Een brief van een delegatie van de Unie die als gesubdelegeerde aanbestedende dienst voor de Commissie optreedt, waarin deze een standpunt heeft ingenomen over de vraag of een inschrijver aan de gunningsfase kon deelnemen, tevens heeft verklaard dat de inschrijver in een belangenconflict verkeerde, en bijgevolg heeft vastgesteld dat de opdracht niet kon worden gegund aan het consortium waarvan de betrokkene deel uitmaakte, vormt, gelet op de inhoud ervan, de juridische en feitelijke context waarin hij is geschreven en de bevoegdheden van de instantie die hem heeft opgesteld, een voor deze inschrijver bezwarende handeling waartegen bij de rechter van de Unie een beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld.

Het feit dat in een brief van een delegatie van de Unie waarbij een inschrijver wordt ingelicht over haar besluit om hem de opdracht niet te gunnen, wordt verwezen naar de mogelijkheid om een klacht in te dienen overeenkomstig punt 2.4.15.3 van de praktische gids voor opdrachtprocedures in het kader van acties van de Commissie in derde landen, doet geen afbreuk aan het recht van de adressaat van de handeling om de zaak voor het Gerecht te brengen binnen de uitdrukkelijk door het Unierecht gestelde termijnen. Deze mogelijkheid bevrijdt de betrokkene dus niet van de verplichting om deze termijnen voor het instellen van een beroep tot nietigverklaring voor het Gerecht in acht te nemen. De betrokkene hoeft geen antwoord op haar klacht af te wachten om het beroep in te stellen.

Afgewezen inschrijvers kunnen weliswaar volgens artikel 149, lid 3, vierde alinea, van verordening nr. 2342/2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van verordening nr. 1605/2002 de aanbestedende dienst schriftelijk verzoeken om aanvullende inlichtingen over de redenen voor de afwijzing, maar de verstrekking van dergelijke aanvullende inlichtingen vervangt niet het besluit waarbij de offerte van de betrokken inschrijver is afgewezen, aangezien de motivering van een dergelijk besluit in verschillende fasen kan verlopen.

Het stilzitten van de aanbestedende dienst bij het aflopen van de termijn die is vastgesteld in punt 2.4.15.1 van de praktische gids voor opdrachtprocedures in het kader van acties van de Commissie in derde landen, kan dus niet worden aangemerkt als een stilzwijgend besluit tot afwijzing van de klacht van een afgewezen inschrijver. Deze gids is immers een louter werkinstrument dat de op een bepaald gebied geldende procedures uiteenzet, en kan als zodanig geen rechtsgrondslag vormen voor het invoeren van een verplichte voorafgaande administratieve klacht. Deze gids kan evenmin de rechtsgrondslag vormen voor de invoering van een vervaltermijn ten gunste van de autoriteit die een klacht dient te beantwoorden.

Het loutere stilzwijgen van een instelling die wordt verzocht een standpunt in te nemen, kan als zodanig geen rechtsgevolgen in het leven roepen, behoudens wanneer dit uitdrukkelijk in een bepaling van Unierecht is vastgelegd. Zonder uitdrukkelijke Unierechtelijke bepalingen waarbij een termijn wordt gesteld na afloop waarvan een stilzwijgend besluit wordt geacht te zijn genomen, en waarbij de inhoud daarvan wordt vastgesteld, kan het stilzitten van een instelling niet worden gelijkgesteld met een besluit, omdat anders het door het Verdrag ingestelde stelsel van rechtsbescherming op losse schroeven zou worden gezet.

Wat de vraag betreft of een inschrijver in een inschrijvingsprocedure in een belangenconflict verkeert in de zin van artikel 94, onder a), van verordening nr. 1605/2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen, zij opgemerkt dat het begrip belangenconflict objectief is, wat impliceert dat bij de vaststelling ervan de intenties van de betrokkene buiten beschouwing moeten worden gelaten en de loutere mogelijkheid van een belangenconflict niet kan volstaan om een inschrijver van de procedure uit te sluiten, aangezien dit risico daadwerkelijk in het concrete geval moet worden vastgesteld.

Het risico van een belangenconflict mag niet worden gebaseerd op het loutere feit dat de betrokken inschrijver vóór de andere inschrijvers toegang heeft gehad tot documenten die specifiek verband hielden met een andere aanbestedingsprocedure, omdat hij behoorde tot het consortium dat deze documenten heeft opgesteld, die vervolgens zijn gekozen om te worden gebruikt als referentie voor activiteiten die verband houden met de betrokken aanbesteding. Het risico van een belangenconflict kan niet worden gebaseerd op het loutere vermoeden dat deze inschrijver ten tijde van de opstelling van de documenten in het kader van de andere aanbestedingsprocedure wist dat de aanbestedende dienst de intentie had om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven en om de documenten die waren opgesteld door het consortium waarvan hij deel uitmaakte te kiezen als basis voor bepaalde activiteiten die werden bestreken door de overheidsopdracht waarop de nieuwe aanbesteding betrekking had.

Het risico van een belangenconflict bestaat dus wanneer een persoon die belast is met de voorbereidende werkzaamheden in het kader van een openbare aanbesteding, aan diezelfde aanbesteding deelneemt. Aangezien met de uitdrukking „voorbereidende werkzaamheden” wordt verwezen naar werkzaamheden in het kader van één en dezelfde aanbestedingsprocedure, kan de aanbestedende dienst de opstelling van documenten in het kader van een andere aanbestedingsprocedure niet gelijkschakelen met het geval waarin voorbereidende werkzaamheden plaatsvinden in het kader van de aanbestedingsprocedure die aan de orde is, tenzij hij objectief en concreet aantoont dat deze documenten zijn voorbereid met het oog op deze aanbestedingsprocedure, en dat zij de betrokken inschrijver een reëel voordeel hebben opgeleverd. Zonder een dergelijk bewijs kunnen de documenten die in het kader van een andere aanbestedingsprocedure zijn opgesteld en nadien door de aanbestedende dienst zijn gekozen als referentie voor een deel van de activiteiten in het kader van een daarvan verschillende aanbestedingsprocedure dus niet worden beschouwd als voorbereidende werkzaamheden in de zin van punt 2.3.6 van de praktische gids voor opdrachtprocedures in het kader van acties van de Commissie in derde landen, dat met name als voorbereidende werkzaamheden aanmerkt die welke betrekking hebben op de voorbereiding van het project, zoals de opstelling van het bestek.

(cf. punten 74, 75, 82‑85)