Conclusie van advocaat-generaal Fennelly van 29 oktober 1998. - Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) en Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Mededinging - Internationaal zeevervoer - Lijnvaartconferences - Verordening (EEG) nr. 4056/86 - Artikel 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG) - Collectieve machtspositie - Overeenkomst tussen nationale overheden en lijnvaartconferences houdende verlening van exclusief recht - Aandringen lijnvaartconference op toepassing van de overeenkomst - "Fighting Ships" - Getrouwheidskortingen - Rechten van verdediging - Geldboeten - Beoordelingscriteria. - Gevoegde zaken C-395/96 P en C-396/96 P.



Jurisprudentie 2000 bladzijde I-01365



Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

1. De onderhavige hogere voorziening biedt het Hof voor het eerst de gelegenheid zich uit te spreken over de toepasselijkheid van de mededingingsvoorschriften van het Verdrag op lijnvaartconferences. De hogere voorziening richt zich tegen de vaststelling van misbruik van een collectieve machtspositie door leden van een lijnvaartconference, de Central and West African Conference (hierna: Cewal"), die tussen Zaïre en bepaalde Noord-Europese havens opereert. Rekwiranten betwisten het oordeel betreffende het collectieve karakter van de door de Commissie vastgestelde machtspositie. Daarnaast stelt de hogere voorziening vragen aan de orde met betrekking tot het verweer ter zake van het aanzetten tot overheidsactie, de krachtens de toepasselijke regelgeving ter uitvoering van de mededingingsvoorschriften in de zeevervoersector te volgen procedures en de toepassing van artikel 86 op prijsgedrag dat bekend staat als de praktijk van de fighting ships". Rekwiranten uiten verder verschillende procedurele grieven inzake de behandeling van de zaak door de Commissie en het Gerecht van eerste aanleg.

II - Juridische en feitelijke achtergrond

A - De bestreden beschikking

2. Artikel 1, lid 3, sub b, van verordening (EEG) nr. 4056/86 van de Raad van 22 december 1986 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag op het zeevervoer (hierna: verordening van 1986") omschrijft lijnvaartconference" als een groep van twee of meer vervoerders die schepen exploiteren, die internationale lijndiensten onderhoudt voor het vervoer van lading op een bepaalde route of routes binnen omschreven geografische grenzen en die een overeenkomst of regeling, van welke aard ook, heeft getroffen binnen het kader waarvan zij opereren op basis van eenvormige of gemeenschappelijke vervoertarieven en enigerlei andere overeengekomen voorwaarden met betrekking tot het aanbieden van lijndiensten".

3. Beschikking 93/82/EEG van de Commissie van 23 december 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/32.448 en IV/32.450: Cewal, Cowac, Ukwal) en artikel 86 van het EEG-Verdrag (IV/32.448 en IV/32.450: Cewal) (hierna: beschikking"), staat centraal in de onderhavige hogere voorziening. Deze beschikking is vastgesteld krachtens de verordening van 1986. De Commissie omschrijft Cewal daarin als een lijnvaartconference waarvan de leden een regelmatige lijndienst onderhouden tussen havens in Zaïre en Angola en de Noordzeehavens (met uitzondering van die in het Verenigd Koninkrijk)". Op basis van in juli 1987 ingediende klachten onderzocht de Commissie tal van beschuldigingen van concurrentievervalsende gedragingen zijdens de leden van Cewal en andere lijnvaartconferences die tussen Europa en West- en Centraal-Afrika opereren. In haar beschikking stelde zij vast, dat drie lijnvaartconferences inbreuk hadden gemaakt op artikel 85 en dat de leden van de Cewal-conference in strijd met artikel 86 misbruik hadden gemaakt van een collectieve machtspositie. Aan vier van de leden van de Cewal-conference werden geldboeten opgelegd (te weten, Compagnie Maritime Belge, Dafra-lines, Deutsche Afrika-Linien en Nedlloyd Lijnen), waarvan de hoogste (9,6 miljoen ECU, ofwel 95 % van het totaalbedrag van alle geldboeten) aan Compagnie Maritime Belge (hierna: CMB").

4. Voornoemde vier leden van de Cewal-conference (hierna, in het kader van de procedure voor het Gerecht van eerste aanleg: verzoeksters") hebben krachtens artikel 173 van het Verdrag beroep tot nietigverklaring van de beschikking ingesteld bij het Gerecht van eerste aanleg. Bij arrest van 8 oktober 1996 (hierna: bestreden arrest") heeft deze rechterlijke instantie de vier opgelegde geldboeten in elke zaak met 10 % verlaagd, doch werd hun beroep voor het overige verworpen. Ofschoon de vorderingen strekten tot nietigverklaring van de vaststellingen van de Commissie betreffende de schending van zowel artikel 85 als artikel 86 van het Verdrag, hebben CMB en Dafra-Lines (hierna: Dafra") hun onderhavige hogere voorziening ten overstaan van dit Hof beperkt tot de onderdelen van het bestreden arrest waarin de vaststellingen van de Commissie betreffende met artikel 86 strijdig misbruik van een machtspositie zijn bevestigd en die de door de Commissie wegens die misbruiken opgelegde geldboeten in hoofdzaak steunen.

5. Op grond van een door de Conferentie van de Verenigde Naties voor handel en ontwikkeling in 1974 opgestelde gedragscode voor lijnvaartconferences (hierna: Unctad-gedragscode") wordt de wijze van verdeling van ladingen tussen lijnvaartconferences geregeld door een 40:40:20"-verdeelsleutel van de Unctad, inhoudende dat de nationale rederijen aan beide zijden van een scheepvaartroute 40 % van de ladingen van de conference krijgen toegewezen, terwijl de resterende 20 % wordt toebedeeld aan bij die conference aangesloten rederijen uit derde landen. Zoals hierna meer uitvoerig aan de orde zal komen, hebben sommige Afrikaanse landen betoogd, dat de Unctad-verdeelsleutel voor alle ladingen en niet alleen voor de ladingen van conferences gold. Wat betreft de zeevaartroutes tussen Noord-Europa en Zaïre, kreeg de verdeling van ladingen volgens de Unctad-verdeelsleutel aan het eind van de jaren tachtig gestalte aan de hand van verschillende instrumenten, met als voor het doel van de onderhavige hogere voorziening belangrijkste instrument de sluiting in 1985 van een samenwerkingsovereenkomst tussen het Zaïrese Office de gestion du fret maritime (hierna: Ogefrem") en Cewal (hierna: (samenwerkings-) overeenkomst met Ogefrem" of Ogefrem-overeenkomst"). Ingevolge artikel 1, eerste alinea, van deze overeenkomst moesten Cewal en Ogefrem verzekeren, dat l'ensemble des marchandises à transporter dans le cadre du champ d'action de la conférence Cewal soit confié aux armements membres de cette conférence maritime", terwijl hiervan volgens de tweede alinea uitsluitend mocht worden afgeweken avec l'accord explicite des deux parties concernées". In weerwil van deze bepalingen besloot Ogefrem in 1986 eenzijdig aan een concurrerende groep rederijen, Grimaldi en Cobelfret (hierna: G & C"), een aandeel van ongeveer 2 % van de handel van en naar Zaïre toe te kennen, welk aandeel in de loop van de daaropvolgende jaren weliswaar blijkt te zijn gegroeid, doch niet zodanig dat het tot een aantasting van de machtspositie van Cewal heeft geleid.

6. Alleen de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot artikel 86 en de opgelegde geldboeten zijn relevant in de door CMB en Dafra (hierna: rekwiranten", of waar nodig, zoals uiteengezet in punt 4 supra, verzoeksters") ingestelde hogere voorziening. De Commissie heeft vastgesteld, dat het geheel van zeeroutes tussen Zaïre en de havens in Noord-Europa waarop de leden van Cewal varen, een specifieke markt vormt". Voorts verwees zij naar de voordelen die Cewal aan de samenwerkingsovereenkomst met Ogefrem ontleende, zijn uitgebreide net van scheepvaartlijnen, de capaciteit van zijn vloot en de frequentie van de door hem geboden diensten, alsmede de ervaring die Cewal had opgedaan door enkele tientallen jaren diensten op de markt te verzorgen. Op grond hiervan oordeelde de Commissie, dat de leden van Cewal gezamenlijk een zeer aanzienlijke machtspositie op die markt innamen, zowel wegens hun bijzonder grote marktaandeel als wegens andere factoren.

7. De Commissie kwam tot de conclusie, dat Cewal misbruik gemaakt heeft van zijn machtspositie door, teneinde de belangrijkste concurrent (G & C) uit te schakelen, van drie verschillende middelen gebruik te maken". Zoals geformuleerd in artikel 2 van de beschikking, maakte Cewal misbruik door:

- deel te nemen aan de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst met Ogefrem en herhaaldelijk langs verschillende wegen om strikte naleving ervan te verzoeken";

- hun tarieven te wijzigen waarbij van de geldende vrachttarieven wordt afgeweken met het doel tarieven te bieden, die identiek of lager zijn dan die van de voornaamste onafhankelijke concurrent voor schepen die op dezelfde datum of op nabij gelegen data afvaren (de praktijk van de ,fighting ships)";

- getrouwheidsregelingen op te stellen, die voor 100 % worden opgelegd, waaronder ook fob [free on board] verkochte goederen zijn begrepen en die verder gaan dan de bepalingen van artikel 5, lid 2 [van de verordening van 1986], samen met het in de onderhavige beschikking beschreven specifieke gebruik van ,zwarte lijsten voor niet-trouwe verladers".

In de tweede alinea van artikel 3 beval de Commissie de leden van Cewal de in artikel 2 vastgestelde inbreuken te beëindigen", terwijl in artikel 5 de aanbeveling [werd] gegeven" de voorwaarden van de getrouwheidscontracten aan de bepalingen van artikel 5, punt 2, [van de verordening van 1986] aan te passen". In artikel 6 werden de reeds genoemde (zie punt 3 supra) geldboeten opgelegd.

B - De verordening van 1986

8. Verordening (EEG) nr. 17/62 is niet van toepassing op het vervoer. Dientengevolge zijn bij de verordening van 1986 de regels voor de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag op het zeevervoer vastgesteld". Zoals vermeld in de zestiende overweging van de considerans, bevat deze verordening de nodige procedures, beslissingsbevoegdheden en sancties om de verboden in artikel 85, lid 1, en artikel 86 alsmede de toepassingsvoorwaarden voor artikel 85, lid 3, te doen naleven".

9. Artikel 3 van de verordening van 1986 voorziet in een vrijstelling voor regelingen tussen vervoerders betreffende de exploitatie van lijnvaartdiensten" (hierna: vrijstelling") en luidt als volgt:

Van het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag zijn, onder de in artikel 4 van deze verordening genoemde voorwaarde, vrijgesteld de overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van alle of van een deel der leden van een lijnvaartconference of van verscheidene lijnvaartconferences die ten doel hebben het vaststellen van vervoertarieven en -voorwaarden en, in voorkomend geval, een of meer van de volgende doelstellingen beogen:

a) de coördinatie van de dienstregelingen van de schepen, hun afvaart- of aanloopdata;

b) het vaststellen van de frequentie van de reizen of de aanloop;

c) de coördinatie of de onderlinge verdeling van de reizen of de aanloop tussen leden van de ,conference;

d) de regeling van de door elk der leden aangeboden vervoerscapaciteit;

e) de verdeling van de vervoerde tonnage of de opbrengsten onder de leden."

In artikel 4 is de verlening van de vrijstelling uitdrukkelijk afhankelijk gesteld van de voorwaarde" dat de aldus vrijgestelde overeenkomst of andere gedraging binnen de gemeenschappelijke markt geen nadeel toebrengt aan bepaalde havens, vervoergebruikers of vervoerders doordat voor het vervoer van dezelfde goederen in het gebied dat onder de overeenkomst (...) valt, vervoertarieven en -voorwaarden worden toegepast die verschillen naar gelang van het land van herkomst of bestemming of van de haven van lading of lossing, tenzij deze tarieven en voorwaarden economisch kunnen worden gerechtvaardigd". Schending van deze voorwaarde leidt ertoe, dat de overeenkomst of, zo dat er niet onlosmakelijk mee is verbonden, het onverenigbare onderdeel daarvan van rechtswege nietig is krachtens artikel 85, lid 2, van het Verdrag".

10. Anderzijds verbindt artikel 5 een aantal verplichtingen" aan de vrijstelling. Ten aanzien van getrouwheidsregelingen" bepaalt artikel 5, punt 2, dat de lijnvaartmaatschappijen die bij een conference zijn aangesloten met de vervoergebruikers getrouwheidsregelingen [mogen] sluiten en toepassen, waarvan het type en de inhoud via overleg tussen de conference en de organisaties van vervoergebruikers worden vastgesteld". Dergelijke getrouwheidsregelingen moeten evenwel aan verscheidene voorwaarden voldoen, waaronder het vereiste van artikel 5, punt 2, sub b-i, dat 100 %-getrouwheidsregelingen mogen worden aangeboden, maar (...) niet eenzijdig [mogen] worden opgelegd". Volgens artikel 5, punt 4, getiteld Openbaarheid van vervoertarieven" dienen de tarieven van de conference op verzoek tegen een redelijke vergoeding ter beschikking [te worden] gesteld van vervoergebruikers", of ter inzage te liggen op het kantoor van de scheepvaartondernemingen en van hun agenten".

11. Artikel 7 regelt de gevolgen van een inbreuk op een verplichting die volgens artikel 5 is verbonden aan de in artikel 3 bedoelde vrijstelling". Artikel 7, lid 1, verleent de Commissie de bevoegdheid om in overeenstemming met de procedureregels van Afdeling II van de verordening van 1986:

- aanbevelingen [te] doen aan de betrokkenen;

- in geval van niet-nakoming van deze aanbevelingen door de betrokkenen, en afhankelijk van de ernst van de betrokken inbreuk, een beschikking [te] geven waarin hun bepaalde handelingen worden verboden of gelast, dan wel hun onder intrekking van de hun verleende generieke vrijstelling een individuele vrijstelling wordt verleend overeenkomstig artikel 11, lid 4, dan wel hun de generieke vrijstelling wordt ontnomen".

12. Artikel 8 van de verordening van 1986 ten slotte is getiteld Gevolgen die onverenigbaar zijn met artikel 86 van het Verdrag". Ingevolge artikel 8, lid 1, is misbruik van machtsposities in de zin van artikel 86 van het Verdrag verboden zonder dat hiervoor een voorafgaand besluit is vereist". Artikel 8, lid 2, heeft betrekking op bepaalde gevallen waarin de Commissie tot de bevinding komt dat gedragingen van conferences die de in artikel 3 genoemde vrijstelling genieten (...) niettemin gevolgen hebben die onverenigbaar zijn met artikel 86 van het Verdrag". Volgens deze bepaling kan de Commissie de generieke vrijstelling intrekken en (...) alle passende maatregelen nemen om een einde te maken aan de inbreuken op artikel 86 van het Verdrag".

III - Samenvatting van de hogere voorziening

13. In de onderhavige hogere voorziening worden enkel betwist: in de eerste plaats, de collectieve aard van de vastgestelde machtspositie van de leden van Cewal, in de tweede plaats, elk van de drie constateringen van misbruik van die machtspositie, en in de derde plaats, de opgelegde geldboeten. Rekwiranten betogen dat de hun opgelegde geldboeten moeten worden verlaagd en dat de door de Commissie toegepaste procedure ter oplegging van de geldboete van strafrechtelijke aard is en in casu tot schending heeft geleid van de artikelen 6, lid 3, en 7, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM"). Tot slot stellen zij eveneens, dat het Gerecht van eerste aanleg, door sommige van de in de beschikking omschreven vormen van misbruik te herformuleren, inbreuk heeft gemaakt op artikel 7, lid 1, van de EVRM.

14. De Commissie, hierin ondersteund door de interveniënten G & C, betoogt, dat de hogere voorziening in haar geheel moet worden verworpen. Aangezien G & C echter tevens betogen, dat sommige aspecten van de hogere voorzieningen niet-ontvankelijk zijn, ben ik van mening, dat hun interventie niet-ontvankelijk moet worden verklaard ingevolge artikel 93, lid 5, sub a, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, nu zij verder strekt dan het door de Commissie gevorderde.

IV - De vaststelling van een collectieve machtspositie

A - Inleiding

15. Door de Commissie is vastgesteld, dat de leden van Cewal op het geheel van zeeroutes tussen Noord-Europa en Zaïre" gezamenlijk een machtspositie innamen in de zin van artikel 86 van het Verdrag" (punt 61 van de beschikking). Ofschoon er mijns inziens geen onderscheid van belang bestaat tussen de begrippen gezamenlijk" en collectief", zal ik laatstgenoemd begrip hanteren, omdat ook het Hof dit pleegt te doen. Voornoemde afbakening van de relevante markt noch de constateringen betreffende het marktaandeel zijn in deze hogere voorziening aan de orde. Rekwiranten betwisten uitsluitend het collectieve karakter dat aan hun marktpositie is toegeschreven.

B - Argumenten van rekwiranten

16. Volgens rekwiranten moet voor het bestaan van een collectieve machtspositie tussen onafhankelijke ondernemingen aan de volgende drie voorwaarden zijn voldaan:

- de betrokken ondernemingen moeten door voldoende sterke economische banden met elkaar zijn verenigd;

- deze economische banden moeten zodanig zijn, dat de ondernemingen eenzelfde gedragslijn op de markt innemen;

- de ondernemingen moeten een economisch dermate sterke positie innemen, dat zij de instandhouding van een doeltreffende mededinging op de markt kunnen verhinderen.

Rekwiranten betogen voorts, dat de vereiste economische banden niet kunnen worden vastgesteld op basis van feiten die een inbreuk op artikel 85 opleveren.

17. Rekwiranten stellen in hoofdzaak dat:

- de beschikking en het bestreden arrest ten onrechte zijn gebaseerd op onderling afgestemd gedrag door de leden van Cewal, hetgeen onder artikel 85 valt, doch niet zonder meer kan worden gerecycleerd" teneinde als grondslag te dienen voor de vaststelling van een collectieve machtspositie in de zin van artikel 86;

- de beschikking niet toereikend was gemotiveerd om de toepasselijkheid van artikel 86 op de gezamenlijke leden van Cewal te rechtvaardigen, en dat het Gerecht van eerste aanleg de gebrekkige motivering van de Commissie op onaanvaardbare wijze heeft aangevuld.

18. Rekwiranten verwijten het Gerecht, dat het niet op dit eerste punt is ingegaan. Het is inderdaad waar, dat ofschoon het bestreden arrest (in punt 54) melding maakt van het middel van rekwiranten dat de Commissie zich ertoe beperkt [heeft], de feiten die een inbreuk op artikel 85 zouden opleveren, maar die krachtens verordening nr. 4056/86 zijn vrijgesteld, te ,recycleren om die feiten vervolgens op basis van artikel 86 te veroordelen", het bij de bespreking van het vraagstuk van de collectieve machtspositie (punten 59-68) niet uitdrukkelijk op dit middel ingaat. Wel zij eraan herinnerd, dat het Gerecht het hoofdargument van rekwiranten heeft besproken en - terecht - verworpen, namelijk dat het begrip collectieve machtspositie slechts betrekking [zou] hebben op collectief misbruik door ondernemingen die ieder een machtspositie bezitten" (punt 60, cursivering van mij). Dit oordeel wordt in hogere voorziening niet aangevochten.

C - Aard van de collectieve machtspositie

19. De enige wezenlijke vraag die de hogere voorziening hier aan de orde stelt, is, of het is toegestaan zich te beroepen op onderling afgestemd of samenspannend en dus door artikel 85 verboden (tenzij vrijgesteld) gedrag om tot het bestaan van een collectieve machtspositie in de zin van artikel 86 te concluderen. Rekwiranten betogen dat de Commissie en het Gerecht zich in strijd met de rechtspraak hebben beperkt tot het recycleren" van bepaalde overeenkomsten of onderling afgestemde praktijken tussen de leden van Cewal, terwijl de voor het bestaan van een collectieve machtspositie vereiste economische banden van een andere aard" dienen te zijn. De Commissie stelt daarentegen, dat een uniforme gedragslijn van ondernemingen in beginsel zowel een onderling afgestemde gedraging in de zin van artikel 85 kan vormen als een met artikel 86 strijdig misbruik van een machtspositie. In dit stadium staat echter niet het misbruik centraal, doch het bestaan van een collectieve machtspositie.

20. Het vraagstuk van de zogeheten recyclage" kan niet worden opgelost zonder in te gaan op de aard van een collectieve of gezamenlijke machtspositie, zoals dit begrip geleidelijk in de rechtspraak is ontwikkeld. Op zijn beurt werpt dit de vraag op naar het onderscheid tussen artikel 85 en artikel 86, en naar de mate waarin deze artikelen, zoals het Hof heeft overwogen, op verschillend niveau hetzelfde beogen, namelijk de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging binnen de gemeenschappelijke markt".

21. Artikel 85 heeft betrekking op onderling afgestemd of afgesproken gedrag tussen economisch onafhankelijke ondernemingen en is potentieel van toepassing op alle markten, met inbegrip van die waarop normale mededingingsvoorwaarden heersen. Artikel 86 daarentegen heeft uitsluitend betrekking op markten waar de mededingingsvoorwaarden abnormaal zijn wegens het bestaan van een machtspositie van een of meer ondernemingen. De door artikel 86 onder de benaming misbruik" verboden activiteit draagt een goeddeels eenzijdig karakter.

22. Niettemin streven beide artikelen, die elk rechtstreekse werking hebben, het gemeenschappelijke doel na inhoudend dat wordt verzekerd, dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst". De artikelen 85 en 86 zijn niet waterdicht van elkaar afgeschot. Zoals het Hof in het arrest Ahmed Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro opmerkte, kunnen de artikelen 85 en 86 stellig tegelijk van toepassing zijn". Het Hof besliste dan ook, dat wanneer de economische realiteit zodanig is dat een luchtvaartmaatschappij met een machtspositie in de positie verkeert, dat zij andere ondernemingen haar tarieven kan opleggen, zowel artikel 85 als artikel 86 van toepassing kan zijn, althans in die zin dat deelname aan een door artikel 85 verboden overeenkomst tegelijkertijd met artikel 86 strijdig misbruik kan opleveren.

23. Verder verdient het opmerking, dat advocaat-generaal Lenz in zijn conclusie bij het arrest Ahmed Saeed, nadat hij als standpunt had geformuleerd dat reeds uit de tekst van artikel 86 blijkt, dat een machtspositie kan worden ingenomen door meer dan één onderneming gezamenlijk", suggereerde dat de leden van een mededingingsregeling respectievelijk deelnemers aan met het gemeenschapsrecht strijdige overeenkomsten in de zin van artikel 85 EEG-Verdrag een gezamenlijke machtspositie [kunnen] innemen". Artikel 86 ziet echter niet uitdrukkelijk op een machtspositie van een of meer ondernemingen, doch op misbruik [door] een of meer ondernemingen". De formulering is derhalve amper doorslaggevend. Door advocaat-generaal Lenz is duidelijk niet gesuggereerd, dat een kartel met een aanzienlijk marktaandeel op zich volstond om het bestaan van een gezamenlijke machtspositie aan te tonen. In de zaak SIV/Commissie e.a. verwierp het Gerecht het argument van de gemachtigde van de Commissie ter terechtzitting, dat het volstond om de feiten die een inbreuk op artikel 85 opleverden, te recycleren en hieruit af te leiden, dat de partijen bij een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging gezamenlijk een groot marktaandeel bezitten [en] dat zij door dit enkele feit een machtspositie bezitten (...)". Als gevolg hiervan ontstond de term recyclage". Mitsdien staat vast, dat de conclusie dat onafhankelijke ondernemingen een collectieve machtspositie innemen, moet steunen op méér dan alleen een kartelachtige overeenkomst, of het daarbij nu om de vaststelling van prijzen gaat dan wel om ander samenspannend marktgedrag. Het arrest vlakglas is de eerste uitdrukkelijke poging tot het definiëren van de elementen van een collectieve machtspositie van onafhankelijke ondernemingen.

24. Aan het andere uiteinde van de schaal staat onderling afgestemd of gecoördineerd gedrag binnen een groep. Dit soort gedragingen onder toezicht van de moedermaatschappij valt normaliter niet onder artikel 85. De verschillende eenheden zullen veeleer als één enkele onderneming worden behandeld, indien de ondernemingen een economische eenheid vormen, waarin de dochteronderneming haar optreden op de markt niet werkelijk zelfstandig kan bepalen, en indien die overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen een interne taakverdeling tussen de ondernemingen ten doel hebben". Dit onderscheid is echter niet altijd even duidelijk gemaakt. Het arrest Bodson is door het Hof als referentie op het gebied van collectieve machtsposities genoemd, hoewel het begrip zelf niet in het arrest voorkomt. In deze zaak werd het enkele feit dat de houders van een exclusieve gemeentelijke lijkbezorgingsconcessie tot eenzelfde concern behoorden, niet beslissend geacht voor het bestaan van een collectieve machtspositie. Rekening moest worden gehouden met de aard van de verhoudingen tussen de ondernemingen van het concern", en met name moest worden bezien of zij op de markt een zelfde gedragslijn volg[d]en, die door de moedermaatschappij [was] bepaald".

25. De beide in deze passage genoemde elementen, te weten de verhoudingen tussen de ondernemingen en een gemeenschappelijke gedragslijn op de markt, keren constant terug in de rechtspraak over de definitie van een collectieve machtspositie. Reeds in 1975 nam het Hof in het arrest Suiker Unie e.a./Commissie de persoonlijke en financiële banden" in aanmerking tussen bepaalde suikerproducenten en de grootste suikerproducent op de Belgische markt, alsmede het feit dat deze een door die producent vastgesteld verkoopbeleid" hadden gevolgd, teneinde te concluderen dat de marktaandelen van alle producenten bij elkaar moesten worden opgeteld om te kunnen bepalen, in welke mate de grootste van hen een machtspositie innam.

26. In het arrest Almelo e.a. is echter tot op heden de meest heldere uiteenzetting te vinden over het vraagstuk van de collectieve machtspositie. Het Hof besliste aldaar, dat voor het bestaan van een (...) machtspositie (...) vereist [is], dat de ondernemingen (...) door zodanige banden met elkaar verenigd zijn, dat zij hun optreden op de markt kunnen coördineren". Zowel in het arrest Centro Servizi Spediporto als in het arrest DIP merkte het Hof verder op, dat het ontbreken van onderlinge mededinging tussen ondernemingen die vermoed werden een collectieve machtspositie in te nemen, kenmerkend zou zijn. Meer recentelijk onderzocht het Hof in het arrest Frankrijk e.a./Commissie, of een voorgenomen concentratie zou leiden tot een collectieve machtspositie op de gemeenschapsmarkt voor kaliproducten voor landbouwgebruik. Het criterium dat het Hof hanteerde, was, of de concentratie zou leiden tot een situatie waarin een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt op significante wijze wordt belemmerd door de bij de concentratie betrokken ondernemingen en een of meer derde ondernemingen die samen, met name als gevolg van de tussen hen bestaande banden, één front kunnen vormen op de markt en in aanzienlijke mate onafhankelijk van de andere concurrenten, de klanten en, ten slotte, de verbruikers kunnen handelen". Op grond van dit criterium oordeelde het, dat sommige van de kritiekpunten van verzoekers op de vermeende bundel structurele banden" waarop de Commissie zich beriep, gegrond waren.

27. Dit neemt echter niet weg, dat alle recente uitspraken van het Hof er volgens mij op neerkomen, dat de volgende uiteenzetting van het Gerecht in het arrest vlakglas in hoofdzaak wordt onderschreven:

In beginsel kan niet worden uitgesloten, dat twee of meer onafhankelijke economische eenheden op een specifieke markt door zodanige economische banden zijn verenigd dat zij hierdoor tezamen ten opzichte van de andere ondernemingen op dezelfde markt een machtspositie bezitten."

De in die passage opgenomen zinsnede door zodanige economische banden verenigd", dient thans echter te worden verstaan in het licht van de formulering in de zaak Frankrijk e.a./Commissie, te weten de tussen hen bestaande banden", welke formulering mijns inziens niet verschilt van de uitdrukking economische banden".

28. Rekwiranten betogen evenwel, dat de ter voldoening aan dit criterium vereiste economische banden" niet kunnen worden vastgesteld aan de hand van feiten die tevens overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 85 opleveren. Ik onderschrijf deze stelling niet. Volgens mij is het tweeledige criterium - het bestaan van voldoende sterke economische banden om daadwerkelijk tot één enkele eenheid op de markt te leiden - in wezen slechts één criterium, waarbij laatstgenoemd element domineert. Eén enkele machtspositie moet worden aangetoond, dat wil zeggen dat verschillende ondernemingen als één eenheid, en dus eenzijdig, op de markt optreden. Het is niet noodzakelijk, de aard van de betrekkingen of van de economische banden uitputtend te beschrijven of zelfs maar te vermelden. Zij kunnen bestaan in het gebruik van door een gemeenschappelijke handelsorganisatie opgestelde standaardleveringsvoorwaarden (arrest Almelo), kruislings aandeelhouderschap, een gemeenschappelijke directie of zelfs familiebanden met economische gevolgen. Tevens kunnen zij bestaan in het volgen van eenzelfde gedragslijn op de markt of het voeren van eenzelfde verkoopbeleid (arresten Bodson, resp. Suiker Unie). Zij hoeven slechts naar hun resultaat te worden omschreven, namelijk het creren van een situatie waarin een groep onafhankelijke ondernemingen als één eenheid op de markt optreedt.

29. Ik herhaal bovendien, dat een zwak bewijs van onderlinge afstemming niet kan worden ondervangen door een beroep te doen op artikel 86. Zoals ik al zei, voldoet onderling afgestemd gedrag op zich niet aan dat criterium voor het bestaan van een collectieve machtspositie. Ik erken echter niet, dat een beroep op dergelijk bewijs kan worden verboden, hetzij door het Verdrag dan wel door enig rechts- of logicabeginsel.

30. Aandachtige lezing van het arrest Almelo lijkt dit standpunt te steunen. De regionale electriciteitsdistributeurs in Nederland wier onderlinge verhoudingen in die zaak centraal stonden, waren alle door dezelfde soort exclusieve afname-overeenkomst verbonden met de lokale distributeurs, welke overeenkomsten alle strijdig met artikel 85 werden geoordeeld. Advocaat-generaal Darmon vestigde de aandacht op deze overeenkomsten voor wat betreft de vraag naar banden waardoor het de betrokken ondernemingen mogelijk worden gemaakt, de markt collectief te domineren". Ofschoon zowel de advocaat-generaal als het Hof de eindbeoordeling van dit vraagstuk doelbewust aan de nationale rechter overlieten, lijkt het Hof het standpunt van de advocaat-generaal betreffende het mogelijke belang van economische banden ten gevolge van dergelijke overeenkomsten stilzwijgend te hebben aanvaard.

31. In casu heeft het Gerecht aan het begin van zijn beoordeling van de collectieve machtspositie van de leden van Cewal correct het criterium toegepast of de betrokken ondernemingen door zodanige banden met elkaar verenigd zijn, dat zij hun optreden op de markt kunnen coördineren" (punt 62). Het bestreden arrest vervolgde (punten 63-65) met een uiteenzetting van de motivering gelet op de beschikking in haar geheel", leidende tot de conclusie dat de positie van de leden van Cewal collectief moest worden beoordeeld" (punt 66). De punten 63 tot en met 65 luiden als volgt:

63) In de ter toetsing aan het Gerecht voorgelegde beschikking heeft de Commissie uitdrukkelijk verwezen naar verordening nr. 4056/86. [Het Gerecht haalde vervolgens de in verordening nr. 4056/86 gehanteerde definitie van ,lijnvaartconference aan, zoals hierboven in punt 2 uiteengezet.] Het Gerecht neemt in aanmerking dat verzoeksters, die zich meermaals op verordening nr. 4056/86 beroepen, niet bestrijden dat Cewal een lijnvaartconference in de zin van deze verordening is.

64) Het Gerecht wijst er verder nadrukkelijk op, dat artikel 8 van verordening nr. 4056/86 verklaart dat artikel 86 van het Verdrag van toepassing blijft. Door de nauwe relaties die de scheepvaartmaatschappijen onderling binnen een lijnvaartconference onderhouden, zijn zij tezamen op de relevante markt in staat om gemeenschappelijk uitvoering te geven aan praktijken die kunnen worden aangemerkt als eenzijdige gedragingen. Zulke gedragingen kunnen het karakter hebben van een inbreuk op artikel 86, indien overigens aan de andere voorwaarden voor toepassing van deze bepaling is voldaan.

65) Gelet op de in de bestreden beschikking vervatte gegevens stelt het Gerecht vast, dat de scheepvaartmaatschappijen een gemeenschappelijke entiteit hebben opgericht, de lijnvaartconference Cewal. Uit de beschikking komt naar voren dat deze structuur als kader diende voor verschillende comités waartoe de leden van de conference behoorden, zoals het Zaïre Pool Committee en het Special Fighting Committee, die meermaals in de beschikking worden genoemd, onder meer in de punten 26, 29, 31 en 32, en het Zaïre Action Committee, genoemd in punt 74. Bovendien heeft deze gemeenschappelijke structuur, zoals blijkt uit artikel 1 van verordening nr. 4056/86, naar haar aard tot doel eenvormige vervoertarieven en andere gemeenschappelijke vervoersvoorwaarden vast te stellen en toe te passen, waarvan het bestaan door de Commissie in punt 61 uitdrukkelijk wordt vermeld. Aldus presenteert Cewal zich op de markt als een enkele eenheid. Ten slotte merkt het Gerecht op dat uit de in de beschikking omschreven praktijken die de leden van Cewal ten laste worden gelegd - zonder dat thans behoeft te worden ingegaan op de kwalificatie van deze praktijken -, de wil tot uiting komt om gezamenlijk een zelfde gedragslijn op de markt in te nemen om ieder voor zich te reageren op een bedreigend geachte ontwikkeling van de concurrentieverhoudingen op de markt waarop zij opereren. Deze praktijken, die in de beschikking nauwkeurig worden omschreven, waren bestanddelen van een algemene strategie, ter uitvoering waarvan de leden van Cewal hun krachten hebben gebundeld."

32. Naar mijn mening kan elk van de in deze rechtsoverwegingen genoemde elementen een economische band" vormen. Met name heeft het Gerecht terecht verwezen naar de definitie van lijnvaartconference, de algemene strategie" en de bedoeling van de leden van Cewal onderzocht en, zoals het herhaaldelijk in verschillende bewoordingen deed, geëist dat het bestaan van een gemeenschappelijke eenheid" werd aangetoond. Ervan uitgaande dat deze elementen rechtens als economische banden konden worden aangemerkt, betwisten rekwiranten de desbetreffende conclusie van het Gerecht niet - en naar mijn mening terecht - in de onderhavige hogere voorzieningen; een dergelijke conclusie vloeit voort uit de beoordeling door het Gerecht van de feiten en is, behoudens in geval van verdraaiing van die feiten ten gevolge van dwaling, niet vatbaar voor hoger beroep.

33. Bovendien is de poging van rekwiranten tot betwisting van het op lijnvaartconferences toegepaste begrip collectieve machtspositie ietwat onrealistisch. Rekwiranten hebben, ter onderbouwing van hun stelling dat de getrouwheidskortingen geen misbruik opleverden, herhaaldelijk betoogd, dat lijnvaartconferences een machtspositie plegen in te nemen.

34. Tot slot is namens rekwiranten aangevoerd, dat het bestreden arrest en de beschikking voor wat betreft het onderdeel waarin het bestaan van een collectieve machtspositie is vastgesteld, voor vernietiging, respectievelijk nietigverklaring in aanmerking komen, omdat het Gerecht, noch de Commissie in haar beschikking, het ontbreken van onderlinge concurrentie, anders dan prijsconcurrentie, tussen de leden van Cewal heeft aangetoond. Dit argument, dat voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, is gelet op de artikelen 42, lid 2, en 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof kennelijk niet-ontvankelijk. In elk geval, ofschoon duidelijk uit de hierboven besproken rechtspraak en met name uit de arresten Centro Servizi Spediporto, DIP en Frankrijk e.a./Commissie blijkt, dat het ontbreken van mededinging tussen een aantal beweerdelijk collectief dominante ondernemingen een kenmerkend aspect is van een collectieve machtspositie, kan de beschuldiging van de Commissie dat die ondernemingen één marktstrategie op het gebied van de prijsconcurrentie voerden, mijns inziens niet genoegzaam door hen worden weerlegd aan de hand van de stelling dat de aanwezigheid van andere vormen van onderlinge concurrentie, zoals concurrentie met betrekking tot de kwaliteit van de geboden diensten, in tegenspraak is met het bestaan van een collectieve machtspositie gebaseerd op banden die van hun wederzijdse prijsstrategie zijn afgeleid, tenzij de omvang en intensiteit van de alternatieve concurrentievormen van dien aard waren, dat hun gemeenschappelijke prijsbeleid redelijkerwijs niet de conclusie kon wettigen, dat er sprake was van één markteenheid. Aangezien de leden van de groep zelf zeer gemakkelijk toegang hebben tot de gegevens die een dergelijk betoog kunnen staven, staat het aan hen om het tegenbewijs te leveren van de conclusie, gebaseerd op hun gemeenschappelijke prijsbeleid, dat er sprake is van een collectieve machtspositie. Het Gerecht beschikte niet over het bewijs, en het Hof thans evenmin, dat de leden van Cewal actief met elkaar concurreerden op het gebied van de kwaliteit van de aan verladers geboden diensten.

35. Bijgevolg verwerp ik het argument dat de Commissie of het Gerecht, door elementen te vermelden die tevens onderling afgestemd gedrag in de zin van artikel 85 kunnen opleveren, zich op gegevens heeft beroepen die niet als zodanig konden worden gebruikt om het bestaan van een gezamenlijke machtspositie in de zin van artikel 86 aan te tonen. Dit doet echter niet af aan de noodzaak om de steekhoudendheid van de motivering van de beschikking te onderzoeken, alsook de grief dat het Gerecht deze ten onrechte heeft aangevuld.

D - Toereikendheid van de motivering

36. Rekwiranten hebben het vraagstuk van de toereikendheid van de motivering voor het Gerecht niet uitdrukkelijk aan de orde gesteld, noch onder verwijzing naar artikel 190 van het Verdrag noch anderszins. Zij hebben veeleer betoogd, dat de in de beschikking aangevoerde redenen, die zich inderdaad beperkten tot het bestaan van de conferenceovereenkomst, niet volstonden om de vaststelling van een collectieve machtspositie te rechtvaardigen. Op grond hiervan heeft het Gerecht verzoeksters een middel ontleend aan ontoereikende motivering" (punt 59) toegeschreven.

37. De grief van rekwiranten in deze hogere voorziening luidt, dat het Gerecht niet op hun argumenten is ingegaan, doch de motivering van de Commissie heeft aangevuld, dat wil zeggen andere redenen tot staving van het bestaan van een collectieve machtspositie heeft aangedragen dan die waarop de Commissie zich had beroepen. Met name beklagen zij zich erover, dat het Gerecht zich op de beschikking in haar geheel" heeft gebaseerd (punt 66) en dat het heeft geoordeeld, dat er naast de overeenkomsten tussen de scheepvaartmaatschappijen tot oprichting van de Cewal-conference (...) tussen hen zodanige banden bestonden dat zij een uniforme gedragslijn volgden op de markt" (punt 67).

38. De Commissie stelt dat het Gerecht zich op geen enkel gegeven heeft gebaseerd dat niet in de beschikking voorkomt, dat het gebruik van het woord naast" betekent, dat de conferenceovereenkomsten van dien aard waren dat de gedragingen van de leden van Cewal collectief moeten worden onderzocht, en dat het Gerecht er door niets van wordt weerhouden om naar andere onderdelen van de beschikking te verwijzen teneinde te laten zien, dat de door hem getrokken conclusie wordt gesteund door andere feitelijke elementen die door de Commissie zijn aangevoerd.

39. Alvorens op de rechtspraak in te gaan, acht ik het raadzaam een korte beschrijving te geven van de structuur van de onderdelen van de beschikking die aan de collectieve machtspositie zijn gewijd. De punten 49 tot en met 51 hebben betrekking op de toepasselijkheid van artikel 86 op lijnvaartconferences. Punt 49 luidt:

In artikel 8 van verordening (EEG) nr. 4056/86 zijn bepalingen opgenomen met betrekking tot de mogelijkheid van misbruik van een machtspositie door lijnvaartconferences. Voorts heeft het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen de lijnvaartconferences genoemd als voorbeeld van overeenkomsten tussen economisch onafhankelijke instellingen, welke economische banden mogelijk maken waardoor zij gezamenlijk feitelijk een machtspositie verwerven ten opzichte van de andere partijen op dezelfde markt. Dit is bij de overeenkomst tussen de leden van Cewal het geval."

In punt 52 wordt verklaard, dat lijnvaartdiensten (met terugverwijzing naar de overwegingen 8-12 van de beschikking) de betrokken markt voor diensten [vormen]". In de punten 53 tot en met 56 wordt de geografische markt besproken, uitmondend in de conclusie dat het geheel van zeeroutes tussen Zaïre en de havens in Noord-Europa waarop de leden van Cewal varen, een specifieke markt vormt". De punten 57 tot en met 60 zijn, onder verwijzing naar het marktaandeel van Cewal, gewijd aan diens machtspositie. Punt 61 luidt vervolgens:

Gezien het bovenstaande, is de Commissie van oordeel dat Cewal op het geheel van zeeroutes tussen Noord-Europa en Zaïre waarop de conference opereert, over een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag beschikt. Deze machtspositie wordt door de leden van Cewal gezamenlijk ingenomen, aangezien de conferenceovereenkomst hen aan elkaar bindt, hetgeen tussen de leden zeer nauwe economische banden schept, zoals onder meer uit het bestaan van een gezamenlijk tarief blijkt."

40. Alleen punt 61 (en tot op zekere hoogte ook punt 49) behandelt dus uitdrukkelijk de gezamenlijke of collectieve aard van de machtspositie van Cewal, waarbij de eindconclusie in eerstgenoemd punt is gebaseerd op het feit dat de conferenceovereenkomst [de leden van Cewal] aan elkaar bindt".

41. Op zich bezien is deze motivering van het bestaan van een collectieve machtspositie wat aan de beknopte kant. Er wordt geen uitdrukkelijke aandacht besteed aan de door het Gerecht in punt 67 van het bestreden arrest genoemde aspecten en evenmin wordt gesteld, dat de leden van Cewal als een enkele of gemeenschappelijke eenheid op de markt optraden. Uit de punten van de beschikking die aan de marktanalyse zijn gewijd, blijkt evenwel overduidelijk, dat Cewal als zodanig wordt beschouwd, bijvoorbeeld dat Cewal onafhankelijk [kan] optreden ten opzichte van de concurrentie en de clientèle". De aanvullende gegevens die het Gerecht noemt, zijn grotendeels afkomstig van de daaropvolgende onderdelen van de beschikking (punten 63 e.v.), waarin het misbruik is vastgesteld.

42. Aandacht dient te worden besteed aan de vraag in hoeverre het is toegestaan, de conclusie betreffende het bestaan van een gezamenlijke machtspositie aan te vullen door naar gegevens te verwijzen die in dezelfde beschikking zijn uiteengezet met het oog op de constatering van misbruik van die positie. Het moet mij in dit verband van het hart, dat het nuttiger zou zijn geweest indien de Commissie zelf, in het kader van haar conclusie dat er sprake was van een gezamenlijke of enkele markteenheid, meer expliciet op het vraagstuk van de economische banden was ingegaan.

43. Het klassieke statement over de verplichting van de gemeenschapsinstellingen om hun besluiten te onderbouwen met een uiteenzetting van de voornaamste feitelijke en juridische gegevens waarop die besluiten steunen, is te vinden in het arrest Remia e.a./Commissie:

[W]eliswaar [moet] de Commissie krachtens artikel 190 EEG-Verdrag (...) de feitelijke elementen waarvan de rechtvaardiging van de beslissing afhangt en de overwegingen rechtens die haar tot het nemen van die beslissing hebben geleid, (...) vermelden, doch (...) deze bepaling [schrijft niet voor] dat de Commissie moet ingaan op alle punten feitelijk en rechtens die tijdens de administratieve procedure zijn behandeld. De motivering van een bezwarend besluit moet het Hof in staat stellen de wettigheid ervan na te gaan en moet de betrokkene de noodzakelijke aanwijzingen bieden om te weten of de beslissing al dan niet gegrond is."

44. Uit een overzicht van de rechtspraak blijkt, dat argumenten betreffende de ontoereikende motivering van besluiten weliswaar veelvuldig worden aangevoerd, doch slechts zelden tot succes leiden. Voor zover zij wel zijn gehonoreerd, kwam de kritiek op de motivering er in feite vaak op neer, dat er wezenlijke gebreken aan de beschikking kleefden. Een voorbeeld van een succesvol beroep op een motiveringsgebrek is het arrest Nederland Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commissie, waar het Hof de marktanalyse zeer gebrekkig gemotiveerd achtte.

45. De functie van de motivering is uit de doeken gedaan in de tweede zin van het citaat uit het arrest Remia e.a./Commissie. Het motiveringsvereiste is een doel op zich en berust niet slechts op formele gronden". Het beoogt te verzekeren, dat de benadeelde partijen en, bij uitbreiding, ook het Hof, voldoende worden genformeerd over de feitelijke en juridische grondslag van het bestreden besluit om in staat te zijn hun eigen belangen te verdedigen. In de zaak Belgi/Commissie bijvoorbeeld overwoog het Hof, dat een feitelijk gegeven dat in de bestreden beschikking van de Commissie over het hoofd was gezien, zowel werd genoemd in 's Hofs arrest als in de conclusie van de advocaat-generaal in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een eerste beschikking van de Commissie over hetzelfde onderwerp, alsook in het bericht van de Commissie tot heropening van de administratieve procedure. Op grond hiervan concludeerde het Hof, dat de belanghebbenden van deze gegevens kennis hebben kunnen nemen en dat zij het Hof hun standpunt dienaangaande hebben kunnen meedelen". Het Hof is geneigd te aanvaarden, dat de belangen van een benadeelde persoon voldoende zijn beschermd, indien hij op andere wijze bekend is met de gegevens waarop de Commissie zich heeft beroepen, zoals bijvoorbeeld door deelname aan de administratieve procedure.

46. Ook al zou de beschikking van de Commissie een strenge logicatest wellicht niet doorstaan, dit neemt niet weg, dat het hier principieel om een kwestie van eerlijkheid gaat. Rekwiranten kunnen zich er bezwaarlijk op beroepen, dat zij zijn benadeeld doordat het Gerecht zich, tot staving van de conclusie betreffende het bestaan van een collectieve machtspositie, heeft gebaseerd op gegevens die in de beschikking zijn uiteengezet in verband met het misbruikvraagstuk, wanneer alle betrokken gegevens duidelijk uit de beschikking naar voren komen en in elk geval tijdens de administratieve procedure zijn besproken.

E - Conclusie

47. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging, het middel in hogere voorziening betreffende de vaststelling van een collectieve machtspositie te verwerpen.

V - De aan Cewal ten laste gelegde misbruiken

48. Ik zal nu achtereenvolgens ingaan op de argumenten van rekwiranten met betrekking tot de misbruiken die door de leden van Cewal zouden zijn begaan.

A - Het misbruik in verband met Ogefrem

i) Achtergrond

49. In artikel 2 van de beschikking heeft de Commissie geconstateerd, dat Cewal, teneinde zijn concurrent uit te schakelen, onder meer misbruik had gemaakt van zijn gezamenlijke machtspositie door deel te nemen aan de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst met Ogefrem en herhaaldelijk langs verschillende wegen om strikte naleving ervan te verzoeken". Deze constatering moet worden gelezen in samenhang met de punten 20 tot en met 27 en 63 tot en met 72 van de beschikking, waaruit blijkt dat de gedragingen van Cewal, voor wat betreft de overeenkomst met Ogefrem, volgens de Commissie bedoeld waren om de ontwikkeling van nieuwe concurrentie op de markt voor vrachten tussen Zaïre en Noord-Europa te voorkomen en/of te verflauwen. Allereerst noemt de Commissie in punt 63 van de beschikking het beginsel dat ondernemingen met een machtspositie zich niet met gedragingen mogen inlaten die de handhaving van bestaande of de ontwikkeling van nieuwe concurrentie op de markt waarop zij dominant zijn, in gevaar brengen. Vervolgens formuleert zij in punt 64 het standpunt, zoals weergegeven in artikel 2 van de beschikking, dat het door Cewal gemaakte misbruik bestond in de actieve deelname van Cewal aan de uitvoering van de Ogefrem-overeenkomst en zijn herhaalde verzoeken aan Ogefrem om artikel 1 van die overeenkomst na te leven, teneinde de enige concurrent op deze route uit te schakelen". Na te hebben opgemerkt dat de reeds bestaande machtspositie van Cewal werd versterkt" door de Ogefrem-overeenkomst (punt 65), verklaart de Commissie in punt 66, dat Cewal voortdurend druk [op Ogefrem had] uitgeoefend om ervoor te zorgen dat deze laatste de evengenoemde overeenkomst naleefde, teneinde de voornaamste concurrent uit te schakelen".

50. De Commissie verwierp het verweer van Cewal dat hij gedwongen was zich met dergelijke praktijken in te laten als gevolg van verplichtingen die hem van overheidswege waren opgelegd. Ook verwierp zij het verweer van Cewal dat de verweten gedraging buiten de werkingssfeer van artikel 86 viel, omdat de overeenkomst met Ogefrem zou moeten worden opgevat als een overeenkomst die verplichtingen omvat die van overheidswege of in feite door een overheidsmaatregel zijn opgelegd; volgens Cewal ging het om een consensuele overeenkomst met betrekking tot de controle op het betreffende vervoer", die door partijen kon worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn" (punt 70). Tot slot benadrukte Cewal, dat de bestaande Zaïrese regelgeving aan de rederijen die lid zijn van de conferences, evenmin de verplichting oplegt om systemen ten uitvoer te leggen, waarvan het kennelijke doel is ervoor te zorgen dat hun eigen schepen de lading toegewezen krijgen, met uitsluiting van de onafhankelijke maatschappijen", om vervolgens te concluderen, dat het sluiten van de overeenkomst en het herhaaldelijk wijzen van Cewal op de naleving van deze overeenkomst niet voortvloeien uit van overheidswege opgelegde verplichtingen" (punten 71 en 72).

51. In hun aan het Gerecht gerichte verzoekschrift hebben rekwiranten betoogd, dat de hun door de Commissie verweten gedragingen geen schending van artikel 86 van het Verdrag konden opleveren. Zij stelden onder meer, dat de overeenkomst met Ogefrem een concessieovereenkomst was ingevolge welke hun een exclusief recht door de Zaïrese autoriteiten was verleend, dat artikel 86 van het Verdrag hen niet verbood stappen te ondernemen om de naleving van dat recht te verzekeren, en dat de enkele aanzetting tot overheidsactie hoe dan ook geen misbruik in de zin van artikel 86 kon opleveren. Tevens betoogden zij in repliek, dat de beschikking hun recht van verweer schond, aangezien de Commissie hen aanvankelijk in haar mededeling van de punten van bezwaar ook van misbruik van hun machtspositie had beschuldigd door het betrokken exclusieve recht via het sluiten van de Ogefrem-overeenkomst te verwerven, welke beschuldiging niet in de beschikking was terug te vinden.

52. In haar verweerschrift voor het Gerecht stelde de Commissie, dat de overeenkomst met Ogefrem wederkerig, dat wil zeggen consensueel van aard was, en beklemtoonde zij dat het enige door haar vastgestelde misbruik van Cewal bestond in diens uit eigener beweging gedane pogingen, het hem krachtens die overeenkomst verleende exclusieve recht te doen naleven. In dupliek betoogde de Commissie, dat de argumenten van rekwiranten betreffende het feit dat hun een eerlijk proces was ontzegd, niet-ontvankelijk waren, aangezien zij een nieuw rechtsmiddel ex artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht vormden; zij achtte deze argumenten in elk geval ongegrond, aangezien er geen wezenlijk verschil bestond tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking, nu verzoeksters in laatstgenoemd document slechts schuldig waren bevonden aan een deel van het in eerstgenoemd document ten laste gelegde.

53. In het bestreden arrest heeft het Gerecht om te beginnen opgemerkt, dat de zaak betrekking had op het gestelde misbruik door de leden van Cewal van hun machtspositie, en dat nu alleen een eenzijdige gedraging van Cewal in het geding [was], de precieze aard van de overeenkomst tussen Cewal en Ogefrem niet doorslaggevend [was] voor de toepassing van artikel 86 van het Verdrag" (punt 103). Onder verwijzing naar het arrest Bodson heeft het Gerecht verklaard, dat ook al zou de Ogefremovereenkomst een concessie aan Cewal behelzen, dat immers niet voldoende [is] om misbruik van haar kant uit te sluiten". De reden hiervan was dat het Gerecht, gelet op de eerste en tweede alinea van de Ogefrem-overeenkomst, van oordeel was, dat Cewal had kunnen instemmen met een afwijking van het hem ingevolge die overeenkomst verleende exclusieve recht. Dus ook al zou die overeenkomst moeten worden opgevat als een publiekrechtelijke concessie, dan nog was er geen conflict tussen het Verdrag" en de opzet van de overeenkomst", omdat de overeenkomst een mogelijkheid tot concurrentie bood", zodat de leden van Cewal de uitvoering kon[den] [aanpassen] aan de vereisten van artikel 86 van het Verdrag" (punt 104).

54. Bijgevolg heeft het Gerecht geoordeeld, dat in de beschikking terecht het gedrag van Cewal bij de uitvoering van de overeenkomst wordt onderzocht" (punt 105). Na te hebben opgemerkt, dat niet werd betwist dat bij Ogefrem stappen [waren] ondernomen om te bewerkstelligen dat G & C van de markt zouden worden gedrongen", is het Gerecht overgegaan tot een kwalificatie van die stappen. Het wees daartoe in de eerste plaats op de bijzondere verantwoordelijkheid" van een onderneming met een machtspositie om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt" en vervolgde dat, hoewel dergelijke ondernemingen in de mate van het redelijke [mogen] handelen (...) ter verdediging van (...) haar eigen commerciële belangen tegen aanvallen", zij daarmee niet mogen proberen hun machtspositie te versterken. Deze beginselen toepassende op het gedrag van Cewal, heeft het Gerecht geoordeeld, dat een onderneming met een machtspositie die een exclusief recht geniet, dat een van haar toestemming afhankelijke mogelijkheid tot afwijking kent, gehouden is om van het haar bij de overeenkomst toegekende vetorecht met betrekking tot de toegang van derden tot de markt een redelijk gebruik te maken"; op grond van het feitelijk bewijs waarover het beschikte, was het Gerecht van oordeel, dat de leden van Cewal dit niet [hadden] gedaan" (punt 108). Het heeft derhalve overwogen, dat de Commissie zich terecht op het standpunt heeft kunnen stellen dat de leden van Cewal, door actief deel te nemen aan de uitvoering van de overeenkomst met Ogefrem en door herhaaldelijk om strikte naleving van die overeenkomst te vragen, in het kader van een plan om de enige onafhankelijke reder uit te schakelen wiens toegang tot de markt was toegestaan door Ogefrem, inbreuk hebben gemaakt op artikel 86 van het Verdrag" (punt 109). Het Gerecht beschouwde tevens als niet ter zake dienend" het argument van rekwiranten, dat het aanzetten van een regering tot actie geen misbruik kan opleveren, nu een dergelijke handelwijze in casu niet ten laste kan worden gelegd" (punt 110). Tot slot heeft het het middel van rekwiranten, ontleend aan het verschil tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking ter zake van het vermeende misbruikkarakter van het sluiten van de overeenkomst met Ogefrem, niet-ontvankelijk verklaard; het gaf echter tevens te kennen, dat bedoeld verschil de rechten van verzoeksters niet kon hebben aangetast (punt 113).

ii) Samenvatting van de in de hogere voorziening ingediende opmerkingen

55. Dit middel van rekwiranten valt in vier onderdelen uiteen. Ten eerste betogen zij, primair, dat het Gerecht hun recht op een eerlijk proces heeft geschonden door de in de beschikking vervatte tenlastelegging in verband met Ogefrem te vervangen door een volledig nieuwe tenlastelegging betreffende het gestelde verzuim om een redelijk gebruik te maken van hun vetorecht. Volgens hen bestaat er een fundamenteel verschil tussen het verzoek aan een overheidsinstantie om op te treden enerzijds en het via de uitoefening van een formeel vetorecht weerhouden van een dergelijke instantie om actie te ondernemen anderzijds, omdat het bestaan van een vetorecht op een situatie wijst waarin de houder van dat recht de macht tot blokkeren" heeft. In de tweede plaats zijn rekwiranten van mening, dat deze herformulering van de tenlastelegging het Gerecht in staat heeft gesteld om zowel voorbij te gaan aan het tweeledige karakter van de aanvankelijk tegen hen in de mededeling van de punten van bezwaar geuite en in de beschikking (zij het in een andere vorm) gehandhaafde beschuldigingen, als om ten onrechte als niet ter zake doende te kwalificeren hun stelling, dat het enkele aanzetten van een regering tot het ondernemen van actie geen misbruik van een machtspositie kan opleveren. In de derde plaats stellen rekwiranten, dat aangezien het Gerecht de opvatting huldigde dat de leden van Cewal niet ten laste was gelegd, dat zij hadden nagelaten de overeenkomst te beëindigen of dat zij een regering tot een bepaald handelen hadden aangezet, het niet - zonder zichzelf tegen te spreken - had mogen concluderen dat de Commissie hun actieve deelname aan de uitvoering van de overeenkomst terecht als misbruik had gekwalificeerd. In de vierde plaats betogen rekwiranten, dat het niet achterwege laten van de uitoefening van exclusieve rechten geen misbruik in de zin van artikel 86 kan opleveren.

56. De Commissie ontkent, dat het recht van rekwiranten op een eerlijk proces is geschonden. Zij stelt dat de verwijzing van het Gerecht naar het gebruik van het vetorecht" enkel neerkomt op een andere uitlegging van de in de beschikking vervatte constatering dat het misbruik de actieve pogingen van Cewal omvatte om te verzekeren dat de voorwaarden van de Ogefrem-overeenkomst door Ogefrem werden nageleefd. De Commissie betoogt, dat het sluiten van de overeenkomst noch het verzuim van Cewal om de overeenkomst op te zeggen, onderdeel van het gestelde misbruik vormen. De act of state"-doctrine waarop rekwiranten zich hebben beroepen, was ter zake niet relevant, omdat de overeenkomst, zoals het Gerecht heeft vastgesteld, de leden van Cewal de mogelijkheid bood in overeenstemming met de communautaire mededingingsvoorschriften te handelen, terwijl ook de Noerr-Pennington"-doctrine niet van belang was, omdat het aanzetten van een regering tot een bepaald handelen niet ten laste was gelegd.

iii) Analyse van de middelen van rekwiranten

a) Het recht op een eerlijk proces

57. Mijns inziens hebben rekwiranten het bestreden arrest ten onrechte aldus opgevat, dat daarin de nieuwe beschuldiging is geuit dat zij geen redelijk gebruik hebben gemaakt van een vetorecht. In punt 109 (aangehaald in punt 54 supra) heeft het Gerecht uitdrukkelijk de voornaamste vaststellingen van de Commissie van misbruik opleverende handelingen in verband met de Ogefrem-overeenkomst, bevestigd. In de daaraan voorafgaande analyse, met name in punt 105, heeft het Gerecht het gedrag van Cewal bij de uitvoering van de Ogefrem-overeenkomst, zoals uiteengezet in de beschikking, samengevat en heeft het vervolgens gewezen op de onbetwistbare beginselen waaraan het gedrag van ondernemingen met een machtspositie is onderworpen.

58. De verwijzingen van het Gerecht naar een vetorecht" doen niet af aan de kwalificatie van het misbruik, dat blijft bestaan in het actief aandringen op een strikte eerbiediging van de exclusieve positie van Cewal. Het Gerecht was evenwel bereid, zonder dit hardop uit te spreken, van de veronderstelling uit te gaan dat de overeenkomst met Ogefrem neerkwam op een overheidsconcessie, en op grond van die veronderstelling onder de aandacht te brengen, dat zij een mechanisme bevatte ter oplossing van conflicten tussen het Verdrag en de overeenkomst, gezien als overheidsconcessie. De verwijzing naar het vetorecht" is dan ook niet bedoeld om een vorm van misbruik te beschrijven, doch is veeleer een reactie op het door verzoeksters aangevoerde argument, dat hun gedrag hun in zekere zin was opgelegd door de voorwaarden van de vermeende overheidsconcessie.

59. Mitsdien ben ik van mening, dat het eerste argument van rekwiranten, namelijk dat het Gerecht hun een eerlijk proces heeft ontzegd door hun ten laste te leggen dat zij geen redelijk gebruik hebben gemaakt van een vetorecht, moet worden verworpen.

b) Het middel betreffende het aanzetten van een regering tot een bepaald handelen

- Inleiding

60. De enkele omstandigheid dat het recht van rekwiranten op een eerlijk proces niet is geschonden, volstaat echter niet om hun hogere voorziening te verwerpen, aangezien rekwiranten tevens de juridische juistheid hebben betwist van de kwalificatie van hun gedrag als misbruik. De benadering van het Gerecht werpt, in samenhang met het tweede middel, de vraag op, of de precieze aard van de overeenkomst terecht als niet ter zake doende is aangemerkt en dus of de mogelijkheid terecht van de hand is gewezen, dat het gelaakte gedrag slechts neerkwam op een poging van Cewal om druk op de regering uit te oefenen.

61. Het bestreden arrest gaat volledig voorbij aan de aard van de Ogefrem-overeenkomst. Volgens het Gerecht beschikten de leden van Cewal, ongeacht de precieze juridische status van de overeenkomst, over een zekere mate van discretionaire vrijheid en zelfstandigheid bij de uitvoering daarvan.

62. Vaststaat, dat omdat de enkele aanwezigheid van ondernemingen met een machtspositie op een markt tot verflauwing van de concurrentie leidt, die ondernemingen geen gedrag mogen aannemen dat mogelijkerwijs niet laakbaar is wanneer bedrijven zonder machtspositie zich ermee inlaten. Dit geldt a fortiori indien, zoals in casu, sprake is van een quasi-monopolie. Niettemin moet de materiële werkingssfeer van die bijzondere verantwoordelijkheid worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van iedere zaak, waarin een verflauwde mededingingssituatie tot uiting komt".

- Het belang van de act of state"-doctrine

63. Rekwiranten betogen, dat hun gedrag slechts kan worden gekenschetst als het uitoefenen van druk op de Zaïrese autoriteiten om een overheidsconcessie na te leven. Tijdens de mondelinge behandeling is door de Commissie niet bestreden, dat gedrag bestaand in het louter aanzetten van de regering van een derde land tot het verrichten van een bepaalde handeling, niet kon worden beschreven als misbruik van een machtspositie. Zij onderstreepte in dat verband evenwel, dat rekwiranten in casu partij waren bij een commerciële overeenkomst met wederzijdse verplichtingen en voordelen, en dat het aandringen op naleving van de voorwaarden van die overeenkomst verder ging dan het louter uitoefenen van druk.

64. Het Gerecht verklaarde in punt 110 van het bestreden arrest:

Het argument van verzoeksters dat het geen misbruik kan opleveren om een regering te bewegen een bepaalde handeling te verrichten, is niet ter zake dienend, nu een dergelijke handelwijze in casu niet ten laste wordt gelegd."

Ik denk niet, dat de kwestie zo eenvoudig op te lossen is. Het misbruik waaraan Cewal schuldig is bevonden, bestond in pogingen om de overeenkomst met Ogefrem te doen naleven. Rekwiranten (voorheen verzoeksters) brengen hier tegenin, dat die pogingen geen misbruik kunnen opleveren, omdat zij enkel bestaan in het bewegen van een regering tot het verrichten van een bepaalde handeling. Dat de Commissie dit gedrag niet als zodanig heeft gekwalificeerd, is niet van beslissend belang voor de wezenlijke aard ervan.

65. Ik stel dan ook voor om, voor zover noodzakelijk, de grief van rekwiranten te onderzoeken dat het Gerecht niet is ingegaan op hun middel dat de Ogefrem-overeenkomst in de ongebruikelijke bewoordingen van de Commissie een wederkerige, dat wil zeggen consensuele overeenkomst was. De essentiële bevindingen staan in de punten 70 tot en met 72 van de beschikking, welke luiden als volgt:

70) De in overweging 24 bedoelde overeenkomst tussen Ogefrem en Cewal kan niet worden beschouwd als een nationale regelgeving die de leden van Cewal ertoe verplicht te handelen zoals zij gedaan hebben. Integendeel, zoals de titel en inhoud van de overeenkomst aangeven, is de overeenkomst als zodanig geen voorschrift van overheidswege, omdat het gaat om een overeenkomst die aan beide ondertekenaars verplichtingen oplegt met betrekking tot de controle op het betreffende vervoer en die het de ondertekenaars mogelijk maakt de overeenkomst op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn. In elk geval heeft Cewal, die bij Ogefrem nadrukkelijk op de naleving van de overeenkomst heeft aangedrongen teneinde zijn voornaamste concurrent uit te schakelen, de overeenkomst geaccepteerd.

71) Voorts moet worden benadrukt dat de bestaande Zaïrese regelgeving aan de rederijen die lid zijn van de conferences, evenmin de verplichting oplegt om systemen ten uitvoer te leggen, waarvan het kennelijke doel is ervoor te zorgen dat hun eigen schepen de lading toegewezen krijgen, met uitsluiting van de onafhankelijke maatschappijen.

72) Derhalve blijkt dat het sluiten van de overeenkomst en het herhaaldelijk wijzen van Cewal op de naleving van deze overeenkomst niet voortvloeien uit van overheidswege opgelegde verplichtingen."

66. Rekwiranten beroepen zich met name op bepaalde beginselen die zijn ontwikkeld in de antitrustrechtspraak van de Verenigde Staten. Zij erkennen, dat het gemeenschapsrecht dergelijke beginselen niet kent. Dit onderdeel van het betoog van rekwiranten hangt er in hoofdzaak van af, of zij slagen in het bewijs, dat de overeenkomst met Ogefrem een handeling is ter uitoefening van de soevereine macht van de Zaïrese regering.

67. Verzoeksters hebben voor het Gerecht betoogd, dat het louter aanzetten van een regering tot een bepaald handelen geen misbruik van een machtspositie kan opleveren. Het blijkt dat de rechterlijke instanties van de Verenigde Staten in het kader van de act of state"-doctrine, in samenhang met het comitas gentium"-beginsel, hebben geoordeeld, dat handelingen (zelfs onwettige) tot het aanzetten of overreden van een buitenlandse soevereine macht om een bepaalde actie te ondernemen, buiten de werkingssfeer van de antitrustregelgeving vallen. Gezien mijn standpunt over de aard van de overeenkomst met Ogefrem acht ik het niet nodig, nader op deze doctrine in te gaan. Uiteraard spreekt het voor zich, dat het enkele feit dat een lidstaat een wettelijk monopolie creëert door middel van de toekenning van exclusieve rechten, geen inbreuk maakt op artikel 86. Een logisch gevolg hiervan is ongetwijfeld, dat handelingen om een lidstaat ertoe te bewegen een dergelijk monopolie te creëren, eveneens buiten de werkingssfeer van artikel 86 vallen. Het Hof heeft evenwel ook duidelijk gemaakt, dat dergelijke ondernemingen onderworpen [blijven] aan de mededingingsregels van het Verdrag, inzonderheid die van artikel 86". Per extensiam is de veronderstelling gewettigd, dat deze beginselen ook gelden ten aanzien van het creëren van wettelijke monopolies door buitenlandse regeringen. Alsdan kan artikel 9 van de verordening van 1986 relevant zijn voor de oplossing van conflicten met de communautaire mededingingsvoorschriften.

68. Het act of state"-beginsel vindt echter geen toepassing, indien de Ogefrem-overeenkomst geen eenzijdige handeling van een soevereine macht, doch, zoals de Commissie heeft geoordeeld, in werkelijkheid een consensuele overeenkomst is. Met het oog daarop lijkt het mij niet van belang dat, zoals ongetwijfeld terecht door rekwiranten naar voren is gebracht, Ogefrem geen onderneming in de zin van de artikelen 85 en 86 is. In de eerste plaats bestaat het beweerde misbruik in het aandringen op de naleving van het krachtens de overeenkomst verleende exclusieve recht en niet in het sluiten zelf van die overeenkomst. In de tweede plaats hangt de toepasselijkheid van artikel 86 op een onderneming in een positie als die van Cewal er niet van af, of de Ogefrem-overeenkomst een overeenkomst in de zin van artikel 85 is.

69. In het licht van het voorgaande zal ik mij beperken tot een samenvatting van het betoog van rekwiranten betreffende het act of state"-karakter van de overeenkomst, zoals dat in de zeer uitgebreide schriftelijke stukken die bij het Gerecht en dit Hof zijn ingediend, is gehouden.

70. Allereerst hechten rekwiranten groot belang aan de Unctad-gedragscode van 1974, die in 1983 in werking is getreden en die ik hierboven in punt 5 heb genoemd. Verordening (EEG) nr. 954/79 van de Raad van 15 mei 1979 voorzag in de ratificatie daarvan door de lidstaten. Krachtens artikel 2 van de gedragscode dient conferencehandel volgens een 40:40:20"-verdeelsleutel te worden verdeeld tussen twee bij de conference aangesloten staten. Deze handel is in dier voege te verdelen, dat de nationale scheepvaartmaatschappijen van de twee staten waartussen een verbinding bestaat, elk 40 % krijgt toebedeeld, terwijl 20 % wordt toebedeeld aan een bij die conference aangesloten scheepvaartmaatschappij uit een derde land. Vaststaat, dat er van meet af aan ernstige meningsverschillen over de correcte uitlegging van de gedragscode bestonden tussen de lidstaten van de OESO en een aantal Afrikaanse staten, waaronder Zaïre. Volgens eerstgenoemde organisatie bleek uit zowel de heldere formulering als de context van de gedragscode, dat deze uitsluitend geldt voor conferencehandel. Volgens de Afrikaanse staten daarentegen was de gedragscode van toepassing op alle lijntransporten.

71. Verzoeksters hebben uitvoerig de stappen beschreven die door een aantal Afrikaanse staten, en Zaïre in het bijzonder, zijn ondernomen om hun uitlegging op te leggen, teneinde hun nationale scheepvaartmaatschappijen te beschermen. Zaïre heeft in 1980 het publiekrechtelijke lichaam Ogefrem opgericht, dat in 1983 operationeel werd ingevolge de Ordonnance Presidentielle No 80-256". De taken van Ogefrem omvatten het toezicht op ladingen en het onderhandelen over vrachttarieven, de bescherming van de winstgevendheid van de nationale scheepvaartmaatschappij, de Compagnie Maritime Zaïroise (hierna: CMZ") en de behartiging van de Zaïrese scheepvaartbelangen.

72. Ingevolge een andere wetgevende handeling, de arrêté d'exécution No 001-83" van 17 januari 1983, was de 40:40:20-verdeelsleutel van de Unctad van toepassing op de verdeling van alle ladingen. Cewal en andere behartigers van Europese scheepvaartbelangen, de lidstaten en de Commissie deden uitgebreide, doch vergeefse politieke en andere pogingen om herziening of wijziging van dit beleid te bewerkstelligen.

73. Ogefrem legde Cewal vanaf 1984 een aantal aanvullende financile en administratieve lasten op, waaronder de betaling door elk lid van Cewal van een waarborgsom van $ 10 000 USD aan Ogefrem en de betaling van een commissie van 3 % over het vrachttarief, naar werd beweerd ter bescherming van de deelneming van CMZ in 40 % van de ladingen.

74. In deze omstandigheden stelt Cewal, dat de overeenkomst met Ogefrem hem is opgelegd. Ten bewijze met name dat de overeenkomst onder andere voortvloeit uit de Ordonnance 80-256", haalt Cewal de bewoordingen ervan aan en betoogt hij, dat hij zich niet kon verzetten tegen de oplegging door een regering van een overeenkomst tot uitvoering van een beleid dat van vitaal belang was voor zijn handel.

75. Ofschoon de Commissie het merendeel van de opgesomde feiten niet bestrijdt, stelt zij dat de overeenkomst met Ogefrem niet het karakter van een opgelegde act of state" heeft, doch een overeenkomst vormt met wederzijdse verplichtingen en voordelen.

76. In de eerste plaats brengt zij naar voren, dat rekwiranten een fundamentele denkfout ten aanzien van de gedragscode maken. De toepassing van de 40:40:20-verdeelsleutel van de Unctad op alle lijnvervoer en het aandeel van het lijnvervoer dat door conferences wordt vervoerd, zijn volgens haar totaal verschillende zaken, zodat er geen logisch verband bestaat tussen het aandeel van de Afrikaanse nationale lijnen in hun totale marktaandeel en het exclusieve recht van conferences. Kortom, de garantie dat 40 % van alle lading aan die rederijen wordt toebedeeld, betekent niet dat de resterende 60 % volledig aan leden van de lijnvaartconferences toekomt.

77. Wat betreft de voorwaarden van de overeenkomst met Ogefrem, verwijst de Commissie naar de bepaling inzake de eenzijdige opzegging door elk van beide partijen met inachtneming van een termijn van één jaar, de bepaling inzake de beslechting van geschillen door arbitrage en het kennelijk door Cewal behaalde succes om via onderhandelingen een verlaging van de commissie van 3 % naar 0,5 % te bewerkstelligen. Voorts wijst de Commissie de kwalificatie van de overeenkomst als een overheidsconcessie af. Dat zou volgens haar namelijk wetgeving vooronderstellen die voorziet in de verlening van een exclusief recht door middel van een administratieve procedure.

- De daadwerkelijke aard van de Ogefrem-overeenkomst

78. Erkend moet worden, dat het beleid van de Zaïrese regering, evenals dat van verscheidene andere Afrikaanse staten, erop was gericht de Unctad-verdeelsleutel van 40:40:20, zo nodig bij wet, toe te passen op alle ladingen en niet uitsluitend op conferencehandel. Met het oog daarop heeft zij Ogefrem opgericht, waaraan uitgebreide bevoegdheden werden toegekend om de scheepvaart met bestemming en/of afkomstig van Zaïre te reguleren en toezicht daarop uit te oefenen. Ik ben het echter met de Commissie eens, dat de lezing van Zaïre van de 40:40:20-verdeelsleutel van de Unctad niet de poging van Cewal rechtvaardigt om vervoer door niet bij een conference aangesloten rederijen uit te sluiten. De desbetreffende argumenten van rekwiranten zijn hogelijk inconsistent. Enerzijds benadrukken zij, dat de Zaïrese regering ten onrechte heeft getracht de verdeelsleutel op alle vervoer toe te passen. Anderzijds dringen zij erop aan, dat deze uitlegging ten voordele van henzelf wordt toegepast. In feite kwamen hun handelingen neer op een poging hunnerzijds om niet-conferencelijnen van de Zaïrese markt uit te sluiten.

79. Ook de door rekwiranten beschreven moeilijkheden bij hun omgang met Ogefrem gaan niet verder dan de vaststelling van een zekere ongelijkheid van onderhandelingsmacht. Ondanks de vele beschreven problemen, wenste Cewal de exploitatie van de conferencelijn waarop hij, zoals toegegeven, de facto een monopolie had, voort te zetten. Zo had Cewal er reeds mee ingestemd, zij het met tegenzin, om 40 % van het vervoer af te staan aan CMZ, die lid van de Cewalconference werd.

80. Vervolgens moet de, in het Frans opgestelde, tekst van de Ogefrem-overeenkomst worden onderzocht. Het feit dat in de aanhef van de overeenkomst verschillende Zaïrese wettelijke handelingen en instrumenten worden aangehaald, acht ik onvoldoende om de overeenkomst als een soevereine handeling van de Zaïrese overheid te kwalificeren. Zo wordt bijvoorbeeld een resolutie aangehaald van de Ministerial Conference of Central and West Africa, waarin de bij die conference aangesloten rederijen van de lidstaten worden uitgenodigd, met de Centraal- en West-Afrika bedienende scheepvaartconferences afgestemde actie te ondernemen, teneinde vrachttarieven te stabiliseren en hun statuten in overeenstemming te brengen met de Code of Conduct for Maritime Conferences. Ook de opsomming in de preambule van Ogefrems eigen hoofddoelstellingen beperkt niet de aard van de overeenkomst zelf. In de preambule worden de status en doelstellingen van Ogefrem uiteengezet. Hieruit blijkt niet, dat de inhoud van de samenwerkings"-overeenkomst een act of state" is, die het karakter draagt van een wettelijke handeling tot verlening van een recht van monopolie.

81. Blijkens het dispositief ervan is de overeenkomst met Ogefrem niets anders dan een gewone overeenkomst. De exclusiviteitsclausule in artikel 1 vormt de kern van de overeenkomst. Zij strekt niet tot de uitoefening van enige wettelijke of administratieve bevoegdheid. Ik ben het met de Commissie eens, dat de overeenkomst geen specifieke grondslag biedt voor de verlening, door middel van een overheidsconcessie, van een wettelijk recht. In feite is de clausule eenvoudigweg geredigeerd als een gezamenlijke of wederzijdse verplichting. Voor het overige voorziet het dispositief van de overeenkomst in verplichtingen van algemene aard betreffende het bijhouden en uitwisselen van statistische gegevens (artikel 6), de afdracht van een afgesproken percentage van de vracht als betaling aan Ogefrem (artikel 7), het bijhouden van boekhoudkundige verslagen (artikelen 8 en 9) en de inachtneming van overeengekomen tarieven (artikel 10). Krachtens artikel 11 is de overeenkomst gesloten voor één jaar, doch wordt zij automatisch verlengd, behoudens in geval van opzegging door een der partijen met inachtneming van een termijn van één jaar. Tot slot voorziet artikel 12 in de verplichte voorlegging van geschillen aan een scheidsrechterlijk college van drie personen, waarvan er één door elk van beide partijen en één door de aldus verkozenen wordt aangewezen.

82. Naar mijn mening verleent de formulering van de Ogefrem-overeenkomst, noch de door rekwiranten beschreven wettelijke achtergrond, noch de omstandigheden waarin de overeenkomst is gesloten, de overeenkomst het karakter van een handeling van een soevereine macht houdende verlening van een vorm van publiekrechtelijke concessie, zoals door rekwiranten is betoogd. Bijgevolg is het voor het doel van de onderhavige hogere voorziening niet noodzakelijk, de rol te bepalen die ingevolge het gemeenschapsrecht aan de state of act"-doctrine toekomt.

83. Mitsdien geef ik het Hof in overweging, het tweede onderdeel van het middel, betreffende de overeenkomst met Ogefrem, te verwerpen.

c) De gestelde tegenstrijdigheid in het bestreden arrest

84. Het standpunt dat ik heb ingenomen met betrekking tot de aard van de overeenkomst met Ogefrem leidt er onvermijdelijk toe, dat het derde en het vierde argument van rekwiranten moeten falen. Rekwiranten verwijten het Gerecht een tegenstrijdige redenering, aangezien het enerzijds stelt dat aan Cewal niet het aanzetten van een regering tot het verrichten van een bepaalde handeling ten laste is gelegd (punt 110 van het arrest), terwijl het anderzijds verklaart, dat de Commissie zich terecht op het standpunt heeft kunnen stellen dat de leden van Cewal, door actief deel te nemen aan de uitvoering van de overeenkomst met Ogefrem en door herhaaldelijk om strikte naleving van die overeenkomst te vragen, inbreuk hebben gemaakt op artikel 86 van het Verdrag" (punt 109 van het arrest). Het arrest is niet innerlijk tegenstrijdig. Het Gerecht beschouwde het op uitsluiting gerichte gedrag van Cewal in laatstgenoemd punt niet als [het bewegen van] een regering een bepaalde handeling te verrichten" in de door verzoeksters betoogde zin. En naar ik aanneem, toont mijn eigen analyse van de aard van de Ogefrem-overeenkomst aan, dat deze overeenkomst in feite niet het karakter van een overheidshandeling droeg, hetgeen een einde maakt aan elke mogelijke innerlijke tegenstrijdigheid.

d) De toelaatbaarheid van het gedrag van Ogefrem in het licht van artikel 86

85. Ook het vierde argument van rekwiranten, te weten dat artikel 86 zich er niet tegen verzet dat een onderneming waaraan op rechtmatige wijze een wettelijk exclusief recht is verleend, op naleving van dat recht aandringt, is een soortgelijk lot beschoren. Rekwiranten beroepen zich op de vaste rechtspraak van het Hof, dat het monopolie van een onderneming waaraan een lidstaat uitsluitende rechten in de zin van artikel 90 EEG-Verdrag heeft verleend, niet als zodanig onverenigbaar is met artikel 86". Aangezien in casu geen sprake is van een dergelijk monopolie, is dit vraagstuk eenvoudigweg niet aan de orde. Bovendien zij hier herinnerd aan de opvatting van het Gerecht (punten 104 en 108), dat de leden van Cewal volgens de formulering van de Ogefrem-overeenkomst over een mechanisme beschikten om de markt open te stellen voor concurrentie. Zij kozen ervoor om erop aan te dringen, geen gebruik van deze mogelijkheid te maken.

86. Bijgevolg ben ik van mening, dat ook het vierde argument van rekwiranten - en daarmee het middel betreffende de vaststelling van misbruik in verband met de Ogefrem-overeenkomst in zijn totaal - moet worden verworpen.

B - Het gebruik van fighting ships"

i) Inleiding

87. De hogere voorziening, voor zover gericht tegen de vaststelling van misbruik door middel van de praktijk van fighting ships", kent zowel een procedureel als een inhoudelijk aspect.

88. De procedurele grief valt uiteen in een primair en subsidiair aspect. Rekwiranten stellen in de eerste plaats, dat hun recht van verweer tijdens de administratieve procedure is geschonden, omdat de Commissie in haar beschikking iets anders ten aanzien van de prijspraktijk van de fighting ships" had vastgesteld dan zij in de mededeling van de punten van bezwaar had gedaan, en dat het Gerecht in rechte heeft gedwaald door deze grief ongegrond te verklaren.

89. De Commissie brengt hiertegen in, dat deze grief niet-ontvankelijk is en was, omdat ze niet in het oorspronkelijke verzoekschrift aan het Gerecht, doch eerst in repliek is geuit.

90. Rekwiranten repliceren, met verwijzing naar de uitzondering van artikel 48, lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, dat eerst tijdens het verweer van de Commissie voor het Gerecht is gebleken, dat er een inhoudelijk verschil bestond tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking. Dit trad dus eerst in de loop van het geding aan het licht.

91. Het Gerecht heeft evenwel geoordeeld (punt 140), dat het verweerschrift geen nieuwe gegevens bevatte en volkomen in overeenstemming was met de beschikking.

92. Subsidiair betogen rekwiranten, dat het Gerecht hun recht op verweer heeft geschonden aangezien het, door geen verschil aanwezig te achten tussen de beschikking en het verweerschrift van de Commissie, een nieuw element in de tenlastelegging heeft geïntroduceerd dat, naar zij stellen, niet in de mededeling van de punten van bezwaar was opgenomen. Om deze reden achten zij het gerechtvaardigd, dat de grief voor het eerst in repliek is voorgedragen.

ii) De middelen betreffende de procedure

a) Achtergrond

93. In punt 12 van de mededeling van de punten van bezwaar beschreef de Commissie het gestelde gebruik van fighting ships" door Cewal waarvan sedert het voorjaar van 1988 sprake was, als zijnde bedoeld ter uitschakeling van de concurrentie van de onafhankelijke rederij (in casu G & C) op de relevante lijnen. De essentiële kenmerken van het aldus beschreven gedrag waren:

- het secretariaat van Cewal stelde de leden op de hoogte van de eerstvolgende afvaarten van G & C;

- ongeveer elke twee maanden werd een vergadering van het Special Fighting Committee" belegd om de afvaartdata te bepalen van conferenceleden die waren aangewezen om op dezelfde datum of kort vóór of na de afvaartdata van de schepen van G & C af te varen, en om de aan te bieden vechttarieven" vast te stellen die afweken van de normale tarieflijst van de conference voor dergelijke reizen, welke tarieven werden bepaald aan de hand van de door G & C geboden tarieven;

- de verliezen als gevolg van de toepassing van dergelijke tarieven werden door de leden van de conference gezamenlijk gedragen.

In punt 23 van de mededeling van de punten van bezwaar noemde de Commissie allereerst het gebruik van een methode van fighting ships", bestaande uit het plannen van afvaarten van Cewal rond de vertrektijden van de schepen van G & C, en de vaststelling van een rotatiesysteem teneinde te verzekeren dat de aan de operatie verbonden verliezen werden gedeeld", waarna zij stelde dat de vechttarieven" niet werden vastgesteld aan de hand van economische criteria (dat wil zeggen op basis van de kosten), doch enkel met het doel lager uit te vallen dan de door G & C aangekondigde tarieven. Zij beschreef deze praktijk als de vaststelling van afbraakprijzen met het oog op de uitschakeling van een concurrent op de markt".

94. In punt 73 van de beschikking brengt de Commissie naar voren, dat Cewal gebruik maakte van de methode van fighting ships" om haar voornaamste concurrent op de relevante route uit te schakelen. De gehanteerde praktijk bestond erin:

dat de schepen van Cewal waarvan de afvaartdatum het dichtst bij die van de G & C-schepen lag, als ,vechtschepen of wel ,fighting ships werden aangewezen, en dat voor deze aangewezen schepen speciale ,vechttarieven werden vastgesteld. De in gemeenschappelijk overleg vastgestelde ,vecht-prijzen weken af van de tarieven die normaal door Cewal gehanteerd werden, en werden niet vastgesteld op grond van economische, dat wil zeggen met de kosten verband houdende criteria, maar uitsluitend zodanig dat zij gelijk aan of lager waren dan de door G & C bekendgemaakte prijzen; de inkomstenderving die dit systeem van prijsvaststelling ten opzichte van het conferencetarief met zich bracht, werd door de leden van Cewal gezamenlijk gedragen. Het is volstrekt duidelijk dat de leden van Cewal aanvaardden dat het systeem van de ,fighting ships in beginsel kon leiden tot inkomstendervingen die zij voor hun rekening moesten nemen" (cursivering van mij).

In punt 74 van de beschikking wordt verwezen naar een in de literatuur leidende definitie van de praktijk van fighting ships", die onder meer melding maakt van het specifiek inroosteren van fighting ships" op dezelfde datum als de afvaarten van de ongewenste concurrent. De Commissie benadrukt evenwel, dat Cewal, gelet op de frequentie van de afvaarten van zijn schepen, zijn vastgestelde dienstregeling in casu niet behoefde te wijzigen.

95. Er wordt derhalve niet van afbraakprijzen" gesproken, daar de Commissie de betrokken praktijk onderscheidt van de eenzijdige vaststelling van misbruik opleverende lage prijzen". Deze formulering wordt ook weerspiegeld in de formele conclusie in artikel 2, dat Cewal [zijn] tarieven [heeft gewijzigd] waarbij van de geldende vrachttarieven wordt afgeweken met het doel tarieven te bieden, die identiek of lager zijn dan die van de voornaamste onafhankelijke concurrent voor schepen die op dezelfde datum of op nabij gelegen data afvaren (de praktijk van de ,fighting ships)".

96. In hun memorie van repliek voor het Gerecht verklaarden verzoeksters aanvankelijk, dat er geen verschil bestond tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking, doch betoogden zij, dat het verweerschrift van de Commissie een nieuwe definitie bevatte van hun vermeende misbruikgedrag, namelijk door te spreken van de aanwijzing in plaats van het plannen van de afvaarten van fighting ships", en van inkomstenderving" in plaats van verliezen", en door zich niet te bedienen van het welomschreven begrip afbraakprijzen". Zij voerden twee juridische argumenten met betrekking tot deze gestelde verschillen aan. In de eerste plaats stelden zij, dat indien de beschikking was gebaseerd op wat zij beschouwden als de nieuwe" definitie van fighting ships", zoals had moeten gebeuren, de relevante onderdelen ervan voor nietigverklaring in aanmerking kwamen, omdat Cewal was veroordeeld voor een praktijk die hem in de mededeling van de punten van bezwaar niet ten laste was gelegd. Subsidiair betoogden zij, dat indien de beschikking in werkelijkheid gebaseerd was op de nieuwe" definitie, zij nog steeds moest worden nietigverklaard, omdat in dat geval sprake was van schending van de motiveringsplicht ex artikel 190 van het Verdrag.

97. In dupliek betwistte de Commissie allereerst de ontvankelijkheid van het argument betreffende de gestelde discrepantie tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking, aangezien dit (in strijd met het bepaalde in artikel 48 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht) voor het eerst in repliek was voorgedragen. Bovendien, aldus de Commissie, zijn het in de dienstregeling opnemen van speciale afvaarten op hetzelfde tijdstip als de niet-conference-maatschappij, het in rekening brengen van lagere tarieven of het lijden van verliezen, essentiële kenmerken van ofwel de praktijk van fighting ships", ofwel van gedrag dat een met artikel 86 van het Verdrag strijdig misbruik oplevert. Wat betreft het gebrek aan overeenstemming tussen de praktijk van fighting ships" en de in het arrest Akzo veroordeelde prijspraktijken, verwees de Commissie naar punt 80 van haar beschikking, waar zij een uitdrukkelijk onderscheid maakte tussen het onderhavige geval en dat waarop voornoemd arrest zag.

b) Het bestreden arrest

98. Het Gerecht heeft de bewoordingen van de beschikking en het verweerschrift van de Commissie geanalyseerd (punten 138-140) en geoordeeld, dat genoemde elementen geenszins een nieuwe definitie van de praktijk van ,fighting ships ten opzichte van de beschikking invoeren, maar volstrekt verenigbaar zijn met de beschikking" (punt 140). Het heeft vervolgens geconcludeerd: De premisse van het betoog van verzoeksters is niet juist, zodat beide middelen die tegen het begrip ,fighting ships zijn aangevoerd, moeten worden verworpen" (punt 140, cursivering van mij).

c) De in de onderhavige hogere voorziening aangevoerde argumenten

99. Het eerste middel dat in hogere voorziening voor het Hof is voorgedragen, heeft betrekking op een beweerd verschil tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking. Bijgevolg moet allereerst worden onderzocht, of dit middel ontvankelijk is.

100. In haar verweerschrift onderstreept de Commissie, daarin ondersteund door interveniënte, dat het Gerecht duidelijk het uitdrukkelijk door rekwiranten verwoorde argument heeft verworpen, dat de door de Commissie in haar verweerschrift voor het Gerecht gehanteerde omschrijving van het ten laste gelegde gedrag afweek van de omschrijving in de beschikking. De Commissie betwist voorts de ontvankelijkheid van de voor het Gerecht, en dus ook in de onderhavige hogere voorziening, voorgedragen middelen dat de beschikking en de mededeling van de punten van bezwaar niet met elkaar overeenstemden. Volgens de Commissie was er geen rechtvaardigingsgrond uit hoofde van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht om dit argument eerst in het stadium van repliek voor het Gerecht aan te voeren, aangezien bezwaarlijk kan worden gesteld, dat de beweerde discrepantie tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking eerst in de loop van het geding voor die rechter aan het licht is getreden. Mitsdien betoogt de Commissie, dat dit middel ingevolge artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, volgens welke bepaling in hogere voorziening het voorwerp van het geding voor het Gerecht niet [mag] worden gewijzigd", ook voor het Hof niet-ontvankelijk moet worden geacht.

101. Rekwiranten houden staande, dat hun eerst na lezing van het verweerschrift van de Commissie voor het Gerecht duidelijk is geworden, dat de Commissie de aanvankelijk in de mededeling van de punten van bezwaar geuite tenlastelegging van een tariefstelling beneden de kostprijs had gewijzigd. Hieronder zal blijken, waarom ik de nadruk op dit argument leg. Rekwiranten verwijzen in de eerste plaats naar hun oorspronkelijke verzoekschrift voor het Gerecht, waar zij ten bewijze van het feit dat zij geen verliezen hadden geleden stelden, dat de Commissie de grief in punt 23 van de mededeling van de punten van bezwaar dat de leden van Cewal verliezen hadden geleden, in de beschikking had laten vallen. Zij verwijzen tevens naar het argument dat zij subsidiair in hun memorie van repliek voor het Gerecht hebben aangevoerd, namelijk dat de beschikking wat betreft het relevante onderdeel daarvan zou moeten worden nietig verklaard, indien zij gebaseerd moest worden geacht op wat zij de nieuwe" definitie noemen, aangezien de leden van Cewal hierin worden veroordeeld voor een praktijk die hun niet in de mededeling van de punten van bezwaar was ten laste gelegd. Bijgevolg stellen rekwiranten, dat aangezien hun subsidiaire middel een schending door de Commissie van een wezenlijk vormvoorschrift betrof, het Gerecht dit, als middel van openbare orde, ambtshalve had moeten opwerpen. Volgens hen is het Gerecht echter niet eens op de ontvankelijkheid ervan ingegaan.

d) Analyse

102. Mijns inziens moet eerst de grief worden onderzocht met betrekking tot de verwerping door het Gerecht van het voornaamste procedurele argument van rekwiranten betreffende de gestelde nieuwe uitlegging van de beschikking die de Commissie, naar zij stellen, in haar verweerschrift heeft voorgestaan. Kortom, verschilde de vermelding in de beschikking van inkomstenderving" zodanig van de vermelding in de mededeling van de punten van bezwaar van verliezen", dat de belangen van rekwiranten hierdoor wezenlijk werden aangetast?

103. Volgens mij is het duidelijk, dat het Gerecht de beschikking in punt 141 van het bestreden arrest terecht gebaseerd heeft geacht op inkomstenderving in plaats van op nettoverliezen. Dit blijkt uit de punten 73 en 74 van de beschikking, waar de Commissie respectievelijk verwijst naar inkomstendervingen" en de aanvaarding door de leden van Cewal van de waarschijnlijkheid van inkomstendervingen", en naar financial losses" van de fighting vessel". De Commissie heeft in haar verweerschrift voor die rechterlijke instantie terecht ontkend, dat de beschikking erop gebaseerd was, dat de betrokken vechttarieven tot daadwerkelijke verliezen leidden.

104. Thans beklagen rekwiranten zich echter over een aanzienlijk verschil tussen de mededeling van de punten van bezwaar en het verweerschrift - hetgeen de strekking van hun subsidiaire middel voor het Gerecht was -, terwijl zij aanvankelijk het standpunt verkondigden, dat er geen sprake van een dergelijk verschil was. Ik onderschrijf de stelling van de Commissie, zoals geponeerd in haar dupliek voor het Gerecht en zoals herhaald in haar verweerschrift voor het Hof, dat voor zover verzoeksters zich in hun repliek voor het Gerecht hadden beroepen op schending van hun recht op verweer ten gevolge van een beweerd verschil tussen de mededeling van de punten van bezwaar en het verweerschrift, dit middel een niet-ontvankelijk nieuw middel" is, dat krachtens artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht niet in de loop van het geding [mag] worden voorgedragen, tenzij het [steunt] op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken". Mitsdien ben ik het met de Commissie eens, dat dit middel krachtens artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof ook voor deze rechter niet-ontvankelijk is. Aangezien het Gerecht echter, niettegenstaande het bepaalde in artikel 48, lid 2, derde alinea, van zijn Reglement voor de procesvoering, dat de beslissing over de ontvankelijkheid van het middel wordt aangehouden tot het eindarrest", niet is ingegaan op de ontvankelijkheid van dit middel, staat het mijns inziens aan het Hof om bedoelde niet-ontvankelijkheid te motiveren.

105. Ook ben ik het met de Commissie eens, dat rekwiranten niet kunnen betogen, dat zij zich eerst na lezing van het verweerschrift van de Commissie voor het Gerecht bewust zijn geworden van het gestelde verschil tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking.

106. Het is echter de taak van het Hof om te onderzoeken, of er sprake is van gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken", die kunnen rechtvaardigen dat rekwiranten het betrokken verschil eerst in repliek voor die rechter geldend hebben gemaakt. Volgens mij is dit niet het geval. Blijkens punt 80 van de beschikking is het volkomen duidelijk, dat de Commissie de beschikking heeft gebaseerd op een andere juridische kenschetsing van het gedrag van rekwiranten dan het geval was in het door het Hof onderzochte arrest Akzo. Rekwiranten waren volkomen gerechtigd in hun oorspronkelijke verzoekschrift aan het Gerecht, op te komen tegen die beslissing en tegen schendingen van hun recht van verweer in de administratieve hoorfase voor de Commissie.

107. De argumenten van rekwiranten komen mij niet overtuigend voor en ik acht ze van een gebrekkige logica getuigen. De argumenten betreffende schending van de rechten van verweer zijn voor het eerst aangevoerd in repliek voor het Gerecht en zijn dus kennelijk niet-ontvankelijk. Rekwiranten betogen in repliek, dat zij pas na indiening van het verweerschrift van de Commissie de aard van het hun verweten misbruik konden beoordelen, zulks ten gevolge van een discrepantie tussen het verweerschrift en de beschikking. Door het Gerecht is uitgemaakt, hetgeen ik onderschrijf, dat van dergelijke verschillen geen sprake was. Bijgevolg kunnen rekwiranten zich niet op de gestelde discrepantie blijven beroepen ter rechtvaardiging van de tardieve voordracht, namelijk voor het eerst in repliek, van een middel volgens hetwelk er geen verschillen bestaan tussen de beschikking en het verweerschrift, zoals door hen was betoogd, doch tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking. Dit middel is duidelijk niet-ontvankelijk.

108. Rekwiranten verweren zich in repliek voor het Hof tegen de stelling van de Commissie, dat hun middel betreffende de mogelijke discrepantie tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking niet-ontvankelijk is, met het betoog dat middelen betreffende een beweerde schending van het recht op verweer ten gevolge van een ontoereikende motivering middelen van openbare orde [zijn] die ambtshalve door de gemeenschapsrechter kunnen en moeten worden opgeworpen". Het Hof heeft geoordeeld, dat aangezien het onderzoek van dergelijke middelen derhalve in elke stand van het geding kan plaatsvinden, het niet zo [is], dat de verzoeker zich hierop niet meer kan beroepen, enkel op grond dat hij ze niet in zijn klacht heeft opgeworpen".

109. In casu daarentegen vloeit het beweerdelijk door rekwiranten in de loop van de administratieve procedure geleden nadeel voort uit het feit dat de beschikking niet was gebaseerd op wat zij beschouwen als de enige juiste juridische uitlegging van het begrip afbraakprijzen", welk begrip in de mededeling van de punten van bezwaar is gehanteerd. Op zijn best genomen kan er nadeel zijn ontstaan ten gevolge van het feit dat rekwiranten het gebruik van het begrip afbraakprijzen" in de mededeling van de punten van bezwaar louter hebben opgevat als een verwijzing naar een prijsbeleid met beneden de kostprijs liggende prijzen, en dat zij zich in het kader van de voorbereiding van hun reactie op dat document enkel hebben geconcentreerd op het voordragen van juridische argumenten gestoeld op hun bewering, dat de door hen gehanteerde vechttarieven niet beneden de kostprijs lagen. Zij hebben echter niet betoogd, dat de Commissie nieuwe, voor hen nadelige gegevens heeft aangevoerd, die zij niet in staat waren te weerleggen. Integendeel, alle gestelde verschillen (aanwijzing" in plaats van plannen" van schepen; prijzen gelijk aan of lager dan" in plaats van alleen lagere prijzen"; inkomstenderving" in plaats van verliezen", en weglating van de term afbraak-") leiden tot een tenlastelegging met een minder ernstige mate van misbruik opleverend gedrag. Op grond hiervan hebben rekwiranten in de administratieve procedure betoogd, dat hun geen misbruik kon worden verweten. Het feit dat dit niettemin is geschied, leidt niet tot schending van de rechten van verweer. In werkelijkheid hebben rekwiranten in het kader van hun uitvoerige voordracht zowel voor het Gerecht als voor het Hof van hun juridisch hoofdargument, te weten dat hun gedrag niet als misbruik had mogen worden aangemer