CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. SHARPSTON

van 12 juli 2012 ( 1 )

Zaak C-152/11

Johann Odar

tegen

Baxter Deutschland GmbH

[verzoek van het Arbeitsgericht München (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Gelijke behandeling in arbeid en beroep — Verbod van discriminatie op grond van leeftijd en handicap — Verenigbaarheid van nationale maatregelen op grond waarvan werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd naderen, van vergoedingen kunnen worden uitgesloten of verlaagde vergoedingen ontvangen in het kader van een door de ondernemingsraad opgemaakt sociaal plan”

1. In dit prejudiciële verzoek van het Arbeitsgericht München wordt het Hof gevraagd of richtlijn 2000/78/ΕG van de Raad ( 2 ) zich verzet tegen nationale maatregelen ( 3 )betreffende vergoedingen die aan werknemers worden uitgekeerd bij onvrijwillig ontslag. Op grond van die maatregelen kunnen werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd naderen (die lager ligt voor werknemers met een handicap) worden uitgesloten van (of een verlaagde vergoeding ontvangen volgens) een afvloeiingsregeling die de gevolgen van het ontslag beoogt te verzachten.

Unierecht

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

2. Artikel 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ( 4 ) verbiedt onder meer iedere discriminatie op grond van leeftijd of een handicap.

Richtlijn 2000/78/EG

3. De volgende punten van de considerans zijn relevant: „(8) De door de Europese Raad van Helsinki op 10 en 11 december 1999 goedgekeurde werkgelegenheidsrichtsnoeren voor 2000 benadrukken de noodzaak een voor de sociale integratie gunstige arbeidsmarkt te bevorderen door formulering van een samenhangend geheel van beleidsmaatregelen ter bestrijding van discriminatie van groepen zoals personen met een handicap. Tevens benadrukken zij de noodzaak bijzondere aandacht te schenken aan de steun voor oudere werknemers teneinde hun deelname aan het arbeidsproces te doen toenemen. [...] (11) Discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid kan de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag ondermijnen, in het bijzonder de verwezenlijking van een hoog niveau van werkgelegenheid en van sociale bescherming, de verbetering van de levensstandaard en de kwaliteit van het bestaan, de vergroting van de economische en sociale cohesie en van de solidariteit, alsmede het vrij verkeer van personen. (12) Daartoe dient in de gehele Gemeenschap elke directe of indirecte discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid op de door deze richtlijn bestreken terreinen verboden te zijn. […] [...] (14) Deze richtlijn laat de nationale bepalingen waarin de pensioengerechtigde leeftijd wordt vastgesteld onverlet. [...] (25) Het verbod op discriminatie op grond van leeftijd vormt een fundamenteel element om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit bij de arbeid te bevorderen; niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen; het is derhalve van essentieel belang onderscheid te maken tussen verschillen in behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding, en discriminatie die verboden moet worden.”

4. Overeenkomstig artikel 1 heeft de richtlijn tot doel „met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden”.

5. Artikel 2 bepaalt: „1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden. 2. Voor de toepassing van lid 1 is er: a) ‚directe discriminatie’, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden; b) ‚indirecte discriminatie’, wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, i) tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn [...]” ( 5 )

6. Artikel 3, „Werkingssfeer”, luidt: „1. Binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot: [...] c) werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning; [...]”

7. Verschillen in behandeling op basis van een van de door de richtlijn verboden gronden kunnen gerechtvaardigd zijn wanneer zij onder de specifieke uitzonderingen vallen van de artikelen 2, lid 5, 3, lid 4, 4, lid 1, en 6, lid 1. ( 6 )

8. Lid 1 van artikel 6, „Rechtvaardiging van verschillen in behandeling op grond van leeftijd”, bepaalt: „Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Dergelijke verschillen in behandeling kunnen onder meer omvatten: a) het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid [...] met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers [...]”

9. Artikel 16 bepaalt: „De lidstaten nemen de nodige maatregelen om er zorg voor te dragen dat a) alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn, worden afgeschaft; b) alle met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijnde bepalingen in individuele of collectieve contracten of overeenkomsten, interne reglementen van ondernemingen [...] nietig worden of kunnen worden verklaard of worden gewijzigd.”

10. Artikel 18 ziet op de omzetting van de richtlijn: „De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 2 december 2003 aan deze richtlijn te voldoen of kunnen de sociale partners, indien deze daarom gezamenlijk verzoeken, belasten met de uitvoering van deze richtlijn, voor wat de onder collectieve overeenkomsten vallende bepalingen betreft. In dat geval zorgen de lidstaten ervoor dat de sociale partners, uiterlijk op 2 december 2003 de nodige maatregelen bij overeenkomst hebben ingevoerd; de lidstaten moeten zelf alle maatregelen treffen om de in deze richtlijn voorgeschreven resultaten te allen tijde te kunnen waarborgen. [...]”

Nationaal recht

Het Betriebsverfassungsgesetz

11. Volgens de §§ 111 tot en met 113 van het Betriebsverfassungsgesetz (wet op de ondernemingsraden; hierna: „BetrVG”) moeten regelingen worden getroffen om de nadelige gevolgen van een herstructurering van een onderneming voor de werknemers te verzachten. ( 7 ) De werkgevers en de ondernemingsraden zijn verplicht daartoe sociale plannen af te sluiten. ( 8 )

Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz

12. Bij het Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (algemene wet inzake gelijke behandeling) van 14 augustus 2006 (hierna: „AGG of „betrokken nationale regeling”) is richtlijn 2000/78 omgezet in nationaal recht.

13. § 10, „Geoorloofd verschil in behandeling op grond van leeftijd”, bepaalt: „Niettegenstaande § 8 ( 9 ) is een verschil in behandeling op grond van leeftijd eveneens geoorloofd indien het objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel. De voor het bereiken van dat doel aangewende middelen moeten passend en noodzakelijk zijn. Dergelijke verschillen in behandeling kunnen in het bijzonder omvatten: [...] 6) Verschillen in vergoedingen in sociale plannen in de zin van [het BetrVG], wanneer de sociale partners een naar leeftijd of duur van het dienstverband gedifferentieerde afvloeiingsregeling hebben vastgesteld, waarin de – voornamelijk van de leeftijd afhankelijke – kansen op de arbeidsmarkt, door een relatief sterk accent op de leeftijd aantoonbaar in aanmerking zijn genomen, of wanneer zij werknemers van de vergoedingen van het sociaal plan hebben uitgesloten die financiële zekerheid hebben omdat zij, in voorkomend geval aansluitend op de werkloosheidsuitkering, recht hebben op een pensioen.”

Socialezekerheidswetgeving

14. § 235 van het Sozialgesetzbuch (wetboek van sociale zekerheid; hierna: „SGB, boek VI”) bepaalt met betrekking tot staatspensioenen dat werknemers (indien zij aan hun premieverplichtingen hebben voldaan) aanspraak hebben op een volledig ouderdomspensioen van overheidswege op de leeftijd van 65 jaar (de reguliere pensioenleeftijd ( 10 )). Op grond van § 236a SGB, boek VI (zoals van kracht ten tijde van de relevante feiten), konden ernstig gehandicapte werknemers op de leeftijd van 60 jaar met vervroegd pensioen gaan. ( 11 ) In bepaalde andere omstandigheden kan een werknemer een verlaagd pensioen uitgekeerd krijgen vóór hij de leeftijd van 65 jaar bereikt. Het vervroegd pensioen kan aldus ook ingaan op de leeftijd van 63 jaar, wanneer althans voldoende premie is betaald.

15. Om aanspraak te hebben op werkloosheidsuitkeringen moet de werkloze werknemer aan bepaalde voorwaarden voldoen (waaronder premieverplichtingen) en zijn ingeschreven als actief werkzoekende. De staat betaalt een reguliere werkloosheidsuitkering (Arbeitslosengeld I) ( 12 ) van maximaal 60 % van het laatste nettoloon van de werknemer (67 % wanneer de werknemer de zorg heeft voor kinderen jonger dan 18 jaar). Het Arbeitslosengeld wordt uitgekeerd gedurende een beperkte periode, die afhankelijk is van de leeftijd van de werknemer en de duur van de premiebetaling. ( 13 )

Het Kündigungsschutzgesetz

16. Het Kündigungsschutzgesetz (wet inzake ontslagbescherming; hierna: „KSchG”) stelt regels vast voor de ontslagselectie van werknemers. Om rechtsgeldig te zijn moet een ontslag overeenkomstig § 1, lid 2, KSchG „sociaal gerechtvaardigd” zijn. Volgens § 1, lid 3 is een ontslag sociaal ongerechtvaardigd wanneer de werkgever bij het bepalen van de ontslagkeuze geen rekening heeft gehouden met de duur van het dienstverband, de leeftijd, onderhoudsverplichtingen en/of een ernstige handicap van de werknemer.

Het sociaal plan

17. Op 30 april 2004 hebben Baxter Deutschland GmbH (hierna: „Baxter”) en de betrokken ondernemingsraad ( 14 ) een Vorsorglicher Sozialplan (voorlopig sociaal plan – de facto een afvloeiingsregeling) afgesloten, waarvan § 6, punt 1, „Vergoedingen bij de beëindiging van de arbeidsverhouding (behoudens in gevallen van „vervroegd pensioen”) bepaalt: „1. 1 Werknemers [...] die [Baxter] verlaten (wegens ontslag om bedrijfseconomische redenen of met wederzijds goedvinden) ontvangen een belastbare brutovergoeding in euro volgens de volgende formule: Vergoeding = leeftijdsfactor x duur van het dienstverband ( 15 ) x bruto maandloon.” Ik duid het uit deze berekening voortvloeiende bedrag aan als „de vergoeding volgens de standaardformule”. De leeftijdsfactortabel in § 6, punt 1.2, loopt geleidelijk op van 0,35 op de leeftijd van 18 jaar tot 1,75 op de leeftijd van 57 jaar, daalt dan tot 1,70 op de leeftijd van 58 jaar en loopt vanaf de leeftijd van 58 jaar sterker terug tot 0,30 op de leeftijd van 64 jaar. § 6, punt 1.5, luidt: „Voor werknemers die ouder zijn dan 54 jaar en worden ontslagen om bedrijfseconomische redenen of met wederzijds goedvinden, wordt de vergoeding volgens de standaardformule vergeleken met de uitkomst van de volgende berekening: Maanden tot de vroegst mogelijke pensioendatum x 0,85 x bruto maandloon.” Het uit deze alternatieve berekening voortvloeiende bedrag duid ik aan als „de vergoeding volgens de bijzondere formule” en het effect ervan noem ik „de maximering”. § 6, punt 1.5, vervolgt: „Indien [de vergoeding volgens de standaardformule] hoger is dan [de vergoeding volgens de bijzondere formule], wordt het laagste bedrag uitgekeerd. Het moet echter ten minste de helft bedragen van [de vergoeding volgens de standaardformule]. Indien het resultaat van [de vergoeding volgens de standaardformule] nul is, wordt de helft van [de vergoeding volgens de bijzondere formule] uitgekeerd.” Deze regeling duid ik aan als „de correctiefactor”.

18. Op 13 maart 2008 is een aanvullend sociaal plan overeengekomen. ( 16 ) § 7 ervan, „Vergoeding”, bepaalt: „Werknemers die binnen de werkingssfeer van dit sociaal plan vallen en wier dienstverband wegens herstructurering wordt beëindigd ontvangen de volgende uitkeringen: „7.1 Vergoeding: De werknemers ontvangen [de vergoeding volgens de standaardformule] 7.2 Verduidelijking: Met betrekking tot § 6, punt 1.5, van het Vorsorglicher Sozialplan komen partijen de volgende verduidelijking overeen: onder ‚vroegst mogelijke pensioendatum’ wordt verstaan het tijdstip waarop de werknemer voor het eerst aanspraak kan maken op een van de wettelijke ouderdomspensioenen, daaronder begrepen een pensioen waarop wegens vervroegde pensionering wordt gekort.”

Feiten, procedure en prejudiciële vragen

19. Odar is geboren op 25 juli 1950. Hij is gehuwd en heeft twee te zijnen laste komende kinderen. Hij is formeel erkend als ernstig gehandicapte. ( 17 ) Sinds 17 april 1979 was hij werkzaam bij Baxter (en/of haar rechtsvoorgangsters). Vóór hij werd ontslagen was hij marketing manager bij Baxter.

20. Na een besluit tot verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten van Heidelberg naar München-Unterschleissheim zegde Baxter Odar bij brief van 25 april 2008 ontslag aan. Zij bood hem voortzetting van het dienstverband aan in de nieuwe vestiging. Het voorstel voorzag in een verlengde proefperiode, waarin Odar kon beslissen of de nieuwe regeling al dan niet aanvaardbaar was. Hij ging aanvankelijk akkoord met dat aanbod, maar nam vervolgens zelf ontslag met ingang van 31 december 2009.

21. De nationale rechter zet uiteen dat Odar op grond van § 236a SGB, boek VI, op zijn vroegst op de leeftijd van 60 jaar aanspraak kan maken op een (verlaagd) ouderdomspensioen voor ernstig gehandicapten (in zijn geval vanaf 1 augustus 2010). ( 18 )

22. Na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst betaalde Baxter Odar ( 19 ) een vergoeding van 308253,31 EUR (bruto). Volgens de informatie van de nationale rechter was de vergoeding op basis van § 6, punten 1.1 tot en met 1.5, van het sociaal plan op de volgende wijze berekend. ( 20 ) Eerst werd de vergoeding volgens de standaardformule berekend als volgt: vergoeding = 1,7 (leeftijdsfactor) x 29,71 jaar (duur van het dienstverband) x 12210,47 (bruto maandloon). Dit resulteerde in een bedrag van 616506,63 EUR. Aangezien Odar op het relevante tijdstip echter 58 jaar oud was, was § 6, punt 1.5, van het sociaal plan op hem van toepassing. De vergoeding volgens de bijzondere formule werd daarom vervolgens berekend als volgt: 19 (maanden tot de vroegst mogelijke pensioendatum) x 0,85 x 12210,47 (bruto maandsalaris). De toepassing van deze formule leverde een bedrag op van 197199,09 EUR. Baxter paste vervolgens de overige bewerkingen van § 6, punt 1.5 toe om te verzekeren dat Odar ten minste 50 % ontving van de vergoeding volgens de standaardformule die hij zou hebben ontvangen, en keerde hem derhalve 308253,31 EUR bruto uit.

23. Odar heeft op 30 juni 2010 een procedure aanhangig gemaakt tegen Baxter. Hij voert aan dat hij door de berekening van de hem volgens het sociaal plan verschuldigde vergoeding wordt gediscrimineerd op grond van zijn leeftijd en handicap. Hij stelt derhalve dat hij recht heeft op een verdere vergoeding van 271988,88 EUR (bruto), zijnde het verschil tussen de hem daadwerkelijk betaalde vergoeding en het bedrag dat hij zou hebben ontvangen wanneer hij op de datum van de beëindiging van zijn dienstverband 54 jaar oud was geweest (bij een zelfde aantal dienstjaren).

24. Het Arbeitsgericht München is van oordeel dat de vordering vragen van Unierecht opwerpt en heeft het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Wordt het verbod van discriminatie op grond van leeftijd als bedoeld in de artikelen 1 en 16 van richtlijn 2000/78/EG geschonden door een nationale regeling die bepaalt dat een verschil in behandeling op grond van leeftijd geoorloofd is wanneer de sociale partners in het kader van een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid werknemers hebben uitgesloten van de uitkeringen van het sociaal plan indien die werknemers economisch beschermd zijn omdat zij, in voorkomend geval na ontvangst van werkloosheidsuitkeringen, recht hebben op een pensioen, of is een dergelijk verschil in behandeling ingevolge artikel 6, lid 1, tweede alinea, sub a, van [de richtlijn] gerechtvaardigd? 2) Wordt het verbod van discriminatie op grond van leeftijd als bedoeld in de artikelen 1 en 16 van [de richtlijn] geschonden door een nationale regeling die bepaalt dat een verschil in behandeling op grond van leeftijd geoorloofd is wanneer de sociale partners in het kader van een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid werknemers hebben uitgesloten van de uitkeringen van het sociaal plan indien die werknemers economisch beschermd zijn omdat zij, in voorkomend geval na ontvangst van werkloosheidsuitkeringen, recht hebben op een pensioen? 3) Wordt het verbod van discriminatie op grond van leeftijd als bedoeld in de artikelen 1 en 16 van [de richtlijn] geschonden door een bepaling van een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid ( 21 ) die bepaalt dat voor medewerkers die ouder zijn dan 54 jaar en om bedrijfseconomische redenen worden ontslagen, de vergoeding op een andere wijze wordt berekend, op basis van de vroegst mogelijke pensionering, en dat in vergelijking met de normale berekeningsmethode, die in het bijzonder aanknoopt bij het aantal dienstjaren bij de onderneming, het laagste bedrag als vergoeding moet worden betaald, maar in elk geval minstens de helft van de normale vergoeding, of is een dergelijk verschil in behandeling gerechtvaardigd ingevolge artikel 6, lid 1, tweede alinea, sub a, van [de richtlijn]? 4) Wordt het verbod van discriminatie op grond van een handicap als bedoeld in de artikelen 1 en 16 van [de richtlijn] geschonden door een bepaling van een ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid die bepaalt dat voor medewerkers die ouder zijn dan 54 jaar en om bedrijfseconomische redenen worden ontslagen, de vergoeding op een andere wijze wordt berekend, op basis van de vroegst mogelijke pensionering, en dat in vergelijking met de normale berekeningsmethode, die in het bijzonder aanknoopt bij het aantal dienstjaren bij de onderneming, het laagste bedrag als vergoeding moet worden betaald, maar in elk geval minstens de helft van de normale vergoeding, en bij de andere berekeningswijze wordt uitgegaan van een ouderdomspensioen wegens een handicap?”

25. Bij het Hof zijn schriftelijke opmerkingen ingediend namens Odar, Baxter, de Duitse regering en de Europese Commissie. Partijen zijn in hun pleidooien gehoord ter terechtzitting van 18 april 2012.

Beoordeling

Opmerkingen vooraf

26. De vragen van de verwijzende rechter betreffen zowel een bepaling van nationaal recht (§ 10, nr. 6, AGG) die mogelijk niet verenigbaar is met de artikelen 2, lid 2, sub b-i, en 6, lid 1, van de richtlijn, als het specifieke sociaal plan van Baxter. Het is wellicht niet onnuttig om van meet af duidelijk vast te stellen wat wel en wat niet onderdeel dient uit te maken van het antwoord van het Hof op de prejudiciële vragen.

27. De rol van het Hof is uiteraard beperkt tot het verstrekken van een bindende uitspraak over de uitlegging van de aan de orde zijnde Uniewetgeving. Nationale regelgeving waarin wordt afgeweken van het beginsel van gelijke behandeling laat de sociale partners echter een zekere mate van freies Ermessen. De vraag of het Unierecht – juist uitgelegd – zich verzet tegen zulke nationale regelgeving kan niet in abstracto worden beantwoord. Daarbij moet rekening worden gehouden met wat er gebeurt wanneer de sociale partners een specifiek sociaal plan overeenkomen dat gevolgen heeft voor een specifieke persoon (in casu Odar). Mijns inziens dient de analyse derhalve de volgende punten te omvatten (die niet alle ter beoordeling van het Hof staan).

28. Ten eerste: heeft het sociaal plan gevolgen waartegen de artikelen 1 en 2, lid 1, van de richtlijn zich verzetten en die niet onder de uitzonderingen van de artikelen 2, lid 2, sub b-i, en 6, lid 1 vallen? Om die vraag te beantwoorden moet worden gekeken naar de specifieke opzet van dit plan en de erdoor verkregen resultaten. Ik zal daarom hierna onderzoeken hoe dat plan functioneert, kijken naar de resultaten van de toepassing ervan op Odar en bezien of de richtlijn zich tegen die resultaten verzet. Het Hof is zonder meer bevoegd tot toetsing en beantwoording van deze vraag, al kunnen er daarnaast bepaalde feitenkwesties zijn die door de nationale rechter moeten worden beantwoord of bevestigd.

29. Ten tweede: wordt Baxters sociaal plan toegestaan door § 10, nr. 6, AGG? Dit is wezenlijk een vraag van nationaal recht die door de nationale rechter moet worden beantwoord. ( 22 )

30. Ten derde: wanneer een sociaal plan zoals dat van Baxter naar nationaal recht is toegestaan, verzetten de relevante Unierechtelijke bepalingen zich dan tegen een dergelijke nationale regeling? Het uiteindelijke antwoord hierop is noodzakelijkerwijze een combinatie van elementen van de antwoorden op de twee voorafgaande stappen van de analyse. Indien het Unierecht – bij een juiste uitlegging ervan – zich verzet tegen een sociaal plan dat bepaalde specifieke gevolgen heeft, en indien het nationale recht dat plan als rechtsgeldig behandelt, volgt hieruit dat een juiste uitlegging van de richtlijn zich verzet tegen een dergelijke ter uitvoering ervan dienende nationale regeling, omdat zij de sociale partners een te grote flexibiliteit biedt bij het opstellen van afzonderlijke sociale plannen en dus de totstandkoming van sociale plannen toestaat die wel naar nationaal recht geoorloofd zijn, maar niettemin resultaten opleveren waartegen de richtlijn zich verzet.

De derde en de vierde vraag

31. Met de derde en de vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het verbod van discriminatie op grond van leeftijd en/of een handicap in de richtlijn zich verzet tegen een bepaling in een sociaal plan die voorschrijft dat uitkeringen aan werknemers van 54 jaar en ouder worden vastgesteld op basis van de vroegst mogelijke datum van pensioengerechtigdheid (vergoeding volgens de bijzondere formule).

32. De richtlijn heeft tot doel met betrekking tot „arbeid en beroep” een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van onder meer leeftijd en handicap. Volgens artikel 3, lid 1, sub c, is zij „zowel in de overheidssector als in de particuliere sector [...] op alle personen van toepassing met betrekking tot: [...] werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning”. Ik ben het met de nationale rechter eens dat het sociaal plan onder de werkingssfeer van de richtlijn valt, aangezien het van invloed is op de arbeidsvoorwaarden van de werknemers, met name ten aanzien van ontslag en bezoldiging.

33. Overeenkomstig artikel 2, lid 1, van de richtlijn wordt onder het „beginsel van gelijke behandeling” verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden. Artikel 2, lid 2, sub a, bepaalt dat er, voor de toepassing van lid 1 sprake is van directe discriminatie, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. Indirecte discriminatie wordt in artikel 2, lid 2, sub b, gedefinieerd als situaties „[...] [waarin] een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde [...] handicap ( 23 ), leeftijd [...] in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt”.

34. De richtlijn maakt onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie. Van indirecte discriminatie is geen sprake wanneer de betrokken behandeling onder de werkingssfeer van artikel 2, lid 2, sub b-i, valt. Directe discriminatie op grond van leeftijd is geoorloofd wanneer zij onder artikel 6, lid 1, van de richtlijn valt. Er is geen equivalente bepaling die strekt ter rechtvaardiging van discriminatie op grond van een handicap. ( 24 )

35. Odar betoogt dat het sociaal plan direct discrimineert op grond van leeftijd en tot indirecte discriminatie op grond van een handicap leidt.

36. Het sociaal plan is, naar ik begrijp, als volgt op Odar toegepast.

37. Het bedrag van de ontslagvergoeding voor Odar is aan de hand van drie factoren vastgesteld: de berekening volgens de standaardformule, de berekening volgens de bijzondere formule en de correctiefactor. ( 25 )

Discriminatie op grond van leeftijd

38. De berekening volgens de standaardformule leidt tot directe discriminatie op grond van leeftijd. Een steeds hogere, maar onevenredig oplopende leeftijdsfactor wordt toegekend aan werknemers tot (en met) de leeftijd van 57 jaar, die in dat opzicht gunstiger worden behandeld dan jongere werknemers. Dat aspect is echter in het hoofdgeding niet aan de orde. Het is de daaropvolgende verlaging van de leeftijdsfactor waardoor het sociaal plan zoals toegepast op Odar resulteert in een verschil in behandeling. ( 26 ) Bij een gelijke diensttijd en een gelijk loon verschilt de verschuldigde vergoeding rechtstreeks en uitsluitend naargelang van de leeftijd van de werknemer, omdat die twee factoren worden vermenigvuldigd met de leeftijdsfactor. ( 27 )

39. In het geval van Odar was zijn ontslagvergoeding berekend voor de leeftijd van 58 jaar, waarvoor de leeftijdsfactor 1,7 is. Omdat een lagere leeftijdsfactor voor hem gold dan wanneer hij 57 jaar oud was geweest, werd hij minder gunstig behandeld dan een één jaar jongere werknemer (met dezelfde diensttijd en hetzelfde loon) zou zijn behandeld (bij voor het overige gelijke omstandigheden).

40. Het verschil tussen de leeftijdsfactoren 1,75 en 1,7 is gering; het financiële nadeel als gevolg van dit verschil is kleiner dan het geweest zou zijn wanneer Odar (bijvoorbeeld) op de datum van ontslag 59 jaar oud was geweest. Er is niettemin sprake van een ongelijke behandeling op grond van leeftijd krachtens § 6, punten 1.1 en 1.2, van het sociaal plan.

41. Vervolgens is op Odars vergoeding de berekening volgens de bijzondere formule (waarop de derde en de vierde vraag betrekking hebben) toegepast. De vergoeding is daardoor verlaagd tot 85 % van het brutoloon dat hem zou moeten zijn betaald vanaf de datum van ontslag tot de vroegst mogelijke ingangsdatum van het ouderdomspensioen (ervan uitgaande dat het maandloon in die periode ongewijzigd zou zijn gebleven).

42. De nationale rechter merkt op dat de maximering pas vanaf de leeftijd van 54 jaar van toepassing is en vraagt of dat kan worden aangemerkt als discriminatie op grond van leeftijd. Baxter heeft twee verklaringen gegeven. In haar schriftelijke opmerkingen stelt zij dat die berekening vanaf de leeftijd van 54 jaar wordt toegepast louter omdat zij mathematisch onmogelijk effect kan hebben op het met de standaardformule berekende bedrag op een lagere leeftijd. Ter terechtzitting heeft zij uiteengezet dat de vroegst mogelijke pensioenleeftijd ten tijde van het afsluiten van het sociaal plan lager was (dan toen Odar werd ontslagen). Elk van beide verklaringen kan juist zijn. Het oordeel hierover staat aan de nationale rechter. Voor zover men niet vóór de leeftijd van 18 jaar bij Baxter aan het werk kan gaan of vóór de leeftijd van 60 jaar een ouderdomspensioen kan ontvangen, lijkt Baxters eerste uitleg, mathematisch gezien, juist. Indien één van die parameters onjuist is (hetgeen door de nationale rechter moet worden nagegaan) kan de berekening volgens de bijzondere formule van invloed zijn op het bedrag dat resulteert uit de op een eerder tijdstip toegepaste berekening volgens de standaardformule. In dat geval zou er weer sprake zijn van directe discriminatie op grond van leeftijd.

43. Uitgaande van de (meest plausibele) aanname dat Baxters uitleg juist is, is de specifieke vermelding van de leeftijd van 54 jaar in het sociaal plan irrelevant. De berekening volgens de bijzondere formule kan op elke leeftijd worden toegepast maar sorteert pas effect vanaf de leeftijd van 54 jaar. In dat geval voert de vermelding van „54 jaar” in het sociaal plan geen werkelijke differentiatie in op grond van leeftijd – het is als zodanig louter een minder gelukkig gekozen formulering, die de indruk wekt als zou er sprake zijn van differentiatie. De berekening volgens de bijzondere formule op zich leidt derhalve niet tot directe discriminatie op grond van leeftijd.

Discriminatie op grond van een handicap

44. Laten wij thans nagaan wat het effect is van de toepassing van de berekening volgens de bijzondere formule op Odars ontslagvergoeding (i) op basis van een pensioenleeftijd van 65 jaar en (ii) op basis van een pensioenleeftijd van 60 jaar. Bij de eerste is de berekening volgens de bijzondere formule niet van invloed op de hoogte van de ontslagvergoeding. Bij de laatste heeft de toepassing van de berekening volgens de bijzondere formule ingrijpende gevolgen – zij verlaagt aanvankelijk de verschuldigde vergoeding met meer dan twee derde, al blijft de uiteindelijke verlaging door de toepassing van de correctiefactor beperkt tot de helft. Dat is het rechtstreekse gevolg van de hantering van de pensioenleeftijd van 60 in plaats van 65 jaar. Het feit dat in casu de berekening op basis van de lagere pensioenleeftijd (60) is uitgevoerd, is het rechtstreekse gevolg van Odars handicap.

45. De Duitse regering betoogt dat gehandicapte werknemers niet worden gediscrimineerd door het sociaal plan, aangezien zij recht hebben op pensioen op de leeftijd van 60 jaar en derhalve niet vergelijkbaar zijn met niet-gehandicapte werknemers, die pensioengerechtigd zijn op de leeftijd van 65 jaar. Het verschil in de minimumpensioenleeftijd tussen die twee groepen is een objectief onderscheid. De Duitse regering beroept zich vervolgens op de arresten Roberts ( 28 ) en Hlozek ( 29 ) om te concluderen dat objectief verschillende situatie niet hetzelfde moeten worden behandeld.

46. Ik ben het niet met de argumentatie van de Duitse regering eens.

47. Mij lijkt dat er in beide groepen werknemers zullen zijn die misschien liever blijven doorwerken tot aan de standaardpensioenleeftijd (65) maar ontslag krijgen. De twee categorieën zijn mijns inziens derhalve vergelijkbaar.

48. Bovendien verschilt de situatie in de onderhavige zaak in die zin van die in de zaken Roberts en Hlozek, dat het „overbruggingspensioen” dat in die twee zaken in geding was, slechts werd uitgekeerd aan werknemers die de wettelijke pensioenleeftijd naderden. Het overbruggingspensioen in de zaak Hlozek werd toegekend aan werknemers die werden ontslagen na een herstructurering van de onderneming. Het werd aan vrouwen op de leeftijd van 50 jaar uitbetaald en aan mannen op de leeftijd van 55 jaar. De uitkering van het overbruggingspensioen was gerelateerd aan de pensioenleeftijd, in zoverre dat vrouwen vanaf de leeftijd van 55 jaar en mannen pas vanaf de leeftijd van 60 jaar aanspraak hadden op een ouderdomspensioen. Het Hof oordeelde dat het vaststellen van verschillende leeftijden voor de toekenning van het overbruggingspensioen een neutraal mechanisme was, zodat van discriminatie geen sprake was. Mannen en vrouwen bevonden zich dus niet in dezelfde situatie en hun respectieve situaties waren derhalve volgens het Hof niet vergelijkbaar. ( 30 )

49. In de onderhavige zaak wordt de vergoeding in beginsel aan alle werknemers toegekend. De aanstaande pensionering is slechts relevant voor de toepassing van de berekening volgens de bijzondere formule. Hier moeten dus twee ontslagen werknemers met elkaar worden vergeleken. Anders dan de situatie in de zaken Roberts en Hlozek ( 31 ), ligt aan het recht op de ontslagvergoeding geen op leeftijd gebaseerde vergelijking ten grondslag.

50. In casu worden gehandicapte werknemers minder gunstig behandeld dan niet-gehandicapte werknemers, omdat zij op de leeftijd van 60 in plaats van 65 jaar pensioengerechtigd zijn. Bij elke leeftijd is de eerste factor in de berekening volgens de bijzondere formule (maanden tot de vroegst mogelijke pensioenleeftijd) voor een gehandicapte werknemer dus altijd lager dan voor een niet-gehandicapte werknemer van dezelfde leeftijd.

51. De ogenschijnlijk neutrale berekening volgens de bijzondere formule leidt bijgevolg tot indirecte discriminatie van gehandicapte werknemers. De indirecte discriminatie op grond van een handicap heeft tot gevolg dat i) een gehandicapte werknemer die op de leeftijd van 58 jaar wordt ontslagen, aanzienlijk minder ontvangt dan een werknemer van dezelfde leeftijd, met hetzelfde loon en hetzelfde aantal dienstjaren, die niet gehandicapt is, ii) de gehandicapte werknemer waarschijnlijk minder gemakkelijk nieuw werk zal vinden dan zijn gezonde collega en de rest van zijn leven financieel behoeftiger zal zijn wanneer hij verplicht wordt genoegen te nemen met een verlaagd pensioenniveau ( 32 ), en iii) het aanzienlijk goedkoper is om gehandicapte werknemers te ontslaan dan werknemers zonder handicap, zodat gehandicapte werknemers een groter risico lopen te worden ontslagen. ( 33 )

52. Mijns inziens leidt het sociaal plan derhalve tot indirecte discriminatie op grond van een handicap in zoverre een ogenschijnlijk neutrale bepaling (maanden tot de vroegst mogelijke datum van pensionering) in § 6, punt 1.5, van het sociaal plan gehandicapte werknemers die op de leeftijd van 60 jaar pensioengerechtigd zijn, benadeelt (lagere vergoedingen) ten opzichte van niet-gehandicapte werknemers die pas op de reguliere leeftijd (65) pensioengerechtigd zijn.

53. De verwijzende rechter vermeldt de mogelijkheid van vervroegde pensionering op andere gronden, bijvoorbeeld op de leeftijd van 63 jaar. ( 34 ) Dat is echter in het hoofdgeding niet aan de orde en het vergt een onderzoek van vragen van nationaal recht. Het Hof kan dit derhalve buiten beschouwing laten.

Rechtvaardiging voor de toepassing van de richtlijn

54. Volgens artikel 2, lid 2, sub b-i, van de richtlijn is er geen sprake van indirecte discriminatie wanneer de betrokken behandeling objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

55. Bovendien is directe discriminatie op grond van leeftijd (maar niet op andere gronden, zoals een handicap) geoorloofd wanneer zij plaatsvindt op de in artikel 6, lid 1, van de richtlijn genoemde gronden. Die bepaling kent de lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid toe bij het vaststellen van hun werkgelegenheidsbeleid en staat hun toe bijzondere voorwaarden te creëren voor ontslag, wanneer deze voorwaarden legitieme doelstellingen ten uitvoer brengen die een behandeling rechtvaardigen die anders discriminerend zou zijn op grond van leeftijd. ( 35 ) Punt 25 van de considerans van deze richtlijn beklemtoont immers dat het „van essentieel belang [is] onderscheid te maken tussen verschillen in behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding, en discriminatie die verboden moet worden”.

56. De werkingssferen van de artikelen 2, lid 2, sub b-i, en 6, lid 1, vallen niet volledig samen. ( 36 ) Het Hof heeft niettemin gepreciseerd dat hoewel de formulering van de twee bepalingen verschilt (in artikel 2, lid 2, sub b-i, heet het dat een „[...] bepaling [...] objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel [...]”, terwijl artikel 6, lid 1, bepaalt dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij „[...] objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel [...]”), het niet denkbaar is dat een verschil in behandeling zou kunnen worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, bereikt met passende en noodzakelijke middelen, maar dat die rechtvaardiging niet redelijk zou zijn. ( 37 )

– Legitiem doel

57. Het recht om te werken en het verbod van discriminatie op grond van leeftijd en/of een handicap zijn als grondrechten neergelegd in het Handvest. ( 38 ) Aangezien de rechtvaardiging op grond van de artikelen 2, lid 2, sub b-i, en 6, lid 1, van de richtlijn een afwijking is van het algemene non-discriminatiebeginsel moeten beide bepalingen strikt worden uitgelegd. ( 39 ) Bovendien rust op de lidstaten, ondanks de ruime beoordelingsmarge waarover zij op het gebied van het sociaal beleid beschikken, een zware bewijsplicht waar het het legitieme karakter van het nagestreefde doel (of doelen) betreft. ( 40 )

58. Bij ontbreken van een nadere precisering over de doelstelling van de in geding zijnde nationale regeling, kunnen andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken maatregel, in aanmerking worden genomen ter bepaling van het onderliggende doel, zodat de rechtmatigheid en de evenredigheid ervan door de rechter kunnen worden getoetst. ( 41 )

59. De nationale rechter vermeldt dat het sociaal plan tot doel heeft de sociale partners in staat te stellen beperkte middelen over de ontslagen werknemers te verdelen. Het beoogt te verzekeren dat met een vergoeding de onmiddellijke gevolgen van het ontslag worden verzacht, door de werknemers een uitkering te verstrekken om de periode te overbruggen tot de eerstvolgende zekere bron van inkomsten en royalere regelingen te treffen voor jongere werknemers. De laatsten zouden dringender behoeften hebben omdat zij anders dan oudere werknemers die weldra met pensioen gaan, geen duidelijk identificeerbare toekomstige bron van inkomsten hebben.

60. Gezien het feit dat slechts beperkte middelen beschikbaar zijn voor verdeling over de ontslagen werknemers, is het doel om royalere regelingen te treffen voor degenen die geacht worden dringender behoeften te hebben, duidelijk in het algemeen belang en hangt niet samen met „louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever, zoals de vermindering van de kosten of de verbetering van het concurrentievermogen van de onderneming van de werkgever”. ( 42 ) Ik acht dit derhalve een legitiem doel.

61. Uitgaande van de legitimiteit van het doel is de vraag of het sociaal plan passend en noodzakelijk is. Anders gezegd, is het sociaal plan een geschikt middel om de doelstellingen te bereiken (overbrugging van de periode tussen het ontslag en het volgende inkomen van de werknemer, een royalere regeling voor jongere werknemers, die [anders dan oudere werknemers die weldra met pensioen gaan] geen duidelijk identificeerbare zekere toekomstige bron van inkomsten hebben)? En kunnen die doelstellingen met minder discriminerende maatregelen worden bereikt?

– Is het sociaal plan een geschikt middel om deze doelstellingen te bereiken?

62. De drie factoren die worden gebruikt voor de berekening van de vergoeding volgens de standaardformule in het sociaal plan (leeftijdsfactor, duur van het dienstverband, bruto maandloon) bevoordelen oudere werknemers tot 57 jaar. ( 43 ) Tussen de leeftijd van 36 jaar (leeftijdsfactor = 1,00) en 57 jaar (leeftijdsfactor = 1,75) ( 44 ) leidt de leeftijdsfactor tot een verhoging van het bedrag van de uitgekeerde vergoeding. In het algemeen is het waarschijnlijk dat zowel de duur van het dienstverband als het loon met de leeftijd van de werknemer toeneemt ( 45 ), zodat de verschuldigde vergoeding eveneens toeneemt.

63. De sociale partners hebben echter vervolgens rekening gehouden met het feit dat oudere werknemers die weldra worden gepensioneerd, aanspraak hebben op een pensioen. De berekening volgens de bijzondere formule voert aldus een maximering in op 85 % van hetgeen de werknemer zou hebben verdiend in de periode tussen het ontslag en het tijdstip waarop hij voor het eerst aanspraak krijgt op ouderdomspensioen. Zonder die maximering lijkt het inderdaad waarschijnlijk dat een groter deel van de beperkte beschikbare middelen zou worden toegewezen aan oudere werknemers die spoedig toegang krijgen tot een zekere bron van inkomsten (namelijk een ouderdomspensioen), tot potentieel nadeel van jongere werknemers. ( 46 )

64. In die omstandigheden acht ik het redelijk dat de sociale partners bij het verdelen van de beperkte beschikbare middelen op grond van het sociaal plan een maximum stellen aan de uitkeringen aan oudere werknemers die hun pensionering naderen. In zoverre lijkt het sociaal plan een passend middel voor het bereiken van de legitieme doelstellingen.

65. Omdat een gehandicapte werknemer echter eerder met pensioen kan gaan (zij het met een verlaagde pensioenuitkering) dan een niet-gehandicapte werknemer, benadeelt de berekening volgens de bijzondere formule gehandicapte werknemers bijzonder. Bij zijn beoordeling van het sociaal plan moet de nationale rechter onderzoeken of de maximering van de uitkeringen die aldus aan gehandicapte werknemers worden betaald, een voldoende gunstig effect heeft op de totale voor ontslagvergoedingen beschikbare middelen om de verkorting van hun recht te rechtvaardigen. Aangezien in het algemeen het aantal gehandicapte werknemers in een onderneming betrekkelijk klein ( 47 ) is, lijkt het niet waarschijnlijk dat een maatregel die gehandicapte werknemers (bedoeld of onbedoeld) zo hard treft, passend is.

– Kunnen de doelstellingen van het sociaal plan met minder discriminerende middelen worden bereikt?

66. Is een sterk op gehandicapte werknemers gerichte aanpak nodig om de sociale partners in staat te stellen royalere regelingen te treffen voor andere werknemers?

67. Ik meen van niet. ( 48 )

68. Bij de berekening van de aan werknemers in verband met hun onvrijwillig ontslag betaalde uitkeringen wordt in de bijzondere formule slechts met één – sleutel – factor rekening gehouden: de aankomende pensionering. Zoals ik reeds zei, acht ik dit in beginsel passend. Bij nadere beschouwing is de ogenschijnlijke rechtvaardigheid van de maximering (namelijk de expliciete relatie met het beschikbaar komen van een andere, zekere bron van inkomsten) echter misleidend. Door zich selectief te richten op één sleutelfactor kent de maximering onvoldoende gewicht toe aan andere aspecten die voor gehandicapte werknemers relevant zijn. Met name het volgende: terwijl elke werknemer die met vervroegd pensioen gaat een verlaagde pensioenuitkering ontvangt en zijn uitgavenpatroon daarop wellicht zal moeten afstemmen, houdt de berekening volgens de bijzondere formule geen rekening met de mogelijkheid dat gehandicapte werknemers hun leven lang grotere financiële behoeften kunnen hebben als gevolg van hun handicap en/of dat die behoeften met het klimmen der jaren groter kunnen worden. Zij zijn misschien niet in staat hun uitgavenpatroon aan te passen zonder zich grote opofferingen te getroosten waarvoor een niet-gehandicapte college zich niet gesteld ziet.

69. Ik meen dan ook dat de legitieme doelstellingen van het sociaal plan kunnen worden bereikt met minder discriminerende middelen die bij de verdeling van de beperkte beschikbare middelen voor de betaling van ontslagvergoedingen genoegzaam rekening houden met de bijzondere omstandigheden van gehandicapte werknemers. Om die reden kunnen mijns inziens de regelingen in het sociaal plan van Baxter de evenredigheidstoets niet doorstaan.

De selectiecriteria voor ontslag

70. Er is nog een punt, dat verband houdt met de criteria voor de selectie van werknemers voor ontslag en met de kosten van het ontslaan van bepaalde typen werknemers, waar ik kort op moet ingaan.

71. Ter terechtzitting heeft zowel Baxter als de Duitse regering beklemtoond dat werkgevers bij de selectie van werknemers voor ontslag slechts rekening mogen houden met de vier selectiecriteria van § 1, leden 2 en 3, KSchG. ( 49 )

72. Zelfs wanneer die criteria op een eerlijke en objectieve wijze worden toegepast kan het feit dat het goedkoper is om een oudere of een gehandicapte werknemer te ontslaan mijns inziens toch relevant zijn voor de beslissing op wie de keuze valt voor ontslag.

73. Laten wij aan de hand van een voorbeeld bekijken waarom dit zo is.

74. Een onderneming die hetzelfde sociaal plan toepast als Baxter, moet 30 werknemers ontslaan. Op basis van § 1, leden 2 en 3, KSchG „oogst” zij werknemers uit haar actuele personeelsbestand aan de hand van elk van de vier hierin vervatte criteria. ( 50 ) Werknemers met een puntentotaal van 80 of meer lopen geen risico te worden ontslagen. Op basis van de puntentotalen selecteert de onderneming zonder al te veel problemen 29 werknemers voor ontslag – zij hebben allen een puntentotaal ver beneden de drempel. Er moet nog een 30e werknemer worden gekozen en er zijn drie kandidaten (A, B en C). A en B zijn beiden gehuwd en hebben twee te hunnen laste komende personen. C is alleenstaand en voldoende ernstig gehandicapt om in aanmerking te komen voor vervroegd invaliditeitspensioen. Zij hebben allen een puntentotaal van 79:

A B C Leeftijd 57 54 57 Duur van het dienstverband 10 14 12 Onderhoudsverplichtingen 12 12 0 Invaliditeit 0 0 10 Totaal 79 79 79

75. Zou C er niet zijn, dan zou de werkgever de keuze hebben tussen A en B. A zou de goedkopere keuze voor hem zijn. Wanneer C in de vergelijking moet worden opgenomen, verschuift de keuze van de werkgever logischerwijs naar C en wordt hij voor ontslag geselecteerd. Dat zou naar ik begrijp geen inbreuk hebben gemaakt op de vereisten van het KSchG. Wanneer een beslisregel moet worden gevonden om te kiezen tussen kandidaten voor ontslag met een gelijk puntentotaal werkt de logische keuze inderdaad uit in het nadeel van de oudere en/of de gehandicapte werknemer.

76. Mijns inziens verzet de richtlijn zich derhalve tegen nationale maatregelen ( 51 ) zoals die in § 6, punten 1.1 tot en met 1.5, van het sociaal plan. Dergelijke maatregelen leiden tot indirecte discriminatie op grond van een handicap, aangezien een ogenschijnlijk neutrale bepaling van het sociaal plan tot benadeling leidt. Omdat gehandicapte werknemers op de leeftijd van 60 jaar pensioengerechtigd zijn, ontvangen zij lagere vergoedingen dan niet-gehandicapte werknemers die op de reguliere leeftijd van 65 jaar pensioengerechtigd zijn.

De eerste en de tweede vraag

77. Met zijn eerste en tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of § 10, punt 6, AGG verenigbaar is met de richtlijn voor zover de sociale partners op grond daarvan sociale plannen mogen sluiten (zoals dat in de onderhavige procedure) die voorzien in een verschillende behandeling op grond van leeftijd en/of een handicap.

78. De verwijzende rechter zet uiteen dat § 10, punt 6, AGG, directe discriminatie op grond van leeftijd toestaat. Hij heeft echter niet uitdrukkelijk vastgesteld dat i) het sociaal plan van Baxter binnen de werkingssfeer valt van § 10, punt 6, AGG, of ii) (uit het perspectief van het nationale recht) voldoet aan de vereisten van die bepaling.

79. Volgens vaste rechtspraak staat het uitsluitend aan de verwijzende rechter om bepalingen van nationaal recht uit te leggen en op hun verenigbaarheid met het Unierecht te toetsen. Het Hof is echter bevoegd de verwijzende rechter alle noodzakelijke aanwijzingen over de uitlegging van de richtlijn te verstrekken die hem in staat stellen uitspraak te doen over de verenigbaarheid van nationale bepalingen met het Unierecht.

80. Ik heb het Hof derhalve in overweging gegeven de richtlijn aldus uit te leggen dat zij zich verzet tegen het sociaal plan van Baxter voor zover dat plan een gehandicapte werknemer zoals Odar discrimineert. ( 52 ) Indien de verwijzende rechter oordeelt dat Baxters sociaal plan door § 10, punt 6, AGG, wordt toegestaan, zal hij vervolgens moeten beoordelen of die bepaling van nationaal recht in overeenstemming met de richtlijn kan worden uitgelegd, in de zin dat ze die sociale plannen verbiedt. Indien dit niet het geval is, moet de bepaling buiten toepassing worden gelaten. ( 53 )

81. Ik stel het Hof derhalve voor op de eerste en de tweede vraag te antwoorden dat het aan de verwijzende rechter staat om met volledige gebruikmaking van de hem door het nationale recht toegekende beoordelingsbevoegdheid, elke relevante nationaalrechtelijke machtigingsnorm (in casu § 10, punt 6, AGG) in overeenstemming met richtlijn 2000/78 uit te leggen en toe te passen. Wanneer de nationale rechter van oordeel is dat dit onmogelijk is, moet hij die bepaling buiten toepassing laten.

Conclusie

82. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging de door het Arbeitsgericht München gestelde vragen als volgt te beantwoorden: „1) De artikelen 1, 2, lid 2, sub b-i, en 6 van richtlijn 2000/78 van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, moeten aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan nationale maatregelen zoals die welke zijn vervat in § 6, punten 1.1 tot en met 1.5, van het tussen Baxter en de ondernemingsraad afgesloten sociaal plan, die tot indirecte discriminatie op grond van een handicap leiden, voor zover een ogenschijnlijk neutrale bepaling gehandicapte werknemers die op de leeftijd van 60 jaar recht hebben op pensioen, benadeelt in vergelijking met niet-gehandicapte werknemers die pas op de reguliere leeftijd van 65 jaar recht hebben op pensioen. 2) De nationale rechter dient, met volledige gebruikmaking van de hem door het nationale recht toegekende beoordelingsbevoegdheid, elke relevante nationaalrechtelijke machtigingsnorm in overeenstemming met richtlijn 2000/78 uit te leggen en toe te passen. Wanneer de nationale rechter van oordeel is dat dit onmogelijk is, moet hij die bepaling buiten toepassing laten.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.

( 2 ) Van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16; hierna: „richtlijn”).

( 3 ) De bedoelde nationale maatregelen zijn § 10, derde volzin, nr. 6, van het Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (algemene wet inzake gelijke behandeling: zie de punten 12 en 13 hierna) en een tussen verweerster in het hoofdgeding en de betrokken ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan: zie de punten 17 en 18 hierna. Dat plan voorziet in een regeling die de uitkeringen verlaagt die anders aan bepaalde werknemers verschuldigd zouden zijn, maar sluit hen niet geheel uit van een vergoeding.

( 4 ) PB 2010, C 83, blz. 389; hierna: „Handvest”.

( 5 ) Ingevolge artikel 5 moeten de lidstaten erin voorzien dat de werkgever passende maatregelen neemt teneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot personen met een handicap wordt nageleefd. De werkgever moet personen met een handicap in staat stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten. Volgens artikel 2, lid 2, sub b, punt ii, is er geen sprake van indirecte discriminatie wanneer de werkgever voldoet aan nationale verplichtingen die uitvoering geven aan de in artikel 5 vervatte beginselen.

( 6 ) Een uitzondering op het algemeen discriminatieverbod is krachtens artikel 2, lid 5, van de richtlijn toegestaan wanneer lidstaten bepalingen invoeren die noodzakelijk zijn voor, onder meer, de openbare veiligheid, de handhaving van de openbare orde of de bescherming van de volksgezondheid. Artikel 3, lid 4, bevat een specifieke uitzondering op het verbod van discriminatie op grond van leeftijd of handicap voor tewerkstelling in de krijgsmacht. Volgens artikel 4, lid 1 van de richtlijn vormt een verschil in behandeling dat, onder meer, op leeftijd of handicap berust, geen discriminatie indien een dergelijk kenmerk, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is. Zie bijvoorbeeld arrest van 12 januari 2010, Wolf (C-229/08, Jurispr. blz. I-1).

( 7 ) De verplichting om de ondernemingsraad te raadplegen geldt wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan, waaronder voorwaarden met betrekking tot het aantal werknemers van een onderneming. De term „herstructurering” omvat (met name) een definitieve beëindiging van de bedrijfsactiviteiten, een fusie of splitsing van de onderneming of een ingrijpende wijziging van de organisatie, zoals een verhuizing van de betrokken onderneming.

( 8 ) Bij het opstellen van het sociaal plan moet rekening worden gehouden met de belangen van de werknemers die worden ontslagen en hun vooruitzichten op het vinden van nieuw werk, en met de belangen van degenen die werkzaam blijven in de geherstructureerde onderneming, alsmede met de verdere financiële levensvatbaarheid van de onderneming.

( 9 ) § 8 voorziet in een uitzondering op het verbod van discriminatie op grond van de beroepsvereisten voor de betrokken functie. Zie in dit verband artikel 4, lid 1, van de richtlijn, waarnaar in punt 7 en in voetnoot 6 hiervoor wordt verwezen.

( 10 ) Vanaf 2012 wordt de wettelijke pensioengerechtigde leeftijd voor personen geboren na 31 december 1946 geleidelijk verhoogd van 65 naar 67 jaar.

( 11 ) Vanaf 2012 wordt de leeftijd waarop vervroegd pensioen wegens invaliditeit kan worden genoten, voor personen geboren na 31 december 1951 verhoogd van 60 naar 62 jaar.

( 12 ) Na afloop van de periode waarin de volledige werkloosheidsuitkering wordt genoten wordt een lagere uitkering toegekend (Arbeitslosengeld II).

( 13 ) Een werknemer van 50 jaar, die gedurende ten minste 30 maanden premie heeft betaald, ontvangt aldus een uitkering gedurende maximaal 15 maanden. Wanneer hij 55 jaar oud is en ten minste 36 maanden premie heeft betaald, ontvangt hij gedurende ten hoogste 18 maanden een uitkering, terwijl een werknemer van 58 jaar die ten minste 48 maanden premie heeft betaald 24 maanden lang een uitkering ontvangt.

( 14 ) Ik duid Baxter en de ondernemingsraad in deze conclusie ook aan als de „sociale partners”.

( 15 ) Met lengte van het dienstverband worden de bij Baxter gewerkte jaren bedoeld.

( 16 ) Ik duid het voorlopig afvloeiingsplan en het aanvullend sociaal plan in deze conclusie samen aan als het „sociaal plan”.

( 17 ) Volgens de nationale wettelijke regeling is een invaliditeitsgraad van 50 % vereist om als ernstig gehandicapte te worden aangemerkt en derhalve op de leeftijd van 60 jaar recht te hebben op vervroegd pensioen; zie punt 14 hiervoor.

( 18 ) Odar kon op zijn vroegst op de leeftijd van 60 jaar aanspraak maken op een met 10,8 % gekort vervroegd pensioen wegens invaliditeit. Hij heeft recht op een volledig pensioen vanaf de leeftijd van 63 jaar.

( 19 ) De vergoeding was berekend vanaf 31 december 2008, de feitelijke datum van het ontslag van Odar door Baxter („het relevante tijdstip”) vermeld in de brief van 25 april 2008; zie punt 20 hiervoor.

( 20 ) Alle cijfers zijn afkomstig uit de verwijzingsbeslissing van de nationale rechter. Er zijn lichte verschillen tussen de cijfers van de nationale rechter en de in de opmerkingen van partijen vermelde cijfers. Mijn eigen berekeningen leveren enigszins afwijkende cijfers op: bijvoorbeeld een totaalbedrag van 616714,20 EUR bij toepassing van de standaardformule. Alle cijfers dienen derhalve als bij benadering te worden gezien.

( 21 ) Met de ondernemings- of sectorale regeling inzake sociale zekerheid in de derde en de vierde vraag wordt naar ik begrijp verwezen naar het in punt 17 hiervoor genoemde sociaal plan.

( 22 ) Zie arrest van 19 februari 2009, Schwarz (C-321/07, Jurispr. blz. I-1113, punt 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 23 ) In de onderhavige zaak vat ik deze formulering op als „die gehandicapt zijn”, omdat het anders betekenisloos zou worden. Relevant is niet de specifieke handicap die Odar heeft, maar het feit dat hij als gehandicapte is erkend.

( 24 ) Bepaalde vormen van positieve actie met betrekking tot personen met een handicap, waarbij weliswaar direct wordt gedifferentieerd op die grond, zijn afgedekt door artikel 7, lid 2, van de richtlijn.

( 25 ) Zie punt 22 hiervoor.

( 26 ) De leeftijdsfactor loopt ongelijkmatig op van 0,35 op de leeftijd van 18 jaar tot de maximale factor (1,75) op de leeftijd van 57 jaar. Vanaf dat punt daalt hij scherp tot de laagste factor (0,3) op de leeftijd van 64 jaar.

( 27 ) De relevante cijfers en de wijze waarop de verschillende gegevens in de vergelijking worden betrokken, bepalen wat er in elk afzonderlijk geval gebeurt. In de berekening volgens de standaardformule van het sociaal plan (vergoeding = leeftijdsfactor x duur van het dienstverband x bruto maandloon), bepaalt de leeftijdsfactor het aantal maandlonen (of gedeelten van een maandloon) waarmee in de berekening van de vergoeding rekening wordt gehouden. Bij een werknemer van 36 jaar wordt zo uitgegaan van een nominaal maandloon (leeftijdsfactor 1). Op de leeftijd van 57 jaar wordt het vermenigvuldigd met 1,75 en op de leeftijd van 64 jaar met 0,3. Op de leeftijd van 36 jaar wordt de duur van het dienstverband dus vermenigvuldigd met 0,75 (of 3/4) van een maandloon minder dan bij een werknemer van 57 jaar. Op de leeftijd van 64 jaar wordt het vermenigvuldigd met 1,45 (bijna 1,5) maandloon minder dan bij een werknemer van 57 jaar. Werknemers met een hogere leeftijdsfactor en meer dienstjaren krijgen daardoor hogere uitkeringen op grond van het sociaal plan.

( 28 ) Arrest van 9 november 1993 (C-132/92, Jurispr. blz. I-5579).

( 29 ) Arrest van 9 december 2004 (C-19/02, Jurispr. blz. I-11491).

( 30 ) De zaak Roberts, aangehaald in voetnoot 28 hiervoor, betrof een gelijkaardige situatie. Het „brugpensioen” werd in die zaak betaald aan een werknemer die om gezondheidsredenen met pensioen moest gaan vóór het bereiken van de standaardpensioenleeftijd, die voor vrouwen 60 jaar en voor mannen 65 jaar was. Zie ook arrest Hlozek, aangehaald in voetnoot 29 hiervoor, punt 49.

( 31 ) Aangehaald in de voetnoten 28 en 29 hiervoor.

( 32 ) Volgens de nationale bepalingen inzake pensioenen voor gehandicapte werknemers die aanvankelijk een verlaagd pensioen ontvangen dat vervolgens na drie jaar, wanneer aan de noodzakelijke voorwaarden naar nationaal recht is voldaan, in een volledig pensioen kan worden omgezet.

( 33 ) Zie de punten 70-75 hierna.

( 34 ) Zie punt 14 hiervoor.

( 35 ) Zie punt 25 van de considerans, aangehaald in punt 3 hiervoor. Zie ook arrest van 5 maart 2009, Age Concern England (C-388/07, Jurispr. blz. I-1569, punt 51).

( 36 ) Arrest Age Concern England, aangehaald in voetnoot 35 hiervoor, punt 58.

( 37 ) Arrest Age Concern England, aangehaald in voetnoot 35 hiervoor, punt 65.

( 38 ) Zie artikel 21.

( 39 ) Zie in verband met de uitlegging van uitzonderingen in het algemeen, arrest van 21 oktober 2010, Accardo e.a. (C-227/09, Jurispr. blz. I-10273, punt 58, en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie met betrekking tot de uitzondering in artikel 2, lid 5 van de richtlijn, arrest van 12 januari 2010, Petersen (C-341/08, Jurispr. blz. I-47, punt 60) en, van recenter datum, arrest van 13 september 2011, Prigge e.a. (C-447/09, Jurispr. blz. I-8003, punt 56).

( 40 ) Arrest Age Concern England, aangehaald in voetnoot 35, punt 65.

( 41 ) Arrest van 18 november 2010, Georgiev (C-250/09 en C-268/09, Jurispr. blz. I-11869, punt 40).

( 42 ) Arrest Age Concern England, aangehaald in voetnoot 35, punt 46.

( 43 ) Zie punt 17 hiervoor.

( 44 ) Zie de voetnoten 26 en 27 hiervoor.

( 45 ) Zie punt 38 hiervoor.

( 46 ) De Duitse regering heeft ter terechtzitting benadrukt dat een werknemer die met vervroegd pensioen gaat het recht behoudt om ander werk te zoeken. Wanneer hij een nieuwe betrekking vindt, wordt zijn pensioen opgeschort. Hij kan dan blijven doorwerken tot de reguliere pensioenleeftijd. Zijn pensioen komt op dat moment weer tot uitkering en wordt aangepast aan zijn bijzondere omstandigheden. Voor zover dat argument is gebaseerd op de aanname dat de oudere werknemer ander werk zal vinden, is het voor het Hof niet met bewijs gestaafd en is het in tegenspraak met de bekende moeilijkheden die oudere werknemers ondervinden bij het vinden van ander werk. Hoewel het aan de nationale rechter staat een en ander te beoordelen, snijdt dit argument mijns inziens geen hout. Het is echter bepaald wel zo dat het recht op ontvangst van een pensioen (zelfs indien gekort) een inkomenszekerheid biedt die een jongere werknemer die zijn ontslag krijgt, niet heeft.

( 47 ) Zie „Facts on disability in the world of work”, gepubliceerd door de International Labour Organization, te vinden op http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_087707.pdf.

( 48 ) Zie de punten 44-52 hiervoor.

( 49 ) Zie punt 16 hiervoor.

( 50 ) In zaak C-86/10, Balaban, werd het Hof gevraagd of een nationale wettelijke regeling die de keuze van de werknemers voor collectief ontslag op grond van leeftijd toelaat, kon worden gerechtvaardigd krachtens artikel 6, lid 1, van de richtlijn. Ten overstaan van het Hof werd verklaard dat een puntenstelsel zoals door mij in dit voorbeeld gebruikt een gangbare methode was voor de toepassing van de vier citeria. Die zaak werd door de nationale rechter (het Arbeitsgericht Siegburg [Duitsland]) ingetrokken na de terechtzitting maar vóór het Hof uitspraak deed in de zaak (PB 2011, C 252, blz. 27).

( 51 ) Zie voetnoot 2 en de punten 26 tot en met 30 hiervoor met betrekking tot de relatie tussen de richtlijn, het AGG en het sociaal plan van Baxter.

( 52 ) Zie punt 76 hiervoor.

( 53 ) Zie arrest van 13 november 1990, Marleasing (C-106/89, Jurispr. blz. I-4135, punt 8), en, van recenter datum, arrest van 10 maart 2011, Deutsche Lufthansa (C-109/09, Jurispr. blz. I-1309, punt 51). Zie ook artikel 16 van de richtlijn, aangehaald in punt 9 hiervoor.