CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 25 november 2015 ( 1 )

Zaak C‑396/14

MT Højgaard A/S

Züblin A/S

tegen

Banedanmark

[verzoek van de Klagenævnet for Udbud (Commissie voor aanbestedingsgeschillen, Denemarken) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing — Artikel 267 VWEU — Bevoegdheid van het Hof — Hoedanigheid van rechterlijke instantie van de verwijzende instantie — Onafhankelijkheid — Richtlijn 2004/17/EG — Overheidsopdrachten — Onderhandelingsprocedure — Beginsel van gelijke behandeling — Wijziging van een combinatie van ondernemers tijdens de aanbestedingsprocedure — Gunning van een opdracht aan een niet-gepreselecteerde vennootschap”

1. Wanneer een combinatie van ondernemers is gepreselecteerd en een offerte heeft ingediend in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht en deze combinatie vervolgens, vóór de gunning van de opdracht, uiteenvalt door het faillissement van een de twee leden ervan, kan de aanbestedende dienst dan, in het licht van het beginsel van gelijke behandeling, het overblijvende lid – dat zich niet als zodanig had ingeschreven en dus niet is gepreselecteerd – toestaan om de procedure voor te zetten en uiteindelijk de opdracht aan dit lid gunnen?

2. Dat is in wezen de – nog niet eerder gestelde – vraag van de Klagenævnet for Udbud (commissie voor aanbestedingsgeschillen) aan het Hof in het kader van een geding tussen MT Højgaard A/S en Züblin A/S (hierna gezamenlijk: „MTHZ”), een combinatie van ondernemers die heeft deelgenomen aan een aanbestedingsprocedure, en Banedanmark, de Deense spoorinfrastructuurbeheerder die in deze procedure de aanbestedende dienst is. MTHZ betoogt voor de verwijzende rechter dat Badedanemark het in artikel 10 van richtlijn 2004/17/EG ( 2 ) neergelegde beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door de vennootschap Per Aarsleff A/S (hierna: „Aarsleff”), het overgebleven lid van de combinatie die tijdens de procedure uiteen is gevallen, toe te staan om in plaats van de combinatie deel te nemen aan de aanbesteding, hoewel Aarsleff niet was gepreselecteerd.

3. In deze zaak wordt het Hof om te beginnen door de Deense regering verzocht om aan te geven in hoeverre de Klagenævnet for Udbud een rechterlijke instantie in de zin van artikel 267 VWEU vormt. Vervolgens wordt het Hof, wat de inhoudelijke beantwoording van de vraag van de verwijzende rechter betreft, gevraagd om een juist evenwicht te vinden tussen, aan de ene kant, het openbare belang van aanbestedende diensten dat procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten worden gekenmerkt door maximale openstelling voor concurrentie, zodat de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding is gewaarborgd, en aan de andere kant het belang – zelfs het recht – van alle inschrijvers die aan de aanbesteding deelnemen dat hun deelname aan de procedure plaatsvindt onder strikte eerbiediging van de gelijkheid van kansen voor alle inschrijvers.

I – Toepasselijke bepalingen

A – Unierecht

4. De opdracht waar het in het hoofdgeding om gaat heeft betrekking op de aanleg van spoorlijnen en valt dus onder richtlijn 2004/17, die gewoonlijk wordt aangeduid als de „richtlijn nutssectoren”.

5. Overweging 9 van richtlijn 2004/17 vermeldt dat „[o]m de openstelling voor mededinging te garanderen van overheidsopdrachten die gegund zijn door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten, [...] het raadzaam [is] om voor opdrachten boven een bepaalde waarde bepalingen voor coördinatie door de Gemeenschap op te stellen. Deze coördinatie is gebaseerd op de consequenties van de artikelen 14, 28 en 49 EG‑Verdrag en artikel 97 Euratom-Verdrag, dat wil zeggen de beginselen van gelijke behandeling, waarvan het beginsel van niet‑discriminatie een bijzondere uiting is [...]. Gezien de aard van de sectoren waarop deze coördinatie betrekking heeft, moet zij, zonder aan de genoemde beginselen afbreuk te doen, een kader voor loyale handelspraktijken scheppen en ruimte laten voor de grootst mogelijke soepelheid.”

6. Artikel 10 van richtlijn 2004/17 bepaalt onder het opschrift „Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten” dat „[a]anbestedende diensten [...] ondernemers op gelijke en niet‑discriminerende wijze [behandelen] en [...] op doorzichtige wijze [handelen]”.

7. Artikel 11, lid 2, van deze richtlijn luidt: „Combinaties van ondernemers mogen inschrijven of zich als gegadigde opgeven. Voor de indiening van een inschrijving of een verzoek tot deelneming mag de aanbestedende dienst van de combinaties van ondernemers niet verlangen dat zij een bepaalde rechtsvorm hebben, maar van de combinatie waaraan de opdracht wordt gegund kan wel worden geëist dat zij een bepaalde rechtsvorm aanneemt, mits dit voor de goede uitvoering van de opdracht nodig is.”

8. Artikel 51 van dezelfde richtlijn, dat deel uitmaakt van hoofdstuk VII („Verloop van de procedure”), bepaalt onder het kopje „Algemene bepalingen”: „1. Voor de selectie van deelnemers aan hun gunningsprocedures: a) sluiten aanbestedende diensten die regels en criteria hebben vastgesteld voor de uitsluiting van inschrijvers of gegadigden overeenkomstig artikel 54, leden 1, 2 of 4, ondernemers die aan dergelijke regels en criteria voldoen, uit; b) selecteren zij inschrijvers en gegadigden overeenkomstig de objectieve regels en criteria die op grond van artikel 54 worden bepaald; c) beperken zij in niet-openbare procedures en in procedures van gunning door onderhandelingen met een oproep tot mededinging, in voorkomend geval, het aantal op grond van de punten a) en b) geselecteerde gegadigden, overeenkomstig artikel 54, lid 3. [...] 3. De aanbestedende diensten toetsen de door de aldus geselecteerde inschrijvers ingediende inschrijvingen aan de op de inschrijvingen toepasselijke regels en voorschriften, en gunnen de opdracht op basis van de in de artikelen 55 en 57 genoemde criteria.”

9. Artikel 54 van richtlijn 2004/17 regelt de de aanbestedende diensten opgestelde kwalitatieve selectiecriteria, en bepaalt in de laatste volzin van lid 3 dat in het geval van een niet-openbare procedure of een procedure van gunning via onderhandelingen „[b]ij de vaststelling van het aantal gegadigden [...] rekening [dient] te worden gehouden met de noodzaak voldoende concurrentie te waarborgen”.

10. Richtlijn 2004/17 wordt met ingang van 18 april 2016 ingetrokken door richtlijn 2014/25/EU. ( 3 )

B – Deens recht

11. De Klagenævnet for Udbud is ingesteld bij lov n. 344 om Klagenævnet for Udbud (wet nr. 344 betreffende de commissie voor aanbestedingsgeschillen) van 6 juni 1991. De organisatie en de werkzaamheden ervan zijn geregeld bij lov n. 492 om håndhævelse af udbudsreglerne med senere ændringer (wet nr. 492 betreffende de uitvoering van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten) van 12 mei 2010, zoals gewijzigd (hierna: „wet inzake de plaatsing van overheidsopdrachten”), alsmede bij bekendtgørelse n. 887 om Klagenævnet for Udbud med senere ændringer (besluit nr. 887 betreffende de commissie voor aanbestedingsgeschillen) van 11 augustus 2011, zoals gewijzigd (hierna: „besluit nr. 887”).

12. In § 2, lid 1, van de lov om visse erhvervsdrivende virksomheder (wet inzake bepaalde commerciële ondernemingen), bekendgemaakt bij consolidatiebesluit nr. 1295 van 15 november 2013, wordt het begrip „interessentskab” (personenvennootschap; hierna: „I/S”) gedefinieerd als „een onderneming waarvan alle deelnemers persoonlijk, onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van de onderneming”. En I/S is een zelfstandige rechtspersoon met rechtsbevoegdheid.

II – Feiten van het hoofdgeding, nationale procedure en prejudiciële vraag

13. Banedanmark heeft in januari 2013, overeenkomstig richtlijn 2004/17, de aanbesteding van een overheidsopdracht via onderhandelingen aangekondigd voor de bouw van „TP 4 Urban Tunnels” in het kader van de aanleg van een nieuwe spoorlijn tussen Kopenhagen (Denemarken) en Ringsted (Denemarken).

14. Uit de voorwaarden van de aankondiging blijkt dat de gevolgde procedure de indiening van drie offertes omvatte en dat een onderhandeling zou plaatsvinden na de indiening van de eerste twee offertes, waarbij de derde en laatste offerte diende te leiden tot gunning van de opdracht. De aankondiging van de opdracht vermeldde eveneens dat Banedanmark voornemens was om vier tot zes kandidaten uit te nodigen om een offerte in te dienen en dat, wanneer het aantal kandidaten meer dan zes bedroeg, zij een preselectie zou maken op basis van referenties betreffende soortgelijke werken. Voor de preselectie golden geen minimumeisen.

15. In totaal hebben vijf ondernemers ingeschreven en deze zijn alle door Banedanmark gepreselecteerd. In juni 2013 heeft zich evenwel een van deze ondernemers teruggetrokken, zodat nog vier gepreselecteerde inschrijvers overbleven.

16. Hiertoe behoorde een combinatie bestaande uit E. Pihl & Søn A/S (hierna: „Pihl”) en Aarsleff die zich bij de preselectie had aangediend als consortium in de vorm van een I/S met de naam „JV Pihl – Aarsleff – TP 4 Urban Tunnels I/S”. Pihl en Aarsleff behoorden tot de grootste bouwondernemingen van Denemarken. Op 26 augustus 2013 hebben Pihl en Aarsleff de overeenkomst tot oprichting van de I/S gesloten.

17. Op diezelfde dag, is Pihl evenwel failliet verklaard. Banedanmark nam in de loop van de middag van die dag kennis van het faillissement en vroeg Aarsleff onverwijld naar de betekenis van het faillissement voor de lopende aanbestedingsprocedure.

18. Ondanks het faillissement van de vorige dag diende de I/S op 27 augustus 2013 een eerste offerte in, die was ondertekend door Aarsleff en Pihl, maar niet door de faillissementscurator van laatstgenoemde.

19. Na uitvoerige correspondentie tussen Banedanmark en Aarsleff over de manier waarop de aanbestedende dienst met het faillissement van Pihl zou moeten omgaan, heeft Banedanmark op 15 oktober 2013 aan alle inschrijvers zijn besluit medegedeeld om Aarsleff, in weerwil van het faillissement van Pihl, toe te staan om alleen te blijven deelnemen aan de aanbestedingsprocedure.

20. In zijn mededeling heeft Banedanmark dit besluit verklaard met het feit dat Aarsleff voldeed aan de voorwaarden om deel te nemen aan de aanbesteding zonder de technische en financiële capaciteiten van Pihl en dat het feit dat laatstgenoemde deel uitmaakte van de combinatie geen doorslaggevend element was geweest voor de toelating van Aarsleff tot de procedure. In deze mededeling benadrukte Banedanmark bovendien dat Pihl niet zou worden vervangen door een nieuwe inschrijver binnen de combinatie en dat de geselecteerde inschrijvers dus dezelfde bleven, aangezien geen nieuwe ondernemer mocht deelnemen aan de aanbestedingsprocedure. Banedanmark wees er bovendien op dat Aarsleff meer dan vijftig werknemers van Pihl had overgenomen, onder wie sleutelpersonen voor de realisatie van het project waarop de aanbesteding betrekking had.

21. Vervolgens diende Aarsleff onder eigen naam een tweede offerte in en deelde mee dat deze werd ingediend door haar als opvolger van de combinatie met Pihl, dat de curator van de failliete boedel niet had aangegeven de overeenkomst tot oprichting van de personenvennootschap te willen voortzetten en dat zij derhalve deze overeenkomst had opgezegd. Op grond van de beoordeling van de tweede reeks offertes selecteerde Banedanmark, in overeenstemming met de aanbestedingsvoorwaarden, de drie economisch voordeligste inschrijvingen en verzocht hij de drie geselecteerde ondernemingen om een derde en laatste offerte in te dienen. Tot die ondernemingen behoorden Aarsleff en MTHZ. De laatste offerte is op 12 december 2013 ingediend.

22. Banedanmark deelde de drie geselecteerde inschrijvers op 20 december 2013 mee dat hij had besloten om de opdracht te gunnen aan Aarsleff, die vanuit het oogpunt van kwaliteit en prijs de economisch voordeligste inschrijving had ingediend.

23. Hierop heeft MTHZ bij de verwijzende rechter beroep ingesteld en verzocht om, in de eerste plaats, vast te stellen dat Banedanmark in strijd met het beginsel van gelijkheid en doorzichtigheid als bedoeld in artikel 10 van richtlijn 2004/17 had gehandeld door Aarsleff, die geen gepreselecteerde inschrijver was, toe te staan aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen in de plaats van de combinatie die zij met Pihl had gevormd en in de tweede plaats de beslissing van Banedanmark om de opdracht aan Aarsleff te gunnen nietig te verklaren.

24. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de verwijzende rechter bij beschikking van 28 januari 2014 heeft beslist om aan het door MTHZ ingestelde beroep geen opschortende werking toe te kennen op grond dat niet was voldaan aan de voorwaarde van spoedeisendheid. Aan de voorwaarde van fumus boni juris was volgens de verwijzende rechter in die beschikking wel voldaan, aangezien hij het op basis van een eerste beoordeling van het beroep waarschijnlijk achtte dat MTHZ’s vordering tot nietigverklaring uiteindelijk zou worden toegewezen. Dienaangaande overwoog de verwijzende rechter om te beginnen dat de verandering van een combinatie vóór de gunning van de opdracht moet worden onderscheiden van de situatie dat deze verandering zich voordoet na de gunning. Verder was hij van oordeel dat de omstandigheid dat een aanbestedende dienst een combinatie had gepreselecteerd, niet betekent dat elk van de leden ervan afzonderlijk is gepreselecteerd, ongeacht of de aanbestedende dienst op grond van de aanvraag in staat was vast te stellen dat ieder van de leden van de combinatie afzonderlijk aan de voorwaarden voldeed.

25. In zijn verwijzingsbeslissing zet de Klagenævnet for Udbud om te beginnen uiteen dat het Deense recht geen bepaling kent, volgens welke een combinatie van ondernemers die aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deelneemt, na de indiening van de offertes haar samenstelling niet meer mag wijzigen. Het overweegt voorts dat Banedanmark in de aankondiging van de opdracht geen kwalitatieve minimumeisen aan de technische capaciteiten had gesteld en pas tot een kwalitatieve beoordeling van de aanvragen moest overgaan indien er meer dan zes gegadigden waren. Gelet op de met betrekking tot Aarsleff meegedeelde inlichtingen moest in deze omstandigheden worden aangenomen dat deze ook zou zijn gepreselecteerd op basis van een eigen inschrijving in plaats van een inschrijving als lid van de combinatie met Pihl.

26. De Klagenævnet for Udbud heeft evenwel twijfels ten aanzien van de verenigbaarheid van de gevolgde procedure met het beginsel van gelijke behandeling. Derhalve heeft het besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen: „Moet het beginsel van gelijke behandeling als bedoeld in artikel 10 van richtlijn 2004/17 [...], gelezen in samenhang met artikel 51 ervan, aldus worden uitgelegd dat het in een situatie als de onderhavige eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst de opdracht gunt aan een inschrijver die niet aan de preselectie heeft deelgenomen en die bijgevolg niet is gepreselecteerd?”

III – Procesverloop voor het Hof

27. De verwijzingsbeslissing is ter griffie ingekomen op 20 augustus 2014. MTHZ, de Deense regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend en deelgenomen aan de terechtzitting van 8 september 2015.

IV – Juridische beoordeling

28. Alvorens de prejudiciële vraag van de verwijzende rechter te beantwoorden, moet eerst worden ingegaan op de vraag van de Deense regering met betrekking tot de bevoegdheid van het Hof.

A – Bevoegdheid van het Hof

29. De Deense regering is van mening dat – hoewel het Hof in het arrest Unitron Scandinavia en 3‑S ( 4 ) reeds heeft erkend dat de verwijzende instantie in de onderhavige zaak, te weten de Klagenævnet for Udbud, een „rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU is – in het licht van de omstandigheden die het Hof in aanmerking heeft genomen in het recente arrest TDC ( 5 ), waarin het ging om de hoedanigheid van rechterlijke instantie van een andere klachtencommissie naar Deens recht, namelijk de Teleklagenævnet (klachtencommissie telecommunicatie), moet worden nagegaan of en op welke gronden de Klagenævnet for Udbud als zodanig kan worden gekwalificeerd.

30. Volgens vaste rechtspraak houdt het Hof, om te beoordelen of een verwijzend orgaan een „rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU is, hetgeen uitsluitend door het recht van de Unie wordt bepaald, rekening met een samenstel van factoren, zoals de wettelijke grondslag van het orgaan, het permanente karakter, de verplichte rechtsmacht, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak, de toepassing van rechtsregels door het orgaan, alsmede de onafhankelijkheid van het orgaan. ( 6 )

31. Met betrekking tot de criteria van de wettelijke grondslag van het orgaan, het permanente karakter, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak, alsmede de toepassing van rechtsregels door het orgaan, bevat het dossier geen enkele aanwijzing die doet twijfelen aan de hoedanigheid van rechterlijke instantie van de Klagenævnet for Udbud in de zin van artikel 267 VWEU, zoals die door het Hof is erkend in het arrest Unitron Scandinavia en 3‑S (C‑275/98, EU:C:1999:567). Uitgaande van de in deze procedure aan het Hof verstrekte inlichtingen moet evenwel dieper worden ingegaan op de criteria van de verplichte rechtsmacht en de onafhankelijkheid; op grond van dit laatste criterium heeft het Hof in het arrest TDC (C‑222/13, EU:C:2014:2265) de kwalificatie van de Teleklagenævnet als rechterlijke instantie afgewezen.

32. Ten aanzien van, in de eerste plaats, het verplichte karakter van de rechtsmacht van de Klagenævnet for Udbud volsta ik met erop te wijzen dat de omstandigheid dat de rechtsmacht van dit orgaan tijdens de zogenoemde standstill‑periode ( 7 ) exclusief is en daarna alternatief is, naast die van de gewone rechter, geen grond lijkt om de hoedanigheid van rechterlijke instantie van dit orgaan in twijfel te trekken.

33. Uit de rechtspraak volgt namelijk dat het bestaan van een alternatieve beroepsweg naast de mogelijkheid van beroep bij de rechter in strikte zin niet noodzakelijk uitsluit dat het orgaan waarbij dit alternatieve beroep wordt ingesteld, kan worden gekwalificeerd als „rechterlijke instantie van een der lidstaten” in de zin van artikel 267 VWEU, mits de beslissing van het verwijzende orgaan bindend is – hetgeen in casu buiten kijf staat ( 8 ) – en het betrokken orgaan bij wet is ingesteld en zijn bevoegdheid niet afhangt van de wil van partijen. ( 9 ) Aangezien het beroep in het hoofdgeding tijdens de standstill‑periode is ingesteld, was bovendien de rechtsmacht van de Klagenævnet for Udbud op dat moment verplicht.

34. Wat, in de tweede plaats, het criterium van de onafhankelijkheid betreft zij eraan herinnerd dat het onafhankelijkheidsbegrip, dat onlosmakelijk verbonden is met de rechterlijke opdracht, vóór alles inhoudt dat de betrokken instantie de hoedanigheid van derde heeft ten opzichte van de autoriteit die de aangevochten beslissing heeft genomen. Uit de rechtspraak volgt dat dit begrip een extern aspect heeft, dat inhoudt dat de instantie wordt beschermd tegen tussenkomsten of druk van buitenaf die de onafhankelijkheid van de oordeelsvorming van haar leden in aan hen voorgelegde geschillen in gevaar zouden kunnen brengen, en een intern aspect, dat aansluit bij het begrip onpartijdigheid en betrekking heeft op het houden van gelijke afstand ten opzichte van de partijen in het geding en hun respectieve belangen met betrekking tot het voorwerp van het geding. Voor deze waarborgen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid zijn regels nodig, onder andere met betrekking tot de samenstelling van de instantie, de benoeming, de ambtstermijn en de gronden voor verschoning, wraking en afzetting van haar leden, die het mogelijk maken elke legitieme twijfel bij de justitiabelen omtrent de onvatbaarheid van deze instantie voor externe factoren en haar neutraliteit ten opzichte van de met elkaar strijdende belangen uit te bannen. ( 10 )

35. In het door de Deense regering aangevoerde arrest TDC is het Hof tot de slotsom gekomen dat de Teleklagenævnet niet aan het criterium van onafhankelijkheid voldeed en derhalve niet als rechterlijke instantie in de zin van artikel 267 VWEU kon worden aangemerkt. Het Hof heeft zijn bevinding op twee factoren gebaseerd. Wat in de eerste plaats het externe aspect van de onafhankelijkheid betreft heeft het Hof verklaard dat terwijl het Deense recht bijzondere waarborgen met betrekking tot de afzetting van rechters van de gewone gerechten kent, er geen bijzondere regeling bestaat van de voorwaarden waaronder de leden van de Teleklagenævnet kunnen worden afgezet, daar op gevallen van onrechtmatige afzetting alleen de algemene regels van het bestuurs‑ en het arbeidsrecht van toepassing zijn. ( 11 ) Met betrekking tot in de tweede plaats het interne aspect van de onafhankelijkheid heeft het Hof verklaard dat gelet op het feit dat in geval van een beroep tegen een beslissing van de Teleklagenævnet bij de gewone rechter dit orgaan de hoedanigheid van verweerder heeft, de Teleklagenævnet niet de hoedanigheid van derde ten opzichte van de tegenover elkaar staande belangen heeft. ( 12 )

36. Volgens de inlichtingen waarover het Hof beschikt, is evenwel in het geval van de Klagenævnet for Udbud geen van de twee factoren die het Hof in het arrest TDC in aanmerking heeft genomen van toepassing.

37. Wat namelijk in de eerste plaats het interne aspect van de onafhankelijkheid betreft heeft de Deense regering er uitdrukkelijk op gewezen – zowel in haar schrifturen als ter terechtzitting – dat, anders dan de Teleklagenævnet, de Klagenævnet for Udbud geen partij is in beroepen die bij de gewone rechter tegen zijn beslissingen worden ingesteld. Bijgevolg hoeft niet te worden getwijfeld aan zijn hoedanigheid van derde ten opzichte van de in geding zijnde belangen.

38. Met betrekking tot in de tweede plaats het externe aspect van de onafhankelijkheid blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat er aanzienlijke verschillen bestaan tussen de Teleklagenævnet en de Klagenævnet for Udbud op het punt van hun samenstelling, de waarborgen tegen de afzetting van hun leden en hun werkwijze.

39. Uit de relevante bepalingen van de wet inzake de plaatsing van overheidsopdrachten volgt dat de Klagenævnet for Udbud – dat in het leven is geroepen om, onder andere, uitvoering te geven aan richtlijn 89/665/EEG ( 13 ) – bestaat uit een voorzitter en een aantal vicevoorzitters (die samen het voorzitterschap vormen), alsmede uit een aantal leden-deskundigen, die alle worden benoemd door de Erhvervs- og vækstministeren (minister van Bedrijfsleven en Groei) voor een periode van maximaal vier jaar. ( 14 )

40. Anders evenwel dan de Teleklagenævnet moet het voorzitterschap van de Klagenævnet for Udbud zijn samengesteld uit rechters van arrondissements‑ en regionale rechtbanken. ( 15 ) Zoals het Hof in het arrest TDC ( 16 ) heeft uiteengezet, genieten deze rechters bijzondere bescherming tegen afzetting. Deze bescherming, die haar grondslag vindt in artikel 64 van de Deense grondwet, blijkt, zoals ter terechtzitting is bevestigd, eveneens te gelden voor het voorzitterschap van de klachtencommissies.

41. Bovendien blijkt uit de wet dat de leden van het voorzitterschap aanzienlijk meer gewicht in de schaal kunnen werpen bij de totstandkoming van beslissingen van de Klagenævnet for Udbud dan de leden-deskundigen. In zijn gebruikelijke samenstelling bestaat dit orgaan namelijk uit een lid van het voorzitterschap, dat fungeert als voorzitter, en een lid‑deskundige. Bij staking van de stemmen is de stem van de voorzitter doorslaggevend. ( 17 ) Bovendien kunnen de leden van het voorzitterschap bepaalde beslissingen nemen zonder medewerking van de leden‑deskundigen ( 18 ), en is hun stem doorslaggevend bij beslissingen in zaken die complexer van aard zijn of waarin fundamentele vraagstukken aan de orde zijn ( 19 ).

42. Het is weliswaar juist dat voor een deel van de leden van de Klagenævnet for Udbud, te weten de leden-deskundigen, evenals voor de leden van de Teleklagenævnet, het Deense recht geen bijzondere regeling voor hun afzetting lijkt te kennen en dat in het geval van een onrechtmatige afzetting alleen de algemene regels van het bestuurs‑ en het arbeidsrecht van toepassing zijn.

43. Dienaangaande wijs ik er evenwel op dat het Hof in een aantal gevallen weliswaar heeft verklaard dat volgens de rechtspraak voor vervulling van de voorwaarde van onafhankelijkheid van het verwijzende orgaan met name is vereist dat de gevallen waarin de leden van dit orgaan kunnen worden afgezet, in uitdrukkelijke wetsbepalingen zijn geregeld ( 20 ), maar dat in deze zaken de vaststelling van het ontbreken van dergelijke regels slechts één – zij het ook zeer belangrijke – factor was in de algehele beoordeling ( 21 ) van de factoren die voor het betrokken verwijzende orgaan kenmerkend waren. Op basis van de algehele beoordeling van al deze factoren heeft het Hof in deze zaken de hoedanigheid van de betrokken rechterlijke instantie afgewezen. ( 22 ) Anderzijds heeft het Hof in sommige gevallen, met name met betrekking tot voor beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten verantwoordelijke nationale instanties overeenkomstig richtlijn 89/665, een verwijzend orgaan gekwalificeerd als rechterlijke instantie zonder de vraag naar het bestaan van dergelijke regels te stellen. ( 23 )

44. Wat de onderhavige zaak betreft wijs ik erop dat niet alleen een aanzienlijk deel van de leden van de Klagenævnet for Udbud, en met name de leden die een belangrijkere rol kunnen spelen bij de totstandkoming van beslissingen, bijzondere bescherming geniet tegen afzetting, te weten de grondwettelijke bescherming, maar volgens het dossier ook andere factoren de onafhankelijkheid van dit orgaan tegen tussenkomsten of druk van buitenaf versterken. Zo is de Klagenævnet for Udbud een derde ten opzichte van de autoriteit die de beslissing heeft genomen waartegen het beroep in het hoofdgeding is gericht. ( 24 ) In het bijzonder bestaat er geen functionele band tussen het Erhvervsstyrelsen (Deense autoriteit voor ondernemingen, dat als zijn secretariaat fungeert), of de aanbestedende diensten waarvan de handelingen bij hem worden aangevochten. ( 25 ) Verder oefent de Klagenævnet for Udbud zijn taken volledig autonoom uit, zonder enig hiërarchisch verband en zonder aan wie dan ook ondergeschikt te zijn of van waar dan ook bevelen of instructies te ontvangen. ( 26 ) Alle leden ervan zijn gehouden hun taken onafhankelijk te vervullen. ( 27 ) Bovendien oefent de Klagenævnet for Udbud in wezen een rechtsprekende taak uit, aangezien het onder andere de onrechtmatigheid van beschikkingen of gunningsbesluiten kan vaststellen, alsmede de bevoegdheid heeft om bevelen te geven met betrekking tot de aanbesteding van opdrachten. ( 28 )

45. Er zij ten slotte aan herinnerd dat het Hof in de context van het onderzoek van de juridische status van de nationale instanties vermeld in richtlijn 89/665, die verantwoordelijk zijn voor de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, reeds verschillende andere nationale instanties, die in wezen vergelijkbaar zijn met de verwijzende instantie in de onderhavige zaak, als „rechterlijke instantie” heeft aangemerkt. ( 29 )

46. Gelet op het voorgaande hoeven mijns inziens geen vraagtekens te worden geplaatst bij de slotsom van het Hof in het arrest Unitron Scandinavia en 3‑S dat de Klagenævnet for Udbud een „rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU is.

B – Prejudiciële vraag

47. Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het beginsel van gelijke behandeling als bedoeld in artikel 10 juncto artikel 51 van richtlijn 2004/17 aldus moet worden uitgelegd dat het in een situatie als in het hoofdgeding eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst een opdracht gunt aan een inschrijver die niet aan de preselectie heeft deelgenomen en bijgevolg niet is gepreselecteerd.

48. De prejudiciële vraag is gesteld in een feitelijke context waarin een combinatie van twee ondernemingen – die in de vorm van een personenvennootschap is gepreselecteerd in een aanbestedingsprocedure – door het faillissement van een van de twee leden ervan uiteenvalt en de aanbestedende dienst het overblijvende lid toestaat om in plaats van deze combinatie de procedure voort te zetten en uiteindelijk de opdracht hieraan gunt, hoewel dit lid zelf niet is gepreselecteerd. Dat is de „situatie”, waarop de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vraag doelt.

49. De prejudiciële vraag houdt dus in wezen in of een aanbestedende dienst in het licht van het beginsel van gelijke behandeling een zelf niet gepreselecteerd lid van een combinatie van ondernemers kan toestaan om in een aanbestedingsprocedure de plaats van die combinatie in te nemen.

1. Toepasselijke regelingen

50. Er zij om te beginnen op gewezen dat richtlijn 2004/17 geen enkele specifieke bepaling bevat over wijzigingen in de samenstelling van een combinatie van ondernemers.

51. De enige bepaling van deze richtlijn die betrekking heeft op combinaties van ondernemers is artikel 11, lid 2 ( 30 ), dat evenwel niets vermeldt over dergelijke wijzigingen gedurende de aanbestedingsprocedure. Aangezien de richtlijn geen bepalingen ter zake bevat, moet worden aangenomen dat de regeling van deze materie tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort. ( 31 ) Het komt derhalve aan de nationale wetgever of de aanbestedende dienst toe om, respectievelijk in algemene zin of voor een specifiek geval, dienaangaande regels vast te stellen. ( 32 )

52. Dienaangaande zij verder erop gewezen dat het Hof in het arrest Makedoniko Metro en Michaniki ( 33 ) heeft verklaard dat richtlijn 93/37 betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten ( 34 ) zich niet verzet tegen een nationale regeling volgens welke een combinatie van aannemers die aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten deelneemt, na de indiening van de offertes haar samenstelling niet meer mag wijzigen.

53. In het onderhavige geval blijkt echter uit de verwijzingsbeslissing dat in de eerste plaats het Deense recht geen specifieke bepalingen betreffende de wijziging van combinaties van ondernemingen bevat, en in de tweede plaats de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht evenmin specifieke regels dienaangaande heeft opgenomen.

54. Bijgevolg is de toelaatbaarheid van wijzigingen in de samenstelling van combinaties van ondernemingen tijdens de aanbestedingsprocedure onderworpen aan de algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van de rechtsorde van de Unie, onder andere het beginsel van gelijke behandeling en transparantie genoemd in artikel 10 van richtlijn 2004/17, en wordt zij door deze beginselen begrensd.

2. Beginsel van gelijke behandeling in procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten

55. Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist het beginsel van gelijke behandeling dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is. ( 35 )

56. Het Hof heeft herhaaldelijk verklaard dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en de verplichting van de aanbestedende diensten om de eerbiediging daarvan te verzekeren, beantwoordt aan de hoofddoelstelling van de regels van Unierecht inzake de aanbesteding van overheidsopdrachten. ( 36 )

57. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. ( 37 ) Dit beginsel impliceert dat de inschrijvers zich gedurende de gehele aanbestedingsprocedure in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst. ( 38 )

58. Het is weliswaar juist dat het Hof heeft verklaard dat een van de doelstellingen van de regelingen inzake de aanbesteding van overheidsopdrachten de openstelling voor een zo ruim mogelijke mededinging is en dat het in het belang van het Unierecht is om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen ( 39 ) en dat deze openstelling voor een zo ruim mogelijke mededinging niet enkel vanuit het oogpunt van het belang van de Unie bij het vrije verkeer van goederen en diensten wordt nagestreefd, maar ook in het eigen belang van de betrokken aanbestedende dienst, die aldus met betrekking tot de voordeligste en meest aan de behoeften van het betrokken publiek aangepaste aanbieding over een ruimere keuze beschikt. ( 40 )

59. Op het gebied van overheidsopdrachten moet evenwel rekening worden gehouden met zowel de noodzaak om een doeltreffende mededinging te waarborgen als de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers. Hoewel het Hof heeft verklaard dat de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling in procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten niet een doel op zich vormt, maar moet worden begrepen in het licht van de doelstellingen die met dat beginsel worden nagestreefd ( 41 ), kan de doelstelling van een zo ruim mogelijke openstelling voor mededinging slechts daadwerkelijk worden verwezenlijkt wanneer de marktdeelnemers op voet van gelijkheid, zonder enige discriminatie, aan de aanbesteding voor de overheidsopdracht kunnen deelnemen ( 42 ). Aangezien de bevordering van een doeltreffende mededinging deel uitmaakt van een ruimere doelstelling van bevordering van mededinging die, alvorens doeltreffend te zijn, gezond dient te zijn, vindt de verwezenlijking daarvan noodzakelijkerwijs haar begrenzing in de naleving van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers. ( 43 )

60. Dienaangaande wijs ik erop dat, zoals is benadrukt door een aantal belanghebbenden, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers een fundamentele rol speelt vóór de gunning van de opdracht, wanneer de verschillende inschrijvers met elkaar concurreren. Zodra de opdracht is gegund, komt daarentegen de uitvoering van het contract centraal te staan. In een dergelijke context werpen gebeurtenissen zoals een wijziging van de combinatie waaraan de opdracht is gegund, in beginsel geen vragen op met betrekking tot de gelijke behandeling van inschrijvers, maar eerder vragen die verband houden met een eventuele wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst ( 44 ) of de doorkruising van de goede uitvoering ervan ( 45 ).

61. In het licht van deze beginselen moet het onderzoek plaatsvinden van de beperkingen die het beginsel van gelijke behandeling in een geval als het onderhavige stelt aan de mogelijkheid voor een aanbestedende dienst om vóór de gunning van een opdracht een aanvankelijk niet-gepreselecteerde marktdeelnemer toe te staan in de plaats te treden van een andere ondernemer, in het bijzonder de gepreselecteerde combinatie waarvan deze deel uitmaakte.

3. Mogelijkheid om een niet‑gepreselecteerde ondernemer toe te staan in de plaats te treden van een andere ondernemer in een aanbestedingsprocedure

62. De belanghebbenden lijken de opvatting te delen dat in het geval van aanbestedingen met preselectie in beginsel enkel de gepreselecteerde inschrijvers offertes kunnen indienen en dus voor de gunning van de opdracht in aanmerking kunnen komen.

63. Ik ben het eens met een dergelijke benadering die, zoals MTHZ terecht benadrukt, een uitdrukkelijke normatieve grondslag vindt in artikel 51, lid 3, van richtlijn 2004/17. Het in deze bepaling opgenomen voorschrift dat de aanbestedende diensten de „door de aldus geselecteerde inschrijvers ingediende inschrijvingen [toetsen]” veronderstelt immers dat de gepreselecteerde ondernemers dezelfde zijn als de ondernemers die de offertes indienen. ( 46 ) In beginsel moet er dus sprake zijn van juridische en feitelijke identiteit van de gepreselecteerde ondernemer met degene die de offerte indient en aan wie de opdracht eventueel kan worden gegund.

64. Anders dan de Commissie ter terechtzitting heeft betoogd, lijdt het volgens mij geen twijfel dat er in casu geen sprake is van juridische en feitelijke identiteit van de in de vorm van een I/S opgerichte combinatie met Aarsleff. Hoewel Aarsleff een van de deelnemers in de I/S was, staat het namelijk buiten kijf dat deze onderneming een rechtspersoon is die feitelijk en juridisch losstaat van de combinatie waarvan zij deel uitmaakte.

65. Daarmee rijst de vraag of, in het licht van het beginsel van gelijke behandeling zoals uitgelegd in de punten 55 tot en met 59 van deze conclusie, uitzonderingen kunnen worden toegestaan op het beginsel dat de gepreselecteerde inschrijver dezelfde moet zijn als de inschrijver die de offerte indient, in het bijzonder in omstandigheden als die van het hoofdgeding.

66. Ik ben dienaangaande van mening dat dit beginsel niet absoluut en zonder uitzondering is. Ik kan mij situaties voorstellen – zij het een beperkt aantal – waarin een wijziging in de identiteit van een inschrijver tijdens de procedure zou moeten worden aanvaard, met name gelet op het vereiste om in het kader van een aanbestedingsprocedure een maximale openstelling voor concurrentie te waarborgen.

67. Zoals ik in punt 59 van deze conclusie echter heb uiteengezet, vindt dit vereiste zijn grens in het beginsel van gelijke behandeling. Dit betekent dat een aanbestedende dienst inschrijvers niet verschillend mag behandelen onder verwijzing naar het vereiste van een maximale openstelling van de aanbesteding voor concurrentie. Eventuele uitzonderingen op het beginsel dat de gepreselecteerde inschrijver dezelfde moet zijn als de inschrijver die de offerte indient – uitzonderingen die, als afwijkingen van een algemeen geldend beginsel, strikt moeten worden uitgelegd ( 47 ) – vinden daarom een absolute grens in de naleving van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers.

68. Hiervan uitgaande dient zich de vraag aan met welke aanpak de vereisten – die in een situatie als in het hoofdgeding lijken te kunnen botsen – voortvloeiend uit strikte naleving van de gelijkheid van kansen van inschrijvers en maximale openstelling voor concurrentie in het concrete geval zo goed mogelijk op elkaar kunnen worden afgestemd.

69. De belanghebbenden geven hiervoor elk een andere aanpak in overweging.

70. Om te beginnen ben ik, om de redenen die ik in punt 66 hierboven heb uiteengezet, geen voorstander van de aanpak die MTHZ lijkt te bepleiten, waarbij nooit mag worden afgeweken van het beginsel dat de gepreselecteerde inschrijver identiek moet zijn aan de inschrijver die de offerte indient.

71. De Commissie op haar beurt is in wezen van mening dat wanneer de ondernemer die niet is gepreselecteerd – in het onderhavige geval met name het overblijvende lid van een combinatie – voldoet aan de specificaties van de opdracht, het beginsel van gelijke behandeling zich niet ertegen verzet dat de aanbestedende dienst hem toestaat de procedure te vervolgen. Een dergelijke oplossing biedt evenwel geen zekerheid dat het vereiste van gelijkheid van kansen van de inschrijvers strikt in acht wordt genomen.

72. Het feit dat de nieuwe ondernemer voldoet aan de specificaties ( 48 ) is stellig een conditio sine qua non voor de gelijke behandeling van de inschrijvers. Dit feit alleen kan echter als zodanig niet garanderen dat de nieuwe ondernemer, doordat hij op een later tijdstip dan de andere inschrijvers wordt toegelaten tot de aanbesteding, geen concurrentievoordelen geniet op het moment van toetreding tot de procedure. Dergelijke voordelen kunnen bijvoorbeeld bestaan in kennis van informatie waarover de andere inschrijvers niet beschikten ( 49 ) toen zij besloten om aan de aanbestedingsprocedures deel te nemen. ( 50 )

73. Volgens de Deense regering staat in een geval als het onderhavige het beginsel van gelijke behandeling er niet aan in de weg dat een aanbestedende dienst de wijziging in de identiteit van een inschrijver tussen de preselectie en de gunning van de opdracht kan aanvaarden, mits aan twee voorwaarden is voldaan: in de eerste plaats moet de partij die de inschrijver vervangt wiens identiteit is gewijzigd, zelfstandig beantwoorden aan de geschiktheidscriteria geldend voor de preselectie, en in de tweede plaats mag de wijziging in de identiteit van de inschrijver geen gevolgen hebben voor de kring van gepreselecteerde kandidaten, in die zin dat zelfs indien de partij die de inschrijver vervangt, van meet af aan in haar nieuwe vorm aan de preselectie had deelgenomen, nog steeds dezelfde kandidaten waren gepreselecteerd.

74. Ik vind deze oplossing evenmin bevredigend. De eerste voorwaarde lijkt mij namelijk in wezen dezelfde als die in de door de Commissie voorgestelde benadering. Wat de tweede voorwaarde betreft is het mijns inziens niet voldoende dat de subjectieve wijziging geen gevolgen heeft voor de kring van gepreselecteerde kandidaten om de strikte naleving van het beginsel van gelijke kansen voor de inschrijvers te waarborgen. Om dezelfde redenen als in punt 72 hierboven ben ik namelijk van mening dat het feit dat geen ondernemer ten onrechte is uitgesloten van de procedure of ten onrechte is toegelaten – ofschoon dit ook een noodzakelijke voorwaarde is om ongelijke behandeling te voorkomen – niet toereikend is om de naleving van het vereiste van gelijkheid van kansen van de inschrijvers te verzekeren.

75. Bij gebreke van vooraf door de wetgever of de aanbestedende dienst vastgestelde expliciete regels dient mijns inziens de aanbestedende entiteit van geval tot geval een analyse in concreto uit te voeren op basis van alle gegevens waarover zij beschikt, teneinde vast te stellen of de betrokken subjectieve wijziging tot gevolg heeft dat de inschrijvers tijdens de procedure – met name, maar niet uitsluitend, bij de opstelling van hun offertes – niet op gelijke voet worden behandeld. Hierbij moet in het bijzonder worden nagegaan of deze wijziging leidt tot een concurrentievoordeel voor de nieuwe inschrijver, waardoor het concurrentieproces wordt vervalst.

76. Het is hier niet de plaats om dieper in te gaan op de verschillende scenario’s van persoonswijziging die in abstracto niet alle denkbaar zijn. Ik volsta met erop te wijzen dat wanneer de wijziging van de persoonlijke identiteit enkel formele en geen materiële gevolgen heeft, bijvoorbeeld omdat deze enkel een wijziging van de vorm of een interne reorganisatie zonder wezenlijke consequenties betreft ( 51 ), het onwaarschijnlijk is dat een dergelijke wijziging kan leiden tot een situatie die ongelijkheid van kansen met zich brengt.

77. Ik ben evenwel van mening dat een situatie als in het hoofdgeding, waarin een combinatie met de vorm van een rechtspersoon, die losstaat van de ondernemers die er deel van uitmaken, uiteenvalt en in de aanbestedingsprocedure wordt vervangen door het overblijvend lid ervan, niet kan worden beschouwd als een wijziging van de persoonlijke identiteit die enkel formele en geen materiële gevolgen heeft.

78. In deze omstandigheden staat het mijns inziens aan de verwijzende rechter om op basis van de feitelijke gegevens waarover hij beschikt, in concreto na te gaan of in casu de beslissing van Banedanmark heeft geleid tot een schending van het beginsel van gelijke behandeling van de verschillende inschrijvers die aan de procedure hebben deelgenomen, en in het bijzonder of Aarsleff, op het moment waarop zij toestemming kreeg om in de procedure de plaats van de I/S in te nemen, ten opzichte van de andere inschrijvers concurrentievoordelen heeft genoten.

79. Dienaangaande beperk ik mij, op basis van het dossier waarover het Hof beschikt, tot de navolgende overwegingen.

80. Om te beginnen benadrukt de verwijzende rechter dat vaststaat dat wanneer Aarsleff rechtstreeks een offerte had ingediend en niet in het kader van de ontbonden combinatie, zij ook zou zijn gepreselecteerd. Deze omstandigheid sluit mijns inziens evenwel niet uit dat in het onderhavige geval het beginsel van gelijke behandeling toch kan zijn geschonden. Waar het in deze zaak om gaat is niet zozeer (of niet enkel) of Aarsleff, alleen optredend, hypothetisch wel of niet had kunnen worden gepreselecteerd, maar of zij een andere behandeling heeft genoten die haar een concurrentievoordeel heeft verschaft op het moment waarop zij – zonder eerst te zijn gepreselecteerd – zelfstandig aan de procedure mocht deelnemen.

81. Verder blijkt dat Aarlseff kon beslissen om zelfstandig deel te nemen aan de aanbesteding op basis van inlichtingen waarover de andere inschrijvers niet beschikten toen zij besloten om aan de aanbesteding deel te nemen. ( 52 ) In het bijzonder heeft MTHZ betoogd dat toen Aarlseff, na het faillissement van Pihl en dus na de ontbinding van de combinatie, bij het nemen van die beslissing enerzijds op de hoogte was van het precieze aantal ondernemingen dat aan deze procedure deelnam en een offerte had ingediend, en anderzijds wist dat de offerte van de combinatie waartoe Aarlseff behoorde, als de op één na beste offerte was aangemerkt. Daarbovenop komt ook nog eens dat, na het faillissement van Pihl, Aarlseff meer dan 50 werknemers van Pihl heeft kunnen overnemen, waaronder sleutelpersonen voor de realisatie van het project waarop de aanbesteding betrekking had. ( 53 )

82. Wanneer twee ondernemingen, vóór de aanvang van een aanbestedingsprocedure, besluiten om een combinatie op te richten die uitsluitend tot doel heeft om aan deze procedure deel te nemen, betekent dit dat deze twee ondernemingen, na afweging van de mogelijkheden en de risico’s van dit project, de commerciële beslissing hebben genomen om samen deel te nemen aan de aanbesteding en de hiermee verbonden voordelen en risico’s te delen. In deze omstandigheden moet in concreto worden nagegaan of de mogelijkheid die wordt geboden aan een van deze twee ondernemingen om in een volgende fase van de procedure, waarin de onzekerheden met betrekking tot het verloop van de procedure zijn verminderd, deze commerciële beslissing te wijzigen door de betrokken onderneming toe te staan alleen aan de procedure deel te nemen, niet leidt tot een ten opzichte van de overige inschrijvers andere behandeling en een concurrentievoordeel met zich brengt. Onderzocht moet worden of een dergelijke latere commerciële beslissing inderdaad is genomen op basis van andere inlichtingen dan die waarover de overige inschrijvers beschikten toen zij besloten tot deelname aan de procedure in een bepaalde vorm of samenstelling, zonder later de mogelijkheid te hebben om deze later te wijzigen.

V – Conclusie

83. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Klagenævnet for Udbud te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 51, lid 3, van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten, moet aldus worden uitgelegd dat de onderneming die is gepreselecteerd in een aanbestedingsprocedure met preselectie in beginsel juridisch en feitelijk dezelfde moet zijn als de onderneming die in dezelfde procedure de offerte indient. 2) In een situatie als in het hoofdgeding, waarin twee ondernemingen een combinatie hebben opgericht in de vorm van een personenvennootschap teneinde deel te nemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, en één van hen, na de preselectie van de combinatie maar vóór de gunning van de opdracht, failliet is gegaan waardoor de combinatie is ontbonden, moet artikel 10 van richtlijn 2004/17 aldus worden uitgelegd dat het aan de aanbestedende dienst staat om – op basis van een analyse in concreto, uitgaande van alle gegevens waarvoor hij beschikt – na te gaan of de eventuele verlening van toestemming aan het overblijvende en aanvankelijk niet gepreselecteerde lid van die combinatie tot voortzetting van de deelneming aan de procedure in de plaats van de combinatie, leidt tot een situatie waarin de inschrijvers geen gelijke kansen hebben tijdens de procedure, in het bijzonder wat de opstelling van hun offerte betreft. Dit is in het bijzonder het geval wanneer het overblijvende lid van de combinatie in het kader van de aanbestedingsprocedure beslissingen heeft kunnen nemen op basis van inlichtingen waarover de overige inschrijvers niet beschikten toen zij dezelfde beslissingen dienden te nemen, en dit lid na de aanvang van de procedure de mogelijkheid had voor de realisatie van het project wezenlijke elementen te verwerven, waarover hij niet beschikte op het moment waarop hij had moeten worden gepreselecteerd.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 134, blz. 1).

( 3 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17 (PB L 94, blz. 243).

( 4 ) C‑275/98, EU:C:1999:567; zie met name punt 15, dat verwijst naar de punten 17 en 18 van de conclusie van advocaat-generaal Alber in dezelfde zaak (C‑275/98, EU:C:1999:384).

( 5 ) C‑222/13, EU:C:2014:2265.

( 6 ) Zie onder andere arresten Bundesdruckerei (C‑549/13, EU:C:2014:2235, punt 21) en TDC (C‑222/13, EU:C:2014:2265, punt 27).

( 7 ) Zie §§ 3, lid 1, en 5, lid 1, van de wet inzake de plaatsing van overheidsopdrachten.

( 8 ) Ingevolge de §§ 13, 14 en 16‑18 van de wet inzake de plaatsing van overheidsopdrachten kan de Klagenævnet for Udbud onder andere onrechtmatige aanbestedingen of besluiten dienaangaande nietig verklaren, inbreuken doen ophouden, geldboetes opleggen, schadevergoeding toekennen en overeenkomsten ongeldig verklaren.

( 9 ) Zie arrest Consorci Sanitari del Maresme (C‑203/14, EU:C:2015:664, punten 22 en 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak), zie ook de uitgebreide analyse van de rechtspraak over dit vraagstuk in de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in dezelfde zaak (C‑203/14, EU:C:2015:445, punten 40e.v.).

( 10 ) Zie bijvoorbeeld arrest Wilson (C‑506/04, EU:C:2006:587, punten 49‑53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 11 ) Arrest TDC (C‑222/13, EU:C:2014:2265, punten 34‑36).

( 12 ) Ibidem (punt 37).

( 13 ) Richtlijn van de Raad van 21 december 1989 houdende coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd.

( 14 ) Zie § 9, leden 1 en 2, eerste volzin, van de wet inzake de plaatsing van overheidsopdrachten.

( 15 ) Zie § 9, lid 2, tweede volzin, van de wet inzake de plaatsing van overheidsopdrachten.

( 16 ) Arrest TDC (C‑222/13, EU:C:2014:2265, punt 35).

( 17 ) Zie § 10, lid 4, eerste volzin, en lid 5, van de wet inzake de plaatsing van overheidsopdrachten. Ingevolge de eerste bepaling nemen, behoudens de in lid 6 van dit artikel beschreven situatie, een lid van het voorzitterschap en een lid‑deskundige deel aan de behandeling van een individuele zaak. De tweede bepaling schrijft voor dat de Klagenævnet for Udbud beslist met gewone meerderheid en dat bij staking van de stemmen de stem van de voorzitter de doorslag geeft.

( 18 ) Zie § 10, lid 6, van de wet inzake de plaatsing van overheidsopdrachten.

( 19 ) Zie § 10, lid 4, van de wet inzake de plaatsing van overheidsopdrachten, waarin wordt bepaald dat de voorzitter van de Klagenævnet for Udbud in bijzondere gevallen kan besluiten om het aantal leden van het voorzitterschap en het aantal leden-deskundigen dat deelneemt aan de behandeling van een zaak te verhogen. In een dergelijk geval moet het aantal leden van het voorzitterschap overeenstemmen met het aantal leden-deskundigen. Uit deze bepaling, die wordt aangewend in zaken die complexer van aard zijn of waarin fundamentele vraagstukken aan de orde zijn, volgt dat ook in dit type bijzonder belangrijke zaken, het aantal leden van het voorzitterschap en het aantal deskundigen-leden van de Klagenævnet for Udbud gelijk is, hetgeen betekent – gegeven het feit dat de stem van de voorzitter doorslaggevend is – dat de leden van het voorzitterschap meer gewicht in de schaal leggen bij het nemen van een beslissing.

( 20 ) Beschikking Pilato (C‑109/07, EU:C:2008:274, punt 24in fine) en arrest TDC (C‑222/13, EU:C:2014:2265, punt 32).

( 21 ) Zie arrest Syfait e.a. (C‑53/03, EU:C:2005:333, punt 37).

( 22 ) Zie de analyse van het Hof in de arresten Schmid (C‑516/99, EU:C:2002:313, punten 37‑43), Syfait e.a. (C‑53/03, EU:C:2005:333, punten 30‑37) en in beschikking Pilato (C‑109/07, EU:C:2008:274, punten 25‑30). Zelfs ook het arrest TDC (C‑222/13, EU:C:2014:2265), waarin het Hof uitgegaan van twee factoren, een intern en een extern, om tot de slotsom te komen dat de Teleklagenævnet niet onafhankelijk is (zie punt 35 van deze conclusie).

( 23 ) Zie bijvoorbeeld arrest HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, punten 24‑28).

( 24 ) Zie arrest Consorci Sanitari del Maresme (C‑203/14, EU:C:2015:664, punt 19en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 25 ) Zie a contrario arrest Schmid (C‑516/99, EU:C:2002:313, punten 37‑40).

( 26 ) Zie arrest Consorci Sanitari del Maresme (C‑203/14, EU:C:2015:664, punt 19en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 27 ) Zie § 1, lid 4, van besluit 887 van 11 augustus 2011 betreffende de commissie voor aanbestedingsgeschillen. Zie met betrekking tot het belang van deze factor arrest Dorsch Consult (C‑54/96, EU:C:1997:413, punt 35).

( 28 ) Zie arrest Dorsch Consult (C‑54/96, EU:C:1997:413, punt 37).

( 29 ) Zie arrest Consorci Sanitari del Maresme (C‑203/14, EU:C:2015:664, punt 26en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 30 ) Zie punt 7 van deze conclusie. Dit artikel is in wezen overgenomen in artikel 37, leden 2 en 3, van richtlijn 2014/25.

( 31 ) Zie naar analogie met betrekking tot richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54) arrest Makedoniko Metro en Michaniki (C‑57/01, EU:C:2003:47, punt 61).

( 32 ) Bij de vaststelling van deze regels dienen de wetgever en de aanbestedende dienst altijd de algemene rechtsbeginselen in acht te nemen. Zie dienaangaande overweging 9 van richtlijn 2004/17 en, nog uitdrukkelijker, overweging 2 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114). Zie ook overweging 2 van richtlijn 2014/25.

( 33 ) C‑57/01, EU:C:2003:47, punten 61 en 63.

( 34 ) Zie voetnoot 31.

( 35 ) Zie onder andere arresten Fabricom (C‑21/03 en C‑34/03, EU:C:2005:127, punt 27en aldaar aangehaalde rechtspraak) en Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, punt 30).

( 36 ) Zie in die zin arresten Fabricom (C‑21/03 en C‑34/03, EU:C:2005:127, punt 26) en Michaniki (C‑213/07, EU:C:2008:731, punt 45en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 37 ) Zie in die zin arresten Commissie/CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 110) en eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166, punt 33).

( 38 ) Zie in die zin arresten SIAC Construction (C‑19/00, EU:C:2001:553, punten 33 en 34) en Michaniki (C‑213/07, EU:C:2008:731, punt 45en aldaar aangehaalde rechtspraak), alsmede beschikking Vivaio dei Molini Azienda Agricola Porro Savoldi (C‑502/11, EU:C:2012:613, punt 38). Cursivering van mij.

( 39 ) Zie in die zin arresten Assitur (C‑538/07, EU:C:2009:317, punt 26) en CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, punt 37).

( 40 ) Arrest CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, punt 37). Overigens wordt in het geval van procedures van gunning via onderhandelingen de noodzaak van „voldoende” concurrentie uitdrukkelijk vermeld in het in punt 9 van deze conclusie aangehaalde artikel 54, lid 3, van richtlijn 2004/17.

( 41 ) Zie in die zin arrest Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, punt 29).

( 42 ) Zie conclusie van advocaat-generaal Léger in de gevoegde zaken Fabricom (C‑21/03 en C‑34/03, EU:C:2004:709, punt 22) en conclusie van advocaat‑generaal Poiares Maduro in de zaak Michaniki (C‑213/07, EU:C:2008:544, punt 23).

( 43 ) Zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de gevoegde zaken La Cascina e.a. (C‑226/04 en C‑228/04, EU:C:2005:524, punt 26).

( 44 ) Zie arrest Pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351, punten 40e.v.).

( 45 ) Dienaangaande zij erop gewezen dat richtlijn 2014/25 in artikel 89, lid 1, onder d), punt ii), ervan een uitdrukkelijke regeling bevat voor het geval van een wijziging van de aannemer na de gunning van de opdracht. Ingevolge deze bepaling is geen nieuwe aanbestedingsprocedure nodig, wanneer een nieuwe aannemer de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund, vervangt ten gevolge van „rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen”.

( 46 ) In het kader van de regeling van de onderhandelingsprocedures met voorafgaande oproep tot mededinging is artikel 47, lid 2, van richtlijn 2014/25 nog duidelijker in dit opzicht, waar het bepaalt dat „enkel de ondernemers die na beoordeling van de verstrekte informatie daartoe door de aanbestedende instantie worden aangezocht, [...] aan de onderhandelingen [kunnen] deelnemen”.

( 47 ) Zie in die zin arresten Honyvem Informazioni Commerciali (C‑465/04, EU:C:2006:199, punt 24) en Pfeiffer e.a. (C‑397/01 tot en met C‑403/01, EU:C:2004:584, punt 52en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 48 ) Het is in deze voorgestelde benadering overigens niet duidelijk of de nieuwe ondernemer moet voldoen aan de specificaties op het moment waarop de wijziging plaatsvindt, dan wel op het moment waarop alle andere inschrijvers zijn gepreselecteerd.

( 49 ) Zie arrest Fabricom (C‑21/03 en C‑34/03, EU:C:2005:127, punt 29) waarin het Hof rekening heeft gehouden met mogelijke concurrentievoordelen door inlichtingen die een inschrijver had kunnen verkrijgen met betrekking tot de betrokken overheidsopdracht.

( 50 ) Er zij overigens op gewezen dat de Commissie zelf in haar opmerkingen toegeeft dat het door haar voorgestelde criterium geen garantie biedt dat een risico van concurrentievervalsing in alle gevallen uitgesloten is.

( 51 ) Zie naar analogie arrest Pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351, punten 43‑45).

( 52 ) Zie dienaangaande voetnoot 49 van deze conclusie.

( 53 ) Dienaangaande moet erop worden gewezen dat uit de mededeling die Banedanmark naar de andere inschrijvers heeft verstuurd (vermeld in punt 20 van deze conclusie) blijkt dat zij deze omstandigheid in aanmerking heeft genomen bij het verlenen van toestemming aan Aarlseff om de plaats in te nemen van de ontbonden combinatie.