c)

De voor onrechtmatigheid van de handelwijze van de Commissie aangevoerde argumenten van verzoeksters zijn voor het overige gebaseerd op de stelling, dat de Commissie op grond van de aanbestedingsvoorwaarden, de algemene voorwaarden van het EOF en, meer in het algemeen, de bepalingen voor de aanbesteding van internationale contracten, niet het recht had, de laagste inschrijver in de gelegenheid te stellen zijn offerte achteraf aan te vullen, te wijzigen of te verbeteren, met name door aanvullende garanties van de groep waartoe de laagste inschrijver behoorde. Zoals in punt 2.9 van deze conclusie reeds is vermeld, moest iedere inschrijver volgens de aanbestedingsvoorwaarden aantonen, te beschikken over de nodige technische ervaring en bekwaamheid voor het uitvoeren van het werk (artikel IT-1, 4 c) en inzicht geven in zijn financiële positie van het moment (artikel IT-1, 4 d); deze factoren zouden worden onderzoent door een door de opdrachtgever ingesteld aanbestedingscomité, waarin de gemachtigde van de Commissie en de raadgevend ingenieurs zitting konden hebben (artikel IT-1, 4, derde alinea). Zoals in punt 2.14 van deze conclusie reeds vermeld, stelde dit comité unaniem vast, dat de laagste inschrijver aan drie van de vier gestelde voorwaarden niet voldeed. Een dergelijke vaststelling en de daaraan in casu op grond van punt IT-11 van de aanbestedingsvoorwaarden verbonden aanbeveling aan de werkgever om met verzoeksters onderhandelingen aan te gaan, laat echter uiteraard onverlet de eerder vermelde voorschriften van de Overeenkomst met betrekking tot de goedkeuring van een daarop gebaseerd voorstel van de nationale ordonnateur aan de hoofdordonnateur. Wat de verdere gang van zaken betreft staat naar mijn oordeel vast, dat de hoofdordonnateur geen zodanig voorstel ten gunste van verzoeksters heeft goedgekeurd. Dit niet overgaan tot goedkeuring kan als zodanig reeds daarom naar mijn oordeel niet onrechtmatig worden geacht, omdat verzoeksters niet de laagste inschrijvers waren. De vraag, via welke contacten de hoofdordonnateur en de nationale ordonnateur uiteindelijk tot de conclusie zijn gekomen, dat de laagste inschrijver wel degelijk aan de aanbestedingsvoorwaarden ten aanzien van technische en financiële kwalificaties voldeed, valt niet volledig uit het dossier af te leiden. Deze vraag lijkt mij echter niet van beslissend belang. Op grond van de gegevens in het dossier staat vast, dat de raadgevend ingenieur van de werkgever, al dan niet onder meer of minder sterke druk van de hoofdordonnateur, aan de laagste inschrijver op grond van noot 12 van de „Instructions to tenderers” van de „International Federation of Consulting Engineers” nadere toelichtingen op zijn inschrijving heeft gevraagd. Voorts staat vast, onder meer op grond van bijlagen 1 en 2 van het verweerschrift en een tijdens de procedure op verzoek van het Hof overgelegde garantieverklaring, dat de holding company van de groep waartoe de laagste inschrijver behoort, zich op grond van de door de raadgevend ingenieurs gevraagde nadere toelichtingen garant heeft gesteld voor de technische en financiële kwalificaties van inschrijver. Ten slotte staat vast, dat deze garantie zowel door de raadgevend ingenieurs van de werkgever en vervolgens de werkgever zelf, als door de nationale ordonnateur en de hoofdordonnateur voldoende werd geacht om de laagste inschrijver gekwalificeerd te achten voor de uitvoering van het werk. Een korte samenvatting van het laatste stadium van deze gang van zaken is in punt 2.23 van deze conclusie opgenomen. Ter zitting hebben verzoeksters met name bestreden, dat noot 12 van de genoemde „Instructions to tenderers” (waarvan zij de toepasselijkheid in casu als zodanig niet bestreden) een grondslag zou kunnen vormen voor de aldus samengevatte procedure die in casu werd gevolgd. De beslissende eerste alinea van genoemde noot 12 luidt als volgt: „Tenderers should be advised that the Employer, or the Engineer on behalf of the Employer, may ask any tenderer for clarification of his tender, but that no tenderer will be permitted to alter his tender price after tenders have been opened. Clarifications which do not change the tender price may be accepted and modified in the contract.” Verzoeksters betoogden ter zitting, dat deze tekst geen basis kan vormen voor wijzigingen in de clausules van de offerte. In het bijzonder zou de tekst geen toevoeging mogelijk maken van een bindende garantie door een niet-inschrijver. Deze uitlegging dient naar mijn oordeel in ieder geval verworpen te worden, wanneer de inschrijver behoort tot een concern en wanneer de garantie afkomstig is van de holding company van dit concern. Het is algemeen bekend en geldt blijkens de door de Commissie op de blz. 10 en 11 van haar verweerschrift geciteerde gezaghebbende literatuur en rechtspraak en blijkens bijlagen 1 en 2 van haar verweerschrift in het bijzonder ook voor een holding company onder Engels recht, dat deze zich tenminste garant kan stellen voor de naleving van verplichtingen van haar dochterondernemingen. Het nagaan van de vraag, of in casu hetzij van rechtswege, hetzij krachtens een uitdrukkelijke garantiestelling een dergelijke mogelijkheid van terugvallen op de holding company mogelijk was valt naar mijn oordeel stellig onder het begrip „clarification”. Blijkens een verklaring van de voorzitter van de FIDIC-organisatie voor aanbestedingsprocedures ter zitting is het geen normale praktijk, dat de werkgever reeds in de aanbestedingsvoorwaarden een mogelijke garantie van de moedermaatschappij van een 100% dochteronderneming vraagt. Een dergelijke garantie wordt derhalve in de praktijk ook niet automatisch bij de inschrijving overgelegd. Normaal wordt deze onder omstandigheden wel tijdens de onderhandelingen tussen werkgever en inschrijver alsnog gevraagd in het kader van de in noot 12 van de FIDIC-regels bedoelde procedure. De garantie kan zowel op de financiële als op de technische kwalificaties betrekking hebben. Aan deze in een laat stadium van de procedure afgelegde verklaring zou ik op zich zelf geen beslissende betekenis willen toekennen. Wel zie ik daarin een bevestiging van hetgeen uit het geciteerde tekstgedeelte van noot 12 van de FIDIC-regels zelf in verbinding met internationaal concernrecht moet worden afgeleid. In de door verzoeksters ter zitting overgelegde tegenexpertise heb ik ten aanzien van dit specifieke punt ook geen steekhoudende tegenargumenten kunnen vinden. Op grond van algemene beginselen van concernrecht als hier aan de orde acht ik het met name onjuist, dat in paragraaf 14 van deze tegenexpertise de moedermaatschappij van de 100% dochteronderneming als een nieuwe inschrijver wordt beschouwd. Uit de tweede zin van de eerste alinea van noot 12 volgt ook met zoveel woorden, dat „clarifications” wel degelijk tot aanvullingen of wijzigingen van het contract in vergelijking tot de clausules van de offerte kunnen leiden, mits zij geen betrekking hebben op de inschrijvingsprijs. De verstrekte garantie is echter in casu onbestreden niet gepaard gegaan met een dergelijke wijziging van de inschrijvingsprijs. Op grond van deze bevindingen concludeer ik, dat de Commissie niet onrechtmatig heeft gehandeld door in het kader van de in artikel 121, lid 2, van de Overeenkomst aan de hoofdordonnateur toekomende bevoegdheden en verplichtingen aan te dringen op nadere toelichting op de offerte van de laagste inschrijver conform noot 12 van de FIDIC-regels. Evenmin heeft zij onrechtmatig gehandeld door dat de hoofdordonnateur op grond van de aangegeven resultaten van deze nadere toelichtingen het op grond van deze resultaten begin juni 1983 gedane gunningsvoorstel van de nationale ordonnateur ten gunste van de laagste inschrijver op 10 juni 1983 heeft goedgekeurd. Conclusie 4) in het verzoekschrift van verzoeksters dient derhalve naar mijn oordeel als ongegrond te worden verworpen.