CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 5 april 2011 ( )

Zaak C‑406/09

Realchemie Nederland BV

tegen

Bayer CropScience AG

(verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing)

„Rechterlijke bevoegdheid en tenuitvoerlegging van beslissingen – Begrip ‚burgerlijke en handelszaken’ – Erkenning en tenuitvoerlegging van beslissing waarbij ‚civielrechtelijke boete’ is opgelegd – Richtlijn 2004/48/EG – Intellectuele-eigendomsrechten – Maatregelen, procedures en rechtsmiddelen bij inbreuk op dergelijk recht – Kostenveroordeling in kader van exequaturprocedure strekkende tot erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen tot handhaving van intellectuele-eigendomsrecht”

1. De onderhavige prejudiciële vraag is gerezen in een geding bij de Duitse rechterlijke instanties tussen de Duitse onderneming Bayer CropScience AG (hierna: „Bayer”) en de Nederlandse onderneming Realchemie Nederland BV (hierna: „Realchemie”). Bayer verweet Realchemie inbreuk te hebben gemaakt op een van haar octrooien. In het kader van die procedure veroordeelde de rechter Realchemie tot betaling van een „civielrechtelijke boete” naar Duits recht („Ordnungsgeld”). Aangezien Bayer deze civielrechtelijke boete in Nederland ten uitvoer wilde laten leggen, verzocht zij om erkenning en tenuitvoerlegging in die lidstaat van de beslissing waarbij die boete was opgelegd, waartoe zij een exequaturprocedure inleidde. Met zijn eerste vraag wenst de – Nederlandse – verwijzende rechter te vernemen of een dergelijke boete valt onder de „burgerlijke en handelszaken” in de zin van artikel 1 van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.( )

2. In de tweede plaats vraagt de verwijzende rechter het Hof of artikel 14 van richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten( ), de lidstaten ertoe verplicht om, in het kader van een exequaturprocedure ter verkrijging van de erkenning en tenuitvoerlegging van in het land van herkomst gegeven beslissingen inzake de bescherming van een intellectuele-eigendomsrecht, tegen de verweerder een ruimere proceskostenveroordeling uit te spreken.

I – Toepasselijke bepalingen

A – Unierecht

1. Verordening nr. 44/2001

3. Verordening nr. 44/2001 strekt, volgens punt 2 van de considerans ervan, onder meer tot het vaststellen van „[b]epalingen die de eenvormigheid van de regels inzake jurisdictiegeschillen in burgerlijke en handelszaken mogelijk maken alsook de vereenvoudiging van de formaliteiten met het oog op een snelle en eenvoudige erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissingen van de lidstaten waarvoor deze verordening verbindend is”.

4. De punten 6 en 7 van de considerans van verordening nr. 44/2001 luiden:

„(6) Met het oog op het vrije verkeer van beslissingen in burgerlijke en handelszaken is het nodig en passend de regels inzake de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in een verbindend en rechtstreeks toepasselijk besluit van de Gemeenschap neer te leggen.

(7) Het is van belang dat alle belangrijke burgerlijke en handelszaken onder de werkingssfeer van deze verordening worden gebracht, met uitzondering van bepaalde duidelijk omschreven aangelegenheden.”

5. In de punten 16 en 17 van de considerans van verordening nr. 44/2001 wordt gesteld:

„(16) Op grond van het wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling is het gewettigd de in een lidstaat gegeven beslissingen van rechtswege te erkennen zonder dat daarvoor, behoudens bij betwisting, nog een procedure moet worden gevolgd.

(17) Eveneens op grond van dit wederzijds vertrouwen moet de procedure om een in een lidstaat gegeven beslissing in een andere lidstaat uitvoerbaar te verklaren, doeltreffend en snel zijn. De verklaring van uitvoerbaarheid van een beslissing moet daarom vrijwel automatisch, zonder dat het gerecht ambtshalve een van de in deze verordening genoemde gronden voor niet-uitvoering kan aanvoeren, worden afgegeven, na een eenvoudige formele controle van de overgelegde documenten”.

6. In punt 19 van de considerans van verordening nr. 44/2001 wordt verklaard: „[d]e continuïteit tussen het verdrag van Brussel [van 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: ‚Executieverdrag’)]( ) en deze verordening moet gewaarborgd worden. Daartoe zijn overgangsbepalingen nodig. Deze continuïteit moet ook voor de uitlegging van het [Executieverdrag] door het Hof van Justitie [...] gelden [...]”.

7. Artikel 1, lid 1, van verordening nr. 44/2001 bepaalt dat „[d]eze verordening wordt toegepast in burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht. Zij heeft met name geen betrekking op fiscale zaken, douanezaken of administratiefrechtelijke zaken”.

8. In artikel 32 van verordening nr. 44/2001 wordt bepaald dat „[o]nder beslissing [...] wordt verstaan, elke door een gerecht van een lidstaat gegeven beslissing, ongeacht de daaraan gegeven benaming, zoals arrest, vonnis, beschikking of rechterlijk dwangbevel, alsmede de vaststelling door de griffier van het bedrag van de proceskosten”.

9. Artikel 34, punt 2, van deze verordening bevat het beginsel dat „[e]en beslissing [niet] wordt [...] erkend indien [...] het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, niet zo tijdig en op zodanige wijze als met het oog op zijn verdediging nodig was, aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend, betekend of meegedeeld is, tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe in staat was”.

10. Artikel 38, lid 1, van verordening nr. 44/2001 bepaalt dat „[d]e beslissingen die in een lidstaat gegeven zijn en daar uitvoerbaar zijn, […] in een andere lidstaat ten uitvoer [kunnen] worden gelegd, nadat zij aldaar, ten verzoeke van iedere belanghebbende partij, uitvoerbaar zijn verklaard.”

11. In artikel 49 van verordening nr. 44/2001 wordt bepaald: „[i]n den vreemde gegeven beslissingen die een veroordeling tot een dwangsom inhouden, kunnen in de aangezochte lidstaat slechts ten uitvoer worden gelegd indien het bedrag ervan door de gerechten van de lidstaat van herkomst definitief is bepaald.”

2. Richtlijn 2004/48

12. In punt 3 van de considerans van richtlijn 2004/48 wordt verklaard: „[z]onder doeltreffende middelen om intellectuele-eigendomsrechten te handhaven, worden innovatie en creativiteit echter ontmoedigd en investeringen verminderd. Er moet dus voor worden gezorgd dat het materiële recht inzake de intellectuele eigendom, dat tegenwoordig grotendeels onder het communautaire acquis valt, in de Gemeenschap doeltreffend wordt toegepast. [...]”

13. De punten 8 tot en met 10 van de considerans van richtlijn 2004/48 luiden:

„(8) De verschillen tussen de regelingen van de lidstaten inzake de middelen tot handhaving van intellectuele-eigendomsrechten zijn nadelig voor de goede werking van de interne markt en maken het onmogelijk te waarborgen dat de intellectuele-eigendomsrechten op het gehele grondgebied van de Gemeenschap een gelijkwaardige bescherming genieten. Deze situatie is niet bevorderlijk voor het vrije verkeer in de interne markt, noch voor [het] scheppen van een gunstig klimaat voor gezonde mededinging.

(9) [...] De onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten op dit gebied wordt dan ook een fundamentele voorwaarde voor de goede werking van de interne markt.

(10) Het doel van deze richtlijn is de onderlinge aanpassing van deze wetgevingen teneinde een hoog, gelijkwaardig en homogeen niveau van bescherming in de interne markt te waarborgen.”

14. Punt 11 van de considerans van richtlijn 2004/48 preciseert dat „[d]eze richtlijn [...] niet ten doel [heeft] geharmoniseerde regels betreffende justitiële samenwerking, rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken vast te stellen, noch over de toepasselijke wetgeving te handelen. Er zijn communautaire instrumenten die deze onderwerpen in het algemeen regelen en die, in beginsel, ook van toepassing zijn op de intellectuele eigendom.”

15. In artikel 1 van richtlijn 2004/48 wordt verklaard dat deze „de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen [betreft] die noodzakelijk zijn om de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen. [...]”

16. Artikel 2, lid 1, van richtlijn 2004/48 bepaalt dat „[o]nverminderd de middelen die in de communautaire of nationale wetgeving zijn of kunnen worden vastgelegd, voor zover deze middelen gunstiger zijn voor de rechthebbenden, [...] de bij deze richtlijn vastgestelde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen overeenkomstig artikel 3 van toepassing [zijn] op elke inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten, zoals bepaald in het communautaire recht en/of het nationale recht van de betrokken lidstaat”.

17. Artikel 14 van richtlijn 2004/48, met het opschrift „Aan de procedure verbonden kosten” bepaalt: „[d]e lidstaten dragen er zorg voor dat, als algemene regel, redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.”

B – Duitse regeling

18. De §§ 890 en 891 van de Zivilprozessordnung (Duits wetboek van burgerlijke rechtsvordering; hierna: „ZPO”) luiden als volgt:

„§ 890

Afdwinging van verplichtingen tot nalaten of dulden

(1) Een schuldenaar die de verplichting om een handeling na te laten of het verrichten van een handeling te dulden, niet nakomt, wordt voor elke niet-naleving, op verzoek van de schuldeiser, door het gerecht van eerste aanleg veroordeeld tot een civielrechtelijke boete of, wanneer die niet kan worden ingevorderd, tot lijfsdwang, dan wel tot lijfsdwang van maximaal zes maanden. De civielrechtelijke boete mag niet meer dan 250 000 EUR, en de lijfsdwang in totaal niet meer dan twee jaar bedragen.

(2) De veroordeling moet worden voorafgegaan door een passende strafbedreiging, die, wanneer zij niet is opgenomen in de uitspraak waarbij de verplichting werd opgelegd, op verzoek, door het gerecht van eerste aanleg wordt uitgevaardigd.

(3) Verder kan de schuldenaar op vordering van de schuldeiser worden veroordeeld om zekerheid te stellen voor de schade als gevolg van verdere niet-naleving gedurende een bepaalde periode.

§ 891

Procedure; horen van de schuldenaar; beslissing omtrent de kosten

De beslissingen op grond van de §§ 887 tot en met 890 worden gegeven bij beschikking. [...]”

19. § 1 van de Justizbeitreibungsordnung (Duitse wet betreffende de invordering van bedragen door de gerechtelijke autoriteiten; hierna: „JBeitrO”) bepaalt:

„(1) De volgende vorderingen worden volgens deze [JBeitrO] ingevorderd, voor zover zij door de federale gerechtelijke autoriteiten moeten worden geïnd:

[...]

3. civielrechtelijke boeten en dwangsommen;

[...].

(2) De [JBeitrO] is eveneens van toepassing op de inning van vorderingen in de zin van lid 1 door de gerechtelijke autoriteiten van de deelstaten, voor zover deze vorderingen berusten op een regeling van de federale overheid.

[…]”

C – Nederlandse regeling

20. Uit het dossier blijkt dat het Koninkrijk der Nederlanden artikel 14 van richtlijn 2004/48 in zijn nationale rechtsorde heeft omgezet door middel van artikel 1019h van het Nederlandse Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Volgens de verwijzende rechter staat die bepaling, in zaken die onder die richtlijn vallen, een ruimere proceskostenveroordeling toe dan gebruikelijk.

II – Hoofdgeding en prejudiciële vragen

21. Het hoofdgeding betreft een geschil voor de Hoge Raad der Nederlanden tussen Realchemie en Bayer en vindt zijn oorsprong in een eerder door Bayer in Duitsland ingeleide procedure.

22. Op een in het kader van een kortgedingprocedure bij hem ingediend verzoekschrift van Bayer heeft het Landgericht Düsseldorf (Duitsland) bij beslissing van 19 december 2005 (hierna: „basisbeslissing”), Realchemie wegens octrooi-inbreuk verboden om in Duitsland bepaalde pesticiden in te voeren, voorhanden te hebben of te verhandelen. Het aldus uitgevaardigde verbod ging gepaard met een dwangsom. Voorts diende Realchemie opgave te doen van de handelstransacties in de betrokken pesticiden en haar voorraad in gerechtelijke bewaring te geven. De basisbeslissing voorzag tevens in de veroordeling van Realchemie in de kosten.( )

23. Op 17 augustus 2006 werd Realchemie op verzoek van Bayer door het Landgericht Düsseldorf bij een op basis van § 890 ZPO gegeven beslissing veroordeeld tot betaling aan de kas van het Landgericht Düsseldorf van een zogenoemde „civielrechtelijke” boete van 20 000 EUR wegens schending van het bij de basisbeslissing opgelegde verbod. Bij die beslissing werd Realchemie tevens veroordeeld in de kosten.( )

24. Bij een nieuwe beslissing, van 6 oktober 2006, heeft het Landgericht Düsseldorf aan Realchemie een dwangsom opgelegd van 15 000 EUR teneinde die onderneming ertoe te brengen opgave te doen van de in de basisbeslissing bedoelde handelstransacties. Bovendien werd Realchemie veroordeeld in de kosten van die dwangsomprocedure.( )

25. Vaststaat dat die zes beslissingen aan Realchemie zijn betekend.

26. Op 6 april 2007 wendde Bayer zich tot de voorzieningenrechter van de Rechtbank ’s‑Hertogenbosch met het verzoek om alle zes door het Landgericht Düsseldorf gegeven beslissingen in Nederland uitvoerbaar te verklaren. Tevens verzocht Bayer om veroordeling van Realchemie in de kosten van die procedure. Op 10 april 2007 heeft die voorzieningenrechter het verzoek van Bayer toegewezen en Realchemie veroordeeld in de kosten ten bedrage van 482 EUR.

27. Op 14 juni 2007 heeft Realchemie beroep ingesteld krachtens artikel 43 van verordening nr. 44/2001, waarbij zij zich beriep op de weigeringsgrond van artikel 34, punt 2, van die verordening. Zij betoogde dat de basisbeslissing, net als de beslissing waarbij de civielrechtelijke boete werd opgelegd en die waarbij de dwangsom werd opgelegd, niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in een andere lidstaat in aanmerking komen, omdat zij zijn gegeven zonder oproeping van Realchemie en zonder mondelinge behandeling. Wat de kostenbeslissingen betreft, deze kunnen niet voor erkenning, noch voor tenuitvoerlegging in aanmerking komen, omdat zij materieel deel uitmaken van de drie eerder genoemde beslissingen. Met name ten aanzien van de beslissing waarbij de civielrechtelijke boete werd opgelegd, heeft Realchemie betoogd dat het verzoek van Bayer om tenuitvoerlegging moest worden afgewezen omdat de boete, die volgens de bewoordingen van de JBeitrO door de Duitse gerechtelijke autoriteiten van overheidswege ten uitvoer wordt gelegd, niet aan Bayer maar aan de Duitse Staat toekomt.

28. Op 26 februari 2008 heeft de civiele kamer van de Rechtbank ’s‑Hertogenbosch, na partijen te hebben gehoord, het door Realchemie ingestelde beroep afgewezen, de beslissing van 10 april 2007 bevestigd en Realchemie veroordeeld in de kosten, die werden vastgesteld op 1 155 EUR. De Rechtbank ’s‑Hertogenbosch overwoog dat de drie litigieuze beslissingen, ook al waren zij op eenzijdig verzoekschrift van Bayer gegeven, wel degelijk beslissingen waren in de zin van artikel 32 van verordening nr. 44/2001. Over de beslissing waarbij de civielrechtelijke boete werd opgelegd, verklaarde de Rechtbank ’s‑Hertogenbosch dat het feit dat het bedrag van 20 000 EUR aan de „Gerichtskasse”, dat wil zeggen aan de kas van het Landgericht Düsseldorf moest worden betaald, niet wegnam dat Bayer recht en belang had dat Realchemie deze boete ook daadwerkelijk aan die „Gerichtskasse” betaalde. De boete dient immers als prikkel tot naleving van de basisbeslissing, in het belang van de in het gelijk gestelde partij, dat wil zeggen Bayer. Laatstgenoemde heeft er dus wel degelijk belang bij dat de boetebeslissing in Nederland verder ten uitvoer wordt gelegd. Ten slotte heeft de Rechtbank ’s‑Hertogenbosch Realchemie veroordeeld in de kosten, en die kosten op de gebruikelijke wijze vastgesteld, in weerwil van het verzoek van Bayer om toepassing te geven aan artikel 1019h van het Nederlandse Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, of althans aan artikel 14 van richtlijn 2004/48.

29. Aangezien tegen de beslissing op het rechtsmiddel, uit hoofde van artikel 43 van verordening nr. 44/2001, beroep in cassatie kan worden ingesteld krachtens artikel 44 van die verordening en bijlage IV hierbij, heeft Realchemie bij de Hoge Raad der Nederlanden beroep in cassatie ingesteld om de vernietiging te verkrijgen van de beslissing van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 februari 2008. Bayer heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld strekkende tot verwerping van het cassatieberoep en tot veroordeling van Realchemie in de werkelijke kosten, uit hoofde van artikel 14 van richtlijn 2004/48 juncto artikel 1019h van het Nederlandse Wetboek van burgerlijke rechtsvordering.

30. Op 26 juni 2009 heeft de advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden zijn conclusie genomen, waarin hij die rechterlijke instantie adviseert om zich tot het Hof wenden alvorens uitspraak te doen.

31. Naar aanleiding daarvan heeft de Hoge Raad twee punten naar voren gebracht waarover de uitlegging van het Hof noodzakelijk is.

32. Ten eerste wenst hij ter zake van de beslissing tot het opleggen van een civielrechtelijke boete te vernemen of die beslissing, gelet op de publiekrechtelijke elementen die haar kenmerken, binnen de materiële werkingssfeer van verordening nr. 44/2001 kan vallen. Het gaat immers om een boete op schending van een rechterlijk verbod. Die boete is opgelegd door de Duitse rechter op verzoek van een private partij, maar moet, nadat de autoriteiten van het gerecht van overheidswege zijn overgegaan tot tenuitvoerlegging, worden betaald aan de kas van het gerecht en komt ten goede aan de Duitse Staat en niet aan de partij die erom verzocht heeft.

33. Ten tweede betwijfelt de Hoge Raad of artikel 14 van richtlijn 2004/48 in het hoofdgeding van toepassing is. Hoewel ervan uit kan worden gegaan dat de richtlijn strekt tot waarborging van de daadwerkelijke handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, en dat de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake die rechten een onderdeel kan vormen van de daadwerkelijke handhaving ervan, wordt in richtlijn 2004/48 bepaald dat de daarbij vastgestelde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen van toepassing zijn op elke inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten.( ) De exequaturprocedure, voor zover die erin bestaat dat de rechter nagaat of de voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging zijn vervuld, valt niet binnen de werkingssfeer van die richtlijn.

34. Geconfronteerd met een vraag van uitlegging van Unierecht, heeft de Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak geschorst en bij beschikking, ingekomen ter griffie van het Hof op 21 oktober 2009, het Hof krachtens artikel 234 EG de volgende twee prejudiciële vragen voorgelegd:

„1) Moet het begrip ‚burgerlijke en handelszaken’ in artikel 1 [van verordening nr. 44/2001] aldus worden uitgelegd dat deze verordening ook van toepassing is op de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing die een veroordeling tot betaling van ‚Ordnungsgeld’ op grond van § 890 [ZPO] inhoudt?

2) Moet artikel 14 van [richtlijn 2004/48] aldus worden uitgelegd dat zij ook van toepassing is op een exequaturprocedure met betrekking tot

a) een in een andere lidstaat gegeven beslissing over een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht;

b) een in een andere lidstaat gegeven beslissing waarbij een dwangsom dan wel boete is opgelegd wegens overtreding van een verbod tot inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht;

c) in een andere lidstaat gegeven kostenbeslissingen die voortbouwen op de sub a en b genoemde beslissingen?”

III – Procesverloop voor het Hof

35. Realchemie, de Nederlandse en de Duitse regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof.

36. Ter terechtzitting, die plaatsvond op 25 januari 2011, hebben Realchemie, de Duitse regering en de Commissie mondelinge opmerkingen gemaakt.

IV – Juridische analyse

A – Eerste vraag

37. Na enkele inleidende opmerkingen zal ik de juridische regeling van de civielrechtelijke boete, zoals deze is vormgegeven in het Duitse recht, analyseren, waarna ik de kenmerkende elementen ervan zal beoordelen in het licht van de rechtspraak van het Hof.

1. Inleidende opmerkingen

38. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de in Duitsland gegeven beslissing waarbij Realchemie werd verplicht tot betaling van een civielrechtelijke boete uit hoofde van § 890 ZPO, kan worden erkend en ten uitvoer gelegd in Nederland op grondslag van verordening nr. 44/2001. Het Hof wordt dus verzocht te bepalen of een dergelijke boete onder de burgerlijke en handelszaken in de zin van artikel 1 van die verordening valt.

39. Vooraf zou ik een tweetal opmerkingen willen maken.

40. Ten eerste zij gewezen op de continuïteit tussen het Executieverdrag en verordening nr. 44/2001, zoals is aangegeven in punt 19 van de considerans van die verordening.( ) Het Hof heeft daaruit de logische conclusie getrokken dat „voor zover verordening nr. 44/2001 in de betrekkingen tussen de lidstaten in de plaats is getreden van het Executieverdrag, de door het Hof verstrekte uitlegging met betrekking tot [de] bepalingen [van dat verdrag] ook [geldt] voor [de] bepalingen [van die verordening], wanneer de bepalingen van het Executieverdrag en die van verordening nr. 44/2001 als gelijkwaardig kunnen worden aangemerkt”.( ) Dit is het geval bij artikel 1 van verordening nr. 44/2001, waarvan de tekst identiek is aan die van artikel 1 van het Executieverdrag. De rechtspraak die is gewezen op basis van dat verdrag kan dus met succes worden ingeroepen in het kader van de onderhavige prejudiciële verwijzing. Hetzelfde geldt voor de verschillende toelichtende rapporten over dat onderwerp.( )

41. Ten tweede merk ik op dat artikel 1 van verordening nr. 44/2001, gelezen in samenhang met punt 7 van de considerans ervan, dat het belang onderstreept dat „alle belangrijke burgerlijke en handelszaken” binnen de werkingssfeer van de verordening worden gebracht, pleit voor een uitlegging van het begrip „burgerlijke en handelszaken” die datgene dekt wat de kern vormt van dat waar de Europese staten en opinie voor open staan.( ) Die „burgerlijke en handelszaken” vormen derhalve een autonoom Unierechtelijk begrip, dat losstaat van nationale kwalificaties die de lidstaten toekennen aan juridische procedures en handelingen die kunnen worden erkend en ten uitvoer gelegd, en dat moet worden uitgelegd onder verwijzing naar de ontstaansgeschiedenis, de doelstellingen en het systeem van die verordening.( )

2. Juridische regeling van de civielrechtelijke boete naar Duits recht („Ordnungsgeld”)

42. Volgens de vergelijkbare verklaringen van de verwijzende rechter, Realchemie en de Duitse regering, wordt met de in § 890 ZPO bedoelde civielrechtelijke boete de tenuitvoerlegging afgedwongen van een vooraf bij rechterlijke beslissing vastgestelde verplichting om iets te dulden of na te laten, in de zin van het Duitse recht. Indien de debiteur zijn verplichting om iets na te laten of om iets te dulden schendt, moet hij worden gedwongen om de oorspronkelijke verplichting na te leven. Die dwang wordt uitgeoefend door middel van § 890 ZPO, die voorziet in een „dwangmiddel”. Dat dwangmiddel kan in twee vormen worden opgelegd, te weten als civielrechtelijke boete of als lijfsdwang. Uit § 890 ZPO volgt tevens dat de rechter ervoor kan kiezen direct lijfsdwang op te leggen, zonder noodzakelijkerwijs vooraf een civielrechtelijke boete te hebben opgelegd.

43. Het dwangmiddel wordt, nog steeds krachtens § 890 ZPO, uitgevaardigd op verzoek van de schuldeiser. Het opleggen ervan kan enkel geschieden indien dit wordt voorafgegaan door een passende strafbedreiging, waarmee de debiteur wordt gewaarschuwd voor wat hem te wachten staat als hij zijn verplichting niet nakomt.( ) Als de verplichting eenmaal is geschonden, kan de Duitse rechter, op verzoek van de schuldeiser en na de debiteur te hebben gehoord( ), overgaan tot het opleggen van het dwangmiddel, in casu een civielrechtelijke boete van 20 000 EUR welke door Realchemie moest worden betaald wegens niet-naleving van haar uit de basisbeslissing voortvloeiende verplichting.

44. De bovengenoemde boete kon dus enkel worden opgelegd op verzoek van Bayer. Het opleggen van de boete geschiedt evenwel niet ten gunste van Bayer. De civielrechtelijke boete moet worden betaald aan de kas van het gerecht en komt ten goede aan de schatkist. Hij wordt van overheidswege geïnd, welke inning door de president van het gerecht ten uitvoer wordt gelegd.( )

45. Realchemie voegt hieraan toe, hoewel de andere belanghebbende partijen zich niet over dit punt hebben uitgelaten, dat de beslissing tot het opleggen van het dwangmiddel als zodanig geen executoriale titel vormt. Zij heeft enkel declaratoire werking. Pas wanneer de civielrechtelijke boete het voorwerp vormt van een begroting van de proceskosten, die de naam van de schuldeiser, het bedrag en de gestelde termijnen vermeldt, is er sprake van een executoriale titel. Alleen een dergelijke titel kan in de aangezochte staat worden erkend en ten uitvoer gelegd.( )

3. Juridische beoordeling

a) Ondoeltreffendheid van het hoofdzaak-/bijzaakcriterium

46. Een van de bijzonderheden van de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is, is gelegen in het feit dat het geding in het kader waarvan in Duitsland de beslissing tot het opleggen van een civielrechtelijke boete is gegeven, betrekking heeft op voorlopige maatregelen.

47. Geconfronteerd met dergelijke maatregelen heeft het Hof steeds verklaard dat voorlopige en bewarende maatregelen dienen ter bewaring van rechten van zeer onderscheiden aard, zodat de vraag, of het verdrag erop kan worden toegepast, niet wordt bepaald door de aard van die maatregelen, maar door de aard van de rechten die erdoor worden bewaard.( )

48. In de onderhavige situatie is de beslissing tot het opleggen van een civielrechtelijke boete gegeven in de context van een „hoofd”geding strekkende tot het verkrijgen van voorlopige maatregelen die ervoor moeten zorgen dat een intellectuele-eigendomsrecht voorlopig wordt nageleefd. Een intellectuele-eigendomsrecht is duidelijk van civielrechtelijke aard. Aangezien de beslissing tot het opleggen van een civielrechtelijke boete niet kan worden gegeven wanneer er geen sprake is van een basisbeslissing, is die eerste beslissing dus een bijzaak bij de tweede en voor haar bestaan daarvan afhankelijk. De civielrechtelijke aard van de basisbeslissing zou de aard van de beslissing tot het opleggen van een civielrechtelijke boete bepalen. Derhalve zou, zoals de Duitse regering in antwoord op de eerste vraag voorstelt, enkel te hoeven worden nagegaan of de basisbeslissing kan worden erkend en ten uitvoer gelegd op grond van artikel 1 van verordening nr. 44/2001. Aangezien dit daadwerkelijk het geval is, zou ook de beslissing tot het opleggen van een civielrechtelijke boete onder de burgerlijke en handelszaken vallen.

49. Dat voorstel is verleidelijk, aangezien dit het voordeel van eenvoud en effectiviteit heeft. Niettemin dient het onmiddellijk van de hand te worden gewezen, omdat de toepassing van het bijzaakcriterium in botsing komt met een bijzonder frappant element in deze zaak. De civielrechtelijke boete is immers, zoals hiervóór is uiteengezet, naar Duits recht een dwangmiddel, doch is niet de enige vorm daarvan, aangezien de Duitse rechter daarnaast ook nog beschikt over de mogelijkheid om een lijfsdwang op te leggen. Wanneer deze redenering tot het uiterste zou worden doorgetrokken, zou zij ertoe kunnen leiden dat een lijfsdwang binnen de werkingssfeer van artikel 1 van verordening nr. 44/2001 valt wanneer hij is opgelegd binnen de context van een hoofdgeding betreffende voorlopige maatregelen die zijn vastgesteld om een aantasting van een recht van civielrechtelijke aard te beëindigen. Aangezien een dergelijke situatie duidelijk is uitgesloten, zal het Hof in het kader van zijn analyse een ander criterium moeten vaststellen.

b) Gevolgen van de civielrechtelijke boete voor de aard van de rechtsbetrekkingen tussen de partijen bij het geding of voor het voorwerp van het geding

i) Door de rechtspraak van het Hof verstrekte richtsnoeren

50. Aangezien het specifieke criterium dat het Hof heeft ontwikkeld ten aanzien van voorlopige maatregelen niet bruikbaar is in het kader van de onderhavige prejudiciële verwijzing, moet worden uitgegaan van de algemene richtsnoeren die het heeft verstrekt binnen de context van zijn rechtspraak inzake artikel 1 van het Executieverdrag.

51. Zo blijkt uit die vaste rechtspraak dat het begrip „burgerlijke en handelszaken” moet worden uitgelegd aan de hand van de overweging dat „bepaalde categorieën van rechterlijke beslissingen geacht moeten worden buiten het toepassingsgebied van het verdrag te vallen wegens elementen die kenmerkend zijn voor de aard van de tussen [de procespartijen] bestaande rechtsbetrekkingen of [voor] het voorwerp van het geschil”.( ) Die twee criteria – aard van de tussen partijen bestaande rechtsbetrekkingen en voorwerp van het geschil – hebben tot nu toe gediend om de grens te markeren tussen, enerzijds, gedingen die onder de burgerlijke en handelszaken vallen omdat zij een privaatrechtelijke rechtsbetrekking beogen te bewerkstelligen, en, anderzijds, gedingen die onder een publiekrechtelijke rechtsbetrekking vallen.

52. Aangaande het eerste criterium bepaalde het Hof dat het noodzakelijk is vast te stellen welke „rechtsbetrekking [er] tussen partijen bij het geschil [bestaat] en de grondslag en de wijze van instellen van de vordering” te onderzoeken.( ) Zo oordeelde het dat de rechtsbetrekking tussen de partijen in een geding van privaatrechtelijke aard is, wanneer zij twee particuliere partijen tegenover elkaar plaatst en voor zover de partij die de vordering heeft ingesteld aldus gebruik heeft gemaakt van een beroepsmogelijkheid op basis van de wettelijke subrogatie waarin een civielrechtelijke bepaling voorziet, en deze vordering geen uitoefening vormt van een bevoegdheid die buiten het bestek valt van de regels die gelden voor betrekkingen tussen particulieren.( ) Het Hof oordeelde op dezelfde wijze over een vordering die niet gericht was tegen de gedragingen of procedures die een uitoefening van overheidsbevoegdheden door een der partijen bij het geding vereisen, maar tegen door particulieren verrichte handelingen.( )

53. Bovendien heeft het enkele feit dat een van de partijen in het geding een publiekrechtelijke autoriteit is, nog niet automatisch tot gevolg dat dat geding is uitgesloten van de werkingssfeer van verordening nr. 44/2001. Pas wanneer de publiekrechtelijke autoriteit die partij is bij een geding waarin zij tegenover een particulier staat, krachtens overheidsbevoegdheid heeft gehandeld, zal dat geding onder die uitsluiting vallen.( ) „De uitoefening van overheidsbevoegdheden door een der partijen bij het geding, omdat daarbij gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden die buiten het bestek vallen van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels, sluit immers een dergelijk geding uit van de burgerlijke en handelszaken in de zin van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 44/2001”.( )

54. Aangaande het tweede criterium, op zichzelf beschouwd, merk ik op dat daarover veel minder rechtspraak van het Hof bestaat. In een enkel op zichzelf staand geval, en in strijd met zijn eerdere rechtspraak, heeft het Hof in een in 1991 gewezen arrest verklaard dat „[o]m te bepalen of het Executieverdrag op een geding van toepassing is, [...] men alleen [dient] te letten op het onderwerp van het geding”.( ) Het Hof heeft dat standpunt nadien niet meer herhaald, en zich later beperkt tot de verklaring dat „wanneer een geding wegens zijn onderwerp buiten het toepassingsgebied van het Executieverdrag valt, het bestaan van een prealabele vraag waarop de rechter een antwoord moet geven om het geding te kunnen beslissen, ongeacht de inhoud ervan, de toepassing van het Executieverdrag niet kan rechtvaardigen”.( ) Nadien heeft het Hof zijn principiële overweging herhaald door zowel naar de rechtsbetrekking tussen partijen als naar het voorwerp van het geding te verwijzen.( )

55. Derhalve moet aan de hand van vorenstaande elementen worden nagegaan of er in de procedure die heeft geleid tot vaststelling van de beslissing tot het opleggen van een civielrechtelijke boete, sprake was van enigerlei uitoefening van overheidsbevoegdheid, door te beoordelen wat de aard van de rechtsbetrekking tussen partijen is en wat het voorwerp van het geding is.

ii) Toepassing op het onderhavige geval

56. De Commissie betoogt, in wezen, dat de beslissing tot het opleggen van een civielrechtelijke boete niet op zichzelf kan worden beschouwd en dat partijen in de basisprocedure en in de procedure die heeft geleid tot de civielrechtelijke boete samenvallen, temeer daar alleen Bayer de bevoegdheid heeft om de procedure inzake die boete in te leiden. De Duitse regering, op haar beurt, heeft overwogen dat het ingeroepen recht het recht is om de eerbiediging af te dwingen van het intellectuele-eigendomsrecht van Bayer, en zijn oorsprong dus niet vindt in een zuivere overheidshandeling. In het kader van de procedure die leidt tot het opleggen van de civielrechtelijke boete, is de Duitse Staat enkel de schuldeiser behulpzaam bij het afdwingen van de eerbiediging van zijn recht en versterkt de boete het gebod tot nalaten. Om die reden dient het in de basisbeslissing bedoelde materiële recht de aard van het geding te bepalen.

57. Ik kan deze zienswijze niet delen.

58. De civielrechtelijke boete, zoals die in het Duitse recht is geregeld en ten uitvoer wordt gelegd, is samengesteld uit zowel elementen van civielrechtelijke aard, vallend onder het privaatrecht, als publiekrechtelijke elementen. Die heterogene samenstelling dwingt mij ertoe om, ter beantwoording van de gestelde vraag, elk van die elementen tegen elkaar af te wegen.

59. Het is juist dat de civielrechtelijke boete is opgelegd wegens het feit dat Realchemie de krachtens de basisbeslissing op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen. Het wél nakomen door Realchemie van die verplichtingen zal uiteraard bijdragen aan de verwezenlijking van de voorlopige bescherming van het intellectuele-eigendomsrecht van Bayer, die bovendien de enige partij is die aan de Duitse rechter kan verzoeken een civielrechtelijke boete op te leggen.

60. Ik kan evenwel niet voorbijgaan aan het feit dat, gelet op de functie en het doel van de civielrechtelijke boete, op de daadwerkelijk begunstigde ervan en op de wijze waarop de boete wordt geïnd, de publiekrechtelijke aspecten doorslaggevend zijn en ervoor pleiten dat de civielrechtelijke boete niet onder de burgerlijke en handelszaken in de zin van artikel 1 van verordening nr. 44/2001 valt.

61. Aangaande de functie en het doel van de civielrechtelijke boete kan mijns inziens niet worden volstaan met de conclusie dat de boete geen ander doel heeft dan de doeltreffende bescherming van het in de basisbeslissing erkende recht van Bayer. De situatie is kennelijk minder eenduidig.

62. De civielrechtelijke boete is een dwangmaatregel die uiteraard een repressief aspect heeft. De belanghebbende partijen hebben uitvoerig standpunten ingenomen inzake de vraag of die boete vooral repressief dan wel preventief van aard is, waarbij zij het argument naar voren hebben gebracht dat indien het preventieve aspect zou overwegen, de civielrechtelijke boete onder de burgerlijke en handelszaken zou vallen.

63. Naar mijn mening moeten twee fasen worden onderscheiden: het preventieve aspect geldt voor het gehele tijdvak tussen de uitspraak van de basisbeslissing – waarin de strafbedreiging is opgenomen – en de inleiding van de procedure die moet leiden tot het opleggen van de boete. Gedurende dat tijdvak weet de in het ongelijk gestelde partij – Realchemie – precies wat haar te wachten staat als zij haar door de basisbeslissing opgelegde verplichting niet nakomt. Het enkele feit dat er een strafbedreiging bestaat, kan volstaan om de debiteur ervan te weerhouden het opgelegde gebod te overtreden. Vanaf het ogenblik dat die debiteur zich schuldig maakt aan een schending van de basisbeslissing, krijgt de civielrechtelijke boete evenwel duidelijk een wezenlijk repressief karakter. Enerzijds heeft de civielrechtelijke boete niet de functie of het doel om de door Bayer geleden schade te vergoeden, noch om laatstgenoemde schadeloos te stellen voor het voortduren van de schending door Realchemie van haar intellectuele-eigendomsrecht, ondanks de in de basisbeslissing opgenomen bevelen. Anderzijds wordt met die boete niet zozeer het feit bestraft dat Realchemie is doorgegaan met haar veronderstelde( ) schending van Bayers recht. Integendeel, met het opleggen van de civielrechtelijke boete bestraft de Duitse rechter de overtreding van een door de gerechtelijke autoriteiten uitgevaardigd gebod, in casu het gebod om de in de basisbeslissing beschreven verplichtingen na te leven. Het doel van de procedure die leidt tot het opleggen van de civielrechtelijke boete, is dus wel degelijk het bestraffen, in ruime zin, van een verwijtbare overtreding van een gerechtelijk verbod. Derhalve kan niet worden volgehouden dat het criterium inzake het in de basisbeslissing aan de orde zijnde materiële recht voorrang moet hebben, aangezien dat criterium geen enkele invloed heeft op het opleggen van de civielrechtelijke boete. Het enige wat telt is het feit dat er een schending heeft plaatsgevonden van een door een gerechtelijke autoriteit uitgevaardigd gebod om iets te doen of te laten. Het privébelang wijkt dus voor het algemene belang dat is gelegen in de naleving van gerechtelijke beslissingen.

64. Dientengevolge kan mijns inziens niet worden volgehouden dat in het kader van de procedure die heeft geleid tot het opleggen van de boete, de aard van de rechtsbetrekking tussen de partijen bij het geding niet is gewijzigd ten opzichte van de hoofdprocedure die heeft geleid tot de vaststelling van de basisbeslissing. Natuurlijk is Bayer degene die om oplegging van de boete moet verzoeken. Het is juist dat die sanctie slechts kan worden opgelegd wanneer Bayers belang dat de basisbeslissing wordt nageleefd samenvalt met het belang dat de Staat heeft bij de tenuitvoerlegging van zijn gerechtelijke beslissingen. Volgens de Duitse wettelijke regeling kan de in het gelijk gestelde partij aldus, door de boeteprocedure in te leiden, zijn bijdrage leveren aan de verwezenlijking van een algemeen belang. Het gaat daarbij evenwel slechts om een mogelijkheid, en de rechter kan de civielrechtelijke boete niet op eigen initiatief opleggen. Die mogelijkheid is echter niets anders dan de uiting van het in verregaande mate gemengde karakter van de civielrechtelijke boete, en mag niet als doorslaggevend element worden gezien.

65. Nadat de verzochte civielrechtelijke boete eenmaal is opgelegd, speelt Bayer immers geen enkele rol meer in de procedure, waar zij verder volledig buiten staat. Waar de basisprocedure aanvankelijk Realchemie en Bayer als partijen in het geding tegenover elkaar plaatste, betrof het geding in de procedure die heeft geleid tot het opleggen van de boete enkel nog Realchemie en de rechter, dat wil zeggen degene die de rechterlijke beslissing heeft overtreden en de autoriteit die deze beslissing heeft gegeven. Het geding is overduidelijk verschoven van een strikt privaatrechtelijke betrekking – de beslechting van het basisgeding tussen Realchemie en Bayer – naar een betrekking met onmiskenbaar publiekrechtelijke elementen – te weten de bestraffing van de niet-naleving van een rechterlijke beslissing.

66. Die analyse vindt steun in het feit dat Bayer niet de begunstigde is van de civielrechtelijke boete, die moet worden betaald aan de kas van het gerecht en ten goede komt aan de overheid. De invordering van de civielrechtelijke boete behoort tot het alleenrecht van de gerechtelijke autoriteiten, waarbij elk optreden van de partij die de procedure oorspronkelijk heeft ingeleid, uitgesloten is. De combinatie van die elementen bewijst dat de tenuitvoerlegging van de civielrechtelijke boete dient ter verwezenlijking van het recht van de Staat om het verrichten of nalaten van handelingen die in strijd zijn met uitgevaardigde geboden tegen te gaan, en niet van het recht van Bayer op het afdwingen van de eerbiediging van haar intellectuele-eigendomsrecht.

67. Zonder nu zover te willen gaan als te stellen dat de civielrechtelijke boete volledig kan worden gelijkgesteld met een beslissing van strafrechtelijke aard, ben ik van mening dat, ter verduidelijking van het onderscheid tussen civiel recht en strafrecht, de aanwijzingen in het rapport Schlosser( ) hierop een nuttig licht kunnen werpen, teneinde in een zo ondoorzichtig geval een standpunt te kunnen innemen. In punt 29 van het rapport wordt verklaard dat „strafprocedures en strafvonnissen van allerlei aard buiten het toepassingsgebied van het Verdrag vallen. [...] Dit geldt niet alleen voor de strafprocedure in engere zin. Ook andere repressieve sanctieprocedures wegens schending van geboden en verboden, die in de sfeer van het openbaar belang liggen, behoren niet tot het burgerlijk recht. Een zekere moeilijkheid kan, in enkele gevallen, de afbakening opleveren met de in veel rechtsstelsels op verschillende wijze geregelde privaatrechtelijke straffen [...]. Omdat in veel rechtsstelsels particuliere eisers ook in een publiekrechtelijk strafproces kunnen optreden, kan de vraag wie de procedure heeft ingeleid niet als criterium voor de afbakening gelden. Doorslaggevend is eerder of de boete individueel ten goede komt aan de particuliere eiser dan wel aan een andere particulier, of niet. Om deze reden vallen de beslissingen van de Deense arbeidsgerechten over geldstraffen die de eiser of anders een individueel benadeelde ten goede komen, stellig onder het Executieverdrag”.

68. Toegepast op het onderhavige geval, bevestigt het rapport Schlosser mijn uitgangsbenadering. Wij hebben hier wel degelijk te maken met een repressieve procedure, die van toepassing is in geval van schending van een gebod. Het criterium inzake de persoon die de procedure heeft ingeleid dient als secundair te worden aangemerkt, aangezien als doorslaggevend element de vraag geldt wie er door de boete wordt begunstigd en of de betaling ervan ten goede komt aan een privaatrechtelijke eiser. In de onderhavige zaak heeft Bayer het initiatiefrecht, maar kan onmogelijk worden aangenomen dat zij door de sanctie wordt begunstigd, aangezien de boete niet aan haar wordt betaald. Er is dus niet voldaan aan alle voorwaarden om ervan uit te kunnen gaan dat de civielrechtelijke boete onder „burgerlijke en handelszaken” valt, en, bijgevolg, binnen de werkingssfeer van verordening nr. 44/2001 komt.

c) Vergelijkende analyse van de civielrechtelijke boete en de dwangsom in de zin van artikel 49 van verordening nr. 44/2001

69. De belanghebbende partijen verschillen voorts van mening over de vraag of de civielrechtelijke boete kan worden aangemerkt als een dwangsom in de zin van artikel 49 van verordening nr. 44/2001. Met name de Duitse regering is van mening dat de analogie heel goed mogelijk is, aangezien in het Duitse recht de dwangsom en de civielrechtelijke boete zich nauwelijks van elkaar onderscheiden, daar zij beide aan de Staat moeten worden betaald en het volgens de tekst van de verordening zelf niet ter zake doet of de dwangsom wordt betaald aan de staat dan wel aan een private partij.

70. Toch moet worden vastgesteld dat artikel 49 van voornoemde verordening de Duitse opvatting inzake de dwangsom niet heeft gevolgd. Dit blijkt in ieder geval uit punt 213 van het rapport Schlosser, waarin de dwangsom ter sprake komt in een omschrijving van de situatie waarin „de verweerder wordt [veroordeeld] tot het verrichten van de handeling en tegelijk tot betaling van een geldsom aan de eiser [...] voor het geval dat hij de prestatie niet verricht. [...] Het Executieverdrag laat evenwel de vraag open of ook een dwangsom voor het niet nakomen van een beslissing van het gerecht die niet aan degene die om de tenuitvoerlegging verzoekt maar aan de staat toekomt, op deze wijze kan worden geëxecuteerd.” Dus zelfs al zou het Hof moeten vaststellen dat de civielrechtelijke boete moet worden gelijkgesteld met een dwangsom – hetgeen ik betwijfel – dan nog kan op basis van die vaststelling de vraag niet enkel op grondslag van artikel 49 van verordening nr. 44/2001 worden opgelost, aangezien volgens het rapport Schlosser de Uniewetgever niet op die manier situaties heeft willen bestrijken waarin bij niet-naleving van een rechterlijke beslissing de dwangsom wordt betaald aan, of een vergelijkbare maatregel wordt opgelegd ten gunste van de staat.

71. Bovendien wordt in het rapport Pocar( ) verduidelijkt dat het feit dat de maatregelen die onder verordening nr. 44/2001 vallen niet de dwangsommen omvatten die worden betaald aan de staat wegens schending van een rechterlijke beslissing, niet voortvloeit uit onwetendheid van het bestaan van een dergelijk mechanisme, maar integendeel, uit de wil van de opstellers van die verordening. Aangaande artikel 49 van verordening nr. 44/2001 herinnert dat rapport eraan dat „[erop is] gewezen dat deze bepaling in het midden laat of zij ook betrekking heeft op dwangsommen wegens niet-naleving van een rechterlijke beslissing die aan de staat en niet aan de crediteur betaald moeten worden”.( ) Het rapport vervolgt met de precisering dat „[t]ijdens de herziening werd gesuggereerd dat verduidelijking op dit punt nuttig kon zijn. De werkgroep heeft echter de formulering niet aldus gewijzigd dat zij ook uitdrukkelijk de betaling van dwangsommen aan de staat zou omvatten, omdat een beslissing ten gunste van de staat een strafrechtelijk karakter kan hebben en de wijziging dus mogelijk een strafrechtelijk element had geïntroduceerd in een verdrag dat betrekking heeft op burgerlijke en handelszaken. De bepaling wordt derhalve geacht alleen aan de staat verschuldigde dwangsommen met een duidelijk civiel karakter te betreffen, waarvoor de tenuitvoerlegging wordt gevraagd door een particulier in de procedure tot verlening van een verklaring van uitvoerbaarheid van de beslissing, los van het feit dat de staat de dwangsom int.” Zoals ik heb aangetoond, is het civielrechtelijke karakter van de in § 890 ZPO bedoelde boete verre van duidelijk.

72. Met betrekking tot die civielrechtelijke boete merk ik nog op dat de dwangsom, in de zin van verordening nr. 44/2001 – die dus moet worden onderscheiden van het Duitse begrip – tot doel heeft de gedaagde ertoe te brengen een einde te maken aan de schending van het recht van de eiser. Waar de civielrechtelijke boete wordt opgelegd in de vorm van een vast bedrag, bestaat de dwangsom in de betaling van een „bepaalde som per dag voor elke dag dat de schuldenaar in gebreke is – zulks om hem ertoe te dwingen aan zijn verplichtingen te voldoen”.( ) Bovenal heeft de schuldenaar de mogelijkheid om zich aan de betaling van de dwangsom te onttrekken, door zijn verplichtingen na te leven. In het kader van de civielrechtelijke boete heeft het gedrag van de schuldenaar nadat de boete is opgelegd geen enkele invloed: na de oplegging ervan zal die boete moeten worden betaald, waarbij het er weinig toe doet of de schuldenaar uiteindelijk zijn verplichtingen nakomt. Het gaat hier om een cruciaal element, dat, mede gelet op de opmerkingen in het rapport Schlosser, mij ervan overtuigt dat de gestelde vraag niet kan worden beantwoord in het licht van artikel 49 van verordening nr. 44/2001.

4. Conclusie

73. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging op de eerste vraag te antwoorden dat een beslissing waarbij de schuldenaar van een in een voorafgaande rechterlijke beslissing opgenomen verplichting, wegens niet-naleving van die verplichting en op vordering van de andere partij in het geding wordt veroordeeld om aan de kas van het gerecht een zogeheten „civielrechtelijke” boete te betalen onder de in § 890 ZPO bedoelde voorwaarden, niet onder het begrip „burgerlijke en handelszaken” in de zin van artikel 1 van verordening nr. 44/2001 valt.

74. Indien het Hof tot een ander oordeel komt, en hoewel de verwijzende rechter het Hof enkel heeft gevraagd naar de strekking van artikel 1 van verordening nr. 44/2001, lijkt het mij noodzakelijk dat het die rechter eraan herinnert dat, om te kunnen worden erkend en ten uitvoer gelegd in een aangezochte staat, het niet volstaat dat een beslissing onder de burgerlijke en handelszaken valt. Integendeel, de verwijzende rechter dient zich er tevens van te vergewissen dat de beslissing die het voorwerp vormt van de exequaturprocedure, in zijn staat van herkomst is gegeven met inachtneming van de rechten van de verdediging, dat zij wel degelijk een executoriale titel vormt, en dat de partij die verzoekt om erkenning en tenuitvoerlegging ervan in de aangezochte staat inderdaad een „belanghebbende partij” is in de zin van artikel 38 van verordening nr. 44/2001.

75. Wat die drie punten betreft, herinner ik slechts aan de elementen in het dossier waarnaar de aandacht van de verwijzende rechter in het bijzonder dient uit te gaan.

76. Wat de inachtneming van de rechten van de verdediging betreft, heeft het Hof reeds verklaard dat „alle bepalingen van dat verdrag [...] ertoe strekken, te verzekeren dat, binnen het kader van de doelstellingen van het verdrag, de procedures die tot rechterlijke beslissingen leiden, met inachtneming van de rechten van de verdediging verlopen”.( ) Dienaangaande stelt Realchemie in haar schriftelijke opmerkingen dat de basisbeslissing is gegeven zonder mondelinge behandeling en zonder voorafgaande oproeping. Bovendien heeft zij van de beslissing waarbij de civielrechtelijke boete werd opgelegd pas kennis gekregen nadat die was vastgesteld. Niettemin vereist § 891 ZPO( ), volgens de door de Duitse regering verstrekte aanwijzingen, dat de schuldenaar vooraf wordt gehoord, wanneer de rechter, na daartoe door de eiser te zijn verzocht, voornemens is om een civielrechtelijke boete op te leggen op grondslag van § 890 ZPO.

77. Aangaande de uitvoerbaarheid van de beslissing waarbij de civielrechtelijke boete werd opgelegd, heeft Realchemie gesteld dat die beslissing op zichzelf geen executoriale titel vormt, maar dat enkel de kostenspecificatie als zodanig kan worden aangemerkt, met name vanwege het feit dat hierin, anders dan in voornoemde beslissing, de identiteit van de schuldeiser – de publiekrechtelijke autoriteit – wordt vermeld. De Duitse regering, ter terechtzitting op dit punt ondervraagd, heeft het Hof hierover geen duidelijkheid kunnen verschaffen. Ik beperk mij er dus toe eraan te herinneren dat artikel 38 van verordening nr. 44/2001 in dit verband bepaalt dat enkel de beslissingen die in een lidstaat zijn gegeven en daar uitvoerbaar zijn, in een andere lidstaat ten uitvoer kunnen worden gelegd, nadat zij aldaar uitvoerbaar zijn verklaard( ), en dat het aan de verwijzende rechter staat om te beoordelen of de litigieuze beslissing uitvoerbaar is.

78. Ten slotte dient, zelfs indien zou worden aangenomen dat de beslissing waarbij de civielrechtelijke boete werd opgelegd in de staat van herkomst daadwerkelijk uitvoerbaar is, nog de vraag te worden beantwoord of Bayer de tenuitvoerlegging daarvan kan vorderen in de aangezochte staat, anders gezegd, of zij een „belanghebbende partij” is in de zin van artikel 38 van verordening nr. 44/2001. Ik wijs erop dat uit de Duitse regeling duidelijk blijkt dat de president van het gerecht die de beslissing heeft gegeven de enige instantie is die deze ten uitvoer kan leggen. Bij lezing van het dossier is het niet evident of Bayer gerechtigd is om in Duitsland de tenuitvoerlegging van de beslissing namens de gerechtelijke autoriteit af te dwingen. In die omstandigheden dient de verwijzende rechter de aanwijzingen uit bovengenoemd rapport Jenard in gedachten te houden, volgens welke „[d]e woorden ‚ten verzoeke van iedere belanghebbende’ [inhouden] dat het recht verlof tot tenuitvoerlegging te verzoeken toekomt aan ieder die in de staat van oorsprong zich van de beslissing kan bedienen”.( )

79. Gelet op de onzekerheden en onduidelijkheden in het dossier – die worden verklaard door het feit dat de verwijzende rechter zijn vraag heeft toegespitst op artikel 1 van verordening nr. 44/2001 – kan het Hof geen definitieve antwoorden geven, maar zal het de aandacht van de verwijzende rechter dienen te vestigen op voornoemde drie punten, zo het, anders dan ik heb voorgesteld, van oordeel mocht zijn dat de litigieuze beslissing wel degelijk onder het begrip „burgerlijke en handelszaken” in de zin van artikel 1 van verordening nr. 44/2001 valt.

B – Tweede vraag

80. In haar incidenteel cassatieberoep bij de verwijzende rechter heeft Bayer geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep van Realchemie en tot veroordeling van laatstgenoemde in de zogenoemde „reële” kosten uit hoofde van artikel 14 van richtlijn 2004/48 juncto artikel 1019h van het Nederlandse Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, dat is bestemd om voornoemd artikel 14 om te zetten in de Nederlandse rechtsorde. Genoemd artikel 1019h voorziet in een ruimere proceskostenveroordeling dan de gebruikelijke kostenveroordelingen in zaken die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/48 vallen.( )

81. Met zijn tweede vraag aan het Hof wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de kosten van een in Nederland ingeleide exequaturprocedure, tijdens welke wordt verzocht om erkenning en tenuitvoerlegging van zes beslissingen die in Duitsland zijn gegeven in het kader van een procedure die ertoe strekt de eerbiediging van een intellectuele-eigendomsrecht af te dwingen, onder artikel 14 van richtlijn 2004/48 vallen, dat de lidstaten verplicht ervoor te zorgen dat de gerechtskosten van de in het gelijk gestelde partij in beginsel worden gedragen door de in het ongelijk gestelde partij. Derhalve moet worden vastgesteld of een dergelijke exequaturprocedure binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/48 valt.

82. Ruim vóór de vaststelling van richtlijn 2004/48 had de Gemeenschap reeds de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom( ) gesloten, in artikel 41 waarvan wordt bepaald dat „[d]e leden [...] erop toe[zien] dat in hun nationale wetgeving is voorzien in procedures voor de handhaving, [...] opdat doeltreffend kan worden opgetreden tegen elke inbreuk op onder deze overeenkomst vallende rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom [...]”. Artikel 45 van die overeenkomst, dat tot doel heeft de effectiviteit van de bescherming van intellectuele eigendomsrechten te vergroten, formuleert het beginsel dat de gerechtelijke autoriteiten de bevoegdheid hebben de inbreukmaker te gelasten aan de houder van het geschonden intellectuele-eigendomsrecht de gerechtskosten in ruime zin te betalen.

83. Richtlijn 2004/48 sluit aan, zoals in de punten 4 en 5 van de considerans ervan in herinnering wordt gebracht, bij de zojuist geformuleerde internationale verplichtingen die de Gemeenschap binden. Volgens de Uniewetgever, die het belang erkent van de bescherming van de intellectuele eigendom voor het bevorderen van innovatie en creativiteit alsmede voor de ontwikkeling van de werkgelegenheid en de verbetering van het concurrentievermogen( ), „moet [er] voor worden gezorgd dat het materiële recht inzake de intellectuele eigendom [...] in de Gemeenschap doeltreffend wordt toegepast”.( ) Aangezien verschillen tussen de lidstaten de inhoud ervan verzwakken( ), beoogt de richtlijn, door de onderlinge aanpassing van de wetgevingen op dat gebied, de eerbiediging te waarborgen van de intellectuele-eigendomsrechten, ten behoeve van de houder ervan, door de invoering van de daarvoor benodigde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen.( ) Volgens artikel 2 van die richtlijn „zijn de [...] maatregelen, procedures en rechtsmiddelen [...] van toepassing op elke inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten, zoals bepaald in het communautaire recht en/of het nationale recht van de betrokken lidstaat”. Voor zover deze maatregelen, procedures en rechtsmiddelen noodzakelijk zijn om de eerbiediging van een intellectuele-eigendomsrecht af te dwingen, bepaalt richtlijn 2004/48 dat „[d]e lidstaten [...] er zorg voor [dragen] dat, als algemene regel, redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet”.( )

84. Omdat de wetgever van de Unie de bedoeling had om meer bescherming te bieden aan houders van intellectuele-eigendomsrechten, zou kunnen worden betoogd dat, nu het geding tussen Bayer en Realchemie in Duitsland betrekking heeft op de bescherming van een intellectuele-eigendomsrecht, de door Bayer in Nederland ingeleide exequaturprocedure een soort verlenging van dat geding vormt, die eveneens kan worden geacht betrekking te hebben op een schending van een intellectuele-eigendomsrecht in de zin van richtlijn 2004/48, aan welke schending Bayer een einde wil maken met de erkenning van de uitvoerbaarheid van de in Duitsland gegeven beslissingen. Derhalve zou hier sprake zijn van een procedure die onder de voornoemde richtlijn valt, en zou artikel 14 ervan dus van toepassing zijn.

85. Om drie belangrijke redenen ben ik evenwel niet overtuigd door die benadering.

86. Ten eerste kan mijns inziens niet worden gesteld dat het doel van een exequaturprocedure, strikt genomen, is gelegen in de bescherming van een materieel recht. Het doel van die procedure is er veeleer in gelegen na te gaan of objectief is voldaan aan de voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging van de betrokken rechterlijke beslissingen in de aangezochte staat. De exequaturprocedure is een stap die voorafgaat aan de fase van tenuitvoerlegging, die, op haar beurt, daadwerkelijk strekt tot het afdwingen van de in de lidstaat van herkomst in gang gezette bescherming van het betrokken recht.

87. Ten tweede wordt artikel 14 van richtlijn 2004/48 ten volle gerechtvaardigd door de bijzondere aard van geschillen betreffende intellectuele-eigendomsrechten. De Commissie heeft in haar schriftelijke opmerkingen, naar mijn mening terecht, naar voren gebracht dat het doel van voornoemd artikel 14 erin bestaat dat de houders van intellectuele-eigendomsrechten er niet door de, mogelijk aanzienlijke, kosten van de procedure van worden weerhouden beroep in rechte in te stellen. De werkzaamheid van intellectuele-eigendomsrechten impliceert uiteraard ook hun juridische bescherming. Door de daartoe benodigde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen in te voeren, en door uit te gaan van het beginsel dat de gerechtskosten in principe moeten worden gedragen door de in het ongelijk gestelde partij, legt richtlijn 2004/48 gunstige voorwaarden vast opdat de justitiabelen die zich op de richtlijn kunnen beroepen, juridische procedures kunnen inleiden. Derhalve is de ratio legis van voornoemd artikel 14 gelegen in het bijzondere karakter van de procedures en bewijsmiddelen op het gebied van de intellectuele eigendom, waarvan de kosten voor onderzoek of expertise zeer aanzienlijk kunnen zijn.( ) Het bedrag van de kosten die worden gemaakt in het kader van een exequaturprocedure is niet te vergelijken met dat van de kosten die worden gemaakt in het kader van een procedure ter vaststelling van een schending van een intellectuele-eigendomsrecht, en zal mijns inziens een benadeelde partij niet weerhouden van het inleiden van een dergelijke procedure.( ) De erkenning van enigerlei bijzondere aard van exequaturprocedures die in een andere lidstaat in verband met een intellectuele-eigendomsrecht gegeven beslissingen betreffen, is niet gerechtvaardigd.

88. Ten derde wordt die uitlegging bevestigd door de precisering, in punt 11 van de considerans van richtlijn 2004/48, dat deze „niet ten doel [heeft] geharmoniseerde regels betreffende justitiële samenwerking, rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken vast te stellen, noch over de toepasselijke wetgeving te handelen. Er zijn communautaire instrumenten die deze onderwerpen in het algemeen regelen en die, in beginsel, ook van toepassing zijn op de intellectuele eigendom.” Als de richtlijn niet ten doel heeft geharmoniseerde regels betreffende erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken vast te stellen, dan lijkt zij mij dus a fortiori niet de invoering te beogen van een algemene regeling van de proceskostenveroordeling in het kader van een exequaturprocedure.

89. Voornoemd punt 11 van de considerans veronderstelt dat richtlijn 2004/48 onverminderd verordening nr. 44/2001 van toepassing is. Volgens verordening nr. 44/2001 dient het onderzoek zich te beperken tot de vraag of de beslissing betrekking heeft op „burgerlijke en handelszaken”. Wanneer men van mening zou zijn dat artikel 14 van de richtlijn verplicht tot een andere kostenbegroting wanneer het gaat om erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing inzake schending van een intellectuele-eigendomsrecht, dan zou dat hoe dan ook neerkomen op een inhoudelijk onderzoek van die beslissing, dat verder zou gaan dan de simpele toetsing die artikel 1 van verordening nr. 44/2001 vereist. Ook de geboden eenvoud en snelheid van de exequaturprocedure, zoals die is ingevoerd bij verordening nr. 44/2001( ), zouden in gevaar komen, zonder dat hiervoor een bijzondere rechtvaardiging bestaat.

90. Gelet op een en ander, stel ik voor artikel 14 van richtlijn 2004/48 aldus uit te leggen dat het niet van toepassing is in het kader van een exequaturprocedure betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake schending van een intellectuele-eigendomsrecht.

V – Conclusie

91. Gezien het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de twee prejudiciële vragen van de Hoge Raad der Nederlanden als volgt te beantwoorden:

„1) Een beslissing waarbij de schuldenaar van een in een voorafgaande rechterlijke beslissing opgenomen verplichting, wegens niet-naleving van die verplichting en op vordering van de andere partij in het geding wordt veroordeeld om aan de kas van het gerecht een zogeheten ‚civielrechtelijke’ boete te betalen onder de in § 890 van de Zivilprozessordnung (Duits wetboek van burgerlijke rechtsvordering) bedoelde voorwaarden, valt niet onder het begrip ‚burgerlijke en handelszaken’ in de zin van artikel 1 van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.

2) Artikel 14 van richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, moet aldus worden uitgelegd dat het niet van toepassing is in het kader van een exequaturprocedure betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake schending van een intellectuele-eigendomsrecht.”