Conclusie van advocaat-generaal Alber van 21maart2002. - Adolf Truley GmbH tegen Bestattung Wien GmbH. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Vergabekontrollsenat des Landes Wien - Oostenrijk. - Richtlijn 93/36/EEG - Overheidsopdrachten voor leveringen - Begrip aanbestedende dienst - Publiekrechtelijke instelling - Begrafenisonderneming. - Zaak C-373/00.



Jurisprudentie 2003 bladzijde I-01931



Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

1. De onderhavige procedure heeft betrekking op de uitlegging van het begrip aanbestedende dienst", in de vorm van een publiekrechtelijke instelling", in de zin van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (hierna: richtlijn 93/36"). In het bijzonder gaat het om de definitie van behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard" en om de vraag of de activiteiten van een begrafenisonderneming onder dit begrip vallen.

II - Rechtskader

1) Bepalingen van gemeenschapsrecht

2. In artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36 wordt het begrip publiekrechtelijke instelling als volgt gedefinieerd:

In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:

a) [...]

b) ,aanbestedende diensten: de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.

Onder ,publiekrechtelijke instelling wordt verstaan, iedere instelling die

- is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,

- rechtspersoonlijkheid heeft, en

- waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

De lijsten van de instellingen en van de categorieën van publiekrechtelijke instellingen die voldoen aan de in de tweede alinea van dit punt genoemde criteria, staan in bijlage I van richtlijn 93/37/EEG. Deze lijsten zijn zo volledig mogelijk en kunnen worden herzien volgens de procedure van artikel 35 van richtlijn 93/37/EEG."

2) Bepalingen van nationaal recht

3. Van de nationale bepalingen lijken met name de volgende regelingen van belang voor de beslechting van het onderhavige geschil:

a) Gewerbeordnung 1994 (Oostenrijkse wet inzake artisanale, commerciële en industriële beroepen)

4. Het beroep van begrafenisondernemer is geregeld bij de §§ 130 tot en met 134 van de Gewerbeordnung (hierna: GewO").

5. Het beroep is niet voorbehouden aan bepaalde personen of bijvoorbeeld aan de staat, de deelstaten of de gemeenten. De verlening van een vergunning voor de uitoefening van het beroep krachtens § 131 GewO is echter afhankelijk van de behoefte. Bij de beoordeling van deze voorwaarde wordt met name nagegaan of de gemeente de lijkbezorging afdoende heeft geregeld.

6. Volgens de informatie van de Vergabekontrollsenat is het behoeftecriterium slechts van belang voor het verkrijgen van de vergunning voor de uitoefening van het beroep. Als de behoefte naderhand wegvalt, mag de overheid de vergunning niet intrekken. De GewO bevat geen bepalingen die de uitoefening van het beroep beperken tot een bepaald geografisch gebied.

7. Op grond van § 132 GewO stelt de Landeshauptmann (minister-president van de deelstaat) maximumtarieven vast voor de diensten van begrafenisondernemingen, hetzij voor de gehele deelstaat hetzij per bestuurseenheid of gemeente.

b) Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz (wet van de deelstaat Wenen inzake de lijkbezorging en begrafenissen)

8. In de deelstaat Wenen zijn de lijkbezorging en de werkzaamheden van begrafenisondernemingen geregeld bij het Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz (hierna: WLBG"). § 10, lid 1, van deze wet luidt als volgt:

Indien vijf dagen na de datum van de overlijdensakte niemand voor de lijkbezorging heeft gezorgd, draagt de Magistrat [der Stadt Wien] daarvoor zorg (begrafenis of crematie) op een begraafplaats van de stad Wenen. De stad Wenen draagt de kosten slechts voorzover deze niet worden betaald door een derde, noch worden gedekt door de nalatenschap."

9. Krachtens § 22, lid 1, WLBG moet elk lijk worden begraven of gecremeerd en bijgezet. Krachtens § 22, lid 2, juncto § 23 WLBG kan dit uitsluitend geschieden op begraafplaatsen, in columbaria en op speciale begraafplaatsen.

c) Wiener Landesvergabegesetz (wet van de deelstaat Wenen inzake de gunning van overheidsopdrachten)

10. Artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36 is omgezet bij § 12 van het Wiener Landesvergabegesetz (hierna: WLVergG"). Deze bepaling luidt als volgt:

(1) Deze wet is van toepassing op opdrachten van openbare aanbestedende diensten. Onder openbare aanbestedende dienst wordt in deze wet verstaan:

1. Wenen, in haar hoedanigheid van deelstaat of van gemeente, evenals

2. de instellingen die krachtens het recht van de deelstaat zijn opgericht, voorzover zij tot doel hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële aard zijn, ten minste gedeeltelijke rechtspersoonlijkheid hebben en

a) hoofdzakelijk door organen van de stad Wenen of door een andere instelling in de zin van de punten 1 tot en met 4 worden bestuurd, of door personen die hiertoe zijn aangewezen door organen van bovengenoemde instellingen, of

b) waarvan het beheer is onderworpen aan het toezicht van de stad Wenen of van andere instellingen in de zin van de punten 1 tot en met 4, of

c) hoofdzakelijk door de stad Wenen of andere instellingen in de zin van de punten 1 tot en met 4 worden gefinancierd,

3. ondernemingen die aan de controle van het Rechnungshof (Rekenkamer) zijn onderworpen, die niet vallen onder Art. 126b, lid 2, B-VG in de versie van het Bundesverfassungsgesetz (federale constitutionele wet) BGBl I nr. 1999/148, en die zijn opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van commerciële aard, en waarin de stad Wenen in haar hoedanigheid van deelstaat of van gemeente ten minste de relatieve meerderheid van de aandelen houdt die in handen zijn van de overheid,

[...]"

d) Wiener Stadtverfassung (Gemeentereglement van de stad Wenen)

11. Voorts is de Wiener Stadtverfassung (hierna: WStV") van belang. In § 73 daarvan worden de werkzaamheden van het Kontrollamt (financiële controledienst) geregeld, dat organisatorisch deel uitmaakt van de Magistrat (§ 106, lid 1, WStV), dat op zijn beurt een orgaan is van de gemeente (Stadt) Wenen (§ 8, lid 1, sub 12, WStV).

1. Het Kontrollamt heeft tot taak te controleren of het beheer van de gemeente en van de fondsen en instellingen die door organen van de gemeente worden beheerd en rechtspersoonlijkheid hebben, cijfermatig correct, volgens de regels, spaarzaam, economisch en doelmatig wordt gevoerd (controle op het beheer). Het Kontrollamt heeft tevens tot taak de uitvoering te controleren van de overheidstaken op het gebied van de veiligheid van het leven of de gezondheid van mensen; daarnaast dient het te controleren of de veiligheidsmaatregelen bij de door de organen van de gemeente beheerde instellingen en installaties die gevaar kunnen opleveren voor de veiligheid van het leven of de gezondheid van mensen, toereikend, passend en volgens de regels zijn getroffen (controle op de veiligheid). De besluiten van de bevoegde collegiale organen inzake het beheer en de veiligheid zijn echter niet aan de controle van het Kontrollamt onderworpen. De burgemeester draagt er zorg voor dat het reglement van orde van de Magistrat voorziet in de oprichting van twee autonome afdelingen binnen het Kontrollamt, één voor de controle op het beheer en één voor de controle op de veiligheid.

2. Het Kontrollamt is eveneens belast met de controle van het beheer van commerciële ondernemingen waarin de gemeente een meerderheidsdeelneming houdt. Houdt een dergelijke onderneming een meerderheidsdeelneming in een andere onderneming, dan wordt ook deze laatste aan de controle onderworpen. De controlebevoegdheden van het Kontrollamt moeten door geschikte maatregelen worden gewaarborgd.

3. Het Kontrollamt kan bovendien het beheer controleren van instellingen (commerciële ondernemingen, verenigingen, enz.) waarin de gemeente een andere deelneming houdt dan de in het vorige lid bedoelde, of waarin de gemeente is vertegenwoordigd, voorzover zij zichzelf een controlerecht heeft voorbehouden. Deze bepaling geldt ook voor instellingen die subsidies ontvangen van de gemeente of waarvoor de gemeente aansprakelijkheid op zich neemt.

4. [...]

5. [...]

6. Op grond van een besluit van de gemeenteraad of van de commissie van toezicht, of op verzoek van de burgemeester of van een wethouder in het kader van de hem toegewezen bevoegdheden, voert het Kontrollamt bijzondere controles uit inzake beheer en veiligheid; het doet verslag aan het orgaan dat om de controle heeft verzocht.

7. [...]

8. [...]"

e) Vennootschapscontract van de Bestattung Wien

12. De controlebevoegdheid van het Kontrollamt krachtens § 73 WStV komt tot uiting in punt 10.3 van het vennootschapscontract van Bestattung Wien. Daarin is bepaald dat het Kontrollamt der Stad Wien niet alleen bevoegd is om de jaarrekening en het jaarverslag, inclusief de boekhoudkundige bewijsstukken en overige documenten te controleren, maar ook om erop toe te zien dat het lopende beheer cijfermatig correct, volgens de regels, spaarzaam, economisch en doelmatig wordt gevoerd. Volgens hetzelfde punt 10.3 kan het Kontrollamt voorts de kantoren en installaties van de instelling bezoeken en over het resultaat van deze controles verslag uitbrengen aan de bevoegde organen en de aandeelhouders van de vennootschap en aan de stad Wenen.

III - Feiten

13. Tot 1999 werd de lijkbezorging in Wenen geregeld door Wiener Bestattung (Begrafenisonderneming Wenen), een onderneming van Stadtwerke Wien (gemeentewerken Wenen). Beide instellingen hadden geen eigen rechtspersoonlijkheid. Wiener Stadtwerke was een onderneming in de zin van § 71 WStV en maakte dus deel uit van de Magistrat (§ 106, lid 1, WStV). Toentertijd werden meermaals aanbestedingsprocedures georganiseerd als die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

14. In 1999 werd Wiener Stadtwerke verzelfstandigd en kreeg de onderneming de naam Wiener Stadtwerke Holding AG en tevens eigen rechtspersoonlijkheid; zij werd een 100 % dochteronderneming van de stad Wenen.

15. Tot Wiener Stadtwerke Holding AG behoort onder andere Wiener Bestattung GmbH (hierna: Wiener Bestattung"), eveneens een onderneming met eigen rechtspersoonlijkheid en een 100 % dochteronderneming van Wiener Stadtwerke Holding AG. Sinds 1999 is zij in Wenen werkzaam als begrafenisonderneming.

16. Wiener Bestattung vervaardigt weliswaar zelf de voor begrafenissen benodigde lijkkisten, maar koopt de stoffering bij derden in. In dit kader heeft zij een openbare aanbesteding georganiseerd voor de levering van stoffering voor lijkkisten (lijkwaden, bodembedekking, bekleding van lijkkisten). De aanbesteding werd op deelstaatniveau bekendgemaakt in de Amtlicher Lieferanzeiger (officieel bulletin inzake aanbesteding voor leveringen) en in het Amtsblatt der Stadt Wien (Publicatieblad van de stad Wenen). Adolf Truley GmbH (hierna: Truley") heeft op deze opdracht ingeschreven. Bij brief van 6 juni 2000 deelde Bestattung Wien haar mede dat de opdracht haar niet werd gegund.

17. Volgens Bestattung Wien was de reden voor de afwijzing de hoge prijs in de offerte van Truley. Truley stelde daarentegen dat zij de enige inschrijver was die een offerte had ingediend die overeenstemde met de specificaties van de aanbesteding, en dat zij daarom in aanmerking had moeten worden genomen; dit gold volgens haar niet voor de door de overige inschrijvers ingediende offertes, die dan ook niet in aanmerking hadden mogen worden genomen.

18. Truley heeft tegen de afwijzing van haar offerte een procedure tot verificatie van de gunning ingesteld bij de Vergabekontrollsenat. Bestattung Wien heeft hierin aangevoerd dat zij niet als aanbestedende dienst kan worden aangemerkt in de zin van richtlijn 93/36 en het ter omzetting van deze richtlijn vastgestelde Wiener Landesvergabegesetz. Zij stelde dat zij een vennootschap met rechtspersoonlijkheid is, die op strikt commerciële wijze wordt geleid en volledig onafhankelijk is van de stad Wenen, en vorderde daarom afwijzing van het verzoek tot verificatie. Truley betwist deze rechtsopvatting met verwijzing naar de eigendomssituatie bij Bestattung Wien, die volgens haar de regels inzake de gunning van overheidsopdrachten moet naleven. De Vergabekontrollsenat vraagt zich daarom af in hoeverre Bestattung Wien als een publiekrechtelijke instelling in de zin van het aanbestedingsrecht dient te worden aangemerkt.

IV - Prejudiciële vragen

19. In deze context heeft de Wiener Vergabekontrollsenat het Hof de volgende drie prejudiciële vragen gesteld:

1. Moet het begrip ,behoeften van algemeen belang in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen aldus worden uitgelegd, dat

a) de omschrijving van behoeften van algemeen belang een zaak is van de nationale rechtsordes van de lidstaten;

b) een subsidiaire wettelijke verplichting van een territoriaal lichaam op zich de conclusie wettigt dat sprake is van een behoefte van algemeen belang?

2. Is bij de uitlegging van de voorwaarde ,andere behoeften dan van industriële of commerciële aard in richtlijn 93/36/EEG het bestaan van sterke concurrentie noodzakelijk, of zijn feitelijke of juridische omstandigheden beslissend?

3. Wordt aan de voorwaarde in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36/EEG, dat het beheer van de publiekrechtelijke instelling is onderworpen aan toezicht door de staat of een territoriaal lichaam, voldaan door een loutere controle achteraf, zoals door het Kontrollamt van de Stad Wenen?"

V - Opmerkingen van partijen en beoordeling

1) Ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek

a) Rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG

20. Het Hof heeft tot nu toe nog niet vastgesteld of de Wiener Vergabekontrollsenat een rechterlijke instantie" is in de zin van artikel 234 EG. Deze vraag wordt ook opgeworpen in de zaken Universale-Bau (C-470/99) en Hospital Ingenieure (C-92/00).

21. In mijn conclusie in de zaak Universale-Bau van 8 november 2001 heb ik uitvoerig uiteengezet waarom de Vergabekontrollsenat mijns inziens als rechterlijke instantie" moet worden aangemerkt. Derhalve wil ik daarnaar verwijzen.

22. Ik heb in die conclusie aangegeven dat de Vergabekontrollsenat krachtens § 94, lid 2, WLVergG in eerste en laatste instantie bevoegd is de besluiten van een aanbestedende dienst in het kader van een overheidsopdracht te toetsen. Zijn functie berust dus op een wettelijke grondslag en zijn rechtsmacht is verplicht. Dit orgaan wordt eveneens gekenmerkt door zijn permanente karakter. De toetsing van de besluiten van de aanbestedende dienst geschiedt volgens de regels van het WLVergG en, voorzover deze wet geen bijzondere bepalingen bevat, krachtens § 94, lid 3, WLVergG op grondslag van het Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz en het Verwaltungsvollstreckungsgesetz. De onafhankelijkheid van de Vergabekontrollsenat ten opzichte van de overheid wordt gewaarborgd door § 94, lid 2, WLVergG die bepaalt dat zijn beslissingen niet door de overheid kunnen worden gewijzigd of nietig verklaard. Overigens is § 95, lid 4, WLVergG voor de leden een waarborg voor een onafhankelijke en niet aan aanwijzingen gebonden uitoefening van hun functie. Lid 6 regelt het vraagstuk van de verschoning en de wraking, een criterium waaraan het Hof in de zaak Köllensperger en Atzwanger bijzonder veel waarde heeft gehecht. Krachtens § 95, lid 7, worden de beslissingen van de Vergabekontrollsenat schriftelijk vastgesteld. Op grond van deze vaststellingen kom ik tot de conclusie dat de Vergabekontrollsenat voldoet aan de eisen die de rechtspraak stelt aan een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG.

b) Noodzaak van het prejudiciële verzoek

23. Wiener Bestattung betwist de ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek. De hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling van Wiener Bestattung in de zin van artikel 1, sub b, van de richtlijn is in het hoofdgeding irrelevant, daar de Vergabekontrollsenat krachtens § 99 van het WLVergG slechts kan beslissen over de vraag of de opdracht aan de inschrijver met de gunstigste offerte is gegund. De offerte van Truley stond qua prijs op de voorlaatste plaats, zowel wat de totaalprijs als wat de prijs per post betreft, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat volgens het aanbestedingsbericht ook voor een gedeelte van de posten offerte mocht worden ingediend. Daarom kon de opdracht niet aan haar worden gegund.

24. Bovendien kan de Wiener Landesvergabesenat volgens Wiener Bestattung beroepen die gebaseerd zijn op niet-bekendmaking van aanbestedingen op Europees niveau en van de weging van de gunningscriteria, alleen maar niet-ontvankelijk verklaren. Onder die omstandigheden komt deze instantie niet toe aan de beoordeling of de gunning onwettig is. Volgens Wiener Bestattung gaat het om een kunstmatig geschil", dat een zuiver hypothetische rechtsvraag opwerpt.

25. Volgens vaste rechtspraak is het in het kader van de door artikel 234 EG ingestelde samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis als de relevantie van de door hem aan het Hof voorlegde vragen te beoordelen. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden.

26. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een prejudiciële vraag van een nationale rechter, wanneer duidelijk blijkt dat de door laatstgenoemde gestelde vraag over de uitlegging van het gemeenschapsrecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die voor een nuttig antwoord op de gestelde vragen noodzakelijk zijn.

27. Gesteld dat de beweringen van Truley juist zijn, lijkt de prejudiciële vraag niet kennelijk irrelevant voor de beslissing van de Vergabekontrollsenat. Wanneer Truley namelijk de enige inschrijver was die in staat was een met de aanbestedingsbericht overeenkomende offerte in te dienen, was de gunning aan andere inschrijvers onwettig. Het bezwaar van Bestattung Wien dat de offerte van Truley vanwege de prijs op de voorlaatste plaats kwam, is dan ook irrelevant.

28. Deze overwegingen zijn echter slechts van belang voor het geval Wiener Bestattung ook inderdaad verplicht was een aanbesteding voor de aanschaf van de betrokken goederen uit te schrijven. Daartoe moet om te beginnen worden nagegaan of zij een publiekrechtelijke instelling is in de zin van artikel 1 van richtlijn 93/36 en van § 12 van het ter omzetting daarvan vastgestelde WLVergG. Er kan daarom niet worden geconcludeerd dat de gestelde vragen kennelijk geen verband houden met het hoofdgeding, terwijl zij evenmin algemeen of hypothetisch zijn.

29. Hieruit volgt dat het prejudiciële verzoek ontvankelijk is.

2) Eerste vraag: Voorzien in behoeften van algemeen belang

30. Met zijn eerste vraag wenst de Vergabekontrollsenat te vernemen of met de uitoefening van de activiteiten van een begrafenisonderneming wordt voorzien in een behoefte van algemeen belang". Bij het eerste onderdeel van de vraag gaat het erom of dit begrip volgens het gemeenschapsrecht dan wel het nationale recht moet worden uitgelegd. Met het tweede onderdeel van deze vraag wenst de Vergabekontrollsenat te vernemen of Bestattung Wien op grond van het bepaalde in de bovengenoemde § 10 van het WLBG voorziet in een behoefte van algemeen belang.

a) Referentiebasis voor de uitlegging van het begrip behoeften van algemeen belang"

i) Opmerkingen van partijen

31. Met betrekking tot het eerste onderdeel van de eerste vraag komen de drie mogelijke oplossingen aan bod in de opmerkingen die de partijen inzake het prejudiciële verzoek hebben ingediend. Volgens Truley en de Oostenrijkse regering moet het begrip zuiver gemeenschapsrechtelijk worden uitgelegd. Truley baseert zich op de betekenis en strekking van de aanbestedingsrichtlijnen: openstelling van de nationale markten voor communautaire concurrentie. De inschrijvers moeten niet alleen over de aanbestedingsprocedure worden geïnformeerd, maar ook reeds tevoren weten welke instanties verplicht zijn aanbestedingen te houden. In de zaak BFI Holding heeft het Hof verklaard dat dit begrip objectief moet worden uitgelegd. Overigens is een uniforme uitlegging in de gehele Gemeenschap om redenen van rechtszekerheid geboden.

32. De Oostenrijkse regering beroept zich op de rechtspraak, volgens welke gemeenschapsrechtelijke begrippen autonoom moeten worden uitgelegd voorzover niet uitdrukkelijk of stilzwijgend naar het recht van de lidstaten wordt verwezen. Zij stelt voorts dat de wetgever bewust voor dit vage begrip heeft gekozen. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat het begrip met inachtneming van het nationale recht moet worden uitgelegd.

33. Bestattung Wien, de Franse regering en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA zijn van mening dat het begrip weliswaar gemeenschapsrechtelijk moet worden uitgelegd, maar in het licht van de nationale regelgeving moet worden toegepast.

34. Volgens Bestattung Wien strekken de aanbestedingsrichtlijnen slechts tot coördinatie en niet tot eenmaking van de nationale regels. Het begrip moet daarom worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van elk concreet geval. Een abstracte en algemene definitie doet geen recht aan het in de rechtspraak benadrukte functionele karakter van het begrip aanbestedende dienst. Het doel van de richtlijn is om de nationale markten voor overheidsbestedingen open te stellen voor mededinging. Deze worden gekenmerkt door het feit dat zij in het algemeen niet de concurrentiedruk kennen die een open, volgens economische regels en niet-discriminatoire aanbestedingsprocedure forceert. Men moet zich dan ook altijd afvragen of de betrokken instelling onderworpen is aan de mogelijkheid van controle en beïnvloeding door de staat. De instellingen wier gedragingen niet uitsluitend door de algemene marktmechanismen worden bepaald, moeten onder de aanbestedingsrichtlijnen vallen. Behoeften van algemeen belang zijn behoeften waarvan de vervulling beantwoordt aan het belang van de samenleving in totaliteit. Het begrip moet echter worden gedefinieerd rekening houdend met de betrokken rechtsorde van de afzonderlijke lidstaten, die bevoegd zijn te bepalen wat zij als behoeften van algemeen belang beschouwen. Voor haar argumentatie verwijst Bestattung Wien naar bijlage I van richtlijn 93/37/EEG. Daaruit vloeit voort dat deze richtlijn zelf rekening houdt met de bijzonderheden in de verschillende lidstaten. Behoeften van algemeen belang zijn behoeften die niet uitsluitend individuele doelstellingen dienen, maar in het belang zijn van de samenleving als geheel.

35. De Franse regering stelt voor het begrip algemeen belang gemeenschapsrechtelijk te definiëren, maar bij de toepassing ervan rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van de betrokken lidstaat. Zij verwijst naar het begrip diensten van algemeen economisch belang" in de artikelen 16 EG en 86 EG, en naar de mededeling van de Commissie over diensten van algemeen belang. In de zaken Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. en BFI-Holding heeft het Hof het begrip eveneens gemeenschapsrechtelijk uitgelegd. Wel heeft het Hof in die arresten de achtergronden van de oprichting van de betrokken instelling onderzocht, de wijze waarop zij haar taken vervult, en of er sprake is van een verband tussen de werkzaamheden - waarvoor de instelling is opgericht - en een taak die tot de wezenlijke soevereiniteit van de staat behoort. Zo gezien rechtvaardigt de bijzondere situatie in elk concreet geval een gedifferentieerde toepassing van de genoemde criteria in de nationale context. Het begrip behoeften van algemeen belang is een vaag en fluctuerend begrip, dat afhangt van de mate waarin de staat zelf invloed wil uitoefenen.

36. Ook de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA is van mening dat het begrip gemeenschapsrechtelijk moet worden uitgelegd, zodat het uniform wordt toegepast. Zij beroept zich voor haar opvatting op het arrest in de zaak Linster. Zij wijst erop dat artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36 niet naar het recht van de lidstaten verwijst. Wel volgt uit de arresten in de zaken Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. en BFI Holding dat bij de beoordeling van de feiten de bepalingen van nationaal recht in aanmerking moeten worden genomen. Zo is in die zaken rekening gehouden met de omstandigheden waaronder een instelling is opgericht en met de op die oprichting toepasselijke nationale bepalingen. In het onderhavige geval dient op soortgelijke wijze rekening te worden gehouden met § 10 van het WLBG.

37. Volgens de Commissie ten slotte moet het begrip louter op basis van het nationale recht worden uitgelegd. In het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. is het Hof bij de kwalificatie van de Staatsdruckerei (staatsdrukkerij) uitgegaan van de door haar verrichte taken en haar betekenis voor de werking van de staat, zoals vastgelegd in de nationale wetgeving. In het arrest BFI Holding heeft het Hof op basis van de lijst van bijlage I van richtlijn 93/37 het ophalen van huishoudelijk afval aangemerkt als een behoefte van algemeen belang. Volgens het Hof gaat het daarbij om taken waarin de staat besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan de staat een beslissende invloed wil behouden. Gezien de rechtspraak staat het iedere lidstaat vrij te bepalen welke werkzaamheden in het algemeen belang plaatsvinden. Voorts baseert de Commissie haar opvatting op de conclusie van advocaat-generaal La Pergola in de zaak BFI Holding, die stelt dat de richtlijn naar de wetgevingen van de lidstaten verwijst.

ii) Beoordeling

38. Het eerste onderdeel van de eerste vraag betreft een rechtstheoretisch probleem, namelijk of het begrip behoeften van algemeen belang" gemeenschapsrechtelijk of volgens het recht van de betrokken lidstaat moet worden uitgelegd.

39. Volgens de rechtspraak dienen begrippen van het gemeenschapsrecht autonoom, dus onafhankelijk van het recht van de lidstaten te worden uitgelegd, tenzij een gemeenschapsrechtelijke bepaling uitdrukkelijk naar het nationale recht verwijst.

40. Artikel 1 van richtlijn 93/36 verwijst niet uitdrukkelijk naar het nationale recht. Artikel 1, sub b, derde alinea, verwijst weliswaar naar de in bijlage I van richtlijn 93/37 opgenomen lijst van instellingen en categorieën van publiekrechtelijke instellingen die voldoen aan de in artikel 1, sub b, tweede alinea genoemde criteria. Dit kan als een impliciete verwijzing worden opgevat. Volgens de rechtspraak mag ook rekening worden gehouden met impliciete verwijzingen naar het recht van de lidstaten.

41. De lijst van bijlage I bij richtlijn 93/37 is evenwel niet uitputtend, al wil zij wel zo volledig mogelijk zijn. Per slot van rekening bevat de lijst echter slechts voorbeelden van instellingen die publiekrechtelijke instellingen zijn in de zin van artikel 1, sub b. De definitie van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37, die identiek is aan die van de onderhavige uit te leggen definitie in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36, is ingevoegd op instigatie van het Europees Parlement. Om een zo ruim mogelijke toepassing van de richtlijn te waarborgen, heeft het Parlement het begrip publiekrechtelijk orgaan" ingevoegd, dat later is gewijzigd in publiekrechtelijke instelling". Deze definitie diende ter vervanging van de lijsten die volgens artikel 1, sub b, van richtlijn 71/305/EEG moesten worden opgesteld en die de groep van de aanbestedende diensten bepaalden. De bedoeling was ervoor te zorgen dat er geen lacunes zouden zijn in de toepassing van de richtlijn. De werkingssfeer van de richtlijn diende zich uit te strekken tot door derden uitgevoerde werken die geheel of gedeeltelijk, direct of indirect, met staatsmiddelen werden gefinancierd. Het doel van de algemene definitie van het begrip aanbestedende dienst is dan ook, zo mogelijk alle instellingen die materieel tot de publieke sector behoren, onder de aanbestedingsplicht te brengen, ongeacht of ze nu wel of niet in de lijst zijn opgenomen. In zoverre is de lijst niet uitputtend. Het lijkt dan ook niet juist, in de verwijzing naar de lijst een stilzwijgende verwijzing naar het nationale recht te zien. Daarom moet het begrip behoeften van algemeen belang mijns inziens gemeenschapsrechtelijk worden uitgelegd.

42. Een zuiver gemeenschapsrechtelijke uitlegging is niet alleen geboden vanwege de autonomie van het gemeenschapsrecht, maar ook met het oog op de eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht. Wanneer het begrip behoeften van algemeen belang" in elke lidstaat anders zou worden uitgelegd, zou dat een bedreiging vormen voor de eenheid van de communautaire rechtsorde. Een en dezelfde activiteit mag niet in de ene lidstaat wel, en in de andere lidstaat niet als een behoefte van algemeen belang worden gezien. Dan zou immers een instelling in de ene lidstaat wellicht wel, en een met dezelfde taak belaste instelling in de andere lidstaat niet verplicht zijn tot aanbesteding over te gaan. Dit zou tot concurrentieverstoringen kunnen leiden, hetgeen juist in strijd zou zijn met het doel van de richtlijn, namelijk het scheppen van mededinging bij de aanbesteding van overheidsopdrachten (zie de veertiende overweging van de considerans).

43. Een uitlegging die het aan de betrokken lidstaat zelf overlaat het taakgebied te definiëren, lijkt evenmin verenigbaar met het doel van de aanbestedingsrichtlijnen. Richtlijn 93/36 is net als de andere aanbestedingsrichtlijnen gebaseerd op artikel 95 EG en moet daarom bijdragen tot de totstandbrenging en de werking van de interne markt. Deze richtlijn dient met name het vrij verkeer van goederen te verwezenlijken op het gebied van de overheidsopdrachten voor leveringen, en coördineert daarom de nationale procedures, zoals blijkt uit de vijfde overweging van de considerans van de richtlijn. Deze coördinatie kan echter slechts slagen wanneer voor de uitlegging van centrale begrippen, zoals aanbestedende dienst - of, preciezer, publiekrechtelijke instelling - uniforme criteria worden ontwikkeld. Harmonisatie betekent niet afzien van een uniforme uitlegging van centrale begrippen. De transparantie en voorspelbaarheid die door de aanbestedingsrichtlijnen tot stand zijn gekomen, zouden weer teniet worden gedaan wanneer het begrip behoeften van algemeen belang", dat een essentiële rol speelt bij de bepaling van de hoedanigheid van aanbestedende dienst die opdrachten moet plaatsen door middel van aanbesteding, in elke lidstaat anders kon worden uitgelegd.

44. Echter, ook wanneer het begrip behoeften van algemeen belang" gemeenschapsrechtelijk wordt uitgelegd, is het nationale recht niet zonder belang. Want bij de toepassing van dit abstracte rechtsbegrip op het concrete geval moeten de juridische en feitelijke omstandigheden ervan worden betrokken.

45. Zo heeft het Hof bij de kwalificatie van de Österreichische Staatsdruckerei rekening gehouden met het feit dat deze bij wet was opgericht en door het drukken van paspoorten, rijbewijzen en identiteitskaarten en met de verbreiding van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de staat voorzag in een behoefte van algemeen belang. In de zaak Telaustria en Telefonadress nam het Hof in aanmerking dat Telaustria bij wet was opgericht en zich bezighield met het verrichten van openbare telecomdiensten. En in het arrest in zaak C-237/99 heeft het Hof zich bij de kwalificatie van de openbare diensten voor planning en bouw (offices publics d'aménagement et de construction") en van de naamloze vennootschappen voor sociale woningbouw (sociétés anonymes d'habitations à loyer modéré") gebaseerd op de betrokken nationale bepalingen.

46. Concluderend moet mijns inziens op het eerste onderdeel van de eerste vraag worden geantwoord, dat het begrip behoeften van algemeen belang gemeenschapsrechtelijk moet worden uitgelegd. Aan de juridische en feitelijke situatie van de betrokken instelling, en dus ook aan het nationale recht, komt bijzondere betekenis pas toe bij de toepassing van dit abstracte rechtsbegrip in het concrete geval.

b) Lijkbezorging als behoefte van algemeen belang

47. Met het tweede onderdeel van de eerste vraag wenst de Vergabekontrollsenat te vernemen of Wiener Bestattung voorziet in een behoefte van algemeen belang", gelet op § 10 WLBG.

48. Dienaangaande merk ik om te beginnen op dat het volgens de in artikel 234 EG vastgelegde taakverdeling aan de nationale rechter staat om de regels van het gemeenschapsrecht zoals uitgelegd door het Hof, toe te passen op het concrete geval. De prejudiciële vraag moet worden geherformuleerd in die zin, dat de Vergabekontrollsenat wil weten of een subsidiaire wettelijke verplichting van een territoriaal lichaam om zorg te dragen voor de lijkbezorging en om de daarmee samenhangende kosten te dragen, de conclusie wettigt dat de lijkbezorging voorziet in een behoefte van algemeen belang.

i) Opmerkingen van partijen

49. In aansluiting op haar reactie op het eerste onderdeel van de vraag is Truley van mening dat § 10 WLBG niet van belang is voor de beantwoording van de vraag of Bestattung Wien voorziet in een behoefte van algemeen belang. Dit begrip dient louter gemeenschapsrechtelijk te worden uitgelegd. Truley beroept zich voor haar opvatting op het arrest BFI Holding, waarin het Hof zich heeft uitgesproken voor een functionele uitlegging van het begrip.

50. Wel is Truley van mening dat het bezorgen van lijken voorziet in een behoefte van algemeen belang. Dit volgt enerzijds uit een vergelijking met de lijst die als bijlage I gevoegd is bij richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en waarnaar artikel 1 van richtlijn 93/36 verwijst. Anderzijds behoort de lijkbezorging tot de kern van de basisprestaties die in de zin van het arrest BFI Holding in het algemeen belang moeten worden verricht door de staat als verantwoordelijke voor de behartiging van het collectieve belang.

51. Ook Bestattung Wien acht § 10 WLBG irrelevant. Volgens haar gaat het om een regeling van louter hygiënische aard ter voorkoming van infectieziekten. Dit heeft geen gevolgen voor de kwalificatie van de door haar uitgevoerde werkzaamheden op het gebied van de lijkbezorging in ruime zin.

52. Zij stelt voor, onderscheid te maken tussen lijkbezorging in enge zin (beheer van begraafplaatsen, openen en sluiten van graven, teraardebestelling van de lichamen of de as van de overledenen, opgravingen) die door de stad Wenen wordt verricht, en lijkbezorging in ruime zin (opbaren van de overledene, verzorgen van de rouwplechtigheid en het vervoer van de overledene naar zijn laatste rustplaats, wassen, kleden en kisten van de overledene, regelen van een graf, verzorgen van documenten, plaatsen van rouwadvertenties), waarvoor Bestattung Wien zorg draagt. Slechts de activiteiten die tot de lijkbezorging in enge zin behoren, zijn behoeften van algemeen belang. Met verwijzing naar het reeds aangehaalde arrest BFI Holding kwalificeert Bestattung Wien deze behoeften als behoeften waarin de staat besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden. De uitoefening van het beroep van begrafenisondernemer is een activiteit met winstoogmerk en dus een commerciële activiteit, en voorziet niet in een behoefte van algemeen belang. Afgezien van het feit dat de minister-presidenten van de deelstaten maximumtarieven kunnen vaststellen, is deze activiteit, anders dan bijvoorbeeld de exploitatie van begraafplaatsen, niet aan overheidstoezicht onderworpen. Ook de krachtens de GewO te verrichten toetsing van de bestaande of te verwachten behoefte wijst niet op het bestaan van een behoefte van algemeen belang, aangezien een zelfde maatregel geldt voor andere sectoren, zoals taxibedrijven, schoorsteenvegers en stalhouderijen. Al met al is Bestattung Wien daarom van mening dat zij vanwege het ontbreken van toezicht door overheidsinstellingen niet voorziet in behoeften van algemeen belang, maar een activiteit met winstoogmerk uitoefent.

53. De Oostenrijkse regering deelt de opvatting van Truley en Bestattung Wien wat § 10 WLBG betreft. Zij wijst er nog op dat deze bepaling, naast het volksgezondheidsaspect, de betaling van de kosten regelt. Uit het feit dat de stad Wenen een subsidiaire verplichting tot betaling van de kosten heeft, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van het voorzien in een behoefte van algemeen belang. Dit zou anders zijn wanneer de stad subsidiair verplicht zou zijn de lijkbezorgingsdienst zelf te verrichten.

54. In het kader van de uitlegging van het begrip algemeen belang verwijst Oostenrijk naar de verklaring van de Commissie over het algemeen belang en naar de conclusie van advocaat-generaal Van Gerven in de zaak Merci convenzionali porto di Genova. Volgens Oostenrijk moet het begrip algemeen belang worden begrepen als belang van de gemeenschap, van de collectiviteit, waarbij de samenleving als geheel baat heeft, en moet dit tegenover het individueel belang worden gesteld. Dit begrip is echter constant in ontwikkeling en valt niet exact te definiëren. Lijkbezorging is volgens Oostenrijk een basisprestatie, die in het algemeen belang moet worden uitgevoerd.

55. Volgens de Franse regering en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA duidt § 10 WLBG er juist op dat sprake is van een behoefte van algemeen belang. De Franse regering wijst erop dat de kosten van Bestattung Wien in een dergelijk geval door de overheid worden gedekt. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA concludeert uit deze regeling dat de stad Wenen de taak van begrafenisondernemer vervult, wanneer niemand anders voor de begrafenis zorgt.

56. De Commissie tot slot is van mening, in aansluiting op haar opvatting dat het begrip behoeften van algemeen belang naar nationaal recht moet worden uitgelegd, dat het gezien § 10 WLBG om een behoefte van algemeen belang gaat.

ii) Beoordeling

57. Ik zal thans het begrip behoeften van algemeen belang uitleggen vanuit het gemeenschapsrecht en nagaan of Wiener Bestattung in dergelijke behoeften voorziet. In dit verband onderzoek ik om te beginnen of het enkele feit dat de stad Wenen krachtens § 10 WLBG de subsidiaire verplichting tot handelen en tot betaling van de kosten heeft, betekent dat sprake is van een behoefte van algemeen belang.

58. § 10 WLBG bepaalt dat de Magistrat der Stadt Wien tot de lijkbezorging moet overgaan, wanneer vijf dagen na de datum van de overlijdensakte niemand voor de lijkbezorging heeft zorggedragen. Voorts is bepaald dat de stad Wenen de kosten van de lijkbezorging draagt, voorzover deze niet ten laste komen van een derde, noch worden gedekt door de nalatenschap. Daarmee stelt deze bepaling een subsidiaire verplichting vast voor de stad Wenen om over te gaan tot de lijkbezorging, en een subsidiaire verplichting om de kosten daarvan te dragen.

59. De tekst van § 10 WLBG legt in de eerste plaats de bevoegdheid van de stad Wenen vast om zorg te dragen voor de bezorging van een lijk wanneer niemand anders dit doet. Daarmee is de nakoming van de in § 22 WLBG opgenomen verplichting tot lijkbezorging in elk geval gewaarborgd. Zoals eveneens uit § 22 juncto § 23 WLBG volgt, mag geen lijkbezorging plaatsvinden buiten de daarvoor bestemde begraafplaatsen, columbaria en andere inrichtingen. Deze regeling dient ter voorkoming van infectieziekten en andere gezondheidsrisico's.

60. Bovendien staat § 10 in deel I van het WLBG, en wel in het eerste hoofdstuk daarvan, met het opschrift lijkschouwing". Dit is een overheidstaak, met name strekkend tot vaststelling van de doodsoorzaak, zoals blijkt uit § 1, lid 3, WLBG. Verder wijs ik nog op § 8, lid 1, WLBG, waarin is bepaald dat de overlijdensakte onder meer de gegevens vermeldt die noodzakelijk zijn ter bestrijding van de gevaren die van het lijk uitgaan. Ook uit deze bepaling blijkt dat de lijkbezorging tevens doelstellingen van volksgezondheid dient. Gelet op het bovenstaande ga ik ervan uit dat lijkbezorging voorziet in een behoefte van algemeen belang.

61. Zoals reeds gezegd in het kader van de uitlegging van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36 dienen bij de uitlegging van het begrip behoeften van algemeen belang" alle feitelijke en juridische omstandigheden van het concrete geval in aanmerking te worden genomen. Daarom zal ik thans nagaan of uit de overige informatie in de prejudiciële beschikking volgt dat lijkbezorging een behoefte van algemeen belang is.

62. Bijna alle partijen die in deze procedure opmerkingen hebben ingediend, hebben getracht het begrip behoeften van algemeen belang te definiëren door het te stellen tegenover individuele behoeften. In het bijzonder Truley en de Oostenrijkse regering hebben de nadruk gelegd op prestaties die ten goede komen aan alle burgers, en niet enkel aan individuele personen.

63. Zoals reeds gezegd geeft richtlijn 93/36 geen definitie van het begrip behoeften van algemeen belang. Ook de andere aanbestedingsrichtlijnen, richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie en richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, bevatten geen definitie van dit ook daarin opgenomen begrip.

64. Voorzover ik weet, heeft ook het Hof tot nu toe nog geen algemeen geldige definitie geformuleerd van het begrip behoeften van algemeen belang in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen. In de rechtspraak zijn echter inmiddels wel een aantal taken als behoeften van algemeen belang erkend: het drukken van officiële documenten als paspoorten, rijbewijzen en identiteitskaarten, het ophalen en de verwerking van huishoudelijk afval, het beheer van de nationale bossen en de opbouw van een bosbouwnijverheid, de exploitatie van een universiteit, de exploitatie van openbare telecommunicatienetwerken en het verschaffen van openbare telecommunicatiediensten, de activiteit van de offices publics d'aménagement et de construction" en van een société anonyme d'habitations à loyer modéré", die zich bezighouden met sociale woningbouw, en ten slotte de organisatie van jaarbeurzen en tentoonstellingen.

65. De aangehaalde voorbeelden hebben betrekking op activiteiten die in beginsel ten goede komen aan de gehele bevolking. Zoals gezegd dient de lijkbezorging niet in de laatste plaats ter voorkoming van infectieziekten en andere gevaren voor de volksgezondheid. Op zijn minst vanuit dat oogpunt kan de lijkbezorging als een behoefte van algemeen belang worden aangemerkt. Indien lijkbezorging als één dienst wordt opgevat, een door alle partijen, behalve Bestattung Wien, gedeeld standpunt, moet de conclusie zijn dat Bestattung Wien voorziet in een behoefte van algemeen belang.

66. Bestattung Wien stelt evenwel voor, onderscheid te maken tussen lijkbezorging in enge zin (begraafplaatswezen, begraven en opgraven) en in ruime zin (regelen van een graf, opbaren, verzorgen van documenten, plaatsen van rouwadvertenties). Volgens haar verricht zij slechts activiteiten die tot de lijkbezorging in ruime zin behoren, zodat zij niet voorziet in een behoefte van algemeen belang, maar een strikt commerciële activiteit uitoefent.

67. De activiteiten die Bestattung Wien onder de noemer lijkbezorging in ruime zin" brengt, komen overeen met de opsomming in § 130, lid 1, sub 1, en lid 2 GewO. Het zijn activiteiten waarbij het algemeen belang van bescherming tegen gezondheidsrisico's minder centraal staat dan het individuele belang bij de rouwplechtigheid. Dit zou kunnen pleiten voor de voorgestelde splitsing.

68. De door de verwijzende rechter meegedeelde bepalingen van de GewO en van het Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz bieden evenwel geen steun aan de door Bestattung Wien gesuggereerde verdeling in twee soorten activiteiten. Alleen al uit het feit dat de lijkbezorging in de wetgeving van de deelstaat Wenen in een en dezelfde wet is geregeld, namelijk het Gesetz über die Regelung des Leichen- und Bestattungswesen (Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz"), blijkt dat deze activiteiten niet van elkaar te scheiden zijn. Ik verwijs in dit verband naar § 33, lid 4, WLBG, op grond waarvan [d]e begrafenisplechtigheden in de ruimte bestemd voor opbaring en zegening van de overledenen, en het vervoer van lijken of van de as naar de rustplaatsen [...] op de begraafplaatsen van de Stad Wenen worden uitgevoerd door het personeel van de gemeente of van de door haar gemachtigde onderneming. Hetzelfde geldt voor het openen en sluiten van alle graven, voor de teraardebestelling van lijken of van de as en voor opgravingen [...]". In deze bepaling worden de door Bestattung Wien gedifferentieerde activiteiten op het gebied van rouwplechtigheden en graflegging tezamen geregeld. Ook dit pleit tegen differentiatie van de diverse werkzaamheden.

69. Ook de GewO 1994 regelt in een en dezelfde bepaling, namelijk § 130, de verschillende diensten in het kader van de lijkbezorging. In § 130, lid 1, sub 1, worden in het bijzonder het opbaren en de rouwplechtigheden genoemd, die ook aan de orde komen in § 33, lid 4, van het WLBG. Dit pleit eveneens tegen een opsplitsing van de verschillende activiteiten in die welke het algemeen belang, en die welke individuele belangen dienen.

70. In dit verband wijs ik nog op het volgende. Bij het onderzoek van de behoefte krachtens § 131 GewO moet in aanmerking worden genomen of de gemeente de lijkbezorging afdoende heeft geregeld. Dit impliceert dat de gemeente in beginsel zorg draagt voor de lijkbezorging. Zoals het voorbeeld van de stad Wenen aantoont, kan zij deze taak hetzij zelf vervullen, zoals zij tot 1999 via een onzelfstandige deelonderneming van Stadtwerke Wien heeft gedaan, hetzij overdragen aan een derde. Maar het feit dat de gemeente deze taak verzorgt - met inbegrip van de in § 130, leden 1 en 2, GewO genoemde activiteiten - die Bestattung Wien als taken op het gebied van lijkbezorging in ruime zin aanmerkt, pleit ervoor dat de verschillende onderdelen van de lijkbezorging als één geheel worden gezien en als een behoefte van algemeen belang worden aangemerkt.

71. Derhalve concludeer ik dat de lijkbezorging voorziet in een behoefte van algemeen belang.

3) Tweede vraag: behoefte van andere dan industriële of commerciële aard

72. Bij de tweede vraag gaat het erom of lijkbezorging een behoefte van niet-industriële of niet-commerciële aard is. De Vergabekontrollsenat stelt vast dat in Oostenrijk ongeveer 550 ondernemingen in de uitvaartsector werkzaam zijn, en dat de minister-presidenten van de deelstaten maximumtarieven voor diensten van begrafenisondernemingen kunnen vastleggen. Overigens merkt hij op dat Truley in het hoofdgeding onweersproken heeft gesteld dat er geen sterke concurrentie bestaat op de geografische markt Wenen. Volgens de door Truley in de prejudiciële procedure ingediende opmerkingen is Bestattung Wien op grond van een overeenkomst met de Stad Wenen de enige onderneming die diensten op het gebied van lijkbezorging in Wenen kan verrichten. De Vergabekontrollsenat werpt daarom de vraag op of een sterke concurrentie op zich de conclusie wettigt dat er geen sprake is van een behoefte van niet-industriële of niet-commerciële aard. In dit verband wenst hij ook te vernemen of hierbij feitelijke of juridische omstandigheden beslissend zijn en op welke markt hij de concurrentie moet vaststellen, de lokale of de nationale.

a) Opmerkingen van partijen

73. In de bespreking van de tweede vraag verwijst Truley naar het arrest British Telecommunications, waaruit naar voren komt dat zowel in feitelijk als juridisch opzicht sprake moet zijn van concurrentie. Met name dienen alle kenmerken van de betrokken diensten, het bestaan van substitueerbare diensten, de prijzen, de machtspositie van de aanbestedende dienst op de markt en het bestaan van eventuele wettelijke verplichtingen in aanmerking te worden genomen. Volgens Truley bestaat er juridisch al geen concurrentie op de markt voor lijkbezorgingsdiensten. Zij stelt dat het WLBG de stad Wenen een publiekrechtelijke verplichting oplegt om subsidiair zorg te dragen voor de lijkbezorging. Dit geldt ongeacht de vraag of zij deze taak zelf uitvoert dan wel overdraagt aan een particuliere onderneming. Bovendien is de afgifte van een vergunning krachtens de GewO afhankelijk van de uitkomst van een onderzoek van de behoefte. Deze regeling vermindert de concurrentiedruk aanzienlijk en kan tot een monopoliepositie van een onderneming in een bepaald geografisch gebied leiden. De concurrentie wordt ook beperkt door het feit dat de minister-president van de deelstaat maximumtarieven mag vaststellen, waardoor de economische prijsvorming wordt uitgesloten. Met deze mogelijkheid wordt niet in de laatste plaats ook voorkoming van misbruik van de monopoliepositie beoogd.

74. Ook in feitelijk opzicht bestaat er volgens Truley geen concurrentie. Bestattung Wien is op grond van een tussen de stad Wenen en Bestattung Wien gesloten exclusiviteitsovereenkomst" de enige onderneming die deze diensten in Wenen kan aanbieden. Ook indien men uitgaat van het bestaan van een sterke concurrentie, blijkt de niet-industriële of niet-commerciële aard van de lijkbezorging uit het feit dat het hierbij om een van de kerntaken van de overheid gaat in de zin van het arrest BFI Holding. Het bestaan van particuliere aanbieders sluit de conclusie niet uit dat het bij deze taken gaat om andere behoeften dan van industriële of commerciële aard.

75. Bovendien blijkt volgens Truley uit de totstandkomingsgeschiedenis van het Bundesvergabegesetz dat de kwalificatie aanbestedende dienst" slechts dan niet gerechtvaardigd is, wanneer de betrokken instantie onder dezelfde voorwaarden moet functioneren als concurrerende particuliere ondernemingen Dit is bij Bestattung Wien niet het geval, daar zij reeds bij haar oprichting fiscaal is begunstigd. Bovendien heeft haar personeel, dat in zijn geheel is overgenomen van Stadtwerke Wien, een bijzonder statuut ten opzichte van de Magistrat. Ook kan ervan worden uitgegaan dat de bezoldiging en de pensioenrechten van het personeel door de Magistrat zijn gewaarborgd. In zoverre is Bestattung Wien bevoorrecht ten opzichte van andere begrafenisondernemingen.

76. Met een beroep op de rechtsleer inzake het plaatsen van overheidsopdrachten stelt Truley dat bij een zuiver formele privatisering als de onderhavige de nieuwe instelling haar hoedanigheid van aanbestedende dienst blijft behouden

77. Ook Bestattung Wien is van mening dat de tweede vraag aan de hand van het bestaan van concurrentie moet worden onderzocht. Zij komt daarbij echter tot een andere conclusie dan Truley. Het relevante rechtskader vormt volgens haar de GewO, op grond waarvan het beroep van begrafenisondernemer niet voorbehouden is aan de staat of bepaalde instellingen, maar in beginsel openstaat voor alle ondernemers. Het feit dat er in bepaalde gebieden slechts één aanbieder van lijkbezorgingsdiensten is, hoeft niet per se het gevolg te zijn van het onderzoek naar de behoefte, maar kan ook het resultaat zijn van een vrije ondernemersbeslissing. Overigens bestaat er in Oostenrijk concurrentie, in de vorm van circa 550 begrafenisondernemingen die door het hele land werkzaam mogen zijn. Volgens Bestattung Wien is er ook prijsconcurrentie, want de maximumtarieven gelden niet voor alle diensten in het begrafeniswezen. De prijzen voor de diensten die niet onder die tarieven vallen, liggen in Wenen op het niveau van het federale gemiddelde. Ten slotte is Bestattung Wien van mening dat zij een onderneming is die volgens strikt commerciële criteria werkt en die winst maakt. De instellingen van de stad hebben geen invloed op haar ondernemersbeslissingen. Ook om die reden kan zij niet als publiekrechtelijke instelling in de zin van richtlijn 93/36 worden aangemerkt.

78. De Oostenrijkse regering, de Franse regering, de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA zijn van mening dat het bestaan van concurrentie enkel een aanwijzing is voor de voorziening in een industriële en commerciële behoefte. De feitelijke en juridische omstandigheden dienen per geval te worden onderzocht. Daarnaast voeren zij nog het volgende aan.

79. Net als Bestattung Wien wijst de Oostenrijkse regering erop dat een onderneming niet in concurrentie met andere ondernemingen staat, wanneer zij via bepaalde juridische regelingen of feitelijk door de overheid wordt bevoorrecht ten opzichte van andere ondernemingen. Voldoende is dat concurrentie juridisch en feitelijk mogelijk is. Zij acht het echter niet nodig dat er ook daadwerkelijk sprake is van concurrentie, want dat hangt mede af van ondernemersbeslissingen.

80. De Franse regering voert onder verwijzing naar de arresten Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. en BFI Holding aan dat het bestaan van particuliere aanbieders op de betrokken markt niet uitsluit dat sprake kan zijn van andere activiteiten dan van industriële of commerciële aard. Uit de rechtspraak volgt dat drie criteria moeten worden onderzocht: het doel van de oprichting van de instelling, de wijze waarop zij haar taken vervult en de binding van haar activiteiten aan de prerogatieven van de staat. In casu is aan deze drie punten voldaan. Bestattung Wien is opgericht om een voordien door de overheid uitgevoerde taak te vervullen. De subsidiaire verplichting van de stad Wenen om de kosten te betalen krachtens § 10 WLBG, heeft rechtstreeks invloed op de wijze waarop Bestattung Wien haar taken vervult, en ten slotte wordt met de subsidiaire verplichting tot lijkbezorging voorzien in een behoefte vanuit het oogpunt van gezondheidsbescherming en hygiëne. Derhalve is Bestattung Wien opgericht voor het specifieke doel, te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard.

81. Volgens de Commissie is het bestaan van concurrentie geen conditio sine qua non voor de beantwoording van de vraag of het gaat om de voorziening in een behoefte van niet-industriële of niet-commerciële aard. Alle feitelijke en juridische omstandigheden moeten bij de beantwoording van deze vraag in aanmerking worden genomen.

82. Ook de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA is van mening dat Bestattung Wien weliswaar onderworpen is aan concurrentie, maar op grond van § 10 WLBG voorziet in een behoefte van algemeen belang van andere dan van industriële of commerciële aard.

b) Beoordeling

83. In het arrest BFI Holding heeft het Hof geoordeeld dat het bestaan van een sterke concurrentie, en inzonderheid het feit dat de betrokken instelling op de betrokken markt met particuliere ondernemingen moet concurreren, een aanwijzing kan zijn voor het feit dat het niet gaat om een behoefte van algemeen belang van andere dan van industriële of commerciële aard. Het bestaan van concurrentie in een sector vormt evenwel slechts een aanwijzing, dat een bepaalde behoefte een industrieel of commercieel karakter heeft. Zoals het Hof in dat arrest ook heeft gesteld, sluit het begrip behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, niet behoeften uit waarin ook door particuliere ondernemingen wordt of kan worden voorzien. Deze rechtspraak is bevestigd in het arrest in de gevoegde zaken Agorà en Excelsior.

84. Op basis van deze rechtspraak stel ik met betrekking tot de tweede vraag van de verwijzende rechter om te beginnen vast dat het bestaan van een sterke concurrentie geen conditio sine qua non is opdat de behoefte waarin wordt voorzien, van andere dan industriële of commerciële aard is. Het bestaan van een sterke concurrentie is eerder enkel een aanwijzing, dat wordt voorzien in een behoefte van industriële of commerciële aard.

85. Wat de vraag betreft of het voldoende is dat concurrentie in juridisch en/of feitelijk opzicht mogelijk is dan wel dat die daadwerkelijk moet bestaan, stel ik om te beginnen vast dat, gelet op de aangehaalde rechtspraak, dit niet beslissend kan zijn. Wanneer het bestaan van concurrentie slechts een aanwijzing is voor het voorzien in een behoefte van industriële of commerciële aard, maar op zichzelf niet doorslaggevend is, kan het voor de uitlegging van het begrip behoeften van andere dan van industriële of commerciële aard niet doorslaggevend zijn of concurrentie slechts juridisch of feitelijk mogelijk is, dan wel daadwerkelijk bestaat.

86. Bovendien heeft het Hof in het arrest BFI Holding erop gewezen dat in de definitie van aanbestedende dienst enkel wordt gesproken van de behoeften waarin de instelling moet voorzien, en dat daarin geheel buiten beschouwing wordt gelaten of in deze behoeften al dan niet ook door particuliere ondernemingen kan worden voorzien. De analyse van de betrokken behoefte is derhalve beslissend.

87. Naast de overwegingen met betrekking tot de aanwijzing die concurrentie op een bepaalde markt kan vormen, heeft het Hof in zijn arrest BFI Holding bij de beschrijving van behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard nog vastgesteld dat daarin over het algemeen op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en dat het in het algemeen om behoeften gaat waarin de staat om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden. Deze bevindingen zijn bevestigd in het arrest in de gevoegde zaken Agorà en Excelsior.

88. Uit het voorgaande is af te leiden dat voor de vraag of er concurrentie bestaat, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, zowel juridische als feitelijke. Onderzocht moet derhalve worden of de lijkbezorgingsdienst op een andere wijze wordt verricht dan door die aan te bieden op de relevante markt, dan wel of de stad Wenen om redenen van algemeen belang heeft besloten daarin zelf te voorzien of in elk geval een beslissende invloed in de voorziening daarvan te behouden.

89. Voor het antwoord op deze vragen moet om te beginnen de relevante markt worden vastgesteld. Dit is een feitelijke vraag, die door de verwijzende rechter zelf moet worden beantwoord. Hierbij moet in de eerste plaats in aanmerking worden genomen dat de meer dan 500 erkende begrafenisondernemingen in beginsel in heel Oostenrijk werkzaam kunnen zijn. Dit zou voor een nationale markt kunnen pleiten. In de tweede plaats dient rekening te worden gehouden met het vergunningvereiste van de GewO en met het onderzoek naar de behoefte bij de verlening van de vergunning. Dit onderzoek wordt uitgevoerd door de minister-president van de deelstaat, hetgeen een aanwijzing zou kunnen zijn voor een tot de betrokken deelstaat beperkte markt.

90. Het onderzoek naar de behoefte heeft bovendien nog een ruimere betekenis. Het beperkt enerzijds de concurrentie, ongeacht hoe de relevante markt in geografisch opzicht wordt gedefinieerd. Op deze wijze behoudt de overheid in elk geval een essentiële invloed op het aantal op de markt opererende aanbieders.

91. Anderzijds is bij het onderzoek naar de behoefte krachtens § 131, lid 2, GewO in het bijzonder van belang of de gemeente de lijkbezorging afdoende heeft geregeld. Dit impliceert, zoals reeds gezegd bij de behandeling van de eerste vraag, dat de gemeente werkzaam is op het gebied van het begrafeniswezen en dit terrein dus eventueel aan zichzelf voorbehoudt. Deze twee aspecten dienen door de verwijzende rechter te worden afgewogen in het licht van de boven aangehaalde rechtspraak.

92. Uit het laatstgenoemde aspect volgt niet noodzakelijkerwijs dat de gemeente zich deze werkzaamheden voorbehoudt. Ook als zij zelf voorziet in de lijkbezorging, kan de behoefte zo groot zijn dat zij daarin niet geheel zelf kan voorzien en dat zij daarom andere aanbieders toelaat, ondanks haar eigen activiteit. Wanneer zij deze werkzaamheden aan zichzelf houdt, is dit echter waarschijnlijk een omstandigheid die bij de kwalificatie van de lijkbezorgingsdienst in aanmerking moet worden genomen. Immers, wanneer de overheid zich de uitoefening van een activiteit bewust voorbehoudt, is dit een reden om de aanbestedingsrichtlijnen toepasselijk te achten op de begunstigde instelling.

93. De vraag inzake de al dan niet industriële of commerciële aard van een behoefte betreft de vaststelling van de personele werkingssfeer van de richtlijnen. Indien de overheid zich een bepaalde activiteit voorbehoudt, bestaat de kans dat de besluiten die in het kader van de uitoefening van die activiteit worden genomen, door andere overwegingen dan strikt commerciële worden beïnvloed. Zo gezien is er aanleiding de aanbestedingsrichtlijnen toe te passen en derhalve het bestaan van een behoefte van niet-industriële of niet-commerciële aard aan te nemen. De bewering van Truley, dat Bestattung Wien op grond van een overeenkomst met de Stad Wenen een exclusief recht heeft op de lijkbezorging in Wenen, zou de verwijzende rechter in dit verband nader dienen te onderzoeken.

94. Vanuit juridisch oogpunt dient de nationale rechter voorts in aanmerking te nemen dat de concurrentie op de markt voor lijkbezorgingsdiensten, naast het reeds genoemde onderzoek naar de behoefte krachtens § 131 GewO, ook wordt beperkt door het feit dat de minister-president van de deelstaat krachtens § 132 GewO maximumtarieven dient vast te stellen. Het bezwaar van Bestattung Wien dat dit niet voor alle prestaties geldt, lijkt in dit verband niet per se relevant. Volgens de tekst van § 132 GewO is er althans geen sprake van een beperking tot bepaalde prestaties. In elk geval wordt de juridische mogelijkheid van concurrentie door toelating van meerdere begrafenisondernemingen, beperkt doordat de prijzen niet in het vrije spel van vraag en aanbod tot stand kunnen komen. Dit zou erop kunnen wijzen dat in de behoefte in de zin van de hierboven aangehaalde rechtspraak op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van diensten op de markt. Overigens oefent ook de overheid via de vaststelling van maximumtarieven een zekere invloed uit op de werkzaamheden inzake de lijkbezorging, hetgeen conform de hierboven aangehaalde rechtspraak eveneens in aanmerking moet worden genomen.

95. In mijn conclusies in de gevoegde zaken Agorà en Excelsior en in de zaak Universale-Bau heb ik voorgesteld om bij de beoordeling van de vraag of een instelling voorziet in behoeften van andere dan van industriële of commerciële aard, onder meer na te gaan of de instelling het economische risico van haar besluiten draagt. Draagt zij de financiële gevolgen van haar besluiten zelf, kan dit een aanwijzing zijn voor een industriële of commerciële activiteit. Indien men dit criterium toepast op Bestattung Wien, dient de verwijzende rechter eerst te onderzoeken in hoeverre de stad Wenen volgens het vennootschapscontract van Bestattung Wien eventueel verplicht is exploitatietekorten van Bestattung Wien te dekken. Voorts zal hij de stellingen van Truley inzake het statuut van de personeelsleden van Bestattung Wien en de waarborging van hun bezoldiging en pensioenrechten moeten natrekken. In dit verband kan ook van belang zijn in hoeverre de aandeelhouders, dus Stadtwerke Wien, die weer eigendom is van de stad Wenen, gehouden zijn eventuele tekorten aan te vullen.

96. De subsidiaire betalingsverplichting van § 10, lid 1, tweede volzin, WLBG biedt daarentegen mijns inziens op zich geen steun aan de opvatting dat Bestattung Wien geen economisch risico draagt. Deze verplichting is slechts van toepassing wanneer de kosten van de lijkbezorging niet op andere wijze worden gedekt. In beginsel bestaat de verplichting echter jegens elke begrafenisonderneming. Indien men § 10 WLBG in de voorgestelde zin wil uitleggen, zou elke activiteit op het gebied van de lijkbezorging noodzakelijkerwijs van andere dan van industriële of commerciële aard zijn. Dit lijkt onverenigbaar met de regeling van het begrafeniswezen in de GewO. Volgens de GewO moet het ook mogelijk zijn deze werkzaamheden op industriële of commerciële wijze uit te oefenen.

97. Concluderend dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat bij de uitlegging van de voorwaarde andere behoeften dan van industriële of commerciële aard"

a) het bestaan van een sterke concurrentie niet noodzakelijkerwijs de conclusie wettigt dat sprake is van een behoefte van industriële of commerciële aard, en

b) bij het onderzoek naar de mate van concurrentie zowel feitelijke als juridische omstandigheden beslissend zijn.

4) Derde vraag: Toezicht door de staat of een territoriaal lichaam

98. Met zijn derde vraag wenst de Vergabekontrollsenat te vernemen of de bevoegdheden van het Kontrollamt van de Stad Wenen jegens Bestattung Wien ertoe leiden dat de onderneming onderworpen is aan het toezicht van een territoriaal lichaam, in de zin van de derde voorwaarde van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36.

a) Opmerkingen van partijen

99. Truley is van mening dat Bestattung Wien onderworpen is aan het toezicht van de Stad Wenen in de zin van richtlijn 93/36. Zij baseert dit om te beginnen op de eigendomsverhoudingen bij Bestattung Wien, een 100 % dochteronderneming van Wiener Stadtwerke Holding AG, waarvan alle aandelen weer in handen zijn van de stad Wenen. Gezien deze eigendomsverhoudingen is Bestattung Wien tevens onderworpen aan het toezicht van het Rechnungshof (Rekenkamer). Bovendien bestaat de raad van toezicht van Bestattung Wien gedeeltelijk uit leden van de raad van bestuur van Wiener Stadtwerke Holding AG. De invloed van de stad Wenen blijkt ook in geval van eventuele insolventie. Wanneer Bestattung Wien in financiële problemen komt, is de stad Wenen krachtens § 10 WLBG te allen tijde verplicht zo nodig tekorten aan te vullen. Derhalve is Bestattung Wien niet gedwongen uitsluitend volgens commerciële criteria te werken, want zij draagt het economische risico van haar activiteiten niet. Tenslotte verwijst Truley nog naar punt 10.3 van het vennootschapscontract van Bestattung Wien, waarin is bepaald dat het Kontrollamt Wien toeziet op het lopend beheer van Bestattung Wien en daarover verslag uitbrengt aan de stad Wenen.

100. Bestattung Wien, de Oostenrijkse regering en de Commissie zijn daarentegen van mening dat een controle achteraf, zoals door het Kontrollamt van de stad Wenen op Bestattung Wien wordt uitgeoefend, niet voldoet aan de eisen aan een controle in de zin van artikel 1 van richtlijn 93/36. Hun opmerkingen worden hieronder nader besproken.

101. Volgens Bestattung Wien heeft de controle door het Kontrollamt geen invloed op haar lopende zaken of commercieel beleid. Het gaat uitsluitend om informatie-uitwisseling, hetgeen overeenkomstig het mededingingsrecht is toegestaan

102. De Oostenrijkse regering voegt daaraan toe dat artikel 1 van richtlijn 93/36 uitgaat van de mogelijkheid van beïnvloeding vooraf, waarmee de besluiten van de betrokken instelling in een bepaalde richting kunnen worden gestuurd aan de hand van niet-commerciële overwegingen.

103. De Commissie verwijst naar de conclusie van advocaat-generaal Mischo in de zaak Commissie/Frankrijk en is van mening dat het toezicht in de zin van artikel 1 van richtlijn 93/36 gekenmerkt wordt door het feit dat de instelling sterk afhankelijk is van de overheid. Dit moet tot uiting komen in de mogelijkheid tot beïnvloeding van de lopende zaken, hetgeen niet het geval is bij het toezicht op Bestattung Wien door het Kontrollamt van de stad Wenen.

104. De Franse regering acht niet zozeer het tijdstip, als wel het effect van het toezicht van belang. Met verwijzing naar de conclusie van advocaat-generaal Mischo in de zaak Commissie/Frankrijk stelt zij dat het erom gaat of het toezicht uitsluitend betrekking heeft op de cijfermatige correctheid dan wel of een bepaalde wijze van beheer wordt opgelegd aan de instelling. Daar het Kontrollamt er ook op toeziet dat het lopende beheer van Bestattung Wien spaarzaam, economisch en doelmatig plaats vindt, is in casu de mogelijkheid tot beïnvloeding in de zin van artikel 1 van richtlijn 93/36 aanwezig.

105. Volgens de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA wordt de in artikel 1 van richtlijn 93/36 beschreven situatie gekenmerkt door een bijzonder sterke afhankelijkheidsrelatie. De verwijzende rechter moet onderzoeken of sprake is van een dergelijke sterke afhankelijkheidsrelatie tussen Bestattung Wien en de stad Wenen.

b) Beoordeling

106. De derde vraag houdt in of op basis van de bevoegdheid van het Kontrollamt tot het uitvoeren van controles bij Bestattung Wien, kan worden gesproken van een beïnvloedingsmogelijkheid in de zin van de derde voorwaarde van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36. Zoals het Hof in het arrest Commissie/Frankrijk heeft vastgesteld, moet in dit verband worden nagegaan of het toezicht een afhankelijkheid van de overheid schept, waardoor de overheid de besluiten van de betrokken instelling met betrekking tot het plaatsen van opdrachten kan beïnvloeden. Dit betekent dat de band tussen de instelling en de overheid gelijkwaardig moet zijn aan die welke bestaat wanneer een van de twee andere alternatieve voorwaarden is vervuld, te weten dat de activiteiten hoofdzakelijk door de overheid worden gefinancierd of dat meer dan de helft van de leden van de bestuursorganen van de betrokken instelling door de overheid wordt aangewezen.

107. Volgens punt 10.3 van het vennootschapscontract van Bestattung Wien is het Kontrollamt zowel bevoegd om erop toe te zien dat het lopende beheer cijfermatig correct, volgens de regels, spaarzaam, economisch en doelmatig plaats vindt, als om de jaarrekening en het jaarverslag inclusief de boekhoudbescheiden en overige bewijsstukken te controleren, de kantoren en installaties te bezoeken en over het resultaat daarvan verslag uit te brengen aan de bevoegde organen en de aandeelhouders van de vennootschap en aan de stad Wenen. De vraag is nu of op grond van deze controle kan worden gesproken van beïnvloeding van de lopende zaken, in het bijzonder het plaatsen van opdrachten. In dit verband is het onder meer van belang vast te stellen op welk moment het toezicht plaatsvindt.

108. De Vergabekontrollsenat gaat er in zijn derde vraag kennelijk van uit dat het toezicht van het Kontrollamt achteraf plaatsvindt. Bij een controle achteraf lijkt het in beginsel uitgesloten dat sprake kan zijn van beïnvloeding in de zin van de derde voorwaarde van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36.

109. Het is evenwel de vraag of het om een controle achteraf gaat. Volgens punt 10.3 van het vennootschapscontract van Bestattung Wien is het Kontrollamt van de stad Wenen bevoegd niet alleen de jaarrekening, maar ook het lopende beheer" van Bestattung Wien te controleren. Om te beginnen beperkt de tekst van de bepaling de bevoegdheid van het Kontrollamt niet tot een controle achteraf. Die controle achteraf betreft de jaarrekening van Bestattung Wien. Volgens het vennootschapscontract is het Kontrollamt echter ook bevoegd het lopende beheer" te controleren.

110. Voorts is het Kontrollamt krachtens de aangehaalde bepaling niet alleen bevoegd erop toe te zien dat het lopende beheer cijfermatig correct is en strookt met de regels, maar ook dat het spaarzaam, economisch en doelmatig plaats vindt. Met name de doelmatigheidstoetsing duidt op een zeer ruime controlebevoegdheid, die verder gaat dan een controle van de cijfermatige correctheid en een loutere rechtmatigheidstoetsing van het beheer, en die op een nauwe relatie tussen controleur en gecontroleerde wijst. Deze bevoegdheid komt in feite overeen met de in § 73, lid 1, WStV geregelde controle op het beheer" ten aanzien van de entiteiten die deel uitmaken van het gemeentebestuur.

111. Deze inhoudelijke overeenstemming is vermoedelijk terug te voeren op § 73, leden 2 en 3, WStV, die bepalen dat het Kontrollamt handelsondernemingen controleert waarin de stad Wenen participeert. Ook dit wijst op een nauwe band tussen Bestattung Wien en de stad Wenen.

112. Daar komt nog bij dat het Kontrollamt krachtens de betrokken bepaling niet alleen bevoegd is tot controle van de bewijsstukken en documenten, dus tot accountantscontrole, maar ook tot het bezoeken van de kantoren en installaties van Bestattung Wien. Ook dit is een zeer ruime controlebevoegdheid, die autonome controles van het Kontrollamt mogelijk maakt. Waarschijnlijk dient die bepaling onder meer om de naleving van de verplichting van § 73, lid 6, WStV tot uitvoering van bijzondere controleopdrachten inzake beheer te waarborgen. Ook dit wijst op een nauwe band tussen de gemeente en Bestattung Wien.

113. Ten slotte brengt het Kontrollamt over het resultaat van de onderzoeken overeenkomstig punt 10.3 van het vennootschapscontract niet alleen verslag uit aan de bevoegde organen en aan de aandeelhouders van Bestattung Wien, maar ook aan de stad Wenen. Afgezien van het feit dat het aandelenkapitaal van Bestattung Wien volledig in handen is van de stad Wenen en dat de stad Wenen momenteel alleen al als aandeelhouder moet worden geïnformeerd, moet de stad op basis van deze regeling ook worden geïnformeerd wanneer zij geen aandeelhouder meer is via Wiener Stadtwerke Holding AG. Ook op dit punt is sprake van een zeer ruime controle van de overheid.

114. Volledigheidshalve wijs ik nog op het volgende. De vraag van de verwijzende rechter is bedoeld om te kunnen vaststellen in welke mate Bestattung Wien voldoet aan de derde voorwaarde, die volgens artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36 moet zijn vervuld om van een publiekrechtelijke instelling te kunnen spreken en de aanbestedingsrichtlijnen te kunnen toepassen. In dit verband merk ik op dat Bestattung Wien een 100 % dochteronderneming is van Wiener Stadtwerke Holding AG, waarvan alle aandelen weer in handen zijn van de stad Wenen. In het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. heeft het Hof o. a. uit het feit dat de meerderheid van de aandelen van de Staatsdruckerei in handen was van de Oostenrijkse staat, geconcludeerd dat de Staatsdruckerei aan het toezicht van de staat was onderworpen. In het arrest Telaustria en Telefonadress heeft het Hof deze maatstaf bevestigd, en uit het feit dat het kapitaal van het betrokken bedrijf door de staat werd gehouden, eveneens afgeleid dat de staat een dominerende invloed kon uitoefenen. De conclusie dat het territoriale lichaam een dominerende invloed heeft op Bestattung Wien, lijkt dan ook volstrekt gerechtvaardigd.

115. Concluderend dient op de derde vraag te worden geantwoord dat aan de voorwaarde in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36/EEG, dat het beheer van de publiekrechtelijke instelling is onderworpen aan toezicht door de staat of een territoriaal lichaam, ook wordt voldaan door een controle die het lopende beheer en de doelmatigheid van het handelen van de betrokken instelling betreft, die een autonoom onderzoek van de kantoren en installaties omvat en die voorziet in de verplichting tot het uitbrengen van verslag aan de gemeente, die via een andere vennootschap waarvan zij de enige aandeelhouder is, alle aandelen van de gecontroleerde instelling bezit.

VI - Conclusie

116. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:

1) Het begrip ,behoeften van algemeen belang dient gemeenschapsrechtelijk te worden uitgelegd. Slechts voor de toepassing van dit abstracte rechtsbegrip op de concrete feiten zijn de juridische en feitelijke omstandigheden van de betrokken instelling en in dit verband ook het nationale recht relevant.

Lijkbezorging is een behoefte van algemeen belang.

2) Bij de uitlegging van de voorwaarde ,andere behoeften dan van industriële of commerciële aard

a) is het bestaan van een sterke concurrentie niet noodzakelijk voor de conclusie dat sprake is van een behoefte van industriële of commerciële aard, en

b) zijn bij het onderzoek naar de mate van concurrentie zowel de feitelijke als de juridische omstandigheden beslissend.

3) Aan de voorwaarde in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36/EEG, dat het beheer van de publiekrechtelijke instelling is onderworpen aan toezicht door de staat of een territoriaal lichaam, wordt ook voldaan door een controle die het lopende beheer en de doelmatigheid van het handelen van de betrokken instelling betreft, die een autonoom onderzoek van de kantoren en installaties omvat en die voorziet in de verplichting tot het uitbrengen van verslag aan de gemeente, die via een andere vennootschap waarvan zij de enige aandeelhouder is, alle aandelen van de gecontroleerde instelling bezit."