Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 5 juni 2001. - Impresa Lombardini SpA - Impresa Generale di Costruzioni tegen ANAS - Ente nazionale per le strade en Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA (C-285/99) en Impresa Ing. Mantovani SpA tegen ANAS - Ente nazionale per le strade en Ditta Paolo Bregoli (C-286/99). - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Consiglio di Stato - Italië. - Richtlijn 93/37/EEG - Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken - Gunning van opdrachten - Abnormaal lage inschrijvingen - In lidstaat toegepaste motiverings- en uitsluitingsregels - Uit hoofde van gemeenschapsrecht op aanbestedende dienst rustende verplichtingen. - Gevoegde zaken C-285/99 en C-286/99.



Jurisprudentie 2001 bladzijde I-09233



Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

1. De Consiglio di Stato (Italië) (Vierde kamer) als rechtsprekende instantie heeft het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over vijf vragen met betrekking tot de uitlegging van artikel 30, lid 4, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (hierna: richtlijn"), om een uitspraak te kunnen doen op het tegen twee vonnissen van het Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ingestelde beroep.

2. De achtergrond van het verzoek van de Consiglio di Stato aan het Hof wordt gevormd door de wezenlijke en onontbeerlijke beginselen van de communautaire regelgeving op het gebied van overheidsopdrachten met betrekking tot de vastlegging van objectieve criteria voor deelneming aan en voor gunning van overheidsopdrachten, in het kader van een transparante procedure waarin maatregelen en bepalingen die discriminerend kunnen werken, verboden zijn.

3. In die context ligt het accent in casu op abnormaal lage inschrijvingen in verhouding tot het uit te voeren werk, meer in het bijzonder op de procedure om dergelijke inschrijvingen uit te sluiten, als middel om de weg tot gunning van de opdracht vrij te maken door voorstellen zonder de nodige soliditeit af te wijzen. Het gaat daarbij om de eerbiediging van een ander beginsel van het gemeenschapsrecht op het gebied van overheidsopdrachten, namelijk het beginsel van doeltreffendheid.

4. Wat dergelijke inschrijvingen betreft, twijfelt de Consiglio di Stato aan de verenigbaarheid met artikel 30, lid 4, van de richtlijn:

1) van een automatisch mechanisme voor de vaststelling van de drempel voor abnormaal lage inschrijvingen waardoor de inschrijvers deze drempel niet vooraf kunnen kennen;

2) van de uitsluiting van meet af aan van offertes die niet vergezeld zijn van een motivering van de prijs voor een bedrag van ten minste 75 % van de basiswaarde van de opdracht en van het feit dat slechts bepaalde motiveringen zijn toegelaten, met uitsluiting van die welke betrekking hebben op factoren waarvan de minimumwaarde kan worden afgeleid uit officiële lijsten;

3) van een procedure waarin de ondernemingen die abnormaal lage inschrijvingen hebben ingediend niet de kans hebben hun argumenten te doen gelden en hun standpunt te verdedigen na opening van de enveloppen en voordat tot uitsluiting wordt besloten.

II - Rechtskader

1. De communautaire regeling

5. Richtlijn 71/305, waarmee de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten op het gebied van overheidsopdrachten is begonnen, beoogde hoofdzakelijk de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken gelijktijdig te verwezenlijken. In deze richtlijn was reeds rekening gehouden met de mogelijkheid van abnormaal lage inschrijvingen en in artikel 29, lid 5, met de mogelijkheid tot uitsluiting daarvan.

6. Richtlijn 71/305 is herhaaldelijk en op verschillende punten gewijzigd, hetgeen aanleiding heeft gegeven tot de codificatie ervan, die bij richtlijn 93/37 tot stand is gekomen. In artikel 30, lid 4, hiervan is de tekst van artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305, zoals gewijzigd in 1989, met geringe afwijkingen overgenomen. Artikel 30, lid 4, bepaalt:

Indien voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot het uit te voeren werk abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, vóór hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de inschrijving en onderzoekt hij de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen, waarbij hij rekening houdt met de verstrekte motivering.

De aanbestedende dienst kan motiveringen in aanmerking nemen die betrekking hebben op de zuinigheid van het bouwprocédé, de gekozen technische oplossingen, de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver voor de uitvoering van werken kan profiteren, of de originaliteit van diens ontwerp.

Indien in de stukken is bepaald dat de opdracht aan de laagste inschrijver wordt gegund, is de aanbestedende dienst verplicht de Commissie mede te delen welke te laag beoordeelde inschrijvingen zijn afgewezen.

[...]".

2. De Italiaanse wettelijke regeling

7. Artikel 30, lid 4, van de richtlijn is in Italiaans recht omgezet bij artikel 21, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 van 11 februari 1994, de kaderwet inzake openbare werken; laatstbedoeld artikel is bij artikel 7 van wet nr. 216/95 van 2 juni 1995 toegevoegd aan de oorspronkelijke tekst. Deze bepaling luidt als volgt:

In geval van aanbesteding van werken voor een bedrag van 5 miljoen ECU of meer volgens het criterium van de laagste prijs zoals bedoeld in lid 1, beoordeelt de betrokken dienst het abnormaal karakter in de zin van artikel 30 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993, van inschrijvingen met een korting die hoger is dan het percentage dat vóór 1 januari van elk jaar bij besluit van de minister van Openbare werken, het Osservatorio van de openbare werken gehoord, wordt vastgesteld op basis van de tendens van de in het voorafgaande jaar tot aanbestedingen toegelaten inschrijvingen.

Daartoe kan de dienst uitsluitend motiveringen in aanmerking nemen die betrekking hebben op de zuinigheid van het bouwprocédé, de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren, met uitsluiting van motiveringen die betrekking hebben op alle factoren waarvan de minimumwaarde bij wet, verordening of bestuursbesluit is vastgesteld, dan wel waarvan de minimumwaarde is af te leiden uit officiële gegevens. De inschrijvingen moeten bij hun indiening vergezeld gaan van een motivering bij de belangrijkste in de aankondiging van de overheidsopdracht of de uitnodigingsbrief genoemde prijselementen, waarvan het totale bedrag niet lager mag zijn dan 75 % van de aanbestedingswaarde.

[...]".

8. Bij besluiten van 28 april en 18 december 1997 heeft de minister van Openbare werken, met toepassing van artikel 21, lid 1 bis, van wet nr. 109/94, respectievelijk voor de jaren 1997 en 1998 het percentage dat voor de aanbestedende dienst de verplichting meebrengt tot verificatie van abnormaal lage inschrijvingen vastgesteld [...] op het rekenkundig gemiddelde van de kortingspercentages van alle toegelaten inschrijvingen, vermeerderd met de gemiddelde rekenkundige afwijking van de kortingspercentages die hoger zijn dan dit gemiddelde".

III - De feiten en het hoofdgeding

1. Zaak C-285/99

9. Ente Nazionale per le Strade (hierna: ANAS") heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de uitvoering van werken met de aanduiding RM 87/97 - Autostrada del GRA - kavel 19, verbreding tot drie baanvakken in elke rijrichting van kilometer 43,280 tot kilometer 46,500".

10. De tijdelijke vereniging van ondernemingen bestaande uit Impresa Lombardini SpA - Impresa Generale di Costruzioni (hierna: Lombardini"), Collini - Impresa di Costruzioni SpA en Trevi SpA is bij brief nr. 1723 van 15 oktober 1997 uitgenodigd deel te nemen aan de aanbesteding. Voorzover hier van belang, bevatte de uitnodigingsbrief, overeenkomstig artikel 21, lid 1 bis van wet nr. 109/94, de volgende punten:

A. De verplichting voor de gegadigden om hun inschrijving vergezeld te doen gaan van een motivering bij de belangrijkste prijselementen ten belope van 75 % van de aanbestedingswaarde. De motivering moest volgens de bij de uitnodigingsbrief gevoegde regels worden opgesteld en in een envelop bij de in te dienen administratieve stukken worden gevoegd.

B. De verplichting om in een aparte envelop de bewijsstukken bij te voegen die nodig waren voor de verificatie van de ter motivering van de offerte overgelegde gegevens. Deze envelop zou enkel worden geopend en de inhoud ervan zou enkel worden onderzocht als de inschrijving de rekenkundige drempel voor abnormaal lage inschrijvingen zou overschrijden.

C. De waarschuwing dat niet-inachtneming van een van de bovenstaande regels tot niet-ontvankelijkheid van de inschrijvingen zou leiden.

D. De criteria voor de verificatie van abnormaal lage inschrijvingen.

11. Daar de inschrijving van Lombardini als abnormaal laag werd aangemerkt, werden de enveloppen met de bewijsstukken geopend. Na onderzoek van deze stukken werd de inschrijving afgewezen en werd de opdracht gegund aan Società Italiana per Condotte d'Acqua.

12. Lombardini heeft de aankondiging van de opdracht, de uitnodigingsbrief, haar uitsluiting en de gunning van de opdracht onverwijld betwist bij het Tribunale amministrativo regionale per il Lazio. Haar eisen zijn door dit Tribunale afgewezen; tegen het desbetreffende vonnis heeft Lombardini dus beroep ingesteld, waarbij zij, naast andere middelen, onjuiste uitlegging van artikel 30 van richtlijn 93/37" heeft aangevoerd.

2. Zaak C-286/99

13. Ter uitvoering van de tweede fase van de aanleg van het stuk Bergamo/Zanica van de provinciale weg nr. 115, heeft ANAS een niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het plaatsen van de desbetreffende opdracht.

14. Als hoofd van een tijdelijke vereniging met een andere onderneming werd Mantovani SpA (hierna: Mantovani") uitgenodigd aan de aanbesteding deel te nemen bij brief waarin werd aangegeven dat de aanbesteding zou verlopen conform artikel 21, lid 1 bis, van wet nr. 109/94, zoals gewijzigd bij artikel 7 van wet nr. 216/95, en dat abnormale lage inschrijvingen in de zin van artikel 30, lid 4, van de richtlijn, zouden worden beoordeeld aan de hand van de criteria van het ministerieel besluit van 28 april 1997. De uitnodiging bevatte dezelfde verplichtingen voor de inschrijvers en dezelfde waarschuwingen voor uitsluiting als boven vermeld bij de feiten in zaak C-285/99.

15. Omdat Mantovani een korting had geboden die de drempel voor abnormale inschrijvingen overschreed, werd haar inschrijving als abnormaal laag aangemerkt. Na onderzoek van de inschrijving, de motivering en de voor de verificatie overgelegde gegevens, werd zij niet-ontvankelijk verklaard. De opdracht werd gegund aan de tijdelijke vereniging van ondernemingen Bregoli/Roda.

16. Mantovani heeft de niet-ontvankelijkheid van haar inschrijving betwist, en om nietigverklaring verzocht van de aankondiging van de opdracht, de uitnodigingsbrief, het besluit haar uit te sluiten van de aanbesteding en de gunning zelf. Het Tribunale amministrativo regionale per il Lazio heeft dit verzoek verworpen bij vonnis nr. 1498 van 26 juni 1998.

17. Mantovani heeft daartegen beroep ingesteld, op grond dat artikel 30, lid 4, van de richtlijn was geschonden voorzover het verificatiemechanisme voor de toelaatbaarheid van de inschrijvingen [...] in strijd is met de communautaire beginselen die automatische uitsluiting verbieden" en door het verzuim van het houden van een contradictoir debat na de vaststelling van het abnormale karakter van de inschrijving".

IV - De prejudiciële vragen

18. De Consiglio di Stato is van mening dat voor een uitspraak in beide beroepszaken de precieze draagwijdte van artikel 30, lid 4, van de richtlijn moet worden bepaald, voorzover daarin de verificatieprocedure voor abnormaal lage inschrijvingen wordt geregeld. Hij stelt daarom de volgende vragen aan het Hof:

1) Zijn clausules in aankondigingen van overheidsopdrachten die de deelneming verhinderen van ondernemingen die bij hun inschrijvingen geen motivering van de aangegeven prijs hebben gevoegd voor ten minste 75 % van de basiswaarde van de opdracht, onverenigbaar met artikel 30, lid 4, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken?

2) Is een methode van automatische berekening van de drempel van abnormaal lage inschrijvingen die aan een verificatie moeten worden onderworpen, welke methode is gebaseerd op een statistisch criterium en een rekenkundig gemiddelde, zodat de aannemers deze drempel niet vooraf kunnen kennen, onverenigbaar met artikel 30, lid 4, van richtlijn 93/37?

3) Is een voorafgaand contradictoir debat, zonder dat de onderneming die een abnormaal lage inschrijving zou hebben ingediend, haar argumenten kan doen gelden na de opening van de enveloppen en voordat tot uitsluiting wordt besloten, onverenigbaar met artikel 30, lid 4, van richtlijn 93/37?

4) Is een voorschrift krachtens hetwelk de aanbestedende dienst motiveringen slechts in aanmerking kan nemen wanneer zij betrekking hebben op de zuinigheid van het bouwprocédé, de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren, onverenigbaar met artikel 30, lid 4, van richtlijn 93/37?

5) Is de uitsluiting van motiveringen die betrekking hebben op factoren waarvan de minimumwaarde kan worden afgeleid uit officiële lijsten, onverenigbaar met artikel 30, lid 4, van richtlijn 93/37?"

V - De procedure voor het Hof van Justitie

19. Bij beschikking van 14 september 1999 heeft de president van het Hof besloten de twee zaken wegens verknochtheid te voegen.

20. De Commissie, de Italiaanse en de Oostenrijkse regering, verzoeksters in het hoofdgeding Lombardini en Mantovani, alsmede Coopsette, interveniënte in het geding dat door laatstbedoelde vennootschap aanhangig is gemaakt, hebben hun schriftelijke opmerkingen binnen de termijn van artikel 20 van 's Hofs Statuut-EG ingediend.

21. Ter terechtzitting, die op 2 mei 2001 is gehouden, zijn door alle partijen, behalve de Oostenrijkse regering, mondelinge opmerkingen gemaakt.

VI - Onderzoek van de prejudiciële vragen

22. De vijf prejudiciële vragen van de Consiglio di Stato kunnen op de in punt 4 van deze conclusie aangegeven wijze worden gehergroepeerd in drie categorieën:

1) de automatische vaststelling van de drempel voor abnormaal lage inschrijvingen: tweede vraag;

2) de motivering van de prijsofferte en de aard daarvan: eerste, vierde en vijfde vraag;

3) het ontbreken van een procedure voor het horen van ondernemingen met een abnormaal lage inschrijving voordat zij worden uitgesloten: derde vraag.

23. Ik zal aan de hand van dit schema te werk gaan. Voor een beter begrip van artikel 30, lid 4, van de richtlijn, bespreek ik echter eerst, zij het oppervlakkig, de beginselen die in het gemeenschapsrecht gelden voor de selectie van de inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund.

1. De beginselen voor de selectie van de aannemer

24. De richtlijnen inzake overheidsopdrachten beogen, elk op hun eigen terrein, de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van openbare werken te bevorderen door drie voor de Europese integratie essentiële vrijheden te verwezenlijken (vrij verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting). Zij geven invulling aan de voorschriften die de gemeenschapswetgever heeft neergelegd in de artikelen 9, 52 en 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, de artikelen 23, 43 en 49 EG).

25. Deze voorschriften en dat doel kunnen pas daadwerkelijk worden verwezenlijkt wanneer voor degenen die een overheidsopdracht willen krijgen gelijke voorwaarden gelden, zonder ook maar de geringste discriminatie. Daarom is een systeem noodzakelijk dat in alle opzichten, zowel qua hoofd- als bijzaken, gekenmerkt wordt door objectiviteit. Dit betekent in de eerste plaats de vaststelling van objectieve criteria voor deelneming aan de inschrijvingen en gunning van de opdrachten, en in de tweede plaats de invoering van transparante procedures, waarin openbaarheid de regel moet zijn.

26. De criteria voor deelneming of voor kwalitatieve selectie hebben betrekking op de geschiktheid van de kandidaten, hun bekwaamheid en ervaring, op professioneel, economisch en technisch gebied. Een discriminerende werking wordt voorkomen door voor elk geval de regels voor het verloop van de procedure en de niveaus inzake bekwaamheid en ervaring vooraf vast te stellen.

27. Wanneer de inschrijvers die in aanmerking komen voor de gunning van de opdracht geselecteerd zijn, met toepassing van de regels over de deelneming, geschiedt ook de gunning aan de hand van objectieve criteria, namelijk de laagste prijs dan wel de economisch voordeligste aanbieding. In laatstbedoeld geval specificeert de aanbestedende dienst het relatieve belang dat hij toekent aan de selectiecriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht.

28. Het systeem laat dus niets over aan het toeval of aan de willekeur van degene die de beslissing over de gunning van de opdracht moet nemen. Het beginsel van gelijke behandeling, dat aan de gunning van overheidsopdrachten ten grondslag moet liggen, verlangt dat degenen die voor een dergelijke opdracht in aanmerking willen komen, tevoren weten wat zij daarvoor moeten doen, zodat de aanbestedende dienst in het kader van de beoordelingsmarge die inherent is aan de technische discretionaire bevoegdheid, slechts de criteria hoeft toe te passen die in de betrokken regeling zijn neergelegd, hetzij in de algemene voor overheidsopdrachten geldende regeling, hetzij in de regeling voor een concreet geval, namelijk het bestek of de aankondiging van de opdracht.

29. Om deze gelijke behandeling daadwerkelijk te waarborgen en discriminatie in overheidsopdrachten doeltreffend uit te sluiten, volstaat het niet objectieve criteria voor deelneming en gunning vast te stellen, maar moet de toepassing daarvan ook bekend worden gemaakt, vanaf de aankondiging van de opdracht, via het bestek, tot de eigenlijke selectieprocedure, zowel in openbare als niet-openbare procedures.

30. Bij de toepassing van deze beginselen mag niet over het hoofd worden gezien, dat de procedure inzake overheidsopdrachten een vorm van behartiging van openbare belangen is, waarbij overheidsinstanties particulieren - zowel natuurlijke als rechtspersonen - uitnodigen mee te werken aan de verwezenlijking van de hun opgedragen taken, die in elk geval een doeltreffende reactie vergen. Die doeltreffendheid is soms niet verenigbaar met het tempo van een selectieprocedure die met de nodige waarborgen is omgeven. Daarom sluit de richtlijn sommige opdrachten uit van haar werkingssfeer, worden in een aantal gevallen de normale gunningsprocedures niet toegepast en worden soms de termijnen verkort.

2. Artikel 30, lid 4, van de richtlijn

31. Deze bepaling, die een onderdeel is van de regels over de gunning van de opdracht, machtigt, voor een vlot verloop van de procedure, tot afwijzing van inschrijvingen die abnormaal laag lijken in verhouding tot het uit te voeren werk. De afwijzing vindt echter niet automatisch plaats, daar de communautaire bepaling van de aanbestedende dienst verlangt: (1) dat hij, alvorens een besluit te nemen, de inschrijver de kans geeft de samenstelling van zijn inschrijving toe te lichten door hem om de preciseringen te verzoeken die hij dienstig acht, en (2) dat hij daartoe rekening houdt met de verstrekte motivering, met name wanneer die betrekking heeft op de zuinigheid van het bouwprocédé, de gekozen technische oplossingen, de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver voor de uitvoering van werken kan profiteren, en de originaliteit van het ontwerp.

32. Uit het voorgaande kunnen drie conclusies worden getrokken:

1. Het begrip abnormaal lage inschrijving" is geen abstract begrip; het hangt integendeel samen met de te gunnen opdracht en het uit te voeren werk.

2. De aanbestedende dienst moet de inschrijvingen die hem abnormaal laag lijken, verifiëren voordat hij ze kan afwijzen.

3. Het besluit tot uitsluiting mag pas worden genomen nadat de inschrijver de kans heeft gehad zijn inschrijving te motiveren, dus na een contradictoire verificatieprocedure.

3. De automatische vaststelling van de drempel voor abnormaal lage inschrijvingen

33. Zoals gezegd, voorziet de Italiaanse wetgeving in een rekenkundig en derhalve automatisch mechanisme voor de vaststelling van de drempel voor abnormaal lage inschrijvingen. Deze bestaat in een percentage dat de minister van Openbare werken vóór 1 januari van elk jaar vaststelt. Omdat hij van mening was dat het, wat de jaren 1997 en 1998 betreft, onmogelijk was voor het gehele grondgebied een enkele drempel te bepalen, heeft hij een per aankondiging van een opdracht wisselend criterium vastgesteld, namelijk [...] het rekenkundig gemiddelde van de kortingspercentages van alle toegelaten inschrijvingen, vermeerderd met de gemiddelde rekenkundige afwijking van de kortingspercentages die hoger zijn dat dit gemiddelde". De aanbestedende dienst is verplicht alle inschrijvingen die deze drempel overschrijden te onderzoeken.

34. Het bovenbeschreven mechanisme voldoet aan de eisen van artikel 30, lid 4, van de richtlijn en aan de beginselen inzake de keuze van de begunstigde.

35. Ik heb aangegeven dat het begrip abnormaal lage inschrijving volgens de genoemde bepaling een zeer nauwkeurig begrip is, dat voor elke opdracht moet worden vastgesteld aan de hand van het specifieke voorwerp van het uit te voeren werk. Een drempel voor abnormaal lage inschrijvingen, berekend op basis van een gemiddelde dat wordt afgeleid uit de inschrijvingen voor een opdracht die, per definitie, zijn afgestemd op het voorwerp van die opdracht, is mijns inziens volledig in overeenstemming met de opzet van de richtlijn. Zoals de vertegenwoordiger van Mantovani ter terechtzitting heeft opgemerkt, maakt het systeem het mogelijk dat de markt zelf voor elke opdracht de drempel vastlegt waarboven een inschrijving als abnormaal laag kan worden aangemerkt. Gezien de objectiviteit van het criterium bevinden alle inschrijvers zich bovendien in dezelfde situatie. Niemand wordt bij zijn inschrijving bevoordeeld ten opzichte van anderen.

36. Daarentegen is dit systeem niet bevorderlijk voor de transparantie. Degenen die in aanmerking willen komen voor de gunning van een opdracht kennen bij de indiening van hun offerte de drempel niet waarboven hun inschrijving als abnormaal laag kan worden aangemerkt. De aanbestedende dienst kent deze drempel zelf niet eens. Deze consequentie is echter de prijs voor het feit dat het abnormaal lage karakter van inschrijvingen een rechtsbegrip is dat a priori onbepaald is, maar voor elke afzonderlijke opdracht perfect kan worden afgebakend, zoals artikel 30, lid 4, van de richtlijn eist.

37. Het is juist, dat de automatische vaststelling van de drempel voor abnormaal lage inschrijvingen, samen met de verplichting om bij de inschrijvingen een motivering van de prijs te voegen en de uitsluiting, na onderzoek en zonder de inschrijver te horen, van abnormaal lage inschrijvingen, in strijd kan zijn met de eisen van de richtlijn. Hieraan is echter niet het mechanisme inzake de vaststelling van de drempel voor abnormaal lage inschrijvingen als zodanig debet, maar het opleggen van de bovengenoemde verplichting of het verrichten van een dergelijke uitsluiting.

38. Het Hof heeft weliswaar in het arrest Fratelli Costanzo verklaard dat de richtlijn een mechanisme van automatische uitsluiting verbiedt, maar bij het door het Hof verworpen automatisme gaat het om uitsluiting zonder contradictoire verificatieprocedure en niet om de berekening van de drempel voor abnormaal lage inschrijvingen volgens een mathematisch criterium.

39. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging op de tweede vraag van de Consiglio di Stato te antwoorden, dat artikel 30, lid 4, van de richtlijn zich niet verzet tegen een rekenkundig mechanisme voor de vaststelling van de drempel voor abnormaal lage inschrijvingen, dat zodanig is opgezet dat de inschrijvers bij de indiening van hun dossier deze drempel niet kunnen kennen.

4. De motivering van de prijsofferte

A - De motivering die samen met de inschrijving moet worden ingediend

40. Op basis van de beginselen waaraan de selectie bij overheidsopdrachten moet voldoen en die ik hierboven louter beschrijvend heb uiteengezet, kan worden vastgesteld dat niets in de richtlijn in het algemeen, of in artikel 30, lid 4, daarvan in het bijzonder, zich verzet tegen de verplichting om bij de inschrijving een motivering te voegen ten belope van ten minste 75 % van de basiswaarde van de opdracht, op straffe van uitsluiting. Dit is een objectieve voorwaarde waaraan alle inschrijvers moeten voldoen.

41. De genoemde communautaire bepaling eist weliswaar niet dat degenen die de opdracht willen krijgen, tevoren de samenstelling en inhoud van hun offerte motiveren, maar staat daaraan ook niet in de weg. Een dergelijke verplichting vormt geen aantasting van de gelijke voorwaarden die voor alle deelnemende inschrijvers moeten gelden. Zij moeten allen, zonder uitzondering, bij hun inschrijving een motivering voegen bij de belangrijkste prijselementen, gelijk aan 75 % van de basiswaarde van de opdracht, alsmede in een aparte en verzegelde envelop de bewijsstukken bijvoegen die nodig zijn om de gegevens ter staving van hun motivering te verifiëren.

42. Op deze wijze wordt de selectieprocedure flexibeler, hetgeen tot verhoging leidt van de doeltreffendheid, die, zoals gezegd, tevens een vereiste is dat voortvloeit uit de communautaire regelgeving op het gebied van overheidsopdrachten. Wanneer met toepassing van het bovenbeschreven systeem een inschrijving als abnormaal laag wordt beschouwd, kan de aanbestedende dienst meteen de inhoud ervan verifiëren en de ingediende bewijsstukken onderzoeken, zonder te hoeven wachten op de levering daarvan door de inschrijver; deze kan een aanvullende toelichting geven tijdens de verplichte hoorzitting vóór de afwijzing van zijn inschrijving.

Het kan inderdaad gebeuren dat de aanbestedende dienst op basis van de bij de inschrijving gevoegde stukken en de tijdens de hoorzitting gegeven toelichting besluit de inschrijving te aanvaarden. De gunningsprocedure kan dan worden vervolgd, zonder de vertraging die zou zijn opgetreden wanneer niet reeds bij de inschrijving een motivering zou zijn gevoegd en de inschrijver gehoord zou moeten worden om zijn inschrijving toe te lichten.

43. Ik geef het Hof dan ook in overweging op de eerste vraag van de Consiglio di Stato te antwoorden, dat artikel 30, lid 4, van de richtlijn zich er niet tegen verzet dat in de aankondiging van de opdracht een clausule wordt opgenomen die de deelneming uitsluit van ondernemingen die bij hun inschrijving geen motivering voegen van de voorgestelde prijs met betrekking tot ten minste 75 % van de basiswaarde van de opdracht.

B - De aard van de motivering

44. Artikel 30, lid 4, tweede alinea, van de richtlijn bepaalt dat de aanbestedende dienst ten behoeve van het onderzoek van abnormaal lage inschrijvingen motiveringen in aanmerking kan nemen die betrekking hebben op de zuinigheid van het bouwprocédé, de in het aangeboden project gekozen technische oplossingen, de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver profiteert en tenslotte de originaliteit van diens ontwerp.

45. Deze alinea vormt slechts een nadere uitwerking van het bepaalde in de eerste alinea, namelijk dat de aanbestedende dienst de inschrijver om de door hem dienstig geachte preciseringen verzoekt en de samenstelling van de offerte onderzoekt, waarbij hij rekening houdt met de verstrekte motivering.

46. Uit een samenhangende interpretatie van deze twee alinea's volgt dat de aanbestedende dienst, vóór hij een inschrijving als abnormaal laag kan afwijzen, de inschrijver om de door hem dienstig geachte preciseringen en toelichtingen moet verzoeken. Als reactie op het verzoek en ter staving van zijn offerte kan de inschrijver de motiveringen indienen die hij geschikt acht, zonder enige beperking dienaangaande, waaronder die bedoeld in de tweede alinea.

Bij zijn uiteindelijke beslissing inzake aanvaarding of afwijzing van de inschrijving moet de aanbestedende dienst rekening houden met de verstrekte motiveringen, waaronder die bedoeld in de tweede alinea. De bepaling in kwestie is geen uitsluitingsclausule en bevat geen limitatieve opsomming van de motiveringen en toelichtingen die kunnen worden ingediend, maar vormt slechts een nadere uitwerking van de algemene regel van de eerste alinea.

47. Een bepaling die de soort motiveringen die de indiener van een abnormaal lage inschrijving kan verstrekken, beperkt tot die welke in artikel 30, lid 4, tweede alinea worden genoemd, zou daarom in strijd zijn met de letter en de geest van de richtlijn; de strekking daarvan is, dat een inschrijver, voordat zijn offerte eventueel als abnormaal laag wordt afgewezen, zijn argumenten zonder enige beperking naar voren kan brengen. Artikel 7 van de Italiaanse wet nr. 216/95 bevat echter een dergelijke bepaling.

48. Degene die met zijn offerte de drempel voor abnormaal lage inschrijvingen overschrijdt, moet hiervoor zijn argumenten kunnen aanvoeren en, om de ernst van zijn inschrijving te staven, alle motiveringen kunnen indienen die hij dienstig acht. De motivering kan echter slechts punten betreffen waarop de aannemer de handelingsvrijheid heeft om, in vrije mededinging, lagere prijzen dan zijn concurrenten te bieden en dus de opdracht uit te voeren op een wijze die het gunstigst is voor het algemeen belang. Waar een dergelijke speelruimte ontbreekt, is elke motivering zinloos.

49. In beginsel zou dit het geval zijn bij officieel vastgestelde prijzen. Dan is immers geen motivering nodig, daar die reeds is besloten in de betrokken norm. Als de inschrijver andere prijzen heeft geboden, zal zijn offerte op dat punt niet kunnen worden verantwoord. In dat geval zou de uitsluiting van motiveringen niet in strijd zijn met de richtlijn.

50. Deze zienswijze houdt mijns inziens echter geen rekening met twee belangrijke factoren, namelijk dat het begrip vaste prijzen niet hetzelfde is als onveranderlijke prijzen en dat de doelstelling van de richtlijn de vergemakkelijking van de vrije mededinging tussen aannemers is.

51. Niets belet een onderneming, voor bepaalde elementen van het werk een andere - lagere - prijs te bieden dan die welke in de officiële lijsten als minimumprijs wordt vermeld. De offerte van een inschrijver heeft een complexe inhoud en is niet monolithisch; de inschrijver kan dan ook de verschillende elementen van de offerte met elkaar combineren om tot een prijs en uitvoeringsmodaliteiten te komen die de offerte zo aantrekkelijk mogelijk maken voor het algemeen belang. Degene die de opdracht wil krijgen niet de kans geven te motiveren waarom hij een lagere dan de in de officiële lijsten vastgestelde prijs biedt, komt neer op miskenning van de gunstige gevolgen van eerlijke mededinging en automatische uitsluiting van zijn inschrijving.

52. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging op de vierde en vijfde vraag van de Consiglio di Stato te antwoorden, dat artikel 30, lid 4, van de richtlijn zich ertegen verzet dat een bepaling van nationaal recht de aanbestedende dienst verplicht bij de verificatie van de abnormaal lage inschrijvingen enkel rekening te houden met bepaalde motiveringen, met uitsluiting van motiveringen die betrekking hebben op factoren waarvan de minimumwaarde kan worden afgeleid uit officiële lijsten.

5. De procedure inzake contradictoire verificatie van de inschrijvingen

53. In deze conclusie heb ik herhaaldelijk en op verschillende manieren onderstreept dat artikel 30, lid 4, van de richtlijn de automatische uitsluiting van als abnormaal laag aangemerkte inschrijvingen verbiedt. Vóór hij een dergelijke beslissing kan nemen, moet de aanbestedende dienst schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de inschrijving verzoeken. De intentie van de gemeenschapswetgever was, dat geen enkele offerte wordt afgewezen zonder dat de inschrijver zijn argumenten uitvoerig heeft kunnen toelichten. De contradictoire verificatieprocedure is verplicht, conform de uitspraak van het Hof in de arresten Transporoute, Fratelli Costanzo en Donà Alfonso.

54. Een contradictoire procedure betekent dialoog, discussie en debat. Wanneer degene tegen wie het besluit zal zijn gericht, zijn standpunt niet mag verdedigen, is slechts sprake van een monoloog. Dat is het geval in het door de Italiaanse wet ingevoerde systeem, waarin bij de beslissing inzake uitsluiting slechts rekening wordt gehouden met de samen met de inschrijving ingediende motivering, zonder dat de aanbestedende dienst om opheldering kan vragen en de inschrijver de kans krijgt zijn aanvankelijke motivering nader aan te vullen.

55. Wanneer een inschrijving als abnormaal laag wordt beschouwd, is de aanbestedende dienst verplicht, nadat de envelop met de documenten ter staving van de in eerste instantie ingediende motivering is geopend en voordat over het lot van de inschrijving wordt beslist, te verzoeken om de door hem noodzakelijk geachte motivering. Met inachtneming van deze motivering, alsmede van die welke al bij de inschrijving is ingediend en van de documenten ter staving van beide motiveringen, moet hij zijn beslissing nemen: de inschrijving uitsluiten of aanvaarden.

56. Derhalve dient op de derde prejudiciële vraag geantwoord te worden, dat artikel 30, lid 4, van de richtlijn zich verzet tegen een procedure inzake uitsluiting van abnormaal lage inschrijvingen, waarin de inschrijvers niet de kans krijgen hun standpunt te verdedigen na opening van de enveloppen en voordat tot uitsluiting wordt besloten.

VII - Conclusie

57. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging op de vragen van de Consiglio di Stato (Italië) te antwoorden dat artikel 30, lid 4, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken:

1) zich niet verzet tegen een rekenkundig mechanisme voor de vaststelling van de drempel voor abnormaal lage inschrijvingen, dat zodanig is opgezet dat de inschrijvers bij de indiening van hun dossier deze drempel niet kunnen kennen;

2) niet belet dat in de aankondiging van de opdracht een clausule wordt opgenomen die de deelneming uitsluit van ondernemingen die bij hun inschrijving geen motivering voegen van de voorgestelde prijs met betrekking tot ten minste 75 % van de basiswaarde van de opdracht;

3) zich ertegen verzet dat een bepaling van nationaal recht de aanbestedende dienst ertoe verplicht bij de verificatie van de abnormaal lage inschrijvingen enkel rekening te houden met bepaalde motiveringen, met uitsluiting van de motiveringen die betrekking hebben op de elementen waarvan de minimumwaarde kan worden afgeleid uit officiële lijsten, en

4) zich verzet tegen een procedure inzake uitsluiting van abnormaal lage inschrijvingen, waarin de inschrijvers niet de kans krijgen hun standpunt te verdedigen na opening van de enveloppen en voordat tot uitsluiting wordt besloten.