Artikel 5 van richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten en artikel 9 van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk moeten in die zin worden uitgelegd dat de houder van een merk zich ertegen kan verzetten dat een derde, zonder zijn toestemming, alle aan dat merk gelijke tekens verwijdert en andere tekens aanbrengt op onder douane-entrepot geplaatste waren, zoals in het hoofdgeding, met het oog op de invoer of het in de handel brengen van die waren in de Europese Economische Ruimte (EER), waar die waren nooit eerder werden verhandeld.

Niettemin dient ten eerste te worden opgemerkt dat het verwijderen van de aan het merk gelijke tekens verhindert dat de waren waarvoor dit merk is ingeschreven, voorzien zijn van dat merk wanneer zij voor het eerst worden verhandeld in de EER, en dat de houder van dat merk hierdoor dus de mogelijkheid wordt ontzegd om aanspraak te maken op zijn door de in punt 31 van het onderhavige arrest vermelde rechtspraak erkende wezenlijke recht om de eerste verhandeling van de van dat merk voorziene waren in de EER te controleren.

Ten tweede worden de functies van het merk aangetast door de verwijdering van de aan het merk gelijke tekens en het aanbrengen van nieuwe tekens op de waren met het oog op de eerste verhandeling van die waren in de EER.

Ten derde zijn, door inbreuk te maken op het recht van de merkhouder om de eerste verhandeling van de van dat merk voorziene waren in de EER te controleren alsmede op de functies van het merk, de verwijdering van de aan het merk gelijke tekens en het aanbrengen van nieuwe tekens op de waren door een derde, zonder toestemming van die merkhouder, met het oog op invoer of verhandeling van die waren in de EER en ter omzeiling van het recht van de merkhouder om de invoer van de van zijn merk voorziene waren te verbieden, in strijd met de doelstelling, een onvervalste mededinging te waarborgen.

Ten slotte impliceert, gelet op de in punt 38 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak betreffende het begrip „gebruik in het economische verkeer”, de handeling van een derde die erin bestaat de aan het merk gelijke tekens te verwijderen teneinde zijn eigen tekens aan te brengen, een actieve handeling van deze derde. Aangezien deze handeling met het oog op invoer en verhandeling van de waren in de EER is verricht, en dus in het kader van een handelsactiviteit waarmee een economisch voordeel wordt nagestreefd in de zin van de in punt 39 van het onderhavige arrest vermelde rechtspraak, kan zij worden beschouwd als een gebruik van dat merk in het economische verkeer.

In deze context dient eveneens te worden opgemerkt dat artikel 9, lid 4, van verordening nr. 207/2009, zoals gewijzigd bij verordening 2015/2424, dat van toepassing is op de feiten in het hoofdgeding vanaf 23 maart 2016, voortaan de houder het recht verleent te verhinderen dat derden waren in het economische verkeer binnenbrengen in de Unie zonder dat deze daar in de vrije handel worden gebracht, wanneer deze waren, met inbegrip van verpakking, uit derde landen afkomstig zijn en zonder toestemming een merk dragen dat gelijk is aan het voor deze waren ingeschreven Uniemerk of in zijn belangrijkste onderdelen niet van dat merk kan worden onderscheiden. Dit recht van de houder vervalt slechts indien de aangever of de houder van de waren tijdens de procedure om te bepalen of er inbreuk op het merk is gemaakt, het bewijs levert dat de houder van het merk niet gerechtigd is om het op de markt brengen van de waren in het land van eindbestemming te verbieden.

(zie punten 42, 43, 47, 48, 51, 52 en dictum)