CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. TANCHEV

van 29 oktober 2020 ( 1 )

Zaak C‑425/19 P

Europese Commissie

tegen

Italiaanse Republiek,

Banca Popolare di Bari SCpA, voorheen Tercas-Cassa di risparmio della provincia di Teramo SpA (Banca Tercas SpA),

Fondo interbancario di tutela dei depositi,

Banca d’Italia

„Hogere voorziening – Staatssteun – Steuninterventie van een privaatrechtelijk bankenconsortium ten bate van een van zijn leden – Definitie van ‚staatssteun’ – Toerekenbaarheid aan de staat – Staatsmiddelen”

Inhoud

I. Toepasselijke bepalingen II. Voorgeschiedenis van de procedure III. Procedure voor het Gerecht en bestreden arrest IV. Procedure voor het Hof van Justitie en conclusies van partijen V. Analyse A. Eerste middel waarin wordt gesteld dat het Gerecht artikel 107, lid 1, VWEU heeft geschonden met betrekking tot de bewijslast waaraan de Commissie moet voldoen om aan te tonen dat een steunmaatregel aan de staat kan worden toegerekend en met staatsmiddelen wordt bekostigd 1. Argumenten van partijen 2. Beoordeling a) Ontvankelijkheid b) Ten gronde 1) Voorafgaande opmerkingen 2) Het eerste onderdeel van het eerste middel i) Grief betreffende het bewijs van de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat – Het Gerecht heeft in het bestreden arrest geen hogere bewijsstandaard gesteld in geval van een steunmaatregel die niet door een openbaar bedrijf, maar door een privaatrechtelijke entiteit is genomen. – Mocht het Hof oordelen dat het Gerecht in het bestreden arrest in geval van een steunmaatregel van een privaatrechtelijke entiteit wel een hogere bewijsstandaard heeft gesteld, dan zou het tot de conclusie moeten komen dat het Gerecht daarbij heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. – Mocht het Hof oordelen dat de grief betreffende het bewijs van de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat gegrond is, dan zou het deze grief niettemin als niet ter zake dienend moeten afwijzen. ii) Grief betreffende het bewijs dat een steunmaatregel met staatsmiddelen is bekostigd 3) Tweede onderdeel van het eerste middel B. Tweede middel waarin wordt gesteld dat het nationale recht en de feiten onjuist zijn opgevat 1. Argumenten van partijen 2. Beoordeling a) Ontvankelijkheid b) Ten gronde VI. Kosten VII. Conclusie

1. Met deze hogere voorziening verzoekt de Europese Commissie het Hof om vernietiging van het arrest van 19 maart 2019, Italië e.a./Commissie ( 2 ) (hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht besluit (EU) 2016/1208 van de Commissie van 23 december 2015 betreffende steunmaatregel SA.39451 (2015/C) (ex 2015/NN) door Italië ten uitvoer gelegd ten gunste van Bancas Tercas ( 3 ) (hierna: „litigieus besluit”) nietig heeft verklaard.

2. In het litigieuze besluit had de Commissie geoordeeld dat de door de centrale bank van de Italiaanse Republiek, de Banca d’Italia, op 7 juli 2014 goedgekeurde steuninterventies van het privaatrechtelijke bankenconsortium Fondo interbancario di tutela dei depositi (Italiaans interbancair depositogarantiestelsel; hierna: „FITD”) ten bate van Banca Tercas (Cassa di risparmio della Provincia di Teramo SpA; hierna: „Tercas”), onrechtmatige en onverenigbare staatssteun vormden die door de Italiaanse Republiek moest worden teruggevorderd van de begunstigde.

3. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht de door de Italiaanse Republiek, de Banca Popolare di Bari SCpA (hierna: „BPB”) en het FITD ingediende beroepen tot nietigverklaring van het litigieuze besluit toegewezen, op grond dat de betwiste maatregelen geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormden. Volgens het Gerecht was er niet voldaan aan de eerste voorwaarde die een steunmaatregel moet vervullen om als staatssteun te worden aangemerkt, aangezien de steuninterventie van het FITD ten bate van Tercas niet aan de staat kon worden toegerekend en evenmin met staatsmiddelen was bekostigd.

4. Aangezien de instantie die de steun had verleend geen overheidsorgaan of openbaar bedrijf was, maar een privaatrechtelijke entiteit, namelijk het FITD, rees de vraag of de toerekenbaarheid van de interventie van die entiteit aan de staat en de bekostiging van die interventie met staatsmiddelen op dezelfde wijze konden worden beoordeeld als wanneer er sprake is van inzonderheid een openbaar bedrijf, of dat de Commissie moest voldoen aan een zwaardere bewijslast. Die vraag staat centraal in deze hogere voorziening.

I. Toepasselijke bepalingen

5. Artikel 96 ter van Decreto legislativo no 385, e successive modifiche e integrazioni, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia ( 4 ) bepaalt: „1. De Banca d’Italia, rekening houdend met de bescherming van spaarders en de stabiliteit van het bankenstelsel: a) erkent de garantiestelsels via de goedkeuring van hun statuten, op voorwaarde dat die stelsels niet leiden tot een onevenwichtige verdeling van insolventierisico’s in het bankenstelsel; b) coördineert de activiteiten van de garantiestelsels inzake de aanpak van bankencrises en de toezichtsverrichtingen; [...] d) geeft toestemming voor interventiemaatregelen van garantiestelsels en voor de uitsluiting van banken van die stelsels; [...]”

II. Voorgeschiedenis van de procedure

6. Tercas is een bank die openstaat voor privékapitaal en hoofdzakelijk actief is in de regio Abruzzen in Italië.

7. Op voorstel van de Banca d’Italia, die bij Tercas onregelmatigheden had vastgesteld, heeft het Italiaanse ministerie van Economische Zaken en Financiën op 30 april 2012 besloten om Tercas onder buitengewoon bewind te plaatsen. De Banca d’Italia heeft een buitengewoon bewindvoerder aangesteld die werd belast met het beheer van Tercas gedurende dat buitengewoon bewind (hierna: „buitengewoon bewindvoerder”).

8. In oktober 2013 heeft de buitengewoon bewindvoerder onderhandelingen gestart met de holding van een bankgroep die openstaat voor privékapitaal en hoofdzakelijk actief is in het zuiden van Italië, de BPB, die interesse had getoond voor de inschrijving op een kapitaalverhoging van Tercas, op voorwaarde dat er een voorafgaande audit van Tercas zou plaatsvinden en het FITD het vermogenstekort van die bank volledig zou dekken.

9. Zoals vermeld in punt 2 hierboven is het FITD een privaatrechtelijk bankenconsortium dat tot doel heeft garant te staan voor de deposito’s van zijn leden. Na de omzetting van richtlijn 94/19/EG ( 5 ) in Italiaans recht is het FITD in 1996 door de Banca d’Italia erkend als een van de depositogarantiestelsels die overeenkomstig die regelgeving actief mogen zijn in Italië.

10. Volgens artikel 27 van de statuten van het FITD, in de versie die van toepassing is op de feiten van deze zaak (hierna: „statuten van het FITD”), biedt het FITD in geval van de gedwongen administratieve liquidatie van een van zijn leden ondersteuning door de deposito’s van de deposanten van dat lid terug te betalen tot een maximumbedrag van 100000 EUR per deposant.

11. Het FITD heeft evenwel niet alleen de mogelijkheid om in te grijpen ten bate van zijn leden in het kader van de in het vorige punt genoemde garantie van de deposito’s van deposanten (verplichte interventie), maar ook op vrijwillige basis, indien met die interventie lasten kunnen worden verminderd die voor zijn leden kunnen voortvloeien uit het feit dat zij zelf deposito’s moeten garanderen (vrijwillige interventie).

12. Aldus kan dat consortium, in plaats van de terugbetaling waarin is voorzien in het kader van de garantie van de deposito’s van deposanten in geval van de gedwongen administratieve liquidatie van een lid van het consortium, dit lid overeenkomstig artikel 28 van de statuten van het FITD ondersteuning bieden bij de overdracht van activa en passiva (alternatieve vrijwillige interventie). Ook kan dat consortium volgens artikel 29 van de statuten van het FITD, ongeacht of er formeel een procedure tot gedwongen administratieve liquidatie is ingeleid, besluiten om een van zijn leden die onder buitengewoon bewind is geplaatst te ondersteunen middels financiering, garanties, aandelenverwerving of andere technische methoden, wanneer er perspectief op herstel is en dit een minder zware last met zich meebrengt dan zou voortvloeien uit de interventie van het FITD in geval van een gedwongen administratieve liquidatie van dat lid (vrijwillige steun- of preventieve interventie, zoals voor Tercas).

13. Op 28 oktober 2013 heeft het Comitato di gestione (college van bestuur) van het FITD, na een verzoek van de buitengewoon bewindvoerder van Tercas op grond van artikel 29 van de statuten van het FITD, besloten om Tercas steun te verlenen voor een maximumbedrag van 280 miljoen EUR. Dit besluit is op 29 oktober 2013 bekrachtigd door de Consiglio (raad van toezicht) van het FITD. Op 4 november 2013 heeft de Banca d’Italia deze steuninterventie overeenkomstig artikel 96 ter, lid 1, onder d), van de Italiaanse bankenwet goedgekeurd.

14. Hoewel het de toestemming van de Banca d’Italia had verkregen, heeft het FITD echter besloten om de voorgenomen steuninterventie op te schorten, wegens onzekerheden omtrent de economische en vermogenssituatie van Tercas en de fiscale behandeling van die interventie. Na afloop van de door de BPB aangevraagde audit van de activa van Tercas is op 18 maart 2014 een geschil ontstaan tussen de deskundigen van het FITD en die van de BPB. Dit geschil is vervolgens beslecht door middel van arbitrage. Daarnaast hebben het FITD en de BPB overeenstemming bereikt over de verdeling van de lasten die zouden voortvloeien uit de heffing van belasting op de steuninterventie indien de verwachte belastingvrijstelling niet zou worden toegepast.

15. Na de opschorting van de interventie op 18 maart 2014, en om zich ervan te verzekeren dat het verlenen van steun aan Tercas economisch voordeliger zou zijn dan het terugbetalen van de deposanten van die bank, heeft het FITD zich tot een audit‑ en advieskantoor gewend. In het licht van de conclusies van dit kantoor in een rapport van 26 mei 2014, en gelet op de kosten van de steun ten opzichte van de kosten van compensatie uit hoofde van het depositogarantiestelsel in geval van administratieve liquidatie, hebben het college van bestuur en de raad van toezicht van het FITD op 30 mei 2014 besloten tot een interventie ten bate van Tercas.

16. Op 1 juli 2014 heeft het FITD de Banca d’Italia een nieuw verzoek om goedkeuring gezonden. Op 7 juli 2014 heeft de Banca d’Italia de steunmaatregelen van het FITD ten bate van Tercas goedgekeurd, namelijk ten eerste een bijdrage van 265 miljoen EUR ter dekking van Tercas’ negatieve eigen vermogen; ten tweede een garantie van 35 miljoen EUR ter dekking van het kredietrisico verbonden aan bepaalde uitzettingen van Tercas, en ten derde een garantie van 30 miljoen EUR ter dekking van de uit de fiscale behandeling van de eerste maatregel voortvloeiende kosten (hierna: „betwiste maatregelen”).

17. Op 27 juli 2014 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Tercas besloten om, ten eerste, de verliezen gedeeltelijk te dekken, met name door het eigen vermogen terug te brengen tot nul en alle uitstaande gewone aandelen in te trekken, en, ten tweede, het kapitaal te verhogen tot 230 miljoen EUR door de uitgifte van nieuwe, aan de BPB voorbehouden gewone aandelen. De kapitaalverhoging werd uitgevoerd op 27 juli 2014.

18. Op 8 augustus en 10 oktober 2014 heeft de Commissie de Italiaanse autoriteiten om inlichtingen verzocht over de interventie van het FITD ten bate van Tercas. Die autoriteiten hebben daarop geantwoord op 16 september en 14 november 2014.

19. De Commissie heeft de Italiaanse Republiek bij schrijven van 27 februari 2015 in kennis gesteld van haar besluit om ten aanzien van voornoemde interventie de procedure van artikel 108, lid 2, van het VWEU in te leiden.

20. Op 23 december 2015 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld. Zoals in punt 2 hierboven vermeld, heeft de Commissie bij dat besluit geoordeeld dat de betwiste maatregelen onverenigbare en onrechtmatige staatssteun vormden, en heeft zij bevolen dat die steun werd teruggevorderd. ( 6 )

III. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

21. Zoals vermeld in punt 3 hierboven heeft het Gerecht bij het bestreden arrest het litigieuze besluit nietig verklaard op grond van het feit dat de Commissie ten onrechte had geoordeeld dat de betwiste maatregelen staatssteun vormden. Volgens het Gerecht voldeden deze maatregelen niet aan de eerste voorwaarde die een nationale maatregel moet vervullen om als staatssteun te worden aangemerkt, namelijk dat de steun rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen moet worden bekostigd en aan de staat moet kunnen worden toegerekend. ( 7 )

22. Ten eerste heeft het Gerecht een inleidende opmerking gemaakt over het begrip „steunmaatregelen van de staten”. Het Gerecht heeft vastgesteld dat uit de rechtspraak volgt dat voordelen die worden verleend door de tussenkomst van lichamen die losstaan van de staat, onder de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU vallen, aangezien, indien dit niet zo zou zijn, de regels betreffende staatssteun simpelweg zouden kunnen worden omzeild door autonome instanties op te richten die met de verdeling van de steun zouden worden belast. Hoewel die rechtspraak volgens het Gerecht beoogt het risico tegen te gaan van onderinclusie van voordelen die worden verleend door lichamen die losstaan van de staat, ontstaat ook een risico van overinclusie. Wanneer het lichaam dat losstaat van de staat en dat de steun uitkeert geen openbaar bedrijf maar een privaatrechtelijke entiteit is, moet de Commissie derhalve niet alleen aantonen dat de staat de mogelijkheid had om een overheersende invloed op die entiteit uit te oefenen, maar ook dat de staat dat in de omstandigheden van het concrete geval daadwerkelijk kon doen.

23. Ten tweede heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie niet rechtens genoegzaam had aangetoond dat de betwiste maatregelen aan de staat konden worden toegerekend.

24. Wanneer een steunmaatregel is genomen door een privaatrechtelijke entiteit zoals het FITD, en niet door een openbaar bedrijf, is het volgens het Gerecht niet voldoende dat de Commissie aantoont dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid geen invloed en daadwerkelijke controle op die entiteit uitoefende. Zij moet juist bewijzen dat die maatregel is genomen onder de invloed of effectieve controle van de overheid. In het onderhavige geval had de Commissie dat bewijs niet geleverd. In de eerste plaats dienden de betwiste maatregelen volgens het Gerecht niet ter uitvoering van een door de Italiaanse wetgeving aan het FITD toevertrouwde overheidsopdracht; met de interventies van dit consortium ter ondersteuning van een aangesloten bank, zoals de betwiste maatregelen, werd ten eerste hoofdzakelijk beoogd de particuliere belangen van de erbij aangesloten banken te dienen (aangezien daarmee werd getracht de zwaarste economische gevolgen van de terugbetaling van deposito’s in geval van een gedwongen administratieve liquidatie te vermijden), en ten tweede betrof de door de Italiaanse wetgeving aan het FITD toevertrouwde overheidsopdracht uitsluitend de terugbetaling aan de deposanten, en niet de vaststelling van dergelijke interventiemaatregelen. In de tweede plaats heeft het Gerecht met betrekking tot de autonomie waarover het FITD inzake de vaststelling van de betwiste maatregelen beschikte, geoordeeld dat de toerekenbaarheid van die maatregelen aan de staat niet kon worden afgeleid uit de volgende elementen: ten eerste de verplichte goedkeuring door de Banca d’Italia van die maatregelen (aangezien deze goedkeuring werd gegeven op voorwaarde dat de prudentiële regels in de bankensector in acht waren genomen en niet op voorwaarde dat de Banca d’Italia de toereikendheid van de interventie had gecontroleerd); ten tweede de aanwezigheid van vertegenwoordigers van de Banca d’Italia op de vergaderingen van de bestuursorganen van het FITD (die vertegenwoordigers waren slechts waarnemers zonder stemrecht); ten derde het feit dat de Banca d’Italia op de hoogte werd gesteld van de voortgang van de onderhandelingen tussen het FITD enerzijds en de BPB en de buitengewoon bewindvoerder anderzijds (aangezien er geen aanwijzingen waren dat de Banca d’Italia deze contacten had gebruikt om invloed uit te oefenen op de inhoud van de betwiste maatregelen), of ten vierde de bevoegdheid van de buitengewoon bewindvoerder om de procedure te starten die zou kunnen leiden tot de vaststelling van interventies zoals de betwiste maatregelen (aangezien het verzoek van de buitengewoon bewindvoerder aan het FITD om in te grijpen het FITD geen verplichting oplegde om dat ook daadwerkelijk te doen).

25. Ten derde heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie onvoldoende had aangetoond dat de betwiste maatregelen met staatsmiddelen waren bekostigd.

26. Tot staving van deze conclusie heeft het Gerecht allereerst opgemerkt dat de openbare taak die aan het FITD was toebedeeld dit consortium verplichtte in te grijpen vóór het faillissement van een van zijn leden, door bij die leden de daartoe noodzakelijke middelen te vergaren. Het Gerecht was voorts van oordeel dat de overheid geen controle had over de middelen die ter financiering van de betwiste maatregelen werden aangewend, aangezien deze maatregelen ten eerste niet op initiatief van de buitengewoon bewindvoerder, maar op particulier initiatief – namelijk van de BPB – waren vastgesteld, en er ten tweede voor de goedkeuring van de betwiste maatregelen door de Banca d’Italia niet meer dan slechts een formele controle van de wettigheid ervan vereist was. Tot slot heeft het Gerecht ten eerste benadrukt dat het verplichte karakter van de bijdrage voor de bekostiging van de betwiste maatregelen niet voortvloeide uit een wettelijke bepaling, maar uit de statuten van het FITD, en ten tweede dat deze maatregelen in het belang waren van de leden van het FITD en door de bestuursorganen van het FITD unaniem waren vastgesteld.

27. Aangezien de eerste voorwaarde voor de kwalificatie van een nationale maatregel als staatssteun niet was vervuld, heeft het Gerecht het litigieuze besluit nietig verklaard, zonder dat het de andere middelen en argumenten van de Italiaanse regering, de BPB, het FITD of de Banca d’Italia heeft onderzocht.

IV. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

28. Met de onderhavige hogere voorziening verzoekt de Commissie het Hof het bestreden arrest te vernietigen, de beroepen in eerste aanleg tot nietigverklaring van het litigieuze besluit te verwerpen voor zover daarbij wordt opgekomen tegen i) de toerekenbaarheid van de betwiste maatregelen aan de staat en ii) de bekostiging ervan met staatsmiddelen, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een uitspraak over de andere aangevoerde middelen en de beslissing omtrent de kosten aan te houden.

29. De Italiaanse regering, de BPB en de Banca d’Italia betogen dat het Hof de hogere voorziening dient af te wijzen en de Commissie in de kosten dient te verwijzen. Het FITD verzoekt het Hof de hogere voorziening als niet-ontvankelijk, niet ter zake dienend en ongegrond te verwerpen, het bestreden arrest te bevestigen en de Commissie te verwijzen in de kosten.

V. Analyse

30. De Commissie voert twee middelen aan. Met haar eerste middel betoogt zij dat het Gerecht artikel 107, lid 1, VWEU heeft geschonden om twee redenen, die beide betrekking hebben op de bewijslast waaraan de Commissie moet voldoen om aan te tonen dat een steunmaatregel aan de staat kan worden toegerekend en met staatsmiddelen is bekostigd. Met haar tweede middel stelt de Commissie dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat en de relevante bepalingen van het Italiaanse recht onjuist heeft geïnterpreteerd, en dat deze ernstige materiële onjuistheden duidelijk blijken uit de stukken die in de onderhavige zaak zijn overgelegd.

A. Eerste middel: het Gerecht heeft artikel 107, lid 1, VWEU geschonden met betrekking tot de bewijslast waaraan de Commissie moet voldoen om aan te tonen dat een steunmaatregel kan worden toegerekend aan de staat en is bekostigd met staatsmiddelen

1. Argumenten van partijen

31. Het eerste middel omvat twee onderdelen en in beide wordt om verschillende redenen een schending van artikel 107, lid 1, VWEU aangevoerd.

32. In het eerste onderdeel van haar eerste middel stelt de Commissie dat het Gerecht in de punten 69, 89, 90, 91, 114, 116, 117, 127, 128 en 131 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting met betrekking tot de bewijslast waaraan de Commissie moest voldoen om aan te tonen dat de betwiste maatregelen aan de staat konden worden toegerekend en waren bekostigd met staatsmiddelen. Wegens de enkele omstandigheid dat het orgaan dat de steun had uitgekeerd een privaatrechtelijke entiteit was, heeft het Gerecht namelijk van de Commissie verlangd dat zij aantoonde dat de staat niet alleen de mogelijkheid had om een overheersende invloed uit te oefenen op dat orgaan, maar dat zij die invloed ook daadwerkelijk heeft kunnen uitoefenen in het concrete geval. Volgens de Commissie is er geen reden om onderscheid te maken naargelang het openbare of het particuliere karakter van de entiteit die de steun verleent, zodat de Commissie, zelfs wanneer de steun door een privaatrechtelijke entiteit wordt verleend, niet hoeft aan te tonen dat de overheid deze entiteit in het concrete geval specifiek heeft aangespoord of opgedragen om de betrokken steunmaatregel te nemen. Een dergelijk onderscheid vindt volgens haar geen steun in de rechtspraak. De Commissie stelt voorts dat het FITD hoe dan ook niet als een privaatrechtelijke entiteit maar als een onder overheidsgezag vallend orgaan moet worden beschouwd, aangezien het met specifieke taken is belast in de zin van richtlijn 94/19. Zelfs indien het Hof ervan zou uitgaan dat de Commissie een zwaardere bewijslast draagt wanneer de steun door een privaatrechtelijke entiteit wordt verleend, dan nog zou die situatie in casu dus niet aan de orde zijn. De Commissie benadrukt tot slot dat indien het Hof zou oordelen dat de Commissie een zwaardere bewijslast draagt wanneer de steun door een privaatrechtelijke entiteit wordt verleend, het voor haar vrijwel onmogelijk zou zijn om aan te tonen dat steunmaatregelen van depositogarantiestelsels die uit staatsbanken en particuliere banken bestaan – zoals de betwiste maatregelen – staatssteun vormen, waardoor die stelsels hun beschikbare financiële middelen zouden kunnen gebruiken voor het nemen van „alternatieve maatregelen [...] om het falen van een kredietinstelling te voorkomen” in de zin van artikel 11, lid 3, van richtlijn 2014/49/EU ( 8 ) zonder dat deze instelling overeenkomstig artikel 32 van richtlijn 2014/59/EU ( 9 ) in staat van afwikkeling is verklaard.

33. In het tweede onderdeel van haar eerste middel stelt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting met betrekking tot de bewijslast waaraan de Commissie moest voldoen om aan te tonen dat de betwiste maatregelen aan de staat waren toe te rekenen en met staatsmiddelen waren bekostigd, doordat het de verschillende door de Commissie in het litigieuze besluit overgelegde bewijzen ieder afzonderlijk heeft onderzocht en beoordeeld zonder deze in hun geheel in aanmerking te nemen, en doordat het voorbij is gegaan aan de ruimere context waarvan zij deel uitmaken. De Commissie betwist dan ook zowel de punten 96, 100 tot en met 106, 114, 115, 116 en 125 van het bestreden arrest als de beoordeling door het Gerecht van de subvoorwaarde dat de steunmaatregel met staatsmiddelen moet zijn bekostigd.

34. De Italiaanse regering stelt dat het eerste middel niet-ontvankelijk en hoe dan ook ongegrond is.

35. De Italiaanse regering voert in ieder geval aan dat het eerste middel (of althans het eerste onderdeel daarvan) niet-ontvankelijk is omdat het een feitelijke vraag betreft, en dat het tweede onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk is omdat het een feitelijke vraag betreft en uit de hogere voorziening niet blijkt dat daarmee tegen de punten 125 tot en met 132 van het bestreden arrest wordt opgekomen.

36. Het eerste onderdeel van het eerste middel is volgens de Italiaanse regering ongegrond, omdat de Commissie voor de vaststelling van het feit dat een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel toerekenbaar is aan de staat, volgens de rechtspraak moet aantonen dat de overheid daadwerkelijk betrokken was bij de vaststelling van die maatregel, en zij dit bewijs des te meer dient te leveren in geval van een steunmaatregel die is genomen door een privaatrechtelijke entiteit die autonoom is in haar besluitvorming. De bewijswaarde van de bewijselementen waaruit kan worden afgeleid dat de steunmaatregel aan de staat is toe te rekenen moet in dit laatste geval des te hoger zijn, aangezien niet mag worden uitgegaan van het bestaan van eventuele organieke banden tussen de privaatrechtelijke entiteit en de staat. Het tweede onderdeel van het eerste middel is volgens de Italiaanse regering evenzeer ongegrond, omdat het Gerecht zich bij de beoordeling van de verschillende bewijsstukken heeft gebaseerd op de in punt 125 van het bestreden arrest omschreven „context” en op het feit dat de betwiste maatregelen een alternatief vormden voor de onder de openbare taak van het FITD vallende terugbetaling aan deposanten in geval van de administratieve liquidatie van Tercas.

37. De BPB stelt dat het eerste middel niet-ontvankelijk is, en hoe dan ook ongegrond (eerste en tweede onderdeel van dat middel) en irrelevant (eerste onderdeel van dat middel) is.

38. De BPB voert de niet-ontvankelijkheid aan van, ten eerste, het eerste onderdeel van het eerste middel (omdat het een feitelijke vraag betreft), ten tweede, de stelling van de Commissie dat het FITD als een tot de overheid behorend orgaan moet worden beschouwd (omdat het een feitelijke vraag betreft en omdat die vraag niet in eerste aanleg aan de orde is gesteld) en, ten derde, het tweede onderdeel van het eerste middel (omdat het een feitelijke vraag betreft).

39. Het eerste onderdeel van het eerste middel is volgens de BPB hoe dan ook ongegrond, aangezien het Gerecht, veeleer dan de Commissie een zwaardere bewijslast op te leggen inzake de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat wanneer de steun door een privaatrechtelijke entiteit wordt verstrekt, in de punten 67, 69 en 87 tot en met 91 van het bestreden arrest louter de uit het arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie (C‑482/99, EU:C:2002:294), voortvloeiende rechtspraak heeft toegepast en daarbij rekening heeft gehouden met de privaatrechtelijke aard van het FITD. Bovendien dient het eerste onderdeel van het eerste middel, voor zover daarbij tegen de punten 69, 89 en 90 van het bestreden arrest wordt opgekomen, hoe dan ook geen doel, aangezien de punten 94 tot en met 132 van dat arrest een toereikende rechtsgrondslag bieden voor de vaststelling van het Gerecht dat de betwiste maatregelen niet aan de staat konden worden toegerekend. Voor zover het eerste onderdeel van het eerste middel gericht is tegen de zwaardere bewijslast die op de Commissie zou rusten inzake de vaststelling dat de betwiste maatregelen met staatsmiddelen zijn bekostigd, is dat onderdeel eveneens ongegrond en in ieder geval niet ter zake dienend. Tot slot is het tweede onderdeel van het eerste middel volgens de BPB ongegrond.

40. Het FITD stelt dat het eerste middel niet-ontvankelijk is, en hoe dan ook ongegrond (eerste en tweede onderdeel van dat middel) en irrelevant (eerste onderdeel van dat middel) is.

41. Het FITD voert dezelfde excepties van niet-ontvankelijkheid aan als de BPB.

42. Volgens het FITD dient het eerste onderdeel van het eerste middel hoe dan ook geen doel, aangezien het Hof ten eerste niet bevoegd zou zijn om de feiten opnieuw aan de hand van een lagere bewijsstandaard te beoordelen, en de hogere voorziening ten tweede niet gericht is tegen de conclusie van het Gerecht dat de betwiste maatregelen niet met staatsmiddelen waren bekostigd, met als gevolg – aangezien deze voorwaarden cumulatief zijn – dat een eventuele vergissing van het Gerecht met betrekking tot de bewijsstandaard inzake de vaststelling dat deze maatregelen aan de staat konden worden toegerekend, niet van invloed zou zijn op het dictum van het bestreden arrest. Voorts stelt het FITD dat het eerste onderdeel van het eerste middel ongegrond is, ten eerste omdat de door het Gerecht vastgestelde bewijsstandaard voor de toerekenbaarheid aan de staat van een door een privaatrechtelijke entiteit genomen steunmaatregel niet hoger is dan de in het arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie (C‑482/99, EU:C:2002:294), vastgestelde standaard, en ten tweede omdat de Commissie geen specifieke grief aanvoert met betrekking tot de door het Gerecht gehanteerde standaard voor het bewijs dat een door een privaatrechtelijke entiteit genomen steunmaatregel met staatsmiddelen is bekostigd (en het in punt 134 van het bestreden arrest beschreven criterium is in ieder geval niet strenger dan het criterium dat in de rechtspraak wordt toegepast). Tot slot is het tweede onderdeel van het eerste middel volgens het FITD ongegrond, aangezien uit de punten 105, 106, 114, 120, 125, 132, 144, 147, 149, 157 en 161 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht het bewijsmateriaal in zijn geheel heeft onderzocht en rekening heeft gehouden met de context van de betwiste maatregelen.

43. De Banca d’Italia stelt dat het eerste middel deels niet‑ontvankelijk is (eerste onderdeel van het eerste middel, voor zover daarmee wordt opgekomen tegen de conclusie van het Gerecht dat de betwiste maatregelen niet aan de staat konden worden toegerekend), deels ongegrond is (eerste onderdeel van het eerste middel, voor zover daarmee wordt opgekomen tegen de conclusie van het Gerecht dat de betwiste maatregelen niet aan de staat konden worden toegerekend, en het tweede onderdeel van het eerste middel), en deels irrelevant is (eerste onderdeel van het eerste middel).

44. De Banca d’Italia voert aan dat het eerste onderdeel van het eerste middel en de stelling van de Commissie dat het FITD met een overheidsorgaan moet worden gelijkgesteld, niet-ontvankelijk zijn, aangezien zij feitelijke kwesties betreffen.

45. Volgens de Banca d’Italia is het eerste onderdeel van het eerste middel ongegrond voor zover daarmee wordt opgekomen tegen de conclusie van het Gerecht dat de betwiste maatregelen niet aan de staat konden worden toegerekend, aangezien het bij gebreke van aanwijzingen met een hoge bewijswaarde, zoals het bestaan van organieke banden tussen de entiteit die de steun uitkeert en de staat, niet volstaat dat de Commissie „negatief” of „indirect” bewijs levert maar zij „positief” bewijs moet aanvoeren dat de staat betrokken was bij de vaststelling van de steunmaatregel. Hoe dan ook dient het eerste onderdeel van het eerste middel geen doel voor zover daarmee wordt opgekomen tegen de conclusie van het Gerecht dat de betwiste maatregelen niet aan de staat konden worden toegerekend, aangezien het Gerecht alle door de Commissie overgelegde gegevens heeft onderzocht en daaraan geen enkele bewijswaarde heeft toegekend. Het eerste onderdeel van het eerste middel is evenzeer irrelevant voor zover daarmee wordt opgekomen tegen de conclusie van het Gerecht dat de betwiste maatregelen niet met staatsmiddelen zijn bekostigd, aangezien het Gerecht in het bestreden arrest ter zake geen hogere bewijsstandaard heeft vastgesteld. Tot slot is het tweede onderdeel van het eerste middel ongegrond, aangezien het Gerecht ten eerste heeft geoordeeld dat alle bewijsstukken ieder afzonderlijk beschouwd geen bewijswaarde hadden en ten tweede rekening heeft gehouden met de context van de betwiste maatregelen.

2. Beoordeling

46. Met haar eerste middel betoogt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting met betrekking tot de bewijslast waaraan de Commissie moet voldoen voor de vaststelling dat een steunmaatregel aan de staat kan worden toegerekend en met staatsmiddelen is bekostigd, en het aldus artikel 107, lid 1, VWEU heeft geschonden. In het eerste onderdeel van haar eerste middel stelt de Commissie dat het Gerecht ten onrechte van de Commissie heeft verlangd dat zij bewijs levert dat de overheid in elke fase van het proces dat tot de vaststelling van die maatregel heeft geleid, een overheersende invloed op het steunverlenende orgaan heeft gehad, en dit wegens het enkele feit dat dit orgaan een privaatrechtelijke entiteit is. In het tweede onderdeel van haar eerste middel betoogt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting doordat het de verschillende door de Commissie overgelegde bewijzen ieder afzonderlijk heeft onderzocht zonder deze in hun geheel te bezien en doordat het voorbij is gegaan aan de ruimere context waarvan deze deel uitmaken.

a) Ontvankelijkheid

47. De Italiaanse regering, de BPB, het FITD en de Banca d’Italia betwisten in de eerste plaats de ontvankelijkheid van het eerste onderdeel van het eerste middel met als argument dat het een feitelijke kwestie betreft. Volgens hen heeft het Gerecht, in tegenstelling tot wat de Commissie beweert, in het bestreden arrest niet van de Commissie verlangd om aan een zwaardere bewijslast te voldoen wanneer de entiteit die de steun uitkeert geen openbaar bedrijf maar een privaatrechtelijke entiteit is. Integendeel, het Gerecht heeft op de betwiste maatregelen – genomen door een privaatrechtelijke entiteit, namelijk het FITD, en gefinancierd met door deze entiteit beheerde middelen – gewoon de rechtspraak toegepast die geldt wanneer de steun door een openbaar bedrijf wordt verleend. Volgens de Italiaanse regering, de BPB, het FITD en de Banca d’Italia volgt hieruit dat de Commissie met het eerste onderdeel van haar eerste middel geen onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht inroept. Zij trekt de beoordeling van de feiten en het bewijsmateriaal door het Gerecht in twijfel. Aangezien een dergelijke beoordeling niet vatbaar is voor toetsing door het Hof, is het eerste onderdeel van het eerste middel volgens de Italiaanse regering, de BPB, het FITD en de Banca d’Italia niet-ontvankelijk.

48. Naar mijn mening kan deze exceptie van niet-ontvankelijkheid niet slagen.

49. Met het eerste onderdeel van haar eerste middel betwist de Commissie de zwaardere bewijslast die, zo meent de Commissie, het Gerecht haar oplegt wanneer de steun door een privaatrechtelijke entiteit wordt verleend. Volgens de rechtspraak strekt de controlebevoegdheid van het Hof ten aanzien van de feitelijke vaststellingen van het Gerecht zich met name uit tot de vraag of de regels inzake de bewijslast en de bewijsvoering in acht zijn genomen. Vooral de vraag of het Gerecht bij zijn beoordeling van de feiten en het bewijsmateriaal correcte juridische criteria heef toegepast, is een rechtsvraag die in het kader van een hogere voorziening binnen de toetsing door het Hof valt. ( 10 ) In het eerste onderdeel van het eerste middel komt dus een rechtsvraag aan de orde.

50. Ik benadruk dat de vraag of het Gerecht in het bestreden arrest al dan niet van de Commissie heeft verlangd aan een zwaardere bewijslast te voldoen wanneer de steun door een privaatrechtelijke entiteit wordt verleend, de uitlegging van het bestreden arrest en dus de zaak ten gronde betreft. Die vraag kan mijns inziens geen enkel gevolg hebben voor de ontvankelijkheid van het eerste onderdeel van het eerste middel.

51. In de tweede plaats betwisten de BPB, het FITD en de Banca d’Italia de ontvankelijkheid van de stelling van de Commissie dat, indien het Hof van oordeel zou zijn dat zij aan een zwaardere bewijslast moet voldoen wanneer de entiteit die de steun verleent een privaatrechtelijke entiteit is, die bewijslast in casu niet zou gelden aangezien het FITD geen typische privaatrechtelijke entiteit maar een met een openbare opdracht belast orgaan is. ( 11 ) Volgens de BPB, het FITD en de Banca d’Italia is dit een feitelijke vraag.

52. Ik ben het niet eens met die exceptie van niet-ontvankelijkheid. De vraag of het FITD als een staatkundig orgaan moet worden beschouwd omdat het door een overheidsinstantie een taak van algemeen belang toevertrouwd heeft gekregen en het daartoe over bijzondere bevoegdheden beschikt die verder gaan dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden ( 12 ), betreft mijns inziens de wijze waarop de feiten van de zaak juridisch zijn gekwalificeerd. Het Hof is bevoegd om daarop toezicht uit te oefenen. ( 13 ) Bovendien is de vraag, indien het FITD als een onder het gezag van de overheid vallend orgaan moet worden beschouwd, of deze omstandigheid dat consortium onderscheidt van andere privaatrechtelijke entiteiten en of de zwaardere bewijslast die door het Gerecht wordt opgelegd wanneer de steun door een privaatrechtelijke entiteit wordt verleend, om die reden niet kan gelden voor steun die door het FITD wordt verleend, eveneens een rechtsvraag.

53. In de derde plaats voeren het FITD en de BPB aan dat het in punt 51 hierboven samengevatte argument van de Commissie niet‑ontvankelijk is omdat het niet in eerste aanleg is aangevoerd.

54. Deze exceptie van niet-ontvankelijkheid kan volgens mij evenmin worden aanvaard. Volgens de rechtspraak vormt een argument dat niet in eerste aanleg is aangevoerd, geen nieuw middel dat niet-ontvankelijk is in de fase van de hogere voorziening indien het slechts een verdere uitwerking vormt van een betoog dat reeds is ontwikkeld in het kader van een middel dat is aangevoerd in het verzoekschrift voor het Gerecht. ( 14 ) Met haar bewering dat het FITD moet worden geacht tot de overheid te behoren, tracht de Commissie te verkrijgen dat de zwaardere bewijslast die het Gerecht oplegt wanneer de steun door een privaatrechtelijke entiteit wordt verleend, derhalve niet van toepassing is op de steun die het FITD heeft verleend. De stelling van de Commissie dat het FITD een semi-publiekrechtelijk orgaan is, is dan ook geen middel als zodanig, maar slechts een argument ter ondersteuning van het door de Commissie in eerste aanleg aangevoerde middel dat de betwiste maatregelen aan de staat kunnen worden toegerekend en zijn bekostigd met staatsmiddelen. Bijgevolg is die stelling ontvankelijk.

55. In de vierde plaats betoogt de Italiaanse regering dat het argument van de Commissie dat het Gerecht het bewijsmateriaal heeft beoordeeld zonder rekening te houden met de context van de onderhandelingen tussen het FITD enerzijds en de BPB en de buitengewoon bewindvoerder anderzijds, niet-ontvankelijk is, aangezien in de hogere voorziening niet wordt gepreciseerd dat er wordt opgekomen tegen de punten 125 tot en met 132 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht die problematiek aan de orde heeft gesteld.

56. Deze exceptie van niet-ontvankelijkheid kan niet slagen, aangezien in het verzoekschrift in hogere voorziening wordt aangegeven dat er wordt opgekomen tegen punt 126 van het bestreden arrest.

57. In de vijfde plaats stellen de Italiaanse regering, de BPB en het FITD dat het tweede onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk is voor zover de Commissie daarmee opkomt tegen de beoordeling van de feiten en de bewijzen door het Gerecht.

58. Ook deze exceptie van niet-ontvankelijkheid moet worden afgewezen. Met het tweede onderdeel van het eerste middel voert de Commissie aan dat het Gerecht het bewijsmateriaal niet in zijn geheel heeft beoordeeld en geen rekening heeft gehouden met de ruimere context waarin de betwiste maatregelen zijn genomen. Het klopt dat het volgens de rechtspraak uitsluitend aan het Gerecht staat om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de voorgelegde bewijzen. ( 15 ) De Commissie betwist echter niet de waarde die het Gerecht aan elk voorgelegd bewijsstuk heeft gehecht. Zij betoogt dat het Gerecht die bewijsstukken niet in hun geheel en evenmin in hun ruimere context heeft beoordeeld, terwijl volgens vaste rechtspraak de toerekenbaarheid kan worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen. ( 16 ) Dat is een rechtsvraag.

59. Ik concludeer dat het eerste middel van de hogere voorziening volledig ontvankelijk is.

b) Ten gronde

1) Voorafgaande opmerkingen

60. Volgens vaste rechtspraak moet voor kwalificatie van een maatregel als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden zijn voldaan. Ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat of een met staatsmiddelen bekostigde maatregel. Ten tweede moet de maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet de maatregel de begunstigde een selectief voordeel verschaffen. Ten vierde moet de maatregel de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen. ( 17 )

61. Zoals vermeld in punt 21 hierboven heeft het Gerecht bij het bestreden arrest het litigieuze besluit nietig verklaard omdat er niet was voldaan aan de eerste in het vorige punt genoemde voorwaarde.

62. Met betrekking tot die voorwaarde moet erop worden gewezen dat voordelen, om als „steunmaatregel” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU te kunnen worden beschouwd, direct of indirect met staatsmiddelen moeten zijn bekostigd en aan de staat moeten kunnen worden toegerekend. ( 18 ) Deze twee subvoorwaarden zijn cumulatief. ( 19 )

63. Om te kunnen beoordelen of een maatregel aan de staat kan worden toegerekend, moet in de eerste plaats worden nagegaan of de overheid bij de vaststelling van die maatregel betrokken is geweest. ( 20 )

64. Wanneer bij wet of administratieve maatregel in de steunmaatregel is voorzien, staat niet ter discussie dat die maatregel aan de staat kan worden toegerekend. ( 21 ) De toerekenbaarheidsvraag rijst wanneer de maatregel wordt vastgesteld door een instelling die losstaat van de staat, zoals een openbaar bedrijf. ( 22 )

65. In het laatste geval volgt uit het arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie (C‑482/99, EU:C:2002:294) (hierna: „Stardust‑arrest”), en uit latere rechtspraak dat de toerekenbaarheid aan de staat van een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel niet uitsluitend kan worden afgeleid uit het feit dat dit bedrijf onder staatscontrole staat, aangezien een openbaar bedrijf in meer of mindere mate onafhankelijk kan optreden, naargelang de autonomie die er door de staat aan is verleend, en dat dit derhalve niet automatisch het vermoeden rechtvaardigt dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend. Er kan echter ook niet worden geëist dat per geval wordt aangetoond dat de overheid het openbare bedrijf daadwerkelijk heeft gestimuleerd de betrokken steunmaatregelen te nemen, of dat deze maatregelen in feite in opdracht van de overheid zijn getroffen, aangezien het vanwege de nauwe betrekkingen tussen de overheid en de openbare bedrijven voor de Commissie zeer moeilijk is om dat bewijs te leveren. Volgens het Stardust-arrest kan de toerekenbaarheid aan de staat van een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel dan ook worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen. Dergelijke aanwijzingen omvatten in het bijzonder: het feit dat de betrokken instantie rekening moest houden met de eisen of de aanwijzingen van de overheid; het feit dat het bedrijf deel uitmaakt van de structuur van de openbare administratie; de aard van de activiteiten van het bedrijf en het feit dat het bedrijf bij het verrichten van deze activiteiten op de markt normaal concurreert met particuliere marktdeelnemers; het juridische statuut van het bedrijf (publiekrecht of algemeen vennootschapsrecht), en de mate waarin de overheid toezicht op het beheer van het bedrijf uitoefent. Ook weer volgens het Stardust-arrest moet uit deze aanwijzingen in het concrete geval blijken dat de overheid bij de vaststelling van een maatregel betrokken was of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken was. ( 23 )

66. In casu zijn de betwiste maatregelen niet genomen door een openbaar bedrijf, zoals in het Stardust-arrest het geval was, maar door een privaatrechtelijke entiteit, namelijk het FITD, een consortium van privaatrechtelijke banken, waarvan de bestuursorganen – te weten het college van bestuur en de raad van toezicht – door de algemene vergadering van het FITD zijn verkozen en geheel bestaan uit vertegenwoordigers van de bij het consortium aangesloten banken. ( 24 )

67. In punt 69 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de verplichting van de Commissie om aan de hand van een samenstel van aanwijzingen aan te tonen dat de staat in het concrete geval daadwerkelijk controle uitoefent, die volgens het Stardust-arrest geldt in geval van een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel, „des te meer” geldt in geval van een door een privaatrechtelijke entiteit genomen steunmaatregel, omdat een privaatrechtelijke entiteit, anders dan een openbaar bedrijf, geen „aandeelhoudersrelatie” met de staat heeft en dus niet kan worden aangenomen dat zij onder staatscontrole staat. Daarom heeft het Gerecht in de punten 89 en 90 van het bestreden arrest geoordeeld dat „[i]n tegenstelling tot een situatie waarin een door een openbaar bedrijf genomen maatregel aan de staat wordt toegerekend, [...] de Commissie zich er in geval van een door een privaatrechtelijke entiteit genomen maatregel dus niet toe [kan] beperken om, op grond van de omstandigheden van het geval, vast te stellen dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid geen invloed en daadwerkelijke controle op die entiteit uitoefent”. In dat geval moet veeleer worden aangetoond dat „deze maatregel [is] genomen onder de invloed of effectieve controle van de overheid”.

68. Het Gerecht heeft vervolgens de door de Commissie aangevoerde bewijsstukken onderzocht en is, zoals in de punten 23 en 24 hierboven is vermeld, in punt 132 van het bestreden arrest tot de conclusie gekomen dat de Commissie niet rechtens genoegzaam had bewezen dat de betwiste maatregelen aan de staat konden worden toegerekend.

69. In de tweede plaats staat niet ter discussie dat een voordeel met staatsmiddelen wordt bekostigd wanneer de middelen voor de financiering van dat voordeel uit de staatsbegroting komen (of wanneer de staat door de toekenning van dat voordeel inkomsten derft). ( 25 )

70. De vraag of staatsmiddelen worden gebruikt doet zich voor wanneer de middelen niet afkomstig zijn uit de staatsbegroting, maar van privaatrechtelijke partijen, dat wil zeggen wanneer zij hun oorsprong vinden in een heffing of een bijdrage die door een privaatrechtelijke partij wordt betaald. Om in dat geval staatsmiddelen te vormen moeten deze middelen voortdurend onder overheidscontrole blijven en dus beschikbaar zijn voor de overheid, ook al worden zij beheerd door een entiteit die losstaat van de staat. Met andere woorden, de staat moet de bevoegdheid hebben over deze middelen te beschikken en het gebruik ervan kunnen sturen teneinde het voordeel te financieren. ( 26 ) Bovendien moet er een voldoende directe band bestaan tussen het voordeel en een vermindering van de staatsbegroting, of een voldoende concreet economisch risico dat de betrokken begroting zal worden belast. ( 27 )

71. In de onderhavige zaak zijn de middelen voor de financiering van de betwiste maatregelen niet afkomstig uit de overheidsbegroting, maar uit de bijdragen van de bij het FITD aangesloten banken. Zij zijn dus afkomstig van particulieren. ( 28 ) Bovendien werden deze middelen betaald aan en beheerd door een privaatrechtelijke entiteit die losstaat van de staat, namelijk het FITD, die de betwiste maatregelen na goedkeuring door de Banca d’Italia ten uitvoer heeft gelegd.

72. In de punten 135 en 136 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat er, in een geval dat betrekking had op publieke ondernemingen ( 29 ), was geoordeeld dat de middelen van die ondernemingen staatsmiddelen vormden, aangezien de staat door haar dominerende invloed op deze ondernemingen in staat was om het gebruik van hun middelen te sturen, en dat het in dat opzicht niet van invloed was dat de betrokken middelen werden beheerd door entiteiten die losstonden van de overheid of een privaatrechtelijke herkomst hadden. Het Gerecht heeft vervolgens de gegevens onderzocht op grond waarvan de Commissie had vastgesteld dat de voor de financiering van de betwiste maatregelen gebruikte middelen staatsmiddelen waren, en heeft dan, zoals in de punten 25 en 26 hierboven is vermeld, in punt 161 van het bestreden arrest geconcludeerd dat de Commissie niet had onderbouwd dat staatsmiddelen waren gebruikt.

73. Bijgevolg heeft het Gerecht het litigieuze besluit in die zaak nietig verklaard op grond van het feit dat de Commissie niet had aangetoond dat de betwiste maatregelen aan de staat konden worden toegerekend of dat zij waren bekostigd met staatsmiddelen.

74. Met haar eerste middel stelt de Commissie in wezen dat het Gerecht artikel 107, lid 1, VWEU heeft geschonden door, ten eerste, te concluderen dat de Commissie, wanneer de steun niet door een openbaar bedrijf maar door een privaatrechtelijke entiteit zoals het FITD wordt verleend, aan een zwaardere bewijslast moet voldoen om aan te tonen dat een steunmaatregel aan de staat kan worden toegerekend en is bekostigd met staatsmiddelen (eerste onderdeel van het eerste middel) en door, ten tweede, de in dit verband aangevoerde bewijzen ieder afzonderlijk te beoordelen zonder ze in hun geheel in aanmerking te nemen, voorbijgaande aan de ruimere context waartoe deze behoren (tweede onderdeel van het eerste middel).

2) Eerste onderdeel van het eerste middel

75. Het eerste onderdeel van het eerste middel bestaat uit twee grieven. Met de eerste grief stelt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting met betrekking tot de bewijslast die op de Commissie rust wat de vaststelling betreft dat een steunmaatregel aan de staat kan worden toegerekend wanneer die maatregel niet door een openbaar bedrijf maar door een privaatrechtelijke entiteit wordt genomen (hierna: „grief betreffende het bewijs van de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat”). Met de tweede grief stelt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting met betrekking tot de bewijslast die op de Commissie rust wat de vaststelling betreft dat een steunmaatregel met staatsmiddelen is bekostigd wanneer de middelen voor de financiering van die maatregel niet door een openbaar bedrijf maar door een privaatrechtelijke entiteit worden beheerd (hierna: „grief betreffende het bewijs dat een steunmaatregel met staatsmiddelen is bekostigd”). Ik zal beide grieven achtereenvolgens onderzoeken.

i) Grief betreffende het bewijs van de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat

76. Tot staving van deze grief voert de Commissie aan dat het Gerecht in de punten 69, 89, 90, 91, 114, 116, 117, 127, 128 en 131 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de Commissie in geval van een door een privaatrechtelijke entiteit genomen steunmaatregel het positieve bewijs moet leveren dat de overheid een overheersende invloed of controle op de vaststelling van de steunmaatregel heeft gehad. Het Gerecht heeft volgens de Commissie in het bijzonder geoordeeld dat zij moet aantonen dat die overheid haar invloed heeft uitgeoefend in elke fase van het proces dat tot de vaststelling van deze maatregel heeft geleid; dat zij die entiteit bindende instructies heeft opgelegd, en dat de betrokkenheid van de overheid van invloed is geweest op de steunmaatregel. Volgens de Commissie stroken de vaststellingen van het Gerecht op dit punt niet met de rechtspraak, volgens welke de Commissie niet hoeft aan te tonen dat de overheid bij de vaststelling van de steunmaatregel betrokken was, maar slechts dat het waarschijnlijk is dat zij bij de vaststelling van die maatregel betrokken was, of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken was. Alhoewel deze rechtspraak is ontwikkeld voor steunmaatregelen van openbare bedrijven, is er volgens de Commissie geen reden om onderscheid te maken tussen openbare bedrijven en privaatrechtelijke entiteiten, noch om bovengenoemde rechtspraak alleen voor steunmaatregelen van een openbaar bedrijf toe te passen en voor steunmaatregelen van een privaatrechtelijke entiteit een nieuw en strenger criterium te ontwikkelen.

77. De Italiaanse regering, de BPB, het FITD en de Banca d’Italia betogen dat de grief betreffende het bewijs van de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat moet worden afgewezen.

78. Die grief kan naar mijn mening om de volgende redenen niet slagen. Ten eerste heeft het Gerecht, in tegenstelling tot wat de Commissie stelt en zoals de Italiaanse regering, de BPB en het FITD betogen, de Commissie in het bestreden arrest geen zwaardere bewijslast opgelegd in geval van een steunmaatregel die niet door een openbaar bedrijf maar door een privaatrechtelijke entiteit is genomen. Ten tweede, zelfs indien het Hof zou oordelen dat het Gerecht die zwaardere bewijslast in het bestreden arrest wel heeft toegepast, dan nog zou de grief betreffende het bewijs van de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat hoe dan ook moeten worden afgewezen, aangezien deze – ofschoon gegrond – irrelevant is.

79. Voordat ik die twee redenen nader bekijk, wil ik graag twee inleidende opmerkingen maken.

80. In de eerste plaats moet ik er voor alle duidelijkheid op wijzen dat volgens punt 67 van het bestreden arrest onder „privaatrechtelijke entiteit” een lichaam wordt verstaan dat „in vergelijking met interventies van overheidsinstanties en met overheidsfinanciën [...] beschikt over een privaatrechtelijke status of over autonomie met betrekking tot onder andere het beheer van zijn fondsen”. Een „privaatrechtelijke entiteit” is geen openbaar bedrijf, dat in artikel 2, onder b), van richtlijn 2006/111/EG ( 30 ) van de Commissie wordt gedefinieerd als „elk bedrijf waarover overheden rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of de desbetreffende regels”, zoals het Gerecht in punt 88 van bestreden arrest in herinnering heeft gebracht. Met andere woorden, een privaatrechtelijke entiteit is een lichaam dat niet onder staatscontrole staat.

81. In de tweede plaats moet worden geconstateerd dat de vraag of de Commissie, ter staving van haar stelling dat een door een privaatrechtelijke entiteit genomen steunmaatregel aan de staat kan worden toegerekend, positief bewijs moet leveren dat de overheid een overheersende invloed of controle heeft gehad op de vaststelling van die maatregel, dan wel of het voldoende is dat zij aantoont dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid geen invloed en daadwerkelijke controle uitoefende ( 31 ), meer van doen heeft – in weerwil van het betoog van de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting met betrekking tot de bewijslast ( 32 ) – met de bewijsstandaard (waarmee wordt bepaald welke mate van vertrouwen of overtuigingskracht nodig is om een feit aan te tonen) dan met de bewijslast (waarmee wordt bepaald welke partij de feiten moet bewijzen en het risico draagt van feiten die niet worden bewezen) ( 33 ).

– Het Gerecht heeft in het bestreden arrest geen hogere bewijsstandaard gesteld in geval van een steunmaatregel die niet door een openbaar bedrijf maar door een privaatrechtelijke entiteit is genomen

82. Zoals in punt 67 hierboven vermeld, volgt uit de punten 69, 89 en 90 van het bestreden arrest dat het Gerecht in geval van een steunmaatregel van een privaatrechtelijke entiteit verlangt dat het bewijs wordt geleverd van invloed of effectieve controle door de overheid – „positief bewijs” in de woorden van de Commissie – terwijl het in geval van een steunmaatregel van een openbaar bedrijf volstaat dat de Commissie aantoont dat er waarschijnlijk sprake is van invloed en daadwerkelijke controle door de overheid (of zelfs dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid geen invloed en daadwerkelijke controle heeft).

83. Ik ben echter geneigd te denken dat het Gerecht daarmee, anders dan op het eerste gezicht lijkt, geen hogere bewijsstandaard heeft gesteld om aan te tonen dat een steunmaatregel aan de staat kan worden toegerekend wanneer die maatregel niet door een openbaar bedrijf maar door een privaatrechtelijke entiteit is genomen.

84. Ik zal hieronder de drie argumenten onderzoeken die de Commissie heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar standpunt dat het Gerecht die hogere bewijsstandaard heeft gehanteerd in het bestreden arrest. Volgens de Commissie heeft het Gerecht in dat arrest geëist dat zij aantoont, ten eerste, dat de betwiste maatregelen zijn vastgesteld in opdracht van de overheid, waarbij het FITD dus de verplichting werd opgelegd om die maatregelen vast te stellen, ten tweede, dat de betrokkenheid van die autoriteiten gevolgen heeft gehad voor de inhoud van deze maatregelen en, ten derde, dat de overheid daadwerkelijk invloed of impact heeft gehad in elke fase van het proces dat tot de vaststelling van de maatregelen heeft geleid. Geen van deze argumenten is naar mijn mening overtuigend.

85. In de eerste plaats stel ik vast dat het Gerecht, in tegenstelling tot wat de Commissie betoogt, in het bestreden arrest niet heeft geoordeeld dat de Commissie, voor de vaststelling dat een door een privaatrechtelijke entiteit genomen steunmaatregel aan de staat kan worden toegerekend, moet aantonen dat die maatregel is vastgesteld op grond van een bindende opdracht van de overheid, waardoor die entiteit werd verplicht die maatregelen te nemen.

86. Indien het Gerecht een dergelijk bewijs zou hebben geëist, zou het inderdaad een hogere bewijsstandaard hebben vastgesteld dan waarvan sprake is wanneer de steunmaatregel door een openbaar bedrijf wordt genomen. Ik merk op dat uit punt 54 van het Stardust-arrest, dat betrekking had op een steunmaatregel van een openbaar bedrijf, volgt dat de Commissie niet hoeft aan te tonen dat de betrokken maatregel in opdracht van de overheid is genomen. ( 34 ) Het Gerecht heeft in het bestreden arrest evenwel niet van de Commissie verlangd dat zij het in punt 85 hierboven genoemde bewijs leverde.

87. Het Gerecht heeft in het bestreden arrest immers aanvaard dat in geval van een steunmaatregel die door een privaatrechtelijke entiteit is genomen, het bewijs van de invloed en de effectieve controle van de overheid wat de vaststelling van de steunmaatregel betreft „in de vorm van aanwijzingen” kan worden geleverd ( 35 ), zoals ook het geval is wanneer de steunverlenende entiteit een openbaar bedrijf is ( 36 ). Dit betekent dat de Commissie uit de omstandigheden van het geval en uit de context waarin die maatregel is genomen, mag afleiden dat een steunmaatregel aan de staat kan worden toegerekend, in plaats van dat zij rechtstreeks bewijs dient te leveren dat de maatregel onder de invloed of de controle van de overheid is genomen, dat wil zeggen, in plaats van het bewijs te moeten leveren dat de maatregel in opdracht van de overheid is getroffen.

88. Dit geldt temeer daar uit de punten 117, 127, 128 en 131 van het bestreden arrest, waarnaar de Commissie verwijst, niet voortvloeit dat zij het in punt 85 hierboven vermelde bewijs dient te leveren.

89. Het is juist dat het Gerecht in de punten 117 en 130 van het bestreden arrest ten eerste heeft geoordeeld dat de Banca d’Italia het FITD via de goedkeuringsprocedure waaraan de betwiste maatregelen waren onderworpen „[niet kon] verplichten om steun te verlenen aan een bank in moeilijkheden” ( 37 ), en ten tweede dat de indiening door de buitengewoon bewindvoerder van Tercas van een verzoek tot interventie bij het FITD „laatstgenoemde niet [verplichtte] tot interventie over te gaan” ( 38 ).

90. Ik stel echter vast dat het Gerecht zich voor de conclusie dat de betwiste maatregelen niet aan de staat kunnen worden toegerekend, niet uitsluitend heeft gebaseerd op het feit dat zowel de Banca d’Italia als de buitengewoon bewindvoerder het FITD niet heeft verplicht om ter ondersteuning van Tercas tot interventie over te gaan, en dat consortium ook geen bindende instructies heeft opgelegd.

91. In de punten 122 tot en met 124 van het bestreden arrest heeft het Gerecht namelijk ook gewezen op de „zuiver passieve rol” van de vertegenwoordigers van de Banca d’Italia tijdens de vergaderingen van de bestuursorganen van het FITD. Indien deze vertegenwoordigers een actievere rol hadden gespeeld op deze bijeenkomsten (bijvoorbeeld door „[hun] twijfel [te] formuleren” over de voorgenomen interventie), had het Gerecht dit in aanmerking kunnen nemen als een element ter ondersteuning van de toerekenbaarheid van de betwiste maatregelen aan de staat. ( 39 ) Bovendien heeft het Gerecht er in punt 126 van het bestreden arrest ook rekening mee gehouden dat de informele bijeenkomsten tussen enerzijds de Banca d’Italia en anderzijds de BPB, het FITD en de buitengewoon bewindvoerder (hierna: „informele bijeenkomsten”) „er uitsluitend toe dienden om de Banca d’Italia te informeren” over de onderhandelingen tussen het FITD enerzijds en de BPB en de buitengewoon bewindvoerder anderzijds. Indien de Banca d’Italia de informele bijeenkomsten had gebruikt „om op doorslaggevende wijze de inhoud van de betrokken [...] maatregelen te beïnvloeden”, had het Gerecht dit kunnen beschouwen als een aanwijzing dat deze maatregelen aan de staat konden worden toegerekend.

92. Aangaande de vaststelling van het Gerecht in punt 127 van het bestreden arrest dat de „uitnodiging” van de Banca d’Italia om „met de BPB een ‚evenwichtig akkoord’ te bereiken wat betreft het dekken van het negatieve eigen vermogen van Tercas”„geen enkele bindende kracht voor het FITD” had, merk ik op dat het Gerecht, voor zijn conclusie dat die uitnodiging geen aanwijzing betrof dat de Banca d’Italia invloed had gehad op de vaststelling van de betwiste maatregelen, niet alleen is uitgegaan van het niet-bindende karakter van die uitnodiging, maar ook van het feit dat het besluit van het FITD om deze maatregelen vast te stellen niet uit deze uitnodiging voortvloeide maar door economische overwegingen werd ingegeven (dat wil zeggen door de conclusie van het rapport van een audit‑ en rapportagebureau, waaruit volgde dat de kosten van de betwiste maatregelen lager waren dan de kosten van vergoedingen uit hoofde van het depositogarantiestelsel in geval van een administratieve liquidatie van Tercas).

93. Met betrekking tot het in punt 89 hierboven genoemde feit dat het verzoek van de buitengewoon bewindvoerder tot interventie niet bindend was voor het FITD, stel ik bovendien vast dat het Gerecht in punt 131 van het bestreden arrest, voor zijn conclusie dat de procedure die tot de vaststelling van de betwiste maatregelen had geleid niet door een overheidsinstantie was ingeleid, ook heeft verwezen naar het feit dat „het initiatief om een beroep te doen op het FITD voortkwam uit eisen die waren gesteld door de BPB, die voorwaarden had gesteld aan haar intekening op een door het FITD uitgevoerde kapitaalverhoging van Tercas ter dekking van [haar] tekort aan eigen vermogen”.

94. Bijgevolg heeft het Gerecht, in tegenstelling tot wat de Commissie beweert, met betrekking tot een situatie waarin sprake is van een steunmaatregel van een privaatrechtelijke entiteit in het bestreden arrest niet van de Commissie verlangd het bewijs te leveren dat die maatregel werd genomen op grond van bindende instructies van de overheid, waardoor deze entiteit verplicht was deze maatregel vast te stellen.

95. In de tweede plaats stel ik vast dat het Gerecht, anders dan de Commissie betoogt, in het bestreden arrest niet heeft geoordeeld dat de Commissie voor de vaststelling dat een door een privaatrechtelijke entiteit genomen steunmaatregel aan de staat kan worden toegerekend, moet aantonen dat de betrokkenheid van de overheid van invloed is geweest op de inhoud van die maatregel.

96. Indien het Gerecht een dergelijk bewijs zou hebben geëist, zou het inderdaad van een strengere bewijsstandaard zijn uitgegaan dan geldt wanneer de steunmaatregel door een openbaar bedrijf is genomen. Volgens punt 48 van het arrest van 25 juni 2015, SACE en Sace BT/Commissie (T‑305/13, EU:T:2015:435), dat betrekking had op een steunmaatregel van een openbaar bedrijf, is het voor de vaststelling van de toerekenbaarheid van een maatregel aan de staat immers niet nodig dat de Commissie „[onderzoekt] welke invloed deze betrokkenheid [van de overheid] heeft gehad op de inhoud van de maatregel”. In het bestreden arrest heeft het Gerecht de Commissie evenwel niet verplicht het in het vorige punt genoemde bewijs te leveren.

97. In punt 116 van het bestreden arrest is het Gerecht niet nagegaan of de interventie van de Banca d’Italia in de praktijk van invloed is geweest op de inhoud van de betwiste maatregelen. Het Gerecht heeft daarentegen geoordeeld dat de Italiaanse wetgeving in het kader van de goedkeuring van de betwiste maatregelen de Banca d’Italia niet de bevoegdheid verleende om de inhoud van die maatregelen te wijzigen (en dat de Banca d’Italia in dat kader dus geen enkele invloed kon uitoefenen op de inhoud van de betwiste maatregelen). Evenzo heeft het Gerecht, voor zijn conclusie – in punt 126 van het bestreden arrest – dat de Commissie de informele bijeenkomsten niet had gebruikt „om op doorslaggevende wijze de inhoud van de betrokken [...] maatregelen te beïnvloeden”, niet onderzocht of de deelname van de Banca d’Italia aan de informele bijeenkomsten in de praktijk van invloed is geweest op de inhoud van de betwiste maatregelen. Het Gerecht lijkt er in dat punt in feite eenvoudigweg op te wijzen dat de deelname van de Banca d’Italia zuiver passief was, aangezien die deelname er uitsluitend toe diende op de hoogte te blijven. Hetzelfde geldt voor punt 127 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft opgemerkt dat uit de uitnodiging van de Banca d’Italia aan het FITD om met de BPB een evenwichtig akkoord te bereiken wat betreft het dekken van het negatieve eigen vermogen van Tercas, niet bleek van „enige invloed” op het besluit van het FITD om de steun in kwestie te verlenen, aangezien niet die uitnodiging maar de door de BPB opgelegde voorwaarden aan dit besluit ten grondslag lagen.

98. In de derde plaats is de bewering van de Commissie dat het Gerecht in punt 114 van het bestreden arrest het bewijs verlangt dat de overheid „elke fase” van het proces dat tot de vaststelling van de betwiste maatregelen heeft geleid, heeft kunnen beïnvloeden, ongegrond. De reden waarom het Gerecht in de punten 115 tot en met 131 van het bestreden arrest één voor één elke fase van de procedure heeft onderzocht ( 40 ), is volgens mij dat het geen aanwijzingen had gevonden dat de overheid in de eerste fase invloed of effectieve controle had gehad, waarna het is nagegaan of de overheid in de tweede fase een dergelijke invloed had gehad, enzovoorts. Niets wijst erop dat het Gerecht, indien het bijvoorbeeld zou hebben geoordeeld dat de Banca d’Italia in het kader van haar goedkeuring daadwerkelijk invloed op de vaststelling van de betwiste maatregelen had uitgeoefend, het nodig gevonden zou hebben om te onderzoeken of er in de andere fasen van de procedure sprake was geweest van een soortgelijke invloed van de Banca d’Italia.

99. Ik concludeer dat het Gerecht in het bestreden arrest geen hogere bewijsstandaard heeft gesteld voor een steunmaatregel van een privaatrechtelijke entiteit en dat de grief betreffende het bewijs van de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat moet worden afgewezen.

100. Voor het geval dat het Hof, met name op grond van de in punt 89 hierboven uiteengezette overwegingen, zou oordelen dat het Gerecht in het bestreden arrest die hogere bewijstandaard wél heeft gehanteerd, zal ik hieronder niettemin onderzoeken of het Gerecht daarbij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

– Indien het Hof oordeelt dat het Gerecht in het bestreden arrest een hogere bewijsstandaard heeft gehanteerd voor een steunmaatregel van een privaatrechtelijke entiteit, dan moet het tot de conclusie komen dat het Gerecht daardoor blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting

101. Zoals in punt 78 hierboven is vermeld, ben ik van oordeel dat het Gerecht door een hogere bewijsstandaard te stellen blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (maar dat de grief betreffende het bewijs van de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat niettemin moet worden verworpen omdat deze geen doel dient).

102. Hoewel ik het ermee eens ben dat de Commissie voor de vaststelling dat een door een privaatrechtelijke entiteit genomen steunmaatregel aan de staat kan worden toegerekend, moet aantonen dat de overheid invloed of effectieve controle heeft uitgeoefend op de vaststelling van die maatregel, kan het mijns inziens worden betwijfeld of het in geval van een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel voor de Commissie volstaat dat zij aantoont dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid geen invloed of daadwerkelijke controle op dat bedrijf heeft uitgeoefend, zoals het Gerecht in wezen in punt 89 van het bestreden arrest heeft geoordeeld.

103. Ik merk op dat in de meeste arresten over steunmaatregelen van een openbaar bedrijf niets wordt gezegd over de toepasselijke bewijsstandaard. ( 41 ) In de arresten van 25 juni 2015, SACE en Sace BT/Commissie (T‑305/13, EU:T:2015:435), 28 januari 2016, Slovenië/Commissie (T‑507/12, niet gepubliceerd, EU:T:2016:35), en 13 december 2018, Comune di Milano/Commissie (T‑167/13, EU:T:2018:940), die betrekking hadden op een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel, is echter wel een standaard gedefinieerd. In die arresten heeft het Gerecht geoordeeld dat „het onwaarschijnlijk is dat de overheid niet betrokken was bij de vaststelling van de betwiste maatregelen” ( 42 ) en dat „de Commissie een dergelijke betrokkenheid van de autoriteiten bij de toekenning van steun niet hoeft aan te tonen aan de hand van positief bewijs, maar dat het volstaat aan te tonen dat het onwaarschijnlijk is dat zij niet betrokken waren bij de vaststelling van de maatregel” ( 43 ). Daarom lijkt het in geval van een steunmaatregel van een openbaar bedrijf te volstaan om aan te tonen dat de overheid waarschijnlijk betrokken is (of dat het onwaarschijnlijk is dat zij niet betrokken is), en niet zozeer of zij daadwerkelijk betrokken is. ( 44 )

104. In het arrest van 13 december 2018, Ryanair en Airport Marketing Services/Commissie (T‑53/16, EU:T:2018:943, punt 132), dat betrekking had op een steunmaatregel van een particuliere onderneming ( 45 ), lijkt het erop dat de toegepaste bewijsstandaard verder gaat dan louter het feit dat het waarschijnlijk is dat de overheid betrokken is, aangezien de Commissie in de woorden van het Gerecht had aangetoond dat „[de drie in de bestreden beslissing onderzochte indicatoren] zodanige beslissende invloed op het gedrag van [de entiteit die de steun verleent] ten opzichte van [de begunstigde] [hadden] gehad dat de overeenkoms[t] in kwestie [kon worden] geacht aan de staat toerekenbaar te zijn”.

105. Ik wil evenwel benadrukken dat het belangrijkste punt met betrekking tot het bewijs van de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat er volgens mij niet in besloten ligt uit te maken of de Commissie moet aantonen dat de overheid daadwerkelijk invloed of controle uitoefent, dan wel enkel hoeft aan te tonen dat een dergelijke invloed of controle waarschijnlijk is (of dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid geen invloed of daadwerkelijke controle uitoefent). Het belangrijkste punt heeft veeleer te maken met de aanwijzingen waaruit de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat kan worden afgeleid, en met name met de vraag of deze aanwijzingen betrekking moeten hebben op de vaststelling van de steunmaatregel, dan wel of het voldoende is dat zij betrekking hebben op de entiteit die de steun verleent. Met andere woorden, naar mijn mening luidt de belangrijkste vraag of de Commissie moet aantonen dat de overheid invloed of effectieve controle heeft over die entiteit, dan wel of het volstaat dat zij aantoont dat de overheid invloed of effectieve controle heeft over de vaststelling van de steunmaatregel.

106. In dat verband merk ik op dat volgens alle in de punten 103 en 104 hierboven aangehaalde arresten waarin de toepasselijke bewijsstandaard is gedefinieerd, de invloed of effectieve controle door de overheid, of het feit dat het onwaarschijnlijk is dat er geen sprake is van dergelijke invloed en controle, betrekking moet hebben op de vaststelling van de steunmaatregel, en niet alleen op de entiteit die de steun verleent, ongeacht of die entiteit een openbaar bedrijf ( 46 ) of een privaatrechtelijke entiteit ( 47 ) is. Alvorens conclusies te trekken, moet echter ook rekening worden gehouden met de andere in punt 103 hierboven genoemde arresten, volgens welke de vraag of de invloed of effectieve controle door de overheid betrekking moet hebben op de vaststelling van de steunmaatregel of gewoon op de entiteit die de steun verleent, kan worden beantwoord door onderzoek van de aanwijzingen waaruit het feit dat de steunmaatregel toerekenbaar is aan de staat is afgeleid. ( 48 ) In dat opzicht lijkt het erop dat, hoewel de constatering dat de steunmaatregel aan de staat kan worden toegerekend in sommige gevallen uitsluitend wordt afgeleid uit aanwijzingen die betrekking hebben op het openbare bedrijf dat de steunmaatregel heeft genomen, dit in de meeste gevallen ook wordt afgeleid uit aanwijzingen die betrekking hebben op de vaststelling van die maatregel.

107. In het arrest van 17 september 2014, Commerz Nederland (C‑242/13, EU:C:2014:2224, punten 35‑39), bijvoorbeeld, volgde de toerekenbaarheid van de door het havenbedrijf Rotterdam – een entiteit die volledig in handen is van de gemeente – verstrekte garanties aan de staat „in principe” (en onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter) uit de „organieke banden” tussen het havenbedrijf en de gemeente. ( 49 ) De omstandigheden dat de enige bestuurder van het havenbedrijf het verlenen van de garanties geheim had gehouden en dat „moet worden aangenomen” dat de gemeente zich tegen het verlenen van deze garanties zou hebben verzet, indien zij daarvan in kennis was gesteld, „kunnen [...] [op zich] een dergelijke toerekenbaarheid [...] niet uitsluiten”. In die zaak hadden de aanwijzingen waaruit de toerekenbaarheid van de steunmaatregel aan de staat werd afgeleid, uitsluitend betrekking op de entiteit die de steun verleende, terwijl weinig aandacht werd besteed aan de aanwijzingen die betrekking hadden op de vaststelling van de steunmaatregel en die pleitten tegen de vaststelling van toerekenbaarheid. In dat arrest komt het Hof dus dicht in de buurt van een (weerlegbaar) vermoeden, hetgeen naar mijn mening moeilijk valt te verzoenen met punt 52 van het Stardust-arrest, waarin wordt gesteld dat het feit „dat een openbaar bedrijf onder staatscontrole staat, [...] op zich [...] niet [volstaat] om door dit bedrijf genomen maatregelen [...] aan de staat toe te rekenen”.

108. Evenzo is in het arrest van 27 februari 2013, Nitrogénművek Vegyipari/Commissie (T‑387/11, niet gepubliceerd, EU:T:2013:98, punten 63‑66), de constatering dat de leningen die waren verstrekt door een kredietinstelling die volledig in handen was van de staat – namelijk de Magyar Fejlesztési Bank Zrt. (hierna: „MFB”) – aan de Hongaarse staat waren toe te rekenen, uitsluitend afgeleid uit aanwijzingen die verband hielden met de MFB, dat wil zeggen het feit dat de activiteiten van de MFB activiteiten van een openbare ontwikkelingsbank waren, het feit dat die bank een andere juridische status had dan een commerciële bank en het feit dat zij onder intensief toezicht van de overheid stond (aangezien met name de bevoegde minister de eigendomsrechten van de staat in de MFB uitoefende en de leden van haar bestuursorganen aanstelde en ontsloeg). Ik wijs erop dat dit toezicht werd uitgeoefend op de werkzaamheden van de MFB, niet op de vaststelling van de betrokken leningen.

109. In het arrest van 13 december 2018, Comune di Milano/Commissie (T‑167/13, EU:T:2018:940, punten 75‑96), werd de toerekenbaarheid van de kapitaalinjecties van SEA SpA, de openbare exploitant van de Milanese luchthavens, in haar dochteronderneming Sea Handling SpA aan de Italiaanse staat echter niet alleen afgeleid uit de organieke banden tussen SEA en de gemeente Milaan (die de meerderheid van de aandelen en stemrechten in SEA bezat en de leden van de bestuursorganen van SEA aanstelde), maar ook uit een aanwijzing die verband hield met het aannemen van de steunmaatregel. Deze aanwijzing bestond in de door de gemeente Milaan, SEA en diverse vakbonden gesloten vakbondsovereenkomst waarbij SEA zich ertoe had verbonden de door Sea Handling geleden verliezen te compenseren – een compensatie die vervolgens in de vorm van de betrokken kapitaalinjecties werd verstrekt, dat wil zeggen in de vorm van de steunmaatregelen. Zoals het Gerecht in punt 81 van dat arrest heeft opgemerkt, was de gemeente Milaan actief betrokken bij de onderhandelingen over die vakbondsovereenkomst en heeft zij door het sluiten van die overeenkomst als meerderheidsaandeelhouder van SEA ingestemd met de toezegging van die onderneming om de verliezen van haar dochteronderneming te compenseren, alsook met de latere tenuitvoerlegging van die toezegging door SEA.

110. Evenzo is in het arrest van 13 mei 2020, easyJet Airline/Commissie (T‑8/18, EU:T:2020:182, punten 117‑140), de toerekenbaarheid aan de autonome regio Sardinië (Italië) (hierna: „Autonome Regio”) van de door de luchthavenexploitanten van Sardinië aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen verrichte betalingen in ruil voor rechtstreekse vluchten tussen Sardinië en bepaalde Europese luchthavens, afgeleid uit aanwijzingen die verband hielden met de vaststelling van de steunmaatregel. Het betrof de volgende aanwijzingen: ten eerste het feit dat de door de luchthavenexploitanten gebruikte middelen om de luchtvaartmaatschappijen te vergoeden ter beschikking waren gesteld door de Autonome Regio nadat zij haar goedkeuring had gegeven aan de uitgebreide activiteitenplannen van deze exploitanten, zoals deze plannen waren opgesteld overeenkomstig de door het bestuur van de Autonome Regio vastgestelde richtsnoeren, en ten tweede het feit dat de Autonome Regio door het mechanisme voor de terugbetaling van de door de luchthavenexploitanten betaalde kosten in staat werd gesteld de uitvoering van de activiteitenplannen van de luchthavenexploitanten te controleren (aangezien de kosten die voortvloeiden uit de overeenkomsten tussen de luchthavenexploitanten en de luchtvaartmaatschappijen alleen konden worden terugbetaald indien de inhoud en de strekking van die overeenkomsten in overeenstemming waren met de bovengenoemde richtsnoeren). Ik stel vast dat de Autonome Regio invloed en controle uitoefende op de inhoud en de uitvoering van de activiteitenplannen van de luchthavenexploitanten en dat deze uitvoering precies de steunmaatregel betrof (namelijk de vergoeding die de luchthavenexploitanten aan de luchtvaartmaatschappijen betaalden).

111. Zoals vermeld in de punten 102 en 106 hierboven is het, wanneer de entiteit die de steun verleent een openbaar bedrijf is, bijgevolg niet in alle gevallen voldoende dat de Commissie aantoont dat er sprake is van invloed of effectieve controle over dat bedrijf door de overheid (of dat het onwaarschijnlijk is dat er geen sprake is van een dergelijke invloed of controle). Zij moet aantonen dat er sprake is van invloed of effectieve controle op de vaststelling van de steunmaatregel (of dat het onwaarschijnlijk is dat daar geen sprake van is). Zoals het Hof in punt 52 van het Stardust-arrest heeft geoordeeld, kan de reden waarom de bewijsstandaard varieert, verband houden met de omstandigheid dat „[e]en openbaar bedrijf [...] in meer of mindere mate onafhankelijk [kan] optreden, naargelang van de autonomie die haar door de staat is verleend”.

112. Hieruit volgt dat de bewijsstandaard die in geval van een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel wordt toegepast, in sommige gevallen dicht in de buurt komt van, zo niet identiek is aan, de standaard die van toepassing is bij een door een privaatrechtelijke entiteit genomen steunmaatregel.

113. In het arrest van 13 december 2018, Ryanair en Airport Marketing Services/Commissie (T‑53/16, EU:T:2018:943, punten 125‑141), is de toerekenbaarheid van de overeenkomst inzake luchthavendiensten tussen Ryanair en de privaatrechtelijke entiteit die de luchthaven van Nîmes (Frankrijk) exploiteert, te weten Veolia Transport Aéroport de Nîmes (hierna: „VTAN”), aan een overheidsinstantie, te weten het Syndicat mixte pour l’aménagement et le développement de l’aéroport de Nîmes (hierna: „SMAN”), inderdaad afgeleid uit indicatoren met betrekking tot de vaststelling van die overeenkomst. Deze indicatoren waren: ten eerste het feit dat VTAN door de tussen het SMAN en VTAN gesloten overeenkomst tot delegatie van een openbare dienst niet alleen werd belast met de exploitatie van de luchthaven van Nîmes, maar ook met de taak het luchtverkeer te ontwikkelen, hetgeen onverenigbaar kon zijn met het doel – maximale rentabiliteit – dat een privaatrechtelijke luchthavenexploitant nastreeft; ten tweede verschillende verklaringen van VTAN vóór de sluiting van de betrokken overeenkomst inzake luchthavendiensten, waaruit bleek dat VTAN zich bewust was van het feit dat de betrekkingen met Ryanair de exploitatie van de luchthaven van Nîmes minder rendabel zouden kunnen maken en dat zij alleen op grond van de door het SMAN aangeboden forfaitaire bijdrage bereid was een relatie met deze luchtvaartmaatschappij aan te gaan, en ten derde het feit dat de rentabiliteit van de concessie van VTAN uitging van deze forfaitaire bijdrage, die op basis van de kosten en de opbrengsten van de overeenkomst met Ryanair was berekend.

114. Ik wil er ook op wijzen dat het Gerecht, na te hebben vastgesteld dat een van de luchthavenexploitanten in particuliere handen was, in punt 110 van het hierboven genoemde arrest van 13 mei 2020, easyJet Airline/Commissie (T‑8/18, EU:T:2020:182, punten 2 en 79), bij de beoordeling van de toerekenbaarheid niet eens het particuliere karakter van die entiteit heeft vermeld, laat staan dat het een onderscheid heeft gemaakt ten aanzien van de maatregelen die door de andere luchthavenexploitanten, die in handen van de overheid waren, waren genomen.

115. Hoewel uit de rechtspraak volgt dat de Commissie in geval van een door een particuliere onderneming genomen steunmaatregel moet aantonen dat de overheid invloed of effectieve controle uitoefent op de vaststelling van die maatregel, hebben de rechterlijke instanties van de Europese Unie deze standaard dus ook toegepast in gevallen waarin de steunmaatregel door een openbaar bedrijf werd genomen.

116. Ik dien er tevens op te wijzen dat het Gerecht in het in punt 113 hierboven genoemde arrest van 13 december 2018, Ryanair en Airport Marketing Services/Commissie (T‑53/16, EU:T:2018:943, punt 135), geen bewijs heeft verlangd dat de particuliere onderneming de steunmaatregel in opdracht van de overheid had genomen. Dit volgt uit het feit dat het argument van Ryanair dat het SMAN zich stelselmatig had onthouden van het gebruik van haar macht om VTAN in de onderhandelingen met Ryanair te beïnvloeden, als niet ter zake dienend werd beschouwd, omdat het SMAN zich naar eigen inzicht in de onderhandelingen tussen VTAN en Ryanair kon inmengen, en zij had „kunnen ingrijpen indien VTAN had getracht Ryanair voorwaarden aan te bieden die tot gevolg zouden hebben gehad dat die laatste het aantal vluchten op de luchthaven van Nîmes zou verlagen”. ( 50 )

117. Ik concludeer dat uit de rechtspraak niet volgt dat er een zwaardere bewijsstandaard geldt in geval van een steunmaatregel die niet door een openbaar bedrijf maar door een privaatrechtelijke entiteit wordt genomen.

118. Ik moet ook opmerken dat, hoewel een van de in punt 56 van het Stardust-arrest genoemde aanwijzingen, namelijk het bestaan van organieke banden met de staat (of, in de woorden van het Hof, „het feit dat het bedrijf [dat de steunmaatregel neemt] deel uitmaakt van de structuur van de openbare administratie”), kennelijk ontoereikend is om een maatregel van een privaatrechtelijke entiteit aan de staat toe te rekenen, de andere in dat arrest genoemde aanwijzingen wel kunnen worden gebruikt – en ook zijn gebruikt ( 51 ) – om aan te tonen dat een dergelijke maatregel toerekenbaar is aan de staat. Het feit dat één aanwijzing ontbreekt in geval van een door een privaatrechtelijke entiteit genomen steunmaatregel, houdt in dat de andere aanwijzingen des te overtuigender moeten zijn. Dit wil echter niet zeggen dat de bewijsstandaard in dat geval hoger is. Het betekent gewoon dat aan dezelfde standaard moet worden voldaan door gebruik te maken van andere aanwijzingen dan het bestaan van organieke banden met de staat.

119. Indien het Hof van oordeel zou zijn dat het Gerecht in het bestreden arrest uitsluitend vanwege het privaatrechtelijke karakter van de entiteit die de steun verleent, een hogere bewijsstandaard heeft gehanteerd, en met name dat het Gerecht eist dat wordt aangetoond dat de steunmaatregel in opdracht van de overheid is vastgesteld, moet het Hof tot de conclusie komen dat het Gerecht dat ten onrechte heeft geëist.

120. Voordat ik toelicht waarom ik, zoals in punt 78 hierboven vermeld, van mening ben dat de grief betreffende het bewijs van de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat niettemin zou moeten worden afgewezen omdat deze niet ter zake dienend is, wil ik er op wijzen dat, anders dan de Commissie betoogt, de afwijzing van deze hogere voorziening de aanname waarop de richtlijnen 2014/49 en 2014/59 zijn gebaseerd ten eerste niet in gevaar brengt, en het ten tweede niet relevant is of het FITD al dan niet als een „overheidsorgaan” in de zin van het arrest van 12 juli 1990, Foster e.a. (C‑188/89, EU:C:1990:313), kan worden beschouwd.

121. In de eerste plaats ben ik het niet eens met het argument van de Commissie dat, indien het Hof van oordeel zou zijn dat de betwiste maatregelen niet aan de staat toerekenbaar zijn en dat zij derhalve geen staatssteun vormen, geen enkele door een depositogarantiestelsel genomen maatregel ooit staatssteun zou vormen, waardoor die stelsels hun beschikbare financiële middelen zouden kunnen gebruiken voor interventiemaatregelen om het falen van een kredietinstelling te voorkomen zonder dat die instelling in staat van afwikkeling is verklaard. Volgens de Commissie zou dit de aanname waarop de richtlijnen 2014/49 en 2014/59 berusten, namelijk dat alle door depositogarantiestelsels genomen maatregelen staatssteun vormen, in gevaar brengen.

122. Ik onderstreep dat depositogarantiestelsels ( 52 ), die als hoofdtaak hebben deposanten te beschermen tegen de gevolgen van de insolventie van een kredietinstelling, evenwel meer dan die functie kunnen bieden ( 53 ) en hun beschikbare financiële middelen kunnen gebruiken voor „alternatieve maatregelen [...] om het falen van een kredietinstelling te voorkomen”, overeenkomstig artikel 11, lid 3, van richtlijn 2014/49. Aan een dergelijk gebruik van de beschikbare middelen van een depositogarantiestelsel is echter de voorwaarde verbonden dat er ten aanzien van de betrokken kredietinstelling geen afwikkelingsmaatregelen zijn genomen. Op grond van artikel 32, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/59 kunnen afwikkelingsmaatregelen worden genomen wanneer „buitengewone openbare financiële steun” nodig is. Dit laatste wordt in artikel 2, lid 1, punt 28, van dezelfde richtlijn gedefinieerd als „staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU [...] die wordt verstrekt om de levensvatbaarheid, liquiditeit of solvabiliteit te vrijwaren of te herstellen van een [krediet]instelling”.

123. Indien de betwiste maatregelen als staatssteun worden beschouwd, zou in het onderhavige geval dus met betrekking tot de begunstigde van die maatregelen (Tercas) een afwikkelingsmaatregel kunnen worden genomen, waardoor het FITD als erkend depositogarantiestelsel ( 54 ) zijn beschikbare financiële middelen niet zou kunnen gebruiken voor „alternatieve maatregelen”, zoals de betwiste maatregelen, om het falen van Tercas in de zin van artikel 11, lid 3, van richtlijn 2014/49 te voorkomen. ( 55 ) Indien het Hof daarentegen van oordeel zou zijn dat de betwiste maatregelen geen staatssteun vormen, dan zou er met betrekking tot Tercas geen afwikkelingsmaatregel hoeven te worden genomen en zou het FITD de beschikbare middelen derhalve kunnen gebruiken voor het nemen van maatregelen als die in casu, zonder schending van artikel 11, lid 3, van richtlijn 2014/49.

124. Om de volgende redenen ben ik het niet eens met het in punt 121 hierboven samengevatte argument van de Commissie.

125. Indien het Hof van oordeel zou zijn dat de betwiste maatregelen niet aan de staat kunnen worden toegerekend en geen staatssteun vormen, volgt daaruit ten eerste niet dat geen enkele door een depositogarantiestelsel genomen maatregel staatssteun kan vormen. Dat zou afhangen van de kenmerken van het depositogarantiestelsel en van de specifieke maatregel. In dat verband merk ik op dat bij verschillende gelegenheden is vastgesteld dat door depositogarantiestelsels genomen maatregelen staatssteun vormden. ( 56 )

126. Ten tweede breng ik in herinnering dat artikel 11, lid 3, van richtlijn 2014/49 uitdrukkelijk toestaat dat depositogarantiestelsels hun beschikbare financiële middelen gebruiken om het falen van een kredietinstelling te voorkomen, op voorwaarde dat die instelling niet in staat van afwikkeling is verklaard. Indien elke maatregel van een depositogarantiestelsel als staatssteun moest worden beschouwd, zoals de Commissie suggereert, dan zou dit depositogarantiestelsels in de praktijk kunnen beletten om op grond van die bepaling alternatieve maatregelen te nemen, omdat één voorwaarde zou ontbreken. Aldus zou die bepaling worden uitgehold.

127. In de tweede plaats ben ik het niet eens met het argument van de Commissie dat het FITD geen typische privaatrechtelijke entiteit is, maar een „overheidsorgaan” in de zin van het arrest van 12 juli 1990, Foster e.a. (C‑188/89, EU:C:1990:313, punt 18), zodat, indien het Hof zou oordelen dat er voor een steunmaatregel die door een privaatrechtelijke entiteit is genomen een hogere bewijsstandaard van toepassing is, die standaard niet van toepassing zou zijn op de door het FITD vastgestelde maatregelen.

128. Ik stel vast dat het begrip „overheidsorgaan” (emanation of the State) is ontwikkeld in verband met de leer van de rechtstreekse werking van richtlijnen in „verticale” geschillen tussen particulieren en de staat. Volgens vaste rechtspraak kunnen justitiabelen op onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepalingen van een richtlijn een beroep doen tegenover organisaties of lichamen die onder gezag of toezicht van de staat staan of die over bijzondere bevoegdheden beschikken die verder gaan dan die welke voortvloeien uit de regels die in betrekkingen tussen particulieren gelden. Indien een instantie aan organisaties of lichamen een taak van algemeen belang heeft toevertrouwd en hun daartoe bijzondere bevoegdheden heeft verleend, dan kunnen zij eveneens worden gelijkgesteld met de staat. ( 57 )

129. Ik zie niet in hoe de vraag of een organisatie of lichaam kan worden beschouwd als een overheidsorgaan en of die organisatie of dat lichaam ten aanzien van de „verticale” werking van richtlijnen als zodanig als vergelijkbaar met de staat kan worden behandeld, verband zou houden met het als staatssteun kwalificeren van de maatregelen die door die organisatie of dat lichaam zijn genomen. Het begrip „overheidsorgaan” is niet voor dat doel ontwikkeld, en ik zie geen reden waarom het zou moeten worden gebruikt om de toepasselijke standaard te bepalen waarmee moet worden aangetoond dat een steunmaatregel aan de staat kan worden toegerekend.

130. Hoe dan ook kan het FITD volgens mij niet als een overheidsorgaan in de zin van de in punt 128 hierboven genoemde rechtspraak worden beschouwd. Anders dan het Motor Insurers Bureau of Ireland, dat in het arrest van 10 oktober 2017, Farrell (C‑413/15, EU:C:2017:745, punten 38 en 40), waarop de Commissie zich beroept, als overheidsorgaan werd aangemerkt, handelt het FITD immers niet op grond van een overheidsopdracht wanneer het, zoals in casu het geval was, ingrijpt zonder dat er sprake is van de gedwongen administratieve liquidatie van een van zijn leden, en beschikt het niet over verder gaande bevoegdheden dan die welke voortvloeien uit de regels die in betrekkingen tussen particulieren gelden, aangezien het niet de bevoegdheid heeft leden te verplichten een bijdrage te leveren.

131. Ik concludeer dat het Hof, indien het zou oordelen dat het Gerecht in het bestreden arrest een hogere bewijsstandaard heeft gehanteerd in geval van een steunmaatregel van een privaatrechtelijke entiteit, tot de slotsom zou moeten komen dat het Gerecht dat ten onrechte heeft gedaan. In dat geval zou het Hof de grief betreffende het bewijs van de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat niettemin moeten verwerpen, omdat, zoals ik hieronder zal aantonen, die grief niet ter zake dienend is.

– Mocht het Hof oordelen dat de grief betreffende het bewijs van de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat gegrond is, dan zou het deze grief niettemin als niet ter zake dienend moeten afwijzen

132. Dat is het geval omdat de betwiste maatregelen op grond van de in de punten 96 tot en met 132 van het bestreden arrest genoemde aanwijzingen niet aan de staat kunnen worden toegerekend, zelfs indien moet worden aangenomen dat dezelfde bewijsstandaard van toepassing is in omstandigheden waar de steunverlenende entiteit een privaatrechtelijke entiteit is en waar die entiteit een openbaar bedrijf is (en dat de Commissie, om vast te stellen dat een door een privaatrechtelijke entiteit genomen steunmaatregel aan de staat kan worden toegerekend, dus niet verplicht is aan te tonen dat de overheid die entiteit tot de vaststelling van die maatregel heeft verplicht, dat haar betrokkenheid impact heeft gehad op de inhoud van de maatregel en dat zij in elke fase van het proces invloed heeft gehad).

133. Ten eerste ben ik het met het Gerecht eens dat de overheidsopdracht die bij artikel 96 ter, lid 1, van de Italiaanse bankenwet aan het FITD is verleend, geen aanwijzing is op grond waarvan de maatregelen aan de staat kunnen worden toegerekend, aangezien die opdracht, zoals het Gerecht in punt 101 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, uitsluitend bestaat uit terugbetalingen aan deposanten, met als gevolg dat wanneer het FITD interventiemaatregelen neemt ter ondersteuning van een aangesloten bank, wat in casu is gebeurd, het niet in het kader van een overheidsopdracht handelt.

134. Ten tweede kan de toerekenbaarheid van de betwiste maatregelen aan de Italiaanse Staat niet worden afgeleid uit het feit dat die maatregelen onderworpen waren aan goedkeuring door de Banca d’Italia. Uit de punten 116 en 118 van het bestreden arrest blijkt dat de Banca d’Italia in het kader van de goedkeuringsprocedure noch op de vaststelling van de betwiste maatregelen, noch op de inhoud ervan enige invloed kon uitoefenen, aangezien die procedure uitsluitend tot doel had na te gaan of de maatregelen in overeenstemming waren met de prudentiële voorschriften voor de bancaire sector.

135. Ten derde volgt uit de punten 123 en 126 van het bestreden arrest dat er geen bewijsmateriaal is waaruit blijkt dat de Banca d’Italia informeel enige invloed of controle heeft uitgeoefend. Haar rol in de vergaderingen van de bestuursorganen van het FITD was „zuiver passief”, aangezien haar vertegenwoordigers zich beperkten tot het uitspreken van hun tevredenheid over de wijze waarop de crisis bij Tercas was behandeld of in het geheel niet het woord namen. Voorts bood haar deelname aan de informele bijeenkomsten de Banca d’Italia eenvoudigweg de mogelijkheid op de hoogte te blijven van de voortgang van de onderhandelingen tussen het FITD enerzijds en de BPB en de buitengewoon bewindvoerder anderzijds. Het enige relevante bewijsstuk wordt in punt 127 van het bestreden arrest genoemd en betreft de uitnodiging van de Banca d’Italia om een evenwichtig akkoord te bereiken wat betreft het dekken van het negatieve eigen vermogen van Tercas. Dit bewijsstuk heeft volgens mij echter weinig bewijskracht, aangezien niet de uitnodiging van de Banca d’Italia, maar de bescherming van de belangen van zijn leden ( 58 ) het FITD ertoe heeft aangezet de betwiste maatregelen te nemen.

136. Ten vierde biedt het geen soelaas dat de buitengewoon bewindvoerder het FITD heeft verzocht de betwiste maatregelen te nemen, aangezien het initiatief om een beroep te doen op het FITD, zoals het Gerecht in punt 131 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, feitelijk niet van de buitengewoon bewindvoerder afkomstig was, maar van de BPB (aangezien de BPB voorwaarden had gesteld voor haar intekening op een door het FITD uitgevoerde kapitaalverhoging van Tercas ter dekking van het tekort aan eigen vermogen van die bank).

137. Ik concludeer dat indien het Hof van oordeel zou zijn dat de toerekenbaarheid aan de staat van een door een privaatrechtelijke entiteit genomen steunmaatregel moet worden beoordeeld aan de hand van dezelfde standaard als die van een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel, niet kan worden gesteld dat de Commissie heeft aangetoond dat de betwiste maatregelen aan de staat kunnen worden toegerekend.

138. Bijgevolg moet de grief betreffende het bewijs van de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat worden afgewezen, ofwel om de in punt 99 hierboven genoemde reden, ofwel in ieder geval (indien het Hof van oordeel zou zijn dat het Gerecht in het bestreden arrest wel een hogere bewijsstandaard heeft gesteld in geval van steunmaatregel die door een privaatrechtelijke entiteit is genomen) om de in punt 137 hierboven genoemde reden.

ii) Grief betreffende het bewijs dat een steunmaatregel met staatsmiddelen is bekostigd

139. Ik ben van mening dat het Gerecht de Commissie in het bestreden arrest geen zwaardere bewijslast heeft opgelegd, of liever gezegd, dat het niet van de Commissie heeft verlangd aan een hogere bewijsstandaard te voldoen voor de vaststelling dat een steunmaatregel met staatsmiddelen is bekostigd wanneer, zoals in casu het geval is, de middelen voor de financiering van die maatregel niet door een openbaar bedrijf, maar door een privaatrechtelijke entiteit worden beheerd.

140. In het bestreden arrest is namelijk geen sprake van een beginselverklaring dat de Commissie aan een hogere bewijsstandaard moet voldoen wanneer de middelen voor de financiering van de steunmaatregel niet door een openbaar bedrijf maar door een privaatrechtelijke entiteit worden beheerd. In het bestreden arrest wordt de vermeende hogere bewijsstandaard waaraan de Commissie in dat geval moet voldoen, dus niet gedefinieerd. Uit de formulering van de punten 88 tot en met 90 van dat arrest en uit het feit dat zij deel uitmaken van het onderdeel „Toerekenbaarheid van de [betwiste] maatregelen aan de Italiaanse Staat” blijkt duidelijk dat die punten alleen betrekking hebben op de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan de staat. Voorts is er in de punten 133 tot en met 161 van het bestreden arrest, waarin wordt ingegaan op de vraag of de betwiste maatregelen met staatsmiddelen zijn bekostigd, geen sprake van een beginselverklaring die vergelijkbaar is met de stelling in de punten 88 tot en met 90 van dat arrest. In