CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER

VAN 15 FEBRUARI 1978 ( 1 )

Mijnheen de President,

mijn heren Rechters,

Van de onderhavige zaken is er een (83/77, Naselli) ter fine van een prejudiciële beslissing naar Uw Hof verwezen door de Arbeidsrechtbank te Brussel, de beide andere (98/77 en 105/77, Schaap en Kersjes) door de Nederlandse Centrale Raad van Beroep. De problemen welke in de drie zaken aan de orde komen zijn verwant met die welke het Hof onlangs in de zaken 22/77 en 33/77 Mura en Greco, Jurispr. 1977, blz. 1699 en 1711) had te behandelen. Wie die arresten voor de onderhavige gevallen zonder meer zou willen overnemen, zou de zaak evenwel al te zeer vereenvoudigen.

Alvorens hierop nader in te gaan, meen ik eraan te moeten herinneren dat zowel de Italiaanse regering als de Commissie het Hof op een aantal in de zaken Mura en Greco zelf reeds aangevoerde gronden heeft verzocht zijn in die zaken gewezen arresten nader in overweging te nemen: door zijn uitlegging van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1408/71 zou het Hof de Lid-Staten de mogelijkheid bieden om langs legislatieve weg te komen tot het resultaat dat de Raad volgens 's Hofs overwegingen niet via artikel 46, lid 3, kon bereiken; bedoelde uitlegging zou ook, wat betreft de behandeling van migrerende werknemers in Lid-Staten mét en zonder nationale anti-cumulatiebepalingen, tot verscheidenheid leiden en voor Lid-Staten zonder zulke bepalingen een prikkel vormen tot invoering ervan over te gaan; zijn prima facie de anti-cumulatiebepalingen van meer dan een Lid-Staat toepasselijk, dan rijst ook de vraag welke wettelijke regeling voorgaat. De nadruk werd voorts gelegd op de bewoordingen van de tweede volzin van artikel 12, lid 2, waarin sprake is van uitkeringen vastgesteld „overeenkomstig de artikelen 46, enz.”, en niet van „krachtens” die artikelen vastgestelde uitkeringen.

Het zal, naar ik hoop, niet als een gebrek aan hoffelijkheid jegens de Italiaanse regering en jegens de Commissie worden opgevat wanneer ik zeg dat ik in zoverre niets van belang kan toevoegen aan hetgeen ik in mijn conclusie in de zaken Mura en Greco heb opgemerkt, behalve het volgende: ik verklaarde het eens te zijn met de opvatting, neergelegd in een nota van het secretariaat van een adviescommissie in zake de sociale zekerheid van migrerende werknemers, volgens welke artikel 7 van verordening nr. 574/72 mogelijkerwijs een leemte vertoont, nu daarin geen oplossing wordt geboden voor de problemen rijzende in niet door artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1408/71 bestreken gevallen waarin de anti-cumulatiebepalingen van verschillende wettelijke regelingen gelijktijdig van toepassing zijn. Dat ik mij hierbij aansloot vond echter zijn oorzaak in de omstandigheid dat ik uit eerdere arresten van het Hof (met name uit het arrest in de zaak 34/69 Duffy, Jurispr. 597) had afgeleid dat de eerste volzin van artikel 12, lid 2, niet van toepassing was wanneer een anti-cumulatiebepaling, voorkomende in de wettelijke regeling van een Lid-Staat, naar haar aard niet slechts gold voor andere uitkeringen, krachtens de wettelijke regeling van die staat zelf toegekend, doch ook voor uitkeringen die op de wettelijke regelingen van andere Lid-Staten berusten. In de zaken Mura en Greco heeft het Hof mij op dit punt in het ongelijk gesteld (men zie de 14e rechtsoverweging in de zaak Mura en de 10e rechtsoverweging in de zaak Greco). Daaruit volgt mijns inziens dat artikel 7, en wel met name zijn lid 1 (a), in alle gevallen van samenloop van nationale anti-cumulatiebepalingen moet worden toegepast ter oplossing van de problemen waartoe die situatie zou kunnen leiden, problemen welke, naar U zich zult herinneren, de Commissie bijzonder verontrustten.

Ik meen dat het aanbeveling verdient de drie onderhavige zaken in omgekeerde volgorde te bespreken, zodat de zaak Kersjes het eerste en de zaak Naselli het laatst aan de beurt komt.

Kersjes in de familienaam van mevrouw de weduwe E. J. Boerboom; ik zal hierna spreken van „mevrouw Boerboom”. Zij werd op 1 januari 1909 geboren en is dus thans 69 jaar oud. Haar echtgenoot werd geboren in 1905 en overleed op 17 april 1973. Tijdens zijn overlijden woonden beiden in Nederland; mevrouw Boerboom woont er nog. Uit hetgeen ons werd medegedeeld leid ik af dat betrokkene in de regel in Nederland heeft gewerkt, doch tussen 1958 en 1970 gedurende langere tijd ook in de Bondsrepubliek Duitsland. Bij zijn dood verkreeg mevrouw Boerboom dan ook pensioenrechten in Nederland èn in Duitsland. Die pensioenrechten waren in elk van beide landen van complexe aard, doch ik zal U niet met een gedetailleerde bespreking vermoeien. Het gaat in casu slechts om de berekening van haar rechten krachtens de Algemene Weduwen-en Wezenwet (AWW) over het tijdvak 1 augustus tot en met 30 september 1973. De inzet is dus gering, doch de principiële kwestie is van verstrekkende betekenis.

Op 7 maart 1975 nam het ten deze bevoegde bestuur van de Sociale Verzekeringsbank een besluit waarbij die rechten over het tijdvak april-december 1973 in onderdelen werden berekend. Bij die berekening werden haar Duitse pensioenrechten in aanmerking genomen en artikel 46 van verordening nr. 1408/71, met inbegrip van lid 3, toegepast. Mevrouw Boerboom was alleen krachtens de Nederlandse wetgeving tot AWW-pensioen gerechtigd. AWW-uitkeringen zijn van de duur der verzekeringsuitkeringen onafhankelijk, met andere woorden het zijn uitkeringen van type A.

Mevrouw Boerboom wendde zich tot de Raad van Beroep te Arnhem, die op 6 mei 1976, met verwijzing naar 's Hofs arrest in de zaak 24/75 Petroni/ONPTS (Jurispr. 1975, blz. 1149) uitsprak dat artikel 46, lid 3, toepassing miste. Mevrouw Boerboom werd voor het tijdvak 1 augustus — 30 september 1973 in het gelijk gesteld, dat wil zeggen voor de enige periode gedurende welke, als ik het goed zie, de toepassing van artikel 46, lid 3, haar AWW-rechten had ingekort.

Tegen die uitspraak van de Raad van Beroep te Arnhem voorzag het Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank zich bij de Centrale Raad van Beroep, stellende dat artikel 46, lid 3, weliswaar niet kon worden toegepast, doch dat haar Duitse pensioenrechten krachtens de anti-cumulatiebepalingen van een Nederlands Koninklijk Besluit ter uitvoering van artikel 30, lid a, van de AWW zelf, tot inkorting van haar AWW-pensioen moesten leiden. Welbeschouwd zou volgens de grieven van het Bestuur van de Rijksverzekeringsbank op het pensioen van mevrouw Boerboom krachtens bedoeld besluit een verdergaande korting moeten worden toegepast dan waartoe artikel 46, lid 3, aanleiding zou hebben gegeven (men zie bijlage F van het bevelschrift tot verwijzing, blz. 4). De aldus in grote lijnen geschetste omstandigheden gaven de Centrale Raad van Beroep aanleiding het Hof de navolgende vraag te stellen:

„In hoeverre staan, indien een werknemer onderworpen is geweest aan de wettelijke regelingen van twee of meer Lid-Staten, de artikelen 12, tweede lid, en 46 van verordening nr. 1408/71 in de weg aan toepassing van nationale anti-cumulatieregels als die geldende krachtens de AWW, wanneer het recht op uitkering uitsluitend met toepassing van de nationale wettelijke regeling verkregen is, zonder dat daarbij de verordening behoefde te worden toegepast?”

Het bevelschrift van de Centrale Raad van Beroep was gedagtekend 9 augustus 1977 en vergezeld van een begeleidend schrijven van de voorzitter de dato 23 augustus 1977. 's Hofs arresten in de zaken Mura en Greco zijn gewezen op 13 oktober 1977. In elk van beide arresten kwam het Hof tot de navolgende uitspraak:

„Zolang een werknemer alleen krachtens de nationale wettelijke regeling een pensioen ontvangt, staan de bepalingen van verordening nr. 1408/71 niet eraan in de weg dat de nationale wettelijke regeling, waaronder de nationale anti-cumulatiebepalingen, integraal op hem worden toegepast, met dien verstande dat wanneer de toepassing van deze nationale wettelijke regeling minder gunstig blijkt dan die van de samentellings-en pro rataregeling, deze laatste ingevolge artikèl 46, lid 1, van verordening nr. 1408/71 toepassing moet vinden.”

De belangrijke kwestie welke, naar het mij voorkomt, thans rijst is of het laatste gedeelte van die uitspraken, waarin sprake is van „de samentellings-en pro rata-regeling”, wel juist geformuleerd is.

U zult zich herinneren dat ik in de zaak Petroni, en opnieuw in de zaak Strehl (Jurispr. 1977, 211) heb betoogd dat wie, wat betreft uitkeringen van sociale zekerheid als bedoeld in artikel 46, onder de wettelijke regelingen van twee of meer Lid-Staten valt, zich in elk van die staten in een van de navolgende vier situaties kan bevinden:

1. Hij is in die staat pensioengerechtigd zonder dat krachtens gemeenschapsrecht tot samentelling behoeft te worden overgegaan en ervaart dat samentelling en toerekening pro rata parte volgens het gemeenschapsrecht voor hem op een geringer pensioen neerkomt;

2. hij is in die staat pensioengerechtigd zonder dat tot zulk een samentelling behoeft te worden overgegaan, doch verkrijgt aldaar via samentelling en toerekening pro rata parte een hoger pensioen;

3. hij is in die staat alleen via samentelling en toerekening pro rata parte pensioengerechtigd;

4. hij is in die staat ook na samentelling in toerekening pro rata parte niet pensioengerechtigd.

Wij kunnen bij de bespreking van de onderhavige gevallen de vierde mogelijkheid buiten beschouwing laten.

Artikel 46, lid 1, betreft gevallen waarin betrokkene zonder samentelling in een Lid-Staat pensioengerechtigd is, dat wil zeggen waarin hij zich in de eerste of in de tweede hiervoor omschreven situatie bevindt. Volgens deze bepaling is betrokkene prima facie gerechtigd tot de hogere pensioenuitkering, zoals die voorzien is hetzij in de wettelijke regeling van de Lid-Staat alleen (in de wandeling spreekt men wel van „autonoom” bedrag of uitkering) dan wel door samentelling en toerekening pro rata parte (in dè wandeling genoemd „evenredig” bedrag of „evenredige” uitkering). Artikel 46, lid 3, geeft mij aanleiding ten deze van gerechtigdheid „prima facie” te spreken.

In artikel 46, lid 2, gaat het om het geval dat betrokkene alleen via samentelling en toerekening pro rata pensioengerechtigd wordt, met andere woorden, zich in de derde hiervoor omschreven situatie bevindt. Die samenstelling en toerekening moet in zodanig geval geschieden. In lid 2 (a) wordt in verband hiermede het „theoretisch bedrag van de uitkering” omschreven als „het bedrag waarop de betrokkene aanspraken zou kunnen maken indien alle tijdvakken van verzekering welke zijn vervuld krachtens de wettelijke regelingen van de Lid-Staten waaraan hij onderworpen is geweest, in de betrokken staat … zouden zijn vervuld”, dan wel, indien het bedrag van de uitkering volgens deze wettelijke regeling van de duur der tijdvakken onafhankelijk is, het bedrag dier uitkering.

Lid 3 (PB L 149 van 5. 7. 1971, blz. 2) luidt als volgt:

„De betrokkene heeft recht op de som van de uitkeringen welke overeenkomstig de leden 1 en 2 zijn berekend tot maximaal het hoogste van de volgens lid 2, sub a, berekende theoretische uitkeringsbedragen.

Voor zover het in de vorige alinea bedoelde bedrag wordt overschreden, corrigeert ieder orgaan dat lid 1 toepast, zijn uitkering met een bedrag dat overeenkomt met de verhouding tussen het bedrag van de betrokken uitkering en de som van de overeenkomstig lid 1 vastgestelde uitkeringen.”

In de zaken Petroni en Strehl sprak het Hof uit dat artikel 46, lid 3, met artikel 51 van het Verdrag onverenigbaar is voorzover het medebrengt dat tot inkorting moet worden overgegaan van een bedrag of uitkering waarop men alleen krachtens de nationale wet aanspraak mag maken. Het Hof verklaarde artikel 46, lid 3, niet om andere redenen onrechtsgeldig.

Afgezien van de anti-cumulatiebepalingen van het Nederlandse Koninklijke Besluit, bevond mevrouw Boerboom zich, wat de hierbedoelde periode betreft, in Nederland in de eerste hiervoor omschreven situatie. Van de zijde van het Bestuur der Rijksverzekeringsbank werd betoogd dat het „autonoom” bedrag van een uitkering van type A wellicht in het geheel niet onder artikel 46, lid 1, zou kunnen worden gebracht, aangezien zodanig bedrag aldaar wordt omschreven als „het uitkeringsbedrag [dat] in overeenstemming [is] met de totale duur van de tijdvakken van verzekering welke … in aanmerking moeten worden genomen”. Met zulk een uitlegging van artikel 46, lid 1, zou men de auteurs der verordening evenwel de bedoeling toedichten dat op uitkeringen van type A de procedure van samentelling en toerekening pro rata parte steeds dient te worden toegepast, maar zulk een bedoeling verdraagt zich niet met de considerans van verordening nr. 1408/71, waarin wij lezen:

„Overwegende dat de coördinatievoorschriften, vastgesteld ter uitvoering van artikel 51 van het Verdrag, de werknemers die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, de verworven rechten en voordelen moeten waarborgen, zonder dat zij mogen leiden tot ongerechtvaardigde cumulaties;

Overwegende dat daartoe, wat betreft invaliditeits-en ouderdomsuitkeringen en uitkeringen bij overlijden (pensioenen), de betrokkenen in het genot moeten kunnen worden gesteld van alle uitkeringen waarop in de verschillende Lid-Staten recht is verkregen, tot ten hoogste de uitkering die door een van deze staten verschuldigd zou zijn, indien de werknemer zijn beroepswerkzaamheid uitsluitend op het grondgebied van deze staat had uitgeoefend, welke maximum nodig is ter voorkoming van ongerechtvaardigde cumulatie met name veroorzaakt door het samenvallen van verzekeringstijdvakken en daarmede gelijkgestelde tijdvakken.”

Het is een feit dat artikel 46 voor uitkeringen van type A ruim geredigeerd is. Zo is in lid 2 (b), dat er ontegenzeggelijk voor geldt, sprake van verzekeringstijdvakken, vervuld krachtens de betrokken wettelijke regeling.

Volgens de bewoordingen van artikel 46 zou mevrouw Boerboom behoudens toepassing van artikel 46, lid 3, tot een integrale AWW-uitkering gerechtigd zijn. Inkorting was slechts mogelijk om ervoor te zorgen dat hetgeen zij in totaal aan uitkeringen zou ontvangen, het „hoogste theoretische uitkeringsbedrag” — in casu: het Duitse — niet zou te boven gaan. Van inkorting via samentelling en toerekening pro rata parte kon geen sprake zijn, en — vanwege artikel 12, lid 2, tweede volzin — ook niet van enigerlei inkorting krachtens nationale anti-cumulatiebepalingen.

Het komt mij voor dat in een geval als het onderhavige twee onderscheiden beginselen een rol spelen.

Het eerste, aan de arresten Petroni en Strehl ten grondslag liggend beginsel, is dat artikel 51 van het Verdrag aan de Raad niet de bevoegdheid verleent langs legislatieve weg migrerende werknemers rechten te ontnemen welke hun naar nationaal recht toekomen.

Het tweede beginsel is het primaat van het gemeenschapsrecht, volgens hetwelk nationale wettelijke maatregelen aan betrokkene niet de rechten kunnen ontnemen welke zij aan het gemeenschapsrecht ontlenen.

Dat betekent mijns inziens, dat iemand als mevrouw Boerboom in iedere Lid-Staat gerechtigd is tot de hoogste van twee uitkeringen: die waarop hij, de nationale anti-cumulatiebepalingen in aanmerking genomen, krachtens de wettelijke regeling van de betrokken Lid-Staat alleen aanspraak kon maken, en die waarop hij krachtens verordening nr. 1408/71 aanspraak mag maken, in aanmerking genomen artikel 46, lid 3, doch zonder dat samentelling en toerekening pro rata parte tot enigerlei beperking kunnen leiden. De desbetreffende opmerkingen van de Commissie geven mij aanleiding hieraan toe te voegen dat zulks mijns inziens, gezien 's Hofs arrest in de zaak 32/77 (Giuliani, Jurispr. 1977, blz. 1857), heeft te gelden ongeacht waar betrokkene woont.

Uw Hof zal mijns inziens dan ook in antwoord op de vraag van de Centrale Raad van Beroep dienen uit te spreken dat verordening nr. 1408/71 niet medebrengt dat de nationale wettelijke regeling op iemand die aan die regeling alleen pensioenrechten ontleent, niet onverkort — ook voorzover haar anti-cumulatiebepalingen betreft — op betrokkene kan worden toegepast, met dien verstande dat het gemeenschapsrecht toepassing moet vinden indien toepassing van de nationale regeling voor betrokkenen ongunstiger is.

In de zaak-Kersjes bedient de Centrale Raad van Beroep zich van dezelfde bewoordingen als in de zaak-Schaap; het antwoord zal mijns inziens ook gelijkluidend moeten zijn. Ook in de zaak Schaap voert volledige toepassing van het gemeenschapsrecht tot een gunstiger resultaat dan alleen door toepassing van de desbetreffende Nederlandse regeling met haar anti-cumulatiebepalingen wordt verkregen, zulks evenwel om andere redenen.

De heer Schaap is Israëliet; hij werd op 20 december 1914 geboren. Hij heeft van 1929 tot 1933 in Duitsland gewerkt en was aldaar verplicht verzekerd in de zin van de sociale verzekering. Nadat hij Duitsland in 1933 moest verlaten, heeft hij van 1934 tot 1972 — met een onderbreking gedurende de jaren 1940-1945 — in Nederland gewerkt. In juni 1972 moest hij zijn werk wegens ziekte neerleggen. Hij ontving een uitkering krachtens de Ziektewet voor de maximum periode van een jaar. Daarna kwam hij in aanmerking voor een uitkering krachtens de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Hij ontleende zijn recht op die uitkering alleen aan de Nederlandse wet. Uitkeringen krachtens de WAO zijn, evenals die krachtens de AWW, uitkeringen van type A. Tegelijkertijd was de heer Schaap gerechtigd tot een „Erwerbsunfähigkeitsrente” krachtens de Duitse wet. Het bedrag van deze laatste uitkering — een uitkering van het type B — is aanmerkelijk hoger dan het geval zou zijn geweest op grond van de verplichte bijdragen welke de heer Schaap tussen 1929 en 1933 in Duitsland heeft betaald: daartoe in staat gesteld door het „Gesetz zur Anderung und Erganzung der Vorschriften über die Wiedergutmachung NS-Unrechts in der Sozialversicherung”, had hij alsnog over perioden gedurende het hem in Duitsland onmogelijk was gemaakt te werken — en sociaal verzekerd te zijn — vrijwillige bijdragen betaald.

Het met de berekening van zijn pensioen belaste Nederlandse orgaan was het Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Bank-en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen, hierna te noemen „BBB”, dat de heer Schaap op 18 maart 1975 in kennis stelde van een krachtens artikel 46, lid 3, genomen besluit tot vermindering van zijn WAO-uitkering met het gehele bedrag van zijn Duitse pensioen, in aanmerking genomen dat het „hoogste theoretische bedrag van de uitkering” in casu het bedrag van de Nederlandse uitkering was.

Tegen dat besluit voorzag de heer Schaap zich bij de Raad van Beroep te Amsterdam, stellende dat de uitkering in Duitsland, voorzover op vrijwillige bijdragen berustend, hem krachtens een regeling ten behoeve van oorlogsslachtoffers werd toegekend en derhalve, gezien artikel 4, lid 4, van verordening nr. 1408/71, door die verordening niet werd betreken, zodat zij bij toepassing van artikel 46, lid 3, niet in aanmerking mocht worden genomen. Subsidiair verlangde de heer Schaap dat aan de BBB zou worden gelast hem het totale bedrag der in Duitsland betaalde vrijwillige bijdragen (DM 2661) te vergoeden, alsmede met het salaris van de Duitse advocaat die hem van advies had gediend en over wiens kantoor de betaling der vrijwillige bijdragen was geschied (DM 3416,10).

De Raad van Beroep stelde de heer Schaap in het ongelijk: het op vrijwillige bijdragen berustend gedeelte van zijn Duits pensioen viel niet onder artikel 4, lid 4, terwijl de Raad anderzijds niet bevoegd was om, in voege als gevorderd, restitutie te gelasten.

Tegen die uitspraak van de Raad van Beroep te Amsterdam voorzag de heer Schaap zich in hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep.

Al spoedig nadat het hoger beroep was ingesteld, betaalde de BBB hem het bedrag van zijn Duitse vrijwillige bijdragen en het salaris dat hij aan zijn Duitse advocaat betaald had, terug. Uit de desbetreffende correspondentie blijkt wel dat die restitutie „ex gratia” is geschied en de heer Schaap, die in persoon ten verhore is verschenen, vertelde ons dat hij die restitutie uitdrukkelijk „onverminderd alle rechten” had aanvaard. De BBB heeft ook noch aan de Centrale Raad van Beroep noch aan ons Hof gesuggereerd dat aan die restitutie ten aanzien van de rechten van de heer Schaap enig gevolg verbonden zou zijn. In geen geval kan zij mijns inziens tot gevolgen hebben geleid voor de rechten welke hij aan het gemeenschapsrecht ontleent. Of er naar Nederlands recht enig gevolg aan verbonden is, waag ik natuurlijk niet te zeggen.

Voor de Centrale Raad van Beroep heeft BBB, gezien 's Hofs uitspraak in de zaak Petroni, erkend dat artikel 46, lid 3, niet van toepassing was. Maar precies dezelfde korting kon volgens BBB worden toegepast krachtens een Koninklijk Besluit van 22 december 1972 ter uitvoering van artikel 52 van de WAO, volgens hetwelk het volledig bedrag van zijn Duits pensioen op zijn Nederlands pensioen in mindering moest worden gebracht.

De Centrale Raad van Beroep aarzelde niet de op artikel 4, lid 4, van verordening nr. 1408/71 berustende opvatting van de heer Schaap te verwerpen. In zoverre kon er een ondubbelzinnig antwoord worden gegeven, dat verwijzing naar het Hof overbodig maakte. Wel meende de Centrale Raad het Hof de hiervoor reeds weergegeven vraag naar de toepasselijkheid van de nationale anti-cumulatiebepalingen te moeten stellen.

De Commissie heeft er voor het Hof op gewezen dat de door de heer Schaap betaalde vrijwillige bijdragen waren van de in artikel 46, lid 2, van verordening nr. 574/72 bedoelde soort en dat krachtens die bepaling het Duitse pensioen van de heer Schaap, voor zover door die bijdragen verworven (dat wil zeggen het grootste gedeelte van dat pensioen) bij de toepassing van artikel 46, lid 3, van verordening nr. 1408/71 buiten beschouwing moest blijven. BBB heeft die opvatting niet bestreden.

Volgens artikel 46, lid 3, blijkt dus op het Nederlandse pensioen van de heer Schaap een geringere korting te kunnen worden toegepast dan het Nederlandse Koninklijk Besluit mogelijk maakt. In die omstandigheden is de heer Schaap mijns inziens in Nederland gerechtigd tot een naar gemeenschapsrecht — en ongeacht het Nederlandse Koninklijk Besluit — berekend pensioen.

De zaak Naselli verschilt in zoverre van de beide andere zaken, dat zij uit België afkomstig is en voorts vragen doet rijzen welke niet de verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72 betreffen, doch de oude verordeningen nrs. 3 en 4 welke nog gelden voor uitkeringen waarop men vóór 1972 aanspraak heeft verkregen.

In verordening nr. 3 staan geen bepalingen die met de artikelen 46, lid 1 en lid 3, van verordening nr. 1408/71 kunnen worden vergeleken. De met de artikelen 45 en 46 van verordening nr. 1408/71 overeenkomende bepalingen van verordening nr. 3 zijn de artikelen 27 en 28. Volgens 's Hofs constante rechtspraak gelden die artikelen in het geheel niet wanneer een migrerende werknemer in een Lid-Staat krachtens de wettelijke regeling van die staat alleen gerechtigd is tot een hoger pensioen dan hij langs de weg van samentelling en toerekening pro rata parte zou kunnen verkrijgen (de ten deze gegeven vroegere uitspraken heb ik vermeld in mijn conclusie in de zaak 191/73, Niemann, Jurispr. 1974, blz. 571; daaraan moeten worden toegevoegd de uitspraken in de zaak Niemann zelf en in de zaak 50/75, Mas-sonet, Jurispr. 1975, blz. 1473, met name rechtsoverweging 22).

De met artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1408/71 overeenkomende bepaling van verordening nr. 3 (PB 30 van 16. 12. 1958) is artikel 11, lid 2, dat, voorzover ten deze van belang, als volgt luidt:

„De bepalingen inzake vermindering of schorsing, voorzien bij de wettelijke regeling van een Lid-Staat ingeval van samenloop met andere uitkeringen van sociale zekerheid .. . zijn op de rechthebbende van toepassing, zelfs indien het uitkeringen betreft welke verschuldigd zijn krachtens een wettelijke regeling van een andere Lid-Staat … deze regel is echter niet van toepassing in de gevallen, waarin uitkeringen van dezelfde aard verschuldigd zijn overeenkomstig de artikelen 26 en 28 van deze verordening.”

(U zult zich herinneren dat volgens artikel 26 van verordening nr. 3, juist zoals volgens artikel 40 van verordening nr. 1408/71, invaliditeitspensioenen van werknemers die onderworpen waren geweest aan wettelijke regelingen waarvan er tenminste één tot type B behoorde, volgens dezelfde methode moesten worden berekend als ouderdoms-en overlevingspensioenen).

De heer Naselli is op 10 januari 1926 geboren. De tijd van zijn werkzaamheid heeft hij deels in Italië, deels in België doorgebracht. Hij schijnt ook perioden van werkloosheid te hebben gekend. Met onderbrekingen heeft hij als landarbeider in Italië (1940-1947), als mijnwerker in België (1947-1949), als landarbeider in Italië (1949-1951), als mijnwerker in België (1951-1953), in Italië (1953-1962) en in België — in verschillende functies — (1963-1965) gewerkt. Hij woont nu in België.

In 1958 werd hij door ziekte arbeidsongeschikt. Deswege werd hem per 1 oktober 1958 een Italiaans invaliditeitspensioen toegekend, waarvan het bedrag werd berekend door de tijdvakken gedurende welke hij in België en in Italië verzekerd was geweest, bij elkander op te stellen en vervolgens tot toerekening pro rata parte over te gaan. Over de wijze van berekening is voor dit Hof enig debat gevoerd als gevolg van het feit dat verordening nr. 3 pas op 1 januari 1959 in werking is getreden. Het staat vrijwel vast dat het daarbij ging om een overeenkomst tussen de Belgische en Italiaanse regering volgens welke per 1 januari 1958 een aantal bepalingen van het Europees Verdrag inzake de sociale zekerheid der migrerende werknemers (getekend te Rome op 9 december 1957) in werking zouden treden. Op dat Verdrag was verordening nr. 3 — blijkens haar considerans — gebaseerd. In ieder geval is het aldus aan de heer Naselli toegekende Italiaanse pensioen hem sindsdien zonder onderbreking uitbetaald.

Om redenen welke mijns inziens verder onbesproken kunnen blijven, was de in 1958 bij de heer Naselli ingetreden arbeidsongeschiktheid niet van dien aard dat hij in België op enigerlei uitkering aanspraak kon maken. In 1965 werd hij evenwel opnieuw ziek. Dientengevolge werd hij in België gedurende een jaar tot een ziekte-uitkering gerechtigd en daarna, dat wil zeggen sinds 21 juni 1966, tot Belgisch invaliditeitspensioen. Dat pensioen behoort tot het type A en de heer Naselli is daartoe alleen krachtens de Belgische wettelijke regeling gerechtigd. Nochtans berekende het bevoegde Belgische verzekeringsorgaan, het Rijksinstituut voor Verzekering tegen Ziekte en Invaliditeit het volgens artikel 28 van verordening nr. 3 — begrijpelijk genoeg, immers 's Hofs jurisprudentie inzake verordening nr. 3 moest in 1966 nog van de grond komen —. Het kende de heer Naselli dan ook een pro rata parte berekend Belgisch pensioen toe, benevens een aanvulling volgens lid 3 van artikel 28 (bepaling welke het Hof naderhand, in de zaak Niemann, nietigverklaarde), ter overbrugging van het verschil tussen zijn pro rata berekende Belgische en Italiaanse pensioenen en een volledig Belgisch pensioen. Dit heeft in ieder geval het voordeel dat ons kon blijken dat het volledige Belgische pensioen van de heer Naselli, verminderd met het bedrag van zijn Italiaanse pensioen, hoger is dan het bedrag van zijn pro rata parte berekende Belgische pensioen.

Terloops zij opgemerkt dat ten verhore door het Rijksinstituut werd gesteld dat de heer Naselli zijn aanspraak op Belgisch pensioen aan verordening nr. 3 ontleende voor zover op zijn rechten in België tevoren de Belgisch-Italiaanse overeenkomst inzake de sociale zekerheid (getekend te Brussel op 30 april 1948) van toepassing was, volgens welker artikel 14, lid 3, aan arbeidsongeschiktheid intredende binnen een jaar na aankomst van de betrokken werknemer in het andere land, aldaar geen aan spraak op uitkeringen kan worden ontleend. Die stelling lijkt mij in tegenspraak met hetgeen wij van het Rijksinstituut zelf inzake bedoelde overeenkomst mochten vernemen, en ook op gespannen voet met de feiten te staan: uit niets is het Hof gebleken dat de heer Naselli, toen hij in 1965 ziek werd, nog geen jaar in België verbleef. In ieder geval wordt er in de verwijzingsbeschikking van de Arbeidsrechtbank te Brussel van uit gegaan dat de heer Naselli alleen op grond van de Belgische wettelijke regeling tot zijn Belgisch pensioen gerechtigd was, en aan dat uitgangspunt zal het Hof zich ten deze moeten houden.

Per 1 januari 1969 werd zijn Italiaans pensioen verhoogd. Toen het daarvan tamelijk laat vernam, ging het Rijksinstituut tot herberekening van het Belgische pensioen over en gaf het aan de Bij-standskas voor ziekte-en invaliditeitsverzekering, een blijkbaar rechtstreeks voor afdoening van de zaak-Naselli aansprakelijk hulporgaan, opdracht tot inhouding van een bedrag van BFR 45998, dat hem over het tijdvak 1 januari 1969-30 juni 1973 aan Belgisch pensioen teveel zou zijn betaald.

De heer Naselli had daartegen bezwaar en maakte het onderhavige geding bij de Arbeidsrechtbank aanhangig. Nominaal treedt de Bijstandskas als verweerder op, maar het Rijksinstituut heeft zich in het geding gevoegd en alles wijst erop dat het de werkelijke verwerende partij is.

Het Rijksinstituut erkent dat artikel 28 van verordening nr. 3 ten deze niet toepasselijk is. Het geding berust op artikel 70, lid 2, van de Belgische wet van 9 augustus 1963 tot instelling en organisatie van een regeling voor verplichte ziekte-en invaliditeitsverzekering, welke in 1971 gewijzigde bepaling als volgt luidt:

„De in deze wet bedoelde prestaties worden slechts toegekend onder de door de Koning te bepalen voorwaarden als de schade waarvoor om die prestaties wordt verzocht door het gemeen recht of door een andere wetgeving is gedekt. In die gevallen worden de verzekeringsprestaties niet samen genoten met de schadeloosstelling voortvloeiende uit de andere wetgeving; ze zijn ten laste van de verzekering in zoverre voor de door die wetgeving gedekte schade niet werkelijk schadeloosstelling is verleend. In al de gevallen moet de rechthebbende sommen ontvangen welke ten minste gelijk zijn aan het bedrag van de verzekeringsprestaties. Voor de toepassing van deze paragraaf is het bedrag van de door de andere wetgeving verleende prestaties gelijk aan het brutobedrag verminderd met het bedrag van de sociale-zekerheidsbijdragen welke op die prestaties worden ingehouden.

De verzekeringsinstelling treedt rechtens in de plaats van de rechthebbende. De overeenkomst, tot stand gekomen tussen degene die schadeloosstelling verschuldigd is en de rechthebbende, kan niet tegen de verzekeringsinstelling worden aangevoerd zonder haar instemming.”

Het Rijksinstituut meent dat deze — Belgische — bepaling medebrengt dat het bedrag dat de heer Naselli in Italië aan pensioen ontvangt, vóór uitbetaling van zijn Belgisch pensioen van dat pensioen moet worden afgetrokken.

Namens de heer Naselli is betoogd dat artikel 11, lid 2, van verordening nr. 3 zodanige aftrek niet toestaat, althans dat artikel 9, lid 2, van verordening nr. 4 van toepassing is, hetgeen betekent dat bedoelde aftrek slechts ten dele kan plaatsvinden (artikel 9 van verordening nr. 4 komt overeen met artikel 7 van verordening nr. 574/72 — dat reeds ter sprake kwam —).

De Arbeidsrechtbank vond in een en ander aanleiding het Hof de navolgende vragen te stellen:

„Moet artikel 11, lid 2, van verordening nr. 3 aldus worden uitgelegd, dat verzoeker, gelet op de bepalingen van artikel 70 paragraaf 2 van de wet van 9 augustus 1963, de Belgische uitkeringen niet gelijktijdig met een Italiaans pensioen kon genieten, terwijl de Belgische uitkeringen zonder toepassing van de verordeningen van de Europese Economische Gemeenschap zijn verworven, anders gezegd, is het Belgische orgaan al dan niet gerechtigd de nationale bepalingen welke samenloop verbieden in samenhang met artikel 11, lid 2, van verordening nr. 3 toe te passen om de enkel krachtens de Belgische wetgeving verschuldigde uitkeringen te verlagen?

Heeft artikel 9, lid 2, van verordening nr. 4 alleen betrekking op de situatie dat de uitkering die, wegens samenloop met een andere uitkering of een ander inkomen moet worden verlaagd, is verstrekt door samentelling van verzekeringstijdvakken, anders gezegd, moet het Belgische orgaan slechts een gedeelte en niet het gehele Italiaanse pensioen in aanmerking nemen om de Belgische uitkering te verlagen, terwijl deze is verworven zonder dat de verordeningen van de Europese Economische Gemeenschap behoefden te worden toegepast?”

In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Commissie twee preliminaire kwesties aangesneden die volgens mij veeleer het Belgische recht dan het gemeenschapsrecht raken. In de eerste plaats vroeg de Commissie zich af of het Rijksinstituut met zijn tot 1 januari 1969 teruggaande vordering de naar Belgisch recht in acht te nemen termijn heeft geëerbiedigd. De raadsman der Commissie heeft ten processe verklaard dat het door het Rijksinstituut op dit punt gegeven antwoord haar had bevredigd. Ik moet bekennen dat ik mij even heb afgevraagd of zij daarmee het gelijk wel aan haar zijde had. In de tweede plaats vroeg de Commissie zich af of artikel 70, lid 2, van de Belgische wet van 9 augustus 1963 wel een anti-cumulatiebepaling was als bedoeld in artikel 11, lid 2, van verordening nr. 3. Het Hof heeft er zelf toe medegewerkt dat er op dit punt een levendige gedachtenwisseling ontstond. Ook in zoverre is bij mij niet buiten twijfel komen te staan of het door de raadsman gegeven antwoord wel juist was, met name voor zover er in dat antwoord werd gerefereerd aan uitspraken van de Belgische Raad van State, waarin het mijns inziens om andere kwesties ging. Een en ander gaat evenwel de Belgische rechterlijke instanties aan en ik zal Uw tijd niet langer in beslag nemen door er verder op in te gaan (hoewel het denkbaar is dat een Belgisch gerechtshof in het tweede geval opnieuw aanleiding tot verwijzing naar Uw Hof zal vinden).

Ik keer terug tot de vragen welke ons de door de Arbeidsrechtbank te Brussel zijn voorgelegd.

In zijn betoog met betrekking tot de eerste vraag nam de raadsman van de heer Naselli met name 's Hofs arresten in de zaken Duffy (184/73) en Kaufmann (Jurispr. 1974, blz. 517) tot uitgangspunt. Er zou in besloten liggen dat artikel 11, lid 2, toepassing van een nationale anti-cumulatiebepaling slechts gedoogt in gevallen waarin betrokkene's aanspraken alleen op het gemeenschapsrecht berusten.

Mijns inziens blijkt uit de zaken Mura en Greco (alsook uit 's Hofs eerdere uitspraken in de zaken 12/67 Guissart tegen België, Jurispr. 1967, blz. 434, 140/73, Mancuso, Jurispr. 1973, blz. 1456 en Massonet, Jurispr. 1975, blz. 1484) dat dit te vergaat.

Men dient te bedenken dat zowel in de zaak Duffy als in de zaak Kaufinann de nationale anti-cumulatiebepaling naar haar aard, dat wil zeggen als een rechtsvoorschrift van de betrokken Lid-Staat (Frankrijk in de zaak Duffy , Nederland in de zaak Kaufinann), alleen gold voor uitkeringen die in de wettelijke regeling van die Lid-Staat — en niet in wettelijke regelingen van andere staten — worden toegekend. Het in de zaak Duffy gewezen arrest houdt in dat in zulke omstandigheden een orgaan van sociale zekerheid dat alleen krachtens de wettelijke regeling van die Lid-Staat een uitkering heeft te betalen, via artikel 11, lid 2, niet ook uitkeringen waartoe betrokkene in een andere Lid-Staat gerechtigd is, onder de betrokken anti-cumulatiebepaling mag brengen. Dat is slechts een bijzondere toepassing van de algemene regel dat het gemeenschapsrecht niet mag worden ingeroepen tot verkorting van rechten die betrokkene aan de wettelijke regeling van een Lid-Staat op zichzelf reeds ontleent. Daarentegen leert de zaak Kaufinann dat wanneer een orgaan van sociale zekerheid alleen gemeenschapsrechtelijk verplicht is tot betaling van een uitkering, de draagwijdte van nationale anti-cumulatiebepalingen als gevolg van artikel 11, tweede lid, eerste volzin, zolang de tweede volzin niet van toepassing is, tot in andere Lid-Staten betaalbare uitkeringen wordt uitgebreid. En dat is weer een toepassing van het algemeen beginsel dat de omvang van door het gemeenschapsrecht toegekende voordelen, door dat recht ook mag worden ingeperkt.

Het onderhavige geval ligt anders en vertoont in zoverre gelijkenis met de zaken Mura en Greco dat INAMI er in haar betoog (terecht of ten onrechte) van uit gaat dat artikel 70, lid 2, van de hierbedoelde Belgische wet een anti-cumulatiebepaling in de ruimste zin des woords zou zijn, als Belgische voorziening zowel geldende voor uitkeringen die in andere landen betaalbaar zijn als voor in België betaalbare uitkeringen. Uit de overwegingen van 's Hofs arresten in de zaken Mura en Greco betreffende de eerste volzin van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1408/71 blijkt dat, indien zulks juist is, in casu de — gelijkluidende — eerste volzin van artikel 11, lid 2, van toepassing is. Dat wil primair evenwel slechts zeggen dat er ten deze geen verbod geldt: het gemeenschapsrecht verbiedt de toepassing van artikel 70, lid 2, op het Italiaans pensioen van de heer Naselli niet. Ik ben dan ook vanzelfsprekend van mening dat in gevallen van samenloop van nationale anti-cumulatiebepalingen, een toepassing van de eerste volzin van artikel 11, lid 2, in de hierbedoelde zin secundair het — met artikel 7, lid 1, a, van verordening nr. 1408/71 overeenkomend — artikel 9, lid 1, van verordening nr. 4 ter sprake ken brengen.

Ik concludeer dat de eerste vraag van de Arbeidsrechtbank te Brussel door Uw Hof in die zin zal moeten worden beantwoord dat zolang iemand alleen krachtens een nationale wettelijke regeling in het genot is van een pensioenuitkering, artikel 11, lid 2, van verordening nr. 3 aan toepassing van een nationale anti-cumulatiebepaling op betrokkene niet in de weg staat, voor zover die bepaling op hem van toepassing zou zijn wanneer artikel 11, lid 2, niet bestond.

De tweede vraag van de Arbeidsrechtbank betrof, naar U zich zult herinneren, artikel 9, lid 2, van verordening nr. 4, voor zover ten deze van belang luidende als volgt:

„Onverminderd de bepalingen van het voorgaande lid en met inachtneming van de bepalingen van de tweede volzin van lid 2 van artikel 11 van de verordening wordt, indien de toepassing van de bepalingen van de eerste volzin van lid 2 van artikel 11 van de verordening de vermindering of de schorsing tot gevolg zou hebben van een uitkering in geval van invaliditeit, … welker krachtens de bepalingen van artikel 28 van de verordening door het orgaan van een Lid-Staat wordt verstrekt, door dit orgaan voor de vermindering of schorsing slechts een gedeelte van de uitkeringen … welke de vermindering of de schorsing tot gevolg hebben, in aanmerking genomen. Overeenkomstig alinea b van lid 1 van artikel 28 van de verordening wordt dit gedeelte vastgesteld in verhouding tot de duur van de vervulde tijdvakken; bij de berekening van het bedrag „pour ordre” volgens genoemde bepaling dient de uitkering of het inkomen of hen loon welke de vermindering of de schorsing van het pensioen tot gevolg heeft, niet in aanmerking te worden genomen.”

Ondanks hetgeen ten deze namens de heer Naselli is betoogd, lijdt het voor mij geen twijfel dat die bepaling, zoals door INAMI en de Commissie gesteld, slechts geldt wanneer de uitkering langs de weg van samentelling en toerekening pro rata parte is toegekend. Het Hof zal zich mijns inziens in die zin moeten uitgespreken.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.