Conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 13 november 1997. - Hermès International (société en commandite par actions) tegen FHT Marketing Choice BV. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Arrondissementsrechtbank Amsterdam - Nederland. - Overeenkomst tot oprichting van Werelhandelsorganisatie - TRIPs - Artikel 177 EG-Verdrag - Bevoegdheid Hof - Artikel 50 TRIPs - Voorlopige maatregelen. - Zaak C-53/96.



Jurisprudentie 1998 bladzijde I-03603



Conclusie van de advocaat generaal

1 Het thans in geding zijnde verzoek om een prejudiciële beslissing, dat is ingediend door de president van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, heeft betrekking op de uitlegging van artikel 50, lid 6, van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (hierna: "TRIPs"), welke overeenkomst als bijlage 1 C is gevoegd bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (hierna: "WTO-overeenkomst").

Meer in het bijzonder wenst de verwijzende rechter te vernemen, of een overeenkomstig de toepasselijke nationale regelgeving getroffen onverwijlde voorziening onder het begrip voorlopige maatregelen in de zin van artikel 50 TRIPs valt.

Het rechtskader

2 De WTO-overeenkomst, en daarmee de overige op het betrokken gebied gesloten overeenkomsten, waaronder het TRIPs, zijn wat de Gemeenschap betreft goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten.(1) Deze overeenkomsten zijn aan het besluit gehecht.(2)

3 Deel III van het TRIPs bevat bepalingen die de "handhaving van de rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom" moeten verzekeren. Daartoe bepaalt artikel 41, lid 1, dat "de leden (...) erop toe[zien] dat in hun nationale wetgeving is voorzien in procedures voor de handhaving, zoals bedoeld in dit deel, opdat doeltreffend kan worden opgetreden tegen elke inbreuk op onder deze overeenkomst vallende rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom, met inbegrip van snelle middelen om inbreuken te voorkomen en middelen die verdere inbreuken tegengaan. Deze procedures dienen zodanig te worden toegepast dat het scheppen van belemmeringen voor legitiem handelsverkeer wordt vermeden en dat wordt voorzien in waarborgen tegen misbruik van deze procedures." Voorts bepaalt artikel 44, lid 1, dat "de rechterlijke autoriteiten (...) de bevoegdheid [hebben] een partij te gelasten een inbreuk te staken, onder andere om te beletten dat ingevoerde goederen die inbreuk op een recht uit hoofde van de intellectuele eigendom inhouden, onmiddellijk na de inklaring van zodanige goederen door de douane in het verkeer onder hun rechtsmacht worden gebracht. De Leden zijn niet verplicht deze bevoegdheid te verlenen met betrekking tot beschermde onderwerpen, verworven of besteld door een persoon voordat deze wist of redelijke gronden had om te weten dat het handelen in zulke onderwerpen inbreuk op een recht uit hoofde van de intellectuele eigendom met zich zou brengen."

Ten slotte zij eraan herinnerd, dat artikel 50 TRIPs, waarvan de verwijzende rechter om uitlegging verzoekt, voor zover hier van belang het volgende bepaalt:

"1. De rechterlijke autoriteiten hebben de bevoegdheid om onmiddellijke en doeltreffende voorlopige maatregelen te gelasten:

a) om te beletten dat zich een inbreuk op een recht uit hoofde van de intellectuele eigendom voordoet, en met name om te beletten dat goederen in het verkeer onder hun rechtsmacht worden gebracht, met inbegrip van ingevoerde goederen onmiddellijk na inklaring door de douane;

b) om met betrekking tot de vermeende inbreuk van belang zijnd bewijsmateriaal te beschermen.

2. De rechterlijke autoriteiten hebben de bevoegdheid, wanneer passend, voorlopige maatregelen te treffen zonder de wederpartij te hebben gehoord, met name wanneer uitstel vermoedelijk onherstelbare schade voor de houder van het recht zal veroorzaken, of wanneer er een aantoonbaar risico is dat bewijsmateriaal zal worden vernietigd.

(...)

4. Wanneer er voorlopige maatregelen zijn genomen zonder dat de wederpartij is gehoord, worden de betrokken partijen onverwijld daarvan in kennis gesteld, uiterlijk na uitvoering van de maatregelen. Op verzoek van de verweerder vindt een herziening plaats, met inbegrip van het recht te worden gehoord, teneinde te beslissen, binnen een redelijke termijn na de kennisgeving van de maatregelen, of deze maatregelen dienen te worden gewijzigd, herroepen of bevestigd.

(...)

6. Onverminderd het vierde lid, worden op grond van het eerste en het tweede lid genomen voorlopige maatregelen op verzoek van de verweerder herroepen of houden zij anderszins op gevolg te hebben, indien de procedure die leidt tot een beslissing ten principale niet wordt aangevangen binnen een redelijke termijn, te bepalen door de rechterlijke autoriteit die de maatregelen gelast wanneer het nationale recht zulks toestaat of, wanneer geen termijn wordt bepaald, binnen een termijn van ten hoogste twintig werkdagen of eenendertig kalenderdagen, naar gelang van welke van beide termijnen de langste is.

7. Wanneer de voorlopige maatregelen worden herroepen of wanneer zij vervallen wegens enig handelen of nalaten van de verzoeker, of wanneer later wordt vastgesteld dat er geen inbreuk of dreiging van inbreuk op een recht uit hoofde van de intellectuele eigendom is, hebben de rechterlijke autoriteiten de bevoegdheid, op verzoek van de verweerder, de verzoeker te gelasten de verweerder passende schadeloosstelling te bieden voor door deze maatregelen toegebrachte schade.

8. Voor zover voorlopige maatregelen kunnen worden gelast als resultaat van administratieve procedures, dienen deze procedures in overeenstemming te zijn met beginselen die in wezen gelijkwaardig zijn aan die welke zijn neergelegd in deze titel."

4 Wat de relevante nationale regelgeving betreft, zij er om te beginnen aan herinnerd, dat ingevolge artikel 289, lid 1, van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, "in alle zaken waarin uit hoofde van onverwijlde spoed, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, (...) de vordering [kan] worden aangebracht op een terechtzitting, te dien einde door de president te houden op de daartoe door hem te bepalen werkdagen". In deze gevallen, zo bepaalt artikel 290, lid 2, kunnen partijen ook vrijwillig voor de president in kort geding verschijnen, in welk geval de eiser ter terechtzitting vertegenwoordigd moet zijn door een procureur, terwijl de verweerder in persoon of vertegenwoordigd door een procureur kan verschijnen. Daarmee wordt partijen het recht van hoor en wederhoor gewaarborgd.

De voorlopige voorziening van de president, die wordt neergelegd in een schriftelijke, gemotiveerde beslissing, is vatbaar voor hoger beroep bij het gerechtshof, in te stellen binnen twee weken na de dag van de uitspraak, ook indien deze niet bij voorraad ten uitvoer kan worden gelegd (artikel 295, leden 1, 2 en 3). Het eventuele beroep in cassatie tegen de uitspraak van het gerechtshof moet worden ingesteld binnen zes weken, te rekenen vanaf de dag waarop het arrest is uitgesproken (artikel 295, lid 4). Artikel 292 ten slotte bevat het beginsel, dat beslissingen bij voorraad geen nadeel toebrengen aan de zaak ten principale. De uitvoerbaarheid van de onverwijlde voorziening is echter niet afhankelijk gesteld van een procedure ten principale. Evenmin is een termijn gesteld waarbinnen de eventuele procedure ten principale moet worden ingeleid. In dit verband is het nuttig te wijzen op de opmerking van de verwijzende rechter in de verwijzingsbeschikking, dat hoewel partijen de mogelijkheid hebben tevens een procedure ten principale aanhangig te maken, zij "in de praktijk de beslissing in kort geding in zaken, waarop TRIPs betrekking heeft, veeleer als definitieve beslissing [aanvaarden]".

De feiten en de prejudiciële vraag

5 De feiten luiden als volgt. De vennootschap naar Frans recht Hermès International société en commandite par actions (hierna: "Hermès"), is houdster van het woordmerk "Hermès" en van het woord- en beeldmerk "Hermès", krachtens internationale inschrijvingen; voor de Benelux is het merk geregistreerd onder de nummers R 196 756 en R 199 735. Hermès is een onderneming die zich bezighoudt met het ontwerpen, produceren en verhandelen van onder meer stropdassen, waarop voormeld woord- en beeldmerk wordt aangebracht. Deze stropdassen, die via een selectief distributiesysteem in de handel worden gebracht, worden in Nederland verkocht door Galerie & Faïence BV te Scheveningen en door Boutique le Duc te Zeist.

Op 21 december 1995 liet Hermès met toestemming van de president van de arrondissementsrechtbank beslag leggen op twee partijen stropdassen die door FHT Marketing Choice BV (hierna: "FHT") in de handel waren gebracht en waarop het merk "Hermès" was aangebracht. Het eerste beslag werd onder FHT gelegd en had betrekking op tien stropdassen. Het tweede was een derdenbeslag en betrof 453 stropdassen. Vervolgens diende Hermès op 2 januari 1996 een vordering in kort geding in bij de president van de Arrondissementsrechtbank, teneinde FHT te doen bevelen iedere inbreuk op de aan Hermès toekomende merk- en auteursrechten te staken en opgave te doen van het totale aantal ingekochte en reeds verkochte stropdassen, alsmede om de in voorraad zijnde stropdassen tot afgifte ter beschikking van Hermès te houden. Hermès vorderde voorts, FHT te veroordelen tot schadevergoeding. In hetzelfde verzoek om voorlopige maatregelen verzocht Hermès de president, overeenkomstig artikel 50, lid 6, TRIPs een termijn van veertien dagen te bepalen voor het instellen van een procedure ten principale, welke termijn zou moeten ingaan op de datum van eventuele indiening door FHT van een verzoek om herroeping van de in kort geding gelaste maatregelen, onder bepaling dat laatstbedoeld verzoek zou moeten worden ingediend binnen drie maanden na de betekening van het vonnis in kort geding, na afloop van welke termijn FHT een dergelijk verzoek niet meer zou kunnen indienen.

6 Met de overweging dat voorshands aannemelijk was geworden, dat het bij de stropdassen om falsificaties ging, en dat FHT niet redelijkerwijs kon beweren te goeder trouw te hebben gehandeld, wees de verwijzende rechter de vorderingen van Hermès toe, het gevraagde voorschot op schadevergoeding uitgezonderd.

Met betrekking tot de te bepalen termijnen was de president daarentegen van oordeel, dat de vordering niet kon worden toegewezen. Daartoe overwoog hij, dat artikel 50, lid 6, TRIPs geen enkele beperking in de tijd stelt aan de indiening van een verzoek om herroeping van voorlopige maatregelen, met als gevolg dat de termijn voor de inleiding van een procedure ten principale in geen geval afhankelijk kan worden gesteld van een, in casu aan FHT, te stellen termijn van drie maanden voor het indienen van bedoeld verzoek. Hij vroeg zich evenwel af, of het niet geboden was, een termijn te bepalen voor het aanhangig maken van een procedure ten principale, met de opmerking dat zulks het geval zou zijn indien een maatregel die is getroffen krachtens artikel 289 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, moet worden aangemerkt als een voorlopige maatregel in de zin van artikel 50, lid 6, TRIPs.

7 Teneinde derhalve te beslissen, of Hermès al dan niet een termijn voor de inleiding van de procedure ten principale moet worden gesteld, heeft de verwijzende rechter de zaak naar het Hof van Justitie verwezen. De gestelde vraag is geformuleerd als volgt:

"Valt een voorlopige voorziening, zoals deze bijvoorbeeld is neergelegd in de artikelen 289 en volgende van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarbij aan de president van de rechtbank een onverwijlde voorziening bij voorraad kan worden gevraagd, onder het begrip voorlopige maatregel in de zin van artikel 50 van het TRIPs?"

Opmerkingen vooraf

8 De bewoordingen waarin deze vraag is gesteld, tonen reeds aan, dat de verwijzende rechter geenszins betwijfelt, noch dat het Hof bevoegd is tot uitlegging van artikel 50 TRIPs, noch dat deze bepaling door de justitiabelen voor de nationale rechter kan worden ingeroepen. In het verwijzingsvonnis verklaart hij overigens uitdrukkelijk (en lapidair), dat het TRIPs is geratificeerd door de Gemeenschap als zodanig en dat het derhalve "van het Europese gemeenschapsrecht deel uitmaakt en ook deze vraag ingevolge artikel 177 EG-Verdrag aan het Hof kan worden voorgelegd", alsmede dat artikel 50 TRIPs "directe werking heeft".

In dit verband wil ik er onmiddellijk op wijzen dat, anders dan de verwijzende rechter lijkt aan te nemen, de bevoegdheid van het Hof tot uitlegging van artikel 50 TRIPs en de rechtstreekse werking van deze bepaling geenszins vaststaan, laat staan kunnen worden verondersteld. Gezien de omstandigheid dat volgens advies 1/94(3) van het Hof de bevoegdheid tot sluiting van het TRIPs bij de Gemeenschap en de lidstaten tezamen berust, moet juist worden nagegaan, of de in geding zijnde bepaling tot de bevoegdheid van de Gemeenschap of van de lidstaten behoort en, in dit laatste geval, of het Hof niettemin bevoegd is tot uitlegging ervan. Wat vervolgens de gestelde rechtstreekse werking van de in geding zijnde bepaling betreft, mag niet worden vergeten, dat in de rechtspraak tot nu toe is ontkend dat de bepalingen van het GATT (1947) rechtstreekse werking hebben(4), zodat op zijn minst moet worden onderzocht, in hoeverre en in welke mate de situatie anders ligt met betrekking tot de bepalingen van de WTO-overeenkomst, daaronder begrepen de bepalingen van het TRIPs.

9 Derhalve moeten eerst deze twee vragen worden beantwoord, alvorens in voorkomend geval de vraag van de verwijzende rechter kan worden onderzocht. Overigens zijn dit de vragen die in het betoog van de regeringen en lidstaten die in deze zaak opmerkingen hebben ingediend, centraal stonden, en dat was zeker geen toeval.

De bevoegdheid van het Hof

10 Voor het onderzoek van deze vraag kan slechts het reeds aangehaalde advies 1/94 als uitgangspunt dienen. Gevraagd, onder meer, of de Gemeenschap bevoegd was alle onderdelen van de WTO-overeenkomst die betrekking hebben op de handelsaspecten van intellectuele-eigendomsrechten, daaronder begrepen de handel in namaakartikelen, te sluiten op basis van artikel 113 EG-Verdrag of krachtens dit artikel in samenhang met artikel 100 A en/of artikel 235 van dat Verdrag, kwam het Hof tot de conclusie, dat "de bevoegdheid tot sluiting van het TRIPs bij de Gemeenschap en de lidstaten tezamen berust".(5)

Het Hof kwam tot deze conclusie na te hebben verklaard dat de intellectuele eigendom, ondanks het verband met de handel in goederen, niet op het gebied van de handelspolitiek ligt. Meer in het bijzonder bakende het Hof eerst het geval af van maatregelen ter voorkoming van de invoer in de Gemeenschap van namaakartikelen, die reeds het voorwerp zijn van een communautaire verordening op basis van artikel 113 van het Verdrag en derhalve onder de uitsluitende externe bevoegdheid van de Gemeenschap vallen. Voor het overige erkende het Hof weliswaar, dat er een verband bestaat met de handel in goederen en de gevolgen die zich voor deze handel kunnen doen gevoelen, maar het achtte zulks onvoldoende om de voorschriften op het gebied van de intellectuele eigendom binnen de specifieke werkingssfeer van artikel 113 en, bijgevolg, onder de uitsluitende externe bevoegdheid van de Gemeenschap te doen vallen.(6) Evenmin kon die bevoegdheid volgens het Hof worden gebaseerd op andere juridische grondslagen, zoals de artikelen 100 A en/of 235 van het Verdrag, of op het parallellisme tussen interne en externe bevoegdheden. Dienaangaande verklaarde het Hof, dat die artikelen op zich geen uitsluitende communautaire bevoegdheid kunnen scheppen; voorts bracht het het beginsel in herinnering, dat de uitsluitende externe bevoegdheid enkel kan ontstaan indien de interne bevoegdheid daadwerkelijk is uitgeoefend, voor de gehele betrokken sector en wanneer parallellisme noodzakelijk is opdat de interne bevoegdheid doeltreffend wordt uitgeoefend.(7)

11 Voor het onderhavige geval zij er vervolgens aan herinnerd, dat enkele lidstaten in hun met betrekking tot advies 1/94 ingediende opmerkingen te kennen hadden gegeven, dat "de bepalingen van het TRIPs die betrekking hebben op de maatregelen die moeten worden getroffen om een doeltreffende bescherming van intellectuele-eigendomsrechten te verzekeren, zoals het waarborgen van een eerlijke en billijke procedure, de regels betreffende de overlegging van bewijsmiddelen, het recht om te worden gehoord, de motivering van de beslissingen, het recht om in beroep te gaan, de voorlopige maatregelen en de schadeloosstellingen, tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren". Daarop verklaarde het Hof, dat "de Gemeenschap stellig bevoegd is, de desbetreffende nationale bepalingen te harmoniseren, zolang deze maar, in de formulering van artikel 100 van het Verdrag, $rechtstreeks van invloed zijn op de instelling of de werking van de gemeenschappelijke markt'. Tot dusver hebben de gemeenschapsinstellingen nog geen gebruik gemaakt van hun bevoegdheden op het gebied van de $middelen om intellectuele-eigendomsrechten te doen eerbiedigen', behalve dan dat zij met verordening nr. 3842/86 (...) het in het vrije verkeer brengen van namaakmiddelen hebben verboden."(8)

Met andere woorden, het Hof ontkende dat de sector van de maatregelen ter bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten kan worden beschouwd als een sector die aan de lidstaten is voorbehouden, daar de Gemeenschap stellig bevoegd is, ook die sector te harmoniseren zolang deze de werking van de gemeenschappelijke markt beïnvloedt. Het erkende echter ook, dat van die bevoegdheid tot op dat moment op intern vlak nog geen of slechts een marginaal gebruik was gemaakt en dat derhalve nog niet was voldaan aan de voorwaarde voor het ontstaan van een uitsluitende externe bevoegdheid van de Gemeenschap. In wezen was er wat de kern van de maatregelen ter bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten betreft, op de datum van het advies slechts potentieel sprake van een uitsluitende communautaire bevoegdheid naar buiten. Tot op heden is zulks, zoals in de loop van deze procedure werd bevestigd, nog steeds het geval. Derhalve is het nog steeds zo, dat de bevoegdheid tot het sluiten van een overeenkomst als het TRIPs bij de lidstaten en de Gemeenschap tezamen berust(9) en, inzonderheid, dat de bevoegdheid tot het sluiten van overeenkomsten ten aanzien waarvan die van de Gemeenschap (nog slechts) potentieel bestaat, bij de lidstaten blijft berusten.

12 Het is haast overbodig erop te wijzen, dat in de onderhavige zaak de bepaling van het TRIPs die het Hof wordt verzocht uit te leggen, betrekking heeft op voorlopige maatregelen, een gebied derhalve waarop de Gemeenschap intern nog geen (daadwerkelijk) gebruik heeft gemaakt van haar (potentiële) bevoegdheid, dus een gebied dat in beginsel nog tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort.

Gelet op het voorgaande lijkt het resultaat zich op te dringen, dat de Gemeenschap met betrekking tot die bepalingen niet als contractsluitende partij moet worden beschouwd. Hiervoor pleiten overigens ook de artikelen 1 en 2 van het reeds aangehaalde besluit 94/800, waarin de goedkeuring van de overeenkomsten namens de Gemeenschap wordt uitgedrukt "voor wat betreft het gedeelte dat onder haar bevoegdheid valt", welke formulering zelfs in de titel van het besluit voorkomt. Een andere oplossing zou slechts mogelijk zijn, indien de uitdrukking "tezamen" aldus werd uitgelegd, dat de bevoegdheid gelijkelijk en rechtstreeks bij de Gemeenschap en bij de lidstaten berust, met als gevolg dat iedere beslissing die behoort tot een onder gemengde bevoegdheid vallend gebied, in gemeenschappelijk akkoord tussen lidstaten en Gemeenschap tot stand moet komen.(10)

13 Die uitlegging is niet alleen moeilijk te verenigen met de uitdrukking "voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden", maar lijkt mij bovendien misleidend, zonder overigens het onderhavige probleem op te lossen. Bij gebreke van bepalingen op grond waarvan een optreden mogelijk is indien geen gemeenschappelijk besluit tot stand komt, zou bedoelde uitlegging in feite op de onder een gedeelde bevoegdheid vallende gebieden een echt vetorecht impliceren, zowel van de Gemeenschap als van elk der lidstaten; dit zou het onvermijdelijke gevolg hebben, dat het besluitvormingsproces volledig wordt geblokkeerd, hetgeen wel eens tot een "non voto" van de Gemeenschap en van haar lidstaten zou kunnen leiden.(11) Mijns inziens moet derhalve worden erkend, inzonderheid gezien de duidelijkheid van advies 1/94 op dit punt, dat de vaststellingsbevoegdheid bij de Gemeenschap berust op gebieden waarop reeds - maar zeker niet slechts gedeeltelijk en marginaal - communautaire voorschriften bestaan, terwijl bij gebreke van dergelijke voorschriften de lidstaten nog bevoegd blijven.

De gegrondheid van bovenstaande opmerkingen vindt bevestiging in advies 1/94. Juist in antwoord op de bezwaren van de Commissie met betrekking tot de praktische moeilijkheden rond de toekenning van met de lidstaten gedeelde bevoegdheden, legde het Hof de nadruk op de noodzaak van een nauwe samenwerking, zowel bij de onderhandelingen en de sluiting als bij de uitvoering van de overeenkomsten.(12) Dit zou uiteraard generlei betekenis hebben, indien de verdeling van de bevoegdheid moest worden geacht te slaan op de vaststelling van één bepaling, en niet op verschillende delen van eenzelfde overeenkomst. Uiteindelijk kan slechts bedoeld zijn, dat lidstaten en Gemeenschap binnen de onder hun respectieve bevoegdheid vallende aangelegenheden het laatste woord behouden, althans voor zover de vereiste samenwerking niet resulteert in een gemeenschappelijke oplossing.

14 Nu de communautaire kant van de zaak is afgebakend, moet er wel aan worden herinnerd, dat de Gemeenschap en de lidstaten alle WTO-overeenkomsten hebben ondertekend en dat derhalve tegenover de verdragsluitende derde staten eveneens zowel de Gemeenschap als de lidstaten partij zijn. Waar vervolgens de goedkeuring van deze overeenkomsten namens de Gemeenschap beperkt is tot "de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden", is het daarnaast zo, dat de WTO-overeenkomst generlei bevoegdheidsclausule bevat(13) en dat de Gemeenschap en de lidstaten gelijkelijk als oorspronkelijke leden worden genoemd.(14)

In die omstandigheden zou moeten worden erkend, dat de lidstaten en de Gemeenschap tegenover verdragsluitende derde landen één partij vormen althans gelijkelijk aansprakelijk zijn voor een eventuele niet-uitvoering van de overeenkomst. Een duidelijk gevolg hiervan is, dat in een dergelijk geval de gedeelde bevoegdheid alleen intern gevolgen heeft.(15) Zoals hierna zal blijken, zou deze omstandigheid wel eens niet geheel irrelevant kunnen zijn voor de oplossing van het onderhavige probleem.

15 Dan rijst thans de vraag naar de status van het TRIPs in de communautaire rechtsorde, inzonderheid op belangrijke punten als de bindendheid en de bevoegdheid tot uitlegging en toepassing van de aan de orde zijnde bepalingen ervan. Op het eerste gezicht komt het mij voor dat de Gemeenschap slechts aan de bepalingen van het TRIPs gebonden is "voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden", dat wil zeggen enkel en alleen voor die delen waarvan de vaststelling onder haar bevoegdheid valt, met als gevolg dat zij ook slechts in die mate aansprakelijk is.

Anders dan in deze zaak door de verwijzende rechter naar voren is gebracht, zou dit bovendien betekenen, dat slechts "van het Europees gemeenschapsrecht deel uitmaken" die delen van overeenkomsten of groepen van overeenkomsten waarvan de sluiting onder de bevoegdheid van de Gemeenschap valt, en dat het Hof bijgevolg alleen die bepalingen zou kunnen uitleggen, met dien verstande derhalve dat de nationale rechter een uitleggingsautonomie moet worden gelaten met betrekking tot de sectoren en de bepalingen die (althans nu nog) onder zijn bevoegdheid sorteren.

16 Alle regeringen die in deze zaak opmerkingen hebben ingediend, alsook de Raad, hebben zich in deze zin uitgesproken en hebben het Hof in feite gevraagd zich onbevoegd te verklaren om artikel 50 TRIPs uit te leggen. Een ander standpunt is enkel ingenomen door de Commissie, die, ervan uitgaand dat bevoegdheid tot vaststelling en uitleggingsbevoegdheid van het Hof niet volkomen gelijk lopen, inzonderheid heeft gewezen op de noodzaak van een uniforme uitlegging en toepassing binnen de Gemeenschap.

De Commissie, die erkent dat het, gelet op het advies alsmede op de reeds vermelde omstandigheid dat de Raad de bevoegdheid van de Gemeenschap tot goedkeuring van de WTO-overeenkomst beperkt acht "tot de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden", niet verrassend zou zijn indien het Hof zijn bevoegdheid mocht ontkennen, heeft als argument vóór die bevoegdheid mede opportuniteitsoverwegingen aangevoerd. Zij heeft meer in het bijzonder het volgende betoogd: a) de vaststellingsbevoegdheid van de Gemeenschap en de uitleggingsbevoegdheid van het Hof lopen niet volledig en noodzakelijkerwijs samen, daar de eerste dient te berusten op daadwerkelijke, bestaande bevoegdheden van de Gemeenschap, terwijl de tweede ook op "potentiële" bevoegdheden van de Gemeenschap kan berusten; b) de gemengde overeenkomst is één overeenkomst tussen de Gemeenschap en de lidstaten enerzijds en derde landen anderzijds, zodat de uitlegging en de toepassing uniform moeten zijn; c) de uitlegging van de communautaire voorschriften die, zij het ook in beperkte mate, de sector hebben geharmoniseerd, moet verenigbaar zijn met die van de beschermende maatregelen; d) het pakket WTO-overeenkomsten vormt één geheel, dat op basis van dezelfde criteria moet worden gelezen, ter voorkoming van verschillen in uitlegging tussen het Hof en de nationale rechters over uiterst belangrijke vragen, zoals bijvoorbeeld de rechtstreekse werking.

17 De door de Commissie opgeworpen punten zijn, met betrekking tot het meer algemene verschijnsel van gemengde overeenkomsten, in de literatuur geheel anders opgelost.(16) Het Hof heeft tot op heden geen duidelijk principieel antwoord gegeven. Het heeft meerdere malen in gemengde overeenkomsten vervatte bepalingen uitgelegd, maar daarbij niet aangegeven of het zijn bevoegdheid ontleende aan de omstandigheid dat de betrokken bepalingen stellig onder de bevoegdheid van de Gemeenschap vielen, of aan de omstandigheid dat zijn bevoegdheid zich uitstrekt tot alle bepalingen van een gemengde overeenkomst.(17) Het uitgangspunt was dikwijls, dat een dergelijke overeenkomst, uiteraard "wat de Gemeenschap betreft", moet worden beschouwd als een handeling van een van de instellingen in de zin van artikel 177, met als gevolg dat de bepalingen ervan "een integrerend bestanddeel der communautaire rechtsorde vormen" en dat het Hof derhalve bevoegd is zich bij wijze van prejudiciële beslissing over de uitlegging ervan uit te spreken.(18)

De bevoegdheid van het Hof tot uitlegging van gemengde overeenkomsten - los van een onderzoek naar de vraag, of de bevoegdheid tot vaststelling van de betrokken bepaling bij de Gemeenschap dan wel bij de lidstaten berust - is voor het eerst met zoveel woorden in twijfel getrokken in de zaak Demirel.(19) In die zaak beriepen enkele lidstaten zich op onbevoegdheid van de gemeenschapsrechter tot uitlegging van de voorschriften op het gebied van het vrije verkeer van werknemers, op grond dat het hier zou gaan om een specifieke bevoegdheid van de lidstaten.

18 Het antwoord van het Hof berustte op twee verschillende argumenten. Het bracht in de eerste plaats de bijzondere aard en kenmerken van de betrokken associatieovereenkomst in herinnering met de verklaring, dat de bevoegdheid om associatieovereenkomsten te sluiten krachtens artikel 238, betrekking heeft op alle onder het Verdrag vallende gebieden, waartoe het vrije verkeer van werknemers ongetwijfeld behoort; bijgevolg, aldus het Hof, kon in het betrokken geval geen enkel probleem rijzen rond de bevoegdheid tot uitlegging van bepalingen van een gemengde overeenkomst, die tot de uitsluitende bevoegdheid van de lidstaten behoorden.(20) In de tweede plaats, zo overwoog het Hof, "vervullen de lidstaten, door ervoor te zorgen dat de verplichtingen uit een door de gemeenschapsinstellingen gesloten overeenkomst worden nagekomen, in de communautaire rechtsorde een verplichting jegens de Gemeenschap, die de verantwoordelijkheid voor de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst op zich heeft genomen"(21), waarmee het de communautaire draagwijdte aantoonde van de op de lidstaten rustende verplichting, gemengde overeenkomsten in het belang van de Gemeenschap te eerbiedigen.

De zojuist aangehaalde verklaringen zijn stellig niet beslissend voor de oplossing van het onderhavige probleem, maar lijken derhalve wel aan te tonen, dat de uitleggingsbevoegdheid ex artikel 177 naar het oordeel van het Hof enkel ontbreekt ten aanzien van gebieden die onder de uitsluitende bevoegdheid van de lidstaten vallen(22); zij maken voorts duidelijk, dat wanneer het gaat om een door de gemeenschapsinstellingen gesloten (zij het ook gemengde) overeenkomst, de Gemeenschap aansprakelijk is voor de gehele overeenkomst.(23) Hieraan zij toegevoegd, dat deze overwegingen mijns inziens niet alleen gelden voor associatieovereenkomsten, als overeenkomsten waarvoor de vaststellingsbevoegdheid van de Gemeenschap op het Verdrag, in casu artikel 238 berust. Ofschoon het verschijnsel van gemengde overeenkomsten en de soort overeenkomsten sterk worden beïnvloed door de mate van deelneming van de lidstaten(24), is het niettemin zo, dat het voor het thans aan de orde zijnde probleem geen verschil maakt of het gaat om een associatieovereenkomst die is gesloten in de vorm van een gemengde overeenkomst, of om een (eveneens gemengde) overeenkomst die geen ad hoc rechtsgrondslag heeft in het Verdrag.

19 Om op de onderhavige zaak terug te komen, wil ik er allereerst op wijzen, dat ingeval men het erover eens is, dat er sectoren zijn waarin enkel de lidstaten regelgevende bevoegdheden hebben, er stellig eensgezindheid over zou kunnen worden bereikt, dat een volstrekt eenvormige toepassing, en daarmee uitlegging, van de diverse bepalingen van een gemengde overeenkomst niet noodzakelijk zijn. Een bij het Hof van Justitie gecentraliseerde uitlegging voor alle sectoren van de betrokken regelgeving, zou in feite niet onmisbaar zijn, te meer wanneer men denkt aan de verstoringen die zich zouden voordoen indien het Hof het laatste woord kreeg over de uitlegging van alle bepalingen van gemengde overeenkomsten. Men zou zich bijvoorbeeld moeten afvragen, waarom de nationale rechter of het nationale bestuursorgaan - bij de toepassing van verdragsbepalingen waarbij hoofdzakelijk alleen de lidstaat (en niet ook de Gemeenschap) partij is - gehouden zou moeten zijn de uitlegging van het Hof te volgen en niet in voorkomend geval zijn eigen uitlegging of die van een WTO-comité, gegeven in het kader van de geschillenregeling, waarbij ook nog rekening moet worden gehouden met de onvermijdelijke gevolgen op het gebied van de aansprakelijkheid.(25)

De onderhavige situatie is evenwel geheel anders, althans minder duidelijk. Zo is het juist, dat de verklaringen van het Hof in antwoord op de door de Commissie aangetoonde negatieve gevolgen in geval van gedeelde bevoegdheid, uiterst duidelijk waren: "de kwestie van de bevoegdheidsverdeling moet los worden gezien van de eventuele moeilijkheden die bij het beheer van de overeenkomsten aan het licht zouden kunnen komen".(26) Het is echter eveneens juist, dat het Hof in zijn advies beklemtoonde, dat de sectoren die een bevoegdheidsverdeling vereisen geen aan de lidstaten voorbehouden gebieden vormen, dus niet vreemd zijn aan het gemeenschapsrecht.

20 In die omstandigheden kan niet worden ontkend, dat toepassing van de zojuist bedoelde constructie, waarbij het Hof enkel bevoegd zou zijn tot uitlegging van bepalingen ten aanzien waarvan de vaststellingsbevoegdheid bij de Gemeenschap berust, en niet van onder de vaststellingsbevoegdheid van de lidstaten vallende bepalingen, alleen op het eerste gezicht eenvoudig en duidelijk is. Zo rijzen er alleen al problemen doordat bepalingen van een zelfde overeenkomst aan elkaar gekoppeld kunnen zijn, in die zin dat het moeilijk kan zijn met nauwkeurigheid te bepalen, of een voorschrift (mede) op communautair of alleen op nationaal gebied ligt(27); evenmin valt uit te sluiten, dat een bepaalde nationale uitlegging gevolgen kan hebben voor de toepassing van communautaire voorschriften en/of voor de werking van het systeem in zijn geheel.(28) Het vereiste van uniforme uitlegging en toepassing van alle betrokken bepalingen van een overeenkomst, zou derhalve terecht als een fundamenteel vereiste kunnen worden beschouwd.(29)

Hieraan kan worden toegevoegd, dat verdere moeilijkheden kunnen rijzen in verband met de mogelijke gevolgen voor de internationale aansprakelijkheid van de Gemeenschap, ongeacht de vraag wie inbreuk heeft gemaakt op de betrokken voorschriften van een overeenkomst.(30) De omstandigheid, dat de Gemeenschap partij is tegenover de verdragsluitende derde landen en dat een (mede) door de Gemeenschap gesloten internationale overeenkomst verbindend is, in de zin van artikel 228 van het Verdrag, voor de instellingen van de Gemeenschap en voor de lidstaten, kan slechts de conclusie wettigen dat de Gemeenschap aansprakelijk is voor alle onderdelen van de betrokken overeenkomst. Dit wettigt de uitleggingsbevoegdheid van het Hof, die de uniforme uitlegging en derhalve de uniforme toepassing van de betrokken overeenkomst binnen de Gemeenschap moet waarborgen en moet verzekeren dat de Gemeenschap niet aansprakelijk wordt gesteld wegens schendingen door een of meer lidstaten.(31)

21 Dit is echter niet alles. In het verlengde van de verplichting tot samenwerking en het vereiste van eenheid naar buiten, zoals door het Hof geformuleerd in advies 1/94(32), zijn de lidstaten en de gemeenschapsinstellingen gehouden, te zorgen voor een nauwgezette coördinatie, zowel ten aanzien van de onderhandelingen over desbetreffende bepalingen in overeenkomsten en de vaststelling daarvan, als - en vooral dit is van belang - bij de uitvoering: het komt er derhalve op neer, dat zij een gemeenschappelijk standpunt moeten vinden.(33)

Indien dit zo is, moet ook worden erkend, dat het ontbreken van een gecentraliseerde uitlegging de verplichting tot coördinatie bij de onderhandelingen over en de vaststelling van de inhoud van de overeenkomsten volstrekt zinloos zou maken. Het valt immers geenszins uit te sluiten, dat juist op punten waarop eenstemmigheid is bereikt, een verbrokkeling ontstaat door vijftien verschillende uitleggingen door de nationale rechters, waardoor de verwezenlijking van de coördinatie in het stadium van de uitvoering van de betrokken overeenkomst een hersenschim zou worden. Met het oog hierop zou kunnen worden betoogd, dat de uitlegging die het Hof moet geven, de bijdrage van deze instantie vormt tot de verwezenlijking van de coördinatieplicht tussen instellingen en lidstaten, zoals uiteengezet in advies 1/94.

Ten slotte een meer algemene opmerking. Het communautaire rechtsstelsel wordt gekenmerkt doordat zowel internationale, communautaire als nationale voorschriften van kracht zijn. Dit neemt echter niet weg, dat het naar buiten als één systeem moet functioneren. Dit is, zo men wil, de logica van het stelsel, dat weliswaar de instandhouding van de afzonderlijke staten en van alle individualiteiten verzekert, maar een unitaire bestaanswijze nastreeft. De trouwheid aan dit doel, dat door het Hof ook wel is aangeduid als solidariteitsplicht, wordt stellig aanzienlijk bevorderd door het in het Verdrag geregelde rechterlijk toezicht, gesteund door de gelijktijdige bijdrage van de gemeenschapsrechters en de nationale rechters.

De rechtstreekse werking van het TRIPs

22 Nu vaststaat dat het Hof bevoegd is tot uitlegging van alle bepalingen van het TRIPs, moet, alvorens de gestelde vraag ten gronde te onderzoeken, nog worden nagegaan of artikel 50, lid 6, TRIPs, waarop het verzoek om uitlegging betrekking heeft, rechtstreekse werking heeft. Zoals ik al zei, heeft de verwijzende rechter het Hof dienaangaande geen vraag gesteld. Blijkens de verwijzingsbeschikking gaat hij er zonder meer van uit, dat de onderhavige bepaling rechtstreekse werking heeft, een conclusie die heftig is bestreden door de lidstaten die in deze zaak opmerkingen hebben ingediend (behalve Nederland), alsook door de Raad en de Commissie. Evenwel mag niet over het hoofd worden gezien, dat zo artikel 50, lid 6, TRIPs geen rechtstreekse werking mocht hebben, hieruit zou volgen dat Hermès op deze bepaling voor de nationale rechter geen beroep kan doen ten betoge dat de betrokken nationale regeling ermee in strijd is en derhalve op de in geding zijnde feiten niet van toepassing is.

Het ligt voor de hand, dat de vraag naar de rechtstreekse werking van de onderhavige bepaling van onmiskenbaar belang is voor de beslechting van het hoofdgeding en moet worden beantwoord vóór het onderzoek ten gronde van de door de verwijzende rechter gestelde vraag. Ik voeg hieraan toe, dat de vaste rechtspraak van het Hof volgens welke het aan de nationale rechter staat om te beoordelen, of de oplossing van het geschil afhankelijk is van de beantwoording van een bepaalde vraag en, derhalve, of een prejudiciële verwijzing naar het Hof al dan niet noodzakelijk is(34), niet aldus kan worden opgevat, dat zij de gemeenschapsrechter belet zich over de thans gestelde vraag uit te spreken. Er zij slechts aan herinnerd, dat het Hof juist gelet op de aan de procedure van artikel 177 ten grondslag liggende samenwerkingsgedachte meerdere malen heeft verklaard, dat het tot taak heeft, "de nationale rechter over alle voor zijn uitspraak nuttige uitleggingsgegevens te doen beschikken".(35) Het komt mij dan ook voor, dat het Hof zich, ook bij gebreke van een uitdrukkelijke vraag dienaangaande, over de rechtstreekse werking van de betrokken bepaling van het TRIPs kan uitspreken teneinde de nationale rechter, die, zoals gezegd, de rechtstreekse werking van de bepaling waarvan hij om uitlegging verzoekt, als vaststaand heeft aangenomen, een nuttig antwoord te verschaffen.

23 Ik merk om te beginnen op, dat de twijfels omtrent de rechtstreekse werking van de bepalingen van het TRIPs, en van de WTO-bepalingen in het algemeen, in meer dan een opzicht gerechtvaardigd zijn. Ik denk inzonderheid aan de arresten waarin het Hof de rechtstreekse werking van de bepalingen van het GATT 1947 heeft ontkend en aan de omstandigheid, dat in de laatste overweging van besluit 94/800 (reeds aangehaald), waarbij de Gemeenschap de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde voortvloeiende overeenkomsten heeft gesloten, letterlijk wordt bevestigd dat "de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, met inbegrip van de bijlagen daarvan, niet van dien aard is dat men er zich rechtstreeks voor de rechterlijke instanties van de Gemeenschap of de lidstaten op kan beroepen".

Voor de oplossing van het onderhavige probleem moet mijns inziens evenwel allereerst worden nagegaan, of een dergelijke "verklaring", die de justitiabelen uitdrukkelijk belet de WTO-bepalingen in te roepen voor de bevoegde rechterlijke instanties, aldus kan of moet worden verstaan, dat het Hof niet tot een andere oplossing kan komen. Het antwoord op deze vraag kan slecht ontkennend luiden.

24 In de eerste plaats betreft het hier een verklaring die alleen is opgenomen in de motivering van het besluit van de Raad houdende goedkeuring van de WTO-overeenkomsten, en niet ook in het beschikkend gedeelte. Dit beperkt de draagwijdte ervan in aanzienlijke mate, uiteraard juridisch gesproken. In de tweede plaats, en vooral, heeft het Hof reeds te kennen gegeven, dat de gemeenschapsinstellingen op grond van het volkenrecht met derde landen kunnen overeenkomen, welke werking de bepalingen van een met deze landen gesloten overeenkomst in de respectieve interne rechtsordes zullen hebben; het heeft daar echter aan toegevoegd, dat "wanneer deze vraag in de overeenkomst niet geregeld is, (...) de bevoegde rechters - en met name het Hof van Justitie in het kader van zijn bevoegdheid krachtens het EEG-Verdrag - deze vraag evenals alle andere uitleggingsvragen in verband met de toepassing van de overeenkomst in de Gemeenschap [dienen] te beslechten".(36)

Dit volstaat mijns inziens om te kunnen concluderen, dat de bewuste overweging, nu dienaangaande niets is overeengekomen tussen alle overeenkomstsluitende partijen, niet kan worden geacht het Hof te beletten, tot een andere oplossing te komen.(37) De voorstanders van het ontbreken van rechtstreekse werking hebben overigens aan de betrokken overweging geen beslissende betekenis toegekend. De Commissie bijvoorbeeld heeft enkel opgemerkt, dat de gemeenschapswetgever met die overweging te kennen heeft willen geven, dat de redenen waarom het Hof de rechtstreekse werking van de bepalingen van het GATT 1947 heeft ontkend, ook gelden in de context van de WTO, en dat de overweging in kwestie in ieder geval beantwoordt aan de bezorgdheid die onvermijdelijk het gevolg is van de omstandigheid, waarop reeds bij de vaststelling van besluit 94/800 was gewezen, dat andere overeenkomstsluitende partijen (Verenigde Staten en Canada bijvoorbeeld) eveneens hebben verklaard, de rechtstreekse werking van de bepalingen van de WTO-overeenkomsten niet te erkennen.

25 Het hoeft mijns inziens nauwelijks betoog, dat de door de Commissie aangevoerde argumenten op zich het probleem niet verleggen. Uiteindelijk immers staat het slechts aan het Hof, mede gelet op de eerdere rechtspraak ter zake en rekening houdend met het eventuele ontbreken van wederkerigheid, vast te stellen of de WTO-bepalingen al dan geen rechtstreekse werking hebben; evenzo staat het aan het Hof, te beoordelen of de wijzigingen die gepaard zijn gegaan met de overgang van het GATT 1947 naar de WTO, van dien aard zijn dat zij, wat de kwestie van de rechtstreekse werking betreft, tot dezelfde of tot een andere oplossing leiden.(38)

Tegen die achtergrond lijkt het mij derhalve zinvol, de arresten in herinnering te brengen waarin de rechtstreekse werking van de bepalingen van het GATT 1947 is ontkend. Vervolgens zal ik onderzoeken, of de aan die rechtspraak ten grondslag liggende overwegingen ook geldig blijven voor de WTO-bepalingen.

26 Reeds in het arrest International Fruit Company verklaarde het Hof, na te hebben overwogen dat om te bepalen of een bepaling van het GATT rechtstreekse werking heeft, "de geest, de opzet en de bewoordingen van het GATT moeten worden beschouwd"(39), dat deze overeenkomst, "die blijkens de preambule uitgaat van het beginsel van onderhandelingen $op grondslag van wederkerigheid en wederzijds voordeel', wordt gekenmerkt door een grote soepelheid van haar bepalingen, met name die betreffende de uitzonderingsmogelijkheden, de maatregelen die in geval van bijzondere moeilijkheden kunnen worden genomen, en de regeling van geschillen tussen de verdragsluitende partijen".(40) Dit zijn derhalve de elementen waaruit volgens het Hof genoegzaam bleek, dat artikel XI van het GATT, in deze context gesteld, niet geëigend was om voor de justitiabelen het recht mee te brengen er zich in rechte op te beroepen.(41) Meer in het algemeen zijn dit de gegevens op basis waarvan het Hof heeft geoordeeld, dat de bepalingen van het GATT 1947 "niet onvoorwaardelijk zijn en dat de verplichting om daaraan het karakter van regels van internationaal recht toe te kennen, die rechtstreeks toepasselijk zijn binnen de nationale rechtsorden van de verdragsluitende partijen, niet op de geest, de opzet of de bewoordingen van de overeenkomst kan worden gebaseerd".(42)

Deze redenering, die ook in de literatuur scherpe kritiek heeft uitgelokt(43), is een constante die in alle desbetreffende arresten is terug te vinden.(44)

27 Uiteraard toont deze rechtspraak duidelijk aan, dat het Hof de erkenning van de rechtstreekse werking afhankelijk heeft gesteld van de verificatie van twee elementen, gelegen in de kenmerken van het GATT-systeem (doelstellingen, structuur, soort bepalingen, maatregelen in geval van schending) en in de teneur van de regel. Het is juist, dat blijkens bedoelde rechtspraak de teneur van de regel nooit is onderzocht, in die zin dat het Hof geen onderzoek heeft ingesteld teneinde te bepalen, of de ingeroepen bepaling duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk was, volgens de criteria aan de hand waarvan het Hof van oudsher al dan geen rechtstreekse werking toekent aan bepalingen van gemeenschapsrecht of aan bepalingen in andere door de Gemeenschap gesloten overeenkomsten. Dit is te wijten aan de omstandigheid, dat het Hof steeds het eerste element, de kenmerken van het GATT-systeem, heeft onderzocht en dat het antwoord iedere keer ontkennend luidde.(45)

Dienaangaande kan ik niet nalaten erop te wijzen, dat de kenmerkende eigenschappen van het GATT mijns inziens niet zozeer verschillen van die van andere overeenkomsten ten aanzien waarvan het Hof, zonder al te veel verduidelijkingen en ondanks de soepelheid van sommige bepalingen en het onderhandelingselement in het mechanisme van geschillenbeslechting, heeft erkend dat de justitiabele zich op voldoende duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepalingen ervan rechtstreeks kan beroepen voor de nationale rechter.(46) Ik geloof evenmin, dat de onder de aandacht van het Hof gebrachte bepalingen van het GATT minder duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk waren dan andere bepalingen waaraan het Hof, overigens met gewilde vrijgevigheid, wel rechtstreekse werking heeft toegekend. Bijgevolg behoeft het nauwelijks betoog, dat er in dit opzicht geen verschillen zouden moeten zijn tussen de bepalingen van het GATT 1947 en die van de WTO-overeenkomsten, in die zin dat ook deze laatste niet anders zijn dan alle andere bepalingen in overeenkomsten waaraan het Hof rechtstreekse werking heeft toegekend.

28 Dan moet thans worden nagegaan, of de wijzigingen die met de overgang van het GATT naar de WTO gepaard zijn gegaan - inzonderheid op het gebied van de omvang en de draagwijdte van de regelgeving, alsook met betrekking tot de aard en de doeltreffendheid van het stelsel van geschillenbeslechting, de elementen derhalve waarop het Hof zich heeft gebaseerd om de rechtstreekse werking van de bepalingen van het GATT te ontkennen - van dien aard zijn, dat een andere redenering in de rechtspraak met betrekking tot de WTO-bepalingen redelijkerwijs voorspelbaar is. Met andere woorden, onderzocht moet worden of de aan het GATT-systeem toegeschreven eigenschappen waaruit het ontbreken van rechtstreekse werking is afgeleid, dat wil zeggen soepelheid van de bepalingen en te los stelsel van geschillenbeslechting, kunnen worden geacht in het kader van de WTO te zijn overwonnen.

Het lijdt geen twijfel, dat het WTO-stelsel aanzienlijk verschilt van het GATT 1947 en dat bedoelde elementen die aan de rechtspraak ten gronde liggen, grondig zijn herzien. De WTO heeft in feite de structuur van een internationale organisatie, met een veeleer psychologische verhouding tussen regels en uitzonderingen, die niet ver afligt van die van duidelijk langere ervaringen, een mechanisme van geschillenbeslechting dat aanzienlijke verbeteringen heeft ondergaan wat de verbindendheid van de resultaten betreft.(47)

29 Wat meer in het bijzonder de grote soepelheid betreft die kenmerkend was voor de bepalingen van het GATT, welke soepelheid vooral was terug te voeren op de losheid van de systemen (afwijkingen, uitzonderlijke maatregelen et similia), kan niet worden ontkend, dat een van de voornaamste vernieuwingen inhoudt, dat de verhouding tussen regels en uitzonderingen is omgekeerd. Het stelsel van afwijkingen en uitzonderlijke maatregelen, die in het voorgaande systeem zeer gemakkelijk konden worden toegepast, is in feite flink gewijzigd.(48) Bovendien zijn de materiële en procedurele voorwaarden waaronder van de regels mag worden afgeweken, thans voldoende streng.(49)

Een even belangrijke wending heeft zich voorgedaan op het gebied van de geschillenbeslechting, dat steeds als een van de zwakste punten van het GATT-systeem is beschouwd, zowel formeel als inhoudelijk. Als belangrijkste kenmerk van het oude systeem gold de omstandigheid, dat het "verzet" van de in het ongelijk gestelde partij het systeem kon blokkeren, daar het panel zijn oplossing slechts kon voorleggen aan de Raad, dat wil zeggen aan alle overeenkomstsluitende partijen; de Raad kon de voorgestelde oplossing dan aanvaarden indien er geen verzet tegen werd aangetekend. De huidige Overeenstemming inzake de regels en procedures betreffende de beslechting van geschillen, heeft de situatie merkbaar gewijzigd.(50) Inzonderheid moet, voor zover hier van belang, worden beklemtoond dat het rapport van het panel, dat voorheen slechts met algemene instemming door de Raad kon worden aangenomen, thans alleen niet wordt aangenomen in geval van een daartoe strekkende consensus. Dit betekent een copernicaanse wending: aanvankelijk kon de in het ongelijk gestelde partij de aanneming per definitie verhinderen, thans niet meer.(51) In de loop van de procedure is erop gewezen, dat de opgelegde maatregelen kunnen worden vervangen door een compensatieregeling en dat derhalve het betrokken mechanisme niet kan worden geacht de redenen waarom het Hof de rechtstreekse werking van de bepalingen van het GATT heeft ontkend, opzij te zetten. Evenwel is compensatie slechts een voorlopige maatregel, die derhalve geen methode vormt ter beslechting van geschillen, maar enkel een tijdelijk instrument om te voorkomen dat niet-nakoming binnen de redelijk vastgestelde termijn, de aan de wederpartij toekomende voordelen teniet doet of inkort, alsmede om ervoor te zorgen, dat een partij niet eeuwig in gebreke blijft.(52)

30 Mitsdien moet thans op basis van de kenmerken van het WTO-systeem, zoals hiervoor uiteengezet, de vraag worden gesteld of de ten opzichte van het GATT ingevoerde veranderingen van dien aard zijn, dat het Hof met betrekking tot de rechtstreekse werking tot een andere zienswijze zou kunnen komen. Mijn antwoord is, dat dit strikt genomen het geval zou kunnen en zelfs zou moeten zijn(53), mede rekening houdend met de rechtspraak betreffende andere door de Gemeenschap gesloten overeenkomsten, waarvan de kenmerken, naar moeilijk kan worden ontkend, geen diepgaande verschillen ten opzichte van de WTO vertonen qua soepelheid en methode voor de geschillenbeslechting.(54)

Concluderend ben ik van oordeel, dat de situatie ten opzichte van het GATT 1947 is gewijzigd en dat de tot nu toe door het Hof geuite bezwaren kunnen worden geacht in het kader van de WTO te zijn overwonnen.(55) Vanuit dat oogpunt bezien zou naleving van de WTO-overeenkomsten, daaronder begrepen het TRIPs, voortaan - uiteraard met betrekking tot de bepalingen waarvoor zulks mogelijk is - door de justitiabelen voor de rechter moeten kunnen worden ingeroepen.

31 Evenwel moet nog worden nagegaan, of de omstandigheid dat sommige overeenkomstsluitende partijen (inzonderheid de Verenigde Staten, Canada en Japan) de rechtstreekse werking van de litigieuze bepaling niet erkennen, evenmin een belemmering vormt; daarvóór moet echter worden bepaald, of het probleem erdoor wordt verschoven. Bedoelde omstandigheid, die overigens naar zeggen van de Commissie de bestaansreden vormt van de in besluit 94/800 opgenomen overweging, waarin de rechtstreekse werking van de WTO-bepalingen wordt uitgesloten, wordt in feite aangevoerd ten betoge dat het Hof aan deze bepalingen geen rechtstreekse werking kan toekennen, nu de andere overeenkomstsluitende partijen dat evenmin doen.

Het lijdt geen twijfel, dat een dergelijke omstandigheid belangrijke gevolgen heeft. Erkend moet immers worden, dat de rechtstreekse werking van de betrokken bepalingen bij gebreke van wederkerigheid zou impliceren, dat de communautaire ondernemers worden bestraft ten opzichte van concurrenten buiten de Gemeenschap. Deze zouden zich immers voor de rechters van de lidstaten rechtstreeks kunnen beroepen op de voor hen gunstige bepalingen, terwijl de communautaire ondernemingen zulks niet zouden kunnen doen in staten die de rechtstreekse werking van de WTO-bepalingen hebben uitgesloten.(56)

32 Hieraan hoeft nauwelijks te worden toegevoegd, dat dergelijke overwegingen strikt genomen generlei invloed dienen te hebben op het door het Hof te formuleren antwoord. Dit zou slechts anders zijn indien, zoals ook wel in de literatuur wordt gesteld, de rechtstreekse werking slechts kan worden erkend op basis van wederkerigheid.(57)

Dienaangaande breng ik om te beginnen in herinnering, dat het Hof reeds in het arrest Bresciani een beroep heeft gedaan op het wederkerigheidsbeginsel en de gevolgen die dit kan hebben voor de erkenning van de rechtstreekse werking. Ervan uitgaande dat de Overeenkomst van Yaoundé "niet is gesloten teneinde een gelijkheid van verplichtingen van de Gemeenschap en van de geassocieerde staten te verzekeren, maar veeleer om (...) de ontwikkeling van die staten te bevorderen", verklaarde het Hof, dat "de ongelijkheid van de verplichtingen van de Gemeenschap en van de geassocieerde landen, die een vanzelfsprekend gevolg is van het specifieke karakter van de overeenkomst, niet belet dat de Gemeenschap aan sommige bepalingen daarvan rechtstreekse werking toekent".(58) Het Hof kwam tot een overeenkomstige conclusie in het meer recente arrest Chiquita Italia, zulks nadat het zich uitdrukkelijk had afgevraagd, of de rechtstreekse werking van de bepalingen van de vierde ACS-EEG-overeenkomst moest worden uitgesloten op grond dat die overeenkomst wordt gekenmerkt door "een duidelijk gebrek aan evenwicht tussen de verbintenissen van de verdragsluitende partijen".(59)

33 Uit die arresten lijkt derhalve a contrario te kunnen worden afgeleid, dat de erkenning van de rechtstreekse werking van bepalingen van een door de Gemeenschap gesloten internationale overeenkomst, afhankelijk zou kunnen worden gesteld van wederkerigheid ingeval de betrokken overeenkomst aan partijen gelijkwaardige verplichtingen oplegt en uiteindelijk derhalve wederkerigheid verlangt bij de uitvoering. In het arrest Kupferberg evenwel - waarin het zich uitsprak over de uitlegging van een vrijhandelsovereenkomst, dus een op het wederkerigheidsbeginsel gebaseerde overeenkomst(60) - zette het Hof evenwel uiteen, dat die conclusie zich niet automatisch opdringt. Ervan uitgaande dat iedere overeenkomstsluitende partij gehouden is, de door hem aangegane verplichtingen te goeder trouw uit te voeren en, bijgevolg, de maatregelen rechtens vast te stellen om die doelstelling in zijn rechtsorde te bereiken, verklaarde het Hof dat "in het feit dat de rechters van de ene partij wellicht aan een aantal bepalingen van de overeenkomst rechtstreekse werking toekennen, terwijl de rechters van de andere partij deze rechtstreekse werking wellicht niet aanvaarden, op zichzelf nog geen ontbreken van wederkerigheid bij de overeenkomst kan worden gezien".(61)

Het Hof is derhalve van oordeel, dat de enkele omstandigheid dat de kwestie van de rechtstreekse werking door de rechters van de overeenkomstsluitende partijen verschillend wordt opgelost, op zich niet de conclusie wettigt, dat de overeenkomst niet op basis van wederkerigheid ten uitvoer wordt gelegd. Dit betekent in de eerste plaats, dat het ontbreken van wederkerigheid bij de erkenning van de rechtstreekse werking een beslissend element zou kunnen vormen indien het tot uiting mocht komen in een gebrek aan wederkerigheid bij de uitvoering van de gehele overeenkomst; in de tweede plaats betekent dit dat het erom gaat, dat de aangegane verbintenissen worden nagekomen, waarbij het er niet toe doet, met welke middelen rechtens, mits het betrokken doel wordt bereikt.

34 Op grond van de hiervoor aangehaalde rechtspraak zou derhalve ten aanzien van de WTO-overeenkomsten moeten worden geconcludeerd, dat de al dan niet toekenning van rechtstreekse werking, bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling dienaangaande(62), kan afhangen van de houding van de andere partijen. Aangezien sinds het arrest International Fruit Company in de rechtspraak juist met betrekking tot het GATT 1947 voortdurend de nadruk is gelegd op de omstandigheid, dat het hier een overeenkomst betreft die berust op het beginsel van onderhandelingen "op grondslag van wederkerigheid en wederzijds voordeel"(63), moet mijns inziens nog worden nagegaan, of het ontbreken van wederkerigheid bij de erkenning van de rechtstreekse werking, wat de WTO-overeenkomsten betreft kan worden geacht uit te lopen op een gebrek aan wederkerigheid bij de uitvoering van deze overeenkomsten.

Dienaangaande merk ik om te beginnen op dat er mijns inziens, gelet op het doel van de WTO-overeenkomst, geen reden is om te betwijfelen dat niet alleen bij de onderhandelingen over een overeenkomst, maar ook in het stadium van de uitvoering ervan sprake moet zijn van wederkerigheid.(64) Ik voeg hieraan toe, dat de niet-erkenning van rechtstreekse werking door enkele andere overeenkomstsluitende partijen op zijn minst tot uiting moet komen in een gebrek aan evenwicht bij de uitvoering van de aangegane respectieve wederzijdse verbintenissen. En het is uiteraard niet eenvoudig, vooraf vast te stellen tot waar en in hoeverre dat gebrek aan evenwicht uitloopt op een gebrek aan wederkerigheid bij de uitvoering van de gehele overeenkomst.

35 In die omstandigheden spreekt het vanzelf, dat het Hof slechts kan overgaan tot een abstracte beoordeling, die inzonderheid rekening houdt met de gevolgen van het eventuele gebrek aan wederkerigheid bij het verzekeren van de rechtstreekse werking voor de (wederzijdse) nakoming van de aangegane verbintenissen. Gelet op de aard en (vooral) de gevolgen van de onderhavige overeenkomsten, kan mijns inziens niet worden ontkend, dat die gevolgen van zeer groot belang zouden zijn.

Daarmee ontkom ik niet aan het probleem, dat het begrip wederkerigheid moet worden aangepast aan de bijzondere vereisten van een multilaterale overeenkomst. Ik geloof niettemin, dat het stellig correcter zou zijn, de erkenning van de rechtstreekse werking aan het beginsel van wederkerigheid bij de uitvoering van de overeenkomst te koppelen, dan formules te herhalen die weliswaar geconsolideerd zijn met betrekking tot het GATT 1947, maar geen bestaansreden meer hebben in het kader van de WTO en bijgevolg slechts kracht zouden bijzetten aan de reeds verbreide mening, dat een dergelijke oplossing veeleer politiek dan juridisch zou zijn. Ik geef het Hof derhalve in overweging - zo dit de "uitlegging" en meer in het algemeen het "beheer" van de betrokken bepalingen van de overeenkomst aan de "politieke" instellingen, dat wil zeggen aan de Commissie en aan de Raad, mocht willen overlaten(65) - de weg van de wederkerigheid te volgen. Het praktische resultaat zou waarschijnlijk hetzelfde blijven, terwijl de argumentatie consistenter en "juridischer" zou worden.

36 Ten slotte, voor het geval het Hof zoals door mij voorgesteld van de rechtspraak betreffende het GATT 1947 mocht afstappen en evenwel van oordeel is, dat de rechtstreekse werking niet afhankelijk kan worden gesteld van de overeenkomstige erkenning door de rechters van de overige overeenkomstsluitende partijen, rest nog slechts de vraag, of de in de onderhavige zaak ingeroepen bepaling, dat wil zeggen artikel 50, lid 6, TRIPs, rechtstreekse werking bezit. Ik wijs er onmiddellijk op, dat zulks redelijkerwijs niet in twijfel kan worden getrokken, nu het hier gaat om een bepaling die reeds bij eerste lezing voldoende duidelijk, nauwkeurig en onafhankelijk van de vaststelling van enige nadere maatregel is.

Een andere mening is evenwel naar voren gebracht door de Commissie en de Franse regering, die - ofschoon zij niet, althans niet uitdrukkelijk, betwisten, dat artikel 50, lid 6, de kenmerken bezit waarvan het Hof de erkenning van de rechtstreekse werking afhankelijk heeft gesteld - de nadruk hebben gelegd op de omstandigheid, dat sommige bepalingen van deel III van het TRIPs, waaronder de aan de orde zijnde bepaling, te algemeen zijn geformuleerd en duidelijk alleen tot de verdragsluitende partijen zijn gericht. Inzonderheid wijzen zij erop, dat waar sommige artikelen verklaren dat "de leden (...) erop toe[zien] dat in hun nationale wetgeving is voorzien in (...)" (artikel 48, lid 1), of dat "dit deel geen verplichting schept om een rechtsstelsel in te voeren voor de handhaving van rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom naast dat voor de rechtshandhaving in het algemeen" (artikel 48, lid 5)(66), zulks uitsluit dat deel II van de overeenkomst en, meer in het algemeen, het gehele TRIPs voor de nationale rechter rechtstreeks kan worden ingeroepen.(67)

37 Gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt omtrent de mogelijkheid, rechtstreekse werking toe te kennen aan de WTO-bepalingen, welke opmerkingen ook gelden voor de bepalingen van het TRIPS, meen ik hier te kunnen volstaan met de opmerking, dat het op zijn minst gewaagd zou zijn, uit uitdrukkingen die een constante van internationale overeenkomsten vormen, gevolgen te trekken voor de kwalificatie van de erin neergelegde bepalingen. Het ligt immers voor de hand, dat het erom gaat of de betrokken bepaling op zich kan worden toegepast, hetgeen het geval is wanneer zij haar gevolgen kan sorteren zonder dat daartoe enigerlei latere handeling noodzakelijk is. En het valt niet te ontkennen, dat artikel 50, lid 6, een bepaling die maar al te duidelijk en gedetailleerd is, de vaststelling van generlei latere handeling behoeft.

De prejudiciële vraag ten gronde

38 Ik wijs er allereerst op, dat ook zo het Hof tot de conclusie mocht komen, dat artikel 50, lid 6, TRIPS geen rechtstreekse werking bezit, zulks aan het antwoord aan de nationale rechter niet ieder belang ontneemt. Dienaangaande volstaat het eraan te herinneren, dat het Hof zich reeds lang heeft uitgesproken vóór de ontvankelijkheid van verzoeken betreffende bepalingen van afgeleid recht die geen rechtstreekse werking bezitten.(68) Meer in het bijzonder met betrekking tot de uitlegging van door de Gemeenschap gesloten overeenkomsten, zij eraan herinnerd dat het Hof, in het kader van het GATT 1947, heeft geoordeeld dat "de bepalingen van het GATT, evenals de bepalingen van andere overeenkomsten die de Gemeenschap binden, in de gehele Gemeenschap op eenvormige wijze [moeten] worden toegepast" en dat die bepalingen behoren tot die "welke het Hof van Justitie krachtens artikel 177 EEG-Verdrag bevoegd is bij wege van prejudiciële beslissing uit te leggen, ongeacht waartoe deze uitlegging dient".(69) Bovendien heeft het Hof in een recent arrest te kennen gegeven, dat aangezien "door de Gemeenschap gesloten volkenrechtelijke overeenkomsten van hogere rang zijn dan de bepalingen van afgeleid gemeenschapsrecht, (...) ook deze bepalingen zoveel mogelijk in overeenstemming met die overeenkomsten [moeten] worden uitgelegd".(70) Ik hoef hier nauwelijks aan toe te voegen, dat voor nationale bepalingen alleen maar hetzelfde kan gelden.

In die omstandigheden is het maar al te duidelijk, dat de door het Hof gegeven uitlegging, ook indien het Hof in voorkomend geval verklaart dat de betrokken bepaling geen rechtstreekse werking heeft, voor de nationale rechter niettemin een bijzonder waardevol hulpmiddel kan zijn wanneer hij moet beslissen, of de desbetreffende nationale bepaling kan worden uitgelegd overeenkomstig de bepaling in de overeenkomst. Het is wellicht zinvol eraan te herinneren, dat de in geding zijnde overeenkomst bindend is voor de Gemeenschap en voor de lidstaten.(71)

39 Vervolgens zij eraan herinnerd, dat de verwijzende rechter het Hof vraagt, of het begrip voorlopige maatregelen in de zin van artikel 50, lid 6, TRIPs ook maatregelen als bedoeld in artikel 289 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering omvat, dat wil zeggen dringende maatregelen die worden genomen nadat partijen zijn gehoord en die worden neergelegd in een schriftelijke, gemotiveerde beslissing die vatbaar is voor hoger beroep. Een verder kenmerk van dergelijke maatregelen, waaraan partijen groot belang hebben gehecht, is dat, ofschoon de mogelijkheid bestaat een procedure ten principale in te leiden, zij door partijen in de meeste gevallen als een definitieve beslissing worden aanvaard en in feite de grondslag vormen voor een transactie.

Met een beroep op deze kenmerken geven Hermès, de Nederlandse regering en de Commissie, zij het op gedeeltelijk verschillende gronden, het Hof in overweging de door de verwijzende rechter gestelde vraag ontkennend te beantwoorden. Meer in het bijzonder legt Hermès de nadruk op de praktische voordelen van de Nederlandse procedure met het betoog, dat artikel 50 TRIPs enkel en alleen betrekking heeft op maatregelen die worden bevolen door het openbaar ministerie of door de douane. De Nederlandse regering heeft niet alleen gewezen op de voordelen van de Nederlandse procedure, maar ook betoogd dat artikel 50 zich alleen uitstrekt tot maatregelen als bedoeld in artikel 700 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen conservatoire maatregelen waartoe de president van de rechtbank verlof heeft verleend, inaudita altera parte. De Commissie ten slotte heeft verklaard, dat de Nederlandse procedure in feite uitloopt op het treffen van een nagenoeg steeds definitieve maatregel en daardoor zou kunnen worden beschouwd als een versnelde procedure ten principale; zij heeft voorts te kennen gegeven, dat ook zo men de betrokken maatregelen zou willen beschouwen als vallend onder het begrip voorlopige maatregel in de zin van artikel 50 TRIPs, zulks niet wegneemt dat die bepaling de overeenkomstsluitende partijen niet, althans niet hoe dan ook, verplicht, in hun wetgeving te bepalen dat de procedure ten principale binnen een bepaalde termijn moet worden ingeleid, op straffe van verval van de getroffen maatregel.

40 Ik wijs er om te beginnen op, dat artikel 50 TRIPs uitdrukkelijk alle maatregelen omvat die worden getroffen "om te beletten dat zich een inbreuk op een recht uit hoofde van de intellectuele eigendom voordoet" (lid 1), daaronder begrepen maatregelen die eventueel zijn getroffen zonder dat de wederpartij is gehoord (lid 2). Ik voeg hier onmiddellijk aan toe, dat de door Hermès gevorderde maatregel precies aan voornoemd doel beantwoordt en dat de omstandigheid dat zij is gelast nadat de wederpartij was gehoord, er stellig niet toe leidt dat zij buiten de werkingssfeer van de onderhavige bepaling valt. Dit kan worden afgeleid uit de bewoordingen van artikel 50, lid 6, dat zoals gezegd uitdrukkelijk spreekt van op grond van artikel 50, leden 1 en 2, getroffen maatregelen, dus ook, maar niet alleen, maatregelen die zijn getroffen inaudita altera parte.(72)

Evenmin gegrond is mijns inziens het bezwaar, dat een dringende maatregel als de onderhavige Nederlandse reeds is neergelegd in artikel 44, lid 1, TRIPs(73), en dat derhalve artikel 50 noodzakelijkerwijs betrekking moet hebben op andersoortige voorlopige maatregelen. Ik merk in dit verband slecht op, dat terwijl artikel 44 de mogelijke corrigerende maatregelen vermeldt, dus de materiële bepalingen ter bescherming van het merk, artikel 50 een uitgesproken procedurele bepaling is, die als zodanig alleen maar bestemd kan zijn om te worden toegepast in alle gevallen waarin een voorlopige maatregel wordt gelast, ongeacht of de betrokken maatregel inaudita altera parte tot stand is gekomen, in een schriftelijke beslissing is neergelegd en al dan niet vatbaar is voor beroep. Evenzo geloof ik niet, dat het probleem wordt verschoven door de door de Commissie beklemtoonde omstandigheid, dat de overeenkomst niet voorschrijft dat, ter bescherming van de rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom, procedures moeten worden vastgelegd naast die van de algemene wetgeving. Dit neemt uiteraard niet weg, dat de nationale procedure in overeenstemming moet zijn met die welke is neergelegd in de betrokken bepalingen van het TRIPs.

41 Het is juist, dat de door Hermès, de Nederlandse regering en de Commissie aangevoerde argumenten bij nader inzien hoofdzakelijk zijn gebaseerd op de omstandigheid, dat partijen de onderhavige voorlopige maatregel meestal, volgens de Nederlandse regering in 95 % van de gevallen, als een definitieve beslissing beschouwen. Ik geloof echter niet, dat een dergelijke praktijk van - althans beslissende - betekenis kan zijn voor de oplossing van het onderhavige geschil. In de eerste plaats immers is de aldus getroffen voorziening rechtens steeds een voorlopige maatregel.(74) In de tweede plaats nemen de praktische voordelen die ontegenzeglijk voortvloeien uit de omstandigheid, dat in de meeste gevallen geen termijn wordt gesteld voor het inleiden van een procedure ten principale, stellig niet weg, dat het bij de onderhavige maatregel om een voorlopige voorziening gaat.(75)

Een en ander zou mijns inziens slechts anders zijn, indien de in casu relevante nationale regelgeving beschermender kon worden geacht dan de door het TRIPs voorgeschreven regelgeving, zonder daar uiteraard mee in strijd te zijn. Dit geval, dat in artikel 1, lid 1, TRIPs uitdrukkelijk is voorzien, doet zich mijns inziens in casu evenwel niet voor. Weliswaar biedt de betrokken procedure partijen de mogelijkheid, de getroffen voorlopige maatregel in feite als definitieve beslissing te aanvaarden, en kan zij dus met minder energie en minder tijd tot een doeltreffend en definitief resultaat leiden, maar dit betekent niet dat de getroffen maatregel de rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom uitgebreider beschermt dan in het kader van de procedure ten principale het geval zou zijn. Het hoeft in feite nauwelijks betoog, dat de omstandigheid dat partijen ten vervolge op en op basis van de betrokken maatregel overgaan tot onderhandelingen of tot overeenstemming komen, dienaangaande generlei waarborg biedt en veeleer niets uitstaande heeft met de omvang van de bescherming. Het zou voorts restrictief zijn om bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling dienaangaande, alleen inaudita altera parte getroffen voorlopige maatregelen onder artikel 50 TRIPs te laten vallen.

42 Concluderend ben ik van oordeel, dat artikel 50, lid 6, TRIPs aldus moet worden uitgelegd, dat dit mede voorlopige maatregelen omvat die zijn getroffen nadat partijen zijn gehoord en die zijn neergelegd in een schriftelijke, naar behoren met redenen omklede en voor beroep vatbare beslissing; hieraan wordt niet afgedaan door de omstandigheid, dat partijen die maatregelen in de praktijk als definitief aanvaarden. Voor het geval het Hof de verwijzende rechter erop mocht wijzen, dat de onderhavige bepaling geen rechtstreekse werking bezit, voeg ik hieraan toe, dat niets zich ertegen schijnt te verzetten, dat de Nederlandse wetgeving overeenkomstig de ter zake dienende bepalingen van het TRIPs wordt uitgelegd. Reeds op basis van de nationale regelgeving bepaalt de rechter in kort geding, zoals gezegd(76), in sommige gevallen immers een termijn waarbinnen partijen de procedure ten principale kunnen inleiden. Ik herinner eraan, dat de onderhavige bepaling de rechterlijke autoriteiten de mogelijkheid biedt om, indien zulks krachtens de betrokken wettelijke bepalingen is toegestaan, een redelijke termijn vast te stellen, en bij gebreke daarvan zelf een termijn vaststelt.

Conclusie

43 Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de door de president van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam gestelde vraag te beantwoorden als volgt:

"Artikel 50, lid 6, van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (TRIPs), moet aldus worden uitgelegd, dat een onverwijlde voorziening die is getroffen in een procedure op tegenspraak en die is neergelegd in een schriftelijke, naar behoren met redenen omklede en voor beroep vatbare beslissing, onder het begrip voorlopige maatregelen in de zin van deze bepaling valt."

(1) - PB L 336, blz. 1.

(2) - Het TRIPs is opgenomen in PB L 336, blz. 213.

(3) - Advies van 15 november 1994 betreffende de "bevoegdheid van de Gemeenschap om internationale akkoorden op het gebied van diensten en bescherming van de intellectuele eigendom te sluiten" (Jurispr. blz. I-5267).

(4) - Zie de hierna in de voetnoten 39, 42 en 44 aangehaalde rechtspraak.

(5) - Advies 1/94, aangehaald in voetnoot 3, punt 105.

(6) - Een van de redenen waarom het tot deze conclusie kwam, is dat anders via overeenkomsten met derde landen tot harmonisatie van de bescherming van de intellectuele eigendom op wereldniveau en tegelijkertijd binnen de Gemeenschap, wijziging zou kunnen worden gebracht in de procedures en de stemvoorschriften waarin het Verdrag voorziet voor de harmonisatie van de sector krachtens de artikelen 100, 100 A en 235, die afwijken van die welke in het kader van artikel 113 van toepassing zijn. Het Hof voegde hier nog aan toe, dat aan deze conclusie niet werd afgedaan door een beroep op een eerdere praktijk, bestaande in autonome maatregelen of krachtens artikel 113 gesloten externe akkoorden, met name omdat het in die gevallen ging om zuiver bijkomende maatregelen (punten 60-70).

(7) - Dienaangaande vermeldt het advies, dat parallellisme ontstaat wanneer op intern vlak gemeenschappelijke bepalingen worden vastgesteld die door de internationale verbintenissen kunnen worden aangetast (punt 102). De bevoegdheid met betrekking tot het TRIPs kan derhalve niet exclusief zijn, voor zover op het gebied van de intellectuele eigendom weliswaar handelingen van afgeleid recht zijn vastgesteld in de uitoefening van de desbetreffende interne bevoegdheid, maar anderzijds slechts een gedeeltelijke harmonisatie heeft plaatsgevonden, terwijl in andere sectoren generlei harmonisatie tot stand is gekomen of is voorzien (punt 103). Een uitsluitende externe bevoegdheid kan, aldus het Hof, evenmin worden afgeleid uit een bepaalde lezing van advies 1/76 van 26 april 1977 (Jurispr. blz. 741), volgens hetwelk de eenvoudige toekenning van een interne bevoegdheid ter bereiking van een bepaald doel (bijvoorbeeld de cohesie van de interne markt) noodzakelijkerwijs en impliciet gepaard zou moeten gaan met een externe bevoegdheid. Het Hof gaf in advies 1/94 in feite aan advies 1/76 een nieuwe lezing door de draagwijdte ervan te beperken tot de specifieke omstandigheden van dat geval, overigens zonder te veel uitleg (punten 85 en 100).

(8) - Advies 1/94, aangehaald in voetnoot 3, punt 104; cursivering van mij.

(9) - Dit zou slechts anders kunnen worden door toepassing van het nog niet in werking getreden artikel 113, lid 5, van het Verdrag, zoals voorzien in het Verdrag van Amsterdam. Dit artikel bepaalt namelijk, dat de Raad met eenparigheid van stemmen op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Europees Parlement, kan besluiten de toepassing van het bepaalde in artikel 113, leden 1 tot en met 4, uit te breiden tot internationale onderhandelingen en overeenkomsten betreffende de intellectuele eigendom, die anders niet binnen de werkingssfeer ervan vallen. Met andere woorden, krachtens artikel 113, lid 5, kunnen ook voorschriften betreffende de intellectuele eigendom onder de gemeenschappelijke handelspolitiek, en daarmee onder de uitsluitende externe bevoegdheid van de Gemeenschap, worden gebracht die daar thans nog van zijn uitgesloten.

(10) - Zie in die zin bijvoorbeeld Appella: "Constitutional Aspects of Opinion 1/94 of the ECJ concerning WTO Agreement", in International and Comparative Law Quarterly, blz. 440. Volgens de auteur "it should be noted that $shared competence' does not mean that the Community and the member States have separate competence for different parts of the Agreements, as if the Community had exclusive power for certain parts of the Agreements and the member States retained their exclusive powers for others parts. It means, rather, that any decision in respect of the areas covered by the Agreement is to be decided jointly by the Community and the member States" (blz. 460, punt 79). In de juiste zin, dat "The adoption of this procedure is therefore the expression of sharing of authority and not of concurrent authority", zie Pescatore, The Law of Integration, Leiden, 1974, blz. 47.

(11) - Dit probleem kan mijns inziens evenmin worden opgelost door de vaststelling van een gedragscode, waaraan al jarenlang wordt gewerkt teneinde de voorwaarden te regelen waaronder de lidstaten en de Gemeenschap bij hun deelneming aan de WTO gebruik maken van hun (respectieve) bevoegdheden in de sectoren waarvoor een gedeelde bevoegdheid geldt. Voor zover hier van belang, zij beklemtoond dat de ontwerpcode bevestigt dat het begrip "gedeelde bevoegdheid" in feite niet in dier voege moet worden opgevat, dat elk besluit ter zake eenstemmig door Gemeenschap en lidstaten zou moeten worden vastgesteld. Ofschoon het ontwerp de Commissie belast met de taak, de onderhandelingen te leiden, terwijl de Commissie voorts de enige woordvoerder is van de Gemeenschap en van de lidstaten, waartoe zij toestemming moet krijgen in het kader van een gemeenschappelijk standpunt, machtigt het de lidstaten in feite tot zelfstandig optreden wanneer geen gemeenschappelijk standpunt wordt bereikt. Over de ontwerpcode zie V. Van den Bossche: The EC and the Uruguay Round Agreements, Universiteit Limburg, 1995, blz. 17 e.v.

(12) - Advies 1/94, aangehaald in voetnoot 3, punten 106-109.

(13) - Clausules die de respectieve bevoegdheid van de Gemeenschap en van de lidstaten afbakenen in geval van gezamenlijke deelneming aan eenzelfde overeenkomst, komen steeds meer voor. Zie bijvoorbeeld het Verdrag van Wenen inzake de bescherming van de ozonlaag van 22 maart 1985 (PB 1988, L 297, blz. 10), en het Derde Zeerechtverdrag van de Verenigde Naties (Montego Bay) van 10 december 1982. Een nauwkeurige en strikte afbakening van de respectieve bevoegdheden van de Gemeenschap en haar lidstaten vormt voorts een vereiste waaraan de andere verdragsluitende partijen groot belang hechten. Dit blijkt onder meer uit de Constitutie van de Voedsel- en Landbouworganisatie van de Verenigde Naties (FAO), die in dier voege is gewijzigd dat het lidmaatschap van de Gemeenschap, per 26 november 1991, mogelijk werd. Deze Constitutie vereist namelijk een bevoegdheidsverklaring waarin wordt bepaald, voor welke vraagstukken de lidstaten hun bevoegdheid hebben overgedragen aan de Gemeenschap en waarvoor derhalve deze laatste gemachtigd is zich internationaal te binden. Op intern vlak is bovendien een regeling vastgesteld "betreffende de voorbereiding van FAO-vergaderingen en het afleggen van verklaringen en uitbrengen van stemmen", teneinde de nodige coördinatie tussen Gemeenschap en lidstaten tot stand te brengen ter zake van de uitoefening van de respectieve verantwoordelijkheden en/of het afleggen van verklaringen over een bepaald onderwerp. Deze regeling biedt evenwel niet voor alle gevallen een oplossing, en het Hof is dan ook reeds gevraagd een geschil ter zake te beslechten (zie arrest van 19 maart 1996, Commissie/Raad, C-25/94, Jurispr. blz. I-1469).

(14) - Zie artikel XI WTO-overeenkomst. Artikel XI, lid 1, bepaalt evenwel, dat "wanneer de Europese Gemeenschappen hun stemrecht uitoefenen (...) zij een aantal stemmen hebben gelijk aan het aantal van hun lidstaten die lid van de WTO zijn". In een voetnoot wordt voorts gespecificeerd, dat "het aantal stemmen van de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten (...) in geen geval het aantal lidstaten van de Europese Gemeenschappen te boven [mag] gaan".

(15) - In die zin hebben sommige auteurs zich uitgesproken met betrekking tot het meer algemene verschijnsel van gemengde overeenkomsten, uiteraard indien deze geen bevoegdheidsclausules naar buiten bevatten (zie onder meer Steenbergen en Louis: "La répartition des compétences entre les Communautés", in Les États fédéraux dans les relations internationales, coll. 46/13, Brussel, 1984). Ook het Hof van Justitie heeft enkele malen uitgesproken, dat de bevoegdheidsverdeling een interne aangelegenheid blijft, te meer daar zij in de tijd kan evolueren (zie, inzonderheid, uitspraak 1/78 van 14 november 1978 krachtens artikel 103, derde alinea, EGA-Verdrag, Jurispr. blz. 2151, punt 35).

(16) - Volgens sommige auteurs vormt de sluiting van een gemengde overeenkomst door het enkele feit dat de mogelijkheid ervan in het Verdrag niet is voorzien, een stilzwijgende amendering van het Verdrag, waardoor de gehele overeenkomst een onderdeel wordt van het gemeenschapsrecht, met als gevolg dat het Hof zonder meer bevoegd is een gemengde overeenkomst uit te leggen (zie in die zin, Bleckmann: "Der Gemischte Vertrag im Europarecht", in Europarecht, 1976, blz. 301 e.v.). Volgens andere auteurs daarentegen valt de gemengde overeenkomst uiteen in twee delen: een communautair deel, dat een onderdeel wordt van de communautaire rechtsorde, op dezelfde voet als een overeenkomst die onder de uitsluitende bevoegdheid van de Gemeenschap valt, en een deel dat tot de bevoegdheid van de lidstaten blijft behoren (zie in die zin, onder andere, Ehlermann: "Mixed agreements: a list of problems", in O'Keeffe, Schermers, Mixed agreements, Deventer, 1983, blz. 3 e.v., die voorstander is van toepassing van artikel 228 om alle coördinatieproblemen op te lossen die uit de gemengde deelneming kunnen voortvloeien en om te bepalen, onder welke voorwaarden en in welke mate de lidstaten aan die overeenkomst kunnen deelnemen. De gebeurtenissen naar aanleiding waarvan advies 1/94 werd uitgebracht, tonen evenwel duidelijk aan, dat een voorafgaand advies van het Hof in de zin van artikel 228 niet noodzakelijkerwijs alle problemen oplost. Ik hoef er wel nauwelijks aan te herinneren, dat het Hof in die zaak enkel een algemene samenwerkingsplicht op de voorgrond heeft geplaatst; en gelet op de voorschriften ter zake, had het mijns inziens ook geen andere mogelijkheid). Tegen een uitlegging door het Hof van alle bepalingen van een gemengde overeenkomst, los van een onderzoek teneinde te bepalen of de Gemeenschap dan wel de lidstaten bevoegd zijn, pleiten ook Schermers-Waelbroeck: Judicial Protection in the European Communities, Deventer, 1992, blz. 430, en Hartley: The Foundations of European Community Law: an introduction to the constitutional and administrative law of the European Community, Oxford, 1994, blz. 186 en 273 e.v.

(17) - Zie, bijvoorbeeld, arrest van 30 april 1974, Haegeman (181/73, Jurispr. blz. 449), betreffende de uitlegging van de Associatieovereenkomst met Griekenland; arrest van 5 februari 1976, Bresciani (87/75, Jurispr. blz. 129), betreffende de uitlegging van de Overeenkomst van Yaoundé van 1963, en arrest van 24 november 1977, Razanatsimba (65/77, Jurispr. blz. 2229), betreffende de uitlegging van de Overeenkomst van Lomé. Meer recent zijn de arresten van 31 januari 1991, Kziber (C-18/90, Jurispr. blz. I-199), en 5 april 1995, Krid (C-103/94, Jurispr. blz. I-719), betreffende de uitlegging van respectievelijk de Samenwerkingsovereenkomsten met Marokko en Algerije.

(18) - Zie in die zin reeds het arrest Haegeman, aangehaald in voetnoot 17, r.o. 3-6. Juist met deze verklaringen voor ogen betoogde advocaat-generaal Trabucchi in zijn conclusie in de zaak Bresciani (aangehaald in voetnoot 17), dat "wanneer van een nationale rechter een uitspraak wordt gevraagd of een handeling of gedraging van een lidstaat in overeenstemming is met de verplichtingen van de Gemeenschap ingevolge een internationale overeenkomst die krachtens artikel 228, lid 2, EEG-Verdrag ook elke lidstaat afzonderlijk bindt, het stellig toelaatbaar, ja zelfs noodzakelijk is daarbij mede die overeenkomst in aanmerking te nemen om te kunnen bepalen welke de communautaire verplichting van de staat is, die ofschoon voortvloeiend uit het Verdrag, materieel omschreven is in de overeenkomst welke de Gemeenschap bindt". Hij vervolgde, dat "het bepalen van de draagwijdte van een communautaire verplichting van de staat (...) niettemin een vraag van uitlegging van het gemeenschapsrecht is" (Jurispr. 1976, blz. 146).

(19) - Arrest van 30 september 1987 (12/86, Jurispr. blz. 3719), betreffende de uitlegging van bepalingen van de Associatieovereenkomst met Turkije.

(20) - Arrest Demirel, aangehaald in voetnoot 19, r.o. 9. Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Darmon in deze zaak, waar deze verklaart: "Het lijkt mij evenwel niet nodig om in deze zaak een algemene theorie voor de oplossing van het bevoegdheidsvraagstuk uit te werken, ook al zou zo een theorie stelling nut kunnen hebben" (Jurispr. 1987, blz. 3737 e.v., punt 13).

(21) - Arrest Demirel, aangehaald in voetnoot 19, punt 11. Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Darmon, waar deze beklemtoont, dat de rechtspraak zeer duidelijk is met betrekking tot het communautaire karakter van de op de lidstaten rustende verplichting om de door de Gemeenschap gesloten externe overeenkomsten te respecteren, terwijl er echter "geen bevoegdheidscriterium in [is] omschreven, noch (...) uitdrukkelijk de mogelijkheid wordt uitgesloten dat een bepaling van een gemengde overeenkomst wegens haar aard of op grond van een uitdrukkelijk geformuleerd voorbehoud aan 's Hofs uitleggingsbevoegdheid ontsnapt" (punt 12 van de conclusie, aangehaald in voetnoot 19).

(22) - Zie: Gaja: "Sull'interpretazione degli accordi misti da parte della Corte di giustizia", in Rivista di diritto internazionale, 1988, blz. 605 e.v. Na te hebben uiteengezet, dat het Hof in dat arrest geenszins heeft verklaard dat alle in associatieovereenkomsten of andere gemengde overeenkomsten geregelde gebieden onder de communautaire bevoegdheid zijn komen te vallen, geeft de auteur te kennen, dat de bevoegdheid van het Hof zich niet kan uitstrekken tot bepalingen van gemengde overeenkomsten die een niet onder het gemeenschapsrecht vallend onderwerp regelen. Hij geeft niettemin met enige voorzichtigheid toe, dat een uitzondering zou kunnen worden gemaakt voor een "niet-nakomingsprocedure tegen een lidstaat wiens niet-nakoming van de uit de gemengde overeenkomst voortvloeiende verplichtingen negatieve gevolgen voor de Gemeenschap zou hebben".

(23) - Ervan uitgaand dat de lidstaten niet alleen tegenover elkaar, maar ook jegens de Gemeenschap een verplichting zijn aangegaan, is betoogd dat de niet-uitvoering van de overeenkomst de aansprakelijkheid van de Gemeenschap doet ontstaan naast de individuele aansprakelijkheid van de betrokken lidstaat, met als gevolg, dat er sprake zou zijn van een belangbevoegdheid van de Gemeenschap, inzonderheid van het Hof, bij een uniforme toepassing, uitvoering en uitlegging van alle bepalingen (aldus Nolte in zijn commentaar bij zaak 12/86, in Common Market Law Review, 1988, blz. 403 e.v.).

(24) - Aldus Neuwahl: "Shared Powers or Combined Incompetence? More on Mixity", in Common Market Law Review, 1996, blz. 667 e.v. Meer in het algemeen, Bourgeois, Dewost, Gaiffe: La Communauté européenne et les accords mixtes. Quelles perspectives?, Brugge-conferenties, nr. 11, 1997.

(25) - De Britse regering heeft op dit punt enige bezorgdheid geuit. Voor het geval het Hof zich bevoegd mocht achten tot uitlegging van het volledige pakket WTO-overeenkomsten, voorspelt het Verenigd Koninkrijk voor de toekomst derhalve een grotere voorzichtigheid van de lidstaten met het sluiten van gemengde overeenkomsten, alsmede derhalve een grotere neiging tot geheel gescheiden regelingen.

(26) - Advies 1/94, aangehaald in voetnoot 3, punt 107.

(27) - Zie dienaangaande bijvoorbeeld Rideau: "Les accords internationaux dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes; réflexions sur les relations entre les ordres juridiques international, communautaire et nationaux", in Revue générale de droit international public, 1990, blz. 289 e.v. De auteur zet uiteen, hoe een verdeling van bevoegdheden tussen de nationale rechters en het Hof "peut cependant s'avérer délicate en raison des difficultés de rattachement des différentes dispositions de l'accord à l'un ou à l'autre ordre de compétences et des risques de discordance dans l'application de l'accord mixte" (blz. 347). Dezelfde opvatting over het vereiste van uniforme toepassing van de voorschriften die deel uitmaken van de communautaire rechtsorde, is neergelegd in de conclusie van advocaat-generaal Darmon in de zaak Demirel (aangehaald in voetnoot 19); nagenoeg dezelfde opvatting is, juist in verband met de uitlegging van de bepalingen van de WTO-overeenkomst, verdedigd door Eeckhout: "The domestic legal status of the WTO Agreement: interconnecting legal systems", in Common Market Law Review, 1997, blz. 11 e.v.

(28) - Dienaangaande moet hier worden beklemtoond, dat de bevoegdheid van het Hof tot uitlegging van de bepalingen van het TRIPs betreffende de middelen tot bescherming van de intellectuele eigendom, als vaststaand moet worden aangenomen, niet alleen voor wat betreft de eventueel relevante punten van de communautaire regelgeving op het gebied van het verbod op het in de handel brengen van namaakproducten, maar ook met betrekking tot de voorschriften betreffende het gemeenschapsmerk, zoals vervat in verordening (EG) nr. 40/94 (PB 1994, L 11, blz. 1). Deze verordening bevat overigens een specifieke bepaling betreffende voorlopige maatregelen (artikel 99), met het - inderdaad paradoxale - gevolg, dat de bevoegdheid tot uitlegging van een zelfde bepaling in een zelfde overeenkomst, in casu artikel 50 TRIPs, al naar gelang het geval nu eens bij de gemeenschapsrechter en dan weer bij de nationale rechter berust. Bovendien kan niet over het hoofd worden gezien, dat een tussen de gemeenschapsrechter en de nationale rechter gedeelde uitleggingsbevoegdheid aanzienlijke gevolgen zou hebben voor de werking van het gehele systeem, bijvoorbeeld reeds wat de mogelijkheid betreft dat beide rechters tot een verschillend resultaat komen aangaande de rechtstreekse werking. Op dit punt kan ik verwijzen naar het, zij het nogal eigenaardige en tegenstrijdige, standpunt dat ter terechtzitting naar voren is gebracht door de Franse regering, die het Hof weliswaar onbevoegd acht tot uitlegging van artikel 50 TRIPs, maar wel voorstelt dat het Hof de nationale rechter aanwijzingen geeft betreffende het ontbreken van rechtstreekse werking van de WTO-bepalingen, daaronder begrepen die van het TRIPs, zulks juist ter vermijding van verschillen in uitlegging op een zeer belangrijk punt.

(29) - Ik wens hier te vermelden, dat dit fundamentele vereiste geenszins is gericht op het doel, "uiteenlopende uitleggingen in de toekomst" te vermijden, waarop het Hof zich heeft beroepen ter bevestiging van zijn bevoegdheid, bepalingen van nationaal recht uit te leggen die naar het gemeenschapsrecht verwijzen of gelijk zijn geformuleerd als de overeenkomstige bepalingen van gemeenschapsrecht, maar die bestemd zijn om buiten het toepassingsgebied van het gemeenschapsrecht te worden toegepast (arrest van 18 oktober 1990, Dzodzi, C-297/88 en C-197/89, Jurispr. blz. I-3763, punt 37; deze rechtspraak is laatstelijk bevestigd in de arresten van 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, Jurispr. blz. I-4161, punt 32, en Giloy, C-130/95, Jurispr. blz. I-4291, punt 28). Men zou stellig kunnen trachten, deze redenering, uiteraard met enige aanpassingen, toe te passen op de onderhavige zaak, in het bijzonder door het doel, uiteenlopende uitleggingen in de toekomst te vermijden, te koppelen aan de potentiële communautaire bevoegdheid. Ik wijs er niettemin op, dat de situatie hier beslist anders is, in de eerste plaats omdat de litigieuze bepaling noch verwijst naar een bepaling van gemeenschapsrecht noch daarnaar is gemodelleerd, en in de tweede plaats omdat in casu het vereiste van uniforme uitlegging actueel en geenszins potentieel is. Indien de benadering in het arrest Dzodzi werd toegepast op het onderhavige geval, zou zulks hoe dan ook meer algemeen in tegenspraak zijn met de rechtspraak van het Hof betreffende de ontvankelijkheid van prejudiciële verzoeken, inzonderheid wat hypothetische en/of zuiver interne problemen betreft [zie dienaangaande mijn conclusie in de zaak Kleinwort Benson (arrest van 28 maart 1995, C-346/93, Jurispr. blz. I-617, inzonderheid de punten 25-27)].

(30) - Zie dienaangaande hetgeen reeds is opgemerkt in de punten 14 en 18.

(31) - In dit verband zij in herinnering gebracht, dat in het arrest van 26 oktober 1982, Kupferberg (104/81, Jurispr. blz. 3641), dat weliswaar betrekking had op een niet-gemengde overeenkomst, vooral de nadruk gelegd werd op het vereiste van uniforme uitlegging van bepalingen die een onderdeel vormen van de communautaire rechtsorde, internationale overeenkomsten daaronder begrepen. Na te hebben opgemerkt, dat de gemeenschapsinstellingen en de lidstaten tezamen gehouden zijn de eerbiediging van de door de Gemeenschap gesloten overeenkomsten te verzekeren, verklaarde het Hof, dat de lidstaten daardoor een verplichting vervullen die niet alleen bestaat jegens het betrokken derde land, "doch ook en vooral jegens de Gemeenschap, die de verantwoordelijkheid voor de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst op zich heeft genomen" (punt 13). Dit laatste is mijns inziens bijzonder tekenend en is ook herhaald in verband met een gemengde overeenkomst, zoals die waarop de zaak Demirel betrekking had (arrest aangehaald in voetnoot 19, punt 11). En zo bepalingen in overeenkomsten een onderdeel vormen van de communautaire rechtsorde, ook in geval van gemengde overeenkomsten, zoals het Hof bevestigde in het arrest Haegeman (aangehaald in voetnoot 17), dan volgt hieruit, dat ook en vooral voor deze overeenkomsten geldt dat zij "geen verschillende werking [kunnen] hebben, al naar gelang zij in de praktijk door de gemeenschapsinstellingen of door de lidstaten moeten worden toegepast, en in laatstbedoeld geval, naar gelang van de vraag welke werking in de nationale rechtsorde het recht van de betrokken lidstaat toekent aan de door die staat gesloten internationale overeenkomsten" (punt 14).

(32) - Zie ook reeds uitspraak 1/78, aangehaald in voetnoot 15, punt 36; advies 2/91 van 19 maart 1993 (Jurispr. blz. I-1061, punt 36), en, laatstelijk, arrest Commissie/Raad, aangehaald in voetnoot 13, punt 48.

(33) - Het ontbreken van een nauwgezette coördinatie tussen communautaire instellingen en lidstaten zou in feite - gezien de nadelen die onvermijdelijk verbonden zijn aan het gebrek aan eenstemmigheid, en vooral, aan eenvormige gedragsregels - aanzienlijke ongemakken veroorzaken, zowel bij toekomstige onderhandelingen binnen de WTO als, meer in het algemeen, wanneer een standpunt moet worden ingenomen over een onder het TRIPs vallend vraagstuk (zie Vellano: "La Comunità europea e i suoi Stati membri dinanzi al sistema di risoluzione delle controversie dell'Organizzazione Mondiale del Commercio: alcune questioni da risolvere", in La Comunità Internazionale, 1996, blz. 499 e.v.). Zoals de Commissie te kennen heeft gegeven, zou inzonderheid in de sectoren van gezamenlijke bevoegdheid het in artikel 22 van het Verdrag inzake geschillenbeslechting neergelegde retorsiestelsel, zwaar aan doeltreffendheid moeten inboeten. Het spreekt immers vanzelf, dat bij gebreke van een overeenkomst, een lidstaat die gebruik wil maken van zijn retorsierecht in de goederensector en in de sector diensten of intellectuele eigendom, daar niet gerechtigd toe zou zijn. Evenzo zou de Commissie zonder overeenstemming met de lidstaten haar retorsierecht niet kunnen uitoefenen op onder het GATT en het TRIPs vallende gebieden die (nog) tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren.

(34) - Zie onder meer arresten van 13 december 1994, SMW Winzerersekt (C-306/93, Jurispr. blz. I-5555, punt 14), en 5 december 1996, Reisdorf (C-85/95, Jurispr. blz. I-6257, punt 15).

(35) - Arrest van 6 november 1979, Danis (16/79-20/79, Jurispr. blz. 3327, punt 8). Meer in het algemeen, zie arrest van 25 juni 1992, Ferrer Laderer (C-147/91, Jurispr. blz. I-4097), waarin wordt verklaard dat het "in het kader van de bij artikel 177 EEG-Verdrag ingestelde procedure van samenwerking tussen de nationale rechter en het Hof van Justitie aan het Hof staat, de nationale rechter middels uitlegging van de eventueel toepasselijke bepalingen van gemeenschapsrecht een antwoord te geven aan de hand waarvan deze het bij hem aanhangig geding kan oplossen" (punt 6).

(36) - Arrest Kupferberg, aangehaald in voetnoot 31, punt 17.

(37) - Zie Pescatore: "Drafting and analysing decisions on dispute settlement", in Pescatore, Davey, Lowenfeld, Handbook of WTO/GATT Dispute Settlement, New York, 1997. De auteur merkt inzonderheid op, dat deze pogingen om de werking van een multilaterale overeenkomst achteraf te wijzigen door middel van een eenzijdig vastgestelde interne bepaling, zich niet verdragen met de goede trouw in de internationale betrekkingen en met het beginsel van wettelijke bescherming van de individuele rechten in een democratische samenleving (blz. 11, voetnoot 3). Zie reeds Mengozzi: "Les droits des citoyens de l'Union européenne et l'applicabilité directe des accords de Marrakech", in Revue du marché unique européen, 1994, blz. 171; alsmede Gaja: "Il preambolo di una decisione del Consiglio preclude al $GATT 1994' gli effetti diretti nell'ordinamento comunitario?", in Rivista di diritto internazionale, 1995, blz. 407 e.v. Voor het betoog evenwel dat de betrokken overweging die betekenis wel heeft, zie punt 127 van de conclusie van advocaat-generaal Cosmas bij het arrest van 17 juli 1997, Affish (C-183/95, Jurispr. blz. I-4315), alsook de punten 28 en 29 van de conclusie van advocaat-generaal Elmer in de zaken T. Port (C-364/95 en C-365/95, nog hangende).

(38) - Met andere woorden, teneinde te bepalen of de WTO-bepalingen al dan geen rechtstreekse werking hebben, is het stellig niet voldoende, zo al niet geheel irrelevant, dat de Commissie, de Raad en het Parlement het erover eens zijn, dat de omstandigheden op grond waarvan het Hof tot op heden de rechtstreekse werking van de bepalingen van het GATT 1947 heeft uitgesloten, ook gelden voor de WTO-bepalingen. Mijns inziens kan bij gebreke van andere aanwijzingen moeilijk worden betwist, dat het de taak van het Hof is, bij wijze van uitlegging tot die beoordeling over te gaan.

(39) - Arrest van 12 december 1972 (21/72-24/72, Jurispr. blz. 1219, punten 19 en 20).

(40) - Idem, punt 21.

(41) - Idem, punten 27 en 28.

(42) - Arrest van 5 oktober 1994, Duitsland/Raad (C-280/93, Jurispr. blz. I-4973, punt 110). In dit arrest was het Hof overigens iets milder in zijn motivering dan in zijn eerste uitspraken ter zake. Het beklemtoonde, dat de besluiten in het kader van het GATT geen verplichting zijn, dat aan voorstellen "welwillende aandacht" moet worden besteed en dat de nakoming van bepaalde verplichtingen ook eenzijdig kan worden opgeschort (punten 107 en 108).

(43) - Inzonderheid is betoogd, dat de onmiskenbare soepelheid van sommige bepalingen van de overeenkomst (hetgeen overigens een kenmerk is van alle multilaterale internationale overeenkomsten), niet groter is dan die van vele bepalingen in andere overeenkomsten, waaraan het Hof wel rechtstreekse werking heeft toegekend (aldus onder andere Giardina: "La Corte europea ed i rapporti tra diritto communitario e diritto internazionale", in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1973, blz. 582 e.v., inzonderheid blz. 588 e.v.). Evenzo is aangetoond, dat de gevallen waarin zelfbescherming toelaatbaar is, bind