CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. VERLOREN VAN THEMAAT

van 12 november 1985

Inhoudsopgave

1. Inleiding 2. Middelen en argumenten van partijen 2.1. De ontvankelijkheid 2.2. Eerste middel 2.3. Tweede middel 2.4. Derde middel 2.5. Vierde middel 2.6. Vijfde middel 2.7. Zesde middel 2.8. Samenvatting 3. De aangevoerde procesrechtelijke middelen 3.1. Opmerking vooraf 3.2. De ontvankelijkheid 3.3. Het zesde middel van verzoekster 4. Beoordeling van de voornaamste middelen ten gronde 4.1. Opmerkingen vooraf 4.2. De relevante overwegingen van het Metro I-arrest 4.3. Het vierde middel (ontbreken algemeen marktonderzoek) 4.4. Het eerste middel (toepassing artikel 85, lid 1) 4.5. Het tweede middel (toepassing artikel 85, lid 3) 4.6. De andere middelen ten gronde 5. Samenvatting, slotopmerkingen en conclusie 5.1. Samenvatting 5.2. Slotopmerkingen 5.3. Conclusie

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Inleiding

1.1. De tweede Metrozaak, die vandaag aan de orde is, lijkt op het eerste gezicht banaal. Zij betreft immers een beroep van Metro, strekkende tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie van 21 december 1983 (PB 1983, L 376, blz. 41), waarbij in feite de in de eerste Metrozaak (zaak 26/76, Jurispr. 1977, blz. 1875) aan de orde zijnde beschikking van 15 december 1975 werd verlengd. Tussen partijen is niet omstreden, dat het SABA-distributiesysteem, dat in de thans aangevochten beschikking aan de orde is, in vergelijking met het in 1975 door de Commissie aanvaarde systeem enigszins minder stringent is geworden. Op het eerste gezicht schijnt het dus, dat Uw Hof in deze tweede Metrozaak, op soortgelijke gronden als in de eerste Metrozaak door Uw Hof aangevoerd, tot verwerping van het beroep zou kunnen concluderen.

1.2. Deze schijn is echter bedriegelijk. In deze tweede Metrozaak ligt het zwaartepunt van de aangevoerde middelen namelijk op het verwijt, dat de Commissie in haar beschikking onvoldoende recht heeft doen wedervaren aan een serie overwegingen van Uw Hof in het eerste Metroarrest, die richtlijnen voor het toekomstige beleid van de Commissie bevatten. Deze richtlijnen houden alle verband met de marktstructuur voor amusementselektronica in het algemeen. Met name lijken zij de aanvaardbaarheid van een selectief verkoopsysteem van een individuele producent afhankelijk te maken van het daarnaast bestaan van andersoortige verkoopkanalen van andere producenten en van het tegengaan van verstarring van de marktstructuur door een te groot aantal selectieve verkoopnetten voor een zelfde produkt. Ik verwijs daarvoor naar rechtsoverweging 20, derde en vierde alinea; rechtsoverweging 21, vijfde alinea; rechtsoverweging 22, eerste drie alinea's en rechtsoverweging 50, derde alinea, van dit arrest. Het met name op het toekomstige beleid van de Commissie gerichte karakter van deze rechtsoverwegingen wordt met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht in rechtsoverweging 22, derde alinea, van Uw eerste Metroarrest. Het lijkt mij echter eveneens te volgen uit de omstandigheid, dat noch uit de conclusie van de advocaat-generaal Reischl, noch uit het feitelijk gedeelte, noch uit het rechtsgedeelte van het arrest blijkt, dat partijen op dit punt van de algemene marktstructuur in de eerste Metrozaak concrete onderzoekgegevens naar voren hebben gebracht. De argumentatie van partijen in de eerste Metrozaak was blijkens deze stukken integendeel vrijwel volledig toegespitst op het aangevochten SABA-systeem, los beschouwd van de algemene marktstructuur. In de tweede Metrozaak, die thans aan de orde is, staat de betekenis van de algemene marktstructuur voor de beoordeling van de beschikking met betrekking tot het SABA-systeem daarentegen centraal. Met name het Verenigd Koninkrijk heeft in haar interventie ten gunste van Metro aan dit aspect van de zaak een fundamentele betekenis toegekend voor het Commissiebeleid ten aanzien van selectieve verkoopsystemen in het algemeen. Vooral ter zitting heeft zij haar standpunt ter zake in antwoord op vragen van Uw Hof duidelijk toegelicht.

1.3. Om Uw aandacht niet van dit enige werkelijk nieuwe en bovendien fundamentele aspect van de zaak af te leiden, acht ik het niet nuttig in deze conclusie een volledig overzicht van de feiten met betrekking tot de commerciële activiteiten van Metro of het selectief distributiesysteem van SABA, of de inhoud van de thans aangevochten beschikking over te nemen. Op dit punt volsta ik met de vaststelling, dat de weergave van de feiten in de aangevochten en gepubliceerde beschikking geen gegevens over de marktstructuur (met name het aantal en de marktaandelen van selectieve verkoopsystemen en de prijsontwikkeling) bevat. De juridische motivering van de beschikking besteedt aan dit aspect uitsluitend en dan nog zeer kort en zonder enige cijfermatige toelichting aandacht bij de toetsing van het SABA-systeem aan de voorwaarde van artikel 85, derde lid, onder b. Deze voorwaarde houdt als bekend in, dat de opgelegde beperkingen aan de betrokken ondernemingen niet de mogelijkheid mogen geven „voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging uit te schakelen” (zie hiervoor deel II, onder B.4., vierde en vijfde alinea van de beschikking). Op de hier vermelde overwegingen van Uw arrest in de eerste Metrozaak en van de Commissiebeschikking in de thans aanhangige zaak zal ik in mijn beoordeling van de zaak ten gronde nog uitvoerig terugkomen.

1.4. In mijn in de tweede paragraaf van deze conclusie gegeven synthetische samenvatting van de schriftelijk aangevoerde middelen en argumenten van partijen zal ik op dezelfde gronden slechts aandacht schenken aan de procesrechtelijke middelen en argumenten, alsmede aan de middelen ten gronde en de daarvoor aangevoerde argumenten, die verband houden met het eerdervermelde fundamenteel nieuwe aspect van de tweede Metrozaak. Slechts voor zover nodig zal ik aan het slot van mijn conclusie ook nog ingaan op de middelen van verzoeksters die op het SABA-systeem als zodanig betrekking hebben. Bovendien zal ik in deze paragraaf de middelen en argumenten van partijen slechts zeer kort samenvatten. Ik ga er daarbij van uit, dat het feitelijk gedeelte van Uw arrest, zowel van de feiten en het procesverloop, als van de schriftelijk en mondeling voorgedragen middelen en argumenten van partijen een uitvoeriger samenvatting zal geven en dat dit feitelijk gedeelte van Uw arrest — zoals in kartelzaken gebruikelijk — ook mede zal worden gepubliceerd. In mijn conclusie streef ik aldus tevens na, dubbele voorlichting van de rechtspraktijk op deze punten en dubbel werk voor de vertaaldiensten en de drukker te voorkomen. In mijn beoordeling van de zaak zal ik op de aangevoerde argumenten uiteraard echter uitvoeriger terugkomen.

1.5. In de derde paragraaf van mijn conclusie zal ik de aangevoerde procesrechtelijke middelen behandelen en in de vierde paragraaf de middelen en argumenten ten gronde. Daarbij zal ik tevens aandacht schenken aan de ter zitting nog gegeven verduidelijkingen van de standpunten. In de vijfde paragraaf zal ik dan als gebruikelijk — na een samenvatting van mijn bevindingen en enige slotopmerkingen — mijn conclusie in engere zin formuleren.

2. De schriftelijk voorgedragen middelen en argumenten van partijen

2.1. De ontvankelijkheid van het onderhavige beroep wordt uitsluitend door SABA bestreden, maar door de Commissie uitdrukkelijk erkend. SABA meent enerzijds, dat Metro geen procesbelang heeft, omdat zij geen groothandel maar een detailhandel uitoefent en niet aan de formele toelatingsvoorwaarden van het SABA-systeem voldoet. Anderzijds zou Metro niet rechtstreeks en individueel geraakt zijn door de litigieuze beschikking, nu deze niet op een verzoek van Metro krachtens artikel 3, lid 2, sub b, van verordening nr. 17 is genomen. Het zou niet voldoende zijn, dat Metro als een mogelijk in de aankoop van SABA-produkten geïnteresseerde partij kan worden beschouwd. Op de argumenten, die met name de Commissie schriftelijk en mondeling ten gunste van de ontvankelijkheid heeft aangevoerd, zal ik in paragraaf 3 van deze conclusie nader ingaan.

2.2. Als eerste middel ten gronde voert Metro misbruik van bevoegdheid aan, doordat de Commissie bij de toepassing van artikel 85, lid 1, geen rekening heeft gehouden met door het Hof in zaak 26/76 gestelde voorwaarden. Verzoekster verwijst daartoe in het bijzonder naar rechtsoverweging 22 van Uw betrokken arrest. In repliek wijst zij er op, dat zelfs een zogenaamd „eenvoudig” selectief distributiesysteem slechts met artikel 85, lid 1, in overeenstemming is, wanneer op de markt een doeltreffende mededinging bestaat. De in dit verband in de zaak Metro I door Uw Hof gestelde voorwaarden zouden door de Commissie zijn miskend, terwijl zij ook geen rekening zou hebben gehouden met Uw arresten van 10 juli 1980 in de zaak 99/79 (Lancôme, Jurispr. 1980, blz. 2511) en 11 december 1980 in de zaak 31/80 (LOréal, Jurispr. 1980, blz. 3775). Ook de regering van het Verenigd Koninkrijk meent, dat de Commissie met Uw eerste Metroarrest en met laatstgenoemd arrest onvoldoende rekening heeft gehouden. De Commissie heeft ten aanzien van dit eerste middel in dupliek tegengeworpen dat, anders dan Metro meent, voor de verenigbaarheid van eenvoudige selectieve distributiesystemen met artikel 85, lid 1, niet als voorwaarde geldt dat het systeem de mededinging niet merkbaar beïnvloedt. Bijgevolg zou een eventuele concentratie van dergelijke systemen geen enkele invloed hebben op hun verenigbaarheid met artikel 85, lid 1. Met het al dan niet bestaan van soortgelijke systemen zou slechts rekening moeten worden gehouden bij de toepassing van artikel 85, lid 3. Ook SABA acht het voor de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, irrelevant of een „eenvoudig” selectief systeem de zelfbedieningshandel van de verdeling uitsluit wanneer deze niet aan de kwalificatiecriteria voldoet of omdat de marktstructuur een sterke concentratiegraad vertoont of de prijsstructuur star is. Ook naar het oordeel van SABA zijn deze aspecten slechts van belang voor de toepassing van artikel 85, lid 3. De regering van de Bondsrepubliek Duitsland merkt met name op, dat los van het bestaande aantal selectieve distributiesystemen de starheid van de prijsstructuur sinds 1975 zeker niet is toe-, maar eerder afgenomen, vooral onder druk van de Japanse concurrentie. Op de nadere toelichtingen, die partijen op hun standpunten ten aanzien van dit middel schriftelijk en mondeling hebben gegeven, zal ik wederom bij de beoordeling van dit middel nog terugkomen.

2.3. Als tweede middel voert verzoekster aan misbruik van de bevoegdheid een ontheffing conform artikel 85, lid 3, te geven. Onder verwijzing naar het door de Commissie overgelegde rapport-Mackintosh betoogt zij met betrekking tot het door mij centraal gestelde probleem met name, dat de selectieve distributiesystemen in werkelijkheid dienen om ten detrimente van de verbruikers die winkels uit te sluiten, waarvan de verkoop tegen lage prijzen volgens hen het „image” van hun produkt kunnen aantasten. In dit verband verwees Metro met betrekking tot het criterium van „voordeel voor de gebruikers” ook naar stappen die het Bureau europeen des unions de consommateurs (BEUC) krachtens artikel 3 van verordening nr. 17, op 25 juni 1980 heeft gedaan en waarbij dit bureau zijn bezorgdheid omtrent een nieuwe ontheffing voor SABA en de proliferatie van de selectieve distributiesystemen in deze sector te kennen gaf. De andere argumenten ter ondersteuning van dit middel hebben op de SABA-overeenkomsten in het bijzonder betrekking. Ook de schriftelijk door het Verenigd Koninkrijk aangevoerde argumenten hebben in het bijzonder op het SABA-systeem betrekking, al legde zij wel ook harerzijds een rapport over de marktstructuur over. Op deze marktstructuur is zij echter pas bij de behandeling van het vierde middel nader ingegaan. De Commissie en SABA zijn tijdens de schriftelijke procedure met betrekking tot dit middel eveneens uitsluitend op het SABA-systeem en zijn marktaandeel ingegaan. Naast Metro ging slechts de regering van de Bondsrepubliek Duitsland tijdens de schriftelijke procedure ook in op de marktstructuur in meer algemene zin. Volgens de regering van de Bondsrepubliek Duitsland zou een distributeur nooit zijn verkooppolitiek aan de fabrikanten moeten kunnen oplegggen. Het lot van de verschillende distributievormen zou daarentegen uitsluitend van de keuze van de gebruiker moeten afhangen. Deze keuzevrijheid wordt gewaarborgd door het grote aantal Europese en Japanse leveranciers, die verschillende distributiesystemen hanteren, alsook door een ruime keuze van distributievormen. De selectieve distributiesystemen in de Bondsrepubliek Duitsland sluiten ook in het algemeen de zelfbedieningsgroothandel niet uit van de distributie van de betrokken produkten. Het marktaandeel van deze distributievorm is integendeel niet te verwaarlozen, zelfs op de Duitse markt.

2.4. In haar derde middel verwijt Metro aan de Commissie misbruik van bevoegdheid doordat zij geen rekening heeft gehouden met de daadwerkelijke toepassing van de SABA-overeenkomsten, hetgeen zij uitvoerig toelicht.

2.5. In haar vierde middel verwijt verzoekster aan de Commissie misbruik van bevoegdheid doordat zij de litigieuze beschikking heeft gebaseerd op beperkte, onvolledige en achterhaalde gegevens. Metro betwist ter ondersteuning van dit midel, dat het rapport-Mackintosh een passende grondslag voor de litigieuze beschikking kan vormen. Het werd immers pas twee maanden na de vaststelling van de aangevochten beschikking voltooid en behandelt de in casu relevante problemen niet. Dat rapport is nochtans het enige bewijs dat de Commissie tot staving van haar beschikking heeft aangevoerd. Een eigen onderzoek van Metro in augustus 1984 naar de winstmarges van de detailhandelaren op de markt voor kleurentelevisietoestellen in de Bondsrepubliek Duitsland en het Verenigd Koninkrijk leidde tot geheel andere resultaten. Ook de regering van het Verenigd Koninkrijk verwijt de Commissie in dit kader, dat zij alle relevante aspecten van de zaak niet opnieuw in het licht van de actuele marktvoorwaarden heeft onderzocht. Bijgevolg zouden de argumenten die de Commissie in de bestreden beschikking tot staving van haar conclusie aanvoert, kennelijk onvoldoende zijn en wordt deze conclusie niet gestaafd door de beschikbare bewijzen. De Commissie zou immers niet voldoende rekening hebben gehouden met de wijzigingen in de globale distributiestructuur van de betrokken produkten, de gevolgen van deze wijzigingen voor de mededinging en de toegenomen concentratie van de produktie in de betrokken sector. Zij verwees in dit verband naar een eigen onderzoek van R. M. Grant van de London Business School over het bestaan en de toepassing van selectieve distributiesystemen in het Verenigd Koninkrijk. De Commissie werpt tegen, dat zij in de litigieuze beschikking de relevante aspecten van de marktstructuur in de gehele Gemeenschap heeft behandeld. Zij ontkent voorts dat de concurrentiestructuur op de markt merkbaar zou zijn beïnvloed door de recentelijk toegenomen concentratie in de betrokken sector en verwijst te dien aanzien naar de bevindingen van het in februari 1984 opgestelde rapport-Mackintosh.

2.6. In haar vijfde middel voert Metro aan, dat de Commissie, door het SABA-systeem de ontheffing conform artikel 85, lid 3, te verlenen, SABA en de groep Thomson-Brandt heeft toegestaan misbruik te maken van een machtspositie op de markt voor amusementselektronika in het algemeen en voor kleurentelevisietoestellen en videorecorders in het bijzonder. Sinds hun overname vormen de ondernemingen van de groep Thomson-Brandt een economische eenheid die in elk van de deelmarkten van de markt voor duurzame consumptiegoederen uit de sector elektronika beschikt over een machtspositie volgens de criteria die het Hof in zijn arresten van 13 februari 1979 (zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 461) en 14 juli 1972 (zaak 48/69, ICI, Jurispr. 1972, blz. 619) heeft ontwikkeld. Door haar concurrentiebeperkend systeem in te voeren, en met name door Metro niet te willen bevoorraden, heeft SABA van die positie misbruik gemaakt in de zin van's Hofs recente uitspraak (arrest van 21 februari 1984, zaak 86/82, Hasselblad, Jurispr. 1984, blz. 883; arrest van 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207). De Commissie werpt tegen, dat de verschillende ondernemingen van de groep Thomson-Brandt op het gebied van de distributie onafhankelijk zijn gebleven en dat hun distributiesystemen op essentiële punten verschillen. Het is dus de marktpositie van SABA en niet die van de groep Thomson-Brandt in zijn geheel, waarvan moet worden uitgegaan om het bestaan van een machtspositie te onderzoeken. Metro heeft niet bewezen, noch zelfs beweerd, dat het aandeel van SABA in de relevante markt sinds 1977 met 5 tot 10% zou zijn toegenomen. Zelfs indien verzoekster terecht de marktaandelen van de ondernemingen van de groep Thomson-Brandt in zijn geheel in aanmerking zou hebben genomen, zou uit haar eigen cijfers geen machtspositie zijn af te leiden. Wat de produkten uit de amusementselektronika betreft beschikt deze groep immers niet over een machtspositie op de gemeenschappelijke markt in haar geheel of in een wezenlijk deel daarvan, zodat het bestaan van een eventueel misbruik van machtspositie niet moet worden onderzocht. SABA, van haar kant, beklemtoont dat de Duitse ondernemingen van de groep Thomson-Brandt op de markt geen machtspositie bekleden. Anders zou het Bundeskartellamt tussen 1979 en 1983 de overname van Duitse ondernemingen door de groep Thomson-Brandt niet hebben toegestaan. Ook de regering van de Bondsrepubliek Duitsland betwist de stelling van Metro, dat Thomson-Brandt of SABA over een machtspositie beschikt. Zij merkt voorts op, dat zelfs een onderneming met een machtspositie kan weigeren te verkopen aan een handelaar die niet aan de kwalitatieve criteria voor toelating voldoet. Met name voor zover de betrokken onderneming reeds lang vóór het verwerven van een machtspositie over een selectief distributiesysteem beschikte, is er geen misbruik van machtspositie.

2.7. In haar zesde middel betoogt Metro dat de bestreden beschikking, gezien de belangrijke wijzigingen die SABA aan haar oorspronkelijk systeem heeft aangebracht, niet een eenvoudige verlenging van de eerste ontheffing, maar een nieuwe ontheffing inhoudt. Zonder nieuwe en formele aanmelding van het gewijzigde SABA-systeem overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 17, was de Commissie niet bevoegd haar een ontheffing conform artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag te verlenen. In ieder geval wijkt de concrete exploitatie van het SABA-systeem aanzienlijk af van de oorspronkelijk aangemelde voorwaarden en van de voorwaarden in de nieuwe typecontracten. In haar repliek stelt Metro, dat de Commissie zelf de oude en de huidige reeks SABA-overeenkomsten heeft onderscheiden, door in haar beschikking te verklaren dat de overeenkomsten een groot aantal wijzigingen hebben ondergaan. Zij verwijst te dien aanzien naar's Hofs arrest van 10 juli 1980 (zaak 30/78, Distillers, Jurispr. 1980, blz. 2229). De Commissie stelt daartegenover, dat volgens verordening nr. 27 van de Commissie van 6 februari 1962 (PB 1962, blz. 1118) in casu geen nieuwe aanmelding was vereist, daar het ging om een verlenging van een ontheffing conform artikel 85, lid 3, waarvan de geldigheidsduur was verstreken. De oorspronkelijke aanmelding van het SABA-systeem dekt immers de latere wijzigingen en verbeteringen die naar behoren bij de Commissie zijn aangemeld. In een dergelijk geval schrijft artikel 8, lid 2, van verordening nr. 17 enkel voor, dat de onderneming een verzoek indient. Zelfs indien de beweringen van Metro juist zouden blijken, dan nog zouden zij geen afbreuk doen aan de bevoegdheid van de Commissie om voor het SABA-systeem in zijn huidige versie een ontheffing te verlenen, maar enkel de intrekking van de aan SABA verleende ontheffing overeenkomstig artikel 8, lid 3, van verordening nr. 17 kunnen rechtvaardigen. In dupliek betoogt de Commissie, dat de aanmelding overeenkomstig verordening nr. 17 volgens haar gewoon met een verzoek om ontheffing gelijkstaat en een beperking in de tijd invoert, die de retroactieve ontheffing normaal niet mag overschrijden. Na aanmelding van een overeenkomst volstaat het de latere wijzigingen aan de Commissie mee te delen, zonder dat een formele aanmelding is vereist om te voldoen aan de in artikel 15, lid 1, sub a, van verordening nr. 17 neergelegde en met een geldboete afdwingbare verplichting om juiste en volledige gegevens te verstrekken. Ook SABA is van mening dat een verzoek om verlenging of vernieuwing krachtens artikel 8, lid 2, van verordening nr. 17 aan geen enkele formaliteit moet voldoen. Hetzelfde geldt voor de wijzigingen in de overeenkomsten die in de loop van de procedure aan de Commissie zijn meegedeeld. Een herhaling van de aangifte met behulp van een formulier A/B, telkens wanneer de tekst wordt gewijzigd, zou een zinloze formaliteit zijn. De opvatting van de Commissie en SABA wordt op dit punt gedeeld door de regering van de Bondsrepubliek Duitsland. Volgens haar is de door Metro bepleite handelwijze onnodig formalistisch, en zou zij de procedure onbruikbaar maken.

2.8. Samenvatting

Samenvattend wordt de in de aanvang van deze conclusie omschreven fundamentele nieuwe vraag, of de Commissie met de algemene marktstructuur voor amusementselektronika voldoende — en met name conform Uw arrest in de eerste Metrozaak — heeft rekening gehouden, in het bijzonder behandeld onder het eerste middel (met betrekking tot de toepassing van artikel 85, lid 1), het tweede middel (met betrekking tot de toepassing van artikel 85, lid 3), en het vierde middel (de feitelijke grondslag van de beschikking). Een meer beperkt aspect van de centrale vraag (beweerd misbruik van een economische machtspositie) wordt voorts in het vijfde middel behandeld. Het zesde middel is van procedurele aard en zal door mij derhalve, als eerder aangekondigd, samen met de ontvankelijkheidsvraag in de volgende paragraaf van deze conclusie worden behandeld.

3. De aangevoerde procesrechtelijke middelen

3.1. Opmerking vooraf

De door SABA opgeworpen vraag naar de ontvankelijkheid van het beroep en het zesde middel van verzoekster houden duidelijk met elkaar verband. SABA steunt haar betwisting van de ontvankelijkheid immers mede op de in casu door de Commissie gevolgde procedure tot verlenging van de eerder verleende ontheffing (waarbij artikel 3, lid 2, sub b, van verordening nr. 17 niet van toepassing was), welke procedure door verzoekster zelf in strijd met verordening nr. 17 werd geacht. Ik zal deze beide procesrechtelijke middelen derhalve in deze paragraaf behandelen.

3.2. De ontvankelijkheid van het beroep

De Commissie heeft haar standpunt ter zake van de ontvankelijkheid van het beroep het duidelijkste uiteengezet tijdens de mondelinge behandeling. Haar erkenning van de ontvankelijkheid plaatste zij daarbij in het ruimere kader van beroepen van derden tegen ontheffingen, verleend op grond van artikel 85, lid 3, van het Verdrag. Zij meent, dat Metro aan het vereiste voldoet, dat zij door de onderhavige beschikking rechtstreeks en individueel wordt geraakt. De beschikking raakt verzoekster rechtstreeks, omdat zij de bepalingen van artikel 85, lid 1, niet van toepassing verklaart op het selectieve distributiesysteem van SABA. Individuele ontheffingsbeschikkingen van deze aard en beschikkingen op grond van artikel 9 van verordening nr. 17, begunstigen een bepaalde persoon en vormen voor een andere persoon een belasting, zoals de advocaat-generaal Roemer in zaak 25/62 (Plaumann, Jurispr. 1963, blz. 246 van de Nederlandse tekst) volgens de Commissie terecht heeft betoogd. Het belastende effect is bij dergelijke ontheffingsbeschikkingen het rechtstreekse gevolg van de beschikking zelf. Uitvoerende maatregelen zijn daartoe niet vereist. Dit gevolg betreft bovendien niet enkel zakelijke mogelijkheden of kansen of vooruitzichten op de markt, maar wettelijk beschermde rechten van de betrokken ondernemingen. Deze wettelijke bescherming vloeit direct voort uit het rechtstreeks werkende verbod van artikel 85, lid 1. Het Hof heeft niet alleen deze rechtstreekse werking van artikel 85, lid 1, in haar vaste rechtspraak uitdrukkelijk bevestigd. Het heeft bovendien bij herhaling verklaard, dat dit verbod rechten tussen individuele personen schept, die in civiele procedures kunnen worden geldend gemaakt. De Commissie verwijst in dit verband onder meer naar rechtsoverweging 16 van Uw arrest van 30 januari 1974 in de zaak BRT/Sabam (Jurispr. 1974, blz. 51).

Wanneer het verbod van artikel 85, lid 1, individuele rechten schept ten gunste van personen, die geraakt worden door de werking van een kartel, neemt een beschikking die dit verbod buiten toepassing verklaart, deze individuele rechten weg. De Commissie illustreerde de betekenis van deze gevolgtrekking aan de hand van het onderhavige geval. Zonder de ontheffingsbeschikking zouden SABA en zijn erkende dealers vrij, zij het niet verplicht, zijn geweest aan iedere klant, ook zonder enige erkenning, te leveren en verzoekster zou normaal gesproken in staat zijn geweest op de een of andere wijze de SABA-produkten te betrekken. Bij een verkoopweigering op grond van een gecoördineerde verkooppolitiek van SABA en zijn dealers, zou verzoekster een civiele vordering tot een injunctie of schadevergoeding hebben kunnen instellen.

De Commissie acht verzoekster ook individueel geraakt door de bestreden beschikking. Op grond van de in Uw rechtspraak ontwikkelde criteria kan verzoekster met name worden onderscheiden van andere, eveneens rechtstreeks door de beschikking geraakte, ondernemingen, doordat zij schriftelijke opmerkingen bij de Commissie heeft ingediend, zowel vóór als ná de op artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 gebaseerde bekendmaking door de Commissie van haar voornemen, voor SABA's selectieve distributiesysteen opnieuw een ontheffing te verlenen. Het zijn ook onder meer opmerkingen van verzoekster, die in deel IC van de beschikking uitdrukkelijk zijn vermeld en vervolgens in deel II van de beschikking zijn verworpen. De Commissie is van oordeel, dat het indienen van dergelijke opmerkingen aan verzoekster op soortgelijke wijze als het indienen van een klacht als bedoeld in Uw Metro I-arrest (en gebaseerd op artikel 3, van verordening nr. 17) individualiseert. Zij beschouwt een verzoek om gehoord te worden of het maken van schriftelijke opmerkingen op grond van een bekendmaking als bedoeld in artikel 19, lid 2, van de verordening zelfs als de normale wijze om bezwaren tegen een voorgenomen ontheffing kenbaar te maken. Op grond van de aldus verkregen informatie kan de Commissie dan eventueel de verlening van een gevraagde ontheffing weigeren. Voor de betrokken derde ondernemingen is er op de eerder vermelde gronden geen reden naast hun opmerkingen nog verdere actie tegen het kartel te ondernemen. Aangenomen, dat een ontheffing op grond van deze opmerkingen wordt geweigerd, moet immers op grond van de aanmelding verondersteld worden, dat de betrokken ondernemingen na weigering van de ontheffing de verdragsregels willen eerbiedigen en derhalve het kartel niet verder zullen toepassen, ook zonder dat hen een verplichtingen tot niet verdere toepassing wordt opgelegd. Ten slotte meent de Commissie, dat de ontvankelijkheid niet behoeft te worden beperkt tot ondernemingen die een bijzondere relatie hebben aangetoond tot de Commissie. Ook de deelname aan een civiele procedure voor een nationale rechter tegen één of meer leden van het betrokken kartel zou een derde onderneming bij voorbeeld reeds voldoende individualiseren om haar beroep ontvankelijk te achten, mits deze civiele procedure reeds aanhangig was ten tijde van de uitvaardiging van de aangevochten beschikking.

Mij daarbij beperkend tot de delen van dit betoog, die betrekking hebben op de ontvankelijkheidsvraag van een beroep van derden tegen een ontheffingsbeschikking, acht ik de argumentatie overtuigend. Ik concludeer derhalve ook mijnerzijds tot ontvankelijkheid van het onderhavige beroep, dat aan de algemene criteria, in dit betoog goed ontwikkeld, voldoet. De Commissie heeft er kennelijk waarde aan gehecht, haar standpunt zo volledig uiteen te zetten, dat dit ook in andere gevallen dan in de onderhavige zaak kan worden toegepast. Ik heb het derhalve voor de rechtspraktijk nuttig geacht, het betoog vrijwel volledig weer te geven. Daar de eerder vermelde argumenten van SABA voor het niet ontvankelijk verklaren van het onderhavige beroep door dit betoog impliciet zijn weerlegd, ga ik op die argumenten niet meer afzonderlijk in.

3.3. Het zesde middel van verzoekster

Als eerder uitvoeriger uiteengezet is verzoekster van oordeel, dat de bestreden beschikking niet een verlenging van de eerste ontheffing, maar een nieuwe ontheffing inhoudt. Deze zou slechts na een nieuwe formele aanmelding van het gewijzigde SABA-systeem overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 17 hebben mogen plaatsvinden. Op de door de Commissie aangevoerde en eerder vermelde gronden ben ik echter met haar van oordeel, dat in casu wel van een verzoek om verlenging van een ontheffing sprake was, waarvoor ingevolge artikel 8, lid 2, van verordening nr. 17 de indiening van een verzoek — na simpele mededeling van aangebrachte wijzigingen — voldoende is. Zoals ook SABA en de regering van de Bondsrepubliek Duitsland hebben betoogd, zou een herhaling van de aangifte met behulp van een formulier A/B, telkens wanneer de tekst wordt gewijzigd, een zinloze formaliteit zijn. Het zesde middel van verzoekster zal derhalve naar mijn oordeel moeten worden verworpen.

4. Beoordeling van de voornaamste middelen ten gronde

4.1. Opmerkingen vooraf

a) Ter zitting heeft de Commissie nogmaals haar standpunt uiteengezet, dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil de EEG-markt in haar geheel als de relevante geografische markt moet worden beschouwd. Het selectieve distributiesysteem van SABA geldt inderdaad voor de gehele EEG. Deze omstandigheid sluit echter geenszins uit, dat ook de Duitse markt als een in casu relevante geografische markt moet worden beschouwd. Zoals ik in mijn conclusie van 21 juni 1983 in de zaak 322/81 (NV Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin tegen Commissie, Jurispr. 1983, blz. 3461, 3529) reeds uiteen heb gezet, kan „een onderneming zeer wel op de wereldmarkt werkzaam zijn, zonder daar een machtspositie te bezitten en gelijktijdg binnen de gemeenschappelijke markt of binnen de nationale markt van één of meer Lid-Staten wel een machtspositie bezitten”. Het zelfde geldt mutatis mutandis voor een kartelafspraak in het algemeen of een selectief distributiesysteem in het bijzonder, dat op een bepaalde nationale markt een groter concurrentiebeperkend effect kan hebben dan op andere nationale markten of op de gemeenschappelijke markt in haar geheel. Dit kan zowel het gevolg zijn van het eigen marktaandeel als van de betrokken nationale marktstructuur in het algemeen. Daarbij valt bij selectieve distributiesystemen in het bijzonder te denken aan al dan niet gecoördineerd parallel gedrag van andere producenten. Er is bovendien één algemene en één bijzondere reden, waarom ook de Duitse markt als een relevante markt voor de beoordeling van het SABA-systeem moet worden beschouwd. De algemene reden is, dat de gemeenschappelijke markt als bekend nog verre van voltooid is. Dit is in het witboek van de Commissie over dit onderwerp onlangs nog eens op indrukwekkende wijze uiteengezet. Het vrije goederenverkeer wordt met name nog door talrijke technische, administratieve en fiscale handelsbelemmeringen beperkt, waarbij dan uiteraard nog de belemmeringen op het gebied van het wegvervoer moeten worden geteld. De Commissie schat de jaarlijkse kosten van deze handels- en veryoersbelemmeringen voor het bedrijfsleven in zijn totaliteit op ongeveer 125 miljard HFL per jaar en onder meer de technische en fiscale handelsbelemmeringen, alsmede transportkosten gelden ook voor kleurentelevisietoestellen, indien Metro deze uit andere Lid-Staten zou willen betrekken. Het in opdracht van de Commissie opgestelde Mackintosh-rapport vermeldt, dat technische handelsbelemmeringen in deze sector in het bijzonder ook in de Bondsrepubliek Duitsland bestaan. Zolang dergelijke handelsbelemmeringen blijven bestaan, dienen ook nationale markten van de Lid-Staten als relevante markten voor de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag te worden beschouwd. In mijn conclusie van 19 juni 1985 in de zaak 161/84 (Pronuptia, Jurispr. 1986, blz. 355) heb ik reeds uiteengezet, waarom op deze grond uit de Amerikaanse rechtspraak over verticale handelsbindingen slechts onder het nodige voorbehoud ook voor de EEG-praktijk conclusies kunnen worden getrokken. Voor selectieve distributiesystemen in de Bondsrepubliek Duitsland komt daar nog een bijzondere reden bij om de Duitse markt als een relevante markt te beschouwen. Tijdens de procedure is komen vast te staan, dat naar Duits recht dergelijke selectieve distributiesystemen slechts als rechtsgeldig (voor acties tot oneerlijke mededinging) worden beschouwd, wanneer zij „lückenlos” worden gehandhaafd. Om die reden zijn producenten, die een dergelijk systeem in Duitsland willen handhaven, feitelijk verplicht ook invoer of herinvoer via andere verkoopkanalen dan het selectieve distributiesysteem te verhinderen. Het EEGwijde systeem van SABA beoogt met andere woorden in feite mede om parallelinvoer via andere verkoopkanalen dan erkende buitenlandse SABA-handelaren te verhinderen.

b) Zoals ik eerder in deze conclusie uiteen heb gezet, staat in het verzoekschrift centraal het verwijt, dat de Commissie in haar beschikking onvoldoende rekening heeft gehouden met de eis van Uw eerste Metroarrest, dat ook de marktstructuur van de betrokken produkten in het algemeen moet worden onderzocht. Dit verwijt wordt, als uiteengezet, zowel met betrekking tot de toepassing van artikel 85, lid 1, als met betrekking tot de toepassing van artikel 85, lid 3, in het onderhavige verzoekschrift nader uitgewerkt en in het vierde middel in algemene zin nader toegelicht. Ik zal daarom in het navolgende eerst de betrokken overwegingen van het eerste Metroarrest nader analyseren (4.2.). Daarna zal ik het vierde middel van verzoekster beoordelen, waarin het verwijt in zijn meest algemene vorm wordt geformuleerd (4.3.). Pas daarna zal ik achtereenvolgens (onder 4.4.) het eerste middel van verzoekster beoordelen (waarin uit dit centrale verwijt conclusies worden getrokken met betrekking tot artikel 85, lid 1), onder 4.5.) haar tweede middel (met betrekking tot de aan artikel 85, lid 3, gegeven toepassing) en (onder 4.6.) haar vijfde middel (betreffende verwaarlozing van artikel 86). Ten slotte zal ik dan mijn bevindingen ten aanzien van de belangrijkste middelen ten gronde van verzoekster samenvatten.

4.2. De relevante overwegingen in Uw arrest-Metro I

De relevantie, die Uw eerste Metroarrest voor de beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 85 op selectieve distributiesystemen aan de algemene marktstructuur toekent, blijkt in de eerste plaats uit de derde alinea van rechtsoverweging 20 van dit arrest. Uw Hof constateert daar, dat voor technisch hoogwaardige duurzame consumptiegoederen van goede kwaliteit als in geding „de structuur van de markt zich niet verzet tegen het bestaan van uiteenlopende verkoopkanalen die zijn aangepast aan de kenmerken der verschillende producenten en de behoeften der verschillende categorieën gebruikers” (onderstrepingen mijnerzijds toegevoegd). In de vierde alinea trekt Uw Hof daaruit de conclusie „dat de Commissie op grond hiervan terecht heeft aangenomen dat selectieve verkoopsystemen naast andere factoren een met artikel 85, lid 1, verenigbare concurrentiefactor vormen, mits...” (volgt voorwaarde objectiviteit en kwalitatieve karakter selectiecriteria). Met „andere factoren” verwijst Uw Hof naar mijn oordeel kennelijk naar andersoortige verkoopkanalen als in de voorafgaande alinea bedoeld.

In de vijfde alinea van rechtsoverweging 21 wordt vastgesteld,

„dat het streven om voor groothandelaren en gespecialiseerde detailhandelaren een bepaald prijsniveau te handhaven dat samenhangt met het streven in het belang van de consument de mogeliijkheid te behouden dat dit verkoopkanaal blijft bestaan naast nieuwe verkoopmethoden die zijn gericht op een andere vorm van mededingingsbeleid, valt binnen het kader van doelstellingen die kunnen worden nagestreefd zonder noodzakelijkerwijs te vallen onder het verbod van artikel 85,. lid 1, of, indien zulks wel geheel of ten dele het geval is, binnen het kader van artikel 85, lid 3.”

Genoemde overwegingen worden vervolgens samengevat en aangevuld in de eerste, tweede en derde alinea van rechtsoverweging 22, die als volgt luiden:

„Overwegende dat de van weerszijden overgelegde cijfers betreffende het bestaan van een prijsconcurrentie tussen de SABA-verkopers, er weliswaar toe leiden dat een zekere starheid der prijsstructuur kan worden vastgesteld, doch niet de conclusie rechtvaardigen, met name vanwege het gelijktijdig bestaan van andere mededingingsfactoren tussen produkten van eenzelfde merk (intrabrand) en het bestaan van een daadwerkelijke mededinging tussen verschillende merken, dat de mededinging in de sector elektronika voor ontspanningsdoeleinden wordt beperkt of uitgeschakeld; dat de Commissie er echter voor dient te waken dat de starheid van deze structuur niet wordt versterkt, hetgeen zou kunnen gebeuren wanneer het aantal selectieve verkoopnetten voor de verhandeling van eenzelfde produkt sterk zou toenemen; dat de Commissie, door de gevraagde ontheffing slechts voor het tijdvak tot 21 juli 1980 te verlenen, de mogelijkheid heeft behouden op redelijke termijn de gevolgen van haar beschikking op dit punt aan een nieuw onderzoek te onderwerpen.”

Uit mijn eerdere constatering, dat de eerste SABA-beschikking van de Commissie in feite — evenals, behoudens één onderdeel, de thans aangevochten tweede SABA-beschikking — uitsluitend het SABA-systeem onderzocht, leid ik af, dat Uw Hof in de zojuist geciteerde rechtsoverwegingen zijn standpunt tot uitdrukking heeft gebracht, dat bij de beoordeling van een individueel selectief verkoopsysteem als hier aan de orde, op grond van artikel 85, leden 1 en 3, van beslissend belang is, of naast het betrokken verkoopsysteem in voldoende mate andere „verkoopkanalen” (rechtsoverweging 20) of „nieuwe verkoopmethoden” (bij voorbeeld supermarkten en discountbedrijven) ter beschikking staan (rechtsoverweging 21) om in de „behoeften der verschillende categorieën gebruikers” te voorzien (rechtsoverweging 20). Dit standpunt sluit aan bij Uw eerdere rechtspraak, met name het ook in deze procedure geciteerde eerste Haecht-arrest (zaak 23/67, Jurispr. 1967, blz. 511), waar op blz. 523 met betrekking tot de daar aan de orde zijnde brouwerijovereenkomst de overweging valt te lezen:

„dat een overeenkomst derhalve — ter beoordeling of zij onder de verbodsbepaling valt — niet geïsoleerd mag worden bezien, dat wil zeggen niet mag worden beoordeeld zonder dat tevens wordt gelet op de feitelijke en juridische omstandigheden welke medebrengen, dat zij tot verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging leidt; dat in verband hiermede het feit, dat meer dergelijke overeenkomsten werden gesloten in aanmerking mag worden genomen, voor zoveel zulke overeenkomsten te zamen tot beperking van de vrije handel kunnen leiden”.

Zoals ik reeds in mijn conclusie van 19 juni 1985 in de zaak 161/84 (Pronuptia) onder 3.3. opmerkte, blijkt uit rechtsoverweging 5 van Uw arrest in de zaak Bilger/Jehle (zaak 43/69, Jurispr. 1970, blz. 127), dat Uw Hof in dit verband ook dacht aan verkoopsystemen met soortgelijke uitsluitingseffecten ten laste van derden (daar derde producenten), die worden toegepast door andere producenten.

Voor de beoordeling van de in casu aan de orde zijnde zaak is daarbij van belang, dat uit de twee laatstgenoemde arresten duidelijk blijkt, dat met het parallelle concurrentiebeperkende effect van meerdere exclusieve verkoopsystemen (in genoemde arresten brouwerijcontracten, in casu selectieve distributiesystemen) reeds moet worden rekening gehouden bij de toepassing van artikel 85, lid 1 en niet uitsluitend bij de toepassing van het derde lid van dit artikel.

In mijn Pronuptia-conclusie heb ik er voorts op gewezen, dat ook de Amerikaanse rechtspraak sinds het Sylvania-arrest van 1977 ten aanzien van verticale concurrentiebeperkingen (exclusiviteitsregelingen) met betrekking tot de handel, het in het algemeen nodig acht met het ai dan niet bestaan van effectieve concurrentie met andere produkten rekening te houden. Daarbij zal dan uiteraard ook met het bestaan van uiteenlopende distributiesystemen rekening moeten worden gehouden. Zoals ik in die conclusie eveneens uiteenzette, maakte de Amerikaanse rechtspraak ten tijde van het Sylvania-arrest nog geen onderscheid tussen de verschillende soorten exclusieve verkoopsystemen, zoals alleenverkoopovereenkomsten, selectieve distributiesystemen en franchiseovereenkomsten. Een dergelijk onderscheid werd blijkens de toen door mij vermelde literatuur pas later gemaakt. Hoe dat ook zij, de in het Sylvania-arrest neergelegde conceptie en de overeenkomstige conceptie die in Uw arrest-Haecht I, Bilger/Jehle en Metro I is neergelegd, acht ik in overeenstemming met de eis van een uit economisch oogpunt realistische opvatting met betrekking tot de door kartelbeleid te handhaven effectieve concurrentie. Het is niet realistisch, daarbij uitsluitend met de effecten van één verkoopsysteem of één verticale overeenkomst rekening te houden, zonder aandacht te schenken aan parallelle effecten van andere verkoopsystemen of verticale overeenkomsten. Zoals ik in mijn Pronuptia-conclusie eveneens aangaf, is individuele verticale prijsbinding een duidelijk ander voorbeeld, dat een concurrentiebeperkend effect van verticale overeenkomst vaak niet van iedere individuele overeenkomst, maar in de eerste plaats van het gezamenlijk effect van gelijksoortige verkooppraktijken van een aantal producenten uitgaat.

Met betrekking tot selectieve distributiesystemen in het bijzonder lijkt mij duidelijk, dat voor de beoordeling van een individueel systeem inderdaad conform de vierde alinea van rechtsoverweging 20 van Uw eerste Metroarrest voldoende is te eisen, dat „bij de keuze der wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkopers, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast”. Bij aanwezigheid van voldoende andere producenten en voldoende andersoortige distributiesystemen, als in de voorafgaande alinea van diezelfde overweging verondersteld, zal de concurrentie met andere verkoopsystemen (met inbegrip van „nieuwe verkoopmethoden” als in rechtsoverweging 21 bedoeld) er dan wel voor zorgen, dat de „objectieve criteria van kwalitatieve aard” niet te hoog worden opgeschroefd. Deze waarborg verdwijnt echter, wanneer de voornaamste concurrenten een soortgelijk systeem toepassen, waarbij bepaalde verkoopmethoden (zoals een „cash and carry”-be-drijf zonder deskundig personeel en zonder daaraan gekoppelde verplichtingen tot dienstverlening vóór en ná de verkoop) worden uitgesloten van levering. De ontwikkelingsgeschiedenis van de Nederlandse vestigingswetgeving voor de detailhandel uit de jaren dertig (maar na de oorlog nog vele jaren gehandhaafd), die ook uitsluitend „objectieve criteria van kwalitatieve aard” toepaste is een duidelijk voorbeeld, hoezeer dergelijke objectieve kwalitatieve criteria bij algemene toepassing concurrentiebeperkend kunnen werken. Deze, de toegang tot de markt door hoge kwalitatieve eisen beperkende, effecten werden aanvankelijk ook uitdrukkelijk beoogd en het daadwerkelijk bereiken van die effecten (uitgedrukt in het regelmatig afnemen van het aantal detailhandelaren) werd zelfs na de oorlog aanvankelijk nog als een bewijs van het succes van de wetgeving beschouwd. Op grond van de concurrentiebeperkende effecten met betrekking tot „nieuwe verkoopmethoden” en met name voor niet op bepaalde produkten gespecialiseerde detailhandelaren werd de wetgeving echter in een later stadium grondig gesaneerd, ten einde ook aan deze nieuwe verkoopmethoden ruim baan te verschaffen.

4.3. Het vierde middel

In haar vierde middel verwijt Metro, als eerder vermeld, aan de Commissie misbruik van bevoegdheid doordat zij de litigieuze beschikking heeft gebaseerd op beperkte, onvolledige en achterhaalde gegevens.

Zowel verzoekster, als de haar ondersteunende regering van het Verenigd Koninkrijk verwijten de Commissie in het bijzonder, dat zij haar beschikking niet gebaseerd heeft op een algemeen marktonderzoek, als in Uw eerste Metroarrest bedoeld.

Dit middel acht ik gegrond. Lezing van de aangevochten beschikking toont, dat noch het feitelijk gedeelte, noch het rechtsgedeelte van de beschikking enige feiten over de algemene marktstructuur bevat. Deze leemte moet des te ernstiger worden geacht, nu deel IC van de beschikking uitdrukkelijk als, door belanghebbende derden aangevoerd, bezwaar tegen vrijstelling van het SABA-distributiesysteem vermeldt: „de schadelijke gevolgen ervan zijn des te ernstiger omdat ook vele andere fabrikanten in deze sector soortgelijke distributiesystemen hebben ingevoerd en vrijstelling een gevaarlijk precedent schept”.

Weliswaar vermeldt de beschikking in de rechtsbeoordeling van het SABA-systeem onder artikel 85, derde lid, sub b, dat „de Commissie... evenmin (kon) vaststellen dat door de verbreiding van selectieve distributiesystemen... bepaalde distributievormen, zoals verbruikersmarkten („discounts”, „cash and carry”, en dergelijke) en zelfbedieningsgroot- en kleinhandelaren, van de verkoop van deze produkten in principe worden uitgesloten”. Uit de beschikking blijkt echter als gezegd op geen enkele plaats, dat aan de beschikking inderdaad enig feitelijk onderzoek over deze belangrijke conclusie ten grondslag lag. Ten aanzien van het onderzoekrapport (Mackin-tosh-rapport), waarop de Commissie zich tijdens de procedure voor Uw Hof beriep, heeft zij zelf ter zitting erkend, dat het pas twee maanden na de beschikking werd opgesteld. Hierdoor wordt bevestigd, dat aan die beschikking geen algemeen marktonderzoek ten grondslag lag en de geciteerde overweging, dat „de Commissie... evenmin kon vaststellen...” krijgt dan een ietwat merkwaardige bijsmaak. Op andere bezwaren tegen deze overweging kom ik bij de beoordeling van het tweede middel van verzoekster nog terug. In feite komt deze overweging er op neer, dat wanneer „nieuwe verkoopmethoden” maar bereid zijn hun kostenverlagende concurrentievoordelen prijs te geven, niets aan hun erkenning in de weg staat. Met name de regering van het Verenigd Koninkrijk heeft ter zitting in antwoord op een vraag van de rechterrapporteur duidelijk uiteengezet, welke feitelijke gegevens met betrekking tot de marktstructuur in dit verband bij voorbeeld van belang moeten worden geacht, maar in de beschikking niet behandeld worden:

a) de spreiding van selectieve distributiesystemen (al dan niet aangemeld, al dan niet beperkt tot het stellen van objectieve criteria als in Uw Metro I-arrest bedoeld en al dan niet even vergaande bijkomende verplichtingen voor de handel bevattend als het SABA-systeem;

b) de feitelijke economische betekenis van het behoren van SABA tot de groep Thomson-Brandt;

c) de praktische gevolgen van selectieve distributie op de relevante markt; daarbij is bij voorbeeld van belang, te weten in hoeverre de voorraad- en aankoopverplichtingen een handelaar in feite binden aan een bepaalde producent; voorts welke effecten de uit deze en andere opgelegde verplichtingen (bij voorbeeld op het punt van gratis dienstverlening) voortvloeiende kosten hebben op handelsmarges en prijzen (effecten op prijsstarheid); de invloed van de bestaande distributiesystemen op prijsverschillen tussen de Lid-Staten; de vraag in hoeverre kwalificatie-eisen voor de detailhandel ook dienen te gelden voor de groothandel;

d) de feitelijke rechtvaardiging van de door een aantal producenten aan handelaren gestelde kwalificatie-eisen voor alle in geding zijnde produkten.

Ik plaats bij deze ook naar mijn oordeel relevante vragen slechts de kanttekening, dat niet alleen de Commissiebeschikking, maar zelfs het later uitgebrachte Mackintosh-rapport daarop geen duidelijk antwoord geeft. In feite besteedt het Mackintosh-rapport slechts drie bladzijden en drie tabellen aan de distributiestructuur en daarin zijn slechts zeer globale gegevens te vinden.

4.4. Het eerste middel

Als eerste middel voert Metro, als eerder vermeld, misbruik van bevoegdheid aan, doordat de Commissie bij de toepassing van artikel 85, lid 1, geen rekening heeft gehouden met de door Uw Hof in zaak 26/76 gestelde voorwaarden. Voor een analyse van deze voorwaarden verwijs ik naar paragraaf 4.2. van deze conclusie.

Reeds op de bij de behandeling van het vierde en meer algemeen geformuleerde middel aangegeven gronden acht ik ook dit middel gegrond. Met betrekking tot het belang van deze leemte in de beschikking voor de toepassing van artikel 85, lid 1, voeg ik daaraan echter nog de volgende overwegingen toe.

Uit mijn analyse van Uw eerdere rechtspraak blijkt reeds, dat met het al dan niet bestaan van andere verkoopsystemen, die bepaalde groepen leveranciers of afnemers eveneens uitsluiten, reeds rekening moet worden gehouden bij de toetsing van een in contracten vastgelegd verkoopsysteem aan artikel 85, lid 1. Zeker geldt dit, wanneer juist ten aanzien van de proliferatie van soortgelijke systemen tijdens de administratieve procedure bezwaren van uitgesloten ondernemingen zijn kenbaar gemaakt. Als eerder opgemerkt maakt de beschikking zelf melding van het feit, dat dit in casu het geval was. Wanneer het daarbij gaat om een verkoopsysteem, dat door een geheel van selectievoorwaarden en opgelegde verplichtingen uitsluitend levering aan de gespecialiseerde vakhandel of aan handelaren met gespecialiseerde vakafdelingen mogelijk maakt, is het voor dit rekening houden met andere verkoopsystemen naar mijn oordeel noodzakelijk met alle verkoopsystemen rekening te houden, die eveneens uitsluitend levering aan de gespecialiseerde vakafdelingen mogelijk maken. Of daarbij uitsluitend eenvoudige objectieve kwalitatieve criteria voor de deskundigheid van het personeel worden gehanteerd, dan wel tevens criteria ten aanzien van de bedrijfsinrichting, voorraad- en aankoopverplichtingen, omzetyerplichtingen met betrekking tot de betrokken produkten, alsmede verplichtingen tot dienstverlening voor en na verkoop, acht ik voor de beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, niet relevant. Ook bij het bestaan van een gezamenlijk marktbeheersend effect van een groot aantal naast elkaar bestaande „eenvoudige” selectieve distributiesystemen, zal dit geheel van „eenvoudige” systemen tot uitsluiting van bij voorbeeld discounthouses en supermarkten zonder gespecialiseerde vakafdeling kunnen leiden en aldus bepaalde bedrijfsvormen van de concurrentie kunnen uitsluiten. Bij de toepassing van artikel 85, lid 1, zal derhalve ook met het bestaan van dergelijke „eenvoudige” selectieve distributiesystemen moeten worden rekening gehouden. In feite blijkt uit deel II, A, van de beschikking echter, dat de Commissie bij de beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, noch met het bestaan van andere „meer ontwikkelde” selectieve distributiesystemen, noch met het bestaan van andere „eenvoudige” selectieve distributiesystemen rekening heeft gehouden. Met betrekking tot andere „eenvoudige” systemen blijkt dit met name uit onderdeel 6 van dit gedeelte van de beschikking. Ook tijdens de procedure voor Uw Hof heeft de Commissie haar standpunt uiteengezet, dat eenvoudige selectieve distributiesystemen nooit, dus ook niet bij algemene toepassing, als concurrentiebeperkend in de zin van artikel 85, lid 1, kunnen worden beschouwd. Zij acht dergelijke eenvoudige systemen ook niet aanmeldingsplichtig en daaruit zal men dan wel moeten afleiden, dat de Commissie ten tijde van de beschikking ook niet over een volledig overzicht van dergelijke systemen beschikte.

De ter zitting door de Commissie verdedigde opvatting, dat rechtsoverwegingen 22 en 50 van Uw eerste Metroarrest uitsluitend van belang zijn voor de toepassing van artikel 85, lid 3, sub b, acht ik op grond van mijn analyse van Uw rechtspraak als eerder opgemerkt eveneens onjuist. Zoals ik ook al eerder aangaf, beriep de Commissie zich daarbij ten onrechte tevens op rechtsoverweging 21 van Uw vorige arrest.

Aan het slot van de zitting heeft de vertegenwoordiger van de Commissie in antwoord op vragen mijnerzijds over dit aspect van de zaak nog toegevoegd, dat naar standpunt over eenvoudige selectieve distributiesystemen betekent, dat de Commissie voorrang aan de belangen van de producenten toekent, die volgens haar vrij zijn de distributie van hun produkten te regelen zoals zij willen en daarbij de belangen van de niet gespecialiseerde handel (de niet-vakhandel) te verwaarlozen. Deze belangen worden volgens dit antwoord van de Commissie niet genegeerd, omdat de betrokken niet gespecialiseerde handelaren de produkten niet met succes zouden kunnen verkopen, maar omdat de producent het niet aan de beslissing van de handelaar wil overlaten of deze al dan niet diensten aan zijn klanten wil verlenen en al dan niet kwaiiteitsstandaards wil handhaven. De Commissie gaf daarbij toe, dat de beslissing van een producent beïnvloed zou kunnen worden door de aanwezigheid van een groot aantal eenvoudige selectieve distributiesystemen. De producent zou dan door de onwil van de gespecialiseerde handel om anders zijn produkten te kopen, gedwongen kunnen zijn, eveneens een selectief distributiesysteem toe te passen. De Commissie beschouwt de belangen van de niet-gekwalificeerde handel (dat wil zeggen de handel die aan de gestelde eisen niet kan of wil voldoen) niet als een voorwerp van bescherming (door artikel 85). Primair object van bescherming zou veeleer de consument zijn. Zolang producenten overtuigd zijn, hun winsten te maximaliseren door selectieve distributie en zolang werkzame mededinging bestaat, lijken de belangen van de consument voldoende beschermd. Als consumenten niet van de selectieve verkoopsysteem gebruik wensen te maken, kunnen zij hun vraag op de niet gekwalificeerde handel richten en aldus de producenten dwingen hun selectieve distributie eventueel te verlaten. Zolang de meerderheid van de consumenten tevreden is met selectieve distributie, ziet de Commissie derhalve geen reden af te wijken van het Metro I-arrest. Dit antwoord van de Commissie op vragen mijnerzijds is op verschillende punten verhelderend ten aanzien van haar standpunt.

In de eerste plaats bevestigt de volledige tekst van het antwoord, dat de Commissie haar beleid ter zake uitsluitend baseert op artikel 85, lid 3. Aan het naast elkaar bestaan van een groot aantal selectieve distributiesystemen behoeft dan volgens de Commissie bij de toetsing aan artikel 85, lid 1, geen aandacht te worden besteed. Ik heb al eerder opgemerkt, dat ik dit standpunt niet verenigbaar acht met Uw rechtspraak. Alvorens op de eventuele positieve effecten van selectieve distributiesystemen in te gaan, op grond van artikel 85, lid 3, dienen eerst de concurrentiebeperkende effecten te worden vastgesteld op grond van artikel 85, lid 1. Daarbij dient dan ook aandacht te worden besteed aan parallelle effecten van parallelle systemen als eerder door mij omschreven. Bij de toepassing van artikel 85, lid 3, eerste voorwaarde, moet immers een „economische balans” tussen concurrentiebeperkende en positieve gevolgen van vastgestelde concurrentiebeperkingen worden opgesteld.

In de tweede plaats blijkt uit het door mij uitvoerig samengevatte antwoord op mijn vraag ter zake, dat de Commissie erkent, dat bij de aanwezigheid van een groot marktaandeel van gespecialiseerde vakhandelaren de producenten zich, wegens anders dreigende boycot door deze vakhandelaren, gedwongen kunnen zien een systeem van selectieve distributie toe te passen. Van de door de Commissie vooropgestelde beslissingsvrijheid ter zake van de producent en van de door de Commissie aan het slot van dit antwoordgedeelte gestipuleerde uiteindelijke beslissende stem van de consument blijft dan in feite niet veel over. De beslissende stem over het te volgen distributiesysteem komt dan integendeel aan de gespecialiseerde vakhandel toe. Elders in haar betoog erkende de Commissie, dat deze gespecialiseerde vakhandel in de Bondsrepubliek Duitsland een zeer groot marktaandeel bezit. Volgens het Mackintosh-rapport zouden discounthouses en supermarkten in de Bondsrepubliek Duitsland slechts een marktaandeel van 5% hebben (tegenover 15% in Frankrijk en 16% in het Verenigd Koninkrijk). De onafhankelijke gespecialiseerde vakhandel zou daarentegen volgens het Mackintosh-rapport over een marktaandeel van 55% beschikken, gespecialiseerde verhuurbedrijven over een marktaandeel van 4% en „multiples” en warenhuizen over een gezamenlijk marktaandeel van 27%. Aangenomen kan worden, dat althans een deel van de laatste twee groepen eveneens over gespecialiseerde vakafdelingen beschikt, maar het rapport bevat over dit relevante punt geen nadere gegevens. Wel heeft de Commissie ter zitting verklaard, dat het belangrijkste Duitse postorderbedrijf (dat tot de restgroep met een marktaandeel van 9% behoort) aan de eisen van het SABA-systeem voldoet. Het gevaar van een boycotdreiging van de zijde van de gespecialiseerde vakhandel lijkt dus in de Bondsrepubliek Duitsland in elk geval reëel.

Ten slotte valt de uitdrukkelijke verklaring van de Commissie op, dat zij de belangen van andere dan gespecialiseerde handelaren niet als beschermingswaardig beschouwt. Frankrijk (met zijn al oude verbod van verkoopweigering) en Nederland (blijkens de eerder gereleveerde wijziging van de vestigingswetgeving en door herhaald kartelrechtelijk optreden tegen boycot van nieuwe verkoopsystemen als in Uw Metro I-arrest bedoeld, door producenten van merkartikelen, zelfs als deze boycot het gevolg was van daartoe uitgeoefende druk van de gespecialiseerde vakhandel) hebben in dit opzicht evenals het Verenigd Koninkrijk kennelijk een ander standpunt, dat ook mij uit een oogpunt van concurrentiepolitiek en met name ook voor de uitlegging van artikel 85 juister voorkomt. Voor een dergelijk ander standpunt kunnen verschillende argumenten worden aangevoerd. In het Nederlandse beleid speelt een principieel standpunt, dat boycot van bepaalde bedrijfsvormen een inbreuk vormt op het beginsel van de vrijheid van vestiging en bedrijfsuitoefening een hoofdrol. Wellicht heeft de eeuwenoude Nederlandse zorg voor een efficiënte handel als welvaartsbron hier echter ook een rol gespeeld. In het hier aan de orde zijnde antwoord van de Bondsrepubliek Duitsland schijnen een onafhankelijke rol van de handel en een veelheid van onafhankelijke distributievormen als belangrijke concurrentiefactoren volledig te worden miskend. De regeling van de distributie wordt immers in beginsel een taak van de producenten geacht. In Frankrijk speelt stellig naast het verbod van „refus de vente” de omstandigheid een rol, dat de naoorlogse kartelwetgeving — opgezet als onderdeel van de prijswetgeving — in de jaren vijftig aanvankelijk met name werd gezien als instrument om in het kader van de strijd tegen de inflatie prijsverhogingen tegen te gaan en prijsverlagingen (onder meer door nieuwe en goedkopere distributiekanalen te bevorderen. De kartelpolitieke opvattingen van het Verenigd Koninkrijk lijken meer door pragmatische overwegingen, nauwkeurige marktanalyses en wellicht door de Engelse en Amerikaanse literatuur over „workable competition” te zijn beïnvloed. Vrije toegang tot een markt wordt in die literatuur als een zeer belangrijk zo niet het belangrijkste, criterium voor werkzame mededinging beschouwd. Dat criterium laat een collectieve — al dan niet bewust gecoördineerde — boycot van bepaalde bedrijfsvormen in de handel niet toe. Voor het uit de Duitse ondersteuning van het Commissiestandpunt in de onderhavige zaak blijkende Duitse standpunt heb ik geen duidelijke verklaring, daar de Bondsrepubliek Duitsland als bekend in het algemeen juist een strengere kartelpolitiek kent dan de genoemde andere drie Lid-Staten. Wellicht spelen ook hier historische tradities, die teruggaan tot vóór de laatste wereldoorlog, een rol. Het speciaal in de Bondsrepubliek Duitsland reeds lang bestaande verbod van integratie van groot- en kleinhandel zou in die richting kunnen wijzen. In vele andere landen wordt een dergelijk verbod een onwenselijke belemmering voor kostenverlaging in de handel geacht. Met betrekking tot de toepassing van artikel 85, lid 1, lijkt mij als gezegd intussen — mede gelet op Uw rechtspraak — duidelijk, dat het door de Commissie verdedigde standpunt onhoudbaar is. Op grond van de tekst van artikel 85, lid 1, lijkt mij inderdaad evident, dat ook uitsluiting van bepaalde bedrijfsvormen in de handel (in casu van niet-vakhandelaren, die geen diensten vóór en ná verkoop van de betrokken produkten verlenen, maar daartegenover lagere prijzen berekenen) in beginsel een concurrentiebeperking oplevert. Niets in deze tekst wijst er op, dat artikel 85 alleen concurrentie tussen producenten en niet ook concurrentie tussen handelaren zou beschermen. Op grond van de in Uw Metro I-arrest en eerdere rechtspraak ontwikkelde „rule of reason” geldt dat in elk geval wanneer hetzij de betrokken producent alleen, hetzij een groot deel van de betrokken producenten (ook zonder onderlinge afstemming) gezamenlijk, een dergelijke uitsluiting toepassen en deze producenten gezamenlijk (en sommige ook afzonderlijk) een marktaandeel van ver boven de door de Commissie gehanteerde en in Uw rechtspraak in beginsel erkende „bagatel-grens” hebben. Althans wat artikel 85, lid 1, betreft, moeten de belangen van nieuwe bedrijfsvormen in de handel derhalve wel degelijk als beschermingswaardig worden beschouwd. In hoeverre dit ook geldt voor artikel 85, lid 3, zal ik thans onderzoeken.

4.5. Het tweede middel

a) Als tweede middel voert verzoekster aan, als eerder vermeld, misbruik van de bevoegdheid een ontheffing conform artikel 85, lid 3, te geven. Met betrekking tot het door mij centraal gestelde probleem voert zij met name aan, dat de selectieve distributiesystemen in de onderhavige sector in werkelijkheid dienen om ten detrimente van de verbruiker die winkels uit te sluiten, waarvan de verkoop tegen lage prijzen volgens de betrokken producenten het „image” van hun produkt kunnen aantasten. In dit verband verwees Metro met betrekking tot het criterium van het „voordeel voor de gebruikers” met name naar stappen die het Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC) krachtens artikel 3 van verordening nr. 27 op 25 juni 1980 heeft gedaan bij de Commissie. De BEUC gaf daarbij zijn bezorgdheid omtrent de nieuwe ontheffing voor SABA en de proliferatie van de selectieve distributiesystemen in deze sector te kennen.

b) Met betrekking tot dit middel merk ik om te beginnen op, dat mijn conclusie omtrent de gegrondheid van het vierde middel van verzoekster, ook geldt voor de toepassing van artikel 85, lid 3. Blijkens de tekst van de beschikking heeft de Commissie bij de toetsing van het gewijzigde SABA-systeem aan de eerste drie voorwaarden van dit voorschrift namelijk in het geheel geen rekening gehouden met parallelle effecten van andere selectieve distributiesystemen. Slechts bij de toetsing van het systeem aan de vierde voorwaarde van artikel 85, lid 3, lijkt de Commissie op het eerste gezicht wel met het bestaan van andere selectieve distributiesystemen rekening te hebben gehouden. Zoals ik bij de beoordeling van het vierde middel reeds vaststelde, was de conclusie van de Commissie met betrekking tot deze voorwaarde echter niet gebaseerd op een marktonderzoek (dat in de vorm van het Mackin-tosh-rapport immers pas twee maanden na de beschikking beschikbaar kwam en bovendien geenszins duidelijkheid verschaft over de door het Verenigd Koninkrijk terecht als relevant beschouwde vraagpunten).

c) De toetsing van het SABA-systeem aan de eerste voorwaarde van artikel 85, lid 3, wordt in de beschikking dus beperkt tot de effecten van dit systeem, geïsoleerd beschouwd. Van een economische balans tussen het geheel van concurrentiebeperkingen en de objectieve voordelen van het SABA-systeem is dus geen sprake. Daarbij valt bij voorbeeld op de vaststelling in de derde alinea, onder punt B.1., dat „de verplichting van de rechtstreeks van SABA betrekkende SABA-groothandelaren om tevoren jaaromzet- en viermaandomzetcontracten te sluiten, die naar type en aantallen zijn gespecificeerd, ... een nauwkeurige produktie- en verkoopplanning” niet wijst op een fundamenteel gebrek aan werkzame mededinging in deze sector. Bij een werkzame mededinging is immers een dergelijke nauwkeurige planning niet mogelijk. In de vierde alinea van dit onderdeel van de beschikking wordt wel vastgesteld: „De omstandigheid dat de groothandelaren gedurende de looptijd van de omzetcontracten zich niet meer tot andere fabrikanten kunnen wenden, omdat hun omzet in het raam van hun algehele beschikbaar zijn volledig door SABA wordt beheerst, is in vergelijking met de genoemde voordelen geen nadeel dat van gewicht is”. In deze overweging en de daarop gegeven toelichting wordt dus erkend, dat het systeem ten gevolge kan hebben, dat de klanten van de SABA-gróothandelaren (en als gevolg daarvan ook de klanten van de SABA-detailhandelaren) bij die handelaren geen vrije keuze uit de belangrijkste concurrerende merken hebben, hetgeen van belang is voor de toetsing van het systeem aan de tweede voorwaarde van artikel 85, lid 3. Overigens lijkt de vaststelling in de toelichting op deze overweging, dat de groothandelaren „als ondernemer de samenstelling (van hun assortiment) zelf vrij hebben bepaald” op gespannen voet te staan met de inhoud (met name de omvang) van hun afnameverplichtingen jegens SABA, zoals deze uit het feitelijk gedeelte van de beschikking blijkt en in de vijfde alinea van afdeling B.1. van de beschikking wordt samengevat. Daar aan dit onderdeel B.l. van de beschikking geen marktonderzoek ten grondslag ligt, komt ook de laatste zin daarvan in de lucht te hangen. Daarin wordt gesteld: „Zij” (dat wil zeggen de eerder vermelde op verkoopbevordering van SABA-produkten gerichte verplichtingen) „bevorderen daardoor de concurrentie tussen SABA en andere merken, terwijl die tussen de SABA-handelaren niet ongunstig wordt beïnvloed”. In een oligopolistische markt, als hier blijkens rechtsoverweging 17, tweede alinea, reeds ten tijde van Uw eerste Metroarrest in geding (met toen acht fabrikanten met gezamenlijk 91% marktaandeel), kan een dergelijk systeem, indien door de meerderheid van de producenten toegepast, zeer wel tot bevriezing van de betrokken marktaandelen en dus tot voelbare beperking van de concurrentie met andere merken leiden. Ik merkte al eerder op, dat de feitelijke uitvoerbaarheid van de overeengekomen afzeten produktieplanning duidelijk in deze richting wijst. De Commissie had deze conclusie derhalve niet zonder een deugdelijk voorafgaand marktonderzoek mogen trekken. Het hier onderzochte onderdeel van de motivering van de beschikking bevestigt dus, dat het gegrond bevonden vierde middel ook met betrekking tot de toepassing van artikel 85, lid 3, relevant is.

d) Het tweede middel van verzoekster verwijt aan de Commissie echter in het bijzonder schending van de tweede voorwaarde voor een ontheffing, te weten de voorwaarde, dat „een billijk aandeel in de daaruit” (dat wil zeggen in casu de verbetering van de produktie en van de verdeling) „voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt”. Reeds uit vergelijking van onderdeel B.2. van de beschikking met het andersluidende oordeel van de BEUC blijkt, dat de Commissie hier op ietwat paternalistische wijze haar eigen oordeel in de plaats stelt van een onderzoek naar de mening van de gebruikers zelf. Dit eigen oordeel berust bovendien niet op eigen marktonderzoek, maar op een theoretische hypothese. In de tweede alinea van onderdeel B.2. van de beschikking lezen wij immers het volgende: „Wat de voordelen betreft die uit de rationalisatie van produktie en distributie voortvloeien, mag worden aangenomen dat SABA door de in de sector amusementselektronika bestaande sterke concurrentie ertoe wordt aangezet de daaruit voortvloeiende voordelen door te geven, te meer omdat alle SABA groot- en detailhandelaren het recht hebben eveneens concurrerende produkten te verkopen” (onderstrepingen mijnerzijds toegevoegd). Bij deze en de volgende alinea (van gelijke strekking) plaats ik de volgende kanttekeningen. De eerste door mij onderstreepte passage bevestigt dat ook de toetsing aan de tweede voorwaarde van artikel 85, lid 3, niet op enig marktonderzoek is gebaseerd, maar op een „aannemen”, hetgeen de Commissie ter zitting heeft erkend. Daar de beschikking niet op enig marktonderzoek is gebaseerd, komt ook de tweede door mij onderstreepte passage (de vaststelling van een bestaande sterke concurrentie) volkomen in de lucht te hangen. De constatering in de derde onderstreepte passage van het „recht om eveneens concurrerende produkten te verkopen” is in strijd met de eerdere erkenning, dat de groothandelaren zich gedurende de looptijd van de omzetcontracten niet meer tot andere fabrikaten kunnen wenden. Als eerder weergegeven, heeft de Commissie voorts in antwoord op een vraag mijnerzijds ter zitting erkend, dat consumenten de vrijheid moeten hebben, hun vraag op de niet gekwalificeerde handel te richten (voor zover zij de prijsvoordelen van die handel hoger waarderen dan de in hogere prijzen resulterende verplichtingen tot voorraadhouding en dienstverlening van de gekwalificeerde vakhandel). De Commissie heeft in dit antwoord echter tevens erkend, dat een proliferatie van selectieve distributiesystemen (bij voorbeeld onder druk van de vakhandel) deze mogelijkheid voor de gebruiker in feite kan uitschakelen. De conclusie van de Commissie in haar antwoord op mijn vraag, dat „zolang de meerderheid van de consumenten tevreden is selectieve distributie, de Commissie geen reden ziet af te wijken van het arrest Metro I”, mist in een dergelijke situatie uiteraard ook iedere feitelijke grondslag. De consument kan dan helemaal niet blijk geven van een voorkeur voor supermarkten of zelfbedieningswinkels met een breed assortiment en lagere prijzen, maar zonder dienstverlening als door de gekwalificeerde vakhandel aangeboden. Bovendien acht ik de in deze conclusie gegeven uitlegging van Uw eerste Metroarrest, als eerder uiteengezet, met de tekst van dat arrest onverenigbaar. Ten slotte merk ik op, dat ik het zonder marktonderzoek in de plaats van het oordeel van de BEUC stellen van een eigen oordeel van de Commissie over gebruikersvoordelen, gebaseerd op een theoretisch „aannemen” (zie beschikking II. B.2., tweede alinea) in casu onaanvaardbaar acht. De „bestaande sterke concurrentie”, waarop deze veronderstelling is gebaseerd, werd immers met betrekking tot de in geding zijnde zaak door de BEUC juist niet aanwezig geacht wegens de proliferatie van selectieve distributiesystemen. Ik meen hier de theorie van de „verstandige gebruiker” te herkennen, die in de Bondsrepubliek Duitsland vele aanhangers kent, maar ook daar bestreden wordt. In die theorie wordt het oordeel van een administratieve of rechterlijke autoriteit over het belang van de gebruikers in de plaats gesteld van het oordeel van die gebruikers zelf over wat hun belang is. Ik heb deze theorie van de „verstandige consument” in een ander verband ook reeds bestreden in onderdeel 2.1. van mijn eerder vermelde conclusie van 21 juni 1983 in de zaak NV Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin, daar overigens in overeenstemming met het oordeel van de Commissie.

e) Het onderdeel II. B.3 van de beschikking betreft de onmisbaarheidsvereiste. Met betrekking tot dit onderdeel volsta ik met de vaststelling, dat ook hier geen rekening wordt gehouden met parallelle effecten van soortgelijke systemen, maar uitsluitend met het SABA-systeem, geïsoleerd beschouwd. Ik acht dit dus op grond van mijn oordeel over het vierde middel wederom onaanvaardbaar.

f) Een afzonderlijk commentaar mijnerzijds acht ik daarentegen wel gewenst met betrekking tot de conclusies van de Commissie over de vervulling van de vierde voorwaarde van artikel 85, lid 3 (deel B.4. van de beschikking).

De vaststelling in de vierde alinea van dit onderdeel, dat „de markt voor amusementselektronika wordt gekenmerkt door een zeer felle concurrentiestrijd, die met name het gevolg is van het grote aantal fabrikanten, de snelle technologische ontwikkeling eń de gedifferentieerde handelsstructuur” lijdt om te beginnen weer aan het algemene gebrek van de beschikking, dat deze niet gebaseerd is op een (pas twee maanden later uitgebracht) onderzoekrapport. De tweede volzin van deze alinea, waarin gesteld wordt, dat de Commissie „niet kon vaststellen”, dat de „sterke verbreiding” van „ver-koopbindingsovereenkomsten”, ook van „een aantal andere belangrijke fabrikanten”, „waarbij het echter voor een deel slechts gaat om eenvoudige verplichtingen van de gespecialiseerde handel gebruik te maken”, „tot verstarring in de prijzenstructuur leidt”, mist aldus een duidelijke feitelijke grondslag. Zonder marktonderzoek spreekt het inderdaad vanzelf, dat de Commissie geen dergelijke effecten kon vaststellen. Bovendien wordt in deze tweede volzin van de vierde alinea uitsluitend de gehele EEG als relevante markt beschouwd, terwijl ik al eerder heb geconcludeerd, dat de Commissie ook de Duitse markt afzonderlijk als relevante markt had moeten onderzoeken. Ten slotte gaat deze alinea er aan voorbij, dat „verstarring in de prijzenstructuur” ook kan blijken uit een uniform prijsverhogend effect, dat het gevolg is van de aan de handelaren opgelegd voorraad-, afname-, bedrijfsinrichtings-, personeels- en dienstverleningsverplichtingen. Dit prijsverstarrende effect kan slechts met inachtneming van de daardoor ontstane distributiekosten en dus slechts in beperkte mate gecompenseerd worden door prijsconcurrentie ten laste van de resterende handelsmarges. Het is ook juist het aldus gepreciseerde prijsverstarrende effect, dat de consumenten de voorkeur kan doen geven aan andere, minder kostbare, distributievormen. Deze voorkeur kan echter bij een proliferatie van selectieve distributiesystemen (met inbegrip van „eenvoudige” selectieve distributiesystemen) niet of slechts in beperkte mate tot uiting worden gebracht. Zoals Uw Metro I-arrest terecht heeft opgemerkt, komt het bij de beoordeling van selectieve distributiesystemen bovendien niet uitsluitend aan op de gevolgen voor de prijzen. Ook de beschikbaarheid van alternatieve verkoopkanalen is hier van belang. De Commissie heeft op dit punt ter zitting de stelling van Metro niet bestreden, dat geen van de door haar vermelde belangrijke fabrikanten, met een gezamenlijk marktaandeel van 82% in de Bondsrepubliek Duitsland, haar wil leveren. Bij dat marktaandeel moet dan bovendien blijkens de eigen mededelingen van de Commissie nog het marktaandeel van Sony worden opgeteld, welke Japanse producent eveneens een selectief distributiesysteem hanteert. De door Metro genoemde fabrikanten zijn Grundig, Philips, de drie ondernemingen van de groep Thomson-Brandt, ITT. Blaupunkt en Loewe-Opta. Enkele produkten van Philips kon Metro alleen onrechtstreeks uit Italië en onder een andere merknaam dan Philips betrekken. Daar „eenvoudige” selectieve systemen ingevolge haar algemene standpunt niet bij de Commissie behoeven te worden aangemeld, kon de Commissie zonder een ten tijde van de beschikking nog niet beschikbaar marktonderzoek ook niet vaststellen, hoeveel dergelijke „eenvoudige” systemen op de Duitse markt worden toegepast en evenmin, in welke mate fabrikanten onder druk van de vakhandel, als in haar antwoord op mijn vraag mogelijk geacht, uitsluitend aan de vakhandel leveren. Het Mackintosh-rapport bevat daarover overigens evenmin gegevens. Ik merkte al eerder op, dat ook volgens dit later door de Commissie ontvangen onderzoekrapport deze vakhandel in de Bondsrepubliek Duitsland (anders dan in Frankrijk en in het Verenigd Koninkrijk), over een marktaandeel van 55% beschikt, waarbij dan nog de marktaandelen van andere verkoopkanalen met gespecialiseerde vakafdelingen moeten worden opgeteld.

Karakteristiek voor het standpunt van de Commissie, dat handelaren zonder dienstverleningsverplichtingen en andere door de producenten opgelegde verplichtingen, zoals verbruikersmarkten („discounts”, „cash and carry” en dergelijke) en zelfbedieningsgroot- en kleinhandelaren (met een marktaandeel in de Bondsrepubliek Duitsland van 5%) geen bescherming verdienen, is ten slotte de vijfde alinea van dit onderdeel II. B.4. van de beschikking. De Commissie stelt daarin, dat zij evenmin „kon vaststellen dat door de verbreiding van selectieve distributiesystemen” ... deze distributievormen „van de verkoop van deze produkten in principe worden uitgesloten. De criteria voor de SABA-verkoopbinding zijn immers niet van dien aard, dat in principe ook niet genoemde distributievormen daaraan kunnen voldoen, ook al zou zulks ten dele een wijziging betekenen van hun speciale afzet-methoden”. Zoals verzoekster ter zitting terecht heeft opgemerkt, bevestigt deze overweging, dat de Commissie de concurrentie van de in genoemde alinea bedoelde distributievormen niet eerst hun specifieke kostenvoordelen prijsgeven. Slechts op grond van een dergelijk standpunt behoefde de Commissie niet na te gaan of genoemde bedrijfsvormen niet alleen „in principe”, maar ook in werkelijkheid, niet werden uitgesloten van de verkoop van SABA-produkten. Ik acht een dergelijk standpunt, op grond waarvan (ondanks het door de Commissie ter zitting met de mond beleden uiteindelijke recht van groepen van consumenten om te kiezen voor deze distributievormen met lagere kosten en prijzen) zelfs een volledige uitschakeling van de niet-vakhandel gerechtvaardigd zou kunnen worden, met tekst en strekking van artikel 85 intussen niet verenigbaar.

Op de aangegeven gronden acht ik ook het tweede middel van verzoekster gegrond.

4.6. De andere middelen ten gronde

Daar ik in de door mij gegrond bevonden middelen 1, 2 en 4 van verzoekster op zich zelf reeds een ruim voldoende grond voor vernietiging van de aangevochten beschikking zie, acht ik het niet noodzakelijk, ook nog uitvoerig in te gaan op de resterende middelen 3 en 5 van verzoekster.

In haar derde middel verwijt verzoekster aan de Commissie misbruik van bevoegdheid, doordat zij geen rekening heeft gehouden met de daadwerkelijke toepassing van de SABA-overeenkomsten. Op grond van het door mij aangegeven en gegrond bevonden centrale verwijt van verzoekster, als uitgewerkt in het eerste, tweede en vierde middel, acht ik het overbodig op de ingewikkelde feitelijke vragen in te gaan, die bij een onderzoek van het derde middel aan de orde zouden moeten komen en waarvan enkele andere arresten over selectieve distributiesystemen de relevantie, maar ook de gecompliceerdheid illustreren (zie bij voorbeeld zaak 107/82, AEG-Telefunken tegen Commissie, Jurispr. 1983, blz. 3151).

Het vijfde middel van verzoekster vertoont wel enig verband met haar centrale verwijt aan de Commissie. In dit middel verwijt verzoekster aan de Commissie, dat zij, door het SABA-systeem de ontheffing conform artikel 85, lid 3, te verlenen, SABA en de groep Thomson-Brandt heeft toegestaan misbruik te maken van een machtspositie op de markt voor amusementselektronika in het algemeen en voor kleurentelevisietoestellen in het bijzonder. Zij beroept zich ter adstructie van dit standpunt op de eerder door mij bij de samenvatting van de middelen geciteerde arresten.

Reeds op grond van het begrip machtspositie, zoals in de rechtsoverwegingen 26 en 30 van Uw arrest van 11 december 1980 in zaak 31/80, l'Oréal (Jurispr. 1980, blz. 3775) ontleend aan Uw arrest in de zaak Hoffmann-La Roche, acht ik het inderdaad denkbaar, dat SABA of de groep Thomson-Brandt, ondanks een beperkt marktaandeel, geacht moet worden over een machtspositie in de zin van artikel 86 te beschikken. Met name de gebleken mogelijkheid voor SABA om voor vier maanden, respectievelijk een jaar haar produktie en afzet bindend vast te leggen, zou er naar mijn oordeel op kunnen wijzen, dat haar marktpositie „het haar mogelijk maakt zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten, in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen”. Producenten met een vergelijkbaar systeem zouden dan eveneens over een machtspositie kunnen beschikken. In het Nederlandse kartelbeleid is inderdaad bij herhaling opgetreden tegen vergelijkbare parallelle machtsposities, waarvan misbruik werd gemaakt door bepaalde distributievormen te boycotten. Op grond van de in de procedure voorgedragen argumenten acht ik het echter niet goed mogelijk en op de eerder vermelde gronden ook niet noodzakelijk, met betrekking tot dit middel tot een definitieve conclusie te komen.

5. Samenvatting, slotopmerkingen en conclusie

5.1. Samenvatting

In mijn voorafgaande analyses kwam ik tot de volgende deelconclusies:

a) Het beroep van verzoekster is ontvankelijk op de met name ter zitting door de Commissie voorgedragen gronden;

b) het zesde middel van verzoekster, met betrekking tot de door de Commissie gevolgde administratieve procedure, is ongegrond en moet derhalve worden verworpen;

c) het vierde middel van verzoekster, waarin zij aan de Commissie met name verwijt, dat zij aan haar beschikking niet mede een onderzoek ten grondslag heeft gelegd betreffende de algemene marktstructuur, conform de in Uw eerste Metroarrest vervatte richtlijn, is gegrond;

d) het eerste en het tweede middel van verzoekster, waarin zij de Commissie onjuiste toepassing verwijt van artikel 85, lid 1, respectievelijk lid 3, zijn — met name in het licht van het gegrond bevonden vierde middel — niet gegrond;

e) de aldus bij het onderzoek van het vierde, eerste en tweede middel ten gronde gebleken gebreken van de aangevochten beschikking zijn zo ernstig te achten, dat de beschikking op die gronden nietig moet worden verklaard;

f) de overige middelen ten gronde van verzoekster behoeven op grond van de voorgaande conclusie niet te worden onderzocht.

5.2. Slotopmerkingen

a) In mijn voorafgaande analyses hoop ik te hebben duidelijk gemaakt, dat de onderhavige zaak inderdaad niet zo banaal is, als zij op het eerste gezicht lijkt. Daaraan doet niet af, dat de door mij voorgestelde oplossing van het geschil, naar mijn oordeel, rechtstreeks voortvloeit uit de in Uw eerste Metroarrest neergelegde richtlijnen voor het door de Commissie te voeren beleid. Hoewel dat aspect voor de beoordeling van de zaak op zich zelf niet van belang is, wordt het niet banale karakter van de zaak onderstreept door de omstandigheid, dat uit Uw arrest van 13 februari 1969 in de zaak 14/68 (Walt Wilhelm, Jurispr. 1969, blz. 1) voortvloeit, dat bij aanvaarding van de in de onderhavige Commissiebeschikking vervatte beleidsoriëntatie, de kartelautoriteiten van drie Lid-Staten (Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk) hun anders georiënteerd beleid ten aanzien van de boycot van bepaalde distributievormen niet ongewijzigd zouden kunnen voortzetten.

b) Daar de beschikking op haar eigen merites en de daarop tijdens de procedure gegeven toelichtingen dient te worden onderzocht en daarbij gebleken is, dat de beschikking geen of nauwelijks rekening heeft gehouden met de in Uw eerste Metroarrest gegeven richtlijnen voor noodzakelijk marktonderzoek, zou ik het procedureel onjuist achten in mijn conclusie ook nog uitvoerig in te gaan op onderzoekgegevens, die pas twee maanden na de beschikking ter beschikking van de Commissie zijn gekomen. Uit de tekst van de beschikking blijkt duidelijk, dat de Commissie deze algemene gegevens over de marktstructuur irrelevant heeft geacht voor haar besluitvorming en terecht is het centrale verwijt van verzoekster daarop gericht. Hoe de Commissiebeschikking zou hebben geluid, wanneer zij wel met bedoelde gegevens rekening had gehouden, valt achteraf bovendien niet te reconstrueren. In geen geval kan tijdens een procedure voor Uw Hof de motivering van een beschikking door een geheel andere motivering worden vervangen, waarin een geconstateerd fundamenteel gebrek van de beschikking wordt opgevangen. Ik heb bovendien al opgemerkt, dat het Mackintosh-rapport dit gebrek in zeer onvoldoende mate opvangt.

c) De Commissiebeschikking is op de aangegeven gronden en blijkens haar duidelijke tekst, behoudens de behandelde uitzondering met betrekking tot de vierde voorwaarde die artikel 85, lid 3, voor ontheffing stelt, uitsluitend gebaseerd op een onderzoek van het SABA-systeem, los beschouwd van de marktstructuur, waarin dit systeem werkt. In mijn analyses heb ik aangegeven tot welke onaanvaardbare of althans op zuivere hypotheses of a prioristandpunten gebaseerde conclusies deze werkmethode de Commissie heeft geleid. Op grond van mijn onderzoek van het centrale verwijt van verzoekster en de gevolgen daarvan voor de aan artikel 85, leden 1 en 3, gegeven toepassing, heb ik een afzonderlijk onderzoek van Uw Hof naar de argumenten met betrekking tot het SABA-systeem als zodanig overbodig geacht.

d) Met de na de zitting door de Commissie in antwoord op een vraag van de rechterrapporteur verstrekte gegevens, heb ik reeds op grond van mijn eerste slotopmerking evenmin rekening gehouden als met het Mackintosh-rapport. De gegevens over aan de Commissie zelf bekende en niet als vertrouwelijk aangeduide gegevens over de spreiding van selectieve distributiesystemen in de betrokken sector zijn echter ook daarom van beperkte waarde, omdat de Commissie, als eerder opgemerkt, eenvoudige selectieve verkoopsystemen niet aanmeldingsplichtig acht, terwijl niet duidelijk is, in hoeverre het betrokken onderzoekinstituut (Gesellschaft für Konsumforschung Nürnberg) wel over kennis van niet aangemelde selectieve verkoopsystemen beschikt. Op grond van het inmiddels ontvangen commentaar van verzoekster moet naar mijn oordeel de waarde van deze (in Neue Medien nr. 5 van mei 1985 gepubliceerde) gegevens en van de andere overgelegde gegevens in twijfel worden getrokken. Metro komt in dat commentaar in een gedetailleerd overzicht tot de conclusie, dat acht televisiemerken met een formeel selectief of daaraan gelijkwaardig distributiesysteem een marktaandeel in Duitsland van 58% bezitten en negen andere merken met informele selectieve distributiesystemen met gelijksoortig effect een marktaandeel van 33%. In totaal zouden Metro en soortgelijke bedrijven dus slechts normale toegang hebben tot merken met 9% marktaandeel. De gegevens, die Metro ter ondersteuning van deze berekeningen naar voren brengt, zijn stellig nauwkeuriger aangegeven dan de basis van de berekeningen van de Commissie. Als opgemerkt, acht ik echter deze na de zitting door de Commissie en Metro in antwoord op vragen van Uw Hof verstrekte gegevens uiteindelijk primair op andere gronden niet van beslissend belang. Indien Uw Hof daarover anders zou oordelen, zou de procedure naar mijn oordeel heropend moeten worden, gelet op de serieuze basis van belangrijke cijfers van Metro, die niet met de cijfers van de Commissie overeenstemmen.

5.3. Conclusie

Concluderend stel ik U derhalve voor:

1) het beroep van verzoekster ontvankelijk te verklaren;

2) het eerste, tweede en vierde middel van verzoekster gegrond te verklaren;

3) de beschikking van de Commissie van 21 december 1983 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag inzake het EEG-distributiesysteem van SABA (beschikking nr. 83/672/EEG, PB 1983, L 376, blz. 41) op genoemde gronden nietig te verklaren;