CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

Y. BOT

van 15 januari 2013 ( 1 )

Zaak C-529/11

Olaitan Ajoke Alarape,

Olukayode Azeez Tijani

tegen

Secretary of State for the Home Department

[verzoek van het Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Verenigd Koninkrijk), om een prejudiciële beslissing]

„Vrij verkeer van personen — Richtlijn 2004/38/EG — Duurzaam verblijfsrecht — Artikel 16 — Legaal verblijf — Verblijf op basis van artikel 12 van verordening (EEG) nr. 1612/68”

1. Het onderhavige prejudiciële verzoek heeft ten eerste betrekking op de voorwaarden voor de verkrijging van een afgeleid verblijfsrecht door de ouder van een kind dat krachtens artikel 12 van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap ( 2 ), toestemming heeft gekregen zijn opleiding voort te zetten in het gastland, en ten tweede op de mogelijkheid voor zowel het kind met een verblijfsrecht op basis van dit artikel 12, als voor zijn ouder met een afgeleid verblijfsrecht, om een duurzaam verblijfsrecht te verkrijgen uit hoofde van artikel 18 van richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG. ( 3 )

2. De vragen van het Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Verenigd Koninkrijk), stellen andermaal het begrip legaal verblijf in de zin van richtlijn 2004/38 aan de orde. Dit begrip is fundamenteel, omdat het de voorwaarde vormt voor de toekenning van de vaste verblijfsstatus, die zonder twijfel de wezenlijke hervorming ( 4 ) van deze richtlijn inhoudt.

3. In richtlijn 2004/38 zijn de bestaande instrumenten gecodificeerd en is de vaste rechtspraak op het gebied van het vrij personenverkeer verwerkt. Het vrije verkeer wordt hierin namelijk gebaseerd op de hoedanigheid van burger van de Unie, die volgens een formulering die door het Hof voor het eerst is gebruikt in het arrest Grzelczyk ( 5 ) en sindsdien talloze malen is herhaald ( 6 ), de primaire hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten moet zijn.

4. Terwijl het oude recht een – embryonaal – recht om „duurzaam verblijf te houden” op het grondgebied van een lidstaat enkel toekende aan bepaalde, limitatief opgesomde categorieën begunstigden ( 7 ), verleent deze richtlijn de burgers van de Unie en hun gezinsleden die gedurende vijf jaar legaal hebben verbleven op het grondgebied van een lidstaat, een duurzaam verblijfsrecht. Dit biedt migranten het enorme voordeel dat hun aanwezigheid een duurzaam karakter krijgt en enkel ter discussie kan worden gesteld om ernstige redenen van openbare orde of openbare veiligheid ( 8 ) en dat de nog bestaande beperkingen op het beginsel van gelijke behandeling met de onderdanen van het gastland worden opgeheven. ( 9 )

5. De basisvoorwaarden die moeten worden vervuld voor de verkrijging van de vaste verblijfsstatus staan opgesomd in afdeling I van hoofdstuk IV van richtlijn 2004/38.

6. Artikel 16 van de genoemde richtlijn, met als opschrift „Algemene regel voor burgers van de Unie en hun familieleden”, bepaalt:

„1. Iedere burger van de Unie die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal op het grondgebied van het gastland heeft verbleven, heeft aldaar een duurzaam verblijfsrecht. Dit recht is niet onderworpen aan de voorwaarden van hoofdstuk III.

2. Lid 1 is eveneens van toepassing ten aanzien van familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten en die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal in het gastland bij de burger van de Unie hebben gewoond.

3. Het ononderbroken karakter van het verblijf wordt niet beïnvloed door tijdelijke afwezigheden van niet meer dan zes maanden per jaar, door afwezigheden van langere duur voor de vervulling van militaire verplichtingen, door één afwezigheid van ten hoogste twaalf achtereenvolgende maanden om belangrijke redenen, zoals zwangerschap en bevalling, ernstige ziekte, studie of beroepsopleiding, noch door uitzending om werkzaamheden te verrichten in een andere lidstaat of een derde land.

4. Wanneer het duurzame verblijfsrecht eenmaal is verkregen, kan het slechts worden verloren door een afwezigheid van meer dan twee achtereenvolgende jaren uit het gastland.”

7. Verder bepaalt artikel 18 van richtlijn 2004/38, met als opschrift „Verwerving van het duurzaam verblijfsrecht voor bepaalde familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten”: „Onverminderd het bepaalde in artikel 17, verkrijgen de in artikel 12, lid 2, en in artikel 13, lid 2, bedoelde familieleden van een burger van de Unie die voldoen aan de voorwaarden van deze bepalingen het duurzaam verblijfsrecht na vijf jaren ononderbroken rechtmatig verblijf in het gastland.”

8. Hoewel bij deze richtlijn het merendeel van de eerdere bepalingen van Unierecht inzake het vrije verkeer van personen is ingetrokken en gecodificeerd, is artikel 12 van verordening nr. 1612/68 als zodanig echter in stand gelaten. Deze verordening is vanaf 16 juni 2011 ingetrokken en vervangen door verordening (EU) nr. 492/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie. ( 10 )

9. Artikel 12 van verordening nr. 1612/68, thans artikel 10 van verordening nr. 492/2011, luidt: „De kinderen van een onderdaan van een lidstaat, die op het grondgebied van een andere lidstaat arbeid verricht of heeft verricht, worden, indien zij aldaar woonachtig zijn, onder dezelfde voorwaarden als de eigen onderdanen van deze staat toegelaten tot het algemeen onderwijs, het leerlingstelsel en de beroepsopleiding. De lidstaten moedigen de initiatieven aan, waardoor deze kinderen dit onderwijs in zo gunstig mogelijke omstandigheden kunnen volgen.”

10. De onderhavige zaak, die speelt in het kader van een geding tussen een moeder en haar zoon, beide onderdaan van een derde land, en de Secretary of State for the Home Department naar aanleiding van zijn afwijzing van hun verzoek om toekenning van een duurzaam verblijfsrecht, werpt twee reeksen vragen op met een verschillende moeilijkheidsgraad.

11. De eerste reeks, die in de rechtspraak al uitgebreid is beantwoord, betreft de voorwaarden waaronder de ouder van een meerderjarig kind dat zijn opleiding voortzet, recht kan hebben op een verblijfsrecht uit hoofde van artikel 12 van verordening nr. 1612/68.

12. Bij de tweede reeks, die nog nooit is behandeld maar voor de beantwoording waarvan mijns inziens reeds een duidelijke aanzet is te vinden in de recente rechtspraak, gaat het erom of de perioden van verblijf die zijn vervuld op basis van artikel 12 van verordening nr. 1612/68 kunnen leiden tot het ontstaan van een duurzaam verblijfsrecht uit hoofde van richtlijn 2004/38.

13. De feiten van het hoofdgeding zijn als volgt.

14. Mevrouw Alarape, geboren op 9 juli 1970, is de moeder van de heer Tijani, geboren op 28 februari 1988. Zij bezitten de Nigeriaanse nationaliteit en zijn in 2001 illegaal het Verenigd Koninkrijk binnengekomen. Naar aanleiding van het huwelijk van Alarape met een Franse onderdaan, Salama, hebben verzoekers in het hoofdgeding een verblijfsvergunning in het Verenigd Koninkrijk gekregen als familielid van een burger van de Unie, welke vergunning op 17 februari 2009 is verlopen.

15. Daar de Secretary of State for the Home Department hun aanvraag om een duurzaam verblijfsrecht als familieleden van een burger van de Unie die zijn rechten meer dan vijf jaar heeft uitgeoefend, op 29 januari 2010 had afgewezen, hebben Alarape en Tijani beroep ingesteld bij het First-tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) (Verenigd Koninkrijk), dat hun beroep heeft afgewezen met de overweging dat uit de overgelegde documenten enkel naar voren kwam dat Salama twee jaar lang werknemer was geweest.

16. Verzoekers in het hoofdgeding hebben vervolgens hoger beroep ingesteld bij het Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London.

17. Deze rechter heeft vastgesteld dat Alarape en Salama op 16 februari 2010 zijn gescheiden en dat Alarape in het Verenigd Koninkrijk in deeltijd als zelfstandige heeft gewerkt, waarmee zij een maandinkomen verdiende van ongeveer 1600 GBP, en belasting en sociale lasten heeft betaald. Tijani, die tussen 2006 en 2008 in deeltijd heeft gewerkt, heeft sinds zijn aankomst in het Verenigd Koninkrijk voltijds onderwijs gevolgd, zijn opleiding voortgezet aan de universiteit en een bachelor- en mastertitel behaald, alvorens als promovendus te worden toegelaten tot de universiteit van Edinburgh (Verenigd Koninkrijk). Hij is voornemens in Edinburgh tijdens de studie bij een universitair docent te gaan wonen.

18. Volgens het Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, hebben verzoekers in het hoofdgeding, op wie de bewijslast rustte, slechts kunnen aantonen dat Salama aan het Unierecht ontleende rechten heeft uitgeoefend tussen februari 2004 en april 2006. De verwijzende rechter merkt dienaangaande op dat, ofschoon het vertrek van Salama uit de echtelijke woning de verkrijging van bewijs met betrekking tot zijn beroepsverleden heeft kunnen bemoeilijken, verzoekers niet hebben verzocht om een interlocutoire beslissing.

19. De verwijzende rechter benadrukt dat artikel 12, lid 3, van richtlijn 2004/38, dat voorziet in het behoud van het verblijfsrecht voor de familieleden in geval van overlijden of vertrek van de burger van de Unie, hem niet van toepassing lijkt, aangezien in het onderhavige geval geen van beide in deze bepaling bedoelde gebeurtenissen heeft plaatsgevonden.

20. Hij is daarentegen van mening dat moet worden onderzocht of verzoekers in het hoofdgeding al dan niet aanspraak kunnen maken op een verblijfsrecht krachtens artikel 12 van verordening nr. 1612/68.

21. In die omstandigheden heeft de Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Is het voor de hoedanigheid van ‚ouder die daadwerkelijk instaat voor de verzorging’ en de mogelijkheid om op grond daarvan een verblijfsrecht af te leiden van een kind, ouder dan 21 jaar, dat zijn recht uitoefent op toegang tot onderwijs krachtens artikel 12 van verordening nr. 1612/68 [...], noodzakelijk dat dit kind: a) ten laste komt van die ouder, b) bij die ouder inwoont, en c) emotionele steun van die ouder ontvangt? 2) Indien een ouder, om voor een dergelijk afgeleid verblijfsrecht in aanmerking te komen, niet hoeft aan te tonen dat alle drie bovengenoemde voorwaarden zijn vervuld, volstaat dan het bewijs dat slechts aan een of twee van die voorwaarden is voldaan? 3) Kan met betrekking tot [de eerste vraag, sub b,] worden aangenomen dat een studerend meerderjarig kind nog steeds bij zijn ouder(s) woont, ook wanneer dat kind voor de duur van zijn studie niet thuis woont (behoudens vakanties en incidentele weekenden)? 4) Moet met betrekking tot [de eerste vraag, sub c,] de door de ouder geboden emotionele steun van een specifieke aard zijn (te weten, hecht of fysiek nabij), of volstaat een normale emotionele band tussen een ouder en een meerderjarig kind? 5) Indien een persoon gedurende een ononderbroken periode van meer dan vijf jaar een Unierechtelijk verblijfsrecht heeft gehad op grond van artikel 12 van verordening nr. 1612/68 [...], telt dat verblijfsrecht dan mee voor de verkrijging van een duurzaam verblijfsrecht in de zin van hoofdstuk IV van richtlijn 2004/38/EG [...] inzake een ‚duurzaam verblijfsrecht’ en de afgifte van een verblijfskaart in de zin van artikel 19 van die richtlijn?”

I – Mijn beoordeling

A – Eerste vier vragen

22. Met zijn eerste vier vragen vraagt de verwijzende rechter zich in wezen af aan welke voorwaarden de ouder van een meerderjarig kind dat zijn opleiding voortzet, moet voldoen om in aanmerking te komen voor een afgeleid verblijfsrecht op grond van artikel 12 van verordening nr. 1612/68.

23. Dit artikel geeft de kinderen van een onderdaan van een lidstaat die op het grondgebied van een andere lidstaat arbeid verricht of heeft verricht, indien zij aldaar woonachtig zijn, het recht onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van deze staat te worden toegelaten tot het algemeen onderwijs, het leerlingstelsel en de beroepsopleiding.

24. Op basis van deze bepaling, waarin het recht van kinderen van migrerende werknemers op gelijke behandeling bij de toegang tot onderwijs is neergelegd, heeft het Hof in zijn arrest van 17 september 2002, Baumbast en R ( 11 ), een autonoom verblijfsrecht aangenomen voor het kind van een burger van de Unie met de hoedanigheid van migrerende (oud-)werknemer, wanneer dit kind zijn opleiding wenst voort te zetten in het gastland. Het oordeelde dat wanneer dit kind wordt belet in de lidstaat van ontvangst de school te blijven bezoeken doordat hem een verblijfsvergunning wordt geweigerd, de burger van de Unie ervan zou kunnen worden weerhouden zijn recht van vrij verkeer uit te oefenen.

25. Daarenboven heeft het Hof, na eraan te hebben herinnerd dat de weigering om de ouders van het kind dat zijn opleiding voortzet de mogelijkheid te bieden in de lidstaat van ontvangst te blijven, inbreuk zou kunnen maken op het recht dat het kind door de wetgever van de Unie is toegekend, aanvaard dat de ouders die „daadwerkelijk instaan voor de verzorging” van dit kind in het gastland een van artikel 12 van verordening nr. 1612/18 afgeleid verblijfsrecht kunnen hebben. ( 12 )

26. Vervolgens heeft het Hof in zijn arrest van 23 februari 2010, Teixeira ( 13 ), onderzocht wat de invloed is van de meerderjarigheid van het kind op het verblijfsrecht dat de ouder heeft als degene die daadwerkelijk instaat voor de verzorging van dit kind. Het besliste dat het verblijfsrecht dat de ouder die daadwerkelijk instaat voor de verzorging van een kind van een migrerende werknemer geniet in het gastland terwijl het kind een opleiding in die staat voortzet, eindigt bij de meerderjarigheid van dat kind, „tenzij het kind de aanwezigheid en de zorg van die ouder nog nodig heeft om zijn opleiding te kunnen voortzetten en voltooien” ( 14 ).

27. Het Hof heeft in het arrest Teixeira dus al een principieel antwoord gegeven op de eerste vier vragen van de verwijzende rechter, door te beslissen dat het verblijfsrecht dat de ouder die daadwerkelijk instaat voor de verzorging van het kind van een migrerende werknemer geniet in het gastland terwijl dat kind zijn opleiding in deze staat voortzet, eindigt bij de meerderjarigheid van dat kind, tenzij dit kind de aanwezigheid en de verzorging van deze ouder nog nodig heeft.

28. Het Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, heeft zijn vragen beperkt tot de situatie van een kind ouder dan 21 jaar en neemt derhalve als vaststaand aan dat de situatie van ouders van kinderen die meerderjarig zijn maar jonger dan 21 jaar moet worden gelijkgesteld aan die van ouders van minderjarige kinderen. Deze premisse lijkt in het licht van ’s Hofs rechtspraak echter onjuist.

29. Ik breng in herinnering dat aan het in artikel 12 van verordening nr. 1612/68 bepaalde recht om de opleiding voort te zetten, een autonome uitlegging is gegeven, aansluitend bij de specifieke doelstellingen ervan om werknemers en hun kinderen te integreren in het sociale leven van het gastland. ( 15 ) Hieruit heeft het Hof met name afgeleid dat de leeftijdsgrens van de oude artikelen 10 en 11 van deze verordening, die zijn ingetrokken bij richtlijn 2004/38, niet van toepassing was. ( 16 )

30. De oplossing waarvoor het Hof in het arrest Teixeira heeft gekozen is dus van toepassing op het kind zodra het meerderjarig is geworden. Terwijl het bereiken van de meerderjarigheid geen invloed heeft op de oorspronkelijke rechten van het kind, is in deze beslissing voor het afgeleide recht van de ouder die daadwerkelijk instaat voor de verzorging van het kind, het tegenbeginsel van verlies van het verblijfsrecht ontwikkeld, aangezien verlenging van dit recht tot na de meerderjarigheid van het kind een uitzondering vormt. Dit beginsel is afgeleid uit het vermoeden dat het meerderjarige kind in staat is voor zichzelf te zorgen. Dit vermoeden is echter weerlegbaar, aangezien het tegengestelde bewijs kan worden geleverd dat het kind afhankelijk blijft van zijn ouder.

31. De door het Hof gebruikte formulering lijkt mij voldoende duidelijk. Er komt uit naar voren dat het verblijfsrecht van de ouder van het kind dat zijn opleiding voortzet, een „voorwaardelijk”, „doelgebonden” recht is dat, nadat het kind meerderjarig is geworden, slechts kan worden verlengd indien dit absoluut noodzakelijk is om het kind in staat te stellen zijn opleiding af te ronden. Het behoud van dit recht is dus de resultante van een noodzakelijkheidsonderzoek, dat door de nationale autoriteiten moet worden verricht.

32. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de educatieve doelstelling die is verbonden aan het behoud van het recht nadat het kind meerderjarig is geworden, de grondslag is die in de rechtspraak van het Hof aan dit recht is gegeven, te weten de nuttige werking van het recht op onderwijs voor kinderen, dat volkomen inhoudsloos zou worden indien de ouders de mogelijkheid werd onthouden tijdens hun opleiding persoonlijk voor hen te zorgen. ( 17 )

33. Uiteindelijk is het aan de nationale rechters om in het licht van deze onderwijsdoelstelling te toetsen of het kind al dan niet de aanwezigheid en de verzorging van zijn ouder nodig heeft om zijn opleiding te kunnen voortzetten en voltooien.

34. Of het meerderjarige kind al dan niet de aanwezigheid en de verzorging van zijn ouder nodig blijft hebben om zijn opleiding te kunnen voortzetten en voltooien is mijns inziens een feitelijke vraag, die door de nationale rechter moet worden beantwoord in het licht van de omstandigheden van het concrete geval.

35. Ik denk dan ook dat het Hof de eerste vier vragen niet hoeft te beantwoorden, omdat het hierbij gedwongen zou worden het juridische gebied te verlaten en zich te begeven op het feitelijke vlak dat onder de bevoegdheid van de nationale rechter valt, wiens vrijheid bij de beoordeling van het hem voorgelegde bewijs niet kan en mag worden ingeperkt door de vaststelling van precieze criteria.

36. Dienaangaande moet in het achterhoofd worden gehouden dat de verschillende factoren die in aanmerking kunnen worden genomen, niet echt criteria of voorwaarden vormen bij gebreke waarvan geen afgeleid verblijfsrecht zou kunnen worden verkregen, maar eenvoudige aanwijzingen waarmee kan worden vastgesteld of het kind, ook al is het meerderjarig geworden, nog steeds de aanwezigheid en verzorging van zijn ouder nodig heeft.

37. Een uitputtende opsomming van deze aanwijzingen is niet te geven. Ook moeten zij niet afzonderlijk, maar in onderling verband worden gezien en tegen elkaar worden afgewogen.

38. Ik zal mij dus beperken tot de opmerking dat de drie factoren die door de verwijzende rechter zijn genoemd, mij relevant lijken.

39. Wanneer een kind na zijn meerderjarigheid aantoonbaar financieel afhankelijk blijft van zijn ouder, is dit een gegeven waarmee rekening moet worden gehouden. Anders dan het Verenigd Koninkrijk meent, is het mijns inziens niet realistisch dat de ouder die het kind verzorgt deze financiële ondersteuning zou kunnen blijven geven vanuit een derde land. Zoals de vertegenwoordiger van Alarape tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd, is het geenszins evident dat de ouder in zijn land van oorsprong of in een ander derde land werk kan vinden met een salariëring waarmee hij in het gastland kan voorzien in de behoeften van het kind dat zijn opleiding voortzet. Ik zie overigens nauwelijks in welk belang het gastland zou kunnen hebben om de student financiële steun van familie te onthouden, waardoor hij een beroep moet op het sociale stelsel van dat land.

40. Ook kan rekening worden gehouden met de mate waarin de ouder en zijn meerderjarige kind een affectieve band onderhouden, waarbij deze affectieve steun niet van bijzondere kwaliteit, nabijheid of intensiteit lijkt te hoeven zijn. ( 18 )

41. Tot slot kan rekening worden gehouden met het criterium van de gemeenschappelijke woonplaats, dat echter niet als doorslaggevend kan worden beschouwd. Hoewel het Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, opmerkt dat het Hof in het arrest Baumbast en R heeft geoordeeld dat degene die het kind daadwerkelijk verzorgt in staat moet zijn met het kind in het gastland te verblijven, heeft het Hof naar mijn mening de gemeenschappelijke woonplaats niet tot voorwaarde van het verblijfsrecht verheven, maar heeft het in die zaak, die minderjarigen betrof, enkel als vaststaand feit aangenomen dat de ouder die de kinderen verzorgde, bij hen verbleef. Daarenboven heeft het Hof, in de omstandigheden van de zaak die heeft geleid tot het arrest Teixeira, die, zoals de Europese Commissie terecht heeft aangevoerd, meer lijken op die van deze zaak, het afgeleide verblijfsrecht enkel afhankelijk gesteld van de „aanwezigheid” van de ouder en het bieden van „zorg”. Ik denk echter niet dat bij voorbaat kan worden uitgesloten dat een kind de aanwezigheid en de zorg van zijn ouders nodig heeft, enkel omdat hij de ouderlijke woning heeft moeten verlaten om zijn opleiding te kunnen voortzetten en voltooien.

42. Uiteindelijk ben ik van mening dat de eerste vier vragen van de verwijzende rechter niet hoeven te worden beantwoord, daar de beoordeling van de noodzaak voor het kind van een migrerende werknemer om na het bereiken van de meerderjarige leeftijd te blijven profiteren van de aanwezigheid en de zorg van de ouder die hem daadwerkelijk verzorgt, teneinde zijn opleiding te kunnen voortzetten en voltooien, een feitelijke vraag is die uitsluitend valt onder de bevoegdheid van de nationale rechter, die uitspraak moet doen aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval.

B – Vijfde vraag

43. Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het kind dat het recht van artikel 12 van verordening nr. 1612/68 om zijn opleiding voort te zetten uitoefent, en de ouder die daadwerkelijk instaat voor de verzorging, het duurzaam verblijfrecht van richtlijn 2004/38 verkrijgen wanneer zij langer dan vijf jaar op het grondgebied van het gastland hebben verbleven op basis van de eerstgenoemde bepaling.

44. De voorwaarden voor verkrijging van een duurzaam verblijfsrecht door de familieleden van een burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat hebben, staan opgesomd in de artikelen 16, lid 2, 17 en 18 van deze richtlijn.

45. Ingevolge artikel 16, lid 2, van die richtlijn verkrijgen deze personen een duurzaam verblijfsrecht op het grondgebied van het gastland indien zij aldaar gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar „legaal” bij de burger van de Unie hebben gewoond.

46. In afwijking van de eis van legaal wonen bij de burger van de Unie gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar bepaalt artikel 17, lid 3, van richtlijn 2004/38 dat de familieleden van een werknemer of zelfstandige, ongeacht hun nationaliteit, een duurzaam verblijfsrecht in het gastland hebben, indien de burger van de Unie zelf een duurzaam verblijfsrecht heeft kunnen verkrijgen voordat de ononderbroken periode van vijf jaar is verstreken door aan te tonen dat hij de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, zijn werkzaamheid heeft gestaakt als gevolg van blijvende arbeidsongeschiktheid of een activiteit uitoefent op het grondgebied van een andere lidstaat waarbij hij zijn woning in het gastland aanhoudt. Ook kunnen, indien de burger van de Unie overlijdt voordat hij het duurzaam verblijfsrecht heeft verkregen, zijn familieleden niettemin een duurzaam verblijfsrecht verkrijgen indien de werknemer twee jaar op het grondgebied van het gastland heeft verbleven of indien het overlijden van de werknemer het gevolg is van een arbeidsongeval of een beroepsziekte, of indien de overlevende echtgenoot de nationaliteit van die lidstaat door het huwelijk met deze werknemer heeft verloren.

47. Onverminderd artikel 17 van richtlijn 2004/38 bepaalt artikel 18 van deze richtlijn tot slot dat de familieleden van de burger van de Unie bij zijn overlijden of vertrek, scheiding, ontbinding van het huwelijk of beëindiging van een geregistreerd partnerschap, een duurzaam verblijfsrecht verkrijgen na vijf jaren ononderbroken legaal verblijf in het gastland, indien zij voldoen aan de voorwaarden van de artikelen 12, lid 2, en 13, lid 2, van deze richtlijn, die, naast andere voorwaarden, vereisen dat de betrokkenen kunnen aantonen, voordat zij dit recht verkrijgen, zelf te voldoen aan dezelfde voorwaarden als bedoeld in artikel 7, lid 1, sub a, b, of d, van deze richtlijn.

48. Het Hof heeft gepreciseerd welke perioden in aanmerking kunnen worden genomen voor de verkrijging van het duurzaam verblijfsrecht van artikel 16 van richtlijn 2004/38.

49. In zijn arrest van 7 oktober 2010, Lassal ( 19 ), dat een Franse onderdaan betrof die de hoedanigheid van „werknemer” in de zin van het Unierecht had gehad tussen januari 1999 en februari 2005, heeft het Hof opgemerkt dat de verkrijging van een duurzaam verblijfsrecht vóór richtlijn 2004/38 niet was geregeld in de Uniebepalingen die waren vastgesteld ter uitvoering van artikel 18 EG, maar zich niettemin op het standpunt gesteld dat bij de berekening van de periode van ononderbroken verblijf van vijf jaar die noodzakelijk is voor de verkrijging van het duurzaam verblijfsrecht, niet enkel de perioden na de uiterste datum voor de omzetting van deze richtlijn, maar tevens de verblijfsperioden die daarvóór overeenkomstig de bepalingen van de Unie waren vervuld, in aanmerking moesten worden genomen.

50. Het Hof heeft later gepreciseerd dat verblijfsperioden die vóór 30 april 2006 waren vervuld op basis van enkel een verblijfskaart die geldig was afgegeven uit hoofde van richtlijn 68/360/EEG van de Raad van 15 oktober 1968 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van de werknemers der lidstaten en van hun familie binnen de Gemeenschap ( 20 ), zonder dat was voldaan aan de voorwaarden om voor enig verblijfsrecht in aanmerking te komen, niet als legaal vervuld kunnen worden beschouwd met het oog op de verkrijging van het duurzaam verblijfsrecht van artikel 16, lid 1, van die richtlijn. ( 21 )

51. In zijn arrest van 21 december 2011, Ziolkowski en Szeja ( 22 ), oordeelde het Hof bij zijn onderzoek van de structuur van richtlijn 2004/38, dat het „begrip legaal verblijf dat in de bewoordingen ‚legaal [...] heeft verbleven’ in artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 besloten ligt, moet worden opgevat als een verblijf in overeenstemming met de in deze richtlijn gestelde voorwaarden, in het bijzonder die van artikel 7, lid 1, ervan” ( 23 ), waaruit het heeft afgeleid dat een burger van de Unie die meer dan vijf jaar op het grondgebied van het gastland heeft verbleven op de enkele grondslag van het nationale recht van dit land, niet kon worden geacht een duurzaam verblijfsrecht te hebben verkregen.

52. Het Hof heeft de erkenning van een duurzaam verblijfsrecht dus afhankelijk gesteld van de vervulling van de voorwaarden die in artikel 7 van richtlijn 2004/38 zijn gesteld voor de verlenging van het verblijfsrecht na drie maanden.

53. Dit artikel 7 eist van betrokkenen dat zij aantonen werknemer of zelfstandige te zijn of voor zichzelf en voor hun familieleden over voldoende bestaansmiddelen te beschikken zodat zij tijdens hun verblijf niet ten laste komen van het socialebijstandsstelsel van het gastland, en over een verzekering te beschikken die de ziektekosten in het gastland volledig dekt, of lid te zijn van de reeds in het gastland gevestigde familie van een persoon die aan deze voorwaarden voldoet.

54. De regeringen van het Verenigd Koninkrijk en Denemarken alsook de Commissie enerzijds, en de vereniging AIRE Centre for Advice on Individual Rights in Europe ( 24 ) en Alarape anderzijds, staan in hun uitlegging van de rechtspraak van het Hof lijnrecht tegenover elkaar.

55. De eersten leiden uit het arrest Ziolkowski en Szeja af dat de onderdaan van een derde land die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar een verblijfsrecht heeft gehad ingevolge artikel 12 van verordening nr. 1612/68, niet enkel aan dit feit een duurzaam verblijfsrecht ingevolge richtlijn 2004/38 kan ontlenen.

56. Zij zijn in wezen van mening dat het op artikel 12 van verordening nr. 1612/68 gebaseerde verblijfsrecht slechts kan bestaan voor zover het nodig is om het kind zijn opleiding in het gastland te kunnen laten voltooien, dat dit recht, dat losstaat van de verblijfsrechten die richtlijn 2004/38 verleent, niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 7 van deze richtlijn en dat bepaalde perioden van verblijf die op basis van de richtlijn zijn vervuld, niet in aanmerking komen voor de verkrijging van een duurzaam verblijfsrecht indien de voorwaarden van uitoefening van betaalde arbeid of bezit van voldoende bestaansmiddelen niet zijn vervuld. ( 25 )

57. AIRE Centre is daarentegen van mening dat degene die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar een verblijfsrecht heeft gehad krachtens artikel 12 van verordening nr. 1612/68, door analoge toepassing van artikel 16 van richtlijn 2004/38 een duurzaam verblijfsrecht in de betrokken lidstaat verwerft. AIRE Centre herinnert eraan dat deze bepaling uiteindelijk tot doel heeft werknemers die burger zijn van de Unie en hun familie in het gastland te integreren, en benadrukt dat een verblijf van vijf jaar wordt beschouwd als een voldoende indicatie voor een bepaalde integratie. Tot staving van deze stelling betoogt AIRE Centre dat de bepalingen van verordening nr. 1612/68 die na de vaststelling van richtlijn 2004/38 van kracht zijn gebleven, samen met de richtlijn als deel van een algehele wettelijke regeling moeten worden beschouwd en dat analoge toepassing van dat artikel 16, lid 2, zou leiden tot het door het Hof nagestreefde resultaat, namelijk een uniforme toepassing van het Unierecht waarbij de wisselvalligheden van de verschillende nationale rechtsstelsels buiten spel blijven.

58. In de mondelinge opmerkingen ter terechtzitting sluit Alarape zich aan bij de opmerkingen van Aire Centre, maar voegt hieraan toe dat er geen enkele reden is om terug te komen van de Lassal-rechtspraak, volgens welke rekening zou moeten worden gehouden met elke verblijfsperiode die onder een vóór richtlijn 2004/38 bestaande regeling is vervuld. Zij benadrukt dat er in de onderhavige zaak nu juist sprake is van een verblijfsperiode vóór april 2006, die dientengevolge in aanmerking zou moeten worden genomen, en merkt op dat er geen enkele reden bestaat te veronderstellen dat een verblijf dat vóór 2006 „legaal” was, dat daarna niet meer zou zijn. Zij is van mening dat het arrest Ziolkowski en Szeja is gewezen in een heel andere situatie, waarin verzoeker een beroep deed op een verblijfsrecht krachtens zijn nationale recht.

59. Wordt de status van permanent ingezetene geweigerd, dan werkt dat volgens Alarape afschrikkend omdat met name de in het gastland verworven kwalificaties hun nut zouden kunnen verliezen in de staat waarvan het kind de nationaliteit bezit, en een kind zich mogelijk niet geïntegreerd voelt wanneer het bij voorbaat weet dat het nooit permanent ingezetene zal kunnen worden, ook al blijft het lange tijd een opleiding volgen.

60. Tot slot stelt zij dat zowel haar zoon als zijzelf in ieder geval voldoen aan de criteria van artikel 7 van richtlijn 2004/38.

61. De redenering van Alarape gaat dus uit van de tweeledige premisse dat enerzijds het arrest Ziolkowski en Szeja verblijfsperioden die zijn vervuld op basis van het nationale recht zou uitsluiten, en anderzijds volgens het arrest Lassal iedere verblijfsperiode die is vervuld krachtens een vóór richtlijn 2004/38 vastgestelde regeling in aanmerking kan komen.

62. Deze twee premisses lijken mij onjuist.

63. Naar mijn mening vloeit namelijk duidelijk uit het arrest Ziolkowski en Szeja voort, dat het Hof niet aan de hand van de oorsprong van het recht maar aan de hand van de aard ervan, onderscheid heeft gemaakt tussen de verblijfsperioden die wel en die geen aanspraak geven op een duurzaam verblijfsrecht. Anders gezegd, het Hof heeft niet het Unierecht afgezet tegen het nationale recht, maar de verblijfsperioden die voldoen aan de voorwaarden van economische aard van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2004/38 tegen die perioden die niet aan die vereisten voldoen.

64. Zo heeft het Hof in antwoord op de eerste vraag van de verwijzende rechter aangegeven dat een burger van de Unie die op de enkele grondslag van het nationale recht meer dan vijf jaar op het grondgebied van het gastland heeft verbleven, niet kon worden geacht een duurzaam verblijfsrecht te hebben verkregen terwijl „hij tijdens dit verblijf niet aan de voorwaarden van artikel 7, lid 1, van deze richtlijn heeft voldaan” ( 26 ), waaruit a contrario kan worden afgeleid dat indien de betrokkene wel aan deze voorwaarden had voldaan, hij een duurzaam verblijfsrecht had kunnen verkrijgen hoewel zijn verblijf het nationale recht als grondslag had.

65. Daarenboven heeft het Hof in antwoord op de tweede vraag benadrukt dat de verblijfsperioden die een onderdaan van een derde staat heeft vervuld op het grondgebied van een lidstaat voorafgaand aan de toetreding van die derde staat tot de Europese Unie, in aanmerking moeten worden genomen voor de verkrijging van een duurzaam verblijfsrecht, voor zover dit verblijf heeft plaatsgevonden overeenkomstig de voorwaarden van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2004/38. Deze perioden kunnen per definitie echter slechts zijn vervuld krachtens het nationale recht van het gastland. ( 27 )

66. In het licht van dit arrest, waarvan de oplossing is overgenomen in het arrest van 6 september 2012, Czop en Punakova ( 28 ), is het dus duidelijk dat een periode van verblijf die op de enkele grondslag van het nationale recht is vervuld, maar onder voorwaarden die overeenstemmen met die van richtlijn 2004/38, in aanmerking kan worden genomen voor de verkrijging van het duurzame verblijfsrecht. Het zal in de praktijk gaan om perioden die een burger van de Unie of een familielid voorafgaand aan de datum van de omzetting van richtlijn 2004/38, of een burger van een derde staat voorafgaand aan de toetreding van deze staat tot de Unie, heeft vervuld.

67. Rest de vraag of omgekeerd rekening zou kunnen worden gehouden met een verblijfsperiode die op de grondslag van het Unierecht is vervuld, maar waarbij de voorwaarden van artikel 7 van richtlijn 2004/38 niet zijn nageleefd.

68. Het arrest Lassal zou, op zichzelf beschouwd, op het eerste gezicht kunnen pleiten voor een bevestigend antwoord op deze vraag, aangezien volgens dit arrest elke periode van verblijf die is vervuld „overeenkomstig [aan de datum van omzetting van richtlijn 2004/38] voorafgaande rechtsinstrumenten van de Unie” in aanmerking mag worden genomen voor de verkrijging van het duurzaam verblijfsrecht, zonder dit te beperken tot bepaalde gevallen, zoals die waarin het oude recht al voorzag in een duurzaam verblijfsrecht.

69. Bij de beoordeling van de draagwijdte van genoemd arrest moet echter rekening worden gehouden met de feitelijke omstandigheden die door het Hof zijn vermeld en de verduidelijkingen die in het arrest Ziolkowski en Szeja zijn gegeven. Het Hof heeft opgemerkt dat Lassal de „hoedanigheid [had] van ‚werknemer’ in de zin van het recht van de Unie” ( 29 ), waaruit voortvloeit dat zij vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2004/38 voldeed aan dezelfde voorwaarden als die van het latere artikel 7 ervan. In het licht van het arrest Ziolkowski en Szeja is geen andere conclusie mogelijk dan dat een verblijf dat is vervuld vóór de datum van omzetting van deze richtlijn, om legaal te zijn, in overeenstemming moest zijn met de bepalingen van de Unie die aan het verblijfsrecht soortgelijke voorwaarden stelden als die vermeld in artikel 7 van die richtlijn.

70. Thans moet nog worden vastgesteld of het feit dat artikel 12 van verordening nr. 1612/68 deel uitmaakt van een samenhangende „algehele wettelijke regeling” samen met richtlijn 2004/38, dwingt tot een analoge toepassing van artikel 16 van deze richtlijn.

71. Mijns inziens dient de erkenning van de zelfstandigheid van het verblijfsrecht in de rechtspraak centraal te staan in de analyse die voor de beantwoording van deze vraag moet worden gemaakt.

72. De zelfstandigheid van het verblijfsrecht kan namelijk aanleiding vormen tot twee tegenstrijdige redeneringen.

73. Zoals de regeringen van het Verenigd Koninkrijk en Denemarken alsook de Commissie benadrukken, lijkt het zelfstandige karakter van het verblijfsrecht dat is gebaseerd op artikel 12 van verordening nr. 1612/68, mee te brengen dat dit niet naar analogie op gelijke voet kan worden gesteld met de tweede stap op de door richtlijn 2004/38 beoogde progressieve integratieschaal, die overeenkomt met het verblijf van meer dan drie maanden.

74. Het argument dat het verblijfsrecht van kinderen die hun opleiding voortzetten autonoom is, kan echter ook worden omgedraaid en aanleiding geven tot een precies tegenovergestelde opvatting. Volgens de rechtspraak geldt voor dit verblijfsrecht niet de voorwaarde van bestaansmiddelen en een ziektekostenverzekering, omdat het „niet [is] gebaseerd op [economische onafhankelijkheid], maar wel op het feit dat de doelstelling van verordening nr. 1612/68 [...] slechts kan worden verzekerd indien voor de integratie van het gezin van de werknemer in de gastlidstaat optimale voorwaarden gelden ( 30 )”. Nu voor de kinderen en de ouders die hiervoor de zorg hebben, een verblijfsrecht van meer dan drie maanden openstaat, wat overeenkomt met het recht dat is bedoeld in artikel 7 van richtlijn 2004/38, maar waarvan de uitoefening onafhankelijk is van de in dit artikel genoemde voorwaarden, is het paradoxaal deze voorwaarden te herintroduceren voor de verkrijging van de status van permanent ingezetene. Deze paradox is des te meer frappant, daar het beginsel van de zelfstandigheid van het verblijfsrecht, dat beoogt het kind te bevoordelen door het vrij te stellen van ieder vereiste van financiële autonomie, zich uiteindelijk keert tegen de begunstigde ervan door de toegang tot het statuut van permanente ingezetene voor hem af te sluiten. ( 31 )

75. Bovendien lijkt herintroductie van het vereiste van financiële onafhankelijkheid voor het bewijs van voldoende integratie in de samenleving van het gastland niet goed verenigbaar met de gedachte dat het verblijfsrecht voor migrerende werknemers en hun gezinsleden berust op een vermoeden van integratie door hun toetreding tot de arbeidsmarkt. In zijn arrest van 14 juni 2012, Commissie/Nederland ( 32 ), heeft het Hof eerst herinnerd aan het onderscheid tussen migrerende werknemers en hun gezinsleden enerzijds en de burgers van de Unie die niet economisch actief zijn anderzijds, en vervolgens benadrukt dat de integratie bij vooral migrerende werknemers het gevolg is van het feit dat de migrerende werknemer, met de fiscale bijdragen die hij in het gastland betaalt uit hoofde van de arbeid in loondienst die hij daar verricht, ook bijdraagt aan de financiering van de sociale regelingen in die staat en hij van die regelingen onder dezelfde voorwaarden moet kunnen genieten als de nationale werknemers. ( 33 )

76. Overigens zou, indien de integratie niet werd verondersteld maar moest worden aangetoond, tevens kunnen worden betoogd dat een kind dat in het gastland is komen wonen als familielid van een migrerende werknemer en er zijn volledige lagere- en middelbareschoolopleiding heeft voltooid alvorens zijn hogere opleiding voort te zetten, voldoende is geïntegreerd.

77. Hoewel ik begrip heb voor het argument van de mate van daadwerkelijke integratie in het gastland, op basis waarvan ik in mijn conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest Ziolkowski en Szeja in overweging gaf de perioden die enkel krachtens het nationale recht zijn vervuld, onder het begrip legaal verblijf te brengen door legaal verblijf in de zin van richtlijn 2004/38 gelijk te stellen aan rechtmatig verblijf, ben ik echter van mening dat de verblijfsperioden krachtens artikel 12 van verordening nr. 1612/68 in het licht van dit arrest niet in aanmerking mogen worden genomen voor de verwerving van de status van permanent ingezetene.

78. Ik kom tot dit standpunt op basis van het volgende.

79. In de eerste plaats zijn het feit dat verordening nr. 1612/68 is gebaseerd op een vermoeden van integratie of dat het kind dat zijn opleiding voortzet meestal kan aantonen daadwerkelijk in het gastland te zijn geïntegreerd, omstandigheden die geen invloed hebben op de verkrijging van de status van permanent ingezetene.

80. Het lijkt mij dat de ratio van het arrest Ziolkowski en Szeja moet worden gezocht in de noodzaak het door de wetgever van de Unie gewenste evenwicht tussen enerzijds de vereisten van vrij verkeer en integratie en anderzijds de financiële belangen van de lidstaten, te behouden. Dit streven naar evenwicht uit zich in hoog begrip van de mate van integratie, daar het Hof heeft geoordeeld dat „de integratie die aan de verwerving van een duurzaam verblijfsrecht voorafgaat [...] niet alleen stoelt op territoriale en temporele aspecten, maar ook op kwalitatieve gedachten die betrekking hebben op de mate van integratie in het gastland” ( 34 ). Eerlijk gezegd heb ik het gevoel dat, aangezien de „kwaliteit” van de integratie uitsluitend wordt gemeten aan de voorwaarde van financiële autonomie, het meer in overeenstemming met de realiteit zou zijn hieruit af te leiden dat de voorwaarden voor de verkrijging van het duurzaam verblijfsrecht uiteindelijk losstaan van de mate waarin de verzoeker in het gastland is geïntegreerd.

81. Artikel 12 van verordening nr. 1612/68 echter, dat tot doel heeft het kind van de migrerende werknemer in staat te stellen zijn opleiding voort te zetten en te voltooien, zodat de werknemer niet wordt afgeschrikt om gebruik te maken van zijn recht op vrij verkeer, is van toepassing op de kinderen van voormalige migrerende werknemers ( 35 ) en verlangt alleen dat het kind met zijn ouders of met een van hen in een lidstaat heeft gewoond terwijl ten minste een van zijn ouders daar als werknemer verbleef. ( 36 ) De band met de uitoefening van een economische activiteit, die als grondslag voor een vermoeden van een voldoende mate van integratie wordt gezien, kan derhalve zeer dun blijken te zijn, met name wanneer de burger van de Unie waaraan het kind zijn rechten ontleent, enkele jaren eerder en voor zeer korte tijd heeft gewerkt. Het lijkt dus normaal te eisen dat kinderen die hun opleiding voortzetten, zelf aan de vereisten van richtlijn 2004/38 voldoen.

82. Bovendien, wanneer verblijfsperioden die op basis van artikel 12 van verordening nr. 1612/68 zijn vervuld, in aanmerking kunnen worden genomen, bestaat het risico dat zonder geldige reden de kloof tussen twee categorieën niet-werkenden wordt geaccentueerd, namelijk tussen diegenen die enkel rechten hebben indien zij financieel autonoom zijn, en diegenen die aan dit vereiste ontsnappen om de loutere reden dat hun verblijfsrecht zijn oorsprong vindt in het verblijfsrecht van een migrerende werknemer.

83. In de tweede plaats lijkt inaanmerkingneming van verblijfsperioden die op basis van artikel 12 van verordening nr. 1612/68 zijn vervuld, mij niet in overeenstemming met de algemene systematiek van de bepalingen van richtlijn 2004/38 betreffende de voorwaarden voor de verkrijging van het duurzame verblijfsrecht, wanneer het verblijfsrecht behouden blijft ondanks het optreden van een gebeurtenis die de gezinsleden van een burger van de Unie die hoedanigheid doet verliezen.

84. Hoewel de gezinsleden van een burger van de Unie die onderdaan zijn van een derde land, volgens de artikelen 12, lid 2, en 13, lid 2, van richtlijn 2004/38 onder bepaalde voorwaarden een autonoom verblijfsrecht kunnen verkrijgen bij overlijden of vertrek van de burger van de Unie, bij scheiding, ontbinding van het huwelijk of beëindiging van een geregistreerd partnerschap, worden de perioden die krachtens dit recht zijn vervuld slechts in aanmerking genomen voor de verkrijging van een duurzaam verblijfsrecht indien zij zelf aan de vereiste voorwaarden voldoen.

85. Nog veelzeggender is de constatering dat artikel 12, lid 3, van richtlijn 2004/38, nergens verwijst naar de verkrijging van het duurzaam verblijfsrecht, terwijl die bepaling in het bijzondere geval van vertrek of overlijden van de burger van de Unie juist dient als houvast voor de situatie van kinderen die zijn ingeschreven bij een onderwijsinstelling, en van die van hun ouders die daadwerkelijk instaan voor hun verzorging.

86. Deze bepaling voorziet, ondanks het vertrek of het overlijden van een burger van de Unie, in het behoud van het verblijfsrecht voor zijn kinderen en voor de ouder die daadwerkelijk instaat voor hun verzorging, ongeacht de nationaliteit, indien de kinderen „in het gastland verblijven en er met het oog op studie aan een onderwijsinstelling zijn ingeschreven. Dit geldt tot hun studie voltooid is.[ ( 37 )]”

87. De doelstelling van artikel 12, lid 3, van richtlijn 2004/38 wordt duidelijker in het licht van het richtlijnvoorstel van de Commissie van 23 mei 2001 ( 38 ), waarin wordt gepreciseerd dat „door dit lid [...] op wetgevingsvlak het beginsel [wordt] bevestigd dat is vervat in het arrest van het Hof van Justitie van 15 maart 1989 in de gevoegde zaken Echternach en Moritz, 389/87 en 390/87 ( 39 ) en [...] de situatie van de kinderen van de burger van de Unie [wordt] beoogd die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, die studeren en zijn geïntegreerd in het onderwijsstelsel van het gastland, en die zich moeilijk zouden kunnen integreren in een nieuw onderwijsstelsel om taalkundige, culturele of andere redenen: deze personen zouden het slachtoffer kunnen zijn van het feit dat het familielid dat burger van de Unie is, het grondgebied van het gastland verlaat om beroeps- of andere redenen. Dit verblijfsrecht, dat beperkt kan worden tot de studieduur, is onderworpen aan de voorwaarde dat de kinderen ingeschreven zijn bij een onderwijsinstelling op middelbaar of postmiddelbaar niveau, en wel omdat het precies op dit studieniveau is dat de integratie in een nieuw onderwijsstelsel moeilijker wordt.” ( 40 )

88. Ook al creëert het geen zelfstandig en volledig verblijfsrecht dat gelijkwaardig is aan datgene van artikel 12 van verordening nr. 1612/68 ( 41 ), is artikel 12, lid 3, van richtlijn 2004/38, dat illustratief is voor het bijzondere belang dat door deze richtlijn wordt gehecht aan de situatie van kinderen die hun opleiding voortzetten in het gastland en aan de ouders die daadwerkelijk voor hun verzorging instaan ( 42 ), rechtstreeks geïnspireerd door de rechtspraak die het, zij het ook maar ten dele, wil consolideren.

89. Artikel 18 van richtlijn 2004/38, dat voorziet in de verkrijging van het duurzame verblijfsrecht door gezinsleden die niet de nationaliteit van een lidstaat hebben, betreft echter enkel de gezinsleden van een burger van de Unie die zijn bedoeld in de artikelen 12, lid 2, en 13, lid 2, van deze richtlijn, met uitsluiting van de in artikel 12, lid 3, van deze richtlijn bedoelde kinderen die aan een onderwijsinstelling staan ingeschreven, die dus geen duurzaam verblijfsrecht kunnen verkrijgen.

90. Indien de op basis van artikel 12 van verordening nr. 1612/68 vervulde verblijfsperioden in aanmerking werden genomen voor de verkrijging van status van permanent ingezetene, zou derhalve een verschil in behandeling ontstaan dat moeilijk is te rechtvaardigen.

91. Zo zou een kind dat vier jaar met zijn vader heeft gewoond, een burger van de Unie zonder economische activiteit maar met voldoende bestaansmiddelen en een ziektekostenverzekering, na het overlijden van de vader geen permanent ingezetene kunnen worden, ondanks de voortzetting van zijn opleiding gedurende enkele jaren op het grondgebied van het gastland, terwijl het kind van een burger van de Unie die is gescheiden en na zes maanden werk in een andere lidstaat zijn gezin heeft verlaten, zou kunnen vragen dat de perioden van verblijf die overeenkomen met zijn schooltijd, in aanmerking worden genomen.

92. Hoewel het verblijfsrecht van artikel 12 van verordening nr. 1612/68 zich heeft losgemaakt van de situatie van migrerende werknemer van de ouder – ofschoon het hierin zijn oorsprong vindt –, met als een van de consequenties dat de voorwaarde van financiële zelfstandigheid niet langer geldt, ben ik in het licht van de uitlegging die door het Hof wordt gegeven aan het begrip legaal verblijf, van mening dat deze vrijstelling niet kan worden uitgebreid tot de verkrijging van het statuut van permanent ingezetene.

93. Deze oplossing brengt zeker nadelen mee voor degenen die hun rechten uitsluitend ontlenen aan artikel 12 van verordening nr. 1612/68, zonder verder te kunnen aantonen dat zij aan de voorwaarden van artikel 7 van richtlijn 2004/38 voldoen. De situatie van deze personen na afsluiting van hun studie, die zij overigens kunnen willen voortzetten, zal onzeker worden, aangezien tegen hen verwijderingsmaatregelen kunnen worden genomen, ook al wordt de uitvoering van deze maatregelen getoetst op evenredigheid met de schending van hun privé-, familie- en gezinsleven.

94. Het is echter niet onlogisch te denken dat tegenover het belang van de rechten die worden verleend door het statuut van permanent ingezetene, dat, als het eenmaal is verkregen, zonder nadere voorwaarden recht geeft op sociale bijstand, strenge voorwaarden hebben te gelden voor de verkrijging ervan. Daarenboven beantwoordt het stellen van strenge, maar duidelijke voorwaarden om in aanmerking te komen voor dit statuut ongetwijfeld aan een eis van rechtszekerheid, die ernstig zou worden ondermijnd indien het Hof terugkwam van zijn zeer recente rechtspraak in het arrest Ziolkowski en Szeja.

95. Om deze redenen geef ik het Hof in overweging om op de vijfde prejudiciële vraag van de verwijzende rechter te antwoorden dat de perioden van verblijf die enkel op basis van artikel 12 van verordening nr. 1612/68 zijn vervuld, zonder dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2004/38, niet in aanmerking kunnen worden genomen voor de verkrijging van het duurzame verblijfsrecht.

II – Conclusie

96. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging de vijfde prejudiciële vraag van het Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, te beantwoorden als volgt: „De perioden van verblijf die enkel zijn vervuld op basis van artikel 12 van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap, zonder dat daarbij is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening nr. 1612/68 en tot intrekking van richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, mogen niet in aanmerking worden genomen voor de verkrijging van het in deze richtlijn voorziene duurzame verblijfsrecht.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) PB L 257, blz. 2.

( 3 ) PB L 158, blz. 77, met rectificatie in PB L 229, blz. 35.

( 4 ) Zie in die zin Carlier, J.-Y., „Le devenir de la libre circulation des personnes dans l’Union européenne: regard sur la directive 2004/38”, Cahiers de droit européen, 2006, blz. 13 e.v., 23 en 28, alsook Iliopoulou, A., „Le nouveau droit de séjour des citoyens de l’Union et des membres de leur famille: la directive 2004/38/CE”, Revue du droit de l’Union européenne, 2004, blz. 523 e.v., en blz. 539.

( 5 ) Arrest van 20 september 2001 (C-184/99, Jurispr. blz. I-6193, punt 31).

( 6 ) Zie arrest van 15 november 2011, Dereci e.a. (C-256/11, Jurispr. blz. I-11315, punt 62).

( 7 ) Zie de artikelen 2 en 3 van verordening (EEG) nr. 1251/70 van de Commissie van 29 juni 1970 met betrekking tot het recht van werknemers om verblijf te houden op het grondgebied van een lidstaat na er een betrekking te hebben vervuld (PB L 142, blz. 24), en richtlijn 75/34/EEG van de Raad van 17 december 1974 betreffende het recht van onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verblijf te houden na er een werkzaamheid anders dan in loondienst te hebben uitgeoefend (PB 1975, L 14, blz. 10).

( 8 ) Zie artikel 28, lid 2, van richtlijn 2004/38/EG.

( 9 ) Zie artikel 24, lid 2, van deze richtlijn.

( 10 ) PB L 141, blz. 1.

( 11 ) C-413/99, Jurispr. blz. I-7091.

( 12 ) Punt 73 van dat arrest.

( 13 ) C-480/08, Jurispr. blz. I-1107.

( 14 ) Punten 86 en 87 van dat arrest.

( 15 ) Arrest van 23 februari 2010, Ibrahim en Secretary of State for the Home Department (C-310/08, Jurispr. blz. I-1065, punt 35). Zie ook arrest Teixeira, reeds aangehaald (punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 16 ) Arrest van 4 mei 1995, Gaal (C-7/94, Jurispr. blz. I-1031, punt 25). Zie ook reeds aangehaalde arresten Ibrahim en Secretary of State for the Home Department (punt 35) en Teixeira (punten 82 en 83).

( 17 ) Zie in die zin arrest Teixeira, reeds aangehaald (punt 71).

( 18 ) Dienaangaande merk ik op dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, dat meermalen heeft erkend dat de band tussen jonge volwassenen die nog geen eigen gezin hebben gesticht, en hun ouders kan worden beschouwd als gezinsleven, niet eist dat deze banden een bepaalde intensiteit hebben. Zo heeft het in de zaak Bousarra/Frankrijk (zie EHRM, arrest Boussara/Frankrijk van 23 september 2010), hoewel de Franse regering betoogde dat de verzoeker, een meerderjarige vrijgezel zonder kinderen, niet aantoonde dat hij met zijn ouders „andere banden van afhankelijkheid had opgebouwd dan de normale affectieve banden” (§ 34), niettemin beslist dat er een recht op bescherming van het gezinsleven bestond, zonder in te gaan op het bewijs van bijzondere affectieve banden.

( 19 ) C-162/09, Jurispr. blz. I-9217.

( 20 ) PB L 257, blz. 13.

( 21 ) Zie arrest van 21 juli 2011, Dias (C-325/09, Jurispr. blz. I-6387, punt 66).

( 22 ) C-424/10 en C-425/10, Jurispr. blz. I-14035.

( 23 ) Punt 46 van dat arrest.

( 24 ) Hierna: „AIRE Centre”.

( 25 ) De Commissie noemt als voorbeeld de artikelen 12, lid 2, en 13, lid 2, van richtlijn 2004/38, betreffende het behoud van het verblijfsrecht van onderdanen van derde landen in het geval van, respectievelijk, overlijden of vertrek van de burger van de Unie en verbreking van het huwelijk.

( 26 ) Zie arrest Ziolkowski en Szeja, reeds aangehaald (punt 28).

( 27 ) Zoals het Hof overigens uitdrukkelijk opmerkt in punt 61 van dat arrest.

( 28 ) C-147/11 en C-148/11.

( 29 ) Arrest Lassal, reeds aangehaald (punt 18).

( 30 ) Arrest Texeira, reeds aangehaald (punt 66).

( 31 ) Zie voor een soortgelijke paradoxale situatie het arrest Dias, reeds aangehaald. De opvatting dat de afgifte van een verblijfsvergunning moet worden beschouwd als een declaratoire en niet een constitutieve handeling, die normaliter in het voordeel is van de burger van de Unie, aangezien het verblijf van een burger niet als „illegaal” kan worden aangemerkt enkel omdat hij geen verblijfsvergunning heeft, keert zich tegen hem, omdat het verblijf van een burger van de Unie in deze opvatting niet als „legaal” in de zin van het Unierecht is te beschouwen louter omdat hem een dergelijke vergunning geldig is afgegeven. Zie ook het commentaar op dit arrest van Kauff-Gazin, F., Revue Europe, 2011, nr. 10, commentaar 337.

( 32 ) C-542/09.

( 33 ) Punt 66 van dat arrest.

( 34 ) Arrest Dias, reeds aangehaald (punt 64).

( 35 ) Zie arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald (punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 36 ) Ibidem (punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 37 ) Cursivering van mij.

( 38 ) Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het recht van de burgers van de Unie en hun familieleden zich op het grondgebied van de lidstaten vrij te verplaatsen en er vrij te verblijven [COM(2001) 257 def.].

( 39 ) Jurispr. blz. 723.

( 40 ) Blz. 16, punt 3, van dit voorstel voor een richtlijn.

( 41 ) Zie over dit onderwerp punt 52 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak die heeft geleid tot het arrest Teixeira, reeds aangehaald. Zie voor een ruime uitlegging van deze bepaling, die verder strekt dan de zuivere bewoordingen om tevens het geval van scheidingen te omvatten, Starup, P., en Elsmore, M.-J., „Taking a logical or giant step forward? Comment on Ibrahim and Teixeira”, European Law Review 2010, blz. 571, meer bepaald blz. 583.

( 42 ) Zie in die zin reeds aangehaalde arresten Ibrahim en Secretary of State for the Home Department (punt 58) en Teixeira (punt 69).