CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

Y. BOT

van 26 maart 2009 ( 1 )

Gevoegde zaken C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P en C-137/07 P

Erste Group Bank AG, voorheen Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG, e.a.

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

Inhoud

I — Rechtskader II — Feiten III — Beroepsprocedure voor het Gerecht en bestreden arrest IV — Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen V — Middelen A — Door Erste aangevoerde middelen (C-125/07 P) B — Door RZB aangevoerde middelen (C-133/07 P) C — Door BA-CA aangevoerde middelen (C-135/07 P) D — Door ÖVAG aangevoerde middelen (C-137/07 P) VI — Voeging van de hogere voorzieningen en de bespreking ervan in deze conclusie VII — Inleidende opmerkingen A — Omvang van het toezicht van het Hof in het kader van de onderhavige hogere voorzieningen B — Juridische en feitelijke context van het toezicht op mededingingsbeperkende gedragingen en overeenkomsten VIII — Middelen betreffende schending van artikel 81, lid 1, EG A — Eerste middel: onjuiste beoordeling van de voorwaarde van ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten 1. Eerste middelonderdeel: onjuiste beoordeling van de geschiktheid van een kartel dat het gehele nationale grondgebied bestrijkt, om de handel tussen lidstaten merkbaar te beïnvloeden a) Argumenten van partijen b) Beoordeling 2. Tweede onderdeel van het middel: onjuiste beoordeling door het Gerecht, wegens een globaal onderzoek van de grensoverschrijdende werking van het kartel a) Argumenten van partijen b) Beoordeling i) Eerste grief: onjuiste toepassing en uitlegging van de communautaire rechtspraak — Het arrest VGB e.a./Commissie — Het arrest Bagnasco e.a. ii) Onjuiste, ontoereikende en tegenstrijdige beoordeling door het Gerecht wat de afbakening van de relevante markt betreft — De wijze waarop het Gerecht de grieven betreffende onjuiste afbakening van de relevante markt heeft beoordeeld — Ontoereikende en tegenstrijdige motivering — Onjuiste verwijzing naar het arrest SPO e.a./Commissie 3. Derde onderdeel van het middel: geen bewijs van merkbare ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer a) Argumenten van partijen b) Beoordeling 4. Vierde onderdeel van het middel: geen onderzoek van de concrete gevolgen van het kartel op de markt a) Argumenten van partijen b) Beoordeling B — Tweede middel: onjuiste toerekening van de aansprakelijkheid voor de inbreuk 1. Argumenten van partijen 2. Beoordeling IX — De middelen betreffende schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, doordat de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en van het basisbedrag van de geldboete onjuiste rechtsopvattingen en een ontoereikende motivering bevat en de rechten van de verdediging schendt A — Eerste middel: onjuiste rechtsopvattingen wat de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk betreft 1. Eerste onderdeel van het middel: niet-richtsnoerconforme beoordeling a) Argumenten van partijen b) Beoordeling 2. Tweede onderdeel van het middel: onjuiste beoordeling van de „eigen aard” van de inbreuk a) Argumenten van partijen b) Beoordeling 3. Derde onderdeel van het middel: onjuiste beoordeling van de „concrete weerslag van de inbreuk op de markt” a) Argumenten van partijen b) Beoordeling i) De benadering van de gemeenschapsrechter ii) Mijn standpunt 4. Vierde onderdeel van het middel: onjuiste beoordeling van de „omvang van de betrokken geografische markt” a) Argumenten van partijen b) Beoordeling 5. Vijfde onderdeel van het middel: onjuiste beoordeling door het Gerecht van de invloed van het selectieve karakter van de vervolgingsmaatregelen en schending van de motiveringsplicht a) Argumenten van partijen b) Beoordeling 6. Zesde onderdeel van het middel: geen algehele beoordeling van de zwaarte van de inbreuk a) Argumenten van partijen b) Beoordeling 7. Zevende onderdeel van het middel: onjuiste beoordeling van de indeling van rekwirantes in categorieën a) Grieven van rekwirantes i) Eerste grief: onrechtmatige toerekening aan de centrale instellingen van de marktaandelen van de banken van de gedecentraliseerde sectoren — Het toerekeningsbeginsel en de voor dat doel gebruikte beoordelingscriteria — Schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, van het beginsel van de evenredigheid van de sanctie, van het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid voor inbreuken op het mededingingsrecht en van het gelijkheidsbeginsel ii) Tweede grief: schending van de rechten van de verdediging iii) Derde grief: onjuiste beoordeling van de rol en de taken van de centrale instellingen binnen de bankgroepen iv) Vierde grief: onjuiste vaststelling van de marktaandelen van Erste en de Sparkassensector v) Vijfde grief: onjuiste opvatting van de feiten en van het bewijs b) Beoordeling i) Eerste grief: onrechtmatige toerekening aan de centrale instellingen van de marktaandelen van de banken van de gedecentraliseerde sectoren B — Tweede middel: onjuiste rechtsopvattingen, motiveringsgebrek en onjuiste opvatting van bewijs wat het bestaan van verzachtende omstandigheden betreft a) Eerste onderdeel van het middel: onjuiste beoordeling door het Gerecht van het passieve gedrag van ÖVAG i) Argumenten van partijen — Eerste grief: onjuiste uitoefening door het Gerecht van zijn rechterlijke bevoegdheid — Tweede grief: gebruik van een onjuist beoordelingscriterium — Derde grief: onjuiste opvatting van het voorgelegde bewijs — Vierde grief: tegenstrijdige motivering ii) Beoordeling b) Tweede onderdeel van het middel: onjuiste beoordeling door het Gerecht van de deelneming van overheidsinstanties aan de gespreksronden van de banken i) Argumenten van partijen ii) Beoordeling c) Derde onderdeel van het middel: onjuiste beoordeling door het Gerecht van het openbare karakter van de bijeenkomsten i) Argumenten van partijen ii) Beoordeling C — Derde middel: onjuiste rechtsopvattingen, schending van het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en de rechten van verdediging, alsook ontoereikende en tegenstrijdige motivering wat de toepassing van deel D van de mededeling inzake medewerking betreft 1. Eerste onderdeel van het middel: onjuiste beoordeling door het Gerecht van de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie en onjuiste uitoefening van zijn toetsingsbevoegdheid a) Argumenten van partijen b) Beoordeling 2. Tweede onderdeel van het middel: onjuiste rechtsopvattingen bij de toepassing van de mededeling inzake medewerking a) Eerste grief: gebruik van een onjuist beoordelingscriterium en schending van het gelijkheidsbeginsel i) Argumenten van partijen ii) Beoordeling b) Tweede grief: onjuiste rechtsopvattingen bij het onderzoek van de mate van de medewerking van de ondernemingen, schending van het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en van de eerbiediging van de rechten van de verdediging, alsook ontoereikende en tegenstrijdige motivering i) Eerste argument van RZB: onjuiste beoordeling van het vrijwillige karakter van de antwoorden op de verzoeken om inlichtingen en schending van de rechten van de verdediging — Argumenten van partijen — Beoordeling ii) Tweede argument: onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van de gemeenschappelijke beschrijving van de feiten — Argumenten van partijen — Beoordeling iii) Derde argument: onjuiste beoordeling van de erkenning door RZB van het mededingingsverstorende doel van de inbreuk en schending van het gelijkheidsbeginsel — Argumenten van partijen — Beoordeling iv) Vierde argument: omkering van de bewijslast wat de waarde van de medewerking van RZB betreft en schending van het vertrouwensbeginsel — Argumenten van partijen — Beoordeling v) Vijfde argument: onjuiste rechtsopvattingen en tegenstrijdige motivering bij de beoordeling door het Gerecht van de waarde van de door BA-CA overgelegde aanvullende documenten — Argumenten van partijen — Beoordeling vi) Zesde argument: niet-inaanmerkingneming van de antwoorden van BA-CA op de mededeling van de punten van bezwaar — Argumenten van partijen — Beoordeling 3. Derde onderdeel: miskenning van de rechten van de verdediging voor zover zij het recht om te worden gehoord, omvatten a) Argumenten van partijen b) Beoordeling D — Vierde middel: schending van de rechten van de verdediging, voor zover zij het recht om te worden gehoord omvatten, en van de verplichting van het Gerecht tot motivering van zijn conclusies omtrent de verzoeken tot vermindering van de geldboeten 1. Argumenten van partijen 2. Beoordeling X — Gevolgen van de vernietiging van het bestreden arrest A — Eerste middel: onjuiste beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en het basisbedrag van de geldboete, gezien het ontbreken van bewijs van een concrete invloed van het kartel op de markt 1. Argumenten van partijen 2. Beoordeling B — Tweede middel: onjuiste beoordeling van de indeling van Erste, van RZB en van ÖVAG in categorieën ten behoeve van de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en de berekening van het basisbedrag van de geldboete 1. De litigieuze beschikking 2. Samenvatting van de argumenten van partijen 3. Beoordeling XI — Kosten XII — Conclusie

„Hogere voorziening — Mededingingsregelingen — Vaststelling door Oostenrijkse banken van rente over leningen en deposito’s — ‚Lombardclub’ — Ongunstige beïnvloeding van handel tussen lidstaten — Berekening van geldboeten — Opvolging van ondernemingen — Concrete weerslag op markt — Tenuitvoerlegging van mededingingsregeling”

1. De onderhavige zaak betreft de door vier Oostenrijkse banken, te weten de Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG ( 2 ) (C-125/07 P), de Raiffeisen Zentralbank Österreich AG ( 3 ) (C-133/07 P), de Bank Austria Creditanstalt AG ( 4 ) (C-135/07 P) en de Österreichische Volksbanken AG ( 5 ) (C-137/07 P), ingestelde hogere voorzieningen tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie ( 6 ).

2. Met het bestreden arrest heeft het Gerecht in wezen beschikking 2004/138/EG van de Commissie ( 7 ) bevestigd, waarin werd vastgesteld dat deze ondernemingen inbreuk hadden gemaakt op artikel 81 EG door hun deelneming aan overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen op de markt van bankproducten en bankdiensten in Oostenrijk. Het Gerecht heeft evenwel bij zijn toetsing van de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot de duur van de inbreuk en de samenwerking van de banken met de Commissie, de aan de Österreichische Postsparkasse AG (hierna: „PSK”) opgelegde geldboete verlaagd.

3. In de onderhavige hogere voorzieningen bestrijden rekwirantes de beoordeling van het Gerecht betreffende de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voor toepassing van artikel 81, lid 1, EG, met name de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten. Zij verwijten het Gerecht daarnaast artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad ( 8 ) te hebben geschonden door met name de zwaarte van de inbreuk op onjuiste wijze te hebben beoordeeld bij de berekening van de geldboete. Ten slotte voeren rekwirantes meerdere grieven aan tegen de beoordeling van het Gerecht wat betreft het bestaan van verzachtende omstandigheden en de omvang van hun medewerking aan de procedure.

4. In de onderhavige conclusie zal ik het Hof voorstellen om het bestreden arrest te vernietigen daar het Gerecht in twee opzichten het recht heeft geschonden bij zijn beoordeling van de zwaarte van de inbreuk voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete.

5. Ik ben namelijk van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie zich kon baseren op de uitvoering van het kartel om te concluderen dat er sprake was van een concrete invloed van de inbreuk op de markt. Voorts heeft het Gerecht blijk gegeven van een tweede onjuiste rechtsopvatting en heeft het zijn arrest tegenstrijdig gemotiveerd door te oordelen dat de Commissie bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en bij berekening van het basisbedrag van de geldboete, aan Erste, RZB en ÖVAG, als centrale instellingen, de marktaandelen van de banken van hun gedecentraliseerde sectoren kon toerekenen, terwijl zij hun niet het inbreukmakende gedrag van laatstgenoemden heeft toegerekend.

6. Aangezien het geding volgens mij in staat van wijzen is, stel ik het Hof voor om overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof zelf definitief te beslissen over deze twee middelen die voor het Gerecht zijn aangevoerd. Aan het slot van deze uiteenzetting zal ik het Hof voorstellen om artikel 3 van de litigieuze beschikking nietig te verklaren en, zijn volledige rechtsmacht uitoefenend, het bedrag van de aan elk van de betrokken ondernemingen op te leggen geldboeten vast te stellen.

I — Rechtskader

7. Artikel 81 EG verbiedt „alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”.

8. In geval van schending van deze bepaling kan de Commissie overeenkomstig artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 „aan deze ondernemingen of ondernemersverenigingen geldboeten opleggen van ten minste [1000 EUR] en ten hoogste [1 miljoen EUR], of tot een bedrag van ten hoogste tien procent van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar”.

9. Om zowel voor het bedrijfsleven als de gemeenschapsrechter de doorzichtigheid en de objectiviteit van haar beslissingen te waarborgen, heeft de Commissie in 1998 richtsnoeren openbaar gemaakt, waarin zij de methode van berekening van de geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 worden opgelegd, uitlegt. ( 9 )

10. De richtsnoeren bepalen in punt 1 ervan, dat voor de berekening van het bedrag van de geldboeten het basisbedrag wordt bepaald volgens de criteria genoemd in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, te weten de zwaarte en de duur van de inbreuk.

11. De beoordeling van de zwaarte van een inbreuk is in de eerste plaats afhankelijk van de eigen aard van de inbreuk, van de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en van de omvang van de betrokken geografische markt (punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren). In dat kader worden de inbreuken in drie grote categorieën ingedeeld, te weten de „niet te ernstige inbreuken”, waarbij de mogelijke boetebedragen liggen tussen 1000 EUR en 1 miljoen EUR, de „zware inbreuken”, waarbij de mogelijke boetebedragen variëren van 1 tot 20 miljoen EUR, en de „zeer zware inbreuken”, waarbij de boetebedragen meer dan 20 miljoen EUR bedragen (punt 1 A, tweede alinea, eerste tot en met derde gedachtestreepje).

12. In de tweede plaats wordt de zwaarte van de inbreuk beoordeeld in relatie tot de kenmerken van elke betrokken onderneming. Binnen elk van deze categorieën maakt de scala van sancties die kunnen worden opgelegd, het mogelijk naar gelang van de aard van de gepleegde inbreuken te differentiëren. De Commissie houdt aldus rekening met de daadwerkelijke economische macht van de betrokken ondernemingen om schade te berokkenen, en stelt het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat (punt 1 A, vierde alinea, van de richtsnoeren). In dit stadium kan de Commissie de ondernemingen in verschillende categorieën indelen en het uitgangsbedrag van de geldboete voor elke onderneming wegen.

13. Verder houdt de Commissie rekening met de duur van de inbreuk.

14. Krachtens de punten 2 en 3 van de richtsnoeren kan de Commissie vervolgens verzwarende of verzachtende omstandigheden in aanmerking nemen om het basisbedrag te verhogen of te verlagen.

15. Bovendien kan de Commissie overeenkomstig punt 4 van de richtsnoeren haar mededeling van 18 juli 1996 betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen, toepassen. ( 10 ) Hierin is aangegeven onder welke voorwaarden ondernemingen die met de Commissie samenwerken bij het onderzoek van een mededingingsregeling, van geldboeten kunnen worden vrijgesteld of aanspraak kunnen maken op vermindering van de boete die hun anders zou worden opgelegd.

16. Punt D van de mededeling inzake medewerking luidt: „D. Belangrijke vermindering van de geldboete 1. Wanneer een onderneming haar medewerking verleent zonder dat aan alle in [de punten] B of C genoemde voorwaarden is voldaan, komt zij in aanmerking voor een vermindering van 10 tot 50% van de geldboete die haar zou zijn opgelegd. 2. Dit kan met name het geval zijn indien: — een onderneming, voordat een mededeling van de punten van bezwaar is verzonden, aan de Commissie inlichtingen dan wel schriftelijke of andere bewijsstukken verstrekt die bijdragen tot het bewijs van het bestaan van de inbreuk; — de onderneming na ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar aan de Commissie mededeelt dat zij de feiten waarop de Commissie haar beschuldigingen baseert, niet fundamenteel betwist.”

17. Als algemene opmerking wordt in punt 5, sub a, eerste alinea, van de richtsnoeren gepreciseerd dat het uiteindelijke bedrag van de geldboete in geen geval 10% van de mondiale omzet van de ondernemingen mag overschrijden, zoals is bepaald in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17.

II — Feiten

18. De feiten als blijkend uit het bestreden arrest kunnen worden samengevat als volgt.

19. Op 30 juni 1997 heeft de politieke partij Freiheitliche Partei Österreichs een klacht ingediend tegen acht Oostenrijkse kredietinstellingen op verdenking van deelneming aan met artikel 81 EG strijdige afspraken en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. In juni 1998 heeft de Commissie in de kantoren van deze ondernemingen onaangekondigd verificaties uitgevoerd en hun vervolgens in september 1998 een verzoek om inlichtingen toegezonden. De grootste betrokken banken hebben de Commissie hun „medewerking” bij het onderzoek van de zaak aangeboden.

20. Op 13 september 1999 heeft de Commissie aan acht banken de mededeling van de punten van bezwaar van gezonden. De banken kregen inzage in het dossier en dienden schriftelijke opmerkingen in. Voorts vond een hoorzitting plaats. Op heeft de Commissie hun een aanvullende mededeling van punten van bezwaar toegezonden, waarover de betrokken ondernemingen schriftelijke en mondelinge opmerkingen hebben kunnen maken. De Commissie verwijt hun in wezen dat zij een door haar als „Lombardnetwerk” aangeduid systeem van gespreksronden hebben opgebouwd, waarin zij regelmatig hun gedrag ten aanzien van alle belangrijke mededingingsparameters op de markt van bankproducten en -diensten in Oostenrijk coördineerden.

21. Op 11 juni 2002 heeft de Commissie de litigieuze beschikking vastgesteld.

22. De Commissie heeft de vastgestelde feiten als een complexe inbreuk van aanzienlijke duur gekwalificeerd. De adressaten van de beschikking zijn gekozen op basis van de frequentie van hun deelname aan de belangrijkste gespreksronden en hun rol op de Oostenrijkse bankmarkt, gelet op hun grootte.

23. Volgens de litigieuze beschikking waren afspraken tussen banken — vooral over voorwaarden en kosten — in Oostenrijk van oudsher gebruikelijk en berustten deels op een wettelijke grondslag. Deze grondslag is evenwel uiterlijk op 1 januari 1994 bij de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Economische Ruimte (EER) en de inwerkingtreding van de wet op het bankwezen (Bundesgesetz über das Bankwesen) ( 11 ) weggevallen. Volgens de Commissie zijn de kredietinstellingen niettemin afspraken blijven maken in het kader van een geïnstitutionaliseerd en fijnmazig netwerk van bancaire gespreksronden.

24. In de litigieuze beschikking wordt uiteengezet hoe dit, organisatorisch gevarieerde en inhoudelijk uitgebreide geheel de aangesloten instellingen in staat heeft gesteld om hun gedrag op de markt, met name met betrekking tot de rentetarieven en de bankkosten, regelmatig te coördineren.

25. De „Lombardclub” vormde de hoogste instantie en bestond uit de leidinggevende vertegenwoordigers van de grootste Oostenrijkse banken. Een niveau lager werden de technische gespreksronden gehouden, die betrekking hadden op specifieke producten (leningen, spaardeposito’s), of gespecialiseerde ronden die met name waren gewijd aan het wholesale-bankbedrijf (bijvoorbeeld, met betrekking tot „zelfstandige ondernemers”), het retailbedrijf (bijvoorbeeld de „hypotheekloge”) of onderwerpen op het gebied van de mededinging (bijvoorbeeld, de „exportclub”). In alle Oostenrijkse Länder werden regionale gespreksronden gehouden. De Commissie wijst op de bijzondere rol van de leidende instellingen, gewoonlijk „centrale instellingen” genoemd, als coördinatoren en vertegenwoordigers van hun gedecentraliseerde sectoren, namelijk Erste voor de Sparkassensector, RZB voor de Raiffeisensector en ÖVAG voor de Volksbankensector. ( 12 )

26. In artikel 1 van de litigieuze beschikking stelt de Commissie vast dat de acht banken waaraan die beschikking is gericht, inbreuk hebben gemaakt op artikel 81, lid 1, EG doordat zij betrokken waren bij overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen betreffende prijzen, tarieven en reclameactiviteiten, welke in de periode van 1 januari 1995 tot ten doel hadden de mededinging op de markt van bankproducten en bankdiensten in Oostenrijk te beperken.

27. Artikel 2 van de beschikking verplicht de bedoelde ondernemingen onverwijld een einde te maken aan de inbreuk.

28. Artikel 3 van de litigieuze beschikking legt elk van deze ondernemingen een geldboete op: een geldboete van 37,69 miljoen EUR aan Erste, van 30,38 miljoen EUR aan RZB, van 30,38 miljoen EUR aan Bank Austria AG en van 7,59 miljoen EUR aan ÖVAG.

29. Deze geldboeten zijn berekend op basis van de richtsnoeren en de mededeling inzake medewerking.

30. Wat de zwaarte van de inbreuk betreft, kwalificeert de Commissie de gespreksronden als zeer ernstige inbreuk op artikel 81 EG, ook al is de betrokken geografische markt betrekkelijk gering van omvang. Vervolgens verdeelt zij de deelnemers aan de afspraken op basis van hun respectieve marktaandelen in vijf categorieën. Daarbij rekent zij aan de centrale instellingen de marktaandelen toe van de banken van hun gedecentraliseerde sector.

31. Wat de duur van de inbreuk betreft, neemt de Commissie de periode van 1 januari 1995 tot eind juni 1998 in aanmerking. Gezien die duur heeft zij het uitgangsbedrag met 35% verhoogd.

32. De Commissie houdt bij geen enkele bank rekening met „verzachtende omstandigheden”. Op de voet van de mededeling inzake medewerking kent zij daarentegen de adressaten van de litigieuze beschikking een verlaging van de geldboete toe van 10% wegens het „niet-betwisten” van de feiten.

III — Beroepsprocedure voor het Gerecht en bestreden arrest

33. RZB, bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 augustus 2002, en vervolgens Erste, BA-CA en ÖVAG, bij verzoekschriften neergelegd op , evenals de andere adressaten van de litigieuze beschikking hebben beroep tot nietigverklaring van de genoemde beschikking ingesteld.

34. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht de beroepen van rekwirantes verworpen en hen verwezen in de kosten.

IV — Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen

35. Krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie hebben Erste, bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof op 2 maart 2007, en RZB, BA-CA en ÖVAG, bij verzoekschriften neergelegd op , hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest.

36. Erste, RZB, BA-CA en ÖVAG concluderen dat het het Hof behage: — primair, het bestreden arrest te vernietigen voor zover daarbij hun beroep tot nietigverklaring is verworpen, en de litigieuze beschikking nietig te verklaren; — subsidiair, het bedrag van de geldboete die hun is opgelegd bij artikel 3 van genoemde beschikking te verlagen; — de Commissie in elk geval in de kosten te verwijzen, en — uiterst subsidiair, verzoeken Erste en ÖVAG het Hof eveneens om het bestreden arrest te vernietigen en de zaak naar het Gerecht te verwijzen.

37. De Commissie concludeert in alle zaken dat het het Hof behage om: — de hogere voorzieningen van rekwirantes in hun geheel te verwerpen; — het bestreden arrest te bekrachtigen, en — rekwirantes te verwijzen in de kosten van de procedure.

V — Middelen

A — Door Erste aangevoerde middelen (C-125/07 P)

38. Erste voert drie middelen aan waarmee zij nietigverklaring van de beschikking in haar geheel dan wel verlaging van het bedrag van de aan haar opgelegde geldboete tracht te bereiken.

39. Als eerste middel voert Erste schending van artikel 81, lid 1, EG aan. Dit middel valt uiteen in twee onderdelen: — het eerste onderdeel is ontleend aan onjuiste beoordeling van de voorwaarde ter zake van de beïnvloeding van de handel tussen lidstaten, — het tweede aan een onjuiste rechtsopvatting betreffende de toerekening van de inbreuk.

40. Als tweede middel stelt Erste schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 wegens onjuiste beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en van het uitgangsbedrag van de geldboete. Ter ondersteuning van dit middel betwist Erste de indeling in categorieën, waartoe de Commissie is overgegaan ten behoeve van de berekening van de geldboete. Dit middel bestaat uit twee onderdelen: — het eerste onderdeel komt met rechtsklachten op tegen de toerekening aan Erste van marktaandelen van de gedecentraliseerde Sparkassensector, — het tweede onderdeel is ontleend aan een onjuiste vaststelling van marktaandelen van Erste en van de gedecentraliseerde Sparkassensector.

41. Ten slotte voert Erste als derde middel schending van haar rechten van verdediging aan, doordat de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar haar er niet op heeft gewezen dat zij de marktaandelen van de gedecentraliseerde Sparkassensector zou toerekenen aan rekwirante.

B — Door RZB aangevoerde middelen (C-133/07 P)

42. RZB voert eveneens drie middelen aan, in wezen strekkende tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking in haar geheel dan wel verlaging van de aan haar opgelegde geldboete.

43. Met haar eerste middel betwist RZB dat er sprake is van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG, wegens onjuiste beoordeling van de voorwaarde betreffende de beïnvloeding van de handel tussen lidstaten.

44. Ter ondersteuning van haar tweede middel voert RZB schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 aan, in zoverre dat het onderzoek van de zwaarte van de inbreuk onjuist zou zijn en op onjuiste rechtsopvattingen zou berusten. Dit middel valt uiteen in zes onderdelen: — in het kader van de eerste drie onderdelen stelt rekwirante dat het Gerecht, respectievelijk, de aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan op de markt en de omvang van de betrokken geografische markt onjuist heeft beoordeeld; — ter ondersteuning van het vierde onderdeel stelt zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door het selectieve karakter van de vervolgingsmaatregelen niet in aanmerking te nemen; — in het kader van het vijfde onderdeel verwijt rekwirante het Gerecht dat het de zwaarte van de inbreuk niet als geheel heeft gewaardeerd, en — ter ondersteuning van het zesde onderdeel kritiseert RZB de indeling in categorieën, waartoe de Commissie is overgegaan ten behoeve van de berekening van de geldboete. Zij betwist de aan haar toegerekende marktaandelen van haar gedecentraliseerde sector en voert dienaangaande vijf grieven aan. In de eerste plaats mist een dergelijke toerekening rechtsgrondslag. In de tweede plaats wordt het beginsel van een aan de zwaarte van de feiten aangepaste sanctie geschonden, in de derde plaats het beginsel van de persoonlijke aard van de aansprakelijkheid voor inbreuken op het mededingingsrecht en, in de vierde plaats, het gelijkheidsbeginsel. Ten slotte is de motivering van het bestreden arrest op dit punt tegenstrijdig.

45. Het derde middel van RZB bevat rechtsklachten tegen de toepassing van punt D van de mededeling inzake medewerking. Dit middel omvat twee onderdelen: — het eerste onderdeel klaagt over het gebruik van een onjuist beoordelingscriterium. RZB voert ter zake twee grieven aan: in de eerste plaats betreffende schending van het verbod van terugwerkende kracht, en in de tweede plaats schending van het vertrouwensbeginsel. — het tweede onderdeel klaagt over onjuiste beoordeling van de omvang van de medewerking van RZB aan de procedure en valt uiteen in vier grieven: — de drie eerste grieven betreffen, in de eerste plaats, een onjuiste beoordeling van het vrijwillige karakter van de antwoorden op de verzoeken om inlichtingen, in de tweede plaats, een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de gemeenschappelijke beschrijving van de feiten en, in de derde plaats, een onjuiste beoordeling van de erkenning door RZB van het mededingingsbeperkende doel van de inbreuk, en — ter ondersteuning van de vierde grief verwijt RZB het Gerecht dat het de bewijslast heeft omgekeerd wat de waarde van haar medewerking betreft en dat het daardoor het vertrouwensbeginsel heeft geschonden.

C — Door BA-CA aangevoerde middelen (C-135/07 P)

46. BA-CA voert vier middelen aan, alle gericht op verlaging van het bedrag van de geldboete die artikel 3 van de litigieuze beschikking haar heeft opgelegd.

47. Met haar eerste middel voert rekwirante schending aan van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 doordat de zwaarte van de inbreuk, en met name van de concrete gevolgen daarvan op de markt, onjuist zijn beoordeeld. Dit middel bestaat uit twee onderdelen: — het eerste is ontleend aan een onjuiste beoordeling van het bestaan van door de gespreksronden veroorzaakte economische gevolgen, — het tweede aan schending van de beginselen van de bewijsvoering.

48. Ter ondersteuning van haar tweede middel stelt BA-CA onjuiste beoordeling van de verzachtende omstandigheden. Het valt uiteen in twee onderdelen: — met het eerste onderdeel verwijt BA-CA het Gerecht dat het geen rekening heeft gehouden met de deelneming van bepaalde overheidsinstanties aan de bijeenkomsten, en — ter ondersteuning van het tweede onderdeel stelt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen, door het openbare karakter van de gespreksronden niet in aanmerking te nemen.

49. Het derde middel van BA-CA klaagt over verschillende onjuiste rechtsopvattingen alsook over schending van fundamentele beginselen wat de toepassing van punt D van de mededeling inzake medewerking betreft: — het eerste onderdeel bestrijdt het oordeel van het Gerecht wat de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie en de uitoefening van zijn eigen rechterlijke toetsing betreft; — het tweede onderdeel betreft het gebruik van een onjuist beoordelingscriterium en schending van het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel; — het derde onderdeel betreft een onjuiste beoordeling van de omvang van de medewerking van BA-CA. Het valt uiteen in vier grieven: — de eerste twee grieven zijn ontleend aan onjuiste beoordeling van, in de eerste plaats, de waarde van de gemeenschappelijke beschrijving van de feiten en, in de tweede plaats, de waarde van de aanvullende documenten die door rekwirante zijn overgelegd; — de derde grief verwijt het Gerecht dat het geen rekening heeft gehouden met BA-CA’s antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar, en — de vierde grief, ten slotte, is ontleend aan een schending van het recht om te worden gehoord.

50. Ter ondersteuning van haar vierde middel stelt BA-CA dat het Gerecht bij zijn conclusies met betrekking tot de verzoeken om verlaging van de geldboeten haar rechten van verdediging heeft miskend, voor zover deze het recht om te worden gehoord omvatten.

D — Door ÖVAG aangevoerde middelen (C-137/07 P)

51. Evenals Erste en RZB, voert ÖVAG eveneens drie middelen aan strekkende tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking, althans verlaging van het bedrag van de geldboete die de Commissie haar heeft opgelegd.

52. Met haar eerste middel bestrijdt ÖVAG dat er sprake is van een schending van artikel 81, lid 1, EG, wegens een onjuiste beoordeling van de voorwaarde van ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten. Dit middel bestaat uit drie onderdelen: — het eerste onderdeel bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten de aangenomen mogelijkheid dat een louter nationaal kartel het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden; — het tweede onderdeel heeft betrekking op onjuiste rechtsopvattingen waarvan het Gerecht blijk heeft gegeven bij het algehele onderzoek van de grensoverschrijdende werking van het kartel. Rekwirante voert wat dat betreft twee grieven aan: in de eerste plaats, onjuiste beoordeling van de communautaire rechtspraak en, in de tweede plaats, onjuiste, ontoereikende en tegenstrijdige beoordeling van de omschrijving van de relevante markt; — het derde onderdeel klaagt dat in het bestreden arrest niet is aangetoond dat het kartel concrete gevolgen op de markt had.

53. Rekwirante voert met haar tweede middel schending aan van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, voor zover de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en met name de indeling in categorieën, waartoe de Commissie is overgegaan voor de berekening van de geldboete, onjuist is.

54. Het derde middel klaagt over onjuiste rechtsopvattingen, ontoereikende motivering en verdraaiing van de feiten wat de beoordeling van de verzachtende omstandigheden betreft.

VI — Voeging van de hogere voorzieningen en de bespreking ervan in deze conclusie

55. Wegens hun verknochtheid zijn de onderhavige zaken voor het arrest gevoegd, overeenkomstig artikel 43 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof. Voor zover bepaalde door rekwirantes aangevoerde middelen overeenstemmen, heb ik er vanwege de duidelijkheid voor gekozen om ze gezamenlijk te bespreken.

56. Bij mijn bespreking zal ik om te beginnen de middelen onderzoeken, gericht tegen de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking in haar geheel. In dit verband zal ik de middelen bespreken waarmee wordt betwist dat er inbreuk is gemaakt op artikel 81, lid 1, EG, als bedoeld in artikel 1 van deze beschikking.

57. Vervolgens zal ik de middelen onderzoeken, strekkende tot verlaging van het in artikel 3 van de Commissiebeschikking vastgestelde bedrag van de geldboete. Hierbij komen de middelen aan bod die zijn ontleend aan onjuiste beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en de indeling van rekwirantes in categorieën. Daarna zal ik de middelen onderzoeken betreffende de beoordeling van de verzachtende omstandigheden en de medewerking van de ondernemingen aan de procedure. Ten slotte zal ik mij buigen over het laatste door BA-CA aangevoerde middel, te weten schending van de rechten van verdediging en de motiveringsplicht.

58. Alvorens met mijn bespreking te beginnen, wil ik een paar opmerkingen maken ter verduidelijking van het rechtskader waarbinnen het Hof de onderhavige hogere voorzieningen zal onderzoeken.

VII — Inleidende opmerkingen

59. Deze opmerkingen hebben enerzijds betrekking op het rechterlijk toezicht van het Hof in het kader van een hogere voorziening en anderzijds op de juridische en feitelijke context van het onderzoek naar en de bestraffing van mededingingsbeperkende gedragingen.

A — Omvang van het toezicht van het Hof in het kader van de onderhavige hogere voorzieningen

60. In hogere voorziening is de taak van het Hof beperkt tot de toetsing of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitoefening van zijn rechterlijk toezicht.

61. Krachtens artikel 225, lid 1, EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie is de hogere voorziening beperkt tot rechtsvragen en moet zij zijn gebaseerd op middelen ontleend aan onbevoegdheid van het Gerecht, onregelmatigheden in de procedure voor het Gerecht, dan wel schending van het gemeenschapsrecht door het Gerecht. Bovendien moet ingevolge artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering het verzoekschrift in hogere voorziening de aangevoerde middelen en argumenten rechtens vermelden.

62. Op de grondslag van deze bepalingen heeft het Hof de ontvankelijkheidsvoorwaarden voor hogere voorzieningen tegen arresten van het Gerecht gepreciseerd.

63. In de eerste plaats moet een hogere voorziening volgens het Hof nauwkeurig aangeven, tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en op welke juridische argumenten die vordering specifiek is gestoeld. ( 13 )

64. In de tweede plaats kan een rekwirant middelen en argumenten die hij niet voor het Gerecht heeft aangevoerd, niet voor het eerst voor het Hof aanvoeren. Anders zou hij bij het Hof, niettegenstaande diens beperkte bevoegdheid in hogere voorziening, een geschil aanhangig kunnen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen. ( 14 )

65. In de derde plaats acht het Hof een hogere voorziening niet ontvankelijk indien de rekwirant slechts de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten herhaalt en noch toelicht noch specificeert op welk punt het bestreden arrest op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten. In dat geval is de hogere voorziening volgens het Hof in werkelijkheid slechts gericht op een nieuw onderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift, iets waartoe het Hof niet bevoegd is. ( 15 ) Wanneer een rekwirant daarentegen de uitlegging of de toepassing van het gemeenschapsrecht door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw worden behandeld. De hogere voorziening zou volgens het Hof ten dele aan betekenis inboeten indien de rekwirant deze niet aldus kon baseren op middelen en argumenten die hij reeds voor het Gerecht had aangevoerd. ( 16 )

66. Uit de hierboven genoemde bepalingen volgt eveneens dat de hogere voorziening slechts kan steunen op middelen die betrekking hebben op schending van rechtsregels. Middelen die de beoordeling van de feiten betreffen, zijn in principe niet-ontvankelijk, behalve in twee uitdrukkelijk in de rechtspraak genoemde gevallen.

67. In principe is het Gerecht bij uitsluiting bevoegd om de feiten vast te stellen en te beoordelen. Wanneer de bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen alsmede de procedureregels inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn gerespecteerd, staat het eveneens alleen aan het Gerecht te beoordelen, welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen. ( 17 )

68. In dat geval kan het Hof krachtens artikel 225 EG uitsluitend toezicht uitoefenen op de juridische kwalificatie van deze feiten en op de rechtsgevolgen die het Gerecht daaraan heeft verbonden. ( 18 )

69. Het toezicht van het Hof is aldus, met name in het kader van de toepassing van artikel 81 EG en artikel 15 van verordening nr. 17, tweeledig. Enerzijds dient het na te gaan, of het Gerecht op juridisch correcte wijze alle factoren in aanmerking heeft genomen die van belang zijn voor de beoordeling van de ernst van een bepaalde gedraging vanuit het oogpunt van artikel 81 EG en artikel 15 van verordening nr. 17. En anderzijds, of het Gerecht rechtens genoegzaam antwoord heeft gegeven op alle aangevoerde argumenten die strekken tot intrekking of verlaging van de geldboete. ( 19 ) Daarentegen staat het niet aan het Hof om uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboetes die ondernemingen zijn opgelegd. ( 20 )

70. Zoals ik reeds heb gesteld, bestaan er twee gevallen waarin het Hof grieven inzake de vaststelling en de beoordeling van de feiten kan behandelen. ( 21 )

71. Ten eerste wanneer volgens de stellingen van de rekwirant de bevindingen van het Gerecht blijkens de processtukken materieel onjuist zijn.

72. Ten tweede wanneer het Gerecht het hem voorgelegde bewijs onjuist heeft opgevat volgens de rekwirant. In deze situatie kan het Hof, dat in principe niet bevoegd is om de bewijzen die het Gerecht ter ondersteuning van de feiten heeft benut, rechterlijk toezicht uitoefenen. De rekwirant dient nauwkeurig aan te geven welke bewijzen het Gerecht onjuist heeft opgevat en welke beoordelingsfouten het Gerecht naar zijn mening tot deze onjuiste opvatting hebben gebracht. Volgens vaste rechtspraak moet een dergelijke onjuiste opvatting duidelijk uit de processtukken moet blijken, zonder dat een nieuwe beoordeling van de feiten en de bewijzen dient te worden verricht en zonder gebruik te maken van nieuwe bewijselementen. ( 22 )

73. Op basis van deze overwegingen zal ik de ontvankelijkheid van de door rekwirantes in de onderhavige hogere voorzieningen aangevoerde middelen en argumenten onderzoeken.

B — Juridische en feitelijke context van het toezicht op mededingingsbeperkende gedragingen en overeenkomsten ( 23 )

74. De deelname van een onderneming aan mededingingsbeperkende gedragingen en overeenkomsten is een economisch delict, dat gericht is op de maximering van de winst door middel van, in het algemeen, vrijwillige beperking van het aanbod, kunstmatige verdeling van de markt en kunstmatige verhoging van de prijzen. Het effect van dergelijke gedragingen of overeenkomsten is de vrije mededinging te beperken en de totstandkoming van de gemeenschappelijke markt te verhinderen, met name doordat het intracommunautaire handelsverkeer wordt belemmerd. Aangezien dit type horizontaal kartel de rentetarieven, dat wil zeggen uiteindelijk de door de consument betaalde prijzen, ongunstig beïnvloedt, vormt het één van de ernstigste mededingingsbeperkende gedragingen. ( 24 ) De tarieven voor debet- en creditrente, waarop de onderhavige zaken betrekking hebben, vormen één van de aan de kredietinstellingen ter beschikking staande middelen om met elkaar te concurreren, door hogere tarieven aan te beiden als vergoeding bepaalde spaarrekeningen of lagere tarieven als tegenprestatie voor verstrekte leningen. Het bestaan van kartelafspraken tussen kredietinstellingen om deze tarieven vast te stellen, elimineert die concurrentie. Dit heeft rechtstreeks gevolgen voor de consument, omdat hem zijn onderhandelingsruimte wordt ontnomen en hij niet meer van de voordelen daarvan kan profiteren.

75. De bij verordening nr. 17 aan de Commissie verleende bevoegdheden hebben tot doel haar in staat te stellen om de taak te vervullen die haar in artikel 81 EG is opgedragen, namelijk erop toe te zien dat de mededingingsregels op de gemeenschappelijke markt worden geëerbiedigd. Zoals immers uit het voorgaande punt blijkt, is het in het algemeen belang om mededingingsbeperkende gedragingen en overeenkomsten te voorkomen, op te sporen en te bestraffen.

76. Aangezien de geldboeten die de ondernemingen kunnen worden opgelegd, algemeen bekend zijn, is het gebruikelijk dat de activiteiten die de mededingingsbeperkende overeenkomsten inhouden, zich heimelijk afspelen, dat de bijeenkomsten in het geheim plaatsvinden, meestal in een derde land, en dat de erop betrekking hebbende documentatie tot het minimum blijft beperkt.

77. Zelfs wanneer de Commissie stukken ontdekt, zoals notulen van een bijeenkomst, waaruit duidelijk blijkt dat er ongeoorloofd contact is geweest tussen ondernemers, zijn deze stukken normaliter slechts onvolledig en schaars, zodat het dikwijls noodzakelijk is om door middel van deductie bepaalde details te reconstrueren.

78. In het merendeel van de gevallen moet het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging of overeenkomst worden afgeleid uit een bepaald aantal toevalligheden en aanwijzingen die, bij elkaar genomen, het bewijs kunnen vormen, bij gebrek aan een andere logische verklaring, van een schending van de mededingingsregels.

79. Zoals het geval is in de onderhavige zaken kan de Commissie bovendien worden geconfronteerd met moeilijkheden die verband houden met de complexe structuur van bepaalde ondernemers, met herstructureringen en met wijzigingen van de rechtspersoonlijkheid van ondernemingen.

80. Ik wil er in dit verband aan herinneren dat artikel 81 EG zich richt op de activiteiten van „ondernemingen”. Een rechtsvorm- en naamswijziging van een onderneming betekent voor de toepassing van deze bepaling niet noodzakelijkerwijs dat er een nieuwe onderneming ontstaat die voor de mededingingsbeperkende gedragingen van de voorgaande niet aansprakelijk is, wanneer beide ondernemingen uit economisch oogpunt als een en dezelfde onderneming zijn te beschouwen. ( 25 )

81. De mededeling van de punten van bezwaar dient echter op ondubbelzinnige wijze te vermelden aan welke rechtspersoon eventueel een geldboete zal worden opgelegd, en deze mededeling tot deze rechtspersoon te zijn gericht. ( 26 )

82. Om het nuttig effect te garanderen van de onderzoeksbevoegdheid die haar is verleend bij artikel 11, leden 1 en 5, van verordening nr. 17, heeft de Commissie het recht om een onderneming, zonodig bij beschikking, te verplichten alle noodzakelijke inlichtingen te verschaffen over haar mogelijk bekende feiten en zo nodig de daarop betrekking hebbende documenten waarover deze onderneming beschikt aan de Commissie over te leggen, zelfs wanneer ze kunnen dienen om jegens deze onderneming of jegens een andere onderneming het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging vast te stellen.

83. Verordening nr. 17 legt de onderneming waartegen een onderzoek loopt, de verplichting op om actief mee te werken, hetgeen betekent dat de onderneming alle informatie die betrekking heeft op het voorwerp van het onderzoek, ter beschikking van de Commissie moet houden. ( 27 )

84. Bij de vervulling van haar taak moet de Commissie er echter voor zorgen dat de rechten van de verdediging niet worden aangetast in vooronderzoeken, die beslissend kunnen zijn voor het leveren van het bewijs van de onrechtmatigheid van gedragingen van ondernemingen waarvoor deze aansprakelijk kunnen zijn. ( 28 )

85. De rechten van de verdediging zijn fundamentele rechten die integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen welker eerbiediging het Hof verzekert, waarbij het Hof zich laat leiden door de constitutionele tradities welke de lidstaten gemeen hebben, alsmede door de aanwijzingen die te vinden zijn in de internationale rechtsinstrumenten, waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten, zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat te Rome op 4 november 1950 is ondertekend. ( 29 )

86. Zo kan de Commissie een onderneming in een verzoek om inlichtingen niet verplichten antwoorden te geven waardoor zij het bestaan van de inbreuk zou moeten erkennen, die de Commissie heeft te bewijzen. ( 30 )

87. De eerbiediging van de rechten van de verdediging verlangt ook dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure in staat mocht gesteld haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie der gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Verdrag heeft gestaafd. ( 31 )

88. In die zin bepaalt verordening nr. 17 dat aan partijen een mededeling van de punten van bezwaar wordt toegezonden die duidelijk de belangrijkste feiten moet vermelden waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert. Dit kan evenwel beknopt geschieden, en de beschikking hoeft niet noodzakelijkerwijs gelijkluidend te zijn met de mededeling van punten van bezwaar, ( 32 ) daar deze mededeling een voorbereidend document is met zuiver voorlopige beoordelingen feitelijk en rechtens. ( 33 ) Om die reden kan de Commissie — en moet zij zelfs — rekening houden met hetgeen tijdens de administratieve procedure aan het licht is gekomen, onder meer om ongegrond gebleken punten van bezwaar te laten vallen. ( 34 )

89. In het licht van deze overwegingen zal ik thans de verschillende, door rekwirantes in de onderhavige hogere voorzieningen aangevoerde middelen bespreken.

VIII — Middelen betreffende schending van artikel 81, lid 1, EG

90. Rekwirantes hebben in wezen twee middelen aangevoerd: in de eerste plaats onjuiste beoordeling van de voorwaarde van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten, als bedoeld in artikel 81, lid 1, EG, en in de tweede plaats onjuiste toerekening van de aansprakelijkheid voor de inbreuk.

A — Eerste middel: onjuiste beoordeling van de voorwaarde van ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten

91. Krachtens artikel 81, lid 1, EG, zijn „[o]nverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden […] alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”.

92. De toepassingsvoorwaarden van artikel 81, lid 1, EG zijn dus, in de eerste plaats, ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten en, in de tweede plaats, beperking van de mededinging. ( 35 )

93. Met het criterium ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten kan het toepassingsgebied van het gemeenschapsrecht ten opzichte van dat het recht van de lidstaten worden afgebakend. ( 36 )

94. Het Hof heeft zich herhaaldelijk uitgesproken over de principes aan de hand waarvan dit criterium moet worden beoordeeld.

95. In vaste formulering van het Hof moeten overeenkomsten of feitelijke gedragingen, wil van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten sprake zijn, op grond van een reeks van feitelijke en juridische gegevens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doen verwachten dat zij al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, het handelsverkeer tussen lidstaten kunnen beïnvloeden op een manier dat men moet vrezen dat zij de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt tussen lidstaten kunnen belemmeren. ( 37 ) Dat kan met name het geval zijn wanneer de overeenkomst de nationale markten afschermt, de handelsstromen van richting verandert of de mededingingsstructuur op de gemeenschappelijke markt wijzigt. ( 38 )

96. Volgens het Hof is de ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer dus het gevolg van een combinatie van verschillende factoren, die, elk afzonderlijk niet per se beslissend behoeven te zijn. ( 39 )

97. Volgens het Hof behoeft niet te worden bewezen dat het intracommunautaire handelsverkeer werkelijk wordt beïnvloed; het bewijs van een potentiële beïnvloeding volstaat. ( 40 )

98. Deze beïnvloeding dient daarentegen merkbaar te zijn. ( 41 ) De Commissie dient dit in het bijzonder aan de hand van de positie en de betekenis van de partijen op de markt van de betrokken producten te beoordelen. Zo ontkomt zelfs een overeenkomst die absolute gebiedsbescherming biedt, aan het verbod van artikel 81 EG, wanneer zij de markt slechts in geringe mate beïnvloedt wegens de zwakke positie van de belanghebbenden op de markt van de betrokken producten. ( 42 )

99. Bovendien, zoals het Gerecht in punt 164 van het bestreden arrest heeft gememoreerd, doet het er weinig toe of een kartel het handelsverkeer ongunstig, neutraal of gunstig beïnvloedt.

100. Uitgaande van deze principes zal ik thans de gegrondheid van de door rekwirantes aangevoerde argumenten bespreken.

101. Met hun eerste middel voeren respectievelijk Erste, RZB en ÖVAG aan dat het Gerecht in meerdere opzichten het recht heeft geschonden door te oordelen dat de overeenkomsten van de „Lombardclub” de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden in de zin van artikel 81 EG. Afgezien van bepaalde, met hun individuele situatie verbonden specifieke kenmerken stellen zij in hun argumentatie in wezen de criteria ter discussie, waarop het Gerecht zich bij zijn beoordeling heeft gebaseerd.

102. Ik heb de verschillende door rekwirantes aangevoerde grieven in vier onderdelen ingedeeld.

103. Ter ondersteuning van het eerste onderdeel voeren RZB en ÖVAG aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat een kartel dat het gehele nationale grondgebied van een lidstaat bestrijkt, het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden. Ter ondersteuning van het tweede onderdeel verwijt ÖVAG het Gerecht een algeheel onderzoek van de grensoverschrijdende werking van het kartel te hebben verricht. In het kader van het derde onderdeel stelt Erste vervolgens dat het Gerecht niet heeft aangetoond dat dit kartel het intracommunautaire handelsverkeer merkbaar ongunstig kon beïnvloeden. Ten slotte verwijt ÖVAG, ter ondersteuning van het vierde onderdeel, het Gerecht dat het geen onderzoek heeft verricht naar de concrete gevolgen van het kartel op de markt.

1. Eerste middelonderdeel: onjuiste beoordeling van de geschiktheid van een kartel dat het gehele nationale grondgebied bestrijkt, om de handel tussen lidstaten merkbaar te beïnvloeden

a) Argumenten van partijen

104. RZB en ÖVAG stellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 181 van het bestreden arrest te oordelen dat „er […] een sterk vermoeden ( 43 ) [bestaat], dat een mededingingsbeperkende praktijk die van toepassing is op het gehele grondgebied van een lidstaat, kan bijdragen tot de afscherming van de markten en tot een ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer”.

105. Enerzijds is RZB van mening dat het Gerecht de voorwaarde van ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten gesimplificeerd uitlegt door de betekenis van het criterium afscherming van de markten te relativeren. ÖVAG stelt dat het Gerecht artikel 81, lid 1, EG ruim uitlegt.

106. Anderzijds is RZB van mening dat de geschiktheid om de handel tussen lidstaten ongunstig te beïnvloeden, niet alleen een territoriale dekking veronderstelt, maar eveneens het bewijs van een marktafschermende werking. Dit bewijs is noodzakelijk. Het Gerecht heeft dus de communautaire rechtspraak en met name, in de punten 182 tot en met 184 van het bestreden arrest, de strekking van het arrest Bagnasco e.a., reeds aangehaald, miskend door te concluderen dat het enkele feit dat de gespreksronden het gehele Oostenrijkse grondgebied bestreken, volstond voor een ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer. Rekwirante benadrukt dienaangaande dat de diensten waarop de bijeenkomsten van de banken betrekking hadden, praktisch zonder uitzondering op lokaal niveau werden verleend en dat geen enkele buitenlandse bank deelnam aan de gespreksronden. Bovendien heeft het Gerecht, wat de bewijslast betreft, ten onrechte gesteld dat de Commissie, wanneer een kartel het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt, het bestaan van marktafschermende gevolgen niet hoeft te bewijzen. Het Gerecht heeft aldus in de punten 181 en 186 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de bewijslast bij de ondernemingen te leggen.

107. ÖVAG voegt daaraan toe dat de ondernemingen niet beschikken over de middelen om een dergelijk bewijs te leveren. Bovendien vormt het feit dat het kartel het gehele nationale grondgebied kan bestrijken geen toereikend criterium, en het Gerecht had eveneens andere criteria, zoals de bijzondere kenmerken van de bancaire sector, in aanmerking moeten nemen.

108. Daarenboven acht ÖVAG de motivering van het Gerecht tegenstrijdig en ontoereikend. In punt 164 van het bestreden arrest overweegt het Gerecht immers dat marktafschermende gevolgen geen sterke aanwijzing vormen voor een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten, terwijl het in punt 181 concludeert dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de marktafschermende gevolgen van een kartel en de geschiktheid daarvan om het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig te beïnvloeden.

b) Beoordeling

109. Ik ben van mening dat de verschillende door rekwirantes aangevoerde grieven moeten worden afgewezen.

110. Een kartel als het onderhavige, dat op nationaal niveau door de belangrijkste Oostenrijkse banken is opgezet en dat ten doel heeft de prijzen en de bankkosten te coördineren, is mijns inziens namelijk reeds naar zijn aard geschikt de handel tussen lidstaten ongunstig te beïnvloeden in de zin van artikel 81, lid 1, EG.

111. Wat in de eerste plaats de beoordeling door het Gerecht in punt 181 van het bestreden arrest betreft, dat er een vermoeden bestaat dat een overeenkomst die wordt toegepast op het gehele grondgebied van een lidstaat, kan bijdragen tot afscherming van de markten en het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden, ben ik van mening dat deze argumentatie juist is, hoewel het woord „vermoeden” volgens mij niet gepast is.

112. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat de omstandigheid dat een overeenkomst is gesloten tussen ondernemingen die in één enkele lidstaat zijn gevestigd en alleen de verhandeling van producten of diensten in deze lidstaat betreft, niet volstaat om uit te sluiten dat de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed. ( 44 ) Volgens het Hof heeft een dergelijke overeenkomst integendeel reeds naar haar aard een versterking van de nationale drempelvorming en bescherming van de nationale productie tot gevolg, hetgeen de in het EG-Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist en a fortiori de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloedt. ( 45 )

113. De ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer door een nationaal kartel vloeit derhalve voort uit de aard van de inbreuk en niet uit een door het Hof aangenomen „vermoeden”.

114. Bijgevolg, en ondanks het gebruik van dit woord, lijkt mij, anders dan RZB en ÖVAG stellen, de argumentatie van het Gerecht in punt 181 van het bestreden arrest geen onjuiste rechtsopvattingen te bevatten.

115. In deze omstandigheden kan ik er niet mee instemmen dat het Gerecht, door zo te oordelen, artikel 81, lid 1, EG ruim of de voorwaarde „ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten” gesimplificeerd heeft uitgelegd.

116. Ik stel het Hof derhalve voor om de dienaangaande door RZB en ÖVAG aangevoerde argumenten af te wijzen.

117. Bovendien kan ik anders dan ÖVAG geen tegenspraak zien tussen deze overwegingen en punt 164 van het bestreden arrest. In dat punt heeft het immers eenvoudigweg geconstateerd dat marktafschermende gevolgen niet de enige gevolgen zijn die de Commissie in aanmerking kan nemen om te concluderen dat een kartel geschikt is de handel tussen lidstaten ongunstig te beïnvloeden.

118. Wat in de tweede plaats het bestaan van een effect van afscherming van de nationale markt betreft, ben ik, anders dan RZB en ÖVAG aanvoeren, van mening dat het Gerecht rechtens toereikend en rekening houdend met de bijzonderheden van de bancaire sector, heeft aangetoond dat het kartel, afgezien van de simpele territoriale omvang ervan, een afscherming van de Oostenrijkse markt tot gevolg zou kunnen hebben.

119. Het Gerecht heeft immers, nadat het in punt 179 van het bestreden arrest had bevestigd dat het door de Commissie vastgestelde kartel het gehele nationale grondgebied bestreek, in punt 183 opgemerkt dat de afspraken binnen het „Lombardnetwerk” niet alleen alle kredietinstellingen in Oostenrijk omvatten, maar ook een zeer breed gamma van bankproducten en -diensten, zodat „zij de mededingingsvoorwaarden in deze gehele lidstaat konden wijzigen”. In de punten 184 en 185 van genoemd arrest heeft het verder opgemerkt dat niet kon worden geconcludeerd dat een grensoverschrijdend effect van het kartel ontbreekt, aangezien het netwerk kan hebben bijgedragen tot de handhaving van de structuren van de Oostenrijkse bankmarkt en bijgevolg aan het voortbestaan van toegangsdrempels tot de markt. Deze vaststellingen moeten eveneens worden beoordeeld in het licht van de analyse van het Gerecht in de punten 111 tot en met 121 van het bestreden arrest, waarin het op basis van documenten waarvan het onderzoek niet ter discussie wordt gesteld door rekwirantes, het door elk van de gespreksronden nagestreefde doel verduidelijkt.

120. De voortbestaande toegangsdrempels tot de markt, die het Gerecht signaleert, zijn volgens mij voldoende bewijs dat er een gevaar bestaat dat de Oostenrijkse markt wordt afgeschermd.

121. In de eerste plaats hebben rekwirantes, afgezien van de structurele drempels die in het bijzonder zijn te wijten aan de gevolgen van het door het kartel opgerichte netwerk, strategische drempels opgericht en versterkt door zowel op nationaal niveau als in bepaalde regio’s en op lokaal niveau overleg te organiseren binnen de bancaire sector, waaraan buitenlandse banken niet deelnamen, zoals overigens RZB in haar verzoekschrift heeft erkend. ( 46 )

122. In de tweede plaats schept de aard en het gedetailleerde karakter van de tussen de banken uitgewisselde informatie, die het Gerecht in de punten 111 tot en met 121 van het bestreden arrest belicht, op een reeds sterk geconcentreerde markt een structuur van transparantie die elke verborgen mededinging verhindert en de toegangsdrempels tot de markt voor de niet aangesloten ondernemingen versterkt. ( 47 )

123. In de derde plaats vormen de betrokken bankdiensten economische activiteiten die een belangrijke invloed kunnen hebben op het handelsverkeer tussen lidstaten. Het verrichten van deze diensten is naar mijn mening voor banken uit andere lidstaten doorslaggevend voor de toegang tot de financiële markt van een lidstaat. Door de debetrente op een bijzonder laag niveau vast te stellen, de kredietrente te verlagen of een bijzonder hoge spaarrente vast te stellen, zijn rekwirantes erin geslaagd klanten aan te trekken door middel van een georganiseerd spel van vermindering en verhoging van de prijzen, en hebben zij aldus de buitenlandse banken, die niet in staat waren om zich te conformeren aan dergelijke tarieven, kunnen ontmoedigen om de Oostenrijkse markt te betreden, of in alle gevallen hun penetratie van de nationale markt moeilijker gemaakt of vertraagd. ( 48 )

124. In de vierde plaats lijkt mij het argument dat RZB ontleent aan het louter nationale karakter van bepaalde bankdiensten waarop de afstemming heeft gesteund, niet relevant.

125. De globalisering van de bankactiviteiten, het gebruik van nieuwe technieken bij het verrichten van financiële diensten en de invoering van één bancaire markt hebben banktransacties tussen de lidstaten vergemakkelijkt. ( 49 ) Ik kan mij aldus voorstellen dat een Duitse klant zich tot een in Oostenrijk gevestigde bank wendt om daar een rekening-courantkrediet te openen, wanneer de door deze bank geboden voorwaarden hem aantrekkelijker lijken dan die van de in Duitsland gevestigde banken. Op dezelfde wijze kan een in een andere lidstaat gevestigde bank bankdiensten in Oostenrijk willen verlenen vanuit de lidstaat van herkomst of door opening van dochterondernemingen of filialen in Oostenrijk. De volledige verwezenlijking van de interne markt door de vrijheid van vestiging ( 50 ), het vrij verkeer van diensten en het vrije kapitaalverkeer ( 51 ), en in het kader van het economische en monetaire beleid, bevordert naar mijn mening de vergemeenschappelijking van alle financiële diensten. Binnen een dergelijke context lijkt het mij dus moeilijk om aan te nemen dat afspraken over louter nationale bankdiensten het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig hebben kunnen beïnvloeden.

126. Ik ben derhalve van mening dat het Gerecht niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 186 van het bestreden arrest te oordelen dat de betrokken overeenkomst marktafschermende gevolgen kon hebben en de tussenstaatse handel ongunstig kon beïnvloeden.

127. Bovendien kan evenmin het feit worden gekritiseerd dat het Gerecht in hetzelfde punt heeft geoordeeld dat rekwirantes het „vermoeden” dat het kartel dergelijke gevolgen kon hebben, niet hebben weerlegd.

128. Anders dan RZB stelt, heeft het Gerecht de bewijslast niet bij rekwirantes gelegd. Ik herinner er dienaangaande aan dat het in geval van een schending van artikel 81, lid 1, EG aan de Commissie staat om de door haar vastgestelde inbreuken aan te tonen en de elementen aan te dragen die rechtens afdoende het bestaan bewijzen van de feiten die de inbreuk opleveren. ( 52 ) Daarentegen is het aan de door de Commissie vervolgde onderneming om zich in een procedure op tegenspraak te verdedigen en te bewijzen dat niet aan de voorwaarden van artikel 81, lid 1, EG is voldaan. Zoals het Gerecht in punt 154 van het bestreden arrest stelt, heeft de Commissie onderzocht of het „Lombardnetwerk” de handel tussen lidstaten ongunstig kon beïnvloeden en is zij met name tot de conclusie gekomen dat het kartel in heel Oostenrijk de concurrentievoorwaarden veranderde en aldus van invloed was op de besluiten van buitenlandse banken op het punt van markttoetreding. Het Gerecht heeft bijgevolg alleen vastgesteld dat rekwirantes er niet in zijn geslaagd om te bewijzen dat de conclusie van de Commissie onjuist was.

129. Aangezien het Gerecht volgens mij de bewijslast niet heeft omgedraaid, ben ik van mening dat het argument van ÖVAG dat rekwirantes niet over de middelen zouden beschikken om het ontbreken van marktafschermende gevolgen te bewijzen, niet relevant is.

130. Gelet op al deze overwegingen ben ik van mening dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat het betrokken kartel het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig kon beïnvloeden en dat het zijn oordeel dienaangaande toereikend heeft gemotiveerd.

131. Derhalve stel ik het Hof voor om het eerste onderdeel van dit eerste middel als ongegrond af te wijzen.

2. Tweede onderdeel van het middel: onjuiste beoordeling door het Gerecht, wegens een globaal onderzoek van de grensoverschrijdende werking van het kartel

a) Argumenten van partijen

132. ÖVAG stelt dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie kon volstaan met een algeheel onderzoek van het grensoverschrijdende effect van de verschillende gespreksronden. Volgens ÖVAG moest de geschiktheid van de verschillende gespreksronden om de handel tussen lidstaten ongunstig te beïnvloeden, afzonderlijk, voor elke gespreksronde apart, worden beoordeeld.

133. Ter ondersteuning van deze conclusie voert zij twee grieven aan.

134. De eerste grief is ontleend aan een onjuiste toepassing en uitlegging van de communautaire rechtspraak.

135. Om te beginnen heeft het Gerecht het recht geschonden door niet in overeenstemming met het arrest VGB e.a./Commissie ( 53 ) de gevolgen van de gespreksronden die een op zichzelf staande activiteit betroffen, voor het intracommunautaire handelsverkeer apart te onderzoeken. ÖVAG is daarenboven van mening dat, voor het geval dat de verschillende gespreksronden één enkele inbreuk vormen, niet kan worden geconcludeerd dat er een rechtstreeks verband bestond tussen de in deze gespreksronden gemaakte afspraken, zoals het Gerecht heeft gedaan in punt 170 van het bestreden arrest.

136. Bovendien heeft het Gerecht in punt 171 van het bestreden arrest het arrest van het Hof in de zaak Bagnasco e.a., reeds aangehaald, onjuist uitgelegd. In die zaak heeft het Hof clausules betreffende twee op zichzelf staande bancaire handelingen, hoewel ze opgenomen waren in uniforme bankcondities en het om dezelfde bankdiensten ging, afzonderlijk onderzocht.

137. De tweede grief is ontleend aan een onjuiste omschrijving van de relevante productmarkt.

138. In de eerste plaats kritiseert ÖVAG punt 172 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht verkaart dat „de afbakening van de relevante markt bij de toepassing van artikel 81 EG niet dezelfde rol speelt als bij de toepassing van artikel 82 EG”. Dit standpunt wordt niet gemotiveerd en is bovendien onjuist. Rekwirante stelt dat de afbakening van de relevante markt steeds op basis van dezelfde criteria moet geschieden, of het de ene dan wel de andere procedure betreft. Volgens haar heeft daarenboven, in het kader van de toepassing van artikel 81 EG, de grief tegen de door de Commissie in aanmerking genomen afbakening van de relevante markt zelfstandige juridische betekenis ten opzichte van de grieven betreffende de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten. Met dat argument tracht ÖVAG aan te tonen dat de Commissie en het Gerecht de gevolgen voor het handelsverkeer van de in de onderscheiden gespreksronden gesloten overeenkomsten hadden moeten beoordelen op basis van een striktere afbakening van de betrokken markten.

139. In de tweede plaats ziet ÖVAG een tegenstrijdigheid tussen enerzijds punt 174 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht erkent dat „de verschillende bankdiensten waarop de afspraken betrekking hebben, elkaar niet vervangen”, en anderzijds punt 175 van hetzelfde arrest, waarin het bevestigt dat „de Commissie niet verplicht [was] […] de markten van de verschillende in de gespreksronden besproken bankproducten apart te onderzoeken”.

140. Ten slotte betwist ÖVAG de juistheid van de door het Gerecht in punt 175 van het bestreden arrest gemaakte vergelijking met zijn arrest van 21 februari 1995, SPO e.a./Commissie ( 54 ), aangezien in die zaak de definitie van de relevante markt afkomstig was van de verzoekende partij en overgenomen door de Commissie.

b) Beoordeling

i) Eerste grief: onjuiste toepassing en uitlegging van de communautaire rechtspraak

— Het arrest VGB e.a./Commissie

141. Rekwirantes klagen in wezen dat het Gerecht de gevolgen voor het intracommunautaire handelsverkeer van de gespreksronden die een op zichzelf staande activiteit betroffen, niet overeenkomstig het arrest VGB e.a./Commissie afzonderlijk heeft onderzocht.

142. Volgens mij is deze grief ongegrond.

143. Uit vaste rechtspraak blijkt dat ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer wordt beoordeeld op grond van een reeks objectieve feitelijke of juridische gegevens die afzonderlijk beschouwd niet noodzakelijkerwijs doorslaggevend zijn. ( 55 ) Het Hof beziet de bijzonderheden van de overeenkomst, zoals de aard ervan, de betrokken producten en de positie en de betekenis van de bij deze overeenkomst betrokken partijen op de markt. ( 56 ) Het houdt eveneens rekening met de economische en juridische context van deze overeenkomst en of ze samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. ( 57 )

144. In het arrest Windsurfing International/Commissie ( 58 ) heeft het Hof eraan herinnerd dat artikel 81, lid 1, EG niet vereist dat iedere clausule van een overeenkomst op zich het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden. Volgens het Hof is het communautaire mededingingsrecht van toepassing op overeenkomsten tussen ondernemingen, die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Enkel wanneer de overeenkomst in haar geheel de handel ongunstig kan beïnvloeden, moet worden onderzocht welke clausules van die overeenkomst een beperking of vervalsing van de mededinging tot doel of tot gevolg hebben. ( 59 )

145. Op basis van deze rechtspraak heeft het Gerecht de zaak die heeft geleid tot het arrest VGB e.a./Commissie beoordeeld. In deze zaak diende het Gerecht zich uit te spreken over de verenigbaarheid met artikel 81, lid 1, EG van twee soorten overeenkomsten betreffende de handel in bloemkwekerijproducten door een coöperatieve vereniging waarbij kwekers van Nederlandse bloemen zijn aangesloten.

146. Het eerste type overeenkomsten betrof handelsovereenkomsten tussen de coöperatieve vereniging en op haar terrein gevestigde handelaren, voor de uitvoer van Nederlandse bloemkwekerijproducten. Deze overeenkomsten waren gesloten op basis van een door de coöperatieve vereniging vastgestelde regeling en legden vast onder welke voorwaarden de huurder binnen het gebouw van de coöperatieve vereniging snijbloemen kon tentoonstellen en verkopen. Genoemde overeenkomsten voorzagen met name in de betaling van heffingen en schreven de verkoopvoorwaarden voor. In de litigieuze beschikking stelde de Commissie dat de overeenkomsten deel uitmaakten van een geheel van soortgelijke besluiten en overeenkomsten met betrekking tot het aanbod van bloemkwekerijproducten, die gezamenlijk de mededinging in strijd met artikel 81, lid 1, EG beperkten. Deze overeenkomsten bemoeilijkten namelijk de toegang van concurrenten uit andere lidstaten tot de nationale Nederlandse markt aanmerkelijk. In het arrest VGB e.a./Commissie bevestigde het Gerecht de benadering van de Commissie en oordeelde op basis van het arrest Windsurfing International/Commissie dat aangezien de handelsovereenkomsten een integrerend bestanddeel uitmaakten van de door de coöperatieve vereniging vastgestelde regeling, het van geen belang was of zij, op zich beschouwd, de handel tussen lidstaten al dan niet in voldoende mate beïnvloedden.

147. Het tweede type overeenkomsten, namelijk de „Cultra-overeenkomsten”, bestond uit vijf individuele exclusieve afnameovereenkomsten tussen de coöperatieve vereniging en vijf op haar terrein gevestigde Nederlandse groothandelaren. Laatstgenoemden verplichtten zich ertoe, uitsluitend bij de coöperatieve vereniging uit Nederland afkomstige producten aan te kopen voor wederverkoop aan kleine, van de veiling uitgesloten detailhandelaren, door middel van de „cash-and-carry”-methode. Volgens het Gerecht hielden deze overeenkomsten geen rechtstreeks verband met de andere aspecten van de regeling van de coöperatieve vereniging. Zij vormden immers geen essentieel onderdeel van deze regeling betreffende de veilingverkopen of de rechtstreekse levering aan op het terrein gevestigde handelaren, met name voor de uitvoer van de betrokken producten, maar maakten veeleer deel uit van een aanvullende en afzonderlijke activiteit, te weten de wederverkoop van producten van de coöperatieve vereniging aan detailhandelaren door middel van de „cash-and-carry”-methode. In deze context en rekening houdend met het bijzondere karakter van deze overeenkomsten besliste het Gerecht dat hun invloed op het intracommunautaire handelsverkeer afzonderlijk diende te worden beoordeeld en niet als onderdeel van de door de coöperatieve vereniging opgelegde regeling.

148. Gelet op het bovenstaande heeft het Gerecht in punt 168 van het bestreden arrest terecht gesteld dat „de gevolgen voor de handel tussen lidstaten van afspraken waartussen een rechtstreeks verband bestaat en die een integrerend bestanddeel van een geheel uitmaken, tezamen moeten worden onderzocht, terwijl afspraken waartussen geen rechtstreeks verband bestaat en die afzonderlijke activiteiten betreffen, afzonderlijk moeten worden onderzocht”. Deze conclusie is geheel in overeenstemming met de aangehaalde rechtspraak.

149. Het is dus de vraag of het Gerecht, zoals bij de „Cultra-overeenkomsten”, verplicht was om de gevolgen voor de handel te onderzoeken van de in het kader van de specifieke gespreksronden van het „Lombardnetwerk” gemaakte afspraken.

150. Ik denk het niet.

151. De in het kader van de technische of gespecialiseerde gespreksronden van het „Lombardnetwerk” gemaakte afspraken hadden inderdaad betrekking op specifieke bankproducten en -activiteiten. Nochtans en anders dan de Cultra-overeenkomsten bedoeld in het arrest VGB e.a./Commissie maakten de gespreksronden deel uit van een totaalovereenkomst waarbij bijna alle Oostenrijkse kredietinstellingen waren betrokken, die meerdere jaren heeft geduurd en betrekking had op alle in Oostenrijk aangeboden bankproducten en bankdiensten. Zoals het Gerecht in de punten 111 tot en met 125 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, maakten deze afspraken deel uit van één inbreuk, hetgeen volgens mij doorslaggevend is. Zij maakten deel uit van een allesomvattend plan, het „Lombardnetwerk”, dat werd gekenmerkt door een reeks inspanningen gericht op een enkel economisch doel, namelijk uitschakeling van de mededinging binnen de sector van de bankdiensten. ÖVAG betwist dat niet. De gespreksronden waren zeer nauw met elkaar verbonden, zowel qua inhoud als qua organisatie, en de „Lombardclub” stelde de, door deze gespreksronden voorbereide, fundamentele beslissingen vast en loste disciplinaire problemen op rondom de naleving van de overeenkomsten.

152. In een dergelijke situatie, waarin het kartel als één inbreuk is gekwalificeerd, zou het mijns inziens volstrekt kunstmatig en incoherent zijn dit kartel naar specifiek onderwerp van elk van de gespreksronden op te splitsen, teneinde de gevolgen te beoordelen die het kan hebben voor het intracommunautaire handelsverkeer. In dat geval moet deze beoordeling volgens mij globaal plaatsvinden en alle in het kader van de gespreksronden gemaakte afspraken omvatten.

153. In deze omstandigheden kan ik slechts instemmen met de argumentatie van het Gerecht in punt 170 van de bestreden arrest, die erop neerkomt dat er tussen overeenkomsten die tot een enkele inbreuk behoren, een verband bestaat dat een gezamenlijk onderzoek van de geschiktheid tot beïnvloeding van de handel tussen lidstaten rechtvaardigt en vereist.

154. De dienaangaande door ÖVAG geuite kritiek dient volgens mij te worden verworpen.

155. Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat het Gerecht niet blijkt heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het arrest VGB e.a./Commissie.

— Het arrest Bagnasco e.a.

156. ÖVAG stelt dat het Gerecht in punt 171 van het bestreden arrest het arrest Bagnasco e.a. onjuist heeft toegepast en uitgelegd.

157. In deze zaak werd het Hof om prejudiciële beslissing gevraagd over de verenigbaarheid met artikel 81, lid 1, EG van bepaalde uniforme bankvoorwaarden die de Italiaanse bankiersvereniging aan haar leden in overeenkomsten met betrekking tot rekening-courantkredieten en algemene borgtochten oplegde. Volgens de eerste litigieuze voorwaarde konden de banken in overeenkomsten met betrekking tot de opening van rekening-courantkredieten de rentetarieven op ieder moment wijzigen indien wijzigingen op de geldmarkt daartoe aanleiding vormden, evenwel door een desbetreffende mededeling in hun lokalen te afficheren. De tweede voorwaarde betrof de bepalingen van de algemene borgtocht tot zekerheid van de opening van een rekening-courantkrediet. Het Hof heeft deze voorwaarden afzonderlijk onderzocht.

158. In haar verzoekschrift in hogere voorziening stelt ÖVAG dat de door het Gerecht aangevoerde reden om deze rechtspraak niet te volgen, onjuist is. Het Gerecht heeft namelijk geoordeeld dat in het arrest Bagnasco e.a. de kwestie van een algeheel onderzoek van de grensoverschrijdende gevolgen van de betrokken bankcondities niet aan de orde was omdat, wat de eerste voorwaarde betreft, de uniforme bankcondities geen mededingingsbeperking tot doel of gevolg hadden, terwijl de tweede voorwaarde, betreffende de algemene borgtocht, de handel tussen lidstaten niet ongunstig kon beïnvloeden.

159. Ik ben van mening dat de door het Gerecht aangevoerde argumenten om het arrest Bagnasco e.a. te passeren, volstrekt terecht zijn.

160. Zoals ik in punt 92 van deze conclusie immers heb gesteld, vormt het begrip ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten een toepassingsvoorwaarde van artikel 81 EG en een bestanddeel van de in die bepaling bedoelde inbreuk.

161. Wanneer bijgevolg is vastgesteld dat een van de twee voorwaarden het intracommunautaire handelsverkeer niet ongunstig kan beïnvloeden, dan valt deze dus niet binnen de toepassingssfeer van artikel 81 EG en is de kwestie van een algeheel onderzoek van de grensoverschrijdende gevolgen van de bankcondities derhalve niet aan de orde.

162. In deze omstandigheden komt het mij voor dat het Gerecht niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het arrest Bagnasco e.a. en ik stel het Hof derhalve voor deze grief af te wijzen.

ii) Onjuiste, ontoereikende en tegenstrijdige beoordeling door het Gerecht wat de afbakening van de relevante markt betreft

— De wijze waarop het Gerecht de grieven betreffende onjuiste afbakening van de relevante markt heeft beoordeeld

163. In haar verzoekschrift in hogere voorziening komt ÖVAG op tegen de wijze waarop de gemeenschapsrechter de grieven heeft beoordeeld tegen de door de Commissie gehanteerde afbakening van de relevante markt in verband met de toepassing van artikel 81, lid 1, EG.

164. ÖVAG doelt met name op punt 172 van het bestreden arrest. Zij kritiseert om te beginnen het argument van het Gerecht, dat „de afbakening van de relevante markt bij de toepassing van artikel 81 EG niet dezelfde rol speelt als bij de toepassing van artikel 82 EG”. Rekwirante betwist vervolgens het oordeel van het Gerecht, dat „de grieven tegen de door de Commissie in aanmerking genomen afbakening van de markt geen zelfstandig belang hebben, los van de grieven betreffende de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten en de verstoring van de mededinging”. Deze argumentatie is volgens ÖVAG niet gemotiveerd en rechtens onjuist.

165. Hoewel ik het gedeeltelijk eens ben met de kritiek van ÖVAG, lijkt mij deze grief geen doel te treffen, aangezien zij niet kan leiden tot onwettigheid van het bestreden arrest.

166. In punt 171 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers slechts ter inleiding herinnerd aan de communautaire rechtspraak die rekwirante terecht aan de orde stelt. Nochtans heeft het beroep op deze rechtspraak geen gevolgen voor het vervolg van de argumentatie van het Gerecht, omdat het in de punten 173 tot en met 175 van het bestreden arrest de klacht van ÖVAG over de wijze van afbakening van de markt door de Commissie wel degelijk heeft onderzocht.

167. Ik wil niettemin enkele opmerkingen maken over de argumentatie van het Gerecht in punt 172 van het bestreden arrest, aangezien ik het gedeeltelijk eens ben met de door rekwirante aangevoerde bezwaren.

168. Hoewel de argumentatie van het Gerecht op zijn vaste rechtspraak ( 60 ) is gebaseerd, lijkt mij de afbakening van de relevante markt bij de toepassing van artikel 81 EG, dat mededingingsbeperkende kartels verbiedt, daarentegen dezelfde rol te spelen als bij de toepassing van artikel 82 EG, dat misbruik van een machtspositie verbiedt, of bij de toepassing van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen ( 61 ). Alleen de aard van het door de Commissie onderzochte gedrag en het nut van een afbakening van de markt is verschillend.

169. In deze drie procedures kan door de afbakening van de markt het gebied worden vastgesteld en omschreven waarbinnen de mededinging tussen de ondernemingen plaatsvindt, teneinde het functioneren van de markt beter te begrijpen. Deze afbakening, zowel wat de producten als wat de geografische dimensie betreft van de relevante markt, dient om te bepalen of er op deze markt werkelijke concurrenten zijn die druk kunnen uitoefenen op het gedrag van de betrokken ondernemingen of hen kunnen beletten onafhankelijk van de druk die een daadwerkelijke mededinging uitoefent, te handelen.

170. Een adequate afbakening van de betrokken markt vormt derhalve een noodzakelijke voorwaarde vooraf om een oordeel te kunnen geven over gedrag dat vermeend in strijd is met de mededingingsregels, hetzij in het kader van de artikelen 81 EG of 82 EG of in het kader van verordening nr. 4064/89 ( 62 ). De Commissie heeft overigens de basisbeginselen en de beoordelingscriteria op grond waarvan zij de betrokken markt afbakent, uiteengezet in een bekendmaking van 9 december 1997 ( 63 ). In deze bekendmaking stelt de Commissie een basismethode en beoordelingscriteria vast, die zonder onderscheid op de drie soorten procedures toepasselijk zijn.

171. Zoals blijkt uit genoemde bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt, kan de Commissie aan de andere kant deze criteria soepel en pragmatisch toepassen en ze, naargelang het mededingingsvraagstuk dat aan de orde is, de aard van de betrokken producten en de doelstellingen die zij nastreeft, wegen. ( 64 ) Zoals de Commissie in punt 25 van de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt stelt, zal aldus de beslissing gebaseerd zijn op een aantal uiteenlopende criteria en verschillende bewijsstukken. In individuele gevallen zullen bepaalde bewijzen, die grotendeels afhangen van de kenmerken en de specificiteit van de bedrijfstak en de diensten die worden onderzocht, doorslaggevend zijn, hoewel hetzelfde bewijs in andere zaken zonder belang kan zijn.

172. De wijze waarop de Commissie de markt afbakent, zal derhalve afhangen van de aard van het mededingingsvraagstuk en van de kenmerken en de specificiteit van bepaalde markten. In deze zin vormt de afbakening van de markt een instrument waarmee de Commissie haar controle kan uitoefenen conform het doel van artikel 81 EG of artikel 82 EG.

173. In het kader van artikel 82 EG is volgens de gemeenschapsrechter de afbakening van de relevante markt een noodzakelijke voorwaarde vooraf om een oordeel te kunnen geven over het bestaan van een machtspositie ( 65 ), wat moet vaststaan voordat kan worden onderzocht of er sprake is van misbruik.

174. In het kader van artikel 81, lid 1, EG is een afbakening vooraf van de relevante markt niet vereist volgens de gemeenschapsrechter, wanneer de litigieuze overeenkomst op zich een mededingingsbeperkend doel heeft, dat wil zeggen wanneer de Commissie, zonder een afbakening vooraf van de relevante markt, kon concluderen dat de betrokken overeenkomst de mededinging vervalste en de handel tussen lidstaten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden. ( 66 ) De gemeenschapsrechter doelt in dit geval op de ernstigste overeenkomsten, die uitdrukkelijk in artikel 81, lid 1, sub a tot en met e, EG zijn verboden. In deze, in punt 172 van het bestreden arrest bedoelde situatie kunnen grieven betreffende een onjuiste afbakening van de markt volgens de gemeenschapsrechter niet slagen, en volgens mij berust het verschil met de in het kader van artikel 82 EG gevolgde procedure op dat punt. ( 67 )

175. Buiten een dergelijke situatie is de afbakening van de markt volgens de gemeenschapsrechter daarentegen een noodzakelijke voorwaarde, wil de Commissie kunnen bepalen of de overeenkomst een mededingingsbeperkend doel of gevolg heeft en de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. ( 68 )

176. Door de afbakening van de markt kan immers met name de aard van het betrokken product en het marktaandeel van de betrokken ondernemingen worden bepaald. Daarmee kunnen enerzijds de gevolgen die een overeenkomst op de mededinging heeft, worden geanalyseerd. De Commissie kan dan vaststellen of de mededinging merkbaar wordt beperkt of dat daarentegen de overeenkomst onder een uitzondering van artikel 81, lid 3, sub b, EG of een vrijstellingsverordening voor groepen overeenkomsten ( 69 ) valt of dat het een overeenkomst van geringe betekenis ( 70 ) vormt. Anderzijds kan daardoor worden nagegaan of de overeenkomst de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden.

177. In zoverre is het standpunt van de gemeenschapsrechter, zoals blijkt uit punt 172 van het bestreden arrest, dat de grieven tegen de afbakening van de markt geen „zelfstandig belang” hebben, los van de grieven betreffende verstoring van de mededinging en ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten. ( 71 ) Met andere woorden, de argumenten dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt bij de afbakening van de markt worden in aanmerking genomen bij het onderzoek van de argumenten betreffende de verstoring van de mededinging en de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten.

— Ontoereikende en tegenstrijdige motivering

178. ÖVAG stelt dat het bestreden arrest, met name in de punten 174 en 175 ervan, ontoereikend en tegenstrijdig is gemotiveerd.

179. Hoewel het Gerecht in punt 174 van het bestreden arrest immers erkend dat de verschillende bankdiensten waarop de overeenkomsten betrekking hebben, elkaar niet kunnen vervangen, oordeelt het in punt 175 dat de Commissie niet verplicht was de markten van deze verschillende bankproducten apart te onderzoeken.

180. Ik ben van mening dat deze grief ongegrond is.

181. Het Gerecht heeft correct uiteengezet waarom een uitsluitend op de substitueerbaarheid van de betrokken producten gebaseerde enge afbakening van de markt niet geschikt was. Zoals het Gerecht terecht heeft gesteld, zou een dergelijke afbakening binnen deze bedrijfstak gekunsteld zijn, omdat, enerzijds, de meeste klanten van hun bank een pakket van bankdiensten verlangen en, anderzijds, de mededinging tussen de banken al die diensten kan betreffen. Het is juist, zoals ÖVAG in haar verzoekschrift in hogere voorziening stelt, dat een bepaald aantal klanten zich tot een andere bank kan wenden voor een meer bijzondere dienst, bijvoorbeeld een lening. Niettemin beschikt in het merendeel van de gevallen elke persoon over een rekening bij een bank, die verschillende diensten aanbiedt, zoals het verschaffen van betaalmogelijkheden (bankpassen, afschrijvingen en overboekingen), waardoor de klant (credit of debet) handelingen op zijn rekening kan verrichten tegen betaling van door de bank toegepaste rente en kosten. Het is derhalve duidelijk dat, zoals het Gerecht stelt, met een afzonderlijk onderzoek de gevolgen van de betrokken overeenkomst niet ten volle kunnen worden beoordeeld.

182. Zoals ik in punt 171 van de onderhavige conclusie heb uiteengezet, kan de Commissie de in de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt omschreven criteria, waartoe de substitueerbaarheid van de producten behoort, met souplesse en pragmatisch toepassen en wegen naargelang het mededingingsvraagstuk, de aard van de betrokken diensten en de doelstellingen die zij nastreeft. ( 72 )

183. Gezien de wijze waarop in casu deze overeenkomst is uitgevoerd, is het volgens mij duidelijk dat afzonderlijke onderzoeken van de markten van de verschillende bankproducten geen inzicht in de omvang en het belang van de overeenkomst hadden kunnen geven en de werkelijkheid zeker zouden hebben vertekend.

184. Bovendien, gelet op de omvang van het assortiment bankproducten en -diensten dat het „Lombardnetwerk” heeft omvat, is het niet uitgesloten, zoals het Gerecht heeft gesteld, dat de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten indirect kan zijn en dat de markt waarop dit effect zich kan voordoen niet noodzakelijkerwijs identiek is met de markt voor de producten of diensten waarover partijen overeenkomsten hebben gesloten. De totale effectieve jaarlijkse rente bijvoorbeeld, die elke bank moet vaststellen bij een kredietaanbod, wordt niet alleen berekend op basis van het debetrentetarief, maar eveneens op basis van de bijkomende kosten, zoals de dossierkosten, de verzekeringskosten en de kosten van afgifte van een betaalkaart.

185. In deze omstandigheden ben ik van mening dat het Gerecht rechtens genoegzaam heeft uiteengezet waarom de Commissie niet verplicht was de markten van de verschillende in de gespreksronden besproken bankproducten apart te onderzoeken ondanks dat de betrokken producten elkaar niet kunnen vervangen. De in de punten 174 en 175 van het bestreden arrest weergegeven motivering van het Gerecht kan mijns inziens dus niet worden gekritiseerd.

— Onjuiste verwijzing naar het arrest SPO e.a./Commissie

186. ÖVAG betwist de juistheid van de in punt 175 van het bestreden arrest gemaakte vergelijking met het arrest SPO e.a./Commissie, gelet op het feit dat in die zaak de Commissie de door verzoekende partij voorgestelde afbakening van de markt had overgenomen.

187. Deze grief lijkt mij in geen geval relevant en ik stel het Hof derhalve voor om haar af te wijzen.

188. Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat het Gerecht, door te oordelen dat de Commissie kon volstaan met een algeheel onderzoek van het grensoverschrijdende effect van de gespreksronden, niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn beslissing toereikend en zonder tegenstrijdigheden heeft gemotiveerd.

189. Ik stel het Hof derhalve voor het tweede onderdeel van dit eerste middel als ongegrond af te wijzen.

3. Derde onderdeel van het middel: geen bewijs van merkbare ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer

a) Argumenten van partijen

190. In haar eerste middel — schending van artikel 81, lid 1, EG — herinnert Erste eraan dat de ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel niet de enige toepassingsvoorwaarde van deze bepaling vormt. Zoals het Gerecht in punt 167 van het bestreden arrest heeft gememoreerd, moet eveneens worden bewezen dat de potentiële invloed van het kartel op de handel merkbaar is. Gesteld dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat het „Lombardnetwerk” het intracommunautaire handelsverkeer potentieel ongunstig kon beïnvloeden, dan is daarmee nog niet bewezen dat deze ongunstige beïnvloeding merkbaar kon zijn. Volgens rekwirante gaat het, wanneer de tussen de banken gesloten overeenkomst al grensoverschrijdende gevolgen heeft gehad, slechts om uiterst beperkte gevolgen.

b) Beoordeling

191. Het criterium ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten omvat een kwantitatief aspect, dat de toepasselijkheid van het gemeenschapsrecht beperkt tot de overeenkomsten die merkbare gevolgen kunnen hebben. Zijn de gevolgen onbetekenend, is het verbod van artikel 81, lid 1, EG niet van toepassing.

192. In haar verzoekschrift in hogere voorziening verwijt Erste het Gerecht dat het niet heeft aangetoond dat het „Lombardnetwerk” het intracommunautaire handelsverkeer merkbaar ongunstig kon beïnvloeden.

193. Hoewel ik het werkelijk betreur dat het Gerecht niet uitdrukkelijk heeft gesteld dat het om een merkbaar ongunstige beïnvloeding ging, komt het mij niettemin voor dat dat zeer duidelijk blijkt uit de aard van de betrokken overeenkomst en de vaststellingen in de punten 111 tot en met 121, 179 en 183 tot en met 185 van het bestreden arrest.

194. Volgens vaste rechtspraak en zoals ik heb gezegd in punt 97 van de onderhavige conclusie, verlangt artikel 81, lid 1, EG niet het bewijs dat de in deze bepaling bedoelde kartels het intracommunautaire handelsverkeer merkbaar hebben beïnvloed (volgens het Hof zou dat bewijs immers zeer moeilijk zijn te leveren), maar wel dat ze een dergelijk gevolg kunnen hebben. ( 73 ) Het Hof heeft het in de zaak Miller International Schallplatten/Commissie, reeds aangehaald, aldus afdoende geacht dat de Commissie op basis van bepaalde feiten had aangetoond dat het gevaar ( 74 ) bestond van een merkbare beïnvloeding. ( 75 )

195. Bovendien, zoals ik heb gesteld, kan de invloed op het intracommunautaire handelsverkeer het gevolg zijn van een combinatie van verschillende factoren. ( 76 ) De beoordeling van de merkbaarheid hangt af van de omstandigheden van het concrete geval en moet onder andere de economische en juridische context van het kartel ( 77 ), de aard ervan, de kenmerken van de betrokken producten en ten slotte de positie en de betekenis van betrokkenen op de desbetreffende markt omvatten.

196. In het bestreden arrest heeft het Gerecht herhaaldelijk gesteld dat de overeenkomst niet alleen bijna alle Oostenrijkse kredietinstellingen omvatte (waaronder de grootste banken), maar eveneens een zeer grote reeks bankproducten en -diensten dekte, met name deposito’s en kredieten, en zich over het gehele nationale grondgebied uitstrekte, waardoor het gevaar bestond dat de mededingingsvoorwaarden in de gehele lidstaat werden gewijzigd. Naast hetgeen ik hiervóór in de punten 118 tot en met 126 van de onderhavige conclusie heb gesteld, met name gezien het karakter van deze overeenkomst, ben ik van mening dat deze vaststellingen afdoende zijn om aan te tonen dat genoemde overeenkomst de handel tussen lidstaten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden.

197. Ik ben derhalve van mening dat de door Erste geuite kritiek niet relevant is, en stel het Hof voor om dit derde onderdeel van het eerste middel af te wijzen.

4. Vierde onderdeel van het middel: geen onderzoek van de concrete gevolgen van het kartel op de markt

a) Argumenten van partijen

198. ÖVAG verwijt het Gerecht dat het geen onderzoek heeft verricht naar de concrete gevolgen van het kartel op de markt, hoewel het gaat om een „beoordeling achteraf van een beëindigde inbreuk”. De door het Gerecht in punt 166 van het bestreden arrest aangevoerde rechtspraak, dat de potentiële gevolgen van een kartel volstaan om het binnen de werkingssfeer van artikel 81 EG te brengen, is in het onderhavige geval niet toepasselijk. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat in de onderhavige zaken het bewijs van met de potentiële gevolgen van het kartel volstond, terwijl het zeer wel mogelijk was geweest om te onderzoeken of er sprake was van de gestelde gevolgen. Wanneer het Gerecht dat onderzoek zou hebben verricht, zou het hebben vastgesteld dat de overeenkomsten geen enkel gevolg hebben gehad voor het intracommunautaire handelsverkeer.

b) Beoordeling

199. Deze grief moet naar mijn mening worden afgewezen.

200. Uit de vaste rechtspraak die het Gerecht in punt 166 van het bestreden arrest heeft aangehaald, blijkt immers dat artikel 81, lid 1, EG niet het bewijs verlangt dat de betrokken beperkingen van de mededinging het intracommunautaire handelsverkeer daadwerkelijk ongunstig hebben beïnvloed, maar enkel dat de overeenkomsten een dergelijk gevolg kunnen hebben. ( 78 )

201. Deze rechtspraak maakt geen onderscheid naargelang het gaat om een onderzoek naar de verenigbaarheid van een overeenkomst in het kader van een toetsing achteraf, als de overeenkomst reeds is gesloten of uitgevoerd, of in het kader van een toetsing vooraf, als deze overeenkomst vooraf wordt aangemeld bij de Commissie met het oog op een ontheffing.

202. Aanvaarding van de stelling van ÖVAG zou neerkomen op het invoeren van een onderscheid in de benadering en de controle, naar gelang het gaat om een toetsing vooraf dan wel achteraf. De rechtspraak voorziet echter niet in een dergelijke benadering.

203. In deze omstandigheden kan het Gerecht geen onjuiste rechtsopvatting worden verweten.

204. Uit deze overwegingen blijkt volgens mij dat het Gerecht de geschiktheid van het „Lombardnetwerk” om de handel tussen lidstaten ongunstig te beïnvloeden, juist heeft beoordeeld en zijn analyse juist heeft gemotiveerd.

205. Het Gerecht alsook de Commissie in artikel 1 van de litigieuze beschikking mochten de tussen rekwirantes gesloten overeenkomsten als een met artikel 81, lid 1, EG strijdige inbreuk beschouwen.

206. Ik stel derhalve het Hof voor om dit eerste middel als ongegrond af te wijzen.

B — Tweede middel: onjuiste toerekening van de aansprakelijkheid voor de inbreuk

207. Dit middel keert zich tegen de gekozen adressaten in artikel 1 van de litigieuze beschikking.

1. Argumenten van partijen

208. Erste stelt dat het Gerecht verschillende juridische en beoordelingsfouten heeft gemaakt door in de punten 327 en volgende van het bestreden arrest te oordelen dat Erste aansprakelijk moet worden gehouden voor de inbreuk, die was gepleegd door GiroCredit Bank der österreichischen Sparkassen AG (hierna: „GiroCredit”) vóór haar overname door Erste.

209. Erste voert in de eerste plaats aan dat het Gerecht de tussen GiroCredit en Bank Austria-groep bestaande economische en juridische banden niet juist heeft beoordeeld. Erste herinnert eraan dat GiroCredit tot aan de overname van de meerderheid van haar kapitaal op 20 mei 1997, in hoofdzaak toebehoorde aan Bank Austria-groep, die zelf deel uitmaakte van de „Lombardclub”. Deze groep controleerde GiroCredit niet alleen door middel van een meerderheidsdeelneming, maar eveneens door de benoeming van leden van de raad van commissarissen en de raad van bestuur en door de bezetting van de hoogste directiefunct