CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

H. SAUGMANDSGAARD ØE

van 16 juli 2020 ( 1 )

Gevoegde zaken C‑682/18 en C‑683/18

Frank Peterson

tegen

Google LLC,

YouTube LLC,

YouTube Inc.,

Google Germany GmbH (C‑682/18)

en

Elsevier Inc.

tegen

Cyando AG (C‑683/18)

[verzoeken van het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Intellectuele eigendom – Auteursrecht en naburige rechten – Richtlijn 2001/29/EG – Artikel 3 – Mededeling aan het publiek – Begrip – Upload naar onlineplatformen van beschermde werken door gebruikers van die platformen zonder voorafgaande toestemming van de rechthebbenden – Geen primaire aansprakelijkheid van de exploitanten van die platformen – Secundaire aansprakelijkheid van die exploitanten voor de door de gebruikers van hun platformen gepleegde inbreuken op het auteursrecht – Kwestie die niet valt binnen de werkingssfeer van artikel 3 van richtlijn 2001/29/EG – Richtlijn 2000/31/EG – Artikel 14 – Vrijstelling van aansprakelijkheid voor dienstverleners die een ‚dienst van de informatiemaatschappij bestaande in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie’ verlenen – Begrip – Mogelijkheid voor die exploitanten om te worden vrijgesteld van de aansprakelijkheid die kan voortvloeien uit informatie die zij op verzoek van de gebruikers van hun platformen opslaan – Voorwaarden om van die vrijstelling van aansprakelijkheid gebruik te kunnen maken – Artikel 14, lid 1, onder a) – Begrippen ‚daadwerkelijk kennis hebben van de onwettige activiteit of informatie’ en ‚kennis hebben van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt’ – Concrete onwettige informatie – Artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29/EG – Bevelen tegen tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten – Voorwaarden voor het verzoek om een dergelijk bevel”

Inhoud

I. Inleiding II. Toepasselijke bepalingen A. Richtlijn 2000/31 B. Richtlijn 2001/29 III. Hoofdgedingen A. Zaak C‑682/18 1. YouTube 2. Beroep van Peterson B. Zaak C‑683/18 1. Uploaded 2. Beroep van Elsevier IV. Prejudiciële vragen en procedure bij het Hof V. Analyse A. Begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 (eerste vragen) 1. Platformexploitanten als YouTube en Cyando verrichten in beginsel geen handelingen bestaande in een „mededeling aan het publiek” 2. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 voorziet niet in een regeling voor de secundaire aansprakelijkheid van personen die onwettige handelingen van derden bestaande in een mededeling aan het publiek faciliteren 3. Subsidiair: faciliteren exploitanten als YouTube en Cyando welbewust onwettige handelingen van derden? B. Werkingssfeer van de in artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31 opgenomen vrijstelling van aansprakelijkheid (tweede vragen) C. Vrijstellingsvoorwaarde in artikel 14, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/31 met betrekking tot het ontbreken van kennis of besef van onwettige informatie (derde vragen) D. Voorwaarden waaronder overeenkomstig artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 om een bevel tegen een tussenpersoon kan worden verzocht (vierde vragen) E. Subsidiair – begrip „inbreukmaker” in de zin van artikel 13 van richtlijn 2004/48 (vijfde en zesde vragen) F. De doelstelling van een hoge mate van bescherming van het auteursrecht levert geen grond op voor een andere uitlegging van de richtlijnen 2000/31 en 2001/29 VI. Conclusie

I. Inleiding

1. De onderhavige verzoeken om een prejudiciële beslissing zijn ingediend door het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland). Zij zien op de uitlegging van richtlijn 2000/31/EG betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) ( 2 ), richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij ( 3 ) en richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten ( 4 ).

2. De verzoeken zijn gedaan in het kader van twee gedingen. In het eerste geding vervolgt Frank Peterson, een muziekproducent, YouTube LLC en haar moedermaatschappij Google LLC omdat gebruikers van het videodeelplatform YouTube meerdere fonogrammen waarop hij rechten stelt te hebben zonder zijn toestemming naar dat platform hebben geüpload. In het tweede geding vervolgt Elsevier Inc., een uitgeversgroep, Cyando AG omdat gebruikers van het host- en deelplatform voor bestanden Uploaded, dat door die vennootschap wordt beheerd, verschillende publicaties waarop Elsevier de uitsluitende rechten heeft zonder haar toestemming naar dat platform hebben geüpload.

3. De zes vragen die de verwijzende rechter in het kader van elk van die verzoeken om een prejudiciële beslissing voorlegt, draaien om de uiterst delicate problematiek van de aansprakelijkheid van onlineplatformexploitanten met betrekking tot auteursrechtelijk beschermde werken die door de gebruikers van die platformen illegaal worden geüpload.

4. De aard en de omvang van die aansprakelijkheid hangen met name af van de uitlegging van artikel 3 van richtlijn 2001/29, op grond waarvan aan auteurs het uitsluitende recht wordt toegekend om hun werken aan het publiek mee te delen, en van artikel 14 van richtlijn 2000/31, op grond waarvan aan als tussenpersoon optredende dienstverleners een zekere vrijstelling van aansprakelijkheid wordt toegekend voor de informatie die zij op verzoek van de gebruikers van hun diensten opslaan. Met de onderhavige zaken wordt het Hof aldus verzocht om met name te verduidelijken of de eerste bepaling aan die platformexploitanten kan worden tegengeworpen, of zij zich op de tweede bepaling kunnen beroepen en op welke manier die bepalingen zich onderling verhouden.

5. Die problematiek wordt gekenmerkt door diepgaande tegenstellingen. Voor sommigen maken de betrokken onlineplatformen inbreuken op grote schaal mogelijk waaruit de exploitanten van die platformen ten koste van de rechthebbenden voordeel halen, zodat het geoorloofd is om hun aanzienlijke verplichtingen op te leggen om de door de gebruikers naar hun platformen geüploade content te controleren. Voor anderen zouden door het opleggen van dergelijke controleverplichtingen aan die exploitanten hun activiteit en de rechten van die gebruikers aanzienlijk worden aangetast en zou de vrijheid van meningsuiting en van onlinecreatie daardoor worden belemmerd.

6. Die tegenstellingen hebben hun hoogtepunt bereikt tijdens de debatten over de vaststelling door de Uniewetgever van richtlijn (EU) 2019/790 inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van richtlijnen 96/9/EG en 2001/29/EG ( 5 ). Artikel 17 van die nieuwe richtlijn voorziet voor exploitanten als YouTube in een specifieke aansprakelijkheidsregeling voor door de gebruikers van hun platformen illegaal geüploade werken. Ik wijs er evenwel op dat die richtlijn, die tijdens de onderhavige prejudiciële procedures in werking is getreden, niet op de hoofdgedingen van toepassing is. Het is dus vanuit het oogpunt van het daaraan voorafgaande rechtskader dat die zaken zullen moeten worden beslecht, los van de maatregelen die de Uniewetgever onlangs heeft vastgesteld.

7. In de onderhavige conclusie zal ik het Hof in overweging geven te oordelen dat platformexploitanten als YouTube en Cyando in beginsel geen handelingen verrichten bestaande in een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29 en derhalve niet rechtstreeks aansprakelijk zijn voor het schenden van die bepaling wanneer hun gebruikers beschermde werken illegaal uploaden. Ik zal eveneens toelichten waarom die exploitanten in beginsel, onder voorbehoud van voorwaarden waarvan ik de contouren zal preciseren, kunnen gebruikmaken van de in artikel 14 van richtlijn 2000/31 opgenomen vrijstelling van aansprakelijkheid. Ten slotte zal ik verduidelijken dat rechthebbenden op grond van het Unierecht rechterlijke bevelen tegen die exploitanten kunnen verkrijgen waarbij aan die exploitanten nieuwe verplichtingen kunnen worden opgelegd waarvan ik de voorwaarden zal preciseren.

II. Toepasselijke bepalingen

A. Richtlijn 2000/31

8. Afdeling 4 van richtlijn 2000/31, met als opschrift „Aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden”, omvat de artikelen 12 tot en met 15 van die richtlijn.

9. Artikel 14 van die richtlijn, met als opschrift „‚Hosting’ (‚host’-diensten)”, luidt als volgt: „1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie, op voorwaarde dat: a) de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, of b) de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. 2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstverlener handelt. 3. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. Het doet evenmin afbreuk aan de mogelijkheid voor lidstaten om procedures vast te stellen om informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.”

10. Artikel 15 van die richtlijn, met als opschrift „Geen algemene toezichtverplichting”, bepaalt in lid 1 ervan het volgende: „Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.”

B. Richtlijn 2001/29

11. Overweging 27 van richtlijn 2001/29 luidt dat „[d]e [eenvoudige] beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten [...] op zich geen mededeling in de zin van deze richtlijn [is]”.

12. In artikel 3 van die richtlijn, met als opschrift „Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek”, wordt het volgende bepaald: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. 2. De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen; b) producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen; [...] in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden. 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.”

13. Artikel 8 van die richtlijn, met als opschrift „Sancties en rechtsmiddelen”, bepaalt in lid 3 ervan dat „[d]e lidstaten [...] ervoor [zorgen] dat de rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten”.

III. Hoofdgedingen

A. Zaak C‑682/18

1. YouTube

14. YouTube is een internetplatform dat wordt beheerd door de gelijknamige vennootschap, waarvan Google de enige vennoot en wettelijke vertegenwoordiger is. Via dat platform, dat verschillende websites en apps voor slimme apparaten omvat, kunnen gebruikers video’s online delen.

15. Voor het uploaden van een video naar YouTube dient een account te worden aangemaakt, met een gebruikersnaam en wachtwoord, en dienen de algemene gebruiksvoorwaarden van dat platform te worden aanvaard. Gebruikers die, nadat zij zich op die manier hebben geregistreerd, een video uploaden, hebben de keuze om deze „privé” te houden of op het platform te plaatsen. In het tweede geval kan de betrokken video onafgebroken via dat platform worden bekeken (streaming) en door elke internetgebruiker worden gedeeld, en door de andere geregistreerde gebruikers van commentaar worden voorzien. Geregistreerde gebruikers kunnen ook „kanalen” aanmaken om hun video’s te groeperen.

16. Het plaatsen van een video op dat platform geschiedt automatisch, zonder voorafgaande inzage of controle door Google of YouTube. Op die manier zouden bijna 35 uren aan videomateriaal per minuut ( 6 ) op dat platform worden geplaatst, hetgeen meerdere honderdduizenden video’s per dag vertegenwoordigt.

17. YouTube heeft een ingebouwde zoekfunctie en bij de verwerking van de zoekresultaten wordt met name beoordeeld of de video’s specifiek voor de regio van de gebruiker relevant zijn. Het resultaat van die beoordeling wordt op de homepage samengevat in de vorm van de rubrieken „momenteel bekeken video’s”, „gepromote video’s” en „trendy video’s”. YouTube indexeert de beschikbare video’s en kanalen in rubrieken als „amusement”, „muziek” of „film en animatie”. Aan een geregistreerde gebruiker die gebruikmaakt van het platform, wordt voorts een overzicht getoond met „aanbevolen video’s”, dat met name op eerder door die gebruiker bekeken video’s is gebaseerd.

18. Met haar platform verwerft YouTube onder meer reclame-inkomsten. Aldus verschijnen aan de rand van de homepage van het platform reclamebanners van externe adverteerders. Voorts worden aan sommige video’s reclameboodschappen toegevoegd, waarvoor tussen de betrokken gebruikers en YouTube een specifieke overeenkomst moet worden gesloten.

19. Volgens de algemene gebruiksvoorwaarden van YouTube verleent elke gebruiker op de door hem geüploade video’s, totdat deze van het platform worden verwijderd, een wereldwijde, niet-exclusieve en kosteloze licentie aan YouTube voor gebruik, reproductie, verspreiding, creatie van afgeleide werken, tentoonstelling, praktische beschikbaarstelling van het platform en uitoefening van de activiteiten van YouTube, waaronder die op het vlak van reclame.

20. Door die algemene voorwaarden te aanvaarden, bevestigen de gebruikers dat zij beschikken over alle nodige rechten, akkoorden, toelatingen en licenties met betrekking tot de door hen geüploade video’s. In de „richtsnoeren van de community” roept YouTube de gebruikers van haar platform bovendien op om het auteursrecht te eerbiedigen. Voorts worden die gebruikers er bij elke upload op gewezen dat geen enkele video die op het auteursrecht inbreuk maakt op het platform mag worden geplaatst.

21. YouTube heeft verschillende technische voorzieningen getroffen om inbreuken op haar platform te beëindigen en te voorkomen. Iedereen kan haar per brief, telefax of e-mail of via het webformulier de aanwezigheid van een onwettige video melden. Met behulp van een meldknop kan aanstootgevende of inbreukmakende content worden gesignaleerd. Rechthebbenden kunnen eveneens via een speciale alarmprocedure maximaal tien video’s die zij concreet betwisten, met vermelding van de corresponderende internetadressen (URL’s) van het platform doen verwijderen.

22. YouTube heeft voorts een programma opgezet om content te controleren (Content Verification Program). Dat programma staat open voor ondernemingen die zich daarvoor hebben aangemeld, niet voor gewone particulieren. Het biedt de betrokken rechthebbenden verschillende hulpmiddelen aan om het gebruik van hun werken op het platform gemakkelijker te kunnen controleren. Zij kunnen met name rechtstreeks in een lijst met video’s aanvinken welke daarvan volgens hen inbreuk maken op hun rechten. Wanneer een video op grond van een dergelijke melding wordt geblokkeerd, wordt de gebruiker die deze heeft geüpload, gewaarschuwd dat zijn account zal worden vergrendeld indien er een nieuwe inbreuk plaatsvindt. Daarnaast stelt YouTube de rechthebbenden die aan dat programma deelnemen, de door Google ontwikkelde software voor contentherkenning „Content ID” ter beschikking, die is bedoeld om video’s die van hun werken gebruikmaken automatisch te detecteren. Volgens de uitleg van Google dienen de rechthebbenden ter identificatie van de betrokken werken referentiebestanden voor audio of video aan YouTube te verstrekken. Content ID maakt van die bestanden „vingerafdrukken”, die worden bewaard in een databank. Content ID scant automatisch elk naar YouTube geüpload videobestand en vergelijkt dit met die „afdrukken”. De software is daarbij in staat de beeld- en geluidsopnamen te herkennen, met inbegrip van de melodieën die zijn overgenomen of geïmiteerd. De betrokken rechthebbenden worden automatisch in kennis gesteld van een eventuele match. Zij kunnen de betrokken video’s blokkeren. Als alternatief kunnen zij ervoor opteren om het gebruik van die video’s op YouTube te volgen aan de hand van bezoekersstatistieken. Voorts hebben zij nog de keuze om geld met die video’s te verdienen door er reclameboodschappen aan toe te voegen of door een deel van de inkomsten te innen die voortkomen uit de reclameboodschappen die voordien op verzoek van de gebruikers die deze video’s hadden geüpload, waren toegevoegd.

2. Beroep van Peterson

23. Op 6 en 7 november 2008 hebben gebruikers van YouTube muziekstukken naar dat platform geüpload die afkomstig waren van het album A Winter Symphony van de artieste Sarah Brightman, alsook van particuliere audio-opnamen van concerten in het kader van haar „Symphony Tour”, en die waren gekoppeld aan stilstaande of bewegende beelden.

24. Bij brief van 7 november 2008 heeft Peterson, die zich beroept op het auteursrecht en naburige rechten op de betrokken muziekstukken en opname ( 7 ), zich gewend tot Google Germany GmbH, en die vennootschap en Google in wezen gelast om de litigieuze video’s te verwijderen op straffe van sancties. Hiervoor heeft Peterson screenshots van die video’s overgelegd. YouTube heeft handmatig, aan de hand van die screenshots, een onderzoek ingesteld naar de internetadressen (URL) van die video’s en heeft deze URL’s geblokkeerd. Partijen in het hoofdgeding verschillen evenwel van mening wat de omvang van die blokkeringsmaatregelen betreft.

25. Op 19 november 2008 waren geluidsopnamen van concerten van Sarah Brightman, gekoppeld aan stilstaande of bewegende beelden, wederom op YouTube toegankelijk.

26. Daarop heeft Peterson bij het Landgericht Hamburg (rechter in eerste aanleg Hamburg, Duitsland) beroep ingesteld tegen met name ( 8 ) Google en YouTube. In het kader daarvan heeft Peterson in essentie verzocht om die vennootschappen een verbod op te leggen om twaalf audio-opnamen of uitvoeringen van het album A Winter Symphony en twaalf werken of uitvoeringen van de concerten van de „Symphony Tour” beschikbaar te stellen voor het publiek dan wel, subsidiair, om derden daartoe de mogelijkheid te geven. Peterson heeft eveneens verzocht om gegevens te verkrijgen over de betrokken inbreuken en over de inkomsten of winst die YouTube met die activiteiten heeft gerealiseerd. Voorts heeft hij verzocht om in rechte vast te stellen dat die vennootschap hem met name een schadevergoeding moet betalen voor de beschikbaarstelling voor het publiek van de litigieuze video’s. Ten slotte heeft Peterson subsidiair verzocht om gegevens te verkrijgen over de gebruikers die deze video’s hebben geüpload.

27. Bij vonnis van 3 september 2010 heeft het Landgericht Hamburg het beroep toegewezen met betrekking tot drie muziekstukken en het verworpen voor het overige. Zowel Peterson als YouTube en Google hebben tegen die beslissing hoger beroep ingesteld.

28. Bij arrest van 1 juli 2015 heeft het Oberlandesgericht Hamburg (hoogste rechter van de deelstaat Hamburg, Hamburg, Duitsland) het in eerste aanleg gewezen vonnis gedeeltelijk vernietigd. Die rechter heeft YouTube en Google verboden, op straffe van een dwangsom, om derden de mogelijkheid te bieden audio-opnamen of uitvoeringen van zeven van de muziekstukken van het album A Winter Symphony beschikbaar te stellen voor het publiek. Boven heeft die rechter die vennootschappen ertoe veroordeeld Peterson verschillende gegevens te verstrekken over de gebruikers die de litigieuze video’s hebben geüpload. Die rechter heeft het hoger beroep van Peterson verworpen voor het overige.

29. Peterson heeft beroep in Revision ingesteld bij het Bundesgerichtshof. In die omstandigheden heeft die rechter bij beslissing van 13 september 2018, ingekomen bij het Hof op 6 november 2018, de behandeling van de zaak geschorst en zich gewend tot het Hof.

B. Zaak C‑683/18

1. Uploaded

30. Uploaded is een host- en deelplatform voor bestanden – doorgaans aangeduid als een sharehoster of cyberlocker – dat wordt beheerd door Cyando. Dat platform, dat toegankelijk is via verschillende websites, biedt opslagruimte aan waarmee iedereen kosteloos bestanden met om het even welke content online kan plaatsen. Om van Uploaded te kunnen gebruikmaken, dient een account te worden aangemaakt – met een gebruikersnaam en wachtwoord – door met name een e-mailadres te verstrekken. Het plaatsen van een bestand op het platform geschiedt automatisch en zonder voorafgaande inzage of controle door Cyando. Telkens wanneer een bestand door een gebruiker wordt geüpload, wordt er automatisch een hyperlink voor het downloaden ervan, een zogenaamde download link, gegenereerd en aan die gebruiker meegedeeld. Uploaded bevat geen index van de gehoste bestanden, noch een zoekfunctie waarmee deze kunnen worden teruggevonden. Gebruikers kunnen de download links evenwel vrij delen op bijvoorbeeld internet, blogs of fora, maar ook op „linkverzamelingen”; dit zijn websites die deze links indexeren, informatie verschaffen met betrekking tot de bestanden waarnaar zij verwijzen en internetgebruikers in staat stellen de bestanden te vinden die zij willen downloaden.

31. Voor zover internetgebruikers over een account en de juiste links beschikken, kunnen de op Uploaded gehoste bestanden kosteloos worden gedownload. Voor gebruikers met gewoon gratis toegang tot het platform zijn de mogelijkheden om bestanden te downloaden evenwel beperkt (met name in termen van maximumhoeveelheid downloadbare gegevens, downloadsnelheid, aantal gelijktijdige downloads enz.). Gebruikers kunnen evenwel ook een betaald abonnement nemen om gebruik te maken van een veel groter dagelijks downloadvolume, zonder beperking van de downloadsnelheid of het aantal gelijktijdige downloads en zonder wachttijd tussen downloads. Voorts heeft Cyando een „partnerschapsprogramma” opgezet in het kader waarvan zij aan bepaalde gebruikers die bestanden naar Uploaded uploaden, een vergoeding betaalt die is gebaseerd op het aantal downloads van de betrokken bestanden.

32. Volgens de algemene gebruiksvoorwaarden van Uploaded mag dit platform niet worden gebruikt om inbreuk te maken op het auteursrecht. Dat neemt niet weg dat dit platform in de praktijk niet alleen wordt gebruikt voor legale toepassingen, maar tevens „in belangrijke mate” ( 9 ) voor toepassingen die inbreuk maken op het auteursrecht, en waarvan Cyando besef heeft. Dienaangaande is Cyando in kennis gesteld van meer dan 9500 beschermde werken op haar servers die zonder voorafgaande toestemming van de rechthebbenden waren geüpload en waarvoor download links zijn gedeeld op ongeveer 800 websites (linkverzamelingen, blogs en fora), die haar bekend zijn.

2. Beroep van Elsevier

33. Uit de verwijzingsbeslissing in zaak C‑683/18 blijkt dat een aantal beschermde werken, waarop Elsevier exclusieve licentierechten heeft, zonder de toestemming van die vennootschap zijn gehost op het platform Uploaded en beschikbaar zijn gesteld voor het publiek via linkverzamelingen, blogs en andere fora. Met name op basis van onderzoek dat is uitgevoerd van 11 tot en met 13 december 2013 heeft die onderneming bij twee brieven, die zijn verstuurd op 10 en 17 januari 2014, Cyando in kennis gesteld van het feit dat bestanden met drie van die werken, te weten Gray’s Anatomy for Students, Atlas of Human Anatomy en Campbell-Walsh Urology, op haar servers waren opgeslagen en vrij konden worden opgevraagd met behulp van de linkverzamelingen rehabgate.com, avaxhome.ws en bookarchive.ws.

34. Elsevier heeft tegen Cyando een zaak aanhangig gemaakt bij het Landgericht München (rechter in eerste aanleg München, Duitsland), waarvan kennis is gegeven op 17 juli 2014. In dat kader heeft Elsevier met name verzocht om Cyando te veroordelen tot staking, primair, als inbreukmaker op het auteursrecht met betrekking tot de litigieuze werken, subsidiair, als medeplichtige aan die inbreuken, en, uiterst subsidiair, als „verstoorder” (Störer). Elsevier heeft eveneens verzocht om Cyando te veroordelen haar bepaalde gegevens te verstrekken. Voorts heeft Elsevier die rechter verzocht om vast te stellen dat Cyando haar een schadevergoeding voor die inbreuken dient te betalen.

35. Bij vonnis van 18 maart 2016 heeft het Landgericht München Cyando veroordeeld tot staking op grond van haar betrokkenheid bij inbreuken op het auteursrecht met betrekking tot de drie in de brieven van 10 en 17 januari 2014 genoemde werken, en heeft het de verzoeken toegewezen die door Elsevier subsidiair waren geformuleerd. Die rechter heeft het beroep verworpen voor het overige.

36. Zowel Elsevier als Cyando hebben tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 2 maart 2017 heeft het Oberlandesgericht München (hoogste rechter van de deelstaat Beieren, München, Duitsland) het in eerste aanleg gewezen arrest vernietigd. Die rechter heeft Cyando overeenkomstig het door Elsevier uiterst subsidiair geformuleerde verzoek veroordeeld tot staking in haar hoedanigheid van Störer met betrekking tot de inbreuken aangaande de drie in de brieven van 10 en 17 januari 2014 genoemde werken. De appelrechter heeft het hoger beroep verworpen voor het overige.

37. Elsevier heeft beroep in Revision ingesteld bij het Bundesgerichtshof. Daarop heeft die rechter bij beslissing van 20 september 2018, ingekomen bij het Hof op 6 november 2018, de behandeling van de zaak geschorst en zich gewend tot het Hof.

IV. Prejudiciële vragen en procedure bij het Hof

38. In zaak C‑682/18 heeft het Bundesgerichtshof het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Verricht de exploitant van een internetvideoplatform, waar gebruikers video’s met auteursrechtelijk beschermde content zonder toestemming van de rechthebbende beschikbaar stellen voor het publiek, een handeling bestaande in een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van [richtlijn 2001/29], wanneer: – hij met het platform reclame-inkomsten verwerft, – het [online plaatsen van video’s] automatisch en zonder voorafgaande inzage of controle door de exploitant verloopt, – de exploitant volgens de gebruiksvoorwaarden voor de duur van de plaatsing van de video’s een wereldwijde, niet-exclusieve en kosteloze licentie verkrijgt, – de exploitant er in de gebruiksvoorwaarden en in het kader van het [online plaatsen] op wijst dat er geen inbreukmakende content mag worden geplaatst, – de exploitant hulpmiddelen ter beschikking stelt waarmee rechthebbenden inbreukmakende video’s kunnen blokkeren, – de exploitant op het platform een analyse van de zoekresultaten verricht in de vorm van ranglijsten en inhoudelijke rubrieken, en geregistreerde gebruikers een overzicht toont met aanbevolen video’s, dat is gebaseerd op door deze gebruikers reeds bekeken video’s, indien hij niet concreet kennis heeft van het feit dat content die inbreuk maakt op het auteursrecht beschikbaar is of hij, nadat hij deze kennis heeft verkregen, deze content onverwijld verwijdert of onmiddellijk de toegang daartoe blokkeert? 2) Voor het geval dat de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: Valt de activiteit van de exploitant van een internetvideoplatform onder de in de eerste vraag beschreven omstandigheden binnen het toepassingsgebied van artikel 14, lid 1, van [richtlijn 2000/31]? 3) Voor het geval dat de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord: Moet de daadwerkelijke kennis van de onwettige activiteit of informatie en het besef van de feiten of omstandigheden waaruit de onwettige aard van de activiteiten of informatie blijkt, overeenkomstig artikel 14, lid 1, van [richtlijn 2000/31] betrekking hebben op concrete onwettige activiteiten of informatie? 4) Daarenboven, voor het geval dat de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord: Is het verenigbaar met artikel 8, lid 3, van [richtlijn 2001/29], wanneer de rechthebbende ten aanzien van een dienstverlener wiens dienst bestaat in de opslag van door een gebruiker van de dienst ingevoerde informatie en wiens dienst door een gebruiker is gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten, pas om een verbod kan verzoeken wanneer er na de melding van een duidelijke inbreuk op het recht opnieuw een dergelijke inbreuk heeft plaatsgevonden? 5) Voor het geval dat de eerste en de tweede vraag ontkennend worden beantwoord: Is de exploitant van een internetvideoplatform onder de in de eerste vraag beschreven omstandigheden te beschouwen als inbreukmaker in de zin van artikel 11, eerste volzin, en artikel 13 van [richtlijn 2004/48]? 6) Voor het geval dat de vijfde vraag bevestigend wordt beantwoord: Mag de verplichting van een dergelijke inbreukmaker tot betaling van een schadevergoeding krachtens artikel 13, lid 1, van [richtlijn 2004/48] afhankelijk worden gesteld van het feit dat de inbreukmaker zowel met betrekking tot zijn eigen inbreuk alsook met betrekking tot de inbreuk van de derde opzettelijk heeft gehandeld en wist of redelijkerwijs had moeten weten dat gebruikers het platform voor concrete inbreuken gebruiken?”

39. In zaak C‑683/18 heeft die rechter eveneens zes prejudiciële vragen aan het Hof voorgelegd, waarbij de tweede tot en met de zesde vraag in wezen dezelfde zijn als die in zaak C‑682/18. Enkel de eerste vraag, die hieronder is weergegeven, verschilt: „1) a) Verricht de exploitant van een host- en sharedienst waarmee gebruikers bestanden met auteursrechtelijk beschermde content zonder toestemming van de rechthebbende beschikbaar stellen voor het publiek, een handeling bestaande in een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van [richtlijn 2001/29], wanneer: – het [online plaatsen van bestanden] automatisch en zonder voorafgaande inzage of controle door de exploitant verloopt, – de exploitant er in de gebruiksvoorwaarden op wijst dat geen inbreukmakende content mag worden geplaatst, – hij met het beheer van de dienst inkomsten verwerft, – de dienst wordt gebruikt voor legale toepassingen, maar de exploitant zich ervan bewust is dat ook zeer veel content (meer dan 9500 werken) beschikbaar is die inbreuk maakt op het auteursrecht, – de exploitant geen index en geen zoekfunctie aanbiedt, maar de door hem beschikbaar gestelde onbeperkte download links door derden op internet worden geplaatst in de vorm van linkverzamelingen, die informatie betreffende de content van de bestanden bevatten en het zoeken naar bepaalde content mogelijk maken, – hij door de regeling van de door hem afhankelijk van de vraag betaalde vergoeding voor downloads, ertoe aanzet auteursrechtelijk beschermde content te uploaden, die voor gebruikers verder alleen is te verkrijgen tegen betaling, en – hij het, door het bieden van de mogelijkheid om bestanden anoniem te uploaden, waarschijnlijker maakt dat gebruikers niet ter verantwoording worden geroepen voor inbreuken op het auteursrecht? b) Verandert deze beoordeling wanneer het inbreukmakend aanbod 90 tot 96 % uitmaakt van het totale gebruik van de host- en sharedienst?”

40. Bij beslissing van de president van het Hof van 18 december 2018 zijn de zaken C‑682/18 en C‑683/18 wegens hun verknochtheid gevoegd voor de schriftelijke en mondelinge behandeling en voor het arrest.

41. Peterson, Elsevier, Google, Cyando, de Duitse regering, de Franse regering, de Finse regering, en de Europese Commissie hebben bij het Hof schriftelijke opmerkingen ingediend. Diezelfde partijen en belanghebbenden, met uitzondering van de Finse regering, werden vertegenwoordigd tijdens de pleitzitting van 26 november 2019.

V. Analyse

42. De achtergrond van de onderhavige zaken wordt gevormd door de diensten van het „web 2.0”. Ik breng in herinnering dat vanaf het midden van het eerste decennium van deze eeuw diverse veranderingen op technologisch vlak (gaande van de toename van de mondiale bandbreedte tot de democratisering van snelle internetverbindingen) en op maatschappelijk vlak (zowel de veranderde attitudes van internetgebruikers ten aanzien van het privéleven als het verlangen om te delen, bij te dragen en onlinecommunity’s tot stand te brengen) hebben geleid tot de ontwikkeling van dynamische en interactieve internetdiensten als blogs, sociale netwerken en deelplatformen, die allemaal hulpmiddelen vormen waarmee de gebruikers van die diensten allerlei content, die dan wordt aangeduid als user-created content of user-generated content, online kunnen delen. De aanbieders van die diensten maken aanspraak op het feit dat zij internetgebruikers in staat stellen niet langer alleen passief vermakelijkheden, standpunten of informatie te consumeren maar actief betrokken te worden bij de totstandbrenging en uitwisseling van die onlinecontent. Dankzij het netwerkeffect dat inherent is aan het succes van een dergelijke dienst, hebben een klein aantal van die dienstverleners snel de stap kunnen zetten van start-up naar dominante onderneming. ( 10 )

43. Het platform YouTube, dat in zaak C‑682/18 aan de orde is, is in dat verband representatief. Dat platform biedt de gebruikers ervan (die met meer dan 1,9 miljard zijn volgens Google) de mogelijkheid content, en met name hun creaties, online te delen. Aldus worden elke dag tal van video’s online geplaatst, waaronder culturele content en vermaak, zoals muziekstukken van opkomende artiesten die zo een breed publiek kunnen bereiken, informatieve content over uiteenlopende onderwerpen als politiek, sport en religie, en tutorials waarmee wordt beoogd iedereen de kans te geven om te leren koken, gitaar te spelen, een fiets te herstellen enz. Niet alleen particulieren, maar ook overheidsinstanties en beroepsbeoefenaars, waaronder gevestigde mediabedrijven zoals televisiestations of platenmaatschappijen, plaatsen content op YouTube. YouTube heeft een ingewikkeld bedrijfsmodel dat met name de verkoop van reclameruimte op haar platform omvat. ( 11 ) Voorts heeft YouTube een regeling ingevoerd op grond waarvan zij een percentage van haar reclame-inkomsten deelt met bepaalde gebruikers die content verstrekken, waardoor deze via het platform inkomsten kunnen verwerven. ( 12 )

44. Het platform Uploaded, dat in zaak C‑683/18 aan de orde is, betreft een aangelegenheid die weliswaar daarmee verband houdt, maar toch ervan verschilt. Over het algemeen biedt een cyberlocker gebruikers onlineopslagruimte waar deze met name „in de cloud” allerlei bestanden kunnen bewaren die op elk ogenblik, vanop de plaats die zij willen en met om het even welk toestel kunnen worden opgevraagd. Als sharehoster heeft Uploaded eveneens een ingebouwde functie voor het delen van op dat platform gehoste bestanden. Gebruikers kunnen dus de download links die voor elk geüpload bestand worden gegenereerd, meedelen aan derden. Die functie is volgens Cyando bedoeld om ervoor te zorgen dat iedereen gemakkelijk omvangrijke bestanden kan overdragen aan familieleden, vrienden of zakenpartners. Voorts kunnen gebruikers met die functie content die vrij van rechten is, of eigen werken, online delen. Cyberlockers hanteren uiteenlopende bedrijfsmodellen. Uploaded haalt van haar kant inkomsten uit de verkoop van abonnementen die bepalen welk volume gehoste bestanden kan worden gedownload.

45. Ofschoon platformen als YouTube en Uploaded aldus voor uiteenlopende legale toepassingen kunnen worden gebruikt, is er op die platformen ook sprake van onrechtmatig gebruik. In het bijzonder bevatten op YouTube gedeelde video’s mogelijk beschermde werken en kunnen ze inbreuk maken op de rechten van hun auteurs. Bovendien vormt een sharehoster als Uploaded, specifiek door zijn vermogen om omvangrijke bestanden op te slagen en over te dragen, een praktisch hulpmiddel om illegaal kopieën van met name cinematografische en muzikale werken uit te wisselen.

46. Rechthebbenden als Peterson en Elsevier, die in het onderhavige geval worden ondersteund door de Franse regering, schetsen een negatief beeld van de betrokken platformen en hun exploitanten. Door om het even welke internetgebruiker via die platformen in staat te stellen gedecentraliseerd en ongecontroleerd content aan te bieden, zorgen die exploitanten voor een aanzienlijk risico op inbreuken op het auteursrecht. Dat risico is vele malen groter doordat de op die platformen geplaatste content overal beschikbaar is en ogenblikkelijk kan worden opgevraagd door een onbepaald aantal internetgebruikers, waar ook ter wereld zij zich bevinden. ( 13 ) Daarnaast beroepen de rechthebbenden zich op het feit dat het gerechtelijk vervolgen van gebruikers die via die platformen dergelijke inbreuken plegen, wordt bemoeilijkt door de insolvabiliteit, anonimiteit of ook de locatie van die gebruikers.

47. De argumenten van de rechthebbenden hebben niet alleen betrekking op het gevaar van inbreuken als gevolg van de activiteit van exploitanten als YouTube of Cyando. Meer in het algemeen verwijten zij die exploitanten – en vooral YouTube – ten koste van hen de waardeketen in de cultuureconomie ingrijpend te hebben gewijzigd. In wezen betogen de rechthebbenden dat genoemde exploitanten gebruikers van hun platformen ertoe aanzetten om aantrekkelijke content online te plaatsen, die in de meeste gevallen auteursrechtelijk beschermd is. Die exploitanten verwerven met die content eigen inkomsten, met name door middel van reclame („YouTube”-model) dan wel abonnementen („Cyando”-model), en maken op die manier aanzienlijke winsten zonder evenwel van de rechthebbenden licenties te kopen en dus zonder hun een vergoeding te betalen. De platformexploitanten leggen aldus beslag op het grootste deel van de met die content gecreëerde waarde, wat ten koste gaat van de rechthebbenden – dit is het argument van de value gap (waardekloof), dat in het kader van de vaststelling van richtlijn 2019/790 is besproken. Voorts vormen platformen als YouTube een belemmering voor de rechthebbenden om hun werken op een normale manier te exploiteren. Die platformen maken zich immers schuldig aan oneerlijke mededinging ten aanzien van de traditionele media (radio- en televisiestations enz.) en de aanbieders van digitale content (Spotify, Netflix enz.), die zelf de door hen uitgezonden content tegen betaling aan de rechthebbenden verwerven en die, als gevolg van die oneerlijke mededinging, hun een lagere vergoeding willen betalen om hun concurrentievermogen te behouden. ( 14 ) Om te komen tot de hoge mate van bescherming van hun intellectuele eigendom dat het Unierecht hun wil waarborgen, en een passende beloning voor het gebruik van hun werk te verkrijgen ( 15 ), moeten de rechthebbenden zich kunnen wenden tot de platformexploitanten zelf.

48. In dit stadium is het nuttig om eraan te herinneren dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 ten behoeve van auteurs voorziet in het uitsluitende recht de „mededeling van hun werken aan het publiek”, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. ( 16 ) Op dat uitsluitende recht wordt inbreuk gemaakt wanneer beschermd werk door een derde aan het publiek wordt meegedeeld zonder voorafgaande toestemming van de auteur ( 17 ), tenzij die mededeling valt onder een van de beperkingen en restricties die in artikel 5 van die richtlijn uitputtend zijn bepaald ( 18 ).

49. De rechthebbenden stellen zich op het standpunt dat de „mededeling aan het publiek” van werken die gebruikers online plaatsen, wordt verricht door exploitanten als YouTube en Cyando samen met de gebruikers van hun platformen. Voor alle bestanden die deze gebruikers op het platform willen delen, dienen die exploitanten dan ook – alvorens die bestanden online worden geplaatst – na te gaan of deze beschermde werken bevatten, dienen zij vast te stellen wat de bestaande rechten op die werken zijn en zelf een licentie van de houders van die rechten te verkrijgen, over het algemeen tegen betaling, of anders te beletten dat die bestanden online worden geplaatst. Telkens wanneer die exploitanten deze verplichtingen niet nakomen en er, als gevolg daarvan, werken via hun platformen illegaal online worden geplaatst, zijn zij rechtstreeks aansprakelijk overeenkomstig artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Als zodanig zijn die exploitanten er met name toe gehouden om overeenkomstig artikel 13 van richtlijn 2004/48 de houders van de betrokken rechten een schadevergoeding te betalen.

50. YouTube en Cyando, die in het onderhavige geval worden ondersteund door de Finse regering en de Commissie, brengen daartegen in dat zij louter tussenpersonen zijn die hulpmiddelen aanbieden waarmee gebruikers van hun platformen werken kunnen meedelen aan het publiek. Derhalve zijn het niet die exploitanten, maar de betrokken gebruikers die de „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verrichten, wanneer zij via die platformen bestanden met beschermde werken online delen. Het zijn dus de gebruikers die rechtstreeks aansprakelijk zijn voor een onwettige „mededeling”. Volgens die exploitanten kunnen zij hoe dan ook gebruikmaken van artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31. Op grond van die bepaling dragen zij geen enkele aansprakelijkheid die kan voortvloeien uit onwettige bestanden die zij op verzoek van gebruikers van hun platformen hebben opgeslagen, op voorwaarde – in essentie – dat zij geen kennis daarvan hebben of die informatie in voorkomend geval prompt hebben verwijderd. Voorts kan overeenkomstig artikel 15, lid 1, van die richtlijn aan die exploitanten geen algemene verplichting worden opgelegd om toe te zien op de bestanden die zij opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. YouTube en Cyando stellen zich dus op het standpunt dat zij op grond van die bepalingen niet alle door de gebruikers van hun platformen verstrekte bestanden, alvorens deze online worden geplaatst, moeten controleren, maar in essentie snel genoeg moeten reageren op meldingen van rechthebbenden die aangeven dat bepaalde van die bestanden onwettig zijn.

51. In dat verband beoogt het Bundesgerichtshof met de eerste vragen te achterhalen of de activiteit van platformexploitanten als YouTube en Cyando valt onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Met de tweede vragen wenst die rechter te vernemen of die exploitanten kunnen gebruikmaken van de in artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31 opgenomen vrijstelling van aansprakelijkheid voor de bestanden die zij opslaan op verzoek van hun gebruikers. Die vragen hangen nauw met elkaar samen. De Uniewetgever heeft met de richtlijnen 2001/29 en 2000/31 immers op het niveau van de Unie een duidelijk regelgevend kader willen scheppen met betrekking tot de aansprakelijkheid van als tussenpersoon optredende dienstverleners voor inbreuken op het auteursrecht. ( 19 ) Artikel 3, lid 1, van eerstgenoemde richtlijn en artikel 14, lid 1, van laatstgenoemde richtlijn dienen dus op samenhangende wijze te worden uitgelegd. ( 20 )

52. Ik zal die twee bepalingen achtereenvolgens onderzoeken in de delen A en B. ( 21 )

A. Begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 (eerste vragen)

53. Met zijn eerste vragen wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of de exploitant van een videodeelplatform en de exploitant van een host- en deelplatform voor bestanden een handeling bestaande in een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verrichten wanneer een gebruiker van hun platformen daarop een beschermd werk online plaatst.

54. Volgens vaste rechtspraak van het Hof vormt het in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 opgenomen begrip „mededeling aan het publiek” een autonoom Unierechtelijk begrip, waarvan de betekenis en de draagwijdte dienen te worden bepaald in het licht van de bewoordingen van die bepaling, de context ervan en de door die richtlijn nagestreefde doelstellingen. ( 22 ) Verder moet dat begrip in de mate van het mogelijke worden uitgelegd tegen de achtergrond van de overeenstemmende begrippen in de voor de Unie bindende regelingen van internationaal recht. ( 23 )

55. Overeenkomstig die rechtspraak verbindt het begrip „mededeling aan het publiek” twee cumulatieve voorwaarden met elkaar, namelijk een handeling bestaande in een „mededeling” van een werk en een „publiek”. ( 24 )

56. Dienaangaande doelt enerzijds het begrip „mededeling”, zoals in overweging 23 van richtlijn 2001/29 wordt gepreciseerd, op elke doorgifte (of wederdoorgifte) van een werk aan een niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek, ongeacht het technische procedé dat wordt toegepast. ( 25 ) Anders gezegd, een persoon verricht een handeling bestaande in een „mededeling” wanneer hij een werk doorgeeft en aldus ervoor zorgt dat het kan worden waargenomen ( 26 ) op afstand ( 27 ). Zoals aangegeven in die overweging, is het schoolvoorbeeld van een dergelijke doorgifte de uitzending van een radioprogramma, terwijl het begrip „wederdoorgifte” met name doelt op de gelijktijdige doorgifte van een radio-uitzending via kabel, satelliet, maar ook internet.

57. Zoals ik in punt 48 van de onderhavige conclusie in herinnering heb gebracht, omvat het begrip „mededeling” voorts het begrip „beschikbaarstelling”. Zoals wordt aangegeven in overweging 25 en in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, doelt die laatste categorie op interactieve doorgiften op aanvraag, die worden gekenmerkt door het feit dat zij voor leden van het publiek op de door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn. Onder het begrip „beschikbaarstelling” valt aldus het feit dat een persoon aan een „publiek” de mogelijkheid biedt om een bepaald werk in die omstandigheden te verkrijgen, doorgaans door het op een website online te plaatsen. ( 28 )

58. Het begrip „publiek”, anderzijds, verwijst naar een „onbepaald” en „vrij groot” aantal personen. Dat begrip doelt dus op personen in het algemeen en niet op bepaalde personen die tot een privégroep behoren, en houdt een bepaalde de-minimisdrempel in. ( 29 )

59. Gelet op het voorgaande lijdt het in casu geen twijfel dat wanneer beschermd werk via een platform als YouTube of Uploaded online wordt gedeeld, dat werk „beschikbaar [wordt gesteld] voor het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.

60. Wanneer een video met beschermd werk op YouTube wordt geplaatst, kunnen leden van het publiek deze vanaf dat platform streamen op de door hen individueel gekozen plaats en tijd. Dat is eveneens het geval wanneer een bestand met een werk wordt gehost op Uploaded en de erop betrekking hebbende download link op internet vrij wordt gedeeld in linkverzamelingen, in blogs of op fora. ( 30 ) In beide gevallen wordt het werk beschikbaar gesteld voor een „publiek” ( 31 ), ongeacht of dat werk wordt opgevraagd of gedownload op verzoek van individuele personen in het kader van een „één op één”-doorgifte. Daarbij moet immers rekening worden gehouden met het aantal personen dat er gelijktijdig en achtereenvolgens toegang toe kan krijgen. ( 32 ) In het genoemde geval kan het werk worden opgevraagd of gedownload, naargelang het geval, door alle huidige en potentiële bezoekers van YouTube of de website waarop die link wordt gedeeld – dus duidelijk een „onbepaald” en „vrij groot” aantal personen. ( 33 )

61. Hieruit volgt dat wanneer een derde een beschermd werk, zonder voorafgaande toestemming van de auteur ervan, via een platform als YouTube of Uploaded op internet plaatst en die plaatsing niet onder de in artikel 5 van richtlijn 2001/29 opgenomen beperkingen en restricties valt, hij inbreuk maakt op het uitsluitende recht van „mededeling aan het publiek” dat door artikel 3, lid 1, van die richtlijn aan die auteur wordt toegekend.

62. De grote vraag is echter wie die „mededeling” verricht en in voorkomend geval ter verantwoording kan worden geroepen: de gebruiker die het betrokken werk online plaatst, de platformexploitant of die twee personen tezamen.

63. In dit stadium dient te worden gepreciseerd dat Peterson en Elsevier met betrekking tot die kwestie argumenten hebben aangevoerd die een uiteenlopende logica volgen. Volgens hen zijn exploitanten als YouTube en Cyando om te beginnen uit hoofde van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aansprakelijk omdat zij actief betrokken zijn bij de „mededeling aan het publiek” van de werken die door de gebruikers van hun platformen worden geüpload, waardoor zij die „mededeling” zelf verrichten, vervolgens omdat zij kennis hebben van het feit dat die gebruikers beschermde werken illegaal delen en hen bovendien weloverwogen daartoe aanzetten, en ten slotte omdat zij daarbij nalatig zijn door niet aan bepaalde zorgvuldigheidseisen te voldoen die hun worden opgelegd als tegengewicht voor het risico op inbreuken dat hun activiteit met zich meebrengt. ( 34 )

64. Bij dat betoog worden mijns inziens twee problematieken op één hoop gegooid. Enerzijds zouden exploitanten als YouTube en Cyando, indien zij de „mededeling aan het publiek” verrichten van de werken die de gebruikers van hun platformen uploaden, potentieel rechtstreeks (of „primair”) aansprakelijk zijn uit hoofde van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. De vraag of dat het geval is, is een objectieve vraag die losstaat van overwegingen inzake kennis of nalatigheid. Het antwoord op die vraag hangt in beginsel immers enkel af van de vraag of die exploitanten de handelingen bestaande in een „mededeling” verrichten, en of die handelingen worden verricht zonder toestemming van de auteurs van de betrokken werken. In deel 1 zal ik – dat analysekader volgend en op grond van een beoordeling van enkel de relevante argumenten – uiteenzetten waarom in beginsel uitsluitend de gebruikers die beschermde werken online plaatsen, de „mededeling [van die werken] aan het publiek” verrichten. Bijgevolg rust de primaire aansprakelijkheid die uit die „mededeling” kan voortvloeien in de regel uitsluitend bij deze gebruikers.

65. Anderzijds valt de vraag of exploitanten als YouTube en Cyando aansprakelijk zijn voor de door de gebruikers van hun platformen gepleegde inbreuken op het auteursrecht op grond dat die exploitanten er bijvoorbeeld kennis van hadden en weloverwogen niet hebben opgetreden, die gebruikers ertoe hebben aangezet om dergelijke inbreuken te plegen, of in dat verband nalatig zijn geweest, mijns inziens niet onder artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Zoals ik in deel 2 zal verduidelijken, lijkt het Hof die bepaling in de arresten GS Media ( 35 ), Stichting Brein I („Filmspeler”) ( 36 ) en Stichting Brein II („The Pirate Bay”) ( 37 ) weliswaar aldus te hebben uitgelegd dat zij derdenaansprakelijkheid (de zogenaamde „accessoire”, „subsidiaire”, „secundaire” of „indirecte” aansprakelijkheid) kan omvatten, maar is die aansprakelijkheid naar mijn mening in het Unierecht eigenlijk niet geharmoniseerd. Zij valt derhalve onder de in het recht van de lidstaten opgenomen civielrechtelijke aansprakelijkheidsregels. Subsidiair zal ik in deel 3 de activiteit van die exploitanten onderzoeken in het licht van het analysekader dat uit die arresten en de daarmee verband houdende argumenten voortvloeit.

1. Platformexploitanten als YouTube en Cyando verrichten in beginsel geen handelingen bestaande in een „mededeling aan het publiek”

66. Zoals ik in de punten 55 tot en met 58 van de onderhavige conclusie heb verduidelijkt, komt een handeling bestaande in een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 overeen met de doorgifte van een beschermd werk aan een publiek. In dat kader houdt een handeling bestaande in „beschikbaarstelling” in dat aan leden van het publiek de mogelijkheid van een dergelijke doorgifte wordt geboden, die op hun aanvraag kan plaatsvinden op de door hen individueel gekozen plaats en tijd.

67. Dit gezegd zijnde, veronderstelt elke doorgifte van een werk aan een publiek in de regel een keten van interventies van tal van personen die op verschillende manieren en in min of meerdere mate bij die doorgifte betrokken zijn. Zo is de mogelijkheid voor televisiekijkers om een uitzending op hun televisietoestel te bekijken, het resultaat van gezamenlijke inspanningen van met name een omroeporganisatie, een of meerdere zenders, de zendnetexploitant en de personen die de antennes en de televisietoestellen van die televisiekijkers hebben geleverd.

68. Al die interventies kunnen niet als handelingen bestaande in een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 worden beschouwd. Anders zou om het even welke schakel in de keten, ongeacht de aard van de betrokken activiteit, ten aanzien van de auteurs aansprakelijk zijn. Om te voorkomen dat die bepaling zo ruim zou worden uitgelegd, heeft de Uniewetgever in overweging 27 van die richtlijn gepreciseerd dat de „[eenvoudige] beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten [...] op zich geen mededeling in de zin van deze richtlijn [is]” ( 38 ).

69. Het is dus nodig om binnen de keten van interventies die inherent is aan elke doorgifte van een werk aan een publiek, een onderscheid te maken tussen de persoon ( 39 ) die de handeling bestaande in een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verricht, en dienstverleners die door de beschikbaarstelling van de „fysieke faciliteiten” waarmee die doorgifte mogelijk wordt gemaakt, fungeren als tussenpersoon tussen die persoon en het publiek. ( 40 )

70. In het onderhavige geval ben ik, net zoals Google, Cyando, de Finse regering en de Commissie, van mening dat exploitanten als YouTube en Cyando in het kader van de „mededeling aan het publiek” van door de gebruikers van hun platformen online geplaatste werken in beginsel de rol hebben van een dergelijke tussenpersoon. De tegenwerping van Peterson, Elsevier en ook de Duitse en Franse regering dat die exploitanten die rol overstijgen, geeft mijns inziens blijk van een verkeerde opvatting van het onderscheid tussen de „[eenvoudige] beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten” en een handeling bestaande in een „mededeling”.

71. Ik wens in herinnering te brengen dat de beginselen die aan dat onderscheid ten grondslag liggen, reeds in het eerste arrest dat het Hof met betrekking tot artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 heeft gewezen, te weten het arrest SGAE ( 41 ), zijn vastgelegd. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat het feit dat een hotelhouder een televisie-uitzending ontvangt en door middel van televisietoestellen doorgeeft aan de gasten die in zijn hotelkamers verblijven, een handeling bestaande in een „mededeling aan het publiek” van de in die uitzending gebruikte werken vormt. De installatie van die televisietoestellen in de kamers vormde op zich weliswaar een „beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten”, maar de interventie van de hotelhouder beperkte zich niet tot die beschikbaarstelling. Door te zorgen voor de distributie van de uitzending naar die televisietoestellen, gaf de hotelhouder immers de in die uitzending opgenomen werken weloverwogen ( 42 ) door aan zijn klanten – die niet enkel een „publiek” vormden, maar ook een „nieuw publiek”, dat wil zeggen personen met wie de auteurs van die werken bij de toestemming voor de uitzending ervan geen rekening hadden gehouden ( 43 ) –, die, ondanks dat zij zich fysiek in die zone van ontvangst van de uitzending bevonden, in beginsel geen toegang tot die werken zouden hebben kunnen hebben zonder diens interventie. ( 44 )

72. Uit dat arrest blijkt dat bij de doorgifte van een werk aan een publiek de persoon die de handeling bestaande in een „mededeling” verricht, niet de dienstverlener is die „fysieke faciliteiten beschikbaar stelt”, maar wel degene die vrijwillig intervenieert om dat werk aan een publiek door te geven, en zonder wiens interventie dat publiek er dus geen toegang toe zou kunnen hebben. Door aldus te handelen speelt die persoon overeenkomstig het door het Hof in zijn daaropvolgende rechtspraak gehanteerde begrip een „centrale rol” ( 45 ) bij die doorgifte.

73. Die uitleg kan verkeerd worden begrepen. Als een van de schakels van de keten die de doorgifte mogelijk maakt, heeft in theorie om het even welke tussenpersoon een belangrijke, zelfs essentiële, rol bij die doorgifte. De rol van de persoon waarover het gaat is evenwel fundamenteler. Hij heeft een „centrale” rol, gelet op het feit dat hij beslist om een bepaald werk aan een publiek door te geven en die „mededeling” actief initieert.

74. Daartegenover staat dat als tussenpersoon optredende dienstverleners wier diensten worden gebruikt om een „mededeling” mogelijk te maken of te verrichten, niet zelf beslissen om werken aan een publiek door te geven. Dienaangaande volgen zij de door de gebruikers van hun diensten gegeven instructies. Het zijn de gebruikers van die diensten die beslissen om bepaalde content door te geven en de „mededeling” actief initiëren door die content aan de tussenpersonen te verstrekken en aldus in een proces op te nemen waardoor deze aan een publiek wordt doorgegeven. ( 46 ) Enkel die gebruikers hebben dus in beginsel de door het Hof beoogde „centrale rol” en verrichten de handelingen bestaande in een „mededeling aan het publiek”. Zonder hun interventie zouden de tussenpersonen niets hebben om door te geven en zou het „publiek” geen toegang tot de betrokken werken hebben. ( 47 )

75. Een dienstverlener overstijgt daarentegen de rol van tussenpersoon wanneer hij actief intervenieert in de „mededeling [van werken] aan het publiek”. ( 48 ) Dat is het geval wanneer die dienstverlener de doorgegeven content selecteert, deze op een andere manier bepaalt of in de ogen van het publiek op een zodanige manier presenteert dat deze van hem lijkt te komen. ( 49 ) In die situaties is het die dienstverlener, tezamen met de derde die de content initieel heeft verstrekt, die de „mededeling” verricht. ( 50 ) Voorts is dat het geval wanneer die dienstverlener op eigen initiatief van die „mededeling” een daaropvolgend gebruik maakt door de wederdoorgifte ervan aan een „nieuw publiek” of volgens een „andere technische werkwijze”. ( 51 ) In al die gevallen beperkt de dienstverlener zich niet tot de „beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten” in de zin van overweging 27 van richtlijn 2001/29. Hij heeft in werkelijkheid een „centrale rol” ( 52 ) aangezien hij weloverwogen beslist om een bepaald werk mee te delen aan een publiek. ( 53 )

76. Blijkens de voorgaande overwegingen houdt het loutere feit dat het publiek via platformen als YouTube of Uploaded toegang tot beschermde werken kan krijgen, in tegenstelling tot hetgeen Peterson en de Duitse regering aanvoeren, niet in dat de exploitanten ervan de „mededeling [van die werken] aan het publiek” als bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verrichten. ( 54 )

77. Zoals Google en de Finse regering aanvoeren, hebben de gebruikers van die platformen, voor zover de betrokken werken door hen online zijn geplaatst ( 55 ), om te beginnen immers een „centrale rol” bij de beschikbaarstelling ervan voor het publiek. Die gebruikers beslissen om die werken via die platformen mee te delen door, in het geval van YouTube, de juiste optie te kiezen en, in het geval van Uploaded, de overeenkomstige download links te delen op internet. ( 56 ) Zonder hun interventie hebben de exploitanten van die platformen niets om door te geven en krijgt het publiek geen toegang tot die werken.

78. Vervolgens wens ik in herinnering te brengen dat het proces waarbij een bestand op een platform als YouTube of Uploaded online wordt geplaatst, eenmaal het door de gebruiker is geïnitieerd, automatisch verloopt ( 57 ), zonder dat de exploitant de naar dat platform geüploade content selecteert dan wel deze op een andere manier bepaalt. Ik wijs erop dat een eventuele voorafgaande controle door die beheerder, die al dan niet automatisch verloopt, mijns inziens geen selectie inhoudt ( 58 ) mits die controle beperkt blijft tot het detecteren van onwettige content en dus niet de uitdrukking vormt van de wens van die exploitant om bepaalde content (en geen andere) aan het publiek mee te delen. ( 59 )

79. Ten slotte maken die exploitanten van de door hun gebruikers geïnitieerde „mededelingen aan het publiek” geen daaropvolgend gebruik aangezien zij de betrokken werken niet aan een „nieuw publiek” of volgens een „andere technische werkwijze” doorgeven. ( 60 ) In beginsel is er slechts sprake van één enkele „mededeling”, namelijk die waartoe door de betrokken gebruikers is besloten.

80. Mijns inziens volgt hieruit dat exploitanten als YouTube en Cyando zich in beginsel beperken tot de beschikbaarstelling van „fysieke faciliteiten”, zoals bedoeld in overweging 27 van richtlijn 2001/29, om de gebruikers van hun platformen in staat te stellen de „mededeling aan het publiek”, in de zin van artikel 3, lid 1, van die richtlijn, te verrichten van de door hen bepaalde werken. Mijns inziens doen geen van de voor het Hof aangevoerde argumenten af aan die uitlegging.

81. Ten eerste ben ik, anders dan Peterson, Elsevier en de Duitse en de Franse regering, van mening dat geen belang dient te worden gehecht aan het feit dat een exploitant als YouTube structuur aanbrengt in de wijze waarop de door de gebruikers geüploade video’s op het platform worden gepresenteerd door ze in een gestandaardiseerde visualiseringsinterface op te nemen en in verschillende rubrieken te indexeren, noch aan het feit dat die exploitant een zoekfunctie biedt en de zoekresultaten verwerkt, die in de vorm van een indeling van de video’s in diverse categorieën op de homepage worden samengevat. ( 61 )

82. Dienaangaande merk ik op dat die presentatiestructuur en die verschillende functies erop gericht zijn de organisatie van het platform te rationaliseren, het gebruik ervan te faciliteren en op die manier de toegang tot de gehoste video’s te optimaliseren. Het in overweging 27 van richtlijn 2001/29 besloten liggende vereiste dat een dienstverlener geen handeling bestaande in een „mededeling aan het publiek” verricht op voorwaarde dat hij zich beperkt tot een „eenvoudige” beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten, betekent mijns inziens evenwel niet dat die dienstverlener de toegang tot de doorgegeven content niet mag optimaliseren door zijn dienst te organiseren. ( 62 ) Er is immers niets dat maakt dat de fysieke faciliteiten op zich „eenvoudig” moeten zijn. De omstandigheid dat een onlineplatform voor het gebruiksgemak in zekere mate gesofisticeerd is, doet er in mijn ogen dus niet toe. De grens die de dienstverlener volgens mij niet mag overschrijden, is die van de actieve interventie in de mededeling van de werken aan het publiek, zoals bedoeld in punt 75 van de onderhavige conclusie.

83. Een bepaalde presentatiestructuur en dat soort functies volstaan mijns inziens evenwel niet om aan te tonen dat de exploitant die grens overschrijdt. Die elementen wijzen er met name niet op dat hij de content bepaalt die de gebruikers op het platform online plaatsen. Het feit dat de toegang tot de content wordt geoptimaliseerd, mag met name niet worden verward met het feit dat de content op zich wordt geoptimaliseerd. De exploitant bepaalt enkel in het tweede geval de inhoud ervan. ( 63 ) Voorts kan uit het feit dat een platform als YouTube een gestandaardiseerde visualiseringsinterface bevat, mijns inziens niet de conclusie worden getrokken dat de exploitant ervan de content in de ogen van het publiek op een zodanige manier presenteert dat deze van hem lijkt te komen, op voorwaarde dat die interface telkens aangeeft welke gebruiker de betrokken video online heeft geplaatst.

84. Ten tweede is de omstandigheid dat de geregistreerde gebruikers op een platform als YouTube een overzicht krijgen aangeboden van „aanbevolen video’s” mijns inziens evenmin bepalend. Niemand betwist dat die aanbevelingen van invloed zijn op de door die gebruikers opgevraagde content. Aangezien die aanbevelingen automatisch worden gegenereerd op basis van eerder door de betrokken gebruiker bekeken video’s en uitsluitend beogen de toegang van die gebruiker tot soortgelijke video’s te faciliteren, vormen zij evenwel niet de uitdrukking van de beslissing van de exploitant om een bepaald werk mee te delen aan een publiek. In elk geval blijft het een feit dat die exploitant niet op voorhand bepaalt welke werken beschikbaar zijn op zijn platform.

85. Ten derde doet het feit dat een exploitant als YouTube in de algemene gebruiksvoorwaarden van haar platform stipuleert dat elke gebruiker haar een wereldwijde niet-exclusieve en kosteloze gebruikslicentie op de door die gebruiker online geplaatste video’s toekent, anders dan Peterson en Elsevier aanvoeren, niet af aan de door mij gesuggereerde uitlegging. Uit dat soort beding ( 64 ), op grond waarvan de platformexploitant toestemming krijgt om de door zijn gebruikers online geplaatste content te verspreiden en op grond waarvan hij bovendien claimt automatisch en systematisch rechten op al die content te verkrijgen ( 65 ), blijkt immers niet dat die exploitant actief intervenieert in de „mededeling [van de werken] aan het publiek”, zoals bedoeld in punt 75 van de onderhavige conclusie. Net omdat dat beding systematisch en automatisch voor om het even welke online geplaatste content geldt, vormt het immers geen aanwijzing dat die exploitant de doorgegeven content bepaalt. Wanneer diezelfde exploitant daarentegen op grond van die licentie de door de gebruikers van het platform online geplaatste content opnieuw gebruikt ( 66 ), verricht hij in zoverre handelingen bestaande in een „mededeling aan het publiek”.

86. Ten vierde ben ik evenmin overtuigd van het argument van Peterson en Elsevier dat uit het door exploitanten als YouTube of Cyando toegepaste bedrijfsmodel blijkt dat zij zich niet beperken tot de „beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten” in de zin van overweging 27 van richtlijn 2001/29, maar de „mededeling aan het publiek” van de door de gebruikers van hun platformen online geplaatste werken verrichten. Dienaangaande voeren verzoekers in de hoofdgedingen aan dat de door die exploitanten ontvangen vergoeding, die met name voortvloeit uit de verkoop van reclameruimte („YouTube”-model) dan wel abonnementen („Cyando”-model), geen tegenprestatie voor een technische dienst vormt – die exploitanten laten de gebruikers met name niet betalen voor de opslagruimte als dusdanig – maar afhangt van de aantrekkelijkheid van de op hun platformen online geplaatste content. In het geval van YouTube hangen de behaalde reclame-inkomsten immers af van hoe druk het platform wordt bezocht en in het geval van Cyando zet het vooruitzicht om op een eenvoudige wijze veelvuldig aantrekkelijke content te kunnen downloaden, internetgebruikers ertoe aan een abonnement te nemen.

87. In het algemeen is het winstoogmerk dat een dienstverlener heeft, volgens mij niet erg nuttig om het onderscheid te maken tussen handelingen bestaande in een „mededeling aan het publiek” en een dergelijke „beschikbaarstelling”. Ik herinner eraan dat het Hof – na reflectie ( 67 ) – in het arrest Reha Training ( 68 ) mijns inziens terecht heeft geoordeeld dat het winstoogmerk geen criterium vormt van het begrip „mededeling aan het publiek”, maar in aanmerking kan worden genomen voor de berekening van de eventuele vergoeding of schadeloosstelling die uit hoofde van een dergelijke „mededeling” aan de auteur is verschuldigd. ( 69 ) Aldus kan het winstoogmerk hooguit een aanwijzing vormen voor het bestaan van een dergelijke „mededeling”. ( 70 ) Daarnaast is het winstoogmerk van een dienstverlener des te minder bruikbaar als aanwijzing om een dergelijk onderscheid te maken doordat de beschikbaarstelling van een „fysieke faciliteit” waarmee een „mededeling aan het publiek” kan worden verricht, over het algemeen een dergelijk winstoogmerk dient. ( 71 ) De grote meerderheid van onlinetussenpersonen verlenen hun diensten met name tegen betaling.

88. Meer specifiek kan uit de omstandigheid dat de door exploitanten als YouTube en Cyando ontvangen vergoeding afhangt van de aantrekkelijkheid van de content die de gebruikers via hun platformen online plaatsten, niet worden afgeleid dat die exploitanten zelf de „mededeling aan het publiek” van de eventuele werken op hun platformen verrichten. Ik herinner eraan dat het beslissende criterium mijns inziens is of de dienstverlener actief in die „mededeling” intervenieert, zoals verduidelijkt in punt 75 van de onderhavige conclusie. Op grond van die enkele omstandigheid kan dat mijns inziens evenwel niet worden aangetoond. ( 72 )

89. De door mij gesuggereerde uitlegging wordt mijns inziens bevestigd door de rechtspraak van het Hof op het gebied van het merkenrecht. Dienaangaande wijs ik erop dat het Hof (Grote kamer) in het arrest Google France heeft geoordeeld dat het gebruik van tekens die identiek of vergelijkbaar zijn met merken, als trefwoorden in het kader van een zoekmachineadvertentiedienst op internet, zoals de dienst AdWords van Google, zonder dat de houders van die merken daarmee hebben ingestemd, een verboden gebruik van die merken in de zin van het Unierecht inhoudt. Die tekens worden evenwel gebruikt door de gebruiker van de zoekmachineadvertentiedienst, die deze tekens als trefwoorden heeft gekozen, en niet door de dienstverlener, die hem alleen maar de middelen daarvoor aanreikt. Het feit dat die dienstverlener door zijn klanten wordt vergoed voor het gebruik van dergelijke tekens, is niet relevant. „[H]et feit dat iemand zorgt voor de technische voorzieningen die nodig zijn voor het gebruik van een teken, en daarvoor wordt vergoed, betekent [volgens het Hof] immers niet dat degene die deze dienst verleent, zelf het teken gebruikt.” ( 73 )

90. Op vergelijkbare wijze heeft het Hof, opnieuw in Grote kamer, in het arrest L’Oréal/eBay geoordeeld dat het gebruik in verkoopaanbiedingen die op een onlinemarktplaats worden gepost van tekens die met merken overeenkomen, zonder dat de houders van die merken daarmee hebben ingestemd, een verboden gebruik van die merken inhoudt. Ook in dat geval worden die tekens echter niet door de exploitant van de marktplaats illegaal gebruikt, maar door de gebruikers die deze verkoopaanbiedingen hebben gepost. Voor zover die exploitant de gebruikers van zijn dienst alleen maar de mogelijkheid biedt dergelijke verkoopaanbiedingen online te plaatsen, en in voorkomend geval van dergelijke tekens op die marktplaats gebruik te maken, gebruikt die exploitant die tekens immers niet zelf. ( 74 )

91. Het staat vast dat met name eBay structuur aanbrengt in de algemene presentatie van de zoekertjes van haar gebruikers die als verkopers optreden, deze in verschillende rubrieken indexeert en een zoekfunctie heeft geïnstalleerd. Die exploitant beveelt gebruikers die als kopers optreden, automatisch soortgelijke aanbiedingen aan als die welke eerder door hen zijn opgevraagd. Voorts hangt de vergoeding van de betrokken exploitanten in de zaken die hebben geleid tot de arresten Google France en L’Oréal/eBay af van de aantrekkelijkheid van de door de gebruikers van hun diensten verstrekte content. Google wordt in het kader van de dienst AdWords vergoed op basis van het aantal kliks op de advertentielinks die gebruikmaken van de trefwoorden die zijn gekozen door de gebruikers die als adverteerders optreden. ( 75 ) EBay ontvangt een percentage over de transacties die op basis van de op haar marktplaats geposte verkoopaanbiedingen tot stand komen. ( 76 ) Die verschillende omstandigheden zijn kennelijk niet beslissend, of zelfs relevant, gebleken in de ogen van het Hof, dat er in zijn redenering zelfs niet naar heeft verwezen. Ik vraag mij dan ook af waarom in de onderhavige zaken aan die omstandigheden het door verzoekers in de hoofdgedingen gestelde belang zou moeten worden gehecht. ( 77 )

92. In het licht van een en ander geef ik het Hof in overweging om op de eerste vragen te antwoorden dat de exploitant van een videodeelplatform en de exploitant van een host- en deelplatform voor bestanden geen handeling bestaande in een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verrichten wanneer een gebruiker van hun platformen daarop een beschermd werk online plaatst.

93. Derhalve kunnen die exploitanten niet rechtstreeks aansprakelijk worden gesteld uit hoofde van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 wanneer derden beschermde werken via hun platformen beschikbaar stellen voor het publiek, zonder dat de rechthebbenden voorafgaandelijk hun toestemming daarvoor hebben verleend (en zonder dat een beperking of restrictie van toepassing is). Die slotsom sluit niet uit dat daaruit een vorm van secundaire aansprakelijkheid van die exploitanten kan voortvloeien. Die vraag dient evenwel te worden onderzocht in het licht van de civielrechtelijke aansprakelijkheidsregels van de lidstaten, welke regels de door de artikelen 14 en 15 van richtlijn 2000/31 opgelegde grenzen dienen te eerbiedigen. ( 78 )

2. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 voorziet niet in een regeling voor de secundaire aansprakelijkheid van personen die onwettige handelingen van derden bestaande in een mededeling aan het publiek faciliteren

94. Ter inleiding dient allereerst in herinnering te worden gebracht dat het Hof in het arrest GS Media, in lijn met zijn arrest Svensson e.a. ( 79 ), heeft geoordeeld dat het op een website plaatsen van hyperlinks die illegaal verwijzen naar op een andere website gepubliceerde werken, een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 kan vormen. Het Hof was in wezen van oordeel dat een persoon door dergelijke links op de website te plaatsen een „centrale rol” heeft aangezien hij het publiek „rechtstreeks toegang” tot de betrokken werken verleent. Dat plaatsen van links vormt evenwel slechts een „mededeling aan het publiek” op voorwaarde dat wordt aangetoond dat de daarvoor verantwoordelijke persoon wist, of moest weten, dat die links toegang verschaffen tot illegaal gepubliceerde werken, waarbij die kennis moet worden vermoed wanneer die persoon winst nastreeft. ( 80 )

95. Vervolgens heeft het Hof in het arrest Stichting Brein I („Filmspeler”) geoordeeld dat de verkoop van een mediaspeler waarop vooraf add-ons zijn geïnstalleerd die hyperlinks bevatten naar websites waarop beschermde werken illegaal worden gestreamd, een „mededeling aan het publiek” vormt. In die zaak was het Hof van oordeel dat de verkoper van die speler zich niet beperkte tot een „beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten”, maar daarentegen een „centrale rol” bij de mededeling van werken had omdat de kopers van die speler zonder de add-ons die hij vooraf op die speler had geïnstalleerd, „moeilijk zouden kunnen profiteren van de beschermde werken” doordat de betrokken streamingwebsites voor het publiek niet eenvoudig te vinden zijn. Daarnaast was het voor het Hof van belang dat de verkoper van die speler kennis had van het feit dat met die add-ons toegang kon worden verkregen tot illegaal op internet verspreide werken. ( 81 )

96. Ten slotte heeft het Hof in het arrest Stichting Brein II („The Pirate Bay”) geoordeeld dat het beschikbaar stellen en het beheren van een internetplatform waar door de gebruikers ervan geüploade torrentbestanden worden opgeslagen en geïndexeerd zodat zij beschermde werken kunnen delen en downloaden in het kader van een peer-to-peernetwerk, een „mededeling aan het publiek” vormt. Volgens het Hof beperken de beheerders van dat platform zich niet tot de „[eenvoudige] beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten” maar hebben zij een „centrale rol” bij de beschikbaarstelling van werken omdat zij op het platform verschillende hulpmiddelen aanbieden, waaronder een zoekfunctie en een index van de gehoste torrentbestanden met behulp waarvan die bestanden gemakkelijker kunnen worden gevonden. Zonder hun interventie „zouden deze werken [dus] niet of moeilijker door de gebruikers kunnen worden gedeeld op internet”. Het Hof heeft wederom benadrukt dat de beheerders van dat platform kennis hadden van het feit dat de werken over het algemeen illegaal via dat platform werden gedeeld. ( 82 )

97. Zoals ik heb verduidelijkt in punt 56 van de onderhavige conclusie, komt een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, overeenkomstig overweging 23 van die richtlijn en zoals het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld ( 83 ), in beginsel overeen met de doorgifte van een werk aan een publiek. In die overweging wordt voorts gepreciseerd dat die bepaling „geen betrekking [heeft] op enige andere handeling”. Hoewel het in het kader van een beschikbaarstelling volstaat dat de betrokken persoon het publiek toegang tot het werk verleent, dient die toegang in te houden, zoals ik in punt 57 van de onderhavige conclusie heb verduidelijkt, dat dit werk op aanvraag van een lid van het publiek kan worden doorgegeven.

98. Geen enkele van de handelingen die in de drie in het onderhavige deel onderzochte arresten aan de orde waren, bestaan mijns inziens evenwel in de actuele of potentiële doorgifte van een werk aan een publiek. Het arrest Stichting Brein II („The Pirate Bay”) vormt dienaangaande het meest representatieve voorbeeld. Aangezien de op het peer-to-peernetwerk gedeelde werken niet op het litigieuze platform openbaar waren gemaakt, waren de beheerders van dat platform praktisch gezien niet in staat om ze door te geven aan het publiek. In feite was dat platform slechts een facilitator voor doorgiften op dat netwerk door de gebruikers van dat platform. ( 84 ) Dat was eveneens het geval in de arresten GS Media en Stichting Brein I („Filmspeler”). De plaatsing van hyperlinks en de verkoop van de litigieuze mediaspeler die in die arresten aan de orde waren, faciliteerden de toegang tot de werken die illegaal op de betrokken websites beschikbaar waren gesteld voor het publiek. ( 85 )

99. Kortom, in die arresten heeft het Hof mijns inziens in de werkingssfeer van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 handelingen binnengeloodst die, strikt genomen, geen actuele of potentiële doorgiften van werken uitmaken, maar dergelijke onwettige doorgiften door derden faciliteren. ( 86 )

100. Voorts heeft het Hof in diezelfde arresten een criterium inzake kennis van de onwettigheid aan het begrip „mededeling aan het publiek” toegevoegd. Zoals Elsevier en de Franse regering aanvoeren, houdt dat begrip in beginsel evenwel geen dergelijk criterium in. Het Hof oordeelt weliswaar steevast dat het bestaan van een dergelijke „mededeling” veronderstelt dat de betrokken persoon „met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag”, „(wel)bewust”, „vrijwillig” of ook „doelgericht” intervenieert ( 87 ), maar die verschillende begrippen zijn mijns inziens in beginsel bedoeld om aan te geven, zoals ik in punt 72 van de onderhavige conclusie heb verduidelijkt, dat dit begrip de wil inhoudt om een werk aan een publiek door te geven. ( 88 ) Die kwestie verschilt a priori van de vraag of de persoon die zonder toestemming van de auteur van een werk de „mededeling [van dat werk] aan het publiek” verricht, kennis heeft van het feit dat een dergelijke „mededeling” in beginsel onwettig is.

101. Zoals ik in punt 64 van de onderhavige conclusie heb verduidelijkt, wordt het bestaan van een „mededeling aan het publiek” overeenkomstig artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 daarbij over het algemeen beschouwd – onder voorbehoud van de nuancering in het vorige punt – als een objectief feit. Het wettige of onwettige karakter van die „mededeling” hangt in beginsel evenmin af van de kennis van de persoon die die mededeling verricht, maar in essentie van de vraag of de auteur zijn toestemming voor die „mededeling” heeft verleend. ( 89 ) Met de kennis van die persoon wordt evenwel rekening gehouden in het stadium van de sancties en schadevergoeding waartoe deze eventueel wordt veroordeeld. Met name blijkt uit artikel 13 van richtlijn 2004/48 dat op een persoon die inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht heeft gepleegd terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde, de verplichting rust om de rechthebbende een passende vergoeding te betalen tot herstel van de schade die deze wegens die inbreuk heeft geleden. Omgekeerd, wanneer een persoon een dergelijke inbreuk pleegt zonder dat hij wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde, kan daarentegen een minder zware veroordeling worden uitgesproken in de vorm van invordering van door die persoon behaalde winsten of betaling van een vooraf vastgestelde schadevergoeding. ( 90 )

102. Dit gezegd zijnde, vormt het feit dat een persoon – met name een als tussenpersoon optredende dienstverlener – door derden verrichte onwettige handelingen bestaande in een „mededeling aan het publiek” bewust faciliteert, uiteraard laakbaar gedrag. Over het algemeen wordt evenwel aangenomen dat het in dat geval een kwestie van secundaire aansprakelijkheid betreft die onder de civielrechtelijke aansprakelijkheidsregels van de lidstaten valt. ( 91 ) Die secundaire aansprakelijkheid voor door derden gepleegde inbreuken op het auteursrecht vereist over het algemeen overigens een moreel element als kennis van de onwettigheid of opzet. ( 92 )

103. Aangezien artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 de materiële inhoud van het recht van „mededeling aan het publiek” harmoniseert, bepaalt dat voorschrift mijns inziens welke handelingen onder dat uitsluitend recht vallen, en in die mate wat de primaire aansprakelijkheid is van degenen die dergelijke handelingen illegaal verrichten. Daarentegen wijst geen enkel element in de bewoordingen van die bepaling noch in de andere bepalingen van die richtlijn erop dat zij is bedoeld om kwesties van secundaire aansprakelijkheid te regelen. ( 93 ) Dat is des te opmerkelijker omdat de Uniewetgever, wanneer hij wil dat die kwesties onder de door hem vastgestelde handelingen vallen, niet nalaat om dat te preciseren. ( 94 ).

104. Om die reden plaats ik vraagtekens bij de door het Hof in de arresten GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler”) en Stichting Brein II („The Pirate Bay”) gevolgde redenering. Los van de vraag naar de wenselijkheid van een uniforme Unierechtelijke regeling voor praktijken van personen die de onwettige handelingen van derden welbewust faciliteren, en hoewel een dergelijke uniformiteit mede zou kunnen zorgen voor een hoge mate van bescherming van het auteursrecht, is het mijns inziens een feit dat het Unierecht volgens de huidige stand van zaken niet in een dergelijke regeling voorziet. ( 95 ) Het staat aan de Uniewetgever om een regeling voor de secundaire aansprakelijkheid in het Unierecht op te nemen.

105. Ik wens te benadrukken dat het plaatsen van hyperlinks naar illegaal op een website geplaatste werken, met volledige kennis van het onwettige karakter ervan, de verkoop van een speler als de Filmspeler en het beheer van een platform als The Pirate Bay uiteraard dienen te worden beteugeld. Daartoe is het evenwel niet nodig om dergelijke praktijken onder de werkingssfeer van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 te doen vallen. Voor die praktijken kan en moet volgens mij een oplossing worden gevonden in het civiele recht – of zelfs in het strafrecht – van de lidstaten. Het is dus niet zo dat de door mij gesuggereerde uitlegging de auteurs wat dat betreft aan hun lot overlaat.

106. Overigens herinner ik eraan dat het Hof er in de arresten Google France en L’Oréal/eBay voor heeft gekozen om de werkingssfeer van de primaire aansprakelijkheid op het gebied van het merkenrecht niet uit te breiden naar praktijken van tussenpersonen die mogelijk tot inbreuken op de merken door de gebruikers van hun diensten bijdragen. Het Hof heeft voor die vraag terecht verwezen naar de civielrechtelijke aansprakelijkheidsregels van de lidstaten en naar de door richtlijn 2000/31 gestelde grenzen. ( 96 ) Ik vraag mij dan ook af of op het gebied van het auteursrecht van een dergelijke benadering dient te worden afgeweken, gelet op het feit dat de Uniewetgeving op die twee gebieden in vergelijkbare mate is geharmoniseerd en dezelfde doelstelling van een hoge mate van bescherming van de intellectuele eigendom nastreeft.

3. Subsidiair: faciliteren exploitanten als YouTube en Cyando welbewust onwettige handelingen van derden?

107. Voor het geval het Hof het wenselijk zou achten om het in de arresten GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler”) en Stichting Brein II („The Pirate Bay”) gevolgde analysekader, ondanks de door mij in het vorige deel geformuleerde voorbehouden, op de onderhavige zaken toe te passen, zal ik deze zaken subsidiair vanuit het oogpunt van dat analysekader onderzoeken.

108. Volgens mijn begrip van die arresten dient de interventie in de doorgifte van een werk aan een publiek door een andere persoon dan de persoon die door zijn beslissing om die doorgifte te verrichten, de eigenlijke handeling bestaande in een „mededeling aan het publiek” verricht, met een dergelijke handeling bestaande in een „mededeling aan het publiek” te worden gelijkgesteld indien aan twee criteria is voldaan.

109. Ten eerste dient de betrokken persoon bij die doorgifte een „centrale rol” te hebben. Overeenkomstig de betekenis die in die arresten daaraan is gegeven, is er sprake van een dergelijke „rol” zodra die persoon die doorgifte faciliteert. ( 97 ) In het onderhavige geval voldoen exploitanten als YouTube en Cyando duidelijk aan dat criterium.

110. Ten tweede dient de interventie van die persoon „welbewust” plaats te vinden, in die zin dat hij kennis dient te hebben van het onwettige karakter van de door hem gefaciliteerde mededeling. De manier waarop dat criterium in de onderhavige zaken dient te worden uitgelegd, is veel minder vanzelfsprekend. Het hele probleem vloeit voort uit het feit dat er met betrekking tot dat morele element geen Unierechtelijk kader bestaat. Ik kan dan ook enkel speculeren, waarbij ik mij laat leiden door de aanwijzingen die voortvloeien uit de arresten GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler”) en Stichting Brein II („The Pirate Bay”), nationale rechtspraak inzake secundaire aansprakelijkheid en de logica achter de voorwaarden waaraan dienstverleners die als tussenpersoon optreden overeenkomstig artikel 14, lid 1, onder a) en b), van richtlijn 2000/31 moeten voldoen om voor de in die bepaling opgenomen vrijstelling van aansprakelijkheid in aanmerking te komen. ( 98 )

111. Dienaangaande lijkt mij zonder al te veel moeilijkheden te kunnen worden aangenomen, zoals de verwijzende rechter verklaart en de Commissie aanvoert, dat een exploitant als YouTube of Cyando in de via zijn platform verrichte onwettige „mededeling [van een bepaald werk] aan het publiek”„welbewust” heeft geïntervenieerd, wanneer hij kennis of besef had van het bestaan van het bestand met het betrokken werk – met name wanneer dat bestand hem was gemeld – en wanneer hij, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis of besef heeft gekregen, niet prompt heeft gehandeld om dat bestand te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. ( 99 ) In een dergelijk geval kan immers redelijkerwijs worden aangenomen dat de beheerder, door niet te handelen terwijl hij daartoe de mogelijkheid had, die onwettige „mededeling” goedkeurt dan wel blijk geeft van kennelijke nalatigheid ten aanzien van die mededeling. De vraag in welke omstandigheden een exploitant dat soort kennis of besef krijgt, en de vraag of die exploitant in voorkomend geval „prompt” heeft gehandeld, dienen mijns inziens te worden beantwoord in het licht van dezelfde beginselen als die welke zijn toegepast in het kader van de in artikel 14, lid 1, onder a) en b), van richtlijn 2000/31 opgenomen voorwaarden. ( 100 )

112. Daarentegen ben ik samen met de Commissie, en anders dan Peterson, Elsevier en de Duitse en de Franse regering, van mening dat de kennis van de onwettigheid niet kan worden vermoed op grond van het feit dat de betrokken exploitant een winstoogmerk heeft.

113. In het arrest GS Media heeft het Hof inderdaad geoordeeld dat er, wanneer een persoon met een winstoogmerk op een website hyperlinks plaatst naar beschermde werken die zonder toestemming van de auteur ervan op een andere website zijn gepubliceerd, dan (weerlegbaar) dient te worden vermoed dat hij kennis heeft van de beschermde aard van die werken en van het feit dat die toestemming ontbreekt. ( 101 ) Naast het feit dat het Hof die oplossing in zijn latere rechtspraak tot de kwestie van hyperlinks lijkt te hebben beperkt ( 102 ), ben ik echter van mening dat een dergelijk vermoeden in het onderhavige geval hoe dan ook niet kan worden toegepast.

114. In de zaak die tot het arrest GS Media heeft geleid, had de exploitant van de betrokken website de litigieuze links zelf geplaatst. Hij had dus kennis van de content waarnaar die links verwezen. Zoals Cyando heeft aangevoerd, vormde die omstandigheid een grondslag voor een feitelijk vermoeden. Op basis daarvan kon het Hof van die exploitant verwachten dat hij, alvorens tot die plaatsing over te gaan, de „nodige verificaties” zou verrichten om zich ervan te vergewissen dat het niet ging om beschermde werken die illegaal waren gepost op de website waarnaar die links verwezen. ( 103 )

115. Ik wens eraan te herinneren dat de exploitant van een platform in beginsel evenwel niet degene is die de content online plaatst. De toepassing in die context van de in het arrest GS Media ontwikkelde oplossing komt erop neer dat die beheerder, doordat hij doorgaans een winstoogmerk nastreeft, wordt vermoed kennis te hebben van alle bestanden op zijn servers maar ook van het eventuele onwettige karakter ervan, en dat vermoeden dient te weerleggen door aan te tonen dat hij de „nodige verificaties” heeft verricht. Dat soort oplossing zou er mijns inziens evenwel op neerkomen dat een dergelijke exploitant een algemene verplichting wordt opgelegd om toe te zien op de informatie die hij opslaat en actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden, wat indruist tegen het verbod dat in dat verband in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2000/31 is neergelegd. ( 104 )

116. Blijft nog het onderzoek van de vraag of exploitanten als YouTube en Cyando, zoals Peterson, Elsevier en de Franse regering aanvoeren, aansprakelijk kunnen worden gesteld aangezien zij in algemene en abstracte zin kennis hadden van het feit dat hun platformen (onder meer) door derden worden gebruikt om illegaal beschermde werken online te delen.

117. Die vraag is uitermate ingewikkeld. Tal van producten of diensten kunnen net als de platformen YouTube en Uploaded voor zowel rechtmatige, zelfs sociaal wenselijke, doeleinden worden gebruikt als voor onrechtmatige doeleinden. Mijns inziens kan de aanbieder van een dergelijk product of dienst niet aansprakelijk worden gesteld voor het onrechtmatige gebruik dat derden ervan maken, louter op grond van het feit dat hij kennis of vermoedens van een dergelijk gebruik heeft. Een zo lage aansprakelijkheidsnorm kan het vervaardigen en op de markt brengen van dergelijke producten of diensten ten koste van het rechtmatige gebruik ervan ontmoedigen – en, in het verlengde daarvan, de ontwikkeling van soortgelijke of innovatieve producten of diensten afremmen. ( 105 )

118. Het loutere feit dat een aanbieder winsten uit dat onrechtmatige gebruik haalt, mag evenmin bepalend zijn. Dienaangaande hebben Peterson, Elsevier en de Franse regering benadrukt dat YouTube zich met name financiert door middel van op het platform geplaatste reclameboodschappen, dat de omvang van de door haar behaalde reclame-inkomsten afhangt van de aantrekkelijkheid van de op dat platform geposte content, en dat „algemeen wordt aangenomen” dat het in de „ruime meerderheid van de gevallen” gaat om beschermde werken die zonder toestemming van de auteurs ervan naar dat platform zijn geüpload. Behalve dat die logica mij voor een platform als YouTube ( 106 ) wat simplistisch lijkt, merk ik op dat de inkomsten uit reclameboodschappen, die zonder onderscheid op dat platform worden geplaatst, afhangen van het bezoek in het algemeen – en dus zowel van het rechtmatige gebruik als van het onrechtmatige gebruik ervan. Om het even welke aanbieder van een product dat of dienst die op die twee manieren kan worden gebruikt, zal een deel van zijn winsten noodzakelijkerwijze behalen uit gebruikers die dat product of die dienst aankopen of aanwenden voor onrechtmatige doeleinden. Dus moeten er andere omstandigheden worden aangetoond.

119. Dienaangaande mag de doelstelling van een regeling voor secundaire aansprakelijkheid niet uit het oog worden verloren. Zoals uit punt 117 van de onderhavige conclusie blijkt, dient een dergelijke regeling er volgens mij voor te zorgen dat gedrag dat inbreuken op het auteursrecht faciliteert, wordt ontraden zonder evenwel innovatie te ontmoedigen of de mogelijkheden van rechtmatig gebruik te belemmeren van producten of diensten die ook voor onrechtmatige doeleinden kunnen worden gebruikt.

120. Zoals de Finse regering aanvoert, kan in dat kader de aansprakelijkheid van een dienstverlener mijns inziens worden ingeroepen, zonder dat het bewijs van diens kennis of besef van concrete inbreuken op het auteursrecht moet worden geleverd, wanneer wordt aangetoond dat die dienstverlener bij het aanbieden van zijn dienst de bedoeling had om dergelijke door derden gepleegde inbreuken te faciliteren. De arresten Stichting Brein I („Filmspeler”) en Stichting Brein II („The Pirate Bay”) moeten volgens mij op die manier worden opgevat. In het eerste arrest heeft het Hof benadrukt dat de verkoper van de Filmspeler algemene kennis had van het feit dat die speler voor onrechtmatige doeleinden kon worden gebruikt. ( 107 ) In het tweede arrest heeft het Hof erop gewezen dat de exploitanten van het platform The Pirate Bay in het algemeen wisten dat het platform de toegang faciliteerde tot werken die zonder voorafgaande toestemming van de auteurs ervan werden gedeeld, en dat zij het hoe dan ook wel moesten weten gelet op de omstandigheid dat een zeer groot deel van de torrentbestanden op dat platform naar dergelijke werken verwees. ( 108 ) In de zaken die tot die arresten hebben geleid, gaven die personen openlijk te kennen dat zij de bedoeling hadden met hun speler of platform door derden verrichte onwettige handelingen bestaande in een „mededeling aan het publiek” te faciliteren. ( 109 )

121. In casu maakt noch YouTube noch Cyando openlijk reclame voor het onrechtmatige gebruik van hun platformen. Peterson en Elsevier stellen niettemin dat die exploitanten aansprakelijk dienen te worden gesteld gelet op de manier waarop zij hun diensten hebben georganiseerd. Ik herinner eraan dat verzoekers in de hoofdgedingen op dat punt uiteenlopende logica’s toepassen: ten eerste zouden die exploitanten blijk hebben gegeven van bewuste blindheid ten aanzien van het onrechtmatige gebruik van hun platformen (door hun gebruikers in staat te stellen automatisch en zonder voorafgaande controle content op het platform te posten), ten tweede zouden zij hen tot dat soort onrechtmatige gebruik aanzetten en ten derde zouden zij ten aanzien van dat gebruik nalatig zijn geweest (aangezien zij niet aan de zorgvuldigheidseisen hebben voldaan, wederom door de online geplaatste content niet vooraf te controleren). ( 110 )

122. Een aantal zaken dienen meteen te worden gepreciseerd. Mijns inziens kan een exploitant niet uit hoofde van bewuste blindheid dan wel nalatigheid aansprakelijk worden gesteld louter omdat hij de gebruikers van zijn platform in staat stelt automatisch content naar dat platform te uploaden en die content doorgaans niet controleert alvorens deze online wordt geplaatst. Ten eerste kan niet redelijkerwijs worden betoogd – hetgeen Elsevier toch doet – dat die exploitant door zijn platform op die manier te organiseren alleen maar alle verantwoordelijkheid wil ontlopen. ( 111 ) Ten tweede belet artikel 15 van richtlijn 2000/31 dat van een dergelijke dienstverlener kan worden verwacht dat hij in algemene en abstracte zin toeziet op de content die hij opslaat en actief zoekt naar onwettige activiteiten op zijn servers. Bijgevolg kan het feit dat hij niet tot een dergelijk veralgemeend toezicht overgaat, niet als bewuste blindheid of nalatigheid worden beschouwd. ( 112 ) Algemener gesproken kan bovendien de loutere nalatigheid van een dienstverlener per definitie niet volstaan, onder voorbehoud van de in punt 111 van de onderhavige conclusie bedoelde situatie, om aan te tonen dat hij „welbewust” intervenieert om de door de gebruikers van zijn dienst gepleegde inbreuken op het auteursrecht te faciliteren.

123. Dit gezegd zijnde, ben ik van mening dat uit de manier waarop een dienstverlener zijn dienst organiseert, in bepaalde omstandigheden wel degelijk het „welbewuste” karakter kan blijken van diens interventie in de door de gebruikers van die dienst verrichte onwettige handelingen bestaande in een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, zoals uitgelegd door het Hof in de arresten GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler”) en Stichting Brein II („The Pirate Bay”). Dat is het geval wanneer uit de kenmerken van die dienst blijkt dat de betrokken dienstverlener te kwader trouw is, wat zich kan vertalen in het welbewust aanzetten tot of in bewuste blindheid vertonen ten aanzien van dergelijke inbreuken op het auteursrecht. ( 113 )

124. Dienaangaande moet volgens mij ten eerste worden nagegaan of de kenmerken van die dienst objectief kunnen worden verklaard en toegevoegde waarde bieden voor het rechtmatige gebruik van die dienst en ten tweede of de dienstverlener redelijke maatregelen heeft getroffen om onrechtmatig gebruik ervan te voorkomen. ( 114 ) Wat dat laatste punt betreft, mag van de dienstverlener wederom niet worden verwacht dat hij alle bestanden die de gebruikers van zijn dienst willen posten, op algemene wijze controleert alvorens deze online te plaatsen – artikel 15, lid 1, van richtlijn 2000/31 is bindend. Het tweede deel van die test is mijns inziens bedoeld als verweer voor de dienstverleners. Dienaangaande zal de goede trouw van de dienstverlener kunnen blijken uit het feit dat hij doorgaans prompt voldoe