Conclusie van advocaat-generaal Fennelly van 21 september 2000. - H.J. Banks & Co. Ltd tegen The Coal Authority en Secretary of State for Trade and Industry. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) - Verenigd Koninkrijk. - EGKS-Verdrag - Vergunningen voor kolenwinning - Discriminaties tussen producenten - Bijzondere lasten - Staatssteun - Artikel 4, sub b en c, van het Verdrag - Beschikking nr. 3632/93/EGKS - Steunregeling voor de kolenindustrie - Rechtstreekse werking - Respectieve bevoegdheden van Commissie en nationale rechter. - Zaak C-390/98.



Jurisprudentie 2001 bladzijde I-06117



Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

1. In de onderhavige zaak rijzen belangrijke vragen over de uitlegging van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (hierna: EGKS-Verdrag"). In de eerste plaats dienen de respectieve werkingssferen van de in dit Verdrag gestelde verboden van discriminatie, van door de staten opgelegde bijzondere lasten en van door deze verleende steun of subsidies te worden bepaald. In de tweede plaats wordt het Hof verzocht te beslissen, of deze verboden rechtstreekse werking hebben zodat daarop voor de nationale rechter een beroep kan worden gedaan. In de derde plaats wordt het Hof verzocht het effect op een nationale procedure vast te stellen van een aantal maatregelen en documenten van de Commissie betreffende vragen die althans gedeeltelijk nauw verband houden met het voorwerp van de onderhavige procedure, en van het feit dat een van de partijen bij die procedure bij het Gerecht van eerste aanleg geen beroep heeft ingesteld tegen het antwoord van de Commissie of tegen haar verzuim om op te treden in antwoord op een eerdere klacht van een ondernemersvereniging waarbij deze partij is aangesloten.

II - Juridisch en feitelijk kader

a) Gemeenschapsrecht

2. Artikel 4 EGKS-Verdrag bepaalt met name:

Als zijnde onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt voor kolen en staal worden afgeschaft en zijn verboden binnen de Gemeenschap overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag:

[...]

b) maatregelen of praktijken, die een discriminatie tussen producenten, tussen kopers of tussen verbruikers inhouden, met name die, welke betrekking hebben op prijzen of leveringsvoorwaarden en vervoerstarieven, alsmede maatregelen of praktijken, die de koper belemmeren in de vrije keus van zijn leverancier;

c) door de staten verleende subsidies of hulp, of door deze opgelegde bijzondere lasten, in welke vorm ook;

d) beperkende praktijken, die strekken tot verdeling of uitbuiting van markten."

3. Artikel 88 EGKS-Verdrag bepaalt met name:

Indien de Hoge Autoriteit van oordeel is, dat een staat een voor hem uit dit Verdrag voortvloeiende verplichting niet heeft nagekomen, stelt zij, nadat zij deze staat de gelegenheid heeft gegeven zijn opmerkingen te maken, bij een met redenen omklede beschikking dit verzuim vast. Zij stelt de desbetreffende staat een termijn om aan zijn verplichting te voldoen."

4. De Commissie stelde krachtens artikel 95 EGKS-Verdrag beschikking nr. 3632/93/EGKS van 28 december 1993 tot vaststelling van een communautaire regeling voor de steunmaatregelen van de lidstaten ten behoeve van de kolenindustrie (hierna: steunregeling") vast. Volgens artikel 1 van de steunregeling kan steun voor de kolenindustrie slechts als communautaire steun en derhalve als verenigbaar met de goede werking van de gemeenschappelijke markt worden beschouwd, indien deze steun aan de bepalingen van de artikelen 2 tot en met 9 voldoet. De artikelen 2 tot en met 7 stellen de materiële criteria vast voor de beoordeling door de Commissie van verschillende soorten steun. Volgens artikel 9, lid 1, moeten de lidstaten uiterlijk op 30 september van ieder jaar (of drie maanden vóór de inwerkingtreding ervan) kennis [geven] van de financiële steunmaatregelen welke zij voornemens zijn ten behoeve van de kolenindustrie in de loop van het volgende jaar te nemen". Artikel 9, lid 4, van de steunregeling bepaalt onder meer het volgende:

De lidstaten mogen de door hen voorgestelde steunmaatregelen uitsluitend na goedkeuring van de Commissie ten uitvoer leggen. De Commissie neemt een besluit op grond van de in artikel 2 genoemde algemene doelstellingen en criteria en de bij de artikelen 3 tot en met 7 vastgestelde specifieke criteria. Indien vanaf de datum van ontvangst van de kennisgeving van de voorgenomen maatregelen een termijn van drie maanden is verstreken zonder dat de Commissie een besluit heeft genomen, mogen deze maatregelen vijftien werkdagen na verzending aan de Commissie van een aanzegging van de voorgenomen uitvoering, ten uitvoer worden gelegd [...]"

b) Nationaal recht

5. Bij de Coal Industry Nationalisation Act, 1946 (hierna: wet van 1946") werd de eigendom van nagenoeg alle steenkoolreserves in het Verenigd Koninkrijk overgedragen aan de National Coal Board, die later de British Coal Corporation (hierna: BCC") werd. Section 1 van de wet van 1946 verleende BCC het exclusieve recht steenkool in het Verenigd Koninkrijk te ontginnen en te verwerken; bij wijze van uitzondering werd bij Section 36 aan BCC het recht toegekend om aan derden, tegen betaling van aan de productie gerelateerde royalty's of tegen steenkoollevering aan BCC voor een overeengekomen prijs, vergunningen voor steenkoolontginning (hierna: Section 36-vergunningen") te verlenen. Vergunningen voor dagbouwontginning waren beperkt tot de jaarlijkse ontginning van 25 000 ton steenkool per locatie; deze grens werd in 1990 verhoogd tot 250 000 ton.

6. De Coal Industry Act, 1994 (hierna: wet van 1994") werd vastgesteld met het oog op de privatisering van de mijnbouwactiviteiten van BCC. Daarbij werd een nieuw regulerend orgaan, de Coal Authority, in het leven geroepen, waaraan de eigendom van alle ontgonnen en onontgonnen steenkoolmijnen van BCC met ingang van 31 oktober 1994 is overgedragen. Volgens Section 26 van de wet van 1994 verleent de Coal Authority tegen royalty's ontginningsvergunningen en -concessies; anders dan BCC vroeger, mag de Coal Authority zelf geen mijnbouwactiviteiten uitoefenen, aangezien de wet de vroegere productie- en vergunningsopdrachten van BCC beoogt te scheiden. Voor vergunningen int de Coal Authority een initieel aanvraagrecht tot dekking van de administratieve kosten, en een jaarlijks vergunningsrecht overeenkomstig een vastgesteld tarief; voor deze vergunningen gelden geen beperkingen op de omvang van de productie. Voorts is een concessie vereist ter verkrijging van exploitatierechten op de steenkool die eigendom is van de Coal Authority, die volgens Section 3(4) de in redelijkheid best mogelijke voorwaarden moet nastreven. Betaling kan in de vorm van een forfaitair bedrag of een huurprijs op basis van de omvang van de productie. De reeds bestaande Section 36-vergunningen bleven gehandhaafd, met dien verstande dat de royalty's aan de Coal Authority worden betaald, doch zij kunnen worden omgezet in vergunningen krachtens de wet van 1994. Thans zijn slechts twee Section 36-vergunningen voor dagbouwexploitatie van kracht. Alle door de Coal Authority geïnde gelden worden overgemaakt aan de Secretary of State for Trade and Industry (hierna: Secretary of State").

7. De wet van 1994 verleende de Secretary of State machtiging om BCC te herstructureren. Vanaf de overdracht van de steenkoolreserves van BCC aan de Coal Authority verleende hij BCC vergunningen namens de Coal Authority en verzocht hij de Coal Authority BCC zonder tegenprestatie concessies voor steenkoolontginning te verlenen om haar in staat te stellen haar bestaande mijnbouwactiviteiten voort te zetten. De Coal Authority behield aanzienlijke steenkoolreserves, die voorheen aan BCC toebehoorden, om ze indien nodig te verdelen onder productieondernemingen. Van december 1994 tot april 1995 droeg de Secretary of State de mijnbouwactiviteiten van BCC zonder tegenprestatie over aan een aantal maatschappijen die in de plaats van BCC kwamen en aan de Kroon toebehoorden. Een van deze was Central and Northern Mining Limited (hierna: CNML") waaraan het Engelse gedeelte van de activiteiten samen met de betrokken vergunningen en concessies van BCC volledig werd overgedragen. Na een openbare en concurrentiële inschrijvingsprocedure, waarbij de inschrijvers eerst hun geschiktheid moesten aantonen, werd CNML samen met de bestaande vergunningen en concessies eind 1994 verkocht aan RJB Mining plc (hierna: RJB"). De verkoop is door de Commissie op basis van artikel 66, lid 2, EGKS-Verdrag bij een beschikking van 21 december 1994 goedgekeurd.

c) Feiten

8. H.J. Banks and Company Limited (hierna: verweerster") is een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap die steenkool ontgint in dagbouw. Zij is aangesloten bij de National Association of Licensed Opencast Operators (hierna: NALOO"). De heer Banks is voorzitter van NALOO en van verweerster. Verweerster kreeg negentien vergunningen en concessies krachtens de wet van 1994, waaronder een voormalige Section 36-vergunning. Op 31 oktober 1995 was verweerster houdster van een aantal Section 36-vergunningen waarvoor zij een royalty van 2 GBP per ton ontgonnen en vervoerde steenkool betaalde. Zij ontving inschrijvingsformulieren voor de verkoop van CNML, doch maakte daar geen gebruik van.

9. Op 19 augustus 1994 diende NALOO bij de Commissie een klacht (hierna: klacht") in over de staatssteun die BCC sinds 1973 geniet, en over de door BCC aan haar concurrenten opgelegde buitensporige voorwaarden en lasten. Zij verwees ook naar de voorgenomen privatisering van BCC en stelde dat de opvolgers van BCC een ongerechtvaardigd voordeel zouden halen uit de voortzetting van de gevolgen van de in het verleden aan BCC toegekende onwettige steun. De samenvatting aan het begin van de klacht vermeldt onder meer beneden de kostprijs verkochte [...] activa". Onder het opschrift achtergrond" stelt NALOO dat royalty's voor dagbouwexploitatie boven [0.40 GBP] per ton discriminerend en onredelijk hoog zijn". In deel 5 van de klacht erkent NALOO dat BCC weliswaar het recht heeft de administratiekosten te verhalen, doch de royalty ligt duidelijk veel hoger [...]. Het inkomen uit royalty's per ton uit dagbouwexploitatie overschreed in het verleden soms de eigen winst van BCC per ton uit haar dagbouwexploitatie."

10. In deel 6.3 van de klacht met het opschrift Overgangsbepalingen [voor privatisering]" ging NALOO in op de afschaffing van de royalty's na verloop van tijd en op de omzetting van de oude in nieuwe vergunningen waarbij geen royalty's hoefden te worden betaald, doch zij voegde eraan toe dat de regering erop had gewezen dat royalty's dienden te worden betaald tot de privatisering en misschien na het aantreden van de Coal Authority. Dat kan leiden tot de jaarlijkse betaling van 5 miljoen GBP aan royalty's voor een jaarlijkse vergunde dagbouwproductie van 2,5 miljoen ton. NALOO concludeerde:

BCC en/of de vennootschappen die in haar plaats zullen komen, zullen dus worden vrijgesteld van aanzienlijke kosten die hun andere concurrenten zullen blijven dragen."

In de volgende punten stelt NALOO, dat met de meest recente privatiseringsvoorstellen de gevolgen van de staatssteun jarenlang zouden voortduren en verergeren wegens de verkoop van de activa van BCC, zonder dat daaraan schulden of verplichtingen zijn verbonden. Zij verzoekt de Commissie de privatiseringsregeling te onderzoeken om ze te toetsen aan de historische context waarin BCC steun heeft genoten, en aan de steun die integrerend deel uitmaakt van het geheel van de privatiseringsmaatregelen".

11. Na aanmelding door het Verenigd Koninkrijk van een aantal steunvoornemens stelde de Commissie beschikking nr. 94/995/EGKS van 3 november 1994 tot beoordeling van financiële maatregelen van het Verenigd Koninkrijk ten behoeve van de kolenindustrie in de begrotingsjaren 1994/1995 en 1995/1996 vast. De betrokken steun en financiële maatregelen die de Commissie overeenkomstig de steunregeling voor de kolenindustrie goedkeurde, betrof de aansprakelijkheid voor milieuschade, verschillende sociale uitkeringen en rechten van voormalige werknemers van BCC alsook herstructureringskosten, waaronder een bedrag dat niet hoger was dan het verschil tussen de leningen op de balans van BCC en de eventuele opbrengst van de privatisering.

12. De directeur-generaal en de waarnemend directeur-generaal van het directoraat-generaal Energie van de Commissie antwoordden bij brieven van 4 mei 1995 respectievelijk 14 juli 1995 op de aspecten van NALOO's klacht inzake staatssteun. Zij wezen erop dat de in het verleden aan BCC betaalde steun krachtens opeenvolgende steunregelingen voor de kolenindustrie was goedgekeurd teneinde een omvangrijk herstructureringsprogramma mogelijk te maken. Aangaande het privatiseringsproces had RJB CNML tegen marktprijs in een openbare en concurrentiële inschrijvingsprocedure gekocht, zodat zij geen staatssteun had genoten. De directeur-generaal wees er in zijn brief van 4 mei 1995 uitdrukkelijk op dat andere punten zoals de werkzaamheid van British Coal als inzake het verlenen van vergunningen bevoegde instantie" door andere diensten van de Commissie afzonderlijk werden onderzocht. In zijn brief van 14 juli 1995 verklaarde de waarnemend directeur-generaal dat de aspecten betreffende de royalty's en de contracten voor levering van steenkool" nog door het directoraat-generaal Concurrentie werden onderzocht.

d) Het hoofdgeding

13. Vanaf 31 oktober 1995 betaalde verweerster aan de Coal Authority geen royalty's meer krachtens haar Section 36-vergunningen. De Coal Authority vorderde voor de High Court of Justice (England and Wales) de betaling van deze royalty's. Verweerster stelde daarop een tegenvordering in strekkende tot teruggave van de voor de Section 36-vergunningen reeds betaalde royalty's en van de voor de vergunningen en concessies van de Coal Industry Act betaalde royalty's, alsook tot schadevergoeding. Zij stelde dat deze royalty's een bij artikel 4, sub b, EGKS-Verdrag verboden discriminatie of subsidiair bij artikel 4, sub c, verboden bijzondere lasten vormden. De High Court of Justice stelde de Coal Authority in het gelijk zonder zich ten gronde uit te spreken, omdat verweersters verweermiddelen en tegenvordering een misbruik van procedure vormden: verweerster had namelijk geen beroep ingesteld tot nietigverklaring van de beschikkingen van de Commissie van 4 mei en 14 juli 1995 houdende verwerping van soortgelijke klachten van NALOO, waarbij zij nochtans was aangesloten.

14. Verweerster stelde hoger beroep in bij de Court of Appeal (England and Wales). Zij stelde dat de klacht van NALOO betrekking had op de overgangsperiode, toen de activiteit van BCC onder de wet van 1994 viel, en niet op de periode na de privatisering, waarover de procedure voor de nationale rechter ging. Bovendien betrof de briefwisseling van de Commissie tot dusver geen dergelijke aspecten van de klacht.

15. De Court of Appeal was van oordeel dat zij zich moest uitspreken over de vraag of de klacht gedeeltelijk betrekking had op door verweersters verweerschrift en tegenvordering opgeworpen vragen alvorens het Hof prejudiciële vragen te stellen, doch was daarover verdeeld. Voor één rechter was zulks het geval, doch voor een andere niet, en voor de derde rechter was de voortzetting van de verplichting royalty's te betalen na de privatisering, terwijl haar belangrijkste concurrent, RJB, daaraan niet was onderworpen, in zekere mate" in de klacht van NALOO aan de orde gesteld. Zij verzocht het Hof krachtens artikel 41 EGKS-Verdrag om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

1) Vormt het in het arrest van de Court of Appeal bedoelde verschil in behandeling

- ,een discriminatie tussen producenten in de zin van artikel 4, sub b, EGKS-Verdrag;

- een bijzondere last in de zin van artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag, en/of

- een steunmaatregel in de zin van artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag en van artikel 1 van beschikking nr. 3632/93/EGKS van de Commissie (PB 1993, L 329, blz. 12)?

2) Hebben artikel 4, sub b of c, EGKS-Verdrag of artikel 9, lid 1 of 4, van beschikking nr. 3632/93/EGKS van de Commissie rechtstreekse werking en verlenen zij particuliere ondernemingen het recht om zich voor de nationale rechter te verzetten tegen een verzoek om betaling van mijnroyalty's van een openbaar lichaam en om de daaraan betaalde royalty's terug te vorderen, in het bijzonder bij het ontbreken van een beschikking van de Commissie op basis van de artikelen 67 of 88 EGKS-Verdrag of van beschikking nr. 3632/93/EGKS van de Commissie of anderszins, in die zin dat de gestelde feiten discriminatie, bijzondere lasten of steun opleveren?

3) Zo ja, mag een nationale rechter vaststellen dat er sprake is van discriminatie in de zin van artikel 4, sub b, EGKS-Verdrag, van bijzondere lasten in de zin van artikel 4, sub c, van dat Verdrag, of van steun in de zin van artikel 4, sub c, van dat Verdrag of van artikel 1 van beschikking nr. 3632/93/EGKS van de Commissie, niettegenstaande

- beschikking nr. 94/995/EGKS van de Commissie (PB 1994, L 379, blz. 6),

- de beschikking van de Commissie van 21 december 1994 tot goedkeuring van de verwerving door RJB Mining plc van Central and Northern Mining Ltd,

- de mededelingen van directoraat-generaal XVII van de Commissie aan NALOO van 4 mei en [14] juli 1995?

4) Staat het feit dat Banks of NALOO

a) tegen beschikking nr. 94/995/EGKS van de Commissie, de beschikking van de Commissie van 21 december 1994 tot goedkeuring van de verwerving door RJB Mining plc van Central and Northern Mining Ltd, of de brieven van directoraat-generaal XVII van de Commissie aan NALOO van 4 mei en 14 juli 1995 niet zijn opgekomen krachtens artikel 33 EGKS-Verdrag, en/of

b) geen gebruik hebben gemaakt van de procedure van artikel 35 EGKS-Verdrag om de Commissie te verzoeken een standpunt in te nemen over de punten die thans in de procedure voor de nationale rechter zijn opgeworpen,

er naar gemeenschapsrecht aan in de weg dat Banks in een procedure voor de nationale rechter de gestelde inbreuken op artikel 4, sub b of c, EGKS-Verdrag, of op beschikking nr. 3632/93/EGKS van de Commissie opwerpt?"

III - Bij het Hof ingediende opmerkingen

16. Verweerster, de Coal Authority, het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben schriftelijke en mondelinge opmerkingen gemaakt. Bij mijn bespreking van de door de Court of Appeal voorgelegde vragen zal ik, waar relevant, gewoonlijk verwijzen naar de in hun opmerkingen opgeworpen punten. In dit stadium kan ik ermee volstaan te zeggen, dat verweerster ontkent dat haar grief hoofdzakelijk gericht is tegen het feit dat RJB staatssteun ontving; zij stelt daarentegen, dat de royalty's waaraan zij werd onderworpen, hadden moeten worden aangepast tegen de achtergrond van de door RJB voor CNML betaalde marktprijs, waaronder de mijnrechten, en dat zij, toen een dergelijke aanpassing uitbleef, onwettig gediscrimineerd werd of verboden bijzondere lasten heeft moeten betalen. Voor de Coal Authority daarentegen is verzoeksters betoog er een over staatssteun, waarop de in de derde vraag bedoelde maatregelen en documenten van de Commissie reeds een antwoord vormden.

IV - Analyse

De eerste vraag

17. De beschuldiging van misbruik van procedure, die in het bijzonder aan de derde en de vierde vraag ten grondslag ligt, volgt in casu uit de stellingen van NALOO in haar klacht bij de Commissie over het feit dat na de privatisering staatssteun is toegekend aan de maatschappijen die in de plaats van BCC/CNML zijn gekomen. Daarom, en omdat de steun en de bijzondere lasten bijzondere vormen van verboden discriminaties tussen ondernemingen door de overheid lijken, is het dienstig te beginnen met de analyse van de bewoordingen van artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag (en bij uitbreiding van die van de steunregeling voor de kolenindustrie) alvorens subsidiair de mogelijke toepassing van artikel 4, sub b, van het Verdrag te onderzoeken.

18. Zoals het Hof in het arrest Ecotrade in de context van het EGKS-Verdrag heeft verklaard, omvat het begrip steun [...] niet alleen positieve prestaties zoals de subsidie zelf, maar ook maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten, die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor - zonder nog subsidies in de strikte zin van het woord te zijn - van gelijke aard zijn en tot identieke gevolgen leiden". Deze definitie is in een aangepaste vorm overgenomen in artikel 1, lid 2, van de steunregeling voor de kolenindustrie. Zij is ook te vinden in het EG-Verdrag. In andere omstandigheden zijn maatregelen als steun aangemerkt op grond dat de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen".

19. De praktische toepassing van deze definities van steun zal variëren naar gelang de staat of een ander openbaar lichaam in de uitoefening van zijn soevereine of openbare functies dan wel gewoon als marktdeelnemer handelt. Daaruit ontstonden twee verschillende begrippen van normaliteit". In het eerste geval, op gebieden als belastingen, sociale zekerheid of insolvabiliteit bestaat in het gemeenschapsrecht geen enkele opvatting a priori van wat het normale" niveau van lasten of voordelen is of, zoals bijvoorbeeld in de zaak Ecotrade bleek, van de voorwaarden waarin de liquidatie van ondernemingen dient plaats te vinden; het Hof zal alleen onderzoeken, of een door een bepaalde nationale regeling tussen ondernemingen gemaakt onderscheid sommigen van hen ten aanzien van de algemeen toepasselijke regel bevoordeelt. Daartoe moet worden bepaald of een gegeven maatregel een algemene strekking heeft dan wel of hij specifiek (en voordelig) is voor een bepaalde onderneming of sector. Dat veronderstelt onvermijdelijk dat de respectieve omstandigheden van de bevoordeelde ondernemingen of sectoren en van de andere tot op zekere hoogte vergelijkbaar zijn. De toepassing van de steunmaatregelen onder het EG-Verdrag betreft niet noodzakelijkerwijs de vraag, of de specifiek bevoordeelde marktdeelnemers in de minderheid zijn tegenover degenen die aan de normale" of algemene regeling zijn onderworpen; ieder onderscheid tussen ondernemingen of sectoren ten voordele van sommige ervan kan worden uitgelegd als een steun aan die welke gunstiger worden behandeld.

20. Wanneer de staat handelsactiviteiten op het gebied van openbare investeringen of openbare verkoop van activa uitoefent, stelt het gemeenschapsrecht een referentiecriterium vast (zij het dat de concrete toepassing ervan van geval tot geval zal verschillen): dat van de gewone ondernemer" of van de particuliere handelaar in een markteconomie. Aldus kan een onderscheid worden gemaakt tussen een hoofdzakelijk descriptieve en een normatieve methode om de normaliteit" te definiëren naar gelang van het soort steun dat wordt onderzocht.

21. Tot dusver heeft het Hof geen algemene definitie van bijzondere lasten gegeven. In zijn arrest Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises/Hoge Autoriteit heeft het Hof verklaard dat een last speciaal is - dus verboden en afgeschaft op grond van het Verdrag - indien hij de productiekosten van de in vergelijkbare omstandigheden verkerende producenten niet gelijkelijk raakt en in de verdeling van de productie ingrijpt anders dan door wijziging van het rendement der productiefactoren", waarbij het aantekende dat dit criterium alleen niet beslissend kon worden geacht. Een last die alle verbruikers van vaste brandstof voor huishoudelijk gebruik in een bijzondere situatie gelijkelijk raakte, was op basis van dit criterium kennelijk geen bijzondere last. In zijn arrest Société des fonderies de Pont-à-Mousson/Hoge Autoriteit heeft het Hof verklaard, dat de litigieuze last niet als een bijzondere last kon worden beschouwd, daar hij een algemene strekking had, omdat in beginsel alle schrootverbruikende ondernemingen van de Gemeenschap erdoor waren getroffen. Mijns inziens moeten de in artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag bedoelde lasten op zijn minst bijzonder" zijn in die zin dat zij geen algemene strekking hebben en in vergelijkbare omstandigheden verkerende producenten" verschillend behandelen.

22. Daar de termen hulp" en bijzondere lasten" in artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag naast elkaar zijn geplaatst, moet het begrip bijzondere lasten volgens de Commissie als het tegendeel van dat van subsidie of steun worden uitgelegd. Een bijzondere last kan dus worden gedefinieerd als een bijzonder economisch nadeel doordat een onderneming lasten worden opgelegd die zij normaal gesproken niet zou hoeven te dragen. Mij lijkt deze zienswijze te stroken met de bewoordingen en de systematiek van artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag en met de rechtspraak. Mijns inziens is het verbod in artikel 4, sub c, voorts van toepassing op in wezen openbare lasten. Dit volgt uit de verwijzing naar de door de staten opgelegde" lasten en zorgt door verwijzing naar de niet-marktgebonden openbare maatregelen voor een logisch verbindingsteken tussen de daarin gestelde verboden. Daardoor wordt evenwel de symmetrie tussen steun en bijzondere lasten verminderd: het aanrekenen van artificieel lage prijzen door openbare handelsondernemingen valt binnen het verbod van steun (aan de afnemers) van artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag, doch het aanrekenen van overdreven of discriminerende prijzen vormt geen bijzondere last, maar veeleer een verboden discriminatie of misbruik door een overheidsonderneming van haar machtspositie op de markt.

23. Ondanks de schijnbare overeenstemming van de definities van steun in het EGKS- en het EG-Verdrag is de combinatie van het begrip steun in het EGKS-Verdrag met dat van bijzondere lasten in de praktijk bovendien van invloed op de wijze waarop de steun wordt gedefinieerd in gevallen waarin de overheid optreedt in haar hoedanigheid van soevereine of openbare macht. Anders dan in het EG-Verdrag is in het EGKS-Verdrag sprake van twee mogelijke soorten afwijkingen van de normale" regeling, namelijk het opleggen van hogere (bijzondere) lasten aan bepaalde ondernemingen enerzijds, en de verlichting van de lasten die concurrenten anders hadden moeten dragen of het verlenen van directe subsidie of materiële voordelen (steunmaatregelen) anderzijds. Ofschoon beide verboden zijn, verschillen de gevolgen naar gelang de nationale maatregelen bij de ene of de andere categorie worden ingedeeld: de begunstigden van onwettige steun zijn gehouden deze terug te betalen, terwijl de overheid redelijkerwijs gehouden zal zijn de bijzondere lasten terug te betalen aan de ondernemingen die ze hebben betaald. Bovendien, terwijl volgens de steunregeling voor de kolenindustrie (en soortgelijke maatregelen voor de staalsector) bepaalde vormen van steun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden verklaard, is er geen dergelijke regeling voor bijzondere lasten. Bij toepassing van artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag op een stelsel van openbare lasten waarvan wordt gesteld dat zij niet gelijkelijk worden opgelegd, kan er dus niet mee worden volstaan deze ongelijke toepassing op vergelijkbare ondernemingen vast te stellen zoals zulks het geval zou zijn in het kader van het EG-Verdrag. Ook moet worden nagegaan wat de norm of de regel is, anders gezegd wat de regel en wat de uitzondering is, om te bepalen of een groep ondernemingen aan bijzondere lasten werd onderworpen dan wel of een andere groep steun heeft genoten. Naar gelang van het geval moet een descriptieve methode (waarbij bijvoorbeeld de regeling wordt vastgesteld waaraan de meerderheid van de ondernemingen onderworpen is) of een normatieve methode (waarbij wordt bepaald wat gelet op de omstandigheden als normaal dient te worden beschouwd) worden toegepast. Tijdsaspecten, zoals het stellen van een uitzondering op een voordien reeds geldende algemene regeling, kunnen ook relevant zijn.

24. Ik kom nu tot de feiten van de onderhavige zaak. Vooraf dient te worden nagegaan of de betalingen die voor de nationale rechter aan de orde zijn, van openbare of commerciële aard zijn. Betalingen van overheidswege kunnen in voorkomend geval worden geanalyseerd tegen de achtergrond van de hierboven gegeven definities van steun en bijzondere lasten; betalingen van zuiver particuliere en commerciële aard als tegenprestatie voor het genot van eigendomsrechten kunnen geen bijzondere lasten vormen, ofschoon de vrijstelling van een concurrent van de betaling van deze royalty's een steun kan vormen. Feitelijk is de situatie niet zeer duidelijk. Volgens Section 2 van de wet van 1994 heeft de Coal Authority tot taak vergunningen voor steenkoolontginning te verlenen waarbij zij onder meer de handhaving en de ontwikkeling van een economisch levensvatbare kolenindustrie in Groot-Brittannië en de bevordering van de mededinging tussen de koolmijnondernemingen moet nastreven. De verlening van die vergunningen is afhankelijk van de betaling van een initieel aanvraagrecht tot dekking van de administratieve kosten en van een jaarlijks vergunningsrecht overeenkomstig een vooraf vastgesteld tarief. Tegen de achtergrond van de beginselen, die de activiteit van de Coal Authority als vergunninggever beheersen, lijken die rechten mij althans gedeeltelijk van openbare aard. Anderzijds moet de vergunningaanvrager krachtens Section 26(2) van de wet van 1994 ook rechten op de te ontginnen steenkool verkrijgen. Aangezien de Coal Authority eigenaar is van onontgonnen steenkool en van steenkoolmijnen, moet de aanvrager in beginsel eigendomsrechten verwerven via concessieverlening door de Coal Authority. Volgens Section 3(4) van de wet van 1994 moet de Coal Authority voor de overdracht van deze rechten de best mogelijke voorwaarden zien te verkrijgen. Ook in de uitoefening van haar taken van beheer en overdracht van haar activa is de Coal Authority evenwel onderworpen aan een aantal verplichtingen, waaronder de verplichting haar handelwijze in overeenstemming te brengen met de uitoefening van haar taken als vergunningverlener. Dit kan een praktisch gevolg hebben voor het anderszins particuliere en commerciële karakter van de taken van de Coal Authority als concessieverlener.

25. De Commissie en het Gerecht van eerste aanleg blijken de inning van royalty's door BCC voor steenkoolwinning uit mijnen waarvoor krachtens Section 36 van de wet van 1946 een vergunning was verleend, als een normale handelspraktijk te hebben beschouwd, voorzover deze royalty's niet buitensporig waren, doch veel minder gedetailleerde informatie is verstrekt over de criteria voor het verlenen van vergunningen en de berekening van de royalty's onder die wettelijke regeling. Naar blijkt combineerden de Section 36-vergunningen de functies van vergunningverlening en concessieverlening, waarvoor de wet van 1994 in afzonderlijke regelingen voorziet. Ingeval de zaak uiteindelijk moet worden opgelost op basis van het verbod van bijzondere lasten, zal de nationale rechter tegen de achtergrond van zijn uitlegging van de taken van de Coal Authority onder de toepasselijke wettelijke regeling moeten uitmaken, of en in hoever deze betalingen in feite een openbaar of een particulier karakter hebben. Met het oog op de analyse zal ik ze behandelen alsof ze van gemengde aard zijn, dat wil zeggen als bestaande uit lasten die gedeeltelijk van openbare en gedeeltelijk van commerciële aard zijn.

i) Steun

26. Ik begin de analyse ten gronde met de kwestie van de steun. De Court of Appeal heeft zijn eerste vraag aldus geformuleerd, dat zij ertoe strekt te vernemen of het bedoelde verschil in behandeling" onder meer een steun" kan vormen. In mijn bespreking ga ik er dus van uit, dat op de door RJB voor CNML betaalde prijs een aanzienlijke vermindering is toegepast voor de royalty's en lasten die zij anders voor de aldus verkregen ontginningsvergunningen en -concessies had moeten betalen. Deze omstandigheid is evenwel verre van afdoend om de gestelde vraag bevestigend te beantwoorden. Wanneer een overheidsorgaan activa overdraagt in een open, transparante en concurrentiële context, kunnen de verdragsregels inzake steun hem niet verplichten ze te verkopen tegen wat op basis van andere analyses zou kunnen worden beschouwd als hun volle waarde". Dan kunnen de activa gewoon onverkoopbaar worden. Bij een zwakke vraag, snelle technologische innovatie, scherpe concurrentie of scherp aangevoelde risico's kan de marktprijs die in een open en onvervalste verkoopprocedure voor een geheel van activa, zoals een steenkoolonderneming in werking, kan worden verkregen, merkbaar lager liggen dan die welke in normale omstandigheden voor de verwerving of ontwikkeling van de betrokken activa werkelijk wordt betaald of zou worden betaald. Wanneer de verkoop zonder enige twijfel openbaar en onder concurrentiële voorwaarden plaatsvond, ben ik geneigd mij aan te sluiten bij de conclusie van de directeur-generaal Energie van de Commissie, dat de regionale steenkoolmaatschappijen van BCC tegen marktwaarde zonder elementen van staatssteun zijn gekocht, ook al zijn de voorheen door British Coal gedragen ontwikkelingskosten [...] hoger dan hun uiteindelijke verkoopprijs". Bij een complexe transactie is het niet noodzakelijkerwijs mogelijk uit te maken welke prijs is betaald voor de verschillende elementen van het geheel, zoals de materiële activa, de lopende leveringscontracten en de rechten op de ontginning van steenkoolreserves. In die omstandigheden eisen dat voor de vergunningen en concessies van de Coal Authority een theoretische volle waarde" wordt betaald, zou waarschijnlijk alleen tot gevolg hebben, dat het voor andere elementen van het geheel betaalde bedrag omlaag gaat. Bovendien, indien BCC vóór de privatisering aan de Coal Authority de relevante royalty's en kosten voor de concessie in de vorm van een forfaitair bedrag had betaald, wijst niets erop dat de aankoopprijs verschillend zou zijn geweest. Blijkbaar zijn noch het passief noch de reserves van BCC aan CNML overgedragen, zodat een eventuele verslechtering van de financiële situatie van BCC als gevolg van die betalingen geen enkele invloed kon hebben op de waarde van de daadwerkelijk verkochte productieve activa in hun geheel (waaronder de ontginningsrechten).

ii) Bijzondere lasten

27. Verweerster stelt dat zij onderworpen is aan een bijzondere last en/of discriminatie, omdat de Coal Authority na de privatisering bleef verlangen, dat zij royalty's, concessierechten en kosten voor de vergunningverlening (waarvan althans sommige worden geïnd tegen een vast en blijkbaar eenzijdig vastgesteld tarief) betaalde zonder dat rekening werd gehouden met de verminderde prijs waartegen de vergunningen en de concessierechten in de privatiseringsprocedure zijn overgedragen. Mijns inziens kan dit bezwaarlijk worden beschouwd als de oplegging van een bijzondere last, ook al heeft het alleen betrekking op de elementen van de betalingen die een openbaar karakter hebben. Ofschoon ik hierboven tot de conclusie kwam, dat de theoretisch verminderde prijs als tegenprestatie voor deze rechten bij de verkoop van CNML normaal" was vanuit het oogpunt van het begrip staatssteun, volstaat zulks mijns inziens niet om deze met betrekking tot deze lasten aan te merken als de norm ten aanzien waarvan de van verweerster achteraf verlangde betalingen als uitzonderingen dienen te worden beschouwd.

28. Zo kan bijvoorbeeld bezwaarlijk worden gesteld, dat de Coal Authority haar lasten zou moeten wijzigen, indien de activa (waaronder de ontginningsrechten) van een insolvente particuliere koolmijnonderneming tegen een relatief lage prijs op verzoek van haar schuldeisers werden verkocht. Zowel vóór als na de privatisering van CNML gold dezelfde procedure voor de vaststelling van de lasten van ondernemingen die individuele vergunningen op individuele mijnen en de overeenkomstige concessie op de relevante steenkoolreserves verkregen. Deze procedures van vergunningverlening en van vaststelling van de toepasselijke lasten zijn, in descriptieve zin, normaal voor de verlening van exploitatierechten op individuele locaties. Bovendien blijkt niet uit het gemeenschapsrecht dat die procedures in een normatieve zin niet normaal zijn, dat wil zeggen dat zij voor de autoriteiten geen passend middel zijn om dergelijke openbare rechten te verlenen, of dat dergelijke openbare lasten automatisch moeten variëren overeenkomstig hun marktwaarde voor ondernemingen die in andere omstandigheden daarop een bod zouden kunnen doen. Aldus kan niet worden gesteld dat de ene prijs (die welke is betaald voor de rechten van CNML) normaal was en de andere niet. De situaties zijn niet vergelijkbaar. RJB betaalde als onderdeel van een ruimere transactie een prijs die moet worden geacht in rekening te brengen dat er geen toekomstige verplichting zal zijn om royalty's te betalen op bestaande activa van steenkoolproductie. De situatie zou anders zijn, indien de Coal Authority in sommige gevallen de kosten voor de vergunningverlening gewoon niet zou innen, of bij vergelijkbare aanvragen nu eens lagere en dan weer hogere rechten zou innen. In casu ontbreekt een vergelijkingspunt tussen de twee methodes van verwerving van deze rechten - de normale aanvraagprocedure, en de privatisering van CNML - om tot de conclusie te komen, dat degenen die aangewezen zijn op de duurste methode van verwerving, onderworpen worden aan abnormaal hoge lasten die als bijzonder in de zin van het EGKS-Verdrag kunnen worden aangemerkt. In deze omstandigheden is het dus niet nodig in te gaan op het mogelijke belang van feiten zoals de veel grotere schaal van de activiteiten van de uit BCC voortgekomen regionale bedrijven dan die van verweerster en van de andere leden van NALOO.

iii) Discriminatie

29. Veel van wat ik net heb gezegd over de kwalificatie als bijzondere lasten van de door verweerster te betalen openbare lasten geldt evenzeer voor de toetsing aan het begrip discriminatie van de lasten met een particulier karakter. Bij twee zo verschillende methodes van overdracht van de particuliere rechten van de Coal Authority op de steenkoolreserves, kan bezwaarlijk worden geconcludeerd, dat de ene methode discriminerend is alleen omdat zij geen aanleiding geeft tot het betalen van een prijs die in feite overeenkomt met de in het kader van de andere methode voorgestelde en aanvaarde prijs. Het verlenen via onderhandelingen van concessierechten op de steenkoolreserves van een bepaalde mijn, en de overdracht van die rechten door de verkoop van alle activa van een koolmijnonderneming, zijn nauwelijks vergelijkbaar, zodat bij verschil tussen de in de twee gevallen daadwerkelijk betaalde prijs niet automatisch het vermoeden van discriminatie kan rijzen.

30. Misschien zou kunnen worden gesteld, dat de verkoop van CNML aldus was georganiseerd dat kleinere mijnondernemingen zoals verweerster in feite en zonder rechtvaardiging van de inschrijvingsprocedure werden uitgesloten. Daaraan doet niet noodzakelijk af dat verweerster aan een voorselectie in het kader van het privatiseringsproces heeft deelgenomen. Verweerster heeft dit argument in casu evenwel niet aangevoerd en de Court of Appeal heeft in dit verband geen vraag gesteld.

31. Zoals ik reeds zei, zou ook kunnen worden gesteld dat de door verweerster voor de vergunningen en concessies op de steenkoolreserves betaalde prijs gelet op de huidige marktwaarde van steenkool, de kosten en dergelijke, objectief te hoog is; de door RJB voor CNML betaalde prijs kan nuttige aanwijzingen voor die vraag geven, zonder dat die behoeft te worden geformuleerd in termen van discriminatie. Het is irrelevant of een dergelijk argument mogelijkerwijs kan worden getoetst aan de bepaling inzake bijzondere lasten van artikel 4, sub c, of aan die van artikel 4, sub d (mogelijkerwijs in samenhang met artikel 66, lid 7, EGKS-Verdrag). Het Hof is evenwel niet verzocht zich uit te spreken over de mogelijke toepassing van deze laatste bepaling en, hoewel dit argument raakpunten heeft met verweersters standpunt in de onderhavige zaak, maakt het hoe dan ook geen deel uit van haar betoog. Derhalve ga ik daarop niet nader in.

32. Tegen de achtergrond van de voorgaande overwegingen, het betoog van partijen in het hoofdgeding en de aan het Hof voorgelegde feiten, concludeer ik dus, dat het door verweerster gestelde verschil tussen de daadwerkelijk gefactureerde bedragen voor de vergunningen voor steenkoolontginning en de concessies op de steenkoolreserves niet kan worden aangemerkt als een discriminatie tussen producenten in de zin van artikel 4, sub b, EGKS-Verdrag, een bijzondere last in de zin van artikel 4, sub c, van dat Verdrag, of steun in de zin van artikel 4, sub c, van dat Verdrag of van artikel 1 van de steunregeling voor de kolenindustrie.

De tweede vraag

33. Indien het Hof het door mij in overweging gegeven antwoord op de eerste vraag aanvaardt, behoeven de overige vragen van de Court of Appeal niet te worden beantwoord. Voor het geval dat het Hof een ander standpunt zou innemen, met name gelet op de in het verleden nauwelijks onderzochte vraag van de definitie van de bijzondere lasten in de zin van artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag, zal ik de tweede vraag vrij omstandig en de twee andere vragen kort bespreken.

34. In zijn arrest Banks I heeft het Hof verklaard, dat voor een antwoord op de vraag of sommige bepalingen van het EGKS-Verdrag - artikelen 4, sub d, 60, 65 en/of 66, lid 7, - rechtstreekse werking [hebben] en wel in die zin dat zij voor particulieren afdwingbare rechten in het leven roepen die door de nationale rechterlijke instanties moeten worden beschermd", moest worden nagegaan of het gaat om duidelijke en onvoorwaardelijke bepalingen [...] die aan particulieren rechtstreeks rechten verlenen, die door de nationale rechter moeten worden beschermd". Het Hof merkte op dat de voorschriften van artikel 4 [EGKS-Verdrag] alleen autonoom toepassing vinden bij gebreke van meer specifieke bepalingen; wanneer die voorschriften elders in het Verdrag nader zijn uitgewerkt of geregeld, moeten de teksten welke op een bepaald voorschrift betrekking hebben als een geheel worden beschouwd en in onderling verband worden toegepast". Artikel 60 EGKS-Verdrag was op die zaak niet toepasselijk, maar het Hof kwam tot de conclusie dat de artikelen 65 en 66, lid 7, uitvoering geven aan artikel 4, sub d. Het kwam tot de conclusie dat de omstandigheid dat artikel 4, sub d, [...] niet autonoom toepasselijk is [...], rechtstreekse werking [uitsluit]". Krachtens de artikelen 65 en 66, lid 7, is de Commissie bij uitsluiting bevoegd om uitspraak te doen over overeenkomsten tussen ondernemingen en misbruik van een machtspositie op de markt. Aldus verlenen de artikelen 4, sub d, 65 en 66, lid 7, de particulieren geen rechten waarop zij zich voor de nationale rechter rechtstreeks kunnen beroepen.

35. Uit het arrest Banks I blijkt duidelijk, dat bepalingen van het EGKS-Verdrag rechtstreekse werking hebben en particulieren rechten verlenen waarop zij zich rechtstreeks voor de nationale rechter kunnen beroepen, wanneer zij voldoen aan de criteria die het Hof reeds heeft vastgesteld over dezelfde vraag inzake de bepalingen van het EG-Verdrag, en dat ongeacht hoe duidelijk of onvoorwaardelijk de bewoordingen ervan zijn, wanneer zij afzonderlijk worden gelezen, de bepalingen van artikel 4 EGKS-Verdrag niet geacht worden rechtstreekse werking te hebben, nu hun toepassing afhankelijk is van de uitoefening van door meer specifieke bepalingen op hetzelfde gebied aan de Commissie verleende exclusieve beslissingsbevoegdheden. Anderzijds kan op basis van een lezing a contrario van het arrest Banks I mijns inziens niet met zekerheid worden gesteld, dat volgens het Hof artikel 4, sub d, rechtstreekse werking zou hebben bij ontstentenis van de artikelen 65 en 66, lid 7, EGKS-Verdrag.

36. Aangaande de mogelijke rechtstreekse werking van artikel 4, sub b en c, EGKS-Verdrag, wens ik er in de eerste plaats op te wijzen dat deze bepalingen, afzonderlijk gelezen, mijns inziens rechtstreekse werking kunnen hebben. Ik heb mij reeds op dit standpunt gesteld in mijn conclusie in de zaak Ecotrade betreffende het steunverbod van artikel 4, sub c. Ik zie geen reden om niet dezelfde conclusie te trekken voor de drie verboden in het kader van de onderhavige zaak.

37. Uitgemaakt moet dus worden welke van deze bepalingen, voorzover zij betrekking heeft op de feiten van de onderhavige zaak, autonoom kan worden toegepast, dan wel of zij nader is uitgewerkt in meer specifieke bepalingen waarmee zij als een geheel moet worden beschouwd en toegepast. Om te beginnen wijs ik op de bevoegdheid van de Commissie krachtens artikel 88 EGKS-Verdrag om bij een met redenen omklede beschikking vast te stellen, dat een lidstaat heeft verzuimd een verplichting na te komen en een termijn voor nakoming ervan te stellen. Mijns inziens kan die bepaling niet worden beschouwd als een meer specifieke bepaling", die in de weg staat van de autonome toepassing van andere verdragsregels zoals artikel 4. In de eerste plaats is zij van algemene toepassing op alle verplichtingen krachtens of onder het EGKS-Verdrag, zonder dat specifiek een verplichting in het bijzonder wordt bedoeld. Zij voorziet in een procedure om de nakoming van verplichtingen te verzekeren die naar aard en inhoud (of wat de middelen betreft om ze te kunnen identificeren) elders worden bepaald. In de tweede plaats, indien alle bepalingen van het EGKS-Verdrag in samenhang met artikel 88 moeten worden gelezen, zou in het kader van dit Verdrag nooit sprake kunnen zijn van rechtstreekse werking; het Hof heeft echter duidelijk het tegendeel aangegeven in het arrest Banks I.

38. Er lijkt geen ernstige onenigheid te zijn over het feit dat het EGKS-Verdrag geen enkele meer specifieke bepaling dan artikel 4, sub b, bevat aangaande het in de onderhavige zaak gestelde soort discriminatie, namelijk prijsdiscriminatie tussen producenten door de Coal Authority. De artikelen 60 en 63 EGKS-Verdrag betreffen prijsdiscriminatie door verkopers respectievelijk discriminatie door kopers. Artikel 65 EGKS-Verdrag, dat overeenkomsten verbiedt die de normale werking van de mededinging belemmeren, kan samen met artikel 4, sub b, op dezelfde feiten van toepassing zijn en in zoverre vullen de twee bepalingen elkaar aan. De feiten van de onderhavige zaak betreffen evenwel niet een overeenkomst tussen ondernemingen. Volgens artikel 66, lid 2, EGKS-Verdrag neemt de Commissie bij de beoordeling van een voorgenomen fusie het beginsel van non-discriminatie, vermeld in artikel 4, sub b", in acht. Dat houdt evenwel in dat rekening wordt gehouden met de belangrijkheid van de ondernemingen van dezelfde aard die in de Gemeenschap bestaan, om uit te maken of de betrokken ondernemingen door de concentratie een buitensporige machtspositie op de markt zullen hebben; het houdt blijkbaar geen verband met de discriminerende inning van rechten die verweerster de Coal Authority verwijt.

39. Een grondiger debat is gevoerd over artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag met betrekking tot twee andere soorten bepalingen: artikel 67 EGKS-Verdrag, zowel wat steun als wat bijzondere lasten betreft, en de steunregeling voor de kolenindustrie, wat steun betreft.

40. In het arrest Steenkolenmijnen heeft het Hof verklaard, dat de artikelen 4 en 67 EGKS-Verdrag weliswaar fundamenteel eenzelfde doel hebben, namelijk normale mededingingsvoorwaarden verzekeren, doch voor verschillende materies in verschillende procedures voorzien. Wegens door artikel 67, leden 2 en 3, aan de Commissie en de lidstaten verleende discretionaire bevoegdheid om op te treden tegen de handelwijze van een lidstaat die door compenserende steunmaatregelen of andere verzachtende maatregelen een merkbare terugslag teweeg kan brengen in de concurrentieverhoudingen van de kolenmijn- en staalindustrie, kwam het Hof tot de conclusie, dat het niet dezelfde maatregelen kon betreffen als die welke volgens artikel 4, sub c, afgeschaft en verboden zijn. Het Hof was van oordeel, dat artikel 67 ziet op de residuele aspecten van het nationaal economisch beleid, die niet rechtstreeks binnen het gebied vallen van de gedeeltelijke integratie krachtens het EGKS-Verdrag, maar toch een terugslag kunnen teweegbrengen in de concurrentieverhoudingen in de aan het Verdrag onderworpen sectoren. De verschillende middelen die in het kader van artikel 67 ter beschikking van de Commissie worden gesteld, strookten met deze zienswijze, aangezien zij niet de bevoegdheid heeft een lidstaat een beleid op te leggen op gebieden die buiten de communautaire bevoegdheidssfeer vallen.

41. Volgens de Commissie zou het Hof deze benaderingswijze moeten herzien tegen de achtergrond van de ontwikkelingen van het gemeenschapsrecht sinds 1961. In de loop daarvan is steun in het kader van het EGKS-Verdrag aldus gedefinieerd, dat daaronder bijvoorbeeld de nationale maatregelen vallen die EGKS-ondernemingen bevoordelen ten opzichte van ondernemingen uit andere economische sectoren; indien aan de bestaande benadering wordt vastgehouden, blijft artikel 67 dus dode letter. Onder verwijzing naar mijn korte bespreking van de rechtstreekse werking van artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag in de zaak Ecotrade, heeft de Commissie ook gesuggereerd, dat eenzelfde maatregel naar gelang van de omstandigheden eventueel aan artikel 4, sub c, of aan artikel 67 moet worden getoetst zonder dat zulks de rechtstreekse werking van artikel 4, sub c, uitsluit.

42. In mijn bespreking in de zaak Ecotrade merkte ik alleen op, dat de feiten van die zaak niet konden worden geacht binnen de werkingssfeer van artikel 67, leden 2 of 3, te vallen, en dat de verplichting krachtens artikel 67, lid 1, iedere nationale maatregel die de mededinging kan beïnvloeden ter kennis van de Commissie te brengen, op zich geen gevolgen kan hebben voor de toepassing van het verbod van artikel 4, sub c. Mijns inziens kan de rechtstreekse werking van artikel 4, sub c, in die zaak dus niet worden beïnvloed door een verplichting dit artikel in samenhang met artikel 67 te lezen. Derhalve was het niet noodzakelijk om de hierboven samengevatte beslissing in de zaak Steenkolenmijnen opnieuw te onderzoeken wat het verband tussen de artikelen 67 en 4, sub c, EGKS-Verdrag betreft, en evenmin kunnen mijn opmerkingen worden geacht tegen die beslissing in te gaan.

43. Wat de meer algemene argumenten van de Commissie betreft, deze overtuigen mij niet. Ook al is het begrip steun sinds het arrest in de zaak Steenkolenmijnen in de loop der jaren ruimer geworden, waardoor het relatieve belang van de toepassingsgebieden van de twee bepalingen is gewijzigd, toch blijft het onderscheid dat het Hof heeft gemaakt tussen het absolute verbod van steun en bijzondere lasten in artikel 4, sub c, en het impliciete vermoeden van wettigheid van de overheidsmaatregelen als bedoeld in artikel 67, dwingend.

44. Wat nu de steunregeling voor de kolenindustrie betreft, kunnen de bepalingen daarvan mijns inziens in de omstandigheden van de onderhavige zaak niet worden geacht meer specifieke regels in het leven te roepen in samenhang waarmee het verbod van steun van artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag moet worden gelezen, waardoor de twee als een geheel moeten worden beschouwd en in onderling verband moeten worden toegepast. De steunregeling voor de kolenindustrie is vastgesteld op basis van artikel 95 EGKS-Verdrag, dat de Commissie in de niet in het Verdrag geregelde gevallen de bevoegdheid verleent om met instemming van de Raad, bij eenstemmigheid bepaald, de noodzakelijke maatregelen te nemen om een van de doelstellingen van de Gemeenschap, omschreven in de artikelen 2, 3 en 4 van dat Verdrag, te verwezenlijken. Ik denk niet dat het enkele feit dat artikel 95 EGKS-Verdrag mogelijkerwijs later kan worden gebruikt om de werkingssfeer van de verboden van artikel 4, sub b en c, verder af te bakenen, relevant is voor de vraag of deze laatste bepalingen rechtstreekse werking hebben. Anderzijds kunnen maatregelen die op die basis reeds zijn genomen op gebieden die worden beheerst door artikel 4, relevant zijn. In mijn conclusie in de zaken Wirtschaftsvereinigung Stahl e.a./Commissie en British Steel/Commissie had ik reeds de gelegenheid de draagwijdte van een steunregeling voor de staalindustrie op basis van artikel 95 te bespreken. Gelet in het bijzonder op het arrest van het Hof in de zaak Nederland/Hoge Autoriteit kwam ik tot de conclusie, dat artikel 95 EGKS-Verdrag wegens zijn residueel karakter niet een passende rechtsgrondslag vormde voor een herformulering van de verplichtingen van de lidstaten krachtens het Verdrag. Aldus kan de onderzochte steunregeling niet wettig een algemeen verbod bevatten van andere dan de daarin uitdrukkelijk toegestane soorten staatssteun en dus bij onduidelijkheid niet aldus worden uitgelegd dat zij dat verbod bevat"; een dergelijke steunregeling kan alleen aldus worden uitgelegd dat zij een ,positieve lijst van de soorten steun vaststelt die, wanneer zij voldoen aan de daarin gestelde voorwaarden, door de Commissie, zonder nader beroep op de Raad, verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden verklaard".

45. Indien het Hof deze benadering in die zaken aanvaardt, dan kan met dezelfde redenering artikel 9, leden 1 en 4, van de steunregeling voor de kolenindustrie, krachtens hetwelk de lidstaten de Commissie binnen een bepaalde termijn kennis moeten geven van de financiële steunmaatregelen die zij voornemens zijn ten behoeve van de kolenindustrie in de loop van het volgende jaar te nemen, en de voorgenomen steunmaatregelen uitsluitend na goedkeuring van de Commissie ten uitvoer mogen leggen, niet aldus worden uitgelegd dat krachtens deze bepalingen niet-aangemelde steunmaatregelen worden verboden. Mijns inziens kan artikel 9 wettig de procedures vaststellen voor de uitoefening door de Commissie van de bij de steunregeling voor de kolenindustrie verleende bevoegdheid om bepaalde soorten steun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te verklaren, en kan van de lidstaten worden verlangd die procedures in acht te nemen om dergelijke uitzonderlijke goedkeuring te verkrijgen van steunmaatregelen die anders door artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag verboden zouden zijn. Als gevolg van het bepaalde in artikel 9, lid 4, dat lidstaten een steunmaatregel wettig ten uitvoer mogen leggen indien de Commissie niet binnen een termijn van drie maanden na ontvangst van de kennisgeving een besluit heeft genomen, in samenhang met de ruime bewoordingen waarin de steunmaatregelen die in aanmerking komen voor goedkeuring in de artikelen 2 tot en met 7 van de steunregeling zijn omschreven, lijkt het voorts onwaarschijnlijk, dat een nationale rechter op basis van het onderliggende verbod in artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag zou kunnen vaststellen, dat een bepaalde aangemelde maatregel waarover de Commissie geen standpunt heeft ingenomen, in feite onwettig is. De situatie is evenwel anders bij niet-aangemelde steunmaatregelen. Recent heeft het Hof bevestigd, dat de Commissie in het kader van een dergelijke steunregeling niet bevoegd is steunmaatregelen goed te keuren die na het verstrijken van de toepasselijke dwingende termijn zijn aangemeld, zonder de Raad te verzoeken om instemming overeenkomstig artikel 95 EGKS-Verdrag. Een te laat, of zoals in het onderhavige geval, in het geheel niet aangemelde steunmaatregel valt buiten het toepassingsgebied van de betrokken steunregeling. In deze omstandigheden volgt het verbod van die steun rechtstreeks uit artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag, dat geen enkele verdere maatregel op basis van artikel 95 EGKS-Verdrag behoeft om effectief te zijn. In feite zou zulks zelfs het geval zijn, indien de Commissie bevoegd was om wettig te beslissen, dat te laat of helemaal niet aangemelde steunmaatregelen verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt. Bij gebreke van een beschikking van de Commissie in die zin, moet de nationale rechter uit artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag rechtstreeks de noodzakelijke consequenties trekken wat de status van de niet-aangemelde steunmaatregelen betreft.

De derde vraag

46. Mijns inziens bevat beschikking 94/995 of de beschikking van de Commissie van 21 december 1994 tot goedkeuring van de verwerving van CNML door RJB, geen elementen die verweersters zienswijze in de onderhavige zaak staven.

47. Aldus betreft de beschikking tot goedkeuring van de privatisering van CNML overeenkomstig artikel 66, lid 2, EGKS-Verdrag, direct noch indirect de voor CNML betaalde prijs, zodat zij niet aldus kan worden uitgelegd, dat zij de vraag van de verlening van staatssteun aan RJB betreft. Zij zwijgt over de algemene vraag van de vergoedingen voor vergunningen en concessies. Naar andere mijnbouwondernemingen met vergunning wordt alleen verwezen om vast te stellen, dat zij voor scherpe concurrentie zorgen wat leveringen aan de elektriciteitsmaatschappijen betreft, en dat zij ieder tekort snel kunnen compenseren, waaraan de conclusie wordt verbonden dat RJB geen machtspositie inneemt op de nationale markt, en waarbij wordt aangetekend dat de Coal Authority voldoende reserves voor de concurrenten van RJB heeft achtergehouden.

48. In het kader van de onderhavige zaak is beschikking 94/995 evenmin rechtstreeks relevant, aangezien zij betrekking heeft op verschillende vormen van aan BCC te verlenen steun, op pensioenregelingen ten behoeve van haar voormalige werknemers, of op haar werknemers en voormalige werknemers zelf, en niet op steunmaatregelen aan CNML of RJB in de vorm van de verlening van vergunningen en concessies hetzij gratis (in het eerste geval), hetzij tegen een lager tarief dan het normaal gefactureerde forfaitaire bedrag (zoals in het tweede geval is gesteld). Volgens deel IX van de beschikking wordt met de verkoop van de mijnbouwactiviteiten van BCC bij openbare inschrijving bereikt, dat de activa tegen marktwaarde worden verkocht. Die opmerking wordt evenwel gemaakt in de context van steunverlening aan BCC, de verkoper, welke steun overeenkomt met het verschil tussen de opbrengst van de verkoop en haar schulden. Bovendien betwist geen enkele van de partijen in de onderhavige zaak, dat de voor CNML betaalde prijs overeenkwam met haar marktwaarde; het geschil betreft veeleer de uit haar verkoop tegen marktprijs te trekken consequenties wat de behandeling van de andere mijnbouwondernemingen met vergunning betreft.

49. De brieven aan NALOO van de directeur-generaal respectievelijk de waarnemend directeur-generaal van het directoraat-generaal Energie van de Commissie van 4 mei 1995 en 14 juli 1995 zijn van meer direct belang. In de eerste brief drukt de auteur ervan het standpunt uit, waarop ik reeds heb gealludeerd, dat met de verkoop van de regionale mijnbouwmaatschappijen van BCC via een openbare en concurrentiële inschrijvingsprocedure deze activa tegen marktwaarde en zonder staatssteun aan de regionale mijnbouwmaatschappijen en aan hun respectieve kopers" konden worden verkocht. Het is niet nodig uit te maken, of deze brief kan worden beschouwd als een beschikking van de Commissie of als een handeling sui generis waartegen beroep tot nietigverklaring openstaat, want de inhoud ervan komt mijns inziens, zoals ik al zei, volledig overeen met de steunregeling zoals zij in voorkomend geval door de nationale rechter moet worden toegepast. Een geschil kan slechts ontstaan, indien het uitgangspunt van de Commissie - dat de verkoopprocedure openbaar was en openstond voor alle concurrenten - voor de nationale rechter werd betwist; dat lijkt niet het geval. Ten slotte blijkt uit de laatste zin, dat bepaalde aspecten inzake vergunningverlening door andere diensten van de Commissie nog werden onderzocht.

50. Voorzover de bezwaren die verweerster thans aanvoert met betrekking tot de betalingen voor de vergunningen en de concessies, overeenkomen met de klacht van NALOO bij de Commissie van 19 augustus 1994 - een punt waarop ik hierna terugkom - bevestigde de brief van de Commissie van 14 juli 1995, dat haar diensten nog geen standpunt hadden ingenomen over dit aspect van de klacht.

51. Mitsdien concludeer ik, dat de analyse van de verwijzende rechter betreffende de eventuele toepassing van artikel 4, sub b en c, EGKS-Verdrag en van de steunregeling voor de kolenindustrie in de onderhavige zaak niet wordt beïnvloed door de in de derde vraag vermelde maatregelen of documenten.

De vierde vraag

52. Uit mijn conclusie over de derde vraag volgt dat tegen het feit dat verweerster voor de nationale rechter haar huidige grieven aan de orde stelt, vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt niet kan worden ingebracht dat zij van geen enkele van de maatregelen of van de hierboven onderzochte documenten de nietigverklaring heeft gevorderd. Aldus hoeft niet te worden onderzocht, of en in hoeverre de redenering van het Hof in zaken zoals de zaak TWD Textilwerke Deggendorf, die betrekking had op artikel 173 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 230 EG) en artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG), kan worden toegepast op de enigszins verschillende bewoordingen van de artikelen 33 en 41 EGKS-Verdrag, dan wel of de feiten van de onderhavige zaak voldoen aan de in die rechtspraak gestelde voorwaarden.

53. Het tweede onderdeel van deze vraag betreft het feit dat noch verweerster noch NALOO overeenkomstig artikel 35 EGKS-Verdrag tegen de Commissie beroep hebben ingesteld wegens verzuim te antwoorden op de aspecten van de klacht van NALOO die overeenkomen met de thans in het hoofdgeding opgeworpen punten. Deze vraag lijkt te zijn gesteld omdat de klacht (althans volgens een meerderheid van de leden van de Court of Appeal), althans tot op zekere hoogte, het voorwerp van de onderhavige zaak betrof. Zoals in zaken als TWD betreft deze vraag de eventuele invloed op de nationale procedure, waarin de nationale rechter de feitelijke omstandigheden vaststelt, van het verzuim van een partij om bij het Gerecht van eerste aanleg beroep in te stellen, in het kader waarvan het Gerecht de voor de vaststelling van zijn bevoegdheid nodige feitelijke vaststellingen doet. Voorkomen moet worden dat de bevoegde nationale rechter weigert een vordering toe te wijzen omdat de betrokken partij niet een andere procedure heeft ingesteld, waarvan de ontvankelijkheid redelijkerwijs betwijfeld kan worden. In de zaak TWD heeft het Hof aldus belang gehecht aan het feit, dat verzoekster in het hoofdgeding in die zaak zonder enige twijfel [de beschikking van de Commissie] krachtens artikel 173 [EG-]Verdrag had kunnen aanvechten".

54. In de omstandigheden van de onderhavige zaak en ondanks de (niet-unanieme) vaststellingen van de Court of Appeal denk ik niet, dat zonder enige twijfel kan worden gesteld, dat bij de Commissie een klacht is ingediend die gedeeltelijk overeenkomt met het voorwerp van de onderhavige procedure en dat haar verzuim dienaangaande het voorwerp had kunnen uitmaken van een procedure krachtens artikel 35. Derhalve kan het verzuim van NALOO of van verweerster om een dergelijk beroep in te stellen mijns inziens niet van invloed zijn op het normale verloop van de procedure in de hoofdzaak. Hier hoeft dus niet te worden ingegaan op de beginselvraag of de in het arrest TWD gevolgde redenering in een EGKS-context kan worden uitgebreid tot het verzuim om een beroep wegens nalaten in te stellen, of op de vragen over de relevantie van de banden tussen verweerster en NALOO en over de inlichtingen in verweersters bezit inzake de klacht en de behandeling daarvan door de Commissie op het betrokken tijdstip, dat wil zeggen in oktober 1995.

V - Conclusie

55. Mitsdien geef ik het Hof in overweging de door de Court of Appeal (England and Wales) gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

Het verschil tussen de voor de vergunningen voor steenkoolontginning en de concessies op de steenkoolreserves daadwerkelijk aangerekende bedragen, dat in de verweermiddelen en in de tegenvordering in het hoofdgeding aan de orde is gesteld, kan geen discriminatie tussen producenten in de zin van artikel 4, sub b, EGKS-Verdrag uitmaken, en evenmin een bijzondere last in de zin van artikel 4, sub c, van dit Verdrag of een steun in de zin van artikel 4, sub c, van dit Verdrag of in de zin van artikel 1 van beschikking nr. 3632/93/EGKS van de Commissie van 28 december 1993 tot vaststelling van een communautaire regeling voor de steunmaatregelen van de lidstaten ten behoeve van de kolenindustrie."

56. Subsidiair, voor het geval dat het Hof van oordeel zou zijn dat een van voormelde bepalingen op het betrokken verschil in behandeling van toepassing zou zijn, geef ik het Hof in overweging zich aldus uit te spreken, dat in de omstandigheden van de onderhavige zaak artikel 4, sub b, of in voorkomend geval artikel 4, sub c, EGKS-Verdrag rechtstreeks toepasselijk is en voor de nationale rechter kan worden ingeroepen. In die omstandigheden geef ik het Hof ook in overweging de derde vraag van de Court of Appeal (England and Wales) bevestigend en de vierde vraag ontkennend te beantwoorden, voorzover deze vragen discriminatie of bijzondere lasten betreffen.