Zaak C‑280/08 P

Deutsche Telekom AG

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening – Mededinging – Artikel 82 EG – Markten voor telecommunicatiediensten – Toegang tot vast netwerk van gevestigde exploitant – Groothandelsprijzen voor toegang tot aansluitnet die op intermediair niveau aan concurrenten wordt verstrekt – Toegangstarieven voor eindgebruikers – Tariefpraktijken van onderneming met machtspositie – Uitholling van marges van concurrenten – Prijzen goedgekeurd door nationale regelgevende instantie – Speelruimte voor onderneming met machtspositie – Toerekenbaarheid van inbreuk – Begrip ‚misbruik’ – Criterium van even efficiënte concurrent – Berekening van mate waarin marges van concurrenten worden uitgehold – Gevolgen van misbruik – Bedrag van geldboete”

Samenvatting van het arrest

1. Hogere voorziening – Middelen – Loutere herhaling van voor Gerecht aangevoerde middelen en argumenten – Niet-ontvankelijkheid – Betwisting van door Gerecht verrichte uitlegging of toepassing van gemeenschapsrecht – Ontvankelijkheid

(Art. 225 EG; Statuut van het Hof van Justitie, art. 58, eerste alinea; Reglement voor de procesvoering van het Hof, art. 112, lid 1, sub c)

2. Hogere voorziening – Middelen – Middel voor het eerst aangevoerd in hogere voorziening – Niet-ontvankelijkheid

(Reglement voor de procesvoering van het Hof, art. 113, lid 2)

3. Beroep wegens niet-nakoming – Recht van beroep van Commissie – Discretionaire uitoefening

(Art. 81 EG, 82 EG en 226 EG)

4. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Prijssqueeze – Verlening van toegang tot telecommunicatienetwerk door onderneming die eigenaar is van enige beschikbare infrastructuur – Beschikking van Commissie waarbij misbruik wordt vastgesteld ondanks goedkeuring van tarieven door nationale regelgevende instantie – Toerekenbaarheid van inbreuk

(Art. 81 EG en 82 EG)

5. Hogere voorziening – Middelen – Ontoereikende motivering – Ontvankelijkheid

(Statuut van het Hof van Justitie, art. 58, eerste alinea)

6. Mededinging – Gemeenschapsregels – Inbreuken – Opzet of onachtzaamheid – Begrip – Prijssqueeze veroorzaakt door tarieven van onderneming die monopoliepositie inneemt op markt voor intermediaire toegang en vrijwel monopoliepositie inneemt op eindgebruikerstoegangsmarkt

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2, eerste alinea)

7. Handelingen van de instellingen – Motiveringsplicht – Doel – Draagwijdte

(Art. 253 EG)

8. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Prijssqueeze – Verlening van toegang tot telecommunicatienetwerk door onderneming die eigenaar is van enige beschikbare infrastructuur – Negatieve of ontoereikende marge tussen tarieven voor concurrenten en eindgebruikerstarieven

(Art. 82 EG)

9. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Prijssqueeze – Begrip

(Art. 82 EG)

10. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Prijssqueeze – Verlening van toegang tot telecommunicatienetwerk door onderneming die eigenaar is van enige beschikbare infrastructuur – Berekening van mate waarin marges van concurrenten worden uitgehold

(Art. 82 EG)

11. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Prijssqueeze – Gelijke kansen – Geen – Inaanmerkingneming van inkomsten uit andere telecommunicatiediensten – Daarvan uitgesloten

(Art. 82 EG)

12. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Begrip – Mededinging beperkende gedragingen

(Art. 82 EG)

13. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Zware inbreuk – Prijssqueeze veroorzaakt door tarieven van onderneming die monopoliepositie inneemt – Verzachtende omstandigheden

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 1 A, tweede alinea)

14. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Bevoegdheden van Commissie – Wijziging van vroegere praktijk – Schending van non-discriminatiebeginsel – Geen

(Verordening nr. 17 van de Raad)

1. Uit artikel 225 EG, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 112, lid 1, eerste alinea, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgt dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke juridische argumenten die vordering specifiek staven. Een hogere voorziening die slechts de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten herhaalt, en zelfs geen argumenten naar voren brengt waarmee specifiek wordt aangegeven op welk punt het bestreden arrest op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten, voldoet niet aan dit vereiste. Een dergelijke hogere voorziening beoogt immers in werkelijkheid slechts een nieuw onderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoek, waartoe het Hof niet bevoegd is.

Wanneer evenwel de rekwirant de uitlegging of de toepassing van het recht van de Unie door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in een hogere voorziening opnieuw worden behandeld. De procedure van hogere voorziening zou immers ten dele aan betekenis verliezen, indien de rekwirant zijn hogere voorziening niet aldus kon baseren op middelen en argumenten die reeds voor het Gerecht zijn aangevoerd.

(cf. punten 24‑25)

2. Het voorwerp van het geding voor het Gerecht mag in hogere voorziening niet worden gewijzigd. In hogere voorziening is het Hof namelijk enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd. Een partij kan dus een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, niet voor het eerst voor het Hof aanvoeren, aangezien dat erop zou neerkomen dat zij bij het Hof, dat in hogere voorziening een beperkte bevoegdheid heeft, een geschil aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen.

(cf. punten 34, 42, 49)

3. Het staat aan elk van de lidstaten om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de nationale regelgevende instanties de krachtens het recht van de Unie geldende verplichtingen nakomen. De artikelen 81 EG en 82 EG, gelezen in samenhang met artikel 10 EG, schrijven voor dat de lidstaten geen maatregelen, zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, mogen nemen of handhaven die het nuttige effect van de op ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken.

Wat evenwel de mogelijkheid voor de Commissie betreft om een beroep wegens niet-nakoming tegen een lidstaat in te stellen, dient het Hof zich – wanneer het arrest waartegen een hogere voorziening is ingesteld, uitsluitend betrekking heeft op de rechtmatigheid van de beschikking die de Commissie krachtens artikel 82 EG jegens een verzoekende vennootschap heeft vastgesteld – in het kader van deze hogere voorziening ertoe te beperken, na te gaan of de grieven die ter ondersteuning van deze hogere voorziening zijn aangevoerd, aantonen dat het onderzoek van het Gerecht naar de rechtmatigheid van deze beschikking blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, en dit ongeacht of de Commissie, parallel of bij wijze van alternatief, in een beschikking had kunnen vaststellen dat de betrokken lidstaat het recht van de Unie heeft geschonden.

Ook al zou dus niet kunnen worden uitgesloten dat de nationale regelgevende instanties het recht van de Unie hebben geschonden en had de Commissie ervoor kunnen opteren, op die grond krachtens artikel 226 EG een beroep wegens niet-nakoming tegen de lidstaat in te stellen, zijn deze mogelijkheden in de fase van de hogere voorziening irrelevant. In het systeem van artikel 226 EG beschikt de Commissie over een discretionaire bevoegdheid om een beroep wegens niet-nakoming in te stellen en het staat niet aan de rechters van de Unie om te beoordelen of zij deze bevoegdheid op passende wijze heeft uitgeoefend.

(cf. punten 45‑47)

4. De artikelen 81 EG en 82 EG zijn slechts niet van toepassing indien een de mededinging verstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrentieel gedrag voor deze ondernemingen uitsluit. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging namelijk niet, zoals deze bepalingen impliceren, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen.

Daarentegen kunnen de artikelen 81 EG en 82 EG van toepassing zijn indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling ruimte laat voor mededinging die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst. Het Hof heeft slechts in beperkte mate aanvaard dat een bepaalde de mededinging verstorende gedraging van de werkingssfeer van de artikelen 81 EG en 82 EG kan worden uitgesloten omdat de bestaande nationale wetgeving de betrokken ondernemingen hiertoe heeft verplicht of omdat deze wetgeving iedere mogelijkheid van concurrentieel gedrag voor deze ondernemingen heeft uitgesloten. Indien een nationale wet zich ertoe beperkt ondernemingen tot autonome de mededinging verstorende gedragingen aan te zetten of deze te vergemakkelijken, blijven de artikelen 81 EG en 82 EG op deze ondernemingen van toepassing. Ondernemingen met een machtspositie hebben immers een bijzondere verantwoordelijkheid om zich aldus te gedragen dat geen afbreuk wordt gedaan aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt.

De loutere omstandigheid dat een onderneming met een machtspositie in de telecommunicatiesector door de tussenkomst van een nationale regelgevende instantie zoals de regelgevende instantie voor telecommunicatie en post ertoe is aangezet, haar tariefpraktijk – die leidt tot de uitholling van de marges van concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf – te handhaven, kan als zodanig haar aansprakelijkheid op grond van artikel 82 EG geenszins opheffen.

Wanneer de onderneming ondanks deze tussenkomst over speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen, kan de uitholling van de marges immers aan haar worden toegerekend. Het al dan niet „onrechtmatige” karakter van het gedrag dat erin bestaat dat geen gebruik is gemaakt van deze speelruimte, kan niet afdoen aan de vaststelling dat de onderneming over de nodige speelruimte beschikte om zich aldus te gedragen, maar kan enkel in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of dit gedrag een inbreuk vormt en bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten.

(cf. punten 80‑85, 88‑89)

5. De vraag of de motivering van een arrest van het Gerecht ontoereikend is, is een rechtsvraag die als zodanig in het kader van een hogere voorziening kan worden opgeworpen.

(cf. punt 123)

6. Wat de vraag betreft of de inbreuken op de mededingingsregels opzettelijk of uit onachtzaamheid zijn gepleegd en als zodanig overeenkomstig artikel 15, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 17 met een geldboete kunnen worden bestraft, zij opgemerkt dat aan deze voorwaarde is voldaan wanneer de onderneming niet onkundig kan zijn van het de mededinging verstorende karakter van haar gedrag, ongeacht of zij zich ervan bewust is, de mededingingsregels van het Verdrag te schenden.

Dit is het geval met een onderneming in de telecommunicatiesector die niet onkundig kon zijn van het feit dat zij, ondanks de goedkeuringsbesluiten van de regelgevende instantie voor telecommunicatie en post, over een reële speelruimte beschikte bij de vaststelling van haar toegangstarieven voor de eindgebruikers, en dat de uitholling van de marges ernstige beperkingen van de mededinging meebracht, gelet op het feit dat zij een monopoliepositie inneemt op de groothandelsmarkt voor toegang tot het aansluitnet en vrijwel een monopoliepositie inneemt op de eindgebruikerstoegangsmarkt.

(cf. punten 124‑125)

7. De motiveringsplicht van artikel 253 EG is een wezenlijk vormvoorschrift dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de omstreden handeling betreft. Vanuit die invalshoek bezien, moet de door artikel 253 EG vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen.

De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten van de handeling of andere personen die daardoor rechtstreeks en individueel worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante feitelijke en juridische gegevens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen.

(cf. punten 130‑131)

8. Artikel 82, tweede alinea, sub a, EG verbiedt een onderneming met een machtspositie uitdrukkelijk, rechtstreeks of zijdelings onbillijke prijzen op te leggen en met name tariefpraktijken toe te passen die leiden tot de uitsluiting van haar huidige of potentiële concurrenten die even efficiënt zijn als zijzelf, dat wil zeggen praktijken die het voor deze laatsten moeilijker of zelfs onmogelijk kunnen maken om de markt te betreden, en die het voor haar medecontractanten moeilijker of zelfs onmogelijk kunnen maken om tussen verschillende bevoorradingsbronnen of handelspartners te kiezen, en aldus haar machtspositie te versterken met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van kwaliteit. In die optiek kan dus niet elke prijsconcurrentie als rechtmatig worden beschouwd.

Voor zover een onderneming met een machtspositie in de telecommunicatiesector over de nodige speelruimte beschikt om de uitholling van de marges van haar concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf, te beperken of op te heffen door haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen, kan deze uitholling van de marges, gelet op het feit dat zij kan leiden tot de uitsluiting van deze concurrenten, op zich misbruik in de zin van artikel 82 EG vormen.

Artikel 82 EG beoogt in het bijzonder, de consument door een onvervalste mededinging te beschermen. Het is in dit verband niet ter zake dienend dat de onderneming met een machtspositie haar prijzen moet verhogen om een einde te maken aan het misbruik.

Doordat een dergelijke uitholling van de marges de bestaande concurrentie op de eindgebruikerstoegangsmarkt, die juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, nog verder doet teruglopen en aldus haar machtspositie op deze markt versterkt, heeft zij ook tot gevolg dat de consument schade lijdt door de beperking van zijn keuzemogelijkheden en door het feit dat hij er dus minder op kan rekenen dat de eindgebruikerstarieven op langere termijn zullen dalen ten gevolge van de concurrentie van ondernemingen op deze markt die minstens even efficiënt zijn als bovengenoemde onderneming.

Het Gerecht hoeft geenszins aan te tonen dat de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt of de toegangstarieven voor de eindgebruikers op zich misbruik vormden omdat zij, naargelang van het geval, buitensporige prijzen of afbraakprijzen zijn.

(cf. punten 172, 177, 180‑183)

9. Het criterium om vast te stellen of de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie in strijd met artikel 82 EG een concurrent kunnen uitschakelen, moet gebaseerd zijn op de kosten en de strategie van de onderneming met de machtspositie. Een onderneming met een machtspositie mag geen ondernemingen van de markt verdrijven die misschien even efficiënt zijn als zijzelf, maar wegens hun geringere financiële armslag niet in staat zijn de hun aangedane concurrentie het hoofd te bieden.

In een situatie waarin de onrechtmatigheid van de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie voortvloeit uit het feit dat die praktijken kunnen leiden tot de uitsluiting van de concurrenten van deze laatste, dient bij de beoordeling of sprake is van misbruik uitsluitend te worden uitgegaan van de tarieven en kosten van deze onderneming. Aan de hand van dit criterium kan immers worden nagegaan of een onderneming met een machtspositie in de telecommunicatiesector zelf in staat zou zijn geweest om haar eindgebruikersdiensten zonder verlies aan de abonnees aan te bieden indien zij vooraf haar eigen groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt, had moeten betalen. Dit criterium is dus geschikt om na te gaan of de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie leiden tot de uitsluiting van de concurrenten door de uitholling van hun marges.

Een dergelijke aanpak is temeer gerechtvaardigd daar zij eveneens in overeenstemming is met het algemene beginsel van rechtszekerheid, aangezien de onderneming met een machtspositie, door haar kosten in aanmerking te nemen, de rechtmatigheid van haar eigen gedrag kan beoordelen in het licht van de bijzondere verantwoordelijkheid die krachtens artikel 82 EG op haar rust. Een onderneming met een machtspositie kent immers wel haar eigen kosten en tarieven, maar in beginsel niet die van haar concurrenten.

Aan deze vaststellingen wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat de concurrenten van de onderneming met een machtspositie voor de levering van hun telecommunicatiediensten aan de abonnees aan minder strenge juridische en materiële eisen onderworpen zijn. Zo dit al zou vaststaan, doet deze omstandigheid immers niet af aan het feit dat een onderneming met een machtspositie geen tariefpraktijken mag toepassen die concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf, van de betrokken markt kunnen verdrijven, en dat een dergelijke onderneming, gelet op de bijzondere verantwoordelijkheid die krachtens artikel 82 EG op haar rust, zelf moet kunnen vaststellen of haar tariefpraktijken in overeenstemming zijn met deze bepaling.

(cf. punten 198‑203)

10. Ook al kunnen de toegangs- en de gespreksdiensten vanuit het oogpunt van de abonnee daadwerkelijk één geheel vormen, is de Commissie, gelet op het beginsel van de herstructurering van de tarieven en het beginsel van gelijke kansen, gerechtigd om enkel voor de toegangsdiensten na te gaan of er sprake is van een uitholling van de marges, zonder de gespreksdiensten in haar onderzoek te betrekken.

Het Gerecht geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting wanneer het bij de beoordeling of de Commissie artikel 82 EG terecht heeft toegepast op de onrechtmatige tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie, rekening houdt met het beginsel van de herstructurering van de tarieven, dat in de regelgeving inzake de telecommunicatiesector is vervat. Aangezien de regelgeving inzake de telecommunicatiesector het op deze sector toepasselijke rechtskader vormt en aldus mede de concurrentievoorwaarden bepaalt waaronder een onderneming met een machtspositie haar activiteiten op de betrokken markten uitoefent, is zij een relevante factor voor de toepassing van artikel 82 EG op het gedrag van deze onderneming, of het nu gaat om de afbakening van de betrokken markten of om de beoordeling van de onrechtmatigheid van dit gedrag of om de vaststelling van het bedrag van de geldboeten.

Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het feit dat het beginsel van de herstructurering van de tarieven uitsluitend op de onderneming met een machtspositie en niet op haar concurrenten van toepassing is, wanneer het Gerecht zijn conclusie dat de tariefpraktijken van deze onderneming met een machtspositie misbruik vormen in de zin van artikel 82 EG overeenkomstig het criterium van de even efficiënte concurrent heeft gebaseerd op de situatie en de kosten van deze onderneming.

Bijgevolg kon het Gerecht, voor zover het heeft vastgesteld dat de door de regelgeving van de Unie inzake de telecommunicatiesector nagestreefde herstructurering van de tarieven zich met name diende te vertalen in een verlaging van de tarieven voor de regionale en lange-afstandsgesprekken en een verhoging van het maandelijks abonnementsgeld en het tarief voor de lokale gesprekken, op goede gronden hieruit afleiden dat het beginsel van de herstructurering van de tarieven vereist dat de eindgebruikerstarieven voor de toegangsdiensten en de eindgebruikerstarieven voor de gespreksdiensten afzonderlijk worden bekeken bij de beoordeling of de tariefpraktijken van de onderneming met een machtspositie misbruik vormen.

(cf. punten 221, 223‑226)

11. Een stelsel van onvervalste mededinging kan slechts worden gewaarborgd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers.

Dit houdt in dat een onderneming met een machtspositie in de telecommunicatiesector en haar concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf, op voet van gelijkheid moeten worden geplaatst op de eindgebruikerstoegangsmarkt. Aan deze voorwaarde is niet voldaan indien de concurrenten de groothandelsprijzen die zij aan de onderneming met een machtspositie betalen voor de toegang tot het aansluitnet die deze onderneming op intermediair niveau verstrekt, slechts in hun eindgebruikerstarieven voor de aan de abonnees verleende toegangsdiensten kunnen doorrekenen door deze diensten met verlies aan te bieden.

Aangezien de eindgebruikerstoegangsmarkt een afzonderlijke markt vormt, en de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt, voor concurrenten die minstens even efficiënt zijn als de onderneming die op deze markt een machtspositie inneemt die voor een groot deel voortvloeit uit het wettelijke monopolie waarover zij vóór de liberalisering van de telecommunicatiesector beschikte, onontbeerlijk is om op deze markt doeltreffend met deze onderneming te concurreren, vereist de invoering van een systeem van onvervalste mededinging dat deze onderneming met een machtspositie haar concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf, niet van meet af aan door haar tariefpraktijken op deze eindgebruikersmarkt in een nadelige concurrentiepositie ten opzichte van haarzelf kan plaatsen die hun toetreding tot deze markt of de ontwikkeling van hun activiteiten daarop kan verhinderen of beperken.

Dit geldt temeer daar dit concurrentienadeel op de eindgebruikerstoegangsmarkt noodzakelijkerwijs een weerslag heeft op de markten voor andere telecommunicatiediensten, aangezien deze concurrenten, om deze andere telecommunicatiediensten aan de abonnees te kunnen leveren via het vaste netwerk van de onderneming met een machtspositie, eveneens op intermediair niveau toegang tot het aansluitnet van deze laatste moeten verkrijgen. Deze omstandigheid impliceert evenwel niet dat de inkomsten uit deze andere telecommunicatiediensten in aanmerking moeten worden genomen bij het onderzoek of de concurrenten die minstens even efficiënt zijn als de onderneming met een machtspositie, op de eindgebruikerstoegangsmarkt niet aan dezelfde concurrentievoorwaarden zijn onderworpen. De markten voor deze andere telecommunicatiediensten zijn immers onderscheiden van deze laatste markt.

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de tariefpraktijken van de onderneming met een machtspositie op de eindgebruikerstoegangsmarkt haar minstens even efficiënte concurrenten van meet af aan op deze markt in een ongelijke positie plaatsen ten opzichte van haarzelf, hetgeen leidt tot een uitholling van de marges van deze concurrenten voor de toegangsdiensten.

(cf. punten 230, 233‑236, 240)

12. Voor zover artikel 82 EG verbiedt om misbruik te maken van een machtspositie op de markt voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, ziet het op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op de markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging op het gebied van goederen of diensten gebruikelijk zijn. Hieruit volgt dat een tariefpraktijk van een onderneming met een machtspositie die leidt tot de uitholling van de marges van haar concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf, slechts misbruik in de zin van artikel 82 EG vormt indien de mededinging verstorende gevolgen zijn bewezen.

Voor zover het gaat om tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie in de telecommunicatiesector die leiden tot de uitholling van de marges van haar concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf, moeten de mededinging verstorende gevolgen die de Commissie dient aan te tonen, erin bestaan dat de ontwikkeling van het aanbod en dus de mededinging op de eindgebruikerstoegangsmarkt door deze tariefpraktijken worden belemmerd. Een dergelijke praktijk vormt misbruik in de zin van artikel 82 EG wanneer zij de concurrenten van de onderneming met een machtspositie die minstens even efficiënt zijn als deze onderneming uitsluit en het daardoor voor deze concurrenten moeilijker of zelfs onmogelijk kan maken om de betrokken markt te betreden, en aldus de machtspositie van de onderneming met een machtspositie op deze markt kan versterken ten koste van de belangen van de consument.

Wanneer een onderneming met een machtspositie daadwerkelijk een tariefpraktijk toepast die leidt tot de uitholling van de marges van haar concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf, teneinde hen van de betrokken markt te verdrijven, kan de omstandigheid dat het verhoopte resultaat uiteindelijk niet wordt bereikt, weliswaar niet afdoen aan de kwalificatie van dit gedrag als misbruik in de zin van artikel 82 EG, maar wanneer er geen enkel gevolg is voor de concurrentiepositie van de concurrenten, kan een dergelijke tariefpraktijk niet als uitsluiting worden gekwalificeerd wanneer de toetreding van deze laatsten tot de betrokken markt door deze praktijk in geen enkel opzicht wordt bemoeilijkt.

(cf. punten 251‑254)

13. De Commissie beschikt ter zake van de methode voor de berekening van geldboeten over een ruime beoordelingsvrijheid. Deze methode, die is beschreven in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, laat de Commissie enige speelruimte om overeenkomstig deze bepalingen gebruik te maken van haar beoordelingsvrijheid. Het staat aan het Hof om na te gaan of het Gerecht de wijze waarop de Commissie gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid, juist heeft beoordeeld.

De zwaarte van de inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie moet worden bepaald op basis van een groot aantal factoren, zoals met name de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld. Tot de factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuken, behoren het gedrag van de betrokken onderneming, de rol die zij heeft gespeeld bij de totstandkoming van de betrokken praktijk, de winst die zij uit deze praktijk heeft kunnen behalen, haar omvang, de waarde van de betrokken goederen en het gevaar dat dergelijke inbreuken opleveren voor de doelstellingen van de Unie.

(cf. punten 271‑274)

14. Het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, ontneemt haar niet de mogelijkheid dit niveau binnen de in verordening nr. 17 gestelde grenzen te verhogen, indien dat noodzakelijk is ter uitvoering van het mededingingsbeleid van de Unie. Voor een doeltreffende toepassing van de mededingingsregels van de Unie moet de Commissie het niveau van de geldboeten immers op elk moment aan de eisen van dit beleid kunnen aanpassen.

(cf. punt 294)

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer)

14 oktober 2010 ( )





Inhoud





I – Voorgeschiedenis van het geding

II – Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest

III – Conclusie van partijen

IV – Hogere voorziening

A – Ontvankelijkheid

B – Ten gronde

1. Voorafgaande opmerkingen

2. Eerste middel: onjuiste rechtsopvatting over de gevolgen die moeten worden verbonden aan het feit dat de activiteiten van rekwirante door de RegTP als bevoegde nationale regelgevende instantie worden geregeld

a) Eerste onderdeel van het eerste middel: toerekenbaarheid van de inbreuk

i) Bestreden arrest

ii) Argumenten van partijen

iii) Beoordeling door het Hof

b) Tweede onderdeel van het eerste middel: het vertrouwensbeginsel

i) Bestreden arrest

ii) Argumenten van partijen

iii) Beoordeling door het Hof

c) Derde onderdeel van het eerste middel: opzettelijk of uit onachtzaamheid gepleegde inbreuk op artikel 82 EG

i) Bestreden arrest

ii) Argumenten van partijen

iii) Beoordeling door het Hof

d) Conclusie ten aanzien van het eerste middel

3. Tweede middel: onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 82 EG

a) Bestreden arrest

b) Eerste onderdeel van het tweede middel: relevantie van het criterium van de prijssqueeze voor de vaststelling van misbruik in de zin van artikel 82 EG

i) Argumenten van partijen

ii) Beoordeling door het Hof

c) Tweede onderdeel van het tweede middel: geschiktheid van de methode voor de berekening van de prijssqueeze

i) Grief inzake onjuiste toepassing van het criterium van de even efficiënte concurrent

– Argumenten van partijen

– Beoordeling door het Hof

ii) Grief inzake onjuiste rechtsopvatting, voor zover de gespreksdiensten en de andere telecommunicatiediensten niet in aanmerking zijn genomen bij de berekening van de prijssqueeze

– Argumenten van partijen

– Beoordeling door het Hof

d) Derde onderdeel van het tweede middel: gevolgen van de prijssqueeze

i) Argumenten van partijen

ii) Beoordeling door het Hof

e) Conclusie met betrekking tot het tweede middel

4. Derde middel: onjuiste rechtsopvatting bij de berekening van de geldboeten doordat geen rekening is gehouden met de tariefregeling

a) Bestreden arrest

b) Argumenten van partijen

i) Eerste onderdeel van het derde middel: kwalificatie van de inbreuk als een zware inbreuk

– Argumenten van partijen

– Beoordeling door het Hof

ii) Tweede onderdeel van het derde middel: de tariefregeling is niet naar behoren als verzachtende omstandigheid in aanmerking genomen

– Argumenten van partijen

– Beoordeling door het Hof

iii) Derde onderdeel van het derde middel: oplegging van een symbolische geldboete

– Argumenten van partijen

– Beoordeling door het Hof

c) Conclusie met betrekking tot het derde middel

V – Kosten

„Hogere voorziening – Mededinging – Artikel 82 EG – Markten voor telecommunicatiediensten – Toegang tot vast netwerk van gevestigde exploitant – Groothandelsprijzen voor toegang tot aansluitnet die op intermediair niveau aan concurrenten wordt verstrekt – Toegangstarieven voor eindgebruikers – Tariefpraktijken van onderneming met machtspositie – Uitholling van marges van concurrenten – Door nationale regelgevende instantie goedgekeurde prijzen – Speelruimte voor onderneming met machtspositie – Toerekenbaarheid van inbreuk – Begrip ‚misbruik’ – Criterium van even efficiënte concurrent – Berekening van prijssqueeze – Gevolgen van misbruik – Bedrag van geldboete”

In zaak C‑280/08 P,

betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 23 juni 2008,

Deutsche Telekom AG, gevestigd te Bonn (Duitsland), vertegenwoordigd door U. Quack, S. Ohlhoff en M. Hutschneider, Rechtsanwälte,

rekwirante,

andere partijen bij de procedure:

Europese Commissie, vertegenwoordigd door K. Mojzesowicz, W. Mölls en O. Weber als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster in eerste aanleg,

Vodafone D2 GmbH, voorheen Vodafone AG & Co. KG, voorheen Arcor AG & Co. KG, gevestigd te Eschborn (Duitsland), vertegenwoordigd door M. Klusmann, Rechtsanwalt,

Versatel NRW GmbH, voorheen Tropolys NRW GmbH, voorheen CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice en TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, gevestigd te Essen (Duitsland),

EWE TEL GmbH, gevestigd te Oldenburg (Duitsland),

HanseNet Telekommunikation GmbH, gevestigd te Hamburg (Duitsland),

Versatel Nord GmbH, voorheen Versatel Nord-Deutschland GmbH, voorheen KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, gevestigd te Flensburg (Duitsland),

NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, gevestigd te Keulen (Duitsland),

Versatel Süd GmbH, voorheen Versatel Süd-Deutschland GmbH, voorheen tesion Telekommunikation GmbH, gevestigd te Stuttgart (Duitsland),

Versatel West GmbH, voorheen Versatel West-Deutschland GmbH, voorheen Versatel Deutschland GmbH & Co. KG, gevestigd te Dortmund (Duitsland),

vertegenwoordigd door N. Nolte, Rechtsanwalt,

interveniënten in eerste aanleg,

wijst

HET HOF (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: J. N. Cunha Rodrigues, kamerpresident, A. Arabadjiev, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh (rapporteur) en P. Lindh, rechters,

advocaat-generaal: J. Mazák,

griffier: B. Fülöp, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 25 november 2009,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 22 april 2010,

het navolgende

Arrest

1 Deutsche Telekom AG vordert vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie (T‑271/03, Jurispr. blz. II‑477; hierna: „bestreden arrest”), waarbij haar beroep tot nietigverklaring van beschikking 2003/707/EG van de Commissie van 21 mei 2003 in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (zaak COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (PB L 263, blz. 9; hierna: „litigieuze beschikking”) is verworpen.

I – Voorgeschiedenis van het geding

2 Het Gerecht heeft de feiten die aan de oorsprong liggen van het geding in de punten 1 tot en met 24 van het bestreden arrest uiteengezet als volgt:

„1 Verzoekster, Deutsche Telekom AG, is de traditionele telecommunicatiemaatschappij in Duitsland. [...]

2 Verzoekster exploiteert het Duitse telefoonnetwerk. Vóór de volledige liberalisering van de telecommunicatiemarkten beschikte zij over een wettelijk monopolie voor het leveren van telecommunicatiediensten op het vaste netwerk aan eindgebruikers. Sinds de inwerkingtreding van het Telekommunikationsgesetz (Duitse telecommunicatiewet; hierna: ‚TKG’) van 25 juli 1996 (BGBl. 1996 I, blz. 1120) op 1 augustus 1996 is zowel de markt voor het aanbieden van een infrastructuur als de markt voor het verrichten van telecommunicatiediensten in Duitsland geliberaliseerd. Sindsdien heeft verzoekster op beide markten – in verschillende mate – te maken met concurrentie van andere exploitanten.

3 De lokale netwerken van verzoekster bestaan uit meerdere aansluitlijnen voor eindgebruikers. Het ‚aansluitnet’ is het fysieke circuit dat het netwerkaansluitpunt in de panden van de eindgebruiker verbindt met de hoofdverdeler of een soortgelijke voorziening in het vaste openbare telefoonnetwerk.

4 Verzoekster biedt zowel andere telecomoperatoren als eindgebruikers toegang tot haar lokale netwerk. Wat de toegangsdiensten en de tarieven van verzoekster betreft, moet dus een onderscheid worden gemaakt tussen de verstrekking van lokale netwerktoegang door verzoekster aan haar concurrenten (hierna: ‚diensten op intermediair niveau’) en de verstrekking van lokale netwerktoegang door verzoekster aan haar eindgebruikers (hierna: ‚toegangsdiensten voor eindgebruikers’).

I – [Toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt]

5 Bij besluit nr. 223 van de federale minister van Post en Telecommunicatie [...] van 28 mei 1997 werd verzoekster verplicht om vanaf juni 1997 haar concurrenten volledig ontbundelde toegang tot het aansluitnet te verlenen.

6 Wat de tarieven [betreft voor de toegang tot het aansluitnet die verzoekster op intermediair niveau verstrekt], deze bestaan uit twee elementen, namelijk een maandelijks abonnementsgeld en een eenmalige vergoeding. [...]

7 Volgens § 25, lid 1, TKG moeten [verzoeksters tarieven voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt] vooraf door de Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (regelgevende instantie voor telecommunicatie en post; hierna: ‚RegTP’) worden goedgekeurd.

8 In deze context verifieert de RegTP of de door verzoekster voorgestelde [tarieven voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt] voldoen aan de voorwaarden van § 24 TKG. Zo moeten volgens § 24, lid 1, TKG, ‚[d]e tarieven [...] worden afgestemd op de kosten van een efficiënte dienstverlening’. [...]

[...]

II – Toegangsdiensten voor eindgebruikers

10 Wat de toegangsdiensten voor eindgebruikers betreft, biedt verzoekster twee basisvarianten aan, namelijk de traditionele analoge lijn [...] en digitale smalband [...]. Beide basisvarianten voor eindgebruikerstoegang kunnen worden geleverd via het reeds bestaande netwerk van koperen aderparen van verzoekster (smalbandaansluitingen). Daarnaast biedt verzoekster haar eindgebruikers ook breedbandaansluitingen aan ([...] ADSL), waarvoor zij de bestaande [smalbandnetwerken] extra heeft moeten uitrusten, waardoor breedbanddiensten, zoals een snelle internettoegang, mogelijk worden.

[...]

12 [Verzoeksters toegangstarieven voor de eindgebruikers] bestaan uit twee componenten: een maandelijks abonnementsgeld, dat afhankelijk is van de kwaliteit van de beschikbaar gestelde lijnen en de verrichte diensten, en een eenmalige vergoeding voor de aanmelding of overname van een lijn [...].

A – Tarieven voor analoge lijnen [...] en digitale smalband [...]

13 De toegangsprijzen voor analoge en [digitale smalband]lijnen worden vastgesteld in het kader van een price-cap-systeem. Overeenkomstig §§ 27, lid 1, tweede volzin, en 25, lid 1, TKG [...] worden de eindgebruikerstarieven voor de aansluiting op het vaste telefoonnetwerk van verzoekster en de telefoongesprekken niet afzonderlijk voor iedere verrichting bepaald op basis van de gemaakte kosten, maar voor meerdere verrichtingen tegelijk, waarbij de verschillende afzonderlijke verrichtingen in pakketten worden samengevoegd.

14 [...] De RegTP heeft dit systeem per 1 januari 1998 overgenomen. Daartoe werden twee pakketten samengesteld: een met diensten voor particulieren en een ander met diensten voor bedrijven. Beide pakketten bevatten zowel toegangsdiensten [voor eindgebruikers] als het gehele assortiment van producten dat verzoekster op telefoongebied aanbiedt, zoals lokale, regionale, interlokale en internationale gesprekken.

[...]

17 Krachtens het besluit van [het federale ministerie van Post en Telecommunicatie] van 17 december 1997 moest verzoekster voor de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 1999 (eerste price-cap-periode), de totale prijs voor elk van beide pakketten met 4,3 % verlagen. Op 23 december 1999 besloot de RegTP om na afloop van deze eerste periode op 31 december 1999 de samenstelling van de pakketten in grote lijnen te behouden en de prijzen in de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 (tweede price-cap-periode) met nog eens 5,6 % te verlagen.

18 Binnen dit bindende kader van prijsverlagingen kon verzoekster na goedkeuring door de RegTP de prijzen voor de afzonderlijke onderdelen van ieder pakket wijzigen. [...] Het systeem bood dus de mogelijkheid om de prijs voor een of meer onderdelen van ieder pakket te verhogen, zolang hierbij de bovenste prijsgrens van het pakket niet werd overschreden. [...]

19 In de eerste twee price-cap-perioden [van 1 januari 1998 tot 31 december 2001] heeft verzoekster de eindgebruikerstarieven in beide pakketten verlaagd en daarbij de opgelegde verlagingspercentages overschreden. Deze tariefverlagingen betroffen voornamelijk de prijzen voor telefoongesprekken. De eindgebruikerstarieven voor de analoge lijnen [...] zijn daarentegen tijdens de twee price-cap-perioden [...] ongewijzigd gebleven. Wat de eindgebruikerstarieven voor de [digitale smalband]lijnen betreft, heeft verzoekster in dezelfde periode het maandelijkse abonnementsgeld gewijzigd [...].

20 Sinds 1 januari 2002 geldt een nieuw price-cap-systeem [...]. In het nieuwe systeem zijn de twee vroegere pakketten voor particulieren en bedrijven vervangen door vier pakketten, die de volgende diensten omvatten: aansluitlijnen (pakket A), lokale gesprekken (pakket B), binnenlandse gesprekken (pakket C) en buitenlandse gesprekken (pakket D).

21 Op 15 januari 2002 deelde verzoekster de RegTP haar voornemen mee om het maandelijkse abonnementsgeld voor analoge en [digitale smalband]aansluitingen [...] te verhogen. Deze verhoging is goedgekeurd door de RegTP [...].

22 Op 31 oktober 2002 heeft verzoekster een nieuw verzoek tot verhoging van haar eindgebruikerstarieven ingediend. De RegTP heeft dit verzoek gedeeltelijk afgewezen [...].

B – Tarieven voor ADSL-lijnen [...]

23 De ADSL-[...]tarieven zijn niet geregeld in het kader van het price-cap-systeem. Volgens § 30 TKG kunnen deze tarieven achteraf aan een regeling worden onderworpen.

24 Op 2 februari 2001 leidde de RegTP na ontvangst van meerdere klachten van concurrenten een ex post-onderzoek in naar de ADSL-tarieven van verzoekster, om vast te stellen of er sprake was van een met de Duitse mededingingsregels strijdige prijsdumping. Op 25 januari 2002 heeft de RegTP de procedure beëindigd, na te hebben vastgesteld dat er geen reden tot verdenking van prijsdumping meer was, gelet op de op 15 januari 2002 door verzoekster aangekondigde prijsverhoging.”

3 Na in 1999 klachten van concurrenten van rekwirante te hebben ontvangen, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen de litigieuze beschikking vastgesteld. In deze beschikking, meer bepaald in de punten 57, 102, 103 en 107 ervan, verwijt zij rekwirante dat zij misbruik heeft gepleegd in de vorm van een „prijssqueeze” („margin squeeze”; hierna: „prijssqueeze” of „uitholling van de marges”), door geen passende marge te laten tussen de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt en de toegangstarieven voor de eindgebruikers.

4 Wat deze prijssqueeze betreft, haalt het Gerecht in punt 38 van het bestreden arrest de punten 102 tot en met 105 van de litigieuze beschikking aan, die luiden als volgt:

„102 Er is sprake van een prijssqueeze wanneer het totaal van de maandelijkse en eenmalige aan [verzoekster] te betalen bedragen voor [de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt] de concurrenten dwingt hun eindgebruikers hogere bedragen te berekenen dan [verzoekster] haar eigen eindgebruikers voor de desbetreffende diensten in rekening brengt. Wanneer de [groothandelsprijzen] hoger zijn dan de [toegangstarieven voor de eindgebruikers], kunnen de concurrenten van [verzoekster] onder geen beding winst behalen, zelfs wanneer ze minimaal net zo efficiënt als [verzoekster] zijn, omdat ze naast de bedragen voor [de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt] nog extra kosten hebben, bijvoorbeeld voor marketing, facturering, incasso etc.

103 Doordat [verzoekster] [...] concurrenten [voor de toegang tot het aansluitnetwerk die zij op intermediair niveau verstrekt groothandelsprijzen in rekening brengt] die hoger zijn dan de eigen eindgebruikersbedragen voor de toegang tot het lokale netwerk, voorkomt [zij] dat haar concurrenten naast de pure telefoongesprekken ook toegangsdiensten via aansluitnetwerken [kunnen] aanbieden. [...]

104 [Verzoekster] is van mening dat in het onderhavige geval het bewijs van een oneigenlijke prijsvorming in de vorm van een prijssqueeze niet kan worden geleverd omdat de [groothandelsprijzen] voor [de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt] door de RegTP bindend zijn vastgesteld. [...]

105 In tegenstelling tot de opvatting van [verzoekster] is misbruik van prijssqueeze echter op de onderhavige feiten van toepassing. In gekoppelde markten waarin concurrenten [op intermediair niveau toegang tot het aansluitnet] van gevestigde exploitanten [kopen] en hierop zijn aangewezen om op een [...] product‑ of dienstenmarkt [voor eindgebruikers] te kunnen concurreren, kan er zeker sprake zijn van een prijssqueeze tussen de gereguleerde [groothandelsprijzen] voor [de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt] en [de toegangstarieven voor de eindgebruikers]. Want om te bewijzen dat er sprake is van een prijssqueeze komt het er in eerste instantie op aan dat tussen beide [prijsniveaus] een wanverhouding bestaat die beperking van de mededinging tot gevolg heeft. [...]”

5 De Commissie heeft aldus in artikel 1 van de litigieuze beschikking geconcludeerd dat „[rekwirante] vanaf 1998 inbreuk [heeft] gemaakt op artikel 82, sub a, van het EG-Verdrag, doordat zij voor de toegang tot het lokale netwerk onbillijke maandelijkse en eenmalige bedragen van haar concurrenten [en haar eindgebruikers] vroeg en hierdoor de mededinging op de markt voor de toegang tot het lokale netwerk aanzienlijk heeft belemmerd”.

6 Volgens artikel 3 van de beschikking heeft de Commissie rekwirante voor deze inbreuk een geldboete van 12,6 miljoen EUR opgelegd.

II – Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest

7 Bij verzoekschrift, ingediend ter griffie van het Gerecht op 30 juli 2003, heeft rekwirante beroep ingesteld, primair, tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking en, subsidiair, tot verlaging van de hierbij opgelegde geldboete.

8 Ter ondersteuning van haar verzoek tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking heeft verzoekster met name een middel inzake schending van artikel 82 EG aangevoerd, alsook een middel inzake misbruik van bevoegdheid en schending van het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

9 Het middel inzake schending van artikel 82 EG omvatte diverse onderdelen, waarvan er drie relevant zijn in het kader van de onderhavige hogere voorziening, namelijk het eerste, dat inhoudt dat rekwirante geen misbruik heeft gepleegd, omdat zij over onvoldoende speelruimte beschikte om de prijssqueeze te vermijden, het tweede, volgens hetwelk de Commissie een ongeoorloofde methode heeft gehanteerd om de prijssqueeze vast te stellen, en het vierde, dat inhoudt dat de prijssqueeze geen gevolgen heeft gehad voor de markt.

10 Het Gerecht heeft al deze onderdelen verworpen en in het kader van het onderzoek ervan in de punten 150 en 242 van het bestreden arrest met name opgemerkt dat rekwirante in haar verzoekschrift niet is opgekomen tegen de definitie van de betrokken markten in de litigieuze beschikking, volgens welke een onderscheid moet worden gemaakt tussen een groothandelsmarkt voor intermediaire toegang tot het aansluitnet en een eindgebruikerstoegangsmarkt, die een markt voor smalbandverbindingen en een markt voor breedbandverbindingen omvat, waarbij al deze markten nationaal zijn.

11 Wat het eerste onderdeel van dit middel betreft, is het Gerecht in de punten 140 en 151 van het bestreden arrest tot de conclusie gekomen dat de Commissie in de litigieuze beschikking op goede gronden heeft vastgesteld dat rekwirante in de betrokken periode over voldoende speelruimte beschikte om de in deze beschikking gelaakte prijssqueeze te verminderen door de toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen.

12 Wat het tweede onderdeel van dit middel betreft, heeft het Gerecht in punt 168 van het bestreden arrest de grief van rekwirante verworpen dat de prijssqueeze slechts misbruik kan vormen indien haar toegangstarieven voor de eindgebruikers misbruik vormen. Het heeft vervolgens in de punten 193, 203 en 206 van dit arrest geoordeeld dat de Commissie zich bij de beoordeling van de vraag of de tariefpraktijken van rekwirante misbruik vormen, terecht overeenkomstig het criterium van de even efficiënte concurrent uitsluitend heeft gebaseerd op de specifieke situatie van verzoekster, namelijk op de tarieven en kosten van deze laatste, en uitsluitend rekening heeft gehouden met de inkomsten uit toegangsdiensten, met uitsluiting van de inkomsten uit andere diensten, zoals gespreksdiensten, en de groothandelsprijzen voor de toegang tot het lokale aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt heeft vergeleken met de eindgebruikerstarieven voor alle aan de abonnees verleende toegangsdiensten, namelijk smalbandverbindingen en breedbandverbindingen.

13 Wat het vierde onderdeel van dit middel betreft, heeft het Gerecht in punt 237 van het bestreden arrest met name opgemerkt dat de betrokken prijssqueeze in beginsel de ontwikkeling van de mededinging op de eindgebruikerstoegangsmarkten zal belemmeren.

14 Het Gerecht heeft het middel inzake misbruik van bevoegdheid en schending van het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel eveneens in zijn geheel verworpen. Met betrekking tot de grief dat de Commissie de door rekwirante gehanteerde tarieven aan een dubbele regeling onderwerpt en aldus het evenredigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden, heeft het Gerecht met name in punt 265 van het bestreden arrest het volgende opgemerkt:

„Ook al zou niet kunnen worden uitgesloten dat ook de Duitse autoriteiten het gemeenschapsrecht – met name de bepalingen van richtlijn [90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten (PB L 192, blz. 10)], zoals gewijzigd bij richtlijn [96/19/EG van de Commissie van 13 maart 1996 (PB L 74, blz. 13)] – hebben geschonden door ervoor te opteren de verbindings‑ en de gesprekstarieven geleidelijk in evenwicht brengen, zou een dergelijke schending, zo deze zou worden vastgesteld, niet wegnemen dat verzoekster daadwerkelijk over de nodige speelruimte beschikte om de prijssqueeze te verminderen.”

15 Voorts heeft het Gerecht in punt 269 van het bestreden arrest met betrekking tot de grief inzake schending van het vertrouwensbeginsel vastgesteld dat de besluiten van de RegTP geen gewettigd vertrouwen bij verzoekster hebben kunnen wekken.

16 Wat ten slotte de grief inzake misbruik van bevoegdheid betreft, heeft het Gerecht in punt 271 van dit arrest het volgende geoordeeld:

„De [litigieuze] beschikking heeft slechts betrekking op de door verzoekster gehanteerde tarieven en niet op de besluiten van de Duitse autoriteiten. Ook al zou de RegTp een communautaire norm hebben geschonden en ook al had de Commissie op die grond een niet-nakomingsprocedure tegen de Bondsrepubliek Duitsland kunnen inleiden, zou hierdoor geen afbreuk worden gedaan aan de rechtmatigheid van de [litigieuze] beschikking. De Commissie heeft hierin immers enkel vastgesteld dat verzoekster inbreuk heeft gemaakt op artikel 82 EG, een bepaling die geen betrekking heeft op de lidstaten, maar enkel op marktdeelnemers. De Commissie heeft haar bevoegdheid dus niet misbruikt door op grond van artikel 82 EG deze vaststelling te verrichten.”

17 Ter ondersteuning van haar vordering tot verlaging van de opgelegde geldboete heeft rekwirante zes middelen aangevoerd. Met het derde middel stelde rekwirante dat zij niet onachtzaam was geweest en geen opzettelijke fout had begaan, het vierde middel hield in dat bij de berekening van het bedrag van de geldboete onvoldoende rekening was gehouden met de tariefregeling, en met het zesde middel stelde rekwirante dat geen rekening was gehouden met verzachtende omstandigheden. Het Gerecht heeft in de punten 290 tot en met 321 van het bestreden arrest deze drie middelen verworpen.

18 Bijgevolg heeft het Gerecht het beroep in zijn geheel verworpen en rekwirante verwezen in haar eigen kosten en in die van de Commissie.

III – Conclusie van partijen

19 In het kader van haar hogere voorziening verzoekt rekwirante het Hof:

– het bestreden arrest te vernietigen;

– de litigieuze beschikking nietig te verklaren;

– subsidiair, krachtens zijn volle rechtsmacht de haar bij artikel 3 van de litigieuze beschikking opgelegde geldboete te verlagen, en

– de Commissie in de kosten te verwijzen.

20 De Commissie verzoekt het Hof, de hogere voorziening af te wijzen en rekwirante in de kosten te verwijzen.

21 Vodafone D2 GmbH, voorheen Vodafone AG & Co. KG, voorheen Arcor AG & Co. KG (hierna: „Vodafone”), verzoekt het Hof de hogere voorziening niet-ontvankelijk of althans ongegrond te verklaren en rekwirante in de kosten te verwijzen.

22 Versatel NRW GmbH, voorheen Tropolys NRW GmbH, voorheen CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice en TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, EWE TEL GmbH, HanseNet Telekommunikation GmbH, Versatel Nord GmbH, voorheen Versatel Nord-Deutschland GmbH, voorheen KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, Versatel Süd GmbH, voorheen Versatel Süd-Deutschland GmbH, voorheen tesion Telekommunikation GmbH, alsook Versatel West GmbH, voorheen Versatel West-Deutschland GmbH, voorheen Versatel Deutschland GmbH & Co. KG (hierna samen: „Versatel”), hebben zich ter terechtzitting aangesloten bij de conclusies van de Commissie en Vodafone en eveneens afwijzing van de hogere voorziening gevorderd.

IV – Hogere voorziening

A – Ontvankelijkheid

23 Vodafone en Versatel werpen in limine litis een exceptie van niet-ontvankelijkheid op, stellende dat het eerste middel en het eerste en het tweede onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening, die in wezen gericht zijn tegen de beoordeling van het Gerecht inzake de toepassing van artikel 82 EG op de betrokken tariefpraktijken van rekwirante en de inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, een loutere herhaling vormen van de argumenten die rekwirante in de procedure in eerste aanleg heeft aangevoerd, en enkel tot doel hebben, deze argumenten opnieuw door het Hof te laten onderzoeken.

24 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat uit artikel 225 EG, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 112, lid 1, eerste alinea, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgt dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven, tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke juridische argumenten die vordering specifiek staven. Een hogere voorziening die slechts de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten herhaalt, en zelfs geen argumenten naar voren brengt waarmee specifiek wordt aangegeven op welk punt het bestreden arrest op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten, voldoet niet aan dit vereiste. Een dergelijke hogere voorziening beoogt immers in werkelijkheid slechts een nieuw onderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoek, waartoe het Hof niet bevoegd is (zie met name arresten van 4 juli 2000, Bergaderm en Goupil/Commissie, C‑352/98 P, Jurispr. blz. I‑5291, punten 34 en 35, en 30 september 2003, Eurocoton e.a./Raad, C‑76/01 P, Jurispr. blz. I‑10091, punten 46 en 47).

25 Wanneer evenwel de rekwirant de uitlegging of de toepassing van het recht van de Unie door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in een hogere voorziening opnieuw worden behandeld. De procedure van hogere voorziening zou immers ten dele aan betekenis verliezen, indien de rekwirant zijn hogere voorziening niet aldus kon baseren op middelen en argumenten die reeds voor het Gerecht zijn aangevoerd (zie met name arrest van 16 mei 2002, ARAP e.a./Commissie, C‑321/99 P, Jurispr. blz. I‑4287, punt 49).

26 In casu zijn het eerste en het tweede middel van de hogere voorziening, in hun geheel beschouwd, er juist op gericht het standpunt van het Gerecht over verschillende in eerste aanleg opgeworpen rechtsvragen inzake de toepassing van artikel 82 EG op de betrokken tariefpraktijken van rekwirante en de inachtneming van bepaalde algemene beginselen van het recht van de Unie in twijfel te trekken. De hogere voorziening geeft duidelijk aan tegen welke onderdelen van het bestreden arrest zij is gericht, en op welke middelen en grieven zij is gebaseerd.

27 Hieruit volgt dat het eerste en het tweede middel van de hogere voorziening, in hun geheel beschouwd, ontvankelijk zijn. De ontvankelijkheid van de specifieke grieven die ter ondersteuning van deze middelen van de hogere voorziening zijn aangevoerd, dient evenwel in het kader van de beoordeling van elk van deze grieven te worden onderzocht.

B – Ten gronde

28 Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert rekwirante drie middelen aan. Volgens haar heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de vraag welke gevolgen dienen te worden verbonden aan het feit dat haar activiteiten door de RegTP als bevoegde nationale regelgevende instantie worden geregeld, alsook met betrekking tot de toepassing van artikel 82 EG en de berekening van de geldboeten, door deze regeling niet in aanmerking te nemen.

29 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Gerecht in het bestreden arrest het beroep van rekwirante tegen de litigieuze beschikking in zijn geheel heeft verworpen en daartoe in wezen heeft geoordeeld dat de Commissie, zoals blijkt uit de punten 3 tot en met 6 van het onderhavige arrest, rekwirante terecht een geldboete wegens schending van artikel 82 EG heeft opgelegd omdat zij onbillijke tarieven toepaste die hebben geleid tot een uitholling van de marges van concurrenten die minstens even efficiënt waren als zijzelf, doordat zij geen passende marge liet tussen de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt, en de toegangstarieven voor de eindgebruikers, waardoor deze concurrenten niet daadwerkelijk met haar konden concurreren op het gebied van deze diensten.

30 Met haar drie middelen betwist rekwirante in wezen de wijze waarop het Gerecht in het bestreden arrest de volgende vragen heeft beoordeeld:

– de vraag of de inbreuk toerekenbaar is omdat zij over speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen, en of het feit dat de prijzen voor telecommunicatiediensten door de nationale regelgevende instanties worden geregeld, relevant is voor de toepassing van artikel 82 EG;

– de vraag of het criterium van de prijssqueeze in de omstandigheden van het onderhavige geval geschikt is om misbruik in de zin van artikel 82 EG vast te stellen, gelet op het feit dat de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt, door de nationale regelgevende instanties worden geregeld, of de methode voor de berekening van deze prijssqueeze wettig is en hoe de gevolgen daarvan in het licht van dit artikel dienen te worden geanalyseerd, en

– de vraag of het bedrag van de geldboete gerechtvaardigd is, gelet op het feit dat de telecommunicatiesector door de nationale regelgevende instanties wordt geregeld.

31 Daarentegen betwist rekwirante niet dat een door een onderneming met een machtspositie toegepaste tariefpraktijk die leidt tot de uitholling van de marges van haar concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf, in beginsel als onbillijk in de zin van artikel 82 EG dient te worden beschouwd.

32 Rekwirante verwijt het Gerecht immers niet dat het heeft geoordeeld dat een onderneming haar machtspositie in de zin van deze bepaling misbruikt wanneer haar tariefpraktijken tot een dergelijke prijssqueeze leiden doordat zij op de markten waar zij een machtspositie inneemt geen passende marge laat tussen haar groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt, en haar toegangstarieven voor de eindgebruikers. Zij stelt dienaangaande in het kader van haar tweede middel enkel dat de prijssqueeze in casu geen relevant criterium is voor de vaststelling van een inbreuk op artikel 82 EG, aangezien haar groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt door de nationale regelgevende instanties worden geregeld.

33 In die omstandigheden dienen de middelen van de hogere voorziening te worden onderzocht in de volgorde waarin zij door rekwirante zijn aangevoerd. Deze volgorde stemt overeen met die waarin de middelen in eerste aanleg zijn aangevoerd en door het Gerecht in het bestreden arrest zijn onderzocht.

1. Voorafgaande opmerkingen

34 In het kader van het onderzoek naar de gegrondheid van de middelen van rekwirante tegen dit arrest dient in de eerste plaats te worden beklemtoond dat volgens artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof het voorwerp van het geding voor het Gerecht in hogere voorziening niet mag worden gewijzigd. In hogere voorziening is het Hof enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd. Een partij kan dus een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, niet voor het eerst voor het Hof aanvoeren, aangezien dat erop zou neerkomen dat zij bij het Hof, dat in hogere voorziening een beperkte bevoegdheid heeft, een geschil aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen (zie in die zin met name arresten van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a., C‑136/92 P, Jurispr. blz. I‑1981, punt 59; 26 oktober 2006, Koninklijke Coöperatie Cosun/Commissie, C‑68/05 P, Jurispr. blz. I‑10367, punt 96, en 12 november 2009, SGL Carbon/Commissie, C‑564/08 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 22).

35 Zowel in haar hogere voorziening als ter terechtzitting heeft rekwirante gesteld dat zij niet over enige speelruimte beschikte om de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt, te bepalen, aangezien deze door de nationale regelgevende instantie, de RegTP, worden vastgesteld. De betrokken prijssqueeze vindt in werkelijkheid haar oorsprong in het buitensporig hoge niveau van deze groothandelsprijzen zoals deze door de RegTP zijn vastgesteld. Om een einde te maken aan deze prijssqueeze had de Commissie dus, in plaats van krachtens artikel 82 EG een beschikking jegens rekwirante vast te stellen, krachtens artikel 226 EG een beroep wegens niet-nakoming tegen de Bondsrepubliek Duitsland moeten instellen wegens schending van het recht van de Unie. Voorts is het niet juist dat de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt worden bepaald op basis van de kosten van rekwirante. Deze prijzen worden overeenkomstig een door de RegTP vastgesteld model door deze nationale regelgevende instantie bepaald op basis van de kosten van een efficiënte prestatie.

36 De Commissie en Versatel stellen daarentegen dat de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt aan rekwirante zijn toe te rekenen, aangezien deze prijzen volgens de bepalingen van het TKG door de RegTP worden vastgesteld op basis van een verzoek dat rekwirante op basis van haar eigen kosten heeft ingediend. Rekwirante is dus slecht geplaatst om over het buitensporige karakter van deze prijzen te klagen. Zoals blijkt uit de litigieuze beschikking, is rekwirante overigens wettelijk verplicht om een nieuw verzoek bij de RegTP in te dienen om de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt te verlagen wanneer haar kosten dalen.

37 Dienaangaande heeft Versatel voorts ter terechtzitting gesteld dat rekwirante sinds 1997 stelselmatig heeft gepoogd, het goede verloop van de nationale procedure tot vaststelling van de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt te hinderen door haar goedkeuringsaanvragen in te trekken en geen enkel bewijs of verklaring over te leggen over de kosten die deze groothandelsprijzen kunnen rechtvaardigen, hoewel zij daartoe volgens het nationale recht verplicht is.

38 Wat deze geschilpunten tussen partijen betreft, dient evenwel ten eerste te worden opgemerkt dat voor het Gerecht geen discussie heeft plaatsgevonden over de vraag of rekwirante over de nodige speelruimte beschikte om haar groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt te wijzigen. Het Gerecht is bij de vaststelling van het bestreden arrest uitgegaan van de hypothese – die voor het Gerecht zelf niet is betwist – dat rekwirante niet over een dergelijke speelruimte beschikte.

39 In punt 93 van het bestreden arrest heeft Gerecht immers opgemerkt dat de Commissie – ook al sluit zij in de bestreden beschikking niet uit dat rekwirante haar groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt kon verlagen – in deze beschikking enkel heeft onderzocht of rekwirante over een reële speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te verhogen.

40 Aangezien deze aanpak voor het Gerecht niet is betwist, heeft het Gerecht in de punten 85 tot en met 152 van het bestreden arrest ter beoordeling van de vraag of de in de litigieuze beschikking vastgestelde prijssqueeze aan rekwirante kon worden toegerekend, enkel onderzocht of de Commissie in deze beschikking tot de conclusie kon komen dat rekwirante over een reële speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen teneinde deze prijssqueeze op te heffen of te verminderen. Het is dienaangaande in de punten 140 en 151 van het bestreden arrest tot de conclusie gekomen dat de Commissie terecht had aangenomen dat een dergelijke speelruimte bestond, niettegenstaande het feit dat de RegTP de toegangstarieven voor de eindgebruikers regelde.

41 Zo ook heeft het Gerecht, alvorens in de punten 183 tot en met 213 van het bestreden arrest de grieven te verwerpen op basis waarvan rekwirante betwist dat de in de litigieuze beschikking vastgestelde prijssqueeze misbruik vormt en opkomt tegen de methode voor de berekening daarvan, in punt 167 van dit arrest beklemtoond dat de Commissie enkel had vastgesteld dat rekwirante over de nodige speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen.

42 In die omstandigheden staat het niet aan het Hof om in het kader van de onderhavige hogere voorziening te onderzoeken in welke mate rekwirante in voorkomend geval de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt had kunnen wijzigen, zoals de Commissie en Versatel stellen, aangezien en dergelijk onderzoek meer zou omvatten dan de middelen waarover in eerste aanleg een discussie heeft plaatsgevonden. Alle middelen of grieven dienaangaande vallen, gelet op de in punt 34 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, buiten het bestek van de onderhavige hogere voorziening en zijn dus niet-ontvankelijk.

43 Ter beoordeling van de gegrondheid van de grieven op basis waarvan rekwirante de wettigheid van het bestreden arrest betwist, met name van haar – in het kader van het eerste en het tweede middel van de hogere voorziening opgeworpen – grieven dat de inbreuk niet aan haar kan worden toegerekend en dat de in de litigieuze beschikking vastgestelde prijssqueeze geen misbruik vormt, dient het Hof zich dus uitsluitend te baseren op de hypothese waar in dat arrest van is uitgegaan, namelijk dat rekwirante slechts over speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen. Dat zij over een dergelijke speelruimte beschikte wordt overigens in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet betwist.

44 Ten tweede kan het Gerecht in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet zonder wijziging van het voorwerp van het voor het Gerecht gebrachte geding worden verweten dat het de Commissie niet heeft bekritiseerd wegens het feit dat zij niet is opgekomen tegen de aanpak van de nationale regelgevende instanties, voor zover deze de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt op een buitensporig hoog niveau hebben vastgesteld en aldus de volle verantwoordelijkheid dragen voor de in de litigieuze beschikking vastgestelde prijssqueeze.

45 Volgens de rechtspraak van het Hof staat het aan elk van de lidstaten om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de nationale regelgevende instanties de krachtens het recht van de Unie geldende verplichtingen nakomen (zie in die zin arrest van 15 april 2008, Impact, C‑268/06, Jurispr. blz. I‑2483, punt 85). Voorts schrijven de artikelen 81 EG en 82 EG, gelezen in samenhang met artikel 10 EG, voor dat de lidstaten geen maatregelen, zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, mogen nemen of handhaven die het nuttige effect van de op ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken (zie met name arresten van 16 november 1977, GB-Inno-BM, 13/77, Jurispr. blz. 2115, punt 31, en 5 oktober 1995, Centro Servizi Spediporto, C‑96/94, Jurispr. blz. I‑2883, punt 20).

46 Wat evenwel de mogelijkheid voor de Commissie betreft om een beroep wegens niet-nakoming tegen de betrokken lidstaat in te stellen, dient het Hof zich, gelet op het feit dat het bestreden arrest waartegen de onderhavige hogere voorziening is ingesteld, uitsluitend betrekking heeft op de rechtmatigheid van de beschikking die de Commissie krachtens artikel 82 EG ten overstaan van rekwirante heeft vastgesteld, in het kader van deze hogere voorziening ertoe te beperken, na te gaan of de grieven die ter ondersteuning van deze hogere voorziening zijn aangevoerd, aantonen dat het onderzoek van het Gerecht naar de rechtmatigheid van deze beschikking blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, en dit ongeacht of de Commissie, parallel of bij wijze van alternatief, in een beschikking had kunnen vaststellen dat de betrokken lidstaat het recht van de Unie heeft geschonden.

47 Ook al kan dus, zoals het Gerecht zelf met name in de punten 265 en 271 van het bestreden arrest in wezen heeft vastgesteld, niet worden uitgesloten dat de nationale regelgevende instanties in casu het recht van de Unie hebben geschonden en had de Commissie er dus daadwerkelijk voor kunnen opteren, op die grond krachtens artikel 226 EG een beroep wegens niet-nakoming tegen de Bondsrepubliek Duitsland in te stellen, zijn deze mogelijkheden in de fase van de onderhavige hogere voorziening irrelevant. Dit geldt temeer daar de Commissie volgens de rechtspraak van het Hof in het systeem van artikel 226 EG over een discretionaire bevoegdheid beschikt om een beroep wegens niet-nakoming in te stellen en het niet aan de rechters van de Unie staat om te beoordelen of zij deze bevoegdheid op passende wijze heeft uitgeoefend (zie met name arrest van 26 juni 2003, Commissie/Frankrijk, C‑233/00, Jurispr. blz. I‑6625, punt 31).

48 Wat het argument van rekwirante betreft dat de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt, buitensporig zijn, dient voorts te worden opgemerkt dat rekwirante in haar verzoekschrift voor het Gerecht geenszins heeft aangevoerd dat deze prijzen onverenigbaar zijn met het recht van de Unie. Rekwirante heeft dienaangaande immers enkel gesteld dat indien de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt door de nationale regelgevende instanties worden vastgesteld zonder dat zij deze kan wijzigen, enkel de toegangstarieven voor de eindgebruikers misbruik kunnen vormen in de zin van artikel 82 EG, en dat indien het tariefbeleid van deze instanties ten aanzien van deze diensten in strijd is met het recht van de Unie, de Commissie een beroep wegens niet-nakoming tegen deze laatste dient in te stellen.

49 Bijgevolg kan het Hof in het kader van de onderhavige hogere voorziening de grieven volgens welke de groothandelsprijzen voor de toegang tot het aansluitnet die op intermediair niveau wordt verstrekt, onrechtmatig zijn, met name omdat zij buitensporig zouden zijn ten opzichte van de kosten die rekwirante draagt om deze toegang te verlenen, niet onderzoeken (zie dienaangaande arrest van 24 april 2008, Arcor, C‑55/06, Jurispr. blz. I‑2931, punt 69). Aangezien deze grieven verder gaan dan de middelen waarover in eerste aanleg een discussie heeft plaatsgevonden, zijn zij overeenkomstig de in punt 34 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet-ontvankelijk in het kader van deze hogere voorziening.

50 Ten derde heeft rekwirante, zoals het Gerecht in de punten 150 en 242 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, in eerste aanleg de door de Commissie in de litigieuze beschikking gehanteerde definitie van de betrokken markten niet betwist. Volgens deze definitie wordt de betrokken geografische markt gevormd door de Duitse markt en vormt binnen de betrokken dienstenmarkten de groothandelsmarkt voor intermediaire toegang tot het aansluitnet één enkele markt, die losstaat van de eindgebruikerstoegangsmarkt, die twee onderscheiden segmenten omvat, namelijk breedband- en smalbandverbindingen.

51 Rekwirante heeft ook de vaststelling van de Commissie in de litigieuze beschikking dat zij op al deze dienstenmarkten een machtspositie in de zin van artikel 82 EG innam, op geen enkel ogenblik voor het Gerecht betwist.

52 Bijgevolg kan overeenkomstig de in punt 34 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak noch de door het Gerecht in het bestreden arrest gehanteerde definitie van de betrokken markten noch de vaststelling dat rekwirante op al deze markten een machtspositie innam, in het kader van het onderzoek van de onderhavige hogere voorziening in twijfel worden getrokken.

53 Wat in de tweede plaats meer in het bijzonder de beoordeling van de marktgegevens en de mededinging betreft, mag het Hof in het kader van een hogere voorziening zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van die van het Gerecht. Volgens artikel 225 EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie is de hogere voorziening immers beperkt tot rechtsvragen. De beoordeling van de feiten levert geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de feiten of de bewijzen, hetgeen in casu niet is aangevoerd (zie arrest van 15 maart 2007, British Airways/Commissie, C‑95/04 P, Jurispr. blz. I‑2331, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

54 De middelen die rekwirante ter ondersteuning van de onderhavige hogere voorziening heeft aangevoerd dienen in het licht van deze overwegingen te worden onderzocht.

2. Eerste middel: onjuiste rechtsopvatting over de gevolgen die moeten worden verbonden aan het feit dat de activiteiten van rekwirante door de RegTP als bevoegde nationale regelgevende instantie worden geregeld

55 Het eerste middel van rekwirante bevat drie onderdelen, die respectievelijk betrekking hebben op de toerekenbaarheid van de inbreuk, het vertrouwensbeginsel en de vraag of de inbreuk op artikel 82 EG opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd.

a) Eerste onderdeel van het eerste middel: toerekenbaarheid van de inbreuk

i) Bestreden arrest

56 Wat de speelruimte betreft waarover rekwirante beschikte om de prijssqueeze te vermijden, heeft het Gerecht, na in de punten 85 tot en met 89 van het bestreden arrest te hebben herinnerd aan de in de relevante rechtspraak van het Hof ontwikkelde beginselen, in de punten 97 tot en met 152 van dit arrest onderzocht of het Duitse rechtskader – met name het TKG en de besluiten die de RegTP heeft genomen in de periode waarop de litigieuze beschikking betrekking heeft – het voor rekwirante absoluut onmogelijk maakte om zich concurrentieel op te stellen, dan wel of dit kader haar voldoende speelruimte liet om haar prijzen op een zodanig niveau vast te stellen dat zij de in de litigieuze beschikking vastgestelde prijssqueeze kon opheffen of verminderen.

57 Wat in de eerste plaats de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 betreft, heeft het Gerecht, na in punt 100 van het bestreden arrest te hebben opgemerkt dat rekwirante binnen het toepasselijke regelgevingskader na goedkeuring van de RegTP haar prijzen kon wijzigen, in punt 105 van dit arrest geconcludeerd dat de Commissie terecht had vastgesteld dat rekwirante, gelet op het feit dat zij tijdens de betrokken periode zesmaal om een verlaging van de gesprekstarieven had verzocht, tijdens deze periode over de nodige speelruimte beschikte om een verhoging van haar eindgebruikerstarieven voor smalbandverbindingen aan te vragen en tegelijkertijd het totale plafond van de pakketten voor particulieren en bedrijven in acht te nemen.

58 Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 106 tot en met 124 van het bestreden arrest onderzocht of de tussenkomst van de RegTP bij de vaststelling van rekwirantes toegangstarieven voor de eindgebruikers tot gevolg heeft dat zij, ondanks deze speelruimte, aan de toepassing van artikel 82 EG ontsnapt. Dienaangaande heeft het in punt 107 van het bestreden arrest geoordeeld dat het feit dat deze eindgebruikerstarieven door de RegTP moeten worden goedgekeurd de verantwoordelijkheid van rekwirante op grond van artikel 82 EG niet uitsluit, aangezien zij via de tariefverzoeken die zij bij de RegTP indient, invloed uitoefent op de hoogte van haar toegangstarieven voor de eindgebruikers.

59 Dienaangaande heeft het Gerecht in de punten 108 tot en met 124 van het bestreden arrest het argument van rekwirante verworpen dat zij niet aansprakelijk is op grond van artikel 82 EG omdat de RegTP vooraf controleert of haar toegangstarieven voor de eindgebruikers verenigbaar zijn met artikel 82 EG.

60 In de punten 109 tot en met 114 van het bestreden arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat de eindgebruikerstarieven voor analoge verbindingen zijn gebaseerd op besluiten van het federale ministerie van Post en Telecommunicatie die zijn genomen in het kader van de wetgeving die vóór de vaststelling van het TKG van kracht was, dat uit de bepalingen van het TKG niet blijkt dat de RegTP onderzoekt of de verzoeken tot wijziging van de eindgebruikerstarieven voor smalbandverbindingen verenigbaar zijn met artikel 82 EG, dat de nationale regelgevende instanties handelen overeenkomstig het nationale recht, dat de doelstellingen van dit recht door het telecommunicatiebeleid zijn geïnspireerd en als zodanig kunnen verschillen van de doelstellingen van het mededingingsbeleid van de Unie, en dat de verschillende besluiten van de RegTP die rekwirante aanhaalt, geen verwijzing naar artikel 82 EG bevatten.

61 Met betrekking tot het feit dat de RegTP in verschillende besluiten heeft onderzocht of sprake was van een prijssqueeze, heeft het Gerecht in de punten 116 tot en met 119 van het bestreden arrest vastgesteld dat de omstandigheid dat de RegTP telkens, na te hebben vastgesteld dat er een negatieve marge was tussen de groothandelsprijzen van rekwirante voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekte en haar toegangstarieven voor de eindgebruikers, heeft geoordeeld dat het voor de andere operatoren mogelijk moest zijn om hun abonnees via kruissubsidiëring tussen de toegangstarieven en de gesprekstarieven concurrentiële tarieven aan te bieden, aantoont dat de RegTP de verenigbaarheid van deze tarieven met artikel 82 EG niet heeft onderzocht of althans deze bepaling verkeerd heeft toegepast.

62 In punt 120 van het bestreden arrest heeft het Gerecht beklemtoond dat ook al zou de RegTP gehouden zijn om de verenigbaarheid van de door rekwirante voorgestelde toegangstarieven voor de eindgebruikers met artikel 82 EG te onderzoeken, de Commissie hoe dan ook niet gebonden zou kunnen zijn aan een beslissing die een nationale instantie op grond van dit artikel heeft genomen.

63 Voorts heeft het Gerecht in de punten 121 tot en met 123 van het bestreden arrest opgemerkt dat het ter beantwoording van de vraag of een eventuele inbreuk aan rekwirante kan worden toegeschreven, van belang is te weten of deze ten tijde van de feiten van het geding over voldoende speelruimte beschikte om haar eindgebruikerstarieven voor smalbandverbindingen zodanig vast te stellen dat zij de gelaakte prijssqueeze had kunnen opheffen of verminderen. Het Gerecht heeft dienaangaande herhaald dat rekwirante door het indienen van tariefverzoeken bij de RegTP invloed kon uitoefenen op de hoogte van haar eindgebruikerstarieven. Het heeft tevens opgemerkt dat het Bundesgerichtshof in zijn arrest van 10 februari 2004 uitdrukkelijk heeft bevestigd dat het tot de verantwoordelijkheid van rekwirante behoort om dergelijke verzoeken in te dienen, en dat de toepasselijke Duitse regeling niet uitsluit dat de RegTP tarieven heeft goedgekeurd die in strijd zijn met artikel 82 EG.

64 Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 124 van het bestreden arrest vastgesteld dat rekwirante ondanks de tussenkomst van de RegTP bij de vaststelling van haar eindgebruikerstarieven voor smalbandverbindingen in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 over voldoende speelruimte beschikte om te kunnen concluderen dat haar tariefbeleid binnen de werkingssfeer van artikel 82 EG kon vallen.

65 Wat in de tweede plaats de periode vanaf 1 januari 2002 betreft, heeft het Gerecht, na in de punten 144 en 145 van het bestreden arrest te hebben vastgesteld dat rekwirante niet betwist dat zij haar eindgebruikerstarieven voor breedbandverbindingen (ADSL) vanaf die datum had kunnen verhogen en dat haar tariefpraktijken onder artikel 82 EG kunnen vallen, aangezien zij deze tarieven binnen de grenzen van de Duitse wetgeving vrij vaststelt, in de punten 147 tot en met 151 van dit arrest onderzocht of rekwirante de prijssqueeze had kunnen verminderen door haar eindgebruikerstarieven voor breedbandverbindingen te verhogen. De punten 148 en 149 van dit arrest luiden als volgt:

„148 Aangezien de [toegang tot het aansluitnet die] op intermediair niveau [wordt verstrekt] de mogelijkheid [biedt] om op eindgebruikersniveau alle [...] toegangsdiensten aan te bieden, kan de speelruimte waarover verzoekster beschikt om haar [tarieven voor breedbandverbindingen] te verhogen, leiden tot een vermindering van de prijssqueeze tussen de groothandelstarieven [voor de toegang tot het aansluitnet die zij op intermediair niveau verstrekt] en de eindgebruikerstarieven voor alle [aan de abonnees verleende] toegangsdiensten. [De] toegangsdiensten dienen gezamenlijk op eindgebruikersniveau te worden onderzocht, niet alleen omdat zij overeenstemmen met één enkele dienst op intermediair niveau, maar ook omdat ADSL-toegang, zoals de Commissie in de [litigieuze] beschikking [...] heeft uiteengezet, zonder op dit punt door verzoekster te zijn tegengesproken, niet op geïsoleerde wijze aan de eindgebruikers kan worden aangeboden, aangezien hiervoor om technische redenen steeds een upgrading van de [smalbandlijnen] vereist is.”

149 Het betoog van verzoekster over de kruiselasticiteit van de prijzen voor ADSL‑ en smalbandverbindingen en voor de verschillende soorten ADSL-verbindingen dient te worden verworpen. Dit betoog doet immers niets af aan het feit dat verzoekster over de nodige speelruimte beschikte om haar ADSL-tarieven te verhogen. Verder zou een beperkte verhoging van de ADSL-tarieven hebben geleid tot hogere gemiddelde eindgebruikerstarieven voor smalband‑ en breedbandtoegangsdiensten, tezamen beschouwd, en aldus de vastgestelde prijssqueeze hebben verminderd. Eindgebruikers met een breedbandverbinding zouden er immers, met name gelet op de voordelen van breedband op het gebied van de gegevensoverdracht, niet automatisch voor opteren om terug over te schakelen op een smalbandverbinding indien de eindgebruikerstarieven voor ADSL-toegang zouden worden verhoogd.”

ii) Argumenten van partijen

66 Wat in de eerste plaats de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 betreft, stelt rekwirante ten eerste dat het Gerecht ten onrechte is uitgegaan van de premisse dat het bestaan van speelruimte om de toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen een noodzakelijke en voldoende voorwaarde is voor de toerekenbaarheid van de inbreuk. Met de vaststelling dat een dergelijke speelruimte bestaat is immers nog niet de vraag beantwoord of rekwirante zich, door de RegTP niet te verzoeken om haar eindgebruikerstarieven te mogen verhogen, onrechtmatig heeft gedragen.

67 Volgens rekwirante heeft het Gerecht in dit verband geen rekening gehouden met het feit dat de RegTP de vermeende prijssqueeze heeft onderzocht en heeft geoordeeld dat deze geen concurrentiebeperking inhield. Wanneer een onderneming met een machtspositie zich moet houden aan de regels die worden opgelegd door een nationale regelgevende instantie die daartoe is opgericht in het kader van een rechtsregeling die de mededinging beoogt te bevorderen, en een bepaald gedrag is onderzocht door de nationale regelgevende instantie die in dit kader bevoegd is, en niet is bekritiseerd, treedt de verantwoordelijkheid van deze instantie in de plaats van de verantwoordelijkheid die een onderneming met een machtspositie heeft om de marktstructuur te beschermen. In een dergelijke situatie is de verantwoordelijkheid van de onderneming met een machtspositie beperkt tot de verplichting om de nationale regelgevende instantie alle informatie te verstrekken die deze nodig heeft om haar gedrag te controleren.

68 Bijgevolg geeft punt 113 van het bestreden arrest volgens rekwirante blijk van een onjuiste opvatting, aangezien de RegTP het mededingingsrecht van de Unie in acht diende te nemen. Punt 123 van dat arrest geeft eveneens blijk van een onjuiste opvatting. Het Bundesgerichtshof heeft immers niet geoordeeld dat de verantwoordelijkheid die rekwirante heeft om verzoeken tot wijziging van haar tarieven in te dienen impliceert dat zij haar eigen oordeel over de toepassing van artikel 82 EG in de plaats moet stellen van die van de nationale regelgevende instantie. Voorts kan punt 120 van het bestreden arrest, volgens hetwelk de prijssqueeze aan haar dient te worden toegerekend omdat de Commissie niet gebonden kan zijn aan een beslissing die een nationale regelgevende instantie op grond van artikel 82 EG heeft genomen, niet overtuigen. Het gaat in casu immers enkel om de toerekenbaarheid en niet om de vraag of de beoordeling van de RegTP de Commissie ten gronde bindt. Voorts spelen de nationale regelgevende instanties een autonome rol bij de totstandbrenging van een mededingingsregeling in de telecommunicatiesector. Ten slotte vereist het rechtszekerheidsbeginsel dat een onderneming met een machtspositie die aan de nationale regeling is onderworpen, op de juistheid van deze regeling kan vertrouwen.

69 Rekwirante stelt ten tweede dat de overwegingen in de punten 111 tot en met 119 van het bestreden arrest niet relevant zijn of blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Gerecht maakt immers een onwettige kringredenering door uit het feit dat het zelf tot een andere uitkomst komt af te leiden dat rekwirante niet op de uitkomst van het onderzoek van de RegTP mocht voortgaan. Voorts vormde het door de RegTP gebruikte begrip „kruissubsidiëring” geen reden om aan de juistheid van haar vaststellingen te twijfelen. Bovendien geven de punten 111 tot en met 114 van het bestreden arrest om de reeds in punt 66 van het onderhavige arrest genoemde redenen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

70 Rekwirante stelt ten derde dat het feit dat haar eindgebruikerstarieven voor analoge verbindingen, anders dan het Gerecht in de punten 109 en 110 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, berustten op een vergunning die het federale ministerie van Post en Telecommunicatie heeft verleend, niet relevant is voor het onderzoek naar de toerekenbaarheid. Bepalend is daarentegen het feit dat de RegTP het bezwaar dat sprake was van een concurrentiebeperkende prijssqueeze heeft verworpen.

71 Wat in de tweede plaats de periode van 1 januari 2002 tot 21 mei 2003 betreft, stelt rekwirante ten eerste dat het bestreden arrest blijk geeft van een onjuiste opvatting, aangezien de prijssqueeze haar voor deze periode evenmin als voor de vorige periode kan worden toegerekend.

72 Rekwirante is ten tweede van mening dat het bestreden arrest een tegenstrijdigheid bevat. Volgens haar is het onderzoek naar de toerekenbaarheid van de inbreuk namelijk in tegenspraak met de berekening van de prijssqueeze. Het Gerecht vereist immers een kruissubsidiëring tussen twee markten, namelijk die van de toegang tot smalbandverbindingen en die van de toegang tot breedbandverbindingen, terwijl het bij de berekening van de prijssqueeze geen rekening houdt met de inkomsten die de concurrenten uit de gespreksdiensten halen, met name omdat de mogelijkheid van kruissubsidiëring tussen twee markten, namelijk die voor eindgebruikerstoegangsdiensten en die voor gespreksdiensten, niet aan hen kan worden tegengeworpen.

73 Rekwirante stelt ten derde dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit te gaan van ongefundeerde veronderstellingen over de mogelijkheid om de prijssqueeze te verminderen. De vaststelling in punt 149 van het bestreden arrest dat de kruiselasticiteit van de prijzen niet afdoet aan het feit dat rekwirante over de nodige speelruimte beschikt om haar ADSL-tarieven te verhogen is weliswaar correct, maar niet relevant. Het Gerecht heeft niet onderzocht of en in welke mate smalbandabonnees ervan zouden afzien over te stappen op een breedbandlijn wegens een verhoging van de prijs van deze laatste.

74 De Commissie stelt dat de centrale stelling van rekwirante, namelijk dat de inbreuk haar niet kan worden toegerekend omdat de nationale regelgevende instantie verantwoordelijk is voor de feiten, en dat de Commissie niet rechtstreeks een vordering tegen een gereguleerde onderneming kan instellen in een geval waarover de RegTP reeds een besluit heeft genomen, onjuist is. De grieven van rekwirante dienen dus in hun geheel te worden verworpen.

75 Vodafone stelt dat het eerste onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk is, aangezien rekwirante enkel de reeds in de procedure voor het Gerecht aangevoerde argumenten herhaalt en dit louter om deze opnieuw door het Hof te laten onderzoeken. Subsidiair stelt zij dat de grieven van rekwirante ongegrond dienen te worden verklaard.

76 Versatel heeft ter terechtzitting tevens gesteld dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat rekwirante over voldoende speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te verhogen.

iii) Beoordeling door het Hof

77 Vooraf dient te worden vastgesteld dat rekwirante met dit onderdeel van het eerste middel weliswaar grotendeels de argumenten herhaalt die zij voor het Gerecht heeft aangevoerd, maar het Gerecht in wezen verwijt dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een onjuist juridisch criterium te hanteren met betrekking tot de toerekenbaarheid van de inbreuk op artikel 82 EG. Anders dan Vodafone stelt, is dit onderdeel van het eerste middel dus overeenkomstig de in punt 25 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak ontvankelijk.

78 Wat de gegrondheid van het eerste onderdeel van het eerste middel betreft, zij opgemerkt dat rekwirante het Gerecht in wezen verwijt dat het heeft geoordeeld dat de in de litigieuze beschikking vastgestelde prijssqueeze haar krachtens artikel 82 EG kan worden toegerekend op de loutere grond dat zij over speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen. Het gehele eerste onderdeel van het eerste middel is gebaseerd op de premisse dat een dergelijke speelruimte geen voldoende voorwaarde voor de toepassing van artikel 82 EG is wanneer de betrokken tariefpraktijk, zoals in casu, is goedgekeurd door de nationale regelgevende instantie die bevoegd is voor de telecommunicatiesector, namelijk de RegTP.

79 Deze premisse is evenwel onjuist.

80 Volgens de rechtspraak van het Hof zijn de artikelen 81 EG en 82 EG immers enkel niet van toepassing indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrentieel gedrag voor deze ondernemingen uitsluit. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging namelijk niet, zoals deze bepalingen impliceren, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen. Daarentegen kunnen de artikelen 81 EG en 82 EG van toepassing zijn indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling ruimte laat voor mededinging die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst (arrest van 11 november 1997, Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing, C‑359/95 P en C 379/95 P, Jurispr. blz. I‑6265, punten 33 en 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

81 Het Hof heeft dus slechts in beperkte mate aanvaard dat een bepaalde mededingingsverstorende gedraging van de werkingssfeer van de artikelen 81 EG en 82 EG kan worden uitgesloten omdat de bestaande nationale wetgeving de betrokken ondernemingen hiertoe heeft verplicht of omdat deze wetgeving iedere mogelijkheid van concurrentieel gedrag voor deze ondernemingen heeft uitgesloten (zie arresten van 20 maart 1985, Italië/Commissie, 41/83, Jurispr. blz. 873, punt 19; 10 december 1985, Stichting Sigarettenindustrie e.a./Commissie, 240/82‑242/82, 261/82, 262/82, 268/82 en 269/82, Jurispr. blz. 3831, punten 27‑29, en 9 september 2003, CIF, C‑198/01, Jurispr. blz. I‑8055, punt 67).

82 Aldus heeft het Hof geoordeeld dat indien een nationale wet zich ertoe beperkt ondernemingen tot autonome mededingingsverstorende gedragingen aan te zetten of deze te vergemakkelijken, de artikelen 81 EG en 82 EG op deze ondernemingen van toepassing blijven (arrest van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73‑48/73, 50/73, 54/73‑56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punten 36‑73, en arrest CIF, reeds aangehaald, punt 56).

83 Volgens de rechtspraak van het Hof hebben ondernemingen met een machtspositie immers een bijzondere verantwoordelijkheid om zich aldus te gedragen dat geen afbreuk wordt gedaan aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt (arrest van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, 322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 57).

84 Bijgevolg kan de loutere omstandigheid dat rekwirante er door de tussenkomst van een nationale regelgevende instantie zoals de RegTP toe is aangezet, haar tariefpraktijk – die leidt tot de uitholling van de marges van concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf – te handhaven, als zodanig haar aansprakelijkheid op grond van artikel 82 EG geenszins opheffen (zie in die zin arrest van 30 januari 1985, Clair, 123/83, Jurispr. blz. 391, punten 21‑23).

85 Aangezien rekwirante ondanks deze tussenkomst over speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen, kon het Gerecht – louter op deze grond – tot de conclusie komen dat de betrokken prijssqueeze aan haar kon worden toegerekend.

86 In casu dient evenwel te worden vastgesteld dat rekwirante in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel niet betwist dat een dergelijke speelruimte bestaat. Zij betwist met name niet de vaststelling van het Gerecht in de punten 97 tot en met 105 en 121 tot en met 151 van het bestreden arrest dat zij in wezen verzoeken bij de RegTP had kunnen indienen om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te mogen wijzigen, meer bepaald de tarieven voor smalbandverbindingen voor de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001, en die voor breedbandverbindingen voor de periode vanaf 1 januari 2002.

87 Rekwirante beklemtoont daarentegen in haar verschillende grieven en argumenten enkel dat zij zich door de tussenkomst van de RegTP aangemoedigd voelde, en merkt met name op dat deze nationale regelgevende instantie zelf de betrokken prijssqueeze zowel aan het nationale recht als aan het telecommunicatierecht van de Unie en artikel 82 EG heeft getoetst en deze heeft goedgekeurd, en dat het Bundesgerichtshof in een arrest van 10 februari 2004 heeft geoordeeld dat rekwirante niet in de plaats van de RegTP kan beoordelen of een tariefpraktijk in strijd is met artikel 82 EG.

88 Om de in de punten 80 tot en met 85 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen kunnen dergelijke omstandigheden evenwel niet afdoen aan het feit dat deze tariefpraktijk aan rekwirante kan worden toegerekend, aangezien vaststaat dat deze over speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen, en deze omstandigheden vormen dus geen relevant argument om te stellen dat het Gerecht dit punt onjuist heeft beoordeeld.

89 Rekwirante kan in dit verband het Gerecht meer bepaald niet verwijten dat het niet heeft onderzocht of zij zich „onrechtmatig” heeft gedragen door geen gebruik te maken van de speelruimte waarover zij beschikte om de RegTP te verzoeken om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te mogen wijzigen. Het al dan niet „onrechtmatige” karakter van een dergelijk gedrag kan immers niet afdoen aan de vaststelling dat rekwirante over de nodige speelruimte beschikte om zich aldus te gedragen, maar kan enkel in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de vraag of dit gedrag een inbreuk vormt en bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten.

90 Voorts kan de Commissie, zoals het Gerecht in punt 120 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, hoe dan ook niet gebonden zijn aan een beslissing die een nationale instantie op grond van artikel 82 EG heeft genomen (zie in die zin arrest van 14 december 2000, Masterfoods en HB, C‑344/98, Jurispr. blz. I‑11369, punt 48). In casu betwist rekwirante overigens niet dat de besluiten van de RegTP de Commissie niet binden.

91 Weliswaar kan, zoals rekwirante opmerkt, niet worden uitgesloten dat de nationale regelgevende instanties zelf artikel 82 EG, gelezen in samenhang met artikel 10 EG, hebben geschonden, zodat de Commissie op die grond een beroep wegens niet-nakoming tegen de betrokken lidstaat had kunnen instellen. Een dergelijke omstandigheid doet evenwel evenmin af aan het feit dat rekwirante over speelruimte beschikte om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen, en vormt dus, zoals reeds blijkt uit de punten 44 tot en met 49 van het onderhavige arrest, in de onderhavige hogere voorziening geen relevant argument om te stellen dat het Gerecht de toerekenbaarheid van de inbreuk aan rekwirante onjuist heeft beoordeeld.

92 Hetzelfde geldt voor de door rekwirante aangevoerde omstandigheid dat de regulering door de RegTP tot doel heeft, de betrokken markten voor mededinging open te stellen. Het staat immers vast dat deze regulering rekwirante geenszins de mogelijkheid heeft ontnomen om haar toegangstarieven voor de eindgebruikers te wijzigen en dus autonome, onder artikel 82 EG vallende, gedragingen te verrichten. De mededingingsregels van het EG-Verdrag voorzien in een controle ex post en vullen aldus het regelgevingskader aan waarmee de wetgever van de Unie de telecommunicatiemarkten ex ante heeft willen regelen.

93 Zo ook dient de grief te worden verworpen dat het Gerecht, gelet op de kruiselasticiteit tussen de eindgebruikerstarieven voor breedbandverbindingen en