Als een „opdracht voor diensten” in de zin van artikel 1, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/17 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten moet worden aangemerkt een overeenkomst op grond waarvan een contractant, krachtens de bepalingen van publiek recht tot regeling van die diensten alsook de contractuele bepalingen, niet het op de aanbestedende dienst rustende exploitatierisico voor een aanzienlijk deel op zich neemt. Het staat aan de nationale rechter om, onder inaanmerkingneming van alle kenmerken van die verrichting, te beoordelen of de verrichting moet worden gekwalificeerd als een concessieovereenkomst voor diensten of als een overheidsopdracht voor diensten.

Dienaangaande volgt uit een vergelijking van de begrippen overheidsopdracht voor diensten en concessieovereenkomst voor diensten, zoals gedefinieerd in respectievelijk de leden 2, sub a en d, en 3, van artikel 1 van richtlijn 2004/17, dat het verschil tussen een opdracht voor diensten en een concessieovereenkomst voor diensten is gelegen in de tegenprestatie voor de dienstverlening. De opdracht voor diensten behelst een tegenprestatie die door de aanbestedende dienst rechtstreeks aan de dienstverrichter wordt betaald, terwijl bij een concessieovereenkomst voor diensten de tegenprestatie voor de dienstverlening bestaat in het recht om de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs. Wat de overeenkomst inzake het verrichten van diensten betreft, voldoet de omstandigheid dat de opdrachtnemer niet rechtstreeks door de aanbestedende dienst wordt vergoed, maar het recht heeft om vergoedingen van derden te innen, aan het door artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17 voorgeschreven vereiste van een tegenprestatie.

Voorts impliceert de concessieovereenkomst voor diensten dat de opdrachtnemer het aan de exploitatie van de betrokken diensten verbonden risico draagt. De omstandigheid dat het aan de verlening van de dienst verbonden risico niet wordt overgedragen op de dienstverrichter, duidt erop dat de bedoelde verrichting een overheidsopdracht voor diensten vormt en niet een concessieovereenkomst voor diensten. Dit risico kan weliswaar van meet af aan erg beperkt zijn, maar voor de kwalificatie als concessieovereenkomst voor diensten is vereist dat de aanbestedende dienst het op hem rustende risico in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel overdraagt op de concessienemer.

Het exploitatierisico moet worden opgevat als het risico van blootstelling aan de grillen van de markt, dat zijn neerslag kan vinden in het gevaar voor mededinging van andere marktdeelnemers, het gevaar voor wanverhouding tussen vraag en aanbod van diensten, het risico van insolventie van degenen die de verrichte diensten moeten betalen, het risico dat de exploitatiekosten niet door de inkomsten worden gedekt of het risico van aansprakelijkheid voor schade wegens gebrekkige dienstverlening. Daarentegen zijn risico’s als die welke zijn verbonden aan een slecht beheer of beoordelingsfouten van de marktdeelnemer niet bepalend voor de kwalificatie van een overeenkomst als overheidsopdracht voor diensten of als concessieovereenkomst voor diensten, nu dergelijke risico’s immers inherent zijn aan elke overeenkomst, ongeacht of het daarbij gaat om een overheidsopdracht voor diensten dan wel om een concessieovereenkomst voor diensten.

(cf. punten 41-42, 44-45, 48-49, 59, dictum 1)