CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

H. SAUGMANDSGAARD ØE

6 juli 2016 ( 1 )

Zaak C‑216/15

Betriebsrat der Ruhrlandklinik gGmbH

tegen

Ruhrlandklinik gGmbH

[verzoek van het Bundesarbeitsgericht (federale arbeidsrechter, Duitsland)

om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing — Sociale politiek — Uitzendarbeid — Richtlijn 2008/104/EG — Werkingssfeer — Artikel 1, leden 1 en 2 — Begrip ‚werknemer’ — Begrip ‚economische activiteit’ — Lid van een vereniging zonder winstoogmerk dat van haar een beloning ontvangt en ter beschikking van een derde wordt gesteld om onder gezag van laatstgenoemde arbeid te verrichten — Door de derde aan de vereniging betaalde vergoeding ter dekking van de personeels- en de administratieve kosten”

I – Inleiding

1. Het door het Bundesarbeitsgericht (federale arbeidsrechter, Duitsland) ingediende verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid ( 2 ) en meer in het bijzonder van artikel 1 ervan, dat de werkingssfeer van die richtlijn definieert.

2. De verwijzingsbeslissing is gegeven in het kader van een geschil tussen een onderneming die een ziekenhuis beheert en een orgaan dat het personeel binnen die onderneming vertegenwoordigt, wegens de weigering van dat orgaan om toe te staan dat een verpleegster die lid is van een vereniging zonder winstoogmerk, duurzaam ter beschikking van dat ziekenhuis wordt gesteld op basis van een overeenkomst tussen de onderneming en die vereniging.

3. Ofschoon het Hof slechts één vraag wordt gesteld, blijkt uit de overwegingen van de beslissing van de verwijzende rechter dat hij in wezen de betekenis en de draagwijdte van twee verschillende begrippen wenst te vernemen. Ten eerste vraagt hij zich namelijk af of leden van een vereniging die in een dergelijke context onder leiding van een derde hun beroepsactiviteit verrichten, moeten worden aangemerkt als „werknemers” in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2008/104, zelfs al hebben zij die hoedanigheid volgens Duits recht niet, en ten tweede of de terbeschikkingstelling van haar leden door de vereniging tegen betaling van een vergoeding door de derde een „economische activiteit” in de zin van artikel 1, lid 2, vormt.

II – Toepasselijke bepalingen

A – Unierecht

4. Artikel 1, leden 1 en 2, van richtlijn 2008/104, dat de werkingssfeer van deze richtlijn omschrijft, bepaalt: „1. Deze richtlijn is van toepassing op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken. 2. Deze richtlijn is van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die uitzendbureaus of inlenende ondernemingen zijn en een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk”.

5. Volgens artikel 2 van richtlijn 2008/104 heeft deze tot doel „de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het in artikel 5 vervatte beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van de uitzendkrachten te waarborgen, en uitzendbureaus als werkgever te erkennen, daarbij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor de gebruikmaking van uitzendwerk teneinde bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen.”

6. Artikel 3 van de richtlijn, „Definities”, luidt: „1. In deze richtlijn wordt verstaan onder: a) ‚werknemer’: iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer; b) ‚uitzendbureau’: iedere natuurlijke of rechtspersoon die, overeenkomstig het nationale recht, een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding aangaat met uitzendkrachten teneinde deze ter beschikking te stellen van inlenende ondernemingen om daar onder toezicht en leiding van deze ondernemingen tijdelijk te werken; c) ‚uitzendkracht’: een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken; […] 2. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het nationale recht wat de definitie van bezoldiging, arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding of werknemer betreft. […]”

B – Duits recht

7. Het Betriebsverfassungsgesetz (wet op de ondernemingsraden; hierna: „BetrVG”), in de ten tijde van de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie ( 3 ), bepaalt in § 99, „Medezeggenschap bij personeelsmaatregelen van individuele aard”: „1. In ondernemingen met normaliter meer dan twintig kiesgerechtigde werknemers dient de werkgever de ondernemingsraad voor iedere aanstelling te informeren […], door hem op vertoon van de vereiste stukken informatie over de gevolgen van de voorgenomen maatregel te geven en de toestemming van de ondernemingsraad voor de voorgenomen maatregel te verkrijgen. […] 2. De ondernemingsraad kan toestemming weigeren indien […] [d]e personeelsmaatregel in strijd zou zijn met een wet […]”. ( 4 )

8. Het Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (wet op de terbeschikkingstelling van werknemers; hierna: „AÜG”), zoals gewijzigd bij de wet van 28 april 2011 ( 5 ), heeft richtlijn 2008/104 omgezet in nationaal recht. § 1, lid 1, ervan bepaalt dat „werkgevers die in het kader van hun bedrijfsuitoefening als uitlener aan derden (inleners) werknemers (uitzendkrachten) ter beschikking willen stellen om werkzaamheden te verrichten, [daarvoor] toestemming nodig hebben” en dat „[d]e terbeschikkingstelling van werknemers aan inleners van tijdelijke aard is”.

III – Hoofdgeding, prejudiciële vraag en procedure voor het Hof

9. De DRK-Schwesternschaft Essen eV [vereniging van zusters van het Duitse Rode Kruis Essen (Duitsland); hierna: „Schwesternschaft” ( 6 )] is een vereniging zonder winstoogmerk die is aangesloten bij het Verband der Schwesternschaften vom Deutschen Roten Kreuz eV (federatie van Schwesternschaften van het Duitse Rode Kruis). ( 7 ) Zij beschikt over een vergunning om werknemers ter beschikking te stellen.

10. Sinds 2003 sluit de Schwesternschaft geen arbeidsovereenkomsten meer met het verzorgend personeel, en kan dat personeel zich alleen als lid bij haar aansluiten. Volgens de statuten van die vereniging moeten haar leden gerechtigd zijn om een beroep in de zieken- en gezondheidszorg uit te oefenen en voeren zij hun werkzaamheden of volledig bij de Schwesternschaft uit of bij zieken- en gezondheidszorginstellingen in het kader van detacheringsovereenkomsten ( 8 ). Wanneer zij ter beschikking van een derde worden gesteld, zijn de leden van de Schwesternschaft onderworpen aan het vaktechnisch en organisatorisch gezag van die derde.

11. Op grond van haar statuten betaalt de Schwesternschaft haar leden een maandelijkse vergoeding die wordt berekend overeenkomstig de criteria die in de betrokken sector gebruikelijk zijn, plus een vergoeding voor bepaalde reis- en verhuiskosten. Daarnaast hebben de leden recht op betaald verlof en op een aanvullend ouderdomspensioen welke zijn voorzien in de in die sector geldende bepalingen, alsmede op behoud van loon en aanvullende vergoedingen in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval.

12. De Ruhrlandklinik beheert een ziekenhuis in Essen. In 2010 sloot zij met de Schwesternschaft een detacheringsovereenkomst, op grond waarvan de Schwesternschaft zich ertoe verbond om haar te voorzien van verplegend en verzorgend personeel uit haar ledenbestand. Volgens die overeenkomst ontvangt de Schwesternschaft in ruil daarvoor een vergoeding die de bruto personeelskosten dekt alsmede een forfaitaire vergoeding van 3 % voor de administratieve kosten. De leden van de Schwesternschaft die ter beschikking van de Ruhrlandklinik zijn gesteld, ontvangen hetzelfde salaris als werknemers die rechtstreeks door haar zijn aangesteld en zijn onderworpen aan nagenoeg identieke regels en arbeidsvoorwaarden.

13. K. is lid van de Schwesternschaft en zou met ingang van 1 januari 2012 op basis van een detacheringsovereenkomst tussen de Ruhrlandklinik en de Schwesternschaft als verpleegster tewerk worden gesteld bij eerstgenoemde.

14. Bij brief van 2 december 2011 heeft de Betriebsrat van de Ruhrlandklinik ( 9 ) (ondernemingsraad van de Ruhrlandklinik; hierna: „ondernemingsraad”) krachtens § 99, leden 1 en 2, van het BetrVG geweigerd om zijn toestemming voor die maatregel te geven, op grond dat de tewerkstelling van K. niet tijdelijk zou zijn en derhalve in strijd met § 1, lid 1, van het AÜG, bepalende dat de terbeschikkingstelling van uitzendkrachten bij een inlenende onderneming een tijdelijk karakter heeft.

15. De Ruhrlandklinik achtte deze weigering ongegrond, aangezien § 1, lid 1, van het AÜG, de wet ter omzetting van richtlijn 2008/104, niet van toepassing zou zijn op de aanstelling van een persoon die de hoedanigheid van lid van een vereniging en niet van werknemer heeft. Zij heeft derhalve besloten om de betrokkene voorlopig aan te stellen en om beroep in te stellen teneinde een rechterlijke beslissing te krijgen waarbij de duurzame aanstelling werd toegestaan. Nadat de lagere rechters het beroep hadden toegewezen, heeft de ondernemingsraad cassatie ingesteld bij het Bundesarbeitsgericht.

16. Het Bundesarbeitsgericht geeft aan dat indien de door richtlijn 2008/104 vereiste materiële elementen aanwezig moeten worden geacht in een situatie als die van het hoofdgeding, § 1, lid 1, van het AÜG volgens de beginselen van een uitlegging conform het Unierecht aldus moet worden opgevat dat de inzet van K. een niet-tijdelijke terbeschikkingstelling van een uitzendkracht is, die dus in strijd is met het nationale recht.

17. Daarop heeft het Bundesarbeitsgericht bij beslissing van 17 maart 2015, ingekomen bij het Hof op 12 mei 2015, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: „Is artikel 1, leden 1 en 2, van richtlijn [2008/104] van toepassing op de terbeschikkingstelling van een verenigingslid aan een andere onderneming om onder het vaktechnische en organisatorische gezag daarvan arbeid te verrichten, wanneer het verenigingslid zich bij het toetreden tot de vereniging ertoe heeft verplicht om zijn volledige arbeidskracht ook aan derden ter beschikking te stellen, waarvoor het van de vereniging een maandelijkse vergoeding ontvangt die wordt berekend overeenkomstig de gebruikelijke criteria voor de desbetreffende werkzaamheden, en de vereniging voor de terbeschikkingstelling een vergoeding voor de personeelskosten van het verenigingslid alsook een vaste vergoeding voor administratieve kosten ontvangt?”

18. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de ondernemingsraad, de Ruhrlandklinik, de Tsjechische regering en de Europese Commissie. Bovendien hebben de ondernemingsraad, de Ruhrlandklinik en de Duitse regering schriftelijk geantwoord op de vragen die het Hof hun overeenkomstig artikel 61, lid 1, van zijn Reglement voor de procesvoering had gesteld. Tijdens de terechtzitting van 20 april 2016 waren de ondernemingsraad, de Ruhrlandklinik en de Commissie vertegenwoordigd.

IV – Analyse

A – Begrip „werknemers ” in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2008/104

1. Voorwerp en context van de gestelde vraag

19. De verwijzende rechter vraagt het Hof in wezen of richtlijn 2008/104, betreffende uitzendarbeid, eventueel van toepassing is op een geval als dat van het onderhavige hoofdgeding, waarin één van de leden van een vereniging ter beschikking wordt gesteld van een inlenende onderneming om daar, volgens instructie van laatstgenoemde, arbeid te verrichten waarvoor het een bezoldiging ontvangt die hem door de vereniging wordt betaald. Met andere woorden, hij wenst te vernemen of dat lid in dergelijke omstandigheden kan worden aangemerkt als „werknemer” in de zin van die richtlijn.

20. Ter onderbouwing van zijn verzoek om een prejudiciële beslissing zet het Bundesarbeitsgericht uiteen dat de in § 1, lid 1, van het AÜG opgenomen regel, volgens welke de niet-tijdelijke terbeschikkingstelling van arbeidskrachten verboden is, alleen geldt voor „werknemers” van een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking van een derde stelt.

21. Hij geeft aan dat dit begrip niet wordt gedefinieerd in de nationale wetgeving, maar dat volgens zijn eigen rechtspraak een „werknemer” naar Duits recht „iemand is die op grond van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst in dienst van een ander verplicht is in een verhouding van persoonlijke ondergeschiktheid door anderen bepaalde arbeid te verrichten”. ( 10 ) Volgens die rechtspraak zijn de leden van een Schwesternschaft, zoals die waar het in het hoofdgeding om gaat, geen werknemer in de zin van het Duitse recht, omdat zij niet aan die Schwesternschaft gebonden zijn op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst, maar wegens hun lidmaatschap daarvan, en dit ofschoon zij aan de andere genoemde criteria voldoen. ( 11 )

22. In dat kader vraagt de verwijzende rechter zich af of een lid van een dergelijke vereniging, ondanks het feit dat het niet de hoedanigheid van „werknemer” op grond van het toepasselijke nationale recht heeft, toch die hoedanigheid kan hebben op grond van het Unierecht, en meer in het bijzonder krachtens artikel 1, lid 1, van richtlijn 2008/104.

23. Dienaangaande is de Ruhrlandklinik van mening dat richtlijn 2008/104 niet van toepassing is op tijdelijke werknemers wanneer zij geen werknemer op grond van het nationale recht zijn en dat de leden van het Rode Kruis niet onder de door die richtlijn beoogde bescherming vallen. De ondernemingsraad, de Tsjechische regering en de Commissie stellen zich daarentegen op het standpunt dat leden van een vereniging zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is niet kunnen worden uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 2008/104 en moeten worden aangemerkt als „werknemers” in de zin van artikel 1, lid 1, ervan. ( 12 ) Dit is eveneens mijn mening en wel om de volgende redenen.

2. Bepleite uitlegging

24. Om te beginnen wil ik beklemtonen dat de bewoordingen van zowel artikel 1, lid 1, als van artikel 3, lid 1, onder c), van richtlijn 2008/104 de aanvaarding van een soepele of zelfs ruime opvatting van het begrip „werknemer” lijken te rechtvaardigen met het oog op de definitie van de werkingssfeer van die richtlijn. Daarin wordt immers uitdrukkelijk gezegd dat het uitzendbureau met de werknemer die het aanwerft teneinde hem ter beschikking van een derde te stellen „een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding” kan hebben ( 13 ), welk alternatief eveneens voorkomt in de andere bepalingen van die richtlijn ( 14 ) alsmede in andere richtlijnen betreffende de sociale bescherming van werknemers ( 15 ).

25. Ik herinner eraan dat het begrip „werknemer” in de zin van het Unierecht volgens de rechtspraak van het Hof geen eenduidig begrip is ( 16 ), maar in beginsel moet worden gedefinieerd volgens objectieve criteria die de arbeidsverhouding kenmerken, rekening houdend met de rechten en de plichten van de betrokkenen, teneinde ervoor te zorgen dat de werknemers in de verschillende lidstaten een gelijkwaardige bescherming genieten. Er is herhaaldelijk geoordeeld dat „als hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding wordt beschouwd dat iemand, gedurende een bepaalde tijd, voor een ander onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning”. ( 17 )

26. Zoals de Commissie beklemtoont, wordt deze kwalificatie algemeen aanvaard in het Unierecht wanneer wordt voldaan aan de genoemde voorwaarden, ongeacht het feit of de betrokkene al dan niet een arbeidsovereenkomst heeft gesloten en ongeacht de gevolgen die volgens het nationale recht daaraan moeten worden verbonden. ( 18 ) De situatie in het hoofdgeding lijkt te voldoen aan al die voorwaarden, aangezien de leden van de Schwesternschaft hun beroepsactiviteit uitoefenen voor en onder toezicht van de zorginstellingen waarbij zij tijdelijk zijn tewerkgesteld door die vereniging, die hun daarvoor een salaris betaalt.

27. Voor de toepassing van de richtlijn is het uit het oogpunt van het Unierecht dus, anders dan in Duits recht, niet van belang of de betrokkenen al dan niet een overeenkomst hebben gesloten. ( 19 ) De verwijzende rechter merkt dus terecht op dat, gelet op de voormelde bewoordingen van richtlijn 2008/104, „de aard van de rechtsverhouding tussen de uitlener en degene die ter beschikking wordt gesteld om arbeid te verrichten, voor het Unierecht niet van belang is”.

28. In casu kan echter twijfel bestaan aangezien artikel 3 van richtlijn 2008/104 voor de definitie van de hoedanigheid van „werknemer” in de zin van die richtlijn twee keer verwijst naar het recht van de lidstaten. Volgens artikel 3, lid 1, onder a), wordt immers onder „werknemer” verstaan „iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer” ( 20 ), terwijl artikel 3, lid 2, eerste alinea, preciseert dat de richtlijn „geen afbreuk doet aan het nationale recht wat de definitie van […] werknemer betreft”. ( 21 ) Het Bundesarbeitsgericht is van oordeel dat „ingevolge de verwijzing naar het nationale recht bij de uitlegging daarvan niet van het Unierechtelijke begrip werknemer dient te worden uitgegaan”.

29. Mijns inziens kan het feit dat die bepalingen van artikel 3 het concept behouden dat de lidstaten „werknemers” hebben die in het kader van hun interne regelingen beschermd moeten worden, welk rechtspunt richtlijn 2008/104 blijkens artikel 3, lid 2, niet beoogt te harmoniseren, niet aldus worden opgevat dat de wetgever van de Unie ervan afziet om gebruik te maken van zijn eigen bevoegdheid om de werkingssfeer ratione personae van die richtlijn te definiëren.

30. Indien de grenzen van die werkingssfeer konden variëren naargelang de verschillende benaderingen op nationaal niveau, zou dit immers een belangrijke bron van rechtsonzekerheid zijn, waarbij moet worden opgemerkt dat de preambule van die richtlijn beklemtoont dat „er grote verschillen bestaan […] in de rechtspositie, het statuut en de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten binnen de Europese Unie” ( 22 ).

31. Ik ben van mening dat artikel 3, lid 1, onder a), juncto onder c), van richtlijn 2008/104 juist niet de instanties van de lidstaten de bevoegdheid verleent om de draagwijdte van die richtlijn te definiëren, maar deze zelf begrenst door te preciseren dat het begrip „werknemer” in de zin van die handeling van het Unierecht betrekking heeft op eenieder die arbeid verricht en die uit dien hoofde wordt beschermd in de lidstaat waarin hij die arbeid verricht, ongeacht de aard en de vorm van de verhouding tussen hem en het uitzendbureau.

32. Daar dat artikel mijns inziens niet alleen verwijst naar het recht van de lidstaten moeten de bepalingen van de richtlijn, indien het beperktere concept „werknemer” dat op nationaal niveau wordt gehanteerd in strijd daarmee is, voorrang hebben. In casu kan de omstandigheid dat een persoon volgens Duits recht alleen de hoedanigheid van „werknemer” heeft indien er een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst is gesloten, niet tot gevolg hebben dat de werkingssfeer van richtlijn 2008/104 evenzeer wordt beperkt, terwijl de bewoordingen van die richtlijn zowel de personen met een arbeidsovereenkomst als met een arbeidsverhouding bescherming willen bieden.

33. Deze zienswijze wordt bevestigd door de overweging dat het Hof, zoals met name de verwijzende rechter opmerkt, reeds voor recht heeft verklaard dat wanneer de lidstaten beschikken over een beoordelingsmarge om de grenzen aan te geven van begrippen die voorkomen in een richtlijn op sociaal gebied, hun bevoegdheid niet onbeperkt is. Mij lijkt dat deze rechtspraak, die betrekking heeft op andere richtlijnen waarbij minimumvoorschriften op arbeidsrechtelijk gebied zijn vastgesteld ( 23 ) – en waarbij met name een beginsel van gelijke behandeling van werknemers is ingevoerd – evenals richtlijn 2008/104 ( 24 ), zinvol kunnen zijn om de onderhavige zaak te verhelderen. ( 25 )

34. Hieruit volgt dat ofschoon sommige in de bepalingen van het Unierecht gebruikte bewoordingen kunnen worden gedefinieerd aan de hand van de wetgeving en/of de in de lidstaten bestaande praktijken ( 26 ), die lidstaten er niettemin voor moeten zorgen dat, ten eerste, de doelstellingen van de betrokken handeling veilig worden gesteld ( 27 ) en, ten tweede, de algemene beginselen van het Unierecht worden geëerbiedigd ( 28 ). Het Hof heeft met name geoordeeld dat een lidstaat bepaalde categorieën personen niet arbitrair van de door de betrokken handeling beoogde bescherming mag uitsluiten, omdat anders afbreuk wordt gedaan aan de nuttige werking van die handeling en het daarin vastgelegde algemene beginsel van gelijke behandeling wordt geschonden, daar het hier gaat om regels van het Unierecht die van bijzonder belang zijn en ten goede moeten komen aan elke werknemer. Die uitsluiting kan alleen worden toegestaan indien de verschillende behandeling van die categorieën gerechtvaardigd wordt door objectieve redenen, en met name door de specifieke aard van de arbeidsverhouding. ( 29 )

35. In casu ben ik van mening naar analogie, dat een lidstaat een nationale regeling niet aldus mag toepassen dat dit tot gevolg heeft dat de verwezenlijking van de doelstellingen van richtlijn 2008/104 in gevaar komt ( 30 ) en deze dus haar nuttige werking wordt ontnomen. Meer bepaald kan de definitie van het begrip „werknemer” in het nationale recht niet tot gevolg hebben dat bepaalde categorieën beroepen zonder objectieve reden van die kwalificatie en daarmee van de door de richtlijn geboden bescherming worden uitgesloten.

36. Om de hier ter discussie staande uitsluiting haar arbitraire karakter te ontnemen moet op grond van bovengenoemde rechtspraak worden vastgesteld of en in welke mate de verhouding van de Schwesternschaft met haar leden naar haar aard „wezenlijk anders is dan die welke arbeiders die naar nationaal recht in de categorie werknemers vallen, aan hun werkgevers bindt”, hetgeen de verwijzende rechter moet vaststellen. ( 31 ) Het Hof kan echter zinvolle aanwijzingen geven teneinde die rechter duidelijk te maken met welke elementen hij bij zijn beoordeling rekening moet houden.

37. Ik beklemtoon dat de verwijzingsbeslissing zelf terecht aangeeft dat leden van Schwesternschaften uit hoofde van hun rechtsbetrekking met de organisatie die hen ter beschikking van derden heeft gesteld, evenals uitzendkrachten verplicht zijn om tegen betaling van een beloning werk als ondergeschikte te verrichten en dat deze twee categorieën personeel eveneens onderworpen zijn aan de instructies van de inlenende ondernemingen. In die beslissing wordt daar met betrekking tot de werkgevers mijns inziens eveneens terecht aan toegevoegd dat er geen verschil bestaat tussen de activiteiten van de als uitzendbureaus en inlenende ondernemingen handelende rechtssubjecten. Evenals de ondernemingsraad, de Tsjechische regering en de Commissie ben ik derhalve van mening dat aangezien de arbeidsverhouding van de betrokken vereniging met haar leden naar haar aard niet fundamenteel verschilt van die van de werknemers die op grond van het nationale recht worden beschermd, de uitsluiting van de door richtlijn 2008/104 geboden bescherming in casu niet gerechtvaardigd lijkt.

38. Zoals in het kader van voorgaande zaken reeds is opgemerkt, ben ik van mening dat de vorm van de rechtsverhouding die aan de betrokken dienstbetrekking ten grondslag ligt op zich niet het objectieve verschil in situatie kan vormen dat vereist is om een verschil in behandeling in het licht van de voormelde rechtspraak te rechtvaardigen ( 32 ), welk verschil mijns inziens moet berusten op substantiële en niet op formalistische overwegingen ( 33 ). In casu kan de uitsluiting van een categorie van personen van de kwalificatie „werknemers” en dus van de werkingssfeer van richtlijn 2008/104 mijns inziens niet alleen gebaseerd worden op de in Duits recht gehanteerde reden dat de betrokkenen geen privaatrechtelijke overeenkomst hebben gesloten, omdat anders afbreuk wordt gedaan aan de nuttige werking van de richtlijn. ( 34 )

39. De Ruhrlandklinik stelt echter dat in het geval richtlijn 2008/104 niet van toepassing zou worden verklaard op leden van een vereniging zoals de Schwesternschaft, en wel wegens de in Duits recht vastgestelde definitie van „werknemer”, dit niet betekent dat de doelstellingen van die richtlijn worden omzeild, aangezien de bescherming van de betrokkenen niet minder wordt. Zij stelt namelijk dat die leden in de praktijk niet over slechtere arbeids- en salarisvoorwaarden beschikken, maar juist over betere dan de personen die volgens Duits recht worden aangemerkt als „werknemers”, en met name de werknemers van het ziekenhuis die rechtstreeks door dat ziekenhuis zijn aangeworven.

40. Ik ben echter van mening dat dit conjuncturele argument niet overtuigend is voor de uitlegging van richtlijn 2008/104, die een algemene strekking moet hebben. Aangenomen dat er in casu een gelijke behandeling is aangetoond, dan nog kan deze geen systematische en duurzame garantie voor elke werknemer vormen, zoals wel het geval zou zijn indien de richtlijn op dergelijke situaties van toepassing wordt verklaard. Het feit dat een persoon in alle omstandigheden gedekt is door dit soort beschermende regels vormt op zich een belangrijk voorrecht. ( 35 ) Voorts moet ook rekening worden gehouden met het tweede, economische aspect van de doelstellingen genoemd in artikel 2 van die richtlijn ( 36 ), waaruit mijns inziens met name volgt dat alle organisaties die dit soort activiteit uitoefenen een gelijkwaardige concurrentiepositie moeten hebben. ( 37 )

41. Gelet op een en ander, ben ik van mening dat in een context als die van het hoofdgeding de leden van een vereniging moeten worden aangemerkt als „werknemers” in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2008/104, wanneer zij ter beschikking van een onderneming worden gesteld om daar onder toezicht en leiding van die onderneming arbeid te verrichten tegen een beloning die hun door de vereniging wordt betaald. Die leden kunnen niet worden uitgesloten van de werkingssfeer ratione personae van die richtlijn alleen op grond van het feit dat zij, daar zij geen arbeidsovereenkomst met de vereniging hebben gesloten, volgens het geldende nationale recht niet de hoedanigheid van „werknemer” hebben.

B – Begrip „ondernemingen […] die een economische activiteit uitoefenen ” in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104

42. Volgens de bewoordingen van het tweede onderdeel van zijn prejudiciële vraag en de daarbij gegeven uitleg vraagt de verwijzende rechter het Hof om een uitspraak over de vraag of het feit dat de Schwesternschaft haar leden tegen vergoeding van de bruto personeelskosten en de betaling van een forfaitaire vergoeding voor de administratieve kosten ter beschikking van de inlenende ondernemingen stelt, een „economische activiteit” kan vormen in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104.

43. In dit verband geeft hij aan dat uit de tekst van lid 2 blijkt dat het ontbreken van een winstoogmerk door de uitlenende ondernemingen niet de uitoefening van een economische activiteit uitsluit, hetgeen tot gevolg zou kunnen hebben dat richtlijn 2008/104 van toepassing is zelfs al gaat het om een terbeschikkingstelling van personeel door een organisatie zonder winstoogmerk.

44. De Ruhrlandklinik is van mening dat een activiteit als die van de Schwesternschaft niet binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt, terwijl de ondernemingsraad en de Commissie het tegengestelde standpunt verdedigen ( 38 ). Ik deel laatstgenoemde zienswijze, en wel om de volgende redenen.

45. Volgens artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104 heeft deze richtlijn betrekking op „ondernemingen die uitzendbureaus […] zijn”. Artikel 3, lid 1, onder b), geeft volgens mij een autonome definitie van hetgeen moet worden verstaan onder een „onderneming die een uitzendbureau is” in de zin van die richtlijn ( 39 ), teneinde de door haar beoogde minimale harmonisatie te realiseren. ( 40 ) Hieruit volgt dat richtlijn 2008/104 zelfs van toepassing kan zijn op een werkgever die op grond van het nationale recht van de lidstaten niet als zodanig wordt gekwalificeerd, onder voorbehoud dat de betrokkene voldoet aan alle voorwaarden van de artikelen 1 en 3. ( 41 ) Bovendien zijn de betekenis en de draagwijdte van die uitdrukking mijns inziens niet noodzakelijkerwijs identiek aan die welke eveneens voorkomt in richtlijn 96/71/EG ( 42 ), hoewel de preambule van richtlijn 2008/104 ( 43 ) een verband legt tussen die twee instrumenten.

46. Gelet op de bewoordingen van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104, is het irrelevant dat het bureau dat uitzendkrachten levert, hier een liefdadigheidsvereniging is en dat de bedragen die zij als vergoeding voor die terbeschikkingstelling ontvangt, haar eventueel geen enkele winst opleveren, zoals de Ruhrlandklinik stelt ( 44 ). Het enige echt doorslaggevende criterium is de vraag of de betrokken organisatie, of zij nu tot de publieke of tot de particuliere sector behoort, een economische activiteit uitoefent. ( 45 )

47. De definitie van laatstgenoemd begrip blijkt echter niet duidelijk uit de tekst van richtlijn 2008/104, noch uit de voorbereidende werkzaamheden daarvan. ( 46 ) Ik ben van mening dat het moet worden uitgelegd in het licht van de rechtspraak van het Hof waarin de elementen voor een economische activiteit op andere gebieden van het Unierecht zijn vastgelegd, zoals de ondernemingsraad ( 47 ) en de Commissie ook voorstellen ( 48 ).

48. Ik herinner eraan dat het begrip „economische activiteit” in de zin van het Unierecht is ontwikkeld in nauwe samenhang met het begrip „onderneming” in het kader van de bepalingen van het VEU betreffende de interne markt ( 49 ), met name in het licht van de artikelen 49 en 56 VWEU betreffende de vrijheid van vestiging respectievelijk het vrij verrichten van diensten, alsmede in het kader van het mededingingsrecht. Die begrippen zijn beide door het Hof niet restrictief uitgelegd, aangezien zij de werkingssfeer van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden beogen af te bakenen. ( 50 )

49. Dit moet mijns inziens ook gelden voor het begrip „economische activiteit” in de zin van richtlijn 2008/104, niet alleen omdat de preambule daarvan aangeeft dat zij „moet worden toegepast met inachtneming van de bepalingen van het Verdrag inzake het vrij verrichten van diensten en de vrijheid van vestiging” ( 51 ), maar eveneens om de verwezenlijking van alle door die richtlijn beoogde doelen te waarborgen ( 52 ) en om oneerlijke concurrentie te vermijden. ( 53 )

50. Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip onderneming„elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd” en wordt onder „economische activiteit verstaan iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt”. ( 54 ) Bovendien is herhaaldelijk geoordeeld dat „arbeid in loondienst of een betaalde dienstverrichting moet worden aangemerkt als een economische activiteit in de zin van artikel 2 van het [EG-]Verdrag”, dat wil zeggen een verrichting waarvoor een vergoeding wordt betaald. ( 55 )

51. Hieruit volgt ten eerste dat de rechtsvorm van de betrokken eenheid, in casu een vereniging, geen afbreuk doet aan de mogelijkheid om deze aan te merken als „onderneming” in de zin van het Unierecht en evenmin aan de eventuele economische aard van de activiteit die zij uitoefent. De tekst van artikel 3, lid 1, onder b), van richtlijn 2008/104 gaat uit van hetzelfde idee, aangezien volgens die tekst het begrip „uitzendbureau” in de zin van die richtlijn ( 56 ) betrekking heeft op „elke natuurlijke of rechtspersoon”, ongeacht de rechtsvorm ervan ( 57 ), die onder de in die bepaling genoemde voorwaarden een activiteit in verband met uitzendwerk verricht.

52. Ten tweede moet mijns inziens de kwalificatie van onderneming die een economische activiteit in verband met uitzendwerk verricht in de zin van richtlijn 2008/104 worden aanvaard wanneer de betrokken eenheid een dienst aanbiedt bestaande in de terbeschikkingstelling van werknemers met wie alleen zij een arbeidsverhouding heeft, en wel teneinde deze tewerk te stellen bij derde ondernemingen. ( 58 ) Dit is wel degelijk het geval bij de Schwesternschaft. Het veronderstelde sociale doel van de betrokken marktdeelnemer is op zich onvoldoende om haar activiteit niet te kunnen aanmerken als economische activiteit. ( 59 ) Bovendien wordt de economische activiteit uitgeoefend op een bepaalde markt, in casu die van de zorgverlening, waar andere marktdeelnemers op dezelfde wijze actief zijn, namelijk de klassieke uitzendbureaus die eveneens verzorgend personeel aanbieden.

53. Evenals de Commissie ben ik van mening dat het vanuit richtlijn 2008/104 bezien irrelevant is dat de activiteiten van de betrokken eenheid zich niet beperken tot de terbeschikkingstelling van werknemers bij derden ( 60 ), waarbij ik eraan herinner dat de leden van de Schwesternschaft in casu statutair ook rechtstreeks voor haar kunnen werken. Er is mijns inziens geen enkel duidelijk element, noch in artikel 1 noch in artikel 3, lid 1, onder b), dat de mogelijkheid biedt om de werkingssfeer van deze richtlijn te beperken tot ondernemingen met als exclusieve activiteit de terbeschikkingstelling van personeel aan inlenende ondernemingen. ( 61 )

54. Ten derde moet volgens de rechtspraak van het Hof en artikel 57 VWEU elke dienst die tegen een vergoeding wordt geleverd, worden aangemerkt als een economische activiteit ( 62 ), met dien verstande dat het bestaan van een vergoeding noodzakelijk, maar ook voldoende is. ( 63 ) De omstandigheid dat de betrokken activiteit eventueel niet zo rendabel is als vergelijkbare diensten die door andere marktdeelnemers worden geleverd, kan niet verhinderen dat het om een economische activiteit kan gaan. ( 64 ) In casu stelt de Schwesternschaft daadwerkelijk personeel ter beschikking van derden tegen de betaling van een economische tegenprestatie door die derden, namelijk een vergoeding voor de personeelskosten en de administratieve kosten van de terbeschikkingstelling, waarbij het irrelevant is dat die vergoeding haar geen winst oplevert.

55. Ten slotte beklemtoon ik dat het mij, in tegenstelling tot de bezwaren van de Ruhrlandklinik ( 65 ) en met name om de volledige nuttige werking van richtlijn 2008/104 te garanderen, juist lijkt om eenheden als die waar het in deze zaak om gaat evenals commerciële uitzendbureaus op te nemen binnen de werkingssfeer van de richtlijn, omdat anders voor eerstgenoemden minder zware verplichtingen zouden gelden dan voor laatstgenoemden, terwijl zij hetzelfde soort diensten op dezelfde markt aanbieden, hetgeen tot verstoringen van de mededinging zou kunnen leiden. Die bezorgdheid, die eveneens blijkt uit de verwijzingsbeslissing en uit de opmerkingen van de Tsjechische regering, mag niet uit het oog worden verloren, vooral niet wanneer het, zoals in casu het geval is, om een potentieel groot aantal betrokken werknemers gaat ( 66 ).

56. Derhalve ben ik van mening dat een dienstverrichting zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is wel degelijk valt onder de bepalingen van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104, aangezien de betrokken vereniging diensten levert die gelijkwaardig zijn aan die van een uitzendbureau, namelijk de terbeschikkingstelling van werknemers op de markt van personeel in de gezondheidszorg van derden, en als tegenprestatie voor deze diensten een financiële vergoeding ontvangt.

V – Conclusie

57. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Bundesarbeitsgericht (federale arbeidsrechter, Duitsland) te beantwoorden als volgt: „Artikel 1, leden 1 en 2, van richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid, moet aldus worden uitgelegd dat die bepalingen van toepassing zijn wanneer een vereniging zonder winstoogmerk één van haar leden tegen een financiële vergoeding ter beschikking stelt van een onderneming om daar onder toezicht en leiding van die onderneming arbeid te verrichten tegen een door de vereniging betaalde beloning.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) PB 2008, L 327, blz. 9.

( 3 ) Versie van 25 september 2001 (BGBl. 2001 I, blz. 2518).

( 4 ) De verwijzende rechter preciseert dat volgens zijn eigen rechtspraak het begrip „aanstelling” in de zin van § 99, lid 1, niet vereist dat er een dienstbetrekking met de betrokken onderneming tot stand komt en dat het volstaat dat de betrokkene daar werkzaam is overeenkomstig het doel van die onderneming en in een verhouding van ondergeschiktheid.

( 5 ) Wijzigingswet die op 1 december 2011 in werking is getreden (BGBl. 2011 I, blz. 642).

( 6 ) De term „zuster” moet hier generiek worden opgevat en verwijst niet alleen naar vrouwelijke maar eveneens naar mannelijke leden van die vereniging.

( 7 ) Blijkens de verwijzingsbeslissing bestaan er 33 verenigingen van zusters van het Duitse Rode Kruis, die verdeeld zijn over het nationale grondgebied en in totaal 22000 leden hebben. De Ruhrlandklinik gGmbH geeft aan dat de vereniging van Essen ongeveer 1650 leden heeft.

( 8 ) In haar opmerkingen stelt de Ruhrlandklinik dat het laatste geval „verreweg het meest gebruikelijk is” en dat het „dikwijls voorkomt dat de zusters van het Duitse Rode Kruis vele jaren in dienst van de contractpartners [van een dergelijke Schwesternschaft] blijven”.

( 9 ) Naar Duits recht is de „Betriebsrat” een orgaan dat het personeel van een onderneming vertegenwoordigt en dat rechten heeft die zich uitstrekken van het recht op informatie tot een medezeggenschapbevoegdheid op in de wet genoemde gebieden, welke bevoegdheid inhoudt dat de werkgever de instemming van dat orgaan moet hebben alvorens bepaalde besluiten te kunnen nemen, met name individuele maatregelen zoals de aanwerving van werknemers overeenkomstig § 99 van het BetrVG.

( 10 ) Het Bundesarbeitsgericht noemt één van zijn laatste beslissingen in die zin, en wel van 17 september 2014 (10 AZB 43/14, punt 18).

( 11 ) Het Bundesarbeitsgericht preciseert dat de verrichting van een arbeidsprestatie in het kader van een verhouding van persoonlijke ondergeschiktheid als rechtsgrond het bezit van de hoedanigheid van lid van een vereniging kan hebben, voor zover de dwingende beschermingsbepalingen van het arbeidsrecht niet worden ontdoken. Volgens één van zijn beslissingen van 6 juli 1995 (5 AZB 9/93) is bij Schwesternschaften geen sprake van een dergelijke ontduiking.

( 12 ) In haar schriftelijke antwoorden op de door het Hof gestelde vragen, heeft de Duitse regering zich niet rechtstreeks uitgesproken over de inhoud van het verzoek om een prejudiciële beslissing.

( 13 ) Dienaangaande herinner ik eraan dat tijdelijke arbeidsverhoudingen de bijzonderheid hebben dat zij driehoekig zijn, aangezien er verschillende soorten verhoudingen bestaan, ten eerste tussen de werknemer en het uitzendbureau dat zijn werkgever is, ten tweede tussen dat uitzendbureau en de inlenende onderneming en, ten slotte, tussen de inlenende onderneming en de werknemer die onder haar leiding werkt. Zie met name arrest van 17 december 1970, Manpower (35/70, EU:C:1970:120, punten 5 en 6).

( 14 ) Zie artikel 1, lid 3; artikel 3, lid 1, onder b), artikel 3, lid 2, tweede alinea, alsmede artikel 6, lid 2, eerste alinea, en artikel 6, lid 3.

( 15 ) Zie met name de clausules 2 en 3 van de raamovereenkomst die als bijlage is opgenomen bij richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid (PB 1998, L 14, blz. 9) alsmede de clausules 1, 2, 3 en 5 van de raamovereenkomst die als bijlage is opgenomen bij richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (PB 1999, L 175, blz. 43).

( 16 ) Zie met name arrest van 1 maart 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punt 30).

( 17 ) Zie met name arresten van 13 februari 2014, Commissie/Italië (C‑596/12, EU:C:2014:77, punten 16 en 17), en 4 december 2014, FNV Kunsten Informatie en Media (C‑413/13, EU:C:2014:2411, punt 34).

( 18 ) Zie arrest van 11 november 2010, Danosa (C‑232/09, EU:C:2010:674, punten 40 en 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 19 ) Het rapport van de groep van deskundigen over de omzetting van richtlijn 2008/104 van augustus 2011 dat is uitgewerkt onder bescherming van de Commissie (hierna: „rapport van 2011”) geeft aan dat „de uitdrukking ‚arbeidsverhouding’ alle situaties dient te omvatten waarin de kenmerken van een arbeidsverhouding aanwezig zijn, maar waarin geen officiële arbeidsovereenkomst is gesloten” (blz. 14).

( 20 ) Cursivering van mij. Ik merk op dat artikel 2, lid 1, onder d), van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001, inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bĳ overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB 2001, L 82, blz. 16), een identieke formulering bevat, die in wezen is overgenomen van die welke wordt gebruikt in punt 28 van het arrest van 11 juli 1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, EU:C:1985:331), dat betrekking had op de uitlegging van de handeling die deze richtlijn heeft vervangen.

( 21 ) Cursivering van mij. Ik merk op dat evenals artikel 2, lid 2, van richtlijn 2001/23, die op een eerdere datum is vastgesteld, artikel 3, lid 2, van het oorspronkelijke voorstel van de Commissie van 20 maart 2001, dat heeft geleid tot de vaststelling van richtlijn 2008/104 [COM(2002) 149 definitief], voor de definitie van „de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding” uitsluitend verwees naar het nationale recht. Het Europees Parlement wilde in laatstgenoemde bepaling het begrip „beloning” opnemen (standpunt vastgesteld in eerste lezing op 21 november 2002, PB 2004, C 25 E, blz. 368). Het gewijzigde voorstel van de Commissie van 28 november 2002 heeft daaraan bovendien het begrip „werknemer” toegevoegd, zonder uitleg daarover [COM(2002) 701 definitief].

( 22 ) Overweging 10 van richtlijn 2008/104. Zie eveneens de verschillen tussen de „nationale toepasselijke wetgeving” zoals omgeschreven in de toelichting bij het oorspronkelijke voorstel van de Commissie [COM(2002) 149 definitief, onderdeel 2, punt 2].

( 23 ) Zie met name arresten van 13 september 2007, Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punt 29), betreffende de uitlegging van richtlijn 1999/70, en 1 maart 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punt 34), betreffende de uitlegging van richtlijn 97/81.

( 24 ) Artikel 5 van richtlijn 2008/104 voorziet in een „beginsel van gelijke behandeling”, volgens hetwelk de essentiële arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten, voor de duur van hun opdracht bij een inlenende onderneming, ten minste dezelfde moeten zijn als die welke voor hen zouden gelden als zij rechtstreeks door de genoemde onderneming voor dezelfde functie in dienst waren genomen.

( 25 ) In haar opmerkingen stelt de Commissie dat het standpunt dat het Hof heeft ingenomen in een context die verschillende met name structurele gelijkenissen vertoont, op de onderhavige zaak kan worden toegepast. Zie voor de gemeenschappelijke punten van de richtlijnen 1999/70, 97/81 en 2008/104 eveneens de conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak AKT (C‑533/13, EU:C:2014:2392, punt 33).

( 26 ) Dit is het geval wanneer de betrokken handeling van het Unierecht niet een volledige harmonisatie beoogt van de nationale regels op het door de richtlijn bestreken gebied, zoals het geval is met richtlijn 2008/104 (zie overweging 23 en artikel 9).

( 27 ) Zo vermelden de overwegingen 17 respectievelijk 16 van de richtlijnen 1999/70 en 97/81 duidelijk dat „deze richtlijn het aan de lidstaten overlaat om bepaalde in de raamovereenkomst gebruikte termen die niet nauwkeurig zijn gedefinieerd net als bij andere sociale richtlijnen waarin soortgelijke termen worden gebruikt, zelf te definiëren overeenkomstig hun nationale recht en/of praktijken, voor zover deze definities niet indruisen tegen de inhoud van de raamovereenkomst” (cursivering door mij).

( 28 ) Zie met name arrest van 1 maart 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punten 31‑35 en aldaar aangehaalde rechtspraak), alsmede de conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:3, punten 12‑15) en de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, punten 34‑37).

( 29 ) Zie arresten van 13 september 2007, Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punten 26‑29); 1 maart 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punten 36‑42), en 3 juli 2014, Fiamingo e.a. (C‑362/13, C‑363/13 en C‑407/13, EU:C:2014:2044, punt 31).

( 30 ) Zie met name de overwegingen 1, 11 en 12 alsmede artikel 2 van richtlijn 2008/104, volgens welke deze richtlijn tot doel heeft „de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het […] beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van de uitzendkrachten te waarborgen”, en „uitzendbureaus als werkgever te erkennen, daarbij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor de gebruikmaking van uitzendwerk teneinde bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen”.

( 31 ) Zie arrest van 1 maart 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punten 42e.v.), alsmede de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, punten 43e.v.).

( 32 ) Voetnoot 29 van deze conclusie.

( 33 ) Zie de conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:3, punt 15) en de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, punten 44e.v.). Het Hof heeft er eveneens op gewezen dat, wil een verschil in behandeling gerechtvaardigd zijn, de aard van de betrokken arbeidsverhouding „wezenlijk anders moet zijn” (zie arrest van 1 maart 2012, O’Brien,C‑393/10, EU:C:2012:110, punten 42‑44).

( 34 ) Zie in die zin Laulom, S., „La directive 2008/104: avancées et limites de la protection des travailleurs intérimaires”, Revue de droit du travail, 2012, blz. 308 en volgende, die van mening is dat „men ervan kan uitgaan dat het niet volstaat dat er volgens de nationale wettelijke regeling geen arbeidsovereenkomst is om de uitsluiting van de beschermende werkingssfeer niet te controleren”, alsmede Moizard, N., „Les intérimaires dans l’Union européenne: les données du debat”, Revue de droit du travail, 2012, blz. 240 en volgende, die, na het arrest van 18 januari 2007, Confédération générale du travail e.a. (C‑385/05, EU:C:2007:37, punt 35), ter sprake te hebben gebracht, stelt dat het „in richtlijn 2008/104 niet gaat om een simpele verwijzing naar het nationale recht” en dat „het Hof van Justitie nog over middelen beschikt om het vermijdingsgedrag van de staten te controleren”.

( 35 ) Zie in die zin arrest van 13 september 2007, Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punt 27).

( 36 ) Zie voetnoot 30 van deze conclusie. Zie voor de twee belangrijkste doelstellingen van richtlijn 2008/104 – namelijk de arbeidsvoorwaarden van personen die worden aangemerkt als uitzendkracht enerzijds en de voorwaarden voor de gebruikmaking van uitzendwerk anderzijds – alsmede over het aanvullend karakter ervan, de conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak AKT (C‑533/13, EU:C:2014:2392, punten 30e.v.).

( 37 ) Zie voor die overwegingen eveneens de punten 49 en 55 van deze conclusie.

( 38 ) De Tsjechische regering heeft geen standpunt ingenomen over de uitlegging van het begrip „economische activiteit” in de zin van richtlijn 2008/104.

( 39 ) Ik beklemtoon dat onder b) alleen marginaal naar het recht van de lidstaten wordt verwezen met de volgende bewoordingen: „iedere […] persoon die, overeenkomstig het nationale recht, een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding aangaat met uitzendkrachten […]”. Bovendien behoudt artikel 3, lid 2, de toepassing van het nationale recht niet voor wat het begrip „uitzendbureaus” betreft.

( 40 ) Zie voetnoot 26 van deze conclusie.

( 41 ) Zie in diezelfde zin het rapport van 2011 (blz. 10 en 17).

( 42 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997, L 18, blz. 1). Zie dienaangaande het rapport van 2011 (althans in de Franse versie) waarin wordt beklemtoond dat de uitdrukking „uitzendbureau” is opgenomen in de Franse versie van richtlijn 96/71 en van richtlijn 2008/104, maar dat de „Engelse versies ervan […] niet dezelfde bewoordingen gebruiken (namelijk temporary employment undertaking of placement agency in de eerste, en temporary-work agency in de tweede)” (blz. 17).

( 43 ) Zie overweging 22 van richtlijn 2008/104.

( 44 ) De Ruhrlandklinik betoogt voornamelijk dat het statutaire doel van de Schwesternschaft uitsluitend de terbeschikkingstelling van gekwalificeerd verzorgend personeel aan de zorginstellingen zou zijn, met eerbiediging van de beginselen van het Rode Kruis (beginselen van humaniteit, onpartijdigheid, neutraliteit, onafhankelijkheid, vrijwilligheid, eenheid en universaliteit), zonder op enige wijze winst te beogen, en dat zij, indien dit niet het geval was, volgens Duits recht niet zou zijn erkend als een organisatie van openbaar belang.

( 45 ) Artikel 1, lid 2, zegt immers dat richtlijn 2008/104 van toepassing is op „openbare en particuliere ondernemingen” die een „economische activiteit” uitoefenen, „al dan niet met winstoogmerk”.

( 46 ) In het rapport van 2011 (blz. 7 e.v.) wordt herinnerd aan de ontwikkeling van de bewoordingen van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104.

( 47 ) De ondernemingsraad stelt dat „richtlijn [2008/104] gebaseerd is […] op het algemene Europese begrip onderneming in de zin van het Europese ondernemingsrecht (artikel 101 VWEU), dat eveneens uitgaat van een economische activiteit” en beroept zich daartoe op de Duitse doctrine [Rieble, V., en Vielmeier, S., „Umsetzungsdefizite der Leiharbeitsrichtlinie”, Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2011, deel 4, blz. 474 e.v., alsmede Mestwerdt, W., „Arbeit in persönlicher Abhängigkeit im Rahmen vereinsrechtlicher Strukturen”, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2014, blz. 281 e.v.].

( 48 ) De Commissie verwijst met name naar het arrest van 12 september 2000, Pavlov e.a. (C‑180/98–C‑184/98, EU:C:2000:428, punt 75en aldaar aangehaalde rechtspraak), gewezen op het gebied van de mededinging.

( 49 ) Artikelen 26 e.v. VWEU.

( 50 ) Zie het werkdocument van de diensten van de Commissie van 7 december 2010, genaamd „Gids voor de toepassing op diensten van algemeen economisch belang, en met name op sociale diensten van algemeen belang, van de regels van de Europese Unie op het gebied van staatssteun, ‚overheidsopdrachten’ en de ‚interne markt’” [SEC(2010) 1545 definitief; hierna: „gids van 2010”, punt 6.1], waarin het arrest van 11 april 2000, Deliège (C‑51/96 en C‑191/97, EU:C:2000:199, punt 52), wordt aangehaald.

( 51 ) Aldus overweging 22 van richtlijn 2008/104.

( 52 ) Zie voetnoot 30 van deze conclusie.

( 53 ) Het rapport van 2011 (althans de Franse versie daarvan) maakt juist melding van deze twee overwegingen ter rechtvaardiging van een ruimer concept van de werkingssfeer van richtlijn 2008/104 ten aanzien van inlenende ondernemingen en geeft aan dat de Europese sociale partners zich voor deze benadering hebben uitgesproken (blz. 10).

( 54 ) Cursivering van mij. Zie met name arresten van 1 juli 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punten 21 en 22); 22 oktober 2015, EasyPay en Finance Engineering (C‑185/14, EU:C:2015:716, punt 37), en 23 februari 2016, Commissie/Hongarije (C‑179/14, EU:C:2016:108, punten 147e.v.).

( 55 ) Zie met name arresten van 11 april 2000, Deliège (C‑51/96 en C‑191/97, EU:C:2000:199, punt 53), en 23 februari 2016, Commissie/Hongarije (C‑179/14, EU:C:2016:108, punt 154).

( 56 ) Ik wijs erop dat er aanzienlijke terminologische verschillen bestaan tussen de verschillende taalversies van richtlijn 2008/104, niet alleen wat de uitdrukkingen betreft die in de bewoordingen van haar algemene aanhef worden gebruikt, maar ook voor het begrip „uitzendbureau” (vergelijk ter illustratie de formulering in de Duitse versie: „über Leiharbeit”, „Leiharbeitsunternehmen”; de Deense versie: „om vikararbejde”, „vikararbejde”; de Engelse versie: „on temporary agency work”, „temporary-work agency”; de Italiaanse versie: „relativa al lavoro tramite agenzia interinale”, „agenzia interinale”; de Nederlandse versie: „betreffende uitzendarbeid”, „uitzendbureau”, en de Portugese versie: „relativa ao trabalho temporário”, „empresa de trabalho temporário”).

( 57 ) In het rapport van 2011 wordt opgemerkt dat de Commissie in het kader van de werkzaamheden ter voorbereiding van richtlijn 2008/104 heeft aangegeven dat „charitatieve organisaties, strijdkrachten, vakbonden en overheden alleen zijn uitgesloten [van de werkingssfeer], indien zij geen economische activiteiten verrichten, ook al zijn deze bijkomstig” (blz. 9).

( 58 ) Zie arrest van 10 februari 2011, Vicoplus e.a. (C‑307/09–C‑309/09, EU:C:2011:64, punt 27). Het rapport van 2011 geeft echter aan dat de terbeschikkingstelling van werknemers binnen eenzelfde groep van ondernemingen met name niet onder deze kwalificatie valt (blz. 17).

( 59 ) Zie naar analogie arrest van 22 mei 2003, Freskot (C‑355/00, EU:C:2003:298, punt 77). De gids van 2010 noemt een aantal gevallen waarin activiteiten wegens hun „louter sociale karakter” door het Hof zijn aangemerkt als niet-economisch (punt 3.1.4).

( 60 ) Een dergelijke exclusiviteit van de terbeschikkingstelling van werknemers wordt niet vereist in het Duitse recht (zie Rémy, P., „L’impact de la directive 2008/104 relative au travail intérimaire sur les droits nationaux, Deuxième partie”, Revue de droit du travail, 2010, blz. 55 e.v., voetnoot 6), noch in het Deense recht (zie Abrahamson, A. M., Vikarloven med kommentarer, Karnov Group, Kopenhagen, 2014, blz. 55), terwijl dit wel het geval is in bijvoorbeeld het Franse recht (zie artikel L 1251‑2 van de code du travail).

( 61 ) In de toelichting bij haar voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende uitzendwerk van 30 april 1982 [COM(82) 155 def., blz. 7] beklemtoonde de Commissie dat deze „niet de verplichting inhoudt dat het [uitzendbureau] zich uitsluitend bezighoudt met uitzendwerk”.

( 62 ) Zie eveneens de gids van 2010 (punt 6.2), het rapport van 2011 (blz. 9, voetnoot 13), alsmede het rapport van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s over de toepassing van richtlijn 2008/104, van 21 maart 2014 [COM(2014) 176 final, blz. 4, voetnoot 4].

( 63 ) Diensten die zonder tegenprestatie worden verricht, bijvoorbeeld door de staat uit hoofde van zijn taken op sociaal gebied (zie de voorbeelden in de gids van 2010, punten 3.1.4 en 6.3, waarin met name het arrest van 7 december 1993, Wirth, C‑109/92, EU:C:1993:916, punten 13‑19, wordt aangehaald), vormen derhalve geen economische activiteiten. Daarentegen is het niet van belang dat de tegenprestatie niet wordt betaald door degene ten behoeve van wie de dienst wordt verricht (zie arrest van 12 juli 2001, Smits en Peerbooms, C‑157/99, EU:C:2001:404, punten 48 en 55‑58).

( 64 ) Zie arrest van 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, EU:C:2001:577, punt 21).

( 65 ) De Ruhrlandklinik voert aan dat indien richtlijn 2008/104 van toepassing zou zijn op Schwesternschaften van het Duitse Rode Kruis, dit tot gevolg zou hebben dat het concreet niet langer mogelijk is om hun leden ter beschikking van zorginstellingen te stellen, aangezien het Duitse recht alleen een tijdelijke terbeschikkingstelling toestaat, terwijl die leden in de meerderheid der gevallen daar permanent worden tewerkgesteld (zie eveneens voetnoot 8 van deze conclusie).

( 66 ) Zie voetnoot 7 van deze conclusie.