34.

Het Hof heeft zich in het arrest van 23 april 1991 in de zaak Höfner en Eiser ( 22 ) uitgesproken over de omstandigheden waaronder publiekrechtelijke arbeidsbemiddeling een schending van artikel 90 juncto artikel 86, van het Verdrag kan betekenen. In dit arrest verklaarde het Hof onder meer het volgende ( 23 ): „Gezien het voorgaande moet worden onderzocht, of een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid als de Bundesanstalt kan worden aangemerkt als een onderneming in de zin van de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag. In de context van het mededingingsrecht moet worden gepreciseerd, dat enerzijds het begrip onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, en dat anderzijds arbeidsbemiddeling een economische activiteit is. De omstandigheid dat de arbeidsbemiddeling gewoonlijk is toevertrouwd aan publiekrechtelijke organen, doet niets af aan het economisch karakter van deze activiteit. De arbeidsbemiddeling is niet altijd in handen van overheidsdiensten geweest en een dergelijk overheidsmonopolie is ook niet noodzakelijk, met name waar het gaat om de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel. Bijgevolg is een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid, dat zich bezighoudt met arbeidsbemiddeling, een eenheid die als een onderneming in de zin van de communautaire mededingingsregels kan worden aangemerkt. Een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid dat krachtens de wettelijke regeling van een Lid-Staat is belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang (...), is ingevolge artikel 90, lid 2, EEG-Verdrag onderworpen aan de mededingingsregels, zolang niet is aangetoond dat de toepassing van deze regels onverenigbaar is met de uitoefening van de aan dat orgaan toevertrouwde taak (zie het arrest van 30 januari 1974, zaak 155/73, Sacchi, Jurispr. 1974, blz. 409, r. o. 15). Met betrekking tot de houding die een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid dat een bemiddelingsmonopolie bezit, aanneemt ten opzichte van de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel door particuliere adviesbureaus voor werving en selectie, zij erop gewezen dat de toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag de vervulling van de aan dit orgaan toevertrouwde bijzondere taak niet kan verhinderen, wanneer dit kennelijk niet in staat is aan de op de markt bestaande vraag naar dat soort bemiddeling te voldoen en in de praktijk een inbreuk op zijn monopolie door dergelijke bureaus tolereert. Ofschoon artikel 86 zich tot de ondernemingen richt en binnen de grenzen van artikel 90, lid 2, van toepassing is op openbare bedrijven en ondernemingen waaraan bijzondere of uitsluitende rechten zijn verleend, legt het Verdrag toch ook de Lid-Staten de verplichting op geen maatregelen te nemen of te handhaven welke die bepaling haar nuttig effect kunnen ontnemen (zie het arrest van 16 november 1977, zaak 13/77, Inno, Jurispr. 1977, blz. 2115, r. o. 31 en 32). Artikel 90, lid 1, bepaalt namelijk, dat de Lid-Staten met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen maatregelen nemen of handhaven welke in strijd zijn met de regels van het Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 85 tot en met 94. Derhalve zou een maatregel van een Lid-Staat, waarbij een wettelijke bepaling wordt gehandhaafd die een situatie in het leven roept waarin handelen in strijd met artikel 86 voor een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid onontkoombaar is, onverenigbaar met het Verdrag zijn. In dit verband zij er in de eerste plaats op gewezen, dat een onderneming die een wettelijk monopolie bezit, kan worden geacht een machtspositie in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag in te nemen (zie het arrest van 3 oktober 1985, zaak 311/84, CBEM, Jurispr. 1985, blz. 3261, r. o. 16) en dat het grondgebied van een Lid-Staat, waarover dit monopolie zich uitstrekt, een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt kan vormen (zie het arrest van 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin, Jurispr. 1983, blz. 3461, r. o. 28). In de tweede plaats moet worden gepreciseerd, dat het creëren van een machtspositie door de verlening van een uitsluitend recht in de zin van artikel 90, lid 1, als zodanig nog niet onverenigbaar is met artikel 86 EEG-Verdrag (zie het arrest van 3 oktober 1985, CBEM, reeds aangehaald, r. o. 17). Een Lid-Staat handelt namelijk pas in strijd met de in deze twee artikelen vervatte verbodsbepalingen, wanneer de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van het haar toegekende uitsluitend recht misbruik van haar machtspositie maakt. Volgens artikel 86, tweede alinea, sub b, EEG-Verdrag kan een dergelijk misbruik met name bestaan in een beperking van de dienstverlening ten nadele van degenen die van de betrokken dienst gebruik willen maken. Een Lid-Staat roept een situatie in het leven waarin de dienstverlening wordt beperkt, wanneer de onderneming waaraan hij een uitsluitend recht voor de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel heeft verleend, kennelijk niet in staat is aan de op de markt bestaande vraag naar dat soort bemiddeling te voldoen en wanneer de daadwerkelijke bemiddelingsactiviteit van particuliere adviesbureaus voor werving en selectie onmogelijk wordt gemaakt door de handhaving van een wettelijke bepaling die die activiteit verbiedt op straffe van nietigheid van de betrokken overeenkomsten. In de derde plaats moet worden opgemerkt, dat de krachtens de artikelen 86 en 90, lid 1, EEG-Verdrag op een Lid-Staat rustende verplichting pas ontstaat wanneer het door het betrokken orgaan gemaakte misbruik een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen Lid-Staten tot gevolg kan hebben. Aan deze voorwaarde is niet slechts voldaan wanneer het betrokken misbruik dat handelsverkeer inderdaad ongunstig heeft beïnvloed. Volstaan kan worden met het bewijs, dat het misbruik een dergelijk gevolg kan hebben (zie het arrest van 9 november 1983, Michelin, reeds aangehaald, r. o. 104). Een dergelijke mogelijkheid is met name aanwezig, wanneer de door particuliere ondernemingen uitgeoefende activiteiten op het gebied van de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel zich kunnen uitstrekken tot de onderdanen of het grondgebied van andere Lid-Staten. Gelet op het voorgaande moet op de vierde vraag worden geantwoord, dat een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid dat zich bezighoudt met arbeidsbemiddeling, onder het verbod van artjiel 86 EEG-Verdrag valt, voor zover de toepassing van deze bepaling de vervulling van de hem toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De Lid-Staat die een dergelijk orgaan een uitsluitend recht tot arbeidsbemiddeling heeft verleend, maakt inbreuk op artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag, wanneer hij een situatie in het leven roept waarin handelen in strijd met artikel 86 voor dat orgaan onontkoombaar is. Dit is met name het geval wanneer: — het uitsluitend recht het bemiddelen van hoger en leidinggevend personeel van ondernemingen omvat; — het publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid kennelijk niet in staat is aan de vraag naar dat soort bemiddeling te voldoen; — de daadwerkelijke bemiddelingsactiviteit van particuliere adviesbureaus voor werving en selectie onmogelijk wordt gemaakt door de handhaving van een wettelijke bepaling die die activiteit verbiedt op straffe van nietigheid van de betrokken overeenkomsten; — de betrokken bemiddelingsactiviteiten zich kunnen uitstrekken tot de onderdanen of het grondgebied van andere Lid-Staten.”