CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. WAHL

van 6 april 2017 ( 1 )

Zaak C‑177/16

Biedrība „Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība”

tegen

Konkurences padome

[verzoek van de Augstākā tiesa (hoogste rechterlijke instantie, Letland) om een prejudiciële beslissing]

„Artikel 102 VWEU – Misbruik van machtspositie – Invloed op de handel tussen de lidstaten – Collectieve beheersorganisatie – Onbillijke prijzen – Voor de oplegging van een boete relevante omzet”

1. Bestaat er zoiets als een onbillijke prijs?

2. Wat het mededingingsrecht betreft, wordt die vraag niet in elk rechtsgebied op dezelfde manier beantwoord. Zo wordt in bepaalde rechtsgebieden, waaronder de Verenigde Staten, gedrag van ondernemingen met marktmacht dat bestaat in het louter uitbuiten van klanten, normaal gesproken niet als een schending van dat recht beschouwd. De opstellers van de EU-Verdragen hebben evenwel duidelijk een andere keuze gemaakt: in artikel 102, tweede alinea, onder a), VWEU wordt „het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden” vermeld als een vorm van verboden misbruik van machtspositie.

3. In de praktijk is de Commissie echter steeds uiterst terughoudend geweest om die bepaling toe te passen ten aanzien van (beweerdelijk) hoge prijzen die worden gevraagd door ondernemingen met een machtspositie. Volgens mij is deze terughoudendheid terecht. Met name is het gewoonweg niet nodig om die bepaling toe te passen in een vrije en competitieve markt: als de toegang tot de markt niet wordt belemmerd, trekken hoge prijzen normaliter nieuwkomers aan. De markt corrigeert dan zichzelf.

4. De situatie kan evenwel anders zijn in markten waar wettelijke belemmeringen voor toegang of uitbreiding bestaan en in het bijzonder in markten waar een wettelijk monopolie bestaat. Het kan inderdaad best voorkomen dat vrije mededinging in bepaalde markten niet tot een efficiënte werking leidt, vanwege de specifieke kenmerken van die markten. Evenzo is het mogelijk dat een regering legitieme beleidsredenen heeft om de mededinging op een bepaalde markt te beperken en zodoende de economische efficiëntie opoffert om andere publieke doelen te kunnen bereiken.

5. Precies dat is in het hoofdgeding het geval.

6. De onderhavige zaak biedt het Hof de gelegenheid om te verduidelijken onder welke omstandigheden artikel 102, tweede alinea, onder a), VWEU kan worden geschonden doordat een onderneming met een machtspositie hoge prijzen vraagt. Deze zaak betreft met andere woorden door een onderneming met een machtspositie gehanteerde prijzen die misbruik kunnen opleveren omdat zij buitensporig hoog zijn en dus klanten uitbuiten. Zij heeft daarentegen geen betrekking op prijzen die misbruik kunnen opleveren omdat zij uitsluitingseffecten hebben ten aanzien van concurrenten.

I. Wettelijk kader

A. Lets recht

7. De formulering van artikel 13, lid 4, van de Konkurences likums (mededingingswet) is identiek aan die van artikel 102, tweede alinea, onder a), VWEU.

II. Feiten, procedure en prejudiciële vragen

8. Verzoekster in het hoofdgeding, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (hierna: „AKKA/LAA”), verleent in haar hoedanigheid van collectieve beheersorganisatie licenties voor de openbare uitvoering van muziekwerken in handelszaken en service centres. De tarieven voor deze licenties zijn gebaseerd op de oppervlakte van de betrokken ruimten. AKKA/LAA heeft een wettelijk monopolie in Letland.

9. In 2008 heeft de Konkurences padome (raad voor de mededinging, Letland; hierna: „mededingingsraad”) AKKA/LAA een geldboete opgelegd wegens misbruik van machtspositie, op grond dat zij buitensporig hoge tarieven met betrekking tot de auteursvergoeding had toegepast. Het boetebedrag werd berekend op basis van de omzet van de collectieve beheersorganisatie, exclusief de bedragen die aan de auteurs waren uitgekeerd als vergoeding.

10. Later, in 2011, heeft AKKA/LAA nieuwe tarieven voor de auteursvergoeding vastgesteld. In 2012 heeft de mededingingsraad met betrekking tot die nieuwe tarieven een procedure ingeleid. Om vast te stellen of de tarieven gerechtvaardigd waren, heeft deze autoriteit ze zowel vergeleken met de tarieven in de buurlanden Litouwen en Estland, die relatief vergelijkbaar werden geacht met Letland wat consumptiegewoonten, economie en bruto binnenlands product betreft, als – ter illustratie – met de tarieven in andere lidstaten, rekening houdend met een uit het bruto binnenlands product afgeleide koopkrachtpariteitsindex (purchasing power parity index; hierna: „PPP-index”). Deze autoriteit heeft vastgesteld dat verzoeksters tarieven aanzienlijk hoger waren dan (en in bepaalde segmenten zelfs dubbel zo hoog als) de in beide buurlanden gehanteerde tarieven, en dat zij tot de hoogste in de Unie behoorden, daar zij 50 tot 100 % hoger lagen dan de gemiddelde tarieven in de Unie. De mededingingsraad was van mening dat die tarieven onbillijk waren omdat zij aanzienlijk hoger waren dan de in de buurlanden vastgestelde tarieven en niet waren gemotiveerd, alsmede omdat AKKA/LAA ze niet objectief kon rechtvaardigen.

11. Bijgevolg heeft de mededingingsraad bij besluit van 2 april 2013 (hierna: „bestreden besluit”) verklaard dat het gedrag van AKKA/LAA inging tegen het verbod dat is neergelegd in artikel 13, lid 4, van de mededingingswet en in artikel 102, tweede alinea, onder a), VWEU, en haar hiervoor een boete opgelegd. Hij heeft deze boete berekend op basis van AKKA/LAA’s omzet, maar ditmaal inclusief de bedragen die als auteursvergoeding waren geïnd en aan de auteurs waren uitbetaald. De mededingingsraad gaf aan dat voor de toepassing van het mededingingsrecht de omzet van entiteiten als collectieve beheersorganisaties moest worden berekend op basis van dezelfde beginselen als die welke gelden voor ondernemingen met een aandelenkapitaal, dit om te vermijden dat de boete op een andere manier zou worden vastgesteld naargelang van de rechtsvorm van de marktdeelnemer.

12. Bij vonnis van 9 februari 2015 heeft de Administratīvā apgabaltiesa (regionale bestuursrechter, Letland) de vordering gedeeltelijk toegewezen. Hij heeft de vaststelling dat ongerechtvaardigd hoge tarieven waren toegepast, als correct aangemerkt, maar heeft het bestreden besluit nietig verklaard wat de opgelegde geldboete betreft. Voorts heeft hij de mededingingsraad verzocht om de aan verzoekster op te leggen geldboete op basis van het legaliteitsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel opnieuw te berekenen, zonder de als auteursvergoeding geïnde bedragen in verzoeksters omzet op te nemen. Elk van de partijen heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld bij de Augstākā tiesa (hoogste rechterlijke instantie, Letland).

13. Aangezien de verwijzende rechter twijfelt over de uitlegging van artikel 102 VWEU, heeft hij de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „(1) Is artikel 102, [tweede alinea,] onder a), [VWEU] van toepassing in een geding over de door een nationaal auteursrechtenbureau vastgestelde tarieven, indien dat bureau ook voor werken van buitenlandse auteurs vergoedingen int en de door dat bureau vastgestelde tarieven het gebruik van die werken in de betrokken lidstaat kunnen ontmoedigen? (2) Is het met het oog op het bepalen van de inhoud van het in artikel 102, [tweede alinea,] onder a), [VWEU] gebruikte begrip ‘onbillijke prijzen’ op het gebied van het beheer van auteursrechten en naburige rechten passend en voldoende om de prijzen (tarieven) op de betrokken markt te vergelijken met de prijzen (tarieven) op de naburige markten? Zo ja, in welke gevallen? (3) Is het met het oog op het bepalen van de inhoud van het in artikel 102, [tweede alinea,] onder a), [VWEU] gebruikte begrip ‘onbillijke prijzen’ op het gebied van het beheer van auteursrechten en naburige rechten passend en voldoende om de uit het bruto binnenlands product afgeleide koopkrachtpariteitsindex toe te passen? (4) Moet een vergelijking worden uitgevoerd voor ieder afzonderlijk tariefsegment dan wel voor het gemiddelde niveau van de tarieven? (5) Wanneer moet het verschil tussen de tarieven die worden onderzocht in verband met het in artikel 102, [tweede alinea,] onder a), [VWEU] gebruikte begrip ‘onbillijke prijzen’, worden geacht aanzienlijk te zijn, zodat de marktdeelnemer met een machtspositie moet aantonen dat zijn tarieven billijk zijn? (6) Welke informatie kan bij de toepassing van artikel 102, [tweede alinea,] onder a), [VWEU] redelijkerwijs van de marktdeelnemer worden verwacht ten bewijze van het feit dat de tarieven voor auteursrechtelijk beschermde werken billijk zijn, indien de kosten van deze werken niet op dezelfde wijze kunnen worden bepaald als de kosten van materiële goederen? Gaat het uitsluitend om de beheerskosten van het auteursrechtenbureau? (7) Moeten – in geval van schending van het mededingingsrecht – de door een auteursrechtenbureau aan auteurs betaalde vergoedingen worden uitgesloten van de omzet van die marktdeelnemer bij de vaststelling van een geldboete?”

14. AKKA/LAA, de Duitse, de Spaanse, de Letse en de Nederlandse regering alsook de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. AKKA/LAA, de Spaanse en de Letse regering alsook de Commissie hebben tevens pleidooi gehouden ter terechtzitting van 8 februari 2017.

III. Juridische beoordeling

A. Inleiding

15. Deze hele zaak draait rond een vermeend misbruik dat bestaat in de toepassing van onbillijke prijzen in de zin van artikel 102, tweede alinea, onder a), VWEU. Daarom acht ik het nuttig kort de rechtspraak van het Hof in verband met die bepaling in herinnering te roepen.

16. In het arrest United Brands ( 2 ) en in verschillende latere uitspraken ( 3 ) heeft het Hof geoordeeld dat het vragen van een prijs die buitensporig was omdat hij niet in een redelijke verhouding stond tot de economische waarde van het geleverde product, in strijd was met het voorschrift dat thans in artikel 102 VWEU is neergelegd. Bijgevolg konden enkel „onevenredig hoge” of „exorbitante” prijzen een schending van die bepaling opleveren. ( 4 ) Het Hof heeft in dit verband een analyse in twee stappen ontwikkeld.

17. De eerste stap in de analyse bestaat erin vast te stellen of er een buitensporige marge – te weten een aanmerkelijk verschil – bestaat tussen enerzijds de prijs die de onderneming met een machtspositie in de relevante markt daadwerkelijk vraagt, en anderzijds de prijs die deze onderneming – hypothetisch gezien – zou hebben gevraagd indien er daadwerkelijke mededinging in de markt heerste (hierna: „standaardprijs”). ( 5 )

18. Het Hof heeft erkend dat op basis van verschillende methoden kan worden vastgesteld of een prijs buitensporig hoog is. ( 6 ) Zo kan bijvoorbeeld, indien dit mogelijk en gepast is, een vergelijking worden gemaakt tussen de verkoopprijs en de productiekosten. ( 7 ) Deze methode lijkt te stoelen op de gedachte dat er een drempelprijs bestaat die een toereikende marge ( 8 ) in verhouding tot de kosten garandeert, en dat de door een onderneming met een machtspositie gevraagde prijzen die deze drempel overschrijden, buitensporig zijn. ( 9 ) De analyse is dus toegespitst op de marges (of de winstgevendheid) van de onderneming met een machtspositie bij de verkoop van de betrokken goederen of diensten.

19. In andere gevallen heeft het Hof een vergelijking gemaakt tussen enerzijds de prijzen die voor het betrokken product worden gevraagd door de onderneming met een machtspositie en anderzijds de prijzen die in dezelfde markt worden gevraagd door ondernemingen zonder machtspositie (vergelijking tussen concurrenten onderling) ( 10 ) of door dezelfde onderneming met een machtspositie op verschillende tijdstippen (vergelijking in de tijd) ( 11 ), dan wel de prijzen die in andere geografische markten worden gevraagd door dezelfde onderneming met een machtspositie ( 12 ) of door andere ondernemingen (geografische vergelijking). ( 13 ) De onderliggende gedachte is dat een vergelijking van de prijzen zinvol kan zijn indien de geselecteerde producten of geografische markten homogeen genoeg zijn. ( 14 ) Evenzo kunnen de patronen volgens welke een onderneming in de loop der tijden haar prijzen bepaalt, nuttige aanwijzingen opleveren.

20. Zodra aan de hand van een of meer van deze methoden is vastgesteld dat er een aanmerkelijk verschil bestaat tussen de daadwerkelijk door de onderneming met een machtspositie gevraagde prijs en de standaardprijs, dient te worden bepaald in hoeverre die daadwerkelijk gevraagde prijs onbillijk is, hetzij op zichzelf, hetzij in vergelijking met de prijzen van concurrerende producten. ( 15 )

21. Die tweede stap in de analyse bestaat erin te onderzoeken of het prijsverschil louter het resultaat is van misbruik van marktmacht door de onderneming met een machtspositie, dan wel andere, legitieme oorzaken heeft.

22. Enkel indien er geen geldige rechtvaardiging bestaat voor het verschil tussen de standaardprijs en de prijs die de onderneming met een machtspositie haar klanten daadwerkelijk aanrekent, kan deze laatste prijs worden aangemerkt als „onbillijk” in de zin van artikel 102, tweede alinea, onder a), VWEU.

23. Het Hof heeft deze analyse in twee stappen toegepast om te bepalen wanneer een prijs buitensporig hoog is en derhalve onbillijk is in de zin van artikel 102 VWEU, ook in gevallen die – zoals het onderhavige – betrekking hebben op het gedrag van collectieve beheersorganisaties. In die gevallen heeft het Hof geoordeeld dat „wanneer een onderneming met een machtspositie voor de door haar verrichte diensten aanzienlijk hogere tarieven verlangt, dan die welke in de andere lidstaten worden toegepast, en de tariefniveaus op homogene grondslag zijn vergeleken, dit verschil als een aanwijzing voor een misbruik van een machtspositie is te beschouwen. De betrokken onderneming dient het verschil dan te rechtvaardigen op basis van objectieve verschillen tussen de situatie in de betrokken lidstaat en die in de andere lidstaten.” ( 16 )

24. Tegen die achtergrond zal ik de door de verwijzende rechter aan de orde gestelde juridische kwesties onderzoeken.

B. Eerste vraag

25. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het gedrag van een collectieve beheersorganisatie die tot taak heeft om voor werken van buitenlandse auteurs vergoedingen te innen, de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden in de zin van artikel 102 VWEU.

26. Om te beginnen herinner ik eraan dat de in de artikelen 101 en 102 VWEU gestelde voorwaarde betreffende de gevolgen voor de handel tussen lidstaten volgens vaste rechtspraak moet worden uitgelegd in het licht van het doel van die voorwaarde, te weten op het gebied van de mededingingsregels het toepassingsgebied van het Unierecht af te bakenen ten opzichte van dat van het recht van de lidstaten. Zo is het Unierecht van toepassing op alle besluiten en feitelijke gedragingen die de vrije handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden op een wijze die schadelijk kan zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van een interne markt tussen de lidstaten, inzonderheid door afscherming van de nationale markten of door wijziging van de mededingingsstructuur in de interne markt. Wil van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten sprake kunnen zijn, dan moeten besluiten, overeenkomsten of feitelijke gedragingen op grond van een reeks feitelijke en juridische gegevens de verwachting wekken dat zij met een voldoende mate van waarschijnlijkheid – al dan niet rechtstreeks – daadwerkelijk of potentieel invloed kunnen uitoefenen op het handelsverkeer tussen lidstaten, en wel op zodanige wijze dat moet gevreesd worden dat zij de totstandkoming van een interne markt tussen de lidstaten kunnen belemmeren. ( 17 )

27. Daarbij zij opgemerkt dat de omstandigheid dat de handelwijze van een onderneming met een machtspositie zich enkel uitstrekt tot het aanbieden van producten of diensten in één lidstaat, niet volstaat om uit te sluiten dat de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed. Dergelijk gedrag kan namelijk leiden tot een versterking van de nationale drempelvorming, wat de door de Verdragen beoogde economische vervlechting doorkruist. ( 18 )

28. In casu betreft het door AKKA/LAA uitgevoerde prijsbeleid, zoals de verwijzende rechter zelf opmerkt, ook werken van buitenlandse auteurs en heeft het dus invloed op de verspreiding van die werken in Letland. Daar die organisatie een wettelijk monopolie heeft, hebben haar keuzes in verband met de vraag of, hoe en tegen welke prijs zij reproductie van beschermde werken toestaat, onvermijdelijk een impact op zowel de gedragspatronen van consumenten in Letland als op de beslissingen die de auteursrechthebbenden met betrekking tot die nationale markt nemen.

29. Het Hof heeft inderdaad steeds verklaard dat de Unierechtelijke mededingingsregels van toepassing zijn op de activiteiten van collectieve beheersorganisaties die erin bestaan licenties voor muziekwerken te verlenen, ondanks het feit dat deze activiteiten binnen het kader van één lidstaat bleven. ( 19 )

30. Het in de verwijzingsbeslissing vermelde feit dat het Gerecht ( 20 ) in 2013 een beschikking van de Commissie ( 21 ) die was vastgesteld in het kader van een procedure krachtens artikel 101 VWEU en gericht was aan 24 collectieve beheersorganisaties (waaronder AKKA/LAA) gedeeltelijk nietig heeft verklaard, is in dit verband irrelevant. Het Gerecht heeft de CISAC-beschikking nietig verklaard op grond dat de Commissie niet rechtens genoegzaam had aangetoond dat sprake was van een tussen de collectieve beheersorganisaties onderling afgestemde feitelijke gedraging. Het arrest van het Gerecht heeft helemaal geen betrekking op de vraag of het gedrag van de collectieve beheersorganisaties de handel tussen lidstaten ongunstig kon beïnvloeden.

31. Derhalve moet worden geconcludeerd dat het gedrag van een collectieve beheersorganisatie die tot taak heeft om ook ten aanzien van werken van buitenlandse auteurs vergoedingen te innen, de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden in de zin van artikel 102 VWEU, ook al vindt het slechts binnen één enkele lidstaat plaats.

C. Tweede vraag

32. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het in de situatie van het hoofdgeding gepast en voldoende was dat de nationale mededingingsautoriteit een vergelijking heeft gemaakt tussen de tarieven op de betrokken nationale markt en de tarieven op naburige markten.

33. De tweede vraag betreft – net als de derde, de vierde en de vijfde vraag – de in de punten 17 tot en met 19 hierboven bedoelde eerste stap in de analyse: de beoordeling of er een buitensporige marge bestaat tussen de prijs die de onderneming met een machtspositie in de relevante markt daadwerkelijk vraagt en de standaardprijs. Ter herinnering: de standaardprijs is de prijs die deze onderneming – hypothetisch gezien – zou hebben gevraagd indien er daadwerkelijke mededinging heerste op de markt.

34. Deze tweede vraag raakt duidelijk aan de kern van de in dit geding aan de orde gestelde kwesties, aangezien het Hof ter beantwoording ervan moet verduidelijken welke methoden en criteria de mededingingsautoriteiten moeten toepassen om de standaardprijs te bepalen. Alvorens dit aspect in detail te onderzoeken, wil ik nog eens in herinnering brengen dat het hoofdgeding betrekking heeft op een situatie waarin een marktdeelnemer met een wettelijk monopolie beweerdelijk onbillijke prijzen hanteert.

1. Algemene opmerkingen

35. Zoals ik in de punten 18 en 19 hierboven heb uiteengezet, heeft het Hof aan de mededingingsautoriteiten van de Unie en de lidstaten een bepaalde speelruimte gelaten ten aanzien van de methodes om vast te stellen of een prijs buitensporig is. Om de hiernavolgende redenen is dat volgens mij een zeer verstandige benadering.

a) Niet één methode of test

36. Gerust kan worden gesteld dat hiervoor in de huidige stand van het juridische en economische denken niet één methode, test of reeks criteria bestaat die algemeen aanvaard is in de economische literatuur of in de verschillende rechtsgebieden. Diverse autoriteiten, juristen en economisten hebben hiertoe een aantal beoordelingsmethoden (en heel wat verschillende criteria, tests of „filters”) voorgesteld. In werkelijkheid heeft elk van deze methoden echter een aantal inherente zwakheden.

37. In de eerste plaats kan geen van deze methoden in alle omstandigheden worden aangewend, aangezien de geschiktheid van een methode (en soms zelfs de mogelijkheid op zich om ze toe te passen) sterk afhangt van de specifieke kenmerken van een zaak. Om maar één voorbeeld te geven: wanneer het – zoals in het hoofdgeding – gaat om de levering van onlichamelijke goederen zoals auteursrechtelijk beschermde muziekwerken, heeft het weinig zin om kosten en prijs met elkaar te vergelijken.

38. In de tweede plaats kan de informatie die nodig is om de standaardprijs te berekenen, ontbreken of onvolledig zijn, of kan de waarde ervan omstreden zijn. Zo is het voor de meeste soorten van activiteiten en bij veel ondernemingen erg moeilijk om de kosten te identificeren en ze in verband te brengen met een specifiek product. ( 22 ) De berekening van winstmarges is dus een vrij onzekere oefening. Ook mag niet uit het oog worden verloren dat de boekhoudkundige standaarden en tarieven kunnen variëren naargelang van de sector of het land, doordat de wettelijke voorschriften of boekhoudkundige beginselen verschillen, en dat deze mogelijkerwijs niet altijd de relevante economische concepten weerspiegelen. ( 23 )

39. In de derde plaats houdt het ook risico’s in om prijzen op verschillende geografische markten, van verschillende concurrenten en/of op verschillende tijdstippen met elkaar te vergelijken. Markten zijn zelden zo homogeen dat onmiddellijk en automatisch een zinvolle vergelijking kan worden gemaakt. Het kan nodig blijken om bepaalde „aanpassingen” aan te brengen in de gegevens die afkomstig zijn van de als vergelijkingspunt gehanteerde markt(en), voordat deze gegevens kunnen worden gebruikt om de standaardprijs te bepalen.

40. Allereerst kunnen bij geografische vergelijkingen elementen zoals nationale belastingen, de specifieke kenmerken van de nationale arbeidsmarkt en lokale consumentenvoorkeuren – om er maar een paar te noemen – de uiteindelijke prijzen van het relevante product of de relevante dienst aanzienlijk beïnvloeden. ( 24 ) Wat vergelijkingen tussen concurrenten betreft, mag niet uit het oog worden verloren dat prijsverschillen gewoon kwaliteitsverschillen kunnen weerspiegelen: een duurder product kan objectief van betere kwaliteit zijn (of aldus worden gepercipieerd).

41. Wat tot slot vergelijkingen in de tijd betreft, moet in aanmerking worden genomen dat de factoren die de uiteindelijke prijs van een product of dienst kunnen beïnvloeden, snel kunnen veranderen op de markt. Deze factoren kunnen verband houden met legitieme bedrijfsstrategieën (zo kan een onderneming bijvoorbeeld proberen om een nieuwe markt te betreden, waarbij zij dan gedurende een bepaalde tijd zeer lage prijzen hanteert en genoegen neemt met zeer kleine marges), met een verhoging van de kosten (door externe factoren zoals gewijzigde lokale belastingen of leningkosten, dan wel ten gevolge van commerciële beslissingen van de onderneming zelf, zoals keuzes inzake reclamecampagnes of onderzoek en ontwikkeling), of zelfs met consumentenvoorkeuren (bijvoorbeeld omdat de klanten een product anders gaan percipiëren als gevolg van nieuwe marketingstrategieën). Al die factoren kunnen leiden tot – doorgaans legitieme – plotse en aanzienlijke prijsveranderingen.

42. Wegens die beperkingen zijn antitrustautoriteiten en economisten het er in het algemeen over eens dat de vaststelling van de standaardprijs in gevallen waarin mogelijk sprake is van buitensporige prijzen, een groot risico op fouten van het type I (valspositieve resultaten: een prijs wordt ten onrechte geacht boven de concurrerende prijs te liggen) en van het type II (valsnegatieve resultaten: een prijs wordt ten onrechte geacht niet boven de concurrerende prijs te liggen) met zich meebrengt. ( 25 )

b) Verschillende methoden combineren

43. Aangezien er niet één universele test bestaat en alle bestaande methoden beperkingen hebben, is het volgens mij cruciaal dat de mededingingsautoriteiten, om het risico op vergissingen uit te sluiten (of beter gezegd te minimaliseren), een zaak steeds trachten te onderzoeken op basis van een combinatie van verschillende methoden die in het economische standaarddenken zijn aanvaard en die geschikt en beschikbaar zijn in een bepaalde situatie. Mijns inziens kunnen de methoden die in de rechtspraak van het Hof terug te vinden zijn – en die in de punten 18 en 19 hierboven zijn toegelicht – daarvoor worden gebruikt. ( 26 )

44. Wereldwijd heeft een aantal antitrustautoriteiten de facto voor deze benadering – te weten het combineren van verschillende methoden – geopteerd: het UK Office of Fair Trading (OFT) heeft dit bijvoorbeeld gedaan in de zaak Napp. ( 27 ) Deze benadering strookt ook met de suggesties die zijn gedaan in internationale discussiefora van deze autoriteiten ( 28 ) en in de hedendaagse economische literatuur. ( 29 )

45. Het is juist dat een dergelijke aanpak is bekritiseerd op grond dat de gecombineerde toepassing van verschillende onnauwkeurige methoden, zelfs wanneer zij onderling consistente resultaten opleveren, niet noodzakelijk tot een meer betrouwbare conclusie leidt. ( 30 ) Erkend moet inderdaad worden dat de zwakheden van de ene methode niet noodzakelijk worden weggenomen door de toepassing van een andere, evenzeer zwakke methode. Indien de methoden echter onafhankelijk van elkaar worden toegepast, zal een bepaalde beperking die inherent is aan één ervan, geen invloed hebben op de resultaten die worden verkregen op basis van andere methoden. Op voorwaarde dat de gebruikte methoden op zichzelf niet gebrekkig zijn en dat zij allemaal strikt en objectief worden toegepast, kan de convergentie van de resultaten worden beschouwd als een indicator voor de mogelijke standaardprijs in een bepaald geval.

c) Aanvullende indicatoren

46. Niettemin kunnen er zich gevallen voordoen waarin slechts één van deze methoden om de standaardprijs te bepalen beschikbaar of geschikt is. In die gevallen acht ik het uiterst belangrijk dat de autoriteit andere indicatoren in aanmerking neemt die de resultaten van de toegepaste methode kunnen bevestigen of net in twijfel kunnen trekken.

47. Volgens mij kunnen de volgende indicatoren relevant zijn.

48. Ten eerste is het, wanneer de markt niet wordt beschermd door hoge toetredings- of uitbreidingsdrempels, moeilijk om een prijs te vragen die aanmerkelijk hoger ligt dan het concurrerende niveau. Zoals hierboven reeds is vermeld, zou een markt dan namelijk in beginsel in staat moeten zijn om zichzelf op korte tot middellange termijn te corrigeren: hoge prijzen zouden normaal gesproken nieuwe toetreders moeten aantrekken of bestaande concurrenten moeten aanmoedigen om uit te breiden. Daarom ben ik er – zoals ik aan het begin van deze conclusie heb gesteld – van overtuigd dat onbillijke prijzen in de zin van artikel 102 VWEU enkel kunnen bestaan op gereglementeerde markten, waar de publieke autoriteiten een zekere vorm van controle uitoefenen over de aanbodkrachten, zodat de ruimte voor vrije en open mededinging wordt beperkt. Hoe hoger de door de wetgever gecreëerde barrières en hoe langer zij blijven bestaan, des te meer een onderneming met een machtspositie uiteraard haar marktmacht zou moeten kunnen uitoefenen.

49. Ten tweede zijn prijzen die aanmerkelijk hoger liggen dan de concurrerende prijs onwaarschijnlijker op markten met een sectorale regelgevende instantie die onder meer tot taak heeft om de prijzen die door de in die sector actieve ondernemingen worden gehanteerd, vast te stellen en te controleren. Sectorale autoriteiten zijn onmiskenbaar beter dan mededingingsautoriteiten in staat om de prijzen te overschouwen en zo nodig in te grijpen teneinde mogelijk misbruik uit te roeien. ( 31 ) In die situaties lijken inbreuken op de mededingingsregels mij dus hoofdzakelijk beperkt te moeten blijven tot gevallen waarin een vergissing is gemaakt, of meer in het algemeen tot tekortkomingen in de regelgeving: gevallen waarin de sectorale autoriteit had moeten tussenkomen en dit ten onrechte niet heeft gedaan.

50. Ten derde zal een onderneming met marktmacht haar positie vanzelfsprekend slechts in mindere mate kunnen uitspelen wanneer zij onderhandelt met machtige kopers. Om een voorbeeld te geven: wat licenties voor het gebruik van auteursrechtelijk beschermde muziekwerken betreft, kan worden verwacht dat kleine winkels zich in een andere onderhandelingspositie bevinden dan internationale platforms (zoals Spotify) of groepen van grote en complexe ondernemingen (zoals de grote hollywoodstudio’s). De grootte en de financiële draagkracht van een onderneming (of een ondernemingsgroep) kunnen namelijk van aanzienlijk gewicht zijn bij de onderhandelingen. Ook de mate waarin de producten die het voorwerp van een licentie uitmaken, een belangrijke (of zelfs onontbeerlijke) input vormen voor de activiteiten van de klant, kan in deze context evenwel van grote betekenis zijn.

51. Het spreekt vanzelf dat ook andere factoren relevant kunnen zijn, naargelang van de specifieke omstandigheden van iedere zaak.

d) Voorbehoud

52. Ter afsluiting van dit punt lijkt het mij belangrijk om de volgende twee opmerkingen te maken. Ten eerste wil ik eraan herinneren dat het aan een antitrustautoriteit staat om te bewijzen dat de Unierechtelijke mededingingsregels zijn geschonden. ( 32 ) Ten tweede is het vaste rechtspraak dat een beginsel zoals het vermoeden van onschuld van toepassing is op ondernemingen waartegen een onderzoek loopt wegens mogelijke schending van het mededingingsrecht van de Unie. ( 33 )

53. Een gebrek aan betrouwbare gegevens of de complexiteit van de handelingen ter berekening (of ter bevestiging) van de standaardprijs kan volgens mij dus geen rechtvaardiging vormen voor een onvolledig, oppervlakkig of onbetrouwbaar onderzoek door een mededingingsautoriteit. Met andere woorden, de moeilijkheden die een autoriteit bij het verrichten van haar beoordeling ondervindt, mogen de onderzochte onderneming geen nadeel berokkenen.

54. Ongeacht de specifieke situatie van een bepaald geval, moeten de toegepaste methode(n) en de andere onderzochte indicator(en) de autoriteit een voldoende volledige en betrouwbare reeks gegevens verschaffen die in dezelfde richting wijzen: het bestaan van een verschil ( 34 ) tussen de (hypothetische) standaardprijs en de (daadwerkelijke) prijs die de betrokken onderneming met een machtspositie vraagt.

55. Tegen die achtergrond zal ik de specifieke aspecten van het hoofdgeding onderzoeken.

2. Onderhavige zaak

56. In het bestreden besluit heeft de mededingingsraad de door AKKA/LAA toegepaste tarieven vergeleken met de tarieven die worden gehanteerd door soortgelijke instellingen die actief zijn op andere geografische markten. De verwijzende rechter wenst te vernemen of dat in het onderhavige geval een geschikte en toereikende methode was.

a) Is de methode geschikt?

57. Zoals in de punten 19 en 23 hierboven is vermeld, heeft het Hof de methode van de geografische vergelijking – in beginsel – als een geldige methode aangemerkt. Bovendien heeft het Hof het gebruik ervan goedgekeurd in gevallen die specifiek het gedrag van collectieve beheersorganisaties betroffen.

58. Om die reden ben ik het met de Duitse, de Spaanse, de Letse en de Nederlandse regering alsook met de Commissie eens dat een geografische vergelijking tussen de prijzen die voor exact dezelfde dienst worden gehanteerd door verschillende instellingen in diverse lidstaten, een geschikte methode kan zijn om in een situatie als die van het hoofdgeding de standaardprijs vast te stellen voor de toepassing van artikel 102 VWEU. ( 35 )

59. Dat is uiteraard enkel het geval indien de autoriteit de methode correct heeft toegepast.

b) Is de methode correct toegepast?

60. Of een bepaalde methode in een bepaald geval correct is toegepast, is duidelijk een vraag die in beginsel door de bevoegde nationale rechterlijke instanties moet worden beantwoord. Het Hof kan deze rechterlijke instanties waar mogelijk echter wel aanwijzingen verstrekken opdat zij artikel 102 VWEU naar behoren en consistent kunnen uitleggen en toepassen.

61. In dat opzicht ben ik van mening dat een autoriteit eerst op grond van objectieve, geschikte en verifieerbare criteria de referentielidstaten moet bepalen.

62. Volgens de verwijzende rechter heeft de mededingingsautoriteit gekozen voor de buurlanden Litouwen en Estland, omdat zij vrij vergelijkbaar zijn met Letland wat consumptiegewoonten, economie en welstand van de bevolking (bruto binnenlands product) betreft, en zij bovendien hetzelfde historische en culturele erfgoed hebben.

63. Anders dan AKKA/LAA ben ik van mening dat deze criteria objectief en verifieerbaar zijn. Zij lijken mij bovendien relevant, voor zover zij ertoe strekken te verzekeren dat de markten zowel aan de vraag- als aan de aanbodzijde homogeen zijn. Het is in deze context immers van cruciaal belang om rekening te houden met de volgende twee factoren, die mijns inziens invloed kunnen hebben op de economische waarde van de door AKKA/LAA geleverde dienst: (i) de capaciteit en de bereidheid van AKKA/LAA’s klanten om te betalen voor de ontvangen dienst, en (ii) het economische voordeel dat AKKA/LAA’s klanten kunnen halen uit die dienst wanneer zij op hun beurt producten of diensten aanbieden aan hun klanten.

64. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om na te gaan of de gestelde gelijkenissen tussen enerzijds Letland en anderzijds Litouwen en Estland werkelijk bestaan, en of zij effectief relevant zijn voor de door de mededingingsraad uitgevoerde analyse.

65. Deze rechter moet zich er zeker ook van vergewissen dat er geen andere lidstaten zijn die weliswaar geen buurland zijn ( 36 ), maar niettemin aan de door de mededingingsraad vastgestelde criteria voldoen. De Augstākā tiesa moet er zich met andere woorden, zoals de Duitse regering stelt, ook van vergewissen dat de mededingingsraad geen landen heeft uitgesloten op willekeurige basis of – erger nog – omdat zij gegevens zouden opleveren die haar zaak „weerspreken”.

66. In dit verband wijst de verwijzende rechter erop dat de mededingingsraad in zijn beslissing bij wijze van illustratie ook de tarieven in andere lidstaten in aanmerking heeft genomen (zowel individueel als voor de berekening van het EU-gemiddelde), daarbij rekening houdend met de op het bruto binnenlands product gebaseerde PPP-index. De resultaten van die analyse lijken de conclusies te bevestigen die voortvloeiden uit het onderzoek van de Litouwse en Estse markt.

67. Die „uitbreiding” van de groep landen waarmee de Letse markt is vergeleken, is uitermate belangrijk. Een vergelijking met slechts twee landen – zelfs al gelijken zij zeer sterk op Letland – levert mogelijkerwijs geen betrouwbare resultaten op. Zoals AKKA/LAA opmerkt, zou iedere atypische factor in een van die beide landen een erg groot effect hebben op de berekeningen van de mededingingsautoriteit. Volgens mij moet met het oog op de vergelijking een zo ruim mogelijke steekproef van landen worden genomen. ( 37 )

68. Dit neemt niet weg dat elk betekenisvol verschil tussen de relevante lidstaat en de lidstaten waarmee wordt vergeleken, in aanmerking moet worden genomen. Zoals hierboven is vermeld, heeft het Hof immers duidelijk gemaakt dat een vergelijking met andere landen mogelijk is indien zij op een consistente basis geschiedt. De verwijzende rechter dient derhalve te verifiëren of de noodzakelijke aanpassingen zijn doorgevoerd, en of dus de bestaande verschillen tussen de verschillende landen in aanmerking zijn genomen.

c) Is de methode toereikend?

69. De laatste kwestie die moet worden onderzocht om de verwijzende rechter een antwoord te kunnen geven, is of de door de mededingingsraad toegepaste methode van geografische vergelijking toereikend was om de standaardprijs vast te stellen.

70. Ook dit is een kwestie waarover in beginsel de nationale rechter moet oordelen. Om hem hiervoor aanwijzingen te verstrekken, wil ik evenwel het volgende opmerkingen.

71. De verwijzende rechter dient eerst na te gaan of, naast de methode van geografische vergelijking, ook andere methoden ter vaststelling van de standaardprijs hadden kunnen worden gehanteerd. Onder voorbehoud van verificatie door de nationale rechter schijnt het mij toe dat bepaalde andere methoden waarschijnlijk niet beschikbaar of niet geschikt waren.

72. Ten eerste lijkt het in de situatie die in het bestreden besluit aan de orde was, onmogelijk om een kosten-prijsanalyse te verrichten (wat is de kostprijs van het componeren van een muziekwerk?). ( 38 )

73. In deze context wil ik er echter op wijzen dat de Nederlandse regering een andere soort analyse voorstelt, waarin wordt gefocust op de vergoeding die de auteurs van de werken waarop een licentie rust, in de praktijk ontvangen ten gevolge van de door AKKA/LAA gehanteerde tarieven. Een aantal EU-richtlijnen bevat namelijk voorschriften die precies betrekking hebben op de vergoeding die auteursrechthebbenden moeten ontvangen voor de exploitatie van hun werken.

74. Zo bepaalt artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100/EEG ( 39 ) dat de gebruikers de auteursrechthebbenden een „billijke vergoeding” moeten uitkeren wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek. Het Hof heeft het concept „billijke vergoeding” aldus uitgelegd dat hierdoor „een juist evenwicht kan worden bereikt tussen het belang van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen om een vergoeding te ontvangen voor de uitzending van een bepaald fonogram en het belang van derden om dit fonogram onder redelijke omstandigheden te kunnen uitzenden”. Het Hof heeft ook aangegeven dat de billijkheid van een vergoeding „met name moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de waarde van dit gebruik in het handelsverkeer”. ( 40 )

75. Bovendien bepaalt artikel 16, lid 2, van richtlijn 2014/26/EU ( 41 ), dat betrekking heeft op licentieverlening door collectieve beheersorganisaties, dat „[r]echthebbenden [...] een passende vergoeding [ontvangen] voor het gebruik van de rechten”. ( 42 ) Hoewel richtlijn 2014/26 ratione temporis niet van toepassing is op het hoofdgeding, kan zij hier niettemin relevant zijn. Het begrip „passende vergoeding” lijkt namelijk sterk verwant met het begrip „billijke vergoeding” in richtlijn 92/100. Volgens de Nederlandse regering kunnen tarieven die aanleiding geven tot een billijke of passende vergoeding, geen misbruik opleveren in de zin van artikel 102 VWEU.

76. De benadering van de Nederlandse regering lijkt aanlokkelijk: als een prijs onbillijk is indien de onderneming met een machtspositie hiermee op buitensporige wijze profiteert van de consument, zou het logisch kunnen zijn om aan te nemen dat tarieven die geen billijk evenwicht tussen de belangen van de auteursrechthebbenden en die van de klanten tot stand brengen, in strijd zijn met artikel 102 VWEU. De door het Hof in het arrest Kanal 5 gevolgde benadering lijkt inderdaad enige steun te bieden aan die stelling. ( 43 )

77. Ik betwijfel evenwel of de rechtskaders die tot stand zijn gebracht door de richtlijnen 92/100 en 2014/26 enerzijds en artikel 102 VWEU anderzijds volledig samenvallen. Zij streven immers andere doelstellingen na en beantwoorden aan een andere logica. De richtlijnen beogen onder meer te verzekeren dat auteurs en uitvoerende kunstenaars een passend inkomen ontvangen als basis voor verder creatief en artistiek werk. ( 44 ) Artikel 102 VWEU beoogt daarentegen te voorkomen dat ondernemingen met een machtspositie – daaronder begrepen collectieve beheersorganisaties – hun marktmacht misbruiken.

78. Hoe dan ook betwijfel ik of begrippen als „billijke” of „passende” vergoeding een mededingingsautoriteit veel vooruithelpen. Zij lijken mij even vaag als de begrippen „buitensporig hoge” of „onbillijke” prijzen.

79. Ten tweede worden er – gelet op het feit dat AKKA/LAA een wettelijk monopolie heeft – geen soortgelijke diensten aangeboden door concurrerende ondernemingen in Letland, en kan daarmee dus niet worden vergeleken. Bovendien is AKKA/LAA niet actief buiten Letland. Wat een vergelijking betreft van de tarieven die AKKA/LAA in verschillende periodes heeft gehanteerd, is niet duidelijk of daaruit nuttige referentiepunten hadden kunnen worden gepuurd. De mededingingsraad had vroegere tarieven immers ook al als buitensporig hoog aangemerkt.

80. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om na te gaan of andere methoden ter bepaling van de standaardprijs die theoretisch gezien hadden kunnen worden gebruikt in combinatie met de vergelijking tussen verschillende lidstaten, beschikbaar en geschikt waren. Ook staat het aan hem om na te gaan of de resultaten waartoe de mededingingsraad is gekomen in verband met de standaardprijzen, steun vonden in aanvullende indicatoren.

3. Antwoord op de tweede vraag

81. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de tweede vraag te beantwoorden als volgt: in een situatie als die van het hoofdgeding is het in beginsel passend om de tarieven op de betrokken markt te vergelijken met die op andere markten. Het staat evenwel aan de nationale rechter om in het licht van alle relevante omstandigheden na te gaan of die vergelijking correct is uitgevoerd en of zij toereikend was.

D. Derde vraag

82. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het passend en voldoende is om de PPP-index te gebruiken ter vergelijking van de tarieven die door verschillende collectieve beheersorganisaties worden gehanteerd.

83. De verwijzende rechter zet uiteen dat de mededingingsraad bij de vergelijking van de door AKKA/LAA in Letland gehanteerde tarieven met de tarieven die worden gehanteerd in 19 andere lidstaten – dat wil zeggen andere lidstaten dan de buurlanden – heeft gebruikgemaakt van de PPP-index om die tarieven te „corrigeren”.

84. Ik wens er vooraf nogmaals aan te herinneren dat het Hof in de arresten Tournier en Lucazeau heeft geoordeeld dat een geografische vergelijking van de tarieven mogelijk kan zijn op voorwaarde dat zij gebeurt „op homogene grondslag”. ( 45 ) Om van een homogene vergelijking te kunnen spreken, is het volgens mij niet alleen noodzakelijk dat de betrokken producten en diensten identiek zijn of sterk op elkaar lijken, maar ook dat de economische context waarin zij worden aangeboden, grotendeels vergelijkbaar is.

85. Het staat echter buiten kijf dat er binnen de Unie aanzienlijke verschillen in prijsniveau bestaan, wat betekent dat de burgers voor hetzelfde goed of dezelfde dienst een andere prijs betalen in verschillende landen. Zelfs wanneer landen dezelfde munt gebruiken, kan de koopkracht van de consumenten verschillen.

86. Om die reden ben ik met de Duitse, de Spaanse, de Letse en de Nederlandse regering van mening dat de PPP-index een nuttig instrument kan zijn om ervoor te zorgen dat de tarieven die in verschillende landen voor een en dezelfde dienst worden toegepast, op homogene grondslag worden vergeleken.

87. Een PPP-index wordt namelijk vaak gebruikt in economische studies – ook door instellingen als Eurostat, de OESO of de Wereldbank – wanneer bijvoorbeeld de levensstandaard in verschillende landen moet worden vergeleken. In dit verband worden dan PPP-omrekeningskoersen gebruikt om economische indicatoren om te zetten van een nationale valuta in een artificiële gemeenschappelijke valuta, de zogeheten koopkrachtstandaard („Purchasing Power Standard” of „PPS”), die de koopkracht van de verschillende nationale valuta’s op een gelijk niveau brengt en zinvolle vergelijkingen tussen landen mogelijk maakt. Die handelingen maken het derhalve mogelijk de te vergelijken gegevens aan te passen op basis van de verschillende prijsniveaus in de diverse landen.

88. AKKA/LAA en de Commissie brengen hiertegen echter in dat een dergelijk instrument slechts nuttig kan zijn voor het gedeelte van de tarieven dat de collectieve beheersorganisatie zelf behoudt, en niet voor het gedeelte ervan dat de vergoeding van de auteursrechthebbenden uitmaakt.

89. Daar ben ik het niet mee eens.

90. Niet alleen de kosten van de collectieve beheersorganisatie worden immers beïnvloed door de economische situatie van het land waarin zij actief is. De betaalcapaciteit en – tot op zekere hoogte – de betaalbereidheid van de klanten van de collectieve beheersorganisatie (in casu de winkels) alsook van de clientèle van deze laatsten (in casu de klanten van de winkels) worden eveneens beïnvloed door de levensstandaard en de koopkracht van de burgers. Om het eenvoudig te stellen: indien 1 EUR in het ene land niet gelijk is aan 1 EUR in een ander land, dan geldt dit ongeacht of met dit geld de kosten van de collectieve beheersorganisatie worden gefinancierd dan wel de auteurs worden vergoed. Indien het hoofddoel van de analyse erin bestaat de economische waarde van een bepaalde transactie te achterhalen, kan die beoordeling immers niet in abstracto worden gemaakt, maar moet noodzakelijkerwijs rekening worden gehouden met de economische en financiële context waarin de transactie plaatsvindt.

91. Het gebruik van een PPP-index kan derhalve een nuttig instrument zijn om de door een collectieve beheersorganisatie gehanteerde tarieven in hun geheel te analyseren. Het is niet nodig een onderscheid te maken tussen de verschillende bestanddelen van die tarieven.

92. Dienovereenkomstig concludeer ik dat, voor zover een autoriteit een geografische vergelijking verricht van de door verschillende collectieve beheersorganisaties toegepaste tarieven, rekening moet worden gehouden met de verschillende economische situatie van de landen waarin deze organisaties actief zijn. Het gebruik van een PPP-index lijkt mij daartoe een geschikt instrument.

93. Of dat instrument toereikend is, hangt evenwel af van de vraag of ook rekening is gehouden met de andere factoren die de eindprijs van een product of dienst in een bepaald land kunnen beïnvloeden. Het is immers mogelijk dat er nog andere factoren zijn – ook factoren die niet macro-economisch van aard zijn – die de vraagstructuur in een land beïnvloeden. Inzonderheid schijnt het mij in een geval als dat van het hoofdgeding toe dat de vraag of en in welke mate de klanten van collectieve beheersorganisaties (bijvoorbeeld winkels) in een bepaald land hun commerciële activiteiten kunnen verhogen door de openbare reproductie van muziek in hun zaak, in dit verband van cruciaal belang is.

94. Dit zijn hoe dan ook factoren die eveneens kunnen worden onderzocht in de tweede stap van de juridische analyse die wordt voorgeschreven door de rechtspraak van het Hof. Bijgevolg zal ik die kwestie behandelen wanneer ik de zesde prejudiciële vraag onderzoek.

95. In het licht van de bovenstaande overwegingen moet op de derde prejudiciële vraag worden geantwoord dat het gebruik van een PPP-index passend kan zijn wanneer de tarieven worden vergeleken die door verschillende collectieve beheersorganisaties worden gehanteerd. Of dat instrument toereikend is, hangt af van de vraag of ook rekening is gehouden met de andere factoren die de eindprijs van een product of dienst in een bepaald land kunnen beïnvloeden.

E. Vierde vraag

96. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of – in een situatie als die van het hoofdgeding – de vergelijking van de door verschillende collectieve beheersorganisaties toegepaste tarieven moet gebeuren voor elk afzonderlijk marktsegment dan wel voor het gemiddelde tariefniveau.

97. Deze vraag is volgens mij vrij eenvoudig te beantwoorden.

98. Of een welbepaald gedrag van een of meer ondernemingen in strijd is met artikel 101 VWEU of artikel 102 VWEU moet worden vastgesteld door naar de relevante markt te kijken.

99. Indien wordt aangenomen dat ieder afzonderlijk marktsegment – in de zin van een op basis van de commercieel geëxploiteerde oppervlakte bepaalde categorie van gebruikers – een relevante productmarkt is als bedoeld in artikel 102 VWEU – wat de verwijzende rechter dient na te gaan – moet dus voor ieder afzonderlijk marktsegment een vergelijking van de door verschillende collectieve beheersorganisaties gehanteerde tarieven worden verricht.

F. Vijfde vraag

100. Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter aanwijzingen te verkrijgen over de omstandigheden waarin een prijsverschil buitensporig groot kan worden geacht overeenkomstig artikel 102, tweede alinea, onder a), VWEU.

101. Laat mij om te beginnen in herinnering brengen wat de economische ratio is om het vragen van onbillijke prijzen als misbruik aan te merken: wanneer een onderneming met een machtspositie prijzen hanteert die boven de concurrerende niveaus liggen, worden middelen op ondoeltreffende wijze toegewezen en neemt de welvaart van de consument af (een deel van die welvaart gaat naar de onderneming met een machtspositie en een ander deel gaat gewoonweg verloren). Vanuit theoretisch oogpunt kan elke afwijking van de concurrerende prijs in een gereglementeerde markt dus een rechtvaardiging vormen voor een tussenkomst door de mededingingsautoriteiten. Elk verschil tussen de standaardprijs en de daadwerkelijke prijs impliceert immers een zeker welvaartsverlies door de consument, dat niet zou hebben plaatsgevonden indien de markt concurrerend was geweest.

102. Voor een mededingingsautoriteit zou het echter realistisch noch raadzaam zijn om een dergelijke benadering te volgen.

103. Ten eerste is de berekening van een standaardprijs, zoals in de punten 36 tot en met 42 hierboven is uiteengezet, een vrij complexe en onzekere oefening. Indien een mededingingsautoriteit zou ingrijpen bij elk verschil – hoe klein ook – tussen die twee prijzen, zou het risico op valspositieve resultaten gewoon te groot zijn. Dat is niet enkel problematisch omdat dan een hoge boete kan worden opgelegd aan de aansprakelijke onderneming, maar ook omdat neutraal – of mogelijk mededingingsbevorderend – gedrag dan zou kunnen worden verboden. In dit opzicht is terecht betoogd dat fouten van het type I in mededingingsbesluiten betreffende eenzijdige gedragingen veel hogere maatschappelijke kosten meebrengen dan fouten van het type II: „het economisch systeem corrigeert monopolies veel gemakkelijker dan gerechtelijke dwalingen. [...] Als een bepaalde praktijk eenmaal is veroordeeld, is het waarschijnlijk dat zij ook in de toekomst zal worden veroordeeld, ongeacht de voordelen ervan. Een ten onrechte geoorloofd geachte monopoliepraktijk zal echter uiteindelijk wel tot concurrentie leiden, aangezien de prijzen van de monopolist meer wedijver zullen oproepen.” ( 46 )

104. Ten tweede moet worden erkend dat het – wegens die moeilijkheden en onzekerheden – voor een onderneming met een machtspositie vaak moeilijk kan zijn om op voorhand met een voldoende mate van waarschijnlijkheid in te schatten waar de grens ligt tussen een legitieme concurrerende prijs en een verboden buitensporig hoge prijs. Om redenen van rechtszekerheid mag die drempel dus niet te dicht bij de standaardprijs worden gelegd.

105. Ten derde zou een strikte benadering de mededingingsautoriteiten er in feite toe verplichten om prijsregulatoren te worden die voortdurend – potentieel alle – gereglementeerde markten in het oog moeten houden en op deze markten moeten tussenkomen. Anders dan sectorale autoriteiten hebben mededingingsautoriteiten duidelijk de middelen noch de expertise om dat te doen. ( 47 ) Bovendien kan het welvaartsverlies voor de consument soms klein zijn en geen rechtvaardiging bieden voor een complexe, tijdrovende en dure tussenkomst door de publieke autoriteiten. Hoe consumenten op een prijsverhoging reageren, verschilt immers sterk van de ene markt tot de andere, en zelfs een monopolist kan zijn prijzen niet onafhankelijk van zijn consumenten bepalen. ( 48 ) De mate waarin hoge prijzen schade hebben toegebracht aan de welvaart van de consumenten, kan dus verschillen.

106. Daarom ben ik – in overeenstemming met de benadering die wordt gevolgd door de bevoegde autoriteiten en rechterlijke instanties op het niveau van zowel de Unie als de lidstaten, alsook met de suggesties die in de economische literatuur worden gedaan – van mening dat een prijs slechts als buitensporig hoog kan worden aangemerkt in de zin van artikel 102 VWEU indien aan twee voorwaarden is voldaan: hij moet zowel aanzienlijk als duurzaam boven de standaardprijs liggen.

107. Wat het eerste aspect betreft, wil ik benadrukken dat voor de toepassing van 102 VWEU niet elk prijsverschil relevant mag worden geacht, maar enkel belangrijke afwijkingen. Het Hof heeft die benadering uitdrukkelijk goedgekeurd: in de arresten Tournier en Lucazeau heeft het bijvoorbeeld verwezen naar tarieven die „aanzienlijk hoger” waren dan die waarmee zij werden vergeleken. Dat standpunt vindt ook veel steun in de economische literatuur. ( 49 )

108. Wat het tweede aspect betreft, is het feit dat de prijs van een bepaald goed of een bepaalde dienst sporadisch boven de standaardprijs ligt, mijns inziens weinig relevant. Dat er naast periodes met lage prijzen ook periodes met hoge prijzen bestaan, wordt in de economische literatuur „in overeenstemming [geacht] met een goed geoliede concurrerende markt”. ( 50 ) Het is volgens mij dus onwaarschijnlijk dat een prijs die voortdurend varieert en slechts af en toe boven het concurrerende niveau ligt, ernstige mededingingsbezwaren oproept. Enkel indien een prijs gedurende een aanzienlijke periode boven de standaardprijs blijft (of daar recurrent aanzienlijke periodes boven ligt), kan hij misbruik opleveren in de zin van artikel 102 VWEU. Die benadering vindt steun in het arrest General Motors. ( 51 )

109. De bovenstaande overwegingen roepen de volgende vraag op: hoe aanzienlijk en hoe duurzaam moet dat verschil dan zijn om een optreden krachtens artikel 102 VWEU te kunnen rechtvaardigen?

110. Die vraag is helemaal niet zo eenvoudig te beantwoorden. De rechtspraak van het Hof geeft hierover geen erg precieze aanwijzingen. Bovendien kunnen in de praktijk van de nationale autoriteiten en in de economische literatuur evenmin duidelijke patronen worden ontwaard. ( 52 )

111. Dat is allerminst verwonderlijk. Zoals de Duitse regering en de Commissie betogen, is het onmogelijk om op voorhand en in abstracto precieze drempels vast te stellen die in alle omstandigheden kunnen worden gehanteerd. Een bepaald prijsverschil kan voor de toepassing van artikel 102 VWEU meer of minder betekenisvol zijn naargelang van het betrokken product of de betrokken dienst en de kenmerken van de markt.

112. Ik wil hierover nog slechts de volgende twee opmerkingen maken. Ten eerste mag een autoriteit slechts tussenkomen op grond van artikel 102 VWEU wanneer zij ervan overtuigd is dat het verschil tussen de standaardprijs en de daadwerkelijke prijs – niettegenstaande de beperkingen en onzekerheden waarmee de berekening van de standaardprijs gepaard gaat – zo groot is dat er bijna geen twijfel meer kan bestaan over het feit dat de daadwerkelijke prijs misbruik oplevert. Ten tweede zou het voor een autoriteit gemakkelijker moeten zijn om te voldoen aan de op haar rustende bewijslast naarmate het verschil tussen de standaardprijs en de daadwerkelijke prijs groter is en de periode waarin die hoge prijs is toegepast, langer is. ( 53 )

113. Het antwoord op de vijfde vraag moet derhalve als volgt luiden: enkel prijzen die aanzienlijk en duurzaam boven de standaardprijs liggen, kunnen worden geacht in strijd te zijn met artikel 102 VWEU.

G. Zesde vraag

114. Met zijn zesde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen hoe een collectieve beheersorganisatie kan bewijzen dat de door haar toegepaste tarieven billijk zijn.

115. In wezen wordt het Hof met deze vraag verzocht nadere toelichting te geven bij de tweede stap van de juridische analyse die krachtens artikel 102, tweede alinea, onder a), VWEU dient te worden verricht.

116. Zoals hierboven reeds is vermeld, is het feit dat er een marge – ook al is het een grote marge – bestaat tussen de standaardprijs en de daadwerkelijke prijs, niet voldoende om die prijs automatisch aan te merken als onbillijk in de zin van artikel 102 VWEU, althans niet om een tussenkomst op grond van die bepaling te rechtvaardigen.

117. Hoge prijzen leveren als zodanig normaal gesproken geen misbruik op. Integendeel, zij vervullen een belangrijke rol in het mededingingsproces. In dit verband heeft het hooggerechtshof van de Verenigde Staten het volgende geoordeeld in de zaak Trinko: „niet alleen is de loutere [...] toepassing van monopolieprijzen niet onrechtmatig, zij vormt tevens een belangrijk onderdeel van het systeem van de vrije markt. Het is immers in de eerste plaats de mogelijkheid om – ten minste voor een korte periode – monopolieprijzen te hanteren, die ‘echte ondernemers’ aantrekt. Zij zet aan tot het nemen van risico’s en daaruit komen innovatie en economische groei voort. Om de stimulans tot innovatie veilig te stellen, zal het bezit van monopoliemacht slechts onrechtmatig worden geacht indien het gepaard gaat met mededingingsbeperkend gedrag.” ( 54 )

118. Binnen deze tweede stap van de analyse moet dus worden gefocust op het gedrag van de onderneming met een machtspositie en haar economische beweegredenen. In het bijzonder zijn de objectieve redenen voor haar prijsbeleid zeer relevant.

119. Het Hof heeft in het arrest United Brands en in latere rechtspraak gepreciseerd dat een prijs zowel „absoluut gezien als in vergelijking met de concurrerende producten” onbillijk kan zijn. ( 55 )

120. Welke redenen liggen ten grondslag aan die alternatieve voorwaarden? ( 56 )

1. Prijs die absoluut gezien onbillijk is

121. De eerste van deze twee voorwaarden (een prijs die absoluut gezien onbillijk is) ziet op de gevallen waarin de onbillijkheid van een prijs kan worden vastgesteld zonder dat een vergelijking hoeft te worden gemaakt met soortgelijke of concurrerende producten. Uit de bijzonder hoge prijs als zodanig blijkt reeds het misbruik.

122. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer aan klanten prijzen in rekening worden gebracht, terwijl die klanten in ruil daarvoor geen product of dienst ontvangen. Zo heeft het Hof in het arrest Merci Convenzionali Porto di Genova nationale wetgeving die een onderneming waaraan bijzondere rechten waren verleend, er onder meer toe bracht om betaling te verlangen voor diensten waarom niet was gevraagd, onverenigbaar geacht met (het huidige) artikel 102 VWEU. ( 57 ) Evenzo heeft het Hof in het arrest Grüne Punkt een beschikking van de Commissie gehandhaafd waarin was vastgesteld dat de macht van een onderneming met een machtspositie om van haar contractpartners betaling te vorderen voor diensten die zij niet had verricht, in strijd was met (het huidige) artikel 102 VWEU. ( 58 )

123. Dit kan ook het geval zijn voor situaties waarin een onderneming met een machtspositie een bijzonder hoge prijs vraagt omdat zij in werkelijkheid niet geïnteresseerd is in het verkopen van het betrokken product of de betrokken dienst, maar een ander, mededingingsbeperkend doel wil bereiken. Van een dergelijke situatie was sprake in de arresten General Motors en British Leyland. ( 59 ) In de daarin aan de orde zijnde gevallen hadden de ondernemingen met een machtspositie (autobouwers) zeer hoge prijzen vastgesteld voor het verrichten van technische controles en de afgifte van gelijkvormigheidsattesten. De reden was – zoals het Hof in zijn arresten heeft uitgelegd – dat de autobouwers parallelimport in het Verenigd Koninkrijk wilden afremmen door het gunstigere prijsniveau in andere gebieden van de toenmalige Gemeenschap te neutraliseren. Het was duidelijk dat er geen redelijke verhouding bestond tussen enerzijds de door de autobouwers gehanteerde prijzen, en anderzijds de omvang en kwaliteit van de diensten die voor de importeurs werden verricht.

2. Prijs die in vergelijking met de prijzen van concurrerende producten onbillijk is

124. De tweede van de voornoemde voorwaarden (prijs die in vergelijking met de prijzen van concurrerende producten onbillijk is) is vaak een „steekhoudendheidscontrole” van de beoordeling inzake de standaardprijs: het is mogelijk dat in die context relevante factoren over het hoofd zijn gezien of bewust niet in aanmerking zijn genomen omdat zij niet gemakkelijk financieel te kwantificeren waren.

125. Inderdaad kunnen veel – mogelijkerwijs rechtmatige – redenen bestaan waarom een onderneming de prijs van een bepaald product of een bepaalde dienst kan vaststellen boven de prijs die door de autoriteit is berekend als de (veronderstelde) concurrerende prijs. Dit betekent dat de door de onderneming met een machtspositie gehanteerde prijs, zelfs indien de markt concurrerend was, wellicht nog steeds boven de standaardprijs zou liggen, aangezien haar producten of diensten een hogere economische waarde hebben.

126. Die redenen voor een hogere prijs kunnen inzonderheid de productie en de verkoop van het betrokken product of de betrokken dienst betreffen, maar zij kunnen eveneens betrekking hebben op de vraag van klanten naar dat product of die dienst.

127. Wat het eerste aspect betreft, wens ik te beklemtonen dat de door een onderneming met een machtspositie gemaakte kosten voor het produceren en verkopen van haar product of dienst in kwestie, hoger kunnen liggen dan de kosten van de andere ondernemingen, die geen machtspositie hebben dan wel actief zijn op andere productmarkten of geografische markten. Een autoriteit dient niet enkel rekening te houden met de directe en indirecte kosten voor de productie van het betrokken product of de betrokken dienst en de kapitaalkosten, maar ook met alle soorten overheadkosten (inclusief de kosten voor bijvoorbeeld reclame, onderzoek en ontwikkeling, enz.). ( 60 ) Hoewel een onderneming met een machtspositie haar hogere prijzen niet eenvoudigweg kan rechtvaardigen met het argument dat haar kostenstructuur mogelijk inefficiënt of oneconomisch is ( 61 ), zijn de kosten die zij daadwerkelijk heeft gemaakt, in dit verband uiteraard zeer belangrijk. Het is mogelijk dat bepaalde types kosten van een welbepaalde onderneming niet onmiddellijk zichtbaar zijn of niet gemakkelijk toe te rekenen zijn aan de levering van een bepaald product of een bepaalde dienst (bijvoorbeeld onderzoek en ontwikkeling die op niets zijn uitgedraaid) ( 62 ), maar deze kosten mogen toch niet buiten beschouwing worden gelaten. Een andere benadering zou een ernstig risico op het ontraden van investeringen en innovatie met zich meebrengen.

128. Wat het tweede aspect betreft, wil ik erop wijzen dat de goederen of diensten die door de onderneming met een machtspositie geleverd respectievelijk verricht zijn, in de ogen van de klanten een hogere economische waarde kunnen vertegenwoordigen dan de standaardprijs. Ook hiervoor kunnen veel redenen bestaan: de betrokken goederen of diensten kunnen bijvoorbeeld van betere kwaliteit zijn (of louter aldus gepercipieerd worden, wellicht door marketing of door investeringen in het promoten van de merknaam). Het is eveneens mogelijk dat de klanten (of sommige klantengroepen) bepaalde kenmerken van de producten of diensten bijzonder waardevol vinden, terwijl deze niet weerspiegeld worden aan de kostenzijde. In die gevallen rechtvaardigen de extra voordelen of het extra nut voor de klanten dat een hogere marge wordt genomen op de kosten. ( 63 ) In dit verband merk ik op dat die benadering lijkt te worden gevolgd in de praktijk van de Commissie. ( 64 )

129. Ik zou hier hieraan nog willen toevoegen dat in de situatie van het hoofdgeding mijns inziens de volgende kwestie centraal staat: de vraag naar licenties door de klanten van AKKA/LAA (zoals winkels of andere soortgelijke ondernemingen) hangt rechtstreeks af van de economische voordelen die zij met deze licenties kunnen behalen. Bijgevolg zouden hogere tarieven in Letland gerechtvaardigd kunnen zijn indien bewezen werd dat de voordelen die AKKA/LAA’s klanten met de reproductie van muziek behalen, groter zijn dan de voordelen die dezelfde soort klanten in andere landen met dergelijke reproductie haalt. Zo kan bijvoorbeeld niet worden uitgesloten dat winkels en andere commerciële ondernemingen in bepaalde landen hun activiteiten meer dan in andere kunnen verhogen door de openbare uitvoering van werken in hun zaken, dit als gevolg van een verschillend koopgedrag en andere culturele tradities. In die omstandigheden zou de economische waarde van de door de collectieve beheersorganisaties verleende licenties uiteraard hoger zijn in de eerstgenoemde dan in de laatstgenoemde landen.

130. Ik geef toe dat een dergelijk aspect wellicht niet eenvoudig te onderzoeken is. Precies daarom worden vaak andere indicatoren (zoals de koopkracht van de burgers en het bruto binnenlands product van de landen) gebruikt om te bepalen of en in hoeverre twee of meer landen vergelijkbaar zijn wat hun economische situatie betreft.

131. Derhalve kan een door een onderneming met een machtspositie gehanteerde hoge prijs enkel geacht worden misbruik op te leveren in de zin van artikel 102 VWEU indien er geen rationele economische verklaring – afgezien van de loutere capaciteit en wil om gebruik te maken van marktmacht, zelfs wanneer dit misbruik uitmaakt – voor kan worden gevonden.

3. Bewijslast

132. Alvorens over deze kwestie een conclusie te formuleren, moet nog een laatste punt onder de aandacht worden gebracht. De door de rechtspraak van het Hof voorgeschreven analyse in twee stappen met betrekking tot inbreuken op artikel 102, tweede alinea, onder a), VWEU heeft ook een procedureel aspect.

133. Zoals in punt 23 hierboven is vermeld, heeft het Hof immers herhaaldelijk verklaard dat zodra is vastgesteld dat een prijs hoger ligt dan de standaardprijs, „[d]e betrokken onderneming [...] het verschil [dient] te rechtvaardigen op basis van objectieve verschillen” tussen de vergeleken producten of diensten. ( 65 )

134. Die verklaring van het Hof moet mijns inziens worden gelezen tegen de achtergrond van vaste rechtspraak volgens welke het weliswaar aan de betrokken autoriteit staat om te voldoen aan de op haar rustende last te bewijzen dat alle voorwaarden voor een inbreuk op artikel 102 VWEU zijn vervuld ( 66 ), maar ondernemingen met een machtspositie de mogelijkheid moeten hebben om aan te tonen dat er een objectieve rechtvaardiging bestaat voor hun gedrag. ( 67 )

135. Als een autoriteit eenmaal heeft vastgesteld dat er een buitensporige marge bestaat tussen de daadwerkelijke prijs en de standaardprijs, moet de betrokken onderneming met een machtspositie de autoriteit dus mogelijke rechtvaardigingen aanreiken voor de (effectief of schijnbaar) hogere prijs.

136. Dat is redelijk: de onderzoekende autoriteit beschikt vaak niet over de informatie die nodig kan zijn om te beoordelen of een prijs die boven de concurrerende prijs lijkt te liggen, in werkelijkheid misschien gewoon de hogere waarde van de onderliggende transactie weerspiegelt. Dergelijke informatie kan onder meer betrekking hebben op de kostenstructuur van de onderneming met een machtspositie, haar prijsbeleid, de structuur van de vraag in de relevante markt, enzovoort.

137. De autoriteit moet zorgvuldig en onpartijdig de door de betrokken onderneming naar voren gebrachte factoren onderzoeken alvorens een beslissing te nemen over de mogelijke onbillijkheid van de prijs.

138. In het onderhavige geval betekent dit dat de mededingingsraad eerst rechtens genoegzaam moest aantonen dat de door AKKA/LAA gehanteerde tarieven aanzienlijk hoger lagen dan de concurrerende prijs. Daartoe moest zij – in het kader van een objectief en diepgaand onderzoek – alle relevante feiten in aanmerking nemen om de correcte standaardprijs te bepalen.

139. Vervolgens moest AKKA/LAA aantonen dat de door haar toegepaste tarieven billijk waren ofschoon zij boven de door de mededingingsraad vastgestelde standaardprijs lagen. AKKA/LAA kon bijvoorbeeld relevante factoren aanhalen die de mededingingsraad ten onrechte over het hoofd had gezien bij de berekening van de standaardprijs, of in ieder geval aantonen dat de dienst die zij voor haar klanten verrichtte, een grotere economische waarde had dan de diensten die door soortgelijke instellingen in andere lidstaten werden verricht.

140. Derhalve stel ik voor op de zesde vraag te antwoorden dat een onderneming met een machtspositie de billijkheid van de door haar gehanteerde prijzen kan bewijzen op grond van inzonderheid hogere productie- en verkoopkosten of meer in het algemeen de hogere economische waarde van het geleverde product of de verrichte dienst.

H. Zevende vraag

141. Met zijn zevende vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of ter bepaling van de boete die aan een collectieve beheersorganisatie moet worden opgelegd wegens schending van de Unierechtelijke mededingingsregels, de aan auteurs betaalde vergoedingen moeten worden uitgesloten van de omzet van die organisatie.

142. Op dit punt ben ik het eens met de Spaanse regering en de Commissie: ik zie geen enkele reden waarom de aan auteurs betaalde vergoedingen zouden moeten worden uitgesloten van de omzet die als basis wordt gebruikt voor de berekening van de aan een collectieve beheersorganisatie opgelegde boete.

143. In een aantal arresten – en laatstelijk nog in het arrest OSA ( 68 ) – heeft het Hof verklaard dat collectieve beheersorganisaties voor de toepassing van de Unierechtelijke mededingingsregels als ondernemingen moeten worden aangemerkt. Voor die ondernemingen omvat de „totale omzet” – waarnaar onder meer in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en in de richtsnoeren van de Commissie ( 69 ) wordt verwezen – het gedeelte van de tarieven dat overeenstemt met de vergoedingen van auteurs. Het is irrelevant dat dit gedeelte vervolgens aan de auteurs is betaald. In die zin kunnen de aan auteurs betaalde vergoedingen worden beschouwd als een „kostenpost” voor de collectieve beheersorganisatie.

144. Indien de relevante omzet moest worden geacht beperkt te blijven tot het gedeelte van de inkomsten dat de collectieve beheersorganisatie zelf mag houden, zou de boete immers relatief laag liggen. In die omstandigheden zou de vraag kunnen rijzen of de boete wel voldoende afschrikkend is, of zij wel evenredig is in het licht van de schade die aan de consumenten is berokkend, en of zij wel billijk is in vergelijking met de boetes die zijn opgelegd aan andere ondernemingen die soortgelijke inbreuken op de Unierechtelijke mededingingsregels hebben gepleegd.

IV. Conclusie

145. Ik geef het Hof derhalve in overweging de prejudiciële vragen van de Augstākā tiesa (hoogste rechterlijke instantie, Letland) te beantwoorden als volgt: „– Het gedrag van een collectieve beheersorganisatie die tot taak heeft om ook ten aanzien van werken van buitenlandse auteurs vergoedingen te innen, kan de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden in de zin van artikel 102 VWEU; – in een situatie als die van het hoofdgeding is het in beginsel passend om de tarieven op de betrokken markt te vergelijken met die op andere markten. Het staat evenwel aan de nationale rechter om in het licht van alle relevante omstandigheden na te gaan of die vergelijking correct is uitgevoerd en of zij toereikend was; – in het kader van de vergelijking van de tarieven die door verschillende collectieve beheersorganisaties worden gehanteerd, kan het passend zijn om een op het bruto binnenlands product gebaseerde koopkrachtpariteitsindex toe te passen. Of dat instrument toereikend is, hangt af van de vraag of ook rekening is gehouden met de andere factoren die de eindprijs van een product of dienst in een bepaald land kunnen beïnvloeden; – voor elke relevante markt moet een vergelijking worden verricht van de door verschillende collectieve beheersorganisaties gehanteerde tarieven; – enkel prijzen die aanzienlijk en duurzaam boven de standaardprijs liggen, kunnen als buitensporig hoog worden aangemerkt; – een onderneming met een machtspositie kan de billijkheid van de door haar gehanteerde prijzen bewijzen op grond van inzonderheid hogere productie- en verkoopkosten of meer in het algemeen de hogere economische waarde van het geleverde product of de verrichte dienst; – ter bepaling van de boete die aan een collectieve beheersorganisatie moet worden opgelegd wegens schending van de Unierechtelijke mededingingsregels, mogen de aan auteurs betaalde vergoedingen niet worden uitgesloten van de omzet van die organisatie.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.

( 2 ) Arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie, 27/76, EU:C:1978:22 (hierna: „arrest United Brands”).

( 3 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 17 juli 1997, GT-Link, C‑242/95, EU:C:1997:376, punt 39.

( 4 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 5 oktober 1994, Centre d'insémination de la Crespelle, C‑323/93, EU:C:1994:368, punten 19 en 21.

( 5 ) Zie dienaangaande arrest United Brands, punt 249.

( 6 ) Arrest United Brands, punt 253.

( 7 ) Zie inzonderheid arrest United Brands, punt 251.

( 8 ) Zie in dit verband arrest van 11 april 1989, Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro, 66/86, EU:C:1989:140, punt 43.

( 9 ) Zie bijvoorbeeld Motta, M., en de Streel, A., „Excessive Pricing in Competition Law: Never say Never?”, The Pros and Cons of High Prices, Konkurrensverket (Zweedse mededingingsautoriteit), Kalmar, 2007, blz. 33.

( 10 ) Zie onder meer arresten van 29 februari 1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, en 5 oktober 1988, CIRCA en Maxicar, 53/87, EU:C:1988:472.

( 11 ) Zie arresten van 13 november 1975, General Motors Continental/Commissie, 26/75, EU:C:1975:150, en 11 november 1986, British Leyland/Commissie, 226/84, EU:C:1986:421.

( 12 ) Ibid.

( 13 ) Zie arresten van 8 juni 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft, 78/70, EU:C:1971:59, en 4 mei 1988, Bodson, 30/87, EU:C:1988:225.

( 14 ) Zie in dit verband Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling, rondetafelconferentie over mededingingsbeleid, „Excessive Prices”, 2012 [DAF/COMP(2011)18] (hierna: „OESO-verslag”), blz. 70.

( 15 ) Arrest United Brands, punten 249 tot en met 253. Zie ook beschikking van 25 maart 2009, Scippacercola en Terezakis/Commissie, C‑159/08 P, niet gepubliceerd, EU:C:2009:188, punt 47.

( 16 ) Zie arresten van 13 juli 1989, Tournier, 395/87, EU:C:1989:319, punt 38(hierna: „arrest Tournier”), en 13 juli 1989, Lucazeau e.a., 110/88, 241/88 en 242/88, EU:C:1989:326, punt 25(hierna: „arrest Lucazeau”).

( 17 ) Zie arrest van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie, C‑407/04 P, EU:C:2007:53, punten 89 en 90 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 18 ) Zie arrest van 1 juli 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punt 42.

( 19 ) Zie bijvoorbeeld Tournier en Lucazeau. Zie ook arresten van 25 oktober 1979, Greenwich film production, 22/79, EU:C:1979:245, punten 11 tot en met 13, en 2 maart 1983, GVL/Commissie, 7/82, EU:C:1983:52, punten 37 tot en met 39.

( 20 ) Zie inzonderheid arrest Gerecht van 12 april 2013, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra/Latvijas Autoru apvienībav/Commissie, T‑414/08, niet gepubliceerd, EU:T:2013:174.

( 21 ) Beschikking C(2008) 3435 definitief van de Commissie van 16 juli 2008 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/C2/38.698 – CISAC) (hierna: „CISAC-beschikking”).

( 22 ) Een paar van de problemen die in dat verband kunnen rijzen, heb ik beschreven in Wahl, N., „Exploitative high prices and European competition law – a personal reflection”, The Pros and Cons of High Prices, blz. 71 en 72 (voetnoot 9 hierboven).

( 23 ) Zie Edwards, J., Kay, J., en Mayer, C., The Economic Analysis of Accounting Profitability, Clarendon Press, 1987.

( 24 ) Zie bijvoorbeeld O’Donoghue, R., en Padilla, A.J., The Law and Economics of Article 82 EC, tweede uitgave, Hart Publishing, 2013, blz. 617.

( 25 ) Zie het OESO-verslag, blz. 10 en 26 tot en met 28.

( 26 ) Uiteraard kunnen er nog andere methoden zijn, maar die zijn in de onderhavige zaak niet besproken, zodat ik ze in deze conclusie niet zal onderzoeken.

( 27 ) De UK Competition Appeal Tribunal heeft die benadering goedgekeurd in het kader van het beroep in die zaak; zie arrest van 15 januari 2002 in de zaak Napp Pharmaceutical Holdings Limited and Subsidiaries/Director General of Fair Trading [2002] CAT 1, punten 56 tot en met 69 en 390 tot en met 405.

( 28 ) Zie het OESO-verslag, blz. 12.

( 29 ) Zie Röller, L.H., „Exploitative Abuses”, in Ehlermann en Marquis (red.), European Competition Law Annual 2007: A Reformed approach to Article 82, Hart Publishing, Oxford, 2008, blz. 525 tot en met 532, en Motta, M., en de Streel, A., blz. 367 e.v. (voetnoot nr. 9 hierboven).

( 30 ) Zie bijvoorbeeld Evans, D.S., en Padilla, J.A., „Excessive Prices: Using Economics to Define Administrable Legal Rules”, Journal of Competition Law and Economics, 2005, blz. 109.

( 31 ) Zie bijvoorbeeld Geradin, D., Layne-Farrar, A., en Petit, N., EU Competition Law and Economics, Oxford University Press, Oxford, 2012, blz. 270, met verdere verwijzingen.

( 32 ) Zie artikel 2 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB 2003, L 1, blz. 1), alsook het arrest United Brands, punt 264. Ik zal hierop terugkomen in de punten 132 tot en met 139 van deze conclusie.

( 33 ) Zie in die zin arrest van 21 januari 2016, Eturas e.a., C‑74/14, EU:C:2016:42, punt 38en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 34 ) Om precies te zijn: het bestaan van een „aanzienlijk en duurzaam” verschil, zoals bij de analyse van de vijfde prejudiciële vraag zal worden uitgelegd (punten 101‑113).

( 35 ) Ik neem aan dat de licentiehouders in de verschillende landen toegang krijgen tot een soortgelijk repertoire. Het staat aan de nationale rechter om dit na te gaan.

( 36 ) De geografische nabijheid van een land lijkt mij op zichzelf geen bijzonder waardevol argument. Deze factor is slechts betekenisvol voor zover hij van invloed is op elementen die relevant zijn voor de analyse, zoals de gewoonten of voorkeuren van de consument of de marktstructuur.

( 37 ) Als ik het goed begrijp, bestaat er in alle (of bijna alle) landen die in het bestreden besluit zijn gekozen voor de vergelijking, een soortgelijk wettelijk monopolie als in Letland. Bijgevolg kan niet worden uitgesloten dat ook in die landen de door de collectieve beheersorganisaties gehanteerde tarieven boven de concurrerende prijs liggen. Dit zou uiteraard een effect hebben op de door de autoriteit berekende standaardprijs. Deze eventuele onvolkomenheid van de door de autoriteit gebruikte gegevens zou evenwel de onderzochte onderneming ten goede komen: de standaardprijs zou hoger liggen dan de concurrerende prijs.

( 38 ) Zie punt 37 hierboven. Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Tournier, 395/87, EU:C:1989:215, punt 53.

( 39 ) Richtlijn van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB 1992, L 346, blz. 61).

( 40 ) Arrest van 6 februari 2003, SENA, C‑245/00, EU:C:2003:68, punten 36 en 37.

( 41 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor het online gebruik ervan op de interne markt (PB 2014, L 84, blz. 72).

( 42 ) In dit artikel 16, lid 2, weerklinkt ook de rechtspraak van het Hof betreffende artikel 102 VWEU, waar het verder nog het volgende bepaalt: „Tarieven voor exclusieve rechten en rechten op vergoeding zijn redelijk in verhouding tot onder meer de economische waarde van het gebruik van de rechten in het handelsverkeer, gelet op de aard en reikwijdte van het gebruik van de werken en andere materie, en in verhouding tot de economische waarde van de door de collectieve beheerorganisatie verstrekte dienst. Collectieve beheerorganisaties stellen de betrokken gebruiker in kennis van de criteria die voor het bepalen van die tarieven zijn gebruikt.” (Cursivering van mij)

( 43 ) Arrest van 11 december 2008, Kanal 5 en TV 4, C‑52/07, EU:C:2008:703.

( 44 ) Zie de zevende overweging van richtlijn 92/100 en de overwegingen 1 en 31 van richtlijn 2014/26.

( 45 ) Zie arresten Tournier, punt 38, en Lucazeau, punt 25.

( 46 ) Easterbrook, F.H., „The limits of antitrust”, Texas Law Review, 1984, blz. 15.

( 47 ) Inderdaad wordt vaak gesteld dat de instelling van een sectorale autoriteit of de toepassing van prijsregulering doeltreffendere manieren kunnen zijn om buitensporig hoge prijzen op een markt te voorkomen. Meer in het algemeen wordt aangenomen dat de meest doeltreffende remedie tegen buitensporig hoge prijzen erin bestaat dat de wetgever ex ante tussenkomt om de juridische belemmeringen voor normale mededinging uit de weg te ruimen, in plaats van ex post op te treden teneinde de naleving af te dwingen.

( 48 ) Zie Fletcher, A., en Jardine, A., „Toward an Appropriate Policy for Excessive Pricing”, in Ehlermann, C.D., en Marquis, M. (red.), European Competition Law Annual 2007: A Reformed Approach to Article 82, Hart Publishing, 2007, blz. 536.

( 49 ) Zie bijvoorbeeld Paulis, E., „Article 82 EC and Exploitative Conduct”, in Ehlermann, C.D., en Marquis, M. (red.) (voetnoot 48 hierboven).

( 50 ) Zie Lyons, B., „The Paradox of the Exclusion of Exploitative Abuse”, in Konkurrensverket, blz. 74 (voetnoot 9 hierboven).

( 51 ) Arrest van 13 november 1975, General Motors Continental/Commissie, 26/75, EU:C:1975:150, punten 16 tot en met 20.

( 52 ) Zie voor verwijzingen naar zaken in de lidstaten van de Unie: Williams, M., „Excessive Pricing”, in Konkurrensverket, blz. 152 en 153 (voetnoot 9 hierboven), en O’Donoghue, R., en Padilla, A.J., blz. 619 tot en met 621 (voetnoot 24 hierboven).

( 53 ) Zie Paulis, E. (voetnoot 49 hierboven).

( 54 ) Arrest van het hooggerechtshof van de Verenigde Staten, Verizon Communications Inc./Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP (02‑682) 540 U.S. 398 (2004) (cursivering in het origineel). Hoewel de context waarin die verklaringen zijn geformuleerd, verschilt van de context van het hoofdgeding, blijft de waarde ervan volgens mij grotendeels overeind.

( 55 ) Zie punt 20 hierboven.

( 56 ) Zie in verband met de alternatieve aard van deze voorwaarden: beschikking van 25 maart 2009, Scippacercola en Terezakis/Commissie, C‑159/08 P, niet gepubliceerd, EU:C:2009:188, punt 47.

( 57 ) Arrest van 10 december 1991, Merci convenzionali Porto di Genova, C‑179/90, EU:C:1991:464, punt 19.

( 58 ) Arrest van 16 juli 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Commissie, C‑385/07 P, EU:C:2009:456, punten 141 tot en met 147.

( 59 ) Zie arresten van 13 november 1975, General Motors Continental/Commissie, 26/75, EU:C:1975:150, en 11 november 1986, British Leyland/Commissie, 226/84, EU:C:1986:421.

( 60 ) Zie dienaangaande arrest van 11 april 1989, Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro, 66/86, EU:C:1989:140, punt 43, en de conclusie van advocaat-generaal Mischo in de zaak CIRCA en Maxicar, 53/87, EU:C:1988:330, punt 62.

( 61 ) Zie in die zin arrest Lucazeau, punten 28 en 29.

( 62 ) Zie Korah, V., An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, 6e uitgave, Hart Publishing, 1999, blz. 114, en Bishop, S., en Walker, M., The Economics of EC Competition Law, 3e uitgave, Sweet & Maxwell, 2010, blz. 238.

( 63 ) Zie het OESO-verslag, blz. 57.

( 64 ) Zie inzonderheid de beschikking van de Commissie in zaak COMP/A.36.568/D3, Scandlines Sverige AB/Port of Helsingborg.

( 65 ) Zie punt 23 hierboven.

( 66 ) Zie punt 52 hierboven.

( 67 ) Zie onder meer arrest United Brands, punt 184, alsook arresten van 3 oktober 1985, CBEM, 311/84, EU:C:1985:394, punt 27, en 15 maart 2007, British Airways/Commissie, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, punten 69 en 86.

( 68 ) Zie arrest van 27 februari 2014, OSA, C‑351/12, EU:C:2014:110, punt 80en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 69 ) Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2).