CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. WATHELET

van 4 juni 2015 ( 1 )

Zaak C‑234/14

Ostas celtnieks SIA

tegen

Talsu novada pašvaldība,

Iepirkumu uzraudzības birojs

[verzoek van de Augstākā tiesa (Letland) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing — Overheidsopdrachten — Richtlijn 2004/18/EG — Artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3 — Ondernemer die zich beroept op de draagkracht en de bekwaamheden van andere entiteiten — Verplichting om met die andere entiteiten een samenwerkingsovereenkomst te sluiten dan wel een personenvennootschap op te richten — Clausule volgens welke de inschrijver en de andere entiteiten persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn”

I – Inleiding

1. Het op 12 mei 2014 ter griffie van het Hof neergelegde verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend in het kader van een geding tussen Ostas celtnieks SIA (hierna: „Ostas celtnieks”) enerzijds en Talsu novada pašvaldība (bestuur van het departement Talsi; hierna: „Bestuur”) en Iepirkumu uzraudzības birojs (bureau voor toezicht op overheidsopdrachten; hierna: „Bureau”) anderzijds.

2. Het Bestuur heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de verbetering van de wegeninfrastructuur teneinde de bereikbaarheid van Talsi te vergroten. Het bestek voor die aanbesteding bevatte onder meer een bepaling die inschrijvers die de draagkracht en de bekwaamheden van andere entiteiten wensten in te roepen, verplichtte om vóór de gunning van de opdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst te sluiten dan wel een personenvennootschap op te richten. De samenwerkingsovereenkomst zou onder meer moeten voorzien in de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van de inschrijver en de andere entiteiten.

3. Ostas celtnieks betwist de rechtmatigheid van die voorwaarden van het bestek.

4. Dit verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. ( 2 ) Meer bepaald wenst de verwijzende rechter te vernemen of het al dan niet met deze richtlijn in strijd is om in een bestek voorwaarden op te nemen als die waarom het in het hoofdgeding gaat.

II – Toepasselijke bepalingen

A – Unierecht

5. Overweging 45 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt: „Deze richtlijn bepaalt dat de lidstaten officiële lijsten van aannemers, leveranciers en dienstverleners of een erkenning door openbare of particuliere organen kunnen invoeren, en welke gevolgen de opneming op een dergelijke lijst of een dergelijke erkenning heeft in het kader van een aanbestedingsprocedure voor overheidsopdrachten in een andere lidstaat. Met betrekking tot de officiële lijsten van erkende ondernemers is het van belang rekening te houden met de jurisprudentie van het Hof van Justitie wanneer een ondernemer die deel uitmaakt van een groep zich in zijn verzoek tot inschrijving beroept op de economische, financiële of technische capaciteiten van andere ondernemingen van de groep. In dat geval moet de ondernemer bewijzen dat hij gedurende de totale looptijd van zijn inschrijving daadwerkelijk over deze middelen beschikt. Met het oog op deze inschrijving kan een lidstaat in dat geval een aantal vereisten formuleren waaraan voldaan moet worden, met name bijvoorbeeld, wanneer deze ondernemer zich beroept op de financiële capaciteit van een andere onderneming van de groep, de – indien nodig solidaire – betrokkenheid van laatstgenoemde onderneming.”

6. Artikel 4, lid 2, van richtlijn 2004/18 bepaalt: „Combinaties van ondernemers mogen inschrijven of zich als gegadigde opgeven. Voor de indiening van een inschrijving of een verzoek tot deelneming kan de aanbestedende dienst van de combinaties van ondernemers niet verlangen dat zij een bepaalde rechtsvorm zouden hebben, maar van de combinatie waaraan de opdracht wordt gegund kan wel worden geëist dat zij een bepaalde rechtsvorm zal aannemen, mits dit voor de goede uitvoering van de opdracht nodig is.”

7. Artikel 25 van deze richtlijn luidt: „In het bestek kan de aanbestedende dienst de inschrijver verzoeken, of door een lidstaat worden verplicht de inschrijver te verzoeken, om in zijn inschrijving aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt. Deze mededeling laat de aansprakelijkheid van de leidende ondernemer onverlet.”

8. In artikel 26 van richtlijn 2004/18 is bepaald: „De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het [Unierecht] en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”

9. Artikel 44 van dezelfde richtlijn luidt: „1. Opdrachten worden gegund [...] nadat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de niet [...] uitgesloten ondernemers hebben gecontroleerd op grond van de criteria van economische en financiële draagkracht, technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid, genoemd in de artikelen 47 tot en met 52 [...]. 2. De aanbestedende diensten kunnen minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen. De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. [...]”

10. Artikel 47 van richtlijn 2004/18 bepaalt in de leden 2 en 3: „2. Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor een welbepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere lichamen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die lichamen. In dat geval moet hij bij de aanbestedende dienst aantonen dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk middelen van die lichamen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis daartoe van deze lichamen. 3. Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers zoals bedoeld in artikel 4, zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere lichamen.”

11. Artikel 48 van deze richtlijn bepaalt in de leden 3 en 4: „3. Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor welbepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. In dat geval moet hij de aanbestedende dienst aantonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de ondernemer de nodige middelen ter beschikking te stellen. 4. Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers zoals bedoeld in artikel [4], zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere entiteiten.”

B – Nationaal recht

12. Richtlijn 2004/18 is in Lets recht omgezet door de Publisko iepirkumu likums, Latvijas Vēstnesis, 2006, nr. 65 (3433) (Letse wet inzake het plaatsen van overheidsopdrachten; hierna: „aanbestedingswet”).

13. Blijkens het verzoek om een prejudiciële beslissing is in de artikelen 41 („Economische en financiële draagkracht”), lid 3, en 42 („Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”), lid 3, van de aanbestedingswet bepaald dat een inschrijver zich kan beroepen op de draagkracht en de bekwaamheden van andere ondernemers, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die ondernemers, wanneer dat voor de uitvoering van een bepaalde opdracht noodzakelijk is. In dat geval moet hij de aanbestedende dienst aantonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, door een verklaring van die ondernemers of een overeenkomst met hen over de uitvoering van de opdracht over te leggen. ( 3 )

14. De basisregels inzake samenwerkingsovereenkomsten staan in hoofdstuk 16 van het Letse burgerlijk wetboek, terwijl in titel IX van het wetboek van koophandel de voorwaarden voor de oprichting en werking van een personenvennootschap worden genoemd.

III – Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vraag

15. Het Bestuur heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de verbetering van de wegeninfrastructuur.

16. Punt 9.5 van het bestek, dat is goedgekeurd op 29 november 2011, luidt als volgt: „[...] indien een inschrijver zich beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere ondernemers, dient hij aan te geven om welke ondernemers het gaat en aan te tonen dat hij over de noodzakelijke middelen zal kunnen beschikken. Indien wordt besloten de opdracht aan deze inschrijver te gunnen, dient hij vóór de gunning met die ondernemers een samenwerkingsovereenkomst te sluiten en deze overeenkomst aan de aanbestedende dienst over te leggen.”

17. Volgens de verwijzende rechter moet de samenwerkingsovereenkomst bevatten: „1) een clausule volgens welke elk van de deelnemers persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk is voor de uitvoering van de opdracht; 2) de vermelding wie de leidende ondernemer is, die gemachtigd is om het contract te ondertekenen en die de uitvoering van de opdracht zal leiden; 3) de beschrijving van het deel van de werkzaamheden dat door elk van de deelnemers zal worden uitgevoerd; 4) de hoeveelheid werk, uitgedrukt in een percentage, die door elk van de deelnemers zal worden uitgevoerd. In plaats van voor een samenwerkingsovereenkomst kan ook worden gekozen voor de oprichting van een personenvennootschap.”

18. Ostas celtnieks heeft bij het Bureau bezwaar gemaakt tegen verschillende in het bestek opgenomen voorwaarden, met name tegen punt 9.5.

19. Bij besluit van 13 februari 2012 heeft het Bureau Ostas celtnieks op diverse punten in het gelijk gesteld, maar haar bezwaren betreffende punt 9.5 van het bestek van de hand gewezen. Het heeft opgemerkt dat de aanbestedende dienst met dat punt in feite had aangegeven op welke wijze de inschrijver kon aantonen dat hij gedurende de gehele contractperiode zou beschikken over de noodzakelijke middelen waarop hij zich beriep.

20. Ostas celtnieks heeft bij de Administratīvā rajona tiesa (lagere bestuursrechter) beroep ingesteld teneinde te doen vaststellen dat het besluit van het Bureau in verschillende opzichten, en met name wat punt 9.5 van het bestek betrof, onrechtmatig was.

21. Bij uitspraak van 7 mei 2013 heeft de Administratīvā rajona tiesa punt 9.5 van het bestek deels onrechtmatig verklaard.

22. Volgens die rechterlijke instantie blijkt noch uit de Letse aanbestedingswet, noch uit richtlijn 2004/18 dat de aanbestedende dienst van een inschrijver kan eisen dat hij een verbintenis overlegt tot sluiting van een samenwerkingsovereenkomst met andere entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden hij zich beroept, en van hem kan verlangen dat hij met die entiteiten een dergelijke overeenkomst sluit of een personenvennootschap opricht. Volgens de Administratīvā rajona tiesa kan een ondernemer zich voor een bepaalde opdracht beroepen op de draagkracht en de bekwaamheden van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten.

23. Tegen die uitspraak hebben het Bestuur en het Bureau cassatieberoep ingesteld bij de verwijzende rechter. Zij stellen dat punt 9.5 van het bestek gerechtvaardigd is door het streven het risico te verminderen dat de opdracht niet zal worden uitgevoerd. Als de aanbestedende dienst de inschrijver niet kan verplichten om een overeenkomst te sluiten, is het voor hem immers niet mogelijk om na te gaan of de opdracht conform de ingediende offerte zal worden uitgevoerd en of de ondernemers op wier draagkracht of bekwaamheid de inschrijver zich beroept, zich niet aan hun verplichtingen zullen onttrekken.

24. Volgens het Bestuur en het Bureau hebben de bewoordingen „ongeacht de juridische aard van [hun] banden” ( 4 ) betrekking op de banden die in het algemeen bestaan tussen een inschrijver en een ondernemer op wiens draagkracht of bekwaamheid hij zich beroept. Zij zijn van mening dat in de Letse aanbestedingswet niet is aangegeven op welke wijze de inschrijver ten aanzien van de aanbestedende dienst kan aantonen dat hij over de noodzakelijke middelen zal beschikken, en dat het dus aan de aanbestedende dienst wordt overgelaten om dit te bepalen.

25. Aangezien met de Letse aanbestedingswet uitvoering wordt gegeven aan de bepalingen van richtlijn 2004/18, moet volgens het Bestuur en het Bureau ook rekening worden gehouden met de in de rechtspraak van het Hof aan die bepalingen gegeven uitlegging. Zij wijzen er tevens op dat het Hof in de arresten Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133) en Ballast Nedam Groep (C‑5/97, EU:C:1997:636) heeft verklaard dat de aanbestedende dienst, teneinde de risico’s die hij loopt tot een minimum te beperken, dient na te gaan of de inschrijvers daadwerkelijk over de relevante middelen beschikken.

26. De verwijzende rechter merkt op dat uit verschillende arresten van het Hof blijkt dat de aanbestedende dienst ook dient na te gaan of de onderaannemers in staat zullen zijn om de opdracht uit te voeren. ( 5 )

27. Hij wijst er met name op dat het Hof in punt 33 van het arrest Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) heeft verklaard dat „op grond van richtlijn 2004/18 de draagkracht van meerdere ondernemers mag worden gecumuleerd om aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde minimumcapaciteitseisen te voldoen, mits bij die dienst wordt aangetoond dat de gegadigde of inschrijver die de draagkracht van een meer andere entiteiten inroept inderdaad zal beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn”.

28. De verwijzende rechter merkt op dat de aanbestedende dienst niet alleen kan, maar ook moet nagaan of de inschrijver in staat is om de opdracht uit te voeren. Hij meent evenwel dat er geen duidelijkheid bestaat over de vraag of de aanbestedende dienst kan bepalen dat een inschrijver zich slechts kan beroepen op de draagkracht of de bekwaamheden van derden, indien hij met die derden een bepaald soort vennootschap opricht of een samenwerkingsovereenkomst sluit, dan wel of de inschrijvende onderneming juist vrij is om te kiezen op welke wijze zij deze draagkracht of bekwaamheden zal bundelen.

29. De Augstākā tiesa heeft dan ook besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: „Moet [richtlijn 2004/18] aldus worden uitgelegd dat zij zich niet ertegen verzet dat, ter beperking van het risico dat een opdracht niet zal worden uitgevoerd, in het bestek wordt voorgeschreven dat bij gunning van de opdracht aan een inschrijver die zich beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten, die inschrijver vóór de gunning met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst moet sluiten (die de in het bestek voorgeschreven bepalingen bevat) dan wel een personenvennootschap moet oprichten?”

IV – Procesverloop voor het Hof

30. De Letse en de Griekse regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 16 april 2015 hebben Ostas celtnieks, de Letse regering en de Commissie mondelinge opmerkingen gemaakt.

V – Analyse

A – Inleidende opmerkingen

31. In de aan het Hof voorgelegde vraag wordt weliswaar geen enkele specifieke bepaling van richtlijn 2004/18 genoemd, maar in het verzoek om een prejudiciële beslissing wordt gerefereerd aan de artikelen 25 („Onderaanneming”), 26 („Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd”), 47 („Economische en financiële draagkracht”) en 48 („Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”) alsmede aan overweging 45 van deze richtlijn.

32. Verder blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat het hoofdgeding uitsluitend betrekking heeft op punt 9.5 van het litigieuze bestek, dat bepaalt dat een inschrijver die zich beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten, moet aangeven om welke entiteiten het gaat, en ten aanzien van de aanbestedende dienst moet aantonen dat hij over alle voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen zal beschikken, door overlegging van een verbintenis van die entiteiten om vóór de gunning van de opdracht met de inschrijver een samenwerkingsovereenkomst te sluiten ( 6 ) dan wel een personenvennootschap op te richten.

33. Ik meen dan ook dat de verwijzende rechter met de aan het Hof voorgelegde vraag wenst te vernemen of de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 (betreffende de economische en financiële draagkracht respectievelijk de technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid van de aan een aanbestedingsprocedure deelnemende ondernemingen) zich verzetten tegen een in een bestek opgenomen clausule die een inschrijver die zich beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten, verplicht om vóór de gunning van de opdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst te sluiten of een personenvennootschap op te richten.

34. De Commissie meent evenwel uit de formulering van dat punt van het bestek te kunnen afleiden dat de specifieke bepaling betreffende de sluiting van een samenwerkingsovereenkomst of de oprichting van een personenvennootschap, slechts de fase tussen de selectie en het plaatsen van de opdracht betreft en dat de betrokken verplichting dus uitsluitend geldt voor de gekozen inschrijver, aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen. Volgens de Commissie heeft die specifieke bepaling dan ook betrekking op de in artikel 26 van richtlijn 2004/18 bedoelde voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd.

35. Mijns inziens hebben de voorwaarden van punt 9.5 van het bestek betrekking op door de aanbestedende dienst gestelde minimumeisen inzake enerzijds de economische en financiële draagkracht en anderzijds de technische en/of beroepswerkzaamheid in de zin van de artikelen 44, lid 2, 47 en 48 van richtlijn 2004/18 waaraan een inschrijver moet voldoen opdat zijn offerte in aanmerking wordt genomen ( 7 ), en gaat het hier niet om voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht in de zin van artikel 26 van deze richtlijn. Het staat echter aan de verwijzende rechter om dit na te gaan. Volgens dit artikel 26 kunnen de aanbestedende diensten immers weliswaar in de aankondiging van de opdracht of in het bestek bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, maar uit de genoemde voorbeelden van dergelijke voorwaarden, die namelijk „met name verband [kunnen] houden met sociale of milieuoverwegingen” ( 8 ), blijkt dat deze bepaling niet ziet op de economische en financiële draagkracht of op de technische en/of beroepsbekwaamheid van de inschrijver. Die vereisten komen aan bod in de artikelen 44, lid 2, 47 en 48 van richtlijn 2004/18.

36. Bovendien hangen de verplichtingen die worden opgelegd aan een inschrijver die zich beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten – namelijk enerzijds de verplichting om ten aanzien van de aanbestedende dienst aan te tonen dat hij over alle voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen zal beschikken, zulks door overlegging van een verbintenis van die entiteiten om een samenwerkingsovereenkomst te sluiten, en anderzijds de verplichting om vóór de gunning van de opdracht met die entiteiten een dergelijke overeenkomst te sluiten dan wel een personenvennootschap op te richten – nauw met elkaar samen en mogen zij niet kunstmatig worden losgekoppeld.

37. Die verplichtingen hebben betrekking op de economische en financiële draagkracht en op de technische en/of beroepsbekwaamheid van de inschrijver, meer bepaald op de wijze waarop hij overeenkomstig de artikelen 47 en 48 van richtlijn 2004/18 moet aantonen dat hij over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen zal beschikken, met name wanneer hij onderaannemers inschakelt. Als de inschrijver niet aan die verplichtingen voldoet, is dat een reden om hem van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten.

B – Artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18

38. De voorschriften van de Europese Unie vereisen niet dat de persoon die een overeenkomst met een aanbestedende dienst sluit, in staat is de overeengekomen prestatie in eigen beheer, met zijn eigen middelen, te verrichten. Hij behoeft enkel in staat te zijn de betrokken prestatie te laten uitvoeren en in dat verband de nodige garanties te bieden. Zowel uit de Unievoorschriften als uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat iedere persoon of entiteit op een overheidsopdracht mag inschrijven of zich als gegadigde voor een dergelijke opdracht mag opgeven, wanneer hij of zij zich, gelet op de in de aankondiging van opdracht vermelde voorwaarden, in staat acht om de betrokken opdracht – in eigen beheer of via onderaanbesteding – uit te voeren. In een latere fase van de aanbestedingsprocedure wordt aan de hand van de criteria van de artikelen 44 tot en met 52 van richtlijn 2004/18 beoordeeld of de betrokken entiteit werkelijk in staat is te voldoen aan de in de aankondiging van opdracht vastgestelde voorwaarden. ( 9 )

39. „Ingevolge artikel 44, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 kan een aanbestedende dienst minimumeisen inzake economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen. In dat verband moet de aanbestedende dienst in aanmerking nemen dat artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 iedere ondernemer het recht toekennen om voor een bepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de aard van zijn banden met die entiteiten, mits hij bij de aanbestedende dienst kan aantonen dat hij over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk middelen zal beschikken.” ( 10 )

40. Ik merk in dit verband op dat iedere ondernemer weliswaar het recht heeft om zich voor een bepaalde opdracht te beroepen op de draagkracht en de bekwaamheden van andere entiteiten, maar dat het aan hem is om te bewijzen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de niet aan hemzelf toebehorende middelen van deze organen of ondernemingen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. ( 11 )

41. Zoals artikel 44, lid 1, van richtlijn 2004/18 bepaalt, moet de aanbestedende dienst de geschiktheid van de inschrijver onderzoeken. Dit onderzoek moet de aanbestedende dienst met name de garantie geven dat de inschrijver tijdens de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk gebruik kan maken van de soorten middelen waarover hij stelt te beschikken. ( 12 )

42. Richtlijn 2004/18 staat niet toe dat bij dit onderzoek bepaalde bewijsmiddelen bij voorbaat worden uitgesloten of dat wordt uitgegaan van een vermoeden dat de inschrijver over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen beschikt. ( 13 )

43. De artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 geven immers weliswaar aan dat „bijvoorbeeld” de overlegging van de verbintenis van andere entiteiten om aan de inschrijver de noodzakelijke middelen ter beschikking te stellen, een acceptabel bewijsmiddel is, maar die bepalingen sluiten andere bewijsmiddelen op geen enkele wijze uit. ( 14 )

C – Punt 9.5 van het bestek

44. Het feit dat punt 9.5 van het bestek een inschrijver die zich beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten, verplicht om vóór de gunning van de opdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst te sluiten of een personenvennootschap op te richten, betekent dat die inschrijver slechts op één manier kan bewijzen dat hij over de middelen van derden kan beschikken.

45. Deze verplichting lijkt mij in strijd met de bewoordingen van de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18. Het daarin genoemde bewijsmiddel dat kan worden gebruikt door een ondernemer die zich voor de uitvoering van een bepaalde opdracht beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van derden, wordt slechts als voorbeeld genoemd, wat per definitie niet alleen betekent dat niet de verplichting bestaat om dit bewijsmiddel te gebruiken, maar ook dat geen enkel ander bewijsmiddel is uitgesloten.

46. De door punt 9.5 van het bestek aan de inschrijver opgelegde verplichting maakt het de inschrijver zelfs onmogelijk om gebruik te maken van het in de artikelen 47 en 48 van richtlijn 2004/18 genoemde bewijsmiddel.

47. Doordat de inschrijver slechts op één enkele manier kan bewijzen dat hij gekwalificeerd is en dat hij kan beschikken over de middelen van andere entiteiten, schendt punt 9.5 van het bestek mijns inziens bovendien het evenredigheidsbeginsel. ( 15 )

48. Het doel om te garanderen dat de opdracht zal worden uitgevoerd, is immers weliswaar een legitieme doelstelling van algemeen belang maar de door punt 9.5 van het bestek opgelegde verplichting gaat duidelijk verder dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. Doordat dat punt van het bestek aan de inschrijvende onderneming en de andere entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheid deze onderneming zich beroept, een op de rechtsvorm van hun relatie gebaseerde beperking oplegt die in de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 niet is vastgesteld, wordt het recht van een inschrijver om zich op andermans draagkracht of bekwaamheden te beroepen, aanzienlijk en op ongerechtvaardigde wijze beperkt. Daarmee wordt ook de doelstelling ondermijnd om zo veel mogelijk inschrijvers aan aanbestedingsprocedures te doen deelnemen ( 16 ), terwijl de Unie er op het gebied van de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting belang bij heeft dat overheidsopdrachten voor een zo ruim mogelijke mededinging worden opengesteld. ( 17 )

49. Het is bovendien duidelijk dat de verplichting voor de inschrijver om vóór de gunning van de opdracht een samenwerkingsovereenkomst te sluiten of een personenvennootschap op te richten met de entiteiten waarvan hij bijvoorbeeld de technische en/of beroepsbekwaamheid inroept, en om in die overeenkomst een bepaling op te nemen volgens welke hijzelf en die andere entiteiten persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn, ongeacht het deel van de opdracht dat hij voornemens is uit te besteden, een ontmoedigend effect heeft op deze vorm van economische samenwerking. ( 18 ) Het is zelfs de vraag of een dergelijke maatregel wel een doeltreffende manier is om te garanderen dat de opdracht zal worden uitgevoerd, aangezien het moeilijk voorstelbaar is dat de ondernemer op wiens technische en beroepsbekwaamheid een beroep wordt gedaan, bereid zal zijn een hoofdelijke financiële aansprakelijkheid te accepteren terwijl slechts een zeer klein gedeelte van de opdracht aan hem wordt uitbesteed.

50. Tot slot heeft artikel 9.5 van het bestek, in zoverre het bijvoorbeeld inbreuk maakt op het recht van een inschrijver om overeenkomstig artikel 25 van richtlijn 2004/18 een gedeelte van de betrokken opdracht in onderaanneming te geven, tot gevolg dat de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot openbare aanbestedingen wordt beperkt. ( 19 )

D – Onderaanneming of combinatie van ondernemers

51. De Letse regering is van mening dat de ondernemers alsook de eventuele onderaannemers op wier draagkracht of bekwaamheden de inschrijver zich beroept, vanuit het perspectief van de aanbestedende dienst een combinatie van ondernemers vormen die de potentiële uitvoerder van de opdracht is. Zij wijst erop dat in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2004/18 is bepaald dat „de aanbestedende dienst van de combinaties van ondernemers niet [kan] verlangen dat zij een bepaalde rechtsvorm zouden hebben, maar [dat] van de combinatie waaraan de opdracht wordt gegund [...] wel [kan] worden geëist dat zij een bepaalde rechtsvorm zal aannemen, mits dit voor de goede uitvoering van de opdracht nodig is”. Volgens de Letse regering blijkt uit deze bepaling duidelijk dat de aanbestedende dienst van de combinatie van ondernemers mag verlangen dat zij een bepaalde rechtsvorm aanneemt, die om te garanderen dat de opdracht zal worden uitgevoerd. Met andere woorden, op die grond zou punt 9.5 van het betrokken bestek rechtmatig zijn voor zover ondernemers die een beroep willen doen op onderaannemers ( 20 ), hierbij worden verplicht om met hen een combinatie van ondernemers te vormen.

52. Ik merk om te beginnen op dat de verplichting voor combinaties van ondernemers om na de gunning van de opdracht een bepaalde rechtsvorm aan te nemen „mits dit voor de goede uitvoering van de opdracht nodig is” ( 21 ), zoals deze in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2004/18 is geformuleerd, in mijn ogen een uitzonderlijk vereiste is dat slechts kan worden opgelegd wanneer dit objectief noodzakelijk blijkt. Daarbij moet tevens het evenredigheidsbeginsel in acht worden genomen. In casu is niet gesteld dat aan een van die voorwaarden is voldaan.

53. Nog belangrijker is dat de aanbestedende diensten weliswaar in bepaalde gevallen een specifieke rechtsvorm kunnen voorschrijven nadat de opdracht aan een combinatie van ondernemers is gegund, maar niet van een inschrijver en van de onderaannemers die hij wil inschakelen, kunnen verlangen dat zij een dergelijke combinatie vormen. Richtlijn 2004/18 laat de inschrijver namelijk de keuze om ofwel een gedeelte van de opdracht aan derden in onderaanneming te geven (artikel 25), ofwel met andere entiteiten een combinatie van ondernemers te vormen en samen op een bepaalde opdracht in te schrijven (artikel 4, lid 2).

54. Punt 9.5 van het bestek voegt deze twee mogelijkheden, die toch duidelijk verschillend zijn ( 22 ), echter samen en brengt, althans in de visie van de Letse regering, voor een inschrijver die onderaannemers inschakelt, de verplichting mee om met hen een combinatie van ondernemers te vormen.

55. Tot slot volgt uit de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 dat een inschrijver die aan de selectieprocedure deelneemt, zelf mag kiezen welke vorm van samenwerking hij met andere entiteiten aangaat teneinde aan de betrokken eisen inzake economische en financiële draagkracht te voldoen.

56. Uit een en ander volgt dat punt 9.5 van het bestek elke nuttige werking ontneemt aan de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 en artikel 4, lid 2, van deze richtlijn niet correct toepast.

VI – Conclusie

57. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Augstākā tiesa (Letland) als volgt te beantwoorden:

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) PB L 134, blz. 114, met rectificatie in PB L 351, blz. 44.

( 3 ) Ik wijs erop dat het in hoofdgeding niet gaat om de verenigbaarheid van de bepalingen van nationaal recht met het Unierecht. Ostas celtnieks betwist slechts de rechtmatigheid van bepaalde in het bestek voor de betrokken aanbesteding opgenomen voorwaarden. Zie de punten 16‑18 van deze conclusie. Verder heeft de Letse regering het Hof naar aanleiding van een door kamerpresident Tizzano gestelde vraag meegedeeld dat de opdracht waarom het in het hoofdgeding gaat, een opdracht voor werken was ter waarde van ongeveer 3 miljoen EUR, een bedrag dat onder de door de richtlijn voor dit type opdrachten vastgestelde drempelwaarde ligt [zie artikel 7, onder c), van richtlijn 2004/18]. De Letse regering heeft echter verklaard dat de Letse wetgeving richtlijn 2004/18 ook van toepassing heeft verklaard op opdrachten voor werken met een waarde als die van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is.

( 4 ) Zie de artikelen 41 („Economische en financiële draagkracht”), lid 3, en 42 („Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”), lid 3, van de Letse aanbestedingswet, alsmede de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18.

( 5 ) Zie met name arresten Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133, punt 16) en Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, punten 28 en 29).

( 6 ) De Letse regering merkt op dat „‚[e]en samenwerkingsverband [...] een op een samenwerkingsovereenkomst gebaseerde samenwerking tussen twee of meer personen [is] die erop gericht is om met gezamenlijke inspanningen of middelen gemeenschappelijke doelstellingen te bereiken’. Artikel 2257 van het Letse burgerlijk wetboek bepaalt ten aanzien van de aansprakelijkheid van de partners dat alle partners jegens derden hoofdelijk gehouden zijn om de door het samenwerkingsverband aangegane verbintenissen na te komen.”

( 7 ) Zie naar analogie arrest Commissie/Nederland (C‑368/10, EU:C:2012:284, punten 103 en 104). Punt 9.5 lijkt immers met name te refereren aan de vereisten die zijn opgenomen in de bijlagen 1 („Financiële offerte”) en 2 („Kwalificatie”) bij het bestek. Het staat aan de verwijzende rechter om dit te verifiëren.

( 8 ) Zie in die zin arrest Commissie/Nederland (C‑368/10, EU:C:2012:284, punt 76).

( 9 ) Zie in die zin arrest CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, punten 41 en 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 10 ) Zie arrest Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, punten 28 en 29). Cursivering van mij. De formulering van de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, is de neerslag van ’s Hofs vaste rechtspraak over eerdere aanbestedingsrichtlijnen. Zie de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, punt 20).

( 11 ) Zie in die zin arresten Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, punt 29) en Siemens en ARGE Telekom (C‑314/01, EU:C:2004:159, punten 43 en 44). Hieruit volgt dat de bewijslast rust op de inschrijver die zich op de draagkracht of de bekwaamheden van derden beroept. In punt 35 van het arrest Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) heeft het Hof vastgesteld dat „[h]et [...] niet [is] uitgesloten dat werkzaamheden bijzonderheden vertonen die een bepaalde draagkracht vereisen die niet kan worden verkregen door de kleinere draagkracht van meerdere ondernemingen bij elkaar te brengen. In een dergelijke situatie zou de aanbestedende dienst mogen verlangen dat één ondernemer het minimumniveau van de betrokken draagkracht heeft of, in voorkomend geval – krachtens artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 – dat de draagkracht door een beperkt aantal ondernemers wordt geleverd, voor zover dat vereiste verband zou houden met en in verhouding zou staan tot het voorwerp van de opdracht”. Het Hof aanvaardt dus dat er buitengewone omstandigheden zijn waarin, gelet op de aard van de betrokken opdracht, de mogelijkheid voor de inschrijver om zich te beroepen op de draagkracht van derden, zou kunnen worden beperkt. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt op geen enkele wijze dat er in het hoofdgeding sprake zou zijn van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden.

( 12 ) Zie in die zin arrest Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, punt 28).

( 13 ) Ibidem (punt 30).

( 14 ) „De artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 bepalen in nagenoeg gelijkluidende bewoordingen: ‚Een ondernemer kan zich [...] beroepen op de draagkracht van andere [lichamen/entiteiten]’. Deze formulering lijkt een recht van ondernemers te erkennen om ervoor te kiezen op deze wijze te voldoen aan de selectiecriteria, mits zij kunnen bewijzen dat zij werkelijk kunnen beschikken over de middelen van de andere entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn”. Zie de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, punt 24).

( 15 ) Volgens het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van het Unierecht is, mogen door de lidstaten vastgestelde maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om een legitiem doel te bereiken. Zie in die zin arrest Serrantoni en Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, punt 33en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 16 ) Zie naar analogie arrest CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, punt 37).

( 17 ) Zie in die zin arresten Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, punt 29) en Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, punt 34). „Het doel van de openstelling voor een zo ruim mogelijke mededinging wordt niet enkel vanuit het oogpunt van het belang van het vrije verkeer van goederen en diensten nagestreefd, maar ook in het belang van de aanbestedende diensten, die aldus met betrekking tot de voordeligste aanbieding over een ruimere keuze beschikken.” Zie de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, punt 32).

( 18 ) Het verdient vermelding dat artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB L 94, blz. 65) bepaalt dat „[i]ndien een ondernemer een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten voor het vervullen van de economische en financiële criteria, [...] de aanbestedende dienst [kan] eisen dat de ondernemer en die entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht” (cursivering van mij). Ik wijs er echter op dat deze bepaling, die volgens artikel 90 van richtlijn 2014/24 door de lidstaten uiterlijk op 18 april 2016 in nationaal recht moet zijn omgezet, ratione temporis niet op het hoofdgeding van toepassing is en bovendien uitsluitend ziet op de situatie waarin de inschrijver een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten voor het vervullen van de economische en financiële criteria, en dus niet voor het vervullen van de criteria betreffende de technische en/of beroepsbekwaamheid. Verder verlangt deze bepaling enkel dat de inschrijver en de andere entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht, maar ‐ anders dan in het hoofdgeding geval is – niet dat hun samenwerkingsverband een bepaalde rechtsvorm heeft. Het is overigens logisch dat enkel bij een beroep op andermans „economische en financiële draagkracht” hoofdelijke aansprakelijkheid wordt verlangd.

( 19 ) Zie in die zin arrest Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, punt 34en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 20 ) Zie in die zin arrest Ordine degli Architetti e.a. (C‑399/98, EU:C:2001:401, punten 90 en 91).

( 21 ) Cursivering van mij.

( 22 ) Zie in die zin arrest Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, punt 24). Zie ook de artikelen 47, lid 3, en 48, lid 4, van richtlijn 2004/18.