CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS

VAN 21 SEPTEMBER 1972 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

I — Inleiding

De onderhavige zaak moet worden gezien tegen een achtergrond welke Uw Hof reeds bekend is uit het beroep dat in 1966 werd ingesteld door Nederlandse, Belgische en Duitse cementfabrieken. Deze hadden in 1956 een overeenkomst gesloten (het Noordwijks Cement Akkoord) ten einde, zoals Advocaat-Generaal Roemer opmerkte, „een reglementering van de Nederlandse cementmarkt, die blijkbaar door de Nederlandse producenten niet in voldoende mate kan worden verzorgd, in gewijzigde vorm te kunnen voortzetten”.

Onweersproken feit is dat de produktie in Nederland ontoereikend is om aan de nationale vraag te voldoen, al is het land de laatste twintig jaar voor de cementvoorziening wel veel minder afhankelijk geworden.

Het Nederlands verbruik van dit in de bouw onmisbare produkt ad 5 miljoen ton in 1971 vertoont een zeer sterke stijging, daar de omgezette hoeveelheid alleen al in het tijdvak 1950-1960 is verdrievoudigd. Terwijl de Nederlandse industrie in 1960 echter slechts 36 % van het nationaal cementverbruik produceerde, steeg dit aandeel in 1971 tot 66 % of wel meer dan 3 miljoen ton. Niettemin wordt 1/3, iets meer dan 1,5 miljoen ton, geïmporteerd en wel voornamelijk uit de Bondsrepubliek Duitsland en uit België.

De invoer uit andere landen, zelfs die van de Gemeenschap, was en is te verwaarlozen, hetgeen stellig is te wijten aan de vervoerkosten doch ook aan de producenten- en handelaarskartels.

Indertijd hadden namelijk deze — zowel Nederlandse als Duitse en Belgische — producenten de zojuist bedoelde overeenkomst gesloten, welke voor de voorziening van de Nederlandse markt mer cement en cementklinker afspraken omvatte over quota's, de collectieve vaststelling van prijzen en verkoopvoorwaarden, exclusieve leverings- en aankoopclausules, bepaalde exportverboden en over de oprichting van nieuwe cementfabrieken.

Het cementaanbod op de Nederlandse markt was derhalve geregeld in een internationaal kartel waarnaar de Commissie van de Europese Gemeenschappen dan ook alras een onderzoek instelde. Dit kartel bestaat in gewijzigde vorm nog steeds; hierover is een procedure lopende die binnenkort tot een beslissing moet leiden.

De cementhandel in Nederland, waarover het onderhavige geding gaat, is echter eveneens geregeld, zij het niet in een overeenkomst, maar door besluiten van de „Vereeniging van Cementhandelaren” (hierna te noemen VCH).

Deze vereniging werd reeds in 1928 te Amsterdam opgericht. In 1971 had zij 408 leden, groothandelaren, die 67,5 % van de markt in handen hadden. Zij houden zich bezig met de verkoop van zowel in Nederland geproduceerd als ingevoerd cement aan openbare en particuliere aannemers en aan bepaalde erkende kleinhandelaren. Het aantal niet-aangesloten handelaren, de „outsiders”, is de laatste jaren zeer zeker toegenomen. Er zijn er thans 234, die echter slechts 32,5 % van de cementomzet in Nederland hebben.

De VCH heeft krachtens haar statuten ten doel de „bevordering van de handel in cement harer leden” en de „behartiging hunner belangen, in het bijzonder wat betreft de verhouding der leden tot hun leveranciers”.

Zij tracht deze doelstellingen te bereiken „langs wettige weg en wel door het verstrekken van adviezen en inlichtingen, het houden van vergaderingen en voordrachten, het uitgeven van geschriften, het sluiten van overeenkomsten en voorts door alle wettige middelen die aan het doel der vereniging bevorderlijk kunnen zijn”.

De organen van de vereniging zijn: de algemene vergadering die beslissende stem heeft, en het bestuur dat bevoegd is bindende voorschriften uit te geven voor de uitvoering van door de vereniging gesloten overeenkomsten en van de door de algemene ledenvergadering vastgestelde regelingen. Tevens oefent het controle uit op de „juiste naleving” door de leden van de voor hen geldende verplichtingen.

Op grond van een en ander heeft de VCH een algemene regeling voor de prijzen en verkoopvoorwaarden vastgesteld. Thans zij dienaangaande slechts opgemerkt dat de regeling voor cementverkopen onder de 100 ton een systeem van gebonden prijzen omvatte en voor verkopen daarboven een systeem van oriëntatie- of „richt”-prijzen.

De verschillende prijzen naar gelang van de aangeboden hoeveelheden, de kwaliteit en de verpakking van het cement, evenals de vervoermiddelen, de plaats van levering en zelfs de handelwijze van de gebruikers, dit alles is nader uitgewerkt in de algemene bepalingen.

Ten slotte heeft de vereniging een huishoudelijk reglement, een reglement voor disciplinaire rechtspraak en een arbitragereglement om te zorgen voor de toepassing van haar voorschriften inzake prijzen en verkoopvoorwaarden.

Overeenkomstig artikel 5, lid 1, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, de eerste toepassingsverordening voor artikel 85 van het Verdrag, heeft de VCH dit geheel van bepalingen, evenals later — in 1965 — wijzigingen en aanvullingen hierop, aangemeld bij de Commissie, ten einde een vrijstelling te krijgen overeenkomstig lid 3 van artikel 85, dat wil zeggen een verklaring dat deze brancheregeling in overeenstemming is met artikel 85.

De Commissie was na bestudering van de aangemelde documenten van mening dat zij niet verenigbaar waren met de regels van artikel 85, en besloot tegen de VCH de in verordening nr. 17 aangegeven administratieve procedure te openen, welke aanvangt met een mededeling aan de betrokken onderneming of ondernemersvereniging van de tegen haar ingebrachte punten van bezwaar.

Deze mededeling werd op 26 mei 1970 gedaan en was ondertekend door de Directeur-generaal Concurrentie; de vereniging diende op 29 mei daaraanvolgend haar schriftelijke opmerkingen in.

Na een verzoek om nadere inlichtingen van de Commissie en het antwoord hierop van de VCH, werd de VCH overeenkomstig artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17 uitgenodigd haar standpunt mondeling door haar vertegenwoordigers te doen toelichten. Deze hoorzitting had plaats op 17 maart 1971 en het proces-verbaal ervan werd, met enkele correcties van in hoofdzaak formele aard, goedgekeurd door de vertegenwoordigers der vereniging.

Ten slotte werd, na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities, op 16 december 1971 de beschikking der Commissie vastgesteld, waartegen de VCH zich thans bij U beklaagt. De beschikking bepaalt dat:

— „de Algemene bepalingen en prijsvoorschriften der VCH, met inbegrip van de Prijsbladen I-VI en de in paragraaf III, artikel 10, genoemde Algemene koop- en verkoopvoorwaarden, op hun beurt met inbegrip van de Aanvullende koop- en verkoopvoorwaarden”, een inbreuk vormen op artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap;

— voorts de door de VCH voor de genoemde regelingen aangevraagde niet-toepasselijkheidsverklaring overeenkomstig artikel 85, lid 3, niet wordt verleend;

— ten slotte de vereniging verplicht is aan de aldus vastgestelde inbreuk onmiddellijk een einde te maken.

De VCH verzoekt om nietigverklaring van deze tot haar gerichte individuele beschikking. De Commissie werpt hiertegen geen exceptie van niet-ontvankelijkheid op en ook ik acht het beroep ontvankelijk, zowel wat verzoeksters hoedanigheid en procesbelang als wat de termijnen betreft.

II — Strekking van de beschikking. Stand van de procedure

Alvorens nader in te gaan op de aangevoerde middelen en daarmede op de wettigheid van de U voorgelegde handeling, lijkt het mij nodig eerst het onderwerp van het geding af te bakenen.

Immers, bij de besluiten der vereniging, die volgens de Commissie ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt beperkt, moet een onderscheid worden gemaakt — wat ook terecht is gedaan — tussen de voorschriften voor cementleveringen onder de 100 ton en die voor leveringen van 100 ton en meer:

— In het eerste geval had de regeling zonder meer de bedoeling vaste prijzen en strikt uniforme verkoopvoorwaarden op te leggen en verbood zij de leden deze voorschriften rechtstreeks of zijdelings te ontduiken. Volgens de Commissie werd de leden dan ook elke gelegenheid ontnomen zelf prijzen en verkoopvoorwaarden vast te stellen en bestellingen te krijgen door lagere prijzen of gunstiger verkoopvoorwaarden te bieden.

— In het tweede geval geeft de VCH daarentegen slechts richtprijzen aan met voorschrift aan de leden om de hand te houden aan de regels inzake de nader uitgewerkte prijsreducties en de verkoopvoorwaarden voor leveringen van 100 ton en meer.

Dit was althans de inhoud van de regelingen zoals di nog golden bij de afsluiting van de administratieve procedure en met name toen het Adviescomité mededingingsregelingen zijn advies uitbracht. Doch ziedaar, op 7 december 1971, negen dagen voordat de beschikking der Commissie afkwam, besloot de VCH de bepalingen voor de leveringen onder de 100 ton af te schaffen, omdat deze — naar zij zegt — niet langer konden worden gehandhaafd door de marktsituatie, die met name een controle op de toepassing der gebonden prijzen onmogelijk maakte.

Deze verklaring lijkt niet geheel bevredigend en men is geneigd zich af te vragen of het systeem van vaste prijzen in feite niet veeleer is opgegeven, omdat de verkopen in kwestie, die voor de meeste aangesloten groothandelaren slechts bijzaak zijn, toentertijd meer en meer in handen kwamen van niet-leden. Met andere woorden: het stelsel van gebonden prijzen zou voor de vereniging niet meer interessant zijn.

De Commissie meent daarentegen dat de VCH de prijsbinding heeft laten vallen, omdat zij inzag dat deze niet verenigbaar was met het Verdrag. Het is inderdaad juist dat een dergelijk stringent systeem de vrije mededinging openlijker en rechtstreekser aantast dan het systeem van de richtprijzen. Wat de beweegredenen van de VCH ook waren, vaststaat dat de regeling voor de leveringen tot 100 ton werd ingetrokken vóór de bestreden beschikking. Ook staat vast dat de Commissie pas later van die afschaffing kennis heeft gekregen. Derhalve moet worden nagegaan wat de processuele consequenties van deze toestand zijn.

Volgens verzoekster is de Commissie uitgegaan van de combinatie van het systeem van gebonden prijzen en van richtprijzen, waar zij deze te zamen strijdig verklaarde met artikel 85 van het Verdrag. Het wegvallen van een der wezensbestanddelen van de regeling in haar geheel zou aan de bestreden beschikking een doorslaggevend motief ontnemen en haar handhaving derhalve onmogelijk maken; overigens kon de VCH niet worden verweten de intrekking van een deel van haar regeling niet voor 16 december 1971 aan de Commissie te hebben medegedeeld.

Evenals de Commissie acht ik deze zienswijze onjuist.

Enerzijds heeft de Commissie bij de motivering van haar beschikking immers niet de redenering gevolgd dat het systeem van de richtprijzen alleen vanwege het beweerde verband met het systeem van de gebonden prijzen onverenigbaar werd geacht met artikel 85 van het Verdrag. In overweging 16, sub b), der beschikking, betreffende de leveringen van 100 ton en meer en volgende op sub a) betreffende leveringen tot 100 ton, wordt de uitdrukking „in ieder geval” gebruikt en is duidelijk aangegeven dat, in de ogen van de Commissie, het systeem der richtprijzen op zichzelf en autonoom inbreuk maakt op de mededinging. Verder wordt in deze overweging getracht aan te tonen dat de vaststelling van richtprijzen is bedoeld om de leden een „uniform en onderling afgestemd gedrag” op te leggen, gezien de talloze bepalingen inzake de verkoopvoorwaarden, die in de beschikking worden geanalyseerd en waarop ik nog zal terugkomen.

Anderzijds — en dat acht ik van groot belang — wordt niet betwist dat de kwantitatieve omzet bij de hoeveelheden van 100 ton en meer aanzienlijk is, namelijk 76 % van de totale omzet der VCH-leden. Derhalve kan worden vastgesteld dat de beschikking van de Commissie geenszins in rook opgaat met de opheffing van slechts een deel der gewraakte regelingen. Wat het onderwerp en dus ook het dispositief der beschikking betreft, moeten de regeling der richtprijzen en de hiermee verband houdende verkoopvoorwaarden thans apart worden bezien. Het verzoek van de VCH kan uiteraard slechts strekken tot nietigverklaring van de bestreden beschikking, voor zover deze betrekking heeft op het deel der regeling dat ten tijde van de kennisgeving nog van kracht was.

Wat ook de redenen waren om het stelsel van gebonden prijzen op te geven, objectief heeft de VCH zich bij voorbaat geconformeerd aan de opdracht der Commissie van enkele dagen later om daaraan een einde te maken.

Wij kunnen ons thans tot de zaak ten gronde wenden en zullen om te beginnen de interne wettigheid der beschikking beschouwen.

III — De interne wettigheid der bestreden beschikking

Indien wij voorbijgaan aan de argumenten van partijen, die in het zittingsrapport duidelijk en volledig zijn weergegeven, zijn er drie kernvragen te onderscheiden die ik zal trachten te beantwoorden:

Eerste vraag

Wat is de aard en de betekenis van de besluiten der VCH?

Tweede vraag

Strekken of leiden deze besluiten ertoe dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst?

Derde vraag

Voor welke handelsverrichtingen gelden deze besluiten en is het aannemelijk dat zij niet alleen de cementhandel in Nederland maar ook die tussen verschillende Lid-Staten der Gemeenschap ongunstig beïnvloeden?

Paragraaf 1

In artikel 85 van het Verdrag wordt, zoals bekend, ten aanzien van „kartels” onderscheid gemaakt tussen overeenkomsten van ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Tot dusver had U het meest te maken met gedingen over overeenkomsten, dat wil zeggen kartels waarover verschillende ondernemingen hadden onderhandeld en ten slotte schriftelijke overeenkomsten hadden gesloten, waarbij producenten en/of verkopers hun wederzijdse verplichtingen op een bepaalde markt vastlegden. Een goed voorbeeld van onderling afgestemde feitelijke gedragingen geven de recente kleurstoffenzaken — Uw arresten van 14 juli jongstleden —: zonder enige schriftelijke overeenkomst stellen de ondernemingen, veelal in het kader van ontmoetingen, bijeenkomsten en besprekingen, een gecoördineerde gedragslijn vast en voeren zij een onderling afgestemd beleid dat niet door de marktsituatie wordt ingegeven, maar het resultaat is van een wil tot gemeenschappelijk optreden.

Besluiten van ondernemersverenigingen vormen de derde kartelvariëteit. Hier binden de ondernemingen zich niet na onderhandelingen rechtens door een overeenkomst en volgen zij evenmin feitelijk een onderling afgestemde gedragslijn, doch heeft het kartel de vorm van een algemeen — men zou kunnen zeggen reglementair — besluit van een rechtspersoon (vereniging of syndicaat) waarin producenten of handelaars zijn verenigd en die de behartiging van de economische belangen der leden ten doel, heeft. Het verschil tussen het besluit van een ondernemersvereniging en de gewone overeenkomst is dat de economische subjecten, natuurlijke of rechtspersonen, door aansluiting bij een vereniging de statuten en regels ervan accepteren en door de meerderheidsbesluiten van de beslissende of uitvoerende organen der vereniging zijn gebonden, zoals in het onderhavige geval. Bij de VCH komt de beslissingsbevoegdheid toe aan de algemene ledenvergadering die bestaat uit alle bij de vereniging aangesloten cementhandelaren, als gewone leden. De algemene ledenvergadering neemt haar besluiten met gewone meerderheid van stemmen der aanwezige leden. De uitvoerende bevoegdheid berust bij het bestuur, waarvan de voorzitter en de leden worden gekozen door de algemene vergadering. Het bestuur is bevoegd om voor alle leden bindende besluiten te nemen, zowel voor de uitvoering van door de vereniging aangegane overeenkomsten (zoals het geval was met het VCH-contract inzake de betrekkingen tussen cementhandelaren en Nederlandse of buitenlandse producenten) als voor het reglementeren, overeenkomstig de besluiten van de ledenvergadering, van de gedragingen harer leden, met name op het gebied van de prijzen, verkoopvoorwaarden, levering, eventuele reducties op grond van de afgenomen hoeveelheden of gebruikte transportmiddelen, en zelfs de hoedanigheid van de afnemers: betonmortelbedrijven, beton- of betonasbestwarenfabrikanten of bouwondernemingen.

De geldingskracht van de besluiten wordt verzekerd door een reeks voorschriften die ertoe strekken enerzijds toezicht op de gedragingen der leden mogelijk te maken en anderzijds het bestuur de middelen te verschaffen om te zorgen dat de leden zich ook aan de gestelde voorschriften houden: zo moeten de leden de vereniging mededeling doen van elke wijziging in de directie, de rechtsvorm of doelstellingen van hun onderneming; zij zijn onderworpen aan nauwkeurige, met name boekhoudkundige, controles; bij overtreding van de regelingen der vereniging staan zij bloot aan sancties, eventueel van geldelijke aard (boeten of dwangsommen), of kunnen zij als lid worden geroyeerd; ten slotte worden alle geschillen tussen de VCH en haar leden of russen hen onderling bij uitsluiting beslecht door arbitrage.

Wij hebben dus wel degelijk te maken met besluiten van dwingende aard, waarvan de uitvoering wordt verzekerd door een interne tuchtregeling der vereniging en niet enkel door aanbevelingen of richtlijnen zonder sancties.

Paragraaf 2

Vallen deze branchebesluiten nu onder artikel 85 van het Verdrag in die zin dat zij ertoe strekken of ren gevolge hebben dat de vrije mededinging wordt aangetast?

In economisch opzicht en op grond van de kenmerken van de cementmarkt betoogt verzoekster dat de prijsconcurrentie in het onderhavige geval slechts een bijkomstige factor is:

— ten eerste omdat de prijs van het cement een zeer geringe rol speelt in de totale bouwkosten; een der vertegenwoordigers van de VCH heeft dit argument tijdens de mondelinge behandeling nog omstandig toegelicht;

— vervolgens omdat de kwaliteits- en betrouwbaarheidsgaranties, welke besloten liggen in de strikte naleving van de voorschriften der vereniging, voor de gebruikers belangrijk genoeg zijn om geen goedkopere cement van obscure herkomst te nemen — de afnemers zouden bijzonder merkvast zijn;

— ten slotte omdat de prijsconcurrentie juist in de produktiefase uiterst gering is in deze zeer kapitaalintensieve industrie.

De concurrentie zou zich dan ook vooral, zo niet uitsluitend, voordoen op het gebied van de klantenservice.

Deze argumenten hebben mij allerminst overtuigd. Dat de cementkosten een onbelangrijke rol zouden spelen in de totale bouwkosten, is mijns inziens wel het minst relevante argument dat men kan aanvoeren. Hetzelfde zou men immers kunnen zeggen voor tal van andere materialen en produkten, op zichzelf gezien. Waar het op aan komt, is de vraag of de prijzen zijn afgestemd op een feitelijke en doeltreffende mededinging of worden vastgesteld door kartels of brancheregelingen in het belang van de verkopers.

In werkelijkheid is cement een homogeen en bij uitstek substitueerbaar produkt dat bij verkoop in grote hoeveelheden als massagoed wordt aangeboden. De kwaliteitsnormen beantwoorden aan welomschreven internationale standaardwaarden.

Ten tweede zullen de fabrikanten juist vanwege de belangrijke kapitaalfactor in hun industrie geneigd zijn hun produktiecapaciteit zo volledig mogelijk te benutten, eventueel door althans tijdelijk prijsreducties te verlenen. Zoals werd opgemerkt, is het in het ongunstigste geval waarschijnlijk minder nadelig met verlies te werken dan een oven stil te leggen.

Zo gezien, zijn de prijzen wel degelijk een voorname concurrentiefactor op de cementmarkt.

Overigens mag het dan goeddeels juist zijn dat de VCH-voorschriften uit het oogpunt van de gebruikers een waarborg vormen voor betrouwbaarheid, kwaliteit en regelmaat in de voorziening en levering, maar betrouwbaarheid, kwaliteit en regelmaat behoeven op zichzelf nog niet samen te gaan met een concurrentiebeperkend prijsbeleid.

Verzoekster, die implicite heeft erkend dat het systeem van gebonden prijzen onverenigbaar is met artikel 85 van het Verdrag, betoogt dat daarentegen de richtprijzen bij cementleveringen van 100 ton en meer aan dit bezwaar ontkomen. Daartoe stelt zij dat de leden-handelaren het cement tegen variabele prijzen van de producenten kopen en dat zij slechts verplicht zijn met „aantoonbare winst” te verkopen, waarbij zij overigens niet aan een bepaalde winstmarge zijn gebonden. De verkoopprijzen kunnen derhalve uiteenlopen naar gelang van de aankoopprijzen, zodat het voor de producenten, met name de buitenlandse, interessant blijft hun produkten tegen concurrerende prijzen op de Nederlandse markt aan te bieden. Het systeem van richtprijzen kan dus niet worden beschouwd als een inbreuk op de mededinging, omdat hier — in tegenstelling tot het systeem van uniforme en bindende minimumprijzen — slechts sprake is van een open systeem van kostprijsberekening.

Deze opvatting van de prijsreglementering der VCH lijkt mij niet in overeenstemming met de werkelijkheid en is op zijn minst onvolledig.

Om te beginnen kunnen de richtprijzen wel van uniforme minimumprijzen verschillen, maar niettemin zijn zij bindend voor alle leden der vereniging en beperken zij hun commerciële vrijheid van handelen, omdat de leden hun verkoopprijzen niet zelfstandig mogen vaststellen. Het zijn prijzen die bij een bindend meerderheidsbesluit zijn vastgesteld en in zoverre valt deze brancheregeling zeer zeker onder de werkingssfeer van artikel 85, dat in lid 1, sub a), uitdrukkelijk spreekt van afspraken die bestaan in „het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden”.

Eveneens ontziet verzoekster zich niet haar leden een stel verkoopvoorwaarden op te leggen, die de cementmarkt beogen af te grendelen. Dit geldt met name voor de verplichting om slechts aan andere leden of aan „erkende wederverkopers” door te leveren, zodat niet-leden worden uitgeschakeld, evenals voor de regel dat de leden aan bouwbedrijven niet meer cement mogen leveren dan voor het betrokken project nodig is. De VCH is zich trouwens heel wel bewust van het laakbare van deze regeling, waar zij onder verlegging van het front aanvoert dat de richtprijzen in feite niet werden aangehouden.

Het is niet alleen moeilijk deze bewering te onderschrijven, gezien de doeltreffende controlemiddelen en het arsenaal aan tuchtmaatregelen van de VCH, maar anderzijds behoeft slechts te worden herinnerd aan de tekst zelf van artikel 85, dat een verbod inhoudt van overeenkomsten en besluiten die „ertoe strekken of ten gevolge hebben” dat de mededinging wordt aangetast.

Het alternatief strekking of gevolg brengt mee dat de concrete strekking van een afspraak of besluit van een ondernemersvereniging buiten beschouwing kan blijven, zodra blijkt dat het kennelijke gevolg ervan is dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dit beginsel heeft U neergelegd in Uw arrest-Grundig van 13 juli 1966 en hoewel U in andere uitspraken een verfijning hebt aangebracht in die zin dat ook rekening moet worden gehouden met de economische en juridische omstandigheden van de afspraak — arrest STM tegen Maschinenbau ULM van 30 juni 1966 en arrest Völk tegen Vervaecke van 9 juli 1969 — , ben ik van mening dat de aanwezigheid van een regeling met sancties, die de cementhandel beoogt te ordenen door de handelaren in een nauw keurslijf van gedetailleerde voorschriften te persen, die niet alleen de prijzen maar ook de verkoop- en leveringsvoorwaarden betreffen, het doel van de VCH duidelijk genoeg aan de kaak stelt.

Voor zover net nog nodig is meer materiaal aan te dragen, is dit mijns inziens te vinden in het feit dat de VCH-regeling nog tot voor kort overeenkwam met de akkoorden tussen Nederlandse, Belgische en Duitse producenten die via het VCH-contract bij deze handelaarsvereniging zijn aangesloten, evenals met de opzet van verkoopkantoren door de Duitse en Belgische importeurs.

In wezen hebben wij te maken met een marktordening, die is bedoeld om de aangesloten handelaren het leeuwedeel van de cementhandel toe te spelen en hen zo voordelig mogelijk prijzen te laten maken.

Al is de door outsiders bewerkte sector de laatste jaren naar verhouding groter geworden, toch blijven de VCH-leden die in volume 2/3 van het huidig cementverbruik in Nederland omzetten, de markt beheersen.

Het is dan ook zonder aarzeling dat ik U voorstel uit te spreken dat de gewraakte brancheregelingen binnen het bereik van artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen.

Paragraaf 3

Thans de derde vraag: wordt de handel tussen verschillende Lid-Staten ongunstig beïnvloed?

Verzoekster betoogt dat haar regeling uitsluitend geldt voor handelsverrichtingen op Nederlands grondgebied. Daar de vereniging slechts Nederlandse handelaren omvat, gaat het — aldus verzoekster — om een nationale marktordening die niet onder het Gemeenschapsrecht maar alleen onder het nationale recht valt. Overigens is de invoer geheel vrij en aan geen enkele beperking onderworpen.

Beide opmerkingen zijn juist. Enerzijds werken de besluiten slechts voor distributiebedrijven in Nederland; anderzijds is de exclusiviteitsbinding krachtens het VCH-contract tussen de handelaren en hun nationale of buitenlandse leveranciers onlangs beëindigd, waardoor de importen uit de Bondsrepubliek Duitsland en België vrij zijn geworden.

Niettemin zal de VCH twee vaststaande feiten moeten erkennen:

— In de eerste plaats wordt slechts 2/3 van de vraag naar cement in Nederland door de nationale produktie gedekt, zodat hoe dan ook jaarlijks ruim anderhalf miljoen ton cement moet worden ingevoerd.

— In de tweede plaats wordt wederom 2/3 van het ingevoerde cement, ongeveer 1 miljoen ton, door leden van de VCH verhandeld, hetgeen wil zeggen dat deze cementverkopen zijn onderworpen aan de regeling van de richtprijzen en verkoopvoorwaarden die wij hebben besproken.

Alleen al dit laatste punt lijkt mij doorslaggevend. Want indien U oordeelt dat de besluiten van de VCH ertoe strekken — en in feite wel tot gevolg moeten hebben — dat de mededinging tussen ledenhandelaren wordt beperkt ten nadele van de cementverbruikers, kan worden volstaan met de opmerking dat de buitenlandse producenten die in Nederland willen verkopen, zich tegenover een organisatie bevinden die zich aan hen opdringt, en dat het grootste deel van het door hen uitgevoerde cement in feite over deze organisatie loopt. De producenten kunnen hieraan alleen ontkomen door zich tot de „outsiders” te wenden, die relatief wel in aantal toenemen zonder echter de macht van de VCH ook maar enigszins ernstig te kunnen bedreigen. Het is ook gemakkelijk in te zien dat dit in feite niet mogelijk is; veelzeggend is dat de bij de VCH aangesloten handelaren verhoudingsgewijs evenveel geïmporteerd cement als in Nederland geproduceerd cement verkopen.

Juist het feit dat ook de verkoopprijzen van dit geïmporteerde cement dus grotendeels bepaald worden door de besluiten van de beroepsvereniging, oefent op het handelsverkeer tussen Nederland enerzijds en de Bondsrepubliek Duitsland en België anderzijds noodzakelijkerwijs een invloed uit die de afgrendeling van de markt bevordert en de in het Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist.

Mijns inziens moet het betoog van verzoekster dan ook worden verworpen.

IV — Middelen van formele aard

Ten slotte zijn daar nog de in het verzoekschrift aangevoerde middelen van formele aard.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat de brief van 26 januari 1970, waarbij aan de VCH mededeling werd gedaan van de tegen haar ingebrachte punten van bezwaar, slechts door de Directeur-generaal Concurrentie in opdracht was ondertekend. Een dergelijke „opdracht” zou onrechtmatig zijn.

Ten deze behoef ik U slechts in herinnering te brengen dat U in een aantal van Uw arresten van 14 juli jongstleden in de kleurstoffenzaken een zelfde middel, dat door verscheidene verzoekende ondernemingen was aangevoerd, uitdrukkelijk hebt verworpen.

U hebt toen overwogen dat de Directeur-generaal Concurrentie zich had beperkt tot ondertekening van de punten van bezwaar, welke het voor concurrentiezaken bevoegde lid der Commissie in de uitoefening van de hem door de Commissie verleende bevoegdheden tevoren had goedgekeurd; dat deze hoge ambtenaar derhalve heeft gehandeld niet in het kader van een overdracht van bevoegdheden doch slechts van een hem door een lid der Commissie verleende tekeningsbevoegdheid; dat zulk een verlening een maatregel is betreffende de interne organisatie van de diensten der Commissie, overeenkomstig artikel 27 van het voorlopig reglement van orde, vastgesteld krachtens artikel 7 van het Verdrag van 8 april 1965 tot instelling van een Raad en een Commissie.

De vertegenwoordigers der VCH hebben zich, na kennisneming van deze uitspraak, bij pleidooi op dit punt dan ook aan 's Hofs oordeel gerefereerd. Ten slotte verwijt verzoekster de Commissie dat zij haar beschikking formeel onvoldoende heeft gemotiveerd, zowel wat betreft haar eigen bevoegdheid, in verband met de beïnvloeding van her handelsverkeer tussen verschillende Lid-Staten, als wat betreft het concurrentiebeperkend karakter van de litigieuze regelingen.

Inderdaad eist artikel 190 van het Verdrag dat de beschikkingen der Commissie met redenen zijn omkleed, maar U hebt reeds herhaaldelijk geoordeeld dat aan deze regel is voldaan, indien de motivering van een beschikking duidelijk en logisch de hoofdpunten feitelijk en rechtens aangeeft, waarop de beschikking is gebaseerd. Daarentegen oordeelt U het niet noodzakelijk dat in de beschikking uitdrukkelijk wordt ingegaan op alle punten waarover onenigheid is gerezen tijdens de overeenkomstig 's Raads verordening nr. 17 ingeleide administratieve Drocedure.

In casu is echter elk feit, dat reeds bij het begin van de administratieve procedure tegen de VCH was ingebracht, woordelijk en omstandig in de bestreden beschikking vermeld, daar de aan verzoekster medegedeelde punten van bezwaar daarin getrouwelijk zijn weergegeven. In dit opzicht is de beschikking juist bijzonder uitvoerig en nauwkeurig gemotiveerd. De rechtsoverwegingen, ontleend aan de toepassing der Verdragsbepalingen op de onderhavige feiten, zijn met name in de 16e en 17e overweging der beschikking duidelijk aangegeven, zowel wat de concurrentiebeperking van de betrokken regelingen als wat de beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten betreft.

Voor zover de VCH ten slotte van de Commissie verlangt dat zij in de beschikking antwoordt op de tijdens de administratieve procedure voorgedragen argumenten, vergist zij zich, omdat — zoals ik in de kleurstoffenzaken heb opgemerkt — dit nu juist de argumenten zijn die tot staving van het bij U ingestelde beroep zijn aangevoerd. In het stadium van de procedure in rechte moet de Commissie in haar memoriën verzoeksters stellingen bespreken en zo mogelijk weerleggen; in het stadium van de administratieve procedure is zij daartoe echter geenszins verplicht.

Nu geen der in beroep aangevoerde middelen mij gegrond voorkomt, concludeer ik:

— tot verwerping van het beroep nr. 8-72 en

— tot verwijzing van de vereniging in de kosten.

( 1 ) Vertaald uit het Frans.