De Unierechter is bevoegd om kennis te nemen van een beroep tot vergoeding van de schade die een vennootschap stelt te hebben geleden als gevolg van de beslissing van de Commissie om haar in het systeem voor vroegtijdige waarschuwing (EWS) op te nemen en de daarop volgende, op die beslissing gebaseerde weigering van een delegatie van de Unie om een contract te bekrachtigen betreffende een door een derde land georganiseerde decentrale overheidsopdracht die aan het door die vennootschap geleide consortium was gegund en door de Unie zou worden gefinancierd. Zelfs wanneer de beslissing tot annulering van de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie door de nationale aanbestedende dienst is genomen, is het namelijk zo dat de onrechtmatigheid die ter ondersteuning van het beroep wordt ingeroepen, wel degelijk van een instelling, orgaan of instantie van de Unie uitgaat en niet kan worden geacht aan een nationale autoriteit toerekenbaar te zijn.

Ingevolge artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van een beroep, die van openbare orde zijn, ambtshalve onderzoeken. De Unierechter mag zijn beslissing in beginsel evenwel niet baseren op een ambtshalve in behandeling genomen rechtsmiddel, ook al is het van openbare orde, zonder partijen eerst te hebben verzocht om hun opmerkingen over dat middel kenbaar te maken.

In het kader van een beroep inzake niet-contractuele aansprakelijkheid is het aan de verzoekende partij om aan de Unierechter overtuigende bewijzen over te leggen voor het bestaan en de omvang van de schade die zij stelt te hebben geleden. In bepaalde gevallen, met name wanneer het moeilijk is om de gestelde schade te becijferen, is het echter niet nodig om in het verzoekschrift de exacte omvang of het bedrag van de gevraagde schade aan te geven.

Het in het systeem voor vroegtijdige waarschuwing (EWS) registreren van een W3b‑waarschuwing voor een vennootschap op basis van de bepalingen van besluit 2008/969 betreffende het EWS-systeem dat door de ordonnateurs van de Commissie en de uitvoerende agentschappen kan worden gebruikt, is dan ook onrechtmatig omdat er geen bestaande rechtsgrondslag is die de Commissie machtigt om dergelijke bepalingen vast te stellen, die negatieve gevolgen kunnen hebben voor de rechtspositie van de personen waarvoor dit soort waarschuwingen geldt. Daar bovendien niet valt te ontkennen dat de W3b-waarschuwing betreffende die vennootschap in het EWS gevolgen heeft gehad voor haar rechtspositie, kan de Commissie niet op goede gronden stellen dat de bepalingen van besluit 2008/969 die dit soort waarschuwingen regelen, louter interne regels voor de uitvoering van de algemene begroting van de Unie zijn. In diezelfde zin kan de Commissie zich er niet op goede gronden op beroepen dat het ontbreken van een rechtsgrondslag voor besluit 2008/969 nog niet formeel was vastgesteld toen zij de vennootschap in het EWS heeft opgenomen. Dat geen dergelijke vaststelling is gedaan, staat er immers geenszins aan in de weg dat die vennootschap in het kader van een beroep tot schadevergoeding de onwettigheid van dat besluit opwerpt teneinde vergoeding te verkrijgen van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van haar opname in het EWS.

Dit geldt ook voor een brief waarin de Commissie een vennootschap formeel in kennis stelt van het feit dat voor haar een W3b‑waarschuwing in het systeem voor vroegtijdige waarschuwing (EWS) geldt, zonder haar voorafgaand te horen, en hierbij slechts herinnert aan de algemene en abstracte omstandigheden die worden vermeld in artikel 12, lid 2, van besluit 2008/969 betreffende het EWS-systeem dat door de ordonnateurs van de Commissie en de uitvoerende agentschappen kan worden gebruikt. Daarmee verzuimt de Commissie om die vennootschap de redenen voor de op haar betrekking hebbende W3b‑waarschuwing in het EWS mee te delen wanneer die waarschuwing wordt opgenomen. Een dergelijke motivering is temeer noodzakelijk als er geen gerechtelijke procedures zijn die de vennootschap betreffen en nationale procedures die betrekking hebben op met haar verbonden personen zich pas in de fase van het gerechtelijk onderzoek bevinden en niet in de fase van het proces, zijnde de enige fase van de procedure die in de betrokken lidstaten tot een uitspraak met gezag van gewijsde kan leiden. Bovendien is er onduidelijkheid over de exacte reikwijdte van artikel 12 van besluit 2008/969. Meer bepaald ligt het, gezien artikel 12, lid 3, van dat besluit, niet voor de hand dat in een inquisitoir stelsel reeds vanaf de fase van het gerechtelijk onderzoek W3b-waarschuwingen van toepassing kunnen zijn.

De verplichting tot motivering van een bezwarende handeling heeft tot doel om ten eerste de betrokkene voldoende gegevens te verschaffen om na te gaan of de handeling gegrond is dan wel mogelijkerwijs een gebrek vertoont op grond waarvan de wettigheid ervan voor de Unierechter kan worden bestreden, en om ten tweede die laatste in staat te stellen de wettigheid van de handeling te toetsen. Hieruit volgt dat de motivering in beginsel tegelijk met het bezwarende besluit aan de betrokkene moet worden meegedeeld en dat het ontbreken van een motivering niet kan worden geregulariseerd door de omstandigheid dat de betrokkene tijdens de procedure voor de Unierechter kennis krijgt van de redenen voor het besluit.

Het in het systeem voor vroegtijdige waarschuwing (EWS) van de Commissie registreren van een W3b‑waarschuwing voor een vennootschap op basis van de bepalingen van besluit 2008/969 betreffende het EWS-systeem dat door de ordonnateurs van de Commissie en de uitvoerende agentschappen kan worden gebruikt, is in strijd met het vermoeden van onschuld dat in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is neergelegd, aangezien er geen bestaande rechtsgrondslag is die de Commissie machtigt om dergelijke bepalingen vast te stellen en aangezien er op het ogenblik waarop die waarschuwing wordt opgenomen, geen onderzoek of gerechtelijke procedure is die direct op die vennootschap betrekking heeft en de gerechtelijke procedures die betrekking hebben op de met haar verbonden personen zich pas in de onderzoeksfase bevinden. Die vennootschap is als schuldig aan fraude of administratieve fouten behandeld zonder dat direct of indirect in rechte is vastgesteld dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan dergelijke gedragingen.

Het beginsel van vermoeden van onschuld houdt in dit verband in dat de Commissie een rechtsgrondslag nodig heeft om een dergelijk waarschuwingssysteem op te zetten en om de daarop betrekking hebbende maatregelen vast te stellen indien zij meent dat het noodzakelijk is om in een vroeg stadium preventieve maatregelen te nemen. Dit systeem moet in overeenstemming zijn met de rechten van de verdediging, het evenredigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, wat impliceert dat de gevolgen van de rechtsregels duidelijk, precies en voorspelbaar moeten zijn, in het bijzonder wanneer die regels nadelig kunnen werken voor particulieren.

(zie punten 140, 141)