De verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging verbieden de staat van oorsprong de vestiging in een andere lidstaat van een van zijn onderdanen of van een naar zijn nationale wettelijke regeling opgerichte vennootschap te bemoeilijken, daar alle maatregelen die het gebruik van deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als beperkingen moeten worden beschouwd. Deze beginselen gelden wanneer een vennootschap met zetel in een lidstaat haar activiteiten in een andere lidstaat verricht via een vaste inrichting.

Artikel 31 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte verzet zich niet tegen een nationale fiscale regeling die eerst toestaat dat verliezen, geleden door een vaste inrichting die in een andere staat is gevestigd dan die van de hoofdvennootschap, in aanmerking worden genomen bij de berekening van de inkomstenbelasting van die vennootschap, doch voorziet in een fiscale bijtelling van die verliezen op het moment waarop die vaste inrichting winst maakt, wanneer de staat waarin die vaste inrichting is gevestigd, geen recht geeft op verrekening van verliezen, geleden door een vaste inrichting die toebehoort aan een in een andere staat gevestigde vennootschap, en wanneer de inkomsten van die eenheid op grond van een tussen de twee betrokken staten gesloten overeenkomst ter vermijding van dubbele belasting in de staat van vestiging van de hoofdvennootschap zijn vrijgesteld van belasting.

Een dergelijke fiscale regeling houdt weliswaar een beperking in van het in artikel 31 van de EER-Overeenkomst neergelegde recht, aangezien de fiscale situatie van een vennootschap met statutaire zetel in een lidstaat en een vaste inrichting in een andere lidstaat minder gunstig is dan wanneer laatstbedoelde inrichting in de eerste lidstaat was gevestigd. Ook al worden alle verliezen van de vaste inrichting in een andere lidstaat in eerste instantie in het kader van de belasting in de eerste lidstaat afgetrokken van de winst van de hoofdvennootschap, en verleent die staat daarmee eenzelfde fiscaal voordeel als wanneer die vaste inrichting op het nationale grondgebied was gevestigd, door in tweede instantie de verliezen van die vaste inrichting op te nemen in de heffingsgrondslag van de hoofdvennootschap wanneer deze winst heeft behaald, neemt de nationale fiscale regeling dit fiscale voordeel weer weg, waardoor ingezeten vennootschappen met vaste inrichtingen in een andere lidstaat in fiscaal opzicht minder gunstig worden behandeld dan ingezeten vennootschappen met een vaste inrichting die op het nationale grondgebied is gevestigd. Dit verschil in fiscale behandeling zou een ingezeten vennootschap ervan kunnen weerhouden haar activiteiten uit te oefenen via een vaste inrichting in een andere lidstaat.

Een dergelijke beperking wordt echter gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van de fiscale regeling te garanderen. De bijtelling van verliezen waarin de betrokken fiscale regeling voorziet, kan in dat opzicht niet los worden gezien van het feit dat die verliezen eerder in aanmerking zijn genomen. Deze bijtelling, in het geval van een vennootschap die een in een andere staat gevestigde vaste inrichting bezit ten aanzien waarvan de vestigingsstaat van die vennootschap geen heffingsbevoegdheid bezit, weerspiegelt immers een symmetrische logica. Er bestaat dus een rechtstreeks, persoonlijk en feitelijk verband tussen de twee elementen van de betrokken fiscale regeling, daar die bijtelling het logische complement is van de eerder toegestane aftrek. Bovendien is die beperking geschikt om dat doel te verwezenlijken, aangezien zij perfect symmetrisch werkt, daar alleen in mindering gebrachte verliezen worden bijgeteld. Voorts is deze beperking evenredig aan het beoogde doel, aangezien de verliezen alleen worden bijgeteld ten belope van het bedrag van de behaalde winst.

Aan dit oordeel kan niet worden afgedaan door de gecombineerde gevolgen van die fiscale regeling en de belastingwetgeving van de staat waarin de vaste inrichting is gevestigd. Bij gebreke van communautaire unificatie- of harmonisatiemaatregelen blijven de lidstaten bevoegd om de criteria voor de belasting van het inkomen en het vermogen vast te stellen teneinde, eventueel door het sluiten van overeenkomsten, dubbele belastingheffing te vermijden. Deze bevoegdheid impliceert ook dat een lidstaat niet ertoe kan worden verplicht, bij de toepassing van zijn fiscale wettelijke regeling rekening te houden met de eventueel ongunstige gevolgen voortvloeiende uit de bijzonderheden van een regeling van een andere staat die van toepassing is op een vaste inrichting die op het grondgebied van die staat is gelegen en toebehoort aan een vennootschap met zetel op het grondgebied van eerstgenoemde staat. Ervan uitgaande dat de gecombineerde werking van de belasting in de staat van vestiging van de hoofdvennootschap van de betrokken vaste inrichting en die in de staat waarin die inrichting is gelegen, tot een beperking van de vrijheid van vestiging kan leiden, is die beperking uitsluitend te wijten aan de tweede staat, daar zij niet het gevolg is van de betrokken fiscale regeling, maar van de verdeling van de fiscale bevoegdheden in het kader van de overeenkomst ter vermijding van dubbele belasting die de twee betrokken staten hebben gesloten.

Aan het oordeel dat de beperking die uit die fiscale regeling voortvloeit, gerechtvaardigd wordt door de noodzaak om de samenhang daarvan te waarborgen, kan evenmin worden afgedaan door het feit dat de hoofdvennootschap de betrokken vaste inrichting heeft verkocht, en dat de winsten en verliezen die deze vaste inrichting tijdens haar bestaan heeft behaald en geleden, uiteindelijk een negatief resultaat opleverden. De bijtelling van het bedrag van de verliezen van de vaste inrichting bij de resultaten van de hoofdvennootschap is immers het onlosmakelijke en logische complement van het feit dat deze verliezen eerder in aanmerking zijn genomen.

(cf. punten 34-39, 42-46, 48-49, 51-55 en dictum)