CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 8 september 2011 ( )

Zaak C‑327/10

Hypoteční banka, a.s.

tegen

Udo Mike Lindner

[verzoek van de Okresní soud, Cheb (Tsjechië), om een prejudiciële beslissing]

„Verordening nr. 44/2001 – Aanwijzing van mandataris ad litem voor consument met onbekende woonplaats – Regels inzake internationale bevoegdheid – Toepasselijkheid – Artikel 24 van verordening nr. 44/2001 – Verschijning via mandataris ad litem die buiten wil en medeweten van verweerder is benoemd – Artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001 – Overeenkomst tot aanwijzing van relatief bevoegde rechter, die impliciet overeenkomst tot aanwijzing van internationaal bevoegde rechter omvat – Artikelen 3, lid 1, en 6 van richtlijn 93/13 – Gevolgen van oneerlijk karakter van overeenkomst tot aanwijzing van relatief bevoegde rechter voor impliciete overeenkomst tot aanwijzing van internationaal bevoegde rechter – Artikel 16, lid 2, van verordening nr. 44/2001 – Beoordeling of consument zijn woonplaats in lidstaat heeft – Artikel 4 van verordening nr. 44/2001 – Bevoegdheid wanneer verweerder geen woonplaats heeft op grondgebied van lidstaat – Rechten van verdediging van verweerder – Artikel 26, lid 2, van verordening nr. 44/2001 – Artikel 47, lid 2, van het Handvest van de grondrechten”

I – Inleiding

1. Dit verzoek om een prejudiciële beslissing van de Okresní soud te Cheb (hierna: „verwijzende rechter”) betreft de uitlegging van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken( ).

2. De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen of de bepalingen van verordening nr. 44/2001 in de weg staan aan de toepassing van een nationale regeling waarbij, ingeval een rechtsvordering wordt ingesteld tegen een verweerder met onbekende woonplaats, een mandataris ad litem kan worden aangewezen die deze verweerder in het kader van de procedure vertegenwoordigt. De onderhavige zaak hangt inhoudelijk samen met zaak C‑292/10, G.( ), waarin deels soortgelijke vragen worden gesteld.

3. In dit verband wenst de verwijzende rechter voorts te vernemen of hij ingevolge artikel 24 van verordening nr. 44/2001 bevoegd kan worden, wanneer een dergelijke mandataris ad litem inhoudelijk verweer voert, zonder de exceptie van onbevoegdheid van de verwijzende rechter op te werpen (hierna: „verschijning zonder betwisting van de bevoegdheid”).

4. Voorts wenst de verwijzende rechter te weten te komen of op basis van een overeenkomst tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter kan worden geconcludeerd dat ook sprake is van een overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter in de zin van artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001, en welke gevolgen het eventuele niet-bindende karakter van de overeenkomst tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter op basis van het oneerlijke karakter ervan overeenkomstig artikel 3, lid 1, en artikel 6, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten( ) kan hebben op de geldigheid van de overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter.

II – Toepasselijk recht

A – Unierecht( )

1. Handvest van de grondrechten

5. Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) regelt het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht. De eerste en de tweede alinea ervan bepalen:

„Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.

Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.”

2. Verordening nr. 44/2001

6. Verordening nr. 44/2001 bevat regelingen betreffende de rechterlijke bevoegdheid alsook betreffende de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.( ) De punten 2, 3, 11 en 13, van de considerans luiden:

„(2) Sommige verschillen in de nationale regels inzake de rechterlijke bevoegdheid en de erkenning van beslissingen bemoeilijken de goede werking van de interne markt. Bepalingen die de eenvormigheid van de regels inzake jurisdictiegeschillen in burgerlijke en handelszaken mogelijk maken alsook de vereenvoudiging van de formaliteiten met het oog op een snelle en eenvoudige erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissingen van de lidstaten waarvoor deze verordening verbindend is, zijn onontbeerlijk.

(3) Deze aangelegenheden behoren tot het gebied van de justitiële samenwerking in burgerlijke zaken in de zin van artikel 65 van het Verdrag.

[...]

(11) De bevoegdheidsregels moeten in hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder; de bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt. Voor rechtspersonen moet de woonplaats autonoom worden bepaald om de gemeenschappelijke regels doorzichtiger te maken en jurisdictiegeschillen te voorkomen.

[...]

(13) In het geval van verzekerings-, consumenten- en arbeidsovereenkomsten moet de zwakke partij worden beschermd door bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor haar belangen dan de algemene regels.”

7. Hoofdstuk II van de verordening bevat regels betreffende de bevoegdheid. Afdeling 1 van dit hoofdstuk bevat algemene bepalingen. De artikelen 2, 3, en 4 van de verordening, die in deze afdeling staan, bepalen:

„Artikel 2

1. Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat.

2. Voor degenen die niet de nationaliteit bezitten van de lidstaat waar zij woonplaats hebben, gelden de regels voor de rechterlijke bevoegdheid die op de eigen onderdanen van die lidstaat van toepassing zijn.

Artikel 3

1. Degenen die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebben, kunnen slechts voor het gerecht van een andere lidstaat worden opgeroepen krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 7 van dit hoofdstuk gegeven regels.

2. Tegen hen kan in het bijzonder geen beroep worden gedaan op de in bijlage I opgenomen nationale bevoegdheidsregels.

Artikel 4

1. Indien de verweerder geen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, wordt de bevoegdheid in elke lidstaat geregeld door de wetgeving van die lidstaat, onverminderd de artikelen 22 en 23.

2. Tegen deze verweerder kan ieder, ongeacht zijn nationaliteit, die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft, aldaar op dezelfde voet als de eigen onderdanen van die staat een beroep doen op de bevoegdheidsregels die daar van kracht zijn, met name de regels van bijlage I.”

8. Afdeling 4 regelt de bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten. In deze afdeling staan de artikelen 15, 16 en 17. Artikel 15 luidt:

„1. Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs‑ of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd artikel 4 en artikel 5, punt 5, wanneer,

[...]

b) het gaat om leningen op afbetaling of andere krediettransacties ter financiering van de verkoop van zulke zaken,

c) in alle andere gevallen, de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.”

Artikel 16, lid 2, van de verordening bepaalt:

„De rechtsvordering die tegen de consument wordt ingesteld door de wederpartij bij de overeenkomst kan slechts worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de consument woonplaats heeft.”

Artikel 17, punt 3, van de verordening luidt als volgt:

„Van deze afdeling kan slechts worden afgeweken door overeenkomsten:

[...]

3. waarbij een consument en zijn wederpartij, die op het tijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten woonplaats of hun gewone verblijfplaats in dezelfde lidstaat hebben, de gerechten van die lidstaat bevoegd verklaren, tenzij het recht van die lidstaat dergelijke overeenkomsten verbiedt.”

9. Afdeling 7 van verordening nr. 44/2001 betreft het door partijen aangewezen bevoegde gerecht en omvat de artikelen 23 en 24.

10. Artikel 23, lid 5, van de verordening bepaalt:

„Overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegd gerecht en soortgelijke bedingen in akten tot oprichting van een trust hebben geen rechtsgevolg indien zij strijdig zijn met de artikelen 13, 17 of 21, of indien de gerechten op welker bevoegdheid inbreuk wordt gemaakt, krachtens artikel 22 bij uitsluiting bevoegd zijn.”

11. Artikel 24 van de verordening bepaalt:

„Buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van deze verordening, is het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 22 bij uitsluiting bevoegd is.”

12. In artikel 26, leden 1 en 2, van deze verordening wordt bepaald:

„1. Wanneer de verweerder met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat voor een gerecht van een andere lidstaat wordt opgeroepen en niet verschijnt, verklaart het gerecht zich ambtshalve onbevoegd indien zijn bevoegdheid niet berust op deze verordening.

2. Het gerecht is verplicht zijn uitspraak aan te houden zolang niet vaststaat dat de verweerder in de gelegenheid is gesteld het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, te ontvangen, of dat daartoe al het nodige is gedaan.”

13. Hoofdstuk V van de verordening bevat algemene bepalingen. Artikel 59 van de verordening, dat in dit hoofdstuk is opgenomen, bepaalt:

„1. Om vast te stellen of een partij woonplaats heeft op het grondgebied van de lidstaat bij een van welks gerechten een zaak aanhangig is, past het gerecht zijn intern recht toe.

2. Indien een partij geen woonplaats heeft in de lidstaat bij een van welks gerechten een zaak aanhangig is, past het gerecht voor de vaststelling of zij een woonplaats heeft in een andere lidstaat, het recht van die lidstaat toe.”

14. In hoofdstuk VII van de verordening wordt de verhouding tot andere besluiten geregeld. Artikel 67, dat in dit hoofdstuk is opgenomen, bepaalt:

„Deze verordening laat onverlet de toepassing van de bepalingen die, voor bijzondere onderwerpen, de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen regelen en die opgenomen zijn of zullen worden in de besluiten van de Gemeenschap of in de nationale wetgevingen die ter uitvoering van deze besluiten geharmoniseerd zijn.”

3. Richtlijn 93/13

15. Richtlijn 93/13 is gericht tegen oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.

16. Artikel 3 ervan bepaalt:

„1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

[...]

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

17. Volgens punt 1, sub q, van deze bijlage zijn bedingen die tot doel of tot gevolg hebben het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust, bedingen in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn.

18. Artikel 5, eerste en tweede volzin, van de richtlijn luidt als volgt:

„In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. In geval van twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie.”

19. Artikel 6, lid 1, van de richtlijn bepaalt:

„De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.”

B – Nationaal recht

20. § 173, lid 1, van de Občanský soudní řád (wetboek van burgerlijke rechtsvordering; hierna: „OSŘ”) vereist dat het betalingsbevel persoonlijk aan de verweerder wordt betekend.

21. Volgens § 29, lid 3, OSŘ kan voor een partij zonder bekende verblijfplaats, aan wie de betekening op een bekend adres in het buitenland niet mogelijk was, die geestesziek is of om andere gezondheidsredenen voor een periode van niet-voorbijgaande aard niet aan de procedure kan deelnemen, of die zich niet verstaanbaar kan uitdrukken, een mandataris ad litem worden aangewezen.

III – Feiten, procesverloop voor de nationale rechter en prejudiciële vragen

A – Feiten

22. Verzoekster in het hoofdgeding is een in de Tsjechische Republiek gevestigde rechtspersoon naar Tsjechisch recht. Verweerder in het hoofdgeding heeft de Duitse nationaliteit.

23. Verzoekster en verweerder in het hoofdgeding hebben op 19 augustus 2005 een overeenkomst voor een hypotheeklening gesloten. Hiermee moest de aankoop van een onroerende zaak worden gefinancierd. Ten tijde van de sluiting van deze overeenkomst had verweerder in het hoofdgeding zijn woonplaats in Tsjechië.

24. In artikel 8, punt 8, van deze leningovereenkomst is tussen verzoekster en verweerder in het hoofdgeding overeengekomen dat bij geschillen het gerecht bevoegd is op wiens rechtsgebied verzoekster in het hoofdgeding is gevestigd, zoals blijkt uit de inschrijving in het handelsregister op het moment dat het beroep is ingesteld.

B – Procesverloop voor de nationale rechter

25. Op 16 september 2008 heeft verzoekster in het hoofdgeding bij de verwijzende rechter tegen verweerder in het hoofdgeding een rechtsvordering ingesteld tot betaling van 4 383 584,60 CZK, vermeerderd met vertragingsrente, wegens de niet-nakoming van de verplichtingen uit de leningovereenkomst. Op 16 oktober 2008 heeft de verwijzende rechter dienovereenkomstig een betalingsbevel afgegeven.

26. Dit bevel kon niet persoonlijk aan verweerder in het hoofdgeding worden betekend, zoals § 173, lid 1, OSŘ vereist. Hij woonde niet langer op het adres dat verzoekster in het hoofdgeding had opgegeven als woonplaats van verweerder in het hoofdgeding, namelijk Velká Hled’sebe (CZ), Žižkova 356. In het centrale bevolkingsregister stond als permanent adres van verweerder in het hoofdgeding Mariánské Lázně (Marienbad), Třída Vítězství 30/30 vermeld. Uit informatie van de vreemdelingendienst van de Tsjechische politie van 20 februari 2009 bleek echter dat verweerder evenmin op dit adres verbleef. Volgens een verklaring van de politie van 2 juni 2009 verblijft verweerder in het hoofdgeding, wanneer hij in Tsjechië is, alleen in pensions of particuliere appartementen. Volgens een verklaring van de gevangenisdienst van Tsjechië van 20 februari 2009 zat verweerder in het hoofdgeding op 18 februari 2009 in Tsjechië geen vrijheidsstraf uit en zat hij evenmin in verzekerde bewaring. De verwijzende rechter heeft ook niet kunnen nagaan of verweerder op het grondgebied van Tsjechië enige verwanten heeft die hem over zijn verblijfplaats zouden kunnen inlichten. Volgens de verwijzende rechter kan naar nationaal recht geen van de eerder genoemde plaatsen worden beschouwd als woonplaats. Hieruit volgt dat verweerder in het hoofdgeding geen woonplaats heeft in Tsjechië.

27. Op 8 september 2009 is het betalingsbevel ingetrokken, omdat het niet kon worden betekend. Om de procedure te kunnen voortzetten, heeft de verwijzende rechter op 3 juni 2009 overeenkomstig § 29, lid 3, OSŘ besloten voor verweerder in het hoofdgeding als persoon met onbekende verblijfplaats advocaat Josef Heyduk aan te stellen als mandataris ad litem. Bij memorie van 26 oktober 2009 heeft deze mandataris ad litem feitelijke bezwaren opgeworpen tegen de ingestelde nevenvorderingen.

C – Prejudiciële vragen

28. In een verzoek om een prejudiciële beslissing, neergelegd ter griffie van het Hof op 5 juli 2010, heeft de verwijzende rechter de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Heeft het feit dat een van de partijen bij een gerechtelijke procedure onderdaan is van een andere staat dan die waar de betrokken procedure loopt, een grensoverschrijdend gevolg in de zin van artikel 81 VWEU, dat een van de voorwaarden is voor de toepasselijkheid van verordening (EG) nr. 44/2001?

2) Verzet verordening nr. 44/2001 zich tegen de toepassing van een bepaling van het nationale recht die het mogelijk maakt een procedure in te leiden tegen personen met onbekende verblijfplaats?

3) Indien vraag 2 ontkennend wordt beantwoord, kan het feit dat de door het gerecht aangestelde mandataris ad litem van de verweerder ten gronde een standpunt heeft ingenomen dan als onderwerping van de verweerder aan de bevoegdheid van het plaatselijke gerecht in de zin van artikel 24 van verordening nr. 44/2001 worden beschouwd, zelfs indien het voorwerp van het geschil een vordering op grond van een consumentenovereenkomst is en de gerechten van Tsjechië overeenkomstig artikel 16, lid 2, van verordening nr. 44/2001 niet bevoegd zouden zijn om dat geschil te beslechten?

4) Kan een overeenkomst inzake de relatieve bevoegdheid van een bepaald gerecht worden beschouwd als grondslag voor de internationale bevoegdheid van het gekozen gerecht in de zin van artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001, en zo ja, is dat ook het geval wanneer het gaat om een overeenkomst tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter die ongeldig is wegens strijdigheid met artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13?”

IV – Procesverloop voor het Hof

29. Verzoekster in het hoofdgeding, de regeringen van Tsjechië, Denemarken, Frankrijk, Hongarije en Nederland alsook de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

30. Op 25 mei 2011 hebben de regeringen van Tsjechië en Denemarken alsook de Commissie aan de terechtzitting deelgenomen, hun opmerkingen aangevuld en vragen beantwoord.

V – Voornaamste argumenten van partijen

A – Eerste prejudiciële vraag

31. Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001 van toepassing zijn. Hij gaat ervan uit dat voor de toepassing ervan sprake moet zijn van een grensoverschrijdend element, maar vraagt zich af of dit al wordt gevormd door het feit dat verweerder in het hoofdgeding de nationaliteit van een andere lidstaat bezit.

32. Volgens verzoekster in het hoofdgeding, de regeringen van Tsjechië, Denemarken, Frankrijk en Hongarije alsook de Commissie zijn de bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001 slechts van toepassing indien een grensoverschrijdend element aanwezig is. Volgens de Commissie moet dit element aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval worden vastgesteld.

33. Naar mening van verzoekster in het hoofdgeding, de regeringen van Tsjechië en Frankrijk alsook de Commissie is reeds sprake van een grensoverschrijdend element indien het geval vragen oproept met betrekking tot de internationale bevoegdheid van het gerecht, hetgeen zich kan voordoen wanneer verweerder in het hoofdgeding de nationaliteit heeft van een andere lidstaat. De Commissie wijst er bovendien op dat het in het onderhavige geval onzeker is waar de woonplaats van verweerder ligt.

34. De regeringen van Hongarije, Denemarken en Nederland zijn daarentegen van mening dat de omstandigheid dat een verweerder de nationaliteit heeft van een andere lidstaat op zich niet volstaat als grond voor toepassing van de bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001. De nationaliteit speelt volgens de bevoegdheidsregels in de verordening namelijk geen rol.

B – Tweede prejudiciële vraag

35. Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of verordening nr. 44/2001 in de weg staat aan de toepassing van nationale bepalingen als § 29, lid 3, OSŘ. Deze bepalingen maken het mogelijk een proces te voeren tegen personen met een onbekende verblijfplaats door voor deze personen een mandataris ad litem te benoemen. De verwijzende rechter betwijfelt of een dergelijk voorschrift verenigbaar is met in het bijzonder artikel 2 van de verordening.

36. Alle deelnemers aan de procedure die opmerkingen hebben ingediend, betogen dat een dergelijke nationale regeling verenigbaar is met het Unierecht. Het procesrecht is namelijk niet volledig bij de verordening geharmoniseerd en blijft derhalve onderworpen aan het nationale recht. Voor zover de lidstaten de vereisten van verordening nr. 44/2001 in acht nemen, zijn zij discretionair bevoegd dergelijke nationale regels toe te passen.

37. Met betrekking tot de in aanmerking te nemen regels van de verordening inzake de internationale bevoegdheid, betogen de regeringen van Tsjechië en Denemarken, dat deze in beginsel wordt bepaald door de woonplaats van de verweerder. Daartoe moet de verwijzende rechter allereerst toetsen of verweerder zijn woonplaats heeft in Tsjechië of in een andere lidstaat, waarbij overeenkomstig artikel 59 van de verordening telkens het nationale recht van de betrokken lidstaat toepassing vindt. Wanneer de verwijzende rechter tot de conclusie komt dat een verweerder geen woonplaats heeft in een lidstaat, wordt de internationale bevoegdheid overeenkomstig artikel 4 van verordening nr. 44/2001 bepaald naar nationaal recht. De Tsjechische regering stelt een benadering voor volgens welke de nationale rechter in een dergelijk geval kan uitgaan van een fictieve woonplaats van de verweerder in een lidstaat, maar geeft toe dat deze benadering een oplossing de lege ferenda is. Verzoekster betoogt in dit verband dat verweerder in het hoofdgeding, die geen consument is in de zin van de verordening, zijn woonplaats heeft in Tsjechië. Verzoekster mocht er op grond van de langlopende overeenkomst met verweerder in het hoofdgeding op vertrouwen dat verweerder zich lange tijd op het grondgebied van Tsjechië zou ophouden.

38. Met betrekking tot de rechten van verdediging van verweerder betogen verzoekster in het hoofdgeding, de regeringen van Hongarije, Nederland, Frankrijk en Denemarken dat bij de toepassing van een dergelijke nationale regel ook rekening moet worden gehouden met artikel 26, lid 2, van verordening nr. 44/2001 en de daaruit vooruitvloeiende rechten van verdediging van de verweerder. Overeenkomstig deze bepaling moet een nationaal gerecht alle noodzakelijke maatregelen nemen om de verweerder in staat te stellen zich tegen het beroep te verdedigen. Wanneer deze maatregelen worden genomen, worden de rechten van verdediging die de verweerder aan artikel 47, tweede alinea, van het Handvest ontleent, in voldoende mate beschermd. De verordening kan evenwel niet aldus worden uitgelegd dat het voor een verzoeker onmogelijk wordt op te treden tegen een partij met onbekende woonplaats. Het recht van de verzoeker op een daadwerkelijke rechterlijke bescherming overeenkomstig artikel 47, eerste alinea, van het Handvest moet namelijk ook in aanmerking worden genomen.

39. Verzoekster in het hoofdgeding en de Franse regering voeren daarentegen aan dat verweerder door de benoeming van een mandataris ad litem overeenkomstig § 29, lid 3, OSŘ niet in zijn rechten van verdediging is geschaad. Deze benoeming dient eerder tot waarborg van de rechten van de verdediging. De Tsjechische regering voert aan dat in een geval waarin de bevoegdheid overeenkomstig artikel 4 van de verordening wordt bepaald door het nationale recht, verordening nr. 44/2001 hoe dan ook niet van toepassing is.

40. Tot slot betogen de regeringen van Nederland en Hongarije in dit verband dat een beslissing die onder toepassing van een nationale regeling als § 29, lid 3, OSŘ wordt uitgesproken, overeenkomstig artikel 34, punt 2, van verordening nr. 44/2001 niet in een andere lidstaat kan worden erkend en tenuitvoergelegd. Ook de Commissie betoogt dat artikel 34, punt 2, van de verordening in bepaalde gevallen toepassing kan vinden.

C – Derde prejudiciële vraag

41. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of hij door het feit dat de op basis van § 29, lid 3, OSŘ benoemde mandataris ad litem is verschenen zonder zijn bevoegdheid te betwisten, bevoegd is geworden op basis van artikel 24 van verordening nr. 44/2001. In dit verband wijst hij erop dat de leningovereenkomst tussen verzoekster en verweerder in het hoofdgeding een consumentenovereenkomst is in de zin van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 44/2001. Volgens artikel 16, lid 2, van de verordening zijn derhalve de gerechten bevoegd van de lidstaten waar de consument zijn woonplaats heeft.

42. Volgens de Commissie en de regeringen van Hongarije, Frankrijk en Tsjechië is artikel 24 van verordening nr. 44/2001 ook van toepassing op door consumenten gesloten overeenkomsten.

43. Volgens de regeringen van Tsjechië, Nederland en Frankrijk alsook de Commissie vormt de verschijning van een mandataris ad litem echter geen verschijning in de zin van artikel 24 van verordening nr. 44/2001. De Commissie betoogt in dit verband dat het begrip verschijning van de verweerder in de procedure in de zin van artikel 24 van de verordening autonoom moet worden uitgelegd. De bescherming van de rechten van de verdediging vereist in een geval als dit dat er niet van wordt uitgegaan dat de verweerder is verschenen in de zin van artikel 24 van de verordening, ongeacht de status van een mandataris ad litem naar nationaal recht.

44. De regering van Hongarije en verzoekster in het hoofdgeding gaan er echter van uit dat de verschijning van een mandataris ad litem krachtens artikel 24 van verordening nr. 44/2001 tot de bevoegdheid van de verwijzende rechter leidt. De bevoegdheden van de mandataris ad litem moeten naar nationaal recht worden beoordeeld.

45. Volgens de Deense regering moet de vraag of de verschijning van een mandataris ad litem grond vormt voor de bevoegdheid krachtens artikel 24 van verordening nr. 44/2001 geval per geval worden beoordeeld.

D – Vierde prejudiciële vraag

46. Met zijn vierde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter allereerst te vernemen of een overeenkomst inzake de relatieve bevoegdheid van een concreet gerecht ook kan worden beschouwd als een impliciete overeenkomst inzake de internationale bevoegdheid van de gerechten van de betrokken lidstaat in de zin van artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001. Voorts wenst hij te vernemen of het feit dat de overeenkomst inzake de relatieve bevoegdheid wegens het oneerlijke karakter ervan in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 niet-bindend is, gevolgen kan hebben voor een dergelijke impliciete overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter.

47. De regeringen van Tsjechië, Denemarken en Frankrijk alsook de Commissie betogen dat een dergelijke overeenkomst een impliciete overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter in de zin van artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001 is. Volgens de Hongaarse regering moet daarbij het volgende onderscheid worden gemaakt. Voor zover een grensoverschrijdend element aanwezig is, kan een dergelijk beding een beding tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter zijn in de zin van artikel 17, punt 3, van de verordening. Indien een dergelijk element ontbreekt, kan een dergelijk beding alleen worden beschouwd als een beding tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter indien dit niet in tegenspraak is met de wil van partijen.

48. Verder voeren de Franse regering en de Commissie aan dat de nationale rechter ambtshalve moet toetsen of het beding oneerlijk is in de zin van artikel 6 van richtlijn 93/13.

49. Volgens verzoekster in het hoofdgeding kan een dergelijk beding niet als een oneerlijk beding in de zin van artikel 6 van richtlijn 93/13 worden beschouwd, omdat in de eerste plaats al geen sprake is van een consumentenovereenkomst en in de tweede plaats de afstand tussen de zetel van verzoekster in het hoofdgeding in Praag en de woonplaats van verweerder in het hoofdgeding niet erg groot is.

50. Tot slot stellen de regeringen van Tsjechië en Hongarije zich op het standpunt dat een dergelijke overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter ook geldig is wanneer de overeenkomst tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter ingevolge artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 ongeldig is. Artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001 moet in zoverre worden beschouwd als een lex specialis ten opzichte van de artikelen 3, lid 1, en 6 van richtlijn 93/13. De regeringen van Denemarken en Frankrijk alsook de Commissie betogen daarentegen dat een beding dat ongeldig is in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13, evenmin een geldig beding tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter in de zin van artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001 kan vormen.

VI – Juridische beoordeling

51. Het hoofdgeding wordt hierdoor gekenmerkt dat verzoekster een rechtsvordering heeft ingesteld tegen een verweerder wiens woonplaats onbekend is. Volgens § 29, lid 3, OSŘ kan de verwijzende rechter in een dergelijk geval een mandataris ad litem voor de verweerder benoemen. Hij vraagt zich echter af of het verenigbaar is met het Unierecht en in het bijzonder met verordening nr. 44/2001 om de procedure onder deze omstandigheden tegen de verweerder voort te zetten.

52. Aangezien de vier prejudiciële vragen die de verwijzende rechter in dit verband stelt, nauw met elkaar samenhangen, zal ik ze samen onderzoeken. Allereerst moet de vraag worden behandeld of de toepassing van een regeling als § 29, lid 3, OSŘ in beginsel verenigbaar is met verordening nr. 44/2001 (A). Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Een nationale rechter moet bij toepassing van een dergelijke regel echter rekening houden met de vereisten van het Unierecht die in het bijzonder uit deze verordening voortvloeien. Hiertoe behoren ten eerste de in de verordening neergelegde bevoegdheidsregels (B) en verder de minimumvoorschriften betreffende de rechten van verdediging van de verweerder (C).

A – Principiële verenigbaarheid van een bepaling als § 29, lid 3, OSŘ met het Unierecht

53. Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, maakt de benoeming van de mandataris ad litem overeenkomstig § 29, lid 3, OSŘ het mogelijk de procedure tegen verweerder in het hoofdgeding voort te zetten, hoewel diens woonplaats onbekend is en de vordering niet aan hemzelf is betekend.

54. De regels van verordening nr. 44/2001 staan in beginsel niet in de weg aan de toepassing van een dergelijke nationale regeling. Verordening nr. 44/2001 strekt namelijk tot harmonisatie van de regels over de verdeling van rechterlijke bevoegdheden in burgerlijke en handelszaken in de verhouding tussen de lidstaten en tot vereenvoudiging van de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissingen, maar niet tot harmonisatie van het overige procesrecht in de lidstaten.( ) De lidstaten beschikken derhalve in beginsel over een discretionaire bevoegdheid om een procesrechtelijke regeling als § 29, lid 3, OSŘ vast te stellen, op grond waarvan voor een verweerder met onbekende woonplaats een mandataris ad litem kan worden aangewezen, zodat de procedure tegen hem kan worden voortgezet.( )

55. Bij de toepassing van zijn nationale recht moet een nationale rechter evenwel de volle werking van het Unierecht waarborgen. In een geval als het onderhavige moet hij in het bijzonder rekening houden met de in verordening nr. 44/2001 bepaalde bevoegdheidsregels en de bescherming van de rechten van verdediging van de verweerder waarborgen.( )

B – Naleving van de bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001

56. De benoeming van een mandataris ad litem voor verweerder in het hoofdgeding ontslaat de verwijzende rechter niet van de plicht tot naleving van de bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001. Deze regels zijn van toepassing op een geval als hier aan de orde is (1). De verwijzende rechter moet derhalve nagaan of hij overeenkomstig deze regels bevoegd is (2).

1. Toepasselijkheid van de bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001

57. Zoals blijkt uit de eerste prejudiciële vraag, wenst de verwijzende rechter te vernemen of in een geval als het onderhavige de in verordening nr. 44/2001 neergelegde regels van toepassing zijn.

58. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord.

59. Volgens ’s Hofs rechtspraak( ), die weliswaar nog de bevoegdheidsregels van het EEG-Executieverdrag betrof, maar kan worden toegepast op verordening nr. 44/2001( ), is voor de toepassing van deze regels een grensoverschrijdend element vereist.( ) Van een grensoverschrijdend element is reeds sprake indien een rechter uit een lidstaat zich afvraagt of hij internationaal bevoegd is.( )

60. Een geval als het onderhavige doet dit soort vragen rijzen.

61. Dergelijke vragen ontstaan namelijk niet alleen wanneer andere staten op grond van de woonplaats van partijen, het onderwerp van het geschil of de plaats van de in het geding zijnde feiten bij de zaak betrokken zijn. Ook de omstandigheid dat verweerder in het hoofdgeding onderdaan is van een andere lidstaat( ) en het feit dat diens woonplaats niet bij de verwijzende rechter bekend is, kunnen dergelijke vragen met betrekking tot de internationale bevoegdheid van een rechter doen ontstaan.

62. Verder pleiten de strekking en het doel van artikel 16, lid 2, van verordening nr. 44/2001 voor de toepassing van de bevoegdheidsregels van de verordening in een geval als het onderhavige. Volgens deze bepaling moet een consument namelijk in beginsel alleen voor de rechter van het land van zijn woonplaats kunnen worden gedaagd. Indien deze bepaling in een geval als het onderhavige, waarin de nationale rechter enkel heeft vastgesteld dat verweerder geen woonplaats in zijn lidstaat heeft, niet wordt toegepast, dreigt een verweerder in de lidstaat van de rechter te worden gedaagd, hoewel hij zijn woonplaats in een andere lidstaat heeft. Dit zou de beschermingsdoelstelling van artikel 16, lid 2, van de verordening ondergraven.

63. Tegen de toepasselijkheid van de bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001 in een geval als het onderhavige wordt ten eerste door de regering van Hongarije aangevoerd dat overeenkomstig artikel 2, lid 2, van de verordening dezelfde regels moeten gelden voor vreemde en eigen onderdanen die hun woonplaats in dezelfde lidstaat hebben. Ten tweede voert de regering van Nederland aan dat de in de verordening neergelegde regels inzake de internationale bevoegdheid in beginsel aanknopen bij de woonplaats en daarentegen geen rekening houden met de nationaliteit.

64. Deze argumenten zijn niet overtuigend.

65. Er moet namelijk onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de vraag onder welke voorwaarden de bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001 moeten worden toegepast, en anderzijds de vraag op basis van welke criteria de internationale bevoegdheid ingevolge deze regels wordt bepaald. De bepalingen die door deze regeringen worden aangehaald, bevatten de criteria die de internationale bevoegdheid bepalen, voor zover de bevoegdheidsregels van de verordening van toepassing zijn. Daarentegen kan uit deze criteria niet worden afgeleid wanneer de bevoegdheidsregels van toepassing zijn.

66. Als tussenconclusie moet derhalve worden vastgesteld dat de bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001 in een geval als het onderhavige van toepassing zijn en door de verwijzende rechter moeten worden nageleefd.

2. Bevoegdheid van de verwijzende rechter

67. De verwijzende rechter moet bijgevolg toetsen of hij krachtens de regels van verordening nr. 44/2001 bevoegd is.

68. Zoals blijkt uit zijn derde prejudiciële vraag, wenst hij in dit verband te vernemen of hij op basis van het feit dat de mandataris ad litem, die buiten de wil en het medeweten van verweerder voor deze laatste is aangewezen, is verschenen zonder zijn bevoegdheid te betwisten, krachtens artikel 24 van verordening nr. 44/2001 bevoegd kan zijn geworden (a). Voorts wenst hij met zijn vierde prejudiciële vraag te vernemen of hij op basis van een overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter in de zin van artikel 17, punt 3, van de verordening internationaal bevoegd kan zijn (b).

69. Indien de verwijzende rechter zijn bevoegdheid niet kan baseren op een van bovengenoemde bepalingen, zal hij rekening moeten houden met de bevoegdheidsregel van artikel 16, lid 2, van verordening nr. 44/2001. Volgens deze bepaling kan de rechtsvordering die tegen de consument wordt ingesteld door de wederpartij bij de overeenkomst slechts worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de consument woonplaats heeft (c). Indien ook deze bepaling niet van toepassing is, moet mijns inziens artikel 4 van de verordening worden toegepast, op basis waarvan de internationale bevoegdheid overeenkomstig het nationale recht van de verwijzende rechter wordt bepaald (d).

a) Verschijning zonder betwisting van de bevoegdheid in de zin van artikel 24 van verordening nr. 44/2001

70. Volgens artikel 24 van verordening nr. 44/2001 is een gerecht bevoegd wanneer de verweerder voor hem verschijnt. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 22 bij uitsluiting bevoegd is.

71. De verwijzende rechter wenst te vernemen of deze bepaling ook van toepassing is op door consumenten gesloten overeenkomsten. Het antwoord hierop moet bevestigend luiden (i). Vervolgens rijst echter de vraag of de verschijning van een mandataris ad litem die buiten de wil en het medeweten van de verweerder is aangewezen, een verschijning van de verweerder kan vormen in de zin van dit voorschrift (ii).

i) Toepasbaarheid op door consumenten gesloten overeenkomsten

72. Allereerst zij erop gewezen dat artikel 24 van verordening nr. 44/2001 ook van toepassing is op door consumenten gesloten overeenkomsten in de zin van afdeling 4 van hoofdstuk II hiervan.

73. In zijn arrest „Bilas” heeft het Hof vastgesteld dat artikel 24 van de verordening van toepassing is op verzekeringszaken in de zin van afdeling 3 van hoofdstuk II.( ) Deze rechtspraak kan worden toegepast op door consumenten gesloten overeenkomsten in de zin van afdeling 4 van hetzelfde hoofdstuk. Zoals het Hof in dat arrest heeft benadrukt, geldt artikel 24, eerste volzin, van de verordening voor alle gedingen waarbij de bevoegdheid van het aangezochte gerecht niet voortvloeit uit andere voorschriften van deze verordening. Dit voorschrift is dus ook van toepassing in de gevallen waarin het gerecht in strijd met de bepalingen van deze verordening is aangezocht. Het houdt in dat de verschijning van de verweerder kan worden beschouwd als een stilzwijgende aanvaarding van de bevoegdheid van het aangezochte gerecht en dus als een overeenkomst inzake zijn bevoegdheid.( ) Voorts heeft het Hof vastgesteld dat artikel 24, tweede volzin, van de verordening weliswaar voorziet in uitzonderingen op het beginsel van de verschijning zonder betwisting van de bevoegdheid, maar dat deze uitzondering eng moet worden uitgelegd en alleen geldt voor de daarin uitdrukkelijk vermelde gevallen.( ) In die zaak is echter geen sprake van niet-naleving van de regels inzake verzekeringszaken in de zin van afdeling 3 van hoofdstuk II van de verordening, noch van niet-naleving van de regeling voor door consumenten gesloten overeenkomsten in de zin van afdeling 4 van hoofdstuk II van de verordening.

74. Artikel 24 van verordening nr. 44/2001 is derhalve ook van toepassing op door consumenten gesloten overeenkomsten in de zin van afdeling 4 van hoofdstuk II van de verordening.( )

ii) Het begrip verschijning van verweerder

75. De vraag is echter verder of in een geval als het onderhavige sprake is van een verschijning van verweerder in de zin van artikel 24 van verordening nr. 44/2001. De verwijzende rechter heeft deze vraag niet uitdrukkelijk gesteld. In het kader van een prejudiciële procedure kan het Hof de verwijzende rechter echter alle aanwijzingen geven die voor de beslechting van het hoofdgeding dienstig lijken.( )

76. Het begrip verschijning van verweerder in de zin van artikel 24 van verordening nr. 44/2001 is een autonoom begrip van het Unierecht, dat uniform moet worden uitgelegd. Volgens vaste rechtspraak zijn de bepalingen van de verordening in beginsel autonoom en moeten zij aan de hand van het stelsel en de doelstellingen van de verordening worden uitgelegd.( ) De situatie is anders wanneer uitdrukkelijk naar het nationale recht wordt verwezen of uit de desbetreffende bepalingen voortvloeit dat de wetgever van de Unie deze vraag wilde overlaten aan het recht van de lidstaten. Dit blijkt niet het geval te zijn voor het begrip verschijning van verweerder in de zin van artikel 24 van de verordening.

77. Uit het autonome begrip verschijning van verweerder in de zin van artikel 24 van verordening nr. 44/2001 vloeien derhalve minimale Unierechtelijke vereisten voort, die door de lidstaten in aanmerking moeten worden genomen.( ) Dit houdt echter niet in dat het nationale procesrecht volledig wordt verdrongen, maar betekent dat het eerder aanvullend wordt toegepast.( )

78. In een geval als het onderhavige is het de vraag of het ook met deze minimale vereisten van het Unierecht verenigbaar is, aan te nemen dat de verweerder is verschenen in de zin van artikel 24 van verordening nr. 44/2001 wanneer een mandataris ad litem verschijnt die buiten de wil en het medeweten van de gedaagde consument voor deze laatste is aangewezen.

79. In het arrest Hendrikman( ) heeft het Hof vastgesteld dat de verschijning van een procesvertegenwoordiger die niet zelf door de verweerder is gemachtigd, niet kan worden beschouwd als de verschijning van de verweerder in de zin van artikel 27, punt 2, van het EEG-Executieverdrag, het equivalent van het huidige artikel 34, punt 2, van verordening nr. 44/2001.( )

80. Gelet op deze rechtspraak lijkt mij het begrip verschijning van de verweerder in artikel 24 van verordening nr. 44/2001 aldus te moeten worden uitgelegd dat een mandataris ad litem die buiten de wil en het medeweten van de gedaagde consument voor deze laatste is aangewezen, niet in zijn naam kan verschijnen. Weliswaar betreft het in het onderhavige geval een mandataris ad litem die door de rechter is aangewezen en geen niet-gevolmachtigde advocaat zoals in het geval Hendrikman, en gaat het hier voorts om de uitlegging van artikel 24 van verordening nr. 44/2001, die in de initiële procedure van toepassing is, en niet om artikel 34, punt 2, van de verordening, die in de executieprocedure van toepassing is, maar niettemin lijkt mij de onderliggende redenering van deze rechtspraak op een geval als het onderhavige te kunnen worden toegepast.

81. Een belangrijk doel van verordening nr. 44/2001 is namelijk de bescherming van de rechten van verdediging van de verweerder( ), die in artikel 47, tweede alinea, van het Handvest als grondrechten zijn erkend. Mijns inziens valt het niet met dit doel te verenigen dat in een geval als dit de verschijning van een mandataris ad litem die buiten de wil en het medeweten van de verweerder is aangewezen, aan hem wordt toegerekend. Ten eerste kan de verweerder in een dergelijk geval immers geen bewuste beslissing nemen over de behandeling van de zaak. Ten tweede beschikt een mandataris ad litem die geen contact heeft met verweerder, normalerwijs niet over de noodzakelijke informatie om te kunnen beoordelen of een verschijning in de zin van artikel 24 van de verordening in het belang kan zijn van de verweerder. Ten derde dreigt dit gebrek aan informatie het voor de mandataris ad litem moeilijker te maken, de bevoegdheid van het betrokken gerecht te betwisten.

82. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat artikel 16, lid 2, van verordening nr. 44/2001 de consument ertegen moet beschermen dat hij voor andere gerechten dan die in zijn lidstaat wordt gedaagd. Indien de verschijning van een buiten de wil en het medeweten van de consument benoemde mandataris ad litem aan de consument werd toegerekend en de bevoegdheid van het gerecht die de mandataris ad litem heeft aangewezen aldus werd gemotiveerd, zou afbreuk kunnen worden gedaan aan de praktische werking van artikel 16, lid 2, van de verordening.

83. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat de verschijning in de zin van artikel 24 van verordening nr. 44/2001 bepalend is voor het rechtsgebied en derhalve ook voor de lex fori, hetgeen verstrekkende gevolgen kan hebben voor het resultaat van het rechtsgeding.

84. Om bovenvermelde redenen kan de verschijning van een buiten de wil en het medeweten van de verweerder benoemde mandataris ad litem hem in beginsel niet op grond van artikel 24 van de verordening worden toegerekend als ware hij zelf verschenen.

iii) Conclusie

85. Als conclusie moet worden vastgesteld dat artikel 24 van de verordening weliswaar van toepassing is op door consumenten gesloten overeenkomsten, maar dat de verschijning van een mandataris ad litem die voor een consument buiten diens wil en medeweten is benoemd, niet aan hem kan worden toegerekend als een verschijning in de zin van artikel 24 van verordening nr. 44/2001. De verwijzende rechter kan zich derhalve ter motivering van zijn bevoegdheid niet op deze bepaling baseren.( )

b) Overeenkomst over de internationale bevoegdheid in de zin van artikel 17, punt 3, van de verordening

86. Zoals blijkt uit de vierde prejudiciële vraag, wenst de verwijzende rechter verder te vernemen of zijn internationale bevoegdheid in een geval als het onderhavige kan steunen op een overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter in de zin van artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001.

87. Volgens de verwijzende rechter gaat het in het onderhavige geval om een door een consument gesloten overeenkomst in de zin van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 44/2001, zodat de bijzondere bepalingen van afdeling 4 van hoofdstuk II van verordening nr. 44/2001 van toepassing zijn. Volgens artikel 16, lid 2, van de verordening kan de consument in beginsel alleen worden opgeroepen voor de gerechten van de lidstaat waar hij zijn woonplaats heeft. Onder de voorwaarden van artikel 17 van de verordening kan echter bij overeenkomst een andere bevoegde rechter worden aangewezen. Zo kunnen volgens punt 3 van deze bepaling een consument en zijn wederpartij die op het tijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten hun woonplaats of gewone verblijfplaats in dezelfde lidstaat hebben, de gerechten van die lidstaat bevoegd verklaren, tenzij het recht van die lidstaat dergelijke overeenkomsten verbiedt.

i) Werkingssfeer van artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001

88. In een geval als het onderhavige rijst allereerst de vraag of artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001 ook van toepassing is wanneer de verweerder in het hoofdgeding op het moment dat de rechtsvordering werd ingediend, mogelijkerwijze geen woonplaats meer had op het grondgebied van een lidstaat.

89. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord.

90. Voor de toepasselijkheid van deze bepaling volstaat namelijk dat de partijen op het moment dat de overeenkomst werd gesloten beide hun woonplaats hadden op het grondgebied van de betrokken lidstaat.( ) Een dergelijke uitlegging beantwoordt aan het doel van deze bepaling, de wederpartij van de consument te beschermen.( ) Dit doel kan alleen doeltreffend worden bereikt wanneer een dergelijke overeenkomst niet wordt beïnvloed door een latere wijziging van woonplaats, ook niet wanneer de consument naar een derde land verhuist.( )

ii) Woonplaats van de consument en zijn wederpartij in dezelfde lidstaat

91. Volgens de aanwijzingen van de verwijzende rechter hadden zowel verzoekster als verweerder in het hoofdgeding hun woonplaats in Tsjechië op het moment dat de overeenkomst werd gesloten, zodat is voldaan aan de eerste voorwaarde van artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001.

iii) Impliciete overeenkomst over de internationale bevoegdheid van de Tsjechische gerechten

92. De verwijzende rechter vraagt zich af of een overeenkomst tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter op grond waarvan geschillen vallen onder de bevoegdheid van het gerecht van de plaats waar verzoekster in het hoofdgeding was gevestigd op het moment dat de rechtsvordering werd ingediend, een overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter kan vormen in de zin van artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001.

93. Allereerst moet de verwijzende rechter toetsen of verzoekster en verweerder in het hoofdgeding zijn overeengekomen dat de Tsjechische gerechten internationaal bevoegd zijn voor geschillen inzake de leningovereenkomst. Bij gebreke van Unierechtelijke regels ter zake staat het aan de verwijzende rechter om op basis van zijn eigen nationale regels te toetsen of uit de overeenkomst tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter het bestaan van een impliciete overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter kan worden afgeleid. Volgens de aanwijzingen van de verwijzende rechter lijkt dit naar Tsjechisch recht mogelijk te zijn. Het is namelijk mogelijk dat twee partijen die hun woonplaats hebben in dezelfde lidstaat, bij overeenkomst tot aanwijzing van het gerecht dat in concreto in geval van geschil bevoegd is, niet enkel het relatief bevoegde gerecht, maar impliciet ook de internationaal bevoegde gerechten willen aanwijzen.

94. Voorts rijst de vraag of dergelijke impliciete overeenkomsten volgens artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001 in aanmerking kunnen worden genomen. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Volgens de bewoordingen van deze bepaling heeft deze niet enkel betrekking op uitdrukkelijke overeenkomsten. Daarenboven zou een beperking van de werkingssfeer van deze bepaling tot uitdrukkelijke overeenkomsten het nuttig effect ervan te veel beperken. Doorgaans zal artikel 17, punt 3, van de verordening van toepassing zijn in gevallen waarin nog geen sprake is van een grensoverschrijdend element op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten, en hiervan pas later sprake is doordat de consument zijn woonplaats verplaatst naar een andere lidstaat. In een dergelijke uitgangssituatie zullen partijen bij de overeenkomst het gewoonlijk niet noodzakelijk achten de internationale bevoegdheid overeen te komen van de gerechten van de lidstaat waarin zij beide hun woonplaats hebben. Een beperking tot uitdrukkelijke overeenkomsten is ook moeilijk verenigbaar met het doel van deze bepaling om de wederpartij van de consument te beschermen tegen een bevoegdheidsverschuiving die zich door het vertrek van de consument uit een lidstaat kan voordoen.( )

iv) Toelaatbaarheid van de overeenkomst naar nationaal recht

95. Indien de verwijzende rechter tot de conclusie komt dat verzoekster en verweerder in het hoofdgeding een overeenkomst over de bevoegdheid van de Tsjechische gerechten hebben gesloten, moet hij overeenkomstig artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001 verder toetsen of een dergelijk beding naar Tsjechisch recht geoorloofd is.

96. De verwijzende rechter betwijfelt of een dergelijke overeenkomst bindend is. In dit verband wijst hij erop dat het beding tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter op basis waarvan het gerecht van de zetel van verzoekster bevoegd is, oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 en dus niet-bindend in de zin van artikel 6 van deze richtlijn kan zijn, omdat verzoekster in het hoofdgeding in Praag gevestigd was en verweerder in het hoofdgeding zijn woonplaats had in Marienbad op het moment dat de overeenkomst werd gesloten.

97. In dit verband vraagt hij zich ten eerste af of en in hoeverre de impliciete overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter zelf moet worden getoetst aan de vereisten van richtlijn 93/13. Ten tweede vraagt hij zich af of het eventuele niet-bindende karakter van de overeenkomst tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter ook gevolgen kan hebben voor de impliciete overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter. Ten derde zal ik ingaan op de criteria op grond waarvan het oneerlijke karakter van de overeenkomst tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter wordt bepaald.

– Toetsing van de overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter aan richtlijn 93/13

98. Volgens artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001 moet de overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter naar nationaal recht zijn toegestaan. Daar de lidstaten bij de regeling van hun nationale recht het Unierecht moeten naleven, moeten in dit verband in het bijzonder de vereisten van richtlijn 93/13 in aanmerking worden genomen.( ) Derhalve moeten bedingen tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter die binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen en dus in de algemene voorwaarden van de verkoper worden gebruikt, in beginsel worden getoetst aan artikel 3, lid 1, inzake oneerlijke bedingen en voldoen aan het vereiste van duidelijkheid en begrijpelijkheid van artikel 5 van deze richtlijn.

99. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een dergelijk beding kan echter niet buiten beschouwing blijven dat de wetgever van de Unie met de vaststelling van artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001 voor de wederpartij van een consument de mogelijkheid heeft willen scheppen, een verschuiving van de internationale bevoegdheid bij vertrek van de consument uit de gemeenschappelijke lidstaat te verhinderen. Gelet op dit uitgangspunt van de wetgever kan een beding tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 valt, niet reeds als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, ervan worden beschouwd omdat hierin wordt bepaald dat bij geschillen tussen de consument en de verkoper de gerechten van de lidstaat waar beiden hun woonplaats hebben op het moment van sluiting van de overeenkomst, internationaal bevoegd zijn. Indien artikel 17, punt 3, van de verordening enkel van toepassing zou zijn op bedingen die geen algemene voorwaarden in de zin van richtlijn 93/13 zijn, zou aanzienlijk afbreuk worden gedaan aan de nuttige werking van artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001.

100. Iets vergelijkbaars geldt voor de eisen die artikel 5, eerste volzin, van richtlijn 93/13 stelt aan de duidelijkheid en de begrijpelijkheid van een dergelijk beding tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter dat impliciet is vervat in een beding tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter. Ook in dit verband moet het uitgangspunt van de wetgever in artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001 in aanmerking worden genomen. Een benadering volgens welke het gebod van duidelijkheid en begrijpelijkheid in de weg staat aan een dergelijk impliciet mede overeengekomen beding tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter, zou het toepassingsgebied van artikel 17, punt 3, van de verordening bovenmatig beperken.( )

– Gevolg van het mogelijk niet-bindende karakter van de overeenkomst tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter voor de overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter

101. Voorts rijst in het onderhavige geval de vraag of het eventuele niet-bindende karakter van de overeenkomst tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter overeenkomstig artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 gevolgen kan hebben voor de impliciet mede gesloten overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter.

102. Volgens artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 binden oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument de consument niet. Voor het overige blijft de overeenkomst echter bindend, indien zij zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan. Volgens deze Unierechtelijke bepalingen is bij ongeldigheid van het beding tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter doorslaggevend of een overeenkomst inzake de relatief bevoegde rechter en het impliciet mede overeengekomen beding tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter inhoudelijk moeten worden beschouwd als één enkel beding, of dat het beding tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter onder de rest van de overeenkomst valt en derhalve ondanks het niet-bindende karakter van het beding tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter van kracht blijft tussen de consument en de wederpartij.

103. Of het beding tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter en het impliciet mede overeengekomen beding tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter al dan niet inhoudelijk als één geheel moeten worden beschouwd, zal uiteindelijk afhangen van de wil van partijen. Bij gebreke van Unierechtelijke bepalingen ter zake moet de verwijzende rechter deze wil vaststellen aan de hand van de desbetreffende nationale regels. In dit verband moet de verwijzende rechter echter in overweging nemen dat in een geval als het onderhavige de omstandigheid dat het bestaan van het beding tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter in het bijzonder wordt afgeleid uit het beding tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter op zich genomen niet volstaat om beide bedingen inhoudelijk als één geheel te beschouwen. Een beding tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter en een beding tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter vervullen namelijk verschillende functies. Een beding tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter houdt weliswaar ook in dat de bevoegde gerechten territoriaal worden afgebakend aan de hand van de landsgrenzen, maar de partijen zullen in de regel met een dergelijk beding ook andere doelen nastreven. De keuze van de internationaal bevoegde gerechten heeft namelijk veel juridische en feitelijke consequenties die van invloed kunnen zijn op de behandeling van het geschil en de uitkomst van het proces. Hiertoe behoren in het bijzonder de bepaling van de lex fori, de in het rechtsgebied geldende collisieregels en de taal van de procedure.( )

104. Mocht de verwijzende rechter gelet op het voorgaande tot de conclusie komen dat de overeenkomst tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter en de overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter volgens de wil van partijen inhoudelijk geen geheel vormen, dan heeft het niet-bindende karakter van het beding tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter geen gevolgen voor het beding tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter.( )

– Oneerlijk karakter van de overeenkomst tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter

105. Gelet op het voorgaande heeft het eventueel oneerlijke karakter van de overeenkomst tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter in een geval als het onderhavige geen gevolgen voor de overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter. Dit valt echter niet volledig uit te sluiten. Aangezien het bovendien voor de hand ligt dat de verwijzende rechter, wat de relatieve bevoegdheid betreft, zal beoordelen of het beding tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter oneerlijk is, zal ik hierna kort ingaan op de beoordeling van het oneerlijke karakter van overeenkomsten tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter.

106. Volgens artikel 3 van richtlijn 93/13 wordt een beding als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Deze bepaling omschrijft derhalve alleen in abstracto de elementen die een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, oneerlijk maken.( ) In dit verband verwijst artikel 3, lid 3, van de richtlijn naar een bijlage die een lijst van bedingen bevat die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Punt 1, sub q, van deze lijst ziet op bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust. Deze lijst is echter louter indicatief en is niet uitputtend.( ) Voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een bepaald beding van een overeenkomst moeten volgens artikel 4 van richtlijn 93/13 namelijk alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. In deze context moeten ook de gevolgen worden beoordeeld die dat beding kan hebben in het kader van het op de overeenkomst toepasselijke recht, hetgeen een onderzoek van het nationale rechtsstelsel impliceert.( )

107. Overeenkomstig het beschreven Unierecht beperkt het Hof zich er in prejudiciële procedures toe, een uitlegging te geven van de algemene door de wetgever van de Unie gebruikte criteria om het begrip oneerlijk beding te definiëren. Het staat aan de nationale rechter te beoordelen of een beding aan de hand van deze criteria als oneerlijk kan worden aangemerkt. Zoals het Hof in zijn recente rechtspraak meermalen duidelijk heeft gesteld, geldt deze taakverdeling ook voor de beoordeling van forumkeuzebedingen waarbij exclusieve territoriale bevoegdheid wordt verleend.( )

108. Zoals blijkt uit de vaste rechtspraak van het Hof, moet een nationale rechter bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van forumkeuzebedingen waarbij exclusieve territoriale bevoegdheid wordt verleend in aanmerking nemen dat de verschijning voor het gerecht voor de consument disproportioneel hoge kosten kan meebrengen indien het betrokken gerecht ver van de woonplaats van de consument verwijderd is en de waarde van het geschil beperkt is. Onder dergelijke omstandigheden kan een forumkeuzebeding waarbij exclusieve territoriale bevoegdheid wordt verleend de verschijning van een consument voor de rechter namelijk bemoeilijken en hem er zo van weerhouden een rechtsvordering in te stellen of zelfs maar verweer te voeren.( )

109. In het onderhavige geval is de waarde van het geschil niet beperkt, maar gaat het om een grote geldsom, namelijk 4 383 584,60 CZK, vermeerderd met vertragingsrente. Derhalve kan louter op basis van de verhouding tussen de waarde van het geschil en de kosten die de consument ten gevolge van het beding tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter moet maken om voor de rechter te verschijnen, niet worden geconcludeerd dat een beroep op de rechter feitelijk wordt uitgesloten.

110. De verwijzende rechter moet bij de beoordeling of een beding tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter als hier aan de orde is als oneerlijk kan worden aangemerkt, ermee rekening houden dat een dergelijk beding de verkoper in staat stelt alle met zijn beroepswerkzaamheden verband houdende geschillen te concentreren bij één rechter, die niet de rechter is van het ressort waar de consument woont. Ook wanneer dit er in een geval als het onderhavige niet toe leidt dat een beroep op de rechter feitelijk wordt uitgesloten, kan dit het moeilijker maken voor de consument om te verschijnen en zijn kosten verhogen. Verder kan een dergelijk beding de verschijning van de verkoper organisatorisch vereenvoudigen en de daarmee verbonden kosten verlagen.( )

v) Conclusie

111. Als eerste tussenconclusie moet worden gesteld dat het bestaan van overeenkomsten tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter in de zin van artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001 ook impliciet kan blijken uit overeenkomsten tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter, voor zover dit blijkt uit de wil van partijen, hetgeen door de nationale rechter moet worden vastgesteld.

112. Ten tweede heeft het feit dat een overeenkomst tot aanwijzing van de relatief bevoegde rechter wegens het oneerlijke karakter ervan in de zin van artikel 3, leden 1 en 6, van richtlijn 93/13 niet-bindend is, slechts gevolgen voor de geldigheid van een dergelijk impliciet mede gesloten overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter indien het bestaan hiervan blijkt uit de wil van partijen, waarvan in de regel niet moet worden uitgegaan.

c) Inachtneming van de bevoegdheid van de rechter van de woonplaats van de consument overeenkomstig artikel 16, lid 2, van verordening nr. 44/2001

113. Voor zover de verwijzende rechter zijn internationale bevoegdheid niet kan baseren op een overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter tussen verzoekster en verweerder in het hoofdgeding, moet hij de regels volgen van artikel 16, lid 2, van verordening nr. 44/2001. Op basis hiervan kan de rechtsvordering die tegen de consument wordt ingesteld slechts worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de consument woonplaats heeft. Daaruit vloeien voor een nationaal gerecht twee regels voort, één die de basis vormt voor zijn bevoegdheid en één die zijn bevoegdheid uitsluit.

114. Allereerst volgt uit deze bepaling dat een nationaal gerecht internationaal bevoegd is wanneer de consument zijn woonplaats heeft in de lidstaat van het gerecht. Een nationaal gerecht moet dus allereerst toetsen of de verweerder zijn woonplaats heeft op het grondgebied van de lidstaat waar het gelegen is. Daarbij past het overeenkomstig artikel 59, lid 1, van verordening nr. 44/2001 zijn eigen recht toe.

115. In dit verband rijst de vraag of uit de omstandigheden waaronder de overeenkomst is gesloten en in het bijzonder uit het beding op grond waarvan verweerder verplicht is verzoekster op de hoogte te stellen van een woonplaatswijziging, voortvloeit dat partijen zijn overeengekomen dat onder woonplaats moest worden begrepen de woonplaats van verweerder op het moment dat de overeenkomst werd gesloten. Dienaangaande moet allereerst worden opgemerkt dat de woonplaats van de verweerder overeenkomstig artikel 59, lid 1, van de verordening wordt bepaald door het nationale recht en derhalve door de verwijzende rechter in beginsel aan de hand van het nationale recht moet worden beoordeeld. De verwijzende rechter heeft er in zijn verwijzingsbeslissing reeds op gewezen dat verweerder in het hoofdgeding geen woonplaats heeft op het grondgebied van Tsjechië. Hoe dan ook lijkt mij een benadering waarbij uit een verplichting tot mededeling van een wijziging van woonplaats een overeenkomst over de woonplaatswijziging wordt afgeleid, moeilijk verenigbaar met het Unierecht. Voor zover het gaat om een beding dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 valt, kan een dergelijke benadering met name niet verenigbaar zijn met het in artikel 5 van richtlijn 93/13 vervatte gebod van duidelijkheid en begrijpelijkheid.

116. Verder blijkt uit artikel 16, lid 2, van verordening nr. 44/2001 dat het gerecht van een lidstaat niet internationaal bevoegd is wanneer de consument zijn woonplaats in een andere lidstaat heeft. Derhalve moet de verwijzende rechter verder toetsen of verweerder in het hoofdgeding zijn woonplaats in een andere lidstaat heeft.

117. Bij deze toetsing moet het gerecht overeenkomstig artikel 59, lid 2, van de verordening het recht van die lidstaat toepassen.

118. Uit artikel 26, lid 1, van de verordening vloeit daarenboven voort dat de verwijzende rechter deze toetsing ambtshalve moet uitvoeren. Dit voorschrift voorziet echter enkel in een verplichting tot ambtshalve toetsing in het geval dat de verweerder zijn woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat. Het beschermingsdoel van dit voorschrift gebiedt echter aan te nemen dat een dergelijke verplichting geldt zolang de verwijzende rechter er niet van overtuigd is dat verweerder geen woonplaats in een andere lidstaat heeft.

119. De verordening bevat geen andere uitdrukkelijke regels over de wijze waarop deze toetsing moet worden verricht. De verwijzende rechter moet dus aan de hand van het concreet toepasselijke nationale recht bepalen of de in dit verband relevante feiten ambtshalve moeten worden vastgesteld, of de bewijslast van verzoekster kan worden verlicht voor zover deze moet bewijzen dat verweerder zijn woonplaats in geen enkele andere lidstaat heeft, en vanaf welk moment de verwijzende rechter over voldoende bewijs beschikt om bewezen te achten dat de consument zijn woonplaats niet in een andere lidstaat heeft.( )

120. De verwijzende rechter moet bij de toepassing van het nationale recht echter verzekeren dat geen afbreuk wordt gedaan aan de nuttige werking van artikel 16, lid 2, van verordening nr. 44/2001. In dit verband moet in het bijzonder rekening worden gehouden met het doel van deze bepaling, de consument ertegen te beschermen dat hij voor de gerechten van een andere lidstaat dan die van zijn woonplaats wordt opgeroepen. Verder moet in aanmerking worden genomen dat verweerder in een geval als het onderhavige geen opdracht heeft gegeven aan de mandataris ad litem en dat de mandataris ad litem ook geen informatie van hem zal ontvangen. In een dergelijk geval is de nationale rechter niet gebonden aan de door de verzoeker verstrekte gegevens. Hij zal de gegevens in het verzoekschrift niet zonder onderzoek kunnen overnemen en aanwijzingen dat hij toch niet internationaal bevoegd zou kunnen zijn, in aanmerking moeten nemen.( )

121. Indien de verwijzende rechter niet met de volgens het betrokken nationale procesrecht vereiste zekerheid kan aannemen dat een consument geen woonplaats in een andere lidstaat heeft, moet hij zich overeenkomstig artikel 26, lid 1, van verordening nr. 44/2001 ambtshalve onbevoegd verklaren. Dit geldt ook wanneer het gerecht krachtens een bepaling als § 29, lid 3, OSŘ voor verweerder een mandataris ad litem heeft aangewezen.

d) Artikel 4, lid 1, van verordening nr. 44/2001

122. Indien het gerecht ervan overtuigd is dat verweerder in het hoofdgeding noch in Tsjechië noch in een andere lidstaat zijn woonplaats heeft, rijst de vraag aan de hand van welke criteria de internationale bevoegdheid in een dergelijk geval wordt bepaald.

123. De lege ferenda doen zich in dit verband verschillende mogelijkheden voor. Het is denkbaar dat in plaats van de woonplaats de gewone verblijfplaats van verweerder als aanknopingspunt wordt genomen of dat wordt aangenomen dat de gerechten van de betrokken lidstaat een noodbevoegdheid hebben.( ) De lege lata lijkt mij een dergelijk geval evenwel vervat te zijn in artikel 4, lid 1, van verordening nr. 44/2001. Volgens deze bepaling wordt de internationale bevoegdheid van een gerecht geregeld door zijn eigen wetgeving indien de verweerder geen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat.

124. Indien artikel 4 van verordening nr. 44/2001 van toepassing is, is het verenigbaar met de bevoegdheidsregels van de verordening dat de verwijzende rechter voor verweerder een mandataris ad litem aanwijst overeenkomstig een bepaling als § 29, lid 3, OSŘ en zich onder toepassing van het nationale recht bevoegd verklaart.

3. Conclusie

125. In een geval als het onderhavige is de voortzetting van de procedure tegen verweerder verenigbaar met de bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001 indien de verwijzende rechter op basis van een overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter in de zin van artikel 17, punt 3, van de verordening of – overeenkomstig artikel 4 van de verordening – op basis van zijn eigen wetgeving bevoegd is. Voor de toepassing van artikel 4 van de verordening is vereist dat de verwijzende rechter door een – overeenkomstig artikel 26, lid 1, van de verordening ambtshalve uitgevoerde – toetsing tot de overtuiging komt dat verweerder noch in zijn eigen lidstaat noch in een andere lidstaat zijn woonplaats heeft.

C – Inachtneming van de rechten van verdediging van verweerder

126. Bij toepassing van een nationale regeling als § 29, lid 3, OSŘ moeten naast de bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001 ook de rechten van de verdediging in acht worden genomen. In dit verband moeten twee gevallen worden onderscheiden.

127. In het eerste geval is de rechter in het kader van de toetsing van zijn bevoegdheid niet tot de overtuiging gekomen dat de verweerder geen woonplaats heeft in een andere lidstaat. Dit zal in een geval als het onderhavige met name het geval zijn wanneer de rechter zijn internationale bevoegdheid baseert op een overeenkomst in de zin van artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001, zonder na te gaan waar de verweerder zijn woonplaats heeft. In dit geval moet de verwijzende rechter artikel 26, lid 2, van de verordening in acht nemen. Op basis hiervan is het gerecht verplicht zijn uitspraak aan te houden zolang niet vaststaat dat de verweerder in de gelegenheid is gesteld de vordering zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, te ontvangen, of dat daartoe al het nodige is gedaan. Artikel 26, lid 2, van de verordening is weliswaar enkel van toepassing wanneer de verweerder zijn woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, maar deze bepaling moet in het licht van het beschermingsdoel ervan om de reeds vermelde redenen( ) aldus worden uitgelegd dat de verwijzende rechter deze in acht moet nemen zolang hij er niet van overtuigd is dat de verweerder geen woonplaats heeft in een andere lidstaat.

128. Overeenkomstig artikel 26, lid 2, van verordening nr. 44/2001 kan het gerecht om te beginnen de procedure voortzetten wanneer verweerder het verzoekschrift zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, heeft ontvangen. Deze bepaling heeft tot doel de verweerder in staat te stellen zich doeltreffend te verdedigen.

129. De betekening van een verzoekschrift aan een mandataris ad litem die buiten de wil en het medeweten van de verweerder door een gerecht is benoemd, zal in beginsel niet aan deze voorwaarden voldoen.( ) Om de reeds vermelde redenen( ) zal een doeltreffende verdediging van de verweerder in een dergelijk geval in de regel niet gewaarborgd zijn.

130. Voorts kan de verwijzende rechter overeenkomstig artikel 26, lid 2, van verordening nr. 44/2001 de procedure ook voortzetten wanneer al het nodige is gedaan om de verweerder in staat te stellen verweer te voeren. Het is derhalve geen dwingende voorwaarde dat de verweerder het verzoekschrift daadwerkelijk op een zodanige wijze heeft ontvangen dat hij zich effectief kan verdedigen. Artikel 26, lid 2, van de verordening staat derhalve in beginsel niet in de weg aan een nationale bepaling als § 29, lid 3, OSŘ, op grond waarvan voor een verweerder met onbekende woonplaats een mandataris ad litem wordt aangewezen. De verwijzende rechter moet echter verzekeren dat tevoren al het nodige onderzoek is uitgevoerd om de verweerder op te sporen, zoals de zorgvuldigheid en de goede trouw gebieden.( ) In dit verband gelden vergelijkbare eisen als voor de overeenkomstig artikel 16, lid 2, van de verordening uit te voeren toetsing of de verweerder zijn woonplaats heeft in een andere lidstaat. Ik wil hier dan ook verwijzen naar de overwegingen in de punten 116 en volgende van deze conclusie, met name naar punt 120.

131. Een dergelijke uitlegging van artikel 26, lid 2, van verordening nr. 44/2001 is ook verenigbaar met de rechten van verdediging van de verweerder die in artikel 47, tweede alinea, van het Handvest als primaire rechten zijn erkend. De betekening van een verzoekschrift aan een mandataris ad litem die buiten de wil en het medeweten van de verweerder is benoemd, maakt weliswaar inbreuk op de door artikel 47, tweede alinea, van het Handvest gewaarborgde rechten van verdediging van de verweerder, maar deze inbreuk is gerechtvaardigd, gelet op het in artikel 47, eerste alinea, van het Handvest beschermde recht van de verzoeker op effectieve rechterlijke bescherming.( ) Indien een verzoeker geen vordering kan instellen tegen een verweerder die niet kan worden bereikt, ook niet nadat al het nodige onderzoek is verricht, zoals de zorgvuldigheid en de goede trouw vereisen, dreigt het recht van de verzoeker op effectieve rechterlijke bescherming volledig te worden uitgehold. Daarenboven zou hiervan misbruik kunnen worden gemaakt indien een persoon die een vordering tegen hem zou willen ontlopen, bewust zijn woonplaats verliet of regelmatig van woonplaats wisselde.( )

132. In het tweede geval is artikel 26, lid 2, van de verordening daarentegen niet rechtstreeks van toepassing. Dit is het geval wanneer de verwijzende rechter zijn bevoegdheid niet overeenkomstig artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001 op een overeenkomst tot aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter, maar overeenkomstig artikel 4 van de verordening op zijn eigen recht baseert. Artikel 4 van de verordening stelt als voorwaarde dat de verweerder geen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat. Artikel 26, lid 2, van de verordening is echter volgens de bewoordingen ervan enkel van toepassing wanneer de verweerder zijn woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat. In dit verband rijst de vraag of artikel 26, lid 2, van de verordening in het licht van de krachtens artikel 47, tweede alinea, van het Handvest gewaarborgde rechten van de verdediging naar analogie moet worden toegepast, dan wel of artikel 47, tweede alinea, van het Handvest rechtstreeks moet worden toegepast.( )

133. In de onderhavige zaak hoeft echter niet dieper op deze vragen te worden ingegaan. Artikel 4 van verordening nr. 44/2001 is namelijk alleen van toepassing wanneer de verwijzende rechter eerder tot de overtuiging is gekomen dat artikel 16, lid 2, ervan hieraan niet in de weg staat. In dit verband zal de verwijzende rechter de reeds in de punten 116 en volgende, met name in punt 120, van deze conclusie beschreven toetsing moeten uitvoeren. Deze toetsing moet aan vergelijkbare eisen als die van artikel 26, lid 2, van de verordening of artikel 47, tweede alinea, van het Handvest voldoen. De verwijzende rechter zal de vereisten van deze bepalingen dus reeds in het kader van het onderzoek naar de woonplaats hebben vervuld.

VII – Conclusie

134. Tegen deze achtergrond geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

„1) Voor de toepassing van de bevoegdheidsregels van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken is vereist dat sprake is van een situatie waarin de nationale rechter zich vragen over zijn internationale bevoegdheid kan stellen. Daarvan moet worden uitgegaan in een geval als het onderhavige, waarin voor een gerecht van een lidstaat een rechtsvordering is ingesteld tegen de onderdaan van een andere lidstaat die in het verleden zijn woonplaats had in de lidstaat van het gerecht, maar wiens huidige woonplaats onbekend is bij het gerecht van de lidstaat.

2) Verordening nr. 44/2001 staat in beginsel niet in de weg aan de toepassing van een nationale regeling als § 29, lid 3, van de Tsjechische Občanský soudní řád, op grond waarvan een mandataris ad litem kan worden aangewezen voor een verweerder met onbekende woonplaats. Bij de toepassing ervan moeten echter de Unierechtelijke eisen in acht worden genomen die in het bijzonder voortvloeien uit de bevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001 en de rechten van verdediging van de verweerder.

3) Artikel 24 van verordening nr. 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat het van toepassing is op door consumenten gesloten overeenkomsten in de zin van hoofdstuk II, afdeling 4, ervan. De verschijning van een mandataris ad litem die buiten de wil en het medeweten van de verweerder voor hem is aangewezen, vormt echter geen verschijning van de verweerder in de zin van dit voorschrift en kan derhalve geen grond vormen voor de bevoegdheid van het gerecht waarvoor de mandataris ad litem is verschenen.

4) Voor zover uit een overeenkomst inzake de relatieve bevoegdheid van een gerecht ook de wil van partijen blijkt een impliciete overeenkomst inzake de internationale bevoegdheid van de gerechten van de desbetreffende lidstaat te sluiten, kan een dergelijke impliciete overeenkomst grond vormen voor de internationale bevoegdheid van een gerecht van deze lidstaat overeenkomstig artikel 17, punt 3, van verordening nr. 44/2001. Het feit dat het beding inzake de relatieve bevoegdheid niet-bindend is omdat het oneerlijk is in de zin van de artikelen 3, lid 1, en 6 van richtlijn 93/13/EEG van de Raad betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten is in de regel niet van invloed op de overeenkomst inzake de internationale bevoegdheid, tenzij partijen iets anders zijn overeengekomen.”