4 —

Wil men ondanks het in casu ondubbelzinnige oordeel over haar beslissende betekenis voor het geding niettemin nog op de gestelde vraag ingaan, dan kan hiertoe het volgende worden opgemerkt. Sinds het Bosch-arrest werden omvangrijke pogingen gedaan om het begrip „voorlopige geldigheid” nader te bepalen. Zij vonden hun neerslag in een reeks nationale rechterlijke uitspraken en in een uitgebreide literatuur, zonder dat men tot een algemeen aanvaard resulttat geraakte. — Onder de talrijke denkbare oplossingen zien wij aan de ene zijde de opvatting van de aanhangers ener restrictieve interpretatie. Voor hen staat het verbod van artikel 85, eerste lid, in het middelpunt der overwegingen; hieraan komt bij de beoordeling voorrang toe. Niettemin gaan zij uiteraard niet zo ver dat zij de absolute nietigheid van aangemelde en voor vrijstelling in aanmerking komende overeenkomsten aannemen totdat de Commissie over de mogelijkheid van een eventuele vrijstelling met terugwerkende kracht naar artikel 85, derde lid, heeft beslist. Zij achten het veeleer toelaatbaar dat een overeenkomst vrijwillig wordt uitgevoerd en erkennen zelfs een zekere binding van partijen in die zin dat zij gehouden zijn tot het verkrijgen van vrijstelling mede te werken en derhalve alles na te gaan wat die zou kunnen verhinderen. Doch het in rechte geldend maken van aangemelde overeenkomsten schijnt hun in ieder geval uitgesloten, want de gedachte schijnt te enen male onaanvaardbaar dat een overheidsinstantie een procespartij zou kunnen dwingen een houding aan te nemen welke — naar later zou kunnen blijken — in strijd is met een publiekrechtelijk verbod. Voor de aanhangers van dit standpunt is er dan ook geen plaats voor acties tot nakoming ener overeenkomst, tot schadevergoeding wegens wanprestatie, dan wel acties tegen derden om bepaalde handelingen na te laten of schade te vergoeden. Naar hun mening kan de rechter, die van een voorlopig geldige overeenkomst kennis neemt, het gevaar van tegenstrijdige beslissingen slechts vermijden door het geding te schorsen (wanneer althans niet toepassing van artikel 9, derde lid, van verordening no. 17 ook voor rechterlijke instanties wordt overwogen, hetgeen evenwel niet overal geschiedt en in het onderhavige geval niet in aanmerking komt, zulks alleen reeds gezien de verklaring van de Commissie dat bij haar nog geen procedure aanhangig werd gemaakt). — Minder streng is de opvatting van hen die althans (zij het dat zij niet allen in gelijke mate de nadruk leggen op de noodzaak een zekere terughoudendheid te betrachten) voorlopige rechterlijke maatregelen toelaten of zelfs bepaalde soorten van rechtsvorderingen (de aktie tegen derden tot het nalaten van bepaalde handelingen, terwijl zij voor de vorderingen tot schadevergoeding schorsing van het geding noodzakelijk achten). — Aan de andere zijde der voorgestelde oplossingen vinden wij ten slotte het standpunt dat geldigheid betekent, dat de desbetreffende overeenkomsten voorlopig volle rechtskracht bezitten, zodat zij in rechte geldig kunnen worden gemaakt. Daarbij wordt gesproken van „zwevende rechtskracht”, „vermoeden van geldigheid”, „rechtskracht onder ontbindende voorwaarden”, terwijl ook wordt gezegd dat de overeenkomsten geldig zijn zolang de Commissie nog niet heeft beschikt. Naar hun mening moet, wanneer de vrijstelling nadien geweigerd wordt, een compensatie door middel van aanspraken op schadevergoeding of terugbetaling plaatsvinden ten gunste van de partij die de nietigheid heeft ingeroepen. Eiseres verklaart zich bij laatstgenoemde opvatting aan te sluiten. De Commissie en de gedaagden in het hoofdgeding verdedigen daarentegen de hierboven reeds genoemde restrictieve interpretatie, de Commissie in het bijzonder door erop te wijzen dat volgens verordening no. 17 moet worden uitgegaan van een voortduren van het verbod van artikel 85, eerste lid, ook al werd de overeenkomst aangemeld en ook al ontbreekt een voorafgaande beschikking van de Commissie; dit zou moeten volgen uit de artikelen 1, 6, 7 en 15 alsmede uit artikel 4 der verordening no. 19/65 en de artikelen 4 en 5 der verordening no. 67/67. In deze gedachtengang moet een civielrechtelijke geldigheid worden afgewezen en eerder van niet-definitieve rechtsbetrekkingen, van een zwevende ongeldigheid gesproken worden. Gezien deze uiteenlopende opvattingen ziet het Hof zich voor een niet eenvoudige opgave gesteld en dit te meer, daar voor ieder der geciteerde opvattingen deugdelijke gronden kunnen worden aangevoerd. Ter oplossing van het probleem kunnen aan de bewoordingen waarin het Bosch-arrest werd geformuleerd bezwaarlijk beslissende gegevens worden ontleend, hoewel moet worden erkend dat daarin een zekere voorkeur voor de geldigheid tot uitdrukking wordt gebracht. Dit mag men aannemen, daar juist niet van „niet-definitieve” ongeldigheid respectievelijk — hetgeen daarmee overeenstemt — van „validité imparfaite” wordt gesproken. — Ook de verwijzing naar verwante verschijnselen in andere rechtsstelsels leert ons weinig. Dit worde met name tegengehouden aan hen die aan nietigverklaring in het Duitse civielrecht denken, dit wil zeggen de privaatrechtelijke bevoegdheid overeenkomsten welke volle rechtskracht bezitten met terugwerkende kracht te doen vernietigen wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Met name wordt hiertegen aangevoerd, dat men aldus tot een stelsel van wettelijke uitzonderingsbepalingen zou geraken, dit wil zeggen tot de opvatting, dat de Commissie slechts tot ingrijpen gemachtigd is, een resultaat dus dat niet meer gedekt wordt door het compromis hetwelk velen in het stelsel van verordening no. 17 menen te onderkennen. — Wanneer men anderzijds wijst op bepaalde gevallen waarin de rechtskracht nog niet definitief is (bij voorbeeld bij toestemming van overheidswege voor transacties betreffende onroerende goederen of goedkeuringen in het kader van het Duitse kartelrecht), dan moet hiertoe worden opgemerkr, dat deze rechtsbetrekkingen reeds daarom niet op het gebied van het communautaire kartelrecht kunnen worden getransponeerd, omdat — gelijk de Commissie zelf erkent — in haar bestuurspraktijk beduidend langere termijnen verstrijken voordat een uitspraak over de toepassing van artikel 85, derde lid, mogelijk is. Bij het zoeken van een oplossing dient allereerst op het rechtsstelsel van de Gemeenschap te worden gelet. Het schijnt dan wel vast te staan, dat de opvatting als zou het verbod van artikel 85, eerste lid, in het mededingingsrecht voorrang hebben, niet kan worden aanvaard. Het Hof van Justitie heeft in dit verband meerdere malen de nadruk gelegd op de samenhang van de leden 1 en 3 van artikel 85. Dienovereenkomstig wordt in het tweede lid van de „krachtens dit artikel” (dus ingevolge dit artikel in zijn geheel) verboden overeenkomsten en haar nietigheid gesproken. Ook kan gewezen worden op artikel 1 van verordening no. 17 krachtens hetwelk overeenkomsten enzovoort als bedoeld in artikel 85, eerste lid, van het: Verdrag zijn verboden, zonder dat daartoe enige voorafgaande beschikking is vereist, doch waarin onmiddellijk daarop wordt bepaald : „de artikelen 6, 7 en 23 van deze verordening vinden onverminderd toepassing”. Hieruit hebben velen afgeleid, dat het verbod van de niet-toepassing van artikel 85, lid 3, afhangt. — Wij menen dan ook dat aan dat stelsel van het gemeenschapsrecht tekort wordt gedaan door hen die slechts een vrijwillig uitvoeren van aangemelde overeenkomsten toelaten en russen de contracterende partijen hoogstens een band willen erkennen in de zin van de verklaringen van de Commissie. Aan hen kan echter worden tegengehouden dat volgens artikel 1 van verordening no. 27 de aanmelding door een of meerdere bij de overeenkomst betrokkenen voldoende is (en dat derhalve de door de Commissie in dit verband genoemde plicht tot medewerking der betrokkenen nauwelijks van grote betekenis kan zijn). Voorts kan tegen deze opvatting worden aangevoerd dat Vrijwillige uitvoering van aangemelde overeenkomsten reeds daardoor mogelijk is omdat krachtens artikel 15, vijfde lid, van verordening no. 17 geen geldboeten kunnen worden opgelegd. Ter verklaring van zodanige rechtsgevolgen schijnt het derhalve niet noodzakelijk het civielrechtelijke begrip van voorlopige geldigheid — dat licht tot verdergaande associaties zou kunnen leiden — in te voeren. In werkelijkheid gaat het bij dit begrip — gelijk Steindorff ( 3 ) terecht opmerkt — om het resultaat ener rechtscheppende handeling van het Hof van Justitie. Wij hebben derhalve tot taak om, uitgaande van de hoofdgedachten van het Bosch-arrest, te trachten tot een zinvolle verdere ontwikkeling te geraken en daarbij in het bijzonder acht te slaan op de reële situatie rechtens gelijk die zich sindsdien heeft gevormd. — Met name de volgende beslissingen in het Bosch-arrest dienen te worden genoemd. Her Hof zegt allereerst dat het enkele bestaan van de artikelen 88 en 89 niet de conclusie rechtvaardigt dat artikel 85 reeds sedert de inwerkingtreding van het Verdrag volledige werking heeft gehad en dat de nietigheid van het tweede lid reeds is ingetreden in alle aan de begripsbepalingen van het eerste lid beantwoordende gevallen, waarin nog geen verklaring krachtens lid 3 werd afgegeven. Voor 's Hofs oordeel hebben ook de auteurs der verordening no. 17 aangenomen dat er bij haar inwerkingtreding kartels in de zin van artikel 85, eerste lid, konden bestaan, die, hoewel ten aanzien daarvan nog geen beschikking overeenkomstig het derde lid kon worden gegeven, uit dien hoofde nog niet nietig zouden zijn. Het Hof besliste : „dat een andere uitleg tot de onaanvaardbare conclusie zou leiden dat deze mededingingsregelen aanvankelijk gedurende enkele jaren van rechtswege nietig zijn geweest; zonder dat zulks door enige autoriteit werd geconstateerd.” Met betrekking tot de reeds bij de inwerkingtreding der verordening bestaande overeenkomsten oordeelt het Hof dat de nietigheid niet reeds intreedt uit hoofde van het enkele feit dat zij onder artikel 85, eerste lid, vallen. Voorts heet het woordelijk : „dat deze overeenkomsten en besluiten als geldig moeten worden beschouwd, wanneer zij onder de omschrijving van artikel 5, tweede lid, van genoemde verordening vallen en dat zij als voorlopig geldig zijn te beschouwen, wanneer zij — hoewel niet onder de voornoemde bepaling vallend — tijdig bij de Commissie zijn aangemeld overeenkomstig het bepaalde in artikel 5, eerste lid, der verordening”. Ten slotte leidt het Hof uit artikel 7 der verordening no. 17 nog af, dat bij de aangemelde overeenkomsten en besluiten de nietigheid niet intreedt voordat de Commissie heeft beschikt dan wel de autoriteiten der Lid-Staten artikel 85 van tooepassing hebben verklaard. — Uit dit alles blijkt onzes inziens van een principiële tendens in het arrest om de rechtsgevolgen van het verbod van artikel 85 terug te dringen en de gedachte der geldigheid op de voorgrond te plaatsen Met betrekking tot de oude kartels — waar om het immers in casu naar de mening van de Brusselse rechter alleen gaat — is met name het streven van belang tot een zinvolle overgangsregeling te geraken en de daarmee overeenstemmende bedoeling van de wetgever duidelijk te maken. Volgens algemene rechtsbeginselen betekent dit evenwel dat principieel de rechtstoestand, welke zich overeenkomstig de regels die vóór de inwerkingtreding van verordening no. 17 golden, heeft gevormd, blijft bestaan, dit wil zeggen dat de reeds bestaande overeenkomsten rechtsgeldig zijn. Onjuist schijnt het daarentegen aan te nemen, dat deze rechtstoestand in een „zwevende toestand” (in de door de Commissie gewilde zin) werd omgezet, welke nog slechts de vrijwillige nakoming van overeenkomsten voor risico der betrokkene toelaat, hetgeen dan ook zou gelden voor de relatief ongevaarlijke overeenkomsten die niet behoeven te worden aangemeld. Dit ware inderdaad niet in overeenstemming met de eisen van rechtszekerheid waarover in het Bosch-arrest eveneens wordt gesproken en waarop eiseres in het hoofdgeding met nadruk heeft gewezen. Onzes inziens bestaat hier geen behoefte aan nadere verklaringen in verband met de objectieve moeilijkheden die de ambtelijke behandeling door de Commissie aanzienlijk vertragen en ten gevolge hebben dat ook heden ten aanzien van een groot aantal tijdig aangemelde overeenkomsten het beslissende woord door de Commissie nog niet werd gesproken. Wanneer echter al deze overwegingen ertoe leiden om ten behoeve van tijdig aangemelde oude kartels de opvatting der bestendige geldigheid op de voorgrond te plaatsen, moet het niet alleen mogelijk zijn ze door middel van voorlopige rechterlijke maatregelen te beschermen, doch komt het ook juist voor dat uit de voorlopige geldigheid aanspraken op schadevergoeding worden afgeleid jegens mede-contractanten die zich aan wanprestatie schuldig maken (en daarom gaat het in het oorspronkelijke geding voor de Brusselse rechter blijkbaar uitsluitend). In werkelijkheid zien wij ons immers tot een afweging van belangen genoopt. Daarbij valt aan de ene zijde het belang bij de nakoming van geldig tot stand gekomen overeenkomsten te onderkennen die, zo zij niet worden nagekomen, tot de totale ineenstorting van een geheel systeem kunnen leiden. Daartegenover staat het algemeen belang bij de instandhouding van de mededingingsregeling, welk belang toch al door de algemeen aanvaarde mogelijkheid ener vrijwillige uitvoering van overeenkomsten wordt verkort. Bedenkt men tenslotte nog dat het gevaar van een ernstige inbreuk op het mededingingsrecht als gevolg van de aanmelding van kennelijk niet voor vrijstelling in aanmerking komende overeenkomsten door de mededelingen van de Commissie krachtens artikel 15, zesde lid, der verordening no. 17 geneutraliseerd kan worden (door handelingen dus die stellig tot de schorsing van nationale gedingen moeten leiden), dan blijkt het resultaat der belangenafweging met volstrekte duidelijkheid. Inderdaad schijnt het juister om, ingeval de vrijstelling op een later tijdstip wordt geweigerd, aan hem die een overeenkomst heeft opgezegd slechts een aanspraak op vergoeding toe te kennen, dan dat men, door de mogelijkheid van een gerechtelijke veroordeling tot nakoming der overeenkomst uit te sluiten, de partij die de overeenkomst wel nakwam aan onherstelbare schade bloot zou stellen. Ons standpunt is derhalve duidelijk: naar het communautaire stelsel van mededingingsrecht gelijk dit in de verordening no. 17 tot uitdrukking komt, en in de lijn van de grondgedachten van het Bosch-arrest, moet het begrip voorlopige geldigheid worden verstaan in die zin dat het een actie tot schadevergoeding uit hoofde van behoorlijk aangemelde bestaande kartellen tegen partijen, die de overeenkomst niet zijn nagekomen, toelaat.