CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

Y. BOT

van 5 juli 2007 ( )

Zaak C‑240/06

Fortum Project Finance SA

[verzoek van de Korkein hallinto‑oikeus (Finland) om een prejudiciële beslissing]

„Richtlijn 69/335/EEG – Indirecte belastingen op bijeenbrengen van kapitaal – Kapitaalrecht – Belasting op de overdracht van aandelen”

1. Met de onderhavige prejudiciële verwijzing verzoekt de Korkein hallinto‑oikeus (hoogste bestuursrechter in Finland) het Hof voor recht te verklaren dat artikel 56 EG en artikel 12, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal( ) aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de heffing van een Finse belasting op de overdracht van aandelen.

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen de in Luxemburg gevestigde vennootschap Fortum Project Finance SA (hierna: „Fortum Project Finance”) en de Finse belastingrechter dat gaat over de vraag of deze vennootschap overdrachtsbelasting verschuldigd is vanwege een aandelenruil met de in Finland gevestigde vennootschap Fortum Oyj.

3. Door deze zaak zal het Hof, voor zover ik weet voor de eerste keer, met name kunnen uitleggen hoe artikel 12, lid 1, sub a, van richtlijn 69/335 in overeenstemming moet worden gebracht met artikel 12, lid 1, sub c, van diezelfde richtlijn.

4. Hierna zal ik aantonen waarom, volgens mij, artikel 12, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335 aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan de heffing van een belasting, zoals de Finse overdrachtsbelasting, wanneer effecten als inbreng worden overgedragen aan een kapitaalvennootschap die als tegenprestatie eigen nieuw uitgegeven aandelen uitreikt.

I – Toepasselijke bepalingen

A – Gemeenschapsrecht

5. Artikel 56, lid 1, EG luidt:

„In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.”

6. In de considerans van het voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de indirecte belastingen op bijeenbrengen van kapitaal, dat door de Commissie op 14 december 1964( ) is ingediend, wordt aangegeven: „[bij deze indirecte belastingen op kapitaalbewegingen] kan een onderscheid worden gemaakt tussen, enerzijds, de belastingen die het samenbrengen van kapitaal treffen en, anderzijds, de belastingen die het effectenverkeer raken. De onderhavige ontwerprichtlijn heeft betrekking op de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal; deze groep belastingen omvat het kapitaalsrecht geheven op het eigen kapitaal van kapitaalvennootschappen, het zegelrecht op binnenlandse effecten, het zegelrecht dat wordt geheven bij introductie of emissie van effecten van buitenlandse oorsprong op de binnenlandse kapitaalmarkt, alsmede andere indirecte heffingen met dezelfde kenmerken. De indirecte belastingen op het effectenverkeer, zoals de belastingen op de beursverrichtingen, zullen later in een andere ontwerprichtlijn worden behandeld. Het onderhavige voorstel laat deze belastingen dus onaangetast.”( )

7. Terwijl dit laatste voorstel tot de vaststelling van richtlijn 69/335 heeft geleid, hebben het voorstel voor een richtlijn betreffende de indirecte belastingen op effectentransacties, dat door de Commissie op 2 april 1976( ) is ingediend, en vervolgens het gewijzigde voorstel van 9 april 1987( ), niet tot de vaststelling van een richtlijn door de Raad geleid.

8. Zoals uit de eerste overweging van de considerans van richtlijn 69/335 blijkt, beoogt deze richtlijn de bevordering van het vrije kapitaalverkeer, dat als een essentiële voorwaarde wordt beschouwd voor de totstandkoming van een economische unie waarvan de kenmerken overeenkomen met die van een binnenlandse markt.

9. Ervan uitgaande dat de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, te weten het recht op de inbreng in vennootschappen en het zegelrecht op effecten, leiden tot discriminaties, dubbele belastingheffing en ongelijkheden, die het vrije kapitaalverkeer hinderen, heeft de communautaire wetgever deze door een harmonisatie willen wegnemen.( )

10. In dit licht heeft hij enerzijds besloten het zegelrecht op effecten af te schaffen.( ) Anderzijds is door hem tot regel verheven dat op het in het kader van een vennootschap bijeengebrachte kapitaal, binnen de gemeenschappelijke markt slechts eenmaal het recht op het bijeenbrengen van kapitaal kan worden toegepast, en dat de hoogte van deze belasting, wil het kapitaalverkeer er niet door worden verstoord, in alle lidstaten gelijk dient te zijn.( ) Richtlijn 69/335 heeft daarom dit recht op inbreng in kapitaalvennootschappen, het zogenaamde „kapitaalrecht”, geharmoniseerd, zowel wat zijn structuur als wat zijn percentages betreft.( )

11. Volgens artikel 4, lid 1, van deze richtlijn zijn bepaalde verrichtingen aan het kapitaalrecht onderworpen, waaronder in sub c, de vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal van een kapitaalvennootschap door inbreng van zaken van welke aard ook.

12. Volgens artikel 7, lid 2, van deze richtlijn mag een dergelijke verrichting worden onderworpen aan een kapitaalrecht tegen een uniform tarief van ten hoogste 1 %.

13. Voor zover andere indirecte belastingen die dezelfde kenmerken vertonen als het kapitaalrecht of het zegelrecht, het doel dat met richtlijn 69/335 wordt nagestreefd in gevaar zouden kunnen brengen, dienen deze belastingen te worden afgeschaft.( )

14. Zo bepaalt artikel 10 van deze richtlijn:

„Behoudens het kapitaalrecht heffen de lidstaten met betrekking tot de op het maken van winst gerichte vennootschappen, verenigingen of rechtspersonen geen enkele andere belasting, in welke vorm ook, ter zake van:

a) de in artikel 4 bedoelde verrichtingen;

b) de inbreng, de leningen of de prestaties, verricht binnen het kader van de in artikel 4 bedoelde verrichtingen;

[...]”

15. Bovendien zijn de lidstaten krachtens artikel 11 van deze richtlijn verplicht om bepaalde andere verrichtingen aan geen enkele belasting, in welke vorm ook te onderwerpen, zoals het opmaken, de uitgifte, de toelating ter beurze, het in omloop brengen of het verhandelen van aandelen, deelbewijzen of andere soortgelijke effecten.

16. Ten slotte geeft artikel 12, lid 1, van richtlijn 69/335 een uitputtende lijst van de heffingen en rechten die door de lidstaten, in afwijking van het in de artikelen 10 en 11 van diezelfde richtlijn bepaalde, kunnen worden geheven, met name:

„a) al dan niet forfaitaire rechten op de overdrachten van effecten;

b) overdrachtsrechten, daaronder begrepen kadastrale rechten, wegens inbreng van op haar grondgebied gelegen onroerende goederen of handelseigendommen in een op het maken van winst gerichte vennootschap, vereniging of rechtspersoon;

c) overdrachtsrechten wegens inbreng van zaken van welke aard ook in een op het maken van winst gerichte vennootschap, vereniging of rechtspersoon, voor zover de overdracht van deze zaken geschiedt tegen toekenning van andere waarden dan aandelen;

[...]”

B – Nationaal recht

17. De relevante bepalingen van de Finse wet betreffende de overdrachtsbelasting [varainsiirtolaki (931/1996); hierna: „wet inzake de overdrachtsbelasting”] zijn de volgende.

18. § 1 van deze wet bepaalt dat in geval van overdracht van onroerend goed en effecten aan de Staat overdrachtsbelasting verschuldigd is overeenkomstig de bij die wet voorziene bepalingen.

19. Wat het voorwerp van de belasting en de belastingplichtige betreft bepaalt § 4, lid 4, van de wet inzake de overdrachtsbelasting met name dat die belasting verschuldigd is wanneer een onroerend goed wordt overgedragen aan een vennootschap onder firma, een commanditaire vennootschap, een naamloze vennootschap of een andere rechtspersoon in ruil voor aandelen of deelbewijzen of in een andere investeringsvorm.

20. Volgens § 15, lid 1, van deze wet is de verkrijger bij de eigendomsoverdracht van effecten de belasting verschuldigd. § 15, lid 3, van deze wet specificeert op dit punt dat de bepalingen van § 4, leden 4 en 5, van deze wet, betreffende de overdracht en andere vormen van inbreng van onroerend goed, ook voor de overdracht en andere vormen van inbreng van effecten gelden.

21. De heffing van de overdrachtsbelasting gaat ervan uit dat een van de bij de overdracht betrokken partijen in Finland algemeen belastingplichtig is in de zin van de wet inzake de inkomstenbelasting [tuloverolaki (1535/1992)] van 30 december 1992. Krachtens § 9, lid 1, sub 1, van deze wet is algemeen belastingplichtig over in en buiten Finland ontvangen inkomsten, iedere natuurlijk persoon of rechtspersoon, belangengemeenschap of nalatenschap die tijdens het betrokken belastingjaar in Finland was gevestigd respectievelijk was opengevallen.

22. Wat het belastingpercentage en de belastbare handeling betreft, bepaalt § 20, lid 1, van de wet inzake de overdrachtsbelasting dat bij de overdracht van effecten de belasting 1,6 % van de koopprijs of van de waarde van de tegenprestatie bedraagt. Volgens § 20, lid 2, van deze wet wordt de belasting op de overdracht of een andere vorm van verkrijging in de zin van § 4, lid 4, van deze wet, berekend aan de hand van de marktwaarde ten tijde van de overdracht.

23. Ten slotte moet worden vermeld dat in Finland geen kapitaalrecht in de zin van richtlijn 69/335 wordt geheven.

II – De feiten en het procesverloop in het hoofdgeding

24. Blijkens de verwijzingsbeschikking heeft de Republiek Finland besloten de energieactiviteiten van het Fortum-concern te splitsen in twee zelfstandige onderdelen, het ene voor de aanschaf en de raffinage van aardolie, het andere voor de productie van elektriciteit en gas. Op 1 mei 2004 heeft de splitsing plaatsgevonden, waardoor vanuit Fortum Oil and Gas Oy twee nieuwe, geheel in handen van Fortum Oyj zijnde ondernemingen, Fortum Oil Oy en Fortum Heat and Gas Oy, zijn opgericht. De niet met het aardoliebedrijf samenhangende activa en passiva zijn aan Fortum Heat and Gas Oy overgedragen.

25. De verrichting die tot het hoofdgeding heeft geleid, bestond uit de overdracht van het kapitaal van Fortum Heat and Gas Oy door een aandelenruil aan een andere vennootschap van het concern, te weten verzoekster in het hoofdgeding, Fortum Project Finance, om het eigen vermogen van deze laatste vennootschap te versterken. In ruil voor de inbreng bestaande uit de aandelen van Fortum Heat and Gas Oy en na verhoging van haar aandelenkapitaal met een bedrag dat met de waarde van de ingebrachte aandelen overeenkwam, heeft Fortum Project Finance nieuwe aandelen uitgegeven die zij aan Fortum Oyj heeft overgedragen.

26. Het door de aandelenruil door Fortum Project Finance verkregen kapitaal is in Luxemburg onderworpen aan een kapitaalrecht van 1 %.

27. Fortum Project Finance heeft de Uudenmaan verovirasto (belastingadministratie van Uusimaa) verzocht haar mede te delen of zij ook overdrachtsbelasting moest betalen over de aandelen van Fortum Heat and Gas Oy die zij in het kader van de aandelenruil met Fortum Oyj had gekregen. Bij voorafgaande beschikking van 29 oktober 2004 heeft de Uudenmaan verovirasto geoordeeld dat Fortum Project Finance deze belasting moest betalen en aangegeven dat de hoogte ervan werd bepaald aan de hand van de marktwaarde van de door deze vennootschap als inbreng ontvangen aandelen.

28. Fortum Project Finance is bij de Hallinto‑oikeus in Helsinki (bestuursrechter in Helsinki) in beroep gekomen waarbij zij deze verzocht om nietigverklaring van de voorafgaande beschikking van de Uudenmaan verovirasto en in een nieuwe voorafgaande beschikking te verklaren, dat zij voor de aandelen verkregen van Fortum Heat and Gas Oy in het kader van de aandelenruil geen overdrachtsbelasting verschuldigd was. In haar beroep heeft zij met name aangevoerd dat deze belasting in strijd was met artikel 56, lid 1, EG en artikel 12, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335.

29. De Hallinto‑oikeus heeft dit beroep verworpen. Hij was namelijk van oordeel dat de overdrachtsbelasting niet in strijd was met deze bepalingen, met name op grond van de arresten van 11 december 1997, Immobiliare SIF( ), en 17 december 1998, Codan( ). Daarbij heeft hij overwogen dat een prejudiciële verwijzing voor de uitlegging van artikel 12, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335, met name gelet op deze arresten van het Hof, niet nodig was.

30. Fortum Project Finance heeft daarop tegen het oordeel van de Hallinto‑oikeus hogere voorziening ingesteld bij de Korkein hallinto‑oikeus. Zij heeft opnieuw betoogd dat de overdrachtsbelasting die Finland heft van een vennootschap die kapitaal bijeenbrengt, volgens haar in strijd is met de richtlijn wanneer de vennootschap die aandelen verkrijgt als tegenprestatie eigen aandelen uitreikt.

III – De prejudiciële verwijzing

31. In zijn verwijzingsbeschikking geeft de Korkein hallinto‑oikeus aan dat hij thans moet beslissen of op grond van de Finse wet overdrachtsbelasting kan worden geheven met betrekking tot de aandelen van Fortum Heat and Gas Oy die door Fortum Oy zijn ingebracht in ruil voor de door Fortum Project Finance nieuw uitgegeven aandelen.

32. Aangezien de Korkein hallinto-oikeus van mening was dat een uitlegging van het gemeenschapsrecht noodzakelijk was voor de beslechting van het hoofdgeding, heeft hij besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen:

„Moeten artikel 56 EG en artikel 12, lid 1, sub c, van [richtlijn 69/335] aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de heffing van overdrachtsbelasting (varainsiirtovero), wanneer effecten op de hiervoor beschreven wijze als inbreng worden overgedragen aan een naamloze vennootschap die als tegenprestatie eigen nieuw uitgegeven aandelen uitreikt?”

33. De Finse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk, alsmede de Commissie hebben schriftelijke en mondelinge opmerkingen bij het Hof ingediend. Fortum Project Finance zelf heeft haar zienswijze uiteengezet ter terechtzitting van 19 april 2007.

IV – Analyse

34. De verwijzende rechter vraagt het Hof in wezen om voor recht te verklaren dat artikel 56, lid 1, EG en artikel 12, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de heffing van een belasting, zoals de Finse overdrachtsbelasting, wanneer effecten als inbreng worden overgedragen aan een kapitaalvennootschap die als tegenprestatie eigen nieuw uitgegeven aandelen uitreikt.

35. Ik merk om te beginnen op dat de nadelige gevolgen voor het kapitaalverkeer waartoe de toepassing van een belastingstelsel zoals dat waar het in het hoofdgeding om gaat, kan leiden, voortvloeien uit het feit dat twee lidstaten parallel hun belastingbevoegdheid uitoefenen. Enerzijds past het Groothertogdom Luxemburg, overeenkomstig richtlijn 69/335, het kapitaalrecht toe op een verrichting waarbij een op zijn grondgebied gevestigde kapitaalvennootschap haar vennootschappelijk kapitaal vermeerdert door inbreng van zaken van welke aard ook. Anderzijds moet de verkrijgende vennootschap ook de Finse overdrachtsbelasting betalen, aangezien deze inbreng bestaat uit aandelen die door een in Finland gevestigde vennootschap worden overgedragen waarvoor de verkrijgende vennootschap als tegenprestatie nieuwe aandelen uitgeeft.

36. De vraag of een dergelijke situatie van een dubbele heffing met het gemeenschapsrecht verenigbaar is, moet volgens mij uitsluitend worden onderzocht in het licht van richtlijn 69/335, waarbij de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, zowel wat hun structuur als wat hun percentages betreft, zijn geharmoniseerd.

37. Thans moet derhalve door mij worden onderzocht of deze richtlijn, en in het bijzonder artikel 12, lid 1, sub c, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan de heffing van de Finse overdrachtsbelasting in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarbij effecten als inbreng aan een vennootschap worden overgedragen die als tegenprestatie eigen nieuw uitgegeven aandelen uitreikt.

38. De regering van het Verenigd Koninkrijk meent dat de verrichting die in het hoofdgeding aan de orde is, niet onder de werkingssfeer van richtlijn 69/335 valt. Op dit punt merkt zij op dat een verrichting alleen kan worden beschouwd als een bijeenbrengen van kapitaal in de zin van artikel 4, lid 1, van deze richtlijn indien het economisch potentieel van de betrokken vennootschappen door de verrichting versterkt is. Volgens haar zou dat in casu niet het geval zijn, aangezien het kapitaal van het Fortum-concern in zijn geheel beschouwd niet zou zijn gewijzigd door de overdracht door de moedermaatschappij van haar deelname in Fortum Heat and Gas Oy aan Fortum Project Finance.

39. Ik ben daarentegen van mening dat een verrichting zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, wel degelijk onder de werkingssfeer van richtlijn 69/335 valt. Overeenkomstig artikel 4, lid 1, sub c, van deze richtlijn moet het geharmoniseerde kapitaalrecht immers worden geheven op de verrichting die bestaat in de vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal van een kapitaalvennootschap door inbreng van zaken van welke aard ook. In de onderhavige zaak is dit het geval, aangezien het bij de betrokken verrichting gaat om de vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal van Fortum Project Finance door middel van de inbreng van aandelen van Fortum Heat and Gas Oy.

40. Bovendien was het Hof van oordeel dat „‚de vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal’ in de zin van artikel 4, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335 een formele vermeerdering impliceert van het vennootschappelijk kapitaal door middel van ofwel de uitgifte van nieuwe aandelen, ofwel een vermeerdering van de nominale waarde van de bestaande aandelen.”( ) Uit de stukken blijkt precies dat Fortum Project Finance als tegenprestatie voor de door haar verkregen inbreng nieuwe aandelen heeft uitgegeven die zij aan Fortum Oyj heeft overgedragen.

41. Overeenkomstig artikel 4, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335 is de verrichting waar het in het hoofdgeding om gaat, in Luxemburg aan kapitaalrecht onderworpen.

42. Overeenkomstig artikel 10, sub a, en sub b, van deze richtlijn zou door een lidstaat geen enkele andere belasting, in welke vorm ook, op deze verrichting mogen worden geheven. Gelezen in samenhang met de laatste overweging van deze richtlijn verbiedt dit artikel in beginsel indirecte belastingen die dezelfde kenmerken vertonen als het kapitaalrecht.( )

43. Volgens de bewoordingen van artikel 12, lid 1, van richtlijn 69/335 kent het beginsel van de exclusieve aard van het kapitaalrecht echter verschillende uitzonderingen, in die zin dat dit artikel de lidstaten uitdrukkelijk toestaat bepaalde belastingen en rechten te heffen. Het Hof heeft overigens herhaaldelijk duidelijk aangegeven dat „artikel 12, lid 1, van de richtlijn een uitputtende opsomming geeft van de andere belastingen en rechten dan het kapitaalrecht waaraan kapitaalvennootschappen, in afwijking van de artikelen 10 en 11 van de richtlijn, ter zake van de in laatstgenoemde artikelen bedoelde verrichtingen kunnen worden onderworpen”.( )

44. Het is derhalve van belang vast te stellen of de wet inzake de overdrachtsbelasting, die in een heffing van een dergelijke belasting voorziet wanneer effecten als inbreng worden overgedragen aan een vennootschap die als tegenprestatie eigen nieuw uitgegeven aandelen uitreikt, op dit punt in overeenstemming is met hetgeen in artikel 12, lid 1, van richtlijn 69/335 wordt toegestaan.

45. De Finse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk zijn op dit punt van mening dat artikel 12, lid 1, sub a, van deze richtlijn de lidstaten toestaat om een belasting te heffen op de overdracht van effecten als inbreng in een kapitaalvennootschap die nieuwe aandelen als tegenprestatie uitreikt, zonder dat artikel 12, lid 1, sub c, van deze richtlijn daaraan in de weg staat.

46. Volgens deze twee regeringen zou alleen artikel 12, lid 1, sub a, van richtlijn 69/335 van toepassing zijn op de heffing van rechten op de overdracht van aandelen. Ter staving van dit standpunt beroepen zij zich op de reeds aangehaalde arresten Immobiliare SIF en Codan. Aangezien het bij deze arresten ging om inbreng met aandelen als tegenprestatie, en het Hof niettegenstaande deze omstandigheid geen uitlegging heeft gegeven van artikel 12, lid 1, sub c, van deze richtlijn, zouden deze arresten aantonen dat deze bepaling niet relevant is in het geval zoals dat zich in het hoofdgeding voordoet, dat wil zeggen in een situatie waarbij de tegenprestatie van een inbreng in natura bestaat in de uitgifte van nieuwe aandelen van de zijde van de vennootschap die de inbreng verkrijgt. Artikel 12, lid 1, sub c, van deze richtlijn zou dan ook in die zin moeten worden opgevat dat dit artikel van toepassing is op overige soorten van zaken die niet onder artikel 12, lid 1, sub a, of sub b, van richtlijn 69/335 vallen.

47. Anders dan de door de Finse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk verdedigde stelling is de Commissie van mening dat artikel 12, lid 1, sub a, van deze richtlijn de basisregel is voor de heffing op de overdracht van effecten, terwijl artikel 12, lid 1, sub c, van deze richtlijn een gedetailleerder voorschrift vaststelt voor het belasten van de overdracht van effecten en andere activa die in een vennootschap worden ingebracht. Deze laatste bepaling moet dus doorslaggevend zijn in omstandigheden zoals die welke zich in het onderhavige geval voordoen. Een andere uitlegging zou volgens de Commissie ertoe leiden dat artikel 12, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335 geen uitwerking heeft bij de eigendomsoverdracht van effecten aan een vennootschap, terwijl deze bepaling naar de overdracht van „zaken van welke aard ook” verwijst.

48. Deze analyse zou worden bevestigd door deze bepalingen in samenhang met artikel 10 van deze richtlijn te onderzoeken. Volgens de Commissie beoogt het in artikel 10, sub a, en sub b, van richtlijn 69/335 vervatte verbod namelijk niet alleen te beletten dat andere dergelijke belastingen dan het kapitaalrecht worden geheven, maar ook meer in het algemeen te voorkomen dat kapitaalinbreng meer dan één keer wordt belast. Met de vaststelling van deze richtlijn zou de gemeenschapswetgever de belastingen met dezelfde werking als het kapitaalrecht hebben willen afschaffen, namelijk die welke de inbreng van kapitaal in een vennootschap financieel belasten. Het feit dat artikel 12, lid 1, sub c, van deze richtlijn verbiedt belasting te heffen op de inbreng die door aandeelhouders in ruil voor aandelen van de verkrijgende vennootschap plaatsvindt, zou bovendien bevestigen dat deze bepaling ertoe strekt iedere andere heffing dan het kapitaalrecht te beletten. Het doel van deze bepaling zou dus zijn ervoor te zorgen dat de inbreng van activa door een aandeelhouder in een vennootschap niet als een daadwerkelijke overdracht, met andere woorden niet als een overdracht aan een derde, wordt beschouwd, maar veeleer als een herschikking van de controle die over tot het vennootschappelijk vermogen behorende activa wordt uitgeoefend.

49. Ten slotte is de Commissie van mening dat, indien artikel 12, lid 1, van richtlijn 69/335 als een echte afwijking van artikel 10 van diezelfde richtlijn moet worden beschouwd, dit artikel strikt zou moeten worden uitgelegd. Bij twijfel zou het verbod van iedere bijkomende heffing moeten prevaleren. Anders dan de Finse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk betogen, zouden de aangehaalde arresten Immobiliare SIF en Codan niet aan de zienswijze van de Commissie kunnen afdoen, aangezien het Hof in die zaken niet was gevraagd om het verband tussen de verschillende punten van artikel 12, lid 1, van deze richtlijn te behandelen.

50. Fortum Project Finance heeft ter terechtzitting aangegeven dat zij het eens was met de uiteenzetting van de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen.

51. Blijkens alle voorgaande overwegingen is het probleem bij de onderhavige prejudiciële verwijzing in wezen te bepalen of artikel 12, lid 1, sub a, van richtlijn 69/335 de lidstaten toestaat om belasting te heffen op de overdracht van effecten, daaronder begrepen het geval dat een vennootschap die deze effecten verkrijgt, in ruil daarvoor eigen aandelen uitreikt, zonder dat artikel 12, lid 1, sub c, van deze richtlijn hieraan in de weg staat. Derhalve rijst in het bijzonder de vraag naar het verband tussen de punten a en c van dit artikel. Om volledig te zijn, zal mijn analyse ook rekening moeten houden met punt b van dit artikel.

52. Om te beginnen moet worden gespecificeerd dat volgens vennootschapsrecht een verrichting als die waarom het in het hoofdgeding gaat, een inbreng in natura is. Een inbreng in natura is namelijk iedere zaak die, anders dan een som geld, aan een vennootschap kan worden toegekend, in geld kan worden gewaardeerd en kan worden overgedragen. Het kan gaan om onroerende of roerende zaken, lichamelijke of onlichamelijke zaken.

53. Een dergelijke inbreng kan op verschillende wijzen worden vergoed. Indien de inbreng uitsluitend wordt vergoed door de toekenning van vennootschapsaandelen (deelbewijzen of aandelen), gaat het om een „loutere inbreng”. Wordt de inbreng daarentegen vergoed door de toekenning van voordelen van andere aard die niet onder het vennootschappelijk risico vallen, dan gaat het om een inbreng „onder bezwarende titel”. In dit laatste geval kunnen de toegekende voordelen bij wijze van tegenprestatie bijvoorbeeld erin bestaan dat de vennootschap de door de inbrenger aangegane schulden voor haar rekening neemt dan wel de inbrenger een financiële compensatie geeft. Ten slotte wordt de inbreng „gemengd” genoemd, wanneer de vennoot als tegenprestatie voor zijn inbreng niet alleen vennootschapsrechten verkrijgt, maar ook andere vormen van waarden die niet onder het vennootschappelijk risico vallen.

54. Gelet op deze definities komt de verrichting die in het hoofdgeding aan de orde is, overeen met de klassieke wijze van inbreng door verstrekking van vennootschapsaandelen, en derhalve met een loutere inbreng.

55. Indien ik vervolgens de bewoordingen van artikel 12, lid 1, sub a, sub b, en sub c, van richtlijn 69/335 onderzoek, komt daarin het volgende onderscheid naar voren. Terwijl de punten a en b over een specifiek soort zaken gaat, te weten enerzijds effecten en anderzijds onroerende goederen en handelseigendommen, onderscheidt punt c zich door de algemeenheid van zaken waarvoor het geldt („zaken van welke aard ook”) en door het feit dat het een voorwaarde stelt, willen de overgangsrechten op de ingebrachte goederen zijn toegestaan. De overdracht van deze zaken moet namelijk geschieden „tegen toekenning van andere waarden dan aandelen”.

56. De stelling van de Commissie, die ook door Fortum Project Finance wordt ondersteund, bestaat erin om aan artikel 12, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335 voorrang te geven, zodra de inbreng in het kader van een verrichting om kapitaal bijeen te brengen tegen toekenning van vennootschapsaandelen geschiedt. De Finse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk onderstrepen daarentegen dat artikel 12, lid 1, sub a en sub b, van deze richtlijn betrekking heeft op bijzondere zaken en dus doorslaggevend moet zijn wanneer het bij een inbreng om dergelijke zaken gaat.

57. De door de Commissie bepleite zienswijze heeft het voordeel dat deze een van de voornaamste door deze richtlijn nagestreefde doelstellingen verwezenlijkt, namelijk de afschaffing van andere vormen van indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal dan het kapitaalrecht en daarmee de bevordering van het vrije kapitaalverkeer. In dat licht zou iedere verrichting die als een loutere inbreng kan worden aangemerkt, aan geen andere belasting kunnen worden onderworpen dan het geharmoniseerde kapitaalrecht.

58. Door artikel 12, lid 1, sub a en sub b, van richtlijn 69/335 in het licht van punt c van dit artikel te lezen, beperkt de Commissie de draagwijdte ervan aanzienlijk met als consequentie dat volgens deze eerste twee punten de belastingen slechts worden toegestaan op de eigendomsoverdracht van effecten, onroerende goederen en handelseigendommen in het kader van een verrichting van inbreng onder bezwarende titel, dat wil zeggen van verrichtingen die vergelijkbaar zijn met een gewone koop.

59. Niettegenstaande het belang van deze stelling gezien de doelstellingen van richtlijn 69/335, geloof ik toch niet dat de gemeenschapswetgever de reikwijdte van de uitzonderingen op de exclusieve aard van het kapitaalrecht die door hem uitdrukkelijk zijn toegestaan, in die mate heeft willen beperken, en wel om de volgende redenen.

60. In de eerste plaats merk ik op dat de punten a en b van artikel 12, lid 1, van richtlijn 69/335 niet rechtstreeks en evenmin door verwijzing naar punt c van dit artikel vermelden dat de overdracht van goederen tegen toekenning van andere waarden dan aandelen moet geschieden.

61. Ten tweede is het van belang te onderstrepen dat indien deze punten a en b stelselmatig zouden worden gelezen in het licht van punt c, daardoor niet alleen aan de inhoud van deze eerste twee punten een voorwaarde zou worden toegevoegd die niet uitdrukkelijk door de gemeenschapswetgever is opgenomen, doch vooral iedere nuttige werking aan deze punten zou worden ontnomen.

62. Zou namelijk worden aanvaard dat artikel 12, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335 in het kader van een verrichting die met een loutere inbreng vergelijkbaar is, doorslaggevend is en de punten a en b noodzakelijkerwijs, impliciet, de voorwaarde bevatten van de overdracht tegen andere waarden dan aandelen, dan zou het wetstechnisch niet logisch zijn en juridisch van geen enkel belang om twee bepalingen te handhaven die respectievelijk betrekking hebben op effecten alsmede op onroerende goederen en handelseigendommen.

63. Aangezien artikel 12, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335 betrekking heeft op „zaken van welke aard ook”, zou in dit punt de inhoud van de punten a en b van dit artikel dan zo geheel zijn verwerkt dat het bestaan van deze twee punten elke betekenis en nut zou verliezen.

64. Met andere woorden, zouden wij de door de Commissie bepleite stelling aanvaarden, dan had de gemeenschapswetgever in artikel 12, lid 1, van deze richtlijn alleen punt c behoeven te vermelden, aangezien dit punt de overgangsrechten die gelden bij overdracht van effecten, onroerende goederen en handelseigendommen bevat en de heffing van die rechten slechts toestaat in geval van een inbreng onder bezwarende titel.

65. Dat is echter niet de keuze geweest van de gemeenschapswetgever, die de overdrachtsrechten in drie verschillende punten heeft willen uitsplitsen, die onder de uitzondering op het beginsel van de exclusieve aard van het kapitaalrecht vallen. Ik kan het derhalve niet eens zijn met een uitlegging die, hoe bevredigend deze ook is gezien de doelstellingen van richtlijn 69/335, ertoe zou leiden dat deze zowel de bewoordingen als de structuur van artikel 12, lid 1, van deze richtlijn wijzigt en aan de punten a en b van ditzelfde artikel de nuttige werking ontneemt. Een dergelijke aanpak zou in strijd zijn met de vaste rechtspraak van het Hof, die luidt dat „wanneer een gemeenschapsrechtelijke bepaling voor verschillende uitleggingen vatbaar is, de voorkeur moet worden gegeven aan de uitlegging die de nuttige werking van de bepaling kan verzekeren”.( )

66. Volgens mij is dus de enige uitlegging die met het behoud van de nuttige werking van deze twee punten verenigbaar is, de uitlegging dat deze punten zijn te beschouwen als speciale bepalingen in die zin dat het om bepalingen gaat die, vergeleken met het in artikel 12, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335 bepaalde, op een bijzonder soort zaken van toepassing zijn. Volgens deze uitlegging kunnen de „zaken van welke aard ook” waarop die laatste bepaling betrekking heeft, enkel in die zin worden opgevat dat zij naar zaken van andere aard dan die welke artikel 12, lid 1, sub a en sub b tot voorwerp heeft, verwijzen.

67. Ten derde merk ik op dat de uitlegging die ik aldus aan het Hof in overweging geef, in overeenstemming met de aangehaalde arresten Immobiliare SIF en Codan is. In het kort dient in herinnering te worden gebracht hetgeen het Hof in deze arresten heeft geoordeeld.

68. In het aangehaalde arrest Codan heeft het Hof voor recht verklaard dat artikel 12, lid 1, sub a, van richtlijn 69/335 aldus moet worden uitgelegd, dat het een lidstaat toestaat bij de overdracht van aandelen een recht te heffen, ongeacht of de vennootschap die deze aandelen heeft uitgegeven, op een beurs is genoteerd, en of de overdracht van aandelen geschiedt op de beurs dan wel rechtstreeks tussen de vervreemder en de verkrijger.( )

69. Het is van belang aan te geven dat het Hof tot deze uitlegging van artikel 12, lid 1, sub a, van deze richtlijn is gekomen vanuit een feitelijke context die met die van de onderhavige zaak vergelijkbaar is. De vennootschap Aktieselskabet Forsikringsselskabet Codan (hierna: „Codan”) had namelijk met drie Britse vennootschappen, die het volledige aandelenkapitaal van de Deense vennootschap Fjerde Sø A/S (hierna: „Fjerde Sø”) bezaten, een overeenkomst gesloten voor de overneming van het volledige aandelenkapitaal van laatstgenoemde vennootschap. Aangezien de aandelen van Fjerde Sø door de Britse vennootschappen aan Codan waren overgedragen, had deze laatste haar aandelenkapitaal verhoogd met een bedrag dat overeenkwam met de waarde van de ingebrachte aandelen. Alle bij deze kapitaalverhoging uitgegeven aandelen werden vervolgens overgedragen aan de Britse vennootschappen om het aandelenkapitaal van Fjerde Sø te betalen.

70. Overeenkomstig de Deense wet had Codan wegens de verhoging van haar aandelenkapitaal een kapitaalrecht van 1 % moeten betalen. Bovendien had de Deense belastingadministratie tevens betaling van het recht van 1 % over de overdracht van aandelen gevorderd. De in deze zaak betrokken loutere verrichting van inbreng werd derhalve dubbel belast. Door een uitlegging van artikel 12, lid 1, sub a, van richtlijn 69/335 lijkt het Hof echter te hebben aanvaard dat in een dergelijke situatie, in afwijking van de artikelen 10 en 11 van deze richtlijn( ), de Deense belasting op de overdracht van aandelen in overeenstemming was met hetgeen de richtlijn toestaat.

71. Anderzijds heeft het Hof in het aangehaalde arrest Immobiliare SIF, met name voor recht verklaard dat artikel 12 van richtlijn 69/335 aldus moet worden uitgelegd, dat het een lidstaat op grond van die bepaling is toegestaan om, in afwijking van het in artikel 10 van deze richtlijn neergelegde verbod, wegens een vermeerdering van het kapitaal van een kapitaalvennootschap door middel van de inbreng van onroerende goederen, belastingen als de registratie‑, de overschrijvings‑ en de kadasterbelasting te heffen, op voorwaarde dat deze belastingen niet hoger zijn dan die welke wegens soortgelijke verrichtingen worden geheven in de belastingheffende lidstaat.

72. Ten aanzien van de feiten die aan deze zaak ten grondslag liggen, merk ik op dat door de vennoten van de Società Immobiliare SIF SpA het aandelenkapitaal van deze vennootschap was vermeerderd door middel van een inbreng van onroerende goederen die was vergoed door de uitgifte van nieuwe aandelen. Het ging hier dus ook om een loutere inbreng.

73. Om op de vraag van de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven heeft het Hof besloten artikel 12 van de richtlijn te onderzoeken, terwijl dit in de prejudiciële vragen niet ter sprake was gekomen. Meer in het bijzonder heeft het Hof overwogen dat in dit geval de relevante bepaling artikel 12, lid 1, sub b, van deze richtlijn was. Daarbij heeft het aangegeven dat het „[i]n het algemeen [...] de lidstaten op grond van deze bepaling [is] toegestaan, naast het kapitaalrecht, doch wegens een inbreng in een kapitaalvennootschap, rechten te heffen waarvan het belastbare feit objectief verband houdt met de eigendomsoverdracht van onroerende goederen of handelseigendommen”.( )

74. Het Hof heeft het echter op geen enkel moment nodig geacht om artikel 12, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335 uit te leggen, hetgeen mij steunt in de gedachte dat deze bepaling niet beslissend kan zijn, noch ten aanzien van punt a, noch ten aanzien van punt b, van dit artikel, enkel omdat de overdracht van goederen is vergoed door middel van aandelen.

75. Uit deze twee arresten blijkt derhalve dat de punten a en b van dit artikel hun nuttige werking behouden zodra het gaat om respectievelijk een overdracht van effecten dan wel een overdracht van onroerende goederen of handelseigendommen. Aanvaarding van de uitlegging dat punt c van datzelfde artikel van toepassing zou worden zodra de betrokken verrichting een loutere inbreng is, zou ertoe leiden dat deze twee arresten opnieuw ter discussie worden gesteld, hetgeen mij niet wenselijk lijkt.

76. Ten vierde wil ik benadrukken dat de gemeenschapswetgever, indien hij werkelijk had gewild dat punt c van artikel 12, lid 1, van richtlijn 69/335 beslissend is in geval van een loutere inbreng, op de door het Hof in de aangehaalde arresten Immobiliare SIF en Codan aangehouden uitlegging had kunnen reageren door dit artikel te wijzigen.

77. Op dit punt heeft, zo merk ik op, die wijziging niet plaatsgevonden en zij wordt overigens ook niet in het voorstel voor een richtlijn van 2006 in overweging genomen. Hoewel dit voorstel van na de aangehaalde arresten Immobiliare SIF et Codan dateert, neemt het immers eenvoudigweg, afgezien van enige kleine redactionele wijzigingen, de volgorde en formulering van de verschillende punten van artikel 12, lid 1, van richtlijn 69/335 in een nieuw artikel 6 over.

78. Ten vijfde, is het wellicht betreurenswaardig dat de door mij aan het Hof voorgestelde uitlegging een uitkomst oplevert die tegen de doelstelling om directe belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal anders dan het kapitaalrecht af te schaffen, ingaat, doch vastgesteld moet worden dat de mogelijkheid dat in bepaalde gevallen twee indirecte belastingen cumuleren in het kader van een verrichting om kapitaal bijeen te brengen juist een gevolg is van het feit dat er door de gemeenschapswetgever uitdrukkelijk uitzonderingen zijn toegestaan op artikel 12, lid 1, van richtlijn 69/335.

79. Waar het in het bijzonder gaat om de heffingen op de overdracht van effecten, merk ik op dat de gedachte dat deze heffingen en het kapitaalrecht naast elkaar bestaan, expliciet naar voren komt uit het voorstel voor een richtlijn van 1976.( )

80. In artikel 10, lid 1, van dit voorstel wordt namelijk het beginsel uitgedrukt dat op aandelentransacties geen enkele belasting, waarvan de waarde van het overgedragen effect de belastbare grondslag vormt, zou moeten worden geheven, behalve de in deze richtlijn geregelde geharmoniseerde belasting. Artikel 10, lid 2, sub a, van dit voorstel voorzag er echter in dat in afwijking van lid 1, de lidstaten kapitaalrecht, zoals omschreven in richtlijn 69/335 mochten heffen.

81. Indien wij artikel 12, lid 1, sub a, van richtlijn 69/335 in samenhang bezien met hetgeen het voorstel voor een richtlijn van 1976 bepaalde, moet worden erkend dat in deze bepaling deze gedachte van het naast elkaar bestaan wordt weergegeven. Met andere woorden, de rol van het artikel is dat de lidstaten de mogelijkheid hebben om naast het kapitaalrecht belastingen te heffen op de overdracht van effecten, die thans nog niet door de gemeenschapswetgever zijn geharmoniseerd. De considerans van het voorstel voor de richtlijn van 1964 geeft steun aan deze gedachte, aangezien daarin is aangegeven dat dit voorstel de indirecte belastingen op het effectenverkeer onaangetast laat.( )

82. Ten slotte moet worden vermeld dat Het Hof weliswaar reeds heeft aangegeven dat de in artikel 12, lid 1, sub a, van richtlijn 69/335 vervatte afwijking, zoals alle uitzonderingen, restrictief moet worden uitgelegd( ), doch dat dit, volgens mij, niet tot gevolg mag hebben dat deze bepaling ieder nuttig effect verliest.

V – Conclusie

83. Gelet op alle voorgaande overwegingen geef ik het Hof in overweging de door de Korkein hallinto‑oikeus gestelde prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:

„Artikel 12, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303/EEG van de Raad van 10 juni 1985, moet aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan de heffing van een belasting, zoals de Finse overdrachtsbelasting, wanneer effecten als inbreng worden overgedragen aan een kapitaalvennootschap die als tegenprestatie eigen nieuw uitgegeven aandelen uitreikt, aangezien een dergelijke belasting krachtens artikel 12, lid 1, sub a, van deze richtlijn is toegestaan.”