Partijen

Overwegingen van het arrest

Dictum



Partijen

In zaak T‑547/13,

Rosian Express SRL, gevestigd te Medias (Roemenië), vertegenwoordigd door E. Grecu en A. Tigau, advocaten,

verzoekster,

tegen

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door V. Melgar en A. Geavela als gemachtigden,

verweerder,

betreffende een beroep tegen de beslissing van de vijfde kamer van beroep van het BHIM van 11 juli 2013 (zaak R 797/2013‑5) inzake een aanvraag tot inschrijving van een driedimensionaal teken in de vorm van een doos voor een spel als gemeenschapsmerk,

wijst

HET GERECHT (Achtste kamer),

samengesteld als volgt: D. Gratsias, president, M. Kancheva en C. Wetter (rapporteur), rechters,

griffier: I. Dragan, administrateur,

gezien het op 8 oktober 2013 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,

gezien de op 7 februari 2014 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord,

gezien de op 24 april 2014 ter griffie van het Gerecht neergelegde repliek,

na de terechtzitting op 21 mei 2015,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1. Op 11 september 2012 heeft verzoekster, Rosian Express SRL, bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1).

2. Het merk waarvan inschrijving is aangevraagd, is het volgende driedimensionale teken:

>image>3

3. De waren waarvoor de merkaanvraag werd ingediend, behoren tot de klassen 28 en 35 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn voor elk van deze klassen omschreven als volgt:

– klasse 28: „Spellen, speelgoederen; gymnastiek- en sportartikelen voor zover niet begrepen in andere klassen; versierselen voor kerstbomen”;

– klasse 35: „Reclame; beheer van commerciële zaken; zakelijke administratie; administratieve diensten”.

4. Op 1 februari 2013 heeft de onderzoeker de inschrijvingsaanvraag voor „spellen en speelgoederen” van klasse 28 afgewezen op grond van artikel 7, lid 1, onder b), en lid 2, van verordening nr. 207/2009.

5. Op 28 maart 2013 heeft verzoekster krachtens de artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009 bij het BHIM beroep ingesteld tegen de beslissing van de onderzoeker.

6. Bij beslissing van 11 juli 2013 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de vijfde kamer van beroep van het BHIM het beroep verworpen op grond dat het driedimensionale teken waarvan inschrijving als gemeenschapsmerk was aangevraagd, voor de betrokken waren onderscheidend vermogen miste in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009.

Conclusies van partijen

7. Verzoekster vraagt het Gerecht:

– de bestreden beslissing te vernietigen en inschrijving van het aangevraagde merk te gelasten voor alle geclaimde waren en diensten;

– het BHIM te verwijzen in de kosten.

8. Het BHIM concludeert tot:

– verwerping van het beroep;

– verwijzing van verzoekster in de kosten.

In rechte

9. Verzoekster voert twee middelen aan: het eerste middel betreft schending van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 en het tweede middel, dat in repliek is aangevoerd, betreft niet-nakoming van de motiveringsplicht en schending van het recht om te worden gehoord in de zin van artikel 75 van deze verordening.

10. Het Gerecht acht het aangewezen eerst het tweede middel inzake schending van artikel 75 van verordening nr. 207/2009 te onderzoeken.

Tweede middel: schending van artikel 75 van verordening nr. 207/2009

11. In de eerste plaats stelt verzoekster niet-nakoming door de kamer van beroep van haar motiveringsplicht. Daartoe voert zij twee argumenten aan. Ten eerste wordt in de bestreden beslissing niet toegelicht met welke vormen het aangevraagde merk is vergeleken om te bepalen dat dit merk onderscheidend vermogen mist. Ten tweede is evenmin gepreciseerd uit het oogpunt van welk relevant publiek het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk is beoordeeld.

12. In de tweede plaats stelt verzoekster in wezen dat de kamer van beroep haar recht om te worden gehoord heeft geschonden. Volgens verzoekster heeft de kamer van beroep haar beslissing immers gebaseerd op van internetsites afkomstige informatie, terwijl de inhoud van die sites is gewijzigd of kan gewijzigd zijn sinds het onderzoek door de onderzoeker of de kamer van beroep.

13. Vooraf zij opgemerkt dat het middel inzake schending van artikel 75 van verordening nr. 207/2009 door verzoekster pas in repliek is aangevoerd. Evenwel zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak het ontbreken van motivering of ontoereikende motivering een middel van openbare orde vormt dat ambtshalve door de Unierechter moet worden opgeworpen [arresten van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr., EU:C:1998:154, punt 67, en 12 maart 2014, Tubes Radiatori/BHIM – Antrax It (Radiator), T‑315/12, EU:T:2014:115, punt 96]. Dat middel kan dus in elk stadium van de procedure worden onderzocht (arrest van 20 februari 1997, Commissie/Daffix, C‑166/95 P, Jurispr., EU:C:1997:73, punt 25).

14. Artikel 75 van verordening nr. 207/2009 bepaalt dat de beslissingen van het BHIM met redenen worden omkleed en slechts kunnen worden genomen op gronden waartegen de partijen verweer hebben kunnen voeren.

15. Deze motiveringsplicht heeft dezelfde draagwijdte als de uit artikel 296 VWEU voortvloeiende motiveringsplicht, op grond waarvan de redenering van de instantie waarvan de handeling afkomstig is, duidelijk en ondubbelzinnig moet blijken. Zij heeft als tweeledig doel de belanghebbenden in staat te stellen kennis te nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel teneinde hun rechten te kunnen verdedigen, en de Unierechter in staat te stellen zijn toezicht op de rechtmatigheid van de beslissing uit te oefenen [arresten van 19 mei 2010, Zeta Europe/BHIM (Superleggera), T‑464/08, EU:T:2010:212, punt 47, en 21 mei 2014, Eni/BHIM – Emi (IP) (ENI), T‑599/11, EU:T:2014:269, punt 29].

16. Uit punt 12 van de bestreden beslissing blijkt dat de kamer van beroep zich met name heeft gebaseerd op de norm of wat gangbaar is in de betrokken sector, in casu de sector van spelen en speelgoed, teneinde te bepalen of het aangevraagde merk onderscheidend vermogen bezat in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009. Uit dat punt blijkt voorts dat de aanbiedingsvorm van het spel en de houten verpakking in deze sector gangbare vormen en materialen zijn.

17. In punt 13 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep eraan herinnerd dat zij zich op algemeen bekende feiten kan baseren om te bepalen of het aangevraagde merk onderscheidend vermogen bezit.

18. In punt 14 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep, door de uitdrukking „[i]n elk geval” te gebruiken, indirect verwezen naar internetsites waarop identieke waren worden verkocht en zij heeft tegelijk gepreciseerd dat „[...] verzoekster zelf erkent dat de opzoekingen op internet twee waren aan het licht hebben gebracht met dezelfde vorm als de vorm waarvan de inschrijvingsaanvraag is ingediend”.

19. Bijgevolg dient te worden aangenomen dat uit de bestreden beslissing blijkt dat de kamer van beroep, door zich te baseren op algemeen bekende feiten, heeft geoordeeld dat de houten verpakking en de vorm van het aangevraagde merk in de betrokken sector gangbaar waren en dat het aangevraagde merk dus onderscheidend vermogen miste. Derhalve is de beslissing met redenen omkleed op een wijze die verzoekster in staat stelt de gronden ervan te kennen en het Gerecht in staat stelt zijn toezicht uit te oefenen.

20. Aangaande de grief dat het relevante publiek en zijn aandachtsniveau niet zijn omschreven, zij herinnerd aan vaste rechtspraak volgens welke de motiveringsplicht een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering. Het feit dat een motivering eventueel onjuist is, wil immers nog niet zeggen dat zij niet bestaat [arresten van 17 mei 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon „Ygeia”/BHIM (υγεία), T‑7/10, EU:T:2011:221, punt 59, en 12 september 2012, Duscholux Ibérica/BHIM – Duschprodukter i Skandinavien (duschy), T‑295/11, EU:T:2012:420, punt 41].

21. Vast staat dat het relevante publiek en zijn aandachtsniveau wel degelijk zijn omschreven in punt 11 van de bestreden beslissing (zie punt 42 hieronder) en dat verzoekster ter terechtzitting zelf heeft erkend de gegrondheid van deze omsc hrijving te betwisten.

22. Onder voorbehoud van het onderzoek van de gegrondheid ervan in het kader van het middel inzake schending van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 is de bestreden beslissing bijgevolg toereikend gemotiveerd wat het relevante publiek en zijn aandachtsniveau betreft.

23. Gelet op het voorgaande dient te worden geoordeeld, anders dan verzoekster stelt, dat geen sprake is van schending van artikel 75 van verordening nr. 207/2009, dat bepaalt dat de beslissingen van het BHIM met redenen zijn omkleed.

24. De tweede volzin van artikel 75 van verordening nr. 207/2009 bevestigt in het kader van het communautaire merkenrecht het algemene beginsel van bescherming van de rechten van de verdediging, waaronder het recht te worden gehoord. Dit algemene beginsel van Unierecht vereist dat de adressaten van overheidsbeslissingen die aanmerkelijk in hun belangen worden getroffen, in staat worden gesteld hun standpunt behoorlijk kenbaar te maken [arrest van 7 februari 2007, Kustom Musical Amplification/BHIM (Vorm van een gitaar), T‑317/05, Jurispr., EU:T:2007:39, punt 26].

25. Overeenkomstig deze bepaling kan een kamer van beroep van het BHIM haar beslissing alleen nemen op grond van de gegevens, feitelijk of rechtens, waarover partijen hun opmerkingen kenbaar hebben kunnen maken. Wanneer de kamer van beroep uit eigen beweging feitelijke gegevens verzamelt die haar beslissing zullen schragen, dient zij deze dus aan de partijen mee te delen zodat zij hun opmerkingen kenbaar kunnen maken (arrest van 21 oktober 2004, KWS Saat/BHIM, C‑447/02 P, Jurispr., EU:C:2004:649, punten 42 en 43).

26. Dienaangaande zij vastgesteld, zoals blijkt uit de punten 16 tot en met 19 hierboven, dat de bestreden beslissing niet steunt op de inhoud van de betrokken internetsites maar op algemeen bekende feiten. De grief inzake schending van het recht te worden gehoord, dient dus te worden afgewezen.

27. Voorts blijkt uit de beslissing van de onderzoeker dat hij daarin van de betrokken internetsites afkomstige beelden heeft opgenomen van waren die volgens hem dezelfde waren als die waarop het aangevraagde merk betrekking heeft. Derhalve dient te worden aangenomen dat, ook al zou de bestreden beslissing zijn genomen op basis van een vergelijking tussen het aangevraagde merk en de op de betrokken internetsites getoonde waren en ook al zou de inhoud van deze sites ondertussen gewijzigd zijn, verzoekster de gelegenheid heeft gehad opmerkingen over de betrokken beelden te maken daar deze beelden in de beslissing van de onderzoeker waren weergegeven. Overigens merkt de kamer van beroep in punt 13 van de bestreden beslissing terecht op dat verzoekster zelf heeft erkend dat op de markt identieke waren voorhanden zijn. Uit het dossier en verzoeksters betoog voor het Gerecht blijkt immers dat zij opmerkingen heeft gemaakt over de inhoud van de betrokken internetsites en daarbij heeft gesteld dat deze sites bekend stonden als sites voor de verkoop van namaak. Verzoekster was dus perfect in staat opmerkingen over de inhoud van deze sites te maken, hetgeen zij overigens heeft gedaan.

28. Gelet op het voorgaande luidt de conclusie, anders dan verzoekster stelt, dat artikel 75 van verordening nr. 207/2009 niet is geschonden.

Schending van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009

29. Verzoekster verwijt de kamer van beroep geen rekening ermee te hebben gehouden dat gezelschapsspelen zoals rummy geen gangbare consumptiegoederen zijn maar duurzame waren voor langdurig gebruik, en dat het aandachtsniveau van het relevante publiek bij de aankoop van deze waren moet worden geacht hoog te zijn.

30. Wat het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk betreft, betwist verzoekster de redenering van de kamer van beroep dat de gemiddelde consument het niet gewend is om bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element de commerciële herkomst van de waren af te leiden uit de vorm of de verpakking ervan. Volgens verzoekster blijkt nergens uit verordening nr. 207/2009 dat driedimensionale merken anders moeten worden behandeld dan andere soorten merken en zo deze benadering zou worden gevolgd, zou inschrijving van elk driedimensionaal merk moeten worden geweigerd.

31. Tot staving van haar argument dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen bezit, beroept verzoekster zich op de beslissingspraktijk van het BHIM, waaruit volgens haar blijkt dat met het aangevraagde merk overeenstemmende driedimensionale merken zijn ingeschreven voor waren van klasse 28, en verzoekster stelt dat de kamer van beroep hiermee rekening had moeten houden. Voorts, aldus verzoekster, onderscheidt het aangevraagde merk zich op significante wijze van de norm en wat gangbaar is in de sector van speelgoed en spelen, anders dan de kamer van beroep in punt 12 van de bestreden beslissing heeft geconcludeerd, namelijk dat het aangevraagde merk niet meer is dan een variant op een voor de betrokken waren geheel gangbare aanbiedings- en verpakkingsvorm. Dienaangaande voert verzoekster aan dat de kamer van beroep heeft nagelaten te verklaren wat zij verstaat onder „basisvormen”, en dat voor het spel rummy in geen geval „basisvormen” bestaan, maar vele manieren om dat soort spel aan te bieden en te assembleren. Bijgevolg had de kamer van beroep volgens verzoekster bijzondere aandacht moeten besteden aan de manier waarop de verschillende onderdelen van het spel rummy in casu zijn gemaakt en geassembleerd.

32. Verzoekster verwijt de kamer van beroep tevens geen bewijzen te hebben aangedragen voor de conclusie in punt 12 van de bestreden beslissing, namelijk dat „[h]et [...] een gangbare praktijk [is] dat gezelschapsspelen en speelgoed (bijvoorbeeld de speelgoedversie van rummy voor kinderen) worden verpakt en verkocht in verpakkingen die zijn gemaakt uit verschillende soorten materialen, waaronder houten dozen” en „[e]en dergelijke verpakking en aanbiedingsvorm [...] gangbaar [zijn] voor de geclaimde spelen en door het relevante publiek niet worden verward met iets anders dan een spel en de verpakking ervan”. De kamer van beroep heeft dus niet alle relevante factoren van het concrete geval in aanmerking genomen, en met name niet de marktsituatie die aantoont dat de vorm van het aangevraagde merk zich op significante wijze onderscheidt van de andere vormen die op de markt voorhanden zijn.

33. Volgens verzoekster vereisen de betrokken waren, inzonderheid het spel rummy, geen welbepaalde verpakkingsvorm. De kamer van beroep is dus ten onrechte tot de slotsom gekomen dat de vorm van het aangevraagde merk voortvloeit uit de aard van de betrokken waar.

34. Ten slotte wordt de kamer van beroep verweten het aangevraagde merk te hebben vergeleken met identieke waren die op internet worden verkocht en op grond daarvan te hebben geconcludeerd dat op de markt soortgelijke vormen voorhanden zijn, terwijl het gaat om namaak. Tot staving van deze grief legt verzoekster voor het eerst voor het Gerecht, als bijlage bij haar repliek, artikelen over die afkomstig zijn van gespecialiseerde publicaties met een zekere reputatie, waarin de aandacht wordt gevestigd op namaak die wordt aangeboden op de internetsites waarnaar de onderzoeker en de kamer van beroep hebben verwezen.

35. Allereerst zij eraan herinnerd dat ingevolge artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 inschrijving wordt geweigerd van „merken die elk onderscheidend vermogen missen”.

36. Het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 houdt in dat dit merk zich ertoe leent de waar waarvoor de inschrijving is aangevraagd te identificeren als zijnde afkomstig van een bepaalde onderneming, en dus deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden [zie arrest van 9 december 2010, Wilo/BHIM (In facetten geslepen behuizing van elektromotor en weergave van groene vlakken), T‑253/09 en T‑254/09, EU:T:2010:507, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

37. Het onderscheidend vermogen van een merk moet worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en uitgaande van de perceptie van het merk door het relevante publiek, dat bestaat uit de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van die waren of diensten (zie arrest In facetten geslepen behuizing van elektromotor en weergave van groene vlakken, punt 36 supra, EU:T:2010:507, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38. Volgens vaste rechtspraak verschillen de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, niet van die welke voor andere categorieën van merken gelden (zie arrest In facetten geslepen behuizing van elektromotor en weergave van groene vlakken, punt 36 supra, EU:T:2010:507, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39. Bij de toepassing van deze criteria is de perceptie door het relevante publiek in het geval van een driedimensionaal merk bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, evenwel niet noodzakelijk dezelfde als bij een woord- of beeldmerk dat bestaat in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord- of beeldmerk (zie arrest In facetten geslepen behuizing van elektromotor en weergave van groene vlakken, punt 36 supra, EU:T:2010:507, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40. Volgens de rechtspraak wordt de kans groter dat de als merk aangevraagde vorm van een waar elk onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 naarmate deze vorm een grotere gelijkenis vertoont met de meest waarschijnlijke vorm van de betrokken waar. Alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat gangbaar in de betrokken sector is en daardoor de wezenlijke functie van herkomstaanduiding kan vervullen, heeft dus onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 (zie arrest In facetten geslepen behuizing van elektromotor en weergave van groene vlakken, punt 36 supra, EU:T:2010:507, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

41. Tegen de achtergrond van deze overwegingen moet thans de bestreden beslissing worden onderzocht.

42. Met betrekking tot het relevante publiek heeft de kamer van beroep terecht geoordeeld dat dit publiek voornamelijk bestond uit de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument en dat de mate van kennis van het relevante publiek, gelet op de aard en de prijs van de betrokken waren, kon schommelen van gemiddeld tot hoog (punt 11 van de bestreden beslissing). De betrokken waren behoren, gelet op hun beschrijving, tot de spelen- en speelgoedsector. Zij zijn bestemd voor algemeen gebruik en niet alleen voor beroepsspelers of liefhebbers van dergelijke spelen, aangezien eenieder op enig moment dergelijke waren kan kopen, hetzij regelmatig, hetzij eenmalig [zie in die zin arrest van 24 maart 2011, Cybergun/BHIM – Umarex Sportwaffen (AK 47), T‑419/09, EU:T:2011:121, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Verzoekster stelt dus ten onrechte dat de kamer van beroep ervan moest uitgaan dat het aandachtsniveau van het relevante publiek enkel hoog kon zijn.

43. Bovendien kan evenmin worden ingestemd met het argument waarmee wordt betoogd dat de kamer van beroep een fout zou hebben begaan door geen bewijzen aan te dragen tot staving van haar omschrijving van het relevante publiek en zijn aandachtsniveau. Van het BHIM kan niet worden verlangd dat het een economische marktanalyse maakt of zelfs een enquête onder de consumenten houdt om vast te stellen in hoeverre deze letten op de verschijningsvorm van waren die tot een bepaalde categorie behoren [arrest van 5 maart 2003, Unilever/BHIM (Ovaloïde tablet), T‑194/01, Jurispr., EU:T:2003:53, punt 48].

44. Met betrekking tot het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk dient eerst te worden herinnerd aan verzoeksters beschrijving dat het aangevraagde merk bestaat in een rechthoekige houten doos met een inschuifsysteem voor de opzetplankjes waarop de speelsteentjes worden geplaatst, en met een sluitsysteem voor deze opzetplankjes aan de twee uiteinden van de doos. Het aangevraagde merk is dus voorzien van een inschuifsysteem waardoor de vier opzetplankjes in de doos kunnen worden opgeborgen, en de speelsteentjes en de houders voor de opzetplankjes bevinden zich tussen de vier opzetplankjes die de wanden van de doos vormen, waaraan twee plaatjes met schroeven zijn bevestigd die als sluitsysteem dienen, zonder dat een bijkomende verpakking nodig is. Aan de binnenkant van elke zijwand zijn twee groeven gefreesd waarin de twee paar opzetplankjes kunnen worden ingeschoven. De plaatjes die als sluiting dienen, zijn rechthoekig met afgeronde uiteinden en afgeslepen randen, en zijn met een schroef aan het geraamte van de doos bevestigd.

45. Gelet op deze beschrijving heeft de kamer van beroep in punt 12 van de bestreden beslissing terecht geconcludeerd dat het aangevraagde merk „niet op significante wijze afwijkt van de norm of wat gangbaar is in de betrokken sector” en dat „[h]et [...] een gangbare praktijk [is] dat gezelschapsspelen en speelgoed (bijvoorbeeld de speelgoedversie van rummy voor kinderen) worden verpakt en verkocht in verpakkingen die zijn gemaakt uit verschillende soorten materialen, waaronder houten dozen”.

46. Het is immers een algemeen bekend feit dat de betrokken waren vaak worden aangeboden in een rechthoekige houten doos. Ook de manier om de doos waarvan de vorm het betrokken merk vormt, uit elkaar te halen en te assembleren, namelijk door middel van een inschuifsysteem voor de opzetplankjes zodat het spel kan worden klaargezet of geassembleerd, wijkt niet op significante wijze af van de norm of wat gangbaar is in de betrokken sector. Het is inderdaad algemeen bekend dat soortgelijke inschuifsystemen bestaan om de betrokken waren klaar te zetten en te assembleren. Op basis van de verschillende kenmerken van het aangevraagde merk, in hun geheel beschouwd en zoals omschreven in punt 44 hierboven, kan evenmin worden aangenomen dat het aangevraagde merk op significante wijze afwijkt van de norm of wat gangbaar is in de betrokken sector. Bijgevolg dient te worden geoordeeld dat het aangevraagde merk geen onderscheidend vermogen bezit waardoor het relevante publiek de betrokken waren zou kunnen identificeren als zijnde afkomstig van een bepaalde onderneming en deze waren dus zou kunnen onderscheiden van die van andere ondernemingen.

47. Met betrekking tot de stelling dat de kamer van beroep bij de beoordeling of het aangevraagde merk onderscheidend vermogen bezit, heeft nagelaten de uitdrukking „basisvormen” te definiëren en haar conclusies dienaangaande met bewijzen te staven, zij eraan herinnerd dat ingevolge artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 het BHIM de feiten ambtshalve moet onderzoeken teneinde uit te maken of het aangevraagde merk onder een van de absolute weigeringsgronden van artikel 7, lid 1, van deze verordening valt. Hieruit volgt dat het BHIM zijn beslissingen kan baseren op feiten die door de aanvrager niet zijn aangevoerd [zie in die zin arresten van 19 april 2007, BHIM/Celltech, C‑273/05 P, Jurispr., EU:C:2007:224, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 14 juli 2014, BSH/BHIM (Wash & Coffee), T‑5/12, EU:T:2014:647, punt 46].

48. Hoewel het in beginsel aan het BHIM staat om in zijn beslissingen aan te tonen dat deze feiten juist zijn, is dit niet het geval wanneer het zich beroept op algemeen bekende feiten (zie arrest BHIM/Celltech, punt 47 supra, EU:C:2007:224, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest Wash & Coffee, punt 47 supra, EU:T:2014:647, punt 47). Niets verbiedt het BHIM dus om bij zijn beoordeling rekening te houden met algemeen bekende feiten [zie arrest van 25 maart 2014, Deutsche Bank/BHIM (Passion to perform), T‑291/125, EU:T:2014:155, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Daaruit volgt dat de kamer van beroep in casu op goede grond kon vaststellen dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen mist, door zich te baseren op algemeen bekende feiten die volgen uit de praktische ervaring die doorgaans wordt opgedaan bij de commercialisering van algemene verbruiksgoederen, zonder dat het nodig is specifieke voorbeelden aan te geven [zie in die zin arrest van 10 november 2004, Storck/BHIM (Vorm van een wikkelverpakking), T‑402/02, Jurispr., EU:T:2004:330, punt 58]. Bovendien dient te worden vastgesteld dat blijkens punt 12 van de bestreden beslissing de kamer van beroep de beoordeling van het aangevraagde merk niet heeft gebaseerd op een vergelijking van dat merk met „basisvormen”, maar met de norm en wat gangbaar is in de betrokken sector, uitgaande van de rechtspraak waarnaar zij verwijst in punt 9 van de bestreden beslissing. Weliswaar maakt de kamer van beroep in punt 10 van de bestreden beslissing gewag van „basisvormen van de betrokken waren”, maar dit is louter in de context van een herhaling van de in de rechtspraak geformuleerde beginselen waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale merken. De kamer van beroep verwijst daarnaar immers niet bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk.

49. Met betrekking tot de bewijzen die verzoekster heeft overgelegd teneinde aan te tonen dat geen met het aangevraagde merk overeenstemmende vormen bestaan, zij eraan herinnerd dat de conclusie dat een merk onderscheidend vermogen mist, niet kan worden ontkracht door het aantal soortgelijke vormen dat reeds op de markt is [arresten van 29 april 2004, Henkel/BHIM, C‑456/01 P en C‑457/01 P, Jurispr., EU:C:2004:258, punt 62, en 23 mei 2007, Procter & Gamble/BHIM (Vierkante witte tablet met een bloemdessin in kleur), T‑241/05, T‑262/05–T‑264/05, T‑346/05, T‑347/05 en T‑29/06–T‑31/06, Jurispr., EU:T:2007:151, punt 81], noch door het feit dat op de markt geen vormen bestaan die identiek zijn aan die waarvan de inschrijving wordt gevraagd [zie in die zin arrest van 31 mei 2006, De Waele/BHIM (Vorm van een worst), T‑15/05, Jurispr., EU:T:2006:142, punt 40].

50. Dienaangaande zij benadrukt dat de gemiddelde consument, die geen marktonderzoek verricht, vooraf niet zal weten dat slechts één onderneming een bepaalde waar in een specifiek type van verpakking verkoopt, terwijl haar concurrenten deze waar anders verpakken (arrest van 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke/BHIM, C‑173/04 P, Jurispr., EU:C:2006:20, punt 34).

51. Daaruit volgt eveneens, zonder dat uitspraak over de ontvankelijkheid van de daartoe overgelegde bewijzen hoeft te worden gedaan, dat verzoeksters stelling dat de kamer van beroep een fout zou hebben begaan door te verwijzen naar andere waren die op de markt voorhanden zijn terwijl het gaat om namaak, niet relevant is.

52. Met betrekking tot het argument dat het BHIM met het aangevraagde merk overeenstemmende driedimensionale merken zou hebben ingeschreven voor waren van klasse 28, zij eraan herinnerd dat het BHIM zijn bevoegdheden moet uitoefenen met eerbiediging van de algemene beginselen van Unierecht. Gelet op de beginselen van gelijke behandeling en behoorlijk bestuur moet het BHIM rekening houden met de beslissingen die met betrekking tot soortgelijke aanvragen zijn genomen en zorgvuldig nagaan of al dan niet in dezelfde zin dient te worden beslist. De toepassing van deze beginselen moet echter worden verzoend met de eerbiediging van het wettigheidsbeginsel. De persoon die om inschrijving van een teken als merk verzoekt, kan zich dus niet met succes beroepen op een eventuele onrechtmatigheid die zou zijn begaan ten gunste van een derde, teneinde eenzelfde beslissing te verkrijgen. Het is overigens juist om redenen van rechtszekerheid en behoorlijk bestuur dat elke merkaanvraag strikt en volledig moet worden onderzocht om te vermijden dat merken ten onrechte worden ingeschreven. Bijgevolg moet elk concreet geval aldus afzonderlijk worden onderzocht. Inschrijving van een teken als merk hangt immers af van specifieke criteria die moeten worden toegepast in het kader van de feitelijke omstandigheden van het specifieke geval en op basis waarvan moet worden geverifieerd of voor het teken in kwestie geen weigeringsgrond geldt [zie arrest van 14 januari 2015, Melt Water/BHIM (Vorm van doorzichtige cilinderfles), T‑70/14, EU:T:2015:9, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

53. In casu is de kamer van beroep op basis van een volledig onderzoek en rekening houdend met de perceptie door het relevante publiek tot de slotsom gekomen dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen mist. Zoals blijkt uit de punten 42 tot en met 51 hierboven, volstaat deze vaststelling op zich om te besluiten dat de in artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 bedoelde absolute weigeringsgrond in de weg staat aan inschrijving van het betrokken driedimensionale teken als gemeenschapsmerk voor de betrokken waren.

54. Aangezien de rechtmatigheid van de bestreden beslissing met betrekking tot de vraag of het aangevraagde merk voor de betrokken waren als gemeenschapsmerk kan worden ingeschreven, rechtstreeks op artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 berust, volgt dan ook uit de in punt 52 hierboven aangehaalde rechtspraak dat aan die rechtmatigheid niet kan worden afgedaan door het enkele feit dat de kamer van beroep in casu de beslissingspraktijk van het BHIM niet zou hebben gevolgd.

55. Hieruit volgt dat de kamer van beroep terecht heeft vastgesteld dat het aangevraagde merk voor alle betrokken waren onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009.

56. Derhalve dient het eerste middel te worden afgewezen en moet het beroep in zijn geheel worden verworpen zonder dat hoeft uitspraak te worden gedaan op verzoeksters vordering waarmee zij het Gerecht vraagt inschrijving van het merk te gelasten voor alle betrokken waren en diensten.

Kosten

57. Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd.

58. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het BHIM te worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT (Achtste kamer),

Dictum

rechtdoende, verklaart:

1) Het beroep wordt verworpen.

2) Rosian Express SRL wordt verwezen in de kosten.