CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. WAHL

van 26 september 2013 ( 1 )

Zaak C‑361/12

Carmela Carratù

tegen

Poste Italiane SpA

[verzoek van het Tribunale di Napoli (Italië) om een prejudiciële beslissing]

„Sociale politiek — Richtlijn 1999/70/EG — Raamovereenkomst EVV, UNICE en CEEP inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd — Clausule 4 — Arbeidsvoorwaarden — Vergoeding voor onrechtmatige opneming van beding inzake beperking duur in arbeidsovereenkomst — Gelijke behandeling — Begrip staatsorgaan”

1. Met zeven verschillende vragen wenst het Tribunale di Napoli (rechter van eerste aanleg voor de provincie Napels) (Italië) van het Hof te vernemen of het Italiaanse recht in overeenstemming is met een aantal algemene beginselen van het recht van de Europese Unie, zoals het beginsel van „equality of arms” in gerechtelijke procedures, en met bijzondere regels die van toepassing zijn op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zoals het verbod van discriminatie, waarin in specifieke, op dergelijke overeenkomsten afgestemde bewoordingen vorm wordt gegeven aan het algemene EU-beginsel van non-discriminatie.

2. Dit is niet de eerste keer – en waarschijnlijk ook niet de laatste – dat een zaak over richtlijn 1999/70/EG ( 2 ) aan het Hof is voorgelegd waarbij Poste Italiane SpA (hierna: „Poste Italiane”) is betrokken. ( 3 ) Tegen Poste Italiane is een groot aantal zaken aangespannen. ( 4 ) Soortgelijke zaken over onder meer de uitlegging van richtlijn 1999/70 zijn ook aangespannen tegen Italiaanse ministeries en lagere overheden. ( 5 )

3. De verwijzende rechter heeft al beslist dat Poste Italiane de verzoekster in het hoofdgeding, Carratù, onrechtmatig heeft aangesteld met een overeenkomst voor bepaalde tijd. Deze rechter wenst nu aanwijzingen voor de hoogte van de verschuldigde vergoeding. In verband daarmee vraagt hij of het beginsel van non-discriminatie, zoals vervat in richtlijn 1999/70, vereist dat een dergelijke vergoeding verschuldigd is tot de dag waarop de verwijzende rechter zijn definitieve uitspraak doet. ( 6 )

4. Om de hiernavolgende redenen is de onrechtmatige sluiting van een overeenkomst voor bepaalde tijd onder deze omstandigheden mijns inziens niet vergelijkbaar met onrechtmatig ontslag van een werknemer met een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Dientengevolge kan de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is, niet als discriminatie worden opgevat.

I – Toepasselijke bepalingen

A – EU-recht

5. Bij richtlijn 1999/70 is de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (hierna: „raamovereenkomst”) in het EU-recht opgenomen. ( 7 ) De raamovereenkomst zelf is aan richtlijn 1999/70 gehecht.

6. Het beginsel van non-discriminatie, neergelegd in clausule 4 van de raamovereenkomst, luidt: „1. Met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden worden werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd louter op grond van het feit dat zij voor bepaalde tijd werken, niet minder gunstig behandeld dan vergelijkbare werknemers in vaste dienst, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is. 2. Wanneer zulks passend is, wordt het ‚pro rata temporis’-beginsel toegepast. 3. De wijze waarop deze clausule wordt toegepast, wordt door de lidstaten – na raadpleging van de sociale partners – en/of de sociale partners bepaald met inachtneming van de Europese wetgeving en de nationale wetgeving, collectieve arbeidsovereenkomsten en gebruiken. [...]”

B – Italiaans recht

1. Wet nr. 604/1966

7. Bij wet nr. 604 van 15 juli 1966 ( 8 ) (hierna: „wet nr. 604/1966”) zijn algemene regels gesteld voor niet-collectief ontslag. Artikel 8 van deze wet bepaalt in wezen dat een werkgever een werknemer die onrechtmatig is ontslagen, binnen drie dagen weer in dienst moet nemen. Doet hij dat niet, dan moet hij een vergoeding betalen, die wordt berekend aan de hand van het aantal werknemers, de omvang van de onderneming en de anciënniteit van de betrokken werknemer, en tussen 2,5 en 6 maal het maandloon bedraagt. Het maximum van deze vergoedingsbandbreedte kan worden verhoogd tot tien maal het maandloon indien het dienstverband van de werknemer langer dan tien jaar heeft geduurd, en tot veertien maal het maandloon indien het dienstverband langer dan twintig jaar heeft geduurd en de onderneming meer dan vijftien werknemers in dienst heeft.

2. Wet nr. 300/1970

8. Bij wet nr. 300 van 20 mei 1970 ( 9 ) (hierna: „wet nr. 300/1970”) zijn bepaalde regels gesteld voor de bescherming van de vrijheid en waardigheid van werknemers, de vrijheid van vereniging en vakbondsactiviteit op de werkplek, en regels voor de aanstelling.

9. In artikel 18 van wet nr. 300/1970, dat voorheen het opschrift „Wedertewerkstelling op de werkplek” had, zijn specifieke bepalingen neergelegd die van toepassing zijn in geval van onrechtmatig ontslag, naast regels voor de berekening van de eventuele vergoeding die in verband daarmee verschuldigd is. Ten tijde van de feiten bepaalde wet nr. 300/1970 dat een werkgever die meer dan vijftien werknemers in dienst heeft (of vijf werknemers in geval van een landbouwbedrijf) een ontslagen werknemer weer te werk moet stellen als het ontslag uit hoofde van wet nr. 604/1966 onrechtmatig bleek te zijn. In geval van wedertewerkstelling moest de vergoeding voor de werknemer gelijk zijn aan volledig loon (met inbegrip van socialezekerheidspremies) vanaf de dag van ontslag tot aan de dag van daadwerkelijke wedertewerkstelling, maar in elk geval niet minder dan vijf maal het maandloon. Ten slotte had de werknemer de mogelijkheid af te zien van het recht op wedertewerkstelling, behoudens het recht op vergoeding voor de tussenliggende periode, in ruil voor een aanvullende vergoeding gelijk aan vijftien maal het volledige maandloon.

3. Decreto legislativo nr. 368/2001

10. Bij decreto legislativo (wetsbesluit) nr. 368 van 6 september 2001 ( 10 ) (hierna: „d.lgs. nr. 368/2001”) is richtlijn 1999/70 in Italië omgezet.

11. Krachtens artikel 1, lid 1, van d.lgs. nr. 368/2001 kan in een arbeidsovereenkomst de datum worden opgenomen waarop zij om technische, met de productie of de organisatie samenhangende redenen of in verband met de vervanging van een bepaalde werknemer afloopt. Krachtens artikel 1, lid 2, is een dergelijk beding ter beperking van de duur zonder rechtsgevolg tenzij dit beding direct of indirect in een geschrift is neergelegd met de redenen ervoor in dat bijzondere geval, die in een van de in artikel 1, lid 1, genoemde categorieën moeten vallen. Tot slot bepaalt artikel 1, lid 3, dat de werkgever de werknemer binnen vijf werkdagen na aanvang van zijn werkzaamheden een afschrift van het geschrift toezendt.

4. Wet nr. 183/2010

12. Bij wet nr. 183 van 4 november 2010 (hierna: „wet nr. 183/2010”) ( 11 ) worden bepaalde bevoegdheden op het gebied van arbeidsrecht aan de Italiaanse regering gedelegeerd en meerdere voorheen toepasselijke bepalingen vervangen. Artikel 32 van die wet bevat wettelijke vervaltermijnen en regels voor arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd.

13. Artikel 32, lid 1, van wet nr. 183/2010, waarbij artikel 6, leden 1 en 2, van wet nr. 604/1966 werden vervangen, bepaalt dat tegen ontslag op straffe van verval van rechten binnen 60 dagen na ontvangst van de schriftelijke kennisgeving ervan (of van schriftelijke kennisgeving van de redenen voor ontslag, indien deze later zijn ontvangen) moet worden opgekomen. Bovendien moet na een dergelijke betwisting, die de vorm kan aannemen van om het even welk geschrift waaruit de wil van de werknemer blijkt, binnen 270 dagen een vordering worden ingesteld bij de als arbeidsrechter optredende rechterlijke instantie.

14. Artikel 32, lid 2, van wet nr. 183/2010 breidt de werkingssfeer van artikel 32, lid 1, uit tot alle gevallen van onrechtmatig ontslag. Bovendien is artikel 32, lid 1, krachtens artikel 32, lid 3, ook van toepassing op onder meer vorderingen tot nietigverklaring van de beperking van de duur van de arbeidsovereenkomst overeenkomstig artikel 1 van d.lgs. nr. 368/2001. De termijn van 270 dagen begint daarnaast te lopen op de dag waarop de overeenkomst afloopt.

15. Toen de verwijzingsbeslissing werd gegeven, bepaalde artikel 32, lid 5, van wet nr. 183/2010 onder meer dat de werkgever bij omzetting van een overeenkomst voor bepaalde tijd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd de werknemer vergoeding betaalt, met inachtneming van de criteria van artikel 8 van wet nr. 604/1966, ten belope van ten minste 2,5 en ten hoogste 12 maal het maandloon. Bovendien geldt die bepaling krachtens artikel 32, lid 7, van wet nr. 183/2010 voor alle gerechtelijke procedures, ook voor die welke aanhangig zijn op de datum van inwerkingtreding van die wet. Wat deze laatste procedures betreft, gunt de rechter partijen zo nodig een termijn waarbinnen zij hun memories kunnen aanvullen.

II – Feiten, procesverloop en prejudiciële vragen

16. Carratù was aangeworven door Poste Italiane voor werk in het postmechanisatiecentrum Campanië in Napels. Volgens de arbeidsovereenkomst zou de arbeidsverhouding duren van 4 juni tot en met 15 september 2004. Carratù heeft pas op 15 juni 2004 een afschrift van de door beide partijen getekende overeenkomst ontvangen.

17. Onder verwijzing naar artikel 1 van d.lgs. nr. 368/2001 was in de overeenkomst bedongen dat de beperking van de duur ervan was gerechtvaardigd omdat het om de vervanging van een personeelslid ging en meer in het bijzonder omdat in de periode van 1 juni 2004 tot en met 15 september 2004 een personeelslid van het centrum Campanië moest worden vervangen. Voorts was in de overeenkomst bedongen dat de arbeidsverhouding zelfs eerder dan 15 september 2004 zou eindigen als het personeelslid in kwestie zijn werkzaamheden zou hervatten en zodoende de noodzaak voor vervanging zou wegvallen.

18. Op 21 september 2004 heeft Carratù Poste Italiane per aangetekende brief te kennen gegeven dat zij zich beschikbaar hield. Poste Italiane heeft dit schrijven op 11 oktober 2004 ontvangen.

19. Uit het dossier dat aan het Hof is toegezonden blijkt dat Carratù Poste Italiane op 23 september 2008 voor de verwijzende rechter heeft gedaagd. In haar dagvaarding betoogde zij dat er geen juridische gronden waren die de beperking van de duur van haar arbeidsovereenkomst konden rechtvaardigen. Derhalve vorderde zij: (i) een verklaring dat het beding inzake de beperking van de duur onrechtmatig was; (ii) een verklaring dat de arbeidsverhouding tussen Poste Italiane en haar voor onbepaalde tijd was, en (iii) wedertewerkstelling in haar betrekking en veroordeling van Poste Italiane tot betaling van het loon dat in de tussentijd verschuldigd was geworden (hierna: „litigieuze vergoeding”).

20. Bij deelvonnis van 25 januari 2012 heeft de verwijzende rechter de beperking van de duur van de arbeidsovereenkomst onrechtmatig verklaard en vastgesteld dat op 4 juni 2004 een arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd tot stand was gekomen. ( 12 )

21. In de procedure voor de verwijzende rechter gaat het enkel nog om de hoogte van de vergoeding die Carratù toekomt. In het licht van de inwerkingtreding van wet nr. 183/2010 heeft het Tribunale di Napoli, dat twijfelde over de verenigbaarheid van meerdere bepalingen van nationaal recht met clausule 4 van de raamovereenkomst en met een aantal algemene beginselen van EU-recht, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof bij beschikking van 13 juni 2012 de volgende zeven vragen gesteld: „1) Is een bepaling van nationaal recht die, ter uitvoering van richtlijn 1999/70/EG, in het geval van onrechtmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst met een nietig beding inzake de beperking van de duur ervan, voorziet in andere, aanmerkelijk slechtere financiële gevolgen dan in het geval van onrechtmatige beëindiging van een burgerrechtelijke overeenkomst met een nietig beding inzake de beperking van de duur ervan, in strijd met het gelijkwaardigheidsbeginsel? 2) Is het verenigbaar met [EU-]recht dat, bij de uitvoering ervan, een sanctie de werkgever die zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik, in feite op een dusdanige manier bevoordeelt ten opzichte van de werknemer van wie misbruik is gemaakt, dat de duur de procedure, ook al is die noodzakelijk, de werknemer rechtstreeks benadeelt ten opzichte van de werkgever, en de reparatoire werking ervan afneemt en uiteindelijk nagenoeg volledig wordt tenietgedaan naarmate de procedure langer duurt? 3) Is het, in het kader van de uitvoering van [EU-]recht overeenkomstig artikel 51 van het Handvest van [de grondrechten van de Europese Unie], verenigbaar met artikel 47 van [dat] Handvest en artikel 6 [van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden] dat de duur van de procedure, ook al is die noodzakelijk, de werknemer rechtstreeks benadeelt ten opzichte van de werkgever en dat de reparatoire werking ervan afneemt en uiteindelijk nagenoeg volledig wordt tenietgedaan naarmate de procedure langer duurt? 4) Omvat het begrip arbeidsvoorwaarden in clausule 4 van richtlijn 1999/70/EG, gelet op het bepaalde in artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 2000/78/EG[ ( 13 ) ] en artikel 14, lid 1, sub c, van richtlijn 2006/54/EG[ ( 14 ) ], ook de gevolgen van de onrechtmatige beëindiging van de arbeidsverhouding? 5) Indien het antwoord op [...] vraag [4] bevestigend luidt, is het dan in het licht van clausule 4 [van richtlijn 1999/70] gerechtvaardigd dat het nationale recht in het algemeen andere gevolgen verbindt aan de onrechtmatige beëindiging van de arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd dan aan de onrechtmatige beëindiging van de arbeidsverhouding voor bepaalde tijd? 6) Moeten de algemene beginselen van het geldende [Unie]recht, te weten de beginselen van rechtszekerheid, bescherming van het gewettigde vertrouwen, „equality of arms” en effectieve rechterlijke bescherming, alsook het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter en, meer algemeen, op een eerlijk proces, die worden gewaarborgd ingevolge artikel 6, lid 2[, VEU] (zoals gewijzigd bij artikel 1.8 van het Verdrag van Lissabon en waarnaar artikel 46 [VEU] [in de versie die gold vóór het Verdrag van Lissabon] verwijst) – gelezen in samenhang met artikel 6 van het [...] Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en de artikelen 46, 47 en 52, lid 3, van het [...] Handvest [...] – aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat de Italiaanse Staat na een aanzienlijk tijdsverloop (9 jaar) een wettelijke bepaling als artikel 32, lid 7, van wet nr. 183/10 vaststelt, die de gevolgen van een reeds aanhangige procedure zodanig ingrijpend wijzigt, dat de werknemer rechtstreeks wordt benadeeld ten opzichte van de werkgever, en de reparatoire werking ervan afneemt en uiteindelijk nagenoeg volledig wordt tenietgedaan naarmate de procedure langer duurt? 7) Mocht het Hof van Justitie de voornoemde beginselen, met het oog op de horizontale en algemene werking ervan, niet beschouwen als fundamentele beginselen van de Europese Unie, en slechts vaststellen dat een bepaling als artikel 32, leden 5 tot en met 7, van wet nr. 183/10 indruist tegen de uit richtlijn 1999/70/EG en het Handvest van [de grondrechten] voortvloeiende verplichtingen, moet dan een onderneming als verweerster, die de in de [verwijzingsbeslissing] beschreven kenmerken vertoont, met het oog op de rechtstreekse, opwaarts verticale werking van het Unierecht, in het bijzonder van clausule 4 van richtlijn 1999/70/EG en het Handvest van [de grondrechten], als overheidsorgaan worden aangemerkt?”

22. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Poste Italiane, de Italiaanse en de Poolse regering en de Commissie. Ter terechtzitting van 5 juni 2013 hebben Carratù, Poste Italiane, de Italiaanse regering en de Commissie hun standpunt mondeling toegelicht.

III – Analyse

A – Inleidende opmerkingen

23. In de onderhavige zaak stelt de verwijzende rechter zeven vragen over een breed spectrum van onderwerpen. Kort weergegeven heeft vraag 1 betrekking op de verenigbaarheid van regels van nationaal recht bedoeld om genoegdoening te bieden voor enerzijds een beding ter beperking van de duur dat uit hoofde van richtlijn 1999/70 onrechtmatig is en anderzijds een beding dat onrechtmatig is uit hoofde van het gewone overeenkomstenrecht, met het gelijkwaardigheidsbeginsel. De vragen 2 en 3 zijn weliswaar in uiteenlopende bewoordingen gesteld, maar zien beide in laatste instantie op de verenigbaarheid van de litigieuze nationale regels met het doeltreffendheidsbeginsel, aangezien de duur van een procedure de aan een werknemer toegekende vergoeding kan beïnvloeden. De vragen 4 en 5 zien op de uitlegging en toepassing van clausule 4 van de raamovereenkomst. Vraag 6 heeft in wezen betrekking op de verenigbaarheid van door de nationale wetgever vastgestelde regels die in lopende procedures in het voordeel uitpakken van een overheidsorgaan dat partij is bij deze procedure, met een aantal basisbeginselen van EU-recht. Tot slot gaat het in vraag 7 om de rechtstreekse werking van richtlijn 1999/70 jegens een lichaam als Poste Italiane.

24. Naar mijn mening is het merendeel van de vragen niet duidelijk en samenhangend genoeg. Ik zal me daarom richten op de twee vragen die volgens mij nieuwe rechtsvragen opwerpen die voldoende duidelijk zijn, namelijk de vragen 4 en 5. De antwoorden op deze vragen zullen bijdragen tot de beantwoording van de andere vragen, zodat het dienstig is de inhoudelijke behandeling van mijn onderzoek met deze twee vragen te beginnen.

25. Om te beginnen moet ik er ook op wijzen dat de verwijzingsbeslissing geen duidelijk beeld biedt van het nationale regelgevingskader. De beslissing haalt uitvoerig een reeks verschillende bepalingen van nationaal recht aan zonder duidelijk aan te geven wat hun gewicht of relatie is. Daarnaast citeert de beslissing op ruime schaal rechtspraak van hogere nationale rechters met wie de verwijzende rechter het niet eens lijkt te zijn, zodat de punten van EU-recht waarop hij een uitspraak van het Hof wenst, aan het zicht worden onttrokken. In die zin laat de verwijzingsbeslissing te wensen over.

26. Bovendien wordt het beeld van de regelgeving voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in Italië dat uit de verwijzingsbeslissing kan worden opgemaakt, door Poste Italiane en de Italiaanse regering heftig betwist. Helaas zijn de twistpunten – te weten de toepasselijke regels voor en na de vaststelling van wet nr. 183/2010 – ter terechtzitting niet veel helderder geworden. ( 15 )

27. Het is echter niet de taak van het Hof, in prejudiciële zaken geschillen over de juiste uitlegging van nationaal recht te beslechten; noch staat het aan het Hof verschillende benaderingen in de nationale rechtspraak te verzoenen. Het Hof kan en moet zich met het oog op het hoofdgeding concentreren op het antwoord op de vragen 4 en 5.

28. Hierna zal ik eerst ingaan op een bezwaar dat Poste Italiane naar voren heeft gebracht over de ontvankelijkheid van de vragen. Vervolgens zal ik mijn onderzoek toespitsen op de vraag waarom het in de hele zaak draait: maakt Italiaans recht een ongeoorloofd onderscheid ten nadele van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zoals Carratù?

B – Ontvankelijkheid

29. Poste Italiane stelt dat alle verwezen vragen niet-ontvankelijk zijn. Zij meent dat wet nr. 183/2010 niet is vastgesteld om richtlijn 1999/70 om te zetten en dat deze rechtsinstrumenten bovendien een ander doel en een andere strekking hebben. Zij betoogt dat de onderhavige kwestie daarom buiten de werkingssfeer van het EU-recht valt.

30. Ik zal dit argument nu kort bespreken en specifieke ontvankelijkheidsvragen aan de orde stellen wanneer zij rijzen bij mijn analyse van de afzonderlijke vragen.

31. In prejudiciële zaken rust een vermoeden van relevantie op de verwezen vragen. Dankzij de geest van rechterlijke samenwerking die aan artikel 267 VWEU ten grondslag ligt, weigert het Hof enkel in bepaalde welomschreven situaties op vragen te antwoorden. ( 16 )

32. Deze zaak betreft de uitlegging van de raamovereenkomst in de context van een rechtsgeding tussen Carratù, die was aangesteld op een overeenkomst met een onrechtmatige beperking van de duur, en haar werkgever, Poste Italiane. Het is zeker niet zo dat de gevraagde uitlegging van EU-recht kennelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, noch lijkt het geschil hypothetisch. ( 17 )

33. Wanneer een nationale rechter verzoekt om uitlegging van bepalingen van EU-recht, zoals in het geval van de vragen 4 en 5, is een dergelijk verzoek in beginsel ontvankelijk. ( 18 ) De vermeende niet-toepasselijkheid van een bepaling van EU-recht als clausule 4 van de raamovereenkomst op het hoofdgeding voor de verwijzende rechter betreft niet de ontvankelijkheid, maar de zaak ten gronde. ( 19 ) Bovendien staat de vraag of wet nr. 183/2010 bedoeld was om richtlijn 1999/70 om te zetten, los van de vraag van ontvankelijkheid.

34. Op deze grondslag zal ik nu de verwezen vragen bespreken.

C – Vraag 4: het begrip arbeidsvoorwaarden

35. Met vraag 4 wenst de verwijzende rechter te vernemen of het begrip arbeidsvoorwaarden in clausule 4 van de raamovereenkomst „de gevolgen van de onrechtmatige beëindiging van de arbeidsverhouding” omvat. Als ik het goed begrijp, strekt deze vraag ertoe te weten te komen of een vergoeding als in deze zaak aan de orde is, onder het begrip arbeidsvoorwaarden in clausule 4 van de raamovereenkomst valt.

36. Volgens mij moet het antwoord op deze vraag bevestigend luiden.

37. Richtlijn 1999/70 definieert de term arbeidsvoorwaarden voor de toepassing van clausule 4 van de raamovereenkomst niet. Het Hof heeft dit begrip echter al eens uitgelegd.

38. In de zaak Del Cerro Alonso ( 20 ) werd het Hof gevraagd of anciënniteitstoeslagen (in concreto driejaarlijkse toeslagen) onder dat begrip vielen. Het Hof antwoordde bevestigend en oordeelde dat „de beloningsbestanddelen” binnen de werkingssfeer van het begrip arbeidsvoorwaarden in clausule 4, punt 1, van de raamovereenkomst vallen. ( 21 )

39. In het arrest Impact ( 22 ), over de vraag of beloning en pensioen onder het begrip arbeidsvoorwaarden in clausule 4 van de raamovereenkomst vallen, heeft het Hof dat standpunt bevestigd en uitgewerkt. Met betrekking tot beloning heeft het geoordeeld dat „de bevoegde nationale instanties bij de vaststelling zowel van de beloningsbestanddelen als van de hoogte van die bestanddelen, op werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd het non-discriminatiebeginsel [moeten] toepassen dat is neergelegd in clausule 4 van de raamovereenkomst”. ( 23 ) Wat de pensioenen betreft, heeft het Hof voorts onder verwijzing naar artikel 157 VWEU geoordeeld dat „onder het begrip ‚arbeidsvoorwaarden’ in de zin van clausule 4, punt 1, van de raamovereenkomst [...] de pensioenen [vallen] die worden bepaald door een arbeidsverhouding tussen een werknemer en een werkgever, maar niet de wettelijke pensioenen van de sociale zekerheid, die niet zozeer worden bepaald door een arbeidsverhouding als wel door overwegingen van sociaal beleid”. ( 24 )

40. Het Hof heeft ook de bijna gelijkluidende clausule 4 van de aan richtlijn 97/81/EG ( 25 ) gehechte raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid uitgelegd. Het arrest Bruno e.a. ( 26 ) had betrekking op de vraag of ouderdomspensioenrechten deel uitmaakten van de arbeidsvoorwaarden van deeltijdwerkers krachtens clausule 4 over non-discriminatie van die raamovereenkomst. Met betrekking tot pensioenen heeft het Hof verwezen naar rechtspraak over artikel 157 VWEU. Het herhaalde de toepasselijke voorwaarden voor de behandeling van pensioenen als beloning in de zin van die bepaling en paste die overeenkomstig toe op clausule 4 van de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid. Voor het Hof was „het criterium op basis van de vaststelling dat het pensioen aan de werknemer wordt uitgekeerd op grond van de arbeidsverhouding tussen de betrokkene en zijn voormalige werkgever, dat wil zeggen het [...] dienstverbandcriterium, beslissend”. ( 27 )

41. Mijns inziens geldt deze argumentatie ook voor clausule 4 van de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die tot op grote hoogte overeenkomt met de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid. Afgezien daarvan dat deze arresten teruggrijpen op dezelfde bron – namelijk de rechtspraak van het Hof over artikel 157 VWEU – is het Hof er door de gelijkenis tussen de twee raamovereenkomsten toe gekomen in het arrest Bruno e.a. naar analogie te verwijzen naar het arrest Impact. ( 28 )

42. Op dit punt moet ik er wel op wijzen dat een voordeel dat bij wet is toegekend, daardoor uitgesloten kan zijn van de kwalificatie arbeidsvoorwaarden. Uit de hierboven genoemde rechtspraak blijkt immers duidelijk dat pensioenen die worden uitgekeerd uit hoofde van wettelijke socialezekerheidsstelsels en niet zijn gebaseerd op een arbeidsverhouding maar veeleer op overwegingen van sociaal beleid, niet onder het begrip arbeidsvoorwaarden vallen. Ik zie niet in waarom die redenering niet op alle soorten bij wet toegekende voordelen van toepassing zou zijn. Indien een wettelijk voordeel echter slechts geldt voor een bijzondere categorie werknemers, indien zij rechtstreeks afhankelijk is van het aantal dienstjaren en indien het bedrag ervan wordt berekend op basis van het laatste loon, vormt zij steeds een arbeidsvoorwaarde, aangezien de arbeidsverhouding de overhand heeft over de sociale aard van de relevante regeling. ( 29 )

43. Kortom, de arbeidsverhouding is het beslissende criterium voor de vraag of een voorziening binnen de reikwijdte van het begrip arbeidsvoorwaarden voor de toepassing van clausule 4 van de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd valt. In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat de beloningsbestanddelen, de hoogte van die bestanddelen en pensioenen alle onder dat begrip vallen.

44. In de onderhavige zaak voorziet de Italiaanse wet in de litigieuze vergoeding op grond van de arbeidsverhouding tussen de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de voormalige werkgever. Zij is met name bedoeld om de werknemer toe te kennen wat hij had moeten ontvangen als het beding inzake de beperking van de duur niet onrechtmatig zou zijn ingevoegd. Het gaat dus om een vorm van uitgestelde beloning die voldoet aan het in het vorige punt genoemde criterium van de arbeidsverhouding en derhalve om een arbeidsvoorwaarde.

45. De rechtspraak over het begrip beloning in de zin van artikel 157 VWEU bevestigt dit standpunt. Volgens die rechtspraak vormt de door de werkgever aan de werknemer toegekende uitkering bij beëindiging van de betrekking een soort uitgestelde beloning, waarop de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking aanspraak heeft, maar die hem eerst bij beëindiging ervan wordt uitbetaald om hem de aanpassing aan de daardoor ontstane nieuwe omstandigheden te vergemakkelijken. ( 30 ) Bovendien is de aan de werknemer wegens onregelmatig ontslag toegekende schadeloosstelling, die uit een basisvergoeding en een compenserende vergoeding bestaat, met name bedoeld om de werknemer toe te kennen wat hij had moeten ontvangen indien de werkgever de arbeidsverhouding niet onwettig had beëindigd. ( 31 ) Die rechtspraak is relevant, want een van de doelstellingen van de raamovereenkomst is bijdragen tot een verbetering van de situatie op het gebied van de gelijke kansen voor vrouwen en mannen in het licht van het gegeven dat meer dan 50 % van de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de EU vrouw is. ( 32 )

46. Op basis daarvan omvat het begrip arbeidsvoorwaarden in clausule 4, punt 1, van de raamovereenkomst ook een vergoeding voor onrechtmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst, met inbegrip van de vergoeding die hier aan de orde is.

D – Vraag 5: bestaan van een ongerechtvaardigd verschil in behandeling

1. Algemene opmerkingen

47. Met vraag 5 wenst de verwijzende rechter te vernemen of het „in het licht van clausule 4 [van de raamovereenkomst] gerechtvaardigd [is] dat het nationale recht in het algemeen andere gevolgen verbindt aan de onrechtmatige beëindiging van de arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd dan aan de onrechtmatige beëindiging van de arbeidsverhouding voor bepaalde tijd”.

48. De formulering van vraag 5 veronderstelt dat er een verschil is en dat dat verschil op het eerste gezicht discriminatie in de zin van clausule 4 van de raamovereenkomst oplevert. De verwijzende rechter vraagt immers enkel of een dergelijk verschil in behandeling in het licht van clausule 4 kan worden gerechtvaardigd.

49. Het verschil in behandeling doet zich, naar ik veronderstel, voor in zoverre als artikel 32, lid 7, van wet nr. 183/2010 werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in ondernemingen met meer dan vijftien werknemers niet op dezelfde manier behandelt als vergelijkbare werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens artikel 18 van wet nr. 300/1970. Krachtens artikel 32, lid 5, van wet nr. 183/2010 ontvangt Carratù in het gunstigste geval namelijk 12 maal haar maandloon en mogelijk niet meer dan 2,5 maal haar maandloon. Volgens de verwijzende rechter had zij krachtens wet nr. 300/1970 echter vergoeding kunnen vorderen vanaf de datum waarop zij de geldigheid van de clausule inzake de beperking van de duur heeft aangevochten, dat wil zeggen dat zij recht zou hebben gehad op meer dan acht jaar volledig loon. ( 33 )

50. De premisse waarop de vragen van de verwijzende rechter kennelijk berusten, kan niet zonder meer worden aanvaard. Vooraf moet worden onderzocht of onrechtmatig ontslag inderdaad op één lijn kan worden gesteld met de onrechtmatige opneming van een beding inzake de beperking van de duur in een arbeidsovereenkomst. Zoals ik hiervoor al zei, is dat mijns inziens niet mogelijk.

51. Voordat ik terugkeer naar de kwestie van veronderstelde discriminatie, maak ik hieronder eerst enkele algemene opmerkingen over de non-discriminatiebepaling van clausule 4 van de raamovereenkomst.

52. Het non-discriminatiebeginsel houdt in dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk mogen worden behandeld. Een dergelijke behandeling kan enkel gerechtvaardigd zijn indien zij gebaseerd is op objectieve overwegingen die losstaan van de nationaliteit van de betrokken personen en enkel als zij evenredig is aan de rechtmatig nagestreefde doelstelling. ( 34 )

53. Het begrip non-discriminatie in clausule 4 van de raamovereenkomst is echter beperkter. Ten eerste heeft het enkel betrekking op „arbeidsvoorwaarden”. Ten tweede bepaalt deze clausule dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet „minder gunstig behandeld” mogen worden. Tot slot impliceert het woord „louter” niet alleen dat een causaal verband vereist is, maar lijkt het ook aan te geven dat er geen andere plausibele redenen voor de gestelde discriminatoire behandeling mogen zijn.

54. De uitdrukking „minder gunstig” maakt niet duidelijk of de behandeling over het geheel genomen niet minder gunstig mag zijn of dat die bepaling al wordt geschonden door een minder gunstige behandeling in een specifiek geval. Poste Italiane en de Italiaanse regering betogen inderdaad dat de rechtspositie van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na de inwerkingtreding van wet nr. 183/2010 in algemene zin is verbeterd. Zoals de Commissie ter terechtzitting naar voren heeft gebracht, valt de vraag of de wettelijke bescherming van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in algemene zin is toe- of afgenomen echter eerder onder clausule 8, punt 3, van de raamovereenkomst (de non-regressieclausule). ( 35 ) Ik pleit daarom voor een op het specifieke geval toegesneden benadering. ( 36 )

55. Bovendien moet voor de toets een „vergelijkbare werknemer in vaste dienst” worden gevonden. Volgens de definities in clausule 3, punt 2, van de raamovereenkomst, moet onder een „vergelijkbare werknemer in vaste dienst” worden verstaan, waar mogelijk, „een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd, in dezelfde vestiging, die hetzelfde of soortgelijk werk verricht of dezelfde of een soortgelijke functie uitoefent, waarbij rekening wordt gehouden met kwalificaties/bekwaamheden”. Het laatste deel van deze definitie laat een aanzienlijke discretionaire ruimte.

56. Het begrip discriminatie in richtlijn 1999/70 wordt derhalve op een aantal manieren gekwalificeerd. Een dergelijke toets is niet altijd gemakkelijk uit te voeren.

57. In de praktijk heeft het Hof de toets echter relatief eenvoudig gehouden. Om te beoordelen of de betrokken personen gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten in de zin van de raamovereenkomst, dient, overeenkomstig de clausules 3, punt 2, en 4, punt 1, van die overeenkomst te worden onderzocht of deze personen, gelet op een reeks van factoren, zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te bevinden. ( 37 )

58. Op basis van deze opmerkingen zal ik nu bespreken of in het onderhavige geval sprake is van discriminatie.

2. Is het non-discriminatiebeginsel van toepassing op de onderzochte zaak?

a) Inleidende opmerkingen

59. Het is dienstig om eerst kort te herhalen op welke gronden het Hof vaststelt wat voor Carratù de gunstigste vergoeding zou zijn geweest. Op basis van de gegevens die in de verwijzingsbeslissing worden verstrekt over het toepasselijke nationale recht, moet het gunstigste resultaat als volgt worden gevonden: — het beding inzake de beperking van de duur krachtens artikel 1, lid 2, van d.lgs. nr. 368/2001 ongeldig verklaren en dientengevolge erkennen dat de overeenkomst nu voor onbepaalde tijd geldt; — de situatie van Carratù overeenkomstig clausule 4 van de raamovereenkomst vergelijken met die van een onrechtmatig ontslagen werknemer in vaste dienst van een onderneming met meer dan vijftien werknemers als bedoeld in artikel 18 van wet nr. 300/1970; en — vaststellen dat clausule 4 van de raamovereenkomst is geschonden en dientengevolge een recht op wedertewerkstelling en volledige beloning vanaf de dag van ontslag tot aan de dag van daadwerkelijke wedertewerkstelling in de zin van artikel 18 van wet nr. 300/1970 toekennen.

60. Het lijkt erop dat de verwijzende rechter aldus verschillende afzonderlijke middelen van genoegdoening voor de onrechtmatige opneming van een beding inzake de beperking van de duur in een arbeidsovereenkomst over één kam scheert, namelijk (i) het recht op (financiële) vergoeding voor het onrechtmatige beding inzake de beperking van de duur, (ii) het recht om de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd om te zetten in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, en (iii) het recht op wedertewerkstelling in geval van onrechtmatig ontslag, met de daarbij behorende volledige beloning voor de tussenliggende periode als op een werkplek meer dan vijftien werknemers in dienst zijn.

61. Om te beginnen is het vaste rechtspraak dat de raamovereenkomst de lidstaten niet in het algemeen de verplichting oplegt om te voorzien in de omzetting van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. ( 38 ) Dat is a fortiori het geval met betrekking tot het recht op wedertewerkstelling en het recht op beloning voor de tussenliggende periode krachtens artikel 18 van wet nr. 300/1970. Deze rechten vloeien niet voort uit de raamovereenkomst maar uit het nationale recht, en uit hoofde van artikel 267 VWEU heeft het Hof geen rechtsmacht om nationaal recht uit te leggen of de gevolgen krachtens nationaal recht uiteen te zetten. In die zin vereist clausule 4 enkel gelijke behandeling, geen „meestbegunstiging”.

b) Vergelijking van de betrokken contractuele verhoudingen en onrechtmatigheden

62. Op een fundamenteler niveau rijst in deze zaak de vraag van de beperkingen op clausule 4 van de raamovereenkomst. Sommige partijen voor het Hof roeren deze kwestie aan, zij het slechts indirect.

63. In haar schriftelijke opmerkingen vraagt de Commissie of in een zaak als die voor de verwijzende rechter een objectieve rechtvaardiging kan worden gevonden in het feit dat vergelijkbare werknemers in vaste dienst die onrechtmatig zijn ontslagen – vergeleken met werknemers die zijn aangesteld op een onrechtmatige arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd – er terecht meer op mogen vertrouwen dat hun arbeidsverhouding stabiel is en zij dus (ook) na de duur van de overeenkomst een beloning kunnen verwachten. ( 39 ) Poste Italiane voert in wezen hetzelfde argument aan.

64. De Italiaanse regering is een soortgelijk standpunt toegedaan en betoogt dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, anders dan werknemers in vaste dienst, niet mogen verwachten dat hun overeenkomst voortduurt. Evenzo stelt de Poolse regering dat partijen bij een overeenkomst voor bepaalde tijd geen blijvende rechtsverhouding van onbepaalde aard tot stand wensen te brengen.

65. De raadsman van Carratù heeft zich niet over dit punt uitgelaten.

66. Ik onderschrijf de onderliggende gedachte die naar voren komt uit de standpunten van Poste Italiane, de Italiaanse regering en de Commissie: wat de hoogte van de vergoeding voor de onrechtmatige beëindiging van een arbeidsverhouding betreft, mogen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in algemene zin niet hetzelfde verwachten als vergelijkbare werknemers in vaste dienst.

67. Ik koester echter fundamentelere bedenkingen tegen de stelling dat in de onderhavige zaak sprake is van discriminatie, die derhalve objectief gerechtvaardigd moet zijn op straffe van onrechtmatigheid krachtens clausule 4 van de raamovereenkomst. Om verder te gaan op mijn opmerkingen in punt 61 hierboven, is het volgens mij onmogelijk om onrechtmatig ontslag te vergelijken met de onrechtmatige opneming van een beding inzake de beperking van de duur.

68. Weliswaar worden beide overeenkomsten beëindigd door onrechtmatig optreden, maar als de onrechtmatigheid buiten beschouwing wordt gelaten, zou in het standaardscenario slechts één overeenkomst voort hebben geduurd. Daarnaast zijn de onrechtmatige handelingen in kwestie in verschillende vorm gegoten: onrechtmatig ontslag is een onwettige eenzijdige onderbreking door de werkgever van een anderszins geldige en permanente verhouding; een onrechtmatig beding inzake de beperking van de duur betreft daarentegen de sluiting van de overeenkomst zelf, die automatisch zou moeten aflopen op het door partijen gewenste tijdstip, en waarbij de onrechtmatigheid ofwel ab initio ofwel na sluiting intreedt, afhankelijk van het relevante nationale recht (waarin ook vormvoorschriften kunnen zijn opgenomen, zoals in deze zaak). Anders dan bij onrechtmatig ontslag kunnen dus beide partijen voor de onrechtmatigheid verantwoordelijk zijn. De enige werkelijk vergelijkbare situaties zijn, aan de ene kant, onrechtmatig ontslag van een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en aan de andere kant, voortijdig onrechtmatig ontslag van een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor een zeer lange, bepaalde tijd. ( 40 )

69. Wat de wezenlijke kenmerken van de overeenkomsten betreft, is een overeenkomst voor bepaalde tijd gewoonweg niet hetzelfde als een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Het Hof lijkt deze verschillen ook te onderkennen. Wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verstrijkt, kan het niet vernieuwen ervan in beginsel niet worden gelijkgesteld met ontslag. ( 41 ) Toepassing van de non-discriminatieclausule kan het verschil tussen niet-vernieuwen en ontslag niet uitvlakken zonder de intrinsieke verschillen tussen de twee soorten overeenkomst geheel op te heffen. Dergelijke verschillen vallen naar mijn mening geheel buiten de werkingssfeer van de bescherming tegen discriminatie overeenkomstig clausule 4 van de raamovereenkomst. Hieronder zal ik proberen toe te lichten waarom.

70. Werknemers met een overeenkomst voor bepaalde tijd kunnen, in tegenstelling tot deeltijdwerkers, heel goed hetzelfde voltijds schema per week en maand werken als vergelijkbare werknemers in vaste dienst. Anders dan deeltijdovereenkomsten loopt een overeenkomst voor bepaalde tijd echter op een tevoren bepaald tijdstip af, zoals gewild door partijen. Dankzij een dergelijk instrument kunnen zowel de werkgever als de werknemer tevoren rekening houden met het geplande aflopen van de arbeidsverhouding.

71. Vanzelfsprekend kunnen overeenkomsten voor bepaalde tijd in onderling overleg gedurende meerdere jaren doorlopen. Zij zijn dus niet per se van kortere duur. Het argument dat werknemers met een overeenkomst voor bepaalde tijd in het algemeen op de lange duur niet evenveel voor dezelfde werkgever hebben gewerkt als vergelijkbare werknemers in vaste dienst, kan echter niet zonder meer ter zijde worden geschoven.

72. Dat is de ratio achter de „pro rata temporis”-regel in clausule 4, punt 2, van de raamovereenkomst. Die regel kan enkel worden toegepast op deelbare prestaties (waaronder met name betalingen zoals salarissen, toeslagen en bepaalde premies) ( 42 ), waarbij de arbeidsprestatie overeenkomstig wordt gereduceerd. ( 43 ) Een impliciet kenmerk van het stelsel van de raamovereenkomst is derhalve dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op termijn mogelijk minder werken dan vergelijkbare werknemers in vaste dienst.

73. Bovendien is het in het arbeidsrecht geenszins ongebruikelijk, in het algemeen, dat de bescherming van werknemers met de duur van hun dienstverband (anciënniteit) geleidelijk toeneemt. ( 44 ) Naarmate de duur van het dienstverband toeneemt, wordt in voorkomend geval de opzegtermijn voor de werkgever in geval van ontslag langer en de (financiële) vergoeding in geval van onrechtmatig ontslag hoger. Dientengevolge zijn niet alle verschillen die voortvloeien uit de duur van de arbeidsverhouding discriminatie. ( 45 )

74. Bij een overeenkomst voor bepaalde tijd zijn de werkgever en de werknemer overeengekomen geen permanente arbeidsverhouding aan te gaan. De bezoldiging van een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal daarom op een vooraf vastgesteld tijdstip worden beëindigd. Dat betekent dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op goede gronden kunnen verwachten dat de vergoeding voor de onrechtmatige opneming van een beding inzake de beperking van de duur gelijk is aan de vergoeding die verschuldigd is in geval van onrechtmatig ontslag van een werknemer in vaste dienst.

75. Hiertegen kan natuurlijk met recht worden ingebracht dat de werknemer de zwakkere partij is binnen de arbeidsverhouding. ( 46 ) Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn de normale arbeidsverhouding en dragen bij tot de levenskwaliteit van de betrokken werknemers en de rendementsverhoging. ( 47 ) Bovendien beoogt de raamovereenkomst de kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd te verbeteren door de toepassing van het non-discriminatiebeginsel te waarborgen. ( 48 )

76. Het spreekt echter voor zich dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op zich niet onrechtmatig zijn. Dergelijke overeenkomsten kunnen de arbeidsmarkten van de lidstaten inderdaad een zekere mate van flexibiliteit bieden. ( 49 ) Afhankelijk van de situatie kan een overeenkomst voor bepaalde tijd zelfs een opstap zijn naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd. ( 50 ) Niettemin is het doel van clausule 4 van de raamovereenkomst niet per se om vaste banen te scheppen. ( 51 ) Enkel ongerechtvaardigde verschillen in de behandeling van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden (zie clausule 4), of misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten (zie clausule 5) stroken niet met het doel van de raamovereenkomst.

77. Daarom vormt het aflopen van een overeenkomst voor bepaalde tijd geen discriminatie; dat is immers inherent aan een overeenkomst voor bepaalde tijd. ( 52 ) Dat geldt ook voor de vergoeding die hier aan de orde is. Die is weliswaar rechtstreeks gekoppeld aan het aflopen van de overeenkomst, maar wordt verschuldigd omdat het beding inzake de beperking van de duur onder die omstandigheden onrechtmatig was. Elke andere stelling zou erop neerkomen dat een dergelijk beding in het algemeen als ongeldig moet worden gezien.

78. Clausule 4 van de raamovereenkomst staat dan ook niet in de weg aan nationale regels krachtens welke de verschuldigde vergoeding voor de onrechtmatige opneming van een beding inzake de beperking van de duur van een arbeidsovereenkomst beperkt is tot een bandbreedte van 2,5 tot 12 maal het maandloon, aangezien dergelijke regels niet binnen de werkingssfeer van die bepaling vallen.

c) Vergelijking tussen de stelsels die van toepassing zijn op werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers in vaste dienst

79. Voor het geval het Hof echter principieel anders oordeelt en een ongeldig beding inzake de beperking van de duur gelijkstelt aan onrechtmatig ontslag, zal ik uiteenzetten waarom deze arbeidsregelingen voor de toepassing van clausule 4 van de raamovereenkomst niet op een zinvolle manier kunnen worden vergeleken.

80. Of er sprake is van een verschil in behandeling, hangt af van het antwoord op de volgende vraag: ontvangt Carratù louter wegens haar hoedanigheid van werknemer voor bepaalde tijd een minder gunstige vergoeding dan waarop een onrechtmatig ontslagen werknemer in vaste dienst met vergelijkbare kwalificaties en bekwaamheden recht zou hebben nadat hij gedurende een vergelijkbare periode vergelijkbare taken heeft verricht?

81. Antwoord geven op die vraag is niet eenvoudig.

82. Daar de onderhavige zaak speelt in een „grotere” onderneming, zal ik mijn opmerkingen beperken tot ondernemingen met meer dan vijftien werknemers, dat wil zeggen de ondernemingen waarop artikel 18 van wet nr. 300/1970 van toepassing is.

83. In geval van werknemers met een arbeidsovereenkomst waarin een onrechtmatig beding inzake de beperking van de duur is opgenomen, wordt hun overeenkomst van rechtswege – als gevolg van de onwerkzaamheid van het beding inzake de beperking van de duur krachtens artikel 1, lid 2, van d.lgs. nr. 368/2001 – een overeenkomst voor onbepaalde tijd, waardoor het niveau van bescherming voor de toekomst stijgt.

84. De verschuldigde vergoeding is uitdrukkelijk geregeld in artikel 32, lid 5, van wet nr. 183/2010. Deze vergoeding varieert naargelang het aantal werknemers, de omvang van de onderneming en de anciënniteit van de werknemer. Krachtens die bepaling zou Carratù ten minste 2,5 en ten hoogste 12 maal haar maandloon ontvangen.

85. Als Carratù echter was aangesteld op een overeenkomst voor onbepaalde tijd en onrechtmatig was ontslagen, zou zij krachtens artikel 18 van wet nr. 300/1970 recht hebben gehad op wedertewerkstelling. De hoogte van de vergoeding zou echter niet duidelijk zijn. Krachtens artikel 18 van wet nr. 300/1970 heeft een werknemer in die situatie recht op ten minste 5 maal zijn maandloon. Een dergelijke werknemer zou echter ook recht hebben op vergoeding voor de tussenliggende periode en de hoogte daarvan zou ongelimiteerd toenemen tot aan daadwerkelijke wedertewerkstelling. Als eenmaal is vastgesteld dat het ontslag onrechtmatig was, zou de werknemer bovendien het recht hebben af te zien van wedertewerkstelling en in plaats daarvan, naast de vergoeding voor de tussenliggende periode, nog eens vijftien maal zijn maandloon te ontvangen.

86. Vijf maal een maandloon is volgens artikel 18 van wet nr. 300/1970 de ondergrens, maar er lijkt geen bovengrens te zijn. De bepaling noemt immers geen maximum voor de vergoeding voor het geval van wedertewerkstelling. Het bedrag kan daarom afhangen van arbitraire variabelen als de duur van rechtszaken, de weigering van de werkgever om de onrechtmatigheid van het ontslag te erkennen of het tijdstip waarop de werknemer zich tot de rechter wendt. Door die onzekerheid is het onmogelijk een bovengrens voor de vergoeding vast te stellen die in alle gevallen van toepassing is.

87. Een nadere vergelijking van de twee stelsels kan leiden tot de conclusie dat deze regels voor een onrechtmatig ontslagen werknemer in vaste dienst in het algemeen neerkomen op een hogere en dus gunstigere vergoeding dan een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd krachtens artikel 32, lid 5, van wet nr. 183/2010 zou ontvangen. Dat argument zou echter geen steek houden, want het zou niet in alle gevallen opgaan. Als de onrechtmatig ontslagen werknemer al na enkele maanden weer te werk wordt gesteld, kan zijn vergoeding immers heel goed lager zijn dan de vergoeding die is verschuldigd wegens een onrechtmatig beding inzake de beperking van de duur. ( 53 )

88. Zoals ter terechtzitting en door de rechtspraak van de Corte costituzionale ( 54 ), het Italiaanse grondwettelijk hof, werd bevestigd, kunnen andere inkomsten in beginsel in mindering worden gebracht op de vergoeding voor de tussenliggende periode die uit hoofde van artikel 18 van wet nr. 300/1970 aan de werknemer toekomt. Om het even welk voordeel in de tussenliggende periode loopt daarom gevaar te worden verrekend. De vergoeding uit hoofde van artikel 32, lid 5, van wet nr. 183/2010 is daarentegen volgens dezelfde rechtspraak van de Corte costituzionale duidelijk punitief. Zij is verschuldigd in alle gevallen waarin de werknemer vlot ander werk heeft gevonden, zelfs als er geen schade is geleden. Deze vergoeding is dus niet zozeer een schadeloosstelling voor daadwerkelijk geleden nadeel, als wel een forfaitaire vergoeding. Anders dan bij vergoeding voor onrechtmatig ontslag zorgt de hoogte van de vergoeding voor een onrechtmatig beding inzake de beperking van de duur, die bij wet is vastgesteld, voor rechtszekerheid en een vlotte afwikkeling van dergelijke gevallen. Ter terechtzitting kwam ook ter sprake dat een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niettemin de mogelijkheid heeft zijn werkgever voor het gerecht te dagen om vergoeding te vorderen van de schade die boven het bij wet nr. 183/2010 vastgestelde bedrag uitgaat, overeenkomstig de gewone regels van het Italiaanse wetboek van burgerlijke rechtsvordering.

89. Daarnaast is het mijns inziens twijfelachtig een vergelijking tussen de verschillende regelingen te baseren op de aanname dat een onrechtmatig ontslagen werknemer in vaste dienst in alle gevallen zijn recht uitoefent om af te zien van wedertewerkstelling en in plaats daarvan te kiezen voor 15 maal zijn maandloon – om zich, om zo te zeggen, met het geld uit de voeten te maken,. Het is denkbaar dat een werknemer er de voorkeur aan geeft op zijn werkplek te blijven (zeker in tijden van recessie), waardoor het vermeende voordeel ten opzichte van de situatie van een werknemer die is aangesteld met een arbeidsovereenkomst met een onrechtmatig beding inzake de beperking van de duur, wegvalt.

90. In het licht van de verschillende hierboven genoemde variabelen is het naar mijn overtuiging onmogelijk de verschillende vergoedingsregelingen voor enerzijds onrechtmatig ontslagen werknemers in vaste dienst en anderzijds werknemers met een onrechtmatige arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in abstracto te vergelijken, laat staan vast te stellen welke regeling gunstiger is. Dat is echter precies waarom de verwijzende rechter het Hof verzoekt.

91. In wezen wenst de verwijzende rechter dat het Hof beoordeelt of het billijk is dat de tijd die is gemoeid met het afwikkelen van een onrechtmatige beëindiging, betekent dat onrechtmatig ontslagen werknemers in vaste dienst over het geheel genomen in het voordeel zijn ten opzichte van werknemers met een onrechtmatige arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, omdat zij in de tussenliggende periode een vergoeding ontvangen. Ik wil er daarentegen ten eerste op wijzen dat rekening moet worden gehouden met de discretionaire marge die richtlijn 1999/70 de lidstaten laat ( 55 ), met name in het licht van de noodzaak om hun arbeidsmarkt flexibel te houden. Ten tweede is voor een vergelijking in omstandigheden als de onderhavige – over de situatie van een particulier en niet een inbreukprocedure krachtens artikel 258 VWEU met betrekking tot de verenigbaarheid van de wetgeving van een lidstaat met clausule 4 van de raamovereenkomst ( 56 ) – niet een algemene en abstracte beoordeling nodig, maar een specifieke en concrete in het licht van het betrokken voordeel, zoals hierboven in de punten 79 tot en met 89 is toegelicht. ( 57 )

92. Om alle in de voorgaande punten uiteengezette redenen zie ik geen andere conclusie dan dat de omstandigheden van het onderzochte geval geen discriminatie voor de toepassing van clausule 4 van de raamovereenkomst opleveren.

93. Ik geef daarom in overweging op vraag 5 te antwoorden dat clausule 4, punt 1, van de raamovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat zij, in een situatie als in het hoofdgeding, niet in de weg staat aan nationale regels die de vergoeding voor de onrechtmatige opneming van een beding inzake de beperking van de duur van een arbeidsovereenkomst beperken tot een bandbreedte van 2,5 tot 12 maal het maandloon.

3. Implicaties voor vraag 1

94. Zoals ik in punt 23 heb gezegd wenst de verwijzende rechter op het eerste gezicht een oordeel van het Hof over de verenigbaarheid met het gelijkwaardigheidsbeginsel van regels van nationaal recht die genoegdoening bieden voor, enerzijds, een beding ter beperking van de duur dat uit hoofde van richtlijn 1999/70 onrechtmatig is en, anderzijds, een beding dat onrechtmatig is uit hoofde van het gewone overeenkomstenrecht.

95. Het lijkt er echter op dat de verwijzende rechter in werkelijkheid wederom uit is op een oordeel van het Hof – dit keer enkel in het licht van het gelijkwaardigheidsbeginsel – over de vraag of het billijk is dat de tijd die gemoeid is met de afwikkeling van de onrechtmatige beëindiging van een overeenkomst, in het nadeel van werknemers met een onrechtmatige overeenkomst voor bepaalde tijd uitpakt. Dat komt aan het licht wanneer men bedenkt dat artikel 32, lid 3, van wet nr. 183/2010 verwijst naar artikel 32, lid 1, en dat op vorderingen van een verklaring dat de einddatum in een arbeidsovereenkomst ongeldig is, dientengevolge dezelfde procedurevoorschriften van toepassing zijn als op vorderingen waarmee ontslag wordt aangevochten.

96. Tegen de achtergrond daarvan en in het licht van het antwoord dat ik voorstel op vraag 5, hoeft deze vraag niet te worden beantwoord.

4. Implicaties voor vraag 2, 3 en 6

97. Net als vraag 1 zien deze vragen op de een of andere manier op de billijkheid van de duur van procedures in geval van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ik onderschrijf derhalve het standpunt van de Commissie dat het Hof deze vragen, in het licht van het door mij voorgestelde antwoord op vraag 5, niet hoeft te beantwoorden. ( 58 )

E – Vraag 7: het begrip overheidsorgaan

98. Met vraag 7 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 1999/70 rechtstreeks kan worden ingeroepen tegen Poste Italiane als „overheidsorgaan”. Poste Italiane wijst deze mogelijkheid met klem van de hand. ( 59 )

99. Ik moet bekennen dat ik in het duister tast over de reden waarom deze vraag aan het Hof is gesteld.

100. Geen van de partijen betwist dat bij d.lgs. nr. 368/2001 richtlijn 1999/70 in Italiaans recht is omgezet. Afgezien van de stelling dat wet nr. 183/2010 onverenigbaar is met clausule 4 van de raamovereenkomst is nooit gesteld dat richtlijn 1999/70 niet correct in Italiaans recht is omgezet. Noch de bewoordingen van de vragen noch de verwijzingsbeslissing gaan in op deze kwestie en in het licht van het antwoord dat ik voorstel op vraag 5 geloof ik niet dat deze wet een negatieve impact heeft op de Italiaanse omzetting van deze richtlijn. Bovendien is de vraag volgens de Italiaanse regering van belang ontbloot, gezien de algemene werkingssfeer van de regeling, die ziet op zowel de openbare als de particuliere sector.

101. Dientengevolge betwijfel ik of vraag 7 ontvankelijk is, aangezien het antwoord op de vraag niet noodzakelijk lijkt voor de beslechting van het onderliggende geschil. ( 60 ) Niettemin zal ik kort ingaan op de vraag, voor het geval het Hof antwoord wenst te geven.

102. Het Hof heeft al geoordeeld dat clausule 4 van de raamovereenkomst rechtstreeks werkt ( 61 ), ten minste verticaal.

103. Dit is bovendien niet de eerste keer dat het Hof moet oordelen over de verplichtingen die voor Poste Italiane voortvloeien uit richtlijn 1999/70. ( 62 ) Poste Italiane heeft al eerder betwist dat de richtlijn rechtstreeks tegen haar kan worden ingeroepen. ( 63 )

104. Het antwoord op vraag 7 hangt ervan of het dictum van het arrest van het Hof in de zaak Foster ( 64 ) op de feiten van toepassing is. In het arrest Foster deed het Hof de beroemde uitspraak dat tot de rechtssubjecten tegenover welke een beroep kan worden gedaan op bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben, in elk geval, ongeacht zijn juridische vorm, een lichaam behoort dat krachtens een overheidsmaatregel is belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang, onder toezicht van de overheid, en dat hiertoe over bijzondere, verder gaande bevoegdheden beschikt dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden. ( 65 ) Zoals blijkt uit de zinsnede „in elk geval [...] behoort” vormt het arrest Foster geen beperking van de rechtspraak over de vraag wanneer een lichaam moet worden beschouwd als een „overheidsorgaan”. Dat is integendeel een ruim begrip, want – zoals het Hof het heeft verwoord – „de uit de communautaire richtlijnen voortvloeiende verplichtingen [gelden] met name voor organisaties of lichamen die onder gezag of toezicht van een overheidsinstantie of van de staat staan”. ( 66 )

105. Er zit wel iets in het bezwaar van Poste Italiane dat het begrip staat flexibel is, in de zin dat er geen waterdichte grenzen zijn tussen de particuliere en de openbare sfeer, en de scheidslijn voorts afhangt van het rechtsgebied van EU-recht. ( 67 ) De criteria om te bepalen of een lichaam met zekerheid moet worden beschouwd als een „overheidsorgaan” waartegen een richtlijn rechtstreeks kan worden ingeroepen, zijn evenwel in het arrest Foster geformuleerd. ( 68 ) Het onderscheid dat in Italiaans recht wordt gemaakt tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke lichamen is niet relevant voor de onderhavige zaak, wat Poste Italiane ook stelt.

106. Volgens de verwijzingsbeslissing is Poste Italiane volledig eigendom van de Italiaanse Staat via haar enig aandeelhouder, de minister van Economische Zaken en Financiën. Bovendien staat zij onder toezicht van de Staat en de Corte dei conti (rekenkamer), waarvan een lid in de raad van bestuur zit. Voorts zet de verwijzingsbelissing uiteen dat de minister Poste Italiane in verschillende sectoren, waaronder de postsector, een universeledienstverplichting heeft opgelegd. De minister houdt algemeen en boekhoudkundig toezicht en de begroting van Poste Italiane is gekoppeld aan die van de Staat, die de middelen verstrekt om de kosten van die dienstverplichting te dekken.

107. In het licht van deze overwegingen is het aan de verwijzende rechter om vast te stellen of Poste Italiane, in het licht van alle relevante feiten, onder de Foster-doctrine valt, dat wil zeggen, of zij over verder gaande bevoegdheden beschikt dan die welke uit de normale regels voortvloeien. ( 69 )

108. Poste Italiane beroept zich op haar beurt voornamelijk op richtlijn 2004/17/EG ( 70 ) en op twee besluiten van de Commissie ( 71 ) en betoogt dat zij is vrijgesteld van zekere aspecten van die richtlijn. Dat is echter misplaatst.

109. Ten eerste is de werkingssfeer van een richtlijn niet hetzelfde als de vraag of de Staat als zodanig, krachtens artikel 288 VWEU, zijn autonomie op juridisch gebied kan aanwenden om door middel van verenigingen of organisaties die formeel niet door publiekrecht worden beheerst, de naleving van een richtlijn te ontlopen. Lidstaten kunnen immers niet zonder meer hun organisatie herstructureren om te ontkomen aan de verantwoordelijkheid die krachtens EU-recht op hen rust. ( 72 )

110. Ten tweede zien besluiten die zijn genomen krachtens artikel 30, lid 4, van richtlijn 2004/17, zoals de besluiten waarnaar Poste Italiane verwijst, op de vraag of een bepaalde sectoractiviteit rechtstreeks aan mededinging blootstaat op marktgebieden waartoe de toegang niet beperkt is, en niet op de vraag of een bepaald lichaam binnen de personele werkingssfeer van die richtlijn valt.

111. Ten derde is Poste Italiane uitdrukkelijk opgenomen in bijlage VI bij richtlijn 2004/17 als aanbestedende dienst in de postsector. Overeenkomstig artikel 2, lid 2, van die richtlijn moet Poste Italiane dus: (i) een aanbestedende dienst als gedefinieerd in artikel 2, lid 1, sub a, of (ii) een overheidsbedrijf als gedefinieerd in artikel 2, lid 1, sub b, of (iii) een bedrijf met bijzondere of uitsluitende rechten als gedefinieerd in artikel 2, lid 3, zijn. Hoewel geen van deze drie situaties op zich volstaat ( 73 ), wijst richtlijn 2004/17 mijns inziens eerder in de richting dat Poste Italiane een overheidsorgaan in de zin van de Foster-doctrine is.

112. Kortom, vraag 7 hoeft niet te worden beantwoord. Mocht het Hof het echter niettemin zinvol vinden deze vraag te behandelen, dan staat het aan de verwijzende rechter om, in het licht van alle relevante feiten, vast te stellen of de Foster-doctrine op Poste Italiane kan worden toegepast.

IV – Conclusie

113. Bij wijze van conclusie geef ik het Hof in overweging, de vragen 4 en 5 van het Tribunale di Napoli (Italië) als volgt te beantwoorden: „1) Het begrip arbeidsvoorwaarden als bedoeld in clausule 4, punt 1, van de bijlage bij richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet aldus worden uitgelegd dat een vergoeding voor de onrechtmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst, met inbegrip van de opneming van een onrechtmatig beding inzake de beperking van de duur, daaronder valt. 2) Clausule 4, punt 1, van de raamovereenkomst moet aldus worden uitgelegd dat zij, in een situatie als in het hoofdgeding, niet in de weg staat aan nationale regels die de vergoeding voor de onrechtmatige opneming van een beding inzake de beperking van de duur van een arbeidsovereenkomst beperken tot een bandbreedte van 2,5 tot 12 maal het maandloon.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.

( 2 ) Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (PB L 175, blz. 43).

( 3 ) Zie onder meer de volgende zaken: arrest van 24 juni 2010, Sorge (C-98/09, Jurispr. blz. I-5837); beschikkingen van 11 november 2010, Vino (C‑20/10), en 22 juni 2011, Vino (C‑161/11); arrest van 11 april 2013, Della Rocca (C‑290/12). Na ontvangst van het verzoek om een prejudiciële beslissing in de onderhavige zaak heeft het Tribunale di Napoli het Hof verzocht in het licht van de ontwikkelingen in de Italiaanse wet uitspraak te doen over een serie van acht vragen, waarvan de eerste zeven bijna identiek zijn aan de vragen in deze zaak. Het betreft zaak C‑89/13, D’Aniello e.a., met 18 verzoekers, die momenteel aanhangig is voor het Hof van Justitie.

( 4 ) Op 1 juli 2009 waren bijna 15000 zaken aanhangig tussen Poste Italiane en haar werknemers (zie punt 17 van de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Sorge). Bovendien stelt Poste Italiane in de verwijzingsbeslissing dat gedurende de relevante periode van 1 juni 2004 tot en met 15 september 2004 40 andere werknemers op overeenkomsten voor bepaalde tijd werkzaam waren in haar centrum voor Campanië. Daarnaast heeft de raadsman van Carratù ter terechtzitting onweersproken gesteld dat Poste Italiane partij is bij ongeveer 95 % van alle overeenkomsten voor bepaalde tijd in Italië.

( 5 ) Zie arrest van 15 maart 2012, Sibilio (C‑157/11). Zie ook de zaken Mascolo (C‑22/13); Forni (C‑61/13); Racca (C‑62/13), en Russo (C‑63/13), alle aanhangig bij het Hof van Justitie en verwezen door het Tribunale di Napoli. Zie tevens de zaken Papalia (C‑50/13) en Mascellani (C‑221/13), die eveneens aanhangig zijn bij het Hof van Justitie.

( 6 ) In de zaak waar het hier om gaat, zou de onrechtmatige overeenkomst aanvankelijk verstrijken op 15 september 2004. Volgens de nationale rechter gaat de zaak om een potentiële vergoeding van ruim acht jaar loon.

( 7 ) De rechtsgrondslag voor richtlijn 1999/70 is artikel 139, lid 2, EG (thans artikel 155, lid 2, VWEU); zie ook de eerste aanhaling in de considerans van de richtlijn.

( 8 ) GURI nr. 195 van 6 augustus 1966.

( 9 ) GURI nr. 131 van 27 mei 1970.

( 10 ) Decreto legislativo nr. 368/2001 tot omzetting van richtlijn 1999/70/EG betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (GURI nr. 235 van 9 oktober 2001, blz. 4).

( 11 ) GURI nr. 262 van 9 november 2010, supplemento ordinario nr. 243.

( 12 ) Ter terechtzitting heeft Poste Italiane gesteld dat beroep is ingesteld tegen dit deelvonnis en de zaak nog hangende is.

( 13 ) Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16).

( 14 ) Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking) (PB L 204, blz. 23).

( 15 ) Hoewel Poste Italiane ter terechtzitting stelde dat artikel 18 van wet nr. 300/1970 niet van toepassing was en is op werknemers voor bepaalde tijd, is het nog steeds niet duidelijk of dat geldt voor werknemers wier status is omgezet van werknemers voor bepaalde tijd in werknemers voor onbepaalde tijd.

( 16 ) Zie met name arrest van 28 februari 2012, Inter-Environnement Wallonie en Terre wallonne (C‑41/11, punt 35).

( 17 ) Hoewel de zaak voor de verwijzende rechter aanvankelijk op 23 september 2008 werd aangebracht, is ter terechtzitting bevestigd dat niet is betoogd dat de vordering is verjaard.

( 18 ) Zie arrest van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (C-222/04, Jurispr. blz. I-289, punten 67 en 68).

( 19 ) Zie in die zin arrest van 13 juli 2006, Manfredi e.a. (C-295/04-C-298/04, Jurispr. blz. I-6619, punt 30). In dit verband ben ik met de Commissie van mening dat clausule 4 van de raamovereenkomst zelfs van toepassing kan zijn op één enkele overeenkomst voor bepaalde tijd; zie arrest van 23 april 2009, Angelidaki e.a. (C-378/07-C-380/07, Jurispr. blz. I-3071, punten 116 en 117).

( 20 ) Arrest van 13 september 2007 (C-307/05, Jurispr. blz. I-7109).

( 21 ) Zie punt 47 van dat arrest, bevestigd in het arrest van 22 december 2010, Gavieiro Gavieiro en Iglesias Torres (C-444/09 en C-456/09, Jurispr. blz. I-14031, punt 58), en beschikking van 18 maart 2011, Montoya Medina (C‑273/10, punt 32).

( 22 ) Arrest van 15 april 2008 (C-268/06, Jurispr. blz. I-2483).

( 23 ) Ibidem, punt 130.

( 24 ) Ibidem, punten 131 en 132.

( 25 ) Richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid (PB 1998, L 14, blz. 9).

( 26 ) Arrest van 10 juni 2010, Bruno e.a. (C-395/08 en C-396/08, Jurispr. blz. I-5119), bevestigd in het arrest van 1 maart 2012, O’Brien (C‑393/10).

( 27 ) Bruno e.a. (punt 46). Zie ook de punten 47 en 48.

( 28 ) Ibidem (punten 28, 32, 37 en 42). Zie bovendien de verwijzingen naar analogie naar de rechtspraak over de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de punten 36, 37 en 64 van het arrest O’Brien, en in het arrest van 22 april 2010, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (C-486/08, Jurispr. blz. I-3527, punt 25).

( 29 ) Zie arrest Bruno e.a. (punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 30 ) Arresten van 17 mei 1990, Barber (C-262/88, Jurispr. blz. I-1889, punt 13), en 27 juni 1990, Kowalska (C-33/89, Jurispr. blz. I-2591, punt 10).

( 31 ) Zie arrest van 9 februari 1999, Seymour-Smith en Perez (C-167/97, Jurispr. blz. I-623, punt 26).

( 32 ) Zie punt 9 van de algemene overwegingen bij de raamovereenkomst en clausule 8, punt 2, ervan.

( 33 ) Gerekend vanaf de datum waarop Poste Italiane de brief heeft ontvangen waarin Carratù te kennen gaf dat zij zich beschikbaar hield voor het bedrijf (11 oktober 2004) tot aan de dag waarop de verwijzende rechter zijn eindvonnis wijst. De reden voor deze periode is geenszins duidelijk [zie over procedurele vertragingen in het Italiaanse gerechtelijke stelsel de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak Belvedere Costruzioni (arrest van 29 maart 2012, C‑500/10, voetnoot 27)]. Ter terechtzitting heeft de raadsman van Carratù gesteld dat zij in 2012 weer is aangesteld in haar functie.

( 34 ) Zie onder meer arrest van 2 oktober 2003, Garcia Avello (C-148/02, Jurispr. blz. I-11613, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 35 ) Zie in die zin arrest Sorge (punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 36 ) In andere omstandigheden heeft het Hof immers geoordeeld dat enerzijds niet is vereist dat de situaties identiek zijn, maar alleen dat zij vergelijkbaar zijn, en anderzijds de vergelijkbaarheid niet algemeen en abstract, maar specifiek en concreet dient te worden onderzocht voor de betrokken prestatie [zie onder meer arrest van 10 mei 2011, Römer (C-147/08, Jurispr. blz. I-3591, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak)].

( 37 ) Zie arrest van 8 september 2011, Rosado Santana (C-177/10, Jurispr. blz. I-7907, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 38 ) Zie arrest van 4 juli 2006, Adeneler e.a. (C-212/04, Jurispr. blz. I-6057, punt 91). Bovendien belet clausule 5 van de raamovereenkomst als zodanig een lidstaat niet, het recht op omzetting te beperken tot werknemers in de particuliere sector in geval van misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd; zie beschikking van 12 juni 2008, Vassilakis e.a. (C‑364/07, punt 122 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 39 ) Bovendien heeft de Commissie tegen het einde van de terechtzitting verduidelijkt dat clausule 4 van de raamovereenkomst betreffende non-discriminatie moet worden gelezen in samenhang met clausule 5 over misbruik van opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd.

( 40 ) Poste Italiane wees erop dat een werkgever een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan ontslaan, hoewel dit moeilijker kan zijn dan ontslag van een werknemer in vaste dienst. Dat de ene situatie de andere niet uitsluit, bevestigt de verschillen tussen de twee.

( 41 ) Zie in die zin arresten van 4 oktober 2001, Jiménez Melgar (C-438/99, Jurispr. blz. I-6915, punt 45), en 12 september 2013, Kuso (C‑614/11, punt 35).

( 42 ) Arrest Impact (punt 116), en punt 161 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott.

( 43 ) De reductie van het recht op verlof ten opzichte van het verlof dat wordt toegekend voor een periode van voltijdarbeid bijvoorbeeld is op grond van objectieve redenen gerechtvaardigd; zie met betrekking tot clausule 4 van de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid de beschikking van 13 juni 2013, Brandes (C‑415/12, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 44 ) Zie bijvoorbeeld artikel 19, sub e, van bijlage IX bij het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen.

( 45 ) Zie in die zin de resolutie van het Europees Parlement over het voorstel van de Commissie voor een richtlijn van de Raad betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten kaderovereenkomst inzake tijdelijke arbeid [COM(99) 0203 – C4‑0220/99] (PB 1999, C 279, blz. 430); zie overweging M in de considerans van de resolutie.

( 46 ) Zie in die zin arrest van 25 november 2010, Fuß (C-429/09, Jurispr. blz. I-12167, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en punt 25 van mijn conclusie in de zaak Schlecker, C‑64/12 (arrest van 12 september 2013).

( 47 ) Zie punt 6 van de algemene overwegingen in de raamovereenkomst.

( 48 ) Zie clausule 1, sub a, van de raamovereenkomst.

( 49 ) Vóór de vaststelling van richtlijn 1999/70 verklaarde de Commissie met betrekking tot nieuwe vormen van werkgelegenheid in haar mededeling Europees Sociaal Beleid - Toekomstige acties voor de Unie, COM(94) 333 def., blz. 22, punt 8, dat de ontwikkelingen hadden geleid tot flexibelere vormen van arbeidsovereenkomsten (voor bepaalde tijd, tijdelijk en in deeltijd), niet alleen omdat managers de flexibiliteit willen verhogen, maar ook omdat de betrokken werknemers vaak zelf de voorkeur geven aan alternatieve arbeidspatronen. De Commissie heeft nadien verklaard dat arbeid voor bepaalde tijd bijdraagt tot de flexibilisering van arbeidsmarkten. Deze vorm van arbeid vormt een buffer voor cyclische fluctuaties van de vraag en biedt bedrijven de mogelijkheid zonder hoge ontslagkosten hun personeelsbestand aan te passen. Arbeid voor bepaalde tijd stelt bedrijven ook in staat marktkansen op te pakken door middel van kortlopende projecten zonder dat zij onevenredige personeelskosten hoeven te maken. Dat is met name belangrijk in die arbeidsmarkten waar arbeid voor onbepaalde tijd door strikte regelgeving is beschermd en flexibele contractvormen een marginaal verschijnsel zijn. Voor werknemers kan arbeid voor bepaalde tijd een opstap naar vast werk vormen en een mogelijkheid om ervaring en vaardigheden op te doen [zie het verslag van de diensten van de Commissie over de tenuitvoerlegging van richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (EU-15), SEC(2006) 1074, blz. 2].

( 50 ) In overeenstemming met de doelstelling van clausule 6 van de raamovereenkomst.

( 51 ) Zie arrest Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (punt 46).

( 52 ) Zie Barnard, C., EU Employment Law, 4e druk, Oxford University Press, Oxford, 2012, blz. 440.

( 53 ) Met betrekking tot ondernemingen met vijftien of minder werknemers is de vergoeding voor onrechtmatig ontslag krachtens artikel 8 van wet nr. 604/1966 (die als regel beperkt is tot een bedrag dat overeenkomt met 2,5 tot 6 maal het maandloon) over het geheel genomen minder gunstig dan de vergoeding krachtens artikel 32, lid 5, van wet nr. 183/2010.

( 54 ) Zie arrest van de Corte costituzionale van 9 november 2011 in zaak nr. 303/2011.

( 55 ) Zie clausule 4, punt 3, van de raamovereenkomst, in samenhang met punt 10 van de algemene overwegingen; zie ook punt 17 van de considerans van richtlijn 1999/70.

( 56 ) Over de vraag of arbeidsvoorwaarden als geheel beoordeeld een minder gunstige behandeling opleveren, heeft de Commissie verklaard dat het gerechtvaardigd zou moeten zijn dat nationale rechters hun beoordeling baseren op de bijzondere omstandigheden van het geval. De diensten van de Commissie zullen de ontwikkelingen in de lidstaten volgen, met name die waarin werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers in vaste dienst enkel kunnen worden vergeleken op basis van de arbeidsvoorwaarden als geheel beschouwd [zie SEC(2006) 1074, blz. 38 en 39 (cursivering van mij)].

( 57 ) Zie in die zin punt 54 hierboven.

( 58 ) In het arrest van 6 september 2011, Scattolon (C-108/10, Jurispr. blz. I-7491, punt 84) heeft het Hof geoordeeld dat de vierde vraag in die zaak, die was gesteld in vergelijkbare bewoordingen als de zesde vraag in de onderhavige zaak, in het licht van de andere antwoorden in die zaak niet meer hoefde te worden beantwoord.

( 59 ) Maar liefst 38 van de in totaal 122 punten van haar opmerkingen zijn aan deze kwestie gewijd.

( 60 ) In die zin verschillen de omstandigheden van de zaak voor de verwijzende rechter van de argumenten die in de zaak Gavieiro Gavieiro en Iglesias Torres (punten 84 en 85) vergeefs naar voren zijn gebracht over de vraag waarom richtlijn 1999/70 niet rechtstreeks hoefde te worden toegepast.

( 61 ) Zie arrest Impact, punt 68.

( 62 ) Zie voetnoot 3 hierboven.

( 63 ) Zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Sorge, punt 64.

( 64 ) Arrest van 12 juli 1990, Foster e.a. (C-188/89, Jurispr. blz. I-3313, punt 20).

( 65 ) Zie ook arresten van 5 februari 2004, Rieser Internationale Transporte (C-157/02, Jurispr. blz. I-1477, punt 24), en 24 januari 2012, Dominguez (C‑282/10, punt 39).

( 66 ) Zie arrest van 14 juni 2007, Medipac-Kazantzidis (C-6/05, Jurispr. blz. I-4557, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 67 ) Zie met betrekking tot de toerekenbaarheid aan de staat van maatregelen die door een privaatrechtelijk lichaam zijn genomen voor de toepassing van artikel 30 VWEU het arrest van 5 november 2002, Commissie/Duitsland (C-325/00, Jurispr. blz. I-9977, punten 17, 19 en 20), en krachtens artikel 107 VWEU het arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie (C-482/99, Jurispr. blz. I-4397, punten 55 en 56).

( 68 ) Deze criteria worden mogelijk nog nader omschreven in een zaak die momenteel hangende is voor het Hof, namelijk de zaak Fish Legal en Shirley (C‑279/12).

( 69 ) Zie arrest van 14 september 2000, Collino en Chiappero (C-343/98, Jurispr. blz. I-6659, punt 24), en arrest Dominguez (punt 40). Zie bovendien mijn conclusie in de zaak Portgás (C‑425/12), die momenteel hangende is voor het Hof van Justitie, punten 41 en 45.

( 70 ) Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 134, blz. 1), zoals gewijzigd.

( 71 ) Beschikking 2008/383/EG van de Commissie van 30 april 2008 tot vrijstelling van express- en koeriersdiensten in Italië van de toepassing van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 132, blz. 18) en besluit 2010/12/EU van de Commissie van 5 januari 2010 tot vrijstelling van bepaalde financiële diensten in de postsector in Italië van de toepassing van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 6, blz. 8).

( 72 ) Zie in die zin arrest van 24 november 1982, Commissie/Ierland (249/81, Jurispr. blz. 4005, punt 15), en de conclusie van advocaat-generaal Alber in de zaak Collino en Chiappero, punt 23. Zie verder mijn conclusie in de zaak in de zaak Portgás, punt 41.

( 73 ) Zie voor nadere bijzonderheden mijn conclusie in de zaak Portgás, punten 37‑39, 42 en 43.