CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

D. RUIZ-JARABO COLOMER

van 6 november 2008 ( 1 )

Zaak C-326/07

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Italiaanse Republiek

„Niet-nakoming — Artikelen 43 EG en 56 EG — Statuten van geprivatiseerde ondernemingen — Criteria voor uitoefening van bepaalde bijzondere bevoegdheden van staat”

I — Inleiding

1. „Al wat blinkt, is nog geen goud.” Deze woorden gebruikt William Shakespeare in De koopman van Venetië ( 2 ) wanneer de prins van Marokko de zilveren koffer kiest om het hart van Porcia te veroveren. Op het gebied van „golden shares” zou deze waarheid al moeten zijn doorgedrongen tot de lidstaten, die zich opstellen als koning Midas en de aandelen in het kapitaal van ondernemingen die actief zijn in strategische sectoren of die publieke diensten verrichten, in een surrogaat van dit edele metaal omzetten.

2. Bij dit naarstige alchemistenwerk gaan de lidstaten evenwel vaak voorbij aan de corrigerende werking van het gemeenschapsrecht, volgens hetwelk de zorgvuldig afgeschermde buitensporige voorrechten die zij zichzelf willen toekennen en waarmee zij zich boven de gewone aandeelhouder willen stellen, van nul en generlei waarde zijn. Zij worden zonder twijfel gedreven door de beste intenties en door overwegingen van algemeen belang, maar dat rechtvaardigt nog niet dat wordt afgeweken van de voorschriften van het EG-Verdrag.

3. Het onderhavige beroep van de Commissie tegen de Italiaanse Republiek is de zoveelste in een rij zaken over „golden shares”, waaronder sinds het arrest Commissie/Duitsland ( 3 ) dient te worden begrepen elke juridische structuur die van toepassing is op individuele ondernemingen en ervoor zorgt of ertoe bijdraagt dat de publieke overheid haar invloed in deze ondernemingen behoudt. ( 4 ) De Commissie verzoekt het Hof in wezen om de in een bepaald decreet vervatte criteria voor de uitoefening van bijzondere rechten die bij wet aan bepaalde publieke autoriteiten zijn verleend, onverenigbaar te verklaren met het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging.

II — Toepasselijke bepalingen

A — Gemeenschapsrecht

4. Het Hof toetst de geldigheid van de nationale regels inzake „golden shares” waartegen de Commissie opkomt, gewoonlijk aan twee van de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag: het recht van vestiging en het vrije kapitaalverkeer. Voor het recht van vestiging is artikel 43, lid 1, EG relevant. Deze bepaling luidt als volgt: „In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.”

5. Het vrije kapitaalverkeer wordt daarentegen geregeld door artikel 56, lid 1, EG: „1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.”

6. Voorts dient te worden gewezen op artikel 295 EG, gelet op het belang ervan voor de beoordeling van de zaak: „Dit Verdrag laat de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet.”

7. Wat het afgeleide recht betreft, dient de aandacht te worden gevestigd op richtlijn 88/361/EEG ( 5 ), die in bijlage I een nomenclatuur bevat voor de indeling van de verschillende categorieën kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 1. Deze omvat met name de „[d]eelneming[en] in nieuwe of bestaande ondernemingen teneinde duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven” (directe investeringen) ( 6 ) en de „[v]erwerving door niet-ingezetenen van ter beurze verhandelde binnenlandse effecten” (portefeuillebeleggingen). ( 7 )

B — Italiaans recht

8. Artikel 4, leden 227 tot en met 231, van de Italiaanse begrotingswet voor het jaar 2004 (hierna: „begrotingswet”) ( 8 ) heeft een aantal wijzigingen aangebracht aan decreto-legge nr. 332 van 31 mei 1994 ( 9 ), dat na wijziging is omgezet in wet nr. 474 van houdende bepalingen ter versnelling van de procedure voor de verkoop van deelnemingen van de staat en publieke autoriteiten in aandelenvennootschappen. ( 10 )

9. Artikel 4, lid 227, regelt de aan de Italiaanse Staat verleende bijzondere rechten in bepaalde vennootschappen. In de eerste plaats herformuleert de eerste alinea van lid 227 artikel 2, lid 1, van decreto-legge nr. 332, dat luidt als volgt: „1. Bij decreet van de voorzitter van de ministerraad […] worden de vennootschappen aangewezen die werkzaam zijn op het gebied van defensie, vervoer, telecommunicatie, energiebronnen en andere openbare diensten en die al dan niet rechtstreeks door de staat worden gecontroleerd, in de statuten waarvan vóór de vaststelling van enige maatregel die tot verlies van controle leidt, bij besluit van een buitengewone vergadering een bepaling moet worden opgenomen die aan de minister van Economie en Financiën één of meer van de volgende bijzondere bevoegdheden verleent die in samenspraak met de minister van Industrie worden uitgeoefend.”

10. De bijzondere rechten van de Italiaanse Staat worden verder uitvoerig beschreven in artikel 2, sub a, b, c en d, en kunnen als volgt worden samengevat. De Italiaanse Staat kan: a) zich ertegen verzetten dat investeerders belangrijke participaties in deze vennootschappen nemen die ten minste 5% van de stemrechten vertegenwoordigen of het lagere percentage dat door de minister van Economische Zaken en Financiën bij decreet wordt vastgesteld; b) zich verzetten tegen het sluiten van pacten en overeenkomsten tussen aandeelhouders die ten minste 5% van de stemrechten vertegenwoordigen of het lagere percentage dat door de minister van Economische Zaken en Financiën bij decreet wordt vastgesteld; c) zijn veto stellen tegen besluiten tot ontbinding van de vennootschap, overdracht van de onderneming, fusie, splitsing, overbrenging van de zetel van de vennootschap naar het buitenland of wijziging van het maatschappelijk doel of van de maatschappelijke statuten waardoor de bijzondere rechten worden ingetrokken of gewijzigd, en d) een bestuurder zonder stemrecht benoemen.

11. Op 10 juni 2004 heeft de voorzitter van de Italiaanse ministerraad het in artikel 4, lid 230, van de begrotingswet bedoelde decreet vastgesteld. ( 11 ) Artikel 1, lid 1, van dit decreet bepaalt: „De bijzondere rechten als bedoeld in artikel 2 van decreto-legge nr. 332 van 1994 worden uitsluitend uitgeoefend om relevante en dwingende redenen van algemeen belang die met name verband houden met de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid en de landsverdediging, en op een wijze die geschikt is voor en evenredig aan de bescherming van deze belangen, ook door de eventuele vaststelling van geschikte tijdslimieten, onverminderd de inachtneming van de beginselen van de nationale en de communautaire rechtsorde, waaronder in de eerste plaats het non-discriminatiebeginsel.”

12. Artikel 1, lid 2, van het decreet noemt de volgende criteria voor de uitoefening van de bijzondere rechten door de openbare autoriteiten: „2. Onverminderd de in de eerste alinea genoemde doelstellingen worden de bijzondere rechten in de zin van artikel 2, eerste alinea, sub a, b en c, van decreto-legge nr. 332 van 1994 uitgeoefend in de volgende omstandigheden: a) wanneer er een ernstig en reëel gevaar is dat niet in de minimale nationale behoeften aan aardolie- en energieproducten kan worden voorzien en dat onvoldoende verwante en afgeleide diensten en, in het algemeen, onvoldoende grondstoffen en goederen die essentieel zijn voor de samenleving kunnen worden geleverd en dat geen minimale dienstverlening op het gebied van telecommunicatie en vervoer kan worden verzekerd; b) wanneer er een ernstig en reëel gevaar is dat de verplichtingen ten opzichte van de samenleving in het kader van een openbare dienst niet ononderbroken kunnen worden nagekomen en dat de vennootschap de haar opgedragen taken van algemeen belang niet kan vervullen; c) wanneer er een ernstig en reëel gevaar is voor de veiligheid van de installaties en de netwerken van de essentiële openbare diensten; d) wanneer er een ernstig en reëel gevaar is voor de landsverdediging, de militaire veiligheid, de openbare orde en de openbare veiligheid; e) wanneer zich een noodsituatie voordoet op het gebied van de volksgezondheid.”

III — Precontentieuze procedure

13. Aangezien de Italiaanse regering in haar verweerschrift en in dupliek de door de Commissie weergegeven feiten op geen enkel punt heeft betwist, dient te worden uitgegaan van de feiten van het geding zoals deze in het verzoekschrift zijn uiteengezet, zonder dat evenwel acht dient te worden geslagen op de gegevens die niet noodzakelijk zijn voor de beoordeling van de zaak.

14. In februari 2003 heeft de Commissie bij aanmaningsbrief de Italiaanse regering erop gewezen dat artikel 66 van begrotingswet nr. 488 van 23 december 1999 en het decreet van de president van de ministerraad van betreffende de privatisering van openbare ondernemingen onverenigbaar waren met het gemeenschapsrecht.

15. In juni 2003 antwoordden de Italiaanse autoriteiten hierop dat met bovengenoemd decreet uitvoering werd gegeven aan het arrest van het Hof in zaak C-58/99. ( 12 ) In november voegden zij daaraan toe dat zij tegen het einde van dat jaar een regeling zouden vaststellen die in overeenstemming was met het gemeenschapsrecht.

16. Na de goedkeuring van de aangekondigde wijzigingen deelde de Italiaanse regering de Commissie in januari 2004 de tekst van de begrotingswet voor dat jaar mee, waarbij de voorzitter van de ministerraad werd gemachtigd om binnen 90 dagen na de inwerkingtreding van deze wet een decreet vast te stellen met daarin de criteria voor de uitoefening van de bijzondere rechten.

17. Op 30 juni 2004 werd deze uitvoeringsregeling, dat wil zeggen het bestreden decreet, aan de Commissie meegedeeld.

18. Op 22 december 2004 zond de Commissie de Italiaanse autoriteiten een aanvullende aanmaningsbrief, aangezien zij van mening was dat de gewijzigde bepalingen en de nieuwe criteria voor de uitoefening van de bijzondere rechten geen einde maakten aan de schending van de bepalingen van het EG-Verdrag betreffende het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging.

19. Op 24 mei 2005 antwoordde de Italiaanse regering dat decreto-legge nr. 332 en het decreet van op het gebied van het beheer van vennootschappen met een overheidsparticipatie een systeem van „golden shares” invoerden dat voldeed aan de dwingende vereisten van het gemeenschapsrecht.

20. Aangezien dit betoog de Commissie niet kon overtuigen, zond zij op 18 oktober 2005 een met redenen omkleed advies aan de betrokken regering. Op gaven de Italiaanse autoriteiten te kennen dat zij het niet eens waren met dit advies, waarop de Commissie besloot om het geschil aan het oordeel van het Hof voor te leggen.

IV — Procesverloop voor het Hof en argumenten van partijen

21. Het verzoekschrift van de Commissie is op 13 juli 2007 ingekomen ter griffie van het Hof. Het verweerschrift van de Italiaanse regering is ingekomen op .

22. De memorie van repliek is ingediend op 16 november 2007, de memorie van dupliek op .

23. De Commissie verzoekt het Hof, vast te stellen dat de Italiaanse Republiek de krachtens de artikelen 43 en 56 EG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door artikel 1, punt 2, van het decreet van 10 juni 2004 vast te stellen, houdende criteria voor de uitoefening van de bijzondere rechten in de zin van artikel 2 van decreto-legge nr. 332, dat na wijziging is omgezet in wet nr. 474 van , zoals gewijzigd bij artikel 4, lid 227, sub a, b en c, van de begrotingswet. Zij vordert tevens de verwijzing van de Italiaanse regering in de kosten.

24. Deze laatste vordert de verwerping van het niet-nakomingsberoep en de verwijzing van de Commissie in de kosten.

25. Ter terechtzitting van 2 oktober 2008 hebben de vertegenwoordigers van de Italiaanse regering en de Commissie hun standpunt mondeling toegelicht.

V — Beoordeling van de niet-nakoming

A — Voorafgaande opmerkingen

1. Voorwerp van het geding

26. In haar memories ( 13 ) werpt de Italiaanse regering een exceptie van niet-ontvankelijkheid op, niet tegen het niet-nakomingsberoep in zijn geheel, maar tegen de meeste middelen waarop dit beroep is gebaseerd. Volgens haar is de in het verzoekschrift en de memorie van repliek geuite kritiek in werkelijkheid niet zozeer gericht tegen het bestreden decreet als wel tegen de bijzondere rechten waarin decreto-legge nr. 332 voorziet. Aangezien het met redenen omkleed advies evenwel geen kritiek op deze rechten bevat, verwijt de Commissie haar dat zij door de regeling van deze bijzondere rechten haar verplichtingen niet is nagekomen. Aldus breidt zij op verkapte wijze het voorwerp van het beroep uit.

27. Verzoekster stelt in repliek ( 14 ) dat zij enkel de evenredigheid van artikel 1, lid 2, van het bestreden decreet, met name van de criteria voor de uitoefening van de buitensporige rechten van de Italiaanse Staat, in twijfel trekt. Volgens haar is de regeling niet concreet genoeg om de investeerders in staat te stellen, de exacte omstandigheden te kennen waarin de administratie gebruik kan maken van deze bijzondere rechten. Zij erkent evenwel dat het onderzoek van de evenredigheid dient te worden gekoppeld aan de beoordeling van de rechtmatigheid en zelfs van de opportuniteit van de uitoefening van de bijzondere rechten. ( 15 )

28. Volgens vaste rechtspraak wordt het voorwerp van een beroep krachtens artikel 226 EG afgebakend door de in dit artikel bedoelde precontentieuze procedure. Het met redenen omkleed advies van de Commissie en het verzoekschrift moeten dus op dezelfde overwegingen en middelen berusten, zodat het Hof geen rekening kan houden met een bezwaar dat niet is aangevoerd in het met redenen omkleed advies. ( 16 ) Uit deze rechtspraak blijkt dat het doel van deze overlapping tussen de precontentieuze fase en het bij het Hof ingediende verzoekschrift erin bestaat de betrokken lidstaat in de gelegenheid te stellen om zowel zijn gemeenschapsrechtelijke verplichtingen na te komen als naar behoren de argumenten uiteen te zetten die hij relevant acht in het kader van zijn verweer tegen de grieven van de Commissie.

29. De door de Italiaanse regering opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid kan niet worden aanvaard, aangezien uit een vergelijkend onderzoek van de aanmaningsbrief ( 17 ), het met redenen omkleed advies ( 18 ) en het verzoekschrift niet alleen blijkt dat de Commissie enkel opkomt tegen het bestreden decreet, maar ook dat zij in het laatste van deze stukken het voorwerp van het geding heeft beperkt tot het decreet, terwijl de stukken die voorafgaan aan de instelling van het beroep een aantal argumenten bevatten waarmee de geldigheid van de bijzondere rechten op zich wordt betwist. ( 19 )

30. Zelfs indien het zou gaan om een beperking van het voorwerp van het geding, kan hoe dan ook worden volstaan met de opmerking dat het Hof in het kader van niet-nakomingsberoepen deze mogelijkheid heeft aanvaard en een onderscheid heeft gemaakt tussen een beperking en een uitbreiding van het voorwerp van het geding. ( 20 )

31. Bovendien bezondigt de Italiaanse regering zich aan een sofisme, voor zover zij insinueert dat de bezwaren van de Commissie tegen het bestreden decreet in werkelijkheid gericht zijn tegen de aard van de bijzondere rechten, aangezien het niet geoorloofd zou zijn om over de uitoefening van de rechten te oordelen zonder deze rechten zelf te beoordelen. Door de vaststelling van de bijzondere rechten gelijk te stellen aan de uitoefening ervan, verwart zij het voorschrift waarbij deze rechten worden verleend (artikel 2, lid 1, sub a, b, c en d, van decreto-legge nr. 332) met het voorschrift waarbij de uitoefening ervan wordt geregeld (artikel 1, lid 2, van het decreet).

32. Kortom, het geschil tussen de Commissie en de Italiaanse regering draait om de evenredigheid van de reeds aangehaalde bepalingen van bovengenoemd decreet, zodat alle door de Commissie in haar memories aangevoerde argumenten van kracht blijven.

33. De vraag rijst of de bijzondere rechten waarin decreto-legge nr. 332 voorziet, stand kunnen houden in het licht van de regels van het Verdrag betreffende het vrije verkeer. De bijzondere kenmerken van de niet-nakomingsprocedure verhinderen het Hof evenwel om deze verenigbaarheid ambtshalve te onderzoeken, aangezien het dan ultra petita uitspraak zou doen.

34. Bijgevolg zijn de omstandigheden waarin het onderhavige beroep is ingesteld, op zijn minst vreemd te noemen: het Hof wordt verzocht uitspraak te doen over de evenredigheid van de uitoefening van bepaalde bijzondere rechten, zonder dat vooraf de vraag wordt gesteld of deze rechten verenigbaar zijn met de fundamentele vrijheden waarin het EG-Verdrag voorziet. Aangezien niet kan worden uitgesloten dat ter zake nog een ander beroep wordt ingesteld, nodig ik de Commissie uit om haar rol als hoeder van het Verdrag op coherente wijze in te vullen, ook om redenen van proceseconomie, en aldus te zorgen voor een beter gebruik van de openbare middelen.

2. Relevantie van artikel 295 EG

35. Ook al heeft de Italiaanse regering in haar verweerschrift niet aangevoerd dat artikel 295 EG — dat ik uitvoerig heb behandeld in de gevoegde conclusies in de zaken waarin enerzijds de arresten Commissie/Portugal, Commissie/Frankrijk en Commissie/België ( 21 ) en anderzijds de arresten Commissie/Spanje en Commissie/Verenigd Koninkrijk ( 22 ) zijn gewezen — in acht moet worden genomen, dient gelet op de strekking van bovengenoemde bijzondere rechten te worden ingegaan op het standpunt dat ik in deze conclusies heb verkondigd.

36. Ik herhaal dus mijn standpunt dat de uitdrukking „regeling van het eigendomsrecht” in artikel 295 EG niet naar de privaatrechtelijke regels inzake vermogensrechtelijke betrekkingen verwijst, maar naar het ideële geheel van allerlei zowel privaat- als publiekrechtelijke regels die de economische controle over een onderneming kunnen verlenen, dat wil zeggen, die de betrokkene in staat stellen een beslissende invloed uit te oefenen op de vaststelling en de verwezenlijking van alle of een aantal economische doelstellingen van de onderneming. Verder blijkt uit de noodzakelijke teleologische interpretatie van deze bepaling dat het onderscheid tussen particuliere en publieke ondernemingen voor de toepassing van het Verdrag niet louter op de samenstelling van de aandeelhouders kan worden gebaseerd, maar afhangt van de mogelijkheid die de staat heeft om bepaalde economische beleidsdoelstellingen op te leggen die afwijken van het loutere streven naar maximale winst dat particuliere ondernemingen kenmerkt.

37. Ik herinner eraan dat het EG-Verdrag blijkens artikel 295 ervan de regeling van het eigendomsrecht van de lidstaten onverlet laat. Deze regeling strekt zich uit tot alle maatregelen die via economische interventies in de publieke sector de overheid in staat stellen de nationale economische bedrijvigheid mede vorm te geven, voornamelijk via de privatisering van ondernemingen die werkzaam waren op gebieden die als „strategisch” werden beschouwd en geleidelijk waren geliberaliseerd. ( 23 ) Ik denk in concreto aan de controle die de overheid uitoefent over bepaalde activiteiten met een vitaal belang voor de natie, met als doel economische beleidsstrategieën te bepalen.

38. De kritiek die ik in mijn conclusie in de zaken C-463/00 en C-98/01 heb geuit op het feit dat het Hof zonder enige motivering de toepasbaarheid en de gelding van artikel 295 EG van de hand wijst, blijft volledig actueel, aangezien dit artikel ook in de later gewezen arresten niet is uitgelegd. Het Hof heeft enkel opgemerkt dat niet mag worden voorbijgegaan aan de bezorgdheden die, naargelang van de omstandigheden, kunnen rechtvaardigen dat de lidstaten een bepaalde invloed behouden in geprivatiseerde ondernemingen die zich bezighouden met diensten van algemeen of strategisch belang. ( 24 )

39. Het Hof heeft hieraan toegevoegd dat deze bezorgdheden voor de lidstaten evenwel geen rechtvaardigingsgrond kunnen opleveren om met een beroep op hun regeling van het eigendomsrecht in de zin van artikel 295 EG de in het Verdrag neergelegde vrijheden te belemmeren met de voorrechten die zij aan hun positie van aandeelhouder van een geprivatiseerde onderneming verbinden, aangezien dat artikel niet tot gevolg heeft dat de nationale regelingen van het eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen. ( 25 )

40. Mijn — reeds aangehaalde — gevoegde conclusies bevatten een stelling die hier erg dicht bij aansluit, namelijk dat de neutraliteitsbepaling van artikel 295 EG in geen geval kan leiden tot een afwijking van de dwingende verdragsregels, die hun effect sorteren overeenkomstig hun bewoordingen. Ik denk hierbij met name aan het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Ik benadruk dat artikel 295 EG geen afbreuk doet aan de fundamentele verdragsregels, maar impliceert dat bovengenoemde maatregelen niet zonder meer onverenigbaar met het Verdrag kunnen worden geacht, aangezien zij worden beschermd door het „geldigheidsvermoeden” dat daaraan op grond van de legitimiteit van artikel 295 EG toekomt. ( 26 )

41. Het is juist dat, volgens het standpunt dat ik verdedig, de bijzondere rechten van de overheid die in de onderhavige niet-nakomingszaak aan de orde zijn, de interventie van de overheid in de activiteit van bepaalde ondernemingen impliceren met als doel economische beleidsdoelstellingen op te leggen, en dat deze rechten dienen te worden gelijkgesteld met vormen van eigendom van ondernemingen waarvan de organisatie krachtens artikel 295 EG aan de lidstaten toekomt. Het bestaan van dergelijke rechten is op zichzelf niet in strijd met de fundamentele vrijheden van het Verdrag. De concrete uitoefening ervan kan dat echter wel zijn.

42. In het onderhavige geding stelt de Commissie enkel dat bepaalde aspecten van het bestreden decreet betreffende de uitoefening van de bij decreto-legge nr. 332 aan de Italiaanse Staat verleende bijzondere rechten vanuit het oogpunt van het EG-Verdrag onevenredig zijn. Anderzijds behoort het evenredigheidsbeginsel — zeer algemeen opgevat als de premisse dat de regulerende interventie van de staat aangepast moet zijn aan het nagestreefde doel ( 27 ) — tot de algemene beginselen van gemeenschapsrecht, waaraan de wettigheid van deze bijzondere rechten van de lidstaten dient te worden getoetst. Zo heb ik in eerdere conclusies gesuggereerd dat de regeringen die regelingen betreffende „golden shares” verdedigen, moeten garanderen dat de deelneming van de staat in de geliberaliseerde ondernemingen is aangepast aan het beoogde doel ( 28 ) en thans stel ik mij, in de lijn van wat ik in de vorige bladzijden heb uiteengezet, op het standpunt dat niets zich ertegen verzet dat dergelijke regelingen aan bovengenoemd evenredigheidsbeginsel worden getoetst.

3. Artikel 43 EG versus artikel 56 EG

43. De Commissie verzoekt het Hof om vast te stellen dat de Italiaanse Republiek inbreuk heeft gemaakt op de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer.

44. Ik blijf dienaangaande bij mijn standpunt dat de vrijheid van vestiging het logische en geschikte kader is voor het onderzoek van de verschillende beperkingen die voortvloeien uit wat kan worden aangeduid als „golden shares”. De verwerende lidstaat wil immers doorgaans door de uitoefening van zijn bevoegdheid tot interventie in de aandelenstructuur de besluitvorming van geprivatiseerde vennootschappen controleren (door in te grijpen in de samenstelling van de aandeelhouders dan wel door bepaalde bestuursbeslissingen te beïnvloeden), een aspect dat weinig van doen heeft met het vrije verkeer van kapitaal. ( 29 )

45. Een dergelijke bevoegdheid kan echter de vrijheid van vestiging aantasten en minder interessant maken, zowel rechtstreeks, wanneer zij de toegang tot het vennootschappelijk kapitaal betreft, als indirect, wanneer zij deze vrijheid minder aantrekkelijk maakt door de beschikkings- of bestuursbevoegdheid van de vennootschapsorganen te beperken. ( 30 ) In tegenstelling tot het oordeel van het Hof ( 31 ) wil ik benadrukken dat de daaruit voortvloeiende beperking van het vrije verkeer van kapitaal geen noodzakelijk, maar een subsidiair karakter heeft. Ik heb al aangegeven dat deze stelling geldt voor maatregelen die de structuur van het aandelenbezit beïnvloeden, maar zij geldt nog meer voor maatregelen die de besluitvorming binnen de vennootschap beperken (bijvoorbeeld wijziging van het vennootschappelijk doel, vervreemding van activa), zoals de maatregelen die in casu worden bekritiseerd. In deze laatste gevallen is de link met het vrije verkeer van kapitaal hypothetisch of zeer zwak. ( 32 )

46. Het onderscheid is in de praktijk bijzonder relevant wanneer men bedenkt dat het beginsel van vrij kapitaalverkeer niet enkel geldt tussen de lidstaten, maar ook tussen de lidstaten en derde landen. ( 33 ) Hieruit volgt dat, ook al zou een maatregel als een veto tegen een besluit tot ontbinding van een vennootschap in een strategische sector onverenigbaar met artikel 43 EG worden verklaard, deze maatregel zou kunnen worden tegengeworpen tegen de aandeelhouders uit derde landen.

47. Zou daarentegen een dergelijke buitensporige bevoegdheid ondanks het ondergeschikte karakter van de kapitaalbeweging uit derde landen die nodig is om een controleparticipatie in de onderneming te verwerven, strijdig met artikel 56 EG worden geacht, dan zou dit voor dezelfde buiten de Gemeenschap gevestigde aandeelhouders de weg vrij laten om de onderneming te ontbinden, wat indruist tegen het belang dat de lidstaat erbij heeft dat de door de onderneming verrichte openbare dienst zonder onderbreking wordt verleend.

48. Ik ontken niet dat bepaalde maatregelen aan beide aan de orde zijnde fundamentele vrijheden kunnen worden getoetst; ik wil er enkel op wijzen dat er ook een andere soort bijzondere rechten bestaat die zo nauw met het bestuur van de ondernemingen is verbonden dat de band met het vrije kapitaalverkeer dermate zwak is dat de nietigverklaring ervan niet mogelijk is zonder de draagwijdte van artikel 56 EG al te zeer op te rekken.

49. Ik pleit dus voor een betere afbakening van deze twee fundamentele vrijheden, die ingaat tegen de huidige, door de rechtspraak van het Hof ingeluide tendens om te opteren voor het vrije kapitaalverkeer. Ik zal hier verder meer in detail op ingaan, wanneer ik het decreet van 10 juni 2004 aan een grondig onderzoek onderwerp. Ik wijs er nu reeds op dat het onderzoek van de niet-nakoming in deel B 2, sub a en b, wordt opgesplitst naargelang van de fundamentele vrijheid waaraan het bestreden decreet dient te worden getoetst.

50. Ten slotte blijkt uit de gebeurtenissen dat het juist de angst voor investeringen met het oog op vestiging is die de Italiaanse Staat ertoe heeft aangezet de door de Commissie gelaakte regeling vast te stellen. Hierachter schuilt het verlangen — ook al is dat niet de enige drijfveer — om te verhinderen dat ondernemingen in strategische sectoren in handen vallen van buiten de Gemeenschap gevestigde groepen waarvan de solvabiliteit twijfelachtig is en die soms doelstellingen nastreven die onverenigbaar zijn met het beleid van de lidstaten.

B — Evenredigheid van het bestreden decreet

1. Argumenten van partijen

51. Ter ondersteuning van haar vordering stelt de Commissie dat het bestreden decreet de criteria voor het gebruik van de exorbitante bevoegdheden niet voldoende nauwkeurig definieert, zodat de investeerder niet weet in welke context de Italiaanse regering deze wenst te gebruiken. Aangezien het decreet in zeer algemene bewoordingen is gesteld, zal de staat enkel ingrijpen wanneer een investeerder een groot aandelenpakket tracht te verwerven in ondernemingen in de betrokken economische sectoren (defensie, vervoer, telecommunicatie, energie en andere openbare diensten) ( 34 ), wat impliceert dat de beslissing subjectief zal zijn en uitsluitend zal zijn ingegeven door de kenmerken van de investeerder.

52. De Commissie voegt hieraan toe dat de uitdrukkingen „ernstig en reëel gevaar” en „noodsituatie op het gebied van de volksgezondheid” de omstandigheden waarin deze buitengewone bevoegdheden worden gebruikt, niet op voldoende objectieve en specifieke wijze beschrijven en daardoor een ruime discretionaire marge laten aan de Italiaanse autoriteiten en investeerders afremmen of ontmoedigen, met name die welke zich in Italië willen vestigen om invloed uit te oefenen op het bestuur van een onderneming.

53. Voorts beschikt de nationale rechter die in voorkomend geval een concreet geschil over de uitoefening van de bijzondere rechten zou moeten beslechten, volgens de Commissie niet over elementen waaraan hij de discretionaire bevoegdheid van de administratieve overheid zou kunnen toetsen.

54. Ten slotte merkt de Commissie op dat er geen causaal verband bestaat tussen de noodzaak om te garanderen dat in de energiebehoeften wordt voorzien, de verrichting van openbare diensten en de controle over de aandeelhoudersstructuur van de ondernemingen, met name in niet-geharmoniseerde sectoren. Voor de sectoren waarin de nationale wettelijke regelingen enigermate zijn geharmoniseerd, verwijst de Commissie naar de richtlijnen 2003/54/EG ( 35 ), 2003/55/EG ( 36 ) en 2002/21/EG ( 37 ) (hierna: „elektriciteitsrichtlijn”, „gasrichtlijn” en „telecommunicatierichtlijn”), die voorzien in de nodige maatregelen ter verzekering van een ononderbroken nationale bevoorrading op deze gebieden van de economie.

55. Naast de reeds aangehaalde argumenten betreffende het voorwerp van het geding voert de Italiaanse regering aan dat het debat dient te worden toegespitst op de vrijheid van vestiging en niet op het vrije kapitaalverkeer, aangezien de litigieuze voorschriften ertoe strekken een beslissende invloed uit te oefenen op het bestuur van de ondernemingen.

56. Zij betwist eveneens de relevantie van de richtlijnen betreffende de elektriciteits- en de gasmarkt, aangezien bij het bestreden decreet geen structurele maatregelen zijn vastgesteld.

57. Zij stelt tevens onder verwijzing naar het subsidiariteitsbeginsel dat de nationale wettelijke regeling beter geschikt is om het hoofd te bieden aan situaties die erg schadelijk zijn voor de nationale belangen, zowel op het gebied van de openbare diensten als op dat van defensie.

2. Beoordeling

a) Inleiding

58. Alvorens de middelen die ter ondersteuning van het niet-nakomingsberoep zijn aangevoerd te onderzoeken, zal ik de criteria uiteenzetten op basis waarvan dit onderzoek zal worden verricht.

59. In de eerste plaats dienen de bij artikel 2, lid 1, van decreto-legge nr. 332 verleende bijzondere rechten, zoals reeds gezegd, te worden geacht in overeenstemming te zijn met de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer, aangezien de Commissie in zijn verzoekschrift niet is opgekomen tegen deze rechten. Daar zij enkel stelt dat deze rechten niet evenredig zijn aan de door bovengenoemd decreet nagestreefde doelstellingen, dient de rechtvaardiging ervan aan deze vrijheden te worden getoetst.

60. De aan de orde zijnde Italiaanse regeling bevat een hele reeks rechtvaardigingsgronden voor de verstoring van de interne markt waartoe de uitoefening van de bijzondere rechten zou kunnen leiden, aangezien uitdrukkelijk wordt verwezen naar de veiligstelling van de energievoorziening en de verrichting van openbare diensten, naar de veiligheid van de energie-installaties, naar de landsverdediging en de openbare orde en naar noodsituaties op het gebied van de gezondheid. ( 38 )

61. In de tweede plaats past het Hof bij de toetsing van nationale regelingen die inbreuk maken op de fundamentele vrijheden aan het Verdrag het evenredigheidsbeginsel, dat ertoe strekt de eenmaking van de markten te bevorderen, strikter toe dan bij de beoordeling van voorschriften die zijn vastgesteld door de gemeenschapsinstellingen. ( 39 )

62. Methodologisch dient bij het onderzoek van de regels voor de uitoefening van de bij het gelaakte decreet verleende bijzondere rechten een onderscheid te worden gemaakt tussen artikel 2, lid 1, sub a en b, van decreto-legge nr. 332 en artikel 2, lid 1, sub c, ervan, aangezien de geldigheid van de twee eerstgenoemde bepalingen dient te worden getoetst aan artikel 56 EG, terwijl die van laatstgenoemde bepaling dient te worden getoetst aan artikel 43 EG.

b) Evenredigheid van het bestreden decreet voor zover het gaat om de bij artikel 2, lid 1, sub a en b, van decreto-legge nr. 332 verleende rechten

63. Volgens artikel 2, lid 1, sub a en b, kan de minister van Economische Zaken, in samenspraak met de minister van Industrie, zich ertegen verzetten dat investeerders belangrijke participaties in de vennootschappen van bovengenoemde sectoren nemen die ten minste 5% van de stemrechten vertegenwoordigen (sub a), en zich verzetten tegen het sluiten van pacten en overeenkomsten tussen aandeelhouders die ten minste 5% van de stemrechten vertegenwoordigen (sub b). ( 40 )

64. Tot op heden heeft de rechtspraak bij gebreke van een definitie van het begrip „kapitaalverkeer” in het EG-Verdrag de indicatieve waarde van de in de bijlage bij richtlijn 88/361/EEG ( 41 ) opgenomen nomenclatuur erkend. Onder kapitaalverkeer vallen volgens deze nomenclatuur zowel directe investeringen, in de vorm van deelneming in een onderneming door aandeelhouderschap dat de mogelijkheid biedt om deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over een vennootschap, als indirecte investeringen, zoals de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt met het doel te beleggen, zonder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming te willen uitoefenen (ook wel „portefeuillebeleggingen” genoemd). ( 42 )

65. Het Hof heeft beide categorieën investeringen onderzocht. Het heeft nationale maatregelen die het verwerven van aandelen van de betrokken vennootschappen onmogelijk maken of bemoeilijken, of die investeerders uit andere lidstaten ervan weerhouden in het kapitaal van deze ondernemingen te investeren, als „beperkingen” in de zin van artikel 56, lid 1, EG gekwalificeerd. ( 43 )

66. Hoewel ik heb opgemerkt dat in het onderhavige beroep niet de aan bovengenoemde ministers verleende bijzondere rechten ter discussie staan, blijkt uit het bovenstaande dat zowel het recht om zich te verzetten tegen de verkoop van aandelenpakketten die ten minste 5% van het kapitaal van een onderneming vertegenwoordigen, als het recht om te verhinderen dat de houders van deze aandelen onderling pacten sluiten, vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt dient te worden getoetst aan artikel 56 EG, aangezien het voor de hand ligt dat dergelijke acties een weerslag hebben op de aankoop van aandelen, al gaat het dan maar om een louter afschrikkend effect.

67. Het bezit van een aandelenpakket van die omvang volstaat op zich niet om zeggenschap over de vennootschap te verwerven, ook al maakt de versnippering van het aandeelhouderschap in grote naamloze vennootschappen het voor groepen investeerders met vrij lage aandelenpercentages gemakkelijker om in het bestuur van een onderneming deel te nemen.

68. Wat specifiek de evenredigheid van het Italiaanse decreet betreft, kan zeer wel worden gesteld dat dit niet eens de geschiktheidstest ( 44 ) kan doorstaan, aangezien er, zoals de Commissie stelt, geen logisch verband is tussen het bij artikel 2, eerste alinea, sub a en b, van decreto-legge nr. 332 verleende recht om verzet aan te tekenen en de in dit decreet gestelde voorwaarden voor de uitoefening ervan.

69. Zo valt niet in te zien hoe de aankoop van aandelen of een overeenkomst tussen aandeelhouders een ernstig en reëel gevaar zou kunnen meebrengen dat de energievoorziening wordt onderbroken of dat de continuïteit van de openbare diensten in het gedrang wordt gebracht. Het is evenmin duidelijk waarom deze gebeurtenissen een ernstig en reëel gevaar zouden vormen voor de veiligheid van de installaties en de netwerken van de essentiële openbare diensten of voor de nationale defensie of de openbare veiligheid, en nog minder hoe zij zouden kunnen leiden tot een noodsituatie op het gebied van de volksgezondheid, hoe slecht de toestand van de investeerders die de aandelen kopen of van de partijen bij de overeenkomst tussen aandeelhouders ook is.

70. De Italiaanse regering heeft geen bewijzen of aanwijzingen verstrekt die de twijfels van de Commissie kunnen ontkrachten. Deze twijfels lijken dus gegrond. Dit negatieve oordeel vindt verder steun in het feit dat de bevoegde ministers zonder enige rechtvaardiging het percentage van 5% kunnen verlagen, aangezien beneden deze drempel het gevoel nog wordt versterkt dat het vetorecht volkomen willekeurig wordt uitgeoefend. ( 45 )

71. Het heeft dus weinig nut om het argument betreffende de toepasselijkheid van de elektriciteits-, de gas- en de telecommunicatierichtlijn te onderzoeken, aangezien het initiële gebrek aan coherentie tussen de rechten en de regeling van de uitoefening ervan door het bestreden decreto-legge daarmee niet kan worden verholpen; bovendien is de relevantie van deze richtlijnen twijfelachtig, aangezien zij uitsluitend betrekking hebben op de regeling van de bevoegdheid op deze markten en enkel gemeenschappelijke minimumnormen inzake openbaredienstverlening bevatten. ( 46 )

72. Wat de stelling van de Italiaanse regering betreft dat het decreto-legge toch geldig is, gelet op het subsidiariteitsbeginsel, dat het recht van de lidstaten om maatregelen te nemen ter bescherming van hun vitale belangen garandeert, dient te worden opgemerkt dat volgens de bewoordingen van het EG-Verdrag zelf bij de toepassing van dit beginsel de algemene bepalingen en doelstellingen van dit Verdrag in acht dienen te worden genomen en in de eerste plaats het acquis communautaire volledig dient te worden gehandhaafd. ( 47 )

73. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de lidstaten weliswaar vrij blijven, de eisen van de openbare orde en de openbare veiligheid op hun nationale behoeften af te stemmen, maar dat deze eisen in een gemeenschapsrechtelijke context strikt moeten worden opgevat, zodat de draagwijdte ervan niet eenzijdig kan worden bepaald zonder controle van de instellingen van de Unie. ( 48 )

74. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat een stelsel van voorafgaande vergunning voor directe buitenlandse investeringen ( 49 ) of een stelsel waarin achteraf verzet kan worden aangetekend ( 50 ), dat de investeringen waarop het van toepassing is slechts op algemene wijze omschrijft als investeringen die de openbare orde en de openbare veiligheid in gevaar kunnen brengen, de belanghebbenden niet in staat stelt, de specifieke omstandigheden te kennen waarin een voorafgaande vergunning noodzakelijk is of een veto zal worden gesteld. Het Hof zelf heeft deze onnauwkeurige omschrijving van de rechten en plichten die voor particulieren voortvloeien uit artikel 56 EG, strijdig met het rechtszekerheidsbeginsel verklaard.

75. Kortom, een zo vage toepassing van het subsidiariteitsbeginsel zou indruisen tegen de door het Hof verlangde rechtszekerheid en heeft tot doel de in het Verdrag aangegane strikte verplichtingen te omzeilen.

76. Gelet op het bovenstaande stel ik het Hof voor om te verklaren dat de Italiaanse Republiek de krachtens artikel 56 EG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door bepalingen als artikel 1, punt 2, van het decreet van de president van de ministerraad van 10 juni 2004, juncto artikel 4, lid 227, sub a en b, van de begrotingswet, vast te stellen.

c) Evenredigheid van het bestreden decreet voor zover het gaat om de bij artikel 2, lid 1, sub c, van decreto-legge nr. 332 verleende rechten

77. Zoals reeds gezegd, kunnen de ministers van Economische Zaken en Industrie volgens de betrokken bepaling hun veto stellen tegen besluiten tot ontbinding, overdracht, fusie, splitsing, overbrenging van de zetel naar het buitenland of wijziging van het maatschappelijk doel of van de maatschappelijke statuten waardoor de bijzondere rechten in de betrokken openbare ondernemingen worden ingetrokken of gewijzigd.

78. In punt 49 van deze conclusie heb ik mij uitgesproken voor een duidelijker afbakening van de gevallen waarop het beginsel van het vrije kapitaalverkeer van toepassing is en die welke vallen onder het beginsel van vrije vestiging en ben ik er dus van uitgegaan dat deze gevallen niet automatisch kunnen worden gelijkgesteld in het kader van de toetsing ervan aan de door het EG-Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden.

79. In dit verband ben ik ervan overtuigd dat de in artikel 2, lid 1, sub c, van decreto-legge nr. 332 genoemde maatregelen vallen onder het beginsel van vrije vestiging. Volgens de rechtspraak van het Hof dient immers, om uit te maken of een nationale regeling onder de ene of de andere vrijheid van verkeer valt, te worden uitgegaan van het doel van deze regeling ( 51 ), en vallen nationale bepalingen die van toepassing zijn op de deelneming van een onderdaan van een lidstaat in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap die hem een zodanige invloed op de besluiten van deze vennootschap verleent dat hij zich in de activiteiten ervan kan mengen, onder het beginsel van vrije vestiging. ( 52 )

80. Wie dergelijke besluiten wil doordrukken, dient evenwel over voldoende aandelen te beschikken om de algemene vergadering van aandeelhouders aan zijn kant te krijgen, aangezien enkel dan de meerderheid kan worden gehaald die nodig is om zo verregaand in het leven van de onderneming in te grijpen. Bepaalde besluiten zouden zelfs het voortbestaan van de onderneming in gevaar kunnen brengen. Om die redenen hebben de nationale wetgevers de voorzorg genomen om voor de vaststelling van dergelijke besluiten een gekwalificeerde meerderheid van het in de algemene vergadering van aandeelhouders vertegenwoordigde kapitaal te eisen. ( 53 )

81. Hoe dan ook, het grensoverschrijdende kapitaalverkeer dat heeft geleid tot de aankoop van het aandelenpakket, heeft op een eerder tijdstip plaatsgevonden, zonder de markt te verstoren, zodat de band met het vrije kapitaalverkeer zuiver theoretisch is. Voorts kan weliswaar niet worden uitgesloten dat de betrokken regeling enige afschrikkende werking heeft (en ertoe leidt dat een buitenlandse investeerder zijn interesse voor ondernemingen die een beding als het onderhavige in hun statuten opnemen, verliest), maar een groot deel van de hier aan de orde zijnde maatregelen is binnen de Gemeenschap geharmoniseerd overeenkomstig het beginsel van vrije vestiging, meer bepaald krachtens artikel 44, lid 2, sub g, EG. ( 54 ) Dit is volkomen logisch indien men rekening houdt met het verband tussen de in artikel 2, lid 1, sub c, van decreto-legge nr. 332 bedoelde besluiten en deze in het Verdrag neergelegde fundamentele vrijheid.

82. We hoeven hoe dan ook niet dieper in te gaan op de classificatie van de maatregelen, aangezien niet de geldigheid van deze maatregelen, maar die van de in het bestreden decreet neergelegde criteria voor de uitvoering ervan ter discussie staan. Ik herhaal evenwel dat ik er vast van overtuigd ben dat dit soort besluiten van de vennootschapsorganen valt onder het in artikel 43 EG neergelegde beginsel van vrije vestiging en niet onder het vrije kapitaalverkeer, dat mij niet relevant lijkt, zelfs niet wanneer buitenlandse investeerders zouden worden ontmoedigd, aangezien het verband met laatstgenoemde vrijheid zwak is.

83. Om terug te komen op het onderzoek van de evenredigheid van bovengenoemd decreet, ik ben van mening dat, afgezien van de wijziging van de vennootschapsstatuten waarbij de bijzondere rechten in de openbare ondernemingen worden ingetrokken of gewijzigd, het vetorecht tegen de andere handelingen geschikt is om het beoogde doel te verwezenlijken, aangezien bijvoorbeeld de ontbinding van de onderneming en de wijziging van het maatschappelijk doel ervan de energievoorziening en/of de verrichting van andere openbare diensten in het gedrang kunnen brengen, wat indruist tegen de gerechtvaardigde en vitale belangen van de lidstaat, die begaan is met het welzijn van zijn burgers.

84. Ik heb evenwel ernstige twijfels over de noodzaak van dit decreet, aangezien er oplossingen zijn die minder nadelige gevolgen hebben voor de werking van de gemeenschappelijke markt en de buitenlandse investeerders duidelijkere vooruitzichten bieden: zo kan de Italiaanse Staat meer bepaald een blokkeringsminderheid behouden in de vennootschappen waarin hij aanwezig wenst te blijven.

85. Ik heb reeds het unaniem in het Europese vennootschapsrecht toegepaste criterium vermeld volgens hetwelk besluiten als die welke worden bedoeld in artikel 2, eerste alinea, sub c, van decreto-legge nr. 332 slechts geldig zijn indien zij niet alleen met versterkte of gekwalificeerde meerderheid in de — over het algemeen buitengewone — algemene vergadering van aandeelhouders zijn genomen, maar ook aan bepaalde quorumvereisten voldoen.

86. Het behoud van een aandelenpakket dat voldoende groot is om elke poging te verijdelen om vennootschappen die openbare diensten verrichten, een akkoord als het onderhavige op te dringen, heeft, voor zover er geen misbruik van wordt gemaakt, ongetwijfeld als voordeel dat de door de betrokken administratieve regeling nagestreefde algemene belangen worden afgestemd op het nationale vennootschapsrecht, zonder dat het gemeenschapsrecht wordt geschonden. Bovendien zal deze oplossing in bijna alle gevallen geen extra kosten voor de staat meebrengen, aangezien er geen concrete hoeveelheid kapitaal hoeft te worden verworven, maar de openbare autoriteiten wegens de bijzondere kenmerken van de betrokken vennootschappen, die tot voor kort onder de absolute zeggenschap van de regering stonden, enkel afstand hoeven te doen van een hoeveelheid aandelen die niet groter is dan nodig is om het lot van deze ondernemingen te kunnen blijven bepalen.

87. Aangezien het voor het overige een gerechtvaardigde wens is van de staat om de continuïteit en de stabiliteit van de leveringen en de openbare diensten te controleren, staat niets eraan in de weg dat hij de instanties die de energie-, de telecommunicatie- en de andere markten reguleren, bevoegdheden verleent om er bijvoorbeeld voor te zorgen dat de ontbinding van een elektriciteitsmaatschappij, die zou leiden tot het verdwijnen van een leverancier van zo belangrijke goederen of diensten, geen nadelige gevolgen heeft voor de burgers.

88. Kortom, het bestreden decreet is niet evenredig met de rechten waarvan het de uitoefening beoogt te regelen, en evenmin met het gemeenschapsrecht. Ik stel het Hof dan ook voor om vast te stellen dat de Italiaanse Republiek de krachtens artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door bepalingen als artikel 1, lid 2, juncto artikel 4, lid 227, sub c, van de begrotingswet vast te stellen.

d) Slotwoord

89. Het door de Commissie tegen de Italiaanse Republiek ingestelde beroep betreft in het bijzonder participaties van enig belang die investeerders uit derde landen nemen in vennootschappen die actief zijn in strategisch geachte sectoren of die openbare diensten verrichten, en die nu en dan het wantrouwen van de Europese regeringen wekken. Dit aspect komt duidelijk tot uiting in het verweerschrift van de Italiaanse regering, waar zij opmerkt dat de criteria (van het bestreden decreet) slechts kunnen worden geconcretiseerd aan de hand van de kenmerken van degene die de aandelen verwerft. ( 55 )

90. Er is zelfs aangevoerd dat het centrale idee achter de wetgeving inzake „golden shares” betrekking heeft op de voorwaarden waaronder niet-Europese ondernemingen de voorrechten kunnen genieten die voortvloeien uit de eigendom van ondernemingen in de meest gevoelige sectoren. Daarbij worden oplossingen zoals wederkerigheid verworpen en wordt geopteerd voor akkoorden waarbij met de instemming van een meerderheid van aandeelhouders in de statuten bepalingen over „golden shares” worden opgenomen. ( 56 )

91. In deze context lijkt de door mij verkondigde stelling mij vrij goed tegemoet te komen aan de vrees die de lidstaten koesteren tegenover groepen investeerders uit derde landen. Voor zover het nationale decreet inzake de uitoefening van de in artikel 4, lid 227, sub a en b, van de begrotingswet bedoelde bijzondere rechten onevenredig en dus strijdig met artikel 56 EG wordt verklaard, kan de Italiaanse Republiek het bestreden voorschrift niet tegenwerpen aan de onderdanen van de lidstaten en evenmin aan die van derde landen, aangezien het beginsel van het vrije kapitaalverkeer, zoals reeds uiteengezet, ook geldt in de verhoudingen met derde landen.

92. Daarentegen behouden de regeringen enige speelruimte om buiten de Gemeenschap gevestigde investeerders met dubieuze bedoelingen af te remmen, door beperkingen te stellen aan de mogelijkheid om de in artikel 4, lid 227, sub c, van de begrotingswet genoemde handelingen te stellen. Aangezien ik ervan ben uitgegaan dat het recht om een veto te stellen tegen deze besluiten — die een grote invloed hebben op het leven van de onderneming — onder artikel 43 EG valt, staat het feit dat dit vetorecht onverenigbaar is met de vrijheid van vestiging er niet aan in de weg dat de lidstaten dit recht gebruiken tegen grote aandeelhouders van buiten de Gemeenschap, voor wie het fundamentele beginsel van vrije vestiging immers niet geldt.

VI — Kosten

93. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Italiaanse Republiek in het ongelijk dient te worden gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.

VII — Conclusie

94. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging: 1) vast te stellen dat de Italiaanse Republiek, door bepalingen als artikel 1, lid 2, van het decreet van 10 juni 2004 vast te stellen, houdende criteria voor de uitoefening van de bijzondere rechten in de zin van artikel 2 van decreto-legge nr. 332, dat na wijziging is omgezet in wet nr. 474 van , zoals gewijzigd bij de begrotingswet, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 56, lid 1, EG, wat artikel 4, lid 227, sub a en b, van de begrotingswet betreft, en krachtens artikel 43 EG, wat artikel 4, lid 227, sub c, van deze wet betreft; 2) de Italiaanse Republiek te verwijzen in de kosten.

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Spaans.

( 2 ) De Werken van William Shakespeare, vertaald door Burgersdijk, Leiden, E. J. Brill, tweede deel, „De koopman van Venetië”, tweede bedrijf, zevende toneel, blz. 290.

( 3 ) Arrest van 23 oktober 2007 (C-112/05, Jurispr. blz. I-8995) en mijn conclusie van .

( 4 ) Van Bekkum, J., Kloosterman, J., en Winter, J., „Golden Shares and European Company Law: the Implications of Volkswagen”, in European Company Law, deel 5/1, februari 2008, blz. 8.

( 5 ) Richtlijn van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag (PB L 178, blz. 5).

( 6 ) Punt I.2 van de bijlage.

( 7 ) Punt III.A.1 van de bijlage.

( 8 ) Wet nr. 350/2003 van 24 december 2003 (GURI nr. 299 van ).

( 9 ) GURI nr. 126 van 1 juni 1994.

( 10 ) GURI nr. 177 van 30 juli 1994.

( 11 ) GURI nr. 139 van 16 juni 2004.

( 12 ) Arrest van 23 mei 2000, Commissie/Italië (C-58/99, Jurispr. blz. I-3811).

( 13 ) Meer bepaald in de punten 4 en 14 van haar verweerschrift en in de punten 2, 4 en 43 in fine van haar memorie van dupliek.

( 14 ) Punten 3 e.v.

( 15 ) Punt 5 van de memorie van repliek.

( 16 ) Zie bijvoorbeeld arresten van 11 mei 1989, Commissie/Duitsland (76/86, Jurispr. blz. 1021), punt 8; , Commissie/Duitsland (C-96/95, Jurispr. blz. I-1653), punt 22; , Commissie/Luxemburg (C-206/96, Jurispr. blz. I-3401), punt 13, en , Commissie/Nederland (C-350/02, Jurispr. blz. I-6213), punten 19 en 20.

( 17 ) Brief van de Commissie aan de permanente vertegenwoordiging van de Italiaanse Republiek van 6 februari 2003.

( 18 ) Brief van de Commissie aan deze vertegenwoordiging van 18 oktober 2005.

( 19 ) Blz. 7, voorlaatste paragraaf, van het verzoekschrift en blz. 6, laatste paragraaf, van het met redenen omkleed advies.

( 20 ) Arrest van 16 september 1997, Commissie/Italië (C-279/94, Jurispr. blz. I-4743), punt 25.

( 21 ) Arresten van 23 mei 2000, Commissie/Italië (aangehaald in voetnoot 12), en , Commissie/Portugal (C-367/98, Jurispr. blz. I-4731), Commissie/Frankrijk (C-483/99, Jurispr. blz. I-4781) en Commissie/België (C-503/99, Jurispr. blz. I-4809); de conclusie in deze laatste zaak dateert van .

( 22 ) Arresten van 13 mei 2003, Commissie/Spanje (C-463/00, Jurispr. blz. I-4581), en Commissie/Verenigd Koninkrijk (C-98/01, Jurispr. blz. I-4641); de gevoegde conclusies dateren van .

( 23 ) Zie ook mijn conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest Commissie/Duitsland, aangehaald in voetnoot 3, punten 47 e.v.

( 24 ) Zie bijvoorbeeld arrest Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 66, en arrest van 6 december 2007, Federconsumatori e.a. (C-463/04 en C-464/04, Jurispr. blz. I-10419), punt 41.

( 25 ) Reeds aangehaalde arresten Commissie/Spanje, punt 67, Commissie/Frankrijk, punt 44, en Commissie/België, punt 44.

( 26 ) Conclusies in de reeds aangehaalde zaken Commissie/Portugal, Commissie/Frankrijk en Commissie/België, punt 67, en in de reeds aangehaalde zaken Commissie/Spanje en Commissie/Verenigd Koninkrijk, punt 37.

( 27 ) Schwarze, J., European Administrative Law, Ed. Sweet & Maxwell, 1e herziene ed., Londen, 2006, blz. 679.

( 28 ) In de reeds aangehaalde zaken Commissie/Spanje en Commissie/Verenigd Koninkrijk, punt 37.

( 29 ) Conclusie in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten Commissie/Spanje en Commissie/Verenigd Koninkrijk, punt 36; zie ook mijn conclusie in de zaak Commissie/Duitsland, aangehaald in voetnoot 3, punten 58 en 59.

( 30 ) Velasco San Pedro, L. A. y Sánchez Felipe, J. M., „La libertad de establecimiento de las sociedades en la UE. El Estado de la cuestión después de la SE”, in Revista de derecho de sociedades, nr. 19, 2002-2, blz. 31.

( 31 ) Reeds aangehaalde arresten Commissie/Portugal en Commissie/Frankrijk, punt 56. Zie ook arrest Commissie/Nederland, punt 43.

( 32 ) Conclusie in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten Commissie/Spanje en Commissie/Verenigd Koninkrijk, punt 36.

( 33 ) Zie bijvoorbeeld recent arrest van 17 juli 2008, Commissie/Spanje (C-207/07, Jurispr. blz. I-111*), punt 31.

( 34 ) Volgens de Commissie, die op dit punt niet is tegengesproken door de Italiaanse regering, is het beding betreffende de uitoefening van de bijzondere rechten ingelast in de statuten van de vennootschappen ENI Spa (energie en petrochemie), Telecom Italia (telecommunicatie), Enel Spa (elektriciteit) en Finameccanica Spa (defensie).

( 35 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van richtlijn 96/92/EG — Verklaringen met betrekking tot ontmantelings- en afvalbeheeractiviteiten (PB L 176, blz. 37).

( 36 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG (PB L 176, blz. 57).

( 37 ) Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (kaderrichtlijn) (PB L 108, blz. 33), die de Commissie samen met richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (universeledienstrichtlijn) (PB L 108, blz. 51) aanhaalt.

( 38 ) Artikel 2, punt 1, sub a, b, c, d en e, van het bestreden decreet.

( 39 ) Tridimas, T., The General Principles of EU Law, 2e ed., Oxford University Press, Oxford, 2006, blz. 193; Galetta, D.-U., Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Giuffrè Editore, Milaan, 1998, blz. 103 e.v.

( 40 ) De minister van Economische Zaken is in beide gevallen bevoegd om dit percentage bij decreet te verlagen.

( 41 ) Richtlijn van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag, reeds aangehaald.

( 42 ) Arrest van 16 maart 1999, Trummer en Mayer (C-222/97, Jurispr. blz. I-1661), punt 21, en reeds aangehaalde arresten Commissie/Frankrijk, punten 36 en 37, en Commissie/Verenigd Koninkrijk, punten 39 en 40.

( 43 ) Arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 41, alsook arresten van 2 juni 2005, Commissie/Italië (C-174/04, Jurispr. blz. I-4933), punten 30 en 31, en , Bouanich (C-265/04, Jurispr. blz. I-923), punten 34 en 35.

( 44 ) Ik ga uit van het algemeen aanvaarde idee dat de evenredigheid in twee opzichten dient te worden getoetst: nagegaan moet worden of de onderzochte regeling geschikt is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken en of zij noodzakelijk is, d.w.z. of zij — volgens de gebruikelijke gemeenschapsrechtelijke formule — „de minst restrictieve maatregel” is. Zie in die zin Sarmiento Ramírez-Escudero, D., El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, blz. 641 e.v.

( 45 ) Het verbaast mij dit te moeten vaststellen, aangezien het evenredigheidsbeginsel in het Italiaanse recht over het algemeen wordt gekoppeld aan het rationaliteitsbeginsel (zie Fromont, M., Droit administratif des États européens, Thémis droit puf, Parijs, 2006, blz. 294).

( 46 ) Artikel 3, punt 2, juncto punt 27 van de considerans van de gasrichtlijn, en artikel 3 juncto punt 26 van de considerans van de elektriciteitsrichtlijn; voorts heeft richtlijn 2002/22/EG betrekking op de universele dienst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen; het gaat slechts om één openbaredienstensector. Zie ook Pießcalla, M., Golden Aktien aus EG-rechtlicher Sicht — Eine Untersuchung staatlicher und privater Sonderrechte in Wirtschaftsgesellschaften unter besonderer Berücksichtigung der Kapitalverkehrsfreiheit, Dr. Kovac Verlag, Hamburg, 2006, blz. 202.

( 47 ) Protocol betreffende de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, als bijlage bij het EG-Verdrag gevoegd bij het Verdrag van Amsterdam, punt 2.

( 48 ) Arrest van 28 oktober 1975, Rutili (36/75, Jurispr. blz. 1219), punten 26 en 27.

( 49 ) Arrest van 14 maart 2000, Église de scientologie en Scientology International (C-54/99, Jurispr. blz. I-1335), punten 19-23.

( 50 ) Reeds aangehaalde arresten Commissie/Frankrijk (C-483/99), punten 50 en 52, en Commissie/Spanje (C-463/00), punt 74.

( 51 ) Arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Jurispr. blz. I-7995), punten 31-33; , Fidium Finanz (C-452/04, Jurispr. blz. I-9521), punten 34 en 44-49; , Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, Jurispr. blz. I-11673), punten 37 en 38, en , Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 35.

( 52 ) Arresten van 13 april 2000, Baars (C-251/98, Jurispr. blz. I-2787), punt 22; , X en Y (C-436/00, Jurispr. blz. I-10829), punt 37, en , Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, reeds aangehaald, punt 31.

( 53 ) Artikel 59, punt 1, van verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) (PB L 294, blz. 1); artikel 39, punt 1, van de derde wijziging van het voorstel voor een Vijfde richtlijn van de Raad op basis van artikel 54 EEG-Verdrag, betreffende de structuur van de naamloze vennootschap en de bevoegdheden en verplichtingen van de organen ervan [COM(1991) 372 def.]; zie met betrekking tot de nationale rechtsorden bijvoorbeeld ook de artikelen 153 en 239 van de Franse wet nr. 66-537 van inzake handelsvennootschappen; onder andere de §§ 179, lid 2, 182, lid 1, 193, lid 1, en 262, lid 1, punt 2, van het Duitse Aktiengesetz van (BGBl. I, blz. 1089); de artikelen 2364 en 2368-2369 bis van de Italiaanse Codice civile, en de artikelen 144, punt 1, en 260, punt 1, lid 1, van de herziene tekst van de Spaanse wet betreffende de naamloze vennootschappen, goedgekeurd bij Real Decreto legislativo 1564/1989 van .

( 54 ) Het gaat in wezen om de volgende voorschriften, waarvan ik — om deze voetnoot niet al te lang te maken — niet de volledige titel geef, maar enkel het nummer en de vindplaats in het Publicatieblad: richtlijn 68/151/EEG (PB L 65, blz. 8); richtlijn 77/91/EEG (PB L 26, blz. 1); richtlijn 78/855/EEG (PB L 295, blz. 36 ); richtlijn 78/660/EEG (PB L 222, blz. 11); richtlijn 82/891/EEG (PB L 378, blz. 47); richtlijn 83/349/EEG (PB L 193, blz. 1); richtlijn 84/253/EEG (PB L 126, blz. 20); richtlijn 89/666/EEG (PB L 395, blz. 36); richtlijn 89/667/EEG (PB L 395, blz. 40); richtlijn 2004/25/EG (PB L 142, blz. 12); richtlijn 2005/56/EG (PB L 310, blz. 1), richtlijn 2007/36/EG (PB L 184, blz. 17) en richtlijn 2007/63/EG (PB L 300, blz. 47).

( 55 ) Punten 26 e.v. van het verweerschrift.

( 56 ) Goldschmidt, P. N., „Editorial — Golden Shares”, in Cahiers de droit européen, 2007, nr. 3/4, blz. 297. Weiss, M., daarentegen, pleit voor wederkerigheid („Staatlicher Schutz vor Investitionen nach dem Urteil zum VW-Gesetz”, in EWS, 2008, nr. 1/2, blz. 20).