CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. WAHL

van 16 april 2013 ( 1 )

Zaak C‑64/12

Anton Schlecker, handelend onder de naam „Firma Anton Schlecker”,

tegen

Melitta Josefa Boedeker

(verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing)

„Verdrag van Rome inzake recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst — Arbeidsovereenkomst — Recht dat bij gebreke van rechtskeuze door partijen toepasselijk is — Recht van land waar arbeid gewoonlijk wordt verricht — Mogelijkheid dit recht buiten toepassing te laten wegens nauwere verbondenheid met ander land — Strekking”

I – Inleiding

1. In de onderhavige zaak wordt het Hof om uitlegging verzocht van artikel 6, lid 2, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (Europees Overeenkomstenverdrag; hierna: „EVO”) ( 2 ), waarbij de vaststelling wordt geregeld van het recht dat van toepassing is op arbeidsovereenkomsten bij gebreke van een rechtskeuze door partijen. In casu zijn de prejudiciële vragen van de Hoge Raad der Nederlanden gerezen in een geding tussen M. J. Boedeker, een Duits staatsburger en ingezetene, die haar beroepswerkzaamheden zonder onderbreking meer dan elf jaar uitsluitend in Nederland heeft verricht, en haar werkgever, de in Duitsland gevestigde Firma Anton Schlecker (hierna: „Schlecker”), over de eenzijdige wijziging van de plaats van tewerkstelling. ( 3 )

2. Meer concreet wordt het Hof verzocht zich uit te spreken over de strekking van de clausule in het laatste gedeelte van deze bepaling, op grond waarvan het recht dat is aangewezen op basis van de sub a en b van deze bepaling uitdrukkelijk neergelegde aanknopingscriteria buiten toepassing kan worden gelaten, wanneer „uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land”, en derhalve de rechtspraak aan te vullen die voortvloeit uit de arresten Koelzsch ( 4 ) en Voogsgeerd ( 5 ). Weliswaar heeft het Hof zich in het arrest ICF ( 6 ) reeds uitgesproken over de voorwaarden voor toepassing van de in artikel 4, lid 5, tweede volzin, EVO bedoelde zogenoemde „exceptieclausule” van algemene strekking, en weliswaar heeft het in de arresten Koelzsch en Voogsgeerd eveneens reeds belangrijke verduidelijkingen aangebracht omtrent de rangorde van de in artikel 6, lid 2, sub a en b, bedoelde aanknopingscriteria, maar voor het eerst wordt het Hof een vraag gesteld over de strekking van de zogenoemde „ontsnappingsclausule” ( 7 ) in het laatste gedeelte van deze bepaling, die specifiek betrekking heeft op individuele arbeidsovereenkomsten.

3. De vraag is van zeker belang ( 8 ), aangezien zij in de context van de internationale mobiliteit van werknemers betrekking heeft op een problematiek die aan de orde is gesteld in een aantal zaken over individuele arbeidsverhoudingen. De verscheidenheid van de dienaangaande door de nationale rechterlijke instanties gekozen oplossingen toont voorts aan dat het om een moeilijke begripsvraag gaat. In de onderhavige zaak lijkt een aanpak noodzakelijk waarbij rekening wordt gehouden met zowel de vereisten van voorspelbaarheid van oplossingen en van rechtszekerheid, die aan de vaststelling van de regels op dit gebied ten grondslag hebben gelegen ( 9 ), als de vereisten van nabijheid en van bescherming van de werknemer, waaraan overeenkomstig de wens van de opstellers van het EVO ( 10 ), en overeenkomstig de meer algemene overwegingen van het Hof ( 11 ), een bepaald belang moet worden gehecht.

II – Toepasselijke bepalingen

4. Artikel 3 EVO, getiteld „Rechtskeuze door partijen”, bepaalt: „1. Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan. [...]”

5. Bij gebreke van een rechtskeuze bevat artikel 4EVO een voor alle overeenkomsten gemeenschappelijk algemeen criterium voor de vaststelling van het toepasselijke recht, te weten het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden, en een aantal bijzondere criteria op basis waarvan dat land kan worden bepaald. Dit artikel bepaalt: „1. Voor zover geen keuze overeenkomstig artikel 3 van het op de overeenkomst toepasselijke recht is gedaan, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. [...] [...] 5. Het tweede lid vindt geen toepassing indien niet kan worden vastgesteld welke de kenmerkende prestatie is. De vermoedens van het tweede, derde en vierde lid gelden niet wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.”

6. Artikel 6 EVO bevat bijzondere collisieregels voor de individuele arbeidsovereenkomst die afwijken van de algemene regels van de artikelen 3 en 4, betreffende de rechtskeuze respectievelijk de criteria voor het bepalen van het toepasselijke recht bij gebreke van een rechtskeuze. Het luidt als volgt: „1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn. 2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door: a) het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land tewerk is gesteld, of b) het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.”

III – Aan het geding ten grondslag liggende feiten en hoofdgeding

7. Schlecker is een vennootschap naar Duits recht die drogisterijartikelen verkoopt. Hoewel zij in Duitsland is gevestigd, heeft zij veel filialen in verschillende lidstaten van de Europese Unie.

8. Op basis van een eerste arbeidsovereenkomst is Boedeker, een Duitse staatsburger en ingezetene, van 1 december 1979 tot 1 januari 1994 door Schlecker in Duitsland tewerkgesteld.

9. Bij een op 30 november 1994 gesloten nieuwe overeenkomst is Boedeker van 1 maart 1995 tot de zomer van 2006 door Schlecker tewerkgesteld als verantwoordelijke voor de distributie („Geschäftsführerin/Vertrieb”) voor het hele Nederlandse grondgebied. Om die reden heeft zij haar functie daadwerkelijk in Nederland uitgeoefend.

10. Bij brief van 19 juni 2006 heeft Schlecker Boedeker met name meegedeeld dat haar post van verantwoordelijke voor Nederland met ingang van 30 juni 2006 zou worden geschrapt en haar verzocht met ingang van 1 juli 2006 onder dezelfde contractvoorwaarden de functie te vervullen van hoofd van de controleafdeling („Bereichsleiterin Revision”) te Dortmund (Duitsland).

11. Hoewel zij op 4 juli 2006 bezwaar had gemaakt tegen deze eenzijdige wijziging van haar plaats van tewerkstelling („Änderungskündigung”), heeft Boedeker zich gemeld op haar post van regionaal verantwoordelijke te Dortmund.

12. Op 5 juli 2006 heeft zij zich ziek gemeld.

13. Op 16 augustus 2006 heeft zij een uitkering van het Duitse ziekenfonds ontvangen.

14. Daarna hebben partijen verschillende gerechtelijke procedures ingesteld.

15. In een daarvan heeft de kantonrechter te Tiel, uitspraak doende ten gronde, Boedekers verzoek ingewilligd om het Nederlandse recht toepasselijk te verklaren op de arbeidsovereenkomst tussen haar en Schlecker, deze overeenkomst met ingang van 15 december 2007 nietig verklaard en Boedekers recht op een brutovergoeding van 557651,52 EUR erkend.

16. Het Gerechtshof te Arnhem, waarbij Schlecker hoger beroep heeft ingesteld, heeft bij arrest van 15 december 2009 het vonnis van de kantonrechter te Tiel betreffende de vaststelling van het op de overeenkomst toepasselijke recht bekrachtigd. Het heeft er met name op gewezen dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst zich niet, althans niet voldoende bewust waren van het grensoverschrijdende aspect dat de arbeidsovereenkomst kon verwerven en dat de feiten a posteriori niet als aanwijzing voor de stilzwijgende keuze voor het Duitse recht konden worden uitgelegd. Voorts heeft het geoordeeld dat volgens artikel 6, lid 2, sub a, EVO op de arbeidsovereenkomst tussen Schlecker en Boedeker in beginsel het Nederlandse recht van toepassing was en dat de verschillende door Schlecker aangevoerde gegevens geen omstandigheden waren waaruit bleek dat de arbeidsovereenkomst nauwer was verbonden met Duitsland dan met Nederland.

17. De Hoge Raad der Nederlanden heeft, uitspraak doende op het beroep in cassatie dat was ingesteld tegen het eindarrest van het Gerechtshof te Arnhem over het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht, aangegeven te twijfelen aan de uitlegging van de strekking van de in artikel 6, lid 2, in fine, EVO bedoelde clausule op grond waarvan het recht dat is aangewezen op basis van de in artikel 6, lid 2, sub a en b, EVO uitdrukkelijk neergelegde aanknopingscriteria buiten toepassing kan worden gelaten, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

IV – Prejudiciële vragen en procesverloop voor het Hof

18. Daarop heeft de Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Dient het bepaalde in artikel 6, lid 2, EVO aldus te worden uitgelegd, dat indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de overeenkomst niet alleen gewoonlijk maar ook langdurig en zonder onderbreking verricht in hetzelfde land, in alle gevallen het recht dient te worden toegepast van dat land, ook al wijzen alle overige omstandigheden op een nauwe verbondenheid van de arbeidsovereenkomst met een ander land? 2) Is voor een bevestigend antwoord op vraag 1 vereist dat de werkgever en de werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, althans bij de aanvang van de arbeid, hebben beoogd, althans zich ervan bewust zijn geweest dat de arbeid langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land zou worden verricht?”

19. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door verweerster in het hoofdgeding, het Koninkrijk der Nederlanden, de Republiek Oostenrijk en de Europese Commissie. Er is niet om een mondelinge behandeling verzocht.

V – Juridische analyse

20. Om te kunnen antwoorden op de vragen van de verwijzende rechter, die in hoofdzaak betrekking hebben op de strekking van de in artikel 6, lid 2, tweede alinea, EVO bedoelde afwijking, lijkt het mij noodzakelijk om een aantal verduidelijkingen aan te brengen omtrent wat mijns inziens de opzet is van het mechanisme dat is ingevoerd bij het EVO, zoals uitgelegd door het Hof, voor de vaststelling van het op individuele arbeidsovereenkomsten toepasselijke recht.

A – Opzet van het in het EVO neergelegde mechanisme voor de vaststelling van het op individuele arbeidsovereenkomsten toepasselijke recht

21. Ik herinner eraan dat volgens artikel 3 EVO bij de vaststelling van het op verbintenissen uit overeenkomst toepasselijke recht het beginsel van de wilsautonomie van partijen geldt. Bij gebreke van een rechtskeuze door partijen vermeldt artikel 4 EVO als criterium en algemeen beginsel ( 12 ) voor de vaststelling van het toepasselijke recht het criterium van het land waarmee de overeenkomst „het nauwst is verbonden”. De leden 2 tot en met 4 bevatten een aantal vermoedens met betrekking tot dit criterium. Artikel 4, lid 5, bevat een exceptieclausule op basis waarvan deze vermoedens kunnen worden geacht niet te gelden. Deze collisieregels moeten worden aangemerkt als abstracte en neutrale regels, in die zin dat zij niet tot doel hebben de ene contractpartij te bevoordelen ten koste van de andere. Met de inhoud van de betrokken rechtsstelsels wordt derhalve geen rekening gehouden bij de vaststelling van het toepasselijke recht.

22. Net als voor de vaststelling van het op consumentenovereenkomsten toepasselijke recht (artikel 5), bevat artikel 6 EVO echter bijzondere collisieregels voor individuele arbeidsovereenkomsten. Overeenkomstig de door de opstellers van het EVO ( 13 ) nagestreefde doelstelling wordt derhalve algemeen erkend dat de collissieregels op dit gebied, anders dan de algemene regels van de artikelen 3 en 4 EVO, niet volkomen neutraal zijn, maar gebaseerd zijn op de idee van bescherming van de werknemer. Uitgaande van de in de uitlegging van het Executieverdrag geformuleerde beginselen heeft het Hof derhalve voor recht verklaard dat de doelstelling van artikel 6 EVO een passende bescherming van de werknemer was. ( 14 )

23. Dit specifieke karakter komt in artikel 6 EVO tot uiting in twee essentiële gegevens.

24. In de eerste plaats matigt artikel 6, lid 1, EVO het beginsel van de wilsautonomie aanzienlijk. Volgens deze bepaling mogen de contractpartijen, in afwijking van artikel 3, met hun overeenkomst de werknemer immers niet de bescherming ontzeggen die wordt geboden door de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. De rechter moet, wanneer hij wordt geconfronteerd met een overeenkomst waarvoor partijen het toepasselijke recht hebben gekozen, eerst het op basis van de criteria van artikel 6, lid 2, bij gebreke van een rechtskeuze op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht bepalen, vervolgens onderzoeken of dat recht dwingende bepalingen ter bescherming van de werknemers bevat, en ten slotte de dwingende bepalingen ter bescherming van de werknemers van dat recht toepassen die voor de werknemers gunstiger zijn dan de relevante bepalingen van het gekozen recht, dat voor het overige van toepassing blijft.

25. De door de opstellers van het EVO ( 15 ) nagestreefde doelstelling van bescherming van de – traditioneel als sociaal‑economisch zwakkere partij beschouwde – werknemer komt mijns inziens in het bijzonder tot uiting in deze bepaling. Gelet op de verhouding van ondergeschiktheid die kenmerkend is voor de arbeidsverhouding, loopt de werknemer immers het risico dat de werkgever hem de toepassing oplegt van het recht van een land dat geen objectief verband houdt met de tussen hen bestaande feitelijke contractuele verhouding.

26. Zoals is benadrukt, is het aanknopingscriterium voor arbeidsovereenkomsten een criterium van nabijheid. Met het EVO wordt getracht het land te bepalen waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden. ( 16 ) De doelstelling is niet om de werknemer systematisch te bevoordelen, maar eerder om hem te beschermen door de dwingende bepalingen van het recht waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden, te weten het recht van de sociale omgeving van zijn arbeidsverhouding, op hem toepasselijk te maken. ( 17 )

27. Indien partijen het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht hebben gekozen, moet de rechter zich derhalve ervan vergewissen dat dit recht de werknemer de rechtsbescherming die hem wordt geboden door de dwingende bepalingen van het recht waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden, niet ontneemt. Dit recht kan worden aangemerkt als het „objectief toepasselijke” recht.

28. In de tweede plaats bevat artikel 6, lid 2, EVO specifieke aanknopingscriteria op basis waarvan, bij gebreke van een rechtskeuze door partijen, het op de overeenkomst toepasselijke recht kan worden bepaald.

29. Het aanknopingscriterium is ofwel dat van het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht” (artikel 6, lid 2, sub a), ofwel, bij gebreke van een dergelijke plaats, dat van de zetel van „de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen” (artikel 6, lid 2, sub b), met dien verstande dat overeenkomstig de rechtspraak van het Hof het eerste criterium eerst moet worden toegepast. ( 18 ) Voorts bepaalt lid 2 dat deze twee aanknopingscriteria niet van toepassing zijn wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is. ( 19 )

30. Uit de bewoordingen van artikel 6, lid 2, EVO blijkt derhalve dat de nationale rechter die het op een overeenkomst toepasselijke recht moet bepalen, bij gebreke van een rechtskeuze door partijen, overeenkomstig het nabijheidsprincipe het recht moet bepalen waarmee de overeenkomst objectief gezien het nauwst is verbonden.

31. Hiertoe dient de rechter de plaats die volgens hem het zwaartepunt van de contractuele verhouding is, te bepalen op basis van de criteria van artikel 6, lid 2, sub a (plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht) en b (plaats van de indienstneming), maar ook op basis van andere criteria, aangezien uit de formulering van dit artikel duidelijk blijkt dat de rechter de in deze bepalingen bedoelde aanknopingscriteria buiten toepassing kan laten wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

32. Anders dan in het kader van artikel 6, lid 1, EVO is opgemerkt, is de rechter op grond van het beginsel van de bescherming van de partij die het zwakst wordt geacht, niet verplicht om bij de toepassing van de in lid 2 van dit artikel bedoelde criteria voor de vaststelling van het toepasselijke recht de inhoud van de dwingende bepalingen van de conflicterende rechtsstelsels te vergelijken en het rechtsstelsel toe te passen dat hem gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval het voordeligst lijkt. De naleving van het beginsel van favor laboratoris wordt gewaarborgd door toepassing van de dwingende bepalingen van het rechtsstelsel onder de mogelijk toepasselijke rechtsstelsels dat met de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden, en niet noodzakelijkerwijs door de toepassing die het voordeligst voor de werknemer blijkt te zijn. ( 20 ) Ik ben immers van mening dat artikel 6 EVO tegelijkertijd moet voldoen aan twee doelstellingen, te weten een passende bescherming van de werknemer die krachtens het nabijheidsprincipe pleit voor aanwijzing van het land waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden, en voorts de doelstelling van rechtszekerheid door de criteria aan te wijzen op basis waarvan, bij gebreke van een rechtskeuze, het op de overeenkomst toepasselijke recht kan worden bepaald.

33. Ter illustratie van de respectieve in elk van de leden van artikel 6 EVO bedoelde gevallen, verwijs ik naar het geval van een te Luxemburg gesloten en gewoonlijk zonder onderbreking uitgevoerde arbeidsovereenkomst tussen een in Zweden gevestigde vennootschap en een Luxemburgse ingezetene.

34. Stel allereerst dat partijen overeenkomstig de vereisten van artikel 3 EVO uitdrukkelijk en voldoende duidelijk ervoor gekozen hebben om op de arbeidsovereenkomst het Zweedse recht toe te passen. Ondanks deze keuze kan het Luxemburgse recht op basis van de criteria van lid 2 als het objectief toepasselijke recht worden aangemerkt. In geval van een geding bijvoorbeeld naar aanleiding van het ontslag van de werknemer, moet de aangezochte rechter derhalve door middel van een soort vergelijkend onderzoek van de bepalingen die rechtstreeks verband houden met het geding, bepalen of het Luxemburgse recht gunstiger dwingende bepalingen ter bescherming van werknemers bevat dan het Zweedse recht, zoals de bepalingen betreffende met name de opzegtermijn of de toekenning van vergoedingen in het kader van een ontslagbesluit. Indien dit het geval is, behoort hij de relevante bepalingen van het Zweedse recht buiten toepassing te laten ten gunste van het Luxemburgse recht. In het andere geval blijft het Zweedse recht van toepassing, aangezien partijen bij een arbeidsovereenkomst steeds kunnen overeenkomen om op een werknemer voor hem gunstiger wettelijke bepalingen toe te passen.

35. Indien partijen niet uitdrukkelijk en duidelijk voor de toepassing van een bepaald recht hebben gekozen, is daarentegen in ieder geval het op basis van de criteria van artikel 6, lid 2, objectief aangewezen recht, te weten het Luxemburgse recht, van toepassing. In dat geval kan de werknemer niet de toepassing van de voor hem eventueel gunstiger Zweedse bepalingen eisen.

36. Per slot van zaken zou ik willen beklemtonen dat de regels voor de bepaling van het op de overeenkomst toepasselijke recht weliswaar rekening houden met het specifieke karakter van de arbeidsverhouding, maar deze regels volgens mij niet ertoe mogen leiden dat in alle gevallen, ongeacht de aard van het geding, op de werknemer het nationale recht wordt toegepast dat van alle conflicterende rechtsstelsels in de bijzondere omstandigheden van het geval het gunstigste is. Anders dan op het eerste gezicht zou kunnen worden afgeleid uit de feiten die ten grondslag liggen aan de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten Koelzsch en Voogsgeerd, heeft het Hof, in een duidelijk te kennen gegeven streven naar „passende”, en niet noodzakelijkerwijs optimale of „gunstige”, bescherming van werknemers en op grond van overwegingen die het Hof reeds naar voren had gebracht bij de uitlegging van de regels inzake rechterlijke bevoegdheid van het Executieverdrag, geoordeeld dat „de eerbiediging van de in het recht van dat land geldende voorschriften ter bescherming van de arbeid zo veel mogelijk [moest] worden gewaarborgd”. ( 21 )

37. Een andere uitlegging zou mijns inziens aanzienlijk afbreuk doen aan de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid van de oplossingen die worden gekozen op grond van het mechanisme voor de vaststelling van het op de individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht, in die zin dat al naargelang van de aard van het geding en afhankelijk van het tijdstip waarop de rechter wordt verzocht uitspraak te doen, niet noodzakelijkerwijs steeds hetzelfde recht als het gunstigste recht wordt aangemerkt. Dienaangaande mag immers niet uit het oog worden verloren dat een arbeidsovereenkomst, gelet op de plaats van sluiting ervan, de nationaliteit of de plaats van vestiging van de contractpartijen of de verschillende plaatsen van uitvoering ervan, met vele landen banden kan hebben. ( 22 ) Voorts kan het aan de rechter opleggen van een vergelijkend onderzoek van de bepalingen ter bescherming van werknemers een niet alleen bijzonder vervelende, maar ook zeer onzekere oefening blijken te zijn. Gelet op het abstracte karakter van de in artikel 6, lid 2, EVO bedoelde aanknopingscriteria lijkt het moeilijk a priori het uiteindelijk gunstigste recht te bepalen.

38. Voorts komt het mij voor dat de regels van het EVO, ook al hebben zij in de eerste plaats tot doel te voorkomen dat ten nadele van de werknemers situaties ontstaan die gelijk kunnen worden gesteld aan „law shopping”, evenmin ertoe mogen leiden dat werknemers onbeperkt de toepasselijke materiële bepalingen kunnen kiezen waardoor aanzienlijke onzekerheid ontstaat bij de vaststelling van het toepasselijke recht.

39. Ik zal de prejudiciële vragen in het licht van deze overwegingen onderzoeken.

B – Eerste prejudiciële vraag

40. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter duidelijkheid te verkrijgen over het belang dat moet worden gehecht aan het aanknopingscriterium van artikel 6, lid 2, sub a, EVO, gelet op de door het laatste gedeelte van deze bepaling aan de rechter geboden mogelijkheid om het recht van het land waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden, aan te wijzen als het op deze overeenkomst toepasselijke recht. Hij wenst meer in het bijzonder de strekking en de voorwaarden te kennen voor de toepassing van deze laatste bepaling in het bijzondere geval waarin de werknemer een arbeidsovereenkomst gewoonlijk, langdurig en zonder onderbreking in een en hetzelfde land heeft uitgevoerd.

1. Strekking van de clausule in artikel 6, lid 2, tweede alinea, EVO

41. Het Hof wordt in casu verzocht deel te nemen aan een debat ( 23 ) dat reeds lang wordt gevoerd door zowel de rechtsleer als bepaalde nationale rechterlijke instanties over de samenhang van de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, eerste alinea, EVO met de ontsnappingsclausule in het laatste gedeelte van deze bepaling.

42. In hoofdzaak staan twee opvattingen tegenover elkaar. Volgens een eerste uitlegging bestaat er tussen deze twee bepalingen een verhouding van beginsel en uitzondering, waardoor slechts uitzonderlijk kan worden onderzocht of de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land, namelijk wanneer op basis van de vermoedens een recht wordt aangewezen dat kennelijk niet geschikt is voor de overeenkomst. Volgens een tweede uitlegging bestaat er geen rangorde tussen de betrokken bepalingen en beschikt de rechter over een zekere beoordelingsmarge bij het bepalen van het recht waarmee de betrokken overeenkomst het nauwst is verbonden.

43. Voor een goed begrip van de inzet van de discussie en ter verduidelijking van wat ik wil zeggen, geef ik een concreet voorbeeld dat gelijkenis vertoont met de onderhavige zaak. Ik verwijs naar de situatie van een in Frankrijk gesloten overeenkomst tussen een Franse vennootschap en een Franse staatsburger, die naar alle waarschijnlijkheid werd geacht in Frankrijk te worden uitgevoerd, maar die in het kader van een detachering van zeer lange duur (meer dan 10 jaar) hoofdzakelijk en zonder onderbreking in Saudi-Arabië is uitgevoerd. Indien wordt aangenomen dat de in artikel 6, lid 2, in fine, EVO bedoelde exceptieclausule slechts subsidiair en uitzonderlijk kan worden toegepast, namelijk wanneer aanknoping bij de plaats van uitvoering van de arbeidsovereenkomst volledig ongeschikt is, wat kennelijk niet het geval is voor een langdurige uitvoering op een en dezelfde plaats, moet zonder aarzelen het Saudische recht worden toegepast. Indien wordt aangenomen dat de rechter, ook al is de plaats van uitvoering van de overeenkomst bijzonder makkelijk te bepalen, het recht heeft om na te gaan of deze overeenkomst eventueel nauwer is verbonden met een ander land, is het antwoord daarentegen veel minder vanzelfsprekend, aangezien veel gegevens met betrekking tot de overeenkomst, hoewel de overeenkomst gewoonlijk in Saudi-Arabië is uitgevoerd, eerder de neiging hebben het Franse recht aan te wijzen.

44. Om de volgende redenen pleit ik voor de tweede uitlegging.

45. In de eerste plaats betekent het feit dat de regel van artikel 6, lid 2, sub a, EVO – volgens welke bij gebreke van een rechtskeuze door partijen het recht van de plaats van uitvoering van de overeenkomst van toepassing is – overeenkomstig de reeds aangehaalde arresten Koelzsch en Voogsgeerd ruim moet worden uitgelegd, niet tevens dat de vrijwaringsclausule van het laatste gedeelte van artikel 6, lid 2, slechts uitzonderlijk kan worden toegepast en zelfs helemaal niet kan worden toegepast indien geen twijfel bestaat over de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht.

46. Dienaangaande herinner ik eraan dat het Hof in het reeds aangehaalde arrest Koelzsch slechts voor recht heeft verklaard dat, aangezien de doelstelling van artikel 6 EVO een passende bescherming van de werknemer is, daaruit volgde dat deze bepaling moest worden opgevat als een waarborg dat eerder het recht van de staat waar hij zijn beroepswerkzaamheden verricht, van toepassing is dan dat van de staat van de zetel van de werkgever. ( 24 ) Het heeft hieruit afgeleid dat het in artikel 6, lid 2, sub a, genoemde criterium van het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht” ruim moet worden uitgelegd, terwijl het in lid 2, sub b, van dat artikel bedoelde criterium van de zetel van „de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen” toepassing zou moeten vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk wordt verricht. ( 25 )

47. Mijns inziens is in het reeds aangehaalde arrest Voogsgeerd een gelijksoortige benadering gevolgd, aangezien het Hof eraan herinnerd heeft dat het criterium van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, bij voorrang moet worden toegepast. ( 26 )

48. Voorts wijs ik erop dat de zaken die hebben geleid tot bovengenoemde arresten juist betrekking hadden op gevallen waarin partijen ervoor hadden gekozen om het recht van een bepaald land (het Luxemburgse recht) toe te passen, maar bleek dat het krachtens artikel 6, lid 2, EVO objectief toepasselijke recht dwingende bepalingen bevatte die de werknemers meer bescherming boden dan het aanvankelijk gekozen recht. In de eerste zaak was aangevoerd dat de bepalingen die golden bij ontslag van personeelsvertegenwoordigers, zoals Heiko Koelzsch, in Duitsland meer bescherming boden. In de tweede zaak gold naar Luxemburgs recht voor het door Voogsgeerd ingestelde beroep tot schadevergoeding wegens vermeend onrechtmatige opzegging van de met zijn voormalige werkgever gesloten arbeidsovereenkomst voor zeelieden een vervaltermijn van drie maanden. Deze termijn zou naar Belgisch recht uitgesloten zijn en zelfs in strijd met dit recht zijn.

49. Volgens mij volgt uit de rechtspraak die voortvloeit uit de reeds aangehaalde arresten Koelzsch en Voogsgeerd weliswaar duidelijk dat aan het in artikel 6, lid 2, sub a, EVO omschreven aanknopingscriterium, te weten het criterium van de plaats waar de arbeidsovereenkomst gewoonlijk wordt uitgevoerd, zo veel mogelijk voorrang moet worden gegeven boven het in artikel 6, lid 2, sub b, bedoelde aanknopingscriterium van de plaats van de indienstneming ( 27 ), maar volgt uit die rechtspraak daarentegen niet dat het beroep op de clausule in het laatste gedeelte van artikel 6, lid 2, eveneens een marginale plaats moet krijgen, in die zin dat de rechter slechts bij wijze van hoge uitzondering hierop beroep kan doen.

50. Mijns inziens heeft de door het Hof erkende rangorde tussen de criteria die in aanmerking dienen te worden genomen voor het bepalen van het toepasselijke recht uitsluitend betrekking op de in artikel 6, lid 2, sub a en b, EVO bedoelde aanknopingscriteria, te weten het criterium van de plaats van uitvoering en het criterium van de plaats van de indienstneming, en niet op de mogelijkheid voor de rechter om het recht toe te passen van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden op grond van de tweede alinea van artikel 6, lid 2.

51. Derhalve ben ik van mening dat de rechter, ook al moet hij ter verzekering van een bepaald niveau van voorzienbaarheid het op de overeenkomst toepasselijke recht bepalen op basis van de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, eerste alinea, EVO, en in het bijzonder op basis van het in dit lid 2, sub a, bedoelde criterium van de plaats waar de arbeid wordt verricht, in overeenstemming met de duidelijke bewoordingen van de tweede alinea van dit lid steeds van oordeel kan zijn dat dit recht buiten toepassing moet worden gelaten, wanneer de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land. Deze laatste bepaling moet mijns inziens worden beschouwd als een open collisieregel die zowel het recht van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht als het recht van de plaats van de indienstneming terzijde kan stellen. ( 28 ) Voorts zou ik willen beklemtonen dat het Hof er in punt 51 van het reeds aangehaalde arrest Voogsgeerd juist aan heeft herinnerd dat de verwijzende rechter rekening kon houden met andere elementen van de arbeidsbetrekking wanneer blijkt dat de elementen die betrekking hebben op de twee in dit artikel genoemde aanknopingscriteria, namelijk de plaats waar de arbeid wordt verricht en de plaats waar zich de vestiging bevindt die de werknemer tewerkstelt, grond opleveren om aan te nemen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een andere dan de door die criteria aangewezen staat.

52. In de tweede plaats lijkt mij deze uitlegging te stroken met de door het Hof gekozen oplossing in de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest ICF. Die zaak had weliswaar betrekking op de exceptieclausule van algemene strekking in artikel 4, lid 5, EVO, die gelijkluidend is aan die in het hoofdgeding, maar om redenen waar ik later op zal ingaan en ondanks de specifieke regels voor de vaststelling van het op individuele arbeidsovereenkomsten toepasselijke recht, is zij van zeker belang.

53. Ik herinner eraan dat met de vijfde vraag van de Hoge Raad der Nederlanden in die zaak juist werd verzocht om een toelichting van de plaats die moet worden toegekend aan de aanknopingscriteria van artikel 4, leden 2 tot en met 4, EVO, en derhalve van de mogelijkheid om deze vermoedens buiten toepassing te laten op grond van artikel 4, lid 5, tweede volzin, EVO „wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land”. ( 29 )

54. De verwijzende rechter wenste derhalve van het Hof te vernemen of de in artikel 4, lid 5, tweede volzin, EVO bedoelde uitzondering aldus moest worden uitgelegd dat de vermoedens die voortvloeiden uit dat artikel 4, leden 2 tot en met 4, eerst dan niet gelden indien uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de daarin bedoelde criteria geen reële aanknopingswaarde hebben, dan wel of de rechter deze ook reeds buiten toepassing kan laten indien uit die omstandigheden blijkt dat er sprake is van een aanknopingsoverwicht met een ander land. In dit verband en zoals het geval is in het hoofdgeding, waren er twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid, waarbij slechts in uitzonderlijke gevallen een beroep kan worden gedaan op artikel 4, lid 5, EVO, is dat de algemene vermoedens slechts buiten toepassing kunnen worden gelaten indien zij met de betrokken overeenkomst geen reële aanknopingswaarde hebben. De tweede mogelijkheid, waarbij veel meer flexibiliteit aan de rechter wordt verleend, is dat de rechter de vermoedens van artikel 4, leden 2 tot en met 4, buiten toepassing kan laten door eenvoudigweg vast te stellen dat de betrokken overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land. ( 30 )

55. Onder verwijzing naar het rapport Giuliano-Lagarde en van oordeel dat per slot van zaken de vereisten van voorzienbaarheid van het recht en dus van rechtszekerheid in de contractuele betrekkingen moesten worden verzoend met de noodzaak van een zekere soepelheid bij de bepaling van het recht, is het Hof na afloop van zijn onderzoek tot de conclusie gekomen dat artikel 4, lid 5, EVO aldus moet worden uitgelegd dat de rechter, wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat wordt bepaald op basis van een van de criteria van artikel 4, leden 2 tot en met 4, EVO, deze criteria buiten toepassing moet laten en het recht moet toepassen van het land waarmee deze overeenkomst het nauwst is verbonden. Volgens het Hof behoudt de rechter deze bevoegdheid niettegenstaande zijn plicht om steeds op basis van de in artikel 4, leden 2 tot en met 4, EVO genoemde vermoedens, die beantwoorden aan het algemene vereiste van voorzienbaarheid van het recht en dus van rechtszekerheid in de contractuele verhoudingen, het toepasselijke recht te bepalen. ( 31 )

56. Het streven om werknemers te beschermen heeft de opstellers van het EVO weliswaar ertoe gebracht om inzake individuele arbeidsovereenkomsten collisieregels vast te stellen die afwijken van de algemene regels van de artikelen 3 en 4 van dit verdrag, maar dit streven komt, zoals ik hierboven heb vermeld, niet zozeer tot uiting in speciale aanknopingscriteria in artikel 6, lid 2, maar in de toepassing van het recht waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden. Net als is opgemerkt met betrekking tot artikel 4 EVO, berusten de regels van artikel 6 dus ook op de idee van nabijheid.

2. Voorwaarden voor de toepassing van de clausule in artikel 6, lid 2, tweede alinea, EVO

57. Als eerste vraag blijft in welke omstandigheden de rechter het op basis van het criterium van de plaats van uitvoering van de arbeidsovereenkomst bepaalde recht buiten toepassing kan laten. Deze vraag komt voort uit het feit dat het Hof, weliswaar in het kader van een genuanceerde benadering, in het reeds aangehaalde arrest ICF heeft verklaard dat uit het geheel der omstandigheden „duidelijk” moest blijken dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat wordt bepaald op basis van een van de criteria van artikel 4, leden 2 tot en met 4, EVO. ( 32 ) Moet deze voorwaarde worden toegepast met betrekking tot de clausule in artikel 6 EVO? Om twee redenen denk ik van niet.

58. In de eerste plaats merk ik op dat in de thans in artikel 4, lid 3, van de Rome I-verordening vervatte algemene exceptieclausule weliswaar uitdrukkelijk het bijwoord „kennelijk” wordt gebruikt ( 33 ), maar dat dit niet het geval is voor artikel 8, lid 4, van deze verordening, dat specifiek betrekking heeft op arbeidsovereenkomsten. ( 34 ) Deze wens om het beroep op de algemene exceptieclausule van artikel 4 EVO te beperken, lijkt mij des te meer bewezen, nu, zoals blijkt uit de voorbereidende werkzaamheden, een tijdlang zelfs de schrapping ervan is overwogen. ( 35 ) De Rome I-verordening is weliswaar ratione temporis niet van toepassing op het hoofdgeding. In het verlengde van hetgeen het Hof heeft overwogen in het reeds aangehaalde arrest Koelzsch ( 36 ) ben ik echter van mening dat deze verordening de uitlegging bevestigt die moet worden gegeven aan het EVO.

59. In de tweede plaats is de voorwaarde dat uit de omstandigheden het bestaan van nauwere banden „duidelijk” blijkt, mijns inziens te verklaren door het feit dat artikel 4, anders dan de regels van artikel 6 EVO, die uitgaan van zowel de idee van nabijheid als de idee van bescherming van de werknemer, een volkomen neutrale collisieregel bevat waarmee in hoofdzaak en voor alles een doelstelling van voorzienbaarheid en rechtszekerheid wordt nagestreefd. ( 37 )

60. Mijns inziens volgt hieruit dat, gesteld al dat vaststaat dat de arbeidsovereenkomst langdurig en zonder onderbreking in een en hetzelfde land is uitgevoerd, hetgeen in beginsel met zich meebrengt dat het recht van dat land moet worden toegepast, artikel 6, lid 2, tweede alinea, EVO niet zijn bestaansreden verliest. Wanneer een overeenkomst duidelijk is gelokaliseerd in een andere staat dan de staat waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, blijft het immers mogelijk om deze bepaling toe te passen.

61. Het gaat er hier niet om, het belangrijke aanknopingscriterium dat in het algemeen ( 38 ) de plaats is waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, een marginale plaats te geven, maar om de nationale rechter de mogelijkheid te laten dit criterium eventueel buiten toepassing te laten, wanneer uit de omstandigheden van het geval blijkt dat het zwaartepunt van de arbeidsverhouding zich niet in het land bevindt waar de arbeid wordt verricht. Artikel 6, lid 2, tweede alinea, EVO dient als een vrijwaringsmechanisme te worden beschouwd. Het mag er niet toe leiden dat de in dit artikel bedoelde aanknopingscriteria, in het bijzonder het sterke aanknopingscriterium van het recht van de plaats van tewerkstelling, onderschoven worden, waardoor tevens de voorspelbaarheid van de uiteindelijk gekozen oplossingen teniet wordt gedaan.

62. In casu gaat de verwijzende rechter er blijkbaar van uit dat, afgezien van de plaats waar Boedeker gedurende meer dan elf jaar onafgebroken de arbeid ter uitvoering van de overeenkomst met Schlecker heeft verricht, alle andere omstandigheden erop wijzen dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Duitsland. Deze rechter beklemtoont met name dat de werkgever een Duitse rechtspersoon is; dat werkneemster, toen zij loontrekkende was, in Duitsland woonde; dat de kosten van het traject tussen werkneemsters woonplaats en de plaats van tewerkstelling werden vergoed door de werkgever; dat het loon vóór de invoering van de euro in Duitse mark werd betaald; dat de pensioenregeling waarbij werkneemster was aangesloten door een Duitse instelling werd beheerd; dat de sociale premies in Duitsland werden betaald, en dat de in het Duits opgestelde arbeidsovereenkomst verwees naar dwingende bepalingen van Duits recht.

63. Zoals duidelijk blijkt uit de bewoordingen van de eerste vraag, wenste de verwijzende rechter derhalve niet te vernemen op grond van welke gegevens het vermoeden van artikel 6, lid 2, sub a, EVO in voorkomend geval buiten toepassing kan worden gelaten.

64. Voorts ben ik mij er goed van bewust dat het uitsluitend aan de nationale rechter staat om alle gegevens in verband met de arbeidsovereenkomst te beoordelen en te bepalen welk gegeven of welke gegevens daarvan volgens hem de belangrijkste zijn.

65. Om de verwijzende rechter een zinvol antwoord te geven, lijkt het echter gepast aan te geven welke criteria de nationale rechter eventueel in aanmerking kan nemen voor het bepalen van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden.

66. Dienaangaande ben ik van mening dat de rechter die over een concreet geval uitspraak moet doen, niet automatisch tot de conclusie mag komen dat het overeenkomstig artikel 6, lid 2, sub a, EVO aangewezen recht van het land van uitvoering van de overeenkomst buiten toepassing moet worden gelaten enkel en alleen doordat de andere relevante omstandigheden die hem ter kennis zijn gebracht door hun aantal een ander land aanwijzen, maar bij de bepaling van het zwaartepunt van de arbeidsverhouding rekening moet houden met het belang van elk van deze omstandigheden.

67. Aan sommige van de aan de rechter ter beoordeling voorgelegde objectieve gegevens moet immers minder belang worden gehecht dan aan andere voor de conclusie dat er nauwere banden bestaan.

68. Zonder volledig te willen zijn, zijn volgens mij belangrijke aanknopingscriteria, allereerst het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziekteverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Zoals de Nederlandse regering heeft vermeld geldt – afgezien van de bijzondere regels voor bepaalde categorieën werknemers – inzake aansluiting bij het socialezekerheidsstelsel, behalve in het bijzondere geval van detachering van werknemers, immers het beginsel van de lex loci laboris ( 39 ), dat inhoudt dat een werknemer is onderworpen aan het socialezekerheidsstelsel van de staat waar hij gewoonlijk werkt. Door zich aan deze regel te onttrekken, zoals de relevante basisregeling ( 40 ) dit toelaat, hebben de betrokken partijen mijns inziens het zwaartepunt van hun verhouding naar een ander land willen verplaatsen. Nog steeds met het oog op een passende bescherming van de partij die sociaal‑economisch als de zwakkere wordt beschouwd, moet echter worden onderzocht of de aansluiting bij de socialebeschermingsregelingen in onderlinge overeenstemming tussen partijen is gebeurd dan wel aan de werknemer is opgelegd.

69. Voorts ben ik geneigd te menen dat een zeker belang moet worden gehecht aan de criteria die in aanmerking zijn genomen voor de vaststelling van het loon en de arbeidsvoorwaarden. Meer in het bijzonder kan de rechter onderzoeken aan de hand van welke overeenkomst of nationale schaal het loon en de andere arbeidsvoorwaarden zijn vastgesteld. Mijns inziens kan hij dit onderzoeken aan de hand van de gegevens in de arbeidsovereenkomst en de eventueel daaraan gehechte documenten of de documenten waarnaar in deze overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen.

70. De omstandigheden dat de contractpartijen de overeenkomst in een bepaald land hebben gesloten, een bepaalde nationaliteit hebben of ervoor hebben gekozen in een bepaald land te wonen, zijn daarentegen minder belangrijke criteria. Voorts mag aan de taal waarin de arbeidsovereenkomst is opgesteld of het feit dat hierin naar een bepaalde vreemde valuta wordt verwezen, ook al kunnen zij relevante gegevens zijn, evenmin een doorslaggevend belang worden toegekend.

71. Gelet op een en ander geef ik in overweging op de eerste vraag te antwoorden dat artikel 6, lid 2, EVO aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, ook al verricht een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet alleen gewoonlijk maar ook langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land, overeenkomstig de tweede alinea van deze bepaling het in dat land toepasselijke recht buiten toepassing kan laten wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

C – Tweede prejudiciële vraag

72. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de eerste vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de partijen bij de arbeidsovereenkomst bij het aangaan van de overeenkomst, althans bij de aanvang van de uitvoering ervan, hebben beoogd, althans zich ervan bewust zijn geweest dat de arbeid langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land zou worden verricht.

73. Door het ontkennende antwoord op de eerste vraag kan worden gesteld dat de tweede vraag niet meer hoeft te worden beantwoord. Het is immers duidelijk dat de verwijzende rechter met deze tweede vraag wenste te vernemen of in het hoofdgeding, indien geen twijfel bestaat over de plaats van uitvoering van de overeenkomst, de exceptieclausule van het laatste gedeelte van artikel 6 EVO slechts dan meteen al buiten toepassing kon worden gelaten, indien partijen in het hoofdgeding op de hoogte waren van de werkelijke plaats en de lange duur van de arbeidsovereenkomst.

74. Deze vraag kan mijns inziens echter een zeker nut hebben, voor zover zij mogelijkerwijs meer in het algemeen verwijst naar de relevantie van de intentie of het besef van partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, althans bij de aanvang van de uitvoering ervan, voor de vaststelling van het krachtens het EVO op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht.

75. Dienaangaande zou ik kort de volgende gegevens willen vermelden.

76. Het lijkt mij vrij duidelijk dat met dit besef of deze intentie van partijen moeilijk rekening kan worden gehouden bij de beantwoording van de vraag of partijen op een of andere wijze voor de toepassing van een bepaald recht hebben gekozen. Volgens artikel 3 EVO, waarnaar artikel 6, lid 1, EVO uitdrukkelijk verwijst, moet de „rechtskeuze [immers] uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval”. Een loutere intentie van of wilsovereenstemming tussen partijen voldoet kennelijk niet aan deze voorwaarden, aangezien dit hoogstens kan worden aangemerkt als een stilzwijgende keuze, die niet voldoet aan de in de relevante bepalingen gestelde voorwaarden.

77. Ik neig daarentegen naar de conclusie dat de concrete aanwijzingen met betrekking tot de plaats van uitvoering van de overeenkomst die ter kennis van partijen zijn gebracht, een zeker nut kunnen hebben. Derhalve kan de intentie of het besef van partijen bij het aangaan van de overeenkomst of eventueel bij de aanvang van de uitvoering ervan, indien hieraan concrete en objectieve gegevens ten grondslag liggen, een relevante aanwijzing zijn voor de bepaling van het land waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden.

78. De rechter kan dus bij het algemene onderzoek van de omstandigheden op basis waarvan hij het land bepaalt waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden, rekening houden met de gegevens over de uitvoering van deze overeenkomst die daadwerkelijk ter kennis van partijen waren gebracht.

79. Derhalve geef ik in overweging op de tweede vraag te antwoorden dat voor de toepassing van het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, rekening kan worden gehouden met de concrete gegevens waaruit blijkt dat de werkgever en de werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, althans bij de aanvang van de arbeid, hebben beoogd, althans zich ervan bewust zijn geweest dat de arbeid langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land zou worden verricht.

VI – Conclusie

80. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Hoge Raad der Nederlanden te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 6, lid 2, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, moet aldus worden uitgelegd dat de nationale rechter, ook al verricht een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet alleen gewoonlijk maar ook langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land, overeenkomstig de tweede alinea van deze bepaling het in dat land toepasselijke recht buiten toepassing kan laten wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land. 2) Voor de toepassing van het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, kan rekening worden gehouden met concrete gegevens waaruit blijkt dat de werkgever en de werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, althans bij de aanvang van de arbeid, hebben beoogd, althans zich ervan bewust zijn geweest dat de arbeid langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land zou worden verricht.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) PB 1980, L 266, blz. 1.

( 3 ) Volgens artikel 1 van het Eerste Protocol van 19 december 1988 betreffende de uitlegging van het Verdrag van 1980 door het Hof van Justitie (PB 1998, C 27, blz. 47), dat in werking is getreden op 1 augustus 2004, is het Hof bevoegd uitspraak te doen over verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffende de uitlegging van de bepalingen van dit verdrag. Voorts kan de Hoge Raad der Nederlanden krachtens artikel 2, sub a, van dit protocol het Hof verzoeken, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen over een vraag die in een bij deze instantie aanhangige zaak aan de orde is gekomen en die betrekking heeft op de uitlegging van deze bepalingen. Met betrekking tot de toepasselijkheid ratione temporis van het EVO volstaat het eraan te herinneren dat verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB L 177, blz. 6; hierna: „Rome I-verordening”), die in de plaats is gekomen van het EVO, slechts van toepassing is op overeenkomsten die na 17 december 2009 zijn gesloten (zie artikel 28 van deze verordening). Uit de verwijzingsbeslissing blijkt duidelijk dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst ruim vóór die datum is gesloten, namelijk op 30 november 1994.

( 4 ) Arrest van 15 maart 2011 (C-29/10, Jurispr. blz. I-1595).

( 5 ) Arrest van 15 december 2011 (C-384/10, Jurispr. blz. I-13275).

( 6 ) Arrest van 6 oktober 2009 (C-133/08, Jurispr. blz. I-9687).

( 7 ) Het lijkt me in dit stadium beter om dit begrip, dat terug te vinden is in een aantal bijdragen in de rechtsleer, te gebruiken, aangezien het begrip exceptieclausule volgens mij vooruitloopt op het uitzonderlijke karakter van de omstandigheden waarin deze bepaling kan worden toegepast.

( 8 ) Ondanks de inwerkingtreding van de Rome I-verordening blijft dit belang bestaan. Niet alleen is deze verordening slechts van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 zijn gesloten, maar zij bevat in hoofdzaak dezelfde collisieregels voor individuele arbeidsovereenkomsten (zie artikel 8). Het Hof heeft dienaangaande een verband gelegd tussen deze twee instrumenten (zie reeds aangehaald arrest Koelzsch, punt 46).

( 9 ) Voor een uiteenzetting van de doelstellingen van het EVO wordt met name naar het reeds aangehaalde arrest ICF (punten 22 en 23) verwezen.

( 10 ) Het rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, opgesteld door Mario Giuliano, hoogleraar aan de universiteit van Milaan, en Paul Lagarde, hoogleraar aan de universiteit van Parijs I (PB 1980, C 282, blz. 1; hierna: „rapport Giuliano-Lagarde”, in het bijzonder blz. 25 en 26), bepaalt aldus dat behoefte bestaat „aan een regeling die toegespitst is op de [...] onderwerpen waarbij de ene partij overwicht heeft op de andere; door middel van een dergelijke regeling zou de partij die in sociaal‑economisch opzicht in de contractuele relatie de zwakkere is, tegelijkertijd beter worden beschermd”.

( 11 ) De gedachte dat het passend lijkt de zwakkere partij te beschermen door middel van regels die gunstiger voor zijn belangen zijn dan de algemene regels, is uitgebreider terug te vinden in alle teksten van internationaal privaatrecht en vindt een zeer bijzondere weerklank in het kader van de uitlegging van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 29 november 1996 betreffende de toetreding van de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden (PB 1997, C 15, blz. 1; hierna: „Executieverdrag”) (zie met name arresten van 26 mei 1982, Ivenel, 133/81, Jurispr. blz. 1891, punt 14; 13 juli 1993, Mulox IBC, C-125/92, Jurispr. blz. I-4075, punt 18; 9 januari 1997, Rutten, C-383/95, Jurispr. blz. I-57, punt 22; 27 februari 2002, Weber, C-37/00, Jurispr. blz. I-2013, punt 40, en 10 april 2003, Pugliese, C-437/00, Jurispr. blz. I-3573, punt 18), en van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1) (zie met name arrest van 19 juli 2012, Mahamdia, C‑154/11, punten 44 en 46).

( 12 ) Zie reeds aangehaald arrest ICF (punt 26).

( 13 ) Zie met name het rapport Giuliano-Lagarde (blz. 25).

( 14 ) Zie reeds aangehaald arrest Koelzsch (punt 42).

( 15 ) Zie de overwegingen in het rapport Giuliano-Lagarde (blz. 25 en 26).

( 16 ) Zie dienaangaande Lagarde, P., „Convention de Rome”, Répertoire de droit communautaire Dalloz, 1992, punt 85.

( 17 ) Pataut, É., „Conflits de loi en droit du travail”, Jurisclasseur droit international, fasc. 573‑10, november 2008, punt 14.

( 18 ) Zie reeds aangehaald arrest Voogsgeerd (punt 32).

( 19 ) Zie reeds aangehaald arrest Koelzsch (punt 36).

( 20 ) In die zin is erop gewezen dat krachtens het nabijheidsprincipe het meest „juiste” recht, het „meest nabije” recht is, en niet het „beste” recht wat de materiële inhoud ervan betreft (Ballarino, T., en Romano, G. P., „Le principe de proximité chez Paul Lagarde”, Le droit international privé: esprit et méthodes – Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, blz. 2).

( 21 ) Zie reeds aangehaald arrest Koelzsch (punten 41 en 42).

( 22 ) Dit blijkt bijvoorbeeld uit de feiten die ten grondslag lagen aan het reeds aangehaalde arrest Voogsgeerd betreffende een geding tussen een Nederlandse staatsburger en een in Luxemburg gevestigde vennootschap over een in België gesloten arbeidsovereenkomst. Bij de uitvoering van de overeenkomst ontving Jan Voogsgeerd de instructies van een andere vennootschap, die nauw verbonden was met zijn werkgever, maar in België was gevestigd.

( 23 ) Een zeer vergelijkbaar debat is gehouden over de verhouding tussen de vermoedens van artikel 4, leden 2 en 4, EVO en de in artikel 4, lid 5, EVO bedoelde mogelijkheid om ze buiten toepassing te laten, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land (zie conclusie van 19 mei 2009 van advocaat-generaal Bot in de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest ICF, punten 71‑73).

( 24 ) Zie punt 42 van het arrest.

( 25 ) Ibidem (punt 43).

( 26 ) Zie punten 31 tot en met 41 van het arrest.

( 27 ) Dat de plaats van de indienstneming als aanknopingscriterium „een marginale plaats krijgt”, is mijns inziens te verklaren door het mogelijk toevallige of kunstmatige karakter ervan, maar vooral door het feit dat de werkgever meestal de volledige zeggenschap heeft over de bepaling van deze plaats, wat in strijd kan zijn met het beginsel van de bescherming van de werknemer.

( 28 ) Het is interessant op te merken dat in het groenboek over de omzetting van het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in een communautair instrument, alsmede over de modernisering ervan [COM(2002) 654 def., blz. 38], wordt vermeld dat, „ongeacht of de werknemer zijn arbeid gewoonlijk in een zelfde land verricht, [...] het door het verdrag vastgestelde objectieve aanknopingspunt terzijde [kan] worden gesteld op grond van een uitzonderingsbepaling (artikel 6, lid 2, in fine), waardoor de voor de werknemer schadelijke gevolgen van een strikte aanknoping van de overeenkomst met de plaats waar de overeenkomst moet worden uitgevoerd kunnen worden vermeden”.

( 29 ) Zie punt 19 van het arrest.

( 30 ) Voor een samenvatting van de dienaangaande aangevoerde argumenten wordt verwezen naar de punten 50 tot en met 52 van het reeds aangehaalde arrest ICF.

( 31 ) Ibidem (punten 58‑62).

( 32 ) Ibidem (punt 64).

( 33 ) Volgens deze bepaling is, „[i]ndien uit alle omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het in lid 1 of lid 2 bedoelde land, [...] het recht van dat andere land van toepassing”.

( 34 ) Hoewel is geopperd dat dit verschil in formulering, bij gebreke van een uitleg in de overwegingen van de verordening, waarschijnlijk het gevolg was van nalatigheid (zie Gaudemet‑Tallon, H., Jurisclasseur Droit international, fasc. 552‑15, 2009, punt 84).

( 35 ) Zie bovenvermeld groenboek over de omzetting van het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in een communautair instrument, alsmede over de modernisering ervan (blz. 28).

( 36 ) Zie punt 46 van het arrest.

( 37 ) Zie de overwegingen in de punten 21 en 22 van de onderhavige conclusie.

( 38 ) Blijkens het reeds aangehaalde arrest Koelzsch (punt 42) oefent de werknemer zijn economische en sociale functie uit in de staat waar de arbeid wordt verricht.

( 39 ) Zie met name artikel 13, lid 2, sub a, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PB L 149, blz. 2), zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996 (PB 1997, L 28, blz. 1); artikel 11, lid 3, sub a, van verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PB L 166, blz. 1), en artikel 16, lid 1, van verordening (EG) nr. 987/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening nr. 883/2004 (PB L 284, blz. 1).

( 40 ) Dienaangaande bepaalt artikel 18 van verordening nr. 987/2009 dat een „verzoek van de werkgever of de betrokkene om een uitzondering op de artikelen 11 tot en met 15 van de basisverordening [...], indien mogelijk vooraf, [wordt] ingediend bij de bevoegde autoriteit of het orgaan dat is aangewezen door de autoriteit van de lidstaat waarvan de werknemer of de betrokkene toepassing van de wetgeving wenst”.