Conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 28 november 1995. - Brasserie du Pêcheur SA tegen Bundesrepublik Deutschland en The Queen tegen Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd en anderen. - Verzoeken om een prejudiciele beslissing: Bundesgerichtshof - Duitsland en High Court of Justice, Queen's Bench Division, Divisional Court - Verenigd Koninkrijk. - Beginsel van de aansprakelijkheid van een Lid-Staat voor aan particulieren veroorzaakte schade als gevolg van aan die Lid-Staat toe te rekenen schendingen van het gemeenschapsrecht - Aan de nationale wetgever toe te rekenen schendingen - Voorwaarden voor de aansprakelijkheid van de Staat - Omvang van de schadevergoeding. - Gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93.



Jurisprudentie 1996 bladzijde I-01029



Conclusie van de advocaat generaal

1 De aansprakelijkheid van de staat wegens schending van het gemeenschapsrecht en de daaruit voortvloeiende schadevergoedingsplicht ten gunste van particulieren, die aan de orde waren in het bekende arrest Francovich e.a.(1), is een onderwerp waarvoor nog steeds grote belangstelling bestaat. Bovendien heeft het bedoeld arrest niet alle vragen weggenomen; er zijn nog steeds belangrijke punten die verduidelijking behoeven.

De vragen van het Bundesgerichtshof (zaak C-46/93) en van de High Court of Justice (zaak C-48/93), waarmee opnieuw de problematiek aan de orde wordt gesteld van de schendingen van verdragsregels, welke schendingen het Hof in eerdere uitspraken reeds heeft onderzocht, bieden dus de gelegenheid, zo niet om alle resterende problemen van deze ingewikkelde materie op te lossen, dan toch om ter zake nadere preciseringen aan te brengen. Daarbij denk ik in het bijzonder aan de vraag van het bestaan van de aansprakelijkheid van de staat in andere gevallen dan die van de niet-omzetting van richtlijnen, en aan die van de gemeenschapsrechtelijke vereisten voor het recht van de particulier op schadevergoeding.

Het Hof heeft zich in de onderhavige zaken uit te spreken over fundamentele aspecten, meer in het bijzonder over het verband tussen het gemeenschapsrecht en de nationale rechtsstelsels. Deze kwestie is beslissend voor de goede werking van het communautaire rechtsstelsel in zijn geheel beschouwd.

Feiten, nationale regelingen, prejudiciële vragen

2 Voor een gedetailleerde uiteenzetting van de juridische context en van de feiten die ten grondslag liggen aan de onderhavige procedures, verwijs ik naar het rapport ter terechtzitting; ik zal mij in mijn conclusie ertoe beperken de punten in herinnering te brengen die van rechtstreeks belang zijn voor mijn betoog.

a) Zaak C-46/93 (Brasserie du pêcheur)

3 Brasserie du pêcheur SA, een Franse bierbrouwerij gevestigd te Schiltigheim (Elzas), stelt dat zij zich eind 1981 genoopt heeft gezien de bierexport naar Duitsland te onderbreken, zulks op grond dat het door haar gebrouwen bier niet in overeenstemming was met de kwaliteitseisen van de §§ 9 en 10 van het Biersteuergesetz(2) (hierna: "BStG"). Zoals ter terechtzitting is gebleken, hebben de voortdurende controles van de Duitse autoriteiten bij de wederverkopers en de detailhandelaren, en de daaruit voortvloeiende betwistingen over de overeenstemming van het bier met de ter zake geldende eisen, tot gevolg gehad dat de Duitse importeur die de alleenvertegenwoordiging had van de produkten van Brasserie du pêcheur, van verlenging van het distributiecontract heeft afgezien.

Naar aanleiding van het arrest van het Hof van 12 maart 1987(3), waarbij is vastgesteld dat het verbod om uit andere Lid-Staten ingevoerd bier dat niet voldoet aan de vereisten van het BStG in de handel te brengen, in strijd is met artikel 30 van het Verdrag, heeft Brasserie du pêcheur de Bondsrepubliek Duitsland gedagvaard tot vergoeding van de uit deze importbeperking voortvloeiende schade die tussen 1981 en 1987 aan haar is veroorzaakt; zij vordert een schadevergoeding van 1 800 000 DM, welk bedrag overeenkomt met een gedeelte van de werkelijk geleden schade. Tegen de afwijzing van de schadevordering door de lagere rechters heeft Brasserie du pêcheur cassatieberoep ingesteld bij het Bundesgerichtshof.

4 Het Bundesgerichtshof stelt vast, dat de gestelde schending neerkomt op een verzuim van de wetgever, die niet de nodige maatregelen heeft genomen om het BStG in overeenstemming te brengen met het gemeenschapsrecht. In Duitsland gelden ter zake van schadevorderingen artikel 839 van het Bürgerliches Gesetzbuch, in samenhang met artikel 34 van het Grundgesetz. Artikel 34 van het Grundgesetz bepaalt dat, indien iemand in de uitoefening van een openbaar ambt tekort schiet aan zijn ambtsplichten ten opzichte van een derde, de aansprakelijkheid in beginsel rust op de staat of op het orgaan waarbij hij in dienst is. § 839, lid 1, van het Bürgerliches Gesetzbuch bepaalt, dat de ambtenaar die opzettelijk of door nalatigheid zijn ambtsplicht ten opzichte van een derde schendt, ten opzichte van deze derde gehouden is tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade. Ingeval de ambtenaar alleen onzorgvuldigheid kan worden verweten, is hij voor de veroorzaakte schade slechts aansprakelijk voor zover de benadeelde derde de schade niet anderszins kan verhalen.

Naast de uitoefening van een openbaar ambt en de schending van een ambtsplicht, is voor de toepassing van de betrokken regeling dus een bijkomend vereiste gesteld, namelijk dat de geschonden ambtsplicht een derde moet betreffen (Drittbezogenheit), wat inhoudt dat de staat alleen dan aansprakelijk is wanneer de betrokken verplichting uitdrukkelijk een derde ten goede komt, en er dus toe strekt een hem toekomend recht te beschermen. Precies aan dit vereiste is normalerwijs niet voldaan, wanneer het gaat om een onrechtmatige handeling van de wetgever, daaronder begrepen de onrechtmatige handeling die thans aan de orde is.(4) Zoals de verwijzende rechter heeft vastgesteld, heeft de wetgever met het BStG lasten opgelegd die de collectiviteit betreffen en niet in het bijzonder één persoon of categorie personen raken die kunnen worden beschouwd als derden in de zin van voormelde bepalingen.(5)

In de tweede plaats wijst de verwijzende rechter erop, dat in casu de aansprakelijkheid van de staat evenmin kan worden gebaseerd op een onrechtmatig overheidsoptreden dat op één lijn is te plaatsen met een onteigening; het desbetreffende beginsel is ontwikkeld in de rechtspraak van het Bundesgerichtshof.(6) De verwijzende rechter baseert deze zienswijze hierop, dat volgens deze rechtspraak het betrokken beginsel in de weg staat aan vergoeding van de schade voortvloeiend uit strijd van de wet met het Grundgesetz, waarmee de vergoeding van schade voortvloeiend uit schending van een gemeenschapsverplichting gelijk is te stellen. Bovendien is in de onderhavige zaak geen sprake van een ingreep in een door het eigendomsrecht beschermde rechtspositie van verzoekster.

5 Van oordeel dat het Duitse recht geen grond oplevert om verzoeksters schadevordering toe te wijzen, heeft het Bundesgerichtshof het Hof van Justitie dus om een prejudiciële beslissing verzocht, teneinde te kunnen uitmaken of het in het arrest Francovich ontwikkelde beginsel van de aansprakelijkheid van de staat voor aan particulieren veroorzaakte schade te wijten aan schendingen van het gemeenschapsrecht die aan hem zijn toe te rekenen, toepasselijk is in de hem voorgelegde zaak. De prejudiciële vragen luiden:

"1. Geldt het gemeenschapsrechtelijk beginsel, dat de Lid-Staten de schade moeten vergoeden die aan particulieren wordt veroorzaakt door aan die staten toe te rekenen schendingen van het gemeenschapsrecht ook dan, wanneer een dergelijke schending erin bestaat, dat een formele nationale wet niet aan de hogere regels van gemeenschapsrecht wordt aangepast (in casu: niet-aanpassing van de §§ 9 en 10 van het Duitse Biersteuergesetz aan artikel 30 EEG-Verdrag)?

2. Mag het nationale recht een eventuele schadevordering aan dezelfde beperkingen onderwerpen als die welke gelden in het geval van strijd van een nationale wet met nationaal recht van hogere rang, bij voorbeeld strijd van een gewone Duitse wet met het Grundgesetz van de Bondsrepubliek Duitsland?

3. Mag het nationale recht een recht op schadevergoeding afhankelijk stellen van de voorwaarde, dat de voor de niet-aanpassing verantwoordelijke staatsorganen daaraan schuld hebben (wegens opzet of onzorgvuldigheid)?

4. Indien vraag 1 bevestigend en vraag 2 ontkennend moet worden beantwoord:

a) Mag de schadevergoedingsplicht overeenkomstig het nationale recht worden beperkt tot de vergoeding van schade aan bepaalde individuele, door een wettelijke regeling beschermde goederen (bij voorbeeld eigendom), of is volledige vergoeding verschuldigd van alle vermogensschade, met inbegrip van gederfde winst?

b) Houdt de schadevergoedingsplicht ook de vergoeding in van schade die reeds was ontstaan vóór de vaststelling door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij arrest van 12 maart 1987 (zaak 178/84), dat § 10 van het Duitse Biersteuergesetz in strijd was met hogere regels van gemeenschapsrecht?"

b) Zaak C-48/93 (Factortame III)

6 De schadevordering naar aanleiding van de toepassing van de Merchant Shipping Act 1988 (koopvaardijwet 1988) is ingediend door 97 verzoekers in het hoofdgeding, en is het vervolg van de bekende zaak Factortame, waarvan ik alleen de belangrijkste punten in herinnering wil brengen.

De betrokken wet voorzag in de invoering van een nieuw scheepsregister voor alle Britse vissersvaartuigen, dus ook voor die welke reeds in het vorige register waren ingeschreven. Meer in het bijzonder stelde de nieuwe registratieregeling, die inging op 1 april 1989, strengere eisen inzake nationaliteit, verblijfplaats en woonplaats van de rechtspersonen en natuurlijke personen die effectief eigenaar waren van de vaartuigen. Vaartuigen die niet aan deze eisen voldeden, konden niet in het nieuwe register worden ingeschreven en mochten dus niet onder Britse vlag vissen.

Tegen de nieuwe registratieregeling werd beroep ingesteld bij de Divisional Court, dat de toepassing ervan heeft opgeschort bij beschikking in kort geding van 10 maart 1989, die door de Court of Appeal is vernietigd.(7) Tegelijkertijd heeft de Divisional Court het Hof om een prejudiciële beslissing verzocht over door verzoekers aan de orde gestelde vragen van gemeenschapsrecht; het Hof heeft hierover bij arrest van 25 juli 1991(8) uitspraak gedaan. In dat arrest heeft het Hof verklaard, dat de vereisten van nationaliteit, verblijfplaats en woonplaats van eigenaars van vissersvaartuigen, die zijn vastgesteld in de nieuwe registratieregeling van het Verenigd Koninkrijk, in strijd zijn met het gemeenschapsrecht, meer in het bijzonder met artikel 52 van het Verdrag.

In verband met de gestelde onverenigbaarheid van deze wet met het gemeenschapsrecht, uitsluitend wat de nationaliteitseisen betreft, had de Commissie intussen tegen het Verenigd Koninkrijk beroep krachtens artikel 169 ingesteld. Bovendien had de Commissie in kort geding de voorlopige opschorting van de toepassing van de wet gevorderd, welk verzoek het Hof bij beschikking van 10 oktober 1989(9) heeft toegewezen. Daarop heeft het Verenigd Koninkrijk met ingang van 2 november 1989 de betrokken wet gedeeltelijk gewijzigd. Bij arrest van 4 oktober 1991(10) heeft het Hof verklaard, dat het Verenigd Koninkrijk, door te eisen dat de eigenaars van vissersvaartuigen aan vorenbedoelde nationaliteitseisen voldoen, de krachtens de artikelen 7, 52 en 221 van het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Op 2 oktober 1991 heeft de Divisional Court ter uitvoering van het arrest van het Hof in zaak C-221/89 (Factortame II) toestemming verleend voor de registratie van de vissersvaartuigen van de 79 verzoekers, en hen verzocht hun schadevorderingen tegen de Secretary of State for Transport te preciseren. Bij beschikking van 18 november 1992 heeft de Divisional Court een aantal vennootschappen en andere personen toestemming verleend om in de procedure te interveniëren en/of schadevorderingen in te dienen; tevens verleende het Rawlings (Trawling) Limited (37ste verzoekende partij) toestemming om haar vordering in dier voege te wijzigen, dat zij tevens strekt tot toekenning van een exemplaire schadevergoeding wegens de inconstitutionele handelwijze van de overheid (exemplary damages for unconstitutional behaviour).

Verzoekers vorderen vergoeding van met name kosten en winstderving vanaf de inwerkingtreding van de bestreden nieuwe regeling (1 april 1989) tot het tijdstip waarop zij de visserijactiviteit hebben kunnen hervatten.(11)

7 In het Engelse recht is het principe van de aansprakelijkheid van de staat in de rechtspraak ontwikkeld. Daarbij is uitgegaan van hetzelfde uitgangspunt, namelijk het begrip onrechtmatige daad (tort), dat ook geldt inzake civielrechtelijke aansprakelijkheid, voor zover dit begrip kan worden toegepast op overheidshandelingen.

In de eerste plaats wordt het recht op schadevergoeding erkend wanneer de schade het gevolg is van een schuldig verzuim (tort of negligence) bij de uitoefening van de administratieve, daaronder begrepen normatieve(12), bevoegdheid. Aangezien evenwel voor een dergelijke vordering het bestaan van een "zorgvuldigheidsplicht" (duty of care) in hoofde van de overheid is vereist, en de jurisprudentie ter zake het bestaan daarvan ontkent wanneer het uitsluitend om economische schade gaat(13), zodat dit soort schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, volgt daaruit dat een schending van het gemeenschapsrecht nauwelijks aanleiding zou kunnen geven tot aansprakelijkheid. Het begrip en de strekking van de zorgvuldigheidsplicht zijn een thema waaraan thans in de rechtspraak in het Verenigd Koninkrijk veel aandacht wordt besteed.(14)

In de tweede plaats kan de aansprakelijkheid van de overheid worden ingeroepen in geval van schending van een door de wet opgelegde verplichting (breach of statutory duty). In dat geval is het evenwel veel minder gemakkelijk om schadevergoeding te verkrijgen, want de regel is, dat de mogelijkheid om ter verzekering van de eerbiediging van de wet administratieve beroepsmogelijkheden aan te wenden, schadevorderingen uitsluit.(15) Weliswaar is de schadevergoedingsplicht wegens schendingen van het gemeenschapsrecht ook in die materies erkend, doch het ging daarbij uitsluitend om "privaatrechtelijke rechtsvorderingen".(16)

Wanneer het evenwel gaat om een schending die uitsluitend op het vlak van het publiekrecht moet worden gesitueerd, kan de aansprakelijkheid alleen worden ingeroepen in het geval van misbruik van bevoegdheid bij de uitoefening van de overheidsfunctie (misfeasance in public office). Het gaat om de enige tort die geen privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen maar specifiek het overheidsoptreden betreft. Het vereiste van een opzettelijke onrechtmatige daad maakt het evenwel veel moeilijker om vergoeding van de schade te verkrijgen, ook wanneer zij voortvloeit uit een schending van het gemeenschapsrecht. Zoals in de verwijzingsbeschikking is uiteengezet, heeft de Court of Appeal in de zaak Bourgoin(17) gepreciseerd, dat de staat op basis van het Engelse recht noch op basis van het gemeenschapsrecht gehouden is tot vergoeding van de schade voortvloeiend uit een met het gemeenschapsrecht strijdig verklaarde handeling, voor zover althans niet blijkt dat de overheid zich bewust was van de onrechtmatigheid van de handeling en de bedoeling had de verzoeker schade toe te brengen. Na het arrest Francovich heeft het House of Lords zich evenwel afgevraagd, of de in het arrest Bourgoin uiteengezette oplossing nog wel correct is.(18)

8 Volgens de verwijzende rechter zou de toepassing van de nationale rechtspraak tot de afwijzing hebben geleid van verzoekers' schadevorderingen. Omdat hij bovendien ook betwijfelde of de uit het arrest Francovich volgende schadevergoedingsplicht van de staat wegens aan particulieren veroorzaakte schade voortvloeiend uit een aan hem toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht, tevens geldt in de bij hem aanhangige zaak, heeft hij het Hof om een prejudiciële beslissing verzocht over de navolgende vragen:

"1. Hebben in de omstandigheden van het onderhavige geval, waarin:

a) in de wetgeving van een Lid-Staat voorwaarden waren gesteld ten aanzien van de nationaliteit, het domicilie en de verblijfplaats van de eigenaars en exploitanten van vissersvaartuigen, alsmede van de aandeelhouders en bestuurders van vennootschappen die eigenaars en exploitanten zijn van vaartuigen, en

b) het Hof van Justitie in de zaken C-221/89 en C-246/89 deze voorwaarden in strijd heeft verklaard met de artikelen 5, 7, 52 en 221 EEG-Verdrag,

de personen die eigenaars of exploitanten van dergelijke vaartuigen waren, en de bestuurders en/of aandeelhouders van vennootschappen die eigenaars en exploitanten waren van vaartuigen, uit hoofde van het gemeenschapsrecht recht op vergoeding door die Lid-Staat van de verliezen die zij hebben geleden als gevolg van bovengenoemde inbreuk(en) op het EEG-Verdrag?

2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, welke criteria dient dan de nationale rechter, in voorkomend geval, volgens het gemeenschapsrecht toe te passen om de schadevergoeding vast te stellen met betrekking tot:

a) kosten en/of winst- en/of inkomstenderving gedurende de periode nadat die voorwaarden van kracht zijn geworden, tijdens welke de vaartuigen aan de kade moesten blijven, alternatieve regelingen voor de visserij moesten worden getroffen en/of moest worden geprobeerd elders registratie te verkrijgen;

b) verliezen als gevolg van verkoop beneden de waarde van de vaartuigen, of van aandelen daarin, of van aandelen in vennootschappen die vaartuigen in eigendom hebben;

c) verliezen als gevolg van het feit dat borgen moeten worden gesteld en boetes en kosten voor rechtsbijstand moeten worden voldaan wegens beweerde overtredingen in verband met de schrapping van vaartuigen in het nationale register;

d) verliezen als gevolg van het feit dat de betrokkenen geen verdere vaartuigen in eigendom en exploitatie kunnen hebben;

e) derving van honoraria voor beheer;

f) uitgaven in verband met pogingen om bovengenoemde verliezen te beperken;

g) exemplaire schadevergoeding ($exemplary damages') als gevorderd?"

Probleemstelling en opzet van de conclusie

9 De materie van de aansprakelijkheid van de staat voor schendingen van het gemeenschapsrecht, is van groot belang op het principiële vlak en op dat van de gevolgen die zij voor de Lid-Staten kan hebben wanneer aan die aansprakelijkheid een ruime en algemene strekking worden toegekend, maar is ingewikkeld en vol valstrikken, zoals blijkt uit de discussie die daarover de laatste jaren in de rechtsleer heeft plaatsgevonden.

In de onderhavige procedure is het Hof om een antwoord verzocht op de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden en met betrekking tot welke categorieën schade, de staat is gehouden tot vergoeding van de schade aan particulieren veroorzaakt ten gevolge van de toepassing van een met het gemeenschapsrecht strijdige nationale wet.(19)

10 In de eerste plaats zal moeten worden uitgemaakt, of de schadevergoedingsplicht moet worden beperkt tot het in het arrest Francovich onderzochte geval van niet-omzetting van een richtlijn waarvan de bepalingen, zelfs wanneer zij voldoende specifiek zijn, door de particulier niet rechtstreeks kunnen worden ingeroepen ter verkrijging van de prestatie waarin de richtlijn te zijnen behoeve voorziet, dan wel of zij moet worden verruimd tot het geval dat thans aan de orde is, waarin de door een particulier geleden schade het gevolg is van de toepassing van een nationale wet die in strijd is met regels van gemeenschapsrecht die door een particulier rechtstreeks voor de nationale rechter kunnen worden ingeroepen. In dat verband lijkt het mij nuttig de termen in herinnering te brengen waarin tot op heden de schadevergoedingsplicht van de Lid-Staten wegens schending van het gemeenschapsrecht is geformuleerd, en zal ik het bij die gelegenheid eveneens hebben over de grondslagen van de aansprakelijkheidsleer in het gemeenschapsrecht. Tevens zal ik het hebben over de theorie, dat de staat niet aansprakelijk is voor de handelingen van de wetgever; deze theorie is (zij het met enig voorbehoud) in de loop van de onderhavige procedure aangevoerd ten betoge dat alleen al in abstracto en op het principiële vlak, de staat in het geval dat thans aan de orde is, niet aansprakelijk kan worden gesteld.

In de tweede plaats zal moeten worden vastgesteld of de voorwaarden voor aansprakelijkheid, zelfs met de bekende beperkingen die bij diverse gelegenheden in de rechtspraak van het Hof zijn ontwikkeld, terug te vinden zijn in de verschillende nationale rechtsstelsels, dan wel of het aan het gemeenschapsrecht toekomt om althans de wezenlijke voorwaarden vast te stellen die volstaan opdat de Lid-Staat die zijn verplichtingen niet nakomt, tot vergoeding van de schade zou zijn gehouden. Zou deze tweede hypothese de voorkeur verdienen, dan moet natuurlijk worden uitgemaakt of eender welke schending volstaat, voor zover zij aan de particulier schade veroorzaakt, dan wel of, zoals de meeste Lid-Staten in de loop van de onderhavige procedure hebben gesteld, iets meer vereist is. In dit laatste geval moet worden uitgemaakt, of het om het vereiste van schuld gaat, dan wel of er nog andere voorwaarden dienen te gelden, zoals die welke het Hof in verband met de niet-contractuele aansprakelijkheid van de gemeenschapsinstellingen (rechtspraak betreffende artikel 215) heeft vastgesteld. Wat het oorzakelijk verband betreft, zal voorts bij voorbeeld ook moeten worden uitgemaakt of van belang is dat de overtreden gemeenschapsregel van dien aard is dat hij de particulier in staat stelt rechtstreeks zijn eigen rechten te beschermen, teneinde wat de grond van de zaak betreft, de oorzaak van de rechtsschending weg te nemen; en in ieder geval ook vanaf welk tijdstip de schadevergoedingsplicht ingaat. Ten slotte moet worden onderzocht welke procedurevereisten gelden inzake het recht op schadevergoeding, en welke criteria moeten worden aangelegd voor de berekening van de hoogte van de schade.

11 Dit zijn dus de aspecten waarmee ik mij zal bezighouden en de vragen waarop ik een antwoord zal pogen te geven. Mijn onderzoek omvat drie delen. Het eerste deel betreft het beginsel van de aansprakelijkheid van de staat in het gemeenschapsrecht, meer in het bijzonder de grondslag en de strekking daarvan, ook wat onrechtmatige handelingen van de wetgever betreft; in het bijzonder zal ik onderzoeken of de aansprakelijkheidsvordering een uitsluitend residueel karakter heeft, in die zin dat zij alleen kan slagen wanneer de particulier geen andere mogelijkheid heeft om de hem door het gemeenschapsrecht toegekende rechten geldend te maken, dan wel of zij een meer algemene strekking heeft.

Wat de aansprakelijkheidsvoorwaarden betreft, ga ik ervan uit, dat de materiële minimumvoorwaarden, anders dan de procedurele, voor alle Lid-Staten dezelfde moeten zijn en dus een communautair karakter dienen te hebben. Dit is volgens mij de enige manier om te voorkomen dat met betrekking tot één en dezelfde schending de mogelijkheid om schadevergoeding te verkrijgen in de diverse Lid-Staten niet in dezelfde voorwaarden is gegarandeerd, en zich dus een discriminatie tussen particulieren voordoet die in een rechtsgemeenschap niet kan worden gedoogd. Het tweede deel van mijn betoog betreft bijgevolg de voorwaarden waaronder de particulier schadevergoeding kan verkrijgen, dus de communautaire aansprakelijkheidsvereisten, en de grenzen die het gemeenschapsrecht aan de procedurele voorwaarden stelt. Deze procedurele voorwaarden blijven volgens mij onder het nationale recht vallen, zoals ook de criteria inzake de vaststelling van de hoogte van de schade.

In het derde deel van mijn conclusie zal ik het hebben over de twee gevallen die thans aan de orde zijn, en dus over de vragen die tot de onderhavige procedure hebben geleid.

I - Het beginsel van de aansprakelijkheid van de staat in het gemeenschapsrecht: grondslag en strekking

12 De idee dat de staat aansprakelijk kan worden gesteld voor schade veroorzaakt door regelgevende handelingen, behoeft geen verbazing te wekken. Als grondslag voor de meeste privaatrechtelijke regelingen inzake niet-contractuele aansprakelijkheid geldt, afgezien van verschillende interpretaties en beperkingen, het beginsel neminem laedere, inhoudende dat eenieder gehouden is tot vergoeding van de schade voortvloeiend uit eigen gedragingen die in strijd zijn met een juridische verplichting.(20) Ook kan niet worden ontkend, dat dit beginsel de grondslag vormt voor de verschillende regelingen, meestal in de rechtspraak ontwikkeld, betreffende de aansprakelijkheid van de overheid, die bovendien specifieke en eigen kenmerken vertoont verband houdend met de aard van de overheidsactiviteiten, met name wanneer het om normatieve handelingen gaat. De aansprakelijkheid van de overheid is namelijk strikt, zij het niet noodzakelijkerwijs, gebonden aan het begrip onrechtmatig veroorzaakte schade, in die zin dat de schade het gevolg dient te zijn van een met het recht strijdige gedraging; zij is als het ware de keerzijde van de medaille.

Wel is men, wat de overheid betreft, en met name gelet op de aard van haar activiteiten en de gevolgen van een eventuele algemene erkenning van de aansprakelijkheid en van de schadevergoedingsplicht, geneigd in diverse opzichten de strekking van die aansprakelijkheid te beperken. De draagwijdte van die beperking, die volgens een bekende formule hierop neerkomt, dat de aansprakelijkheid "algemeen noch absoluut is"(21), heeft dus te maken met het vereiste van een afweging van de verschillende belangen die op het spel staan: enerzijds het belang van de benadeelde burger om ten minste gedeeltelijk vergoeding te krijgen van de schade die hij ten gevolge van handelingen van de staat, inzonderheid normatieve handelingen, heeft geleden; anderzijds het belang van de staat om niet telkens opnieuw te worden aangesproken voor de schade die voortvloeit uit de activiteiten van zijn organen bij de uitoefening van hun bevoegdheden.

In de loop der jaren zijn de aan de overheidsaansprakelijkheid gestelde beperkingen in de verschillende rechtsstelsels natuurlijk sterk geëvolueerd. Naarmate het begrip rechtsstaat aan belang heeft gewonnen, is althans in de meer ontwikkelde rechtsstelsels ook steeds meer de nadruk komen te liggen op de rechten van de benadeelde burger veeleer dan op de handelwijze van degene die de schade heeft veroorzaakt; zulks komt overigens overeen met een evolutie in de aansprakelijkheidsleer in het algemeen. Zo gezien zijn de aansprakelijkheid van de staat en de daaruit voortvloeiende schadevergoedingsplicht geëvolueerd tot een maatregel gericht tegen gedragingen die contra ius zijn en/of in ieder geval schade veroorzaken, zodat zij ertoe strekken de daadwerkelijke bescherming te verzekeren van de rechten van de particulieren.

13 Deze evolutie noopt tot een eerste opmerking betreffende het principe van de aansprakelijkheid van de staat wegens schendingen van het gemeenschapsrecht. Dat de Lid-Staten, zij het onder voorwaarden die op diverse wijzen het toepassingsgebied van hun aansprakelijkheid beperken, kunnen worden aangesproken ter vergoeding van de schade veroorzaakt door normatieve handelingen van de overheid, wijst erop dat het niet opgaat te stellen dat de overheid nooit aansprakelijk is voor schendingen van het gemeenschapsrecht die een weerslag hebben op het vermogen van de particulieren die daarvan de gevolgen ondergaan.

Nu althans het beginsel van de aansprakelijkheid van de staat een onderdeel is van de tradities van alle rechtsstelsels(22), dient dit beginsel dus eveneens toepassing te vinden wanneer de onrechtmatige daad bestaat in de schending van een regel van gemeenschapsrecht.

14 Anderzijds moet er meteen op worden gewezen dat, hoewel het in de eerste plaats aan de staat en aan zijn organen staat om de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren, en meer in het bijzonder ervoor te zorgen dat de particulier werkelijk in het genot komt van de hem toegekende rechten, eveneens onbetwistbaar is dat het aan het Hof staat, wanneer het gaat om rechten die de particulier aan het gemeenschapsrecht ontleent, om te onderzoeken of het niveau van de bescherming door de nationale rechtsorde toereikend is. Het resultaat van dat onderzoek is meermaals geweest, dat van de Lid-Staat werd verlangd dat de nationale rechter een oplossing zou uitwerken waarin het nationale rechtsstelsel niet voorzag.(23)

Gelet op de rechtspraak ter zake en de aard van het rechtsstelsel in zijn geheel, en inzonderheid de bevoegdheidsverdeling tussen de Gemeenschap en de Lid-Staten, kan dus niet worden aanvaard dat het gemeenschapsrecht de schadevergoeding buiten beschouwing laat, en dit aspect zonder nader onderzoek aan de respectieve nationale rechtsstelsels overlaat.

a) De erkenning in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de schadevergoedingsplicht van de Lid-Staten wegens schending van bepalingen van gemeenschapsrecht: het arrest Francovich en de eerdere rechtspraak

15 Het arrest Francovich is het noodzakelijk vertrekpunt van elke uiteenzetting over de aansprakelijkheid van de staat wegens schendingen van het gemeenschapsrecht, en is tot op heden de meest gedetailleerde uitspraak in die materie. Zoals gezegd, was in die zaak de niet-omzetting aan de orde van een richtlijn betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever, welke richtlijn de Lid-Staten de verplichting oplegt een regeling vast te stellen ter verzekering dat onvervulde loonaanspraken tot een bepaalde minimumgrens worden gehonoreerd. De Italiaanse rechter wenste van het Hof te vernemen of in geval van niet-omzetting van deze richtlijn door een Lid-Staat, de particulieren zich voor de nationale rechter rechtstreeks op de gemeenschapsregeling konden beroepen om de betrokken waarborgen te verkrijgen, en of zij in ieder geval van de staat schadevergoeding konden verkrijgen wanneer de richtlijn geen rechtstreekse werking zou hebben. Naast de vraag betreffende de rechtstreekse werking van sommige bepalingen van de richtlijn, diende het Hof zich dus uit te spreken over de vergoeding van de schade voortvloeiend uit de niet-omzetting van die richtlijn.(24)

Het Hof wees erop, dat de betrokken bepalingen van de richtlijn voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk zijn waar het de bepaling van de voor de garantie in aanmerking komende kring van personen en de inhoud van die garantie betreft, doch dat zulks nog niet betekent dat particulieren die bepalingen voor de nationale rechter rechtstreeks kunnen inroepen ter verkrijging van de prestatie waarop de richtlijn hun aanspraak verleent. Meer in het bijzonder was niet gepreciseerd wie de garantie verschuldigd was, en bovendien kon de staat niet worden geacht de garantie verschuldigd te zijn op de enkele grond dat hij niet tijdig maatregelen ter uitvoering van de richtlijn had getroffen.

16 Wat de vraag betreft, of particulieren schadevergoeding kunnen verkrijgen, wees het Hof vooraf op de fundamentele kenmerken van het gemeenschapsstelsel, en inzonderheid op de aan de nationale rechter toegekende bevoegdheden. De conclusie van het Hof is bondig maar ondubbelzinnig: "(...) het beginsel dat de staat aansprakelijk is voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht die hem kunnen worden toegerekend, [is] inherent aan het systeem van het Verdrag" (r.o. 35).

Het Hof heeft als grondslag van zijn redenering twee fundamentele elementen van de communautaire rechtsorde genomen. In de eerste plaats wijst het erop, dat "aan de volle werking van de gemeenschapsbepalingen zou worden afgedaan en de bescherming van de daarin toegekende rechten zou worden afgezwakt, indien particulieren niet de mogelijkheid zouden hebben om schadevergoeding te verkrijgen wanneer hun rechten worden aangetast als gevolg van een schending van het gemeenschapsrecht die aan een Lid-Staat kan worden toegerekend" (r.o. 33). Het Hof heeft daaraan toegevoegd, dat de mogelijkheid om van de Lid-Staat schadevergoeding te verkrijgen "zich als bijzonder noodzakelijk doet gevoelen wanneer, zoals in casu, de volle werking van de gemeenschapsbepalingen alleen door optreden van de Lid-Staat kan worden verzekerd en wanneer bijgevolg particulieren bij gebreke van een dergelijk optreden de hun door het gemeenschapsrecht toegekende rechten niet voor de nationale rechter kunnen doen gelden" (r.o. 34).

In de tweede plaats heeft het Hof, zoals eerder reeds in het arrest Humblet(25), de schadevergoedingsplicht afgeleid uit artikel 5 EG-Verdrag, "dat de Lid-Staten verplicht alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen welke geschikt zijn om de nakoming van de krachtens het gemeenschapsrecht op hen rustende verplichtingen te verzekeren"; daartoe behoort juist "de verplichting de onwettige gevolgen van een schending van het gemeenschapsrecht ongedaan te maken" (r.o. 36).

17 Bij dit alles is dus uitgegaan van de idee, dat de doeltreffendheid van de gemeenschapsregeling moet worden verzekerd via een doeltreffende jurisdictionele bescherming van de door het gemeenschapsrecht in het leven geroepen rechtsposities, en dat bovendien de niet-nakoming door een Lid-Staat niet zonder gevolgen, ook materiële, mag blijven.

Precies in het kader van deze doelstellingen is dus aan de positie van de particulier een bijzondere betekenis toegekend. De aansprakelijkheid van de staat tegenover particulieren wegens schade voortvloeiend uit het achterwege blijven van regelgeving, is door het Hof opgevat als een instrument ter verzekering van de bescherming van de particulieren, en aldus ook van een juiste toepassing van het gemeenschapsrecht. Voor de grondslag van de aansprakelijkheid moet dus ver terug worden gegaan, zowel wat de specifieke precedenten betreft inzake aansprakelijkheid en schadevergoedingsplicht van de Lid-Staten(26), als wat de meer algemene context betreft van de doeltreffende bescherming van de rechten die particulieren aan het gemeenschapsrecht ontlenen.(27)

18 Het kan namelijk niet worden ontkend, dat het Hof zich, zij het slechts terloops, over de schadevergoedingsplicht in geval van diverse soorten schendingen van het gemeenschapsrecht heeft uitgesproken in arresten van het begin van de jaren zestig. Ik denk daarbij in de eerste plaats aan het reeds vermelde arrest Humblet, waarin het Hof heeft verklaard dat, indien wordt vastgesteld "dat een wetgevende of administratieve handeling, afkomstig van de organen van een Lid-Staat, in strijd is met het gemeenschapsrecht, deze staat op grond van artikel 86 van het EGKS-Verdrag verplicht is, zowel de betrokken handeling ongedaan te maken als de daardoor veroorzaakte onwettige gevolgen te herstellen".(28)

19 Bovendien heeft het Hof, ervan uitgaand dat de particulier bij niet-nakoming door de Lid-Staat recht heeft op schadevergoeding, herhaaldelijk de exceptie van niet-ontvankelijkheid van het beroep verworpen, ook wanneer de Lid-Staat waartegen een procedure wegens niet-nakoming liep, tijdens de periode tussen het met redenen omkleed advies en de uitspraak van het Hof had voldaan aan de verplichtingen waarop de procedure betrekking had.(29)

20 Nog directer en nadrukkelijker heeft het Hof de schadevergoedingsplicht van de Lid-Staten tegenover particulieren geformuleerd in het arrest Russo(30), stellende dat "ingeval de schade een uitvloeisel zou zijn van een schending van het gemeenschapsrecht, de staat de gevolgen daarvan ten opzichte van de benadeelde persoon moet dragen in het kader van de nationale bepalingen betreffende de aansprakelijkheid van de staat".

21 Uit een en ander volgt dus, dat van een Lid-Staat wel degelijk vergoeding kan worden gevorderd van de schade die een particulier heeft geleden ten gevolge van een onrechtmatige daad die bestaat in de schending van een gemeenschapsregel of daarvan het gevolg is.

In die rechtspraak is evenwel gepreciseerd, dat de aansprakelijkheid door de nationale rechter moet worden vastgesteld "in het kader van de nationale bepalingen betreffende de aansprakelijkheid van de staat".(31) Bijgevolg moest binnen de context van de nationale rechtsorde worden onderzocht of de staat gehouden is tot vergoeding van de schade voortvloeiend uit de miskenning door hem van gemeenschapsregels.(32)

22 Wat dit punt betreft, is deze rechtspraak evenwel achterhaald sedert het arrest Francovich, waarin de grondslag voor de schadevergoedingsplicht van de staat wegens niet-nakoming van regels van gemeenschapsrecht is gezocht in het gemeenschapsrecht, ook wat de voorwaarden voor de schadevergoedingsplicht betreft.

In wezen heeft het Hof zich in het arrest Francovich niet ertoe beperkt de regeling van alle rechtsgevolgen van de schending van het gemeenschapsrecht aan het nationale recht over te laten, maar is het ervan uitgegaan dat het gemeenschapsrecht de staat een schadevergoedingsplicht ten opzichte van de particulier oplegt, en heeft het, althans wat deze hypothese inzake aansprakelijkheid betreft, de "communautaire" voorwaarden afgebakend die bepalend zijn voor deze verplichting.

b) Het "communautaire" aansprakelijkheidsbeginsel: een middel om een leemte in de rechtsbescherming op te vullen of een beginsel met ruimere strekking?

23 Onderzocht moet worden, of de benaderingswijze in de rechtspraak vóór het arrest Francovich (nog) gerechtvaardigd is, dan wel of ingevolge het gemeenschapsrecht op de Lid-Staten een schadevergoedingsplicht kan en moet rusten in andere gevallen dan dat van de niet-omzetting van richtlijnen.

In het bijzonder moet worden onderzocht, of het gemeenschapsrecht ook in een schadevergoedingsplicht voorziet in geval van schending van regels met rechtstreekse werking, dan wel of het feit dat in een dergelijk geval de particulier rechtstreeks de betrokken regel kan inroepen en aldus de verlangde rechtsbescherming kan verkrijgen, tot de conclusie noopt dat deze mogelijkheid is uitgesloten.

24 Dit tweede standpunt is in de onderhavige procedure verdedigd door de Duitse, de Nederlandse en de Ierse regering. Zij stellen dat het niet de bedoeling van de gemeenschapswetgever was een algemene regeling voor de aansprakelijkheid van de Lid-Staten wegens schendingen van het gemeenschapsrecht in te voeren. Dit zou mede hierdoor worden bevestigd, dat de Lid-Staten geen enkele bepaling ter zake in het Verdrag van Maastricht hebben opgenomen. Bovendien ware het volgens de Duitse regering in strijd met de verdeling van de bevoegdheden tussen de instellingen van de Gemeenschap, zoals neergelegd in het Verdrag, en met het beginsel van het institutioneel evenwicht, indien de rechtspraak het gemeenschapsrecht zou aanvullen in andere gevallen dan die waarin een dergelijke aanvulling gerechtvaardigd is wegens het bestaan van een leemte in de wetgeving.

Volgens voormelde regeringen is het recht op schadevergoeding dus niet meer dan een residuele bescherming, in die zin, dat het belang ervan beperkt blijft tot de gevallen waarin bepalingen niet anderszins voor de nationale rechter kunnen worden ingeroepen. Met het arrest Francovich had het Hof in wezen de bedoeling, een leemte in het stelsel van rechtsbescherming aan te vullen door via de erkenning van een schadevergoedingsplicht maatregelen te nemen tegen de Lid-Staat die zijn verplichtingen niet nakomt. Wanneer de particulier dus, zoals in casu, rechtstreeks beroep kan doen op bepalingen van gemeenschapsrecht, is het niet nodig dat het gemeenschapsstelsel een schadevergoedingsplicht oplegt; hiervoor is overigens geen grond aanwezig. Particulieren hebben dus alleen recht op schadevergoeding wanneer, en in de mate waarin, zulks naar nationaal recht mogelijk is.

25 Ik kan mij bij deze zienswijze niet aansluiten. In de eerste plaats blijkt uit de rechtspraak van het Hof, waarin de grondslagen zijn gelegd voor de aansprakelijkheid van de staat wegens schendingen van regels met directe werking, dat de mogelijkheid van een materieelrechtelijke bescherming geen beletsel vormt voor een aansprakelijkheidsvordering.(33) Weliswaar heeft het Hof zich in die gevallen beperkt tot de verklaring dat het aan de Lid-Staat staat om in overeenstemming met het nationale recht de door hem veroorzaakte schade te vergoeden, doch hierbij zij aangetekend dat in vorenbedoelde gevallen de vragen van de nationale rechter niet het specifieke punt van het recht op schadevergoeding omvatten.

Waar het Hof zich wel over dit specifieke punt heeft uitgesproken, namelijk in het arrest Francovich, heeft het niet nagelaten erop te wijzen, dat het aansprakelijkheidsbeginsel inherent is aan het gemeenschapsrecht, welke uitspraak een algemeen en principieel karakter heeft, en geldt voor alle vormen van schending van het gemeenschapsrecht, en niet alleen bij niet-omzetting van een richtlijn.(34) Wat deze laatste hypothese betreft, heeft het Hof enkel gesteld, dat het recht op schadevergoeding zich als "bijzonder noodzakelijk" doet gevoelen, omdat anders de particulier geen enkele bescherming zou hebben, in weerwil van de rechten die de richtlijn hem toekent. Dit neemt evenwel niet weg, dat ook bij schendingen van een ander type de schade moet worden vergoed, te meer omdat volgens het Hof de voorwaarden voor het recht op schadevergoeding afhankelijk zijn van de aard van de aan de schade ten grondslag liggende schending van het gemeenschapsrecht (r.o. 38).

26 Ik zie ook niet in hoe de erkenning van het beginsel van de aansprakelijkheid van de staat wegens schending van gemeenschapsregels met rechtstreekse werking in strijd zou kunnen zijn met de door het Verdrag voorgeschreven verdeling van bevoegdheden tussen gemeenschapsinstellingen en Lid-Staten. Het is juist de schending van het gemeenschapsrecht die het evenwicht verstoort tussen de bevoegdheden, waarvan de verdeling door de staten vrijwillig is aanvaard. Voor zover het gemeenschapsrecht verlangt dat door een dergelijke schending veroorzaakte schade wordt vergoed, is dit niet meer dan een maatregel om het verstoorde evenwicht te herstellen.

De aansprakelijkheid van de staat voor zijn regelgeving (wettelijke en bestuursrechtelijke regels) is dus ook vanuit dit oogpunt een natuurlijk en noodzakelijk element van het door de Lid-Staten zelf met het Verdrag in het leven geroepen communautair rechtsstelsel. Ik wijs erop dat het de Lid-Staten zelf zijn, die volkomen vrij de verdragsrechtelijke bepalingen hebben vastgesteld, die de grondslag vormen van het gehele systeem; bovendien zijn het de Lid-Staten zelf die de beslissende rol spelen bij het ontstaan van de gemeenschapshandelingen. De erkenning van de aansprakelijkheid voor de gevolgen van schendingen van het gemeenschapsrecht heeft dus alleen tot gevolg, dat de doeltreffendheid van het communautaire rechtsstelsel wordt vergroot, en betekent niet dat de rechter de wetgeving aanvult, en zeker niet dat hij in de plaats van de wetgever treedt.

27 Dit geldt te meer omdat, zoals ik reeds zei, de aansprakelijkheid van de staat tegenover particulieren wegens schade voortvloeiend uit zijn normatieve activiteit, door het Hof wordt beschouwd als een instrument ter verzekering van de bescherming van de particulieren, en meteen ook van een juiste toepassing van het gemeenschapsrecht in het geheel van de Lid-Staten.

Deze zienswijze komt dus overeen met de vaste rechtspraak houdende erkenning van de rechtstreekse werking, waarmee wordt bedoeld dat een particulier voor de nationale rechter een direct beroep kan doen op de bepalingen van het Verdrag of van de handelingen van afgeleid recht, althans voor zover deze bepalingen voldoende duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk zijn.

28 Met de erkenning van de rechtstreekse werking van een verdragsbepaling die tot de Lid-Staten is gericht en voor dezen verplichtingen meebrengt, zoals bij voorbeeld de verplichting om bepaalde belemmeringen weg te nemen en niet opnieuw in te voeren, wordt een bijzonder belang toegekend aan het daaruit voortvloeiende recht van de particulier op de opheffing van bedoelde belemmeringen, waarbij komt dat hij zich tot de nationale rechter kan wenden om dit recht naar behoren te doen beschermen. Aldus wordt het recht dat uit de verplichting voor de staat voortvloeit, en dat de particulier zou hebben genoten indien die verplichting naar behoren was uitgevoerd, als zodanig erkend en benadrukt.

Dit geldt niet alleen in materieel, maar ook in procedureel opzicht. Het Hof heeft namelijk verklaard, dat een beperking der waarborgen tegen schending van de verdragsregels die voor de staten verplichtingen meebrengen, tot de procedure van artikel 169, "elke onmiddellijke rechtsbescherming van de eigen aanspraken der ingezetenen zou uitsluiten".(35) De rechtspositie van de particulier, die rechtstreeks voortvloeit uit de verdragsregel, wordt dus, ook wanneer er geen onjuiste omzetting van die regel is, gebruikt ter verzekering van de volledige en doeltreffende bescherming van de rechten die, indien de staat de betrokken regel zou eerbiedigen, buiten discussie zouden staan.

29 Diezelfde zienswijze blijkt zelfs nog duidelijker uit de rechtspraak waarbij vanaf zeker ogenblik is opgetreden tegen de niet-omzetting of de laattijdige omzetting van richtlijnen, en waarbij aan de richtlijnen, voor zover aan bepaalde voorwaarden was voldaan, rechtstreekse werking werd toegekend.(36) Hieruit blijkt dat ook in het geval van de richtlijnen het gemeenschapsstelsel in de positie van de particulier een doeltreffend middel heeft gevonden om bij ontbreken van de vereiste omzetting de toepassing van de richtlijn te garanderen.

30 Belangrijk is voorts, dat het Hof de schadevergoedingsplicht in dezelfde termen als in de zaak Francovich heeft bevestigd in een zaak, waarin juist de mogelijkheid aan de orde was om tussen particulieren de rechtstreekse werking in te roepen van bepalingen van een niet tijdig omgezette richtlijn.(37) De erkenning van de schadevergoedingsplicht, wanneer een richtlijn niet rechtstreeks voor een nationale rechter geldend kan worden gemaakt, wegens het ontbreken van rechtstreekse werking van alle bepalingen die noodzakelijk zijn om in het genot te komen van de door de richtlijn aan particulieren toegekende rechten, of wegens ontbreken van "horizontale" rechtstreekse werking in het geval van nauwkeurige en onvoorwaardelijke richtlijnen, is dus eveneens een maatregel ter versterking van de positie van de particulier, waardoor althans op het financiële vlak het door het verzuim van de staat veroorzaakte onevenwicht kan worden gecompenseerd.

31 Ter verzekering van de volledige en doeltreffende bescherming van de rechten toegekend door een regel met rechtstreekse werking die bindend is voor de staat, wordt dus gebruik gemaakt van de rechtstreeks door die regel in het leven geroepen rechtspositie van de particulier. Op dezelfde wijze wordt, ter verzekering van de rechten toegekend door een regel zonder rechtstreekse werking, in die zin dat hij niet rechtstreeks voor de nationale rechter kan worden ingeroepen maar wel verplichtingen meebrengt voor de staat, bij schending van die verplichting door de staat, gebruik gemaakt van het recht van de particulier op schadevergoeding.

Het principe blijft dus hetzelfde: ter uitvoering van een rechtsregel die verplichtingen meebrengt voor de staat, wordt gebruik gemaakt van de rechtspositie van de particulier, hetzij op het vlak van de materiële inhoud, hetzij op dat van de financiële inhoud. Ook het resultaat is hetzelfde: enerzijds wordt het verzuim van de Lid-Staat verholpen, en anderzijds wordt de particulier een daadwerkelijke bescherming verzekerd van de rechten die hem ingevolge het gemeenschapsrecht toekomen. Zulks draagt bij tot een doeltreffende werking van de betrokken rechtsregel, en dus meteen ook van het systeem in zijn geheel beschouwd.

32 Uit wat voorafgaat blijkt duidelijk, dat het arrest Francovich niet alleen niet afwijkt van de algemene strekking van de rechtspraak van het Hof, maar integendeel een logische voortzetting is van een idee waarover het Hof geen twijfel heeft laten bestaan: namelijk de doeltreffende werking van de gemeenschapsregels en dus ook de volledigheid van de jurisdictionele bescherming.(38)

Onmiskenbaar is, dat het om een fundamenteel idee van elk rechtsstelsel, zowel communautair als nationaal, gaat. Evenmin kan worden ontkend, dat de eerbiediging van dat beginsel kan verlangen dat de particulier waar nodig een recht wordt toegekend op vergoeding van de schade voortvloeiend uit het handelen of het stilzitten van de overheid op normatief vlak; zulks ongeacht of naast de schadevordering nog andere middelen ter beschikking van de particulier staan om op te komen tegen schendingen van de rechtspositie die hem ingevolge het gemeenschapsrecht toekomt.

33 Anderzijds impliceert de thans onbetwiste vaststelling van de schadevergoedingsplicht van de staat tegenover particulieren in geval van niet-omzetting van een richtlijn, dus van schending van een verplichting van een Lid-Staat (schending van de artikelen 189 en 5 van het Verdrag), die slechts onrechtstreeks in verband kan worden gebracht met een schending van een overeenkomstig recht van een particulier, a fortiori dat deze bescherming ook moet worden verleend in geval van directe schending van regels die de particulier een subjectieve rechtspositie toekennen, en dus rechtstreeks voor de nationale rechter kunnen worden ingeroepen.

In die zin kan ik mij om de hierboven uiteengezette redenen niet alleen niet aansluiten bij de zienswijze dat niet "verder kan worden gegaan" dan de vaststelling van de aansprakelijkheid in geval van niet-omzetting van de richtlijn, doch wijs ik erop, dat dit standpunt uit het oog verliest dat de oplossing in de zaak Francovich veeleer de uiterste (en niet de eerste) stap is die het Hof in zijn rechtspraak kan zetten. Alles welbeschouwd, is in het arrest Francovich een (zij het financiële) beschermingsmaatregel toegekend, terwijl de voorziene maatregel eigenlijk die van artikel 169 is, die geen rechtstreekse bescherming van de particulier impliceert. In geval van schending van een regel met rechtstreekse werking is deze bescherming wel reeds voorzien en kan de particulier zich daarop voor de rechter direct beroepen, zodat de vraag alleen is, of daarnaast ook een minder belangrijke maatregel, namelijk een schadevergoeding, zal worden vastgesteld. In dat geval wordt dus evenmin de "kleine" logische sprong gemaakt die wel nodig is om van de schending van artikel 189 over te stappen naar de schending van het recht dat de particulier eventueel aan de richtlijn ontleent.

Hierbij zij nog aangetekend, dat regels met rechtstreekse werking volgens vaste rechtspraak "vanaf hun inwerkingtreding en tijdens hun gehele geldigheidsduur hun volle werking op eenvormige wijze in alle Lid-Staten moeten ontplooien"(39); bovendien "gaat deze werking elke rechter aan, die, aangezocht in het kader zijner bevoegdheid, als orgaan van een Lid-Staat tot taak heeft de door het gemeenschapsrecht aan particulieren toegekende rechten te beschermen".(40) Duidelijk is dus, dat de gemeenschapsregel met rechtstreekse werking de particulier een subjectieve rechtspositie toekent vanaf de inwerkingtreding en voor de gehele duur van de toepasselijkheid ervan, zulks in weerwil van eventuele reeds bestaande of latere nationale rechtsregels die voor een dergelijke rechtspositie een beletsel zouden kunnen vormen. Daaruit volgt, dat de nationale rechter gehouden is de volledige en doeltreffende jurisdictionele bescherming te verzekeren van de rechten die de betrokken gemeenschapsregel aan de particulier toekent.

34 Het is een feit, dat de schending van een regel een evenwicht verstoort, en wel in die zin dat een rechtssituatie, in casu die van de particulier, wordt aangetast of teniet gedaan; vaststaat eveneens, dat elke subjectieve rechtssituatie, elk "recht" indien men wil, een materiële inhoud heeft en daarnaast een vermogensrechtelijke inhoud waarop normalerwijs een bedrag kan worden geplaatst. Wanneer bij schending van de regel die een subjectieve rechtspositie toekent, een doeltreffende jurisdictionele bescherming wordt verzekerd, houdt dit in dat de inhoud van het door de schending van de rechtsregel aangetaste recht wordt hersteld. Indien de onrechtmatige aantasting van het recht van de particulier uitgaat van de overheid - in de vorm van een bestuursrechtelijke of een wetgevende handeling - moet de instantie die aan de oorsprong ligt van deze schending, het recht van de particulier herstellen, althans op het financiële vlak.

Het rechtsherstel wat het patrimoniale aspect betreft, is een minimumoplossing, die niet het niveau bereikt van een volledig, materieel, rechtsherstel, dat een optimale bescherming garandeert. In een rechtsstaat moet de onrechtmatige handeling nietig worden verklaard of de wet die onverenigbaar is met een hogere rechtsnorm buiten toepassing worden gelaten. Soms volstaat dit evenwel niet, zodat aan de bescherming inhoud en doeltreffendheid moet worden verleend door ook wat het vermogensrechtelijke aspect van het geschonden recht betreft, het evenwicht te herstellen, en dus een schadevergoeding toe te kennen. Het herstel van het evenwicht op het vermogensrechtelijke vlak is dus niet een andere of een supplementaire, en zeker niet een nieuwe maatregel. Het is evenmin een ver gezocht alternatief voor een rechtssysteem, dat doeltreffend wil en moet zijn.

Samenvattend kan worden gesteld, dat het beginsel van de vermogensrechtelijke aansprakelijkheid van de staat toepassing dient te vinden naast of te zamen met de materieelrechtelijke bescherming. Dit beginsel geldt dus zowel ten aanzien van schendingen van regels zonder rechtstreekse werking, die niet rechtstreeks voor de nationale rechter kunnen worden ingeroepen, als ten aanzien van regels waarvoor die mogelijkheid wel bestaat.

c) De schadevergoedingsplicht van de staat wegens handelingen van de wetgever

35 Mijns inziens doet aan de hierboven geformuleerde conclusie niet af, dat de schendingen van het gemeenschapsrecht soms of vaak aan de wetgever kunnen worden toegerekend.

In dat opzicht herinner ik eraan, dat in het arrest Francovich, dat door geen van de staten die in de onderhavige zaak opmerkingen hebben ingediend ter discussie is gesteld, geen enkel onderscheid wordt gemaakt naargelang de schade is terug te voeren op schendingen die zijn toe rekenen aan de wetgevende dan wel aan de uitvoerende macht. Niets wijst erop dat in de onderhavige zaak een andere conclusie zich opdringt.

Zoals de nationale rechters in hun respectievelijke verwijzingsbeschikkingen evenwel hebben uiteengezet, is de mogelijkheid om schadevergoeding toe te kennen op grond van de respectieve nationale rechtsstelsels evenwel uitgesloten, precies omdat de schendingen van het gemeenschapsrecht zijn toe te rekenen aan de wetgever, hetzij omdat hij heeft nagelaten een nationale wet aldus te wijzigen dat hij in overeenstemming wordt gebracht met het gemeenschapsrecht (zaak C-46/93, Brasserie du pêcheur), hetzij omdat hij een nationale wettelijke regeling heeft vastgesteld die onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht (zaak C-48/93, Factortame III). Waar een schadevordering dus in geval van handelen of verzuim van de wetgever is uitgesloten, zou in dergelijke gevallen het nationale recht tot de negatie van het aansprakelijkheidsbeginsel zelf leiden.

36 Het is inderdaad zo, dat vroeger vrij algemeen werd aangenomen, dat de staat niet aansprakelijk was voor het handelen of het verzuim van de wetgever. Aan die zienswijze lag de idee ten grondslag, dat de vorst niet in strijd met de wet kan handelen; recenter, en in de democratische context, was die zienswijze gebaseerd op de soevereiniteit van het parlement. Anders gezegd, de wetgever is de hoogste uitdrukking van het soevereine gezag, en, mede gelet op zijn democratische legitimiteit, is hij in beginsel onttrokken aan de algemene aansprakelijkheidsregels.

Een dergelijke zienswijze, die vooral ontstaan is in rechtsstelsels die niet de toetsing van de wet aan een hogere norm kennen, moet in andere termen worden geformuleerd wanneer er een hogere norm bestaat aan de hand waarvan de regelmatigheid van de handelingen van de wetgever kan worden onderzocht en eventueel kan worden betwist. Bovendien bestaat er ook in de rechtsstelsels waarin niet alleen een duidelijke en formele hiërarchie is voorzien tussen de constitutionele en de wettelijke regels, maar ook een ad hoc controlemechanisme wat de permanente naleving van deze hiërarchie betreft (Oostenrijk, Italië, Duitsland en Spanje bij voorbeeld), geen eensgezindheid over de vraag of schade veroorzaakt door een inconstitutionele wet voor vergoeding in aanmerking komt.(41) Dit neemt niet weg, dat in dergelijke situaties niet zonder meer kan worden uitgesloten dat de staat is gehouden tot vergoeding van de schade veroorzaakt door wetten waarvan de ongrondwettigheid is vastgesteld.

37 Wanneer de wetgever zich namelijk bij de uitoefening van zijn essentiële bevoegdheden heeft te houden aan bepaalde grenzen die door hogere rechtsnormen zijn opgelegd, dan is er volgens de algemene rechtsleer geen enkele reden om te stellen dat de staat niet is gehouden tot vergoeding van de schade veroorzaakt door een wettelijke regeling die buiten deze grenzen is getreden. In die omstandigheden is er weinig verschil tussen de idee van de aansprakelijkheid wegens handelingen van de wetgever en die van de overheidsaansprakelijkheid wegens administratieve handelingen, die thans in meerdere of mindere mate overal zonder discussie wordt erkend.

Er is evenwel meer. Zoals bekend, wordt in de meeste rechtsstelsels in bepaalde gevallen de vermogensschade vergoed die de particulier lijdt ten gevolge van volkomen rechtmatige handelingen van de wetgever, die niet in strijd zijn met de rechtsregel die daartoe de bevoegdheid verleent: ik denk hierbij aan het geval van nationalisaties en onteigeningen ten algemenen nutte. Indien evenwel wordt erkend, dat de schade die op rechtmatige wijze in het algemeen belang wordt toegebracht aan de rechtspositie en het vermogen van de particulier, aanleiding dient te geven tot een billijke vergoeding, dan dient logischerwijs te worden erkend dat, wanneer deze schade het gevolg is van een normatieve handeling die in strijd is met een hogere rechtsregel (constitutioneel, gemeenschapsrechtelijk, of anderszins van hogere rang), en dus onrechtmatig is, de mogelijkheid van schadevergoeding niet mag worden uitgesloten.

38 Ik behoef er verder niet aan te herinneren, dat in de betrekkingen die worden beheerst door het volkenrecht, de aansprakelijkheid van de staat voor de handelingen van de wetgever algemeen en zonder voorbehoud is erkend.(42) Zo kan onder meer worden herinnerd aan het door het Permanent Hof van Internationale Justitie uiteengezette beginsel, dat de schadevergoedingsplicht het directe gevolg is van een met het internationale recht strijdige schadeveroorzakende handeling die aan een staat is toe te rekenen: "het is een beginsel van internationaal recht, dat de schending van een verplichting meebrengt dat de schade naar behoren moet worden hersteld. De schadevergoeding is dus het noodzakelijk complement van de niet-toepassing van een verdrag, ook wanneer zulks niet uitdrukkelijk in de tekst van het verdrag is vermeld."(43)

39 Ik ben mij er natuurlijk wel van bewust, dat in het kader van het internationale recht de schadevergoedingsplicht van de staat, ook wanneer de vergoeding er in concreto toe strekt de vermogenstoestand van particulieren te herstellen, ontstaat ten opzichte van één of meer staten en niet, zoals in casu wordt verlangd, rechtstreeks ten aanzien van particulieren.

Mijns inziens mogen evenwel de specificiteit en de bijzondere kenmerken van het gemeenschapsrecht niet buiten beschouwing worden gelaten. Voor zover van belang voor de onderhavige zaak, is dat rechtsstelsel gebaseerd op een contractuele grondslag. Zoals de andere overeenkomsten houdende instelling van internationale organisaties, bevat ook het Verdrag een reeks verplichtingen van de Lid-Staten verband houdend met de verwezenlijking van de daarin vermelde doelstellingen die zij vrijwillig hebben aanvaard, en met de werking van een institutionele structuur waarvan de bevoegdheden grotendeels, doch niet volledig vooraf zijn vastgesteld. Het bijzondere en uiteindelijke doel van de contractuele grondslag bestaat er in het geval van de Gemeenschap evenwel in, de integratie te verzekeren en meer in het bijzonder "de grondslagen te leggen voor een steeds hechter verbond tussen de Europese volkeren"(44), onder meer via de totstandbrenging van de gemeenschappelijke markt. Daaruit volgt dat de traditionele instrumenten, in feite dus die van internationaal recht, waarin is voorzien ter verzekering van de juiste en nauwgezette vervulling van de op de Lid-Staten rustende verplichtingen, voor het grootste deel hierop neerkomen, dat een maximaal en direct belang werd en nog steeds wordt toegekend aan de rechtspositie van de particulieren. Dit heeft hiermee te maken, dat de verplichtingen van de staten en van de gemeenschapsinstellingen, in een systeem waarvan het communautaire karakter de eerste ambitie is, hoofdzakelijk tot doel hebben rechten in het leven te roepen ten behoeve van de particulieren. Dit is het kader dat door de auteurs van het Verdrag is vastgesteld en door de gemeenschapswetgever verder uitgewerkt.

40 Het Hof heeft in een aantal zeer bekende arresten zich ertoe beperkt akte te nemen van deze precieze wilsuiting van de auteurs van het Verdrag en later van de wetgever, en heeft erop gewezen, dat het EG-Verdrag een nieuwe rechtsorde vormt "ten bate waarvan de staten, zij het op een beperkt terrein, hun soevereiniteit hebben begrensd".(45) In het kader van deze rechtsorde zijn de rechtssubjecten niet alleen de staten maar ook de particulieren, waaraan het gemeenschapsrecht rechten toekent die worden opgenomen in hun juridisch erfgoed: rechten dus, die niet alleen ontstaan in de gevallen waarin zij uitdrukkelijk in het Verdrag zijn vermeld, doch ook in verband met de verplichtingen die het Verdrag oplegt aan de particulieren, de Lid-Staten en de gemeenschapsinstellingen.

41 Erkend moet dus worden, met betrekking tot - gemeenschapsrechtelijke - regels die de situatie van de particulieren regelen en waarvan de voorrang boven de interne regels is erkend, dat de zienswijze dat de nationale wetgever niet aansprakelijk kan worden gesteld, niet gerechtvaardigd is. Het is integendeel zo, dat de idee van de aansprakelijkheid van de staat als wetgever, gezien in de context van de door het gemeenschapsrecht opgelegde verplichtingen, die de staat bij overeenkomst op zich heeft genomen of die later ingevolge de daartoe vastgestelde procedures op hem zijn komen te rusten, volkomen coherent is met - en dus ook inherent aan - de fundamentele en typische kenmerken van het communautaire rechtssysteem.

42 Concluderend kan dus worden gesteld dat het, mede in het licht van het arrest Francovich, doch in ieder geval op grond van de bijzondere kenmerken van het communautaire rechtssysteem in zijn geheel beschouwd, volstrekt irrelevant is of de onwettigheid aan de wetgever dan wel aan de uitvoerende macht is toe te rekenen.

Daarbij komt nog dat het probleem van de aansprakelijkheid van de staat in zijn hoedanigheid van wetgever in elk geval niet rijst, wanneer de onrechtmatige handeling betrekking heeft op rechtstreeks toepasselijke bepalingen. De verklaring van het Hof, dat het "met het oordeel dat particulieren het recht hebben, op de bepalingen van een richtlijn die aan de vorengenoemde voorwaarden voldoen, voor de nationale rechter met een beroep tegen de administratie op te komen, in tegenspraak zou zijn, wanneer desalniettemin de mening werd gehuldigd dat zij niet verplicht is, de bepalingen van de richtlijn toe te passen en bepalingen van nationaal recht die daarmee niet verenigbaar zijn, buiten toepassing te laten"(46), impliceert namelijk dat ook op de administratie de plicht rust om de rechten te garanderen waarop particulieren aanspraak maken met een beroep op gemeenschapsregels met rechtstreekse werking. Zo gezien, volgt hieruit, dat het in casu zeer goed mogelijk is de administratie aansprakelijk te stellen wegens de vaststelling van schadeveroorzakende maatregelen ter uitvoering van een wettelijke regeling waarvan de onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht wordt gesteld, of in ieder geval wegens de toepassing van een dergelijke wettelijke regeling.

Deze redenering ligt blijkbaar ten grondslag aan het standpunt dat bij voorbeeld is ingenomen door de Franse Conseil d'État, die de staat aansprakelijk heeft gesteld wegens rechtsschending (faute(47)) van de administratie, althans voor zover deze gebruik had gemaakt van de discretionaire bevoegdheid die haar was toegekend door een nationale wet die in strijd was met het gemeenschapsrecht.(48) Weliswaar is in dergelijke gevallen de oorsprong van de aansprakelijkheid steeds te vinden in een onrechtmatige handelwijze die is terug te voeren op de wetgever en dus op een met het gemeenschapsrecht onverenigbare wet, doch over de vraag of de toerekening aan de administratie een vanuit procedureel en/of materieel oogpunt "noodzakelijk" middel is om de aansprakelijkheid bij de wetgever te leggen, dan wel de juiste handelwijze, moet natuurlijk door het nationale recht worden beslist.

43 Voor zover in de onderhavige zaak van belang is, verlangt het gemeenschapsrecht, dat in ieder geval is voorzien in de nodige middelen opdat de particulier de vergoeding kan vorderen, en eventueel verkrijgen, van de schade die hij ten gevolge van schendingen van het gemeenschapsrecht heeft geleden. Hierbij zij bovendien aangetekend, dat het probleem van de vaststelling van voor de rechter in te roepen middelen die het nationale rechtsstelsel nog niet kent of erkent, niet onoverkomelijk, en bovendien niet nieuw is. Dit geldt met name gelet op de specifieke gegevens die thans aan de orde zijn, en bovendien ook omdat dit punt door het Hof reeds is opgelost in een aantal historische en onbetwiste passages in de jurisprudentie.

Zulks blijkt inzonderheid uit arresten zoals die in de zaken Simmenthal(49) en Factortame I(50), waarin het Hof zich diende uit te spreken over de vraag of een bepaalde beroepsmogelijkheid, die ingevolge het nationale procesrecht voor de rechter niet openstond, ingevolge het gemeenschapsrecht kon of moest worden erkend en toegepast.

44 In de zaak Simmenthal was de vraag aan de orde, of de Italiaanse rechter een met het gemeenschapsrecht strijdige nationale regel zonder meer buiten toepassing kon laten, zonder vooraf de Corte costituzionale te verzoeken de ongrondwettigheid ervan vast te stellen. Volgens het Hof heeft de nationale rechter op grond van het gemeenschapsrecht de bevoegdheid en de plicht, de met het gemeenschapsrecht strijdige bepaling buiten toepassing te laten, ook wanneer het nationale recht niet in deze mogelijkheid voorziet - de Corte costituzionale had zich in zijn rechtspraak namelijk uitdrukkelijk en bij herhaling in tegenovergestelde zin uitgesproken -; zodoende heeft het Hof een afwijking ingevoerd van de autonomie van de Lid-Staten inzake de maatregelen van rechterlijke bescherming van de door het gemeenschapsrecht aan particulieren toegekende rechten. Merkwaardig is, ook in de onderhavige context, dat in de zaak Simmenthal het Hof niet het ontbreken van bescherming maar alleen reeds de loutere vertraging die daarbij was ontstaan, onaanvaardbaar achtte, en aldus aan dit aspect de voorrang heeft gegeven boven de voordelen inzake zekerheid en onherroepelijkheid die het tot dan geldende en op een grondwettigheidstoesting gebaseerde stelsel ongetwijfeld had.

In de zaak Factortame I rees dezelfde vraag als in de zaak Simmenthal, namelijk of bij onbevoegdheid van de nationale rechter ingevolge het nationale rechtsstelsel - in de betrokken zaak, om bij wijze van voorlopige maatregel de toepassing op te schorten van een wet waarvan werd vermoed doch nog niet was vastgesteld, dat hij onverenigbaar was met het gemeenschapsrecht - de grondslag voor deze bevoegdheid kon worden gevonden in het gemeenschapsrecht. Zoals in het arrest Simmenthal, heeft het Hof ook in deze zaak geantwoord, dat het aan de nationale rechter staat, om een beletsel dat in de weg staat aan een doeltreffende rechterlijke bescherming van een krachtens het gemeenschapsrecht aan particulieren toekomend recht weg te nemen, en dus de daaraan ten grondslag liggende wettelijke bepaling buiten toepassing te laten.

45 Uiteindelijk zijn dus wat de autonomie van de Lid-Staten betreft inzake de beroepsmogelijkheden wegens schending van door het gemeenschapsrecht toegekende rechten, ondanks de erkenning daarvan door het Hof(51), belangrijke afwijkingen voorzien: met name wanneer zulks noodzakelijk is ter verzekering van een juiste toepassing van het gemeenschapsrecht en van een volledige en doeltreffende bescherming van de rechten die de particulieren aan het gemeenschapsrecht ontlenen.

Zo heeft bij voorbeeld in het arrest Salgoil het Hof de nadruk gelegd op de verplichting van de nationale rechter de particulieren een rechtstreekse en onmiddellijke bescherming van hun belangen te verzekeren, doch daaraan toegevoegd, dat "de rechtsorde van elk der Lid-Staten de bevoegde rechterlijke instantie moet aanwijzen en daartoe genoemde rechten heeft te kwalificeren naar maatstaven van nationale recht"(52); in het arrest Bozzetti is deze dubbelzinnigheid evenwel verdwenen. Daarin heeft het Hof namelijk bevestigd, dat de Lid-Staten gehouden zijn "in ieder geval" de effectieve bescherming van de rechten van de particulieren te verzekeren, en dat het Hof uitsluitend binnen deze grenzen ("behoudens dit laatste") "zich niet dient in te laten met de beslechting van bevoegdheidsvragen die op het niveau van de nationale rechterlijke organisatie kunnen rijzen bij de kwalificatie van bepaalde op het gemeenschapsrecht gebaseerde rechtssituaties".(53) De toevoeging "behoudens dit laatste" is natuurlijk de belangrijkste aanwijzing, nu hiermee de grenzen van de autonomie van het nationale stelsel zijn vastgesteld; niet toevallig is dit voorbehoud ook opgenomen in rechtsoverweging 42 van het arrest Francovich.

46 Bovendien mag niet worden vergeten, dat de gemeenschapswetgever zelf heeft voorzien in afwijkingen van de autonomie van de Lid-Staten, bij voorbeeld inzake openbare aanbestedingen die worden beheerst door het gemeenschapsrecht, precies wat de vergoeding van de schade betreft. Ik denk hierbij natuurlijk aan richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken(54), en naar de overeenkomstige richtlijn 92/13/EEG van 25 februari 1992 betreffende de beroepsmogelijkheden inzake de zogeheten uitgesloten sectoren.(55)

Geconfronteerd met een groot aantal verschillende oplossingen in de diverse nationale rechtsstelsels, heeft de gemeenschapswetgever niet alleen maatregelen genomen op het vlak van de materiële, en dus feitelijke, bescherming, doch heeft hij voorzien in een in veel nationale rechtsstelsels onbekend systeem van vergoeding van de schade voortvloeiend uit de onrechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure, voor het geval dat de reële bescherming ontoereikend of onbestaand was.(56)

47 Concluderend kan dus worden gesteld, dat de autonomie van de Lid-Staten wat het beroep op de rechter betreft wegens schendingen van door het gemeenschapsrecht toegekende rechten, eng is verbonden met het door het gemeenschapsrecht gewenste resultaat.(57)

Wat de onderhavige context betreft, is in geval van schending van gemeenschapsregels door staten, voor een juiste werking van het communautaire rechtsstelsel in zijn geheel beschouwd vereist dat, voor zover aan zekere voorwaarden is voldaan, de rechtssituatie, althans wat de financiële inhoud ervan betreft, wordt hersteld in de toestand die zou hebben bestaan indien de staat niet de hem door het gemeenschapsrecht opgelegde verplichtingen zou hebben miskend.

II - Voorwaarden voor de schadevergoedingsplicht van de staat

48 De aansprakelijkheid geldt dus voor alle gevallen van schending van het gemeenschapsrecht, daaronder begrepen die waarin de schade het gevolg is van schendingen van verdragsregels met rechtstreekse werking, ongeacht het orgaan van de staat waaraan de schade is toe rekenen (de wetgever inbegrepen). Rest dan nog de vraag, onder welke voorwaarden de aansprakelijkheid, en meteen ook het recht van de particulier op schadevergoeding, ontstaat.

Bij ontbreken van een specifieke gemeenschapsregeling ter zake bestaat het probleem evenwel in de vaststelling van de voorwaarden voor de aansprakelijkheid van de staat en in de concrete mogelijkheid om vast te stellen of die voorwaarden zijn vervuld. Bovendien moet nauwgezet worden onderzocht, of de mogelijke oplossingen in de praktijk wel uitvoerbaar zijn.

49 Natuurlijk zou het gemeenschapsrecht zich, zoals sommige staten in de loop van de procedure hebben gesuggereerd, kunnen beperken tot de vaststelling van het principe van de aansprakelijkheid en van de schadevergoedingsplicht, en de vaststelling van de vereisten en modaliteiten, zowel materieel als formeel, aan de nationale rechtsstelsels kunnen overlaten.

Zoals ik in het begin reeds zei, heeft een dergelijke oplossing evenwel aanzienlijke nadelen, eerst en vooral omdat hiermee niet het resultaat wordt verzekerd dat het gemeenschapsrecht met de vaststelling van het aansprakelijkheidsbeginsel op het oog had, namelijk een volledige en doeltreffende bescherming van de door de particulier met een beroep op het gemeenschapsrecht gevorderde rechten waarvan de schending wordt gesteld. Dat dit een reëel risico is blijkt uit de vragen van de verwijzende rechter, die precies zijn gesteld omdat naar nationaal recht in de betrokken zaken geen schadevergoeding mogelijk was. In ieder geval is overduidelijk, dat een loutere verwijzing naar het nationale recht discriminaties in het leven zou kunnen roepen, in die zin dat bij eenzelfde schending de gemeenschapsonderdanen een verschillend niveau van bescherming zouden genieten dan wel daarvan zonder meer verstoken zouden blijven.

50 Opdat de bescherming in de vorm van een schadevergoeding dus in alle Lid-Staten zo al niet op uniforme, dan toch op homogene wijze verzekerd zou zijn, is vereist dat het gemeenschapsrecht zelf in ieder geval de minimumvoorwaarden voor het recht op schadevergoeding vaststelt, inzonderheid de criteria voor de vaststelling van deze voorwaarden, en de "communautaire" grenzen die zijn gesteld aan de "nationale" voorwaarden voor schadevergoeding, ongeacht of deze al dan niet van procedurele aard zijn.

Dit is bovendien de oplossing waarvoor het Hof heeft gekozen in het arrest Francovich, zij het met enkele bijzonderheden die verband hielden met de feiten van de zaak. Niets wijst erop dat een dergelijke oplossing uitsluitend zou gelden voor het geval van niet-omzetting van de richtlijn en niet eveneens voor het geval van een schending van regels met directe werking.

51 Ik herinner eraan dat het Hof in het arrest Francovich, waar het heeft gepreciseerd dat de staat de gevolgen van de veroorzaakte schade moet vergoeden in het kader van de regels van nationaal recht, zelf de voorwaarden heeft vastgesteld en omschreven die "voldoende zijn om voor particulieren een recht op schadevergoeding in het leven te roepen, dat zijn grondslag rechtstreeks in het gemeenschapsrecht vindt" (r.o. 41). De Lid-Staat waaraan de niet-omzetting van de richtlijn is toe te rekenen, is dus, telkens wanneer aan de door het Hof gestelde voorwaarden is voldaan, gehouden de aan de particulier veroorzaakte schade te vergoeden.

Dit mag evenwel niet worden geacht te betekenen, dat het feit dat aan deze voorwaarden is voldaan volstaat om schadevergoeding te krijgen voor eender welke schending van het gemeenschapsrecht. Zoals het Hof zelf heeft verklaard, zijn "de voorwaarden waaronder de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende aansprakelijkheid van de staat een recht op schadevergoeding doet ontstaan, afhankelijk van de aard van de aan de schade ten grondslag liggende schending van het gemeenschapsrecht" (r.o. 38).

52 De noodzakelijke vereisten voor de aansprakelijkheid van de staat kunnen dus van geval tot geval verschillen. Zoals in de zaak Francovich, dient het evenwel te gaan om vereisten die door het gemeenschapsrecht zelf zijn vastgesteld en omschreven.

De mogelijkheid bestaat dat de in het arrest Francovich opgesomde voorwaarden bij schending van verdragsregels met rechtstreekse werking niet noodzakelijk en/of voldoende zijn om een recht op schadevergoeding te doen ontstaan. Toch moeten ook voor dat geval de voorwaarden worden vastgesteld die volstaan opdat de particulier recht zou hebben op schadevergoeding. Het is duidelijk, dat de voldoende voorwaarden, zoals blijkt uit het arrest Francovich, betrekking hebben op essentiële aansprakelijkheidsvereisten.

53 Bij een kort onderzoek van de regelingen inzake de aansprakelijkheid van de overheid in de nationale rechtsstelsels, blijkt dat in ieder geval als beginsel algemeen erkend is, dat voor de schade aansprakelijk is, degene aan wie ze is toe te rekenen, voor zover er een oorzakelijk verband bestaat tussen de feiten en de schade.

Nagenoeg overal zijn de essentiële aansprakelijkheidsvereisten dus vrijwel identiek: werkelijke schade, een oorzakelijk verband tussen de schade en de gedragingen van degene die ze heeft veroorzaakt, het onrechtmatig karakter van die gedragingen. Daarentegen betreffen de verschillen, die van groot belang kunnen zijn voor zover zij bij voorbeeld de aard van het beschermde subjectief recht betreffen(58), de wijze waarop dergelijke vereisten worden vastgesteld en de criteria om uit te maken of daaraan is voldaan.

54 Voor zover hier van belang, dienen dus niet zozeer de algemene aansprakelijkheidsvoorwaarden te worden vastgesteld, nu die in de verschillende rechtsstelsels nagenoeg dezelfde zijn, als wel de criteria om uit te maken of daaraan is voldaan, anders gezegd, de criteria aan de hand waarvan een gemeenschappelijke definitie van de betrokken voorwaarden kan worden opgesteld.

In dit verband wil ik vooraf nader ingaan op de voorwaarden die volgens het Hof voldoende zijn om bij niet-omzetting van richtlijnen, ten behoeve van de particulier een recht op schadevergoeding te doen ontstaan.

1. De oplossing van het arrest Francovich

55 De schadevergoedingsplicht van de staat wegens verzuim van de wetgever is door het Hof erkend in het geval van niet-omzetting van een richtlijn binnen de gestelde termijn, voor zover aan de volgende drie voorwaarden is voldaan: "De richtlijn moet ertoe strekken, aan particulieren rechten toe te kennen. De inhoud van die rechten moet kunnen worden vastgesteld op basis van de bepalingen van de richtlijn. En ten slotte moet er een causaal verband bestaan tussen de schending van de op de staat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade."(59)

Hierbij rijst een eerste vraag: zijn die voorwaarden noodzakelijk en voldoende, ook wanneer de schade voortvloeit uit de schending van een verdragsregel met rechtstreekse werking?

56 Het oorzakelijk verband, een essentieel vereiste van de aquiliaanse aansprakelijkheid, wil ik voorlopig buiten beschouwing laten. Ik wijs er in de eerste plaats op dat de eerste voorwaarde, dat het door de richtlijn voorgeschreven resultaat de toekenning van rechten aan particulieren moet inhouden, de vaststelling betreft van een subjectieve rechtssituatie, waarvan de schending aanleiding kan geven tot schadevergoeding. Gelet op de rechtspraak ter zake, is ervan uit te gaan, dat het Hof hiermee in het algemeen doelt op alle individuele rechtsposities die door het gemeenschapsrecht worden beschermd; het gaat dus, per definitie, om een voorwaarde waaraan steeds is voldaan in het geval van regels met rechtstreekse werking.

De tweede voorwaarde, die op het eerste gezicht niet meer is dan een precisering van de eerste, houdt in, dat het uit de richtlijn voortvloeiende recht een precieze inhoud dient te hebben, en dat het voorwerp ervan bepaalbaar dient te zijn, zodat ook in dit verband als principe geldt, dat verdragsregels met rechtstreekse werking aan deze voorwaarde voldoen.(60) Ik wijs er overigens op, dat in de zaak Francovich, zoals in de zaak Dillenkofer e.a. (gevoegde zaken C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 en C-190/94), waarin ik heden eveneens conclusie neem, de inhoud van het aan de particulieren toegekende recht volkomen en precies overeenkomt met de financiële inhoud van bedoeld recht, dat bedoelde particulieren met een beroep op de betrokken gemeenschapsregels geldend maken, en dus ook met de voor vergoeding in aanmerking komende schade.(61) Dit betekent natuurlijk niet, dat de betrokken voorwaarde aldus moet worden geïnterpreteerd, dat, opdat de door de particulier geleden schade voor vergoeding in aanmerking zou komen, vereist is dat op basis van de geschonden wettelijke bepaling de precieze omvang van het door de particulier geleden financieel verlies kan worden bepaald. Het volstaat, dat de schending van de betrokken regel die de particulier een recht toekent dat naar de inhoud nauwkeurig bepaalbaar is, gevolgen heeft gehad voor het vermogen van de benadeelde particulier. Zo niet, zou vergoeding van de schade alleen mogelijk zijn wanneer het doel van de geschonden regel er precies in bestaat, de particulier een "financieel" recht toe te kennen.

57 Een en ander noopt tot een eerste conclusie: de door het Hof in de zaak Francovich gestelde voorwaarden, betreffende de rechtspositie van de particulier die vereist is om op schadevergoeding aanspraak te kunnen maken, zijn kennelijk ook dan noodzakelijk en vervuld, wanneer het om verdragsbepalingen met rechtstreekse werking gaat. De vraag is, of zij steeds toereikend zijn.

Men kan zich in dit verband afvragen, welke gronden het Hof had om zich tot voormelde voorwaarden te beperken en niet tevens bij voorbeeld de criteria te preciseren op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de betrokken schending van het gemeenschapsrecht een onrechtmatige handeling vormt waarvoor de staat aansprakelijk is. Zoals gezegd, heeft het Hof in dat verband slechts uitdrukkelijk gewag gemaakt van één van de drie klassieke vereisten voor de aansprakelijkheid, namelijk het oorzakelijk verband. Integendeel, het Hof heeft geen enkele precisering toegevoegd betreffende de onrechtmatige aard van de handeling van degene die de schade heeft veroorzaakt en de realiteit van de schade en heeft van de nationale rechter op dit punt geen toetsing verlangd.

58 Mijns inziens heeft de keuze die het Hof in de zaak Francovich heeft gemaakt, gewoon hiermee te maken, dat in die zaak op het eerste gezicht reeds bleek, dat aan die twee voorwaarden was voldaan. Er kon namelijk geen enkele twijfel over bestaan, dat het verzuim van de staat een onrechtmatige handeling vormde: het door de richtlijn verlangde resultaat, in verband waarmee de staat over geen enkele beoordelingsmarge beschikte, zeker niet wat de termijn voor omzetting van de richtlijn betreft, was niet verwezenlijkt; er bestond evenmin twijfel over de realiteit van de schade, die in wezen samenviel met het bedrag waarop de verzoeker recht zou hebben gehad indien de richtlijn binnen de termijn was omgezet.

In die omstandigheden heeft het Hof, dat voordien had vastgesteld dat de particulier zich niet rechtstreeks voor de nationale rechter op de richtlijn kan beroepen, zich er dus toe bepaald in verband met de schadevergoedingsplicht ten laste van de in gebreke blijvende Lid-Staat te verklaren, dat het mogelijk moet zijn het bestaan van een precies en welbepaald recht in hoofde van de particulier vast te stellen.

59 Het kan dus niet worden ontkend, dat het geval Francovich vanuit het oogpunt van de aansprakelijkheid van de staat en de schadevergoedingsplicht, om zo te zeggen een klassiek geval is. Dat het Hof het in die zaak niet nodig vond de grenzen te preciseren van de aansprakelijkheid van de staat, en meer in het bijzonder heeft nagelaten uitdrukkelijk de communautaire criteria aan te geven betreffende de onrechtmatigheid van de handelwijze van de staat, heeft dus alleen te maken met de bijzondere kenmerken van de zaak waarover het zich had uit te spreken. In dit verband is veelzeggend, dat de reacties in de rechtsleer verschillend, zo niet tegenstrijdig zijn: volgens sommige auteurs zou het Hof alleen de bedoeling hebben gehad tegen ernstige en foutieve schendingen op te treden(62); volgens andere auteurs daarentegen volgt uit het betrokken arrest, dat elke schending van het gemeenschapsrecht tot aansprakelijkheid leidt en een schadevergoedingsplicht meebrengt.(63)

Dat in het arrest Francovich de door het gemeenschapsrecht gestelde criteria voor de aansprakelijkheid van de staat niet duidelijk zijn omschreven, is louter en alleen het gevolg van het feit dat de zaak bijzonder eenvoudig was. Waar het Hof heeft verklaard, dat de voorwaarden waaronder een recht op schadevergoeding ontstaat, afhankelijk zijn van "de aard van de aan de schade ten grondslag liggende schending van het gemeenschapsrecht", betekent dit dus niet enkel dat de algemene aansprakelijkheidsvoorwaarden verschillen naargelang van de aard van de schending, doch eveneens, dat de kenmerken van een bepaald type schending, zoals de niet-omzetting van een richtlijn binnen de gestelde termijn, van dien aard kunnen zijn, dat een grondig onderzoek van het al dan niet bestaan van een of meer van deze voorwaarden niet nodig is.

60 Een andere interpretatie van het arrest Francovich zou inhouden, dat elke schending van het gemeenschapsrecht met gevolgen voor het vermogen van een persoon die houder is van een rechtspositie die met een beroep op de geschonden rechtsregel geldend wordt gemaakt, op zich en automatisch een recht op schadevergoeding meebrengt.

Mijns inziens is dit niet het door het Hof noch het door het gemeenschapsrecht gewenste resultaat. Dit resultaat zou overigens ook niet redelijk zijn, want zoals reeds gezegd, zijn in alle rechtsstelsels aan de aansprakelijkheid wegens de uitoefening van de regelgevende bevoegdheid van de overheid diverse beperkingen gesteld. Bovendien gaat ook de rechtspraak van het Hof inzake niet-contractuele aansprakelijkheid van de gemeenschapsinstellingen wegens uitoefening van de wetgevende bevoegdheid, in een andere richting.

2. De rechtspraak betreffende artikel 215, tweede alinea

61 Hoewel dit niet de juiste plaats is voor een onderzoek van en een discussie over de betrokken rechtspraak, wil ik toch op de noodzaak wijzen van een serene en grondige overdenking van dit probleem. In de loop van de onderhavige procedure hebben de Lid-Staten namelijk voortdurend onder verwijzing naar die rechtspraak de toepassing gevraagd van de daarin ontwikkelde criteria op de vaststelling van de aansprakelijkheid van de staat wegens aan hem toe te rekenen schendingen van het gemeenschapsrecht.

Deze zienswijze lijkt niet geheel ongerechtvaardigd, wanneer men bedenkt dat artikel 215, tweede alinea, met betrekking tot de vergoeding van de door de gemeenschapsinstellingen in de uitoefening van hun bevoegdheden veroorzaakte schade verwijst naar de algemene beginselen welke de rechtsstelsels der Lid-Staten gemeen hebben, zodat die rechtspraak bij ontbreken van uniforme regels ter zake een nuttig referentiekader kan en moet vormen wat de gemeenschappelijke regels inzake de aansprakelijkheid van de staten betreft.

62 Op het eerste gezicht, en anders dan advocaat-generaal Mischo in zijn conclusie in de zaak Francovich in overweging had gegeven, heeft het Hof blijkbaar niet de bedoeling gehad de aansprakelijkheid van de staat afhankelijk te stellen van dezelfde beperkende voorwaarden waaraan de rechtspraak de aansprakelijkheid van de Gemeenschap heeft onderworpen.

Toch wil ik aan het onderzoek van elk van de algemene aansprakelijkheidsvoorwaarden enkele opmerkingen laten voorafgaan teneinde te kunnen uitmaken of, en in hoever, de aan de staat toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht kan worden vergeleken met de schending door gemeenschapsinstellingen, en dus of de door de rechtspraak ter zake vastgestelde criteria, althans in soortgelijke situaties, een nuttig referentiekader kunnen vormen.

63 In dit verband wil ik vooraf herinneren aan de vaste rechtspraak, dat voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap uit hoofde van haar wetgevende functie "moet zijn voldaan aan een aantal voorwaarden betreffende de onrechtmatigheid van de aan de instellingen verweten gedraging, de werkelijk geleden schade en een oorzakelijk verband tussen die gedraging en de gestelde schade".(64) De essentiële vereisten zijn dus noodzakelijkerwijs dezelfde, ook in het geval van de aansprakelijkheid van de gemeenschapsinstellingen.

In diezelfde rechtspraak zijn evenwel, inzonderheid wat de onrechtmatigheid van de aan de instellingen toe te rekenen gedraging betreft, dermate strenge voorwaarden gesteld, dat het uiterst moeilijk wordt een gemeenschapsinstelling werkelijk tot vergoeding van de schade te doen veroordelen.(65)

64 De in de rechtspraak met betrekking tot de vordering ex artikel 215 van het Verdrag gestelde grenzen, zijn in werkelijkheid terug te voeren op de algemeen aanvaarde zienswijze, dat de door de wetgever veroorzaakte schade in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ter verklaring van zijn restrictieve opvatting heeft het Hof overigens verklaard, dat "de wetgevende macht, zelfs ingeval de geldigheid van haar handelingen aan rechterlijke toetsing is onderworpen, niet telkens in haar voorbereidingen mag worden belemmerd door de mogelijkheid van schadevergoedingsacties, wanneer zij aanleiding heeft, in het algemeen belang normatieve maatregelen te nemen, die de belangen van particulieren kunnen aantasten".(66)

De gevolgen waartoe deze redenering in een aantal gevallen heeft geleid, zijn evenwel verbazend.

65 Op de grenzen aan de aansprakelijkheid van de Gemeenschap is namelijk niet alleen een beroep gedaan in verband met normatieve handelingen die een ruime discretionaire bevoegdheid van de betrokken instelling veronderstellen, doch ook in verband met handelingen die binnen de sfeer van de uitvoeringsbepalingen vallen (een typisch geval zijn de uitvoeringsverordeningen van de Commissie).(67) In feite heeft het Hof de restrictieve criteria die zijn uitgewerkt in de context van de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Gemeenschap wegens normatieve handelingen met algemene strekking, dus ook toegepast in de gevallen waarin de schade voortvloeit uit een individuele bepaling die geen economische beleidskeuzen impliceert van een zodanige strekking dat een zo ruim mogelijke bescherming van de discretionaire bevoegdheid van de instellingen zich opdringt.

Het ware ongetwijfeld beter verschillende aansprakelijkheidsregelingen toe te passen naargelang het gaat om een werkelijke wetgevende dan wel veeleer een uitvoerende bevoegdheid, nu in beginsel de discretionaire bevoegdheid waarover de gemeenschapsinstellingen beschikken, in de twee gevallen sterk verschilt.(68) Meer in het algemeen is de omstandigheid dat voor het ontstaan van de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap een bijna arbitraire handelwijze vereist is, gerechtvaardigd wanneer de gemeenschapsinstelling, zoals inzake landbouwbeleid, over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt; dit vereiste is evenwel niet gerechtvaardigd, wanneer de voorwaarden voor uitoefening van de aan de instelling toegekende bevoegdheid duidelijk en nauwkeurig zijn omschreven.(69) In laatstbedoeld geval moet de schending van de betrokken regel namelijk worden geacht in ieder geval de aansprakelijkheid van de Gemeenschap teweeg te brengen.(70)

66 Wanneer dus ingevolge het arrest Francovich de schade voortvloeiend uit een met een gemeenschapsregel onverenigbare nationale wettelijke bepaling moet worden vergoed, valt niet in te zien waarom schade voortvloeiend uit een met dezelfde gemeenschapsregel onverenigbare handeling van de Gemeenschap alleen voor vergoeding in aanmerking komt wanneer aan de (tot op heden) door het Hof vastgestelde restrictieve voorwaarden is voldaan.(71) Bovendien zou in een Gemeenschap die op het wettigheidsbeginsel is gebaseerd, en steeds meer belang hecht aan de bescherming van de particulier, ook op het vlak van de schadevergoeding, zoals verschillende partijen hebben opgemerkt, minstens evenveel belang moeten worden gehecht aan de gevallen waarin de door de particulieren geleden schade voortvloeit uit onrechtmatige handelingen die aan de gemeenschapsinstellingen zijn toe te rekenen.(72)

Vanuit deze optiek kan mijns inziens ook niet worden gesteld, dat de transpositie naar de nationale aquiliaanse vordering van de voorwaarden die gelden voor de vordering ex artikel 215, een stap terug zou kunnen zijn ten opzichte van de situatie die bestaat in sommige rechtsstelsels. Vanuit het oogpunt van de eisen van de bescherming van de door de communautaire rechtsorde aan particulieren toegekende rechten, kan namelijk niet worden aanvaard dat de bescherming waarop voor de gemeenschapsrechter aanspraak kan worden gemaakt, zou zijn ingegeven door meer restrictieve en dus minder ruime criteria dan die welke althans in enkele Lid-Staten gelden.(73)

67 Uit een en ander volgt mijns inziens, dat er geen gronden aanwezig zijn voor de toepassing van verschillende criteria, natuurlijk in vergelijkbare situaties, naargelang de betrokken schending van het gemeenschapsrecht toe te rekenen is aan een staat dan wel aan een gemeenschapsinstelling. Omgekeerd, nopen verschillende situaties tot verschillende conclusies wat de criteria betreft om uit te maken of is voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid, hetzij van de Lid-Staten hetzij van de gemeenschapsinstellingen.

Meer in het bijzonder kan volgens mij als vertrekpunt worden genomen, dat volstrekt redelijk is dat de aansprakelijkheid van de staten aan dezelfde strenge voorwaarden wordt onderworpen die ook gelden voor de gemeenschapsinstellingen, telkens wanneer zij over een discretionaire bevoegdheid beschikken of wanneer niet duidelijk blijkt welke grenzen de gemeenschapsregels aan hun activiteiten stellen, zelfs in sectoren die (ook) binnen hun bevoegdheidssfeer vallen; en zulks ongeacht of de "geschonden" regel al dan niet rechtstreekse werking heeft.

Omgekeerd moet de aansprakelijkheid van de Lid-Staten, zoals die van de gemeenschapsinstellingen, gemakkelijker worden erkend wanneer de schending geen verband houdt met de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid.

68 Men zou dus dienen te komen tot een aansprakelijkheidsregeling die verschilt naargelang de gemeenschapsinstelling (en de nationale autoriteiten) al dan niet over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikken. Dit is mijns inziens de meest correcte en logische wijze om tot de noodzakelijke harmonisatie te komen van de aansprakelijkheidsvereisten, want het zou moeilijk te verdedigen zijn in soortgelijke situaties minder strenge criteria te hanteren wat de aansprakelijkheid van de staten wegens schending van het gemeenschapsrecht betreft, dan die welke het Hof toepast inzake de aansprakelijkheid van de gemeenschapsinstellingen.

In een Gemeenschap die op het wettigheidsbeginsel is gebaseerd, en op de idee dat de handelingen en gedragingen van alle deelnemers aan het systeem aan rechterlijke controle zijn onderworpen, zonder dat de een of de ander daarbij wordt bevoorrecht, kan het vereiste van een doeltreffende bescherming van de rechten die de particulieren aan het gemeenschapsrecht ontlenen, in gelijke situaties niet verschillend worden toegepast naargelang de Lid-Staat dan wel de Gemeenschap aan de oorsprong ligt van de schade.

69 In wat volgt zal dus als referentiepunt voor de vaststelling van de schadevergoedingsplicht van de Lid-Staten mede worden uitgegaan van de voorwaarden die het Hof in zijn rechtspraak betreffende artikel 215 heeft vastgesteld. Dit houdt natuurlijk niet in, dat die (restrictieve) voorwaarden "blindelings" worden getransponeerd op de sector die thans aan de orde is. Ik ben mij er namelijk van bewust, dat de Lid-Staten bij de toepassing van het gemeenschapsrecht hoogstens een zeer beperkte discretionaire bevoegdheid hebben, zodat in dergelijke gevallen de betrokken voorwaarden veel gemakkelijker de aansprakelijkheid teweeg kunnen brengen. Tegelijkertijd meen ik evenwel, dat niet uit te sluiten is dat het eventuele ontbreken van nauwkeurigheid van de verplichting die op de Lid-Staat rust, kan meebrengen dat, hoewel de Lid-Staat in de betrokken sector niet over een aanzienlijke beoordelingsmarge beschikt, de toepassing vereist is van die restrictieve criteria.

3. De "communautaire" criteria inzake de algemene aansprakelijkheidsvoorwaarden

70 In wat volgt zal ik één voor één de essentiële aansprakelijkheidsvoorwaarden bespreken, te beginnen met het schadeveroorzakende feit, en voor zover hier van belang, de schending van gemeenschapsbepalingen met rechtstreekse werking.

a) Het schadeveroorzakende feit: de schending van gemeenschapsregels

71 De vaststelling van de grenzen van de aansprakelijkheid houdt in de eerste plaats, en essentieel, verband met de omschrijving van de onrechtmatige gedraging. Onbetwist is, dat de schadeveroorzakende gedraging, in casu de normatieve handeling, in strijd dient te zijn met de voorschriften van de rechtsorde. Om te bepalen of een dergelijke onverenigbaarheid met het recht aanleiding geeft tot aansprakelijkheid, en dus tot schadevergoeding, hanteren de verschillende staten evenwel uiteenlopende begrippen(74), waarvan de betekenis niet steeds exact overeenkomt, zodat de concrete toepassing bij schending van een zelfde regel tot verschillende resultaten kan leiden. Dit bevestigt, voor zover zulks nog nodig ware, dat inzonderheid wat het schadeveroorzakende feit betreft, criteria nodig zijn aan de hand waarvan een gemeenschappelijke definitie van dit begrip kan worden opgesteld.

Wat de normatieve handelingen van de overheid betreft, is een eerste poging in die zin gedaan door de Raad van Europa, die in een aanbeveling heeft gesteld: "Doit être assurée la réparation de dommages causés par un acte dû à un manquement des pouvoirs publics à la conduite à laquelle, selon le droit, on peut raisonnablement s'attendre de leur part à l'égard de la personne lésée. Le manquement est présumé en cas de violation d'une norme juridique établie."(75) De onregelmatigheid van de handeling is dus ingevolge deze aanbeveling op zich niet voldoende om de aansprakelijkheid van de staat teweeg te brengen: behoudens de gevallen waarin de geschonden rechtsregel duidelijk is, is bovendien vereist, dat de aan de overheid toe te rekenen handeling niet aan het redelijkheidsvereiste voldoet.

72 Wat de rechtspraak van het Hof inzake niet-contractuele aansprakelijkheid betreft, daarin is steeds verklaard dat, indien de schade voortvloeit uit een normatieve handeling die economische beleidskeuzen impliceert, de ongeldigheid van de betrokken handeling niet volstaat om de aansprakelijkheid van de Gemeenschap teweeg te brengen. Bij handelingen van dit type(76), kan de Gemeenschap namelijk slechts aansprakelijk worden gesteld in geval van een voldoende gekwalificeerde schending van een ter bescherming van particulieren gegeven hogere rechtsregel.(77)

De onrechtmatigheid van de schadeveroorzakende handeling is dus weliswaar een voorwaarde voor de niet-contractuele aansprakelijkheid, doch hieraan moet worden toegevoegd, dat aan