5.

Van de hiervóór weergegeven argumenten lijken mij de laatste — die welke zijn ontleend aan de rechtspraak van het Hof — het minst van belang. De door het Finanzgericht Hamburg voorgelegde vraag is namelijk iets geheel nieuws. Het is thans de eerste keer dat het Hof zich er ex professo mee bezig moet houden; wat het er in het verleden over heeft gezegd naar aanleiding van vraagstukken van geheel andere aard en dus in de vorm van obiter dicta (welke overigens, als ik mij niet vergis, opzettelijk dubbelzinnig waren geformuleerd), werpt daarom maar heel weinig licht op de zaak. In ieder geval is het, en dit geldt in het bijzonder voor 's Hofs voorstellen met betrekking tot het wetgevingsbeleid van twaalf jaar geleden, geenszins bindend voor het Hof. Wel steekhoudend zijn, zoals gezegd, de argumenten ontleend aan de bewoordingen van artikel 177: steekhoudend zeker, doch tevens voeren zij tot dermate gevaarlijke en absurde resultaten, dat het onmiskenbare onbehagen dat men ondervindt wanneer men ze afwijst, er al gauw bij verbleekt. Uiteindelijk deel ik de mening van de auteurs die menen, dat de letterlijke uitlegging van de bepaling gevolgen heeft die „undesirable” en „improper” zijn of „grave problems” kunnen veroorzaken, aangezien deze gevolgen de opstellers van het Verdrag niet kunnen zijn ontgaan, ben ik van mening, dat de „elliptische” formulering van de onderhavige bepaling moet worden toegeschreven aan een zonderlinge, doch niet ondenkbare vergissing (Tomuschat, Die gerichtliche Vorabentscheidung nach den Verträgen über die Europäischen Gemeinschaften, Köln 1964, blz. 57 e. v.; Schumann, „Deutsche Richter und Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften”, in: Zeitschrift Jur Zivilprozeß, 1965, blz. 119 e. v.; Bebr, „Examen en validité au titre de l'article 177 du traité CEE et cohésion juridique de la Communauté”, in: Cahiers de droit européen, 1975, blz. 384; Hartley, The Foundations of European Community Law, Oxford, 1981, blz. 265; Brown en Jacobs, The Court of Justice of the European Communities, London, 1983, blz. 154 e. v.; Schermers, Judicial Protection in the European Communities, Deventer 1983, blz. 232; Boulouis, Droit institutionnel des Communautés européennes, Paris 1984, blz. 213). Bovenstaande opvatting, die het Hof naar mijn mening dient te verwerpen, leidt tot ten minste vier anomalieën. De eerste en wellicht meest opvallende is een paradox: volgens die opvatting immers zou de lagere rechter een bevoegdheid hebben — toetsing van de geldigheid van rechtshandelingen — die artikel 177, derde alinea, aan de rechter in hoogste instantie ontzegt (Bebr, reeds aangehaald; Telchini, „Le pronunzie sulla validità degli atti comunitari secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia”, in: Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1978, blz. 257). Beslissend is echter de tweede anomalie: de tegenstrijdigheid die de erkenning van die bevoegdheid teweegbrengt in het stelsel waarin het toezicht op de wettigheid van de handelingen der Gemeenschap is geregeld. Zoals wij weten, is deze taak door de artikelen 173 en 174 bij uitsluiting opgedragen aan het Hof; het ligt dan ook niet voor de hand, dat de aldus verankerde exclusieve bevoegdheid wegvalt wanneer niet de belanghebbende, doch de nationale rechter zich tot het Hof wendt. De bemiddelende rol van de nationale rechter bestaat stellig niet alleen in het doorgeven van de processtukken en beperkt derhalve de omvang van de taak die het Hof heeft te vervullen, maar binnen de ruimte die het Hof overblijft, verandert de aard van die taak niet. Met andere woorden, aldus Bebr, de prejudiciële beoordeling van de geldigheid van handelingen van de Gemeenschap blijft een — zij het ook verhulde — „controle constitutionnel”. Doch er is meer. De tegenstrijdigheid die ik noemde, valt niet alleen logisch niet te verdedigen. Zij heeft vergaande institutionele gevolgen: zij maakt inbreuk op het beginsel van artikel 189 EEG-Verdrag, dat de handelingen van de instellingen op het gehele gebied van de Gemeenschap op eenvormige wijze moeten worden toegepast. Dit beginsel heeft een tweeledig doel: het waarborgen van de rechtszekerheid en — wat wellicht nog belangrijker is — van de juridische samenhang van de Gemeenschap. Bewust of onbewust voert de nationale rechter die zijn bemiddelende rol uitbreidt tot het ongeldig verklaren van een gemeenschapsrechtelijke bepaling, in het stelsel een ontbindende factor in. Met andere woorden, zijn uitspraak tast het fundament aan waarop het door het EEG-Verdrag opgerichte gebouw rust. Hiertegen wordt aangevoerd, dat dit ook geldt voor een beslissing waarin de gemeenschapshandeling verkeerd is uitgelegd of die enkel maar afwijkt van de daaraan door andere nationale rechters gegeven interpretatie, en de conclusie is dan, dat het ertoe leidt, dat de gehele tweede alinea van artikel 177 als niet geschreven wordt beschouwd. Deze kritiek houdt echter geen stand. De uitlegging van een bepaling impliceert immers ook steeds de bedoeling ze toe te passen. De rechter die dit doet zonder samen te werken met het Hof van Justitie en, zoals zich zeer wel kan voordoen, tot onjuiste of zelfs ongerijmde resultaten komt, brengt daarmee schade toe aan een reeks belangen, waaronder ook communautaire. Zeker is echter, dat hij niet in conflict komt met artikel 189, althans de eigenlijke kern van de daarin vervatte norm niet in gevaar brengt. Anderzijds kan de ongeldigverklaring slechts worden gevolgd door het buiten toepassing laten van de bepaling; in zijn geval komt die kern dus met zekerheid in gevaar. Met zekerheid, en in vele gevallen bovendien op onherstelbare wijze. Dit, zoals wij zagen, wordt ontkend door het Verwaltungsgericht Frankfurt en een deel van de doctrine; zij zeggen, dat de bepaling niet in het algemeen en in abstracto buiten toepassing wordt gesteld, doch enkel in het kader van één geding, en dat tegen de betrokken beslissing steeds beroep mogelijk is. Hierbij wordt echter in de eerste plaats buiten beschouwing gelaten, dat tal van gemeenschapshandelingen (op het gebied van mededinging, staatssteun, anti-dumpingprocedures of in gevallen als het onderhavige) een individueel karakter hebben, dat wil zeggen gericht zijn tot een of meer bepaalde subjecten; in de tweede plaats verliest men uit het oog, dat het nimmer zeker is of de betrokken nationale instantie beroep zal instellen. Zoals een Spaans jurist opmerkt — die daaruit interessante conclusies trekt over de feilen van ons stelsel van indirect bestuur —, is het geenszins zeker, dat die instantie haar eigen belang identificeert met dat van de Gemeenschap (Peláez Marón, „Ambito de la apreciación prejudicial de validez de los actos comunitarios”, in: Revista de las instituciones europeas, 1985, blz. 758). Ik heb gezegd dat er vier nadelen waren. De laatste twee zijn van praktische aard, doch daarom niet van minder belang. De controle van de geldigheid van gemeenschapshandelingen is, in de eerste plaats, een moeilijke taak, die een perfecte kennis onderstelt van de betrokken bepalingen, die dikwijls in een moeilijk, soms alleen voor ingewijden toegankelijk jargon zijn gesteld, en van moeilijk toegankelijke economische gegevens (een voorbeeld uit de doctrine: „was there a surplus of apples or of mushrooms in the Community, at a certain date ?”). Dit is een taak waarop de nationale rechter niet of althans minder goed berekend is dan het Hof van Justitie (Koopmans, „The Technique of the Preliminary Question — A view from the Court of Justice”, in: T. M. C. Asser Instituut, artikel 177: Experiences and Problems, North-Holland 1987, blz. 330). In de tweede plaats kan de nationale rechter nooit de gevolgen in de tijd beperken van een vonnis waarbij een rechtshandeling ongeldig wordt verklaard, terwijl het Hof van Justitie dit juist wel kan op grond van de welbekende rechtspraak waarbij de regeling van artikel 174 EEG-Verdrag is uitgebreid tot prejudiciële zaken. De toetsing door de nationale rechter zou dus de economische problemen die die uitbreiding beoogt te voorkomen, onopgelost laten, wat mogelijk funeste gevolgen zou hebben voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt. Wanneer al deze opmerkingen juist zijn, lijkt de reeds aangekondigde conclusie weliswaar niet onweerlegbaar, doch stellig redelijk en in ieder geval aantrekkelijker dan de tegenovergestelde oplossing. Ik wil het in een eenvoudig voorstel samenvatten: de nationale rechter die in twijfel verkeert omtrent de geldigheid van een bepaling van gemeenschapsrecht, moet het geding schorsen en zich tot het Hof wenden (zie naast bovengenoemde schriften ook Ehle, „Inzidenter Rechtsschutz gegen Handlungen der Europäischen Gemeinschaftsorgane”, in: Monatsschrift för Deutsches Recht, 1964, blz. 720; Constantinesco, Das Recht der Europäischen Gemeinschaften I, Baden-Baden 1977, blz. 827; Daig, „Artikel 177”, in: Kommentar zum EWG-Vertrag II, 3e dr., 1983, blz. 395; Donner, „Les rapports entre la compétence de la Cour de justice des Communautés européennes et les tribunaux internes”, in: Recueil des Cours de l'Académie de droit international de la Haye, 1965, blz. 39; Plouvier, Les décisions de la Cour de justice des Communautés européennes et leurs effets juridiques, Bruxelles 1975, blz. 252; Waelbroeck, „Commentaire à l'article 177”, in: Le droit de la Communauté économique européenne X, Bruxelles 1983, blz. 209). Niets daarentegen verplicht de nationale rechter zich tot het Hof te wenden wanneer een partij hem vraagt een regeling niet toe te passen, en hij van mening is dat de middelen van die partij moeten worden verworpen. Hier komt de hem in artikel 177, tweede alinea, toegekende bevoegdheid in volle omvang tot gelding; dit gegeven, dat verhindert dat zijn rol beperkt blijft tot het „doorgeven van stukken”, verzacht het onbehagen waarover ik hierboven sub 4 sprak. De door mij voorgestelde oplossing gaat, alles welbeschouwd, niet vierkant in tegen de letter van de bepaling, doch houdt enkel in, dat het begrip „een dergelijke vraag” restrictief wordt opgevat, dat wil zeggen als een probleem dat de rechter geneigd is op te lossen door de handeling geldig te verklaren. Nog een enkel woord om deze uitkomst te verdedigen tegen pogingen, de draagwijdte ervan te beperken. Žo kan op de opmerking, dat de rechter wellicht niet bevoegd is tot ongeldigverklaring van een communautaire rechtshandeling, doch stellig wel tot nietigverklaring van de nationale uitvoeringsmaatregel, eenvoudig worden geantwoord, dat de twee handelingen als regel te nauw verbonden zijn om verschillend te worden beoordeeld. Het onderhavige geval toont dit aan. Volgens artikel 5, lid 2, tweede zin, juncto artikel 10 van verordening nr. 1697/79 moet het besluit over de navordering worden genomen in het kader van een bijzondere communautaire procedure. Had het Finanzgericht definitief verklaard dat de beschikking van het Hauptzollamt Lübeck-Ost niet mocht worden uitgevoerd, dan had het gevaar bestaan, dat de in artikel 2 van deze verordening gestelde navorderingstermijn van drie jaar in de loop van de appelprocedure was verstreken. Al even onaanvaardbaar is de in de doctrine verdedigde opvatting, dat de rechter een communautaire rechtshandeling ten minste dan niet-toepasselijk kan verklaren wanneer deze „kennelijk onwettig” is (Couzinet, reeds aangehaald, blz. 662). Deze opvatting is in de rechtspraak van het Hof verworpen. In dit verband moet in het bijzonder worden gewezen op het reeds genoemde arrest Granaria, volgens hetwelk iedere handeling geldig moet worden geacht, zolang het Hof de ongeldigheid ervan niet heeft vastgesteld, en op het arrest International Chemical Corporation (13 mei 1981, zaak 66/80, Jurispr. 1981, blz. 1191), waaruit blijkt dat kennelijke onwettigheid van een rechtshandeling een eerdere uitspraak in die zin van het Hof onderstelt.