CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

L. MEDINA

van 3 februari 2022 ( 1 )

Zaak C‑436/20

Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE)

tegen

Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas

[verzoek van de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (hoogste rechterlijke instantie van de autonome regio Valencia, Spanje) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Artikelen 49 en 56 VWEU – Vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten – Economische activiteit – Richtlijn 2014/24/EU – Artikel 1, lid 2, artikel 2, lid 1, en artikel 4, onder d) – Voorwaarden voor toepasselijkheid – Artikel 20, lid 1, en artikel 77 – Voorbehouden opdrachten – Artikelen 74 tot en met 76 en bijlage XIV – Verrichting van sociale diensten – Overheidsopdrachten op het gebied van sociale diensten – Vereenvoudigde regeling – Akkoorden voor de centraal geregelde verrichting van die diensten – Uitsluiting van entiteiten met een winstoogmerk – Beginselen van transparantie, gelijkheid en evenredigheid – Aanbestedingsvoorwaarde – Geografische beperking – Richtlijn 2006/123/EG – Werkingssfeer ratione materiae – Artikel 2, lid 2, onder j) – Uitsluiting van sociale diensten”

Inhoud

I. Toepasselijke bepalingen A. Unierecht 1. Richtlijn 2014/24 2. Dienstenrichtlijn B. Spaans recht II. Feiten, procedure en prejudiciële vragen III. Analyse A. Inleidende opmerkingen B. Eerste en tweede vraag 1. Aard van de betrokken sociale diensten 2. Voorwaarden voor de toepasselijkheid van richtlijn 2014/24 a) Begrip „aanbesteding” b) Kenmerken van een overheidsopdracht 1) Overeenkomst onder bezwarende titel 2) Overeenkomst tussen een ondernemer en een of meer aanbestedende diensten 3) Overeenkomst voor het verrichten van diensten c) Drempelcriteria 3. Voorbehouden opdrachten en de vereenvoudigde regeling van richtlijn 2014/24 a) Voorbehouden opdrachten 1) Voorbehouden opdrachten krachtens artikel 20 van richtlijn 2014/24 2) Voorbehouden opdrachten overeenkomstig artikel 77 van richtlijn 2014/24 b) Regeling van de artikelen 75 en 76 van richtlijn 2014/24 4. Vrijheid van vestiging C. Derde vraag 1. Verenigbaarheid van het betrokken selectiecriterium met richtlijn 2014/24 2. Verenigbaarheid van het selectiecriterium met de dienstenrichtlijn 3. Verenigbaarheid van het selectiecriterium met de fundamentele vrijheden IV. Conclusie

1. De Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (nationale vereniging van thuiszorgverleners, Spanje; hierna „ASADE”) is een brancheorganisatie waarbij particuliere ondernemingen zijn aangesloten. Zij verzoekt de verwijzende rechter, te weten de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (hoogste rechterlijke instantie van de autonome regio Valencia, Spanje), om nietigverklaring van besluit 181/2017 ( 2 ) van de autonome regio Valencia, voor zover dat besluit entiteiten met winstoogmerk belet om met overheidsinstanties akkoorden te sluiten voor de centraal geregelde verrichting van sociale diensten. ( 3 )

2. Op grond van die akkoorden vertrouwt de overheid het beheer van bepaalde sociale diensten toe aan maatschappelijke organisaties. Daarbij zijn zij niet verplicht de procedures te volgen die zijn neergelegd in de Uniewetgeving betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten. Op grond van besluit 181/2017 mogen echter alleen private non-profitorganisaties akkoorden sluiten voor het verrichten van sociale diensten, met inbegrip van hulp aan kinderen, adolescenten, jongeren, ouderen, personen met een beperking, migranten, vrouwen in kwetsbare situaties, alsmede leden van de LGBTI-gemeenschap ( 4 ) en van de Roma (hierna: „betrokken diensten”). ( 5 )

3. In die context wordt het Hof in wezen verzocht te verduidelijken of het Unierecht, en met name de artikelen 49 en 56 VWEU, de artikelen 74, 76 en 77 van richtlijn 2014/24/EU ( 6 ), en artikel 15, lid 2, van richtlijn 2006/123/EG ( 7 ) (hierna: „dienstenrichtlijn”), in de weg staan aan een nationale regeling die entiteiten met winstoogmerk uitsluit van akkoorden met overheidsinstanties voor de van overheidswege geregelde verrichting van sociale diensten, maar tegelijk wel toestaat dat non-profitorganisaties dergelijke akkoorden sluiten.

4. De complexiteit van het thema en het technische karakter van de toepasselijke regels, die uit verschillende instrumenten van het Unierecht voortvloeien, mogen het onbetwistbare belang van deze vraag niet verhullen, aangezien het Hof wordt verzocht de verhouding tussen de economische activiteit en sociale aangelegenheden, alsmede tussen het Unierecht en het nationale recht vast te stellen.

5. Wat dat betreft, is het de moeite waard om de woorden van advocaat-generaal Tesauro aan te halen, waarmee hij meer dan twintig jaar geleden benadrukte dat de sector van de sociale zekerheid geen „eiland is dat ontoegankelijk is voor de invloed van het [Unierecht]” ( 8 ). Dat was toen het geval en geldt nu nog steeds. Hoewel de lidstaten autonoom blijven ten aanzien van de inrichting van hun socialezekerheidsstelsels, staat die autonomie niet in de weg aan de toepassing van de fundamentele vrijheden die zijn neergelegd in de Verdragen ( 9 ), waarvan de regels voor overheidsopdrachten een essentieel onderdeel uitmaken ( 10 ).

I. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

1. Richtlijn 2014/24

6. Richtlijn 2014/24 stelt regels vast voor de coördinatie van de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten boven bepaalde drempelbedragen, zodat zij in overeenstemming kunnen zijn met de beginselen van het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, alsook met de toepassing van beginselen zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, evenredigheid en transparantie. Die richtlijn beoogt tevens effectieve mededinging voor overheidsopdrachten.

7. De overwegingen 1 en 6 van richtlijn 2014/24 luiden als volgt: „(1) Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het [VWEU] worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging. [...] (6) Tevens dient erop te worden gewezen dat deze richtlijn niet van invloed is op de socialezekerheidswetgeving van de lidstaten. Evenmin mag zij betrekking hebben op de liberalisering van diensten van algemeen economisch belang die voorbehouden zijn aan openbare of particuliere entiteiten, of op de privatisering van openbare dienstverlenende entiteiten. Er zij ook aan herinnerd dat het de lidstaten vrijstaat om zelf verplichte sociale voorzieningen of andere diensten, zoals postdiensten, te organiseren als diensten van algemeen economisch belang, als niet-economische diensten van algemeen belang, of als een combinatie van beide. Duidelijk moet worden dat niet-economische diensten van algemeen belang buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn moeten blijven.”

8. In overweging 114 van die richtlijn wordt aangegeven wat de redenen zijn voor een specifieke vereenvoudigde regeling voor bepaalde persoonsgebonden diensten, zoals bepaalde sociale gezondheids- en onderwijsdiensten, en overweging 118 geeft een toelichting op de regeling inzake de opdrachten die zijn voorbehouden voor de in artikel 77, lid 1, van die richtlijn opgesomde diensten.

9. In titel I van richtlijn 2014/24, met als opschrift „Toepassingsgebied, definities en algemene beginselen”, bepaalt artikel 1, leden 1, 2, 4 en 5: „1. Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels. 2. Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van [...] diensten door een of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de [...] diensten een openbare bestemming hebben of niet.” [...] 4. Deze richtlijn doet niet af aan de vrijheid van de lidstaten om in overeenstemming met het Unierecht te bepalen wat zij onder diensten van algemeen economisch belang verstaan, hoe die diensten conform de regels inzake staatssteun moeten worden georganiseerd en gefinancierd, en aan welke specifieke verplichtingen die diensten moeten voldoen. Deze richtlijn doet evenmin af aan de beslissing van overheidsinstanties of, hoe en in welke mate zij taken van openbaar belang zelf wensen uit te voeren, overeenkomstig artikel 14 VWEU en Protocol nr. 26. 5. Deze richtlijn is niet van invloed op de wijze waarop de lidstaten hun socialezekerheidsstelsels inrichten.”

10. Artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 definieert het begrip „overheidsopdrachten” als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten”.

11. Artikel 2, lid 1, punt 10, van die richtlijn definieert een „ondernemer” als „elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt”.

12. Artikel 4 van die richtlijn, met als opschrift „Drempelbedragen”, bepaalt: „Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (btw) gelijk is aan of groter dan de volgende drempelbedragen: [...] d) 750000 EUR voor overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten in de zin van bijlage XIV.”

13. Artikel 20 van richtlijn 2014/24, met als opschrift „Voorbehouden opdrachten”, bepaalt in lid 1: „De lidstaten kunnen het recht om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures voorbehouden aan sociale werkplaatsen en aan ondernemers die de maatschappelijke en professionele integratie van gehandicapten of kansarmen tot doel hebben, of de uitvoering van deze opdrachten voorbehouden in het kader van programma’s voor beschermde arbeid, mits ten minste 30 % van de werknemers van deze werkplaatsen, ondernemingen of programma’s gehandicapte of kansarme werknemers zijn.”

14. Titel III van de richtlijn, met als opschrift „Bijzondere aanbestedingsregelingen”, bevat hoofdstuk I, dat bestaat uit de artikelen 74 tot en met 77. Die artikelen bevatten bepalingen over de vereenvoudigde regeling, die van toepassing is op „sociale diensten en andere specifieke diensten”.

15. Artikel 74 van richtlijn 2014/24, met als opschrift „Gunning van opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten”, bepaalt: „De in bijlage XIV opgesomde overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten worden gegund in overeenstemming met dit hoofdstuk wanneer de waarde van de opdracht gelijk is aan of hoger dan de in artikel 4, onder d), vastgestelde drempel.”

16. Artikel 75 van die richtlijn, met als opschrift „Bekendmaking van aankondigingen”, stelt voorwaarden vast voor de bekendmaking van in artikel 74 bedoelde aankondigingen van overheidsopdrachten.

17. Artikel 76 van richtlijn 2014/24, met als opschrift „Beginselen van het gunnen van overheidsopdrachten”, bepaalt: „1. De lidstaten stellen nationale regels voor het gunnen van opdrachten op grond van dit hoofdstuk op, om ervoor te zorgen dat de aanbestedende diensten de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van ondernemers naleven. Het staat de lidstaten vrij te bepalen welke procedurele regels van toepassing zijn mits deze regels de aanbestedende diensten de mogelijkheid geven rekening te houden met de specifieke kenmerken van de betrokken diensten. 2. De lidstaten zorgen ervoor dat aanbestedende diensten rekening kunnen houden met de noodzaak de kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid, betaalbaarheid, beschikbaarheid en volledigheid van de diensten, de specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers, met inbegrip van achtergestelde en kwetsbare groepen, de betrokkenheid en inspraak van gebruikers en de innovatie te verzekeren. De lidstaten kunnen ook bepalen dat de keuze van de dienstenaanbieder geschiedt op basis van de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding, rekening houdend met de kwaliteits- en duurzaamheidscriteria voor sociale diensten.”

18. Artikel 77, lid 1, van richtlijn 2014/24, met als opschrift „Voorbehouden opdrachten voor bepaalde diensten”, stelt vast dat de lidstaten kunnen bepalen dat de aanbestedende diensten de deelname aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten uitsluitend voor de diensten op het gebied van gezondheid, sociale en culturele diensten als bedoeld in artikel 74, die vallen onder de CPV-codes die in dat artikel zijn opgesomd, aan bepaalde organisaties mag voorbehouden. ( 11 ) Artikel 77, lid 2, van die richtlijn noemt de voorwaarden waaraan die organisaties moeten voldoen om deel te nemen aan voorbehouden opdrachten. Volgens artikel 77, lid 3, van richtlijn 2014/24 heeft de opdracht een maximale looptijd van drie jaar.

19. Bijlage XIV bij richtlijn 2014/24 bevat een lijst van de in artikel 74 bedoelde diensten.

2. Dienstenrichtlijn

20. Overweging 27 van de dienstenrichtlijn luidt als volgt: „Deze richtlijn dient niet van toepassing te zijn op sociale diensten op het gebied van huisvesting, kinderzorg en hulp aan gezinnen en personen in nood, die worden verleend door de staat op nationaal, regionaal en plaatselijk niveau, door dienstverrichters die hiervoor een opdracht of een mandaat hebben gekregen van de staat of door liefdadigheidsinstellingen die als zodanig door de staat zijn erkend, met het doel ondersteuning te geven aan personen met permanente of tijdelijke bijzondere behoeften wegens hun ontoereikende gezinsinkomen of met een volledig of gedeeltelijk gebrek aan onafhankelijkheid en die gevaar lopen te worden gemarginaliseerd. Deze diensten zijn van wezenlijk belang voor de waarborging van het grondrecht op menselijke waardigheid en integriteit en een uiting van de beginselen van sociale samenhang en solidariteit en dienen door deze richtlijn onverlet te worden gelaten.”

21. Artikel 2 van die richtlijn bepaalt: „1. Deze richtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd. 2. Deze richtlijn is niet van toepassing op de volgende activiteiten: [...] j) sociale diensten betreffende sociale huisvesting, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood, die worden verleend door de staat, door dienstverrichters die hiervoor een opdracht hebben of een mandaat gekregen van de staat, of door liefdadigheidsinstellingen die als zodanig door de staat zijn erkend; [...]”

B. Spaans recht

22. Op grond van de haar bij de Spaanse grondwet verleende bevoegdheden op het gebied van sociale diensten heeft de autonome regio Valencia wet 5/1997 vastgesteld. De artikelen 44 bis, 53, 56, 62, 63, 64, 66, 67 en 68 van wet 5/1997 zijn hier van belang.

23. Besluit 181/2017 geeft uitvoering aan wet 5/1997 en is het voorwerp van het hoofdgeding. Hoewel wet 5/1997 bij wet 3/2019 ( 12 ) is ingetrokken, blijft besluit 181/2017 krachtens wet 3/2019 van kracht. De artikelen 3, 6, 11, 13, 15, 17, 19 en 21 tot en met 26 van besluit 181/2017, die uitvoering geven aan de bij wet 5/1997 vastgestelde regels, zijn hier van belang.

II. Feiten, procedure en prejudiciële vragen

24. ASADE heeft bij de verwijzende rechter beroep ingesteld waarin zij vordert dat besluit 181/2017 nietig wordt verklaard en dat een aantal bepalingen van wet 5/1997 niet-toepasselijk wordt verklaard. ( 13 ) Volgens haar is besluit 181/2017 onrechtmatig voor zover het entiteiten met winstoogmerk uitsluit van het verrichten van openbare diensten krachtens een publiek-privaatrechtelijk akkoord voor de centraal geregelde verrichting van die diensten, en tegelijkertijd non-profitorganisaties (niet alleen vrijwilligersorganisaties ( 14 )) toestaat om tegen vergoeding dergelijke diensten te verrichten zonder dat die organisaties een transparante mededingingsprocedure hoeven te doorlopen waarbij gelijke behandeling wordt gewaarborgd.

25. ASADE betoogt dat besluit 181/2017 en een aantal bepalingen van wet 5/1997 in strijd zijn met ten eerste de in artikel 49 VWEU gewaarborgde vrijheid van vestiging, ten tweede richtlijn 2014/24, in die zin dat die normen het beginsel van gelijke behandeling tussen ondernemers niet eerbiedigen, en ten derde artikel 15, lid 2, van de dienstenrichtlijn. Bovendien is de door de betrokken nationale regeling tot stand gebrachte beperking van de vrijheid van vestiging volgens haar niet gerechtvaardigd om redenen van algemeen belang. ASADE merkt op dat de betrokken nationale wettelijke regeling niet alleen geldt op het gebied van gezondheidszorg en sociale zekerheid, maar geldt voor alle soorten sociale diensten en van toepassing is op alle non-profitorganisaties en niet alleen op vrijwilligersorganisaties. ( 15 ) Zij heeft betoogd dat dit betekent dat de in de rechtspraak van het Hof ( 16 ) vastgestelde uitzonderingen op de toepassing van de Unieregels voor overheidsopdrachten in casu niet van toepassing zijn.

26. Verweerder, Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Comunidad Valenciana (departement voor gelijkheid en inclusiviteitsbeleid van de autonome regio Valencia, Spanje) is van mening dat zowel wet 5/1997 als besluit 181/2017 in overeenstemming is met richtlijn 2014/24 en de dienstenrichtlijn.

27. In de eerste plaats betoogt verweerder dat het Hof reeds uitzonderingen op het beginsel van vrije mededinging heeft toegestaan voor overeenkomsten die in het kader van het socialezekerheidsstelsel met non-profitorganisaties zijn gesloten, daar sociale diensten en diensten in de gezondheidszorg een aantal kenmerken hebben die een gedifferentieerde behandeling vereisen wat de regels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten betreft. ( 17 )

28. In de tweede plaats betoogt verweerder dat, overeenkomstig het beginsel van begrotingsefficiëntie, akkoorden voor de centraal geregelde verrichting van sociale diensten een alternatief vormen voor direct en indirect beheer van niet-economische openbare diensten, die worden verricht door non-profitorganisaties die als tegenprestatie een vergoeding van de door hen gemaakte kosten ontvangen, die geen bedrijfswinst omvat. Hij is eveneens van mening dat de akkoorden voor de centraal geregelde verrichting van sociale diensten geen inbreuk vormen op de dienstenrichtlijn, aangezien die niet van toepassing is op niet-economische diensten van algemeen belang of op sociale diensten betreffende sociale huisvesting, kinderzorg en ondersteuning aan gezinnen en personen in permanente of tijdelijke nood, die worden verleend door de staat of door liefdadigheidsinstellingen die als zodanig door de staat zijn erkend.

29. In de derde plaats is verweerder van mening dat het verzoek om een prejudiciële beslissing ongegrond is, omdat wet 5/1997 bij wet 3/2019 is ingetrokken.

30. De twijfels van de verwijzende rechter vloeien met name voort uit twee arresten van het Hof, namelijk het arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., en het arrest Piepenbrock. ( 18 ) In deze twee arresten heeft het Hof het begrip „overeenkomst onder bezwarende titel” aldus gedefinieerd dat het ook betrekking heeft op de overeenkomsten waarvoor de afgesproken vergoeding beperkt blijft tot de vergoeding van de kosten die zijn gemaakt om de overeengekomen dienst te verrichten. Om die reden wenst de verwijzende rechter te vernemen of het gebruik van akkoorden voor de centraal geregelde verrichting van sociale diensten, volgens de regeling uit wet 5/1997, zoals gewijzigd bij wet 13/2016 ( 19 ), verenigbaar is met de artikelen 49 en 56 VWEU, de artikelen 76 en 77 van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 74 en bijlage XIV, en artikel 15, lid 2, van de dienstenrichtlijn.

31. In die omstandigheden heeft de verwijzende rechter de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Moeten artikel 49 VWEU en de artikelen 76 en 77 van [richtlijn 2014/24] (gelezen in samenhang met artikel 74 en bijlage XIV) aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling die aanbestedende diensten de mogelijkheid biedt om gebruik te maken van akkoorden met private non-profitorganisaties (niet alleen vrijwilligersorganisaties) voor de verrichting van allerhande sociale diensten aan personen tegen vergoeding van de kosten, zonder de procedures te volgen waarin [richtlijn 2014/24] betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten voorziet en ongeacht de geraamde waarde van de opdracht, door dergelijke akkoorden eenvoudigweg als niet-contractueel aan te merken? 2) Indien het antwoord ontkennend luidt en dergelijke akkoorden derhalve toegestaan zijn, moeten artikel 49 VWEU en de artikelen 76 en 77 van [richtlijn 2014/24] (gelezen in samenhang met artikel 74 en bijlage XIV) dan aldus worden uitgelegd dat zij aanbestedende diensten de mogelijkheid bieden om gebruik te maken van akkoorden met private non-profitorganisaties (niet alleen vrijwilligersorganisaties) voor de verrichting van allerhande sociale diensten aan personen tegen vergoeding van de kosten, zonder de procedures te volgen waarin de richtlijn voorziet en ongeacht de geraamde waarde van de opdracht, door dergelijke akkoorden eenvoudigweg als niet-contractueel aan te merken, wanneer bovendien de in artikel 77 van die richtlijn vastgestelde eisen niet uitdrukkelijk zijn opgenomen in die nationale regeling, maar daarin wordt verwezen naar latere uitvoeringsregelgeving zonder dat uitdrukkelijk is bepaald dat een van de vereisten waaraan die latere regelgeving moet voldoen, erin bestaat dat de in artikel 77 van die richtlijn vastgestelde eisen uitdrukkelijk moeten worden opgenomen? 3) Indien het antwoord opnieuw ontkennend luidt en die situatie derhalve toegestaan is, moeten de artikelen 49 en 56 VWEU en de artikelen 76 en 77 van [richtlijn 2014/24] (gelezen in samenhang met artikel 74 en bijlage XIV) en artikel 15, lid 2, van [de dienstenrichtlijn] dan aldus worden uitgelegd dat zij aanbestedende diensten de mogelijkheid bieden om bij de selectie van de non-profitorganisatie (niet alleen vrijwilligersorganisaties) waarmee akkoorden voor de verrichting van allerhande sociale diensten aan personen zullen worden gesloten (die verder gaan dan de in artikel 2, lid 2, onder j), van laatstgenoemde richtlijn bedoelde diensten), onder andere het criterium te hanteren dat de organisatie is gevestigd op de plaats waar de diensten zullen worden verricht?”

32. Verzoekster, verweerder, de Spaanse, de Italiaanse en de Noorse regering, alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Nadat het Hof heeft besloten zonder terechtzitting uitspraak te doen, heeft het aan partijen en de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bedoelde belanghebbenden vragen ter schriftelijke beantwoording gesteld, waarop verzoekster, verweerder, de Spaanse en de Nederlandse regering, alsmede de Commissie hebben geantwoord.

III. Analyse

A. Inleidende opmerkingen

33. Om te beginnen ben ik van mening dat de prejudiciële vragen ontvankelijk zijn voor zover zij betrekking hebben op wet 5/1997. De verwijzende rechter heeft duidelijk aangegeven dat de rechtmatigheid van besluit 181/2017 slechts kan worden beoordeeld door te onderzoeken of de rechtsgrondslag ervan, te weten wet 5/1997, verenigbaar is met de bepalingen van het Unierecht. Hem werd gevraagd zich uit te spreken over de rechtmatigheid van besluit 181/2017 ten tijde van de vaststelling ervan. De nationale rechter geeft in zijn verwijzingsbeslissing aan dat wet 5/1997, zoals gewijzigd bij wet 13/2016, destijds nog steeds van kracht was. Derhalve moet de door verweerder opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden verworpen.

34. In de tweede plaats ga ik in op de kritiek van de Italiaanse regering dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet aangeeft welke soorten sociale diensten het voorwerp kunnen zijn van de akkoorden voor de centraal geregelde verrichting van sociale diensten die in de nationale procedure aan de orde zijn.

35. Volgens vaste rechtspraak is het van essentieel belang dat de nationale rechter een minimum aan uitleg geeft over de redenen voor de keuze van de bepalingen van Unierecht waarvan hij om uitlegging verzoekt en over het verband dat volgens hem bestaat tussen die bepalingen en de nationale wetgeving die toepasselijk is op het aan hem voorgelegde geding. ( 20 )

36. Ik geef toe dat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing geen opsomming bevat van de desbetreffende specifieke sociale diensten en dat het ongelukkig is dat dergelijke informatie ontbreekt. Uit het in de verwijzingsbeslissing omschreven rechtskader en de bewoordingen van de prejudiciële vragen blijkt echter dat het in wezen om „allerhande sociale diensten” kan gaan. Bijgevolg heeft de verwijzende rechter mijns inziens de wettelijke context van zijn verzoek om uitlegging van het Unierecht afdoende toegelicht.

37. Ten derde ben ik van mening dat de prejudiciële vragen, voor zover zij betrekking hebben op de artikelen 49 en 56 VWEU, ontvankelijk moeten worden verklaard. Het is juist dat uit de verwijzingsbeslissing niet blijkt dat het hoofdgeding een grensoverschrijdende dimensie heeft.

38. Mijns inziens gaat het in de onderhavige prejudiciële verwijzing evenwel om precies dezelfde situatie als die welke heeft geleid tot het arrest Libert e.a. ( 21 ), waarnaar het Hof in punt 51 van het arrest Ullens de Schooten ( 22 ) heeft verwezen. In dat punt heeft het Hof geoordeeld dat een prejudiciële verwijzing in een zuiver interne situatie ontvankelijk kan worden verklaard wanneer „de verwijzende rechter zich tot het Hof wendt in het kader van een procedure tot vernietiging van bepalingen die niet alleen van toepassing zijn op nationale burgers maar ook op burgers van andere lidstaten” ( 23 ). Dat lijkt in het hoofdgeding het geval te zijn, aangezien ASADE een beroep tot nietigverklaring van besluit 181/2017 heeft ingesteld, welk besluit niet alleen voor de eigen nationale burgers maar ook voor de burgers van andere lidstaten geldt.

39. Hieruit volgt mijns inziens dat die vragen, voor zover zij betrekking hebben op bovengenoemde Verdragsbepalingen, ontvankelijk moeten worden verklaard.

B. Eerste en tweede vraag

40. Met zijn eerste twee vragen, die samen moeten worden onderzocht omdat ze dezelfde problematiek betreffen, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 VWEU en de artikelen 74, 76 en 77 van richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat zij een overheidsinstantie toestaan om, zonder de door het Unierecht opgelegde vormvoorschriften in acht te nemen, uitsluitend akkoorden te sluiten met private non-profitorganisaties, op grond waarvan die instantie bepaalde sociale diensten aan die organisaties toevertrouwt tegen vergoeding van de kosten die zij maken in verband met het verrichten van die diensten.

41. De beantwoording van die vragen is als een zoektocht in een doolhof van verschillende juridische vraagstukken. Gemakshalve maak ik een onderverdeling in vier afzonderlijke vraagstukken. Om te beginnen moet de aard van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde sociale diensten worden vastgesteld om te bepalen of zij moeten worden aangemerkt als „economische activiteiten” in de zin van de Unieregels voor overheidsopdrachten. Vervolgens analyseer ik de voorwaarden voor de toepasselijkheid van richtlijn 2014/24. Daarna ga ik in op de „vereenvoudigde regeling” van de artikelen 74 tot en met 77 van die richtlijn en tot slot op de in artikel 49 VWEU neergelegde regels van de vrijheid van vestiging.

42. Alvorens deze vragen te behandelen, wil ik evenwel de volgende twee opmerkingen maken. Ten eerste is de nationale rechter, aangezien hij artikel 49 VWEU in de prejudiciële vragen vermeldt, van mening dat de onderhavige zaak eerder onder de vrijheid van vestiging valt dan onder het vrij verrichten van diensten.

43. Mijns inziens is deze hypothese juist, aangezien volgens vaste rechtspraak de dienstverrichting zich onderscheidt van de vestiging in die zin dat de vestiging een duurzame activiteit omvat, terwijl de dienstverrichting een tijdelijk karakter heeft. ( 24 ) Volgens mij moet er voor de verrichting van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde sociale diensten sprake zijn van een dergelijke duurzaamheid en kunnen die activiteiten dus onder de vrijheid van vestiging vallen.

44. Ten tweede lijkt er, aangezien de verwijzende rechter naar richtlijn 2014/24 verwijst, sprake te zijn van een vermoeden dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gecoördineerde acties geen concessieovereenkomsten zijn die onder richtlijn 2014/23/EU ( 25 ) vallen. De concessie voor diensten is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de dienstverrichting hetzij uitsluitend bestaat in het recht de dienst te exploiteren, hetzij in dat recht, samen met de betaling van een vergoeding. De concessie voor diensten houdt in dat de overheidsinstantie een operationeel risico bij de exploitatie van die diensten aan de concessiehouder overdraagt. ( 26 ) Hoewel de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling zich er niet tegen verzet dat de gebruikers de sociale diensten waarop die overeenkomsten betrekking hebben, gedeeltelijk moeten betalen ( 27 ), blijkt niet dat krachtens die regeling een dergelijke risico-overdracht heeft plaatsgevonden. ( 28 ) Ik ben derhalve van mening dat de betrokken overeenkomsten inzake gecoördineerde actie niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/23 vallen.

45. Op basis van de prejudiciële verwijzing behandel ik de vragen dus in het licht van richtlijn 2014/24 of de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging.

1. Aard van de betrokken sociale diensten

46. Om te beginnen wil ik benadrukken dat het hoofddoel van de regels van de Unie betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, en met name van richtlijn 2014/24, bestaat in de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. ( 29 ) Aangezien die richtlijn uitvoering beoogt te geven aan de bepalingen van het VWEU met betrekking tot die vrijheden ( 30 ), vallen de in het hoofdgeding aan de orde zijnde sociale diensten noodzakelijkerwijs binnen de materiële werkingssfeer van dezelfde fundamentele vrijheden.

47. Hieruit volgt dat indien de sociale diensten waarop de desbetreffende akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting betrekking hebben, zouden moeten worden beschouwd als niet-economische activiteiten in de zin van die Verdragsbepalingen, die akkoorden ook zouden zijn uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 2014/24, aangezien die richtlijn de werkingssfeer van de fundamentele vrijheden die zij beoogt uit te voeren, niet kan uitbreiden. ( 31 )

48. Bovendien blijkt uit de bewoordingen van artikel 1, lid 4, en overweging 6 van richtlijn 2014/24 dat de lidstaten de vrijheid hebben om hun „diensten van algemeen economisch belang” te definiëren, en dat „niet-economische diensten van algemeen belang” niet binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen. Tegelijkertijd moet worden opgemerkt dat richtlijn 2014/24 de begrippen „niet-economische diensten” en „diensten van algemeen economisch belang” niet specifiek omschrijft.

49. Ik ben derhalve van mening dat voor de toepassing van richtlijn 2014/24, de daarin opgenomen begrippen „economische activiteit” en „niet-economische diensten van algemeen economisch belang” moeten worden uitgelegd in het licht van de rechtspraak van het Hof inzake de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten zoals neergelegd in het VWEU. ( 32 )

50. Terwijl de eerste twee prejudiciële vragen enkel artikel 49 VWEU – en niet artikel 56 VWEU – vermelden, worden de begrippen „diensten” en „economische activiteit” juist vooral gedefinieerd in die tweede Verdragsbepaling. Voor het onderscheid tussen de twee vrijheden bestaat geen eenvoudig criterium, hoewel het verschil lijkt te liggen in het tijdelijke karakter van de activiteiten. ( 33 ) Gelet op het grijze gebied tussen deze twee vrijheden en omdat zij samen de basis van richtlijn 2014/24 vormen, wordt in het kader van het onderzoek van de eerste en de tweede vraag in deze conclusie niet alleen verwezen naar de vrijheid van vestiging, maar ook naar het vrij verrichten van diensten.

51. In die context bepalen de begrippen „economische activiteit” en „niet-economische diensten van algemeen economisch belang” elk voor zich of een bepaalde activiteit al dan niet binnen de werkingssfeer van de Unieregeling valt. ( 34 ) Ook moet worden opgemerkt dat een dergelijke vaststelling geen exacte wetenschap is. Niettemin bestaat er een gemeenschappelijk uitgangspunt voor de definitie van die begrippen. Het begrip „economische activiteit”, dat de werkingssfeer van de in het VWEU neergelegde fundamentele vrijheden bepaalt, mag immers niet restrictief worden uitgelegd. ( 35 )

52. De regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten in het Unierecht zijn aanvankelijk ontwikkeld in de context van de fundamentele vrijheden en hoewel ik erken dat die vrijheden en andere rechtsgebieden (namelijk het mededingingsrecht of het staatssteunrecht) ( 36 ) elkaar in zekere zin overlappen, verschillen de begrippen „diensten van algemeen belang” en „economische activiteit” die in het kader van de fundamentele vrijheden worden gebruikt, van die welke in het mededingingsrecht zijn ontwikkeld. ( 37 ) Zo moet volgens de rechtspraak inzake de vrijheid van vestiging een tegen een beloning verrichte dienst als een economische activiteit worden beschouwd. ( 38 )

53. Bovendien bestaat het wezenlijke kenmerk van de vergoeding erin dat zij de economische tegenprestatie voor de betrokken dienst vormt ( 39 ), namelijk dat „de activiteit [...] niet om niet [mag] worden verricht”. ( 40 ) Ik benadruk dan ook dat de doorslaggevende factor, waardoor een activiteit binnen de werkingssfeer valt van het VWEU op het gebied van de fundamentele vrijheden, de economische aard van die activiteit is, onafhankelijk van wie de dienst vergoedt, de gebruiker of de lidstaat. ( 41 ) Het Hof heeft bijvoorbeeld geoordeeld dat het feit dat de staat deelneemt aan de financiering van medische verrichtingen, niet betekent dat een medische activiteit niet als een dienst moet worden aangemerkt. ( 42 )

54. Gelet op de ruime definitie van het begrip „economische activiteit” in het kader van de fundamentele vrijheden, heeft het Hof niet geaarzeld om bijvoorbeeld overeenkomsten op het gebied van medisch vervoer als diensten in de zin van richtlijn 2004/18/EG ( 43 ) aan te merken, ook al had de aanbestedende dienst die overeenkomsten met vrijwilligersorganisaties gesloten en berustten die overeenkomsten op het solidariteitsbeginsel. ( 44 ) Bovendien staat het feit dat een particuliere partner, zoals een instelling voor sociale solidariteit, met de activiteit geen winst nastreeft, er niet aan in de weg dat zij als economische activiteit wordt aangemerkt. ( 45 )

55. In casu bevat de bijlage bij besluit 181/2017 een opsomming van de diensten die in de desbetreffende akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting kunnen worden vastgelegd. ( 46 ) Zoals ik hierboven reeds heb vermeld, kunnen de betrokken diensten ook diensten omvatten voor kinderen, adolescenten, jongeren, ouderen, mensen met een beperking, migranten, vrouwen in nood en voor personen die onder de categorie „gelijkheid in diversiteit” (LGBTI en Roma) vallen. ( 47 )

56. Wat de inhoud van de betrokken diensten betreft, wil ik eraan herinneren dat de in het kader van de akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting verrichte activiteiten een breed scala aan verschillende activiteiten omvatten ( 48 ), zoals diensten op het gebied van huisvesting, dagopvang, verzorgingstehuizen en de opvang en ondersteuning van personen in moeilijkheden, het verstrekken van financiële steun en zelfs programma’s die bestaan in het uitvoeren van gerechtelijke maatregelen. Voorbeelden hiervan zijn de diensten voor het bieden van voorzieningen voor de opvang van minderjarigen die onder toezicht of voogdij van lokale overheden staan; centra voor de tenuitvoerlegging van gerechtelijke maatregelen met betrekking tot minderjarigen; ondersteuning van de emancipatie en persoonlijke autonomie van jongeren onder voogdij die meerderjarig zijn geworden; programma’s voor gerechtelijke maatregelen voor minderjarigen; locaties voor gezinsbijeenkomsten; interventies in gastgezinnen voor minderjarigen; maatregelen voor adoptie en de adoptiegezinnen, dagopvang voor kwetsbare minderjarigen; huisvesting voor jongeren; steun voor de kosten van levensonderhoud voor jongeren; beroepscentra voor jongeren; verzorgingstehuizen en dagopvang voor ouderen; sociale huisvesting voor ouderen, alsook centra voor vrouwen die zijn blootgesteld aan het risico van sociale uitsluiting en opvangcentra voor vrouwen die het slachtoffer zijn van geweld.

57. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om na te gaan of de betrokken diensten tegen vergoeding worden aangeboden en dus een „economische activiteit” in de zin van de hierboven aangehaalde rechtspraak vormen.

58. In dit verband zijn volgens mij degenen die de diensten ontvangen waarop de akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting betrekking hebben, normaliter niet degenen die deze diensten vergoeden, behalve in uitzonderlijke gevallen waarin zij gehouden kunnen zijn tot betaling van een vergoeding die vooraf door de aanbestedende dienst is goedgekeurd. ( 49 ) Aangezien het economische karakter van een activiteit niet afhangt van de vraag of de dienst door de gebruikers dan wel door de aanbestedende dienst wordt vergoed ( 50 ), en een dergelijke vergoeding volgens de betrokken nationale regeling plaatsvindt ( 51 ), kunnen die diensten niettemin worden aangemerkt als een „economische activiteit” in de zin van artikel 49 VWEU. Hieruit volgt ook dat de juridische aard van de organisaties die de betrokken diensten verrichten en het solidariteitsmechanisme dat door deze organisaties wordt toegepast, irrelevant zijn. ( 52 )

59. Ik ga er dus van uit dat minstens een deel van de diensten waarop de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting betrekking hebben, als een „economische activiteit” zou kunnen worden aangemerkt indien die diensten daadwerkelijk tegen vergoeding werden aangeboden, zelfs indien die vergoeding niet rechtstreeks door de gebruikers van de dienst, maar door de overheidsinstantie wordt betaald.

60. Ten overvloede moet worden onderzocht of de betrokken diensten onder het begrip „uitoefening van het openbaar gezag” in de zin van artikel 51 VWEU vallen, aangezien dat een afwijking van artikel 49 VWEU vormt. Hoewel de nationale rechter in de prejudiciële vragen niet uitdrukkelijk heeft gevraagd naar de uitzondering van artikel 51, eerste alinea, VWEU, kan niet worden uitgesloten dat sommige van deze activiteiten onder het begrip „uitoefening van het openbaar gezag” in de zin van die bepaling kunnen vallen. Zo blijkt bijvoorbeeld dat de bijlage bij besluit 181/2017 bepaalde activiteiten bevat, zoals de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen door de maatschappelijke organisaties in het kader van akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting.

61. Het begrip „uitoefening van het openbaar gezag” moet restrictief worden uitgelegd, aangezien het gaat om een uitzondering op de vrijheid van vestiging. ( 53 ) Die uitzondering moet beperkt blijven tot activiteiten die, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormen. ( 54 ) Bovendien strekt die uitzondering zich niet uit tot bepaalde ondersteunende of voorbereidende activiteiten voor de uitoefening van het openbaar gezag ( 55 ), of tot bepaalde activiteiten die, hoewel zij regelmatige en organische contacten met de administratieve of gerechtelijke instanties of – zelfs verplichte – samenwerking in het kader van het functioneren van die instanties meebrengen, hun discretionaire bevoegdheid en hun beslissingsbevoegdheid onaangetast laten. ( 56 ) Zij heeft evenmin betrekking op bepaalde activiteiten die geen uitoefening van beslissingsbevoegdheid ( 57 ), handhavingsbevoegdheid ( 58 ) of de bevoegdheid tot het uitoefenen van dwang ( 59 ) inhouden.

62. Hoe dan ook staat het aan de verwijzende rechter, en niet aan het Hof, om na te gaan wat de specifieke aard is van de activiteiten waarmee dergelijke organisaties krachtens de akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting zijn belast, en om vast te stellen of sommige van die activiteiten betrekking kunnen hebben op een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag. Indien dat het geval is, hebben die activiteiten geen economisch karakter.

63. Wanneer vaststaat dat een bepaalde activiteit, gelet op de aard van de desbetreffende activiteiten, een „economische activiteit” in de zin van artikel 49 VWEU en richtlijn 2014/24 vormt, moet vervolgens worden vastgesteld of de lex specialis van de regels voor overheidsopdrachten (richtlijn 2014/24) van toepassing is op de betrokken nationale wettelijke regeling.

2. Voorwaarden voor de toepasselijkheid van richtlijn 2014/24

64. De toepassing van richtlijn 2014/24 is aan verschillende voorwaarden onderworpen. Ten eerste moet de door de nationale regeling ingevoerde procedure onder het begrip „aanbesteding” in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2014/24 vallen. Ten tweede moeten de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting onder het in artikel 2, lid 1, punt 5, van het in die richtlijn gedefinieerde begrip „overheidsopdrachten” vallen. Ten derde moet de waarde van die akkoorden gelijk zijn aan of hoger zijn dan de drempelwaarde van artikel 4, onder d), van die richtlijn. Ik zal achtereenvolgens op elk van deze voorwaarden ingaan.

a) Begrip „aanbesteding”

65. Volgens artikel 1, lid 2, van richtlijn 2014/24 is die richtlijn van toepassing op het begrip „aanbesteding”, dat wordt gedefinieerd als de aankoop door middel van een overheidsopdracht, onder meer van diensten, door een of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de diensten een openbare bestemming hebben.

66. Uit deze definitie volgt dat aanbesteding onder meer een keuze omvat voor een of meer ondernemers door een of meer aanbestedende diensten. Daarentegen vormt het enkel financieren van sociale diensten of verlenen van licenties of vergunningen aan alle ondernemers die beantwoorden aan de vooraf door de aanbestedende dienst vastgestelde voorwaarden, zonder beperkingen of quota, geen aanbesteding in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn. ( 60 )

67. De kwestie van de keuze is voor het eerst aan de orde gesteld in het arrest Falk Pharma ( 61 ). In dat arrest, dat richtlijn 2004/18 betrof, heeft het Hof geoordeeld dat wanneer de aanbestedende dienst geen ondernemer aanwijst aan wie exclusief een opdracht wordt gegund, dit betekent dat het handelen van die aanbestedende dienst niet hoeft te worden getoetst op het voldoen aan de nauwkeurige regels van die richtlijn. ( 62 ) Het Hof heeft daarom benadrukt dat de keuze van een inschrijving, en dus van een begunstigde, een element is dat intrinsiek is verbonden met de bij deze richtlijn ingevoerde regelgeving voor overheidsopdrachten. ( 63 )

68. Na dat arrest heeft het Hof in het arrest Tirkkonen ( 64 ) geoordeeld dat wanneer de aanbestedende dienst geen enkel gunningscriterium noemt voor de vergelijking en rangschikking van de ontvankelijke inschrijvingen, er geen sprake kan zijn van een overheidsopdracht in de zin van die richtlijn. ( 65 ) Het Hof heeft geoordeeld dat „een landbouwadviseringssysteem [...] waarmee een openbare instelling alle ondernemers selecteert die voldoen aan de in de aanbesteding gestelde geschiktheidseisen en zijn geslaagd voor het in die aanbesteding genoemde examen, geen overheidsopdracht in de zin van die richtlijn vormt, zelfs niet indien gedurende de beperkte looptijd van dat systeem geen enkele nieuwe ondernemer kan worden toegelaten”. ( 66 )

69. Niettemin lijkt mij dat het keuzecriterium dat in de hierboven aangehaalde arresten Falk Pharma en Tirkkonen is gedefinieerd, kan leiden tot een twijfelachtige situatie waarin de lidstaten bepaalde procedures van de toepassing van richtlijn 2014/24 kunnen uitsluiten door het begrip „keuze”, zoals omschreven in die arresten, te schrappen. Zoals sommige critici hebben benadrukt (met wie ik geneigd ben het eens te zijn) zou de restrictieve benadering van het Hof in die arresten onder meer de lidstaten ervan kunnen weerhouden om richtlijn 2014/24 toe te passen en de doeltreffendheid van de Unierechtelijke regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten in gevaar kunnen brengen. ( 67 ) Zo zou een aanbestedende dienst bijvoorbeeld in de inschrijving enkel een clausule op maat hoeven op te nemen waaraan slechts een paar specifieke ondernemers kunnen voldoen en te bepalen dat alle ondernemers die aan die clausule voldoen worden gekozen, om het nuttig effect van deze regels in gevaar te brengen.

70. Ik moet hieraan toevoegen dat die arresten de grens doen vervagen tussen enerzijds het keuzecriterium in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2014/24 en anderzijds de selectie- en gunningscriteria van diezelfde richtlijn. ( 68 ) Op het eerste gezicht betwijfel ik of één enkel element zowel een criterium is voor de toepasselijkheid van richtlijn 2014/24 als een voorwaarde waaraan de inschrijvers krachtens die richtlijn moeten voldoen. ( 69 ) Ik geef het Hof derhalve in overweging die rechtspraak niet te volgen. In plaats daarvan zou het Hof het begrip „aanbesteding” ruimer moeten definiëren, zodat daar de procedures onder vallen die bestaan in het gunnen van opdrachten aan bepaalde dienstverleners, en het uitsluiten van andere gedurende een bepaalde periode.

71. Mocht het Hof toch beslissen om die rechtspraak te volgen, dan is het in casu niet zeker of de betrokken nationale regeling in een soortgelijke zin als die van de hierboven aangehaalde arresten, voorziet in een stelsel op grond waarvan de aanbestedende diensten een „machtiging” verlenen en de gebruikers van de desbetreffende diensten kiezen tussen de organisaties die dergelijke diensten verrichten, dan wel of de keuze uiteindelijk aan de aanbestedende diensten is. ( 70 )

72. Besluit 181/2017 lijkt te voorzien in een aanbesteding waarbij een minimumscore en de criteria voor de selectie van de entiteiten worden vastgesteld voor het vaststellen van akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting ( 71 ); de inschrijvingen dienen te worden beoordeeld door het evaluatiecomité ( 72 ). Het besluit betreffende succesvolle sociale organisaties ( 73 ), die vervolgens bindende akkoorden voor het verrichten van sociale diensten kunnen sluiten, wordt bekendgemaakt in de Diari Oficial de la Generalitat Valenciana. ( 74 ) Het is mij echter niet duidelijk of er sprake is van een beperkt aantal begunstigde organisaties die worden „toegelaten” in de zin van het arrest Falk Pharma, en evenmin of er sprake is van een beperkt aantal organisaties die daadwerkelijk door de aanbestedende diensten worden gekozen. Bovendien lijken de selectiecriteria van artikel 64, leden 2 en 3, van wet 5/1997 onder het begrip keuze te vallen en vormen zij dus een „aanbesteding” in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2014/24. Het ligt hoe dan ook op de weg van de nationale rechterlijke instantie om na te gaan of de daadwerkelijke keuze is overgelaten aan de gebruikers van de betrokken diensten dan wel aan de aanbestedende diensten zelf. Om de in deze conclusie uiteengezette redenen ( 75 ) ben ik niettemin van mening dat de toepasselijkheid van richtlijn 2014/24 niet afhankelijk moet worden gesteld van de wijze waarop de lidstaten de begunstigde organisaties kiezen, maar van de materiële criteria voor opdrachten.

73. Ik moet echter nogmaals benadrukken dat het op de weg ligt van de verwijzende rechter om vast te stellen of de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting op zich aan een keuze in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2014/24 zijn onderworpen.

b) Kenmerken van een overheidsopdracht

74. Het bestaan van een overheidsopdracht is een materiële voorwaarde voor de toepasselijkheid van richtlijn 2014/24. Volgens artikel 2, lid 1, punt 5, van die richtlijn is een „overheidsopdracht” een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten.

75. Naast het duidelijke vereiste dat een dergelijke overeenkomst schriftelijk moet zijn opgesteld, hetgeen in casu kennelijk niet aan de orde is ( 76 ), heeft een overheidsopdracht op basis van die definitie de volgende hoofdkenmerken: het bestaan van een overeenkomst onder bezwarende titel tussen een ondernemer en een of meer aanbestedende diensten die betrekking heeft op de verrichting van diensten.

1) Overeenkomst onder bezwarende titel

76. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de definitie van een overheidsopdracht onder het Unierecht valt en dat voor de bepaling van de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 noch de kwalificatie van de betrokken overeenkomst in het licht van de nationale regelgeving, noch de bedoelingen van de nationale wetgever of die van partijen doorslaggevend zijn. De kwalificatie van de betrokken overeenkomsten wordt beheerst door de regels van die richtlijn. ( 77 ) Het is mijns inziens dus niet van belang dat artikel 62, lid 1, van wet 5/1997 en artikel 3, onder c), van besluit 181/2017 het akkoord voor centraal geregelde dienstverrichting als „niet-contractueel” kwalificeert. ( 78 )

77. Wat de betekenis van de woorden „onder bezwarende titel” betreft, heeft het Hof reeds geoordeeld dat daarmee een overeenkomst wordt bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie. ( 79 ) Aangezien de verrichting van een dienst kan worden vergoed door andere vormen van tegenprestatie, zoals de vergoeding van de kosten voor het verrichten van de overeengekomen dienst ( 80 ), neemt dit niet weg dat de wederkerigheid van een overheidsopdracht noodzakelijkerwijs tot uiting komt in het scheppen van juridisch bindende verbintenissen voor elk van de partijen bij de overeenkomst, waarvan de uitvoering in rechte moet kunnen worden gevorderd. De wederkerigheid van de overeenkomst is dus een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht. ( 81 )

78. Wat in casu in de eerste plaats de wederkerigheid van de overheidsopdracht betreft, volgt uit de definities in artikel 3 en de artikelen 21 tot en met 26 van besluit 181/2017 dat de documenten die partijen kunnen vaststellen, formele overeenkomsten kunnen vormen. Bovendien kan uit artikel 65, lid 2, van wet 5/1997 worden afgeleid dat akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting aanleiding geven tot verplichtingen voor de organisaties die de betrokken diensten verrichten, die nauwkeurig zijn omschreven in de titels IV en V van dat besluit. Artikel 66, lid 2, van die wet en artikel 22, lid 1, van besluit 181/2017 stellen de tarieven en de regelingen voor de vergoeding van die organisaties vast. Artikel 26 van besluit 181/2017 voorziet in een stelsel van rechtsmiddelen, en titel V ervan somt de verplichtingen op met betrekking tot de verrichting van de diensten. Op basis van die elementen ben ik geneigd aan te nemen dat de akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting wederkerige betrekkingen tot stand brengen. ( 82 )

79. Wat ten tweede het begrip „bezwarende titel” betreft, bepaalt artikel 22, lid 2, van besluit 181/2017 dat de aanbestedende dienst zoveel mogelijk de variabele, vaste en permanente kosten van de betrokken diensten draagt, zonder inbegrip van de commerciële winst voor die entiteit. Ook al zijn het niet de gebruikers van de betrokken diensten die normaliter de verrichting van die diensten vergoeden, behalve in uitzonderlijke gevallen waarin zij gehouden kunnen worden tot betaling van een vooraf toegestane vergoeding ( 83 ), ontvangen de desbetreffende entiteiten een vergoeding voor de kosten van de diensten. In dat verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat een overeenkomst niet buiten dat begrip kan vallen op de enkele grond dat de vergoeding beperkt blijft tot de vergoeding van de voor de uitvoering van de dienst gemaakte kosten. Alleen de vergoeding voor de kosten voldoet met andere woorden al aan het criterium van „bezwarende titel” in de zin van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten. ( 84 ) Hieruit volgt dat de nationale rechter er louter voor moet zorgen dat er een waarde wordt vergoed, maar niet hoeft na te gaan of de vergoeding passend is. Het feit dat de entiteiten die de diensten verrichten geen winst maken, doet niet ter zake bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een bezwarende titel.

80. Hieruit volgt dat in casu sprake is van een tegenprestatie in het kader van de desbetreffende akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting, aangezien de entiteiten enerzijds sociale diensten aan particulieren verlenen onder de door de overheidsinstantie vastgestelde voorwaarden, en zij anderzijds daarvoor van de overheidsinstantie een beloning ontvangen in de vorm van een vergoeding van de kosten. Ik kom tot de slotsom dat in onderhavige zaak is voldaan aan het criterium dat er sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel.

2) Overeenkomst tussen een ondernemer en een of meer aanbestedende diensten

81. Benadrukt moet worden dat de begrippen „ondernemer” en „aanbestedende diensten” beide zeer ruim zijn volgens zowel richtlijn 2014/24 als de rechtspraak inzake de regels voor overheidsopdrachten. Mijns inziens is dit laatste begrip in de onderhavige zaak kennelijk niet aan de orde, aangezien de akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting zijn gesloten door de autonome regio Valencia. ( 85 )

82. Het begrip „ondernemer” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 10, van richtlijn 2014/24 omvat iedere entiteit, ongeacht de aard ervan, die onder meer het verlenen van diensten op de markt aanbiedt. Die definitie is een weerspiegeling van de rechtspraak volgens welke het voor de toepassing van de Unieregels betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten niet uitmaakt wat die entiteit is, maar veeleer wat deze doet. ( 86 )

83. In casu is de betrokken nationale wettelijke regeling van toepassing op „maatschappelijke organisaties”, die in artikel 3, onder e), van besluit 181/2017 zijn omschreven als stichtingen, verenigingen, vrijwilligersorganisaties en andere non-profitorganisaties die sociale diensten verrichten. Deze definitie omvat ook coöperatieven die overeenkomstig de desbetreffende wetgeving daarover als non-profitorganisaties worden aangemerkt. ( 87 ) Volgens vaste rechtspraak is het feit dat de wederpartij van de aanbestedende dienst een vereniging zonder winstoogmerk is, niet doorslaggevend. ( 88 )

84. Ik concludeer derhalve dat aan de voorwaarde betreffende een overeenkomst tussen een ondernemer en een of meer aanbestedende diensten is voldaan.

3) Overeenkomst voor het verrichten van diensten

85. De voorwaarde betreffende de „overeenkomst voor het verrichten van diensten” heeft betrekking op het materiële deel van de overeenkomst en vereist dat het voorwerp ervan wordt bepaald.

86. Artikel 6, lid 2, van besluit 181/2017 omschrijft de diensten die kunnen worden verricht onder de voorwaarden van de desbetreffende akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting, die zijn opgenomen in de bijlage bij dat besluit. Zoals in punt 57 hierboven is vermeld, moet de verwijzende rechter eerst nagaan of die diensten een „economische activiteit” omvatten en dus binnen de werkingssfeer van de fundamentele vrijheden en richtlijn 2014/24 vallen. ( 89 )

87. Verweerder en de Spaanse regering hebben met klem benadrukt dat artikel 1, lid 4, van richtlijn 2014/24 uitdrukkelijk bepaalt dat die richtlijn geen afbreuk doet aan de wijze waarop de lidstaten hun socialezekerheidsstelsels inrichten, en dat overweging 6 van die richtlijn vermeldt dat „niet-economische diensten van algemeen belang buiten het toepassingsgebied” van die richtlijn vallen. Ik ben echter van mening dat in de onderhavige zaak de vrijheid van de lidstaten om te beslissen over de allocatie van de overheidsmiddelen niet rechtstreeks ter discussie staat. Wanneer een overheidsinstantie besluit over te gaan tot een aanbestedingsprocedure in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2014/24, en een overheidsopdracht te plaatsen in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, ervan, valt die opdracht binnen het toepassingsgebied van die richtlijn, zodat de in die richtlijn neergelegde regels voor overheidsopdrachten moeten worden toegepast.

88. Indien dat het geval is, bevat richtlijn 2014/24 specifieke bepalingen inzake sociale en andere specifieke diensten, die zijn opgesomd in bijlage XIV bij die richtlijn. Die lijst bevat verschillende CPV-codes, die onder de vereenvoudigde regeling van de artikelen 74 tot en met 76 van richtlijn 2014/24 vallen. In een voetnoot in die bijlage wordt aangegeven dat alleen de diensten voor verplichte sociale verzekering, onder CPV 75300000‑9, „niet onder deze richtlijn [vallen] wanneer zij worden georganiseerd als niet-economische diensten van algemeen belang”. ( 90 )

89. Uit de gegevens waarover het Hof beschikt blijkt niet duidelijk of de betrokken diensten op die lijst staan of tot de verplichte sociale diensten behoren die de lidstaten van de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 kunnen uitsluiten. De schriftelijke vragen die aan partijen zijn gesteld, geven geen uitsluitsel hierover.

90. Ik ben derhalve van mening dat de verwijzende rechter de nodige verificaties moet verrichten en de lijst bij besluit 181/2017 moet vergelijken met de lijst in bijlage XIV bij richtlijn 2014/24. ( 91 ) Indien de in de bijlage bij besluit 181/2017 genoemde diensten onder de CPV-codes van bijlage XIV bij die richtlijn vallen, met uitzondering van bovengenoemde diensten voor verplichte sociale verzekering, vallen die opgesomde diensten binnen de werkingssfeer van de „vereenvoudigde regeling” van de artikelen 74 tot en met 76 van richtlijn 2014/24. In de analyse hieronder ga ik ervan uit dat sommige van de betrokken diensten onder dat stelsel vallen. Aangezien de procedures, de partijen en het voorwerp reeds zijn omschreven, ga ik nu in op de vraag of de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting het bedrag van de in richtlijn 2014/24 vastgestelde drempels overschrijden.

c) Drempelcriteria

91. De drempel voor dienstenovereenkomsten die betrekking hebben op sociale diensten en andere specifieke diensten die zijn vermeld in bijlage XIV bij richtlijn 2014/24 en die zijn onderworpen aan de „vereenvoudigde regeling” van de artikelen 74 tot en met 76 van die richtlijn, is vermeld in artikel 4, onder d), van die richtlijn. Daarin staat dat richtlijn 2014/24 van toepassing is op opdrachten waarvan de geraamde waarde 750000 EUR of meer bedraagt. ( 92 )

92. In dat verband moet worden benadrukt dat volgens overweging 114 van richtlijn 2014/24 bepaalde categorieën diensten, onder meer bepaalde sociale diensten, een beperkte grensoverschrijdende dimensie hebben en dus vallen onder een specifieke regeling waarvan de drempel hoger is dan die voor andere diensten. ( 93 )

93. Bijgevolg zijn de regels van richtlijn 2014/24 niet van toepassing op opdrachten waarvan de waarde onder de in artikel 4, onder d), van die richtlijn vastgestelde drempel ligt. ( 94 ) Dergelijke opdrachten moeten evenwel in overeenstemming zijn met de regels van vrij verkeer en met de beginselen van gelijke behandeling, wederzijdse erkenning, niet-discriminatie en evenredigheid. ( 95 )

94. In casu lijkt de betrokken nationale regeling geen enkele informatie te bevatten over de economische waarde van de diensten die het voorwerp vormen van de akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting. Hoewel de drempel in artikel 4, onder d), van richtlijn 2014/24 behoorlijk hoog is, kan niet worden uitgesloten dat de waarde in bepaalde gevallen boven die drempel ligt, terwijl deze daar in andere gevallen mogelijk onder blijft. Bijgevolg staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting voldoen aan die voorwaarde van richtlijn 2014/24.

95. Indien aan alle bovengenoemde voorwaarden van artikel 1, lid 2, artikel 2, lid 1, punt 5, en artikel 4, onder d), van richtlijn 2014/24 is voldaan, vallen de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting binnen de werkingssfeer van die richtlijn. In antwoord op de vragen van de verwijzende rechter ben ik met name van mening dat het enkele feit dat die akkoorden zijn gebaseerd op het solidariteitsbeginsel, niet betekent dat zij moeten worden uitgesloten van het begrip „overheidsopdracht” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24. Bovendien zijn de omstandigheden dat de betrokken diensten door de overheid worden vergoed, dat zij geen winst opleveren voor de entiteiten die ze verlenen, of dat zij om niet aan de gebruikers worden verleend, irrelevant voor de vaststelling of er sprake is van een dergelijke overheidsopdracht. Met betrekking tot de voorwaarden van artikel 1, lid 2, en artikel 4, onder d), betreffende respectievelijk de aanbesteding en de drempel, staat het echter aan de verwijzende rechter om na te gaan of de procedure en de waarde van de opdrachten aan de gestelde voorwaarden voldoen.

96. Dit gezegd hebbende, ga ik nu in op de kern van de vraag: kunnen entiteiten met een winstoogmerk krachtens de desbetreffende bepalingen van richtlijn 2014/24 worden uitgesloten van het sluiten van overheidsopdrachten?

3. Voorbehouden opdrachten en de vereenvoudigde regeling van richtlijn 2014/24

97. Gesteld dat op zijn minst bepaalde van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 vallen, wenst de verwijzende rechter te vernemen of de lidstaten op grond van de „vereenvoudigde regeling” waaraan deze overeenkomsten zijn onderworpen, entiteiten met een winstoogmerk mogen uitsluiten van elke mogelijkheid om dergelijke overeenkomsten te sluiten.

98. Ten eerste blijkt uit de specifieke bepalingen van richtlijn 2014/24 niet of overheidsopdrachten op het gebied van sociale diensten moeten worden voorbehouden aan non-profitorganisaties. Artikel 20 en artikel 77, lid 1, van richtlijn 2014/24 staan de lidstaten evenwel uitdrukkelijk toe te bepalen welk soort organisaties kan deelnemen aan aanbestedingsprocedures voor bepaalde sociale diensten. ( 96 ) Overheidsopdrachten voor sociale diensten die onder artikel 74 vallen en waarop artikel 20 en artikel 77, lid 1, van richtlijn 2014/24 niet van toepassing zijn, vallen onder de vereenvoudigde regeling van de artikelen 74 tot en met 76 van die richtlijn, die mijns inziens in de tweede plaats moet worden onderzocht.

a) Voorbehouden opdrachten

99. Aangezien artikel 20 en artikel 77, lid 1, van richtlijn 2014/24 een afwijking vormen van de algemene regels van die richtlijn, ben ik van mening dat het toepassingsgebied van die bepalingen restrictief moet worden uitgelegd. Dit betekent met name dat die bepalingen een limitatieve opsomming geven van de gevallen waarin voorbehouden opdrachten kunnen worden uitgeschreven.

1) Voorbehouden opdrachten krachtens artikel 20 van richtlijn 2014/24

100. Artikel 20 van richtlijn 2014/24 heeft betrekking op verschillende situaties: i) de mogelijkheid voor de aanbestedende diensten om opdrachten voor te behouden aan sociale werkplaatsen of ondernemers die maatschappelijke en professionele integratie van gehandicapten of kansarmen tot doel hebben, of ii) de mogelijkheid om deze opdrachten uit te voeren in het kader van programma’s voor beschermde arbeid. ( 97 )

101. Hoewel het aan de verwijzende rechter staat om vast te stellen of die bepaling van toepassing is op de betrokken diensten, ben ik van mening dat in casu niet kan worden uitgesloten dat die bepaling van toepassing is. Deel IV van de bijlage bij besluit 181/2017 omvat namelijk personen met een „functionele beperking”, en met name punt 2 van die bijlage is gewijd aan hun sociale integratie. Voor zover de desbetreffende akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting betrekking hebben op diensten die worden verricht ten behoeve van de afnemers die die personen betreffen, kan artikel 20 van richtlijn 2014/24 dus van toepassing zijn.

102. Dat artikel staat de aanbestedende diensten toe, maar zij worden niet verplicht, om de opdrachten voor te behouden aan sociale werkplaatsen en ondernemers die zich bezighouden met maatschappelijke initiatieven, of om die opdrachten uit te voeren in het kader van programma’s voor beschermde arbeid. De vraag of de lidstaten krachtens die bepaling aanvullende beperkingen konden opleggen die de kring van toegelaten deelnemers beperken en aldus opdrachten konden voorbehouden, is recentelijk door het Hof onderzocht in het reeds aangehaalde arrest Conacee. ( 98 )

103. In die zaak heeft het Hof erop gewezen dat uit de bewoordingen van artikel 20, lid 1, van richtlijn 2014/24 en uit de doelstellingen van die richtlijn volgt dat ze geen limitatief opgesomde voorwaarden bevat waaronder een aanbestedende dienst het soort ondernemers waarmee hij een voorbehouden opdracht kan sluiten, kan beperken. Die richtlijn laat het veeleer aan de lidstaten over om aanvullende criteria in het leven te roepen waarin die voorwaarden worden omschreven, indien die aanvullende criteria ertoe bijdragen de doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid te waarborgen die met artikel 20 van richtlijn 2014/24 worden nagestreefd. Naar aanleiding van het standpunt van advocaat-generaal Tanchev dat de vereisten van die bepaling worden opgevat als minimumvereisten ( 99 ), heeft het Hof geoordeeld dat het de lidstaten vrijstaat om de kring van deelnemers die worden toegelaten, te verkleinen wanneer zij beroep doen op de voorbehouden opdrachten krachtens artikel 20 van richtlijn 2014/24. ( 100 )

104. Uit het voorgaande volgt dat de lidstaten criteria mogen toevoegen, zoals het in de nationale wetgeving neergelegde criterium voor de uitsluiting van entiteiten met een winstoogmerk, voor zover een dergelijke uitsluiting „ertoe [bijdraagt] de daarmee nagestreefde doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid te waarborgen” ( 101 ). Ik moet hierbij echter opmerken dat het Hof in de onderhavige zaak geen enkele aanwijzing heeft ontvangen over de redenen voor een dergelijke uitsluiting door de nationale wetgever. Gesteld zou kunnen worden dat de sociale dimensie van non-profitorganisaties groter is dan die van entiteiten met een winstoogmerk en dus beter geschikt zijn voor het nastreven van dergelijke doelstellingen. Omgekeerd zou kunnen worden betoogd dat entiteiten met een winstoogmerk diensten van hoge kwaliteit tegen lage kosten kunnen verlenen en dus in staat zijn die doelstellingen na te streven. Het staat echter uitsluitend aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de betrokken uitsluiting ertoe bijdraagt „doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid te waarborgen”.

105. In dit verband moet ik benadrukken dat er twee beperkingen zijn gesteld aan de mogelijkheid van artikel 20, lid 1, van richtlijn 2014/24.

106. Ten eerste verplicht artikel 20, lid 2, van die richtlijn de lidstaten om, wanneer zij gebruikmaken van de in artikel 20 geboden mogelijkheid, uitdrukkelijk naar dat artikel te verwijzen in de aankondiging van de opdracht, bij gebreke waarvan dergelijke opdrachten niet mogen worden voorbehouden. In de onderhavige zaak staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of aan dat vereiste is voldaan.

107. Ten tweede moeten de lidstaten, wanneer zij gebruikmaken van de in artikel 20 van richtlijn 2014/24 geboden mogelijkheid, onder meer de vrijheid van vestiging en de uit die vrijheid voortvloeiende beginselen, zoals het gelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel, in acht nemen. ( 102 ) Wat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde sociale diensten betreft, waarvan de gebruikers personen zijn met een functionele beperking, staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de in de nationale regeling gestelde voorwaarden noodzakelijk zijn en geschikt zijn om de integratie van die personen te waarborgen, zoals bedoeld in artikel 20, lid 1, van richtlijn 2014/24. Bovendien moet worden opgemerkt dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat wanneer de lidstaten bepalen dat alleen vrijwilligersorganisaties in aanmerking komen voor de voorbehouden opdrachten, het gelijkheidsbeginsel in wezen niet wordt geschonden. ( 103 )

2) Voorbehouden opdrachten overeenkomstig artikel 77 van richtlijn 2014/24

108. Artikel 77, lid 1, van richtlijn 2014/24 is van toepassing op bepaalde specifieke sociale diensten. Hoewel het volgens mij mogelijk is dat sommige van de in de bijlage bij besluit 181/2017 bedoelde diensten binnen het toepassingsgebied van artikel 77 vallen, zie ik dat noch de entiteiten noch de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting voldoen aan de voorwaarden van artikel 77, leden 2 en 3, van richtlijn 2014/24.

109. De bewoordingen en de opzet van artikel 77 van die richtlijn bieden weinig handvatten voor de uitlegging ervan. ( 104 ) Overweging 118 van richtlijn 2014/24 zet echter het doel uiteen van de procedures voor aanbestedingen die krachtens artikel 77 van deze richtlijn aan specifieke entiteiten kunnen worden voorbehouden. Volgens die overweging moet krachtens die richtlijn, met het oog op de continuïteit van de openbare dienst, deelname aan aanbestedingsprocedures voor bepaalde diensten op het gebied van sociale diensten kunnen worden voorbehouden aan bepaalde organisaties, zoals organisaties die werknemersaandeelhouderschap of actieve bestuursdeelname van werknemers kennen, en coöperatieven. De lidstaten kunnen dus de kring van deelnemers beperken tot die organisaties die deelnemen aan het verlenen van deze diensten aan eindgebruikers. Uit die toelichtingen volgt dat de procedures voor aanbestedingen uit hoofde van artikel 77 van richtlijn 2014/24 slechts een deelpakket van de onder de vereenvoudigde regeling vallende aanbestedingen vormen, zodat de in die bepaling genoemde voorwaarden restrictief moeten worden uitgelegd. ( 105 )

110. Ten eerste worden in artikel 77, lid 2, van die richtlijn vier cumulatieve voorwaarden opgesomd. De eerste drie hebben betrekking op het bestuur van de entiteiten die de diensten verlenen, terwijl de vierde betrekking heeft op de beperking van opeenvolgende herhalingsopdrachten. Wat in casu de betrokken nationale regeling betreft, lijken de derde en de vierde voorwaarde moeilijkheden op te leveren. Enerzijds lijkt de desbetreffende nationale regeling geen betrekking te hebben op entiteiten met een economisch bestuur dat werknemersaandeelhouderschap of deelname daaraan van werknemers kent. ( 106 ) Het is dus hoogst onwaarschijnlijk dat de entiteiten die partij zijn bij de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting, voldoen aan de voorwaarde van artikel 77, lid 2, onder c), van richtlijn 2014/24. Anderzijds ben ik bij bestudering van de betrokken nationale wettelijke regeling geen bepaling betreffende de beperking van herhalingsopdrachten als die van artikel 77, lid 2, onder d), van richtlijn 2014/24 tegengekomen. Integendeel, de laatste volzin van artikel 23 van besluit 181/2017 lijkt een verlenging van een opdracht mogelijk te maken, zelfs na de in dat artikel voorziene verlenging van tien jaar. De betrokken nationale regeling voldoet volgens mij derhalve niet aan de voorwaarden van artikel 77, lid 2, van richtlijn 2014/24.

111. De betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting voldoen evenmin aan de voorwaarde van artikel 77, lid 3, van richtlijn 2014/24, dat de looptijd van de opdracht niet langer mag zijn dan drie jaar. Krachtens artikel 23 van besluit 181/2017 kunnen sociale akkoorden worden gesloten voor een maximumduur van vier jaar en, in voorkomend geval, worden verlengd tot tien jaar (met de mogelijkheid om aansluitend nog een overeenkomst te sluiten).

112. Gelet op het voorgaande concludeer ik dat artikel 77 van richtlijn 2014/24 niet van toepassing is op de onderhavige zaak.

113. Wat betreft de akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 vallen, met uitzondering van die waarop artikel 20 van toepassing is, ga ik er verder van uit dat de overige overeenkomsten moeten voldoen aan de voorwaarden van de vereenvoudigde regeling van de artikelen 75 en 76 van die richtlijn.

b) Regeling van de artikelen 75 en 76 van richtlijn 2014/24

114. De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen of de overheidsinstanties enkel met private non-profitorganisaties akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting mogen sluiten, op grond waarvan die instanties bepaalde in artikel 74 van richtlijn 2014/24 bedoelde sociale diensten aan die entiteiten toevertrouwen. Voor de beantwoording van die vraag moet worden aangeknoopt bij de regels van de artikelen 75 en 76 van die richtlijn, die onder meer betrekking hebben op respectievelijk de verplichting tot bekendmaking van aankondigingen en op het gelijkheidsbeginsel.

115. Ten eerste verplicht artikel 75 van richtlijn 2014/24 betreffende de bekendmaking van aankondigingen, de aanbestedende diensten om hun voornemen om een opdracht te gunnen, bekend te maken aan het Bureau voor publicaties van de Europese Unie ( 107 ) door middel van een aankondiging van een opdracht of een vooraankondiging. Artikel 74 van richtlijn 2014/24 voert een bijzondere regeling in voor overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten wanneer de waarde van de opdracht gelijk is aan of hoger is dan de in artikel 4, onder d), ervan genoemde drempel. Artikel 75 van die richtlijn legt de nadruk op het feit dat de overheidsinstanties nog altijd moeten voldoen aan de regels inzake de bekendmaking van aankondigingen van die overheidsopdrachten. Daarmee is dat vereiste een uitdrukking van het transparantiebeginsel, zoals neergelegd in afdeling 2 en artikel 76, lid 1, van die richtlijn.

116. In de onderhavige zaak worden volgens artikel 13, lid 2, van besluit 181/2017 de desbetreffende aankondigingen van een opdracht bekendgemaakt door de Diari Oficial de la Generalitat Valenciana (publicatieblad van de autonome regio Valencia). Bekendmaking van de aankondiging van een opdracht op die manier, die alleen voor de autonome regio Valencia geldt, volstaat mijns inziens echter niet om te voldoen aan de vereisten van artikel 75, lid 1, van richtlijn 2014/24, dat specifiek verwijst naar de procedure van artikel 51 wanneer de aanbestedende diensten besluiten een opdracht aan te kondigen. Bijgevolg lijkt de betrokken nationale regeling niet in overeenstemming te zijn met de transparantieregels van artikel 75, lid 1, van richtlijn 2014/24.

117. Ten tweede moeten de lidstaten volgens artikel 76, lid 1, van die richtlijn, zelfs in het kader van de vereenvoudigde regeling, onder meer het beginsel van gelijke behandeling van ondernemers eerbiedigen. Ik herinner eraan dat richtlijn 2014/24 de vrijheid van vestiging en de uit de fundamentele vrijheden voortvloeiende beginselen beoogt te waarborgen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. ( 108 )

118. Bijgevolg moet de verwijzende rechter nagaan of de nationale regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan entiteiten met een winstoogmerk in feite kunnen worden uitgesloten van het verlenen van bepaalde sociale diensten uit hoofde van akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting krachtens besluit 181/2017 ( 109 ), in overeenstemming met die beginselen is.

119. Ik wil eraan herinneren dat volgens vaste rechtspraak het gelijkheidsbeginsel vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is. ( 110 ) De vergelijkbaarheid van situaties moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de handeling van de Unie die het betrokken onderscheid invoert. ( 111 )

120. In casu moet de verwijzende rechter dus nagaan of de „maatschappelijke organisaties”, zoals omschreven in artikel 3, onder e), van besluit 181/2017, zich met betrekking tot de doelstelling van de vereenvoudigde regeling van de artikelen 74 tot en met 76 van richtlijn 2014/24, in dezelfde situatie bevinden als entiteiten met winstoogmerk. ( 112 )

121. Wat die doelstellingen betreft, wordt in overweging 114 van die richtlijn toegelicht dat de vereenvoudigde regeling voor met name bepaalde sociale diensten moet worden vastgesteld tegen de achtergrond van de culturele context en het gevoelige karakter van die diensten. Gelet op de bewoordingen van artikel 1, lid 5, van richtlijn 2014/24, zouden de lidstaten dus moeten beschikken over een ruime beoordelingsmarge om de selectieprocedure van dienstverleners op de door hen meest geschikte wijze in te richten. Die overweging voegt de doelstellingen van vereenvoudiging en administratieve lastenverlichting voor de aanbestedende diensten en de ondernemer toe.

122. Naar mijn mening moet die overweging worden gelezen in samenhang met artikel 76, lid 2, van richtlijn 2014/24, dat verwijst naar de kwaliteit, de continuïteit, de toegankelijkheid, de betaalbaarheid, de beschikbaarheid en de volledigheid van de diensten en de specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers. Het lijkt dus het specifieke karakter van de betrokken sociale diensten te zijn dat het bestaan van de vereenvoudigde regeling rechtvaardigt. Het relevante criterium moet volgens mij dan ook de aard zijn van de betrokken sociale diensten die door de twee categorieën entiteiten worden verleend. ( 113 )

123. In casu hebben verweerder en de Spaanse regering niet uitgelegd waarom entiteiten met een winstoogmerk automatisch buiten de werkingssfeer van besluit 181/2017 zouden vallen. Indien zou kunnen worden gesteld dat de juridische aard en functies van de in artikel 3, onder e), van besluit 181/2017 omschreven „maatschappelijke organisaties” en van entiteiten met winstoogmerk verschillend zijn, kunnen beide categorieën entiteiten ook worden verzocht om soortgelijke sociale diensten te verlenen en diensten te verlenen met dezelfde kwaliteit tegen vergelijkbare kosten. Hieruit volgt dat die twee categorieën entiteiten zich, onder voorbehoud van de verificatie door de verwijzende rechter, in een vergelijkbare situatie kunnen bevinden uit het oogpunt van het doel van de regeling van de artikelen 74 tot en met 76 van richtlijn 2014/24.

124. Bovendien volgt uit vaste rechtspraak dat overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van Unierecht is, de regels die door de lidstaten worden opgesteld ter omzetting van richtlijn 2014/24, niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van de doelstellingen van die richtlijn. ( 114 ) In dat verband lijkt het mij duidelijk dat de rechtspraak van het Hof niet aldus kan worden uitgelegd dat die toestaat bepaalde entiteiten uit te sluiten van de toepassing van de vereenvoudigde regeling op de enkele grond dat zij winst nastreven. ( 115 )

125. In het bijzonder zie ik niet in hoe de automatische uitsluiting van entiteiten met een winstoogmerk van de werkingssfeer van de nationale regeling een passende verrichting van de betrokken diensten verzekert en tegelijkertijd de administratieve belasting, zoals vermeld in overweging 114 van richtlijn 2014/24, vereenvoudigt en verlicht. Bovendien lijkt een dergelijke automatische uitsluiting niet bij te dragen aan de kwaliteit, continuïteit, betaalbaarheid, beschikbaarheid en volledigheid van die diensten, zoals bedoeld in artikel 76, lid 2, van richtlijn 2014/24. Bij de invoering van de vereenvoudigde regeling lijkt het passender om zich te richten op het vermogen om economische, kwalitatief goede sociale diensten te leveren, in plaats van op de aard van de dienstverlenende entiteit. ( 116 )

126. Bijgevolg is het mijns inziens ondenkbaar dat een dergelijke uitsluiting gerechtvaardigd of evenredig is. Zij is dus in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.

4. Vrijheid van vestiging

127. Indien de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 vallen ( 117 ), hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, betekent dit nog niet dat die overeenkomsten noodzakelijkerwijs van de werkingssfeer van het Unierecht zijn uitgesloten. Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting niettemin kunnen worden onderworpen aan de fundamentele vrijheden en de algemene beginselen van het Unierecht, in het bijzonder aan de beginselen van gelijke behandeling en niet-discriminatie op grond van nationaliteit en aan de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, voor zover die overeenkomsten een duidelijk grensoverschrijdende dimensie hebben. ( 118 ) Onverminderd die bepaling, zijn die fundamentele vrijheden en beginselen bovendien van toepassing wanneer er niet tussen de betrokken marktdeelnemers kan worden gekozen. Het Hof heeft immers reeds geoordeeld dat, anders dan richtlijn 2014/24, de vrijheid van vestiging en het beginsel van gelijke behandeling van toepassing zijn op verschillende vergunningstelsels wanneer er geen keuzemogelijkheid bestaat. ( 119 )

128. Aangezien het Hof, zoals hierboven vermeld, niet beschikt over gegevens over de waarde van de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting, ga ik er in de onderhavige zaak van uit dat de waarde van die overeenkomsten de in artikel 4, onder d), van richtlijn 2014/24 vastgestelde drempel in bepaalde gevallen overschrijdt, terwijl deze in andere gevallen mogelijk onder die drempel blijft ( 120 ), hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan ( 121 ). Met betrekking tot deze laatste gevallen herinner ik eraan dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat wegens de „zeer geringe economische betekenis” redelijkerwijs kon worden gesteld dat een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de opdracht wordt gegund, geen enkel belang heeft bij de betrokken opdracht, zodat de toepassing van de regels van het primaire Unierecht niet gerechtvaardigd is. ( 122 )

129. Op voorwaarde dat de sociale diensten waarop de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting betrekking hebben, bestaan in een economische activiteit en een grensoverschrijdend belang hebben, moet de verwijzende rechter dus nagaan of het feit dat de aanbesteding niet is gepubliceerd en de feitelijke uitsluiting van entiteiten met een winstoogmerk al dan niet een belemmering vormen van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 49 VWEU en daarmee de daaruit voortvloeiende beginselen van gelijke behandeling en transparantie worden geschonden. ( 123 )

130. Wat in de eerste plaats de vrijheid van vestiging en het beginsel van gelijke behandeling betreft, heeft het Hof reeds geoordeeld dat het vereiste dat personen die een economische activiteit willen uitoefenen, een bepaalde rechtsvorm aannemen, een beperking van hun vrijheid van vestiging in de zin van artikel 49 VWEU vormt. Een dergelijk vereiste belet immers de ondernemer die in de lidstaat van herkomst is gevestigd en een andere rechtsvorm heeft, om in de lidstaat van ontvangst een nevenvestiging op te richten. ( 124 )

131. Aangezien die beperking geen rechtstreekse discriminatie op grond van nationaliteit tot gevolg heeft, kan zij evenwel ook alle door het Unierecht erkende legitieme doelen nastreven. In dat verband ben ik van mening dat de overwegingen in de punten 122 tot en met 125 van deze conclusie met betrekking tot de rechtvaardigingsgronden en de evenredigheid van de nationale wetgeving van overeenkomstige toepassing zijn. Aangezien de Spaanse autoriteiten geen rechtvaardigingsgrond hebben aangevoerd voor de uitsluiting van entiteiten met een winstoogmerk van de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting, lijkt de nationale regeling in strijd met de vrijheid van vestiging en het beginsel van gelijke behandeling te zijn. Hoe dan ook is de automatische uitsluiting van entiteiten met een winstoogmerk van de werkingssfeer van de nationale wettelijke regeling volgens mij niet passend, aangezien zij niet is gericht op de aard en de kwaliteit van de verrichte diensten, maar op de rechtsvorm van de entiteit. Het staat evenwel aan de nationale rechter om na te gaan of de nationale regeling een door het Unierecht erkend legitiem doel nastreeft en, als dat het geval is, te beoordelen of die regeling in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

132. Wat in de tweede plaats de uit artikel 49 VWEU voortvloeiende transparantieverplichting betreft, moet worden opgemerkt dat zij, in tegenstelling tot de specifieke vereisten die voortvloeien uit richtlijn 2014/24, niet vereist dat een aanbesteding wordt bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. Die verplichting vereist daarentegen enkel dat wordt gegarandeerd dat de bekendmaking op een passende wijze plaatsvindt, voor ten eerste de openstelling voor mededinging en ten tweede het toezicht op de onpartijdigheid van de aanbestedingsprocedure. ( 125 )

133. Aangezien de Diari Oficial de la Generalitat Valenciana in casu het publicatieblad van de autonome regio Valencia is en dus de gewone publicatiemethode op het gebied van overheidsopdrachten vormt, voldoet de betrokken nationale regeling mijns inziens aan bovengenoemde criteria voor bekendmaking.

134. Indien aan de toepassingsvoorwaarden van richtlijn 2014/24 is voldaan, ben ik derhalve van mening dat de artikelen 74 tot en met 76 van die richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een overheidsinstantie, zonder de door het Unierecht opgelegde procedurele vereisten in acht te nemen, een overheidsopdracht kan sluiten op grond waarvan die instantie de verrichting van bepaalde sociale diensten tegen vergoeding van de door deze entiteiten gemaakte kosten slechts aan non-profitorganisaties toevertrouwt, mits die wettelijke maatregel de beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid eerbiedigt, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan. Artikel 75 van richtlijn 2014/24 moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat de aankondigingen van de opdrachten enkel in het regionale publicatieblad worden bekendgemaakt.

135. Met betrekking tot diensten waarvoor de geraamde waarde beneden de drempel van artikel 4, onder d), van richtlijn 2014/24 ligt en de procedures waarvoor geen sprake is van een keuze in de zin van artikel 1, lid 2, van die richtlijn, moet de in artikel 49 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een dergelijke nationale regeling, voor zover die wettelijke maatregel een door het Unierecht erkend legitiem doel nastreeft en de beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid in acht neemt, hetgeen de nationale rechter dient na te gaan.

C. Derde vraag

136. Voor het geval dat de eerste twee vragen ontkennend worden beantwoord, wenst de verwijzende rechter met zijn derde vraag in wezen te vernemen of de artikelen 49 en 56 VWEU, artikel 76 van richtlijn 2014/24 en artikel 15, lid 2, van de dienstenrichtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling die voor het sluiten van de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting een selectiecriterium voorschrijft volgens hetwelk de potentiële inschrijvers voor de verrichting van de betrokken sociale diensten moeten zijn gevestigd op de plaats waar die diensten moeten worden verricht.

137. Ter beantwoording van die vraag onderzoek ik of het betrokken selectiecriterium verenigbaar is met richtlijn 2014/24, de dienstenrichtlijn en vervolgens met de fundamentele vrijheden.

1. Verenigbaarheid van het betrokken selectiecriterium met richtlijn 2014/24

138. Wat de verenigbaarheid van het betrokken selectiecriterium met richtlijn 2014/24 betreft, is de kwestie van een geografisch criterium reeds onderzocht in het arrest Grupo Hospitalario Quirón ( 126 ), dat betrekking had op aanbestedingen op het gebied van medische diensten. ( 127 ) In het bijzonder diende het Hof te beoordelen of een aanbestedingsvereiste op grond waarvan een inschrijver moest zijn gevestigd op het grondgebied van de gemeente waar de betrokken medische diensten moesten worden verricht, verenigbaar was met richtlijn 2004/18. Het Hof heeft gepreciseerd dat een dergelijk vereiste een „eis inzake territoriale uitvoering” ( 128 ) vormt. Dat vereiste verzekerde geen gelijke en niet-discriminerende toegang tot de betrokken opdrachten door alle inschrijvers, aangezien het deze opdrachten enkel toegankelijk maakte voor de inschrijvers die in staat waren de betrokken diensten te verrichten in een vestiging die is gelegen in de door de aanbestedende diensten aangewezen gemeente. ( 129 )

139. In casu blijkt uit artikel 15, lid 1, onder a), van besluit 181/2017 dat de aanbestedende diensten bij de selectie van de organisaties van sociale initiatieven die worden belast met de verrichting van de betrokken sociale diensten, die organisaties onder meer kunnen verplichten zich te vestigen in het gebied waar een bepaalde dienst moet worden verricht. ( 130 ) Derhalve ben ik van mening dat het geografische criterium dat in de onderhavige zaak aan de orde is, vergelijkbaar is met het criterium dat aan de orde was in het arrest Grupo Hospitalario Quirón. Dat criterium vormt ook een „eis inzake territoriale uitvoering”, aangezien het „ertoe [leidt] dat inschrijvers die de betrokken diensten niet kunnen aanbieden in een op het grondgebied van een bepaalde gemeente gelegen [vestiging], automatisch worden uitgesloten, ook al voldoen zij mogelijkerwijs aan de overige voorwaarden van het bestek en de technische specificaties voor de opdrachten in kwestie” ( 131 ).

140. Ik ben derhalve van mening dat het vereiste dat potentiële inschrijvers over een vestiging beschikken in het gebied waar de betrokken diensten worden verleend, leidt tot een verschil in behandeling tussen entiteiten die aan dat vereiste voldoen en entiteiten die daar niet aan voldoen. Tenzij die twee categorieën potentiële inschrijvers zich niet in een objectief vergelijkbare situatie bevinden of wanneer dat verschil in behandeling objectief gerechtvaardigd is, is dat vereiste in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, waaraan het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten krachtens artikel 76 van richtlijn 2014/24 is onderworpen.

141. De vraag of deze twee groepen potentiële inschrijvers zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden, kan mijns inziens bevestigend worden beantwoord, mits zij de betrokken sociale diensten met dezelfde kwaliteit en tegen dezelfde kosten kunnen verrichten. Onder dat voorbehoud, hetgeen de verwijzende rechter moet nagaan, ben ik derhalve van mening dat een dergelijk vereiste objectief vergelijkbare situaties verschillend behandelt.

142. Wat de rechtvaardiging betreft, moet worden vastgesteld dat noch uit de betrokken nationale regeling noch uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt dat het selectiecriterium dat vereist dat de betrokken entiteiten zijn gevestigd in het gebied waar die diensten moeten worden verricht, gerechtvaardigd is. Het staat echter uiteindelijk aan de verwijzende rechter om na te gaan of dat daadwerkelijk het geval is.

2. Verenigbaarheid van het selectiecriterium met de dienstenrichtlijn

143. Het Hof wordt gevraagd of het selectiecriterium voor de sluiting van de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting, volgens hetwelk de potentiële inschrijvers voor het verrichten van de betrokken sociale diensten moeten zijn gevestigd in het gebied waar die diensten worden verricht, verenigbaar is met de dienstenrichtlijn.

144. Vooraf moet worden bepaald of de betrokken sociale diensten binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen.

145. In dat verband worden in artikel 2, lid 2, onder j), van de dienstenrichtlijn, gelezen in samenhang met overweging 27 ervan, „sociale diensten betreffende sociale huisvesting, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood, die worden verleend door de staat, door dienstverrichters die hiervoor een opdracht hebben of een mandaat gekregen van de staat, of door liefdadigheidsinstellingen die als zodanig door de staat zijn erkend” uitdrukkelijk van de werkingssfeer ervan uitgesloten.

146. In overweging 27 wordt uitgelegd dat een dergelijke uitsluiting tot doel heeft „ondersteuning te geven aan personen met permanente of tijdelijke bijzondere behoeften wegens hun ontoereikende gezinsinkomen of met een volledig of gedeeltelijk gebrek aan onafhankelijkheid en die gevaar lopen te worden gemarginaliseerd”. Die overweging voegt daaraan toe dat die „diensten [...] van wezenlijk belang [zijn] voor de waarborging van het grondrecht op menselijke waardigheid en integriteit en een uiting [zijn] van de beginselen van sociale samenhang en solidariteit en [...] door [de dienstenrichtlijn] onverlet [dienen] te worden gelaten”.

147. Ik moet erop wijzen dat het Hof een dubbele definitie heeft gegeven van het begrip „sociale diensten” in artikel 2, lid 2, onder j), van de dienstenrichtlijn. In zijn arrest Femarbel heeft het Hof geoordeeld dat enkel de diensten die aan twee cumulatieve voorwaarden voldoen, onder de in die bepaling neergelegde uitsluiting vallen. De eerste betreft de aard van de activiteiten, terwijl de tweede betrekking heeft op de status van de verrichter van de diensten. ( 132 )

148. Om aan de eerste voorwaarde te voldoen, moeten de betrokken activiteiten „van wezenlijk belang zijn om het grondrecht op menselijke waardigheid en integriteit te verzekeren” en „een uiting vormen van de beginselen van sociale samenhang en solidariteit” ( 133 ). In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat de nationale rechter moest nagaan of de betrokken activiteiten werkelijk sociaal zijn, in die zin dat zij gericht zijn op het verstrekken aan betrokkenen van „aangepaste ondersteuning die [past] bij hun verlies aan autonomie” gecombineerd met een specifiek animatieprogramma, dan wel van de noodzakelijke hulp „waarvoor hun [naasten] niet constant kunnen instaan”.

149. Zoals reeds in deze conclusie is vermeld, somt de bijlage bij besluit 181/2017 in casu een groot aantal sociale diensten op, die kunnen verschillen naargelang de aard ervan en de groepen van personen die van die diensten gebruikmaken. ( 134 ) Al die diensten lijken echter als gemeenschappelijk doel te hebben de hulpbehoevenden te ondersteunen en te waarborgen dat zij worden verzorgd. Ik ben derhalve van mening dat die diensten lijken te voldoen aan de eerste voorwaarde die het Hof in het arrest Femarbel heeft genoemd. ( 135 )

150. Wat de tweede voorwaarde betreft, heeft het Hof in het arrest Femarbel geoordeeld dat sociale diensten kunnen worden verstrekt door de staat zelf, door een liefdadigheidsinstelling die als zodanig door de staat is erkend, of door een particuliere dienstverrichter die daartoe door de staat is gemachtigd. ( 136 ) Gelet op die door het Hof gegeven ruime definitie ratione personae, kunnen entiteiten die diensten verrichten in het kader van de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting, die verenigingen zonder winstoogmerk zijn, binnen de werkingssfeer van artikel 2, lid 2, onder j), van de dienstenrichtlijn vallen, hetgeen de nationale rechter dient na te gaan.

151. Bijgevolg ben ik van mening dat de dienstenrichtlijn niet van toepassing is op de sociale diensten waarin besluit 181/2017 voorziet, aangezien die diensten krachtens artikel 2, lid 2, onder j), van die richtlijn uitdrukkelijk van de werkingssfeer van die richtlijn zijn uitgesloten.

3. Verenigbaarheid van het selectiecriterium met de fundamentele vrijheden

152. Wat de verenigbaarheid van het betrokken selectiecriterium met de fundamentele vrijheden betreft, lijken enerzijds de betrokken akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU te vallen en niet binnen die van de vrijheid van dienstverrichting van artikel 56 VWEU, zoals ik reeds in deze conclusie heb uiteengezet. ( 137 ) Niettegenstaande het feit dat de derde vraag van de verwijzende rechter betrekking heeft op die twee vrijheden, ben ik derhalve van mening dat het antwoord erop alleen betrekking moet hebben op de vrijheid van vestiging. Anderzijds wil ik eraan herinneren dat artikel 49 VWEU slechts toepassing kan vinden indien deze akkoorden voor centraal geregelde dienstverrichting een grensoverschrijdende dimensie hebben. ( 138 )

153. Wat de vrijheid van vestiging betreft, kan een selectiecriterium als bedoeld in artikel 15, lid 1, onder a), van besluit 181/2017 de uitoefening van de vrijheid van vestiging belemmeren of minder aantrekkelijk maken. ( 139 ) In dat verband herinner ik eraan dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een nationale regeling die uitsluit dat entiteiten een economische activiteit als zelfstandige uitoefenen in de ruimten van hun keuze, een beperking vormt. ( 140 ) In casu kan de automatische verplichting om zich in de regio Valencia te vestigen financiële gevolgen hebben en een administratieve belasting meebrengen voor de entiteiten die die fundamentele vrijheid hebben uitgeoefend. ( 141 ) Dat is bijvoorbeeld het geval met een in een andere lidstaat dan Spanje gevestigde entiteit die in die lidstaat, maar buiten de regio Valencia, een nevenvestiging heeft opgericht. Bijgevolg ben ik van mening dat het betrokken vereiste een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 49 VWEU vormt.

154. Het kan echter toch gerechtvaardigd zijn indien daarmee door het Unierecht erkende legitieme doelen worden nagestreefd en het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen. ( 142 )

155. In casu ben ik van mening dat de overwegingen in punt 142 van deze conclusie met betrekking tot de rechtvaardiging van de schending van het beginsel van gelijke behandeling op grond van artikel 76 van richtlijn 2014/24, van overeenkomstige toepassing zijn. Het staat echter aan de nationale rechter om te beoordelen of het betrokken criterium een door het Unierecht erkend legitiem doel nastreeft, geschikt is om de verwezenlijking van dat doel te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken.

156. Ten overvloede en anders dan verweerder en de Spaanse regering betogen, wil ik tot slot benadrukken dat de bewoordingen va