CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. POIARES MADURO

van 18 juli 2007 1( )

Zaak C‑64/05 P

Koninkrijk Zweden

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen e.a.

„Hogere voorziening – Toegang tot documenten van instellingen – Documenten van Duitse autoriteiten betreffende statuswijziging van door richtlijn inzake de instandhouding van natuurlijke habitats beschermd gebied – Weigering”

1. Het Hof wordt verzocht uitspraak te doen over de hogere voorziening van het Koninkrijk Zweden tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 30 november 2004, IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds/Commissie( ) (hierna: „bestreden arrest”). Bij dat arrest is verworpen het beroep van IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds gGbmH (hierna: „IFAW”) tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 26 maart 2002 waarbij haar de toegang tot bepaalde documenten betreffende de statuswijziging van een beschermd gebied is geweigerd.

2. Volgens rekwirant heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat artikel 4, lid 5, van verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie( ) (hierna: „verordening”), waarop de litigieuze beschikking gebaseerd is, een instelling verplicht om elk verzoek om toegang tot een van een lidstaat afkomstig document dat zij in bezit heeft, af te wijzen wanneer die lidstaat zich tegen de openbaarmaking van dat document heeft verzet.

3. Inzake transparantie bestaan er cultuurverschillen. Zoals uit de analyse van de zaak zal blijken, komen deze tot uiting door de juridische inzet van deze zaak en de debatten waartoe die inzet aanleiding heeft gegeven, en komen zij met elkaar in botsing. De Gemeenschap, die pas recentelijk met meer of minder enthousiasme het vereiste van transparantie heeft ingevoerd, heeft een andere cultuur dan de Noordse landen, die een oude en bijzonder sterke traditie ter zake hebben.( ) Er zijn ook cultuurverschillen tussen de lidstaten, hetgeen blijkt uit het procesverloop. Bij de procedure waren namelijk zes lidstaten betrokken, waarbij vier lidstaten bij het Gerecht en/of het Hof zijn tussengekomen om zich tegen de door het Gerecht gegeven uitlegging te verzetten, en twee lidstaten zijn tussengekomen om die uitlegging te verdedigen. De zaak en het daarin aan de orde zijnde rechtsprobleem illustreren ook de interacties tussen de verschillende wetgevingen op het gebied van transparantie: „gevoed door de nationale transparanties genereren de Europese transparanties op hun beurt veranderingen die een invloed hebben op de lidstaten”.( ) Tot slot heeft de zaak betrekking op een bepaling van de verordening die zeer regelmatig wordt aangevochten bij de gemeenschapsrechter: in twee jaar toepassing van die verordening hadden van de elf beroepen die bij het Gerecht waren ingesteld tegen negatieve beschikkingen van de Commissie, zes beroepen betrekking op de uitvoering van artikel 4, lid 5.( )

I – Context van de hogere voorziening

4. Voor een goed begrip van de zaak, haar inzet en de uitkomst die eraan kan worden gegeven, moeten de belangrijkste toepasselijke bepalingen, de feiten en de door het Gerecht gekozen oplossing in herinnering worden gebracht.

A – Toepasselijke bepalingen

5. Artikel 255, leden 1 en 2, EG bepaalt:

„1. Iedere burger van de Unie en iedere natuurlijke of rechtspersoon met verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat heeft recht op toegang tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie, volgens de beginselen en onder de voorwaarden die overeenkomstig de leden 2 en 3 worden bepaald.

2. Binnen twee jaar na de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam bepaalt de Raad volgens de procedure van artikel 251 de algemene beginselen en de beperkingen op grond van openbare of particuliere belangen betreffende dit recht op toegang tot documenten.”

6. Verklaring nr. 35 gehecht aan de Slotakte van het Verdrag van Amsterdam (hierna: „verklaring nr. 35”) luidt:

„De conferentie komt overeen dat de in artikel 255, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap bedoelde beginselen en voorwaarden het een lidstaat mogelijk maken de Commissie of de Raad te verzoeken een uit die lidstaat afkomstig document niet zonder zijn voorafgaande toestemming aan derden door te geven.”

7. Op basis van artikel 255, lid 2, EG heeft de Raad de verordening vastgesteld. De vierde, de zesde, de negende, de tiende en de vijftiende overweging van die verordening luiden als volgt:

„(4) Deze verordening heeft tot doel het recht van toegang van het publiek tot documenten maximaal zijn beslag te geven en de voorwaarden en beperkingen van dat recht vast te leggen in overeenstemming met artikel 255, lid 2, van het EG-Verdrag.

[...]

(6) Ruimere toegang tot documenten dient te worden verleend in gevallen waarin de instellingen optreden in hun hoedanigheid van wetgever, inbegrepen in het geval van gedelegeerde bevoegdheden, waarbij tegelijkertijd de doeltreffendheid van het besluitvormingsproces van de instelling behouden moet blijven. Dergelijke documenten dienen zo veel mogelijk rechtstreeks toegankelijk te worden gemaakt.

[...]

(9) Bepaalde documenten vereisen vanwege hun zeer gevoelige inhoud een bijzondere behandeling. Er dienen dan ook regelingen te worden getroffen, door middel van een interinstitutioneel akkoord, over het inlichten van het Europees Parlement over de inhoud van dergelijke documenten.

(10) Teneinde de openheid van de werkzaamheden van de instellingen te verbeteren, dienen het Europees Parlement, de Raad en de Commissie toegang te verlenen niet alleen tot documenten die zij zelf hebben opgesteld, maar ook tot documenten die zij ontvangen hebben. In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens Verklaring nr. 35 bij de Slotakte van het Verdrag van Amsterdam, een lidstaat de Commissie of de Raad erom kan verzoeken, een uit die lidstaat afkomstig document zonder diens voorafgaande instemming niet aan derden door te geven.

[...]

(15) Deze verordening heeft weliswaar noch tot doel noch tot gevolg de nationale wetgevingen ter zake van toegang tot documenten te wijzigen, maar het spreekt vanzelf dat de lidstaten, gelet op het beginsel van loyale samenwerking dat hun betrekkingen met de instellingen regelt, erop zullen toezien dat aan de goede toepassing van deze verordening geen afbreuk wordt gedaan en dat de veiligheidsregels van de instellingen worden geëerbiedigd.”

8. Artikel 1, sub a, van de verordening bepaalt:

„Doel

Deze verordening beoogt:

a) de bepaling van de beginselen, voorwaarden en beperkingen op grond van openbare of particuliere belangen betreffende het in artikel 255 van het EG-Verdrag neergelegde recht van toegang tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (hierna ‚de instellingen’), en wel zodanig, dat een zo ruim mogelijke toegang tot documenten wordt gewaarborgd”.

9. In artikel 2 van die verordening is bepaald:

„Toegangsgerechtigden en toepassingsgebied

1. Iedere burger van de Unie en iedere natuurlijke of rechtspersoon met verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat heeft een recht van toegang tot documenten van de instellingen, volgens de beginselen en onder de voorwaarden en beperkingen, die in deze verordening worden bepaald.

[...]

3. Deze verordening is van toepassing op alle bij een instelling berustende documenten, dit wil zeggen documenten die door de instelling zijn opgesteld of ontvangen en zich in haar bezit bevinden, op alle werkterreinen van de Europese Unie.

[...]

5. Voor gevoelige documenten in de zin van artikel 9, lid 1, geldt overeenkomstig dat artikel een bijzondere behandeling.

[...]”

10. Volgens artikel 3, sub b, van die verordening wordt voor de toepassing van deze verordening verstaan onder „derde”, „natuurlijke of rechtspersonen en entiteiten buiten de betrokken instelling, met inbegrip van de lidstaten, andere communautaire of niet-communautaire instellingen en organen, alsmede derde landen”.

11. Artikel 4 van de verordening luidt:

„Uitzonderingen

1. De instellingen weigeren de toegang tot een document wanneer de openbaarmaking ervan zou leiden tot ondermijning van de bescherming van:

a) het openbaar belang, wat betreft:

– de openbare veiligheid,

– defensie en militaire aangelegenheden,

– de internationale betrekkingen,

– het financieel, monetair of economisch beleid van de Gemeenschap of van een lidstaat;

b) de persoonlijke levenssfeer en de integriteit van het individu, in het bijzonder gelet op de gemeenschapswetgeving inzake de bescherming van persoonsgegevens.

2. De instellingen weigeren de toegang tot een document wanneer de openbaarmaking ervan zou leiden tot ondermijning van de bescherming van:

– de commerciële belangen van een natuurlijke of rechtspersoon, met inbegrip van intellectuele eigendom,

– gerechtelijke procedures en juridisch advies,

– het doel van inspecties, onderzoeken en audits,

tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt.

3. De toegang tot een document dat door een instelling is opgesteld voor intern gebruik of door een instelling is ontvangen, en dat betrekking heeft op een aangelegenheid waarover de instelling nog geen besluit heeft genomen, wordt geweigerd, indien de openbaarmaking ervan het besluitvormingsproces van de instelling ernstig zou ondermijnen, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt.

De toegang tot een document met standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg binnen de betrokken instelling wordt ook geweigerd nadat het besluit genomen is, indien de openbaarmaking van het document het besluitvormingsproces van de instelling ernstig zou ondermijnen, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt.

4. Wanneer het gaat om documenten van derden, wordt de derde door de instelling geraadpleegd om te kunnen beoordelen of een uitzondering van de leden 1 of 2 van toepassing is, tenzij het duidelijk is dat het document wel of niet openbaar moet worden gemaakt.

5. Een lidstaat kan de instelling verzoeken, een van deze lidstaat afkomstig document niet zonder zijn voorafgaande toestemming openbaar te maken.

[...]

7. De uitzonderingen van de leden 1 tot en met 3 zijn slechts van toepassing gedurende de periode waarin bescherming op grond van de inhoud van het document gerechtvaardigd is. De uitzonderingen gelden voor ten hoogste 30 jaar. In geval van documenten die vallen onder de uitzonderingen op grond van de persoonlijke levenssfeer of van commerciële belangen en in geval van gevoelige documenten, kunnen de uitzonderingen zo nodig na afloop van deze periode van toepassing blijven.”

12. Artikel 5 van die verordening bepaalt:

„Documenten in het bezit van de lidstaten

Wordt van een lidstaat een document gevraagd dat hij in zijn bezit heeft en dat van een instelling afkomstig is, dan raadpleegt hij de betrokken instelling, om een besluit te kunnen nemen waardoor het doel van deze verordening niet in gevaar komt – tenzij het duidelijk is dat het document wel of niet wordt vrijgegeven.

De lidstaat kan het verzoek ook doorgeleiden aan de betrokken instelling.”

13. Artikel 9 van die verordening luidt:

„1. Gevoelige documenten zijn documenten die afkomstig zijn van de instellingen of van de agentschappen hiervan, van lidstaten, van derde landen of van internationale organisaties, en die op grond van de regels van de betrokken instelling ter bescherming van wezenlijke belangen van de Europese Unie, of van één of meer van haar lidstaten, op de gebieden van artikel 4, lid 1, sub a, – in het bijzonder openbare veiligheid –, defensie en militaire aangelegenheden, als ‚TRÈS SECRET/TOP SECRET’, ‚SECRET’ of ‚CONFIDENTIEL’ zijn gerubriceerd.

2. Verzoeken om toegang tot gevoelige documenten volgens de procedures van de artikelen 7 en 8 worden uitsluitend behandeld door personen die het recht hebben zelf van deze documenten kennis te nemen. Deze personen beoordelen eveneens, onverminderd artikel 11, lid 2, welke verwijzingen naar gevoelige documenten in het openbaar register kunnen worden opgenomen.

3. Gevoelige documenten worden uitsluitend na instemming van de oorspronkelijke verstrekker in het register vermeld of vrijgegeven.

4. Het besluit van een instelling om de toegang tot een gevoelig document te weigeren wordt zodanig met redenen omkleed, dat de door artikel 4 beschermde belangen niet worden geschaad.

5. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om te waarborgen dat de beginselen van dit artikel en van artikel 4 bij de behandeling van verzoeken om toegang tot gevoelige documenten worden geëerbiedigd.

6. De regels van de instellingen betreffende gevoelige documenten worden openbaar gemaakt.

7. De Commissie en de Raad informeren het Europees Parlement over gevoelige documenten overeenkomstig de door de instellingen overeengekomen regelingen.”

B – Feiten

14. Op 19 april 2000 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen een advies uitgebracht waarin de Bondsrepubliek Duitsland toestemming werd verleend om het gebied van het Mühlenberger Loch de status van beschermd gebied in de zin van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna( ), te ontnemen, met het oog op de verwezenlijking van een project dat bestond in de uitbreiding van de fabriek van Daimler Chrysler Aerospace Airbus en de drooglegging van een gedeelte van het estuarium voor de verlenging van een landingsbaan.

15. Bij brief van 20 december 2001 aan de Commissie heeft IFAW, een niet-gouvernementele organisatie die actief is op het gebied van de bescherming van het dierenwelzijn en de natuurbescherming, verzocht om toegang tot met name de briefwisseling tussen de Bondsrepubliek Duitsland en de stad Hamburg betreffende dat gebied en het desbetreffende project, alsmede tot de brieven van de Duitse kanselier.

16. Nadat de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland over dat verzoek had geraadpleegd, en deze zich tegen de openbaarmaking van die documenten had verzet, heeft de Commissie geoordeeld dat artikel 4, lid 5, van de verordening in die omstandigheden eraan in de weg stond toegang tot die documenten te verlenen. Zij heeft dan ook op 26 maart 2002 de bestreden beschikking vastgesteld en het verzoek van IFAW afgewezen.

17. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 juni 2002, heeft IFAW beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 26 maart 2002 ingesteld.

C – Bestreden arrest

18. Ter onderbouwing van haar vorderingen tot nietigverklaring heeft verzoekster onder meer het middel inzake schending van artikel 4 van de verordening aangevoerd. Zij heeft betoogd dat de uitlegging die de Commissie aan artikel 4, lid 5, van die verordening heeft gegeven, volgens welke deze de toegang tot een van een lidstaat ontvangen document zou moeten weigeren wanneer die lidstaat zich tegen de openbaarmaking ervan verzet, onjuist is. Dat de lidstaat van wie een document afkomstig is, krachtens artikel 4, lid 5, van de verordening de instelling waarbij dat document berust, kan verzoeken om het niet openbaar te maken, betekent niet dat er sprake is van een vetorecht. De eindbeslissing moet door de instelling worden genomen.

19. Op basis van een in de punten 50 tot en met 65 van zijn arrest ontwikkelde redenering, heeft het Gerecht dit middel afgewezen en derhalve het beroep tot nietigverklaring ongegrond verklaard.

20. Volgens het bestreden arrest vormt de mogelijkheid die artikel 4, lid 5, van de verordening een lidstaat biedt om een instelling te verzoeken niet zonder zijn voorafgaande toestemming toegang te verlenen tot een door hem aan die instelling toegezonden document, een bevel aan de instelling om het desbetreffende document niet openbaar te maken wanneer de lidstaat zich daartegen heeft verzet. De lidstaat hoeft zijn verzoek niet te motiveren en de instelling moet aan het bevel voldoen zonder te kunnen onderzoeken of de niet-openbaarmaking van het desbetreffende document met name een rechtvaardiging vindt in het openbaar belang.

21. Volgens het Gerecht formuleert artikel 4, lid 5, van de verordening zo bekeken ten gunste van de lidstaten een lex specialis ten opzichte van artikel 4, lid 4, van die verordening, dat de overige derden slechts het recht verleent om door de instellingen te worden geraadpleegd teneinde te bepalen of het document dat zij deze hebben doorgegeven, onder een van de uitzonderingen van artikel 4, leden 1 of 2, van de verordening valt, en dit enkel indien het niet duidelijk is of het document al dan niet moet worden openbaargemaakt.

22. Het Gerecht onderbouwt zijn uitlegging van artikel 4, lid 5, van de verordening met de overweging dat de verplichting om de voorafgaande toestemming van de lidstaat te verkrijgen, een dode letter zou kunnen blijven indien deze lidstaat geen vetorecht wordt verleend. Het baseert zich ook op verklaring nr. 35, volgens welke de Conferentie overeenkomt dat de in artikel 255 EG neergelegde beginselen en voorwaarden het een lidstaat mogelijk maken de Commissie of de Raad van de Europese Unie te verzoeken een van die lidstaat afkomstig document niet zonder zijn voorafgaande toestemming aan derden door te geven. Volgens het Gerecht is de door artikel 4, lid 5, van de verordening geboden mogelijkheid dus te verklaren doordat die verordening noch tot doel noch tot gevolg heeft, de nationale wetgevingen ter zake van toegang tot documenten te wijzigen, zoals de vijftiende overweging van die verordening overigens in herinnering brengt. Bijgevolg valt de toegang tot een document waarvoor een lidstaat een verzoek overeenkomstig artikel 4, lid 5, van de verordening heeft ingediend, niet onder de verordening, maar wordt het beheerst door de toepasselijke nationale bepalingen van de betrokken lidstaat, die door de vaststelling van de verordening ongewijzigd zijn gebleven.

23. Het Gerecht voegt toe dat „[o]m te verzekeren dat aan de bepalingen van artikel 4, lid 5, van de verordening een uitlegging wordt gegeven die strookt met verklaring nr. 35, en teneinde de toegang tot het desbetreffende document te vergemakkelijken door de lidstaat in staat te stellen in voorkomend geval in te stemmen met de openbaarmaking daarvan, [...] de instelling deze lidstaat [moet] raadplegen wanneer het verzoek om toegang betrekking heeft op een document dat van de lidstaat afkomstig is. Indien deze lidstaat, na te zijn geraadpleegd, geen verzoek overeenkomstig artikel 4, lid 5, van de verordening indient, rust op de instelling overeenkomstig artikel 4, lid 4, van de verordening nog steeds de verplichting, te beoordelen of het document wel of niet openbaar moet worden gemaakt”.( )

24. Vaststellend dat de documenten waarvan verzoekster de mededeling had gevraagd, van een lidstaat afkomstige documenten waren in de zin van artikel 4, lid 5, van de verordening, waarvoor de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie had verzocht deze niet openbaar te maken, heeft het Gerecht geoordeeld dat de beschikking van de Commissie geen overtreding was van artikel 4 van die verordening.

II – Analyse van de hogere voorziening

25. Tegen dat arrest van het Gerecht van 30 november 2004 heeft het Koninkrijk Zweden, dat reeds was tussengekomen ter ondersteuning van verzoeksters vorderingen in de procedure voor het Gerecht, hogere voorziening ingesteld bij het Hof. Ter onderbouwing van zijn hogere voorziening beroept rekwirant zich op één middel, volgens hetwelk het gemeenschapsrecht is geschonden doordat geen rekening is gehouden met de draagwijdte van artikel 4, lid 5, van de verordening: artikel 4, lid 5, verleent de lidstaten helemaal geen vetorecht, zoals het Gerecht heeft geoordeeld, maar geeft hun slechts het recht om door de instelling waaraan zij een document hebben doorgegeven, te worden geraadpleegd alvorens dat document wordt openbaargemaakt. Het blijft evenwel aan die instelling, te beslissen of het document al dan niet moet worden openbaargemaakt, waarbij slechts in een van de in artikel 4, leden 1 tot en met 3, van de verordening bepaalde uitzonderlijke gevallen waarin vertrouwelijkheid is gerechtvaardigd, kan worden besloten om de toegang tot dat document te weigeren.

26. Er staan dus twee diametraal tegengestelde standpunten over de draagwijdte van artikel 4, lid 5, van de verordening tegenover elkaar. Om te trachten op te helderen hoe die bepaling moet worden uitgelegd, moet de relevantie ervan worden onderzocht. Daartoe zal ik aantonen dat, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, de door het Gerecht gekozen oplossing noch op basis van de letterlijke uitlegging van artikel 4, lid 5, noch op basis van de eerbiediging van de in verklaring nr. 35 tot uitdrukking gebrachte wil van de lidstaten, noodzakelijk was. De systematische en teleologische uitlegging verlangt daarentegen een andere oplossing.

A – Geen afdoend antwoord bij een letterlijke uitlegging en bij het zoeken van de bedoeling van de partijen

1. Bewoordingen van artikel 4, lid 5, van de verordening

27. Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat bij de stand van het recht vóór de verordening, het recht op toegang tot documenten enkel betrekking had op de door de instellingen opgestelde documenten.( ) Wat daarentegen de documenten betrof die bij een instelling berustten maar waarvan de auteur een derde was, te weten een natuurlijke of een rechtspersoon, een lidstaat, een andere instelling of een orgaan van de Gemeenschap of enige andere nationale of internationale organisatie, gold de „auteursregel”. Overeenkomstig die regel mocht een instelling documenten die van derden afkomstig waren, niet openbaar maken en moest de aanvrager van het document zijn verzoek rechtstreeks tot de auteur van het document richten.( ) Hoewel de auteursregel in de rechtspraak van meet af aan werd opgevat als een beperking ten opzichte van het algemene beginsel van het recht van toegang en dus restrictief moest worden uitgelegd en toegepast( ), is toch geoordeeld dat met die regel „voor documenten waarvan een derde auteur is [...] [was] voorzien in een absolute uitzondering”( ).

28. Een van de belangrijkste aspecten van de verordening is dan ook dat zij de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht inzake toegang tot documenten van de instellingen heeft uitgebreid door die auteursregel af te schaffen. Voortaan heeft krachtens artikel 2, lid 3, van die verordening het recht op toegang betrekking op „alle bij een instelling berustende documenten, dit wil zeggen documenten die door de instelling zijn opgesteld of ontvangen en zich in haar bezit bevinden”. Bijgevolg kunnen de instellingen ertoe worden gebracht documenten door te geven die afkomstig zijn van derden, waaronder met name de lidstaten, overeenkomstig de definitie van het begrip derde in artikel 3, sub b, van de verordening. Die afschaffing van de auteursregel is evenwel gecompenseerd door een door artikel 4, lid 5, van de verordening verleende speciale behandeling voor in het bijzonder documenten die afkomstig zijn van de lidstaten. De hele inzet van de onderhavige zaak is de vraag, waarin die speciale behandeling juist bestaat.

29. Indien de bewoordingen van de aan de orde zijnde bepaling duidelijk waren, zou kunnen worden geoordeeld dat enkel de regel mag worden toegepast zoals zij is geformuleerd: in claris non fit interpretatio. In casu kan het antwoord echter niet uit de bewoordingen worden afgeleid omdat deze helemaal niet ondubbelzinnig zijn. Volgens die bewoordingen „[kan] [e]en lidstaat [...] de instelling verzoeken, een van deze lidstaat afkomstig document niet zonder zijn voorafgaande toestemming openbaar te maken”. Zoals de Commissie zelf heeft toegegeven, „[blijkt] [u]it artikel 4, lid 5 [...] niet duidelijk in hoeverre de instellingen verplicht zijn zich te houden aan een negatief advies dat een lidstaat heeft gegeven over openbaarmaking van een van zijn documenten”( ). In feite zou de nadruk die wordt gelegd op de omstandigheid dat elke openbaarmaking door een instelling van een document dat een lidstaat haar heeft doorgegeven, op verzoek van die lidstaat afhankelijk kan worden gesteld van zijn „voorafgaande toestemming”, in het voordeel spreken van de verlening van een vetorecht aan de lidstaat. Daartegenover staat dat het gebruik van het woord „verzoeken” zou nopen tot de conclusie dat het uiteindelijk aan de instelling waarbij het document berust staat, over de openbaarmaking te beslissen, omdat, zoals verzoekster in de procedure voor het Gerecht terecht heeft betoogd, de term „verzoek” zou kunnen worden gedefinieerd als de handeling waarbij of het feit dat iets gevraagd wordt, zodat deze impliceert dat de partij die een verzoek heeft ingediend, een antwoord verwacht, alsmede de uitoefening van een zekere beoordelingsvrijheid door de partij die antwoordt. Dat de tekst van artikel 4, lid 5, van de verordening dubbelzinnig is, wordt benadrukt door het contrast met de bewoordingen van artikel 9, lid 3, waaruit onbetwistbaar de bevestiging van een vetorecht volgt, aangezien het bepaalt dat „[g]evoelige documenten [...] uitsluitend na instemming van de oorspronkelijke verstrekker in het register [worden] vermeld of vrijgegeven”. Ik kan mij dus niet aansluiten bij de zienswijze van het Gerecht, dat in het arrest waartegen de hogere voorziening is ingesteld heeft geoordeeld dat de verplichting die is opgelegd aan de instelling waarbij een van een lidstaat afkomstig document berust, om de voorafgaande toestemming van die lidstaat te verkrijgen alvorens dat document wordt openbaargemaakt, „duidelijk wordt bevestigd” in artikel 4, lid 5, van de verordening.( )

30. Bijgevolg bevestigen de wijzigingen die de drie instellingen aan hun reglementen van orde hebben aangebracht ter uitvoering van de krachtens artikel 18 van de verordening op hen rustende verplichting om zich aan de bepalingen van die verordening aan te passen, voor zover dat nog nodig is, de dubbelzinnigheid van de bewoordingen van artikel 4, lid 5. Uit de lezing van die reglementen blijkt dat de Commissie zich niet de mogelijkheid leek te ontzeggen om het van een lidstaat afkomstige document openbaar te maken tegen het expliciete standpunt van de auteur ervan in, ook al zou de lidstaat haar hebben verzocht om dit niet te doen zonder zijn voorafgaande toestemming.( ) De Raad heeft enkel de bewoordingen van artikel 4, lid 5, van de verordening overgenomen.( ) Het reglement van orde van het Europees Parlement bevat geen bijzondere bepalingen voor documenten die van de lidstaten afkomstig zijn. Het bepaalt enkel dat bij documenten afkomstig van derden, deze worden geraadpleegd „om [...] te beoordelen of een uitzondering als bedoeld in de artikelen 4 of 9 van verordening [...] nr. 1049/2001 van toepassing is”.( )

31. De doctrine zelf is verdeeld gebleken over de betekenis van de bewoordingen van artikel 4, lid 5, over de draagwijdte van die bepaling. Sommigen hebben geoordeeld dat de bewoordingen van die bepaling uitdrukkelijk bevestigen dat de lidstaten een vetorecht wordt toegekend.( ) Anderen hebben daarentegen een andere uitlegging verdedigd, volgens welke de instelling waarbij het document berust, het laatste woord heeft over het verzoek om toegang.( )

32. In werkelijkheid is de dubbelzinnigheid van artikel 4, lid 5, van de verordening, zoals de Deense regering pertinent heeft benadrukt, een „constructieve dubbelzinnigheid”, die ervoor heeft gezorgd dat de gemeenschapswetgever die bepaling heeft kunnen vaststellen.( ) Deze is immers de einduitkomst van de spanningen bij de totstandkoming van de verordening, waarbij een tegenstelling tussen de aanhangers van de handhaving van een relatieve geheimhouding en de verdedigers van een grotere transparantie de diverse protagonisten van het wetgevend proces heeft verdeeld.( ) De Commissie wilde de lidstaten controle doen behouden over de openbaarmaking van de documenten die zij aan de instellingen doorgeven. Zo stond in artikel 4, sub d, van haar oorspronkelijke voorstel dat „[d]e instellingen [...] toegang [weigeren] tot documenten waarvan openbaarmaking in belangrijke mate afbreuk zou kunnen doen aan de bescherming [...] van de vertrouwelijkheid waarom de derde die het document of de informatie heeft verstrekt, heeft verzocht of van de door de wetgeving van de lidstaat vereiste vertrouwelijkheid”.( ) Het Parlement was van mening dat de instelling waarbij het van een lidstaat afkomstige document berust, moest kunnen beslissen over de openbaarmaking daarvan. Het had dan ook een wijziging in die zin van het door de Commissie ingediende voorstel voor een verordening gesuggereerd.( ) Binnen de Raad waren de lidstaten zelf verdeeld, zoals wordt geïllustreerd door de omstandigheid dat een voorstel van het Franse voorzitterschap van december 2000, waarin de lidstaten duidelijk een vetorecht werd toegekend, uiteindelijk niet is aangenomen.

2. Draagwijdte van verklaring nr. 35

33. Vandaar dat als compromis in artikel 4, lid 5, de tekst van verklaring nr. 35 bijna letterlijk is overgenomen, zoals het Gerecht zelf heeft benadrukt( ) en zoals is aangegeven in de tiende overweging van de verordening, volgens welke in wezen de uitbreiding van het recht van toegang tot documenten die de instellingen hebben ontvangen, moet worden begrepen tegen de achtergrond van verklaring nr. 35.

34. Hoe kan dan worden bepaald wat de draagwijdte is van die verwijzing naar verklaring nr. 35? De status van de aan de verdragen gehechte verklaringen is nog steeds vrij vaag. Artikel 311 EG bepaalt weliswaar dat de protocollen die, in onderlinge overeenstemming tussen de lidstaten, aan de oprichtingsverdragen worden gehecht, „een integrerend deel daarvan uit[maken]” en dus dezelfde rechtswaarde hebben( ), maar het Verdrag zegt niets over verklaringen. Volgens de heersende doctrine( ) hebben de in de slotakte van communautaire verdragen opgenomen verklaringen geen bindende normatieve werking, maar zijn zij slechts de uitdrukking van een politieke verbintenis. In de rechtspraak is lange tijd geen uitspraak gedaan. Pas recentelijk zijn verklaringen als interpretatieregels aangemerkt.( ) Die oplossing komt overeen met de oplossingen waarvoor in het internationaal recht is gekozen. Artikel 31 van het Verdrag van Wenen van 23 mei 1969 inzake het verdragenrecht bepaalt dat een verdrag moet worden uitgelegd in de context ervan. Die context omvat „behalve de tekst, met inbegrip van preambule en bijlagen: [...] iedere akte opgesteld door een of meer partijen bij het sluiten van het verdrag en door de andere partijen erkend als betrekking hebbende op het verdrag”. Als aanknopingspunten voor de uitlegging worden dus de door de partijen geformuleerde verklaringen bedoeld.( ) Kan de door de partijen zo in onderlinge overeenstemming in een verklaring gegeven uitlegging van een verdrag zo ver gaan dat de bepalingen ervan worden gewijzigd? In het internationale recht zijn daarvan reeds enkele illustraties te vinden, aangezien het de ondertekenende staten zijn die een authentieke uitlegging geven van het verdrag( ), maar dat kan niet het geval zijn in het gemeenschapsrecht, daar de oprichtingsverdragen die het constitutionele handvest van de Gemeenschappen vormen( ), strikt zijn.

35. Aangezien verklaring nr. 35 dus als basis voor de uitlegging van artikel 4, lid 5, van de verordening kan dienen, moet nog worden uitgemaakt of die verklaring de betekenis van deze bepaling kan ophelderen. Volgens het Verenigd Koninkrijk blijkt uit die verklaring dat de lidstaten door de vaststelling van artikel 255 EG, waarvan de draagwijdte zich uitstrekt tot documenten die door derden zijn opgesteld en in het bezit zijn van gemeenschapsinstellingen, garanties hebben geëist opdat de van hen afkomstige documenten niet zonder hun toestemming door de lidstaten openbaar worden gemaakt. Het Gerecht heeft aan die verklaring dezelfde draagwijdte toegekend, aangezien het, na de bewoordingen ervan in herinnering te hebben gebracht, daaruit heeft afgeleid dat de lidstaten een vetorecht hebben bij elk verzoek om toegang tot een document dat zij aan een instelling hebben doorgegeven.( ) Verklaring nr. 35, die in dezelfde bewoordingen is opgesteld als artikel 4, lid 5, van de verordening, wordt echter gekenmerkt door dezelfde dubbelzinnigheid. Zij kan dus nauwelijks een hulp zijn bij de verduidelijking van de betekenis van die bepaling. Evenmin als in de tekst van artikel 4, lid 5, kan in de bewoordingen van verklaring nr. 35 een duidelijke, onbetwistbare bevestiging van het bestaan van een vetorecht voor de lidstaten worden gezien.

36. Men moet het erover eens zijn dat de dubbelzinnigheid van artikel 4, lid 5, niet kan worden weggenomen. Uiteraard sluit deze de opvatting van het Gerecht niet uit. Die bepaling herleidt de garanties die aan de lidstaten worden verleend wanneer een instelling wordt verzocht om een van hen afkomstig document openbaar te maken, niet uitdrukkelijk tot een eenvoudige raadpleging. In dat verband kan artikel 4, lid 5, uit strikt letterlijk oogpunt niet worden beschouwd als de tegenhanger van artikel 5, dat bepaalt dat „[wanneer] [...] van een lidstaat een document [wordt] gevraagd dat hij in zijn bezit heeft en dat van een instelling afkomstig is, [...] hij de betrokken instelling [raadpleegt], om een besluit te kunnen nemen waardoor het doel van deze verordening niet in gevaar komt”. De bewoordingen van artikel 4, lid 5, verlangen evenwel niet de uitlegging die het Gerecht daaraan heeft gegeven. De door die bepaling aan de lidstaten geboden mogelijkheid om te verzoeken hun documenten niet zonder hun voorafgaande toestemming aan derden openbaar te maken, is door het Gerecht uitdrukkelijk aangemerkt als een „uitzondering” op het recht op toegang tot documenten van de instellingen.( ) Volgens vaste rechtspraak moet elke uitzondering op het recht op toegang tot documenten van de instellingen strikt worden uitgelegd en toegepast.( ) De uitlegging waarbij de lidstaten een onvoorwaardelijk vetorecht werd verleend ter zake van de toegang tot de door hen aan een instelling doorgegeven documenten, had dus slechts kunnen worden aanvaard indien zij voldoende steun had kunnen vinden in de tekst zelf van artikel 4, lid 5.

B – Systematische en teleologische uitlegging

37. Aangezien een letterlijke uitlegging van artikel 4, lid 5, van de verordening geen onbetwistbaar antwoord biedt, moet worden getracht om de betekenis van de aan de orde zijnde bepaling te verduidelijken door deze opnieuw in het gehele normatieve kader waarin zij is ingeschreven te plaatsen en door een beroep te doen op de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt. In dat verband past de aan de orde zijnde bepaling in een juridisch kader dat wordt gekenmerkt door de trage maar onverbiddelijke toename van de invloed in het gemeenschapsrecht van het vereiste van transparantie in het algemeen en van het recht op toegang tot documenten van de instellingen in het bijzonder.

38. Een recht van toegang van het publiek tot documenten van de instellingen was lange tijd onbekend in het gemeenschapsrecht. Maar er is een evolutie geweest naar een „steeds duidelijker bevestiging”( ) van het recht van toegang van het publiek tot bij de overheid berustende documenten, waarvan ik enkel kort de belangrijkste mijlpalen in herinnering zal brengen. Dat transparantie van het besluitvormingsproces belangrijk is, is voor het eerst plechtig geuit in verklaring nr. 17 over het recht op toegang tot informatie gehecht aan de Slotakte van het Verdrag betreffende de Europese Unie, ondertekend te Maastricht op 7 februari 1992, dat daartoe aanbeveelt maatregelen vast te stellen om de toegang van het publiek tot informatie waarover de instellingen beschikken, te vergroten. Aangezien er geen algemene gemeenschapsregeling bestond waarin de omvang van dat recht van toegang was bepaald, is het aan de instellingen toegekomen te breken met het traditionele beginsel van administratief geheim door zelf te beslissen of zij al dan geen toegang wilden geven tot een bij hen berustend document waarom was verzocht. Nadat zij op 6 december 1993 overeenstemming hadden bereikt over een gedragscode( ) waarin de beginselen van toegang van het publiek tot de bij hen berustende documenten werden opgesomd, hebben de Raad en de Commissie op basis van hun interne organisatiebevoegdheid( ), respectievelijk een besluit tot uitvoering van die beginselen( ) en een besluit waarbij die code formeel is aangenomen( ) vastgesteld. Ondanks die steeds duidelijkere bevestiging van het recht van toegang van het publiek tot documenten van de instellingen, ondanks de verzoeken van zijn advocaten-generaal( ) of van bepaalde van zijn leden( ), ondanks de aanmoediging door bepaalde standpunten van het Gerecht( ), en ook al heeft het zelf erkend dat het recht van toegang van het publiek tot documenten die bij de overheid berusten, als constitutioneel of wetgevingsbeginsel wordt erkend door de meerderheid van de lidstaten( ), heeft het Hof het niet formeel verheven tot algemeen beginsel van gemeenschapsrecht.( )

39. Dat was echter niet het einde van de evolutie. De volgende stap kwam er met het Verdrag van Amsterdam, dat in artikel 1, tweede alinea, EU een „zo groot mogelijke openheid” heeft vooropgesteld en in artikel 255 EG een recht op toegang tot documenten van het Parlement, de Raad en de Commissie heeft erkend. Uiteraard kunnen die bepalingen, omdat ze geen rechtstreekse werking hebben, geen verzoek om openbaarmaking van een document van een instelling ondersteunen. De uitoefening van een recht van toegang blijft afhangen van de vaststelling van wetgeving die de uitoefening ervan regelt.( ) In dit verband verschaft artikel 255, lid 2, EG, dat is voortgekomen uit het Verdrag van Amsterdam, daartoe een rechtsgrondslag doordat het de Raad, samen met het Parlement, belast met de precisering van de algemene beginselen en de beperkingen van het recht op toegang tot documenten van de instellingen. Op die rechtsgrondslag is verordening nr. 1049/2001, de algemene gemeenschapswetgeving inzake het recht op toegang tot bij de instellingen berustende documenten, vastgesteld. Niettemin berust het bestaan van het recht op toegang tot documenten van de instellingen thans niet meer op maatregelen van interne organisatie die door de instellingen zijn vastgesteld en door deze moeten worden nageleefd overeenkomstig het adagium „patere legem quam ipse fecisti”, en evenmin op de verordening, maar op een bepaling van grondwettelijke waarde.

40. Die stijging in normatieve waarde van het recht van toegang is met een materiële bevordering gepaard gegaan. Er is niet langer sprake van een loutere gunst die de instellingen de burger toekennen bij de uitoefening van hun discretionaire bevoegdheid, maar van een werkelijk subjectief grondrecht dat aan een particulier wordt verleend. Zolang de toegang van het publiek tot documenten van de instellingen tot de discretionaire bevoegdheid van deze instellingen behoorde, hadden de door hen genomen maatregelen om nader te bepalen hoe die verzoeken moesten worden behandeld, uitsluitend tot doel, in het belang van een goede rechtsbedeling hun interne werking te verzekeren. Zij verleenden particulieren geen subjectief recht op het verkrijgen van de gevraagde informatie, zelfs al konden deze de naleving van de genomen maatregelen verlangen.( ) Met de invoering van artikel 255 EG door het Verdrag van Amsterdam wordt de toegang tot documenten van de instellingen een subjectief recht dat wordt verleend aan „[i]edere burger van de Unie en [aan] iedere natuurlijke of rechtspersoon met verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat”. En dat recht van toegang is een grondrecht, zoals wordt bevestigd door het feit dat het is opgenomen in artikel 42 van het Handvest van de grondrechten.( )

41. Die versterking van de status van het recht van toegang houdt nauw verband met de verandering van de doelstellingen die worden nagestreefd met het „vereiste van transparantie”.( ) De weinige op de een of andere manier uit dat vereiste voortvloeiende verplichtingen, die vanaf de aanvang op de instellingen rustten, hadden vooral tot doel, de doeltreffendheid van het gemeenschapsoptreden en het toezicht op de rechtmatigheid ervan te verzekeren. Men kan daarbij denken aan de eerbiediging van de rechten van de verdediging of aan de verplichtingen tot motivering en tot openbaarmaking van gemeenschapshandelingen. Met de verlening van het recht op toegang tot documenten die bij de overheid berusten, beoogt transparantie vooral de democratische legitimiteit van het gemeenschapsoptreden te versterken.( ) Mocht men provocerend willen zijn, zou men ongetwijfeld de beweerde band tussen transparantie en democratie ter discussie kunnen stellen. Zou die band niet het symptoom zijn van de algemeen heersende argwaan van de burger tegenover de bestuurders en tegenover het representatieve democratische systeem? Overigens bestaat de kans dat de transparantie niet door alle burgers op dezelfde wijze wordt gebruikt en dat zij ertoe dient om een bevoorrechte toegang van bepaalde belangengroepen tot het politieke systeem te bevorderen. Hoe dan ook is op die band met het beginsel van democratie, op welk beginsel de Unie is gebaseerd, van meet af aan de nadruk gelegd.( ) Reeds in verklaring nr. 17 over het recht op toegang tot informatie gehecht aan de Slotakte van het Verdrag betreffende de Europese Unie, staat dat „de doorzichtigheid van het besluitvormingsproces het democratische karakter van de instellingen [...] versterkt”. De rechtspraak heeft herhaaldelijk aan de bewoordingen van die verklaring herinnerd( ), vervolgens uiteengezet dat aangezien transparantie het publiek een zo ruim mogelijke toegang tot documenten beoogt te geven, zij een „grotere legitimiteit, doelmatigheid en verantwoordelijkheid van de overheid ten opzichte van de burgers in een democratisch systeem” verzekert( ), aangezien zij de burger in staat stelt, „daadwerkelijk en doeltreffend toe te zien op de uitoefening van de bevoegdheden waarmee de gemeenschapsinstellingen zijn belast”.( ) „Enkel wanneer een adequate openbaarheid van de werkzaamheden van de wetgevende macht, de uitvoerende macht en van het bestuur in het algemeen verzekerd is, kan namelijk daadwerkelijk en doeltreffend, ook op het niveau van de publieke opinie, toezicht worden uitgeoefend op het werk van het regeringsapparaat en kunnen in de betrekkingen tussen bestuur en burgers bovendien organisatiestructuren tot stand komen met een reële participatie”.( ) De aldus benadrukte banden tussen transparantie en democratie zijn tot slot in herinnering gebracht in de tweede overweging van de verordening.

42. Zoals gezegd had de rechtspraak reeds toen het beginsel van een zo ruim mogelijke toegang tot bij de instellingen berustende documenten slechts in maatregelen van interne organisatie was neergelegd, daaruit afgeleid dat de door die maatregelen gestelde uitzonderingen en beperkingen strikt moesten worden uitgelegd en toegepast, teneinde de toepassing van het beginsel niet op losse schroeven te zetten.( ) Aangezien het recht op toegang tot documenten van de instellingen een fundamenteel recht van grondwettelijke waarde is geworden dat verband houdt met de beginselen van democratie en openheid, moet in het bijzonder elke handeling van afgeleid recht die de uitoefening van dat recht van toegang beoogt te regelen, tegen de achtergrond daarvan worden uitgelegd, terwijl de door die handeling aan het recht van toegang opgelegde beperkingen nog strikter moeten worden uitgelegd.( ) Daaruit volgt met name dat, zolang het recht op toegang tot documenten van de instellingen slechts door maatregelen van interne organisatie werd verleend, deze maatregelen bepaalde categorieën documenten van hun werkingssfeer konden uitsluiten, in het bijzonder documenten waarvan de instellingen niet de auteur waren, maar dat het bestaan van een grondrecht op toegang tot documenten van de instellingen dat wordt gewaarborgd door een bepaling van hogere waarde, de gemeenschapswetgever thans belet de werkingssfeer ervan te beperken.( ) Een dergelijke beperking zou volgen uit een uitlegging waarbij artikel 4, lid 5, van de verordening aldus wordt opgevat dat het de lidstaten een vetorecht verleent bij de openbaarmaking van documenten die van hen afkomstig zijn. In casu heeft het Gerecht immers geoordeeld dat het document waarvoor een lidstaat een verzoek om niet-openbaarmaking heeft ingediend, niet onder het gemeenschapsrecht valt, maar wordt beheerst door de toepasselijke nationale bepalingen van die lidstaat.( ) Indien de lidstaten een onvoorwaardelijk vetorecht zou worden verleend bij de openbaarmaking door de instellingen van documenten die zij deze hebben meegedeeld, zou dit bovendien hoe dan ook een te grote aantasting zijn van het grondrecht op toegang tot documenten en van de transparantie van het communautaire besluitvormingsproces dat dit grondrecht beoogt te waarborgen. In de eerste plaats immers zijn een groot aantal documenten die bij de communautaire besluitvorming worden gebruikt, afkomstig van de lidstaten. In de tweede plaats voorzien de meeste wetgevingen van de lidstaten inzake transparantie in een uitzondering op het recht van toegang wanneer de gevraagde documenten betrekking hebben op het buitenlandse beleid van de staat, dat wil zeggen op de betrekkingen die deze onderhoudt met andere staten of met internationale organisaties, zodat het gevaar groot zou zijn dat zij zich systematisch op artikel 4, lid 5, zouden beroepen om te verhinderen dat de documenten die zij aan de instellingen van de Unie hebben doorgegeven, worden openbaargemaakt.

43. Overigens volgt uit de in de Europese Unie gevestigde band tussen het beginsel van transparantie en het democratische systeem, dat de toegang tot een document niet zozeer moet worden bepaald op basis van de identiteit van de auteur ervan, maar op basis van het belang van dat document voor de kennis van en het opnemen van verantwoordelijkheden bij het communautaire besluitvormingsproces.

44. Bovendien heeft de verordening juist tot doel het in artikel 255 EG neergelegde recht op toegang tot documenten van de instellingen concreet invulling te geven door de algemene beginselen, de voorwaarden en de beperkingen van dat recht vast te stellen. Zoals blijkt uit artikel 1 van de verordening, met name gelezen in het licht van de vierde overweging daarvan, en zoals het Hof zelf heeft benadrukt, „heeft deze tot doel het recht van toegang van het publiek tot bij de instellingen berustende documenten maximaal zijn beslag te geven”.( ) Uit dat oogpunt is, zoals ik reeds heb geconstateerd en zoals het Hof zelf in het bestreden arrest heeft opgemerkt( ), de afschaffing van de auteursregel een van de belangrijkste vooruitgangen die met de verordening zijn geboekt ten opzichte van het vroegere recht. De lidstaten een onvoorwaardelijk vetorecht verlenen bij de openbaarmaking door de instellingen van documenten die zij deze hebben doorgegeven, zoals het Gerecht heeft gedaan, zou er dan ook op neerkomen dat die auteursregel op zijn minst gedeeltelijk langs een omweg opnieuw wordt ingevoerd. Die uitlegging lijkt mij onverenigbaar met het doel en de finaliteit van de verordening.

45. De Commissie en het Verenigd Koninkrijk zijn evenwel van mening dat wanneer de lidstaat waarvan het gevraagde document afkomstig is, geen vetorecht wordt verleend, en de instelling waarbij het berust over de openbaarmaking ervan beslist, dit in weerwil van het vermelde doel van de verordening en in strijd met het subsidiariteitsbeginsel leidt tot een zijdelingse harmonisatie van de nationale regelingen inzake het recht van toegang. Dat is ook het standpunt van het Gerecht, dat zijn oplossing heeft gebaseerd op de vijftiende overweging van die verordening, volgens welke deze „noch tot doel noch tot gevolg [heeft] de nationale wetgevingen ter zake van toegang tot documenten te wijzigen”.( ) Om de toepassing van de nationale wetgevingen inzake transparantie te waarborgen, heeft het Gerecht dan ook verklaard dat een door een lidstaat op basis van artikel 4, lid 5, geformuleerd verzoek om geen toegang te verlenen, „een bevel aan de instelling [vormt] om het desbetreffende document niet openbaar te maken”( ), en dus tot gevolg heeft dat het door de lidstaat aan haar overgelegde document niet langer onder het gemeenschapsrecht inzake toegang valt, maar onder het nationale recht van de betrokken lidstaat.( )

46. Die analyse is echter in strijd met de uitdrukkelijke bewoordingen van artikel 2, lid 3, van de verordening, volgens hetwelk deze verordening „van toepassing [is] op alle bij een instelling berustende documenten, dit wil zeggen documenten die door de instelling zijn opgesteld of ontvangen en zich in haar bezit bevinden”. Zij is ook moeilijk te verzoenen met artikel 2, lid 2, dat bepaalt dat „[d]e instellingen [...] toegang tot documenten [kunnen] verlenen [...] aan natuurlijke of rechtspersonen die geen verblijfplaats of geen statutaire zetel hebben in een lidstaat”. Uit een gecombineerde lezing van die twee bepalingen blijkt dat een document dat door een nationale autoriteit aan een instelling wordt doorgegeven, vanaf dat tijdstip uitsluitend onder het gemeenschapsrecht en onder de verantwoordelijkheid van die instelling valt. Wanneer daarnaast artikel 5 wordt gelezen, wordt de logica van de verordening duidelijk. De wetgeving die op een verzoek om toegang van toepassing is, en de autoriteit die bevoegd is om over de openbaarmaking ervan te beslissen, hangen niet af van de herkomst van het document, van de hoedanigheid van de auteur ervan, maar van de identiteit van de bewaarder ervan of, nauwkeuriger, van de hoedanigheid van het orgaan waartoe het verzoek om toegang is gericht.

47. De vrees dat de nationale wetgevingen inzake transparantie opnieuw aan de orde zullen worden gesteld wanneer aan de instelling waarbij een van een lidstaat afkomstig document berust, de bevoegdheid wordt verleend om te beslissen over de openbaarmaking van dat document, lijkt niet gegrond. De gemeenschapsregeling en de nationale regelingen blijven zelfstandig omdat zij op verschillende gebieden betrekking hebben. Er kan uiteraard sprake zijn van overlappingen waarbij een zelfde document zowel onder het nationale recht als onder het gemeenschapsrecht valt. Zelfs in dat geval is de beslissing van een instelling op basis van de verordening niet verbindend voor de lidstaat waarvan het gevraagde document afkomstig is, indien een verzoek om mededeling van dat document ook rechtstreeks aan hem is gericht. Dat verzoek zal op basis van het nationale recht worden onderzocht. Mits, zoals artikel 5 van de verordening verlangt, het doel van deze verordening daardoor niet in gevaar komt, zal een lidstaat dus een document waarvoor de gemeenschapsinstelling de toegang heeft geweigerd, openbaar kunnen maken omdat zijn nationale voorschriften inzake transparantie milder zijn. Omgekeerd kan een instelling in de omstandigheden of onder de beperkingen die hierna nader zullen worden besproken, toegang geven tot een document waarvan de lidstaat die het haar heeft doorgegeven, openbaarmaking niet heeft toegestaan, omdat de communautaire voorschriften waarvan de lidstaten samen zijn overeengekomen ze aan de instellingen op te leggen, een ruimere toegang tot documenten verlenen dan het nationale recht van de betrokken lidstaat. Aan die divergenties in de beoordeling, waarvan de reeds aangehaalde zaak Svenska Journalistförbundet/Raad een symbolische illustratie is, mag men geen aanstoot nemen.( ) Zij zijn er juist het teken en het resultaat van dat de gemeenschapsregeling inzake het recht van toegang noch tot doel noch tot gevolg heeft de nationale wetgevingen ter zake te harmoniseren.

48. Zoals ik net heb uiteengezet, verlangt de teleologische en systematische uitlegging dat artikel 4, lid 5, niet aldus wordt opgevat dat dit een vetorecht verleent aan de lidstaten, maar dat neemt niet weg dat die bepaling een nuttige werking moet worden gegeven. Uit dat oogpunt ben ik het eens met het Gerecht( ) dat artikel 4, lid 5, een lex specialis formuleert door de lidstaten een andere positie dan de overige derden te verlenen, welke van haar kant wordt beheerst door artikel 4, lid 4. Maar om artikel 4, lid 5, een nuttige werking te waarborgen, volstaat het die bepaling aldus op te vatten dat een lidstaat desgevraagd verplicht moet worden geraadpleegd door de instelling waartoe het verzoek om openbaarmaking van het document dat hij deze heeft doorgegeven, is gericht. De lidstaat die zich op artikel 4, lid 5, wenst te beroepen, bevindt zich dus in een bevoorrechte positie ten opzichte van andere derden, aangezien hij zeker is dat hij de instelling waarbij het van hem afkomstige document berust, kan uiteenzetten waarom hij van mening is dat het document niet mag worden openbaargemaakt, zelfs al zou voor die instelling duidelijk blijken dat het document moet worden openbaargemaakt of niet mag worden openbaargemaakt. Met andere woorden, ofwel doet de lidstaat waarvan het gevraagde document afkomstig is, geen verzoek op basis van artikel 4, lid 5, en zal de instelling waarbij het document berust, hem krachtens artikel 4, lid 4, evenals de overige derden slechts raadplegen indien het niet duidelijk is of dat document moet worden of niet mag worden meegedeeld, ofwel formuleert hij een dergelijk verzoek en is de instelling hoe dan ook verplicht om hem vooraf te raadplegen.

49. Het Verenigd Koninkrijk voert weliswaar aan dat wanneer artikel 4, lid 5, wordt herleid tot een gewone procedurele verplichting om de lidstaat waarvan het gevraagde document afkomstig is, systematisch te raadplegen indien hij dat heeft verzocht, die bepaling geen reële draagwijdte wordt gegeven ten opzichte van artikel 4, lid 4, aangezien de raadpleging op basis van artikel 4, lid 5, in gevallen waarin het duidelijk is dat het betrokken document moet of niet mag worden openbaargemaakt, irrelevant is. Dat bezwaar treft geen doel omdat de redenen die een lidstaat kan aanvoeren ter rechtvaardiging van de niet-openbaarmaking door een instelling van een haar door deze lidstaat doorgegeven document dat bij haar berust, niet zijn beperkt tot de in artikel 4, leden 1 tot en met 3 vermelde uitzonderingen op het recht van toegang, de enige redenen waarom het voor die instelling duidelijk kan zijn dat het betrokken document moet worden of niet mag worden openbaargemaakt.

50. Uiteraard kan de lidstaat waarvan het gevraagde document afkomstig is, zich niet op eender welke reden beroepen om zich te verzetten tegen openbaarmaking van dat document door de instelling waartoe het verzoek om toegang is gericht. Uit artikel 255, lid 2, EG volgt dat die redenen moeten verwijzen naar openbare of particuliere belangen. Maar de „openbare of particuliere belangen” waarop de lidstaat zich kan beroepen, zijn niet beperkt tot de in de verordening vermelde uitzonderingen op het recht van toegang. Zij kunnen ook worden ontleend aan het nationale recht van de betrokken lidstaat.

51. Uiteindelijk moet evenwel de instelling waarbij het document berust, uitspraak doen over het verzoek om toegang, zonder dat deze zich hoeft te houden aan het standpunt van de lidstaat waarvan het document afkomstig is. Dienaangaande kan ook hier niet de uitlegging van het Gerecht worden gevolgd volgens welke de lidstaat niet verplicht is zijn krachtens artikel 4, lid 5, geformuleerd verzoek om niet-openbaarmaking te motiveren.( ) Indien de lidstaat niet uiteenzet waarom hij van mening is dat de toegang moet worden geweigerd, hoe zou de instelling dan kunnen weten, en a fortiori ervan overtuigd kunnen zijn dat er een specifieke behoefte aan vertrouwelijkheid is?

52. Niettemin kan de instelling weliswaar bij het onderzoek van de motivering van een lidstaat terugkomen op de beoordeling door die lidstaat van een specifieke behoefte aan vertrouwelijkheid krachtens een van de in de verordening vermelde uitzonderingen op het recht van toegang, maar zij kan dat uiteraard niet doen wanneer het verzoek van de lidstaat om niet-openbaarmaking was gemotiveerd door de in het nationale recht voorziene bescherming van een openbaar of particulier belang.

53. Ik ben evenwel van mening dat de instelling zou kunnen besluiten om geen gevolg te geven aan het verzoek om niet-openbaarmaking waaraan de aan het nationale recht ontleende specifieke behoefte aan vertrouwelijkheid ten grondslag ligt, indien zij zou oordelen dat de transparantie van het communautaire besluitvormingsproces dat verlangt. Met andere woorden, indien een goed begrip van de redenen die tot de betrokken communautaire besluitvorming hebben geleid, dat vereist, moet de instelling de mogelijkheid hebben – en is zij zelfs verplicht – degene die om een van een lidstaat afkomstig document heeft verzocht, toegang tot dat document te verlenen, zelfs wanneer die lidstaat zich daartegen heeft verzet op grond van een door zijn nationale recht beschermd geheim. Op het spel staat de doelstelling van transparantie, waaruit het grondrecht op toegang tot documenten voortkomt.( ) Op het spel staat ook de effectiviteit van het beginsel van democratie, waarmee transparantie zoals gezegd thans nauw verband houdt. Tot slot staat op het spel de eis van structurele congruentie, aangezien de overdracht van bevoegdheden naar de Gemeenschap niet mag leiden tot een vermindering van de democratische controle van het gezag door de burgers van de lidstaten. Dat zou met name het geval kunnen zijn indien een lidstaat zich voor alle documenten die hij aan de instellingen meedeelt met het oog op communautaire besluitvorming, zou beroepen op de aan het nationale recht inzake het buitenlandse beleid van de staat ontleende uitzondering op het recht van toegang. Indien het voor een lidstaat zou volstaan om zich op een dergelijke uitzondering te beroepen om zich systematisch te kunnen onttrekken aan elk verzoek om toegang tot een document over zijn deelneming aan het besluitvormingsproces van de Gemeenschap, zou de rol die het beginsel van transparantie moet spelen in de democratische controle van het politieke proces op losse schroeven worden gezet. In werkelijkheid kan niet worden toegestaan dat bepaalde bevoegdheden waarop op nationaal niveau democratische controle werd uitgeoefend, doordat zij aan de Gemeenschap zijn overgedragen voortaan systematisch ontsnappen aan een gelijkwaardige democratische controle op grond dat zij in het vervolg deel uitmaken van het „buitenlandse beleid van de staten”.

54. Wanneer zij het vereiste van transparantie van het communautaire besluitvormingsproces toetst om over het lot van een tot haar gericht verzoek om toegang tot een van een lidstaat afkomstig document te beslissen, zal de instelling evenwel ook rekening moeten houden met het volledige nationale recht voor de inachtneming waarvan die lidstaat krachtens artikel 4, lid 5, heeft verzocht om het document niet openbaar te maken. Zij zal daarvoor zoals gezegd des te gevoeliger zijn als de lidstaat haar door de motivering van zijn verzoek om niet-openbaarmaking in staat heeft gesteld te begrijpen waarom vertrouwelijkheid noodzakelijk is voor de eerbiediging van het nationale recht en de doelstellingen daarvan. Het beginsel van loyale samenwerking dat de betrekkingen tussen de instellingen en de lidstaten beheerst, dat in herinnering wordt gebracht in de vijftiende overweging van de verordening, vereist die belangenafweging en verplicht de lidstaten ook om de voor de communautaire besluitvorming noodzakelijke documenten aan de instellingen mee te delen, en verplicht de lidstaten omgekeerd vooral ook om de verwezenlijking van de doelstellingen van die verordening niet in gevaar te brengen wanneer zij, overeenkomstig hetgeen in artikel 5 van de verordening is bepaald, op basis van hun nationale recht uitspraak doen over een verzoek om toegang tot een bij hen berustend document dat van een instelling afkomstig is.

55. Enkel indien de instelling waarbij een van een lidstaat afkomstig document berust, binnen het hierboven geschetste kader het recht op het laatste woord over het aan haar gerichte verzoek om toegang wordt verleend, wordt aan het recht van toegang tot documenten van de instellingen, dat een grondrecht is, niet getornd. Er zij immers aan herinnerd dat beperkingen van een grondrecht slechts gerechtvaardigd kunnen zijn indien zij strekken tot bescherming van een legitiem belang en indien zij overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel niet verder gaan dan passend en noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken.( )

56. Ik merk tot slot op dat de door mij gesuggereerde uitlegging van artikel 4, lid 5, van de verordening, die zich rechtens opdringt, zo niet in rechte, op zijn minst in de praktijk slechts weinig relevant zal zijn voor de raadpleging van de lidstaat. Er kan immers worden voorspeld dat de instelling meestal het advies van de lidstaat waarvan het gevraagde document afkomstig is, zal volgen.( )

57. Gelet op het voorgaande berust het bestreden arrest op een onjuiste rechtsopvatting, aangezien daarin artikel 4, lid 5, van de verordening aldus is uitgelegd dat het de lidstaten een vetorecht verleent wanneer de instelling waaraan zij een document hebben doorgegeven en waarbij dat document berust, wordt verzocht om openbaarmaking van dat document.

58. Voor het geval dat het Hof mij niet zou volgen en daarentegen van oordeel zou zijn dat de in het bestreden arrest gekozen oplossing moet worden bevestigd, dient de motivering van het Gerecht hoe dan ook door een vervanging van de gronden te worden gecorrigeerd. De wijze waarop het Gerecht artikel 4, lid 5, heeft opgevat( ), volgens welke die bepaling de instelling waarbij het gevraagde document berust, stelselmatig verplicht om de lidstaat waarvan dat document afkomstig is, te raadplegen alvorens een besluit te nemen over openbaarmaking ervan, zelfs indien de lidstaat niet eerder om vertrouwelijkheid heeft verzocht, om, zo lijkt het, deze juist te vragen of hij een dergelijk verzoek krachtens artikel 4, lid 5, wenst in te dienen, mijns inziens in strijd is met de duidelijke bewoordingen van die bepaling, die de verplichting tot raadpleging van de lidstaat uitdrukkelijk doet afhangen van een voorafgaand verzoek van die lidstaat om het document niet openbaar te maken. Het is juist dat de Duitse autoriteiten in casu de gevraagde nationale documenten vóór de inwerkingtreding van de verordening aan de Commissie hadden doorgegeven. In dat geval moet overeenkomstig de bepalingen tot uitvoering van deze verordening die de Commissie in haar Reglement van orde heeft ingevoegd( ), de autoriteit waarvan het document afkomstig is, worden geraadpleegd, los van een voorafgaand verzoek krachtens artikel 4, lid 5. Voor de wettigheid van het bestreden arrest is het dus irrelevant dat de Commissie de Duitse autoriteiten in casu zonder voorafgaand verzoek van deze autoriteiten heeft geraadpleegd. De algemeenheid van de door het Gerecht gebruikte bewoordingen wekt echter de indruk dat het bevel aan de instellingen om de lidstaat waarvan het gevraagde document afkomstig is, te raadplegen om hem te vragen of hij zich op artikel 4, lid 5, wenst te beroepen, zowel geldt voor de documenten die hij deze vóór de inwerkingtreding van de verordening heeft doorgegeven, als voor de na die datum meegedeelde documenten. Op dit punt is de motivering van het arrest in strijd met de uitdrukkelijke bewoordingen van artikel 4, lid 5, zodat zij niet kan worden aanvaard. Ik geef het Hof dus in overweging die motivering aldus te corrigeren dat de instelling die is verzocht om toegang tot een van een lidstaat afkomstig document, die lidstaat slechts hoeft te raadplegen om te bepalen of deze zich op artikel 4, lid 5, wenst te beroepen, indien de lidstaat haar dat document vóór de inwerkingtreding van de verordening heeft doorgegeven.

III – Conclusie

59. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, het middel van de hogere voorziening inzake schending van het gemeenschapsrecht te aanvaarden en, dientengevolge, het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 30 november 2004, IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds/Commissie (T‑168/02), te vernietigen.