In de gevoegde zaken 100-103/80,

100/80

Musique Diffusion Française SA, te Vélizy, vertegenwoordigd door R. Collin, advocaat te Parijs, en L. De Gryse, advocaat bij het Belgische Hof van Cassatie, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van E. Arendt, advocaat aldaar, Rue Philippe-II 34,

101/80

C. Melchers & Co., te Bremen, vertegenwoordigd door J. F. Bellis en I. van Bael, advocaten te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van J. Elvinger en J. Hoss, advocaten aldaar, Côte d'Eich 15,

102/80

Pioneer Electronic (Europe) NV, te Antwerpen, vertegenwoordigd door M. Waelbroeck, advocaat te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, ten kantore van E. Arendt, advocaat aldaar, Rue Philippe-II 34,

103/80

Pioneer High Fidelity (GB) Limited, te Londen, vertegenwoordigd door J. E. Rayner-James, barrister van Lincoln's Inn, geïnstrueerd door D. F. Hall, solicitor van het kantoor Linklaters & Paynes, te Londen, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van J. Elvinger en J. Hoss, advocaten aldaar, Côte d'Eich 15,

verzoeksters,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur J. Temple Lang, M.-J. Jonczy en G. zur Hausen, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij haar juridisch adviseur O. Montalto, Bâtiment Jean Monnet, Kirćhberg,

verweerster,

betreffende een beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 14 december 1979 inzake een procedure op grond van artikel 85 EEG-Verdrag (rV/29.595 — Pioneer hifiapparatuur) (PB L 60 van 1980, blz. 21),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE,

samengesteld als volgt: J. Mertens de Wilmars, president, P. Pescatore, Α. O'Keeffe, U. Everling, kamerpresidenten, G. Bosco, T. Koopmans, O. Due, K. Bahlmann en Y. Galmot, rechters,

advocaat-generaal: Sir Gordon Slynn

griffier: P. Heim

het navolgende

ARREST

INHOUD

De feiten I — Het Pioneer-concern en zijn distributiestelsel in de EEG II — De bestreden beschikking III — De procedure IV — De conclusies van partijen V — Zaak 101/80 — Melchers A — De betrokken personen B — De niet-betwiste feiten De onderhandelingen tussen Schreiber en Full Iffli's bestelling De vergadering te Antwerpen Melchers' voorraden Melchers' beweerde leveringsweigering De bijeenkomst te Rommeishausen Het niet-uitvoeren van Iffli's bestelling Fulls aanbod aan Weber in 1977 De onderneming EVB te Stuttgart C — De door de Commissie uit de feiten getrokken conclusies D — De door Melchers uit de feiten getrokken conclusies E — De verklaringen van Schreiber F— De voornaamste verschillen tussen de beide versies van de feiten De onderhandelingen tussen Schreiber en Full Iffli's bestelling Melchers' voorraden Melchers' beweerde leveringsweigering De bijeenkomst te Rommelshausen Schreibers beweerde vergissing met betrekking tot de BTW De onderneming EVB te Stuttgart VI — Zaak 103/80 — Pioneer GB A — De niet-betwiste feiten B — De door de Commissie uit de feiten getrokken conclusies C — De voornaamste middelen van Pioneer GB Het marktaandeel van de Pioneer-produkten Het gevolg van Todds brieven aan Cornet en Audiotronic Onderling afgestemde feitelijke gedraging VII — Zaak 100/80 — MDF A — De niet-betwiste feiten Β — De door de Commissie uit de feiten getrokken conclusies C — De voornaamste middelen van MDF De Commissie is zowel aanklager als rechter Het achterhouden van het advies van het Adviescomité Het marktaandeel van de Pioneer-produkten De ongunstige beïnvloeding van de markt Noodtoestand, noodweer Artikel 85, lid 3 VIII — Zaak 102/80 — Pioneer Europe A — De niet-betwiste feiten Β — De door de Commissie uit de feiten getrokken conclusies C — De voornaamste middelen van Pioneer De vergadering te Antwerpen Melchers'beweerde verkoopweigering Het doorgeven van Settons klachten en de inlichtingen betreffende de invoervergunningen aan Melchers De duur van de beweerde onderling afgestemde feitelijke gedraging IX — De boetes Algemene opmerkingen De verhouding tussen de boete en verzoeksters'omzet De duur van de onderling afgestemde feitelijke gedraging Begin van de onderling afgestemde feitelijke gedraging Einde van de onderling afgestemde feitelijke gedraging De gevolgen van de beweerde onderling afgestemde feitelijke gedraging Bekendmaking door de Commissie van de criteria op grond waarvan de boetes zijn berekend Opzet Het confiscatiekarakter van de boete, schending van het evenredigheidsbeginsel Schending van artikel 15, lid 5, van verordening nr. 17/62, Samenloop van inbreuken De verantwoordelijkheid van de Commissie in de onderhavige zaken Schending van het beginsel dat de verdachte wordt vermoed onschuldig te zijn In rechte A — De middelen ontleend aan schending van wezenlijke vormvoorschriften a) De combinatie van de functies van rechter en aanklager b) Het feit dat in de mededeling van de punten van bezwaar bepaalde, in de beschikking in aanmerking genomen omstandigheden niet zijn genoemd c) Het achterhouden van documenten d) Het achterhouden van het advies van het Adviescomité Β — De beoordeling en kwalificatie van de feiten op basis waarvan de Commissie de inbreuken op artikel 85, lid 1, heeft vastgesteld a) Melchers' beweerde leveringsweigering b) De gevolgen van de door Todd verzonden brieven c) Duur van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen d) Pioneers deelneming aan de onderling afgestemde feitelijke gedragingen e) De marktaandelen van verzoeksters en de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten C — Middelen betreffende het niet in aanmerking nemen van de omstandigheden die de oplegging van boetes uitsluiten a) Noodweer en noodtoestand b) Artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag c) De overeenstemming van Melchers' gedrag met haar bij de Commissie aangemelde contractuele verplichtingen d) Het ontbreken van instructies van de vennoten e) De eventuele medeverantwoordelijkheid van de Commissie in de onderhavige zaken D — De middelen betreffende de hoogte van de boetes a) Het algemeen niveau van de boetes b) De beweerde afwezigheid van opzet bij Pioneer c) De berekening van de boetes op basis van de omzet d) De duur van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen e) Het opleggen van één boete voor twee onderling afgestemde feitelijke gedragingen E — Conclusie De vordering tot nietigverklaring De vordering tot verlaging van de boetes Kosten

De feiten

De feiten, het procesverloop en de conclusies, middelen en argumenten van partijen kunnen worden samengevat als volgt:

I — Het Pioneer-concern en zijn distributiestelsel in de EEG

1. Pioneer Electronic Corporation te Tokio is een van de grootste producenten van hifiapparatuur in de wereld. De totale omzet bedroeg in 1976530 miljoen dollar en in 1977843 miljoen dollar.

2. Het grootste deel van de in Europa verkochte Pioneer-apparatuur wordt geïmporteerd door de dochtermaatschappij Pioneer (Europe) NV, te Antwerpen (hierna: „Pioneer” of „Pioneer (Europe)”). Ten tijde van de feiten die in de onderhavige zaken van belang zijn, had Pioneer zelfstandige alleenverkopers in zeven Lid-Staten. Sedertdien zijn verscheidene van deze alleenverkopers dochterondernemingen van Pioneer geworden. Destijds waren de alleenverkopers in de Lid-Staten, bedoeld in de onderhavige zaken: in de Bondsrepubliek Duitsland C. Melchers & Co. te Bremen (hierna: „Melchers”); in het Verenigd Koninkrijk Shriro UK Ltd. (hierna: „Shriro”); en in Frankrijk Musique Diffusion Française (hierna: „MDF”). Melchers had een net van meer dan duizend dealers opgebouwd en had zeven plaatselijke vertegenwoordigers, die elk de contacten met de dealers binnen een bepaald gebied onderhielden en de verkoop van Pioneer-produkten plaatselijk bevorderden. Vanaf 1 januari 1978 werd de verkoop van Pioneer-produkten toevertrouwd aan Pioneer-Melchers GmbH, een nieuwe vennootschap met 40 % van het maatschappelijk kapitaal in handen van Pioneer en 60 % in handen van Melchers. Deze laatste onderneming oefent ook handelsactiviteiten in andere branches uit. Shriro had een net van meer dan 260 dealers opgebouwd. In het Verenigd Koninkrijk waren er ongeveer 480 verkooppunten voor Pioneer-produkten. Twee dealers, te weten Cornet en Audiotronic, hadden te zamen ongeveer 160 verkooppunten en namen ongeveer 45 % van de verkoop van Pioneer-produkten, afkomstig van Shriro, voor hun rekening. In de loop van 1978 verwierf Pioneer het totale aandelenkapitaal van Shriro en wijzigde zij de naam van deze vennootschap in Pioneer High Fidelity (GB) Ltd. (hierna: „Pioneer GB”).

3. De door Pioneer aan de alleenverkopers in de Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk in rekening gebrachte prijzen waren grotendeels gelijk. De alleenverkopers waren vrij, hun verkoopprijzen naar goeddunken vast te stellen.

4. Per 30 september 1976 (einde boekjaar) bedroegen de verkopen aan hifiapparatuur van Pioneer aan haar alleenverkopers in de drie betrokken Lid-Staten: — Bondsrepubliek Duitsland: BFR 200699871 — Frankrijk: BFR 227206908 — Verenigd Koninkrijk: BFR 305964158

II — De bestreden beschikking

Op 14 december 1979 gaf de Commissie de thans in geding zijnde beschikking (PB L 60 van 1980, blz. 21), waarin zij vaststelde dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen MDF, Pioneer en Melchers, welke bestond in het verhinderen — van eind 1975 tot in februari 1976 — van de import van Pioneer-apparatuur uit de Bondsrepubliek Duitsland in Frankrijk, alsmede de onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen MDF, Pioneer en Pioneer GB, welke bestond in het verhinderen van de import — vanaf eind 1975 tot eind 1977 — uit het Verenigd Koninkrijk in Frankrijk, inbreuken vormden op artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag.

De Commissie legde de volgende boetes op: 850000 RE aan MDF, 4350000 RE aan Pioneer, 1450000 RE aan Melchers en 300000 RE aan Pioneer GB.

III — De procedure

1. Elk van de vier genoemde ondernemingen heeft tegen deze beschikking beroep ingesteld. Bij beschikking van 10 juli 1981 zijn de vier zaken gevoegd voor de behandeling en het arrest.

2. De rechterrapporteur en de advocaat-generaal hebben op 10 juli en 3 december 1981 voorbereidende bijeenkomsten belegd met partijen. Op 18 september 1981 zijn in zaak 101/80 (Melchers) door de Tweede kamer van het Hof getuigen gehoord. Na de voorbereidende bijeenkomsten hebben partijen lijsten opgesteld met feitelijk en rechtens relevante punten. Bovendien zijn partijen met elkaar in onderhandeling getreden om overeenstemming te bereiken ten aanzien van bepaalde feiten. Op sommige punten hebben zij deze overeenstemming bereikt, op andere hebben zij hun standpunten verduidelijkt,

IV — De conclusies van partijen

1. Verzoeksters concluderen tot nietigverklaring van de beschikking of, subsidiair, tot verlaging van de boete en tot veroordeling van de Commissie in de kosten. Meer subsidiair concludeert MDF bovendien dat haar wordt toegestaan de verlaagde boete in redelijke termijnen te betalen.

2. De Commissie concludeert tot verwerping van de beroepen en tot veroordeling van verzoeksters in de kosten.

V — Zaak 101/80 —Melchers

In haar eerste middel ontkent Melchers, nevenimporten in Frankrijk vanuit de Bondsrepubliek Duitsland te hebben verhinderd.

A — De betrokken personen

1. De volgende personen zijn het meest betrokken in de zaak-Melchers : de heer Iffli, eigenaar van de onderneming van dezelfde naam te Metz, welke onder meer hifiapparatuur tegen gereduceerde prijs verkoopt, en directeur van de inkoopcombinatie Connexion, die onder meer via nevenimporten hifiapparatuur aankoopt; de heer Weber, voormalig directeur van de onderneming Willi Jung te Saarbrücken, die, na de overname van Jung door de Duitse groothandelaar Gruoner te Rommeishausen, directeur van de Gruoner-vestiging te Saarbrücken is geworden; de heer Schmidt, de eigenaar van Gruoner; de heer Hauser, hoofd inkoop van Gruoner; de heer Schreiber, inkoper bij Gruoner; de heer Mackenthun, directeur van de hifiafdeling van Melchers; de heer von Bonin, directeur verkoop van de hifiafdeling van Melchers; de heer Full, plaatselijk vertegenwoordiger van Melchers voor Karlsruhe en omstreken; de heer Setton, directeur van MDF, dealer van Pioneer in Frankrijk.

Β — De niet-betwiste feiten

De onderhandelingen tussen Schreiber en Full

2. In november 1975 kon Iffli Pioneer-materiaal aanbieden tegen prijzen die 26 tot 31 % lager waren dan de normale kleinhandelsprijzen in Frankrijk, hetgeen mogelijk werd gemaakt door de nevenimporten vanuit België door Connexion. Kort nadien nam Iffli via Weber contact op met Schreiber om in Duitsland een andere bron voor nevenimporten van onder meer Pioneer-produkten te vinden. Daartoe begaf Iffli zich op 12 december 1975 naar het hoofdkantoor van Gruoner te Rommelshausen voor besprekingen met Hauser en Schreiber. Iffli werd vergezeld door Weber. Hauser stelde een notitie op betreffende deze bijeenkomst. Op zijn beurt vroeg Schreiber aan Melchers bij telexbericht van 15 december 1975, waarin slechts in algemene termen werd gezinspeeld op Gruoners voornemen om haar activiteiten op hifigebied uit te breiden, om een prijslijst van Pioneer-produkten. In antwoord daarop verwees Melchers Schreiber naar Full. Gedurende de laatste twee weken van december 1975 bracht Full een bezoek aan Schreiber. Tijdens deze ontmoeting beschreef Full Melchers' condities voor de kleinhandel en overhandigde hij aan Schreiber de toenmalige prijslijst van Melchers, dat wil zeggen prijslijst nr. 8/75. Full ontmoette Schreiber nog eens in januari 1976 en bij die gelegenheid verwees hij naar de nieuwe condities die Melchers met ingang van februari 1976 toepaste op grond van prijslijst nr. 1/76. Deze laatste lijst bevatte onder meer een korting van 3 % voor groothandelaren. Van beide ontmoetingen met Full maakte Schreiber een korte notitie. De inhoud van deze notities is door Schreiber tijdens het getuigenverhoor op 18 september 1981 verduidelijkt. Over de vraag of Full Schreiber de indruk had gegeven dat Melchers Gruoner als afnemer had aanvaard, zijn partijen het niet eens (zie hierna, punt 20).

Iffli's bestelling

3. Na de eerste besprekingen met Full deed Schreiber Iffli op 31 december 1975 een aanbod voor met name Pioneer-apparatuur tegen prijzen die tot 30 % lager waren dan die van MDF. Op basis van de door Schreiber genoemde prijzen plaatste Iffli op 12 en 14 januari 1976 twee bestellingen bij Weber, met een totale waarde van ongeveer DM 1000000; deze bestellingen werden nog dezelfde dag door Weber per telexbericht aan Gruoner doorgegeven. Op 19 januari 1976 deelde Weber Iffli schriftelijk mee, dat de voorwaarden voor levering van zijn bestelling van Pioneer-materiaal op 19 januari 1976 zouden worden aangegeven door de importeur uit „Hamburg”. Schreiber zond Iffli's bestellingen op 20 januari 1976 per telexbericht door aan Melchers, na de waarde ervan te hebben verminderd. Partijen zijn het niet eens over de redenen waarom Schreiber dit deed (zie hierna, punt 21). Dezelfde dag deelde Weber Iffli per telefoon mee, dat het grootste deel van zijn bestelling van Pioneer-apparatuur reeds naar Rommelshausen was verzonden, en zond hij hem een brief waarin hij de door Iffli bestelde artikelen opsomde die, naar hij zei, Melchers reeds naar Gruoner had verzonden, alsmede de artikelen die voor Iffli zouden worden gereserveerd in het entrepot van de importeur te Hamburg. De door Weber genoemde artikelen die reeds naar Rommelshausen zouden zijn verzonden of te Hamburg zouden worden gereserveerd, komen overeen met de artikelen die Schreiber op 20 januari 1976 had besteld. Schreiber verklaarde tijdens het getuigenverhoor van 18 september 1981, dat hij Weber op de hoogte had gebracht van de hoeveelheden Pioneer-apparatuur die hij op 20 januari 1976 bij Melchers had besteld. Schreiber had Weber echter niet meegedeeld dat een gedeelte van de bestelde goederen reeds door Melchers was verzonden. Volgens Schreiber moet Weber zijn brief aan Iffli op 20 januari 1976 hebben geschreven, om de bestelling van deze laatste niet te verliezen. Weber verklaarde tijdens het getuigenverhoor dat de inlichtingen betreffende de levering van Pioneer-apparatuur, die hij in zijn brief van 20 januari 1976 had doorgegeven aan Iffli, afkomstig waren van Schreiber. Omdat hij dacht dat deze inlichtingen correct waren, had hij zelfs de exportfacturen opgesteld en andere documenten betreffende de transactie voorbereid.

De vergadering te Antwerpen

4. Op 19 en 20 januari 1976 werd door Pioneer in haar hoofdkantoor te Antwerpen een vergadering belegd, waaraan met name werd deelgenomen door haar directeur Ito, de heren Setton en Makkenthun, alsmede de vertegenwoordigers van de Pioneer-dealers in het Verenigd Koninkrijk, Nederland en Zwitserland. Voor de vergadering te Antwerpen had Setton herhaaldelijk tegenover Ito geklaagd over nevenimporten van Pioneer-apparatuur in Frankrijk. Pioneer had Settons klachten aan Melchers doorgegeven. Setton herhaalde zijn klachten tijdens de vergadering te Antwerpen. Op 19 januari 1976 diende Iffli een invoeraangifte voor Pioneer-apparatuur in bij de Franse douane, waarbij pro-formafacturen waren gevoegd, en op 21 en 22 januari 1976 kreeg hij invoervergunningen. Pioneer werd daarvan op de hoogte gesteld door MDF en gaf de informatie door aan Melchers.

Melchers' voorraden

5. Na ontvangst van Gruoners bestelling op 20 januari 1976 controleerde Melchers op 21 januari 1976 haar voorraden. De omvang ervan werd door een van Melchers' werknemers, de toenmalige magazijnbeheerder Stürken, aangetekend op het telexbericht van Gruoner van 20 januari 1976. Partijen zijn het er onderling niet over eens of de bestelling op basis van deze voorraden kon worden uitgevoerd (zie hierna, punt 22). Op 22 januari vernam Melchers per telefoon, in antwoord op haar vraag, dat Hermes Kreditversicherung te Hamburg bereid was de bestelling van Gruoner voor DM 200000 te dekken, hetgeen op 27 januari schriftelijk werd bevestigd.

Melchers' beweerde leveringsweigering

6. Op 23 januari 1976 zond Schreiber Melchers een telexbericht dat luidde als volgt: „Verzoeke om bevestiging van onze bestelling en opgave van de naam van de vervoerder die de goederen hier zal leveren”. Melchers antwoordde daarop: „Wij bevestigen uw bestellingen. De vervoerder die de goederen zal leveren is Gildemeister”. Partijen zijn het niet eens over de vraag of dit antwoord een aanvaarding van de bestelling vormde of een loutere ontvangstbevestiging (zie hierna, punt 23).

7. Op 28 januari 1976 zond Scheiber het volgende telexbericht aan Weber: „Telefoongesprek met von Bonin, directeur verkoop van Pioneer-vertegenwoordiging in Duitsland, met volgende inhoud: Pioneers Europese hoofdkantoor in Antwerpen reeds op de hoogte van afgifte van vergunningen voor invoer van Pioneer-apparatuur. De Duitse vestiging ontving instructies, Jung onder geen voorwaarde te leveren. Ons zal slechts worden geleverd, wanneer wij toezeggen niet te exporteren. Melchers weigert derhalve vóór desbetreffende toezegging te leveren”. In een brief van 29 januari 1976 bracht Weber Iffli op hoogte van voornoemd telefoongesprek, dat zou hebben plaatsgevonden tussen Schreiber en von Bonin. Over de vraag of von Bonin inderdaad dit gesprek met Schreiber heeft gevoerd, zijn partijen het niet eens (zie hierna, punt 23).

8. Vervolgens beklaagde Iffli zich bij Weber en Schreiber over de beweerde leveringsweigering van Melchers en dreigde hij Gruoner met een proces. Weber bevestigde deze klachten. Inzonderheid gaf hij de heren Schmidt en Hauser van Gruoner bij telexbericht van 6 februari 1976 te kennen dat hij over bewijzen beschikte dat Melchers Pioneer-apparatuur had verkocht aan een groothandelaar te Brussel en dat dit materiaal vervolgens opnieuw was geëxporteerd naar Iffli en dat de onderneming EVB te Stuttgart eveneens van Melchers afkomstige Pioneer-produkten had geleverd aan een onderneming te Parijs. Het telexbericht bevat met de hand geschreven notities van Schreiber, waarin met betrekking tot de levering via Brussel wordt gezegd: „Leverde niet zelf, is bekend te Bremen. Echter niet via Duitsland, Melchers ontkent ten stelligste”. Met betrekking tot de levering door EVB wordt in de notities gezegd: „Juist, dat was november 1975, enorme moeilijkheden, dus voorzichtig nu”. Tijdens het getuigenverhoor van 18 september 1981 lichtte Schreiber deze notities toe (zie hierna, punt 20, laatste alinea).

De bijeenkomst te Rommelshausen

9. Op 11 februari 1976 vond er te Rommelshausen een bijeenkomst plaats tussen Melchers en Gruoner. Het doel van de bijeenkomst wordt betwist; aan de bijeenkomst namen deel de heren Full, Mackenthun en von Bonin van Melchers, alsmede de heren Schmidt en Schreiber van Gruoner. Partijen zijn het oneens over de inhoud van de besprekingen die daarbij werden gevoerd, met name ten aanzien van de vraag of Melchers Gruoner heeft verzocht te beloven om niet te exporteren (zie hierna, punt 24). Op 18 februari 1976 zond Schreiber Weber het navolgende telexbericht: „Tijdens de bespreking met de directie van Melchers te Bremen betreffende de verkoop van Pioneer-apparatuur konden de volgende punten worden opgehelderd: 1. Melchers leverde in 1975 aan ondernemingen die apparatuur naar België en Frankrijk hebben uitgevoerd. EVB te Stuttgart leverde naar Frankrijk — de bestellingen betroffen een betrekkelijk laag bedrag —; een nogal belangrijke kleinhandelaar in het Ruhrgebied leverde naar België. Een gedeelte van deze apparatuur is weer opgedoken in de Bondsrepubliek Duitsland en Melchers moet zelfs een aantal apparaten terugkopen om grote problemen te voorkomen. 2. Melchers ontkent hardnekkig dat zij zelf ooit heeft geëxporteerd. Dit is uitdrukkelijk uitgesloten in de overeenkomsten tussen het Pioneer-hoofdkantoor in Antwerpen en de nationale alleenverkopers. Het is volkomen rechtmatig dat er goederenvervoer door Antwerpen wordt geleid en Melchers zou haar positie in gevaar brengen indien zij de distributiekanalen voor Pioneer-apparatuur niet op zulk een wijze onder controle hield dat zij grote aanvoer van het ene land naar het andere kon voorkomen. 3. Wij zijn zeer geïnteresseerd om Pioneer-apparatuur in ons verkoopprogramma op te nemen. Wij kunnen slechts in voldoende hoeveelheden leveren wanneer Melchers de verzekering heeft, dat wij de geleverde apparaten aan de Duitse kleinhandel leveren. 4. Er kan geen sprake zijn van commerciële druk en dat element kan helaas niet van de ene dag op de andere worden gewijzigd. Uiteindelijk komt het voor de verkopen in Europa aan op handhaving van het prijsniveau. ...” Op 19 februari 1976 schreef Schreiber een memorandum over de bijeenkomst te Rommelshausen, waarin hij onder meer verklaarde: „Na besprekingen met ... Melchers ... zijn nu alle belemmeringen voor de samenwerking ... weggenomen”. Partijen zijn het niet eens over het verband tussen het telexbericht en de bijeenkomst en evenmin over de betekenis van het memorandum (zie hierna, punt 24).

Het niet-uitvoeren van Iffli's bestelling

10. Op 20 februari 1976 zond Schreiber Iffli een telexbericht waarin hij deze laatste ervan in kennis stelde dat de door hem op 31 december 1975 genoemde prijzen voor Pioneer-apparatuur en andere produkten „in verband met de prijsontwikkeling” niet meer geldig waren. De bestelling van Iffli werd dus definitief niet meer uitgevoerd en Iffli heeft het bestelde materiaal nooit ontvangen. Partijen zijn het niet eens over de reden waarom Iffli's bestelling nooit is uitgevoerd (zie hierna, punt 25). In de daaropvolgende weken plaatste Gruoner een nieuwe bestelling bij Melchers. Gruoner is de voornaamste individuele afnemer van Melchers geworden.

11. Op 28 februari 1976 diende Iffli een klacht in bij de Commissie. De eerste bespreking tussen de Commissie en Melchers schijnt te hebben plaatsgevonden op 12 en 13 april 1976.

Fulls aanbod aan Weber in 1977

12. Op 27 mei 1977 bood Full Weber 2000 Pioneer-draaitafels aan voor de wederverkoop aan Iffli. Deze transactie is niet doorgegaan, omdat Iffli de prijs te hoog vond.

De onderneming EVB te Stuttgart

13. Bij Melchers gekochte Pioneer-produkten zijn in november 1975 door de onderneming EVB te Stuttgart naar Frankrijk geëxporteerd, ondanks dat zij op verzoek van Full schriftelijk had verklaard dat de betrokken goederen niet zouden worden doorverkocht binnen de gemeenschappelijke markt. Partijen zijn het niet eens over de redenen waarom Full deze verklaring eiste (zie hierna, punt 26).

C — De door de Commissie uit de feiten getrokken conclusies

14. Indien Schreiber Iffli op 31 december 1975 30 % lagere prijzen heeft geboden dan de prijzen MDF, dan is dit — aldus de Commissie — omdat hij uit zijn besprekingen met Full eind december 1975 afleidde, dat hij als groothandelaar en in verband met de omvang van de bestellingen bij Melchers voorraden zou kunnen verkrijgen tegen voorwaarden die hem in staat zouden stellen een dergelijk aanbod te doen. Alvorens Iffli's bestelling op 20 januari 1976 aan Melchers door te geven, zou Schreiber deze hebben verlaagd, omdt hij van mening was dat de aard en de omvang van de bestelling bij Melchers de indruk zouden kunnen wekken dat het bestelde materiaal naar Frankrijk zou worden uitgevoerd. Aanvankelijk reageerde Melchers op een volstrekt normale wijze op deze bestelling: zij controleerde haar voorraden, vroeg en kreeg een kredietverzekering en bevestigde de bestelling door de expediteur te noemen. Echter, naar aanleiding van Settons klachten, de besprekingen tijdens de vergadering te Antwerpen en Pioneers instructies veranderde Melchers haar houding en weigerde zij het door Gruoner bestelde materiaal te leveren. Deze weigering is met name geuit tijdens een telefoongesprek dat Schreiber op of omstreeks 27 januari 1976 had met von Bonin; deze laatste verklaarde namelijk bij de gelegenheid dat Melchers weigerde te leveren, omdat zij niet de verzekering had gekregen dat het bestelde materiaal niet zou worden geëxporteerd. Tijdens de bijeenkomst van 11 februari 1976 te Rommelshausen herhaalden Melchers' vertegenwoordigers dat zij geen gevolg konden geven aan de bestelling van 20 januari 1976.

D — De door Melchers uit de feiten getrokken conclusies

15. Volgens Melchers kunnen de besprekingen die Full eind december 1975 en begin januari 1976 met Schreiber heeft gevoerd, slechts worden-omschreven als „eerste contacten”. De bestelling van 20 januari 1976 was prematuur, omdat de condities voor de toekomstige handelsrelatie tussen Gruoner en Melchers eerst tijdens de bijeenkomst te Rommelshausen op 11 februari 1976 werden besproken en Gruoner deze condities eerst na de bijeenkomst aanvaardde. Omdat Melchers, een of twee gevallen daargelaten, gewoonlijk aan kleinhandelaren en niet aan groothandelaren verkocht, was er een zekere tijd nodig om tot handelsrelaties met Gruoner te komen. Melchers was dan ook erg verrast toen zij een bestelling van Gruoner ontving op 20 januari 1976 en een verzoek om bevestiging op 23 januari 1976, dat wil zeggen op een tijdstip waarop geen van de voornoemde basiscondities was vastgesteld. Het telexbericht, volgende op het verzoek om bevestiging, alsmede de aanvraag bij de Hermes Kredietversicherung waren routinestappen, waaruit niet valt op te maken dat de bestelling was aanvaard. Bovendien was een groot gedeelte van de door Gruoner bestelde goederen niet in voorraad.

16. In haar repliek beroept Melchers zich op nieuwe feiten die aan het licht zijn gekomen naar aanleiding van bezoeken bij Gruoner tussen de datum waarop het verweerschrift werd gedeponeerd en de datum waarop de repliek werd gedeponeerd. Tijdens deze bezoeken heeft Melchers de documenten van Gruoner die betrekking hadden op de onderhavige zaak, onderzocht en Schreiber vragen gesteld. Melchers stelt bij die gelegenheid te hebben ontdekt dat Schreiber een fout had gemaakt bij de berekening van de prijzen die hij op 31 december 1975 aan Iffli had genoemd. Schreiber had deze prijzen berekend op basis van de normale prijslijsten van Melchers. Hij had de standaardkorting (voor kleinhandelaren die de hoogste korting kregen), alsmede 11 % aan Duitse BTW afgetrokken, daar hij er ten onrechte van uitging dat deze BTW kon worden afgetrokken, omdat de goederen bestemd waren voor de export. De prijzen van Melchers, waarvan hij de BTW aftrok, waren nettoprijzen, exclusief BTW. Melchers concludeert dat de reden waarom Iffli's bestelling niet is uitgevoerd, niet is dat Melchers weigerde te leveren, of dat de aan Iffli genoemde prijzen „wegens de prijsontwikkeling” niet meer geldig waren, maar enkel dat Schreiber zijn fout bij de berekening van de BTW had ontdekt; indien Iffli's bestelling had moeten worden uitgevoerd op basis van deze offerte, dan had deze fout Schreiber verplicht om voor lagere prijzen te verkopen dan waarvoor hij kon inkopen, hetgeen Gruoner op een verlies van meer dan DM 80000 zou zijn komen te staan. Volgens Melchers is dan ook enkel Gruoner, en meer in het bijzonder de heer Schreiber, verantwoordelijk voor het feit dat Iffli de door hem bestelde goederen niet heeft ontvangen.

17. Tot staving van haar stelling betoogt Melchers bovendien dat er een zeker parallellisme bestaat tussen Schreibers transacties met Pioneer en Schreibers transacties met National Panasonic, een andere Japanse producent van hifiapparatuur. In beide gevallen stelde Weber (die misleid zou zijn door Schreiber), nog vóór de bestelling door Schreiber aan de importeur was doorgegeven, Iffli ervan op de hoogte dat de bestelde goederen door deze importeur naar Rommelshausen waren verzonden. In beide gevallen verminderde Schreiber de door Iffli geplaatste bestelling; hij verzocht de importeur om bevestiging van de zogenoemde bestelling die, in het geval van National Panasonic, enkel een vezoek om reservering was; hij schreef aan Weber, die op zijn beurt Iffli ervan op de hoogte stelde dat de bestelling niet kon worden uitgevoerd wegens de leveringsweigering van de importeur; op 20 februari 1976 trok hij het op 31 december 1975 aan Iffli gedane prijsaanbod in met een beroep op de prijsontwikkeling.

E — De verklaringen van Schreiber

18. Elk der partijen zoekt voor haar versie van de feiten steun in de schriftelijke verklaringen van Schreiber. De Commissie baseert zich op de verklaring die Schreiber op verzoek van haar inspecteurs heeft afgelegd op 18 mei 1977. Melchers baseert zich op de verklaring die Schreiber op haar verzoek heeft afgelegd op 5 september 1980. Schreiber heeft nog twee andere verklaringen afgelegd: op 15 februari 1980 verklaarde hij dat de leveringsweigering van von Bonin misschien betrekking had op de onderneming Jung te Mainz; op 12 september 1980 verklaarde hij dat hij mogelijk sinds januari 1976 op de hoogte was van de BTW-vergissing.

19. In zijn verklaring van 18 mei 1977 stelde Schreiber: — voor zijn aanbod aan Iffli op 31 december 1975 was hij uitgegaan van Fulls inlichtingen met betrekking tot de prijzen en de beschikbaarheid van Pioneer-materiaal; — Iffli's bestelling had hij verminderd, daar hij van mening was dat de samenstelling ervan Melchers de indruk zou kunnen geven dat zij bestemd was voor export naar Frankrijk; — von Bonin had hem gezegd, dat aan Gruoner enkel kon worden geleverd indien deze laatste zich verplichtte om niet te exporteren; — hij had Melchers na de bijeenkomst te Rommelshausen uitgenodigd om de problemen ten gevolge van de leveringsweigering te bespreken; — bij die gelegenheid had von Bonin verklaard dat Melchers enkel voor de gespecialiseerde Duitse handel kon leveren; — nadat Iffli's bestelling tijdens de bijeenkomst te Rommeïhausen was besproken, stond niets meer in de weg aan zakenrelaties tussen Melchers en Gruoner. In zijn verklaring van 5 september 1980 zegt Schreiber: „1. De uitzonderlijk lage prijzen die wij aan Iffli hebben doorgegeven, waren gebaseerd op een idee dat wij hadden, terzake waarvan echter met Melchers geen regeling was getroffen, Wij namen ten onrechte aan dat terugbetaling van de BTW zou leiden tot een prijsverminderung en niet bijvoorbeeld een neutrale uitwerking op de prijzen zou hebben ... (...) 4. Toen het ons duidelijk werd dat wij onze belofte om aan Iffli te leveren niet zouden kunnen nakomen, werden wij geconfronteerd met het probleem een voor Iffli aanvaardbare verklaring te vinden. Inmiddels hadden wij van Iffli vernomen dat hij een vergunning voor invoer van Pioneer'-goederen in Frankrijk had gekregen. In deze onmogelijke situatie hebben wij gezegd, dat Melchers niet kon leveren omdat Pioneer te Antwerpen had ingegrepen ... Ik heb deze reden schriftelijk aan Weber gegeven, zodat hij haar aan Iffli kon doorgeven. Wij wilden tegenover Iffli niet de echte reden noemen, te weten dat wij Iffli beloften hadden gedaan zonder een bevestiging van onze bestelling van 20 januari 1976 te hebben ontvangen, omdat wij bang waren dat dit onze nieuwe zakenrelaties nadelig kon beïnvloeden”.

F — De voornaamste verschillen tussende beide versies van de feiten

De onderhandelingen tussen Schreiber en Full

20. Melchers stelt dat Full aan Schreiber heeft uitgelegd dat Melchers in het algemeen niet verkoopt aan groothandelaren en dat nog nadere besprekingen met het hoofdkantoor van Melchers moesten worden gevoerd, voordat Gruoner als klant zou worden aanvaard. Volgens de Commissie had Schreiber tijdens de besprekingen met Full niet die indruk gekregen, omdat hij op 20 januari 1976 bij Melchers een bestelling plaatste. Tijdens het getuigenverhoor van 18 september 1981 verklaarde Schreiber dat Melchers ten tijde van zijn eerste bespreking met Full geen condities voor groothandelaren had vastgesteld. De twee groothandelaren aan wie Melchers destijds leverde, te weten Brömmelhaupt en Weide, genoten de gunstigste condities die voor de detailhandel golden. Voor wat de opmerking „Bonus für GH” (bonus voor groothandelaren) in zijn handgeschreven notities betreffende de eerste bijeenkomst met Full betreft, verklaarde Schreiber: „Voor de groothandel was kennelijk een overgangsoplossing uitgewerkt; waarschijnlijk werd dezelfde praktijk toegepast in het geval Brömmel-haupt”. Schreiber was niet in staat om nadere gegevens over de betekenis van zijn opmerking te verstrekken. Verder verklaarde Schreiber dat de tweede bijeenkomst tussen Full en hem zelf plaatsvond voordat hij op 20 januari 1976 zijn bestelling bij Melchers plaatste. Tenslotte verklaarde Schreiber dat hij de van Full ontvangen inlichtingen als een aanbod van dez had opgevat en dat het aanbod dat hij zelf aan Iffli deed, uitsluitend was gebaseerd op de tijdens de eerste bijeenkomst ontvangen inlichtingen, terwijl de bij Melchers geplaatste bestelling betrekking had op de nieuwe prijzen van 1976, van welks bestaan hij tijdens de tweede bijeenkomst in kennis was gesteld. Full verklaarde tijdens het getuigenverhoor dat hij Schreiber tijdens een eerste onderhoud heeft verteld dat Melchers geen condities voor groothandelaren had uitgewerkt. Deze condities bestonden ook niet op het moment van de tweede bespreking tussen Schreiber en Full, die volgens deze laatste plaatsvond na Gruoners bestelling van 20 januari 1976 (zie hierna, punt 23). Verder zijn partijen het niet eens over de opmerking „Parallelle leveringen moeten worden voorkomen. België!” in de met de hand geschreven notities van Schreiber. Volgens de Commissie toont deze opmerking aan dat het vraagstuk van de nevenexporten vanuit Duitsland reeds tijdens de besprekingen tussen Full en Schreiber was opgeworpen. Melchers merkt op dat „Schreiber de wens kan hebben te kennen gegeven” om parallelle leveringen te beletten, ter voorkoming van nevenimporten naar Duitsland vanuit België, dat destijds de voornaamste bron van de nevenimporten op het continent was, met name van apparatuur afkomstig uit Groot-Brittannië. Volgens Melchers kan dezelfde zorg ten gronde liggen aan de woorden „geen wederinvoer” in het memorandum van Hauser van 16 december 1975 betreffende Iffli's verzoek aan Gruoner op 12 december 1975. Tijdens het getuigenverhoor bevestigde Schreiher een door Melchers aan de voornoemde zinsnede in zijn handgeschreven notities gegeven uitlegging. Met betrekking tot de opmerking van Hauser verklaarde Schreiber dat hij veronderstelde dat Hauser wilde zeggen dat hij met Iffli had besproken of door deze laatste gekochte goederen metterdaad in Frankrijk zouden worden verhandeld of weer op de Duitse markt zouden kunnen opduiken. Bovendien verklaarde Schreiber dat hij op 6 februari 1976, naar aanleiding van het telexbericht van dezelfde datum van Weber aan de heren Schmidt en Hauser van Gruoner, met Full het probleem van de nevenimporten in Frankrijk van uit Duitsland afkomstige Pioneer-produkten heeft besproken. De door hem op het telexbericht van Weber geschreven inlichtingen waren hem door Full gegeven (zie hierboven, punt 8 en hierna, punt 24). Full verklaarde tijdens het getuigenverhoor dat het onwaarschijnlijk was dat hij die inlichtingen aan Schreiber had gegeven.

Iffli's bestelling

21. Volgens de Commissie verminderde Schreiber Iffli's bestelling, omdat hij van mening was dat de aard en omvang ervan Melchers de indruk zouden geven, dat het bestelde materiaal bestemd was voor uitvoer naar Frankrijk. Volgens Melchers is het moeilijk denkbaar dat Iffli's bestelling niet aanvaardbaar was, terwijl Schreibers lagere bestelling dit wel was. Volgens Melchers is het eerder zo, dat het onduidelijk is waarom Schreiber Iffli's bestellingen verminderde. In de door hem op 18 mei 1977 tegenover de inspecteurs van de Commissie afgelegde verklaring gaf Schreiber te kennen dat hij Iffli's bestelling had verminderd, omdat hij van mening was dat de samenstelling ervan Melchers de indruk zou geven, dat zij bestemd was voor export naar Frankrijk, hetgeen tot moeilijkheden in de betrekkingen met Melchers zou kunnen leiden. Tijdens het getuigenverhoor van 18 september 1981 handhaafde hij deze verklaring, doch stelde hij tevens dat hij Iffli's bestelling had verminderd, omdat hij ervan overtuigd was dat Melchers de door Iffli bestelde goederen niet in voorraad had.

Melchers' voorraden

22. Melchers beweert dat van de 41 door Gruoner op 20 januari 1976 bestelde modellen er 13 niet in voorraad waren; voor andere modellen was de voorraad lager dan de door Gruoner bestelde hoeveelheden. De voorraad was laag als gevolg van de kerstverkopen. Ook de voorraad van Pioneer te Antwerpen was zeer gering; een groot gedeelte van de voorraad was van tevoren verkocht. Volgens de Commissie hadden alle door Gruoner bestelde produkten uiterlijk op 10 februari 1976 kunnen worden verzonden; bovendien had Melchers niet alleen bij Pioneer te Antwerpen, maar ook in Japan apparatuur kunnen inslaan.

Melchers' beweerde leveringsweigering

Volgens Melchers was Schreibers telexbericht, waarin om de bevestiging werd verzocht, ontvangen door een studente, mejuffrouw Hammer, die voor de tweede dag in dienst was. Door de bestelling „te bevestigen” heeft zij enkel de ontvangst ervan bevestigd. Op 6 maart 1980 gaf zij Melchers een schriftelijke verklaring waarin zij deze versie bevestigde.

De Commissie ziet het telexbericht van 23 januari 1976 als een aanvaarding van de bestelling van 20 januari. Volgens haar is het onwaarschijnlijk dat een studente op haar tweede dag in dienst een telexbericht zou hebben verzonden zonder dat haar daartoe instructies zouden zijn gegeven. Het is in elk geval niet van belang of Melchers in commerciële zin contractbreuk heeft gepleegd; wel is het van belang dat Melchers Gruoners telexbericht van 20 januari tot 23 januari als een normale bestelling heeft opgevat, doch vervolgens weigerde te leveren.

Schreiber verklaarde tijdens het getuigenverhoor van 18 september 1981 dat hij het telexbericht van 23 januari 1976 heeft opgevat als een aanvaarding van zijn bestelling, omdat in dat telexbericht reeds de vervoerder werd genoemd.

Tijdens het getuigenverhoor verklaarde mejuffrouw Hammer dat zij enkel de ontvangst van het telexbericht van 23 januari 1976 wilde bevestigen. Zij kon zich niet meer herinneren of, toen het telexbericht van Schreiber bij haar werd gebracht, iemand haar heeft gevraagd de ontvangst ervan te bevestigen dan wel of zij zulks op eigen initiatief heeft gedaan. Mejuffrouw Hammer verklaarde verder Schreibers bestelling van 20 januari 1976 niet te hebben gezien voordat zij het telexbericht van 23 januari 1976 verzond.

De Commissie houdt staande dat von Bonin tijdens een telefoongesprek tussen hem en Schreiber op 27 januari 1976 heeft verklaard dat Melchers weigerde te leveren omdat zij geen verzekering had ontvangen dat de bestelde apparatuur niet zou worden geëxporteerd. De Commissie baseert zich met name op het telexbericht dat Schreiber op 28 januari 1976 aan Weber heeft gezonden (zie hierboven, punt 7). De Commissie wijst er bovendien op dat Melchers' raadsman in zijn antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar heeft geschreven : „In plaats van contact op te nemen met Full heeft Schreiber met von Bonin getelefoneerd”. Bovendien erkende Melchers' raadsman tijdens de hoorzitting bij de Commissie te Brussel op 21 november 1978, dat von Bonin Gruoner had getelefoneerd, waarschijnlijk op 27 januari 1976.

Volgens Melchers heeft von Bonin voor het eerst met Schreiber gesproken tijdens de bijeenkomst van 11 februari 1976 te Rommeishausen. Alle contacten tussen Melchers en Gruoner vóór deze bijeenkomst liepen namelijk uitsluitend via Full.

Von Bonin bevestigde het voorgaande tijdens het getuigenverhoor. Na ontvangst van de bestelling werd Full opgedragen Gruoner uit te leggen, dat een dergelijke bestelling destijds onmogelijk kon worden uitgevoerd.

Schreiber verklaarde bij die gelegenheid dat hij had gelogen toen hij Weber en de inspecteurs van de Commissie vertelde dat von Bonin hem had gezegd dat Melchers weigerde te leveren omdat zij niet de verzekering had ontvangen dat Pioneerapparatuur niet zou worden geëxporteerd. Deze verklaring had hij verzonnen, nadat hij had ontdekt dat de door hem aan Iffli genoemde prijzen te laag waren en omdat Iffli Gruoner met een proces dreigde. Anderzijds hield Schreiber staande dat hij von Bonin heeft gebeld, maar dat deze laatste tijdens het gesprek enkel heeft verklaard dat Melchers zelfs nog niet had besloten of zij aan Gruoner wilde leveren.

Full stelde in een schriftelijke verklaring van 22 februari 1980 dat von Bonin hem op 20 januari 1976 had verteld dat Gruoners bestelling „niet kon worden uitgevoerd wegens de ontoereikende voorraden. Zelfs gedeeltelijke levering zou voor Melchers onoverkomelijke moeilijkheden opleveren, omdat de gespecialiseerde kleinhandel waaraan wij leveren, dan zou moeten wachten. Mij is opgedragen contact op te nemen met Schreiber en hem de situatie uit te leggen door de aandacht te vestigen op het feit dat er nog geen zakenrelaties bestaan”. Full verklaarde verder dat Schreiber hem tijdens een bezoek eind januari 1976 had verteld, dat zijn bestelling bestemd was voor Frankrijk. Vervolgens verklaarde Full ten aanzien van dit laatste bezoek: „Ik probeerde Schreiber uit te leggen, dat niet kon worden geleverd voordat er in Bremen een algemene beleidsbeslissing (om in beginsel te leveren aan de groothandel) was genomen en ten tweede, dat een bestelling van deze omvang niet op korte termijn kon worden uitgevoerd ... Mijn magazijn te Karlsruhe ... was destijds nagenoeg leeg ... Ons magazijn te Bremen had nog steeds een grote achterstand met de bestellingen van onze Duitse gespecialiseerde kleinhandelaren. Schreiber heb ik verteld dat evenmin gedeeltelijk kon worden geleverd indien de vraag of Gruoner al dan niet zou worden geleverd op korte termijn bevestigend werd beantwoord, wegens de geringe hoeveelheid goederen waarover wij beschikten; wij moesten deze gebruiken om eerst en uitsluitend te leveren op de Duitse markt, die.voor ons van belang was. Wij verwachtten dezelfde houding van Gruoner bij toekomstige transacties”.

Tijdens het getuigenverhoor gaf Full de volgende betekenis aan deze laatste zinsnede: „Ik verwachtte dan ook dat Gruoner op de Duitse markt zou leveren in overeenstemming met onze richtlijnen. Ik heb niet geschreven dat wij ook verwachtten dat Gruoner niet zou exporteren ...

De bijeenkomst te Rommelshausen

24. Volgens de Commissie herhaalden de vertegenwoordigers van Melchers bij die gelegenheid, dat Melchers aan Gruoners bestellingen geen gevolg kon geven, tenzij zij de zekerheid had dat Gruoner deze produkten zou gebruiken om te leveren aan de Duitse gespecialiseerde kleinhandel en tenzij Gruoner beloofde deze niet te exporteren. Haar stelling dat Gruoners bestelling tijdens de bijeenkomst te Rommelshausen is besproken, baseert de Commissie met name op het telexbericht van Schreiber aan ”Weber van 18 februari 1976, waarin Schreiber „het onderhoud met de directeuren van ... Melchers ...” samenvat, alsmede op de eerste zin van het memorandum van Schreiber van 19 februari 1976 betreffende de bijeenkomst, die luidt als volgt: „Alle belemmeringen voor de samenwerking tussen ons weggenomen”. De Commissie vergelijkt deze zin met Schreibers met de hand geschreven notities betreffende de bespreking met Full en concludeert daaruit dat het voornaamste, nog niet geregelde probleem tussen Melchers en Gruoner ten tijde van de bijeenkomst te Rommelshausen het probleem van de exporten was, omdat alle andere problemen tijdens hun ontmoetingen waren opgelost. De Commissie beklemtoont dat voor de uitvoering van Gruoners bestellingen beslist geen regelmatige zakenrelaties tussen Melchers en Gruoner moesten worden tot stand gebracht. Voor. haar is het argument van Melchers dat het woord „belemmeringen” betrekking had op de totstandbrenging van regelmatige zakenrelaties, onaanvaardbaar. Verder verwijst de Commissie naar Melchers' antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar waarin Melchers toegeeft dat Gruoners bestelling tijdens de bijeenkomst te Rommelshausen is besproken. Melchers beweert dat de bijeenkomst te Rommelshausen niet is belegd om Gruoners bestelling te bespreken, maar enkel om te onderhandelen over de basiscondities voor de zakenrelaties tussen Gruoner en Melchers, hetgeen bevestigt dat Gruoners bestelling was geplaatst toen deze condities nog niet waren vastgelegd. Melchers baseert zich op het memorandum van Schreiber van 19 februari 1976. Uit de eerste regel daarvan blijkt dat het woord „belemmeringen” betrekking had op de belemmeringen die voortvloeiden uit het feit dat er tussen partijen nog steeds geen overeenstemming bestond aangaande de prijs, de levering, de garantie, enzovoort. Volgens Melchers kan Schreibers telexbericht van 18 februari 1976 waarbij deze laatste kennelijk van Melchers ontvangen inlichtingen betreffende wederexporten naar Duitsland doorzond aan Weber, de stelling van de Commissie niet staven, omdat het telexbericht is verzonden in antwoord op een brief en twee telexberichten van Weber van respectievelijk 3 en 6 februari 1976 en niet specifiek de bijeenkomst van Rommelshausen betreft. Volgens de verklaringen van Schreiber tijdens het getuigenverhoor van 18 september 1981 hadden zijn met de hand geschreven notities betrekking op de bijeenkomst te Rommelshausen. Ook verklaarde Schreiber tijdens dit getuigenverhoor dat Iffli's bestelling niet tijdens de bijeenkomst te Rommelshausen is besproken. Bijgevolg gaf hij toe dat zijn op 18 mei 1977 tegenover de inspecteurs van de Commissie afgelegde verklaring niet juist was, voorzover hij daarin met betrekking tot de bijeenkomst te Rommelshausen verklaarde dat hij Melchers naar Rommelshausen had uitgenodigd om de verkoopweigering van deze laatste te bespreken. Verder gaf Schreiber toe dat de door hem bij telexbericht van 18 februari 1976 aan Weber gegeven inlichtingen betreffende Melchers' verkopen aan ondernemingen die naar Frankrijk exporteerden, niet afkomstig waren van de bijeenkomst te Rommelshausen, maar van een onderhoud tussen hem en Full op 6 februari 1976 naar aanleiding van Webers telexbericht van dezelfde datum aan de heren Schmidt en Hauser van Gruoner (zie hierboven, punten 8 en 20). Ook von Bonin verklaarde tijdens het getuigenverhoor dat Iffli's bestelling niet tijdens de bijeenkomst te Rommelshausen is besproken.

Schreibers beweerde vergissing met betrekking tot de BTW

25. Volgens Melchers heeft Schreiber bij de berekening van de op 31 december 1975 aan Iffli genoemde prijzen een fout gemaakt, omdat hij van Melchers prijslijst die nettoprijzen — exclusief BTW — bevatte, niet alleen de hoogste kortingen voor de detailhandel, maar ook 11 % aan Duitse BTW heeft afgetrokken, zulks omdat hij er ten onrechte van uitging dat de BTW kon worden afgetrokken. Melchers staaft deze bewering met een beroep op Schreibers verklaring van 5 september 1980 waarin wordt gesteld: „Het is juist dat we de prijslijst van Melchers te Bremen niet hadden, aangezien Melchers destijds niet van plan was aan de groothandel te leveren en wij dus geen zakenrelaties met Melchers hadden. Wij hadden enkel Melchers prijslijst voor 1975, die ons ter beschikking was gesteld door de vertegenwoordiger Full, en via gesprekken met Full kenden wij de voor de kleinhandel geldende kortingen ... Wij namen ten onrechte aan dat te terugbetaling van de BTW zou leiden tot een prijsvermindering en niet bijvoorbeeld een neutrale uitwerking op de prijzen zou hebben”. Melchers heeft geprobeerd de door Schreiber gemaakte berekening te reconstrueren. Volgens de Commissie is het onwaarschijnlijk dat Schreiber de beweerde fout met betrekking tot de BTW heeft gemaakt. In dit verband merkt zij op dat na toepassing van de volgens Melchers door Schreiber gehanteerde berekeningsmethode op luidsprekers moet worden geconcludeerd dat hij geen fout heeft gemaakt met betrekking tot de luidsprekers. Volgens de Commissie is het ondenkbaar dat Schreiber slechts voor enkele produkten een berekeningsfout heeft gemaakt en niet voor alle. De Commissie vervolgt dat Iffli nog steeds geïnteresseerd was geweest in Pioneer-apparatuur indien de prijzen 11 °/o hoger waren dan Gruoners aanbod, omdat deze nog altijd tussen de 8,5 en 32 % lager waren dan de prijzen van MDF. Trouwens, zelfs indien Melchers extra kortingen van 11 % had toegekend, zou zij nog steeds grote winst hebben gemaakt op de transactie, omdat haar bruto winstmarge tussen 41 en 74 % lag. De berekeningsmethode die door Schreiber zou zijn gehanteerd, is ook vreemd, voor zover hij eerst de kortingen en vervolgens de BTW zou hebben afgetrokken. De kortingen en winstmarges moeten namelijk worden berekend op basis van de nettoprijzen, exclusief BTW, omdat het verkregen cijfer anders kortingen op de belasting zelf zou bevatten, hetgeen absurd zou zijn. Had Schreiber werkelijk gedacht dat de BTW was inbegrepen in de prijzen op Melchers' prijslijst — hetgeen zeer onwaarschijnlijk is, aangezien onderaan bladzijde twee van deze lijst duidelijk wordt vermeld dat de BTW niet is inbegrepen —, dan had hij eerst 11% BTW afgetrokken en eerst dan de kortingen en winstmarges in de berekening opgenomen. De aftrek, welke volgens Melchers was te wijten aan Schreibers fout, hield volgens de Commissie verband met een andere korting. In dit verband verwijst zij naar de handgeschreven notities van Schreiber, waaruit blijkt dat Melchers quantumkortingen aanbood, alsmede kortingen voor de verkoop aan groothandelaren, die golden voor alle produkten, behalve juist voor luidsprekers en koptelefoons. Schreiber bevestigde tijdens het getuigenverhoor van 18 september 1981 dat hij ten onrechte 11 % aan Duitse BTW van Melchers' prijzen had afgetrokken. Toen hij zijn berekening voor het Hof reconstrueerde, trok hij echter deze 11 % niet af van Melchers' prijzen, verminderd met de kortingen, zoals Melchers had gedaan, maar trok hij 11 % af van de prijzen zonder kortingen. Verder voegde hij daaraan een winst van 5,5 % toe, overeenkomstig Hausers memorandum van 16 december 1975 (zie hiervoor, punt a), terwijl Melchers uitging van een winst van 6 %. Evenmin trok hij bij wege van jaarlijkse bonus 4 % af, zoals Melchers had gedaan. Dusdoende kwam hij echter niet uit op de cijfers in zijn offerte aan Iffli. Voor de SA-5300 versterker kwam hij namelijk uit op een prijs van DM 236,20 (de aan Iffli genoemde prijs bedroeg DM 234,90). Voor de CSE 220 luidspreker kwam hij uit op een prijs van DM 81,79 (de aan Iffli genoemde prijs bedroeg DM 84,30). Hij beklemtoonde dat hij ook ten aanzien van de luidsprekers zich had vergist met betrekking tot de BTW. In antword op een vraag van het Hof kon Schreiber niet verklaren waarom hij een aftrek van 11/100 in plaats van 11/111 had toegepast, aangezien het BTW-percentage van 11 % moet worden berekend over de prijs zonder BTW. Volgens de door Schreiber op 18 september 1981 afgelegde verklaringen, had Gruoner de door Iffli bestelde goederen niet geleverd, omdat zij ten gevolge van de vergissing met betrekking tot de BTW niet meer in staat was tegen de aan ïffli op 31 december 1975 genoemde prijzen te leveren.

De onderneming EVB te Stuttgart

26. Volgens Melchers had Full EVB verzocht om te bevestigen dat zij geen apparatuur zou verkopen binnen de Gemeenschap, met inbegrip van de Bondsrepubliek Duitsland, alsmede in verschillende Europese landen die geen lid waren van de Gemeenschap, omdat Melchers in dergelijke gevallen op grond van artikel 10 van de distributieovereenkomst die Melchers met Pioneer had gesloten, verplicht kon worden service te verlenen. Volgens de Commissie kan deze verklaring niet juist zijn, aangezien Melchers krachtens haar overeenkomst met Pioneer enkel verplicht was service te verlenen in Duitsland. Full verklaarde tijdens het getuigenverhoor dat hij het initiatief had genomen tot het verzoek aan EVB om te bevestigen dat zij geen apparatuur binnen de Gemeenschap zou verkopen, ten einde te verzekeren dat de EVB de hem gedane mondelinge belofte om de apparatuur naar Turkije te exporteren, zou nakomen. Full had dit initiatief genomen, omdat de wederinvoer in Duitsland van naar andere landen van de gemeenschappelijke markt uitgevoerde goederen in het verleden voor Melchers grote problemen had veroorzaakt. Het was onwaarschijnlijk dat een exporteur die de douaneformaliteiten voor de invoer in Turkije had vervuld, de goederen zou hebben laten terugkeren in de Gemeenschap. Verder verklaarde Full dat hij het probleem van de wederinvoer had besproken met von Bonin. Hij herinnerde zich niet, dit probleem met Schreiber te hebben besproken, en achtte dit onwaarschijnlijk.

VI — Zaak 103/80 —Pioneer GB

A — De niet-betwiste feiten

1. De heer Todd, directeur van Pioneer GB (Shriro), nam deel aan de vergadering te Antwerpen van 19 en 20 januari 1976 (zie hiervoor, punt V.4). De heer Setton, voorzitter van MDF, klaagde tijdens deze vergadering over de nevenimporten van Pioneer-produkten in Frankrijk vanuit Duitsland en het Verenigd Koninkrijk en hij had naar de vergadering bewijsmateriaal meegenomen van proefaankopen die waren verricht door een Franse onderneming waarin hij een belangrijk aandeel had, om aan te tonen dat er in Frankrijk nevenimporten bestonden vanuit het Verenigd Koninkrijk (zie hierna, punt VII.A.2).

2. Op 28 en 29 januari 1976 schreef Todd twee soortgelijke brieven, de ene aan de heer Smith, directeur van Audiotronic, en de andere aan de heer Hollingberry, algemeen directeur van Comet, waarin hij hen verzocht om geen Pioneer-produkten meer te exporteren. Audiotronic en Cornet waren de belangrijkste afneemsters van Shriro. In 1976 namen zij volgens de beschikking (paragrafen 42 en 80) 45 % van de verkopen van Shriro voor hun rekening. Audioţro-nic was in het Verenigd Koninkrijk eigenaar van de bekende hifiketen „Las-kys”. Tussen 1975 en 1977 verwierf Audiotronic een aanzienlijk belang in Allwave BV te Delft, een Nederlandse hifiketen, en in „King Musique”, destijds MDF's belangrijkste afnemer in Frankrijk. Sindsdien heeft Audiotronic zich teruggetrokken uit King Musique en Laskys. Comet was de grootste keten van discountwarenhuizen en goedkope kleinhandelszaken in het Verenigd Koninkrijk, die voornamelijk elektro-akoestische apparatuur en elektrische huishoudelijke apparaten verkocht. Comet en Audiotronic exporteerden hi-fi-produk-ten naar verschillende afnemers buiten het Verenigd Koninkrijk. Zij verkochten Pioneer-apparatuur onder meer aan Euro-Electro, te Brussel, die deze produkten weer doorverkocht aan Connexion in Frankrijk, de inkoopcombinatie waarvan Iffli directeur was (zie hiervoor, punt V.A.1 en B.2). In zijn brief aan Cornet schreef Todd onder meer het volgende: „De laatste maanden heeft de Pioneeralleenverkoper in Frankrijk tegenover Pioneer Electronic (Europe) NV te Antwerpen ernstige klachten geuit dat er Pioneer-apparatuur in Frankrijk arriveerde uit het Verenigd Koninkrijk. Soortgelijke klachten zijn in het verleden ook al tegenover ons geuit en ik heb deze bij gebrek aan bewijzen onmiddellijk van de hand gewezen. ... Vorige week werd ik naar Antwerpen ontboden om de gehele kwestie te bespreken en voelde de grond onder mij wegzinken. Om het bewijs te leveren waarom ik had gevraagd, had de Franse verkoper enkele kleine proefbestellingen geplaatst bij een aantal van onze grotere dealers. ... Ik ben goed op de hoogte van de EEGregels inzake nevenexport maar ben, eerlijk gezegd, soms meer geïnteresseerd in gerechtigheid dan in de wet zelf. ... De voor de hand liggende oplossing voor het vraagstuk van de exporten naar Frankrijk zou zijn, dat ik mijn prijzen verhoogde en de Franse dealer de zijne verlaagde. Helaas is het voor de hand liggende in verschillende economische klimaten niet altijd mogelijk. ... Ik vraag mij af of ik een beroep op u mag doen, om te helpen voorkomen dat er een situatie ontstaat waarbij de een de ander verslindt”. Op 30 januari. 1976 schreef de heer Hollingberry van Cornet aan Shriro, dat zijn onderneming niet opzettelijk Pioneer-produkten naar afnemers buiten het Verenigd Koninkrijk zou exporteren, maar dat, omdat een aantal van Cornets verkooppunten in havenplaatsen waren gevestigd, het kon voorkomen dat buitenlandse afnemers bij haar wensten te kopen. In antwoord op een soortgelijke brief aan Audiotronic antwoordde de heer Smith op 2 februari 1976 dat hij geen bewijs had dat Audiotronic grote hoeveelheden Pioneer-apparatuur had geëxporteerd, doch dat hij niettemin zou verzoeken deze praktijk te beëindigen.

Β — De door de Commissie uit de feiten getrokken conclusies

3. De Commissie houdt staande dat de heren Setton en Todd tijdens de vergadering te Antwerpen een „gentlemen's agreement” sloten, volgens welke Todd ervoor moest zorgen dat zijn Britse afnemers ervan werden weerhouden Pioneer-apparatuur te exporteren. Daarop had Todd geprobeerd, zijn voornaamste afnemers ervan te weerhouden. Na ontvangst van de brieven van Todd, stemden Cornet en Audiotronic ermee in, alle export van Pioneer-apparatuur te staken. Cornet exporteerde inderdaad niet meer, doch in plaats van Comet leverde thans Audiotronic de apparatuur aan Euro-Electro te Brussel, zij het enkel tot aan mei 1976. Indien Audiotronic vrij had kunnen exporteren, had zij veel zaken kunnen doen. Shriro nam deze maatregelen om moeilijkheden met MDF en Pioneer te voorkomen. De marktaandelen van Pioneer-produkten in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk waren van zodanige omvang, dat het gedrag van degenen die betrokken waren bij de onderling afgestemde feitelijke gedragingen, de handel tussen Lid-Staten merkbaar nadelig kon beïnvloeden.

C — De voornaamste middelen van Pioneer GB

Het marktaandeel van de Pioneer-produkten

4. In de mededeling van de punten van bezwaar stelde de Commissie vast dat het marktaandeel van Pioneer-produkten in 1976 in Frankrijk ten minste 7 tot 10 % was en in het Verenigd Koninkrijk 8 tot 9 %. In hun antwoorden op de mededeling van de punten van bezwaar betwistten MDF en Pioneer GB deze cijfers. Vervolgens droeg de Commissie Mackintosh Consultants Co. te Londen op om een rapport op te stellen inzake de omvang van de hifimarkt in de betrokken Lid-Staten. Op basis van dit rapport en de omzetcijfers voor Pioneer-produkten van de twee verzoeksters schatte de Commissie het Franse aandeel op de hifimarkt in 1976 op 11,5 % en het Britse marktaandeel op 10,5 %. Om die reden handhaafde de Commissie in paragraaf 25 van haar beschikking de in de mededeling van de punten van bezwaar genoemde cijfers. Een gedeelte van voornoemd rapport is aan verzoeksters bekendgemaakt op 6 maart 1980, dat wil zeggen na de vaststelling van de beschikking; de rest van het rapport is op respectievelijk 26 en 27 januari 1982 bekend gemaakt aan Pioneer GB en MDF, die betogen dat zij door deze te late bekendmaking in hun verdediging zijn geschaad.

5. In hun voor het Hof gedeponeerde memoriën verwijten MDF en Pioneer GB de Commissie: — dat zij alle compact-sets van de hifimarkt heeft uitgesloten, hetgeen een vertekend beeld van die markt geeft; — dat zij haar schattingen van de marktaandelen heeft gebaseerd op het rapport van Mackintosh Consultants Co.; de daarin opgenomen bedragen komen overeen met de prijzen „af fabriek”, terwijl de omzetcijfers van verzoeksters hun verkoopprijzen weergeven; verder sluit het rapport de stereo-compact-sets en andere artikelen, zoals koptelefoons en stereoautoradio's, uit, terwijl in paragraaf 25 van de beschikking de cijfers van het rapport worden vergeleken met verzoeksters' totale omzet voor Pioneerapparatuur; aldus worden niet alleen alle hifi-produkten, maar ook produkten die niet als zodanig kunnen worden aangemerkt, in de berekening opgenomen. Pioneer GB is van mening dat haar marktaandeel in de Britse hifimarkt in 1976 3,18 % was. MDF schat het aandeel van Pioneer-produkten in de Franse hifimarkt op basis van het SIERE-rapport in 1976 op 3,38 %. Volgens het BREF-rapport, dat de Franse markt in 1975 betreft, bedroeg dit aandeel 4,33 %. Het door Mackintosh Consultants Co. opgestelde rapport waarop de Commissie zich baseert, betreft de markt voor losse hifiapparatuur, te weten luidsprekers, draaitafels, cassetterecorders, radio's en versterkers, uitgedrukt in „prijzen af fabriek”. Het rapport schat deze markt in 1976 op UKL 70 miljoen in het Verenigd Koninkrijk en FF 670 miljoen in Frankrijk. Als omzet van Pioneer GB neemt de Commissie de totale omzet van Pioneer-produkten in 1976, te weten UKL 7,3 miljoen. Daarentegen is Pioneer GB van mening dat van voornoemd bedrag moet worden afgetrokken de omzet van de produkten die geen hifi-produkten zijn, te weten de omzet van compact-sets, goedkope sets en autoradio's. Pioneer stelt haar omzet in het Verenigd Koninkrijk in 1976 op UKL 3,3 miljoen. Om deze cijfers, die zijn berekend op basis van de verkoopprijzen aan de detailhandel, vergelijkbaar te maken met de door haar gegeven cijfers voor de totale hifimarkt in het Verenigd Koninkrijk, uitgedrukt in „gangbare verkoopprijzen”, verhoogt Pioneer GB ze met 125 % en komt aldus tot een omzet van UKL 4,13 miljoen. Voor de omvang van de hifimarkt gaat Pioneer GB uit van het Mackintosh Yearbook of European Electronics Data van 1978, volgens hetwelk de hifiomzet in het Verenigd Koninkrijk in 1976 UKL 130 miljoen bedroeg. Het Mackintosh Yearbook gaat uit van de „gangbare verkoopprijzen”. Deze omzet betreft de verkoop van hifisets en bandrecorders. Zij omvat volledige sets, alsmede versterkers die afzonderlijk worden verkocht, tuners, versterkers met bijbehorend meubilair, doch niet autoradio's, batterijen of radio's, radiorecorders, radio-ontvangers of draagbare platenspelers. Pioneer GB geeft toe, dat vorengenoemd cijfer enige „mid-fi-produkten” omvat, maar zij voegt daaraan toe, dat de definitie waarop het is gebaseerd, die is welke in de gepubliceerde cijfers wordt gebruikt, en die het dichtst komt bij die welke Pioneer GB in 1976 heeft gegeven. Voor de omzet van MDF gaat de Commissie uit van een bedrag van FF 77 miljoen. MDF noemt als haar omzet voor Pioneer hifi-produkten een cijfer van FF 50660000. Voor de omvang van de Franse markt in hifiapparatuur baseert MDF zich in de eerste plaats op het SIERE-rapport, dat de markt in 1976 op meer dan FF 1500 miljoen schatte. Dit cijfer omvat 20 % compact-sets die als hifi kunnen worden aangemerkt. Het SIERE-rapport rekent tot de hifimarkt de afzonderlijke onderdelen van de sets (tuner, luidspreker, draaitafel, cassetterecorders en bandrecorders) en ook de compact-sets, versterkers en voorversterkers, alsmede versterkertuners mits deze sets voldoen aan de norm DIN 45-500. MDF baseert zich ook op het BREF-rapport, dat ook betrekking heeft op tapes, cassettes en compact-sets. Pioneer is eveneens van mening dat de Commissie de marktaandelen van de Pioneer-produkten heeft overschat. Volgens haar zou de boete dan ook moeten worden verlaagd.

6. MDF en Pioneer GB concluderen dat hun respectieve marktaandelen volgens de rechtspraak van het Hof en de mededelingen van de Commissie betreffende de overeenkomsten van geringe betekenis niet groot genoeg zijn om artikel 85, lid 1, toepasselijk te maken.

7. De Commissie geeft toe dat het zeer moeilijk, zo niet onmogelijk is om de hifimarkt af te bakenen, maar zij beklemtoont dat de omzetten van de ondernemingen hoger zijn dan de 50 miljoen RE welke worden genoemd in haar bekendmaking van 19 december 1977 inzake overeenkomsten van geringe betekenis (PB C 313 van 1977, blz. 3), en dat het marktaandeel in elk geval hoger ligt dan de percentages die het Hof in zijn arrest van 9 juli 1969 (zaak 5/69, Volk, Jurispr. 1969, blz. 295) als onbeduidend heeft aangemerkt.

Het gevolg van Todds brieven aan Comet en Audiotronic

8. Volgens de Commissie exporteerde Cornet meer dan ooit in 1976 en 1977, te weten voor respectievelijk UKL 1066000 en UKL 785000, zulks volgens Comets jaarverslagen. Deze exporten betroffen bijna uitsluitend hifiapparatuur. Na januari 1976 had geen van deze exporten betrekking op Pioneer-produkten. De Commissie baseert zich te dezen op de rapporten van haar inspecteurs na hun bezoeken aan Cornet en Euro-Electro, waarbij de heren Lightowler, directeur verkoop van Cornet, en Bossaert, van Euro-Electro, verklaarden, dat Comet niet meer exporteerde na de brief van Todd: „Metterdaad kwam er een eind aan de export van Pioneer-produkten na de brief van Todd” (rapport bezoek Comet punt 3 iii), „sedert ongeveer begin 1976 heeft... [Bossaert] geen apparatuur meer geleverd gekregen door Cornet ...” Een van de inspecteurs van de Commissie heeft bovendien alle facturen betreffende Cornets exporten van januari 1976 tot aan de datum van zijn bezoek in april 1977 onderzocht en geen enkele factuur betreffende exporten van Pioneer-apparatuur gevonden. Op 28 januari 1982 zond de Commissie kopieën van facturen betreffende de verkopen van Cornet in 1977 aan haar voornaamste afneemster in het buitenland, Diaphon te Hamburg. Deze facturen hebben geen betrekking op Pioneer-produkten. Op dezelfde datum zond de Commissie uittreksels van de exportboekhouding van Cornet over de onderhavige periode, waaruit volgens de Commissie blijkt dat de afnemers van Cornet voornamelijk of uitsluitend kleinhandelaren in hifiapparatuur waren. De Commissie beklemtoont dat in de exportboekhouding geen onderscheid wordt gemaakt tussen Pioneer-apparatuur en andere merken, noch tussen hi-fi-produkten en andere produkten.

9. Pioneer GB merkt op dat Comets exporten slechts een klein percentage van haar omzet vormden en dat deze exporten in het onderhavige tijdvak zijn afgenomen. Bovendien is het niet mogelijk uit de cijfers waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, af te leiden welk gedeelte van Cornets omzet betrekking had op de hifisector. In de tegenover de inspecteurs van de Commissie afgelegde verklaring, verklaarde Cornets directeur, de heer Mason, bovendien dat Cornet slechts in zeer beperkte mate kon exporteren wegens de gecombineerde gevolgen van de aan haar afneemsters gestelde kredietgrenzen en de beschikbare marges. Pioneer GB concludeert daaruit dat de beweerde onderling afgestemde feitelijke gedraging slechts een onbeduidend gevolg kon hebben gehad en dat de handel tussen Lid-Staten niet merkbaar ongunstig kon zijn beïnvloed. Pioneer (Europe) toont met een beroep op gelijksoortige argumenten aan, dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging niet de in de beschikking genoemde duur kan hebben gehad (zie eveneens hierna, punt IX.10). Pioneer GB is van mening dat zij in haar verdediging is geschaad, doordat de Commissie vóór de vaststelling van de beschikking slechts een niet ter zake dienend deel van Masons verklaring heeft geopenbaard. Bij brief van 9 oktober 1978 maakte de Commissie namelijk enkel de punten 1 en 2 van de verklaring en de ondertekening bekend. De relevante punten, te weten de punten 3, 4 en 5, zijn op of omstreeks 21 november 1978 (datum van de hoorzitting bij de Commissie) aan Pioneer GB meegedeeld door Comet. De Commissie heeft eerst in haar brief aan het Hof van 6 april 1981 de volledige tekst bekend gemaakt. Pioneer (Europe) voert hetzelfde argument aan. Pioneer GB is bovendien van mening dat zij in haar verdediging is geschaad, doordat het door de inspecteur van de Commissie opgestelde rapport betreffende zijn bezoek aan Cornet, alsmede de andere bewijsstukken, waaronder de facturen van Cornet, op grond waarvan de Commissie heeft verklaard dat Cornet na de brief van Todd is opgehouden te exporteren, haar niet zijn bekend gemaakt vóór de vaststelling van de beschikking. Volgens de Commissie kan niet op grond van Masons verklaringen worden geconcludeerd dat het ontbreken van Pioneerprodukten in Cornets exporten enkel was terug te voeren op commerciële overwegingen, omdat deze overwegingen eveneens zouden hebben gegolden voor de hifi-produkten van andere merken, die Cornet bleef exporteren.

10. Volgens de Commissie werden Comets leveringen aan Euro-Electro overgenomen door Audiotronic zodra Comet ophield Pioneer-apparatuur te exporteren. Audiotronic ontving in maart 1976 bestellingen voor een bedrag van meer dan UKL 150000, maar zij voerde deze bestellingen in feite slechts voor een bedrag van UKL 59000 uit, omdat Shriro moeilijkheden veroorzaakte. (Tijdens de voorbereidende bijeenkomst van 3 december erkende de Commissie dat het cijfer van UKL 55000 in paragraaf 50 van de beschikking moest worden gelezen als UKL 59000.) Na mei 1976 exporteerde Audiotronic geen Pioneer -pro-dukten meer, behalve naar haar medevennoot Allwave hifi in Nederland. Ter zake baseert de Commissie zich op de mondelinge verklaringen van Keighley en Smith van Audiotronic tegenover haar inspecteurs. Eén van de inspecteurs van de Commissie heeft bovendien de exportfacturen van Audiotronic over het onderhavige tijdvak gecontroleerd.

De verklaringen van Keighley en Smith zijn opgenomen in het eindrapport van de inspecteurs van de Commissie in de navolgende bewoordingen: „In feite begon Audiotronic eerst na de ontvangst van Todds brief te leveren aan Euro-Electro. In de drie daaropvolgende maanden verkocht zij voor ongeveer UKL 55000 aan Pioneer-apparatuur aan Euro-Electro; de laatste partij werd verzonden in mei 1976. De oorspronkelijke bestelling voor Pioneer-apparatuur van Euro-Electro bij Audiotronic beliep ongeveer UKL 150000; het is echter niet duidelijk waarom minder is geleverd. Keighley van Audiotronic verklaarde dat de exportafdeling veel meer zaken had kunnen doen indien zij haar activiteiten niet voor Shriro en andere dealers verborgen had moeten houden. Audiotronic bleef leveren aan Allwave, haar medevennoot in Nederland, tot september 1976, maar toen begon (zoals wij vernamen van de heer Smith, de directeur) Shriro moeilijkheden te maken over de exporten en wilde zij enkel nog voor de binnenlandse markt leveren (hetgeen echter wordt ontkend door Todd)”.

12. Pioneer GB deponeerde facturen tot een bedrag van UKL 45281 betreffende exporten van Audiotronic in 1977 naar andere ondernemingen dan Allwave en voegde daaraan toe, dat deze facturen slechts voorbeelden waren van exporten van Audiotronic in 1976. Volgens de Commissie zijn dit, behoudens enkele uitzonderingen tot een bedrag van UKL 13678, alle exporten van Pioneer-apparatuur die Audiotronic naar andere ondernemingen dan Allwave heeft verricht. De handgeschreven notities die de betrokken inspecteur tijdens zijn onderhoud met Smith en Keighley maakte, zijn voor de eeerste keer bekend gemaakt met de brieven van de Commissie aan het Hof van respectievelijk 6 april 1981 en van 11 juni 1981. Pioneer en Pioneer GB verzoeken het Hof de verklaringen van Smith en Keighley niet als bewijsmiddelen toe te laten, aangezien zij geen schriftelijke verklaringen hebben afgelegd, de notities van de inspecteurs eerst na de dupliek zijn bekendgemaakt en zij niet zijn gedateerd, ondertekend, of goedgekeurd door de personen aan wie zij worden toegeschreven. In het geval het Hof de onderhavige notities als bewijsmiddelen mocht toelaten, merkt Pioneer op dat hun inhoud de bovengenoemde verklaringen van de Commissie niet staaft. De Commissie is van mening dat de verklaringen van Smith en Keighley als bewijsmiddelen kunnen worden toegelaten en dat zij de daaruit getrokken conclusies staven. Pioneer GB betoogt bovendien dat haar rechten van de verdediging zijn geschonden voor zover vorengenoemde notities, het rapport van de inspecteur van de Commissie bij zijn bezoek aan Audiotronic, alsmede elk ander bewijsmiddel op grond waarvan de Commissie verklaart dat Audiotronic na Todds brief heeft opgehouden Pioneer-apparatuur te exporteren, haar eerst na de vaststelling van de beschikking zijn bekendgemaakt. Pioneer GB merkt tenslotte op, dat zij in haar verdediging is geschaad voor zover de inlichting dat Audiotronic voor UKL 150000 aan bestellingen heeft ontvangen, doch slechts voor UKL 55000 heeft uitgevoerd, voor de eerste keer in de beschikking voorkomt.

Onderling afgestemde feitelijke gedraging

13. Volgens Pioneer GB toont de beschikking niet aan dat er een oogmerk bestond om de gedragingen onderling af te stemmen, noch dat er enige feitelijke gedragingen bestonden waarmee werd beoogd aan een dergelijk oogmerk uitvoering te geven. Tijdens de vergadering te Antwerpen zijn een groot aantal problemen besproken. Setton herhaalde zijn klachten betreffende de nevenimporten in Frankrijk. Todd ried hem aan zijn prijzen te verlagen, doch uit niets kan worden opgemaakt, dat Pioneer, MDF en Pioneer GB bij die gelegenheid hun gedragingen onderling hebben afgestemd. Todd schreef zijn brieven aan Audiotronic en Comet, hopende dat Setton hem met rust zou laten, en niet naar aanleiding van een onderlinge afstemming tussen Pioneer en MDF. De gedrag en de vergadering te Antwerpen vertoonden dus niet de afhankelijkheid welke nodig is om te concluderen tot een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag.

14. Volgens de Commissie bewijst het feit dat Setton testbestellingen heeft geplaatst, dat hij wist dat hij, zodra hij over concrete bewijzen beschikte, erop kon rekenen dat iets zou worden ondernomen, dat er dus reeds voor de vergadering te Antwerpen een overeenkomst bestond en dat Setton wilde bewijzen dat deze overeenkomst was geschonden. Hoe het ook zij, om het bestaan van een onderling afgestamde feitelijke gedraging aan te tonen is het voldoende dat Todds brieven een uitvloeisel zijn van zijn gesprek met Setton. Nu geven de brieven zelf aan dat zulks het geval was. Overigens ontkent Pioneer GB niet dat Todd en Setton bij die gelegenheid zijn overeengekomen dat Todd zijn Britse afnemers ertoe zou proberen te bewegen, niet meer te exporteren. Tenslotte verklaarde Todd tijdens de hoorzitting dat hij „veel denkwerk” in deze brieven had gestoken. Uit de brieven van Todd aan Cornet en Audiotronic blijkt bovendien dat er reeds voor de vergadering te Antwerpen een onderling afgestemde feitelijke gedraging bestond.

15. Volgens Pioneer GB bewijst het feit dat Setton bewijzen van nevenimporten heeft verzameld, niet dat er reeds voor de vergadering.te Antwerpen een overeenkomst bestond. Bovendien tonen Todds brieven aan dat de voorgaande discussie de nevenimporten betrof, doch niet dat er een gesprek was geweest om een exportverbod op te leggen.

VII — Zaak 100/80 — MDF

A — De niet-betwiste feiten

1. Tegen het einde van 1975 beklaagde de voorzitter van MDF, Setton, zich telefonisch bij Ito, directeur van Pioneer (Europe), over de nevenimporten van Pioneer-produkten in Frankrijk. Setton verzocht Ito, uit te zoeken welke herkomst deze produkten hadden. Later telefoneerde Setton opnieuw om te verklaren dat hij kon aantonen dat de nevenimporten afkomstig waren uit Duitsland. Setton telefoneerde nog verschillende keren met Pioneer over hetzelfde onderwerp.

2. In het begin van de maand december 1975 ontvingen Comet en Audiotronic (zie hiervoor, punt VLA.2) van het Office pour le développement de l'acoustique appliquée Sàrl te Rungis nabij Parijs, een kleine bestelling voor Pioneer-draaitafels. Het kapitaal van voornoemd Office is voor 95 % in handen van MDF en voor 5 % van Setton. Setton gaf toe dat dit testaankopen waren om te bewijzen dat er nevenimporten bestonden, en dat hij deze bewijzen heeft meegenomen naar de vergadering te Antwerpen. Bij die gelegenheid herhaalde Setton zijn klachten betreffende de nevenimporten in Frankrijk.

Β — De door de Commissie uit deze feiten getrokken conclusies

3. Volgens de Commissie waren Settons klachten aanleiding voor Pioneer en Melchers om de nevenexporten van de Bondsrepubliek Duitsland naar Frankrijk te verhinderen. Tijdens de vergadering te Antwerpen benaderde Setton Todd op een dusdanige wijze, dat deze laatste beloofde zijn twee grootste Britse afnemers ervan te weerhouden Pioneer-produkten vanuit het Verenigd Koninkrijk te exporteren.

C — De voornaamste middelen van MDF

De Commissie is zowel aanklager als rechter

4. Volgens MDF is de beschikking onwettig omdat zij is gegeven in het kader van een stelsel waarin geen scheiding bestaat tussen de functies van aanklager en van rechter, en dat dan ook in strijd is met artikel 6, lid 1, van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens. De Commissie verwijst naar het arrest van 29 oktober 1980 (gevoegde zaken 209-215 en 218/78, Van Landewyck e.a., Jurispr. 1980, blz. 3125), waarin het Hof verklaarde dat de Commissie geen rechterlijke instantie is in de zin van voornoemd artikel.

Het achterhouden van het advies van het Adviescomité

5. MDF is van mening dat zij in haar verdediging is geschaad omdat zij geen opmerkingen heeft kunnen maken ten aanzien van dit advies. MDF beklemtoont bovendien dat zij zelfs na een uitdrukkelijk verzoek aan de Commissie, nadat de gewraakte beschikking was genomen, deze mogelijkheid niet heeft gehad. Pioneer (Europee) voert hetzelfde middel aan om aan te tonen dat de boete onwettig en onevenredig is. De Commissie antwoordt hierop dat zij door te weigeren voornoemd advies bekend te maken, enkel artikel 10, lid 6 van verordening nr. 17/62 heeft toegepast, volgens hetwelk dit advies „niet openbaar (wordt) gemaakt”. Het oogmerk van deze bepaling is, de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de leden van het Adviescomité te waarborgen.

Het marktaandeel van de Pioneer-produkten

6. Dit middel, dat ook is aangevoerd door Pioneer GB, is samengevat in VI.C.4-7.

De ongunstige beïnvloeding van de markt (zie eveneens hierna IX. 10-14)

7. Volgens MDF kon de handel tussen Lid-Staten door de beweerde onderling afgestemde feitelijke gedraging niet ongunstig worden beïnvloed, wegens het uiterst geringe belang van de betrokken transacties. MDF beroept zich eveneens op haar zwakke marktpositie en op het feit dat parallelle handel in verband met de prijsontwikkelingen in de betrokken landen niet interessant was. De Commissie heeft namelijk bij de berekening van de verschillen tussen de prijzen van MDF enerzijds en van Shriro en Melchers anderzijds fouten gemaakt. Ter zake verklaart MDF het volgende: Volgens tabel I in de bijlage van de mededeling van de punten van bezwaar zouden Melchers prijzen voor het model SA-5300 tussen december 1975 en januari 1976 sterk zijn gestegen, terwijl ze volgens tabel 13 in de bijlage het bij verweerschrift van de Commissie in dezelfde periode licht zouden zijn gedaald. Pioneer (Europe) voert hetzelfde argument aan. MDF merkt bovendien op dat, waar de door de Commissie berekende gemiddelde prijzen van MDF in de tabellen en in de bijlagen van haar verweerschrift niet zijn gewogen naar de omvang van de verkopen, de berekeningen in de grond een verkeerd beeld geven, en dat in de cijfers van de Commissie met betrekking tot de door Gruoner aan ïffli genoemde prijzen en de prijzen van MDF geen rekening wordt gehouden met de BTW en andere kosten welke de Duitse prijs beïnvloeden, noch met de in voorkomend geval door MDF verleende quantumkortingen. Pioneer (Europe) voert eveneens dit laatste argument aan. In de door Pioneer in de loop van de schriftelijke procedure neergelegde memoriën, stelt zij zich op het standpunt dat de Commissie ten onrechte de door de dealers in rekening gebrachte prijzen per eenheid in plaats van de prijzen voor grote hoeveelheden heeft gehanteerd. Na de langdurige uitwisseling van memoriën die volgde op de voorbereidende bijeenkomst van 3 december 1981, gaf Pioneer overigens toe dat het zeer moeilijk is de voor dergelijke verkopen geldende prijzen, op een vergelijkbare grondslag vast te stellen en dat in beide gevallen de trend hetzelfde blijft. Pioneer merkt verder op dat de door de Commissie opgestelde tabellen voor 1977 geen prijswijzigingen te zien geven, terwijl zowel MDF als Shriro in de loop van die periode hun prijzen hebben gewijzigd. Tenslotte merkt MDF op dat Shriro's prijzen veel te laag waren en dus niet als een geldige vergelijkingsgrondslag konden worden beschouwd en dat de door de Commissie aangegeven Franse prijzen ook een winstmarge inhielden voor de subdealers die zeer vaak verkopen tegen een prijs die duidelijk onder de catalogusprijs ligt.

8. De Commissie verklaart het verschil tussen de tabellen waarop MDF doelt, is te wijten aan het feit dat de tabel in bijlage I bij de mededeling van de punten van bezwaar is opgesteld op basis van een rekening van Melchers die aanvankelijk ontkende dat zij een prijslijst voor 1975 had; tabel 13 in de bijlage bij het verweerschrift is daarentegen opgesteld nadat de Commissie deze prijslijsten had ontvangen; de prijzen van Melchers en Shriro waren evenmin „gewogen naar de omvang van de verkopen” als de prijzen van MDF; in geen van de door de Commissie genoemde prijzen wordt rekening gehouden met de BTW omdat deze neutraal is in het onderhavige stadium van de transacties en MDF geeft niet aan welke andere kosten de Duitse prijs konden beïnvloeden. De Commissie verklaart dat zij in haar verweerschrift de door Gruoner aan Iffli genoemde prijzen heeft vergeleken met de netto prijzen van MDF voor hoeveelheden van 20 eenheden; de vraag of de prijzen van Shriro realistisch waren is volgens haar niet aan de orde, aangezien deze prijzen veel lager waren dan de prijzen van MDF, met als gevolg dat Cornet en. Audiotronic een aanzienlijke invloed op de Franse markt hadden kunnen hebben. De Commissie merkt op dat de door Melchers van Gruoner ontvangen bestelling van DM 550000 2,5 % van de jaarlijkse omzet van Melchers in Pioneerprodukten uitmaakte en dus zo belangrijk was, dat men zich op het standpunt kon stellen dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging een rechtstreekse invloed op het handelsverkeer tussen Lid-Staten had. De rechtstreekse en potentiële invloed van de onderling afgestemde feitelijke gedraging op het handelsverkeer tussen Lid-Staten kan met een voldoende mate van waarschijnlijkheid worden verwacht, in de zin van het arrest van 9 juli 1969 (reeds aangehaald onder VI.C.7); Iffli kreeg van Jung „pro-forma”-facturen voor een aanvullend bedrag van DM 1300000 en Iffli verklaarde tegenover de inspecteurs van de Commissie dat indien hij vrij had kunnen inkopen tegen de door Gruoner genoemde prijzen, hij in enkele maanden een omzet van FF 5 miljoen in Pioneer-apparatuur zou hebben gehad. Melchers bood Gruoner Pioneer-produkten aan tegen prijzen die zo'n 25 % onder haar normale prijslijst lagen.

9. MDF is van mening dat zij in haar verdediging is geschaad omdat de in de tabellen in de bijlage bij het verweerschrift van de Commissie genoemde cijfers niet voor de vaststelling van de beschikking zijn bekendgemaakt. Pioneer (Europe) is dezelfde mening toegedaan. De Commissie beroept zich op de rechtspraak van het Hof in het arrest van 13 februari 1979 (zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, biz. 461) en op het arrest-Van Landewyck (genoemd in punt 4).

Noodtoestand, noodweer

10. MDF stelt zich op het standpunt dat indien zij een overtreding beging, deze gerechtvaardigd was door een noodtoestand. Zij bevond zich in een situatie van wettige zelfverdediging tegen de oneerlijke concurrentie welke zij ondervond door de nevenimporteurs. Enerzijds profiteerden deze laatsten van de service na verkoop en het door MDF gecreëerde beeldmerk; anderzijds waren de prijzen van de discountverkopers vervalst. Verder betoogt MDF dat zij wegens de oneerlijke concurrentie gedwongen was haar verkoopbeleid te wijzigen en dus bepaalde uitzonderlijke diensten in te trekken. Volgens de Commissie is er in het geval MDF noch sprake van noodtoestand noch van noodweer in de zin van de rechtspraak van het Hof: arrest van 12 juli 1962 (zaak 16/61, Acciaierie Ferriere e Fonderie Modena, Jurispr. 1962, blz. 575); arrest van 18 maart 1980 (gevoegde zaken 154, 205 en 206, 226-228/68, 31, 39, 83 en 85/79, Jurispr. 1980, blz. 907).

Artikel 85, lid 3

11. MDF beweert dat aan de materiële voorwaarden voor een ontheffing in de zin van artikel 85, lid 3, was voldaan en dat zij na aanmelding dus een ontheffing had kunnen verkrijgen. De inbreuk werd dus niet gevormd door een schending van een van de principiële doelstellingen van het Verdrag, maar enkel door een schending van een formeel voorschrift, te weten door de niet-nakoming van een verplichting om de overeenkomst aan te melden en een formele ontheffing te bekomen. Dit feit moet in elk geval ertoe leiden dat de boete aanzienlijk wordt verlaagd. In haar antwoord stelt de Commissie dat de aanmelding een conditio sine qua non is voor de toepassing van voornoemde bepaling. Bovendien zou zelfs indien de afgestemde gedraging was aangemeld, een ontheffing niet mogelijk zijn geweest.

VIII — Zaak 102/80 — Pioneer Europe

A — De niet-betwiste feiten

1. Pioneer gaf de klachten van de directeur van MDF, Setton, door aan Melchers (voor deze klachten zie de niet-betwiste feiten in de zaak-MDF, hierboven VIILA). Pioneer belegde de vergadering te Antwerpen (zie hierboven V.4). Bij deze vergadering waren aanwezig: de directeur van Pioneer, Ito, die de vergadering voorzat, Setton, Todd, directeur van Pioneer GB, en Mackenthun, directeur van de hifiafdeling bij Melchers, alsmede de Nederlandse en Zwitserse distributeurs van Pioneer-produkten. Het betrof niet een zogenoemde officiële, gewone vergadering welke twee- of driemaal per jaar wordt gehouden, maar een zogenoemde ad hoe-vergadering, welke wordt gehouden wanneer dit nodig is. In de loop van deze vergadering herhaalde Setton zijn klachten en legde hij bewijsstukken over betreffende het bestaan van nevenimporten (voor deze aankopen zie de niet-betwiste feiten in de zaak-MDF, hierboven, punt VILA). Van deze vergadering is geen schriftelijk spoor te vinden in Pioneers archieven. Deze laatste stelde vervolgens Melchers ervan in kennis dat Iffli Franse invoervergunningen voor Pioneer-apparatuur had gekregen (zie hierboven, punt V.B.4).

2. Op 28 en 29 januari 1976 schreef Todd twee gelijksoortige brieven aan Audiotronic en Comet, zijn belangrijkste afneemsters, waarin hij, na te hebben uiteengezet dat hij naar Antwerpen was ontboden om het probleem van de nevenimporten te bespreken, verzocht om de export van de Pioneer-produkten te beëindigen (voor deze brieven, zie de niet-betwiste feiten in de zaak-Pioneer GB, hierboven, punt VLA).

3. Schreiber van Gruoner schreef Weber, de directeur van het Gruoner-filiaal te Saarbrücken (voorheen de onderneming Willi Jung), op 28 januari 1976 dat von Bonin, directeur verkoop van de hifiafdeling bij Melchers, hem tijdens een telefoongesprek had meegedeeld dat Pioneer hem had gelast niet aan Jung te leveren. Weber stelde Iffli die in de onderhavige zaken de klacht heeft ingediend, van dit telefoongesprek op de hoogte (zie hierboven, punt V.7).

B — De door de Commissie uit deze feiten getrokken conclusies

4. De Commissie concludeert dat Pioneer heeft deelgenomen aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen MDF, Pioneer GB en Melchers. Zij baseert zich met name op de navolgende feiten: Pioneer gaf Settons klachten en de door Iffli verkregen inlichtingen betreffende de importvergunningen door aan Melchers; zij belegde de vergadering te Antwerpen; de tijdens deze vergadering gevoerde besprekingen welke voornamelijk het verhinderen van nevenimporten betroffen en zijn gevoerd met medewerking van de voorzitter van de bijeenkomst, de heer Ito; het is de enige vergadering waarover in de archieven van Pioneer niets is terug te vinden, hetgeen valt te verklaren door een mogelijk verzuim of door een bewuste beslissing om geen enkel schriftelijk stuk betreffende deze vergadering te bewaren; von Bonin heeft aan Schreiber gezegd dat Melchers in overeenstemming met de instructies van Pioneer had geweigerd te verkopen; als dochteronderneming van de producent was Pioneer bevoegd om te beslissen over de handhaving van de alleenverkoopovereenkomsten van de distributeurs, hetgeen haar een bijzondere verantwoordelijkheid toebedeelt.

C — De voornaamste middelen van Pioneer

5. Pioneer beweert met name dat zij niet heeft deelgenomen aan de beweerde onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

De vergadering te Antwerpen

6. Pioneer ontkent dat de vergadering te Antwerpen ten doel had, nevenimporten te bespreken. Zij baseert zich ter zake op: — Settons verklaring tijdens de hoorzitting bij de Commissie, dat de vergadering was belegd voor een bespreking over compact-sets; — het tijdens dezelfde hoorzitting door Setton gegeven antwoord op de vraag of de vergadering was belegd om nevenimporten te bespreken: „Dat zou aantonen dat zij (Pioneer) mij belangrijk achtte ... Indien ik een dergelijke macht over Pioneer had, zou ik het niet ontkennen”; — Ito's verklaring dat de vergadering ten doel had, Pioneers hoofdvertegenwoordigers te raadplegen over de nieuwe serie produkten; — Todds verklaring tijdens de hoorzitting: „In mei 1977 heb ik gezegd dat dit niet het doel was van de vergadering en ik herhaal dit vandaag opnieuw”; — Todds schriftelijke verklaring dat nooit druk op hem is uitgeoefend door Pioneer. Het feit dat Todd aan Audiotronic en Comet schreef dat hij naar Antwerpen was ontboden om nevenimporten te bespreken (zie hierboven, punt VI.A.2), had enkel ten doel zijn verzoek kracht bij te zetten. Indien de vergadering te Antwerpen was belegd om nevenimporten te bespreken, waren de Italiaanse dealer die zich ook bij Pioneer over dergelijke importen had beklaagd, en de Belgische dealer (België was een van de voornaamste bronnen van nevenimporten in Frankrijk) uitgenodigd, terwijl de Zwitserse dealer die geen enkel belang had bij de nevenimporten, niet zou zijn uitgenodigd. Pioneer en Pioneer GB beweren ook dat uit de mededeling van de punten van bezwaar niet bleek dat de vergadering te Antwerpen ten doel had nevenimporten te bespreken, of dat Pioneer was verzocht om te verklaren, waarom er geen schriftelijk spoor van de vergadering te Antwerpen in de archieven te vinden was. Volgens Pioneer en Pioneer GB zou deze procedurele onregelmatigheid de nietigverklaring van de beschikking mee moeten brengen. Het ontbreken van schriftelijke verslagen is voor de zogenoemde „ad hoc”-dealersvergadering als de onderhavige volkomen normaal. Voor de gewone vergaderingen ontvangen de deelnemers een schriftelijke uitnodiging en een afschrift van de agenda; voor de „ad hoc”-vergaderingen ontvangen zij gewoonlijk geen schriftelijke uitnodiging of een agenda. Bovendien maakt Pioneer geen notulen op en bewaart zij evenmin notities betreffende hetgeen tijdens een vergadering wordt gezegd, ongeacht of het een gewone of een „ad hoc”-vergadering is.

De Commissie verklaart dat een van haar inspecteurs in de archieven van Pioneer convocaties te zamen met agenda's heeft gevonden voor een ad hoe-vergadering betreffende de concurrentie van Tech-nics-produkten.

Pioneer verklaart deze documenten met het feit dat het weliswaar niet gebruikelijk is om convocaties of agenda's voor ad hoe-vergaderingen te sturen, doch dat deze procedure in bepaalde gevallen kan zijn gevolgd. De vergadering betreffende Technics is bijeengeroepen ter gelegenheid van een reguliere vergadering. Omdat aan de personen die waren uitgenodigd voor de gewone vergadering, een schriftelijke convocatie was gestuurd en omdat het de bedoeling was dat tegelijkertijd en op dezelfde plaats een ad hoe-vergadering zou worden gehouden, was het geheel normaal om ook deze vergadering schriftelijk te convoceren. Bovendien was iedere dealer voor de vergadering een taak toebedeeld: het nagaan van de activiteiten van Technics in zijn gebied.

Pioneer concludeert dat de omstandigheden waaronder de vergadering te Antwerpen werd gehouden, niet doen blijken van enig onwettig gedrag. Men kan namelijk niet stellen dat het louter bespreken van een probleem neerkomt op een overeenkomst dat het probleem zal worden opgelost door onwettige middelen.

Er bestaat geen bewijs dat Pioneer tijdens de vergadering te Antwerpen meer heeft gedaan dan luisteren naar Settons klachten en hem adviseren, zijn prijzen te verlagen. Alle deelnemers aan deze vergadering ontkennen namelijk dat door Pioneer een onderling afgestemde feitelijke gedraging is voorgesteld, dat deze haar toestemming heeft gegeven voor een dergelijke gedraging, dat zij druk heeft uitgeoefend op haar dealers of zelfs dat zij om hun bijstand heeft verzocht om de nevenimporten af te remmen.

Uit niets valt op te merken dat Pioneer heeft bijgedragen tot het sluiten van het „gentlemen's agreement” tussen Todd en Setton (zie hierboven, punt VLB).

Pioneer is het niet eens met de verklaring van de Commissie betreffende haar vermogen om de activiteiten van haar dealers te controleren. Zij wijst erop dat zij zelfs niet sterk genoeg is om haar dealers in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk te dwingen, om een schriftelijke overeenkomst te aanvaarden.

8. Volgens de Commissie had de vergadering te Antwerpen ten doel de nevenimporten te bespreken. In haar beschikking verklaarde de Commissie enkel „... de besprekingen hadden voornamelijk betrekking op de nevenimporten”. De Commissie baseert zicht met name op het feit dat Todd aan Cornet en Audiotronic heeft geschreven dat hij naar de vergadering te Antwerpen was geconvoceerd om dit probleem te bespreken (zie eveneens hierboven, punt VI.A.2). Terzake merkt de Commissie bovendien op dat de Pioneer-dealers in de voornaamste landen van waaruit de nevenimporten naar Frankrijk plaatsvondon, aanwezig waren en dat Setton bewijzen heeft overgelegd volgens welke er nevenimporten vanuit het Verenigd Koninkrijk bestonden. Bovendien kan Pioneer niet aangeven wat het doel van de vergadering zou kunnen zijn geweest. Het feit dat de Italiaanse dealer niet aanwezig was bewijst niet dat de vergadering een ander doel had, doch enkel dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging de Franse markt niet volledig heeft kunnen afschermen. Indien de vergadering was belegd om nieuwe produkten te bespreken, waren alle dealers aanwezig geweest, zou er een schriftelijk verslag hebben bestaan en zou Pioneer het Hof kunnen meedelen om welk produkt het ging. Op de vraag of Pioneers gedrag een deelname aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging vormde, bestrijdt de Commissie dat Pioneer zich ertoe heeft beperkt, haar dealers passief toe te staan de nevenimporten onder elkaar te bespreken. Pioneer had het vermogen om te verzekeren dat de dealers al het mogelijke zouden doen om de nevenimporten te verhinderen. Om dat probleem te regelen heeft Pioneer de vergadering belegd en de besprekingen georganiseerd. In casu was de onderlinge afstemming, welke de eerste essentiële voorwaarde is voor het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, de bijeenkomst van de deelnemers aan de vergadering te Antwerpen welke ten doel had het algehele gedrag van de deelnemers te beïnvloeden. Pioneer heeft actief deelgenomen aan deze bijeenkomst. De feitelijke gedraging van de deelnemers, welke de tweede voorwaarde is voor het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, blijkt uit de feiten: de deelnemers hebben mededingingsvoorwaarden gecreëerd, die niet in overeenstemming zijn met de normale marktvoorwaarden. Tot staving van haar stelling beroept de Commissie zich op de arresten van het Hof van 14 februari 1972 (zaak 48/69, ICI, Jurispr. 1972, blz. 618, r.o. 64-67) en van 16 december 1975 (gevoegde zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114/73, Suikerunie e.a., Jurispr. 1975, blz. 1663, r.o. 26, alsmede 173 en 174).

Melchers' beweerde verkoopweigering

Met betrekking tot de importen in Frankrijk vanuit Duitsland betoogt Pioneer dat er geen onderling afgestemde feitelijke gedraging bestond met het oogmerk om deze te verhinderen. Pioneers argumenten ter zake komen grosso modo overeen met die van Melchers (zie hierboven, punt V).

9. In elk geval ontkent Pioneer te hebben deelgenomen aan enig onderling afgestemde feitelijke gedraging met het oogmerk om nevenimporten in Frankrijk vanuit Duitsland te verhinderen. Zij ontkent, Melchers te hebben opgedragen niet aan Gruoner te leveren. Volgens haar moet Schreibers telexbericht aan Weber van 28 januari 1976, volgens hetwelk Pioneer dergelijke instructies had gegeven, worden gezien als de verklaring van Gruoners verkoopweigering, welke het hoofd inkoop van Gruoner zijn werknemer Weber opdroeg om aan een afnemer te geven. Ook al heeft Schreiber deze verklaring in zijn schriftelijke verklaring van 18 mei 1977 tegenover de inspecteurs van de Commissie herhaald, zij mag toch niet als correct worden beschouwd, omdat zelfs in 1977 Schreiber er kennelijk belang bij had om de door hem gegeven verklaring af te leggen: aldus maakte hij een andere onderneming verantwoordelijk voor de leveringsweigering. Bovendien heeft Schreiber op 5 september 1980 gezegd dat deze verklaring was afgelegd om zijn berekeningsfout toe te dekken en om een excuus te hebben voor het niet-uitvoeren van Iffli's bestelling. Tenslotte merkt Pioneer op dat er geen enkel bewijs bestaat dat Gruoner ooit een schriftelijke verzekering heeft gegeven dat zij niet zou exporteren, ofschoon in de beschikking (paragraaf 63.1.3.) wordt verklaard dat „de Commissie (gelooft) dat de goederen door Melchers niet zouden zijn geleverd, tenzij Gruoner vooraf schriftelijk beloofd had dat zij niet zouden worden geëxporteerd”.

10. De Commissie merkt op dat Gruoner niet heeft geweigerd te verkopen. Derhalve betwijfelt zij of Schreibers telexbericht aan Weber van 28 januari 1976 ten doel had, deze laatste op te dragen Iffli in kennis te stellen van de leveringsweigering van Gruoner. Het telexbericht bevatte overigens geen instructie om in deze bewoordingen aan Iffli te schrijven. Volgens de Commissie was Schreiber niet verplicht in zijn verklaring van 18 mei 1977 te bevestigen, wat hij in zijn telexbericht van 28 januari 1976 had gezegd; voor de inspecteurs van de Commissie hoefde hij geen verklaring te verzinnen, omdat, zelfs indien hij had geweigerd te verkopen, dit niet op zichzelf in strijd was met het gemeenschapsrecht; het is onwaarschijnlijk dat Schreiber er bang voor hoefde te zijn dat Iffli in mei 1977 een proces tegen hem zou instellen; Iffli's bedreigingen waren gedaan in een brief van 30 januari 1976 en hadden dus geen invloed op Schreibers telexbericht aan Weber van 28 januari 1976, noch de brief van deze laatste aan Iffli van 29 januari