CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

L. A. GEELHOED

van 19 januari 2006 1( )

Zaak C‑289/04 P

Showa Denko KK

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Hogere voorziening – Mededinging – Grafietelectroden – Artikel 81, lid 1, EG – Geldboeten – Richtsnoeren voor berekening van geldboeten – Mededeling inzake medewerking”

I – Inleiding

1. Met haar hogere voorziening vordert Showa Denko KK (hierna: „Showa Denko” of „rekwirante”) gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 29 april 2004 in de zaken T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 tot en met T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01, Tokai Carbon Co. Ltd/Commissie (Jurispr. blz. II‑0000; hierna: „bestreden arrest”), voorzover daarin de „vermenigvuldigingsfactor wegens afschrikking” die de Commissie op de aan rekwirante opgelegde boete heeft toegepast, niet volledig is geëlimineerd.

2. In het bestreden arrest heeft het Gerecht de boete verlaagd die aan rekwirante was opgelegd bij beschikking 2002/271/EG van 18 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst – zaak COMP/E-1/36.490 – grafietelektroden( ); hierna: „bestreden beschikking”).

II – Relevante bepalingen

Verordening nr. 17/62

3. Artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 van 6 februari 1962: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG]( ) (hierna: „verordening nr. 17”), bepaalt:

„Wanneer ondernemingen of ondernemersverenigingen opzettelijk of uit onachtzaamheid:

a) inbreuk maken op artikel [81], lid 1, of artikel [82] van het Verdrag, [...]

kan de Commissie bij beschikking aan deze ondernemingen of ondernemersverenigingen geldboeten opleggen van ten minste duizend en ten hoogste één miljoen rekeneenheden, of tot een bedrag van ten hoogste tien procent van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar, indien bedoeld bedrag hoger is dan één miljoen rekeneenheden.

[...]

Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt niet alleen rekening gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk.”

De richtsnoeren voor de berekening van geldboeten

4. De mededeling van de Commissie getiteld „Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd” (hierna: „richtsnoeren”) verklaart in de considerans:

„De beginselen die deze richtsnoeren behelzen, zouden zowel ten aanzien van het bedrijfsleven als van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de doorzichtigheid en de objectiviteit van de beslissingen van de Commissie moeten kunnen waarborgen, zonder afbreuk te doen aan de door de wetgever aan de Commissie bij de vaststelling van geldboeten beneden het maximum van 10 % van de totale omzet van de betrokken ondernemingen verleende discretionaire bevoegdheid. Deze beoordelingsvrijheid moet echter worden uitgeoefend in het raam van een samenhangend, niet-discriminerend beleid, dat op de bij de bestrijding van inbreuken op de mededingingsregels nagestreefde doelstellingen is afgestemd.

Het bedrag van de geldboete zal voortaan volgens de volgende, nieuwe methode worden berekend, die op de vaststelling van een basisbedrag berust, waarop bij verzwarende omstandigheden verhogingen, en bij verzachtende omstandigheden verminderingen worden toegepast.”

III – Feiten en achtergrond van de vaststelling van de bestreden beschikking

5. In het bestreden arrest heeft het Gerecht van eerste aanleg de feiten van de zaak weergegeven als volgt:

„1. Bij beschikking 2002/271/EG [...] heeft de Commissie vastgesteld dat verschillende ondernemingen hebben deelgenomen aan een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: ‚EER-Overeenkomst’), in de grafietelektrodensector.

2. Grafietelektroden worden vooral gebruikt bij de productie van staal in elektro-ovens. Staalproductie met elektro-ovens is in wezen een recyclageproces waarbij staalschroot wordt verwerkt tot nieuw staal, in tegenstelling tot het klassieke hoogoven/zuurstofconvertorprocédé voor ijzererts. Negen elektroden, gebundeld in kolommen van drie, worden gebruikt in de doorsnee elektro-oven om schrootstaal te smelten. Door de intensiteit van het smeltproces wordt gemiddeld om de acht uur één elektrode verbruikt. De productieduur van een elektrode bedraagt gemiddeld twee maanden. Er zijn geen producten die in het kader van dit productieproces in de plaats van grafietelektroden kunnen worden gebruikt.

3. De vraag naar grafietelektroden houdt rechtstreeks verband met de staalproductie in elektro-ovens; de afnemers zijn voornamelijk staalproducenten, die ongeveer 85 % van de vraag vertegenwoordigen. In 1998 bedroeg de wereldproductie van ruw staal 800 miljoen ton, waarvan er 280 miljoen ton werd geproduceerd in elektro-ovens [...]

[...]

5. In de jaren tachtig resulteerden technologische verbeteringen in een aanzienlijke daling van het specifieke verbruik van elektroden per ton geproduceerd staal. Bovendien onderging de staalindustrie in die periode een ingrijpende herstructurering. Ingevolge de dalende vraag naar elektroden zette in de sector van de elektroden wereldwijd een herstructureringsproces in. Diverse installaties werden gesloten.

6. In 2001 leverden negen westerse producenten grafietelektroden op de Europese markt: [...]

7. Op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 [...] voerden ambtenaren van de Commissie gelijktijdig en onaangekondigd verificaties uit [...]

8. Agenten van het Federal Bureau of Investigation (FBI) voerden op dezelfde dag in de Verenigde Staten een huiszoeking uit bij een aantal producenten. Naar aanleiding van die onderzoeken is strafrechtelijke vervolging ingesteld tegen [...] SDK [...] wegens onrechtmatige kartelvorming. Alle beklaagden gaven de ten laste gelegde feiten toe en stemden ermee in geldboeten te betalen, die voor [...] SDK werden vastgesteld op 32,5 miljoen USD [...]

[...]

10. Namens een groep afnemers zijn in de Verenigde Staten civiele vorderingen tot drievoudige schadevergoeding (triple damages) tegen [...] SDK ingesteld.

11. [...] In juni 1998 zijn door staalproducenten in Canada tegen [...] SDK civiele vorderingen wegens onrechtmatige kartelvorming ingesteld.

12. Op 24 januari 2000 deed de Commissie aan de betrokken ondernemingen een mededeling van punten van bezwaar toekomen. De administratieve procedure leidde op 18 juli 2001 tot de vaststelling van de beschikking waarbij verzoeksters [...] werd verweten dat zij wereldwijd prijzen hadden vastgesteld en de nationale en regionale markten van het betrokken product volgens het beginsel van de thuismarktproducent hadden verdeeld: [...] SDK [...] wa[s] de leider [...] in Japan en voor delen van het Verre Oosten [...]

13. Volgens de gegevens in de beschikking golden voor het kartel de volgende basisbeginselen:

– de prijzen van grafietelektroden moesten wereldwijd worden vastgesteld;

– beslissingen over de prijsstelling van elke onderneming mochten alleen door de chairman of de general managers worden genomen;

– de thuismarktproducent (home producer) (de marktleider) zou de marktprijs in zijn thuisgebied vaststellen en de andere producenten zouden hem volgen;

– voor niet-thuismarkten, dat wil zeggen de markten waar geen thuismarktproducent was, zouden de prijzen bij consensus worden vastgesteld;

– de niet-thuismarkt-producenten mochten niet agressief met elkaar concurreren en zouden zich terugtrekken uit de thuismarkten van de andere producenten;

– er mocht geen capaciteitsuitbreiding zijn (de Japanse producenten werden verondersteld hun capaciteit in te krimpen);

– er mocht geen technologieoverdracht plaatsvinden buiten de kring van producenten die aan het kartel deelnemen.

14. De beschikking zet vervolgens uiteen dat die basisbeginselen ten uitvoer zijn gelegd bij kartelbijeenkomsten, die op verschillende niveaus werden gehouden: bijeenkomsten van topmannen, werkvergaderingen, groepsvergaderingen van de Europese producenten (zonder de Japanse ondernemingen), aan bepaalde markten gewijde nationale of regionale vergaderingen en bilaterale contacten tussen de ondernemingen.

[...]

16. Op basis van de feitelijke vaststellingen en juridische beoordelingen in de beschikking heeft de Commissie de betrokken ondernemingen geldboeten opgelegd waarvan het bedrag is berekend volgens de methode die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd [...]

17. Artikel 3 van het dispositief van de beschikking legt de volgende geldboeten op:

[...]

SDK: 17,4 miljoen euro;

[...]

18. Ingevolge artikel 4 van het dispositief moeten de betrokken ondernemingen de geldboeten binnen drie maanden na de datum van kennisgeving van de beschikking betalen, anders is 8,04 % rente verschuldigd.”

IV – Het procesverloop voor het Gerecht en het bestreden arrest

6. Door Showa Denko, bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 oktober 2001, en door andere ondernemingen tot welke de bestreden beschikking was gericht, is tegen deze beschikking beroep ingesteld.

7. In het bestreden arrest heeft het Gerecht van eerste aanleg onder meer geoordeeld als volgt:

„[...]

4) In zaak T‑245/01, Showa Denko/Commissie:

– bepaalt het bedrag van de bij artikel 3 van beschikking 2002/271 aan verzoekster opgelegde geldboete op 10 440 000 euro;

– verwerpt het beroep voor het overige.

[...]”

V – De hogere voorziening

8. Showa Denko vordert:

– gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het Gerecht in zaak T‑245/01;

– vermindering van de haar opgelegde boete tot 6 960 000 EUR of vermindering met een door het Hof in de uitoefening van zijn rechtsmacht passend geacht bedrag;

– het nemen van alle overige door het Hof passend geachte maatregelen;

– verwijzing van de Commissie in de kosten.

9. De Commissie vordert:

– afwijzing van de hogere voorziening;

– verwijzing van rekwirante in de kosten.

VI – De middelen

10. Showa Denko voert voor haar beroep vier middelen aan, waarvan er enkele nader onderverdeeld kunnen worden. Zij beschrijft deze middelen als volgt: het Gerecht heeft blijk gegeven van een rechtens onjuiste opvatting, het beginsel van non-discriminatie en het evenredigheidsbeginsel geschonden en zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, door de op rekwirante toegepaste, willekeurige „afschrikkingsfactor” niet buiten toepassing te laten, door de „afschrikkingsfactor” toe te passen op rekwirantes mondiale concernomzet op niet-betrokken markten, en door de „basisboete” te baseren op haar mondiale marktaandeel en mondiale omzet, zonder de boete aan te passen wegens haar boetes en verplichtingen in de Verenigde Staten.

11. De middelen zijn de volgende:

– Het eerste middel houdt in dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd voorzover het heeft aanvaard dat op rekwirante in beginsel een op de mondiale omzet gebaseerde „afschrikkingsfactor” kon worden toegepast.

– Het tweede middel betreft onjuiste rechtsopvatting en ontoereikende motivering door het Gerecht met betrekking tot de gronden voor de op rekwirante toegepaste „afschrikkingsfactor”.

– Het derde middel heeft betrekking op een onjuiste rechtsopvatting en ontoereikende motivering voorzover het Gerecht het argument heeft verworpen dat de Commissie bij de berekening van de „basisboete” geen rekening behoefde te houden met in de Verenigde Staten aan rekwirante opgelegde boetes en verplichtingen.

– Het vierde middel betreft schending van rekwirantes fundamentele recht op een eerlijk proces.

VII – Analyse

Opmerkingen vooraf

12. In de vandaag door mij genomen conclusie in zaak C‑308/04 P heb ik reeds gezegd dat afschrikking, als bestanddeel van de ernst van de inbreuk, een van de factoren is waarmee bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening moet worden gehouden.

13. Het is vaste rechtspraak( ) dat boetes wegens schending van artikel 81 van het EG-Verdrag, zoals neergelegd in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, en thans artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003( ), tot doel hebben onwettig gedrag van de betrokken ondernemingen te bestraffen en zowel de betrokken ondernemingen als anderen af te schrikken van schending van de Europese mededingingsregels in de toekomst.

14. Thans komt het feit dat de Commissie het afschrikkingsaspect van een boete in aanmerking moet nemen, ook uitdrukkelijk tot uiting in de richtsnoeren.

15. In casu betoogt Showa Denko niet dat de Commissie niet mag verzekeren dat boetes afschrikkende werking hebben, maar zij beroept zich op bepaalde beginselen die in haar geval tot een andere conclusie zouden moeten leiden.

16. Alvorens de afzonderlijke middelen te bespreken, zal ik eerst schetsen hoe de Commissie de boetes van degenen die aan dit kartel hebben deelgenomen, heeft bepaald.

17. In casu heeft de Commissie de boete vastgesteld volgens de berekeningsmethode van de richtsnoeren. Zoals bekend, bestaat deze uit verschillende fasen.

18. Ten eerste stelt de Commissie de basisboete vast. De basisboete wordt bepaald aan de hand van een combinatie van de zwaarte van de inbreuk en de duur ervan. De Commissie beoordeelt eerst de zwaarte en dan de duur.

19. Ten tweede wordt dit aanvangsbedrag dan bijgesteld naar gelang van de verzwarende en verzachtende omstandigheden die voor de individuele ondernemingen gelden.

20. Ten derde brengt de Commissie, indien het maximum van 10 % van de mondiale omzet is overschreden, het aldus berekende boetebedrag terug tot beneden dit maximum.

21. Ten vierde zal de Commissie, wanneer de onderneming in aanmerking komt voor toepassing van de mededeling inzake medewerking de boete verminderen overeenkomstig de mate van clementie.

22. Volledigheidshalve merk ik op dat de boete ook kan worden bijgesteld, al naar gelang van de omstandigheden, om redenen als de afgenomen draagkracht van de onderneming of het economische of financiële voordeel dat de overtreders hebben behaald (zie punt 5, sub b, van de richtsnoeren).

23. Wat de eerste fase betreft, met name wat de zwaarte betreft, heeft de Commissie de inbreuk beschouwd als zeer ernstig. Ofschoon in het geval van een collectieve inbreuk zoals een kartel, waar de zwaarte van de inbreuk dus voor elke deelnemer gelijk is, verdedigbaar is dat voor alle bij het kartel betrokken ondernemingen een zelfde aanvangsbedrag moet worden bepaald, wordt in de richtsnoeren aanvaard dat de Commissie de leden van het kartel gedifferentieerd kan behandelen om rekening te houden met de werkelijke economische macht van de overtreders om de mededinging aanzienlijke schade te berokkenen, alsook de boete op een zodanig niveau kan stellen dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat.

24. In het onderhavige geval achtte de Commissie het noodzakelijk om rekening te houden met het specifieke gewicht, en derhalve met de daadwerkelijke invloed van het inbreukmakende gedrag, gezien het aanzienlijke verschil in grootte van de ondernemingen. Zij verdeelde de kartelleden daarom in drie groepen, om te bepalen wat het passende aanvangsbedrag per groep was. Dit deed zij op basis van de mondiale productomzet en het marktaandeel. De Commissie berekende de basisboete door daarbij verhogingen van [x] EUR op te tellen voor elke [y] % meer aandeel mondiale markt. Dit resulteerde in een basisboetebedrag van 40 miljoen EUR voor de hoogste groep, 16 miljoen EUR voor de middengroep en 8 miljoen EUR voor de laagste groep.

25. Showa Denko werd in de middengroep geplaatst. Om een voldoende afschrikkende werking van de boete te verzekeren, was de Commissie van mening dat het uitgangsbedrag verder naar boven moest worden bijgesteld en zij verhoogde dit met een factor 2,5 (de „afschrikkingsfactor”) tot 40 miljoen EUR. Dit bedrag werd met 45 % verhoogd om de duur van de deelname van Showa Denko aan het kartel weer te geven, hetgeen een basisbedrag van 58 miljoen EUR opleverde. In het geval van Showa Denko werden geen verzwarende of verzachtende omstandigheden geconstateerd. Na toepassing van de mededeling inzake medewerking werd het eindbedrag van de boete vastgesteld op 17,4 miljoen EUR.

26. Het aldus vastgestelde boetebedrag werd door het Gerecht gewijzigd. Het Gerecht oordeelde ten aanzien van de weging van 2,5 die door de Commissie op de boete van Showa Denko was toegepast om een voldoende afschrikkende werking daarvan te verzekeren, dat de beschikking van de Commissie geen andere vaststelling bevatte dan die inzake de omvang en het totaal aan middelen van de onderneming, die de toepassing op Showa Denko van een hogere vermenigvuldigingsfactor dan 1,5 zou rechtvaardigen. In het bijzonder stelde het Gerecht vast dat de Commissie niet had verklaard waarom de omstandigheden van de zaak de toepassing op Showa Denko van een zesmaal hogere vermenigvuldigingsfactor dan de op VAW( ) toegepaste factor vereisten, hoewel haar voor die berekening relevante omzet slechts tweemaal hoger was dan die van VAW. Het Gerecht paste daarom in plaats daarvan een weging van 1,5 toe, wat leidde tot een uitgangsbedrag van 24 miljoen EUR.( )

27. Het onderhavige beroep heeft alleen betrekking op de afschrikkingsfactor. Showa Denko stelt in hoofdzaak dat er geen grond is om alleen op Showa Denko een speciale afschrikkingsfactor op haar toe te passen. Zij stelt dat concerngrootte en ‑financiën niet relevant zijn voor de berekening van een verhoging die noodzakelijk is voor afschrikkingsdoeleinden.

A – Het eerste middel

28. Met dit middel stelt Showa Denko dat al rekening was gehouden met de grootte van de onderneming en haar mondiale omzet, niet met de omzet die was toe te schrijven aan de producten waarop de overeenkomst betrekking had, toen de Commissie deze hanteerde als basis voor het scheiden van de basisboetes in drie groepen. Volgens Showa Denko kunnen deze factoren een selectieve verdere verhoging dus niet rechtvaardigen. De „afschrikkingsfactor” kan alleen om afschrikkingsredenen worden gehanteerd en niet wegens „werkelijke invloed”.

29. Showa Denko betoogt dat het Gerecht in de punten 241, 242 en 370 van het bestreden arrest een aantal overwegingen toevoegt die niet in de richtsnoeren worden genoemd en die geen van alle verband houden met de afschrikkingsfactor. Showa Denko stelt ter zake onder meer dat het beschikken over middelen geen verband houdt met afschrikking, dat de Commissie de boete niet mag verhogen op de enkele grond dat Showa Denko de middelen heeft om de boete te betalen, en dat het feit dat sommige ondernemingen moeite hebben om de boete op te brengen niet mag betekenen dat de boete voor andere ondernemingen selectief wordt verhoogd.

30. De Commissie stelt dat het Gerecht mocht vaststellen dat de aan Showa Denko opgelegde boete kon worden gebaseerd op haar mondiale omzet.

Beoordeling

31. Zoals in de inleidende opmerkingen reeds uiteengezet, is om ondernemingen de consequenties van met het communautair mededingingsrecht strijdig gedrag duidelijk te maken, afschrikking een belangrijk aspect van het boetebeleid van de Commissie. De Commissie mag de boete dan ook vaststellen op een hoogte die voldoende afschrikkend werkt.

32. Afschrikking is gerelateerd aan de zwaarte van de inbreuk. Het onderhavige geval is een zeer ernstige inbreuk en de Commissie had het uitgangsbedrag van de boete dienovereenkomstig vastgesteld. De Commissie heeft een gedifferentieerde behandeling toegepast. Zij heeft de overtreders ingedeeld in drie groepen om tot een indeling te komen die overeenkwam met hun werkelijke invloed. Een dergelijke indeling betekent niet dat daarbij volledig rekening is gehouden met een toereikend afschrikkingsgehalte. Voor twee van de acht overtreders was dit gelet op hun omvang en het totaal van hun middelen niet het geval.

33. Showa Denko stelt dat omvang gerelateerd is aan werkelijke invloed en niet aan afschrikking, en dat de Commissie al rekening had gehouden met haar omvang en totale omzet toen zij de drie categorieën vaststelde. Dit is evenwel niet juist.

34. Zoals gezegd, is de Commissie bij de differentiatie uitgegaan van de mondiale productieomzet en het marktaandeel en, als basis voor de afschrikkingsfactor, van de totale mondiale omzet. Bij haar differentiatie heeft zij de mondiale omzet genomen, omdat de productomzet een beter beeld geeft van het vermogen van de overtreder om schade toe te brengen, en omdat de gevolgen van het gedrag voor de mededinging zo beter kunnen worden beoordeeld. Zij is uitgegaan van de wereldomzet als een indicatie voor omvang, om voldoende afschrikking te verzekeren. De opvatting van Showa Denko dat met de totale wereldomzet of de omvang reeds rekening was gehouden, is dus onjuist.

35. De stelling van Showa Denko dat de Commissie geen rekening mag houden met de wereldomzet bij haar beoordeling van de afschrikkende werking, is niet houdbaar.

36. Zoals door het Gerecht in herinnering werd gebracht( ), is vaste rechtspraak dat de Commissie bij de berekening van de geldboete van een onderneming onder andere haar omvang en economische macht in aanmerking kan nemen. In de rechtspraak is tevens de relevantie van de totale omzet voor de bepaling van het financiële vermogen van de kartelleden erkend. De totale wereldomzetcijfers kunnen dus een indicatie geven van de omvang en de totale middelen van de verschillende ondernemingen die deelnemen aan het kartel. ( )

37. Vervolgens ligt het in de rede dat een grote onderneming met uiteenlopende bronnen van inkomen in een andere positie zal verkeren dan een kleine onderneming die voor haar bestaan afhankelijk is van één product. Voor een grote, gediversifieerde onderneming zal elke boete die alleen betrekking heeft op de desbetreffende markt, in verhouding tot haar totale middelen kleiner zijn dan een boete voor een onderneming waarvan alle producten onder de kartelovereenkomst vallen. Een vergelijkbare boete voor dezelfde overtreding heeft dus niet dezelfde afschrikkende werking.

38. Het Gerecht heeft in punt 241 erkend dat uiteenlopende financiële middelen uiteenlopende boetes kunnen vereisen, waar het opmerkte dat Showa Denko wegens haar zeer hoge totale omzet in vergelijking met die van de andere kartelleden, gemakkelijker de voor de betaling van haar geldboete vereiste middelen zou kunnen bijeenbrengen. Derhalve kan met de draagkracht, die verschilt naar gelang van de omvang en de economische macht van een betrokken onderneming, rekening worden gehouden wanneer de gewenste afschrikking wordt beoordeeld. Het Gerecht heeft zichzelf niet tegengesproken in het volgende punt, waar wordt gezegd dat de loutere omvang van een onderneming niet automatisch synoniem is met haar financiële vermogen. Ook grotere ondernemingen kunnen immers financieel ongezond zijn of een negatieve cash flow hebben. Het Gerecht concludeerde echter dat Showa Denko niet had aangegeven dat zij in een dergelijke situatie zou komen te verkeren; en Showa Denko heeft niet duidelijk aangegeven op welk punt het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

39. Wat betreft de overige door Showa Denko naar voren gebrachte argumenten, zoals hiervóór genoemd in punt 29, is er in de beschikking of het arrest niets dat erop wijst dat de Commissie de boete van Showa Denko heeft verhoogd vanwege de financiële moeilijkheden van bepaalde andere kartelleden. Dat zou inderdaad geen verhoging van de boete van Showa Denko hebben gerechtvaardigd. Verder is het niet zo dat, omdat de Commissie niet verplicht is rekening te houden met verminderde draagkracht, welke in de overwegingen kan worden betrokken aan het einde van de procedure tot vaststelling van de boete, hetzelfde zou gelden voor de draagkracht (het vermogen om de middelen bijeen te brengen), waarmee in de eerste fase van de procedure tot vaststelling van de boete rekening wordt gehouden.

40. Showa Denko heeft tevens verwezen naar het arrest Parker Pen( ), waarin het Gerecht heeft verklaard dat „de vaststelling van een passende geldboete niet het resultaat kan zijn van een eenvoudige berekening op basis van de totale omzet”. In dat arrest werd gewaarschuwd voor een te sterke nadruk op de totale omzet, zoals het geval was in het arrest Musique Diffusion française. In het arrest Parker Pen stond echter het eindbedrag ter discussie, terwijl het in casu gaat om het uitgangsbedrag, dat wordt bepaald op basis van de zwaarte van de inbreuk. Zoals het Gerecht verklaarde( ), heeft de Commissie in casu het uiteindelijke bedrag van de geldboeten geenszins alleen op de totale omzet gebaseerd, maar heeft zij met een hele reeks andere factoren dan de omzet rekening gehouden.

B – Het tweede middel

41. Showa Denko merkt op dat het Gerecht geen relevante criteria heeft vastgesteld die het toepassen van een afschrikkingsfactor op Showa Denko kunnen rechtvaardigen. Het Gerecht heeft in feite geen acht geslagen op een aantal relevante algemene beginselen, die wel van toepassing waren. Showa Denko verdeelt haar argumenten ter zake in vier onderdelen.

42. In het eerste onderdeel stelt Showa Denko dat boetes alleen met mate mogen worden verhoogd ter afschrikking en alleen om specifieke relevante redenen die de verhoging rechtvaardigen, in het bijzonder omdat afschrikking niet wordt genoemd in verordening nr. 17. Showa Denko wijst erop dat het Gerecht in dit opzicht geen motivering of uitleg heeft gegeven.

43. In het tweede onderdeel betoogt Showa Denko dat de afschrikkingsfactor alleen gerechtvaardigd is in het licht van het werkelijke of aangetoonde gedrag van een onderneming, en niet van haar omvang. Er zijn geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij als enige in aanmerking kwam voor een verhoogde boete ter afschrikking.

44. In het derde onderdeel van haar rechtsmiddel merkt Showa Denko op dat uit de economische analyses van afschrikking blijkt dat de afschrikkingsfactor arbitrair en niet-gerechtvaardigd is.

45. Volgens Showa Denko mag een verhoogde boete, zo deze gerechtvaardigd is met het oog op afschrikking, om afschrikkende werking te hebben niet willekeurig worden vastgesteld, maar moet zij worden berekend aan de hand van: 1) het voordeel of de winst die het bedrijf kon verwachten als gevolg van de inbreuk ingeval het onwettige gedrag niet wordt ontdekt (hetgeen afhangt van de door de inbreuk betroffen omzet van de onderneming), en 2) de waarschijnlijkheid van ontdekking.

46. Showa Denko betoogt dat het Gerecht, door haar stelling dienaangaande te verwerpen, in punt 242 heeft voorbijgezien aan het feit dat grote ondernemingen met een veelzijdige productie – al dan niet met „financiële” macht – niet minder gevoelig zijn voor boetes dan ondernemingen met maar één product. Uit de economische theorie blijkt dat grote ondernemingen ten minste even nauwlettend toezien op het zo klein mogelijk houden van wettelijke aansprakelijkheden en andere kosten als kleinere ondernemingen.

47. Showa Denko stelt dat het arrest niet strookt met de benadering van de Commissie in andere gevallen, waar het bedrag van de „bijkomende voordelen” is vastgesteld en deze zijn meegeteld bij de bepaling van de boete.

48. Showa Denko stelt voorts dat het niet aangaat om een verhoging ter afschrikking in te calculeren en later het aldus verhoogde bedrag te verhogen onder verwijzing naar de duur van de inbreuk, verzwarende omstandigheden of andere factoren. Haars inziens moet over de vraag of afschrikking noodzakelijk is, aan het einde van de berekening worden beslist.

49. Ten slotte betoogt Showa Denko in het vierde onderdeel dat de verhoging onevenredig was. Zij verwijst daarbij naar haar zwakke marktaandeel in de EER. Voorts blijkt uit een analyse van de aangepaste boete dat de aan Showa Denko opgelegde boete onevenredig is in vergelijking met die van andere deelnemers.

Beoordeling

50. In wezen verdedigt Showa Denko dat een onderneming enkel vanwege haar omvang anders behandelen, niet relevant is. Zij herinnert eraan dat het doel van algemene afschrikking is, te verzekeren dat de kosten en de boete hoog genoeg zijn om wetsovertredingen tegen te gaan. Bedrijven zullen een rationele keuze maken en in wezen een afweging maken wanneer zij de wet overtreden. Met andere woorden, wat zijn de kosten en de voordelen, hoe liggen de kansen om te worden betrapt? De beste manier om het voordeel te meten dat een onderneming kan verwachten, is af te gaan op de omvang van de markt (hoeveel geld er beschikbaar is als gevolg van de verhoging van het prijsniveau op de markt) en de omvang van haar aandeel in die markt (hoeveel geld de individuele onderneming kan verwachten). Andere activiteiten, die buiten de relevante markt liggen, maken geen onderdeel uit van die analyse. Die activiteiten leiden niet tot extra inkomsten en er is dus geen noodzaak om die inkomsten te laten terugkomen in de boete. Verder is Showa Denko het niet eens met de achterliggende gedachte, die volgens haar de gedachtegang van de Commissie en die van het Gerecht heeft bepaald, namelijk dat grotere bedrijven minder voelen en dus harder moeten worden gestraft. Bedrijven met veel verschillende activiteiten kunnen niet onverschillig zijn, omdat alle kleine risico’s binnen de verschillende activiteiten samen oplopen tot grote bedragen.

51. In feite stelt Showa Denko tevens dat er omstandigheden zijn waarin een groot concern een lagere boete wegens afschrikking moet krijgen dan een kleiner, omdat van een grote onderneming bijvoorbeeld sneller schadevergoeding zal worden gevorderd dan een kleine en zij dus minder afschrikking nodig heeft.

52. Dit laatste argument moet dadelijk worden verworpen. Gesteld al dat van grote ondernemingen sneller schadevergoeding zal worden gevorderd dan kleinere, dan is dit een bijkomend risico dat zij lopen wanneer zij zich niet houden aan de mededingingsregels, en staat dit als zodanig los van de verplichting om zich aan deze regels te houden.

53. Voorts lijkt Showa Denko met betrekking tot het eerste onderdeel onderscheid te maken tussen „algemene afschrikking” (die door Showa Denko wordt gedefinieerd als een actie om alle ondernemingen in het algemeen, met inbegrip van derden en potentiële overtreders, ervan te weerhouden de betrokken overtreding te begaan) en „specifieke afschrikking” (om de specifieke verdachte ervan te weerhouden de regels in de toekomst nogmaals te overtreden), en lijkt zij te stellen dat alleen specifieke afschrikking een vermenigvuldigingsfactor kan rechtvaardigen. Een dergelijk onderscheid wordt echter niet gemaakt, niet in de bestreden beschikking en niet in het arrest. Showa Denko wordt niet apart behandeld wegens specifieke afschrikking. De Commissie heeft een afschrikkingsfactor toegepast op Showa Denko en één ander lid dat aan de inbreuk heeft deelgenomen, om uitdrukking te geven aan het beginsel dat uiteenlopende financiële middelen uiteenlopende boetes vereisen, willen zij een gelijkwaardig afschrikkend effect sorteren.

54. Zoals gezegd, vormen boetes een belangrijk instrument in handen van de Commissie bij de tenuitvoerlegging van het mededingingsbeleid. Een boete heeft niet alleen een vergeldings- maar ook een afschrikkingsaspect. De achterliggende gedachte is, (alle) ondernemingen te weerhouden van overtreding van de mededingingsregels in de toekomst.

55. Het afschrikkingseffect van de boete kan derhalve niet uitsluitend aan de hand van de specifieke situatie van de bestrafte onderneming worden beoordeeld.

56. Dit brengt mij op het aspect van de omvang van een onderneming en afschrikking.

57. Het moge juist zijn, in de economische theorie, dat voor een optimale afschrikking het toegebrachte nadeel of het behaalde voordeel de relevante bepalende factoren zijn, samen met de kans om te worden betrapt. Feit is echter dat de economische theorie van de optimale afschrikking in werkelijkheid moeilijk te hanteren is, zowel voor de overtreders als voor de Commissie in haar dagelijkse praktijk. In de eerste plaats kan de berekening van de boete gebaseerd op het „verkregen voordeel” alleen afschrikkende werking hebben wanneer dit met absolute precisie kan worden vastgesteld. De Commissie heeft eenvoudig niet de noodzakelijke informatie om de boete in dat opzicht te berekenen. Hetzelfde geldt voor de waarschijnlijkheid van ontdekking en vervolging. Zoals de Commissie heeft gezegd, zal het ook voor een lid van een kartel buitengewoon moeilijk zijn om de kans op ontdekking te kwantificeren. De berekening van (verwachte) voordelen en verliezen wanneer een onderneming overweegt om tot een kartel toe te treden, kan slechts een benadering zijn.

58. Zelfs indien een preciezere berekening mogelijk is, zal deze voorts slechts een ondergrens vormen, beneden welke boetes zeker geen afschrikkende werking kunnen hebben. Een bijstelling naar boven, een veiligheidsmarge, zal dus waarschijnlijk nodig zijn om het risico van ontoereikende afschrikking te vermijden.

59. Bovendien betreft het kartel waar het in casu om gaat niet alleen prijsvaststelling, maar ook marktverdeling en andere vormen van collusie (zie punt 13 van het bestreden arrest). Dat kan een beoordeling van het verwachte voordeel en de kans op ontdekking nog moeilijker maken.

60. Terzijde merk ik op dat in de weinige beschikkingen waarin de Commissie heeft verwezen naar het „verkregen voordeel” van de overtreder, de moeilijkheden die daarmee gepaard gaan, in het oog springen. Gezien de richtsnoeren lijkt duidelijk dat het „verkregen voordeel” geen onderdeel is van het uitgangsbedrag. Volgens de richtsnoeren kan de Commissie ermee rekening houden als verzwarende omstandigheid (de „noodzaak de strafmaat te verzwaren opdat de boete groter uitvalt dan het bedrag van de onrechtmatig, dankzij de inbreuk gemaakte winst, wanneer de raming daarvan objectief mogelijk is”( )) alsook als een mogelijke factor om rekening mee te houden voor de uiteindelijke aanpassing van de berekening van de boete (het „economische of het financiële voordeel dat de inbreukmakers [...] hebben behaald”( )). Zij doet dit niet wanneer zij het uitgangsbedrag vaststelt.

61. In de tweede plaats is de door Showa Denko genoemde theorie( ) van toepassing op één overtreder; één overtreder die de kosten, de voordelen en het risico van een boete of andere sancties berekent. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft uiteengezet, houdt die theorie geen rekening met het complexe proces in geval van een collectieve inbreuk. De groepsdynamiek vereist een andere benadering van afschrikking. Zo kan het voldoende zijn om slechts één van de (grotere) spelers af te schrikken om het kartel af te schrikken. Verder heeft de Commissie in geval van een collectieve inbreuk zoals een kartel, in tegenstelling tot een inbreuk door één overtreder, zich ook af te vragen wat de effecten achteraf van de boetes zijn en rekening te houden met de omvang van een bepaald bedrijf.( )

62. Wat ten slotte het argument betreft dat grote bedrijven niet minder over kleine bedragen inzitten dan kleine bedrijven, dit gaat in de eerste plaats uit van volledige informatie en volledige rationaliteit. Dat is al moeilijk voor een individu dat de aan een overtreding verbonden risico’s inschat, en niet minder voor ondernemingen die bij een kartel betrokken zijn. Voorts valt niet te ontkennen dat er verschil is tussen kleine en grote bedrijven, in die zin dat een geringe boete de directie van het moederbedrijf kan ontgaan, maar een zeer groot bedrag niet. Een enorme boete zal wel de aandacht van de directie trekken en dus de naleving van de mededingingsregels in de toekomst stimuleren.

63. Concluderend heeft het Gerecht niet van een onjuiste opvatting blijk gegeven toen het in punt 242 van het arrest verklaarde dat „SDK zich met de stelling dat een billijke geldboete enkel kan dienen ter compensatie van de aan de vrije mededinging berokkende schade, en dat daartoe de waarschijnlijkheid dat het kartel aan het licht zal komen alsmede de door de leden daarvan verwachte winst moet worden beoordeeld, [beroept] op hypothetische criteria die te onzeker zijn voor een beoordeling van de daadwerkelijke financiële middelen van een onderneming”.

64. Zoals hiervóór gezegd, is het vaste rechtspraak dat de Commissie de omvang en economische macht van een onderneming in aanmerking kan nemen en dat mondiale omzetcijfers een indicatie kunnen geven van de omvang en de totale inkomsten van de verschillende ondernemingen die deelnemen in het kartel. Het Gerecht heeft derhalve niet van een onjuiste opvatting blijk gegeven toen het verklaarde dat de Commissie om de boete een voldoende afschrikkend effect te geven, een vermenigvuldigingsfactor mocht toepassen.

65. Showa Denko betoogt tevens dat een vermenigvuldigingsfactor alleen gerechtvaardigd is in het licht van de werkelijke en aangetoonde houding van de onderneming. Zij was geen leider, zij heeft geen druk op anderen uitgeoefend om aan de overeenkomst deel te nemen, zij heeft geen pogingen gedaan om de overeenkomsten te verhullen, enzovoort. Deze argumenten zijn in deze context niet relevant, daar een dergelijke houding als verzwarende omstandigheid zal worden meegewogen in een latere fase van de procedure tot vaststelling van de boete. Zij is niet relevant voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk.

66. Voorzover Showa Denko betoogt dat de boete eerst moet worden verhoogd wegens duur, verzwarende omstandigheden of andere factoren, en dat de boete pas daarna kan worden verhoogd om te verzekeren dat zij voldoende afschrikkende werking heeft, moet die stelling worden afgewezen overeenkomstig artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering. Zij is niet naar voren gebracht tijdens de behandeling voor het Gerecht.

67. In het vierde onderdeel stelt Showa Denko dat het bedrag van de verhoging onevenredig was, gelet op haar kleine marktaandeel in de EER. Verder blijkt uit een analyse van de basisboete, zoals aangepast, dat de aan Showa Denko opgelegde boete onevenredig is in vergelijking met die van de andere deelnemers aan de overeenkomst.

68. Zoals ook de Commissie naar voren brengt, is deze stelling gebaseerd op een vergelijking met de aangepaste boetes van de andere deelnemers en met de jaaromzet van Showa Denko in de EER. Deze vergelijkingen zijn irrelevant. De voorgestelde berekeningen zijn geheel en al gebaseerd op het foutieve uitgangspunt dat de economische macht van Showa Denko had moeten worden beoordeeld op basis van haar omzet in de EER op de relevante productmarkt.

69. Zoals het Gerecht heeft opgemerkt, zou de Commissie, indien zij het uitgangsbedrag had berekend op basis van Showa Denko’s geringe omzet in de EER voor het betrokken product, de Japanse producenten, inclusief Showa Denko, ervoor hebben beloond dat zij een van de fundamentele beginselen van het kartel hadden nageleefd en bereid waren niet op de EER-markt te concurreren, terwijl door hun gedrag in overeenstemming met dit kartelbeginsel de thuismarktproducenten in Europa eenzijdig de prijzen in de EER konden vaststellen. Daarmee hebben de Japanse producenten, waaronder Showa Denko, de mededinging op de EER-markt belemmerd, ongeacht hun werkelijke omzet.( )

C – Het derde middel

70. Showa Denko stelt dat het Gerecht niet had mogen oordelen dat de Commissie ten eerste mocht uitgaan van de wereldomzet voor de berekening van de basisboete en de afschrikkingsfactor, en ten tweede geen rekening hoefde te houden met het feit dat Showa Denko al was vervolgd in de Verenigde Staten, Canada en Japan en dat die landen haar al boetes hadden opgelegd.

71. Indien de wereldomzet relevant zou zijn voor de afschrikking, zou volgens Showa Denko een consequente toepassing vereisen dat met de in andere landen opgelegde boetes en gemaakte kosten rekening wordt gehouden bij de bepaling welke verdere boete noodzakelijk is om te komen tot een toereikende afschrikking. Afschrikking hangt af van de totale kosten van het onwettige gedrag, hetgeen niet alleen de boetes omvat die in de EER zijn opgelegd, maar ook elders opgelegde boetes.

72. Door de door rekwirante in de Verenigde Staten te betalen boetes en schadevergoedingen te negeren en tegelijkertijd de afschrikkingsfactor te baseren op de wereldomzet, heeft het Gerecht een boete opgelegd die is gebaseerd op dubbeltelling en die onevenredig is aan welk te rechtvaardigen afschrikkingseffect dan ook.

73. De Commissie stelt dat er geen sprake is van schending van het beginsel ne bis in idem.

Beoordeling

74. Zoals ik in mijn conclusie in zaak C‑308/04 P reeds heb uiteengezet, worden door autoriteiten in derde landen opgelegde boetes opgelegd wegens schendingen van hun mededingingsrecht, en door de Commissie opgelegde boetes wegens schending van het communautaire mededingingsrecht. Er is geen sprake van overlapping, vanuit het oogpunt van jurisdictie.

75. De Commissie behoeft dus ook bezien vanuit het afschrikkingseffect van de boete, geen rekening te houden met reeds in derde landen opgelegde boetes.

D – Het vierde middel: fundamentele rechten op een eerlijk proces

76. Met dit middel betoogt Showa Denko dat het Gerecht in punt 240 van het bestreden arrest ten onrechte rekwirantes argument heeft afgewezen inzake de gelegenheid om door de Commissie te worden gehoord over haar voornemen om Showa Denko apart te behandelen en een afschrikkingsfactor toe te passen. Bovendien heeft het Gerecht dienaangaande geen motivering of uitleg gegeven.

77. Volgens de Commissie is het Gerecht niet voorbijgegaan aan rekwirantes rechten van de verdediging en heeft het adequate redenen gegeven voor de toepassing van de vermenigvuldigingsfactor op de boete.

Beoordeling

78. In het door Showa Denko bedoelde punt van het bestreden arrest heeft het Gerecht haar grief afgewezen omdat de Commissie reeds eerder had verklaard dat zij voornemens was „geldboeten op een zodanig hoog niveau vast te stellen dat daarvan een afschrikkende werking uitgaat”, dat Showa Denko „natuurlijk op de hoogte [was] van de tekst van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en van haar hoge totale omzet” en dat Showa Denko „uit [de ABB-beschikking van 21 oktober 1998], waarin een vermenigvuldigingsfactor van eveneens 2,5 op [ABB] was toegepast, [kon] afleiden dat het niet uitgesloten was dat de Commissie ook op haar een vermenigvuldigingsfactor van die orde zou toepassen”. Het Gerecht concludeerde dat dus niets Showa Denko had belet, tijdens de administratieve procedure naar haar omvang en haar financiële middelen te verwijzen en haar opmerkingen kenbaar te maken over de afschrikkende werking van de sanctie die de Commissie haar zou opleggen.

79. Mijns inziens is duidelijk dat de inaanmerkingneming van afschrikking, en naargelang het geval de toepassing van een vermenigvuldigingsfactor om te komen tot een boete met voldoende afschrikkende werking, als zodanig niet zijn te beschouwen als nieuw beleid. Terecht is door het Gerecht gewezen op de bewoordingen van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17. Dit impliceert tevens een verwijzing naar de rechtspraak inzake die bepaling. Sinds het arrest Musique Diffusion française is aanvaard dat de Commissie de hoogte van de boete op elk moment moet kunnen aanpassen aan de eisen van de toepassing van de communautaire mededingingsregels, binnen de in verordening nr. 17 gestelde grenzen.

80. Zoals valt af te leiden uit het arrest van het Gerecht, was Showa Denko ervan op de hoogte dat de Commissie in haar mededeling van de punten van bezwaar had aangegeven voornemens te zijn, een boete vast te stellen die hoog genoeg was om afschrikking te verzekeren. Deze vermelding als zodanig is voldoende, daar het voor de Commissie ongepast zou zijn geweest om een indicatie te geven van het precieze bedrag van de boete die zij voornemens was vast te stellen.( )

81. Verder wordt in de richtsnoeren zelf het belang benadrukt van het afschrikkingseffect van de boete, evenals in de rechtspraak van de gemeenschapsrechters.

82. Het Gerecht heeft dan ook door de grief van Showa Denko af te wijzen haar rechten van de verdediging niet geschonden.

VIII – Conclusie

83. Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging:

– de hogere voorziening af te wijzen;

– Showa Denko te verwijzen in de kosten.