CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 22 december 2010 ( )

Zaak C‑310/09

Ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique

tegen

Accor

[verzoek van de Conseil d’État (Frankrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Vrij verkeer van kapitaal – Vrijheid van vestiging – Nationale regeling die dividenden van de in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij gevestigde dochterondernemingen anders belast dan dividenden van in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen – Weigering van teruggaaf van de door moedermaatschappij betaalde voorheffing – Ongerechtvaardigde verrijking – Teruggaaf van de door moedermaatschappij betaalde bedragen onderworpen aan het overleggen van bewijs van de door haar dochterondernemingen betaalde belasting in een andere lidstaat dan die waar moedermaatschappij is gevestigd – Bewijslast – Beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid”

I – Inleiding

1. Met de onderhavige prejudiciële verwijzing verzoekt de Conseil d’État (Frankrijk) het Hof om uitlegging van de artikelen 43 EG en 56 EG in het kader van een geding tussen de ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique (minister van Begroting, Overheidsfinanciën en Ambtenarenzaken) en Accor betreffende het verzoek van laatstgenoemde om teruggaaf van de roerende voorheffing die zij heeft moeten betalen ter zake van de dooruitdeling van dividend aan haar aandeelhouders over de jaren 1999 tot en met 2001.( )

2. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat Accor in 1998, 1999 en 2000 dividend heeft ontvangen van haar dochterondernemingen uit andere lidstaten. Bij de dooruitdeling van dit dividend aan haar eigen aandeelhouders heeft zij ingevolge artikel 146, lid 2, junctis de artikelen 158 bis en 223 sexies van de code général des impôts (Franse algemene belastingwet; hierna: „CGI”) in de ten tijde van de feiten van het hoofdgeding geldende redactie, over de jaren 1999, 2000 en 2001 een voorheffing betaald van 323 297 053 FRF (49 283 574 EUR), 359 183 404 FRF (54 757 157 EUR) en 341 261 380 FRF (52 024 962 EUR).

3. De betaling van deze bedragen aan voorheffing vond plaats ingevolge de wettelijke bepalingen inzake het „avoir fiscal” (belastingkrediet), die ten tijde van de feiten van het hoofdgeding golden. Deze zijn per 1 januari 2005 bij artikel 93 van wet nr. 2003‑1311( ) ingetrokken.

4. Ter voorkoming van een economische dubbele belasting van winst – eerst bij de uitkerende vennootschap na de realisering van de winst, en vervolgens bij de ontvangers van de uitkering – kende artikel 158 bis CGI, in de redactie ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, aan de ontvangers van dividend van Franse vennootschappen een avoir fiscal toe in de vorm van een belastingkrediet op de rekening van de staatskas. Dat avoir fiscal was gelijk aan de helft van de door de uitkerende vennootschap aan de moedermaatschappij daadwerkelijk betaalde bedragen.

5. Teneinde derving van belastinginkomsten te voorkomen, vond de toepassing van het systeem van het avoir fiscal plaats in combinatie met de zogenoemde „roerende voorheffing”, zodra de winsten die de bron vormden van de uitkering niet met vennootschapsbelasting tegen het normale tarief waren belast.

6. Artikel 223 sexies CGI, in de redactie ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, bepaalde dat de uitkerende vennootschap in dergelijke omstandigheden een voorheffing diende te betalen ten bedrage van het belastingkrediet dat was berekend volgens de in artikel 158 bis van dezelfde wet bepaalde voorwaarden. Deze voorheffing was verschuldigd over uitkeringen die recht gaven op het belastingkrediet, ongeacht de ontvangers van de uitkering.

7. Aangezien de door een dochteronderneming aan haar in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij uitgekeerde dividenden bij laatstgenoemde waren vrijgesteld van vennootschapsbelasting krachtens artikel 216 CGI( ), ongeacht de herkomst van die dividenden, leidde de uitkering ervan door de moedermaatschappij aan haar eigen aandeelhouders krachtens artikel 223 sexies CGI derhalve in principe tot opeisbaarheid van de roerende voorheffing.

8. Terwijl artikel 146, lid 2, CGI zoals dat luidde gedurende de litigieuze belastingjaren, bepaalde dat in een dergelijke situatie de roerende voorheffing in voorkomend geval werd verminderd met het bedrag van de belastingkredieten ter zake van opbrengsten uit deelnemingen als bedoeld in artikel 145 CGI die waren ontvangen tijdens de laatste vijf afgesloten boekjaren, genoten, zoals ik in punt 4 van de onderhavige conclusie reeds heb aangegeven, echter slechts moedermaatschappijen die door Franse vennootschappen uitgekeerde dividenden ontvingen, het voordeel van het avoir fiscal.

9. Zoals de verwijzende rechter het met andere woorden samenvat, had een in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij op basis van artikel 146, lid 2, CGI de mogelijkheid om de roerende voorheffing die zij verschuldigd was bij de dooruitdeling van dividend ontvangen van Franse dochterondernemingen, te verrekenen met het avoir fiscal dat zij had ontvangen ter zake van deze dividenduitkeringen. Omdat daarentegen geen avoir fiscal werd toegekend voor dividend van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming en het opeisbare bedrag van de voorheffing derhalve niet kon worden verlaagd, leidde deze voorheffing op de dooruitdeling van dat dividend door de moedermaatschappij aan haar aandeelhouders, doordat ze ten laste kwam van het totale uitkeerbare bedrag, tot een overeenkomstige verlaging van het dooruitgedeelde bedrag.

10. Van mening dat een dergelijk verschil in behandeling onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, heeft Accor de zaak voorgelegd aan het Tribunal administratif de Versailles, dat bij vonnis van 21 december 2006 de eis van Accor heeft toegewezen. Het hoger beroep van de ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique tegen dit vonnis is verworpen bij arrest van de Cour administrative d’appel de Versailles van 20 mei 2008.

11. De Conseil d’État heeft in het cassatieberoep van de ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique tegen dit arrest de door de minister aangevoerde motiveringsklacht gegrond verklaard en het arrest van de Cour administrative d’appel de Versailles derhalve vernietigd.

12. Volgens de Conseil d’État zou hij zelf de zaak moeten afdoen, met inachtneming daarbij van de omstandigheden van het geval. Na het argument van Accor betreffende onverenigbaarheid van de litigieuze wettelijke bepalingen met richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten( ), te hebben afgewezen, behield hij evenwel bepaalde twijfels omtrent de uitlegging van andere bepalingen en beginselen van het recht van de Unie. De Conseil d’État heeft bijgevolg besloten om de procedure te schorsen en de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:

„1) a) Moeten de artikelen 56 [EG] en 43 [EG] aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een belastingregeling die ter voorkoming van de economische dubbele belasting van dividend:

– een moedermaatschappij toestaat om de voorheffing die zij moet betalen wanneer zij van haar dochterondernemingen ontvangen dividend dooruitdeelt aan haar eigen aandeelhouders, te verrekenen met het belastingkrediet dat haar wordt toegekend ter zake van de uitkering van dit dividend, indien het dividend van een in Frankrijk gevestigde dochteronderneming betreft,

– maar deze mogelijkheid niet biedt wanneer dit dividend afkomstig is van een dochteronderneming die is gevestigd in een andere lidstaat [...], daar volgens deze regeling in een dergelijk geval geen belastingkrediet wordt toegekend ter zake van de uitkering van dit dividend door deze dochteronderneming, omdat een dergelijke regeling op zichzelf voor de moedermaatschappij een schending oplevert van de beginselen van het vrije verkeer van kapitaal en van de vrijheid van vestiging?

b) Indien de vraag [sub a] ontkennend wordt beantwoord, moeten deze artikelen dan aldus worden uitgelegd dat zij zich niettemin verzetten tegen een dergelijke regeling omdat ook rekening moet worden gehouden met de situatie van de aandeelhouders, aangezien het bedrag van het dividend dat een moedermaatschappij van haar dochterondernemingen heeft ontvangen en aan haar eigen aandeelhouders uitkeert, als gevolg van de te betalen voorheffing verschilt naargelang van de plaats van vestiging van deze dochterondernemingen, in Frankrijk dan wel in een andere lidstaat [...], zodat deze regeling aandeelhouders kan afschrikken van investering in deze moedermaatschappij, dientengevolge voor deze maatschappij het aantrekken van kapitaal kan bemoeilijken en haar ervan kan weerhouden kapitaal te investeren in in andere lidstaten dan Frankrijk gevestigde dochterondernemingen, of om in deze lidstaten dochterondernemingen op te richten?

2) Indien de vragen [sub a en sub b van de eerste vraag] bevestigend worden beantwoord en de artikelen 56 [EG] en 43 [EG] aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de bovenbeschreven voorheffingsregeling, en dat de overheid derhalve in beginsel gehouden is tot teruggaaf van de bedragen die zij op basis van deze regeling heeft ontvangen voor zover dit in strijd met het gemeenschapsrecht is gebeurd, verzet het gemeenschapsrecht zich dan, in het geval van een dergelijke regeling die op zich niet leidt tot een afwenteling van belasting door de belastingplichtige op een derde, ertegen

a) dat de overheid de teruggaaf van de door de moedermaatschappij betaalde bedragen kan weigeren om reden dat deze teruggaaf zou leiden tot ongerechtvaardigde verrijking van deze vennootschap,

b) en, bij een ontkennend antwoord, dat het gegeven dat het door de moedermaatschappij betaalde bedrag voor haar geen boekhoudkundige of fiscale last vormt, maar slechts in mindering komt op het totale bedrag dat aan haar aandeelhouders kan worden uitgekeerd, als grond kan worden aangevoerd voor weigering van de teruggaaf van dit bedrag aan deze vennootschap?

3) Gelet op het antwoord op de [eerste en de tweede vraag], verzetten de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid zich ertegen dat de teruggaaf, die moet waarborgen dat dezelfde belastingregeling van toepassing is op door de moedermaatschappij dooruitgedeeld dividend, of dit dividend nu afkomstig is van dochterondernemingen die in Frankrijk dan wel in een andere lidstaat [...] zijn gevestigd, afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde, in voorkomend geval onder voorbehoud van bepalingen van een tussen [de Franse Republiek] en de lidstaat van vestiging van de dochteronderneming gesloten bilaterale overeenkomst inzake de uitwisseling van informatie, dat de belastingplichtige voor elke dividendbetaling de gegevens overlegt die hij als enige in bezit heeft, met name inzake het daadwerkelijk toegepaste belastingtarief en het belastingbedrag dat daadwerkelijk is betaald over de winst die zijn in een andere lidstaat [...] dan Frankrijk gevestigde dochterondernemingen hebben behaald, terwijl dit bewijs, dat de overheid bekend is, niet is vereist voor in Frankrijk gevestigde dochterondernemingen?”

II – Beoordeling

13. Terwijl de eerste door de verwijzende rechter voorgelegde prejudiciële vraag betrekking heeft op de verenigbaarheid van een belastingregeling zoals ik zojuist heb beschreven met de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal, hebben de tweede en de derde prejudiciële vraag in wezen betrekking op de mogelijke toepasselijkheid van beginselen, namelijk het beginsel inzake het verbod van ongerechtvaardigde verrijking (tweede prejudiciële vraag) en de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid (derde prejudiciële vraag), die in voorkomend geval in de weg zouden kunnen staan aan de volledige of gedeeltelijke terugbetaling van de door Accor betaalde roerende voorheffing.

14. Voorafgaand aan de bespreking van deze prejudiciële vragen lijkt het mij nuttig twee opmerkingen te maken.

15. Om te beginnen is in het algemeen gesproken het gewicht van de bedragen waarom het in het hoofdgeding en overeenkomstige gedingen gaat die aanhangig zijn voor de Franse bestuursrechter, niet verwaarloosbaar: zij worden geschat op ongeveer 3 miljard euro. Deze omvang lijkt niet zonder invloed te zijn geweest op het besluit van de Conseil d’État om het Hof de onderhavige prejudiciële vragen voor te leggen, en zal eveneens voor een deel de aanleiding zijn geweest tot het verzoek van deze rechter om de zaak te behandelen volgens de versnelde procedure van artikel 104 bis, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof. Dat verzoek is bij beschikking van de president van het Hof van 19 oktober 2009 afgewezen.

16. Wat dat financiële aspect betreft, merk ik eveneens op dat noch de verwijzende rechter, noch de Franse regering heeft verzocht om beperking in de tijd van de werking van het komende arrest van het Hof, wellicht zowel omdat volgens de rechtspraak de mogelijke financiële gevolgen van een prejudicieel arrest voor een lidstaat op zich geen rechtvaardiging vormen voor een beperking van de werking in de tijd van dat arrest wanneer er geen risico voor ernstige economische verstoringen bestaat( ), als omdat alle voor de Franse bestuursrechter aanhangige gedingen betrekking hebben op voorbije situaties, aangezien de litigieuze regeling, zoals ik reeds heb benadrukt, vanaf 1 januari 2005 is afgeschaft.( )

17. Vervolgens is van belang dat de vragen van de Conseil d’État geen betrekking hebben op de uitlegging van richtlijn 90/435, en met name van artikel 4 daarvan, dat bepaalt dat de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij die een deelneming van ten minste 25 % bezit in het aandelenkapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming, de economische dubbele belasting van de door deze dochteronderneming aan de moedermaatschappij uitgekeerde winst moet verminderen. De lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij moet zich daartoe ofwel onthouden van het belasten van deze winst, ofwel de winst belasten, maar in dat geval de moedermaatschappij toestaan dat gedeelte van de belasting van de dochteronderneming dat op deze winst betrekking heeft, van haar eigen belasting af te trekken alsmede in voorkomend geval het bedrag aan bronbelasting dat ingevolge de uitzonderingsbepalingen van artikel 5 van genoemde richtlijn door de lidstaat van vestiging van de dochteronderneming is geheven, zulks binnen de grenzen van het bedrag van de overeenstemmende nationale belasting. Zoals het Hof in wezen heeft herhaald in het arrest Cobelfret( ), heeft de verplichting die op de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij rust derhalve betrekking op de door een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij uitgekeerde winst.

18. Voor de Conseil d’État, maar eveneens in haar schriftelijke opmerkingen voor het Hof, heeft Accor de stelling verdedigd dat de roerende voorheffing in strijd is met artikel 4 van richtlijn 90/435. Deze stelling berust in wezen op het volgende syllogisme: de Franse Republiek heeft krachtens de artikelen 145 en 216 CGI gekozen voor vrijstelling van vennootschapsbelasting van door een dochteronderneming aan een moedermaatschappij betaalde dividenden, ongeacht de herkomst daarvan( ); op het moment van dooruitdeling van dividenden uit winst van een in een andere lidstaat dan Frankrijk gevestigde dochteronderneming was de Franse moedermaatschappij verplicht om de roerende voorheffing te betalen, die de vennootschapsbelasting verving aangezien deze slechts betrekking had op uitgekeerde winst die niet eerder was onderworpen aan vennootschapsbelasting tegen het volle tarief. Volgens Accor vormde de roerende voorheffing bijgevolg een met artikel 4 van richtlijn 90/435 strijdige belasting van niet in Frankrijk gevestigde dochterondernemingen ontvangen dividend.

19. De Conseil d’État heeft deze argumentatie afgewezen op grond dat het belastbare feit voor de litigieuze roerende voorheffing niet de uitkering van dividenden aan de Franse moedermaatschappij door de in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen was, maar de dooruitdeling van het aldus ontvangen dividend door de moeder aan haar eigen aandeelhouders. De roerende voorheffing had met andere woorden derhalve noch tot doel, noch tot gevolg om de uitgekeerde winst te belasten, en verving derhalve niet de vennootschapsbelasting, maar was uitsluitend opeisbaar bij de dooruitdeling van dividend aan de aandeelhouders van de moedermaatschappij.

20. Ondanks de poging van Accor in haar bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen om de reikwijdte van de door de Conseil d’État voorgelegde vragen uit te breiden tot de uitlegging van richtlijn 90/435, stem ik in met de afwijzing door deze rechter van het in het hoofdgeding door deze vennootschap aangevoerde argument.

21. Zoals ik reeds heb gesteld, heeft richtlijn 90/435 slechts betrekking op uitkeringen van winst tussen een dochteronderneming en haar moedermaatschappij, die in twee verschillende lidstaten zijn gevestigd. Zij loopt derhalve niet vooruit op de belastingregeling van de dooruitdeling van inkomsten uit deelnemingen door de moedermaatschappij aan haar eigen aandeelhouders. De motivering van de verwijzende rechter sluit ook aan bij de ratio van de argumentatie van het Hof in het arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, met betrekking tot de „advance corporate tax” (ACT) die een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde moedermaatschappij moest betalen bij de dooruitdeling aan haar eigen aandeelhouders van dividend dat zij had ontvangen van in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen( ), welke heffing als niet onder de werkingssfeer van richtlijn 90/435 vallend werd beschouwd door het Hof.

A – Eerste prejudiciële vraag

22. Met zijn eerste prejudiciële vraag, die in twee onderdelen is verdeeld, wenst de verwijzende rechter in de eerste plaats te vernemen of de artikelen 43 EG en 56 EG zich verzetten tegen een stelsel waarin alleen een moedermaatschappij die aan haar eigen aandeelhouders dividenden uitkeert die zij heeft ontvangen van in Frankrijk gevestigde dochterondernemingen, met uitsluiting van in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen, het aan de uitkering van deze dividenden verbonden belastingkrediet in verrekening kan brengen op de roerende voorheffing, en in de tweede plaats, bij een ontkennend antwoord, of deze artikelen zich niettemin verzetten tegen een dergelijk stelsel wegens de mogelijk afschrikkende werking ervan op aandeelhouders van de moedermaatschappij, die door in andere lidstaten dan Frankrijk gevestigde dochterondernemingen uitgekeerd dividend ontvangen.

23. Alvorens het beperkende karakter van een dergelijk stelsel te onderzoeken, wil ik enkele woorden aan de toepasselijke verkeersvrijheid wijden.

1. Toepasselijke verkeersvrijheid

24. Volgens de rechtspraak zijn, wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, de bepalingen van het Verdrag betreffende de vrijheid van vestiging toepasselijk en niet die inzake het vrij verkeer van kapitaal.( )

25. In het onderhavige geval heeft de verwijzende rechter niets meegedeeld over de omvang van de door Accor gehouden deelnemingen in het kapitaal van de in de andere lidstaten dan Frankrijk gevestigde dochterondernemingen, zodat niet valt uit te sluiten dat het deelnemingen kunnen zijn die haar een bepalende invloed op de besluiten van deze vennootschappen verleent.

26. Om te beginnen is van belang dat het litigieuze stelsel overeenkomstig artikel 145 CGI toepasselijk was op vennootschappen met deelnemingen die, wat de periode tot en met 31 december 2000 betreft, groter waren dan de minimumdrempel van 10 % van het aandelenkapitaal van de uitkerende vennootschap; deze drempel is vanaf 1 januari 2001 verlaagd tot 5 % van het aandelenkapitaal van de uitkerende vennootschap.( ) Dit stelsel was derhalve reeds toepasselijk wanneer moedermaatschappijen deelnemingen in het kapitaal van andere vennootschappen hielden van een orde van grootte die a priori de mogelijkheid uitsloot om een bepalende invloed uit te oefenen op de besluiten van die vennootschappen.

27. Wat de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten betreft, lijkt deze conclusie te worden bevestigd door indicaties in de schriftelijke opmerkingen van de Franse regering, dat sommige van de door Accor ontvangen dividenden waren uitgekeerd door vennootschappen waarin zij slechts een minderheidsdeelneming hield, die het haar klaarblijkelijk onmogelijk maakte om een bepalende invloed uit te oefenen op de besluiten van deze vennootschappen.

28. Daarentegen wijzen zowel Accor als de Franse regering eveneens op situaties waarin deze vennootschap een meerderheidsdeelneming hield in het kapitaal van in verschillende lidstaten gevestigde dochterondernemingen, waardoor kan worden verondersteld dat Accor invloed uitoefende op de besluiten van deze dochterondernemingen.

29. Hoewel het aan de verwijzende rechter is om ter oplossing van het hoofdgeding na te gaan of al deze gegevens feitelijk juist zijn( ), komt het mij voor dat zowel de betrokken wettelijke bepalingen als de feiten die aan het hoofdgeding ten grondslag liggen even goed onder de vrijheid van vestiging als onder het vrij verkeer van kapitaal zouden kunnen vallen.( )

30. Gelet op de informatie waarover het Hof beschikt, ben ik echter van mening dat de zaak beter kan worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van het Verdrag die het vrij verkeer van kapitaal regelen, met dien verstande dat de beoordeling van de prejudiciële vraag aan de hand van artikel 43 EG in ieder geval niet zal leiden tot een verschillende oplossing.

2. Het bestaan van een beperking van het vrij verkeer van kapitaal

31. Volgens de rechtspraak moeten onder kapitaalverkeer in de zin van artikel 56, lid 1, EG met name worden verstaan directe investeringen in de vorm van deelneming in een onderneming door aandeelhouderschap dat de mogelijkheid biedt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over een vennootschap („directe” investeringen), en de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt met het uitsluitende doel te beleggen zonder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming te willen uitoefenen („portefeuillebeleggingen”).( )

32. Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat de bij artikel 56, lid 1, EG verboden beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten nationale maatregelen, met inbegrip van belastingmaatregelen, omvatten die ingezetenen van een lidstaat afschrikken om hun kapitaal te beleggen in vennootschappen die zijn gevestigd andere lidstaten.( )

33. In het hoofdgeding staat vast dat, zoals de Franse regering zelf toegeeft, het avoir fiscal – dat was verbonden aan dividendbetalingen van Franse dochterondernemingen aan hun in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij – kon worden verrekend met het bedrag van de verschuldigde roerende voorheffing bij de dooruitdeling van het betrokken dividend door de moeder aan haar eigen aandeelhouders, terwijl de door niet in Frankrijk gevestigde dochterondernemingen betaalde dividenden bij hun Franse moedermaatschappij geen recht op een soortgelijk avoir fiscal opleverden. Laatstgenoemde vennootschap was derhalve verplicht om de roerende voorheffing te betalen zonder evenwel het voordeel van het avoir fiscal te verkrijgen, dit in tegenstelling tot de situatie van een moedermaatschappij die dividend ontvangt van Franse dochterondernemingen en het vervolgens aan haar eigen aandeelhouders uitkeert.

34. Dit stelsel had derhalve, zoals zelfs door de Franse regering wordt erkend, een verschil in behandeling tot gevolg tussen de dividendbetalingen aan Franse moedermaatschappijen, naargelang zij afkomstig waren van in Frankrijk of in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen.

35. Zonder dus de vergelijkbaarheid van de situatie van een Franse moedermaatschappij die dividend ontvangt van Franse dochterondernemingen, en die van een moedermaatschappij die dividend ontvangt van in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen ter discussie te stellen( ), voert de Franse regering, enigszins tegenstrijdig, niettemin eerst aan dat een dergelijk verschil in behandeling geen beperkingen van het kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 EG veroorzaakt( ), terwijl zij vervolgens toegeeft dat er slechts van een rechtstreekse afschrikking sprake is wanneer de Franse moedermaatschappij een beleid voert van dooruitdeling van in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen ontvangen dividend.( )

36. Los van de zojuist genoemde innerlijke tegenstrijdigheid van de door de Franse regering aangevoerde argumentatie, herinner ik eraan dat zij haar belangrijkste stelling, namelijk dat de litigieuze belastingmaatregelen geen beperkende werking hebben, baseert op de volgende twee argumenten.

37. In de eerste plaats stelt zij dat de activering van het avoir fiscal of de betaling van de roerende voorheffing voortvloeit uit een zelfstandig besluit van de bevoegde organen van de moedermaatschappij die dividend van haar Franse dochterondernemingen ontvangt, en niet uit de wet. De Franse regering voegt daaraan toe, met name verwijzend naar het arrest Graf( ), dat de mogelijk negatieve gevolgen van de litigieuze bepalingen van de nationale wetgeving dus afhankelijk zijn van een dermate hypothetisch besluit van de bevoegde organen van de moedermaatschappij, dat deze bepalingen niet kunnen worden geacht een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal te vormen.

38. In de tweede plaats stelt deze regering dat, voor zover de roerende voorheffing werd geheven over het uit te keren resultaat van de moedermaatschappij, deze voorheffing geen op de winst drukkende last vormde, maar een belasting op het uit te keren resultaat waarvan de kosten volledig werden gedragen door de aandeelhouders, die een lager dividend ontvingen. De moedermaatschappij werd door deze regeling derhalve niet geraakt. De Franse regering stelt bovendien dat, aangezien de niet-ingezeten aandeelhouders volgens de door de Franse Republiek gesloten belastingverdragen en/of de Franse bestuursrechtelijke doctrine de voorheffing terugbetaald kunnen krijgen wanneer zij niet van het avoir fiscal profiteren, alleen de Franse aandeelhouders van de Franse moedermaatschappij door het verschil in behandeling worden geraakt, hetgeen, wegens het louter interne karakter ervan, een situatie is die niet onder de werkingssfeer van artikel 56 EG valt.

39. Er is naar mijn mening geen reden om uitvoerig stil te staan bij de, eigenlijk enigszins onduidelijke, eerste tegenwerping van de Franse regering. Voor zover ik het begrijp, houdt zij in dat de moedermaatschappijen (of de organen daarvan) vrij beslissen over dooruitdeling van dividenden aan hun aandeelhouders, en dus over activering van de regeling betreffende de toepassing van de roerende voorheffing en het avoir fiscal. De Franse regering lijkt dus van mening dat indien de bevoegde organen van een Franse moedermaatschappij die dividend ontvangt van in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen, besluiten om het hele bedrag van de door de dochteronderneming aan haar moeder betaalde dividend door uit te delen aan de aandeelhouders van die vennootschap, zonder derhalve een avoir fiscal te hebben ontvangen, deze organen bijgevolg uitsluitend zichzelf de schuld mogen geven. Dit argument is blijkbaar ontleend aan de conclusie van de rapporteur public bij de Conseil d’État, die is bijgevoegd bij de schriftelijke opmerkingen van de Franse regering en Accor.( )

40. Behalve dat het hierboven benadrukte verschil in behandeling echter wel degelijk is gebaseerd op de bepalingen van de Franse wetgeving zelf, is het niet de vraag, zoals de Franse regering stelt, of een moedermaatschappij of haar bevoegde organen in staat waren de betaling van de roerende voorheffing te vermijden door niet over te gaan tot dooruitdeling van dividendontvangsten van in andere lidstaten dan Frankrijk gevestigde dochterondernemingen, of door aan de aandeelhouders van de moedermaatschappij een lager dividend uit te keren, teneinde per slot van rekening de hindernis van het litigieuze belastingstelsel te omzeilen of zich daaraan aan te passen.

41. Het gaat daarentegen om de vraag of een moedermaatschappij in een situatie zoals Accor, op basis van het vrij verkeer van kapitaal een behandeling kan eisen die overeenkomt met die welke de nationale wetgeving voorbehoudt aan een Franse moedermaatschappij die, na dividend van Franse dochterondernemingen te hebben ontvangen, overgaat tot de volledige dooruitdeling ervan aan haar aandeelhouders.

42. Ik kan overigens moeilijk inzien hoe bij een kapitaalvennootschap een besluit tot (door)uitdeling van dividend aan de aandeelhouders van deze vennootschap, zoals de Franse regering stelt, een hypothetisch of onzeker karakter in de zin van het arrest Graf zou kunnen hebben. Zoals Accor ter terechtzitting heeft gesteld, is het moeilijk voorstelbaar dat aandeelhouders in een vennootschap investeren die van plan is om slechts af en toe dividend uit te keren, zeker als deze vennootschap goed staat aangeschreven op de financiële markten en een uitkeringsbeleid voert dat deel uitmaakt van haar financiële communicatie.

43. Het tweede door de Franse regering aangevoerde argument lijkt overigens ten grondslag te liggen aan de splitsing van de eerste door de verwijzende rechter voorgelegde prejudiciële vraag naargelang de moedermaatschappij (eerste onderdeel van deze vraag) dan wel de aandeelhouders van deze vennootschap (tweede onderdeel van de vraag) betrokken zijn.

44. Deze splitsing lijkt in wezen op nationale procesrechtelijke gronden te berusten, aangezien in het hoofdgeding de Franse autoriteiten en Accor, en niet de aandeelhouders van deze vennootschap, tegenover elkaar staan.

45. Zij lijkt evenwel niet relevant voor de uitlegging van artikel 56 EG, waarvan de werkingssfeer zich uitstrekt tot nationale maatregelen die grensoverschrijdende investeringen afschrikken, waarbij het niet van belang is of deze afschrikking eerder de vennootschap als zodanig, de bevoegde organen ervan of meer algemeen haar aandeelhouders betreft. Aanvaarding van het onderscheid dat de verwijzende rechter en de Franse overheid voorstellen, komt er volgens mij op neer de toepassing van artikel 56 EG afhankelijk te stellen van het nationale recht van de lidstaten en van de wijze waarop de op hun respectievelijke grondgebieden gevestigde vennootschappen zijn ingericht.

46. Overigens illustreert de rechtspraak van het Hof dat dezelfde nationale maatregel tegelijkertijd ingezetenen (met inbegrip van rechtspersonen) van een lidstaat kan afschrikken om hun kapitaal in andere lidstaten te beleggen, en restrictief kan werken voor ingezetenen van deze andere lidstaten doordat hij hun belemmert in het bijeenbrengen van kapitaal in eerstgenoemde lidstaat.( ) Ik zie derhalve wat de kwalificatie van een nationale maatregel volgens artikel 56, lid 1, EG, betreft geen bezwaar in het feit dat deze maatregel eveneens een afschrikkende werking kan hebben voor een vennootschap en/of haar aandeelhouders. Afgezien daarvan is het bestaan van een dergelijke afschrikking van het grensoverschrijdende kapitaalverkeer per definitie niet, ook niet op belastinggebied, afhankelijk van het rekenkundig bewijs van de gevolgen voor het vermogen van de belanghebbenden.

47. Ik ben in elk geval van mening dat het Hof zich een antwoord op het tweede onderdeel van de prejudiciële vraag kan besparen gelet op het afschrikkende karakter van de litigieuze regeling bij de moedermaatschappij Accor, hetgeen, zoals ik reeds heb gesteld, de Franse regering overigens in punt 82 van haar schriftelijke opmerkingen heeft toegegeven.

48. Immers, doordat een moedermaatschappij in de situatie van Accor de roerende voorheffing niet kan neutraliseren door het avoir fiscal, in tegenstelling tot de situatie van een moedermaatschappij die de van haar Franse dochterondernemingen ontvangen dividenden volledig dooruitdeelt aan haar eigen aandeelhouders, moet zij, om de dividenden volledig aan haar aandeelhouders te kunnen heruitkeren, voor een bedrag dat overeenkomt met de te betalen roerende voorheffing, putten uit haar liquide middelen. De Franse moedermaatschappijen die hun kapitaal in Franse dochterondernemingen hebben geïnvesteerd, genieten derhalve een liquiditeitsvoordeel ten opzichte van moedermaatschappijen die hun kapitaal hebben geïnvesteerd in dochterondernemingen die in andere lidstaten zijn gevestigd.( )

49. Bovendien – en ik onderschrijf op dit punt de conclusie van de rapporteur public voor de Conseil d’État volledig – had de roerende voorheffing die de moedermaatschappij verschuldigd was bij dooruitdeling van de dividenden aan haar aandeelhouders, tot gevolg dat de omvang van het totale aan dividend uitkeerbare bedrag daalde, waarbij dit bedrag verschilde naargelang de dochteronderneming van de moedermaatschappij in Frankrijk of in een andere lidstaat was gevestigd. Deze situatie kon naar alle waarschijnlijkheid de waarde van de aandelen van de moedermaatschappij negatief beïnvloeden, omdat de uitgekeerde dividenden lager waren. Het dividendbeleid van deze vennootschap kon dientengevolge minder aantrekkelijk zijn voor de huidige of potentiële aandeelhouders, zodat de toegang van deze vennootschap tot de kapitaalmarkt er negatief door kon worden beïnvloed.

50. Het litigieuze belastingstelsel kon derhalve zeer goed in Frankrijk gevestigde vennootschappen afschrikken van portefeuillebeleggingen in vennootschappen in andere lidstaten.

51. In deze omstandigheden ben ik van mening dat de litigieuze belastingregeling een beperking vormt in de zin van artikel 56, lid 1, EG.

52. Aangezien noch de verwijzende rechter, noch de Franse regering heeft verwezen naar de in artikel 58 EG genoemde redenen of naar dwingende redenen van algemeen belang die een dergelijke beperking zouden kunnen rechtvaardigen, stel ik derhalve voor om op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 56 EG aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een belastingregeling volgens welke een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij die van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming dividend ontvangt, de roerende voorheffing die zij moet betalen bij dooruitdeling van dit dividend aan haar eigen aandeelhouders, niet kan verrekenen met het belastingkrediet dat aan de uitkering van dit dividend is verbonden, in tegenstelling tot de vergelijkbare situatie van een in de eerstgenoemde lidstaat gevestigde moedermaatschappij die dividend ontvangt van een eveneens in deze lidstaat gevestigde dochteronderneming.

B – Tweede prejudiciële vraag

53. Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of in het geval dat de belastingdienst in beginsel gehouden zou zijn tot teruggaaf van de door de moedermaatschappij in strijd met het recht van de Unie betaalde bedragen, deze dienst zich daar niettemin tegen zou kunnen verzetten hetzij om reden dat deze teruggaaf een ongerechtvaardigde verrijking van deze vennootschap zou meebrengen, ook al leidt de bestreden regeling niet tot een afwenteling van belasting door de belastingplichtige op een derde, hetzij, bij een ontkennend antwoord, om reden dat het door de moedermaatschappij betaalde bedrag voor haar geen boekhoudkundige of fiscale last vormt, maar slechts in mindering komt op het totale bedrag aan dividend dat aan haar eigen aandeelhouders kan worden uitgekeerd.

54. Gelet op mijn voorgesteld antwoord op de eerste prejudiciële vraag moet ik eraan herinneren dat particulieren volgens vaste rechtspraak recht hebben op terugbetaling van heffingen die een lidstaat in strijd met de bepalingen van het recht van de Unie heeft geïnd. Dit recht is het gevolg en het complement van de rechten die particulieren ontlenen aan deze bepalingen zoals die door het Hof zijn uitgelegd. De betrokken lidstaat is dus in beginsel verplicht, in strijd met het recht van de Unie geïnde heffingen terug te betalen.( )

55. Deze verplichting tot terugbetaling kent volgens deze rechtspraak slechts één uitzondering, namelijk wanneer door de nationale overheid is vastgesteld dat de heffing geheel of gedeeltelijk ten laste van een ander dan de belastingplichtige is gekomen en gehele of gedeeltelijke terugbetaling een ongerechtvaardigde verrijking van laatstgenoemde zou opleveren.( ) Een dergelijke situatie kan zich met name bij de indirecte belastingen voordoen, wanneer een belastingplichtige de ten onrechte betaalde btw geheel of gedeeltelijk heeft afgewenteld op de eindgebruiker.

56. Ook heeft het Hof geoordeeld dat zelfs indien vaststaat dat de last van de ten onrechte door de nationale overheid geheven belasting geheel of gedeeltelijk op derden is afgewenteld, terugbetaling ervan aan de marktdeelnemer niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat deze ongerechtvaardigd wordt verrijkt.( ) Zelfs in dat geval zou de belastingplichtige namelijk een financieel nadeel hebben kunnen lijden door de met het recht van de Unie strijdige belasting te betalen, bijvoorbeeld als gevolg van een dalende verkoop of de onmogelijkheid om de belasting volledig in de verkoopprijs te verdisconteren.( )

57. Wat het bewijs betreft van een mogelijke ongerechtvaardigde verrijking van de belastingplichtige ten gevolge van afwenteling van de betaalde belasting op een derde, heeft het Hof uitgemaakt dat de nationale rechter vrij is in de waardering van de aan hem voorgelegde bewijzen( ) rekening houdend met alle relevante omstandigheden( ); ook worden de toepasselijke procedures, bij gebreke van regelgeving van de Unie, beheerst door het nationale recht van elke lidstaat, onder voorbehoud van inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel.( )

58. Het Hof heeft eveneens gepreciseerd dat laatstgenoemd beginsel zich verzet tegen bewijsregels die het in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken teruggaaf van in strijd met dat recht toegepaste heffingen te verkrijgen. Dit geldt met name voor vermoedens of voor bewijsregels die de bewijslast, dat de onverschuldigd betaalde heffingen niet op anderen zijn afgewenteld, bij de belastingplichtige leggen, en voor bijzondere beperkingen met betrekking tot de vorm van het te leveren bewijs.( ) Aldus heeft het Hof, zelfs in een situatie waarin de terugvordering aan de orde is van indirecte belastingen die volgens de wet op een derde moeten worden afgewenteld, de stelling verworpen dat er een vermoeden van afwenteling bestaat en dat de belastingplichtige het negatieve bewijs van het tegendeel moet leveren.( )

59. In deze omstandigheden, zoals de partijen aanvaarden die in de onderhavige zaak schriftelijke opmerkingen hebben ingediend, is het aan de belastingautoriteiten die zich willen verzetten tegen de teruggaaf van door een belastingplichtige ten onrechte betaalde, met het recht van de Unie strijdige heffingen, het bewijs te leveren dat die teruggaaf deze belastingplichtige ongerechtvaardigd zou verrijken( ), waarbij de nationale rechter de juistheid van deze stellingen moet beoordelen, namelijk het bestaan en de mate van de ongerechtvaardigde verrijking, aan de hand van een economische analyse die rekening houdt met alle aangevoerde relevante omstandigheden.( )

60. Met deze aangehaalde rechtspraak kan naar mijn mening het tweede onderdeel van de hier onderzochte vraag reeds voor een deel worden beantwoord. Immers, door dit onderdeel als alternatief voor en subsidiair aan het eerste onderdeel te formuleren, dat betrekking heeft op de exceptie van ongerechtvaardigde verrijking, lijkt de verwijzende rechter de grenzen van het recht op teruggaaf van in strijd met het recht van de Unie betaalde belastingen te willen verleggen. Maar zoals ik zojuist heb gesteld, duldt het recht van de Unie slechts een uitzondering op de teruggaaf van in strijd met dat recht betaalde belastingen, namelijk die van de ongerechtvaardigde verrijking.

61. Het tweede onderdeel van de vraag zou niettemin nuttig kunnen worden uitgelegd in de context van de met de ongerechtvaardigde verrijking verbonden problematiek. Door immers te stellen dat de betaalde bedragen voor de moedermaatschappij geen boekhoudkundige of fiscale last vormen, maar in mindering worden gebracht op het totale voor uitkering aan haar aandeelhouders beschikbare dividend, benadrukt de verwijzende rechter per slot van rekening het feit dat niet de moedermaatschappij de werkelijke last van de betaalde roerende voorheffing heeft gedragen en dat derhalve de teruggaaf aan haar van de ter zake van deze heffing betaalde bedragen ertoe zou kunnen leiden dat zij ongerechtvaardigd wordt verrijkt.

62. Het is volgens mij derhalve mogelijk om beide onderdelen van de vraag samen te onderzoeken.

63. Ik herinner er ook aan dat de verwijzende rechter eveneens uitgaat van de premisse dat de litigieuze regeling niet leidt tot een afwenteling van belasting door de belastingplichtige op een derde en derhalve niet beantwoordt aan het „klassieke” voorbeeld van de ongerechtvaardigde verrijking als voortvloeiend uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het Hof. Deze premisse kan opmerkelijk lijken en zou op het eerste gezicht steun kunnen bieden aan de gedachte dat er, gelet op de genoemde rechtspraak, hoe dan ook geen sprake is ongerechtvaardigde verrijking.

64. Wij moeten niettemin voorzichtig zijn met deze enigszins simplistische lezing van de voorgelegde vraag. De premisse waarop de vraag is gebaseerd, lijkt samen te hangen met de juridische kwalificatie van de roerende voorheffing in het Franse bestuursrecht. De Conseil d’État heeft immers geoordeeld dat de roerende voorheffing geen van de nettowinst van de vennootschap aftrekbare last vormt, omdat deze heffing is ingesteld om te voorkomen dat vennootschappen die, in omstandigheden die recht geven op het avoir fiscal, winst uitkeren die niet tegen het normale tarief van de vennootschapsbelasting is belast, op grond hiervan profiteren van een ongerechtvaardigd belastingvoordeel.( ) Doordat de roerende voorheffing uitsluitend wordt verrekend met het totaal van de uitkeerbare opbrengsten, drukt ze niet op de uitkerende moedermaatschappij, maar wordt ze geheven van het vermogen van de aandeelhouders. Volgens dit gezichtspunt, dat trouwens door de Franse regering wordt verdedigd, is de vraag of de roerende voorheffing op een derde is afgewenteld, overeenkomstig het in de rechtspraak van het Hof gehanteerde criterium, derhalve volstrekt niet relevant omdat de betaling van de roerende voorheffing rechtstreeks het vermogen van de aandeelhouders van de moedermaatschappij raakt.

65. De aldus in zijn context geplaatste vraag van de verwijzende rechter roept bij mij de volgende opmerkingen op.

66. In het algemeen is er mijns inziens niets op tegen dat een lidstaat zich in principe kan verzetten tegen de teruggaaf van in strijd met het recht van de Unie betaalde bedragen die, wanneer zij worden terugbetaald, tot ongerechtvaardigde verrijking van een ondernemer of een belastingplichtige zouden leiden, zelfs buiten de gevallen (in wezen teruggaaf van invoerrechten of indirecte belastingen) waarmee het Hof is geconfronteerd. Dat zou volgens mij het geval zijn indien de betrokken persoon niet zelf de gehele economische last zou hebben gedragen van de bedragen die hij heeft moeten betalen. Overeenkomstig de rechtspraak is het aan de nationale rechter om na te gaan of een dergelijke situatie zich voordoet in de omstandigheden van het concrete geval.

67. Derhalve ben ik met betrekking tot het hoofdgeding niet van mening dat, zoals de Commissie en Accor verdedigen, het bestaan zelf van een mogelijk ongerechtvaardigde verrijking van de moedermaatschappij door de teruggaaf van de in strijd met artikel 56 EG betaalde bedragen meteen al kan worden afgewezen op de enkele grond dat zij juridisch gezien de belastingschuldige is van de roerende voorheffing. Zoals ik immers heb benadrukt, geeft de rechtspraak van het Hof voorrang aan een economische benadering – boven een strikt juridische – van de mogelijk ongerechtvaardigde verrijking door de teruggaaf van door een ondernemer ten onrechte betaalde bedragen.

68. Het algemene argument van de Franse regering dat de teruggaaf van een bedrag aan de moedermaatschappij gelijk aan de betaalde roerende voorheffing haar ten nadele van haar aandeelhouders zou verrijken, overtuigt mij evenwel niet.

69. De teruggaaf van dat in de vennootschap gehouden bedrag zou immers in feite uitgestelde winst voor de aandeelhouders vormen, waardoor de vermogenswaarde van hun deelneming in het kapitaal van deze vennootschap kan groeien, en in geen geval een verarming.

70. Het is overigens zeer wel aannemelijk, zoals de rapporteur public voor de Conseil d’État heeft aangevoerd en Accor voor het Hof heeft gesteld, dat de betaling van de roerende voorheffing door de moedermaatschappij per saldo geen invloed heeft gehad op de dividenduitkering aan de aandeelhouders. Accor heeft namelijk de heffing volledig voor haar rekening genomen en ten laste van haar reserves gebracht teneinde haar dividendbeleid en de koers van haar aandelen op de beurs niet te verstoren.

71. Zoals de Franse regering ter terechtzitting voor het Hof heeft bevestigd, ontving in een zuiver interne situatie een moedermaatschappij die om verschillende redenen ten onrechte teveel roerende voorheffing had betaald, zelf teruggaaf van de Franse belastingautoriteiten van het teveel betaalde, wanneer dat de dooruitdeling van het dividend aan haar aandeelhouders niet beïnvloedde. Naar mijn mening vereist de toepassing van het gelijkwaardigheidsbeginsel dan dat een moedermaatschappij die ten onrechte roerende voorheffing heeft betaald zonder dat dit gevolgen had voor het totale voor uitkering aan haar eigen aandeelhouders beschikbare dividend, met name omdat die aandeelhouders een aantrekkelijk dividendbeleid van deze vennootschap wilden handhaven, het betrokken bedrag krijgt terugbetaald.

72. In de zojuist beschreven situatie lijkt de terugbetaling van de roerende voorheffing in het kader van een vordering tot teruggaaf zoals Accor die bij de Franse bestuursrechter heeft ingesteld, niettemin af te stuiten op de rechtspraak van het Hof.

73. In het arrest Test Claimants in the FII Group Litigation heeft het Hof namelijk, zonder zich uitdrukkelijk op het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking te baseren, uitgesloten dat het nadeel dat vennootschappen hebben geleden doordat zij het dividendbedrag moesten verhogen om het verlies van het belastingkrediet door hun aandeelhouders te compenseren, op grond van het recht van de Unie kan worden gecompenseerd via een vordering tot terugbetaling.

74. Het Hof verwierp dus de stelling van verzoeksters in het hoofdgeding tegen de belastingautoriteiten van het Verenigd Koninkrijk; dat zij met een vordering tot teruggaaf vergoeding van het nadeel konden vorderen dat zij als ingezeten vennootschappen hadden geleden doordat zij het bedrag van hun dividend hadden moeten verhogen om het verlies van het belastingkrediet door hun aandeelhouders te compenseren.

75. Volgens het Hof kon dat nadeel niet op grond van het recht van de Unie worden gecompenseerd via een vordering tot terugbetaling van de onrechtmatig geheven belasting of van aan de betrokken lidstaat betaalde of door hem ingehouden bedragen die rechtstreeks met die belasting verband hielden. „[D]at de dividenden worden verhoogd, berust immers op beslissingen van die vennootschappen en is voor deze geen onvermijdelijk gevolg van de weigering van het Verenigd Koninkrijk om die aandeelhouders evenwaardig te behandelen als de aandeelhouders aan wie een bedrag wordt uitgekeerd dat voortvloeit uit binnenlandse dividenden.”( )

76. Tegen de achtergrond dat de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie toegekende rechten moet worden gewaarborgd en gelet op de aan het Hof voorgelegde vragen, heeft het Hof evenwel de nationale rechter verzocht om uit te maken of het feit dat de betrokken vennootschappen de dividenden verhogen, voor hen financiële nadelen oplevert die het gevolg zijn van een aan de betrokken lidstaat toe te rekenen schending van het recht van de Unie( ), dat wil zeggen een schade die mogelijkerwijs kan worden vastgesteld en vergoed in het kader van een schadevordering tegen die staat.

77. Wanneer deze oplossing zou worden toegepast op de onderhavige zaak, en gegeven het in punt 70 van de onderhavige conclusie genoemde dividendbeleid van Accor, zou de vennootschap in het kader van haar vordering tot teruggaaf van de roerende voorheffing voor de verwijzende rechter geen vergoeding van de mogelijk door haar geleden nadelen kunnen vorderen, vanwege het besluit van de algemene vergadering van haar aandeelhouders om alle dividend van de niet in Frankrijk gevestigde dochterondernemingen van Accor uit te keren en derhalve de roerende voorheffing niet ten laste van het aan de aandeelhouders uitgekeerde dividend te brengen. Deze nadelen zijn immers niet het onvermijdelijke gevolg van de weigering van de Franse Republiek om het avoir fiscal te betalen in omstandigheden die vergelijkbaar zijn met de situatie van een Franse moedermaatschappij die van Franse dochterondernemingen dividenden krijgt uitgekeerd. In deze omstandigheden blijft over, haar het recht toe te kennen om een aansprakelijkheidsvordering tegen de staat in te stellen wegens schending van het recht van de Unie, met inachtneming van de voorwaarden waaronder een dergelijke aansprakelijkheid ontstaat, en van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.

78. De toepassing van de litigieuze belastingregeling had daarentegen naar mijn mening als rechtstreeks gevolg dat een Franse moedermaatschappij zoals Accor verplicht was om de roerende voorheffing ten laste te brengen van de aan haar eigen aandeelhouders dooruitgedeelde dividenden, hetgeen onvermijdelijk tot een vermindering van het bedrag van deze dividenden leidde.

79. In deze situatie waren het hoofdzakelijk de aandeelhouders die een financieel nadeel leden, bestaande in de ontvangst van een lager dividend. De moedermaatschappij kon echter eveneens financiële schade lijden, tot uiting komend in een verlaging van de beurswaarde van haar aandelen ten gevolge van een dividendbeleid dat door de markt mogelijk minder aantrekkelijk werd geacht.

80. Dient in dergelijke omstandigheden de teruggaaf van de roerende voorheffing aan de moedermaatschappij te worden beperkt tot haar eigen nadeel of moet zij tevens het nadeel omvatten dat de aandeelhouders wegens de uitkering van een lager dividend hebben geleden?

81. Ik ben geneigd voor het tweede alternatief te kiezen.

82. In de eerste plaats lijkt, zoals ik reeds heb uiteengezet, het in principe restitueren van een dergelijk bedrag aan de moedermaatschappij de aandeelhouders immers op geen enkele wijze te verarmen, aangezien zij profiteren van de geaccumuleerde waarde van de moedermaatschappij.

83. In de tweede plaats zou een beperking van de teruggaaf tot het eigen nadeel van de moedermaatschappij, uit procedureel gezichtspunt veronderstellen dat de benadeelde aandeelhouders een vordering tot teruggaaf van de roerende voorheffing kunnen instellen bij de bevoegde Franse rechter. Zoals de rapporteur public voor de Conseil d’État echter heeft benadrukt, zonder tegenspraak van de Franse regering, staat een aandeelhouder in deze situatie naar Frans recht geen persoonlijke fiscale rechtsvordering ter beschikking waardoor hij de teruggaaf van genoemde voorheffing kan afdwingen, maar zou hij hoogstens een aansprakelijkheidsvordering tegen de staat kunnen instellen.

84. De Franse regering heeft weliswaar in haar opmerkingen voor het Hof in wezen opgemerkt dat dat principe wordt gematigd door de mogelijkheid die de door de Franse Republiek gesloten belastingverdragen de niet-ingezeten aandeelhouder van een Franse moedermaatschappij bieden om de roerende voorheffing gerestitueerd te krijgen wanneer aan deze vennootschap geen avoir fiscal is toegekend bij de uitkering van de dividenden.( )

85. Indien, zoals ook de Commissie toegeeft, de uitoefening van een dergelijk recht door mogelijk niet-ingezeten aandeelhouders van een moedermaatschappij zoals Accor in aanmerking zou moeten worden genomen door de verwijzende rechter bij zijn beoordeling van het werkelijke bedrag van de roerende voorheffing dat aan de moedermaatschappij moet worden gerestitueerd, is er echter geen rechtvaardigingsgrond voor de onvoorwaardelijke weigering tot terugbetaling van het bedrag dat ten onrechte door de staat is geïnd, dat in de praktijk slechts kan worden gerestitueerd aan de moedermaatschappij, die de in strijd met het recht van de Unie opgelegde heffing heeft betaald.

86. Een andere oplossing zou leiden tot twee gevolgen die het recht van de Unie naar mijn mening niet kan toestaan. In de eerste plaats zou het in de praktijk onmogelijk zijn om een vordering tot teruggaaf van een in strijd met het recht van de Unie opgelegde heffing in te stellen. In de tweede plaats zou de in wezen door de Franse regering verdedigde stelling neerkomen op het instemmen met een ongerechtvaardigde verrijking van de staat, die een bedrag overeenkomend met de ten onrechte betaalde roerende voorheffing heeft geïnd zonder het aan de belastingplichtige te hoeven restitueren.

87. Samenvattend ben ik van mening dat op de tweede prejudiciële vraag moet worden geantwoord dat een lidstaat zich kan verzetten tegen de teruggaaf van een in strijd met het recht van de Unie geïnde heffing, en wel voor de gehele economische last die de belastingplichtige niet zelf heeft gedragen en in deze omvang een ongerechtvaardigde verrijking van die belastingplichtige zou betekenen. Een dergelijke verrijking zou zich kunnen voordoen wanneer de lidstaat door de belastingplichtige gedragen kosten zou moeten restitueren die niet het onvermijdelijk gevolg zijn van de weigering van een lidstaat om de eerbiediging van de bepalingen van het EG-Verdrag te waarborgen. In het hoofdgeding is het aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met alle gegevens waarover hij beschikt, op basis van het dividendbeleid dat door een moedermaatschappij, zoals verweerster in het hoofdgeding, ten gunste van haar aandeelhouders wordt gevolgd, na te gaan of de betaling van de litigieuze roerende voorheffing geheel of gedeeltelijk ten laste is gebracht van het aan die aandeelhouders dooruitgedeelde dividend, zodat de moedermaatschappij in voorkomend geval nadeel heeft kunnen lijden als onvermijdelijk gevolg van de weigering van de lidstaat om haar de vereiste gelijke behandeling toe te kennen. In dat geval dient de verwijzende rechter de omvang van de teruggaaf van de litigieuze heffing aan de moedermaatschappij te bepalen naar evenredigheid van de economische last die zij heeft gedragen, alle relevante gegevens in aanmerking genomen.

C – Derde prejudiciële vraag

88. Ik kom thans bij de derde door de verwijzende rechter voorgelegde prejudiciële vraag, die tot de meest levendige discussies tussen de betrokken partijen heeft geleid en waarop het antwoord slechts nuttig zal zijn wanneer de verwijzende rechter, gelet op de inlichtingen die hij aan het Hof heeft verstrekt, de ongerechtvaardigde verrijking van de moedermaatschappij tenminste gedeeltelijk uitsluit.

89. Met deze vraag wenst de Conseil d’État te vernemen of, gelet op de antwoorden op de eerste twee prejudiciële vragen, de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid zich ertegen verzetten dat de teruggaaf van ten onrechte door de moedermaatschappij betaalde bedragen afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde, in voorkomend geval onder voorbehoud van verdragsbepalingen inzake de uitwisseling van informatie, dat deze vennootschap voor elke dividendbetaling van een niet in Frankrijk gevestigde dochteronderneming gegevens overlegt voor het bewijs van het daadwerkelijk toegepaste belastingtarief en het belastingbedrag dat daadwerkelijk is betaald over de door deze dochteronderneming behaalde winst, terwijl dit bewijs, dat de overheid bekend is, niet is vereist voor de in Frankrijk gevestigde dochterondernemingen.

90. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen terecht heeft aangevoerd, lijkt deze vraag zich uitsluitend voor te doen wanneer de verwijzende rechter, om de gelijke behandeling te herstellen, niet kiest voor de teruggaaf van de roerende voorheffing – hetgeen in zekere zin zou neerkomen op het vrijstellen van de moedermaatschappij van deze voorheffing zonder dat zij tevoren het avoir fiscal heeft ontvangen –, maar voor de erkenning van het recht op het avoir fiscal (nadat de moedermaatschappij de roerende voorheffing heeft betaald), zoals dit in een louter interne situatie zou zijn toegekend. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen immers heeft gesteld onder verwijzing naar de punten 50 tot en met 52 van het arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, zou de moedermaatschappij in dit tweede geval een avoir fiscal moeten verkrijgen dat de hoogte van de door de dochteronderneming in haar lidstaat van vestiging betaalde vennootschapsbelasting weerspiegelt.( )

91. Hoewel het aan de verwijzende rechter is om te bepalen op welke wijze de gelijke behandeling van de louter interne situatie en die waarin een moedermaatschappij zoals Accor zich bevindt, wordt hersteld, dient hij daarbij de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid te eerbiedigen.

92. Accor is wat dat betreft in de eerste plaats van mening dat de Franse belastingautoriteiten voor de teruggaaf van de roerende voorheffing niet kunnen eisen dat de moedermaatschappij bewijs levert van het daadwerkelijk toegepaste belastingtarief en van het belastingbedrag dat daadwerkelijk door haar buitenlandse dochterondernemingen is betaald over de winst die de bron vormt van elke dividendbetaling, terwijl deze eis niet wordt gesteld in louter interne situaties. Accor stelt in de tweede plaats dat het in strijd is met het doeltreffendheidsbeginsel om van haar te eisen dat zij niet alleen een dergelijk bewijs levert met betrekking tot haar in de andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen, maar eveneens voor alle aldaar gevestigde kleindochterondernemingen, zeker wanneer een dergelijke eis meer dan 10 jaar na de feiten wordt gesteld, hetgeen uitgaat boven de wettelijke bewaarplicht inzake administratieve bescheiden in Frankrijk. Accor voert bovendien het belang aan van richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen.( )

93. De Franse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk zijn een tegengestelde mening toegedaan. Zij herinneren eraan dat de doelstelling van de litigieuze belastingregeling is om de economische dubbele belasting te verminderen en dat de Franse belastingautoriteiten derhalve terecht om bewijzen kunnen verzoeken teneinde na te gaan of de buitenlandse dochterondernemingen in hun lidstaat van vestiging daadwerkelijk belasting hebben betaald over de winsten die de bron vormen van de dividenduitkering aan de moedermaatschappij. De Franse regering benadrukt wat dat betreft het feit dat het nationale recht de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid eerbiedigt. Zij herinnert er met name aan dat het belastingtarief in een louter interne situatie eveneens het daadwerkelijke tarief was dat door de dochterondernemingen was betaald over de winsten die de bron vormden van de dividenduitkering aan hun moedermaatschappij, en dat het nationale recht slechts de door rechtstreekse dochterondernemingen van Franse moedermaatschappijen verrichte uitkeringen in aanmerking neemt. Aangezien de gevraagde inlichtingen alleen bij de belastingplichtige zelf bekend zijn, is het volgens de Franse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk geenszins overdreven om te eisen dat de moedermaatschappij de eerste specifieke elementen aanlevert omtrent de belasting, de aard van de uitkeringen en de betrokken dochterondernemingen, zodat de belastingdienst vervolgens in voorkomend geval, in het kader van de bepalingen van richtlijn 77/799 of van die van bilaterale belastingverdragen, de administratieve bijstand van de autoriteiten van de lidstaat van vestiging van de dochterondernemingen kan inroepen. De Franse regering is in elk geval van mening dat indien het Hof zou oordelen dat het leggen van de bewijslast bij de moedermaatschappij een schending van de beginselen van gelijkwaardigheid en/of doeltreffendheid met zich brengt, deze schending gerechtvaardigd zou zijn wegens de noodzaak om de belastingontwijking te bestrijden.

94. De Commissie volgt een middenweg. Zij is in wezen van mening dat het recht van de Unie zich in principe niet ertegen verzet dat een lidstaat in verband met de terugbetaling van een voorheffing zoals die in het hoofdgeding eist dat rekening wordt gehouden met de door de dochteronderneming in haar lidstaat van vestiging betaalde belasting. In het onderhavige geval is zij evenwel van mening dat aangezien de moedermaatschappijen een avoir fiscal was gegarandeerd op basis van het (normale) wettelijke belastingtarief, los van het daadwerkelijk toegepaste tarief op de winsten die de bron vormden van de door de Franse dochterondernemingen verrichte uitkeringen, en van het bewijs van de door deze vennootschappen daadwerkelijk betaalde belasting, het gelijkwaardigheidsbeginsel vereist dat dezelfde behandeling wordt toegepast in een grensoverschrijdende situatie.

95. Deze tegengestelde standpunten worden gedeeltelijk verklaard door een verschillende uitlegging van het nationale recht.

96. De belanghebbende partijen bespreken immers in de eerste plaats de eisen van het nationale recht met betrekking tot het tarief van de vennootschapsbelasting dat toepasselijk was op de onderliggende winsten van Franse dochterondernemingen, van de betaling waarvan bewijs werd gevraagd van de moedermaatschappijen die van genoemde dochterondernemingen dividenden ontvingen, waarbij Accor en de Commissie van mening zijn dat alleen werd gevraagd om de belastingplichtigheid tegen het normale tarief aan te tonen, terwijl de Franse regering breedsprakig heeft uitgelegd dat het om het daadwerkelijk toegepaste tarief ging.

97. In de tweede plaats heeft de Franse regering ter terechtzitting benadrukt, in antwoord op kritiek van Accor met betrekking tot de overdreven bewijseisen die de Franse belastingautoriteiten stelden omtrent de belasting van kleindochterondernemingen van vennootschappen van de groep Accor, dat het nationale recht bij de berekening van het avoir fiscal slechts de op het niveau van de rechtstreekse dochteronderneming van de moedermaatschappij uitgekeerde dividenden in aanmerking neemt en niet die op het niveau van de kleindochterondernemingen. Zij is van mening dat het overeenkomstig het gelijkwaardigheidsbeginsel in een grensoverschrijdende situatie niet anders kan zijn, op het gevaar af omgekeerde discriminatie in te voeren.

98. Het is noch aan het Hof om te oordelen over de vraag of het nationale recht in een louter interne situatie het bewijs vereiste van het normale tarief of van het door de dochterondernemingen daadwerkelijk betaalde tarief over de winsten die de bron vormden van de aan hun moedermaatschappij uitgekeerde dividenden, noch om te bepalen of het nationale recht daartoe slechts de verhouding tussen deze vennootschap en haar rechtstreekse dochteronderneming en niet alle kleindochterondernemingen van de groep in aanmerking nam. Deze aspecten vallen immers onder het onderzoek dat de verwijzende rechter zal moeten verrichten.

99. Ik moet mijn betoog derhalve op veronderstellingen baseren.

100. De eerste te bespreken veronderstelling is die welke door de Franse regering wordt verdedigd, namelijk dat het nationale recht de betaling van het avoir fiscal in een louter interne situatie relateerde aan het daadwerkelijke tarief van de betaalde vennootschapsbelasting over de door de rechtstreekse dochteronderneming van de moedermaatschappij behaalde onderliggende winst.

101. In dat geval vormt de uitbreiding naar grensoverschrijdende situaties van de op interne situaties toegepaste behandeling geenszins een schending van het gelijkwaardigheidsbeginsel.

102. Het recht van de Unie verzet zich evenmin ertegen dat de last om de relevante bewijsstukken te verschaffen primair op de betrokken moedermaatschappij rust. De belastingautoriteiten zijn immers bevoegd van de belastingplichtige de bewijzen te verlangen die zij noodzakelijk achten om te beoordelen of is voldaan aan de in de nationale wettelijke regeling gestelde voorwaarden voor het verkrijgen van een belastingvoordeel.( )

103. Anders dan Accor lijkt te stellen, kunnen de belastingautoriteiten zich met gebruikmaking van het systeem van wederzijdse bijstand van richtlijn 77/799 zeker tot de autoriteiten van een andere lidstaat wenden teneinde elke inlichting te verkrijgen die noodzakelijk blijkt om het juiste bedrag van de belasting van een belastingplichtige te bepalen( ), dat is echter noch een voorwaarde voor de op de belastingplichtige rustende verplichting om het noodzakelijke bewijs te leveren voor het verkrijgen van een belastingvoordeel, noch overigens een verplichting van deze autoriteiten.( )

104. De Franse regering heeft ter terechtzitting voor het Hof overigens herhaald dat de vereiste bewijzen geenszins een specifieke vorm dienden te hebben. Dat deze bewijzen in een louter interne situatie niet werden gevraagd, lijkt mij inherent te zijn aan het feit dat de belastingdienst het toepasselijke nationale recht vanzelfsprekend kent en reeds over voldoende inlichtingen beschikte op grond van de ingediende belastingaangiften met betrekking tot de afrekening van de roerende voorheffing op de uitkeringen waarmee het avoir fiscal was verbonden, en de afrekening van de door een moedermaatschappij van een groep verschuldigde roerende voorheffing, waarvan een kopie is bijgevoegd bij de schriftelijke opmerkingen van de Franse regering. In deze omstandigheden komt het mij niet voor dat de overlegging van dit soort bewijs te verlangen van een Franse moedermaatschappij die dividend ontvangt van in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen, een aanvullende administratieve last vormt in vergelijking met de in een louter interne situatie geëiste inlichtingen, omdat, onder voorbehoud van toetsing door de verwijzende rechter, in een dergelijke situatie de moedermaatschappijen eveneens waren onderworpen aan administratieve formaliteiten, met name om de belastingautoriteiten in staat te stellen na te gaan of aan de toepassingsvoorwaarden van de litigieuze belastingregeling was voldaan.

105. Twee punten verdienen echter de aandacht vanuit de invalshoek van het doeltreffendheidsbeginsel.

106. Om te beginnen kan niet worden uitgesloten dat het volgens de wetgeving van de lidstaten van vestiging van de betrokken dochterondernemingen, met name indien deze lidstaten ten tijde van de feiten van het hoofdgeding niet zelf de economische dubbele belasting van dividenden op hun grondgebied voorkwamen, in de praktijk onmogelijk of niet realiseerbaar is om de door de dochterondernemingen daadwerkelijk betaalde vennootschapsbelasting over de winsten die de bron vormden van de dividenduitkering aan de Franse moedermaatschappij, te bewijzen. Het is immers niet onmogelijk dat bepaalde lidstaten de op hun grondgebied gevestigde vennootschappen hebben vrijgesteld van de verplichting om hun eigen kapitaal uit te splitsen naar het op de verschillende inkomstenbronnen toepasselijke tarief, en om de betaalde vennootschapsbelasting over de winsten die de bron vormen van de dividenduitkering, vast te leggen. In deze omstandigheden zou het in strijd zijn met het doeltreffendheidsbeginsel om bewijs te eisen van het bedrag aan vennootschapsbelasting dat het door deze vennootschappen, dochterondernemingen van een Franse moedermaatschappij, daadwerkelijk betaalde tarief weerspiegelt. Het is natuurlijk aan de verwijzende rechter om op basis van alle gegevens van het dossier na te gaan of de moedermaatschappij Accor zich in een dergelijke situatie bevond.

107. Het bezwaar van Accor dat van haar niet kan worden verlangd om bescheiden over te leggen waarvan de wettelijke bewaartermijn in Frankrijk is verstreken, vereist eveneens enige aandacht. Voor zover het bij de litigieuze jaren gaat om de jaren 1999, 2000 en 2001 en de roerende voorheffing overeenkomstig de CGI opeisbaar was in de vijf jaar na de betaling van de dividenden, kan immers niet worden uitgesloten, zoals Accor trouwens ter terechtzitting heeft verdedigd, dat het overleggen van de vereiste bewijzen betrekking kan hebben op jaren (tot en met ten hoogste 1994) waarvoor de betrokken personen niet meer verplicht waren om ze te bewaren.

108. Naar mijn mening moeten twee situaties worden onderscheiden. Om te beginnen die waarin de Franse belastingautoriteiten hebben verzocht om de overlegging van deze bewijzen gedurende de wettelijke bewaringstermijn ter zake in Frankrijk: dan zou het derhalve aan de moedermaatschappij zijn om deze stukken te verzamelen, met name om zich te wapenen tegen de bevestiging van de rechtmatigheid van een dergelijk verzoek in een gerechtelijke procedure. Vervolgens de tegenovergestelde situatie, waarin de belastingautoriteiten gedurende de wettelijke bewaringstermijn niet om deze bescheiden hebben verzocht: deze zouden bijgevolg niet ter beschikking zijn van de moedermaatschappij. In deze tweede situatie lijkt mij echter dat, anders dan Accor heeft uiteengezet, de wettelijke bewaringstermijn in Frankrijk minder relevant is dan die in de lidstaten van vestiging van de verschillende betrokken dochterondernemingen. Indien op het moment waarop de verwijzende rechter uitspraak moet doen in het hoofdgeding deze termijn is verstreken, zal het derhalve voor Accor onmogelijk zijn om de vereiste bewijzen te overleggen. Het recht op het avoir fiscal voor de betrokken dividenden zal haar in deze omstandigheden niet kunnen worden geweigerd, op het gevaar af het doeltreffendheidsbeginsel te schenden.

109. De tweede veronderstelling, die haaks op de voorgaande staat en in wezen door Accor wordt verdedigd, houdt in dat alleen het normale tarief, dat was toegepast op de winsten die de bron vormden van de dividenduitkeringen van de dochterondernemingen en de kleindochterondernemingen van de Franse moedermaatschappij, in aanmerking werd genomen in een louter interne situatie.

110. In een dergelijke context gaat het om de vraag of het feit dat een lidstaat van de op zijn grondgebied gevestigde moedermaatschappij eist dat zij het tarief en het bedrag van de daadwerkelijk betaalde vennootschapsbelasting over de winsten die de bron vormen van de dividenduitkeringen van de buitenlandse dochterondernemingen en kleindochterondernemingen van deze vennootschap bewijst, inbreuk maakt op de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.

111. Een bevestigend antwoord op deze vraag zou mij niet bijzonder ingewikkeld lijken, wanneer de rechtspraak van het Hof, tenminste op het eerste gezicht, niet zou eisen dat bij de berekening van de verrekening van een met de betaling van „inkomend” dividend verbonden belastingkrediet rekening moet worden gehouden met de vennootschapsbelasting die de uitkerende vennootschap in haar lidstaat van vestiging daadwerkelijk heeft betaald.

112. Aldus heeft het Hof in punt 54 van het arrest Manninen en nog eens in punt 15 van het arrest Meilicke e.a. gesteld dat bij de berekening van een belastingkrediet voor een in Finland onbeperkt belastingplichtige aandeelhouder die dividenden had ontvangen van een in Zweden gevestigde vennootschap rekening moest worden gehouden met de door de in deze andere lidstaat gevestigde vennootschap daadwerkelijk betaalde belasting, zoals deze voortvloeide uit de in deze lidstaat geldende algemene regels voor de berekening van de belastinggrondslag en uit het tarief van de vennootschapsbelasting.

113. In het dictum van het arrest Test Claimants in the FII Group Litigation heeft het Hof op dezelfde wijze geoordeeld dat „[d]e artikelen 43 EG en 56 EG [...] niet in de weg [staan] aan een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke dividenden die een ingezeten vennootschap ontvangt van een andere ingezeten vennootschap zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting, terwijl dividenden die een ingezeten vennootschap ontvangt van een niet-ingezeten vennootschap waarin de ingezeten vennootschap ten minste 10 % van de stemrechten bezit, aan die belasting worden onderworpen, in welk laatste geval tegelijkertijd een belastingkrediet wordt verleend voor de belasting die de uitkerende vennootschap daadwerkelijk heeft betaald in haar lidstaat van vestiging, op voorwaarde dat het belastingtarief voor buitenlandse dividenden niet hoger is dan het tarief voor binnenlandse dividenden en het belastingkrediet ten minste gelijk is aan het bedrag dat is betaald in de lidstaat van de uitkerende vennootschap, tot beloop van het bedrag van de belasting in de lidstaat van de ontvangende vennootschap”.( )

114. Deze rechtspraak is echter slechts schijnbaar een belemmering.

115. Wat het arrest Manninen betreft, blijkt immers uit de punten 40 en 53 daarvan dat het belastingkrediet voor Finse ingezetenen in louter interne situaties gelijk was aan het bedrag van de vennootschapsbelasting dat de uitkerende vennootschap daadwerkelijk had betaald.( ) Dat het Hof in punt 54 van datzelfde arrest het voordeel van deze regeling heeft uitgebreid tot Finse ingezetenen die dividenden hadden ontvangen van in andere lidstaten gevestigde vennootschappen, is simpelweg het gevolg van de toepassing van het non-discriminatiebeginsel.

116. Wat het arrest Test Claimants in the FII Group betreft, heeft het Hof daarin weliswaar erkend dat een lidstaat, teneinde economische dubbele belasting te voorkomen, een vrijstellingsregeling voor in een louter interne situatie betaalde dividenden kan toepassen en een verrekeningsregeling voor dividenduitkeringen van niet-ingezeten vennootschappen, maar is slechts zijdelings ingegaan op het verband tussen de op binnenlandse dividenden toepasselijke vrijstelling en de belasting op het niveau van de moedermaatschappij. Verzoeksters in het hoofdgeding in die zaak hadden opgemerkt dat de vrijstelling van binnenlandse dividenden toepasselijk was ongeacht de belasting die de uitkerende vennootschap (daadwerkelijk) had betaald. Het Hof heeft het aan de verwijzende rechter overgelaten om na te gaan of het belastingtarief wel hetzelfde was en of de verschillen in belastingniveau zich slechts in bepaalde gevallen voordeden wegens een wijziging van de belastinggrondslag doordat bepaalde uitzonderlijke aftrekken waren toegepast.( )

117. Uit deze arresten kan derhalve niet worden afgeleid dat het Hof bereid zou zijn in het algemeen te aanvaarden dat een lidstaat die de economische dubbele belasting van dividenden op zijn grondgebied voorkomt, aan een moedermaatschappij van deze lidstaat een belastingkrediet ter zake van de uitkering van dividend van een in dezelfde lidstaat gevestigde dochteronderneming toekent op basis van het normale tarief van de vennootschapsbelasting waaraan laatstgenoemde in principe is onderworpen, maar voor een moedermaatschappij van deze lidstaat datzelfde belastingkrediet ter zake van de uitkering van dividenden van in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen afhankelijk stelt van het bewijs van het daadwerkelijke tarief en het daadwerkelijke bedrag aan vennootschapsbelasting dat de laatstgenoemden in deze andere lidstaten hebben betaald.

118. Een dergelijk verschil in behandeling zou volgens mij integendeel het non-discriminatiebeginsel en het gelijkwaardigheidsbeginsel schenden.

119. Een dergelijke schending kan, anders dan de Franse regering stelt, niet worden gerechtvaardigd door de in algemene bewoordingen uitgedrukte wil om belastingontwijking te voorkomen. In de eerste plaats moet ik er immers aan herinneren dat de lidstaten zich niet kunnen baseren op een algemeen vermoeden van belastingontwijking als rechtvaardigingsgrond voor een fiscale maatregel die afbreuk doet aan de door het Verdrag nagestreefde doelstellingen.( ) In de tweede plaats komt mij een dergelijk verschil in behandeling geenszins voor als de maatregel die het minst inbreuk maakt op de hierboven genoemde beginselen om de doelstelling van bestrijding van belastingontwijking te bereiken. In een situatie als die in de onderhavige veronderstelling is onderzocht, zou een lidstaat immers van een belastingplichtige zonder meer kunnen eisen dat hij het bewijs levert van het normale tarief van de vennootschapsbelasting dat toepasselijk is op de uitkerende dochterondernemingen in hun lidstaat van vestiging, evenals van de betaling van het met dat tarief overeenkomende belastingbedrag, teneinde te voorkomen – hetgeen de belangrijkste zorg van de Franse regering lijkt te zijn – dat een avoir fiscal wordt verleend ter zake van de uitkering van dividenden van dergelijke dochterondernemingen aan een Franse moedermaatschappij, zelfs al zijn deze dochterondernemingen wegens verschillende in hun lidstaat van vestiging toepasselijke algemene aftrekken volledig vrijgesteld van de betaling van vennootschapsbelasting over de winsten die de bron vormen van de dividenduitkering.

120. Wat de verplichting betreft om een dergelijk bewijs te leveren voor de gehele keten van dochterondernemingen en kleindochterondernemingen van de Franse moedermaatschappij, deze stuit niet af op het non-discriminatiebeginsel en het gelijkwaardigheidsbeginsel, onder de voorwaarde dat zij eveneens geldt in louter interne situaties bij de aangiften waaraan de Franse moedermaatschappijen en hun Franse dochterondernemingen zijn onderworpen. Dat neemt niet weg dat het voldoen aan een dergelijk vereiste in grensoverschrijdende situaties in de praktijk onmogelijk kan blijken te zijn, zeker wanneer de betrokken uitkeringen betrekking hebben op winsten die zijn gerealiseerd in een periode waarvoor de wettelijke bewaringstermijn is verstreken. Het is aan de verwijzende rechter om in het geval waarin een dergelijke veronderstelling relevant blijkt te zijn het noodzakelijke onderzoek te verrichten.

121. Op grond van het bovenstaande stel ik voor om op de derde prejudiciële vraag te antwoorden dat de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid zich niet ertegen verzetten dat de teruggaaf, die moet waarborgen dat dezelfde belastingregeling van toepassing is op door de in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij dooruitgedeeld dividend, of dit dividend nu afkomstig is van dochterondernemingen die in dezelfde lidstaat dan wel in een andere lidstaat zijn gevestigd, in principe afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat de belastingplichtige voor elke dividendbetaling de gegevens overlegt die hij als enige in bezit heeft, met name inzake het daadwerkelijk toegepaste belastingtarief en het belastingbedrag dat daadwerkelijk is betaald over de winst die zijn in een andere lidstaat dan de eerstgenoemde lidstaat gevestigde dochterondernemingen hebben behaald, terwijl dit bewijs, dat de overheid bekend is, niet is vereist voor in deze lidstaat gevestigde dochterondernemingen, onder het voorbehoud dat het daadwerkelijke tarief en het daadwerkelijk betaalde belastingbedrag eveneens gelden voor dividenduitkeringen aan de moedermaatschappij van in dezelfde lidstaat gevestigde dochterondernemingen en dat het in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk blijkt te zijn om het bewijs te leveren van de door de in de andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen betaalde belasting, met name gelet op de wettelijke bepalingen van genoemde lidstaten inzake de voorkoming van dubbele belasting, de registratie van de te betalen vennootschapsbelasting alsmede de bewaring van administratieve bescheiden. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of aan deze voorwaarden in het hoofdgeding is voldaan.

III – Conclusie

122. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging op de door de Conseil d’État voorgelegde prejudiciële vragen als volgt te antwoorden:

„1) Artikel 56 EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een belastingregeling volgens welke een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij die van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming dividend ontvangt, de roerende voorheffing die zij moet betalen bij dooruitdeling van dit dividend aan haar eigen aandeelhouders, niet kan verrekenen met het belastingkrediet dat aan de uitkering van dit dividend is verbonden, in tegenstelling tot de vergelijkbare situatie van een in de eerstgenoemde lidstaat gevestigde moedermaatschappij die dividend ontvangt van een eveneens in deze lidstaat gevestigde dochteronderneming.

2) Een lidstaat kan zich verzetten tegen de teruggaaf van een in strijd met het recht van de Unie geïnde heffing, en wel voor de gehele economische last die de belastingplichtige niet zelf heeft gedragen en in deze omvang een ongerechtvaardigde verrijking van die belastingplichtige zou betekenen. Een dergelijke verrijking zou zich kunnen voordoen wanneer de lidstaat door de belastingplichtige gedragen kosten zou moeten restitueren die niet het onvermijdelijk gevolg zijn van de weigering van een lidstaat om de eerbiediging van de bepalingen van het EG-Verdrag te waarborgen. In het hoofdgeding is het aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met alle gegevens waarover hij beschikt, op basis van het dividendbeleid dat door een moedermaatschappij, zoals verweerster in het hoofdgeding, ten gunste van haar aandeelhouders wordt gevolgd, na te gaan of de betaling van de litigieuze roerende voorheffing geheel of gedeeltelijk ten laste is gebracht van het aan die aandeelhouders dooruitgedeelde dividend, zodat de moedermaatschappij in voorkomend geval nadeel heeft kunnen lijden als onvermijdelijk gevolg van de weigering van de lidstaat om haar de vereiste gelijke behandeling toe te kennen. In dat geval dient de verwijzende rechter de omvang van de teruggaaf van de litigieuze heffing aan de moedermaatschappij te bepalen naar evenredigheid van de economische last die zij heeft gedragen, alle relevante gegevens in aanmerking genomen.

3) De beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid verzetten zich er niet tegen dat de teruggaaf, die moet waarborgen dat dezelfde belastingregeling van toepassing is op door de in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij dooruitgedeeld dividend, of dit dividend nu afkomstig is van dochterondernemingen die in dezelfde lidstaat dan wel in een andere lidstaat zijn gevestigd, in principe afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat de belastingplichtige voor elke dividendbetaling de gegevens overlegt die hij als enige in bezit heeft, met name inzake het daadwerkelijk toegepaste belastingtarief en het belastingbedrag dat daadwerkelijk is betaald over de winst die zijn in een andere lidstaat dan de eerstgenoemde lidstaat gevestigde dochterondernemingen hebben behaald, terwijl dit bewijs, dat de overheid bekend is, niet is vereist voor in deze lidstaat gevestigde dochterondernemingen, onder het voorbehoud dat het daadwerkelijke tarief en het daadwerkelijk betaalde belastingbedrag eveneens gelden voor dividenduitkeringen aan de moedermaatschappij van in dezelfde lidstaat gevestigde dochterondernemingen en dat het in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk blijkt te zijn om het bewijs te leveren van de door de in de andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen betaalde belasting, met name gelet op de wettelijke bepalingen van genoemde lidstaten inzake de voorkoming van dubbele belasting, de registratie van de te betalen vennootschapsbelasting alsmede de bewaring van administratieve bescheiden. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of aan deze voorwaarden in het hoofdgeding is voldaan.”