CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. SHARPSTON

van 21 juni 2018 ( 1 )

Gevoegde zaken C‑61/17, C‑62/17 en C‑72/17

Miriam Bichat (C‑61/17),

Daniela Chlubna (C‑62/17),

Isabelle Walkner (C‑72/17)

tegen

Aviation Passage Service Berlin GmbH & Co. KG

[verzoek van het Landesarbeitsgericht Berlin (arbeidsrechter van de deelstaat Berlijn, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Verzoek om een prejudiciële beslissing – Sociale politiek – Collectief ontslag – Richtlijn 98/59/EG – Artikel 2, lid 4 – Begrip ‚over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming’ – Procedures voor raadpleging van werknemers – Bewijslast”

1. Met dit verzoek om een prejudiciële beslissing wordt het Hof verzocht om richtsnoeren te geven voor uitlegging van richtlijn 98/59/EG betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag ( 2 ) en, in het bijzonder, voor beantwoording van de vraag of het begrip „over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming” in de zin van artikel 2, lid 4, van die richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat dit uitsluitend betrekking heeft op een de-jurerelatie, dan wel of ook een de-factorelatie volstaat.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Handvest

2. Artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ( 3 ) bepaalt: „De vrijheid van ondernemerschap wordt erkend overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgevingen en praktijken.”

Richtlijn 98/59

3. De overwegingen 2 en 11 van richtlijn 98/59 luiden als volgt: „(2) Overwegende dat het dienstig is de werknemers bij collectief ontslag meer bescherming te bieden waarbij rekening wordt gehouden met de noodzaak van een evenwichtige sociaaleconomische ontwikkeling in de [Europese Unie]; [...] (11) Overwegende dat er zorg voor moet worden gedragen dat de verplichtingen van de werkgevers inzake voorlichting, raadpleging en kennisgeving van toepassing zijn, ongeacht of de beslissing inzake het collectief ontslag van de werkgever of van een onderneming die over deze werkgever zeggenschap uitoefent, uitgaat.”

4. Artikel 2 van de richtlijn is het enige artikel in afdeling II en heeft als opschrift „Voorlichting en raadpleging”. Voor zover relevant voor de onderhavige zaak, wordt hierin bepaald: „1. Wanneer een werkgever overweegt tot collectief ontslag over te gaan, is hij verplicht de vertegenwoordigers van de werknemers tijdig te raadplegen teneinde tot een akkoord te komen. 2. De raadpleging moet ten minste betrekking hebben op de mogelijkheden om collectief ontslag te voorkomen of om de omvang ervan te verminderen alsook op de mogelijkheid de gevolgen ervan te verzachten door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen, meer bepaald om bij te dragen tot herplaatsing of omscholing van de ontslagen werknemers. [...] 3. Teneinde de vertegenwoordigers van de werknemers in staat te stellen constructieve voorstellen te doen, is de werkgever verplicht hun tijdig in de loop van het overleg: a) alle nuttige gegevens te verstrekken, en b) in elk geval schriftelijk mededeling te doen van: i) de redenen van het plan voor ontslag; ii) het aantal en de categorieën van voor ontslag in aanmerking komende werknemers; iii) het aantal en de categorieën werknemers die hij gewoonlijk in dienst heeft; iv) de periode die voor het doen plaatsvinden van de ontslagen wordt overwogen; v) de criteria die aangelegd zouden worden bij het selecteren van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers, voor zover de werkgever krachtens de nationale wetgevingen en/of gebruiken daartoe de bevoegdheid heeft gekregen; vi) de wijze van berekening die zou worden toegepast voor elke eventuele afvloeiingsuitkering buiten die welke uit de nationale wetgevingen en/of gebruiken voortvloeit. [...] 4. De in de leden 1, 2 en 3 vervatte verplichtingen gelden ongeacht of de beslissing betreffende het collectieve ontslag door de werkgever of door een over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming wordt genomen. Wat de beweerde inbreuken op de in deze richtlijn vervatte verplichtingen inzake voorlichting, raadpleging en kennisgeving betreft, wordt geen rekening gehouden met verweer van de werkgever dat gegrond is op het feit dat de onderneming die de tot collectief ontslag leidende beslissing heeft genomen, hem de noodzakelijke informatie niet heeft verstrekt.”

5. Artikel 6 van deze richtlijn bepaalt: „De lidstaten dragen er zorg voor dat de vertegenwoordigers van de werknemers en/of de werknemers over administratieve en/of gerechtelijke procedures beschikken om de verplichtingen waarin deze richtlijn voorziet, te doen naleven.”

Nationaal recht

6. § 17 van het Kündigungsschutzgesetz (wet inzake ontslagbescherming; hierna: „KSchG”) is vastgesteld om richtlijn 98/59 om te zetten in nationaal recht. Voor zover relevant voor deze procedure, wordt hierin bepaald: „[...] (2) Wanneer een werkgever overweegt tot ontslag over te gaan waarvoor [...] een meldingsplicht [bij het federale arbeidsbureau] geldt, is hij verplicht de ondernemingsraad tijdig alle nuttige gegevens te verstrekken en hem, met name, schriftelijk in kennis te stellen van: 1. de redenen van het plan voor ontslag; 2. het aantal en de beroepsgroepen van voor ontslag in aanmerking komende werknemers; 3. het aantal en de beroepsgroepen van de werknemers die hij gewoonlijk in dienst heeft; 4. de periode die voor het doen plaatsvinden van de ontslagen wordt overwogen; 5. de criteria die aangelegd zouden worden bij het selecteren van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers; 6. de criteria voor de berekening die zou worden toegepast voor elke eventuele afvloeiingsuitkering. De werkgever en de ondernemingsraad hebben in het bijzonder de mogelijkheid te overleggen, ontslagen te vermijden of te beperken, en de gevolgen ervan te verzachten. [...] (3a) De in de leden 1 tot en met 3 vervatte informatieplicht, overlegplicht en meldingsplicht gelden ook wanneer de beslissing betreffende het ontslag door een over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming wordt genomen. De werkgever kan er zich niet op beroepen dat de voor de ontslagen verantwoordelijke onderneming de noodzakelijke informatie niet heeft verstrekt. [...]”

Feiten, procedure en prejudiciële vragen

Zaak C‑61/17

7. Miriam Bichat, appellante in zaak C‑61/17, werkte voor Aviation Passage Service Berlin GmbH & Co. KG (hierna: „APSB”), geïntimeerde in het hoofdgeding, en de rechtsvoorgangsters daarvan op luchthaven Tegel in Berlijn. ( 4 )

8. De status van de exacte eigendomsstructuur, feitelijk en rechtens, van APSB is niet volledig duidelijk. De verwijzende rechter vermeldt dat dit orgaan een onderneming is waarover, rechtens, zeggenschap wordt uitgeoefend door een onderneming genaamd GlobalGround Berlin GmbH & Co. KG (hierna: „GGB”). Deze relatie betekent evenwel niet dat GGB en APSB naar nationaal recht deel uitmaken van dezelfde groep van ondernemingen. De verwijzende rechter merkt tevens op dat hij overtuigd is van het feit dat GGB zich, ten tijde van de relevante gebeurtenissen in het hoofdgeding, niet in een positie bevond waarin zij zelf zeggenschap had over de besluitvormingsprocessen van APSB.

9. Op 9 en 22 september 2014 deelde GGB aan APSB mee dat laatstgenoemde haar activiteiten op luchthaven Tegel moest beperken en dat dat deel van haar bedrijf zou worden overgedragen aan een onderneming buiten de groep. Als gevolg daarvan zouden de contracten van APSB voor de uitvoering van die activiteiten worden beëindigd. Die onderneming zou geen personeel van APSB in dienst nemen.

10. Eveneens op 22 september 2014 vond een algemene vergadering van APSB plaats waarop GGB, als enig lid met stemrecht, besliste dat de activiteiten van APSB op, onder andere, luchthaven Tegel vanaf 31 maart 2015 volledig moesten worden gestaakt.

11. Op 2 januari 2015 heeft APSB de ondernemingsraad in kennis gesteld van haar voornemen om over te gaan tot collectief ontslag als gevolg van het opzeggen van haar contracten door GGB in september 2014. Zij voegde hieraan toe dat GGB haar niet in kennis had gesteld van de redenen voor die opzegging, maar dat zij moest aannemen dat deze het gevolg was van de aanhoudende grote verliezen, waarvan was gebleken dat zij die onmogelijk kon beperken. Deze verliezen werden toegeschreven aan hoge loon- en salariskosten en restrictieve roosterafspraken.

12. Op 14 januari 2015 hebben vertegenwoordigers van het personeel hierop gereageerd, waarbij zij hun onvrede hebben geuit over het feit dat de verstrekte informatie veel te vaag was en om opheldering hebben gevraagd.

13. Op 20 januari 2015 heeft APSB de operationele beslissing genomen om haar activiteiten te staken en op 28 januari 2015 heeft zij het collectief ontslag dat voortvloeit uit die beslissing bij het Agentur für Arbeit (arbeidsbureau) gemeld. Deze ontslagen zouden volgens planning uiterlijk 31 maart 2015 plaatsvinden.

14. Eveneens op 20 januari 2015 heeft APSB een bijeenkomst gehouden met de vertegenwoordigers van het personeel waarbij zij in wezen dezelfde redenen gaf voor het ontslag als op 2 januari van dat jaar. In het bijzonder merkte zij op dat zij niet op de hoogte was gesteld van de precieze redenen die ten grondslag lagen aan GGB’s beslissing om de contracten te beëindigen.

15. Op 27 januari 2015 maakten de vertegenwoordigers van het personeel bekend dat zij tegen het ontslag waren omdat de gestelde verliezen fictief waren en de financiële administraties van GGB en APSB waren gemanipuleerd.

16. Het collectief ontslag is een aantal maal aangevochten bij het Arbeitsgericht Berlin (arbeidsrechter in eerste aanleg, Berlijn), steeds met succes. Als gevolg daarvan blijken er nieuwe ontslagaanzeggingen te zijn uitgebracht. De ontslagen vond uiteindelijk plaats op 31 januari 2016.

17. Verzoekster heeft een procedure aanhangig gemaakt bij dezelfde rechter en heeft daar onder meer aangevoerd dat haar ontslag in strijd was met § 17 KSchG omdat er geen geldige reden voor de ontslagen was aangevoerd. Bij uitspraak van 12 januari 2016 heeft die rechter het beroep van Bichat afgewezen en de ontslagen geldig verklaard. Verzoekster heeft hoger beroep ingesteld bij het Landesarbeitsgericht Berlin (arbeidsrechter van de deelstaat Berlijn, Duitsland).

18. Aangezien de verwijzende rechter van oordeel is dat, om uitspraak te kunnen doen in het hoofdgeding, een uitlegging nodig is van de bepalingen van richtlijn 98/59 inzake collectief ontslag en, in het bijzonder, van het begrip „over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming”, heeft hij besloten het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Is slechts sprake van een zeggenschap uitoefenende onderneming in de zin van artikel 2, lid 4, eerste alinea, van [richtlijn 98/59] wanneer de invloed van een onderneming verzekerd is via deelnemingen en stemrechten, of volstaat ook een contractueel of feitelijk zeker gestelde invloed (bijvoorbeeld via de bevoegdheid van natuurlijke personen om instructies te geven)? 2) Indien de eerste vraag aldus wordt beantwoord dat een via deelnemingen en stemrechten verzekerde invloed niet noodzakelijk is: Is er ook sprake van een ‚beslissing betreffende het collectieve ontslag’ in de zin van artikel 2, lid 4, eerste alinea, van richtlijn 98/59, wanneer de zeggenschap uitoefenende onderneming aan de werkgever eisen stelt die collectieve ontslagen bij de werkgever economisch noodzakelijk maken? 3) Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord: Vereist artikel 2, lid 4, tweede alinea, in samenhang met lid 3, onder a) en b), i), en lid 1, van richtlijn 98/59 dat de werknemersvertegenwoordiging ook mededeling wordt gedaan van de bedrijfseconomische of andere gronden voor de beslissingen van de zeggenschap uitoefenende onderneming die ertoe hebben geleid dat de werkgever collectieve ontslagen wil doorvoeren? 4) Is het met artikel 2, lid 4, in samenhang met lid 3, onder a) en b), i), en lid 1, van richtlijn 98/59 verenigbaar om aan werknemers die in rechte aanvoeren dat hun in het kader van een collectief ontslag gegeven ontslag ongeldig is omdat de ontslaggevende werkgever de raadplegingsprocedure met de werknemersvertegenwoordiging niet correct heeft uitgevoerd, een stel- en bewijsplicht op te leggen die verder gaat dan het bewijs van aanknopingspunten voor een zeggenschap? 5) Indien de vierde vraag bevestigend wordt beantwoord: Welke extra stel- en bewijsverplichtingen mogen ingevolge de genoemde bepalingen in dat geval aan de werknemers worden opgelegd?”

Zaken C‑62/17 en C‑72/17

19. De feiten en de rechtsvragen die zich voordoen, alsmede de prejudiciële vragen, zijn in wezen identiek aan die in zaak C‑61/17.

Gevoegde zaken C‑61/17, C‑62/17 en C‑72/17

20. Bij beschikking van de president van het Hof van 9 maart 2017 zijn de zaken C‑61/17, C‑62/17 en C‑72/17 gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling en het arrest.

21. Daniela Chlubna (verzoekster in zaak C‑62/17) en Isabelle Walkner (verzoekster in zaak C‑72/17), APSB, de Duitse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 12 april 2018 hebben die partijen pleidooi gehouden en de vragen van het Hof beantwoord.

Beoordeling

Inleidende opmerkingen

Achtergrond van de zaken

22. De details van de precieze feitelijke achtergrond van deze zaken zijn niet volledig duidelijk. In een poging om te kijken of iets van die achtergrond mogelijk duidelijker kan worden beschreven, heeft het Hof de verwijzende rechter verzocht om bepaalde zaken uit de verwijzingsbeslissingen te verduidelijken. Die rechter heeft op dit verzoek adequaat gereageerd. In punt 8 hierboven heb ik de informatie vermeld die aan het Hof is verstrekt over de eigendom en zeggenschap van APSB en waarover geen twijfel bestaat.

23. Bepaalde aspecten van de hoofdgedingen zijn echter voorwerp van stellingen die namens verzoeksters naar voren zijn gebracht met betrekking tot de eigendom van en zeggenschap over APSB. Deze zorgpunten vond de verwijzende rechter blijkbaar voldoende ernstig om de zaak te verwijzen en het Hof te vragen zich uit te spreken. Dat geldt met name voor de kwesties die te maken hebben met de de-facto-eigendom als genoemd in de eerste vraag. Ik geef een samenvatting van deze stellingen in de punten 24 tot en met 28 hieronder. Ik moet echter benadrukken dat de hier opgenomen zaken geen vastgestelde feiten betreffen. ( 5 )

24. Verzoeksters betogen dat GGB – die juridische zeggenschap heeft, of ten tijde van de relevante feiten in de hoofdgedingen juridische zeggenschap had, over APSB – in 2008 werd overgenomen door een concern dat handelde onder de overkoepelende naam „WISAG”. ( 6 ) De activiteiten van die groep strekten zich uit tot de levering van luchthavendiensten, zoals grondafhandelingsdiensten van het soort dat APSB uitvoerde.

25. APSB verrichtte alleen handelsactiviteiten, voornamelijk met betrekking tot passagiersafhandeling; zij was, met andere woorden, niet actief op administratief niveau of op de markt. Dit laatste aspect werd toevertrouwd aan GGB.

26. In 2013 werden alle, of ongeveer een derde van de, activiteiten van GGB overgedragen aan WISAG Contracting GMBH & Co. KG; de partijen verschillen van mening over de werkelijke omvang van de overdracht. In ieder geval is GGB op zijn laatst eind van dat jaar opgehouden personeel in dienst te nemen. In diezelfde tijd verkeerde die onderneming in aanzienlijke financiële moeilijkheden, die resulteerden in een tekort van 7,9 miljoen EUR aan het eind van 2014. Onder normale omstandigheden zou de feitelijke insolventie van GGB ertoe hebben geleid dat zij haar activiteiten zou staken; in plaats daarvan werd zij echter gefinancierd uit kasgeldmiddelen die centraal werden verstrekt door de WISAG-groep.

27. Op het moment dat verzoeksters werden ontslagen door APSB behoorde die onderneming, feitelijk doch niet rechtens, tot de WISAG-groep.

28. Verzoeksters betogen voorts dat een aantal van de contracten die APSB tot aan de beëindiging van haar handelsactiviteiten uitvoerde, werden overgedragen aan andere ondernemingen binnen de WISAG-groep.

29. Het bovenstaande is slechts een samenvatting van de stellingen van verzoeksters met betrekking tot de aanvullende feiten die aan de hoofdgedingen ten grondslag liggen. Ik heb mij beperkt tot het beschrijven van de meest in het oog springende punten. In deze stellingen wordt impliciet gesuggereerd dat de beslissing(en) tot beëindiging van de contracten van APSB, en daarmee tot ontslag van haar werknemers zoals verzoeksters, werd(en) genomen door een onderneming op hoog niveau binnen de WISAG-groep. Dit zou betekenen dat alleen die onderneming op de hoogte was van de redenen die ten grondslag liggen aan de betreffende beslissing(en) die, in overeenstemming met de uitlegging van verzoeksters van artikel 2, lid 4, van richtlijn 98/59, aan APSB moeten worden verstrekt en door die entiteit moeten worden doorgegeven aan haar personeel met het oog op de uitvoering van de raadplegingsverplichtingen van deze richtlijn.

Ontvankelijkheid

30. De Duitse regering betoogt dat de eerste vraag van de verwijzende rechter niet-ontvankelijk is. Hiervoor voert zij twee gronden aan. In de eerste plaats betoogt zij dat uit de feiten van de zaak blijkt dat de zeggenschap in de zin van richtlijn 98/59 bij GGB ligt, aangezien die onderneming het enige lid van APSB is dat de noodzakelijke invloed en stemrechten daarin heeft. De vraag is derhalve onnodig en hypothetisch. In de tweede plaats betoogt zij dat de feiten van deze zaak onvoldoende duidelijk zijn gepresenteerd waardoor het Hof geen uitspraak kan doen. Met name is er geen enkel element dat erop duidt dat WISAG een beslissing heeft genomen die direct of indirect de gang van zaken bij APSB heeft beïnvloed.

31. Volgens vaste rechtspraak van het Hof „rust een vermoeden van relevantie op de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechterlijke instantie wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen.” ( 7 )

32. In het licht van deze rechtspraak lijken de opmerkingen van de Duitse regering mij de plank mis te slaan. Het is juist dat de beschrijving van de feiten in de verwijzingsbeslissingen niet duidelijk is, ook niet nadat deze is aangevuld met het antwoord van de verwijzende rechter op het verzoek om verduidelijking van het Hof. Maar dat heeft noch de Duitse regering noch de Commissie ervan weerhouden gedetailleerde opmerkingen in te dienen bij het Hof en er kan niet worden gezegd dat in die beschrijving zoveel informatie ontbreekt dat het onmogelijk is een bruikbaar antwoord te geven. Ten aanzien van de vraag of het eigendomsbelang en de stemrechten van GGB in APSB voldoende waren om „zeggenschap” op te leveren in de zin van artikel 2, lid 4, van de richtlijn: deze kwestie vormt de kern van de vraag van de verwijzende rechter en er is geen grond waarop kan worden gesteld dat deze hypothetisch is. Het standpunt had anders kunnen zijn als GGB de bruikbare informatie tijdig aan APSB had verstrekt zodat overleg plaats had kunnen vinden, maar dit was kennelijk niet het geval. ( 8 ) Sterker nog, indien zij dit wel had gedaan, dan was er waarschijnlijk geen zaak geweest om voor te leggen op grond van richtlijn 98/59. De argumenten van de Duitse regering dienen derhalve ongegrond te worden verklaard.

33. De Duitse regering betoogt eveneens dat de vierde vraag hypothetisch is en niet behoeft te worden beantwoord. Het Duitse recht functioneert niet op de wijze die door de verwijzende rechter is overwogen, zodat in deze zaak geen sprake is van vraagstukken met betrekking tot de bewijslast.

34. Zoals ik heb opgemerkt in mijn conclusie in de zaak Online Games e.a. ( 9 ), kan het Hof een uitlegging van het nationale recht die wordt gegeven door de regering van een lidstaat, niet laten prevaleren boven die van de verwijzende rechter om vervolgens een prejudiciële vraag niet-ontvankelijk te verklaren. Toch lijkt dit precies wat van het Hof in deze zaak wordt gevraagd. Indien een rechter van een lidstaat twijfels heeft over de toepassing van het Unierecht op een situatie die voor het overige wordt beheerst door de nationale regelgeving, dan moet worden aangenomen, wegens alle redenen die in de hierboven aangehaalde rechtspraak ( 10 ) worden genoemd, dat deze twijfels relevant zijn. De argumenten van de Duitse regering moeten derhalve ongegrond worden verklaard.

Richtlijn 98/59: een overzicht

35. Volgens vaste rechtspraak van het Hof dient „bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening [...] te worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar eveneens met de context ervan en met de doeleinden die worden nagestreefd met de regeling waarvan zij deel uitmaakt”. ( 11 ) Deze opmerking is in het bijzonder van toepassing in deze zaak.

36. Voordat ik in detail inga op de vragen van de verwijzende rechter, begin ik daarom met richtlijn 98/59 vanuit dat oogpunt te benaderen.

37. De essentie van de richtlijn is uiteengezet in artikel 2, lid 1. Deze bepaling verplicht een werkgever die overweegt tot collectief ontslag over te gaan, om de vertegenwoordigers van de werknemers tijdig te raadplegen teneinde tot een akkoord te komen. Artikel 2, lid 2, bepaalt dat deze raadpleging betrekking moet hebben op de mogelijkheden om (i) dat collectief ontslag waar mogelijk te voorkomen of, waar en voor zover dat niet mogelijk is, de omvang ervan te verminderen en om (ii) de gevolgen van de te nemen maatregelen te verzachten. Een praktische definitie wordt gegeven in artikel 2, lid 3, op grond waarvan de werkgever, teneinde „de vertegenwoordigers van de werknemers in staat te stellen constructieve voorstellen te doen”, de vertegenwoordigers tijdig in de loop van het overleg alle nuttige gegevens moet verstrekken, inclusief, door middel van een schriftelijke mededeling, de redenen van het plan voor ontslag.

38. Deze bepalingen werden voor het eerst in Unierecht vastgelegd door richtlijn 75/129/EEG. ( 12 ) Om wat is beschreven als „een lacune in [de] eerdere regeling” aan te vullen en „een precisering [aan te brengen] met betrekking tot de verplichtingen van de werkgevers die tot een concern behoren” ( 13 ), is met richtlijn 92/56/EEG ( 14 ) toegevoegd wat nu artikel 2, lid 4, van richtlijn 98/59 is. In die bepaling staat dat de verplichtingen van artikel 2, lid 1, gelden ongeacht of de beslissing betreffende het collectief ontslag wordt genomen door de werkgever zelf of „door een over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming”. Het is deze bepaling waar dit verzoek om een prejudiciële beslissing met name betrekking op heeft.

39. Het begrip „over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming” doet in eerste instantie misschien denken aan begrippen uit het vennootschapsrecht en het begrip „concern” in dat verband. Een aantal punten dient evenwel te worden opgemerkt. In de eerste plaats gebruikt de richtlijn niet het begrip „vennootschap”, maar spreekt zij in plaats daarvan van een „onderneming”. Dit woord kan een aanmerkelijk ruimere betekenis hebben. In de tweede plaats bestaat er geen gemeenschappelijke Unierechtelijke beschrijving van wat wordt bedoeld met de uitdrukking „concern”: dat is alleen een vraag van nationaal recht. ( 15 ) In de derde plaats zijn de omstandigheden waarin artikel 2, lid 4, van richtlijn 98/59 van toepassing kan zijn talrijk en uiteenlopend van aard. Dit moet worden gezien in de context van wat het Hof heeft omschreven als „een economische context die wordt gekenmerkt door het bestaan van een toenemend aantal concerns”. ( 16 ) In het eenvoudigste geval zal het gaan om een onderneming die in één lidstaat actief is en is er slechts één onderneming die, op welke grond ook, kan worden beschouwd als de daarover „zeggenschap uitoefenende” onderneming, die ook gevestigd of actief is in dezelfde lidstaat. Maar de zeggenschap uitoefenende onderneming kan evengoed zijn gevestigd in een andere lidstaat of, sterker nog, volledig buiten de Europese Unie en het zal niet altijd eenvoudig te bepalen zijn welke onderneming „zeggenschap” uitoefent.

40. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat de aard van de relaties binnen een groep of concern aanzienlijk kunnen verschillen. In sommige gevallen zal de zeggenschap uitsluitend worden uitgeoefend vanuit de top, waarbij zeer weinig of geen beoordelingsvrijheid is toegekend aan ondernemingen die zich lager in de hiërarchie bevinden. In andere gevallen kan het tegenovergestelde gelden, waarbij het orgaan aan de top de rol heeft van „zuivere” holdingvennootschap en bestuursbesluiten delegeert aan ondernemingen lager in de hiërarchie. Het kan ook een intermediaire onderneming zijn die deze beslissingen neemt; het is niet noodzakelijkerwijs dezelfde onderneming als de onderneming waarbij het personeel in dienst is. De relatie tussen de zeggenschap uitoefenende onderneming en de werkgever kan in een aantal gevallen een discursieve en constructieve relatie zijn, waarbij belangrijke beslissingen alleen worden genomen na integrale bespreking en toelichting van de onderliggende motieven. In andere gevallen kan van de werkgever worden verwacht dat hij handelt op instructie van de zeggenschap uitoefenende onderneming, waarbij hem geen reden of uitleg wordt gegeven voor het uitvaardigen van deze instructies. Zelfs binnen een concernstructuur is de onderneming die de beslissing tot collectief ontslag neemt niet noodzakelijkerwijs de holdingvennootschap, maar kan dit de werkgever alleen zijn. In een dergelijke context is de technische opvatting van „zeggenschap” niet langer relevant. Samenvattend kan dan ook niet worden gesteld dat er slechts één soort juridisch (of zelfs financieel) controlerend belang bestaat dat alle mogelijke omstandigheden omvat waarop artikel 2, lid 4, van toepassing zal zijn. „Zeggenschap” kan dus vele vormen aannemen en in de vragen van de verwijzende rechter ligt besloten dat het uitsluitend inroepen van de de-jureaspecten van dat begrip kan leiden tot manipulatie en zelfs misbruik.

41. Ik moet hier afzonderlijk aan toevoegen dat de richtlijn geen definitie bevat van het begrip „over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming”. De eenvormige toepassing van het Unierecht vereist, evenals het beginsel van gelijke behandeling, dat de begrippen van een Unierechtelijke bepaling die niet is gedefinieerd en die voor de vaststelling van de betekenis en draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Europese Unie autonoom en op eenvormige wijze moeten worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betreffende regeling. ( 17 ) Terwijl artikel 5 van richtlijn 98/59 de lidstaten onder andere toestaat nationale bepalingen in te voeren die voor werknemers gunstiger zijn, zijn die lidstaten, zoals de Commissie terecht opmerkt, niettemin gebonden door de autonome en uniforme uitlegging van de Unierechtelijke begrippen die in de richtlijn worden gebruikt. ( 18 )

Eerste vraag: de aard van het controlerend belang dat vereist is voor de toepassing van artikel 2, lid 4, van richtlijn 98/59

42. Met zijn eerste vraag vraagt de verwijzende rechter in wezen of de relatie tussen een werkgever en de over deze werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming, voor de toepassing van artikel 2, lid 4, van de richtlijn, een de-jurebelang moet zijn of dat een de-factobelang ook volstaat.

43. De in de richtlijn opgenomen procedure heeft betrekking op raadpleging. In geen enkel opzicht wordt geprobeerd te regelen op welke wijze een groep van ondernemingen is georganiseerd noch wordt de vrijheid beperkt van een dergelijke groep om haar activiteiten te organiseren op de wijze die volgens haar het best aan haar behoeften voldoet. ( 19 ) Het doel van de raadpleging is om, waar mogelijk, de noodzaak van het voorgenomen collectief ontslag helemaal weg te nemen. Wanneer dit niet haalbaar is – en er moet van worden uitgegaan dat dit in veel gevallen niet haalbaar zal zijn – moet de omvang ervan worden verminderd of de gevolgen ervan verzacht, alles in de mate waarin de omstandigheden dit toelaten. De inspraakverplichting berust te allen tijde bij de werkgever; niet bij de zeggenschap uitoefenende onderneming, ook al is het duidelijk dat de raadplegingsverplichting kan ontstaan in situaties waarin het vooruitzicht van collectief ontslag niet rechtstreeks de keuze van de werkgever is. Te dien einde moet de werkgever de raadpleging „tijdig” starten „teneinde tot een akkoord te komen”, en de vertegenwoordigers van de werknemers moeten in staat worden gesteld om „constructieve voorstellen” te doen. ( 20 )

44. Het raadplegingsproces moet in elk opzicht zinvol zijn. Het is niet bedoeld als een zuiver symbolische exercitie. De essentie van het begrip „raadpleging” is immers dat beide partijen door middel van besprekingen en onderhandelingen tot een constructief resultaat kunnen komen dat anders mogelijk niet zou zijn behaald. De werkgever moet er daarom voor zorgen dat het doel van de betreffende raadplegingen de moeite waard is. Het staat aan de werkgever tot deze raadplegingen over te gaan; hij kan zich niet beroepen op het feit dat de onderneming die de beslissing neemt, nalaat de noodzakelijke informatie te verstrekken en hij moet zelf de gevolgen dragen van een dergelijk nalaten. ( 21 ) Daarom is het essentieel dat die informatie aan de werkgever wordt verstrekt door de juiste bron.

45. Richtlijn 98/59 zegt niets over het vraagstuk „zeggenschap” in de zin van artikel 2, lid 4. De eerste vraag die zich in dit verband voordoet, is of „zeggenschap” beoogt te verwijzen naar een onderneming die valt onder de definitie van een „holdingvennootschap” naar nationaal recht. Alle partijen ter terechtzitting aanvaardden dat dit mogelijk het geval is. In dat verband kan een parallel worden getrokken met de definitie van een „zeggenschap uitoefenende onderneming” in artikel 3 van richtlijn 2009/38. Lid 1 van die bepaling definieert het begrip op grond van het uitoefenen van een overheersende invloed, bijvoorbeeld door eigendom, financiële deelneming of de op deze invloed van toepassing zijnde voorschriften. In lid 2 worden bepaalde aannamen gedaan die, hoewel ze niet uitdrukkelijk op die manier zijn geformuleerd, in wezen een vennootschapsrechtelijke relatie weergeven tussen een dochteronderneming en haar moedermaatschappij. ( 22 )

46. Ik ben het echter met de Commissie eens dat deze definitie te restrictief is opgesteld om daaronder alle omstandigheden te laten vallen waarin richtlijn 98/59 voorziet. De definitie weerspiegelt het kader waarin richtlijn 2009/38 werd aangenomen, namelijk de oprichting van ondernemingsraden in grotere ondernemingen (daarin gedefinieerd als „ondernemingen of concerns met een communautaire dimensie”), die moeten worden geïnformeerd en geraadpleegd over een breed scala aan onderwerpen die van invloed zijn op het personeel in het algemeen. ( 23 ) De vennootschapsrechtelijke toets van artikel 3, lid 2, van richtlijn 98/59 weerspiegelt het feit dat de zeggenschap uitoefenende onderneming in dit verband meestal de uiteindelijke holdingvennootschap zal zijn.

47. Dat is hier echter niet (noodzakelijkerwijs) het geval. De kwestie van zeggenschap in de zin van artikel 2, lid 4, van richtlijn 98/59 is niet „welke onderneming is de uiteindelijke holdingvennootschap van de werkgever?”, maar „welke onderneming kan de noodzakelijke informatie verstrekken zodat raadpleging kan plaatsvinden op de zinvolle wijze die de richtlijn beoogt?”. In dat verband kan de vennootschapsrechtelijke toets rechtszekerheid bieden. In alle andere opzichten lijkt me dat deze te restrictief is en geen weergave is van het totale systeem van richtlijn 98/59. Bovendien kan een dergelijke benadering per definitie geen rekening houden met de verschillen in het vennootschapsrecht op het niveau van de lidstaten en met de noodzaak om in de hele Europese Unie een autonome uitleg te geven aan het begrip „over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming”. ( 24 )

48. Hieruit volgt naar mijn mening dat de de-jurerelatie niet per se bepalend is; ook de de-factorelatie kan relevant zijn.

49. Wat is dan de aard van die relatie? Ik stel voor dat de zeggenschap uitoefenende onderneming invloed moet hebben op de werkgever wat betreft de wijze waarop het voorgenomen collectief ontslag moet worden uitgevoerd. Een dergelijke invloed behoeft niet een „overheersende” invloed te zijn, in die zin dat de zeggenschap uitoefenende onderneming een hogere positie in de hiërarchie moet hebben dan de werkgever, aangezien er niets is dat vereist dat de beslissingen die kunnen leiden tot het collectief ontslag worden genomen op een organisatorisch hoger niveau. „Zeggenschap” betekent dus niet per se hiërarchische zeggenschap. Voorts wordt aangenomen dat de zeggenschap uitoefenende onderneming de informatie zal verstrekken op grond waarvan de werkgever tot raadpleging kan overgaan, omdat wanneer zij dit niet doet, de werkgever niet kan voldoen aan zijn verplichtingen uit hoofde van de richtlijn.

50. Samenvattend stel ik voor dat de onderneming die „zeggenschap” uitoefent in de zin van artikel 2, lid 4, in navolging van de rechtspraak van het Hof in de zaak Akavan, prima facie de onderneming is die, in de omstandigheden van het betreffende geval, een strategisch of commercieel besluit neemt dat de werkgever ertoe dwingt een collectief ontslag te overwegen of te plannen. ( 25 )

51. Alle partijen ter terechtzitting leken het er echter over eens dat het noodzakelijk is om relaties uit te sluiten waarbij de partijen „at arm’s length” zijn. Daarom kan het begrip „over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming” niet een onderneming omvatten die „at arm’s length” van de werkgever is, zoals een leverancier of klant wiens gedrag een economische impact op het bedrijf van de werkgever kan hebben en die, in meer extreme gevallen, van de werkgever kan eisen dat deze, indien nodig, overgaat tot collectief ontslag. Een dergelijke entiteit zou geen belang of reden hebben om de noodzakelijke informatie aan de werkgever mede te delen.

52. Er moet, met andere woorden, een relatie bestaan tussen de zeggenschap uitoefenende onderneming en de werkgever, op grond waarvan eerstgenoemde een reden heeft om de noodzakelijke informatie te verstrekken ten behoeve van een raadpleging.

53. In dit verband ben ik van mening dat de argumenten van de Duitse regering met de strekking dat de wezenlijke basis van een dergelijke relatie is te vinden in wat zij „wettelijk verankerde zeggenschap” noemt, ongegrond moeten worden verklaard. Ik begrijp dat dit soort zeggenschap kan bestaan, bijvoorbeeld wanneer sprake is van een contractuele verbintenis op grond waarvan de werkgever van de zeggenschap uitoefenende onderneming kan eisen dat deze de noodzakelijke informatie verstrekt, maar een dergelijke regeling lijkt in de praktijk vrij onwaarschijnlijk. Zoals ik de argumenten van Duitsland begrijp, is het eerder zo dat een dergelijke zeggenschap rechtens impliciet kan zijn in de relaties tussen de twee entiteiten. De werkgever zou in die context de bevoegdheid hebben om de zeggenschap uitoefenende onderneming te dwingen die informatie te verstrekken. In dit verband wil ik opmerken dat een dergelijke relatie ook in de context van een vennootschapsrechtelijke zeggenschapsstructuur, niet bestaat. „Zeggenschap” zal bestaan in een hiërarchisch neerwaartse richting, op grond waarvan de holdingvennootschap bevoegd is om haar dochterondernemingen instructies te geven ten aanzien van hun bedrijfsvoering. Het omgekeerde geldt echter niet: de dochteronderneming kan wel vragen maar niet dwingen. In deze omstandigheden kan ik geen bruikbare richtsnoeren afleiden uit het betoog van de Duitse regering.

54. Er moet echter wel sprake zijn van een bepaalde band in de vorm van een prikkel voor de zeggenschap uitoefenende onderneming om de informatie te verstrekken die nodig is voor een deugdelijke raadpleging. De meest voor de hand liggende vorm die een dergelijke prikkel kan aannemen, is gelegen in de financiële impact die een niet-nakoming kan hebben op haar belang in de werkgever. Een dergelijke impact kan bijvoorbeeld ontstaan doordat de voorschriften op nationaal niveau bepalen dat elk collectief ontslag dat wordt opgelegd zonder deugdelijke raadpleging, nietig is, of omdat aan de werkgever een financiële sanctie wordt opgelegd vanwege deze niet-nakoming. In dergelijke omstandigheden zal het daaruit voortvloeiende geldelijk verlies doorsijpelen naar de zeggenschap uitoefenende onderneming vanwege het belang dat zij heeft in de werkgever.

55. Dit betekent naar mijn mening dat de twee entiteiten dezelfde commerciële belangen moeten delen in de vorm van ofwel een bedrijfsstructuur (de jure) of een contractuele of feitelijke band (de facto), die tot uiting komt in een gemeenschappelijk vermogensrechtelijk belang. Dat belang hoeft niet de vorm aan te nemen van juridische eigendom. Het belang kan direct of indirect zijn en behoeft niet exclusief te zijn. Gedeeltelijk eigenaarschap van dat belang is voldoende. Of dat belang al dan niet voldoende is om in een bepaald geval zeggenschap op te leveren in de zin van artikel 2, lid 4, van richtlijn 98/59, is een zaak die dient te worden vastgesteld door de nationale rechter die bevoegd is om het bewijs te onderzoeken en daarover uitspraak te doen.

56. Voordat ik mijn analyse van de eerste vraag van de verwijzende rechter afsluit, moet ik kort ingaan op één argument van ASPB. Zij beweert dat een andere relatie dan de relatie die is gebaseerd op een controlerend belang ingevolge het vennootschapsrecht van de betreffende lidstaat, in strijd zou zijn met artikel 16 van het Handvest. Dit argument lijkt mij volstrekt ongefundeerd. Artikel 16 weerspiegelt de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de vrijheid om economische of commerciële activiteiten uit te oefenen, en artikel 119, leden 1 en 3, VWEU, waarin de vrije mededinging wordt erkend. ( 26 ) Deze vrijheid is in ieder geval onderworpen aan artikel 52, lid 1, van het Handvest, op grond waarvan beperkingen op de uitoefening van de in het Handvest erkende rechten en vrijheden zijn toegestaan mits is voldaan aan de in het Handvest neergelegde voorwaarden, met name de voorwaarde dat deze beperkingen bij wet worden gesteld. Niets in de onderhavige zaak duidt erop dat de door mij voorgestelde uitlegging van richtlijn 98/59 in strijd is met de rechten en vrijheden van artikel 16 en ik zal niet verder bij deze kwestie stilstaan.

57. Gelet op al het voorgaande ben ik van mening dat het antwoord op de eerste vraag moet luiden dat artikel 2, lid 4, van richtlijn 98/59 aldus moet worden opgevat dat het begrip zeggenschap uitoefenende onderneming in de zin van die bepaling moet worden uitgelegd aan de hand van de onderneming (indien van toepassing) die een strategische of commerciële beslissing neemt die de werkgever ertoe dwingt een collectief ontslag te overwegen of te plannen. Een dergelijke onderneming is niet alleen een onderneming die de jure zeggenschap uitoefent over de werkgever, maar kan ook een onderneming zijn die de facto zeggenschap uitoefent over de werkgever. Tot ondernemingen van dat [laatste] type behoort echter niet een onderneming die „at arm’s length” is van de werkgever, zoals een leverancier of klant wiens gedrag een impact op het bedrijf van de werkgever kan hebben. Juister gezegd moeten de werkgever en de onderneming die daarover de facto zeggenschap uitoefent dezelfde commerciële belangen delen in de vorm van een contractuele of feitelijke band, die tot uiting komt in een gemeenschappelijk vermogensrechtelijk belang. Dat belang hoeft niet de vorm aan te nemen van juridische eigendom. Het belang kan direct of indirect zijn en behoeft niet exclusief te zijn. Gedeeltelijk eigenaarschap van dat belang is voldoende. Of dat belang al dan niet voldoende is om in een bepaald geval zeggenschap op te leveren in de zin van artikel 2, lid 4, is een zaak die dient te worden vastgesteld door de nationale rechter die bevoegd is om het bewijs te onderzoeken en daarover uitspraak te doen.

Tweede vraag: het begrip „beslissing betreffende het collectieve ontslag”

58. Met zijn tweede vraag vraagt de verwijzende rechter richtsnoeren met betrekking tot de betekenis van de uitdrukking „beslissing betreffende het collectieve ontslag” in artikel 2, lid 4, van richtlijn 98/59. Zoals ik het standpunt begrijp, is de vraag van wezenlijk belang in de onderhavige zaak omdat deze betrekking heeft op het tijdstip waarop de zeggenschap uitoefenende onderneming informatie moet verstrekken aan de werkgever voor de toepassing van deze bepaling.

59. Door in artikel 2, lid 4, te verwijzen naar een beslissing betreffende het collectieve ontslag, kan de richtlijn bij eerste lezing de indruk wekken dat de vereisten van die bepaling van toepassing zijn eerst nadat de beslissing daadwerkelijk is genomen. Bij nader inzien blijkt echter dat dit niet de juiste uitlegging kan zijn. Zoals de Commissie terecht opmerkt, verwijst artikel 2, lid 4, naar de verplichtingen die zijn vastgelegd in de leden 1, 2 en 3 van dat artikel. De eerste daarvan heeft betrekking op een situatie waarin de werkgever „overweegt tot collectief ontslag over te gaan”. Dit is het moment waarop hij verplicht is de vertegenwoordigers van de werknemers te raadplegen. Op grond van lid 3 moet de werkgever „tijdig in de loop van het overleg” informatie verstrekken die deze vertegenwoordigers in staat zal stellen constructieve voorstellen te doen. Een dergelijke benadering wordt bevestigd door de rechtspraak van het Hof, volgens welke de raadplegingsprocedure moet worden afgesloten voordat een beslissing wordt genomen over het opzeggen van de contracten van de werknemers. ( 27 )

60. Ten aanzien van het moment waarop de raadpleging moet beginnen, blijkt uit dezelfde rechtspraak dat dat niet afhangt van het feit of de werkgever de vertegenwoordigers van de werknemers reeds alle in artikel 2, lid 3, onder b), van de richtlijn vereiste informatie kan verstrekken, aangezien die informatie ook tijdens de raadpleging kan worden verstrekt en niet per se bij de start ervan. Een werkgever verplichten om onderhandelingen te starten wanneer er enkel een theoretische mogelijkheid bestaat dat er een collectief ontslag gaat plaatsvinden, zou echter mogelijk een onduldbare en zeer waarschijnlijk onrealistische last voor de werkgever betekenen. Het Hof heeft daarom geoordeeld dat de termijn eerst begint te lopen vanaf het moment van goedkeuring van een strategische beslissing of wijziging in de activiteiten die de werkgever ertoe dwingt een collectief ontslag te overwegen of te plannen. ( 28 )

61. De beslissing over het beginnen van de raadpleging in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 98/59 is aan de werkgever. De werkgever moet die beslissing nemen in overeenstemming met de hierboven vermelde beginselen. Wanneer de werkgever onder zeggenschap staat van een andere onderneming in de zin van artikel 2, lid 4, moet hij derhalve rekening houden met informatie en instructies die hij van de over hem zeggenschap uitoefenende onderneming krijgt en die van invloed kan of kunnen zijn op het al dan niet overwegen van een collectief ontslag. Evenzeer moet de zeggenschap uitoefenende onderneming – hoewel de wettelijke verplichting tot raadpleging niet op haar van toepassing is – de noodzakelijke informatie aan de werkgever verstrekken, uiterlijk op het moment waarop de werkgever aan zijn verplichtingen dienaangaande moet voldoen. Bij gebreke van een dergelijke mededeling dient de richtlijn geen doel meer. Indien de zeggenschap uitoefenende onderneming aan de werkgever eisen stelt die het voor de werkgever economisch noodzakelijk maken om over te gaan tot collectief ontslag, vereist dat mijns inziens in alle gevallen dat de werkgever de raadplegingsprocedure start.

62. Ik ben derhalve van mening dat het antwoord op de tweede vraag moet luiden dat de werkgever verplicht is de raadplegingsprocedure van richtlijn 98/59 te starten wanneer hij kennis krijgt van de goedkeuring van een strategische beslissing of wijziging in de activiteiten die hem dwingt collectief ontslag te overwegen of te plannen. Indien er sprake is van een „over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming” in de zin van artikel 2, lid 4, van die richtlijn, moet het door die onderneming stellen van eisen aan de werkgever die het voor laatstgenoemde economisch noodzakelijk maken om over te gaan tot collectief ontslag, ertoe leiden dat de werkgever de raadplegingsprocedure start – indien hij dit nog niet heeft gedaan.

Derde vraag: de omvang van de verplichting tot mededeling

63. Met zijn derde vraag wil de verwijzende rechter in wezen richtsnoeren krijgen over de omvang van de verplichting tot bekendmaking op grond van artikel 2, lid 3, van richtlijn 98/59.

64. Ook hier is het belangrijk om te kijken naar de context waarin deze verplichtingen ontstaan. Ten eerste (op grond van artikel 2, lid 1) moet een werkgever die een collectief ontslag overweegt de raadpleging starten „teneinde tot een akkoord te komen”. Ten tweede (zoals beschreven in artikel 2, lid 2), moet de raadpleging ten minste betrekking hebben op de mogelijkheden om collectief ontslag te voorkomen of om de omvang ervan te verminderen alsook op de mogelijkheid de gevolgen ervan te verzachten (indien en voor zover een collectief ontslag noodzakelijk is). Ten derde stelt artikel 2, lid 3, als voorwaarde dat de daarin genoemde informatie wordt verstrekt „teneinde de vertegenwoordigers van de werknemers in staat te stellen constructieve voorstellen te doen”. Wanneer overeenkomstig artikel 2, lid 4, de beslissing betreffende het collectieve ontslag wordt genomen door een over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming, moet de informatie tijdig aan de werkgever worden verstrekt om deze in staat te stellen aan zijn verplichtingen uit hoofde van de richtlijn te voldoen.

65. Het toepassingsgebied van de opgelegde verplichtingen is derhalve breed. Het is duidelijk dat een hoge mate van goede trouw aan de zijde van de werkgever noodzakelijk is om de succesvolle uitvoering ervan te garanderen. Vereisen zij ook van de werkgever dat deze, zoals de verwijzende rechter vraagt, de economische of andere redenen bekendmaakt op grond waarvan de zeggenschap uitoefenende onderneming haar beslissingen heeft genomen die ertoe hebben geleid dat de werkgever een collectief ontslag overweegt?

66. Het is waarschijnlijk dat in veel, zo niet de meeste, gevallen het antwoord „ja” zal zijn. Zonder kennis van de oorzaken die ten grondslag liggen aan de strategische beslissing of wijziging in de activiteiten als bedoeld in punt 60 hierboven, is het voor de vertegenwoordigers van de werknemers wellicht materieel onmogelijk om tijdens de raadplegingen met constructieve voorstellen te komen.

67. Ik zou deze algemene stelling echter in één opzicht willen beperken. De plicht tot het verstrekken van informatie bestaat om vertegenwoordigers van werknemers in staat te stellen constructieve voorstellen te doen. Er is geen verplichting om materiaal te verstrekken dat niet bijdraagt aan dat doel. Aangezien de impact van deze nuancering van geval tot geval zal verschillen, is het mijns inziens niet mogelijk om in dat opzicht algemene richtsnoeren vast te leggen. Het staat aan de nationale rechter die bevoegd is om in elk geval het bewijs te onderzoeken en daarover uitspraak te doen om te beslissen over de toepassing van de relevante beginselen op de bij hem aanhangige procedure.

68. Ik ben derhalve van mening dat het antwoord op de derde vraag moet luiden dat artikel 2, lid 3, van richtlijn 98/59 aldus moet worden uitgelegd dat dit vereist dat de werkgever, in een geval waarin overeenkomstig artikel 2, lid 4, de beslissing betreffende het collectieve ontslag wordt genomen door een over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming, de economische of andere redenen bekendmaakt op grond waarvan de zeggenschap uitoefenende onderneming haar beslissingen heeft genomen die ertoe hebben geleid dat collectief ontslag wordt overwogen. De verplichting tot bekendmaking is echter niet van toepassing wanneer het betreffende materiaal niet bijdraagt aan het doel de vertegenwoordigers van de werknemers in staat te stellen constructieve voorstellen te doen met betrekking tot het voorgenomen ontslag. Het staat aan de bevoegde nationale rechter om de feiten te achterhalen op grond waarvan kan worden beslist over de toepassing van de relevante beginselen op een bepaalde procedure.

Vierde en vijfde vraag: de bewijslast

69. Met zijn vierde en zijn vijfde vraag, die het best samen worden onderzocht, vraagt de verwijzende rechter in wezen richtsnoeren met betrekking tot de bewijslast bij vorderingen op grond van artikel 2 van richtlijn 98/59.

70. Artikel 6 van de richtlijn is in duidelijke bewoordingen geformuleerd. Op grond van dit artikel moeten de lidstaten ervoor zorgdragen dat de vertegenwoordigers van de werknemers en/of de werknemers zelf over administratieve en/of gerechtelijke procedures beschikken waarmee zij de nakoming van de verplichtingen waarin deze richtlijn voorziet, kunnen afdwingen. Anders dan sommige andere Uniewetgeving bevat richtlijn 98/59 geen bepalingen met betrekking tot de bewijslast. ( 29 ) Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het, wanneer regelgeving van de Unie ter zake ontbreekt, een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de gedetailleerde procedurevoorschriften vast te stellen voor de rechtsvorderingen die dienen ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen. Dat geldt ook voor de bewijsregels, met inbegrip van (indien van toepassing) de regels inzake de verdeling van de bewijslast. ( 30 ) De lidstaten dienen echter in elk individueel geval een effectieve bescherming van die rechten dienen te waarborgen. Deze regel vormt de kern van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid alsook van het Unierechtelijke vereiste dat er effectieve rechterlijke bescherming is voor deze rechten. ( 31 ) Deze beginselen zijn neergelegd in artikel 6 van richtlijn 98/59. Werknemers en hun vertegenwoordigers moeten in staat zijn hun rechten op grond van de richtlijn op dezelfde wijze te doen gelden als gelijkwaardige rechten op grond van het nationale recht, en de toepasselijke procedurevoorschriften mogen niet in een zodanige vorm worden gegoten dat het in feite onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt om de door het Unierecht verleende rechten uit te oefenen. ( 32 )

71. Gelet op al het voorgaande is het voor dit Hof niet mogelijk om iets anders te geven dan zeer algemene richtsnoeren. Het staat aan de nationale rechter die bevoegd is om het bewijs te onderzoeken en daarover uitspraak te doen om ervoor te zorgen dat de beginselen als bedoeld in punt 70 hierboven worden nageleefd. Indien deze beginselen niet tot uiting komen in de toepasselijke nationaalrechtelijke regels, moeten deze regels terzijde worden gesteld. ( 33 ) Dat zal onder andere het geval zijn wanneer deze regels van de vertegenwoordigers van de werknemers die het collectief ontslag betwisten, verlangen dat zij feiten bewijzen ten aanzien waarvan in de praktijk niet mag worden verwacht dat zij toegang hebben tot de informatie die nodig is om dit te doen.

72. Ik heb niets toe te voegen met betrekking tot de vijfde vraag.

73. Ik ben derhalve van mening dat het antwoord op de vierde en de vijfde vraag moet luiden dat artikel 6 van richtlijn 98/59 aldus moet worden uitgelegd dat werknemers en hun vertegenwoordigers in staat moeten zijn hun rechten op grond van de richtlijn op dezelfde wijze te doen gelden als gelijkwaardige rechten op grond van het nationale recht. De toepasselijke procedurevoorschriften mogen niet in een zodanige vorm worden gegoten dat het in feite onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt om deze rechten uit te oefenen. Het staat aan de nationale rechter die bevoegd is om het bewijs te onderzoeken en daarover uitspraak te doen om ervoor te zorgen dat de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid alsook het Unierechtelijke vereiste dat er effectieve rechterlijke bescherming is voor deze rechten, worden nageleefd. Indien deze beginselen niet tot uiting komen in de toepasselijke nationaalrechtelijke regels, moeten deze regels terzijde worden gesteld. Dat zal onder andere het geval zijn wanneer deze regels van de vertegenwoordigers van de werknemers die het collectief ontslag betwisten, verlangen dat zij feiten bewijzen ten aanzien waarvan in de praktijk niet mag worden verwacht dat zij toegang hebben tot de informatie die nodig is om dit te doen.

Conclusie

74. Op grond van alle bovenstaande redenen ben ik van mening dat het antwoord op de prejudiciële vragen van het Landesarbeitsgericht Berlin als volgt moet luiden: „1) Artikel 2, lid 4, van richtlijn 98/59/EG betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag moet aldus worden opgevat dat het begrip ‚zeggenschap uitoefenende onderneming’ in de zin van die bepaling moet worden uitgelegd aan de hand van de onderneming (indien van toepassing) die een strategische of commerciële beslissing neemt die de werkgever ertoe dwingt een collectief ontslag te overwegen of te plannen. Een dergelijke onderneming is niet alleen een onderneming die de jure zeggenschap uitoefent over de werkgever, maar kan ook een onderneming zijn die de facto zeggenschap uitoefent over de werkgever. Een dergelijke onderneming is echter niet een onderneming die ‚at arm’s length’ is van de werkgever, zoals een leverancier of klant wiens gedrag een impact op het bedrijf van de werkgever kan hebben. Juister gezegd moeten de werkgever en de onderneming die daarover de facto zeggenschap uitoefent dezelfde commerciële belangen delen in de vorm van een contractuele of feitelijke band, die tot uiting komt in een gemeenschappelijk vermogensrechtelijk belang. Dat belang hoeft niet de vorm aan te nemen van juridische eigendom. Het belang kan direct of indirect zijn en behoeft niet exclusief te zijn. Gedeeltelijk eigenaarschap van dat belang is voldoende. Of dat belang al dan niet voldoende is om in een bepaald geval zeggenschap op te leveren in de zin van artikel 2, lid 4, is een zaak die dient te worden vastgesteld door de nationale rechter die bevoegd is om het bewijs te onderzoeken en daarover uitspraak te doen. 2) De werkgever is verplicht de raadplegingsprocedure van richtlijn 98/59 te starten wanneer hij kennis krijgt van de goedkeuring van een strategische beslissing of wijziging in de activiteiten die hem dwingt collectief ontslag te overwegen of te plannen. Indien er sprake is van een ‚over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming’ in de zin van artikel 2, lid 4, van die richtlijn, moet het door die onderneming stellen van ‚eisen’ aan de werkgever die het voor laatstgenoemde economisch noodzakelijk maken om over te gaan tot collectief ontslag, ertoe leiden dat de werkgever de raadplegingsprocedure start – indien hij dit nog niet heeft gedaan. 3) Artikel 2, lid 3, van richtlijn 98/59 moet aldus worden uitgelegd dat dit vereist dat de werkgever, in een geval waarin, overeenkomstig artikel 2, lid 4, de beslissing betreffende het collectieve ontslag wordt genomen door een over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming, de economische of andere redenen bekendmaakt op grond waarvan de zeggenschap uitoefenende onderneming haar beslissingen heeft genomen die ertoe hebben geleid dat collectief ontslag wordt overwogen. De verplichting tot bekendmaking is echter niet van toepassing wanneer het betreffende materiaal niet bijdraagt aan het doel de vertegenwoordigers van de werknemers in staat te stellen constructieve voorstellen te doen met betrekking tot het voorgenomen ontslag. Het staat aan de bevoegde nationale rechter om de feiten te achterhalen op grond waarvan kan worden beslist over de toepassing van de relevante beginselen op een bepaalde procedure. 4) Artikel 6 van richtlijn 98/59 moet aldus worden uitgelegd dat werknemers en hun vertegenwoordigers in staat moeten zijn hun rechten op grond van de richtlijn op dezelfde wijze te doen gelden als gelijkwaardige rechten op grond van het nationale recht. De toepasselijke procedurevoorschriften mogen niet in een zodanige vorm worden gegoten dat het in feite onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt om deze rechten uit te oefenen. Het staat aan de nationale rechter die bevoegd is om het bewijs te onderzoeken en daarover uitspraak te doen om ervoor te zorgen dat de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid alsook het Unierechtelijke vereiste dat er effectieve rechterlijke bescherming is voor deze rechten, worden nageleefd. Indien deze beginselen niet tot uiting komen in de toepasselijke nationaalrechtelijke regels, moeten deze regels terzijde worden gesteld. Dat zal onder andere het geval zijn wanneer deze regels van de vertegenwoordigers van de werknemers die het collectief ontslag betwisten, verlangen dat zij feiten bewijzen ten aanzien waarvan in de praktijk niet mag worden verwacht dat zij toegang hebben tot de informatie die nodig is om dit te doen.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.

( 2 ) Richtlijn van de Raad van 20 juli 1998 (PB 1998, L 225, blz. 16).

( 3 ) PB 2010, C 83, blz. 389 (hierna: „Handvest”).

( 4 ) De beschrijving in dit onderdeel van de conclusie is afkomstig uit de verwijzingsbeslissing, zoals aangevuld met het antwoord van de verwijzende rechter op het verzoek om verduidelijking van het Hof. Zie verder punten 22 e.v. van deze conclusie.

( 5 ) Meer dan eens bleek het moeilijk om onderscheid te maken tussen door de verwijzende rechter als feiten verstrekte gegevens en zaken die alleen door verzoeksters aangevoerde argumenten betreffen. Ik heb me in dat opzicht terughoudend opgesteld: wanneer onduidelijk is tot welke categorie een punt behoort, heb ik dat opgenomen als een stelling.

( 6 ) De verwijzende rechter merkt op dat de groep talrijke ondernemingen omvat die, rechtens of feitelijk, met elkaar zijn verbonden maar dat het in de hoofdgedingen onmogelijk is gebleken volledige duidelijkheid te krijgen over hun status.

( 7 ) Zie onder meer arrest van 7 december 2017, López Pastuzano, C‑636/16, EU:C:2017:949, punt 19en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 8 ) Zie punt 11 hierboven.

( 9 ) Conclusie in de zaak Online Games e.a., C‑685/15, EU:C:2017:201, punt 25.

( 10 ) Zie voetnoot 7 hierboven.

( 11 ) Zie onder meer arrest van 6 juli 2017, Air Berlin, C‑290/16, EU:C:2017:523, punt 25en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 12 ) Richtlijn van de Raad van 17 februari 1975 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag (PB 1975, L 48, blz. 29).

( 13 ) Arrest van 10 september 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK e.a., C‑44/08, EU:C:2009:533, punt 61.

( 14 ) Richtlijn van de Raad van 24 juni 1992 tot wijziging van richtlijn 75/129 (PB 1992, L 245, blz. 3).

( 15 ) In een rapport dat in oktober 2016 is opgesteld door The Informal Company Law Expert Group, door de Commissie opgericht in mei 2014 om de Commissie bij te staan met deskundig advies op het gebied van vennootschapsrecht, merkt de groep op dat de lidstaten verschillende en zelfs tegenstrijdige benaderingen hanteren voor de erkenning van de belangen van de groep (punt 1, blz. 5). Zie http://orbilu.uni.lu/bitstream/10993/34455/1/2016-10%20icleg_recommendations_interest_group_final_en.pdf

( 16 ) Arrest van 10 september 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK e.a., C‑44/08, EU:C:2009:533, punt 44.

( 17 ) Zie, onder meer, arrest van 17 juli 2008, Kozlowski, C‑66/08, EU:C:2008:437, punt 42en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 18 ) Zie in die zin arrest van 27 januari 2005, Junk, C‑188/03, EU:C:2005:59, punt 29.

( 19 ) Zie in die zin arrest van 10 september 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK e.a., C‑44/08, EU:C:2009:533, punten 59 en 42.

( 20 ) Artikel 2, lid 1 respectievelijk lid 3, van richtlijn 98/59.

( 21 ) Zie in die zin arrest van 10 september 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK e.a., C‑44/08, EU:C:2009:533, punt 69. Opgemerkt moet worden dat het niet nodig is dat de over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming in de zin van artikel 2, lid 4, van richtlijn 98/59 is opgericht of gevestigd binnen de Europese Unie en het is derhalve mogelijk dat deze niet is onderworpen aan de rechtsmacht van de rechterlijke instanties van de lidstaten. Daartegenover staan de voorschriften van artikel 4 van richtlijn 2009/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 inzake de instelling van een Europese ondernemingsraad of van een procedure in ondernemingen of concerns met een communautaire dimensie ter informatie en raadpleging van de werknemers (PB 2009, L 122, blz. 28), waarin specifieke bepalingen zijn neergelegd met betrekking tot deze eventualiteit; zie ook, in het kader van de wettelijke regeling die voorafging aan die richtlijn, arrest van 15 juli 2004, ADS Anker, C‑349/01, EU:C:2004:440, punten 55 e.v.

( 22 ) Artikel 3, lid 2, van richtlijn 2009/38 bepaalt: „Onverminderd het bewijs van het tegendeel, wordt het geacht vast te staan dat een overheersende invloed kan worden uitgeoefend wanneer een onderneming, direct of indirect, ten opzichte van een andere onderneming: a) de meerderheid van het geplaatste kapitaal van de onderneming bezit; b) beschikt over de meerderheid van de stemmen die verbonden zijn aan de door de onderneming uitgegeven aandelen; of c) meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming kan benoemen.”

( 23 ) Zie in dit verband artikel 1, leden 1 en 2, van richtlijn 2009/38. Zie ook overweging 17 van die richtlijn, die luidt: „Het is nodig een definitie van ‚zeggenschap uitoefenende onderneming’ te geven die uitsluitend voor de onderhavige richtlijn geldt, onverminderd de definities van de begrippen ‚concern’ en ‚zeggenschap’ in andere teksten.”

( 24 ) Zie punten 39 en 41 hierboven.

( 25 ) Zie in dat verband arrest van 10 september 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK e.a., C‑44/08, EU:C:2009:533, punt 48.

( 26 ) Zie de toelichtingen bij het Handvest van de grondrechten (PB 2007, C 303, blz. 17).

( 27 ) Arrest van 10 september 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK e.a., C‑44/08, EU:C:2009:533, punt 70.

( 28 ) Arrest van 10 september 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK e.a., C‑44/08, EU:C:2009:533, punten 55, 52 en 49.

( 29 ) Zie bijvoorbeeld artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB 2000, L 303, blz. 16).

( 30 ) Zie in die zin arrest van 24 april 2008, Arcor, C‑55/06, EU:C:2008:244, punt 189.

( 31 ) Zie onder meer arrest van 16 juli 2009, Mono Car Styling, C‑12/08, EU:C:2009:466, punten 48 en 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 32 ) Zie in die zin arrest van 12 december 2013, Test Claimants in the Franked Investment Income Group Litigation, C‑362/12, EU:C:2013:834, punt 32en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 33 ) Zie in die zin arrest van 15 oktober 2015, Nike European Operations Netherlands, C‑310/14, EU:C:2015:690, punt 28.