CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

SIR GORDON SLYNN

VAN 24 FEBRUARI 1983 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Pizziolo, een ambtenaar van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vroeg en verkreeg verlof om redenen van persoonlijke aard van 1 maart 1970 tot 28 februari 1971. Ofschoon hij niet om verlenging van dit verlof heeft gevraagd, is hij nog niet herplaatst, omdat hij volgens de Commissie niet voldeed aan de vereisten voor een van de met zijn rang overeenstemmende ambten die sedert 1 maart 1971 in zijn categorie zijn opengevallen. In deze procedure vraagt Pizziolo het Hof, te verklaren dat de Commissie hem had moeten herplaatsen bij de afloop van zijn verlof, of althans zodra er een vacature was voor een van de nadien gepubliceerde, door hem met name genoemde posten. Hij vordert schadevergoeding voor het verzuim van de Commissie om hem te herplaatsen, vermeerderd met rente, nietigverklaring van de stilzwijgende afwijzing van zijn klacht door de Commissie alsmede een verklaring dat de Commissie zijn loopbaan dient te reconstrueren. Afgezien van één punt, waarop ik later terugkom, zijn de feiten van de zaak uitgebreid weergegeven in de conclusie van advocaat-generaal Warner van 26 februari 1981 en in het arrest van het Hof van 2 april 1981 (Jurispr. 1981, blz. 969), en ik zal ze daarom niet herhalen.

In zijn arrest van 2 april wees het Hof Pizziolo's vordering tot herplaatsing per 1 maart 1971 af, omdat niet was aangetoond dat er op het tijdstip waarop verzoekers verlof afliep, vacatures waren waarin de Commissie hem had kunnen herplaatsen. Wat overbleef, was zijn vordering met betrekking tot een aantal andere posten, waarvoor in de jaren 1973-1976 kennisgevingen van vacature waren gepubliceerd (te weten COM/515/73, 531/74, 507/75, 1530/75, 1513/76 en 1531/76). Partijen verschilden van mening over de vraag of verzoeker aan de vereisten voor deze functies voldeed. Vanwege het technische karakter van wat partijen te berde brachten, gelastte het Hof een deskundigenonderzoek over de vraag of Pizziolo de vereiste kwalificaties en bekwaamheden bezat om de gepubliceerde vacatures te kunnen vervullen. Kennisgeving van vacature 1531/76 was naderhand ingetrokken na een wijziging in de procedure, ten gevolge waarvan nog slechts tijdelijke functionarissen konden worden aangetrokken, doch het Hof besliste dat Pizziolo's recht op herplaatsing voorging boven deze wijziging, en dat de deskundigen ook kennisgeving van vacature 1531/76 in hun onderzoek moesten betrekken.

In overeenstemming met hetgeen het Hof in het arrest van 2 april 1981 partijen verder had opgedragen, droegen zij twee deskundigen voor, die op hun beurt in onderlinge overeenstemming een derde deskundige kozen om de commissie te completeren. Bij beschikking van 30 november 1981 gaf het Hof deze drie deskundigen opdracht, een rapport op te stellen. Op 16 november 1982 rapporteerden de deskundigen, dat zij unaniem van oordeel waren dat Pizziolo voldeed aan de voorwaarden voor benoeming op de post bedoeld in kennisgeving van vacature 1531/76, „indien hij beschikbaar zou zijn”„qualora fosse disponibile”).

De deskundigen kwamen tot de conclusie, dat hij niet de vereiste kwalificaties bezat voor de posten bedoeld in de kennisgevingen van vacature 515/73, 1530/75 en 1513/76 (en in drie andere, die niet in 's Hofs beschikking waren genoemd), en zeiden niets over de kennisgevingen 531/74 en 507/75.

Uit de formulering van de deskundigen is niet helemaal duidelijk of zij bedoelden dat hun conclusie afhankelijk was van de voorwaarde dat de functie beschikbaar zou zijn, of dat Pizziolo beschikbaar zou zijn. Ik neem aan, dat zij het eerste bedoelden, aangezien hun conclusie luidde dat alleen de in kennisgeving van vacature 1531/76 omschreven functie aansloot bij Pizziolo's eminente, doch zeer specifieke kwalificaties, en juist deze kennisgeving later was ingetrokken. Op de in rechtsoverweging 15 en 16 van zijn arrest van 2 april 1981 genoemde gronden heeft het Hof echter beslist, dat de intrekking van die kennisgeving niet kan afdoen aan Pizziolo's recht om op de betrokken post te worden benoemd. Daaruit volgt dat die post moet worden geacht nog voor Pizziolo „beschikbaar” te zijn.

Wanneer de deskundigen echter als voorwaarde wilden stellen, dat Pizziolo op het relevante tijdstip beschikbaar was, dan kan worden volstaan met erop te wijzen dat blijkens het procesdossier Pizziolo al vóór de publikatie van kennisgeving van vacature 1531/76 had laten weten dat hij een nieuwe functie wenste, en uit niets blijkt dat hij niet voor die post beschikbaar was. Toen hij in 1969 verlof aanvroeg, en ook nadien in de periode tot 1976, had Pizziolo te kennen gegeven dat hij na afloop van het verlof bij de Commissie wilde terugkeren.

De Commissie betreurt de beknoptheid van het rapport, de ontoereikende motivering daarvan en vooral het ontbreken van een ontbreken van een adequate toelichting bij de conclusie, dat Pizziolo geschikt was voor een post waarvoor volgens de kennisgeving grondige kennis van de fysica is vereist, terwijl hij chemicus is, met als specialisatie het gedrag van keramische vaste stoffen bij hoge temperatuur. Naar de Commissie meedeelde, is de functionaris die tijdelijk op de in kennisgeving van vacature 1531/76 bedoelde post was aangesteld, thans naar een andere post overgeplaatst en is het bijzonder moeilijk om weer posten te vinden voor wetenschappelijke ambtenaren die met verlof om redenen van persoonlijke aard zijn. Ten minste twintig ambtenaren zouden zich in dezelfde situatie bevinden als Pizziolo, een feit waarop, naar het schijnt, niet eerder de aandacht is gevestigd.

Niettemin wenst de Commissie, ofschoon zij teleurgesteld is over het deskundigenrapport, de inhoud daarvan of de kwalificaties van de deskundigen niet in twijfel te trekken.

Als ik het goed zie, is het Hof niet beslist gebonden aan de conclusies van een krachtens artikel 49 van het Reglement voor de procesvoering uitgebracht deskundigenrapport, maar wanneer de deskundigen benoemd zijn om te rapporteren over technische zaken die buiten de deskundigheid van het Hof vallen, en het rapport niet wordt aangevochten, meen ik dat in het normale geval de conclusies van de deskundigen moeten worden aanvaard, al kan het Hof zelf er bepaalde gevolgtrekkingen aan verbinden.

Volgens kennisgeving van vacature 1531/76 waren voor de post de volgende kwalificaties vereist:

1. kennis op universitair niveau, blijkend uit een academische graad in natuurkunde, scheikunde of materiaalwetenschap;

2. grondige kennis van vastestoffysica op het gebied van hogetemperatuurkinematica;

3. ervaring met hoge temperaturen, secundaire vacuums en stralingsspectroscopie.

Aangezien de groep deskundigen, wier onpartijdigheid en bekwaamheid door de Commissie niet in twijfel zijn getrokken, unaniem tot de conclusie is gekomen dat Pizziolo over kwalificaties beschikte die hem geschikt maakten voor de in de kennisgeving van vacature 1531/76 omschreven ambt en de daaraan verbonden functies, en tegen deze conclusie mijns inziens niets wezenlijks is ingebracht, meen ik dat het rapport in dit geval moet worden aanvaard. Het feit dat twintig anderen wellicht in dezelfde situatie verkeren, lijkt mij geen reden om het rapport af te wijzen of 's Hofs eerdere beslissing, zoals ik die begrijp, thans te wijzigen. Verder vindt verzoeker het kennelijk niet bezwaarlijk dat de twee eerdere kennisgevingen van vacature uit 1974 en 1975 niet zijn onderzocht, tenzij de conclusie van de deskundigen met betrekking tot kennisgeving 1531/76 zou worden verworpen. Zo gezien, zou ik aan dat verzuim dan maar geen belang willen hechten.

Uit een en ander volgt, dat het in kennisgeving van vacature 1531/76 omschreven ambt er een was waarop Pizziolo aanspraak kon maken met het oog op zijn herplaatsing, overeenkomstig artikel 40, lid 4, sub d, van het Statuut.

Den moeten wij nu nog het tijdstip bepalen waarop Pizziolo in dat ambt had moeten worden herplaatst. Uit artikel 40, lid 4, sub d, van het Statuut blijkt dat het recht op herplaatsing ontstaat wanneer er een vacature is. De betrokken kennisgeving van vacature vermeldt nergens op welk tijdstip het ambt was opengevallen en aan het Hof zijn daaromtrent geen mededelingen gedaan.

Een aantal mogelijke, gemakkelijk vast te stellen data liggen voor de hand, bijvoorbeeld de datum van de kennisgeving f, zoals advocaat-generaal Warner in zijn conclusie in deze zaak voorstelde, de datum waarop de sollicitatietermijn sloot, in dit geval 10 december 1976. Tenzij kan worden vastgesteld wanneer de vacature ontstond, lijkt het mij juister om een tijdstip te kiezen waarop de na het onderzoek van de sollicitaties benoemde kandidaat waarschijnlijk zijn functie zou hebben aanvaard. In dit geval lijkt het mij een redelijke veronderstelling, dat dat een maand later zou zijn geweest, en ik zou dan ook 10 januari 1977 willen nemen als de dag waarop de verplichting om Pizziolo te herplaatsen, is ontstaan.

Pizziolo heeft mitsdien recht op een verklaring, dat de Commissie hem op die datum had moeten herplaatsen. De verplichting van de Commissie is een voortdurende verplichting: verzoeker heeft nog steeds recht op herplaatsing.

Ter berekening van de schadevergoeding waarop Pizziolo recht heeft, lijkt het mij juist het beginsel toe te passen dat een bedrag moet worden betaald overeenkomende met de nettobezoldigingen die hij zou hebben ontvangen, onder aftrek van de netto-inkomsten die hij gedurende dezelfde tijd in een andere betrekking heeft verworven (zaak 58/75, Sergy, Jurispr. 1976, blz. 1153). Het Hof beschikt niet over gegevens betreffende het salaris dat Pizziolo zou hebben ontvangen, indien hij was herplaatst in het in kennisgeving 1531/76 bedoelde ambt, of betreffende het salaris dat hij sedert 10 januari 1977 in een andere betrekking heeft verdiend. Onder deze omstandigheden zullen partijen en hun raadslieden moeten trachten overeenstemming te bereiken over het bedrag van de vergoeding. Bij de berekening van het salaris waarop Pizziolo in geval van herplaatsing recht zou hebben gehad, dienen partijen naar mijn mening rekening te houden met eventuele verhogingen die Pizziolo zou hebben gekregen wegens anciënniteit, terwijl zijn pensioenrechten moeten worden berekend alsof hij was herplaatst (zie het arrest-Sergy, blz. 1151), Anderzijds meen ik dat de ontheemdingsvergoeding die Pizziolo zou hebben ontvangen, buiten beschouwing moet blijven, aangezien die vergoeding bedoeld is als tegemoetkoming voor de extrakosten die het leven in den vreemde voor de ambtenaren van de Gemeenschappen meebrengt, en Pizziolo die kosten niet heeft gehad (zie zaak 175/80, Tither, Jurispr. 1981, blz. 2345, 2369 en de daar genoemde bronnen). Hoewel er geen aanwijzingen zijn dat Pizziolo na 10 januari 1977 nooit een andere werkkring zou hebben gehad, en nog minder dat dat aan hemzelf te wijten zou zijn, moet wel worden opgemerkt dat hij verplicht is zijn schade te beperken door ander werk te zoeken. Daarom moet van het bedrag dat Pizziolo aan salaris zou hebben ontvangen, niet enkel worden afgetrokken hetgeen hij na 10 januari 1977 werkelijk in een andere werkkring heeft verdiend, doch ook het bedrag dat hij na die datum redelijkerwijs had kunnen verdienen indien hij de nodige moeite had gedaan om werk te vinden (zie het arrest-Sergy, blz. 1154).

De overeenkomstig bovenstaande criteria berekende schadevergoeding moet aan verzoeker worden betaald tot de datum van zijn herplaatsing. Daarmee wordt gewaarborgd dat verzoeker, zonder een nieuw beroep te moeten instellen, een bedrag ontvangt overeenkomend met de nettobezoldigingen die hij zou hebben ontvangen (zie het arrest-Sergy, blz. 1153). Ik ben het met advocaat-generaal Warner eens, dat rente verschuldigd is vanaf de datum waarop Pizziolo voor het eerst om herplaatsing verzocht (dat wil zeggen 23 oktober 1978) of vanaf het tijdstip waarop de respectieve maandelijkse salarisbedragen verschuldigd werden, indien dit later valt. In recente arresten van het Hof, waarbij gemeenschapsinstellingen werden veroordeeld om aan ambtenaren (of hun nabestaanden) vergoeding te betalen voor gederfde salarissen of uitkeringen die eerder hadden moeten zijn betaald, is in een aantal gevallen een rente toegekend van 6 %, en in andere gevallen van 8 %. In arresten van vóór advocaat-generaal Warners conclusie in deze zaak, op 26 februari 1981, bedroeg de rente gewoonlijk 8 % (zie het arrest-Sergy, t.a.p.; zaak 115/76, Leonardini, Jurispr. 1978, blz. 735; gevoegde zaken 63 en 64/79, Boizard, Jurispr. 1980, blz. 2975; zaak 40/79, P., Jurispr. 1981, blz. 361; in één arrest uit 1978, namelijk zaak 114/77, Jacquemart, Jurispr. 1978, blz. 1697, werd de rente echter op 6 % gesteld). In meer recente arresten wordt 6 % rente toegekend: zaak 185/80, Garganese, Jurispr. 1981, blz. 1785; zaak 103/81, Chaumont-Barthel, Jurispr. 1982, blz. 1003, en het arrest van 6 oktober 1982, zaak 9/81, Williams, Jurispr. 1982. Een rente van 6% blijkt thans dus gebruikelijk te zijn.

Anderzijds ben ik met advocaat-generaal Warner van mening, dat Pizziolo geen recht heeft op verdere schadeloosstelling ter vergoeding van het verlies van promotiekansen, daar dit verlies te speculatief is: gevoegde zaken 126/75, 34 en 92/76, Giry, Jurispr. 1977, blz. 1937. Evenmin kan hij aanspraak maken op nietigverklaring van de stilzwijgende weigering van de Commissie om hem te herplaatsen, aangezien dit afwijzende besluit „enkel een bevestiging vormt van de handeling of het stilzitten waarover de betrokkene zich beklaagt, en op zichzelf genomen geen voor bestrijding vatbare handeling vormt”: gevoegde zaken 33 en 75/79, Kuhner, Jurispr. 1980, blz. 1697. Overeenkomstig artikel 69, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering heeft hij echter wel recht op vergoeding van zijn kosten.

Mitsdien concludeer ik, dat verzoeker recht had op herplaatsing, per 10 januari 1977, in het ambt bedoeld in kennisgeving van vacature 1531/76 en nog steeds recht daarop heeft, en voorts dat de Commissie hem schadevergoeding dient te betalen tot een door partijen vast te stellen bedrag overeenkomend met de nettobezoldigingen waarop hij recht zou hebben gehad indien hij op die datum in zijn vroegere rang was herplaatst, verminderd met het nettobedrag dat hij sedert 10 januari 1977 heeft verdiend of redelijkerwijs had kunnen verdienen, het restant vermeerderd met 6 % rente. Tevens dienen de hem door deze procedure opgekomen kosten te worden vergoed.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.