GEVOEGDE CONCLUSIES VAN DE ADVOCAAT-GENERAL VAN GERVEN VAN 13 DECEMBER 1991. - COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMMENSCHAPPEN TEGEN ITALIAANSE REPUBLIEK. - ZAAK C-235/89. - COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMMENSCHAPPEN TEGEN VERENIGD KONINKRIJK VAN GROOT-BRITTANNIE EN NOORD-IERLAND. - ZAAK C-30/90. - ARTIKEL 30 EEG-VERDRAG - OCTROOI - DWANGLICENTIE



Jurisprudentie 1992 bladzijde I-00777



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Het Hof dient zich in voorliggende zaken uit te spreken over de vraag of sommige bepalingen van de Italiaanse respectievelijk de Britse wetgeving in verband met het verlenen van dwanglicenties verenigbaar zijn met de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag.

In zaak C-235/89 maakt de Commissie op de eerste plaats bezwaar tegen sommige bepalingen, in het bijzonder de artikelen 52, 53 en 54, van het koninklijk besluit nr. 1127 van 29 juni 1939 (1), zoals gewijzigd bij presidentieel decreet nr. 849 van 26 februari 1968 (2), in zover die "voorzien in de verlening van dwanglicenties voor het geval de houder van een octrooi op een industriële uitvinding dit octrooi niet in de vorm van produktie op het nationale grondgebied exploiteert". Verder maakt de Commissie bezwaar tegen artikel 14 van het presidentieel decreet nr. 974 van 12 augustus 1975 (3), in zover het de voornoemde bepalingen inzake dwanglicenties in verband met octrooien op industriële uitvindingen ook op octrooien voor nieuwe plantenrassen toepasselijk heeft verklaard.

In zaak C-30/90 maakt de Commissie bezwaar tegen sommige bepalingen, in het bijzonder Section 48 (3), van de Patents Act 1977, in zover die bepalen "dat dwanglicenties worden verleend wanneer een octrooi in het Verenigd Koninkrijk niet in die mate wordt toegepast als redelijkerwijs mogelijk is, of wanneer de vraag naar het geoctrooieerde produkt in het Verenigd Koninkrijk in aanzienlijke mate wordt gedekt door de invoer".

Aangezien het voorwerp van beide beroepen in wezen hetzelfde is en de middelen en argumenten van partijen en interveniënten in ruime mate samenvallen, is deze conclusie gemeenschappelijk voor beide zaken al heeft het Hof ze niet gevoegd.

Situering

2. Voor het rechtskader, het procesverloop en de middelen en argumenten van partijen en interveniënten verwijs ik naar de rapporten ter terechtzitting. Op volgende punten wens ik echter in het bijzonder de aandacht te vestigen.

De Commissie maakt geen bezwaar tegen dwanglicentieregelingen in het algemeen. Zij aanvaardt dat de Lid-Staten in een regeling voorzien die toelaat een dwanglicentie aan een derde te verlenen wanneer de geoctrooieerde uitvinding op het nationale grondgebied niet of niet in voldoende mate wordt "toegepast" of "geëxploiteerd", althans wanneer hiermee bedoeld wordt dat aan de binnenlandse behoeften aan het door het octrooi beschermde produkt niet of niet in voldoende mate door produktie of invoer (uit andere Lid-Staten) is voldaan. Het bezwaar van de Commissie keert zich dus uitsluitend tegen de Italiaanse of Britse wetsbepalingen voorzover die niet erkennen dat het voldoen aan de binnenlandse vraag door middel van invoer van uit andere Lid-Staten afkomstige produkten als "toepassing" of "exploitatie" van de uitvinding kan worden aangemerkt; of nog: voorzover die bepalingen tot gevolg hebben dat de octrooihouder het verlenen van een dwanglicentie aan een derde alleen dan kan vermijden wanneer het door het octrooi beschermde produkt op het grondgebied van de octrooiverlenende Lid-Staat wordt vervaardigd.

3. Het standpunt van de Commissie in voorliggende zaken sluit aan bij de bepalingen van het Gemeenschapsoctrooiverdrag. (4) Wat het verlenen van dwanglicenties op een Gemeenschapsoctrooi betreft, bepaalt artikel 46 van dit Verdrag wat volgt:

"Gedwongen licenties op een Gemeenschapsoctrooi wegens niet of onvoldoende toepassing kunnen niet worden verleend, indien het voortbrengsel dat door het octrooi is beschermd en in een Verdragsluitende Staat is vervaardigd, op het grondgebied van een andere Verdragsluitende Staat waarvoor zulk een licentie is gevraagd, in voldoende hoeveelheid in het verkeer wordt gebracht om aan de behoeften op het grondgebied van laatstgenoemde Staat te voldoen. Deze bepaling is niet van toepassing op gedwongen licenties die in het algemeen belang worden verleend."

Luidens artikel 77 van het Gemeenschapsoctrooiverdrag is het hiervoor geciteerde artikel 46 eveneens van toepassing op de verlening van gedwongen licenties wegens niet of onvoldoende exploitatie van een nationaal octrooi.

Het Gemeenschapsoctrooiverdrag is nog niet in werking getreden. Bovendien biedt artikel 83 van dit verdrag aan de ondertekenende staten de mogelijkheid om de artikelen 46 en 77 op hun grondgebied niet van toepassing te verklaren op Gemeenschapsoctrooien en evenmin op Europese octrooien die voor, of nationale octrooien die door, deze staat zijn verleend. (5). Dit voorbehoud geldt uiterlijk tot het tiende jaar na inwerkingtreding van het Akkoord betreffende gemeenschapsoctrooien (waaraan het Gemeenschapsoctrooiverdrag gehecht is), welke periode door de Raad met ten hoogste vijf jaar kan worden verlengd. Het geldt echter niet meer nadat een gemeenschappelijke regeling voor het verlenen van dwanglicenties van kracht is geworden. Bij de ondertekening van het voornoemde Akkoord hebben de regeringen van de Lid-Staten immers een resolutie goedgekeurd waarin ze besluiten zo spoedig mogelijk na inwerkingtreding van het Akkoord maatregelen te treffen om het Akkoord aan te vullen met een dergelijke gemeenschappelijke regeling voor het verlenen van dwanglicenties. (6)

De betwiste regelingen komen onder het verbod van artikel 30 EEG-Verdrag

4. Met de Commissie ben ik het eens dat de betwiste regelingen maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen uitmaken, in zover zij in het verlenen van een dwanglicentie voorzien wanneer aan de binnenlandse behoeften niet of niet in voldoende mate is voldaan door op het nationaal grondgebied vervaardigde produkten. Dergelijke regelingen zijn immers discriminerend ten aanzien van uit andere Lid-Staten ingevoerde produkten doordat zij importeurs slechter behandelen dan op het eigen grondgebied gevestigde producenten. Deze zienswijze vindt steun in de rechtspraak van het Hof, meer bepaaldelijk in het arrest in de zaak Allen & Hanburys. (7)

De aan het Hof gestelde prejudiciële vragen in die zaak vonden hun oorsprong in een geschil tussen de houder van een Brits octrooi op een farmaceutisch produkt voorzien van de aantekening "licences of right" en een vennootschap die voornemens was om, zonder een "licence of right" (d.i. een licentie van rechtswege) te hebben verkregen, in het Verenigd Koninkrijk eenzelfde produkt in te voeren dat in Italië was vervaardigd door een onderneming die geen financiële of contractuele banden had met de Britse octrooihouder.

Ingevolge de bepalingen van de Patents Act 1977, met name Section 46 daarvan, bracht de aantekening "licences of right" mee dat eenieder van rechtswege aanspraak kon maken op een licentie op het octrooi, onder voorwaarden die ofwel bij overeenkomst ofwel - bij gebreke van overeenkomst - door de "Comptroller General of Patents" werden vastgesteld. Een van die voorwaarden kon zijn dat de licentienemer het geoctrooieerde produkt niet mocht invoeren. Een onderneming die het produkt naar Groot-Brittannië importeerde, kon er bijgevolg niet zeker van zijn een licentie te verkrijgen, waar die zekerheid wel bestond voor een in Groot-Brittannië gevestigde producent. Bovendien kon in inbreukprocedures geen rechterlijk bevel of verbod worden uitgevaardigd tegen iemand die het produkt zonder toestemming van de octrooihouder in het binnenland vervaardigde wanneer hij zich ertoe bereid verklaarde onder de hiervoor aangeduide voorwaarden een licentie te nemen, terwijl dergelijk bevel of verbod wel kon worden uitgevaardigd tegen een inbreukpleger die het produkt uit een andere Lid-Staat importeerde. Ten slotte mocht de schadevergoeding waartoe een onderneming kon worden veroordeeld die het produkt zonder toestemming van de octrooihouder in het binnenland vervaardigde, niet meer bedragen dan het dubbele van het bedrag dat zij als licentienemer had moeten betalen, een maximum dat niet gold voor een onderneming die door invoer inbreuk maakte op het uitsluitend recht.

5. Uit het antwoord van het Hof op de haar in de zaak Allen & Hanburys voorgelegde prejudiciële vragen komt duidelijk naar voren dat het Hof deze regelingen als discriminerend beschouwt ten aanzien van ingevoerde produkten en derhalve van oordeel is dat ze in elk geval door artikel 30 EEG-Verdrag zijn verboden. Dit is zozeer het geval dat het Hof het nauwelijks nodig acht zulks te motiveren en integendeel, in het antwoord op de eerste prejudiciële vraag, onmiddellijk nagaat of de vastgestelde discriminerende regelingen kunnen verantwoord worden op grond van artikel 36 EEG-Verdrag, waarbij het (in r.o. 22) tot de conclusie komt dat

"in de door de nationale rechter beschreven omstandigheden, een rechterlijk verbod tegen een importeur die inbreuk maakt op een octrooi, een door artikel 36 van het Verdrag verboden willekeurige discriminatie vormt en niet kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom".

Dat het Hof de voornoemde regelingen discriminerend acht blijkt eveneens uit het antwoord op de vierde vraag waarin bij het onderzoek of de nationale regeling kon gerechtvaardigd worden op grond van dwingende vereisten in verband met de bescherming van de consumenten en de eerlijkheid van de handelstransacties, (in r.o. 34) wordt gesteld dat:

"de nationale wettelijke regeling inzake 'licences of right' niet zonder onderscheid van toepassing is op in het binnenland gevestigde fabrikanten enerzijds en importeurs anderzijds."

Op grond van die vaststelling concludeerde het Hof, onder verwijzing naar het arrest Commissie/Ierland (8), dat er geen sprake kon zijn van rechtvaardiging van de discriminatoir geachte nationale regelingen uit hoofde van dwingende vereisten.

6. De regelingen in voorliggende zaken vertonen vanzelfsprekend verschillen met deze die door het Hof in het arrest Allen & Hanburys werden onderzocht. In die zaak ging het om "licenties van rechtswege" waarop eenieder aanspraak kan maken van zodra bepaalde voorwaarden vervuld zijn, waaronder desgevallend de verplichting in het binnenland te produceren; hier gaat het daarentegen om "dwanglicenties" die bij een onvoldoende binnenlandse produktie van het beschermde produkt kunnen worden verleend aan ondernemingen die bereid zijn dat produkt in de betrokken Lid-Staat te vervaardigen. In de zaak Allen & Hanburys was de betrokken nationale regeling nadelig voor ondernemingen die voor invoer van het geoctrooieerde produkt een licentie wensten te verkrijgen en voor ondernemingen die op het octrooi inbreuk maakten door invoer vanuit het buitenland; in voorliggende zaken gaat het om nationale regelingen die nadelig zijn voor de octrooihouder die parallelle octrooien heeft in verschillende Lid-Staten en die vanuit de Lid-Staat waar hij het produkt vervaardigt, dit produkt naar de betrokken Lid-Staat uitvoert.

Deze verschillen nemen mijns inziens niet weg dat het in al deze zaken gaat om nationale regelingen die het ondernemingen onmogelijk of moeilijker maken om produkten vanuit een Lid-Staat naar een andere Lid-Staat te importeren, dan wel hun rechtspositie in de betrokken Lid-Staat verminderen in vergelijking met ondernemingen die bereid zijn het door het octrooi beschermde produkt in het binnenland te vervaardigen.

7. In de zaak Allen & Hanburys heeft het Hof duidelijk te kennen gegeven dat nationale regelingen welke importeurs van produkten benadelen ten einde de binnenlandse produktie te bevorderen, in strijd zijn met de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag. Welnu, ook de voorliggende regelingen zijn er op gericht, zoals door Italië (9) en het Verenigd Koninkrijk (10) wordt toegegeven, ondernemingen (in dit geval de octrooihouder zelf) ertoe aan te zetten het door het octrooi beschermde produkt op het grondgebied van de reglementerende Lid-Staat te produceren of te laten produceren liever dan het vanuit andere Lid-Staten in te voeren, en dit opdat de reglementerende Lid-Staat, inzake investeringen en werkgelegenheid, een maximaal voordeel uit de octrooiverlening zou halen.

Kenmerkend voor voorliggende regelingen is daarenboven dat zij de rechtspositie verminderen van de octrooihouder die de markt van de betrokken Lid-Staat met ingevoerde in plaats van met ter plaatse vervaardigde produkten bevoorraadt. In het geval van een octrooihouder die produkten importeert worden diens rechten immers wezenlijk aangetast, aangezien hij bij een hem opgelegde dwanglicentie slechts aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. Naar het Hof in de zaak Volvo (11) in verband met een ander industrieel eigendomsrecht (daar ging het om een recht op een model) heeft verklaard, zij het in een andere context dan deze van een dwanglicentie, wordt aan de houder van een uitsluitend recht de essentie van dat recht ontzegd, wanneer hij verplicht wordt aan derden, zelfs tegen billijke royalty' s, een licentie te verlenen. Die essentie bestaat er immers in derden te beletten, produkten die onder het uitsluitend recht komen, zonder zijn toestemming te vervaardigen, te verkopen of in te voeren (r.o. 8).

Een dergelijke penalisering van de octrooihouder die de betrokken markt via invoer uit een andere Lid-Staat wil bevoorraden, vergeleken met een octrooihouder die dat wil doen via vervaardiging van de produkten op die markt, houdt een minstens even ernstige discriminatie van de import in als deze die in de zaak Allen & Hanburys ter sprake kwam. De voorliggende nationale regelingen zijn dan ook evenzeer aan te merken als maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen welke door artikel 30 EEG-Verdrag verboden zijn en welke, zoals hierna zal blijken, niet kunnen gerechtvaardigd worden uit hoofde van artikel 36 EEG-Verdrag en evenmin uit anderen hoofde buiten het toepassingsgebied van artikel 30 vallen.

Weerlegging van de verweermiddelen

1. De betwiste regelingen zouden onder de uitsluitende bevoegdheid van de Lid-Staten vallen

8. Italië en het Verenigd Koninkrijk, daarin gesteund door Spanje en Portugal, betogen dat de regels inzake het verlenen van dwanglicenties onder de uitsluitende bevoegdheid van de Lid-Staten vallen. Dergelijke bepalingen zouden daarom niet onder het verbod van artikel 30 EEG-Verdrag komen.

Anders dan Italië werkt het Verenigd Koninkrijk dit verweermiddel nader uit met een beroep op artikel 222 EEG-Verdrag en de rechtspraak van het Hof. Het gaat uit van de veronderstelling dat de voorwaarden waaronder een dwanglicentie kan worden verleend, deel uitmaken van een door artikel 222 EEG-Verdrag beoogde eigendomsregeling. Het beroept zich daartoe op rechtsoverweging 7 van het arrest Centrafarm (12), waarin het Hof stelde, dat

"ook al raakt het Verdrag niet aan het bestaan van de rechten die in de wetgeving van een Lid-Staat inzake de industriële en commerciële eigendom zijn erkend, de uitoefening dier rechten naar gelang der omstandigheden niettemin door de verboden van het Verdrag kan worden geraakt"

evenals op de herhaaldelijk in de rechtspraak van het Hof voorkomende overweging dat:

"bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht, zolang het recht binnen de Gemeenschap niet eenvormig is gemaakt of de nationale wettelijke regelingen niet zijn geharmoniseerd, de voorwaarden waaronder en de wijze waarop ((bescherming wordt verleend)), door de nationale rechtsregels worden bepaald". (13)

Het Verenigd Koninkrijk is van oordeel dat het exclusieve recht van de octrooihouder om het door het octrooi beschermde produkt in het binnenland te vervaardigen onlosmakelijk verbonden is met de verplichting dit produkt in het binnenland te produceren. Zoals de verplichting een vergoeding te betalen voor het verleende octrooi zou ook deze verplichting te beschouwen zijn als een "voorwaarde waaronder bescherming wordt verleend" en dus onderdeel zijn van een (industriële) eigendomsregeling in de zin van artikel 222 EEG-Verdrag.

9. Dit verweermiddel berust op de veronderstelling dat een regeling welke binnen het toepassingsgebied valt van artikel 222 EEG-Verdrag, op zich niet met de bepalingen van het vrije goederenverkeer onverenigbaar kan worden verklaard. Dit is een verkeerde veronderstelling, zoals hierna zal blijken.

Luidens artikel 222 EEG-Verdrag laat dit Verdrag "de regeling van het eigendomsrecht in de Lid-Staten onverlet". Het Hof heeft zich slechts in een beperkt aantal arresten over de draagwijdte van die bepaling uitgesproken. Meestal, zoals in het recente arrest van 21 maart 1991, Italië/Commissie (14), ging het dan nog om uitspraken in verband met de stelling dat overheidsondernemingen op gelijke voet met privé-ondernemingen moeten worden behandeld. Eén arrest, namelijk het arrest Fearon (15), lijkt mij niettemin bijzonder relevant voor de beoordeling van het door het Verenigd Koninkrijk aangevoerde middel.

In de zaak Fearon ging het er namelijk om te weten of het een Lid-Staat, gelet op het in artikel 52 EEG-Verdrag voorziene recht van vestiging, verboden is de uitoefening van een overheidsbevoegdheid tot onteigening van landbouwgronden, afhankelijk te stellen van de voorwaarde dat de aandeelhouders van een rechtspersoon die eigenaar is van de gronden, gedurende een bepaalde periode niet op de te onteigenen gronden of in de nabijheid daarvan hebben gewoond. In die zaak had de Commissie opgemerkt dat een onteigeningsregeling deel uitmaakt van de regeling van het eigendomsrecht en dat artikel 222 EEG-Verdrag op zich zou volstaan om de vraag ontkennend te beantwoorden aangezien een dergelijke eigendomsregeling, ingevolge dat artikel, door (in casu artikel 52 van) het Verdrag onverlet wordt gelaten. Het Hof heeft deze opvatting niet aanvaard en overwoog in rechtsoverweging 7:

"Ook al raakt artikel 222 EEG-Verdrag dus niet aan het recht van de Lid-Staten om een stelsel van onteigening ten algemenen nutte in te voeren, toch blijft op een dergelijk stelsel het fundamentele, aan de verdragsbepalingen betreffende het recht van vestiging ten grondslag liggende non-discriminatiebeginsel van toepassing."

Wat het Hof in de zaak Fearon met betrekking tot het vrije vestigingsrecht heeft verklaard geldt evenzeer met betrekking tot het vrij verkeer van goederen. Met andere woorden, al laat artikel 222 EEG-Verdrag de bevoegdheid van een Lid-Staat onverlet om het eigendomsrecht binnen zijn territorium te regelen, dan nog moet die Lid-Staat erop toezien dat de regeling die op grond van die bevoegdheid is genomen, niet in strijd komt met de verdragsbepalingen inzake vrij verkeer van goederen en in het bijzonder niet in strijd is met het daaraan ten grondslag liggende non-discriminatiebeginsel (zij het dat ook niet discriminerende handelsbeperkingen onder het verbod van artikel 30 EEG-Verdrag vallen). Meer algemeen kan trouwens worden gesteld dat een Lid-Staat in de uitoefening van de bevoegdheden die hem zijn verbleven, niet eenzijdig maatregelen mag nemen die het Verdrag verbiedt. (16).

De stelling dat een regeling waarop artikel 222 EEG-Verdrag van toepassing is, reeds op zichzelf verenigbaar is met de bepalingen van het vrije goederenverkeer, kan dan ook niet worden aanvaard. Of een nationale maatregel die onderdeel is van een eigendomsregeling in de zin van artikel 222 EEG-Verdrag - in casu, zo wordt door het Verenigd Koninkrijk beweerd, de verplichting een door een octrooi beschermd produkt in het binnenland te produceren - verenigbaar is met voornoemde verdragsbepalingen, zal derhalve voor elke concrete nationale maatregel afzonderlijk moeten worden onderzocht. Uit het hiervoor (nrs. 4-7) doorgevoerde onderzoek is gebleken dat de voornoemde verplichting wel degelijk in strijd is met artikel 30 EEG-Verdrag.

2. De betwiste regelingen zouden geen invoerbeperkend effect hebben en bijna niet worden toegepast

10. Italië en het Verenigd Koninkrijk, daarin gesteund door Spanje en Portugal, werpen op dat het verlenen van een dwanglicentie de invoer van het door het octrooi beschermde produkt niet uitsluit. Italië voegt hieraan toe dat die maatregel uitsluitend tot gevolg heeft dat de octrooihouder zijn exclusiviteitsrecht op de binnenlandse markt verliest en daarop de concurrentie van de door de dwanglicentiehouder vervaardigde produkten moet ondergaan.

Overeenkomstig de in het arrest Dassonville (17) gebruikte termen is iedere handelsregeling van de Lid-Staten die de handel tussen Lid-Staten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren, als een maatregel van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen te beschouwen. Dit is uiteraard zo voor een regeling die de invoer van produkten uit andere Lid-Staten in vergelijking met nationale produkten discrimineert.

Het ligt voor de hand dat het verlenen van een dwanglicentie aan een nationale producent in elk geval de import uit andere Lid-Staten, in het bijzonder uit de Lid-Staat waarin de octrooihouder het beschermde produkt vervaardigt, van het betrokken produkt zal verminderen. Een nationale maatregel die in een dergelijke dwanglicentie voorziet, zal derhalve van nature uit de handel tussen de Lid-Staten belemmeren wanneer op grond daarvan aan een nationale producent een licentie wordt verleend. Maar ook als (nog) geen dwanglicentie is verleend, kan alleen het bestaan van de mogelijkheid dat een derde een dwanglicentie zou verkrijgen, de octrooihouder er reeds toe aanzetten ofwel het betrokken produkt zelf in de reglementerende Lid-Staat te vervaardigen, daarbij verzakend aan een produktieplaats in een andere Lid-Staat die nochtans om economische redenen de voorkeur zou hebben gehad, ofwel een fabricagelicentie te verlenen aan een derde - eventueel een derde die reeds een dwanglicentie heeft gevraagd maar nog niet bekomen - onder contractuele voorwaarden die de octrooihouder zonder dreiging van een eventuele dwanglicentie niet zou hebben aanvaard.

In de laatstbedoelde hypotheses heeft de betrokken nationale regeling tot gevolg dat de markt van de reglementerende Lid-Staat niet langer met ingevoerde maar met binnenlandse produkten wordt bevoorraad en leidt zij tot een afremming van de vrije intracommunautaire handel. De Commissie wijst er in dit verband terecht op dat het Hof in het arrest "Buy Irish" (18), een Iers overheidsprogramma in strijd met artikel 30 EEG-Verdrag heeft geacht aangezien het "ertoe strekt het handelsverkeer tussen Lid-Staten af te remmen door de aankoop van binnenlandse produkten aan te moedigen bij wege van een reclamecampagne op nationale schaal" (r.o. 29). Ook de voorliggende regelingen strekken ertoe de binnenlandse produktie te bevoordelen ten koste van de invoer uit andere Lid-Staten.

11. Wat voorafgaat laat ook toe de bewering van het Verenigd Koninkrijk, daarin gesteund door Spanje, te weerleggen dat dwanglicenties slechts zeer zelden worden verleend. Vooreerst wijs ik er in het algemeen op dat het feit dat een nationale regeling in de praktijk maar zelden wordt toegepast, voor het Hof niet volstaat om de inbreuk op het gemeenschapsrecht ongedaan te maken. (19) Maar ook als dwanglicenties zelden of niet worden verleend, geldt nog, zoals hiervoor aangemerkt, dat nationale regelingen die in de mogelijkheid van een dwanglicentie voorzien, het goederenverkeer tussen de Lid-Staten kunnen belemmeren doordat zij de octrooihouder ertoe kunnen bewegen zelf een produktie-eenheid in de reglementerende Lid-Staat op te zetten, dan wel aan een derde een licentie te verstrekken onder voorwaarden die de octrooihouder zonder die regelingen niet zou hebben aanvaard.

3. De betwiste regelingen zouden gerechtvaardigd zijn uit hoofde van artikel 36 EEG-Verdrag

12. Voor het geval het Hof zou menen dat de Britse regeling onder de werkingssfeer van artikel 30 EEG-Verdrag valt, betoogt het Verenigd Koninkrijk dat die regeling uit hoofde van de bescherming van de industriële en commerciële eigendom gerechtvaardigd is.

Het is vaste rechtspraak van het Hof (voor het laatst in het arrest HAG, r.o. 12) (20) dat:

"waar artikel 36 een uitzondering bevat op een der grondbeginselen van de gemeenschappelijke markt, het afwijkingen van de vrijheid van goederenverkeer slechts gedoogt voor zover die hun rechtvaardiging vinden in het waarborgen van de rechten die het specifieke voorwerp van de industriële en commerciële eigendom vormen".

Volgens even vaststaande rechtspraak van het Hof (voor het laatst in r.o. 11 van het arrest Allen & Hanburys (21), met verwijzing naar het arrest Merck (22)) omvat het specifieke voorwerp van het octrooi:

"het uitsluitend recht van de octrooihouder om een uitvinding hetzij rechtstreeks, hetzij door licentieverlening aan derden, te gebruiken voor de vervaardiging en het als eerste in het verkeer brengen van produkten van nijverheid, alsmede het recht om zich tegen inbreuken te verzetten".

Voorts heeft het Hof in het arrest Pharmon (23) (r.o. 25) in verband met een verlening van dwanglicentie onderstreept dat:

"(d)oor een dergelijke maatregel (...) de octrooihouder (...) de bevoegdheid (wordt) ontnomen om vrijelijk te beslissen over de voorwaarden waaronder hij zijn produkt in het verkeer brengt".

Zoals hiervoor (nr. 7) reeds aangemerkt, heeft het Hof er bovendien in het arrest Volvo (24) (r.o. 8), weliswaar in een andere context dan die van dwanglicentieverlening en in verband met modellenbescherming, op gewezen:

"dat, wanneer de houder van een beschermd model wordt verplicht om derden, zelfs tegen billijke royalty' s, een licentie te verlenen voor de levering van produkten waarin het model is verwerkt, hem de essentie van zijn uitsluitend recht wordt ontzegd (...)"

In het licht van die rechtspraak kan ik niet inzien hoe een nationale regeling die de octrooihouder onder bepaalde omstandigheden een belangrijk gedeelte van de hem door het octrooi gegeven bescherming ontneemt, zou kunnen gerechtvaardigd worden uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Bovendien, zelfs indien de rechtvaardigingsgrond van artikel 36 EEG-Verdrag zou kunnen ingeroepen worden, dan mag de betrokken nationale regeling volgens de tweede zin van het artikel nog geen middel zijn tot willekeurige discriminatie. In het arrest Allen & Hanburys (r.o. 22) heeft het Hof evenwel in verband met de door de Britse wetgeving inzake licenties van rechtswege aan importeurs opgelegde beperkingen (hiervoor, nr. 5) gesteld dat dergelijke beperkingen "een door artikel 36 van het Verdrag verboden willekeurige discriminatie vorm(en)".

Dit verweermiddel van het Verenigd Koninkrijk moet dan ook worden verworpen. (25)

4. De houding van de Commissie zou het vrije goederenverkeer niet ten goede komen

13. Italië, daarin gesteund door Spanje, merkt op dat het betoog van de Commissie er niet op gericht is het vrije goederenverkeer binnen de gemeenschappelijke markt te waarborgen. Volgens Italië strekt het er veeleer toe de rechten van de octrooihouder te beschermen. Spanje voegt daaraan toe dat de betwiste regelingen de mededinging tussen ingevoerde produkten en door de dwanglicentiehouder in het binnenland vervaardigde produkten bevordert. Die mededinging zou in het belang van de consumenten zijn wier bescherming een dwingend vereiste is dat een beperking van het vrije goederenverkeer rechtvaardigt.

In dat verband moet worden opgemerkt dat het beroep van de Commissie er alleen toe strekt een verschil in rechtspositie tussen een octrooihouder die goederen in de betrokken Lid-Staat vervaardigt, en een octrooihouder die goederen vanuit een andere Lid-Staat invoert, en derhalve een discriminatie tussen binnenlandse en ingevoerde produkten, te doen verdwijnen. Het doen verdwijnen van een dergelijke discriminatie is uiteraard in overeenstemming met de doelstelling die aan het vrije goederenverkeer tussen Lid-Staten ten grondslag ligt, met name de versmelting van de nationale markt in één gemeenschappelijke markt.

De bewering dat de betwiste regelingen de mededinging tussen binnenlandse en ingevoerde produkten bevorderen en daarom de consumenten beter beschermen, kan niet worden aanvaard nu de toepasselijke regelingen in de betrokken Lid-Staten de consumenten evenmin beschermen tegen de exclusieve rechten van een octrooihouder die het octrooiprodukt in het binnenland vervaardigt. Dit toont aan dat de betwiste regelingen niet de bevordering van de mededinging en de bescherming van de consument op het oog hebben maar integendeel het aanzwengelen van investeringen en tewerkstelling in het binnenland beogen. Bovendien voeren zij een discriminatie in tussen octrooihouders die in het binnenland produceren en zij die vanuit een andere Lid-Staat octrooiprodukten importeren. Het in de Cassis de Dijon-rechtspraak erkende dwingende vereiste met betrekking tot de bescherming van de consument kan ook om die reden niet worden ingeroepen, aangezien dit vereiste volgens die rechtspraak alleen een rechtvaardigingsgrond kan opleveren indien de betrokken regeling zonder onderscheid op binnenlandse en ingevoerde produkten toepasselijk is.

5. De betwiste regelingen zouden in overeenstemming zijn met het Verdrag van Parijs

14. Volgens Italië zijn de betwiste bepalingen in overeenstemming met het Verdrag van Parijs (26), meer bepaaldelijk met artikel 5, sub A, lid 2, dat als volgt luidt:

"Elk der landen van de Unie zal de bevoegdheid hebben wettelijke maatregelen te treffen, die voorzien in de verlening van gedwongen licenties, om de misbruiken te voorkomen, die zouden kunnen voortvloeien uit de uitoefening van het uitsluitend recht, door het octrooi toegekend, het achterwege laten van toepassing."

Aan de ondertekenende staten wordt aldus de bevoegdheid gelaten tot verlening van een dwanglicentie bij niet-toepassing van een octrooi, wanneer dit als een misbruik van octrooirecht kan worden aangemerkt. Het verdrag duidt echter niet aan wat onder "toepassing" moet worden begrepen en houdt zeker geen verplichting in om daaronder de vervaardiging van het octrooiprodukt in eigen land te verstaan. Onder misbruik in de zin van het verdrag kan immers de situatie worden verstaan waarin de door het octrooi beschermde produkten aan de bevolking van een land worden onthouden. Een dergelijk misbruik ligt niet voor wanneer het produkt in voldoende mate naar het betrokken land wordt geïmporteerd. Gelet op artikel 5 EEG-Verdrag en artikel 234, tweede alinea, eerste zin, EEG-Verdrag, dat daarvan een bijzondere toepassing is, rust op de Lid-Staten die ook het Verdrag van Parijs hebben onderschreven, de verplichting om de hun door artikel 5, sub A, lid 2, van dat verdrag gelaten bevoegdheid te interpreteren in overeenstemming met artikel 30 EEG-Verdrag en onder "toepassing" derhalve ook de invoer van octrooiprodukten uit een andere Lid-Staat te verstaan.

Bovendien verwijst de Commissie terecht naar de vaste rechtspraak van het Hof met betrekking tot artikel 234, eerste alinea, EEG-Verdrag. Zo heeft het Hof in het arrest Conegate (27) (r.o. 25) verklaard dat:

"artikel 234 ten doel (heeft) te verzekeren dat de toepassing van het Verdrag geen invloed heeft op de eerbiediging van de rechten van derde landen, voortvloeiende uit een vóór de inwerkingtreding van het Verdrag met een Lid-Staat gesloten overeenkomst, noch op de nakoming door die Lid-Staat van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Op overeenkomsten die vóór de inwerkingtreding van het Verdrag zijn gesloten, kan mitsdien geen beroep worden gedaan in betrekkingen tussen Lid-Staten, ter rechtvaardiging van beperkingen in de intracommunautaire handel."

Aangezien het Verdrag van Parijs vóór de inwerkingtreding van het EEG-Verdrag is gesloten en alle Lid-Staten het hebben geratificeerd, kunnen de bepalingen van dit verdrag dan ook geen beperkingen van de handel tussen Lid-Staten rechtvaardigen. Ook om die reden moet het aan het Verdrag van Parijs ontleende argument worden verworpen.

6. Het Gemeenschapsoctrooiverdrag zou de stelling van de Commissie weerleggen

15. Italië en het Verenigd Koninkrijk, daarin gesteund door Portugal en Spanje, beroepen zich op het Gemeenschapsoctrooiverdrag om de bezwaren van de Commissie af te wijzen. In dit middel meen ik twee argumenten te kunnen onderscheiden.

Een eerste vooral door Spanje nader uitgewerkt argument is gesteund op de artikelen 77 en 83 van het Gemeenschapsoctrooiverdrag. Zoals hiervoor (nr. 3) reeds aangeduid verklaart artikel 77 de bepaling van artikel 46 van overeenkomstige toepassing op het verlenen van dwanglicenties wegens niet of onvoldoende exploitatie van een nationaal octrooi. Artikel 46 verbiedt dwanglicenties op een gemeenschapsoctrooi te verlenen wanneer het door het octrooi beschermde produkt vanuit een andere verdragsluitende staat in voldoende mate wordt ingevoerd naar de Lid-Staat waarvoor een dwanglicentie wordt gevraagd. Artikel 77, zo luidt de redenering van Spanje, zou overbodig zijn indien het verlenen van dwanglicenties wegens niet- of onvoldoende toepassing reeds door artikel 30 van het EEG-Verdrag zou verboden zijn. Daarenboven biedt artikel 83 de ondertekenende staten de mogelijkheid om artikel 77 gedurende een bepaalde periode niet toe te passen. Deze bepaling zou in strijd zijn met het EEG-Verdrag indien de stelling van de Commissie gegrond is.

Dit argument moet mijns inziens worden verworpen. Artikel 2, lid 1, van het op 15 december 1989 in Luxemburg ondertekende Akkoord betreffende Gemeenschapsoctrooien bepaalt uitdrukkelijk:

"Geen bepaling van het onderhavige Akkoord kan worden ingeroepen om toepassing van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap te beletten." (28)

De negende considerans van het voornoemde Akkoord preciseert dit als volgt:

"Overwegende dat het van wezenlijk belang is dat de toepassing van dit Akkoord niet mag indruisen tegen de toepassing van de bepalingen van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap en dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in staat moet kunnen zijn de eenheid van rechtsorde van de Gemeenschap te waarborgen."

Daaruit volgt dat het Gemeenschapsoctrooiverdrag in het licht van het EEG-Verdrag moet worden uitgelegd en niet omgekeerd. De omstandigheid dat de door de Commissie verdedigde uitlegging van de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag tot gevolg zou hebben dat sommige bepalingen van het Gemeenschapsoctrooiverdrag overbodig, ja zelfs ongeldig zijn, is op zich niet beslissend om deze uitlegging van de hand te wijzen.

16. Het tweede vooral door het Verenigd Koninkrijk nader uitgewerkte argument beklemtoont de belangrijke verschillen tussen de nationale dwanglicentieregelingen, waarvan het Gemeenschapsoctrooiverdrag de harmonisering in het vooruitzicht stelt. Zonder dergelijke voorafgaande harmonisering kan het door de Commissie beoogde doel niet worden bereikt en zal het instellen van enkele procedures op grond van artikel 169 EEG-Verdrag alleen maar nieuwe dispariteiten in het leven roepen.

Ook dit verweer kan niet overtuigen. Sinds het einde van de overgangsperiode heeft artikel 30 EEG-Verdrag rechtstreekse werking en zijn maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen, precies bij ontbreken van harmonisering, uit den boze. Ik zie trouwens niet in hoe de handel tussen Lid-Staten nadelig kan worden beïnvloed door de opheffing van de verplichting op het grondgebied van de octrooiverlenende Lid-Staat te produceren. Deze opheffing voegt geen dispariteit aan de niet-geharmoniseerde nationale wetgevingen toe maar neemt er integendeel één weg. Overigens blijkt uit het schriftelijk antwoord van de Commissie op een vraag van het Hof, dat het beleid van de Commissie erop gericht is in alle Lid-Staten tot een regeling te komen waarin geen dwanglicenties kunnen worden verleend wegens het uitblijven van een binnenlandse produktie.

Het Verenigd Koninkrijk heeft tenslotte de opportuniteit van de ingestelde niet-nakomingsprocedure in twijfel getrokken. In dat verband volstaat het erop te wijzen dat de Commissie, in het door artikel 169 EEG-Verdrag ingestelde stelsel, over een beoordelingsbevoegdheid beschikt om een dergelijke procedure te beginnen en dat het niet aan het Hof toekomt de opportuniteit van het gebruik van die bevoegdheid te beoordelen. (29)

Conclusie

Gelet op wat voorafgaat stel ik voor:

- in zaak C-235/89

- het beroep van de Commissie toe te wijzen;

- de Italiaanse Republiek in de kosten van de Commissie te verwijzen;

- te verstaan dat het Koninkrijk Spanje, het Verenigd Koninkrijk en de Portugese Republiek hun eigen kosten zullen dragen;

- in zaak C-30/90

- het beroep van de Commissie toe te wijzen;

- het Verenigd Koninkrijk in de kosten van de Commissie te verwijzen;

- te verstaan dat het Koninkrijk Spanje zijn eigen kosten zal dragen.

(*) Oorspronkelijke taal: Nederlands.

(1) GURI nr. 189 van 14.8.1939.

(2) GURI nr. 193 van 31.7.1968.

(3) GURI nr. 109 van 26.4.1976.

(4) Verdrag betreffende het Europese octrooi voor de gemeenschappelijke markt, gehecht als bijlage bij het Akkoord betreffende Gemeenschapsoctrooien gedaan te Luxemburg op 15 december 1989 (PB 1989, L 401, blz. 1). Kortheidshalve verwijs ik in deze conclusie alleen naar de bepalingen van dit verdrag en niet naar de eensluidende, zij het anders genummerde, bepalingen van het op 15 december 1975 te Luxemburg ondertekende Verdrag betreffende het Europese octrooi voor de gemeenschappelijke markt (Gemeenschapsoctrooiverdrag) (PB 1976, L 17, blz. 1). Wanneer het voornoemde Akkoord van 15 december 1989 in werking treedt komt het in de plaats van dit laatste verdrag dat zelf nooit in werking is getreden aangezien het niet door alle Lid-Staten werd geratificeerd.

(5) Onder Europese octrooien die voor een verdragsluitende staat zijn verleend, worden octrooien verstaan die verleend worden op grond van één enkele octrooiaanvraag, voor alle of sommige verdragsluitende staten dan wel voor een enkele van deze staten, overeenkomstig het op 5 oktober 1973 te Muenchen ondertekende en op 7 oktober 1977 in werking getreden Verdrag betreffende de verlening van Europese octrooien.

(6) PB 1989, L 401, blz. 58.

(7) Arrest van 3 maart 1988 (zaak 434/85, Jurispr. 1988, blz. 1245).

(8) Arrest van 17 juni 1981 (zaak 113/80, Jurispr. 1981, blz. 1625).

(9) Zie in het bijzonder blz. 8 van de nota van het Ministerie van Industrie, Handel en Ambacht, als bijlage gevoegd bij het antwoord van de Italiaanse permanente vertegenwoordiging op de ingebrekestelling van de Commissie.

(10) Zie in het bijzonder punt 7.2 van het verweerschrift.

(11) Arrest van 5 oktober 1988 (zaak 238/87, Volvo, Jurispr. 1988, blz. 6211).

(12) Arrest van 31 oktober 1974 (zaak 15/74, Jurispr. 1974, blz. 1147).

(13) Arrest van 30 juni 1988, zaak 35/87, Thetford, Jurispr. 1988, blz. 3585, r.o. 12. Het Verenigd Koninkrijk verwijst naar nog twee andere arresten: dat van 14 september 1982 (zaak 144/81, Keurkoop, Jurispr. 1982, blz. 2853) en dat van 24 januari 1989 (zaak 341/87, EMI Electrola, Jurispr. 1989, blz. 79).

(14) Zaak C-305/89, Jurispr. 1991, blz. I-1603.

(15) Arrest van 6 november 1984 (zaak 182/83, Jurispr. 1984, blz. 3677).

(16) Zie het arrest van 4 oktober 1991 in zaak C-246/89, Commissie/Verenigd Koninkrijk, Jurispr. 1991, blz. I-4585, r.o. 12, in verband met de bevoegdheden van de Lid-Staten inzake de registratie van vaartuigen. Zie ook de arresten van 7 juni 1988, zaak 57/86, Griekenland/Commissie, Jurispr. 1988, blz. 2855, r.o. 9, en van 21 juni 1988, zaak 127/87, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1988, blz. 3333, r.o. 7, in verband met de bevoegdheden van de Lid-Staten op monetair gebied.

(17) Arrest van 11 juli 1974 (zaak 8/74, Jurispr. 1974, blz. 837).

(18) Arrest van 24 november 1982 (zaak 249/81, Commissie/Ierland, Jurispr. 1982, blz. 4005).

(19) Arrest van 7 februari 1984 (zaak 166/82, Commissie/Italië, Jurispr. 1984, blz. 459, r.o. 24).

(20) Arrest van 17 oktober 1990 (zaak C-10/89, Jurispr. 1990, blz. I-3711).

(21) Geciteerd in voetnoot 8.

(22) Arrest van 14 juli 1981 (zaak 187/80, Jurispr. 1981, blz. 2063).

(23) Arrest van 9 juli 1985 (zaak 19/84, Pharmon, Jurispr. 1985, blz. 2281).

(24) Geciteerd in voetnoot 12.

(25) Ik kan hier in het midden laten, aangezien dit punt hier niet in geding staat, of het verlenen van een dwanglicentie uit hoofde van een andere in artikel 36, eerste zin, EEG-Verdrag aangeduide grond kan worden gerechtvaardigd, bij voorbeeld om redenen van landsverdediging uit hoofde van de in artikel 36 (jo. artikel 223) EEG-Verdrag genoemde "bescherming van de openbare veiligheid". In dat verband herinner ik eraan dat artikel 46, tweede zin, van het Gemeenschapsoctrooiverdrag, de in de eerste zin voorziene regel niet van toepassing verklaart op dwanglicenties "die in het algemeen belang worden verleend".

(26) Verdrag van Parijs tot bescherming van de industrile eigendom van 20 maart 1883, herzien te Brussel op 14 december 1900, te Washington op 2 juni 1911, te 's-Gravenhage op 6 november 1925, te Londen op 2 juni 1934, te Lissabon op 31 oktober 1958 en te Stockholm op 14 juli 1967 (UNTS, vol. 828, nr. 11851, blz. 306).

(27) Arrest van 11 maart 1986 (zaak 121/85, Jurispr. 1986, blz. 1007). Zie ook de arresten van 10 juli 1991 van het Gerecht van eerste aanleg in de zaken T-69/89, RTE (Jurispr. 1991, blz. II-485, r.o. 102-104), T-70/89, BBC (Jurispr. 1991, blz. II-535, r.o. 76-78) en T-76/89, ITP (Jurispr. 1991, blz. II-575, r.o. 75-77).

(28) Wat het in 1975 eveneens te Luxemburg ondertekende Gemeenschapsoctrooiverdrag betreft, zie de soortgelijke bepaling in artikel 93 van dat verdrag.

(29) Zie arrest van 27 november 1990, in zaak C-200/88, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1990, blz. I-4299, r.o. 9.