Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 4 maart 1999. - Susanne Lewen tegen Lothar Denda. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Arbeitsgericht Gelsenkirchen - Duitsland. - Gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers - Recht op kerstgratificatie - Ouderschapsverlof en zwangerschapsverlof. - Zaak C-333/97.



Jurisprudentie 1999 bladzijde I-07243



Conclusie van de advocaat generaal

1 Het Arbeitsgericht Gelsenkirchen (Duitsland) heeft het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag drie prejudiciële vragen gesteld betreffende de uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag, artikel 11, punt 2, van richtlijn 92/85/EEG(1) en clausule 2, punt 6, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, ten uitvoer gelegd bij richtlijn 96/34/EG(2), welke richtlijn nog in nationaal recht moest worden omgezet toen de verwijzingsbeschikking werd gegeven.

I - De feiten van het hoofdgeding

2 Deze vragen naar de uitlegging van het gemeenschapsrecht zijn gerezen in een bij voormelde rechterlijke instantie aanhangig geding tussen mevrouw Lewen, verzoekster, en haar werkgever, Denda, eigenaar van de onderneming Denda Zahntechnik, te Gelsenkirchen, verweerder. Lewen vordert betaling van een kerstgratificatie voor 1996 ten bedrage van 5 500 DEM, die door verweerder kennelijk is geweigerd op grond dat verzoekster in de loop van dat jaar zwangerschapsverlof had opgenomen en zij op de datum van uitkering van die gratificatie met ouderschapsverlof was om voor haar dochter te zorgen.

3 Lewen was van 1 oktober 1990 tot en met 6 september 1996 als tandtechnicus in dienst van verweerder, die ook mannelijke werknemers in dienst heeft; haar brutomaandsalaris bedroeg 5 500 DEM bij een werkweek van 39,25 uur.

In 1995 werd verzoekster zwanger. In 1996 werkte zij van 1 januari tot ongeveer medio april. Vervolgens nam zij een maand verlof. Op 16 mei begon haar zwangerschapsverlof, dat op 6 september eindigde. Vanaf 7 september genoot zij ouderschapsverlof, dat duurde tot haar op 12 juli 1996 geboren dochter drie jaar werd; gedurende deze periode ontving zij van de staat het zogenaamde "opvoedingsgeld", waarvan het bedrag aan het inkomen is gerelateerd.(3)

4 Volgens de door de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeschikking verstrekte gegevens, had verweerder op 1 december van de voorafgaande jaren aan alle werknemers een kerstgratificatie toegekend ter hoogte van een maand salaris. De werknemers ontvingen die gratificatie alleen, wanneer zij een verklaring ondertekenden waarin zij zich akkoord verklaarden met de voorwaarden waaronder deze werd uitgekeerd. In die verklaring stond, dat de gratificatie een eenmalige, vrijwillige en te allen tijde herroepbare sociale uitkering was, die tot het kerstfeest van dat jaar beperkt was en waarvan de uitkering geen aanspraak voor de toekomst deed ontstaan, noch wat de uitkering op zich betreft, noch inzake het bedrag en evenmin met betrekking tot de wijze waarop de uitkering werd betaald of berekend. De gratificatie werd ieder jaar toegekend onder het uitdrukkelijke voorbehoud, dat de werknemer de arbeidsverhouding met de onderneming niet vóór 1 juli van het volgende jaar zou opzeggen of de onderneming niet zou noodzaken de arbeidsovereenkomst zonder opzegtermijn te beëindigen. In die gevallen, alsook bij verbreking van de arbeidsovereenkomst, zou de werknemer de gratificatie bij zijn vertrek volledig moeten terugbetalen. Uit deze verklaring blijkt niet, dat de gratificatie eveneens moest worden terugbetaald bij opschorting van de arbeidsovereenkomst vóór genoemde datum, bijvoorbeeld omdat de werknemer in militaire dienst trad of ouderschapsverlof opnam.

5 Op grond van deze verklaring weigerde verweerder verzoekster, alsmede twee andere werkneemsters die in december 1996 met ouderschapsverlof waren - wier gegevens geen deel uitmaken van het dossier en die geen partij zijn in het hoofdgeding - de kerstgratificatie voor het jaar 1996, zonder dit in 1995 te hebben aangekondigd.

II - De prejudiciële vragen

6 Teneinde het geschil te kunnen beslechten, heeft het Arbeitsgericht Gelsenkirchen het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

"1) Is een ter gelegenheid van Kerstmis betaalde gratificatie $beloning' in de zin van artikel 119 EG-Verdrag respectievelijk $bezoldiging' in de zin van artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85/EEG, ook wanneer zij door de werkgever overwegend of uitsluitend wordt betaald als stimulans voor toekomstige arbeid en/of om de verbondenheid met de onderneming te bevorderen? Moet in elk geval worden aangenomen, dat de gratificatie beloning vormt, wanneer de werkgever niet vóór het begin van het jaar waarin de gratificatie wordt uitgekeerd, heeft verklaard, dat deze het volgende jaar met Kerstmis uitsluitend betrekking zal hebben op toekomstige arbeid en hij derhalve werknemers wier arbeidsverhouding op het tijdstip van uitkering en daarna is opgeschort, van de uitkering wil uitsluiten?

2) Is het in strijd met artikel 119 EG-Verdrag, artikel 11, punt 2, van richtlijn 92/85/EEG en clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34/EG (die nog moet worden uitgevoerd), wanneer een werkgever vrouwen die op het tijdstip van uitkering van de kerstgratificatie ouderschapsverlof genieten, volledig van het recht op gratificatie uitsluit, zonder rekening te houden met in het jaar van uitkering verrichte arbeid of met tijdvakken van zwangerschapsverlof (arbeidsverboden)?

3) Indien het antwoord op de tweede vraag bevestigend luidt:

Is het in strijd met artikel 119 EG-Verdrag, artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85/EEG en clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34/EG, wanneer een werkgever bij de toekenning van een kerstgratificatie aan een vrouw die ouderschapsverlof geniet, rekening houdt met de volgende tijdvakken:

- tijdvakken van ouderschapsverlof - tijdvakken van zwangerschapsverlof (arbeidsverboden)?

en de gratificatie naar evenredigheid verlaagt?"

III - De communautaire wettelijke bepalingen

7 Artikel 119 van het Verdrag verankert het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid. Artikel 119, tweede en de derde alinea, luidt als volgt:

"Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris, en alle overige voordelen in geld of in natura die de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt.

Gelijkheid van beloning zonder onderscheid naar kunne houdt in:

a) dat de beloning voor gelijke arbeid in stukloon wordt vastgesteld op basis van eenzelfde maatstaf,

b) dat de beloning voor arbeid in tijdloon dezelfde is voor eenzelfde functie."

8 Teneinde werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling of tijdens de lactatie te waarborgen, dat zij hun rechten inzake de bescherming van hun veiligheid en gezondheid kunnen doen gelden, bepaalt artikel 11 van richtlijn 92/85:

"(...)

2) in het in artikel 8 bedoelde geval [welk artikel werkneemsters een zwangerschapsverlof van ten minste veertien weken verleent, waarvan twee verplicht] moeten worden gewaarborgd:

a) de andere dan de in de onderstaand punt b bedoelde rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst (...);

b) het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering (...)".

9 De raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof is op de lidstaten, met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk, van toepassing verklaard bij richtlijn 96/34, die op 3 juni 1996 is vastgesteld op basis van artikel 4, lid 2, van de Overeenkomst betreffende de sociale politiek(4), op grond waarvan de sociale partners gezamenlijk kunnen verzoeken om tenuitvoerlegging van de op communautair niveau gesloten overeenkomsten door een besluit van de Raad, op voorstel van de Commissie. De termijn voor de omzetting van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof in nationaal recht is op 3 juni 1998 verstreken. Clausule 2, punt 6, van de raamovereenkomst, waarvan de nationale rechter om uitlegging verzoekt, bepaalt het volgende:

"De op de datum van ingang van het ouderschapsverlof door de werknemer verworven rechten of rechten in wording blijven ongewijzigd behouden tot het einde van het ouderschapsverlof. Na afloop van het ouderschapsverlof zijn deze rechten, met inbegrip van de uit de wetgeving, collectieve arbeidsovereenkomsten of nationale gebruiken voortvloeiende veranderingen, van toepassing."

Deze richtlijn is gewijzigd en tot het Verenigd Koninkrijk uitgebreid bij richtlijn 97/75/EG(5), met de bepaling dat deze lidstaat zijn nationale recht vóór 15 december 1999 moet aanpassen.

IV - De in het kader van de prejudiciële procedure ingediende opmerkingen

10 Binnen de termijn van artikel 20 van 's Hofs Statuut-EG zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door verzoekster en verweerder in het hoofdgeding, de Duitse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie.

Ter terechtzitting, die op 28 januari 1999 heeft plaatsgevonden, zijn mondelinge opmerkingen gemaakt door verzoekster en verweerder in het hoofdgeding, de Duitse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie.

11 Verzoekster is van oordeel, dat de door haar gevorderde kerstgratificatie deel uitmaakt van de beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag, ook wanneer de werkgever haar toekent bij wijze van stimulans voor toekomstige arbeid en om de verbondenheid met de onderneming te bevorderen, en dat het in dit verband irrelevant is, dat zij op grond van een eenzijdige wilsverklaring van de werkgever wordt betaald, zonder dat deze daartoe wettelijk of krachtens de arbeidsovereenkomst verplicht is. Relevant is, dat het in casu een geldelijke prestatie betreft, verricht in het kader van een arbeidsverhouding.

De omstandigheid dat de werkgever bij de betaling van de litigieuze gratificatie geen rekening heeft gehouden met het tijdvak van haar zwangerschapsverlof, vormt volgens verzoekster directe discriminatie op grond van geslacht; tegelijkertijd vormt de weigering van de werkgever om die gratificatie voor het jaar 1996 toe te kennen aan alle werkneemsters die ouderschapsverlof hadden opgenomen, een indirecte discriminatie op grond van geslacht omdat het, ofschoon zowel mannen als vrouwen ouderschapsverlof kunnen opnemen, nog steeds voornamelijk de vrouw is die zich met de verzorging en de opvoeding van kinderen belast, hetgeen wordt aangetoond door het feit, dat meer dan 90 % van de werknemers in Duitsland die ouderschapsverlof opnemen, vrouwen zijn. Bovendien is de in het Duitse recht geregelde "Erziehungsurlaub", die kan duren tot het einde van het derde levensjaar van het kind, vergelijkbaar met het ouderschapsverlof voorzien in richtlijn 96/34, volgens welke de door de werknemer bij het begin van het ouderschapsverlof verworven rechten of rechten in wording ongewijzigd behouden blijven tot het einde van dat verlof. Dit betekent in verzoeksters geval, dat zij op de datum van de betaling van de gratificatie met terugwerkende kracht een recht had verworven, dat begin 1996 was ontstaan en dat minstens het tijdvak bestreek waarin zij effectief arbeid verrichtte.

12 Volgens verweerder in het hoofdgeding is de gratificatie geen beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag en was hij om verschillende redenen niet verplicht, een jaar tevoren aan te kondigen, dat hij de gratificatie niet zou uitkeren aan werknemers wier contract was opgeschort: in de eerste plaats bestond er voor hem geen enkele verplichting om een kerstgratificatie toe te kennen, noch op grond van de collectieve arbeidsovereenkomst die voor zijn sector gold, noch uit hoofde van de arbeidsovereenkomst; zo hij de gratificatie in 1996 heeft toegekend aan degenen die in actieve dienst waren, heeft hij dit gedaan met het doel hen een stimulans te geven om ook in de daaropvolgende maanden goede arbeidsprestaties te leveren; werknemers die op dat tijdstip hun militaire of vervangende burgerdienst vervulden, hebben de premie niet ontvangen, noch degenen die hun overeenkomst hadden opgezegd. In de tweede plaats heeft hij bij de betaling van de gratificatie in de voorgaande jaren, in het kader van de verklaring die de werknemers moesten ondertekenen, duidelijk schriftelijk gepreciseerd, dat het een eenmalige, vrijwillige en te allen tijde herroepbare sociale prestatie was, die enkel het kerstfeest van het betrokken jaar betrof. In die verklaring was eveneens uitdrukkelijk bepaald, dat de betaling voor het betrokken jaar geen enkel recht deed ontstaan, noch op toekomstige toekenning noch ten aanzien van het bedrag. Tenslotte heeft hij zich het recht willen voorbehouden om aan het eind van ieder jaar en naar gelang van de situatie van de onderneming, in volstrekte vrijheid te beslissen óf hij een gratificatie zou toekennen, tot welk bedrag en ten gunste van wie.

13 De Duitse regering is van oordeel, dat de omstreden gratificatie beloning vormt in de zin van artikel 119 van het Verdrag en dat de omstandigheid dat de werkgever eerst op 1 december 1996 heeft besloten die gratificatie toe te kennen, en op welke voorwaarden, in dit verband irrelevant is.

Zij betoogt evenwel, dat werknemers wier arbeidsverhouding is opgeschort, geen betaling van salaris kunnen verlangen alsof zij in actieve dienst waren en dat dezelfde redenering van toepassing is op vrouwen die zwangerschapsverlof hebben opgenomen. Aangezien werkneemsters gedurende dat tijdvak en gedurende het ouderschapsverlof niet werken, kan de werkgever op basis van van het beginsel van gelijke beloning worden verplicht de kerstgratificatie uit te keren, omdat deze niet een salarisverhoging met terugwerkende kracht vormt, maar een aanvullende beloning, uitgekeerd voor arbeid die tot de datum van de uitkering werd verricht en ter bevordering van de toekomstige verbondenheid aan de onderneming. Bovendien had Lewen, aangezien het een vrijwillige prestatie van de werkgever betreft, geen verworven recht noch een recht in wording op de gratificatie toen zij haar ouderschapsverlof opnam. Zij voegt hieraan toe, dat bij ontbreken van wettelijke bepalingen, bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst of contractuele bepalingen, de werkgever kan beslissen of hij de gratificatie toekent en onder welke voorwaarden, zonder dat het op de weg van de rechter ligt te onderzoeken, of toekenning van de volledige gratificatie aan een werknemer die eerst in december begint te werken, gerechtvaardigd is.

14 De regering van het Verenigd Koninkrijk betoogt, dat een kerstgratificatie zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, beloning vormt in de zin van artikel 119 van het Verdrag, zelfs wanneer zij op volkomen vrijwillige basis wordt toegekend ter stimulering van toekomstige arbeidsprestaties en verbondenheid met de onderneming. Teneinde vast te stellen, of de kerstgratificatie betrekking heeft op werkzaamheden die gedurende een bepaalde periode, met inbegrip van het zwangerschapsverlof, zijn verricht, stelt zij twee oplossingen voor: wanneer de gratificatie voor 1996 is betaald als beloning voor in dat jaar verrichte arbeid, met inbegrip van het zwangerschapsverlof, is zij een onderdeel van de bezoldiging in de zin van artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85. Is zij daarentegen, zoals het geval schijnt te zijn, niet met dit doel betaald, doch teneinde toekomstige arbeidsprestaties te stimuleren, dan maakt zij geen deel uit van de in die bepaling bedoelde bezoldiging, waarop vrouwen gedurende het zwangerschapsverlof recht hebben.

Zij is van mening, dat wanneer de nationale rechter constateert dat de gratificatie een stimulans vormt voor toekomstige arbeidsprestaties en verbondenheid met de onderneming, de beslissing om een bepaalde groep werknemers van het recht op de gratificatie uit te sluiten - of het nu gaat om werknemers die ouderschapsverlof hebben opgenomen of degenen wier overeenkomst om andere redenen is opgeschort - een indirecte discriminatie kan vormen, wanneer die beslissing een veel groter aantal vrouwen dan mannen raakt. Rekening houdend evenwel met het nagestreefde doel, berust de beslissing om de toekenning van die gratificatie te beperken tot degenen die in actieve dienst zijn op een legitiem doel, dat objectief gerechtvaardigd is en met discriminatie op grond van geslacht niets van doen heeft.

Zij voegt daaraan toe, dat voor zover de gratificatie niet is bedoeld als tegenprestatie voor arbeid verricht vóór het begin van het ouderschapsverlof, ervan moet worden uitgegaan, dat op die datum geen recht bestond en evenmin een recht in wording. Daarom kon er geen recht bestaan dat krachtens clausule 2, punt 6, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof behouden kon blijven.

15 De Commissie stelt, dat de omstreden gratificatie deel uitmaakt van de beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag en artikel 11 van richtlijn 92/85 en dat zij als zodanig valt onder het discriminatieverbod, ook wanneer wordt aangetoond, dat zij door de werkgever voornamelijk of uitsluitend wordt toegekend om toekomstige arbeidsprestaties en de verbondenheid met de onderneming te stimuleren. In dit verband stelt zij, dat de concrete reden voor de werkgever om de gratificatie toe te kennen, een feitelijke vraag is die door de verwijzende rechter dient te worden beoordeeld; voor zover haar bekend, gaan de Duitse doctrine en rechtspraak ervan uit, dat kerstgratificaties in beginsel worden toegekend zowel als beloning voor reeds verrichte arbeid als ter stimulering van toekomstige arbeid, en dat enkel op grond van een door de werkgever in de loop van de procedure afgegeven verklaring niet kan worden beoordeeld, of hij die gratificatie hoofdzakelijk of uitsluitend heeft toegekend bij wijze van stimulering van toekomstige arbeid, aangezien hij daarvóór geen verklaring in die zin had afgegeven.

Zij betoogt, dat wanneer voor de berekening van de gratificatie het tijdvak waarin een werkneemster ouderschapsverlof geniet, wordt beschouwd als tijdvak waarin niet wordt gewerkt, hetgeen tot vermindering van het bedrag van de gratificatie leidt, zulks niet in strijd is met artikel 119 van het Verdrag. Deze redenering gaat echter niet op, wanneer de gratificatie geheel wordt geweigerd op grond dat de werkneemster op het moment van betaling daarvan met ouderschapsverlof is; die weigering kan een ingevolge artikel 119 verboden discriminatie vormen, wanneer geen rekening wordt gehouden met arbeidsprestaties die de betrokken werknemers al hebben geleverd of nog zullen leveren in het tijdvak waarop de gratificatie betrekking heeft. Aangezien het percentage vrouwen dat ouderschapsverlof opneemt om hun kinderen te verzorgen aanzienlijk hoger ligt dan dat der mannen, is sprake van indirecte discriminatie.

V - Onderzoek der prejudiciële vragen

A - De eerste vraag

16 Met de eerste van de drie prejudiciële vragen wenst het Arbeitsgericht Gelsenkirchen te vernemen, of een door de werkgever ter gelegenheid van Kerstmis toegekende gratificatie beloning, in de zin van artikel 119 van het Verdrag of artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85, voor in het jaar van toekenning van de premie verrichte arbeid kan vormen, ook al wordt zij voornamelijk of uitsluitend betaald als stimulans voor toekomstige arbeid en/of om de verbondenheid met de onderneming te bevorderen. Het wenst eveneens te vernemen, of het in dit verband van enig belang is, dat de werkgever niet tijdig heeft aangekondigd, dat hij ter gelegenheid van volgende kerstfeesten het bedrag van de gratificatie uitsluitend zal vaststellen aan de hand van toekomstige arbeidsprestaties en deze niet zal toekennen aan werknemers wier arbeidsverhouding op de datum van uitkering zal zijn opgeschort.

17 Ik zal eerst de vraag behandelen, of de omstreden gratificatie valt onder het begrip beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag, en vervolgens de vraag, of zij bezoldiging vormt in de zin van artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85.

18 Het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid, vastgelegd in artikel 119 van het Verdrag, behoort tot de grondslagen van de Gemeenschap.(6) Dit artikel geeft een ruime omschrijving van het begrip beloning, te weten: "(...) het gewone basis- of minimumloon of -salaris, en alle overige voordelen in geld of in natura die de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt".

Deze definitie is aangevuld door de rechtspraak van het Hof, dat sedert 1971 onder dit begrip tevens verstaat alle "huidige of toekomstige" voordelen(7) en daaraan in 1990 heeft toegevoegd, dat de uitkeringen die door een werkgever aan de werknemer in het kader van diens dienstverband worden gedaan, onder het begrip beloning vallen "ongeacht of zij ingevolge een arbeidsovereenkomst, ingevolge wettelijke bepalingen dan wel vrijwillig worden gedaan".(8)

19 Zo heeft het Hof bijvoorbeeld - het betreft hier geen uitputtende opsomming - in de loop der jaren onder het begrip beloning doen vallen de door een spoorwegonderneming aan haar voormalige werknemers na hun pensionering, en uitgebreid tot hun familieleden, toegekende reisfaciliteiten(9); de lagere vervoerstarieven, door een werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst toegekend aan de echtgenoot van de werknemer of de persoon van het andere geslacht met wie hij een buitenechtelijke duurzame relatie onderhoudt(10); de overgangstoelage, die de werkgever aan de werknemer bij beëindiging van de dienstbetrekking toekent om hem de aanpassing aan de nieuwe omstandigheden te vergemakkelijken(11); de vergoeding toegekend aan de leden van de ondernemingsraad, in de vorm van betaald verlof of betaling van overuren, wegens hun deelneming aan vormingscursussen waar zij de nodige kennis kunnen opdoen voor hun werkzaamheden als lid van de ondernemingsraad, ook wanneer zij tijdens die cursussen geen werkzaamheden uitoefenen die in de arbeidsovereenkomst zijn vastgelegd(12); de schadeloosstellingen uitgekeerd aan een werknemer in verband met zijn gedwongen ontslag(13); het bij ziekte doorbetaalde werknemersloon(14), met inbegrip van de situatie waarin de arbeidsongeschiktheid van de zwangere vrouw verband houdt met haar zwangerschap(15), en de uitkering die de werkgever op grond van wettelijke bepalingen of uit hoofde van collectieve arbeidsovereenkomsten betaalt aan een vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof.(16)

20 Het Hof heeft voorts geoordeeld, dat het verbod van discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers, vastgelegd in artikel 119 van het Verdrag, wegens zijn dwingend karakter niet slechts geldt voor overheidshandelingen, doch eveneens van toepassing is op alle overeenkomsten die een collectieve regeling van arbeid in loondienst inhouden, alsmede op contracten tussen particulieren.(17)

21 Omvat de wettelijke definitie van beloning, zoals uitgelegd en aangevuld door de rechtspraak van het Hof, een gratificatie die door de werkgever aan de werknemer wordt toegekend ter gelegenheid van Kerstmis, hoofdzakelijk of uitsluitend als stimulans voor toekomstige arbeidsprestaties en/of ter bevordering van de verbondenheid met de onderneming?

22 Ik ben ervan overtuigd dat het antwoord bevestigend dient te zijn. Het betreft hier immers een gratificatie in contanten, die de werkgever rechtstreeks en vrijwillig aan de werknemer toekent uit hoofde van diens dienstbetrekking.

Met betrekking tot vrijwillige betalingen door de werkgever heeft het Hof geoordeeld, dat artikel 119 ook van toepassing is op voordelen die een werkgever aan een werknemer toekent zonder daartoe contractueel gehouden te zijn.(18)

23 Nochtans kan op grond van het gemeenschapsrecht bij zijn huidige stand niet worden gezegd, dat de gratificatie een beloning is voor arbeid verricht in de loop van het jaar waarin zij wordt toegekend, of dat zij, zoals verweerder in het hoofdgeding kennelijk aanvoert, bedoeld is als stimulans voor toekomstige arbeidsprestaties en ter bevordering van de betrokkenheid bij de onderneming; deze vragen moeten volgens nationaal recht worden beantwoord.

In ieder geval kunnen de redenen die de werkgever ertoe brengen deze gratificatie toe te kennen, niet wegnemen dat het hier gaat om beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag, met als gevolg dat zij bij gelijkblijvende omstandigheden moet worden toegekend aan mannen en aan vrouwen, zonder discriminatie naar geslacht.

24 Vormt de omstreden gratificatie tevens bezoldiging in de zin van artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85?

25 Mijns inziens moet het antwoord hier ontkennend luiden. Deze bepaling vereist immers dat, zolang het zwangerschapsverlof van de werkneemster duurt - die duur is bij artikel 8 van de genoemde richtlijn vastgesteld op veertien aaneengesloten weken, waarvan ten minste twee verplichte - de doorbetaling van de bezoldiging en/of de aanspraak op een passende sociale uitkering gewaarborgd zijn. In het arrest Gillespie e.a.(19) heeft het Hof verklaard, dat de uitkering die de werkgever op grond van de wettelijke bepalingen of uit hoofde van collectieve overeenkomsten aan een vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof betaalt, op de arbeidsbetrekking berust, en dus beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormt.

In het arrest Boyle e.a.(20), sprak het Hof zich rechtstreeks uit over het begrip bezoldiging in de zin van artikel 11 van richtlijn 92/85 en oordeelde het, dat dit begrip, evenals de in artikel 119 van het Verdrag gegeven definitie, alle voordelen omvat die de werkgever direct of indirect gedurende het zwangerschapsverlof aan de werkneemster uit hoofde van haar dienstbetrekking betaalt en dat het in deze bepaling voorkomende begrip uitkering al het inkomen omvat dat de werkneemster tijdens haar zwangerschapsverlof ontvangt en dat haar niet door haar werkgever uit hoofde van de arbeidsovereenkomst wordt betaald.

Derhalve staat vast, dat de bezoldiging in de zin van artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85, waarvan de definitie overeenstemt met die van artikel 119 van het Verdrag, beperkt blijft tot de vergoeding die door de werkgever aan de werkneemster gedurende het zwangerschapsverlof wordt betaald.

Aangezien de omstreden gratificatie niet bedoeld is om een werkneemster tijdens haar zwangerschap van een bepaald inkomen te verzekeren, kan zij mijns inziens niet worden geacht onder het begrip bezoldiging te vallen, waarvan in die periode de doorbetaling moet zijn gewaarborgd.

26 De door mij voorgestelde uitlegging betekent echter niet, dat de aanspraak op die gratificatie buiten het toepassingsgebied valt van richtlijn 92/85, die strekt ter verbetering van de veiligheid en de gezondheid op de werkplek van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie. Niets wijkt meer af van de realiteit.

27 Volgens artikel 11, punt 2, sub a, van die richtlijn moeten tijdens het zwangerschapsverlof, naast het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering, de andere aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten gewaarborgd zijn. Mijns inziens valt daaronder het recht op de omstreden gratificatie.

28 Het lijkt mij volstrekt logisch en bovendien in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof, om die gratificatie zowel als beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag als met de arbeidsovereenkomst verbonden recht in de zin van artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85, en niet als bezoldiging als genoemd sub b, aan te merken.

De voorwaarden die de werkgever stelt voor de toelating van zijn werknemers tot een bedrijfspensioenregeling, vallen immers onder artikel 119 van het Verdrag(21), en de pensioenen betaald op grond van bedrijfspensioenregelingen(22), vallen onder het begrip beloning, omdat dit uitkeringen zijn die door de werkgever aan de werknemer worden toegekend op grond van diens dienstbetrekking. Dit heeft het Hof evenwel niet belet, de verkrijging van pensioenrechten in het kader van een volledig door de werkgever gefinancierd pensioenplan aan te merken als aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten in de zin van artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85(23), waarvan het behoud gedurende het zwangerschapsverlof moet worden gewaarborgd.

29 Gezien het bovenstaande kan ik nu al bevestigen, dat de omstreden gratificatie valt onder het begrip beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag, hetgeen tot gevolg heeft dat zij zonder discriminatie op grond van geslacht aan mannen en aan vrouwen moet worden toegekend, en dat zij voor de toepassing van richtlijn 92/85 gekwalificeerd moet worden als een aan de arbeidsovereenkomst verbonden recht, waarvan het ontstaan gedurende het zwangerschapsverlof van de werkneemster moet worden gewaarborgd op grond van artikel 8 van genoemde richtlijn.

30 Hieruit volgt, dat in dit verband de door de werkgever door de toekenning van de gratificatie nagestreefde doelstelling irrelevant is, evenals het feit dat hij niet tijdig heeft aangekondigd dat hij ter gelegenheid van volgende kerstfeesten het bedrag van de gratificatie uitsluitend op basis van toekomstige arbeidsprestaties zou vaststellen en niet zou toekennen aan werknemers wier arbeidsverhouding op de betalingsdatum en daarna zou zijn opgeschort. In ieder geval betreft het hier feitelijke kwesties, die door de nationale rechter moeten worden onderzocht met behulp van de aanwijzingen van het Hof, aangezien het een gratificatie betreft die noch in de wet noch in een collectieve arbeidsovereenkomst is geregeld, die evenmin is voorzien in de arbeidsovereenkomst en ten aanzien waarvan de gerechten van de betrokken lidstaat het niet eens zijn over het doel waarmee en de voorwaarden waaronder zij wordt verleend.

B - De tweede vraag

31 Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de nationale rechter te vernemen, of een of meerdere van de door hem aangehaalde bepalingen van gemeenschapsrecht, te weten artikel 119 van het Verdrag, artikel 11, punt 2, van richtlijn 92/85 en clausule 2, punt 6, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, ten uitvoer gelegd bij richtlijn 96/34, eraan in de weg staan, dat een werkgever van het genot van de omstreden gratificatie uitsluit een vrouw die op het tijdstip van toekenning daarvan ouderschapsverlof geniet, zonder rekening te houden met in het jaar van toekenning van de gratificatie verrichte arbeid of met het tijdvak van het door haar genoten zwangerschapsverlof.

32 In artikel 119 van het Verdrag is het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid verankerd, en de omstreden gratificatie valt, zoals is aangetoond bij de beantwoording van de eerste vraag, onder het begrip beloning in de zin van dit artikel. Derhalve moet zij onder gelijke omstandigheden aan mannen en aan vrouwen worden toegekend, zonder discriminatie op grond van geslacht.

33 Artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85 schrijft voor, dat gedurende het zwangerschapsverlof bedoeld in artikel 8 de aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten moeten worden gewaarborgd. Zoals ik al in het kader van de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag heb betoogd, moet de omstreden gratificatie worden geacht tot die rechten te behoren.

34 De nationale rechter verzoekt het Hof eveneens om uitlegging van clausule 2, punt 6, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, ten uitvoer gelegd bij richtlijn 96/34, waarvan de bepalingen nog niet in nationaal recht waren omgezet; de lidstaten hadden daartoe tot 3 juni 1998 gelegenheid. Ik constateer echter, dat de Duitse wetgever de communautaire wetgever enige jaren vóór is geweest, door te bepalen dat werknemers bij de geboorte van een kind recht hebben op ouderschapsverlof, welk verlof kan duren tot het einde van het derde levensjaar van het kind. Het komt mij onder deze omstandigheden voor, dat niets het Hof belet nuttige aanwijzingen te verschaffen aan de rechter die over het hoofdgeding moet oordelen, opdat deze het nationale recht kan uitleggen in overeenstemming met de inhoud en de doelstelling van die raamovereenkomst.

Clausule 2, punt 6, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, ten uitvoer gelegd bij richtlijn 96/34, bepaalt dat op de datum van ingang van het ouderschapsverlof door de werknemer verworven rechten of rechten in wording, tot het einde van het ouderschapsverlof behouden blijven.

Gezien de bewoordingen van deze bepaling en aangezien de nationale rechter zich in de tweede vraag interesseert voor de gevolgen van de berekening van het bedrag van de gratificatie, ongeacht de duur van het tijdvak waarin is gewerkt en het tijdvak van het zwangerschapsverlof, terwijl de derde vraag rechtstreeks betrekking heeft op de berekening van de gratificatie zonder inachtneming van tijdvakken van ouderschapsverlof, zal ik de uitlegging van deze bepaling behandelen in het kader van de beantwoording van de derde vraag.

35 Kan een werkgever, gelet op artikel 119 van het Verdrag en artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85, een vrouw die op het tijdstip van de betaling, op 1 december, ouderschapsverlof geniet, volledig van de toekenning van de omstreden gratificatie uitsluiten, zonder rekening te houden met het tijdvak waarin zij in de loop van het jaar van toekenning heeft gewerkt of met het tijdvak van haar zwangerschapsverlof?

36 Het antwoord op deze vraag hangt volledig af van de manier waarop de werknemers het onderhavige recht hebben verworven. Zoals ik al zei, beschikt het Hof niet over de feitelijke gegevens die noodzakelijk zijn om een concreet antwoord te kunnen geven, aangezien de omstreden gratificatie noch wettelijk noch bij collectieve arbeidsovereenkomst is geregeld, en zelfs niet wordt genoemd in de individuele arbeidsovereenkomst. Bovendien zijn partijen het er onderling niet over eens, of die gratificatie bedoeld is als beloning voor arbeid en verbondenheid aan de onderneming in het betrokken jaar, of dat zij bedoeld is als stimulans voor toekomstige arbeid en verbondenheid aan de onderneming in een periode die kennelijk loopt tot 1 juli van het volgende jaar, of dat die twee doelstellingen naast elkaar bestaan, doch in verhoudingen die evenmin vaststaan.

37 Rekening houdend met deze situatie zal de nationale rechter, na onderzoek van de manier waarop de werknemers het recht op de kerstgratificatie verwerven, moeten beoordelen, of het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat de werkgever een vrouw die ouderschapsverlof geniet, van toekenning van de gratificatie uitsluit zonder rekening te houden met in de loop van het jaar van toekenning van de gratificatie verrichte arbeid, noch met een periode van zwangerschapsverlof. Daarbij zal hij met de volgende richtsnoeren rekening moeten houden:

- Wanneer men ervan uitgaat, dat de referentieperiode samenvalt met het verstreken jaar en wanneer wordt aangetoond, dat de gratificatie bij uitsluiting bedoeld is als beloning voor arbeid en verbondenheid aan de onderneming in die periode, wordt het recht op de gratificatie in de loop van dat jaar geleidelijk verworven en kan iemand die zich bevindt in de situatie van Lewen, die een gedeelte van dat jaar heeft gewerkt, niet volledig van het genot van de gratificatie worden uitgesloten, voor zover niet vaststaat, dat de werknemer ingeval van opzegging of opschorting van de arbeidsovereenkomst vóór 1 december, iedere aanspraak op een pro rata-gratificatie op het moment van de opzegging of het begin van de opschorting verliest. Om vast te stellen, of dat het doel is dat de werkgever door de toekenning van de gratificatie nastreeft, kan de nationale rechter in aanmerking nemen of een werknemer wiens arbeidsverhouding in de loop van de referentieperiode is begonnen, op 1 december de volledige gratificatie ontvangt of het gedeelte dat correspondeert met de gewerkte maanden.

- Wanneer men ervan uitgaat, dat de referentieperiode samenvalt met het volgende jaar en wanneer wordt aangetoond, dat de gratificatie uitsluitend bedoeld is ter stimulering van de arbeid en van de verbondenheid met de onderneming in die periode, zal dit tot gevolg hebben, dat de werknemer die in de referentieperiode niet heeft gewerkt, geen recht heeft op de gratificatie. Evenwel kan ik mij nauwelijks voorstellen, dat een werkgever ter gelegenheid van het kerstfeest in een bepaald jaar, uitsluitend de bedoeling heeft de arbeid en de verbondenheid met de onderneming voor het volgende jaar te stimuleren. Om na te gaan of dat de doelstelling is die de werkgever door de toekenning van de gratificatie nastreeft, kan de nationale rechter in aanmerking nemen, of een werknemer wiens arbeidsverhouding op 1 december begint, de volledige premie, slechts een gedeelte daarvan of helemaal niets ontvangt, en of een werknemer wiens ouderschapsverlof begin januari aanvangt, de volledige of slechts een gedeelte van de gratificatie zal ontvangen, wanneer opschorting van de arbeidsovereenkomst in het document dat de werknemers bij de toekenning van de gratificatie in de vorige jaren moesten ondertekenen, niet is vermeld als omstandigheid op grond waarvan de werknemer de gratificatie moet terugbetalen.

- Er bestaat een derde hypothese, die gedeeltelijk samenvalt met de twee bovenstaande hypotheses en waarbij men ervan uitgaat, dat de referentieperiode loopt van de maand juli van een bepaald jaar tot en met de maand juni van het volgende jaar. Voor deze hypothese pleit de omstandigheid, dat de werknemer die de gratificatie heeft ontvangen en die vóór 1 juli van het volgende jaar zijn arbeidsovereenkomst beëindigt, verplicht is tot terugbetaling. In dat geval zou de doelstelling van de gratificatie gedeeltelijk kunnen bestaan in het belonen van arbeid en verbondenheid met de onderneming voor de reeds verschenen periode van het jaar op het moment van de uitkering (van juli t/m november) en, gedeeltelijk, ter stimulering van arbeid en verbondenheid met de onderneming tot aan het einde van de maand juni van het volgende jaar. Om vast te stellen, of dat de doelstelling is die de werkgever door de toekenning van de gratificatie nastreeft, moet de nationale rechter rekening houden met gegevens als het antwoord op de vraag, of een werknemer wiens arbeidsverhouding in januari is begonnen en een andere werknemer, wiens arbeidsverhouding na de maand juli en vóór de maand december is begonnen, de volledige gratificatie ontvangen, of dat de tweede alleen recht heeft op een evenredig gedeelte; of een werknemer die op 1 december in dienst treedt, de volledige premie ontvangt dan wel een evenredig gedeelte; of een werknemer die tussen januari en juni van het volgend jaar in dienst treedt, de gratificatie voor een evenredig deel ontvangt, en of een werknemer wiens arbeidsovereenkomst vóór de maand juli van het volgend jaar moet worden opgeschort, hetzij omdat hij zijn militaire dienst gaat verrichten, hetzij omdat hij om persoonlijke redenen verlof opneemt, hetzij omdat hij ouderschapsverlof opneemt, de volledige gratificatie ontvangt en, zo ja, of hij deze geheel of gedeeltelijk moet terugbetalen.

38 Ik geloof, dat de enige mogelijke rechtvaardigingsgrond om een werkneemster in de situatie als die van Lewen van het genot van de volledige of een gedeelte van de omstreden gratificatie uit te sluiten, erin bestaat dat de werkgever voor de toekenning daarvan als enige voorwaarde stelt, dat de werknemer op 1 december in actieve dienst is. Gezien de stukken in het dossier ben ik er echter niet van overtuigd, dat de werkgever die verweerder is in het onderhavige geval, aan werknemers wier arbeidsverhouding in de loop van het jaar een aanvang heeft genomen en die met Kerstmis pas korte tijd in dienst zijn, hetzelfde bedrag toekent als aan werknemers die het gehele jaar of het grootste gedeelte ervan hebben gewerkt; ik kan mij nauwelijks voorstellen, dat hij aan deze laatsten hetzelfde bedrag toekent als aan degenen die op 1 december in dienst treden.

39 Ik moet nog onderzoeken, of sprake is van directe of indirecte discriminatie op grond van geslacht, wanneer werknemers wier arbeidsverhouding op de dag van de betaling is opgeschort, waaronder werknemers die ouderschapsverlof hebben opgenomen, van het genot van de gratificatie zijn uitgesloten.

40 Het ouderschapsverlof wordt in de aanhef van de raamovereenkomst gedefinieerd als een belangrijk middel om het beroeps- en gezinsleven met elkaar te combineren en de gelijke kansen en behandeling van mannen en vrouwen te bevorderen. Krachtens die raamovereenkomst wordt aan werknemers, mannen en vrouwen, een individuele aanspraak op ouderschapsverlof toegekend ingeval van geboorte of adoptie van een kind, opdat zij zich gedurende minstens drie maanden en zulks tot een door de lidstaten en/of de sociale partners vast te stellen leeftijd, die tot acht jaar kan gaan, om dat kind kunnen bekommeren. Zoals gezegd, komt de doelstelling van de Duitse wetgeving tot regeling van het ouderschapsverlof, ofschoon deze van vóór richtlijn 96/34 dateert, op zijn minst ten dele overeen met de bepalingen van de raamovereenkomst, voor zover ik dit uit de stukken in het dossier heb kunnen afleiden.

41 Zowel verzoekster in het hoofdgeding als de Commissie zijn van oordeel, dat het min of meer discriminerend is, wanneer een werkneemster van de toekenning van de kerstgratificatie wordt uitgesloten op grond dat zij zich met ouderschapsverlof bevindt. Zij betogen dat mannelijke werknemers, ofschoon ook deze recht op ouderschapsverlof hebben, daarvan voor het merendeel geen gebruik maken, zodat het uiteindelijk voornamelijk vrouwen zijn die deze mogelijkheid benutten om voor hun kinderen te zorgen.

42 Afgezien van de gevallen waarin in de referentieperiode tijdvakken van arbeid en tijdvakken van zwangerschapsverlof vallen, waarover ik mij al heb uitgelaten, zie ik geen reden om van discriminatie te spreken wanneer werknemers die zich met ouderschapsverlof bevinden, van de kerstgratificatie uit te sluiten.

43 Zoals het Hof in zijn rechtspraak herhaaldelijk heeft verklaard, is er sprake van discriminatie, wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.(24) De werknemer die ouderschapsverlof geniet, verkeert op grond van zijn recente vader- of moederschap in een sedert de vaststelling van richtlijn 96/34 door het gemeenschapsrecht beschermde specifieke situatie, die echter niet op één lijn kan worden gesteld met de situatie van een werkende man of vrouw, inzonderheid wanneer de kerstgratificatie bedoeld is hetzij om in het verleden verrichte arbeid of betoonde verbondenheid met de onderneming te belonen, hetzij als stimulans voor toekomstige arbeidsprestaties en toekomstige verbondenheid met de onderneming, hetzij als een combinatie van die twee doelstellingen, aangezien het ouderschapsverlof juist wordt gekenmerkt door de opschorting van de arbeidsovereenkomst en daarmede van de respectieve verplichtingen tot het verrichten van arbeid en het belonen daarvan.

Volgens de door de nationale rechter verschafte gegevens stelt verweerder in het hoofdgeding, dat hij van toekenning van de kerstgratificatie alle werknemers uitsluit die op 1 december niet in actieve dienst zijn, daaronder begrepen degenen wier arbeidsovereenkomst is opgeschort, dus zowel mannen - onverschillig of deze ouderschapsverlof hebben opgenomen, hun militaire dienst verrichten of op persoonlijke grond verlof hebben opgenomen - als vrouwen die ouderschapsverlof dan wel een verlof op persoonlijke gronden hebben opgenomen. Aangezien deze voorwaarde derhalve gelijkelijk voor mannelijke en voor vrouwelijke werknemers geldt, kan zij niet worden geacht een rechtstreeks op het geslacht gebaseerde discriminatie op te leveren.(25)

44 Het Hof heeft bovendien geoordeeld, dat sprake is van indirecte discriminatie wanneer de toepassing van een bepaalde norm, al is hij op neutrale wijze geformuleerd, in feite een veel groter aantal vrouwen dan mannen benadeelt.(26)

45 In het arrest Boyle e.a.(27) heeft het Hof geoordeeld dat, ofschoon veel meer vrouwen dan mannen in de loop van hun loopbaan onbetaald verlof opnemen, doordat zij aanvullend onbetaald ouderschapsverlof opnemen dat door de werkgever wordt toegestaan in aansluiting op het bij artikel 8 van richtlijn 92/85 gewaarborgde zwangerschapsverlof, er niet van kan worden uitgegaan, dat de toepassing van een contractuele bepaling krachtens welke de verwerving van rechten op jaarlijks verlof gedurende een dergelijk zwangerschapsverlof wordt opgeschort, vrouwen die dit recht uitoefenen benadeelt ten opzicht van mannen. Volgens het Hof is het feit, dat een dergelijke bepaling vaker op vrouwen wordt toegepast, een uitvloeisel van de uitoefening van het recht op aanvullend onbetaald zwangerschapsverlof, dat een specifiek, alleen aan vrouwen voorbehouden voordeel is en derhalve geen discriminatie te hunnen nadele kan meebrengen.

46 In de onderhavige zaak kan als vaststaand worden aangenomen, dat het percentage vrouwen die in de loop van hun carrière ouderschapsverlof opnemen om voor een kind te zorgen, groter is dan het percentage mannen. De consequentie daarvan is, dat de niet-toekenning van de kerstgratificatie aan werknemers wier overeenkomst is opgeschort, inderdaad veel meer vrouwen raakt dan mannen. Het feit dat de bepaling vaker op hen wordt toegepast, is een gevolg van de uitoefening van het recht op ouderschapsverlof, dat niet een arbeidsvoorwaarde is, maar een bijzonder voordeel, dat aan werknemers wordt toegekend op grond van recent vader- of moederschap.

Ik ben daarom van mening, dat de niet-toekenning van de kerstgratificatie aan werknemers die gebruik maken van de mogelijkheid ouderschapsverlof op te nemen, tijdens de duur van dat verlof geen indirecte discriminatie van vrouwen op grond van geslacht kan opleveren.

47 Nu de noodzakelijke feitelijke gegevens om tot een concreet oordeel te geraken ontbreken, geef ik in overweging de tweede vraag aldus te beantwoorden, dat de nationale rechter, wiens taak het is het hoofdgeding te beslechten, aan de hand van de voorwaarden waaronder de werknemers het recht op de kerstgratificatie verkrijgen en rekening houdend met bovenstaande aanknopingspunten, moet beoordelen of artikel 119 van het Verdrag en artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85 een werkgever beletten een werkneemster die tot 15 mei 1996 in dienst is geweest, die vervolgens zwangerschapsverlof heeft opgenomen tot 6 september van dat jaar en die, onmiddellijk daarna, ouderschapsverlof heeft opgenomen dat zal duren tot 12 juli 1999, volledig uitsluit van het recht op de omstreden gratificatie op grond dat zij op het moment van betaling van de gratificatie met ouderschapsverlof is.

C - De derde vraag

48 Met zijn derde prejudiciële vraag wenst de nationale rechter te vernemen, of, bij een bevestigend antwoord op de voorgaande vraag, artikel 119 van het Verdrag, artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85 en clausule 2, punt 6, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof eraan in de weg staan, dat een werkgever bij de toekenning van een kerstgratificatie aan een vrouwelijke werknemer die ouderschapsverlof geniet, rekening houdt met de door haar reeds opgenomen tijdvakken van zwangerschapsverlof en ouderschapsverlof en de gratificatie naar evenredigheid verlaagt.

49 In het kader van het onderzoek van de tweede prejudiciële vraag heb ik al beklemtoond, dat het nagenoeg volledig ontbreken van concrete gegevens over de wijze waarop de werknemers de aanspraak op de kerstgratificatie verkrijgen, het Hof belet zich over deze vraag met volstrekte zekerheid uit te laten; het door mij voorgestelde antwoord luidt derhalve bevestigend noch ontkennend. Ditzelfde geldt voor de derde prejudiciële vraag. Ik voel mij wederom verplicht enige aanknopingspunten te geven, opdat de nationale rechter daarmee bij zijn beslissing rekening kan houden.

50 Aangetoond is, dat de omstreden gratificatie deel uitmaakt van de beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag, en ik heb er al op gewezen, dat zij voor de toepassing van richtlijn 92/85 moet worden gekwalificeerd als een aan de arbeidsovereenkomst verbonden recht, dat krachtens artikel 11, punt 2, sub a, van die richtlijn gedurende het zwangerschapsverlof van de werkneemster moet worden gewaarborgd.

51 Clausule 2, punt 6, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, ten uitvoer gelegd bij richtlijn 96/34, bevat de verplichting om de door de werknemer op de datum van ingang van het ouderschapsverlof verkregen rechten of rechten in wording ongewijzigd te handhaven tot aan het einde van het ouderschapsverlof.

52 Wanneer de nationale rechter tot de conclusie komt, dat de op de gratificatie recht gevende referentieperiode samenvalt met de al verstreken periode van het jaar en dat de gratificatie uitsluitend bedoeld is als beloning van gedurende die periode verrichte arbeid en betoonde verbondenheid met de onderneming, maar dat niet is komen vast te staan dat de werknemer, in geval van ontbinding of opschorting van de overeenkomst vóór 1 december, de pro rata-aanspraak die hij op het moment van ontbinding of bij het begin van de opschorting zou hebben verworven, volledig verliest, dan moet worden geoordeeld, dat artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/95 eraan in de weg staat, dat de werkgever bij de berekening van het bedrag van de kerstgratificatie rekening houdt met het tijdvak van het zwangerschapsverlof teneinde de gratificatie naar evenredigheid te verminderen.

Moet er echter van worden uitgegaan, dat het recht op de kerstgratificatie een verworven recht of een recht in wording is in de zin van clausule 2, punt 6, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, ten uitvoer gelegd bij richtlijn 96/34, hetgeen mij terloops gezegd meer dan twijfelachtig voorkomt, dan moet worden geoordeeld, dat Lewen geen aanspraak heeft op de kerstgratificatie voor 1996, waarop zij tot 6 september een recht heeft verworven, doch dat bij haar reïntegratie in 1999 het recht op die gratificatie herleeft met dien verstande, dat deze haar op 1 december 1999 volledig moet worden toegekend.

Ik ben echter van mening, dat bedoelde bepaling niet is geschreven ter bescherming van een situatie als de onderhavige en dat zij niet dient te worden toegepast op de betaling van een periodieke uitkering als de kerstgratificatie.

53 Mocht de nationale rechter daarentegen tot de conclusie komen, dat de referentieperiode samenvalt met het volgende jaar en dat de gratificatie uitsluitend bedoeld is als stimulans van arbeidsprestaties en verbondenheid met de onderneming in het jaar dat ingaat op de dag van betaling ervan, dan staan noch artikel 119 van het Verdrag, noch artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85, noch clausule 2, punt 6, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, ten uitvoer gelegd bij richtlijn 96/34, eraan in de weg dat een werkneemster wier arbeidsovereenkomst gedurende de gehele referentieperiode zal zijn opgeschort wegens ouderschapsverlof, van de gratificatie wordt uitgesloten.

54 Mocht de nationale rechter tenslotte tot de conclusie komen, dat de referentieperiode loopt van de maand juli van een jaar tot en met de maand juni van het volgende jaar en dat de gratificatie ten dele tot doel heeft, de arbeid en de verbondenheid met de onderneming te belonen voor het gedeelte van het jaar dat op het moment van toekenning ervan reeds is verstreken, en ten dele dient ter stimulering van de arbeid en de verbondenheid met de onderneming tot en met de maand juni van het volgende jaar, dan moet het oordeel luiden, dat artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85 eraan in de weg staat, dat de werkgever bij de berekening van de kerstgratificatie rekening houdt met het tijdvak van het zwangerschapsverlof dat door de werkneemster is opgenomen en de gratificatie naar evenredigheid verlaagt. Wat de tijdvakken van ouderschapsverlof betreft verleent het gemeenschapsrecht bij zijn huidige stand de werknemer geen aanspraak in dier voege, dat hij die tijdvakken voor de verwerving van aanspraken op een gratificatie als thans in geding, met tijdvakken van arbeid kan doen gelijkstellen.

VI - Conclusie

55 Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de door het Arbeitsgericht Gelsenkirchen gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

"1) Een gratificatie als de thans in geding zijnde valt onder het begrip beloning in de zin van artikel 119 EG-Verdrag en moet worden beschouwd als een met de arbeidsovereenkomst verbonden recht in de zin van artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (Tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG). Noch het doel dat door de werkgever met de toekenning van die gratificatie wordt nagestreefd, noch de omstandigheid dat hij niet tijdig genoeg heeft aangekondigd, dat hij het bedrag ervan bij het volgende kerstfeest aan de hand van de toekomstige arbeidsprestaties zal bepalen en de gratificatie niet zal toekennen aan werknemers wier arbeidsverhouding zal zijn opgeschort, zijn in dit verband relevant.

2) Het staat aan de nationale rechter, die het hoofdgeding zal moeten beslechten, om aan de hand van de voorwaarden waaronder de werknemers aanspraak op de kerstgratificatie verwerven, en met inachtneming van de in de punten 37 en 38 van deze conclusie gegeven aanknopingspunten, vast te stellen, of artikel 119 van het Verdrag en artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85 eraan in de weg staan, dat een werkgever een werkneemster die haar werkzaamheden tot 15 mei 1996 heeft verricht, vervolgens tot 6 september 1996 zwangerschapsverlof heeft opgenomen en onmiddellijk daarna ouderschapsverlof, dat tot 12 juli 1999 zal duren, volledig van toekenning van de betrokken gratificatie uitsluit.

3) Het staat aan de nationale rechter, die het hoofdgeding dient te beslechten, om aan de hand van de voorwaarden waaronder de werknemers aanspraak op de kerstgratificatie verwerven, en met inachtneming van de in de punten 52 tot en met 54 van deze conclusie gegeven aanknopingspunten, vast te stellen, of artikel 119 van het Verdrag, artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85 en clausule 2, punt 6, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, ten uitvoer gelegd bij richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, eraan in de weg staan, dat een werkgever bij de berekening van de kerstgratificatie rekening houdt met het door de werkneemster opgenomen tijdvak van zwangerschapsverlof en de gratificatie naar evenredigheid vermindert. Bij zijn huidige stand verleent het gemeenschapsrecht een werknemer evenwel geen aanspraak in dier voegde, dat hij tijdvakken van ouderdomsverlof voor de verwerving van aanspraken op een gratificatie als de thans in geding zijnde kan doen gelijkstellen met tijdvakken van arbeid."

(1) - Richtlijn van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG) (PB L 348, blz. 1).

(2) - Richtlijn van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof (PB L 145, blz. 4).

(3) - Deze Duitse uitkering is door het Hof gekwalificeerd als "gezinsbijlage" in de zin van artikel 4, lid 1, sub h, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd en bijgesteld bij verordening (EEG) nr. 2001/83 van de Raad van 2 juni 1983 (PB L 230, blz. 6), en als "sociaal voordeel" in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 2). Zie arresten van 10 oktober 1996, Hoever en Zachow (C-245/94 en C-312/94, Jurispr. blz. I-4895) en van 12 mei 1998, Martínez Sala (C-85/96, Jurispr. blz. I-2691).

(4) - Overeenkomst betreffende de sociale politiek gesloten tussen de lidstaten van de Europese Gemeenschap met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, gehecht aan het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, getekend in Maastricht op 7 februari 1992. De bepalingen van de overeenkomst betreffende de sociale politiek zijn in de artikelen 117-120 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (die zullen worden genummerd 136-143) neergelegd bij het op 2 oktober 1997 ondertekende Verdrag van Amsterdam, dat nog niet in werking is getreden.

(5) - Richtlijn van de Raad van 15 december 1997 tot wijziging en uitbreiding tot het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland van richtlijn 96/34 (PB 1998, L 10, blz. 24).

(6) - Arrest van 8 april 1976, Defrenne (43/75, Jurispr. blz. 455, punt 12).

(7) - Arrest van 25 mei 1971, Defrenne (80/70, Jurispr. blz. 445, punt 6).

(8) - Arrest van 17 mei 1990, Barber (C-262/88, Jurispr. blz. I-1889, punt 20). In deze zaak betaalde de werkgever de werknemer bij zijn ontslag naast de in de ontslagvoorwaarden vastgestelde ontslagvergoeding in contanten, overeenkomende met het bedrag van de wettelijke ontslagvergoeding, een vrijwillig, onbelast aanvullend bedrag gelijk aan de helft van het brutobedrag van de vergoeding.

(9) - Arrest van 9 februari 1982, Garland (12/81, Jurispr. blz. 359, punt 9).

(10) - Arrest van 17 februari 1998, Grant (C-249/96, Jurispr. blz. I-621, punt 14).

(11) - Arrest van 27 juni 1990, Kowalska (C-33/89, Jurispr. blz. I-2591, punt 11).

(12) - Arresten van 4 juni 1992, Bötel (C-360/90, Jurispr. blz. I-3589, punten 14 en 15), en 6 februari 1996, Lewark (C-457/93, Jurispr. blz. I-243, punt 23).

(13) - Arrest Barber, aangehaald in voetnoot 8, punt 14.

(14) - Arrest van 13 juli 1989, Rinner-Kühn (171/88, Jurispr. blz. 2743, punt 7).

(15) - Arrest van 19 november 1998, Høj Pedersen e.a. (C-66/96, Jurispr. blz. I-7327, punt 35).

(16) - Arrest van 13 februari 1996, Gillespie e.a. (C-342/93, Jurispr. blz. I-475, punt 14).

(17) - Arrest van 8 april 1976, Defrenne, aangehaald in voetnoot 6, punt 39.

(18) - Arrest Barber, aangehaald in voetnoot 8, punt 19.

(19) - Aangehaald in voetnoot 16, punt 14.

(20) - Arrest van 27 oktober 1998 (C-411/96, Jurispr. blz. I-6401, punt 31).

(21) - Arrest van 13 mei 1986, Bilka (170/84, Jurispr. blz. 1607). In die zaak hadden deeltijdwerknemers slechts aanspraak op de bedrijfspensioenregeling wanneer zij in totaal twintig jaar in dienst waren geweest, waarvan minstens vijftien jaar voltijds. Zie eveneens arresten van 28 september 1994, Vroege (C-57/93, Jurispr. blz. I-4541), en Fisscher (C-128/93, Jurispr. blz. I-4583), en van 24 oktober 1996, Dietz (C-435/93, Jurispr. blz. I-5223).

(22) - Zie, naast het arrest Barber, aangehaald in voetnoot 8, en arresten Vroege, Fisscher en Dietz, aangehaald in voetnoot 21, arresten van 6 oktober 1993, Ten Oever (C-109/91, Jurispr. blz. I-4879); 14 december 1993, Moroni (C-110/91, Jurispr. blz. I-6591); 28 september 1994, Coloroll Pension Trustees (C-200/91, Jurispr. blz. I-4389), en Beune (C-7/93, Jurispr. blz. I-4471), en 17 april 1997, Evrenopoulos (C-147/95, Jurispr. blz. I-2057).

(23) - Arrest Boyle e.a., aangehaald in voetnoot 20, punt 82.

(24) - Arrest Gillespie e.a., aangehaald in voetnoot 16, punt 16, en arrest van 14 februari 1995, Schumacher (C-279/93, Jurispr. blz. I-225, punt 30).

(25) - Arrest Grant, aangehaald in voetnoot 10, punt 28.

(26) - Arresten van 2 oktober 1997, Gerster (C-1/95, Jurispr. blz. I-5253, punt 30), en Kording (C-100/95, Jurispr. blz. I-5289, punt 16), en arrest Boyle e.a., aangehaald in voetnoot 20, punt 76.

(27) - Ibidem, punten 77-79.