CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

H. SAUGMANDSGAARD ØE

van 1 juni 2016 ( *1 )

Zaak C‑166/15

Aleksandrs Ranks

Jurijs Vasiļevičs

[verzoek van de Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (regionale rechtbank Riga, strafkamer, Letland) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing — Richtlijn 91/250/EEG — Rechtsbescherming van computerprogramma’s — Verkoop van niet-originele kopieën van computerprogramma’s — Op een andere dan de originele materiële drager vastgelegde kopieën — Inbreuk op het distributierecht — Mogelijkheid om zich op de uitputting van het distributierecht te beroepen — Inbreuk op het reproductierecht”

I – Inleiding

1. Bij beschikking van 18 maart 2015, binnengekomen bij het Hof op 13 april 2015, heeft de Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (regionale rechtbank Riga, strafkamer, Letland) twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 4 en 5 van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 111, blz. 16).

2. Deze vragen zijn gerezen in een strafzaak tegen Aleksandrs Ranks en Jurijs Vasiļevičs (hierna samen: „verdachten”) wegens, met name, vermeende schending van de auteursrechten van Microsoft Corporation (hierna: „Microsoft”) als gevolg van de verkoop van op een andere dan de originele materiële drager vastgelegde kopieën van computerprogramma’s.

II – Toepasselijke bepalingen

3. Ingevolge artikel 10 van richtlijn 2009/24 is bij deze richtlijn ingetrokken richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 122, blz. 42), zoals gewijzigd bij richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (PB L 290, blz. 9) (hierna: „richtlijn 91/250”).

4. Richtlijn 2009/24 is ingevolge artikel 11 ervan op 25 mei 2009 in werking getreden. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt echter dat de relevante feiten van het hoofdgeding zich hebben afgespeeld tussen 28 december 2001 en 22 december 2004, zodat in casu de bepalingen van richtlijn 91/250 moeten worden toegepast.

5. Artikel 4 van richtlijn 91/250 („Handelingen waarvoor toestemming vereist is”) bepaalt: „Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten van de rechthebbende in de zin van artikel 2 het recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan: a) de permanente of tijdelijke reproductie [van] een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist; [...] c) elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek. De eerste verkoop in de [Unie] van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de [Unie], met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.”

6. Artikel 5 van richtlijn 91/250 („Uitzonderingen voor handelingen waarvoor toestemming nodig is”) luidt: „1. Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, onder a) en b), genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren. 2. Het maken van een reservekopie door een rechtmatige gebruiker van het programma kan niet bij overeenkomst worden verhinderd indien die kopie voor bovenbedoeld gebruik nodig is. [...]”

7. Artikel 7 van richtlijn 91/250 („Bijzondere beschermingsmaatregelen”) bepaalt: „1. Onverminderd de artikelen 4, 5 en 6, voorzien de lidstaten, overeenkomstig hun nationale wetgeving, in passende sancties tegen personen die de volgende, onder a), b) en c), genoemde handelingen verrichten: a) in het verkeer brengen van een kopie van een computerprogramma terwijl zij weten of redelijkerwijs kunnen vermoeden dat het een onrechtmatige kopie is; b) bezit voor commerciële doeleinden van een kopie van een computerprogramma terwijl zij weten of redelijkerwijs kunnen vermoeden dat het een onrechtmatige kopie is; [...] 2. Een onrechtmatige kopie van een computerprogramma kan in beslag worden genomen overeenkomstig de wetgeving van de betrokken lidstaat. [...]”

III – Hoofdgeding en prejudiciële vragen

8. Tussen 28 december 2001 en 22 december 2004 hebben de verdachten tezamen en met een misdadig oogmerk via de website voor internetverkoop www.ebay.com meer dan 3000 kopieën van auteursrechtelijk beschermde computerprogramma’s verkocht.

9. Microsoft bezit de auteursrechten op de aldus verkochte computerprogramma’s, waaronder „Windows 95”, „Windows 98”, „Windows 2000 Professional”, „Windows Millenium”, „Windows XP Home 2002”, „Office 2000 Professional”, „Office XP Small Business” en „Office 2003”.

10. Welk bedrag die verkopen de verdachten in totaal hebben opgeleverd, kon tijdens het onderzoek niet exact worden bepaald. Vast staat wel dat via het op de website www.ebay.com voorgestelde betaalsysteem „PayPal” in totaal 229724,67 EUR aan de verdachten is betaald.

11. De verdachten hebben met name de volgende kopieën van computerprogramma’s verkocht: — één kopie van het programma „Windows Millenium Edition”, dat volgens de licentievoorwaarden uitsluitend samen met een nieuwe computer mocht worden geleverd („for distribution only with a new PC”); — twee kopieën van het programma „Windows 2000 Professional OEM”, met een gebruikershandleiding en een echtheidscertificaat, die door een deskundige als illegale reproducties van de cd-rom en het installatieprogramma van „Microsoft Windows 2000 Professional” zijn aangemerkt; — dertig kopieën van het programma „Windows 98 Second Edition OEM”, vergezeld van een gebruikershandleiding en een echtheidscertificaat, die door een deskundige als illegale reproducties van de cd-roms en de installatieprogramma’s van „Microsoft Windows 98 Starts Here 4/98” en „Microsoft Windows 98 Second Edition” zijn aangemerkt.

12. Volgens de verwijzende rechter zijn aan de verdachten de volgende strafbare feiten ten laste gelegd: — georganiseerde illegale verkoop van auteursrechtelijk beschermd materiaal, dat wordt gereproduceerd of anderszins wordt gebruikt in strijd met het auteursrecht (artikel 149, lid 3, van het wetboek van strafrecht, in de versie die gold op 17 oktober 2002); — opzettelijk illegaal gebruik van andermans merk, waardoor wettelijk beschermde persoonlijke rechten en belangen ernstig worden geschaad (artikel 206, lid 2, van het wetboek van strafrecht), en — uitoefening van een economische activiteit zonder deze te hebben geregistreerd, waardoor wettelijk beschermde persoonlijke belangen ernstig worden geschaad (artikel 207, lid 2, van het wetboek van strafrecht).

13. Bij vonnis van 3 januari 2012 heeft de Rīgas pilsētas Vidzemes priekšpilsētas tiesa (districtsrechtbank Riga-stad, Vidzeme, Letland) de verdachten schuldig bevonden aan de in artikel 149, lid 3, en artikel 206, lid 2, van het wetboek van strafrecht omschreven strafbare feiten en hen veroordeeld tot gedeeltelijke vergoeding van de schade en tot betaling van alle proceskosten. De verdachten zijn vrijgesproken van het in artikel 207, lid 2, van het wetboek van strafrecht omschreven delict.

14. Bij arrest van 22 maart 2013 heeft de verwijzende rechter het in eerste aanleg gewezen vonnis vernietigd wat betreft de op artikel 149, lid 3, van het wetboek van strafrecht gebaseerde veroordeling van de verdachten en de uit hoofde daarvan aan hen opgelegde straf. Hij heeft de verdachten evenwel veroordeeld op grond van artikel 149, lid 3, van het wetboek van strafrecht in de versie die gold op 17 oktober 2002. Het in eerste aanleg gewezen vonnis is voor het overige intact gelaten.

15. Bij beslissing van 13 oktober 2013 heeft de Latvijas Republikas Augstākās tiesas Senāts (senaat van het hooggerechtshof van Letland) het arrest van 22 maart 2013 in zijn geheel vernietigd en de zaak voor afdoening terugverwezen naar de appelrechter.

16. Bij beslissing van 8 oktober 2013 heeft de verwijzende rechter de strafzaak met betrekking tot de aan de verdachten ten laste strafbare feiten van artikel 149, lid 3 (in de versie die gold op 31 december 2010), artikel 206, lid 2, en artikel 207, lid 2, van het wetboek van strafrecht opnieuw in behandeling genomen.

17. De Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (regionale rechtbank Riga, strafkamer), die zich afvraagt in hoeverre het arrest UsedSoft ( *2 ) in de omstandigheden van het hoofdgeding relevant is, heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Kan een persoon die een computerprogramma met een ‚tweedehands’ licentie heeft verworven op een niet-originele, maar werkende cd-rom die door niemand anders wordt gebruikt, zich op grond van artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 beroepen op het verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een exemplaar (kopie) van het computerprogramma, dat de eerste verkrijger van de rechthebbende heeft verkregen met de originele cd-rom, [wanneer deze cd-rom] beschadigd is geraakt [en] de eerste verkrijger zijn exemplaar (kopie) van het programma heeft gewist of niet meer gebruikt? 2) Zo ja, heeft een persoon die zich kan beroepen op het verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een exemplaar (kopie) van het computerprogramma, dan overeenkomstig artikel 4, lid 2, en artikel 5, lid 2, van richtlijn 2009/24 het recht om dat programma op een niet-originele cd-rom door te verkopen aan een derde?”

IV – Procedure bij het Hof

18. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 13 april 2015 ter griffie van het Hof ingeschreven.

19. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de verdachten, Microsoft, de Letse, de Italiaanse en de Poolse regering alsmede de Europese Commissie.

20. Tijdens de pleitzitting van 16 maart 2016 zijn de vertegenwoordigers van de verdachten, van Microsoft, van de Letse regering en van de Commissie in hun opmerkingen gehoord.

V – Onderzoek van de prejudiciële vragen

21. De aan het Hof voorgelegde vragen hebben betrekking op de mogelijke schending van auteursrechten door het zonder toestemming van de rechthebbende verkopen van kopieën van computerprogramma’s die, eveneens zonder toestemming van de rechthebbende, op een andere dan de originele materiële drager zijn gemaakt (hierna: „niet-originele materiële kopieën”). De vragen gaan dus niet over de verkoop, door de rechthebbende of met diens toestemming, van kopieën die door de rechthebbende of met diens toestemming op de originele materiële drager zijn gemaakt (hierna: „originele materiële kopieën”).

22. In het hoofdgeding wordt de verdachten de verkoop ten laste gelegd van duizenden niet-originele materiële kopieën van computerprogramma’s waarvan de auteursrechten berusten bij Microsoft. De verdachten hebben in hun schriftelijke opmerkingen verklaard dat zij die kopieën hadden gekocht van ondernemingen of particulieren die er geen gebruik meer van maakten.

23. Met de verkoop van niet-originele materiële kopieën kan inbreuk worden gemaakt op de exclusieve rechten waarover de rechthebbende ingevolge artikel 4, onder a) en c), van richtlijn 91/250 beschikt, te weten het exclusieve recht om een computerprogramma permanent of tijdelijk te reproduceren, of om daarvoor toestemming te geven (hierna: „reproductierecht”), en het exclusieve recht om een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan in welke vorm ook – inclusief verhuur – onder het publiek te verspreiden, of om daarvoor toestemming te geven (hierna: „distributierecht”).

24. Hoewel in de gestelde vragen uitsluitend de uitputting van het distributierecht met zoveel woorden wordt genoemd, refereren die vragen ook aan bepalingen die uitzonderingen op het reproductierecht behelzen, namelijk de leden 1 en 2 van artikel 5 van richtlijn 91/250.

25. Daarom moeten de aan het Hof voorgelegde vragen naar mijn mening als volgt worden geherformuleerd. Met zijn vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 4, onder a) en c), en artikel 5, leden 1 en 2, van richtlijn 91/250 aldus moeten worden uitgelegd dat de exclusieve reproductie- en distributierechten van de rechthebbende worden geschonden wanneer een gebruiker zonder toestemming van de rechthebbende een kopie van een computerprogramma maakt op een andere dan de originele materiële drager en wanneer die kopie vervolgens, wederom zonder toestemming van de rechthebbende, door die gebruiker of door een andere gebruiker wordt verkocht, zelfs als: — de originele materiële drager beschadigd is geraakt, en — de verkoper van de betrokken kopie eventuele andere kopieën die hij in zijn bezit heeft, onbruikbaar maakt.

A – Ontvankelijkheid van de vragen

26. De Letse regering koestert twijfels omtrent de ontvankelijkheid van de door de verwijzende rechter gestelde vragen, aangezien in deze vragen wordt gesproken over de verkoop van niet-originele materiële kopieën met een licentie, terwijl in de verwijzingsbeslissing gewag wordt gemaakt van deskundigenrapporten waarin de verkoop van illegale kopieën („piraterij”) is geconstateerd. De gestelde vragen zouden dus niet relevant zijn voor de beslechting van het hoofdgeding.

27. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het in het kader van de in artikel 267 VWEU geregelde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid voor de te geven rechterlijke beslissing draagt, om – gelet op de bijzonderheden van het geval – zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de gestelde vragen de uitlegging van het Unierecht betreffen, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden. ( *3 )

28. Het Hof kan een verzoek van de nationale rechter dus slechts afwijzen wanneer de gevraagde uitlegging van het Unierecht duidelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die het nodig heeft om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen. ( *4 )

29. Zoals de Letse regering tijdens de pleitzitting zelf heeft opgemerkt, hangt in het onderhavige geval de kwalificatie als „piraterij” af van het antwoord dat het Hof op de gestelde vragen zal geven. Mocht het Hof bijvoorbeeld tot de bevinding komen dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding met het maken en verkopen van niet-originele materiële kopieën geen inbreuk wordt gemaakt op het reproductie- en het distributierecht, dan kan de nationale rechter die kopieën niet langer als illegaal aanmerken.

30. Ik meen dan ook dat de gestelde vragen rechtstreeks verband houden met het voorwerp van het hoofdgeding en dus ontvankelijk zijn.

B – Wordt met de verkoop van niet-originele materiële kopieën van computerprogramma’s inbreuk gemaakt op het distributierecht?

31. Thans dient te worden onderzocht of artikel 4, onder c), van richtlijn 91/250 aldus moet worden uitgelegd dat in de in punt 25 van deze conclusie omschreven omstandigheden het exclusieve distributierecht van de rechthebbende wordt geschonden.

32. Volgens de eerste zin van genoemde bepaling is er van schending van dat recht sprake wanneer een oorspronkelijk computerprogramma of een kopie daarvan zonder toestemming van de rechthebbende onder het publiek wordt verspreid. In het hoofdgeding staat vast dat de verdachten via de site voor internetverkoop www.ebay.com duizenden niet-originele materiële kopieën van computerprogramma’s hebben verkocht zonder toestemming van de rechthebbende, Microsoft. Het staat ook buiten kijf dat die verkopen als distributie in de zin van genoemde bepaling zijn aan te merken.

33. Dit betekent dat met de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verkopen van kopieën inbreuk wordt gemaakt op het distributierecht van Microsoft, tenzij wordt aangetoond dat die verkopen onder een van de uitzonderingen op dat recht vallen. Het merendeel van de bij het Hof ingediende opmerkingen heeft dan ook betrekking op de vraag of op dergelijke verkopen de uitputtingsregel van artikel 4, onder c), tweede zin, van richtlijn 91/250 van toepassing is.

34. Wat de eventuele toepassing van de uitputtingsregel op niet-originele materiële kopieën betreft, kunnen in de bij het Hof ingediende opmerkingen drie benaderingen worden onderscheiden.

35. Volgens een door Microsoft en door de Italiaanse en de Poolse regering verdedigde strikte benadering kan voor een niet-originele materiële kopie nooit de uitputting van het distributierecht gelden, zodat een dergelijke kopie niet zonder toestemming van de rechthebbende door een gebruiker kan worden verkocht.

36. Volgens een door de verdachten en de Letse regering voorgestane ruimhartige benadering geldt voor een niet-originele materiële kopie de uitputting van het distributierecht, wanneer is voldaan aan de door het Hof in het arrest UsedSoft ( *5 ) geformuleerde voorwaarden, te weten: — de rechthebbende heeft aan de eerste verkrijger een gebruiksrecht voor de kopie zonder beperking in de tijd verleend, tegen betaling van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, en — de eerste verkrijger die de niet-originele materiële kopie doorverkoopt, maakt bij die gelegenheid eventuele andere kopieën die hij in zijn bezit heeft onbruikbaar.

37. Volgens een door de Commissie bepleite middenweg kan de door het Hof in het arrest UsedSoft ( *6 ) gekozen oplossing slechts in één specifiek geval worden uitgebreid naar niet-originele materiële kopieën, namelijk wanneer de originele materiële kopie beschadigd is geraakt. De Commissie erkent dat de uitputting van het distributierecht niet kan gelden voor niet-originele materiële kopieën die zijn gemaakt voor andere dan de in artikel 5 van richtlijn 91/250 genoemde doeleinden, met name om ze door te verkopen. Zij is echter van mening dat het maken van een niet-originele materiële kopie wanneer de originele materiële kopie beschadigd is geraakt, onder artikel 5, lid 1 of lid 2, van richtlijn 91/250 valt wanneer deze handeling voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk is om de kopie te kunnen gebruiken voor het beoogde doel. De Commissie leidt daaruit af dat voor de doorverkoop van een in dergelijke omstandigheden gemaakte niet-originele materiële kopie de uitputtingsregel geldt, mits is voldaan aan de in het genoemde arrest geformuleerde en in punt 36 van deze conclusie samengevatte voorwaarden.

38. De volgende factoren pleiten in mijn ogen voor de strikte benadering die Microsoft en de Italiaanse en de Poolse regering voorstaan.

39. In de eerste plaats lijken de bewoordingen van artikel 4, onder c), tweede zin, van richtlijn 91/250 – waarin de enige uitzondering op het exclusieve distributierecht in de context van deze richtlijn is geformuleerd – mij onverenigbaar met zowel de ruimhartige benadering als de middenweg, en wel om de volgende twee redenen.

40. Om te beginnen geldt volgens die bewoordingen de uitputtingsregel uitsluitend voor de originele kopie. Volgens de betrokken bepaling leidt de verkoop van een kopie van een computerprogramma door de rechthebbende of met diens toestemming namelijk „tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie” (cursivering van mij). Zoals Microsoft beklemtoont, sluit het gebruik van de woorden „die kopie” uit dat de uitputtingsregel wordt ingeroepen voor enige andere kopie dan de originele kopie die door de rechthebbende of met diens toestemming is verkocht.

41. Bovendien blijkt uit de bewoordingen van de betrokken bepaling niet dat, zoals de verdachten, de Letse regering en de Commissie beweren, het distributierecht slechts uitgeput raakt wanneer de wederverkoper eventuele andere kopieën in zijn bezit onbruikbaar heeft gemaakt of wanneer de oorspronkelijke materiële kopie beschadigd is geraakt. In werkelijkheid geldt volgens die bepaling de uitputtingsregel onvoorwaardelijk voor elke originele kopie die door de rechthebbende of met diens toestemming is verkocht.

42. In de tweede plaats ben ik met Microsoft van mening dat de strikte benadering in overeenstemming is met de wijze waarop de in de auteursrechtwetgeving van de Unie opgenomen regel inzake uitputting van het distributierecht pleegt te worden opgevat. Een met artikel 4, onder c), tweede zin, van richtlijn 91/250 vergelijkbare bepaling is met name opgenomen in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29/EG ( *7 ).

43. Deze laatste bepaling is door het Hof uitgelegd in het arrest Art & Allposters International ( *8 ). Dat arrest had betrekking op een schending van auteursrechten met betrekking tot afbeeldingen van beschermde werken, die zonder toestemming van de rechthebbende waren overgebracht van een papieren poster op canvas en vervolgens op deze nieuwe drager waren verkocht. Het Hof heeft geoordeeld dat de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 bedoelde uitputting van het distributierecht uitsluitend gold voor de met toestemming van de rechthebbende verkochte originele drager (de papieren poster) en niet kon worden uitgebreid tot de nieuwe drager waarop het beschermde werk was afgebeeld (het canvasdoek).

44. De door het Hof in het arrest Art & Allposters International ( *9 ) gekozen oplossing geldt in mijn ogen ook wanneer de originele drager beschadigd is geraakt. Ook als de papieren poster beschadigd is, betekent dit dus nog niet dat de gebruiker, zonder het distributierecht te schenden, de afbeelding kan overbrengen op een canvasdoek en dit doek vervolgens kan doorverkopen zonder dat de rechthebbende daarvoor toestemming heeft gegeven. Op dezelfde wijze geeft het feit dat een boek beschadigd is, de eigenaar ervan nog niet het recht om een fotokopie van het boek te verkopen, net zoals ook aan de beschadiging van een vinylplaat niet het recht kan worden ontleend om de inhoud ervan over te zetten op een cd-rom en deze vervolgens zonder toestemming van de rechthebbende door te verkopen.

45. Naar analogie geldt de in artikel 4, onder c), tweede zin, van richtlijn 91/250 geregelde uitputting van het distributierecht uitsluitend voor de door de rechthebbende of met diens toestemming verkochte originele drager (originele materiële kopie). Anders dan de verdachten, de Letse regering en de Commissie stellen, kan de uitputtingsregel niet worden toegepast op het zonder toestemming van de rechthebbende doorverkopen van andere dragers waarop het computerprogramma is vastgelegd (niet-originele materiële kopieën), zelfs als de originele drager beschadigd is geraakt.

46. In de derde plaats lijken de voorstanders van de ruimhartige benadering en van de middenweg de regels met betrekking tot het distributierecht en die inzake het reproductierecht door elkaar te halen.

47. Dit geldt voor de voorwaarde dat de wederverkoper verplicht is om op het moment van de wederverkoop eventuele andere kopieën die hij in zijn bezit heeft, „onbruikbaar te maken”. ( *10 ) Deze in de punten 70 en 78 van het arrest UsedSoft ( *11 ) genoemde verplichting wordt de wederverkoper immers opgelegd omdat anders het reproductierecht wordt geschonden. Zij is daarentegen niet relevant voor de vraag of er sprake is van schending van het distributierecht.

48. Zo ook gaat de Commissie met de door haar bepleite middenweg ( *12 ) ervan uit dat de gebruiker die een niet-originele materiële kopie maakt in de in artikel 5, lid 1 of lid 2, van richtlijn 91/250 bedoelde omstandigheden, onder bepaalde voorwaarden het recht heeft deze kopie te verspreiden.

49. De genoemde bepalingen voorzien echter uitsluitend in uitzonderingen op het recht van reproductie. Zelfs al zou de door een gebruiker gemaakte kopie rechtmatig zijn omdat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1 of lid 2, van richtlijn 91/250, dan betekent dit nog niet dat die gebruiker die kopie ook kan verspreiden zonder daarmee het distributierecht te schenden. Het recht om een kopie te maken voor eigen gebruik, houdt niet ook het recht in om die kopie aan anderen te verkopen.

50. In de vierde plaats ben ik van mening dat de door de verdachten en de Letse regering verdedigde ruimhartige benadering en de door de Commissie bepleite middenweg de verkrijger van een niet-originele materiële kopie zouden opzadelen met een bewijslast waaraan moeilijk, zo niet onmogelijk is te voldoen.

51. Bij mijn weten heeft het Hof zich nooit expliciet uitgesproken over de bewijslastverdeling in uitputtingszaken in de context van richtlijn 91/250. Volgens de algemene beginselen van bewijsrecht is het echter aan de partij die een verweermiddel aanvoert, om het bewijs te leveren dat aan de voorwaarden is voldaan om dat verweer te laten gelden. Op het terrein van het merkenrecht heeft het Hof conform deze beginselen geoordeeld dat degene die zich op uitputting beroept, moet bewijzen dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. ( *13 ) Ik zie geen enkele reden om op het gebied van het auteursrecht af te wijken van deze benadering, waarvoor ook in de rechtsleer steun is te vinden. ( *14 )

52. Conform die beginselen zou de verkrijger van een niet-originele materiële kopie moeten aantonen dat aan de door de verdachten, de Letse regering en de Commissie gesuggereerde voorwaarden is voldaan, met name door het bewijs te leveren dat de originele kopie beschadigd is geraakt en dat de wederverkoper eventuele andere kopieën die hij bezat, onbruikbaar heeft gemaakt. Het is volgens mij voor de verkrijger moeilijk, zo niet onmogelijk om een dergelijk bewijs te leveren, met name bij transacties op afstand als in het hoofdgeding aan de orde. Ik voeg daaraan toe dat wanneer de verkrijger niet slaagt in het bewijs dat voor de door hem gekochte kopie de uitputting van het distributierecht geldt, hij het risico loopt dat die illegale kopie overeenkomstig artikel 7, lid 2, van richtlijn 91/250 in beslag wordt genomen.

53. In de vijfde en laatste plaats zouden de door de verdachten en de Letse regering verdedigde ruimhartige benadering en de door de Commissie bepleite middenweg volgens mij de strijd tegen piraterij aanzienlijk bemoeilijken. Zoals Microsoft heeft beklemtoond, is het immers in de praktijk dikwijls onmogelijk om een legale (want overeenkomstig artikel 5, lid 2, van richtlijn 91/250 gemaakte) reservekopie te onderscheiden van een illegale kopie. Als de verkoop van reservekopieën was toegestaan, zoals de verdachten, de Letse regering en de Commissie suggereren, zou dit dus grote praktische moeilijkheden meebrengen voor de autoriteiten die belast zijn met het bestrijden van piraterij.

54. Om al deze redenen ben ik van mening dat artikel 4, onder c), van richtlijn 91/250 aldus moet worden uitgelegd dat in de in punt 25 van deze conclusie omschreven omstandigheden inbreuk wordt gemaakt op het exclusieve distributierecht van de rechthebbende.

C – Wordt met de verkoop van niet-originele materiële kopieën van computerprogramma’s inbreuk gemaakt op het reproductierecht?

55. Hoewel de aan het Hof voorgelegde vragen met de vaststelling van een inbreuk op het distributierecht afdoende kunnen zijn beantwoord, lijkt het mij gelet op de door de verwijzende rechter geuite twijfels en op de door hem genoemde bepalingen van richtlijn 91/250 nog van belang te onderzoeken of artikel 4, onder a), en artikel 5, leden 1 en 2, van deze richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat in de in punt 25 van deze conclusie omschreven omstandigheden inbreuk wordt gemaakt op het exclusieve reproductierecht van de rechthebbende.

56. In het hoofdgeding staat vast dat de verdachten een groot aantal zonder toestemming van de rechthebbende – Microsoft – gemaakte niet-originele materiële kopieën van computerprogramma’s hebben verkocht. Het maken van dergelijke kopieën schendt het reproductierecht van Microsoft, tenzij wordt aangetoond dat een van de uitzonderingen op dit recht van toepassing is.

57. Artikel 5 van richtlijn 91/250 bevat twee uitzonderingen die in de omstandigheden van het hoofdgeding relevant zouden kunnen zijn en ook door de verwijzende rechter zijn genoemd. Voor de reproductiehandeling is in beginsel geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handeling voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk is om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel (artikel 5, lid 1), of wanneer zij bestaat in het maken van een reservekopie die voor dat gebruik nodig is (artikel 5, lid 2).

58. Het is aan de verwijzende rechter om uit te maken of de niet-originele materiële kopieën waarom het in het hoofdgeding gaat, op het moment waarop zij werden gemaakt inderdaad voor het gebruik van de programma’s noodzakelijke kopieën of reservekopieën in de zin van die bepalingen waren. De feitelijke vaststellingen in de verwijzingsbeslissing bevatten in mijn ogen geen enkele aanwijzing dienaangaande.

59. Maar zelfs al vielen de betrokken niet-originele materiële kopieën onder de uitzonderingen van artikel 5 van richtlijn 91/250 toen zij werden gemaakt, als gevolg van de daaropvolgende verkoop ervan is een beroep op die uitzonderingen volgens mij niet langer mogelijk, en wel om de volgende redenen.

60. Om te beginnen moet volgens de bewoordingen van artikel 5, lid 1, van richtlijn 91/250 de niet-originele materiële kopie door de rechtmatige verkrijger worden gemaakt om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel. Wanneer de rechtmatige verkrijger van een computerprogramma dit programma doorverkoopt, draagt hij echter de gebruiksrechten op het programma over en mag hij het programma niet langer gebruiken. Hij kan dan dus niet langer voldoen aan de voorwaarde dat de niet-originele materiële kopie hem in staat moet stellen het computerprogramma te gebruiken voor het beoogde doel. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, kan het woord „gebruiken” in de genoemde bepaling niet aldus worden opgevat dat daaronder ook het maken van niet-originele materiële kopieën met het oog op wederverkoop valt.

61. Verder staat artikel 5, lid 2, van richtlijn 91/250 de rechtmatige gebruiker van een computerprogramma slechts toe een reservekopie van dat programma te maken „indien die kopie voor [het in lid 1 bedoelde gebruik] nodig is”. Ook hier geldt dat de betrokkene bij doorverkoop van het computerprogramma dit programma niet langer mag gebruiken en dus niet meer aan die voorwaarde kan voldoen.

62. Uit het voorgaande volgt dat, zoals Microsoft en de Italiaanse regering betogen, de verkoop van een niet-originele materiële kopie – waarvoor, naar moet worden aangenomen, de rechthebbende geen toestemming heeft verleend – tot gevolg heeft dat het reproductierecht wordt geschonden, omdat wegens die verkoop een beroep op de uitzonderingen van artikel 5, leden 1 en 2, van richtlijn 91/250 niet langer mogelijk is.

63. Deze uitlegging vindt in mijn ogen steun in de punten 70 en 78 van het arrest UsedSoft ( *15 ), waarin het Hof heeft geoordeeld dat de wederverkoper alle andere kopieën die hij eventueel nog bezit naast de kopie die hij heeft doorverkocht, onbruikbaar dient te maken, omdat hij anders het reproductierecht schendt. Tot de kopieën die onbruikbaar moeten worden gemaakt, behoren volgens mij namelijk met name de door de wederverkoper overeenkomstig artikel 5, lid 1 of lid 2, van richtlijn 91/250 gemaakte kopieën.

64. De verdachten hebben in hun schriftelijke opmerkingen verklaard dat zij alle in het hoofdgeding aan de orde zijnde kopieën van computerprogramma’s hadden gekocht van bedrijven of particulieren die er geen gebruik meer van maakten.

65. Het is uiteraard niet aan het Hof, maar aan de verwijzende rechter om zich over dit feitelijke punt uit te spreken. Als blijkt dat de verdachten inderdaad door derden gemaakte niet-originele materiële kopieën hebben verkocht, zal hun de inbreuk op het in artikel 4, onder a), van richtlijn 91/250 bedoelde reproductierecht als zodanig niet kunnen worden verweten.

66. In dat geval zou echter wel artikel 7, lid 1, onder a) of b), van richtlijn 91/250 op hen van toepassing kunnen zijn. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of de verdachten aan de in die bepalingen geformuleerde voorwaarden voldoen, en met name of zij wisten of redelijkerwijs konden vermoeden dat de in het hoofgeding aan de orde zijnde kopieën illegaal waren.

67. Ik voeg hieraan nog toe dat volgens artikel 7, lid 2, van richtlijn 91/250 illegale kopieën van een computerprogramma overeenkomstig de wetgeving van de betrokken lidstaat in beslag kunnen worden genomen.

68. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat artikel 4, onder a), en artikel 5, leden 1 en 2, van richtlijn 91/250 aldus moeten worden uitgelegd dat in de in punt 25 van deze conclusie omschreven omstandigheden inbreuk wordt gemaakt op het exclusieve reproductierecht van de rechthebbende.

D – Betekenis van het arrest UsedSoft voor de onderhavige zaak

69. De verdachten, de Letse regering en de Commissie hebben zich in hun opmerkingen gebaseerd op diverse passages van het arrest UsedSoft ( *16 ). Ook de verwijzende rechter vraagt zich af in hoeverre dit arrest in de omstandigheden van het hoofdgeding relevant is.

70. Nu ik heb onderzocht of in omstandigheden als die van het hoofdgeding inbreuk wordt gemaakt op het distributie- en het reproductierecht, acht ik het nog van belang de redenen uiteen te zetten waarom naar mijn mening dat arrest voor de onderhavige zaak slechts beperkte betekenis heeft.

71. Ik herinner eraan dat het in die zaak draaide om de verkoop door UsedSoft van „tweedehands” gebruikslicenties met betrekking tot van de internetsite van de rechthebbende, Oracle, gedownloade immateriële kopieën van computerprogramma’s. Oracle had zich tegen die wederverkooppraktijk verzet met als belangrijkste argument dat de uitputting van het distributierecht niet geldt voor dergelijke immateriële kopieën. ( *17 )

72. Het Hof heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitputtingsregel voor zowel materiële als immateriële kopieën van een computerprogramma geldt. ( *18 ) Met betrekking tot immateriële kopieën heeft het gepreciseerd dat die regel op een van het internet gedownloade immateriële kopie van toepassing is wanneer de rechthebbende tegen betaling van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend. ( *19 )

73. Bovendien mag volgens het Hof de tweede verkrijger van een dergelijke immateriële kopie, bij wijze van uitzondering op het exclusieve reproductierecht van de rechthebbende, daarvan een kopie maken op zijn computer teneinde het programma overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 91/250 voor het beoogde doel te kunnen gebruiken, omdat anders de uitputtingsregel zijn nuttig effect zou verliezen. ( *20 )

74. De oplossing waarvoor het Hof in dat arrest heeft gekozen, is in mijn ogen ingegeven door de wens om het nuttig effect van de uitputting van het distributierecht te bewaren door de werkingssfeer van deze regel uit te breiden tot immateriële kopieën van computerprogramma’s. De omgekeerde oplossing zou voor de rechthebbenden immers een prikkel kunnen zijn om hun computerprogramma’s in immateriële vorm te verspreiden teneinde zich aan de uitputtingsregel te onttrekken.

75. De omstandigheden van het hoofdgeding verschillen echter wezenlijk van die welke aan de basis liggen van het arrest UsedSoft ( *21 ).

76. Ten eerste wijst niets in het aan het Hof voorgelegde dossier erop dat de verdachten gebruikslicenties zouden hebben verkocht met betrekking tot immateriële kopieën, waarover het arrest UsedSoft ( *22 ) gaat. Het staat juist vast dat het in het hoofdgeding draait om niet-originele materiële kopieën van computerprogramma’s.

77. Ten tweede zijn de motieven die ten grondslag liggen aan de door het Hof in dat arrest gekozen oplossing, niet transponeerbaar naar het onderhavige geval. In de meer „klassieke” context van met toestemming van de rechthebbende verkochte originele materiële kopieën bestaat er immers geen noemenswaardig risico dat het nuttig effect van de uitputtingsregel wordt ondermijnd. Ik wijs er in dit verband op dat Microsoft niet betwist dat voor de door haarzelf of met haar toestemming verkochte originele materiële kopieën van haar computerprogramma’s de uitputting van het distributierecht geldt. Anders dan Oracle in de zaak UsedSoft ( *23 ), verzet Microsoft zich dus niet tegen de totstandkoming van een tweedehandsmarkt voor originele kopieën, maar maakt zij bezwaar tegen het ontstaan van een dergelijke markt voor zonder haar toestemming gemaakte en verkochte niet-originele kopieën.

78. Gelet op deze verschillen tussen de omstandigheden van de onderhavige zaak en die welke aan de basis liggen van het arrest UsedSoft ( *24 ), ben ik van mening dat dat arrest voor deze zaak slechts beperkte betekenis heeft. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, is het Hof daarin simpelweg niet ingegaan op de problematiek van de wederverkoop van niet-originele materiële kopieën.

79. Het belang van deze precisering is niet louter theoretisch. Daaruit volgt namelijk dat – in tegenstelling tot wat de verdachten, de Letse regering en de Commissie betogen ( *25 ) – de oplossing waarvoor is gekozen in dat arrest, waarin duidelijk wordt gemaakt onder welke voorwaarden de wederverkoop van een immateriële kopie geen inbreuk op het distributierecht inhoudt, niet naar analogie kan worden toegepast op omstandigheden als die van het hoofdgeding.

80. Samengevat ziet de in het arrest UsedSoft ( *26 ) gekozen oplossing op de specifieke context van de verkoop van gebruikslicenties met betrekking tot immateriële kopieën van computerprogramma’s, die de wetgever van de Unie ten tijde van de vaststelling van richtlijn 91/250 niet expliciet voor ogen heeft gehad. Buiten deze specifieke context moeten de bepalingen die het exclusieve distributie- en reproductierecht regelen, en dan met name de artikelen 4 en 5 van richtlijn 91/250, op klassieke wijze worden toegepast.

E – Praktische consequenties van de voorgestelde benadering

81. De benadering die ik het Hof in overweging geef te volgen, heeft de volgende praktische consequenties.

82. Wanneer de door de rechthebbende of met diens toestemming verkochte originele kopie van een computerprogramma op een materiële drager is vastgelegd, geldt uitsluitend voor deze originele materiële kopie de uitputting van het distributierecht. Bovendien is de wederverkoper van een dergelijke kopie verplicht om eventuele andere kopieën die hij nog in zijn bezit heeft, onbruikbaar te maken, omdat hij anders het reproductierecht schendt. Deze benadering zou dus een juridisch obstakel vormen voor het ontstaan van een tweedehandsmarkt voor niet-originele materiële kopieën van computerprogramma’s, maar niet verhinderen dat er een dergelijke markt voor originele kopieën wordt gecreëerd.

83. Wanneer de originele kopie niet op een materiële drager is vastgelegd, moet de door het Hof in het arrest UsedSoft ( *27 ) gekozen oplossing worden toegepast opdat het nuttig effect van de uitputtingsregel niet verloren gaat. Dit betekent dat het distributierecht voor de immateriële kopie uitgeput raakt wanneer de rechthebbende, tegen betaling van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend (punt 72). Bovendien is de wederverkoper van een dergelijke kopie verplicht om eventuele andere kopieën die hij nog in zijn bezit heeft, onbruikbaar te maken, omdat hij anders het reproductierecht schendt (punten 70 en 78). Deze oplossing maakt het ontstaan van een tweedehandsmarkt voor immateriële kopieën van computerprogramma’s mogelijk.

VI – Conclusie

84. Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de door de Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija gestelde prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden: „Artikel 4, onder a) en c), en artikel 5, leden 1 en 2, van richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, zoals gewijzigd bij richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, moeten aldus worden uitgelegd dat de exclusieve reproductie- en distributierechten van de rechthebbende worden geschonden wanneer een gebruiker zonder toestemming van de rechthebbende een kopie van een computerprogramma maakt op een andere dan de originele materiële drager en wanneer die kopie vervolgens, wederom zonder toestemming van de rechthebbende, door die gebruiker of door een andere gebruiker wordt verkocht, zelfs als: — de originele materiële drager beschadigd is geraakt, en — de verkoper van die kopie alle andere kopieën die hij in zijn bezit heeft, onbruikbaar maakt.”

( *1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( *2 ) Arrest van 3 juli 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *3 ) Zie onder meer arrest van 6 oktober 2015, Delvigne (C‑650/13, EU:C:2015:648, punt 36en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( *4 ) Zie onder meer arrest van 6 oktober 2015, Delvigne (C‑650/13, EU:C:2015:648, punt 37en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( *5 ) Arrest van 3 juli 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *6 ) Arrest van 3 juli 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *7 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappĳ (PB L 167, blz. 10). Volgens artikel 4, lid 2, van deze richtlijn is „[h]et distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk [...] in de [Unie] alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de [Unie] geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming” (cursivering van mij).

( *8 ) Arrest van 22 januari 2015 (C‑419/13, EU:C:2015:27).

( *9 ) Arrest van 22 januari 2015 (C‑419/13, EU:C:2015:27).

( *10 ) Zie punt 36 van deze conclusie.

( *11 ) Arrest van 3 juli 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *12 ) Zie punt 37 van deze conclusie.

( *13 ) Zie in die zin arrest van 20 november 2001, Zino Davidoff en Levi Strauss (C‑414/99–C‑416/99, EU:C:2001:617, punt 54). Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat de artikelen 34 VWEU en 36 VWEU zich niet verzetten tegen een nationale regel volgens welke de voorwaarden voor uitputting moeten worden bewezen door degene die zich erop beroept, behalve wanneer die regel de merkhouder in staat stelt de nationale markten af te schermen. Zie in die zin arrest van 8 april 2003, Van Doren + Q (C‑244/00, EU:C:2003:204, punten 35‑42).

( *14 ) Walter, M. M., en Von Lewinski, S., European Copyright Law: A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2010, nr. 5.4.33: „Whoever alleges that the right of distribution with regard to a specific copy is exhausted, in principle, has to bear the burden of proof according to the general rules.”

( *15 ) Arrest van 3 juli 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *16 ) Arrest van 3 juli 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *17 ) Arrest van 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, punt 53).

( *18 ) Arrest van 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, punt 59).

( *19 ) Arrest van 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, punt 72).

( *20 ) Arrest van 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, punten 83 en 88).

( *21 ) Arrest van 3 juli 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *22 ) Arrest van 3 juli 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *23 ) Arrest van 3 juli 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *24 ) Arrest van 3 juli 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *25 ) Zie de punten 36 en 37 van deze conclusie.

( *26 ) Arrest van 3 juli 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( *27 ) Arrest van 3 juli 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).