CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS

VAN 26 MAART 1980 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

De onderhavige prejudiciële zaak is uw Hof voorgelegd door het Oberlandesgericht te Frankfurt/Main, Bondsrepubliek Duitsland, naar aanleiding van een geding tussen de SNC Couchet Frères, een Franse transportonderneming, en een Duitse cliënt, Denilauler. De door het Oberlandesgericht gestelde vragen hebben betrekking op de uitlegging van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: het Verdrag).

In het rapport ter terechtzitting van de rechterrapporteur zijn de feiten alsmede de verschillende procedurele stadia van het geding perfect weergegeven, zodat ik uw tijd niet onnodig in beslag zal nemen met een herhaling daarvan en meteen overga tot een onderzoek van de door het Oberlandesgericht opgeworpen, niet onbelangrijke problemen.

De eerste twee vragen hebben betrekking op de uitlegging van de artikelen 27, sub 2, 46 sub 2, en 47, sub 1, van het Verdrag.

Artikel 27, sub 2, bepaalt dat „beslissingen ... niet (worden) erkend indien het stuk dat het geding inleidt, niet regelmatig en zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was aan de verweerder, tegen wie verstek werd verleend, is betekend of is medegedeeld”. Ingevolge artikel 34, tweede alinea, op grond waarvan een verzoek tot tenuitvoerlegging moet worden afgewezen indien de betrokken beslissing om een van de in de artikelen 27 en 28 genoemde redenen niet kon worden erkend, geldt artikel 27, sub 2, ook voor de tenuitvoerlegging.

Dienovereenkomstig is in artikel 46, sub 2, met betrekking tot het bewijs bepaald, dat de partij die de erkenning inroept of de tenuitvoerlegging verzoekt van een bij verstek gewezen beslissing, het origineel of een voor eensluidend gewaarmerkt afschrift moet overleggen waaruit blijkt, dat het stuk dat het geding heeft ingeleid, aan de niet verschenen partij is betekend of is medegedeeld.

Artikel 47, sub 1, heeft betrekking op de ten uitvoer te leggen beslissing zelf. De partij die de tenuitvoerlegging verzoekt, moet „enig document (overleggen) waaruit kan worden vastgesteld dat de beslissing volgens de wet van de staat van herkomst uitvoerbaar is en betekend is geworden.”

De verwijzende rechter stelt de vraag of deze bepalingen tevens gelden wanneer in een in de staat van herkomst gegeven beslissing het nemen van een voorlopige of bewarende maatregel is toegestaan, in het kader van een procedure die overeenkomstig het recht van die staat eenzijdig heeft plaatsgevonden. Is dit inzonderheid het geval waar het gaat om beslissingen als een beschikking van de president van een Frans gerecht, waarbij een schuldeiser overeenkomstig artikel 48 van de oude Code de procédure civile wordt gemachtigd, conservatoir beslag te laten leggen op het banktegoed van zijn schuldenaar in Duitsland, zonder dat deze laatste in kennis is gesteld van het verzoek en de daarop gegeven beslissing?

I —

Voor de beantwoording van deze vraag zou ik om te beginnen de bewoordingen zelf van de uit te leggen bepalingen onder de loep willen nemen.

Voor de beantwoording van deze vraag zou ik om te beginnen de bewoordingen zelf van de uit te leggen bepalingen onder de loep willen nemen.

Ik geloof dat daartoe moet worden onderscheiden tussen artikel 47, sub 1, enerzijds en de artikelen 46, sub 2, en 27, sub 2, anderzijds.

In artikel 47, sub 1, wordt de term „beslissing” gebezigd zonder enige beperking. Blijkens artikel 25 is die term gekozen om alle mogelijke vormen van rechterlijke beschikkingen te dekken, met inbegrip van die waarin in aansluiting op een eenzijdig gevoerde procedure het nemen van voorlopige of bewarende maatregelen wordt toegestaan. Tenzij aan het begrip „beslissing” in artikel 47, sub 1, een andere betekenis is toegedacht dan in artikel 25, is eerstgenoemde bepaling derhalve wel degelijk van toepassing op bovengenoemde beslissingen.

De toepasselijkheid van de artikelen 27, sub 2, en 46, sub 2, op voorlopige of bewarende maatregelen kan daarentegen bepaalde twijfels oproepen, voor zover die bepalingen in hun Franse versie de uitdrukkingen „défendeur défaillant” (de verweerder tegen wie verstek werd verleend) respectievelijk „décision par défaut” (de beslissing bij verstek gewezen) bevatten. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, heeft de term „verstekprocedure” de technische betekenis van een procedure „die, op grond van haar juridische aard, niet eenzijdig is maar daarentegen voorziet in deelneming van de wederpartij”.

De Commissie komt tot dezelfde conclusie op grond van een analyse van artikel 46, sub 2. De verstekprocedure is inderdaad contradictoir, want de verweerder heeft dan weliswaar niet gereageerd, maar is in kennis gesteld van het geding waarin hij betrokken is geraakt.

Evenwel is het verre van zeker, dat de in artikelen 27, sub 2, en 46, sub 2, van het Verdrag gebezigde termen slechts kunnen worden toegepast op de vertekprocedures zoals die in bepaalde nationale rechtsordes in de strikte zin des woords worden opgevat.

Het is volgens mij niet geoorloofd artikel 27, sub 2, aldus uit te leggen, dat het uitsluitend betrekking heeft op uit bepaalde interne rechtsordes bekende, nauwkeurig bepaalde procedures. Die uitlegging zou mijns inziens te restrictief zijn en een miskenning betekenen van de autonomie van het verdrag, een instrument van internationaal recht, ten opzichte van de veelvuldige procedures van de nationale rechtsordes der verdragsluitende staten.

Dit vindt bevestiging in de Engelse versie van artikel 27, sub 2, waarin wordt gesproken van een „in default of appearance” gegeven beslissing en waarmee derhalve is vermeden dat de gekozen terminologie bepaalde nationale procedures met uitsluiting van alle andere zou omvatten. In het normale spraakgebruik is ontegenzeglijk iedere beslissing die is gegeven zonder dat de verweerder is gehoord, een „in default of appearance” gegeven beslissing. De Engelse uitdrukking doelt eenvoudig op de afwezigheid van de verweerder tijdens de procedure, ongeacht de oorzaak. Bijgevolg omvat zij niet alleen het geval waarin het stuk dat het geding inleidt aan de verweerder is betekend zonder dat deze reageert, maar ook het geval waarin dat stuk volgens de nationale procesregels niet hoefde te worden betekend.

Voorts wordt in de Engelse versie van artikel 46, sub 2, weliswaar de kortere uitdrukking „given in default” gebruikt, maar men moet niet vergeten dat deze bepaling secundair is, ten opzichte van artikel 27, sub 2, waarvan zij zoals wij zagen het verlengstuk vormt ten aanzien van de bewijskwestie. Derhalve kan de uitdrukking „given in default” niets anders betekenen dan „given in default of appearance”.

Door de verwijzende rechter zelf is erop gewezen, dat de opvatting volgens welke de artikelen 27, sub 2, en 46, sub 2, iedere beslissing omvatten welke wordt gegeven in het kader van een procedure met een eenzijdig karakter, ook wordt aangehangen door eminente specialisten op het gebied van het Verdrag als Bülow en Böckstiegel (in: Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen — commentaar op artikel 27, III, 2, biz. 606-208.209 — commentaar op artikel 46, II, 2, blz. 606-276.277).

Ten slotte leid ik uit deze letterlijke analyse van de betokken bepalingen af, dat de opvatting volgens welke zij ook toepasselijk zijn op voorlopige of bewarende maatregelen, genomen in het kader van een eenzijdige procedure, gegronder is dan de omgekeerde opvatting. Ik moet echter toegeven dat zij, behalve dan voor artikel 47, sub 1, niet zwaar genoeg weegt om mij te kunnen overtuigen.

II —

Volgens mij kan het belangrijke probleem dat door het Oberlandesgericht te Frankfurt is opgeworpen, derhalve alleen in het licht van de doelstelling van het Verdrag op bevredigende wijze worden opgelost.

Doel van het Verdrag is, de bevordering van de rechtsbescherming en rechtszekerheid binnen de gemeenschappelijke markt alsmede de opheffing van de belemmeringen van de werking van die markt te verzekeren.

1. Uitgaande van deze laatste gedachte, zijn verzoekster in het hoofdgeding, de Italiaanse regering en de Commissie voorstander van de niet-toepasselijkheid van artikel 27, sub 2, op beslissingen waarin, in het kader van een eenzijdige procedure, een voorlopige of bewarende maatregel wordt toegestaan. Zij wijzen erop dat dergelijke beslissingen op nationaal niveau in alle verdragsluitende staten kunnen worden gegeven. Hetzelfde kan, eveneens op nationaal niveau, worden vastgesteld met betrekking tot het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Denemarken, waar het Verdrag nog niet in werking is getreden. Waar het Verdrag ten doel heeft op gemeenschapsniveau mogelijk te maken hetgeen op nationaal niveau bestaat, zouden bijgevolg de erkenning en de tenuitvoerlegging van die maatregelen op gemeenschapsniveau mogelijk moeten zijn. Deze redenering, hoewel volstrekt logisch, houdt mijns inziens totaal geen rekening met het bijzondere karakter van eenzijdige voorlopige of bewarende maatregelen. Het feit dat de auteurs van het Verdrag zich rekenschap hebben gegeven van het specifieke karakter van die maatregelen, blijkt uit de te dien aanzien in artikel 24 voorziene bijzondere bevoegheid. Volgens dat artikel „(kunnen) in de wetgeving van een verdragsluitende staat voorziene voorlopige of bewarende maatregelen ... bij de gerechtelijke autoriteiten van die staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere verdragsluitende staat krachtens dit Verdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen”. Het buitensporige karakter van deze bevoegheid, aangeduid met de woorden „zelfs indien”, verdient bijzondere aandacht. Op grond van de normale bevoegdheidsverdeling van het Verdrag kan een rechter nooit kennis nemen van een geschil, indien de rechter van een andere verdragsluitende staat bevoegd is in het bodemgeschil te beslissen. De bijzondere bevoegdheid van artikel 24 zou volgens mij geheel overbodig zijn geweest, indien de auteurs van het Verdrag de bedoeling hadden gehad toe te staan, dat beslissingen welke zijn gegeven in een andere staat dan die waartoe de op grond van artikel 24 bevoegde rechter behoort, in het rechtsgebied van die laatste rechter automatisch uitvoerbaar worden. Ik ben aldus gesterkt in de gedachte, dat de voorlopige en bewarende maatregelen een bijzonderheid vertonen door de tekst van het Verdrag van's-Gravenhage van 1 februari 1971, tot stand gekomen onder de auspiciën van de Haagse Conferentie van Internationaal Privaatrecht, waarbij alle Lid-Staten van de Gemeenschap zijn aangesloten. Op grond van zijn artikel 2, tweede alinea, is dit Verdrag niet van toepassing op beslissingen waarbij het nemen van voorlopige of bewarende maatregelen wordt bevolen. Blijkens de voorbereidende werkzaamheden was deze bepaling reeds opgenomen in het voorontwerp van de commissie welke was belast met de redactie van het Verdrag, en is zij daarna niet meer op losse schroeven komen te staan. Volgens de rapporteur van het Verdrag „is deze bepaling in overeenstemming met de heersende opvatting, volgens welke die maatregelen behoren tot de uitsluitende bevoegheid van het land waarin zij moeten worden uitgevoerd.” Uit het voorgaande moet echter niet worden afgeleid, dat ik me wil aansluiten bij de door de regering van het Verenigd Koninkrijk ter terechtzitting geuite mening, dat in het systeem van het Executieverdrag geen enkele voorlopige of bewarende maatregel exterritoriale gevolgen kan hebben, ongeacht of zij in het kader van een eenzijdige dan wel meerzijdige procedure wordt genomen. Volgens mij is hier de aard van de beslissing waarbij de maatregel wordt toegestaan, doorslaggevend. Indien de beslissing van de rechter van de staat van herkomst uitvoerbaar is, zou zij een duidelijke schending vormen van het algemeen aanvaarde beginsel van de territorialiteit van de gedwongen tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. In het Verdrag komt die territorialiteit tot uitdrukking in een exclusieve bevoegdheid: luidens artikel 16, sub 5, „(zijn), ongeacht de woonplaats ... bij uitsluiting bevoegd ... ten aanzien van de tenuitvoerlegging van beslissingen: de gerechten van de verdragsluitende staat van de plaats van tenuitvoerlegging”. Indien daarentegen de beslissing slechts de titel vormt waarmee een gerecht de verzoeker machtigt haar geldend te maken voor een gerecht van een andere verdragsluitende staat, opdat dit haar ten uitvoer legt met behulp van de daartoe in zijn eigen recht voorziene middelen, is de bevoegdheid van de aangezochte rechter mijns inziens in acht genomen. Uiteindelijk dient, op grond van de bijzondere eigenschappen van voorlopige en bewarende maatregelen, een tussenoplossing te worden gekozen. Wanneer zij zijn genomen op de zojuist aangegeven wijze en bovendien in het kader van een procedure op tegenspraak, kan hun volgens mij, en dit op grond van de bepalingen van het Verdrag inzake tenuitvoerlegging, exterritoriale werking worden toegekend. Op grond van diezelfde bijzondere kenmerken moeten evenwel gelijksoortige maatregelen welke zijn genomen in het kader van een eenzijdige procedure, van de werkingssfeer van de verdragsbepalingen worden uitgesloten. Volgens mij wordt deze ongelijke behandeling derhalve gerechtvaardigd door het eenzijdig karakter van een procedure.

2. De voorstanders van de niet-toepasselijkheid van artikel 27, sub 2, op eenzijdige voorlopige en bewarende maatregelen, denken daar anders over. Zij betogen dat men dergelijke maatregelen iedere praktische betekenis zou ontnemen, door te eisen dat het verlof tot tenuitvoerlegging slechts kan worden verleend, indien het bewijs wordt overgelegd dat het stuk dat het geding heeft ingeleid aan de wederpartij is betekend. Dit is een argument dat ook het Oberlandesgericht te Frankfurt/Main niet onverschillig heeft gelaten. Dit spreekt haar vrees uit met de opmerking dat „het verrassend effect dat Couchet klaarblijkelijk wil bereiken met de door de president van het Tribunal de Grande Instance te Montbrison toegestane bewarende maatregel en dat hoogst waarschijnlijk doorslaggevend is voor het welslagen van de tenuitvoerlegging van die maatregel, verloren zou gaan indien de voorafgaande betekening van het inleidend verzoekschrift en van de beschikking van de aldus aangezochte rechter van dezelfde datum, in casu eveneens een voorwaarde was voor de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging”. Ontgctwijfeld zijn de snelheid en het verrassend effect van essentieel belang voor het welslagen van dergelijke maatregelen. Maar volgens mij is dit niet de enige overweging die telt, en is zij, in internationale betrekkingen, van secundair belang ten opzichte van de inachtneming van de rechten van de verdediging. Reeds binnen een bepaalde rechtsorde hebben beslissingen waarbij het nemen van eenzijdige voorlopige of bewarende maatregelen wordt toegestaan, radicale gevolgen. Op zichzelf vormen zij een ernstige verstoring van het normale rechtsgcbeuren, waarbinnen het adagium „audi alteram partem” een leidende gedachte is. Op het gebied van de handelsbetrekkingen kan de blokkering van een bankrekening ernstige gevolgen hebben voor de getroffen onderneming. Bovendien krijgen derden die met de verweerder zakelijke betrekkingen hebben, de terugslag van een dergelijke maatregel. De cliënten van de verweerder aan wie een geweigerde cheque of wissel moest worden betaald, kunnen ernstig worden benadeeld indien zij niet onmiddellijk betaling kunnen verkrijgen. Deze risico's zijn bijzonder gevaarlijk in bepaalde sectoren van de internationale handel, waar zeer aanzienlijke bedragen dan wel goederen van grote waarde in zeer korte tijd meerdere keren van eigenaar kunnen wisselen. De rechter van de eerste staat, die enkel beslist op basis van de beweringen van verzoeker, beschikt over geen enkel middel om zich ervan te overtuigen dat de goederen waarop de gevraagde beslaglegging betrekking heeft, de verweerder nog steeds toebehoren. Zij kunnen net tevoren zijn verkocht of derden kunnen er een preferente vordering op hebben. Ter vermijding van een ernstige benadeling van de belangen van derden en om het risico dat de onzekerheid in de handelstransacties wordt vergroot uit te sluiten, is het van het allergrootste belang dat maatregelen als het conservatoir beslag naar Frans recht, snel ter kennis worden gebracht van alle betrokkenen en dat deze laatstcn de gelegenheid hebben onmiddellijk te reageren. De verweerder die opheffing van de tegen zijn bezittingen gerichte maatregelen wil verkrijgen, moet binnen de kortste tijd opmerkingen kunnen maken. Is dit mogelijk indien door de rechter van één staat een maatregel is toegestaan en deze door de rechter van een andere staat uitvoerbaar is verklaard? Ik meen van niet. Wat kan de schuldenaar dan doen? Hij kan zich wenden tot de rechter van de eerste staat. Gesteld — en dit is de gunstigste hypothese — dat hij in de staat van die rechter zijn woonplaats heeft. Juridisch en taalkundig gezien zal dit zijn taak vergemakkelijken. Maar niet mag worden vergeten dat het een eenzijdige maatregel betreft, zodat de verweerder van de tenuitvoerlegging in kennis zal worden gesteld door de vreemde rechter die deze heeft toegestaan, hetgeen een eerste oorzaak van vertraging kan vormen. En zelfs indien hij snel opheffing van de tegen zijn vermogen genomen maatregelen verkrijgt, zal hij nog rekening moeten houden met de overbrenging van die beslissing naar de staat van tenuitvoerlegging, hetgeen nogmaals vertraging zal kunnen opleveren. In de meeste gevallen zal de verweerder zijn woonplaats echter niet in de staat van herkomst hebben. Om duidelijke praktische redenen zal hij dan zekere tijd nodig hebben om zijn verzoekschrift bij de rechter van die staat in te dienen. Kan de verweerder de maatregel bestrijden voor de rechter van de plaats van tenuitvoerlegging? Artikel 29 van het Verdrag geeft hem zeker niet het recht, middelen ten gronde aan te voeren. Zoals Jenard opmerkt in zijn commentaar op artikel 37 (Rapport over het Verdrag, PB C 59 van 1979, blz. 51), kan hij ongetwijfeld aantonen dat hij sedert de uitspraak van de vreemde beslissing van de schuld is bevrijd. Maar deze — werkelijk minimale — mogelijkheid, zal bij lange niet in alle gevallen een adekwate bescherming verzekeren. Indien de schuldenaar bij voorbeeld ontkent eigenaar te zijn van de getroffen goederen omdat hij deze zojuist heeft verkocht, zal de — voor het overige gerechtvaardigde — uitsluiting van een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing, hem beletten dat argument naar voren te brengen. Evenzo zal de derdeverkrijger geen toegang tot de rechter hebben. Bijgevolg kan voor de rechter van de staat van herkomst noch voor die van de aangezochte staat snel en doeltreffend verzet worden gedaan. Om het verzet tegen de tenuitvoerlegging van een preventieve maatregel doeltreffend te doen zijn, dient de rechter die ervan kennis moet nemen, bevoegd te zijn zowel tot de beoordeling van de vraag of die maatregel gerechtvaardigd is, als ten aanzien van de vorm waarin zij moet worden gegoten. Voorts moet hij in staat zijn, aan de door hem te geven beslissing — hoe deze ook zij — onmiddellijke werking te verlenen. Ik heb mijns inziens aangetoond dat die voorwaarden voor de rechter van de staat van herkomst noch voor die van de plaats van tenuitvoerlegging zijn vervuld.

3. Deze onmogelijkheid voor de verweerder om prompt en doeltreffend te reageren op een in den vreemde in het kader van een eenzijdige procedure gegeven beslissing waarbij tegen hem het nemen van een voorlopige of bewarende maatregel wordt toegestaan, vormt in mijn ogen een ongerechtvaardigde inbreuk op de rechten van de verdediging. En het Executieverdrag is gebaseerd op een nauwkeurige inachtneming van die rechten. Dit blijkt uit artikel 2, dat eenvoudig een toepassing van het adagium„actor sequitur forum rei” vormt. Dit adagium is volgens het Rapport-Jenard (PB C 59 van 1979, blz. 18) „in de internationale verhoudingen nog meer op zijn plaats dan in het interne recht. In het algemeen gesproken kan men zich namelijk moeilijker verdedigen voor de gerechten van een vreemd land dan voor de rechterlijke instanties van een andere stad in het land waar men woonachtig is”. Evenzo heeft artikel 20, tweede alinea, van het Verdrag, bepalende dat „de rechter verplicht is zijn uitspraak aan te houden zolang niet vaststaat dat de verweerder in de gelegenheid is gesteld het stuk dat het geding inleidt, zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, te ontvangen, of dat daartoe al het nodige is gedaan”, „eveneens ten doel de rechten van de verdediging te waarborgen door in internationaal verband het belang van de betekening van gerechtelijke akten te erkennen” (Rapport-Jenard, blz. 39). Deze strenge vereisten inzake de inachtneming van de rechten van de verdediging zijn niet ongegrond. Zij vormen de tegenhanger van de uiterste soepelheid van het Verdrag op het gebied van de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen. Deze soepelheid is slechts aanvaardbaar indien de aangezochte rechter volledig vertrouwen kan hebben in de vreemde beslissing. Dit is de gedachte die Jenard uitdrukt, wanneer hij in het begin van zijn algemene opmerkingen over de erkenning en de tenuitvoerlegging schrijft, dat „wegens de waarborgen de verweerder in de oorspronkelijke procedure beschikt, ... het Verdrag in Titel III uitermate soepel (is) met betrekking tot de erkenning en de tenuitvoerlegging” (Rapport-Jenard, blz. 42). Op grond van het systeem van het Verdrag acht ik het derhalve uitgesloten, dat een verweerder kan worden verrast door de tenuitvoerlegging van een beslissing die hem niet is medegedeeld, en zulks terwijl hij zelfs geen kennis droeg van het eraan voorafgegane geding. Het belang van de inachtneming van de rechten van de verdediging brengt mij voorts op de gedachte, dat indien het de bedoeling van de auteurs van het Verdrag was geweest dat de weigering van de erkenning en de tenuitvoerlegging om de in artikel 27, sub 2, vermelde reden niet zou gelden voor beslissingen als de onderhavige, zij dit met zoveel woorden zouden hebben vermeld. Zelfs kan niet worden uitgesloten dat de gerechten van bepaalde staten, die er een bijzonder strenge opvatting over de eerbiediging van de rechten van de verdediging op na houden, met een beroep op hun nationale openbare orde weigeren, beslissingen waarbij in het kader van een eenzijdige procedure een voorlopige of bewarende maatregel wordt toegestaan, van het verlof tot tenuitvoerlegging te voorzien.

III —

Moet uit het voorgaande worden afgeleid, dat het onder de regeling van het Verdrag niet mogelijk is dat een schuldeiser zijn belangen beschermt middels het vragen van gerechtelijke toestemming tot het nemen van een dringende, zijn schuldenaar verrassende maatregel?

1. Daarmee zou geen rekening worden gehouden met genoemd artikel 24, dat in bijna alle executieverdragen zijn tegenhanger heeft (Rapport-Jenard, blz. 42). De bewoordingen van die bepaling beletten geenszins, dat voorlopige of bewarende maatregelen welke bij de rechterlijke autoriteiten van een verdragsluitende staat bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen, worden toegekend in het kader van een eenzijdige procedure, indien het recht van de aangezochte rechter in die mogelijkheid voorziet. Een beroep op artikel 24 heeft het voordeel dat de aangezochte rechter niet alleen alle bevoegdheden op procedureel gebied heeft, maar ook de betrokken feiten kent. Zelfs indien hij oppervlakkig en voorlopig te werk gaat, moet hij immers de betrokken feiten onderzoeken om te kunnen beoordelen of toekenning van de gevraagde maatregelen opportuun is. Procedureel gezien valt natuurlijk de keuze van de op zijn nationaal recht gebaseerde maatregel die hij het meest geschikt acht, geheel onder zijn verantwoordelijkheid. Door het totale overzicht dat hij aldus over een zaak verkrijgt, is hij als enige in staat met volledige kennis van zaken te beslissen over het eventuele verzet van de verweerder tegen de door hem genomen maatregel. Opdat artikel 24 inderdaad bruikbaar is in een geval als het onderhavige, dienen natuurlijk alle verdragsluitende staten een procedure als het conservatoir beslag naar Frans recht te kennen. De Commissie heeft laten weten dat dit het geval is met de staten die het Verdrag op dit moment toepassen. De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft ter terechtzitting gewezen op het bevel „Mareva” („Mareva Injunction”), naar de naam van een door het Court of Appeal in 1975 berechte zaak. Door een dergelijk bevel verbiedt een rechter de verweerder, de betrokken fondsen buiten rechtsgebied te brengen, in het kader van een procedure die eenzijdig kan zijn. De gemachtigde van de Britse regering heeft voorts laten weten, dat volgens de in zijn land met het oog op de toetreding tot het Verdrag voorbereide wettelijke regeling, de „Mareva Injunction” ook kan worden toegepast in gevallen waarin een gerecht van een andere verdragsluitende staat bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. In Denemarken kan een gelijksoortige maatregel als het Franse conservatoir beslag worden verkregen krachtens de gezamenlijke bepalingen van de artikelen 612 en 628 van het wetboek van procesrecht „Lov om rettens pleje”). Volgens de beschikbare gegevens schijnt ook in Ierland de mogelijkheid te bestaan, in rechte de bevriezing van banksaldo's te verkrijgen zonder dat de verweerder daarvan tevoren in kennis is gesteld. Wanneer het Verdrag ook in het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Denemarken in werking zal zijn getreden, zal artikel 24 derhalve zonder probleem in de bilaterale betrekkingen tussen alle huidige Lid-Staten van de Gemeenschap kunnen worden ingeroepen.

2. De Commissie heeft ter terechtzitting een nadeel van artikel 24 aangevoerd, dat met name optreedt wanneer de verweerder in meerdere landen bezittingen heeft. De verzoeker die op deze bezittingen beslag wil leggen, zou dan namelijk in elk van de landen dringende maatregelen moeten aanvragen. Daarbij zouden praktische moeilijkheden ontstaan die in geen enkele verhouding staan tot die welke de door de Commissie voorgestane oplossing meebrengt. In het laatste geval blijft de verplichting van de verzoeker namelijk beperkt tot het verzoek om tenuitvoerlegging van de vreemde beslissing waarbij in het kader van een eenzijdige procedure een voorlopige of bewarende maatregel is toegestaan, dankzij de in het Verdrag voorziene korte procedure. Kiest men daarentegen voor toepassing van artikel 24, dan dient de aangezochte rechter voor ieder verzoek om een dringende maatregel het hierboven besproken verdergaande onderzoek in te stellen. Ik geef toe dat de verzoeker hiermee voor een moeilijkheid komt te staan, maar volgens mij vormt zij de juiste prijs die hij moet betalen om van de rechter de door hem gevraagde buitensporige maatregelen te verkrijgen en, omgekeerd, de weergave van de gunst die aan de schuldenaar moet worden verleend. Verder neem ik aan, dat in de praktijk de schuldeisers die in deze situatie komen te verkeren, in de meeste gevallen over een organisatie zullen beschikken waardoor zij dit nadeel zullen kunnen opheffen. Bovenal ben ik niet zeker, dat een verzoek om tenuitvoerlegging ook zo gemakkelijk zal worden ingewilligd als de Commissie denkt. Alleen al voor de betrekkingen tussen de oorspronkelijke zes Lid-Staten van de Gemeenschap, vormt de onderhavige zaak een illustratie van de aarzelingen van bepaalde gerechtelijke autoriteiten. En wat te denken van de drie Lid-Staten die het Executieverdrag nog niet hebben geratificeerd? Gezien de nieuwigheid van de „Mareva Injunction”, die bovendien niet zonder een zekere terughoudendheid schijnt te zijn aanvaard, zal volgens mij de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging van een beslissing waarbij in het kader van een eenzijdige procedure een voorlopige of bewarende maatregel wordt toegestaan, voor de rechters van de Common Law-landen niet vanzelfsprekend zijn, zulks zelfs afgezien van het feit, dat zij bij de huidige stand van hun recht niet de rechtstreekse tenuitvoerlegging van een vreemde beslissing kennen. In Denemarken kan, zelfs in het bevoorrechte kader van de Gemeenschap van Scandinavische landen, een beslissing op grond van wet nr. 300 van 8 juni 1977 in beginsel slechts worden erkend en ten uitvoer gelegd, indien zij definitief is. Weliswaar strekt het toepassingsgebied van die wet zich bij wijze van uitzondering uit tot een zeker aantal, limitatief opgesomde, beslissingen, die niet definitief zijn, maar de in het kader van een eenzijdige procedure gegeven beslissingen worden niet genoemd. Ik geloof dat een en ander mijn vrees bevestigt dat, in het gewenste vooruitzicht van de toetreding tot het Verdrag van het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Denemarken, bepaalde aangezochte rechters de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen als de onderhavige zullen weigeren. Daarmee zouden de rechtszekerheid en het vrije verkeer van rechterlijke beslissingen binnen de gemeenschappelijke markt zeker niet worden bevorderd, doch zou men juist het tegenovergestelde van het met het Verdrag nagestreefde resultaat bereiken. Derhalve geef ik uw Hof in overweging u uit te spreken vóór toepasselijkheid van de artikelen 27, sub 2, 46, sub 2 en 47, sub 1, op procedures, waarin het nemen van voorlopige en bewarende maatregelen wordt toegestaan, zonder dat de wederpartij vooraf is gehoord.

IV —

Met de derde vraag wenst het Oberlandesgericht te Frankfurt/Main te vernemen, of de schuldenaar op grond van artikel 36, eerste alinea, van het Verdrag met het tegen de rechterlijke toestemming tot de tenuitvoerlegging van een voorlopige en bewarende maatregel gerichte verzet, bezwaren tegen de vordering zelf kan indienen, ongeacht het tijdstip waarop de feiten die aan die bezwaren ten grondslag liggen, zijn ontstaan.

Kan de schuldenaar in dergelijke gevallen met name zijn schuld in vergelijking brengen met een tegenvordering die hij reeds vóór het nemen van de voorlopige maatregel in de eerste staat tegen de verzoeker had?

De verwijzende rechter heeft zelf erop gewezen, dat een beroep op schuldvergelijking een verweermiddel tegen de vordering zelf vormt, of, met andere woorden, een verweermiddel van materieel recht. En het is een wezenlijk uitgangspunt van het Verdrag, dat de aangezochte rechter niet bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen.

Natuurlijk is dit beginsel van toepassing op de rechterlijke instanties waarvoor verzet tegen beslissingen houdende toestemming tot tenuitvoerlegging wordt ingediend (rapport-Jenard, commentaar op artikel 37, blz. 51).

Stellig moet in navolging van Jenard worden toegegeven, dat „de opposant ... niettemin wel met vrucht middelen (kan) aanvoeren welke gebaseerd zijn op feiten welke na het geven van de vreemde beslissing hebben plaatsgevonden, bij voorbeeld aantonen dat hij sedert de uitspaak van de vreemde beslissing van de schuld is bevrijd” (commentaar op artikel 37, blz. 51). Maar de draagwijdte van deze exceptie kan niet worden uitgebreid tot middelen welke zijn gebaseerd op feiten die zich vóór de ten uitvoer te leggen vreemde beslissing hebben voorgedaan.

Indien de rechter bij wie het exequatur wordt aangevraagd, middelen ten gronde in aanmerking kon nemen, zou hij ongetwijfeld inbreuk maken op de beslissingsbevoegheid van de rechter a quo, die bevoegd is definitief uitspraak te doen over de betrokken vordering. De bevoegdheid daartoe is gelegen bij de gerechten die bevoegd zijn van het bodemgeschil kennis te nemen, en krachtens artikel 29 zijn dit alleen de rechters van de eerste staat. Het is ondenkbaar — aldus de Italiaanse regering — dat het in artikel 36 bedoelde verzet een wijziging van de normale criteria voor de bevoegdheidsverdeling tussen de rechters van de verdragsluitende staten tot gevolg kan hebben.

Overeenkomstig het systeem van het Verdrag, kan zijn doelstelling slechts zijn, na te gaan of de in het Verdrag neergelegde voorwaarden voor de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging zijn vervuld en bijgevolg bedoeld verlof te verlenen.

Aan deze opmerkingen, die gelden ongeacht de aard van de vreemde beslissing, moet een opmerking worden toegevoegd die specifiek betrekking heeft op beslissingen inzake maatregelen van voorlopige of bewarende aard. Hoe het ook zij, nieuwe middelen ten gronde kunnen slechts in aanmerking worden genomen indien de vreemde procedure is gesloten. Wanneer het nu een bij rechterlijke beslissing toegestane voorlopige of bewarende maatregel betreft, is per definitie nog geen definitief onderzoek ingesteld naar de bij die maatregel betrokken vordering.

Blijkens de paragrafen 916 en 917, eerste alinea, van het Duitse Wetboek van burgerlijke rechtsvordering zou het toestaan van een verweermiddel ten gronde, in het bijzondere geval van de tenuitvoerlegging in Duitsland van een dergelijke vreemde beslissing, bovendien betekenen dat de verweerder tegen de tenuitvoerlegging van een vreemde beslissing grotere verzetsmogelijkheden krijgt toegekend dan tegen die van een gelijksoortige Duitse beslissing. Een dergelijk resultaat is ontoelaatbaar.

Om al deze redenen moet volgens mij de derde vraag ontkennend worden beantwoord.

V —

Derhalve zal ik slechts subsidiair ingaan op de laatste vraag, die enkel is gesteld voor het geval van een bevestigend antwoord op de derde vraag. Ervan uitgaande dat de rechter voor wie het verzet tegen de tenuitvoerlegging is gebracht, bevoegd is kennis te nemen van bezwaren tegen de vordering zelf, gaat het hierbij om de vraag of de verweerder voor deze rechter bezwaren kan indienen die hij reeds naar voren heeft gebracht in de procedure die hij, in de staat van herkomst, heeft ingesteld tegen de beslissing waarbij tegen hem het nemen van een voorlopige of bewarende maatregel werd bevolen.

Het is duidelijk dat de in artikel 21 van het Verdrag neergelegde bepalingen inzake litispendentie, deze mogelijkheid radicaal uitsluiten. Bepaald is hier dat „wanneer voor gerechten van verschillende verdragsluitende staten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, welke hetzelfde ondorwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, ... het gerecht, waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zelfs ambtshalve, de partijen (moet) verwijzen naar het gerecht bij hetwelk de zaak het eerst aanhangig is gemaakt”.

Er is geen enkele reden, deze bepaling niet toe te passen op het in de prejudiciële vraag omschreven bijzondere geval. Zo wordt ook het gevaar uitgesloten, dat de appelrechter in de staat van herkomst en de rechter die over de tenuitvoerlegging moet beslissen, een tegenstrijdige uitspraak doen over dezelfde vraag.

Concluderend geef ik uw Hof in overweging, de door het Oberlandesgericht te Frankfurt/Main gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

1. De artikelen 27, sub 2, en 46, sub 2, hebben tevens betrekking op procedures waarin, zonder dat de tegenpartij is gehoord, het nemen van voorlopige en bewarende maatregelen wordt toegestaan.

2. Waar het voorschrijft dat de partij die om de tenuitvoerlegging verzoekt, de documenten moet overleggen waaruit de betekening van de ten uitvoer te leggen beslissing kan worden vastgesteld, is ook artikel 47, sub 2, van toepassing op beslissingen, waarbij in het kader van een eenzijdige procedure het nemen van een voorlopige of bewarende maatregel wordt toegestaan.

3. De verweerder in een procedure waarin de tenuitvoerlegging van een beslissing wordt gevraagd, kan zich in die procedure niet beroepen op vergelijking van zijn schuld met een tegenvordering die hij reeds vóór het geven van de beslissing in de staat van herkomst had.

4. Dit is a fortiori het geval indien hij dit bezwaar reeds heeft opgeworpen in het kader van een rechtsmiddel tegen de in de staat van herkomst gegeven beslissing.

( 1 ) Vertaald uit het Frans.