CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 19 juli 2012 ( 1 )

Zaak C-286/11 P

Europese Commissie

tegen

Tomkins plc

„Mededingingsregelingen — Europese markt voor koperen fittingen en fittingen uit koperlegering — Geldboeten — Hoofdelijke en gezamenlijke aansprakelijkheid van moedermaatschappij voor gedragingen van dochteronderneming — Beginsel ne ultra petita — Kwalificatie van het beroep in eerste aanleg — Volledige rechtsmacht van het Gerecht — Inaanmerkingneming van alle feiten — Eerbiediging van het beginsel van hoor en wederhoor”

I – Inleiding

1. Met de onderhavige hogere voorziening verzoekt de Europese Commissie om vernietiging van het arrest van het Gerecht van 24 maart 2011, Tomkins/Commissie ( 2 ) (hierna: „bestreden arrest”) waarbij laatstgenoemde de beschikking 2007/691/EG van de Commissie van 20 september 2006 betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/F/38.121 – Fittingen) ( 3 ) (hierna: „litigieuze beschikking”), met betrekking tot een mededingingsregeling in de periode tussen 31 december 1988 en 1 april 2004, die bestond in prijsafspraken, afspraken inzake kortingen en rabatten alsmede inzake de toepassing van mechanismen tot vaststelling van prijsverhogingen, verdeling van klanten en uitwisseling van commerciële informatie, op de Europese markt voor koperen fittingen, met name fittingen uit koperlegering, gedeeltelijk nietig heeft verklaard en het bedrag van de aan Tomkins plc (hierna: „Tomkins”) opgelegde geldboete heeft verminderd, voor de betaling waarvan deze vennootschap hoofdelijk en gezamenlijk met haar dochteronderneming Pegler Ltd (hierna: „Pegler”) aansprakelijk was gesteld.

2. Onder uitdrukkelijke verwijzing naar het op dezelfde dag gewezen arrest in de zaak Pegler/Commissie ( 4 ), betreffende het door de dochteronderneming van Tomkins ingestelde beroep, waarbij het Gerecht artikel 1 van de litigieuze beschikking nietig heeft verklaard, voor zover daarbij is vastgesteld dat Pegler aan de inbreuk heeft deelgenomen in de periode van 31 december 1988 tot 29 oktober 1993 en het bedrag van de aan deze vennootschap opgelegde geldboete van 5,25 miljoen EUR heeft verminderd naar 3,4 miljoen EUR, heeft het Gerecht de gevolgen onderzocht die voor de moedermaatschappij Tomkins zouden moeten voortvloeien uit genoemd arrest.

3. Hoewel Tomkins de deelneming van Pegler aan de inbreuk slechts heeft betwist voor de periode vóór 7 februari 1989 (en niet zoals Pegler, tot 29 oktober 1993), heeft het Gerecht geoordeeld dat de aansprakelijkheid van Tomkins, die in de hoedanigheid van moedermaatschappij van Pegler niet rechtstreeks heeft deelgenomen aan de mededingingsregeling, niet verder kon gaan dan die van haar dochteronderneming. Van oordeel dat er een beroep tot nietigverklaring was ingesteld waarvan de conclusies hetzelfde voorwerp hadden als die van het gelijktijdig door Pegler ingestelde beroep, heeft het Gerecht, dat van mening was dat er geen sprake was van schending van het beginsel ne ultra petita, in punt 1 van het dictum van het bestreden arrest, artikel 1 van de litigieuze beschikking eveneens nietig verklaard met betrekking tot Tomkins, voor zover het de periode van 31 december 1988 tot 29 oktober 1993 betreft, en heeft het in punt 2 van genoemd dictum het bedrag van de aan laatstgenoemde opgelegde geldboete verminderd tot 4,25 miljoen EUR, waarvan 3,4 miljoen EUR hoofdelijk met Pegler.

4. Tot staving van haar hogere voorziening voert de Commissie vijf middelen aan, die respectievelijk zijn ontleend aan schending door het Gerecht van het beginsel ne ultra petita, aan de onjuiste vaststelling dat het beroep van de moedermaatschappij Tomkins en dat van haar dochteronderneming Pegler hetzelfde voorwerp hadden, aan het niet in aanmerking nemen door het Gerecht van het feit dat Tomkins deel uitmaakte van een onderneming die heeft erkend een inbreuk te hebben gepleegd, aan een gebrekkige motivering en tegenstrijdigheid in het bestreden arrest en, ten slotte, aan schending van het beginsel van hoor en wederhoor en het recht op een eerlijk proces.

5. Tomkins concludeert tot verwerping van de hogere voorziening.

6. Na een door het Hof gestelde schriftelijke vraag, waarop partijen binnen de gestelde termijn hebben geantwoord, zijn zij ter terechtzitting van 2 mei 2012 eveneens in hun pleidooien gehoord.

II – Analyse

7. Ik moet meteen duidelijk maken dat het door de Commissie in hogere voorziening aangevoerde tweede middel volgens mij gegrond moet worden verklaard, hetgeen tot de gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest leidt. Ik ben namelijk van mening dat het Gerecht ten onrechte het verzoek van Tomkins in eerste aanleg heeft gekwalificeerd als een beroep tot nietigverklaring waarvan de conclusies hetzelfde voorwerp hebben als die van het gelijktijdig door haar dochteronderneming Pegler ingestelde beroep. Ik zal derhalve in de eerste plaats dat middel in hogere voorziening onderzoeken. In mijn analyse verduidelijk ik om te beginnen de door Tomkins voor de rechter van eerste aanleg aangevoerde middelen, evenals het procesverloop voor laatstgenoemde.

A – Tweede middel in hogere voorziening: onjuiste vaststelling dat de beroepen van de moedermaatschappij Tomkins en haar dochteronderneming Pegler hetzelfde voorwerp hebben

8. Vooraf zij eraan herinnerd dat de Commissie in artikel 1 van de litigieuze beschikking heeft vastgesteld dat Pegler en Tomkins hebben deelgenomen aan een inbreuk op artikel 81 EG in de periode van 31 december 1988 tot 22 maart 2001. In artikel 2, sub h, van genoemde beschikking heeft zij bijgevolg een geldboete van 5,25 miljoen EUR opgelegd, voor de betaling waarvan de moedermaatschappij Tomkins en de dochteronderneming Pegler hoofdelijk en gezamenlijk aansprakelijk zijn gesteld.

9. Pegler en Tomkins hebben elk afzonderlijk bij het Gerecht beroep ingesteld tegen de litigieuze beschikking.

10. Vaststaat dat in de zaak Pegler/Commissie, reeds aangehaald, voor het Gerecht is geconcludeerd tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking en, subsidiair, tot vermindering van het bedrag van de aan Pegler opgelegde geldboete.

11. Ik herinner eraan dat Tomkins in haar op 15 december 2006 ingestelde beroep tegen de litigieuze beschikking heeft geconcludeerd tot nietigverklaring daarvan, evenals tot vermindering van het bedrag van de aan haar in artikel 2, sub h, van de litigieuze beschikking opgelegde geldboete. Tot staving van haar beroep heeft Tomkins vier middelen aangevoerd, waarvan de eerste drie betrekking hadden op de problematiek inzake de toerekenbaarheid aan Tomkins van het inbreukmakend gedrag van Pegler en het vierde was ontleend aan „een onjuiste rechtsopvatting en een onjuiste opvatting van de feiten bij de berekening van de geldboete”. ( 5 ) Dat middel was verdeeld in twee onderdelen, waarvan het eerste was ontleend aan een onjuiste beoordeling wat betreft de verhoging van de geldboete met het oog op een afschrikkende werking, gebaseerd op de omzet van Tomkins, en het tweede aan een fout van de Commissie bij de berekening van de duur van de inbreuk van Pegler.

12. Zoals is vermeld in punt 23 van het bestreden arrest heeft Tomkins op 22 december 2009 haar eerste, tweede en derde middel, evenals het eerste onderdeel van haar vierde middel, ingetrokken.

13. Het Gerecht diende bijgevolg slechts te oordelen over het tweede onderdeel van het vierde middel, dat weliswaar was ontleend aan een onjuiste vaststelling van de duur van de inbreuk, maar in het kader paste van een middel dat beoogde het bedrag van de aan Tomkins opgelegde geldboete te verminderen.

14. Het Gerecht kon naar mijn mening, na de gedeeltelijke afstand van Tomkins van haar beroep, derhalve niet oordelen dat er nog immer een beroep tot nietigverklaring aanhangig was tegen de vaststelling van de inbreuk die in artikel 1 van de litigieuze beschikking was bedoeld. Het had daarentegen moeten vaststellen dat de belangrijkste conclusie van Tomkins, die de nietigverklaring van dat artikel van de litigieuze beschikking beoogde, niet langer door middelen werd gestaafd en dat het verzoek van Tomkins zich in elk geval, overeenkomstig artikel 229 EG en artikel 31 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag ( 6 ), beperkte tot het verzoek om zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen met betrekking tot de door de Commissie in artikel 2, sub h, van de litigieuze beschikking opgelegde geldboete.

15. Deze kwalificatie van het verzoek van Tomkins in eerste aanleg, en waartoe het Gerecht had moeten overgaan, was niet alleen mogelijk, maar noodzakelijk.

16. In de eerste plaats was er geen sprake van enige procedurele belemmering voor het Gerecht om zich te beperken tot de vaststelling dat dat verzoek zich, nadat Tomkins voor het belangrijkste deel afstand van haar beroep had gedaan, beperkte tot het verzoek om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om het bedrag van de geldboete te herzien.

17. Het Verdrag verheft het „beroep waarin de gemeenschapsrechter volledige rechtsmacht heeft” inderdaad niet tot zelfstandige beroepsweg en lijkt de uitoefening van de volledige rechtsmacht derhalve afhankelijk te stellen van de eerbiediging van de termijn om een beroep tot nietigverklaring in te stellen. ( 7 ) Bijgevolg is een na het verstrijken van een dergelijke termijn ingediend herzieningsverzoek niet-ontvankelijk.

18. In het onderhavige geval staat evenwel vast dat de termijn van artikel 230 EG zeker is geëerbiedigd bij het instellen van het beroep van Tomkins voor het Gerecht op 15 december 2006, voordat deze vennootschap haar aan de onrechtmatigheid van artikel 1 van de litigieuze beschikking ontleende middelen heeft ingetrokken.

19. Bovendien kon het Gerecht, nadat Tomkins voor het belangrijkste deel afstand van haar beroep had gedaan, het aldus beperkte verzoek van Tomkins geenszins niet-ontvankelijk verklaren, zowel omdat de ontvankelijkheid van een beroep moet worden beoordeeld op het moment van de indiening ervan ( 8 ), als omdat het niet verenigbaar zou zijn met een goede rechtsbedeling om een verzoek niet-ontvankelijk te verklaren nadat een partij, met name omwille van de snelheid van de rechtsgang, gedeeltelijk afstand van haar beroep heeft gedaan.

20. Afgezien daarvan maakt de rechtspraak gewag van situaties waarin bij het Gerecht herzieningsverzoeken zijn ingediend los van enig beroep tot nietigverklaring, zonder dat de Unierechter daarin een belemmering heeft gezien om uitspraak te doen over de gegrondheid van het verzoek. ( 9 )

21. In de tweede plaats betekent het feit dat het tweede onderdeel van het door Tomkins voor het Gerecht aangevoerde vierde middel betrekking heeft op een onjuiste vaststelling van de duur van de inbreuk niet dat het, afgezien van kritiek omtrent de berekening van het bedrag van de geldboete, een verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de litigieuze beschikking, waarin een inbreuk op artikel 81 EG wordt vastgesteld, inhoudt.

22. Het is zeker juist dat de duur van de inbreuk een omstandigheid vormt die hoort bij de vaststelling van een inbreuk krachtens artikel 81 EG en bij de vaststelling van het bedrag van geldboeten, zoals dat is bepaald bij artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003.

23. Nochtans, hoewel kan worden aangenomen dat een verzoek aan het Gerecht tot nietigverklaring van de vaststelling door de Commissie van een inbreuk op artikel 81 EG, zelfs impliciet, een verzoek met zich kan brengen om het door de Commissie vastgestelde bedrag van de geldboete in te trekken of te verminderen ( 10 ), is het tegenovergestelde volgens mij ondenkbaar. Zou een dergelijke oplossing worden gekozen, dan zou dat immers het geding zoals dat door partijen is omschreven, bovenmatig uitbreiden.

24. De rechtspraak maakt, evenzeer op dit punt, gewag van verschillende zaken waarin de Unierechter terecht middelen heeft onderzocht die zijn ontleend aan onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van de duur van de inbreuk, uitsluitend in verband met de vermindering van het bedrag van de geldboete, zonder dat dat hem leidt tot een beoordeling van dergelijke onjuistheden in de context van de vaststelling van de inbreuk door de Commissie. ( 11 )

25. Het komt mij voor, zonder daarover zekerheid te hebben, dat het Gerecht in zijn beide arresten, Pegler/Commissie en Tomkins/Commissie, uit wilde komen bij een samenhangende oplossing. Immers, na de nietigverklaring van artikel 1 van de litigieuze beschikking wat de deelneming van Pegler aan de inbreuk voor de periode tussen 31 december 1988 en 29 oktober 1993 betreft ( 12 ), is het volgens mij moeilijk te verdedigen om niet op dezelfde wijze te werk te gaan met betrekking tot Tomkins, waarvan de aansprakelijkheid in de hoedanigheid van moedermaatschappij volgens het Gerecht niet verder kon gaan dan die van haar dochteronderneming Pegler. ( 13 )

26. Deze zorg, hoe rechtmatig deze kan lijken, kan echter niet leiden tot een verkeerd begrip van de beroepen die bij de rechter van eerste aanleg worden ingesteld. Het is met name niet aan hem, ongeacht om welke reden, om zich in de plaats te stellen van partijen door bijvoorbeeld te proberen om de gebreken van hun beroep te herstellen of het gebrek aan samenhang daarvan weg te nemen, in weerwil van de rechtszekerheid van de andere partijen en op het gevaar af arresten te wijzen die door willekeur zijn aangetast.

27. In de derde plaats, zoals blijkt uit het verzoekschrift voor het Gerecht en zoals door Tomkins ter terechtzitting voor het Hof is bevestigd, volstaat het feit dat deze vennootschap om vermindering van het bedrag van de geldboete heeft verzocht in het kader van het tweede onderdeel van het vierde middel, ter bevestiging van de conclusie dat zij het Gerecht alleen heeft verzocht om zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen.

28. Het Gerecht had dus binnen de grenzen van het petitum moeten blijven en zich beperken tot de vaststelling dat genoemd onderdeel alleen de conclusie van Tomkins kon staven die strekte tot verlaging van het bedrag van de door de Commissie in artikel 2, sub h, van de litigieuze beschikking opgelegde geldboete.

29. Afgezien daarvan, indien Tomkins zich, na voor het belangrijkste deel afstand van haar beroep te hebben gedaan, had beperkt tot het handhaven van het eerste onderdeel van het vierde middel, dat was ontleend aan een onjuiste opvatting wat de verhoging van het bedrag van de geldboete met het oog op een afschrikkende werking betreft, ligt het voor de hand dat het Gerecht een dergelijk verzoek alleen zou hebben kunnen uitleggen als een verzoek om zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen, zonder eerst de rechtmatigheid van de bestreden beschikking met betrekking tot de vaststelling van de inbreuk op artikel 81 EG, te onderzoeken.

30. Uit het bovenstaande blijkt dat, zoals de Commissie met haar tweede middel in hogere voorziening heeft aangevoerd, het voorwerp van de conclusies van Tomkins in de zaak T-382/06 en dat van de conclusies van Pegler in de zaak T-386/06 niet identiek waren, aangezien het beroep van Tomkins, nadat zij voor het belangrijkste deel afstand van haar beroep had gedaan, niet langer de nietigverklaring van artikel 1 van de litigieuze beschikking beoogde.

31. Ik stel het Hof derhalve voor om punt 1 van het dictum van het bestreden arrest, waarbij het Gerecht zelf artikel 1 van de litigieuze beschikking nietig heeft verklaard met betrekking tot Tomkins, voor zover het de periode van 31 december 1988 tot 29 oktober 1993 betreft, te vernietigen.

32. De overige middelen van de Commissie in hogere voorziening behoeven derhalve niet meer te worden beoordeeld, voor zover zij de vernietiging van datzelfde punt van het dictum van het bestreden arrest beogen.

33. Zij moeten daarentegen wél worden onderzocht voor zover de Commissie het Hof eveneens verzoekt om punt 2 van het dictum van het bestreden arrest, waarbij het Gerecht het bedrag van de aan Tomkins opgelegde geldboete heeft verminderd, te vernietigen.

B – Eerste middel: schending van het beginsel ne ultra petita

34. Met haar eerste middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat de aan juridische entiteiten van dezelfde onderneming opgelegde geldboeten kunnen verschillen, hoewel voor een bepaald gedeelte van deze geldboeten een hoofdelijke aansprakelijkheid is opgelegd. De hoofdelijke aansprakelijkheid van twee entiteiten van dezelfde onderneming is derhalve zonder gevolgen voor de toepasselijkheid van het beginsel dat de rechter niet ultra petita kan beslissen. Ter terechtzitting voor het Hof heeft de Commissie haar standpunt herhaald dat het verbod om ultra petita te beslissen eveneens geldt voor de uitoefening door het Gerecht van zijn volledige rechtsmacht.

35. Voorts, aldus de Commissie, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door over het middel betreffende de duur van de inbreuk te oordelen zonder de door Tomkins zelf aangevoerde juridische argumenten te onderzoeken met betrekking tot de datum van het begin van de inbreuk en door zich in plaats daarvan te beperken tot een verwijzing naar de uitkomst van het arrest Pegler/Commissie, reeds aangehaald.

36. Tomkins stelt dat het Gerecht zijn volledige rechtsmacht overeenkomstig zijn rechtspraak slechts heeft uitgeoefend met betrekking tot de sancties, door uit te gaan van door partijen in de procedure aangevoerde feiten. Het Gerecht heeft aldus het verbod om ultra petita te beslissen niet geschonden en het kan een geldboete intrekken en/of verminderen.

37. Ik ben van mening dat het middel van de Commissie niet kan slagen op grond van de fundamentele reden dat het beginsel ne ultra petita, dat de bevoegdheid van de rechter beperkt tot de vragen die hem door partijen zijn voorgelegd, nagenoeg geen rol speelt in het kader van de uitoefening door de rechter van de Unie van zijn volledige rechtsmacht overeenkomstig artikel 229 EG. ( 14 )

38. Volgens inmiddels reeds lang vaste rechtspraak is het Gerecht op basis van zijn volledige rechtsmacht immers bevoegd om, naast de eenvoudige rechtmatigheidstoetsing, waarbij het beroep tot nietigverklaring slechts kan worden verworpen of de aangevochten handeling nietig kan worden verklaard, de aangevochten handeling te wijzigen, dat wil zeggen om zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van de Commissie, zelfs als de handeling niet nietig wordt verklaard, rekening houdend met alle feiten en omstandigheden, teneinde het bedrag van de geldboete in te trekken, te verminderen of te verhogen. ( 15 )

39. Aldus heeft het Hof in het arrest Groupe Danone/Commissie een middel in hogere voorziening afgewezen, dat was ontleend aan een vermeende schending door het Gerecht van het beginsel ne ultra petita, in het kader van een wijziging door laatstgenoemde van de wijze van toepassing van de coëfficiënt voor verzachtende omstandigheden, zonder dat dit was gevorderd, om de eenvoudige reden dat, gegeven het feit dat de vraag betreffende de hoogte van de geldboete aan hem ter beoordeling was voorgelegd, het Gerecht bevoegd was om in het kader van de toepassing van artikel 229 EG en verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag ( 16 ), vervangen door verordening nr. 1/2003, het bedrag van de door de Commissie opgelegde geldboete in te trekken, te verlagen of te verhogen. ( 17 )

40. Dat oordeel is gemakkelijk te begrijpen wanneer men de functie van de volledige rechtsmacht uitlegt als een extra waarborg ten gunste van de ondernemingen, dat een onafhankelijke en onpartijdige rechter het aan hen opgelegde bedrag van de geldboete aan de meest grondige toetsing onderwerpt. ( 18 )

41. Deze kwalificatie van de volledige rechtsmacht van het Gerecht als „extra waarborg”, is door het Hof reeds bevestigd in het kader van de omschrijving van de omvang van de rechten van de verdediging van ondernemingen voor de Commissie met betrekking tot het opleggen van geldboeten. ( 19 )

42. In de onderhavige context kan dat slechts betekenen dat de ondernemingen, volledig op de hoogte zijnde van het precieze door de Commissie vastgestelde bedrag, door het bedrag van de geldboete voor het Gerecht te betwisten elke kritiek kunnen aanvoeren, zowel met betrekking tot de rechtmatigheid als met betrekking tot de juistheid van de door de Commissie uitgevoerde berekening van de geldboete, zodat zij met alle verweermiddelen, hetgeen verder gaat dan de specifieke vereisten van de rechtmatigheidstoetsing, het oordeel van de rechter wat de passendheid van het bedrag van de geldboete betreft, kunnen beïnvloeden. ( 20 )

43. Wil deze functie als extra waarborg doeltreffend zijn, dan moet het Gerecht met name bevoegd zijn om overeenkomstig de in punt 38 van de onderhavige conclusie genoemde rechtspraak rekening te houden met „alle feiten en omstandigheden” ( 21 ), daaronder bijvoorbeeld begrepen omstandigheden volgend op de voor hem bestreden beschikking ( 22 ), hetgeen de specifieke vereisten van de rechtmatigheidstoetsing hem in principe niet toestaan. ( 23 )

44. In het onderhavige geval kon het Gerecht zijn eigen vaststellingen in het kader van het arrest Pegler/Commissie, betreffende de dochteronderneming van Tomkins, niet passeren volgens welke de Commissie niet had aangetoond dat Pegler rechtstreeks aan de inbreuk had deelgenomen in de periode van 31 december 1988 tot 29 oktober 1993. Deze vaststellingen, die zijn gebaseerd op documenten uit het administratieve dossier van de Commissie, vielen beslist onder de feiten en omstandigheden die het Gerecht, gelet op de reeds aangehaalde rechtspraak, in aanmerking mocht nemen bij de in het bestreden arrest verrichte beoordelingen.

45. Anders dan de Commissie ter terechtzitting voor het Hof heeft gesteld, heeft het Gerecht wat dat betreft niet ambtshalve een middel opgeworpen, hetgeen volgens de arresten van het Hof van 8 december 2011 ( 24 ), zelfs in de context van de uitoefening van de volledige rechtsmacht, verboden zou zijn ( 25 ), maar heeft het eenvoudigweg rekening gehouden met alle feiten en omstandigheden van het dossier, derhalve met inbegrip van zijn eigen vaststellingen in de parallelle zaak betreffende de dochteronderneming van Tomkins, om de passendheid van het bedrag van de aan Tomkins opgelegde geldboete te beoordelen, zoals deze vennootschap in het tweede onderdeel van haar vierde middel heeft aangevoerd.

46. Overigens treft de kritiek van de Commissie geen doel dat de vaststelling van een hoofdelijke aansprakelijkheid tussen Tomkins en Pegler het Gerecht niet toestaat om zich, eveneens bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht, te onttrekken aan het beginsel ne ultra petita. Zoals ik zojuist heb aangetoond, was het Gerecht immers niet verplicht dat beginsel in deze context te eerbiedigen.

47. Ik stel derhalve voor om het eerste middel van de Commissie in hogere voorziening af te wijzen.

C – Derde middel: niet in aanmerking nemen door het Gerecht van het feit dat Tomkins deel uitmaakte van een onderneming die heeft erkend een inbreuk te hebben gepleegd

48. Volgens de Commissie, die verwijst naar het reeds aangehaalde arrest van het Gerecht in de zaak Pegler/Commissie, is de vermindering van de aansprakelijkheid van deze vennootschap wat de inbreuk betreft, gebaseerd op haar hoedanigheid van „slapende vennootschap” en niet op het feit dat de groep Tomkins niet heeft deelgenomen aan de inbreuk. Het feit dat Pegler binnen de groep, gedurende een bepaalde periode, niet de juiste adressaat van de litigieuze beschikking heeft kunnen zijn, betreft slechts deze dochteronderneming en vrijwaart de gehele onderneming niet van haar aansprakelijkheid voor de inbreuk op de mededingingsregels. Aldus heeft het Gerecht niet rechtmatig het bedrag van de geldboete van Tomkins voor de periode tussen 20 januari 1989 en 29 oktober 1993 kunnen verminderen door te oordelen dat „de aansprakelijkheid van [Tomkins] strikt is verbonden met die van Pegler”, door zich te baseren op een dergelijke, onbestaande, band. De strikt verbonden aansprakelijkheid tussen de moedermaatschappij en de dochteronderneming vormt in elk geval geen absolute regel.

49. Ik ben het geheel met de Commissie eens wanneer zij aanvoert dat de door het Gerecht vastgestelde strikt verbonden aansprakelijkheid tussen Tomkins en Pegler niet kan worden beschouwd als een regel die geldt in alle situaties waar een moedermaatschappij aansprakelijk wordt gesteld op grond van het gedrag van haar dochteronderneming.

50. Dat is echter niet aan de orde en het Gerecht heeft in het bestreden arrest nooit gesteld dat zijn vaststellingen universeel geldig moeten zijn.

51. Zoals Tomkins heeft gesteld grenst het onderhavige middel in hogere voorziening in feite aan een verzoek aan het Hof om de feitelijke vaststellingen van het Gerecht opnieuw te beoordelen, niet alleen in het bestreden arrest maar eveneens in zijn arrest Pegler/Commissie van dezelfde dag, dat inmiddels kracht van gewijsde heeft omdat de Commissie daartegen geen hogere voorziening heeft ingesteld. Een dergelijk verzoek is in hogere voorziening natuurlijk niet-ontvankelijk. ( 26 )

52. Zelfs gesteld dat het ontvankelijk is, moet het onderhavige middel in hogere voorziening in elk geval ongegrond worden verklaard.

53. Uit de vaststellingen van het Gerecht blijkt immers in wezen dat Tomkins in de litigieuze beschikking uitsluitend hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor de betaling van de geldboete wegens de rechtstreekse deelname van Pegler aan de inbreuk. Dat het Gerecht zowel in het arrest Pegler/Commissie als in de punten 37 tot en met 39 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat in de litigieuze beschikking niet is aangetoond dat Pegler, enige aangewezen entiteit in genoemde beschikking, tussen 31 december 1988 en 29 oktober 1993 rechtstreeks aan de inbreuk heeft deelgenomen, ontneemt logischerwijs elke grond aan de in de litigieuze beschikking vastgestelde hoofdelijke aansprakelijkheid van Tomkins. Derhalve heeft het Gerecht in het bestreden arrest terecht kunnen vaststellen dat de aansprakelijkheid van Tomkins niet verder kan gaan dan die van Pegler (punt 38, laatste zin) of dat deze strikt is verbonden met die van laatstgenoemde (punt 46).

54. Bovendien heeft de Commissie, net zomin als zij dat in de litigieuze beschikking heeft gedaan, gesteld en a fortiori niet aangetoond dat een andere entiteit dan Pegler voor de periode tussen 31 december 1988 en 29 oktober 1993 aan de inbreuk heeft kunnen deelnemen, wat voor genoemde periode de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij Tomkins voor de betaling van de in de litigieuze beschikking aan haar opgelegde geldboete, met zich zou brengen.

55. Ik stel derhalve voor dit middel in hogere voorziening af te wijzen.

D – Vierde middel: gebrekkige motivering en tegenstrijdigheid van het bestreden arrest

56. De Commissie voert aan dat het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd aangezien het niet voldoende precies de afwijking van het beginsel ne plus ultra duidelijk maakt, die voor de eerste maal door het Gerecht is geïntroduceerd. In punt 57 van het bestreden arrest, dat betrekking heeft op de vermenigvuldigingsfactor met het oog op een afschrikkende werking, is het Gerecht bovendien onsamenhangend en onduidelijk geweest, door de Commissie te verzoeken om uit de hoofdelijke aansprakelijkheid tot betaling van de geldboete de gevolgen te trekken die deze voor Tomkins hebben, alvorens zelf het bedrag van de geldboete vast te stellen.

57. Dit middel in hogere voorziening lijkt mij geen doel te treffen.

58. De eerste grief kan niet slagen omdat het Gerecht, zoals ik in de bovenstaande uiteenzetting heb aangetoond, niet verplicht is om het beginsel ne plus ultra te eerbiedigen in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht. ( 27 )

59. Wat de tweede grief betreft, herinner ik eraan dat het Gerecht geen uitspraak heeft gedaan over het eerste onderdeel van het door Tomkins aangevoerde vierde middel, dat was ontleend aan een onjuiste opvatting wat de verhoging van het bedrag van de geldboete met het oog op een afschrikkende werking betreft, omdat Tomkins dat onderdeel heeft ingetrokken.

60. Zelfs gesteld dat de kritiek van de Commissie met betrekking tot de opvatting van het Gerecht betreffende dat onderdeel gegrond is, zal dat derhalve geen gevolgen hebben voor de vernietiging van punt 2 van het dictum van het bestreden arrest, aangezien dat punt het bedrag van de geldboete vaststelt zonder de uit de litigieuze beschikking voortvloeiende berekening te wijzigen die betrekking heeft op de verhoging met het oog op een afschrikkende werking.

61. Ik stel bijgevolg voor om het vierde middel in hogere voorziening af te wijzen.

E – Vijfde middel: schending van het beginsel van hoor en wederhoor en het recht op een eerlijk proces

62. Volgens de Commissie heeft het Gerecht het beginsel van hoor en wederhoor en het recht op een eerlijk proces geschonden door haar niet de gelegenheid te bieden een standpunt in te nemen omtrent het voornemen van het Gerecht om de aan Tomkins opgelegde geldboete te verminderen en zich daarbij te baseren op de middelen die uitsluitend door haar dochteronderneming zijn aangevoerd in de zaak Pegler/Commissie, reeds aangehaald.

63. Hoewel de beoordeling van het Gerecht naar mijn mening inderdaad is aangetast door een procedurele onregelmatigheid, lijkt mij dat echter onvoldoende om de vernietiging van punt 2 van het dictum van het bestreden arrest met zich te brengen.

64. Wat dat betreft zij herinnerd aan de rechtspraak dat het beginsel van hoor en wederhoor, dat deel uitmaakt van de rechten van de verdediging en op de naleving waarvan de rechterlijke instanties van de Unie moeten toezien, in de regel inhoudt dat de procespartijen het recht hebben om kennis te nemen van de bewijzen en de opmerkingen die aan de rechter zijn voorgelegd en hierover hun standpunt kenbaar te maken. ( 28 ) Het Hof heeft in dezelfde context eveneens geoordeeld dat indien een rechterlijke beslissing zou worden gebaseerd op feiten en stukken waarvan partijen, of een van hen, geen kennis hebben kunnen nemen en waarover zij dus geen standpunt hebben kunnen innemen, zulks in strijd zou zijn met een grondbeginsel van het recht. ( 29 ) Ten slotte is het, om aan de vereisten van het recht op een eerlijk proces te voldoen, van belang dat de partijen op tegenspraak hun standpunt kenbaar kunnen maken over zowel de feitelijke als de juridische aspecten die beslissend zijn voor de uitkomst van de procedure. ( 30 )

65. Het beginsel van hoor en wederhoor moet ten goede komen aan elke partij in een geding dat bij de gemeenschapsrechter aanhangig is, ongeacht de juridische hoedanigheid van deze partij. De gemeenschapsinstellingen kunnen zich dus ook op dit beginsel beroepen wanneer zij partij zijn in een dergelijk geding. ( 31 )

66. Volgens mij kan de rechter van de Unie zich in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht niet onttrekken aan de inachtneming van dat beginsel.

67. Het Hof heeft er wat dat betreft niet alleen aan herinnerd dat de procedure voor de Unierechters op tegenspraak wordt gevoerd, met inbegrip van procedures in de context van de uitoefening van volledige rechtsmacht overeenkomstig artikel 229 EG ( 32 ), maar heeft eveneens de eerbiediging van de rechten van de verdediging, die het beginsel van hoor en wederhoor omvatten, getoetst bij de uitoefening door het Gerecht van zijn bevoegdheid om het bedrag van een door de Commissie opgelegde geldboete te herzien. ( 33 )

68. Deze aanpak komt voort uit de gerechtvaardigde bezorgdheid dat de uitoefening van volledige rechtsmacht niet mag leiden tot de beoordeling van feiten of criteria waarover partijen niet daadwerkelijk een standpunt kenbaar hebben kunnen maken. ( 34 )

69. Zoals ik reeds heb gesteld in de bovenstaande uiteenzetting met betrekking tot de niet-toepasselijkheid van het ne plus ultra-beginsel bij de uitoefening door het Gerecht van zijn volledige rechtsmacht, is het bevoegd om, rekening houdend met alle feiten en omstandigheden, de passendheid te onderzoeken van het bedrag van de door de Commissie aan ondernemingen opgelegde geldboeten. Deze omstandigheden omvatten volgens mij eveneens de eigen feitelijke vaststellingen door het Gerecht in gelijktijdige zaken betreffende verschillende entiteiten van dezelfde onderneming, zoals in het onderhavige geval.

70. Deze bevoegdheid moet echter worden uitgeoefend met eerbiediging van het beginsel van hoor en wederhoor, een regel die het Gerecht in het bestreden arrest heeft miskend.

71. Om te beginnen is het duidelijk dat de Commissie zich met het onderhavige middel van de hogere voorziening niet beperkt tot het kritiseren van het Gerecht omdat het haar geen gelegenheid heeft geboden om haar standpunt kenbaar te maken omtrent het beginsel zelf van de vermindering van het bedrag van de aan Tomkins opgelegde geldboete. Zij heeft tijdens de procedure voor het Gerecht immers kunnen discussiëren over deze vraag, die uitdrukkelijk is opgeworpen met het tweede onderdeel van het vierde middel van Tomkins.

72. Daarentegen staat vast dat het Gerecht op geen enkel moment vóór het wijzen van het bestreden arrest de Commissie heeft verzocht om haar opmerkingen inzake de vaststellingen in zijn arrest Pegler/Commissie, reeds aangehaald, te maken die betrekking hebben op het niet rechtstreeks deelnemen van de dochteronderneming aan de inbreuk in de periode van 31 december 1988 tot 29 oktober 1993, op grond waarvan het Gerecht in het arrest Tomkins/Commissie het bedrag van de aan de moedermaatschappij opgelegde geldboete heeft verminderd. ( 35 )

73. Het valt niet te ontkennen dat de vaststellingen in het arrest Pegler/Commissie met betrekking tot de duur van de deelneming van de dochteronderneming aan de inbreuk in het bestreden arrest het karakter hebben van „feitelijke aspecten die beslissend zijn voor de uitkomst van de procedure”, als bedoeld in de in punt 64 van de onderhavige conclusie vermelde rechtspraak.

74. Deze beoordeling houdt echter niet in dat de schending van het beginsel van hoor en wederhoor leidt tot een verdergaande vernietiging van het bestreden arrest dan die welke ik in de onderhavige conclusie reeds heb voorgesteld, namelijk niet alleen de vernietiging van punt 1 van het dictum van genoemd arrest, maar eveneens van punt 2 daarvan.

75. Wat dat betreft gaat, overeenkomstig artikel 58 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, het Hof na, zoals blijkt uit de rechtspraak ( 36 ), of de procedurele onregelmatigheden voor het Gerecht afbreuk doen aan de belangen van de verzoekende partij in hogere voorziening.

76. Dat onderzoek werpt in het onderhavige geval de vraag op of, gesteld dat de Commissie haar opmerkingen had kunnen maken met betrekking tot de onmogelijkheid voor het Gerecht om de kritiek van Pegler betreffende de duur van haar deelneming aan de inbreuk, zoals die in de parallelle zaak Pegler/Commissie is uiteengezet, in aanmerking te nemen, deze opmerkingen de vermindering door het Gerecht van het bedrag van de bij het bestreden arrest aan Tomkins opgelegde geldboete zouden hebben kunnen beïnvloeden.

77. Deze vraag moet naar mijn mening ontkennend worden beantwoord.

78. Zoals ik reeds heb gesteld bij mijn analyse van het eerste middel van de Commissie in hogere voorziening, kon het Gerecht in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht op goede gronden rekening houden met zijn eigen vaststellingen in het arrest Pegler/Commissie met betrekking tot de duur van de rechtstreekse deelneming van de dochteronderneming aan de inbreuk, met het oog op de beslissing inzake het herzieningsverzoek van Tomkins.

79. Daarenboven, zoals ik hierboven heb gesteld in het kader van het onderzoek van het derde middel in hogere voorziening, heeft het Gerecht zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting eveneens kunnen vaststellen dat, gelet op de specifieke omstandigheden van de zaak, de aansprakelijkheid van Tomkins voor de betaling van de door de Commissie opgelegde geldboete niet verder kon gaan dan die van Pegler.

80. Zelfs gesteld dat de Commissie genoemde middelen voor het Gerecht had kunnen aanvoeren, zouden deze opmerkingen bijgevolg de vermindering van het bedrag van de bij het bestreden arrest vastgestelde geldboete niet hebben kunnen beïnvloeden.

81. In deze omstandigheden stel ik voor om het vijfde middel van de Commissie in hogere voorziening af te wijzen, en de hogere voorziening af te wijzen in haar geheel, voor zover daarmee wordt beoogd om punt 2 van het dictum van het bestreden arrest, waarbij het Gerecht de aan Tomkins opgelegde geldboete van 5,25 miljoen EUR tot 4,25 miljoen EUR heeft verminderd, te laten vernietigen.

III – Conclusie omtrent de hogere voorziening

82. De conclusie van deze uiteenzetting moet volgens mij luiden, zoals ik in de punten 30 en 31 van de onderhavige conclusie duidelijk heb gemaakt, dat het tweede middel van de Commissie in hogere voorziening gegrond moet worden verklaard en dat punt 1 van het dictum van het bestreden arrest moet worden vernietigd voor zover daarbij artikel 1 van de litigieuze beschikking nietig is verklaard met betrekking tot Tomkins, wat de periode van 31 december 1988 tot 29 oktober 1993 betreft.

IV – Onderzoek van het verzoek van Tomkins

83. Krachtens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht in geval van gegrondheid van het verzoek om hogere voorziening. Het kan dan zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht.

84. In het onderhavige geval is de zaak beslist in staat van wijzen en kan het Hof deze zelf afdoen. Alleen het tweede onderdeel van het vierde middel van het beroep van Tomkins behoeft immers te worden onderzocht.

85. Zoals ik reeds heb gesteld, beperkte dat onderdeel zich tot het verzoek aan het Gerecht om het bedrag van de door de Commissie in artikel 2, sub h, van de litigieuze beschikking aan Tomkins opgelegde geldboete te verminderen en kon het derhalve niet leiden tot de nietigverklaring van artikel 1 van deze beschikking, dat betrekking heeft op de vaststelling van de inbreuk door Tomkins.

V – Kosten

86. Krachtens artikel 69 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie, dat overeenkomstig artikel 118 van genoemd Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Ingevolge artikel 69, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof de proceskosten over de partijen verdelen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld, en voorts wegens bijzondere redenen.

87. Aangezien de hogere voorziening van de Commissie slechts voor een deel slaagt, ben ik van mening dat artikel 69, lid 3, van genoemd Reglement moet worden toegepast en dat partijen hun eigen kosten van beide instanties moeten dragen.

VI – Conclusie

88. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging als volgt te beslissen: „1) Punt 1 van het dictum van het arrest van het Gerecht van 24 maart 2011 in de zaak T-382/06, Tomkins/Commissie, wordt vernietigd. 2) De hogere voorziening wordt verworpen voor het overige. 3) De Commissie en Tomkins plc zullen elk hun eigen kosten van beide instanties dragen.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) T-382/06 (Jurispr. blz. II-1157).

( 3 ) PB 2007, L 283, blz. 63.

( 4 ) T-386/06 (Jurispr. blz. II-1267).

( 5 ) Zie punt 3.4 en sub b van de conclusies van het verzoekschrift van Tomkins voor het Gerecht, evenals het door laatstgenoemde opgemaakte rapport ter terechtzitting, dat is bijgevoegd bij de memorie van antwoord in hogere voorziening (bijlage PB.5).

( 6 ) PB 2003, L 1, blz. 1.

( 7 ) Zie in deze zin de beschikking Gerecht van 9 november 2004, FNICGV/Commissie (T-252/03, Jurispr. blz. II-3795, punten 22 en 25).

( 8 ) Zie arresten Hof van 27 november 1984, Bensider e.a./Commissie (50/84, Jurispr. blz. 3991, punt 8), en 18 april 2002, Spanje/Raad (C-61/96, C-132/97, C-45/98, C-27/99, C-81/00 en C-22/01, Jurispr. blz. I-3439, punt 23).

( 9 ) Zie wat dat betreft het verzoek tot vermindering van het bedrag van de geldboete dat ten grondslag ligt aan het arrest van het Gerecht van 6 mei 2009, KME Germany e.a./Commissie (T-127/04, Jurispr. blz. II-1167), en dat van het Hof van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie (C-272/09 P, Jurispr. blz. I-12789).

( 10 ) Hetgeen het Hof inderdaad heeft erkend in het arrest van 10 december 1957, ALMA/Hoge Autoriteit (8/56, Jurispr. blz. 196).

( 11 ) Zie met name arresten Gerecht, KME Germany e.a./Commissie, reeds aangehaald (punten 100-105), en Hof, KME Germany e.a./Commissie, reeds aangehaald (punten 62-71), evenals arrest Gerecht van 16 november 2011, Sachsa Verpackung/Commissie (T-79/06, punten 179-181 en 191-198) (tegen dit arrest is hogere voorziening ingesteld, ingeschreven onder nummer C-40/12 P, Gascogne Sack Deutschland/Commissie).

( 12 ) Hoewel de arresten op dezelfde dag zijn gewezen, tonen de voortdurende verwijzingen van het Gerecht in de zaak Tomkins/Commissie naar zijn arrest Pegler/Commissie goed aan dat het het tweede beschouwt als voorafgaand in de tijd aan het eerste.

( 13 ) Zie omtrent de vraag inzake de strikt verbonden aansprakelijkheid van Tomkins met die van Pegler, mijn analyse van het derde middel van de Commissie in hogere voorziening in de punten 49-54 van de onderhavige conclusie.

( 14 ) Zie in deze zin punt 49 van de conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie (C-3/06 P, Jurispr. blz. I-1331).

( 15 ) Zie in deze zin arrest Hof van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie (C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375, punt 692); arrest Groupe Danone/Commissie, reeds aangehaald (punt 61), en arrest Hof van 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie (C-534/07 P, Jurispr. blz. I-7415, punt 86). Zie eveneens arrest Gerecht van 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/Commissie (T-11/06, Jurispr. blz. II-6681, punt 265). Volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens „behoort tot de kenmerken van een gerechtelijke instantie met volledige rechtsmacht de bevoegdheid om op alle punten, feitelijk en rechtens, de door de lagere instantie gegeven beschikking te herzien. Hij moet met name bevoegd zijn om te oordelen over alle relevante feitelijke en juridische vragen betreffende het geding dat bij hem aanhangig is gemaakt” (zie ten slotte, EHRM, arrest van 27 september 2011, Menarini/Italië, verzoek nr. 43509/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, § 59).

( 16 ) PB 1962, 13, blz. 204.

( 17 ) Zie arrest Groupe Danone/Commissie, reeds aangehaald (punten 56 en 61-63).

( 18 ) Zie Mengozzi, P., „La compétence de pleine juridiction du juge communautaire”, Liber Amicorum en l’honneur de Bo Vesterdorf, Bruylant, Brussel, 2007, blz. 227.

( 19 ) Zie arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e. a./Commissie (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 445). Zie met name eveneens arresten Gerecht van 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie (T-83/91, Jurispr. blz. II-755, punt 235), en 20 maart 2002, LR AF 1998/Commissie (T-23/99, Jurispr. blz. II-1705, punt 200).

( 20 ) Ten overvloede herinner ik eraan dat het Hof herhaaldelijk heeft bevestigd dat het toezicht van het Gerecht op de door de Commissie opgelegde geldboetes beoogt de passendheid van het vastgestelde bedrag te toetsen, gelet op de omstandigheden van het geding dat bij hem aanhangig is gemaakt: zie wat dat betreft met name arresten van 16 november 2000, Cascades/Commissie (C-279/98 P, Jurispr. blz. I-9693, punten 42 en 48) en Mo och Domsjö/Commissie (C-283/98 P, Jurispr. blz. I-9855, punten 42 en 48).

( 21 ) Mijn cursivering.

( 22 ) Zie wat dat betreft arresten Hof van 6 maart 1974, Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents/Commissie (6/73 en 7/73, Jurispr. blz. 223, punten 51 en 52), en 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie (C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417, punt 141), en arresten Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie (T-236/01, T-239/01, T-244/01-T-246/01, T-251/01 en T-252/01, Jurispr. blz. II-1181, punt 274), en 18 juli 2005, Scandinavian Airlines System/Commissie (T-241/01, Jurispr. blz. II-2917, punt 227).

( 23 ) Waardoor eveneens begrijpelijk is waarom het Hof bijvoorbeeld in het arrest van 28 maart 1984, Bertoli/Commissie (8/83, Jurispr. blz. 1649, punt 29) heeft geoordeeld dat, hoewel het door verzoekster aangevoerde middel tot staving van haar verzoek om vermindering van het bedrag van de opgelegde boete niet kon worden aanvaard, een aantal bijzondere omstandigheden van het geval om billijkheidsredenen een vermindering rechtvaardigden.

( 24 ) Arresten KME Germany e.a./Commissie, reeds aangehaald (punt 104); KME Germany e.a./Commissie (C-389/10 P, Jurispr. 2011, blz. I-13125, punt 131), en Chalkor/Commissie (C-386/10 P, Jurispr. 2011, blz. I-13085, punt 64).

( 25 ) Dat argument overtuigt mij niet volledig. Zelfs gesteld dat het juist is om de overwegingen van de door de Commissie aangevoerde arresten uit te leggen als een dergelijk verbod voor het Gerecht om ambtshalve middelen op te werpen, lijkt deze benadering moeilijk te verzoenen met de aan de rechter van de Unie toegekende bevoegdheid om zich te onttrekken aan de specifieke vereisten van de rechtmatigheidstoetsing. Het Hof heeft bijvoorbeeld wat dat betreft reeds geoordeeld dat het bevoegd is om de passendheid van een geldboete te toetsen, zelfs wanneer de verzoekende partij dat niet heeft gevorderd [zie arrest ALMA/Hoge Autoriteit, reeds aangehaald, blz. 196, evenals arresten Gerecht van 12 juli 2001, Tate & Lyle e.a./Commissie (T-202/98, T-204/98 en T-207/98, Jurispr. blz. II-2035, punten 22 en 164), en 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie (T-321/05, Jurispr. blz. II-2805, punt 884, tegen dit arrest is hogere voorziening ingesteld, ingeschreven onder nummer C-457/10 P, thans aanhangig)]. Wanneer er serieuze aanwijzingen zijn dat er twijfel mogelijk is over de passendheid van het bedrag van een geldboete, ben ik van mening dat het Gerecht bevoegd is genoemd bedrag te herzien, onder voorbehoud dat het beginsel van hoor en wederhoor wordt geëerbiedigd (zie omtrent deze vraag mijn analyse van het vijfde middel in hogere voorziening in de punten 63-81 van de onderhavige conclusie). Het in dat geval activeren van de herziening van het bedrag van een geldboete maakt het volgens mij ook mogelijk om de facto de eerbiediging te waarborgen van het „volledige toezicht in rechte en in feite”, als bedoeld in met name het arrest KME Germany e.a./Commissie (C-389/10 P, reeds aangehaald, punt 136), door een onpartijdige en onafhankelijke rechter van het bedrag van de aan ondernemingen opgelegde geldboeten.

( 26 ) Zie met name arrest van 3 mei 2012, Comap/Commissie (C-290/11 P, punt 70 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 27 ) Het uitgangspunt op grond waarvan de uitzondering op het beginsel ne plus ultra door het Gerecht is geïntroduceerd, namelijk dat de conclusies van Tomkins en Pegler in de respectieve beroepen hetzelfde voorwerp hadden, ontbeert bovendien, zoals ik eerder heb aangetoond, elke grond. Het is volgens mij derhalve niet nodig om uitspraak te doen over het vermeende motiveringsgebrek dat aan de introductie van een dergelijke uitzondering door het Gerecht zou hebben gekleefd.

( 28 ) Zie in deze zin arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a. (C-89/08 P, Jurispr. blz. I-11245, punten 50-52 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 29 ) Idem (punt 52 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 30 ) Arrest Commissie/Ierland e.a., reeds aangehaald (punt 56), en arrest van 17 december 2009, Heroverweging M/EMEA (C-197/09 RX-II, Jurispr. blz. I-12033, punt 41).

( 31 ) Arrest Commissie/Ierland e.a., reeds aangehaald (punt 53), evenals arrest Heroverweging M/EMEA, reeds aangehaald (punt 42).

( 32 ) Zie arresten KME Germany e.a./Commissie (C-389/10 P, reeds aangehaald, punt 131), en Chalkor/Commissie (punt 64).

( 33 ) Zie arrest Groupe Danone/Commissie, reeds aangehaald (punten 70-83).

( 34 ) Zie in deze zin punt 56 van de conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak die heeft geleid tot het arrest Groupe Danone/Commissie, reeds aangehaald.

( 35 ) Ik herinner eraan dat er voor het Gerecht geen terechtzitting heeft plaatsgevonden en dat het Gerecht betreffende deze vraag geen maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft vastgesteld vóór het wijzen van het bestreden arrest, hetgeen op dezelfde dag als het arrest Pegler/Commissie heeft plaatsgevonden.

( 36 ) Zie met name arrest Commissie/Ierland e.a., reeds aangehaald (punt 61).