CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

van 31 mei 2018 ( 1 )

Gevoegde zaken C‑54/17 en C‑55/17

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

tegen

Wind Tre SpA, voorheen Wind Telecomunicazioni SpA,

en

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

tegen

Vodafone Italia SpA, voorheen Vodafone Omnitel NV,

in tegenwoordigheid van:

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,

Altroconsumo,

Vito Rizzo,

Telecom Italia SpA

[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Bescherming van de consument – Oneerlijke handelspraktijken – Agressieve handelspraktijken – Niet-gevraagde leveringen – Richtlijn 2005/29/EG – Artikel 3, lid 4 – Werkingssfeer – Telecommunicatiediensten – Richtlijn 2002/21/EG – Richtlijn 2002/22/EG – Vooraf instellen van diensten op een simkaart zonder de consument hierover in te lichten”

1. Het Unierecht heeft een algemeen systeem van bescherming van de consument tegen oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen, dat is neergelegd in richtlijn 2005/29/EG ( 2 ), en andere, sectorale regelgevende instrumenten ter bescherming van de belangen van diezelfde consument op specifieke gebieden van de markt.

2. Een van de sectorale instrumenten is richtlijn 2002/22/EG ( 3 ), die de rechten van gebruikers van communicatiediensten beschermt. De verhouding tussen deze richtlijn en het algemene kader ( 4 ) voor bescherming van de consument is niet zonder problemen. Ter oplossing daarvan heeft richtlijn 2005/29 voorzien in de regel dat de bepalingen van deze laatste niet worden toegepast in geval van strijdigheid met andere Unierechtelijke voorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken.

3. In de gedingen die tot de onderhavige prejudiciële verwijzingen hebben geleid, moet worden vastgesteld welke wettelijke regeling van toepassing is op het in de handel brengen van mobiele telefoons waarvan de simkaarten ( 5 ) vooraf geïnstalleerde faciliteiten of diensten bevatten waarover bij de verkoop geen informatie is verstrekt aan de consument.

4. Samengevat vraagt de verwijzende rechter in dit verband: a) of deze handelwijze in het licht van richtlijn 2005/29 een „niet-gevraagde levering” of een „agressieve handelspraktijk” is; b) of overeenkomstig artikel 3, lid 4, van deze richtlijn is voldaan aan de voorwaarden om andere Unievoorschriften te laten prevaleren, en c) of met deze laatste de nationale bepalingen kunnen worden gelijkgesteld die de lidstaten hebben vastgesteld binnen het hun door het Unierecht geboden kader.

I. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

1. Richtlijn 2005/29

5. Artikel 2 bepaalt: „Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: [...] d) handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (hierna ‚de handelspraktijken’ genoemd): iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; [...] j) ongepaste beïnvloeding: het uitbuiten van een machtspositie ten aanzien van de consument om, zelfs zonder gebruik van of dreiging met fysiek geweld, pressie uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt; [...]”

6. In artikel 3 is bepaald: „1. Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product. [...] 4. In geval van strijdigheid tussen de bepalingen van deze richtlijn en andere [Unievoorschriften] betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, prevaleren laatstgenoemde voorschriften en zijn deze van toepassing op deze specifieke aspecten. [...]”

7. Artikel 5 bepaalt: „1. Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden. 2. Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij: a) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding, en b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. [...] 4. Meer in het bijzonder zijn handelspraktijken oneerlijk die: a) misleidend zijn in de zin van de artikelen 6 en 7, of b) agressief zijn in de zin van de artikelen 8 en 9. 5. Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn.”

8. Artikel 7, lid 1, luidt: „Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.”

9. Artikel 8 bepaalt: „Als agressief wordt beschouwd een handelspraktijk die, in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen.”

10. Artikel 9 vermeldt de gegevens waarmee rekening moet worden gehouden „[o]m te bepalen of er bij een handelspraktijk gebruik wordt gemaakt van intimidatie, dwang, inclusief lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding [...]”.

11. In bijlage I wordt in de opsomming van de „[h]andelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd” in punt 29 het volgende vermeld: „Vragen om onmiddellijke dan wel uitgestelde betaling of om terugzending of bewaring van producten die de handelaar heeft geleverd, maar waar de consument niet om heeft gevraagd, tenzij het product een vervangingsgoed is zoals bedoeld in artikel 7, lid 3, van richtlijn 97/7/EG (niet-gevraagde leveringen)”.

2. Richtlijn 2002/21

12. Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2002/21/EG ( 6 ) bepaalt: „Bij deze richtlijn wordt een geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronischecommunicatiediensten, elektronischecommunicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten vastgesteld. De richtlijn legt taken van de nationale regelgevende instanties [NRI’s] vast alsmede een reeks procedures om de geharmoniseerde toepassing van het regelgevingskader in de gehele [Unie] te waarborgen.”

13. Artikel 2, onder g), definieert het begrip „nationale regelgevende instantie” als volgt: „[...] één of meer lichamen die door een lidstaat zijn belast met een van de regelgevende taken die in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen worden opgelegd”. ( 7 )

14. Artikel 3 bepaalt: „1. De lidstaten zorgen ervoor dat alle taken die bij deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen aan de nationale regelgevende instanties worden opgedragen, door een bevoegd lichaam worden uitgevoerd. 2. De lidstaten waarborgen de onafhankelijkheid van de nationale regelgevende instanties door ervoor te zorgen dat zij juridisch gezien onderscheiden zijn van en functioneel onafhankelijk zijn van alle organisaties die elektronischecommunicatienetwerken, -apparatuur of -diensten aanbieden. [...] [...] 4. De lidstaten maken de door de nationale regelgevende instanties uit te voeren taken op een gemakkelijk toegankelijke wijze bekend, met name wanneer die taken aan meer dan één lichaam worden toegewezen. [...] 5. De nationale regelgevende instanties en de nationale mededingingsautoriteiten leveren elkaar de informatie die nodig is voor de toepassing van de onderhavige richtlijn en de bijzondere richtlijnen. [...] 6. De lidstaten stellen de Commissie in kennis van alle nationale regelgevende instanties waaraan krachtens deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen taken zijn opgedragen, en van hun onderscheiden verantwoordelijkheden.”

3. Universeledienstrichtlijn

15. In artikel 1 is bepaald: „1. Binnen het kader van [de] (kaderrichtlijn) heeft deze richtlijn betrekking op het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan eindgebruikers. Doel van deze richtlijn is ervoor te zorgen dat door middel van daadwerkelijke mededinging en keuzevrijheid in de gehele [Unie] diensten van hoge kwaliteit tegen een betaalbare prijs algemeen beschikbaar zijn, en maatregelen vast te stellen voor situaties waarin de markt niet op bevredigende wijze in de behoeften van eindgebruikers voorziet. [...] 2. Deze richtlijn regelt de rechten van eindgebruikers en dienovereenkomstig de plichten van ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten aanbieden. [...] [...] 4. De bepalingen in deze richtlijn betreffende de rechten van eindgebruikers gelden onverminderd de [Unievoorschriften] inzake consumentenbescherming, met name de richtlijnen 93/13/EEG[ ( 8 )] en 97/7/EG[ ( 9 )], en de nationale voorschriften die met het [Unierecht] in overeenstemming zijn.”

16. Artikel 20 bepaalt het volgende: „1. De lidstaten zorgen ervoor dat de consumenten en andere hierom verzoekende eindgebruikers die zich abonneren op diensten waarbij een aansluiting tot het openbare communicatienetwerk en/of openbare elektronischecommunicatiediensten worden aangeboden, recht hebben op een contract met een onderneming of ondernemingen die dergelijke aansluiting en/of diensten aanbieden. In het contract worden ten minste de volgende elementen in een heldere, begrijpelijke en gemakkelijk toegankelijke vorm gespecificeerd: a) de identiteit en het adres van de onderneming; b) de verstrekte diensten [...]; [...] d) bijzonderheden van prijzen en tarieven [...]; [...]”

17. Artikel 21, lid 1, bepaalt: „De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties ondernemingen die openbare elektronischecommunicatienetwerken en/of openbare elektronischecommunicatiediensten aanbieden, kunnen verplichten transparante, vergelijkbare, toereikende en bijgewerkte informatie over de geldende prijzen en tarieven, eventuele in rekening gebrachte kosten bij beëindiging van een overeenkomst en de algemene voorwaarden bekend te maken in verband met de toegang tot en het gebruik van door hen overeenkomstig bijlage II aan de eindgebruikers en aan de consumenten aangeboden diensten. Dergelijke informatie is duidelijk en volledig en wordt bekendgemaakt in een gemakkelijk toegankelijke vorm. [...]”

B. Nationaal recht: Decreto Legislativo nr. 206 van 6 september 2005

18. In artikel 19, lid 3, van Decreto Legislativo nr. 206 ( 10 ) is bepaald: „In geval van tegenstrijdigheid prevaleren de voorschriften van de richtlijnen of van andere [Uniebepalingen] en van de nationale omzettingsbepalingen betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken boven de bepalingen van deze titel en zijn zij van toepassing op deze specifieke aspecten.”

19. Artikel 27, lid 1, bepaalt: „De Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato[ ( 11 )] oefent de door dit artikel geregelde bevoegdheden ook uit als bevoegde autoriteit voor de toepassing van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 27 oktober 2004 betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming[ ( 12 )], binnen de grenzen van de wettelijke bepalingen.”

20. In artikel 27, lid 1 bis, is bepaald: „[...] [O]ok in gereglementeerde sectoren [...] is uitsluitend de [AGCM] bevoegd om op te treden tegen handelwijzen van beroepsbeoefenaren die als oneerlijke handelspraktijk worden aangemerkt [...] op grond van de in dit artikel toegekende bevoegdheden, na advies van de bevoegde regelgevende instantie te hebben ingewonnen [...]”.

21. Deel III („Rechten van eindgebruikers”) van de wet elektronische communicatie ( 13 ) bevat een aantal voorschriften ter bescherming van de consument in de communicatiesector en kent regelgevende en sanctiebevoegdheid toe aan de Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ( 14 ).

II. Feiten

22. De AGCM legde de ondernemingen Wind Telecomunicazioni (thans Wind Tre) en Vodafone Omnitel (thans Vodafone Italia) geldboeten op omdat zij meende dat deze ondernemingen zich schuldig hadden gemaakt aan een agressieve handelspraktijk waarbij simkaarten in de handel waren gebracht die vooraf geïnstalleerde diensten ( 15 ) bevatten waarover de consument niet was ingelicht.

23. De Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië), waarbij de beide ondernemingen hoger beroep hadden ingesteld tegen het besluit van de AGCM, heeft het hoger beroep toegewezen, nadat hij had verklaard dat deze autoriteit niet bevoegd was om een handelwijze (niet-gevraagde levering van diensten) te bestraffen die tot de sanctiebevoegdheid van de AGCom behoort.

24. De AGCM heeft deze uitspraak aangevochten bij de zesde kamer van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië), die de behandeling van de zaak heeft geschorst om ter zake vragen te stellen aan de Consiglio di Stato in voltallige zitting.

25. De Consiglio di Stato in voltallige zitting heeft op 9 februari 2016 geoordeeld dat de AGCM bevoegd was. Samengevat oordeelde hij: – dat het litigieuze feit een in artikel 26 van het wetboek consumentenrecht bedoelde „handelspraktijk [was] die onder alle omstandigheden als agressief wordt beschouwd”; – dat bij die praktijk weliswaar ook verplichtingen op grond van sectorale regelgeving (zoals de wet elektronische communicatie) niet werden nagekomen, maar dat zij een specialiteit wegens progressief onrechtmatig handelen betrof zodat de oorspronkelijke niet-nakoming van loutere informatieverplichtingen had geleid tot een ruimere en ernstigere soort inbreuk als bedoeld in het wetboek consumentenrecht en derhalve door de AGCM kon worden bestraft.

26. De voltallige zitting kwam tot deze slotsom door middel van een uitlegging van het specialiteitsbeginsel die afweek van de tot dan toe geldende rechtspraak. Zij rechtvaardigde de wijziging met het argument dat deze was vereist krachtens dit in richtlijn 2005/29 opgenomen beginsel, waarvan schending was aangevoerd door de Commissie in een niet-nakomingsprocedure tegen Italië.

27. Na terugverwijzing van de zaak naar de zesde kamer van de Consiglio di Stato heeft deze rechter het Hof in elk van beide geschillen dezelfde prejudiciële vragen gesteld.

III. Prejudiciële vragen

28. De prejudiciële vragen luiden als volgt: „1) Staan de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29 [...] in de weg aan een uitlegging van de overeenkomstige nationale omzettingsbepalingen (respectievelijk de artikelen 24 en 25 van [het wetboek consumentenrecht]) volgens welke de handelwijze van een telecommunicatie-exploitant die geen informatie heeft verstrekt over het feit dat bepaalde telefoondiensten reeds op de simkaart zijn ingesteld (te weten voicemail of internetgebruik) – en wel in een situatie waarin de telecommunicatie-exploitant geen enkele andere, afzonderlijke inhoudelijke handelwijze wordt verweten – kan worden aangemerkt als ongepaste beïnvloeding en dus als agressieve handelspraktijk die de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument aanzienlijk kan beperken? 2) Kan punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 [...] aldus worden uitgelegd dat er sprake is van een ‚niet-gevraagde levering’ indien een telecommunicatie-exploitant zijn klant verzoekt voicemail- en internetdiensten te betalen, en wel in een situatie die wordt gekenmerkt door de volgende omstandigheden: – de telecommunicatie-exploitant heeft de consument bij de afsluiting van de overeenkomst voor mobiele telefonie niet correct geïnformeerd over de omstandigheid dat de voicemail- en internetdiensten reeds op de simkaart zijn ingesteld, met als gevolg dat de consument deze diensten zou kunnen gebruiken zonder dat zij speciaal hoeven te worden ingesteld (setting); – de consument moet om deze diensten daadwerkelijk te gebruiken hoe dan ook de daartoe noodzakelijke handelingen verrichten (bijvoorbeeld, het nummer van de voicemail intoetsen of opdrachten geven om toegang tot internet te krijgen); – voor de technische en operationele modaliteiten waarmee de consument concreet van de diensten gebruikmaakt, wordt niets in rekening gebracht, en evenmin voor de informatie over deze modaliteiten en de kosten van deze diensten, maar de exploitant wordt uitsluitend verweten geen informatie te hebben verstrekt over de vooraf op de simkaart geïnstalleerde diensten? 3) Staan de ratio van de ‚algemene’ richtlijn 2005/29 [...], als vangnet voor de bescherming van de consument, alsmede overweging 10 en artikel 3, lid 4, van deze richtlijn in de weg aan een nationale regeling die de beoordeling van de naleving van de specifieke verplichtingen als bedoeld in de sectorale richtlijn 2002/22/EG ter bescherming van de consument terugvoert tot de werkingssfeer van de algemene richtlijn 2005/29 inzake oneerlijke handelspraktijken, met als gevolg dat de autoriteit die bevoegd is om inbreuken op de sectorale richtlijn te sanctioneren niet kan ingrijpen indien deze inbreuk tevens als een oneerlijke handelspraktijk kan worden aangemerkt? 4) Moet het in artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 [...] neergelegde specialiteitsbeginsel worden opgevat als een beginsel dat de verhoudingen regelt tussen rechtsorden (algemene rechtsorde en sectorale rechtsorde), tussen normen (algemene normen en speciale normen) of tussen regelgevende en toezichthoudende autoriteiten van de respectieve sectoren? 5) Is er slechts sprake van strijdigheid in de zin van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 [...] in geval van een lijnrechte tegenstelling tussen de bepalingen van de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken en de andere, uit Unierecht voortvloeiende regelingen die sectorspecifieke aspecten van de handelspraktijken regelen, of volstaat daartoe dat de betrokken bepalingen een regeling voorschrijven die afwijkt van de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken met betrekking tot sectorspecifieke aspecten, en wel zodanig dat er met betrekking tot een specifieke situatie sprake is van collisie? 6) Heeft het begrip [Unievoorschriften] als bedoeld in artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 [...] uitsluitend betrekking op bepalingen van Europese verordeningen en richtlijnen en de directe omzettingsbepalingen daarvan, of omvat het ook de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarbij beginselen van Unierecht in nationaal recht zijn omgezet? 7) Staat het in overweging 10 en artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 [...], de artikelen 20 en 21 van richtlijn 2002/22 [...] en de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2002/21 [...] neergelegde specialiteitsbeginsel in de weg aan een uitlegging van de overeenkomstige nationale omzettingsbepalingen volgens welke, steeds wanneer er in een gereglementeerde sector met een sectorale consumentenregeling die regelgevende en sanctiebevoegdheden aan de sectorale autoriteit heeft toegekend, sprake is van een handelwijze die kan worden aangemerkt als agressieve handelspraktijk in de zin van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29 dan wel als handelspraktijk die onder alle omstandigheden als agressief wordt beschouwd in de zin van bijlage I bij richtlijn 2005/29, de algemene regeling inzake oneerlijke praktijken moet worden toegepast, ook indien er een op Unierecht gestoelde sectorale regeling ter bescherming van consumenten is die dezelfde agressieve praktijken en onder alle omstandigheden als agressief te beschouwen handelspraktijken, althans oneerlijke handelspraktijken, volledig regelt?”

IV. Procedure bij het Hof

29. De verzoeken om een prejudiciële beslissing zijn op 1 februari 2017 ingekomen ter griffie van het Hof, waarbij beslist werd om ze te voegen.

30. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Wind Tre, Vodafone Italia, Telecom Italia, de Italiaanse regering en de Commissie, die alle aanwezig waren op de terechtzitting van 8 maart 2018.

V. Analyse

A. Inleidende opmerkingen

31. Hoewel geen van de partijen heeft betwist dat de zesde kamer van de Consiglio di Stato gerechtigd is een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen waarin zij een standpunt verdedigt dat niet noodzakelijk samenvalt met dat van de voltallige zitting van die instelling, wijs ik erop dat het Hof dit heeft erkend ( 16 ).

32. Wat de grond van het geschil betreft, zijn alle partijen het erover eens dat de zeven vragen van de verwijzende rechter in twee vragen kunnen worden gegroepeerd: – De eerste vraag (eerste en tweede prejudiciële vraag) ziet op de vaststelling of de handelwijze van de telecommunicatie-exploitanten volgens richtlijn 2005/29 als „niet-gevraagde levering” of als „agressieve handelspraktijk” kan worden aangemerkt. – De tweede vraag (derde tot en met zevende prejudiciële vraag) beoogt op te helderen of overeenkomstig artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 de bepalingen van deze richtlijn buiten toepassing moeten worden gelaten in aanwezigheid van andere Unievoorschriften en, in voorkomend geval, van nationale omzettingsbepalingen van deze laatste.

B. Begrippen „agressieve handelspraktijk” en „niet-gevraagde levering” (eerste en tweede vraag)

33. In de eerste plaats moet worden vastgesteld of de litigieuze handelwijze een „oneerlijke handelspraktijk” betreft die door artikel 5, lid 1, van richtlijn 2005/29 is verboden. ( 17 )

1. Samenvatting van de opmerkingen van partijen

34. Wind Tre voert met betrekking tot de eerste vraag aan dat in het licht van artikel 2, onder j), en de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29 niet als „agressieve handelspraktijk kan worden aangemerkt wat volgens haar een loutere „weglating van informatie” is over vooraf op een simkaart geïnstalleerde diensten.

35. Met betrekking tot de tweede vraag stelt Wind Tre dat punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 niet van toepassing is, aangezien de gebruiker bepaalde handelingen moet verrichten om van de diensten gebruik te kunnen maken. Bovendien is er geen bezwaar gemaakt tegen het feit op zich dat die diensten vooraf geïnstalleerd waren, noch wordt het passende karakter zelf van de informatie over het bestaan, de modaliteiten en de prijs van de diensten betwist.

36. Vodafone Italië beschouwt een handelwijze niet als een „agressieve handelspraktijk” wanneer zij enkel de omissie betreft bestaande in het in de handel brengen van simkaarten met vooraf geïnstalleerde basisdiensten, waarvan het verbruik enkel wordt aangerekend aan de consument die er bewust en vrijwillig gebruik van maakt. Evenmin zijn er feitelijke gegevens waaruit blijkt dat er sprake is van ongepaste pressie of beïnvloeding.

37. Telecom Italia stelt met betrekking tot de eerste vraag dat een „agressieve handelspraktijk” veronderstelt dat de beroepsbeoefenaar actieve gedragingen stelt, anders dan eenvoudige handelingen of omissies inzake informatieverstrekking, die de gemiddelde consument onder druk zetten commerciële besluiten te nemen zonder ervan overtuigd te zijn dat zij in zijn voordeel zijn. Daarom kan volgens haar het feit alleen dat een beroepsbeoefenaar essentiële informatie niet heeft verstrekt, niet als „ongepaste beïnvloeding” worden beschouwd.

38. Met betrekking tot de tweede vraag wijst Telecom Italia erop dat er in de omstandigheden van het onderhavige geval geen sprake kan zijn van „niet-gevraagde leveringen”.

39. De Italiaanse regering stelt voor, de eerste en de tweede vraag samen te onderzoeken op basis van de juridische kwalificatie die de AGCM aan de feiten heeft gegeven. Zij is van mening dat richtlijn 2005/29 de bestanddelen van agressieve handelspraktijken voldoende duidelijk vaststelt aangezien deze praktijken niet alleen worden omschreven aan de hand van de gevolgen die zij hebben op het vermogen van de consument om de kennis te verwerven die hij nodig heeft om een geïnformeerde beslissing te nemen, maar er vooral wordt gewezen op het feit dat zij de consument onder druk willen zetten.

40. Volgens de Italiaanse regering vereisen agressieve handelspraktijken dat gelijktijdig is voldaan aan functionele en structurele voorwaarden. Tot deze laatste behoort de ongepaste beïnvloeding in de zin van artikel 2, onder j), van richtlijn 2005/29, die het gevolg kan zijn van het feit dat de onderneming bewust, in haar eigen voordeel, gebruikmaakt van informatie-asymmetrie.

41. De Italiaanse regering meent dat het niet-verstrekken van informatie bij de verkoop van de simkaart niet kan worden gelijkgesteld met het weglaten van informatie als bedoeld in artikel 7 van richtlijn 2005/29 (misleidende handelspraktijk). Niet van belang is dat de onderneming daarna geen materiële gedraging meer heeft gesteld, aangezien dit dankzij de vooraf ingestelde diensten niet nodig is om de „handelwijze” te stellen die eerder zou zijn omschreven als „uitbuiting van een machtspositie”.

42. De Commissie is van mening dat er in dit geval volgens punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 sprake is van een „niet-gevraagde levering”. Het verweten gedrag bestaat niet zozeer in het feit dat de onderneming aan de consument bepaalde diensten ter beschikking heeft gesteld die hij al dan niet kon activeren, maar in de handelwijze waarbij zij deze diensten vooraf heeft geïnstalleerd – wat in de praktijk wil zeggen dat zij deze heeft opgelegd – zonder de consument hierover duidelijk en correct te informeren.

43. Op basis daarvan meent de Commissie dat de eerste vraag niet behoeft te worden beantwoord. Subsidiair voert zij echter aan dat, om de handelwijze als een agressieve praktijk in de zin van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29 aan te merken, niet alleen rekening moet worden gehouden met de aspecten die in de tweede van deze bepalingen worden vermeld, maar ook met alle relevante aspecten van de zaak, wat aan de nationale rechter staat.

2. Beoordeling

44. Ik meen dat eerst moet worden onderzocht of de litigieuze handelwijze onder het begrip „niet-gevraagde levering” valt. Derhalve wijzig ik de door de verwijzende rechter voorgestelde volgorde. Als het een niet-gevraagde levering betreft, is voldaan aan een van de twee voorwaarden om deze handelwijze – met de bewoordingen van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2005/29, dat verwijst naar de (zwarte) lijst van de praktijken die in bijlage I bij deze richtlijn zijn opgenomen – „onder alle omstandigheden als oneerlijk” te beschouwen. Indien de leverancier bovendien onrechtmatig om betaling voor deze dienst vraagt, is voldaan aan de tweede van de in die lijst vermelde voorwaarden, zodat het niet nodig is om te onderzoeken of deze handelwijze onder andere bepalingen van richtlijn 2005/29 valt.

a) Begrip „niet-gevraagde leveringen”

45. Volgens punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 vormt „[v]ragen om onmiddellijke dan wel uitgestelde betaling of om terugzending of bewaring van producten die de handelaar heeft geleverd, maar waar de consument niet om heeft gevraagd [...] (niet-gevraagde leveringen)” krachtens artikel 5, lid 5, van deze richtlijn, een handelspraktijk die „onder alle omstandigheden” als oneerlijk wordt beschouwd. ( 18 ) Een dergelijke gedraging veronderstelt dat niet om de producten is gevraagd en centraal staat dat de handelaar ervoor om betaling vraagt (of om terugzending of bewaring, wat goederen betreft). ( 19 )

46. Volgens overweging 17 van richtlijn 2005/29 vereisen handelspraktijken die in alle omstandigheden oneerlijk zijn geen „individuele toetsing aan het bepaalde in de artikelen 5 tot en met 9 [van richtlijn 2005/29]”.

47. Zoals uit de bewoordingen van de tweede prejudiciële vraag in de onderhavige zaak blijkt, „[heeft] de telecommunicatie-exploitant [...] de consument [...] niet correct geïnformeerd over de omstandigheid dat de voicemail- en internetdiensten reeds op de simkaart zijn ingesteld, met als gevolg dat de consument deze diensten zou kunnen gebruiken zonder dat zij speciaal hoeven te worden ingesteld (setting)”. Derhalve was er sprake van een „levering” van twee diensten (voicemail en internet) waartoe de gebruiker vervolgens toegang had. Een levering die om de reeds genoemde redenen niet kan worden beschouwd als een waarover de consument werd „geïnformeerd”. De vraag rijst of door deze loutere omstandigheid bovendien sprake is van een „niet-gevraagde levering”.

48. Het hoge niveau van consumentenbescherming dat richtlijn 2005/29 volgens artikel 1 tot stand beoogt te brengen, pleit naar mijn mening voor een uitlegging van het begrip „vraag om een levering” die het mogelijk maakt een levering als „niet-gevraagd” te beschouwen wanneer de leverancier niet alleen heeft nagelaten daarover essentiële informatie als de prijs voor de verrichting ervan te verstrekken ( 20 ), maar de consument zelfs niet heeft ingelicht over het bestaan zelf van die levering.

49. De gepaste informatie moet vóór de levering van een dienst of een goed worden verstrekt zodat de consument in staat is – met de bewoordingen van artikel 7 van richtlijn 2005/29 – „om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen”. ( 21 ) De meest essentiële informatie is uiteraard die met betrekking tot het goed dat of de dienst die de handelaar moet leveren: de beschrijving ervan moet overeenstemmen met wat de consument heeft gevraagd of met wat de handelaar hem heeft aangeboden. In elk geval stemt het voorwerp van de te verstrekken informatie overeen met wat beiden zijn overeengekomen, of het nu gaat om een vraag van de consument of om een aanbod van de handelaar.

50. Gelet op de hoge bescherming die richtlijn 2005/29 aan de consument beoogt te bieden, kan alleen bij wijze van uitzondering worden toegestaan dat een levering waarover aan de consument niet uitdrukkelijk informatie is verstrekt, impliciet wordt aanvaard.

51. In de onderhavige zaak werden simkaarten voor smartphones verkocht. Een redelijk geïnformeerde gemiddelde consument kan dus niet onkundig zijn van het feit dat beide diensten, zoals de verwijzende rechter opmerkt, „door het nummer van de voicemail in te toetsen of opdrachten te geven om toegang tot internet te krijgen” in werking treden. Dit veronderstelt logischerwijze dat hij ook weet of moet weten dat die diensten op het telefoontoestel waren geïnstalleerd. Aangezien hij niet onkundig kan zijn van die omstandigheid, kan het gebruik van beide diensten door de gebruiker gelijkstaan met impliciete aanvaarding van de levering ervan. ( 22 )

52. Zoals de Commissie heeft opgemerkt ( 23 ), kan er bij sommige applicaties voor mobiele telefoons echter sprake zijn van automatisch verbruik van internetverkeer, zonder enige tussenkomst van de gebruiker, zelfs zonder zijn medeweten. ( 24 ) Dit kan weliswaar worden vermeden door het telefoontoestel te herconfigureren middels de zogenoemde opt-out-handeling, maar daarvoor moet de gebruiker over kennis en vaardigheden beschikken die volgens mij niet overeenstemmen met het profiel van de in richtlijn 2005/29 bedoelde „gemiddelde consument” ( 25 ).

53. Ook al staat het aan de verwijzende rechter om dit vast te stellen rekening houdend met de feiten die hij uiteindelijk bewezen acht, ik meen dat een gemiddelde consument redelijkerwijze niet dient aan te nemen dat zijn elektronische toestel kan zijn uitgerust met een dienst over het bestaan waarvan hij niet is ingelicht en die hij alleen kan deactiveren door zijn toestel te herconfigureren, waartoe hij zeker niet in staat is.

54. Derhalve kan in beginsel niet worden uitgesloten dat er in deze zaak sprake is van een „niet-gevraagde levering [van diensten]”.

55. Dat is op zich echter onvoldoende om de litigieuze handelwijze als „oneerlijke handelspraktijk” in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 aan te merken.

56. Het volstaat immers niet dat de consument niet om de betrokken levering heeft gevraagd. Het is bovendien noodzakelijk dat de handelaar voor deze dienst om betaling vraagt.

57. Mijns inziens kan het in die bepaling bedoelde verzoek om betaling enkel een ongepast verzoek zijn, voor zover het wordt gedaan naar aanleiding van een levering waarmee niet is ingestemd, wat het geval is wanneer er zelfs niet om gevraagd is.

58. In de onderhavige zaak blijkt echter, opnieuw uit de gegevens van de verwijzingsbeslissing, dat als zodanig met de aan de consumenten gevraagde betaling kan zijn ingestemd, zelfs wanneer niet is ingestemd met de litigieuze vooraf geïnstalleerde diensten en dus de levering zelf ervan. De verwijzende rechter wijst er in deze zin op dat „voor de technische en operationele modaliteiten waarmee de consument concreet van de diensten gebruikmaakt [...] niets in rekening [wordt] gebracht, en evenmin voor de informatie over deze modaliteiten en de kosten van deze diensten, maar de exploitant [...] uitsluitend [wordt] verweten geen informatie te hebben verstrekt over de vooraf op de simkaart geïnstalleerde diensten”. ( 26 )

59. Als deze verklaring correct is, heeft de exploitant aan de consument – op een wijze die volgens de verwijzende rechter onbetwistbaar is – voldoende informatie verstrekt, niet alleen over de technische en operationele modaliteiten om gebruik te kunnen maken van de vooraf geïnstalleerde diensten, maar ook over de prijs ervan. Hieruit kon de gemiddelde consument, ook die van wie niet de technologische kennis kan worden verwacht die ik hierboven heb besproken, opmaken dat de gekochte simkaart hem diensten kon aanbieden over de kosten waarvan het anders geen zin had hem te informeren.

60. Het staat aan de nationale rechter om vast te stellen in welke mate informatie over de prijzen van de diensten van voicemail en internettoegang op zodanige wijze is verstrekt dat zij geen twijfel doet rijzen over het feit dat deze diensten vooraf waren geïnstalleerd en dat het gebruik ervan kosten meebracht, waarvan de gebruiker op de hoogte was of moest zijn, juist op grond van de informatie die hem bij de aankoop van de simkaart was verstrekt. In die omstandigheden kan het „verzoek om betaling” voor de levering van deze twee diensten, dat was voorafgegaan door adequate informatieverstrekking over de prijs, niet onder punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 vallen.

b) Begrip „agressieve handelspraktijk”

61. Is het niet-verstrekken van informatie over het feit dat de litigieuze diensten vooraf zijn ingesteld „in een situatie waarin de telecommunicatie-exploitant geen enkele andere, afzonderlijke inhoudelijke handelwijze wordt verweten”, een „agressieve handelspraktijk” die „de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument aanzienlijk kan beperken”?

62. Artikel 8 van richtlijn 2005/29 definieert als „agressief” een handelspraktijk die, alle feitelijke kenmerken en omstandigheden van de zaak in aanmerking genomen, via bepaalde middelen tot een gegeven resultaat leidt.

63. Dat resultaat moet tot uiting komen in een daadwerkelijke of potentiële beperking van de keuzevrijheid van de consument met betrekking tot het product, die zo „aanzienlijk” is dat zij ertoe leidt of kan leiden dat laatstgenoemde een besluit neemt dat hij anders niet had genomen. Volgens die bepaling moet er, om dat doel te bereiken, sprake zijn geweest van „intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding”.

64. Het niet-verstrekken van informatie, dat in casu aan de telecommunicatie-exploitanten wordt verweten, valt onder geen van die middelen, gelet op de gegevens die in artikel 9 van richtlijn 2005/29 worden opgesomd om te bepalen of er bij een handelspraktijk gebruik wordt gemaakt van intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding. ( 27 ) Ik meen dat zowel intimidatie als dwang – en uiteraard het gebruik van lichamelijk geweld – een actieve gedraging impliceren, waarvan geen sprake is in het geval van het niet-verstrekken van informatie.

65. Evenwel zou men kunnen denken dat er op grond van omissie, wanneer die beslissend is geweest voor het besluit van de consument, sprake kan zijn van „ongepaste beïnvloeding”. De beïnvloeding waarnaar in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29 wordt verwezen, is echter niet die welke gewoon voortvloeit uit misleiding – dit wil zeggen de beïnvloeding die wordt bedoeld in artikel 7 van deze richtlijn –, maar die welke er op actieve wijze, door pressie, toe leidt dat de wil van de consument gedwongen wordt geconditioneerd. ( 28 )

66. De Italiaanse regering betoogt dat, afgezien van het niet-verstrekken van informatie over de vooraf geïnstalleerde diensten, het feit zelf van het vooraf instellen en de daaropvolgende verplichting om te betalen ten laste van de consument die er gebruik van heeft gemaakt, inhoudt dat de handelaar een machtspositie uitbuit.

67. Ik ben echter van mening dat, net zoals het beïnvloedingsvermogen dat inherent is aan een omissie, niet mag worden verward met „ongepaste beïnvloeding” in de zin van artikel 8 van richtlijn 2005/29, ook een onderscheid moet worden gemaakt tussen twee aspecten van de machtspositie: – enerzijds de uitbuiting van een machtspositie waardoor de handelaar de vrijheid van de consument om een product te verwerven kan beperken; – anderzijds de machtspositie die de handelaar juridisch heeft om na de afsluiting van de overeenkomst van de consument de tegenprestatie te eisen waartoe laatstgenoemde zich bij het afsluiten ervan verbonden heeft.

68. Een „agressieve handelspraktijk” is een praktijk waarbij de handelaar, door gebruik te maken van de zwakkere positie van de consument tegenover hemzelf ( 29 ) en van een machtspositie die hij onrechtmatig heeft verkregen – middels intimidatie, dwang, lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding – de vrijheid van die consument beperkt door hem een overeenkomst te doen sluiten waarmee hij niet zou hebben ingestemd als dat onrechtmatige voordeel niet had bestaan.

69. Aangezien het sluiten van een overeenkomst juist inhoudt dat bepaalde verplichtingen worden opgenomen die de tegenpartij rechtmatig in rechte kan eisen, beschermt richtlijn 2005/29 de vrijheid van de consument opdat deze de overeenkomst geïnformeerd sluit en enkel de verplichtingen op zich neemt die hij in het kader van de uitoefening van die vrijheid bereid is op zich te nemen. De richtlijn biedt dus geen bescherming tegen de juridische verplichtingen die de consument reeds vrij op zich heeft genomen, maar tegen het opnemen ervan ten gevolge van een oneerlijke handelspraktijk.

70. Om te bepalen of het feit dat geen informatie is verstrekt over de installatie van vooraf ingestelde diensten een agressieve handelspraktijk vormt, is het derhalve van belang dat de handelaar door deze omissie de keuzevrijheid van de consument zodanig heeft beperkt dat laatstgenoemde werd gedwongen contractuele verplichtingen te aanvaarden die hij in andere omstandigheden niet zou hebben aanvaard. Het is daarentegen niet van belang dat de handelaar op grond van de reeds gesloten overeenkomst de eruit voortvloeiende rechten (zoals de betaling voor de diensten) ten aanzien van de consument kan doen gelden. Uiteindelijk gaat het erom dat de handelaar zelfs niet in staat zou mogen zijn om zich te beroepen op de (juridische) machtspositie die voortvloeit uit een overeenkomst.

71. Samengevat meen ik dat de handelwijze die in casu aan de orde is, niet voldoet aan de kenmerken van agressieve handelspraktijken in de zin van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29.

C. Verhouding tussen richtlijn 2005/29 en andere voorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken (derde tot en met zevende vraag)

72. Het antwoord dat ik in overweging geef met betrekking tot de eerste twee prejudiciële vragen maakt het onderzoek van de overige vragen in feite overbodig. Ik zal ze evenwel subsidiair onderzoeken.

1. Samenvatting van de opmerkingen van partijen

73. Wind Tre onderzoekt afzonderlijk de draagwijdte van het specialiteitsbeginsel, het begrip „strijdigheid” en het begrip „Unievoorschriften”.

74. Met betrekking tot het beginsel lex specialis wijst zij erop dat wanneer nationale voorschriften (zoals die ter omzetting van de universeledienstrichtlijn of die welke de NRI heeft vastgesteld) een materie uitputtend regelen, enkel die voorschriften van toepassing zijn, en niet de algemene bepalingen inzake consumentenbescherming.

75. Volgens Wind Tre verwijst „strijdigheid” niet naar gevallen van tegenstelling maar van „overlapping” tussen bepalingen die zien op de bescherming van de consument en die zich in sommige gevallen door hun gespecialiseerde aard onderscheiden.

76. „Unievoorschriften” omvatten volgens Wind Tre voorschriften die NRI’s hebben vastgesteld in het kader van de uitoefening van hun taken inzake bescherming van de consument, waarmee zij de verplichtingen die zijn vermeld in de nationale wetten tot omzetting van de artikelen 20 en 21 van de universeledienstrichtlijn nader omschrijven.

77. Vodafone Italia voert aan dat richtlijn 2005/29, de universeledienstrichtlijn en de kaderrichtlijn eraan in de weg staan dat het „vangnet” waarin richtlijn 2005/29 voorziet, ook wordt toegepast wanneer in een bepaalde feitelijke context (en niet in een volledige sector) een uitputtende, uit het Unierecht voortvloeiende sectorale regeling bestaat.

78. Subsidiair stelt Vodafone Italia dat deze richtlijnen zich er ook tegen verzetten dat de AGCM de toepassing van de sectorale regeling volledig kan vervangen door een andere parallelle regeling, die onverenigbaar is met de specifieke aspecten van de sectorale regeling.

79. Volgens Telecom Italia is de toepassing van richtlijn 2005/29 niet zonder meer uitgesloten op grond dat er andere Unierechtelijke instrumenten bestaan betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken. In elke situatie moet concreet worden onderzocht of deze volledig wordt geregeld door een bijzondere regeling, in welk geval uitsluitend deze laatste wordt toegepast.

80. Telecom Italia is van mening dat het begrip „Unievoorschriften” in ruime zin moet worden opgevat en niet enkel ziet op voorschriften die zijn opgenomen in verordeningen, richtlijnen en omzettingsbepalingen, maar ook op door lidstaten vastgestelde handelingen ter uitvoering van het Unierecht.

81. Volgens de Italiaanse regering voert artikel 27, lid 1 bis, van het wetboek consumentenrecht geen nieuw criterium in, noch sluit het de toepassing van het specialiteitsbeginsel van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 uit. Doordat de verwijzende rechter de verhouding tussen regelingen, enerzijds, en de verdeling van bevoegdheden, anderzijds, met elkaar verwart, stelt hij een verkeerd probleem aan de orde, te weten de niet-toepasselijkheid van de universeledienstrichtlijn op de specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken.

82. De Italiaanse regering herinnert eraan dat de verdeling van de interne bevoegdheden aan de lidstaten staat en dat artikel 27, lid 1 bis, van het wetboek consumentenrecht tot doel had de onzekerheid op te lossen die in 2012 in Italië was ontstaan met betrekking tot de autoriteit die bevoegd was om op te treden tegen onregelmatige handelspraktijken in gereguleerde sectoren. Met ditzelfde doel hebben de AGCom en de AGCM op 23 december 2016 een memorandum van overeenstemming inzake oneerlijke handelspraktijken ondertekend, waarin wordt bevestigd dat artikel 27, lid 1 bis, van het wetboek consumentenrecht de beoordeling van de sectorale inbreuken niet opneemt in de werkingssfeer van de algemene regeling van richtlijn 2005/29.

83. Met betrekking tot de vierde vraag voert de Italiaanse regering aan dat voor de toepassing van het specialiteitsbeginsel sprake moet zijn van strijdigheid tussen de algemene en de specifieke regeling: in casu zou dat beginsel leiden tot de niet-toepasselijkheid van de algemene regeling inzake de bescherming van de consument.

84. De Italiaanse regering meent dat de vijfde en de zevende vraag ontoelaatbaar zijn wegens het louter hypothetische karakter ervan, aangezien de litigieuze handelwijze volgens haar geen agressieve handelspraktijk is.

85. Wat de zesde vraag betreft, stelt de Italiaanse regering dat het begrip „Unievoorschriften” uitsluitend betrekking heeft op de bijzondere bepalingen van verordeningen en richtlijnen, alsmede op de directe omzettingsbepalingen van deze laatste.

86. De Commissie voert met betrekking tot de derde vraag aan dat artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 inhoudt dat in geval van strijdigheid tussen een bepaling van deze richtlijn en een Unierechtelijke bepaling betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, deze laatste alleen voor de specifieke aspecten prevaleert. Richtlijn 2005/29 is gelijktijdig van toepassing wat de andere aspecten van die praktijken betreft.

87. Volgens de Commissie bevat de universeledienstrichtlijn geen bepalingen betreffende specifieke aspecten van dergelijke oneerlijke handelspraktijken in de zin van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29.

88. Wat de vierde vraag betreft, meent de Commissie dat artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 een criterium vaststelt dat de verhoudingen tussen normen regelt, maar niet tussen rechtsorden (algemene en sectorale), en geen betrekking heeft op de bevoegdheidsverhoudingen tussen nationale autoriteiten.

89. Met betrekking tot de vijfde vraag stelt de Commissie dat niet voldaan is aan twee van de noodzakelijke voorwaarden voor toepassing van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29, aangezien de universeledienstrichtlijn geen voorschriften bevat betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken in de zin van dat artikel, zodat een grondige uitlegging van het begrip „strijdigheid” niet nodig is. Bijgevolg hoeft de vijfde vraag niet te worden beantwoord.

90. Wat betreft de zesde vraag, wijst de Commissie erop dat de AGCom een zeer gedetailleerde regeling heeft vastgesteld, die veel verder gaat dan de omzetting van de universeledienstrichtlijn. Zij meent dat de juridische samenhang van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 in gevaar wordt gebracht indien wordt aangenomen dat de bepaling niet verwijst naar het acquis van de Unie, maar naar een rechtssituatie die niet alleen nationaal, maar ook hypothetisch en toekomstig is, wat in strijd zou zijn met het vereiste van rechtszekerheid.

91. Met betrekking tot de zevende vraag is de Commissie van mening dat de universeledienstrichtlijn en de kaderrichtlijn niet de agressieve handelspraktijk bestaande in de „niet-gevraagde levering” als bedoeld in punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 bestraffen, zodat deze vraagt niet hoeft te worden beantwoord.

2. Beoordeling

a) Restrictief karakter van de in artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 bepaalde regel van niet-toepasselijkheid

92. Artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 bepaalt dat in geval van strijdigheid tussen de bepalingen van deze richtlijn „en andere [Unievoorschriften] betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken”, laatstgenoemde voorschriften prevaleren en van toepassing zijn „op deze specifieke aspecten”.

93. Uit deze voorrangsregel blijkt het doel van richtlijn 2005/29, namelijk „de consument [beschermen] in gevallen waarvoor op [het] niveau [van de Unie] geen specifieke, sectorale wetgeving bestaat”. ( 30 ) Met deze regel gaat het er uiteindelijk om een daadwerkelijke regeling van bescherming van consumentenrechten in alle sectoren in te voeren. ( 31 )

94. Ik meen echter dat het doel van richtlijn 2005/29 niet zozeer – of niet hoofdzakelijk – is om lacunes op te vullen van andere sectorspecifieke Unievoorschriften inzake consumentenbescherming, maar om de kern te vormen van een algemene beschermingsregeling waarin, naast de eigen bepalingen ervan, in bepaalde door de Unie geregelde sectoren reeds bestaande voorschriften zijn opgenomen.

95. Deze algemene regeling moet ervoor zorgen dat „richtlijn [2005/29] in overeenstemming [is] met [...] de gedetailleerde bepalingen [van het Unierecht] betreffende oneerlijke handelspraktijken die op die specifieke sectoren van toepassing zijn”. ( 32 ) Richtlijn 2005/29 en die sectorspecifieke Unievoorschriften moeten dus in een geest van samenhang en harmonie worden uitgelegd en toegepast.

96. Uit de discussie tussen partijen en de verwijzingsbeslissing zelf van de verwijzende rechter lijkt echter voort te vloeien dat de verhouding tussen richtlijn 2005/29 en de sectorspecifieke Unievoorschriften alleen uit het oogpunt van strijdigheid en uitsluiting kan worden bezien, alsof de sleutel voor de regeling van de verhoudingen tussen richtlijn 2005/29 en andere voorschriften alleen in artikel 3, lid 4, van die richtlijn te vinden is.

97. Het is juist dat richtlijn 2005/29 de toepassing van „specifieke [...] wetsbepalingen [van de Unie] betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, zoals de informatieverplichtingen en regels voor de wijze waarop de informatie aan de consument wordt gepresenteerd”, laat prevaleren boven de toepassing van haar eigen regels. ( 33 ) Dit is volgens mij echter een uiterste oplossing, die is ingegeven voor een uiterst geval, waaronder niet alle gevallen van vreedzaam naast elkaar bestaan van richtlijn 2005/29 en andere Unievoorschriften vallen.

98. Artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 voert een regel in van selectieve verwijzing door richtlijn 2005/29 naar die (andere) Unierechtelijke voorschriften betreffende zeer specifieke aspecten, zoals de vereisten inzake informatieverstrekking aan de consument. Het is bovendien een restrictieve verwijzing wat de reikwijdte ervan betreft, aangezien zij volgens deze bepaling strikt is beperkt tot „deze specifieke aspecten”. Het is tot slot een uiterste verwijzing, aangezien zij enkel plaatsvindt bij „strijdigheid”. Aldus kan worden gesteld dat deze regel als doel heeft een pathologie van het systeem te herstellen en niet beoogt de fysiologie ervan nader te beschrijven.

99. Wat deze uiterste oplossing betreft – die, zoals ik benadruk, noch de enige is noch de gebruikelijke moet zijn –, pleiten de bewoordingen van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29, in overeenstemming met wat in overweging 10 van deze richtlijn wordt verklaard, voor een restrictieve uitlegging van de verwijzing in die bepaling naar „andere [Unievoorschriften]”, die enkel de voorschriften „betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken” kunnen zijn. ( 34 ) Richtlijn 2005/29 moet enkel wijken voor die voorschriften wat de regeling van deze specifieke aspecten betreft.

100. Ik ben echter van mening dat de bewoordingen van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 niet de enige reden vormen waarom de verwijzing naar andere voorschriften strikt moet worden uitgelegd. Daarnaast is er het feit dat richtlijn 2005/29 voor „een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming” heeft gezorgd, door het „hoge niveau van convergentie dat door de onderlinge afstemming van de nationale bepalingen door deze richtlijn wordt bereikt”. ( 35 ) Zoals advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe heeft gesteld ( 36 ), brengt elke situatie waarin de bepalingen van deze richtlijn buiten toepassing worden verklaard „het risico met zich mee dat een gat ontstaat in het door die richtlijn ingestelde vangnet wanneer de andere voorschriften van de Unie – welke prevaleren – niet een even hoog niveau van consumentenbescherming bieden”. ( 37 )

101. Dientengevolge moet de door artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 vereiste verwijzing strikt worden beperkt tot de Unieregeling betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken. Van deze verwijzing kan bovendien enkel sprake zijn wanneer de regeling in strijd is met richtlijn 2005/29 zelf en dit vereist een grondige analyse.

b) Voorwaarden voor de regel van niet-toepasselijkheid

1) Normatief voorwerp van de door artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 bedoelde specialiteitsverhouding

102. De verwijzende rechter wil met zijn vierde vraag vernemen of het in artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 neergelegde specialiteitsbeginsel „de verhoudingen regelt tussen rechtsorden [...], tussen normen [...] of tussen regelgevende en toezichthoudende autoriteiten van de respectieve sectoren”. Dezelfde inhoudelijke kwestie is aan de orde in de derde en zevende vraag, maar tekens uit een ander oogpunt. ( 38 )

103. Ik ben van mening dat uit de gezamenlijke uitlegging van overweging 10 van richtlijn 2005/29 en artikel 3, lid 4, ervan volgt dat de Uniewetgever niet zozeer de bedoeling had om dat beginsel toe te passen op sectorale basis, maar op normatieve basis en met betrekking tot alle sectoren.

104. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, verwijst artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29, anders dan lid 9 van hetzelfde artikel (op grond waarvan de lidstaten vereisten mogen opleggen die voor het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied strenger zijn in de sectoren van financiële diensten en onroerend goed), strikt naar het geval van eventuele strijdigheid „tussen de bepalingen van deze richtlijn en andere [Unievoorschriften] betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken”. Derhalve betreft het een horizontale bepaling voor alle economische sectoren, zoals past voor een richtlijn die in de eerste plaats als doel heeft van toepassing te zijn op elke oneerlijke handelspraktijk, ongeacht de betrokken economische sector en met het oog op een betere bescherming van de consument. ( 39 )

105. Als „specifieke aspecten” die eventueel door „andere [Unievoorschriften]” worden geregeld, vermeldt overweging 10 van richtlijn 2005/29 de „informatieverplichtingen en regels voor de wijze waarop de informatie aan de consument wordt gepresenteerd”.

106. Het betreft in feite zeer specifieke kwesties die in regels van uiteenlopende aard kunnen zijn opgenomen, zonder dat zij deel moeten uitmaken van een normatief geheel dat het regelgevingskader van een activiteitensector is. Derhalve is er geen grond voor tegenstelling tussen een door richtlijn 2005/29 gewaarborgde algemene regeling van consumentenbescherming en de verschillende sectorale kaders ter bescherming van de consument, zoals in casu het door de universeledienstrichtlijn vastgestelde kader.

107. Voor de niet-toepasselijkheid van de bepalingen van richtlijn 2005/29 is niet vereist dat er een sectorale regeling van consumentenbescherming bestaat. Als algemene beschermingsregeling wijkt de door deze richtlijn ingevoerde regeling als zodanig voor geen enkele regeling. Enkel sommige bepalingen ervan worden buiten toepassing gelaten en alleen voor zover er andere (al dan niet in een specifieke beschermingsregeling opgenomen) bepalingen bestaan die „specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken” regelen en dit bovendien in het kader van strijdigheid. Daaruit volgt uiteindelijk dat de niet-toepasselijkheid van richtlijn 2005/29 in dat geval uitsluitend is beperkt tot de regeling van die „specifieke aspecten”.

108. Voorbeelden van de „specifieke aspecten” als bedoeld in artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 worden gegeven in overweging 10 van deze richtlijn met een verwijzing naar de „informatieverplichtingen en regels voor de wijze waarop de informatie aan de consument wordt gepresenteerd”. De door de verwijzende rechter vermelde artikelen 20 en 21 van de universeledienstrichtlijn hebben precies betrekking op de informatie die moet worden opgenomen in overeenkomsten met ondernemingen die de verbinding met een openbaar communicatienetwerk of met elektronischecommunicatiediensten aanbieden.

109. In deze omstandigheden meen ik dat de bepalingen van richtlijn 2005/29 over de informatie die in het algemeen aan de consument moet worden gegeven, op het gebied van de elektronischecommunicatiediensten moeten wijken voor de toepassing van de specifieke bepalingen van de universeledienstrichtlijn. Dit geldt echter enkel op dit punt en zonder dat dit leidt tot de niet-toepasselijkheid van richtlijn 2005/29 in haar geheel, waarvan artikel 3, lid 4, zoals ik reeds eerder heb vermeld, de niet-toepasselijkheid van deze richtlijn beperkt tot de „specifieke aspecten” die in andere bepalingen worden geregeld. Bovendien moet zijn voldaan aan de andere voorwaarde van die bepaling – de strijdigheid tussen de regels –, die ik hierna zal behandelen.

110. Hiertoe beperkt zich uiteindelijk de afwijking van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29. ( 40 ) Ik wijs erop dat dit uiteraard enkel het geval is wanneer ook is voldaan aan de voorwaarde van de strijdige verhouding tussen richtlijn 2005/29 en de bepaling die deze eventueel vervangt.

111. Kort gezegd heeft de specialiteitsverhouding die in artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 is vervat, betrekking op bepalingen of voorschriften en niet op sectorale regelingen. Zij heeft bovendien niets te maken met de aanwijzing van de administratieve autoriteiten die bevoegd zijn om de desbetreffende regels toe te passen, aangezien de verdeling of toewijzing van bevoegdheden tussen respectievelijk aan deze autoriteiten tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort.

112. Ervan uitgaande dat het strikt verhoudingen tussen voorschriften betreft, moet nog worden bepaald om welke voorschriften het gaat.

2) Met elkaar strijdige voorschriften

113. Met zijn zesde vraag vraagt de verwijzende rechter zich af of de verwijzing van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 naar „andere [Unievoorschriften]” uitsluitend betrekking heeft op „bepalingen van Europese verordeningen en richtlijnen en de directe omzettingsbepalingen daarvan, [dan wel] of [...] zij ook de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen [omvat] waarbij beginselen van Unierecht in nationaal recht zijn omgezet”.

114. Artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 had oorspronkelijk betrekking op het geval van strijdigheid tussen „bepalingen van deze richtlijn en andere communautaire voorschriften” (thans „Unievoorschriften”).

115. Communautaire of Unievoorschriften zijn strikt genomen voorschriften die zijn vastgesteld door instellingen van de Unie, dit wil zeggen de in artikel 288 VWEU opgesomde „rechtshandelingen”. Ik meen derhalve dat tot deze categorie geen nationale bepalingen behoren, dit wil zeggen noch de „wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarbij beginselen van Unierecht in nationaal recht zijn omgezet” ( 41 ), waarnaar de Consiglio di Stato verwijst, noch de nationale omzettingsbepalingen van de richtlijnen.

116. De Italiaanse regering voert echter aan dat artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 ruim kan worden uitgelegd, zodat de nationale bepalingen die de Uniebepalingen in het nationale recht opnemen, ook daaronder vallen. In dezelfde zin hebben enkele partijen ( 42 ) opgemerkt dat van de NRI’s wordt verlangd dat zij een zeer gedetailleerde sectorale regeling uitwerken, waarboven richtlijn 2005/29 zou prevaleren als die regeling niet onder het begrip „andere [Unievoorschriften]” valt.

117. Volgens mij is de uitlegging die ik voorsta (en die mijns inziens rechtstreeks voortvloeit uit artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29) verenigbaar met de bezorgdheid van de Italiaanse regering en de andere partijen in het geding.

118. Het Hof heeft immers het uitputtende karakter van de door richtlijn 2005/29 ingevoerde harmonisatie bevestigd en geoordeeld dat deze „een volledige harmonisatie van [de] regels [betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten] tot stand [brengt]”, zodat „de lidstaten [...] geen strengere maatregelen [kunnen] vaststellen dan die welke in de richtlijn zijn neergelegd, ook niet om een hoger niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen”. ( 43 )

119. Deze uitputtende aard betekent echter niet dat elke nationale regelgeving betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken die gedetailleerder is dan richtlijn 2005/29, principieel buiten toepassing moet worden gelaten. Om ervoor te zorgen dat deze gedetailleerdere nationale bepalingen van toepassing zijn, hoeven deze niet in de categorie „Unievoorschriften” te worden opgenomen. Het volstaat deze te koppelen aan de (sectorale) richtlijn waaruit zij voortvloeien en te onderzoeken of die richtlijn op haar beurt prevaleert boven richtlijn 2005/29, omdat zij voldoet aan de in artikel 3, lid 4, van deze laatste richtlijn bepaalde voorwaarden.

120. Anders gezegd, wanneer het Unierecht de lidstaten toestaat om specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken strikter te regelen dan richtlijn 2005/29, vloeit de niet-toepasselijkheid van deze laatste dus niet voort uit de nationale regel die op grond van deze mogelijkheid is vastgesteld, maar uit de (sectorale) richtlijn die dit toestaat.

3) Aard van de tegenstrijdigheid: strijdigheid of verschil

121. Dat er andere Unievoorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken bestaan, volstaat als zodanig niet voor de toepasselijkheid van die voorschriften in de plaats van richtlijn 2005/29. Bovendien is vereist dat er sprake is van „strijdigheid” tussen die voorschriften en die van richtlijn 2005/29. ( 44 )

122. De verwijzende rechter wenst te vernemen of het door artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 gebruikte begrip strijdigheid een „lijnrechte tegenstelling” tussen de beide bepalingen inhoudt dan wel of het volstaat dat zij een „verschillende regeling” vaststellen. Met andere woorden, of het begrip naar een onoverbrugbare tegenstrijdigheid tussen voorschriften verwijst, dan wel naar een gewone samenloop ervan.

123. In de discussie over dit punt zijn zeer verschillende begrippen gehanteerd (soms tot spraakdetailniveau) om te verwijzen naar de verhouding tussen de ene en de andere juridische bepalingen: naast de hierboven reeds gebruikte termen tegenstelling en samenloop, zijn de termen collisie, superpositie, overlapping, naast elkaar bestaan en andere min of meer soortgelijke termen gebruikt.

124. Volgens mij wijst de door de Uniewetgever gekozen uitdrukking („strijdigheid”) op een verhouding tussen de betrokken bepalingen die verder gaat dan de loutere ongelijkheid of het gewone verschil. Over twee realiteiten zeggen dat zij strijdig zijn, betekent dat moet worden vastgesteld dat er tussen hen een onderscheid bestaat, maar bovendien dat het gaat om een onderscheid dat niet kan worden overbrugd via een eenvormige formulering op basis waarvan beide realiteiten naast elkaar kunnen bestaan, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan het bestaande onderscheid.

125. Dat dit de betekenis is van de door richtlijn 2005/29 gebruikte term „strijdigheid” volgt uit de oplossing die de wetgever heeft gekozen: hij heeft niet gekozen voor een eenvormige uitlegging van de betrokken bepalingen, maar voor de voorrang van de bepalingen die, onder de hierboven uiteengezette voorwaarden, in strijd zijn met de bepalingen van richtlijn 2005/29.

126. Net zoals advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe ( 45 ) meen ik dus dat er enkel sprake is van strijdigheid in de zin van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 wanneer andere Unievoorschriften dan die van richtlijn 2005/29 die specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, zoals de informatie die aan de consument moet worden verstrekt, regelen, ondernemers zonder enige handelingsvrijheid verplichtingen opleggen die onverenigbaar zijn met de door deze laatste richtlijn opgelegde verplichtingen.

c) Toepassing van deze criteria op de hoofdgedingen

127. Indien richtlijn 2005/29 van toepassing is op de handelwijze die aan de telecommunicatie-exploitanten wordt verweten, op grond dat deze handelwijze onder de oneerlijke handelspraktijken valt die beschreven zijn in een van de hierboven onderzochte bepalingen (een standpunt dat ik niet deel), is mijns inziens niet voldaan aan de in artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 gestelde voorwaarden opdat de bepalingen ervan wijken voor andere Unievoorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken.

128. Ik ben het eens met de Commissie dat in dat geval de parallelle toepassing van richtlijn 2005/29 en de universeledienstrichtlijn mogelijk is. Terwijl de eerste het vragen van een prijs voor een „niet-gevraagde levering” aanmerkt als een handelspraktijk die in alle omstandigheden oneerlijk is, vermeldt de universeledienstrichtlijn (artikelen 20 en 21) de informatie die ondernemingen die elektronische communicatiediensten aanbieden, aan de consument moeten verstrekken, maar zonder niet-gevraagde leveringen als onrechtmatig gedrag aan te merken, wat aan de orde is in de hoofdgedingen.

129. Derhalve is er in casu geen sprake van strijdigheid tussen beide richtlijnen, maar van een geval waarin beide richtlijnen samen moeten worden toegepast, aangezien om te bepalen of de consument de levering al dan niet heeft gevraagd (richtlijn 2005/29) onder meer moet worden nagegaan of de informatie die hem is verstrekt, voldoet aan de vereisten die de universeledienstrichtlijn aan de ondernemer oplegt.

VI. Conclusie

130. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de zesde kamer van de Consiglio di Stato te antwoorden als volgt: „1) Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad moet aldus worden uitgelegd dat: – op grond van artikel 5, lid 5, in samenhang met punt 29 van bijlage I bij deze richtlijn, het loutere niet-verstrekken van informatie aan de gebruiker over het vooraf installeren van diensten van voicemail of internettoegang op een simkaart voor een smartphone niet kan worden aangemerkt als een oneerlijke handelspraktijk, wanneer aan die gebruiker vooraf informatie is verstrekt over ‚de technische en operationele modaliteiten waarmee [hij] concreet van [deze] diensten gebruikmaakt, [...] en over de kosten van deze diensten’, wat de verwijzende rechter dient na te gaan; – de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29 niet toestaan dat de hierboven beschreven handelwijze van een telecommunicatie-exploitant als een ‚agressieve handelspraktijk’ wordt aangemerkt. 2) Subsidiair: artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat de bepalingen van deze richtlijn alleen wijken voor andere Unierechtelijke voorschriften die specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken regelen, wanneer tussen die bepalingen en voorschriften een tegenstrijdigheid bestaat die niet kan worden opgeheven door middel van de gezamenlijke of coherente toepassing ervan.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Spaans.

( 2 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (PB 2005, L 149, blz. 22).

( 3 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (PB 2002, L 108, blz. 51), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 (PB 2009, L 337, blz. 11) (hierna: „universeledienstrichtlijn”).

( 4 ) Naast de bescherming tegen oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen kunnen consumenten de bescherming genieten die andere richtlijnen hun bieden, zoals die betreffende op afstand gesloten overeenkomsten of betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten die zij afsluiten.

( 5 ) Sim is het Engelse acroniem van subscriber identity module (identificatiemodule abonnee).

( 6 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (kaderrichtlijn) (PB 2001, L 108, blz. 33).

( 7 ) Volgens punt l) van dezelfde bepaling is onder meer de universeledienstrichtlijn een dergelijke bijzondere richtlijn.

( 8 ) Richtlijn van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB 1993, L 95, blz. 29).

( 9 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PB 1997, L 144, blz. 19), zoals gewijzigd door richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 (PB 2002, L 271, blz. 16).

( 10 ) Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206. Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229 (wetsbesluit nr. 206 van 6 september 2005 tot invoering van het „wetboek consumentenrecht krachtens artikel 7 van wet nr. 229 van 29 juli 2003”) (GURI nr. 235 van 8 oktober 2005) (hierna: „wetboek consumentenrecht”).

( 11 ) Mededingingsautoriteit (hierna: „AGCM”).

( 12 ) PB 2004, L 364, blz. 1.

( 13 ) Decreto Legislativo (wetsbesluit) nr. 259 van 1 augustus 2003 (GURI nr. 214 van 15 september 2003), waarbij onder meer de kaderrichtlijn en de universeledienstrichtlijn worden omgezet.

( 14 ) Communicatieautoriteit (hierna: „AGCom”)

( 15 ) In de verwijzingsbeslissingen worden de termen „servizi preimpostati” (standaarddiensten) gebruikt om de op de simkaart aanwezige functies aan te merken, die de gebruiker later diende te activeren door de nodige handelingen uit te voeren om ze te kunnen gebruiken. In dezelfde zin kan worden gesproken van vooraf ingestelde diensten.

( 16 ) Arrest van 5 april 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199, punt 36), volgens hetwelk het verzoek om een prejudiciële beslissing is toegestaan „wanneer [een kamer van een in laatste aanleg uitspraak doende rechterlijke instantie] het niet eens is met de lijnen die [de] voltallige zitting [van deze rechterlijke instantie] in een beslissing heeft uitgezet”, over een kwestie met betrekking tot de uitlegging of de geldigheid van het Unierecht.

( 17 ) Het lijdt geen twijfel dat de handelwijze die in de onderhavige gedingen aan de orde is, een „handelspraktijk” in de zin van artikel 2, onder d), van richtlijn 2005/29 is. Ik acht het niet nodig om dieper in te gaan op de redenen die tot deze kwalificatie leiden, aangezien deze richtlijn volgens de rechtspraak van het Hof een bijzonder ruim materieel toepassingsgebied heeft, zoals blijkt uit zaken die advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in zijn conclusie in de zaak Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, punt 75, voetnoot 23) heeft vermeld.

( 18 ) Zie arresten van 14 januari 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, EU:C:2010:12, punt 45), en 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (C‑540/08, EU:C:2010:660, punt 34).

( 19 ) Punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 verwijst weliswaar naar een aantal handelingen die enkel mogelijk zijn met betrekking tot goederen (bijvoorbeeld terugzending of bewaring ervan), maar ook diensten vallen eronder, als subcategorie van de term product, dat in artikel 2, onder c), wordt gedefinieerd als „een goed of dienst”.

( 20 ) Zie arrest van 26 oktober 2016, Canal Digital Danmark (C‑611/14, EU:C:2016:800, punt 55).

( 21 ) In deze zin wordt in punt 40 van het arrest van 7 september 2016, Deroo-Blanquart (C‑310/15, EU:C:2016:633) geoordeeld dat „het voor een consument van wezenlijk belang is dat hij, vóór sluiting van de overeenkomst, kennisneemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst. Op basis van de aldus verkregen informatie zal hij namelijk beslissen of hij wenst contractueel gebonden te zijn aan een verkoper door de voorwaarden te aanvaarden die deze verkoper tevoren heeft vastgelegd (arrest van 30 april 2014, Kásler en Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, punt 70)”.

( 22 ) De wijze waarop de verwijzende rechter de vraag op dit punt heeft geformuleerd, kan tot verwarring leiden. Nadat de Consiglio di Stato heeft gesteld dat de litigieuze diensten „reeds [...] zijn ingesteld”, wijst hij erop dat „de consument [...] om deze diensten daadwerkelijk te gebruiken hoe dan ook de daartoe noodzakelijke handelingen [moet] verrichten”; in een andere passage merkt hij op dat de consument „deze diensten zou kunnen gebruiken zonder dat zij speciaal hoeven te worden ingesteld”. In punt 13.1 van de verwijzingsbeslissing in zaak C‑54/17 wordt gepreciseerd dat „de consument voor de overgang van de vooraf geïnstalleerde diensten op de door hem gekochte simkaart naar het daadwerkelijke gebruik van de diensten, een autonome handeling moet verrichten”, die in de context van dit punt 13.1 een andere handeling betreft dan het intoetsen van het nummer van de voicemail of het geven van opdrachten om toegang tot internet te krijgen. Het staat aan de verwijzende rechter om dit te verduidelijken.

( 23 ) Punten 56 en 57 van de schriftelijke opmerkingen van de Commissie.

( 24 ) Naast de achtergrondprocessen waarmee applicaties worden geüpdatet, kunnen sommige lokalisatiefuncties per ongeluk worden geactiveerd (wat bovendien risico’s meebrengt vanuit het oogpunt van het recht op privacy).

( 25 ) Die stemt volgens het arrest van 12 mei 2011, Ving Sverige (C‑122/10, EU:C:2011:299, punt 22), overeen met de „gemiddelde – dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument [...], waarbij rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren”. Zoals in overweging 18 van richtlijn 2005/29 staat te lezen gaat het hier zeker niet om een „statistisch criterium”. Volgens het arrest van 26 oktober 2016, Canal Digital Danmark (C‑611/14, EU:C:2016:800, punt 39), moeten „nationale rechtbanken en autoriteiten hun eigen oordeel [...] volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is”.

( 26 ) Cursivering van mij. Ter terechtzitting was er de gelegenheid om op dit punt nader in te gaan, in aansluiting op wat Wind Tre in haar schriftelijke opmerkingen aanvoert, waarbij zij in voetnoot 30 melding maakt van de informatie over prijzen en tarieven die in de aan kopers en verkopers geleverde brochures over de kaarten, alsook op de verpakkingen van het product is verstrekt.

( 27 ) Het gaat hier om: „a) het tijdstip, de plaats, de aard en de persistentie van de handelspraktijk; b) het gebruik van dreigende of grove taal of gedragingen; c) het uitbuiten door de handelaar van bepaalde tegenslagen of omstandigheden die zo ernstig zijn dat zij het beoordelingsvermogen van de consument kunnen beperken, hetgeen de handelaar bekend is, met het oogmerk het besluit van de consument met betrekking tot het product te beïnvloeden; d) door de handelaar opgelegde, kosten met zich meebrengende of bovenmatige niet-contractuele belemmeringen ten aanzien van rechten die de consument uit hoofde van het contract wil uitoefenen [...]; e) het dreigen met maatregelen die wettelijk niet kunnen worden genomen”.

( 28 ) Volgens artikel 2, onder j), van richtlijn 2005/29 gaat het om gedrag dat bestaat in het „uitbuiten van een machtspositie ten aanzien van de consument” om, „zelfs zonder gebruik van of dreiging met fysiek geweld, pressie uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt”. Het is dus niet voldoende de consument te misleiden door hem ten onrechte te doen geloven dat hij vrij en geïnformeerd handelt, hij moet worden gedwongen om tegen zijn wil een overeenkomst te sluiten.

( 29 ) Arrest van 16 april 2015, UPC Magyarország (C‑388/13, EU:C:2015:225, punt 53).

( 30 ) Overweging 10 van richtlijn 2005/29.

( 31 ) De Commissie zegt hierover het volgende: richtlijn 2005/29 „vormt het belangrijkste stuk [Uniewetgeving] over misleidende reclame en andere oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten” en aangezien „[h]et toepassingsgebied ervan [...] ruim [is] en [...] alle handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten [...] in alle sectoren [omvat], voorziet [zij] in een hoog niveau van consumentenbescherming in alle sectoren”, en fungeert zij aldus „als een vangnet om de lacunes op te vullen waarvoor geen andere sectorspecifieke [Unievoorschriften] bestaan”. Zie punt I van de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité over de toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken [COM(2013) 138 final].

( 32 ) Overweging 10 van richtlijn 2005/29.

( 33 ) Ibidem.

( 34 ) Cursivering van mij.

( 35 ) Overweging 11 van richtlijn 2005/29: „Het hoge niveau van convergentie dat door de onderlinge afstemming van de nationale bepalingen door deze richtlijn wordt bereikt, zorgt voor een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming. Deze richtlijn voorziet in één algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken die het economische gedrag van consumenten verstoren. De richtlijn geeft ook regels inzake agressieve handelspraktijken, die momenteel niet op [Unieniveau] gereglementeerd zijn”.

( 36 ) Conclusie in de zaak Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, punten 81‑85).

( 37 ) Ibidem, punt 82.

( 38 ) De derde vraag betreft de organisatorische dimensie van het probleem (dit wil zeggen de gevolgen ervan voor de bevoegdheidsverdeling tussen administratieve autoriteiten), terwijl de zevende vraag ditzelfde probleem benadert uit het oogpunt van de verhouding tussen algemene en sectorale regels. Derhalve wordt ervan uitgegaan dat het specialiteitsbeginsel uiteindelijk deze laatste regelt.

( 39 ) Dat is ook het standpunt van advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in zijn conclusie in de zaak Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, punt 81), voor wie in dit verband de in artikel 1 van richtlijn 2005/29 bepaalde doelstelling relevant is („[...] bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en [...] een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren”), alsook de vaststelling van het toepassingsgebied van de richtlijn in artikel 3, lid 1, ervan („[...] oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten [...] vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product”).

( 40 ) Dit is derhalve een eerder bescheiden afwijking die tegelijkertijd overeenstemt met de bepaling van artikel 1, lid 4, van de universeledienstrichtlijn, aangezien de bepalingen van deze laatste richtlijn „betreffende de rechten van eindgebruikers [...] onverminderd de [Unievoorschriften] inzake consumentenbescherming [gelden], met name de richtlijnen [die richtlijn 2005/29 zijn voorafgegaan]” (cursivering van mij).

( 41 ) Dergelijke „wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen” kunnen enkel nationaal zijn, aangezien de vraag zinloos zou zijn als het formeel om Uniebepalingen ging.

( 42 ) Aldus Wind Tre en Telecom Italia, in de punten 71‑75 en 43‑50 van hun respectieve schriftelijke opmerkingen. Telecom Italia merkt op dat een restrictieve uitlegging van dit begrip tot „kennelijk onaanvaardbare resultaten” zou leiden, zoals de niet-toepasselijkheid van om het even welke nationale bepaling die specifieke aspecten van de oneerlijke handelspraktijken strikter en met meer waarborgen regelt dan richtlijn 2005/29.

( 43 ) Arrest van 23 april 2009, VTB-VAB en Galatea (C‑261/07 en C‑299/07, EU:C:2009:244, punt 52).

( 44 ) Het feit dat aan beide voorwaarden moet zijn voldaan, is door het Hof behandeld in het arrest van 16 juli 2015, Abcur (C‑544/13 en C‑545/13, EU:C:2015:481, punten 79‑81).

( 45 ) Conclusie in de zaak Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, punt 91).