CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER

VAN 2 MEI 1974 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

In deze zaak heeft Uw Hof wederom te doen met de verordeningen nrs. 3 en 4 van de Raad, die betrekking hebben op de sociale zekerheid van migrerende werknemers. Zoals U zich zult herinneren, werden deze verordeningen respectievelijk op 25 september en 3 december 1958 vastgesteld op grond van artikel 51 van het EEG-Verdrag, en waren zij van kracht van 1959 tot 1972, toen zij door de verordeningen (EEG) nrs. 1408/71 en 574/72 werden vervangen.

Via een verzoek van het Sozialgencht te Freiburg om een prejudiciële beslissing is de zaak voor Uw Hof gekomen. Het gaat hierin om de berekeningsmethode van ouderdomspensioen, waarop verzoeker, R. Niemann, in de Bondsrepubliek aanspraak heeft. Verweerster is de Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, de betrokken instelling van de sociale verzekering in Duitsland.

In het kort gaat het om de volgende feiten.

Verzoeker werd in mei 1905 geboren, heeft de Duitse nationaliteit en is in de Bondsrepubliek woonachtig. Zijn hele leven heeft hij in Duitsland gewerkt, behoudens twee perioden van in totaal 11 1/2 jaar (138 maanden), toen hij in Frankrijk als „grensarbeider” werkzaam was: van juli 1947 tot december 1948 en van januari 1950 tot december 1959. Gedurende die tijdvakken was hij verplicht verzekerd in Frankrijk, maar zette hij de premiebetalingen in Duitsland vrijwillig voort om tot een zo hoog mogelijk pensioen te komen. Uit inlichtingen had hij begrepen dat hij door deze vrijwillige premiebetalingen dezelfde aanspraken zou verwerven als wanneer hij tijdens de betrokken perioden in Duitsland volledig verzekerd zou zijn gebleven. Niet is gesteld dat die inlichtingen, wat het Duitse recht betreft, onjuist waren.

Kort voordat verzoeker 65 jaar werd, verzocht hij verweerster — geheel terecht — om zijn pensioen te berekenen op basis van zijn respectieve aanspraken in Frankrijk en Duitsland.

Ik laat thans de vraag van zijn aanspraken in Frankrijk buiten beschouwing. Daarop kom ik nog terug. Waar het nu om gaat, is de kwestie van zijn aanspraken in Duitsland.

Ik meen dat tussen partijen in confesso is dat verzoeker alleen krachtens de Duitse wettelijke regeling — dus afgezien van de verordeningen nrs. 3 en 4 — aanspraak had op een ouderdomspensioen van 1142,77 DM per maand, op basis van 437 toerekenbare arbeidsmaanden, met inbegrip van de 138 maanden dat hij in Frankrijk had gewerkt maar zijn sociale verzekering in Duitsland door vrijwillige premiebetaling had voortgezet.

Niettemin kende verweerster hem slechts een pensioen van 1001,11 DM per maand toe.

Om de toedracht hiervan te begrijpen, dient men te zien naar de verordeningen nrs. 3 en 4, waarop verweerster steunt. Artikel 51 van het Verdrag bepaalt dat de Raad

„de maatregelen vaststelt welke op het gebied van de sociale zekerheid noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van het vrije verkeer van werknemers, met name door een stelsel in te voeren waardoor het mogelijk is voor migrerende werknemers en hun rechthebbenden te waarborgen

a) dat, met het oog op het verkrijgen en het behoud van het recht op uitkeringen, alsmede voor de berekening daarvan, al die tijdvakken worden bijeengeteld welke door de verschillen de nationale wetgevingen in aanmerking worden genomen,

b) dat de uitkeringen aan personen die op het grondgebied van de Lid-Staten verblijven, zullen worden betaald.”

Wat de ouderdomspensioenen betreft, werd deze samentelling geregeld in artikel 27 van verordening nr. 3, waarvan het eerste lid (het enige dat hier relevant is) luidt:

„Wanneer een verzekerde achtereenvolgens of afwisselend aan de wettelijke regeling van twee of meer Lid-Staten onderworpen is geweest, worden met het oog op het verkrijgen, het behoud of het herstel van het recht op uitkeringen de tijdvakken van verzekering en de daarmede gelijkgestelde tijdvakken, vervuld krachtens de wettelijke regeling van elk der Lid-Staten, voorzover zij niet samenvallen, samengeteld.” (3 PB nr. 30 van 16. december 1958)

Daartoe voorzag artikel 28, lid 1, van verordening nr. 3 in een zogenaamde „toerekening pro rata”: degeen die aanspraak op samentelling kan maken, ontvangt van het betrokken sociale zekerheidsorgaan van een Lid-Staat een evenredig deel van het pensioen, waarop hij in die Staat recht zou hebben gehad, indien hij aldaar al zijn toerekenbare tijdvakken van arbeid had vervuld. Dit deel komt overeen met de breuk waarvan de teller wordt gevormd door de toerekenbare tijdvakken van arbeid welke in die Staat zijn vervuld, en de noemer door die welke in alle Lid-Staten zijn vervuld.

Kernbepaling in de onderhavige zaak is artikel 28, lid 3, en in het bijzonder de eerste zin daarvan:

„Indien het bedrag van de uitkering waarop de belanghebbende zonder toepassing van artikel 27 en uitsluitend op grond van de krachtens de wettelijke regeling van de Lid-Staten vervulde tijdvakken van verzekering en daarmede gelijkgestelde tijdvakken aanspraak kan maken, hoger is dan het totaalbedrag van de uit de toepassing van de vorige leden van dit artikel voortvloeiende uitkeringen, heeft hij van de zijde van het orgaan van deze staat recht op een aanvulling, gelijk aan het verschil.”

Van minder belang, hoewel door verweerster eveneens ingeroepen, is artikel 13, lid 1, sub b, en lid 5 van verordening nr. 4. Voorzover hier relevant, luiden deze bepalingen als volgt (opgemerkt zij dat daar met de term „verordening” ingevolge een definitie in artikel 1 van verordening nr. 4 is bedoeld verordening nr. 3):

„1. De in de artikelen … 27 … van de verordening bedoelde samentelling van tijdvakken van verzekering en daarmede gelijkgestelde tijdvakken geschiedt overeenkomstig de volgende regels:

a) …

b) indien een tijdvak van verzekering, vervuld op grond van een verplichte verzekering krachtens de wetgeving van een Lid-Staat, samenvalt met een op grond van een vrijwillige of vrijwillig voortgezette verzekering krachtens de wetgeving van een andere Lid-Staat vervuld tijdvak, wordt alleen het eerste tijdvak in aanmerking genomen.;

…

5. Indien krachtens alinea b van lid 1 van dit artikel geen rekening wordt gehouden met tijdvakken van verzekering, vervuld op grond van een vrijwillige of vrijwillig voortgezette verzekering overeenkomstig de wetgeving van een Lid-Staat op het gebied van de verzekering inzake invaliditeit, ouderdom en overlijden (pensioenverzekering), worden de premiebijdragen over deze tijdvakken geacht bestemd te zijn ter verhoging van de uitkeringen, verschuldigd krachtens de genoemde wetgeving. Indien deze wetgeving voorziet in een aanvullende verzekering, worden deze premiebijdragen in aanmerking genomen bij de berekening van uitkeringen, verschuldigd op grond van een zodanige verzekering.”

Verweerster nu telde bij de berekening van verzoekers Duitse pensioen, beweerdelijk krachtens artikel 27, lid 1, zijn in Duitsland en Frankrijk in aanmerking komende tijdvakken van arbeid samen, en liet daarbij, beweerdelijk krachtens artikel 13, lid 1, sub b, zijn vrijwillige premiebetalingen in Duitsland buiten beschouwing; vervolgens kende zij hem, door toerekening pro rata, slechts een deel toe van het pensioen, waarop hij anders in Duitsland recht zou hebben gehad; daarop verleende zij een aanvulling, beweerdelijk krachtens artikel 13, lid 5, ter honorering van de vrijwillige premiebetalingen; toen zij constateerde dat aldus het totaal van zijn Franse en Duitse pensioenen lager was dan wat hij alleen in Duitsland zou hebben gekregen zonder toepassing van de verordeningen nrs. 3 en 4, kende zij hem ten slotte, beweerdelijk krachtens artikel 28, lid 3, een bedrag toe, gelijk aan het verschil. Het resultaat kwam uiteindelijk erop neer dat verweersters aansprakelijkheid jegens verzoeker met het bedrag van diens Franse pensioen werd verminderd.

In dit stadium lijkt het mij essentieel eraan te herinneren welke uitlegging Uw Hof in een reeks beslissingen aan artikel 51 van het Verdrag en, in het licht daarvan, aan de artikelen 27 en 28 van verordening nr. 3, heeft gegeven.

De reeks precedenten begint met de uitspraak in zaak 100-63, Van der Veen/Bestuur der Sociale Verzekeringsbank. (Jurisprudentie 1964, blz. 1161, in het bijzonder blz. 1179-1181). Voorts de arresten in zaak 4-66, Hagenbeek/Raad van Arbeid, Arnhem (Jurisprudentie 1966, blz. 293, in het bijzonder blz. 301) , zaak 1-67, Ciechelski/Caisse régionale de sécurité sociale te Orléans (Jurisprudentie 1967, blz. 223), zaak 2-67, De Moor/ Caisse de pension des employés privés (Ibid. blz. 243), zaak 9-67, Colditz/Caisse d'assurance vieillesse des travailleurs salariés de Paris (Ibid. blz. 285), zaak 11-67 Rijkdienst voor werkliedenpensioenen/Couture (Ibid. blz. 473), zaak 12-67 Guissart/Belgische Staat (Ibid. blz. 535), zaken 26, 27 en 28-71, Gross/Cais se regionale d'assurance vieilesse des travailleurs salariés te Straatsburg, Kellerl idem, Höhnlidem (Jurisprudentie 1971. blz. 871), en ten slotte zaak 140-73 Direction régionale de la sécurité sociale de la région parisienne/Mancuso (nog niet gepubliceerd).

Zie ik het juist, dan zijn hierin de volgende beginselen vastgelegd:

1. Artikel 51 heeft ten doel belemmeringen van het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap op te heffen; de grondgedachte is dat zich een dergelijke belemmering zou voordoen, indien iemand die achtereenvolgens of afwisselend in verschillende Lid-Staten werkzaam was, daardoor de sociale zekerheidsuitkeringen zouden worden onthouden die hij zou hebben verworven, indien hij altijd in dezelfde Lid-Staat had gewerkt; vandaar het beginsel van „samentelling” van in aanmerking komende tijdvakken, dat in artikel 51 besloten ligt en in artikel 27 van verordening nr. 3 werd opgenomen.

2. De in artikel 28 dier verordening voorgeschreven „toerekening pro rata” was slechts een daaruit voortvloeiende regeling, bedoeld om de rechten in een bepaalde Lid-Staat te berekenen van een werknemer die, zonder die samentelling, aldaar geen of minder aanspraken zou hebben gehad; derhalve zijn „samentelling” en „toerekening pro rata” onverbrekelijk met elkaar verbonden. Toerekening pro rata kan slechts plaatsvinden, indien ook wordt samengeteld.

3. Er kan geen sprake zijn van samentelling, en dus ook niet van toerekening pro rata, indien een werknemer — op grond van zijn tijdvakken van arbeid of verzekering in een bepaalde Lid-Staat — zonder enige samentelling aanspraak kan maken op volledige uitkeringen krachtens de wetgeving van die Lid-Staat; zelfs is dit het geval indien samentelling zou moeten plaatsvinden teneinde hem voor een uitkering in een andere Lid-Staat in aanmerking te doen komen. (Dit viel reeds af te leiden uit vroegere uitspraken en werd duidelijk beslist in de zaak Mancuso).

4. Een Lid-Staat mag specifieke voorschriften vaststellen om te voorkomen dat de toepassing van bovengenoemde beginselen tot een ongerechtvaardigde cumulatie van uitkeringen leidt, speciaal indien aan een werknemer krachtens zijn eigen wetgeving tijdvakken zouden kunnen worden toegerekend, die in feite samenvallen met tijdvakken van arbeid in een andere Lid-Staat (zie wat dit betreft met name de zaak Guissart), maar in het algemeen is de omstandigheid dat de toepassing van deze beginselen tot een cumulatie van uitkeringen kan leiden, nog geen reden om deze niet toe te passen: die omstandigheid vloeit uitsluitend voort uit het feit dat de verordeningen nrs. 3 en 4 niet beoogden een communautair stelsel van sociale zekerheid tot stand te brengen, doch slechts uiteenlopende nationale stelsels te coördineren zonder deze te harmoniseren.

Bij toepassing van deze beginselen op de onderhavige zaak kan er geen twijfel over bestaan dat verzoeker, die onder de Duitse wetgeving zonder samentelling aanspraak heeft op het genoemde volledige pensioen, daarin niet kan worden beknot door toepassing van een gemeenschapsrechtelijke bepaling. Het zou onjuist zijn te stellen dat deze opvatting hier tot een ongerechtvaardigde cumulatie van uitkeringen leidt, want er kan niets „ongerechtvaardigds” zijn gelegen in een cumulatie die een gevolg is van het feit dat een werknemer zijn premiebetaling in een land vrijwillig heeft voortgezet, terwijl hij in een ander land verplicht verzekerd was.

Verzoekers positie in Frankrijk — waaromtrent enige onzekerheid bestaat — is ten deze evenmin van invloed. Zelf stelt hij dat hij ook in Frankrijk, zonder samentelling, een pensioenaanspraak had. Een door hem overgelegde brief van 12 april 1971 van de Caisse Régionale — waarbij hij destijds in Frankrijk was aan gesloten — lijkt die aanspraak te bevestigen. Anderzijds zijn er aanwijzingen in de stukken dat hij bij samentelling mogelijk tot een hogere Franse pensioenaanspraak komt dan hij enkel op basis van de Franse wetgeving zou hebben verkregen. Zulks zou in overeenstemming zijn met de toepassing op de onderhavige feiten van de relevante Franse wettelijke bepalingen — zoals uiteengezet door Advocaat-Generaal Dutheillet de Lamothe in zijn conclusie in de zaken Gross, Keiler en Höhn (Jurisprudentie 1971, blz. 881) — te zamen met het beginsel, dat in de uitspraak van Uw Hof in de eerste en derde dier zaken is vervat. Wat daarvan ook zij, om de reeds genoemde redenen doet dit niet ter zake voor de vaststelling van zijn pensioenaanspraak jegens verweerster.

De enige werkelijke moeilijkheid ligt bij artikel 28, lid 3, van verordening nr. 3, waarvan ik de eerste (en bepalende) zin heb voorgelezen. Daarin ligt ontegenzeglijk besloten dat samentelling en toerekening pro rata in een zaak als de onderhavige kunnen worden toegepast en dat daaruit een korting kan voortvloeien van het pensioen, waarop de betrokkene anders aanspraak had kunnen maken. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het Sozialgericht te Freiburg Uw Hof de vraag voorlegt of die bepaling verenigbaar is met artikel 51 van het Verdrag, noch dat de Commissie in een doorwrochte en zeer overtuigende memorie deze vraag ontkennend beantwoordt.

Zelfs na herhaalde lezing van verweersters memorie is het mij niet gelukt daarin een overtuigend argument voor het tegendeel te ontdekken. Indien ik het goed begrijp, komt verweersters betoog op dit doorslaggevende punt eigenlijk erop neer dat de relevante uitspraken van Uw Hof onjuist zijn. Daarbij steunt zij met name op het feit dat deze uitspraken bij een aantal schrijvers op kritiek zijn gestuit. Dat is inderdaad zo. Om drie redenen stel ik echter voor om van die uitspraken niet af te wijken.

In de eerste plaats is het juist op het gebied van de sociale wetgeving, waarbij de rechten van sociaal zwakkeren zijn betrokken, bijzonder gewenst dat het geldende recht zoveel mogelijk zekerheid biedt. Wisselende uitspraken van Uw Hof zouden hier tot onzekerheid leiden.

In de tweede plaats komt het mij weinig gelukkig voor, indien U van die utspraken zou afwijken ten nadele van verzoeker in de onderhavige zaak, die toch alleen maar dat opeist, waarvoor hij heeft betaald.

In de derde plaats berust mijns inziens de kritiek die op de uitspraken van Uw Hof is geoefend, goeddeels op de misvatting, dat met de verordeningen nrs. 3 en 4 is beoogd de sociale zekerheidstelsels van de Lid-Staten te harmoniseren. Zoals Uw Hof meer dan eens heeft opgemerkt, laten deze verordeningen de onderscheiden nationale stelsels echter onverlet, behalve dat zij een migrerende werknemer een aanspraak op een uitkering kunnen verschaffen, die hij anders krachtens een of ander nationaal stelsel niet zou hebben gehad. Hiertegen is ingebracht dat deze „negatieve” uitlegging ertoe kan leiden dat een migrerende werknemer in totaal meer ontvangt dan wanneer hij zijn hele leven in één Lid-Staat had gewerkt. Dit is inderdaad zo. Maar omgekeerd is het — ongeacht de uitlegging van de verordeningen — mogelijk dat hij minder ontvangt, alleen al omdat de uitkeringsniveaus niet in alle Lid-Staten gelijk zijn. Mijns inziens mag men de verordeningen dan ook niet aldus verstaan dat zij een korting toelaten op de uitkeringen waartoe de migrerende werknemer anders ingevolge een bepaald nationaal stelsel zou ziin gerechtigd. Niet door de uitlegging welke Uw Hof aan de verordeningen heeft gegeven, maar door de verschillen tussen de nationale stelsels ziin de anomalieën op dit gebied ontstaan.

Het is niet de eerste keer dat een nationale instelling van sociale zekerheid be toogt dat de uitspraken van Uw Hof in deze materie onjuist zijn. Iets dergelijks werd door de Caisse d'assurance vieillesse te Straatsburg in de zaken Gross, Keiler en Höhn beweerd. Advocaat-Generaal Dutheillet de Lamothe zei in zijn conclusie (Jurisprudentie 1971, blz. 881) dat hij een ogenblik had overwogen deze bewering af te doen met het bekende Franse gezegde: „de pastoor verdoet zijn tijd door tweemaal de mis voor doven te lezen.” Hij deed zulks echter niet, evenmin als ik. Maar bet lijkt mij onjuist Uw tijd langer met deze vraag in beslag te nemen.

De conclusie lijkt mij onvermijdelijk dat artikel 28, lid 3, onverenigbaar is met artikel 51 van het Verdrag, in de uitlegging welke Uw Hof (mijns inziens terecht) aan laatstgenoemde bepaling heeft gegeven.

Het Sozialgericht te Freiburg stelt eveneens een vraag over de geldigheid van artikel 13, lid 1, sub b), en lid 5, van verordening nr. 4.

Naar het mij voorkomt — en ook hier ben ik het met de Commissie eens — ware hierop kort te antwoorden dat die vraag zich in de onderhavige zaak niet voordoet. Verordening nr. 4 was een uitvoeringsverordening, zodat de bepalingen daarvan uit de aard der zaak slechts toepassing konden vinden, indien de verordening waaraan zij uitvoering moesten geven — namelijk verordening nr. 3 — zelf van toepassing was. Op de reeds genoemde gronden ben ik van mening dat verordening nr. 3 niet van invloed is op verzoekers pensioenaanspraken, althans niet in Duitsland. Mijns inziens volgt hieruit dat verordening nr. 4 daarop evenmin van invloed is. Dit is duidelijk wanneer men zier naar de bewoording van artikel 13 waarin immers een gedetailleerde regeling voor de samenstelling wordt gegeven.

Ik moge mitsdien concluderen dat de door het Sozialgericht te Freiburg aan Uw Hof voorgelegde vraag als volgt ware te beantwoorden:

1. De bepalingen van artikel 28, lid 3, van verordening nr. 3 van de Raad van de Europese Economische, Gemeenschap zijn onverenigbaar met artikel 51 van het Verdrag tot oprichting dier Gemeenschap en bijgevolg ongeldig;

2. De bepalingen van artikel 13 van verordening nr. 4 van de Raad zijn niet van toepassing op een werknemer die voor een aanspraak op uitkeringen in een bepaalde Lid-Staat geen beroep behoeft te doen op het in artikel 27 van verordening nr. 3 vervatte recht op samentelling van in aanmerking komende tijdvakken.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.