Wat het eerste punt van geschil betreft, heeft verweerster tijdens de mondelinge behandeling om te beginnen een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen.

Het gewraakte artikel 10, eerste alinea, van wet nr. 741 (waarbij artikel 24 van de wet van 8 augustus 1977 inzake de bij de gunning te hanteren criteria in die zin werd aangevuld, dat gunning ook mogelijk is aan de inschrijver wiens aanbieding overeenkomt met het gemiddelde van de helft der offertes met de laagste prijzen, dan wel dat gemiddelde het dichtst benadert) zou volgens de Italiaanse regering in de schriftelijke ingebrekestelling alleen onverenigbaar zijn genoemd met artikel 29, lid 3, van de richtlijn, luidende:

„Het criterium van de prijs die volgens de geldende nationale regels wordt berekend (Italiaanse procedure van de geheime enveloppe), kan voor opdrachten voor een geraamd bedrag van niet meer dan 10 miljoen rekeneenheden gedurende een periode van 3 jaar, en voor opdrachten voor een geraamd bedrag van 1 tot 2 miljoen rekeneenheden gedurende een periode van 7 jaar, na het verstrijken van de in artikel 32 gestelde termijn verder worden toegepast.”

Dit is, naar ik aan genoemde brief van de Commissie meen te mogen aflezen, kennelijk gebeurd omdat in artikel 4 van wet nr. 14 van 2 februari 1973 (waaraan in het gewraakte artikel 10 wordt gerefereerd) wederom wordt verwezen naar artikel 1, d, van de wet van 2 februari 1973, waarin sprake is van een vergelijking van geheime aanbiedingen met de gemiddelde waarden als bedoeld in artikel 4. In haar met redenen omkleed advies (en ten processe) zou de Commissie zich evenwel uitsluitend op het standpunt hebben gesteld, dat het genoemde gunningscriterium aan geen der in artikel 29, lid 1, der richtlijn bedoelde criteria beantwoordt en derhalve onverenigbaar is met deze bepaling, die luidt als volgt:

„De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een opdracht gunnen, zijn:

hetzij alleen de laagste prijs;

hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals prijs, uitvoeringstermijn, gebruikskosten, rentabiliteit, technische waarde.”

Dit zou volgens de bestaande rechtspraak niet mogelijk zijn. Deze houdt in, dat de schriftelijke ingebrekestelling het onderwerp van het geschil dient te bepalen, opdat de betrokken Lid-Staat zich tijdig kan verdedigen. In een later stadium van de procedure zou men dus niet met een nieuwe causa petendi kunnen komen aandragen, anders gezegd: aan een grief kan niet alsnog een andere norm ten grondslag worden gelegd. Wanneer de Commissie het petitum in dier voege wijzigt, dus een conclusie formuleert die in die vorm niet in de schriftelijke ingebrekestelling te vinden is, dan zou zij niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, en blijkens de rechtspraak zou een dergelijke handelwijze ook niet gedekt kunnen worden door de omstandigheid dat de betrokken Lid-Staat zich in een debat over de — in het met redenen omkleed advies gewijzigde — grief heeft begeven.

Men moge dit standpunt overdreven strengen formalistisch vinden, het schijnt steun te vinden in de rechtspraak, volgens welke in een procedure ex artikel 169 EEG-Verdrag de schriftelijke ingebrekestelling voor de feitelijke en juridische afgrenzing van de processtof van wezenlijke betekenis is. Doel van die ingebrekestelling is, de betrokken Lid-Staat gelegenheid te geven zich te verweren. Slechts wanneer die gelegenheid — zowel wat de feitelijke als wat de rechtspunten betreft — er was, kan men spreken van een correcte precontentieuze procedure — die voorwaarde is voor een beroep op het Hof — en daarom kan het in de gerechtelijke procedure alleen gaan om wat in de precontentieuze fase reeds ter discussie is geweest.

Ik heb ook niet de indruk, dat het door de Commissie aangevoerde arrest van 3 oktober 1984 (zaak 254/83, Commissie/Italië, Jurispr. 1984, blz. 3395) de rechtspraak wezenlijk heeft gewijzigd, ook al had het Hof in zijn arrest (in overeenstemming met het met redenen omkleed advies), ongeacht het feit dat in de schriftelijke ingebrekestelling slechts bezwaar was gemaakt tegen het feit dat de te nemen maatregelen niet aan de Commissie waren meegedeeld, zowel het niet treffen van de nodige maatregelen alsook het achterwege laten van de mededeling van zulke maatregelen met het Verdrag in strijd bevonden. Het mocht er immers in ieder geval voor worden gehouden, dat de ingebrekestelling, haar bewoordingen ten spijt, stilzwijgend ook het achterwege blijven van de niet-meegedeelde maatregelen betrof. Toen eenmaal was gebleken dat de vereiste maatregelen niet alleen niet waren meegedeeld, maar in het geheel niet waren vastgesteld, zou het al te dwaas zijn geweest indien het Hof zich in zijn uitspraak beperkt zou hebben tot de achterwege gebleven mededeling, die zonder eerstbedoeld verzuim als het ware in de lucht kwam te hangen.

In deze zaak kan men alleen maar vaststellen dat de Commissie de gewraakte Italiaanse regeling, in de ingebrekestelling als factum genoemd, daar enkel aan artikel 29, lid 3, van de richtlijn heeft getoetst en dat de Italiaanse regering in haar antwoord ook alleen op lid 3 is ingegaan. De voor het eerst in het met redenen omkleed advies geformuleerde grief dat artikel 29, lid 1, van de richtlijn niet is nageleefd, levert ten duidelijkste een heel ander petitum op, waarover de Italiaanse regering zich tijdens de precontentieuze procedure niet heeft kunnen uitlaten, juist omdat de Commissie alleen artikel 29, lid 3, ter sprake had gebracht. Daar de precontentieuze procedure dus niet volgens de regels is verlopen, kan de Commissie niet worden ontvangen in haar verzoek om vast te stellen, dat artikel 10, eerste alinea, van wet nr. 741 onverenigbaar is met artikel 29, lid 1, van de richtlijn.

Waar het hier om de ontvankelijkheid gaat, zou het Hof dit ook ambtshalve hebben moeten vaststellen; dat de Italiaanse regering hierop pas tijdens de mondelinge behandeling heeft gewezen en ook eerst toen een exceptie van niet-ontvankelijkheid heeft opgeworpen, is dan ook van geen enkel belang.