CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER

VAN 25 SEPTEMBER 1975 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Zoals U weet, verscheen op 14 juni 1971 verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen. Deze verordening kwam in de plaats van verordening nr. 3.

Bij de onderhavige zaak gaat hét in feite om de vraag of verordening nr. 1408/71, en met name artikel 46, lid 3, verenigbaar dan wel geheel of gedeeltelijk onverenigbaar is met artikel 51 EEG-Verdrag.

Het is dunkt mij in confesso dat artikel 46, lid 3, zijn motivering vindt in de zevende en achtste overweging bij deze verordening:

„Overwegende dat de coördinatievoorschriften, vastgesteld ter uitvoering van artikel 51 van het Verdrag, de werknemers die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, de verworven rechten en voordelen moeten waarborgen, zonder dat zij mogen leiden tot ongerechtvaardigde cumulaties;

Overwegende dat daartoe, wat betreft invaliditeits- en ouderdomsuitkeringen en uitkeringen bij overlijden (pensioenen), de betrokkenen in het genot moeten kunnen worden gesteld van alle uitkeringen waarop in de verschillende Lidstaten recht is verkregen, tot ten hoogste de uitkering die door één van deze Staten verschuldigd zou zijn, indien de werknemer zijn beroepswerkzaamheden uitsluitend op het grondgebied van deze Staat had uitgeoefend, welk maximum nodig is ter voorkoming van ongerechtvaardigde cumulatie met name veroorzaakt door het samenvallen van verzekeringstijdvakken en daarmede gelijkgestelde tijdvakken.” (PB nr. L 149 van 5. 7. 1971, blz. 2.)

Artikel 46, lid 3, heeft (althans mede) ten doel het totale bedrag aan ouderdomspensionen van iemand die onderworpen is geweest aan de sociale zekerheidswetgeving van twee of meer Lid-Staten, te beperken tot het bedrag waarop hij aanspraak zou kunnen maken indien hij alle onder de wetgeving van de Lid-Staten vervulde verzekeringstijdvakken had vervuld in de Lid-Staat welks wetgeving hem het hoogste pensioen zou hebben toegekend.

Blijkens het verslag van de Raadsvergadering, waarvan gedeelten zijn opgenomen als bijlage bij 's Raads opmerkingen in deze zaak, heeft de Raad bij de redactie van de bepalingen van verordening nr. 1408/71 ook wel degelijk gekeken, en zich ook willen richten naar de uitlegging van artikel 51 van het Verdrag door het Hof. In zekere zin gaat het hier dus om de vraag in hoeverre de Raad daarin is geslaagd.

U zult zich herinneren dat ik in mijn conclusie in de zaak 191/73 (Niemann t. Bundesversicherungsanstalt, Jurispr. 1974, blz. 584) melding heb gemaakt van Uw belangrijkste uitspraken op dit gebied evenals van de strekking die ik daarin meende te onderkennen. Ik moge hier volstaan met een verwijzing naar hetgeen ik toen heb gezegd. Volgens de opmerkingen in deze zaak van zowel de Italiaanse Republiek als de Raad is de rechtssituatie in dit overzicht — aangevuld met Uw arrest in de zaak Niemann — correct weergegeven. Gaarne zal ik hiervan eveneens uitgaan, al is het zo dat deze uitspraken die eerder betrekking hebben op de uitlegging van verordening nr. 3 dan van artikel 51, thans niet rechtstreeks aan de orde zijn. Verordening 1408/71 verschilt in sommige opzichten van verordening nr. 3.

Om de zaak niet nodeloos ingewikkeld te maken, zal ik niet ingaan op het geval dat iemand onderworpen is of geweest is aan de sociale wetgeving van een Lid-Staat welke voor het recht op ouderdomspensioen verlangt dat men aan die wetgeving is onderworpen „op het tijdstip waarop de verzekerde gebeurtenis intreedt”, ongeacht de duur der vervulde verzekeringstijdvakken. De situatie doet zich hier niet voor.

Met dat voorbehoud kan worden gesteld dat iemand die aan de sociale wetgeving van twee of meer Lid-Staten onderworpen is geweest, zich met betrekking tot zijn ouderdomspensioen in elk dier Lid-Staten in een der vier volgende situaties kan bevinden:

1. Hij heeft in die Staat recht op pensioen zonder enige samentelling als bedoeld in art. 51, en constateert dat hij ook niet meer kan krijgen bij wege van samentelling en pro rata berekening;

2. Hij heeft in die Staat recht op pensioen zonder enige samentelling, doch komt via de samentelling en pro rata berekening aan een hoger pensioen;

3. Hij heeft in die Lid-Staat uitsluitend recht op pensioen bij wege van samentelling en pro rata berekening;

4. Hij heeft in die Lid-Staat ook met samentelling en pro rata berekening geen recht op pensioen.

Ik meen dat de vierde mogelijkheid in casu buiten beschouwing kan worden gelaten.

De eerste drie gevallen worden behandeld in verordening nr. 1408/71, met name in de artikelen 45 en 46.

Artikel 45, lid 1, luidt als volgt:

„Het orgaan van een Lid-Staat waarvan de wettelijke regeling het verkrijgen, het behoud of het herstel van het recht op uitkeringen afhankelijk stelt van de vervulling van tijdvakken van verzekering, houdt, voor zover nodig, rekening met de krachtens de wettelijke regeling van elke Lid-Staat vervulde tijdvakken van verzekering, alsof deze tijdvakken krachtens de door dat orgaan toegepaste wettelijke regeling waren vervuld.” (PB nr. L 149 van 5. 7. 1971, blz. 2).

Het behoeft, dunkt mij, geen betoog dat de woorden „voor zover nodig” in deze bepaling zijn opgenomen om samentelling en pro rata berekening uit te sluiten wanneer de betrokkene zich in een bepaalde Lid-Staat in de eerstgenoemde situatie bevindt.

Artikel 46 regelt de vaststelling van de uitkeringen.

Artikel 46, lid 1, heeft betrekking op het geval dat iemand in de betrokken Lid-Staat recht heeft op pensioen zonder enige samentelling, — dat wil dus zeggen de eerste of tweede bovenomschreven situatie. Het bepaalt in feite dat de betrokkene in beginsel recht heeft op het hoogste van de twee pensioenbedragen, respectievelijk berekend op grond van de wettelijke regeling van alleen die Lid-Staat (de eerste situatie) of door toepassing van de regeling van samentelling en pro rata berekening (de tweede situatie). Ik zeg „in beginsel” in verband met het bepaalde in artikel 46, lid 3, waarop ik aanstonds zal terugkomen.

Artikel 46, lid 2, regelt het geval dat men in de betrokken Lid-Staat alleen in aanmerking kan komen voor pensioen door toepassing van de regeling van samentelling en pro rata berekening, en zich dus in de derde bovenomschreven situatie bevindt. Volgens deze bepaling dient in dat geval samentelling en pro rata berekening plaats te vinden. Voor een goed begrip van het volgende mag ik er op wijzen dat luidens artikel 46, lid 2, sub a, hiertoe de uitkering moet worden berekend „waarop de betrokkene aanspraak zou kunnen maken indien alle tijdvakken van verzekering welke zijn vervuld krachtens de wettelijke regelingen van de Lid-Staten waaraan hij onderworpen is geweest, in de betrokken Lid-Staat zouden zijn vervuld”, welk bedrag wordt aangeduid als „het theoretische bedrag van de uitkering”.

Artikel 46, lid 3, luidt als volgt:

„De betrokkene heeft recht op de som van de uitkeringen welke overeenkomstig de leden 1 en 2 zijn berekend tot maximaal het hoogste van de volgens lid 2, sub a, berekende theoretische uitkeringsbedragen.

Voor zover het in de vorige alinea bedoelde bedrag wordt overschreden, corrigeert ieder orgaan dat lid 1 toepast, zijn uitkering met een bedrag dat overeenkomt met de verhouding tussen het bedrag van de betrokken uitkering en de som van de overeenkomstig lid 1 vastgestelde uitkeringen.” (PB nr. L 149 van 5. 7. 1971, blz. 2.)

Volgens de letter van deze bepaling zal de tweede alinea van toepassing zijn op degeen die verzekeringstijdvakken in twee Lid-Staten heeft vervuld

i) indien artikel 46, lid 1, in beide Staten op hem van toepassing is, of

ii) indien lid 1 in één dezer Staten op hem van toepassing is en lid 2 in de andere.

Zoals tijdens de mondelinge behandeling is opgemerkt, werkt deze alinea niet wanneer lid 2 in beide Lid-Staten van toepassing is, omdat dan het totaal bedrag aan uitkeringen waartoe de betrokkene gerechtigd is, in ieder geval niet meer kan bedragen dan „het hoogste theoretische uitkeringsbedrag”.

Wederom volgens de letter van deze alinea dient, wanneer lid 1 in beide Lid-Staten op de betrokkene van toepassing is, elk van beide Staten het pensioenbedrag naar evenredigheid te verminderen, indien en voorzover de som van beide pensioenen waarop hij in deze Staten in beginsel aanspraak heeft, het „hoogste theoretische uitkeringsbedrag” overschrijdt. Is lid 1 van toepassing in de ene Lid-Staat en lid 2 in de andere, dan dient de eerstbedoelde Lid-Staat het pensioenbedrag waarop de betrokkene in beginsel aanspraak heeft, te verminderen, voor zover de som van beide pensioenen het „hoogste uitkeringsbedrag” overschrijdt; bedoelde alinea zegt niet dat het pensioenbedrag waarop hij aanspraak heeft in de Lid-Staat waar lid 2 van toepassing is, moet worden verlaagd.

Op deze letterlijke wijze is artikel 46, lid 3, in casu uitgelegd door de betrokken Belgische en Italiaanse organen van sociale zekerheid.

De feite zijn de volgende.

Wijlen Raffaele Petroni, van Italiaanse nationaliteit, werkte gedurende de jaren 1949-1951, 1955-1959 en 1964-1972 als mijnwerker in België. Hij had in Italië gewerkt in de jaren 1937, 1942-1945, 1960 en 1961. Tussendoor was hij blijkbaar werkloos. Op 26 december 1972 bereikte hij de pensioengerechtigde leeftijd.

Op grond van zijn arbeidstijd in België had Petroni ingevolge de enkele Belgische wetgeving aanspraak op een ouderdomspensioen van Bfr 34358 per jaar. Indien in België samentelling en pro rata berekening in zijn geval was toegepast, zou hij daar slechts recht hebben gehad op een pensioen van Bfr 32450. Hij bevond zich dus in België in de eerste van de vier bovenomschreven situaties. In Italië bevond hij zich in de derde van deze situaties. Zijn arbeidstijdvakken in Italië waren op zichzelf onvoldoende om hem een Italiaans pensioen te doen uitkeren. Door samentelling van deze tijdvakken met zijn tijdvakken in België en pro rata berekening verkreeg hij echter in Italië recht op een pensioen van 251420 lire per jaar. Bij samenstelling van zijn Belgische pensioen van Bfr 34358 en dit Italiaanse pensioen werd echter zijn „hoogste theoretische uitkeringsbedrag” overschreden. Met toepassing — of beweerde toepassing — van artikel 46, lid 3, werd zijn Belgische pensioen dienovereenkomstig met het bedrag dezer overschrijding verlaagd tot Bfr 26427. Het Italiaanse pensioen werd niet verlaagd.

De heer Petroni overleed op 4 januari 1974. Op 1 maart 1974 kwam zijn weduwe, als opvolgster in rechte, bij de Arbeidsrechtbank te Brussel in beroep tegen het verantwoordelijke Belgische orgaan van sociale zekerheid, de Rijksdienst voor werknemerspensioenen. Zij stelde — voor zover hier van belang — dat artikel 46, lid 3, onverenigbaar was met artikel 51 EEG-Verdrag en dat de heer Petroni onverkort recht had op zijn Belgische pensioen ad Bfr 34358.

Mevrouw Petroni overleed zelf op 4 september 1974. Bij beschikking van 24 februari 1975 gaf de Arbeidsrechtbank te Brussel verlof tot voortzetting van de procedure tegen de Rijksdienst voor werknemerspensioenen door de dochters van het echtpaar Petroni en besloot zij tevens het Hof overeenkomstig artikel 177 EEG-Verdrag twee vragen voor te leggen.

De eerste vraag luidt of artikel 46, lid 3, verenigbaar is met artikel 51 EEG-Verdrag. De tweede vraag komt slechts aan de orde indien de eerste bevestigend wordt beantwoord.

U zult zich herinneren dat de Rijksdienst voor werknemerspensioenen bij de mondelinge behandeling betoogde dat de Arbeidsrechtbank ten onrechte had bewilligd in de voortzetting van het geding door de dochters van het echtpaar Petroni en voorts — als ik het goed heb begrepen — dat eigenlijk het betrokken Italiaanse orgaan van sociale zekerheid als verweerder had moeten optreden, omdat op dat orgaan volgens verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad de taak rustte Petroni's pensioen zowel in België als in Italië te berekenen: de Rijksdienst voor werknemerspensionen had slechts uitvoering gegeven aan de berekeningen van dat orgaan. Mij dunkt dat het Hof zich in het kader van een prejudiciële verwijzing niet met deze punten kan ophouden. Ik wil deze opmerkingen dan ook laten voor wat ze zijn en onmiddellijk overgaan tot de hoofdvraag.

Het antwoord hierop lijkt mij duidelijk. Er loopt een gouden draad door alle uitspraken van het Hof waarnaar ik heb verwezen, met inbegrip van het arrest in de zaak Niemann. En wel het beginsel dat artikel 51 EEG-Verdrag de Raad weliswaar machtigt en zelfs verplicht „de maatregelen vast te stellen welke op het gebied van de sociale zekerheid noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van het vrije verkeer van werknemers”, doch de Raad niet machtigt (ten minste zolang de Raad niet overgaat tot invoering van een communautair stelsel van sociale zekerheid, of althans zorgt voor een harmonisatie van de verschillende nationale stelsels) om in enig opzicht de rechten te besnoeien, die — afgezien van het gemeenschapsrecht — kunnen worden ontleend aan de sociale zekerheidswetgeving van een Lid-Staat. Kortom: artikel 51 machtigt en verplicht de Raad migrerende werknemers rechten toe te kennen, doch staat de Raad niet toe om krachtens het nationale recht aan deze werknemers toekomende aanspraken in te trekken, zolang er verschillende nationale stelsels blijven voortbestaan.

Uiteraard mag de Raad in zijn regelingen, waarbij aan migrerende werknemers rechten worden toegekend die zij anders niet zouden hebben gehad, bepalingen opnemen om een ongerechtvaardigde samenloop van uitkeringen tegen te gaan. Anders gezegd: artikel 46, lid 3, is wel rechtsgeldig, voor zover het een beperking inhoudt van in het gemeenschapsrecht toegekende rechten die anders niet zouden hebben bestaan, doch niet voor zover het strekt tot beperking van rechten, die in onafhankelijk van het gemeenschapsrecht bestaande nationale bepalingen zijn toegekend.

Uit dit alles volgt mijns inziens:

1. artikel 46, lid 3, kan geen toepassing vinden in de eerste bovenomschreven situatie, waarin dus een werknemer alleen krachtens; de wetgeving van een Lid-Staat recht heeft op pensioen, en in die Staat geen baat heeft bij toepassing in zijn geval van bepalingen van het gemeenschapsrecht (in welke situatie de heer Petroni zich in België bevond);

2. artikel 46, lid 3, kan in de tweede hierboven genoemde situatie — waarin dus een werknemer reeds ingevolge de wetgeving van een Lid-Staat recht heeft op pensioen, doch aan een hoger pensioen komt, indien de communautaire regeling van samentelling en pro rata berekening in zijn geval wordt aangewend — toepassing vinden tot het bedrag waarmee het verhoogde pensioen het bedrag van het zuiver nationale pensioen overschrijdt;

3. in de derde situatie, waarin dus een werknemer uitsluitend dank zij de gemeenschapsregeling recht heeft op pensioen in een Lid-Staat (in welke situatie de heer Petroni zich in Italie bevond), staat h et de Raad vrij te bepalen dat zodanig pensioen moet worden verlaagd voor zover betaling daarvan ertoe zou leiden dat de totale pensioenrechten van de betrokkene zijn „hoogste theoretische uitkeringsbedrag” zouden overschrijden. Dit deed de Raad echter niet (met alle respect voor het door de Raad ten deze aangevoerde argument waarop ik aanstonds nog even zal ingaan).

Erkend zij dat de: Rijksdienst voor werknemerspensioenen en de Raad zich niet bediend hebben van een argument waaraan zij misschien wel hebben gedacht, namelijk dat het voor een gepensioneerde er niet toe doet of de verlaging van zijn totale pensioenrechten tot het bedrag van zijn „hoogste theoretische uitkeringsbedrag”, nu plaatsvindt door zijn pensioenrechten in het ene land dan wel in het andere land te verlagen. In een gemeenschap met één enkele munteenheid of waarin alle munteenheden als welopgevoede slangen in hun tunnels bleven, had dit argument wellicht hout kunnen snijden. Maar bij de huidige stand van zaken vormt de verkrijging van pensioenaanspraken krachtens het gemeenschapsrecht in de ene Lid-Staat niet noodzakelijkerwijze een compensatie voor het verlies van in opzet gelijkwaardige rechten in een andere Lid-Staat.

Het hoofdargument van de Rijksdienst voor werknemerspensioenen en de Raad voor de volledige rechtsgeldigheid van artikel 46, lid 3, was dat artikel 46 als geheel een nieuw stelsel van rechten in de plaats van eventuele rechten krachtens de wetgeving van de Lid-Staten invoerde en dat de Raad derhalve beperkingen daarin kon opnemen. Ik meen echter dat dit een drogreden is. Artikel 46 schept in feite geen enkel nieuw recht daar waar iemand op grond van het enkele nationale recht aanspraak op pensioen heeft. Wanneer men beweert dat een nieuw recht wordt verleend en dan bepaalt dat dat recht wordt verlaagd tot minder dan de betrokkene op grond van de nationale wetgeving toekomt, wil dat alleen maar zeggen dat men de nationale aanspraak van de betrokkene in zoverre laat vervallen, hetgeen artikel 51 EEG-Verdrag nu juist verbiedt.

De Raad bracht een alternatief argument naar voren, dat niet de geldigheid maar de uitlegging van artikel 46, lid 3, betreft. De Raad stelde namelijk dat in gevallen als het onderhavige — waarin artikel 46, lid 1, van toepassing was in de ene Lid-Staat en artikel 46, lid 2, in de andere — artikel 46, lid 3, geen toepassing kon vinden in eerstbedoelde Staat, omdat in dat geval die „verhouding” als bedoeld in de tweede alinea van artikel 46, lid 3, ontbrak. De Raad meende zelfs dat onder die omstandigheden een eventuele verlaging ingevolge artikel 46, lid 3, zou moeten worden toegepast op het pensioen waarop de betrokkene ingevolge artikel 46, lid 2, recht had. In antwoord op een vraag mijnerzijds bij de mondelinge behandeling, verklaarde de Raad dat dit voor het onderhavige geval betekende dat niet Petroni's Belgische pensioen, maar zijn Italiaanse pensioen had moeten worden verlaagd.

Ik meen dat dit argument moet worden afgewezen om de eenvoudige reden dat de tekst van artikel 46, lid 3, — hoe men die ook leest — toch niet zozeer kan worden verdraaid. Bovendien geeft deze redenering geen bevredigend antwoord op de vraag wat men met artikel 46, lid 3, moet aanvangen bij iemand die pp grond van artikel 46, lid 1, in twee Lid-Staten recht heeft op pensioen en op grond van artikel 46, id 2, in geen enkele Lid-Staat.

Samenvattend concludeer ik dat op de eerste vraag van de Arbeidsrechtbank te Brussel worde geantwoord dat artikel 46, lid 3, van verordening nr. 1408/71 van de Raad nietig is, voor zover het voorziet in een verlaging van het bedrag van het ouderdomspensioen waarop een werknemer, onafhankelijk van het gemeenschapsrecht, in een Lid-Staat recht heeft.

De tweede vraag van de Arbeidsrechtbank te Brussel bestaat uit twee onderdelen. Ten eerste wordt gevraagd of onder alle omstandigheden wel sprake kan zijn van een samenloop van uitkeringen wanneer, zoals in het onderhavige geval, de door een werknemer in verschillende Lid-Staten vervulde tijdvakken elkaar niet overlappen. Hettweede onderdeel gaatover heteit dat de heer Petroni tijdens zijn werk in België was onderworpen aan de bijzondere sociale zekerheidsregeling voor mijnwerkers. Geen van beide onderdelen van deze vraag behoeft echter te worden beantwoord, wanneer het Hof met mij van oordeel is dat de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord.

( 1 ) Vertaald uit het Italiaans en het Engels.