Zaak C-412/04

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Italiaanse Republiek

„Niet-nakoming — Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken, leveringen en dienstverlening — Richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG, 93/37/EEG en 93/38/EEG — Transparantie — Gelijke behandeling — Opdrachten die wegens waarde ervan van werkingssfeer van deze richtlijnen zijn uitgesloten”

Conclusie van advocaat-generaal D. Ruiz-Jarabo Colomer van 8 november 2006 I - 625

Arrest van het Hof (Tweede kamer) van 21 februari 2008 I - 652

Samenvatting van het arrest

Het bestaan van een niet-nakoming moet worden beoordeeld op basis van de situatie waarin de lidstaat zich bevond aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn. Er kan geen rekening worden gehouden met wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen die de lidstaat na het verstrijken van deze termijn vaststelt. (cf. punten 42-43)

Komt de verplichtingen niet na die op hem rusten krachtens richtlijn 92/50 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, richtlijn 93/36 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, en richtlijn 93/37 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52, een lidstaat die gemengde opdrachten voor de uitvoering van werken, leveringen en dienstverlening, alsmede opdrachten voor leveringen of dienstverlening die bijkomende werken omvatten, indien deze werken meer dan 50 % van de totale prijs van de betrokken opdracht uitmaken, aan de nationale regeling inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken onderwerpt. Wanneer sommige bestanddelen van een overeenkomst betrekking hebben op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken en andere bestanddelen op een ander soort opdracht, bepaalt het hoofdvoorwerp van de overeenkomst welke gemeenschapsrichtlijn inzake overheidsopdrachten in beginsel van toepassing is. Derhalve hangt de werkingssfeer van richtlijn 93/37 inzonderheid af van het hoofdvoorwerp van de overeenkomst, dat moet worden vastgesteld in het kader van een objectief onderzoek van de gehele opdracht waarop deze overeenkomst betrekking heeft. Het hoofdvoorwerp dient te worden bepaald aan de hand van de essentiële verplichtingen die primeren en als zodanig kenmerkend zijn voor de betrokken opdracht, en niet aan de hand van die welke slechts bijkomstig of aanvullend zijn en uit het voorwerp zelf van de overeenkomst voortvloeien. De respectieve waarde van de verschillende betrokken prestaties is slechts één van de criteria die voor deze vaststelling in aanmerking moeten worden genomen. Derhalve kan de waarde van de werken niet in alle omstandigheden het enige toepasselijke criterium vormen op basis waarvan de regeling inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken toepasselijk kan worden verklaard op gemengde opdrachten, ook al zijn deze werken slechts bijkomstig, aangezien hiermee niet zou zijn voldaan aan de vereisten van richtlijn 93/37. Bovendien voldoet een dergelijke nationale regeling evenmin aan de vereisten van de richtlijnen 92/50 en 93/36, voor zover de toepassing ervan kan meebrengen dat bepaalde gemengde opdrachten aan de procedures van deze richtlijnen worden onttrokken, namelijk de opdrachten waarbij de waarde van de werken, ofschoon deze bijkomstig zijn, meer dan 50 % uitmaakt van de totale prijs, die beneden het grensbedrag van richtlijn 93/37 ligt, maar de drempels voor de toepassing van de richtlijnen 92/50 en 93/36 overschrijdt. (cf. punten 47-49, 50-51, dictum 1)

De gemeenschapswetgever heeft er uitdrukkelijk en principieel voor gekozen om opdrachten die beneden een bepaalde drempel blijven, van de door hem ingevoerde openbaarmakingsregeling uit te sluiten. Voor deze opdrachten heeft hij dus geen enkele specifieke verplichting opgelegd. Wanneer evenwel vaststaat dat een dergelijke opdracht een grensoverschrijdend belang heeft, levert de gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming zonder enige transparantie een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn. Behoudens rechtvaardiging door objectieve omstandigheden vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die vooral in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit. Aangezien de richtlijnen ingevolge artikel 249 EG verbindend zijn ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat voor wie zij bestemd zijn, en de gemeenschapswetgever onder meer door de vaststelling van drempels bepaalde opdrachten van de werkingssfeer van richtlijn 93/37 heeft uitgesloten, zijn de lidstaten niet verplicht om bij de omzetting van deze richtlijn in hun nationaal recht te bepalen dat de artikelen 43 EG en 49 EG, die alleen gelden onder bovengenoemde voorwaarden, in acht moeten worden genomen. Het feit dat de nationale wetgever voor overheidsopdrachten voor infrastructuurwerken die door de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan worden uitgevoerd en waarvan de waarde de drempel voor de toepassing van richtlijn 93/37 niet overschrijdt, niet in dergelijke bepalingen voorziet voor het geval dat vaststaat dat er een grensoverschrijdend belang bestaat, doet op zich niet af aan de toepasselijkheid van de artikelen 43 EG en 49 EG op deze opdrachten. (cf. punten 65-68)

Komt de verplichtingen niet na die op hem rusten krachtens richtlijn 93/37 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52, een lidstaat die de rechtstreekse gunning van werken aan de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan toestaat, waarbij, wanneer een werk in percelen wordt verdeeld, alleen voor gevallen waarin de geraamde waarde van elk van deze percelen, afzonderlijk beschouwd, de drempel voor de toepassing van deze richtlijn overschrijdt, is voorzien in een aanbestedingsprocedure die aan de voorschriften van de richtlijn voldoet. De omstandigheid dat een nationale wettelijke bepaling volgens welke infrastructuurwerken door de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan in eigen beheer onder gehele of gedeeltelijke aftrek van de voor de vergunning verschuldigde bijdrage kunnen worden uitgevoerd, deel uitmaakt van een geheel van stedenbouwkundige voorschriften met eigen kenmerken die een specifiek doel, los van dat van de richtlijn, nastreven, volstaat niet om de uitvoering in eigen beheer van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten, wanneer alle voorwaarden voor de toepassing van de richtlijn zijn vervuld. De uitvoering van de betrokken infrastructuurwerken moet derhalve aan de procedures van richtlijn 93/37 worden onderworpen wanneer zij voldoet aan de voorwaarden die in deze richtlijn zijn vastgesteld om de opdracht als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken te kunnen aanmerken, en inzonderheid wanneer het in artikel 1, sub a, van deze richtlijn vereiste contractuele element aanwezig is en de waarde van de werken gelijk is aan of meer bedraagt dan de in artikel 6, lid 1, van deze richtlijn vastgestelde drempel. Voorts volgt uit artikel 6, lid 3, van richtlijn 93/37 dat wanneer een werk wordt verdeeld in percelen die elk een opdracht vormen, de waarde van elk perceel in aanmerking moet worden genomen om te beoordelen of het in lid 1 van dit artikel vermelde bedrag is bereikt, en dus of deze richtlijn op alle percelen moet worden toegepast. Bovendien mogen werken of opdrachten volgens artikel 6, lid 4, van deze richtlijn niet worden gesplitst teneinde ze aan de toepassing van die richtlijn te onttrekken. Voldoet de overeenkomst tussen een particulier die eigenaar is van te verkavelen terreinen, en de gemeentelijke overheid aan de criteria om te kunnen spreken van een „overheidsopdracht voor de uitvoering van werken” in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37, dan kan de geraamde waarde die in beginsel in aanmerking moet worden genomen om te bepalen of de door deze richtlijn vastgestelde drempel is bereikt, en of bij de gunning van de opdracht dus de daarin neergelegde openbaarmakingregels in acht moeten worden genomen, bijgevolg alleen worden begrepen als de totale waarde van de verschillende werken, waarbij de waarden van de verschillende percelen moeten worden samengevoegd. (cf. punten 70-74, dictum 1)

Komt de verplichtingen niet na die op hem rusten krachtens de richtlijnen 92/50 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, en 93/38 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, een lidstaat die de gunning toestaat van, enerzijds, het toezicht op de werken waarmee in beginsel de technische afdelingen van de aanbestedende diensten zijn belast, aan de projectontwikkelaar die verantwoordelijk is voor het project, en, anderzijds, de keuring en de inspectie van openbare werken aan derden die worden gekozen uit door het ministerie van Openbare Werken daartoe opgestelde lijsten, zonder een aanbesteding uit te schrijven. De enige uitzonderingen die op de toepassing van de richtlijnen 92/50 en 93/38 zijn toegestaan, zijn daarin immers limitatief en uitdrukkelijk genoemd. Het toezicht op de werken en de inspectie ervan vallen evenwel onder categorie 12 van zowel bijlage I A bij richtlijn 92/50 als bijlage XVI A bij richtlijn 93/38. Volgens artikel 8 van richtlijn 92/50 worden opdrachten voor het verlenen van in bijlage I A vermelde diensten geplaatst overeenkomstig inzonderheid de bepalingen van titel III van deze richtlijn, die betrekking heeft op de keuze van de procedure voor het plaatsen van deze opdrachten, en volgens artikel 15 van richtlijn 93/38 worden opdrachten voor het verrichten van in bijlage XVI A genoemde diensten geplaatst overeenkomstig met name de bepalingen van titel IV van deze richtlijn, betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten. Aangezien de gunning van het toezicht op de werken conform de in de richtlijnen 92/50 en 93/38 neergelegde regels moet worden verricht, is de rechtstreekse gunning aan de projectontwikkelaar in strijd met deze richtlijnen, voor zover het gaat om opdrachten die, gelet op het bedrag ervan, binnen de werkingssfeer van die richtlijnen vallen. Aangezien de gunning van de inspectie van de werken conform de in de richtlijnen 92/50 en 93/38 neergelegde regels moet worden verricht, is de gunning aan derden eveneens in strijd met deze richtlijnen, voor zover het gaat om opdrachten die binnen de werkingssfeer van deze richtlijnen vallen. (cf. punten 84-85, 89-93, dictum 1)