Conclusie van advocaat-generaal Vilaça van 11 februari 1988. - CORINNE BODSON TEGEN SA POMPES FUNEBRES DES REGIONS LIBEREES. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING, INGEDIEND DOOR DE FRANSE COUR DE CASSATION. - MEDEDINGEN - LIJKBEZORGING - EXCLUSIEVE BIJZONDERE RECHTEN. - ZAAK 30/87.



Jurisprudentie 1988 bladzijde 02479



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1 . De Cour de cassation te Parijs verzoekt het Hof om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de artikelen 37, 85, 86 en 90 EEG-Verdrag, ten einde de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht te kunnen beoordelen van de nationale wettelijke regeling betreffende de exclusieve concessieverlening van de externe sector van de lijkbezorging door de gemeenten, en te kunnen nagaan, of het uit die concessie voortvloeiende gedrag van een begrafenisonderneming al dan niet misbruik van machtspositie kan opleveren .

2 . De Franse wettelijke regeling betreffende de begrafenisondernemingen, de markt van de externe sector van de lijkbezorging in Frankrijk en de voorgeschiedenis van het geschil zijn in het rapport ter terechtzitting bondig weergegeven, zodat ik dit hier niet behoef over te doen . Bij het onderzoek van de prejudiciële vragen dient een en ander evenwel in het achterhoofd te worden gehouden .

3 . Ik wil slechts opmerken, dat het voor de beantwoording van de onderhavige vragen irrelevant is, dat na de feiten die aan het geschil in het hoofdgeding ten grondslag liggen, bij een wet van 1986 ( wet nr . 86-29 van 9 januari 1986, artikel 31 ) de exclusieve positie van de gemeenten op het gebied van de externe sector van de lijkbezorging in zekere mate is geliberaliseerd, in die zin dat particulieren voortaan kunnen kiezen tussen de begrafenisonderneming van de plaats van overlijden, die van de woonplaats van de overledene en die van de gemeente waar de overledene zal worden begraven .

4 . Ook de prejudiciële vragen van de handelskamer van de Cour de cassation, die eveneens in het rapport ter terechtzitting zijn opgenomen, beschouw ik als hier ingelast .

5 . Alvorens deze vragen te onderzoeken, wil ik evenwel eerst de twijfels opheffen, die een van de partijen in het hoofdgeding in haar opmerkingen met betrekking tot de bevoegdheid van het Hof heeft geuit .

1 . De bevoegdheid van het Hof

6 . a ) "Pompes funèbres des régions libérées" ( hierna : PFRL ), verweerster in het hoofdgeding, die tot de groep van "Pompes funèbres générales" ( hierna : PFG ) behoort en waaraan in de stad Charleville-Mézières een exclusieve concessie voor de externe sector van de lijkbezorging is verleend, betoogt dat het Hof niet bevoegd is om de vragen van de Cour de cassation te beantwoorden . Hiervoor beroept zij zich op 's Hofs arrest van 16 december 1981 ( zaak 244/80, Foglia, Jurispr . 1981, blz . 3045 ).

7 . Volgens PRFL gaat het er bij de aan het Hof voorgelegde vragen om, een academisch antwoord te krijgen op een theoretisch probleem dat irrelevant is voor de oplossing van het geschil waarover de nationale rechter dient te beslissen . Dit geschil is gerezen tussen verzoekster, C . Bodson, die samenwerkt met M . Leclerc, en PRFL, naar aanleiding van het feit dat verzoekster begonnen is met de exploitatie van een begrafenisonderneming in het gebied dat onder verweersters concessie valt .

8 . In zijn arrest Foglia heeft het Hof een aantal beginselen betreffende de prejudiciële verwijzing vastgelegd .

9 . Na te hebben herinnerd aan zijn eerdere rechtspraak, volgens welke het aan de nationale rechter staat om in het licht van de concrete feiten te beoordelen of het noodzakelijk is, een prejudiciële vraag te stellen ( r.o . 15 ), voegde het Hof daar in hetzelfde arrest evenwel aan toe, dat wanneer de nationale rechter van deze beoordelingsbevoegdheid gebruik maakt, hij in samenwerking met het Hof een taak vervult "die hun gezamenlijk is opgedragen" om de eerbiediging van het recht bij de toepassing en de uitlegging van het Verdrag te waarborgen ( r.o . 16 ).

10 . Bijgevolg vallen de problemen die uit de uitoefening door de nationale rechter van zijn beoordelingsbevoegdheid kunnen rijzen, uitsluitend onder de regels van het gemeenschapsrecht ( r.o . 16 ). Het gemeenschapsrecht nu draagt het Hof niet op om "rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken" te formuleren, maar om "bij te dragen aan een goede rechtsbedeling in de Lid-Staten ". Het Hof dient zich derhalve onbevoegd te verklaren om te antwoorden op "uitleggingsvragen die hem zouden worden gesteld in het kader van procedurele constructies, door partijen opgezet om een uitspraak van het Hof uit te lokken over bepaalde problemen van gemeenschapsrecht, zonder dat daaraan werkelijk behoefte bestaat met het oog op de beslechting van een geschil" ( r.o . 18 ).

11 . Het doel van deze regels is, het gebruik van de procedure van artikel 177 voor andere dan de daarmee eigenlijk beoogde doeleinden te vermijden ( r.o . 18 ).

12 . Bijgevolg staat het aan het Hof om, gelijk in de zaak Foglia, ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden waaronder het door de nationale rechter is geadieerd ( r.o . 21 ).

13 . Mijns inziens staan wij in casu niet voor een dergelijk geval . De procedure voor de nationale rechter is geen kunstmatig geschil dat door partijen is opgezet om het Hof een bepaald antwoord te ontlokken over een probleem van gemeenschapsrecht dat niets van doen heeft met een concreet geschil . Integendeel, blijkens de door de verwijzende rechter overgelegde gegevens is de nationale procedure het gevolg van een echt belangenconflict tussen partijen in het kader van het toepasselijke nationale recht .

14 . Daar een van de partijen zich op een aantal bepalingen van gemeenschapsrecht beroept, is de Cour de cassation, door zich tot het Hof te wenden, binnen de grenzen van haar bevoegdheden en verantwoordelijkheden op grond van het gemeenschapsrecht gebleven . Bijgevolg geldt de rechtspraak van het Hof, dat het onder "normale" omstandigheden de nationale rechter "- de enige die de feiten en de door partijen aangevoerde argumenten rechtstreeks kent en verantwoordelijk is voor de te geven beslissing - (( is )) die met volle kennis heeft te beoordelen of de in het voor hem aanhangige geschil opgeworpen rechtsvragen relevant zijn en of een prejudiciële uitspraak noodzakelijk is om vonnis te kunnen wijzen ". ( 1 )

15 . Op dit punt staat 's Hofs bevoegdheid om de vragen te beantwoorden dus buiten kijf .

16 . Dat neemt niet weg, dat het voor het antwoord op de vragen noodzakelijk is, zoals later duidelijker zal worden, rekening te houden met het gemeenschapsrecht waarvan het Hof ingevolge artikel 177 dient uit te gaan .

17 . b ) Tot staving van haar stelling, dat de prejudiciële vraag overbodig is, voert verweerster in het hoofdgeding voorts aan, dat zij in het kader van een procedure in kort geding is gesteld, die dus de zaak ten principale niet oplost . Dienaangaande verwijst zij naar het arrest van 27 oktober 1982 ( gevoegde zaken 35 en 36/82, Morson en Jhanjan, Jurispr . 1982, blz . 3723 ).

18 . In dit arrest stelt het Hof, dat een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, niet gehouden is het Hof een vraag van uitlegging of geldigheid te stellen wanneer deze vraag wordt opgeworpen in een procedure in kort geding en de uitspraak hierin een rechter aan wie het geschil daarna in een bodemprocedure zou worden voorgelegd, niet bindt, mits elk der partijen een geding ten gronde aanhangig kan maken of aanhangigmaking daarvan kan verlangen - ook bij een rechter die tot een andere tak van rechtspraak behoort -, waarin alle in de summiere procedure voorlopig besliste vragen van gemeenschapsrecht opnieuw kunnen worden onderzocht en krachtens artikel 177 naar het Hof kunnen worden verwezen .

19 . Daaruit volgt, dat wanneer de Cour de cassation, uitspraak doende in een procedure in kort geding, het noodzakelijk heeft geacht om het Hof een aantal prejudiciële vragen te stellen, ofschoon zij niet gehouden is dat te doen indien aan hogervermelde voorwaarden is voldaan, het Hof, omdat de verwijzing in een kort geding is gedaan, zich niet in de plaats van de Cour de cassation mag stellen om te beoordelen of de verwijzing noodzakelijk of opportuun was .

20 . Het Hof heeft overigens reeds vragen in het kader van dergelijke procedures zonder voorbehoud ontvankelijk verklaard . ( 2 )

21 . Voorts is het niet aan het Hof om te beoordelen, of het verzoek om een prejudiciële beslissing in overeenstemming is met de regels van het nationale procesrecht, noch om het verzoek te beoordelen vanuit het oogpunt van algemene overwegingen van processuele aard .

22 . Derhalve dient het Hof de onderhavige vragen, nu de verwijzende rechter ze niet heeft ingetrokken, op passende wijze te beantwoorden .

23 . c ) Onderzoeken wij dus de prejudiciële vragen van de Cour de cassation .

2 . De eerste vraag : artikel 37 EEG-Verdrag

24 . Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of artikel 37 van toepassing is op een reeks van gemeentelijke monopolies die aan één en dezelfde onderneming of één groep van ondernemingen in concessie zijn overgedragen, die een bepaald gedeelte van het nationaal grondgebied bestrijken en de externe sector van de lijkbezorging betreffen, waarbij het gaat om het verrichten van bepaalde diensten en de levering van bepaalde goederen .

25 . Artikel 37, lid 1, eerste alinea, bepaalt, dat nationale monopolies van commerciële aard geleidelijk worden aangepast in dier voege dat aan het einde van de overgangsperiode elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft is uitgesloten .

26 . Voorts bepaalt artikel 37, lid 1, tweede alinea, dat deze bepalingen "van toepassing zijn op elk lichaam waardoor een Lid-Staat de invoer of de uitvoer tussen de Lid-Staten in rechte of in feite rechtstreeks of zijdelings beheerst, leidt of aanmerkelijk beïnvloedt ".

27 . Het Hof heeft aan artikel 37, lid 1, EEG-Verdrag reeds rechtstreekse werking toegekend, zodat de burgers van de Gemeenschap zich er sedert het einde van de overgangsperiode op kunnen beroepen . ( 3 )

28 . Betekent dit nu, dat deze bepaling van toepassing is op monopolies als bedoeld in de vraag van de verwijzende rechter?

29 . De Franse regering en PFRL betogen in hun opmerkingen, dat de externe sector van de lijkbezorging niet aan de staat, maar aan de gemeenten is opgedragen, en dat deze laatste totaal vrij zijn de concessies aan verschillende ondernemingen te verlenen, de betrokken dienst rechtstreeks zelf te exploiteren of deze sector volledig vrij te laten . Zij leiden daaruit af, dat dit geval niet als een "nationaal monopolie" in de zin van artikel 37 is aan te merken .

30 . Bijgevolg moet men zich afvragen, of artikel 37 niet alleen op nationale monopolies, maar ook op regionale monopolies of onder de verantwoordelijkheid van plaatselijke overheden vallende monopolies van toepassing is .

31 . Mijns inziens mag de werkingssfeer van artikel 37 niet tot door de centrale overheid uitgeoefende of beheerde monopolies worden beperkt .

32 . Ik ben namelijk van mening, dat het begrip "nationaal monopolie" of "staatsmonopolie" ( al naar gelang van de taalversie van het Verdrag ) niet restrictief mag worden uitgelegd . Integendeel, wanneer een monopolie dat onder de verantwoordelijkheid van een overheidsinstantie valt ( ongeacht of deze tot het centrale of gedecentraliseerde bestuur van de staat behoort dan wel of het om een andere territoriale, regionale of lokale collectiviteit gaat ) tot de in dat artikel bedoelde gevolgen leidt, is het aldaar voorziene verbod op dat monopolie van toepassing . Gelet op de verschillen in de juridisch-administratieve organisatie van de Lid-Staten zou een restrictieve uitlegging van artikel 37 ertoe leiden, dat deze bepaling gemakkelijk kan worden omzeild door middel van een groot aantal plaatselijke monopolies, waardoor het beginsel van het vrij verkeer van goederen, de mededinging en het discriminatieverbod op losse schroeven zouden komen te staan . ( 4 )

33 . Het Hof heeft in zijn rechtspraak beklemtoond, "dat het beroep op bepalingen van nationaal recht met het doel de draagwijdte van bepalingen van gemeenschapsrecht te beperken, tot gevolg zou hebben dat afbreuk wordt gedaan aan de eenheid en de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht en bijgevolg niet kan worden aanvaard ". ( 5 )

34 . Overigens, juist wegens de moeilijkheden bij de omschrijving van de onder artikel 37, lid 1, eerste alinea, vallende situaties zijn de daarin neergelegde beginselen in de tweede alinea nog nader uitgewerkt, met de aantekening dat bedoeld artikel van toepassing is op "door een Staat gedelegeerde monopolies ".

35 . Derhalve vallen gemeentelijke monopolies mijns inziens niet noodzakelijkerwijze buiten de regeling voor "nationale" monopolies - in de zin van overheids - of staatsmonopolies lato sensu -, omdat de redenen waarom die regeling is vastgesteld, ook bij monopolies kunnen spelen .

36 . Dit is kennelijk het geval, wanneer het monopolie of het geheel van monopolies zo is ingericht, dat de autoriteiten van een Lid-Staat daadwerkelijk (" in rechte of in feite ") een sector van bedrijvigheid kunnen sturen of leiden en aldus de handel tussen Lid-Staten verstoren .

37 . Dit zou bij voorbeeld het geval zijn, indien meerdere gemeenten onderling of met de centrale overheid zouden afspreken om een bepaalde sector van de nationale economie in een bepaalde richting te sturen of het beheer ervan te cooerdineren . Dat zou overduidelijk zo zijn, indien het pakket van plaatselijke monopolies ertoe zou leiden, dat alle of de meeste concessies aan een en dezelfde onderneming of groep van ondernemingen worden verleend . Dezelfde gevolgen zouden zich voordoen, indien er meerdere concessiehouders zijn, voor zover de onderling samenwerkende autoriteiten op hun activiteiten toezicht blijven houden .

38 . In feite ligt dit in de lijn van de uitlegging die het Hof lijkt te hebben gegeven in zijn arrest van 28 juni 1983 in zaak 271/81 ( 6 ), waarin de toepasselijkheid van artikel 37 op een territoriaal monopolie van regionale stations voor kunstmatige inseminatie in Frankrijk aan de orde was .

39 . In die zaak werd, als ik goed zie, het gehele nationale grondgebied door de door de staat erkende regionale centra bestreken .

40 . In de onderhavige zaak wijst niets erop, dat met betrekking tot de ongeveer 5 000 gemeenten ( 45% van de Franse bevolking ) die voor het systeem van concessionering van de externe sector van de lijkbezorging aan een particuliere onderneming hadden geopteerd, een overeenkomst of een mededingingsregeling bestond met het doel, die sector te controleren ( zelfs niet wat de ongeveer 2 800 gemeenten betreft, die deze sector aan dezelfde groep van ondernemingen - de groep PFG - in concessie hadden gegeven ).

41 . De uitlegging kan niet anders zijn, wanneer het monopolie slechts een gedeelte van het nationale grondgebied bestrijkt, daar in de toepassingsvoorwaarden van artikel 37 geen sprake is van een territoriale dimensie . Integendeel, de toepassingsvoorwaarden zijn geschreven met de invloed van het monopolie op de intracommunautaire handel voor ogen .

42 . Gelijk het Hof heeft gesteld, volgt uit de inhoud en de opbouw van artikel 37, dat "de in lid 1 omschreven verplichting ... ertoe strekt de eerbiediging te verzekeren van de grondregel van het vrije verkeer van goederen tussen de gemeenschappelijke markt, met name langs de weg van afschaffing van kwantitatieve beperkingen en van maatregelen van gelijke werking in het handelsverkeer tussen Lid-Staten" ( 7 ), alsook de instandhouding van normale mededingingsvoorwaarden in de economieën van de Lid-Staten . ( 8 )

43 . Mijns inziens dient een monopolie niet verschillend te worden behandeld naar gelang het door de centrale overheid dan wel door een regionale of plaatselijke overheid tot stand is gebracht . Op de keper beschouwd kan een tot een regio of gemeente beperkt monopolie dezelfde uitwerking op de intracommunautaire handel hebben als een nationaal monopolie . Regionale monopolies kunnen zeer machtig zijn en de invoer van bepaalde goederen uit andere Lid-Staten volledig - binnen de territoriale grenzen van hun concessie - controleren .

44 . In een geval als het onderhavige - waarin het, zoals later duidelijk zal worden, om territoriale dienstenmonopolies gaat, die de invoer slechts zijdelings kunnen beïnvloeden -, moet zelfs de vraag worden gesteld, of ter uitsluiting van elke vorm van discriminatie in de intracommunautaire handel een beroep op artikel 37 wel nodig is, dan wel of het niet al voldoende is het onderhavige geval te toetsen aan artikel 30 EEG-Verdrag betreffende de maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen .

45 . Zulks klemt te meer, omdat blijkens 's Hofs rechtspraak uitsluitend de monopolies van commerciële aard als volstrekt onverenigbaar met het Verdrag zijn aan te merken, en moeten worden "opgeheven" en niet alleen "aangepast", in zoverre zij het exclusieve recht op de invoer van afgewerkte produkten hebben, welk recht op zich ten opzichte van de exporteurs uit de Gemeenschap als een in artikel 37, lid 1, verboden discriminatie is te beschouwen . ( 9 )

46 . In de onderhavige zaak nu blijkt niet uit het dossier, dat het monopolie op het gebied van de externe sector van de lijkbezorging de toekenning van exclusieve rechten op de invoer van goederen omvat ( urnen, lijkkisten of andere goederen die nodig zijn voor de begrafenis ).

47 . Onder die omstandigheden vereist de doelstelling van artikel 37 enkel, dat het monopolie in dier voege wordt aangepast, dat elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft, is uitgesloten . ( 10 )

48 . Voor deze verplichting is echter nodig, dat aan de andere toepassingsvoorwaarden van artikel 37 is voldaan .

49 . Het eerste aspect dat moet worden bekeken, is het begrip monopolie van commerciële aard zelf en de "materiële" werkingssfeer van dat begrip .

50 . Dienaangaande mag niet uit het oog worden verloren, dat het Hof in zijn arrest Costa een algemene definitie van monopolies van commerciële aard heeft gegeven, te weten nationale monopolies en lichamen, die betrekking hebben op de handel in een produkt dat voorwerp van concurrentie en van het ruilverkeer tussen de Lid-Staten kan zijn en die voorts in dit ruilverkeer een rol van gewicht vervullen . ( 11 ) Conform dit dictum kwam het Hof in een later arrest, in de zaak Sacchi, tot de conclusie, dat artikel 37 niet van toepassing is op een monopolie op het gebied van voor het verrichten van diensten ( in die zaak ging het om de uitzending van televisiereclame ). ( 12 )

51 . Gelijk de Cour de cassation in haar eerste vraag heeft vermeld en in de loop van de procedure voor het Hof nader is uiteengezet, omvat de externe sector van de lijkbezorging niet alleen het verrichten van diensten, maar ook de levering van bepaalde goederen ( lijkkisten met bijbehorende decoratie ) alsook de huur van andere goederen ( rouwwagens en de decoratie van de sterfhuizen ), die uit andere Lid-Staten kunnen worden ingevoerd . Het gaat dus niet alleen maar om een monopolie met betrekking tot het verrichten van diensten, en zelfs indien dit wel zo was, dan nog gaat het om dienstverrichtingen waarbij goederen - mogelijkerwijze met een grote handelswaarde - worden gebruikt .

52 . In het reeds aangehaald arrest van 28 juni 1983 in de zaak Cooeperative du Béarn ( r.o . 10 ) overwoog het Hof, dat het niet uitgesloten is dat een monopolie voor het verrichten van diensten zijdelings invloed heeft op het intracommunautaire goederenverkeer . Zo zou een onderneming - of een geheel van ondernemingen - die het monopolie heeft voor het verrichten van bepaalde diensten, inbreuk kunnen maken op het beginsel van het vrije verkeer van goederen, met name wanneer dit monopolie ertoe leidt, dat ingevoerde produkten worden gediscrimineerd ten opzichte van produkten van nationale oorsprong .

53 . In een uit 1970 daterend arrest ( 13 ) preciseerde het Hof reeds, "dat artikel 37 niet slechts van toepassing is op in - of uitvoer waarop het monopolie rechtstreeks betrekking heeft, doch ook op ieder handelen dat met het bestaan van het monopolie verband houdt en het handelsverkeer tussen de Lid-Staten in bepaalde - al dan niet gemonopoliseerde - produkten beïnvloedt ".

54 . Bijgevolg is het in beginsel niet uitgesloten, dat artikel 37 van toepassing is op een monopolie als dat voor de externe sector van de lijkbezorging .

55 . Dat zou het geval kunnen zijn met betrekking tot de bepalingen of maatregelen betreffende de levering van onder het monopolie vallende goederen .

56 . Daar het evenwel niet om een monopolie voor de invoer van goederen in de eigenlijke zin van het woord gaat, doch om een dienstenmonopolie dat mede de verkoop van bepaalde goederen op de nationale markt omvat, kan de eventuele invloed op de handel tussen de Lid-Staten enkel maar zijdelings zijn .

57 . Mijns inziens blijkt uit het dossier evenwel niet, dat de Franse regeling een in artikel 37 verboden discriminatie tot gevolg heeft .

58 . Artikel 37 lijkt niet van toepassing op diensten die niet onder de externe sector van de lijkbezorging vallen ( bloemen, rouwbrieven, grafstenen ). Deze diensten vallen onder de "service libre" aangezien de familie de leverancier kan kiezen . Op dit gebied kan de belemmering van de handel tussen Lid-Staten uitsluitend uit het gedrag van die ondernemingen zelf voortvloeien, en niet uit de wijze waarop het monopolie is ingericht .

59 . Voor de toepasselijkheid van artikel 37, lid 1, eerste alinea, nu is ingevolge de tweede alinea van hetzelfde lid vereist, dat het monopolie het intracommunautaire goederenverkeer aanmerkelijk beïnvloedt . Men heeft kennelijk willen vermijden, dat het verbod eveneens zou gelden voor monopolies die de handel tussen Lid-Staten niet, althans onbeduidend, verwaarloosbaar of louter marginaal beïnvloeden .

60 . Het staat evenwel aan de nationale rechter om aan de hand van de feiten van het concrete geval te beoordelen, of het om een aanmerkelijke invloed gaat . Zonder op dat oordeel vooruit te lopen, zou ik willen opmerken, dat op basis van het dossier een conclusie in die zin niet echt mogelijk is : de regeling van de exclusieve concessie bestrijkt slechts een aantal gemeenten waar niet meer dan 45% van de bevolking woont; de groep PFG neemt slechts een gedeelte van de betrokken sector voor haar rekening; het gaat slechts om een zijdelingse invloed op het handelsverkeer . De argumenten van Bodsons raadsman - zowel in de schriftelijke opmerkingen als ter terechtzitting - betreffende de omvang van de groep PFG en haar sterke positie in Frankrijk doen alleen maar nog meer twijfel rijzen aan de eventuele beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer .

61 . Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de eerste vraag aldus te beantwoorden, dat artikel 37 EEG-Verdrag slechts van toepassing kan zijn op door gemeenten of andere gedecentraliseerde territoriale lichamen geregelde monopolies voor het verrichten van diensten bij begrafenissen, het leveren van bepaalde goederen daaronder begrepen, wanneer de handel tussen Lid-Staten daardoor aanmerkelijk wordt beïnvloed in die zin, dat ingevoerde produkten worden gediscrimineerd ten gunste van nationale produkten .

3 . De tweede vraag : artikel 90 EEG-Verdrag

62 . De verwijzende rechter vraagt het Hof, of artikel 90 EEG-Verdrag van toepassing is op een onderneming of een groep van ondernemingen waaraan een gemeentelijk monopolie met betrekking tot de externe sector van de lijkbezorging in concessie is gegeven .

63 . a ) Artikel 90, lid 1, luidt als volgt : "De Lid-Staten nemen of handhaven met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van dit Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 7 en 85 tot en met 94 ."

64 . In de eerste plaats zij opgemerkt dat, ofschoon artikel 90, lid 1, is opgenomen in de afdeling van het Verdrag betreffende de "( mededingings)regels voor de ondernemingen", uit de tekst zelf van die bepaling blijkt, dat zij in eerste instantie tot de Lid-Staten en niet tot de ondernemingen is gericht .

65 . Deze bepaling beoogt te vermijden, dat de overheid van haar bijzondere machtspositie ten opzichte van bepaalde soorten ondernemingen gebruik maakt om hun een bij het Verdrag verboden gedrag voor te schrijven of voordelen toe te kennen die onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt .

66 . Volgens het Hof ( 14 ) "zijn de bepalingen van artikel 90 nu juist in het Verdrag opgenomen omdat de overheden invloed kunnen uitoefenen op de commerciële beslissingen van deze bedrijven ".

67 . Daarom "heeft artikel 90 slechts betrekking op de ondernemingen voor het gedrag waarvan de staten een bijzondere verantwoordelijkheid op zich moeten nemen wegens de invloed die zij op dit gedrag kunnen uitoefenen ." ( 15 )

68 . In wezen gaat het erom, te voorkomen dat de interventie van de staat ( in de zin van "overheden" gelijk het Hof deze uitdrukking heeft uitgelegd ) in deze ondernemingen ten doel of tot gevolg heeft, dat de mededinging beperkt of vervalst wordt of dat distorsies ontstaan in de betrekkingen tussen die ondernemingen en particuliere ondernemingen .

69 . Zoals blijkt uit de verwijzing naar artikel 7 ( verbod van discriminatie op grond van nationaliteit ) en het gebruik van de woorden "met name", heeft deze bepaling een algemene strekking : elke met het Verdrag in strijd zijnde maatregel valt eronder .

70 . Of de uitlegging van artikel 90, lid 1, voor de verwijzende rechter van belang is, hangt in de eerste plaats ervan af, of de ondernemingen waaraan de gemeenten een exclusieve concessie op het vlak van de externe sector van de lijkbezorging hebben verleend, aan te merken zijn als ondernemingen waaraan "bijzondere of exclusieve" rechten zijn verleend .

71 . Mijns inziens is het volstrekt duidelijk, dat de betrokken ondernemingen, waaraan de overheden, in casu de gemeenten, rechtmatig het bijzondere recht hebben verleend om bij uitsluiting de externe lijkbezorging in hun rechtsgebied te exploiteren, binnen de werkingssfeer van artikel 90, lid 1, vallen .

72 . Deze bepaling spreekt weliswaar van Lid-Staten, doch sluit de bijzondere of uitsluitende rechten niet uit, die door gemeenten, dus gedecentraliseerde lichamen van de staat die in hun hoedanigheid van publiekrechtelijke overheid optreden, zijn verleend . Voorts vallen ook de betrekkingen tussen deze territoriale lichamen en de concessiehoudende ondernemingen onder dat artikel .

73 . Overigens verzet geen verdragsbepaling zich ertegen, dat de Lid-Staten om niet-economische overwegingen van openbaar belang een gedeelte van de dienstverlening in verband met de lijkbezorging aan de vrije mededinging onttrekken, door het uitsluitend recht daarop aan een of meer concessiehoudende maatschappijen of ondernemingen te verlenen . ( 16 )

74 . "Deze maatschappijen ( of ondernemingen ) blijven voor de uitvoering van hun zaak echter aan de discriminatieverboden onderworpen en vallen, voor zover deze uitvoering activiteiten van economische aard medebrengt, onder de bepalingen bedoeld in artikel 90 ..." ( 17 )

75 . Het staat derhalve aan de nationale rechter om na te gaan, of de "activiteit van economische aard", die de externe lijkbezorging is ( verrichten van diensten, levering van lijkkisten of verhuur van andere goederen ) met inachtneming van de toepasselijke verdragsbepalingen, met name de artikelen 52, 59, 85 en 86, wordt geregeld en uitgevoerd .

76 . Deze laatste twee artikelen komen in de derde vraag aan de orde; ik kom er later op terug .

77 . Uit het dossier blijkt niet, dat de artikelen 52 en 59, waarover de Commissie in haar opmerkingen spreekt, in de procedure in het hoofdgeding aan de orde zijn gesteld . De verwijzende rechter maakt er niet uitdrukkelijk melding van . Juist hij is het echter die dient na te gaan of, gelet op de nationale wettelijke regeling, de beginselen van het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten in de betrokken feitelijke situatie worden geschonden .

78 . Dit probleem is echter niet ter sprake gekomen ( en de Franse regering zelf heeft gepoogd aan te tonen, dat de toepasselijke regeling geen discriminatie opleverde ), zodat er geen termen zijn om er in de te geven antwoorden in het bijzonder op in te gaan, te meer daar het in de nationale procedure om een louter nationale situatie lijkt te gaan, die noch het recht van vestiging, noch het vrij verrichten van diensten van een onderneming uit een andere Lid-Staat aantast .

79 . b ) Laten wij dan nu de toepasselijkheid van artikel 90, lid 2, bezien . Deze bepaling luidt als volgt :

" De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert . De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap ."

80 . De vraag is, of de ondernemingen waaraan de gemeenten de externe sector van de lijkbezorging hebben geconcessioneerd, als "ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang" zijn aan te merken .

81 . Het is primair de taak van de nationale rechter om, op grond van de toepasselijke wettelijke regeling, de door de ondernemingen verrichte diensten te kwalificeren . ( 18 )

82 . Blijkens het dossier in het hoofdgeding nu wordt de externe sector van de lijkbezorging in de Franse wettelijke regeling als een dienst van algemeen belang beschouwd . Daarom is hij bij uitsluiting aan de gemeenten toevertrouwd, waarvan sommige die diensten rechtstreeks verzorgen en andere ze aan particuliere ondernemingen in concessie hebben overgedragen .

83 . Met betrekking tot de concessies kan uit het dossier worden geconcludeerd, enerzijds dat het om het verrichten van diensten en het leveren van produkten tegen een tegenprestatie ( heffing of prijs ) in het kader van een economische bedrijvigheid gaat, en anderzijds, dat deze bedrijvigheid om redenen van publieke hygiëne, gezondheid en welvoeglijkheid als een overheidsdienst wordt beschouwd, hetgeen voor de betrokken ondernemingen een aantal verplichtingen meebrengt die het gevolg zijn van die kwalificatie als overheidsdienst . Zo staan deze ondernemingen onder toezicht van de gemeentelijke overheden en kunnen hun bij niet-naleving van bedoelde verplichtingen sancties worden opgelegd ( zie de concessie-overeenkomst van PFRL, die bij haar opmerkingen is gevoegd ).

84 . Deze verplichtingen en dit toezicht houden verband met "de bijzondere taak die (( van overheidswege )) ... is opgedragen" aan die ondernemingen, zodat daadwerkelijk is voldaan aan de voorwaarden die het Hof voor de toepasselijkheid van artikel 90, lid 2, op een particuliere onderneming ( 19 ) stelt .

85 . Het is dan ook duidelijk, dat deze ondernemingen aan de verdragsbepalingen ( 20 ) onderworpen zijn en dat slechts sprake kan zijn van een uitzonderingssituatie wanneer die bepalingen in de weg kunnen staan aan de vervulling van de hun opgedragen bijzondere taak, en dan nog onder voorbehoud dat de intracommunautaire handel niet wordt beïnvloed op een wijze die indruist tegen de belangen van de Gemeenschap .

86 . Deze uitzonderingen, die moeten worden aangetoond, moeten strikt worden uitgelegd ( 21 ), en gelijk de Commissie terecht in haar opmerkingen stelt, mogen zij slechts worden aangenomen indien de betrokken ondernemingen over geen enkel ander technisch mogelijk en economisch haalbaar middel beschikken om hun taak te vervullen .

87 . In casu wijst niets op een uitzonderlijke situatie die een afwijking van de toepassing van de mededingingsregels rechtvaardigt .

88 . Voorts valt moeilijk in te zien, hoe er sprake kan zijn van een uitzonderlijke situatie, nu vele gemeenten de externe lijkbezorging volledig aan de vrije mededinging overlaten .

89 . Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de tweede vraag te beantwoorden als volgt :

"a ) artikel 90, lid 1, schept verplichtingen voor de Lid-Staten in hun verhouding met openbare ondernemingen of ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, met inbegrip van de verhouding tussen bedoelde ondernemingen waaraan de gemeenten krachtens de wet concessie verlenen voor de exploitatie van de externe sector van de lijkbezorging .

b ) artikel 90, lid 2, is van toepassing op ondernemingen met een gemeentelijke concessie voor de externe sector van de lijkbezorging, in zoverre hun bedrijvigheid door de Lid-Staten op zodanige wijze is ingericht, dat zij te beschouwen zijn als ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang; de in deze bepaling voorziene uitzondering is slechts van toepassing, wanneer deze ondernemingen niet beschikken over andere technisch mogelijke of economisch haalbare middelen om hun taak te vervullen .

4 . De derde vraag : de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag

90 . De verwijzende rechter stelt de derde vraag slechts voor het geval dat artikel 90 niet van toepassing is op de betrokken onderneming of groep van ondernemingen .

91 . Aangezien mijns inziens artikel 90 wél van toepassing is, behoeft die vraag eigenlijk niet te worden beantwoord . Het is duidelijk dat, gelijk uit het onderzoek van de tweede vraag blijkt, de artikelen 85 en 86 zowel voor de staat in zijn relaties met de ondernemingen waaraan hij bijzondere of uitsluitende rechten heeft verleend, als voor de concessiehoudende ondernemingen zelf bindend zijn . ( 22 )

92 . Op het tweede deel van deze vraag van de verwijzende rechter moet ik evenwel dieper ingaan .

93 . Zijn vraag is, of artikel 85 van toepassing is op concessie-overeenkomsten op dit gebied tussen gemeenten en ondernemingen .

94 . Het feit dat artikel 90 op de betrokken overeenkomsten van toepassing moet worden geacht, betekent niet per se, dat zij als zodanig binnen de werkingssfeer van artikel 85 zouden vallen : het gaat om overeenkomsten met een overheidsinstantie die in die hoedanigheid handelt, terwijl artikel 85 slechts van toepassing is op overeenkomsten tussen ondernemingen . De verbodsbepalingen van artikel 85 gelden derhalve niet voor concessie-overeenkomsten betreffende openbare diensten .

95 . Deze bepaling is daarentegen uiteraard wel van toepassing op eventuele overeenkomsten tussen PFG en haar dochterondernemingen, met andere ondernemingen, die de mededinging zouden beperken en de handel tussen Lid-Staten ongunstig zouden kunnen beïnvloeden, alsook op alle andere gedragingen met hetzelfde oogmerk of gevolg .

96 . Het enige dat kan worden gezegd, is dat concessie-overeenkomsten waarin bepalingen voorkomen die de concessiehoudende ondernemingen bepaalde met artikel 85 strijdige gedragingen voorschrijven of die dergelijke gedragingen in de hand werken, onder artikel 90 vallen . ( 23 ) Dit lijkt bij de concessie-overeenkomst van PFRL evenwel niet het geval .

97 . Artikel 86 "verbiedt het misbruik maken van een machtspositie door een of meer ondernemingen, zelfs al zou een dergelijk misbruik door een nationale wettelijke bepaling in de hand worden gewerkt ". ( 24 )

98 . Volgens de bewoordingen zelf van die bepaling hangt het betrokken verbod van een aantal voorwaarden af : het bestaan van een machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, misbruik van die machtspositie door de betrokken onderneming of ondernemingen en nadelige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten .

99 . Volgens 's Hofs rechtspraak ( 25 ) wordt "met een machtspositie in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag gedoeld op een economische machtspositie van een onderneming, die haar in staat stelt het voortbestaan van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen, en die het haar mogelijk maakt zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen ".

100 . Gelijk het Hof voorts heeft overwogen ( 26 ), sluit een machtspositie, "anders dan een monopolie of quasi-monopolie, het bestaan van een zekere mededinging niet uit, doch stelt het betrokken bedrijf in staat de voorwaarden waaronder bedoelde mededinging zich zal ontwikkelen, zo al niet te bepalen, dan toch aanmerkelijk te beïnvloeden en biedt haar in ieder geval ruimschoots - en zonder dat zulks haar nadeel berokkent - de gelegenheid zich bij haar gedrag aan de concurrentie niet gelegen te laten liggen ".

101 . Zoals bekend, heeft de concessiehoudende onderneming op het grondgebied van elke gemeente het alleenrecht op het verzorgen van de externe lijkbezorging en bestrijkt de groep PFG twee derde van de gemeenten die het concessiesysteem gebruiken . In de andere gemeenten zorgt ofwel de gemeentelijke overheid zelf voor de betrokken dienst, ofwel is hij in concessie gegeven aan andere ondernemingen, dan wel overgelaten aan de vrije mededinging .

102 . In die omstandigheden rijst uiteraard het probleem van de afbakening van de markt die voor het onderzoek van de vraag naar het bestaan van een machtspositie in aanmerking moet worden genomen .

103 . Het Hof heeft gesteld ( 27 ), "dat de toepassing van artikel 86 op een onderneming met een machtspositie onder meer een duidelijke omschrijving onderstelt van het wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, waar die onderneming eventueel in staat is op onrechtmatige wijze een daadwerkelijke mededinging te verhinderen, en waar de objectieve mededingingsvoorwaarden voor het betrokken produkt voor alle handelaren gelijk moeten zijn ".

104 . Hiervoor kan uitgegaan worden zowel van het grondgebied van elke afzonderlijke gemeente als van de positie van de groep PFG ten opzichte van alle gemeenten of alleen ten opzichte van de gemeenten die op basis van het concessiesysteem werken . Blijft dan nog de vraag, of enkel naar "de externe sector van de lijkbezorging" moet worden gekeken, of ook naar alle prestaties in het kader van de "service libre ".

105 . In beide gevallen vergt het onderzoek een perfecte kennis van een complexe feitelijke situatie, die in de context van de onderhavige zaak alleen de nationale rechter kan hebben .

106 . Het Hof heeft vastgesteld ( 28 ), dat in het algemeen een machtspositie ontstaat door de combinatie van verscheidene factoren, die elk afzonderlijk niet per se beslissend behoeven te zijn .

107 . Zo bezien, is zowel de interne structuur van de onderneming als haar concurrentiepositie op de markt van belang .

108 . Een aanzienlijk marktaandeel wijst op zichzelf reeds in de richting van een machtspositie ( 29 ), doch is niet noodzakelijkerwijze een doorslaggevende en onveranderlijke factor : de eraan te hechten betekenis verschilt van markt tot markt . ( 30 )

109 . Het Hof heeft reeds overwogen, dat een marktaandeel van 40 à 45% niet automatisch betekent, dat de markt wordt beheerst, en dat bij de beoordeling van dit marktaandeel de kracht en het aantal van de concurrenten in aanmerking moet worden genomen . ( 31 )

110 . Voorts moet rekening gehouden worden met de verhouding tussen de marktaandelen van de betrokken onderneming en die der concurrenten, de eventuele technische voorsprong waarover een onderneming ten opzichte van de concurrenten beschikt, het bestaan van een geperfectioneerd commercieel net en de afwezigheid van potentiële concurrenten . ( 32 )

111 . In ieder geval dient de machtspositie betrekking te hebben op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt . Dienaangaande vraagt de Commissie zich af, of de markt waarop PFG en haar dochterondernemingen exclusieve concessiehouders zijn, al dan niet een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt vormt : het gaat om slechts 9% van alle concessies die verleend zijn door de gemeenten die voor deze beheerswijze hebben geopteerd, zijnde 14% van de Franse gemeenten . De Commissie is er alleszins niet zeker van, dat 9 of 14% van de gemeenten een "wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt" kunnen vormen .

112 . Uiteraard betwist Bodsons raadsman deze conclusie; hij betoogt, dat de groep PFG ongeveer 50% van de Franse markt controleert en tegelijkertijd 85% van de exclusieve concessie-overeenkomsten in de steden met meer dan 2 000 inwoners in handen heeft .

113 . Dit is uiteraard een feitelijke kwestie, die de nationale rechter te beoordelen heeft .

114 . Ik beperk mij ertoe, te verwijzen naar de rechtspraak van het Hof, dat "voor de vaststelling dat een bepaald grondgebied van voldoende belang is om als een wezenlijk deel van de gemeenschapplijke markt in de zin van artikel 86 van het Verdrag te worden beschouwd, met name op de structuur en de omvang van produktie en consumptie van genoemd produkt, alsook op de gewoonten en de economische mogelijkheden van kopers en verkopers, dient te worden gelet" ( 33 ), hetgeen het Hof in het kader van de procedure van artikel 177 EEG-Verdrag uiteraard niet kan nagaan .

115 . De nationale rechter zal zich in voorkomend geval andermaal tot het Hof kunnen wenden, indien hij meent aanvullende gegevens over de uitlegging van het gemeenschapsrecht nodig te hebben om vonnis te kunnen wijzen . ( 34 )

116 . Met betrekking tot de voorwaarde van misbruik van een machtspositie verwijst de Commissie naar diverse klachten die bij haar zijn ingediend tegen de ondernemingen van de groep PFG . Volgens die klachten zou de groep buitensporige prijzen toepassen en proberen zijn positie te versterken door middel van talrijke participaties in concurrerende ondernemingen .

117 . In het geval dat aan de basis van de onderhavige prejudiciële verwijzing ligt, waren de door de dochteronderneming van PFG toegepaste tarieven in de concessievoorwaarden zelf opgenomen . Wanneer bijgevolg de prijzen niet in een redelijke verhouding staan tot de economische waarde van de geleverde prestatie ( 35 ), kan moeilijk alleen PFG aansprakelijk worden gesteld . ( 36 ) In dat geval is het niet uitgesloten, dat de betrokken Lid-Staat artikel 90 heeft geschonden .

118 . Daarentegen mag niet op basis van eender welke participatie tot misbruik van een machtspositie, ja zelfs tot een "handeling waardoor de mededinging wordt beperkt", worden geconcludeerd . ( 37 )

119 . Onder die omstandigheden kan enkel maar verwezen worden naar de rechtspraak van het Hof met betrekking tot het algemene begrip misbruik van een machtspositie . Volgens het Hof vallen "onder de in objectieve zin te verstane term misbruik gedragingen van een dominerende onderneming welke invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde; en ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging - met goederen of diensten - in zwang zijn, wordt tegengegaan ." ( 38 )

120 . Ook hier staat het aan de nationale rechter om het bestaan van misbruik vast te stellen, en aan de Commissie om in het kader van haar bevoegdheden hiertegen op te treden ( arrest Sacchi, r.o . 19 ).

121 . Wat ten slotte de verstoring van de handel tussen Lid-Staten betreft, de derde toepassingsvoorwaarde van artikel 86, heeft het Hof overwogen ( 39 ), dat "voor de beoordeling van de vraag of misbruik van een machtspositie op de betrokken markt tot ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag kan leiden, de gevolgen voor een effectieve concurrentiestructuur in de beschouwing moeten worden betrokken ". Met betrekking tot diensten wordt in hetzelfde arrest gezegd, dat de intracommunautaire handel slechts ongunstig wordt beïnvloed, indien de activiteiten van de betrokken onderneming zo zijn "geregeld, dat zij leiden tot een compartimentering van de betrokken markt en aldus een belemmering vormen voor het vrij verrichten van diensten, een van de doelstellingen van het Verdrag ". ( 40 )

122 . Bij gemeentelijke monopolies met betrekking tot begrafenissen staat het aan de nationale rechter om die gevolgen vast te stellen, al moet ik zeggen, dat op het eerste gezicht moeilijk valt in te zien dat die diensten de intracommunautaire handel aanmerkelijk zouden kunnen beïnvloeden .

123 . Mijns inziens kan het Hof deze vraag van de verwijzende rechter aldus beantwoorden, dat artikel 85 niet van toepassing is op concessie-overeenkomsten tussen gemeenten en ondernemingen waaraan een concessie voor de externe sector van de lijkbezorging is verleend, doch dat artikel 90 zich ertegen verzet dat in dergelijke overeenkomsten bepalingen worden opgenomen die aan deze ondernemingen met artikel 85 strijdige gedragingen voorschrijven of die zulke gedragingen in de hand werken . Voorts kan het Hof daar mijns inziens nog aan toevoegen, dat het op de weg van de nationale rechter ligt, vast te stellen of er in voorkomend geval sprake is van misbruik van machtspositie in de zin van artikel 86 .

5 . De vierde vraag

124 . Met zijn laatste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of het antwoord op de voorgaande vragen anders luidt met betrekking tot de gedragingen van de betrokken ondernemingen inzake de dienstverrichtingen en de leveringen, die behoren tot de "service libre" van de lijkbezorging .

125 . Zoals wij evenwel hebben gezien, blijkt uit het dossier dat de concessiehouder voor de externe sector van de lijkbezorging deze diensten en leveringen in concurrentie met andere ondernemingen kan verrichten . Derhalve kan worden geconcludeerd, dat de artikelen 37 en 90 ter zake niet van toepassing zijn .

126 . Met betrekking tot eerstgenoemd artikel heeft het Hof overigens beklemtoond ( 41 ), dat het enkel ziet op de activiteiten die wezenlijk met de specifieke functie van het monopolie samenhangen - te weten het uitsluitend recht -, maar niet geldt voor nationale voorschriften die geen verband houden met het vervullen van deze functie en die in het algemeen de produktie en de verhandeling van bepaalde goederen betreffen die al dan niet onder het monopolie vallen .

127 . De toepasselijkheid van de artikelen 85 en 86 nu hangt af van de beoordeling van de feiten, wat tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort . ( 42 )

6 . Conclusie

128 . Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de vragen van de Cour de cassation te Parijs te beantwoorden als volgt :

"1 ) Artikel 37 EEG-Verdrag is slechts van toepassing op door gemeenten of andere gedecentraliseerde territoriale lichamen geregelde monopolies voor dienstverrichtingen bij begrafenissen, het leveren van bepaalde goederen daaronder begrepen, wanneer de handel tussen Lid-Staten daardoor aanmerkelijk wordt beïnvloed in die zin, dat ingevoerde produkten worden gediscrimineerd ten gunste van nationale produkten;

2 ) a ) artikel 90, lid 1, schept verplichtingen voor de Lid-Staten in hun verhouding met openbare ondernemingen of ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, met inbegrip van de verhouding tussen bedoelde ondernemingen waaraan de gemeenten krachtens de wet concessie verlenen voor de exploitatie van de externe sector van de lijkbezorging;

b ) artikel 90, lid 2, is van toepassing op ondernemingen met een gemeentelijke concessie voor de externe sector van de lijkbezorging, in zoverre hun bedrijvigheid door de Lid-Staten op zodanige wijze is ingericht, dat zij te beschouwen zijn als ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang; de in deze bepaling voorziene uitzondering is slechts van toepassing wanneer deze ondernemingen niet beschikken over andere technisch mogelijke of economisch haalbare middelen om hun taak te vervullen;

3 ) a ) artikel 85 is niet van toepassing op concessie-overeenkomsten tussen gemeenten en ondernemingen waaraan een concessie voor de externe sector van de lijkbezorging is verleend, doch artikel 90 verzet zich ertegen dat in dergelijke overeenkomsten bepalingen worden opgenomen die aan deze ondernemingen met artikel 85 strijdige gedragingen voorschrijven of die zulke gedragingen in de hand werken;

b ) het ligt op de weg van de nationale rechter, vast te stellen of er in voorkomend geval sprake is van misbruik van machtspositie in de zin van artikel 86;

4 ) Buiten het gebied dat wordt bestreken door de exclusieve concessie voor de externe sector van de lijkbezorging, zijn de concessiehoudende ondernemingen onderworpen aan de verdragsregels; voor het antwoord op de voorgaande vragen maakt het geen verschil, dat deze ondernemingen ook diensten verrichten en goederen leveren, die niet onder het monopolie vallen ."

(*) Vertaald uit het Portugees .

( 1 ) Arrest van 14 februari 1980, zaak 53/79, ONPTS, Jurispr . 1980, blz . 273, r.o . 5 . Zie ook het arrest van 26 september 1985, zaak 166/84, Thomasdoenger, Jurispr . 1985, blz . 3001, 3009, r.o . 11 .

( 2 ) Arresten van 12 november 1969, zaak 29/69, Stauder, Jurispr . 1969, blz . 419; en 8 juni 1971, zaak 78/70, Deutsche Grammophon, Jurispr . 1971, blz . 487 .

( 3 ) Arrest van 17 februari 1976, zaak 45/75, Rewe, Jurispr . 1976, blz . 181, r.o . 24 .

( 4 ) In dezelfde zin, zie de conclusie van advocaat-generaal K . Roemer in zaak 82/71, Sail, Jurispr . 1972, blz . 119, blz . 141 .

( 5 ) Arrest van 16 juni 1987, zaak 118/85, Commissie/Italië, Jurispr . 1987, blz.2599, r.o . 11 .

( 6 ) Société coopérative d' amélioration de l' élevage du Béarn, Jurispr . 1983, blz . 2057, r.o . 6, 7 en 9 .

( 7 ) Arrest van 3 februari 1976, zaak 59/75, Manghera, Jurispr . 1976, blz . 91, 100, r.o . 9 .

( 8 ) Arrest van 13 maart 1979, zaak 91/78, Hansen, Jurispr . 1979, blz . 935, 956, r.o . 19 .

( 9 ) Arrest Manghera, reeds aangehaald, r.o . 12 .

( 10 ) Arrest van 7 juni 1983, zaak 78/82, Commissie/Italië, Jurispr . 1983, blz . 1955, 1967, r.o . 11 .

( 11 ) Arrest van 15 juli 1964, zaak 6/64, Costa, Jurispr . 1964, blz . 1199 .

( 12 ) Arrest van 30 april 1974, zaak 155/73, Sacchi, Jurispr . 1974, blz . 427, r.o . 10 .

( 13 ) Arrest van 16 december 1970, zaak 13/70, Cinzano, Jurispr . 1970, blz . 1089, r.o . 5 .

( 14 ) Arrest van 6 juli 1982, gevoegde zaken 188, 189 en 190/80, Frankrijk, Italië en Verenigd Koninkrijk/Commissie, Jurispr . 1982, blz . 2545, r.o . 26 .

( 15 ) Voormeld arrest, r.o . 12 .

( 16 ) Arrest-Sacchi, r.o . 14 .

( 17 ) Idem .

( 18 ) Arrest van 21 maart 1974, zaak 127/73, BRT, Jurispr . 1974, blz . 313, r.o . 22 .

( 19 ) Arrest BRT, reeds aangehaald, r.o . 20, 21 en 23; arrest van 14 juli 1981, zaak 172/80, Zoechner, Jurispr . 1981, blz . 2021, r.o . 7; arrest van 2 maart 1983, zaak 7/82, GVL, Jurispr . 1983, blz . 483, 5O4 r.o . 31 en 32 .

( 20 ) Arrest van 6 juli 1982, Frankrijk, Italië en Verenigd Koninkrijk, r.o . 12 .

( 21 ) Zie arrest BRT, r.o . 19 .

( 22 ) Zie het arrest van 3 oktober 1985, zaak 311/844, CBEM, Jurispr . 1985, blz . 3261, 3275 r.o . 17 .

( 23 ) In zoverre bestaat een parallel met het arrest van 30 april 1986, gevoegde zaken 209 tot en met 213/84, Asjes, Jurispr . 1986, blz . 1425, r.o . 70 en 71 .

( 24 ) Arresten van 16 november 1977, zaak 13/77, Inno, Jurispr . 1977, blz . 2115, blz . 2145 en van 20 maart 1985, zaak 41/83, Italië/Commissie, Jurispr . 1985, blz . 873, 880 .

( 25 ) Arresten van 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands, Jurispr . 1978, blz . 207, 281, r.o . 65; 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffman-La Roche, Jurispr . 1979, blz . 461, r.o . 38 : 11 december 1980, zaak 31/80, L' Oréal, Jurispr . 1980, blz . 3775, r.o . 26; 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin, Jurispr . 1983, blz . 3461, r.o . 30, en het arrest CBEM, blz . 3275, r.o . 16 .

( 26 ) Arrest Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald, blz . 520, r.o . 39 .

( 27 ) Arrest United Brands, reeds aangehaald, blz . 278, r.o . 44 .

( 28 ) Arresten United Brands, reeds aangehaald, blz . 281, r.o . 66 en Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald, blz . 52O, r.o . 39 .

( 29 ) Arrest Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald, blz . 521, r.o . 41 .

( 30 ) Arrest Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald, blz . 52O, r.o . 40 .

( 31 ) Arrest United Brands, reeds aangehaald, blz . 286 en volgende, r.o . 109 en 110 .

( 32 ) Arrest Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald, blz . 524, r.o . 48 .

( 33 ) Arrest van 16 december 1975, gevoegde zaken 40 tot en met 48, 50, 54, 55, 56, 111, 113 en 114/73, Suiker Unie en anderen, Jurispr . 1975, blz . 1663, 1978, r.o . 371 .

( 34 ) Arrest CBEM, reeds aangehaald, blz . 3274, r.o . 10 .

( 35 ) Zie het arrest United Brands, reeds aangehaald, blz . 306, r.o . 250 .

( 36 ) Zie het arrest van 13 november 1975, zaak 26/75, General Motors, Jurispr . 1975, blz . 1367, r.o . 8 en 9, waaruit blijkt dat er geen sprake van een machtspositie is, wanneer de wettelijke exclusiviteit gepaard gaat met bepalingen ter vaststelling of beperking van de vergoeding voor de verrichte dienst .

( 37 ) Arrest van 17 november 1987, gevoegde zaken 142 en 156/84, British American Tobacco, Jurispr . 1987, blz . 4487, r.o . 37 .

( 38 ) Arrest Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald, blz . 541, r.o . 91 .

( 39 ) Arrest GVL, reeds aangehaald, blz . 505, r.o . 37; zie ook het arrest van 25 oktober 1979, zaak 22/79, Greenwich Film Production, Jurispr . 1979, blz . 3275, 3288, r.o . 11; alsook, met betrekking tot participaties, het arrest van 6 maart 1974, gevoegde zaken 6 en 7/73, Commercial Solvents, Jurispr . 1974, blz . 223, r.o . 33 .

( 40 ) Met betrekking tot artikel 85 EEG-Verdrag, zie ook het arrest van 12 december 1967, zaak 23/67, Haecht, Jurispr . 1967, blz . 511, blz . 523 .

( 41 ) Arrest van 13 maart 1979, zaak 119/78, Peureux, Jurispr . 1979, blz . 975, 986, r.o . 28; zie ook het arrest van 20 februari 1979, zaak 120/78, Rewe, Jurispr . 1979, blz . 649, 662, r.o . 7 .

( 42 ) Ik behoef maar te herinneren aan het arrest CBEM, reeds aangehaald, blz . 3276, 3277 en 3278 betreffende misbruik van machtspositie ter zake van nevenactiviteiten die door een andere onderneming zouden kunnen worden verricht .