CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER

VAN 8 MAART 1977 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Evenals de zaak 87/76, Bozzone tegen Office de sécurité sociale d'Outre-Mer, waarin advocaat-generaal Capotorti morgen zal concluderen, stelt de onderhavige zaak, waarin het Bundessozialgericht Uw Hof om een prejudiciële beslissing verzoekt, belangrijke vragen aan de orde over de uitlegging van verordening nr. 3, betreffende de sociale zekerheid van migrerende werknemers, en de daarvoor in de plaats gekomen verordening nr. 1408/71, speciaal op het punt van de territoriale werkingssfeer dier verordeningen.

Verzoeker in het hoofdgeding is de heer Fossi, een in 1908 te Florence geboren en aldaar nog steeds woonachtige Italiaan. Hij heeft zijn gehele leven in Italië gewerkt, behalve in de tijd van 1 juni 1942 tot 1 juli 1943, toen hij als mijnarbeider in het toenmalige Sudetenland was tewerkgesteld. Als zodanig was hij toen onderworpen aan de sociale zekerheidswetgeving van het Duitse Rijk wat inhield dat hij verplicht was aangesloten bij de Sudetendeutsche Knappschaft. Naar ik heb begrepen, was dit een van de vele plaatselijke mijnwerkersorganisaties die als „Reichsknappschaften” in het gehele Duitse Rijk bestonden en wier positie wettelijk was geregeld bij de „Reichsknappschaftsgesetz”, afgekort „RKG”.

Sedert 1958 ontvangt verzoeker een Italiaans invaliditeitspensioen. In januari 1970 vroeg hij ook pensioen aan bij de „Bundesknappschaft”, welk orgaan ingevolge een wet van de Bondsrepubliek van 28 juli 1969 (BGBl. I 974) de verplichtingen van de voorheen op het grondgebied van de Bondsrepubliek bestaande mijnwerkersorganisaties heeft overgenomen. Deze Bundesknappschaft is de verweerster in het geding voor het Bundessozialgericht.

De Bondsrepubliek heeft zich vanaf haar ontstaan bekommerd om de pensioenbetaling aan vluchtelingen op haar grondgebied uit andere landsdelen van het voormalige Duitse Rijk, vooral wanneer de sociale zekerheidsorganen waarbij die personen buiten het gebied der Bondsrepubliek aangesloten waren geweest, niet meer bestonden of om andere redenen geen betalingen hunnerzijds te verwachten waren. Tevens heeft de Bondsrepubliek voorzieningen willen treffen voor degenen die Duitsland in de nazitijd om politieke redenen hebben verlaten en zich vanwege hun persoonlijke ervaringen naderhand niet weer in de Bondsrepubliek hebben willen vestigen.

De Bondsrepubliek heeft bedoelde voorzieningen in 1953 vastgelegd in de „Fremdrenten- und Auslandsrentengesetz” (BGBl. 1953 I 848), de „FAG”. Deze wet geldt ingevolge artikel 1, lid 2, sub 1, voor eenieder die verplicht verzekerd was geweest bij een instelling die niet meer bestond, haar werkzaamheden had beëindigd of buiten het grondgebied der Bondsrepubliek was gelegen. Artikel 1, lid 1, stelt als voorwaarde voor uitkeringen onder deze wet dat men metterwoon in de Bondsrepubliek is gevestigd en geen uitkering ontvangt van de instelling waarbij men verzekerd was geweest. Artikel 8, lid 3, bepaalt dat een niet-Duitser die tussen 30 januari 1933 en 8 mei 1945 Duitsland heeft moeten verlaten wegens zijn politieke overtuiging, zijn geloofsovertuiging, zijn ras of soortgelijke redenen, onder bepaalde omstandigheden wordt behandeld als een ingezetene van de Bondsrepubliek. Bij artikel 9 kreeg het betrokken verzekeringsorgaan in de Bondsrepubliek een discre tionaire bevoegdheid om ook aan buitenslands verblijvende Duitse onderdanen die Duitsland om andere dan genoemde redenen hadden verlaten, uitkeringen te doen.

Een belangrijke bepaling van de FAG is dat ingevolge artikel 4, lid 1, verzekeringstijdvakken vervuld bij een der in artikel 1 genoemde instellingen, worden aangemerkt als te zijn vervuld bij een instelling in de Bondsrepubliek.

De regeling onderging een wijziging bij de „Fremdrenten- und Auslandsrenten-Neuregelungsgesetz” van 25 februari 1960 (BGBl. 1960 I 93), vooral in die zin dat de meeste bepalingen van deze wettelijke regeling werden gebracht binnen het raam van de algemene sociale zekerheidswetgeving van de Bondsrepubliek.

Als gevolg hiervan werd een gunstiger wijze van pensioenberekening ingevoerd; voor de onderhavige zaak is echter speciaal van belang dat, ten aanzien van mijnwerkers, het bepaalde in artikel 4, lid 1, van de FAG werd opgenomen onder artikel 50, lid 2, van de Reichsknappschaftsgesetz, zodat thans voor de berekening van een mijnwerkerspensioen mede verzekeringstijdvakken in aanmerking worden genomen, waarover bijdragen voor de betrokkene zijn betaald onder hetzij de wet van de Bondsrepubliek Duitsland hetzij een vroegere Duitse wettelijke sociale zekerheidsregeling voor mijnwerkers. Voor het recht op uitkeringen geldt derhalve niet langer de woonplaatsvoorwaarde van de FAG; de feitelijke betaling van een uitkering waartoe de betrokkene in beginsel gerechtigd is, is echter wel onderworpen aan de algemene regel van artikel 105 RKG, dat de betaling wordt „opgeschort” ten aanzien van een niet-Duitser die geen ingezetene is in het toepassingsgebied van de RKG. De regering van de Bondsrepubliek gaf in haar opmerkingen te kennen dat aan deze mensen wel wordt medegedeeld, welke uitkeringen aan hen worden uitbetaald indien zij zich in de Bondsrepubliek zouden vestigen.

Ingevolge artikel 107 RKG wordt de betaling van uitkeringen eveneens „opgeschort” jegens Duitsers die buiten het toepassingsgebied van de RKG zijn gevestigd. Een uitzondering hierop werd echter mogelijk gemaakt door de opneming van een soortgelijke bepaling als van artikel 9 FAG in artikel 108 c RKG, hetgeen wil zeggen dat het bevoegde verzekeringsorgaan discretionair kan besluiten de uitkering niettemin aan een Duitse niet-ingezetene uit te betalen. Volgens artikel 108 c, lid 4, zijn dergelijke discretionaire betalingen geen uitkeringen van sociale zekerheid. Lid 5 van dit artikel zegt dat niet-Duitsers die het Duitse Rijk tussen 30 januari 1933 en 8 mei 1945 om politieke redenen hebben verlaten, voor de toepassing van artikel 108 c moeten worden behandeld als Duitse onderdanen.

Ik keer thans terug tot de feiten in deze zaak.

Op verzoekers pensioenaanvraag berekende verweerster op 31 augustus 1972 het pensioen waartoe hij bij ingezetenschap in de Bondsrepubliek krachtens de RKG gerechtigd zou zijn, maar schortte de betaling ervan op, daar hij onder artikel 105 viel. Dit besluit werd in stand gehouden door het Sozialgericht te Dortmund en in appel ook door het Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, van welks uitspraak verzoeker zich thans in cassatie voorziet bij het Bundessozialgericht.

Naar het schijnt, hebben partijen hun betogen, althans voor het Landessozialgericht, geconcentreerd op artikel 10 van verordening nr. 3 en het overeenkomstige artikel van verordening nr. 1408/71.

Dit artikel 10 van verordening nr. 3 zegt:

„De pensioenen of renten … verkregen op grond van de wettelijke regelingen van een of meer Lid-Staten, kunnen niet worden verminderd, gewijzigd, geschorst, ingetrokken of verbeurd verklaard op grond van het feit, dat de rechthebbende woonachtig is op het grondgebied van een andere Lid-Staat dan die op welks gebied het orgaan dat de uitkering verschuldigd is, zich bevindt.”

De bepaling van artikel 10, lid 1, van verordening nr. 1408/71 komt op hetzelfde neer.

In bijlage G, I, A, 2, van verordening nr. 3, zoals gewijzigd bij verordening nr. 130/63 van 18 december 1963, en in bijlage V, C, 1, b, van verordening nr. 1408/71, zoals gewijzigd bij de Toetredingsakte, wordt op artikel 10 van verordening nr. 3, respectievelijk artikel 10 van verordening nr. 1408/71, echter een uitdrukkelijke uitzondering gemaakt voor de onderhavige Duitse wettelijke regeling, voorzover daarin wordt bepaald dat verzekeringstijdvakken, vervuld buiten het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland, geen aanleiding geven tot de betaling van uitkeringen zolang de rechthebbende buiten dat grondgebied woonachtig is. Het is voornamelijk op grond hiervan dat het Landessozialgericht verzoekers beroep heeft verworpen.

Men zou denken dat de zaak hiermee was afgedaan. Maar bij het Bundessozialgericht is twijfel gerezen, niet in verband met de artikelen 10 van verordening nr. 3 en verordening nr. 1408/71, maar in verband met artikel 8 van verordening nr. 3 en artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1408/71. Artikel 8 van verordening nr. 3 luidt:

„Personen die op het grondgebied van een der Lid-Staten woonachtig zijn en op wie de bepalingen van deze verordening van toepassing zijn, zijn onderworpen aan de verplichtingen en genieten de voordelen voortvloeiende uit de wetgeving inzake sociale zekerheid van iedere andere Lid-Staat onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van die Staat.”

Artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1408/71 is soortgelijk van strekking.

De twijfel van het Bundessozialgericht in verband met deze bepalingen betreft niet de opschorting van verzoekers pensioen ingevolge artikel 105 RKG — als verzoeker een Duitser was, zou het pensioen immers ingevolge artikel 107 evenzeer zijn opgeschort —, maar de omstandigheid dat, als verzoeker een Duitser was, verweerster hem krachtens artikel 108 c het pensioen toch zou kunnen uitbetalen, terwijl zij dit jegens hem als Italiaan ingevolge de RKG niet kan doen.

Het Bundessozialgericht heeft nu het Hof de volgende vraag gesteld:

„Is een in Italië woonachtige Italiaan, die nimmer op het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland of West-Berlijn heeft gewoond of gewerkt, overeenkomstig artikel 8 van verordening nr. 3 en artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1408/71 van de EEG voor de toepassing van artikel 108 c van de Reichsknappschaftsgesetz gelijkgesteld met een Duits onderdaan, voorzover het gaat om tijdvakken van verzekering, die voor 1945 buiten het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland of West-Berlijn naar Reichsrecht bij de Reichsknappschaft zijn vervuld?”

In de betogen voor het Hof kwamen twee hoofdpunten naar voren: ten eerste of iemand als verzoeker hoegenaamd binnen de werkingssfeer van verordening nr. 3 of verordening nr. 1408/71 valt, aangezien hij nooit elders binnen het gemeenschapsgebied dan in Italië had gewerkt, en ten tweede of een discretionaire betaling gelijk in casu al dan niet een uitkering van „sociale zekerheid” in de zin van deze verordeningen is.

Wat het eerste punt betreft, moeten wij ervan uitgaan dat, zoals het Hof al verschillende malen heeft gezegd, de gemeenschapsverordeningen inzake de sociale zekerheid hun grondslag, raam en beperkingen vinden in de artikelen 48 tot en met 51 van het Verdrag.

Volgens artikel 48, lid 1, moet het vrije verkeer van werknemers tot stand worden gebracht „binnen de Gemeenschap”. De afschaffing van elke discriminatie op grond van nationaliteit, welke in lid 2 wordt voorgeschreven als uitvloeisel van dit „vrije verkeer”, is in ieder geval een bijzondere toepassing van het algemene beginsel van artikel 7 dat „binnen de werkingssfeer van dit Verdrag” elke discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt. Hieruit volgt mijns inziens dat het voorschrift van artikel 51 dat de Raad „de maatregelen vaststelt welke op het gebied van de sociale zekerheid noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van het vrije verkeer van werknemers”, zich beperkt tot die maatregelen welke noodzakelijk zijn voor dit vrije verkeer binnen de Gemeenschap.

Dit was klaarblijkelijk ook het standpunt van advocaat-generaal Mayras in zaak 16/72, Ortskrankenkasse Hamburg tegen Landesversicherungsanstalt Schleswig-Holstein (Jurispr. 1972, blz. 1125). Eveneens was dit het standpunt van de Commissie in de onderhavige zaak, hoewel zij merkwaardigerwijs in de zaak Bozzone (waarin, zoals gezegd, advocaat-generaal Capotorti morgen conclusie zal nemen) het omgekeerde heeft verdedigd.

Partijen hebben op dit punt verschillende uitspraken van het Hof geciteerd.

De eerste daarvan, waarop de Commissie in de zaak Bozzone met klem heeft gewezen, is die in zaak 80/71, Merluzzi tegen CPAM Parijs (Jurispr. 1972, blz. 175). In die zaak had een in Marokko woonachtige Italiaanse, die in Marokko — doch niet in Italië of Frankrijk — had gewerkt, verzocht zich te mogen inkopen in de Franse ouderdomsverzekering. Ingevolge bijlage G, IV, B, bij verordening nr. 3 (toegevoegd bij artikel 4 van verordening nr. 419/68 van 5 april 1968) kon een Franse wet van 1965, waarbij Franse onderdanen die in het buitenland werkten, de mogelijkheid kregen tot een vrijwillige ouderdomsverzekering toe te treden, op bepaalde voorwaarden worden toegepast op onderdanen van de andere Lid-Staten; een der voorwaarden was dat de werknemer ten minste tien jaar in Frankrijk had gewoond dan wel verplicht of vrijwillig voortgezet gedurende die tijd aan de Franse wetgeving onderworpen was geweest. Het Hof beperkte zich tot de uitspraak dat genoemde bepaling van de bijlage moest worden opgevat naar wat er stond, en liet de beslissing of Marokko in zoverre kon worden gelijkgesteld met Frankrijk, stilzwijgend over aan de Franse rechter. Advocaat-generaal Roemer had zich op het explicietere standpunt gesteld dat Marokko nu eenmaal geen deel uitmaakt van Frankrijk en dus evenmin van de Gemeenschap, zodat degeen die in Marokko heeft gewerkt, daarmee geen „migrerende werknemer” in de zin van verordening nr. 3 wordt (zie Jurisprudentie 1972, blz. 185).

De tweede uitspraak is gedaan in de reeds genoemde zaak, waarin advocaat-generaal Mayras zich in dezelfde zin uitliet als ik thans, namelijk Ortskrankenkasse Hamburg tegen Landesversicherungsanstalt Schleswig-Holstein (Jurispr. 1972, blz. 1141). In casu baseert de Commissie zich vooral op deze uitspraak.

In die zaak ging het om de vergoeding van ziekenhuiskosten voor de verpleging van de aan tuberculose lijdende dochter van een Italiaanse migrerende werknemer in Duitsland, die ook enige tijd in Zwitserland had gewerkt. Het Hof werd onder meer gevraagd of een verzekeringsorgaan van een Lid-Staat (Duitsland) rekening heeft te houden met premietijdvakken die een verzekeringsorgaan van een andere Lid-Staat (Italië) ingevolge een overeenkomst inzake sociale zekerheid, gesloten met een derde Staat (Zwitserland), in aanmerking dient te nemen. Het Hof heeft onder verwijzing naar artikel 51 ten deze geoordeeld dat „instellingen van sociale zekerheid der Lid-Staten niet gehouden zijn om met het oog op het verkrijgen van het recht op uitkeringen of verstrekkingen van sociale zekerheid rekening te houden met tijdvakken van verzekering vervuld in derde landen”.

Vervolgens de uitspraken in de drie „Algerijnse zaken”.

De beide eerste zaken — zaak 110/73, Fiege tegen Caisse régionale d'assurance maladie de Strasbourg (Jurispr. 1973, blz. 1001), en zaak 6/75, Horst tegen Bundesknappschaft (Jurispr. 1975, blz. 823) — werden uitgewezen op de enkele grond dat Algerije, hoewel op 1 juli 1962 onafhankelijk geworden, krachtens uitdrukkelijke gemeenschapsbepalingen, namelijk verordening nr. 3 en verordening nr. 109/65, werd geacht voor de toepassing van verordening nr. 3 deel van Frankrijk te hebben uitgemaakt tot 19 januari 1965, en dat rechten door een werknemer verworven op grond van vóór die datum in Algerije vervulde verzekeringstijdvakken, ingevolge verordening nr. 109/65 uitdrukkelijk bewaard bleven. Deze uitspraken bieden voor de onderhavige zaak slechts in twee opzichten een aanknopingspunt. Ten eerste blijkt eruit dat het de Raad vrijstaat het gebied van een derde land bij verordening gelijk te stellen met dat van een Lid-Staat. Welke grenzen eventueel aan deze bevoegdheid zijn gesteld, behoeft hier niet te worden uitgemaakt, omdat immers de Raad nooit heeft bepaald dat Sudetenland gelijk is te stellen met het gebied van een Lid-Staat. Ten tweede ligt in de uitspraken besloten dat verzekeringstijdvakken die een werknemer in Algerije na 19 januari 1965 heeft vervuld, geen aanleiding kunnen geven tot gemeenschapsrechtelijk afdwingbare aanspraken.

Minder duidelijk is de uitspraak van het Hof in de derde „Algerijnse zaak”, zaak 112/75, Sécurité sociale de Nancy tegen Hirardin (Jurispr. 1976, blz. 553). Toch is ook hieruit nergens af te leiden dat men krachtens het gemeenschapsrecht inzake de sociale zekerheid aanspraken zou verkrijgen bij vervulling van verzekeringstijdvakken buiten het feitelijke of als zodanig beschouwde gemeenschapsterritoir. In die zaak was Hirardin, een Belgisch onderdaan, ruim 20 jaar in Frankrijk en ongeveer vier jaar, van 1957 tot 1961, in Algerije werkzaam geweest. Volgens hem diende bij de berekening van zijn Franse ouderdomspensioen rekening te worden gehouden met zijn Algerijnse jaren. Het bevoegde Franse orgaan van sociale zekerheid wees zijn vordering af op grond dat zulks volgens de desbetreffende Franse bepalingen alleen mogelijk was jegens Fransen of buitenlanders die zich voor Frankrijk uitzonderlijk verdienstelijk hadden gemaakt. Het Hof besliste, begrijpelijkerwijs, dat een dergelijke discriminatie onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht. Daarbij wees het erop dat Algerije ingevolge verordening nr. 3 en verordening nr. 109/65 tot 19 januari 1965 werd geacht deel te blijven uitmaken van Frankrijk en dat laatstgenoemde verordening de vóór die datum in Algerije verkregen rechten uitdrukkelijk intact liet.

Aan de hand van deze uitspraken kan nu mijns inziens het volgende worden vastgesteld:

1. De artikelen 48-51 EEG-Verdrag betreffen uitsluitend het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap.

2. Hieruit volgt dat de werkingssfeer van verordening nr. 3 en verordening nr. 1408/71 gelijkelijk beperkt is (laatstgenoemde verordening betreft reeds luidens haar titel „de toepassing van sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen”).

3. De Raad is niettemin bevoegd te bepalen dat voor de toepassing dezer verordeningen in feite buiten het gemeenschapsterritoir gelegen gebieden zullen worden geacht daarbinnen te liggen.

4. Wanneer de Raad echter van deze bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt, kan de vervulling van verzekeringstijdvakken buiten het gemeenschapsterritoir geen rechten ex verordening nr. 3 of verordening nr. 1408/71 doen ontstaan.

Op de vraag van het Bundessozialgericht ware derhalve te antwoorden dat bij ontbreken van uitdrukkelijke andersluidende bepalingen van de Raad, de vervulling van verzekeringstijdvakken buiten het gemeenschapsterritoir geen rechten uit hoofde van de gemeenschapsverordeningen inzake de sociale zekerheid doet ontstaan, ongeacht het gevolg van zodanige vervulling naar het recht van een bepaalde Lid-Staat.

Bij deze bevinding behoeven wij niet meer in te gaan op de moeilijker vraag of discretionaire betalingen, verricht krachtens artikel 108 c RKG, „uitkeringen van sociale zekerheid” zijn. In zoverre ben ik het eens met het Bundessozialgericht dat het gestelde in lid 4 van artikel 108 c niet beslissend kan worden geacht. Het gaat hier in wezen om de uitlegging van artikel 2 van verordening nr. 3, respectievelijk artikel 4 van verordening nr. 1408/71, hetwelk de sociale zekerheidsregelingen waarop de verordening van toepassing is, omschrijft en van het toepassingsgebied uitsluit de „sociale en medische bijstand” en „regelingen betreffende prestaties aan slachtoffers van oorlogshandelingen of de gevolgen daarvan”. Voorzover ik uit de verwijzingsbeschikking heb begrepen, denkt het Bundessozialgericht hier aan drie punten.

Ten eerste, of betalingen krachtens artikel 108 c zijn te beschouwen als uitkeringen van sociale zekerheid, gelet op het feit dat zij worden gefinancierd uit rijksmiddelen en niet uit bijdragen voor de sociale zekerheid. Het antwoord hierop is mijns inziens duidelijk: de financieringsbron doet niet ter zake — zie arrest 1/72, Frilli t. Belgische Staat (Jurispr. 1972, blz. 457).

Ten tweede, of artikel 108 c niet is te beschouwen als onderdeel van een regeling betreffende prestaties aan slachtoffers van oorlogshandelingen, gezien de oorsprong van het artikel in de FAG. Het lijkt mij dat dit punt, op zichzelf genomen, een feitelijke kwestie is die het Bundessozialgericht zelf moet uitmaken, doch dat het moeilijk staande is te houden vanwege de opneming van de andere FAG-bepalingen in de sociale zekerheidswetgeving van de Bondsrepubliek. Naar mijn mening kan dit punt echter niet worden losgemaakt van het derde punt: of betalingen krachtens artikel 108 c, ondanks hun discretionaire karakter, zijn te beschouwen als uitkeringen van sociale zekerheid. In zoverre blijkt, meen ik, uit de uitspraken van het Hof dat, hoewel de grens tussen „uitkeringen van sociale zekerheid” en andere soorten van „bijstand” niet altijd scherp is te trekken en deze beide begrippen elkaar somtijds kunnen overlappen, het een kenmerk van een sociale zekerheidsuitkering is dat de begunstigde een definitief wettelijk recht daarop kan doen gelden, terwijl een uitkering welke afhangt van een individuele beoordeling van elk afzonderlijk geval, het karakter heeft van „bijstand” — zie met name zaak 24/74, CRAM de Paris t. Biason (Jurispr. 1974, blz. 999, vooral overweging 10), en zaak 39/74, Costa t. Belgische Staat (Jurispr. 1974, blz. 1251, vooral overweging 7).

( 1 ) Vertaald uit het Engels.