ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)

10 februari 2011 ( )

„Hogere voorziening – Artikelen 81 EG en 53 EER-Overeenkomst – Markt voor videospelconsoles en spelcassettes van Nintendo – Beperking van parallelexport op die markt – Overeenkomst tussen fabrikant en exclusieve distributeur – Distributieovereenkomst die passieve verkoop toestaat – Vaststelling van wilsovereenstemming bij gebreke van rechtstreeks schriftelijk bewijs van beperking van verkoop – Bewijsniveau dat vereist is voor bestaan van verticale overeenkomst”

In zaak C‑260/09 P,

betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 10 juli 2009,

Activision Blizzard Germany GmbH, voorheen CD-Contact Data GmbH, gevestigd te Burglengenfeld (Duitsland), vertegenwoordigd door J. K. de Pree en E. N. M. Raedts, advocaten,

rekwirante,

andere partij bij de procedure:

Europese Commissie, vertegenwoordigd door S. Noë en F. Ronkes Agerbeek als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster in eerste aanleg,

wijst

HET HOF (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, J.‑J. Kasel, M. Ilešič (rapporteur), E. Levits en M. Safjan, rechters,

advocaat-generaal: J. Mazák,

griffier: A. Calot Escobar,

gezien de stukken,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,

het navolgende

Arrest

1 Met haar hogere voorziening verzoekt Activision Blizzard Germany GmbH (hierna: „Activision Blizzard”), als rechtsopvolger van CD-Contact Data GmbH (hierna: „CD-Contact Data”), om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 30 april 2009, CD-Contact Data/Commissie (T‑18/03, Jurispr. blz. II‑1021; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht de aan CD-Contact Data opgelegde geldboete heeft verminderd en het beroep van laatstgenoemde tot nietigverklaring van beschikking 2003/675/EG van de Commissie van 30 oktober 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (COMP/35.587 PO Videospelletjes, COMP/35.706 PO Distributie van Nintendo en COMP/36.321 Omega – Nintendo) (PB 2003, L 255, blz. 33; hierna: „litigieuze beschikking”) heeft verworpen voor het overige. Deze beschikking betrof een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de parallelexport te beperken op de markt van de videospelconsoles van het merk Nintendo en de videospelcassettes die zijn bedoeld om op deze consoles te worden gebruikt.

Voorgeschiedenis van het geding

2 Nintendo Co. Ltd (hierna: „Nintendo”) is de beursgenoteerde vennootschap, gevestigd te Kyoto (Japan), die aan het hoofd staat van de Nintendo-groep. Deze groep bestaat uit ondernemingen die zijn gespecialiseerd in de productie en de distributie van videospelconsoles en van videospelcassettes die zijn bedoeld om op deze consoles te worden gebruikt. De activiteiten van Nintendo in de Europese Economische Ruimte worden in sommige landen uitgeoefend door volledige dochterondernemingen, waarvan de belangrijkste Nintendo of Europe GmbH (hierna: „NOE”) is. Ten tijde van de feiten coördineerde NOE bepaalde handelsactiviteiten van Nintendo in Europa en was zij haar exclusieve distributeur in Duitsland. In andere verkoopgebieden had Nintendo onafhankelijke exclusieve distributeurs aangesteld.

3 CD-Contact Data was van april 1997 tot ten minste 31 december 1997 de exclusieve distributeur van Nintendo voor België en Luxemburg.

4 In maart 1995 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen een onderzoek ingesteld naar de sector videospelletjes. Op grond van haar voorlopige bevindingen heeft zij in september 1995 een aanvullend onderzoek ingesteld, dat specifiek betrekking had op het distributiestelsel van Nintendo. Naar aanleiding van een klacht van een onderneming die actief is in de invoer en verkoop van elektronische spelletjes, volgens welke Nintendo de parallelhandel verhinderde en in Nederland een beleid van verticale prijsbinding toepaste, heeft de Commissie haar onderzoek uitgebreid. Op 16 mei 1997 heeft Nintendo geantwoord op een verzoek om inlichtingen van de Commissie. In dit antwoord heeft zij toegegeven dat sommige van haar distributieovereenkomsten en sommige van haar algemene verkoopvoorwaarden beperkingen op de parallelhandel binnen de Europese Economische Ruimte bevatten. Bij brief van 23 december 1997 heeft Nintendo aan de Commissie verklaard dat zij kennis had gekregen van „een ernstige aangelegenheid in verband met parallelhandel binnen de Gemeenschap”, en dat zij bereid was mee te werken met de Commissie. Na de feiten te hebben erkend, heeft Nintendo maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat het Unierecht in de toekomst zou worden nageleefd, en heeft zij financiële vergoedingen geboden aan derden die als gevolg van haar handelingen financiële schade hadden geleden.

5 Bij brief van 9 juni 1999 heeft de Commissie aan CD-Contact Data gevraagd om aan te geven of de aan de dossiers van de Commissie toegevoegde stukken die haar betroffen, vertrouwelijke gegevens bevatten. In die brief was tevens aangegeven dat de Commissie voornemens was om een formele procedure in te leiden tegen bepaalde ondernemingen, waaronder CD-Contact Data. Op 26 april 2000 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar gestuurd aan Nintendo en de andere betrokken ondernemingen, waaronder CD-Contact Data, wegens schending van artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3). Nintendo heeft de in de mededeling van punten van bezwaar uiteengezette feiten niet fundamenteel betwist.

6 Op 30 oktober 2002 heeft de Commissie de litigieuze beschikking vastgesteld. Artikel 1 ervan luidt als volgt:

„De volgende ondernemingen hebben, op de markt van spelconsoles en ‑cassettes welke compatibel zijn met door Nintendo geproduceerde spelconsoles, inbreuk gemaakt op artikel 81, lid 1, [EG] en artikel 53, lid 1, van de [O]vereenkomst [betreffende de Europese Economische Ruimte] door, gedurende de aangegeven periodes, deel te nemen aan een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten of als gevolg hadden dat de parallelexport van Nintendo-spelconsoles en ‑cassettes werd beperkt:

[...]

– [CD-Contact Data] van 28 oktober 1997 tot eind december 1997.”

7 Krachtens artikel 3 van deze beschikking werd aan CD-Contact Data een geldboete van 1 miljoen EUR opgelegd.

8 In de punten 195 en 196 van litigieuze beschikking merkt de Commissie, inzake de parallelexport vanuit België en Luxemburg, op dat „[CD-Contact Data] wist dat het verplicht was ervoor te zorgen dat zijn klanten de producten niet gebruikten voor parallelexport”. Dat blijkt uit een op 28 oktober 1997 door CD-Contact Data aan NOE verzonden faxbericht, waarin zij verzekerde alle export te willen vermijden. In punt 317 van deze beschikking stelt de Commissie vast dat uit dit bericht blijkt dat „het tot een ‚wilsovereenstemming’ was gekomen tussen [CD-Contact Data] en [Nintendo]. Beide ondernemingen waren het erover eens dat er geen uitvoer uit het gebied van [CD-Contact Data] mocht plaatsvinden en dat [CD-Contact Data] zijn leveringen zou controleren aan klanten [...] van wie uitvoer kon worden verwacht”. In punt 319 van de litigieuze beschikking merkt de Commissie op dat „[CD-Contact Data] voorts met bewijsmateriaal [heeft] geprobeerd aan te tonen dat het zich niet heeft gehouden aan de overeenkomst dat de parallelhandel aan banden moest worden gelegd”. CD-Contact Data stelt eveneens dat zij „zelf [de producten uitvoerde] en/of [producten] verkocht aan bedrijven waarvan [zij] wist dat ze de producten zouden uitvoeren”. Niettemin concludeert de Commissie in punt 326 van voornoemde beschikking dat het feit dat CD-Contact Data parallelexport oogluikend toeliet, enkel bewijst dat het zelf „vals speelde”.

9 Wat de parallelimport in België betreft, brengt de Commissie in punt 197 van de litigieuze beschikking in herinnering dat CD-Contact Data van september tot december 1997 herhaaldelijk naar NOE schreef over parallelimport in zijn gebied, in de verwachting dat dit „probleem” zou worden aangepakt. Zij citeert in dit verband drie brieven van respectievelijk 4 september, 3 november en 4 december 1997.

Het bestreden arrest

10 Met het bestreden arrest heeft het Gerecht de litigieuze beschikking gewijzigd voor zover jegens CD-Contact Data de verzachtende omstandigheid van haar louter passieve rol bij de inbreuk niet in aanmerking is genomen. Bijgevolg heeft het de aan deze onderneming opgelegde geldboete verminderd tot 500 000 EUR. Het beroep tot nietigverklaring van deze beschikking werd verworpen voor het overige.

11 Het eerste onderdeel van het eerste middel, inzake schending van artikel 81 EG, werd in de punten 46 tot en met 70 van het bestreden arrest afgewezen. In het kader van de onderhavige hogere voorziening komt Activision Blizzard op tegen deze beoordeling door het Gerecht.

12 In punt 52 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie zich, voor haar conclusie dat er sprake was van een met artikel 81, lid 1, EG strijdige overeenkomst, niet heeft gebaseerd op de tekst van de distributieovereenkomst tussen Nintendo en CD-Contact Data als zodanig. Volgens het Gerecht heeft de Commissie in punt 196 van de litigieuze beschikking in dat verband opgemerkt dat „[v]olgens de tekst van de distributieovereenkomst tussen [CD-Contact Data] en Nintendo [CD-Contact Data] het recht [had] om passief te exporteren”. Het Gerecht heeft in die context benadrukt dat de distributieovereenkomst, die bijna twee jaar na het begin van het onderzoek van de Commissie is gesloten en die het betrokken distributiestelsel betrof, in tegenstelling tot hetgeen is vastgesteld in het geval van bepaalde distributeurs waarop de beschikking betrekking heeft, als zodanig immers geen enkele bepaling bevatte die verboden was op grond van artikel 81, lid 1, EG.

13 Na in punt 53 van het bestreden arrest te hebben verduidelijkt dat de Commissie, wat CD-Contact Data betreft, enkel heeft verwezen naar de sluiting van een overeenkomst, heeft het Gerecht in punt 54 van hetzelfde arrest opgemerkt dat de Commissie, bij gebreke van rechtstreeks schriftelijk bewijs van de sluiting van een schriftelijke overeenkomst tussen Nintendo en CD-Contact Data met betrekking tot de beperking van passieve uitvoer, heeft vastgesteld dat de deelname van laatstgenoemde onderneming aan een met artikel 81, lid 1, EG strijdige overeenkomst werd aangetoond door haar gedragingen, zoals die in haar correspondentie zijn uitgedrukt.

14 In punt 55 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat in die omstandigheden moest worden onderzocht of de Commissie, gelet op de inhoud van die briefwisseling, rechtens genoegzaam had aangetoond dat er tussen CD-Contact Data en Nintendo wilsovereenstemming bestond ten aanzien van de beperking van de parallelhandel. In dat verband heeft het in punt 56 van hetzelfde arrest opgemerkt dat de Commissie zich in de litigieuze beschikking had gebaseerd op een aantal schriftelijke bewijsstukken en in het bijzonder op een fax die CD-Contact Data op 28 oktober 1997 aan NOE had verzonden.

15 In punt 58 van het bestreden arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat CD-Contact Data in deze fax had uitgelegd dat zij niet in staat was om bepaalde hoeveelheden producten te leveren aan BEM, een in België gevestigde groothandelaar die mogelijk parallelhandel dreef. In punt 59 van voornoemd arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat, anders dan de Commissie stelt, uit de bewoordingen van deze fax niet duidelijk blijkt dat CD-Contact Data ervan op de hoogte was dat zij werd geacht paralleluitvoer te voorkomen, en dat zij zich wilde verdedigen tegen de beschuldigingen van Nintendo France met betrekking tot dergelijke uit België afkomstige paralleluitvoer. In het bijzonder kon volgens het Gerecht niet met de vereiste zekerheid worden afgeleid dat de „voorzichtigheid” jegens klanten die zich bezighouden met uitvoer in het algemeen, waarvan CD-Contact Data melding maakt, aantoont dat zij het litigieuze beleid ter beperking van de parallelhandel had goedgekeurd. Daarenboven heeft het Gerecht overwogen dat de door CD-Contact Data verdedigde uitlegging, dat de verwijzing naar de beperkte hoeveelheden producten waarover zij beschikte, moet worden gezien als informatie die aantoont dat het voor haar feitelijk onmogelijk was om actief te verkopen via een in België gevestigde groothandelaar, niet a priori van de hand kon worden gewezen.

16 In punt 60 van het bestreden arrest wees het Gerecht erop dat de fax van 28 oktober 1997 van CD-Contact Data aan NOE, niettemin een rechtstreeks antwoord was op de brief van 24 oktober 1997, waarin Nintendo France enerzijds had geklaagd over parallelexport vanuit België, het gebied waarop CD-Contact Data de exclusieve distributeur van de betrokken producten was, en anderzijds aan NOE had gevraagd de benodigde maatregelen te treffen om de „problemen” op te lossen die Nintendo France als gevolg van deze export ondervond. Volgens het Gerecht heeft CD-Contact Data het dus noodzakelijk geacht om zichzelf, als antwoord op de klacht over de paralleluitvoer vanuit België, te rechtvaardigen met betrekking tot de hoeveelheden waarover zij beschikte en de voorwaarden waaronder zij de betrokken producten uitvoerde.

17 In punt 61 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie zich, wat de documenten met betrekking tot de parallelinvoer in België en Luxemburg betreft, heeft gebaseerd op het feit dat er tussen Nintendo en sommige van haar erkende distributeurs – waaronder CD-Contact Data – een systeem voor praktische samenwerking en uitwisseling van informatie inzake parallelhandel bestond. De deelname van CD-Contact Data aan het informatie-uitwisselingssysteem blijkt volgens het Gerecht uit verscheidene brieven die in punt 197 van de litigieuze beschikking zijn aangehaald.

18 Het Gerecht heeft in punt 62 van het bestreden arrest overwogen dat, op grond van de bewoordingen van deze verschillende brieven en in het verlengde van de overwegingen van de voorgaande punten van dat arrest, kon worden geconcludeerd dat deze brieven bedoeld waren om parallelinvoer van Nintendo-producten in België aan de kaak te stellen, en dat zij deel uitmaakten van het door Nintendo opgezette informatie-uitwisselingssysteem. In die context heeft het in de punten 63 tot en met 66 van voornoemd arrest twee brieven aangehaald die CD-Contact Data op respectievelijk 4 september en 3 november 1997 aan NOE had verstuurd, evenals een door CD-Contact Data op 12 november 1997 aan Nintendo France verzonden fax en een door NOE op 4 december 1997 aan CD-Contact Data verzonden document.

19 In punt 67 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat aan deze conclusie niet wordt afgedaan door de omstandigheid dat CD-Contact Data in de praktijk heeft deelgenomen aan de parallelhandel door producten uit te voeren naar klanten buiten België en Luxemburg. Het heeft in dat verband overwogen dat niet noodzakelijkerwijs in aanmerking hoeft te worden genomen dat een onderneming waarvan de deelname aan een op grond van artikel 81, lid 1, EG onrechtmatige onderling afgestemde gedraging is vastgesteld, zich op de markt niet heeft gedragen op een manier die overeenstemt met hetgeen met haar concurrenten was overeengekomen. Volgens het Gerecht is het mogelijk dat een onderneming die, ondanks de afstemming met haar concurrenten, een beleid voert dat afwijkt van het overeengekomen beleid, immers eenvoudigweg probeert de mededingingsregeling in haar voordeel te gebruiken.

20 Wat het bewijs van het verbod van parallelimport in België en Luxemburg betreft, heeft het Gerecht in punt 68 van het bestreden arrest overwogen dat CD-Contact Data niet kon beweren dat de door de Commissie aangehaalde brieven onjuist waren uitgelegd, omdat zij zich er daarmee alleen van wilde vergewissen dat de prijs die zij Nintendo voor de betrokken producten betaalde, niet te hoog was. Volgens het Gerecht blijkt uit een gezamenlijke lezing van deze correspondentie en in het bijzonder de fax van 12 november 1997 die CD-Contact Data aan Nintendo France had verstuurd, dat daarin de kwestie van de prijs van de betrokken producten in min of meer rechtstreeks verband met het bestaan van parallelimport werd besproken.

21 In de punten 69 en 70 van het bestreden arrest heeft het Gerecht uit deze overwegingen afgeleid dat de Commissie geen vergissing had gemaakt door te concluderen dat CD-Contact Data had deelgenomen aan een overeenkomst ter beperking van de parallelhandel, zodat het eerste onderdeel van het eerste door deze onderneming aangevoerde middel moest worden afgewezen.

Conclusie van partijen voor het Hof

22 Activision Blizzard concludeert dat het het Hof behage:

– het bestreden arrest te vernietigen voor zover het het beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking verwerpt;

– de litigieuze beschikking nietig te verklaren, althans voor zover zij op haar betrekking heeft;

– subsidiair, het bestreden arrest te vernietigen, voor zover het het beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking verwerpt, en de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht;

– de Commissie te verwijzen in de kosten van beide procedures.

23 De Commissie verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en rekwirante te verwijzen in de kosten van deze aanleg.

De hogere voorziening

24 Tot staving van haar hogere voorziening voert Activision Blizzard drie middelen aan, waarmee zij opkomt tegen het door het Gerecht in de punten 46 tot en met 70 van het bestreden arrest uitgevoerde onderzoek. Dit onderzoek betrof het eerste onderdeel van het eerste middel, inzake schending van artikel 81, lid 1, EG.

Het eerste middel

Argumenten van partijen

25 Met het eerste middel van haar hogere voorziening betoogt Activision Blizzard dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het, om te concluderen tot het bestaan van een onrechtmatige overeenkomst tussen NOE en CD-Contact Data in de zin van artikel 81, lid 1, EG, de feiten juridisch onjuist heeft gekwalificeerd. Het Gerecht kwam tot deze onjuiste rechtsopvatting doordat het er bij het onderzoek van de door de Commissie aangevoerde bewijselementen geen rekening mee had gehouden dat een beperking van de actieve parallelhandel en een beperking van de passieve parallelhandel niet dezelfde rechtsgevolgen hebben.

26 Activision Blizzard benadrukt in dit verband dat de distributieovereenkomst tussen Nintendo en CD-Contact Data weliswaar actieve parallelhandel verbood, maar passieve parallelhandel toeliet. Zoals het Gerecht in punt 52 van het bestreden arrest heeft bevestigd, was deze overeenkomst volkomen rechtmatig uit het oogpunt van artikel 81, lid 1, EG.

27 Gelet op het in de distributieovereenkomst neergelegde verbod op actieve parallelhandel, hoeft het niet te verbazen dat CD-Contact Data met NOE informatie uitwisselde over de parallelinvoer in België, zoals blijkt uit de fax die CD-Contact Data op 28 oktober 1997 aan Nintendo heeft verzonden, gelezen in samenhang met de in punt 197 van de litigieuze beschikking aangehaalde brieven.

28 Om de feiten rechtens juist te beoordelen, had het Gerecht zich niet mogen beperken tot de vaststelling dat CD-Contact Data deelnam aan een systeem van informatie-uitwisseling inzake parallelinvoer, maar had het eveneens moeten nagaan of de betrokken gedragingen slechts betrekking hadden op een beperking van de actieve parallelverkoop, overeenkomstig de distributieovereenkomst, dan wel eveneens op een onrechtmatige beperking van de passieve parallelverkoop. Zonder vast te stellen of er een overeenkomst bestond die erop gericht was verder te gaan dan een beperking van de actieve verkoop, kon het Gerecht volgens rekwirante niet concluderen dat CD-Contact Data deelnam aan een met artikel 81, lid 1, EG strijdige overeenkomst.

29 Activision Blizzard leidt hieruit af dat het Gerecht, aangezien het dit niet heeft onderzocht, blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie afdoende had vastgesteld dat de gedragingen van CD-Contact Data erop gericht waren de passieve verkoop te beperken.

30 Subsidiair betoogt rekwirante dat het Gerecht op zijn minst de motiveringsplicht heeft geschonden, aangezien het bestreden arrest niet aangeeft waarom in casu geen rekening diende te worden gehouden met het onderscheid tussen actieve en passieve parallelhandel.

31 De Commissie erkent dat verordening (EEG) nr. 1983/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten (PB L 173, blz. 1), die ratione temporis van toepassing was op de feiten van het geding, toestaat dat aan een exclusieve distributeur het verbod wordt opgelegd om buiten zijn gebied actief klanten te werven. Zij bevestigt ook dat de tussen CD-Contact Data en Nintendo gesloten distributieovereenkomst een dergelijk verbod op actieve verkoop bevatte, dat als zodanig niet in strijd was met artikel 81, lid 1, EG. Zij benadrukt evenwel dat deze verordening niet van toepassing is indien partijen een overeenkomst sluiten die absolute gebiedsbescherming garandeert, in het kader waarvan het de exclusieve distributeurs strikt verboden is te verkopen buiten hun gebied of aan cliënten die de bedoeling hebben te exporteren. Dit was in casu het geval.

32 De Commissie is van mening dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de litigieuze beschikking op dit punt te bevestigen. Zij overweegt met name dat het Gerecht reeds had vastgesteld dat er tussen CD-Contact Data en Nintendo een overeenkomst bestond om de parallelhandel als zodanig te beperken en dat het bijgevolg niet meer noodzakelijk was dat het Gerecht de motivering van zijn arrest inzake het onderscheid tussen actieve en passieve verkoop door distributeurs nog verder preciseerde.

Beoordeling door het Hof

33 Met haar eerste middel verwijt rekwirante het Gerecht in wezen blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het niet is nagegaan of de gedragingen van CD-Contact Data, zoals zij blijken uit de correspondentie waarop de litigieuze beschikking is gebaseerd, er enkel toe strekten de actieve parallelverkoop te beperken, overeenkomstig de distributieovereenkomst tussen CD-Contact Data en Nintendo, dan wel of zij eveneens betrekking hadden op een beperking van de passieve parallelverkoop.

34 Anders dan rekwirante stelt, moet echter worden vastgesteld dat het Gerecht dit in het bestreden arrest wel degelijk heeft onderzocht en dat het middel bijgevolg feitelijke grondslag mist.

35 Zo heeft het Gerecht in punt 52 van het bestreden arrest vastgesteld dat de betrokken distributieovereenkomst, in tegenstelling tot distributieovereenkomsten die voorheen waren afgesloten met bepaalde andere distributeurs van Nintendo, als zodanig geen enkele bepaling bevatte die verboden was op grond van artikel 81, lid 1, EG, aangezien zij CD-Contact Data toestond om passief uit te voeren.

36 In de punten 54 en 55 van voornoemd arrest heeft het vervolgens opgemerkt dat moest worden onderzocht of de Commissie rechtens genoegzaam had aangetoond dat CD-Contact Data deelnam aan een met artikel 81, lid 1, EG strijdige overeenkomst, aangezien zij zich, bij gebreke van rechtstreeks schriftelijk bewijs van de sluiting van een schriftelijke overeenkomst ter beperking van passieve uitvoer, had gebaseerd op de in de litigieuze beschikking aangehaalde briefwisseling tussen CD-Contact Data, NOE en Nintendo France.

37 Tot slot heeft het Gerecht in punt 59 van het bestreden arrest uitdrukkelijk erkend dat de door rekwirante verdedigde uitlegging van de door CD-Contact Data op 28 oktober 1997 aan NOE verzonden fax, die inhield dat de verwijzing naar de beperkte hoeveelheden producten waarover CD-Contact Data beschikte, moest worden gezien als informatie die aantoont dat het voor haar feitelijk onmogelijk was om actief te verkopen via een in België gevestigde groothandelaar, niet a priori van de hand kon worden gewezen.

38 Hieruit volgt dat het Gerecht de door de Commissie aangevoerde bewijselementen heeft beoordeeld in het licht van het – op het eerste gezicht rechtmatige – verbod op actieve parallelverkoop in de distributieovereenkomst tussen CD-Contact Data en Nintendo, en rekening houdend met het argument van CD-Contact Data dat de inhoud van deze fax hierdoor wordt verklaard.

39 Het Gerecht heeft in punt 69 van het bestreden arrest niettemin vastgesteld dat CD-Contact Data deelnam aan een onrechtmatige overeenkomst, op basis van een analyse – in de punten 60 tot en met 68 van voornoemd arrest – van de door de Commissie in haar geheel aangevoerde briefwisseling. Het is tot de conclusie gekomen dat de Commissie heeft aangetoond dat er een wilsovereenstemming bestond tussen CD-Contact Data en Nintendo die niet enkel gericht was op het beperken van de actieve verkoop, maar van de parallelhandel in het algemeen.

40 In die omstandigheden moet het eerste middel van Activision Blizzard ongegrond worden verklaard.

Het tweede middel

Argumenten van partijen

41 Met haar tweede middel betoogt Activision Blizzard dat het Gerecht de bewijselementen heeft verdraaid door te oordelen dat de in de punten 56 tot en met 68 van het bestreden arrest aangehaalde documenten wijzen op het nastreven van een onrechtmatig doel. Zij verwijst met name naar de faxen van 4 september 1997 en van 3 en 12 november 1997, waarin CD-Contact Data klaagde dat er – in strijd met de exclusieve rechten die haar voor dat gebied door de distributieovereenkomst waren toegekend – werd uitgevoerd naar België en waarin zij de informatie inzake de prijzen van de ingevoerde goederen als onderhandelingsinstrument gebruikte om van NOE een betere aankoopprijs te verkrijgen. Het is in strijd met de inhoud van deze documenten te concluderen dat zij verband hielden met iets anders dan een rechtmatige beperking van de actieve verkoop binnen het exclusieve gebied van CD-Contact Data of de manier waarop CD-Contact Data op haar leverancier druk heeft uitgeoefend om zelf een lagere aankoopprijs te verkrijgen.

42 Rekwirante betoogt in die context dat uit de fax van 3 november 1997 blijkt dat CD-Contact Data melding wilde maken van een mogelijk geval van actieve verkoop op de Belgische markt vanuit Duitsland.

43 Uit de fax van 12 november 1997, gericht aan Nintendo France, blijkt geenszins dat CD-Contact Data druk uitoefende teneinde de passieve parallelinvoer te beperken. De verwijzing naar „parallelinvoer” houdt met name in dat het om rechtmatige invoer ging. Op grond van verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PB L 336, blz. 21), zou het trouwens zijn toegestaan om zelfs de passieve verkoop van Nintendo France te verhinderen, aangezien laatstgenoemde een dochteronderneming van de leverancier was.

44 De fax van 4 september 1997 bevat, voor zover hij een bewijselement kan vormen en niettegenstaande het feit dat hij was verzonden vóór de periode waarin de gestelde inbreuk plaatsvond, geen enkel bewijs van het voornemen de passieve parallelhandel te beperken. Integendeel, uit deze fax blijkt dat CD-Contact Data heeft gepoogd de informatie inzake de prijzen van de ingevoerde producten als onderhandelingsinstrument te gebruiken om van NOE een betere prijs te verkrijgen.

45 Rekwirante is van mening dat de Commissie probeert de bewijslast om te keren door te stellen dat uit deze documenten niet blijkt dat de auteurs een onderscheid maakten tussen actieve en passieve verkoop, alsof CD-Contact Data moet bewijzen dat zij in overeenstemming met artikel 81 EG heeft gehandeld. Het Hof heeft in het arrest Consten en Grundig/Commissie van 13 juli 1966 (56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 449) echter duidelijk aangegeven dat de bewijslast in dit verband niet mag worden omgekeerd.

46 Rekwirante brengt bovendien in herinnering dat de door CD-Contact Data ondertekende distributieovereenkomst, in tegenstelling tot eerdere overeenkomsten tussen Nintendo en andere partijen die hun deelname aan een onrechtmatig stelsel daadwerkelijk hebben erkend, in overeenstemming was met de resultaten van de besprekingen tussen Nintendo en de Commissie en enkel actieve verkoop verbood. In die omstandigheden en bij gebreke van bewijs van het tegendeel, is er geen reden om aan te nemen dat CD-Contact Data de overeenkomst anders heeft opgevat dan als een verbod op het actief aanbieden van producten in gebieden die aan andere distributeurs zijn toegewezen en omgekeerd. Bovendien stemmen de door CD-Contact Data verrichte handelingen met deze uitlegging overeen. Zo heeft CD-Contact Data passiefverkoop in Frankrijk vergemakkelijkt en heeft zij NOE ervan op de hoogte gesteld wanneer het in de distributieovereenkomst neergelegde verbod op actieve verkoop werd geschonden.

47 De Commissie meent dat het tweede middel niet-ontvankelijk of – subsidiair – ongegrond is, aangezien rekwirante geen enkel element heeft aangevoerd waaruit blijkt dat het Gerecht de evidente betekenis van het voorgelegde bewijsmateriaal heeft verdraaid.

48 De Commissie betoogt met name dat uit geen van de drie door rekwirante aangehaalde documenten, namelijk de faxberichten van 4 september 1997 en van 3 en 12 november 1997, blijkt dat de auteurs ervan een onderscheid maakten tussen actieve en passieve verkoop. Bovendien heeft het Gerecht deze documenten niet los van hun context beoordeeld, maar heeft het acht geslagen op het bewijsmateriaal in zijn geheel. Aldus beschouwd, toont de betreffende correspondentie aan dat CD-Contact Data heeft deelgenomen aan een informatiesysteem dat gericht was tegen elke vorm van parallelinvoer, en bevestigt zij dat deze onderneming partij was bij een overeenkomst die de parallelhandel als zodanig wilde beperken.

49 Volgens de Commissie moet rekening worden gehouden met de context waarin de informatie-uitwisseling tussen CD-Contact Data en Nintendo plaatsvond. Al vóór CD-Contact Data tot het distributienetwerk van Nintendo toetrad, hadden laatstgenoemde en sommige van haar distributeurs een systeem in het leven geroepen om de aan de exclusieve distributeurs verleende bescherming te verhogen, zodat zij absolute gebiedsbescherming zouden genieten. Het systeem van informatie-uitwisseling inzake parallelhandel vormde daarvan een wezenlijk onderdeel. Ook toen zij reeds op de hoogte was van het door de Commissie verrichte onderzoek, bleef Nintendo bovendien onrechtmatig handelen.

Beoordeling door het Hof

50 Met haar tweede middel betoogt rekwirante dat het Gerecht de bewijselementen heeft verdraaid, met name de faxberichten van 4 september 1997 en van 3 en 12 november 1997, die CD-Contact Data verzond aan respectievelijk NOE en Nintendo France.

51 Vooraf dient in herinnering te worden gebracht dat uit artikel 225 EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie volgt dat het Hof niet bevoegd is om de feiten vast te stellen noch, in beginsel, om de bewijzen te onderzoeken die het Gerecht daarvoor in aanmerking heeft genomen. Wanneer deze bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde aan de hem voorgelegde bewijzen moet worden gehecht. Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste voorstelling van de bewijzen (zie met name arrest van 18 maart 2010, Trubowest Handel en Makarov/Raad en Commissie, C‑419/08 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 30 en 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

52 In casu voert rekwirante voldoende elementen aan ten betoge dat de beoordeling door het Gerecht van de voornoemde faxberichten in strijd is met de inhoud van deze documenten. In die omstandigheden is het tweede middel, anders dan de Commissie stelt, ontvankelijk.

53 Wat de gegrondheid van dit middel betreft, moet worden opgemerkt dat een verdraaiing volgens vaste rechtspraak duidelijk uit de stukken van het dossier moet blijken, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld (zie arrest van 6 april 2006, General Motors/Commissie, C‑551/03 P, Jurispr. blz. I‑3173, punt 54; arrest Trubowest Handel en Makarov/Raad en Commissie, reeds aangehaald, punt 32, en arrest van 2 september 2010, Commissie/Deutsche Post, C‑399/08 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 64).

54 Zelfs indien de betreffende faxberichten zouden mogen worden uitgelegd in de door rekwirante voorgestelde zin, moet niettemin worden opgemerkt dat de uitlegging die zij voorstaat niet de enige conclusie is die uit de tekst van de faxberichten kan worden getrokken en dat het Gerecht met zijn afwijkende beoordeling de inhoud van de berichten niet heeft verdraaid. In het bijzonder toont rekwirante met de argumentatie van haar tweede middel geen enkele materiële onjuistheid aan in de wijze waarop het Gerecht deze faxberichten heeft uitgelegd.

55 In dat verband moet met name worden opgemerkt dat uit de fax van 3 november 1997, anders dan rekwirante lijkt te stellen, geenszins duidelijk blijkt dat CD-Contact Data hiermee enkel melding wilde maken van een geval van actieve verkoop door een andere distributeur van Nintendo in strijd met de distributieovereenkomst.

56 Rekwirante betwist in wezen de bewijskracht van de faxberichten van 4 september en 12 november 1997 door te stellen dat uit deze berichten niet voldoende duidelijk voortvloeit dat zij een onrechtmatig doel nastreefden, zonder evenwel aan te tonen dat de door het Gerecht aan deze berichten gegeven betekenis kennelijk in strijd zou zijn met de inhoud ervan.

57 In deze context zij eraan herinnerd dat het Hof in het kader van het onderhavige middel, inzake de verdraaiing van bedoelde faxberichten, enkel nagaat of het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van de berichten niet kennelijk heeft overschreden door op basis van deze berichten vast te stellen dat CD-Contact Data heeft deelgenomen aan een onrechtmatige overeenkomst die ertoe strekte de parallelhandel in het algemeen te beperken. In casu staat het dus niet aan het Hof om zelfstandig te oordelen of de Commissie een dergelijke deelname rechtens genoegzaam heeft aangetoond en zich daarmee heeft bevrijd van de op haar rustende last om te bewijzen dat de regels van mededingingsrecht waren geschonden. Het Hof mag enkel vaststellen of het Gerecht, door te oordelen dat dit inderdaad het geval was, de inhoud van de voornoemde faxberichten kennelijk onjuist heeft beoordeeld, hetgeen niet het geval is.

58 Uit het voorgaande volgt dat het tweede middel ongegrond moet worden verklaard.

Het derde middel

Argumenten van partijen

59 Met haar derde middel betoogt Activision Blizzard dat, zelfs indien het Hof oordeelt dat de in de punten 56 tot en met 68 van het bestreden arrest aangehaalde documenten verder gaan dan het rechtmatig beperken van de actieve handel, het Gerecht een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat deze documenten voldoende bewijs vormden dat er tussen CD-Contact Data en NOE een overeenkomst bestond in de zin van artikel 81, lid 1, EG. Uit de rechtspraak van het Gerecht en het Hof volgt immers dat een dergelijke overeenkomst enerzijds een eenzijdig beleid van NOE veronderstelt om een mededingingsbeperkend doel te bereiken, in de vorm van een impliciete of uitdrukkelijke uitnodiging aan CD-Contact Data om dit doel gezamenlijk te verwezenlijken, en anderzijds dat laatstgenoemde althans stilzwijgend heeft ingestemd. In het bestreden arrest heeft het Gerecht deze criteria onjuist toegepast of althans de in dat verband op hem rustende motiveringsplicht geschonden.

60 Wat het eerste aangehaalde criterium betreft, betoogt rekwirante dat het Gerecht zijn conclusie – dat Nintendo eenzijdig een beleid had vastgesteld om aan CD-Contact Data de verplichting op te leggen parallelverkoop te verhinderen – heeft gebaseerd op het loutere feit dat Nintendo in de loop van 1991 een informatie-uitwisselingssysteem had ontwikkeld om de passieve parallelinvoer te controleren. Rekwirante betoogt met name dat het Gerecht niet heeft uitgelegd hoe Nintendo dit onrechtmatig beleid aan CD-Contact Data heeft opgelegd door laatstgenoemde uit te nodigen hieraan deel te nemen.

61 Bovendien heeft het Gerecht bepaalde relevante kwesties niet onderzocht, zoals het ontbreken van duidelijke bewijzen voor het opleggen van dit beleid door Nintendo aan CD-Contact Data, het ontbreken van een systeem van toezicht en van geldboetes voor CD-Contact Data, het feit dat de distributieovereenkomst tussen Nintendo en CD-Contact Data enerzijds en de eerdere overeenkomsten met andere distributeurs anderzijds inhoudelijk van elkaar verschillen, en tot slot het feit dat de verhoudingen tussen Nintendo en haar exclusieve distributeurs door de Commissie reeds twee jaar nauwlettend in de gaten werden gehouden toen CD-Contact Data distributeur van Nintendo werd. Deze elementen maken het hoogst onwaarschijnlijk dat Nintendo CD-Contact Data zou hebben uitgenodigd deel te nemen aan een onrechtmatig informatie-uitwisselingssysteem en dat zij dit systeem op dezelfde wijze zou hebben toegepast als in de verhoudingen met haar andere distributeurs.

62 Wat het tweede aangehaalde criterium betreft, is Activision Blizzard van mening dat het Gerecht niet naar behoren heeft vastgesteld dat CD-Contact Data met het eenzijdig door Nintendo vastgestelde beleid heeft ingestemd.

63 Rekwirante meent in het bijzonder dat het Gerecht in punt 67 van het bestreden arrest onterecht heeft geoordeeld dat aan het bestaan van deze wilsovereenstemming niet wordt afgedaan door de omstandigheid dat CD-Contact Data in de praktijk aan de passieve parallelhandel heeft deelgenomen door producten uit te voeren naar klanten buiten België en Luxemburg. Door zich in dit verband te baseren op zijn rechtspraak inzake horizontale overeenkomsten, namelijk het arrest Union Pigments/Commissie van 29 november 2005 (T‑62/02, Jurispr. blz. II‑5057), heeft het Gerecht miskend dat volgens vaste rechtspraak bij verticale overeenkomsten een dergelijke uitvoer twijfels kan doen rijzen over de instemming van de distributeur met een onrechtmatig beleid van de leverancier om de parallelhandel te verhinderen.

64 Rekwirante betoogt bovendien dat bepaalde elementen die het bestaan van een horizontale overeenkomst afdoende aantonen, niet noodzakelijk ook de deelname van een onderneming aan een verticale overeenkomst bewijzen, in het bijzonder wanneer de wilsovereenstemming moet worden gebaseerd op de stilzwijgende instemming met een eenzijdig vastgesteld beleid.

65 Ten eerste is het normaal en zelfs noodzakelijk dat er tussen leveranciers en distributeurs, anders dan tussen concurrenten, contacten plaatsvinden betreffende commerciële praktijken, in het bijzonder in het kader van exclusieve distributiesystemen. Ten tweede worden concurrentiebeperkende overeenkomsten in het kader van verticale verhoudingen niet noodzakelijk in het belang van de distributeur gesloten. Ten derde hangen distributeurs in een verticale verhouding, anders dan concurrenten, af van de leveringen van hun leverancier en bevinden zij zich ten opzichte van laatstgenoemde dus in een zwakke positie, hetgeen het voor deze distributeurs moeilijker maakt openlijk afstand te nemen van het door hun leverancier vastgestelde beleid.

66 Dat een distributeur niet openlijk afstand neemt van het door zijn leverancier gevoerde beleid mag in die omstandigheden dus niet al te snel worden aangemerkt als een instemming van deze distributeur met een overeenkomst, in het bijzonder wanneer vaststaat dat hij in de praktijk niet overeenkomstig de wensen van deze leverancier heeft gehandeld.

67 Dat in zaken betreffende verticale overeenkomsten een ander bewijsniveau vereist is voor het vaststellen van wilsovereenstemming dan in zaken betreffende horizontale overeenkomsten, vindt volgens de Commissie noch in het EG-Verdrag, noch in de rechtspraak steun. Het onderscheid tussen horizontale en verticale overeenkomsten is relevant om de beperkende gevolgen op de mededinging te beoordelen, maar is niet van belang bij de vaststelling wat wilsovereenstemming uitmaakt.

68 De Commissie is van mening dat geen van de drie middelen die rekwirante heeft aangevoerd ten betoge dat het Gerecht het door haar voorgestelde onderscheid had moeten maken, kan overtuigen. Ten eerste kwam het Gerecht tot de conclusie dat er een overeenkomst bestond omdat de wilsovereenstemming tot het beperken van de parallelhandel volgde uit de inhoud van de in de punten 56 tot en met 66 van het bestreden arrest vermelde documenten, en niet omdat CD-Contact Data en Nintendo contacten onderhielden. Ten tweede kunnen verticale mededingingsbeperkende overeenkomsten die de parallelhandel beperken, net als horizontale mededingingsbeperkende overeenkomsten, een voordeel opleveren voor de deelnemers aan deze overeenkomsten, zelfs indien zij niet door alle deelnemers worden nageleefd. Ten derde is niet duidelijk waarom het in het kader van een verticale verhouding moeilijker is afstand te nemen van een mededingingsbeperkende gedraging dan in het kader van een horizontale verhouding.

69 De Commissie concludeert hieruit dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat het zijn arrest voldoende heeft gemotiveerd door te oordelen dat de Commissie rechtens genoegzaam had aangetoond dat er tussen CD-Contact Data en Nintendo een overeenkomst ter beperking van de parallelhandel bestond. Zij overweegt dat rekwirante voor het overige met haar argumenten het Hof uitnodigt tot een nieuwe beoordeling van de feiten, zodat deze argumenten niet-ontvankelijk zijn.

Beoordeling door het Hof

70 Met haar derde middel betoogt Activision Blizzard primair dat het Gerecht een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de door de Commissie aangehaalde documenten voldoende bewijs vormden dat er tussen CD-Contact Data en Nintendo een met artikel 81, lid 1, EG strijdige overeenkomst bestond. Zij verwijt het Gerecht met name dat het, in het kader van de huidige context van een verticale verhouding, een onjuiste toepassing heeft gemaakt van de rechtspraak volgens welke de sluiting van een dergelijke overeenkomst enerzijds de impliciete of uitdrukkelijke uitnodiging vereist van een van de partijen om gezamenlijk een mededingingsbeperkend doel na te streven en anderzijds de minstens stilzwijgende instemming van de andere partij. Subsidiair betoogt zij dat het Gerecht het bestreden arrest ontoereikend heeft gemotiveerd.

71 Vooraf moet worden vastgesteld dat, anders dan rekwirante lijkt te opperen, het bewijsniveau dat vereist is voor het vaststellen van een mededingingsbeperkende overeenkomst in het kader van een verticale verhouding in beginsel niet hoger is dan het niveau dat is vereist in het kader van een horizontale verhouding.

72 Het klopt weliswaar dat elementen op basis waarvan bij horizontale verhoudingen in voorkomend geval tot het bestaan van een mededingingsbeperkende overeenkomst tussen concurrenten kan worden geconcludeerd, soms ongeschikt zijn om in het kader van verticale verhoudingen tussen fabrikant en distributeur tot het bestaan van een dergelijke overeenkomst te concluderen, aangezien in zulke verhoudingen bepaalde contacten geoorloofd zijn. Dit doet evenwel niet af aan het feit dat het bestaan van een onrechtmatige overeenkomst moet worden beoordeeld in het licht van alle relevante elementen en van de economische en juridische context, die van geval tot geval verschilt. Of de totstandkoming van een met artikel 81, lid 1, EG strijdige overeenkomst kan worden vastgesteld op grond van een bepaald bewijselement, kan dus niet abstract worden beoordeeld aan de hand van het feit of het om een verticale of een horizontale verhouding gaat, waarbij dit element los wordt gezien van de context en van de andere factoren die het concrete geval kenmerken.

73 In casu volgt met name uit punt 55 van het bestreden arrest dat het Gerecht de briefwisseling heeft onderzocht waarop de litigieuze beschikking is gebaseerd, om vast te stellen of daaruit de wilsovereenstemming tussen CD-Contact Data en Nintendo blijkt om de parallelhandel te beperken. Op basis van al deze documenten, gezien in hun context, is het Gerecht tot de conclusie gekomen dat er daadwerkelijk een dergelijke wilsovereenstemming bestond.

74 Rekwirante voert in het kader van haar derde middel geen argumenten aan die aantonen dat het Gerecht bij deze beoordeling blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

75 Wat ten eerste de beoordeling betreft van de vraag of Nintendo CD-Contact Data uitdrukkelijk of impliciet had uitgenodigd samen te werken om de parallelhandel te verhinderen, moet worden opgemerkt dat het Gerecht zich in dit verband, anders dan rekwirante stelt, niet enkel heeft gebaseerd op het feit dat Nintendo in de jaren negentig een informatie-uitwisselingssysteem had ontwikkeld om de parallelhandel te beperken, maar hoofdzakelijk op het feit dat de briefwisseling tussen NOE, Nintendo France en CD-Contact Data aantoont dat laatstgenoemde dit systeem zelf ook toepaste, wat noodzakelijkerwijs betekent dat Nintendo haar daartoe had uitgenodigd.

76 Rekwirante kan het Gerecht evenmin verwijten bepaalde relevante factoren niet te hebben onderzocht bij de beoordeling van het bestaan van een dergelijke uitnodiging.

77 Eerst en vooral heeft het Hof reeds geoordeeld dat voor de vaststelling van een met artikel 81, lid 1, EG strijdige overeenkomst niet in alle gevallen behoeft te worden nagegaan of er een systeem van toezicht en sancties bestond (zie in die zin met name arrest van 6 januari 2004, BAI en Commissie/Bayer, C‑2/01 P en C‑3/01 P, Jurispr. blz. I‑23, punt 84).

78 Vervolgens volgt uit punt 52 van het bestreden arrest dat het Gerecht er rekening mee heeft gehouden dat de met CD-Contact Data afgesloten distributieovereenkomst geen verboden bedingen bevat, in tegenstelling tot eerdere distributieovereenkomsten die Nintendo met andere distributeurs had afgesloten.

79 Tot slot betoogt rekwirante dat de door het Gerecht onderzochte briefwisseling geen voldoende duidelijk bewijs vormt en dat het ontbreken van een systeem van toezicht, het verschil tussen de distributieovereenkomst van CD-Contact Data en de voorheen gesloten distributieovereenkomsten, en het toezicht dat de Commissie sinds 1995 hield op de verhoudingen tussen Nintendo en zijn distributeurs, het hoogst onwaarschijnlijk maken dat Nintendo CD-Contact Data zou hebben uitgenodigd deel te nemen aan een onrechtmatig informatie-uitwisselingssysteem. In dit verband kan worden volstaan met vast te stellen dat rekwirante het Hof met deze argumenten verzoekt zijn eigen beoordeling in de plaats te stellen van die van het Gerecht, zodat deze argumenten, overeenkomstig de in punt 51 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, niet-ontvankelijk zijn.

80 Wat ten tweede de beoordeling betreft van de vraag of CD-Contact Data althans stilzwijgend heeft ingestemd met de uitnodiging van Nintendo om deel te nemen aan een overeenkomst ter beperking van de parallelhandel, moet allereerst worden opgemerkt dat in het bijzonder uit de punten 59 tot en met 66 van het bestreden arrest volgt dat het Gerecht, anders dan rekwirante lijkt te stellen, deze instemming niet heeft afgeleid uit het feit dat CD-Contact Data niet heeft geprotesteerd tegen het mededingingsbeperkende beleid van Nintendo, maar wel uit de door de Commissie aangehaalde briefwisseling en met name het feit dat de faxberichten van 4 september 1997 en van 3 en 12 november 1997, die CD-Contact Data aan respectievelijk NOE en Nintendo France heeft verzonden, bedoeld waren om parallelinvoer in België – het exclusieve gebied van CD-Contact Data – aan te klagen.

81 Voorts zij opgemerkt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 67 van het bestreden arrest te concluderen dat aan het bestaan van wilsovereenstemming niet wordt afgedaan door de omstandigheid dat CD-Contact Data in de praktijk heeft deelgenomen aan de passieve parallelhandel door producten uit te voeren naar klanten buiten België en Luxemburg.

82 Hoewel deze omstandigheid inderdaad in aanmerking dient te worden genomen bij de beoordeling van de eventuele instemming van CD-Contact Data met de uitnodiging van Nintendo, is zij op zich echter niet doorslaggevend en sluit zij het bestaan van een dergelijke instemming niet zonder meer uit. Zo kan een exclusieve distributeur er, anders dan rekwirante betoogt, niet enkel belang bij hebben om met de fabrikant afspraken te maken ter beperking van de parallelhandel om zijn eigen distributiegebied beter te beschermen, maar eveneens om heimelijk in strijd met deze overeenkomst te verkopen en aldus te proberen de overeenkomst uitsluitend in zijn voordeel aan te wenden. Bijgevolg kon het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, concluderen dat uit een beoordeling van alle relevante factoren en met name van de door de Commissie aangehaalde briefwisseling, beschouwd in de specifieke context van het onderhavige geval, volgde dat CD-Contact Data daadwerkelijk had ingestemd met de uitnodiging van Nintendo om samen te werken teneinde de parallelhandel te beperken.

83 Wat tot slot rekwirantes argument betreft dat het Gerecht, gelet op de dubbelzinnigheid van voornoemde briefwisseling en de belangrijke door CD-Contact Data verrichte uitvoer, had moeten concluderen dat de instemming van CD-Contact Data met het mededingingsbeperkende beleid van Nintendo niet kon worden vastgesteld, kan worden volstaan met op te merken dat dit argument, overeenkomstig de in punt 51 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, niet-ontvankelijk is aangezien het het Hof verzoekt zijn eigen beoordeling in de plaats te stellen van die van het Gerecht.

84 Voor zover rekwirante subsidiair aanvoert dat het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd, zij eraan herinnerd dat de op het Gerecht rustende motiveringsplicht volgens vaste rechtspraak niet inhoudt dat het een uiteenzetting moet geven die volledig en één voor één alle argumenten van de partijen volgt. De motivering van het Gerecht kan dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht hun argumenten heeft afgewezen en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn toezicht uit te oefenen (zie met name arresten van 22 mei 2008, Evonik Degussa/Commissie, C‑266/06 P, punt 103, en 20 mei 2010, Gogos/Commissie, C‑583/08 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

85 Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het bestreden arrest voldoende is gemotiveerd om enerzijds het Hof in staat te stellen hierop een wettigheidstoetsing uit te oefenen en anderzijds rekwirante in staat te stellen de redenen te kennen waarom het Gerecht heeft geconcludeerd dat zij had deelgenomen aan een overeenkomst die tot doel had de parallelhandel te beperken.

86 Bijgevolg moet het derde middel van de hogere voorziening gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.

87 Aangezien geen van de drie door rekwirante tot staving van haar hogere voorziening aangevoerde middelen kan worden aanvaard, moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.

Kosten

88 Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat op grond van artikel 118 van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien Activision Blizzard in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart:

1) De hogere voorziening wordt afgewezen.

2) Activision Blizzard Germany GmbH wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen