13.

In de loop van de nationale procedure beriepen de Italiaanse autoriteiten zich te hunner verdediging op wetsbesluit nr. 352/2003 en de wet Gasparri. In dat verband heeft de Consiglio di Stato het Hof een groot aantal vragen gesteld: „1) Garandeert artikel 10 EVRM [Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden], zoals aangehaald in artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, het externe informatiepluralisme in de omroepsector, zodat de lidstaten verplicht zijn in die sector een daadwerkelijk pluralisme en een daadwerkelijke mededinging te waarborgen, gebaseerd op een mededingingssysteem dat naar gelang van de stand van de technologische ontwikkeling de toegang tot de netwerken en een pluraliteit van operatoren garandeert, zonder dat duopolistische marktsituaties als rechtmatig kunnen worden behouden? 2) Vereisen de bepalingen van het EG-Verdrag die de vrijheid van dienstverrichting en de mededinging garanderen, zoals door de Commissie uitgelegd in haar interpretatieve mededeling van 29 april 2000 over concessieovereenkomsten in het gemeenschapsrecht, dat de verlening van de concessies geschiedt volgens beginselen die een niet-discriminerende gelijke behandeling, alsmede transparantie, evenredigheid en eerbiediging van de rechten van particulieren verzekeren, en staan die bepalingen en beginselen van het Verdrag in de weg aan de bepalingen van Italiaans recht van artikel 3, lid 7, van wet nr. 249/1997, artikel 1 van wetsbesluit nr. 352 van 24 december 2003, omgezet in wet nr. 112/2004 (wet Gasparri)[ ( 10 )], voor zover zij aan omroepexploitanten die de mededingingsrechtelijke grenzen ‚overschrijden’, toestaan om hun activiteit ononderbroken voort te zetten, maar als gevolg daarvan ondernemingen zoals verzoekster uitsluiten, die weliswaar in het bezit zijn van de desbetreffende concessie die is verleend na een regelmatige aanbestedingsprocedure, doch die de activiteit waarvoor de concessie is verleend, niet hebben kunnen uitoefenen omdat daarvoor geen frequenties zijn toegewezen (die in onvoldoende mate beschikbaar of schaars waren doordat de exploitanten van de zogenoemde overschrijdende omroepen hun uitzendingen konden blijven voortzetten)? 3) Brengt artikel 17 van richtlijn 2002/20/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten] (machtigingsrichtlijn) mee dat deze richtlijn vanaf 25 juli 2003 rechtstreekse werking in de nationale rechtsorde heeft, en legt het aan de lidstaat die concessies voor omroepactiviteiten heeft verleend (waaronder begrepen het recht om netwerken te installeren of elektronischecommunicatiediensten te verstrekken of het recht op het gebruik van frequenties), de verplichting op om deze concessies aan te passen aan het gemeenschapsrecht? Omvat deze verplichting het vereiste om daadwerkelijk de frequenties toe te wijzen die nodig zijn voor het verrichten van die activiteit? 4) Verzetten artikel 9 van richtlijn 2002/12/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten] (kaderrichtlijn) en artikel 5 van de machtigingsrichtlijn, die voorzien in open, transparante en niet-discriminerende procedures (artikel 5) op basis van objectieve, doorzichtige, niet-discriminerende en proportionele criteria (artikel 9), zich tegen een stelsel van algemene toestemming, zoals voorzien in het nationale recht (artikel 23, lid 5, van wet nr. 112/2004), dat, aangezien het de zogenoemde ‚overschrijdende omroepen’, die niet via een aanbestedingsprocedure zijn geselecteerd, toestaat hun uitzendingen voortzetten, de rechten schaadt die andere ondernemingen aan het gemeenschapsrecht ontlenen (artikel 17, lid 2, van richtlijn 2002/20/EG van 7 maart 2002, machtigingsrichtlijn), die weliswaar als winnaar uit de aanbestedingsprocedures zijn gekomen, doch niet in staat worden gesteld om te functioneren? 5) Verplichten artikel 9 van richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn), de artikelen 5, lid 2, en 7, lid 3, van richtlijn 2002/20/EG (machtigingsrichtlijn) en artikel 4 van richtlijn 2002/77/EG [van de Commissie van 16 september 2002 betreffende de mededinging op de markten voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten] de lidstaten om in ieder geval vanaf 25 juli 2003 (zie artikel 17 van de machtigingsrichtlijn) een einde te maken aan een situatie van feitelijke bezetting van de frequenties (door zenders die niet in het bezit zijn van na een selectieprocedure verleende concessies of machtigingen) met betrekking tot televisieomroepactiviteiten, zoals in casu, en geen uitoefening van de omroepactiviteit zonder behoorlijke planning van de uitzending via de ether en zonder logische bevordering van het pluralisme toe te staan, zeker niet wanneer deze activiteit in strijd is met die door de lidstaat na een open procedure verleende concessies? 6) Kon en kan een lidstaat zich uitsluitend ter bescherming van het informatiepluralisme en de bescherming van de culturele of taalkundige verscheidenheid beroepen op de afwijking bedoeld in artikel 5, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2002/20/EG (machtigingsrichtlijn) en in artikel 4 van richtlijn 2002/77/EG, en niet ten gunste van de exploitanten van omroepen die de reeds in de nationale regeling bepaalde mededingingsrechtelijke grenzen overschrijden? 7) Moet de lidstaat, om zich op de afwijking van artikel 5 van richtlijn 2002/20/EG te kunnen beroepen, aangeven welke doelen daadwerkelijk met de afwijkende nationale regeling worden nagestreefd? 8) Kan deze afwijking behalve op de concessiehouder van de publieke televisieomroep (in Italië RAI) ook worden toegepast ten gunste van particuliere ondernemingen die in een selectieprocedure niet zijn geslaagd, en in het nadeel van ondernemingen waaraan na een selectieprocedure wél regelmatig een concessie is verleend? 9) Had het regelingskader dat voortvloeit uit het gemeenschapsrecht in de Verdragen en het afgeleide recht, dat in de omroepsector een daadwerkelijke mededinging (workable competition) beoogt te garanderen, de nationale wetgever niet de verplichting moeten opleggen om overlapping te voorkomen van de verlenging van de oude overgangsregeling voor analoge uitzending en de aanvang van terrestrische digitale uitzending, aangezien het enkel in het geval van de zogenoemde switch-off van de analoge uitzendingen (met de daaruit volgende algemene overgang naar digitale uitzending) mogelijk is de vrijgekomen frequenties opnieuw toe te wijzen voor verschillend gebruik, terwijl in het geval van de loutere aanvang van het proces van overgang naar terrestrische digitale uitzending het gevaar bestaat dat de schaarste aan beschikbare frequenties toeneemt ten gevolge van de parallelle analoge en digitale uitzending van programma’s (simulcast)? 10) Wordt ten slotte de door het gemeenschapsrecht gegarandeerde bescherming van het pluralisme van de informatiebronnen en van de mededinging in de omroepsector verzekerd door een nationale regeling — zoals wet nr. 112/2004 — die een nieuwe grens van 20 % van de beschikbare middelen stelt in samenhang met een nieuw, veel ruimer pakket (het SIC: artikel 2, sub g, en artikel 15 van wet nr. 112/2004) dat tevens activiteiten omvat die niet van invloed zijn op het pluralisme van de informatiebronnen, terwijl in het mededingingsrecht bij de vaststelling van de ‚relevante markt’ in de omroepsector in de regel wordt gedifferentieerd tussen markten waarbij zelfs onderscheid wordt gemaakt tussen betaal-tv en gratis televisiekanalen die via de ether uitzenden (zie onder meer beschikking van de Commissie van 21 maart 2000 waarbij een concentratie met de gemeenschappelijke markt verenigbaar wordt verklaard, zaak COMP/JV. 37-BSKYB/Kirch Pay TV, gebaseerd op verordening [EEG] nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, en beschikking van de Commissie van 2 april 2003 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst, zaak COMP/M.2876 — Newscorp/Telepiù), gebaseerd op verordening [EEG] nr. 4064/89)?”