CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 29 november 2012 ( 1 )

Zaak C-440/11 P

Europese Commissie

tegen

Stichting Administratiekantoor Portielje e.a.

„Hogere voorziening — Mededinging — Mededingingsregelingen — Art. 81, lid 1, EG en art. 53, lid 1, EER — Begrip ‚onderneming’ — Toerekening van inbreuk op mededingingsregels door handelsmaatschappij aan stichting die rechtstreeks of indirect zeggenschap uitoefent over 100 % van de aandelen van deze maatschappij, maar als zodanig geen economische activiteit uitoefent — ‚Verhuizerskartel’ — Belgische markt van internationale verhuisdiensten”

I – Inleiding

1. Deze zaak biedt het Hof opnieuw de gelegenheid zijn rechtspraak betreffende de zeer omstreden problematiek van de aansprakelijkheid van moedermaatschappijen voor inbreuken op de mededingingsregels door hun 100 %-dochterondernemingen te verfijnen. Het gaat in wezen om de vraag of voor een dergelijke toerekening van de mededingingsrechtelijke aansprakelijkheid vereist is dat de moedermaatschappij een eigen economische activiteit uitoefent, en dus als zodanig reeds als een onderneming in de zin van het Europese mededingingsrecht wordt beschouwd, dan wel of het volstaat dat de dochteronderneming een dergelijke economische activiteit uitoefent en beide – moeder en dochter – samen een onderneming vormen.

2. Deze vraag is gerezen in het kader van het „Verhuizerskartel” dat de Europese Commissie enkele jaren geleden op de Belgische markt van internationale verhuisdiensten aan het licht heeft gebracht en met betrekking waartoe zij op 11 maart 2008 een boetebeschikking (hierna: „litigieuze beschikking”) ( 2 ) heeft vastgesteld. De Commissie heeft Gosselin Group NV (hierna: „Gosselin”) en negen andere ondernemingen of ondernemingsgroepen deelname aan het verhuizerskartel ten laste gelegd en hun een geldboete opgelegd. Voor een deel van deze geldboete stelde de Commissie bovendien Stichting Administratiekantoor Portielje (hierna: „Portielje”) hoofdelijk medeaansprakelijk. Portielje is een familiestichting die – rechtstreeks of indirect – zeggenschap uitoefent over 100 % van de aandelen van Gosselin en in het belang van de oprichtersfamilie de eenheid in bestuur van Gosselin dient te verzekeren.

3. Het Gerecht van de Europese Unie was evenwel in zijn arrest van 16 juni 2011 (hierna: „arrest van het Gerecht” of „bestreden arrest”) ( 3 ) van oordeel dat de medeaansprakelijkstelling van Portielje onrechtmatig was, vooral op grond dat Portielje zelf geen economische activiteit uitoefent en derhalve geen onderneming is.

4. Met haar hogere voorziening komt de Commissie thans op tegen dat arrest. Zij is van mening dat voor de toerekening van de mededingingsrechtelijke aansprakelijkheid alleen doorslaggevend is of moeder en dochter – in het onderhavige geval dus Portielje en Gosselin – samen een onderneming in de zin van het Europese mededingingsrecht vormen, en of deze economische eenheid de deelname aan het kartel ten laste kan worden gelegd.

5. Het Hof zal zich binnenkort dienen te buigen over een reeks andere rechtsvragen in de overige aanhangige hogere voorzieningen betreffende het verhuizerskartel. ( 4 )

II – Voorgeschiedenis van het geding

6. Gosselin is een vennootschap met zetel in België, die in 1983 werd opgericht en sinds 20 december 2007 onder de huidige naam als verhuisonderneming werkzaam is. ( 5 )

7. Portielje is een in 2001 opgerichte stichting met zetel in Nederland en verenigt de aandeelhouders van de familie die Gosselin heeft opgericht teneinde de eenheid in bestuur van Gosselin te verzekeren. Portielje zelf oefent geen economische activiteit uit.

8. Deze familiestichting heeft sinds 1 januari 2002 deels direct deels indirect zeggenschap over alle aandelen van Gosselin. Meer bepaald is 92 % van de aandelen van Gosselin rechtstreeks in handen van Portielje die deze fiduciair houdt, en is de overige 8 % in handen van Vivet en Gosselin NV; 99,87 % van de aandelen van laatstgenoemde onderneming is op zijn beurt in handen van Portielje.

A – Feiten en administratieve procedure

9. Volgens de resultaten van het door de Commissie gevoerde onderzoek bestond op de markt van internationale verhuisdiensten in België van 1984 tot 2003 een kartel waaraan tien verhuisondernemingen ( 6 ) in verschillende tijdvakken ( 7 ) en in meer of mindere mate hebben deelgenomen.

10. In de litigieuze beschikking stelde de Commissie vast dat het een kartel in de vorm van één enkele voortgezette inbreuk betrof ( 8 ), dat op in totaal drie soorten overeenkomsten berustte ( 9 ): — prijsovereenkomsten, waarin de deelnemende verhuisondernemingen afspraken maakten over de vergoeding voor de ten behoeve van klanten verrichte prestaties; — overeenkomsten over een systeem van financiële compensaties voor afgewezen offertes of voor het geval dat geen offerte werd ingediend (commissies), op grond waarvan de concurrenten van de onderneming die de opdracht voor een internationale verhuizing had gekregen, een zekere financiële vergoeding dienden te krijgen, ongeacht of zij zelf ook een offerte voor de opdracht hadden ingediend; deze commissies waren een voor de klant verborgen element van de prijs die uiteindelijk voor de betrokken verhuisdiensten diende te worden betaald; — overeenkomsten over marktverdeling via een systeem van fictieve bestekken (schaduwbestekken), die de klant of de persoon die verhuisde ontving van een verhuisonderneming die niet voornemens was de verhuizing uit te voeren; daartoe liet een onderneming zijn concurrenten weten welke prijs, welke verzekeringspremie en welke opslagkosten zij voor de fictieve prestatie moesten factureren.

11. Terwijl de overeenkomsten inzake commissies en schaduwbestekken tijdens de volledige duur van het kartel (van 1984 tot 2003) werden toegepast, kon de uitvoering van de prijsovereenkomsten niet worden bewezen voor de periode na mei 1990. ( 10 )

12. Op basis van de door haar vastgestelde feiten oordeelde de Commissie in de litigieuze beschikking dat de deelnemende ondernemingen inbreuk hadden gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst, doordat zij in verschillende perioden „rechtstreeks en indirect de prijzen voor internationale verhuisdiensten in België hebben vastgesteld, doordat zij een deel van deze markt onderling verdeeld hebben en doordat zij de procedure voor de indiening van offertes gemanipuleerd hebben”. ( 11 )

13. Van de litigieuze beschikking werd kennisgegeven aan in totaal 31 rechtspersonen, aan wie de Commissie bovendien voor de inbreuk – ten dele individueel en ten dele hoofdelijk – geldboeten van verschillende hoogte ( 12 ) oplegde.

14. Volgens de vaststellingen van de Commissie in artikel 1, sub c, van de litigieuze beschikking had Gosselin in het tijdvak van 31 januari 1992 tot 18 september 2002 aan de ene mededingingsregeling deelgenomen, „met Stichting Administratiekantoor Portielje” van 1 januari 2002 tot 18 september 2002. Daarvoor werd Gosselin in artikel 2, sub e, van de litigieuze beschikking een geldboete van 4,5 miljoen EUR opgelegd, waarbij Portielje gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk was voor een bedrag van 370000 EUR.

15. Bij wijzigingsbeschikking van 24 juli 2009 ( 13 ) corrigeerde de Commissie de litigieuze beschikking in zoverre dat de aan Gosselin opgelegde geldboete werd verminderd tot 3,28 miljoen EUR, waarbij Portielje thans gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk was voor een bedrag van 270000 EUR. Aan de basis van deze wijziging lag een nieuwe berekening van de omzet, die volgens de Commissie voor de vaststelling van het basisbedrag van de aan Gosselin en Portielje opgelegde geldboete in aanmerking diende te worden genomen.

B – Procesverloop in eerste aanleg

16. Tegen de litigieuze beschikking stelden verscheidene adressaten in eerste aanleg beroep tot nietigverklaring bij het Gerecht in. ( 14 )

17. Het Gerecht heeft de door Gosselin en Portielje op 4 juni 2008 ingestelde beroepen gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

18. Op het beroep in zaak T-208/08 verklaarde het Gerecht bij het bestreden arrest ( 15 ) de litigieuze beschikking nietig voor zover daarbij werd vastgesteld dat Gosselin aan de inbreuk had deelgenomen gedurende de periode van 30 oktober 1993 tot 14 november 1996. Dienovereenkomstig verlaagde het Gerecht de aan Gosselin opgelegde geldboete tot 2,32 miljoen EUR. Voor het overige verwierp het Gerecht het beroep van Gosselin en verwees het elke partij in de eigen kosten.

19. Op het beroep in zaak T-209/08 verklaarde het Gerecht, ook bij het bestreden arrest ( 16 ), de litigieuze beschikking in haar geheel nietig voor zover zij Portielje betrof, en verwees het de Commissie in de kosten van de procedure.

III – Procesverloop voor het Hof

20. Bij verzoekschrift van 25 augustus 2011 heeft de Commissie de onderhavige hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht ingesteld. Deze hogere voorziening is enkel gericht tegen het deel van het bestreden arrest waarin het Gerecht het beroep tot nietigverklaring van Portielje in zaak T-209/08 heeft toegewezen. ( 17 ) De Commissie verzoekt het Hof: — het bestreden arrest te vernietigen, voor zover daarbij beschikking C(2008) 926 in de door beschikking C(2009) 5810 gewijzigde versie nietig werd verklaard met betrekking tot Portielje; — het beroep van Portielje te verwerpen, en — Portielje te verwijzen in de kosten van de procedures voor het Gerecht en het Hof.

21. Portielje verzoekt het Hof: — de hogere voorziening van de Commissie ongegrond te verklaren en af te wijzen, en — de Commissie te verwijzen in de kosten van beide instanties.

22. De hogere voorziening is voor het Hof schriftelijk behandeld en de mondelinge behandeling vond plaats op 24 oktober 2012.

IV – Beoordeling

23. Volgens vaste rechtspraak betreffende artikel 81 EG (voorheen artikel 85 EEG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU) ( 18 ) is een moedermaatschappij in voorkomend geval hoofdelijk medeaansprakelijk voor een inbreuk op de mededingingsregels door haar dochteronderneming, zelfs wanneer enkel de dochteronderneming rechtstreeks bij het kartel betrokken was. Van een dergelijke medeaansprakelijkheid is in het bijzonder sprake wanneer de dochteronderneming zich niet autonoom op de markt gedraagt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, en dus onderworpen is aan de beslissende invloed van de moedermaatschappij. ( 19 ) Bezit een moedermaatschappij ten tijde van de feiten alle of bijna alle aandelen in haar dochteronderneming, dan bestaat voorts een weerlegbaar vermoeden dat zij beslissende invloed op het marktgedrag van deze dochteronderneming uitoefent ( 20 ) (zogenaamd „100 %-vermoeden” ( 21 ) of „rechtspraak Akzo Nobel”).

24. De Commissie verwijt het Gerecht, deze beginselen in het onderhavige geval onjuist te hebben toegepast. Hiertoe voert zij twee middelen aan, waarbij het ene betrekking heeft op de personele werkingssfeer van artikel 81 EG (zie onderdeel A) en het andere de mogelijkheden van weerlegging van het 100 %-vermoeden betreft (zie onderdeel B).

A – Bepaling van de personele werkingssfeer van artikel 81 EG (eerste middel)

25. Het eerste middel werpt een aantal fundamentele rechtsvragen met betrekking tot het mededingingsrechtelijke begrip „onderneming” op, en ziet dus uiteindelijk op de personele werkingssfeer van artikel 81 EG en van artikel 23 van verordening (EG) nr. 1/2003 ( 22 ), die zich richten tot ondernemingen en ondernemersverenigingen. ( 23 )

26. Met dit middel komt de Commissie op tegen de punten 36 tot en met 50 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht vaststelde dat „niet [was] aangetoond dat Portielje een onderneming in de zin van artikel 81 EG was” ( 24 ), en het bijgevolg het door Portielje ingestelde beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking toewees. Volgens het Gerecht moest Portielje zelf een onderneming zijn om voor de deelname van Gosselin aan het verhuizerskartel medeaansprakelijk te kunnen worden gesteld. ( 25 )

1. Begrip „onderneming” in de context van artikel 81 EG (eerste onderdeel van het eerste middel)

27. In het eerste onderdeel van het eerste middel voert de Commissie aan dat het Gerecht zich heeft gebaseerd op een onjuist juridisch criterium. Het Gerecht heeft bij zijn onderzoek ten onrechte de nadruk gelegd op de vraag of Portielje zelf een onderneming is, in plaats van zich af te vragen of Portielje en Gosselin samen één enkele onderneming vormen. Aldus heeft het Gerecht volgens de Commissie het mededingingsrechtelijke begrip onderneming onjuist uitgelegd.

28. Vaststaat dat in de context van het mededingingsrecht het begrip „onderneming” elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm ervan en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. ( 26 ) Tevens staat vast dat een dergelijke economische eenheid door verschillende natuurlijke personen of rechtspersonen kan worden gevormd. ( 27 )

29. Ook het Gerecht is in het bestreden arrest van deze definitie uitgegaan. ( 28 ) Evenwel heeft het Gerecht meteen daaraan toegevoegd „dat aan de moedermaatschappij van een onderneming die een inbreuk op artikel 81 EG heeft gemaakt, geen sanctie kan worden opgelegd bij beschikking op grond van artikel 81 EG wanneer zij zelf geen onderneming is”. ( 29 )

30. Hieruit blijkt een fundamenteel onjuiste opvatting van het begrip onderneming in de context van de aansprakelijkheid van moedermaatschappijen voor inbreuken op de mededingingsregels door hun dochterondernemingen.

31. De grondslag voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van moeder- en dochtermaatschappij is namelijk het feit dat beide maatschappijen gezamenlijk rechtssubjecten van één enkele onderneming in de zin van het mededingingsrecht zijn wanneer de dochter onvoldoende autonomie bezit ten opzichte van de moeder. ( 30 ) Beide vormen dan één economische eenheid en kunnen in de onderlinge verhouding zich beroepen op het zogeheten „concernprivilege”, dat inhoudt dat het kartelverbod niet geldt voor overeenkomsten tussen hen. ( 31 ) Omgekeerd vormen de moeder- en dochtermaatschappij ook naar buiten toe een economische eenheid en dienen zij derhalve gezamenlijk in te staan voor eventuele inbreuken op de mededingingsregels door de onderneming die zij samen belichamen. ( 32 )

32. Bijgevolg heeft het Gerecht ten onrechte aangenomen dat het bij het begrip onderneming in de zin van het mededingingsrecht en bij de toerekening van het gedrag van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij gaat om „twee onderscheiden begrippen”. ( 33 ) In werkelijkheid zijn het begrip onderneming en de toerekening van de aansprakelijkheid bij een kartel twee keerzijden van dezelfde medaille. De gezamenlijke hoofdelijke aansprakelijkheid van moeder- en dochtermaatschappij voor inbreuken op de mededingingsregels geeft – zoals reeds gezegd – weer dat beide rechtssubjecten één enkele onderneming zijn. De vorming van deze economische eenheid door moeder- en dochtermaatschappij is juist een noodzakelijke en tevens toereikende voorwaarde voor de hoofdelijke medeaansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor de door haar dochteronderneming gemaakte inbreuken op de mededingingsregels.

33. De in het bestreden arrest naar voren komende rechtsopvatting dat de moedermaatschappij ook zelf de hoedanigheid van onderneming moet hebben om medeaansprakelijk te zijn voor de inbreuk op de mededingingsregels door haar dochteronderneming, zou uiteindelijk ertoe leiden dat voor de toerekening van de mededingingsrechtelijke aansprakelijkheid tussen moeder- en dochtermaatschappij een bijkomende, in deze vorm nog niet erkende voorwaarde wordt gesteld.

34. Mijns inziens kan een dergelijke bijkomende voorwaarde geenszins worden afgeleid uit de bestaande rechtspraak. Indien een dergelijke voorwaarde zou bestaan, dan had bijvoorbeeld in de zaak Akzo Nobel, de „leading case” van de laatste jaren wat de in casu aan de orde zijnde problematiek betreft, Akzo Nobel NV als zuivere holdingmaatschappij ( 34 ) geen adressaat van de boetebeschikking mogen zijn.

35. Het Gerecht bespreekt het arrest Akzo Nobel ( 35 ) in deze context niet en rechtvaardigt ook anders geenszins het door hem gestelde bestaan van bovengenoemde bijkomende voorwaarde. Het beperkt zich ertoe te verwijzen naar drie min of meer willekeurig uitgekozen arresten van het Hof ( 36 ), waarin het zijns inziens „vast[stond] dat de moedermaatschappij een onderneming was”. ( 37 )

36. Voor de bestraffing van een inbreuk op de mededingingsregels door een onderneming op grond van artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU) juncto artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 is het evenwel irrelevant of alle natuurlijke of rechtspersonen die deze onderneming juridisch belichamen, zelf economisch actief zijn en derhalve reeds op zich als een onderneming te beschouwen zijn.

37. De enige beslissende factor is het feit dat – globaal beschouwd – een onderneming de inbreuk heeft begaan en dat alle natuurlijke of rechtspersonen tot wie ter bestraffing van deze inbreuk een boetebeschikking werd gericht, rechtssubjecten van deze gezamenlijke onderneming zijn. Met de overeenkomstig artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 opgelegde sancties dient immers te worden verzekerd dat de personen die beslissende invloed op de bij het kartel betrokken onderneming uitoefenen, volgens het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid ter verantwoording worden geroepen en ervoor zorgen dat de onderneming dergelijke inbreuken niet opnieuw maakt. ( 38 ) Gelet op dit doel is het van geen belang of die natuurlijke of rechtspersonen ook anders – dit wil zeggen los van hun invloed op de bij het kartel betrokken onderneming – een economische activiteit uitoefenen.

38. Samenvattend dient dan ook te worden geconcludeerd dat het Gerecht blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven door te oordelen dat aan de moedermaatschappij van een onderneming geen sancties kunnen worden opgelegd wanneer zij niet zelf een onderneming is, en door vervolgens na te gaan of Portielje zelf een onderneming was. ( 39 )

39. Het eerste onderdeel van het eerste middel is derhalve gegrond.

2. Toepasselijkheid van het 100 %-vermoeden op de verhouding tussen Portielje en Gosselin (tweede onderdeel van het eerste middel)

40. Volledigheidshalve behandel ik hierna nog het tweede onderdeel van het eerste middel, dat door de Commissie subsidiair wordt aangevoerd. Het betreft in wezen de vraag of het 100 %-vermoeden, zoals dat voortvloeit uit de rechtspraak Akzo Nobel ( 40 ), toepassing kan vinden op de verhouding tussen Portielje en Gosselin. Volgens de Commissie heeft het Gerecht in het onderhavige geval dit 100 %-vermoeden ten onrechte niet toegepast.

41. Met deze grief wordt opgekomen tegen de uiteenzettingen van het Gerecht in de punten 46 tot en met 49 van het bestreden arrest, waarin wordt uitgegaan van de vaststelling dat Portielje „geen directe economische activiteit uitoefent” ( 41 ). In deze omstandigheden kon de hoedanigheid van onderneming van Portielje volgens het Gerecht hooguit voortvloeien uit een „indirecte deelname” aan de door Gosselin uitgeoefende economische activiteit. Hiertoe eist het Gerecht onder verwijzing naar de punten 111 tot en met 113 van het arrest Cassa di Risparmio di Firenze e.a. ( 42 ) betreffende het recht op staatssteun dat de Commissie het concrete bewijs levert dat Portielje zich „heeft beziggehouden met het bestuur” van Gosselin, en weigert het toepassing van het 100 %-vermoeden. ( 43 )

42. Concreet baseert het Gerecht zich hiervoor op een passage uit het arrest Cassa di Risparmio di Firenze, volgens welke het loutere bezit van participaties, zelfs van zeggenschapsdeelnemingen, niet volstaat om dit aan te merken als een economische activiteit. ( 44 ) Een stichting die zeggenschapsdeelnemingen in een vennootschap heeft, kan slechts worden geacht deel te nemen aan de economische activiteit van de „onderneming” waarover zij zeggenschap uitoefent, wanneer zij die zeggenschap daadwerkelijk uitoefent door zich direct of indirect met het bestuur ervan „bezig te houden” ( 45 ).

43. Uit deze passage van het arrest Cassa di Risparmio di Firenze heeft het Gerecht afgeleid dat de Commissie het bewijs diende te leveren dat een stichting zonder economische activiteit als Portielje zich heeft beziggehouden met het bestuur van een op de markt actieve vennootschap als Gosselin, en dat de Commissie niet kon voldoen aan die bewijslast door – overeenkomstig de rechtspraak Akzo Nobel – te verwijzen naar de (bijna) 100 %-zeggenschap van de stichting over de vennootschap. ( 46 )

44. Het Gerecht heeft op dit punt blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

45. Anders dan het Gerecht lijkt te menen, stemmen het arrest Cassa di Risparmio di Firenze en de rechtspraak Akzo Nobel overeen. In beide gevallen vereist het Hof voor de vaststelling van een economische eenheid en dus voor het bestaan van één enkele onderneming tussen een „moedermaatschappij” en haar „dochteronderneming” dat de moedermaatschappij metterdaad beslissende invloed uitoefent op de dochteronderneming. ( 47 )

46. Het is juist dat de rechtspraak Akzo Nobel voor het „bijzondere geval” waarin een moedermaatschappij alle of bijna alle aandelen van haar dochteronderneming in handen heeft, spreekt over een weerlegbaar „vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent” op het gedrag van haar dochter (100 %-vermoeden) ( 48 ), terwijl in het arrest Cassa di Risparmio di Firenze ( 49 ) een dergelijk vermoeden niet ter sprake wordt gebracht.

47. Dat in het arrest Cassa di Risparmio di Firenze niet wordt gesproken over het 100 %-vermoeden, kan evenwel in hoofdzaak worden toegeschreven aan de aard van de procedure aldaar. Het ging om een prejudiciële procedure waarin bewijsvragen helemaal niet aan de orde waren. Bovendien mag niet uit het oog worden verloren dat het Hof in de zaak Cassa di Risparmio di Firenze niet specifiek met het bijzondere geval van een 100 %- of bijna 100 %-zeggenschap te maken had maar algemeen met „zeggenschapsdeelnemingen”, waartoe ook deelnemingen duidelijk onder de drempel van 100 % behoren.

48. Tegen deze achtergrond heeft het Gerecht te veel belang gehecht aan het feit dat het Hof in het arrest Cassa di Risparmio di Firenze „geen weerlegbaar vermoeden van ‚deelneming aan het bestuur’ heeft vastgesteld” ( 50 ), zoals bekend uit het arrest Akzo Nobel.

49. In het bijzonder zijn er geen aanwijzingen dat het Hof in de zaak Cassa di Risparmio di Firenze een 100 %-vermoeden niet heeft aanvaard juist op grond dat de „moedermaatschappijen” zelf geen onderneming waren of dat deze stichtingen waren.

50. Ook al heeft het Hof recentelijk niet volledig uitgesloten dat het begrip economische eenheid ter zake van staatssteun verschilt van het begrip dat op andere gebieden van het mededingingsrecht geldt ( 51 ), toch heeft het tot nog toe steeds erop gelet dat het begrip onderneming op alle gebieden van het mededingingsrecht eenvormig werd uitgelegd ( 52 ), niet in de laatste plaats ook in het arrest Cassa di Risparmio di Firenze ( 53 ). Deze vaste lijn dient het Hof ook in de onderhavige zaak te volgen.

51. Dat het Hof met name in het arrest Cassa di Risparmio di Firenze en in de rechtspraak Akzo Nobel uitgaat van hetzelfde ondernemingsbegrip, blijkt overigens uit enkele kruisverwijzingen tussen beide lijnen in de rechtspraak. ( 54 ) Daarop heeft de Commissie in de onderhavige procedure terecht gewezen.

52. Het arrest Cassa di Risparmio di Firenze staat derhalve niet in de weg aan de toepassing van het 100 %-vermoeden op de verhouding tussen een stichting als Portielje en een handelsmaatschappij als Gosselin.

53. Het 100 %-vermoeden leidt overigens, anders dan Portielje stelt, niet tot een omkering van de bewijslast. Veeleer gaat het daarbij enkel om een regel voor de beoordeling van het bewijs in verband met de toerekening van de kartelrechtelijke aansprakelijkheid van de dochteronderneming aan de moedermaatschappij. Aangezien de 100 %- (of nagenoeg 100 %-)deelneming van de moedermaatschappij in haar dochteronderneming op het eerste gezicht de slotsom rechtvaardigt dat er sprake is van een daadwerkelijke beslissende invloed, staat het aan de moedermaatschappij om juist deze slotsom met afdoende bewijzen van het tegendeel te weerleggen; zo niet, voldoet deze slotsom aan de rechtsstatelijke bewijsvereisten. Het komt, met andere woorden, tot een aan de objectieve bewijslast voorafgaand wisselspel van bewijsverplichtingen. ( 55 )

54. Anders dan Portielje betoogt, wordt de werkingssfeer van het 100 %-vermoeden door de toepassing ervan op een geval als het onderhavige evenmin in enig opzicht overschreden. Met dit vermoeden wordt immers beoogd, de doeltreffende handhaving van de mededingingsregels van de Verdragen te vergemakkelijken met inachtneming van het beginsel van de persoonlijke verantwoordelijkheid, en rechtszekerheid te scheppen. ( 56 ) Uit dit oogpunt dient de situatie van een stichting als Portielje, wier functie erin bestaat „de eenheid in bestuur” te verzekeren van een vennootschap waarover zij zeggenschap uitoefent, niet anders te worden beoordeeld dan die van een „klassieke” moedermaatschappij ten opzichte van haar dochteronderneming of die van een holdingmaatschappij ten opzichte van de ondernemingen binnen de groep waarover zij zeggenschap uitoefent. Al deze moedermaatschappijen hebben een bijzonder groot economisch belang bij de concrete activiteiten van hun respectieve dochterondernemingen op de markt. Tussen deze maatschappijen een onderscheid maken wat de kartelrechtelijke aansprakelijkheid betreft, zou in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling.

55. Voor hun aansprakelijkheid voor het marktgedrag van de maatschappijen die onder hen staan, is het van geen belang of de entiteiten die zeggenschap uitoefenen – of het nu gaat om stichtingen, holdingmaatschappijen of een ander type van moedermaatschappij – een eigen economische activiteit uitoefenen. Integendeel, omzeiling van doeltreffende medeaansprakelijkheid van het hoofd van de groep wegens inbreuken op de mededingingsregels door een ondergeschikt lid van de groep zou uitermate in de hand worden gewerkt wanneer stichtingen of holdingmaatschappijen die zelf niet economisch actief zijn, algemeen zouden worden uitgesloten van de werkingssfeer van het 100 %-vermoeden, hoewel zij binnen de betreffende groep op de achtergrond „de touwtjes in handen hebben”. ( 57 )

56. Ten slotte faalt ook het argument van Portielje dat de toepassing van het 100 %-vermoeden op een geval als het onderhavige absurde gevolgen zou hebben in andere gevallen, waarin de staat in een handelsmaatschappij deelneemt. Aldus wordt immers een zuiver hypothetisch probleem opgeworpen dat in het onderhavige geval helemaal niet aan de orde is. De situatie van Portielje is zelfs niet bij benadering vergelijkbaar met die van een staat als investeerder, daar Portielje – voor zover bekend – haar activiteiten beperkt tot het verzekeren van de eenheid in bestuur van één familieonderneming. Los daarvan heeft het Hof reeds te kennen gegeven dat het in ieder geval rekening houdt met de bijzondere situatie van de staat in verband met de aansprakelijkheid voor mogelijke inbreuken op de mededingingsregels door ondernemingen waarover hij zeggenschap uitoefent. ( 58 ) Anders dan Portielje meent, bestaat er dus geen reden tot bezorgdheid.

57. Gelet op een en ander is derhalve het tweede onderdeel van het eerste middel eveneens gegrond.

B – Weerlegging van het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed (tweede middel)

58. Met het tweede middel wordt opgekomen tegen de punten 51 tot en met 59 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht oordeelt dat Portielje in casu door overlegging van passend bewijs met succes het 100 %-vermoeden heeft weerlegd. ( 59 ) Het Gerecht is van oordeel dat Portielje geen beslissende invloed op Gosselin heeft uitgeoefend en niet in staat was om een dergelijke invloed uit te oefenen.

59. Het is juist dat deze passage van het bestreden arrest een deel betreft waarin het Gerecht louter „ten overvloede” onderzoekt of het gedrag van Gosselin aan Portielje kan worden toegerekend. ( 60 ) Aangezien evenwel het eerste deel van het bestreden arrest, dat het begrip „onderneming” betrof, niet kan standhouden ( 61 ), hangt de uitkomst van dit geding op doorslaggevende wijze af van de rechterlijke toetsing van dit tweede deel.

60. Vaststaat dat het vermoeden van de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed van een moedermaatschappij op haar 100 %- of bijna 100 %-dochteronderneming (100 %-vermoeden) volgens de rechtspraak Akzo Nobel een weerlegbaar vermoeden is. ( 62 )

61. Met haar tweede middel verwijt de Commissie evenwel het Gerecht, bij de beoordeling van de door Portielje aangevoerde argumenten ter weerlegging van dat vermoeden, blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In wezen betoogt de Commissie dat het Gerecht onvoldoende aandacht heeft besteed aan de personele vervlechting tussen Portielje en Gosselin. Hiertoe voert zij in totaal drie grieven aan, waaraan de drie onderdelen van haar tweede middel zijn gewijd. Ik zal deze hierna bespreken, waarbij ik het tweede en het derde onderdeel samen behandel.

62. Vooraf dient eraan te worden herinnerd dat het Hof in hogere voorziening – behoudens het geval van onjuiste opvatting – niet bevoegd is om de beoordeling van de feiten en bewijzen door het Gerecht ter discussie te stellen. ( 63 ) Het behoort evenwel tot de taken van het Hof in hogere voorziening om toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd. ( 64 ) Daartoe behoort het onderzoek van de vraag of het Gerecht bij zijn beoordeling van de feiten en bewijzen de juiste juridische criteria heeft toegepast. ( 65 )

1. Grief inzake onjuiste opvatting van de bewijzen met betrekking tot de aard en de omvang van de personele vervlechting tussen Portielje en Gosselin (eerste onderdeel van het tweede middel)

63. In het eerste onderdeel van het tweede middel verwijt de Commissie het Gerecht een „kennelijk onjuiste opvatting van de bewijzen” met betrekking tot de positie en de invloed van de drie bestuursleden van Gosselin die tegelijkertijd zetelden in de raad van bestuur van Portielje.

64. Dienaangaande komt de Commissie met name op tegen de vaststelling van het Gerecht dat „[d]e zeskoppige raad van bestuur van Portielje [...] slechts voor de helft [bestond] uit personen die eveneens in de raad van bestuur van Gosselin zetelden” ( 66 ) en omgekeerd „de drie personen die de raad van bestuur van Gosselin vormen [...] slechts de helft van de raad van bestuur van Portielje uitmaken” ( 67 ). De Commissie stelt dat het Gerecht aldus ten onrechte ervan is uitgegaan dat de drie voornoemde bestuursleden van Gosselin „samen het beleid van Portielje niet konden bepalen”.

65. Er is evenwel pas sprake van een onjuiste opvatting van de bewijzen wanneer, zonder dat gebruik behoeft te worden gemaakt van nieuwe bewijzen, de beoordeling van de bestaande bewijzen kennelijk onjuist blijkt te zijn. ( 68 )

66. In de onderhavige zaak is het Gerecht nergens in het bestreden arrest, in het bijzonder niet in de punten 56 en 57 ervan, tot de door de Commissie gesuggereerde conclusie gekomen dat voornoemde drie bestuursleden van Gosselin „samen het beleid van Portielje niet konden bepalen”. De grief van een onjuiste opvatting van de bewijzen op dit punt moet derhalve worden afgewezen.

67. Het eerste onderdeel van het tweede middel is dus ongegrond.

2. Ontbreken van formele besluiten van de organen van Portielje en Gosselin (tweede en derde onderdeel van het tweede middel)

68. In het tweede en het derde onderdeel van het tweede middel verwijt de Commissie in wezen het Gerecht dat het de mogelijkheden tot uitoefening van invloed van Portielje op Gosselin enkel uit vennootschapsrechtelijk oogpunt heeft beoordeeld.

69. De facto baseert het Gerecht zijn vaststelling, dat het 100 %-vermoeden werd weerlegd, in wezen op het feit dat Portielje pas na het einde van de inbreuk formele bestuursbesluiten heeft genomen; de uitoefening van beslissende invloed door Portielje op Gosselin was volgens het Gerecht „uitgesloten op deze grond alleen” ( 69 ). Verder merkt het Gerecht op dat in de periode van 1 januari 2002 tot 18 september 2002, waarvoor Portielje volgens de litigieuze beschikking de inbreuk op de mededingingsregels wordt toegerekend, geen enkele algemene vergadering van aandeelhouders van Gosselin heeft plaatsgevonden waarin Portielje het commerciële beleid van Gosselin had kunnen beïnvloeden. ( 70 ) In de betrokken periode heeft Portielje bovendien geen enkele invloed gehad op de samenstelling van de raad van bestuur van Gosselin en deze samenstelling is ook niet gewijzigd op aandringen van Portielje. ( 71 )

70. Deze uiteenzetting van het Gerecht geeft blijk van een wezenlijk onjuiste opvatting over het 100 %-vermoeden en de wettelijke vereisten voor de weerlegging ervan.

71. Of een dochteronderneming haar marktgedrag autonoom kan bepalen dan wel onderworpen is aan de beslissende invloed van haar moedermaatschappij, kan niet alleen op grond van het desbetreffende vennootschapsrecht worden beoordeeld. Anders zou het voor de betrokken moedermaatschappijen een koud kunstje zijn om zich te onttrekken aan de aansprakelijkheid voor inbreuken op de mededingingsregels door hun 100 %-dochterondernemingen met een beroep op zuiver vennootschapsrechtelijke gebeurtenissen.

72. Weliswaar moet zeker in aanmerking worden genomen over welke bevoegdheden de organen van de betrokken vennootschappen beschikken, of en wanneer zij besluiten hebben genomen en wat de inhoud van die besluiten eventueel was, maar uiteindelijk is de economische realiteit doorslaggevend. In het mededingingsrecht staan immers niet de formaliteiten centraal, maar het feitelijke gedrag van ondernemingen.

73. Zoals de Commissie terecht opmerkt, zou het getuigen van buitensporig formalisme en zou het geenszins beantwoorden aan de economische realiteit wanneer vragen inzake de invloed tussen een moedermaatschappij en een dochteronderneming uitsluitend aan de hand van vennootschapsrechtelijke handelingen zouden worden beoordeeld.

74. Juist aan een dergelijk formalisme maakt het Gerecht zich evenwel schuldig wanneer het – in de lijn van het betoog van verzoekster in eerste aanleg – voor de vraag van de beslissende invloed van Portielje op Gosselin louter en alleen de vennootschapsrechtelijke aspecten relevant achtte. Door zijn onderzoekscriteria te verengen tot zuiver vennootschapsrechtelijke criteria heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder is het Gerecht eraan voorbijgegaan dat voor de vaststelling van een economische eenheid van moeder- en dochteronderneming niet noodzakelijk formele besluiten van de vennootschapsorganen vereist zijn. Die eenheid kan integendeel ook op informele elementen gebaseerd zijn, te weten op een personele vervlechting tussen beide ondernemingen.

75. Het Gerecht heeft zich weliswaar zijdelings ook met de personele vervlechting tussen Gosselin en Portielje beziggehouden, maar het heeft aldaar opnieuw alleen bij vennootschapsrechtelijke aspecten aansluiting gezocht. Daarbij ging het overigens om twee vragen die betrekkelijk theoretisch lijken, te weten ten eerste de vraag of „de belangrijkste bestuurders van Portielje via de algemene vergadering van Gosselin invloed zouden uitoefenen op de raad van bestuur van Gosselin” en ten tweede of „alle ondernemingen waarin de drie leden van de raad van bestuur van Gosselin ook vertegenwoordigd zijn in die hoedanigheid, hierdoor moeten worden beschouwd als moederondernemingen van Gosselin”. ( 72 )

76. Het zou evenwel doorslaggevend zijn geweest om naast alle formele overwegingen betreffende het vennootschapsrecht de daadwerkelijke uitwerkingen van de personele vervlechtingen tussen Portielje en Gosselin op de dagelijkse bedrijfsvoering te onderzoeken en louter feitelijk te beoordelen of Gosselin – tegen het 100 %-vermoeden in – haar commerciële beleid werkelijk autonoom bepaalt. Daarover wordt in het bestreden arrest helaas met geen woord gerept.

77. Ten slotte dient het bezwaar van Portielje te worden afgewezen, dat het 100 %-vermoeden „onweerlegbaar” zou worden wanneer rekening wordt gehouden met de mogelijke uitoefening van invloed buiten de organen van de betrokken rechtspersonen. Om te beginnen heeft Portielje dit bezwaar geenszins gestaafd. Verder is het algemeen bekend dat over het verloop van gebeurtenissen in de dagdagelijkse bedrijfsvoering en over gebeurtenissen buiten de organen van rechtspersonen in elk geval bewijs kan worden aangevoerd, bijvoorbeeld in de vorm van interne briefwisselingen en documenten, gespreksnotities en getuigenverklaringen. ( 73 ) Naargelang van de concrete inhoud ervan kunnen dergelijke bewijzen ofwel tot weerlegging ofwel tot bevestiging van het 100 %-vermoeden leiden.

78. Het tweede en het derde onderdeel van het tweede middel zijn derhalve gegrond.

C – Voorlopige conclusie

79. Gelet op een en ander dient derhalve te worden vastgesteld dat beide onderdelen van het eerste middel alsmede het tweede en het derde onderdeel van het tweede middel gegrond zijn.

80. Krachtens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht indien het verzoek om hogere voorziening gegrond is. Bijgevolg dienen de punten 4 en 6 van het dictum van het bestreden arrest, waarin het Gerecht uitspraak heeft gedaan over het beroep van Portielje in zaak T-209/08, te worden vernietigd. Dit laat het overige deel van het bestreden arrest, dat niet het voorwerp van de onderhavige hogere voorziening is, onverlet.

V – Uitspraak op het door Portielje ingestelde beroep tot nietigverklaring

81. Krachtens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof kan het Hof de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening terugverwijzen naar het Gerecht.

82. In het onderhavige geval heeft het Gerecht in zijn arrest de door Portielje in eerste aanleg in zaak T-209/08 aangevoerde middelen uitvoerig onderzocht. Bovendien hebben partijen in de procedure voor het Gerecht de gelegenheid gehad om hun standpunten met betrekking tot alle voor de beslechting van deze zaak relevante elementen uiteen te zetten. Ook de feiten behoeven geen verdere toelichting. Derhalve is de zaak in staat van wijzen.

A – Eerste middel van Portielje in zaak T-209/08

83. Met haar eerste middel in zaak T-209/08 betoogt Portielje dat zij geen onderneming in de zin van het mededingingsrecht is, zodat er geen moeder-dochterverhouding bestaat tussen haarzelf en Gosselin. ( 74 )

84. Dit middel dient om de hiervóór ( 75 ) genoemde redenen te worden afgewezen.

B – Tweede middel van Portielje in zaak T-209/08

85. Met haar tweede middel in zaak T-209/08 betoogt Portielje dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de door Gosselin verrichte handelingen, daar zij geen enkele beslissende invloed op deze onderneming heeft uitgeoefend. ( 76 )

86. Vaststaat dat Portielje zeggenschap uitoefent over alle of bijna alle aandelen van Gosselin. ( 77 ) Overeenkomstig de rechtspraak Akzo Nobel ( 78 ) geldt derhalve een weerlegbaar vermoeden dat Portielje metterdaad een beslissende invloed uitoefent op Gosselin.

87. Ter weerlegging van dit vermoeden argumenteert Portielje zuiver formeel met wettelijke bepalingen inzake stichtingen en vennootschappen over de organen van Portielje en Gosselin. Zij verwijst naar de wettelijke verplichting van de leden van de raad van bestuur van Gosselin om alleen in het belang van deze vennootschap te handelen en wijst erop dat de raden van bestuur van Portielje en Gosselin als college optreden, en dat daarin slechts gedeeltelijk dezelfde personen zetelen.

88. Zoals hierboven reeds werd uiteengezet ( 79 ), is een dergelijk betoog op zich niet veelzeggend, aangezien de feitelijke situatie en de economische realiteit doorslaggevend zijn. Dit geldt te meer in een situatie als de onderhavige, waarin weliswaar niet alle leden van de raden van bestuur van Portielje en Gosselin dezelfde zijn, maar een aanzienlijke personele vervlechting tussen beide rechtspersonen bestaat in de vorm van drie gemeenschappelijke bestuursleden. Gelet op deze vervlechting wordt de eerste indruk dat Gosselin ten opzichte van Portielje niet autonoom handelt en hun respectieve belangen gelijklopen, verder versterkt.

89. Het stond aan verzoekster ( 80 ) aan te tonen dat in het onderhavige geval de „moedermaatschappij” Portielje ten opzichte van haar „dochteronderneming” Gosselin op de achtergrond is gebleven, zodat Gosselin haar marktgedrag autonoom bepaalde ondanks de 100 %-zeggenschap van Portielje. ( 81 )

90. Hierbij gaat het geenszins om een probatio diabolica, waarbij wordt geëist dat de moedermaatschappij het bewijs van negatieve feiten levert. ( 82 ) Zoals ik reeds heb gesteld ( 83 ), is het integendeel mogelijk om, door terug te vallen op concrete aanwijzingen uit de dagelijkse bedrijfsvoering, nader te verklaren of en in hoeverre de dochteronderneming haar commerciële beleid en haar optreden op de markt zelf bepaalde en zich dus autonoom, dit wil zeggen onafhankelijk van haar moedermaatschappij, gedroeg.

91. Aangezien Portielje – afgezien van haar vasthouden aan de wettelijke context inzake stichtingen en vennootschappen – niets concreets heeft aangedragen ter weerlegging van het 100 %-vermoeden en in het bijzonder niets heeft aangedragen over de feitelijke gevolgen van haar personele vervlechting met Gosselin, is haar tweede middel ook ongegrond.

C – Overige aspecten

92. Wat de andere door Portielje in zaak T-209/08 aangevoerde middelen betreft, deze werden alle reeds door het Gerecht afgewezen. Ik heb deze middelen ook onderzocht en acht deze – in wezen op dezelfde gronden als het Gerecht in het bestreden arrest heeft aangevoerd – eveneens ongegrond.

93. Verder kan de verlaging van de geldboete door het Gerecht ten gunste van Gosselin geen gevolgen hebben voor Portielje. Deze matiging van de sanctie betreft immers het tijdvak van 30 oktober 1993 tot en met 14 november 1996, terwijl Portielje volgens de litigieuze beschikking enkel voor het tijdvak van 1 januari 2002 tot 18 september 2002 hoofdelijk medeaansprakelijk is.

94. Ik zie voor het overige ook geen elementen die erop wijzen dat de aan Portielje opgelegde geldboete onjuist is berekend of dat deze onevenredig of gewoonweg inadequaat is. Derhalve behoeft in het onderhavige geval – zelfs gelet op de volledige rechtsmacht van het Hof (artikel 261 VWEU juncto artikel 31 van verordening nr. 1/2003) – de geldboete niet te worden vernietigd of herzien.

D – Voorlopige conclusie

95. Gelet op een en ander dient derhalve het door Portielje in zaak T-209/08 ingestelde beroep tot nietigverklaring in zijn geheel te worden verworpen.

VI – Kosten

96. Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet. ( 84 )

97. Volgens artikel 138, lid 1, juncto artikel 184, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien Portielje in beide instanties in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten van de twee procedures.

VII – Conclusie

98. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt: „1) De punten 4 en 6 van het dictum van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 16 juni 2011 in de gevoegde zaken T-208/08 en T-209/08, Gosselin Group en Stichting Administratiekantoor Portielje/Commissie, worden vernietigd. 2) Het door Stichting Administratiekantoor Portielje in zaak T-209/08 ingestelde beroep tot nietigverklaring wordt verworpen. 3) Stichting Administratiekantoor Portielje wordt verwezen in de kosten van de procedure in eerste aanleg in zaak T-209/08 en in de kosten van deze hogere voorziening.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Duits.

( 2 ) Beschikking van de Commissie van 11 maart 2008 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.543 – Internationale verhuisdiensten), kennisgeving geschied onder nummer C(2008) 926 def., samengevat in PB 2009, C 188, blz. 16; de volledige tekst van deze beschikking kan alleen in een niet-vertrouwelijke Franse versie op de website van de Commissie, directoraat-generaal Concurrentie (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/index.html) worden geraadpleegd.

( 3 ) Arrest van het Gerecht van 16 juni 2011, Gosselin Group en Stichting Administratiekantoor Portielje/Commissie (T-208/08 en T-209/08, Jurispr. blz. II-3639).

( 4 ) In de aanhangige zaak Gosselin Group/Commissie e.a. (C-429/11 P) werd eveneens tegen het in casu aangevochten arrest hogere voorziening ingesteld. Andere arresten van het Gerecht betreffende het verhuizerskartel maken het voorwerp uit van hogere voorzieningen in de aanhangige zaken Ziegler/Commissie (C-439/11 P), Commissie/Verhuizingen Coppens (C-441/11 P) en Team Relocations e.a./Commissie (C-444/11 P). In de zaak Commissie/Verhuizingen Coppens (C-441/11 P) heb ik op 24 mei 2012 conclusie genomen.

( 5 ) Zie hierover en voor het navolgende, punt 2 van het bestreden arrest.

( 6 ) Allied Arthur Pierre, Compas, Coppens, Gosselin, Interdean, Mozer, Putters, Team Relocations, Transworld en Ziegler (zie bijvoorbeeld punt 345 van de litigieuze beschikking).

( 7 ) De duur van deze tijdvakken varieerde van 3 maanden tot meer dan 18 jaar.

( 8 ) Zie met name de punten 307, 314 en 345 van de litigieuze beschikking.

( 9 ) Zie dienaangaande punt 121 van de litigieuze beschikking en punt 1 van het bestreden arrest.

( 10 ) Zie in dat verband de punten 123-153 van de litigieuze beschikking.

( 11 ) Artikel 1 van de litigieuze beschikking en punt 1 van het bestreden arrest.

( 12 ) De geldboeten varieerden tussen 1500 EUR en 9 200 000 EUR.

( 13 ) Beschikking van de Commissie van 24 juli 2009; kennisgeving geschied onder nummer C(2009) 5810 definitief.

( 14 ) Zie in dat verband, naast het bestreden arrest, vier andere arresten van het Gerecht van 16 juni 2011 in de zaken Ziegler/Commissie (T-199/08, Jurispr. blz. II-3507), Team Relocations e.a./Commissie (T-204/08 en T-212/08, Jurispr. blz. II-3569), Verhuizingen Coppens/Commissie (T-210/08, Jurispr. blz. II-3713) en Putters International/Commissie (T-211/08, Jurispr. blz. II-3729).

( 15 ) Zie punten 1 tot en met 3 en 5 van het dictum van het bestreden arrest.

( 16 ) Zie punten 4 en 6 van het dictum van het bestreden arrest.

( 17 ) Het resterende deel van het bestreden arrest, dat het door Gosselin ingestelde beroep tot nietigverklaring betreft, is het voorwerp van de hogere voorziening in zaak C-429/11 P.

( 18 ) Aangezien de litigieuze beschikking vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon werd vastgesteld, is op het onderhavige geval nog het verbod van mededingingsregelingen in de versie van artikel 81 EG van toepassing. De hiernavolgende uiteenzettingen gelden evenwel zonder meer ook voor artikel 101 VWEU.

( 19 ) Arresten van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie („ICI”, 48/69, Jurispr. blz. 619, punten 132 en 133); 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/Commissie (107/82, Jurispr. blz. 3151, punt 49); 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie („Akzo Nobel”, C-97/08 P, Jurispr. blz. I-8237, punten 58 en 72); 29 maart 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Commissie en Commissie/ArcelorMittal Luxembourg e.a. („ArcelorMittal”, C-201/09 P en C-216/09 P, Jurispr. blz. I-2239, punten 95 en 96), en 19 juli 2012, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a. („AOI”, C-628/10 P en C-14/11 P, punten 42-44).

( 20 ) Arresten Akzo Nobel (punten 60 en 61), ArcelorMittal (punten 97 en 98) en AOI (punten 46 en 47), alle aangehaald in voetnoot 19. In beide arresten van 29 september 2011, Arkema/Commissie (C-520/09 P, Jurispr. blz. I-8901, punten 40 en 42) en Elf Aquitaine/Commissie („Elf Aquitaine”, C-521/09 P, Jurispr. blz. I-8947, punten 56, 63 en 95), gaat het telkens om een 98 %-dochteronderneming.

( 21 ) Zie mijn conclusie van 12 januari 2012 in de zaak AOI (aangehaald in voetnoot 19, in het bijzonder punt 33).

( 22 ) Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB L 1, blz. 1).

( 23 ) Arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 59); 11 december 2007, ETI e.a. (C-280/06, Jurispr. blz. I-10893, punt 38), en 1 juli 2008, MOTOE (C-49/07, Jurispr. blz. I-4863, punt 20), en arrest Akzo Nobel (aangehaald in punt 19, punt 54).

( 24 ) Punt 50 van het bestreden arrest.

( 25 ) Punten 42 en 43 van het bestreden arrest.

( 26 ) Arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser (C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 21), en 23 maart 2006, Enirisorse (C-237/04, Jurispr. blz. I-2843, punt 28), en arresten ETI e.a. (aangehaald in voetnoot 23, punt 38), MOTOE (aangehaald in voetnoot 23, punt 21), Akzo Nobel (aangehaald in voetnoot 19, punt 54), ArcelorMittal (aangehaald in voetnoot 19, punt 95) en AOI (aangehaald in voetnoot 19, punt 42).

( 27 ) Arrest van 12 juli 1984, Hydrotherm Gerätebau (170/83, Jurispr. blz. 2999, punt 11), en arresten Akzo Nobel (aangehaald in voetnoot 19, punt 55), ArcelorMittal (aangehaald in voetnoot 19, punt 95) en AOI (aangehaald in voetnoot 19, punt 42).

( 28 ) Punt 40 van het bestreden arrest; zie ook punt 44 van dat arrest.

( 29 ) Punt 42 van het bestreden arrest.

( 30 ) Arresten Akzo Nobel (punt 59), ArcelorMittal (punt 101) en AOI (punt 44), alle aangehaald in voetnoot 19; zie ook mijn conclusie in de zaak AOI (aangehaald in voetnoot 19, punt 173) en mijn conclusie van 23 april 2009 in de zaak Akzo Nobel (aangehaald in voetnoot 19, punt 97).

( 31 ) Arrest van 13 juli 1966, Italië/Raad en Commissie (32/65, Jurispr. blz. 580); arrest ICI (aangehaald in voetnoot 19, punt 134), en arresten van 24 oktober 1996, Viho/Commissie (C-73/95 P, Jurispr. blz. I-5457, punt 16), en 14 december 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (C-217/05, Jurispr. blz. I-11987, punt 44).

( 32 ) Arresten Akzo Nobel (punten 56 en 59), ArcelorMittal (punten 95 en 101) en AOI (punten 42-44), alle aangehaald in voetnoot 19.

( 33 ) Punt 39 van het bestreden arrest.

( 34 ) Zie mijn conclusie in de zaak Akzo Nobel (aangehaald in voetnoot 19, punt 11).

( 35 ) Arrest aangehaald in voetnoot 19.

( 36 ) Arresten Hydrotherm Gerätebau (aangehaald in voetnoot 27) en ICI (aangehaald in voetnoot 19), en arrest van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie (C-286/98 P, Jurispr. blz. I-9925).

( 37 ) Punten 40 en 41 van het bestreden arrest.

( 38 ) Zie mijn conclusie van 3 juli 2007 in de zaak ETI (aangehaald in voetnoot 23, punten 71 en 72), alsmede mijn conclusie in de zaak Akzo Nobel (aangehaald in voetnoot 19, punten 39 en 41).

( 39 ) Punten 42, 43 en 50 van het bestreden arrest.

( 40 ) Zie in het bijzonder de arresten Akzo Nobel (punten 60 en 61), ArcelorMittal (punten 97 en 98) en AOI (punten 46 en 47), alle aangehaald in voetnoot 19.

( 41 ) Punt 46 van het bestreden arrest.

( 42 ) Arrest van 10 januari 2006 („Cassa di Risparmio di Firenze”, C-222/04, Jurispr. blz. I-289).

( 43 ) Punten 47-49 van het bestreden arrest.

( 44 ) Arrest Cassa di Risparmio di Firenze (aangehaald in voetnoot 42, punt 111).

( 45 ) Arrest Cassa di Risparmio di Firenze (aangehaald in voetnoot 42, punt 112). Strikt genomen spreekt het Hof in deze passage van het arrest niet over een stichting, maar algemener over een „entiteit” met zeggenschapsdeelnemingen in een vennootschap. Uit de context van dit arrest blijkt evenwel dat het ging om stichtingen, en wel om bancaire stichtingen naar Italiaans recht.

( 46 ) In die zin punten 48 en 49 van het bestreden arrest.

( 47 ) Voor het kartelrecht zie de in voetnoot 19 aangehaalde rechtspraak en mijn conclusie in de zaak AOI (aangehaald in voetnoot 19, punt 144); voor het recht inzake staatssteun zie arrest Cassa di Risparmio di Firenze (aangehaald in voetnoot 42, punt 112).

( 48 ) Zie punt 23 van deze conclusie en de in voetnoot 20 aangehaalde rechtspraak.

( 49 ) Arrest aangehaald in voetnoot 42, in het bijzonder punten 110-113.

( 50 ) Punt 48 van het bestreden arrest.

( 51 ) Arrest van 16 december 2010, AceaElectrabel/Commissie (C-480/09 P, Jurispr. blz. I-13355, punt 66).

( 52 ) Zie de in voetnoot 26 aangevoerde rechtspraak.

( 53 ) Arrest Cassa di Risparmio di Firenze (aangehaald in voetnoot 42, punt 107) en arrest Enirisorse (aangehaald in voetnoot 26, punt 28).

( 54 ) In het arrest Akzo Nobel (aangehaald in voetnoot 19, punt 54) verwijst het Hof naar het arrest Cassa di Risparmio di Firenze (aangehaald in voetnoot 42). In het arrest van 20 januari 2011, General Química e.a./Commissie („General Química”, C-90/09 P, Jurispr. blz. I-1, punten 34 en 35), wordt zowel naar het arrest Akzo Nobel als naar het arrest Cassa di Risparmio di Firenze verwezen.

( 55 ) Zie mijn conclusies in de zaken Akzo Nobel (aangehaald in voetnoot 19, punt 74) en AOI (aangehaald in voetnoot 19, punt 170).

( 56 ) Zie mijn conclusie in de zaak Akzo Nobel (aangehaald in voetnoot 19, punt 71 juncto punten 40 en 41).

( 57 ) Voor enkele voorbeelden waarin het niettemin denkbaar is dat het 100 %-vermoeden wordt weerlegd: zie de opmerkingen in voetnoot 67 van mijn conclusie in de zaak Akzo Nobel (aangehaald in voetnoot 19).

( 58 ) Zie hiervoor het arrest ETI e.a. (aangehaald in voetnoot 23, punten 47-50).

( 59 ) Punt 58 van het bestreden arrest.

( 60 ) Punt 51 van het bestreden arrest.

( 61 ) Zie de punten 25-57 van deze conclusie.

( 62 ) Zie met name arresten Akzo Nobel (punten 60 en 63), ArcelorMittal (punt 97) en AOI (punten 46 en 48), alle aangehaald in voetnoot 19, en arresten General Química (aangehaald in voetnoot 54, punten 39, 42 en 50) en Elf Aquitaine (aangehaald in voetnoot 20, punten 56 en 59).

( 63 ) Beschikking van 17 september 1996, San Marco/Commissie (C-19/95 P, Jurispr. blz. I-4435, punt 39); arrest van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a. (C-136/92 P, Jurispr. blz. I-1981, punt 49); arrest Elf Aquitaine (aangehaald in voetnoot 20, punt 68); arrest van 9 juni 2011, Comitato „Venezia vuole vivere” e.a./Commissie (C-71/09 P, C-73/09 P en C-76/09 P, Jurispr. blz. I-4727, punt 149), en arrest AOI (aangehaald in voetnoot 19, punt 85).

( 64 ) Beschikking San Marco/Commissie (aangehaald in voetnoot 63, punt 39) en arresten Commissie/Brazzelli Lualdi e.a. (aangehaald in voetnoot 63, punt 49), General Química (aangehaald in voetnoot 54, punt 71) en Comitato „Venezia vuole vivere” e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 63, punt 149).

( 65 ) Arresten van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie (C-109/10 P, Jurispr. blz. I-10329, punt 51) en Solvay/Commissie (C-110/10 P, Jurispr. blz. I-10439, punt 46).

( 66 ) Punt 56 van het bestreden arrest.

( 67 ) Punt 57 van het bestreden arrest.

( 68 ) Arresten van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad (C-229/05, Jurispr. blz. I-439, punt 37), en 22 november 2007, Sniace/Commissie (C-260/05 P, Jurispr. blz. I-10005, punt 37), en arrest Comitato „Venezia vuole vivere” e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 63, punt 153).

( 69 ) Punt 54 van het bestreden arrest.

( 70 ) Punt 55 van het bestreden arrest.

( 71 ) Punt 56 van het bestreden arrest.

( 72 ) Punt 57 van het bestreden arrest.

( 73 ) Zie de beoordeling van het bewijsmateriaal door het Hof in het arrest General Química (aangehaald in voetnoot 54, punt 104).

( 74 ) Punten 28 en 29 van het bestreden arrest.

( 75 ) Zie in dit verband punten 27-57 van deze conclusie.

( 76 ) Punten 28 en 30-32 van het bestreden arrest.

( 77 ) Volgens de bewoordingen van het Gerecht heeft Portielje „bijna het volledige kapitaal van Gosselin” in handen (punten 49 en 53 van het bestreden arrest). Mijns inziens is het juister te stellen dat Portielje zeggenschap uitoefent over alle vennootschapsaandelen van Gosselin, daar zij fiduciair 92 % van deze aandelen houdt voor de leden van de oprichtersfamilie en verder bijna alle aandelen (99,87 %) van Vivet en Gosselin NV in handen heeft, waarbij deze laatste de resterende 8 % van Gosselin in handen heeft. Voor de toepassing van het 100 %-vermoeden is deze formuleringsproblematiek evenwel irrelevant.

( 78 ) Zie in het bijzonder arresten Akzo Nobel (punten 60 en 61), ArcelorMittal (punten 97 en 98) en AOI (punten 46 en 47), alle aangehaald in voetnoot 19.

( 79 ) Zie hierover punten 68-78 van deze conclusie.

( 80 ) Arresten General Química (aangehaald in voetnoot 54, punt 104) en Elf Aquitaine (aangehaald in voetnoot 20, punt 61).

( 81 ) Zie in die zin mijn conclusies in de zaken AOI (aangehaald in voetnoot 19, punt 171) en Akzo Nobel (aangehaald in voetnoot 19, punt 75).

( 82 ) In die zin ook het arrest Elf Aquitaine (aangehaald in voetnoot 20, punt 65).

( 83 ) Zie hierboven, punt 77 van de conclusie.

( 84 ) Overeenkomstig het algemene beginsel, dat nieuwe procedurevoorschriften gelden voor alle op het tijdstip van de inwerkingtreding ervan aanhangige zaken (vaste rechtspraak, zie arrest van 12 november 1981, Meridionale Industria Salumi e.a., 212/80-217/80, Jurispr. blz. 2735, punt 9), wordt in het onderhavige geval over de kosten beslist overeenkomstig het Reglement voor de procesvoering van het Hof van 25 september 2012, dat op 1 november 2012 in werking is getreden (zie in die zin ook arrest van 15 november 2012, Raad/Bamba, C-417/11 P, punten 91 en 92). Inhoudelijk is er evenwel geen verschil met artikel 69, lid 2, juncto artikel 118 en artikel 122, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van 19 juni 1991.