CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. SHARPSTON

van 6 mei 2010 ( )

Zaak C‑151/09

Federación de Servicios Públicos de la UGT (UGT-FSP)

tegen

Ayuntamiento de la Línea de la Concepción

María del Rosario Vecino Uribe (en 19 anderen)

[verzoek van de Juzgado de lo Social Único de Algeciras (Spanje) om een prejudiciële beslissing]

„Overgang van ondernemingen – Behoud van rechten van werknemers – Werknemersvertegenwoordigers – Bestaan als eenheid van de overgegane entiteit”

1. Met deze prejudiciële verwijzing wordt het Hof wederom om uitlegging verzocht van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (hierna: „richtlijn 2001/23”).( ) Thans wordt het Hof echter een vraag voorgelegd waarover het zich nog niet eerder heeft uitgesproken, namelijk wat moet worden verstaan onder „als eenheid blijft bestaan” in artikel 6, lid 1, van deze richtlijn.

Rechtskader

Unierecht

2. Punt 3 van de considerans van richtlijn 2001/23 verklaart: „Voorzieningen zijn nodig om de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen.”

3. Punt 5 brengt in herinnering: „Het op 9 december 1989 aangenomen Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden (Sociaal Handvest) bepaalt in punt 7, in punt 17, en in punt 18, het volgende: ‚De verwezenlijking van de interne markt moet leiden tot een verbetering van de levensstandaard en arbeidsvoorwaarden voor de werkenden in de Europese Gemeenschap. Waar nodig moet deze verbetering leiden tot een verdere ontwikkeling van bepaalde aspecten van de arbeidsreglementering, zoals de procedures inzake collectief ontslag of faillissementen. Voorlichting, raadpleging en inspraak van werkenden moeten op gepaste wijze worden ontwikkeld, rekening houdend met de in de verschillende lidstaten geldende gebruiken. Voorlichting, raadpleging en inspraak moeten tijdig plaatsvinden, met name bij herstructureringen of fusies van ondernemingen die van invloed zijn op de werkgelegenheid.’”

4. Artikel 1 van richtlijn 2001/23 stelt de werkingssfeer van deze richtlijn als volgt vast:

„1.a) Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.

b) Onder voorbehoud van het bepaalde onder a) en van de hiernavolgende bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.

c) Deze richtlijn is van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. [...]”

5. Artikel 2 van de richtlijn bevat de begripsbepalingen. Het bepaalt, voor zover voor deze conclusie van belang:

„1. In deze richtlijn wordt verstaan onder:

a) vervreemder, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verliest;

b) verkrijger, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verkrijgt;

c) werknemersvertegenwoordigers, en soortgelijke uitdrukkingen; de vertegenwoordigers van de werknemers volgens de wettelijke voorschriften of de gebruiken in de lidstaten;

d) werknemer, iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer.

2. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking.

[…]”

6. Artikel 3 maakt deel uit van hoofdstuk II, „Behoud van de rechten der werknemers”. Krachtens artikel 3, lid 1, gaan de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, door deze overgang op de verkrijger over.

7. Artikel 3, lid 3, bevat voorschriften met betrekking tot collectieve overeenkomsten bij een overgang. Het bepaalt:

„Na de overgang handhaaft de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als in deze overeenkomst vastgesteld voor de vervreemder, tot op het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast.

[…]”

8. Artikel 6 van de richtlijn ziet op de positie en de functie van de vertegenwoordigers of de vertegenwoordiging van de werknemers na de overgang. Het bepaalt:

„1. Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging als eenheid blijft bestaan, blijven de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken werknemers behouden onder dezelfde voorwaarden als krachtens de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen of een overeenkomst voor het tijdstip van overgang bestonden, mits aan de voorwaarden ter zake van een werknemersvertegenwoordiging is voldaan.

De eerste alinea is niet van toepassing indien overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke voorschriften of het gebruik van de lidstaten of bij een overeenkomst met de vertegenwoordigers van de betrokken werknemers is voldaan aan de vereisten ter zake van het opnieuw aanwijzen van de vertegenwoordigers van de werknemers of de nieuwe samenstelling van de vertegenwoordiging van de werknemers.

Wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn), mogen de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de werknemers die overgaan, naar behoren worden vertegenwoordigd totdat er nieuwe werknemersvertegenwoordigers worden gekozen of aangewezen.

Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging niet als eenheid blijft bestaan, nemen de lidstaten de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers die voor de overgang vertegenwoordigd waren, ook daarna gedurende de periode die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging of de nieuwe aanwijzing van werknemersvertegenwoordigers volgens de nationale wetgeving of praktijk, naar behoren vertegenwoordigd blijven.

2. Indien het mandaat van de vertegenwoordigers van de bij de overgang betrokken werknemers verstrijkt ten gevolge van de overgang, blijven de beschermende maatregelen waarin wordt voorzien door de wettelijke en bestuursrechtelijke voorschriften of het gebruik van de lidstaten op hen van toepassing.”

Nationaal recht

9. Artikel 67, lid 1, in fine van het Estatuto de los Trabajadores (Spaanse werknemersstatuut) bepaalt:

„Er kunnen tussentijdse verkiezingen worden uitgeschreven [in een onderneming] wegens ontslag of terugtreding van leden of ter aanpassing van de werknemersvertegenwoordiging aan een toename van het werknemersbestand. Bij collectieve overeenkomst kunnen de nodige maatregelen worden vastgesteld voor de aanpassing van de werknemersvertegenwoordiging aan een substantiële personeelsinkrimping in de onderneming. Bij gebreke van dergelijke bepalingen wordt in deze aanpassing voorzien door een tussen de onderneming en de werknemersvertegenwoordigers te sluiten overeenkomst.”

Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vraag

10. Bij decreto nr. 5983/80 de la Alcaldía-Presidencia (besluit van de burgemeester) van de gemeente La Línea de la Concepción van 25 augustus 2008 is besloten om bepaalde openbare diensten die tot dusver waren geconcessioneerd, weer door de gemeente zelf te verzorgen. Het betrof de volgende diensten: (i) de conciërgediensten van de openbare scholen, (ii) de schoonmaakdiensten van de openbare scholen, (iii) de straatveegdienst en (iv) de onderhoudsdienst van parken en tuinen. Het voltallige personeel van de ondernemingen die tot dan toe die diensten hadden verricht, zou daarbij overgaan in gemeentelijke dienst.

11. Die diensten werden verricht door vier verschillende ondernemingen uit de particuliere sector. De 20 natuurlijke personen die als medeverweerders in het hoofdgeding optreden, waren vóór de overname van de diensten door de gemeente de wettelijke vertegenwoordigers van de overgenomen werknemers.

12. In antwoord op een aantal door deze personen aan de gemeente gerichte verzoeken heeft de gemeente ten slotte op 10 september 2008 besloten hun de hoedanigheid van werknemersvertegenwoordigers te ontzeggen. Deze afwijzing was blijkens de verwijzingsbeschikking gebaseerd op de overweging dat „aangezien de werknemers thans in dienst zijn van de gemeente, moet worden vastgesteld dat de taken van deze vertegenwoordigers zijn beëindigd, zulks los van de inachtneming van de waarborgen die hun uit hoofde van de wet toekomen”.

13. Het prejudicieel verzoek vermeldt voorts dat verzoekster in het hoofdgeding, de UGT-FSP (de vakvereniging die de betrokken werknemers vertegenwoordigt), verweerster daarop om nadere uitleg van dat besluit heeft gevraagd. Vervolgens heeft zij op 13 november 2008 in een procedure bij de Juzgado de lo Social Único de Algeciras (arbeidsgerecht te Algeciras) verzocht vast te stellen dat de betrokken vertegenwoordigers het hun toekomende mandaat met alle daaraan verbonden rechten mochten voortzetten tot aan de afloop van hun mandaattermijn.

14. De verwijzingsbeschikking is uiterst summier in de beschrijving van de feitelijke gang van zaken rond de transactie die tot de overname van de betrokken diensten heeft geleid.

15. Zij vermeldt slechts dat de werknemers die in dienst waren van de ondernemingen die voorheen de uitbestede diensten hadden verricht, na de overname door de gemeente van die diensten, in het personeel van de gemeente zijn „geïntegreerd”, maar dat al die werknemers nog steeds dezelfde arbeidsplaatsen en dezelfde functies hebben als tevoren, op dezelfde werkplekken en onder het gezag van dezelfde rechtstreeks leidinggevenden, hoegenaamd zonder wijziging in hun arbeidsvoorwaarden, behoudens het feit dat hun hoogstverantwoordelijken thans de ter zake verantwoordelijke publieke ambtsdragers zijn (wethouders of de burgemeester).

16. Met de formulering dat de betrokken werknemers zijn geïntegreerd in het personeel van de nieuwe werkgever, bedoelt de nationale rechter mijns inziens niet meer dan dat die werknemers thans deel uitmaken van het personeel van de nieuwe werkgever. Hij spreekt zich in deze fase van de bij hem aanhangige procedure nog niet uit over de mate waarin de betrokken werknemers in het personeelsbestand van de nieuwe werkgever zijn opgenomen.

17. De verwijzingsbeschikking vermeldt niet of de nationale rechter heeft vastgesteld of er al dan niet sprake was van een overgang van de diensten in de zin van richtlijn 2001/23. Er blijkt met name niet uit of er in het kader van de regelingen voor de overname van de diensten door de gemeente ook materiële activa zijn overgedragen, zelfs niet in hoeverre die nodig waren voor het verrichten van die diensten.

18. Aangezien de Juzgado Único de Algeciras een uitlegging van het begrip „als eenheid” van artikel 6 van richtlijn 2001/23 noodzakelijk acht om uitspraak te doen in het hoofdgeding, heeft hij besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen:

„Is aan de voorwaarde van het voortbestaan als eenheid, als bedoeld in artikel 6, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001, voldaan wanneer (zoals in het hoofdgeding het geval is) een gemeente, na de overname van een aantal concessieovereenkomsten voor openbare diensten, de werknemers die bij de ondernemingen in dienst waren die tot dan toe die concessies hielden, overneemt en in haar personeel integreert, terwijl al die werknemers (zonder één enkele uitzondering) nog steeds dezelfde arbeidsplaatsen en dezelfde functies hebben als vóór de overname en op dezelfde werkplekken en onder het gezag van dezelfde rechtstreeks leidinggevenden [...] werkzaam zijn, hoegenaamd zonder wijziging in hun arbeidsvoorwaarden, behoudens het feit dat hun hoogstverantwoordelijken [...] thans de ter zake verantwoordelijke publieke ambtsdragers zijn (wethouders of de burgemeester)?”

19. Het Ministerio Fiscal (Openbaar Ministerie), de Spaanse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Een mondelinge behandeling is niet aangevraagd en heeft ook niet plaatsgevonden.

Beoordeling

Opmerking vooraf

20. Alhoewel het Openbaar Ministerie de indiening van een prejudicieel verzoek door de nationale rechter afkeurt (aangezien de betekenis van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2001/23 volgens hem uiterst duidelijk is) betwist hij de relevantie van de prejudiciële vraag evenmin als de ontvankelijkheid van de verwijzing. Ik voor mij heb hier niet de minste twijfel over. De verwijzing is zonder meer ontvankelijk.

Het begrip „overgang” als bedoeld in artikel 1 van richtlijn 2001/23

21. Hoewel de verwijzing van de nationale rechter slechts vragen bevat in verband met werknemersvertegenwoordiging als bedoeld in artikel 6 van richtlijn 2001/23, dient ook aan het begrip „overgang” in de zin van artikel 1 aandacht te worden besteed.

22. En wel om twee redenen. In de eerste plaats vraagt de Spaanse regering zich in haar schriftelijke opmerkingen af of er in de omstandigheden als beschreven in de verwijzingsbeschikking inderdaad een „overgang” heeft plaatsgevonden. De Commissie geeft het Hof in overweging, ervan uit te gaan dat het om een overgang in die zin gaat. In de tweede plaats is uitsluitsel over wat in artikel 1, lid 1, sub b, wordt verstaan onder een economische eenheid die haar „identiteit” behoudt, mijns inziens cruciaal voor een goed begrip van de notie „als eenheid” in artikel 6, lid 1.

23. De Spaanse regering verwijst in haar schriftelijke opmerkingen uitvoerig naar de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de vraag wanneer er wel en wanneer er geen sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn. Haar stelling gaat er, zoals ik het begrijp, van uit dat het om vast te stellen of een overgegane onderneming haar eenheid heeft behouden in de zin van artikel 6, volstaat vast te stellen of zij is overgegaan in de zin van artikel 1, lid 1, sub b.

24. Ik ga later in op het onderlinge verband tussen die twee artikelen.( ) Maar aangezien de vraag is opgeworpen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde operatie moet worden aangemerkt als een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, sub b, bespreek ik dat punt eerst.

25. Daartoe zal ik in deze conclusie niet in extenso de vaste rechtspraak van het Hof tot heden behandelen. Dat is reeds door vele advocaten-generaal gedaan, laatstelijk advocaat-generaal Mengozzi in zijn conclusie in de zaak Klarenberg.( )

26. Ik wil volstaan met kort te verwijzen naar die punten in de wetgeving en in het bijzonder in de rechtspraak van het Hof die de nationale rechter in aanmerking zou moeten nemen om elke twijfel, zo die er is, weg te nemen over de vraag of het in de onderhavige zaak gaat om een overgang die onder de werkingssfeer van artikel 1, lid 1, sub b, van de richtlijn valt, dus om de overgang van een onderneming. Wanneer die vraag niet bevestigend kan worden beantwoord, is de vraag betreffende het voortbestaan als eenheid in de zin van artikel 6 niet aan de orde.

27. De verworvenrechtenrichtlijnen worden in het algemeen van toepassing geacht „telkens wanneer in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en die als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming”( ). Een dergelijke wijziging is een dwingend vereiste voor de vaststelling dat een overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 2001/23 heeft plaatsgevonden.( ) Dit sluit vanzelfsprekend de overgang van de arbeidsverhouding van de vroegere op de nieuwe werkgever in het kader van een loutere overdracht van activa niet uit, maar de regeling van de rechtsgevolgen van een dergelijke overgang is dan enkel een zaak van nationaal recht.

28. Het Hof heeft geoordeeld dat de verworvenrechtenrichtlijnen beogen te verzekeren dat de werknemers bij een overgang van de onderneming hun rechten behouden en op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever kunnen blijven.( )

29. Met betrekking tot de vorm van de „overdracht krachtens overeenkomst” van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23, hanteert het Hof een flexibele uitlegging die volledig in overeenstemming is met het doel van de richtlijn.( ) Ik ben dan ook van mening dat het feit dat de eigendoms‑ en directiewisseling in de onderhavige zaak door een besluit van de verantwoordelijke burgemeester heeft plaatsgevonden, op zich geen beletsel vormt voor de toepassing van de richtlijn.

30. In het arrest Spijkers( ) heeft het Hof geoordeeld dat het beslissende criterium voor het bestaan van een relevante overgang is, dat de overgaande economische entiteit haar identiteit behoudt. Volgens dat arrest, waarvan de formulering in alle latere arresten is herhaald, moet „om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, [...] rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elke afzonderlijk worden beoordeeld.”( )

31. De in het arrest Spijkers door het Hof gegeven lijst van factoren heeft haar deugdelijkheid door de jaren heen bewezen. Er moet evenwel rekening worden gehouden met de aard van de betrokken onderneming die wordt overgedragen. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria, zal immers noodzakelijkerwijs verschillen naar gelang van de uitgeoefende activiteit en van de productiewijze of de bedrijfsvoering.( ) Sinds zijn uitspraak in de zaak Schmidt in 1994( ) is het Hof herhaaldelijk gevraagd nader in te gaan op vragen die zich voordoen wanneer de overgang uitbestede activiteiten betreft, zoals in het hoofdgeding. Uit de rechtspraak waarin deze vragen aan de orde zijn geweest kunnen de volgende grondregels worden afgeleid.

32. Om te beginnen is het duidelijk dat van een relevante overgang sprake kan zijn ook al is de verkrijger een publiekrechtelijke instelling( ) of gaat het bij die overgang om diensten die aan bedrijven uit de particuliere sector zijn uitbesteed( ). De verworvenrechtenrichtlijnen zijn eveneens van toepassing wanneer de overgedragen werkzaamheid voor de overdragende onderneming slechts een nevenwerkzaamheid is en geen verband houdt met haar statutair doel.( )

33. Ook het feit dat de overgang met zich brengt dat de voormalige overdragende instantie de eerder door één of meer particuliere ondernemingen voor haar verrichte diensten voortaan in eigen beheer gaat uitvoeren, sluit een relevante overgang niet uit.( ) Hetzelfde geldt voor het feit dat de betrokken activiteit zonder winstoogmerk wordt uitgeoefend. Een dergelijke activiteit kan immers een economische activiteit zijn in de zin van de verworvenrechtenrichtlijnen.( )

34. Voorts heeft het Hof erkend dat het in het arrest Spijkers geformuleerde vereiste dat rekening moet worden gehouden met de overdracht van materiële activa, mogelijk niet realistisch is wanneer het gaat om uitbestede activiteiten. Het is logisch waarom. Ondernemingen die dit soort activiteiten verrichten zullen vaak geen materiële activa hebben, of slechts activa die in het geheel van hun bedrijfsactiviteiten verwaarloosbaar zijn. In het arrest Schmidt heeft het Hof dan ook geoordeeld dat niet mag worden geconcludeerd dat „er zonder overdracht van activa geen [overgang] is”.( ) In het arrest Süzen( ) heeft het voorts geoordeeld dat „[w]aar in het bijzonder een economische entiteit in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, [...] het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie per definitie niet [kan] afhangen van de overdracht van dergelijke activa”( ).

35. Dat wil niet zeggen dat de materiële activa bij een overgang van uitbestede diensten in alle gevallen irrelevant zijn. De betrokken diensten moeten arbeidsintensief zijn, wil het in punt 33 hiervoor uiteengezette beginsel toepasselijk zijn. Wanneer daarentegen de door de dienstverrichters verrichte activiteiten een belangrijke inzet van materieel en middelen vereisen en niet kunnen worden aangemerkt als een activiteit waarbij de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, moet het feit dat geen overgang van enig belang van dergelijke activa heeft plaatsgevonden, tot de conclusie leiden dat de eenheid haar identiteit niet heeft behouden.( )

36. Bij de betrokken overgang moet het in elk geval steeds gaan om een duurzame economische eenheid, dat wil zeggen „een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend”.( )

37. Evenwel staat het feit dat materiële activa waarvan bij de verrichting van de activiteiten van de betrokken vestiging of onderneming gebruik wordt gemaakt, door de opdrachtgever eerst ter beschikking worden gesteld aan de oorspronkelijke dienstverrichter en vervolgens in het kader van de regeling van de overdracht aan de verkrijger, er niet aan in de weg dat sprake kan zijn van een relevante overgang.( ) „[G]ebruik voor eigen rekening” door de opdrachtnemer van de overgedragen bedrijfsmiddelen is geen noodzakelijke voorwaarde, vóór noch ná de overgang.( )

38. De omstandigheid dat het voltallige personeel van de betrokken vestiging of onderneming is overgegaan in het kader van de overgang kan een relevante factor zijn, in het bijzonder wanneer, zoals in de onderhavige zaak, de betrokken activiteiten waarschijnlijk arbeidsintensief zijn. Maar, wederom, ook dit is niet doorslaggevend.( )

39. Ik wil er echter op wijzen dat wanneer het gaat om de bedrijfsmiddelen (voor zover die er zijn) waarvan in de betrokken vestigingen gebruikgemaakt wordt, dit alle materieel, machines en/of apparatuur betreft, die feitelijk voor het verrichten van de betrokken diensten worden gebruikt. Anders dan de Spaanse regering in haar schriftelijke opmerkingen lijkt te doen voorkomen, speelt het feit dat in de zaak in het hoofdgeding geen overgang heeft plaatsgevonden van de materiële activa in verband waarmee de diensten werden verricht, zoals schoolgebouwen, straten, parken en tuinen, in dezen geen enkele rol.

40. De beoordeling van de feiten aan de hand van deze criteria teneinde vast te stellen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is de taak van de nationale rechter en niet van het Hof. Indien en voor zover de nationale rechter nog niet aan die beoordeling is toegekomen, dient hij die te verrichten vóór hij overgaat tot de behandeling van de hierna in deze conclusie te bespreken punten.

Het begrip „als eenheid” als bedoeld in artikel 6 van richtlijn 2001/23

41. Terwijl het begrip „overgang” van artikel 1 van de verworvenrechtenrichtlijnen aan de orde is geweest in een groot aantal arresten, is dit de eerste keer dat het Hof om uitlegging wordt verzocht van het begrip „als eenheid” in verband met de werknemersvertegenwoordiging van artikel 6 van richtlijn 2001/23.

42. De werknemersvertegenwoordiging speelt een niet te onderschatten rol in het kader van de werking van de verworvenrechtenrichtlijnen en ook op het bredere gebied van het sociale beleid van de Europese Unie in het algemeen. Die vertegenwoordiging is van fundamenteel belang voor de „informatie en de raadpleging van de werknemers” die artikel 137 EG beoogt te bevorderen, en maakt deel uit van de in artikel 136 EG bedoelde „sociale dialoog”.( )

43. De verworvenrechtenrichtlijnen zijn echter niet de enige regelingen van secundair recht van de uniewetgever waarin het belang van die rol tot uiting komt. Met name richtlijn 2002/14 voorziet in de verplichting tot informatie en raadpleging op het passende niveau „over de recente en de waarschijnlijke ontwikkeling van de activiteiten en de economische situatie van de onderneming”, „over de situatie, de structuur en de waarschijnlijke ontwikkeling van de werkgelegenheid binnen de onderneming [...] alsmede over eventuele geplande anticiperende maatregelen met name in geval van bedreiging van de werkgelegenheid” en „over beslissingen die ingrijpende veranderingen voor de arbeidsorganisatie of de arbeidsovereenkomsten kunnen meebrengen”( ). Uit artikel 4, lid 2, sub c, van die richtlijn blijkt dat die informatie en raadpleging zich ook uitstrekken tot zaken die onder richtlijn 2001/23 vallen.( )

44. Het belang van de werknemersvertegenwoordiging wordt ook weerspiegeld in de rechtspraak van het Hof. In het arrest Maurissen( ) heeft het Hof vastgesteld dat „de vrijheid van vakvereniging [...] een algemeen beginsel van arbeidsrecht is”.( ) In het arrest Commissie/Verenigd Koninkrijk( ), bepaalde het dat de lidstaten erop moeten toezien dat hun nationale rechtsorde voorziet in de aanwijzing van vertegenwoordigers van de werknemers overeenkomstig de bepalingen betreffende informatie en raadpleging over de overgang van een onderneming in artikel 6 van richtlijn 77/187 (thans artikel 7 van richtlijn 2001/23).( )

Toepassing van richtlijn 2001/23 op een overgedragen onderneming

45. Voor de toepassing van richtlijn 2001/23 op een overgang is vereist dat de overgedragen onderneming, vestiging of het onderdeel van een onderneming of vestiging zijn of haar identiteit onmiddellijk na de overgang behoudt overeenkomstig de in de punten 26 tot en met 39 hiervoor uiteengezette toetsingscriteria. Die richtlijn verlangt echter niet dat een overgedragen onderneming tot het einde der tijden als een versteend fossiel blijft voortbestaan. Zij formuleert slechts bepaalde specifieke voorschriften die de nieuwe werkgever in acht moet nemen ter bescherming van de rechten van de bij de overgang betrokken werknemers.

46. Veranderingen die de nieuwe werkgever doorvoert in de overgedragen entiteit zijn soms puur voor de vorm. Wanneer dat het geval is zullen de gevolgen voor het personeel, zo die er al zijn, waarschijnlijk minimaal zijn. In andere gevallen kan het gevolg ervan verstrekkender zijn. Een werkgever die pas een onderneming heeft overgenomen door een relevante overgang kan het wenselijk achten een grootschalige herstructurering door te voeren. Dergelijke door de nieuwe werkgever te nemen maatregelen kunnen voor de overgegane werknemers van wezenlijk belang, om niet te zeggen reden tot zorg zijn. In die omstandigheden wordt de rol van hun vertegenwoordigers van eminent, mogelijk zelfs vitaal belang.( ) Wat dat betreft is niet zonder betekenis dat artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23 bepaalt dat de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden voor de werknemers die bij de overgang zijn betrokken, gedurende minimaal een jaar na de overgang moeten worden gehandhaafd door de nieuwe werkgever.

47. De bepaling dat de onderneming of vestiging als eenheid blijft bestaan in artikel 6 van die richtlijn, dient tegen deze algemene achtergrond te worden geïnterpreteerd.

Moeten de begrippen „identiteit” van artikel 1, lid 1, sub b, en „als eenheid” van artikel 6 van richtlijn 2001/23 in dezelfde zin worden uitgelegd?

48. De Spaanse regering stelt dat het begrip „als eenheid” van artikel 6 van richtlijn 2001/23 moet worden uitgelegd als equivalent aan of samenvallend met de notie van een overgang waarin de overgedragen economische activiteit „haar identiteit behoudt”, en die derhalve een relevante overgang is in de zin van artikel 1.

49. Ik acht dit geen aanvaardbaar argument.

50. Uit de bewoordingen van artikel 6 blijkt dat hetgeen wordt bedoeld met „als eenheid” van artikel 6 en „identiteit” van artikel 1 niet hetzelfde kan zijn. Anders zouden de aanhef van artikel 6, lid 1, eerste alinea, („indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging als eenheid blijft bestaan”( )) en de verwijzing in de vierde alinea van artikel 6, lid 1, naar de situatie waarin een onderneming niet als eenheid blijft bestaan zinledig zijn.( )

51. Het spreekt vanzelf dat de vraag of een onderneming als eenheid is blijven bestaan in de zin van artikel 6 aan de orde moet komen nadat is vastgesteld dat een relevante overgang in de zin van artikel 1 heeft plaatsgevonden.

52. Het begrip „als eenheid” dient dus op eigen wijze te worden uitgelegd. Het kan niet eenvoudig zo worden geïnterpreteerd dat het dezelfde betekenis krijgt als de notie „identiteit” van artikel 1, lid 1, sub b.

53. Stel dat een onderneming die haar identiteit behoudt, wordt overgedragen (en er dus een relevante overgang plaatsvindt in de zin van artikel 1, lid 1, sub b, juncto artikel 1, lid 1, sub a). Wat gebeurt er daarna? Mij lijkt dat er globaal genomen twee mogelijkheden zijn: ofwel de overgedragen onderneming wordt na de overgang ontbonden en gaat volledig op in de onderneming van de verkrijger, ofwel zij blijft als een afzonderlijk identificeerbare entiteit in werking binnen de onderneming van de verkrijger.

54. Het begrip „als eenheid” van artikel 6 moet, zoals ik het zie, tegen deze achtergrond worden uitgelegd. In de gekozen uitlegging moet echter ook het wezenlijke belang dat de werknemersvertegenwoordiging in het functioneren van elke onderneming of vestiging speelt tot uiting komen.( ) Zij moet de doelstelling weerspiegelen van richtlijn 2001/23, dat – voor zover mogelijk en doenlijk – door de overgang geen afbreuk wordt gedaan aan de „arbeidsvoorwaarden” (in algemene zin) van de overgegane werknemers. Maar zij moet ook de operationele realiteit weerspiegelen, dat de nieuwe werkgever na de overdracht organisatorische wijzigingen zal willen doorvoeren. Handhaving van een afzonderlijke vertegenwoordiging van de overgegane werknemers is dan mogelijk geen goede of passende manier meer om de belangen van de werknemers te representeren.

55. In haar memorandum van 1997( ) verklaarde de Commissie – in een formulering die nagenoeg identiek was( ) aan de hiernavolgende in haar verslag van 2007( ) gebruikte bewoordingen – dat aan de voorwaarde van het voortbestaan „als eenheid” is voldaan wanneer de overgegane vestiging „als afzonderlijke bedrijfseenheid blijft bestaan en niet opgaat in een complexere structuur”( ).

56. In haar schriftelijke opmerkingen in de onderhavige zaak stelt de Commissie een iets ruimere toetsing voor. Zij stelt onder verwijzing naar het arrest Klarenberg( ), dat om vast te stellen of een entiteit haar eenheid heeft behouden moet worden nagegaan of zij na de overgang de specifieke wijze waarop de vervreemder de diverse overgegane productiefactoren had georganiseerd, heeft behouden. Omgekeerd blijft een entiteit niet als eenheid bestaan wanneer niettegenstaande de handhaving van de functionele band die de onderling samenhangende, elkaar aanvullende overgegane productiefactoren verenigt (die band is noodzakelijk wil de overgegane entiteit haar identiteit na de overgang behouden), die factoren na de overgang worden geïntegreerd in een nieuwe, andere organisatorische structuur.

57. Volgens de Commissie is die benadering in overeenstemming met de aan artikel 6 ten grondslag liggende doeleinden. Dat artikel stelt de voortzetting van het mandaat en de functies van de werknemersvertegenwoordigers afhankelijk van het behoud van de eenheid van de entiteit, omdat de betrokken werknemers wanneer die eenheid zou verdwijnen, in de organisatie van de verkrijgende onderneming zouden worden geïncorporeerd naast het daar reeds werkzame personeel, dat reeds zijn eigen vertegenwoordiging heeft. Het zou volstrekt „zinloos, contraproductief en een potentiële bron van conflicten” zijn om er verschillende vertegenwoordigers op na te houden voor werknemers die dezelfde diensten verrichten en dezelfde functies vervullen. Het is echter evenzeer duidelijk dat de loutere vervanging van de hoogstverantwoordelijken van de onderneming niet tot dit soort problemen leidt. Dat mag derhalve geen reden zijn om het mandaat van de betrokken vertegenwoordigers te beëindigen.

58. De Commissie stelt voorts dat de door haar voorgestelde uitlegging noodzakelijk is ter waarborging van het nuttig effect van artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23. De overgang van een onderneming gaat tenslotte vrijwel steeds gepaard met de vervanging van de hoogstverantwoordelijken.

59. Ik ben het, onder één belangrijk voorbehoud, met de Commissie eens. Bij de te verrichten toetsing moet in ieder geval rekening worden gehouden met de organisatorische realiteit van de betrokken entiteit na de overgang. Een verandering puur voor de vorm is niet van invloed op die realiteit, en een onbeduidende verandering die het wezen van die organisatiestructuur niet inhoudelijk wijzigt, evenmin. Wanneer elke verandering, hoe oppervlakkig of onbeduidend ook, volstond om het bestaan als eenheid van een overgegane entiteit te ondermijnen, zou een werkgever die het niet al te nauw neemt, zonder veel moeite de werknemers die zijn overgegaan het genot van de voortzetting van hun vertegenwoordiging kunnen ontnemen. Dat zou in strijd zijn met de letter en de geest van richtlijn 2001/23.

60. De Spaanse regering stelt harerzijds dat een factor waar rekening mee moet worden gehouden bij de vaststelling of een onderneming na een overgang als eenheid is blijven bestaan, de identiteit is van de werknemers die de betrokken vertegenwoordigers hebben gekozen. Wanneer met andere woorden, zo begrijp ik haar argument, een identificeerbare groep werknemers vóór een overgang een vertegenwoordiging heeft gekozen en die groep ná de overgang een afzonderlijke eenheid blijft, is de conclusie gewettigd dat de eenheid is behouden.

61. Een dergelijke toets kan naar het mij voorkomt in de praktijk inderdaad nuttig zijn, mits zorgvuldig toegepast. Het zou bijvoorbeeld niet goed zijn volledige identiteit te verlangen. Volgens de Spaanse regering voorziet de nationale wettelijke regeling van het mandaat van de vertegenwoordigers in een ambtstermijn van vier jaar.( ) In de realiteit zal de samenstelling van de groep betrokken werknemers in veel gevallen reeds zijn gewijzigd tegen de tijd dat de onderneming overgaat, misschien niet onherkenbaar maar dan toch in hoge mate.

62. De hiervoor uiteengezette overwegingen volstaan ter beantwoording van de specifieke vraag van de nationale rechter, wat moet worden verstaan onder „als eenheid” in artikel 6 van richtlijn 2001/23. Om de rechter echter een nuttig antwoord te geven en de verschillende door de Spaanse regering naar voren gebrachte aspecten van een passende reactie te voorzien, dient artikel 6 als geheel te worden onderzocht, in het bijzonder wat betreft de omstandigheden waarin de betrokken werknemersvertegenwoordiging moet worden gehandhaafd na een relevante overgang, en wanneer dat het geval is, onder welke voorwaarden.

Structuur van artikel 6

63. Artikel 6 van richtlijn 2001/23 bestaat uit vijf onderdelen (waarvan de eerste vier zijn vervat in het eerste lid, eerste tot en met vierde alinea, en het laatste in het tweede lid). Het eerste onderdeel is van toepassing wanneer de onderneming na de overgang als eenheid blijft bestaan. In dat geval „blijven de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken werknemers behouden onder dezelfde voorwaarden als krachtens de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen of een overeenkomst voor het tijdstip van overgang bestonden” (artikel 6, lid 1, eerste alinea). Met andere woorden, indien en voor zover de onderneming als eenheid blijft bestaan, blijft alles bij het oude. De bij de overgang betrokken werknemers blijven na de overgang precies op dezelfde wijze vertegenwoordigd als zij vóór de overgang van de onderneming werden vertegenwoordigd op grond van de toepasselijke nationale voorschriften.

64. Dit onderdeel kent echter twee uitzonderingen. De eerste ervan vloeit voort uit de bewoordingen van de eerste alinea van artikel 6, lid 1, zelf, namelijk „mits aan de voorwaarden ter zake van een werknemersvertegenwoordiging is voldaan”. Ik ga later op deze uitzondering in.( )

65. Het tweede onderdeel vormt eveneens een uitzondering op het eerste onderdeel. Het is van toepassing indien overeenkomstig de voorschriften of het gebruik van de lidstaten of bij een overeenkomst met de vertegenwoordigers van de betrokken werknemers „is voldaan aan de vereisten ter zake van het opnieuw aanwijzen van de vertegenwoordigers van de werknemers of de nieuwe samenstelling van de vertegenwoordiging van de werknemers” (artikel 6, lid 1, tweede alinea). In dat geval zijn de voorschriften van de eerste alinea niet van toepassing. Duidelijk is waarom dat zo is. Omdat de belangen van de betrokken werknemers worden behartigd door nieuw aangewezen vertegenwoordigers hoeven de positie en de functies van hun vroegere vertegenwoordigers niet te worden gehandhaafd. Het in het eerste onderdeel neergelegde uitgangspunt vervalt daarmee.

66. Het derde onderdeel komt alleen aan de orde in geval van insolventie van de vervreemder. De lidstaten „mogen” dan maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de werknemers naar behoren worden vertegenwoordigd totdat er na de overgang nieuwe werknemersvertegenwoordigers worden gekozen of aangewezen (artikel 6, lid 1, derde alinea). Aangezien insolventie echter in de bij de nationale rechter aanhangige zaak niet aan de orde is, ga ik hier niet verder op in.

67. Het vierde onderdeel is van toepassing wanneer de overgegane onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging niet als eenheid blijft bestaan. In dat geval moeten de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers die vóór de overgang vertegenwoordigd waren, ook daarna gedurende de periode die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging of de nieuwe aanwijzing van werknemersvertegenwoordigers naar behoren vertegenwoordigd blijven (artikel 6, lid 1, vierde alinea).

68. Tot zover is de structuur van artikel 6 duidelijk. Gevallen van insolventie buiten beschouwing gelaten, moeten bij elke relevante overgang de overgegane werknemers na de overgang worden vertegenwoordigd. Die vertegenwoordiging krijgt vorm (i) door het „doorschuiven” van hun reeds bestaande vertegenwoordiging (wanneer de onderneming als eenheid blijft bestaan en de voorwaarden voor een nieuwe vertegenwoordiging zich niet voordoen), of (ii) (wanneer die voorwaarden zich wel voordoen) door een nieuwe vertegenwoordiging, dan wel (iii) (wanneer de onderneming niet als eenheid blijft bestaan) door een soort „sur place”, waarbij de werknemers naar behoren vertegenwoordigd blijven zolang dat nodig is voor de nieuwe samenstelling van de vertegenwoordiging of het opnieuw aanwijzen van de vertegenwoordigers.

69. In bepaalde gevallen kan echter worden volstaan met een enigszins lager beschermingsniveau.

70. Het vijfde onderdeel betreft de in artikel 6, lid 2, beschreven situatie. Het is van toepassing wanneer het mandaat van de vertegenwoordigers „ten gevolge van de overgang” verstrijkt. In die omstandigheden zijn de lidstaten gehouden ervoor te zorgen dat de beschermende maatregelen waarin wordt voorzien door de wettelijke en bestuursrechtelijke voorschriften of het gebruik van de lidstaten, op de vertegenwoordigers van de overgegane werknemers van toepassing blijven. Een van de omstandigheden waarin deze bepaling van toepassing kan zijn, is bijvoorbeeld de uitzondering voorzien in artikel 6, lid 1, eerste alinea, waarin de continuering van de oude werknemersvertegenwoordiging afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat „aan de voorwaarden ter zake van een werknemersvertegenwoordiging is voldaan”.

71. Deze voorziening is noodzakelijk omdat de verworvenrechtenrichtlijnen de arbeidswetgeving van de lidstaten slechts gedeeltelijk willen (of wilden) harmoniseren.( ) Gezien de grote verschillen op dit gebied tussen de wettelijke voorschriften en gebruiken in de lidstaten, was dit het maximaal haalbare. Dit wordt bijvoorbeeld weerspiegeld in punt 5 van de considerans van richtlijn 2001/86( ), die refereert aan „de zeer uiteenlopende regels en praktijken die in de lidstaten bestaan met betrekking tot de wijze waarop de vertegenwoordigers van de werknemers betrokken zijn bij de besluitvorming in vennootschappen”.

72. Als gevolg hiervan kan richtlijn 2001/23 op verschillende situaties op verschillende wijze van toepassing zijn – met name wanneer, zoals in casu, een van de partijen bij de overgang een overheidsinstantie is. In het arrest Mayeur moest het Hof zich uitspreken over een situatie betreffende de overgang van activiteiten aan een publiekrechtelijke instelling, hetgeen voor verzoeker in het hoofdgeding zijn ontslag betekende. Het Hof verklaarde de richtlijn van toepassing op de overgang, maar oordeelde vervolgens niet dat een door het nationale recht opgelegde verplichting om bij overgang van de particuliere naar de publieke sector de arbeidsovereenkomsten op te zeggen, naar haar aard onverenigbaar was met richtlijn 77/187. Het oordeelde echter wel dat een ontslag op grond van de invoering van die wettelijke regeling, gelet op artikel 4, lid 2, van de huidige richtlijn 2001/23, moet worden aangemerkt als een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden, zodat het ontslag moet worden geacht te zijn verleend door toedoen van de nieuwe, publieke werkgever.( )

73. Ook in het arrest Delahaye( ), waarin de beloning van een werkneemster werd verminderd op grond van de nationale wettelijke bezoldigingsregeling die van toepassing was bij een overgang van een onderneming van een werkgever uit de particuliere naar een werkgever in de publieke sector, oordeelde het Hof dat richtlijn 77/187 zich bij overgang van een activiteit op een publiekrechtelijke rechtspersoon niet verzet tegen de toepassing van bepalingen van nationaal recht die ontbinding van de privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten voorschrijven, en overwoog vervolgens dat hetzelfde moet gelden wanneer de toepassing van de nationale voorschriften voor overheidspersoneel leidt tot een korting van de beloning van de werknemers die bij de overgang betrokken zijn.( )

74. Evenmin als het feit dat nationale voorschriften die tot gevolg hebben dat de aan een werknemer te betalen beloning na een relevante overgang moet worden verminderd, of zelfs, mits passende waarborgen in acht worden genomen, dat zij of hij kan worden ontslagen, niet onverenigbaar hoeven zijn met richtlijn 2001/23, verzet de richtlijn zich tegen de toepassing van nationale bepalingen die er direct of indirect toe kunnen leiden dat het „doorschuiven” van de werknemersvertegenwoordiging wordt belet. Ik heb bijvoorbeeld begrepen dat dit in bepaalde nationale rechtsstelsels het geval kan zijn, waarin de bepalingen inzake de vertegenwoordiging van werknemers in de publieke sector afwijken van die voor werknemers in de particuliere sector. Dat is het doel dat met de uitzondering in artikel 6, lid 1, eerste alinea, in fine wordt beoogd.

75. Dat betekent uiteraard niet dat de betrokken werknemers in die omstandigheden iedere bescherming ontberen. Dat wordt voorkomen door artikel 6, lid 2. Maar welke bescherming in voorkomend geval nu precies wordt geboden en of de relevante regels ook van toepassing zijn, is iets waarin door de wettelijke voorschriften en/of gebruiken van de lidstaten moet worden voorzien.

76. Twee andere door de Spaanse regering aangevoerde argumentatielijnen moeten nog worden onderzocht

Dubbele werknemersvertegenwoordiging

77. De Spaanse regering stelt om te beginnen dat een uitlegging van het begrip „als eenheid” van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2001/23, die in de onderhavige zaak tot handhaving zou leiden van de bestaande werknemersvertegenwoordiging, een vorm van „dubbele vertegenwoordiging” zou creëren binnen het werknemersbestand van de nieuwe werkgever. Aangezien het oude personeel reeds naar behoren wordt vertegenwoordigd, zou dit een ernstig praktisch probleem opleveren. Dat is een consequentie die onaanvaardbaar is.

78. Indien en voor zover artikel 6, lid 1, eerste alinea, toepasselijk is op de feitelijke situatie, is die dubbele vertegenwoordiging het onvermijdelijke gevolg van de toepassing van artikel 6, lid 1; de werkgever heeft het maar te accepteren.

79. Wanneer in realiteit echter de voorschriften van artikel 6, lid 1, tweede of vierde alinea, of van artikel 6, lid 2, van toepassing zijn, doet het probleem van dubbele vertegenwoordiging zich ofwel niet voor of hoogstens voor een betrekkelijk korte periode.

80. Het eerste argument van de Spaanse regering moet derhalve worden verworpen.

Discriminatie en het beginsel van gelijke behandeling, de vrijheid van vakvereniging en de plicht om rekening te houden met de belangen van de verkrijger

81. In de tweede plaats betoogt de Spaanse regering dat, indien moet worden aangenomen dat de onderneming in de onderhavige zaak als eenheid is blijven bestaan, dit een discriminerend gevolg zou hebben voor de werknemers‑ en vakverenigingsvertegenwoordigers van het oude personeel van de nieuwe werkgever. Worden na de overgang geen nieuwe verkiezingen gehouden, dan zou dat leiden tot een verstoring van het organisatorisch evenwicht in de nieuwe onderneming, niet slechts ten nadele van de vakvereniging die reeds in die onderneming vertegenwoordigd is, maar ook van de wettelijke vertegenwoordigers van de betrokken werknemers. Die onevenwichtigheid zou in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling en zou afbreuk doen aan de vrijheid van vakvereniging van de wettelijke vertegenwoordigers van de oude gemeentelijke werknemers. Bovendien zou hierdoor worden voorbijgegaan aan de economische schade die de nieuwe werkgever lijdt als gevolg van het feit dat hij de vertegenwoordigers van de nieuwe werknemers de „voor vertegenwoordigingsactiviteiten gereserveerde uren”, zoals het in de verwijzingsbeschikking heet, moet toekennen.( )

82. Deze argumenten zijn mijns inziens niet steekhoudend.

83. Het is juist dat de toepassing van artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23 op de overgegane werknemers kan leiden tot een zekere – wat de Spaanse regering aanduidt als – „organisatorische onevenwichtigheid” in de organisatie van de nieuwe werkgever. Het doorschuiven van de vertegenwoordiging van die werknemers leidt mogelijkerwijs inderdaad tot een toename van de administratieve belasting verbonden aan de vertegenwoordiging van het reeds bij de nieuwe werkgever werkzame personeel.

84. Dat gevolg moet echter worden bezien in het kader van richtlijn 2001/23 als geheel, die, zoals ik reeds heb vermeld, primair tot doel heeft te verzekeren dat de werknemers bij verandering van werkgever hun rechten behouden en op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever kunnen blijven werken.( ) Na de overgang gaan ingevolge de richtlijn niet slechts de aan de werknemersvertegenwoordiging verbonden rechten mee over op de nieuwe arbeidsverhouding, maar ook de arbeidsvoorwaarden van de werknemers van de overgegane entiteit. Die arbeidsvoorwaarden kunnen beter of slechter zijn (geheel of ten dele) dan die van het reeds bij de nieuwe werkgever werkzame personeel. Dat zal onvermijdelijk een zekere verstoring van het evenwicht teweegbrengen. Echter niet als gevolg van een eventuele inherente onrechtmatigheid van de toepassing van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2001/1, maar als gevolg van de werking van de richtlijn als geheel.

85. Wat de beweerdelijke discriminatie en schending van het gelijkheidsbeginsel betreft, is het vaste rechtspraak dat het beginsel van gelijke behandeling of non-discriminatie vereist dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld.( )

86. Met betrekking tot de vergelijkbaarheid heeft het Hof geoordeeld dat moet worden gelet op alle kenmerken van de betrokken situaties.( ) Die kenmerken en daarmee hun vergelijkbaarheid „moeten met name worden bepaald en beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de gemeenschapshandeling die het betrokken onderscheid invoert”.( )

87. Een eventuele differentiatie zou in het onderhavige geval samenhangen met het kader waarin richtlijn 2001/23 wordt toegepast, en met haar primaire doelstelling. In dat kader is er in mijn ogen echter van discriminatie of schending van het beginsel van gelijke behandeling geen sprake. De twee groepen betrokken werknemers bevinden zich niet in een vergelijkbare situatie in de zin van het toepasselijke uniebeleid. Door de toepassing van dat beleid ontstaan twee onderscheiden situaties binnen een en dezelfde onderneming. De eerste wordt gevormd door de nieuwe werknemers wier arbeidsvoorwaarden van rechtswege mee zijn overgegaan, de tweede door de oude werknemers. Met recht zijn dus verschillende regels toepasselijk.

88. Zelfs indien beide situaties vergelijkbaar waren, zou naar het mij voorkomt een eventueel verschil in die situaties objectief gerechtvaardigd zijn in het licht van het met richtlijn 2001/23 beoogde doel om zoveel als mogelijk en doenlijk is te verzekeren dat de nieuwe werknemers door de overgang niet worden benadeeld.

89. Met betrekking tot het argument dat afbreuk zou worden gedaan aan de vrijheid van vakvereniging van het bestaande personeelsbestand, heeft het Hof expliciet geoordeeld dat die vrijheid een „algemeen beginsel van arbeidsrecht” is. Uit niets in het argument van de Spaanse regering blijkt dat die vrijheid inhoudelijk zou worden aangetast of op niet te rechtvaardigen wijze zou worden beknot in de beschreven omstandigheden.

90. Wat het argument betreffende de mogelijke schade voor de nieuwe werkgever aangaat, kan de opvatting van het Hof dat niet mag worden voorbijgegaan aan de rechten van die werkgever( ) mijns inziens niet tot een fundamenteel uitleggingsbeginsel van de richtlijn worden verheven waardoor de duidelijke bewoordingen van de bepalingen van deze richtlijn opzijgezet worden en hun nuttige werking wordt ondermijnd.

Toepassing op de procedure voor de nationale rechter

91. Uiteraard is het aan de nationale rechter de door het Hof in zijn arrest geformuleerde beginselen toe te passen op de feiten van de bij hem aanhangige zaak, waarbij hij in het bijzonder het oog moet houden op de relevante nationale regels en gebruiken.

92. De volgende punten zullen echter voor elke beoordeling van het begrip „als eenheid” door de nationale rechter van belang zijn:

– de continuïteit van de door de overgegane werknemers verrichte functies en diensten;

– de mate waarin de overgegane werknemers een afzonderlijke bedrijfseenheid blijven vormen in hun dienstuitoefening binnen de verkrijgende onderneming (in casu de gemeente);

– de mate waarin de hoogstverantwoordelijken van die werknemers nog dezelfde personen zijn;

– de mate waarin de groep werknemers door wie de betrokken vertegenwoordigers zijn gekozen, ongewijzigd is gebleven (al is dit om de in punt 61 uiteengezette redenen een toets die ruim moet worden genomen);

– de mate waarin de overgegane entiteit door een substantiële herstructurering van de verkrijger na de overgang haar organisatorische en financiële onafhankelijkheid heeft verloren.

93. Ik wil daarentegen wel benadrukken dat de nationale rechter met louter onbeduidende, door de verkrijger na de overgang doorgevoerde herstructureringsmaatregelen geen rekening dient te houden. Het is bijvoorbeeld hoogst onwaarschijnlijk dat een andere arbeidsplaats van waaruit de werknemers hun arbeid verrichten, op zich van grote invloed zal zijn op het voortbestaan als eenheid. Hetzelfde geldt voor een wijziging in de klantenkring waarvoor de werknemers eerder hun arbeid verrichtten.

94. Een wisseling van de hoogstverantwoordelijken van de overgegane werknemers is evenmin een in aanmerking te nemen factor. Zoals de Commissie terecht opmerkt is een dergelijke wisseling een vrijwel onvermijdelijk gevolg van een relevante overgang.

95. Ten slotte heeft de Spaanse regering nog aangevoerd dat de bepalingen van artikel 67, lid 1, van het Spaanse werknemersstatuut( ) erop duiden dat niet de eerste, maar de tweede alinea van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2001/23 van toepassing is op de vertegenwoordiging van de overgegane werknemers. Door toepassing van die voorschriften kan zijn voldaan „aan de vereisten ter zake van het opnieuw aanwijzen van de vertegenwoordigers van de werknemers of de nieuwe samenstelling van de vertegenwoordiging van de werknemers”. Het is aan de nationale rechter om vast te stellen of dat inderdaad het geval is.

Conclusie

96. In het licht van hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet, geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Juzgado de lo Social Único de Algeciras als volgt te beantwoorden:

„Een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming blijft als eenheid bestaan in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, wanneer zij de specifieke wijze waarop de vervreemder de diverse overgegane productiefactoren had georganiseerd, behoudt. Een entiteit blijft daarentegen niet als eenheid bestaan wanneer, niettegenstaande de handhaving van de functionele band die de overgegane, onderling samenhangende, elkaar aanvullende productiefactoren verenigt, die factoren na de overgang worden geïntegreerd in een nieuwe, andere organisatorische structuur. Bij het verrichten van die toetsing moet rekening worden gehouden met de organisatorische realiteit van de betrokken entiteit na de overgang.”