Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 15 december 2022 ( )

Gevoegde zaken C‑212/21 P en C‑223/21 P

Europese Investeringsbank (EIB) (C‑212/21 P),





Europese Commissie (C‑223/21 P)

tegen

ClientEarth

„Hogere voorziening – Milieu – Verdrag van Aarhus – Verordening (EG) nr. 1367/2006 – Herziening van onder het milieurecht vallende administratieve handelingen– Europese Investeringsbank – Kredietverstrekking – Bevoegdheden van de Unierechter”





I. Inleiding

1. Kunnen milieuorganisaties opkomen tegen een kredietverstrekking door de Europese Investeringsbank (hierna: „EIB” of „bank”) wegens schending van het milieurecht? Dat is de centrale vraag in de onderhavige hogere voorziening.

2. Ter uitvoering van het Verdrag van Aarhus( ) heeft de Europese Unie bij de zogenoemde Aarhus-verordening( ) een herzieningsprocedure in het leven geroepen, waarmee met name milieuorganisaties een schending van het milieurecht van de Unie door de organen en instellingen van de Unie aan de kaak kunnen stellen

3. ClientEarth, een ngo die actief is op het gebied van milieubescherming, heeft op basis daarvan verzocht dat de EIB het besluit van de raad van bewind van de EIB tot goedkeuring van de financiering van een elektriciteitscentrale op biomassa in Spanje (hierna: „litigieus besluit”) herziet. De EIB heeft herziening echter geweigerd, op grond dat het litigieuze besluit geen onder het milieurecht vallende administratieve handeling met juridisch bindende en externe werking vormt (hierna: „betwiste brief”).

4. Het Gerecht heeft zich in zijn arrest van 27 januari 2021, ClientEarth/EIB (T‑9/19, EU:T:2021:42) (hierna: „bestreden arrest”), beperkt tot de toetsing van de motivering in de betwiste brief. Het betoog van de EIB dat het verzoek tot interne herziening van het litigieuze besluit ook niet-ontvankelijk was wegens onverenigbaarheid met de onafhankelijkheid die zij geniet bij haar financieringsactiviteiten, heeft het Gerecht daarentegen zonder inhoudelijke behandeling afgewezen, aangezien het niet in deze motivering was opgenomen.

5. Dat betoog van de EIB moet echter ambtshalve worden onderzocht omdat het ziet op de bevoegdheid van de Unierechter in het onderhavige geding. Daarnaast moeten de grieven tegen de vaststellingen van het Gerecht inzake de motivering van de betwiste brief worden onderzocht.

II. Toepasselijke bepalingen

A. Verdrag van Aarhus

6. Artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus bepaalt dat elke partij waarborgt dat leden van het publiek toegang hebben tot bestuursrechtelijke of rechterlijke procedures om het handelen en nalaten van privépersonen en overheidsinstanties te betwisten die strijdig zijn met bepalingen van haar nationale recht betreffende het milieu. Volgens artikel 9, lid 4, van dit Verdrag moeten deze procedures voorzien in „passende en doeltreffende” middelen en zijn zij billijk, snel en niet onevenredig kostbaar.

B. Aarhus-verordening

7. De Aarhus-verordening geeft uitvoering aan onder meer artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus voor de organen en instellingen van de Unie.

8. Artikel 2, lid 1, van de Aarhus-verordening omschrijft verschillende begrippen:

„In deze verordening wordt verstaan onder:

[...]

c) ‚[...] instelling of [...] orgaan [van de Unie]’ alle openbare instellingen, organen, bureaus of agentschappen die krachtens of op basis van het Verdrag zijn ingesteld, [...];

[...]

f) ‚milieurecht’ [Unie-]wetgeving die, ongeacht de rechtsgrondslag, bijdraagt tot het nastreven van de doelstellingen van het [...] milieubeleid [van de Unie] volgens het Verdrag: behoud, bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu, bescherming van de gezondheid van de mens, behoedzaam en rationeel gebruik van natuurlijke hulpbronnen, bevordering op internationaal vlak van maatregelen om het hoofd te bieden aan regionale of mondiale milieuproblemen;

g) ,administratieve handeling’: elke onder het milieurecht vallende en door een [...] instelling of [...] orgaan [van de Unie] genomen maatregel van een individuele strekking die juridisch bindende en externe werking heeft;

[...]”

9. Artikel 10 van de Aarhus-verordening voorziet in een procedure voor interne herziening:

„1. Elke niet-gouvernementele organisatie die voldoet aan de criteria van artikel 11 is gerechtigd een verzoek tot interne herziening in te dienen bij de [...] instelling [van de Unie] die of het [...] orgaan [van de Unie] dat een administratieve handeling met betrekking tot het milieurecht heeft gesteld of in het geval van een beweerde administratieve nalatigheid, zo'n handeling had moeten stellen.

[...] In het verzoek moeten de redenen voor herziening worden gespecificeerd.

2. De in lid 1 bedoelde [...] instelling of het [...] orgaan [van de Unie] neemt het verzoek in overweging, [...]. De [...] instelling of het [...] orgaan [van de Unie] geeft [...], schriftelijk de redenen van haar of zijn reactie aan.

[...]”

10. Artikel 12, lid 1, van de Aarhus-verordening wijst op de mogelijkheid een procedure bij de Unierechter te beginnen:

„Een niet-gouvernementele organisatie die in overeenstemming met artikel 10 een verzoek tot interne herziening heeft ingediend, kan overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van het Verdrag een procedure voor het Hof van Justitie beginnen.”

11. De herzieningsprocedure wordt toegelicht in de overwegingen 19 tot en met 21 van de Aarhus-verordening:

„(19) Om adequate en effectieve rechtsmiddelen te verzekeren, met inbegrip van die voor het Hof van Justitie van de Europese [Unie] uit hoofde van de desbetreffende bepalingen van het Verdrag, is het passend dat de [...] instelling of het [...] orgaan [van de Unie] aan de bron van de aan te vechten handeling of die/dat, in geval van een vermeende administratieve nalatigheid, nagelaten heeft te handelen, de gelegenheid krijgt haar/zijn vroegere beslissing te herroepen, dan wel te handelen, in geval van een nalatigheid.

(20) Niet-gouvernementele organisaties die actief zijn op het gebied van milieubescherming en die aan bepaalde criteria voldoen [...], moeten gerechtigd zijn om op [het] niveau [van de Unie] een verzoek tot interne herziening in te dienen, met het oog op de heroverweging door de [...] instelling of het [...] orgaan [van de Unie] in kwestie van besluiten die zijn genomen met betrekking tot het milieurecht, alsmede van het nalaten van een dergelijke instelling of een dergelijk orgaan om een besluit met betrekking tot het milieurecht te nemen.

(21) Wanneer het voorafgaand verzoek tot interne herziening geen resultaat oplevert, mogen de betrokken niet-gouvernementele organisaties een procedure voor het Hof van Justitie inleiden overeenkomstig de desbetreffende bepalingen van het Verdrag.”

C. Speciale bepalingen betreffende de EIB

12. Artikel 271 VWEU bevat speciale regelingen inzake de bevoegdheden van het Hof van Justitie van de Europese Unie ten aanzien van de EIB:

„Het Hof van Justitie van de Europese Unie is bevoegd, binnen de hierna aangegeven grenzen, kennis te nemen van de geschillen betreffende:

[...]

c) de besluiten van de Raad van bewind van de Europese Investeringsbank. Beroep tegen deze besluiten kan onder de voorwaarden van artikel 263 slechts worden ingesteld door de lidstaten of de Commissie, en alleen in geval van schending van de vormvoorschriften bedoeld in artikel 19, leden 2, 5, 6 en 7, van de statuten van de Bank;

[...]”

13. Volgens artikel 308 VWEU heeft de EIB een eigen rechtspersoonlijkheid die losstaat van die van de Unie. Zij wordt door haar eigen organen beheerd en bestuurd. Zij beschikt over eigen middelen en een eigen begroting.

14. In artikel 309 VWEU is de taak van de EIB vastgelegd:

„De Europese Investeringsbank heeft tot taak, met een beroep op de kapitaalmarkten en op haar eigen middelen bij te dragen tot een evenwichtige en ongestoorde ontwikkeling van de interne markt in het belang van de Unie. Te dien einde vergemakkelijkt zij, door zonder winstoogmerk leningen en waarborgen te verstrekken, de financiering van de volgende projecten in alle sectoren van het economische leven:

a) projecten tot ontwikkeling van minder ontwikkelde gebieden;

b) projecten tot modernisering of overschakeling van ondernemingen of voor het scheppen van nieuwe bedrijvigheid, teweeggebracht door de instelling of de werking van de interne markt, welke projecten door hun omvang of hun aard niet geheel kunnen worden gefinancierd uit de verschillende middelen welke in ieder van de lidstaten voorhanden zijn;

c) projecten welke voor verscheidene lidstaten van gemeenschappelijk belang zijn en die door hun omvang of aard niet geheel kunnen worden gefinancierd uit de verschillende middelen welke in ieder van de lidstaten voorhanden zijn.

Bij de vervulling van haar taak vergemakkelijkt de Bank de financiering van investeringsprogramma’s in samenhang met bijstandsverlening van de structuurfondsen en van de andere financieringsinstrumenten van de Unie.”

15. De statuten van de EIB zijn in Protocol nr. 5 bij het VEU en VWEU vastgelegd.

16. Volgens artikel 9, lid 1, van de statuten van de EIB ziet de raad van bewind van de EIB toe op een goed bestuur van de bank en zorgt hij ervoor dat het beheer van de bank plaatsvindt in overeenstemming met de bepalingen van de Verdragen en de statuten en de algemene richtlijnen die door de raad van gouverneurs worden vastgesteld. Hij beslist over financieringen en stelt de rentevoet vast voor de door de Bank verstrekte leningen.

17. Artikel 19 van de statuten van de EIB omvat verschillende procedurevereisten:

„2. Wanneer de aanvragen door tussenkomst van de Commissie plaatsvinden, worden zij voor advies voorgelegd aan de lidstaat op wiens grondgebied de investering zal worden uitgevoerd. Wanneer de aanvragen door tussenkomst van de lidstaat plaatsvinden, worden zij voor advies aan de Commissie voorgelegd. Wanneer zij rechtstreeks van een onderneming afkomstig zijn, worden zij aan de betrokken lidstaat en aan de Commissie voorgelegd.

De betrokken lidstaten en de Commissie dienen hun advies binnen een termijn van ten hoogste twee maanden te geven; bij gebreke van een antwoord binnen deze termijn, mag de Bank aannemen dat tegen het betrokken project geen bezwaren bestaan.

3. De Raad van bewind beslist over financieringsverrichtingen welke hem door de directie worden voorgelegd.

[...]

5. Wanneer de directie een afwijzend advies uitbrengt, kan de Raad van bewind de betrokken financiering niet dan met eenparigheid van stemmen verstrekken.

6. Wanneer de Commissie een afwijzend advies uitbrengt, kan de Raad van bewind de betrokken financiering niet dan met eenparigheid van stemmen verstrekken; daarbij onthoudt de bewindvoerder die na aanwijzing van de Commissie is benoemd, zich van stemming.

7. Ingeval zowel de directie als de Commissie een afwijzend advies uitbrengen, mag de Raad van bewind de betrokken financiering niet verstrekken.

[...]”

18. Artikel 27, eerste alinea, van de statuten van de EIB regelt de rechterlijke bevoegdheid:

„Geschillen tussen de Bank enerzijds en haar geldgevers, geldnemers of derden anderzijds worden, behoudens de aan het Hof van Justitie van de Europese Unie toegekende bevoegdheden, door de bevoegde nationale rechter beslecht. [...]”

19. In de verklaring over milieu- en sociale normen en beginselen, die door de raad van bewind is goedgekeurd op 3 februari 2009 (hierna: „verklaring van 2009”), en in de door de EIB op 22 september 2015 gepresenteerde klimaatstrategie, die gericht is op het mobiliseren van financiering ter ondersteuning van de overgang naar een koolstofarme economie die weerbaar is tegen klimaatverandering (hierna: „klimaatstrategie”), staat beschreven welke doelstellingen worden nagestreefd met het verstrekken van leningen voor milieuprojecten, en aan welke criteria dergelijke projecten moeten voldoen om in aanmerking te komen voor financiering. Met name valt hieronder de naleving van het milieurecht van de Unie door het gefinancierde project.

III. Feiten

20. De omstreden financiering betreft een project voor de bouw, in de gemeente Curtis (Teixeiro) in de provincie A Coruña in Galicië (Spanje), van een elektriciteitscentrale op biomassa met een capaciteit van ongeveer 50 megawatt, gestookt op houtresten uit bossen in een straal van 100 km rond de centrale (hierna: „Curtis-project”).

21. Na verschillende procedurefasen heeft de raad van bewind met zijn litigieuze besluit van 12 april 2018 zijn goedkeuring verleend aan het financieringsvoorstel in de vorm van een lening.

22. Bij brief van 13 april 2018 heeft de EIB de initiatiefnemer van het Curtis-project in kennis gesteld van het litigieuze besluit, waarbij zij erop wees dat de voorlopige goedkeuring van de financiering van het project geen verplichting voor de EIB deed ontstaan om de lening te verstrekken, maar de initiatiefnemer in staat stelde de stappen te nemen die nodig waren om de lening te formaliseren.

23. Op 28 juni 2018 is het litigieuze besluit gepubliceerd op de website van de EIB.

24. Over de details en voorwaarden van de financiering van het Curtis-project werd door de initiatiefnemer onderhandeld met verschillende kredietverstrekkers, waartoe behalve de EIB ook een commerciële bank, een exportkredietinstelling, een nationale investeringsbank en een mezzanine-geldschieter behoorden. Toen alle partijen overeenstemming over de definitieve voorwaarden hadden bereikt en de verschillende auditverslagen waren afgerond, werd de uitkomst van de onderhandelingen en van de auditprocedure gepresenteerd aan de directie van de EIB in een eindnota, die de directie op 16 juli 2018 heeft goedgekeurd.

25. Op 23 juli 2018 hebben de diensten van de EIB een intern akkoord ondertekend over de voorwaarden van de financieringsovereenkomst voor het Curtis-project. De desbetreffende contractuele documenten zijn op 25 juli 2018 ondertekend.

26. De eerste uitbetaling in het kader van de EIB-financiering heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2018. Volgens de planning zou het Curtis-project vóór eind 2019 worden opgeleverd. Zoals de EIB ter terechtzitting in antwoord op een mondelinge vraag van het Gerecht heeft verklaard, is de uitvoering van het Curtis-project sindsdien normaal verlopen.

27. Op 9 augustus 2018 heeft ClientEarth bij de bank een verzoek tot interne herziening van het litigieuze besluit ingediend overeenkomstig artikel 10 van de Aarhus-verordening.

28. Bij de betwiste brief van 30 oktober 2018, ondertekend door de secretaris-generaal en de adjunct-chef van haar juridische dienst, heeft de EIB aan ClientEarth meegedeeld dat het verzoek werd afgewezen. Het verzoek was niet-ontvankelijk omdat het geen betrekking had op een handeling die vatbaar is voor interne herziening, te weten een „administratieve handeling” in de zin van artikel 2, lid 1, onder g), van de Aarhus-verordening.

29. De EIB heeft in de betwiste brief ten eerste gesteld dat het litigieuze besluit geen juridisch bindende en externe werking heeft en geen rechten kan creëren voor een derde. Dat besluit is volgens de EIB louter een interne handeling in de zin van de artikelen 9 en 19 van haar statuten, die weliswaar een noodzakelijke voorwaarde was om de uiteindelijke financieringsovereenkomst te kunnen ondertekenen, maar niet per definitie leidde tot die ondertekening en evenmin betekende dat de wederpartij daarop aanspraak kon maken. Het litigieuze besluit is naar het oordeel van de EIB niet te vergelijken met een besluit waarbij een overheidsopdracht wordt toegewezen, aangezien het niet is vastgesteld in het kader van een procedure waarop het recht inzake overheidsopdrachten van toepassing is of die vergelijkbaar is met een openbare aanbesteding. Dat besluit valt integendeel onder de commerciële en politieke beoordelingsbevoegdheid waarover de EIB krachtens de Verdragen en haar statuten beschikt.

30. Ten tweede is het litigieuze besluit niet genomen op grond van het „milieurecht” in de zin van artikel 2, lid 1, onder f), van de Aarhus-verordening.

31. Ten derde wordt in de betwiste brief ingegaan op het argument dat de EIB zich ertoe heeft verbonden haar eigen middelen aan te wenden om milieudoelstellingen te bevorderen. Deze verbintenis volstaat niet om te concluderen dat de EIB de financiering van het Curtis-project of enige andere projectfinanciering ipso facto goedkeurt op grond van de milieuwetgeving van de Unie. Een dergelijk argument zou volgens de EIB het begrip „Uniewetgeving” en daarmee de werkingssfeer van de Aarhus-verordening kunstmatig oprekken, op een wijze die onverenigbaar is met haar institutionele rol en haar statutaire taak.

IV. Gerechtelijke procedure

32. ClientEarth heeft tegen de betwiste brief beroep ingesteld bij het Gerecht. De EIB heeft, ondersteund door de Commissie, tegen dit beroep verweer gevoerd.

33. Bij het bestreden arrest van 27 januari 2021, ClientEarth/EIB (T‑9/19, EU:T:2021:42), heeft het Gerecht de betwiste brief nietig verklaard.

34. Om te beginnen heeft het Gerecht het aangevoerde verweermiddel niet-ontvankelijk verklaard, namelijk dat het verzoek tot interne herziening van het litigieuze besluit ook niet-ontvankelijk is wegens onverenigbaarheid met de onafhankelijkheid die de EIB geniet bij haar financieringsactiviteiten. Dit argument is in de betwiste brief slechts „in vage en algemene bewoordingen” aangevoerd als deel van de motivering waarom het litigieuze besluit geen „administratieve handeling” is (met name punten 90, 91 en 92 van het bestreden arrest).

35. Het Gerecht heeft vervolgens vastgesteld dat de EIB ten onrechte het litigieuze besluit niet als milieurecht heeft aangemerkt (punten 117 e.v. van het bestreden arrest) en er geen juridisch bindende en externe werking aan heeft toegekend (punten 149 e.v.).

36. De EIB (zaak C‑212/21 P) en de Commissie (zaak C‑223/21 P) hebben tegen dat arrest hogere voorziening ingesteld.

37. De EIB verzoekt het Hof:

1) de hogere voorziening ontvankelijk en gegrond te verklaren;

2) het bestreden arrest zoals weergegeven in het dictum in zijn geheel te vernietigen;

3) het beroep te verwerpen, indien het Hof de zaak in staat van wijzen acht;

4) ClientEarth te verwijzen in de kosten van het geding die in de procedure in hogere voorziening en in de procedure in eerste aanleg voor beide partijen zijn ontstaan.

38. De Commissie verzoekt het Hof:

1) het bestreden arrest te vernietigen;

2) ClientEarth te verwijzen in de kosten.

39. ClientEarth verzoekt het Hof daarentegen:

1) beide hogere voorzieningen af te wijzen en

2) de Europese Investeringsbank en de Europese Commissie te verwijzen in de kosten van ClientEarth.

40. De partijen hebben schriftelijke opmerkingen ingediend en op de terechtzitting van 20 oktober 2022 pleidooi gehouden.

V. Juridische beoordeling

41. Om te beginnen moet worden ingegaan op het betoog van de bank en de Commissie dat herziening van een besluit van de raad van bewind van de EIB over het verstrekken van kredieten nagenoeg volledig is onttrokken aan rechterlijke toetsing, met als gevolg dat het Hof in casu niet bevoegd is (zie dienaangaande onder A.). Vervolgens ga ik na of het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat het litigieuze besluit van de raad van bewind van de EIB een onder het milieurecht vallende administratieve handeling is (zie dienaangaande onder B.).

A. Bevoegdheid van het Hof

42. De bank en de Commissie zijn het er ten stelligste mee oneens dat het Gerecht in de punten 86 tot en met 92 van het arrest ClientEarth/EIB hun verweermiddel inzake de in het primaire recht verankerde taak en rol van de EIB als aanvulling op de motivering in de betwiste brief niet-ontvankelijk heeft verklaard.

43. In dit verband heeft het Gerecht in de punten 89 en 90 van het arrest ClientEarth/EIB terecht geoordeeld dat dit middel niet als een zelfstandige grond in de motivering van de brief was aangevoerd. Veeleer heeft de bank deze redenering alleen maar aangestipt om uiteen te zetten dat het litigieuze besluit geen onder het milieurecht vallende administratieve handeling is. Derhalve heeft het Gerecht in punt 91 begrijpelijkerwijs geconcludeerd dat wanneer dit middel als een zelfstandige motivering van het litigieuze besluit zou worden aangemerkt, het Gerecht hierdoor zijn eigen motivering achteraf op ontoelaatbare wijze( ) in de plaats van die motivering zou stellen.

44. Dat betekent echter niet dat dit middel van de bank en de Commissie in de onderhavige procedure geen betekenis toekomt. Het is juist dat, in tegenstelling tot de opvatting van de bank, de Unierechter niet bevoegd is om elke schending van primair recht ambtshalve te onderzoeken.( ) Het betoog inzake de taak van de EIB doet echter twijfel rijzen over de bevoegdheid van de Unierechter om überhaupt te beslissen over het onderhavige geschil. Dergelijke twijfel kan, dan wel moet de Unierechter volgens artikel 150 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof en artikel 129 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht ambtshalve aan een onderzoek onderwerpen.( )

45. Het Gerecht heeft in de onderhavige zaak geen uitspraak over deze vraag gedaan en gaat er dus mogelijkerwijs van uit dat zijn bevoegdheid voortvloeit uit artikel 263, vierde alinea, VWEU( ), aangezien de betwiste brief tot ClientEarth is gericht.

46. In het onderhavige geval is het echter noodzakelijk te onderzoeken of de Unierechter bevoegd is, omdat artikel 271 VWEU bijzondere regelingen omvat inzake zijn bevoegdheid in specifieke procedures waarin de EIB betrokken partij is. Bijgevolg moet eerst worden onderzocht of de betwiste brief gelet op de regelgevende context van de Aarhus-verordening een voor beroep vatbare handeling is en vervolgens of de bedoelde bijzondere regelingen betreffende de EIB daaraan iets veranderen. Deze vraag moet worden onderscheiden van de vraag of het litigieuze besluit een onder het milieurecht vallende administratieve handeling is, die ik hierna onder B zal behandelen.

1. Is de betwiste brief voor beroep vatbaar?

47. Met het beroep tot nietigverklaring als bedoeld in artikel 263 VWEU kunnen ongeacht de vorm ervan, alle handelingen van de organen en instanties van de Unie worden aangevochten, die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen( ) en de belangen van de verzoeker aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen.( ) Daartoe moeten de gevolgen van de handeling in kwestie worden beoordeeld aan de hand van objectieve criteria zoals de inhoud van die handeling, waarbij in voorkomend geval rekening wordt gehouden met de bevoegdheden van de instelling die de betreffende handeling heeft vastgesteld en de context waarin die vaststelling plaatsvond.( )

48. In de betwiste brief werd een verzoek tot herziening als bedoeld in artikel 10, lid 1, van de Aarhus-verordening afgewezen. Krachtens deze bepaling kunnen bepaalde ngo’s een met redenen omkleed verzoek tot interne herziening van een administratieve handeling indienen bij de instelling van de Unie die of het orgaan van de Unie dat de handeling met betrekking tot het milieurecht heeft gesteld.

49. Uit overweging 19 van de Aarhus-verordening blijkt dat deze herziening is bedoeld om adequate en effectieve rechtsmiddelen te verzekeren, met inbegrip van de rechtsmiddelen die bij het Hof openstaan. Op grond van artikel 10, lid 1, en overweging 20 van de Aarhus-verordening hebben bepaalde ngo’s het recht een verzoek tot herziening in te dienen. Wanneer het verzoek niet wordt toegewezen, moet de betrokken ngo volgens artikel 12 en overweging 21 een procedure bij het Hof kunnen inleiden overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van het VWEU.

50. Zo biedt de herzieningsprocedure als bedoeld in de artikelen 10 en 12 van de Aarhus-verordening de mogelijkheid om de uit artikel 263, vierde alinea, VWEU voortvloeiende obstakels voor een milieurechtelijk collectief beroep tegen de herziene rechtshandeling uit de weg te ruimen.

51. Volgens dat artikel kan een natuurlijke of rechtspersoon namelijk uitsluitend beroep instellen tegen handelingen die tot hem gericht zijn of die hem rechtstreeks en individueel raken, alsmede tegen regelgevingshandelingen die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengen. Een milieuorganisatie wordt echter in de regel niet rechtstreeks en individueel geraakt door de handeling waarvan zij om herziening verzoekt en zou om die reden niet aan de vereisten van artikel 263, vierde alinea, VWEU kunnen voldoen.

52. Op grond van het verzoek tot herziening richt de bevoegde autoriteit van de Unie echter een besluit tot de verzoekende milieuorganisatie die vervolgens bij de Unierechter daartegen beroep kan instellen. De in de artikelen 10 tot en met 12 van de Aarhus-Verordening bedoelde herzieningsprocedure vormt dus de grondslag voor de procedurele voorwaarden waaronder milieuorganisaties onder het milieurecht vallende administratieve handelingen indirect in rechte kunnen aanvechten.

53. Het Hof heeft dit effect van de herzieningsprocedure uitdrukkelijk bevestigd en in dit verband niet betwijfeld dat het verenigbaar is met de vereisten van artikel 263, vierde alinea, VWEU.( ) De wetgever heeft de toepassing van deze procedure tussentijds zelfs nog aanzienlijk uitgebreid en zich daarbij beroepen op deze rechtspraak.( )

54. Met deze procedure voor interne herziening en de mogelijkheid om daarna beroep in te stellen geeft de Unie uitvoering aan artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus. Op basis daarvan moet elke verdragspartij ervoor zorgen dat leden van het publiek, wanneer zij voldoen aan de eventuele in haar nationale recht neergelegde criteria, toegang hebben tot bestuursrechtelijke of rechterlijke procedures om het handelen en nalaten van privépersonen en overheidsinstanties te betwisten die strijdig zijn met bepalingen van haar nationaal milieurecht.

55. Met de betwiste brief heeft de bank het verzoek van ClientEarth tot herziening van het litigieuze besluit van de raad van bewind van de EIB afgewezen. De bank achtte het verzoek niet ongegrond, maar niet-ontvankelijk, aangezien het litigieuze besluit geen administratieve handeling met betrekking tot het milieurecht als bedoeld in artikel 10 van de Aarhus-verordening is. Tegen een dergelijke niet-ontvankelijkverklaring van een verzoek moet echter net als tegen een ongegrondverklaring in beginsel kunnen worden opgekomen.

56. Wanneer het betrokken orgaan of de betrokken instantie de herziening ten onrechte weigert, zou namelijk afbreuk worden gedaan aan het voor de ngo’s uit artikel 10 van de Aarhus-verordening voortvloeiende recht op herziening. In de zin van de rechtspraak inzake voor beroep vatbare handelingen worden hun belangen alsdan door een wijziging van hun rechtspositie, concreet door de afwijzing van hun recht op een interne herziening, aanmerkelijk geschaad.

57. Bijgevolg is de betwiste brief van de bank in beginsel een handeling waartegen op grond van artikel 263 VWEU beroep kan worden ingesteld.

2. Begrenzing van de bevoegdheden van de Unierechter door artikel 271 VWEU

58. Artikel 271, onder c), VWEU wijzigt echter het stelsel van rechtsbescherming tegen besluiten van de raad van bewind van de EIB. Het bepaalt dat beroep tegen deze besluiten slechts door de lidstaten of de Commissie kan worden ingesteld, onder de voorwaarden van artikel 263, en alleen in geval van schending van de vormvoorschriften bedoeld in artikel 19, leden 2, 5, 6 en 7, van de statuten van de EIB.( )

59. Hieronder zal ik aantonen dat deze beperking van het rechterlijke toezicht zich verzet tegen een in artikel 12 van de Aarhus-verordening bedoeld beroep dat een inhoudelijke toetsing van een besluit van de raad van bewind van de EIB beoogt [zie onder a)]. Voorwerp van het onderhavige beroep is echter uitsluitend de juridische kwalificatie van het litigieuze besluit met het oog op de interne herziening ervan door de bank. Aan een interne herziening staat artikel 271, onder c), VWEU niet in de weg [zie onder b)].

a) Geen inhoudelijke toetsing van het litigieuze besluit door de Unierechter

60. In de procedure wordt formeel niet opgekomen tegen een besluit van de raad van bewind in de zin van artikel 271, onder c), VWEU, maar indirect komt het niettemin toch daarop neer, want in de betwiste brief wordt het verzoek van ClientEarth tot herziening van het litigieuze besluit van de raad van bewind afgewezen. Het verzoek tot herziening heeft volgens artikel 10 van de Aarhus-verordening betrekking op de herbeoordeling van de handeling waarvan om herziening wordt verzocht.( ) Het verzoek beoogt dus – in de bewoordingen van het Hof – vast te doen stellen dat de betrokken handeling onrechtmatig of ongegrond is.( )

61. Wanneer de bank de afwijzing van het verzoek in de betwiste brief had gebaseerd op het feit dat het litigieuze besluit rechtmatig en gegrond was, zou het onderhavige beroep er dus indirect op zijn gericht om deze vaststellingen en daardoor de rechtmatigheid en gegrondheid van het litigieuze besluit in rechte te toetsen.

62. Een dergelijke indirecte inhoudelijke toetsing van besluiten van de raad van bewind van de EIB door de Unierechter zou onverenigbaar zijn met artikel 271, onder c), VWEU( ), omdat in de gevallen bedoeld in deze bepaling de bevoegdheden van de Unierechter ten opzichte van die in artikel 263 VWEU duidelijk beperkt zijn.

63. Deze beperkingen betreffen om te beginnen de kring van mogelijke verzoekers. Terwijl artikel 263, vierde alinea, VWEU bepaalt dat iedere natuurlijke of rechtspersoon onder de vastgestelde voorwaarden beroep kan instellen, kunnen besluiten van de raad van bewind van de EIB volgens artikel 271, onder c), VWEU uitdrukkelijk uitsluitend door lidstaten en de Commissie worden aangevochten. De beroepsmogelijkheid van andere personen wordt daardoor uitgesloten.

64. Bovendien beperkt artikel 271, onder c), VWEU ook bij een beroep door lidstaten en de Commissie de inhoudelijke toetsingsbevoegdheden van de Unierechter.

65. Op grond van artikel 263, tweede alinea, VWEU kan beroep worden ingesteld wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van de Verdragen of van bepalingen ter uitvoering daarvan of misbruik van bevoegdheid.

66. Daarentegen is een beroep tegen besluiten van de raad van bewind van de EIB overeenkomstig artikel 271, onder c), VWEU alleen mogelijk in geval van schending van de vormvoorschriften bedoeld in artikel 19, leden 2, 5, 6 en 7, van de statuten van de EIB. Volgens deze bepaling moet de bank de lidstaten en de Commissie op de hoogte stellen van aanvragen om financiering. Wanneer de Commissie of de directie van de EIB een afwijzend advies uitbrengt, kan de raad van bewind de betrokken financiering niet dan met eenparigheid van stemmen verstrekken. Ingeval zowel de directie als de Commissie een afwijzend advies uitbrengt, mag de raad van bewind de betrokken financiering niet verstrekken. Daar het in dit verband gaat om procedurele rechten van de Commissie en van de in de raad van bewind vertegenwoordigde lidstaten, is het overigens ook logisch dat uitsluitend zij beroep kunnen instellen.

67. Volgens de bank en de Commissie wordt de beperking van de rechterlijke toetsing van financieringen van de EIB tevens verklaard door het feit dat zij bij financieringen net als iedere andere bank op de markt optreedt.( ) Ook de financieringsbesluiten van deze andere banken zijn niet onderworpen aan rechterlijke toetsing.

68. De beperkingen van de rechterlijke toetsing moeten ook gelden voor de in artikel 12 van de Aarhus-verordening bedoelde beroepsmogelijkheid. Deze regeling staat een beroep toe volgens de relevante bepalingen van het VWEU, dat wil zeggen in het bijzonder een beroep tot nietigverklaring als bedoeld in artikel 263 VWEU. De bank benadrukt echter terecht dat ook artikel 271, onder c), VWEU een relevante bepaling is. Aangezien het een rechterlijke herziening van de besluiten van de raad van bewind op initiatief van milieuorganisaties uitsluit en bovendien ook een inhoudelijke toetsing van deze besluiten door de Unierechter verbiedt, kan ook artikel 12 van de Aarhus-verordening een dergelijke toetsing niet indirect mogelijk maken.

69. Aan deze uitlegging van artikel 12 van de Aarhus-verordening kan evenmin artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus worden tegengeworpen, dat door eerstgenoemde bepaling moet worden uitgevoerd.( ) Het is juist dat artikel 9, lid 3, geen uitzondering voor de EIB bepaalt. Ook moet met deze volkenrechtelijke verplichting van de Unie, in tegenstelling tot de opvatting van de Commissie, in beginsel rekening worden gehouden bij de uitlegging van het afgeleide recht en met name bij de uitlegging van een bepaling die – net als artikel 12 van de Aarhus-verordening – is bedoeld tot uitvoering van een dergelijke verplichting.( ) De vereisten van artikel 271, onder c), VWEU maken echter deel uit van het primaire recht en hebben dus voorrang op de volkenrechtelijke verplichtingen van de Unie,( ) waar de bank terecht op wijst.

70. Wanneer de bank het verzoek tot herziening zou hebben afgewezen omdat het litigieuze besluit volgens haar rechtmatig en gegrond is, zou de Unierechter dus niet bevoegd zijn om te oordelen over een beroep van ClientEarth tegen die beslissing.

b) Toetsing van de juridische kwalificatie van het litigieuze besluit door de Unierechter

71. Artikel 271, onder c), VWEU sluit evenwel niet uit dat de Unierechter ter zake van de onderhavige procedure bevoegd is.

72. In deze procedure wordt namelijk in feite niet indirect opgekomen tegen het litigieuze besluit, want er hoeft niet te worden beoordeeld of dit rechtmatig of gegrond was. Het gaat veeleer uitsluitend om de juridische kwalificatie van het litigieuze besluit door de bank, oftewel de vaststelling dat het niet gaat om een administratieve handeling met betrekking tot het milieurecht in de zin van de Aarhus-verordening.

73. Dat hierin geen indirecte aanvechting van het litigieuze besluit schuilt, komt reeds tot uiting door het feit dat het ongeacht de uitkomst van het geding geldig blijft en in de onderhavige procedure niet eens indirect in twijfel wordt getrokken. Wanneer de zaak wordt toegewezen, kan dit enkel tot gevolg hebben dat de bank het litigieuze besluit intern moet herzien. Of het resultaat van deze herziening in rechte kan worden aangevochten, doet hieraan geen afbreuk.

74. Het uitsluiten van het onderhavige beroep van de werkingssfeer van artikel 271, onder c), VWEU is voorts in overeenstemming met het grondrecht op effectieve rechtsbescherming als bedoeld in artikel 47, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het in artikel 10 van de Aarhus-verordening bedoelde recht op interne herziening is een door het Unierecht gewaarborgd recht, zodat het onderhavige beroep binnen de bescherming van dit grondrecht valt. Weliswaar kan artikel 47 van het Handvest geen bevoegdheid voor het Hof in het leven roepen wanneer de Verdragen dit uitsluiten( ), maar een beperking van de rechtsbescherming, zoals bepaald in artikel 271, onder c), VWEU, moet op grond van artikel 47 van het Handvest eng worden uitgelegd.( )

75. Een dergelijke interne herziening is bovendien verenigbaar met de taak en rol van de bank.

76. Tegen de bewering van de bank dat het risico van herziening en de daarmee gepaard gaande vertragingen haar financieringsactiviteit zouden belemmeren of wellicht zelfs onmogelijk zouden maken, brengt ClientEarth terecht in dat de bank dit onvoldoende onderbouwt. Veeleer laat reeds het verloop van de procedure tussen het litigieuze besluit en de financieringsovereenkomst zien( ) dat bij een snelle publicatie van het besluit nog circa twee maanden tijd zou zijn geweest voor een interne herziening.

77. Deze bewering strookt ook niet met de praktijk van de bank, want feitelijk herziet zij haar financieringen reeds wegens klachten, ook met betrekking tot milieurechtelijke aspecten. Dit heeft zij in 2008 tegenover de Europese Ombudsman verklaard.( ) Zelfs milieugerelateerde klachten over de litigieuze financiering waren reeds voorwerp van een dergelijke herziening.( ) De toepassing van deze procedure kan overigens worden gecontroleerd door de Ombudsman.( ) En ook het Comité van toezicht op de naleving van het Verdrag van Aarhus (Aarhus Convention Compliance Committee; hierna: „Comité van toezicht”)( ) kan de leningsactiviteit van de EIB toetsen.( )

78. In tegenstelling tot de opvatting van de bank heeft de interne herziening zelf, ook zonder een latere rechterlijke toetsing, een eigen betekenis. Volgens overweging 19 van de Aarhus-verordening moeten de organen en instellingen namelijk de gelegenheid krijgen hun vroegere beslissing te herroepen. Bovendien is in overweging 20 het recht van milieuorganisaties op een interne herziening erkend.

79. Het recht op interne herziening is overigens een bijzondere vorm van het beginsel van inspraak in de besluitvorming dat ten grondslag ligt aan het Verdrag van Aarhus( ) en de milieuwetgeving van de Unie. Deze procedure staat namelijk toe dat delen van het publiek, te weten de milieuorganisaties, in de motivering van het verzoek grieven tegen de betrokken maatregel aanvoeren en daardoor een bijdrage leveren aan de verbetering van die maatregel. Een interne herziening kan de bank zelfs voordeel opleveren omdat financieringsproblemen met betrekking tot het milieurecht regelmatig ook de economische aspecten van een project doorkruisen.

80. Bovendien moet ervan worden uitgegaan dat de wetenschap van het risico van latere herziening ertoe zal bijdragen dat de milieurechtelijke aspecten van het betrokken project nog zorgvuldiger zullen worden onderzocht vóórdat over de financiering een beslissing wordt genomen. Een dergelijk vooronderzoek kan op zijn beurt het risico verlagen te worden verrast door grieven in verband met een verzoek tot herziening en een snelle afhandeling van herzieningsverzoeken bevorderen.

81. Ten slotte komt door deze uitlegging van artikel 271, onder c), VWEU de controle vanwege de bank op zijn minst meer in overeenstemming met de vereisten van artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus. Weliswaar is het twijfelachtig dat de interne herziening van financieringen het niveau van de door artikel 9, lid 4, vereiste effectieve rechtsbescherming binnen de werkingssfeer van het Verdrag bereikt en daardoor kan worden erkend als een bestuursrechtelijke procedure in de zin van artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus( ), maar een interne herziening is altijd nog beter dan geen enkele controle.

82. Artikel 271, onder c), VWEU staat er dus niet aan in de weg dat de Unierecht een op artikel 10 van de Aarhus-verordening gestoeld recht op interne herziening van besluiten van de raad van bewind van de EIB afdwingt.

83. Tot dusver is het onderhavige beroep bijgevolg ontvankelijk en is het Gerecht er terecht van uitgegaan dat het bevoegd was. Om die reden moet worden beslist of de EIB het verzoek tot herziening terecht als niet-ontvankelijk heeft afgewezen of niet.

B. Behandeling van de hogere voorzieningen

84. De hogere voorzieningen van de bank en de Commissie betreffen niet alleen de vraag of besluiten van de raad van bewind van de EIB kunnen worden herzien, maar ook of het litigieuze besluit een administratieve handeling met betrekking tot het milieurecht in de zin van artikel 10 van de Aarhus-verordening is. Indien er sprake is van een administratieve handeling, is gelet op het bovenstaande de interne herzieningsprocedure overeenkomstig artikel 10 van toepassing, hoewel de uitkomst van deze herziening op grond van artikel 271, onder c), VWEU niet overeenkomstig artikel 12 van de Aarhus-verordening in rechte kan worden aangevochten.

85. Volgens artikel 2, lid 1, onder g), van de Aarhus-verordening wordt onder „administratieve handeling” verstaan: elke onder het milieurecht vallende (zie punt 2) en door een instelling of orgaan van de Unie genomen maatregel van individuele strekking (zie punt 1) die juridisch bindende en externe werking heeft (zie punt 3).

1. Handelt de EIB als overheid?

86. De bank en de Commissie betwisten om te beginnen dat het litigieuze besluit een administratieve handeling is, omdat de EIB als bank en niet als overheidsorgaan heeft gehandeld.

87. Voor zover met dit betoog opnieuw wordt aangevoerd dat de bijzondere rol en taak van de EIB zich verzet tegen een toetsing door de Unierechter, moet worden verwezen naar de uiteenzettingen over de bevoegdheid van de Unierechter.

88. Voorts is dit argument verrassend, want volgens artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus kan niet alleen het handelen of nalaten van overheidsinstanties dat strijdig is met bepalingen van het nationale milieurecht worden betwist, maar ook het handelen of nalaten van particulieren.

89. In het licht van overweging 18 van de Aarhus-verordening wordt het betoog van de bank en de Commissie echter iets plausibeler. Volgens die overweging kan de verordening tot uitvoering van artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus alleen zien op handelingen en nalatigheden van overheidsinstanties.

90. Deze gedachte is ook te vinden in de definitie van de instanties waarvan het handelen voorwerp van een interne herziening kan zijn. Volgens artikel 10, lid 1, en artikel 2, lid 1, onder g), van de Aarhus-verordening zijn dit de organen en instellingen van de Unie, waartoe ongetwijfeld ook de EIB behoort.( ) Artikel 2, lid 1, onder c), omschrijft deze instanties echter als alle openbare instellingen, organen, bureaus of agentschappen die krachtens of op basis van het Verdrag zijn ingesteld. Aan de kwalificatie van de daaronder vallende instanties als „openbaar” refereert de wetgever in overweging 7 van de Aarhus-verordening. Volgens die overweging geeft het Verdrag van Aarhus een ruime omschrijving van „overheidsinstanties”, omdat de basisidee is dat overal waar openbaar gezag (public authority, autorité publique) wordt uitgeoefend, bepaalde rechten dienen te gelden voor individuele personen en hun organisaties.

91. De bank en de Commissie gaan er in zoverre terecht van uit dat de EIB bij contractueel vastgelegde financieringen geen openbaar gezag uitoefent in de zin van een overheidsbevoegdheid om dwangmiddelen te gebruiken.

92. De EIB heeft echter – net als in een ander verband( ) – een ambivalent karakter: zij is weliswaar een particuliere partij maar zij verricht tevens openbare taken. Volgens artikel 309 VWEU moet zij namelijk bijdragen tot een evenwichtige en ongestoorde ontwikkeling van de interne markt in het belang van de Unie. Dat wordt eveneens als uitoefening van openbaar gezag aangemerkt.

93. Aangezien de EIB bij haar financieringsactiviteit dus openbare taken verricht en openbaar gezag uitoefent, is zij een openbare instelling in de zin van artikel 2, lid 1, onder c), van de Aarhus-verordening.

94. Met deze uitlegging van artikel 2, lid 1, onder c), van de Aarhus-verordening wordt gewaarborgd dat artikel 2, punt 2, onder d), van het Verdrag van Aarhus op de juiste wijze wordt uitgevoerd door de Aarhus-verordening, want ClientEarth benadrukt terecht dat op basis van dat artikel de instellingen van organisaties voor regionale economische integratie, die net als de Unie partij bij het Verdrag zijn, als overheidsinstanties worden aangemerkt.

95. Dienovereenkomstig heeft de bank jegens het Comité van toezicht niet bestreden dat het Verdrag op haar van toepassing is,( ) en schrijft zij in een publicatie over haar eigen klachtenprocedure dat haar handelen kan worden aangevochten bij dit Comité van toezicht.( )

96. Het betoog van de bank en de Commissie dat de EIB bij de uitvaardiging van het litigieuze besluit niet als overheidsorgaan heeft gehandeld, moet daarom worden afgewezen.

2. Onder het milieurecht vallende maatregel

97. De bank en de Commissie betwisten tevens dat het litigieuze besluit een onder het milieurecht vallende maatregel is.

98. Overeenkomstig artikel 2, lid 1, onder g), van de Aarhus-verordening kunnen uitsluitend onder het milieurecht vallende maatregelen administratieve handelingen zijn. Daarbij komt dat artikel 10 slechts toestaat om de interne herziening van administratieve handelingen met betrekking tot het milieurecht te verzoeken.

99. Artikel 2, lid 1, onder f), van de Aarhus-verordening omschrijft milieurecht als Uniewetgeving die, ongeacht de rechtsgrondslag, bijdraagt tot het nastreven van de doelstellingen van het milieubeleid van de Unie volgens het Verdrag: behoud, bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu, bescherming van de gezondheid van de mens, behoedzaam en rationeel gebruik van natuurlijke hulpbronnen, bevordering op internationaal vlak van maatregelen om het hoofd te bieden aan regionale of mondiale milieuproblemen.

100. De raad van bewind van de EIB heeft het litigieuze besluit genomen op grond van artikel 9, lid 1, en artikel 19, lid 3, van de statuten van de EIB, die geen verwijzing bevatten naar het feit dat zij moeten bijdragen tot het nastreven van de doelstellingen van het milieubeleid van de Unie.

101. Het Gerecht heeft in de punten 122 tot en met 124 van het bestreden arrest echter vastgesteld dat de verklaring van 2009 en de klimaatstrategie( ) moeten worden gelijkgesteld met milieuwetgeving in de zin van artikel 2, lid 1, onder f), van de Aarhus-verordening. Met deze criteria zorgt de bank er namelijk voor dat haar financieringsactiviteit bijdraagt tot het nastreven van de Uniedoelstellingen op milieugebied.

102. Het Gerecht vat in punt 140 van het bestreden arrest zijn desbetreffende beoordeling van het litigieuze besluit aldus samen dat daarin is vastgesteld dat het Curtis-project aan bepaalde milieucriteria voor financiering van de EIB voldoet en wordt aangemerkt als een onder het milieurecht vallende maatregel.

103. Daartegen brengen de bank en de Commissie in dat deze criteria alleen al wegens de vorm ervan geen wetgeving zijn in de zin van artikel 2, lid 1, onder f), van de Aarhus-verordening [zie onder b)] en in ieder geval niet juridisch bindend zijn [zie onder c)].

104. Mijns inziens is het echter niet noodzakelijk om deze moeilijke vragen in het onderhavige geval te beantwoorden, omdat het begrip „onder het milieurecht vallende” maatregel in het licht van de doelstellingen van het milieubeleid van de Unie en van artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op elke maatregel die mogelijk het milieurecht schendt [zie onder a)].

a) Schending van het milieurecht

105. Het begrip „onder het milieurecht vallende maatregel” lijkt volgens zijn betekenis enkel handelingen te omvatten die zijn vastgesteld op basis van het milieurecht of het milieurecht uitvoeren. Zo opgevat impliceert het dat er in andere rechtsgebieden maatregelen bestaan die niet onder het milieurecht vallen. Op basis daarvan gaat het in feite erom of de criteria waarop het litigieuze besluit berust, een milieurechtelijk karakter hebben.

106. Deze uitlegging zou echter het paradoxale gevolg hebben dat maatregelen met een milieurechtelijk doel zouden worden onderworpen aan een strengere controle wat de naleving van het milieurecht betreft dan maatregelen zonder dat doel. In dit verband moet worden gevreesd dat laatstgenoemde maatregelen het milieu veel sterker kunnen beïnvloeden dan de eerstgenoemde, omdat bij een milieurechtelijk doel de aandacht waarschijnlijk meer uitgaat naar milieubescherming dan wanneer dit doel ontbreekt.

107. In ieder geval moeten handelingen van de Unie die in strijd met het milieurecht kunnen zijn, om die reden eveneens als onder het milieurecht vallende maatregelen in de zin van de definitie van artikel 2, lid 1, onder f), van de Aarhus-verordening worden aangemerkt, namelijk als maatregelen die, ongeacht de rechtsgrondslag, bijdragen tot het nastreven van de doelstellingen van het milieubeleid van de Unie.

108. Wanneer het begrip „onder het milieurecht vallende” maatregel op deze wijze wordt uitgelegd, komt de herzieningsprocedure van de Aarhus-verordening dichter bij haar doel om artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus uit te voeren. Zoals ook in overweging 18 van de Aarhus-verordening wordt erkend, vereist deze bepaling niet alleen dat toezicht wordt uitgeoefend op maatregelen die bijdragen tot het nastreven van milieudoelstellingen, maar veeleer ook dat het mogelijk is om toezicht te houden op alle handelingen die strijdig met het milieurecht kunnen zijn.( )

109. Dat het begrip „onder het milieurecht vallende” maatregel aldus moet worden opgevat, heeft de wetgever overigens volgens overweging 9 van verordening nr. 2021/1767( ) in artikel 1, punt 1, van deze verordening gepreciseerd, evenwel pas nadat het bestreden arrest is gewezen.

110. Deze uitlegging komt voorts overeen met het belang dat het primaire recht aan milieubescherming toekent. Artikel 191, lid 2, VWEU verplicht de Unie weliswaar tot een hoog niveau van bescherming bij de uitoefening van onder het milieurecht vallende bevoegdheden, doch volgens artikel 11 VWEU moeten de eisen inzake milieubescherming bovendien worden geïntegreerd in de omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de Unie. Artikel 37 van het Handvest, dat de Unie eveneens altijd moet naleven, vereist dat een hoog niveau van milieubescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu wordt geïntegreerd in het beleid van de Unie. Bijgevolg zijn alle organen en instellingen van de Unie verplicht de milieuwetgeving na te leven, ongeacht of onder het milieurecht vallende bevoegdheden worden uitgeoefend.

111. De bank voert terecht aan dat het milieurecht van de Unie in het algemeen geen verplichtingen omvat die banken bij de financiering van projecten zouden moeten naleven. Deze verplichtingen moeten in de regel feitelijk door de projectleiders worden nagekomen.

112. Niettemin is de EIB als instelling van de Unie met het oog op de naleving van het Unierecht aan verdergaande verplichtingen onderworpen dan andere banken.( ) Met haar missie om bij te dragen tot de doelstellingen van de Unie( ), zou het onverenigbaar zijn, wanneer haar financieringsactiviteit de doelstellingen van de Unie zou ondermijnen, bijvoorbeeld doordat zij projecten financiert die strijdig zijn met het milieurecht van de Unie. De vraag of de bank in dit verband over een beoordelingsmarge beschikt dan wel of zij de financiering uitsluitend bij kennelijke schendingen moet afwijzen, hoeft in casu niet te worden beantwoord. Het litigieuze besluit is namelijk reeds een onder het milieurecht vallende maatregel, wanneer de mogelijkheid bestaat dat het strijdig is met het milieurecht van de Unie.

113. De bedenking van de bank dat de betrokken ngo zich direct moet verzetten tegen het omstreden project, bijvoorbeeld door beroep in te stellen tegen de goedkeuring van het project, is daarentegen niet overtuigend. Ondanks relevante rechtspraak van het Hof( ) is immers niet gewaarborgd dat een dergelijk beroep überhaupt mogelijk en doeltreffend is bij de bevoegde nationale rechters.

114. De vraag in hoeverre de door ClientEarth concreet aangevoerde bezwaren betrekking hebben op de naleving van het milieurecht van de Unie of op andere aspecten, is in de onderhavige procedure niet aan de orde, daar de betwiste brief daarover geen informatie bevat. Om die reden hoeft geen uitspraak te worden gedaan over de vraag of dergelijke andere aspecten vallen onder „wetgeving” in de zin van artikel 2, lid 1, onder f), van de Aarhus-verordening.

115. Mijns inziens zou het daarom zinvol zijn dat het Hof de uiteenzetting van het Gerecht over de vraag of de criteria van de verklaring van 2009 en de klimaatstrategie als milieurecht moeten worden aangemerkt, vervangt door de hierboven aangehaalde overwegingen.

116. Uitsluitend voor het geval dat het Hof deze benadering niet volgt, zal ik hierna ingaan op de tegenwerpingen van de bank en de Commissie tegen deze uiteenzetting van het Gerecht.

b) Milieurecht enkel in de vorm van een wet

117. De Commissie en de bank verdedigen het standpunt dat alleen wetgevingshandelingen in de zin van artikel 289, lid 3, VWEU, dus volgens een wetgevingsprocedure vastgestelde rechtshandelingen, als milieurecht kunnen worden aangemerkt.

118. De opvatting van de bank en de Commissie lijkt op basis van bepaalde taalversies van de Aarhus-verordening aannemelijk, want in de Engelse versie van artikel 2, lid 1, onder f), van de Aarhus-verordening wordt voor het Duitse begrip „Rechtsvorschriften” (in de Nederlandse taalversie: „wetgeving”) het begrip „legislation” gebezigd en ook in de Franse versie is sprake van „disposition législative”. Het in de Duitse versie gebruikte begrip „Rechtsvorschriften” is daarentegen niet beperkt tot formele wetten. Veeleer strekt het zich uit tot alle juridisch bindende regelgeving en kan het daarom ook zien op criteria van de bank die niet als formele wetten zijn uitgevaardigd.

119. Wegens deze verschillen tussen de Engelse, de Franse en de Duitse versie van artikel 2, lid 1, onder f), van de Aarhus-verordening zij eraan herinnerd dat de verschillende taalversies van de bepalingen van Unierecht uniform moeten worden uitgelegd( ), waarbij geen van de taalversies voorrang heeft boven de andere taalversies.( ) Wanneer de verschillende taalversies van een Unierechtelijke tekst van elkaar afwijken, moet bij de uitlegging van de bepaling in kwestie rekening worden gehouden met de algemene opzet en met de doelstelling van de regeling waarvan zij deel uitmaakt.( )

120. De procedure van interne herziening heeft tot doel om – zoals reeds is gezegd( ) – artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus ten uitvoer te brengen. Dit verdrag is volgens artikel 22 ervan in de Engelse, de Franse en de Russische taal bindend. In de twee hierboven genoemde officiële talen van de Unie is – anders dan in de Aarhus-verordening – geen sprake van formele wetten, maar slechts van wettelijke voorschriften.( ) De Russische versie lijkt eerder van formele wettelijke voorschriften uit te gaan.( )

121. Beslissend is echter dat artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus binnen de algemene context van het Verdrag ertoe moet bijdragen om het milieu effectief te beschermen. Voor deze doelstelling is het niet relevant of milieurechtelijke eisen in formele wetten of in andere wettelijke voorschriften zijn vastgelegd. Dienovereenkomstig is tevens in de Engelse en Franse versie van overweging 18 van de Aarhus-verordening in het algemeen sprake van milieurecht.( )

122. Derhalve is niet van belang in welke vorm de milieucriteria zijn vastgelegd die de raad van bewind in het litigieuze besluit heeft toegepast, doch wel het juridisch bindende karakter ervan.

c) Juridisch bindend effect van de financieringscriteria

123. De bank en de Commissie betwisten voorts dat de financieringscriteria juridisch bindend zijn.

124. In de punten 124 en 140 van het bestreden arrest stelt het Gerecht de door de EIB toegepaste criteria gelijk aan de milieuwetgeving van de Unie in de zin van artikel 2, lid 1, onder f), van de Aarhus-verordening, omdat zij het kader vormen voor haar activiteit op het gebied van het verstrekken van leningen met het oog op de verwezenlijking van de in het VWEU geformuleerde milieudoelstellingen.

125. De in de verklaring van 2009 vastgelegde milieu- en sociale normen en beginselen van de EIB omvatten zeer vergaande doelstellingen. Op basis daarvan past de EIB „bij alle financieringsactiviteiten passende normen toe en waarborgt [zij] zo dat alle door haar gefinancierde projecten vanuit milieu- en sociaal oogpunt acceptabel zijn”.( ) Voorts financiert de EIB „geen projecten die niet voldoen aan de milieu- en sociale eisen overeenkomstig het onderhavige beleidsdocument. Hieronder vallen tevens projecten die niet stroken met de thans op nationaal en Unieniveau geldende milieu- en sociale wetgeving.”( )

126. De EIB noemt de verklaring van 2009 weliswaar geen rechtshandeling, maar een „beleidsdocument”,( ) doch zij heeft op grond van de bindende formulering van de vermelde criteria haar beoordelingsbevoegdheid bij de financiering beperkt door zich aan haar eigen beslissingen te binden („Selbstbindung”). Deze zelfbinding moet zij zich op grond van het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel in ieder geval zo lang laten tegenwerpen totdat zij deze criteria uitdrukkelijk wijzigt of niet meer toepast.( )

127. Bijgevolg zijn in ieder geval de financieringscriteria die voldoende duidelijke verplichtingen bevatten bindend en om die reden jegens de bank wetgeving in de zin van artikel 2, lid 1, onder f), van de Aarhus-verordening.

128. Derhalve is tevens het betoog van de bank en de Commissie dat de financieringscriteria niet bindend zijn, ongegrond en moet het worden afgewezen.

3. Juridisch bindende en externe werking van het litigieuze besluit

129. Ten slotte betwisten de bank en de Commissie dat het litigieuze besluit juridisch bindende en externe werking heeft.

130. Het Gerecht heeft dienaangaande in punt 170 van het bestreden arrest verklaard dat het litigieuze besluit weliswaar geen juridische verbintenis inhield om de lening te verstrekken, aangezien er nog andere, technische, economische en financiële aspecten van het project moesten worden onderzocht, maar dat het wel degelijk bepaalde definitieve rechtsgevolgen had ten aanzien van derden, met name ten aanzien van de initiatiefnemer van het project, in zoverre het de vaststelling bevatte dat het project in aanmerking kwam voor EIB-financiering gelet op de milieu- en sociale aspecten ervan en daarmee de initiatiefnemer in staat stelde de benodigde vervolgstappen te nemen om de lening te formaliseren.

131. De juridisch bindende en externe werking maakt deel uit van de definitie van „administratieve handeling” als bedoeld in artikel 2, lid 1, onder g), van de Aarhus-verordening. Met deze twee elementen heeft de wetgever de afbakening tussen definitieve en voorbereidende maatregelen bij de toepassing van artikel 263 VWEU tot uitgangspunt genomen. Hierin is bepaald dat maatregelen die het standpunt van een instelling definitief vastleggen na afloop van een administratieve procedure en beogen bindende rechtsgevolgen in het leven te roepen welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten, met uitsluiting van tussentijdse maatregelen die de voorbereiding van de eindbeschikking tot doel hebben en niet dergelijke gevolgen hebben, in beginsel voor beroep vatbare handelingen vormen.( )

132. Aangezien het litigieuze besluit slechts ter voorbereiding van de financieringsovereenkomst diende en nog geen recht op toekenning van de financiering deed ontstaan, gaan de bank en de Commissie uit van een niet voor beroep vatbare tussentijdse maatregel.

133. Deze opvatting van het litigieuze besluit is echter te oppervlakkig.

134. De reden voor het onderscheid tussen eindbeschikkingen en tussentijdse maatregelen bestaat immers daarin dat een beroep tot nietigverklaring tegen handelingen waarin een voorlopig standpunt kenbaar wordt gemaakt, de Unierechter ertoe zou kunnen nopen vragen te beoordelen waarover de betrokken instelling nog niet de gelegenheid heeft gehad zich uit te spreken, waardoor op de discussie ten gronde zou worden vooruitgelopen en de verschillende fasen van de administratieve en de gerechtelijke procedure door elkaar zouden gaan lopen. De ontvankelijkheid van een dergelijk beroep zou om die reden onverenigbaar zijn met de in het primaire recht geregelde bevoegdheidsverdeling tussen het bestuur en de Unierechter en het stelsel van beroepsmogelijkheden van de VWEU alsmede met de vereisten van een goede rechtsbedeling en een behoorlijk verloop van de administratieve procedure.( )

135. Indien beroep wordt ingesteld tegen het litigieuze besluit, zou dat risico dat verschillende fasen door elkaar zouden gaan lopen, niet bestaan. Het litigieuze besluit heeft namelijk het standpunt van de raad van bewind definitief vastgelegd. Derhalve was het besluit binnen de bank in zoverre bindend dat het de instanties van de bank bij volgende beslissingen met betrekking tot de financiering heeft gebonden. Voor een afwijking zou het noodzakelijk zijn geweest dat de raad van bewind de zaak opnieuw behandelt en een ander besluit neemt.

136. Bovendien was het litigieuze besluit in tegenstelling tot hoe het op het eerste gezicht leek, op zijn minst geëigend om de belangen van de initiatiefnemer van het project aan te tasten. Het besluit heeft de initiatiefnemer namelijk verplicht om met het oog op de milieu- en sociale aspecten van het project, dit project volgens bepaalde voorwaarden uit te voeren, en daardoor diens creatieve vrijheid ingeperkt.

137. Ten slotte kan tegen aanvechtbaarheid van het litigieuze besluit ook niet worden ingebracht dat in plaats daarvan tegen de financieringsovereenkomst beroep kan worden ingesteld. Het is weliswaar juist dat in bepaalde gevallen een beroep tegen de beslissing waardoor de procedure wordt beëindigd, voldoende gerechtelijke rechtsbescherming biedt( ), maar niet duidelijk is of de procedure voor interne herziening als bedoeld in artikel 10 van de Aarhus-verordening de bank de mogelijkheid zou bieden haar financieringsovereenkomst met de initiatiefnemer van het project, dus een contract, ter discussie te stellen. Om die reden is het beter de overeenkomst te herzien vóór sluiting ervan.

138. Volledigheidshalve moet worden opgemerkt dat artikel 271, onder c), VWEU, anders dan de bank en de Commissie menen, geen rol speelt bij de vraag naar de juridisch bindende en externe werking van het litigieuze besluit. Zoals ClientEarth terecht aanvoert, moeten deze vragen worden gescheiden van de vraag in hoeverre een maatregel in rechte kan worden getoetst.

139. Het Gerecht heeft derhalve terecht vastgesteld dat het litigieuze besluit een juridisch bindende maatregel met externe werking is in de zin van artikel, lid 1, onder g), van de Aarhus-verordening. De desbetreffende tegenwerpingen van de bank en de Commissie moeten bijgevolg worden afgewezen.

4. Conclusie

140. Samenvattend dient te worden geconcludeerd dat de hogere voorzieningen van de bank en de Commissie ongegrond zijn en derhalve moeten worden afgewezen.

VI. Kosten

141. Wanneer de hogere voorziening ongegrond is, beslist het Hof over de kosten (artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof).

142. Volgens artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd.

143. Aangezien rekwirantes in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van ClientEarth te worden verwezen in hun eigen kosten en in de kosten van ClientEarth die in de procedures in hogere voorziening zijn ontstaan.

VII. Conclusie

144. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:

„1) De hogere voorzieningen worden afgewezen.

2) De Europese Investeringsbank en de Europese Commissie dragen naast hun eigen kosten de kosten die in de procedures in hogere voorziening voor ClientEarth zijn ontstaan.”