin de Commissie het bestaan van een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregel van een staat vaststelt, doch waarin bij de berekening van het bedrag van de steun voor ondernemingen in moeilijkheden niet wordt verwezen naar de praktijk die ter zake van de cumulatie van risico’s (onderneming in moeilijkheden, ontbreken van zekerheden enz.) op de financiële markten wordt gevolgd, zodat de band tussen de door de Commissie toegepaste opslagen en de specifieke situatie van de betrokken vennootschappen niet duidelijk is, en de keuze van de toegepaste opslagen, althans op het eerste gezicht, willekeurig lijkt, terwijl ook in de mededeling van de Commissie over de methode waarmee de referentie- en disconteringspercentages worden vastgesteld, niets wordt gezegd over die cumulatie van de risico’s. De Commissie had de toepassing van extra opslagen en de hoogte daarvan moeten uitleggen aan de hand van een analyse van de op de markt gevolgde praktijk teneinde die vennootschappen in staat te stellen de gepastheid van die opslagen in geding te brengen, en het Gerecht in staat te stellen de rechtmatigheid ervan te onderzoeken.

(cf. punten 180, 217‑218)

ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer)

3 maart 2010 ( )

„Staatssteun – Steun door Duitsland verleend in vorm van participatie en van garanties voor leningen – Beschikking waarbij steun onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard – Algemene steunregeling goedgekeurd door Commissie – Begrip onderneming in moeilijkheden – Richtsnoeren voor reddings‑ en herstructureringssteun voor ondernemingen in moeilijkheden – Bedrag van steun – Motiveringsplicht”

In de gevoegde zaken T‑102/07 en T‑120/07,

Freistaat Sachsen (Duitsland), vertegenwoordigd door C. von Donat en G. Quardt, advocaten,

verzoeker in zaak T‑102/07,

MB Immobilien Verwaltungs GmbH, gevestigd te Neukirch (Duitsland), aanvankelijk vertegenwoordigd door G. Brüggen, vervolgens door A. Seidl, K. Lengert en W. T. Sommer, advocaten,

MB System GmbH & Co. KG, gevestigd te Nordhausen (Duitsland), vertegenwoordigd door G. Brüggen, advocaat,

verzoeksters in zaak T‑120/07,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door K. Gross en T. Scharf als gemachtigden,

verweerster,

betreffende verzoeken tot nietigverklaring van beschikking 2007/492/EG van de Commissie van 24 januari 2007 betreffende steunmaatregel C 38/2005 (ex NN 52/2004) van Duitsland ten gunste van de Biria-groep (PB L 183, blz. 27),

wijst

HET GERECHT (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: O. Czúcz (rapporteur), kamerpresident, I. Labucka en K. O’Higgins, rechters,

griffier: T. Weiler, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 januari 2009,

het navolgende

Arrest

Toepasselijke bepalingen en voorgeschiedenis van het geding

1. Gemeenschapsregeling

1 Artikel 87 EG bepaalt:

„1. Behoudens de afwijkingen waarin dit verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

[...]

3. Als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd:

a) steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst;

[...]

c) steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad [...]”

2 In hoofdstuk 2 van de communautaire richtsnoeren voor reddings‑ en herstructureringssteun voor ondernemingen in moeilijkheden (PB 1999, C 288, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 1999”) wordt bepaald:

„2.1. Het begrip onderneming in moeilijkheden

4. Er is geen communautaire definitie van een onderneming in moeilijkheden. De Commissie gaat er evenwel van uit, dat een onderneming in moeilijkheden verkeert in de zin van de onderhavige richtsnoeren, wanneer zij niet in staat is, noch met haar eigen middelen, noch met middelen die haar eigenaren/aandeelhouders en haar schuldeisers bereid zijn in te brengen, haar verliezen, welke zonder steun van buitenaf op korte of middellange termijn vrijwel zeker tot haar faillissement zullen leiden, tot stilstand te brengen.

5. Met name wordt een onderneming, ongeacht haar omvang, voor de toepassing van deze richtsnoeren als een onderneming in moeilijkheden beschouwd:

a) in het geval van een vennootschap waarvan de vennoten een beperkte aansprakelijkheid hebben, wanneer meer dan de helft van het maatschappelijk kapitaal verdwenen is en meer dan een kwart van dit kapitaal verloren is gegaan gedurende de afgelopen twaalf maanden, of

b) in het geval van een vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid, wanneer meer dan de helft van het eigen vermogen, zoals in de boekhouding van de vennootschap wordt vermeld, verdwenen is en meer dan een kwart van dit vermogen verloren is gegaan gedurende de afgelopen twaalf maanden, of

c) voor alle ondernemingsvormen, wanneer de onderneming ingevolge het nationale recht aan de voorwaarden voldoet om aan een collectieve procedure wegens insolventie te worden onderworpen.

6. De moeilijkheden van een onderneming blijken gewoonlijk uit toenemende verliezen, een dalende omzet, groeiende voorraden, overcapaciteit, een geringere kasstroom, een toenemende schuldenlast, toenemende rentelasten en een vermindering of een verdwijning van de waarde van de nettoactiva. In acute gevallen kan de onderneming reeds insolvent zijn geworden of op grond van het nationale recht aan een collectieve procedure wegens insolventie zijn onderworpen. In dit laatste geval zijn de onderhavige richtsnoeren van toepassing op de steun die eventueel wordt verleend wanneer een dergelijke procedure een voortzetting van de onderneming tot gevolg heeft. Hoe dan ook komt de onderneming slechts voor steun in aanmerking wanneer is vastgesteld dat zij niet in staat is met haar eigen middelen of met van haar eigenaren/aandeelhouders of door leningen verkregen kapitaal haar herstel te verwezenlijken.

[...]”

3 Met betrekking tot de steunregelingen voor kleine en middelgrote ondernemingen (KMO’s) wordt in hoofdstuk 4 van de richtsnoeren van 1999 bepaald:

„4.1. Algemene beginselen

64. De Commissie keurt slechts regelingen op het gebied van reddings- en/of herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden goed, indien zij bedoeld zijn voor [KMO’s] die aan de communautaire definitie voldoen. Onder voorbehoud van de onderstaande bijzondere bepalingen zijn de hoofdstukken 2 en 3 van toepassing voor de beoordeling van de verenigbaarheid van dergelijke regelingen. Alle steun die uit hoofde van een regeling wordt verleend en die niet aan een van deze voorwaarden voldoet, moet afzonderlijk worden aangemeld en vooraf door de Commissie worden goedgekeurd.

4.2. In aanmerking komende ondernemingen

65. Steun voor [KMO’s] die op grond van van nu af aan goedgekeurde regelingen wordt verleend kan, tenzij in sectorale regelingen anders wordt bepaald, uitsluitend van afzonderlijke aanmelding worden vrijgesteld indien deze ondernemingen ten minste aan een van de in punt 5 genoemde criteria voldoen. Steun voor ondernemingen die aan geen van deze drie criteria voldoen, moet afzonderlijk bij de Commissie worden aangemeld, opdat zij kan beoordelen of de kwalificatie van onderneming in moeilijkheden al dan niet van toepassing is.

[...]”

4 Hoofdstuk 6 van de richtsnoeren van 1999 betreft dienstige maatregelen in de zin van artikel 88, lid 1, EG. Met betrekking tot de aanpassing van de regelingen inzake reddings‑ en herstructureringssteun wordt daarin bepaald:

„94. De lidstaten moeten hun bestaande regelingen inzake reddings‑ en herstructureringssteun die na 30 juni 2000 van kracht zullen zijn, aanpassen om deze na die datum met de onderhavige richtsnoeren en met name met de regels van hoofdstuk 4 in overeenstemming te brengen.

95. Om de Commissie in staat te stellen deze aanpassing te controleren doen de lidstaten haar vóór 31 december 1999 een lijst met al deze regelingen toekomen. Vervolgens moeten zij haar, in ieder geval vóór 30 juni 2000 voldoende inlichtingen verstrekken om haar in staat te stellen na te gaan of de regelingen overeenkomstig deze richtsnoeren zijn gewijzigd.”

2. Goedgekeurde steunregeling

5 De Bürgschaftsrichtlinien des Freistaates Sachsen für die Wirtschaft und die freien Berufe sowie die Land- und die Forstwirtschaft (richtlijnen van de Freistaat Sachsen betreffende garanties voor het bedrijfsleven, de vrije beroepen, de landbouw en de bosbouw) voorzien in twee soorten garanties: garanties uit hoofde van de regionale werkings‑ en investeringssteun (hierna: „regionalesteunvariante”) en garanties uit hoofde van de reddings‑ en herstructureringssteun (hierna: „reddings‑ en herstructureringssteunvariante”). De Commissie van de Europese Gemeenschappen heeft die richtlijnen van de Freistaat Sachsen goedgekeurd bij beschikking SG (93) D/9273 van 7 juni 1993 betreffende steunmaatregel nr. 73/93. Dit is dus een goedgekeurde steunregeling (hierna: „goedgekeurde steunregeling”). In die beschikking van 7 juni 1993 heeft de Commissie verklaard dat garanties voor ondernemingen waarvan de garantieverlener weet of als zorgvuldige marktdeelnemer dient te weten dat zij in moeilijkheden verkeren, niet onder de betrokken beschikking vallende steun vormen en afzonderlijk bij de Commissie moeten worden aangemeld.

6 De goedgekeurde steunregeling is aangepast aan de in 1994 geldende versie van de communautaire richtsnoeren voor reddings‑ en herstructureringssteun voor ondernemingen in moeilijkheden (PB 1994, C 368, blz. 12; hierna: „richtsnoeren van 1994”). Op 13 maart 1996 heeft de Commissie dan beschikking 96/475/EG gegeven, betreffende de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt van staatsgaranties voor herstructureringsmaatregelen (met inbegrip van voorgenomen sanering en consolidatie) van grote ondernemingen in moeilijkheden op grond van de garantieregelingen van de Länder Saksen-Anhalt, Nedersaksen, Noordrijn-Westfalen, Rijnland-Palts, Beieren, Bremen, Mecklenburg-Voorpommeren, Sleeswijk-Holstein en Saksen (PB L 194, blz. 25). In die beschikking wordt bepaald dat het verlenen van garanties voor de herstructurering van grote ondernemingen in moeilijkheden in het kader van een garantierichtlijn als die van de Freistaat Sachsen afzonderlijk bij de Commissie moet worden aangemeld. Voor de definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden verwijst deze beschikking naar de richtsnoeren van 1994. Bij brief van 19 december 1996 heeft de Bondsrepubliek Duitsland verklaard dat de Freistaat Sachsen deze beschikking correct heeft uitgevoerd.

7 Omdat zij van mening waren dat het begrip onderneming in moeilijkheden vaag was, hebben de Duitse autoriteiten en de Commissie het nodig geacht dit begrip werkbaar te maken voor de toepassing van de garantieprogramma’s van de Duitse Länder. Dit is gebeurd bij een brief van de Commissie van 2 maart 1998.

8 In die brief heeft de Commissie dienstige maatregelen voor de toepassing van de garantierichtlijnen van de Duitse Länder – waaronder de goedgekeurde steunregeling – en met name de volgende definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden voorgesteld (hierna: „dienstige maatregel E 16/94”):

„Voor de toepassing van bovengenoemde regels inzake garanties wordt een onderneming geacht in moeilijkheden te verkeren wanneer een van de volgende criteria is vervuld:

– de betrokken onderneming is insolvent of te zeer met schulden bezwaard in de zin van de [Konkursordnung (faillissementswetboek)] respectievelijk het [Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (wet tot invoering van het wetboek inzake surseance van betaling)];

– meer dan de helft van het in de boekhouding opgevoerde eigen vermogen bij personenvennootschappen of meer dan de helft van het basisvermogen bij kapitaalvennootschappen is tenietgegaan door verliezen in de zin van § 92 van het [Aktiengesetz (wet betreffende naamloze vennootschappen)] en § 49 van het [Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (wet betreffende vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid)] en 25 % van dat vermogen is tenietgegaan in de loop van de laatste twaalf maanden vóór het verzoek om verlening van een garantie.

Bovendien moeten bij de toepassing van dit begrip in elk concreet geval op grond van de begrotingswetgeving de volgende elementen in aanmerking worden genomen en door de garantieverlener worden onderzocht:

– een garantie kan in de regel niet worden verleend wanneer het zeer waarschijnlijk is dat de garantieverlener zal worden aangesproken [§ 39 van de Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung (algemene maatregelen van bestuur met betrekking het federale begrotingswetboek) en de overeenkomstige begrotingsbepalingen van de Länder]; bijgevolg kunnen aan ondernemingen in moeilijkheden in de zin van bovengenoemde criteria, slechts garanties worden verleend indien de garantieverlener op grond van een advies van een (onafhankelijke) accountant vaststelt dat mede gelet op de gegarandeerde lening de begunstigde onderneming een kans op overleven heeft;

– bij het verlenen van de garantie moet in elk concreet geval worden nagegaan of op de kapitaalmarkt geen andere financiering kan worden verkregen.”

9 In een brief van 29 juni 1998 heeft de Bondsrepubliek Duitsland verklaard dat deze definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden zal worden gebruikt.

10 Verder wordt in een brief van de Commissie aan de Bondsrepubliek Duitsland van 11 november 1998 met betrekking tot het begrip onderneming in moeilijkheden gepreciseerd:

„Met betrekking tot de nog niet definitief beslechte punten, met name de definitie van onderneming in moeilijkheden en de toepassing van de ‚de-minimisregel’ op garanties voor ondernemingen die zich niet in moeilijkheden bevinden, stelt de Commissie voor, te wachten op de vaststelling van de wijziging van de richtsnoeren voor reddings‑ en herstructureringssteun. Na de vaststelling daarvan zullen de nog niet beslechte punten, voor zover nodig, worden aangepast aan de richtlijnen.”

11 Vervolgens is de goedgekeurde steunregeling aangepast aan de richtsnoeren van 1999. Overeenkomstig de in hoofdstuk 6 van de richtsnoeren van 1999 genoemde dienstige maatregelen (zie punt 4 hierboven) heeft de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie bij brief van 1 december 1999 een lijst overgelegd van de steunregelingen die na 30 juni 2000 van kracht zouden blijven en daarom moesten worden aangepast aan die dienstige maatregelen. De goedgekeurde steunregeling kwam op deze lijst voor. Bij brief van 20 januari 2000 heeft de Bondsrepubliek Duitsland die dienstige maatregelen aanvaard. Voorts heeft de Bondsrepubliek Duitsland dienaangaande overeenkomstig punt 95 van de richtsnoeren van 1999 aan de Commissie ook verschillende documenten overgelegd (brieven van 30 juni en 11 december 2000, en van 26 maart 2001) waaruit blijkt dat de bestaande Duitse steunregelingen aan die dienstige maatregelen zijn aangepast.

12 In dit verband heeft de Bondsrepubliek Duitsland bij brief van 30 juni 2000 ook een Prüfraster für staatliche Bürgschaften aus den Bürgschaftsrichtlinien des Bundes und der Länder [schema voor de controle van overheidsgaranties op grond van de garantierichtlijnen van de Bund en de Länder (hierna: „controleschema”)] overgelegd.

3. Betrokken ondernemingen

13 De Biria-groep houdt zich bezig met de productie en de verkoop van fietsen.

14 De eerste verzoekster in zaak T‑120/07, MB Immobilien Verwaltungs GmbH (hierna: „MB Immobilien”), treedt in de rechten van Biria AG (nieuw), de voormalige moedervennootschap van de Biria-groep.

15 Biria AG (nieuw) is in 2003 ontstaan uit de fusie van Biria AG (oud) met Sachsen Zweirad GmbH. Daarbij kreeg de onderneming eerst de naam Biria GmbH en vervolgens de naam Biria AG (nieuw). De enige aandeelhouder van Biria AG (nieuw) was Mehdi Biria.

16 De tweede verzoekster in zaak T‑120/07, MB System GmbH & Co. KG, treedt in de rechten van Bike Systems GmbH & Co., Thüringer Zweiradwerk KG (hierna: „Bike Systems”), die een van de grootste ondernemingen van de Biria-groep was. MB System hield zich uitsluitend bezig met de productie van de fietsen, terwijl een andere onderneming van de groep verantwoordelijk was voor de verkoop ervan.

4. Betrokken maatregelen

17 Tussen maart 2001 en december 2003 heeft de Biria-groep driemaal financiële steun gekregen.

18 Ten eerste heeft de gbb Beteiligungs AG (hierna: „gbb”), een dochteronderneming van de Deutsche Ausgleichsbank, een Duitse publiekrechtelijke bank die tot taak heeft subsidies van algemeen belang ten behoeve van het Duitse bedrijfsleven te verlenen, in maart 2001 in Bike Systems een stille inbreng van 2 070 732 EUR tegen marktvoorwaarden en met een looptijd tot eind 2010 gedaan (hierna: „maatregel 1”).

19 Ten tweede heeft de Freistaat Sachsen op 23 maart 2003 op grond van de goedgekeurde steunregeling een garantie van 80 % verleend voor een aan Sachsen Zweirad toegekend bedrijfskrediet van 5,6 miljoen EUR met een aanvankelijke looptijd tot eind 2008 (hierna: „maatregel 2”). Deze garantie is op 5 januari 2004 teruggegeven en vervangen door een garantie ten gunste van Biria GmbH (zie punt 20 hieronder).

20 Ten derde heeft de Freistaat Sachsen op 9 december 2003 per 5 januari 2004 eveneens op grond van de goedgekeurde steunregeling tegen teruggaaf van de in het kader van maatregel 2 aan Sachsen Zweirad verleende garantie een garantie van 80 % verleend voor een bedrijfskrediet van 24 875 000 EUR ten gunste van Biria GmbH (hierna: „maatregel 3”).

5. Administratieve procedure

21 In juli en augustus 2003 heeft de Commissie klachten ontvangen waarin melding werd gemaakt van een aan de Biria-groep verleende garantie en van overheidsparticipaties in ondernemingen van die groep.

22 Bij brief van 9 september 2003 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland om opheldering verzocht. Deze laatste heeft een gunstig gevolg gegeven aan dit verzoek.

23 Op 18 oktober 2004 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland gelast, aanvullende inlichtingen te verstrekken, omdat zij betwijfelde of de steunmaatregelen ten gunste van de Biria-groep in overeenstemming waren met de steunregelingen op basis waarvan zij zouden zijn getroffen. Daarop heeft de Bondsrepubliek Duitsland bij brief van 31 januari 2005 aanvullende inlichtingen verstrekt. Bij die brief heeft de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie meegedeeld dat maatregel 3 eveneens op basis van de goedgekeurde steunregeling was getroffen.

24 Op 20 oktober 2005 heeft de Commissie besloten, de formele onderzoeksprocedure in te leiden met betrekking tot drie maatregelen waarbij vermoedelijk sprake was van staatssteun. In dat besluit heeft zij vastgesteld dat een aantal andere vermeend wederrechtelijke maatregelen ofwel geen staatssteun inhielden ofwel met inachtneming van de goedgekeurde steunregeling waren getroffen. Dit besluit is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 5 januari 2006 (PB C 2, blz. 14). De Commissie heeft alle belanghebbenden verzocht, hun opmerkingen over de betrokken steunmaatregelen in te dienen. Verschillende vennootschappen die een klacht hadden geformuleerd, hebben opmerkingen ingediend. Deze opmerkingen zijn bij brieven van 6 februari en 2 maart 2006 aan de Bondsrepubliek Duitsland meegedeeld. Deze laatste heeft daarop geantwoord bij brieven van 5 april en 12 mei 2006.

25 De Bondsrepubliek Duitsland heeft haar standpunt over de inleiding van de formele onderzoeksprocedure uiteengezet in een brief van 23 januari 2006.

26 Bij brief van 6 februari 2006 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland om opheldering verzocht. Deze laatste heeft die opheldering verstrekt bij brief van 5 april 2006. Op 19 juli 2006 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland een aanvullend verzoek om inlichtingen gestuurd, waarop deze laatste heeft geantwoord bij brief van 25 september 2006.

6. Bestreden beschikking

27 Op 24 januari 2007 heeft de Commissie beschikking 2007/492/EG betreffende steunmaatregel C 38/2005 (ex NN 52/2004) van Duitsland ten gunste van de Biria-groep (PB L 183, blz. 27; hierna: „bestreden beschikking”) vastgesteld. In het dispositief van de bestreden beschikking staat te lezen:

„Artikel 1

De staatssteun die [de Bondsrepubliek Duitsland] aan Bike Systems [...], Sachsen Zweirad [...] en Biria GmbH (thans Biria AG) heeft verleend is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Deze steun omvat de volgende maatregelen:

a) maatregel 1: een [stille inbreng] in Bike Systems [...] van 2 070 732 EUR. Het steunelement komt overeen met het verschil tussen de referentierente, vermeerderd met 1 000 basispunten, en de vergoeding voor [de stille inbreng] (een vast bedrag plus 50 % van de variabele vergoeding);

b) maatregel 2: een garantie van 4 480 000 EUR ten gunste van Sachsen Zweirad [...]. Het steunelement komt overeen met het verschil tussen de referentierente, vermeerderd met 800 basispunten, en de rente waartegen de gegarandeerde lening beschikbaar is gesteld.

c) maatregel 3: een garantie van 19 900 000 EUR ten gunste van Biria GmbH (thans Biria AG). Het steunelement komt overeen met het verschil tussen de referentierente, vermeerderd met 700 basispunten, en de rente waartegen de gegarandeerde lening beschikbaar is gesteld.

Artikel 2

1. [De Bondsrepubliek Duitsland] neemt alle nodige maatregelen om de in artikel 1 bedoelde, onrechtmatig ter beschikking gestelde steun van de begunstigde terug te vorderen.

2. [De stille inbreng] en de garantie aan Biria GmbH (thans Biria AG) worden binnen twee maanden na de bekendmaking van deze beschikking beëindigd.

[...]”

28 Ter ondersteuning van de bestreden beschikking wordt, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd. Met betrekking tot maatregel 1 heeft de Commissie geoordeeld dat de door gbb genomen participatie aan de staat is toe te rekenen en Bike Systems begunstigt omdat deze de betrokken middelen op de markt niet tegen dezelfde voorwaarden had kunnen verkrijgen. Onder verwijzing naar punt 3.2 van haar mededeling betreffende de toepassing van de artikelen 87 [EG] en 88 [EG] op staatssteun in de vorm van garanties (PB 2000, C 71, blz. 14) heeft zij geoordeeld dat deze participatie volledig als steun moet worden beschouwd omdat Bike Systems in moeilijkheden verkeerde op het tijdstip waarop de participatie is genomen, en het daarmee verbonden risico zo hoog was dat een particuliere investeerder in een markteconomie die participatie niet zou hebben genomen. Met betrekking tot de maatregelen 2 en 3 heeft de Commissie geoordeeld dat de begunstigden grote ondernemingen waren die op het tijdstip van het verlenen van de garanties in moeilijkheden verkeerden volgens de in de richtsnoeren van 1999, en inzonderheid in punt 6 daarvan, geformuleerde criteria. Die garanties vielen dus niet onder de goedgekeurde steunregeling, maar hadden afzonderlijk moeten worden aangemeld. Verder heeft zij met betrekking tot de maatregelen 1, 2 en 3 vastgesteld dat de uitzonderingen van artikel 87, leden 2 en 3, EG niet van toepassing waren, en met name dat haar geen informatie was verstrekt over inzonderheid de tenuitvoerlegging van een herstructureringsplan zoals door de richtsnoeren van 1999 wordt geëist. Met betrekking tot de maatregelen 2 en 3 verklaart de Commissie in de bestreden beschikking dat, aangezien Sachsen Zweirad in april 1996 en maart 1998 herstructureringssteun had gekregen, het verlenen van de twee betrokken garanties niet in overeenstemming was met het beginsel van de eenmalige steun. Er waren immers geen tien jaar verstreken sinds het einde van de herstructurering en in het onderhavige was er evenmin sprake van een uitzonderlijke omstandigheid. Volgens de Commissie zijn de richtsnoeren van 1999 dus niet in acht genomen.

Procesverloop en conclusies van partijen

29 Bij verzoekschriften neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 en 16 april 2007 en ingeschreven onder de zaaknummers T‑102/07 en T‑120/07 hebben de Freistaat Sachsen, enerzijds, en MB Immobilien en MB System, anderzijds, de onderhavige beroepen ingesteld.

30 Bij afzonderlijke akte neergelegd ter griffie van het Gerecht op 13 augustus 2007 heeft MB Immobilien in kort geding om opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking verzocht. Bij beschikking van 11 oktober 2007 heeft de president van het Gerecht dit verzoek afgewezen en de beslissing omtrent de kosten aangehouden.

31 Bij beschikking van de president van de Vierde kamer van het Gerecht van 24 november 2008 zijn, nadat partijen waren gehoord, de zaken T‑102/07 en T‑120/07 overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

32 In zaak T‑102/07 concludeert de Freistaat Sachsen dat het het Gerecht behage:

– de bestreden beschikking nietig te verklaren wat de maatregelen 2 en 3 betreft;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

33 In zaak T‑120/07 concluderen MB Immobilien en MB System dat het het Gerecht behage:

– de bestreden beschikking nietig te verklaren;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

34 In zaak T‑102/07 concludeert de Commissie dat het het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– de Freistaat Sachsen te verwijzen in de kosten.

35 In zaak T‑120/07 concludeert de Commissie dat het het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– MB Immobilien en MB System te verwijzen in de kosten.

In rechte

36 In het beroep in zaak T‑102/07 worden drie middelen aangevoerd. Het eerste middel betreft schending van het gemeenschapsrecht wegens onjuiste uitlegging van de goedgekeurde steunregeling. Het bestaat uit drie onderdelen. In het eerste onderdeel komt de Freistaat Sachsen op tegen het feit dat dienstige maatregel E 16/94 niet is toegepast. In het tweede onderdeel stelt hij ontoereikende motivering. In het derde onderdeel voert hij aan dat de betrokken ondernemingen geen ondernemingen in moeilijkheden in de zin van de goedgekeurde steunregeling waren. Het tweede middel betreft onjuiste beoordeling van de feiten ter zake van de moeilijkheden waarin de betrokken ondernemingen verkeerden. Het bestaat uit twee onderdelen. In het eerste onderdeel stelt de Freistaat Sachsen dat de bestreden beschikking in strijd is met de praktijk van de Commissie. In het tweede onderdeel stelt hij onjuiste toepassing van de criteria van punt 6 van de richtsnoeren van 1999. Het derde middel betreft ontoereikende motivering ter zake van het bedrag van de steun.

37 In het beroep in zaak T‑120/07 worden eveneens drie middelen aangevoerd. Het eerste middel betreft schending van het gemeenschapsrecht wegens onjuiste uitlegging van de goedgekeurde steunregeling. Het tweede middel betreft onjuiste beoordeling van de feiten ter zake van de moeilijkheden waarin de betrokken ondernemingen verkeerden. Het derde middel betreft niet-nakoming van de motiveringsplicht. Het bestaat uit vier onderdelen. In het eerste onderdeel stellen MB Immobilien en MB System dat de Commissie is afgeweken van de richtsnoeren van 1999 zonder daarvoor een grond te noemen. In het tweede onderdeel stellen zij ontoereikende motivering ten aanzien van dienstige maatregel E 16/94. In het derde onderdeel komen zij op tegen het feit dat de Commissie niet heeft aangegeven waarom zij is afgeweken van dienstige maatregel E 16/94. In het vierde onderdeel stellen zij een ernstige motiveringsfout bij de vaststelling van het bedrag van de terug te vorderen steun.

38 Vaststaat dat de door de Freistaat Sachsen in het beroep in zaak T‑102/07 aangevoerde argumenten grotendeels samenvallen met die welke MB Immobilien en MB System in het beroep in zaak T‑120/07 hebben aangevoerd, ook al betreffen de grieven van de Freistaat Sachsen slechts de maatregelen 2 en 3, terwijl die van MB Immobilien en MB System ook betrekking hebben op maatregel 1. Zakelijk weergegeven stellen zij ten eerste, met betrekking tot de maatregelen 2 en 3, dat de goedgekeurde steunregeling is geschonden doordat niet de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven strikte definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden is gehanteerd, maar de in de richtsnoeren van 1999 gegeven definitie en met name de in punt 6 daarvan vermelde indicatoren. Ten tweede stellen verzoekers dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door de begunstigde ondernemingen als ondernemingen in moeilijkheden aan te merken. Ten derde stellen zij niet-nakoming van de motiveringsplicht. In deze volgorde zullen hun grieven hieronder worden behandeld.

1. De grief dat niet de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden is gehanteerd

Argumenten van partijen

39 Verzoekers betwisten niet dat ondernemingen in moeilijkheden niet in aanmerking komen voor de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling. Zij stellen echter in wezen dat de Commissie haar analyse dat de door de maatregelen 2 en 3 begunstigde ondernemingen in moeilijkheden verkeerden, aan de hand van de in dienstige maatregel E 16/94 geformuleerde criteria had moeten maken, en niet aan de hand van de hun inziens ruimere criteria van de punten 4 tot en met 6 van de richtsnoeren van 1999.

40 Volgens de Freistaat Sachsen was de Commissie overeenkomstig de rechtspraak verplicht de maatregelen 2 en 3 aan de voorwaarden van de goedgekeurde steunregeling te toetsen (arrest Hof van 5 oktober 1994, Italië/Commissie, C‑47/91, Jurispr. blz. I‑4635). In de bestreden beschikking heeft de Commissie haar conclusie dat de maatregelen 2 en 3 onverenigbaar zijn met de goedgekeurde steunregeling, echter niet op de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden gebaseerd, maar zij heeft daarvoor de in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 geformuleerde criteria gehanteerd. De Commissie heeft daardoor de omvang van haar beoordelingsvrijheid in het kader van de concrete toepassing van een eerder door haar goedgekeurde steunregeling overschat.

41 De Freistaat Sachsen herinnert eraan dat de goedgekeurde steunregeling in twee steunvarianten voorziet: de regionalesteunvariante en reddings‑ en herstructureringssteunvariante. De maatregelen 2 en 3 zijn in het kader van de regionalesteunvariante getroffen, zodat de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden had moeten worden toegepast.

42 De Freistaat Sachsen baseert zich daarvoor in de eerste plaats op de uitlegging van de feiten en van de brieven die vóór de vaststelling van de richtsnoeren van 1999 zijn gewisseld.

43 Zo voert hij aan dat het begrip onderneming in moeilijkheden aanvankelijk in beschikking SG (93) D/9273 was omschreven als elke onderneming waarvan de garantieverlener weet, of als zorgvuldige marktdeelnemer dient te weten, dat zij in moeilijkheden verkeert.

44 Volgens de Freistaat Sachsen heeft de Commissie in beschikking 96/475 betreffende staatsgaranties voor de herstructurering van grote ondernemingen in moeilijkheden verleend op grond van de garantieregelingen van verschillende Duitse Länder, waaronder de Freistaat Sachsen, beslist dat het verlenen van garanties aan grote ondernemingen in moeilijkheden afzonderlijk moest worden aangemeld. Dit betekent dat in het kader van de reddings- en herstructureringssteunvariante van de goedgekeurde steunregeling alleen aan KMO’s in moeilijkheden garanties kunnen worden verleend. Volgens de Freistaat Sachsen gold dit niet voor de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling, wat zou worden bevestigd door de brief van 19 december 1996 (zie punt 6 hierboven).

45 Verder betoogt de Freistaat Sachsen dat bij lezing van de tussen de Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie gewisselde brieven, zoals de brief van 2 maart 1998 (zie punt 7 hierboven), blijkt dat er in verschillende Länder en ook op het niveau van de Bund soortgelijke garantieprogramma’s bestonden. Wegens het belang van dit instrument van regionale steun diende een werkbare afbakening van het begrip „gezonde ondernemingen” te worden gevonden. Volgens de Freistaat Sachsen is dit het onderwerp van verschillende discussies geweest en van een lange briefwisseling tussen de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, die pas is afgesloten met de door de Commissie in dienstige maatregel E 16/94 voorgestelde definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden.

46 In dienstige maatregel E 16/94 is de regel dat ondernemingen in moeilijkheden niet in aanmerking komen voor regionale steun, geherformuleerd. Voortaan komen niet voor regionale steun in aanmerking, enerzijds de ondernemingen die voldoen aan duidelijke criteria, die later in punt 5 van de richtsnoeren van 1999 zijn overgenomen, en anderzijds de ondernemingen waarbij het gevaar bestaat dat de garantieverlener wordt aangesproken. Deze definitie zou nadien niet meer zijn gewijzigd.

47 Verder wijst de Freistaat Sachsen erop dat de Commissie in haar brief van 11 november 1998 (zie punt 10 hierboven) heeft verklaard dat de kwestie van de definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden nog niet definitief was beslecht, maar dat om redenen van rechtszekerheid de in dienstige maatregel E 16/94 geformuleerde criteria dienden te worden toegepast.

48 In de tweede plaats betoogt de Freistaat Sachsen dat de na de vaststelling van de richtsnoeren van 1999 tussen de Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie gewisselde brieven niet doen blijken van enige wijziging ter zake van de toepassing van de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden in het kader van de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling.

49 Volgens de Freistaat Sachsen ziet de brief van 1 december 1999 uitsluitend op reddings‑ en herstructureringssteun voor ondernemingen in moeilijkheden. Hetzelfde geldt voor de brief van 20 januari 2000, waarbij de Bondsrepubliek Duitsland de in hoofdstuk 6 van de richtsnoeren van 1999 vervatte dienstige maatregelen heeft aanvaard, want ook die dienstige maatregelen hebben alleen betrekking op reddings‑ en herstructureringssteun. Verder blijkt uit die brief ook dat voor KMO’s in moeilijkheden de in punt 5 van de richtsnoeren van 1999 gegeven definitie moet worden toegepast.

50 Ook de bij brief van 30 juni 2000 overgelegde documenten hebben uitsluitend betrekking op de reddings‑ en herstructureringssteun. In punt 3.5 van het controleschema wordt weliswaar een samenvatting van de regionale steunprogramma’s of de varianten daarvan gegeven, doch punt 4 ervan heeft uitsluitend betrekking op reddings‑ en herstructureringssteun. Dit geldt ook voor de latere wijzigingen van punt 4, die het onderwerp zijn van een latere briefwisseling tussen de Commissie en de Duitse regering.

51 In de derde plaats stelt de Freistaat Sachsen dat de toepassing in het kader van de goedgekeurde steunregeling van een lichtjes verschillende definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden naargelang het gaat om de regionalesteunvariante dan wel om de reddings‑ en herstructureringssteunvariante, voortvloeit uit het feit dat die steunregelingen verschillende doelstellingen hebben.

52 De reddings‑ en herstructureringssteunvariante is erop gericht te bewerkstellingen dat alleen de KMO’s die voldoen aan de criteria van punt 5 van de richtsnoeren van 1999, in aanmerking komen voor reddings‑ en herstructureringssteun. De Freistaat Sachsen verklaart dat in het kader van de regionalesteunvariante ondernemingen voor regionale steun in aanmerking kwamen indien zij niet in moeilijkheden verkeerden in de zin van dienstige maatregel E 16/94, dus volgens duidelijk geformuleerde criteria die overeenkomen met die van punt 5 van de richtsnoeren van 1999, of indien het onwaarschijnlijk was dat de garantiegever zou worden aangesproken.

53 Ten slotte betoogt de Freistaat Sachsen dat de in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 genoemde indicatoren dat een onderneming in moeilijkheden verkeert, te vaag zijn om voor de lidstaten criteria te vormen voor het beoordelen of een voorgenomen steunmaatregel verenigbaar is met een bestaande regeling.

54 MB Immobilien en MB System betogen dat de Commissie de maatregelen 2 en 3 aan de voorwaarden van de goedgekeurde steunregeling had moeten toetsen, en beroepen zich daarvoor ook op dienstige maatregel E 16/94. Zij wijzen erop dat dienstige maatregel E 16/94 striktere voorwaarden stelt dan de richtsnoeren van 1999. In plaats van de in die richtsnoeren genoemde indicatoren is in het onderhavige geval het aan het begrotingsrecht ontleende criterium van dienstige maatregel E 16/94 van toepassing. Volgens dit criterium mogen geen garanties worden verleend wanneer het zeer waarschijnlijk is dat de garantieverlener zal worden aangesproken. De Bondsrepubliek Duitsland heeft deze definitie aanvaard en zowel de Freistaat Sachsen als de begunstigden moesten er kunnen op rekenen dat de goedgekeurde steunregeling als bijzondere regeling van toepassing zou zijn.

55 Verder betogen MB Immobilien en MB System dat de aanpassing van de goedgekeurde steunregeling aan de richtsnoeren van 1999 alleen de reddings‑ en herstructureringssteunvariante betrof. De Commissie heeft voorgesteld dat alle garanties voor grote ondernemingen worden aangemeld ongeacht het doel ervan, maar is eraan voorbijgegaan dat de Bondsrepubliek Duitsland dit voorstel heeft afgewezen. Deze kwestie is nog niet definitief beslecht.

56 Volgens MB Immobilien en MB System mogen alleen aan KMO’s garanties worden verleend met betrekking tot reddings‑ en herstructureringsmaatregelen ten gunste van ondernemingen in moeilijkheden in de zin van de goedgekeurde steunregeling. Zoals in dienstige maatregel E 16/94 is uiteengezet, moet voor de regionale werkings‑ en investeringssteun de toepassing van de strikte criteria van punt 5 van de richtsnoeren van 1999 worden aangevuld met de dubbele begrotingsvoorwaarde dat geen garantie mag worden verleend wanneer het zeer waarschijnlijk is dat de garantieverlener zal worden aangesproken, en dat aan ondernemingen in moeilijkheden dus slechts garanties mogen worden verleend indien de garantieverlener op grond van een advies van een onafhankelijke accountant vaststelt dat, mede gelet op de gegarandeerde lening, de begunstigde onderneming goede overlevingskansen heeft. Met betrekking tot de uit beschikking 96/475 voortvloeiende aanmeldingsplicht voor reddings‑ en herstructureringssteun voor grote ondernemingen in moeilijkheden betogen MB Immobilien en MB System dat de Bondsrepubliek Duitsland deze verplichting slechts met betrekking tot Baden-Württemberg (Duitsland) en Hamburg (Duitsland) voor zowel de regionalesteunvariante als de reddings‑ en herstructureringssteunvariante heeft aanvaard. Met betrekking tot de regionalesteunvariante heeft beschikking 96/475 de goedgekeurde steunregeling onverlet gelaten. Bijgevolg geldt voor het onderzoek van de toelaatbaarheid van dergelijke garanties nog steeds bovengenoemd begrotingscriterium en gelden niet de in de richtsnoeren van 1999 genoemde indicatoren.

57 Volgens de Commissie dienen deze grieven te worden afgewezen. Zij betwist de toepasselijkheid van dienstige maatregel E 16/94 en stelt dat zij in de bestreden beschikking terecht de criteria van de punten 4 tot en met 6 van de richtsnoeren van 1999 heeft toegepast.

Beoordeling door het Gerecht

58 Vaststaat dat verzoekers niet betwisten dat ondernemingen in moeilijkheden niet in aanmerking komen voor de in de goedgekeurde steunregeling bedoelde regionale steun. Zij betogen echter dat de Commissie met betrekking tot de maatregelen 2 en 3 de bestreden beschikking niet op de uit de punten 4 tot en met 6 van de richtsnoeren van 1999 voortvloeiende definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden kon baseren om de betrokken ondernemingen van de toepassing van de regionalesteunvariante uit te sluiten, maar de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven restrictievere definitie had moeten hanteren. De Bondsrepubliek Duitsland zou deze beweerdelijk ruimere definitie uit de richtsnoeren van 1999 immers niet hebben aanvaard voor de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling. Bovendien zouden de in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 genoemde indicatoren te onnauwkeurig zijn om de lidstaten in staat te stellen te boordelen of financiële maatregelen verenigbaar zijn met een goedgekeurde steunregeling.

59 Met betrekking tot de beoordelingsmarge van de Commissie zij eraan herinnerd dat de Commissie een individuele steunmaatregel waarvan wordt gesteld dat hij op grond van een eerder goedgekeurde steunregeling is getroffen, niet zonder meer rechtstreeks aan het EG-Verdrag mag toetsen. Voordat zij enige procedure inleidt, mag zij alleen onderzoeken of de steunmaatregel onder de algemene regeling valt en voldoet aan de in de beschikking tot goedkeuring van deze regeling gestelde voorwaarden. Zou de Commissie dit niet doen, dan zou zij bij de beoordeling van elke individuele steunmaatregel kunnen terugkomen van haar beschikking tot goedkeuring van de steunregeling, welke reeds een toetsing aan artikel 87 EG vooronderstelde (zie in die zin arrest Italië/Commissie, aangehaald in punt 40 hierboven, punt 24).

60 Een steunmaatregel die een strikte en voorzienbare toepassing vormt van de voorwaarden die in de beschikking tot goedkeuring van de algemene regeling zijn vastgesteld, moet dus als een bestaande steunmaatregel worden aangemerkt, die niet bij de Commissie behoeft te worden aangemeld en evenmin aan artikel 87 EG behoeft te worden getoetst (arrest Hof van 16 mei 2002, ARAP e.a./Commissie, C‑321/99 P, Jurispr. blz. I‑4287, punt 83, en arrest Gerecht van 18 november 2004, Ferriere Nord/Commissie, T‑176/01, Jurispr. blz. II‑3931, punt 51).

61 Maatregelen die niet onder de aangevoerde algemene regelingen vallen, zijn daarentegen nieuwe steunmaatregelen waarvan de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt door de Commissie moet worden onderzocht. Uit artikel 2 van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88] van het EG-Verdrag (PB L 83, blz. 1) blijkt immers dat „elk voornemen om nieuwe steun te verlenen tijdig door de betrokken lidstaat bij de Commissie [wordt] aangemeld”.

62 Verder zij erop gewezen dat een beschikking betreffende de overeenstemming van een steunmaatregel met de betrokken regeling door de Commissie wordt gegeven in het kader van haar plicht om toe te zien op de toepassing van de artikelen 87 EG en 88 EG. Het onderzoek door de Commissie van de overeenstemming van een steunmaatregel met die regeling vormt dus geen initiatief waarmee deze instelling de grenzen van haar bevoegdheden overschrijdt. De beoordeling door de Commissie kan dus niet worden beperkt door die van de nationale autoriteiten die de steun hebben verleend.

63 Met betrekking tot het argument dat de Bondsrepubliek Duitsland de uit de punten 4 tot en met 6 van de richtsnoeren van 1999 voortvloeiende definitie van ondernemingen in moeilijkheden voor de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling niet heeft aanvaard, blijkt uit artikel 17, lid 1, van verordening nr. 659/1999 dat de Commissie van de betrokken lidstaat alle nodige informatie ontvangt om in samenspraak met deze lidstaat krachtens artikel 88, lid 1, EG de bestaande steunregelingen te kunnen onderzoeken. Indien de Commissie op grond van de verstrekte informatie tot de conclusie komt dat een bestaande steunregeling niet of niet langer verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, geeft zij de betrokken lidstaat een aanbeveling waarin overeenkomstig artikel 18 van verordening nr. 659/1999 dienstige maatregelen tot wijziging of afschaffing van de bestaande steunregeling worden voorgesteld.

64 Dienaangaande wordt in artikel 19 van verordening nr. 659/1999 bepaald dat „[i]ndien de betrokken lidstaat de voorgestelde maatregelen aanvaardt en de Commissie daarvan in kennis stelt, [...] de Commissie dit [vastlegt] en [...] aan de lidstaat [meedeelt]”. Verder wordt in dit artikel bepaald dat „[d]oor zijn aanvaarding [...] de lidstaat zich ertoe [verbindt] de dienstige maatregelen ten uitvoer te leggen”.

65 In het onderhavige geval heeft de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie bij brief van 1 december 1999 overeenkomstig de dienstige maatregelen van de richtsnoeren van 1999 (zie punt 4 hierboven), een lijst overgelegd van de steunregelingen die na 30 juni 2000 van kracht zouden blijven en volgens die brief aan de dienstige maatregelen moesten worden aangepast. De goedgekeurde steunregeling stond op die lijst. Bij brief van 20 januari 2000 heeft de Bondsrepubliek Duitsland de in hoofdstuk 6 van de richtsnoeren van 1999 voorgestelde dienstige maatregelen aanvaard.

66 Volgens verzoekers heeft de Bondsrepubliek Duitsland de dienstige maatregelen echter alleen aanvaard voor reddings‑ en herstructureringssteun en dus alleen voor de reddings‑ en herstructureringssteunvariante van de goedgekeurde steunregeling. Zij concluderen daaruit dat de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden van toepassing blijft op de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling.

67 De redenering dient te worden verworpen.

68 De Commissie wijst er immers terecht op dat in de in het dossier opgenomen briefwisseling van de Bondsrepubliek Duitsland geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende in de goedgekeurde steunregeling bedoelde vormen van steun. Zo wordt de goedgekeurde steunregeling zonder nadere precisering vermeld in de brief van 1 december 1999. De brief van 20 januari 2000 is eveneens van algemene aard. Bijgevolg is niet aangetoond dat de toepassing van de richtsnoeren van 1999 uitdrukkelijk is uitgesloten voor de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling.

69 In het controleschema, dat blijkens de brief van 30 juni 2000 noodzakelijk deel uitmaakt van de Duitse garantieregelingen en op dit gebied uitvoering geeft aan de dienstige maatregelen, met name in punt 4.1 daarvan, wordt overigens uitdrukkelijk verwezen naar de verplichting tot afzonderlijke aanmelding voor reddings‑ en herstructureringssteun voor grote ondernemingen in moeilijkheden in de zin van de richtsnoeren van 1999. Uit punt 4.1 van het controleschema volgt dus dat de Bondsrepubliek Duitsland heeft aanvaard dat elke garantie die als reddings‑ en herstructureringssteun kan worden aangemerkt (met uitzondering van de garanties die in het kader van een steunregeling worden verleend aan KMO’s die voldoen aan ten minste een van de drie in punt 5 van de richtsnoeren van 1999 genoemde criteria; zie punt 78 hieronder), overeenkomstig de richtsnoeren van 1999 afzonderlijk bij de Commissie moet worden aangemeld.

70 De Freistaat Sachsen wijst er echter terecht op dat in de betrokken briefwisseling op bepaalde punten uitdrukkelijk wordt verwezen naar de „regelingen inzake reddings‑ en herstructureringssteun”. Zo wordt in de brief van 1 december 1999 verklaard dat alle na 30 juni 2000 van kracht blijvende „regelingen inzake reddings‑ en herstructureringssteun” worden aangepast aan de richtsnoeren van 1999. Hetzelfde geldt voor het controleschema. Dit is volledig in overeenstemming met de bewoordingen van hoofdstuk 6.3 van de richtsnoeren van 1999, dat de aanpassing van de „bestaande regelingen inzake reddings‑ en herstructureringssteun aan deze richtsnoeren” eist.

71 Anders dan de Freistaat Sachsen stelt, volgt uit deze verwijzingen naar de „regelingen inzake reddings‑ en herstructureringssteun” echter nog niet dat aanvaarding van de dienstige maatregelen door de Bondsrepubliek Duitsland beperkt was tot de reddings‑ en herstructureringssteunvariante van de goedgekeurde steunregeling.

72 Zelfs al zou die aanvaarding van de dienstige maatregelen van de richtsnoeren van 1999 alleen betrekking hebben gehad op de bestaande regelingen inzake reddings‑ en herstructureringssteun, betekent dit nog niet dat de Freistaat Sachsen aan de richtsnoeren van 1999 kon voorbijgaan wanneer hij, nadat deze richtsnoeren op 9 oktober 1999 in werking waren getreden en de Bondsrepubliek Duitsland de desbetreffende dienstige maatregelen had aanvaard, financiële voordelen toekende aan potentieel in moeilijkheden verkerende ondernemingen. Dit geldt zelfs indien die voordelen a priori voldeden aan de voorwaarden van een bestaande regeling inzake regionale steun voor een regio die, zoals in punt 10 van de bestreden beschikking wordt gezegd, een steungebied in de zin van artikel 87, lid 3, sub a, EG is.

73 In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat, ingeval het gaat om reddingssteun, de uitzondering van artikel 87, lid 3, sub a en c, EG betreffende regionale steun het bestaan van een echt herstructureringsplan veronderstelt, ter verzekering dat de positieve gevolgen van de steun voor de ontwikkeling van de streek duurzaam zijn (zie in die zin arrest Hof van 21 maart 1991, Italië/Commissie, C‑305/89, Jurispr. blz. I‑1603, punt 36) en de gevolgen van de mededingingsverstoring compenseren.

74 Verder blijkt uit punt 3 van de richtsnoeren van 1999, die de Commissie voor zichzelf kon vaststellen voor het gebruik van de ruime beoordelingsvrijheid die zij in het kader van de toepassing van artikel 87, lid 3, EG heeft, en die voor haar bindend zijn (zie in die zin arrest Gerecht van 15 juni 2005, Regione autonoma della Sardegna/Commissie, T‑171/02, Jurispr. blz. II‑2123, punten 94 en 95, en aldaar aangehaalde rechtspraak), dat „[s]taatssteun om ondernemingen in moeilijkheden voor een faillissement te behoeden en om de herstructurering ervan aan te moedigen, [...] slechts onder bepaalde omstandigheden als gerechtvaardigd [kan] worden beschouwd”. Daarom voorzien de richtsnoeren van 1999, met name in punt 17 ervan, in de verplichting om alle middelen of garanties die door de staat aan een onderneming in financiële moeilijkheden worden toegekend, vooraf bij de Commissie aan te melden, en, zoals uit de punten 19 en 20 van die richtsnoeren voortvloeit, houdt de Commissie bij het onderzoek van die aanmelding rekening met de in artikel 87, lid 3, sub a en c, EG vermelde overwegingen van regionale aard.

75 Uit het voorgaande volgt dat de Bondsrepubliek Duitsland ten tijde van de feiten, alvorens steun toe te kennen aan een grote onderneming die in een op zijn minst problematische economische toestand verkeerde – waarbij niet kan worden ontkend dat dit het geval was met de Biria-groep – allereerst had moeten uitmaken of het ging om een onderneming in moeilijkheden volgens de in de punten 4 tot en met 6 van de richtsnoeren van 1999 geformuleerde criteria. Indien dit het geval was, had de betrokken steun afzonderlijk moeten worden aangemeld.

76 Hieruit volgt eveneens dat afwijzend moet worden beslist op het argument van verzoekers inzake het bestaan van een specifieke definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden voor de toepassing van de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling. Aanvaarding van verschillende naast elkaar bestaande definities van het begrip onderneming in moeilijkheden zou er immers toe kunnen leiden dat een onderneming die volgens de richtsnoeren van 1999 in moeilijkheden verkeert, niettemin staatssteun kan krijgen zonder dat die steun moet worden aangemeld en zonder dat de richtsnoeren van 1999 in acht worden genomen. Een dergelijke situatie zou echter in strijd zijn met de opzet van artikel 87, leden 1 en 3, EG en artikel 88, lid 3, EG, zoals die nader is uiteengezet in de richtsnoeren van 1999 (zie punt 74 hierboven).

77 Met betrekking tot de argumenten van verzoekers dat de in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 genoemde indicatoren te vaag zijn om door een lidstaat te kunnen worden gebruikt bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een voorgenomen steunmaatregel met een bestaande regeling, dient eraan te worden herinnerd dat, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, in geval van twijfel over de kwalificatie van de toestand van een begunstigde onderneming de lidstaat de betrokken maatregel moet aanmelden.

78 Met betrekking tot de argumenten die verzoekers ontlenen aan de vergelijking tussen de criteria van dienstige maatregel E 16/94 en die van punt 5 van de richtsnoeren van 1999 en aan het feit dat in een bepaalde, na de vaststelling van de richtsnoeren van 1999 gevoerde, briefwisseling tussen de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland alleen wordt verwezen naar de criteria van dat punt 5, dient erop te worden gewezen dat uit de bewoordingen van de richtsnoeren van 1999, en met name uit punt 4 ervan (zie punt 3 hierboven), duidelijk blijkt dat voortaan alleen voor KMO’s steunregelingen voor ondernemingen in moeilijkheden zijn toegestaan. Verder volgt daaruit dat a priori alleen de striktere criteria van punt 5 van de richtsnoeren van 1999 relevant zijn om te beoordelen of KMO’s in moeilijkheden verkeren. In alle andere gevallen moet de steun afzonderlijk worden aangemeld. Voor zover in de na de vaststelling van de richtsnoeren van 1999 gevoerde briefwisseling tussen de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland een discussie over de definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden in de zin van punt 5 van de richtsnoeren van 1999 met het oog op het beoordelen van de nog niet goedgekeurde steunregelingen heeft plaatsgevonden, kan daaruit, anders dan verzoekers lijken te stellen, niet worden afgeleid dat de Bondsrepubliek Duitsland alleen die definitie heeft aanvaard en evenmin dat zij heeft geweigerd de uit punt 6 van de richtsnoeren van 1999 voortvloeiende definitie van onderneming buiten de specifieke context van de reddings‑ en herstructureringssteun voor KMO’s te gebruiken.

79 Ten slotte dient nog te worden gepreciseerd dat, zoals de Commissie heeft verklaard en zoals uit de brief van 23 januari 2006 blijkt, de Bondsrepubliek Duitsland de toetsing van de maatregelen 2 en 3 aan punt 6 van de richtsnoeren van 1999 heeft verdedigd. Verder blijkt uit de bestreden beschikking noch uit de stukken dat de Bondsrepubliek Duitsland dienstige maatregel E 16/94 heeft aangevoerd in het kader van de administratieve procedure, wat door verzoekers trouwens niet wordt betwist.

80 Uit een en ander volgt dat de vóór 1999 gevoerde briefwisseling tussen de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland buiten beschouwing moet worden gelaten. Ook de beweerdelijk striktere definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden in dienstige maatregel E 16/94 moet buiten beschouwing worden gelaten op grond dat zij niet relevant is voor de beslechting van het onderhavige geding.

81 Bijgevolg heeft de Commissie het gemeenschapsrecht noch de goedgekeurde steunregeling geschonden door de toestand van de in de bestreden beschikking aan de orde zijnde ondernemingen te beoordelen aan de hand van de criteria van de richtsnoeren van 1999, daaronder begrepen die van punt 6 van die richtsnoeren, en niet aan de hand van de criteria van dienstige maatregel E 16/94.

82 De in het kader van de beroepen in de zaken T‑102/07 en T‑120/07 geformuleerde grieven inzake schending van de goedgekeurde steunregeling op dit punt moeten derhalve worden afgewezen.

2. De grieven inzake de kwalificatie van de begunstigde ondernemingen als ondernemingen in moeilijkheden

83 Ten eerste betogen MB Immobilien en MB System dat de door maatregel 1 begunstigde onderneming, Bike Systems, in maart 2001 niet in moeilijkheden verkeerde. Aangezien de goedgekeurde steunregeling betrekking heeft op staatsgaranties en maatregel 1 een buiten het kader daarvan verrichte stille inbreng betreft, betwisten MB Immobilien en MB System niet dat daarop de in de richtsnoeren van 1999 besloten liggende definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden van toepassing is.

84 Ten tweede betogen zowel de Freistaat Sachsen als MB Immobilien dat de door de maatregelen 2 en 3 begunstigde ondernemingen, te weten respectievelijk Sachsen Zweirad en Biria GmbH, ten tijde van het verlenen van de garanties niet in moeilijkheden verkeerden in de zin van dienstige maatregel E 16/94. Dienaangaande blijkt uit de hierboven verrichte analyse dat de Commissie de bestreden beschikking op de in de richtsnoeren van 1999 besloten liggende definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden mocht baseren. Hieruit volgt dat de grief dat de begunstigde ondernemingen volgens de criteria van dienstige maatregel E 16/94 niet in moeilijkheden verkeerden, geen hout snijdt en om die reden moet worden afgewezen.

85 Ten derde betoogt de Freistaat Sachsen dat Sachsen Zweirad en Biria GmbH ook volgens de in de richtsnoeren van 1999 besloten liggende criteria in maart respectievelijk december 2003 geen ondernemingen in moeilijkheden waren.

86 In repliek betogen overigens ook MB Immobilien en MB System, subsidiair, dat zelfs volgens de richtsnoeren van 1999 Sachsen Zweirad en Biria GmbH niet in moeilijkheden verkeerden. Deze grief moet echter niet-ontvankelijk worden verklaard wegens schending van artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering, volgens welke het verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten. Deze uiteenzetting dient zo duidelijk en precies te zijn, dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht zonder bijkomende informatie uitspraak kan doen op het beroep. Teneinde de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling te waarborgen, is het voor de ontvankelijkheid van een beroep immers noodzakelijk, dat de essentiële feitelijke en juridische gronden van het beroep – althans summier, maar coherent en begrijpelijk – uit het verzoekschrift zelf blijken (beschikking Gerecht van 11 juli 2005, Internationaler Hilfsfonds/Commissie, T‑294/04, Jurispr. blz. II‑2719, punt 23).

87 Bijgevolg zal het onderzoek van eventuele beoordelingsfouten van de Commissie bij de toepassing van de in de richtsnoeren van 1999 besloten liggende criteria op de toestand van Sachsen Zweirad en Biria GmbH beperkt blijven tot de argumenten die de Freistaat Sachsen dienaangaande heeft aangevoerd.

88 Hieronder zal derhalve op basis van de richtsnoeren van 1999 worden onderzocht of de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door enerzijds te oordelen dat Bike Systems in maart 2001 in moeilijkheden verkeerde, en anderzijds dat Sachsen Zweirad en Biria GmbH in maart respectievelijk december 2003 in moeilijkheden verkeerden.

De vraag of Bike Systems in maart 2001 een onderneming in moeilijkheden was

Argumenten van partijen

89 Ten eerste betogen MB Immobilien en MB System dat de in punt 61 van de bestreden beschikking genoemde gronden om Bike Systems als een onderneming in moeilijkheden aan merken niet beantwoorden aan relevante criteria of symptomen in de zin van de richtsnoeren van 1999 en bovendien leemten vertonen. De Commissie heeft zelf vastgesteld dat Bike Systems niet failliet was, maar heeft geen enkele vaststelling gedaan met betrekking tot de balans van de begunstigde ondernemingen en dus met betrekking tot de in die richtsnoeren besloten liggende criteria. Bovendien kan uit een beperkte herstructurering niet automatisch worden afgeleid dat de toekomstverwachtingen van de onderneming ongewis zijn, maar had daartoe een diepgaander onderzoek moeten worden verricht. De Commissie heeft overigens niet voldoende rekening gehouden met het feit dat Bike Systems is overgenomen door een gezonde onderneming. Aangezien het herstelplan gepaard is gegaan met een wijziging van eigenaar, had de Commissie het economische gewicht van de overnemer moeten onderzoeken om een deugdelijke uitspraak te kunnen doen over de toekomstverwachtingen van de onderneming. Bovendien vormen verliezen of een negatief eigen vermogen een mogelijke, maar geen noodzakelijke, indicatie dat een onderneming in moeilijkheden verkeert, zoals uit de in de richtsnoeren van 1999 besloten liggende criteria blijkt.

90 Ten tweede stellen MB Immobilien en MB System dat de Commissie geen aandacht heeft besteed aan een harde patronaatverklaring (harte Patronatserklärung) van Biria GmbH van 6 maart 2001 (hierna: „patronaatsverklaring”), ofschoon de Bondsrepubliek Duitsland in haar brief van 31 januari 2005 op het bestaan van dat document had gewezen. De Commissie had rekening moeten houden met het feit dat gbb voor de uit de overeenkomst betreffende de stille inbreng voortvloeiende verplichtingen over de garantie van Biria GmbH beschikte en zich in geval van betalingsonmacht dus kon wenden tot een onderneming die niet in moeilijkheden verkeerde. De Commissie heeft overigens toegegeven dat zij de patronaatsverklaring van Biria GmbH voor Bike Systems niet heeft onderzocht, ofschoon zij op de hoogte was van het bestaan ervan. Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen harde patronaatsverklaringen (harte Patronatserklärungen) en zachte patronaatsverklaringen (weiche Patronatserklärungen). In het kader van een harde patronaatsverklaring is de degene die de verklaring afgeeft, geen debiteur die slechts kan worden aangesproken nadat de hoofdschuldenaar is aangesproken, maar een hoofdelijke medeschuldenaar.

91 Dit betoog wordt niet weersproken door het feit dat de Duitse regering zich in de brief van 23 januari 2006 akkoord heeft verklaard met de uitleg van de Commissie dat een stille inbreng vergelijkbaar is met een achtergestelde lening, waaraan wegens het ontbreken van zekerheden een hoger risico is verbonden dan aan een klassieke banklening ter financiering van een investering, zodat de vergoeding voor een dergelijke stille inbreng aanzienlijk hoger moet zijn dan het ten tijde van de inbreng geldende referentiepercentage van de Europese Unie. Waar de Commissie aangeeft dat zij, gelet op deze abstracte verklaring, geen enkele reden had om de aard van de patronaatsverklaring nader te onderzoeken of dienaangaande vragen te stellen, gaat zij eraan voorbij dat zij kennis had van deze patronaatsverklaring en dus verplicht was deze te onderzoeken of op zijn minst daarover vragen te stellen aan de lidstaat.

92 Ten derde betogen MB Immobilien en MB System dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het auditverslag betreffende de op 31 december 2002 afgesloten rekeningen en betreffende het beheersverslag voor het boekjaar 2002 van Bike Systems (hierna: „verslag over de rekeningen van Bike Systems van 2002”), waarvan zij kennis had en waarin stond dat „op grond van de waardering van de op 31 december 2002 op de balans opgevoerde activa mocht worden aangenomen dat de toekomstverwachtingen gunstig waren”. De Commissie heeft nergens melding gemaakt van de solvabiliteit van de overnemer. MB Immobilien en MB System komen op tegen de stelling van de Commissie dat het verslag over de rekeningen van Bike Systems van 2002 geen enkele waarde heeft voor het beoordelen van onder het boekjaar 2001 vallende handelingen. De Commissie neemt overigens zelf haar toevlucht tot dergelijke rechtvaardigingen a posteriori.

93 Ten vierde betogen zij dat de argumenten die de Commissie met betrekking tot de perioden na de vaststelling van de bestreden beschikking aanvoert, niet ter rechtvaardiging van deze beschikking kunnen dienen.

94 Volgens de Commissies snijden de argumenten van MB Immobilien en MB System geen hout.

Beoordeling door het Gerecht

95 Om te beginnen dient te worden gepreciseerd dat uit het verzoekschrift in zaak T‑120/07 blijkt dat de door MB Immobilien en MB System in het kader van hun tweede middel geformuleerde grieven betrekking hebben op, enerzijds, de kwalificatie van Bike Systems als onderneming in moeilijkheden, en anderzijds, het bepalen van het steunelement, inzonderheid de omvang van de door de Commissie toegepaste opslag.

96 Met betrekking tot het bepalen van de in maatregel 1 besloten liggende steun staat vast dat het tweede middel geen nadere uitwerking bevat van de door MB Immobilien en MB System in dat middel van het verzoekschrift in zaak T‑120/07 geformuleerde grief dat de Commissie niet voldoende rekening heeft gehouden met het feit dat een vergoeding die meer dan 600 basispunten boven het referentierentepercentage ligt voldoende rekening houdt met het hogere debiteurenrisico bij een onderneming in moeilijkheden. Deze grief dient dus niet-ontvankelijk te worden verklaard overeenkomstig de in punt 86 hierboven aangehaalde rechtspraak. Aangezien de argumenten tegen het hanteren van het referentiepercentage op de markt als maatstaf voor het bepalen van het steunelement in het derde middel van het verzoekschrift in zaak T‑120/07, betreffende ontoereikende motivering, zijn aangevoerd, zullen zij hieronder worden onderzocht in het kader van het onderzoek van de grieven inzake ontoereikende motivering van de bestreden beschikking.

97 Het tweede middel van het beroep in zaak T‑120/07 en het onderzoek naar eventuele beoordelingsfouten betreffen dus alleen de vraag of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door op basis van de in de richtsnoeren van 1999 besloten liggende criteria te oordelen dat Bike Systems ten tijde van de vaststelling van maatregel 1 een onderneming in moeilijkheden was.

98 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het door de Commissie te voeren onderzoek impliceert dat deze ingewikkelde economische feiten en omstandigheden in aanmerking neemt en beoordeelt. Daar de rechter zijn beoordeling van ingewikkelde economische feiten en omstandigheden niet in de plaats kan stellen van die van de Commissie, moet de toetsing door het Gerecht dus beperkt blijven tot het onderzoek van de naleving van de procedure‑ en motiveringsregels, van de materiële juistheid van de feiten en van het ontbreken van kennelijke beoordelingsfouten en misbruik van bevoegdheid (zie arrest Gerecht van 11 mei 2005, Saxonia Edelmetalle en ZEMAG/Commissie, T‑111/01 en T‑133/01, Jurispr. blz. II‑1579, punt 91, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

99 Met betrekking tot de toestand van Bike Systems in maart 2001 dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie in punt 61 van de bestreden beschikking heeft overwogen:

„Bike Systems had [...] net een insolventieprocedure achter de rug. De toekomstverwachtingen van de onderneming waren ongewis, omdat er slechts een beperkte herstructurering had plaatsgevonden. Volgens de balans voor 2001 leed de onderneming in dat jaar nog altijd verlies. Het eigen vermogen was nog steeds negatief, hoewel er dankzij de stille reserves geen sprake was van insolventie. Bike Systems moet derhalve op het moment dat de garantie werd verleend als onderneming in moeilijkheden worden beschouwd.”

100 De analyse van de toestand van Bike Systems berust dus op het bestaan van een insolventieplan, op het beperkte karakter van de herstructurering van die onderneming waaruit de ongewisheid van haar toekomstverwachtingen voortvloeit, op de op haar balans voor 2001 opgevoerde verliezen en op haar negatieve eigen vermogen.

101 MB Immobilien en MB System betogen allereerst dat die factoren in de richtsnoeren van 1999 niet worden genoemd en de conclusie van de Commissie dat Bike Systems een onderneming in moeilijkheden was, niet rechtens genoegzaam schragen.

102 Dit argument kan niet slagen.

103 Met betrekking tot het analysekader van de richtsnoeren van 1999 dient er immers aan te worden herinnerd dat in punt 4 ervan alleen in algemene bewoordingen wordt gezegd dat een onderneming in moeilijkheden verkeert wanneer zij niet in staat is, noch met haar eigen middelen, noch met middelen die haar eigenaren/aandeelhouders en haar schuldeisers bereid zijn in te brengen, haar verliezen, welke zonder steun van buitenaf op korte of middellange termijn vrijwel zeker tot haar faillissement zullen leiden, tot stilstand te brengen.

104 Verder blijkt uit de bewoordingen van de punten 5 en 6 van de richtsnoeren van 1999, dat een onderneming „in elk geval” wordt geacht in moeilijkheden te verkeren wanneer een aanzienlijk deel van haar maatschappelijk kapitaal is verdwenen, maar dat ook met behulp van andere indicatoren, zoals die welke in punt 6 zijn genoemd, kan worden aangetoond dat zij in de zin van de richtsnoeren van 1999 in financiële moeilijkheden verkeert, ook al heeft zij niet een groot deel van haar maatschappelijk kapitaal verloren (zie in die zin, mutatis mutandis, arrest Gerecht van 15 juni 2005, Corsica Ferries France/Commissie, T‑349/03, Jurispr. blz. II‑2197, punt 185).

105 Uit deze rechtspraak kan enerzijds worden afgeleid dat de verdwijning van een aanzienlijk deel van het maatschappelijk kapitaal een zeer ernstige aanwijzing is dat de onderneming in moeilijkheden verkeert, en anderzijds dat een aantal economische factoren, waarvan in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 een niet-uitputtende (vandaar het gebruik van de woorden „zoals die” in het arrest Corsica Ferries France/Commissie, punt 104 hierboven, punt 185) lijst wordt gegeven, eveneens kunnen wijzen op het bestaan van een dergelijke toestand, ook al is er geen sprake van het verlies van een aanzienlijk deel van het maatschappelijk kapitaal of van insolventie in de zin van punt 5 van de richtsnoeren van 1999.

106 In het onderhavige geval wordt in de bestreden beschikking melding gemaakt van een negatief eigen vermogen, wat, anders dan MB Immobilien en MB System stellen, ook los van de specifieke omstandigheden die in punt 5 van de richtsnoeren van 1999 worden genoemd, kan worden beschouwd als een sterke indicator dat de onderneming in financiële moeilijkheden verkeert.

107 In de bestreden beschikking worden ook andere indicatoren genoemd, met name de omstandigheid dat de onderneming in het jaar van maatregel 1 nog steeds verlies leed. Ook al wordt deze factor niet genoemd in de niet-uitputtende lijst van indicatoren van punt 6, waarin sprake is van toenemende verliezen, toch kan niet worden ontkend dat hij relevant is in het kader van de analyse van de financiële toestand van een onderneming, aangezien hij betrekking heeft op de toestand van de onderneming vóór of op het tijdstip van de toekenning van de steun, wat MB Immobilien en MB System niet betwisten.

108 Met betrekking tot het bestaan van een insolventieplan blijkt uit de uitleg die MB System en de Commissie in antwoord op schriftelijke vragen van het Gerecht in zaak T‑120/07 hebben verstrekt, dat het insolventieplan naar Duits recht tot doel heeft, een insolvente onderneming te saneren op een tijdstip waarop een faillissement nog kan worden vermeden, en impliceert dat een insolventieplan wordt voorgelegd.

109 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens punt 5, sub c, van de richtsnoeren van 1999 de omstandigheid dat een onderneming „ingevolge het nationale recht aan de voorwaarden voldoet om aan een collectieve procedure wegens insolventie te worden onderworpen” een factor is die erop wijst dat zij in elk geval als een onderneming in moeilijkheden moet worden beschouwd. In maart 2001 bevond Bike Systems zich weliswaar niet in een situatie als die welke in punt 5, sub c, van de richtsnoeren van 1999 wordt beschreven, daar zij net een insolventieprocedure achter de rug had, doch in de bestreden beschikking heeft de Commissie geoordeeld, zoals zij in haar antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht en ter terechtzitting heeft herhaald, dat het insolventieplan Bike Systems de mogelijkheid had geboden uit de schulden te komen, maar dat de toestand van de onderneming nog steeds wankel was, met name omdat slechts een beperkte herstructurering had plaatsgevonden, een factor die uit hoofde van punt 6 van de richtsnoeren van 1999 in aanmerking was genomen als een indicator van moeilijkheden.

110 Wat de omvang van deze herstructurering betreft, geeft MB System toe dat aanvankelijk slechts een beperkte herstructurering van Bike System had plaatsgevonden omdat het erom ging de insolventieprocedure met betrekking tot de vennootschap zo snel mogelijk te beëindigen om een doorstart mogelijk te maken, en dat de herstructurering dus vooral de aanzuivering van de schulden betrof. Zij stelt echter dat de Commissie rekening had moeten houden met het feit dat de toestand van een onderneming die net een insolventieprocedure achter de rug heeft, vergelijkbaar is met die van een nieuwe vennootschap, omdat een dergelijke vennootschap geen schulden meer heeft. Verder betoogt zij dat de schuldeisers in het herstel van Bike Systems geloofden, aangezien zij het insolventieplan hebben aanvaard. Volgens haar had Bike Systems, na de overname door de Biria-groep, de op een na grootste onderneming op de markt in de betrokken sector, geheel andere toekomstperspectieven.

111 Vaststaat, in weerwil van de door MB Immobilien en MB System genoemde factoren, dat de insolventieprocedure met betrekking tot Bike Systems pas in december 2003, dus slechts drie maanden vóór de vaststelling van maatregel 1, is beëindigd. In die omstandigheden is het Gerecht van oordeel, mede gelet op het feit dat het vooral ging om een herschikking van de schulden zonder grote operationele wijzigingen, dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de toestand van Bike Systems in maart 2001 nog steeds wankel was en dat de toekomstverwachtingen van deze onderneming ongewis waren, niettegenstaande het vertrouwen dat banken in die toekomstverwachtingen zouden hebben gesteld.

112 Met betrekking tot de gestelde niet-inaanmerkingneming van de toestand van de gezonde overnemer van Bike Systems, een grief die, zoals uit een antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht blijkt, verwijst naar het feit dat Bike Systems tijdens de periode van herstructurering deel uitmaakte van de Biria-groep, staat vast dat MB Immobilien en MB System dit argument nagenoeg niet onderbouwen en met name niet uitleggen, welke tijdens de administratieve procedure aangevoerde elementen de Commissie juist niet in aanmerking heeft genomen. De ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht genoemde marktpositie van de Biria-groep volstaat dienaangaande niet en bijgevolg dient de grief overeenkomstig de in punt 86 hierboven aangehaalde rechtspraak niet-ontvankelijk te worden verklaard. Zoals de Commissie heeft verklaard, is de vergoeding voor maatregel 1 in elk geval verschuldigd door Bike Systems en niet door de overnemer en mag niet zonder meer worden aangenomen dat een overnemer zijn dochteronderneming zal helpen een dergelijke schuld te betalen.

113 In de tweede plaats betogen MB Immobilien en MB System dat de Commissie de patronaatsverklaring had moeten onderzoeken.

114 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de betrokken lidstaat, om te voldoen aan zijn verplichting tot samenwerking met de Commissie, alle gegevens moet verstrekken aan de hand waarvan deze instelling kan nagaan of aan de voorwaarden voor de door de lidstaat gevraagde uitzondering is voldaan (zie arrest Gerecht van 6 april 2006, Schmitz-Gotha Fahrzeugwerke/Commissie, T‑17/03, Jurispr. blz. II‑1139, punt 48, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

115 Bovendien is het vaste rechtspraak dat de rechtmatigheid van een gemeenschapshandeling moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en de rechtstoestand op de datum waarop de handeling is vastgesteld, en dat de door de Commissie verrichte beoordelingen slechts mogen worden onderzocht aan de hand van de gegevens waarover de Commissie beschikte op het ogenblik waarop zij die beoordelingen heeft verricht (zie arrest Schmitz-Gotha Fahrzeugwerke/Commissie, aangehaald in punt 114 hierboven, punt 54, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

116 Wanneer de Commissie de belanghebbenden in staat heeft gesteld nuttige opmerkingen te maken, kan haar niet worden verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met eventuele feitelijke gegevens die haar tijdens de administratieve procedure konden worden voorgelegd, maar niet zijn voorgelegd, aangezien de Commissie niet gehouden is, zich ambtshalve bij benadering voor te stellen welke gegevens haar hadden kunnen worden voorgelegd (zie arrest Schmitz-Gotha Fahrzeugwerke/Commissie, aangehaald in punt 114 hierboven, punt 54, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

117 Vaststaat in het onderhavige geval dat de patronaatsverklaring tijdens de administratieve procedure niet aan de Commissie is meegedeeld. In haar brief van 31 januari 2005 heeft de Bondsrepubliek Duitsland die verklaring echter ter sprake gebracht in de volgende bewoordingen:

„Dankzij de strategische alliantie van de Biria-groep (onder andere gemeenschappelijke aankoop en levering van materiaal) kon van positieve toekomstverwachtingen en van een geslaagde herstructurering van Bike Systems worden uitgegaan. Door een in het kader van de [stille inbreng] van [Sachsen Zweirad] en Biria GmbH geëiste harde patronaatsverklaring werd gewaarborgd dat deze ondernemingen de ontwikkeling van Bike Systems verder actief zouden ondersteunen.”

118 In dit verband dient erop te worden gewezen dat, zoals de Commissie heeft betoogd, de omstandigheid dat de Bondsrepubliek Duitsland in een enkele zin heeft meegedeeld dat de moedervennootschap in het kader van de herfinanciering van de betrokken vennootschap een voortdurendebijstandsgarantie had verleend, zonder nadere bewijzen ter zake van bijvoorbeeld de financiële toestand van de auteur van de patronaatsverklaring op het tijdstip van maatregel 1 nog niet impliceert dat Bike Systems voortaan anders diende te worden beoordeeld of dat de toekomstverwachtingen van deze onderneming waren gewijzigd. Om het harde karakter van de patronaatsverklaring te kunnen beoordelen had de Commissie in elk geval over het origineel van die verklaring moeten beschikken.

119 Kortom, in de hierboven beschreven omstandigheden van het onderhavige geval was de Commissie volgens de in de punten 114 tot en met 116 hierboven aangehaalde rechtspraak niet verplicht de Bondsrepubliek Duitsland uitleg te vragen over de gevolgen van de patronaatsverklaring voor de financiële toestand van Bike Systems. Bijgevolg dient te worden geconcludeerd dat de Commissie niet onrechtmatig heeft gehandeld door niet nader in te gaan op de in de brief van 31 januari 2005 ter sprake gebrachte patronaatsverklaring.

120 Met betrekking tot, in de derde plaats, de niet-inaanmerkingneming van het verslag over de rekeningen van Bike Systems van 2002 in de bestreden beschikking, is het overduidelijk dat de financiële toestand van Bike Systems in 2002 niet relevant is voor het beoordelen van de rechtmatigheid van de in maart 2001 getroffen maatregel 1. In de rechtspraak is dienaangaande duidelijk geoordeeld dat de vraag of een maatregel een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG is, moet worden beantwoord tegen de achtergrond van de situatie op het tijdstip waarop deze maatregel is getroffen. Indien de Commissie rekening zou houden met latere factoren, zou zij immers de lidstaten begunstigen die zijn tekortgeschoten in hun verplichting om hun voorgenomen steunmaatregelen in het ontwerpstadium aan te melden (zie in die zin arrest Gerecht van 11 juli 2002, HAMSA/Commissie, T‑152/99, Jurispr. blz. II‑3049, punt 53).

121 Ten vierde zijn de door de Commissie ter sprake gebrachte toestand van Bike Systems in 2002 en 2003 en de omstandigheden waarin maatregel 1 in 2005 is beëindigd, om dezelfde redenen als die welke in punt 120 hierboven zijn genoemd, niet relevant voor het beoordelen van de rechtmatigheid van de bestreden beschikking.

122 Uit een en ander volgt dat de in punt 61 van de bestreden beschikking genoemde factoren in overeenstemming zijn met de richtsnoeren van 1999 en dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat Bike Systems in maart 2001 in moeilijkheden verkeerde.

De vraag of Sachsen Zweirad en Biria GmbH in maart respectievelijk december 2003 ondernemingen in moeilijkheden waren

123 De Freistaat Sachsen voert enerzijds algemene argumenten inzake de toepasselijke bepalingen voor de beoordeling van de toestand van de door de maatregelen 2 en 3 begunstigde ondernemingen aan en anderzijds kennelijke fouten bij de toepassing van die bepalingen op deze ondernemingen.

De toepasselijke bepalingen voor de beoordeling van de toestand van de door de maatregelen 2 en 3 begunstigde ondernemingen

– Argumenten van partijen

124 De Freistaat Sachsen betoogt dat de Commissie in de punten 66 tot en met 78 van de bestreden beschikking slechts een opsomming geeft van een aantal typische „symptomen” van ondernemingen in moeilijkheden en daarbij verwijst naar punt 6 van de richtsnoeren van 1999, waarin de categorie van ondernemingen die voor reddings‑ en herstructureringssteun in aanmerking komen, wordt uitgebreid tot ondernemingen die niet voldoen aan de criteria van punt 5 van die richtsnoeren. Ondernemingen in moeilijkheden die zonder tussenkomst van de overheid insolvent zouden zijn, vertonen doorgaans de in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 genoemde „symptomen” of althans enkele daarvan. De aanwezigheid van enkele van die „symptomen” volstaat echter niet om vast te stellen dat een onderneming dermate in moeilijkheden verkeert dat zij zonder staatssteun van de markt zou verdwijnen.

125 Volgens de Freistaat Sachsen gaat de praktijk van de Commissie overigens de andere kant op. In haar recentste beschikkingen heeft de Commissie voor ondernemingen die niet voldoen aan de criteria van punt 5 van de richtsnoeren van 1999, niet volstaan met de vaststelling van enkele „symptomen”.

126 Bovendien overschat de Commissie de omvang van haar beoordelingsvrijheid. Zij mag haar beoordeling niet in de plaats stellen van die van de instantie die de steun heeft verleend, omdat zij, door de steunregeling goed te keuren, de lidstaat een bepaalde speelruimte heeft gegeven. De enige taak die de Commissie op grond van artikel 88, lid 1, EG nog heeft, is het voortdurende toezicht op de toepassing van de goedgekeurde steunregeling. De Freistaat Sachsen is dan ook van mening dat de goedgekeurde steunregeling alleen dan geen effect sorteert wanneer het oordeel van een instantie of een orgaan van de lidstaat bij de toekenning van de steun kennelijk verkeerd was op basis van de informatie waarover de Commissie op het tijdstip van die beslissing (en niet op basis van de informatie waarover zij later, op het tijdstip van de toetsing) beschikte.

127 Verder betoogt de Freistaat Sachsen dat de beoordelingsmarge bij het bepalen of een onderneming als een onderneming in moeilijkheden kan worden aangemerkt, kleiner is in het kader van regionale steun dan in het kader van reddings‑ en herstructureringssteun. Bij deze laatste steun vloeit de aantasting van de mededinging voort uit het feit dat de onderneming in moeilijkheden wordt bevoordeeld ten opzichte van de andere ondernemingen. Bij regionale steun wordt de onderneming in moeilijkheden daarentegen benadeeld ten opzichte van de andere ondernemingen die steun krijgen voor hetzelfde project.

128 Verder is de Freistaat Sachsen van mening dat in dit verband ook de criteria van de punten 5 en 6 van de richtsnoeren van 1999 verschillend moeten worden opgevat. De criteria van punt 5 kunnen als toetssteen worden gebruikt, terwijl de in punt 6 genoemde „symptomen” zowel bij ondernemingen in moeilijkheden kunnen optreden als bij ondernemingen die niet in moeilijkheden verkeren. Wanneer een onderneming slechts bepaalde van die „symptomen” vertoont, mag dus nog niet als bewezen worden beschouwd dat het oordeel van de steun verlenende instantie dat die onderneming niet in moeilijkheden verkeert, kennelijk onjuist is. Aangezien de twee ondernemingen op het betrokken tijdstip niet voldeden aan de criteria van punt 5 en de meeste van de in punt 6 genoemde „symptomen” niet vertoonden, vormt de vaststelling in de bestreden beschikking dat die ondernemingen enkele van die „symptomen” vertoonden, echter geen afdoende rechtvaardiging a posteriori voor het niet toepassen van de goedgekeurde steunregeling.

129 De stelling van de Commissie dat het Gerecht in zijn arrest Corsica Ferries France/Commissie, aangehaald in punt 104 hierboven, heeft geoordeeld dat twee van die indicatoren, te weten toenemende verliezen en een toenemende schuldenlast, volstaan om aan te nemen dat een onderneming in moeilijkheden verkeert, is volgens de Freistaat Sachsen misleidend omdat het in die zaak ging om een geschil over een beschikking waarin de Commissie ook had vastgesteld dat een van de criteria van punt 5 van de richtsnoeren van 1999 was vervuld. Overigens waren de twee bovengenoemde indicatoren juist niet aanwezig bij Sachsen Zweirad in maart 2003 en bij Biria GmbH in december 2003.

130 Bovendien heeft de Commissie de in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 genoemde criteria niet correct toegepast. In haar opmerkingen over de inleiding van de formele onderzoeksprocedure heeft de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie immers een tabel verstrekt waaruit blijkt dat die criteria niet waren vervuld. Die tabel heeft allereerst betrekking op de toestand van Sachsen Zweirad: deze onderneming heeft in 2001 en 2002 verlies geleden, maar heeft in 2003, na de overname door Biria AG (oude benaming), opnieuw winst gemaakt (als Biria GmbH). De criteria van punt 6 van de richtsnoeren gaan uit van een negatieve evolutie (toenemende verliezen, groeiende voorraden, geringere kasstroom, toenemende schuldenlast, toenemende rentelasten en vermindering of verlies van eigen vermogen). Uit de door de Bondsrepubliek Duitsland overgelegde tabel blijkt echter dat de toestand in 2003 was verbeterd en dat geen enkele van die indicatoren meer aanwezig was. De tendens van de economische ontwikkeling is doorslaggevend bij het onderzoek of een onderneming voldoet aan de criteria van punt 6 van de richtsnoeren van 1999. Een solvente onderneming die nog over meer dan de helft van haar eigen vermogen beschikt of de laatste twaalf maanden minder dan een kwart van dit vermogen heeft verloren, voldoet niet aan de criteria van onderneming in moeilijkheden in de zin van punt 5 van die richtsnoeren. Het verlies van eigen vermogen volstaat dus niet om te voldoen aan het verliescriterium van punt 6 van de richtsnoeren van 1999 en om als onderneming in moeilijkheden te worden aangemerkt wanneer de in punt 5 bepaalde drempels niet worden overschreden. Integendeel, er moet ook sprake zijn van een overduidelijke verslechtering van de economische toestand. De Commissie heeft in de bestreden beschikking niet erkend dat de economische toestand van de betrokken ondernemingen in feite sedert 2001 was verbeterd.

131 Met betrekking tot de stelling van de Commissie dat de eigenlijke definitie van onderneming in moeilijkheden in de zin van de richtsnoeren van 1999 in punt 4 van die richtsnoeren wordt gegeven, behoeft slechts te worden vastgesteld dat de Commissie die definitie in de bestreden beschikking niet heeft toegepast. Bovendien vloeit uit het aldaar gegeven criterium niet voort dat een onderneming als onderneming in moeilijkheden moet worden beschouwd wanneer zij niet in staat is de eigen middelen of de leningen aan te trekken die zij nodig heeft voor de financiering van de projecten die noodzakelijk zijn om haar economische toestand te verbeteren. Dit blijkt met name uit het document SEC (2005) 795 van de Commissie met als opschrift „Actieplan staatssteun – Minder en beter gerichte staatssteun: een routekaart voor de hervorming van het staatssteunbeleid (2005-2009)” (hierna: „actieplan”), volgens hetwelk een dergelijke situatie ook kan voortvloeien uit marktfalen. De regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling kan slechts worden toegepast wanneer voor het project geen andere financiering kan worden gevonden, en dit geldt ook voor ondernemingen die niet in moeilijkheden verkeren. De ervaring die sedert 1993 met de toepassing van die regionalesteunregeling is opgedaan, leert dat ook ondernemingen die niet in economische moeilijkheden verkeren, soms de garantie van het Land nodig hebben om hun projecten te kunnen verwezenlijken. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer hun huisbank haar portefeuille herstructureert en hun activiteiten niet langer financiert.

132 Volgens de Commissie snijden de argumenten van de Freistaat Sachsen geen hout.

– Beoordeling door het Gerecht

133 Uit de in de punten 103 tot en met 105 hierboven verrichte analyse blijkt dat punt 6 van de richtsnoeren van 1999 een niet-uitputtende lijst van factoren bevat aan de hand waarvan kan worden aangetoond dat een onderneming in moeilijkheden verkeert, ook wanneer er geen sprake is van verlies van een aanzienlijk deel van het maatschappelijk kapitaal of van een insolventieprocedure in de zin van punt 5, omstandigheden op grond waarvan volgens punt 5 in elk geval moet worden aangenomen dat de onderneming in moeilijkheden verkeert. Anders dan de Freistaat Sachsen stelt, kan in het kader van de richtsnoeren van 1999 dus op basis van bepaalde in punt 6 genoemde indicatoren of zelfs op basis van andere indicatoren worden geoordeeld dat een onderneming dermate in moeilijkheden verkeert dat zonder tussenkomst van de overheid haar voortbestaan gevaar loopt.

134 Met betrekking tot de parallel die de Freistaat Sachsen met andere staatssteunprocedures wil trekken, zij er overigens aan herinnerd dat de rechtmatigheid van een beschikking van de Commissie waarbij wordt vastgesteld dat een nieuwe steunmaatregel niet beantwoordt aan de toepassingsvoorwaarden voor de uitzondering van artikel 87, lid 3, sub c, EG, uitsluitend aan deze bepaling dient te worden getoetst, en niet aan een eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie, gesteld al dat die vaststaat (arrest Regione autonoma della Sardegna/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven, punt 177). Vergelijkingen met andere staatssteunprocedures zijn dus volstrekt irrelevant om uit te maken of aan een minimumaantal criteria in de zin van punt 6 van de richtsnoeren van 1999 moet worden voldaan naargelang het eigen vermogen al dan niet is aangetast in de zin van punt 5 van die richtsnoeren.

135 Met betrekking tot de verwijzing door de Freistaat Sachsen naar het arrest Corsica Ferries France/Commissie, aangehaald in punt 104 hierboven, dient te worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 191 van dat arrest heeft geoordeeld dat de omvang van de verliezen en van de financieringsschulden van de onderneming criteria zijn die op zich volstaan als bewijs dat de onderneming in moeilijkheden verkeert. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat een minimumaantal criteria moeten zijn vervuld om een onderneming als onderneming in moeilijkheden te kunnen aanmerken, daar het oordeel van het Gerecht dienaangaande aan de feiten en gegevens van die zaak was gerelateerd. Uit die overweging volgt echter wel dat niet alle in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 genoemde criteria moeten zijn vervuld om een onderneming als onderneming in moeilijkheden in de zin van de richtsnoeren van 1999 te kunnen aanmerken

136 Met betrekking tot het argument van de Freistaat Sachsen dat de Commissie in het kader van een goedgekeurde steunregeling een andere beoordelingsmarge heeft, is in punt 62 hierboven eraan herinnerd dat het onderzoek door de Commissie naar de overeenstemming van een steunmaatregel met een steunregeling geen initiatief is waarmee deze instelling de grenzen van haar bevoegdheden overschrijdt. Aangezien ondernemingen in moeilijkheden niet in aanmerking komen voor de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling en de definitie van die ondernemingen wordt beheerst door de richtsnoeren van 1999, zoals uit de in de punten 58 tot en met 81 hierboven verrichte analyse van de in het onderhavige geval toepasselijke bepalingen blijkt, mocht de Commissie nagaan of de richtsnoeren van 1999 in het onderhavige geval correct waren toegepast. Om dezelfde redenen moet afwijzend worden beslist op het argument dat de Commissie ter zake van regionale steun een geringere beoordelingsmarge heeft dan ter zake van herstructureringssteun.

137 Met betrekking tot het argument van de Freistaat Sachsen dat bij gebreke van verlies van eigen vermogen zoals beschreven in punt 5 van de richtsnoeren van 1999, aan de hand van de criteria van punt 6 van die richtsnoeren het bestaan van een negatieve trend moet worden aangetoond, blijkt uit de rechtspraak dat het belang dat in de richtsnoeren aan de trendindicatoren wordt gehecht, andere soorten indicatoren niet noodzakelijkerwijs irrelevant maakt. Dergelijke indicatoren kunnen echter in elk geval slechts relevant zijn wanneer zij het mogelijk maken vast te stel