Uitgaande van deze criteria constateert de Commissie in de eerste plaats dat de Italiaanse uitgevers geen buitenlandse kranten op de markt brengen. Door de omstreden collectieve regeling werd — althans formeel — alleen de distributie en de verkoop van binnenlandse kranten gemonopoliseerd. Zij gold dus slechts op het grondgebied van één Lid-Staat. Zodoende is de overeenkomst ook niet overeenkomstig verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962 bij de Commissie aangemeld.

De Commissie merkt weliswaar op dat er geen overeenkomst tussen Italiaanse en buitenlandse uitgevers bestaat en deze laatsten zich nimmer hebben beklaagd over de organisatie van de krantenverkoop in Italië, doch zij geeft toe dat het onvermijdelijk is dat dergelijke beperkingen van de mededinging — die uitsluitend gevolgen hebben voor de binnenlandse handel van een Lid-Staat — althans indirect ook de handel tussen Lid-Staten beïnvloeden. Hoewel in het onderhavige geval onder „relevante markt” de markt voor buitenlandse — dus voor uit de Lid-Staten van de Gemeenschap afkomstige en in Italië verkochte — kranten moet worden verstaan, heef het verkoopsysteem voor Italiaanse kranten door middel van een gesloten circuit ontegenzeglijk gevolgen voor de verkoop van buitenlandse kranten. Deze bladen kunnen immers alleen via het normale, reeds bestaande verkoopnet worden verspreid. Ofschoon het akkoord officieel alleen betrekking heeft op Italiaanse kranten die zich in Italië in de handel bevinden, beïnvloedt zij noodzakelijkerwijze ook de distributie en verkoop van buitenlandse kranten in Italië.

De nationale rechter heeft zelf geconstateerd dat deze regeling der beroepsorganisaties zowel voor de binnenlandse als voor in de andere Lid-Staten van de Gemeenschap uitgegeven kranten geldt en de Italiaanse bond van krantenuitgevers toestaat om, wanneer nieuwe „ongeoorloofde” verkooppunten ontstaan, de distributeurs te verplichten, in geen geval het gewoonlijk voor de verkoop bestemde aantal kranten te verhogen.

De Commissie komt derhalve tot de conclusie dat het omstreden akkoord een „klassieke wederkerige exclusiviteitsovereenkomst is, waarbij producenten zich verbinden uitsluitend te leveren aan bepaalde categorieën afnemers, die zich hunnerzijds verbinden zich uitsluitend bij deze producenten te bevoorraden”. Tegen deze contractvorm was overigens de eerste verbodsbeschikking van de Commissie ex artikel 85 gericht („Aanbeveling” van 24 juli 1963 inzake „Convention Faïence”).

De Commissie gaat vervolgens na of dit akkoord, dat de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloed, deze ook merkbaar ongunstig beïnvloedt. Zij wijst erop dat zij ter concretisering van het begrip „merkbaar” in haar bekendmaking van 27 mei 1970 inzake overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van geringe betekenis die niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag ... vallen (PB C 64 van 1970, blz. 1), de ondernemingen bij wijze van indicatie heeft meegedeeld dat zij van mening is, „dat overeenkomsten tussen ondernemingen ... niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag vallen, wanneer de produkten waarop de overeenkomst betrekking heeft, binnen het gebied van de gemeenschappelijke markt waarop de overeenkomst zijn uitwerking heeft, niet meer dan 5 % uitmaken van de omzet ... en wanneer de totale jaarlijkse omzet van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen niet meer dan 15 miljoen rekeneenbeden of, indien het overeenkomsten tussen handelsondernemingen betreft, niet meer dan 20 miljoen rekeneenheden bedraagt”. Deze bekendmaking is vervangen door de bekendmaking van de Commissie van 19 december 1977 (PB C 313 van 1977, blz. 3), waarbij onder meer deze bedragen zijn verhoogd tot 50 miljoen rekeneenheden.

Op grond van statistieken waarover zij in juli 1980 beschikte, schat de Commissie dat de verkoop van buitenlandse kranten nauwelijks meer dan 7 % uitmaakt van de omzet in Italiaanse nieuwsbladen, die in 1978 1 109 miljard lire bedroeg.

Ik betwijfel of genoemde bekendmakingen van de Commissie zonder meer op het onderhavige geval kunnen worden toegepast, te meer daar de Commissie verklaart, niet te kunnen vaststellen of het betrokken akkoord de handel tussen Lid-Staten slechts op niet-merkbare wijze ongunstig beïnvloedt.

Het Hof heeft verzoekster in het hoofdgeding en de Commissie uitgenodigd, tijdens de mondelinge behandeling cijfers over te leggen, betreffende het bedrag waarvoor van 1972 tot 1977 uit andere Lid-Staten afkomstige kranten en tijdschriften in Italië zijn ingevoerd en de omzet van de uitgevers van de Italiaanse nieuwsbladen in dat tijdvak. De Commissie verklaarde te deze dat van 1972 tot 1978 de omzet van de Italiaanse uitgevers en de invoer van kranten en tijdschriften uit andere Lid-Staten in Italië — in constante grootheden uitgedrukt — tegenover de invoer uit andere landen praktisch onveranderd is gebleven.

Hierover zou ik willen opmerken dat het in de eerste plaats van belang is, welke omvang de verspreiding van buitenlandse nieuwsbladen in Italië kwantitatief zou kunnen bereiken, wanneer een dergelijke overeenkomst niet bestond, dat wil zeggen wanneer „de in het Verdrag beoogde economische vervlechting” een „één enkele markt tussen Staten” in deze sector zouden zijn verwezenlijkt. Deze vraag kan slechts door de nationale rechter worden opgelost.

De vertegenwoordiger van Giglio, verweerster in het hoofdgeding, heeft tijdens de mondelinge behandeling, evenals voor de nationale rechter verklaard, dat het akkoord van 23 oktober 1974 tussen de Federazione Sindacale Unitaria Giornali en de Federazione Italiana Editori Giornali op 31 oktober 1976 is vervallen ingevolge de opzegging door de nationale organisaties van krantenverkopers en per 15 december 1976 is vervangen door een nieuwe overeenkomst, waarvan de tekst noch ons noch de nationale rechter bekend is. Hij verklaarde voorts dat laatstgenoemde overeenkomst op haar beurt per 31 maart 1977 was opgezegd. De Commissie voegde hieraan toe dat op 13 maart 1980 tussen de vertegenwoordigende organisaties van de uitgevers en de krantenverkopers een nieuwe — op 1 april 1980 in werking getreden — overeenkomst was gesloten. Ik beschik niet over de tekst van deze overeenkomst, doch de Commissie beweert dat de restrictieve clausules van het akkoord van 1974 daarin niet meer voorkomen. Het is mij echter niet bekend of het akkoord van 1974 op het relevante tijdstip, althans in Sicilië, in feite nog als onderling afgestemde feitelijke gedraging werd toegepast.

Mijns inziens dient de nationale rechter allereerst duidelijkheid te verschaffen over de vraag of de eigenaren van de distributiedepots, tot wie mevrouw Salonia zich heeft gewend, op het tijdstip waarop zij haar bestelling deed, hun weigering konden baseren op een nog geldende overeenkomst. Mocht dit inderdaad het geval zijn, dan dient hij de zaak opnieuw te onderzoeken aan de hand van de dooide Commissie aan het Hof voorgelegde statistieken.