CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

D. RUIZ-JARABO COLOMER

van 6 november 2003 ( )

Gevoegde zaken C‑456/01 P en C‑457/01 P

Henkel KgaA

tegen

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM),

gevoegde zaken C‑468/01 P tot C‑472/01 P

Procter & Gamble

tegen

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)

en gevoegde zaken C‑473/01 P en C‑474/01 P

Procter & Gamble

tegen

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)

„Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Meerkleurige was- en afwasmiddeltabletten – Absolute weigeringsgrond – Onderscheidend vermogen”

Inleiding

1. In deze hogere voorzieningen is de vraag aan de orde of was- of afwasmiddeltabletten met verschillend gekleurde lagen en spikkels in levendige kleuren, welke thans op grote schaal op de markt worden gebracht, ingevolge artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 vatbaar zijn voor inschrijving.( )

2. Het gaat derhalve om de vraag of tabletten met deze kenmerken het door het gemeenschapsrecht verlangde concrete onderscheidend vermogen hebben, teneinde de wezenlijke identificatiefunctie van merken te kunnen vervullen.

3. Het Hof dient de voornaamste aspecten van de inschrijvingsprocedure voor merken nader te definiëren, door het tijdstip te preciseren waarop het ongebruikelijke karakter van een teken moet worden beoordeeld (datum van indiening van de aanvraag of datum van inschrijving) en door zijn rechtspraak over driedimensionale tekens bestaande uit de vorm van de waar te nuanceren, nu zij specifieke oplossingen vereisen die verschillen van die welke voor de overige voor inschrijving vatbare tekens voorhanden zijn.

4. De onderhavige zaken brengen met name de moeilijkheden aan het licht, die de toepassing van de criteria betreffende de absolute weigerings‑ of nietigheidsgronden, – op inadequate wijze – geconcipieerd voor woord‑ of beeldmerken, op het gebied van de genoemde driedimensionale merken meebrengt. Ik wil erop wijzen, dat in dit verband het gemis aan onderscheidend vermogen lastig van het beschrijvende karakter is te scheiden.

Toepasselijke regeling

De verordening inzake het gemeenschapsmerk

5. De voor de beslissing in deze hogere voorzieningen toe te passen bepalingen zijn te vinden in bovengenoemde verordening nr. 40/94.

6. Artikel 4 van de verordening luidt: „Gemeenschapsmerken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden, met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden”.

7. Artikel 7 van de verordening noemt onder andere de volgende absolute weigeringsgronden:

„1. Geweigerd wordt inschrijving van:

a) tekens die niet in overeenstemming zijn met artikel 4;

b) merken die elk onderscheidend vermogen missen;

c) merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten;

d) merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen die in het normale taalgebruik of in het bonafide handelsverkeer gebruikelijk zijn geworden;

e) tekens die uitsluitend bestaan uit:

i) de vorm die door de aard van de waar bepaald wordt, of

ii) de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen, of

iii) de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft;

[...]

2. Lid 1 is ook van toepassing indien de weigeringsgronden slechts in een deel van de Gemeenschap bestaan.

3. Lid 1, sub b, c en d, is niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd.”

8. Artikel 51, lid 1, sub a, van de verordening noemt als een van de absolute nietigheidsgronden de omstandigheid, dat een gemeenschapsmerk is ingeschreven in strijd met artikel 5 of artikel 7. Het gemeenschapsmerk kan nietig worden verklaard op vordering bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (hierna: „Bureau”) of op reconventionele vordering in een inbreukprocedure.

9. Volgens artikel 54, lid 2, wordt het gemeenschapsmerk in de mate waarin het nietig verklaard is, geacht van de aanvang af geen enkel rechtsgevolg te hebben gehad.

Voorgeschiedenis van de hogere voorzieningen

10. De feiten die aan de geschillen ten grondslag liggen, worden in de bestreden arresten uiteengezet als volgt.

Gevoegde zaken C‑456/01 P en C‑457/01 P (Henkel/BHIM)

11. Op 15 december 1997 diende Henkel KGaA (hierna: „Henkel”), een te Düsseldorf (Duitsland) gevestigde fabrikant van chemische producten, krachtens verordening nr. 40/94 bij het Bureau twee aanvragen voor de inschrijving van een gemeenschapsmerk in.

12. De driedimensionale merken waarvan de inschrijving werd aangevraagd, betreffen vierkante tabletten bestaande uit twee lagen, in het ene geval een witte en een rode laag (zaak C‑456/01 P) en in het andere een witte en een groene laag (zaak C‑457/01 P).

13. De waren waarvoor de aanvragen werden ingediend, behoren tot klasse 3 in de zin van de Overeenkomst van Nice( ), welke „was‑ en afwasmiddelen in tabletvorm” omvat.

14. Na de gebruikelijke procedure wees de onderzoeker de aanvragen bij beslissingen van 26 januari en van 15 februari 1999 af, in wezen op grond dat de betrokken tekens het door artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening verlangde onderscheidend vermogen misten.

15. De tegen de beslissingen van de onderzoeker ingestelde beroepen zijn bij twee beslissingen van 21 september 1999 verworpen. De kamer van beroep concludeerde dat artikel 7, lid 1, sub b, zich tegen de inschrijving van de betrokken merken verzette, nu voor inschrijving van een merk is vereist dat de waren waarvoor het is gedeponeerd, aan de hand van dit merk naar hun herkomst kunnen worden onderscheiden, en niet naar hun aard. In het geval van een driedimensionaal merk dat slechts een weergave van het voorwerp is, onderstelt dit dat de vorm dermate origineel is dat hij gemakkelijk in het geheugen wordt gegrift en zich onderscheidt van wat in de handel gebruikelijk is. Gelet op het risico, dat door bescherming van de vorm van de waar aan de merkhouder een monopolie op de waar zelf wordt toegekend, en gelet op de noodzaak rekening te houden met het verschil tussen het merkenrecht enerzijds en het recht inzake gebruiksmodellen en tekeningen en modellen anderzijds, moeten voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen eerder strenger criteria worden gehanteerd. Volgens de kamer van beroep voldoen de merkaanvragen in casu niet aan deze hogere eisen, aangezien de betrokken vormen niet uitzonderlijk en evenmin ongebruikelijk zijn, maar typische basisvormen zijn op de betrokken markt. Ook de gebruikte kleuren kunnen aan de vorm geen bijzonder kenmerk verlenen.

16. Henkel heeft bij het Gerecht twee beroepen tot vernietiging van die beslissingen ingesteld. Zij stelt met name schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, doordat de kamer van beroep is voorbijgegaan aan het feit dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen heeft.

17. In zijn arresten van 19 september 2001( ) herinnerde het Gerecht aan de volgende algemene beginselen van het merkenrecht, die in casu van belang zijn:

– volgens artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 heeft een merk onderscheidend vermogen wanneer de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt gevraagd, aan de hand van dit merk naar hun herkomst kunnen worden onderscheiden. In dat verband volstaat een minimaal onderscheidend vermogen voor de niet-toepasselijkheid van de in dit artikel genoemde weigeringsgrond;

– deze bepaling maakt geen onderscheid tussen de verschillende categorieën merken, zodat de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale merken bestaande uit de vorm van de waar zelf, niet verschillen van de voor andere categorieën merken te hanteren criteria;

– niettemin dient in aanmerking genomen te worden dat, in tegenstelling tot andere categorieën merken, de doelgroep niet noodzakelijkerwijs de gewoonte heeft driedimensionale merken bestaande uit de vorm en de kleuren van de waar zelf, als tekens ter aanduiding van de onderneming van herkomst op te vatten.

18. Ter identificatie van de referentiepersoon voor de betrokken waren, is het Gerecht ervan uitgegaan dat de was‑ en afwasmiddelen in tabletvorm op de markt algemeen gangbaar zijn, zodat de doelgroep uit alle consumenten bestaat. Het leidde daaruit af, dat het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk moet worden beoordeeld vanuit het perspectief van een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument. Daar het om dagelijkse verbruiksgoederen gaat, is het vermoedelijke aandachtsniveau van de gemiddelde consument ten aanzien van de vorm en de kleuren van was‑ en afwasmiddeltabletten niet hoog.

19. Tenslotte heeft het Gerecht de concrete kenmerken van de betrokken driedimensionale tekens onderzocht.

Wat de vorm ervan betreft, stelde het vast dat een vierkant of rond tablet een geometrische basisvorm alsmede een voor de hand liggende vorm voor een was‑ of afwasmiddel is.

Met betrekking tot de gekleurde lagen merkte het op, dat de doelgroep eraan is gewend dat een detergent bestanddelen in verschillende kleuren, waarvan er één wit of bijna wit is, en vaak deeltjes in andere kleuren heeft.

De door producenten van detergenten gemaakte reclame maakt duidelijk, dat deze deeltjes de aanwezigheid van verschillende actieve bestanddelen belichamen, zodat zij, zonder evenwel als een beschrijvende aanduiding in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 te kunnen worden beschouwd, bepaalde kwaliteiten van de waar suggereren en niet de commerciële herkomst ervan aanduiden.

De kans dat de consumenten toch de gewoonte aannemen de waar op basis van de kleuren ervan te herkennen, volstaat op zichzelf niet om de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub b, buiten toepassing te laten. Een dergelijke evolutie van de perceptie van het teken door het publiek kan, wanneer zij wordt aangetoond, alleen in het kader van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 in aanmerking worden genomen.

Het Gerecht hechtte geen belang aan het feit dat de gekleurde deeltjes niet gelijkmatig over het gehele tablet zijn verdeeld, noch aan de feitelijk gebruikte pigmenten in de aangevraagde merken, en oordeelde dat de – voor detergenten gebruikelijke en zelfs typerende – toevoeging van een laag en het gebruik van basiskleuren, erg voor de hand liggende oplossingen zijn.

Bovendien zijn verschillende combinaties van deze elementen van aanbiedingsvorm mogelijk door de geometrische basisvorm te variëren alsmede door aan de basiskleur van de waar een andere basiskleur toe te voegen, die in één laag van het tablet of als spikkels voorkomt. De daaruit voortvloeiende verschillen in voorkomen volstaan niet om als aanduiding van de herkomst van de waar te kunnen gelden, aangezien het gaat om voor de hand liggende variaties op de basisvormen van de waar.

20. Wat de totaalindruk betreft die de vorm en de kleurstelling van de betrokken tabletten oproepen, concludeerde het dat de aangevraagde merken de doelgroep niet in staat zullen stellen de betrokken waren bij een aankoop te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst.

Volgens het bestreden arrest doet voorts aan de ongeschiktheid van het betrokken merk om – a priori en onafhankelijk van het gebruik ervan in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 – de herkomst van de waar aan te duiden, niet af dat er reeds een min of meer groot aantal soortgelijke tabletten op de markt zijn. Het Gerecht was dan ook van mening dat de vraag of het onderscheidend vermogen van het merk op het tijdstip van de indiening van de inschrijvingsaanvraag dan wel op het tijdstip van de effectieve inschrijving moet worden beoordeeld, in casu geen antwoord behoefde.

21. Op grond van het voorgaande kwam het Gerecht tot de conclusie, dat de kamer van beroep terecht had geoordeeld dat het omstreden driedimensionale merk elk onderscheidend vermogen miste. Het wees tevens de gestelde schending van het recht om te worden gehoord, het vermeende misbruik van bevoegdheid en de schending van het beginsel van gelijke behandeling van de hand en verwierp daarmee de beroepen in hun geheel.

Gevoegde zaken C‑468/01 P tot C‑472/01 P en gevoegde zaken C‑473/01 P en C‑C474/01 P (Procter & Gamble/BHIM)

22. Op 13 oktober 1998 diende de in Cincinnati, Ohio (Verenigde Staten van Amerika) gevestigde Procter & Gamble Company bij het Bureau verschillende merkaanvragen voor driedimensionale tekens in, namelijk voor tabletten met enigszins afgeronde randen en hoeken met de volgende kenmerken:

– tabletten bestaande uit twee lagen: wit en lichtgroen (zaak C‑468/01 P);

– tabletten bestaande uit twee lagen: wit met groene spikkels en lichtgroen (zaak C‑469/01 P);

– witte tabletten met gele en blauwe spikkels (zaak C‑470/01 P);

– witte tabletten met blauwe spikkels (zaak C‑471/01 P);

– witte tabletten met groene en blauwe spikkels (zaak C‑472/01 P);

alsook voor rechthoekige tabletten met een kartelrand en enigszins afgeronde hoeken, spikkels en op de bovenzijde in het midden een donker gekleurd inzetstuk: vierkant (zaak C‑473/01 P) en driehoekig (zaak C‑474/01 P).

Voorzover de kleuren worden genoemd, maken zij ook deel uit van de claim.

23. De waren waarvoor de aanvragen werden ingediend, behoren evenals in de voorgaande zaken tot klasse 3 van de Overeenkomst van Nice.

24. Bij beslissing van 17 juni 1999 wees de onderzoeker de aanvragen af, op grond dat de tekens onderscheidend vermogen misten.

25. Het tegen die beslissingen ingestelde beroep werd op 3 maart 2000 door de kamer van beroep verworpen. De kamer van beroep merkte in de eerste plaats op, dat blijkens artikel 4 van verordening nr. 40/94 de vorm van een waar als gemeenschapsmerk kan worden ingeschreven, op voorwaarde dat deze vorm zo ongebruikelijk en willekeurig is dat de betrokken consumenten de waar op basis van het voorkomen alleen kunnen herkennen als afkomstig van een bepaalde onderneming. Gelet op de voordelen van was‑ en afwasmiddelen in tabletvorm, moeten verzoeksters concurrenten de vrijheid hebben om deze eveneens te produceren en daarbij gebruik te maken van de eenvoudigste geometrische vormen.

26. Na de aangevraagde merken te hebben beschreven, stelde de kamer van beroep vast dat de vierkante of rechthoekige vorm deze tabletten geen onderscheidend vermogen verleende. De geometrische basisvormen (vierkant, rond, drie‑ of rechthoekig) zijn voor dergelijke tabletten immers de meest voor de hand liggende vormen, en de keuze van een van deze vormen voor vaste detergenten is willekeurig noch fantasierijk. De opgehoogde hoeken, de afgeschuinde randen en de inzinking in het midden, zijn banale varianten van de gebruikelijke aanbiedingsvorm van deze waren.

27. De gebruikte kleuren verlenen de betrokken merken geen onderscheidend vermogen, aangezien de kleur wit – die met absolute properheid wordt geassocieerd – voor zeep in poedervorm een traditionele kleur is, terwijl de kleur groen, die ook een basiskleur is, de aandacht trekt en door de associatie met milieubescherming een positieve connotatie heeft.

28. De toepassing van gekleurde spikkels ten slotte is gebruikelijk, en dergelijke gekleurde spikkels zijn niet alleen aangenaam voor het oog, maar kunnen eveneens wijzen op de aanwezigheid van actieve bestanddelen, zodat het de andere marktdeelnemers vrij moet staan ze daartoe te gebruiken.

29. Procter & Gamble heeft bij het Gerecht beroep tot vernietiging van al deze beslissingen ingesteld, in wezen op grond van overwegingen ontleend aan artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening.

30. Het is interessant erop te wijzen, dat verzoekster ter terechtzitting voor het Gerecht betoogde dat zij met de ingestelde beroepen duidelijkheid wilde verkrijgen over de juridische aspecten van de mogelijkheid om tekens als de aangevraagde te doen inschrijven. Alhoewel deze merken haars inziens geen bescherming op grond van verordening nr. 40/94 verdienden, heeft zij toch om inschrijving ervan verzocht, teneinde dezelfde rechten te verkrijgen als andere op de markt aanwezige ondernemingen.

31. Het Gerecht heeft alle door Procter & Gamble ingestelde beroepen bij arresten van 19 september 2001 verworpen met de volgende redenering.( )

32. Om te beginnen herinnerde het Gerecht aan de relevante algemene beginselen en omschreef het de referentiepersoon op dezelfde wijze als in de door Henkel ingestelde beroepen.( )

33. Vervolgens onderzocht het Gerecht de concrete kenmerken van de tekens waarvoor de inschrijving werd gevraagd.

Het stelde in dit verband vast, dat het ontwerp van de tabletten (vierkant of rechthoekig) een geometrische basisvorm is, alsmede een voor de hand liggende vorm voor een was‑ of afwasmiddel. Aan de enigszins afgeronde hoeken liggen praktische overwegingen ten grondslag, en de gemiddelde consument kan deze enigszins afgeronde hoeken niet opvatten als een bijzonder kenmerk van de geclaimde vorm, dat geschikt is om het tablet van andere, soortgelijke tabletten te onderscheiden.

Met betrekking tot de meerkleurige, gespikkelde lagen merkte het Gerecht op, dat de doelgroep eraan is gewend dat dergelijke wasmiddelen bestanddelen in verschillende kleuren hebben. De poeders, de traditionele aanbiedingsvorm van deze waren, zijn meestal grijs of zeer licht beige en lijken bijna wit. Zij bevatten vaak deeltjes in één of meer andere kleuren.

Evenals bij de eerdergenoemde beroepen preciseerde het Gerecht, dat de door de producenten gemaakte reclame beklemtoont dat deze deeltjes de aanwezigheid van actieve bestanddelen belichamen. Deze deeltjes suggereren dus, zonder een beschrijvende aanduiding in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van de verordening te zijn, bepaalde kwaliteiten van de waar en duiden niet zijn commerciële herkomst aan.

De kans dat de consumenten toch de gewoonte aannemen de waar op basis van de kleuren ervan te herkennen, volstaat op zichzelf niet om de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub b, buiten toepassing te laten. Een dergelijke evolutie van de perceptie van het teken door het publiek kan, wanneer zij wordt aangetoond, alleen in het kader van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 in aanmerking worden genomen.

Een gekleurde laag en spikkels volstaan niet om het voorkomen van het tablet als een aanduiding van herkomst van de waar te kunnen opvatten. Bij het combineren van verschillende bestanddelen is het gebruik van dergelijke kunstgrepen immers een erg voor de hand liggende oplossing. Met betrekking tot de gebruikte kleuren (wit en lichtgroen, met levendige spikkels) zij opgemerkt, dat het gebruik van basiskleuren gebruikelijk en zelfs typerend voor detergenten is, terwijl de toevoeging van andere basiskleuren, zoals rood of geel, eveneens een voor de hand liggende variatie op de typische aanbiedingsvorm van deze waren is.

Bijgevolg bestaan de betrokken driedimensionale merken uit een combinatie van elementen van aanbiedingsvorm, die voor de hand liggend en typerend zijn voor de betrokken waar.

34. Vervolgens herhaalde het Gerecht de boven in de punten 19 en 20 reeds weergegeven overwegingen.

35. Het merkte tot slot op: „Met betrekking tot verzoeksters betoog inzake het feit dat de kamer van beroep de noodzaak tot vrijhouding van de vorm en de kleuren van het betrokken tablet in aanmerking heeft genomen, zij opgemerkt dat de absolute weigeringsgronden van artikel 7, lid 1, sub b tot en met e, van verordening nr. 40/94 de bedoeling van de gemeenschapswetgever weergeven, te vermijden dat aan een marktdeelnemer exclusieve rechten worden toegekend die de mededinging op de markt van de betrokken waren of diensten zouden kunnen belemmeren [...]. Het belang dat concurrenten van de aanvrager van een driedimensionaal merk bestaande uit de aanbiedingsvorm van een waar kunnen hebben bij de vrije keuze van de vorm en de kleuren van hun eigen waren, is op zichzelf evenwel geen grond die weigering tot inschrijving van een dergelijk merk kan rechtvaardigen, en evenmin een criterium dat op zichzelf volstaat om het onderscheidend vermogen van dat merk te beoordelen. Door tekens die elk onderscheidend vermogen missen, van inschrijving uit te sluiten, beschermt artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 het belang bij vrijhouding van verschillende varianten van de aanbiedingsvorm van een waar alleen voorzover de als merk aangevraagde aanbiedingsvorm van de waar – a priori en onafhankelijk van het gebruik ervan in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 – niet de functie van een merk kan vervullen, te weten de doelgroep in staat stellen de aangeduide waar te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst.

Ook al heeft de kamer van beroep in de bestreden beslissing zeer veel aandacht besteed aan het belang om monopolisering van een waar via het merkenrecht te vermijden, toch blijkt daaruit niet dat zij in casu is voorbijgegaan aan de criteria voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het merk. In punt 11 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep immers verklaard dat de vorm van een waar als gemeenschapsmerk kan worden ingeschreven ‚op voorwaarde dat deze vorm zo ongebruikelijk en willekeurig is dat de betrokken consumenten de waar op basis van het voorkomen alleen kunnen herkennen als afkomstig van een bepaalde onderneming’. Zij heeft dus in wezen een met bovengenoemde beginselen overeenstemmend criterium toegepast.”( )

36. Ten aanzien van de tabletten die een klein, anders gekleurd inzetstuk in het midden bevatten (zaken C‑473/01 P en C‑474/01 P), stelde het Gerecht vast, dat de kamer van beroep terecht had geoordeeld dat een dergelijk inzetstuk niet volstaat om het voorkomen van het tablet als een aanduiding van de herkomst van de waar te kunnen opvatten. Die toevoeging is immers een erg voor de hand liggende oplossing, aangezien zij het voorkomen van het tablet niet in significante mate wijzigt. De keuze voor een inzetstuk met een driehoekige vorm volstaat evenmin om het aangevraagde merk onderscheidend vermogen te verlenen, omdat de combinatie van twee geometrische basisvormen, zoals die in het omstreden tablet te zien is, een voor de hand liggende variant van de aanbiedingsvorm van de betrokken waar is en de doelgroep niet in staat stelt de waren met de geclaimde vorm te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst.

37. Op grond van het voorgaande heeft het Gerecht de beroepen in hun geheel verworpen.

Beoordeling van de hogere voorzieningen

38. Ondanks het feit dat het om een groot aantal afzonderlijke hogere voorzieningen gaat, laten de voornaamste daarin geformuleerde grieven zich systematisch ordenen. Alle hogere voorzieningen steunen op één en hetzelfde middel, namelijk schending van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening inzake het gemeenschapsmerk. Met dit middel wordt opgekomen tegen de verschillende elementen die het Gerecht heeft gebruikt bij de beoordeling van het concrete onderscheidend vermogen van de diverse tekens bestaande uit meerkleurige was‑ en afwasmiddeltabletten.

39. Uitgegaan moet worden van twee veronderstellingen: ten eerste staat vast – en wordt in de bestreden arresten ook erkend – dat de door de verordening voorgeschreven beoordelingscriteria niet variëren naargelang van de betrokken absolute weigeringsgrond; ten tweede is in casu geen rekening gehouden met de technische voorwaarden als bedoeld in artikel 7, lid 1, sub e, punt ii, van de verordening.

40. Het Hof dient zich derhalve uit te spreken over de vraag, of het onderscheidend vermogen van de was‑ en afwasmiddeltabletten waarvoor om inschrijving als merk is verzocht, in de bestreden arresten rechtens juist is beoordeeld.

1. Grieven betreffende het tijdstip waarop het onderscheidend vermogen moet worden beoordeeld

41. Volgens beide rekwiranten bestonden was‑ en afwasmiddelen in tabletvorm op het tijdstip van de merkaanvragen slechts in zeer beperkte mate, zodat zij duidelijk herkenbaar waren. Het onderscheidend vermogen van een teken dient te worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden ten tijde van de indiening van de aanvraag. Of een teken typische of gebruikelijke kenmerken heeft, moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten die op het moment van de indiening van de aanvraag bekend zijn. Beide rekwiranten lijken bovendien van mening dat de vaststelling in een latere fase, bijvoorbeeld op het tijdstip van inschrijving, voor de aanvrager het risico meebrengt dat zijn concurrenten in hun waren bestanddelen van het teken opnemen en aldus het onderscheidend vermogen hiervan verzwakken.

42. Het Bureau antwoordt dat een teken slechts als merk kan worden ingeschreven indien het zowel op het tijdstip van de aanvraag als op het ogenblik van de inschrijving aan de geldende voorwaarden voldoet. Inschrijving moet dan ook worden geweigerd wanneer het teken weliswaar ten tijde van de aanvraag onderscheidend vermogen heeft, maar dit in de loop van het onderzoek verliest.

43. Ik onderschrijf de opvatting van het Bureau. Zij volgt volgens laatstgenoemde logisch uit de lezing van de absolute weigeringsgronden van artikel 7, lid 1, in samenhang met artikel 51 van de verordening, dat onder de titel „absolute nietigheidsgronden” stelt dat een merk dat is ingeschreven in strijd met artikel 7, nietig is. Volgens de zienswijze van rekwiranten zou een merk moeten worden ingeschreven, terwijl het tegelijkertijd via een nietigverklaring wegens gemis aan het vereiste onderscheidend vermogen op het tijdstip van de inschrijving, uit het register zou kunnen worden verwijderd. Een dergelijk onlogisch gevolg kan de wetgever niet hebben gewild, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de voor inschrijving geldende voorwaarden op het tijdstip van inschrijving moeten worden beoordeeld.

44. Weliswaar zou hiertegen kunnen worden ingebracht dat – indien het standpunt van rekwiranten, dat die beoordeling bij de indiening van de aanvraag moet geschieden, wordt gevolgd – de betrokken tekens ongehinderd door enige weigeringsgrond zouden zijn ingeschreven. Deze uitlegging moet evenwel van de hand worden gewezen, gelet op artikel 51, lid 2, dat luidt: „Wanneer het gemeenschapsmerk is ingeschreven in strijd met artikel 7, lid 1, onder b), c) of d), kan het [...] niet nietig worden verklaard wanneer het door het gebruik dat er na de inschrijving van gemaakt is, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is”. Had de wetgever de beoordeling van de geschiktheid bij de indiening van de aanvraag willen doen plaatsvinden, dan zou hij naar dat tijdstip hebben verwezen en niet, zoals hij thans doet, naar het tijdstip van inschrijving.

45. Het Bureau merkt nog op, dat het – om te voorkomen dat een teken vanwege het systematisch kopiëren ervan tijdens de onderzoeksfase, niet kan worden ingeschreven – het gebruik van het teken dat enkel dat doel heeft, bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen buiten beschouwing zal laten.

46. Ook deze redenering lijkt mij juist: het Bureau zou met een beroep op het begrip openbare orde of goede zeden in artikel 7, lid 1, sub f, van de verordening of door rechtstreeks terug te grijpen op het algemene rechtsbeginsel dat handelingen te kwader trouw bestraft, welke mogelijkheid artikel 51, lid 1, sub b, van de verordening voorziet, inschrijving kunnen weigeren in geval van gedragingen die uitsluitend zijn bedoeld om de inschrijving van merken van concurrerende ondernemingen te dwarsbomen.

47. Hoe dan ook, het frequente gebruik door verschillende marktdeelnemers van dezelfde visuele elementen zou alleen van belang zijn indien de bestreden arresten bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van de tekens, als criterium hun relatieve originaliteit of gebruikelijkheid zouden hebben gehanteerd. In werkelijkheid zijn die visuele elementen afgewezen op een andere grond, namelijk vanwege de koppeling van deze elementen aan hetgeen het Gerecht als voor de hand liggende aanbiedingsvormen kwalificeert. In deze zin treft de grief geen doel.

48. Mijns inziens volstaan bovengenoemde redenen om in het kader van het geding dit onderdeel van het middel af te wijzen. Ik wil niettemin nog opmerken, dat niets de met de inschrijving belaste autoriteit verhinderde om bij de beoordeling van de geschiktheid van een teken om als merk te worden ingeschreven, toekomstige overwegingen mee te laten wegen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer rekening wordt gehouden met een algemeen belang bij de vrijhouding van het teken. Dit hogere belang dient in het kader van artikel 7, lid 1, sub c, van de verordening te worden beoordeeld. Het onderscheidend vermogen (wat de categorie betreft) van een driedimensionaal teken bestaande uit de vorm van de waar, moet dan ook volgens die bepaling worden beoordeeld.( ) Zo’n driedimensionaal teken heeft onderscheidend vermogen wanneer het van de gebruikelijke aanbiedingsvorm van de waar verschilt of, wat hetzelfde is, wanneer de gebruiker, wanneer hij het ziet, het niet noodzakelijk opvat als een exemplaar van de betrokken soort of kwaliteit.

2. Grieven betreffende het potentiële onderscheidend vermogen van de omstreden tekens

49. Henkel betoogt, dat de geschiktheid van een teken als herkomstaanduiding niet kan worden uitgesloten door naar de context van de waar te kijken en naar eventuele overeenkomsten te zoeken. Men mag de vraag of een merk geschikt is om te worden ingeschreven, niet verwarren met de kwestie van het bereik van de bescherming of het gevaar van verwarring.

50. Ik herinner er opnieuw aan, dat niets in de bestreden arresten erop wijst dat het Gerecht de door rekwirante gestelde vergelijkende analyse heeft uitgevoerd. Dit verzuim vormt overigens een van de voornaamste grieven. Het Gerecht heeft er echter de voorkeur aan gegeven, de tekens af te zetten tegen het beeld van de ideale voorstelling van de waar.

51. Mogelijk refereert Henkel met dit argument aan de discussie over de relatie tussen de absolute weigeringsgronden en het relatieve beschermingsbereik van het merk zoals voorzien in artikel 12, sub b, van de verordening. In dit verband wordt gewoonlijk gesteld, dat het onderscheidend vermogen van een teken niet uiterst strikt hoeft te worden beoordeeld, aangezien zijn beschrijvende elementen hoe dan ook geen enkele bescherming genieten. Ik heb reeds eerder opgemerkt, dat niets in artikel 12 van de verordening ervoor pleit dat de beoordeling van het beschrijvende karakter van een merk door de organen van het Bureau ten tijde van de inschrijving, wordt overgedragen aan de rechterlijke instanties die verantwoordelijk zijn voor het garanderen van de concrete uitoefening van de rechten die uit het merk voortvloeien. Integendeel, de lange lijst van weigeringsgronden in de artikelen 4 en 7 en het uitgebreide systeem van beroepen die in geval van weigering openstaan, wijzen erop dat het onderzoek van de inschrijvingsvoorwaarden meer dan slechts oppervlakkig van aard moet zijn. Ook om redenen van jurisprudentieel beleid voel ik weinig voor de opvatting van rekwirante, daar de merkgerechtigde zich in procedures waarin een beroep op artikel 12 wordt gedaan, steeds in een gunstige uitgangspositie bevindt, zowel wegens de inertie die het vertrouwen in schriftelijk gewaarborgde exclusieve rechten teweegbrengt, als wegens de inherente moeilijkheid om de grens te trekken tussen beschrijvend en niet beschrijvend.( )

52. Het Hof heeft dit heel duidelijk bevestigd in het arrest van 6 mei 2003, Libertel( ), met de overweging dat artikel 6 van de merkenrichtlijn( ), dat overeenstemt met artikel 12 van de verordening, de beperking regelt van de gevolgen van het merk wanneer dit eenmaal is ingeschreven. Het Hof stelt vervolgens dat een minimale toetsing aan de weigeringsgronden bij het onderzoek van de inschrijvingsaanvraag, omdat het risico dat marktdeelnemers zich bepaalde tekens zullen toe-eigenen die door hun aard vrij behoren te blijven, wordt geneutraliseerd door voornoemde beperking, ertoe leidt dat de toetsing aan de weigeringsgronden wordt onttrokken aan de bevoegde autoriteit op het moment van inschrijving van het merk en in handen gelegd van de rechterlijke instanties die belast zijn met het waarborgen van de concrete uitoefening van de daaruit voortvloeiende rechten. Een dergelijke benadering is onverenigbaar met het stelsel van de richtlijn, dat gebaseerd is op een controle vóór de inschrijving en niet op een controle achteraf. De richtlijn bevat geen enkele aanwijzing dat aan artikel 6 een dergelijke conclusie zou mogen worden verbonden. Integendeel, uit het aantal en de gedetailleerde aard van de in de artikelen 2 en 3 van de richtlijn opgesomde inschrijvingbeletselen en het brede scala aan beroepsmogelijkheden in geval van een weigering blijkt reeds dat het onderzoek in het kader van de aanvraag om inschrijving niet minimaal mag zijn, doch streng en volledig moet zijn, teneinde te voorkomen dat merken ten onrechte worden ingeschreven.( )

53. Het Gerecht heeft derhalve bij de uitlegging van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

54. Procter & Gamble betwist deze oplossing en stelt dat de kans dat de consumenten in het algemeen de gewoonte aannemen een waar op basis van zijn kleuren te identificeren, onder de werkingssfeer van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening 40/94 en niet onder die van lid 3 van dit artikel valt.

55. Deze grief treft hoe dan ook geen doel, nu hij opkomt tegen een onderdeel van de redenering van het Gerecht dat voor diens beslissing niet relevant is, zonder het – onmiskenbaar juiste – postulaat te betwisten, dat de kans dat de consumenten de gewoonte aannemen de waar op basis van zijn kleuren te herkennen, op zichzelf niet volstaat om de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub b, buiten toepassing te laten.

56. Procter & Gamble voert voorts aan, dat het Gerecht ten onrechte heeft vastgesteld dat het aantal tabletten met dezelfde kenmerken op de markt, voor de beoordeling van hun ongeschiktheid als herkomstaanduiding niet relevant is. Het tegendeel is waar: worden op het referentietijdstip geen soortgelijke tabletten op de markt aangeboden, dan verschillen de aangevraagde vormen merkbaar en hebben zij dus onderscheidend vermogen.

57. De gelaakte vaststelling van het Gerecht is evenwel juist: niet het aantal op de markt aanwezige waren geeft de doorslag, maar de perceptie die zij bij de gemiddelde consument oproepen. Bovendien kan het aantal bestaande waren bijvoorbeeld evenmin het beschrijvend karakter van hun voorkomen in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van de verordening aantasten.

58. Deze grieven moeten derhalve worden afgewezen.

3. Grieven betreffende de definitie van het aandachtsniveau van de consument

59. De bestreden arresten bevestigen de vaststelling van de kamer van beroep, dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument ten aanzien van de vorm en de kleuren van was‑ en afwasmiddeltabletten niet hoog is, aangezien dit gangbare verbruiksgoederen zijn.

60. Henkel geeft toe dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument naargelang van de soort waren varieert, maar betwist de beoordeling van het Gerecht. Juist met betrekking tot gangbare verbruiksgoederen kan men bij de consument een bijzondere interesse veronderstellen om niet alleen de soort waar, maar ook de waar zelf te kennen. De door de fabrikanten gemaakte reclame legt de nadruk op de kwaliteiten van de detergenten. De gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument associeert derhalve bepaalde kwaliteitsvereisten met bepaalde waren en tracht de waren op basis van hun voorkomen te onderscheiden.

61. Procter & Gamble is van mening dat detergenttabletten, en met name afwasmiddeltabletten, op het tijdstip van indiening van de inschrijvingsaanvraag geen gangbare verbruiksgoederen waren. Zij behoorden destijds tot het hoge kwaliteitssegment van de markt, zodat het aandachtsniveau van de consument dienovereenkomstig hoog was. Voorts hoeft de aandacht bij aankoop van een dagelijks verbruiksgoed niet noodzakelijkerwijs gering te zijn; het dagelijkse verbruik vestigt juist voortdurend de aandacht van de consument op de aanbiedingsvorm ervan en bewerkstelligt daarmee een hoog aandachtsniveau.

62. De definitie van de referentiepersoon voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen van een teken mag een rechtskwestie zijn, de precieze wijze waarop een bepaalde soort waren vermoedelijk wordt opgevat of de exacte kwalificatie van deze waren is een feitenkwestie, die in hogere voorziening niet mag worden getoetst. De vaststellingen van het Gerecht dienaangaande kunnen derhalve niet op de helling worden gezet.

Maar ook als het om een rechtskwestie zou gaan, lijkt mij de vaststelling dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument ten aanzien van gangbare verbruiksgoederen geringer is dan ten aanzien van luxegoederen of gewoonweg waren met een hogere waarde of een minder frequent gebruik, een juiste gevolgtrekking uit de stelling dat, in het kader van de perceptie van het merk door de doelgroep, het aandachtsniveau van de gemiddelde consument varieert naargelang van de soort waren of diensten waarom het gaat.( )

63. Procter & Gamble stelt verder, dat het aankoopmoment niet het enige relevante tijdstip is voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen van een teken; daar de waren worden verkocht in verpakkingen die niet met hun vorm overeenkomen, heeft het publiek dankzij reclamecampagnes of het gebruik van de betrokken tabletten aan een bepaalde aanbiedingsvorm kunnen wennen.

64. Rekwirante stelt hier een kwestie aan de orde die weliswaar interessant is, doch voor het Gerecht niet is aangekaart en dus niet als rechtsmiddel tegen de bestreden arresten kan worden aangevoerd.

65. Bijgevolg dienen de grieven betreffende de definitie van het aandachtsniveau van de consument te worden afgewezen.

4. Grieven betreffende het concrete onderscheidend vermogen

66. Beide rekwiranten zijn van mening dat het Gerecht, door vast te stellen dat de aangevraagde merken bestaan uit elementen van de aanbiedingsvorm die op een voor de hand liggende wijze zijn gebruikt, bij de beoordeling van hun onderscheidend vermogen een onjuist criterium heeft toegepast. Volgens Henkel had bij voorkeur slechts moeten worden onderzocht, of de kenmerken van deze elementen verschillen van de typische kenmerken of dat zij op technische gronden noodzakelijk zijn. Volgens Procter & Gamble had het Gerecht zich moeten afvragen, of de vorm van de tabletten wezenlijk afweek van de gebruikelijke aanbiedingsvorm van deze detergenten op het relevante tijdstip.

67. Henkel betoogt dat niet van belang is dat het teken een geometrische basisvorm heeft, wanneer hij voor de daarmee aangeduide waar ongebruikelijk is.

68. Mijns inziens is het door het Gerecht gehanteerde criterium niet alleen juist, maar ook geschikter dan het door rekwiranten voorgestelde criterium. Door de aangevraagde tekens niet met de in het verkeer bestaande tekens te vergelijken, maar met een ideaalmodel dat bestaat uit elementen die, wanneer men zich de vorm van de waar voorstelt, voor de hand liggen, vindt een onderzoek plaats dat op objectieve criteria is gebaseerd en minder van toevallige marktomstandigheden afhangt.

69. Dat voor dit onderzoek geen strenger criterium wordt gehanteerd dan voor alle andere tekens, betekent niet dat de methode ter beoordeling van dat onderscheidend vermogen niet aan de bijzonderheden van die categorie voor inschrijving vatbare tekens kan worden aangepast. Het vermogen van de consument om deze tekens van de waar die zij belichamen alsook van andere overeenstemmende tekens te onderscheiden, ontstaat per definitie eerst bij de introductie op de markt. Om deze reden zou het door rekwiranten verkozen criterium, volgens hetwelk deze ongebruikelijke tekens onderscheidingskracht zouden hebben, de meest voortvarende marktdeelnemers een enorm voordeel verschaffen; zij zouden immers ten behoeve van zichzelf de eenvoudigst te vervaardigen of de best te verhandelen vormen kunnen doen inschrijven.

70. Teneinde dit gevaar te voorkomen, maar ook om een efficiënte beoordeling van het onderscheidend vermogen mogelijk te maken, lijkt de in casu door de kamer van beroep gehanteerde – en door de bestreden arresten bevestigde en verfijnde – methode juist.

Zoals gezegd, verdient het mijns inziens de voorkeur om dergelijke gevallen te toetsen aan artikel 7, lid 1, sub c, van de verordening, zodat de onderzoeker kan nagaan of de aanbiedingsvorm van het aangevraagde teken niet in wezen overeenstemt met de voorstelling die een gemiddelde consument zich maakt van de waar. Indien dit zo is, moet de inschrijving ervan worden geweigerd op basis van het bepaalde sub c, omdat het teken dan slechts de weergave is van een grafische beschrijving van de waar.

71. De kwalificatie op basis van artikel 7, lid 1, sub c, heeft tevens het voordeel dat in dat kader zonder meer een beroep kan worden gedaan op de vrijhoudingsbehoefte, hetgeen de onderzoeker in staat stelt ook toekomstige overwegingen te laten meespelen bij zijn beoordeling of een vorm kan worden ingeschreven als merk. Het is immers niet zeker dat deze vrijhoudingsvereisten kunnen worden ingeroepen in het kader van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening.

72. Rekwiranten menen voorts, dat het publiek de kleurencombinatie als een individueel kenmerk van de aanbiedingsvorm van een bepaalde waar opvat. Ten aanzien van het gebruik van één specifieke kleur, zoals rood of groen, stelt Henkel dat het belangrijk is dat de betrokken tabletten, door het exclusieve gebruik van een kleur, met de onderneming van herkomst in verband kunnen worden gebracht.

73. Procter & Gamble merkt nog op, dat het Gerecht had moeten preciseren of naast de vorm en de kleuren ook de enigszins afgeronde kanten de tabletten voldoende onderscheidend vermogen konden verlenen.

74. Deze argumenten zijn er kennelijk op gericht, de beoordeling van het Gerecht omtrent de materiële bestanddelen van de tekens in twijfel te trekken. Die beoordeling behoort evenwel tot de soevereine bevoegdheden van de rechter a quo om zich een eigen idee te vormen over de feitelijke gronden, zodat zij in hogere voorziening niet kan worden getoetst.

75. Ik ben mij ervan bewust, dat in de juridische tradities van de lidstaten uiteenlopend wordt gedacht over de aard van de beoordeling van de materiële bestanddelen van een merk. Volgens de leer van de objectief-normatieve interpretatie zou het om een rechtsvraag gaan, daar het analytisch uitgangspunt van het onderzoek niet bestaat uit de gegevens die in de loop van de procedure zijn komen vast te staan, maar uit een geobjectiveerd, ideaal referentiepunt.

Naar mijn mening leidt deze zienswijze op het gebied van merken niet tot een doelmatige rechtsbedeling, daar zij afbreuk doet aan het uitzonderlijke en bijzondere karakter van de controle in hogere voorziening: enerzijds breidt zij de omvang van de controle uit tot praktisch alle geschillen die het onderscheidend vermogen van een teken betreffen; anderzijds verplicht zij het Hof tot een uitspraak die in elk opzicht vergelijkbaar is met die welke reeds door de drie lagere instanties is gegeven.

5. Grief betreffende de toepassing van de vrijhoudingsbehoefte

76. Volgens Henkel heeft het Gerecht in zijn beoordeling ook overwegingen met betrekking tot de zogeheten „vrijhoudingsbehoefte” betrokken. Het arrest Windsurfing Chiemsee( ) staat toepassing hiervan evenwel enkel toe in het kader van artikel 7, lid 1, sub c, van de verordening, met betrekking tot de in een teken vervatte beschrijvende benamingen. In het geval van de omstreden tabletten kan echter noch van de kleuren noch van de geometrische vormen worden gezegd, dat zij de betrokken waar beschrijven.

77. In ieder geval is er volgens Henkel geen vrijhoudingsbehoefte die aan de inschrijving van de combinatie van vorm en kleuren van de betrokken was‑ en afwasmiddeltabletten als merk in de weg staat. De fabrikant kan de vorm, met inachtneming van bepaalde technische vereisten, vrij kiezen. De consument vat bovendien de kleuren niet op als een technisch noodzaak, maar als de vrije en fantasierijke expressie van de eigenheid van de waar. De combinatie van beide elementen komt dan ook niet in strijd met een vrijhoudingsbehoefte. Henkel beroept zich in dit verband op het arrest van 20 september 2001, Procter & Gamble/BHIM.( )

78. Zoals gezegd, is niet zeker dat de overwegingen van algemeen belang die de inschrijving van bepaalde tekens beogen te beperken, opdat zij voor alle marktdeelnemers volledig vrij beschikbaar blijven (vrijhoudingsbehoefte), in het kader van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening in aanmerking kunnen worden genomen. De in deze bepaling neergelegde absolute weigeringsgrond heeft tot doel de tekens die concreet onderscheidend vermogen missen, dat wil zeggen tekens die een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument niet als betrouwbare aanduidingen van een onderneming van herkomst kan herkennen, van inschrijving uit te sluiten. Het is uiteraard van algemeen belang te verhinderen dat bepaalde marktdeelnemers zich vanuit esthetisch of technisch oogpunt nuttige driedimensionale vormen toe-eigenen, of dat zij bepaalde tekens monopoliseren die de waar zelf, zijn werkelijke dan wel vermoedelijke eigenschappen en andere kenmerken zoals zijn plaats van herkomst kunnen beschrijven. Deze overwegingen liggen aan artikel 7, lid 1, sub c en e, van verordening nr. 40/94 ten grondslag.

79. Een analoog algemeen belang kan zelfs worden aangenomen bij vrijhouding voor gebruik door eenieder van de in het normale taalgebruik of in het bonafide handelsverkeer gebruikelijke tekens, die door het bepaalde sub d van inschrijving zijn uitgesloten.

80. Een dermate grote bescherming lijkt zich evenwel niet te moeten uitstrekken tot de tekens die, zonder beschrijvend te zijn, om andere redenen specifiek onderscheidend vermogen missen. Ik geloof niet dat er een algemeen belang bestaat bij vrijhouding van tekens die niet geschikt zijn om de commerciële herkomst van de erdoor aangeduide waren of diensten te onderscheiden.

Alle weigeringsgronden moeten immers worden uitgelegd in het licht van het concrete algemeen belang dat elk van die gronden rechtvaardigt.( )

81. In het arrest Libertel, reeds aangehaald, heeft het Hof in het kader van artikel 3, lid 1, sub b, van de richtlijn vastgesteld, dat het toestaan van de inschrijving als merk van kleuren als zodanig zonder bepaalde omtrek, kan betekenen dat een gering aantal merkhouders het gehele palet zou kunnen uitputten. Deze monopoliesituatie zou niet verenigbaar zijn met het stelsel van onvervalste mededinging, aangezien zij tot een ongerechtvaardigd voordeel zou kunnen leiden. Ook zou het niet bevorderlijk zijn voor de economische ontwikkeling en de ondernemingsgeest indien reeds gevestigde marktdeelnemers alle beschikbare kleuren konden laten registreren ten koste van nieuwkomers op de markt.( )

Deze overwegingen, die – zoals in het arrest zelf wordt erkend – zijn gebaseerd op het beperkte aantal kleuren dat een gemiddelde consument in de praktijk kan identificeren, lijken niet toepasbaar op de regeling van de merken bestaande uit de vorm van de waar.( )

82. Gelet op het voorgaande, is duidelijk dat de grief van Henkel ongegrond is. Ik ben het ermee eens dat een beroep op de vrijhoudingsbehoefte in het kader van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening strikt genomen abnormaal kan lijken, en in zoverre ben ik het gedeeltelijk oneens met de vaststelling in de bestreden arresten dat „de absolute weigeringsgronden van artikel 7, lid 1, sub b tot en met e, van verordening nr. 40/94 de bedoeling van de gemeenschapswetgever weergeven, te vermijden dat aan een marktdeelnemer exclusieve rechten worden toegekend die de mededinging op de markt van de betrokken waren of diensten zouden kunnen belemmeren”.( )

Ik ben evenwel niet van mening dat het Gerecht dit beoordelingscriterium in zijn arresten onjuist heeft toegepast. Het heeft veeleer, door het gebruik van het begrip „voor de hand liggende vorm”, het onderscheidend vermogen afgezet tegen een ideaalmodel van de waar of, zo men wil, de intuïtieve voorstelling ervan, in plaats van tegen de reeds op de markt beschikbare waren.

83. Deze benadering is, zoals gezegd, met name aangewezen wanneer moet worden beoordeeld of een driedimensionaal teken bestaande uit de vorm van de waar, geschikt is om als merk te worden ingeschreven. In dergelijke gevallen bestaat geen verdere vergelijkingsmaatstaf zolang de waar nog niet bestaat.

84. Bovendien is zij niet minder betrouwbaar of subjectiever dan bijvoorbeeld de verwijzing naar de gemiddelde consument, wiens veronderstelde perceptie via een juridische kunstgreep tot beoordelingscriterium van het Hof is verheven.( ) In ieder geval is zij bij een correcte toepassing materieel objectiveerbaar. In casu is het veelzeggend dat rekwiranten, die betogen dat de vormen van de was‑ en afwasmiddeltabletten ten tijde van de indiening van de aanvraag niet gebruikelijk waren, erkennen dat zij dat thans wel zijn. Dit is wellicht het beste bewijs dat het toegepaste criterium juist is.

85. Ook deze laatste grief dient derhalve te worden afgewezen.

Kosten

86. Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat volgens artikel 188 van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Indien alle door rekwiranten in de verschillende zaken aangevoerde grieven worden afgewezen, zoals ik in overweging geef, dienen rekwiranten derhalve in de kosten van de hogere voorziening te worden verwezen.

Conclusie

87. Van oordeel dat geen van de geformuleerde grieven de geldigheid van de bestreden arresten kan aantasten, geef ik het Hof in overweging alle onderhavige hogere voorzieningen te verwerpen en rekwiranten in de kosten te verwijzen.