Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 8 april 1992. - EXTRAMET INDUSTRIE SA TEGEN RAAD VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - DUMPING - DEFINITIEF RECHT - CALCIUM-METAAL. - ZAAK C-358/89.



Jurisprudentie 1992 bladzijde I-03813



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Zoals bekend verzoekt Extramet, een Franse onderneming, in deze procedure om nietigverklaring van verordening (EEG) nr. 2808/89 van de Raad (PB 1989, L 271, blz. 1) tot instelling van een definitief anti-dumpingrecht op de invoer van calciummetaal van oorsprong uit de Volksrepubliek China en de Sovjet-Unie en definitieve inning van het voorlopige anti-dumpingrecht dat op die invoer werd ingesteld bij verordening (EEG) nr. 707/89 van de Commissie (PB 1989, L 78, blz. 10). Subsidiair verzoekt Extramet om nietigverklaring van overweging 24 van de bestreden verordening, waarin de Raad het verzoek van Extramet om een speciale vrijstelling van het in het beschikkend gedeelte van de verordening vastgestelde anti-dumpingrecht heeft afgewezen.

2. Bij de bestreden verordening is voor calciummetaal van oorsprong uit China een definitief recht ingesteld van 21,8 % van de nettoprijs van het produkt, franco grens Gemeenschap, vóór inklaring, en van 22,0 % van die prijs voor calciummetaal van oorsprong uit de Sovjet-Unie. Dit was aanzienlijk hoger dan het voorlopige recht, dat voor produkten van oorsprong uit beide landen 10,7 % van de nettoprijs van het produkt, franco grens Gemeenschap, vóór inklaring, bedroeg.

3. Een verzoek in kort geding tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden verordening hangende de uitspraak in de hoofdzaak werd bij beschikking van de president van 14 februari 1990 afgewezen. Een door de Raad opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid werd verworpen bij arrest van het voltallig Hof van 16 mei 1991.

De feiten

4. Het produkt waarop de bestreden verordening betrekking heeft, calciummetaal, wordt voornamelijk gebruikt in de metaalverwerkende industrie. Met name Extramet verwerkt dit produkt tot calciumkorrels, die worden gebruikt bij de metaalraffinage en de vervaardiging van een nieuwe generatie van zeer krachtige magneten bestemd voor diverse huishoudelijke en industriële apparaten. Hiervoor heeft Extramet calcium met een zeer hoge zuiverheidsgraad nodig.

5. Dit soort calcium komt in natuurlijke staat niet voor en wordt slechts in vijf landen geproduceerd, te weten de voormalige Sovjet-Unie, China, de Verenigde Staten van Amerika, Canada en Frankrijk. Sinds zij met de produktie van calciumkorrels is begonnen, heeft Extramet naar haar zeggen getracht zich bij de enige Franse producent, Péchiney Électrométallurgie SA, te bevoorraden, maar Péchiney was nooit in staat of bereid in haar behoeften te voorzien. De onwil van Péchiney om aan haar te leveren heeft volgens Extramet hiermee te maken, dat Péchiney zelf aan een produktieproces voor calciumkorrels werkt. De weigering van Péchiney om aan haar te leveren, is een misbruik van machtspositie in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag, waartegen zij een klacht heeft ingediend bij de Conseil de la concurrence, die in Frankrijk bevoegd is inzake mededinging, en zich nog over de zaak moet uitspreken. Naar haar zeggen heeft Extramet enkel omdat zij van Péchiney geen calcium kon betrekken, een beroep gedaan op leveranciers van buiten de Gemeenschap, met name in China en de Sovjet-Unie.

6. In juli 1987 ontving de Commissie een klacht, namens Péchiney ingediend door de vereniging van ondernemingen van de sector elektrometallurgie en elektrochemie in de Gemeenschap, de Chambre syndicale de l' électrométallurgie et de l' électrochimie, die stelde dat bij de invoer van calciummetaal uit China en de Sovjet-Unie in de Gemeenschap dumping werd toegepast waardoor schade werd veroorzaakt. Na een onderzoek (PB 1988, C 20, blz. 3) over de periode van 1 januari tot 31 december 1987, stelde de Commissie uiteindelijk de verordening vast waartegen het onderhavige beroep is gericht.

De bezwaren van Extramet tegen de bestreden verordening

7. Extramet bestrijdt de verordening in wezen op vier punten, die ik achtereenvolgens zal onderzoeken. Eerst moet ik er evenwel op wijzen, dat het bezwaar van Extramet tegen overweging 24 van de verordening mijns inziens niet gericht is tegen de overweging maar tegen de verordening zelf, voor zover daarbij wordt geweigerd de gevraagde vrijstelling te verlenen. Dit bezwaar is dus gekoppeld aan dat tegen de verordening in haar geheel. Mijns inziens is de Raad in omstandigheden als de onderhavige niet bevoegd om een individuele importeur vrij te stellen van de toepassing van een verordening tot instelling van een anti-dumpingrecht. Naar luid van overweging 24 zou het doel van de verordening niet worden bereikt indien de gevraagde vrijstelling werd verleend. Indien de instelling van een recht in casu gerechtvaardigd was, is er geen reden waarom Extramet daarvan zou worden vrijgesteld, aangezien zij geen gerechtvaardigd belang heeft bij de voortzetting van de invoer van calcium tegen dumpingprijzen.

8. De argumenten van Extramet tegen de geldigheid van de verordening zijn merendeels vóór de vaststelling van de verordening ter kennis van de Commissie en de Raad gebracht. De considerans van de verordening en die van verordening nr. 707/89 vermelden tamelijk gedetailleerd de antwoorden van de Commissie en de Raad op de meeste van deze argumenten. In zijn opmerkingen beperkt de Raad zich voornamelijk tot een herhaling van deze antwoorden. Ik behoef dan ook geen gedetailleerde uiteenzetting te geven van alle argumenten van partijen.

i) De soortgelijkheid van de produkten

9. Naar luid van artikel 2, lid 1, van de basisverordening, verordening (EEG) nr. 2423/88 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping of subsidiëring uit landen die geen lid zijn van de Europese Economische Gemeenschap (PB 1988, L 209, blz. 1), kan "een anti-dumpingrecht worden toegepast op ieder produkt ten aanzien waarvan dumping plaatsvindt, wanneer het in de Gemeenschap in het vrije verkeer brengen daarvan schade veroorzaakt". Er is sprake van schade wanneer blijkt, dat de invoer met dumping "aanmerkelijke schade aan een gevestigde bedrijfstak van de Gemeenschap toebrengt of dreigt toe te brengen of een aanzienlijke vertraging bij de vestiging van een bedrijfstak meebrengt" (artikel 4, lid 1). Ingevolge artikel 4, lid 5, wordt onder "bedrijfstak van de Gemeenschap" onder meer verstaan "alle producenten van soortgelijke produkten in de Gemeenschap of een aantal van deze producenten waarvan de gezamenlijke produktie een groot deel van de totale communautaire produktie van dit produkt vormt". Een "soortgelijk produkt" is ingevolge artikel 2, lid 12, "een produkt dat gelijk, dat wil zeggen in alle opzichten gelijksoortig, is aan het betrokken produkt, of bij het ontbreken van een dergelijk produkt, een ander produkt dat kenmerken vertoont die met de kenmerken van het betrokken produkt grote overeenkomst vertonen".

10. In overweging 7 van de bestreden verordening kwam de Raad tot de conclusie, "dat de uit China en de Sovjet-Unie ingevoerde produkten en het in de Gemeenschap vervaardigde produkt soortgelijke produkten in de zin van artikel 2, lid 2, van verordening (EEG) nr. 2423/88 zijn". Deze conclusie wordt aangevochten door Extramet, die stelt dat het door Péchiney geproduceerde calcium van mindere kwaliteit is dan het calcium uit China en de Sovjet-Unie en moeilijker te verwerken. Dit komt volgens verzoekster doordat de producenten uit China en de Sovjet-Unie een ander produktieprocédé gebruiken, dat een metaal met een calciumgehalte van meer dan 99 % oplevert, terwijl het produktieprocédé van Péchiney een metaal met 96 tot 97 % calcium oplevert. Ter terechtzitting bleek, dat het produktieprocédé van de Chinese en de Sovjetproducenten gepaard gaat met een zeer hoog elektriciteitsverbruik, en voor producenten in het Westen onrendabel zou zijn. Volgens Extramet moet het door Péchiney geleverde calciummetaal dientengevolge verder worden bewerkt tot de zuiverheidsgraad van het calciummetaal uit China en de Sovjet-Unie is bereikt, waardoor het natuurlijk duurder wordt.

11. Péchiney en de Chambre syndicale hebben tezamen geïntervenieerd ter ondersteuning van de Raad. In deze conclusie zal ik voortaan gemakshalve enkel Péchiney noemen. Péchiney ontkent niet, dat het calciummetaal uit China en de Sovjet-Unie een hogere zuiverheidsgraad heeft dan haar eigen produkt, maar zij is het niet eens met de zienswijze dat het niet om "soortgelijke produkten" in de zin van de basisverordening gaat. Volgens Péchiney zijn de produkten voor de meeste bestemmingen onderling vervangbaar en heeft Extramet enkel wegens de bijzondere kenmerken van haar produktieprocédé calciummetaal met een zeer hoge zuiverheidsgraad nodig. Natuurlijk stelt Extramet dat dit procédé een beter eindprodukt oplevert dan de andere beschikbare eindprodukten, hoewel voor die andere eindprodukten calciummetaal met een lagere zuiverheidsgraad kan worden gebruikt.

12. Volgens overweging 6 van de verordening "is de Commissie tot de slotsom gekomen dat, hoewel het in de Gemeenschap vervaardigde calciummetaal een iets geringere zuiverheidsgraad heeft dan het uit China en de Sovjet-Unie ingevoerde produkt, het in de Gemeenschap vervaardigde calciummetaal en het uit China en de Sovjet-Unie ingevoerde produkt voldoende nauw verwante fysieke en technische kenmerken bezitten, voor hetzelfde eindgebruik en dezelfde markten zijn bestemd, en dus als soortgelijke produkten kunnen worden aangemerkt". Extramet betwist de stelling van de Raad, dat er slechts een gering verschil in zuiverheid is tussen het in de Gemeenschap en het in China en de Sovjet-Unie vervaardigde calciummetaal. Een verschil van minder dan 1 % kan volgens haar doorslaggevend zijn voor de geschiktheid van het materiaal voor het doel waarvoor het moet worden gebruikt. Zij heeft de Commissie destijds tevergeefs om aanstelling van een deskundige verzocht om de overeenkomst tussen de produkten te onderzoeken, en dringt er thans bij het Hof op aan alsnog hiertoe over te gaan.

13. De Raad wijst op een aantal punten, die niet alle op zich doorslaggevend zijn, maar die mijns inziens het argument van Extramet ondergraven, dat het in de Gemeenschap vervaardigde calciummetaal en dat uit China en de Sovjet-Unie niet als soortgelijke produkten zijn aan te merken. Hoewel Extramet stelt, dat het calciummetaal van Péchiney eerst na een extra bewerking aan haar eisen voldoet, ontkent zij niet dat zij technisch gesproken dit produkt kan gebruiken. In de tweede plaats stelde ook de exporteur in de Sovjet-Unie tijdens het onderzoek, dat zijn produkt niet soortgelijk was aan dat van Péchiney, en wel omdat het calciummetaal uit de Sovjet-Unie van mindere kwaliteit was. In de derde plaats heeft geen enkele eindgebruiker van calciummetaal in enig stadium van de procedure geïntervenieerd om de bevindingen van de Commissie te betwisten. Het vierde en wellicht beslissende punt is evenwel het argument van Extramet, dat zij zich eerst tot leveranciers in China en de Sovjet-Unie heeft gewend toen bleek dat Péchiney niet wilde leveren en dus misbruik maakte van een machtspositie in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag, wat inhoudt dat het produkt van Péchiney voor haar gebruik geschikt zou zijn geweest indien zij het had kunnen kopen. Zou het produkt van Péchiney inderdaad van mindere kwaliteit en dus voor de doeleinden van Extramet ongeschikt zijn geweest, dan valt moeilijk in te zien waarom Extramet zoveel moeite heeft gedaan om zich bij Péchiney te bevoorraden. In haar beroep bij de Conseil de la concurrence, in bijlage bij het verzoekschrift in de onderhavige zaak, stelt Extramet zelf, dat het voor Péchiney geen probleem zou zijn geweest haar calciummetaal te leveren in de benodigde hoeveelheid en kwaliteit. Bovendien heeft zij ter terechtzitting erkend, dat zij het calcium van Péchiney voor bepaalde doeleinden kon gebruiken.

14. Mijns inziens zijn de Commissie en de Raad dus terecht tot de conclusie gekomen, dat het in de Gemeenschap geproduceerde calciummetaal kenmerken vertoont die met die van het produkt uit China en de Sovjet-Unie grote overeenkomst vertonen in de zin van artikel 2, lid 12, van de basisverordening, al zijn de produkten niet identiek. In een aantal van de arresten van 10 maart 1992 betreffende fotokopieerapparaten voor gewoon papier (zaken C-171/87, Jurispr. 1992, blz. I-1237; C-174/87, Jurispr. 1992, blz. I-1335; C-175/87, Jurispr. 1992, blz. I-1409; C-176/87, Jurispr. 1992, blz. I-1493; C-177/87, Jurispr. 1992, blz. I-1535 en C-179/87, Jurispr. 1992, blz. I-1635) heeft het Hof aanvaard, dat concurrerende produkten in het kader van een anti-dumpingprocedure als soortgelijk kunnen worden beschouwd. Het is duidelijk, dat voor veel toepassingen (al is er geen eensgezindheid over het juiste aantal) calcium van de in China en de Sovjet-Unie geproduceerde zuiverheidsgraad geen vereiste is. Voor die toepassingen moet het calcium uit deze landen dus worden geacht in concurrentie te staan met dat van Péchiney. Mijns inziens concludeerde de Commissie dus terecht, dat het om soortgelijke produkten ging. Er behoefde dus niet eerst een deskundige te worden aangesteld.

ii) De berekening van de normale waarde

15. Overweging 9 van verordening nr. 707/89 luidt:

"Teneinde het bestaan van dumping vast te stellen met betrekking tot de invoer van oorsprong uit de Volksrepubliek China en de Sovjet-Unie heeft de Commissie rekening moeten houden met het feit dat deze landen geen markteconomie hebben in de zin van artikel 2, lid 5, van Verordening (EEG) nr. 2423/88 en heeft zij zich moeten baseren op een van de berekeningswijzen van de normale waarde volgens dit artikel."

16. Krachtens artikel 2, lid 5, sub a, van de basisverordening heeft de Commissie daarom onderzocht, tegen welke prijs het soortgelijke produkt door een onderneming genaamd Quigley-Pfizer daadwerkelijk werd verkocht voor gebruik op de interne markt in de Verenigde Staten. Volgens Extramet heeft de Commissie voor dit doel ten onrechte de Verenigde Staten gekozen als passend derde land met een markteconomie, omdat Quigley-Pfizer de enige producent in de Verenigde Staten is en er in dat land onvoldoende interne mededinging bestaat. Bovendien verkoopt Quigley-Pfizer zijn produkten meestal niet in het kader van normale handelstransacties (artikel 2, lid 7, van de basisverordening), maar aan geassocieerde ondernemingen, waardoor Quigley-Pfizer overdreven winsten kan maken. Volgens Extramet had voor de vaststelling van de normale waarde moeten worden uitgegaan van de aangenomen waarde in de zin van artikel 2, lid 5, sub b, van de basisverordening.

17. De Raad stelt, dat de Commissie enkel rekening heeft gehouden met de verkopen van Quigley-Pfizer aan onafhankelijke eindgebruikers en dat de door Quigley-Pfizer in de referentieperiode berekende prijzen een redelijke, maar niet overdreven winst hebben opgeleverd. Volgens de Raad heeft Quigley-Pfizer bovendien verklaard, dat zij tijdens de referentieperiode geen interne verkopen aan haar chemische en farmaceutische filialen heeft gedaan. De Raad blijft er dan ook bij, dat hij de bevindingen van de Commissie betreffende de vaststelling van de normale waarde terecht heeft bevestigd. Bovendien herhaalt de Raad in zijn verweerschrift, dat de Commissie volgens overweging 11 van verordening nr. 707/89 zich ervan heeft vergewist dat Quigley-Pfizer op de eigen markt mededinging onderging van importen.

18. Zoals het Hof in het arrest van 22 oktober 1991 (zaak C-16/90, Noelle, Jurispr. 1991, blz. I-5163) heeft verklaard, valt de keuze van het derde land in dit kader weliswaar binnen de beoordelingsbevoegdheid waarover de instellingen bij het onderzoek van ingewikkelde economische situaties beschikken, maar is de uitoefening van deze bevoegdheid in beginsel onderworpen aan rechterlijke toetsing. Het Hof komt tussenbeide, indien komt vast te staan, dat de toepasselijke procedurevoorschriften niet in acht zijn genomen of de instellingen de feiten niet juist hebben vastgesteld of misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid. Bovendien heeft het Hof er in rechtsoverweging 13 van het arrest Noelle op gewezen, dat moet worden nagegaan, of de instellingen bij de keuze van een derde land alle wezenlijke factoren in aanmerking hebben genomen, en of de gegevens van het dossier zo nauwgezet zijn onderzocht, dat de normale waarde kan worden geacht op passende en niet onredelijke wijze te zijn vastgesteld.

19. Toch heeft Extramet de beweringen van de Raad in de considerans van de bestreden verordening niet kunnen weerleggen. In haar verzoekschrift erkent zij immers, dat in de betrokken periode een omvangrijke hoeveelheid calcium in de Verenigde Staten werd ingevoerd, in het bijzonder uit Canada. Extramet heeft mijns inziens dan ook niet aangetoond, dat in casu niet was voldaan aan de in het arrest Noelle neergelegde vereisten.

iii) De schade

20. Wat de schade betreft, betwist Extramet het betoog van de Commissie in de considerans van verordening nr. 707/89, dat door de Raad in de bestreden verordening is bevestigd. In het bijzonder stelt zij, dat door de bedrijfstak van de Gemeenschap geleden schade geenszins is toe te schrijven aan de beweerde dumping, zoals vereist ingevolge artikel 4, lid 1, van de basisverordening, naar luid waarvan schade veroorzaakt door andere factoren dan het effect van de dumping "zoals de omvang en de prijzen van de invoer zonder dumping of subsidiëring of inkrimping van de vraag, die afzonderlijk of gecombineerd eveneens nadelige gevolgen voor de communautaire bedrijfstak hebben, niet (mag) worden toegeschreven aan de invoer met dumping of subsidiëring". Artikel 4, lid 2, luidt:

"Een onderzoek naar de schade heeft betrekking op de volgende factoren, waarbij één enkele of zelfs verscheidene van deze factoren niet noodzakelijkerwijze doorslaggevend zijn voor de beoordeling:

a) de omvang van de invoer met dumping of subsidiëring, waarbij in het bijzonder wordt nagegaan of deze invoer aanzienlijk is toegenomen, hetzij in absolute cijfers, hetzij ten opzichte van de produktie of het verbruik in de Gemeenschap;

b) de prijzen van de invoer met dumping of subsidiëring, waarbij in het bijzonder wordt nagegaan of er een aanzienlijke onderbieding is geweest in vergelijking met de prijs van een soortgelijk produkt in de Gemeenschap;

c) de invloed ervan op de betrokken bedrijfstak blijkens huidige of potentiële tendensen in de desbetreffende economische factoren (...)."

21. De bevindingen van de Commissie ten aanzien van de schade zijn weergegeven in de overwegingen 16 tot 22 van verordening nr. 707/89. Volgens de Commissie daalde de invoer van calciummetaal uit China van 130 ton in 1985, na een piek van 150 ton in 1986, tot 119 ton in 1987. De invoer uit de Sovjet-Unie bedroeg in 1985 60 ton, steeg in 1986 tot 428 ton, en daalde in 1987 tot 145 ton. De Commissie wijst erop, dat de aanzienlijke toename van de invoer uit de Sovjet-Unie in 1986 tot voorraadvorming leidde.

22. De Commissie zet uiteen, dat deze ontwikkeling dient te worden gezien in het licht van een voortdurende daling van het verbruik in de Gemeenschap sedert 1985. Volgens Extramet is het gedaalde verbruik althans gedeeltelijk veroorzaakt door de technische vooruitgang, waardoor voor dezelfde toepassingen veel minder calcium nodig was dan vroeger. Wegens het lagere verbruik steeg het marktaandeel van de importen uit China van 12 % in 1985 tot 20 % in 1987, en dat van de importen uit de Sovjet-Unie van 6 % in 1985 tot 25 % in 1987.

23. Péchiney heeft in 1985 en 1986 blijkbaar belangrijke investeringen gedaan op grond van besluiten die zij had genomen in een periode van expansie van de markt. Dat een steeds groter deel van de markt naar ingevoerde produkten ging, had voor Péchiney het dramatische gevolg, dat haar produktiecapaciteit in 1985 voor 81 % werd benut en in 1987 nog slechts voor 52 %. In deze periode was Péchiney gedwongen het aantal werknemers tot de helft terug te brengen, en in 1987 leed zij aanzienlijke financiële verliezen. De Commissie concludeerde, dat de door Péchiney geleden schade was veroorzaakt door de importen uit China en de Sovjet-Unie en constateerde, dat de afname van het verbruik in de Gemeenschap vrijwel geheel overeenkwam met een daling van de importen uit andere derde landen dan China en de Sovjet-Unie. Zij stelde zich dan ook op het standpunt, dat de schade niet kon worden toegeschreven aan importen uit die derde landen.

24. Volgens Extramet kennen de Commissie en de Raad te veel belang toe aan de produktiecijfers van Péchiney over 1985, dat een uitzonderlijk jaar was. Op basis van haar produktie in de voorgaande jaren mocht een stijging van haar produktie met ongeveer 10 % per jaar worden verwacht. Op deze basis moest voor 1985 worden gerekend op een produktie van ongeveer 660 ton, terwijl zij in werkelijkheid 927 ton bedroeg. Extramet trekt daaruit de conclusie, dat Péchiney de potentiële vraag naar calciummetaal in de Gemeenschap heeft overschat. Indien voorts de uitzonderlijke cijfers over 1985 buiten beschouwing worden gelaten, lijkt de produktiedaling bij Péchiney veel geringer, wat laat vermoeden dat de onderneming nauwelijks onder de daling van het verbruik heeft geleden.

Extramet voegt hieraan toe, dat het besluit van Péchiney om in 1985 en 1986 omvangrijke investeringen te doen in het licht van die daling onverstandig was.

25. De Commissie en de Raad achten dit argument ongegrond. Volgens de Raad was het besluit van Péchiney om haar produktiecapaciteit te vergroten reeds genomen in 1984, toen haar benuttingsgraad 92 % bedroeg en de markt nog in volle expansie was. Dit is door Extramet niet weerlegd en lijkt aan te sluiten bij haar stelling, dat 1985 buiten beschouwing had moeten blijven. Van de Commissie en de Raad kan niet worden verwacht, dat zij de wijsheid beoordelen van beleidsbeslissingen genomen door in dumpingprocedures verwikkelde ondernemingen, tenzij onomstotelijk wordt aangetoond dat een bepaalde beslissing volkomen onredelijk was. De Commissie en de Raad mochten ervan uitgaan, dat Péchiney niet kon worden verweten dat zij de daling van de vraag niet had voorzien, en dat de door Péchiney als gevolg van de toegenomen importen uit China en de Sovjet-Unie geleden schade niet kon worden geweten aan eventuele beoordelingsfouten van de directie van Péchiney.

26. Extramet betoogt voorts, dat zij zelf het initiatief heeft genomen voor een groot deel van de importen van calciummetaal uit China en de Sovjet-Unie in de betrokken periode en dat zij (zoals hierboven in punt 5 reeds aangehaald) enkel wegens de onwettige weigering van Péchiney om aan haar te leveren een beroep heeft gedaan op deze leveranciers. Was Péchiney bereid geweest in haar behoeften te voorzien, dan zouden volgens Extramet de importen uit China en de Sovjet-Unie veel geringer zijn geweest en was de benuttingsgraad van de capaciteit van Péchiney veel gunstiger geweest. Kortom, Péchiney heeft volgens Extramet de door haar geleden schade grotendeels aan zichzelf te wijten, zodat deze buiten beschouwing moet blijven.

27. Het antwoord van de Commissie op dit betoog, waar de Raad zich bij heeft aangesloten, overtuigt mij niet geheel. Overweging 15 van de bestreden verordening luidt:

"Het derde argument heeft betrekking op een bewering dat de producent in de Gemeenschap zich zelf schade heeft toegebracht door te weigeren calciummetaal te leveren aan de importeur die in een Lid-Staat tegen de producent in de Gemeenschap een gerechtelijke procedure heeft ingesteld waarin hij deze laatste misbruik van machtspositie verwijt.

De Commissie merkt op dat de producent in de Gemeenschap deze beschuldiging van de hand heeft gewezen en dat de procedure in die Lid-Staat nog niet definitief is beslecht.

De Commissie is van mening, dat het doel van anti-dumpingprocedures niet is en niet kan zijn beperkende handelspraktijken te vergoelijken of aan te moedigen en dat de opening van een dergelijke procedure een onderneming dus niet haar recht ontneemt om op grond van de artikelen 85 of 86 van het EEG-Verdrag procedures in te leiden. Een anti-dumpingonderzoek kan niet vooruitlopen op het resultaat daarvan. Bovendien kan de Commissie het onderhavige anti-dumpingonderzoek overeenkomstig artikel 14, lid 1, van verordening (EEG) nr. 2423/88 herzien wanneer een inbreuk op de artikelen 85 en 86 wordt vastgesteld en een besluit ingevolge verordening nr. 17 is genomen."

28. Wat het eerste deel van het antwoord van de Commissie op deze bewering betreft, kan zij er zeker niet mee volstaan te verklaren, dat de producent in de Gemeenschap de betrokken beschuldigingen van de hand heeft gewezen. Indien deze kwestie ter zake dienend was, kon het ontbreken van een einduitspraak in de nationale procedure de Commissie bovendien niet ontheffen van haar verplichting om de zaak verder te behandelen.

29. Ten aanzien van het tweede argument van de Commissie wijs ik erop, dat zij in andere dumpingzaken met een beroep op een soortgelijke redenering is voorbijgegaan aan argumenten gebaseerd op de mededingingsregels van het EEG-Verdrag.(1) Deze alinea is dan ook duidelijk niet meer dan een standaardformule. In casu was dit te minder gerechtvaardigd, omdat de procedure inzake artikel 86 EEG-Verdrag niet was ingesteld overeenkomstig verordening nr. 17 (PB 1962, blz. 204), maar volkomen terecht bij de bevoegde nationale autoriteiten aanhangig was gemaakt. In ieder geval volstaat het niet, de mogelijkheid van een herziening van de dumpingprocedure alleen open te laten voor het geval dat naderhand een inbreuk op de mededingingsbepalingen wordt aangetoond, aangezien de partij die zich op die bepalingen beroept dan reeds onherstelbare schade kan hebben geleden. Een dergelijke benadering biedt mijns inziens geen passende bescherming tegen het gebruik van de anti-dumpingprocedure om de mededingingsregels van het Verdrag te omzeilen.

30. Dat anti-dumpingmaatregelen moeilijk zijn te verzoenen met overwegingen van mededingings- of kartelbeleid, wordt algemeen erkend(2), en werd onlangs nog besproken door advocaat-generaal Van Gerven in de eerdergenoemde zaak Noelle (in het bijzonder punt 11 van zijn conclusie). Zoals een schrijver opmerkte: "Kartelrecht (...) beoogt het behoud van de mededinging, hetgeen in het algemeen betekent dat de prijzen laag worden gehouden; anti-dumpingmaatregelen zijn gericht tegen oneerlijke mededinging en kunnen dus eventueel een prijsstijging veroorzaken. Wanneer anti-dumpingwetten niet met de nodige terughoudendheid worden toegepast, kunnen zij de mededinging afremmen (...)" (Temple Lang, t.a.p., blz. 7-2).

31. De bijzondere positie van het mededingingsbeleid in het EEG-Verdrag komt tot uiting in artikel 3, sub f, dat als activiteit van de Gemeenschap noemt "de invoering van een regime waardoor wordt gewaarborgd dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst". Het wezenlijk belang van deze doelstelling werd door het Hof benadrukt in zaak 6/72 (Continental Can, Jurispr. 1973, blz. 215, r.o. 24).

32. Inderdaad valt onder de bevoegdheden van de Gemeenschap ingevolge artikel 3, sub b, ook "de invoering van een gemeenschappelijk douanetarief en van een gemeenschappelijke handelspolitiek ten opzichte van derde staten" en wordt in het kader van deze politiek tegen dumping opgetreden (artikel 113 EEG-Verdrag). Ofschoon het EEG-Verdrag dus de behoefte aan bescherming tegen dumping als een noodzakelijk kwaad erkent, mogen geen maatregelen in die zin worden genomen die voorbijgaan aan de in artikel 3, sub f, neergelegde doelstelling.

33. Weliswaar staan de procedures voor het onderzoek van klachten wegens dumping en die betreffende inbreuken op de mededingingsregels in beginsel los van elkaar, zoals de Raad in de considerans van de bestreden verordening opmerkt, doch er kunnen zich gevallen voordoen, waarin het mededingingsbeleid buiten beschouwing blijft en hiermee strijdige anti-dumpingsmaatregelen worden vastgesteld. Mijns inziens is dan ook essentieel, dat overwegingen van mededingingsbeleid naar behoren in aanmerking worden genomen wanneer de oplegging van anti-dumpingrechten wordt overwogen. (In voorkomend geval kan het ook noodzakelijk zijn, in mededingingszaken handelspolitieke overwegingen in aanmerking te nemen, maar hierover gaat het in de onderhavige zaak niet).

34. Over het algemeen behoren de instellingen met de beginselen van het mededingingsbeleid rekening te houden wanneer zij nagaan of "de belangen van de Gemeenschap" een optreden noodzakelijk maken (artikel 11, lid 1, van de basisverordening, in verband met voorlopige rechten, en artikel 12, lid 1, in verband met definitieve rechten). Ik kom hierop nog terug. Mededingingsvraagstukken kunnen zich evenwel ook in ander verband voordoen, met name met betrekking tot de schade, zoals blijkt uit het onderhavige geval. In een van de eerdere basisverordeningen werd zelfs uitdrukkelijk de concurrentie tussen producenten van de Gemeenschap genoemd als een factor waarop moest worden gelet bij de vaststelling of de invoer met dumping schade had veroorzaakt (artikel 4, lid 3, van verordening nr. 459/68, PB 1968, L 93, blz. 1).

35. In casu heeft Extramet betoogd, dat Péchiney de door haar geleden schade zelf heeft veroorzaakt, door inbreuk te maken op artikel 86. Duidelijk is, dat dit punt niet lichtzinnig of vexatoir wordt opgeworpen: Extramet heeft hierover bij de Franse mededingingsautoriteiten een klacht ingediend en tijdens het onderzoek zijn aan de Commissie stukken overgelegd ten bewijze dat Péchiney de bedoeling had Extramet schade toe te brengen. Indien Extramet het bij het rechte eind heeft, waren de voorwaarden voor het instellen van een anti-dumpingrecht niet vervuld.

36. De Raad gaat in zijn considerans en in zijn opmerkingen niet ten gronde op dit argument in. De Commissie, die aan de zijde van de Raad heeft geïntervenieerd, tracht evenwel iets toe te voegen aan de summiere wijze waarop de beweerde schending van artikel 86 in de considerans van de bestreden verordening is afgedaan. In haar opmerkingen verklaart de Commissie voor het eerst, dat zij verzoeksters bewering wel heeft onderzocht, maar tot de conclusie is gekomen dat Péchiney wegens het open karakter van de gemeenschapsmarkt voor calciummetaal geen machtspositie innam. Bovendien lijkt het geschil tussen Extramet en Péchiney eerder de kwaliteit van het produkt te betreffen dan de bereidheid van Péchiney om aan Extramet te leveren. Volgens de Commissie valt dit soort geschillen onder het overeenkomstenrecht en niet onder het mededingingsrecht.

37. De argumenten van de Commissie overtuigen mij niet. Zij lijkt te erkennen, dat zij noch de Raad in staat waren te beoordelen of Péchiney de schade aan zichzelf te wijten had, zonder zich een oordeel te vormen over de gestelde inbreuk op artikel 86 EEG-Verdrag. Uit de considerans van de bestreden verordening blijkt evenwel niet, dat de Commissie of de Raad die bewering diepgaand hebben onderzocht alvorens een anti-dumpingrecht in te stellen. Dat de Raad in de considerans van de bestreden verordening daarop niet ten gronde is ingegaan, is in elk geval onverenigbaar met het vereiste van artikel 190 EEG-Verdrag, dat verordeningen met redenen moeten zijn omkleed.

38. De wettigheid van de weigering van Péchiney om aan Extramet te leveren, is niet het enige mededingingsaspect dat de Raad en de Commissie in het midden hebben gelaten. Volgens Extramet waren de prijzen van Péchiney tot 1986 lager dan die van de producenten uit China en de Sovjet-Unie, zodat deze hun prijzen moesten verlagen om tot de gemeenschapsmarkt door te kunnen dringen. De Raad antwoordt hierop, dat de Commissie tijdens het referentietijdvak, het kalenderjaar 1987, prijsonderbieding door de Chinese en de Sovjetexporteurs heeft vastgesteld. Hij verklaart vervolgens (in overweging 18 van de bestreden verordening):

"De vraag wie vóór 1985 met de prijsonderbieding is begonnen, kan nu moeilijk, c.q. onmogelijk, worden beantwoord. In elk geval wordt de vraag of de betrokken exporteurs aanvankelijk alleen maar beoogden hun prijzen af te stemmen op die van de producent in de Gemeenschap, niet relevant geacht voor de prijsonderbieding tijdens de periode waarop het onderzoek naar de schade betrekking had. De herberekening van de prijsonderbieding heeft bevestigd dat er bewijzen bestaan van het onderbieden van de prijzen van de producent in de Gemeenschap door de gedumpte uitvoer van Chinese en Sovjetprodukten."

39. Ik geef toe, dat moeilijk kan worden vastgesteld wie met de prijsonderbieding is begonnen. Aangezien ik evenwel reeds heb geconcludeerd, dat voor de bevindingen van de Commissie en de Raad met betrekking tot de schade onvoldoende bewijzen voorhanden zijn, acht ik het niet noodzakelijk op dit punt nader in te gaan.

iv) De belangen van de Gemeenschap

40. Zoals gezegd kan een definitief anti-dumpingrecht ingevolge artikel 12, lid 1, van de basisverordening enkel worden ingesteld "wanneer uit de definitieve vaststelling van de feiten blijkt dat (...) dumping (...) en daardoor veroorzaakte schade bestaan, en de belangen van de Gemeenschap een communautair optreden noodzakelijk maken". Volgens verzoekster maken de belangen van de Gemeenschap in casu zeker geen communautair optreden noodzakelijk, doch moet zij haar activiteiten kunnen voortzetten, nu zij daarmee een belangrijke bijdrage levert tot de ontwikkeling van een Europese industrie die haar concurrenten het hoofd kan bieden. Volgens Extramet is er geen strategische reden om de produktie van calciummetaal in de Gemeenschap in stand te houden. De instelling van een recht zou leiden tot een aanzienlijke verhoging van haar kosten en haar voortbestaan in gevaar brengen. Daarmee zou een einde komen aan de belangrijke bijdrage die zij levert aan de ontwikkeling van nieuwe typen magneten.

41. De Raad en de Commissie hebben deze argumenten van de hand gewezen. Zij stellen zich op het standpunt, dat "zonder enige bescherming tegen de schadelijke gevolgen van de invoer met dumping uit China en de Sovjet-Unie, de levensvatbaarheid van de enige producent in de Gemeenschap op het spel wordt gezet en de Gemeenschap dan voor calciummetaal dat in de metaalverwerkende nijverheid wordt gebruikt, volledig afhankelijk wordt van buitenlandse bronnen" (overweging 20 van de bestreden verordening). Bovendien betogen de Commissie en de Raad, dat Extramet bij de berekening van het effect van het recht op haar onderneming, naast het recht zelf, ook andere verhogingen van de produktiekosten en wijzigingen van de wisselkoersen in het tijdvak 1988/1989 heeft meegerekend. Het onderzoek van de Commissie was noodzakelijkerwijs gebaseerd op de gedurende de onderzoeksperiode vastgestelde feiten en bracht aan het licht, dat de voorgestelde maatregelen een beperkte stijging van de totale kosten van Extramet en een onbeduidende prijsverhoging voor de eindverbruikers van calciummetaal in de Gemeenschap tot gevolg zouden hebben. Tijdens deze procedure is voorts gesteld, dat het door Extramet buiten de Gemeenschap aangekochte calciummetaal grotendeels onder het stelsel van actieve veredeling wordt ingevoerd en na bewerking weer wordt uitgevoerd. Het wordt derhalve niet in de Gemeenschap in het vrije verkeer gebracht en er behoeven geen douanerechten over te worden betaald. De Raad merkt op, dat geen enkele eindverbruiker in de Gemeenschap na het instellen van het voorlopig recht heeft verzocht te worden gehoord of schriftelijke opmerkingen heeft ingediend (overweging 23 van de bestreden verordening).

42. Het Hof heeft onlangs in een aantal van de zaken betreffende fotokopieerapparaten voor gewoon papier bevestigd, dat voor de vraag of de belangen van de Gemeenschap een optreden vereisen, ingewikkelde economische situaties moeten worden beoordeeld en dat de toetsing van een dergelijke beoordeling zich dient te beperken tot de vraag of de procedurevoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de keuze is gemaakt juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (bij voorbeeld arrest van 10 maart 1992, Ricoh, zaak C-174/87, Jurispr. 1992, blz. I-1335, r.o. 68). In casu heeft Extramet mijns inziens niet voldoende gegevens aangevoerd die de conclusie van de Commissie en de Raad weerleggen, dat het belangrijker is te voorkomen dat de Gemeenschap voor haar bevoorrading afhankelijk wordt van importen van buiten de Gemeenschap, dan de gebruikers verdere leveringen van calciummetaal tegen de laagst mogelijke prijzen te verzekeren.

43. Toch leverde deze conclusie mijns inziens onvoldoende grond op om te besluiten dat de belangen van de Gemeenschap een optreden noodzakelijk maakten, omdat tevens had moeten worden onderzocht, of het instellen van een recht strookte met het mededingingsbeleid van de Gemeenschap. Dat de instellingen bij het onderzoek van de vraag of de belangen van de Gemeenschap een optreden noodzakelijk maken, relevante overwegingen van mededingingsbeleid in aanmerking moeten nemen, is aanvaard door advocaat-generaal Van Gerven in zijn conclusie in de zaak Noelle, en door de Commissie zelf in haar "Guide to the European Communities' Anti-Dumping and Countervailing Legislation" (in Van Bael en Bellis, Anti-dumping and other Trade Protection Laws of the EEC (tweede druk, 1990, blz. 594-600), waarin het in punt 12 heet: "Het belang van de Gemeenschap kan een brede scala van factoren omvatten, maar de voornaamste zijn de belangen van de consumenten en verwerkers van het ingevoerde produkt en de noodzaak om de mededingingssituatie binnen de gemeenschapsmarkt in aanmerking te nemen."

44. De vraag welk effect de instelling van een recht op de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt zou hebben, had tezamen met het belang van de Gemeenschap moeten worden onderzocht, omdat, ook al had Péchiney vóór de instelling van het recht geen machtspositie op de markt, de mogelijkheid bestond dat de bestreden verordening haar in een machtspositie zou plaatsen. Ik wijs erop, dat volgens artikel 2, lid 3, van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 1989, L 395, blz. 1), concentraties die een machtspositie in het leven roepen die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging in belangrijke mate wordt belemmerd, onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt. Mijns inziens moeten de instellingen zich eveneens afvragen of de voorgenomen instelling van anti-dumpingrechten een dergelijk gevolg zou kunnen teweegbrengen.

45. Waar inzake schade, zoals gezegd, het mededingingsaspect in aanmerking moest worden genomen om te kunnen vaststellen of aan de voorwaarden voor de instelling van een recht was voldaan, was de beoordeling van het belang van de Gemeenschap vooral een kwestie van beleid. Naar het mij voorkomt, moeten de gemeenschapsinstellingen de noodzaak van een bescherming van de gemeenschapsindustrie tegen schade afwegen tegen de noodzaak te waarborgen dat de mededinging op de gemeenschappelijke markt niet wordt verstoord. Bovendien moeten de instellingen om aan de vereisten van artikel 190 EEG-Verdrag te voldoen, in verordeningen waarbij anti-dumpingrechten worden ingesteld uiteenzetten, welk gewicht zij bij de beslissing aan de verschillende betrokken factoren hebben toegekend.

46. Van de instellingen kan volgens mij niet worden verwacht, dat zij in dumpingzaken het mededingingsaspect even volledig onderzoeken als mag worden verwacht in procedures op grond van verordening nr. 17. Volgens artikel 7, lid 9, sub a, van de basisverordening dient een anti-dumpingonderzoek in het algemeen binnen een jaar na de aanvang van de procedure te zijn afgesloten. Dit zou in veel gevallen onmogelijk zijn, indien de instellingen alle tijdens het onderzoek opgeworpen mededingingskwesties moesten onderzoeken. Dit betekent evenwel geenszins, dat de Commissie in dumpingzaken volledig mag voorbijzien aan overwegingen van mededingingsbeleid.

47. Ik wil erop wijzen, dat de Commissie beter in staat is om de mededingingsaspecten van dumpingonderzoeken na te gaan dan de autoriteiten van sommige Lid-Staten, waar op de naleving van het mededingingsrecht wordt toegezien door andere organen dan die welke bevoegd zijn om klachten wegens dumping te onderzoeken. Weliswaar beperken artikel 8, lid 1, van de basisverordening en artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17 de mate waarin de Commissie bepaalde door haar verkregen gegevens mag gebruiken voor andere doeleinden dan waarvoor zij waren verstrekt, maar toch vormen deze bepalingen geen beletsel voor ambtenaren van de betrokken directoraten-generaal om elkaar waar nodig te raadplegen alvorens op te treden.

48. Ik ben daarom van mening, dat de instellingen in voorkomend geval binnen de grenzen van wat redelijk is moeten letten op de gevolgen van de instelling van anti-dumpingrechten voor het mededingingsbeleid van de Gemeenschap. Is zulks gebeurd, dan zal het Hof zich ongetwijfeld slechts zelden met de afweging door de Commissie en de Raad bemoeien. Ofschoon de Commissie ter terechtzitting heeft gesteld, dat tussen de bevoegde directoraten-generaal vóór de vaststelling van de bestreden verordening wel degelijk overleg heeft plaatsgehad, wijst niets erop dat de instellingen zich hebben ingespannen om alle aspecten naar behoren af te wegen. Mijns inziens heeft het Hof dan ook geen andere keus dan de verordening nietig te verklaren.

49. Mijn conclusie op dit punt zou niet anders luiden, indien de klacht van Extramet door de Conseil de la concurrence werd verworpen. De Conseil is niet in staat, het effect van de instelling van een anti-dumpingrecht op de mededinging op de gemeenschappelijke markt te onderzoeken. Het juiste evenwicht tussen het mededingingsbeleid van de Gemeenschap en haar handelspolitiek is duidelijk een zaak waarover enkel de gemeenschapsinstellingen zich met kennis van zaken kunnen uitspreken. Zelfs indien de Commissie bij een beschikking op grond van verordening nr. 17 zou hebben vastgesteld dat de handelwijze van Péchiney verenigbaar was met artikel 86, zou dit mijns inziens niet toereikend zijn geweest, omdat dan nog in het midden zou zijn gebleven, welke de gevolgen van de instelling van een anti-dumpingrecht op de mededinging op de gemeenschappelijke markt zouden zijn.

Conclusie

50. Mijn conclusie luidt, dat de Raad het argument van Extramet dat Péchiney de schade aan zichzelf te wijten had, onvoldoende heeft onderzocht. Hetzelfde geldt voor de vraag, of de instelling van een anti-dumpingrecht verenigbaar was met de noodzaak om verstoring van de mededinging op de gemeenschappelijke markt te voorkomen. Voor zover de considerans van de bestreden verordening deze kwesties buiten beschouwing laat, voldoet zij in elk geval niet aan de vereisten van artikel 190 EEG-Verdrag.

51. Mitsdien geef ik het Hof in overweging:

° de bestreden verordening nietig te verklaren;

° de Raad te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen die welke op het kort geding en de exceptie van niet-ontvankelijkheid zijn gevallen, met dien verstande dat de interveniënten hun eigen kosten zullen dragen.

(*) Oorspronkelijke taal: Engels.

(1) ° Zie bij voorbeeld verordening nr. 3687/87 van de Raad betreffende kwik van oorsprong uit de Sovjet-Unie (PB 1987, L 346, blz. 27) en verordening nr. 1361/87 van de Commissie betreffende ferrosilicocalcium/calciumsilicide van oorsprong uit Brazilië (PB 1987, L 129, blz. 5). Zie ook verordening nr. 3365/87 van de Raad inzake hetzelfde produkt (PB 1987, L 322, blz. 1).

(2) ° Zie voor enkele bijdragen in Europees perspectief Vandoren, The interface between anti-dumping and competition law and policy in the European Community 1986, 2 LIEI 1; Temple Lang, Reconciling European Community antitrust and antidumping, transport and trade safeguard policies ° practical problems in Hawk, ed., Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, 1988, hoofdstuk 7; Kulms, Competition, trade policy and competition policy in the EEC: the example of antidumping , 1990, 27 CMLRev 285; Mendes, Antitrust in a World of Interrelated Economies, 1991.