Conclusie van advocaat-generaal Mischo van 18 mei 2000. - Mo och Domsjö AB tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Hogere voorziening - Mededinging - Artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) - Geldboete - Vaststelling van bedrag - Motivering - Volledige rechtsmacht. - Zaak C-283/98 P.



Jurisprudentie 2000 bladzijde I-09855



Conclusie van de advocaat generaal

1. Op 24 juli 1998 heeft de vennootschap Mo och Domsjö AB (hierna: MoDo") ter griffie van het Hof hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 14 mei 1998, Mo och Domsjö/Commissie (hierna: bestreden arrest"), waarin uitspraak is gedaan op haar beroep tot nietigverklaring van beschikking 94/601/EG van de Commissie van 13 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/C/33.833 - Karton) (hierna: beschikking").

2. Bij die beschikking heeft de Commissie een geldboete opgelegd aan negentien producenten die in de Gemeenschap karton leveren. De aan MoDo opgelegde geldboete bedroeg 22 750 000 ECU. Het Gerecht heeft de vordering ten dele toegewezen, maar heeft de geldboete niet verlaagd.

3. Voor een uiteenzetting van de aan het geding ten grondslag liggende feiten, de belangrijkste passages van de beschikking en de redenering van het Gerecht verwijs ik naar het bestreden arrest.

4. In hogere voorziening concludeert rekwirante dat het het Hof behaagt:

i) het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 14 mei 1998 in zaak T-352/94 althans gedeeltelijk te vernietigen;

ii) beschikking 94/601/EG van de Commissie van 13 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/C/33.833 - Karton) althans gedeeltelijk nietig te verklaren, voor zover zij betrekking heeft op rekwirante;

iii) de aan rekwirante opgelegde geldboete in te trekken of te verlagen;

iv) de Commissie te verwijzen in rekwirantes kosten voor het Hof en voor het Gerecht."

5. Tot staving van haar hogere voorziening stelt rekwirante, dat het Gerecht van een onjuiste rechtsgrondslag blijk heeft gegeven,

i) door te oordelen dat het feit dat de Commissie in de beschikking niet de factoren heeft vermeld welke zij bij de vaststelling van het bedrag van rekwirantes geldboete stelselmatig in aanmerking heeft genomen, niet een zodanige schending van haar verplichting tot motivering opleverde, dat deze de gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking of de gehele of gedeeltelijke intrekking van de geldboete rechtvaardigde;

en, subsidiair,

ii) door te oordelen dat zijn eigen conclusie dat de Commissie niet alle gestelde gevolgen van de inbreuk had bewezen, niet veel kon afdoen aan zijn beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, en derhalve niet tot een verlaging van de geldboete kon leiden".

6. De Commissie concludeert dat het het Hof behaagt:

i) het arrest in zijn geheel te bevestigen;

ii) de hogere voorziening niet-ontvankelijk, of, subsidiair, ongegrond te verklaren, voor zover

a) aan het Hof wordt gevraagd de uitoefening van de volledige rechtsmacht van het Gerecht inzake geldboeten te toetsen;

b) de gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking wordt gevorderd;

iii) de hogere voorziening voor het overige af te wijzen;

iv) MoDo in de kosten van de hogere voorziening te verwijzen."

7. De twee door MoDo aangevoerde middelen worden ook aangevoerd door verschillende andere vennootschappen die hogere voorziening hebben ingesteld tegen de arresten van het Gerecht die op hen betrekking hebben.

8. Daar MoDo de enige onderneming is die slechts die twee middelen heeft aangevoerd, zal ik in deze conclusie de betrokken problemen in hun geheel behandelen, dat wil zeggen dat ik ook de argumenten van andere ondernemingen tot staving van die twee middelen zal onderzoeken.

9. In mijn conclusies betreffende de hogere voorzieningen van die ondernemingen zal ik dan ook kunnen volstaan met een verwijzing naar deze conclusie.

De ontvankelijkheid van de hogere voorziening

10. Volgens de Commissie kan om twee redenen ernstig worden getwijfeld aan de ontvankelijkheid van de hogere voorziening.

11. In de eerste plaats stelt de Commissie het volgende.

12. In haar bij het Gerecht ingediende verzoekschrift vorderde MoDo nietigverklaring van artikel 1 van de beschikking, waarin werd vastgesteld, dat MoDo inbreuk had gemaakt op artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG). Het Gerecht heeft die vordering afgewezen.

13. MoDo betwist die afwijzing niet uitdrukkelijk. Haar middelen in hogere voorziening hebben enkel betrekking op de passages van het bestreden arrest betreffende het bedrag van de geldboete. Zij stelt niet, dat het Gerecht het gemeenschapsrecht verkeerd heeft toegepast of uitgelegd toen het artikel 1 van de beschikking bevestigde.

14. Steeds nog volgens de Commissie betwist MoDo evenmin de overweging van het Gerecht in punt 34 van het bestreden arrest, dat een aantal argumenten van MoDo enkel op het bedrag van de haar opgelegde geldboete kunnen slaan, zodat zij, zelfs indien zij gegrond zijn, niet tot nietigverklaring van de gehele beschikking kunnen leiden. In hogere voorziening worden die middelen evenwel opnieuw aangevoerd.

15. Mijns inziens heeft de Commissie de situatie aldus juist beschreven.

16. De hogere voorziening moet dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover de vernietiging van het gehele bestreden arrest wordt gevorderd.

17. In de tweede plaats betwist de Commissie de ontvankelijkheid van rekwirantes tweede middel. Met dat middel stelt MoDo dat het Gerecht, dat overwoog dat de Commissie het bestaan van de in de beschikking vastgestelde inbreuken slechts gedeeltelijk had bewezen, maar de geldboete niet heeft verlaagd, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

18. Volgens de Commissie heeft het Hof duidelijk gesteld, dat het in het kader van een hogere voorziening niet kan onderzoeken of het Gerecht bij de uitoefening van de hem bij artikel 172 EG-Verdrag (thans artikel 229 EG) en artikel 17 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, verleende volledige rechtsmacht de geldboete correct heeft vastgesteld.

19. Dat is inderdaad het geval, maar in het arrest Ferriere Nord/Commissie, dat de Commissie trouwens zelf aanhaalt, achtte het Hof zich bevoegd om na te gaan, of het Gerecht rechtens genoegzaam antwoord heeft gegeven op alle door rekwirante aangevoerde argumenten die strekken tot intrekking of verlaging van de geldboete".

20. Het Hof kan dus niet weigeren de argumenten van MoDo vanuit deze gezichtshoek te onderzoeken.

21. Bovendien heeft een andere rekwirante, Cascades SA (hierna: Cascades"), hetzelfde middel aangevoerd als een vraag van uitlegging van het begrip gevolgen van de inbreuk" en van het belang dat moet worden gehecht aan de gevolgen van een inbreuk op de markt in vergelijking met de doelstellingen van de leden van een kartel en met de middelen die zij hebben aangewend. Mijns inziens is dat een rechtsvraag.

22. Ik geef het Hof dan ook in overweging, de tweede exceptie van niet-ontvankelijkheid van de Commissie af te wijzen.

Het eerste middel

23. Volgens MoDo en acht andere rekwirantes heeft het Gerecht met zijn beslissing, dat het feit dat de Commissie in de beschikking niet heeft aangegeven welke factoren zij bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten stelselmatig in aanmerking heeft genomen, geen schending van de motiveringsplicht oplevert die de gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking rechtvaardigt, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

24. Bij het onderzoek van die grief in de punten 266 tot en met 280 van het bestreden arrest en de overeenkomstige punten van de andere arresten volgde het Gerecht een trapsgewijze redenering. Onder verwijzing naar zijn arrest Van Megen Sports/Commissie herinnerde het er allereerst aan, dat volgens vaste rechtspraak de verplichting tot motivering van een individuele beschikking tot doel heeft, de gemeenschapsrechter in staat te stellen de wettigheid van de beschikking te onderzoeken, en de betrokkene voldoende gegevens te verschaffen om na te gaan of de beschikking gegrond is dan wel een gebrek vertoont op grond waarvan de wettigheid kan worden betwist, met dien verstande dat de omvang van de motiveringsplicht afhankelijk is van de aard der betrokken handeling en van de omstandigheden waaronder deze is vastgesteld.

25. Dienaangaande beklemtoonde het Gerecht, dat de omvang van de plicht om een beschikking waarbij aan meerdere ondernemingen een geldboete wordt opgelegd wegens een inbreuk op de mededingingsregels, te motiveren, in het bijzonder moet worden bepaald met inachtneming van het feit dat de zwaarte van de inbreuken moet worden vastgesteld op basis van een groot aantal factoren, waaronder de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de preventieve werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld, zoals in de beschikking SPO e.a./Commissie is gepreciseerd.

26. Verder beklemtoonde het Gerecht onder verwijzing naar zijn arrest Martinelli/Commissie, dat de Commissie ter zake over een beoordelingsmarge beschikt, zodat zij niet verplicht is om een precieze mathematische formule toe te passen.

27. Vervolgens onderzocht het Gerecht de motivering van de beschikking en constateerde het daarbij het volgende. In de beschikking worden de criteria vermeld die in aanmerking zijn genomen bij de vaststelling van het algemene niveau van de geldboeten en het bedrag van de individuele geldboeten (punten 168 en 169 van de considerans van de beschikking). Verder verklaart de Commissie met betrekking tot de individuele geldboeten in punt 170 van de considerans van de beschikking, dat de ondernemingen die de vergaderingen van de Presidents Working Group" (hierna: PWG") hebben bijgewoond, in beginsel als de kopstukken" van het kartel zijn beschouwd, terwijl de andere ondernemingen als gewone leden" daarvan zijn beschouwd. Ten slotte geeft zij in de punten 171 en 172 van de considerans van de beschikking aan, dat de aan Rena Kartonfabrik A/S (hierna: Rena") en Stora Kopparbergs Bergslags AB (hierna: Stora") opgelegde geldboeten aanzienlijk lager moeten uitvallen om rekening te houden met hun actieve medewerking met de Commissie, en dat acht andere ondernemingen eveneens in aanmerking komen voor een - zij het geringere - verlaging van de geldboete, omdat zij in hun antwoorden op de mededeling van de punten van bezwaar niet de kern van de tegen hen ingebrachte feiten hebben ontkend, waarop de Commissie haar punten van bezwaar had gebaseerd.

28. Het Gerecht stelde ook, dat de Commissie in de loop van de procedure aanvullende gegevens over de wijze van berekening van de individuele geldboeten heeft verstrekt. Het constateerde, dat deze geldboeten weliswaar niet zijn vastgesteld door middel van een strikt mathematische toepassing van alleen de bovengenoemde cijfers, doch dat deze cijfers voor de berekening van de geldboeten wel stelselmatig in aanmerking zijn genomen.

29. Vervolgens wees het Gerecht erop, dat in de beschikking van de Commissie niet wordt gepreciseerd:

- dat het bedrag van de geldboeten is vastgesteld op basis van de omzet van elke onderneming op de kartonmarkt van de Gemeenschap in 1990;

- dat het op die omzet toegepaste basispercentage 9 % bedroeg voor de kopstukken" en 7,5 % voor de gewone leden";

- dat de verlaging voor Rena en Stora wegens hun medewerking twee derde bedroeg en voor acht andere ondernemingen een derde.

30. Volgens rekwirantes had het Gerecht het ontbreken van die cijfers in de beschikking moeten aanmerken als een motiveringsgebrek dat de nietigverklaring van de beschikking rechtvaardigde.

31. Wat deed het Gerecht evenwel? Het overwoog allereerst, dat de punten 169 tot en met 172 van de considerans, uitgelegd met inachtneming van de gedetailleerde uiteenzetting, in de beschikking, van de feitelijke bevindingen die ten aanzien van elke adressaat van de beschikking zijn geformuleerd, een toereikende en ter zake dienende vermelding [bevatten] van de beoordelingsfactoren die in aanmerking zijn genomen om de zwaarte en de duur van de door elk van de betrokken ondernemingen gepleegde inbreuk te bepalen (...)" (punt 273 van het bestreden arrest).

32. Hoewel die vaststellingen kunnen lijken te volstaan om het middel betreffende ontoereikende motivering van de beschikking met betrekking tot de geldboete af te wijzen, voegde het Gerecht daar evenwel nog andere overwegingen aan toe. Het stelde, dat wanneer zoals in casu bij de bepaling van het bedrag van elke geldboete stelselmatig rekening is gehouden met bepaalde specifieke gegevens, de vermelding van elk van deze factoren in de beschikking de ondernemingen in staat [zou] stellen om enerzijds beter te beoordelen of de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de individuele geldboete fouten heeft gemaakt, en anderzijds of, gelet op de toegepaste algemene criteria, het bedrag van elke individuele geldboete gerechtvaardigd is" (punt 275 van het bestreden arrest). Daarna wees het erop, dat aangezien het eindbedrag van elke individuele geldboete niet tot stand is gekomen door een strikt mathematische toepassing van de in aanmerking genomen factoren, de openbaarmaking van die factoren geen problemen oplevert in verband met artikel 214 EG-Verdrag (thans artikel 287 EG) inzake de geheimhoudingsplicht, zoals trouwens blijkt uit het feit dat zij bekend zijn gemaakt tijdens een persconferentie op de dag zelf waarop deze beschikking is aanvaard.

33. De vaststelling dat de Commissie de pers informatie heeft verstrekt die niet in de beschikking zelf te vinden is, gaat vergezeld van een herinnering aan de vaste rechtspraak volgens welke de motivering van de beschikking in de beschikking zelf moet voorkomen en dat latere verklaringen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, niet in aanmerking kunnen worden genomen.

34. Vervolgens constateerde het Gerecht, dat de motivering van de vaststelling van de geldboeten in de beschikking minstens even gedetailleerd is als de motiveringen in vroegere beschikkingen betreffende vergelijkbare inbreuken, die hoewel zij destijds aan toetsing door de gemeenschapsrechter waren onderworpen en het middel van een motiveringsgebrek van openbare orde is, op dat punt niet waren bekritiseerd.

35. Pas in de arresten van 1995 in de beroepen tegen de beschikking waarbij de Commissie sancties had opgelegd voor het kartel op de markt van betonstaalmatten (hierna: betonstaalmattenarresten"), heeft het Gerecht voor het eerst beklemtoond, dat het wenselijk is dat de ondernemingen gedetailleerd kennis kunnen nemen van de wijze van berekening van de hun opgelegde geldboete, zonder daarvoor de beschikking van de Commissie in rechte te moeten aanvechten" (punt 277 van het bestreden arrest).

36. Volgens het Gerecht volgt uit die sinds 1995 ontwikkelde rechtspraak, dat wanneer de Commissie in een beschikking een inbreuk op de mededingingsregels vaststelt en de ondernemingen die daaraan hebben deelgenomen een geldboete oplegt, (...) zij (...), indien zij bepaalde basisfactoren bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten stelselmatig in aanmerking heeft genomen, deze factoren in de beschikking zelf [moet] vermelden, om de ondernemingen tot wie zij is gericht, in staat te stellen de juistheid van het niveau van de geldboete te verifiëren en na te gaan of er eventueel sprake is van discriminatie".

37. Het Gerecht was van oordeel, dat het feit dat de bestreden beschikking niet aan dat vereiste voldeed, gelet op de vernieuwende aard van de betonstaalmattenarresten en het feit dat de Commissie zich tijdens de contentieuze procedure bereid had getoond om alle relevante inlichtingen betreffende de wijze van berekening van de geldboeten te verstrekken, evenwel niet een gehele of gedeeltelijke intrekking van de opgelegde geldboeten rechtvaardigde.

38. Rekwirantes hebben veel kritiek op deze redenering, die zij tegenstrijdig achten. Huns inziens kon het Gerecht niet zonder het recht te schenden tegelijkertijd vaststellen dat in de beschikking een aantal cijfergegevens ontbreken, zijn rechtspraak bevestigen volgens welke de Commissie, wanneer zij zoals hier stelselmatig bepaalde factoren in aanmerking heeft genomen, de getalsmatige vertaling daarvan ter kennis van de adressaten van de beschikking moet brengen, en concluderen dat het ontbreken van die gegevens in de beschikking de geldigheid daarvan niet aantast.

39. Nog steeds volgens rekwirantes levert de redenering van het Gerecht, los van die tegenstrijdigheid, twee schendingen op van in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde beginselen.

40. De eerste volgt volgens hen uit het feit, dat het Gerecht meende, dat het de gevolgen in de tijd van de in de betonstaalmattenarresten gegeven uitlegging van de vereisten van artikel 190 EG-Verdrag (thans artikel 253 EG) met betrekking tot de vaststelling van geldboeten ex post mocht beperken, hoewel het Hof steeds heeft gesteld dat de rechterlijke uitlegging van een gemeenschapsrechtelijke regel ex tunc gevolgen teweegbrengt, tenzij in het arrest waarin die uitlegging wordt gegeven, anders wordt beslist. De tweede volgt uit het feit dat het Gerecht niet - in strijd met rechtspraak die het bovendien zelf aanhaalt - kon oordelen, dat een motiveringsgebrek kan worden verholpen" door verklaringen die tegelijkertijd aan de pers of later tijdens de gerechtelijke procedure worden afgelegd.

41. In haar antwoord op dat betoog van rekwirante maakt de Commissie onderscheid tussen de verschillende overwegingen van het Gerecht.

42. Volgens haar was het Gerecht in punt 273 van het bestreden arrest in wezen van oordeel, dat de beschikking in overeenstemming met de vereisten van artikel 190 van het Verdrag was gemotiveerd, en moeten de daaropvolgende overwegingen slechts als obiter dicta worden beschouwd. Die stelden haar trouwens niet voor problemen, aangezien zij na de betonstaalmattenarresten reeds in januari 1998, dus vóór de arresten in de zaken betreffende het kartel op de kartonmarkt, richtsnoeren had vastgesteld voor de berekening van geldboeten uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en artikel 65, lid 5, EGKS-Verdrag, ten einde haar eigen praktijk in overeenstemming te brengen met de wensen van het Gerecht.

43. Verder merkt de Commissie op, dat het Gerecht na het bestreden arrest in de arresten van 1999 betreffende de mededingingsbeperkingen in de sector stalen balken de rechtspraak van 1995 enigszins heeft gepreciseerd. Zij verwijst in dat verband naar het arrest van 11 maart 1999, British Steel/Commissie, waarin werd verklaard: In zijn arrest van 6 april 1995, Tréfilunion/Commissie (...) heeft het Gerecht overwogen, dat het wenselijk is dat de ondernemingen - teneinde met volledige kennis van zaken hun standpunt te kunnen bepalen - op een door de Commissie opportuun geachte wijze gedetailleerd kennis kunnen nemen van de wijze van berekening van de geldboete die hen wegens inbreuk op de mededingingsregels bij een beschikking is opgelegd, zonder daarvoor de beschikking in rechte te hoeven aanvechten. Dit geldt te meer, wanneer de Commissie - zoals in casu - precieze wiskundige formules heeft gebruikt ter berekening van de geldboeten. In een dergelijk geval is het wenselijk, dat de betrokken ondernemingen en in voorkomend geval het Gerecht kunnen nagaan, of de door de Commissie toegepaste methode en de daaraan gegeven uitwerking geen onjuistheden bevat en verenigbaar is met de regels en beginselen die voor geldboeten gelden, in het bijzonder met het discriminatieverbod" (punten 626 en 627).

44. Dergelijke cijfers, die op verzoek van een partij of van het Gerecht krachtens de artikelen 64 en 65 van het Reglement voor de procesvoering worden overgelegd, vormen evenwel geen aanvulling achteraf van de motivering van de beschikking, maar de getalsmatige vertaling van de in de beschikking genoemde criteria, voor zover deze zelf kwantificeerbaar zijn. In casu geeft de beschikking weliswaar geen uitsluitsel over de berekening van de geldboete, doch heeft de Commissie in de loop van het geding op verzoek van het Gerecht cijfermateriaal verstrekt over, onder meer, de wijze van verdeling van de geldboeten over de verschillende inbreuken die de ondernemingen te laste zijn gelegd. Daaruit volgt, dat (...) de beschikking niet ontoereikend is gemotiveerd" (punten 628-630 van het arrest British Steel/Commissie, reeds aangehaald).

45. Ten slotte meent de Commissie, dat indien een beschikking waarbij een geldboete wordt opgelegd, niet alle informatie bevat die het Gerecht wenselijk acht, zulks enkel een schending van het beginsel van behoorlijk bestuur oplevert, die als zodanig niet de nietigverklaring rechtvaardigt, zodat de redenering van het Gerecht in geen enkel opzicht incoherent is.

46. Hoe moeten de overwegingen worden beoordeeld waarmee het Gerecht verzoeksters' standpunt afwijst dat de Commissie de aan rekwirante opgelegde geldboete niet in overeenstemming met de vereisten van artikel 190 van het Verdrag heeft gemotiveerd?

47. Heeft het Gerecht zichzelf tegengesproken, doordat het aan dat artikel een uitlegging heeft gegeven waaruit het niet de consequenties heeft willen trekken, zoals rekwirante stelt, of heeft het een weliswaar ingewikkelde en genuanceerde, maar coherente redenering gevolgd, zoals de Commissie betoogt?

48. Ik geef toe, dat ik de motivering van het Gerecht moeilijk als volstrekt lineair en getuigend van een onomstootbare logica kan betitelen. Rekwirantes grieven kunnen mijns inziens niet zomaar van tafel worden geveegd. Die indruk kan slechts worden bevestigd door de manier waarop de Commissie zich kwijt van de moeizame taak om de verschillende overwegingen van het Gerecht aaneen te schakelen en daaruit een strikte rationaliteit te distilleren, en door de wat omslachtige correcties in het arrest British Steel/Commissie.

49. Vastgesteld moet evenwel worden, dat de Commissie de rechter in een onaangename situatie heeft geplaatst door aan de pers concrete gegevens te verstrekken over de wijze waarop de verschillende geldboeten waren bepaald, die evenwel niet voorkwamen in de beschikking die was gericht tot de ondernemingen die deze moesten betalen. Het belang van die aanvullende gegevens mag echter niet worden overdreven.

50. De cijfers in kwestie stonden immers niet in het perscommuniqué dat de Commissie op de dag van de vaststelling van de bestreden beschikking heeft gepubliceerd, en tijdens de persconferentie die bij die gelegenheid werd georganiseerd, heeft het met de mededinging belaste lid van de Commissie evenmin alle cijfers genoemd waarvan het Gerecht heeft vastgesteld dat ze niet in de beschikking voorkwamen.

51. Voor zover kan worden opgemaakt uit het Bulletin van Agence Europe van 15 juli 1994 en enkele persartikelen die één van de rekwiranten, Cascades, bij haar verzoekschrift aan het Gerecht heeft gevoegd, heeft het lid van de Commissie gepreciseerd, dat de geldboete van Stora en Rena met twee derde was verminderd (en niet aanzienlijk" was verlaagd, zoals in de beschikking wordt gesteld) en die van acht andere ondernemingen met een derde (in plaats van een verlaging van de geldboeten die niet in dezelfde orde van grootte" was). Hij voegde daaraan toe, dat aan andere ondernemingen een geldboete was opgelegd van ongeveer 9 % van hun omzet in de Gemeenschap" (het cijfer van 7,5 % werd niet genoemd). Ten slotte vermeldde hij het bedrag van de aan de verschillende ondernemingen opgelegde geldboeten.

52. Vastgesteld moet dus worden, dat in vergelijking met de beschikking niet zoveel aanvullende informatie is verstrekt als rekwirantes betogen.

53. De verbijstering bij lezing van de redenering waarmee het Gerecht het middel inzake schending van artikel 190 van het Verdrag afwijst, is het gevolg van het feit dat de motivering van de beschikking wordt onderzocht in twee fasen, waarin dezelfde motivering wordt getoetst aan twee verschillende normen, waarvan de eerste veel minder streng is dan de tweede. Die onderverdeling in twee opeenvolgende fasen lijkt te beantwoorden aan de wens van het Gerecht om onderscheid te maken tussen twee soorten van gegevens die de onderneming waaraan een sanctie wordt opgelegd, in de beschikking moet kunnen terugvinden: gegevens over de duur en de zwaarte van de haar ten laste gelegde inbreuk en gegevens over de wijze waarop haar geldboete is berekend.

54. Op de eerste fase, die wordt afgesloten met punt 273 van het bestreden arrest, oefenen rekwiranten niet echt kritiek uit, hetgeen trouwens ook moeilijk zou zijn. De met punt 279 van het bestreden arrest afgesloten tweede fase, die in het brandpunt staat van rekwirantes' kritiek en die de Commissie louter als een obiter dictum beschouwt, lijkt, wat de coherentie ervan betreft, daarentegen meer moeilijkheden op te leveren. De verklaring dat wanneer bepaalde basisfactoren bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten stelselmatig in aanmerking zijn genomen, de Commissie deze factoren in de beschikking zelf moet vermelden om de ondernemingen tot wie zij is gericht, in staat te stellen de juistheid van het niveau van de geldboete te verifiëren en na te gaan of er eventueel sprake is van discriminatie", de vaststelling dat de geldboeten in casu aldus zijn vastgesteld en dat die factoren in de beschikking niet worden genoemd, en de conclusie dat de beschikking niet ontoereikend is gemotiveerd, lijken mij moeilijk met elkaar te kunnen worden verzoend.

55. Het Gerecht probeert dat toch te doen, en doet daarbij een beroep op bijzondere omstandigheden die het ontwaart in de openbaarmaking van de elementen van de berekening tijdens de gerechtelijke procedure en de nieuwe uitlegging van artikel 190 van het Verdrag in de betonstaalmattenarresten. Daardoor stelt het Gerecht zich echter bloot aan de twee bezwaren van rekwirantes. Zoals het Gerecht zelf in herinnering brengt, is het immers vaste rechtspraak dat, afgezien van enkele bijzondere gevallen in het ambtenarenrecht, een ontoereikende motivering niet kan worden verholpen door ex post voor de rechter verstrekte informatie. Ook is het vaste rechtspraak dat een beperking in de tijd van een door de rechter gegeven uitlegging in de eerste plaats een uitzondering moet blijven die wordt ingegeven door dwingende vereisten die met name verband houden met het vereiste van rechtszekerheid, en dat in de tweede plaats zulks slechts kan worden beslist in het arrest waarin die uitlegging wordt gegeven. In de betonstaalmattenarresten was dat duidelijk niet het geval.

56. Zo de op de Commissie rustende motiveringsplicht inderdaad vereiste, dat de gegevens die het Gerecht in punt 272 van het bestreden arrest en de overeenkomstige punten van de andere arresten vermeldt, in de beschikking zelf moeten voorkomen, had het Gerecht dus moeten beslissen dat de beschikking ontoereikend was gemotiveerd.

57. Ik geloof evenwel niet, dat de Commissie verplicht was, de betrokken cijfers in de beschikking te vermelden. Wat is immers de strekking van de motiveringsplicht van artikel 190 van het Verdrag in het bijzondere geval van een beschikking waarbij een geldboete wordt opgelegd?

58. Zoals het Gerecht zeer pertinent in herinnering heeft gebracht, moet de motivering van een dergelijke beschikking de betrokkene voldoende gegevens verschaffen om na te gaan of de beschikking gegrond is dan wel een gebrek vertoont op grond waarvan de wettigheid kan worden betwist, dat wil zeggen zij moet hem de noodzakelijke gegevens verstrekken om te beoordelen of het opportuun is door het instellen van een beroep de zaak aan rechterlijke toetsing te onderwerpen. Uiteraard moet zij de rechter ook in staat stellen de wettigheidscontrole uit te oefenen. Bij die toetsing moet de ruime beoordelingsbevoegdheid die de Commissie volgens de rechtspraak heeft, worden geëerbiedigd. Eisen dat een dergelijke beschikking zeer gedetailleerd wordt gemotiveerd, ware dus niet coherent, aangezien de rechter de motieven waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, zo zij al bekend zijn, niet in aanmerking zou kunnen nemen om de beschikking nietig te verklaren.

59. Al heeft de Commissie een zeer ruime beoordelingsbevoegdheid om het bedrag van een geldboete vast te stellen, toch moet zij bepaalde regels in acht nemen. Die regels zijn vastgesteld in verordening nr. 17, waaraan de Commissie haar bevoegdheid om geldboeten op te leggen ontleent, of volgen uit de in de rechtspraak ontwikkelde algemene beginselen. Artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 bepaalt: Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt niet alleen rekening gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk."

60. In de beschikking moet de Commissie dus de in aanmerking genomen duur van de inbreuk aangeven en moet zij de zwaarte van de inbreuk beoordelen, met dien verstande dat, zoals in de door het Gerecht aangehaalde beschikking SPO e.a./Commissie (reeds aangehaald) wordt beklemtoond, de zwaarte van de inbreuken moet worden vastgesteld op basis van een groot aantal factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de preventieve werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld".

61. Bij lezing van die rechtspraak valt op, dat het Hof de Commissie niet in een dwangbuis heeft willen stoppen, zelfs niet wat de aard van de in aanmerking te nemen criteria betreft.

62. Daaruit volgt a fortiori, dat de Commissie niet verplicht is cijfers zoals het percentage van de omzet of van de verlaging bekend te maken, die zij bij de voorbereiding als aanknopingspunt of richtsnoer heeft gehanteerd, met name bij de onderlinge afweging van de geldboeten voor verschillende ondernemingen die in verschillende mate aan de inbreuk hebben deelgenomen.

63. Zelfs indien de Commissie in de voorbereidende fase bepaalde kwantitatieve criteria heeft gehanteerd, moet zij de geldboete kunnen aanpassen naar gelang van de beoogde preventieve werking, zonder dat zij verplicht is dat te kwantificeren. Op grond van de omvang van de beoordelingsmarge waarover de Commissie volgens het Hof beschikt, moet de wens van de ondernemingen om de uitoefening van de sanctiebevoegdheid aan wiskundige formules te binden, worden afgewezen.

64. Bovendien moet worden vermeden, dat geldboeten voorspelbaar worden, dat wil zeggen dat de ondernemingen op grond van de door de Commissie in eerdere beschikkingen gehanteerde cijfers kosten-batenanalyses kunnen maken door, vóór zij tot een kartel beslissen, te bepalen welke geldboeten kunnen worden opgelegd en die te vergelijken met de mogelijke voordelen van een verdeling van de markt of de vaststelling van gemeenschappelijke prijzen.

65. Uiteraard blijven de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht gelden. Wanneer de Commissie sancties oplegt aan ondernemingen die aan dezelfde inbreuk hebben deelgenomen, moet zij dus het beginsel van gelijke behandeling eerbiedigen, dat impliceert dat identieke situaties gelijk worden behandeld en verschillende situaties verschillend.

66. De Commissie moet dus uiteenzetten waarom zij bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten onderscheid maakt tussen de verschillende leden van een kartel. Zij is echter niet verplicht differentiëringscoëfficiënten" te publiceren, noch a fortiori in de beschikking te verklaren waarom sommige geldboeten niet met drie vierde of de helft, maar wel met twee derde zijn verlaagd.

67. Mijns inziens zijn dat de punten waarop een motivering van de beschikking volstrekt noodzakelijk is en aan de behoeften van de onderneming en de rechter moet beantwoorden. Uiteraard staat het de Commissie vrij, zo zij dat wenst, in haar beschikking een motivering op te nemen die verder gaat dan die minimumvereisten; zoals het Gerecht overwoog, kan dat in sommige gevallen ook wenselijk zijn. Zolang die minimumnorm wordt geëerbiedigd, mag en kan op grond van de rechtspraak van het Hof evenwel niet worden aangenomen dat artikel 190 van het Verdrag is geschonden. Mijns inziens heeft het Gerecht de motivering van de beschikking ten onrechte getoetst aan de hogere eisen die het in de betonstaalmattenarresten heeft gemeend te kunnen stellen.

68. Thans moet ik nog onderzoeken of het Gerecht niet had moeten aannemen, dat in casu niet aan de minimumvereisten van artikel 190 van het Verdrag was voldaan. Ik meen, dat de beschikking heel duidelijk is over de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk door de Commissie (punten 167 en 168 van de considerans), en stel vast, dat het onderscheid tussen de ondernemingen en de redenen daarvoor in de punten 169 tot en met 172 van de considerans afdoende zijn verklaard. Dat later onder de hiervoor reeds vermelde omstandigheden iets nauwkeuriger gegevens zijn verstrekt, kan niet afdoen aan de vaststelling van het Gerecht, dat de motivering in de beschikking zelf aan de vereisten van artikel 190 van het Verdrag voldoet.

69. Zo de Commissie geen beletsel ziet voor de openbaarmaking van bepaalde cijfers, moet zij dat stellig in de beschikking zelf doen. Dat zij in casu tijdens een persconferentie aanvullende verduidelijkingen heeft gegeven, is weliswaar laakbaar, maar rechtvaardigt niet de conclusie dat de motivering ontoereikend was, noch dat de geldboeten hadden moeten worden verlaagd.

70. Ten slotte betekent het feit, dat sommige overwegingen in het bestreden arrest mijns inziens niet kunnen worden goedgekeurd, niet dat het arrest moet worden vernietigd. Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers, dat wanneer blijkt dat door de rechtsoverwegingen van een arrest van het Gerecht het gemeenschapsrecht is geschonden, maar het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt, de hogere voorziening moet worden afgewezen". Het argument dat artikel 190 van het Verdrag is geschonden doordat het Gerecht niet heeft erkend dat de beschikking met betrekking tot de geldboeten ontoereikend was gemotiveerd, moet dan ook worden afgewezen.

Het tweede middel

71. MoDo en de andere rekwirantes die dit middel hebben aangevoerd, stellen in wezen, dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat zijn conclusies dat de Commissie niet alle gestelde gevolgen van de inbreuk had bewezen, niet veel kon afdoen aan de beoordeling van de zwaarte van de vastgestelde inbreuk en derhalve niet tot verlaging van de geldboete kon leiden.

72. Eén rekwirante, Cascades, voegt daaraan toe, dat het Gerecht het begrip gevolgen van de inbreuk op de markt", dat het voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten in aanmerking heeft genomen, verkeerd heeft uitgelegd. Bovendien zou het sommige door de Commissie gestelde gevolgen" rechtens verkeerd hebben gekwalificeerd.

73. Zelfs indien het Hof mocht oordelen, dat het Gerecht het begrip gevolgen van de inbreuk op de markt" juist heeft uitgelegd, zou het bestreden arrest volgens hen hoe dan ook moeten worden vernietigd wegens schending van het evenredigheidsbeginsel, omdat het bedrag van de geldboete is gehandhaafd hoewel het Gerecht zelf heeft erkend dat slechts een deel van de door de Commissie gestelde gevolgen bewezen was.

74. Volgens MoDo, die uitvoerig op dit argument is ingegaan, betekent het feit dat de geldboete niet is verlaagd noodzakelijkerwijs, dat het Gerecht voor feiten die veel minder ernstig waren dan die welke de Commissie in aanmerking heeft genomen, zichzelf de politieke rol van de Commissie heeft aangemeten en een geldboete heeft opgelegd die in de praktijk neerkomt op een zwaardere sanctie voor een minder ernstige inbreuk. Dit is volgens haar onwettig of, subsidiair, onwettig wanneer het Gerecht niet uitdrukkelijk aangeeft dat het om een uitzonderlijke maatregel gaat, en waarom die maatregel gerechtvaardigd is.

75. Alvorens ik mij over dat middel kan uitspreken, moet allereerst worden onderzocht, hoe de kwestie van de gevolgen van de inbreuk in de beschikking en in het bestreden arrest is behandeld.

76. In de punten 133 en 134 van de considerans van de beschikking onderzoekt de Commissie het door de leden van het kartel nagestreefde doel, namelijk volgens haar, het kunstmatig en in het geheim reguleren van de markt en het coördineren van hun gedragspatroon, teneinde te waarborgen dat onderling afgestemde prijsinitiatieven zouden slagen".

77. In punt 135 van de considerans van de beschikking vervolgt de Commissie haar redenering als volgt:

Gezien het duidelijk met de mededinging strijdige oogmerk van het kartel is het voor de toepassing van artikel 85, lid 1, niet strikt noodzakelijk dat de Commissie vaststelt dat dit ook merkbare gevolgen had voor de marktvoorwaarden.

In het onderhavige geval blijkt echter uit het bewijsmateriaal dat de concurrentie op de markt bepaaldelijk - en ongunstig - werd beïnvloed."

78. In de punten 135 tot en met 137 van de considerans van de beschikking onderzoekt de Commissie dus ten overvloede en in het kader van het aantonen van het bestaan van een door het Verdrag verboden kartel, de gevolgen van dat kartel.

79. In punt 168 van de considerans van de beschikking, waarin zij het algemene niveau van de geldboeten motiveert, geeft de Commissie vervolgens zeven redenen die het algemene niveau van de geldboeten rechtvaardigen. De laatste daarvan luidt: het kartel had ruimschoots succes bij het bereiken van zijn doelstellingen".

80. Volgens het Gerecht verwijst deze overweging naar de gevolgen van de in artikel 1 van de beschikking vastgestelde inbreuk op de markt" (punt 292 van het bestreden arrest). Daarna onderzoekt het Gerecht, hoe de Commissie in het kader van het aantonen van het bestaan van een onwettig kartel de gevolgen van de heimelijke verstandhouding betreffende de prijzen heeft beoordeeld.

81. Het Gerecht stelt vast, dat een eerste soort van gevolgen dat door de Commissie in aanmerking werd genomen en door rekwirante niet werd betwist, zich inderdaad heeft gemanifesteerd. Het bestond in het feit, dat de overeengekomen prijzen ook inderdaad aan de afnemers zijn aangekondigd. De nieuwe prijzen dienden dan ook als referentie bij individuele onderhandelingen met de afnemers over de transactieprijzen" (punt 297 van het bestreden arrest).

82. Het Gerecht is daarentegen van oordeel, dat de Commissie het bestaan van een tweede soort van gevolgen, namelijk het nauwe lineaire verband" tussen de aangekondigde prijsstijgingen en de marktprijzen, slechts gedeeltelijk heeft bewezen.

83. Ten slotte verwerpt het Gerecht de verklaring van de Commissie, dat de transactieprijzen zonder heimelijke verstandhouding tussen de producenten lager zouden zijn geweest" (punt 304 van het bestreden arrest). In dat verband overweegt het Gerecht ook, dat de verklaringen van de producenten zelf waarnaar de Commissie verwijst, nog niet de conclusie rechtvaardigen dat het kartel ruimschoots succes had bij het bereiken van zijn doelstellingen.

84. Resumerend stelt het Gerecht, dat de door de Commissie aangevoerde gevolgen van de inbreuk slechts gedeeltelijk bewezen zijn, en verklaart het, dat het de draagwijdte van deze conclusie zal onderzoeken in het kader van zijn volledige rechtsmacht betreffende de geldboeten, wanneer het de zwaarte van de inbreuk beoordeelt (punt 307 van het bestreden arrest).

85. In dat stadium van de redenering (punt 358 van het bestreden arrest) was het Gerecht evenwel niet van oordeel, dat de vaststellingen betreffende de gevolgen van de inbreuk een verlaging van het door de Commissie vastgestelde algemene niveau van de geldboeten rechtvaardigde.

86. Hoe heeft het Gerecht beoordeeld of het algemene niveau van de geldboeten nog gerechtvaardigd was? Zoals ik met betrekking tot het eerste middel al zei, heeft het Gerecht zijn redenering gebaseerd op de vaste rechtspraak van het Hof, dat de zwaarte van de inbreuken moet worden vastgesteld met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de preventieve werking van de geldboetes, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld".

87. Het Gerecht herinnerde eraan, dat de Commissie bij de vaststelling van het algemene niveau van de geldboeten rekening heeft gehouden met de duur van de inbreuk, alsmede met de navolgende overwegingen (punt 168 van de considerans van de beschikking):

- heimelijke verstandhouding betreffende prijzen en marktverdeling vormt uit de aard der zaak een ernstige beperking van de concurrentie;

- het kartel bestreek nagenoeg het gehele grondgebied van de Gemeenschap;

- de kartonmarkt van de Gemeenschap is een belangrijke industriële sector met een waarde van ongeveer 2 500 miljoen ECU per jaar;

- de aan de inbreuk deelnemende ondernemingen nemen deze markt vrijwel geheel voor hun rekening;

- het kartel functioneerde in de vorm van een systeem van regelmatige geïnstitutionaliseerde vergaderingen, met het oogmerk de markt voor karton in de Gemeenschap tot in de kleinste details te reguleren;

- er werden uitgebreide pogingen in het werk gesteld om de werkelijke aard en omvang van de heimelijke verstandhouding te verhelen (afwezigheid van officiële notulen of documentatie voor de PWG en het JMC; ontmoediging van het maken van aantekeningen; het ensceneren van de tijdstippen en de volgorde waarin de prijsverhogingen werden aangekondigd, teneinde te kunnen beweren dat men ,volgde enzovoort);

- het kartel had ruimschoots succes bij het bereiken van zijn doelstellingen."

88. Vervolgens beklemtoonde het Gerecht, dat de Commissie rekening mocht houden met het feit dat nog steeds betrekkelijk vaak evidente inbreuken worden gemaakt op de communautaire mededingingsregels, en dat zij derhalve het niveau van de geldboeten mocht verhogen om de preventieve werking ervan te versterken.

89. Het Gerecht wees er ook op, dat de Commissie terecht had gesteld, dat wegens de bijzondere omstandigheden van het concrete geval geen rechtstreekse vergelijking kon worden gemaakt tussen het algemene niveau van de geldboeten in de beschikking en het niveau dat is gehanteerd in de vroegere beschikkingspraktijk, in het bijzonder in beschikking 86/398/EEG van de Commissie van 23 april 1986 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.149 - Polypropyleen) (hierna: beschikking polypropyleen"). Anders dan in de zaak waarin de beschikking polypropyleen is gegeven, kon bij de vaststelling van het algemene niveau van de geldboeten geen enkele algemene verzachtende omstandigheid in aanmerking worden genomen.

90. Bovendien blijkt volgens het Gerecht uit de pogingen die in het werk zijn gesteld om het bestaan van de heimelijke verstandhouding te verhelen, dat de betrokken ondernemingen zich volledig bewust waren van de onrechtmatigheid van hun gedragingen. Derhalve heeft de Commissie deze maatregelen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk in aanmerking kunnen nemen, omdat zij een bijzonder ernstig aspect van de inbreuk vormden, waardoor deze inbreuk werd gekwalificeerd ten opzichte van de voordien door de Commissie vastgestelde inbreuken."

91. Ten slotte beklemtoonde het Gerecht de lange duur en het evidente karakter van de inbreuk, die is gepleegd in weerwil van de waarschuwing die had moeten uitgaan van de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie en in het bijzonder van de beschikking polypropyleen.

92. Op basis van deze factoren moesten de in punt 168 van de considerans van de beschikking genoemde criteria (reeds aangehaald in punt 87) volgens het Gerecht worden geacht, het door de Commissie vastgestelde algemene niveau van de geldboeten te rechtvaardigen (punt 358 van het bestreden arrest).

93. Met betrekking tot de gevolgen van het kartel voegde het Gerecht daaraan toe:

Weliswaar heeft het Gerecht reeds geconstateerd, dat de gevolgen van de heimelijke verstandhouding betreffende de prijzen, die de Commissie bij de vaststelling van het algemene niveau van de geldboeten in aanmerking heeft genomen, slechts gedeeltelijk zijn bewezen. Gelet op de voorgaande overwegingen, kan deze conclusie evenwel niet veel afdoen aan de beoordeling van de zwaarte van de vastgestelde inbreuk. Het feit dat de ondernemingen de overeengekomen prijsverhogingen inderdaad hebben aangekondigd en dat de aldus aangekondigde prijzen als grondslag hebben gediend voor de vaststelling van de individuele transactieprijzen, volstaat op zichzelf reeds om vast te stellen, dat de heimelijke verstandhouding betreffende de prijzen een ernstige beperking van de mededinging ten doel en ten gevolge heeft gehad. In het kader van zijn volledige rechtsmacht is het Gerecht dan ook van oordeel, dat de bevindingen betreffende de gevolgen van de inbreuk geen verlaging van het door de Commissie vastgestelde algemene niveau van de geldboeten rechtvaardigen."

Het belang van de gevolgen van de inbreuk op de markt voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk

94. Een eerste vaststelling: uit het bestreden arrest blijkt ontegenzeglijk, dat het Gerecht in detail en genuanceerd heeft geantwoord op alle argumenten van rekwirante die strekten tot intrekking of verlaging van de geldboete.

95. In de tweede plaats meen ik ook, dat het Gerecht in die redenering geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de uitlegging van het begrip gevolgen van de inbreuk op de markt" of met betrekking tot de rol die daaraan moet worden toegekend voor de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk wanneer die, zoals hier het geval is, opzettelijk wordt gepleegd en de door het Gerecht beschreven kenmerken heeft.

96. Artikel 15 van verordening nr. 17 noemt de duur en de zwaarte van de inbreuk", maar bepaalt niet dat die inbreuk moet worden beoordeeld aan de hand van de reële resultaten op de markt, dat wil zeggen aan de hand van het aan de kopers van de betrokken producten toegebrachte nadeel.

97. Vervolgens moet worden vastgesteld, dat Cascades het bij het verkeerde eind heeft wanneer zij stelt, dat blijkens overvloedige rechtspraak de zwaarte van een inbreuk wordt bepaald aan de hand van een aantal factoren, inzonderheid de gevolgen van die inbreuk op de markt".

98. Uit de relevante arresten, die trouwens door het Gerecht worden aangehaald, blijkt het tegendeel. Reeds in 1983 verklaarde het Hof in het arrest Musique diffusion française e.a./Commissie, dat de Commissie bij de beoordeling van de ernst van een inbreuk met het oog op de vaststelling van de hoogte van de boete niet enkel de bijzondere omstandigheden van het geval, maar ook de context waarbinnen de inbreuk is gepleegd, in aanmerking moet nemen en ervoor moet zorgen dat haar optreden een preventieve werking heeft, inzonderheid met betrekking tot die inbreuken die bijzonder schadelijk zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de Gemeenschap".

99. In de door het Gerecht aangehaalde beschikking SPO e.a./Commissie en het arrest Ferriere Nord/Commissie heeft het Hof die overweging aldus gepreciseerd, dat de zwaarte van de inbreuken moet worden vastgesteld met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de preventieve werking van de geldboetes, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld".

100. In die uitspraken wordt niet alleen geen bijzondere nadruk gelegd op de gevolgen van de inbreuken op de markt, maar worden ze zelfs niet uitdrukkelijk genoemd. Zoals MoDo opmerkt, noemt het Hof in een ander punt van het arrest Musique diffusion française e.a./Commissie (punt 129) bij alle factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de ernst van de inbreuken", inderdaad ook de winst die [de ondernemingen] uit deze gedragingen hebben kunnen behalen".

101. De gevolgen op de markt kunnen dus in aanmerking worden genomen als één van een groot aantal factoren", maar zij zijn slechts van wezenlijk belang wanneer het gaat om overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die er niet rechtstreeks toe strekken dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, en die dus enkel door hun concrete gevolgen binnen de werkingssfeer van artikel 85 van het Verdrag vallen. Anderzijds spelen de reële gevolgen op de markt ook een grote rol wanneer moet worden beoordeeld of het gedrag van een onderneming met een machtspositie misbruik oplevert.

102. In casu staat buiten kijf, dat de overeenkomst ertoe strekte de mededinging te verstoren; het Gerecht heeft definitief vastgesteld dat de ondernemingen de overeengekomen prijsverhogingen inderdaad hebben aangekondigd en dat de aangekondigde prijzen als grondslag hebben gediend voor de vaststelling van de individuele transactieprijzen. Zij hebben dus alles gedaan wat in hun macht lag om hun wensen concreet gestalte te geven. Hetgeen daarna met de reële marktprijzen gebeurde, kon worden beïnvloed door andere factoren waarop de leden van het kartel geen greep hadden, zoals de ontwikkeling van de economie in haar geheel, de evolutie van de vraag in die specifieke sector, het aanbod uit derde landen of de weerstand van de afnemers.

103. Hoewel het Gerecht op basis van het rapport van London Economics (hierna: LE-rapport") vaststelt, dat het tweede soort van gevolgen", namelijk het nauwe lineair verband" tussen de aangekondigde prijsverhoging en de marktprijzen slechts bestond gedurende een deel van de inbreukperiode, voegt het daaraan toe, dat de prijsfluctuaties in de tijd nauw verband hielden met de fluctuaties in de vraag" (zie punt 301 van het bestreden arrest).

104. Met betrekking tot de weerstand van de afnemers wordt in de beschikking een concreet geval genoemd waarin een prijsverhoging op sommige markten werd uitgesteld voor grote afnemers die tegen het tijdstip van de verhoging bezwaar hadden gemaakt (punt 20 van de considerans van de beschikking, in fine).

105. In dat verband moet ook in gedachten worden gehouden, dat het onderzoek van de Commissie en de daaruit voortvloeiende beschikking het gevolg zijn van een informele klacht van de British Printing Industries Federation (met een bijhorende persmededeling) en de Fédération française du cartonnage (zie punten 22 en 23 van de considerans van de beschikking).

106. Ik kan het dus niet eens zijn met hetgeen MoDo in punt 64 van het verzoekschrift in hogere voorziening stelt, namelijk dat de prijsverhogingen ten gevolge van de onrechtmatige activiteit de wezenlijke gevolgen op de markt zijn, waartegen de regeling die kartels verbiedt, is gericht". Ik ga evenmin akkoord met hetgeen Cascades in punt 47 van het verzoekschrift in hogere voorziening stelt, namelijk dat de zwaarte van de inbreuk verwijst naar de schadelijkheid voor de afnemers van de leden van het kartel, en in laatste instantie voor de consument. De schadelijkheid van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, bezien vanuit het oogpunt van haar gevolgen, is evenwel niet afhankelijk van de houding van de deelnemende ondernemingen (en van de vraag of zij uitvoering hebben gegeven aan de onderlinge afstemming), maar wel van de concrete invloed van die onderlinge afstemming op de marktvoorwaarden."

107. De leden van het kartel kunnen externe factoren die hun inspanningen hebben tegengewerkt, niet in hun voordeel aanvoeren als elementen die een verlaging van de geldboeten rechtvaardigen.

108. Sommige rekwirantes stellen nog, dat voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk enkel de derde soort van door het Gerecht genoemde gevolgen, namelijk het verschil tussen de reële prijzen en de prijzen die zonder heimelijke verstandhouding zouden zijn bereikt, in aanmerking mag worden genomen (zie bijvoorbeeld punt 45 van het verzoekschrift in hogere voorziening van Cascades).

109. Dan zouden evenwel hypothetische berekeningen op grond van economische modellen" waarvan de onfeilbaarheid geenszins is bewezen, de doorslag geven bij de beslissing of voor een kartel al dan niet een sanctie moet worden opgelegd.

110. Ik moge terloops opmerken, dat het betoog van het Gerecht op dit punt enigszins dubbelzinnig is. Het Gerecht verwerpt weliswaar de verklaring van de Commissie, dat het niveau van de transactieprijzen zonder heimelijke verstandhouding tussen de producenten lager zou zijn geweest, maar het verklaart, dat op basis van de analyse in het LE-rapport niet [kan] worden vastgesteld, dat de onderling afgestemde prijsinitiatieven de producenten niet in staat hebben gesteld om een niveau van transactieprijzen te bereiken dat hoger was dan bij een vrije mededinging tot stand zou zijn gekomen. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft beklemtoond, is het mogelijk dat de bij deze analyse in aanmerking genomen factoren zijn beïnvloed door de bestaande heimelijke verstandhouding" (punt 304 van het bestreden arrest).

111. Ten slotte betoogt Cascades nog, dat waar het Gerecht vaststelt, dat het feit dat de ondernemingen de overeengekomen prijsverhogingen inderdaad hebben aangekondigd en dat de aldus aangekondigde prijzen als grondslag hebben gediend voor de vaststelling van de individuele transactieprijzen, (...) op zichzelf reeds [volstaat] om vast te stellen, dat de heimelijke verstandhouding betreffende de prijzen een ernstige beperking van de mededinging ten doel en ten gevolge heeft gehad", het het gevolg van de inbreuk op de markt - het enige begrip dat relevant is voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk - en de vraag of de overeenkomst niet alleen strekte tot beperking van de mededinging, maar die ook tot gevolg had" door elkaar haalt.

112. Ik meen daarentegen, dat het Gerecht met deze passage enkel wilde beklemtonen, dat bij de gevolgen van de inbreuk vooral belang moet worden gehecht aan de houding die de leden van het kartel in de onderhandelingen met de afnemers van hun producten in de praktijk hebben aangenomen.

113. Ten slotte meen ik, dat uit de door rekwirantes tot staving van hun standpunt aangehaalde arresten evenmin blijkt, dat onder de gegeven omstandigheden beslissend belang moest worden gehecht aan het feit dat het kartel zijn prijsdoelstellingen niet ruimschoots", maar slechts ten dele had bereikt.

114. In het arrest Hasselblad/Commissie was een alleenverkoopovereenkomst aan de orde, waarvan dus moest worden aangetoond dat zij de mededinging verstoorde. Het Hof heeft de beschikking van de Commissie in wezen gehandhaafd. De geldboete werd om drie redenen verlaagd. Een artikel van de beschikking is op een onderdeel en met betrekking tot een bepaalde periode nietig verklaard, omdat de betrokken clausule niet voorkwam in de vóór een bepaalde datum gesloten overeenkomsten (punt 40 van het arrest). Een clausule die de garantieperiode voor Hasselblad-camera's van één tot twee jaar verlengde en waarbij de onderneming zich ertoe verbond de camera's binnen 24 uur te repareren, werd niet aangemerkt als een beperking van de levering van parallel ingevoerde camera's (punt 34). Ten slotte nam het Hof in aanmerking dat verzoekster in die zaak geen grote onderneming was (punt 57).

115. Die overwegingen sloegen dus enkel op sommige specifieke clausules van de betrokken verkoopovereenkomsten en niet op het algemene probleem van het belang dat moet worden gehecht aan de gevolgen van de overeenkomsten op de marktvoorwaarden, met name de prijzen.

116. Het Hof bevestigde integendeel, dat een clausule die de dealers verbood reclame te maken waarin prijzen buiten elke concurrentie of onklopbare" prijzen worden aangekondigd, onrechtmatig was (punt 49 van het arrest Hasselblad/Commissie). Het bevestigde ook, dat een verbod van verkopen tussen erkende dealers hun economische vrijheid en derhalve de mededinging beperkt en dat de omstandigheid dat verzoekster in die zaak nimmer exporten door haar dealers heeft belemmerd, niet toereikend is om een kennelijk uitvoerverbod uit te sluiten (punt 46 van het arrest).

117. Metsä-Serla Sales Oy en Cascades verwijzen nog naar het arrest AKZO/Commissie en MoDo naar het arrest Michelin/Commissie. In die zaken ging het evenwel om beschikkingen die de Commissie had vastgesteld op grond van artikel 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG).

118. Zoals ik al zei, zijn de gevolgen van de gedragingen van de onderneming op het marktaandeel van haar concurrent van wezenlijk belang bij het misbruik van machtsposities. Daarbij moet namelijk worden aangetoond dat er inderdaad sprake is van misbruik, aangezien een machtspositie, anders dan een overeenkomst tot beperking van de mededinging, als zodanig geen inbreuk oplevert.

119. MoDo verwijst ook naar het arrest van het Gerecht in de zaak SIV e.a./Commissie.

120. In die zaak was het bestaan zelf van een mededingingsregeling twijfelachtig (zie punt 315 van het arrest). Het Gerecht stelde vast, dat de Commissie niet rechtens genoegzaam haar punt van bezwaar had bewezen, dat tussen de drie producenten een algemene mededingingsregeling had bestaan die leidde tot identieke tarieven en kortingen (zie bijvoorbeeld punten 324 en 334 van het arrest).

121. Hoewel het Gerecht vaststelde, dat de Commissie slechts voor 1983 en 1984 rechtens voldoende het bestaan heeft bewezen van overeenkomsten tussen FP en SIV over de verdeling van leveringen aan het Piaggio-concern en de aan dat concern te berekenen prijzen, en dat alleen de overeenkomsten voor 1983 zijn toegepast", voegde het daaraan toe: Deze overeenkomsten, die de vaststelling van verkoopprijzen en de verdeling van de markt beoogden, vallen onder artikel 85, lid 1, sub a en c, zonder dat behoeft te worden onderzocht of zij feitelijk een gevolg voor de mededinging hebben gehad. Het Gerecht kan het argument van verzoeksters FP en SIV niet aanvaarden, dat deze overeenkomsten als de minimis moeten worden beschouwd. Mitsdien moet artikel 1, sub d, van de beschikking, voor zover het op het tijdvak na 31 december 1984 betrekking heeft, uitsluitend ratione temporis nietig worden verklaard" (punten 336 en 337 van het arrest SIV e.a./Commissie, reeds aangehaald).

122. MoDo verwijst ook naar een deel van punt 621 van het arrest Suiker Unie e.a./Commissie, maar vergeet dat de Commissie in die zaak de betrokkenen geen onderling afgestemde of onrechtmatige prijsverhogingen had verweten.

123. Uit de polypropyleenarresten van het Gerecht, met name het arrest Petrofina/Commissie, kan mijns inziens niet worden geconcludeerd, dat het Gerecht daarin impliciet heeft aanvaard, dat indien de Commissie niet reeds rekening had gehouden met het feit dat het kartel zijn doel niet volledig had bereikt en de geldboete dienovereenkomstig had vastgesteld, het Gerecht zou hebben geoordeeld, dat de geldboete om die reden had moeten worden verlaagd. Ik meen veeleer, dat het Gerecht wilde zeggen dat het door verzoekster in die zaak opgeworpen probleem niet aan de orde was, en niet dat, mocht dat het geval zijn geweest, het Gerecht zou beslissen in de door verzoekster verdedigde zin.

124. Ik geef het Hof dan ook in overweging, te beslissen dat het Gerecht het begrip gevolgen van de inbreuk op de markt" niet verkeerd heeft uitgelegd en dat het geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het belang dat voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk aan die gevolgen moet worden gehecht.

Is het evenredigheidsbeginsel geschonden?

125. Om dezelfde redenen geef ik het Hof ook in overweging, de door verschillende rekwirantes aangevoerde grief inzake schending van het evenredigheidsbeginsel af te wijzen.

126. In dit deel van haar betoog stelt Cascades, dat het bedrag van de geldboeten in verhouding moet staan tot de gevolgen van de inbreuk voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de Gemeenschap".

127. Met de Commissie erken ik de juistheid van deze opvatting, maar daaruit volgt geenszins, dat het bedrag van de geldboeten nagenoeg mathematisch evenredig moet zijn aan de reële prijsverhoging in de overeenkomsten tussen de leden van het kartel en hun afnemers.

128. Wat de mededinging betreft, wil de Gemeenschap namelijk garanderen, dat de ene markt niet wordt opgedeeld en dat de prijzen van goederen via vrije mededinging tot stand komen.

129. Reeds in het arrest Bayer/Commissie stelde het Hof in dat verband,

dat het weliswaar iedere fabrikant vrijstaat zijn prijzen te wijzigen en daartoe rekening te houden met het tegenwoordige of te verwachten gedrag zijner concurrenten, doch dat het anderzijds in strijd is met de mededingingsregelen van het Verdrag wanneer een fabrikant op enigerlei wijze met zijn concurrenten samenwerkt teneinde een gecoördineerde gedragslijn inzake prijsverhogingen vast te stellen en het welslagen daarvan te verzekeren door tevoren iedere onzekerheid omtrent het over en weer te volgen gedrag ten aanzien van de hoofdzaken der te ondernemen actie, zoals percentage, voorwerp, datum en plaats der verhogingen, uit te sluiten".

130. Ik herhaal, dat wanneer er sprake is van een overeenkomst die ontegenzeglijk tot doel heeft de mededinging te verhinderen, het bedrag van de geldboeten in verhouding moet staan tot de inspanningen die de ondernemingen zich daarvoor hebben getroost, en niet tot de aan de afnemers opgedrongen prijsstijging.

131. Zelfs indien de Commissie bij de vaststelling van de geldboeten desondanks onder meer, maar in ondergeschikte mate, rekening heeft gehouden met de gevolgen van de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedragingen op de markt, mag het Gerecht op grond van zijn volledige rechtsmacht oordelen, dat verlaging van de geldboete niet gerechtvaardigd is, ook al komt het tot de conclusie dat die gevolgen niet zover gingen als de Commissie meende. Het Gerecht mag immers beslissen, dat de andere kenmerken van de inbreuk bewijzen dat er sprake is van een ernstige beperking van de mededinging en dat zij als zodanig de opgelegde geldboeten rechtvaardigen.

132. Reeds in 1983 nam het Hof in het arrest AEG/Commissie een principiële beslissing in die zin. In punt 136 van dat arrest wordt namelijk verklaard:

Blijkens het voorgaande moet een stelselmatig gedrag van AEG bij de onrechtmatige toepassing van de selectieve distributieregeling rechtens voldoende bewezen worden geacht. De omstandigheid dat de Commissie in een aantal individuele gevallen in haar bewijsvoering te kort is geschoten, doet niet af aan het stelselmatig karakter van het onrechtmatige gedrag van AEG noch aan de ernst van de door de Commissie in haar beschikking van 6 januari 1982 vastgestelde inbreuk."

133. Dit lijkt mij geheel gerechtvaardigd. Op grond van zijn bevoegdheid inzake beroepen tot nietigverklaring kan de gemeenschapsrechter immers hoe dan ook beslissen,

- dat de beschikking geldig is: in dat geval blijft de geldboete ongewijzigd;

- dat de beschikking ongeldig is: in dat geval vervalt de geldboete ipso facto.

134. Zo het begrip volledige rechtsmacht" betekenis moet hebben, moet het dus inhouden, dat de gemeenschapsrechter in andere dan die twee gevallen zelf het bedrag van de geldboete kan vaststellen dat zijns inziens moet worden opgelegd wegens de bewezen geachte feiten. Dat betekent, dat de rechter ook moet kunnen beoordelen of de in aanmerking genomen feiten ernstig genoeg zijn om de door de Commissie opgelegde geldboete te rechtvaardigen.

135. Hij moet die vaststelling uiteraard rechtens genoegzaam motiveren, hetgeen hier is gebeurd.

136. Welk toezicht kan het Hof daarop uitoefenen in hogere voorziening?

137. Dienaangaande blijkt uit het arrest Baustahlgewebe/Commissie, dat enkel het Gerecht bevoegd is om na te gaan, hoe de Commissie in elk afzonderlijk geval de zwaarte van de onrechtmatige gedragingen heeft beoordeeld. In hogere voorziening dient het Hof na te gaan, of het Gerecht op een juridisch correcte wijze alle wezenlijke factoren in aanmerking heeft genomen om de ernst van een bepaalde gedraging aan artikel 85 van het Verdrag en artikel 15 van verordening nr. 17 te toetsen, en of het rechtens genoegzaam antwoord heeft gegeven op alle door rekwirante aangevoerde argumenten die strekken tot intrekking of verlaging van de geldboete (zie met betrekking tot dit laatste punt arrest van 17 juli 1997, Ferriere Nord/Commissie, C-219/95 P, Jurispr. blz. I-4411, punt 31)".

138. Uit hetgeen ik hiervoor heb gezegd, blijkt mijns inziens, dat het bestreden arrest aan die vereisten voldoet.

139. Ik herinner eraan, dat het Hof in het arrest Baustahlgewebe/Commissie ook heeft gepreciseerd:

Met betrekking tot de gestelde onevenredigheid van de geldboete moet worden opgemerkt, dat het niet aan het Hof staat om, wanneer het zich in het kader van een hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboetes die ondernemingen wegens schending van het gemeenschapsrecht opgelegd hebben gekregen."

140. Ten slotte lijkt het argument van MoDo, dat het Gerecht zich zelf de politieke rol van de Commissie heeft aangemeten en een geldboete heeft opgelegd die in de praktijk neerkomt op een zwaardere sanctie, mij om ten minste twee redenen sterk overdreven.

141. Eén: in feite heeft het Gerecht de sanctie geenszins verzwaard. Het heeft enkel de verschillende factoren die voor de bepaling van de zwaarte van de inbreuk beslissend zijn, enigszins anders gewogen dan de Commissie.

142. Twee: een dergelijk verwijt wijst op een restrictieve en dus onjuiste opvatting van de definitie van het mededingingsbeleid. De vaststelling van het bedrag van de aan de leden van een kartel op te leggen geldboeten vormt uiteraard een onderdeel van die definitie, maar slechts een zeer klein deel.

143. De definiëring van het mededingingsbeleid behelst allereerst de vaststelling van het wenselijke niveau van mededinging, op grond waarvan bijvoorbeeld voorgenomen concentraties zullen worden beoordeeld, de bepaling van de soorten van overeenkomsten waarvoor een groepsvrijstelling geldt en van de prioriteiten voor het onderzoek van de klachten, het leggen van de grondslagen voor een doeltreffende samenwerking tussen de communautaire en de nationale mededingingsautoriteiten, de bepaling van criteria voor de toelaatbaarheid van steunmaatregelen en de vaststelling van drempels waaronder een de minimis-regel kan worden toegepast.

144. Ook op die gebieden is de rechter aanwezig, maar hij oefent enkel een wettigheidscontrole uit, juist omdat het om de definitie van een beleid gaat en dit niet zijn taak is.

145. De vaststelling van het bedrag van geldboeten behoort veeleer tot de concretisering van een beleid dan tot de uitwerking daarvan, hoewel een globaal beleid ook met kleine stapjes kan worden bepaald, door de opeenvolging van individuele beschikkingen die blijk geven van een coherente benadering, hetgeen verklaart waarom de rechter door de toekenning van volledige rechtsmacht een ruimere bevoegdheid tot optreden heeft gekregen. Dat hij van die bevoegdheid gebruik maakt, betekent niet dat hij zich in de bevoegdheidssfeer van de politieke overheden begeeft.

146. Anders dan MoDo betoogt, was het Gerecht dus geenszins verplicht aan te geven dat het een uitzonderlijke maatregel nam en de redenen daarvoor uiteen te zetten.

147. Derhalve moet het tweede middel in zijn geheel worden afgewezen.

Conclusie

148. Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging:

1) de hogere voorziening van Mo och Domsjö AB niet-ontvankelijk te verklaren voor zover daarin wordt geconcludeerd tot vernietiging van het gehele arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 14 mei 1998, Mo och Domsjö/Commissie (T-352/94);

2) de hogere voorziening af te wijzen voor zover daarin de gedeeltelijke vernietiging van het arrest Mo och Domsjö/Commissie van het Gerecht wordt gevorderd;

3) rekwirante in de kosten te verwijzen.