CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 28 maart 2007 ( )

Zaak C‑503/04

Commissie van Europese Gemeenschappen

tegen

Bondsrepubliek Duitsland

„Niet-nakoming – Artikel 228, lid 2, EG – Niet-nakomingsarrest van het Hof – Niet-uitvoering – Financiële sancties”

I – Inleiding

1. Aan de onderhavige zaak ligt een niet-nakomingsprocedure ten grondslag, die de Commissie krachtens artikel 228, lid 2, tweede alinea, EG heeft ingesteld tegen de Bondsrepubliek Duitsland. Met haar beroep verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de ingevolge artikel 228, lid 1, EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door niet de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof van Justitie van 10 april 2003 in de gevoegde zaken C‑20/01 en C‑28/01, Commissie/Duitsland, betreffende de aanbesteding van een opdracht voor de afvalwaterbehandeling door de gemeente Bockhorn en de aanbesteding van een opdracht voor de verwerking van afval door de stad Braunschweig.( )

2. In genoemd arrest heeft het Hof verklaard dat, doordat de gemeente Bockhorn de aanbesteding van de opdracht voor de behandeling van haar afvalwater niet had aangekondigd en de uitslag van de procedure niet had bekendgemaakt in het supplement op het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, de Bondsrepubliek Duitsland bij de gunning van deze overheidsopdracht voor dienstverlening de verplichtingen niet was nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 8, junctis de artikelen 15, lid 2, en 16, lid 1, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.( ) Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de stad Braunschweig zonder voorafgaande aankondiging was overgegaan tot onderhandse aanbesteding van een opdracht voor verwerking van haar afval, hoewel niet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 voor de onderhandse aanbesteding van opdrachten zonder aanbesteding in de gehele Gemeenschap.

3. De onderhavige zaak draait om de vraag welke conclusies de Bondsrepubliek Duitsland had moeten trekken uit het arrest van 10 april 2003, teneinde te voldoen aan haar verplichting om de situatie weer in overeenstemming met het gemeenschapsrecht te brengen. Terwijl de Commissie van mening is dat de privaatrechtelijke contracten die aanvankelijk voor een duur van ten minste 30 jaar waren gesloten, hadden moeten worden ontbonden, verwerpt de Bondsrepubliek Duitsland een dergelijke verplichting met, in wezen, een beroep op het door artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665/EEG( ) aan de lidstaten toegekende recht om de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie te beperken tot het toekennen van schadevergoeding.

II – Rechtskader

4. Artikel 228 EG luidt:

„1. Indien het Hof van Justitie vaststelt dat een lidstaat een der krachtens dit Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, is deze staat gehouden die maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof van Justitie.

2. Indien de Commissie van oordeel is dat de betrokken lidstaat deze maatregelen niet heeft genomen, brengt zij, nadat zij deze staat de mogelijkheid heeft geboden zijn opmerkingen in te dienen, een met redenen omkleed advies uit waarin de punten worden gepreciseerd waarop de betrokken lidstaat het arrest van het Hof van Justitie niet is nagekomen.

Indien de betrokken lidstaat de maatregelen ter uitvoering van het arrest van het Hof niet binnen de door de Commissie vastgestelde termijn heeft genomen, kan de Commissie de zaak voor het Hof van Justitie brengen. Zij vermeldt het bedrag van de door de betrokken lidstaat te betalen forfaitaire som of dwangsom die zij in de gegeven omstandigheden passend acht.

Indien het Hof van Justitie vaststelt dat de betrokken lidstaat zijn arrest niet is nagekomen, kan het deze staat de betaling van een forfaitaire som of een dwangsom opleggen.

[...]”

5. Artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 bepaalt het volgende:

„De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.

Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan een ieder die door een schending werd gelaedeerd.”

III – Voorgeschiedenis van de zaak

A – Het arrest in de gevoegde zaken C‑20/01 en C‑28/01

6. In de punten 1 en 2 van het dictum van zijn arrest van 10 april 2003 in de gevoegde zaken C‑20/01 en C‑28/01, Commissie/Duitsland, heeft het Hof van Justitie verklaard:

„1) Doordat de gemeente Bockhorn (Duitsland) de aanbesteding van de opdracht voor de behandeling van haar afvalwater niet heeft aangekondigd en de uitslag van de procedure niet heeft bekendgemaakt in het supplement op het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, is de Bondsrepubliek Duitsland bij de gunning van deze overheidsopdracht voor dienstverlening de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 8, junctis de artikelen 15, lid 2, en 16, lid 1, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.

2) Doordat de stad Braunschweig (Duitsland) zonder voorafgaande aankondiging is overgegaan tot onderhandse aanbesteding van een opdracht voor verwerking van haar afval, hoewel niet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 voor de onderhandse aanbesteding van opdrachten zonder aanbesteding in de gehele Gemeenschap, is de Bondsrepubliek Duitsland bij de gunning van deze overheidsopdracht voor dienstverlening de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 8 en 11, lid 3, sub b, van die richtlijn.”

7. Voor een uitgebreide weergave van de feiten en het verloop van de procedure in beide zaken verwijs ik naar de tekst van dit arrest.( )

B – De precontentieuze procedure in zaak C‑503/04

8. Bij brief van 27 juni 2003 heeft de Commissie de Duitse regering verzocht om haar op de hoogte te stellen van de ter uitvoering van het hiervoor genoemde arrest Commissie/Duitsland genomen maatregelen. In een nota van 7 augustus 2003 heeft de bondsregering geantwoord dat de Bondsrepubliek Duitsland de inbreuken steeds heeft erkend en de nodige maatregelen heeft genomen om herhaling ervan te voorkomen. Zij zou daarentegen niet gehouden zijn de twee litigieuze contracten te ontbinden.

9. Bij brief van 17 oktober 2003 heeft de Commissie de Duitse autoriteiten verzocht om binnen een termijn van twee maanden hun opmerkingen in te dienen.

10. In haar nota van 23 december 2003 heeft de Duitse regering herhaald dat de Bondsrepubliek Duitsland de inbreuken steeds heeft erkend en de nodige maatregelen heeft genomen om herhaling ervan te voorkomen. Zij had de regering van het Land Niedersachsen bovendien in een schrijven van begin december 2003 gemaand, de geldende aanbestedingsregels na te leven, en verzocht mee te delen welke maatregelen waren genomen om dergelijke inbreuken in de toekomst te vermijden. Voorts heeft de bondsregering verwezen naar § 13 van de op 1 februari 2001 in werking getreden Duitse verordening inzake aanbestedingen, waarin wordt voorzien in de nietigheid van de door de aanbestedende dienst gesloten contracten wanneer de afgewezen inschrijvers niet uiterlijk 14 dagen vóór de gunning van de opdracht op de hoogte zijn gebracht van de sluiting van deze contracten. Zij heeft ook haar standpunt herhaald, dat het gemeenschapsrecht geen ontbinding verlangt van de twee contracten waarnaar het arrest Commissie/Duitsland verwijst.

11. Bij schrijven van 1 april 2004 heeft de Commissie een met redenen omkleed advies aan de Bondsrepubliek uitgebracht, waarin zij benadrukte dat, aangezien de litigieuze contracten nog decennialang effect blijven sorteren, niet kan worden volstaan met het voorkomen van dergelijke inbreuken in toekomstige aanbestedingsprocedures. De uitvoering van het arrest van 10 april 2003 vereiste haars inziens maatregelen ter beëindiging van de verdragsschending in de in het arrest behandelde aanbestedingen. Hiertoe heeft de Commissie een termijn vastgesteld van twee maanden vanaf de ontvangst van het schrijven. De Bondsrepubliek Duitsland heeft geantwoord bij brief van 7 juni 2004, waarin zij haar standpunt heeft bekrachtigd.

12. Van mening dat de Bondsrepubliek niet de ter uitvoering van het arrest Commissie/Duitsland vereiste maatregelen heeft genomen, heeft de Commissie op 7 december 2004 bij het Hof het onderhavige beroep ingesteld.

IV – Procesverloop voor het Hof

13. In zijn oorspronkelijke formulering strekte het beroep van de Commissie in de eerste plaats ertoe vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland haar verplichtingen krachtens artikel 228, lid 1, EG niet is nagekomen door niet de maatregelen te nemen die voortvloeien uit het arrest van 10 april 2003 in de gevoegde zaken C‑20/01 en C‑28/01, Commissie/Duitsland, betreffende de aanbesteding van een opdracht voor de afvalwaterbehandeling door de gemeente Bockhorn en de plaatsing van een opdracht voor de verwerking van afval door de stad Braunschweig. In de tweede plaats strekte het beroep tot veroordeling van de Bondsrepubliek, aan de Commissie op de rekening „Eigen middelen van de Europese Gemeenschap” een dwangsom te betalen ten bedrage van 31 680 EUR per dag vertraging bij het nemen van de maatregelen die nodig zijn om bovengenoemd arrest uit te voeren met betrekking tot de aanbesteding van een opdracht voor de afvalwaterbehandeling door de gemeente Bockhorn, en ten bedrage van 126 720 EUR per dag vertraging bij het nemen van de maatregelen die nodig zijn om bovengenoemd arrest uit te voeren met betrekking tot de aanbesteding van een opdracht voor de verwerking van afval door de stad Braunschweig. Bovendien heeft de Commissie verzocht om verwijzing van de Bondsrepubliek in de kosten.

14. Tijdens de schriftelijke procedure werden de litigieuze contracten ontbonden. In haar verweerschrift van 14 februari 2005, neergelegd ter griffie van het Hof op 15 februari 2005, heeft de Bondsrepubliek Duitsland laten weten dat de gemeente Bockhorn en de betrokken onderneming op 3 januari 2005 een overeenkomst hadden gesloten tot ontbinding van het contract voor afwaterbehandeling. In datzelfde verweerschrift heeft zij verzocht het beroep te verwerpen, subsidiair, de werking in de tijd van een veroordelend arrest te beperken tot de toekomst, alsmede de Commissie in de kosten te verwijzen.

15. In haar repliek van 26 april 2005 heeft de Commissie verklaard, haar beroep en haar verzoek om oplegging van een dwangsom met betrekking tot deze grief niet langer te willen handhaven.

16. De Bondsrepubliek Duitsland heeft in haar dupliek van 28 juli 2005 medegedeeld dat inmiddels (op 4 en 5 juli 2005) ook de stad Braunschweig het betrokken contract had ontbonden, en verzocht de gehele procedure krachtens artikel 92, lid 2, juncto artikel 91, leden 3 en 4, van het Reglement voor de procesvoering te beëindigen, alsmede de doorhaling van de zaak in het register te gelasten, subsidiair, het beroep in zijn geheel niet-ontvankelijk te verklaren. Voor alle zekerheid heeft de Bondsrepubliek Duitsland gesteld dat een veroordeling tot betaling van een forfaitaire som om redenen van formeel en materieel recht niet langer in aanmerking komt.

17. In haar opmerkingen van 6 december 2005 heeft de Commissie hierop gereageerd met de aankondiging dat zij haar oorspronkelijke beroep nog enkel handhaafde voor zover het strekte tot vaststelling dat de Bondsrepubliek Duitsland op de betrokken datum niet heeft voldaan aan het arrest van Hof wat het door de stad Braunschweig gesloten contract betreft. Verder achtte de Commissie, gelet op de ontbinding achteraf van dit tweede contract, een veroordeling tot betaling van een dwangsom niet meer nodig. In diezelfde opmerkingen wees de Commissie erop dat de veroordeling tot betaling van een forfaitaire som weliswaar nog mogelijk is, maar dat zij een desbetreffende vordering onder de gegeven omstandigheden niet opportuun achtte.

18. Bij beschikking van 6 juni 2005 van de president van het Hof zijn het Koninkrijk der Nederlanden, de Franse Republiek en de Finse Republiek krachtens artikel 93, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering als interveniënten ter ondersteuning van de Bondsrepubliek Duitsland toegelaten.

19. Op 7 december 2006 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waaraan de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek hebben deelgenomen.

V – Middelen en voornaamste argumenten

20. De Bondsrepubliek Duitsland voert verschillende middelen aan met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep en is bovendien van mening dat het beroep ongegrond is.

A – Ontvankelijkheid van het beroep

1. Toelaatbaarheid van de procedure

21. De Duitse regering betoogt om te beginnen dat de Commissie geen procesbelang heeft, aangezien zij heeft verzuimd een verzoek in te dienen tot interpretatie van het arrest overeenkomstig artikel 102 van het Reglement voor de procesvoering. Het geschil met betrekking tot de vraag welke gevolgen het arrest Commissie/Duitsland moet hebben, had moet worden beslecht door middel van een dergelijk verzoek en niet door de instelling van een beroep krachtens artikel 228 EG. Bovendien is het onmiddellijke verzoek tot oplegging van een dwangsom zonder een voorafgaand interpretatieverzoek in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

22. De Commissie baseert haar beroep op het feit dat de Bondsrepubliek Duitsland niet de uit het arrest van 10 april 2003 voortvloeiende maatregelen heeft genomen. Ingevolge artikel 228, lid 1, EG was zij hiertoe verplicht geweest. Het Hof heeft in dat arrest de bevoegdheid van de Commissie erkend om inbreuken van lidstaten op hun gemeenschapsrechtelijke verplichtingen – bijvoorbeeld door in strijd met het aanbestedingsrecht langlopende contracten te sluiten – langs de weg van een niet-nakomingsprocedure te laten vaststellen, zodat deze inbreuken worden beëindigd.

23. De Commissie bestrijdt dat het geschil had kunnen worden beslecht door het indienen van een verzoek tot interpretatie van het arrest overeenkomstig artikel 102 van het Reglement voor de procesvoering. In de op grond van artikel 226 EG ingestelde procedure die tot het arrest van 10 april 2003 heeft geleid, heeft het Hof een niet-nakoming vastgesteld. Een dergelijke vaststelling is de enig mogelijke inhoud van een arrest dat het beroep toewijst, aangezien het niet aan Hof is zich uit te spreken over de maatregelen die een lidstaat ten gevolge van dit arrest moet nemen.

2. Wegvallen van het voorwerp van het beroep

24. De Duitse regering geeft in overweging om de procedure overeenkomstig artikel 92, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering te beëindigen, omdat de voorwaarden voor toepassing van deze bepaling zijn vervuld. Zowel het contract met betrekking tot de afvalwaterbehandeling van de gemeente Bockhorn als het contract voor de verwerking van afval van de stad Braunschweig, waarvan het voortbestaan de Commissie ertoe heeft gebracht de procedure in te leiden, is ontbonden. Hierdoor is het beroep thans zonder voorwerp en behoeft er niet meer op te worden beslist.

25. Subsidiair betoogt de Duitse regering dat het beroep wegens het ontbreken van procesbelang als niet-ontvankelijk dient te worden verworpen, aangezien er sinds de ontbinding van de litigieuze contracten geen grond meer is om het door het Hof in de gevoegde zaken C‑20/01 en C‑28/01 gewezen arrest uit te voeren. In het kader van een krachtens artikel 228, lid 2, EG ingesteld beroep hangt de vraag of er nog steeds sprake is van procesbelang namelijk af van de datum van de laatste terechtzitting en niet van het einde van de in het met redenen omkleed advies vastgestelde termijn.

26. De Nederlandse regering sluit zich aan bij de argumenten van de Duitse regering en geeft het Hof in overweging het beroep als niet-ontvankelijk te verwerpen wegens het ontbreken van procesbelang, aangezien het na de ontbinding van het door de stad Braunschweig gesloten afvalverwerkingscontract zonder voorwerp is geraakt.

27. De Commissie is van mening dat zowel in de procedure krachtens artikel 228, lid 2, EG als in de procedure krachtens artikel 226 EG de ontvankelijkheid van het beroep afhangt van het bestaan van een niet-nakoming op het moment waarop de in het met redenen omkleed advies vastgestelde termijn voor de lidstaat afloopt. Wanneer de lidstaat de uit het arrest van het Hof voortvloeiende maatregelen niet binnen die termijn heeft genomen, kan de Commissie zich tot het Hof wenden. Een beroep dat bij de instelling ervan ontvankelijk was, kan zijn ontvankelijkheid niet door latere gebeurtenissen verliezen.

28. De Commissie betoogt in het onderhavige geval een belang te hebben bij de beantwoording van de vraag of de Bondsrepubliek Duitsland op het relevante tijdstip, waarop het door de stad Braunschweig gesloten contract nog gold, het in de gevoegde zaken C‑20/01 en C‑28/01 gewezen arrest reeds had uitgevoerd. Volgens haar is dit niet geval, aangezien uit dit arrest een verplichting tot ontbinding van het contract voortvloeide. In deze bijzondere omstandigheden acht de Commissie het noodzakelijk om het beroep te handhaven.

B – Gegrondheid van het beroep

29. Wat de gegrondheid van het beroep betreft, borduurt de Commissie met haar betoog in wezen voort op haar argumenten met betrekking tot de ontvankelijkheid. Zij is van mening dat de Bondsrepubliek Duitsland onvoldoende maatregelen heeft genomen om het voornoemde arrest uit te voeren, aangezien zij het door de stad Braunschweig gesloten contract niet binnen de in het met redenen omkleed advies vastgestelde termijn heeft ontbonden. De verplichting van een lidstaat om een door het Hof vastgestelde inbreuk te beëindigen, en de bevoegdheden van de Commissie om dit te bewerkstelligen, zijn in artikel 228 EG, dat wil zeggen in het primaire recht, neergelegd. Artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 kan als bepaling van afgeleid gemeenschapsrecht de draagwijdte van deze verplichting op geen enkele manier te beïnvloeden. Bovendien heeft de in richtlijn 89/665/EG voorziene beroepsprocedure een specifiekere doelstelling dan de niet-nakomingsprocedure.

30. De Duitse regering acht het beroep daarentegen ongegrond, aangezien zij de in haar mededeling van 23 december 2003 vermelde maatregelen toereikend vindt voor de uitvoering van het voornoemde arrest. De noodzakelijke en volgens haar toereikende maatregelen zijn de op het niveau van het Land en de Bund gegeven uitdrukkelijke instructies tot nauwgezette naleving van de toepasselijke aanbestedingsregels.

31. Voorts is de Duitse regering van mening, hierin gesteund door de Nederlandse, de Franse en de Finse regering, dat de vaststelling van een niet-nakoming krachtens 226 EG niet de verplichting met zich kan brengen om een uit de aanbesteding van een opdracht voortvloeiend contract te ontbinden. Aan een dergelijke uitlegging staat in de eerste plaats artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 in de weg, welke bepaling de lidstaten in staat stelt om de bevoegdheden van de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie na het sluiten van het contract te beperken tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een onjuiste gedraging van de aanbestedende dienst benadeeld is. Krachtens deze bepaling kunnen bijgevolg de door de aanbestedende diensten gesloten contracten in stand blijven. Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, staat het gemeenschapsrecht niet in de weg aan de geldigheid van de aangegane verplichtingen. Daarenboven is een verplichting tot opzegging van overeenkomsten in strijd met de rechtszekerheid en het gewettigd vertrouwen, het beginsel pacta sunt servanda, artikel 295 EG, het fundamentele recht van eigendom, alsmede de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de beperking in de tijd van de werking van een arrest.

32. De Duitse regering wijst er verder op dat krachtens Duits recht en op grond van de relevante bedingen in de contracten, deze niet of enkel met een buitensporig hoog aansprakelijkheidsrisico kunnen worden opgezegd.

VI – Juridische beoordeling

33. Zoals ik in het begin reeds heb opgemerkt, draait de onderhavige zaak om de vraag welke conclusies de Bondsrepubliek Duitsland had moeten trekken uit het arrest van 10 april 2003, teneinde te voldoen aan haar verplichting om de situatie weer in overeenstemming met het gemeenschapsrecht te brengen.

34. Deze vereenvoudigde weergave van het voorwerp van het geschil doet evenwel onvoldoende recht aan de juridische complexiteit ervan, temeer omdat deze zaak vragen opwerpt die rechtstreeks zowel de ontvankelijkheid als de gegrondheid van het beroep betreffen.

A – Ontvankelijkheid van het beroep

1. Toelaatbaarheid van de procedure

35. De eerste vraag heeft betrekking op de grief die de Duitse regering ontleent aan de toelaatbaarheid van een krachtens artikel 228, lid 2, tweede alinea, EG door de Commissie ingesteld niet-nakomingsberoep. Volgens de Duitse regering had de Commissie eerst overeenkomstig artikel 102 van het Reglement voor de procesvoering een verzoek tot interpretatie van het arrest in de gevoegde zaken C‑20/01 en C‑28/01 moeten indienen. Voorts acht zij het onmiddellijke verzoek tot oplegging van een dwangsom zonder een voorafgaand interpretatieverzoek in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

36. Mijns inziens vindt dit standpunt geen steun in de verdragen en is het tevens onverenigbaar met de procesregels van de Gemeenschap. Deze opvatting lijkt op een verkeerd begrip van de aard van het niet-nakomingsberoep van artikel 228, lid 2, tweede alinea, EG te berusten, die ik dan ook nader zal belichten.

37. Ik wil om te beginnen opmerken dat het communautaire procesrecht generlei voorrang verleent aan een verzoek tot interpretatie van een arrest boven het beroep krachtens artikel 228, lid 2, tweede alinea, EG. Ook wordt hierin de instelling van een beroep door de Commissie niet afhankelijk gesteld van het indienen van een dergelijk verzoek. De verschillende procedures voor het Hof van Justitie verschillen in hun voorwaarden en doelstellingen van elkaar, zodat zij als in beginsel zelfstandig moeten worden aangemerkt en enkel op grond van hun specificiteit in het concrete geval andere procedures kunnen verdringen.

38. Ingevolge artikel 102 van het Reglement voor de procesvoering moet het verzoek tot interpretatie van een arrest betrekking hebben op de interpretatie van het dictum in samenhang met de belangrijkste rechtsoverwegingen, en moet het ertoe strekken, een eventuele onduidelijkheid of dubbelzinnigheid in de betekenis en strekking van het arrest zelf voor juist het daarin berechte geval op te heffen. Volgens de rechtspraak van het Hof is een verzoek tot interpretatie van een arrest bijgevolg niet toelaatbaar, wanneer het vragen betreft die in het betrokken arrest niet beslist zijn, of wanneer het verzoek bedoeld is om van de rechter die het arrest heeft gewezen, een advies te verkrijgen over de toepassing, de uitvoering en de gevolgen ervan.( )

39. In de onderhavige zaak verschillen de Commissie en de Duitse regering van mening over de vraag of het arrest van 10 april 2003 voor de Bondsrepubliek Duitsland de rechtsplicht met zich bracht om de dienstencontracten te ontbinden. In een dergelijk geval kan het beroep van de Commissie enkel worden opgevat als een verzoek tot verkrijging van een voor beide partijen bindende vaststelling van het Hof met betrekking tot de toepassing en de uitvoering respectievelijk de gevolgen van het gewezen arrest. Voorwerp van geschil is namelijk niet een eventuele onduidelijkheid of dubbelzinnigheid van dat arrest, maar de wijze waarop de Bondsrepubliek Duitsland een gerechtelijke beslissing in de praktijk dient uit te voeren. Gelet op de in de rechtspraak geformuleerde criteria, zou een eventueel verzoek krachtens artikel 102 van het Reglement voor de procesvoering bijgevolg niet-ontvankelijk moeten worden verklaard wegens het ontbreken van een beslissing die een interpretatie rechtvaardigt.

40. Aanvullend wil ik verwijzen naar de opmerkingen van advocaat-generaal Geelhoed in de zaak Commissie/Frankrijk, dat elke verplichting om een arrest van het Hof uit te voeren vragen over de implicaties van dat arrest met zich kan brengen; in voorkomend geval moeten deze vragen worden beantwoord tijdens de procedure van artikel 228 EG.( ) Ik kan de advocaat-generaal in dezen slechts bijvallen, temeer omdat de niet-nakomingsprocedure door haar declatoire aard uitsluitend gericht is op de vaststelling door de rechter van een schending van het Verdrag.( )

41. Door de beperking tot de vaststelling van de niet-nakoming kan het voor de betrokken lidstaten onder omstandigheden lastig zijn te bepalen welke concrete maatregelen de ongedaanmaking ervan vereist. In dergelijke gevallen streeft het Hof ernaar om in de rechtsoverwegingen van zijn arrest nadere aanwijzingen te verschaffen over de grenzen waarbinnen de betwiste maatregel nog als verdragsconform valt aan te merken.( ) Daarenboven kan het Hof ook in het dictum richtsnoeren voor de interpretatie verschaffen door de vastgestelde niet-nakoming ruimer of beperkter te definiëren.( ) Uit het feit dat de bevoegdheden van het Hof in een niet-nakomingsprocedure beperkt zijn, kan dus niet de conclusie worden getrokken dat het in zijn arrest in het geheel geen algemene uitspraken mag doen met betrekking tot de aard en de omvang van de regularisatiemogelijkheden in een bepaald geval. Vóór de toelaatbaarheid van een dergelijke handelwijze pleiten de bewoordingen van artikel 228 EG, dat de lidstaten uitdrukkelijk verplicht om die maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof van Justitie.( )

42. De omvang van deze op de lidstaten rustende verplichting kunnen procespartijen dus in beginsel door enkele uitlegging van het betrokken arrest bepalen, zonder dat hiervoor een verzoek tot interpretatie overeenkomstig artikel 102 van het Reglement voor de procesvoering nodig is.

43. Uit het voorgaande volgt dat de niet-nakomingsprocedure krachtens artikel 228 EG wel degelijk de juiste weg is om eventuele vragen te beantwoorden over de verplichting van een lidstaat om een arrest van het Hof uit te voeren.( ) Op grond van haar specificiteit verdringt zij elke andere procedure, óók het verzoek tot interpretatie, zodat niet hoeft te worden stilgestaan bij de evenredigheid van een dergelijk beroep.

2. Het beroep krachtens artikel 228, lid 2, EG en de bezwaarprocedure van artikel 3 van richtlijn 89/665

44. Voor zover de Duitse regering het optreden van de Commissie tegen een beweerde voortdurende schending van het gemeenschapsrecht langs de weg van een beroep krachtens artikel 228, lid 2, EG bestrijdt met een verwijzing naar zowel de nationale controle‑ en sanctiemaatregelen als naar de bijzondere bezwaarprocedure van artikel 3 van richtlijn 89/665, is het desbetreffende betoog in eerste instantie als een exceptie van niet-ontvankelijkheid van dit beroep op te vatten.

45. Hier moet tegenin worden gebracht dat de aanpassing van het nationale recht van de lidstaten aan de bepalingen van richtlijn 89/665 geen invloed heeft op maatregelen die de Commissie neemt krachtens artikel 226.( ) Bestaat het vermoeden van een schending van het gemeenschapsrecht door een aanbestedende dienst, dan kan de Commissie, ambtshalve en los van nationale maatregelen krachtens de omgezette richtlijn 89/665, tegen de betrokken lidstaat een niet-nakomingsprocedure overeenkomstig artikel 226 EG inleiden.( ) Tegen een verdringing van de niet-nakomingsprocedure pleit namelijk niet alleen de voorrang van het primaire recht boven de bepalingen van afgeleid recht van richtlijn 89/665, maar ook het verschil in functie van de hierin geregelde mechanismen van rechtmatigheidscontrole.( )

46. Artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665/EEG verleent de lidstaten weliswaar de bevoegdheid om de nationale rechtsbescherming na het sluiten van een contract te beperken tot schadevergoeding voor door een dergelijke schending benadeelde personen. Dit kan echter niet betekenen dat het optreden van een aanbestedende dienst in ieder geval in overeenstemming met het gemeenschapsrecht moet worden geacht.( ) Enkel het Hof is namelijk bevoegd om in het kader van een niet-nakomingsprocedure vast te stellen of er al dan niet sprake is van de beweerde schending van het Verdrag.( )

47. Verder heeft het Hof in zijn arrest Commissie/Ierland vastgesteld dat de procedure van artikel 3 van richtlijn 89/665, die de Commissie de bevoegdheid verleent om op te treden tegen een lidstaat wanneer zij van oordeel is dat er sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige schending van de communautaire voorschriften op het gebied van de aanbesteding van overheidsopdrachten, een preventieve maatregel is die niet kan derogeren aan of in de plaats kan treden van de bevoegdheden van de Commissie krachtens artikel 226 EG.( )

48. De procedure van artikel 3 van richtlijn 89/665 beoogt de lidstaten de gelegenheid te geven om voorzienbare schendingen van de aanbestedingsregels te vermijden en aldus juridisch eenduidige gevallen vooraf op te lossen, mede ter ontlasting van de Commissie. Hiermee worden in duidelijke gevallen langdurige en omslachtige niet-nakomingsprocedures voorkomen.( )

49. Door hun specifieke functie in het stelsel van controle van de rechtmatigheid van aanbestedingsprocedures verschillen beide procedures weer wat de voorwaarden betreft waaronder zij kunnen worden ingeleid, want anders dan de bezwaarprocedure vereist de niet-nakomingsprocedure niet een duidelijke en ondubbelzinnige schending( ), maar enkel een niet-naleving van een communautaire verplichting.( ) Dit is ook de reden waarom de verschillende fasen van de procedures niet uitwisselbaar zijn, hoewel zij gelijklopen wat hun structuur betreft: het met redenen omkleed advies van artikel 226 EG en de opmerkingen van de lidstaat naar aanleiding van dit advies kunnen niet worden vervangen door een procedure overeenkomstig artikel 3 van richtlijn 89/665, maar zijn noodzakelijke fasen in de aanloop naar een beroep bij het Hof. Omgekeerd worden de door artikel 226 aan de Commissie verleende bevoegdheden niet door de procedure van artikel 3 van de richtlijn geblokkeerd.( )

50. Hieraan moet worden toegevoegd dat de bezwaarprocedure geen instrument is dat een beroep bij het Hof mogelijk maakt. Aangezien de handhaving van het gemeenschapsrecht echter steeds een rechterlijke toetsing door het Hof vereist, kan het niet de bedoeling van de communautaire wetgever zijn geweest om een dergelijke toetsing uit te sluiten door de niet-nakomingsprocedure te passeren.

51. Wat de bevoegdheden van de Commissie betreft, als hoedster van het Verdrag is zij niet verplicht om eerst gebruik te maken van de bezwaarprocedure. Het staat haar vrij om zich tot het Hof te wenden, wanneer volgens haar een lidstaat een verplichting van het Verdrag niet is nagekomen en haar met redenen omkleed advies niet opvolgt.( )

52. Hetzelfde geldt mijns inziens voor de procedure krachtens artikel 228, lid 2, EG. Deze door het Verdrag van Maastricht in het primaire recht opgenomen procedure is in procesrechtelijk opzicht geschoeid op de leest van artikel 226 EG. Zij biedt het Hof thans de mogelijkheid om niet alleen de niet-uitvoering van het eerste arrest vast te stellen, maar ook om de betrokken lidstaat de betaling van een forfaitaire som of een dwangsom op te leggen. Het doel van de procedure van artikel 228, lid 2, EG is de recalcitrante lidstaat door financiële sancties te bewegen tot uitvoering van een arrest waarin een inbreuk is vastgesteld.( ) De controlemaatregelen die de Commissie op grond van richtlijn 89/665 kan nemen, zijn er daarentegen op gericht schendingen van het gemeenschapsrecht in een zo vroeg mogelijk stadium te voorkomen. Bijgevolg sluiten de mechanismen van het primaire en secundaire recht elkaar niet uit, maar vullen elkaar aan teneinde de regelmatigheid van de handelingen van de lidstaten te verzekeren.( )

53. Bijgevolg kan de Duitse regering haar exceptie van niet-ontvankelijkheid niet baseren op de in richtlijn 89/665 opgenomen controle‑ en sanctiemechanismen.

3. Ontbrekend procesbelang en wegval van het voorwerp van geding

54. In dupliek betoogt de Duitse regering dat voor het na de repliek van de Commissie van 26 april 2005 verblijvende deel van het voorwerp van het geding het procesbelang is komen te vervallen, aangezien de lidstaat Bondsrepubliek Duitsland op grond van het inmiddels ontbonden afvalverwerkingscontract tussen de stad Braunschweig en de Braunschweigische Kohlebergwerke (hierna: „BKB”) niet meer door de oplegging van een dwangsom of van een forfaitaire som tot een gedragswijziging hoeft te worden aangezet. Zij verzoekt de procedure te beëindigen, subsidiair, het beroep wegens niet-ontvankelijkheid te verwerpen, aangezien na de ontbinding van de litigieuze contracten thans geen verdere stappen nodig zijn voor de uitvoering van het arrest van het Hof in de gevoegde zaken C‑20/01 en C‑28/01. Hiertoe stelt zij dat bij de beoordeling van de vraag of er nog sprake is van procesbelang, in het kader van een beroep krachtens artikel 228, lid 2, EG de datum van de laatste terechtzitting doorslaggevend is.

55. Ik deel deze opvatting niet. Volgens vaste rechtspraak behoeft de Commissie bij de uitoefening van de haar door artikel 226 EG verleende bevoegdheden geen procesbelang aan te tonen. Zij moet immers ambtshalve in het algemeen belang erop toezien dat de lidstaten het gemeenschapsrecht toepassen en een eventuele niet-nakoming van de daaruit voortvloeiende verplichtingen doen vaststellen met het oog op de beëindiging ervan.( )

56. Voorts staat het aan de Commissie te beoordelen of het opportuun is tegen een lidstaat op te treden, vast te stellen welke bepalingen zijn geschonden, en te bepalen op welk tijdstip de niet-nakomingsprocedure wordt ingeleid; de overwegingen die haar daarbij leiden, zijn niet van invloed op de ontvankelijkheid van de vordering.( )

57. Ten slotte, terwijl alleen de Commissie beoordeelt of het opportuun is een beroep wegens niet-nakoming in te stellen en te handhaven, gaat het Hof na of de gestelde niet-nakoming bestaat of niet, zonder daarbij een oordeel uit te spreken over de wijze waarop de Commissie haar beoordelingsvrijheid heeft uitgeoefend.( )

58. Gelet op het voorgaande moet de op het ontbreken van procesbelang van de Commissie gebaseerde exceptie van niet-ontvankelijkheid worden afgewezen.

59. Het Hof kan krachtens artikel 92, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering ambtshalve vaststellen dat er niet meer op het beroep hoeft te worden beslist, wanneer het beroep zonder voorwerp is geraakt. Het kan door partijen worden verzocht na te gaan of het geding zonder voorwerp is geraakt.( ) Een dergelijk verzoek is evenwel niet vereist. Het Hof kan namelijk ook ambtshalve de procedure beëindigen. Hierna zal ik mij buigen over de vraag of er sprake is geweest van een gebeurtenis waardoor het geding zonder voorwerp is geraakt.

60. Om te beginnen heeft de Bondsrepubliek Duitsland met de op 7 juli 2005 tussen de stad Braunschweig en BKB gesloten ontbindingsovereenkomst gevolg gegeven aan het in het met redenen omkleed advies van 30 maart 2004 opgenomen verzoek om het betwiste dienstverleningscontract te beëindigen.( ) De niet-nakoming is dus na afloop van de in het met redenen omkleed advies bepaalde tweemaandstermijn opgeheven, maar op een moment waarop de schriftelijke procedure voor het Hof nog niet was afgerond.

61. Procesrechtelijke pleit tegen het tenietgaan van het voorwerp van het geding, dat volgens vaste rechtspraak van het Hof het bestaan van een niet-nakoming wordt beoordeeld naar de situatie waarin de lidstaat zich bevond bij het einde van de termijn bepaald in het met redenen omkleed advies. Een latere beëindiging van de verdragsschending wordt bijgevolg niet meer door het Hof in aanmerking genomen en doet niet af aan de ontvankelijkheid van het beroep.( )

62. Dit volgt niet alleen rechtstreeks uit de bewoordingen van artikel 226 EG, maar ook uit het doel van deze fase van de precontentieuze procedure, die de lidstaat de mogelijkheid biedt om nog vóór de eventuele instelling van een beroep de inbreuk te beëindigen. Het valt evenwel te bezien of dit ook geldt voor de procedure krachtens artikel 228, lid 2, EG. Voor zover de Duitse regering met betrekking tot de vraag of het beroep zonder voorwerp is geraakt, uitgaat van de datum van de laatste terechtzitting, lijkt deze rechtsopvatting in wezen te stroken met die van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in de zaak Commissie/Griekenland. In zijn conclusie in die zaak heeft de advocaat-generaal opgemerkt dat het doel van de procedure van artikel 228, lid 2, EG niet is opnieuw een niet-nakoming vast te stellen, maar de recalcitrante lidstaat te bewegen tot uitvoering van een arrest waarin een inbreuk is vastgesteld. Aangezien de datum van de terechtzitting of, bij gebreke hiervan, de periode tot de sluiting van de schriftelijke procedure de laatste gelegenheid vormt voor opmerkingen van de verwerende lidstaat over de mate waarin hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan, en van de Commissie over de hoogte en de modaliteiten van de op te leggen financiële sanctie, zou hiervan moeten worden uitgegaan.( )

63. Ik deel deze rechtsopvatting, maar enkel voor zover het gaat om de beoordeling van de noodzaak om een dwangsom op te leggen aan een gebrekige lidstaat in een concreet geval. Met betrekking tot het verzoek om vaststelling van de niet-uitvoering van een arrest waarin een niet-nakoming is vastgesteld, zal daarentegen onverminderd de einddatum van de in het met redenen omkleed advies vastgestelde termijn doorslaggevend moeten zijn. Dit is kennelijk ook het uitgangspunt van het Hof geweest in zijn laatstelijk gewezen arrest C‑119/04, Commissie/Italië, waarin het beide verzoeken los van elkaar behandelt uitgaande van de telkens relevante referentiedatum.( )

64. Bijgevolg kan de ontbinding achteraf van het afvalverwerkingscontract in de in casu bepleite opvatting mijns inziens niet worden beschouwd als een gebeurtenis waardoor het geding zonder voorwerp is geraakt in de zin van artikel 92, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering. Derhalve moet ook deze exceptie van niet-ontvankelijkheid worden verworpen.

B – Gegrondheid van het beroep

1. Voortduren van de gevolgen van de schending van de aanbestedingsregelingen

65. Een beroep krachtens artikel 228, lid 2, EG is gegrond wanneer de lidstaat ten aanzien waarvan in een arrest van het Hof is vastgesteld dat hij zijn verplichtingen uit het Verdrag niet is nagekomen, heeft verzuimd de uit het arrest voortvloeiende maatregelen te nemen. Ingevolge artikel 228, lid 1, EG is deze lidstaat gehouden de met het gemeenschapsrecht strijdige situatie te beëindigen. Deze verplichting tot handelen strekt zich ook uit tot de organen van alle territoriale lichamen van de veroordeelde lidstaat.( )

66. Met betrekking tot de verdeling van de bewijslast wijs ik om te beginnen erop dat het volgens de rechtspraak van het Hof aan de Commissie is om in de onderhavige procedure het Hof de gegevens te verschaffen die noodzakelijk zijn om te bepalen, in hoeverre een lidstaat een niet-nakomingsarrest heeft uitgevoerd.( ) Verder is het, wanneer de Commissie voldoende bewijsmateriaal heeft overgelegd waaruit blijkt dat de niet-nakoming voortduurt, aan de betrokken lidstaat om de aangedragen gegevens en de gevolgen daarvan gemotiveerd en in detail te betwisten.( )

67. De Commissie is van mening dat de Bondsrepubliek Duitsland haar verplichting om de in het arrest van 10 april 2003 vastgestelde inbreuken te beëindigen niet heeft vervuld. Volgens haar zijn de door de bondsregering genomen maatregelen in de vorm van uitdrukkelijke, op het niveau van het Land en de Bund gegeven instructies tot nauwgezette naleving van de toepasselijke aanbestedingsregels ontoereikend. Zij stelt zich op het standpunt dat door het in stand blijven van het tussen de stad Braunschweig en BKB gesloten afvalverwerkingscontract, de niet-nakoming heeft voortgeduurd. De Commissie baseert haar argumentatie in wezen op de punten 36 en 37 van het arrest van het Hof. Volgens haar is ontbinding van dit contract dus de enige geëigende maatregel om de gevolgen van de schending van de aanbestedingsregels weg te nemen.

68. Wat de uitlegging van de genoemde punten van het arrest van het Hof betreft, ben ik het met de Commissie eens. Mijns inziens laat het Hof in zijn overwegingen geen twijfel erover bestaan dat de schending van het gemeenschapsrecht effect blijft sorteren zolang de in strijd met de aanbestedingsregels gesloten overeenkomst wordt uitgevoerd.( )

69. Deze uitlegging strookt ook met de huidige rechtspraak van het Hof, volgens welke op het gebied van de aanbesteding van overheidsopdrachten een richtlijninbreuk eerst dan niet meer bestaat, wanneer alle gevolgen van de litigieuze aanbesteding bij het verstrijken van de termijn van het met redenen omkleed advies van de Commissie niet meer bestaan.( ) Hiervan kan niet worden uitgegaan, zolang de in strijd met het gemeenschapsrecht gesloten contracten gevolgen blijven sorteren, dus zolang deze contracten worden uitgevoerd.( )

70. Aangezien het voor een duur van dertig jaar afgesloten afvalverwerkingscontract nog steeds van kracht was op de relevante referentiedatum voor de juridische beoordeling in deze zaak, kan ervan worden uitgegaan dat de in het eerste arrest vastgestelde inbreuken bleven doorwerken.( ) De Duitse regering bestrijdt in feite ook niet dat de litigieuze privaatrechtelijke overeenkomst ook na het arrest van 10 april 2003 rechtsgevolgen bleef hebben. Zij bestrijdt echter het bestaan van een verplichting tot opzegging, en wel op grond van de in artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 verleende machtiging om de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie te beperken tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending is gelaedeerd.( )

2. Bescherming van de geldigheid van het met het aanbestedingsrecht strijdig contract

71. Ik kom nu bij de vraag of de Bondsrepubliek Duitsland juridisch gehouden was het betrokken contract te ontbinden, dan wel in plaats daarvan van andere maatregelen gebruik mocht maken om aan haar verplichtingen op grond van artikel 228, lid 1, EG te voldoen.

72. Om te beginnen zijn de door de Duitse regering genomen maatregelen, namelijk de op het niveau van het Land en de Bund gegeven uitdrukkelijke instructies tot nauwgezette naleving van de toepasselijke aanbestedingsregels, alsmede het verzoek om de ter zake genomen en uitgevoerde maatregelen mee te delen, uitsluitend erop gericht toekomstige schendingen te voorkomen, en uit dien hoofde ongeschikt om een – zoals in het onderhavige geval – reeds ingetreden, voortdurende schending van het gemeenschapsrecht te beëindigen. Aangezien de Duitse regering het Hof niet in kennis heeft gesteld van enige andere maatregel, moet thans worden stilgestaan bij een eventuele verplichting tot ontbinding.

73. Ik acht het noodzakelijk om er vooraf op te wijzen dat een lidstaat alle vereiste maatregelen dient te nemen om een niet-nakoming te beëindigen, zonder hier welke belemmering dan ook tegenover te kunnen stellen. In het bijzonder kan een lidstaat zich volgens vaste rechtspraak van het Hof niet beroepen op interne problemen bij de uitvoering of omzetting van een gemeenschapsnorm. Dit geldt ook voor bepalingen, praktijken of situaties van zijn rechtsorde.( ) De Bondsrepubliek Duitsland kan er zich bijgevolg niet op beroepen dat in haar rechtsorde, anders dan in die van andere lidstaten, de aanbesteding van overheidsopdrachten civielrechtelijke trekken vertoont en de aanbestedende dienst dientengevolge de status heeft van een met de opdrachtnemer gelijkgestelde civielrechtelijke medecontractant.( ) Bepaalde lidstaten op grond van de bijzonderheden van hun nationale recht een uitzonderingspositie toekennen zou indruisen tegen de noodzaak van eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht in alle lidstaten van de Europese Unie.

74. Voor zover de Duitse regering betoogt dat een ontbinding niet kan worden gevergd wegens de bescherming van het gewettigde vertrouwen van de contractpartij, moet worden opgemerkt dat zij zich beroept op de rechtsposities van derden, die echter op onrechtmatige wijze door de aanbestedende dienst zijn gecreëerd. Zoals advocaat-generaal Alber heeft benadrukt in zijn conclusie in zaak C‑328/96, Commissie/Oostenrijk, kan een lidstaat zich wat zijn fundamentele verplichtingen jegens de Gemeenschap betreft, niet met een beroep op de gevolgen van zijn onrechtmatige handelen de betrokken verplichting als zodanig ter discussie stellen.( ) Het beginsel pacta sunt servanda kan bijgevolg enkel van belang zijn, wanneer het gemeenschapsrecht uitdrukkelijk de bescherming erkent van de geldigheid van contracten die in strijd met de regelingen voor overheidsopdrachten zijn gesloten.

75. Of er een verplichting bestaat om dergelijke contracten te beëindigen, is nog niet uitdrukkelijk door het Hof beantwoord. Beziet men evenwel het arrest van 10 april 2003 in het licht van de aangehaalde rechtspraak, volgens welke met het gemeenschapsrecht strijdige aanbestedingen generlei gevolgen meer mogen sorteren, dan pleit alles ervoor dat het Hof een verplichting tot beëindiging van het contract in beginsel zal bevestigen.( )

76. De idee van het „effet utile” in de zin van de grootst mogelijk nuttige werking van aanbestedingsrichtlijnen laat ook geen andere conclusie toe. De nuttige werking is een centraal beginsel van het gemeenschapsrecht, waarvan het bijzondere belang in het kader van het aanbestedingsrecht pas duidelijk wordt bij nadere beschouwing van de legislatieve doelstelling van de aanbestedingsrichtlijnen.( ) Het Hof beschouwt de aanbestedingsrichtlijnen namelijk niet enkel als formele regelingen die de weg banen voor contracten, maar benadrukt tevens hun doel, verwezenlijking van het vrije verkeer van diensten respectievelijk van goederen.( ) Een schending van de richtlijnen houdt bijgevolg niet op bij het sluiten van het contract, maar duurt voort totdat dit contract volledig is uitgevoerd of anderszins eindigt. Om deze rechtspraak niet van haar praktische werking te beroven, moet een in een niet-nakomingsprocedure vastgestelde inbreuk derhalve worden opgeheven door beëindiging van het contract.( )

77. De verplichting om met het aanbestedingsrecht strijdige contracten te ontbinden, kan ook vanuit het oogpunt van afschrikking noodzakelijk zijn om de zorgvuldige naleving van de aanbestedingsrichtlijnen, in de zin van een effectieve handhaving van het gemeenschapsrecht, te verzekeren. Lidstaten die het aanbestedingsrecht ontduiken, zouden bij gebreke van doeltreffende sancties onder omstandigheden ertoe kunnen neigen, door hun eigen handelen voldongen feiten in het leven te roepen.( ) Daarmee zou de met het gemeenschapsrecht strijdige situatie worden voortgezet.

78. Gelet op de oorspronkelijke duur van dertig jaar van het afvalverwerkingscontract is deze maatregel in casu ook proportioneel. Gezien deze lange looptijd kon deze contractuele verhouding voldongen feiten creëren. Tegen een voortzetting van de met het gemeenschapsrecht strijdige situatie kon bijgevolg enkel door middel van een ontbinding worden opgetreden.

79. Artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 staat niet in de weg aan een dergelijke ontbindingsverplichting. In de eerste plaats kan deze richtlijn als onderdeel van het afgeleide recht niet tot een beperking van de fundamentele vrijheden leiden. In de tweede plaats laat de bescherming die artikel 2, lid 6, van de richtlijn biedt aan met het gemeenschapsrecht strijdige contracten ten opzichte van andere inschrijvers, in geen geval de conclusie toe dat volgens het gemeenschapsrecht in het algemeen geen verplichting bestaat om in strijd met de aanbestedingsregels gesloten contracten te beëindigen. Uit deze bepaling volgt veeleer dat een inschrijver zich in een beroepsprocedure niet kan beroepen op de eventuele verplichting van de lidstaat om de op grond van artikel 228, lid 1, EG met het aanbestedingsrecht strijdige contracten te beëindigen.( ) Deze bepaling is dus enkel van betekenis voor de wijze waarop de individuele rechtsbescherming tegen onrechtmatige aanbestedingsbesluiten in de lidstaten gestalte heeft gekregen.( ) Zij zegt niets over de bescherming van het communautaire belang, dat duidelijk van de belangen van de afgewezen inschrijvers moet worden onderscheiden.( ) Zij mag dit ook niet, aangezien het hogere primaire recht reeds uitputtende regels dienaangaande bevat. Dit doordachte en gedifferentieerde communautaire stelsel van rechtsbescherming tegen onrechtmatige aanbestedingsbesluiten van nationale autoriteiten houdt rekening met de verschillende belangen. Tegenover de beroepsprocedure als procedure voor de bescherming van individuele belangen staan namelijk de niet-nakomingsprocedure en de bezwaarprocedure, die tot doel hebben het belang te dienen van de Gemeenschap bij het scheppen of herstellen van een rechtmatige situatie. Zoals ik reeds in het begin heb opgemerkt, verdringt de niet-nakomingsprocedure op grond van haar specificiteit de bezwaarprocedure. Aangezien de Commissie met haar niet-nakomingsberoep enkel het algemeen belang verdedigt, moeten de voorschriften van de beroepsprocedure, inclusief artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665, als irrelevant voor de onderhavige zaak worden aangemerkt.

80. Los hiervan zou ontbinding van het contract gevolgd door een nieuwe aanbesteding, vanuit het oogpunt van een zo doeltreffend mogelijke handhaving van het aanbestedingsrecht wel eens in veel gevallen het beste alternatief kunnen blijken om met de individuele belangen van de afgewezen inschrijvers rekening te houden. In de eerste plaats is voor een inschrijver de sluiting van een contract en de uitvoering ervan vaak voordeliger dan een schadevergoeding van de kant van de aanbestedende dienst.( ) In de tweede plaats ziet de inschrijver zich in geval van een schadevergoedingsactie voor de nationale rechterlijke instanties voor moeilijkheden geplaatst, aangezien hij niet alleen moet bewijzen dat hij schade heeft geleden, maar ook dat de beste inschrijving van hemzelf afkomstig was. Daarenboven doet zich geregeld het moeilijke probleem voor van de bepaling van het schadebedrag.( )

81. Voorts valt niet in te zien waarom het met het aanbestedingsrecht strijdige contract, dat immers juist de voortgezette schending van de fundamentele vrijheden belichaamt, a priori zou zijn uitgesloten van de maatregelen ter uitvoering van een niet-nakomingsarrest.( )

82. Ook dit argument van de Duitse regering moet dus worden afgewezen. Ik ben derhalve van mening dat de krachtens het nationale recht bestaande mogelijkheden tot beëindiging van een contract moeten worden toegepast en uitgeput, rekening houdend met de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid van de rechtsmiddelen die ter beschikking staan voor de handhaving van het gemeenschapsrecht.( ) Het feit dat zowel de stad Braunschweig als de gemeente Bockhorn erin is geslaagd zich in de loop van de procedure voor het Hof van hun contractuele verplichtingen te bevrijden, weerlegt ook het door de Duitse regering ingenomen standpunt dat de contractuele verplichtingen niet of slechts op straffe van een onevenredig hoog aansprakelijkheidsrisico kunnen worden opgezegd.

83. Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland het litigieuze contract niet op de referentiedatum had ontbonden, heeft zij niet de maatregelen genomen die voortvloeien uit het arrest van 10 april 2003 in de gevoegde zaken C‑20/01 en C‑28/01, Commissie/Duitsland, betreffende de aanbesteding van een opdracht voor de verwerking van afval door de stad Braunschweig.

C – Ontbrekende noodzaak van sancties

84. Volgens de hier verdedigde rechtsopvatting is er sprake van een schending van artikel 228, lid 1, EG door de Bondsrepubliek Duitsland, hetgeen het Hof de mogelijkheid biedt om dwangmiddelen toe te passen.

85. Ook al heeft de Commissie haar oorspronkelijk verzoek tot oplegging van een dwangsom ingetrokken en heeft zij niet om de oplegging van een forfaitaire som verzocht, blijft de uiteindelijke beslissing hierover aan het Hof voorbehouden, aangezien het niet is gebonden aan de voorstellen van de Commissie over de financiële gevolgen van de vaststelling dat een lidstaat een eerder arrest van het Hof niet heeft uitgevoerd. Deze voorstellen vormen slechts een nuttige referentiebasis voor het Hof bij de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid krachtens artikel 228, lid 2, EG.( ) De toepassing van deze bepaling behoort met andere woorden tot de volledige rechtsmacht van het Hof.( )

86. De procedure van artikel 228, lid 2, EG heeft tot doel, een in gebreke gebleven lidstaat ertoe te brengen een niet-nakomingsarrest uit te voeren, en daarmee de effectieve toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren. De maatregelen waarin deze bepaling voorziet, de forfaitaire som en de dwangsom, dienen beide tot dit doel.

87. Welke van de twee maatregelen de voorkeur verdient, hangt ervan af welke geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken in de omstandigheden van het geval, zoals het Hof in de zaak C‑304/02, Commissie/Frankrijk, heeft verklaard. De oplegging van een dwangsom lijkt in het bijzonder geschikt om een lidstaat ertoe te brengen, zo snel mogelijk een einde te maken aan een niet-nakoming die zonder die maatregel wellicht zou blijven voortduren, terwijl de oplegging van een forfaitaire som veeleer berust op de beoordeling van de consequenties van de niet-nakoming van de verplichtingen van de betrokken lidstaat voor de particuliere en de publieke belangen, met name wanneer de niet-nakoming is blijven voortbestaan lang na het arrest waarin zij oorspronkelijk is vastgesteld.( )

88. Gelet op de bovenomschreven functie van de dwangsom als dwangmiddel is het nuttig om bij de beoordeling van de vraag of de veroordeelde lidstaat zijn verplichtingen nog steeds niet heeft vervuld, en of derhalve aan de voorwaarden voor oplegging van een dergelijke sanctie onverminderd is voldaan, uit te gaan van de openbare terechtzitting als referentiedatum, zoals ik hierboven heb uiteengezet. In het onderhavige geval is door de ontbinding van het afvalverwerkingscontract tijdens de schriftelijke procedure aan deze voorwaarden niet voldaan, zodat een dwangsom niet langer gepast lijkt.

89. De forfaitaire som is daarentegen als eenmalige financiële sanctie met punitief karakter geschikt om een niet-nakoming te bestraffen die weliswaar reeds in het verleden ligt, zodat de opheffing van de vastgestelde schending nog maar een gering belang heeft voor de Gemeenschap, maar die niettemin de oplegging van een sanctie ter afschrikking vereist.( ) Van de dreiging met een forfaitaire som moet in het bijzonder gebruik worden gemaakt, wanneer de betrokken lidstaat het arrest pas onder druk van de tweede procedure heeft uitgevoerd( ), de niet-nakoming bijzonder ernstig is( ), dan wel een concreet recidivegevaar aanwezig is.( )

90. In het onderhavige geval wijst niets op een gevaar voor recidive, en de niet-nakoming kan evenmin als bijzonder ernstig worden aangemerkt. Aangezien het door de stad Braunschweig gesloten afvalverwerkingscontract slechts lokale betekenis toekomt, kan de eruit voortvloeiende schade voor de werking van de interne markt nog als gering worden bestempeld.

91. Weliswaar is elke niet-uitvoering van een arrest van het Hof ernstig, zodat de betrokken niet-nakoming in beginsel zou kunnen worden bestraft met een forfaitaire som als symbolische sanctie( ) voor de duur van de periode vanaf het wijzen van het arrest in de gevoegde zaken C‑20/01 en C‑28/01, Commissie/Duitsland, op 10 april 2003 tot de sluiting van de ontbindingsovereenkomsten; hierbij moet evenwel als verzachtende omstandigheid in aanmerking worden genomen dat de Bondsrepubliek Duitsland haar uit dit eerste arrest voortvloeiende verplichting nog tijdens de schriftelijke procedure heeft vervuld.

92. In deze omstandigheden lijkt het mij juist om van een financiële sanctie af te zien.

VII – Kosten

93. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland in het ongelijk is gesteld, moet zij in de kosten worden verwezen.

94. Lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, moeten ingevolge artikel 69, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering hun eigen kosten dragen. De Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Finse Republiek dragen derhalve hun eigen kosten.

VIII – Conclusie

95. Gelet op het voorgaande en aangezien de Commissie haar beroep niet langer handhaaft voor zover het de gemeente Bockhorn betreft, geef ik het Hof in overweging:

– vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, door niet de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van 10 april 2003 in de gevoegde zaken C‑20/01 en C‑28/01, Commissie/Duitsland, betreffende de aanbesteding van een opdracht voor de verwerking van afval door de stad Braunschweig, de krachtens artikel 228, lid 1, EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;

– de Bondsrepubliek Duitsland in de kosten te verwijzen;

– de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Finse Republiek in hun eigen kosten te verwijzen.