CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. MAZÁK

van 9 september 2010( )

Zaak C‑274/09

Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler

tegen

Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau

[verzoek van het Oberlandesgericht München (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Diensten van medische spoedhulp – Criteria voor onderscheid tussen overheidsopdracht voor diensten en concessieovereenkomst voor diensten – Wijze van vergoeding – Overdracht van aan exploitatie van diensten verbonden risico”

1. In de onderhavige zaak wordt wederom een uitspraak van het Hof verlangd over de criteria om onderscheid te kunnen maken tussen een concessieovereenkomst voor diensten en een overheidsopdracht voor diensten.

2. Het Oberlandesgericht München (Duitsland) heeft de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Moet een overeenkomst inzake het verrichten van diensten (in casu: diensten van medische spoedhulp), volgens welke de ondernemer geen rechtstreekse vergoeding van de aanbestedende dienst ontvangt, maar

a) de vergoeding voor het gebruik van de te verrichten diensten wordt bepaald middels onderhandelingen tussen de ondernemer en derden, die eveneens aanbestedende diensten zijn (in casu: socialeverzekeringsinstellingen),

b) bij gebreke van overeenstemming is voorzien in de beslissing van een speciaal hiervoor bedoeld arbitrageorgaan, waarvan de beslissing door een nationale rechter wordt getoetst, en

c) de vergoeding niet rechtstreeks door de gebruiker aan de ondernemer wordt uitbetaald, maar in regelmatige deelbetalingen door een centraal betalingsorgaan, waarop de ondernemer wettelijk een beroep dient te doen,

alleen om deze reden worden beschouwd als een concessieovereenkomst voor diensten in de zin van artikel 1, lid 4, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten[( )] – en niet als een overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 1, lid 2, sub a en d, van de richtlijn?

2) Indien de eerste prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord, is er dan sprake van een concessieovereenkomst voor diensten, indien het met de openbare dienstverlening verbonden exploitatierisico is beperkt, omdat

a) de vergoedingen voor het gebruik van de verrichte diensten volgens een wettelijke regeling moeten worden gebaseerd op de kosten die op basis van bedrijfseconomische beginselen kunnen worden geraamd en samengaan met een behoorlijke dienstverlening, een economische en zuinige bedrijfsvoering alsook een krachtige organisatie, en

b) de vergoedingen voor het gebruik verschuldigd zijn door solvente socialeverzekeringsinstellingen,

c) een zekere exclusiviteit met betrekking tot de exploitatie in het contractueel vastgelegde gebied is gewaarborgd,

maar de ondernemer dit beperkte risico volledig op zich neemt?”

3. Het antwoord van het Hof op deze vragen moet de verwijzende rechter behulpzaam zijn bij de uitspraak op het hoger beroep dat de Private Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (hierna: „Stadler”) heeft ingesteld tegen een besluit van de Vergabekammer Südbayern (kamer voor de plaatsing van overheidsopdrachten van Zuid-Beieren), waarbij deze een beroep van Stadler ter zake van de door het Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (gemeentelijk samenwerkingsverband voor de dienst voor medische spoedhulp en brandalarmering te Passau; hierna: „gemeentelijk samenwerkingsverband Passau”) gevolgde procedure voor de gunning van overeenkomsten voor het verrichten van diensten van medische spoedhulp in de zin van het Bayerische Rettungsdienstgesetz (Beierse wet op de dienst voor medische spoedhulp; hierna: „BayRDG”), niet-ontvankelijk heeft verklaard op grond dat de taak bestaande in het verrichten van diensten van medische spoedhulp een concessieovereenkomst voor diensten is die niet onder het aanbestedingsrecht valt.

4. Volgens Stadler, die tot en met 31 december 2008 diensten van medische spoedhulp voor het gemeentelijk samenwerkingsverband Passau heeft verricht( ), gaat het bij de betrokken opdracht niet om een concessieovereenkomst voor diensten in de zin van artikel 1, lid 4, van richtlijn 2004/18, maar om een overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 1, lid 2, sub a en d, van die richtlijn.

5. Volgens het gemeentelijk samenwerkingsverband Passau, geïntimeerde in het hoofdgeding, en twee in het geding geroepen partijen, namelijk de Malteser Hilfsdienst e.V. en het Bayerische Rote Kreuz( ), zijn de betrokken overeenkomsten concessieovereenkomsten voor diensten.

6. Bij het Hof zijn niet alleen schriftelijke opmerkingen ingediend door partijen in het hoofdgeding, maar ook door de Bondsrepubliek Duitsland, de Tsjechische Republiek en de Commissie van de Europese Gemeenschappen. Op de Tsjechische Republiek na zijn deze partijen en het Koninkrijk Zweden ter terechtzitting van 24 juni 2010 in hun pleidooien gehoord.

Nationale regeling

7. In Duitsland sluiten de territoriale lichamen, als voor de organisatie van de openbare dienst voor medische spoedhulp bevoegde autoriteiten, overeenkomsten met dienstverleners voor het verrichten van die diensten van medische spoedhulp ten behoeve van de gehele bevolking binnen hun gebied.

8. De betrokken dienstverleners worden in de verschillende deelstaten volgens twee aparte modellen vergoed. Volgens het zogenoemde „Submissionsmodell” worden de diensten rechtstreeks door het territoriale lichaam vergoed.( ) Volgens het zogenoemde „Konzessionsmodell” worden de diensten door de verrichter van de diensten van medische spoedhulp aan de patiënten of de socialeverzekeringsinstellingen in rekening gebracht.

9. De deelstaat Beieren, waar het hoofdgeding zich afspeelt, heeft geopteerd voor het „Konzessionsmodell”. De diensten van medische spoedhulp, die dringende medische hulp, patiëntentransport onder begeleiding van een arts, ziekenvervoer, reddingswerkzaamheden in bergen en grotten, alsook op het water omvatten, worden in Beieren geregeld door het BayRDG, dat op 1 januari 2009 in werking is getreden.

10. Artikel 13, leden 1 en 2, BayRDG bepaalt dat het gemeentelijk samenwerkingsverband voor de dienst voor medische spoedhulp en brandalarmering de uitvoering van de diensten van dringende medische hulp, patiëntentransport onder begeleiding van een arts en ziekenvervoer opdraagt aan hulporganisaties als het Bayerische Rote Kreuz, de Arbeiter-Samariter-Bund, de Malteser-Hilfsdienst of de Johanniter-Unfall-Hilfe. Pas wanneer de hulporganisaties niet bereid of niet in staat zijn om de opdracht aan te nemen, draagt het samenwerkingsverband voor de dienst voor medische spoedhulp en brandalarmering de uitvoering te land van de betrokken diensten op aan derden of voert het deze zelf of middels zijn leden uit.

11. Volgens artikel 13, lid 4, BayRDG wordt de rechtsverhouding tussen het gemeentelijk samenwerkingsverband voor de dienst voor medische spoedhulp en brandalarmering en degene aan wie de uitvoering van de diensten van medische spoedhulp is opgedragen, geregeld bij publiekrechtelijke overeenkomst.

12. Artikel 21 BayRDG bepaalt dat degene die dringende medische hulp, patiëntentransport onder begeleiding van een arts of ziekenvervoer verricht, een vergunning dient te hebben. Volgens artikel 24, lid 2, BayRDG dient die vergunning te worden verstrekt wanneer een publiekrechtelijke overeenkomst volgens artikel 13, lid 4, van die wet wordt overgelegd.

13. Artikel 32 BayRDG bepaalt dat voor het gebruik van diensten van medische spoedhulp, inclusief de medewerking van artsen, een vergoeding is verschuldigd, die dient te worden gebaseerd op de kosten die op basis van bedrijfseconomische beginselen kunnen worden geraamd en samengaan met een behoorlijke dienstverlening, een economische en zuinige bedrijfsvoering alsook een krachtige organisatie.

14. De vergoedingen voor de uitvoerders van dringende medische hulp, patiëntentransport onder begeleiding van een arts en ziekenvervoer worden geregeld in artikel 34 BayRDG, dat luidt als volgt:

„[...]

(2) De socialeverzekeringsinstellingen komen met de uitvoerders van de diensten van medische spoedhulp of hun landelijke organisaties op uniforme wijze de vergoedingen overeen die zij moeten betalen voor dringende medische hulp, patiëntentransport onder begeleiding van een arts en ziekenvervoer. [...]

(3) De overeenkomst inzake de vergoeding voor het gebruik wordt jaarlijks op voorhand afgesloten. [...]

(4) De kosten van dringende medische hulp, patiëntentransport onder begeleiding van een arts en ziekenvervoer worden volgens uniforme criteria verdeeld over de gebruikers. De uitvoerders dienen de met de socialeverzekeringsinstellingen overeengekomen vergoedingen voor het gebruik ook in rekening te brengen aan alle andere personen en instellingen die een beroep doen op de diensten van de publieke dienst voor medische spoedhulp.

(5) De vergoedingen voor het gebruik worden telkens gebaseerd op de vermoedelijke kosten van het verrichten van diensten op het gebied van dringende medische hulp, patiëntentransport onder begeleiding van een arts of ziekenvervoer, die overeenkomstig artikel 32, tweede volzin, in aanmerking kunnen worden genomen, alsmede het vermoedelijke aantal interventies binnen de interventieperiode. Onder de kosten voor het verrichten van de diensten vallen met name ook de kosten voor medewerking van artsen bij de dienst voor medische spoedhulp [...] alsmede de kosten voor de werkzaamheden van het in lid 8 bedoelde centrale betalingsorgaan voor de dienst voor medische spoedhulp in Beieren. De socialeverzekeringsinstellingen komen telkens apart met elke uitvoerder, de beheerders van de geïntegreerde centrales alsook met het centrale betalingsorgaan voor de dienst voor medische spoedhulp in Beieren hun vermoedelijke kosten in het vergoedingstijdvak overeen. Er kan worden overeengekomen dat de kosten als budget worden beschouwd.

(6) Indien uiterlijk op 30 november van het boekjaar voorafgaand aan het vergoedingstijdvak geen overeenstemming over de vergoeding voor het gebruik volgens lid 2 of geen overeenstemming op basis van lid 5 wordt bereikt, wordt over de hoogte van de vermoedelijke kosten en de vergoedingen voor het gebruik een arbitrageprocedure gevoerd bij de arbitragecommissie voor vergoedingen [...] De vergoedingen voor het gebruik worden niet met terugwerkende kracht aangepast.

(7) De vergoedingen die zijn ontvangen voor dringende medische hulp, patiëntentransport onder begeleiding van een arts en ziekenvervoer, dienen ter dekking van de vermoedelijke kosten die zijn overeengekomen met de socialeverzekeringsinstellingen of die bindend zijn vastgesteld (compensatie van inkomsten). Na afloop van een vergoedingstijdvak dienen iedere uitvoerder, iedere beheerder van een geïntegreerde centrale en het centrale betalingsorgaan voor de dienst voor medische spoedhulp in Beieren in een definitieve afrekening de daadwerkelijk gemaakte kosten aan te tonen en af te zetten tegen die in de kostenovereenkomst (verantwoording). Bij een verschil tussen de daadwerkelijke kosten en de vermoedelijke kosten die de socialeverzekeringsinstellingen voor de kostenovereenkomst hadden erkend, moet het resultaat van de verantwoording het voorwerp zijn van de eerstvolgende onderhandelingen over de vergoedingen; dit resultaat kan niet worden overgedragen indien is overeengekomen dat de kosten van de uitvoerder [...] of het centrale betalingsorgaan [...] als budget worden beschouwd.

(8) Voor de uitvoering van de leden 2 tot en met 7 en artikel 35 wordt een centraal betalingsorgaan voor de dienst voor medische spoedhulp in Beieren ingesteld, dat met name

1. adviseert bij de overeenkomst over de vergoedingen voor het gebruik bedoeld in lid 2 en bij de overeenkomsten bedoeld in lid 5;

2. op basis van de vermoedelijke kosten van de betrokkenen en het te verwachten aantal interventies van de publieke dienst voor medische spoedhulp een berekening maakt van de noodzakelijke vergoedingen voor het gebruik en deze ter bereiking van een overeenkomst voorlegt aan de betrokkenen; dit geldt tevens voor de noodzakelijke aanpassing van de vergoedingen tijdens het lopende boekjaar;

3. de vergoedingen voor het gebruik van de diensten van de publieke dienst voor medische spoedhulp [...] incasseert bij hen die verplicht zijn de kosten te betalen;

4. de compensatie van inkomsten verricht [...];

5. betalingen met betrekking tot de kosten voor het verlenen van de dienst aan de uitvoerders van de dienst van medische spoedhulp [...] verricht;

6. controleert of de verantwoording van de uitvoerder [...] plausibel is en rekenkundig juist, en

7. een gecontroleerde totale definitieve afrekening opstelt voor de publieke dienst voor medische spoedhulp.

Het centrale betalingsorgaan voor de dienst voor medische spoedhulp in Beieren verricht zijn diensten dienaangaande zonder winstoogmerk. Alle betrokkenen zijn verplicht het centrale betalingsorgaan voor de dienst voor medische spoedhulp in Beieren bij de uitvoering van zijn taken te ondersteunen en hem de hiervoor benodigde informatie en schriftelijke stukken te verstrekken.”

15. De samenstelling van de arbitragecommissie voor vergoedingen wordt geregeld in artikel 48 BayRDG. Volgens dit artikel bestaat de commissie bij geschillen inzake vergoedingen voor het gebruik van medische spoedhulp te land uit drie leden namens de uitvoerders van de medische spoedhulp te land en drie leden namens de socialeverzekeringsinstellingen, alsmede uit de voorzitter, die wordt benoemd door de uitvoerders van de publieke dienst voor medische spoedhulp, de Kassenärtzliche Vereinigung Bayerns (vereniging van fondsartsen van Beieren), degenen die de aanwezigheid moeten verzekeren van artsen die het vervoer van patiënten begeleiden, en de socialeverzekeringsinstellingen tezamen.

16. Artikel 53 BayRDG machtigt de hoogste instantie inzake de dienst voor medische spoedhulp, namelijk het Beierse ministerie van Binnenlandse Zaken, om bij uitvoeringsbesluit het centrale betalingsorgaan voor de dienst voor medische spoedhulp in Beieren aan te wijzen.

Beoordeling

17. De verwijzende rechter moet uitmaken of de volgens het „Konzessionsmodell” gesloten overeenkomsten dienen te worden aangemerkt als concessie voor diensten dan wel, in weerwil van de naam van het betrokken model, als opdracht voor diensten. In dit verband zij eraan herinnerd dat deze kwestie uitsluitend op basis van het recht van de Unie dient te worden beoordeeld( ), in casu met inachtneming van de definities van de begrippen „overheidsopdrachten”, „overheidsopdrachten voor diensten” en „concessieovereenkomst voor diensten” in artikel 1, leden 2, sub a en d, en 4, van richtlijn 2004/18, alsmede van de desbetreffende rechtspraak van het Hof.

18. Nu richtlijn 2004/18 op grond van artikel 17 ervan geen toepassing vindt op concessieovereenkomsten voor diensten, is de kwalificatie van de betrokken overeenkomsten van invloed op de procedure voor de totstandkoming daarvan. Hoewel in de huidige stand van het recht van de Unie concessieovereenkomsten voor diensten niet vallen binnen de werkingssfeer van een van de richtlijnen waarbij de wetgever van de Unie de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld, dienen de openbare autoriteiten die dergelijke overeenkomsten sluiten, evenwel de fundamentele regels van het EG-Verdrag, met name de artikelen 43 EG en 49 EG, en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht te nemen.( )

19. Dienaangaande wil ik nog de aandacht erop vestigen dat de kwalificatie van de volgens het „Konzessionsmodell” gesloten overeenkomsten niet aan het Hof in het kader van de prejudiciële procedure staat, maar aan de nationale rechter. Het is de taak van het Hof om in antwoord op de twee prejudiciële vragen, die nauw samenhangen en volgens mij gezamenlijk moeten worden behandeld, voor die kwalificatie nuttige criteria uiteen te zetten en te preciseren.( )

20. Om te beginnen zij opgemerkt dat de prejudiciële vragen in de onderhavige zaak gelijkenis vertonen met die welke zijn voorgelegd in de zaak die heeft geleid tot het arrest Eurawasser van 10 september 2009.( ) In beide zaken wenst de verwijzende rechter in wezen enerzijds te vernemen of de omstandigheid dat de dienstverlener niet rechtstreeks wordt vergoed door de overheidsinstantie waarmee hij een overeenkomst is aangegaan, op zich impliceert dat de overeenkomst als concessieovereenkomst voor diensten moet worden gekwalificeerd, en anderzijds of het voor die kwalificatie van doorslaggevend belang is dat het op de dienstverlener rustende exploitatierisico dat is verbonden aan de dienst die het voorwerp is van de betrokken overeenkomst, van meet aan beperkt is, dat wil zeggen ook wanneer de dienst door de betrokken overheidsinstantie wordt geleverd.

21. De prejudiciële vragen hebben dus betrekking op de twee criteria die het Hof hanteert om een concessieovereenkomst voor diensten te onderscheiden van een opdracht voor diensten. Het gaat in de eerste plaats om het „ontbreken van de rechtstreekse vergoeding” van een dienstverlener, dat wil zeggen dat hij niet wordt vergoed door de overheidsinstantie die de betrokken dienst gunt, maar door derden, en in de tweede plaats om de vaststelling „voor wiens rekening het aan de betrokken dienst verbonden exploitatierisico komt”.

22. Het Hof heeft de interactie tussen beide criteria in het arrest Parking Brixen( ) verduidelijkt met de vaststelling dat het ontbreken van rechtstreekse vergoeding van de dienstverlener inhoudt dat deze het exploitatierisico van de betrokken diensten draagt, hetgeen kenmerkend is voor een openbaredienstenconcessie.

23. In het arrest Commissie/Italië( ) heeft het Hof, in overeenstemming met de definitie van het begrip „concessieovereenkomst voor diensten” in richtlijn 2004/18, het criterium van het ontbreken van rechtstreekse vergoeding vervangen door dat van „beloning bestaande in het recht van de dienstverlener om zijn eigen prestatie te exploiteren”. Op grond van dit criterium heeft het Hof zich vervolgens op het standpunt gesteld dat er sprake is van een concessie voor diensten wanneer de overeengekomen wijze van beloning bestaat in het recht van de dienstverlener om de dienst te exploiteren en deze het aan de exploitatie van de betrokken diensten verbonden risico draagt. Het Hof heeft deze rechtspraak naderhand bevestigd in het arrest Acoset.( )

24. In het arrest Eurawasser( ) is het Hof teruggekeerd naar het criterium van het ontbreken van rechtstreekse vergoeding door te verduidelijken dat het bij de omstandigheid dat de dienstverlener wordt vergoed door middel van betalingen door derden, gaat om een van de vormen waarin het aan de dienstverlener toegekende recht om de dienst te exploiteren, kan worden uitgeoefend.

25. Mijns inziens rechtvaardigen de hierboven aangehaalde vaststellingen van het Hof de conclusie dat het criterium van het ontbreken van rechtstreekse vergoeding van doorslaggevend belang is voor de kwalificatie van een overeenkomst inzake het verrichten van diensten als concessie voor diensten, aangezien volgens het Hof het ontbreken van rechtstreekse vergoeding van de dienstverlener een van de vormen is waarin het aan de dienstverlener toegekende recht om de dienst te exploiteren, kan worden uitgeoefend, en tegelijkertijd betekent dat het exploitatierisico van de betrokken diensten voor rekening van de dienstverlener komt.( )

26. Ik kom tot dezelfde conclusie wanneer ik de interactie tussen de definitie van het begrip overheidsopdracht voor diensten en die van concessieovereenkomst voor diensten in richtlijn 2004/18 in de beschouwing betrek. Hieronder vallen alle door de overheid gesloten overeenkomsten inzake het verrichten van diensten. Is de betrokken overeenkomst geen overheidsopdracht voor diensten, dan is zij bijgevolg noodzakelijkerwijs een concessieovereenkomst voor diensten, en omgekeerd. Nu het Hof herhaaldelijk heeft verklaard dat een tegenprestatie die door de aanbestedende dienst rechtstreeks aan de dienstverlener wordt betaald het criterium voor definitie van de overheidsopdracht voor diensten is( ), betekent het ontbreken van een dergelijke wijze van vergoeding dus noodzakelijkerwijs dat er sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten.

27. Kortom, zoals de hiervoor aangehaalde arresten aantonen, betekent het ontbreken van rechtstreekse vergoeding van de dienstverlener dat de betrokken dienstenovereenkomst als concessie voor diensten moet worden gekwalificeerd.

28. Het bestaan van een rechtstreekse vergoeding van de dienstverlener door de betrokken overheidsinstantie impliceert evenwel niet noodzakelijkerwijs het bestaan van een overheidsopdracht voor diensten. Uit de vaststelling van het Hof dat het bij de indirecte vergoeding om „een van de vormen” gaat waarin het aan de dienstverlener toegekende recht om de dienst te exploiteren, kan worden uitgeoefend( ), vloeit immers voort dat er ook andere vormen bestaan waarin het recht om de dienst te exploiteren, kan worden uitgeoefend. Dit verklaart waarom het Hof in het arrest Contse e.a. van 27 oktober 2005( ), het arrest Commissie/Italië( ) en het arrest Hans & Christophorus Oymanns van 11 juni 2009( ) is nagegaan of de betrokken overeenkomsten concessieovereenkomsten voor diensten konden vormen, ook al werden de dienstverleners rechtstreeks vergoed door de betrokken overheidsinstanties.

29. In die arresten heeft het Hof de „subsidiaire criteria” geformuleerd aan de hand waarvan in geval van een rechtstreekse vergoeding kan worden geconcludeerd dat de dienstverlener het aan de betrokken dienst verbonden exploitatierisico op zich heeft genomen, zoals het criterium van het overdragen van de aansprakelijkheid voor alle schade wegens gebrekkige dienstverlening( ) of dat van het bestaan van een bepaalde economische vrijheid om uit te maken hoe een bepaalde dienst wordt geëxploiteerd.( ) Voorts heeft het Hof tevens gepreciseerd, uiteraard zonder te willen pretenderen volledig te zijn, welke kenmerken niet beslissend zijn voor de kwalificatie van de betrokken overeenkomsten, zoals de duur daarvan, aanzienlijke initiële investeringen ten laste van de dienstverlener of een aanzienlijke mate van autonomie bij de uitvoering van de diensten door de dienstverlener.( )

30. Niettemin moet worden vastgesteld dat de „subsidiaire criteria” enkel zijn gehanteerd wanneer er sprake was van een rechtstreekse vergoeding van de dienstverlener. Dat zou kunnen betekenen dat het ontbreken van rechtstreekse vergoeding van de dienstverlener een afdoend criterium is om een overeenkomst als een concessie voor diensten te kwalificeren.

31. In casu staat vast dat de verlener van de betrokken dienst van medische spoedhulp niet wordt vergoed door de overheidsinstantie die hem de dienst in kwestie heeft gegund, maar door derden, namelijk socialeverzekeringsinstellingen, particulier verzekerden en onverzekerden.( )

32. Behoudens verificatie door de verwijzende rechter, schijnt het mij toe dat de socialeverzekeringsinstellingen, ook al zouden zij zelf kunnen worden beschouwd als aanbestedende dienst in de zin van de in artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 gegeven definitie, subjecten zijn die voldoende onderscheiden en onafhankelijk zijn van de overheidsinstantie die de betrokken dienst heeft gegund om het standpunt te rechtvaardigen dat het gaat om een vergoeding van de dienstverlener „door derden”.( )

33. Wat de onderhavige zaak bijzonder maakt, is dat de entiteiten die de vergoeding voor het gebruik betalen, namelijk de socialeverzekeringsinstellingen, de particulier verzekerden en de onverzekerden, deze vergoeding niet rechtstreeks aan de verlener van de dienst van medische spoedhulp betalen, maar aan het centrale betalingsorgaan voor de dienst voor medische spoedhulp in Beieren. Resteert dus de vraag of deze omstandigheid van invloed kan zijn op de vaststelling dat het ontbreken van rechtstreekse vergoeding van de dienstverlener een afdoend criterium is om de betrokken overeenkomst als concessie voor diensten te kwalificeren.

34. Mijns inziens moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Dat een willekeurige „intermediair” is tussengeschakeld tussen de dienstverlener en de betaler van die dienst doet geenszins af aan de verdere vaststelling dat de dienstverlener niet rechtstreeks wordt vergoed door de overheidsinstantie die hem de betrokken dienst heeft gegund, met name wanneer de betrokken overheidsinstantie geen invloed heeft op de betalingen.

35. Dat brengt mij tot de conclusie dat het ontbreken van rechtstreekse vergoeding van de dienstverlener door de overheidsinstantie die hem de betrokken dienst heeft gegund, een afdoend criterium is om de betrokken overeenkomst als concessie voor diensten te kwalificeren. Dienaangaande is het in de eerste plaats van weinig belang wie de uit hoofde van de geleverde diensten verschuldigde vergoeding betaalt, aangenomen dat het een orgaan betreft dat voldoende onderscheiden en onafhankelijk is van de overheidsinstantie die de betrokken dienst heeft gegund, en in de tweede plaats op welke wijze de vergoeding wordt geïnd.

36. De vraag of het voor de kwalificatie van een dergelijke dienstenovereenkomst als concessie voor diensten van doorslaggevend belang is dat het op de dienstverlener rustende exploitatierisico dat is verbonden aan de betrokken dienst, van meet aan beperkt is, dat wil zeggen ook wanneer de dienst door de aanbestedende dienst wordt geleverd, moet volgens mij op basis van het arrest Eurawasser( ) worden beantwoord.

37. Het is juist dat in casu de vraag in hoeverre het exploitatierisico verband houdt met de dienst van medische spoedhulp, aanleiding zou kunnen geven tot discussie. Het betreft hier evenwel feitelijke vaststellingen die, voor zover nodig, aan de verwijzende rechter toekomen.

38. Het gaat er immers niet om in hoeverre het exploitatierisico verband houdt met de betrokken dienst. Waar het op aankomt, is of het risico waaraan de overheidsinstantie die de betrokken dienst gunt, zou zijn blootgesteld indien zij de prestatie zelf verrichtte, aan de dienstverlener wordt overgedragen.( )

Conclusie

39. Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vragen van het Oberlandesgericht München te beantwoorden als volgt:

„Het ontbreken van rechtstreekse vergoeding van de dienstverlener door de overheidsinstantie die hem de betrokken dienst heeft gegund, vormt een afdoend criterium om een overeenkomst te kwalificeren als concessieovereenkomst voor diensten in de zin van artikel 1, lid 4, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. Dienaangaande is het in de eerste plaats van weinig belang wie de uit hoofde van de geleverde diensten verschuldigde vergoeding betaalt, aangenomen dat het een orgaan betreft dat voldoende onderscheiden en onafhankelijk is van de overheidsinstantie die de betrokken dienst heeft gegund, in de tweede plaats op welke wijze de vergoeding wordt geïnd, en in de derde plaats of het aan de betrokken dienst verbonden exploitatierisico van meet aan beperkt is.”