CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 13 december 2007 ( 1 )

Zaak C-413/06 P

Bertelsmann AG en Sony Corporation of America

tegen

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala)

Inhoud

I — Inleiding II — Rechtskader III — Achtergrond van het geding en procesverloop Α — De concentratie Β — Het vraagstuk van de collectieve machtspositie C — Administratieve procedure en eerste goedkeuringsbeschikking van de Commissie D — Procesverloop voor het Gerecht Ε — Hogere voorziening F — Nieuwe administratieve procedure en tweede goedkeuringsbeschikking van de Commissie IV — Prealabele vragen voor het onderzoek van de hogere voorziening Α — Ontvankelijkheid van de afzonderlijke middelen 1. Ontvankelijkheid van het vijfde middel 2. Ontvankelijkheid van de overige middelen 3. Voorlopige conclusie Β — Geschiktheid van de hogere voorziening om het nagestreefde doel te bereiken 1. Gesteld verzuim van rekwirantes om een beslissende passage van het bestreden arrest aan te vechten 2. Motivering van het bestreden arrest, die niet de gronden bevat waarop het dictum daarvan is gebaseerd 3. Voorlopige conclusie C — Voortbestaan van het procesbelang V — Gegrondheid van de hogere voorziening Α — Onderzoeks- en motiveringsinspanning bij goedkeuringsbeschikkingen van de Commissie (eerste, tweede, derde en zesde middel) 1. Motivering van goedkeuringsbeschikkingen bij de controle op concentraties van ondernemingen (eerste en derde onderdeel van het zesde middel) a) Aanvechtbaarheid van goedkeuringsbeschikkingen wegens ontoerei-kende motivering b) Omvang van de motiveringsverplichting — Bestreden arrest — Beoordeling c) Diversen d) Voorlopige conclusie 2. Verwijzingen van het Gerecht naar de mededeling van de punten van bezwaar (eerste middel en tweede onderdeel van het zesde middel) a) Algemene opvatting van het Gerecht inzake de verhouding tussen de goedkeuringsbeschikking en de mededeling van de punten van bezwaar — Bestreden arrest — Beoordeling b) Concrete verwijzingen van het Gerecht naar de mededeling van de punten van bezwaar c) Voorlopige conclusie 3. Bewijskracht van de in antwoord op de punten van bezwaar aangevoerde feiten (tweede middel; eerste onderdeel van het derde middel) a) Het bestreden arrest b) Beoordeling 4. Eisen aan de bewijsvoering bij de goedkeuring van concentraties (tweede onderdeel van het derde middel) a) Gestelde asymmetrie in eisen aan goedkeurings- en verbodsbeschik-kingen in de concentratieverordening — Concentratiebeschikkingen zijn gebaseerd op prognoses — Symmetrie van de aan goedkeuringen en verboden gestelde eisen — Geen algemeen vermoeden van verenigbaarheid met de gemeen-schappelijke markt — Voorlopige conclusie b) In het onderhavige geval door het Gerecht aan de bewijsvoering gestelde eisen c) Voorlopige conclusie Β — Grenzen van de vrijheid van het Gerecht om de feiten en bewijzen te beoor-delen (vierde middel) 1. Beoordelingsvrijheid van de Commissie en de rechterlijke controle daarop a) Bestreden arrest b) Beoordeling 2. Grief inzake de onjuiste opvatting van de bewijselementen a) Punt 425 van het bestreden arrest b) Punt 427 van het bestreden arrest c) Punt 434 van het bestreden arrest 3. Voorlopige conclusie C — Gebruik van vertrouwelijke informatie in het bestreden arrest (zevende middel) D — Voorlopige conclusie VI — Vermeende incidentele hogere voorziening VII — Kosten VIII — Conclusie

„Hogere voorziening — Mededinging — Controle op concentraties van ondernemingen — Gemeenschappelijke onderneming Sony BMG — Beroep tegen nietigverklaring van beschikking van Commissie waarbij concentratie verenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard — Rechterlijke toetsing — Omvang — Bewijsvereisten — Rol van mededeling van punten van bezwaar — Versterking of ontstaan van collectieve machtspositie — Motivering van beschikkingen tot goedkeuring van concentratie — Gebruik van vertrouwelijke informatie”

I — Inleiding

1. De onderhavige zaak biedt de gelegenheid, de rechtspraak van het Hof betreffende de controle op concentraties van ondernemingen binnen de Gemeenschap, verder te ontwikkelen. In wezen gaat het daarbij om de — in de praktijk uiterst belangrijke — vraag welke onderzoeks- en motiveringsinspanning van de Commissie kan worden verlangd, wanneer zij een concentratie van ondernemingen goedkeurt.

2. De achtergrond van deze zaak is een procedure ter controle van concentraties van ondernemingen op de markten voor muziekopnames, onlinemuziek en muziekuitgeverijen. Het Bertelsmann- en het Sony-concern zijn eind 2003 overeengekomen om hun wereldwijde activiteiten inzake muziekopnames samen te voegen. Na oorspronkelijk te hebben getwijfeld, heeft de Commissie dit voornemen tot concentratie goedgekeurd bij beschikking van 19 juli 2004 ( 2 ) (hierna: „eerste goedkeuringsbeschikking”).

3. De Independent Music Publishers and Labels Association (Impala), een internationale vereniging naar Belgisch recht, waarbij 2500 onafhankelijke muziekproducenten zijn aangesloten, heeft zich verzet tegen de concentratie. Op haar verzoek heeft het Gerecht van eerste aanleg (hierna ook: „Gerecht”) de eerste goedkeuringsbeschikking bij arrest van 13 juli 2006 ( 3 ) (hierna: „bestreden arrest”) nietig verklaard.

4. Bertelsmann en Sony hebben thans bij het Hof hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest. In wezen zijn rekwirantes van mening dat het Gerecht buitensporige juridische eisen heeft gesteld aan een goedkeuringsbeschikking van de Commissie, en de grenzen van de rechterlijke toetsing daarvan heeft overschreden.

5. Om te beginnen moet ik echter de vraag bespreken of rekwirantes hoe dan ook nog een procesbelang hebben, nu hun concentratie intussen — op 3 oktober 2007 — wederom door de Commissie is goedgekeurd.

II — Rechtskader

6. Het rechtskader van deze zaak wordt gevormd door verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (hierna: „concentratieverordening”) ( 4 ), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1310/97. ( 5 )

7. Concentraties van communautaire dimensie in de zin van de concentratieverordening mogen niet tot stand worden gebracht en moeten bij de Commissie worden aangemeld (artikelen 4 en 7 van de concentratieverordening). Zij worden door de Commissie getoetst op hun verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt (artikel 2, lid 1, van de concentratieverordening).

8. De goedkeuring of het verbod van een concentratie is afhankelijk van de vraag of zij een machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan wordt belemmerd. Daartoe bepaalt artikel 2, leden 2 en 3, van de concentratieverordening het volgende: „2. Concentraties die geen machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan wordt belemmerd, worden verenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt. 3. Concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan wordt belemmerd, worden onverenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt.”

9. De procedure ter controle van concentraties van ondernemingen bestaat uit twee fasen: in de eerste fase wordt enkel een voorlopig onderzoek verricht. Wanneer dit voorlopig onderzoek aanleiding geeft tot grote twijfel over de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt, dan volgt in de tweede fase een door de Commissie overeenkomstig artikel 6, lid 1, sub c, van de concentratieverordening in te leiden formele onderzoeksprocedure. ( 6 )

10. De beslissingsbevoegdheid van de Commissie in de formele onderzoeksprocedure is in artikel 8 van de concentratieverordening als volgt vastgesteld: „1. Elke procedure die is ingeleid overeenkomstig artikel 6, lid 1, sub c, wordt overeenkomstig de leden 2 tot en met 5 van dit artikel bij beschikking afgesloten […]. 2. Indien de Commissie vaststelt dat een aangemelde concentratie, eventueel na door de betrokken ondernemingen gewijzigd te zijn, voldoet aan het in artikel 2, lid 2, gedefinieerde criterium, […] geeft zij een beschikking waarbij zij verklaart dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. […] 3. Als de Commissie vaststelt dat een concentratie aan het in artikel 2, lid 3, gedefinieerde criterium voldoet […], geeft zij een beschikking waarbij verklaard wordt dat de concentratie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. […]”

11. Voorafgaand aan een mogelijke verbodsbeschikking krachtens artikel 8, lid 3, van de concentratieverordening worden de bij de concentratie betrokken ondernemingen gehoord. Te dien einde doet de Commissie hun schriftelijk mededeling van haar punten van bezwaar, waarover zij schriftelijk en eventueel ook mondeling hun standpunt kenbaar kunnen maken. Daartoe bepaalt artikel 18 van de concentratieverordening het volgende ( 7 ): „1. Alvorens de in […] artikel 8, […] leden 3, 4 en 5, […] bedoelde beschikkingen vast te stellen, stelt de Commissie de betrokken personen, ondernemingen en ondernemersverenigingen in de gelegenheid om hun standpunt ten aanzien van de tegen hen aanvoerde bezwaren in alle fasen van de procedure tot aan de raadpleging van het Raadgevend Comité kenbaar te maken. […] 3. De Commissie baseert haar beschikkingen uitsluitend op bezwaren waarover de betrokkenen hun opmerkingen kenbaar hebben kunnen maken. De rechten inzake de verdediging van de betrokkenen worden bij het verloop van de procedure ten volle gewaarborgd. […]”

12. De gehele procedure ter controle van concentraties van ondernemingen wordt gekenmerkt door een vereiste van snelheid, dat met name wordt verwezenlijkt door een uitgekiend en relatief strikt regime van termijnen, ter beperking van de duur van de verificatieprocedures voor concentraties. ( 8 ) Wanneer de Commissie niet binnen de gestelde termijn beslist over de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt, dan geldt een fictie van goedkeuring, die in artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening als volgt is geformuleerd: „Indien de Commissie noch uit hoofde van artikel 6, lid 1, sub b of c, noch uit hoofde van artikel 8, lid 2 of 3, binnen de […] vastgestelde termijnen een beschikking heeft gegeven, wordt de concentratie geacht verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te zijn verklaard […].”

13. Omtrent de gevolgen van de vernietiging van een beschikking van de Commissie is in artikel 10, lid 5, van de concentratieverordening het volgende bepaald: „Wanneer het Hof van Justitie een arrest wijst waarbij een beschikking van de Commissie uit hoofde van deze verordening geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, zijn de in deze verordening gestelde termijnen opnieuw van toepassing vanaf de dag waarop het arrest is gewezen.”

14. In de meeste procedures ter controle van concentraties van ondernemingen treedt de Commissie ook op als toezichthoudende autoriteit van de Europese Economische Ruimte ( 9 ) en beslist zij over de verenigbaarheid van concentraties met de EER-Overeenkomst.

15. In 2004 is de concentratieverordening op essentiële punten gewijzigd. De gewijzigde EG-concentratieverordening ( 10 ) is volgens artikel 26, lid 1, daarvan echter pas van toepassing sedert 1 mei 2004 en is bijgevolg voor de onderhavige zaak niet relevant; op zaken als de onderhavige blijft krachtens lid 2 van deze bepaling het oude rechtskader van toepassing.

III — Achtergrond van het geding en procesverloop

A — De concentratie

16. Bertelsmann AG ( 11 ) is een internationaal mediabedrijf dat wereldwijd actief is op het gebied van muziekopnames en -uitgeverij, televisie, radio, het uitgeven van boeken en tijdschriften, druk- en mediadiensten, boeken- en muziekclubs. De activiteiten van Bertelsmann op het gebied van muziekopnames zijn gebundeld in haar volle dochteronderneming Bertelsmann Music Group (BMG). ( 12 )

17. Sony Corporation of America ( 13 ) behoort tot het Sony-concern en is wereldwijd actief op het gebied van muziekopnames en -uitgeverij, industriële en consumentenelektronica en de amusementssector. Op het gebied van muziekopnames ontplooit de onderneming haar activiteiten via Sony Music Entertainment.

18. Bertelsmann en Sony zijn volgens een „Business Contribution Agreement” (overeenkomst inzake integratie van de activiteiten) van 11 december 2003 overeengekomen om hun wereldwijde activiteiten inzake muziekopnames (met uitzondering van Sony’s activiteiten in Japan) samen te voegen en onder te brengen in drie of meer ondernemingen. Het is de bedoelding dat deze joint ventures tezamen worden geëxploiteerd onder de naam „Sony BMG”.

19. Volgens de overeenkomst zal Sony BMG actief zijn op het gebied van het scouten van talent en de ontwikkeling van artiesten ( 14 ) en de daaruit voortvloeiende promotie en verkoop van muziekopnames. Zij zal zich daarentegen niet bezighouden met aanverwante activiteiten als muziekuitgeverij, productie en distributie.

20. Zoals Bertelsmann en Sony in de procedure voor het Hof hebben bevestigd, is de concentratie in 2004 volledig tot stand gebracht.

B — Het vraagstuk van de collectieve machtspositie

21. Zoals alle concentraties van communautaire dimensie diende het voornemen van Bertelsmann en Sony overeenkomstig artikel 2 van de concentratieverordening te worden getoetst op de vraag of het een machtspositie in het leven kon roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan aanzienlijk wordt belemmerd.

22. Concreet ging het daarbij niet om een mogelijke individuele machtspositie van Sony BMG op de markt, maar om het risico dat er een collectieve machtspositie in het leven zou worden geroepen of zou worden versterkt van vijf wereldwijd actieve producenten van muziekopnames ( 15 ), de zogenaamde „topondernemingen” („Majors”) van de wereldwijde muziekbranche, waarvan het aantal door de concentratie is teruggebracht van vijf naar vier.

23. Het Hof heeft reeds in het arrest „Kali & Salz” ( 16 ) duidelijk gemaakt dat met het begrip „machtspositie” in de zin van de concentratieverordening niet enkel de individuele, maar eveneens de collectieve machtspositie wordt bedoeld. Een collectieve machtspositie kan bestaan uit twee (duopolie) of meer ondernemingen (oligopolie). ( 17 )

24. Een collectieve machtspositie houdt niet noodzakelijkerwijs in dat er bij de samenwerking tussen de leden van een oligopolie sprake zou moeten zijn van heimelijke afspraken, doordat zij bijvoorbeeld onderling concurrentiebeperkende afspraken als bedoeld in artikel 81 EG maken. ( 18 ) De collectieve machtspositie kan ook op de stilzwijgende coördinatie van het concurrentiegedrag ( 19 ) van alle leden van een oligopolie berusten. De leden van het oligopolie nemen dan elk genoegen met het door hen behaalde marktaandeel en er is geen sprake meer van daadwerkelijke interne concurrentie tussen hen. ( 20 )

25. Voorwaarde om te kunnen spreken van een collectieve machtspositie is dan evenwel, dat op de betrokken markt een stilzwijgende coördinatie van het concurrentiegedrag van de leden van het oligopolie hoe dan ook duurzaam mogelijk is. Tegen deze achtergrond moeten de drie criteria worden gezien die het Gerecht in zijn arrest Airtours ( 21 ) voor het vaststellen van een collectieve machtspositie heeft ontwikkeld en in het bestreden arrest als volgt heeft samengevat: „Ten eerste moet de markt voldoende transparant zijn om de ondernemingen die hun gedrag coördineren in staat te stellen voldoende nauwkeurig na te gaan of de regels van de coördinatie in acht worden genomen. Ten tweede is voor de goede orde vereist dat er een soort afschrikkende maatregel wordt toegepast in geval van afwijkend gedrag. Ten derde mogen de reacties van de ondernemingen die niet aan de coördinatie deelnemen, zoals de huidige of toekomstige concurrenten, en de reacties van de klanten geen afbreuk kunnen doen aan de van de coördinatie verwachte resultaten.” ( 22 )

26. In het onderhavige geval staat het eerste van deze drie zogenaamde „Airtours-criteria” in het middelpunt van de belangstelling, dus de vraag of de markten voor muziekopnames voldoende transparant zijn om een stilzwijgende coördinatie tussen de topondernemingen mogelijk te maken. In wezen twisten partijen over de vraag welke onderzoeks- en motiveringsinspanning het Gerecht hieromtrent van de Commissie mocht verlangen.

C — Administratieve procedure en eerste goedkeuringsbeschikking van de Commissie

27. Op 9 januari 2004 is de voorgenomen concentratie bij de Commissie aangemeld overeenkomstig artikel 4 van de concentratieverordening. ( 23 )

28. In de voorlopige onderzoeksfase („fase I” van de procedure ter controle van concentraties van ondernemingen) heeft de Commissie op 20 januari 2004 een aantal marktdeelnemers een vragenlijst toegezonden.

29. Impala heeft op deze vragenlijst geantwoord en heeft op 28 januari 2004 bovendien afzonderlijke opmerkingen ingediend, waarin zij uiteenzette waarom de Commissie volgens haar de concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt diende te verklaren. Impala drukte daarin haar bezorgdheid uit over de toegenomen concentratie op de markt en de weerslag die dit zou hebben voor de toegang tot de markt, ook in de distributiesector en de media en op het internet, alsook voor de consumentenkeuze.

30. Vervolgens heeft de Commissie op 12 februari 2004 overeenkomstig artikel 6, lid 1, sub c, van de concentratieverordening de formele onderzoeksprocedure ingeleid („fase II” van de procedure ter controle van concentraties van ondernemingen), omdat er ernstige twijfels bestonden over de verenigbaarheid van de aangemelde concentratie met de gemeenschappelijke markt en de EER-Overeenkomst.

31. Van 7 april tot 5 mei 2004 werd de procedure overeenkomstig artikel 11, lid 5, van de concentratieverordening opgeschort omdat de partijen bij de concentratie de door de Commissie gevraagde inlichtingen onvolledig hadden verstrekt. ( 24 )

32. Op 24 mei 2004 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar aan de partijen bij de concentratie gezonden, waarin zij voorlopig concludeerde dat de aangemelde concentratie onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt en de EER-Overeenkomst aangezien zij een collectieve machtspositie op de markt van de muziekopnames en op de groothandelsmarkt voor licenties voor onlinemuziek zou versterken en op een met artikel 81 EG onverenigbare wijze zou leiden tot een coördinatie van het gedrag van de moedermaatschappijen.

33. De partijen bij de concentratie hebben op de mededeling van punten van bezwaar geantwoord en op 14 en 15 juni 2004 heeft een hoorzitting onder leiding van de raadadviseur-auditeur van de Commissie plaatsgevonden, waarbij Impala eveneens aanwezig was.

34. Bij haar eerste goedkeuringsbeschikking van 19 juli 2004 heeft de Commissie de voorgenomen concentratie uiteindelijk op grond van artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening verenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt en de EER-Overeenkomst. De goedkeuring is zonder voorwaarden of verplichtingen verleend.

D — Procesverloop voor het Gerecht

35. Impala heeft op 3 december 2004 bij het Gerecht tegen de eerste goedkeuringsbeschikking beroep ingesteld en heeft geconcludeerd tot nietigverklaring van die beschikking ( 25 ) en tot verwijzing van de Commissie in de kosten van de procedure. De Commissie heeft op haar beurt geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep en tot verwijzing van Impala in de kosten. Zij werd daarbij ondersteund door Bertelsmann en Sony, alsmede door Sony BMG Music Entertainment, die het Gerecht bij beschikking van de president van de Derde kamer van 4 februari 2005 heeft toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie.

36. Het Gerecht heeft bij het bestreden arrest de eerste goedkeuringsbeschikking nietig verklaard en de Commissie veroordeeld tot het dragen van haar eigen kosten en drie vierde van de kosten van Impala. Impala is veroordeeld tot het dragen van een vierde van haar eigen kosten, en de interveniënten tot het dragen hun eigen kosten.

E — Hogere voorziening

37. In hun gezamenlijk ingestelde hogere voorziening, ter griffie van het Hof ingekomen op 13 juli 2006, concluderen Bertelsmann en Sony (hierna ook: „rekwirantes”) dat het het Hof behage: — het bestreden arrest te vernietigen, — Impala’s verzoek om nietigverklaring van de beschikking van de Commissie af te wijzen of, subsidiair, de zaak voor afdoening te verwijzen naar het Gerecht van eerste aanleg, en — Impala te verwijzen in de kosten van de onderhavige procedure.

38. Sony BMG Music Entertainment sluit zich volledig aan bij de hogere voorziening en de conclusies van Bertelsmann en Sony.

39. De Commissie concludeert dat het het Hof behage: — het bestreden arrest te vernietigen, — het beroep tot nietigverklaring van de eerste goedkeuringsbeschikking te verwerpen of, subsidiair, de zaak voor afdoening te verwijzen naar het Gerecht van eerste aanleg, en — Impala te verwijzen in de kosten van de Commissie in de onderhavige procedure.

40. Impala concludeert op haar beurt dat het het Hof behage: — de hogere voorziening ongegrond en/of gedeeltelijk of geheel niet-ontvankelijk te verklaren, — het bestreden arrest te handhaven, en — rekwirantes te verwijzen in de kosten van de onderhavige procedure.

41. Bij het Hof zijn over de hogere voorziening eerst schriftelijke opmerkingen ingediend, en vervolgens heeft er op 6 november 2007 een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

F — Nieuwe administratieve procedure en tweede goedkeuringsbeschikking van de Commissie

42. Ten gevolge van de nietigverklaring van de eerste goedkeuringsbeschikking bij het bestreden arrest, heeft de Commissie in deze zaak opnieuw een procedure ter controle van concentraties van ondernemingen ingeleid ( 26 ) (zie daartoe artikel 10, lid 5, van de concentratieverordening), die noodzakelijkerwijs parallel aan de onderhavige hogere voorziening heeft plaatsgevonden, aangezien de hogere voorziening geen opschortende werking heeft (artikel 60, eerste alinea, van het Statuut van het Hof).

43. Met het oog op het nieuwe mededingingsrechtelijke onderzoek is de concentratie derhalve op 31 januari 2007 bij de Commissie aangemeld, en op 1 maart 2007 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 6, lid 1, sub c, van de concentratieverordening de formele onderzoeksprocedure („fase II”) ingeleid.

44. De procedure ter controle van concentraties van ondernemingen is afgesloten bij beschikking van 3 oktober 2007, waarbij de Commissie de concentratie wederom op grond van artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening verenigbaar heeft verklaard met de gemeenschappelijke markt en de EER-Overeenkomst (hierna: „tweede goedkeuringsbeschikking”). De goedkeuring is zonder voorwaarden of verplichtingen verleend.

IV — Prealabele vragen voor het onderzoek van de hogere voorziening

45. Vóór het onderzoek van de hogere voorziening in de zaak moet ik nagaan of de afzonderlijke aangevoerde middelen ontvankelijk zijn (zie daartoe dadelijk onder A), of daarmee wel het door rekwirantes nagestreefde doel kan worden bereikt (zie onder B) en of het belang van rekwirantes bij de voortzetting van de hogere voorziening niet is komen te vervallen ten gevolge van de inmiddels vastgestelde tweede goedkeuringsbeschikking van de Commissie (zie onder C).

A — Ontvankelijkheid van de afzonderlijke middelen

46. Impala betwist de ontvankelijkheid van de hogere voorziening in haar geheel, omdat daarmee enkel een toetsing van de door het Gerecht gegeven beoordeling van de feiten wordt verlangd.

47. Gelet op deze grief lijkt het mij zinvol te herinneren aan het toetsingscriterium dat voortvloeit uit artikel 225, lid 1, EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof, en dat het Hof in vaste rechtspraak in hogere voorziening hanteert ( 27 ): de hogere voorziening is beperkt tot rechtsvragen. Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsook om de bewijselementen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en bewijselementen levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening vatbaar is voor toetsing door het Hof.

48. Of het Gerecht daarentegen buitensporige eisen aan de motivering van een beschikking van de Commissie heeft gesteld, of het bij de beoordeling van de feiten en de bewijselementen de juiste criteria heeft gehanteerd en of het geheel algemeen in zijn arrest het recht juist heeft toegepast, is een rechtsvraag die in hogere voorziening kan worden getoetst. ( 28 ) Of het Gerecht de feiten en bewijselementen juridisch juist heeft gekwalificeerd en daaraan toelaatbare rechtsgevolgen heeft verbonden ( 29 ), vormt eveneens een rechtsvraag die vatbaar is voor toetsing door het Hof, evenals de vraag of het Gerecht de rechtsregels inzake de bewijslast en de procedureregels inzake de bewijsvoering in acht heeft genomen. ( 30 )

49. Wanneer men dit toetsingscriterium als uitgangspunt neemt, dan kan de onderhavige hogere voorziening, anders dan Impala meent, niet in haar geheel niet-ontvankelijk worden geacht. Veeleer moet onderscheid worden gemaakt tussen het vijfde middel, enerzijds, en de overige middelen, anderzijds.

1. Ontvankelijkheid van het vijfde middel

50. Om te beginnen bestaat het vijfde middel, dat betrekking heeft op de voorwaarden voor de vaststelling van een collectieve machtspositie, uit een inleidend deel ( 31 ) en verschillende gedetailleerde punten van kritiek. ( 32 )

51. Met het inleidende deel wordt in wezen de vraag opgeworpen of de door het Gerecht zelf in zijn arrest Airtours ontwikkelde criteria ( 33 ) voor het vaststellen van een collectieve machtspositie, meer of minder strikt moeten worden toegepast, naargelang het erom gaat het bewijs te leveren van een reeds bestaande collectieve machtspositie, dan wel voor de toekomst het risico te prognosticeren dat een collectieve machtspositie zal ontstaan ten gevolge van een concentratie. Het inleidende deel van het vijfde middel heeft derhalve betrekking op de uitlegging van de Airtours-criteria. Dit is een rechtsvraag, die vatbaar is voor toetsing in hogere voorziening.

52. Het is anders gesteld met de overblijvende gedetailleerde punten van kritiek, die in het vijfde middel zijn aangevoerd en die zich als volgt laten samenvatten: het Gerecht heeft de voor de transparantie van de markt doorslaggevende nettogroothandelsprijzen, alsmede het belang van de kortingen veronachtzaamd en in plaats daarvan alleen naar de catalogusprijzen en de detailhandelsprijzen gekeken. De transparantie van de kortingen heeft het Gerecht bovendien ten onrechte afgeleid uit de effecten van deze kortingen op de gemiddelde nettoprijzen. Daarenboven heeft het Gerecht bij de beoordeling van de transparantie prijsverschillen en -schommelingen ten onrechte niet relevant geacht.

53. Deze gedetailleerde punten van kritiek hebben in werkelijkheid niet een toetsing van rechtsvragen tot doel, maar veeleer het ter discussie stellen van de concrete beoordeling van de feiten en de bewijselementen door het Gerecht in het onderhavige geval. Want de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan catalogusprijzen, detailhandelsprijzen, nettogroothandelsprijzen, gemiddelde nettoprijzen, kortingen, de ingewikkeldheid van prijsstructuren alsmede bepaalde prijsverschillen en -schommelingen bij de beoordeling van de transparantie van een bepaalde markt, kan niet algemeen worden beantwoord, maar hangt af van de concrete beoordeling van alle omstandigheden van het individuele geval, en met name van de bijzondere kenmerken van de betrokken markt.

54. Het Hof zou, met andere woorden, zijn eigen beoordeling van de feiten en de bewijselementen in het concrete geval in de plaats moeten stellen van de beoordeling door het Gerecht. Dit is echter in hogere voorziening niet toegestaan. Voor het Hof zou hoogstens kunnen worden geklaagd dat het Gerecht de feiten of de bewijselementen verkeerd heeft opgevat of dat het bij zijn beoordeling van de feiten en de bewijselementen denkfouten heeft gemaakt. Geen van beide is in het onderhavige geval echter aangevoerd, en afgezien van deze uitzonderingen kan het niet tot de taak van het Hof behoren om als rechter in hogere voorziening zelf te beoordelen welke betekenis voor de transparantie van de markt in een geval als het onderhavige moet worden toegekend aan factoren als catalogusprijzen, detailhandelsprijzen, nettogroothandelsprijzen, gemiddelde nettoprijzen, kortingen, de ingewikkeldheid van prijsstructuren alsmede bepaalde prijsverschillen en -schommelingen.

55. Alles bijeen genomen, is enkel het inleidende deel van het vijfde middel ontvankelijk, maar niet de gedetailleerde punten van kritiek.

2. Ontvankelijkheid van de overige middelen

56. De overige middelen acht ik daarentegen volledig ontvankelijk omdat zij geen betrekking hebben op de beoordeling van de feiten en de bewijselementen door het Gerecht als zodanig. Deze middelen hebben veeleer betrekking op de criteria die het Gerecht heeft toegepast bij zijn toetsing van de rechtmatigheid van de eerste goedkeuringsbeschikking. Bovendien gaat het om de bewijsvoorschriften waaraan de Commissie bij de goedkeuring van concentraties is onderworpen. Dit zijn allemaal rechtsvragen die in hogere voorziening kunnen worden getoetst.

3. Voorlopige conclusie

57. Terwijl dus enkel het inleidende deel van het vijfde middel ontvankelijk is, zijn de overige middelen volledig ontvankelijk.

B — Geschiktheid van de hogere voorziening om het nagestreefde doel te bereiken

58. Afgezien van de zojuist besproken vraag inzake de ontvankelijkheid van de afzonderlijke middelen, werpt het onderhavige geval de aanvullende vraag op of de hogere voorziening hoe dan ook geschikt is om het door rekwirantes nagestreefde doel, dat wil zeggen de vernietiging van het bestreden arrest, te bereiken. Enerzijds hebben rekwirantes mogelijk nagelaten om een beslissende passage van het bestreden arrest aan te vechten (zie daartoe dadelijk onder 1.), anderzijds richt de hogere voorziening zich mogelijk tegen delen van de motivering van het arrest, die niet de gronden bevatten waarop het dictum van het bestreden arrest is gebaseerd (zie daartoe onder 2.).

1. Gesteld verzuim van rekwirantes om een beslissende passage van het bestreden arrest aan te vechten

59. Impala voert om te beginnen aan dat de hogere voorziening in haar geheel ongeschikt is om tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden, omdat rekwirantes hebben nagelaten om een beslissende passage van het arrest in hogere voorziening aan te vechten.

60. Volgens Impala beperkt de hogere voorziening zich namelijk tot het aanvechten van de uiteenzetting van het Gerecht met betrekking tot de vraag van de versterking van een reeds bestaande collectieve machtspositie, terwijl zij zich niet richt tegen de uiteenzetting van het Gerecht in punt 528 van het bestreden arrest betreffende de mogelijke totstandkoming van een collectieve machtspositie. Zelfs wanneer de hogere voorziening dus in volle omvang zou slagen, zou zij — aldus Impala — niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden, omdat dan immers nog de in punt 528 opgenomen vaststellingen van het Gerecht betreffende de verdere onjuiste rechtsopvattingen in de eerste goedkeuringsbeschikking overeind blijven.

61. Deze stelling overtuigt mij niet.

62. De rekwiranten moeten weliswaar duidelijk aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij zich richten, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven. ( 34 ) Dat betekent echter niet dat zij bij de redactie van hun hogere voorziening de indeling van het bestreden arrest zouden moeten volgen en elk onderdeel van dit arrest met een afzonderlijk middel zouden moeten bestrijden.

63. In het onderhavige geval hebben rekwirantes hun hogere voorziening nergens expliciet tot de eerste van de hier ter discussie staande onderdelen van het bestreden arrest beperkt, dat wil zeggen tot de uiteenzetting van het Gerecht met betrekking tot de versterking van een reeds bestaande collectieve machtspositie op de markt voor muziekopnames. ( 35 ) Een dergelijke beperking zou ook niet overeenstemmen met hun uitgesproken doel om met de hogere voorziening het bestreden arrest in zijn geheel onderuit te halen. Dit doel is namelijk enkel haalbaar wanneer de hogere voorziening kan worden beschouwd als een betwisting van beide ter discussie staande onderdelen van het bestreden arrest ( 36 ), derhalve zowel het onderdeel betreffende de versterking van een reeds bestaande collectieve machtspositie als het onderdeel betreffende de totstandkoming van een dergelijke machtspositie.

64. Ook de inleidende opmerkingen van rekwirantes aan het begin van het verzoekschrift pleiten ervoor dat de hogere voorziening niet enkel betrekking heeft op een onderdeel van het arrest. In een opsomming van de met name bekritiseerde passages van het bestreden arrest wordt daar uitdrukkelijk verwezen naar het in casu litigieuze punt 528, en verder naar de punten 533, 539 en 541, die eveneens aan het vraagstuk van de totstandkoming van een collectieve machtspositie zijn gewijd. ( 37 ) Bovendien betrekken rekwirantes in hun hogere voorziening meerdere malen uitdrukkelijk de door het Gerecht van eerste aanleg in de punten 542 en 543 van het bestreden arrest geformuleerde algemene conclusie bij hun overwegingen. ( 38 )

65. In deze omstandigheden kan niet worden gesteld dat de hogere voorziening enkel is beperkt tot de uiteenzetting van het Gerecht met betrekking tot de vraag van de versterking van een reeds bestaande collectieve machtspositie en derhalve in haar geheel als niet-doeltreffend (in het Frans: „inopérant”) zou moeten worden verworpen.

2. Motivering van het bestreden arrest, die niet de gronden bevat waarop het dictum daarvan is gebaseerd

66. Daarentegen is het anders gesteld met het inleidende deel van het vijfde middel, dat, zoals ik reeds heb opgemerkt ( 39 ), het enige ontvankelijke deel van dat middel vormt.

67. In wezen wordt daar de vraag opgeworpen of de door het Gerecht zelf in het arrest Airtours ontwikkelde criteria ( 40 ) voor het vaststellen van een collectieve machtspositie meer of minder strikt moeten worden toegepast, naargelang het erom gaat het bewijs is te leveren van een reeds bestaande collectieve machtspositie, dan wel voor de toekomst het risico te prognosticeren dat een collectieve machtspositie zal ontstaan ten gevolge van een concentratie. In het eerste geval spreekt het Gerecht zich uit voor een minder strikte handhaving van de Airtours-criteria, dan in het laatste geval. ( 41 )

68. Het belangrijkste strijdpunt van rekwirantes vormt daarbij punt 251 van het bestreden arrest. Aldaar zet het Gerecht uiteen dat de aanwezigheid van een (reeds bestaande) collectieve machtspositie „in voorkomend geval indirect kan worden vastgesteld op basis van een reeks — eventueel zelfs zeer verschillende — aanwijzingen en bewijzen betreffende de tekenen, uitingen en verschijnselen die typisch zijn voor een collectieve machtspositie”.

69. Zoals rekwirantes echter zelf terecht hebben opgemerkt ( 42 ), gaat het bij de litigieuze passage, net zoals bij de daarmee samenhangende juridische uiteenzetting van het Gerecht, om obiter dicta. In de gehele passage van punt 245 tot punt 253 van het bestreden arrest onderzoekt het Gerecht namelijk bijvoorbeeld niet een door Impala in eerste aanleg aangevoerde vernietigingsgrond, maar neemt het in de vorm van obiter dicta een standpunt in met betrekking tot de handhaving van de criteria voor het vaststellen van een collectieve machtspositie.

70. Dat wordt met name duidelijk wanneer men de litigieuze passage van het bestreden arrest leest in samenhang met punt 254 daarvan, waar het Gerecht zijn onderzoek van de eerste goedkeuringsbeschikking uitdrukkelijk beperkt tot de vraag of is voldaan aan de criteria van het arrest Airtours: „[H]et Gerecht [zal] zich er in het kader van het onderzoek van de aangevoerde middelen toe beperken na te gaan of de in het arrest Airtours/Commissie gestelde voorwaarden in de beschikking correct zijn toegepast.” Het Gerecht onderzoekt in zijn arrest daarentegen uitdrukkelijk niet de vraag of ook kan worden uitgegaan van het bestaan van een machtspositie „zonder dat het positieve bewijs dient te worden geleverd dat de markt transparant is”. Deze vraag is in de procedure in eerste aanleg „niet […] besproken”.

71. Aangezien het inleidende deel van het vijfde middel dus geen betrekking heeft op gronden waarop het dictum van het bestreden arrest is gebaseerd, maar enkel op ten overvloede aangevoerde overwegingen van het Gerecht, kan het niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden. Overeenkomstig vaste rechtspraak dient dit deel van het middel als niet-doeltreffend („inopérant”) te worden verworpen. ( 43 )

3. Voorlopige conclusie

72. Derhalve moet enkel het vijfde middel, voor zover het al ontvankelijk is, als niet-doeltreffend worden verworpen. Alle andere middelen zijn daarentegen geschikt om het door rekwirantes nagestreefde doel te bereiken.

C — Voortbestaan van het procesbelang

73. Met betrekking tot de ontvankelijke en doeltreffende middelen moet ik nog bespreken of het belang van rekwirantes bij de voortzetting van de hogere voorziening inmiddels niet is vervallen.

74. Met het vereiste van het bestaan van een procesbelang wordt op processueel niveau gewaarborgd dat de rechterlijke instanties niet worden belast met een deskundige uitlegging van zuiver theoretische rechtsvragen. Het procesbelang is derhalve een dwingende voorwaarde voor de ontvankelijkheid, die ambtshalve dient te worden onderzocht en in verschillende fasen van de procedure relevant kan zijn. Aldus dient het procesbelang zonder twijfel reeds te bestaan op het moment van het instellen van een beroep of een hogere voorziening; het moet echter ook na dat tijdstip, tot de uitspraak van de rechter ten gronde, blijven voortbestaan. ( 44 )

75. Een procesbelang bestaat zolang de uitslag van de hogere voorziening in het voordeel van de rekwirant kan zijn. ( 45 )

76. Het staat vast dat rekwirantes op het moment van het instellen van hogere voorziening een procesbelang hadden. Sedert de nietigverklaring van de eerste goedkeuringsbeschikking door het Gerecht beschikten Bertelsmann en Sony immers met terugwerkende kracht niet langer over de vereiste goedkeuring van hun concentratie krachtens de concentratieverordening. Met de in hogere voorziening gevorderde vernietiging van het bestreden arrest zou deze goedkeuring kunnen herleven. Dit voordeel had de hogere voorziening hun bijgevolg kunnen verschaffen.

77. Sedert de vaststelling van de tweede goedkeuringsbeschikking beschikken de betrokken ondernemingen voor hun concentratie echter weer over een goedkeuring krachtens de concentratieverordening. In het dispositief ervan doet deze tweede goedkeuring in niets onder voor de eerste, omdat beide telkens zonder voorwaarden of verplichtingen de concentratie verenigbaar hebben verklaard met de gemeenschappelijke markt en de EER-Overeenkomst. Ook is de sedert de nietigverklaring van de eerste goedkeuringsbeschikking bestaande onzekere toestand, waarin de betrokken ondernemingen en markten er niet zeker van konden zijn of de concentratie rechtmatig tot stand was gekomen, met de nieuwe goedkeuring van de concentratie vooralsnog beëindigd. Ingevolge de in artikel 7, lid 5, van de concentratieverordening vervatte rechtsgedachte ( 46 ) heeft de tweede goedkeuringsbeschikking namelijk terugwerkende kracht tot het tijdstip van het verrichten van de rechtshandelingen die voor de totstandkoming van deze concentratie zijn benut („werking ex tunc”).

78. Dit alles betekent weliswaar niet noodzakelijkerwijs dat de onderhavige hogere voorziening zonder voorwerp zou zijn geraakt. Deze hogere voorziening richt zich immers niet rechtstreeks tegen de eerste goedkeuringsbeschikking van de Commissie, maar tegen het bestreden arrest van het Gerecht, dat nog steeds bestaat. Dienovereenkomstig is ook de mogelijkheid om vast te stellen dat niet meer op de zaak behoeft te worden beslist (artikel 92, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering), in hogere voorziening niet toepasselijk (zie artikel 118 van het Reglement voor de procesvoering). ( 47 )

79. Niettemin roept het bestaan van de tweede goedkeuringsbeschikking de vraag op of de hogere voorziening rekwirantes nog een voordeel kan verschaffen, en of zij derhalve nog een belang hebben bij de voortzetting van de hogere voorziening.

80. De enkele omstandigheid dat rekwirantes in het bestreden arrest zijn veroordeeld tot het dragen van hun eigen kosten in de procedure in eerste aanleg, betekent in elk geval niet dat zij een procesbelang hebben. Een enkel tegen de veroordeling in de proceskosten gerichte hogere voorziening is immers krachtens artikel 58, tweede alinea, van het Statuut van het Hof niet-ontvankelijk. Om dezelfde reden verklaart het Hof een middel met betrekking tot de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg, niet-ontvankelijk, wanneer dit het enige middel is dat overblijft en reeds vaststaat dat alle andere middelen falen. ( 48 ) Net zo min kan, gelet op de strekking en het doel van artikel 58, tweede alinea, van het Statuut, het enkele belang bij de vernietiging van de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg, de voortzetting van een hogere voorziening rechtvaardigen. Voor de voortzetting van de hogere voorziening moeten rekwirantes derhalve een procesbelang hebben dat uitgaat boven de kosten in eerste aanleg.

81. In het onderhavige geval hebben rekwirantes echter een kennelijk belang bij het zo snel mogelijk verkrijgen, niet alleen van een goedkeuring, maar ook van een definitieve goedkeuring van hun concentratie. Pas dan bestaat immers voor de betrokken ondernemingen, evenals voor de markten in het algemeen, definitieve rechtszekerheid over de vraag of de concentratie rechtmatig tot stand is gekomen.

82. De tweede goedkeuringsbeschikking kan deze rechtszekerheid thans niet bieden, omdat zij waarschijnlijk niet binnen een afzienbare termijn definitief zal worden. De beschikking moet namelijk — naast de kennisgeving aan de adressaten ervan (artikel 254, lid 3, EG) — in het Publicatieblad van de Europese Unie worden bekendgemaakt (artikel 20, lid 1, van de concentratieverordening). Pas na een dergelijke bekendmaking ( 49 ), die tot nu toe niet heeft plaatsgevonden, gaat de beroepstermijn voor derden in. ( 50 ) Het algemeen naar voren halen van het begin van de beroepstermijn voor derden zou enkel in aanmerking komen wanneer de tweede goedkeuringsbeschikking elders, bijvoorbeeld via het internet, reeds op een eerder tijdstip volledig openbaar werd gemaakt en daar in het Publicatieblad van de Europese Unie op adequate wijze op werd gewezen. ( 51 ) Daarentegen heeft de enkele omstandigheid dat de tekst van de beschikking aan bepaalde derden, met name Impala, eventueel vooraf in de vorm van een niet-vertrouwelijke versie ter kennis wordt gebracht, geen invloed op het begin van de beroepstermijn ( 52 ) en daarmee op het tijdstip waarop de beschikking eventueel onherroepelijk wordt. ( 53 )

83. Wanneer het Gerecht ook de tweede goedkeuringsbeschikking op verzoek van een derde nietig zou verklaren, dan zou verder opnieuw een onzekere toestand ontstaan, waarin de betrokken ondernemingen voor hun concentratie over geen enkele goedkeuring krachtens de concentratieverordening zouden beschikken. Een dergelijke toestand van onzekerheid gedurende meerdere maanden of zelfs jaren, zou negatieve gevolgen kunnen hebben voor zowel de betrokken ondernemingen als voor de markten in hun geheel.

84. Teneinde een nieuwe onzekere toestand met de negatieve gevolgen daarvan zo mogelijk te vermijden, is het voor rekwirantes bijzonder belangrijk de onderhavige hogere voorziening voort te zetten en zo snel mogelijk een definitief oordeel van de gemeenschapsrechter omtrent de rechtmatigheid van de eerste goedkeuringsbeschikking te verkrijgen. Zelfs wanneer het Hof in geval van gegrondheid van de hogere voorziening de onderhavige zaak niet zelf definitief zou afdoen, omdat deze niet in staat van wijzen is, maar haar zou verwijzen naar het Gerecht (artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof), zou het heel waarschijnlijk zijn dat het definitieve rechterlijke oordeel over de rechtmatigheid van de eerste goedkeuringsbeschikking eerder wordt geveld dan dat over de rechtmatigheid van de tweede.

85. In deze omstandigheden pleit ook het vereiste van snelheid, dat op gemeenschapsniveau kenmerkend is voor de controle op concentraties van ondernemingen ( 54 ), voor de voortzetting van de onderhavige hogere voorziening. Op deze wijze kan bovendien worden voorkomen dat beroepen tot nietigverklaring van derden het ontstaan van rechtszekerheid voor de bij de concentratie betrokken ondernemingen langer dan nodig vertragen.

86. Alles bijeen ben ik derhalve van mening dat op dit moment de beslissing van het Hof rekwirantes beslist nog een voordeel kan verschaffen en dat zij bijgevolg een toereikend procesbelang hebben bij de voortzetting van de onderhavige hogere voorziening.

87. Wanneer daarentegen de tweede goedkeuringsbeschikking na de sluiting van de mondelinge behandeling, maar vóór een beslissing van het Hof in de onderhavige zaak, onherroepelijk zou worden, dan zou dit volgens de mij op dit moment beschikbare informatie leiden tot het vervallen van het procesbelang van rekwirantes. Ik zou het dan noodzakelijk achten partijen opnieuw te horen over de vraag van het procesbelang.

88. Ik vind in elk geval de tijdens de mondelinge behandeling vluchtig besproken gedachte om de onderhavige procedure enkel voort te zetten omdat de Commissie in casu sommige door Bertelsmann en Sony aangevoerde middelen ondersteunt, niet overtuigend. Weliswaar zijn instellingen van de Gemeenschappen met betrekking tot door henzelf ingestelde hogere voorzieningen bevoorrecht (artikel 56, tweede en derde alinea, van het Statuut van het Hof), en behoeven zij met name voor dergelijke hogere voorzieningen geen procesbelang aan te tonen. ( 55 ) Is een instelling daarentegen niet zelf rekwirante, maar enkel andere partij in de procedure, dan kan haar belang bij de uitkomst van de hogere voorziening en bij de opheldering door het Hof van bepaalde rechtsvragen, het mogelijk ontbrekende procesbelang van de rekwirant niet compenseren.

V — Gegrondheid van de hogere voorziening

89. Rekwirantes voeren tegen het bestreden arrest in totaal zeven middelen aan. Daarin worden rechtsvragen opgeworpen die van fundamentele betekenis zijn voor het systeem van controle op concentraties van ondernemingen op het niveau van de Gemeenschap. Hoewel deze rechtsvragen worden gesteld met het oog op de „oude” concentratieverordening, is de oplossing ervan niettemin ook voor de nieuw vastgestelde EG-concentratieverordening (verordening nr. 139/2004) bepalend, omdat beide verordeningen, wat de in casu litigieuze punten betreft, niet wezenlijk verschillen.

90. Aangezien de afzonderlijke middelen elkaar gedeeltelijk overlappen, is het zinvol om ze met het oog op hun inhoudelijke raakvlakken te groeperen en ze dienovereenkomstig in een gewijzigde volgorde te onderzoeken. Enkel het vijfde middel behoeft hierna niet meer te worden besproken, omdat het, zoals gezegd, deels niet-ontvankelijk en deels niet-doeltreffend („inopérant”) is. ( 56 )

A — Onderzoeks- en motiveringsinspanning bij goedkeuringsbeschikkingen van de Commissie (eerste, tweede, derde en zesde middel)

91. Het eerste, het tweede, het derde en het zesde middel hebben concreet betrekking op de onderzoeks- en motiveringsinspanning die de Commissie moet leveren wanneer zij een concentratie van ondernemingen goedkeurt.

92. Rekwirantes zijn in wezen van mening dat het Gerecht buitensporige juridische eisen heeft gesteld aan een goedkeuringsbeschikking van de Commissie en de grenzen van de rechterlijke toetsing daarvan heeft overschreden. Zij worden daarbij door de Commissie voor een deel ondersteund. ( 57 ) Impala verdedigt daarentegen het bestreden arrest van het Gerecht volledig.

1. Motivering van goedkeuringsbeschikkingen bij de controle op concentraties van ondernemingen (eerste en derde onderdeel van het zesde middel)

93. Ik begin mijn bespreking met het eerste en het derde onderdeel van het zesde middel. ( 58 ) Daarin voeren rekwirantes aan dat het Gerecht onjuiste en overtrokken eisen heeft gesteld aan de motivering van goedkeuringsbeschikkingen van de Commissie bij de controle op concentraties van ondernemingen.

94. Om te beginnen dient te worden onderzocht of goedkeuringsbeschikkingen van de Commissie wel wegens ontoereikende motivering nietig kunnen worden verklaard. Zo ja, moet worden nagegaan hoe omvangrijk de motiveringsverplichting is en of het Gerecht hieromtrent blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

a) Aanvechtbaarheid van goedkeuringsbeschikkingen wegens ontoereikende motivering

95. Rekwirantes zijn van mening dat een goedkeuringsbeschikking van de Commissie bij de controle op concentraties van ondernemingen hoegenaamd niet wegens ontoereikende motivering nietig zou kunnen worden verklaard.

96. Deze stelling overtuigt mij niet.

97. Krachtens artikel 253 EG moeten beschikkingen van de Commissie met redenen worden omkleed. Deze motiveringsverplichting is een uitvloeisel van het rechtsstaatbeginsel en is samen met het recht op behoorlijk bestuur eveneens in artikel 41, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ( 59 ) vastgelegd. Zij dient niet enkel een externe toetsing van het handelen van de instellingen door de gemeenschapsrechter mogelijk te maken, maar dient de instellingen eveneens tot zelfcontrole aan te sporen en te behoeden voor onbezonnen of onvoldoende doordachte maatregelen. De motivering van beschikkingen draagt bovendien bij aan de transparantie van het handelen van het bestuur. ( 60 )

98. De motiveringsverplichting is geenszins beperkt tot beschikkingen die de adressaten ervan belasten. De beginselen van rechtsstatelijkheid en goed bestuur vereisen integendeel ook een motivering van beschikkingen die de adressaten ervan bevoordelen. Dit geldt des te meer wanneer dergelijke beschikkingen nadelige gevolgen kunnen hebben voor de rechten en belangen van derden, niet in de laatste plaats op het gebied van het mededingingsrecht. Dienovereenkomstig maken noch artikel 253 EG, noch het derde gedachtestreepje van artikel 41, lid 2, van het Handvest van de grondrechten onderscheid tussen beschikkingen die hun adressaten bevoordelen en beschikkingen die nadelige gevolgen voor hen hebben. Dit betekent met name voor de controle op concentraties van ondernemingen, dat de goedkeuringsbeschikkingen van de Commissie evenzeer moeten worden gemotiveerd als haar verbodsbeschikkingen.

99. Een schending van de motiveringsverplichting kan, als een schending van wezenlijke vormvoorschriften, onder meer onder de in artikel 230 EG gestelde voorwaarden voor de gemeenschapsrechter worden aangevoerd in een beroep tot nietigverklaring.

100. Artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening, waarop rekwirantes zich in het onderhavige geval baseren, bevat geen uitzondering op de aanvechtbaarheid van beschikkingen wegens schending van de motiveringsverplichting. Uit de normenhiërarchie volgt reeds dat bepalingen van secundair recht de draagwijdte van het primaire recht, waartoe ook artikel 230 EG en artikel 253 EG behoren, niet kunnen beperken. Veeleer moet artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening in het licht van het recht van hogere rang, met name in het licht van artikel 230 EG en artikel 253 EG, worden uitgelegd en toegepast. ( 61 )

101. Afgezien daarvan, strookt het echter noch met de bewoordingen, noch met de doelstelling en de regelgevende context van artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening om een uitzondering op de motiveringsverplichting in te voeren of zelfs goedkeuringsbeschikkingen van de Commissie te „immuniseren” tegen de grief dat de motivering ontoereikend is.

102. Artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening voert enkel een fictieve goedkeuring in voor het geval dat de Commissie niet tijdig beslist over de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt van een bij haar aangemelde concentratie. ( 62 ) De bepaling ontslaat de Commissie dus bijvoorbeeld niet van haar wettelijke verplichting ( 63 ) om over alle bij haar aangemelde concentraties door middel van een gemotiveerde beschikking uitdrukkelijk te oordelen. ( 64 ) De bepaling voorziet integendeel in een oplossing voor het geval dat de Commissie deze verplichting in een bepaald geval niet binnen de gestelde termijn zou nakomen.

103. Artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening is daarnaast zeker ook een uitdrukking van het vereiste van snelheid, dat kenmerkend is voor de gehele procedure ter controle van concentraties van ondernemingen. Samen met de in hetzelfde artikel vastgestelde strikte termijnen, levert deze bepaling een bijdrage aan het zo snel mogelijk verschaffen van rechtszekerheid, hetgeen niet enkel de bij de concentratie betrokken ondernemingen, maar ook de markten in het algemeen ten goede komt.

104. De gerechtvaardigde behoefte aan rechtszekerheid kan evenwel niet zo ver gaan dat de beschikking betreffende een concentratie geheel of gedeeltelijk wordt onttrokken aan de controle door de rechter. Pas wanneer de beroepstermijn krachtens artikel 230, vijfde alinea, EG is verstreken of bijvoorbeeld een ingesteld beroep tot nietigverklaring is verworpen, wordt de goedkeuring van de concentratie onherroepelijk en wordt aan alle betrokkenen definitief rechtszekerheid verschaft.

105. Anders dan rekwirantes menen, verliest artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening ook geenszins zijn nuttig effect („effet utile”), enkel omdat de — uitdrukkelijke of fictieve — goedkeuring van concentraties nog door de rechter kan worden getoetst. Van een dreigende totstandkoming van een fictieve goedkeuring in het geval dat de termijnen worden overschreden („guillotine-effect”) gaat veeleer in elke procedure ter controle van concentraties van ondernemingen een niet te onderschatten disciplinerende werking uit op de Commissie als autoriteit ter controle van concentraties van ondernemingen. ( 65 ) Bovendien staat het de betrokken ondernemingen vrij om hun concentratie tot stand te brengen, zodra deze door de Commissie is goedgekeurd of zodra een fictieve goedkeuring tot stand is gekomen ( 66 ); rekwirantes hebben naar eigen zeggen ook van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

106. Alles bijeen kom ik derhalve tot de conclusie dat de goedkeuring van een concentratie — ongeacht of deze uitdrukkelijk of impliciet heeft plaatsgevonden — wegens schending van de motiveringsverplichting nietig kan worden verklaard.

b) Omvang van de motiveringsverplichting

107. Rekwirantes zijn bovendien van mening dat het Gerecht in het onderhavige geval ten onrechte is uitgegaan van een ontoereikende motivering van de eerste goedkeuringsbeschikking. Het Gerecht is daarmee in conflict gekomen met de vaste communautaire rechtspraak.

108. In wezen draait het geschil om de vraag hoe gedetailleerd de Commissie in de eerste goedkeuringsbeschikking haar vaststelling dient te motiveren dat de markt niet zo transparant is dat prijscoördinatie mogelijk zou zijn. ( 67 )

109. Deze vaststelling was van belang voor de inschatting van de Commissie, dat er onvoldoende aanknopingspunten bestonden voor een collectieve machtspositie van de vijf topondernemingen op de verschillende nationale markten voor muziekopnames en dat de concentratie vermoedelijk ook niet tot het ontstaan van een dergelijke collectieve machtspositie zou kunnen leiden. ( 68 ) De goedkeuring van de concentratie is niet in de laatste plaats gebaseerd op deze inschatting.

— Bestreden arrest

110. In het bestreden arrest heeft het Gerecht verschillende punten van de eerste goedkeuringsbeschikking onderzocht op de vraag of zij een toereikende motivering bevatten voor de vaststelling dat de markt niet transparant was, en heeft het deze vraag telkens ontkennend beantwoord.

111. Om te beginnen heeft het Gerecht de punten van de eerste goedkeuringsbeschikking ( 69 ) onderzocht die specifiek gewijd zijn aan het onderzoek van de transparantie van de markt en heeft het vastgesteld dat de Commissie aldaar „niet geconcludeerd heeft dat de markt ondoorzichtig was of onvoldoende transparant was om een collectieve machtspositie mogelijk te maken”. Bovendien vermeldt de Commissie in die punten „slechts factoren […] die kunnen leiden tot een grotere markttransparantie en de controle van de inachtneming van afspraken kunnen vergemakkelijken, met uitzondering van de weinig vergaande en niet onderbouwde verklaring dat de promotionele kortingen de transparantie zouden kunnen verminderen en stilzwijgende afspraken zouden kunnen bemoeilijken”. Deze specifieke punten van de eerste goedkeuringsbeschikking vormen dus „duidelijk geen rechtens toereikende motivering voor de stelling dat de markt onvoldoende transparant is”. ( 70 )

112. Vervolgens heeft het Gerecht zich gebogen over de uiteenzetting van de Commissie met betrekking tot een mogelijk „gemeenschappelijk prijsbeleid” ( 71 ) van de vijf topondernemingen ( 72 ) en ze ook onderzocht op aanknopingspunten die het gestelde ontbreken van markttransparantie duidelijk zouden kunnen maken. ( 73 ) Daarbij heeft het zowel de informatie van de Commissie met betrekking tot de catalogusprijzen, als die met betrekking tot de kortingen (gewone kortingen en promotionele kortingen) onderzocht. Daaromtrent heeft het Gerecht in de eerste plaats vastgesteld „dat de catalogusprijzen volgens de bewoordingen van de beschikking zelf […] de markttransparantie bevorderen”. ( 74 ) In de tweede plaats konden „de enkele opmerkingen over promotionele kortingen […], voor zover zij onnauwkeurig en niet onderbouwd zijn en zelfs worden tegengesproken door andere vaststellingen in de beschikking, niet de ondoorzichtigheid van de markt of zelfs maar van de proportionele kortingen […] aantonen”. ( 75 ) Ten slotte bevatten „de punten van de beschikking die betrekking hebben op de kleine landen, evenmin een motivering […] voor de vaststelling dat de promotionele kortingen de markt ondoorzichtig maken”. ( 76 )

113. Met name met betrekking tot de door de Commissie aangevoerde promotionele kortingen heeft het Gerecht in de eerste goedkeuringsbeschikking een concrete uitleg gemist, in het bijzonder omtrent „de aard van de promotionele kortingen, de omstandigheden waaronder zij kunnen worden toegepast, de mate van ondoorzichtigheid of de omvang ervan of de invloed ervan op de transparantie van de prijzen”. ( 77 ) Zoals het Gerecht verder kritiseert, „wordt [in de uiteenzetting van de Commissie omtrent de promotionele kortingen in de grote landen bovendien] enkel aangegeven dat de promotionele kortingen minder transparant zijn dan de gewone kortingen, maar er wordt niet uitgelegd in welke zin zij relevant zijn voor de beoordeling van de transparantie van de markt. Evenmin valt op basis van bovengenoemde opmerkingen in te zien hoe de promotionele kortingen op zich alle andere in de beschikking genoemde factoren die de markt transparant maken, kunnen compenseren en aldus de transparantie die nodig is voor het bestaan van een collectieve machtspositie, kunnen tenietdoen.” ( 78 )

— Beoordeling

114. Het behoort niet tot de taak van het Hof om in hogere voorziening de door het Gerecht verrichte beoordeling van de eerste goedkeuringsbeschikking door zijn eigen beoordeling te vervangen. Het Hof dient dus bijvoorbeeld niet zelf te onderzoeken of te beoordelen of de motivering van de goedkeuringsbeschikking gebrekkig of toereikend was. Veeleer dient het Hof te beslissen of het Gerecht in het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij zijn beoordeling van de motivering van de goedkeuringsbeschikking, en met name of het Gerecht aan zijn beoordeling de juiste dan wel overdreven strikte criteria ten grondslag heeft gelegd.

115. Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 253 EG geëiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling, en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. ( 79 )

116. Het motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk, dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de eisen van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen. ( 80 )

117. Tot de bijzondere omstandigheden van een procedure ter controle van concentraties van ondernemingen behoort de tijdsdruk waaronder de Commissie, wegens het daar geldende vereiste van snelheid en de te hanteren strikte termijnen, staat. ( 81 ) Ook mag de Commissie de motivering van haar beschikkingen op het gebied van het mededingingsrecht afstemmen op de moeilijkheidsgraad van het betrokken geval en daarbij uitgaan van het kennisniveau van verstandige marktdeelnemers die bekend zijn met de marktverhoudingen ( 82 ); dit geldt des te meer wanneer rechten of belangen zijn geraakt van marktdeelnemers die — zoals Impala in het onderhavige geval — zelf bij de procedure betrokken waren. ( 83 ) Rekwirantes hebben terecht op beide gezichtspunten gewezen.

118. Derhalve kan van de Commissie zeker niet worden verlangd dat zij in haar beschikking inzake een bij haar aangemelde concentratie van ondernemingen ook een standpunt inneemt over gegevens die kennelijk niet ter zake doende, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig zijn. ( 84 ) Algemeen bekende zaken behoeven in de beschikking geen speciale vermelding. Bovendien behoeft de Commissie haar beschikking niet uitvoeriger te motiveren dan past bij de moeilijkheidsgraad van het betrokken geval en, gezien uit het oogpunt van een verstandige, met de marktverhoudingen bekende marktdeelnemer, beslist noodzakelijk lijkt.

119. Uit de motivering van een beschikking moeten echter altijd ten minste de feitelijke en juridische overwegingen die van wezenlijk belang zijn, kunnen worden afgeleid. ( 85 ) Derhalve mag de motivering niet zo beknopt zijn dat afbreuk wordt gedaan aan de duidelijkheid en de logica ervan. ( 86 ) Zij dient verder consistent te zijn ( 87 ) en geen interne tegenstrijdigheden te bevatten. ( 88 )

120. Juist een dergelijke logische, begrijpelijke en niet-tegenstrijdige motivering mist het Gerecht echter in het onderhavige geval.

121. In wezen kritiseert het Gerecht hier een onevenwichtigheid in de motivering van de eerste goedkeuringsbeschikking: zij bevat een reeks aanknopingspunten voor het bestaan van markttransparantie en licht deze ook uitvoerig toe ( 89 ), terwijl met betrekking tot de promotionele kortingen, die tegen het bestaan van voldoende markttransparantie zouden pleiten, enkel vage verklaringen worden gegeven. ( 90 ) Bovendien zou niet worden uitgelegd in welke zin zij relevant zijn voor de beoordeling van de transparantie van de markt. Evenmin zou zijn in te zien hoe de promotionele kortingen op zich alle andere in de beschikking genoemde factoren die de markt transparant maken, kunnen compenseren en aldus de transparantie die nodig is voor het bestaan van een collectieve machtspositie, kunnen tenietdoen. ( 91 ) Afgezien daarvan wijst het Gerecht op tegenstrijdigheden in de motivering van de beschikking. ( 92 )

122. Ik ben het eens met het Gerecht, dat de Commissie in een beschikking, waarin zij om te beginnen uitvoerig een reeks aanknopingspunten voor het bestaan van markttransparantie heeft beschreven, niet zonder nadere motivering van een gebrek aan markttransparantie mag uitgaan. Wanneer slechts één enkele noemenswaardige factor — in casu: de promotionele kortingen — tegen het bestaan van voldoende markttransparantie pleit en daarmee tegen de veronderstelling dat er sprake is van een collectieve machtspositie, dient des te uitvoeriger te worden gemotiveerd welke effecten deze factor heeft op de markt en in hoeverre juist deze factor kan opwegen tegen alle andere factoren, die voor markttransparantie pleiten.

123. Het is met name onvoldoende om te stellen dat een bepaalde factor tot een minder transparante markt leidt of zou kunnen leiden; veeleer dient ten minste te worden verduidelijkt waarom juist deze factor de markt zo ondoorzichtig maakt, dat niet kan worden uitgaan van een collectieve machtspositie. Anders ontbeert de motivering van de beschikking logica en begrijpelijkheid. Juist daarop heeft het Gerecht in zijn bestreden arrest ( 93 ) terecht gewezen.

124. Het is, eenvoudig gezegd, ook voor de verstandige, met de marktverhoudingen bekende, lezer beslist nodig dat in een beschikking inzake de controle op concentraties van ondernemingen, die grotendeels als een verbodsbeschikking kan worden gelezen, de overwegingen op grond waarvan uiteindelijk voor de ene en niet voor de andere oplossing wordt gekozen voldoende precies worden verwoord.

125. De door het Gerecht vastgestelde gebreken in de motivering wegen des te zwaarder omdat de tussen de betrokkenen bij de procedure omstreden vraag van de markttransparantie geen pure bijkomstigheid was, maar van aanmerkelijk belang voor de uitkomst van de procedure ter controle van concentraties van ondernemingen. ( 94 ) De vaststelling van de Commissie dat de markt niet zo transparant was dat de prijzen konden worden gecoördineerd, vormde immers de kern van haar overwegingen voor de eerste goedkeuringsbeschikking. ( 95 ) Het Gerecht heeft derhalve terecht in dit punt hoge eisen aan de motivering van de eerste goedkeuringsbeschikking gesteld en deze motivering aan een intensief onderzoek onderworpen.

126. Hoge eisen waren hier ook deswege gerechtvaardigd, omdat van de Commissie met het oog op de markttransparantie de beoordeling van ingewikkelde economische verbanden werd verlangd, waarvoor haar — zoals zo vaak in de controle op concentraties van ondernemingen — een niet onaanzienlijke beoordelingsvrijheid toekomt. ( 96 ) Wanneer de Commissie echter over een dergelijke beoordelingsvrijheid beschikt, is de naleving van de door de communautaire rechtsorde in administratieve procedures geboden waarborgen van des te groter belang. Tot die waarborgen behoort niet in de laatste plaats de verplichting om een beschikking toereikend te motiveren. ( 97 )

127. Neemt de Commissie in het kader van haar beoordelingsvrijheid factoren in aanmerking die invloed hebben op het functioneren van de markt, dan dient zij deze factoren in haar beschikking niet enkel te benoemen, maar ook de effecten daarvan aan te geven. ( 98 )

128. Deze overweging kan zonder meer ook op het mededingingsrecht en de controle op concentraties van ondernemingen worden toegepast: wanneer de Commissie in het kader van haar mededingingsrechtelijke beoordeling van een concentratie bepaalde voor de markt relevante factoren een bijzonder belang toekent, dan dient zij deze factoren in haar beschikking niet enkel te benoemen, maar ook de effecten ervan op het functioneren van de betrokken markten voldoende precies te beschrijven.

129. In een geval waarin alle andere factoren wijzen op de transparantie van de markt, mag de naar de mening van de Commissie bepalende, tegen voldoende markttransparantie pleitende factor niet enkel in bijkomende orde worden genoemd. Zoals het Gerecht terecht onderstreept, moet de Commissie veeleer de effecten van deze factor in haar beschikking met concrete uiteenzettingen onderbouwen ( 99 ); zij mag zich niet enkel op de voorzichtig geuite veronderstelling baseren dat deze factor „de markttransparantie zou kunnen verminderen en stilzwijgende afspraken zou kunnen bemoeilijken” ( 100 ), net zo min als op het pure vermoeden dat „de promotionele kortingen […] minder transparant [blijken] te zijn dan de gewone kortingen”. ( 101 )

130. Alles bijeen heeft het Gerecht derhalve terecht geoordeeld dat de Commissie zich met betrekking tot de voor haar beschikking doorslaggevende factoren niet enkel tot „vage verklaringen” ( 102 ) mocht beperken, die „niet onderbouwd”, „weinig vergaand” ( 103 ) en bovendien tegenstrijdig ( 104 ) zijn.

131. Tegen deze achtergrond ben ik van mening dat het Gerecht er terecht van is uitgegaan dat de eerste goedkeuringsbeschikking, met betrekking tot de vaststelling van de Commissie dat de markt ondoorzichtig is, ontoereikend is gemotiveerd. ( 105 )

c) Diversen

132. Enkel voor de volledigheid richt ik mij hierna nog op enige verdere argumenten die rekwirantes in het kader van hun zesde middel hebben aangevoerd.

133. In de eerste plaats voeren rekwirantes aan, dat aan de motivering van een goedkeuringsbeschikking minder strenge eisen zouden moeten worden gesteld dan aan die van een verbodsbeschikking, omdat derden, op grond van hun zwakkere positie in de procedure, in de motivering niet dezelfde mate van nauwkeurigheid zouden mogen verwachten dan de bij de concentratie betrokkenen in het geval van een verbod.

134. Dit argument is niet steekhoudend. Noch artikel 253 EG, noch het derde gedachtestreepje van artikel 41, lid 2, van het Handvest van de grondrechten maken, wat de aan de motivering te stellen eisen betreft, onderscheid tussen beschikkingen die hun adressaten bevoordelen en beschikkingen die nadelige gevolgen voor hen hebben.

135. Wanneer een derde bij de procedure ter controle van concentraties van ondernemingen is betrokken en formeel door de Commissie wordt gehoord — zoals dat in casu bij Impala het geval was —, dient de motiveringsplicht in elk geval ook ter bescherming van zijn rechten en belangen. De derde mag dan ten minste een logische, begrijpelijke en niet-tegenstrijdige motivering verwachten met betrekking tot de feitelijke en juridische overwegingen die van wezenlijk belang zijn voor de goedkeuringsbeschikking van de Commissie. In het onderhavige geval gaat het juist om deze minimumeisen. ( 106 )

136. Weliswaar is het juist dat de procedurele positie van derden bij de controle op concentraties van ondernemingen met betrekking tot hun recht om te worden gehoord minder duidelijk tot uitdrukking komt dan dat van de betrokkenen bij de concentratie. ( 107 ) Daaruit kan echter niet worden geconcludeerd dat een derde met betrekking tot het aanvoeren van gebreken in de motivering eveneens aan beperkingen zou zijn onderworpen. Wie als derde, op grond van het feit dat hij rechtstreeks en individueel wordt geraakt, de horde van het beroepsrecht kan nemen, mag immers beroep instellen onder dezelfde voorwaarden als de adressaten van de beschikking (artikel 230, lid 4, EG); hij mag dezelfde nietigheidsgronden aanvoeren als zij, met inbegrip van een gebrekkige motivering.

137. In de tweede plaats voeren rekwirantes aan dat zowel Impala als het Gerecht in het onderhavige geval zonder problemen de gronden voor de eerste goedkeuringsbeschikking hebben begrepen. Daaruit concluderen zij dat genoemde beschikking toereikend was gemotiveerd.

138. Dit argument is eveneens niet doeltreffend. Weliswaar kan het inderdaad een eerste aanwijzing zijn dat er sprake is van een toereikende motivering, wanneer de verzoeker zijn diverse middelen voor het Gerecht voldoende kan doen gelden. ( 108 ) Het kan echter slechts worden beschouwd als een weerlegbaar vermoeden.

139. Of namelijk een motivering uiteindelijk aan de wettelijke eisen van artikel 253 EG voldoet, hangt af van objectieve criteria, waartoe met name behoort de logica, de begrijpelijkheid en de niet-tegenstrijdigheid van de feitelijke en juridische overwegingen die van wezenlijk belang zijn. ( 109 ) Ontbreekt het in een motivering, zoals hier, in een wezenlijk punt aan logica of begrijpelijkheid of is het punt tegenstrijdig, dan moet de betrokken beschikking zelfs nietig worden verklaard wanneer de rechtsbescherming van de verzoeker met betrekking tot zijn overige middelen niet is geschaad. Anders zou het voor een verzoeker praktisch onmogelijk zijn om een gebrekkige motivering in het kader van een beroep tot nietigverklaring naast andere nietigheidsgronden met succes te doen gelden.

140. Anders dan rekwirantes menen, is het overigens geenszins tegenstrijdig dat het Gerecht in het onderhavige geval tegelijkertijd een gebrekkige motivering en een kennelijke beoordelingsfout van de Commissie heeft vastgesteld. Een beschikking van de Commissie kan zowel formele als materieelrechtelijke gebreken bevatten. Dat de motivering van een beschikking — bijvoorbeeld wegens een gebrek aan logica — niet voldoet, sluit niet uit dat dezelfde beschikking bovendien inhoudelijk fout was.

141. In de derde plaats voeren rekwirantes aan dat bij de vaststelling van de aan de motivering van een beschikking betreffende de controle op concentraties van ondernemingen te stellen eisen, rekening moet worden gehouden met de vertrouwelijkheid van gevoelige bedrijfsinformatie. Derhalve heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 411 van het bestreden arrest van de Commissie te eisen dat zij details met betrekking tot het prijs- en kortingenbeleid van de andere topondernemingen openbaar zou maken.

142. Ook deze stelling overtuigt mij niet. Zij berust kennelijk op een onjuiste uitlegging van punt 411 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft daar namelijk geenszins van de Commissie geëist om bedrijfsgeheimen van individuele marktdeelnemers prijs te geven. Het heeft enkel — en terecht — het betoog van de Commissie afgewezen, dat bepaalde cijfers op grond van hun vertrouwelijke karakter helemaal niet in de eerste goedkeuringsbeschikking konden worden opgenomen. De verplichting om de geheimhoudingsplicht na te komen (artikel 287 EG) kan immers niet dermate ruim worden uitgelegd dat daardoor het vereiste om beschikkingen te motiveren zou worden uitgehold. ( 110 )

143. Voor zover cijfermateriaal bedrijfsgeheimen bevat, strookt het met de gangbare praktijk van de Commissie in het mededingingsrecht, om deze cijfers in haar beschikking door marges te vervangen of op een andere wijze samen te vatten of te omschrijven. Het Gerecht wijst er terecht op ( 111 ), dat de Commissie op andere plaatsen in haar eerste goedkeuringsbeschikking zeer zeker becijferde gegevens met betrekking tot het prijsbeleid van individuele marktdeelnemers heeft verstrekt. ( 112 )

d) Voorlopige conclusie

144. Alles bijeen heeft het Gerecht bijgevolg terecht in de punten 325 en 542 van het bestreden arrest geoordeeld dat de eerste goedkeuringsbeschikking ontoereikend was gemotiveerd en daarom nietig diende te worden verklaard. Het eerste en het derde onderdeel van het zesde middel zijn derhalve ongegrond.

2. Verwijzingen van het Gerecht naar de mededeling van de punten van bezwaar (eerste middel en tweede onderdeel van het zesde middel)

145. Met hun eerste middel en het tweede onderdeel van hun zesde middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht ten onrechte de mededeling van de punten van bezwaar als maatstaf voor de rechterlijke toetsing van de eerste goedkeuringsbeschikking heeft gekozen en ten onrechte van de Commissie heeft verlangd, eventuele afwijkingen van de punten van bezwaar in haar beschikking te motiveren.

146. Het bestreden arrest bevat ontegenzeggelijk talrijke verwijzingen naar de mededeling van de punten van bezwaar. Hieronder richt ik mij in eerste instantie algemeen op de opvatting van het Gerecht inzake de verhouding tussen de goedkeuringsbeschikking en de mededeling van de punten van bezwaar, voordat ik in tweede instantie de concrete verwijzingen van het Gerecht naar afzonderlijke passages van de mededeling van de punten van bezwaar nader onderzoek.

a) Algemene opvatting van het Gerecht inzake de verhouding tussen de goedkeuringsbeschikking en de mededeling van de punten van bezwaar

147. Geheel algemeen klagen rekwirantes, ondersteund door de Commissie, over de uiteenzetting van het Gerecht met betrekking tot de verhouding tussen de goedkeuringsbeschikking en de mededeling van de punten van bezwaar. Naar hun mening heeft het Gerecht de aard en de functie van een mededeling van punten van bezwaar miskend, wat de rest van het arrest heeft beïnvloed.

— Bestreden arrest

148. Naar aanleiding van zijn onderzoek van de grief omtrent de gebrekkige motivering, roept het Gerecht ter inleiding in herinnering dat de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar „uitdrukkelijk had geconcludeerd dat de concentratie onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt, met name omdat er reeds vóór de geplande concentratie een collectieve machtspositie bestond en dat de markt voor muziekopnames zeer transparant was en coördinatie sterk in de hand werkte”. ( 113 )

149. De uiteindelijk verleende goedkeuring van de concentratie wordt door het Gerecht aldus gekenmerkt, dat „de Commissie haar standpunt fundamenteel heeft gewijzigd”, hetgeen „zeker verbazing [kan] wekken, in het bijzonder omdat dit zo laat is gebeurd” ( 114 ); bovendien wordt verwezen naar de verplichting om in de procedure ter controle van concentraties dwingende termijnen aan te houden, zodat de Commissie naar de mening van het Gerecht „haar onderzoek niet kan verlengen, waardoor de kans dat zij haar standpunt fundamenteel zal wijzigen kleiner wordt naarmate de administratieve procedure vordert”. ( 115 )

— Beoordeling

150. Net als in een mededingingsrechtelijke procedure, dienen ook in de procedure ter controle van concentraties de rechten van de verdediging bij de totstandkoming van elke, voor de betrokken ondernemingen mogelijk bezwarende beschikking in acht te worden genomen. ( 116 )

151. Tot deze rechten van de verdediging behoort met name het recht om te worden gehoord, dat een grondbeginsel van gemeenschapsrecht vormt ( 117 ) en thans eveneens in artikel 41, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is opgenomen. Voor de procedure ter controle van concentraties is dit beginsel bovendien bij gewone wet, in artikel 18, lid 3, tweede zin, van de concentratieverordening, vastgelegd.

152. Dat aan de betrokken ondernemingen in een mededingingsrechtelijke procedure en in een procedure ter controle van concentraties schriftelijk een zogenaamde mededeling van de punten van bezwaar wordt bezorgd ( 118 ), vormt een uitvloeisel van hun recht om te worden gehoord. Door deze mededeling van de punten van bezwaar zijn zij in staat om kennis te nemen van de bewijsmiddelen waarover de Commissie beschikt en hun rechten van verdediging doeltreffend uit te oefenen. ( 119 ) Zij krijgen gelegenheid schriftelijk en, na een gemotiveerd verzoek daartoe, mondeling hun opmerkingen met betrekking tot de punten van bezwaar kenbaar te maken. ( 120 ) Artikel 18, lid 3, eerste zin, van de concentratieverordening maakt bovendien duidelijk dat de Commissie haar beschikkingen uitsluitend mag baseren op bezwaren waarover de betrokkenen hun opmerkingen kenbaar hebben kunnen maken.

153. Uit haar functie in de administratieve procedure volgt dat een mededeling van de punten van bezwaar een voorbereidend document is met zuiver voorlopige beoordelingen feitelijk en rechtens. Om die reden kan en moet de Commissie rekening houden met hetgeen tijdens de administratieve procedure aan het licht is gekomen om onder meer ongegrond gebleken punten van bezwaar te laten vallen. ( 121 )

154. De omstandigheid dat de Commissie bij de controle op concentraties, anders dan in het toepassingsgebied van de artikelen 81 EG en 82 EG, aan strikte termijnen is onderworpen, verandert evenmin iets aan het voorlopige karakter van de mededeling van de punten van bezwaar. Ook voor de betrokken ondernemingen leidt het vereiste van snelheid bij een procedure ter controle van concentraties vanzelfsprekend tot bijzonder korte termijnen waarbinnen zij hun rechten van verdediging kunnen uitoefenen. De volledige inachtneming van de rechten van de verdediging vereist echter dat de tegenargumenten van betrokkenen in de procedure ter controle van concentraties niet minder in aanmerking worden genomen dan in een mededingingsrechtelijke procedure. Dienovereenkomstig kan een dergelijk argument bij de controle op concentraties net zo goed als bij de mededingingsrechtelijke procedure tot een wijziging van het standpunt van de Commissie leiden, zelfs kort voor het aflopen van de termijn voor een goedkeurings- of verbodsbeschikking.

155. Tegen deze achtergrond was het zeker ongelukkig dat het Gerecht in het bestreden arrest het feit dat „de Commissie haar standpunt fundamenteel heeft gewijzigd” in de periode voor de goedkeuringsbeschikking, omdat dit zo „laat” is gebeurd, heeft beschouwd als een omstandigheid die „verbazing [kan] wekken” ( 122 ), en algemeen de kans op een fundamentele wijziging van het standpunt van de Commissie als des te „kleiner” heeft gekenmerkt „naarmate de administratieve procedure vordert”. ( 123 )

156. Wanneer de Commissie haar beoordeling van een bij haar aangemelde concentratie wijzigt als gevolg van de tegenargumenten van betrokkenen omtrent de punten van bezwaar, dan gebeurt deze heroriëntering van het geval geenszins „laat”, maar op een in de procedure ter controle van concentraties gebruikelijk tijdstip. Evenmin kan men zeggen dat een dergelijke gebeurtenis „verbazing wekt” of dat de kans erop „kleiner” is ( 124 ): zij drukt uit dat de rechten van de verdediging in acht zijn genomen en toont aan dat het horen van betrokkenen geen farce is.

157. Anders dan rekwirantes en de Commissie, ben ik echter niet van mening dat het bestreden arrest op grond van deze ietwat ongelukkige bewoordingen van het Gerecht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, waarin een juridisch onjuiste grondgedachte over de aard en de functie van een mededeling van de punten van bezwaar tot uitdrukking komt.

158. In een adem met zijn uitspraken omtrent het „verbazing wekkende” karakter ervan en het „late” tijdstip waarop „de Commissie haar standpunt fundamenteel heeft gewijzigd”, benadrukt het Gerecht namelijk het voorbereidende karakter van de mededeling van de punten van bezwaar, ook bij de controle van concentraties; het erkent bovendien dat de Commissie overeenkomstig de rechtspraak inzake de artikelen 81 EG en 82 EG niet verplicht is om eventuele afwijkingen van de mededeling van de punten van bezwaar te verklaren. ( 125 )

159. Derhalve ben ik van mening dat het Gerecht in zijn algemene uiteenzetting met betrekking tot de verhouding tussen de goedkeuringsbeschikking en de mededeling van de punten van bezwaar, de aard en de functie van deze mededeling uiteindelijk niet heeft miskend.

160. Zelfs wanneer men echter zou uitgaan van een dergelijke onjuiste rechtsopvatting, dan zou dat niet de vernietiging van het bestreden arrest rechtvaardigen, omdat het, zoals ik hierna zal aantonen ( 126 ), niet tot een rechtens onjuiste beoordeling van de eerste goedkeuringsbeschikking heeft geleid en daarmee a priori geen gevolgen voor het dictum van het bestreden arrest kon hebben. ( 127 )

b) Concrete verwijzingen van het Gerecht naar de mededeling van de punten van bezwaar

161. Nog te onderzoeken blijft de kritiek van rekwirantes en de Commissie op een reeks concrete verwijzingen van het Gerecht naar de mededeling van de punten van bezwaar, die het heeft gemaakt in het kader van zijn beoordeling van de rechtmatigheid van de eerste goedkeuringsbeschikking. Aan het Gerecht wordt verweten dat het zijn oordeel dat de eerste goedkeuringsbeschikking onwettig is, ten onrechte heeft gebaseerd op een vergelijking tussen de beschikking en de mededeling van de punten van bezwaar, in plaats van zich alleen op de beschikking te richten.

162. Ook deze stelling is niet steekhoudend.

163. Het is weliswaar juist dat in het bestreden arrest vaak naar de mededeling van de punten van bezwaar wordt verwezen. Het Gerecht benadrukt met name veelvuldig dat de Commissie in de eerste goedkeuringsbeschikking haar beschrijving en beoordeling van bepaalde feiten in vergelijking met de mededeling van de punten van bezwaar, heeft afgezwakt ( 128 ) of gewijzigd ( 129 ).

164. Het Gerecht heeft zich echter enkel bij oppervlakkige beschouwing met betrekking tot de door hem vastgestelde onjuiste rechtsopvattingen in de eerste goedkeuringsbeschikking op zulke loutere verschillen met de mededeling van de punten van bezwaar gebaseerd. Bij een nadere beschouwing blijkt namelijk dat zowel de door het Gerecht vastgestelde gebrekkige motivering als de door hem vastgestelde kennelijke beoordelingsfout uit de goedkeuringsbeschikking zelf zijn afgeleid.

165. Wat de gebrekkige motivering betreft, bevat de uiteenzetting van het Gerecht over het specifieke hoofdstuk van de eerste goedkeuringsbeschikking dat zich met de transparantie van de markt bezighoudt ( 130 ), geen verwijzing naar de mededeling van de punten van bezwaar. ( 131 ) Ook de verdere uiteenzetting van het Gerecht over de gebrekkige motivering ( 132 ) bevat weinig verwijzingen naar de mededeling van de punten van bezwaar; zij bevinden zich enkel in de punten 300, 302 en 308 van het bestreden arrest, en geen van hen is doorslaggevend voor het oordeel van het Gerecht, dat de eerste goedkeuringsbeschikking met betrekking tot de daarin gestelde ontbrekende markttransparantie ontoereikend is gemotiveerd: — In punt 308 van het bestreden arrest, dat is gewijd aan de ontwikkeling van de brutoprijzen en de nettoverkoopprijzen voor handelaren, baseert het Gerecht zich op de inhoud van de eerste goedkeuringsbeschikking. Het vergelijkt deze beschikking niet met de mededeling van de punten van bezwaar en stelt er dienovereenkomstig ook geen verschillen tussen vast. Veeleer lijkt het Gerecht uit beide documenten qua tendens dezelfde uitspraak te willen afleiden; de mededeling van de punten van bezwaar dient voor het Gerecht dus enkel als aanvullende toelichting op zijn uit de beschikking zelf verkregen inzichten. — Ook in punt 302 van het bestreden arrest heeft de verwijzing naar de mededeling van de punten van bezwaar een puur toelichtend karakter, aangezien naar de mening van het Gerecht zelfs uit het afgezwakte standpunt inzake de prijzen waartegen de detailhandel inkoopt in de eerste goedkeuringsbeschikking, „nog een ander element dat de markttransparantie bevordert” blijkt. — Dat ten slotte de verwijzing naar de mededeling van de punten van bezwaar in punt 300 van het bestreden arrest niet beslissend was voor de argumentatie van het Gerecht, maakt het Gerecht ook zelf uitdrukkelijk duidelijk in het onmiddellijk daarna volgende punt: „Hoe dan ook heeft de Commissie, al heeft zij dan slechts rekening gehouden met de in de beschikking overgenomen punten, geconcludeerd dat de catalogusprijzen veeleer op elkaar leken te zijn afgestemd.” ( 133 )

166. Voor het oordeel van het Gerecht dat er sprake was van een gebrekkige motivering, die op zich reeds tot nietigverklaring van de eerste goedkeuringsbeschikking heeft geleid ( 134 ), speelden bijgevolg eventuele verschillen tussen deze beschikking en de mededeling van de punten van bezwaar geen rol. Anders dan rekwirantes en de Commissie menen, diende de mededeling van de punten van bezwaar voor het Gerecht hier dus niet als maatstaf voor de toetsing van de eerste goedkeuringsbeschikking.

167. Wat nu de door het Gerecht vastgestelde kennelijke beoordelingsfout betreft, moet ik erkennen dat de verwijzingen in het bestreden arrest naar de mededeling van de punten van bezwaar talrijker zijn; zij bevinden zich in de punten 335, 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 528, 532 en 538 van het bestreden arrest. ( 135 )

168. Zonder twijfel dienen de in de punten 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 en 538 van het bestreden arrest opgenomen verwijzingen naar de mededeling van de punten van bezwaar wederom enkel ter toelichting en aanvulling van datgene wat het Gerecht toch al rechtstreeks uit de eerste goedkeuringsbeschikking heeft afgeleid. Het puur aanvullende karakter van deze verwijzingen naar de mededeling van de punten van bezwaar wordt in de genoemde punten van het arrest ook verduidelijkt door taalkundige toevoegingen zoals „bovendien”, „overigens”, „verder”, „daarenboven”, „zie eveneens” en „[d]it geldt des te meer, daar […]”. Nergens wordt een of andere tegenstrijdigheid tussen de goedkeuringsbeschikking en de mededeling van de punten van bezwaar gekritiseerd. De mededeling van de punten van bezwaar is geen maatstaf van de rechterlijke toetsing van de goedkeuringsbeschikking geworden.

169. Datzelfde geldt voor de punten 378 en 379 van het bestreden arrest. Wanneer men ze leest in samenhang met het direct daaraan voorafgaande punt 377, dan dienen ook zij alleen ter toelichting en aanvulling van datgene wat het Gerecht daarvoor — met het oog op de transparantie van de kortingen — enkel en alleen uit de goedkeuringsbeschikking heeft afgeleid en als volgt heeft samengevat: „Bijgevolg kunnen de in de beschikking genoemde bewijzen niet de conclusies staven die eruit getrokken zijn.” ( 136 )

170. Problematischer lijken daarentegen de verwijzingen naar de mededeling van de punten van bezwaar in de punten 335, 398, 408 tot en met 410, 419, 424, 446, 447, 451 en 528 van het bestreden arrest. Op het eerste gezicht lijkt het inderdaad alsof het Gerecht de Commissie daar wil verwijten dat zij zich zonder voldoende verklaring in haar eerste goedkeuringsbeschikking heeft gedistantieerd van de mededeling van de punten van bezwaar. ( 137 )

171. Krachtens rechtspraak, waarnaar ook rekwirantes en de Commissie in het onderhavige geding hebben verwezen, is de Commissie niet verplicht in haar beschikking eventuele verschillen met haar mededeling van de punten van bezwaar te verklaren, aangezien dit een voorbereidend document is met zuiver voorlopige beoordelingen. ( 138 ) Een beschikking van de Commissie in een mededingingsrechtelijke procedure of in een procedure ter controle van concentraties mag bijgevolg niet enkel deswege geacht worden blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en nietig worden verklaard, omdat zij zonder nadere verklaring inhoudelijk van de mededeling van de punten van bezwaar afwijkt.

172. Dit sluit evenwel niet uit dat een van de mededeling van de punten van bezwaar afwijkende beschikking om andere redenen, die uit deze beschikking zelf voortvloeien, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en derhalve in beroep nietig wordt verklaard.

173. In dit verband herinner ik er met name aan, dat van de Commissie bij de controle op concentraties een beoordeling van ingewikkelde economische verbanden wordt verlangd. Hoewel haar daarbij, zoals ik reeds heb vermeld, een niet onaanzienlijke beoordelingsvrijheid toekomt ( 139 ), is zij nochtans altijd onderworpen aan de controle door de gemeenschapsrechter. Deze heeft de taak niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen, en de betrouwbaarheid en samenhang ervan, te controleren, maar hij moet ook controleren of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. ( 140 )

174. Alhoewel de Commissie in haar beschikking over de verenigbaarheid van een concentratie met de gemeenschappelijke markt dus niet behoeft te verklaren waarom zij zich inhoudelijk van de mededeling van de punten van bezwaar heeft gedistantieerd, dient uit haar beschikking toch een drietal zaken te kunnen worden opgemaakt: — in de eerste plaats, dat de aan de beschikking ten grondslag liggende feiten materieel juist waren, en dat zij met name op een betrouwbare en samenhangende bewijsvoering berustten (juistheid van het feitenkader), — in de tweede plaats, dat in de beschikking geen relevante gegevens buiten beschouwing zijn gebleven, die bij de beoordeling van de concentratie betrokken hadden moeten worden (volledigheid van het feitenkader), en — in de derde plaats, dat de aan de beschikking ten grondslag gelegde feiten de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen (draagkracht van het feitenkader). ( 141 )

175. Aanknopingspunten voor de vraag of de Commissie in een concreet geval de relevante gegevens volledig in aanmerking heeft genomen, kunnen blijken uit alle omstandigheden van het geval, met name uit alle documenten die tijdens de administratieve procedure deel hebben uitgemaakt van het procesdossier. Tot deze documenten behoort niet in de laatste plaats ook de mededeling van de punten van bezwaar. Deze mededeling bevat immers een samenvatting van alle feiten en bewijselementen die de Commissie bij de toenmalige stand van de procedure van belang achtte voor de beslissing.

176. In deze zin mocht het Gerecht er in het bestreden arrest dus van uitgaan, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, dat de mededeling van de punten van bezwaar, ondanks het voorlopige karakter ervan, niet „volkomen waardeloos of irrelevant is”. ( 142 )

177. Zonder twijfel kan in het verdere verloop van de procedure — met name op grond van het verweer van de betrokken ondernemingen — blijken dat de aan de mededeling van de punten van bezwaar ten grondslag gelegde feiten en bewijselementen onvolledig of onjuist waren of dat zij de daaruit getrokken conclusie niet konden schragen. Dat erkent ook het Gerecht terecht door in het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie verplicht is „rekening te houden met de tijdens de administratieve procedure verzamelde gegevens en met de door de betrokken ondernemingen aangevoerde argumenten om punten van bezwaar die uiteindelijk ongegrond blijken te zijn, te laten vallen”. ( 143 )

178. Nochtans kan en moet de gemeenschapsrechter zich ervan vergewissen of de Commissie bepaalde door haar verzamelde feiten, waarop zij zich nog heeft gebaseerd in haar mededeling van de punten van bezwaar, tijdens het verdere verloop van de procedure terecht als onjuist of onbetrouwbaar heeft gekwalificeerd en heeft laten vallen. De gemeenschapsrechter kan en moet eveneens beoordelen of eventuele nieuwe feiten waarop de Commissie zich thans baseert, materieel juist zijn, of het zo verzamelde feitenkader volledig is en of het de door de Commissie getrokken conclusies kan schragen.

179. De juistheid, de volledigheid en de draagkracht van het aan een beschikking ten grondslag gelegde feitenkader moet door de rechter kunnen worden gecontroleerd. ( 144 ) Zonder een dergelijke controle van het feitenkader van de beschikking zou hoe dan ook niet zinvol kunnen worden beoordeeld of de Commissie binnen de grenzen van de haar toegekende beoordelingsvrijheid is gebleven dan wel een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.

180. Het Gerecht heeft in het bestreden arrest derhalve terecht juist deze controle verricht en daarbij overwogen dat de Commissie „minstens in de procedure voor het Gerecht, moet kunnen uitleggen waarom zij van mening is dat haar voorlopige beoordeling fout was, en de beoordeling in de beschikking vooral verenigbaar moet zijn met de feitelijke vaststellingen in de mededeling van de punten van bezwaar, voor zover niet is aangetoond dat deze onjuist zijn”. ( 145 )

181. Anders dan rekwirantes en de Commissie menen, wordt de autoriteit inzake de controle op concentraties daardoor voor het Gerecht niet aan een dubbele belasting blootgesteld. Er wordt niet van haar verlangt om haar beschikking te verdedigen en bovendien nog de eventueel daarvan afwijkende mededeling van de punten van bezwaar te ontkrachten. Zij moet enkel — naar aanleiding van een beredeneerd argument van een verzoeker — kunnen aantonen dat het feitenkader van haar beschikking juist en volledig was en de in de beschikking getrokken conclusies kon schragen. Eventuele verklaringen, waarom bepaalde feiten in de loop van de administratieve procedure zijn aangevuld of verdwenen of opnieuw beoordeeld, zijn onverbrekelijk verbonden met de vraag naar de juistheid, de volledigheid en de draagkracht van het feitenkader van de beschikking.

182. Alles bij elkaar genomen, heeft het Gerecht de mededeling van de punten bezwaar dus op een aanvaardbare wijze als aanknopingspunt aangevoerd toen het erom ging te controleren of de eerste goedkeuringsbeschikking was vastgesteld op basis van een juist en volledig feitenkader, dat de door de Commissie getrokken conclusies kon schragen. Het Gerecht heeft de eerste goedkeuringsbeschikking echter niet nietig verklaard wegens eventuele afwijkingen van de mededeling van de punten van bezwaar, maar wegens de ontoereikende motivering ervan en wegens een kennelijke beoordelingsfout. Het Gerecht heeft geconcludeerd dat er sprake was van een beoordelingsfout, omdat het feitenkader van de beschikking onvolledig was en de door de Commissie getrokken conclusie betreffende de onvoldoende markttransparantie niet kon schragen. ( 146 )

c) Voorlopige conclusie

183. Samenvattend stel ik derhalve vast dat het eerste middel en het tweede onderdeel van het zesde middel ongegrond zijn.

3. Bewijskracht van de in antwoord op de punten van bezwaar aangevoerde feiten (tweede middel; eerste onderdeel van het derde middel)

184. Het tweede middel hangt nauw samen met het eerste onderdeel van het derde middel; ik stel derhalve voor, beide samen te bespreken. In wezen verwijten rekwirantes het Gerecht, buitensporige eisen te hebben gesteld aan de bewijskracht van hun betoog in antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar. Het Gerecht gaat verder ten onrechte uit van een verplichting van de Commissie om na de mededeling van de punten van bezwaar nieuw marktonderzoek te verrichten.

a) Het bestreden arrest

185. In het kader van zijn controle van de eerste goedkeuringsbeschikking op kennelijke beoordelingsfouten met betrekking tot de transparantie van de markt, oordeelt het Gerecht onder andere, „dat de partijen bij de concentratie niet tot het laatste ogenblik mogen wachten om de Commissie bewijsmateriaal over te leggen teneinde grieven die de Commissie tijdig heeft opgeworpen, te weerleggen, aangezien deze laatste dan niet meer in staat is om de nodige verificaties te verrichten. Minstens moeten deze bewijzen in dit geval bijzonder betrouwbaar, objectief, relevant en overtuigend zijn om de grieven van de Commissie te kunnen weerleggen.” ( 147 )

186. Het Gerecht is verder van mening dat de Commissie „niet zover [kan] gaan dat zij de verantwoordelijkheid voor bepaalde aspecten van het onderzoek zonder enige controle overdraagt aan de partijen bij de concentratie, in het bijzonder wanneer, zoals in casu, deze aspecten het cruciale element vormen waarop de beschikking is gebaseerd en de door de partijen bij de concentratie verstrekte gegevens en hun beoordeling hiervan volkomen afwijken van de informatie die de Commissie tijdens haar onderzoek heeft verzameld en van de conclusie die zij hieruit heeft getrokken.” ( 148 )

187. In verschillende punten van het bestreden arrest maakt het Gerecht de Commissie bovendien het verwijt, dat zij in aansluiting op het antwoord van de partijen bij de concentratie op de mededeling van de punten van bezwaar geen nieuw marktonderzoek heeft verricht ter controle van de steekhoudendheid van de heroriëntering van haar beoordeling van het voornemen tot concentratie. (