CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. LÉGER

van 23 februari 2006 ( )

Zaak C‑168/04

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Republiek Oostenrijk

„Niet-nakoming – Vrij verrichten van diensten – Vereisten gesteld door ontvangende lidstaat aan in andere lidstaat gevestigde ondernemingen die werknemers in loondienst die onderdaan zijn van derde land, op grondgebied van ontvangende lidstaat ter beschikking willen stellen”

1. Met het onderhavig beroep verzoekt de Commissie van de Europese Gemeenschappen het Hof vast te stellen dat de Republiek Oostenrijk de krachtens artikel 49 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk te stellen van de voorwaarde dat deze onderneming beschikt over een document, „EU-detacheringsverklaring” genaamd, dat de Oostenrijkse autoriteiten slechts afgeven indien aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan, waarvan de ene betrekking heeft op de duur van de periode waarin er reeds een arbeidsverhouding tussen die onderneming en de betrokken werknemers bestaat dan wel op de duurzaamheid van deze verhouding, en de andere erin bestaat dat die werknemers gedurende hun toekomstige detachering stelselmatig aan de op het Oostenrijks grondgebied geldende arbeidsregeling moeten worden onderworpen. Tevens verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat deze lidstaat haar verplichtingen niet is nagekomen door de afgifte van inreis‑ en verblijfstitels aan een onderdaan van een derde land die door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming is gedetacheerd, maar die zonder visum op het nationale grondgebied is binnengekomen, te verbieden.

2. Hoewel de eerste in het kader van het onderhavige beroep aangevoerde grief min of meer vergelijkbaar is met die welke het Hof in de arresten van 21 oktober 2004, Commissie/Luxemburg( ), en 19 januari 2006, Commissie/Duitsland( ), heeft onderzocht, lijkt de tweede grief daarentegen volkomen nieuw, ook al bestaat er enig verband met de in die laatste zaak aangevoerde grief. Met deze tweede grief verzoekt de Commissie het Hof te beoordelen of een nationale regeling die de naleving van voorschriften betreffende de controle op het binnenkomen en het verblijf van onderdanen van derde landen op het grondgebied van een lidstaat beoogt te verzekeren, met de regels van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van dienstverrichting verenigbaar is.

I – Toepasselijke nationale bepalingen

3. In Oostenrijk wordt de detachering op het nationale grondgebied van werknemers in loondienst die onderdaan zijn van derde landen door een in een ander land gevestigde onderneming geregeld in de wet inzake de tewerkstelling van buitenlandse werknemers (Ausländerbeschäftigungsgesetz; hierna: „AuslBG”)( ) alsook in de wet houdende aanpassing van de wetgeving inzake arbeidsovereenkomsten (Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz; hierna: „AVRAG”).( )

4. § 18, lid 1, AuslBG stelt als regel dat de detachering van vreemdelingen op het nationale grondgebied door een niet in Oostenrijk gevestigde onderneming onderworpen is aan een voorafgaande vergunning. Er zijn op deze regel verschillende uitzonderingen voor bepaalde ondernemingen of werkzaamheden.

5. Een van deze uitzonderingen is die van § 18, lid 2, AuslBG (in de gewijzigde versie zoals die sinds 1 januari 1998 van kracht is), die de detachering regelt van onderdanen van derde landen door een in een andere lidstaat van de Europese Gemeenschap gevestigde buitenlandse onderneming met het oog op het verrichten van diensten op het Oostenrijkse grondgebied. Daarvoor geldt een bijzondere procedure, de zogeheten procedure voor de afgifte van een „EU-detacheringsverklaring”, en niet de algemene procedure voor detachering van vreemdelingen, die, zoals wij hierboven hebben aangegeven, een vergunningsprocedure is.

6. De procedure voor de afgifte van een EU-detacheringsverklaring, die in het onderhavige beroep aan de orde wordt gesteld, verloopt als volgt.

7. Ten eerste moet de onderneming die in een andere lidstaat dan Oostenrijk is gevestigd en die voornemens is een werknemer te detacheren, dit van te voren aanmelden bij de bevoegde nationale autoriteiten, te weten het regionale kantoor van de dienst voor arbeidsvoorziening.

8. Vervolgens is het de taak van dit kantoor om aan de betrokken onderneming een als „EU-detacheringsverklaring” aangeduid document af te geven, dat geldt als bewijs van aanmelding. De afgifte van dit document, die binnen zes weken vanaf de ontvangst van de aanmelding moet plaatsvinden, is afhankelijk gesteld van de vervulling van twee cumulatieve voorwaarden. Deze in § 18, lid 12, AuslBG vervatte voorwaarden zijn de volgende.

9. Ten eerste is het noodzakelijk dat „de vreemdeling in het land waar de onderneming is gevestigd sinds ten minste een jaar op reguliere basis in vaste dienst is bij de onderneming die hem ter beschikking stelt, dan wel daarmee een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten, en beschikt over de werkvergunningen die de ontvangende staat vereist voor de tewerkstelling van onderdanen van derde landen”.

10. Ten tweede moeten de betrokken werknemers gedurende hun toekomstige tewerkstelling zijn onderworpen aan de loon‑ en arbeidsvoorwaarden en de socialezekerheidsbepalingen van het Oostenrijkse recht.

11. Behalve deze met de EU-detacheringsverklaringsprocedure samenhangende vereisten is een in een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte gevestigde onderneming die zijn werknemers in Oostenrijk wil detacheren, op grond van § 7, sub b, leden 3 en 9, AVRAG verplicht om dit, op straffe van een geldboete, aan te melden bij de centrale coördinatiedienst voor de controle op illegale arbeid, die onder het bondsministerie van Financiën valt. Deze aanmelding, die komt bovenop die bij een andere dienst in het kader van de procedure voor de afgifte van een EU-detacheringsverklaring, dient in beginsel minstens een week voor het begin van de te verrichten detacheringswerkzaamheden plaats te vinden. Zij moet een aantal gegevens bevatten betreffende de bij de detachering betrokken personen, alsook de modaliteiten van de detachering.( ) Deze aanmelding wordt vervolgens door de betrokken dienst aan de verschillende socialezekerheidsorganen alsook aan de arbeidsinspectie doorgegeven.

12. Bovendien moeten volgens de vreemdelingenwet (Fremdengesetz; hierna: „FrG”)( ) de onderdanen van een derde land, in het bijzonder zij die in Oostenrijk werkzaam zijn zonder daar te wonen, in het bezit zijn van een inreis‑ en verblijfstitel, tenzij anders wordt bepaald in een internationale overeenkomst.( )

13. § 10, lid 1, punt 3, FrG bepaalt dat „aan een persoon die zonder visum op het Oostenrijkse grondgebied is binnengekomen [met uitzondering van bepaalde groepen personen], geen inreis‑ of verblijfstitel mag worden afgegeven”. Dit artikel staat er derhalve aan in de weg dat een inreis‑ of verblijfstitel wordt afgegeven aan een onderdaan van een derde land die door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming is gedetacheerd, maar op het Oostenrijks grondgebied is binnengekomen zonder dat hij van te voren het vereiste visum heeft verkregen. Met andere woorden, wanneer deze onderdaan illegaal het nationale grondgebied is binnengekomen, zonder dat hem tevoren een vergunning is verleend om daar binnen te komen en vervolgens te verblijven, kan zijn situatie ter plaatse niet door de afgifte van een inreis‑ of verblijfstitel worden geregulariseerd.

II – De precontentieuze procedure

14. Nadat de Commissie na de ontvangst van een klacht briefwisseling met de Republiek Oostenrijk had gevoerd, heeft zij bij brieven van 14 juli 1997 en 2 juli 1998( ) Oostenrijk aangemaand haar opmerkingen in te dienen, aangezien zij van mening was dat deze lidstaat de krachtens artikel 49 EG op hem rustende bepalingen niet was nagekomen.

15. Daar de Commissie het antwoord van de Republiek Oostenrijk ontoereikend vond, heeft zij haar bij brief van 5 april 2002 een met redenen omkleed advies gestuurd, waarin zij haar verzocht de nodige maatregelen te nemen om binnen twee maanden vanaf de kennisgeving van dit advies de krachtens artikel 49 EG op haar rustende verplichtingen na te komen.

16. Aangezien de Oostenrijkse autoriteiten te kennen gaven dat zij de litigieuze nationale regelgeving niet wilden wijzigen, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld bij verzoekschrift dat is neergelegd ter griffie van het Hof op 5 april 2004.

17. Nadat het Koninkrijk Nederland bij beschikking van de president van het Hof van 26 oktober 2004 als interveniënt ter ondersteuning van de conclusies van de Republiek Oostenrijk was toegelaten, heeft deze lidstaat zich bij brief van 16 december 2006 teruggetrokken, zodat deze lidstaat bij een nieuwe beschikking van de president van het Hof van 4 februari 2005 als interveniënt in het geding is geschrapt.

III – Het beroep

18. Ter staving van haar beroep voert de Commissie twee grieven aan die, ten eerste, betrekking hebben op de procedure voor de afgifte van een EU-detacheringsverklaring, en ten tweede op het feit dat het voor een gedetacheerde werknemer die onderdaan is van een derde land onmogelijk is om zijn situatie in verband met zijn binnenkomst in en verblijf op het nationale grondgebied ter plaatse te regulariseren. Ik zal elk van deze twee grieven achtereenvolgens behandelen.

A – Eerste grief: de procedure voor de afgifte van een EU-detacheringsverklaring

1. Argumenten van partijen

19. Met haar eerste grief verwijt de Commissie de Republiek Oostenrijk dat zij artikel 49 EG heeft geschonden door de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk te stellen van de afgifte aan deze onderneming van een EU-detacheringsverklaring, waarvoor vereist is, ten eerste, dat reeds gedurende ten minste een jaar een arbeidsverhouding tussen de betrokken werknemers en deze onderneming bestaat dan wel dat tussen hen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten, en ten tweede, dat deze werknemers gedurende hun toekomstige detachering onder de op het Oostenrijkse grondgebied geldende loon‑ en arbeidsregelingen zullen vallen.

20. Ter staving van haar grief betoogt de Commissie dat, anders dan de Oostenrijkse regering stelt, de procedure voor de afgifte van een EU-detacheringsverklaring niet louter een declaratoire waarde heeft, maar leidt tot een echt besluit tot afgifte van een vergunning, mits bepaalde voorwaarden zijn vervuld. Dit vergunningsvereiste brengt een beperking van de vrije dienstverrichting mee, aangezien het, gelet op de administratieve en financiële last en de daarmee samenhangende termijnen, de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen ontmoedigt om hun werknemers in Oostenrijk ter beschikking te stellen om aldaar diensten te verrichten.

21. Volgens de Commissie staat deze beperking, ongeacht of zij discriminerend is( ), in elk geval niet in verhouding tot de doelstellingen van bescherming van de werknemers en voorkoming van misbruik, die met deze verplichte EU-detacheringsverklaring en de daaraan verbonden voorwaarden en vereisten worden nagestreefd.

22. Meer in het bijzonder is het vereiste van de inachtneming van de in Oostenrijk geldende loon‑ en arbeidsvoorwaarden overbodig, daar hiermee al rekening wordt gehouden in het kader van de controle die door het AVRAG op dit gebied is ingevoerd bij de omzetting van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten.( )

23. De extra eis in verband met de duurzaamheid van de arbeidsverhoudingen tussen de betrokken onderneming en de te detacheren werknemers maakt niet alleen de mogelijkheid illusoir om werknemers die onderdaan zijn van derde landen in bepaalde sectoren te detacheren, maar benadeelt deze werknemers bovendien eerder dan dat zij hen beschermt.

24. De Republiek Oostenrijk erkent weliswaar dat de procedure tot afgifte van een EU-detacheringsverklaring de vrije dienstverrichting kan beperken, doch zij betwist dat deze maatregel niet in verhouding staat tot de doelstelling van bescherming van werknemers die zij beweert na te streven. De litigieuze procedure, die als een aanmeldingsprocedure wordt aangemerkt, komt niet alleen niet overeen met de door het AVRAG vastgestelde procedure, die niet voorziet in enige controle op de inachtneming van de loon‑ en arbeidsvoorwaarden, maar ligt bovendien geheel in de lijn van het arrest van het Hof van 9 augustus 1994, Vander Elst( ), dat de detachering van werknemers die onderdaan zijn van een derde land en voor wie geen vergunningsvereiste geldt, afhankelijk stelt van de voorwaarde dat deze werknemers op reguliere basis in vaste dienst tewerk worden gesteld door de dienstverrichter.

2. Beoordeling

25. Deze eerste grief is volgens mij gegrond.

26. Alvorens te onderzoeken of, zoals ik aanneem, de verdragregels inzake de vrijheid van dienstverrichting in de weg staan aan de litigieuze nationale regeling inzake de detachering van werknemers, zal ik eerst nagaan of deze regels hier daadwerkelijk moeten worden toegepast.

a) Toepasselijkheid van de verdragsregels inzake de vrije dienstverrichting op de detachering van werknemers

27. In punt 25 van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Luxemburg heeft het Hof aangegeven dat de detachering van werknemers uit derde landen in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting niet op gemeenschapsniveau is geharmoniseerd, aangezien het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad, dat door de Commissie op 12 februari 1999 op dat gebied is ingediend, niet is goedgekeurd.( ) Zoals het Hof recentelijk nog heeft aangegeven, geldt deze conclusie thans nog onverkort.( ) De Commissie heeft namelijk in augustus 2004, dat wil zeggen enkele maanden na het instellen van het onderhavige niet-nakomingsberoep, dit voorstel uiteindelijk laten vallen.

28. Richtlijn 96/71 is weliswaar van toepassing ongeacht de nationaliteit van de betrokken werknemers en derhalve met name op degenen die onderdaan zijn van een derde land, doch de hierdoor tot stand gebrachte harmonisatie is nog steeds gedeeltelijk en niet volledig.( )

29. Bijgevolg zijn de verdragsregels inzake de vrijheid van dienstverrichting daadwerkelijk van toepassing op de detachering van werknemers uit derde landen in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting.

30. Volgens mij verzetten deze verdragsregels zich, zoals de Commissie in haar eerste grief aanvoert, ertegen dat een lidstaat de detachering van werknemers die onderdaan zijn van een derde land door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, afhankelijk stelt van de afgifte aan deze onderneming van een EU-detacheringsverklaring, waarvoor vereist is, ten eerste, dat er een arbeidsverhouding van ten minste een jaar bestaat tussen de betrokken werknemers en deze onderneming dan wel dat tussen hen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten, en ten tweede, dat deze werknemers gedurende hun toekomstige detachering onder de op het Oostenrijks grondgebied geldende loon‑ en arbeidsregelingen zullen vallen.

31. Ik zal dit standpunt thans nader toelichten. Om te beginnen onderzoek ik het beperkend effect van de litigieuze procedure tot afgifte van de EU-detacheringsverklaring, en vervolgens ga ik na of hiervoor enige rechtvaardiging bestaat alsook, in voorkomend geval, of deze procedure evenredig is aan bepaalde doelstellingen van algemeen belang.

b) Beperkend effect van de litigieuze procedure tot afgifte van de EU-detacheringsverklaring op de vrijheid van dienstverrichting

32. Volgens vaste rechtspraak vormt een wettelijke regeling die de verrichting van bepaalde diensten op het nationale grondgebied door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk stelt van de afgifte van een vergunning door de overheid, een beperking op het vrij verrichten van diensten.( )

33. Anders dan de Oostenrijkse regering stelt, kan het in § 18, lid 12, AuslBG, vervatte vereiste dat vóór de detachering een EU-detacheringsverklaring is verkregen, niet worden beschouwd als een loutere verplichting tot aanmelding bij de bevoegde overheidsorganen.

34. Weliswaar veronderstelt de afgifte van een EU-detacheringsverklaring, zoals ik heb uiteengezet( ), dat de werkgever die een dergelijke detachering wenst uit te voeren, al een aanmelding in die zin bij de bevoegde overheidsorganen heeft ingediend, doch die organen moeten die detacheringsverklaring nog steeds afgeven. Aangezien de afgifte afhangt van de vervulling van verschillende voorwaarden en het aan die organen staat om na te gaan of aan die voorwaarden is voldaan, moet die verklaring zeker als een administratieve vergunning worden beschouwd en niet enkel als een automatisch of stelselmatig af te geven bevestiging dat aan een tevoren vereiste aanmelding is voldaan.( )

35. Bijgevolg bemoeilijkt § 18, lid 12, AuslBG de detachering van werknemers die onderdaan zijn van een derde land door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming en derhalve ook de verrichting van diensten door die betrokken onderneming.

36. Dit geldt temeer daar het volgens deze bepaling zes weken kan duren na de ontvangst van de tevoren vereiste aanmelding voordat een EU-detacheringsverklaring wordt afgegeven. Zoals de Commissie heeft gesteld, is een dergelijke termijn bijzonder lang, vooral voor het verrichten van onderhoudsdiensten, die meestal met spoed moeten worden uitgevoerd.

37. Derhalve dient te worden vastgesteld dat de litigieuze nationale regeling alleen al door de detachering van werknemers die onderdaan zijn van een derde land afhankelijk te stellen van de voorafgaande afgifte van een vergunning, de vrije dienstverrichting beperkt.

38. Bij deze beperking die voortvloeit uit het vergunningsvereiste komen nog die welke voortvloeien uit de bijzondere voorwaarden waaraan moet worden voldaan voor het verkrijgen van die vergunning. Volgens § 18, lid 13, AuslBG, heeft de eerste voorwaarde betrekking op de duur of de duurzaamheid van de tussen de onderneming en de betrokken werknemers bestaande arbeidsverhoudingen, de tweede houdt in dat die werknemers gedurende hun toekomstige detachering stelselmatig onder de in Oostenrijk geldende loon‑ en arbeidsregeling zullen vallen.( )

39. Dergelijke voorwaarden brengen voor de betrokken onderneming bijzondere, zowel administratieve als financiële, lasten mee. Zij moet met name aantonen dat aan die voorwaarden is voldaan en zij moet dienovereenkomstig hebben gehandeld, dat wil zeggen zij moet ten minste een jaar geleden een arbeidsverhouding met de betrokken werknemers zijn aangegaan, dan wel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten, en deze werknemers moeten gedurende de voorgenomen detachering stelselmatig aan de in Oostenrijk geldende loon‑ en arbeidsvoorwaarden worden onderworpen, hetgeen eventueel een wijziging van de bestaande arbeidsovereenkomsten in die zin noodzakelijk heeft gemaakt. Dergelijke lasten kunnen ondernemingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd alleen maar ontmoedigen om werknemers die onderdaan zijn van een derde land in Oostenrijk ter beschikking te stellen om aldaar diensten te verrichten.( )

40. Uit een en ander volgt dat de in § 18, leden 12 en 13, AuslBG vervatte litigieuze procedure tot afgifte van een EU-detacheringsverklaring om verschillende redenen een beperking van de vrijheid van dienstverrichting inhoudt.

41. Thans dient te worden onderzocht of deze beperking niettemin gerechtvaardigd kan zijn en, zo ja, of zij evenredig is. Alvorens dit te onderzoeken, zal ik nagaan welke soorten gronden kunnen worden ingeroepen ter rechtvaardiging van de betrokken beperking.

c) Soorten gronden die ter rechtvaardiging van de betrokken beperking kunnen worden ingeroepen

42. In antwoord op de argumenten van de Oostenrijkse regering in het kader van de precontentieuze procedure heeft de Commissie onderzocht of de vereisten van bescherming van de werknemers en voorkoming van misbruik de litigieuze regeling kunnen rechtvaardigen, ongeacht of die regeling al dan niet discriminerend is.

43. Ik ben er niet van overtuigd dat dit de juiste benadering is.

44. Volgens vaste rechtspraak, waarnaar het Hof blijft verwijzen( ), is een nationale regeling die in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichters anders behandelt dan die welke op het nationale grondgebied zijn gevestigd en aldus discrimineert op grond van hetzij de plaats van vestiging van de dienstverrichter hetzij de oorsprong van de dienst, immers slechts verenigbaar met de verdragsregels inzake de vrije dienstverrichting, indien zij onder een uitdrukkelijk in het Verdrag neergelegde uitzondering kan vallen, zoals die van artikel 46, lid 1, EG, waarnaar artikel 55 EG verwijst.

45. Bijgevolg kan een dergelijke nationale regeling, gelet op artikel 46, lid 1, EG juncto artikel 55 EG, in beginsel alleen door redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid gerechtvaardigd zijn en niet door dwingende redenen van algemeen belang, die hun oorsprong in de rechtspraak vinden, zoals die welke verband houden met de bescherming van de werknemers of het waarborgen van de stabiliteit van de arbeidsmarkt (die wordt bevorderd door het verhinderen van misbruik), daar dit soort rechtvaardigingsgronden in theorie alleen geldt voor niet-discriminerende maatregelen, dat wil zeggen maatregelen die zonder onderscheid van toepassing zijn (op alle personen die hun diensten willen verrichten op het grondgebied van de lidstaat die een dergelijke maatregel heeft getroffen, met andere woorden, zowel de in deze lidstaat gevestigde dienstverrichters als die welke in andere lidstaten zijn gevestigd).( )

46. Uit de ontwikkelingen in de rechtspraak op het gebied van de vrije dienstverrichting blijkt niet steeds ondubbelzinnig welke soort rechtvaardigingsgronden toelaatbaar is( ), maar deze dubbelzinnigheid heeft in wezen te maken met de moeilijkheden waarmee het Hof te maken heeft om bepaalde nationale regelingen als discriminerend aan te merken, alsook met de zorg om de bevoegdheden van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen te respecteren.( )

47. Dergelijke overwegingen zijn echter in casu niet aan de orde, aangezien enerzijds de detachering van werknemers niet onder een van de aan de lidstaten voorbehouden bevoegdheden valt (zoals de directe belastingen) en anderzijds de onderhavige nationale regeling duidelijk discriminerend is.

48. De litigieuze procedure tot afgifte van een EU-detacheringsverklaring lijkt immers alleen te gelden voor de ondernemingen die in een andere lidstaat dan Oostenrijk zijn gevestigd. Uit de thans beschikbare stukken blijkt niet dat de in Oostenrijk gevestigde ondernemingen die werknemers die onderdaan zijn van een derde land ter beschikking stellen, eveneens aan deze of een daarmee vergelijkbare procedure onderworpen zijn.

49. De nationale regeling waar het in het onderhavige niet-nakomingsberoep om gaat, voorziet dus, anders dan de nationale regeling waarop het reeds aangehaalde arrest Commissie/Luxemburg( ) betrekking heeft, in een verschillende behandeling naar gelang van de plaats van vestiging van de dienstverrichtende onderneming die werknemers wil detacheren. Een dergelijk verschil in behandeling is openlijk discriminerend.

50. De overwegingen die, naar het lijkt, aan de basis liggen van een zekere onduidelijkheid in de rechtspraak over het soort rechtvaardigingsgronden dat bij beperkingen van de vrije dienstverrichting toelaatbaar is, zijn dus in de onderhavige zaak niet aan de orde.

51. Indien wordt vastgehouden aan de heersende rechtspraak, volgens welke, zoals gezegd, een discriminerende nationale regeling op het gebied van de vrije dienstverrichting alleen gerechtvaardigd kan zijn door redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid, moet worden onderzocht of in casu een dergelijke rechtvaardigingsgrond aanwezig is, ook al is dit punt in de onderhavige niet-nakomingsprocedure geheel niet besproken door de partijen.

d) Eventuele rechtvaardiging van de betrokken beperking door redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid

52. Vastgesteld moet worden dat de litigieuze regeling geenszins op dergelijke redenen is gebaseerd.

53. Het Hof heeft namelijk herhaaldelijk geoordeeld dat dergelijke rechtvaardigingsgronden, voor zover zij afwijken van een door het Verdrag gegarandeerde fundamentele vrijheid, strikt moeten worden uitgelegd zodat met name de exceptie van de openbare orde alleen kan worden ingeroepen in geval van „een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving”.( ) Ik zie niet goed in hoe het vereiste van de afgifte van een EU-detacheringsverklaring aan een dergelijke bijzondere situatie beantwoordt of althans evenredig is aan het doel van bescherming van de openbare orde, waaronder overigens niet overwegingen kunnen vallen die betrekking hebben op de bescherming van de werknemers of het waarborgen van de stabiliteit van de arbeidsmarkt. Volgens mij zou de handhaving van de openbare orde eerder worden nagestreefd door een regeling die specifiek de controle op de binnenkomst en het verblijf van onderdanen van derde landen op het nationale grondgebied tot voorwerp heeft, zoals die waarop de tweede grief van het onderhavige niet-nakomingsberoep betrekking heeft.

54. Juist vanwege die strikte uitlegging van de in artikel 46 EG vervatte uitzonderingen, zoals die van de openbare orde, menen sommigen dat andere rechtvaardigingsgronden zouden moeten worden toegelaten die net zo legitiem of dwingend zijn als die waarin het Verdrag expliciet voorziet, om aldus eenheid te brengen in het stelsel van rechtvaardigingsgronden voor beperkingen van de vrije dienstverrichting, ongeacht of die beperkingen al dan niet discriminerend zijn.( )

55. Tot op heden is het Hof deze weg niet uitdrukkelijk ingeslagen, al werd het daartoe, zoals ik net al aangaf met betrekking tot de zaak Danner, duidelijk uitgenodigd.

56. Ik zelf sta daar wat terughoudend tegenover. Wanneer het Hof hieraan gevolg zou geven, zou het namelijk verder gaan dan artikel 46 EG (waarnaar artikel 55 EG verwijst) voorschrijft en deze bepaling zelfs schenden, daar het zou aanvaarden dat andere redenen dan die welke uitdrukkelijk, en zelfs uitputtend, in artikel 46 zijn opgesomd, een rechtvaardiging kunnen vormen voor een nationale regeling zoals de litigieuze, die speciale voorschriften bevat voor buitenlanders en in een andere lidstaat dan Oostenrijk gevestigde dienstverrichters die werknemers die onderdaan zijn van een derde land op het nationale grondgebied ter beschikking willen stellen, aan een bijzondere regeling onderwerpt.

57. Ook wanneer het Hof in de onderhavige zaak hier anders over zou beslissen, dient volgens mij hoe dan ook dezelfde conclusie te gelden, namelijk dat de Republiek Oostenrijk haar uit artikel 49 EG voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen. Dit zal blijken wanneer ik de betrokken beperking toets aan de doelstellingen die de Republiek Oostenrijk beweert na te streven, namelijk enerzijds de bescherming van de werknemers, en anderzijds, het waarborgen van de stabiliteit van de arbeidsmarkt.

e) Eventuele rechtvaardiging van de betrokken beperking door redenen in verband met de bescherming van de werknemers en het waarborgen van de stabiliteit op de arbeidsmarkt.

58. Op dit punt verwijs ik grotendeels naar de analyse in het reeds aangehaalde arrest Commissie/Luxemburg, dat enkele maanden na de instelling van het beroep in de onderhavige procedure is gewezen.

59. Het is dus van belang om eerst de inhoud van dit arrest (die volledig door het recente, reeds aangehaalde arrest Commissie/Duitsland is overgenomen) in herinnering te brengen, om daarna vast te stellen welke gevolgen daaruit juist voortvloeien voor de onderhavige zaak.

i) Arrest Commissie/Luxemburg

60. In het arrest Commissie/Luxemburg heeft het Hof de verenigbaarheid onderzocht van een nationale regeling die zeer vergelijkbaar is met de onderhavige, met de verdragregels op het gebied van de vrijheid van dienstverrichting. Meer in het bijzonder stelde deze regeling als vereiste voor de detachering van werknemers uit derde landen door een op het nationale grondgebied of in een andere lidstaat gevestigde onderneming, dat aan deze onderneming door de Luxemburgse autoriteiten een individuele of collectieve werkvergunning was afgegeven, welke afgifte afhankelijk was van overwegingen in verband met de arbeidsmarkt alsook van het bestaan van een arbeidsverhouding tussen de betrokken werknemers en de onderneming van herkomst die ten minste zes maanden voor de aanvang van de detachering in het kader van een overeenkomst voor onbepaalde tijd was aangegaan.

61. Het Hof was van oordeel dat deze nationale regeling een beperking vormde voor de vrijheid van dienstverrichting die niet in verhouding stond tot de vermeende doelstellingen ervan, noch tot die van bescherming van de werknemer noch tot die van het waarborgen van de stabiliteit van de arbeidsmarkt.

62. Met betrekking tot de bescherming van de werknemers als dwingende reden van algemeen belang heeft het Hof eraan herinnerd dat volgens zijn rechtspraak „het gemeenschapsrecht de lidstaten niet [belet], hun wetgeving [...] te laten gelden voor eenieder die op hun grondgebied – zelfs tijdelijk – arbeid in loondienst verricht, ongeacht het land van vestiging van de werkgever, en [...] de lidstaten niet [verbiedt], de inachtneming van deze voorschriften met passende middelen af te dwingen [...], wanneer blijkt dat de door die voorschriften verleende bescherming niet wordt geboden door identieke of wezenlijk vergelijkbare verplichtingen waaraan de onderneming reeds is onderworpen in de lidstaat waar zij is gevestigd”.( )

63. Het vereiste van een werkvergunning is evenwel volgens het Hof geen passend middel om de bescherming van de werknemers te waarborgen. Dit blijkt volgens het Hof uit het feit dat „de verplichting voor een dienstverrichter om de plaatselijke autoriteiten in kennis te stellen van de aanwezigheid van een of meer ter beschikking gestelde werknemers, de vermoedelijke duur van die aanwezigheid en de dienst of diensten die de terbeschikkingstelling nodig maakt of maken, [...] een even doeltreffende en minder beperkende maatregel [zou] zijn dan het onderhavige vereiste”.( ) Deze kennisgeving zou namelijk „die autoriteiten in staat stellen de naleving van de [nationale] sociale reglementering gedurende de terbeschikkingstelling te controleren, en daarbij rekening te houden met de verplichtingen waaraan de onderneming reeds moet voldoen krachtens de sociaalrechtelijke regels van de lidstaat van herkomst”.( )

64. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat de verplichting om het bewijs te leveren van het bestaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd die reeds gedurende ten minste zes maanden voor het begin van de terbeschikkingstelling op het Luxemburgse grondgebied van kracht zijn tussen de betrokken werknemers en hun onderneming van herkomst, waarvan de afgifte van die vergunning afhankelijk wordt gesteld, verder gaat dan op grond van de bescherming van de werknemers kan worden geëist, en wel om de volgende drie redenen.

65. Ten eerste „bemoeilijkt dit vereiste [...] sterk de terbeschikkingstelling van werknemers uit een derde land op het Luxemburgse grondgebied voor het verrichten van diensten in sectoren waarin wegens de bijzondere kenmerken van de betrokken activiteiten vaak overeenkomsten voor korte tijd of voor een bepaald werk worden gesloten”.( )

66. Ten tweede „beïnvloedt” dit vereiste „de situatie van pas opgerichte ondernemingen die in Luxemburg diensten willen verrichten met werknemers uit derde landen”.( )

67. Ten derde „houdt het vereiste geen rekening met de sociale maatregelen waaraan de onderneming die werknemers ter beschikking wil stellen, met name op het gebied van de arbeidsvoorwaarden en bezoldiging, in de staat van herkomst is onderworpen krachtens het recht van die lidstaat of een eventuele samenwerkingsovereenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de betrokken derde staat, en waarvan de toepassing het reële gevaar van uitbuiting van werknemers of vervalsing van de mededinging tussen ondernemingen kan uitbannen”.( )

68. Het Hof heeft daaruit de conclusie getrokken dat noch het vereiste van een werkvergunning noch dat betreffende de periode waarin er reeds een arbeidsverhouding tussen de bij de detachering betrokken werknemers en de werkgever van herkomst bestaat en betreffende de duurzaamheid van deze verhouding, in verhouding stond tot de doelstelling van bescherming van de werknemers.

69. Volgens het Hof moet dezelfde conclusie gelden voor het doel, een verstoring op de arbeidsmarkt door de toevloed van werknemers uit derde landen te voorkomen.

70. „Ofschoon het vermijden van verstoringen op de arbeidsmarkt stellig een dwingende reden van algemeen belang is [...], hebben werknemers in dienst van een in een lidstaat gevestigde onderneming, die in een andere lidstaat ter beschikking worden gesteld om daar diensten te verrichten, [immers] niet de bedoeling zich op de arbeidsmarkt van laatstbedoelde lidstaat te begeven, aangezien zij, na hun taak te hebben volbracht, naar hun land van herkomst of woonplaats terugkeren.”( )

71. Zoals het Hof nadrukkelijk vaststelt, heeft het echter ook reeds geoordeeld dat „een lidstaat kan nagaan of een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers uit een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt, bijvoorbeeld om haar personeel te laten overkomen om werknemers werk te verschaffen of ter beschikking te stellen [...] [mits dit geschiedt] met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen, met name die welke voortvloeien uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn”.( )

72. Volgens het Hof overschrijdt de betrokken Luxemburgse regeling evenwel in tweeërlei opzicht de door het gemeenschapsrecht gestelde grenzen. Enerzijds „kan de noodzaak om een werkvergunning te verkrijgen, wegens de formaliteiten en de procedurele vertraging die dat impliceert, in casu het verrichten van diensten met gedetacheerde werknemers uit derde landen op het Luxemburgse grondgebied oninteressant maken”( ), zodat deze fundamentele vrijheid illusoir blijkt. Anderzijds is de uitoefening van die vrijheid onderworpen aan de discretionaire beslissing van de lokale overheid, aangezien deze een werkvergunning moet afgeven, die uitzonderlijk blijft en afhangt van de situatie van de arbeidsmarkt zoals die door de overheid wordt beoordeeld.

73. Het vereiste betreffende de periode waarin er reeds een arbeidsverhouding tussen de betrokken werknemers en hun werkgever van herkomst bestaat en betreffende de duurzaamheid van deze verhouding (waarvan de afgifte van een werkvergunning afhangt) is, naar het oordeel van het Hof, onevenredig aan het doel, te garanderen dat de werknemers, na ter beschikking te zijn gesteld, terugkeren naar hun lidstaat van herkomst.

74. Volgens het Hof zou „de verplichting voor een dienstverrichter om tegenover de plaatselijke autoriteiten aan te tonen dat de betrokken werknemers in de lidstaat waar zij door de onderneming worden tewerkgesteld, voldoen aan alle voorschriften, met name inzake verblijf, werkvergunning en sociale zekerheid, [...] die autoriteiten immers op een minder restrictieve en even doeltreffende wijze als de onderhavige vereisten de waarborg bieden dat die werknemers zich in een reguliere situatie bevinden en dat zij hun hoofdactiviteit uitoefenen in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd”.( ) Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat „[i]n combinatie met de door deze onderneming verstrekte gegevens over de voorziene duur van de terbeschikkingstelling [...] de Luxemburgse autoriteiten met behulp van die informatie in voorkomend geval de maatregelen [zouden] kunnen nemen die na afloop van die periode noodzakelijk zijn.”( )

75. Het Hof heeft daaruit afgeleid dat noch het vereiste van een werkvergunning noch dat betreffende de periode waarin er reeds een arbeidsverhouding tussen de bij de detachering betrokken werknemers en hun werkgever van herkomst bestaat en de duurzaamheid van deze verhouding, evenredig was aan het doel om een verstoring van de arbeidsmarkt te voorkomen.

76. Het Hof is aldus tot dezelfde vaststelling gekomen als met betrekking tot het doel van bescherming van de werknemers. Zijn conclusie was dat het Groothertogdom Luxemburg de krachtens artikel 49 EG op hem rustende verplichtingen niet was nagekomen.

ii) De uit het arrest Commissie/Luxemburg te trekken conclusies

77. Voor het geval dat het Hof in de onderhavige zaak de litigieuze nationale regeling zou onderzoeken in het licht van dwingende redenen van algemeen belang, zoals die welke verband houden met de bescherming van werknemers of het waarborgen van de stabiliteit van de arbeidsmarkt, zou dit arrest grotendeels kunnen worden toegepast. De daaruit te trekken conclusies zouden de volgende zijn: noch het vereiste tot afgifte van een EU-detacheringsverklaring noch de daaraan verbonden voorwaarden zijn evenredig aan de doelstellingen, de werknemers te beschermen en een verstoring van de arbeidsmarkt te voorkomen, zodat de Republiek Oostenrijk daadwerkelijk de krachtens artikel 49 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

78. Men zou zelfs kunnen stellen dat hetgeen voor de betrokken Luxemburgse regelgeving geldt, a fortiori voor de litigieuze Oostenrijkse regeling geldt.

79. De voorwaarden waarvan de afgifte van de litigieuze voorafgaande vergunning volgens de Oostenrijkse regeling afhangt, zijn immers op vele punten nog strenger dan die welke in de Luxemburgse regeling zijn vastgesteld.

80. Om te beginnen gelden de vereisten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en betreffende de periode waarin er reeds vóór de detachering een arbeidsverhouding tussen de betrokken werknemers en de werkgever van herkomst bestaat, volgens het Oostenrijkse recht stelselmatig, terwijl deze naar Luxemburgs recht alleen in het kader van een aanvraag voor een collectieve werkvergunning en niet voor een individuele werkvergunning gelden.

81. Bovendien is het in de Oostenrijkse regeling vervatte vereiste inzake de periode waarin de arbeidsverhouding reeds bestaat, ook al vormen deze voorwaarde en die betreffende de onbepaalde duur van de arbeidsovereenkomst geen cumulatieve voorwaarden, strenger dan de door de Luxemburgse regeling gestelde voorwaarde, daar de arbeidsverhouding een jaar en niet maar zes maanden moet bestaan.( )

82. Ten slotte wordt in de litigieuze nationale regeling, anders dan het geval is in de zaak Commissie/Luxemburg, als extra vereiste gesteld, dat de betrokken werknemers gedurende de detachering stelselmatig aan de Oostenrijkse loon‑ en arbeidsregelingen worden onderworpen. Deze extra eis stelt een nog grotere beperking aan de detachering van werknemers door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming en daarmee aan de verrichting van diensten door die betrokken onderneming. Dit vereiste is bovendien onevenredig aan de doelstelling van bescherming van de werknemers, omdat het enerzijds verbonden is aan een regeling inzake een voorafgaande administratieve vergunning en anderzijds stelselmatig van toepassing is zodat er geen rekening wordt gehouden met de mate van bescherming die de betrokken werknemers genieten in de lidstaat waar de dienstverrichtende onderneming die hen tewerkstelt, is gevestigd.( )

83. Overigens is de dienstverrichter, zoals de Commissie heeft benadrukt, al verplicht in het kader van de voorafgaande aanmelding bepaalde gegevens aan de nationale autoriteiten te verstrekken, zoals de hoogte van het aan de werknemers verschuldigde salaris gedurende de toekomstige detachering.( ) Deze formaliteit, die bij de omzetting van richtlijn 96/71 is ingevoerd en niet door de Commissie wordt betwist, draagt er in aanzienlijke mate toe bij dat de naleving van de op het nationale grondgebied van kracht zijnde arbeids‑ en tewerkstellingsvoorwaarden in voorkomend geval wordt gewaarborgd, met name door de controles te vergemakkelijken die de bevoegde autoriteiten eventueel tijdens de in de aanmelding aangegeven detacheringsperiode ter plaatse uitvoeren. Daarnaast ook nog van de dienstverrichter eisen dat deze in het kader van een procedure ter verkrijging van een voorafgaande administratieve vergunning stelselmatig aantoont dat die voorwaarden bij de toekomstige detachering worden nageleefd, gaat verder dan noodzakelijk is om de bescherming van de werknemers te verzekeren.

84. Ik leid hieruit af dat, indien het Hof de litigieuze nationale regeling zou toetsen aan het doel van bescherming van de werknemers of aan het doel de stabiliteit van de arbeidsmarkt te waarborgen, het alleen tot de conclusie zou kunnen komen dat de Republiek Oostenrijk de krachtens artikel 49 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

85. In tegenstelling tot de zienswijze van de Oostenrijkse regering, is het volgens mij niet van belang dat de afgifte van de litigieuze werkvergunning – anders dan was vastgelegd in de nationale regelgeving waar het in het arrest Commissie/Luxemburg om ging – niet onderworpen is aan de discretionaire bevoegdheid van de lokale overheid( ), dat wil zeggen niet afhangt van overwegingen zoals die betreffende de arbeidsmarkt, maar alleen van de objectieve toetsing of is voldaan aan de voorwaarden inzake, enerzijds, de periode waarin reeds een arbeidsverhouding tussen die onderneming en de betrokken werknemers bestaat of inzake de duurzaamheid van deze verhouding en, anderzijds, inzake de onderwerping van die werknemers gedurende hun toekomstige detachering aan de op het nationale grondgebied geldende loon‑, tewerkstellings‑ en socialezekerheidsregelingen.

86. Ook al zou de procedure tot afgifte van een EU-detacheringsverklaring, zoals de Oostenrijkse regering betoogt, zijn ingevoerd om na te gaan of de in een andere lidstaat gevestigde onderneming die op Oostenrijks grondgebied werknemers van een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt, bijvoorbeeld om haar personeel te laten overkomen teneinde werknemers werk te verschaffen of ter beschikking te stellen, neemt dat namelijk niet weg dat dergelijke controles, zoals het Hof in punt 40 van het arrest Commissie/Luxemburg in herinnering heeft gebracht, gelet op het doel, destabilisatie van de lokale arbeidsmarkt te voorkomen, alleen toelaatbaar zijn met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde grenzen, met name van die welke voortvloeien uit de vrijheid van dienstverrichting.

87. Het Hof heeft dit soort controles op tweeërlei wijze begrensd. Ten eerste mag de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting niet onderworpen zijn aan de discretionaire bevoegdheid van de overheid. Ten tweede mag deze door het Verdrag gegarandeerde vrijheid niet illusoir worden gemaakt. Voor de toelaatbaarheid van de litigieuze controles is het ontbreken van iedere discretionaire bevoegdheid dus niet voldoende; zij mogen bovendien de vrijheid van dienstverrichting niet illusoir maken. Dat is volgens mij nu echter juist het geval bij de controle die in het kader van de procedure voor de afgifte van de EU-detacheringsverklaring wordt verricht.

88. Zoals het Hof in punt 41 van het arrest Commissie/Luxemburg heeft benadrukt, kan namelijk „de noodzaak om een werkvergunning te verkrijgen, wegens de formaliteiten en de procedurele vertraging die dat impliceert, [...] het verrichten van diensten met gedetacheerde werknemers uit derde landen op het [nationale] grondgebied oninteressant maken”.

89. Deze vaststelling betreffende de litigieuze Luxemburgse regeling geldt ook, gelet op de formaliteiten en de termijnen die gelden voor de procedure tot afgifte van de EU-detacheringsverklaring, voor de onderhavige Oostenrijkse regeling, die, zoals gezegd, een procedure ter verkrijging van een werkvergunning is.( ) Zoals de Commissie heeft aangegeven, maken dergelijke vereisten de detachering en bijgevolg de vrijheid van dienstverrichting illusoir, in het bijzonder in sectoren waarin kortstondig of zelfs dringend behoefte aan werknemers kan bestaan.

90. Dit geldt temeer wanneer, zoals gezegd, voor de afgifte van een dergelijke vergunning met name vereist is dat er tussen de bij de detachering betrokken werknemers en de onderneming die het voornemen heeft om te detacheren een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan wel een arbeidsverhouding van ten minste een jaar bestaat. Ook al zijn deze voorwaarden louter alternatief en niet cumulatief (zoals in de regeling waarop het arrest Commissie/Luxemburg betrekking heeft), dan nog kunnen zij de vrije verrichting van diensten in bepaalde sectoren illusoir maken. Dit geldt bijvoorbeeld voor bouw of de IT-sector, waarin, zoals de Commissie heeft opgemerkt, veelvuldig gebruik wordt gemaakt van kortlopende of projectgebonden overeenkomsten, zodat het zeer onwaarschijnlijk is dat aan een van deze voorwaarden wordt voldaan. Dit geldt a fortiori indien de ondernemingen die tot detachering wensen over te gaan, pas zijn opgericht en er voor hen derhalve geen andere mogelijkheid is dan overeenkomsten voor onbepaalde tijd te sluiten (zij kunnen zich immers niet beroepen op arbeidsverhoudingen met de betrokken werknemers die sinds meer dan een jaar bestaan).

91. Overigens moet worden erkend dat dit vereiste betreffende de periode waarin er reeds een arbeidsverhouding tussen de betrokken werknemers en de dienstverrichter bestaat, dan wel betreffende de duurzaamheid van deze verhouding, onevenredig is aan het doel, te garanderen dat deze werknemers, na ter beschikking te zijn gesteld, terugkeren naar hun lidstaat van herkomst, zodat de stabiliteit op de arbeidsmarkt gewaarborgd blijft.( )

92. Volgens mij staat het reeds aangehaalde arrest Vander Elst, waarop de Oostenrijkse regering zich beroept, niet aan een dergelijke vaststelling in de weg. Het Hof heeft zich weliswaar, overeenkomstig het verzoek van de verwijzende rechter, in dit arrest voornamelijk gebaseerd op de omstandigheid dat de betrokken Marokkaanse werknemers door de Belgische dienstverrichter op reguliere basis in vaste dienst tewerk waren gesteld, om de rechtvaardigingsgronden inzake het voorkomen van een destabilisatie van de arbeidsmarkt en de bescherming van de werknemers af te wijzen. Hierop had de Franse regering zich beroepen ter verdediging van het feit dat de detachering van deze werknemers afhankelijk was gesteld van de afgifte van een werkvergunning door de Franse autoriteiten. Het gaat evenwel te ver om daaruit a contrario af te leiden, zoals de Oostenrijkse regering doet, dat het vereiste van een werkvergunning waarvan de afgifte afhankelijk is gesteld van de voorwaarde dat er een reguliere en stabiele arbeidsverhouding bestaat, zoals de Oostenrijkse regeling voorschrijft, in andere omstandigheden dan die waarop het arrest Vander Elst uitdrukkelijk betrekking heeft, toelaatbaar zou zijn. In de aangehaalde arresten Commissie/Luxemburg en Commissie/Duitsland wordt deze zienswijze in elk geval uitdrukkelijk van de hand gewezen.( )

93. Uit een en ander volgt dat de nationale litigieuze regeling, gelet op het arrest Commissie/Luxemburg (dat wordt bevestigd door het arrest Commissie/Duitsland), duidelijk een beperking van de vrije dienstverrichting vormt die onevenredig is zowel aan het doel van bescherming van de werknemers als aan het doel, de stabiliteit van de arbeidsmarkt te waarborgen.

94. Ik ben dan ook van mening dat ongeacht of het Hof deze regeling aan deze doelstellingen dan wel alleen aan die van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid toetst, dezelfde conclusie zich opdringt, namelijk dat de Republiek Oostenrijk haar verplichtingen uit artikel 49 EG niet is nagekomen.

95. Bijgevolg acht ik de eerste grief van het onderhavige beroep in elk geval gegrond.

B – Tweede grief: de onmogelijkheid voor een gedetacheerde werknemer die onderdaan is van een derde land tot regularisatie van zijn situatie in verband met zijn binnenkomst in en verblijf op het nationale grondgebied

1. Argumenten van partijen

96. Met haar tweede grief verwijt de Commissie de Republiek Oostenrijk dat zij artikel 49 EG ook heeft geschonden door stelselmatig de afgifte van een inreis‑ of verblijfstitel te verbieden aan een onderdaan van een derde land die door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming is gedetacheerd, maar die zonder visum op het nationale grondgebied is binnengekomen, zodat zijn situatie ter plaatse nooit kan worden geregulariseerd.

97. Ter ondersteuning van deze grief voert de Commissie aan dat een dergelijk stelselmatig verbod, dat automatisch een uitzetting uit het land meebrengt, een beperking vormt voor de detachering van werknemers die onderdaan zijn van een derde land en bijgevolg de verrichting van diensten door de onderneming die deze werknemers wil detacheren bemoeilijkt. Ook al zou deze beperking van het vrij verrichten van diensten aan een doelstelling van algemeen belang beantwoorden, hetgeen de Commissie betwijfelt, is zij volgens haar onevenredig aangezien het gaat om werknemers uit derde landen die zich in een reguliere situatie bevinden op het grondgebied van de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd en waarnaar zij na afloop van de detachering zullen terugkeren. Onder verwijzing naar het arrest van 25 juli 2002, BRAX( ), dat betrekking heeft op onderdanen van een derde land die met een onderdaan van een lidstaat zijn gehuwd, betoogt de Commissie dat de afgifte van een verblijfsvergunning aan een gedetacheerde werknemer niet een rechtscheppende, maar een zuiver declaratoire handeling is, zodat een besluit tot weigering van deze vergunning en zeker een maatregel tot uitzetting, uitsluitend gegrond op het feit dat de wettelijke formaliteiten voor de controle op buitenlanders niet zijn vervuld, onevenredig is.

98. De Oostenrijkse regering erkent dat het in § 10, lid 1, punt 3, FrG vervatte verbod tot afgifte van een verblijfsvergunning de detachering van werknemers uit derde landen door een dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd, kan beperken, behalve wanneer deze lidstaat partij is bij de Schengen-overeenkomsten, omdat het litigieuze verbod dan niet geldt. Zij betwist daarentegen dat dit verbod onevenredig is. Om de openbare orde en veiligheid te verzekeren, is namelijk vereist dat voor de binnenkomst op het grondgebied een visum wordt aangevraagd. Zou de mogelijkheid van een regularisatie ter plaatse worden toegelaten, dan zou de nationale autoriteiten het recht worden ontzegd iemand die een risico voor de openbare orde of veiligheid vormt, een verblijfstitel te weigeren.

2. Beoordeling

99. Om te beginnen moet worden gepreciseerd dat tot op heden de voorwaarden voor de binnenkomst en het verblijf van onderdanen van een derde land op het grondgebied van een lidstaat in het kader van een detachering door een dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd, op gemeenschapsniveau niet zijn geharmoniseerd.

100. Richtlijn 96/71 bevat immers geen enkele bepaling in die zin. Overigens geeft de twintigste overweging van de considerans aan dat „deze richtlijn [...] de nationale wetgevingen met betrekking tot toelating, verblijf en toegang tot de arbeidsmarkt van werknemers uit derde landen onverlet laat”.

101. Het in 1999 ingediende voorstel voor een richtlijn betreffende de voorwaarden voor de terbeschikkingstelling, in het raam van verrichting van grensoverschrijdende diensten, van werknemers in loondienst die onderdaan van een derde land zijn, voorzag weliswaar in voorschriften die voorwaarden voor de binnenkomst en het verblijf van die werknemers inhielden, maar dit voorstel is, zoals ik al heb aangegeven, uiteindelijk ingetrokken.( )

102. Bijgevolg vallen de voorwaarden voor de binnenkomst en het verblijf op het grondgebied van de lidstaat van bestemming die gelden voor werknemers uit derde landen die door een dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd worden gedetacheerd, onder de verdragsregels inzake de vrijheid van dienstverrichting.

103. Vastgesteld moet worden dat de regeling van de betrokken lidstaat, voor zover deze stelselmatig verbiedt een inreis‑ of verblijfstitel af te geven aan een werknemer die onderdaan is van een derde land en door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming wordt gedetacheerd, maar die zonder visum op het nationale grondgebied is binnengekomen, een beperking meebrengt voor de detachering van deze werknemers en bijgevolg het verrichten van diensten door deze onderneming bemoeilijkt.

104. Doordat deze regeling iedere mogelijkheid tot regularisatie van de situatie van de betrokken werknemer ter plaatse uitsluit, stelt zij deze werknemer immers bloot aan het risico om te worden uitgewezen, en impliceert zij zelfs zijn automatische uitzetting, alsook eventueel een verbod om op dit grondgebied terug te keren of te verblijven. Een dergelijk vooruitzicht kan de voorgenomen detachering ernstig in gevaar brengen.

105. Om dergelijke moeilijkheden te voorkomen heeft de dienstverrichter geen andere mogelijkheid dan alvorens tot detachering over te gaan, ervoor te zorgen dat voor iedere betrokken werknemer een visum is aangevraagd en afgegeven. Zoals de Commissie heeft aangevoerd, zonder op overtuigende wijze door de Oostenrijkse regering te zijn weersproken, is de afgifte van een visum in beginsel afhankelijk gesteld van met name het verkrijgen van een EU-detacheringsverklaring( ), wat, zoals gezegd, tot zes weken vanaf de ontvangst van de tevoren vereiste aanmelding in beslag kan nemen.( ) Door het feit dat de afgifte van een visum afhankelijk is van het verkrijgen van die verklaring, wordt de beperkende werking van het verbod van regularisatie ter plaatse nog versterkt.

106. Juist om dergelijke beletselen te voorkomen, voorzag het voorstel voor een richtlijn van 1999, zoals ik al heb aangegeven, in een verbod voor iedere lidstaat waarin de betrokken dienstverrichting geschiedt, om van de ter beschikking gestelde werknemer of van een dienstverrichter in zijn hoedanigheid van werkgever enig visum voor binnenkomst dan wel enige verblijfstitel of ‑vergunning te verlangen (behalve indien de totale duur van de dienstverrichting(en) in de loop van een periode van twaalf maanden meer dan zes maanden bedraagt).( )

107. Een dergelijke beperking van de vrije dienstverrichting kan weliswaar door redenen van openbare orde of openbare veiligheid gerechtvaardigd zijn, doch gaat, volgens mij, verder dan hetgeen uit hoofde van die doelstellingen kan worden verlangd.

108. Zoals reeds gezegd, kunnen deze rechtvaardigingsgronden volgens vaste rechtspraak( ) immers alleen worden aangevoerd in geval van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving.

109. Het in de litigieuze regeling vervatte verbod tot afgifte van een inreis‑ en verblijfstitel geldt evenwel automatisch wanneer een ter beschikking gestelde werknemer die onderdaan is van een derde land op het nationale grondgebied is binnengekomen zonder in het bezit te zijn van het vereiste visum. Een dergelijke overtreding van het visumvereiste, hoe laakbaar zij ook moge zijn( ), is volgens mij niet voldoende om te kunnen spreken van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving( ) en om derhalve het litigieuze verbod alsook de maatregelen die daarmee gepaard kunnen gaan (uitzetting en verbod tot binnenkomst en verblijf op het grondgebied) te rechtvaardigen. Bijgevolg lijkt het litigieuze verbod wegens het automatische karakter ervan onevenredig aan de doelstelling om de openbare orde of de openbare veiligheid te beschermen.

110. Dit geldt temeer omdat dit verbod ook geldt indien de betrokken werknemer zich legaal op het grondgebied bevindt van de lidstaat van waaruit hij wordt gedetacheerd dan wel een EU-detacheringsverklaring kan overleggen (hetgeen, zoals gebleken, veronderstelt dat de dienstverrichter al heeft voldaan aan bijzonder klemmende voorwaarden), terwijl hij in die omstandigheden juist niet een bedreiging is voor de openbare orde of de openbare veiligheid in de zin van de rechtspraak van het Hof, doch veeleer gedegen garanties biedt betreffende zijn verblijf op het nationale grondgebied en zijn terugkeer naar de lidstaat van oorsprong nadat hij zijn opdracht heeft volbracht.

111. Overigens verbindt, voor zover ik weet, de meerderheid van de lidstaten die de detachering door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk stellen van de afgifte van een visum voor binnenkomst of een verblijfstitel, aan de illegale binnenkomst van die werknemers op hun grondgebied niet het gevolg dat een regularisatie van hun situatie ter plaatse automatisch wordt geweigerd.( ) Deze rechtsvergelijkende gegevens sterken mij in de gedachte dat het litigieuze verbod verder gaat dan hetgeen noodzakelijk is om de openbare orde of de openbare veiligheid te beschermen.

112. Hieraan kan niet afdoen dat, zoals de Oostenrijkse regering stelt, het litigieuze verbod in beginsel niet geldt voor werknemers uit derde landen die voor een bepaalde periode door een in een andere lidstaat dan Oostenrijk gevestigde onderneming worden gedetacheerd en in het bezit zijn van een verblijfstitel op het grondgebied van de lidstaat waar zij vandaan komen, wanneer die staat partij is bij de Schengen-overeenkomsten en met name bij de Overeenkomst ter uitvoering van het te Schengen gesloten akkoord.( )

113. Het is juist dat artikel 21, lid 1, van de Uitvoeringsovereenkomst bepaalt: „Vreemdelingen die houder zijn van een geldige, door één der overeenkomstsluitende partijen afgegeven verblijfstitel, mogen zich gedurende een periode van ten hoogste drie maanden op grond van deze titel en van een geldig reisdocument vrij verplaatsen op het grondgebied van de overige overeenkomstsluitende partijen, voor zover zij voldoen aan de in artikel 5, lid 1, onder a, c en e( ), bedoelde voorwaarden voor binnenkomst, en niet gesignaleerd staan op de nationale signaleringslijst van de betrokken overeenkomstsluitende partij.”

114. Blijkens deze bepalingen hoeven werknemers uit derde landen buiten de Europese Unie die in Oostenrijk voor een periode van maximaal drie maanden worden gedetacheerd door een dienstverrichter die is gevestigd in een andere lidstaat die partij is bij de Uitvoeringsovereenkomst, geen visum of verblijfstitel van de Oostenrijkse autoriteiten te krijgen om hun taak in het kader van die detachering te kunnen vervullen. Voor zover zij aan de voorwaarden van artikel 21, lid 1, van de Uitvoeringsovereenkomst voldoen, hebben zij enkel een verblijfstitel nodig die is afgegeven door de autoriteiten van de overeenkomstsluitende partij waar zij vandaan komen. Deze werknemers vallen dus per definitie niet onder het verbod tot afgifte van een inreis‑ of verblijfstitel door de Oostenrijkse autoriteiten in geval van binnenkomst op het nationale grondgebied zonder visum.

115. Niettemin is het voor de beoordeling van de evenredigheid van de aan de orde zijnde beperking en derhalve voor de gegrondheid van de tweede grief van weinig belang in hoeverre dit verbod hierdoor wordt afgezwakt (in zeer geringe mate overigens, zoals blijkt). Volgens vaste rechtspraak is er immers een verdragsschending ongeacht het belang of de ernst van de vastgestelde inbreuk.( )

116. Ik kom dan ook tot de conclusie dat de tweede grief van het onderhavige beroep gegrond is.

IV – Conclusie

117. Concluderend geef ik het Hof in overweging:

1) vast te stellen dat de Republiek Oostenrijk de krachtens artikel 49 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen

– door een regeling vast te stellen en te handhaven waarbij de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk wordt gesteld van de voorafgaande afgifte aan deze onderneming van een administratieve vergunning, „EU-detacheringsverklaring” genaamd, waarvoor vereist is, ten eerste, dat reeds gedurende ten minste een jaar een arbeidsverhouding tussen de betrokken werknemers en deze onderneming bestaat dan wel dat tussen hen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten, en ten tweede, dat deze werknemers voor de duur van hun toekomstige detachering aan de op het Oostenrijkse grondgebied geldende loon‑ en arbeidsregeling worden onderworpen;

– door een regeling vast te stellen en te handhaven die stelselmatig verbiedt dat een inreis‑ of verblijfstitel wordt afgegeven aan een werknemer uit een derde land die door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming is gedetacheerd en zonder visum op het nationale grondgebied is binnengekomen, zodat zijn situatie nooit ter plaatse kan worden geregulariseerd.

2) de Republiek Oostenrijk in haar eigen kosten alsook in die van de Commissie van de Europese Gemeenschappen te verwijzen.