CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 15 mei 2014 ( 1 )

Zaak C‑318/13

X

[verzoek van de Korkein hallinto-oikeus (Finland) om een prejudiciële beslissing]

„Richtlijn 79/7/EEG — Gelijke behandeling van mannen en vrouwen op gebied van sociale zekerheid — Artikel 4, lid 1 — Ongevallenverzekering voor werknemers — Nationaal recht — Forfaitaire vergoeding voor blijvende schade ten gevolge van bedrijfsongeval — Bepaling van bedrag van aanspraak — Verschillende bedragen voor mannen en vrouwen op grond van statistisch verschillende levensverwachting van de geslachten — Aansprakelijkheid van lidstaat — Voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht”

I – Inleiding

1. Dat vrouwen, statistisch gezien, een hogere levensverwachting hebben dan mannen, is bekend. Is het echter gerechtvaardigd dat alleen om die reden en zonder concreet onderzoek van het individuele geval, de eenmalige forfaitaire uitkering die mannen ontvangen van een ongevallenverzekering voor werknemers wegens gezondheidsproblemen met levenslange gevolgen, lager is dan die voor vrouwen?

2. Deze vraag staat centraal in de onderhavige zaak. Zij biedt het Hof na het arrest „Test-Aankoop” ( 2 ) gelegenheid in een nieuwe verzekeringszaak zijn rechtspraak met betrekking tot het Unierechtelijke beginsel van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen nader uit te werken.

3. In casu dient eerst te worden onderzocht of dit beginsel zich verzet tegen nationale regels die voor de bepaling van het bedrag van een verzekeringsaanspraak uitgaan van criteria die vooral gebaseerd zijn op het statistische verschil in de levensverwachting van mannen en vrouwen. Voor het geval dat het nationale recht in strijd met het Unierecht blijkt te zijn, rijst ten tweede de vraag of de lidstaat aansprakelijk is, en, in voorkomend geval, ten derde de vraag in hoeverre de werking in de tijd van het arrest moet worden beperkt.

II – Toepasselijke bepalingen

A – Unierecht

1. Richtlijn 79/7 ( 3 )

4. Overeenkomstig artikel 3 van richtlijn 79/7 is deze richtlijn onder meer van toepassing op wettelijke regelingen die bescherming bieden tegen de invaliditeit.

5. Artikel 4 van richtlijn 79/7 bepaalt: „1. Het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect [...] is uitgesloten in het bijzonder met betrekking tot: — [...] — [...] — de berekening van de prestaties [...] alsmede de voorwaarden inzake duur en behoud van het recht op de prestaties. 2. Het beginsel van gelijke behandeling doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw wegens moederschap.”

2. Richtlijn 2004/113 ( 4 )

6. Voordat artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 ongeldig werd verklaard, ( 5 ) was op grond daarvan een ongelijke behandeling op grond van geslacht onder bepaalde omstandigheden toegestaan. Deze bepaling luidde als volgt: „Niettegenstaande lid 1 kunnen de lidstaten vóór 21 december 2007 besluiten proportionele verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen toe te staan in de gevallen waarin sekse een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens. [...]”

3. Richtlijn 2006/54 ( 6 )

7. Artikel 5 van richtlijn 2006/54, met het opschrift „discriminatieverbod”, bepaalt voor ondernemings‑ en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid ( 7 ): „Onverminderd artikel 4[ ( 8 ) ] is iedere vorm van directe of indirecte discriminatie op grond van geslacht in ondernemings‑ en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid verboden, in het bijzonder met betrekking tot [...] c) de berekening van de prestaties [...] alsmede de voorwaarden inzake duur en behoud van het recht op prestaties.”

8. Artikel 9, lid 1, van richtlijn 2006/54 bepaalt: „Tot de bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling, moeten die worden gerekend welke, direct of indirect, van het geslacht uitgaan om: [...] h) uiteenlopende niveaus voor de prestaties vast te stellen, behoudens voor zover nodig om rekening te houden met naar geslacht verschillende actuariële berekeningsfactoren bij regelingen met vaststaande bijdragen; in het geval van door kapitalisatie gefinancierde regelingen met vaststaande uitkeringsniveaus kunnen bepaalde elementen ongelijk zijn voor zover het verschil tussen de bedragen het gevolg is van het gebruik van naar geslacht verschillende actuariële factoren bij de tenuitvoerlegging van de financiering van de regeling; [...]”

B – Nationaal recht

9. De Finse werkgevers zijn volgens de Finse regering wettelijk verplicht om hun werknemers bij particuliere verzekeringsmaatschappijen te verzekeren tegen het risico van blijvende gezondheidsschade ten gevolge van bedrijfsongevallen.

10. Het intreden van de verzekerde gebeurtenis leidt tot ofwel periodieke betalingen ofwel uitkering van een forfaitair bedrag. In het geval van minder ernstige schade is een vergoeding in de vorm van een eenmalig forfaitair bedrag dwingend voorgeschreven. ( 9 )

11. Het bedrag van de forfaitaire vergoeding hangt af van de gemiddelde levensverwachting van de gelaedeerde. Hierbij zijn enerzijds de leeftijd en anderzijds – voor de prognose van de resterende levensverwachting – het geslacht van de gelaedeerde doorslaggevend. Aangezien mannen statistisch een kortere levensverwachting hebben, ontvangen vrouwen naar Fins recht bij voor het overige vergelijkbare omstandigheden dus een hogere vergoeding dan mannen.

III – Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen

12. In 2005 ontving X van de bevoegde verzekeringsmaatschappij wegens een bedrijfsongeval in 1991 een invaliditeitsuitkering in de vorm van een eenmalig forfaitair bedrag. Een vrouw zou, onder voor het overige vergelijkbare omstandigheden, alleen op grond van haar geslacht en haar statistisch hogere levensverwachting 278,89 Euro meer hebben ontvangen. ( 10 )

13. Een vordering van X om ook zijn invaliditeitsuitkering volgens de gunstigere, voor vrouwen geldende criteria te berekenen, werd in 2008 door de in deze zaak in laatste aanleg rechtsprekende rechter voor socialezekerheidszaken afgewezen. Deze beslissing is in gewijsde gegaan.

14. In 2009 stelde X een vordering in tegen de Finse staat tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van het verschil – vermeerderd met vertragingsrente – tussen de aan hem betaalde vergoeding en de vergoeding die een vrouw zou hebben ontvangen.

15. De verwijzende rechter heeft het Hof de navolgende prejudiciële vragen voorgelegd: „1) Dient artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 aldus te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regel op basis waarvan het verschil in levensverwachting tussen vrouwen en mannen als actuarieel criterium wordt betrokken bij de berekening van een wettelijke socialezekerheidsuitkering ter zake van een bedrijfsongeval, wanneer het gebruik van dit criterium ertoe leidt dat de uitkering in de vorm van een eenmalige vergoeding die aan een man wordt betaald, lager uitvalt dan de uitkering die een vrouw van dezelfde leeftijd zou ontvangen, die voor het overige in dezelfde omstandigheden verkeert? 2) Bij een bevestigend antwoord op de eerste vraag, is er in deze zaak dan sprake van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht als voorwaarde voor aansprakelijkheid van de lidstaat, met name wanneer in aanmerking wordt genomen dat — het Hof zich in zijn rechtspraak niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken over de vraag of seksegerelateerde actuariële factoren in aanmerking mogen worden genomen bij de vaststelling van uitkeringen van wettelijke socialezekerheidsstelsels die binnen de werkingssfeer van richtlijn 79/7 vallen; — het Hof in het arrest Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW e.a. (C‑236/09) artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113, dat de inaanmerkingneming van dergelijke factoren toelaat, ongeldig heeft verklaard, maar een overgangsperiode vóór het van kracht worden van de ongeldigheid heeft gelast, en — de Uniewetgever in de richtlijnen 2004/113 en 2006/54/EG (betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep) onder bepaalde voorwaarden heeft toegestaan dat dergelijke factoren in aanmerking worden genomen bij de berekening van de prestaties in de zin van deze richtlijnen, op grond waarvan de nationale wetgever ervan is uitgegaan dat seksegerelateerde factoren in aanmerking mogen worden genomen in het kader van het wettelijke socialezekerheidsstelsel dat in de onderhavige zaak aan de orde is?”

IV – Beoordeling

A – Eerste vraag

16. Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 zich verzet tegen nationale regels die ertoe leiden dat mannen bij forfaitaire vergoedingen wegens bedrijfsongeval ongunstiger worden behandeld dan vrouwen, enkel omdat voor mannen wordt uitgegaan van een statistisch lagere levensverwachting.

17. Vooraf dient te worden onderzocht of richtlijn 79/7, die volgens artikel 3, lid 1, sub a, van toepassing is op de wettelijke regelingen die bescherming bieden tegen de risico’s van invaliditeit, arbeidsongevallen en beroepsziekten, in het onderhavige geval toepasselijk is. Alleen als dat het geval is, kan de eerste prejudiciële vraag immers op zinvolle wijze worden beantwoord. Anders zou deze richtlijn geen betrekking hebben op de feiten van het geschil in het hoofdgeding.

1. Materiële en temporele werkingssfeer van richtlijn 79/7

a) Temporele werkingssfeer

18. De Finse regering voert aan dat richtlijn 79/7 ratione temporis niet van toepassing is, aangezien het betrokken ongeval heeft plaatsgevonden in 1991, dus voordat de Republiek Finland in 1995 is toegetreden tot de Europese Unie. Naar haar opvatting is voor de beoordeling van het hoofdgeding de rechtssituatie in 1991van belang. Daarbij speelt richtlijn 79/7 geen rol, aangezien deze richtlijn naar de opvatting van de Finse regering niet van toepassing is op feiten die dateren van vóór de toetreding van de Republiek Finland.

19. De invaliditeitsuitkering is evenwel bedoeld ter compensatie van gevolgen van het ongeval uit 1991 die doorwerken in de toekomst. Daarom gaat het in casu niet om de beoordeling van een vóór de toetreding van de lidstaat reeds definitief afgesloten situatie. ( 11 )

20. Volgens vaste rechtspraak is een nieuwe regeling onmiddellijk van toepassing op de toekomstige gevolgen van situaties die onder een oude regeling zijn ontstaan. ( 12 ) Hetzelfde heeft te gelden voor de toekomstige gevolgen van een situatie die vóór de toetreding van een lidstaat is ontstaan, maar effect blijft sorteren in de periode daarna.

21. Aangezien met de toetreding van de Republiek Finland richtlijn 79/7 op haar grondgebied toepasselijk werd ( 13 ), is deze temporeel relevant voor de toekenning van de onderhavige invaliditeitsuitkering.

b) Materiële werkingssfeer

22. Twijfel zou ook kunnen bestaan met betrekking tot de materiële toepasselijkheid van richtlijn 79/7, omdat de betrokken richtlijn uitsluitend van toepassing is op „wettelijke regelingen” op het gebied van de sociale zekerheid, terwijl in casu de uitkering volgens de verklaring van de Finse regering wordt betaald door bepaalde particuliere verzekeringsmaatschappijen, die belast zijn met de uitvoering van de taken van de wettelijke ongevallenverzekering.

23. De Finse invaliditeitsuitkering wordt dus weliswaar niet rechtstreeks betaald door de hiervoor bevoegde overheidsinstanties, maar door particuliere verzekeringsmaatschappijen in het kader van een wettelijk stelsel van verplichte verzekering. De modaliteiten van de toekenning van een prestatie zijn evenwel niet doorslaggevend voor de vraag of prestatie binnen de werkingssfeer van richtlijn 79/7 valt. Veeleer is van belang dat een in een wettelijke bepaling voorziene prestatie rechtstreeks en daadwerkelijk verband houdt met de bescherming tegen een van de in artikel 3, lid 1, van de richtlijn opgesomde eventualiteiten. ( 14 ) Dit is het geval bij de Finse invaliditeitsuitkering, die op basis van de bepalingen van de wet op de ongevallenverzekering rechtstreeks wordt toegekend aan de gelaedeerde.

24. De litigieuze Finse regels dienen derhalve te worden beschouwd als wettelijke regeling ter bescherming tegen het risico van invaliditeit en dienen te worden beoordeeld aan de hand van richtlijn 79/7. Niet van toepassing zijn daarentegen de richtlijnen 2004/113 en 2006/54, de eerste niet omdat zij volgens haar artikel 3, lid 4, „niet van toepassing [is] op aangelegenheden in verband met arbeid en beroep”, en de tweede niet omdat zij laatstgenoemde volgens haar artikel 2, lid 1, sub f, ondernemings‑ of sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid regelt, maar niet van toepassing is op een nationale regeling van de ongevallenverzekering.

25. Aangezien artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 met betrekking tot de berekening van de prestatie bepaalt dat „iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect [...], is uitgesloten”, zal ik thans onderzoeken of de toepassing van actuariële criteria een ongelijke behandeling op grond van geslacht inhoudt (punt 2) en of hiervoor eventueel rechtvaardigingsgronden bestaan (punt 3).

2. Ongelijke behandeling door actuariële criteria die aansluiten bij het statistische verschil in de levensverwachting van mannen en vrouwen

26. De verschillende hoogte van het bedrag van de forfaitaire invaliditeitsuitkering hangt rechtstreeks samen met het geslacht van de rechthebbende en diens statistische levensverwachting.

27. Hierin ligt naar de opvatting van de Finse regering echter geen benadeling van mannelijke rechthebbenden besloten. De differentiatie naar geslacht is naar haar mening juist noodzakelijk om vrouwen niet te benadelen ten opzichte van mannen. Statistisch gezien hebben vrouwen een hogere levensverwachting, met het gevolg dat de vergoeding die de geleden schade forfaitair beoogt te compenseren voor de verwachte resterende levensduur, voor vrouwen hoger moet zijn dan voor mannen.

28. Om die reden is er naar de opvatting van de Finse regering geen sprake van een ongelijke behandeling van mannen en vrouwen, maar ontvangt ieder van hen het aan hem respectievelijk haar vanuit actuarieel oogpunt toekomende bedrag.

29. Met dit argument kan echter hooguit de ongelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toekenning van de forfaitaire uitkering worden gerechtvaardigd, maar kan niet zonder meer worden ontkend dat mannen en vrouwen volgens de Finse regels ongelijk worden behandeld.

30. Hierna zal ik ingaan op de mogelijke rechtvaardigingsgronden.

3. Rechtvaardigingsgronden van de ongelijke behandeling

31. Bij de beantwoording van de vraag welke factoren als rechtvaardigingsgronden voor een ongelijke behandeling in aanmerking komen bij de invaliditeitsuitkering, dient eerst richtlijn 79/7 nader te worden onderzocht.

a) Relevante rechtvaardigingsgronden conform artikel 4 van richtlijn 79/7

32. Artikel 4 van de richtlijn bevat een duidelijke en limitatieve regeling waarin, afgezien van de moederschapsproblematiek, differentiatie op grond van geslacht bij de toekenning van prestaties in algemene zin ontoelaatbaar is.

33. Gezien het bovenstaande zou de Finse regeling dus niet gerechtvaardigd zijn, alleen al omdat deze met de seksespecifieke levensverwachting – in strijd met het in de richtlijn verankerde beginsel van gelijke behandeling – een differentiatiecriterium invoert dat volgens de intentie van de Uniewetgever voor richtlijn 79/7 niet mag gelden.

34. Dat de richtlijn niet uitdrukkelijk verbiedt om rekening te houden met de statistische levensverwachting op grond van het geslacht, kan namelijk niet aldus worden uitgelegd dat het de Finse wetgever daarom vrijstaat dit criterium bij de toekenning van prestaties in te voeren. Naast de bewoordingen van richtlijn 79/7 verzet zich hiertegen ook een vergelijking met de regelingen in de richtlijnen 2004/113 en 2006/54. In deze laatstgenoemde richtlijnen heeft de Uniewetgever de toepassing van seksespecifieke „actuariële” ( 15 ) ( 16 ) berekeningsfactoren onder bepaalde voorwaarden niet bezwaarlijk acht, maar heeft het wel nodig geacht om dit uitdrukkelijk vast te stellen. Aangezien richtlijn 79/7 geen dergelijke specifieke openingsclausule bevat, ligt het omgekeerd voor de hand aan te nemen dat de Uniewetgever seksespecifieke actuariële overwegingen in het kader van richtlijn 79/7 juist heeft willen uitsluiten.

35. Naar de opvatting van de Finse regering is het verschil in het bedrag van de uitkering niettemin gerechtvaardigd, omdat dit in een systeem forfaitaire vergoedingen inherent voortvloeit uit de verschillende levensverwachting al naargelang het geslacht. Anders zouden de gemiddeld langer levende vrouwen ten opzichte van de mannen worden benadeeld, omdat met de eenmalige betaling de gevolgen van de invaliditeit voor de rest van het leven van de verzekerde worden gecompenseerd.

36. Hiermee buigt de Finse regering de tegen haar aangevoerde bezwaren om naar het tegendeel en stelt dat zij op grond van het primaire recht als het ware verplicht is om bij de toekenning van de forfaitaire vergoeding aan mannen een lager bedrag toe te kennen dan aan vrouwen.

37. Dit betoog kan echter, zoals ik hierna zal laten zien, uiteindelijk niet overtuigen.

b) Relevante rechtvaardigingsgronden uit het primaire recht?

38. Afgezien van specifieke maatregelen ten gunste van leden van een benadeelde groep („affirmative action”) is een directe ongelijke behandeling op grond van geslacht volgens het primaire recht alleen toegestaan, wanneer met zekerheid kan worden vastgesteld dat relevante verschillen tussen mannen en vrouwen een dergelijke ongelijke behandeling vereisen. ( 17 )

i) Het begrip relevante verschillen

39. Relevante verschillen tussen mannen en vrouwen met mogelijke consequenties voor de toekenning van prestaties in het kader van de invaliditeitsverzekering zouden kunnen worden aangenomen, indien in het individuele geval uitsluitend op grond van het geslacht onweerlegbaar kan worden vermoed dat bepaalde voor de toekenning van prestaties relevante omstandigheden bestaan of ontbreken. ( 18 )Rechtens relevant zijn dergelijke verschillen echter alleen, als deze differentiatie in overeenstemming is met de fundamentele beginselen van de rechtsorde van de Unie. ( 19 )

40. De Finse regeling gaat er zonder uitzondering van uit dat vrouwen statistisch een hogere levensverwachting hebben dan mannen, en merkt op grond daarvan het geslacht van de verzekerde aan als een relevante factor voor forfaitaire uitkeringen die afhankelijk zijn van de levensduur.

41. Deze seksegerelateerde prognose omvat echter niet alle facetten van de levensverwachting. Zij is derhalve enerzijds al puur feitelijk beschouwd te algemeen en leidt niet tot evenwichtige resultaten. Anderzijds verzetten ook normatieve overwegingen van het primaire recht zich ertegen om het geslacht te erkennen als een voor de toekenning van prestaties relevant criterium.

42. Hierna zal ik eerst ingaan op de feitelijke en daarna op de normatieve bezwaren die zich verzetten tegen de relevantie van een seksegerelateerde prognose voor de toekenning van prestaties.

ii) Feitelijke bezwaren tegen de relevantie van de seksegerelateerde prognose

43. Anders dan de Finse regering ment, kan al niet met zekerheid worden vastgesteld dat in het kader van de toekenning van een invaliditeitsuitkering een vrouwelijke verzekerde steeds een hogere levensverwachting heeft dan een mannelijke verzekerde van dezelfde leeftijd.

44. De Finse regeling houdt namelijk al niet voldoende rekening met de vraag welke gevolgen de concrete omstandigheden die tot de invaliditeit hebben geleid, voor de verdere levensverwachting hebben: bij bepaalde gezondheidsproblemen kan moeilijk worden verondersteld dat vrouwen een hogere levensverwachting hebben dan mannen in vergelijkbare omstandigheden.

45. Een puur seksegerelateerd criterium voor de prognose van de levensverwachting is bovendien ook onvoldoende, omdat het belangrijke aspecten – naast de gevolgen van het ongeval bijvoorbeeld de geografische herkomst en het centrum van het leven van de betrokken persoon ( 20 ), haar leefgewoonten en kenmerkende economische en sociale omstandigheden – buiten beschouwing laat en derhalve slechts een zeer vertekend beeld geeft van de werkelijkheid.

46. Dientengevolge kan zelfs bij abstracte beschouwing het geslacht op zich geen relevant verschil vormen met betrekking tot de toekenning van de invaliditeitsuitkering.

47. Dat de prognose puur op basis van geslacht geen geschikte grondslag is voor de berekening van de forfaitaire vergoeding, wordt des te duidelijker, als wordt gekeken naar de concrete individuele situatie van de verzekerden en men zich realiseert dat volgens de logica van de Finse regeling – zoals de Finse regering tijdens de mondelinge behandeling heeft toegegeven – zelfs een vrouw met een dodelijke ziekte ongeacht haar korte levensverwachting alleen op grond van haar geslacht een hogere vergoeding zou ontvangen dan een even oude, maar duidelijk veel gezondere man. Als het Finse recht voor deze gevallen niet voorziet in een correctie naar de concrete omstandigheden maar achteloos het geslacht als uitgangspunt neemt, kan dit geen relevant criterium zijn voor de berekening van de forfaitaire invaliditeitsuitkering.

48. Afgezien van deze feitelijke bezwaren tegen het seksegerelateerde criterium verzetten ook normatieve bezwaren zich tegen de toelaatbaarheid daarvan. Deze zal ik hierna bespreken.

iii) Normatieve bezwaren tegen de relevantie van de seksegerelateerde prognose

49. Het Finse criterium van de seksegerelateerde prognose van de levensverwachting moet worden getoetst aan de normatieve criteria die voortvloeien uit het primaire recht van de Unie. Tot de fundamentele beginselen daarvan behoort conform artikel 2 VEU onder meer het beginsel van de gelijkheid van vrouwen en mannen, dat bovendien is verankerd in artikel 21 van het Handvest van de grondrechten.

50. Gegeven de belangrijke plaats van het beginsel van de gelijkheid van vrouwen en mannen binnen het Unierecht is het, zoals ik reeds in mijn conclusie in de zaak Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW e.a. heb uiteengezet, in het licht van het waardenstelsel van de Unie niet te rechtvaardigen om het geslacht statistisch-generaliserend als het ware als vervangingscriterium te gebruiken voor andere moeilijker te identificeren, maar uiteindelijk daadwerkelijk voor de verzekering relevante onderscheidingscriteria.

51. Indien bepaalde factoren daadwerkelijk doorslaggevend zijn voor de levensverwachting, ( 21 ) moeten deze veeleer als zodanig worden onderkend, op juiste wijze worden beoordeeld en aan concrete groepen van personen onafhankelijk van het geslacht worden toegeschreven. Zij mogen dus niet stelselmatig worden toegeschreven aan een bepaald geslacht, tenzij het gaat om niet variabele, biologisch bepaalde kenmerken. Anders zouden individuele betrokkenen voor wie het betreffende kenmerk niet geldt, zonder gegronde reden alleen op grond van hun geslacht worden benadeeld of bevoordeeld.

52. Bovendien moet bij de normatieve beoordeling van actuariële gendercriteria in aanmerking worden genomen dat artikel 21 van het Handvest het verbod van discriminatie op grond van geslacht als het ware in één adem noemt met het verbod van discriminatie op grond van ras, kleur en etnische afkomst.

53. Regelingen die rechtstreeks aansluiten bij het geslacht zijn derhalve – afgezien van vaststaande biologische bijzonderheden zoals het moederschap – volgens het waardenstelsel van de Uniewetgever even onaanvaardbaar als die gebaseerd op ras of kleur, en bijgevolg niet toelaatbaar op het gebied van het socialezekerheidsrecht, ongeacht eventuele statistische bevindingen. ( 22 )

54. Anders bestaat enerzijds het gevaar dat de discriminatieverboden van het Handvest met behulp van statistische gegevens worden uitgehold, en anderzijds het risico van een voor het individuele geval onredelijke uitkomst, wanneer prognosebeslissingen onveranderlijk worden gebaseerd op statistieken die per saldo niet ter zake doen in plaats van op materiële criteria die werkelijk relevant zijn.

iv) Voorlopige conclusie ten aanzien van de eerste prejudiciële vraag

55. Gezien het bovenstaande kunnen noch uit richtlijn 79/7 noch uit het primaire recht relevante rechtvaardigingsgronden voor een ongelijke behandeling op grond van seksegerelateerde statistieken worden afgeleid.

56. Artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 dient derhalve aldus te worden uitgelegd dat dit zich verzet tegen nationale regels op grond waarvan de verschillende levensverwachting van mannen en vrouwen als actuarieel criterium wordt betrokken bij de berekening van de ten gevolge van een bedrijfsongeval te betalen wettelijk voorgeschreven socialezekerheidsuitkeringen, indien bij gebruik van dit criterium de aan een man te betalen eenmalige vergoeding lager uitvalt dan de vergoeding die een vrouw van dezelfde leeftijd zou ontvangen, die voor het overige in vergelijkbare omstandigheden verkeert.

57. Gezien het bovenstaande waren de Finse rechterlijke instanties in de socialezekerheidsprocedure – althans voor zover deze was ingesteld tegen een overheidsinstantie of daarmee gelijk te stellen instantie – eigenlijk verplicht geweest de discriminerende bepaling buiten toepassing te laten en X in plaats daarvan bij gebreke van een niet-discriminerende nationale regeling het hogere, naar Fins recht aan vrouwen voorbehouden bedrag toe te kennen. ( 23 )

58. Dit is evenwel niet gebeurd.

59. Aangezien de procedure bij de socialezekerheidsrechter inmiddels definitief is afgesloten, rijst de vraag – althans voor zover het arrest van het Hof in de onderhavige zaak geen reden voor herziening vormt ( 24 ) en alsnog de weg opent voor een Unierechtconforme uitspraak van de Finse rechter in de zaak van X –, of thans de Finse Staat aansprakelijk kan worden gehouden voor de betaling van het bedrag met rente dat X op grond van het Finse recht en in strijd met het Unierecht te weinig heeft ontvangen.

B – Tweede vraag

60. Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de Republiek Finland met betrekking tot de regeling van de forfaitaire invaliditeitsuitkering een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht ten laste kan worden gelegd waarvoor zij aansprakelijk is.

61. Tegen een dergelijke schending pleit naar de opvatting van de verwijzende rechter klaarblijkelijk dat er geen rechtspraak over richtlijn 79/7 bestaat, dat in het arrest „Test-Aankoop” is voorzien in een overgangsperiode en dat de nationale wetgever tegen de achtergrond van de richtlijnen 2004/113 en 2006/54 ervan is uitgegaan dat seksespecifieke actuariële overwegingen rechtens niet bezwaarlijk zijn (zie onder 2).

62. Alvorens hier gedetailleerd op in te gaan, zal ik (onder 1) nagaan welk tijdstip voor de eventuele schending van het Unierecht door Finland van belang is. Dit is relevant om de Unierechtelijke randvoorwaarden vast te kunnen stellen volgens welke het bestaan van een gekwalificeerde schending dient te worden beoordeeld.

1. Relevante datum en juridische randvoorwaarden voor de beoordeling of er sprake is van een schending van het Unierecht

63. In aanmerking komen de datum van het bedrijfsongeval (1991), de datum van de toekenning van een invaliditeitsuitkering door de verzekeringsmaatschappij (2005) alsmede de in gewijsde gegane afwijzing van de vordering door het gerecht voor socialezekerheidszaken (2008).

64. In dit verband is allereerst van belang dat de X betreffende schending van het Unierecht pas concreet is geworden door de in gewijsde gegane beslissing van de Finse rechter in 2008.

65. Ten tweede bestond er op dat moment geen rechtspraak met betrekking tot de vraag of seksegerelateerde actuariële overwegingen in het kader van richtlijn 79/7 toelaatbaar zijn; sterker nog, de Commissie achtte het niet eens noodzakelijk een niet-nakomingsprocedure tegen de Republiek Finland in te stellen.

66. Bovendien is van belang dat de Uniewetgever in met richtlijn 79/7 verwante, verzekeringsrechtelijke contexten – namelijk die van de richtlijnen 2004/113 en 2006/54 – actuariële seksegerelateerde overwegingen in 2004 en 2006 onder bepaalde voorwaarden heeft toegestaan en de Commissie dit standpunt zelf in 2010 in de zaak Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW e.a. nog vurig heeft bepleit. Een herbezinning aan haar kant lijkt pas op gang te zijn gekomen in de loop van de behandeling van die zaak, waarin evenwel pas in 2011 arrest is gewezen – dus ongeveer drie jaar na de in gewijsde gegane beslissing van de Finse socialezekerheidsrechter.

67. Dit vooropgesteld dient thans te worden onderzocht of er sprake kan zijn van een gekwalificeerde schending van het Unierecht die in 2008 heeft geleid tot een aansprakelijkheid van de Finse staat.

2. Bestaan van een voldoende gekwalificeerde schending?

68. Schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht, dient te worden vergoed wanneer is voldaan aan drie voorwaarden, te weten dat de geschonden rechtsregel ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen, dat er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending en ten slotte dat er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen de niet-nakoming van de op de staat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade. ( 25 )

69. De verwijzende rechter vraagt in casu slechts naar de tweede van de bovengenoemde voorwaarden voor aansprakelijkheid. Om die reden hoeft slechts te worden onderzocht wat dient te worden verstaan onder „voldoende gekwalificeerde” schending en of er in casu sprake is van een dergelijke schending.

a) Begrip van de voldoende gekwalificeerde schending

70. Bij de door de aangezochte nationale rechter te beantwoorden vraag of er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht waarvoor de lidstaat aansprakelijk is, dient de nationale rechter in het kader van een beoordeling van alle omstandigheden van het geval rekening te houden met ten eerste de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, ten tweede de omvang van de beoordelingsmarge die de geschonden regel de nationale instanties of instellingen van de Unie laat, ten derde of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt, ten vierde of een eventuele rechtsdwaling al dan niet verschoonbaar is, en ten vijfde de omstandigheid dat de handelwijze van een instelling van de Unie heeft kunnen bijdragen tot het verzuim, de vaststelling of de instandhouding van met het Unierecht strijdige nationale maatregelen of praktijken. ( 26 )

71. Ik zal deze factoren hierna onderzoeken en tot een algehele beoordeling proberen te komen, waarbij ik de in het kader van de tweede prejudiciële vraag aan de orde gestelde aspecten zal betrekken.

b) Voldoende gekwalificeerde schending van artikel 4 van richtlijn 79/7 door Finland?

72. Terwijl de eerste twee van de in punt 70 genoemde factoren in casu tot de conclusie kunnen leiden dat er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending, lijken de drie volgende zich daar eerder tegen te verzetten.

73. Zelfs als de bewoordingen en de context van de regeling van richtlijn 79/7 met voldoende duidelijkheid en nauwkeurigheid – en zonder dat de nationale wetgever een beoordelingsmarge wordt gelaten – actuariële overwegingen in verband met het geslacht van de betrokkene uitsluiten, kan de Finse wetgever en de Finse justitie in het jaar 2008 immers moeilijk worden verweten dat zij het recht opzettelijk en geheel onverschoonbaar hebben geschonden.

74. Veeleer pleiten enerzijds het feit dat er geen rechtspraak was op dit gebied en dat er geen niet-nakomingsprocedure is ingesteld tegen dergelijke discriminaties, en anderzijds de sinds 2004 bestaande neiging van de Uniewetgever om actuariële overwegingen in ruime mate toe te staan, ervoor dat in ieder geval in 2008 – dus vóór het arrest „Test-Aankoop” – ondanks de eenduidige bewoordingen van richtlijn 79/7 de Finse regeling niet zo duidelijk in strijd was met het Unierecht dat zou moeten worden uitgegaan van een opzettelijke en geheel onverschoonbare rechtsdwaling aan de zijde van de Finse instanties.

75. Weliswaar beslist de Commissie over de instelling van niet-nakomingsprocedures, maar als een niet-nakomingsprocedure op dit gebied is ingesteld, is dit alleen al genoeg reden om aan te nemen dat een lidstaat die zijn inbreukmakende gedrag voorzet, schending van het Unierecht zelfs op de koop toe neemt. Indien geen niet-nakomingsprocedure is ingesteld, is dit voor de betrokken lidstaat weliswaar nog geen excuus, maar hij hoeft zich ook niet te laten verwijten dat hij bewust eventuele schendingen van het Unierecht heeft laten voortduren.

76. In casu kan de lidstaat bovendien moeilijk een onverschoonbare schending van het recht worden verweten waardoor hij aansprakelijk zou zijn, terwijl de Uniewetgever zelf in een andere, maar vergelijkbare context ook een dergelijke rechtsschending heeft begaan, namelijk in die van richtlijn 2004/113. Het zou te ver gaan om van de lidstaten te verlangen dat zij bij hun nationale wetgevende activiteit voorzichtiger en zorgvuldiger handelen dan de Uniewetgever zelf. Juist de wetgevende activiteiten van de Uniewetgever in de periode tussen 2004 en 2008 konden de Finse wetgever in de onjuiste veronderstelling brengen dat de door hem gekozen criteria ook in het socialezekerheidsrecht in overeenstemming waren met het Unierecht.

77. Gezien het bovenstaande dient de tweede prejudiciële vraag aldus te worden beantwoord dat de beoordeling van de voorwaarden voor de aansprakelijkheid van de lidstaat een taak is van de nationale rechter, maar dat bij de vraag of er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht, ten voordele van de betrokken lidstaat inzonderheid in aanmerking dient te worden genomen dat — het Hof zich in zijn rechtspraak niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken over de vraag of seksegerelateerde actuariële factoren in aanmerking mogen worden genomen bij de vaststelling van uitkeringen van wettelijke socialezekerheidsstelsels die binnen de werkingssfeer van richtlijn 79/7 vallen, — het Hof pas in zijn arrest in de zaak C‑236/09, Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop e.a., artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113, dat de inaanmerkingneming van dergelijke factoren toelaat, ongeldig heeft verklaard en bovendien een overgangsperiode vóór het van kracht worden van de ongeldigheid heeft gelast, en dat — de Uniewetgever in de richtlijnen 2004/113 en 2006/54 onder bepaalde voorwaarden heeft toegestaan dat dergelijke factoren in aanmerking worden genomen bij de berekening van de prestaties in de zin van deze richtlijnen, op grond waarvan de nationale wetgever ervan is uitgegaan dat seksegerelateerde factoren ook in aanmerking mogen worden genomen in het kader van het wettelijke socialezekerheidsstelsel dat in de onderhavige zaak aan de orde is.

78. Tegen deze achtergrond dient tot slot de vraag te worden behandeld of in casu een beperking van de werking in de tijd van het arrest in aanmerking komt.

C – Beperking van de werking in de tijd van het arrest?

79. Hierbij wil ik er allereerst op wijzen dat de uitlegging die het Hof aan een bepaling van Unierecht geeft, beperkt blijft tot het verklaren en preciseren van de betekenis en de strekking van deze bepaling zoals zij sedert het tijdstip van haar inwerkingtreding had moeten worden verstaan en toegepast. Een beperking van de werking in de tijd van een dergelijk arrest vormt derhalve een uitzonderlijke maatregel, die onder meer veronderstelt dat er anders een gevaar bestaat voor ernstige economische gevolgen. ( 27 )

80. Hiervoor hebben partijen geen steekhoudende argumenten aangevoerd.

81. Veeleer pleit in het onderhavige geval tegen het bestaan van ernstige economische gevolgen dat de met het Unierecht strijdige regeling van de Finse wet op de ongevallenverzekering in eerste instantie van toepassing is op bagatelgevallen. Het is onwaarschijnlijk dat deze tot enorme meerkosten voor het socialezekerheidsstelsel zullen leiden, zelfs wanneer thans het hogere forfaitaire bedrag dat tot dusver was voorbehouden aan vrouwen, ook voor mannen geldt.

82. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de werking in de tijd van het onderhavige arrest niet hoeft te worden beperkt.

V – Conclusie

83. Mitsdien geef ik het Hof in overweging de beide prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, dient aldus te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen nationale regels op grond waarvan de verschillende levensverwachting van mannen en vrouwen als actuarieel criterium wordt betrokken bij de berekening van de ten gevolge van een bedrijfsongeval te betalen wettelijk voorgeschreven socialezekerheidsuitkeringen, wanneer bij gebruik van dit criterium de aan een man te betalen eenmalige vergoeding lager uitvalt dan de vergoeding die een vrouw van dezelfde leeftijd zou ontvangen, die voor het overige in vergelijkbare omstandigheden verkeert. 2) De beoordeling van de voorwaarden voor de aansprakelijkheid van de lidstaat is een taak van de nationale rechter. Ten voordele van de betrokken lidstaat dient evenwel bij de vraag of er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht, inzonderheid in aanmerking te worden genomen dat — het Hof zich in zijn rechtspraak niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken over de vraag of seksegerelateerde actuariële factoren in aanmerking mogen worden genomen bij de vaststelling van uitkeringen van wettelijke socialezekerheidsstelsels die binnen de werkingssfeer van richtlijn 79/7 vallen, — het Hof pas in zijn arrest in de zaak C‑236/09, Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop e.a., artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 dat de inaanmerkingneming van dergelijke factoren toelaat, ongeldig heeft verklaard en bovendien een overgangsperiode vóór het van kracht worden van de ongeldigheid heeft gelast, en — de Uniewetgever in de richtlijnen 2004/113 en 2006/54 onder bepaalde voorwaarden heeft toegestaan dat dergelijke factoren in aanmerking worden genomen bij de berekening van de prestaties in de zin van deze richtlijnen, op grond waarvan de nationale wetgever ervan is uitgegaan dat seksegerelateerde factoren ook in aanmerking mogen worden genomen in het kader van het wettelijke socialezekerheidsstelsel dat in de onderhavige zaak aan de orde is.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Duits.

( 2 ) Arrest Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW e.a. (C‑236/09, EU:C:2011:100).

( 3 ) Richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB L 6, blz. 24).

( 4 ) Richtlijn 2004/113/EG van de Raad van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten (PB L 373, blz. 37).

( 5 ) Arrest Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW e.a. (C‑236/09, EU:C:2011:100).

( 6 ) Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking) (PB L 204, blz. 23).

( 7 ) Overeenkomstig artikel 2, lid 1, sub f, van richtlijn 2006/54 wordt hieronder verstaan die regelingen „die niet vallen onder richtlijn 79/7 [...] en tot doel hebben aan de werknemers of zelfstandigen uit een onderneming, een groep ondernemingen, een tak van de economie of één of meer bedrijfstakken omvattende sector, prestaties te verstrekken in aanvulling op de prestaties uit hoofde van de wettelijke regelingen op het gebied van de sociale zekerheid of in de plaats daarvan [...]”.

( 8 ) Deze bepaling concretiseert het beginsel van gelijke beloning.

( 9 ) Op het moment van het betrokken bedrijfsongeval waren inzonderheid van toepassing de §§ 14 (192/1987), 18a (526/1981) en 18b (1642/1992) van de Tapaturmavakuutuslaki (608/1948) (hierna: „wet op de ongevallenverzekering”) alsmede een besluit van het ministerie van Sociale Zaken en Volksgezondheid van 30 december 1982 betreffende de criteria inzake de kapitaalwaarde van ongevallen‑ en nabestaandenpensioenen op grond van een wettelijke ongevallenverzekering en de criteria voor de betaling van een eenmalige vergoeding in plaats van een doorlopende vergoeding. De criteria voor de berekening van de invaliditeitsuitkering in de vorm van een eenmalige vergoeding zijn sinds januari 2010 te vinden in § 18e (1639/2009) van de wet op de ongevallenverzekering. De bepalingen van deze wet stemmen, voor zover hier van belang, inhoudelijk gezien overeen met de in het bovengenoemde besluit van het ministerie van Sociale Zaken en Volksgezondheid vastgestelde berekeningsfactoren.

( 10 ) Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing kan niet worden afgeleid of voor de berekening van deze vergoeding is uitgegaan van de rechtssituatie in 2005 of in 1991.

( 11 ) Anders dus in het arrest Ynos (C‑302/04, EU:C:2006:9, punten 35‑38).

( 12 ) Zie onder meer arresten Stadt Papenburg (C‑226/08, EU:C:2010:10, punt 46) en Elektrownia Pątnów II (C‑441/08, EU:C:2009:698, punten 32 en 34).

( 13 ) Zie in dit verband artikel 166 van de akte betreffende de toetredingsvoorwaarden van de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (PB 1994, C 241, blz. 21, en PB 1995, L 1, blz. 1), en arrest Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑195/98, EU:C:2000:655, punten 52‑55).

( 14 ) Zie in dit verband arrest Atkins (C‑228/94, EU:C:1996:288, punten 11 en 13).

( 15 ) Aldus het inmiddels ongeldig verklaarde artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113.

( 16 ) Aldus artikel 9, lid 1, sub h, van richtlijn 2006/54.

( 17 ) Zie punten 59 e.v. van mijn conclusie in de zaak Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW e.a. (C‑236/09, EU:C:2010:564).

( 18 ) Zie met betrekking tot „seksegerelateerde verzekeringspraktijken die in de toekomst mogelijk blijven” de richtsnoeren (2012/C 11/01) van de Commissie betreffende de toepassing van richtlijn 2004/113/EG van de Raad op verzekeringen, in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C‑236/09 (Test-Aankoop), PB 2012, C 11, blz. 1, 3 en 4.

( 19 ) Zie in dit verband punten 42‑67 van mijn conclusie in de zaak Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW e.a. (C‑236/09, EU:C:2010:564).

( 20 ) Opmerkelijk is verder dat de levensverwachting statistisch aanzienlijk kan variëren, zowel wereldwijd, alsook tussen verschillende geografische delen van hetzelfde grondgebied.

( 21 ) Zie punten 66 en 67 van mijn conclusie in de zaak Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW e.a. (EU:C:2010:564).

( 22 ) Zie punten 49‑51 en punten 62‑67 van mijn conclusie in de zaak Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW e.a. (EU:C:2010:564).

( 23 ) Zie in dit verband arrest Jonkman e.a. (C‑231/06 tot en met C‑233/06, EU:C:2007:373, punt 39).

( 24 ) Zie in dit verband arrest Kühne & Heitz (C‑453/00, EU:C:2004:17, punten 26‑28).

( 25 ) Zie onder meer arresten Francovich e.a. (C‑6/90 en C‑9/90, EU:C:1991:428) en Brasserie du pêcheur en Factortame (C‑46/93 en C‑48/93, EU:C:1996:79, punt 51).

( 26 ) Arrest Brasserie du pêcheur en Factortame (C‑46/93 en C‑48/93, EU:C:1996:79, punt 57 [#moet zijn punt 56]).

( 27 ) Zie in dit verband arrest Endress (C‑209/12, EU:C:2013:864, punten 33‑40).