CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. JÄÄSKINEN

van 21 mei 2015 ( 1 )

Zaak C‑439/13 P

Elitaliana SpA

tegen

Eulex Kosovo

„Heropening van de mondelinge behandeling — Gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid (GBVB) — Missie van de Europese Unie — Bevoegdheid van de rechterlijke instanties van de Unie — Begroting van de Unie — Overheidsopdrachten voor diensten — Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 — Aanbesteding van helikopterondersteuning aan de Eulex-missie in Kosovo — Toetsing van de rechtmatigheid van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht”

I – Inleiding

1. De onderhavige procedure vindt zijn oorsprong in een beroep voor het Gerecht van de Europese Unie dat is aangebracht door de vennootschap naar Italiaans recht Elitaliana SpA (hierna: „Elitaliana”) tot nietigverklaring van een maatregel in het kader van een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht ( 2 ) door Eulex Kosovo, een entiteit die is opgezet uit hoofde van gemeenschappelijk optreden 2008/124/GBVB van de Raad van 4 februari 2008 inzake de rechtsstaatmissie van de Europese Unie in Kosovo ( 3 ). In de beschikking Elitaliana/Eulex Kosovo ( 4 ) heeft het Gerecht het beroep van Elitaliana niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat Eulex Kosovo niet de hoedanigheid van verwerende partij had ( 5 )en vervolgens geoordeeld dat geen uitspraak hoefde te worden gedaan over de bevoegdheid van het Gerecht om kennis te nemen van beroepen tegen handelingen die berusten op de bepalingen van het VEU inzake het GBVB.

2. In mijn eerste conclusie in de hogere voorziening tegen deze beschikking ( 6 ) heb ik geconcludeerd tot afwijzing van de hogere voorziening, gelet op de rechtspositie van Eulex Kosovo. In dat kader ben ik niet ingegaan op de problematiek van de bevoegdheid van het Hof.

3. Om uitspraak te kunnen doen in deze zaak heeft het Hof niettemin verzocht om opheldering over het geheel van de relevante aspecten. Bij beschikking van 10 februari 2015 heeft het de heropening van de mondelinge behandeling gelast om partijen in de gelegenheid te stellen een standpunt in te nemen over de vraag of: „[...] het Gerecht van de Europese Unie en het Hof van Justitie van de Europese Unie bevoegd zijn om kennis te nemen van deze zaak, gezien de bepalingen over het [GBVB] in titel V, hoofdstuk 2, afdeling 1, VEU en van artikel 275 VWEU”.

4. Overeenkomstig artikel 24 VEU juncto artikel 275 VWEU is het Hof inderdaad niet bevoegd ten aanzien van de bepalingen van het GBVB, met uitzondering van het toezicht op de naleving van artikel 40 VEU en artikel 275, tweede alinea, VWEU.

5. Niettemin wil ik op voorhand onderstrepen dat de onderhavige zaak, waarin het immers gaat om overheidsopdrachten die zijn geplaatst in het kader van het externe optreden van de Europese Unie, rechtstreeks binnen de werkingssfeer van de begrotingsbepalingen van het recht van de Unie valt. In het voetspoor van Elitaliana, de Raad van de Europese Unie en de Europese Commissie, die het in grote lijnen met elkaar eens zijn dat het Hof bevoegd is om kennis te nemen van de onderhavige zaak ( 7 ), pleit ik ervoor dat het Gerecht en het Hof bevoegd zijn om de rechtmatigheid van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht te toetsen aan de toepasselijke voorschriften voor de begroting van de Unie, zowel uit oogpunt van financiering van de GBVB-maatregelen als uit oogpunt van de uitvoering van de begroting van de Unie.

II – Toepasselijke bepalingen

6. Artikel 41, lid 1, VEU bepaalt: „De administratieve uitgaven die voor de instellingen voortvloeien uit de uitvoering van dit hoofdstuk komen ten laste van de begroting van de Unie.”

7. Volgens artikel 41, lid 2, eerste alinea, VEU komen de beleidsuitgaven die voortvloeien uit de uitvoering van dit hoofdstuk eveneens ten laste van de begroting van de Unie, behalve wanneer het beleidsuitgaven betreft die voortvloeien uit operaties die gevolgen hebben op militair of defensiegebied en gevallen waarin de Raad met eenparigheid van stemmen anders besluit.

8. Artikel 310, leden 1 en 3, VWEU bepaalt: „1. Alle ontvangsten en uitgaven van de Unie moeten voor elk begrotingsjaar worden geraamd en opgenomen in de begroting. De jaarlijkse begroting van de Unie wordt door het Europees Parlement en de Raad vastgesteld volgens artikel 314. De ontvangsten en uitgaven van de begroting moeten in evenwicht zijn. [...] 3. Op de begroting opgevoerde uitgaven kunnen niet worden uitgevoerd dan nadat een juridisch bindende handeling van de Unie is vastgesteld die een rechtsgrond geeft aan haar optreden en aan de uitvoering van de overeenkomstige uitgave, in overeenstemming met het in artikel 322 bedoelde reglement, behoudens de daarin bepaalde uitzonderingen.”

9. Artikel 317 VWEU luidt als volgt: „De Commissie voert de begroting in samenwerking met de lidstaten overeenkomstig de bepalingen van het ter uitvoering van artikel 322 vastgestelde reglement uit onder haar eigen verantwoordelijkheid, binnen de grenzen der toegekende kredieten en met het beginsel van goed financieel beheer. De lidstaten werken met de Commissie samen om te verzekeren dat de toegekende kredieten volgens het beginsel van goed financieel beheer worden gebruikt. [...] Binnen de begroting kan de Commissie, met inachtneming van de grenzen en de voorwaarden bepaald in het ter uitvoering van artikel 322 vastgestelde reglement, kredieten overschrijven hetzij van het ene hoofdstuk naar het andere, hetzij van de ene onderafdeling naar de andere.”

10. Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen ( 8 ) bepaalt in artikel 4, lid 2, onder a): „De uitgaven en de ontvangsten van de Gemeenschappen omvatten: a) de uitgaven en de ontvangsten van de Europese Gemeenschap, met inbegrip van de administratieve uitgaven die voor de instellingen voortvloeien uit de bepalingen van het Verdrag betreffende de Europese Unie op het gebied van het [GBVB] en op het gebied van de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken, alsmede de beleidsuitgaven die uit de uitvoering van die bepalingen voortvloeien wanneer deze ten laste van de begroting komen”.

11. Overeenkomstig artikel 162, lid 1, van dit Financieel Reglement zijn deel I en deel III ervan van toepassing op de externe maatregelen die uit de begroting worden gefinancierd, behoudens de in deze titel genoemde afwijkingen.

12. Zoals naar voren komt uit artikel 163 van het Financieel Reglement kunnen de in deze titel bedoelde maatregelen gecentraliseerd door de Commissie worden uitgevoerd, dan wel gedecentraliseerd door het begunstigde derde land of de begunstigde derde landen, dan wel samen met internationale organisaties.

13. Artikel 166 van het Financieel Reglement luidt: „1. Voor de maatregelen die worden uitgevoerd wordt: a) een financieringsovereenkomst opgesteld tussen de Commissie, die namens de Gemeenschappen optreedt, en het begunstigde derde land of de begunstigde derde landen of de door hen aangewezen organen, hierna ,begunstigden' genoemd; of b) een subsidiecontract of ‑overeenkomst opgesteld met de organisaties naar nationaal of internationaal publiekrecht of de natuurlijke of rechtspersonen die met de uitvoering ervan zijn belast. [...]”

14. Artikel 167 van het Financieel Reglement bepaalt: „1. De bepalingen van artikel 56 en deel I, titel V, hoofdstuk 1, betreffende de algemene bepalingen voor de plaatsing van overheidsopdrachten zijn van toepassing op de opdrachten die onder deze titel vallen, behoudens de in de uitvoeringsvoorschriften opgenomen specifieke bepalingen betreffende de drempelwaarden en de modaliteiten voor het plaatsen van externe opdrachten. Aanbestedende diensten in de zin van dit hoofdstuk zijn: a) de Commissie, namens en voor rekening van een of meer begunstigden; b) de begunstigde(n); c) organen naar nationaal of internationaal recht of natuurlijke of rechtspersonen die met de Commissie een financierings- of subsidieovereenkomst voor de uitvoering van een externe maatregel hebben gesloten. [...]”

III – Procesverloop voor het Hof

15. Naar aanleiding van het verzoek aan partijen in de beschikking van 10 februari 2015 van het Hof waarbij de mondelinge behandeling werd heropend, hebben Elitaliana, Eulex Kosovo, de Raad en de Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Tijdens de terechtzitting, die op 25 maart 2015 heeft plaatsgevonden, zijn Eulex Kosovo, de Raad en de Commissie gehoord.

IV – Optreden van de Unie in het kader van het externe optreden en de beperkingen van de bevoegdheid van het Hof op het gebied van het GBVB

A – Inleidende bespiegelingen over het GBVB

16. Historisch gezien was het GBVB, als gemeenschappelijk beleid van de Unie verankerd in de intergouvernementele samenwerking, bij de ondertekening van het Verdrag van Maastricht de vrucht van een compromis. Hoewel het GBVB was opgezet als een afzonderlijke pijler, gescheiden van het gemeenschapsbeleid en de samenwerking op het gebied van justitie en binnenlandse zaken, was het formeel, organisch en materieel geïntegreerd in één enkele structuur, de Unie. ( 9 ) Vanaf het begin behoorde het GBVB dus tot één institutioneel kader ( 10 ), dat de drie pijlers omvatte.

17. Het staat vast dat het externe optreden van de Unie talloze gebieden omvat, zoals veiligheid en defensie, handelspolitiek, ontwikkelingssamenwerking, samenwerking met derde landen, humanitaire hulp, internationale overeenkomsten, betrekkingen met internationale organisaties en de toepassing van de solidariteitsclausule van artikel 222 VWEU. ( 11 )

18. Op structureel niveau behelst het GBVB met name het gemeenschappelijk veiligheids- en defensiebeleid (GVDB), waarvan de autonomie bij het Verdrag van Lissabon is versterkt, met name door middel van de artikelen 42 VEU en 43 VEU. Volgens artikel 42, lid 1, VEU voorziet het GBVB de Unie van een operationeel vermogen dat op civiele en militaire middelen steunt. De Unie kan daarvan gebruikmaken voor missies buiten het grondgebied van de Unie met het oog op vredeshandhaving, conflictpreventie en versterking van de internationale veiligheid. In artikel 43 VEU worden de verschillende soorten missies opgesomd.

19. Het GBVB houdt aldus een nauw samenhangende, complexe combinatie van civiele en militaire aspecten in. De onderhavige zaak illustreert niettemin hoe gefragmentariseerd en ondoorzichtig het externe optreden van de Unie is en hoe moeilijk het is om de aansprakelijkheid van de verschillende betrokken partijen vast te stellen.

20. Met betrekking tot de wijze waarop het externe optreden wordt vormgegeven, staat vast dat de Unie een aanzienlijk aantal optredens en missies in de wereld uitzendt ( 12 ), waarbij de civiele missies worden beschouwd als sleutelonderdelen van het GVDB ( 13 ). Het voornaamste juridische instrument voor het opzetten van operaties van de Unie is een besluit van de Raad op de grondslag van artikel 43 VEU juncto artikel 28 VEU. ( 14 ) Het gaat daarbij om een handeling van de Unie en niet om een eenvoudig besluit dat door de lidstaten gemeenschappelijk is vastgesteld. ( 15 )

21. Op het vlak van de betrekkingen met het ontvangende land sluit de Unie gewoonlijk overeenkomsten met de ontvangende staten (gastlanden) op de grondslag van artikel 37 VEU (oud artikel 24 EU) en artikel 218 VWEU, dat de bevoegdheid bevat om overeenkomsten te sluiten met één of meer staten of internationale organisaties om het GBVB ten uitvoer te leggen. Het komt ook voor dat de betrokken partijen al bestaande regelingen uitbreiden. Dat was het geval bij een planningsteam van de Europese Unie in Kosovo, een entiteit opgericht uit hoofde van het gemeenschappelijk optreden van de Raad ( 16 ), die is voorafgegaan aan de oprichting van Eulex Kosovo en deze heeft voorbereid. ( 17 )

22. Meer bepaald vallen de GVDB-operaties onder overeenkomsten ( 18 ) die de status en de activiteiten van de operaties in het gastland omschrijven, met inbegrip van de bijzonderheden over de uitoefening van de strafrechtelijke jurisdictie, voorrechten en immuniteiten van de operatie en het personeel en de beslechting van conflicten. ( 19 ) Overeenkomstig een interinstitutioneel akkoord van 2003 ( 20 ) geniet het militaire of civiele personeel van de missies van de Unie vrijstelling van iedere vorm van rechtsvervolging. Uit de schriftelijke opmerkingen van Eulex Kosovo blijkt bovendien dat het hoofd van de missie evenals de gehele Eulex-missie de diplomatieke status en de voorrechten die voortvloeien uit het internationaal recht geniet. ( 21 ) De toepassing van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer op het gehele personeelsbestand is op institutioneel niveau al eerder bekritiseerd. ( 22 )

23. Gelet op een argument dat de vertegenwoordiger van Eulex Kosovo ter terechtzitting heeft aangevoerd over de immuniteit van deze entiteit, merk ik op dat de immuniteit die voortvloeit uit de Kosovaarse wet geldt ten overstaan van organen en rechterlijke instanties van Kosovo en hoe dan ook niet in de weg kan staan aan de toetsing van de rechtmatigheid van maatregelen uit hoofde van het recht van de Unie, voor zover het Hof ter zake bevoegd is. ( 23 )

B – Bevoegdheid van het Hof in het licht van het Verdrag van Lissabon

24. Het staat vast dat het GBVB in de huidige stand van het recht van de Unie krachtens artikel 24, lid 1, tweede alinea, VEU onderworpen blijft aan specifieke regels en procedures. Bepaalde in het kader van het GBVB vastgestelde handelingen ontsnappen nog steeds aan het rechterlijk toezicht van het Hof. Deze situatie is inherent aan de in de Verdragen vastgestelde regeling van de bevoegdheden van het Hof. ( 24 )

25. Niettemin moet worden onderstreept dat het bereik van de bevoegdheden van het Hof op het gebied van het GBVB bij het Verdrag van Lissabon in zekere mate is geëvolueerd. ( 25 )

26. Ten eerste is uitdrukkelijk bevoegdheid aan het Hof toegekend ten aanzien van bepaalde relevante handelingen van het GBVB, wat een einde heeft gemaakt aan de voorheen gebruikelijke benadering van uitsluiting van de rechterlijke toetsing in dat rechtsgebied. Artikel 24, lid 1, tweede alinea, VEU bepaalt dat het Hof ten aanzien van de bepalingen van de Verdragen waarin het GBVB wordt beschreven, enkel bevoegd is toezicht te houden op de naleving van artikel 40 VEU en de wettigheid van bepaalde, in artikel 275, tweede alinea, VWEU genoemde besluiten na te gaan. Volgens deze laatste bepaling is het Hof onder meer bevoegd om uitspraak te doen inzake beroepen die onder de in artikel 263, vierde alinea, VWEU bepaalde voorwaarden worden ingesteld betreffende het toezicht op de wettigheid van besluiten houdende beperkende maatregelen jegens natuurlijke personen of rechtspersonen, die door de Raad op grond van titel V, hoofdstuk 2, VEU zijn vastgesteld. ( 26 )

27. Ten tweede kan artikel 40 VEU worden gelezen als een bepaling die het Hof uitdrukkelijk de taak toekent de grenzen te bewaken tussen, aan de ene kant, het GBVB en, aan de andere kant, het beleid en de procedures die onder het VWEU vallen, wanneer het bepaalt dat de uitvoering van het GBVB geen gevolgen heeft voor de toepassing van de artikelen 3 VWEU tot en met 6 VWEU. Deze bepaling verschilt van de voorafgaande versie in artikel 47 EU (zoals het luidde vóór het Verdrag van Lissabon) in die zin dat de „geen-gevolgverplichting” twee kanten op werkt: zij ziet zowel op de „bescherming” van het beleid van de Unie tegen een eventuele overlapping met de mechanismen voor intergouvernementele samenwerking als op de „bescherming” van het GBVB tegen eventuele vergelijkbare gevolgen van het beleid van de Unie. ( 27 )

28. Ten derde moet het belang worden benadrukt van de constitutionele beginselen die gelden voor de instellingen van de Unie in geval van een extern optreden; het toezicht op de naleving daarvan is een taak van het Hof. ( 28 ) De naleving van deze beginselen, in combinatie met het beginsel van loyale samenwerking dat nu in artikel 4, lid 3, VEU is opgenomen, is vereist voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie, waaronder het GBVB. In dat verband eerbiedigt de Unie volgens artikel 21, lid 3, VEU de (in de leden 1 en 2 van dat artikel bedoelde) beginselen die aan haar oprichting ten grondslag liggen bij de bepaling en de uitvoering van haar externe optreden.

29. Tot slot was het Hof al vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon geconfronteerd met de problematiek van de afbakening van het beleid van de Unie, onder meer in het debat over zogenoemde „dual use”-producten ( 29 ) in het arrest Werner, waarin het heeft onderstreept dat „[e]en maatregel [...] die tot gevolg heeft dat de uitvoer van bepaalde producten wordt verhinderd of beperkt, [...] niet [kan] worden geacht buiten het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek te vallen op grond van de omstandigheid dat hij op doelstellingen van buitenlands beleid en veiligheid is gericht”. ( 30 ) Met betrekking tot een maatregel ter bestrijding van de verspreiding van handvuurwapens heeft het Hof daarentegen gepreciseerd dat de Unie in het licht van artikel 47 EU geen gebruik kon maken van een onder het GBVB vallende rechtsgrondslag om bepalingen aan te nemen die eveneens vallen onder een bevoegdheid die het EG‑Verdrag toewijst aan de Gemeenschap. ( 31 )

30. Dientengevolge is het Hof nog steeds de wezenlijke hoeder van de afbakening van de bevoegdheden. Tegen de achtergrond van deze vaststellingen moet worden onderzocht of de handelingen van een missie van de Unie in het kader van de uitvoering van de begroting van de Unie onder de bevoegdheid van het Hof vallen.

V – Begroting van de Unie en het toezicht erop in de context van het extern optreden

A – Korte beschrijving van de rechtspositie van Eulex Kosovo

31. Zoals in de hiervoor aangehaalde conclusies van de Raad ( 32 ) terecht in herinnering wordt gebracht, „is het van belang een zo groot mogelijke samenhang te garanderen tussen het optreden van de Unie en dat van de lidstaten ter ondersteuning van partnerlanden en regionale partnerorganisaties [...] zodat zij hun vermogen om crises zelf te voorkomen of het hoofd te bieden steeds verder kunnen verbeteren”.

32. Zoals blijkt uit artikel 2 van gemeenschappelijk optreden 2008/124 staat Eulex Kosovo de instellingen, het justitieel apparaat en de wetshandhavingsinstanties van Kosovo bij in hun vorderingen op weg naar duurzaamheid en verantwoordingsplicht, waarbij ervoor moet worden gezorgd dat zij de internationaal erkende normen en Europese beste praktijken naleven.

33. De missie Eulex Kosovo, die haar oorsprong vindt in resolutie 1244 van de Verenigde Naties ( 33 ), is de grootste civiele missie die ooit in het kader van het GVDB is opgezet. Het personeelsbestand van de missie bestaat in wezen uit rechters, openbaar aanklagers, politieagenten en douanebeambten en telt 800 internationale en 800 nationale medewerkers. Deze missie heeft een begroting van 90 miljoen EUR per jaar en wordt gefinancierd door bijdragen van het merendeel van de lidstaten van de Unie, Canada, het Koninkrijk Noorwegen, de Zwitserse Bondsstaat, de Republiek Turkije en de Verenigde Staten van Amerika. ( 34 )

34. Uit het dossier blijkt dat Eulex Kosovo de status heeft van crisisbeheersingsoperatie onder de verantwoordelijkheid van de Raad, die het heeft ingesteld en het politieke toezicht en de strategische aansturing uitoefent. ( 35 ) De wens van de wetgever om de missies op te vatten als eenvoudige „operaties” komt inderdaad uit de bepalingen van het gemeenschappelijk optreden naar voren. ( 36 )

35. Niettemin moet worden benadrukt dat de wetgever gemeenschappelijk optreden 2008/124 meerdere malen heeft gewijzigd ( 37 ), onder meer bij besluit 2014/349 van de Raad (hierna: „gewijzigd gemeenschappelijk optreden 2008/124”). Volgens artikel 15 bis van het gewijzigde gemeenschappelijk optreden 2008/124 heeft Eulex Kosovo de bevoegdheid diensten en leveringen aan te besteden, contracten en administratieve regelingen te sluiten, personeel in dienst te nemen, bankrekeningen te bezitten, eigendommen te verkrijgen of te vervreemden en haar schulden te vereffenen, en in rechte op te treden, zoals vereist om uitvoering te geven aan dit gemeenschappelijk optreden. Overigens was deze wijziging, anders dan Eulex Kosovo ter terechtzitting heeft gesteld, geen geïsoleerde beslissing voor Eulex Kosovo, maar is de GVDB-missie van de Europese Unie in Niger op soortgelijke wijze gewijzigd. ( 38 )

B – Begrotingsregels van toepassing op het GBVB als uitgangspunt voor de beoordeling van de bevoegdheid van het Hof

1. Financiering uit de begroting van de Unie

36. Bij de ondertekening van het Verdrag van Maastricht is een onderscheid aangebracht tussen administratieve uitgaven en beleidsuitgaven in het kader van de tweede pijler, waarbij de administratieve uitgaven steeds ten laste van de Gemeenschap komen. Daarom meen ik dat het probleem van de begrotingsuitgaven in werkelijkheid geen vraag is van het GBVB en dat ook nooit is geweest. Toentertijd al was het voornemen een deel van de financiering van het GBVB te onderwerpen aan de voorschriften voor de begroting van de Gemeenschap, met inbegrip van het toegepaste begrotingscontrolesysteem.

37. Met betrekking tot de beleidsuitgaven bepaalde het Verdrag van Maastricht daarentegen dat de Raad bevoegd was deze ten laste te brengen van de lidstaten of van de begroting van de Gemeenschap. Het Verdrag van Amsterdam heeft de beleidsuitgaven ten laste van de begroting van de Gemeenschap gebracht, maar daarbij twee uitzonderingen gemaakt voor uitgaven die voortvloeien uit operaties op militair of defensiegebied. De Raad behield de bevoegdheid met eenparigheid van stemmen anders te besluiten.

38. Bij het Verdrag van Lissabon is het bestaande bijzondere stelsel overgenomen. Volgens artikel 41, lid 1, VEU komen de administratieve uitgaven die voortvloeien uit de uitvoering van het GBVB namelijk ten laste van de begroting van de Unie ( 39 ), terwijl de beleidsuitgaven krachtens artikel 41, lid 2, VEU volgens het beginsel dat sinds het Verdrag van Amsterdam wordt gevolgd, onder de begroting van de Unie vallen. De GVDB-missies worden als gevolg van hun aard gefinancierd door de lidstaten volgens een verdeelsleutel op basis van het bruto nationaal product (bnp) wanneer het gaat om militaire operaties; de civiele en administratieve uitgaven worden gedragen door de Europese Unie. ( 40 ) Overeenkomstig het interinstitutioneel akkoord van 2013 ( 41 ) wordt het totale bedrag van de werkingsuitgaven van het GBVB volledig in een begrotingshoofdstuk opgenomen, met als titel GBVB. ( 42 )

39. Zoals in casu voortvloeit uit artikel 16 van gemeenschappelijk optreden 2008/124 ( 43 ) worden alle uitgaven van Eulex Kosovo beheerd overeenkomstig de voorschriften en procedures van de Gemeenschap die van toepassing zijn op de algemene begroting van de Unie ( 44 ).

40. Het staat buiten kijf dat het beheer van de begroting van het GBVB-optreden, dat immers onder de begrotingslijnen van de Unie valt, en de controle daarop, tot de bevoegdheid van de instellingen van de Unie behoren. Overeenkomstig artikel 310, lid 1, VWEU moeten alle ontvangsten en uitgaven van de Unie worden opgenomen in de begroting. De jaarlijkse begroting van de Unie wordt door het Europees Parlement en de Raad vastgesteld volgens artikel 314 VWEU. Verschillende partijen zijn betrokken bij de uitvoering van het onderdeel van de begroting voor de financiering van het GBVB-optreden, waaronder de Raad, de Groep raden GBVB van de Raad, het Parlement, de Commissie en de lidstaten.

41. De bevoegdheid van het Hof vloeit dus voort uit de betrokkenheid van de begroting van de Unie en de vaststelling van besluiten die ertoe strekken te verzekeren dat zij wordt uitgevoerd in het kader van de functies die worden uitgeoefend door entiteiten die in overeenstemming met de handelingen van het GBVB zijn opgezet. Die vaststelling doet geenszins afbreuk aan artikel 24, lid 1, tweede alinea, laatste volzin, VEU en artikel 275, eerste alinea, VWEU, die bepalen dat het Hof in beginsel niet bevoegd is ten aanzien van de bepalingen van het GBVB en evenmin ten aanzien van de op grond daarvan vastgestelde besluiten. ( 45 )

42. De in artikel 310, lid 3, VWEU bedoelde handelingen die gevolgen hebben voor de begroting van de Unie en vallen onder het beheer van de werking van de entiteiten die in het kader van het GBVB zijn opgezet, moeten worden onderscheiden van de handelingen die zijn vastgesteld uit hoofde van de bepalingen van de Verdragen betreffende het GBVB, zoals gemeenschappelijk optreden 2008/124, en van de handelingen over het GBVB vastgesteld door lichamen die zijn opgezet uit hoofde van de bepalingen met betrekking tot het GBVB.

43. Daarom onderschrijf ik niet het standpunt van de Commissie, die in haar antwoord aan het Hof primair stelt dat de rechter van de Unie in casu is aangezocht met een middel van onwettigheid ontleend aan een schending van de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Het zou gaan om een „parameter die extrinsiek is aan het GBVB”, op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de uitsluiting van bevoegdheid in artikel 275, eerste alinea, VWEU niet van toepassing is, zonder dat hoeft te worden onderzocht of de litigieuze handeling zelf een handeling is die op grond van een bepaling van het GBVB is vastgesteld.

44. Bovendien vindt de theorie van het zogenoemde „zwaartepunt” of de „politieke handelingen” die door de vertegenwoordiger van Eulex Kosovo is verdedigd en zou moeten leiden tot ofwel de principiële uitsluiting van de bevoegdheid van het Hof, ofwel tot een erkenning van deze bevoegdheid vergezeld van een verplichting tot niet-uitoefening, geen toepassing in het recht van de Unie. Hier volstaat het eraan te herinneren dat de toetsing van de rechtmatigheid van de handelingen van het recht van de Unie een fundamentele en constante waarde van de rechtsorde van de Unie blijft. In deze rechtsgemeenschap ontkomen noch haar lidstaten noch haar instellingen aan het toezicht op de verenigbaarheid van hun handelingen met het constitutionele handvest waarop de Gemeenschap is gegrond, namelijk het Verdrag. Het Verdrag heeft aldus een volledig stelsel van rechtsmiddelen in het leven geroepen, waarbij het Hof het toezicht op de wettigheid van de handelingen van de instellingen is opgedragen. ( 46 ) Het „recht van toegang tot de rechter is inherent aan de rechtsstaat”, is een „logisch voortvloeisel” daarvan, „een verworvenheid en een instrument”. ( 47 )

45. Daarnaast kan de begroting van de Unie, wanneer zij dient om GBVB-maatregelen te financieren, gelet op de aangehaalde rechtspraak, met name het arrest Werner (C‑112/91, EU:C:1993:27), niet worden onttrokken aan de begrotingsregels die van toepassing zijn op beleid en procedures van het recht van de Unie.

46. Om de bevoegdheid van het Hof af te bakenen moeten niettemin de toepasselijke regels worden onderzocht uit oogpunt van de uitvoering van de begroting van de Unie, inzonderheid op het gebied van aanbestedingen die kunnen worden uitgeschreven in de context van het externe optreden.

2. Uitvoering van de uitgaven voor het GBVB

47. Om te beginnen waren de tekortkomingen van de controle op de uitvoering van de begroting op het gebied van extern optreden historisch gezien van stond af aan duidelijk. Al in 1996 heeft de Rekenkamer aan het licht gebracht dat het toezicht op een procedure voor de gunning van een dienstverleningscontract voor logistieke steun ontoereikend was en dat zich daarbij ernstige onregelmatigheden hadden voorgedaan. ( 48 ) Vervolgens heeft de Rekenkamer in advies 1/97, gewijd aan het GBVB, de aandacht erop gevestigd dat niet duidelijk vaststond wat de rol van de Commissie was bij het bepalen van de financiële, juridische en operationele regelingen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de GBVB-maatregelen waarmee uitgaven zijn gemoeid. ( 49 ) In haar speciaal verslag nr. 13/2001 beval de Rekenkamer onder meer aan duidelijke bepalingen vast te stellen over de rol van de Commissie bij de uitvoering van het GBVB en het financieel beheer van het optreden dat onder het GBVB valt, doorzichtiger te maken. In haar speciaal verslag nr. 11/2014 over de totstandbrenging van de Europese Dienst voor extern optreden (EDEO) ( 50 ) heeft de Rekenkamer met name opgemerkt dat de speciale vertegenwoordigers van de Unie onvoldoende in de EDEO waren geïntegreerd. ( 51 ) Tot slot heeft de Rekenkamer in 2012 een verslag opgesteld dat geheel gewijd was aan de missie Eulex Kosovo. ( 52 )

48. Met betrekking tot de bijzondere begrotingsregels bepaalt artikel 317 VWEU dat de Commissie de begroting in samenwerking met de lidstaten overeenkomstig de bepalingen van het ter uitvoering van artikel 322 VWEU vastgestelde reglement uitvoert onder haar eigen verantwoordelijkheid, binnen de grenzen der toegekende kredieten, en in overeenstemming met het beginsel van goed financieel beheer. Deze bepaling vormt de rechtsgrondslag voor het Financieel Reglement, waarin de regels zijn neergelegd voor de vaststelling en de uitvoering van de algemene begroting van de Unie. Het moet derhalve aldus worden uitgelegd dat het ook van toepassing is op handelingen van beheer en uitvoering van de begroting vastgesteld door de missies van de Unie die onder haar extern optreden vallen.

49. In casu heeft Elitaliana de brief houdende het litigieuze besluit over de plaatsing van haar offerte ontvangen op 29 maart 2012 ( 53 ), dus het Financieel Reglement van toepassing op de feiten was de verordening vastgesteld overeenkomstig artikel 279 EG (thans artikel 322 VWEU), te weten het Financieel Reglement zoals gewijzigd, met name, wat EDEO aangaat, bij verordening (EU, Euratom) nr. 1081/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 ( 54 ). Artikel 4 van het Financieel Reglement, waarin het beginsel van eenheid en waarachtigheid van de begroting is neergelegd, bepaalt dat de uitgaven en de ontvangsten van de Gemeenschappen onder meer de uitgaven op het gebied van het GBVB omvatten. De Commissie zendt de begrotingsautoriteit samen met de ontwerpbegroting een document toe met een overzicht van alle administratieve en beleidsuitgaven in verband met het externe optreden van de Unie, met inbegrip van taken op het gebied van het GBVB die worden gefinancierd met middelen van de begroting van de Unie. ( 55 )

50. Bovendien bepaalt het Financieel Reglement dat het beheer van de begroting ofwel rechtstreeks kan worden uitgevoerd door de diensten van de Commissie ofwel kan worden gedelegeerd aan organen naar gemeenschapsrecht of aan nationale publiekrechtelijke organen. ( 56 ) In artikel 54 opent dit Financieel Reglement de mogelijkheid voor de Commissie, wanneer zij de begroting uitvoert volgens de methode van indirect, gecentraliseerd beheer of van gedecentraliseerd beheer ( 57 ), taken tot uitvoering van de begroting te delegeren aan personen aan wie de uitvoering van specifieke maatregelen in het kader van titel V van het VEU over het GBVB is toevertrouwd en die worden genoemd in het betrokken basisbesluit in de zin van artikel 49 van dit Financieel Reglement. Artikel 49 van het Financieel Reglement noemt onder de basisbesluiten op het toepassingsgebied van het GBVB onder meer gemeenschappelijke optredens in de zin van artikel 14 VEU. ( 58 ) Het staat vast dat gemeenschappelijk optreden 2008/124 waarbij Eulex Kosovo is opgezet, is vastgesteld uit hoofde van artikel 14 VEU.

51. Artikel 8, lid 4, van gemeenschappelijk optreden 2008/124 bepaalt dat het hoofd van de missie Eulex Kosovo verantwoordelijk is voor de uitvoering van de begroting van Eulex Kosovo en daartoe een contract met de Commissie ondertekent. Bovendien brengt het hoofd van de missie overeenkomstig artikel 16 van gemeenschappelijk optreden 2008/124 betreffende de financiële regelingen over de in het kader van zijn contract ondernomen activiteiten volledig verslag uit aan de Commissie, onder wier toezicht hij staat.

52. Overigens heeft de Commissie in juni 2012 de mededeling over het financieel beheer van de GVDB-missies gepubliceerd. ( 59 ) Zij heeft de Raad verzocht hun rechtspersoonlijkheid toe te kennen, zodat zij jegens de Commissie verantwoordelijk zijn voor de hun toevertrouwde middelen. ( 60 ) Hoewel het gaat om een vertrouwelijk document, lijkt het erop dat dit verzoek met de wijzigingen van het gemeenschappelijk optreden, met name de invoeging van artikel 15 bis van het gewijzigde gemeenschappelijk optreden 2008/124, is ingewilligd. ( 61 ) Tot slot wil ik wijzen op de rol van de dienst Instrumenten voor het buitenlands beleid (FPI) van de Commissie bij het beheer van de begroting van de Unie op het betrokken gebied. ( 62 )

3. Toezicht op overheidsopdrachten in de context van het extern optreden

53. Zoals blijkt uit de bestreden beschikking is in het kader van de missie Eulex Kosovo een niet-openbare aanbesteding bekendgemaakt voor het project „Helikopterondersteuning aan de Eulex-missie in Kosovo”, waarmee werd beoogd een openbaredienstcontract te sluiten. Zoals de Commissie toelicht, bestaat de litigieuze handeling dus uit de schriftelijke mededeling van 29 maart 2012 waarbij het hoofd van de missie Eulex Kosovo rekwirante in kennis heeft gesteld van zijn besluit de betrokken overheidsopdracht te gunnen aan de concurrent wiens offerte als eerste was geplaatst, namelijk de vennootschap naar Iers recht Starlite, en de offerte van Elitaliana, die als tweede was geplaatst, dus af te wijzen. ( 63 )

54. Het gaat om de gunning van een opdracht voor diensten die leidt tot betaling van bedragen ten laste van de begroting van de Unie. ( 64 )

55. Zoals de Commissie terecht benadrukt, vormt het litigieuze besluit een handeling ter uitvoering van de begroting van de Unie die in geen geval binnen het bereik van de clausule tot uitsluiting van de bevoegdheid van het Hof in artikel 24, lid 1, tweede alinea, VEU en artikel 275, eerste alinea, VWEU kan vallen, ook al was dat besluit vastgesteld door een lichaam opgericht uit hoofde van titel V VEU. Bovendien benadrukt de Commissie dat het hoofd van de missie Eulex Kosovo in casu heeft gehandeld binnen het kader van de financiële bevoegdheden van de Commissie en zijn handelingen dus niet onder het GBVB ressorteren. Deze benadering is niet alleen in overeenstemming met de hierboven aangehaalde bepalingen van het Financieel Reglement (of het nu gaat om de ratione temporis toepasselijke of de momenteel geldende), maar ook met de bevoegdheden die door de Verdragen aan de Commissie zijn toegewezen (artikel 17, lid 1, vierde volzin, VEU), die ook worden genoemd in artikel 9, lid 1, van besluit 2010/427/EU ( 65 ).

56. Gezien de aard van de litigieuze handeling zijn de relevante bepalingen die van titel V van het Financieel Reglement over overheidsopdrachten. De artikelen 162 en 167 van dit Financieel Reglement bevestigen dat de algemene regels voor overheidsopdrachten van toepassing zijn op de externe maatregelen die uit de begroting worden gefinancierd. ( 66 ) Daaruit volgt dat de organen waaraan uitvoeringstaken voor rekening van de Commissie worden gedelegeerd met het oog op de eerbiediging van het transparantiebeginsel en het beginsel van goed financieel beheer moeten beschikken over transparante procedures voor het plaatsen van opdrachten en doeltreffende interne controle. ( 67 ) Voor het overige hamert het Financieel Reglement erop dat in contracten die met natuurlijke personen worden gesloten, de algemene beginselen voor het plaatsen van opdrachten moeten worden vermeld die in deel I, titel V, en deel II, titel IV, van het Financieel Reglement met betrekking tot het externe beleid worden opgesomd. ( 68 )

57. Met betrekking tot de wijze van beheer volgt uit artikel 166, lid 1, onder b), van het Financieel Reglement dat voor maatregelen die worden uitgevoerd in het kader van het GBVB een contract of subsidieovereenkomst wordt opgesteld tussen de Commissie en de natuurlijke of rechtspersonen die met de uitvoering van de acties zijn belast. Het Financieel Reglement omschrijft in artikel 167 tevens het begrip „aanbestedende dienst”, waaronder vallen „organen naar nationaal of internationaal publiekrecht of natuurlijke of rechtspersonen die begunstigde zijn van een subsidie voor de uitvoering van een externe maatregel”.

58. In casu blijkt uit de aankondiging van opdracht dat deze zag op medische noodhulp per helikopter („helicopter emergency medical service”) en ambulanceluchtvervoerdiensten („air ambulance service”). Het lijkt mij dat de gezochte diensten dus ten minste in beginsel van civiele aard waren. Bovendien was in de aankondiging van opdracht het hoofd van de missie opgegeven als aanbestedende dienst („contracting authority”), zodat zij valt onder de aangehaalde bepalingen van de artikelen 166 en 167 van het Financieel Reglement. ( 69 )

59. In dat verband merk ik op dat de bepalingen van artikel 16 van gemeenschappelijk optreden 2008/124 – met uitzondering van lid 3 – geen aspecten toevoegen die relevant zijn voor de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van de Unie. Die volgt namelijk uit het geheel van de bepalingen die zien op de uitvoering van de begroting van de Unie, waaruit blijkt dat de uiteindelijke verantwoordelijkheid bij de Commissie ligt.

60. Hoewel de bevoegdheid van het Gerecht en het Hof om kennis te nemen van geschillen over overheidsopdrachten in het kader van het externe optreden van de Unie aldus is vastgesteld, neemt dat niet weg dat de plaatsing van dergelijke opdrachten desondanks buiten de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van de Unie kan vallen als deze opdrachten verband houden met militair optreden. Zoals ik hiervoor in herinnering heb gebracht, komen uitgaven die voortvloeien uit operaties die gevolgen hebben op militair of defensiegebied namelijk in het licht van artikel 41 VEU ten laste van de begroting van de lidstaten, tenzij de Raad anders besluit. In geval van overheidsopdrachten van civiele aard lijdt het echter geen twijfel dat het Hof bevoegd is. ( 70 )

61. Met betrekking, ten slotte, tot de deelname van derde staten aan de financiering van civiele operaties hoef ik slechts te verwijzen naar het arrest van het Gerecht in de zaak Nexans France/Gemeenschappelijke Onderneming Fusion for Energy ( 71 ), waaruit naar voren komt dat de betrokkenheid van de begroting van derde staten niet belet dat de regels van het Unierecht worden toegepast en daarop toezicht wordt uitgeoefend door de rechterlijke instanties van de Unie. Overigens voorziet het Financieel Reglement in de mogelijkheid van financiering door externe partijen, zoals derde staten, terwijl niettemin de regels voor de uitvoering van de begroting van de Unie van toepassing blijven. ( 72 )

VI – Aanvullende opmerkingen

62. Ter aanvulling nog enkele korte opmerkingen over de hogere voorziening die de aanleiding was voor deze zaak.

63. Om te beginnen staat met betrekking tot de gevolgen van het gewijzigde gemeenschappelijk optreden 2008/124 voor de toetsing van de bestreden beschikking vast dat in artikel 15 bis van dat optreden wordt bevestigd dat Eulex Kosovo in rechte op kan treden en in artikel 16 dat Eulex Kosovo met ingang van 15 juni 2014 verantwoordelijk is voor eventuele vorderingen en verplichtingen die uit de uitvoering van het mandaat voortvloeien. ( 73 ) Naar huidig recht zijn de rechtswegen voor de toetsing van de rechtmatigheid voor het Gerecht derhalve duidelijk identificeerbaar, mits de voorwaarden van artikel 263 VWEU in acht worden genomen.

64. Niettemin blijft de onderhavige zaak in hogere voorziening ratione temporis verankerd in een afwijkende juridische context, wat mij ertoe brengt bij mijn standpunt te blijven dat het Gerecht terecht Eulex Kosovo de hoedanigheid van verwerende partij heeft ontzegd, zodat het beroep van Elitaliana niet-ontvankelijk moest worden verklaard en de hogere voorziening dus in haar geheel moet worden afgewezen.

65. Het gewijzigde gemeenschappelijk optreden 2008/124 kan namelijk de rechtmatigheid van de bestreden beschikking niet aantasten. Wat daarnaast het debat ter terechtzitting betreft over de volgorde waarin het Gerecht en het Hof de excepties van niet-ontvankelijkheid hebben onderzocht, ben ik van mening dat er in het Unierecht geen grond is om aan te nemen dat de redenering van het Gerecht op een onjuiste rechtsopvatting berust omdat het zijn onderzoek heeft aangevangen met een grond voor niet-ontvankelijkheid ratione personae. Integendeel, volgens mij is de volgorde van het onderzoek door het Gerecht volkomen gerechtvaardigd in het licht van het beginsel van proceseconomie. ( 74 )

66. De rechterlijke instanties van de Unie kunnen hoe dan ook in de toekomst niet ontkomen aan een confrontatie met de ontoereikende bescherming van de rechten van particulieren in de context van het externe optreden. Het debat over de rechtspositie van missies en hun personeel, voor zover zij over voorrechten en immuniteiten beschikken, moet gelijk opgaan met de openstelling van toegankelijke beroepswegen voor particulieren tegen door de missies vastgestelde handelingen die gevolgen hebben voor de rechten en verplichtingen van deze particulieren.

VII – Conclusie

67. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt: „De rechterlijke instanties van de Europese Unie zijn, gelet op artikel 41, leden 1 en 2, VEU, bevoegd uitspraak te doen over de rechtmatigheid van een handeling die in het kader van de uitvoering van de begroting van de Europese Unie is vastgesteld door een entiteit opgericht bij een handeling op de grondslag van titel V VEU, waarin het extern optreden van de Europese Unie en het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid zijn geregeld.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) In het kader van de gunning van de overheidsopdracht „EuropeAide/131516/D/SER/XK – Helikopterondersteuning aan de Eulex-missie in Kosovo (PROC/272/11)”.

( 3 ) PB L 42, blz. 92.

( 4 ) T‑213/12, EU:T:2013:292 (hierna: „bestreden beschikking”).

( 5 ) In het kader van het beroep voor het Gerecht heeft Eulex Kosovo een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen die in de eerste plaats was gebaseerd op de omstandigheid dat Eulex Kosovo in casu niet de hoedanigheid van verwerende partij had en in de tweede plaats op de omstandigheid dat het Gerecht niet bevoegd was omdat de litigieuze handelingen waren vastgesteld op basis van de bepalingen van het VEU betreffende het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid (GBVB).

( 6 ) Zie voor de bijzonderheden van het geschil de bestreden beschikking en mijn eerste conclusie in deze zaak (C‑439/13 P, EU:C:2014:2416).

( 7 ) Eulex Kosovo legt de nadruk op de toepasselijkheid ratione temporis van de litigieuze voorschriften en stelt als enige dat het Hof enkel bevoegd is om kennis te nemen van handelingen van de Raad en de Commissie, met uitsluiting van de handelingen die door Eulex Kosovo zijn vastgesteld. Daaruit concludeer ik dat het de bevoegdheid van het Hof in de onderhavige zaak betwist.

( 8 ) PB L 248, blz. 1 (hierna: „Financieel Reglement”).

( 9 ) Zie over de confrontatie tussen de unitaire en separatistische uitlegging van het GBVB Everling, „Reflections on the structure of the European Union”, CMLR 29, 1992, blz. 1053‑1077. Zie voor de holistische uitlegging van „niet-communautaire” bepalingen vóór Lissabon door het Hof het arrest Segi e.a./Raad (C‑355/04 P, EU:C:2007:116).

( 10 ) Zie artikel C, eerste alinea, van het Verdrag betreffende de Europese Unie in de versie van het Verdrag van Maastricht (PB 1992, C 191, blz. 1).

( 11 ) Zie voor de unieke capaciteit van de Unie en de lidstaten ter zake punt 1 van de conclusies van de Raad van 12 mei 2014 over een omvattende benadering van de EU (beschikbaar op het internetadres http://www.consilium.europa.eu/workarea/downloadAsset.aspx?id=15788).

( 12 ) Zie internetadres http://www.europarl.europa.eu/RegData/bibliotheque/briefing/2014/130712/LDM_BRI(2014)130712_REV2_EN.pdf

( 13 ) Document 16927/09 van de Raad, 2009 Annual Report on the identification and implementation of lessons and best practices in civilian ESDP missions, beschikbaar op het internetadres http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%2016927%202009%20EXT%201

( 14 ) Overeenkomstig de stemvoorschriften in de zin van artikel 31 VEU.

( 15 ) Zie Naert, F., The Application of Human Rights and International Humanitarian Law in Drafting EU Missions’ Mandates and Rules of Engagement, Instituut voor Internationaal Recht van de KU Leuven, Working Paper nr. 151, oktober 2011.

( 16 ) Gemeenschappelijk optreden 2006/304/GBVB van de Raad van 10 april 2006 betreffende de instelling van een planningsteam van de EU (EUPT Kosovo) met betrekking tot een mogelijke EU-crisisbeheersingsoperatie op het gebied van de rechtsstaat en eventueel op andere gebieden in Kosovo (PB L 112, blz. 19).

( 17 ) Het hoofd van de voorlopige missie van de Verenigde Naties voor Kosovo (Unmik) heeft namelijk de toepassing van verordening Unmik 2000/47 (UNMIK/Reg/2000/47, beschikbaar op www.unmikonline.org) [waarin het statuut, de voorrechten en de immuniteiten van de NAVO-strijdkrachten voor Kosovo (KFOR) en Unmik op het grondgebied van Kosovo worden vastgesteld] uitgebreid tot het planningsteam Kosovo door middel van een uitvoeringsbesluit naar aanleiding van een verzoek van de hoge vertegenwoordiger voor het GBVB. Uitvoeringsbesluit 2006/18, volgens de bronnen aangehaald door Sari, A., „Status of Forces and Status of Mission Agreements under the ESDP”, EJIL 2008, vol. 19, nr. 1, blz. 74. Zie ook de artikelen 4 en 5 van gemeenschappelijk optreden 2006/304.

( 18 ) De zogenoemde SOFA’s („Status of Forces Agreements”) voor de militaire operaties en SOMA’s („Status of Mission Agreement”) voor de civiele operaties; zie Sari, A., op. cit.

( 19 ) Zie het ontwerp van een modelovereenkomst tussen de Europese Unie en een gaststaat over de status van een door de Europese Unie geleide troepenmacht (document 8720/05 van de Raad, beschikbaar op het internetadres http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST%208720%202005-INIT/nl/pdf).

( 20 ) Akkoord tussen de lidstaten van de Europese Unie betreffende de status van de militairen en leden van het burgerpersoneel die bij de instellingen van de Europese Unie gedetacheerd zijn, van de hoofdkwartieren van de strijdkrachten die ter beschikking van de Europese Unie kunnen worden gesteld in het kader van de voorbereiding en de uitvoering van de opdrachten bedoeld in artikel 17, lid 2, van het Verdrag betreffende de Europese Unie, en van de militairen en leden van het burgerpersoneel van de lidstaten die aan de Europese Unie beschikbaar zijn gesteld om in dit kader op te treden (EU‑SOFA) (PB 2003, C 321, blz. 6).

( 21 ) In dat verband verwijst Eulex Kosovo naar wet nr. 03/L‑033 van de Republiek Kosovo van 20 februari 2008 inzake immuniteiten en voorrechten, beschikbaar in het Engels op het internetadres http://www.mfa-ks.net/repository/docs/2008_03-L033_en1.pdf, en naar het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer van 18 april 1961, het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen van 24 april 1963, het Verdrag nopens de voorrechten en immuniteiten van de Verenigde Naties van 13 februari 1946 en het Verdrag nopens de voorrechten en immuniteiten van de gespecialiseerde organisaties van de Verenigde Naties van 21 november 1947.

( 22 ) Document 15711/02 van de Raad, Generic Status of Force Agreement for Police Mission – Immunities and privileges for EU Mission personnel, beschikbaar via http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%2015711%202002%20INIT

( 23 ) Niettemin kan de vrijstelling van rechtsvervolging die aan GBVB-missies en hun personeel is toegekend, gevolgen hebben voor de bescherming van de fundamentele rechten in de gaststaat in het licht van artikel 6 VEU. Zie, op het vlak van de mensenrechten, over de onbevoegdheid van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) om te oordelen over schendingen van de artikelen 2 en 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950, die kunnen worden toegerekend aan de Verenigde Naties op het grondgebied van Kosovo, de arresten EHRM, Behrami en Behrami v Frankrijk, nr. 71412/01, en Saramati v Frankrijk, Duitsland en Noorwegen, nr. 78166/01. Dit thema staat in verband met het actuele debat over de extraterritoriale gevolgen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Zie Moreno-Lax, V., „The Extraterritorial Application of The EU Charter of Fundamental Rights”, in The EU Charter of Fundamental Rights: a commentary, Hart, 2014, blz. 1657‑1683. Zie over de aansprakelijkheid van een staat bij de uitoefening van de „daadwerkelijke controle” op een grondgebied buiten het nationale arrest EHRM, Loizidou v Turkije, nr. 15318/89 en de strikte uitlegging ervan die volgt uit arrest EHRM, Bankovic v België, nr. 52207/99. De problematiek van de juridische bescherming heeft echter geen directe invloed op de vraag van het Hof in de onderhavige zaak.

( 24 ) Advies 2/13 (EU:C:2014:2454, punten 252 en 253).

( 25 ) Zie Hillion, C., „A Powerless Court? The European Court of Justice and the Common Foreign and Security Policy”, in The European Court of Justice and External Relations Law, Oxford, 2014, blz. 47‑73.

( 26 ) Dat heeft enerzijds geleid tot een bijzonder rijke rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie (zie arresten Commissie e.a./Kadi, C‑584/10 P, C‑593/10 P en C‑595/10 P, EU:C:2013:518; Raad/Manufacturing Support & Procurement Kala Naft, C‑348/12 P, EU:C:2013:776; Bank Melli Iran/Raad, T‑35/10 en T‑7/11, EU:T:2013:397, en Hassan/Raad, T‑572/11, EU:T:2014:682) en anderzijds tot wijzigingen van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van de Europese Unie (zie ontwerp voor een Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, beschikbaar op het internetadres http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2014‑06/doc‑fr‑0000.pdf).

( 27 ) Zie Griller, S., „The Court of Justice and the Common Foreign and Security Policy”, in The Court of Justice and the construction of Europe (La Cour de justice et la construction de l’Europe), 2013, blz. 675‑692.

( 28 ) Zie in die zin arresten Raad/Hautala (C‑353/99 P, EU:C:2001:661, punten 28 en 29) en Parlement/Raad (C‑658/11, EU:C:2014:2025, punt 79).

( 29 ) Het gaat om producten die zowel voor militaire als voor civiele doelen kunnen worden ingezet.

( 30 ) Arrest Werner (C‑70/94, EU:C:1995:328, punt 10). Deze uitlegging heeft de wetgever ertoe gebracht het oorspronkelijke rechtskader gebaseerd op een gemeenschappelijk optreden van het GBVB en een verordening vastgesteld op de grondslag van de gemeenschappelijke handelspolitiek te vervangen door een verordening uitsluitend gebaseerd op de handelspolitiek: zie verordening (EG) nr. 1334/2000 van de Raad van 22 juni 2000 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer van producten en technologie voor tweeërlei gebruik (PB L 159, blz. 1).

( 31 ) Arrest Commissie/Raad (C‑91/05, EU:C:2008:288, punt 77). Zie ter aanvulling, voor een analyse ten gunste van een „judicial restraint” in het kader van het GBVB, de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Commissie/Griekenland (C‑120/94, EU:C:1995:109, punt 54).

( 32 ) Conclusies van de Raad over een omvattende benadering van de EU van 12 mei 2014, punt 11.

( 33 ) Op 10 juni 1999 heeft de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties resolutie 1244 aangenomen, waarin de VN-Veiligheidsraad: „[b]esluit dat de internationale civiele en veiligheidsaanwezigheid voor een beginperiode van 12 maanden wordt gevestigd, welke aanwezigheid nadien zal worden gecontinueerd tenzij de Veiligheidsraad anders beslist” (punt 19) en „[d]e secretaris-generaal toestaat om met de hulp van de betrokken internationale organisaties een internationale civiele aanwezigheid in Kosovo te vestigen” (punt 10).

( 34 ) Zie voor meer details http://eeas.europa.eu/csdp/missions-and-operations/eulex-kosovo/pdf/factsheet_eulex_kosovo_en.pdf

( 35 ) Eulex Kosovo is dus niet een missie opgezet in het kader van de Verenigde Naties, anders dan de gemachtigde van Eulex Kosovo lijkt te stellen.

( 36 ) Zie met name artikel 10, lid 2, van gemeenschappelijk optreden 2008/124. Bovendien heeft het hoofd van de Eulex Kosovo-missie met de Commissie een overeenkomst gesloten en is hij derhalve niet aangeworven op basis van een vergelijkend examen volgens de procedure van de organen van de Europese instellingen, maar in de hoedanigheid van zelfstandig adviseur voor bepaalde tijd.

( 37 ) Gemeenschappelijk optreden 2009/445/GBVB van de Raad van 9 juni 2009 (PB L 148, blz. 33), besluit 2010/322/GBVB van de Raad van 8 juni 2010 (PB L 145, blz. 13), besluit 2010/619/GBVB van de Raad van 15 oktober 2010 (PB L 272, blz. 19), besluit 2011/687/GBVB van de Raad van 14 oktober 2011 (PB L 270, blz. 31), besluit 2011/752/GBVB van de Raad van 24 november 2011 (PB L 310, blz. 10), besluit 2012/291/GBVB van de Raad van 5 juni 2012 (PB L 146, blz. 46), besluit 2013/241/GBVB van de Raad van 27 mei 2013 (PB L 141, blz. 47), besluit 2014/349/GBVB van de Raad van 12 juni 2014 (PB L 174, blz. 42) en besluit 2014/685/GBVB van de Raad van 29 september 2014 (PB L 284, blz. 51).

( 38 ) Besluit 2014/482/GBVB van de Raad van 22 juli 2014 tot wijziging van besluit 2012/392/GBVB betreffende de GVDB-missie van de Europese Unie in Niger (EUCAP Sahel Niger) (PB L 217, blz. 31). De kwestie van de gevolgen van de wijziging van gemeenschappelijk optreden 2008/124 wordt in het slotstuk van deze conclusie besproken (zie de punten 63 en 64).

( 39 ) Bij het Verdrag van Lissabon zijn daarnaast twee andere instrumenten voor de financiering van militaire operaties ingevoerd, namelijk voor dringende maatregelen en voor een startfonds om voorbereidende activiteiten te financieren (zie artikel 41, lid 3, VEU).

( 40 ) Carpentier, M., „La coordination des dépenses étatiques par la Commission. L’exemple de la PESC”, Revue française de finances publiques, nr. 125, februari 2014.

( 41 ) Interinstitutioneel akkoord van 2 december 2013 tussen het Europees Parlement, de Raad en de Commissie betreffende de begrotingsdiscipline, de samenwerking in begrotingszaken en een goed financieel beheer (PB C 373, blz. 1).

( 42 ) Aangezien de uitgaven voor operaties die gevolgen hebben op militair gebied niet zijn opgenomen in de begroting van de Unie, is deze praktijk weinig transparant, met name in het licht van de solidariteitsclausule op het gebied van gemeenschappelijke defensie in artikel 222 VWEU en artikel 42, lid 7, VEU. Krachtens deze artikelen kan de Unie namelijk haar militaire middelen inzetten om hulp en bijstand te verlenen aan de Verenigde Naties (VN) en de Noord-Atlantische Verdragsorganisatie (NAVO), zonder dat duidelijk is of de Unie de bijbehorende militaire uitgaven draagt.

( 43 ) Artikel 16 van het gemeenschappelijk optreden luidt:

„1. Het financiële referentiebedrag dat de uitgaven in verband met de periode van zestien maanden moet dekken bedraagt 205000000 EUR.

2. Alle uitgaven worden beheerd overeenkomstig de voorschriften en procedures van de Gemeenschap die van toepassing zijn op de algemene begroting van de EU, met als uitzondering dat prefinancieringen niet het eigendom van de Gemeenschap blijven.

3. Behoudens goedkeuring van de Commissie, mag het hoofd van de missie technische regelingen sluiten met lidstaten, deelnemende derde staten en andere internationale actoren in Kosovo over het leveren van uitrusting, diensten en lokalen aan EULEX KOSOVO. [...]

4. Het hoofd van de missie brengt over de in het kader van zijn contract ondernomen activiteiten volledig verslag uit aan de Commissie, onder wier toezicht hij staat.

5. De financiële regelingen moeten voldoen aan de operationele vereisten van EULEX KOSOVO, met inbegrip van de verenigbaarheid van uitrusting en de interoperabiliteit van de teams van EULEX KOSOVO, en rekening houden met de plaatsing van personeel bij regionale kantoren.

[...]”

( 44 ) Gemeenschappelijk optreden 2008/124 is echter verschillende malen gewijzigd, waarbij het financiële referentiebedrag voor de missie van Eulex Kosovo is aangepast en verhoogd. Zie in dat verband de wijzigingen die zijn ingevoerd bij gemeenschappelijk optreden 2009/445 en besluit 2010/322.

( 45 ) Zie voor het klassieke geschil over de keuze van de rechtsgrondslag arrest Parlement/Raad (C‑658/11, EU:C:2014:2025).

( 46 ) Arrest Les Verts/Parlement (294/83, EU:C:1986:166, punt 23).

( 47 ) Conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de zaak Gestoras Pro Amnistía e.a./Raad (C‑354/04 P, EU:C:2006:667).

( 48 ) Speciaal verslag nr. 4/96 over de rekeningen van de Europese verkiezingseenheid, ingesteld bij het gemeenschappelijk optreden in het kader van het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid voor de waarneming van de Palestijnse verkiezingen, vergezeld van de antwoorden van de Commissie (PB 1997, C 57, blz. 1, punt 32).

( 49 ) Advies nr. 1/97 is niet gepubliceerd, maar is opgenomen in bijlage 5b bij de Franse versie van speciaal verslag nr. 13/2001 van de Rekenkamer over het beheer van het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid (GBVB), vergezeld van de antwoorden van de Raad en de Commissie (zie punt 10, voetnoot 2 van dit verslag) (PB 2001, C 338, blz. 1).

( 50 ) Speciaal verslag nr. 11/2014, beschikbaar op het internetadres http://www.eca.europa.eu/Lists/ECADocuments/SR14_11/SR14_11_NL.pdf

( 51 ) Punten 35 e.v. van speciaal verslag nr. 11/2014 van de Rekenkamer.

( 52 ) Speciaal verslag nr. 18/2012 over de bijstand van de Europese Unie aan Kosovo op het gebied van de rechtsstaat, beschikbaar op het internetadres http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/cont/dv/eca_sr182012_/eca_sr182012_nl.pdf

( 53 ) Dat wil zeggen vóór inwerkingtreding van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 (PB L 298, blz. 1), op 26 oktober 2012, dat sinds 1 januari 2013 van toepassing is.

( 54 ) PB L 311, blz. 9.

( 55 ) Artikel 33 van het Financieel Reglement.

( 56 ) Zie overweging 16 van het Financieel Reglement.

( 57 ) Overeenkomstig artikel 53 bis van het Financieel Reglement.

( 58 ) In de versie na het Verdrag van Nice.

( 59 ) C(2012) 4052/F1 Communication from the Commission Rules for the Financial management of the CFSP Missions.

( 60 ) Zie mededeling C(2012) 4052/F1, reeds aangehaald. Deze mededeling, die niet toegankelijk is voor het publiek, wordt genoemd in speciaal verslag nr. 18/2012 van de Rekenkamer, reeds aangehaald.

( 61 ) Ter aanvulling: verordening nr. 966/2012 houdt ook rekening met de bijzonderheden van het GBVB.

( 62 ) Zie het jaarverslag van de FPI, beschikbaar in het Engels op het internetadres http://ec.europa.eu/dgs/fpi/documents/fpi_activity_report_2012_en.pdf

( 63 ) Ter terechtzitting heeft de gemachtigde van Eulex Kosovo niettemin gesteld dat de keuze tussen Starlite en Elitaliana een politieke was, hetgeen in tegenspraak is met zijn schrifturen.

( 64 ) De problematiek van de toetsing van de rechtmatigheid van overheidsopdrachten in het kader van missies is al eens aan het Gerecht voorgelegd in de zaak T‑511/08 over de politiemissie van de Europese Unie in Afghanistan (Eupol Afghanistan), die was ingesteld bij gemeenschappelijk optreden 2007/369/GBVB van de Raad van 30 mei 2007 (PB L 139, blz. 33). Dat beroep is echter doorgehaald nadat afstand van instantie was gedaan (zie beschikking van de president van het Gerecht Unity OSG FZE/Raad en Eupol Afghanistan, T‑511/08, EU:T:2010:138).

( 65 ) Besluit van de Raad van 26 juli 2010 tot vaststelling van de organisatie en werking van de Europese Dienst voor extern optreden (PB L 201, blz. 30).

( 66 ) Overigens ziet de praktische gids voor opdrachtprocedures in het kader van externe procedures van de Commissie (PRAG 2014) op de opdrachtprocedures die van toepassing zijn op alle overeenkomsten betreffende externe steun van de Unie gefinancierd uit de algemene begroting van de Europese Unie (begroting) en het tiende Europees Ontwikkelingsfonds (EOF). Zie http://ec.europa.eu/europeaid/prag/document.do?chapterId=1.&id=241. De litigieuze aankondiging van opdracht die door Eulex Kosovo is gepubliceerd verwijst naar de toentertijd geldende versie van deze gids: zie voetnoot 1 van de aankondiging van opdracht (aankondiging van dienstenovereenkomst, Helikopterondersteuning aan de Eulex-missie in Kosovo nr. 2, Pristina Kosovo), PB/S S200 van 18 oktober 2011, nr. 324817‑2011 (dossier voor het Gerecht in het kader van de zaak die heeft geleid tot de bestreden beschikking).

( 67 ) Overweging 18 van het Financieel Reglement.

( 68 ) Overweging 45 van het Financieel Reglement.

( 69 ) Als dat niet het geval was, heeft het Hof hoe dan ook al geoordeeld dat de functionele uitlegging in aanmerking moet worden genomen wanneer het gaat om een lichaam dat, hoewel in het leven geroepen om bij de wet opgedragen taken uit te voeren, formeel geen deel uitmaakt van de overheidsadministratie. Zie arrest Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, punt 11).

( 70 ) Zie ook arrest Insinööritoimisto InsTiimi (C‑615/10, EU:C:2012:324) over nationale overheidsopdrachten op defensiegebied en inzonderheid producten aangekocht door een aanbestedende dienst voor specifiek militaire doeleinden, waarvoor vrijwel soortgelijke civiele toepassingen bestaan.

( 71 ) T‑415/10, EU:T:2013:141.

( 72 ) Zie de artikelen 162‑165 van het Financieel Reglement.

( 73 ) In dit verband heeft Eulex Kosovo zich in zijn opmerkingen afgevraagd of artikel 15 bis van het gewijzigde gemeenschappelijk optreden 2008/124 terugwerkt. Gelet op artikel 2 van besluit 2014/349 meen ik dat artikel 15 bis van toepassing is vanaf de inwerkingtreding, te weten 12 juni 2014.

( 74 ) In dat verband wijs ik erop dat het Hof, anders dan ik had aanbevolen in mijn conclusie in de zaak Zwitserland/Commissie (C‑547/10 P, EU:C:2012:565) en anders dan advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in zijn conclusie in de zaak Raad/Boehringer (C‑23/00 P, EU:C:2001:511), heeft ingestemd met de praktijk van het Gerecht om af te zien van een onderzoek van de ontvankelijkheid van een beroep dat het ten gronde wenst te verwerpen. Wat voor het meerdere geldt, geldt ook voor het mindere, dus het Hof kan de keuze van het Gerecht voor de volgorde van het onderzoek van de middelen van niet-ontvankelijkheid niet veroordelen.