CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. POIARES MADURO

van 14 juli 2005 ( )

Zaak C‑494/03

Senior Engineering Investments BV

tegen

Staatssecretaris van Financiën

(Verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing)

„Richtlijn 69/335/EG – Indirecte belastingen op bijeenbrengen van kapitaal – Kapitaalrecht – Rechtstreekse storting door moedermaatschappij in kleindochtermaatschappij”

1. In de onderhavige zaak verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden het Hof om een prejudiciële beslissing over twee vragen. Deze vragen betreffen de heffing van kapitaalsbelasting ter zake van een rechtstreekse informele kapitaalstorting door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde moedermaatschappij in een in Duitsland gevestigde kleindochtermaatschappij. In het hoofdgeding is de vraag aan de orde of de Nederlandse belastingdienst kapitaalsbelasting mag heffen bij de dochtermaatschappij, die in Nederland is gevestigd. De verwijzende rechter verzoekt het Hof in de eerste plaats om uitlegging van artikel 4, lid 2, sub b, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal.( ) Onder verwijzing naar het arrest ESTAG( ) vraagt de Hoge Raad zich met name af of de dochtermaatschappij als werkelijke begunstigde van de kapitaalstorting moet worden aangemerkt. Met zijn tweede vraag verzoekt de Hoge Raad om een toetsing in het licht van de vrijheid van vestiging.

I – Rechtskader

A – Toepasselijke communautaire regeling

2. Richtlijn 69/335 beoogt, volgens de eerste overweging van haar considerans, de bevordering van het vrije kapitaalverkeer. In de zesde overweging van de considerans wordt verklaard dat dit doel uitgaat van de veronderstelling dat op het in het kader van een vennootschap bijeengebrachte kapitaal binnen de gemeenschappelijke markt slechts eenmaal het recht op het bijeenbrengen van kapitaal kan worden toegepast, en dat de hoogte van deze belasting in alle lidstaten gelijk dient te zijn.

3. Ingevolge artikel 2, lid 1, van de richtlijn „[zijn] de aan het kapitaalrecht onderworpen verrichtingen […] uitsluitend belastbaar in de lidstaat op welks grondgebied zich de zetel van de werkelijke leiding van de kapitaalvennootschap bevindt op het ogenblik waarop deze verrichtingen plaatsvinden”.

4. In artikel 4 van de richtlijn worden de belastbare verrichtingen genoemd. Voorzover relevant bepaalt artikel 4, lid 1:

„Aan het kapitaalrecht zijn de volgende verrichtingen onderworpen:

[…]

c) de vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal van een kapitaalvennootschap door inbreng van welke aard ook;

[…]”

5. Artikel 4, lid 2, van de richtlijn bepaalt, voorzover relevant:

„Voorzover zij op 1 juli 1984 tegen het tarief van 1 % werden belast, mogen de volgende verrichtingen aan het kapitaalrecht onderworpen blijven:

[…]

b) de vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van een kapitaalvennootschap door prestaties van een vennoot, die geen vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal met zich brengen, maar beloond worden met een wijziging van de aandeelhoudersrechten of de waarde van de aandelen kunnen verhogen.

[…]”

6. Artikel 7, lid 2, van richtlijn 69/335 bepaalt:

„De lidstaten mogen ofwel alle andere dan de in lid 1 bedoelde verrichtingen van het kapitaalrecht vrijstellen, ofwel deze aan een uniform tarief van ten hoogste 1 % onderwerpen.”

B – Toepasselijke nationale voorschriften

7. In Nederland wordt overeenkomstig de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: „WBR”)( ) kapitaalsbelasting geheven. Artikel 32, lid 1, WBR bepaalt dat onder de naam kapitaalsbelasting belasting wordt geheven ter zake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal in in Nederland gevestigde lichamen.

8. Volgens artikel 34, sub c, WBR wordt onder „het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal” mede begrepen „het bijeenbrengen van kapitaal waartegenover winstbewijzen, oprichtersbewijzen en dergelijke worden toegekend, welke recht geven op een aandeel in de winst of in het bij de ontbinding en vereffening aanwezige overschot”.

9. Artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bevat een algemene hardheidsclausule, op grond waarvan de minister of staatssecretaris van Financiën voor bepaalde gevallen of groepen van gevallen tegemoet kan komen aan onbillijkheden van overwegende aard, welke zich bij de toepassing van de belastingwet mochten voordoen.

10. Uit de verwijzingsbeslissing en de schriftelijke opmerkingen van de Nederlandse regering blijkt dat de belastingdienst ten tijde van de feiten van de onderhavige zaak, ter voorkoming van dubbele belastingheffing, een op de hardheidsclausule gebaseerd algemeen beleid ten aanzien van informele kapitaalstortingen binnen verticale groepen volgde. Bij een rechtstreekse kapitaalstorting door een moedermaatschappij in haar kleindochtermaatschappij werd enkel kapitaalsbelasting geheven bij de kleindochtermaatschappij. Dit beleid gold evenwel enkel wanneer zowel de dochter‑ als de kleindochtermaatschappij in Nederland waren gevestigd. In de verwijzingsbeslissing wordt verklaard dat wanneer de kleindochtermaatschappij niet in Nederland was gevestigd, maar de dochtermaatschappij wel, kapitaalsbelasting werd geheven bij de dochtermaatschappij. Volgens de verwijzende rechter maakte het beleid geen onderscheid tussen situaties waarin de staat waarin de kleindochtermaatschappij was gevestigd wél kapitaalsbelasting had geheven ter zake van de informele kapitaalstorting in de kleindochtermaatschappij, en situaties waarin dit niet het geval was. De Nederlandse regering voert in haar schriftelijke opmerkingen aan dat ten aanzien van stortingen in buiten Nederland gevestigde kleindochtermaatschappijen geen algemeen beleid gold. Of de heffing van kapitaalsbelasting bij de dochtermaatschappij zou leiden tot onbillijkheden van overwegende aard, werd van geval tot geval beoordeeld. De heffing van kapitaalsbelasting bij de dochtermaatschappij in Nederland werd evenwel niet als een onbillijkheid van overwegende aard aangemerkt wanneer de kleindochtermaatschappij was gevestigd in een staat waar geen kapitaalsbelasting werd geheven.

II – Feiten en prejudiciële vragen

11. Senior Engineering Investments BV (hierna: „SEI”) is een in Nederland gevestigde besloten vennootschap naar Nederlands recht, waarvan alle aandelen worden gehouden door de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde Senior Engineering Investments Ltd (hierna: „moedermaatschappij”). SEI is houdster van alle aandelen van de in Duitsland gevestigde Senior Engineering Trading Gesellschaft für Autozulieferteile GmbH (hierna: „kleindochtermaatschappij”).

12. Op 8 december 1997 heeft de moedermaatschappij een kapitaalstorting van 10 071 000 DEM (ofwel 11 349 000 NLG) gedaan „op het agio” van de kleindochtermaatschappij. In Duitsland is ter zake van de kapitaalstorting in de kleindochtermaatschappij geen kapitaalsbelasting geheven.

13. De Nederlandse belastingdienst heeft ter zake van de betrokken storting bij SEI een bedrag van 113 490 NLG aan kapitaalsbelasting geheven. SEI heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt bij de Inspecteur en verzocht om teruggaaf. Dit verzoek is door de Inspecteur afgewezen. Daarop heeft SEI beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s‑Gravenhage, dat de uitspraak van de Inspecteur bij uitspraak van 18 januari 2001 heeft bevestigd. Vervolgens heeft SEI tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden.

14. Bij arrest van 21 november 2003 heeft de Hoge Raad het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing. Blijkens het verwijzingsarrest vraagt de Hoge Raad zich af, welke betekenis het arrest van het Hof in de zaak ESTAG heeft voor de onderhavige zaak. In de zaak ESTAG, die betrekking had op artikel 4, lid 1, sub c, van de richtlijn, was een vennootschap onderworpen aan kapitaalsbelasting over alle stortingen in haar dochtermaatschappijen, aangezien uit de omstandigheden duidelijk bleek dat die vennootschap de werkelijke begunstigde van deze stortingen was.( )

15. Bovendien betwijfelt de Hoge Raad of het door de belastingdienst gevolgde beleid om de dochtermaatschappij vrij te stellen van kapitaalsbelasting wanneer die maatschappij en de kleindochtermaatschappij beide in Nederland zijn gevestigd, als een door artikel 43 EG verboden beperking van de vrijheid van vestiging moet worden aangemerkt. Met name omdat Duitsland geen kapitaalsbelasting heeft geheven bij de kleindochtermaatschappij, vraagt de Hoge Raad zich af of in een geval als het onderhavige, waarin niet méér kapitaalsbelasting is geheven dan het geval zou zijn geweest indien zowel de dochter- als de kleindochtermaatschappij in Nederland gevestigd waren geweest, sprake is van een belemmering van de vestiging in een andere lidstaat.

16. Derhalve heeft de Hoge Raad het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de navolgende vragen:

„1) Staat artikel 4, lid 2, aanhef en letter b, van richtlijn 69/335/EEG van 17 juli 1969, zoals gewijzigd bij richtlijn nr. 85/303/EEG van 10 juni 1985, toe dat kapitaalsbelasting wordt geheven van een vennootschap ter zake van een rechtstreekse informele kapitaalstorting van de moedermaatschappij van die vennootschap in een dochtermaatschappij van die vennootschap, en zo ja, welke omstandigheden zijn daarbij van belang; is met name van belang of die vennootschap vanuit economisch oogpunt moet worden aangemerkt als de werkelijke begunstigde van die rechtstreekse informele kapitaalstorting?

2) Verbiedt de in artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) juncto artikel 58 EG-Verdrag (thans artikel 48 EG) neergelegde vrijheid van vestiging, dat de belastingadministratie van een lidstaat het beleid voert dat van een vennootschap geen kapitaalsbelasting wordt geheven ter zake van een rechtstreekse informele kapitaalstorting van de moedermaatschappij van die vennootschap in een dochtermaatschappij van die vennootschap, mits die dochtermaatschappij in die lidstaat is gevestigd, en is daarbij van belang – ervan uitgaande dat de richtlijn in een geval als het onderhavige toestaat kapitaalsbelasting te heffen zowel van die vennootschap als van haar dochtermaatschappij – of op concernniveau al dan niet méér kapitaalsbelasting is geheven dan het geval zou zijn geweest indien zowel die vennootschap als haar dochtermaatschappij in Nederland gevestigd zou zijn geweest?”

17. De Nederlandse regering, SEI en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof en mondelinge opmerkingen gemaakt ter terechtzitting van 26 mei 2005.

III – Beoordeling

18. Met zijn eerste vraag verzoekt de verwijzende rechter om uitlegging van artikel 4, lid 2, sub b, van richtlijn 69/335.

19. In haar schriftelijke opmerkingen voert de Nederlandse regering aan dat, doordat de moedermaatschappij het kapitaal van de kleindochtermaatschappij heeft vermeerderd, het vermogen van SEI is toegenomen en aldus de waarde van de aandelen van SEI is verhoogd. De waardevermeerdering van de aandelen van SEI is derhalve krachtens artikel 4, lid 2, sub b, onderworpen aan kapitaalsbelasting. Als gevolg daarvan kan zowel bij de kleindochtermaatschappij als bij SEI kapitaalsbelasting worden geheven. Volgens de Nederlandse regering is dit in overeenstemming met de economische realiteit, aangezien beide vennootschappen hun economisch potentieel hebben versterkt.

20. SEI en de Commissie hebben aangevoerd dat het standpunt van de Nederlandse regering berust op een onjuiste lezing van de richtlijn. Volgens hen kan ter zake van dezelfde verrichting niet tweemaal kapitaalsbelasting worden geheven. SEI wijst er in dit verband op dat het standpunt van Nederland impliceert dat wanneer er meer tussenvennootschappen in de keten hadden gezeten, van elke vennootschap kapitaalsbelasting had kunnen worden geheven.

21. Mijns inziens ziet Nederland de storting in de kleindochtermaatschappij ten onrechte als twee verrichtingen. De kern van deze zienswijze berust op verwarring over wat als een verrichting en wat slechts als een gevolg van deze verrichting moet worden aangemerkt. Het economische gevolg voor SEI van de storting in de kleindochtermaatschappij vormt uiteraard geen op zichzelf staande verrichting.

22. Ook de opvatting dat één verrichting in verschillende lidstaten tot belastbare feiten kan leiden, moet naar mijn mening worden verworpen. De richtlijn, die beoogt het vrije kapitaalverkeer te bevorderen, gaat uit van het beginsel dat kapitaalsbelasting slechts eenmaal kan worden geheven.( ) Daartoe omschrijft artikel 4 van de richtlijn de belastbare verrichting en bepaalt artikel 2, in welke lidstaat deze verrichting belastbaar is. Artikel 2 bepaalt uitdrukkelijk dat de verrichting „uitsluitend belastbaar [is]” in één lidstaat. Systematiek en doel van de richtlijn bevestigen derhalve dat wanneer een verrichting onder artikel 4 valt en daarmee leidt tot heffing van kapitaalsbelasting in een lidstaat, diezelfde verrichting niet tegelijkertijd aanleiding kan vormen voor heffing van kapitaalsbelasting in een andere lidstaat.

23. Dat de Duitse belastingdienst geen kapitaalsbelasting heeft geheven over de betrokken verrichting, heeft geen invloed op de vraag of kapitaalsbelasting kan worden geheven bij SEI. De Bondsrepubliek Duitsland heeft gebruik gemaakt van de in artikel 7, lid 2, van de richtlijn voorziene mogelijkheid om binnen haar rechtsgebied geen kapitaalsbelasting te heffen. De omstandigheid dat een lidstaat ervoor heeft gekozen om verrichtingen vrij te stellen van kapitaalsbelasting, is irrelevant voor de vraag in welke lidstaat de verrichting een belastbaar feit in de zin van artikel 2 van de richtlijn oplevert.

24. Nu één verrichting niet in verschillende lidstaten tot belastbare feiten kan leiden, rest in wezen de vraag of de thans aan de orde zijnde verrichting volgens de richtlijn als een belastbaar feit in Duitsland of in Nederland moet worden aangemerkt.

25. Nederland zou – met uitsluiting van Duitsland – bevoegd kunnen worden geacht om kapitaalsbelasting te heffen, wanneer de storting in de kleindochtermaatschappij feitelijk moet worden gezien als een prestatie van een vennoot jegens SEI.( ) In dat geval zou de verrichting binnen de werkingssfeer van artikel 4, lid 2, sub b, van de richtlijn vallen en niet de kleindochtermaatschappij, maar SEI moeten worden aangemerkt als de werkelijke begunstigde van deze prestaties. De Commissie is tegen een dergelijke uitlegging. Zij wijst erop dat de storting het kapitaal van de kleindochtermaatschappij heeft vermeerderd en daardoor onder artikel 4, lid 1, sub c, valt. Zij betoogt dat wanneer een verrichting eenmaal onder artikel 4, lid 1, sub c, valt, het niet meer relevant is of zij ook onder artikel 4, lid 2, sub b, zou kunnen vallen. In feite is volgens de Commissie het tweede lid van artikel 4 ondergeschikt aan het eerste lid.

26. Ik ben het niet met de benadering van de Commissie eens. Weliswaar zou zij voor het probleem waarmee de Hoge Raad zich geconfronteerd ziet een oplossing bieden die in overeenstemming is met het vereiste dat over een en dezelfde verrichting niet in twee verschillende lidstaten kapitaalsbelasting kan worden geheven, doch ik ben er niet geheel van overtuigd dat, ook al kunnen het eerste en het tweede lid van artikel 4 niet gelijktijdig van toepassing zijn, er tussen deze twee bepalingen een duidelijke hiërarchie bestaat.( )

27. Bovendien zijn in de loop van de procedure voor het Hof twijfels gerezen omtrent de vraag of de betrokken verrichting inderdaad, zoals de Commissie en de verwijzende rechter aannemen, op het niveau van de kleindochtermaatschappij heeft geleid tot een vermeerdering van het kapitaal in de zin van artikel 4, lid 1, sub c, van de richtlijn. Ter terechtzitting heeft de Nederlandse regering betoogd dat artikel 4, lid 1, sub c, alleen van toepassing is bij een uitgifte van aandelen.( ) In casu was hiervan geen sprake.( ) Bijgevolg heeft de storting volgens de Nederlandse regering bij de kleindochtermaatschappij niet geleid tot een vermeerdering van haar kapitaal, maar tot een vermeerdering van haar vennootschappelijk vermogen in de zin van artikel 4, lid 2, sub b.

28. Naar mijn mening is de uitkomst van de discussie of de verrichting bij de kleindochtermaatschappij heeft geleid tot een vermeerdering van haar kapitaal in de zin van artikel 4, lid 1, sub c, dan wel tot een vermeerdering van haar vennootschappelijk vermogen in de zin van artikel 4, lid 2, sub b, niet relevant voor het aan de Hoge Raad te geven antwoord.

29. De Hoge Raad stelt zijn eerste vraag vooral met het oog op het arrest van het Hof in de zaak ESTAG. De mogelijkheid om kapitaalsbelasting te heffen bij SEI, zou moeten berusten op het argument dat er een analogie bestaat tussen de onderhavige zaak en de zaak ESTAG, voorzover niet de kleindochtermaatschappij, maar SEI als werkelijke begunstigde moet worden aangemerkt. Dit argument moet evenwel worden verworpen.

30. Als algemene regel moet kapitaalsbelasting worden geheven bij de vennootschap die de rechtstreekse begunstigde is van de storting, in dit geval de kleindochtermaatschappij. Bij wijze van uitzondering kan, wanneer uit de omstandigheden van het geval duidelijk blijkt dat een andere vennootschap de werkelijke begunstigde is, kapitaalsbelasting worden geheven bij deze laatste.( ) In dergelijke omstandigheden moet evenwel worden vastgesteld dat de storting is verricht als tegenprestatie voor hetzij een deelneming( ), hetzij winstbewijzen( ) hetzij andere rechten in een kapitaalvennootschap. Alleen wanneer een storting als tegenprestatie is verricht, kan worden vastgesteld dat de rechtstreekse begunstigde niet de werkelijke begunstigde is. Uit de omstandigheid zou moeten blijken dat de in een kapitaalvennootschap (de rechtstreekse begunstigde) verrichte storting noodzakelijk was om rechten te verwerven in een andere kapitaalvennootschap (de werkelijke begunstigde). Wanneer de storting geen tegenprestatie vormt, is het niet zinvol om te bepalen wie de werkelijke begunstigde is en moet worden teruggevallen op de algemene regel.

31. Bijgevolg zou SEI enkel als werkelijke begunstigde van de storting kunnen worden aangemerkt indien de storting in de kleindochtermaatschappij was verricht als tegenprestatie voor rechten in SEI. Dit geldt ongeacht of de storting op het niveau van de kleindochtermaatschappij heeft geleid tot een vermeerdering van kapitaal in de zin van artikel 4, lid 1, sub c, of tot een vermeerdering van vennootschappelijk vermogen in de zin van artikel 4, lid 2, sub b, van de richtlijn.

32. Hoewel de storting door de moedermaatschappij in de kleindochtermaatschappij het vermogen van SEI heeft vermeerderd, is zij niet verricht als tegenprestatie voor rechten in SEI. Derhalve dient voor de heffing van kapitaalsbelasting de kleindochtermaatschappij volgens de algemene regel als begunstigde van de storting te worden aangemerkt.

33. Mitsdien moet worden geconcludeerd dat de betrokken verrichting enkel in Duitsland een belastbaar feit oplevert. Nu Nederland geen kapitaalsbelasting kan heffen bij de dochtermaatschappij, hoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.

IV – Conclusie

34. Mitsdien geef ik het Hof in overweging, voor recht te verklaren:

Artikel 4, lid 2, sub b, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303/EEG van de Raad van 10 juni 1985, staat niet toe dat bij een vennootschap kapitaalsbelasting wordt geheven ter zake van een rechtstreekse storting, zoals die waarop het hoofdgeding betrekking heeft, door de moedermaatschappij van die vennootschap in een dochtermaatschappij van die vennootschap die haar zetel van de werkelijke leiding in een andere lidstaat heeft.