Zaak T‑464/04

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, internationale vereniging)

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Mededinging – Verordening (EEG) nr. 4064/89 – Beschikking waarbij concentratie verenigbaar wordt verklaard met gemeenschappelijke markt – Markten voor muziekopnames en onlinemuziek – Bestaan van collectieve machtspositie – Gevaar voor ontstaan van collectieve machtspositie – Voorwaarden – Markttransparantie – Afschrikmiddelen – Motivering – Kennelijk onjuiste beoordeling”

Arrest van het Gerecht (Derde kamer) van 13 juli 2006

Samenvatting van het arrest

1. Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt – Ontstaan van collectieve machtspositie waardoor daadwerkelijke mededinging op gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

2. Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt – Collectieve machtspositie waardoor daadwerkelijke mededinging op gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, lid 3)

3. Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt – Ontstaan van collectieve machtspositie waardoor daadwerkelijke mededinging op gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, lid 3)

4. Mededinging – Concentraties – Risico van ontstaan of bestaan van collectieve machtspositie waardoor daadwerkelijke mededinging op gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

5. Mededinging – Concentraties – Verklaring van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt op grond van artikel 6, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89

(Art. 253 EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 6, lid 1, sub b)

6. Handelingen van de instellingen – Motivering – Verplichting – Omvang

(Art. 253 EG; verordeningen van de Raad nr. 17, art. 3, en nr. 4064/89)

7. Mededinging – Concentraties – Onderzoek door Commissie

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2)

8. Mededinging – Concentraties – Administratieve procedure – Mededeling van punten van bezwaar

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2)

9. Mededinging – Concentraties – Administratieve procedure

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

10. Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt – Versterking van collectieve machtspositie waardoor daadwerkelijke mededinging op gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, lid 3)

11. Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt – Ontstaan van collectieve machtspositie of versterking van dergelijke reeds bestaande positie

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, lid 3)

12. Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt – Ontstaan van collectieve machtspositie waardoor daadwerkelijke mededinging op gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

1. In het kader van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen dient de Commissie bij de beoordeling van het risico dat een collectieve machtspositie zal ontstaan, op basis van een prospectieve analyse van de referentiemarkt te oordelen, of de aangemelde concentratie zal leiden tot een situatie waarin een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt op significante wijze wordt belemmerd door de bij de concentratie betrokken ondernemingen en een of meer derde ondernemingen die samen, met name als gevolg van de tussen hen bestaande banden, één front kunnen vormen op de markt en in aanzienlijke mate onafhankelijk van de andere concurrenten, de klanten en, ten slotte, de consumenten kunnen handelen.

Een dergelijke prospectieve analyse vereist een nauwgezet onderzoek van met name de omstandigheden die in het concrete geval relevant blijken te zijn voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op de referentiemarkt, en de Commissie dient deugdelijke bewijzen te leveren.

Het gaat er immers niet om gebeurtenissen uit het verleden te onderzoeken, waarvoor meestal talrijke gegevens voorhanden zijn op basis waarvan de oorzaken ervan kunnen worden achterhaald, en zelfs niet om actuele gebeurtenissen te onderzoeken, maar wel om in te schatten hoe waarschijnlijk toekomstige gebeurtenissen zijn indien een beschikking achterwege blijft waarbij de geplande concentratie wordt verboden of daaraan voorwaarden worden verbonden. Bij een dergelijke analyse moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken welke de meest waarschijnlijke scenario’s zijn.

(cf. punten 245, 248, 522‑523)

2. Een collectieve machtspositie die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan aanzienlijk belemmert, kan het gevolg zijn van een concentratie wanneer deze, rekening houdend met de kenmerken van de betrokken markt en met de wijziging die de totstandkoming van de operatie in de structuur ervan aanbrengt, ertoe leidt dat elk lid van de oligopolide machtspositie zich bewust wordt van de gemeenschappelijke belangen, en het mogelijk, economisch rationeel en dus verkieslijk vindt om duurzaam één front te vormen op de markt met het doel om boven concurrerende prijzen te verkopen zonder een overeenkomst te hoeven sluiten of zijn toevlucht te hoeven nemen tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 EG, en zonder dat de daadwerkelijke of potentiële concurrenten dan wel de cliënten en de consumenten hierop doeltreffend kunnen reageren.

(cf. punt 246)

3. Een concentratie kan slechts leiden tot het ontstaan van een collectieve machtspositie die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan aanzienlijk belemmert, indien aan drie voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de markt voldoende transparant zijn om de ondernemingen die hun gedrag coördineren in staat te stellen voldoende nauwkeurig na te gaan of de regels van de coördinatie in acht worden genomen. Ten tweede is voor de goede orde vereist dat er een soort afschrikkende maatregel wordt toegepast in geval van afwijkend gedrag. Ten derde mogen de reacties van de ondernemingen die niet aan de coördinatie deelnemen, zoals de huidige of toekomstige concurrenten, en de reacties van de klanten geen afbreuk kunnen doen aan de van de coördinatie verwachte resultaten.

(cf. punt 247)

4. In het kader van de bij verordening nr. 4064/89 ingestelde controle op concentraties van ondernemingen dient de Commissie bij de beoordeling van het risico dat een collectieve machtspositie zal ontstaan waardoor de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd, veronderstellenderwijs op basis van een prospectieve analyse een moeilijke prognose te maken over de waarschijnlijke evolutie van de markt en de concurrentievoorwaarden, wat een ingewikkelde economische beoordeling impliceert waarvoor de Commissie over een ruime discretionaire marge beschikt, terwijl de vaststelling van het bestaan van een collectieve machtspositie daarentegen berust op een concrete analyse van de situatie zoals deze is ten tijde van de vaststelling van de beschikking. Deze vaststelling dient te berusten op een reeks vaststaande feiten uit het heden of het verleden waaruit blijkt dat er een aanzienlijke belemmering is van de mededinging op de markt ten gevolge van het vermogen dat bepaalde ondernemingen hebben verworven om in vergaande mate als één front op deze markt op te treden, los van hun concurrenten, hun klanten en de consumenten.

Hieruit volgt dat de op basis van een theoretische analyse van het begrip collectieve machtspositie vastgestelde voorwaarden om een collectieve machtspositie te kunnen doen ontstaan, weliswaar eveneens dienen te worden vervuld voorzover het gaat om de beoordeling van het bestaan van een collectieve machtspositie, maar dat dit in voorkomend geval indirect kan worden vastgesteld op basis van een reeks – eventueel zelfs zeer verschillende – aanwijzingen en bewijzen betreffende de tekenen, uitingen en verschijnselen die typisch zijn voor een collectieve machtspositie.

Zo zou bijvoorbeeld de sterke onderlinge afstemming van de prijzen over een lange periode, vooral indien deze liggen op een niveau boven dat van de normale mededinging, samen met andere factoren die typisch zijn voor een collectieve machtspositie, bij gebreke van een andere redelijke verklaring kunnen volstaan om het bestaan van een collectieve machtspositie te bewijzen, ook al zouden er geen harde directe bewijzen zijn dat de markt zeer transparant is, aangezien dit in dergelijke omstandigheden kan worden vermoed.

(cf. punten 250‑252)

5. Wanneer de Commissie krachtens artikel 6, lid 1, sub b, van de verordening betreffende de controle op concentraties van ondernemingen een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, is het, wat de motiveringsplicht betreft, noodzakelijk maar voldoende dat in deze beschikking duidelijk en ondubbelzinnig wordt aangegeven waarom de Commissie van mening is dat er geen ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid van de omstreden concentratie met de gemeenschappelijke markt. Uit deze verplichting kan evenwel niet worden afgeleid dat de Commissie in een dergelijk geval gehouden is haar oordeel over alle feitelijke en rechtspunten die eventueel in verband kunnen staan met de aangemelde concentratie en/of tijdens de administratieve procedure zijn opgeworpen, met redenen te omkleden.

(cf. punt 281)

6. In het kader van de bij verordening nr. 4064/89 ingestelde controle op concentraties van ondernemingen is de mededeling van de punten van bezwaar slechts een voorbereidend document met een zuiver voorlopige beoordeling en is de Commissie verplicht rekening te houden met de tijdens de administratieve procedure verzamelde gegevens en met de door de betrokken ondernemingen aangevoerde argumenten om punten van bezwaar die uiteindelijk ongegrond blijken te zijn, te laten vallen. Dit geldt a fortiori voor voorlopige beoordelingen die verschillende jaren eerder zijn verricht in het kader van het onderzoek van een andere concentratie of voor beoordelingen die een andere mededingingsautoriteit in een andere context heeft verricht.

De motivering van de eindbeschikking hoeft aldus slechts betrekking te hebben op alle omstandigheden en elementen die relevant zijn voor de beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de mededinging op de referentiemarkten. De loutere omstandigheid dat de Commissie in de motivering van haar beschikking de wijziging van haar standpunt ten opzichte van de mededeling van de punten van bezwaar niet heeft toegelicht, betekent op zich dus niet dat de beschikking niet of ontoereikend is gemotiveerd.

(cf. punten 285, 300, 335)

7. De materieelrechtelijke voorschriften van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, in het bijzonder artikel 2 ervan, geven de Commissie een zekere discretionaire bevoegdheid, met name op het punt van economische beoordelingen. Bij zijn toezicht op de uitoefening van die bevoegdheid, die essentieel is voor de invulling van de regels inzake concentraties, dient de gemeenschapsrechter derhalve rekening te houden met de beoordelingsmarge die in de economische normen van de concentratieregeling besloten ligt.

Dat de gemeenschapsrechter de beoordelingsmarge van de Commissie in economische kwesties erkent, neemt niet weg dat hij de interpretatie van economische gegevens door de Commissie mag toetsen. De gemeenschapsrechter dient immers met name niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen, en de betrouwbaarheid en samenhang ervan, te verifiëren, maar ook te controleren of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

(cf. punten 327‑328)

8. In het kader van de bij verordening nr. 4064/89 ingestelde controle op concentraties van ondernemingen is de mededeling van de punten van bezwaar slechts een voorbereidend document met een zuiver voorlopige beoordeling en is de Commissie verplicht rekening te houden met de tijdens de administratieve procedure verzamelde gegevens en met de door de betrokken ondernemingen aangevoerde argumenten om punten van bezwaar die uiteindelijk ongegrond blijken te zijn, te laten vallen. Dit geldt a fortiori voor voorlopige beoordelingen die verschillende jaren eerder zijn verricht in het kader van het onderzoek van een andere concentratie of voor beoordelingen die een andere mededingingsautoriteit in een andere context heeft verricht. Dat betekent evenwel niet dat de mededeling van de punten van bezwaar volkomen waardeloos of irrelevant is. De Commissie moet immers, weliswaar niet in de beschikking, maar minstens in de procedure voor het Gerecht, kunnen uitleggen waarom zij van mening is dat haar voorlopige beoordeling fout was, en vooral moet de beoordeling in de beschikking verenigbaar zijn met de feitelijke vaststellingen in de mededeling van de punten van bezwaar, voorzover niet is aangetoond dat deze onjuist zijn; anders heeft de administratieve onderzoeksprocedure geen enkele waarde.

(cf. punten 335, 410)

9. De procedure ter controle van concentraties is weliswaar noodzakelijkerwijs in ruime mate gebaseerd op vertrouwen, en de Commissie kan niet gehouden zijn om zelf tot in het kleinste detail na te gaan of alle verstrekte informatie betrouwbaar en juist is, maar zij kan anderzijds niet zover gaan dat zij de verantwoordelijkheid voor bepaalde aspecten van het onderzoek zonder enige controle overdraagt aan de partijen bij de concentratie, in het bijzonder wanneer deze aspecten het cruciale element vormen waarop de beschikking is gebaseerd en de door de partijen bij de concentratie verstrekte gegevens en hun beoordeling hiervan volkomen afwijken van de informatie die de Commissie tijdens haar onderzoek heeft verzameld en van de conclusie die zij hieruit heeft getrokken.

(cf. punt 415)

10. De markttransparantie die nodig is om een collectieve machtspositie te kunnen vaststellen die door een concentratie zou worden versterkt, vereist dat elk lid van de oligopolide machtspositie het gedrag van de andere leden kan kennen, teneinde na te gaan of zij één front vormen, dat wil zeggen over een middel beschikt om te weten of de andere marktdeelnemers dezelfde strategie volgen en handhaven. De markt moet dus voldoende transparant zijn om elk lid van de oligopolide machtspositie in staat te stellen voldoende nauwkeurig en snel de ontwikkeling van het marktgedrag van elk van de overige leden te kennen. De vereiste transparantie impliceert niet dat elk lid op elk moment tot in het kleinste detail op de hoogte moet zijn van de precieze voorwaarden van elke verkoop die door de andere leden van het oligopolie wordt verricht, maar moet enerzijds de mogelijkheid bieden om de regels van de stilzwijgende coördinatie te achterhalen en anderzijds een aanzienlijk risico meebrengen dat afwijkend gedrag dat de stilzwijgende coördinatie in gevaar kan brengen, door de andere leden van het oligopolie zal worden ontdekt.

(cf. punt 440)

11. Voorzover in het kader van de toepassing van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen wordt onderzocht of er een collectieve machtspositie zal ontstaan waardoor de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt op significante wijze zal worden belemmerd, moet worden vastgesteld dat een collectieve machtspositie slechts levensvatbaar is wanneer er voldoende afschrikkende factoren zijn om een duurzame stimulans te creëren om niet van de gemeenschappelijke gedragslijn af te wijken, wat betekent dat elk lid van de oligopolide machtspositie moet beseffen dat, wanneer hij een concurrentieslag ontketent om zijn marktaandeel te vergroten, anderen soortgelijke stappen zullen ondernemen, zodat zijn initiatief hem geen voordeel zal opleveren.

Het loutere bestaan van doeltreffende afschrikmiddelen volstaat in beginsel, aangezien er geen reden is om een sanctie op te leggen indien de leden van het oligopolie zich houden aan het gemeenschappelijke beleid. Bovendien is het doeltreffendste afschrikmiddel het middel dat niet hoeft te worden toegepast.

Voorzover in dezelfde context wordt onderzocht of er een collectieve machtspositie bestaat, dient te worden vastgesteld dat het criterium betreffende de vergeldingsmiddelen mogelijkerwijs niet inhoudt dat louter wordt nagegaan of er vergeldingsmechanismen bestaan, maar dat wordt onderzocht of er in bepaalde gevallen van de gemeenschappelijke gedragslijn is afgeweken zonder dat hiertegen vergeldingsmaatregelen zijn getroffen. Het feit dat geen vergeldingsmaatregelen zijn getroffen, betekent slechts dat niet aan het criterium betreffende de vergeldingsmiddelen is voldaan indien twee cumulatieve voorwaarden zijn vervuld. Ten eerste moet het bewijs worden geleverd dat van de gemeenschappelijke gedragslijn is afgeweken; zonder dit bewijs is er geen enkele reden om na te gaan of er vergeldingsmaatregelen zijn getroffen. Ten tweede dient het daadwerkelijke bewijs te worden geleverd dat geen vergeldingsmaatregelen zijn getroffen.

(cf. punten 465‑466, 468-469)

12. Het onderzoek van de Commissie naar het ontstaan van een collectieve machtspositie dient te berusten op een prospectieve analyse.

Voorzover dit onderzoek betrekking heeft op vergeldingsmaatregelen, dient de Commissie niet te zoeken naar bewijzen dat er in het verleden vergeldingsmaatregelen zijn getroffen, maar na te gaan of er doeltreffende afschrikmiddelen bestaan. De juiste methode kan er immers niet in bestaan, te zoeken naar bewijzen dat er in het verleden vergeldingsmaatregelen zijn getroffen, aangezien perfect aan de voorwaarde kan zijn voldaan zonder dat in het verleden dergelijke maatregelen zijn toegepast. Aangezien de beoordeling van het risico dat een concentratie een collectieve machtspositie in het leven zal roepen, per definitie niet afhangt van het bestaan van een voorafgaand gemeenschappelijk beleid, is de vaststelling dat in het verleden geen vergeldingsmaatregelen zijn getroffen, volkomen irrelevant.

(cf. punt 537)

ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer)

13 juli 2006( )

„Mededinging – Verordening (EEG) nr. 4064/89 – Beschikking waarbij concentratie verenigbaar wordt verklaard met gemeenschappelijke markt – Markten voor muziekopnames en onlinemuziek – Bestaan van collectieve machtspositie – Gevaar voor ontstaan van collectieve machtspositie – Voorwaarden – Markttransparantie – Afschrikmiddelen – Motivering – Kennelijk onjuiste beoordeling”

In zaak T‑464/04,

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, internationale vereniging), gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door S. Crosby en J. Golding, solicitors, en I. Wekstein-Steg, advocaat,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door A. Whelan en K. Mojzesowicz als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

Bertelsmann AG, gevestigd te Gütersloh (Duitsland), vertegenwoordigd door J. Boyce, solicitor, P. Chappatte en D. Loukas, advocaten,

en door

Sony BMG Music Entertainment BV, gevestigd te Vianen (Nederland),

en

Sony Corporation of America, gevestigd te New York, New York (Verenigde Staten),

vertegenwoordigd door N. Levy, barrister, R. Snelders en T. Graf, advocaten,

interveniënten,

betreffende een verzoek tot nietigverklaring van beschikking C(2004) 2815 van de Commissie van 19 juli 2004 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/M.3333 – Sony/BMG),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer),

samengesteld als volgt: M. Jaeger, kamerpresident, J. Azizi en E. Cremona, rechters,

griffier: I. Natsinas, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 22 september 2005,

het navolgende

Arrest

Feiten

1 Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) is een internationale vereniging naar Belgisch recht die 2 500 onafhankelijke platenmaatschappijen groepeert.

2 Op 9 januari 2004 hebben Bertelsmann AG en Sony Corporation of America, die behoort tot het Sony-concern (hierna: „Sony”), hun voorgenomen concentratie bij de Commissie aangemeld overeenkomstig artikel 4 van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 395, blz. 1), zoals gerectificeerd (PB 1990, L 257, blz. 13) en zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 (PB L 180, blz. 1; hierna: „concentratieverordening”). Met deze concentratie beoogden zij hun wereldwijde activiteiten inzake muziekopnames te groeperen.

3 Bertelsmann is een internationaal mediabedrijf dat wereldwijd actief is op het gebied van muziekopnames en ‑uitgeverij, televisie, radio, het uitgeven van boeken en tijdschriften, druk‑ en mediadiensten, boeken‑ en muziekclubs. De activiteiten van Bertelsmann op het gebied van muziekopnames zijn gebundeld in haar volle dochteronderneming Bertelsmann Music Group (BMG). De platenmaatschappijen van BMG omvatten onder meer Arista Records, Jive Records, Zomba en Radio Corporation of America (RCA).

4 Sony is wereldwijd actief op het gebied van muziekopnames en ‑uitgeverij, industriële en consumentenelektronica en de amusementssector. Op het gebied van muziekopnames ontplooit de onderneming haar activiteiten via Sony Music Entertainment. De platenmaatschappijen van Sony omvatten Columbia Records Group, Epic Records Group en Sony Classical.

5 De voorgestelde operatie houdt in dat de wereldwijde activiteiten van de partijen bij de concentratie op het gebied van muziekopnames (met uitzondering van Sony’s activiteiten in Japan) worden ondergebracht in drie of meer ondernemingen, opgericht volgens een „Business Contribution Agreement” (overeenkomst inzake integratie van de activiteiten) van 11 december 2003. Het is de bedoelding dat deze joint ventures tezamen worden geëxploiteerd onder de naam Sony BMG.

6 Volgens de overeenkomst zal Sony BMG actief zijn op het gebied van het scouten van talent en de ontwikkeling van artiesten [artistiek management, A&R (artiest en repertoire) genaamd] en de daaruit voortvloeiende promotie en verkoop van muziekopnames. Zij zal zich niet bezighouden met aanverwante activiteiten als muziekuitgeverij, productie en distributie.

7 Op 20 januari 2004 heeft de Commissie een aantal actoren op de markt een vragenlijst toegezonden. Verzoekster heeft op deze vragenlijst geantwoord en heeft op 28 januari 2004 afzonderlijke opmerkingen ingediend (bijlage A5), waarin zij uiteenzette waarom de Commissie volgens haar de concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt diende te verklaren. Verzoekster drukte daarin haar bezorgdheid uit over de toegenomen concentratie op de markt en de weerslag die dit zou hebben voor de toegang tot de markt, ook in de distributiesector en de media en op het internet, alsook voor de consumentenkeuze.

8 Bij beschikking van 12 februari 2004 heeft de Commissie geconcludeerd dat ernstige twijfels bestonden over de verenigbaarheid van de aangemelde concentratie met de gemeenschappelijke markt en de werking van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) en overeenkomstig artikel 6, lid 1, sub c, van de concentratieverordening de procedure ingeleid.

9 Op 24 mei 2004 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar aan de partijen bij de concentratie gezonden, waarin zij voorlopig concludeerde dat de aangemelde concentratie onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst aangezien zij een collectieve machtspositie op de markt van de muziekopnames en op de groothandelsmarkt voor licenties voor onlinemuziek zou versterken en op een met artikel 81 EG onverenigbare wijze zou leiden tot een coördinatie van het gedrag van de moedermaatschappijen.

10 De partijen bij de concentratie hebben op de mededeling van punten van bezwaar geantwoord en op 14 en 15 juni 2004 heeft een hoorzitting onder leiding van de raadadviseur-auditeur plaatsgevonden, waarop onder meer verzoekster aanwezig was.

11 Bij beschikking van 19 juli 2004 (hierna: „beschikking”) heeft de Commissie de concentratie op grond van artikel 8, lid 2, van de verordening verenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt.

12 Op haar op 26 juli 2004 ingediende verzoek heeft verzoekster op 23 september 2004 een niet-vertrouwelijke kopie van de beschikking ontvangen.

Procesverloop en conclusies van partijen

13 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 3 december 2004, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

14 Bij afzonderlijke akte van dezelfde dag heeft verzoekster op grond van artikel 76 bis van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een verzoek ingediend om de zaak volgens de versnelde procedure te behandelen.

15 Bij brief van 17 december 2004 heeft de Commissie haar twijfels geuit over de vraag of het wel passend is om in het onderhavige geval de versnelde procedure toe te passen, waarbij zij met name heeft gewezen op de complexiteit van de zaak alsook op de moeilijkheden die voortvloeien uit het feit dat zij de gronden van haar beschikking slechts kan uiteenzetten aan de hand van een hele reeks ingewikkelde gegevens en dat een dergelijk verweer bovendien delicate onderhandelingen met de partijen bij de concentratie en derden noodzakelijk maakt betreffende de mate waarin de Commissie vertrouwelijke informatie openbaar kan maken.

16 Bij memories, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 10, 11 en 19 januari 2005, hebben Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment en Sony Corporation of America verzocht om te worden toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie. Deze verzoeken zijn ingewilligd bij beschikking van de president van de Derde kamer van 4 februari 2005.

17 In de tussentijd heeft het Gerecht bij beschikking van 13 januari 2005 bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang in de zin van artikel 64, lid 3, sub e, van het Reglement voor de procesvoering de partijen uitgenodigd om deel te nemen aan een informele bijeenkomst op 24 januari 2005 teneinde de mogelijkheid te onderzoeken om de zaak volgens de versnelde procedure te behandelen, met name rekening houdend met de door de Commissie aangevoerde vertrouwelijkheid van bepaalde elementen van het dossier.

18 Bij memorie, ingediend op 18 januari 2005, heeft de Commissie in gezamenlijk overleg met verzoekster verzocht om maatregelen tot organisatie van de procesgang. Zij verzocht in wezen dat het haar zou worden toegestaan de haar meegedeelde vertrouwelijke stukken en informatie uitsluitend te bezorgen aan de raadslieden van verzoekster, met uitsluiting van verzoekster zelf.

19 Bij beschikking van 24 januari 2005 heeft het Gerecht, met name gelet op het akkoord tussen verzoekster en de interveniënten, het verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang ingewilligd. Het heeft ook het verzoek om toepassing van de versnelde procedure ingewilligd, met dien verstande dat deze beslissing te allen tijde kon worden herzien naar gelang van het verloop van de zaak en van de procedure. Tevens werd een datum vastgesteld voor de indiening van de memories.

20 Bij memorie, ingediend op 11 februari 2005, heeft verzoekster verzocht om wijziging van de maatregel tot organisatie van de procesgang. Bij brief van 18 februari 2005 hebben verweerster en de interveniënten hun opmerkingen over dit verzoek ingediend. Bij brief van 22 februari 2005 heeft verzoekster haar verzoek tot wijziging van de maatregel tot organisatie van de procesgang ingetrokken.

21 Op 11 februari 2005 heeft de Commissie haar verweerschrift ingediend. Op 25 februari 2005 hebben Bertelsmann, Sony BMG et Sony hun memorie in interventie ingediend.

22 In de tussentijd had verzoekster, bij brief van 15 februari 2005, verzocht om opmerkingen te mogen indienen over de nieuwe gegevens die in het verweerschrift van de Commissie vervat waren. Bij beschikking van 21 februari 2005 heeft het Gerecht dit verzoek ingewilligd en verweerster de mogelijkheid verleend om tot 4 maart 2005 een verzoek in te dienen om aanvullende opmerkingen te maken, wat deze laatste daadwerkelijk heeft gedaan. Bij brief van 1 maart 2005 heeft verzoekster zich tegen dit verzoek verzet. Op 14 maart 2005 heeft de Commissie haar aanvullende opmerkingen ingediend.

23 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan, en bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het de Commissie verzocht om een aantal documenten over te leggen en schriftelijk te antwoorden op een reeks schriftelijke vragen.

24 Bij brief van 19 september 2005 heeft de Commissie verzocht om verlenging van de termijn voor de indiening van haar antwoorden op de vragen van het Gerecht, wat haar is toegestaan. Bij brief van 21 september 2005 heeft de Commissie haar antwoorden op de vragen van het Gerecht ingediend.

25 Ter terechtzitting van 25 september 2005 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.

26 Na de terechtzitting heeft de Commissie bij brief van 26 september 2005 een aantal stukken neergelegd en verzocht om schriftelijk commentaar te mogen geven op eventuele opmerkingen van verzoekster op haar antwoord van 21 september 2005 op de schriftelijke vragen. Dit verzoek is ingewilligd.

27 Op 29 september 2005 heeft verzoekster opmerkingen ingediend over het antwoord van de Commissie op de schriftelijke vragen van het Gerecht.

28 Op 11 oktober 2005 heeft de Commissie de opmerkingen van verzoekster over haar antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht becommentarieerd.

29 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:

– de door de Commissie als bijlage bij haar verweerschrift gevoegde stukken uit de debatten te weren;

– de beschikking nietig te verklaren;

– subsidiair, de beschikking nietig te verklaren voorzover zij betrekking heeft op een van de volgende punten:

– de collectieve machtspositie op de markt voor licenties voor onlinemuziek;

– de individuele machtspositie op de markt voor de distributie van onlinemuziek;

– de coördinatie van de activiteiten van de verschillende partijen bij de concentratie op het gebied van muziekuitgaven;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

30 De Commissie, ondersteund door de interveniënten, concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep ongegrond te verklaren;

– verzoekster te verwijzen in de kosten.

In rechte

31 Ter ondersteuning van haar beroep tot nietigverklaring voert verzoekster vijf middelen aan, die zijn opgedeeld in verschillende onderdelen. Met haar eerste middel stelt verzoekster dat de Commissie, door niet vast te stellen dat er vóór de voorgenomen concentratie een machtspositie bestond op de markt voor muziekopnames en dat deze zou worden versterkt, artikel 253 EG heeft geschonden, een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met haar tweede middel stelt verzoekster dat de Commissie, door er niet van uit te gaan dat de voorgenomen concentratie een collectieve machtspositie op de markt voor muziekopnames in het leven zou roepen, artikel 253 EG heeft geschonden, een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met het derde middel betoogt zij dat artikel 2 van de verordening is geschonden doordat de Commissie niet tot de conclusie is gekomen dat er een collectieve machtspositie op de wereldmarkt van licenties voor onlinemuziek in het leven zou worden geroepen of zou worden versterkt. Met haar vierde middel stelt verzoekster dat de Commissie, door er niet van uit te gaan dat Sony een individuele machtspositie op de markt voor de distributie van onlinemuziek zou verwerven, artikel 253 EG heeft geschonden en een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. Met haar vijfde middel betoogt verzoekster dat de Commissie, door vast te stellen dat de voorgenomen concentratie niet zou leiden tot coördinatie van de activiteiten van de partijen bij de concentratie op het gebied van de muziekuitgeverij, een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt en artikel 81 EG juncto artikel 2, vierde alinea, van de concentratieverordening heeft geschonden.

I – Bij het verweerschrift gevoegde bewijsstukken

A – Argumenten van partijen

32 Verzoekster merkt op dat uit het verweerschrift blijkt dat de Commissie zich tijdens de administratieve procedure heeft gebaseerd op documenten en gegevens waartoe verzoekster pas bij de ontvangst van het verweerschrift toegang heeft gekregen, hoewel zij een centrale rol hebben gespeeld aangezien zij door de Commissie zijn gebruikt als rechtvaardiging om af te wijken van het standpunt dat zij had ingenomen in de mededeling van de punten van bezwaar, namelijk dat de voorgenomen concentratie een collectieve machtspositie in het leven zou roepen of zou versterken en onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt.

33 Verzoekster stelt dat, indien zij tijdens de administratieve procedure inzage had gekregen in deze documenten, die onvolledige en misleidende informatie bevatten, zij de fundamentele gebreken ervan had kunnen aantonen en de beschikking anders zou zijn uitgevallen of althans uitdrukkelijk de redenen had moeten vermelden waarom haar opmerkingen werden verworpen. Zij verwijt de Commissie dat zij deze documenten in handen had en zich erop heeft gebaseerd zonder ze aan een kruisonderzoek te onderwerpen of zonder derden hierover hun opmerkingen te laten maken.

34 Verzoekster erkent weliswaar dat de Commissie zakengeheimen dient te beschermen en niet verplicht is tijdens administratieve procedures ter controle van concentraties alle inlichtingen uit het dossier aan derden bekend te maken, maar stelt dat dit de Commissie niet het recht verleent om deze laatsten de mogelijkheid te ontnemen om ter zake hun opmerkingen in te dienen. Zo zou zij bijvoorbeeld een niet-vertrouwelijke samenvatting van de betrokken informatie kunnen maken.

35 Verzoekster preciseert dat zij geen middel inzake schending van wezenlijke vormvoorwaarden aanvoert, maar stelt dat de nieuwe bewijsstukken door de Commissie te laat zijn overgelegd om de beschikking ten gronde te kunnen redden en dat zij een poging vormen om de beschikking achteraf te regulariseren. Zij wijst erop dat de niet-mededeling van documenten tijdens de administratieve procedure niet kan worden gecompenseerd tijdens de gerechtelijke procedure (arrest Hof van 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie, C‑51/92 P, Jurispr. blz. I‑4235, punt 78) en stelt dan ook dat de betrokken documenten buiten beschouwing dienen te worden gelaten.

36 De Commissie concludeert tot afwijzing van dit verzoek.

B – Beoordeling door het Gerecht

37 Om te beginnen dient te worden vastgesteld dat de bewijsstukken waarvan verzoekster de verwijdering uit het dossier vordert, zijn opgenomen in de bijlage bij het verweerschrift dat de Commissie overeenkomstig de bepalingen van artikel 46 van het Reglement voor de procesvoering heeft ingediend. Verzoekster legt niet uit waarom de overlegging van deze stukken door de Commissie in strijd is met het Reglement voor de procesvoering.

38 Verder is niet duidelijk waarom verzoekster verwijdering van deze stukken uit het dossier vordert en zelfs niet wat de zin van deze vordering is.

39 In de eerste plaats betoogt verzoekster weliswaar dat de overgelegde stukken een poging vormen om de beschikking achteraf te regulariseren, maar zij stelt niet dat deze stukken na de vaststelling van de beschikking zijn verzameld of opgesteld. Integendeel, zij stelt dat zij tijdens de administratieve procedure een centrale rol hebben gespeeld, aangezien de Commissie de beschikking hierop heeft gebaseerd. Zo dit al zou vaststaan, zou deze omstandigheid evenwel hoe dan ook niet tot gevolg kunnen hebben dat deze stukken terzijde dienen te worden geschoven. Verder verwijt verzoekster de Commissie weliswaar dat zij de beschikking achteraf tracht te regulariseren, maar zij voert, althans ter ondersteuning van dit verzoek, geen schending aan van het beginsel dat een beschikking een motivering moet bevatten die in de beschikking zelf is opgenomen, en dat zij niet voor het eerst voor het Gerecht kan worden geëxpliciteerd (arrest Gerecht van september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94, Jurispr. blz. II‑3141, punt 95). Hoe dan ook dient een eventuele ontoereikende motivering te leiden tot de nietigverklaring van de bestreden handeling, en kan zij niet tot gevolg hebben dat de stukken buiten beschouwing worden gelaten. De vraag of de beschikking rechtens toereikend is gemotiveerd zal in casu worden onderzocht bij de bespreking van de verschillende door verzoekster aangevoerde middelen.

40 In de tweede plaats merkt verzoekster enerzijds op dat de Commissie geenszins verplicht is tijdens de administratieve procedure ter controle van concentraties alle inlichtingen uit het dossier aan derden mee te delen, maar wijst zij er anderzijds op dat volgens de rechtspraak de niet-mededeling van de stukken tijdens de administratieve procedure niet kan worden rechtgezet tijdens de gerechtelijke procedure. Zonder dat de omvang van de rechten van de verdediging of van het recht van derden om toegang te krijgen tot het dossier in concentratieprocedures hoeven te worden onderzocht, kan worden volstaan met de vaststelling dat verzoekster uitdrukkelijk stelt dat zij geen nieuw middel inzake schending van wezenlijke vormvoorwaarden wil aanvoeren. Het verzoek kan dus niet worden toegewezen voorzover het op deze grond zou zijn gebaseerd. Hoe dan ook kunnen slechts gevolgen worden verbonden aan een schending van de rechten van de verdediging indien vaststaat dat de niet-mededeling van de stukken de inhoud van de betrokken beschikking op een voor de verzoeker nadelige wijze heeft kunnen beïnvloeden, wat onmogelijk kan worden vastgesteld zonder onderzoek van deze stukken.

41 In de derde plaats stelt verzoekster dat de stukken onvolledige en misleidende informatie bevatten en dat zij, indien zij tijdens de administratieve procedure toegang tot deze documenten had gehad, de fundamentele gebreken ervan had kunnen aantonen, wat tot een andere beschikking had kunnen leiden. Deze omstandigheid kan weliswaar betekenen dat de door de Commissie aangevoerde bewijsstukken met de nodige omzichtigheid moeten worden beoordeeld, maar kan niet tot gevolg hebben dat de vordering van verzoekster wordt ingewilligd. Integendeel, dit zou verzoekster de mogelijkheid ontnemen om de gestelde onbetrouwbaarheid of irrelevantie van de litigieuze stukken aan te tonen in het kader van haar middelen volgens welke er een kennelijke beoordelingsfout is gemaakt.

42 Ten slotte dient de subsidiaire vordering van verzoekster die ertoe strekt vast te stellen dat de documenten niet overtuigend of irrelevant zijn, om dezelfde redenen te worden afgewezen. Hoe dan ook betreft deze vordering de zaak ten gronde en zij zal als zodanig worden onderzocht in het kader van de verschillende middelen en argumenten die in het kader van het beroep zijn aangevoerd.

43 Uit het voorgaande volgt dat de vordering van verzoekster om de door de Commissie ter ondersteuning van haar verweerschrift overgelegde stukken terzijde te schuiven of irrelevant te verklaren, dient te worden afgewezen.

II – Eerste middel: versterking van een reeds bestaande collectieve machtspositie op de markt voor muziekopnames

44 Het eerste middel omvat twee onderdelen. Het eerste onderdeel houdt in dat de Commissie ten onrechte stelt dat er vóór de voorgenomen concentratie geen sprake was van een collectieve machtspositie op de markt voor muziekopnames. Het tweede onderdeel houdt in dat de Commissie ten onrechte niet heeft vastgesteld dat deze reeds bestaande collectieve machtspositie door de voorgenomen concentratie zou worden versterkt.

A – Argumenten van verzoekster

1. Eerste onderdeel

45 Om te beginnen merkt verzoekster op dat zowel de mededeling van de punten van bezwaar als de beschikking talrijke bewijzen bevatten dat de markt voor muziekopnames vóór de concentratie alle kenmerken vertoonde van een markt waarop een collectieve machtspositie bestaat die aan de in de rechtspraak vastgestelde criteria voldoet (arrest Gerecht van 6 juni 2002, Airtours/Commissie, T‑342/99, Jurispr. blz. II‑2585).

46 Ten eerste blijkt uit de beschrijving van de grote maatschappijen (hierna: „majors”) dat zij alle kenmerken vertonen van een groep die een machtspositie inneemt: grote marktaandelen, aanzienlijke financiële macht (punt 53 van de beschikking), handhaving van hoge prijzen (punt 56 van de beschikking), oligopolistische structuur (punt 148 van de beschikking) en dus onderlinge afhankelijkheid.

47 Ten tweede heeft de Commissie vastgesteld dat de markt alle kenmerken vertoont om stilzwijgende afspraken in de hand te werken en het toezicht op dit soort coördinatie vergemakkelijkt (punten 93‑116 van de mededeling van de punten van bezwaar), en tien factoren onderzocht die wijzen op het bestaan van stilzwijgende afspraken (zie bijlage A 15) en die na de toezending van de mededeling van de punten van bezwaar niet zijn veranderd. Het product heeft een homogeen formaat en de consument koopt platen van verschillende artiesten en van verschillende genres, waardoor hij een „ruimte van substitueerbare producten” creëert (punt 110 van de beschikking). De markt werkt coördinatie in de hand en deze heeft daadwerkelijk plaatsgevonden (punt 112 van de beschikking). Er is een stabiele klantenbasis (punt 112 van de beschikking) en de partijen bij de concentratie controleren de distributiemarkt (punt 113 van de beschikking).

48 Ten derde wijzen de prijzen op het bestaan van een collectieve machtspositie. De evolutie van de reële nettoprijzen verloopt parallel (punten 76‑80 van de mededeling van de punten van bezwaar en punten 75, 82, 89, 96 en 103 van de beschikking). De prijzen waartegen de detailhandel inkoopt („published price to dealer”; hierna: „PPD”) zijn bekend en het aantal referentieprijzen is beperkt (punten 111 en 112 van de beschikking). De nettoverkoopprijzen hangen nauw samen met de PPD’s (punten 77, 84, 91, 98 en 105 van de beschikking). De PPD’s en de reële nettoprijzen zijn nauw met elkaar verbonden en transparant en de transparantie van de gemiddelde reële nettoprijzen wordt niet aangetast door de kortingen (punten 88, 90 en 92 van de mededeling van de punten van bezwaar en voetnoten nrs. 45, 49, 52, 55 en 57 van de beschikking).

49 Ten vierde heeft de Commissie het bestaan vastgesteld van potentieel doeltreffende afschrikmiddelen (punten 128‑132 van de mededeling van de punten van bezwaar en punt 118 van de beschikking) en zijn de majors niet blootgesteld aan deze doeltreffende drukkingsmiddelen van de concurrenten.

50 Verzoekster stelt dat op basis van de door de Commissie aangevoerde gronden, namelijk de inhoudelijke heterogeniteit van de albums, het gebrek aan transparantie van de prijzen ten gevolge van de promotionele kortingen en het ontbreken van enig bewijs dat vergeldingsmaatregelen worden toegepast, niet kan worden uitgesloten dat er een collectieve machtspositie bestaat. De analyse van de Commissie is niet met redenen omkleed, berust op een kennelijke beoordelingsfout en geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

a) Schending van de motiveringsplicht

51 De beschikking houdt een schending in van artikel 253 EG, aangezien zij geen zodanige uiteenzetting bevat van de feitelijke en rechtselementen waarop de instelling zich heeft gebaseerd, dat toetsing door het Hof mogelijk is en zowel de lidstaten als de belanghebbende onderdanen in staat zijn kennis te nemen van de wijze waarop de gemeenschapsinstellingen het verdrag hebben toegepast (arrest Hof van 26 maart 1987, Commissie/Raad, 45/86, Jurispr. blz. 1493).

Homogeniteit van het product

52 Wat in de eerste plaats de homogeniteit van het product betreft, verwijt verzoekster de Commissie dat zij niet heeft aangegeven waarom inhoudelijke heterogeniteit voor de prijzen en de transparantie belangrijker is dan het bestaan van een „ruimte van substitueerbare producten”, die inhoudt dat de meeste consumenten muziek van veel verschillende artiesten en genres kopen, of dan de homogeniteit van het formaat. De Commissie heeft evenmin aangegeven waarom de vaststelling dat de prijzen van de albums erg gestandaardiseerd zijn, zou worden ontkracht door de algemene stelling dat de prijzen afhangen van het „succes van het album”. Punt 110 van de beschikking bevat tegenstrijdige vaststellingen op dit punt.

Transparantie

53 Wat in de tweede plaats de transparantie betreft, betoogt verzoekster dat de verklaringen en argumenten van de Commissie betreffende de kortingen, die alle bewijzen dat de markt transparant is zouden ontkrachten, niet toereikend zijn gemotiveerd.

54 Zo stelt de Commissie dat in de grote landen de transparantie van de uit de PPD’s voortvloeiende prijzen teniet wordt gedaan door de promotionele kortingen, zonder evenwel de functie van deze kortingen en de betekenis ervan voor het prijssysteem uit te leggen.

55 Zo ook wordt voor de kleine landen niet duidelijk uitgelegd waarom de Commissie zoveel belang heeft gehecht aan de promotionele kortingen en niet aan de gewone kortingen, terwijl zij in punt 150 van de mededeling van de punten van bezwaar heeft verklaard dat, „zoals in de grotere landen, in al deze landen de gewone kortingen het belangrijkst zijn”. Er wordt overigens geen nauwkeurige omschrijving gegeven van wat gewone kortingen zijn. Bij de beoordeling van de transparantie in de kleine landen heeft de Commissie zonder enige toelichting afwisselend de gewone en de promotionele kortingen vergeleken, zodat het niet eenvoudig is om vast te stellen of haar onderzoek betrekking heeft op de promotionele dan wel op de gewone kortingen.

56 Bovendien verwijst de beschikking slechts naar de bewijzen betreffende de door Sony en BMG verstrekte kortingen en laat zij de andere majors buiten beschouwing (punt 71 en voetnoot nr. 43 van de beschikking). De motivering is dus onvolledig.

Afschrikmiddelen

57 Wat in de derde plaats de afschrikmiddelen betreft, legt de Commissie niet uit waarom het feit dat zij niet heeft kunnen aantonen dat ooit vergeldingsmaatregelen zijn gebruikt, zo dit al correct zou zijn, alle bewijzen dat er doeltreffende afschrikmiddelen bestaan, zou kunnen ontkrachten.

Tegenwicht

58 Ten vierde wordt in de beschikking, anders dan in de mededeling van de punten van bezwaar, niet beoordeeld of er een tegenwicht op de markt bestaat en evenmin uitgelegd waarom dit niet is gebeurd, wat gelijkstaat aan een totaal gebrek aan motivering.

b) Kennelijke beoordelingsfout

59 Verzoekster herinnert aan de rechtspraak volgens welke de Commissie een kennelijke beoordelingsfout maakt wanneer zij tegenstrijdige argumenten dient af te wegen en daarbij teveel gewicht hecht aan een ervan [arrest Gerecht van 10 oktober 2001, British American Tobacco International (Investments)/Commissie, T‑111/00, Jurispr. blz. II‑2997, punt 58] of wanneer de voor een beschikking gegeven rechtvaardigingsgronden deze beschikking in feite niet ondersteunen. Zo ook dient een beoordeling van de Commissie die niet door bepaalde elementen of feiten wordt ondersteund, te worden geacht niet op passende en redelijke wijze te zijn verricht (arrest Hof van 22 oktober 1991, Nölle, C‑16/90, Jurispr. blz. I‑5163). De stelling dat er geen sprake is van een collectieve machtspositie, wordt noch door relevante feiten, noch door enige redenering noch door bewijzen ondersteund en de Commissie heeft niet voldaan aan haar verplichting om alle relevante factoren in aanmerking te nemen.

60 Verzoekster stelt dat de vaststellingen in de beschikking betreffende de producthomogeniteit, de transparantie en het bestaan van afschrikmiddelen en van een tegenwicht alsook de analyse van het gemeenschappelijke beleid berusten op kennelijke beoordelingsfouten.

Producthomogeniteit

61 De Commissie heeft een beoordelingsfout gemaakt door te oordelen dat de inhoudelijke heterogeniteit belangrijker is dan de homogeniteit van het formaat en tegelijkertijd te aanvaarden dat de consument platen van verschillende artiesten en verschillende genres koopt en dat er dus een „ruimte van substitueerbare producten” bestaat. Hoe dan ook zou de heterogeniteit van het product slechts een relevante parameter zijn indien de prijzen werden vastgesteld op basis van individuele nummers en niet, zoals in casu, op basis van enkele referentieprijzen (punten 110 en 111 van de beschikking). Indien de logica van de Commissie werd gevolgd, zou er nooit een collectieve machtspositie kunnen bestaan in de intellectuele-eigendomssector, aangezien er nooit volledige inhoudelijke homogeniteit kan bestaan.

Transparantie

– Algemene argumenten

62 Verzoekster stelt dat uit de aangevoerde bewijzen blijkt dat de door de majors gehanteerde prijzen zeker voldoende transparant zijn om hen in staat te stellen hun prijzen op elkaar af te stemmen. De Commissie heeft geen enkel bewijs geleverd dat deze analyse ontkracht, maar heeft enkel uit de gestelde variatie van de kortingen afgeleid dat de transparantie dermate kan worden tenietgedaan of verminderd dat onderlinge prijsafstemming niet langer mogelijk is.

63 Dat de Commissie hier een beoordelingsfout maakt, blijkt uit haar eigen vaststellingen dat:

– de gemiddelde nettoprijzen van de majors gelijklopen en ongeveer in dezelfde zin evolueren (punten 75, 82, 89, 96 et 103 van de beschikking);

– de PPD’s zouden kunnen dienen als richtpunt om de prijzen op elkaar af te stemmen (punten 76, 83, 90, 97 en 104 van de beschikking);

– De PPD’s en de gemiddelde nettoprijzen parallel zijn geëvolueerd (punten 77, 84, 91, 98 en 105 van de beschikking).

64 Verzoekster merkt op dat de PPD'S transparant zijn, dat de detailhandelsprijzen bekend zijn, dat de gemiddelde nettoprijzen parallel met de PPD'S evolueren en dat de marges van de distributeurs voldoende nauwkeurig bekend zijn. Hieruit volgt dat de nettoprijzen waartegen aan de detailhandelaars wordt verkocht (dat wil zeggen de PPD’s onder aftrek van de kortingen) ondanks de kortingen transparant zijn. Dit blijkt overigens uit de mededeling van de punten van bezwaar (punten 81‑92) en uit punt 77 van de beschikking, waarin wordt verklaard dat „indien de majors aanzienlijk waren afgeweken van het overeengekomen prijsbeleid door kortingen te verlenen, deze afwijking tot uiting zou zijn gekomen in de gemiddelde nettoprijzen”.

65 Verzoekster stelt dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door overdreven belang te hechten aan de kortingen en in het bijzonder aan de promotionele kortingen, aangezien:

– zij zich heeft gebaseerd op de door Sony en BMG verstrekte inlichtingen over de kortingen en niet op de informatie waaruit blijkt dat de PPD’s en de nettoprijzen voor alle majors parallel verlopen (voetnoot 43 van de beschikking);

– de kortingen volgens de door de detailhandelaars verstrekte gegevens transparant zijn; 20 van de 26 door de Commissie ondervraagde detailhandelaars hebben verklaard dat de majors kennis hadden van de door de anderen toegepaste kortingen. Dit geldt met name voor de gewone kortingen – die het belangrijkst zijn – aangezien daarover elk jaar wordt onderhandeld;

– Sony en BMG wekelijkse monitoringrapporten over de distributiemarkt hebben overgelegd, die ook informatie over hun concurrenten bevatten (punt 113 van de beschikking);

– de majors voor de verzamelalbums gezamenlijke distributie‑ en partnerschapsovereenkomsten hebben gesloten in het kader waarvan de gewone kortingen openbaar zijn gemaakt;

– er een groot verloop van directeurs tussen de platenmaatschappijen is;

– de wekelijkse hitparades informatie over de verkoop per nummer opleveren op basis waarvan gemakkelijk kan worden vastgesteld welke nummers „hits” worden en het vaakst worden verkocht (punt 73 van de beschikking);

– volgens het rapport van het Office of Fair Trading (Britse mededingingsautoriteit) op de markt voor muziekopnames informatie over de concurrenten gemakkelijker te verkrijgen is dan in elke andere sector (bijlage A.16 bij het verzoekschrift).

66 Verzoekster merkt op dat de Commissie overigens in punt 81 van de mededeling van de punten van bezwaar op basis van deze elementen heeft vastgesteld dat „de kortingen grotendeels stabiel [waren] en niet werden ingezet als doeltreffend middel om het prijsbeleid te wijzigen”. De feiten zijn sindsdien niet veranderd.

67 In elk geval worden over het algemeen geen promotionele kortingen verleend voor platen uit de hitparade, die ongeveer 80 % van de inkomsten genereren, maar worden zij enkel gebruikt om de consumenten ertoe aan te zetten nummers uit de titelcatalogus („back catalogue”) te kopen (bijlage A 17 bij het verzoekschrift). Zij hebben ook maar weinig invloed op de door de Commissie onderzochte steekproef (punten 70 en 71 van de beschikking). Bovendien hebben de door de Commissie onderzochte gegevens betreffende deze promotionele kortingen slechts betrekking op Sony en BMG, waardoor zij nog minder relevant zijn.

68 Het deel van de prijzenstructuur van de majors dat mogelijkerwijs door een gebrek aan transparantie is aangetast, is dus gering, zoals blijkt uit het bij het verzoekschrift gevoegde rapport waarin het systeem van prijzen en kortingen in Europa wordt uiteengezet (bijlage A.17).

69 Verzoekster stelt dat de Commissie over voldoende documenten beschikte waaraan zij haar analyses kon toetsen, maar dat zij dit niet heeft gedaan. Zo heeft zij met name de bewijsstukken met betrekking tot de detailhandelaars buiten beschouwing gelaten. Door de feiten niet correct te beoordelen en overdreven belang te hechten aan de kortingen, met name aan de promotionele kortingen, heeft de Commissie een kennelijke beoordelingsfout gemaakt.

– Algemene opmerkingen over de nieuwe bewijzen

70 Uit de nieuwe gegevens die de Commissie in de bijlage bij haar verweerschrift heeft verstrekt, leidt verzoekster af dat de Commissie haar beoordeling dat de markt niet transparant is, kennelijk heeft gebaseerd op de complexiteit van de individuele variaties in de kortingen naar gelang van de klant, het nummer en in de tijd. Het bestaan van dergelijke individuele, soms aanzienlijke, variaties sluit evenwel de mogelijkheid niet uit dat de prijsbepaling wordt beheerst door een beperkt aantal bekende structuren en regels die ervoor zorgen dat de gemiddelde prijzen voorspelbaar zijn en waarvan niet aanzienlijk en stelselmatig kan worden afgeweken zonder dat dit in het oog zou springen.

71 Op basis van dergelijke regels kan misschien niet de prijs van elk uitgebracht nummer voor elke individuele detailhandelaar op elk tijdstip worden voorspeld, maar kan men niettemin met een voldoende mate van zekerheid de nettoprijzen kennen die voortvloeien uit een groep PPD’s en vaststellen of de concurrenten zich al of niet aan deze regels hebben gehouden. Zij zorgen dus voor de transparantie die nodig is voor het bestaan van een collectieve machtspositie. De onderlinge coördinatie die tot uiting komt in de parallelle ontwikkeling van de PPD’s en de gemiddelde nettoprijzen, kan dus eenvoudigweg tot stand komen op basis van algemeen bekende, goed begrepen en controleerbare structuren of regels, zonder dat een perfecte en volledige kennis van elke individuele prijsbeslissing vereist is.

72 De Commissie heeft niet onderzocht of het vastgestelde parallellisme tussen de gemiddelde (bruto‑ en netto)prijzen het gevolg kon zijn van de uit dergelijke regels voortvloeiende onderlinge coördinatie, maar heeft geconcludeerd dat dit niet het geval was, aangezien er sprake was van individuele variaties, zonder te onderzoeken of deze statistisch significant waren en een materiële invloed hadden op de gemiddelden prijzen.

73 Dergelijke regels zijn niet op alle gevallen van toepassing, maar op een groot deel van de verkoop van elke major in elke platencategorie (nieuw uitgebrachte platen, nieuwe artiest, „full price”‑, „mid price”‑, „budget”-catalogus, enzovoort). In elk van deze categorieën beheerst een beperkt aantal algemene verkoopstrategieën de overgrote meerderheid van de verkopen (vervanging van een plaat in de hitparade, deelneming aan promotiecampagnes, aankoop van etalageruimte, enzovoort). Deze verkoopstrategieën kunnen weliswaar variëren naar gelang van het grondgebied en de klanten (supermarkten, gespecialiseerde ketens, zelfstandige winkels, enzovoort), maar zijn niettemin beperkt in aantal en bekend bij het verkooppersoneel. Deze regels of structuren volstaan om de prijzen onderling te kunnen afstemmen, zonder dat specifieke kennis van de netto‑ en brutoprijzen voor elk van de uitgebrachte nummers vereist is, en bieden bovendien, in een context waarin de vraag naar individuele nummers varieert en het succes van albums niet met zekerheid kan worden voorspeld, de nodige flexibiliteit om zich in bepaalde individuele gevallen aan te passen zonder dat de prijzenstructuur in haar geheel wordt aangetast.

74 Ondanks de individuele variaties mag niet uit het oog worden verloren dat de nettoprijzen over het geheel beschouwd nauw zijn afgestemd op de brutoprijzen en dat dit waarschijnlijk het geval is omdat alle ondernemingen een aantal algemene regels volgen die ervoor zorgen dat de prijzen in het algemeen zeer voorspelbaar zijn en dat stelselmatige afwijkingen duidelijk in het oog zouden springen. Er is dus transparantie.

75 Uit het onderzoek van de in de bijlage bij het verweerschrift opgenomen nieuwe bewijsstukken blijkt dat de Commissie zich op de individuele variaties heeft geconcentreerd, zonder te onderzoeken of deze statistisch significant waren. De Commissie heeft noch een correcte statistische analyse van de onderliggende gegevens verricht, noch de betekenis van de verschillende soorten prijzen of kortingen of de relevantie van de variaties binnen de gebruikelijke prijsmarges onderzocht, noch de detailhandelaars ondervraagd teneinde vast te stellen of de individuele variaties al dan niet binnen het kader van de algemene regels van het prijssysteem bleven. De Commissie heeft ten onrechte geconcludeerd dat het loutere bestaan van variaties uitsluit dat deze variaties worden veroorzaakt door enkele op zich staande gevallen, terwijl de meeste albums worden verkocht tegen prijzen die zijn vastgesteld op basis van bekende en voorspelbare regels.

76 Bovendien heeft de Commissie de bewijzen onderzocht volgens een verkeerde methode en zonder de nodige tests te verrichten.

77 Verzoekster maakt de volgende algemene opmerkingen over het door de Commissie aangevoerde nieuwe bewijsmateriaal:

– een groot deel van de gegevens is niet gewogen op basis van de verkopen ter beoordeling van het belang van de marges tussen de prijzen en de kortingen. In de gevallen waarin de gegevens correct zijn samengevoegd – dat wil zeggen voor alle actoren, gewogen op basis van de verkopen – zijn de variaties veel minder groot;

– in de meeste gevallen zijn de gegevens niet statistisch onderzocht en er kan dus niet worden beoordeeld of de variaties tussen de verschillende categorieën van producten significant zijn;

– op enkele gegevens in de mededeling van de punten van bezwaar na betreffen alle gegevens slechts de prijzen van de partijen bij de concentratie. Het argument van de Commissie dat de vaststelling dat de door de twee majors toegepaste kortingen ondoorzichtig zijn, volstaat om te kunnen spreken van een geringe transparantie, is verkeerd, gelet op het feit dat Sony en BMG erg verschillend op de markt presteerden en dat wanneer verschillende releases een verschillend succes hebben, de prijzen en de kortingen zelfs in een uniform prijssysteem zouden variëren. Bovendien zijn de partijen bij de concentratie historisch gezien de majors die het meest van elkaar verschillen, zodat de concentratie niet alleen het aantal spelers op de markt zou verminderen, maar ook de verschillen tussen hen zou verminderen;

– de Commissie heeft bij de majors niet gezocht naar gegevens die rechtstreeks tegenspreken dat de prijsbepaling varieert en complex is, namelijk begrotingen of andere gegevens op basis waarvan de netto‑ en brutoprijzen en de kortingen nauwkeurig kunnen worden voorspeld en die door de verschillende concurrenten op soortgelijke wijze worden opgesteld en niet variëren in de tijd;

– de getuigenissen van de kaderleden van de partijen bij de concentratie geven geen antwoord op de vragen waar het om draait – zoals de vraag of er algemene regels voor het vaststellen van de prijzen bestaan en of er toezicht wordt gehouden op de prijzen – en zijn niet gecontroleerd.

78 Het standpunt van de Commissie dat de gemiddelde nettoprijzen het resultaat zijn van vele vrij verschillende individuele beslissingen en dat deze laatste met een voldoende mate van zekerheid moeten kunnen worden achterhaald om een werkelijke coördinatie van de nettoprijzen mogelijk te maken, is onjuist, want het volstaat voor elke onderneming om na te gaan of de prijsbeslissingen van elk van de andere ondernemingen voor hun verschillende releases in overeenstemming zijn met bepaalde regels om inzicht te krijgen in de prijsschommelingen en de stilzwijgende afspraken te handhaven.

79 De variaties die de Commissie heeft waargenomen op basis van de door de partijen bij de concentratie verstrekte gegevens zijn niet alleen minder belangrijk dan de Commissie lijkt te denken, maar kunnen ook niet dienen als bewijs van de ondoorzichtigheid van de prijzen omdat het – zoals in elke intellectuele-eigendomssector waarin het succes van een individueel nummer kan variëren en afhangt van diverse promotieactiviteiten, maar waarin alle nummers samen beschouwd algemeen bekende regels volgen – perfect mogelijk is om elke variatie in de kortingen en de prijzen uit te leggen aan de hand van enkele algemeen bekende beginselen.

80 Verder drukt verzoekster haar verbazing uit over het feit dat de Commissie slechts zeer weinig van de bewijsstukken heeft overgelegd die zij in de mededeling van de punten van bezwaar heeft gebruikt en waarvan er een aantal gewogen gegevens bevatten en de gehele sector bestreken, maar zich heeft geconcentreerd op de door Sony en BMG verstrekte informatie, die deze kenmerken niet hebben. De verschillen zouden dus moeten worden opgehelderd voordat de initiële gegevens worden verworpen, en het blijkt niet dat de Commissie een evenwichtige beoordeling heeft verricht.

– Individueel onderzoek van de verschillende bewijsstukken

81 De in bijlage B.2 opgenomen getuigenissen van de kaderleden van Sony en BMG bevestigen enkel dat aan verschillende klanten verschillende kortingen zijn verleend, maar gaan niet in op de vraag of deze kortingen al dan niet in aanzienlijke mate worden bepaald door een reeks algemene regels. Hoewel de verklaringen het zeer ingewikkelde karakter van het prijsmechanisme beklemtonen, spreekt bijlage B.14, dat tot doel heeft de complexiteit van de promotionele kortingen aan te tonen, deze complexiteit in werkelijkheid tegen, door de werking ervan op één enkele bladzijde te beschrijven. De vraag had moeten worden gesteld of er voor de verschillende prijscategorieën standaardmarges bestaan en of de meeste kortingen zich binnen enge marges concentreren. De vragen lijken zo te zijn geformuleerd dat niet aan het licht kan komen dat de marges als algemene regels bekend konden zijn en dus niet voor elke release afzonderlijk bekend hoefden te zijn, en dat een grote maatschappij geen achterwaartse redenering op basis van de individuele prijzen hoefde te verrichten om de door haar concurrenten toegepaste prijzen te kunnen controleren. Deze vragen zijn ook niet aan de detailhandelaars gesteld, wat nochtans een vergelijking van de antwoorden mogelijk had gemaakt.

82 Met betrekking tot bijlage B.3, die het percentage weergeeft van de brutoverkopen van de partijen bij de concentratie voor hun tien voornaamste PPD´s voor de periode van 1998 tot 2003, dat volgens de Commissie het onvoorspelbare karakter van het succes aantoont en dus de noodzaak voor elke major om de PPD´s van meer dan 80 albums van de concurrenten te controleren, wijst verzoekster op bepaalde incoherenties tussen de gegevens (zoals variaties tussen de periodes) en stelt zij dat deze gegevens alleen maar aantonen dat de partijen bij de concentratie hun producten tegen verschillende PPD’s verkopen. Dat is irrelevant, aangezien de beschikking aangeeft dat de PPD’s vrij transparant zijn. Bovendien blijkt, anders dan de Commissie stelt, uit punt 111 van de beschikking dat „de majors [...] slechts de referentieprijzen van een beperkt aantal van de best verkochte albums [hoeven] te controleren om de meeste verkopen te kunnen volgen”. Deze informatie is ook niet in tegenspraak met de verklaring van de Commissie tijdens de hoorzitting dat elk van de majors voor het merendeel van zijn verkopen slechts zeer weinig PPD’s gebruikt. Het is niet nodig om de prijzen van meer dan 80 albums te controleren. Aangezien er algemeen bekende beginselen en regels zijn, volstaat het immers om voor slechts enkele nummers na te gaan of de regels zijn nageleefd en of de afwijkingen stelselmatig zijn, teneinde te controleren of de prijsafspraken algemeen in acht zijn genomen. De conclusie die de Commissie heeft getrokken uit de variatie in het percentage van de brutoverkopen van de partijen bij de concentratie, is dus niet gerechtvaardigd.

83 Bovendien lijken deze tabellen de nadruk te leggen op één factor, namelijk het onvoorspelbare karakter van het succes, die in contrast staat met de voornaamste vaststellingen in de beschikking, namelijk dat, ten eerste, de PPD’s transparant zijn en een basis vormen voor de onderlinge afstemming van de prijzen (punten 76, 83, 90, 97 en 104 van de beschikking), ten tweede, dat het mogelijk was om de prijslijsten van de andere majors te controleren (punten 76, 83, 90, 97 en 104 van de beschikking) en, ten derde, dat de majors slechts de referentieprijzen van een beperkt aantal hitalbums hoeven te controleren om de meeste verkopen te kunnen volgen (punt 111 van de beschikking). En zelfs al zou het ten slotte nodig zijn om de PPD’s van meer dan 80 albums (of 60 albums na de concentratie) op te volgen, is dit minder lastig dan de Commissie suggereert.

84 Met betrekking tot de bijlagen B.4 en B.5, betreffende de gemiddelde kortingen op factuur die Sony en BMG aan hun tien grootste klanten in vier van de vijf grote lidstaten verlenen, vraagt verzoekster zich om te beginnen af in welke mate de verschillen in de gemiddelde kortingen op factuur wijzen op een ongelijke behandeling van de verschillende klanten in plaats van op verschillen in het relatieve succes van de muziekportefeuille van de partijen bij de concentratie, aangezien de sterkte van de door een major uitgebrachte platen en het geheel van haar activiteiten (releases in de hitparade, activiteiten in de supermarkten, activiteiten op het gebied van de catalogus, gespecialiseerde activiteiten en promotieacties) de gemiddelde aan de klanten verleende korting beïnvloeden. Verder impliceren eventuele verschillen in de behandeling van de klanten door de partijen bij de concentratie niet dat hun prijsbeslissingen ondoorzichtig zijn, aangezien deze verschillen systematisch, voorspelbaar en stabiel in de tijd kunnen zijn.

85 Bijlage B.5, dat voorbeelden zou bevatten van gevallen waar er geen sprake is van correlatie of parallelle ontwikkeling, is irrelevant, aangezien deze gevallen kunnen worden verklaard door het verschillende succes van de muziekportefeuilles van de partijen bij de concentratie en bovendien opmerkelijke gelijkenissen vertonen (lagere kortingen voor dezelfde klant of kortingen die op een bepaald tijdstip variëren of verschillen die stabiel zijn in de tijd). Enkel het voorbeeld van klant nr. 1 in Duitsland bevestigt het standpunt dat een van de majors zijn reële prijzen kan verlagen zonder dat zijn concurrenten hem daarin volgen, maar één specifieke variatie in de loop van één specifiek jaar op een bepaald grondgebied ten opzichte van één specifieke klant is niet overtuigend. Bovendien hebben de tabellen slechts betrekking op de gegevens van Sony en BMG en zijn deze gegevens niet gewogen, zodat de variaties overdreven zijn. Dit geldt met name voor de prospectieve analyse die de Commissie had moeten verrichten, aangezien de concentratie ondernemingen met erg verschillend succes bijeenbrengt en derhalve de symmetrie en de homogeniteit kan vergroten en dus ook de waarschijnlijkheid dat stilzwijgende afspraken zullen worden gemaakt.

86 Met betrekking tot de bijlagen B.6 en B.7, die bewijzen zouden bevatten van variaties in de kortingen op factuur die de partijen bij de concentratie gedurende een periode van vijf jaar voor hun twintig best verkochte compact discs (hierna: „cd’s”) aan hun tien beste klanten hebben verleend, merkt verzoekster op dat de tabellen de cijfers slechts groepsgewijs weergeven, wat misleidend kan zijn, aangezien aldus uiterste waarden worden weergegeven in plaats van gemiddelden en statistisch significante variaties rond deze gemiddelden. Ruime variaties in de kortingen kunnen worden verklaard door enkele zeldzame uitzonderingen, terwijl het merendeel van de kortingen gelijk is. Bovendien vertonen deze tabellen naast hun methodologische gebreken een aantal interessante regelmatigheden. Zo blijkt bijvoorbeeld uit bijlage B.6 bij het verweerschrift dat de twee partijen bij de concentratie in land A over het algemeen grotere kortingen verlenen aan groothandelaars dan aan supermarkten en algemene detailhandelaars, en uit bijlage B.7 dat de verschillende groepen kortingen verrassend goed op elkaar zijn afgestemd.

87 Wat de bijlagen B.8 en B.9 betreft, die volgens de Commissie aantonen dat de partijen bij de concentratie geen uniforme kortingen toepasten, dat hun praktijk in de loop van de tijd is geëvolueerd en dat de opsplitsing van de door de partijen bij de concentratie verleende kortingen niet erg gelijklopend was, beklemtoont verzoekster andermaal dat de vastgestelde variaties in de kortingen in de tijd en tussen de partijen bij de concentratie konden voortvloeien uit een verschil in succes en dat dit geenszins betekent dat de kortingen niet volgens een reeks bekende regels worden vastgesteld. Bovendien wijzen de gegevens in bijlage B.8 veeleer in de andere richting dan die welke de Commissie heeft aangegeven (vrij stabiele en gelijkaardige of convergente kortingen, hoge correlatiefactor).

88 Verzoekster is van mening dat de kortingstructuur niet zo sterk in de tijd varieert als de analyse van de Commissie suggereert. De cijfers in bijlage D.3 tonen de correlatiecoëfficiënt tussen de door elk van de partijen bij de concentratie in een bepaald jaar en in het jaar daarvoor gegeven kortingen. Ook al heeft de combinatie van activiteiten invloed op de kortingen, wijzen de over het algemeen hoge correlatiecoëfficiënten erop dat de kortingstructuur relatief stabiel is in de tijd, zodat de nettoprijzen, die voortvloeien uit transparante PPD’s, vrij voorspelbaar zijn.

89 Bovendien kan de presentatie van de gegevens binnen zeer enge kolommen, in combinatie met specifieke grenswaarden, de verschillen accentueren (bijvoorbeeld, indien de korting stijgt van bijna 15 % tot iets meer dan 15 %, is er een verandering van kolom zonder dat de korting aanzienlijk wijzigt). Ten slotte beklemtoont verzoekster dat, indien ter beoordeling van het succes werd uitgegaan van het succes van de 20 best verkochte albums van de partijen bij de concentratie, in een zeer concurrentiële markt een prijswijziging zou ontstaan. Aangezien dit niet het geval is, komt verzoekster tot de conclusie dat het mechanisme van de kortingen niet echt een sterk competitief element of een bron van ondoorzichtigheid is.

90 Met betrekking tot bijlage B.10, die de verdeling van de nettoprijzen voor de vijf beste klanten van Sony en BMG in 2003 weergeeft, is verzoekster van mening dat de conclusie die de Commissie hieruit trekt, namelijk dat er grote procentuele verschillen zijn tussen de aankopen die verschillende klanten binnen verschillende categorieën van nettoprijzen bij een bepaalde major verrichten, weinig relevant is, aangezien de transparantie en de voorspelbaarheid van de prijzen niet vereisen dat klanten van de twee platenmaatschappijen hetzelfde of een gelijkaardig aankooppatroon vertonen. Aangezien de bepalende factoren voor het niveau van de kortingen die nodig zijn ter bereiking van de verkoopsdoelstellingen de combinatie van producten en het succes van nieuw uitgebrachte „frontline”-albums bij de klanten is, valt moeilijk in te zien hoe de Commissie tot de conclusie is gekomen dat er over het algemeen een verschil in de verdeling van de nettoprijzen was voor de twee majors.

91 Verder hebben deze cijfergegevens weliswaar enkel betrekking op Sony en BMG, maar zij zijn niettemin betrouwbaarder aangezien zij gewogen zijn. Uit een grondiger onderzoek van de verdelingen per land blijkt dat er opvallende gelijkenissen zijn, die in bijlage D.4 in diagramvorm worden weergegeven.

92 Bovendien is de conclusie van de Commissie dat bijlage B.10 aantoont dat er sprake is van differentiatie tussen de twee partijen bij de concentratie, onverenigbaar met het in de punten 74 en 75 van de beschikking verwoorde standpunt dat de gemiddelde nettoprijzen van Sony en BMG vrij dicht bij elkaar lagen, wat naar alle waarschijnlijkheid wijst op de toepassing van prijsregels die ervoor zorgen dat het grootste deel van de prijzen geconcentreerd is rond enkele referentieprijzen. In plaats van te bevestigen dat de complexe prijsvaststelling de prijzen ondoorzichtig maakt, lijken deze bewijselementen het tegenovergestelde standpunt te bevestigen dat de prijzen veeleer voorspelbaar en gelijklopend zijn ondanks de schijnbare complexiteit van de individuele prijsbeslissingen.

93 Verder is verzoekster van mening dat bijlage B.11, die de gemiddelde trimestriële nettoprijzen van Sony per album voor de meest gebruikte PPD’s weergeeft, geen enkele aanwijzing bevat dat de prijzen ondoorzichtig zijn, aangezien de tabel de cijfers in kolommen weergeeft en dus enkel grenswaarden toont zonder de gewogen gemiddelden en de variaties ten opzichte van deze gemiddelden te analyseren. Bovendien is deze bijlage irrelevant, aangezien zij slechts betrekking heeft op Sony en geen vergelijkende tabel bevat.

94 De volgende bijlage (B.12) is eveneens irrelevant, aangezien zij evenmin een vergelijkende tabel bevat en enkel dient om aan te tonen dat BMG verschillende kortingen aan de detailhandelaars aanbiedt.

95 Verzoekster verwijt de Commissie ook dat zij niet heeft aangegeven of de schijnbare variaties in de promotionele kortingen aan de hand van een aantal eenvoudige beginselen konden worden verklaard. Dat is verrassend, aangezien de beginselen die de Commissie in een van de bijlagen bij haar verweerschrift, meer bepaald in bijlage B.14, heeft geformuleerd, erop wijzen dat dergelijke regels met betrekking tot promotionele kortingen bestaan en dat zij eenvoudig zijn. Het gaat om de volgende beginselen:

– de promotionele kortingen variëren naar gelang van de omvang van de bestelling (behalve in het specifieke geval van Frankrijk);

– de promotionele kortingen variëren naar gelang van het soort consument (in Duitsland, bijvoorbeeld, ontvangen de groothandelaars en de muziekclubs over het algemeen grotere kortingen);

– de promotionele kortingen variëren naar gelang van het soort nummer of release (bijvoorbeeld naar gelang van de populariteit van de artiest of het doelpubliek);

– de promotionele kortingen zijn vooral gericht op klanten die er op basis van de aard van hun detailhandel en de demografische kenmerken van hun klantenbasis voor bekendstaan een bepaald genre te verkopen;

– de promotionele kortingen variëren naar gelang van de aard van de campagne (bijvoorbeeld slechts één nummer of een reeks nummers, gewoonlijk een catalogus);

– de promotionele kortingen variëren naar gelang van de hoogte van de marketinguitgaven die de detailhandelaar bereid is in ruil te verrichten.

96 Verzoekster is van mening dat, indien deze regels algemeen bekend zijn, het niet moeilijk kan zijn om met een zekere mate van nauwkeurigheid de hoogte te voorspellen van de kortingen die een bepaalde major kan worden verwacht in het kader van een specifieke campagne voor een bepaald nummer aan een bepaalde klant te verlenen, en dus om na te gaan of de werkelijke kortingen in overeenstemming zijn met deze regels. De Commissie lijkt dit punt niet te hebben onderzocht.

97 Verder verschaft bijlage B.13 slechts gegevens voor één enkel jaar en is zij dus niet doorslaggevend, aangezien op basis hiervan niet kan worden beoordeeld of het niveau van de kortingen stabiel en dus voorspelbaar is.

98 Met betrekking tot bijlage B.15, die een aantal door de partijen bij de concentratie aan het Gerecht overlegde monitoringrapporten groepeert, merkt verzoekster op dat deze bewijsstukken er niet op wijzen dat er geen prijsmechanisme bestaat in de vorm van een reeks algemene regels en richtsnoeren over de wijze waarop de prijzen worden vastgesteld. De Commissie had zich dus niet moeten concentreren op de vraag of er sprake was van specifiek toezicht op de individuele kortingen, maar op de vraag of een dergelijk toezicht nodig was, aangezien de variaties in het prijssysteem uitzonderingen vormen op de referentieprijzen die op het merendeel van de verkopen van toepassing zijn.

99 Met betrekking tot bijlage B.17, die de studie van RBB Economics, een bedrijf voor economische consultancy (hierna: „studie van RBB”), bevat, volgens welke een platenmaatschappij niet in staat is om de groothandelsprijzen af te leiden uit de waargenomen verkoopprijzen waartegen de producten van de concurrenten worden aangeboden, stelt verzoekster dat deze studie zich voornamelijk concentreert op de prijzen van individuele releases en niet op de vraag of er voor het merendeel van de releases gedurende een redelijke periode een stelselmatig verband is tussen de PPD’s en de nettogroothandelsprijzen. Weliswaar kunnen verschillende detailhandelaars verschillende strategieën volgen bij de vaststelling van hun verkoopprijzen, maar het zou verbazen mocht er, voor een voldoende brede reeks nummers en over een redelijke periode, geen duidelijk en stelselmatig verband zijn tussen de gemiddelde nettoprijzen van de aan een specifieke handelaar verkochte albums binnen een specifieke categorie en de werkelijke groothandelsprijzen ervan. Het feit dat er geen sprake is van één uniforme winstmarge die automatisch op de groothandelsprijzen wordt toegepast, betekent niet dat de detailhandelsprijzen en de groothandelsprijzen dermate verschillen dat het onmogelijk zou zijn om na te gaan of de algemene beginselen inzake prijsvaststelling in acht zijn genomen. Er is een algemeen winstmargeniveau voor verschillende categorieën producten (top price, super top price, mid price, developing artists, budget, enzovoort).

100 Verzoekster merkt op dat de studie elk onderzoek van de regels van het prijssysteem uit de weg gaat, en betwijfelt of de Commissie de studie door detailhandelaars of derden heeft laten onderzoeken en of zij geaggregeerde gegevens over de prijzen en de kortingen heeft opgevraagd waarover elke grote platenmaatschappij in het kader van haar begroting moet beschikken. Er is ook geen vergelijking gemaakt met de andere reeds verzamelde gegevens. Een dergelijk onderzoek zou hebben onthuld dat, anders dan in de studie wordt gesteld:

– er een stelselmatig verband tussen de verschillende categorieën producten bestaat indien deze producten correct worden afgebakend op basis van hun succes en maturiteit en het belang dat zij hebben voor de klantenbasis;

– de stelling dat de detailhandelaars geen standaardmarge op de groothandelsprijzen toepassen, misleidend is, aangezien zij opzettelijk voorbijgaat aan het bestaan van verschillende categorieën producten en verschillende soorten verkoopcampagnes, die bekend zijn en op die van de andere majors zijn afgestemd. De studie gaat voorbij aan de noodzaak om een verklaring te bieden voor het feit dat de kortingen, allemaal samen beschouwd, rond een beperkt aantal prijs‑ en kortingenniveaus geconcentreerd zijn. De variaties in de marges weerspiegelen enkel de aanpassing van de regels aan de vraag;

– de Commissie meer in het algemeen geen rekening heeft gehouden met het feit dat haar onderzoek betrekking had op de intellectuele-eigendomssector, meer bepaald de markt voor onlinemuziek. Het feit dat de prijzen van de individuele albums en de kortingen daarop tijdens de levenscyclus van deze albums evolueren volgens een bekend en welbegrepen patroon, impliceert niet noodzakelijkerwijs dat er geen transparantie of zelfs geen coördinatie kan zijn.

Afschrikmiddelen

101 Verzoekster stelt dat de Commissie niet in detail alle mogelijke soorten vergeldingsmaatregelen heeft onderzocht, maar enkel die welke verband houden met samenwerkingsovereenkomsten voor het uitbrengen van verzamelalbums. Indien een major zijn prijzen ten opzichte van de detailhandelaars zou verlagen, zouden de andere maatschappijen hem bijvoorbeeld kunnen bestraffen door de detailhandelaars ertoe aan te zetten dit lageprijzenbeleid te verwerpen, door hun grotere kortingen en meer promotionele samenwerking aan te bieden. Een ander afschrikmiddel bestaat erin de eisen om voor de hitparade in aanmerking te komen voor de goedkopere producten van de „afvallige” platenmaatschappij of producten die een eenzijdige innovatie vormen, te verstrengen. De criteria om in aanmerking komen voor de nationale hitparade worden over het algemeen vastgesteld door comités die volledig zijn samengesteld uit platenmaatschappijen, soms tezamen met detailhandelaars, en hebben met name betrekking op formaten of minimumprijzen.

102 Volgens verzoekster heeft de Commissie een kennelijke beoordelingsfout gemaakt door enerzijds vast te stellen dat er geloofwaardige afschrikmiddelen bestaan, en anderzijds te concluderen dat er geen waren omdat zij geen bewijs van het gebruik ervan heeft gevonden. Het meest doeltreffende afschrikmiddel is het middel dat niet hoeft te worden toegepast.

Tegenwicht

103 Verzoekster stelt dat de analyse van de Commissie onvolledig is, aangezien in de beschikking niet wordt onderzocht of er enig tegenwicht op de markt bestaat. Bovendien heeft de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar vastgesteld dat noch de onafhankelijke platenmaatschappijen noch de detailhandelaars daadwerkelijke concurrentiedruk op de majors hebben kunnen uitoefenen.

Geen werkelijke analyse van het gemeenschappelijke beleid

104 De Commissie heeft haar analyse toegespitst op de prijsconcurrentie en een reeks andere kwesties volledig buiten beschouwing gelaten, terwijl volgens de mededeling inzake horizontale fusies (JO 2004, C 31, p. 5) coördinatie verschillende vormen kan aannemen.

105 Zo had de Commissie moeten onderzoeken of het al dan niet voordeliger was voor de majors om actief met elkaar om marktaandelen te strijden dan om deel te nemen aan een gemeenschappelijk beleid. Het feit dat de marktaandelen van de majors vrij stabiel zijn en dat wijzigingen hoofdzakelijk het gevolg zijn van de overname van onafhankelijke maatschappijen of van onderlinge fusies, wijst op het ontbreken van werkelijke prijsconcurrentie of op een gemeenschappelijk beleid dat er voornamelijk in bestaat geen concurrerende activiteiten te ondernemen wanneer de markt oligopolistisch is (arrest Hof van 17 november 1987, BAT en Reynolds/Commissie, 142/84 en 16/84, Jurispr. blz. 4487, punt 43).

106 De Commissie heeft evenmin onderzocht of de majors een parallel licentiebeleid voor onlinemuziek of voor het contracteren van artiesten voerden. Zij heeft niet alle in de punten 96 tot en met 116 van de mededeling van de punten van bezwaar genoemde kenmerken onderzocht die het bewijs vormen dat de markt voor onlinemuziek „coördinatie enorm in de hand werkt en het toezicht op dergelijke coördinatie vergemakkelijkt” (punt 94 van de mededeling van de punten van bezwaar). De Commissie heeft niettemin tien factoren genoemd die wijzen op het bestaan van stilzwijgende afspraken, waaronder structurele banden, licentie‑ en distributieovereenkomsten, samenwerkingsovereenkomsten en verzamelalbums (zie de lijst in bijlage A.15 bij het verzoekschrift).

107 De Commissie heeft ook niet onderzocht of de concentratie zou kunnen leiden tot de mogelijkheid om het aanbod te beperken door een kleiner aantal of minder originele nieuwe nummers uit te brengen en of de concentratie de creativiteit en de kwaliteit van de muziek en de diversiteit van de muziekkeuze zou aantasten [zie beschikking 2004/422/EG van de Commissie van 7 januari 2004 waarbij een concentratieoperatie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak nr. COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (PB L 125, blz. 54, punt 674)] of een weerslag zou hebben op de keuze van de consument, zoals zij had gedaan in haar mededeling van de punten van bezwaar in de zaak Time Warner/EMI (COMP/M.1852 Time Warner/EMI) (PB C 136, blz. 4) (zie punt 55, betreffende de marginalisering van de onafhankelijke platenmaatschappijen en de weerslag hiervan op de keuze van de consument en de diversiteit van de aan het publiek aangeboden muziek). Ten slotte heeft de Commissie in haar analyse geen rekening gehouden met artikel 151, lid 4, EG en met de culturele diversiteit.

c) Onjuiste toepassing van het recht inzake collectieve machtsposities

108 Verzoekster stelt dat de Commissie op drie punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

109 In de eerste plaats heeft de Commissie geconcludeerd dat de prijzen niet transparant waren omdat niet zeker was of er volledige transparantie was, terwijl volgens punt 62 van het hierboven in punt 45 aangehaalde arrest Airtours/Commissie dient te worden nagegaan of de markt „voldoende transparant” is om alle leden van het oligopolie in staat te stellen om „voldoende nauwkeurig en snel” de ontwikkeling van het marktgedrag van de overige leden te kennen. In casu is de markt voldoende transparant.

110 In de tweede plaats heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat er, gelet op de kortingen, geen gemeenschappelijk beleid is, zonder evenwel te hebben vastgesteld dat de kortingen hebben geleid tot aanzienlijke prijsverminderingen. De mededinging op het gebied van de kortingen was dus marginaal. Volgens punt 60 van het hierboven in punt 45 aangehaalde arrest Airtours/Commissie kan een marginale mededinging evenwel op zich geen afbreuk doen aan het bestaan van een collectieve machtspositie. Elke marktdeelnemer moet beseffen dat „indien hij een concurrentieslag ontketent om zijn marktaandeel te vergroten (bijvoorbeeld door de prijs te verlagen), anderen soortgelijke stappen zullen ondernemen”. Meer in het bijzonder hoeft de Commissie enkel „het ontbreken van daadwerkelijke mededinging tussen de marktdeelnemers die [...] leden [zijn] van de oligopolide machtspositie” en niet de uitschakeling van elke mededinging te bewijzen (zie dienaangaande arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T‑191/98 en T‑212/98–T‑214/98, Jurispr. blz. II‑3275, punt 645).

111 In de derde plaats heeft de Commissie blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door haar analyse te baseren op het ontbreken van vroegere bewijzen van het bestaan van vergeldingsmaatregelen, terwijl volgens punt 195 van het hierboven in punt 45 aangehaalde arrest Airtours/Commissie de Commissie niet noodzakelijkerwijs hoeft aan te tonen dat er een bepaald, min of meer stringent „mechanisme van vergeldingsmaatregelen” bestaat, maar moet bewijzen dat er sprake is van afschrikkende factoren.

2. Tweede onderdeel

112 Verzoekster herinnert eraan dat de Commissie, om uit te maken of een concentratie een machtspositie versterkt, op basis van een prospectieve analyse de weerslag ervan op de referentiemarkt dient te onderzoeken (arrest Airtours/Commissie, aangehaald in punt 45, punten 58 en 59). De Commissie heeft evenwel geen prospectieve analyse verricht en helemaal niet onderzocht of de machtspositie is versterkt, aangezien zij op basis van een retrospectieve analyse ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat er geen vooraf bestaande machtspositie was die kon worden versterkt.

113 Voorzover de versterking van de collectieve machtspositie op basis van een retrospectieve analyse is onderzocht, is de beschikking om de in het eerste onderdeel uiteengezette redenen ontoereikend gemotiveerd of berust zij op een kennelijke beoordelingsfout; voorzover een prospectieve analyse ontbreekt, geeft de beschikking blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

B – Argumenten van de Commissie

114 De Commissie is van mening dat de drie nietigheidsgronden die verzoekster met betrekking tot de markt voor muziekopnames heeft aangevoerd, elkaar grotendeels overlappen, en dat het dus nuttig is om eerst een uiteenzetting te geven over de gronden van de beschikking en de bewijselementen waarop zij haar conclusies heeft gebaseerd, vervolgens in te gaan op de onjuiste voorstelling van de inhoud van de beschikking in het verzoekschrift, en ten slotte de specifieke argumenten van verzoekster te analyseren.

1. Beschikking van de Commissie en bewijselementen waarop zij zich heeft gebaseerd

a) Context

115 Wat het prijssysteem voor muziekopnames betreft, zet de Commissie uiteen dat alle majors en alle onafhankelijke platenmaatschappijen periodiek een reeks verschillende catalogusprijzen voor hun albums, de zogenaamde „published prices to dealers”, vaststelt. Elke grote maatschappij beschikt normalerwijze over meer dan 50 PPD’s van dit type, van onderscheiden belang, die kunnen worden ingedeeld in „full price-”, „midprice-” en „budgetprice”-categorieën en stelt de catalogusprijs voor elk album dat zij uitgeeft vast op basis van een van deze PPD’s. De nettoprijs die werkelijk van een klant (detailhandelaar of groothandelaar) wordt gevraagd, is evenwel lager dan de catalogusprijs, wegens de (gewone of promotionele) kortingen op factuur, die kunnen variëren van klant tot klant, in de tijd of (in het geval van promotionele kortingen) van album tot album. Elke platenmaatschappij onderhandelt jaarlijks met elk van haar klanten over een gewone korting (waarbij eventueel een verschillend percentage geldt naargelang het gaat om popmuziek, klassieke muziek of albums waarvoor reclame wordt gemaakt op de televisie), die geldt voor alle verkopen aan de betrokken klant. Promotionele kortingen daarentegen worden geval per geval vastgesteld, voor een verschillende duur, voor individuele albums of groepen albums die de platenmaatschappij wenst te promoten; zij worden niet noodzakelijkerwijs aan alle klanten toegekend en zijn niet noodzakelijkerwijs alle even hoog. De nettoprijs van een bepaald album voor een bepaalde klant dient te worden onderscheiden van de gemiddelde nettoprijs van alle albums die in de loop van een bepaald jaar door een bepaalde platenmaatschappij worden verkocht en die gelijk is aan de som van alle (potentieel zeer verschillende) nettoprijzen van de aan de individuele klanten verkochte individuele albums, gedeeld door het totale aantal door de betrokken platenmaatschappij verkochte albums.

116 De Commissie heeft vastgesteld dat de vraag naar cd-muziek en de prijs ervan sinds 1999 aanzienlijk is gedaald (punten 55‑59 van de beschikking).

b) Vijf grote markten (Duitsland, Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Italië, Spanje)

117 De Commissie heeft in de eerste plaats onderzocht of kon worden vastgesteld dat de majors in de vijf grote lidstaten stilzwijgende prijsafspraken hadden gemaakt (punten 69‑108 van de beschikking). Zij heeft aan de hand van de ontwikkeling van de gemiddelde reële nettoprijzen nagegaan of de prijzen gelijkliepen, en onderzocht of eventuele vaststelbare parallellen konden worden toegeschreven aan coördinatie. Daartoe heeft de Commissie om te beginnen de PPD’s als eventuele richtpunten bestudeerd en vervolgens nagegaan of de kortingen onderling waren afgestemd en voldoende transparant waren om een efficiënt toezicht op een eventuele coördinatie van de nettoprijzen mogelijk te maken (punt 73 van de beschikking).

Onderlinge afstemming van de gemiddelde nettoprijzen en de PPD’s

118 De Commissie heeft vastgesteld dat de gemiddelde reële nettoprijzen in de vijf grote markten slechts gedeeltelijk gelijkliepen. In elk land fluctueerden de gemiddelde reële nettoprijzen van elke major ten opzichte van die van de andere maatschappijen meestal binnen een marge van ongeveer 10 % of meer. De Commissie was van mening dat een dergelijke mate van overeenstemming niet doorslaggevend was (punten 75, 82, 89, 96 en 103 van de beschikking), en dit om voor de hand liggende redenen. Ten eerste is er geen parallellisme tussen de gemiddelde reële nettoprijzen vastgesteld. Ten tweede volstaat parallel gedrag over het algemeen niet om het bestaan van coördinatie vast te stellen indien niet kan worden uitgemaakt op welke wijze deze coördinatie verloopt. Ten derde is de Commissie in casu niet tot de conclusie gekomen dat elke major op de hoogte was of kon zijn van de ontwikkeling van de gemiddelde nettoprijzen van de andere majors. De gemiddelde nettoprijzen vormen de weerspiegeling van een zeer groot aantal individuele prijsbeslissingen (zie bijvoorbeeld bijlage B.10) en deze beslissingen moeten met een voldoende mate van zekerheid kunnen worden geïdentificeerd om een zinvolle coördinatie van de nettoprijzen mogelijk te maken.

119 De Commissie heeft daadwerkelijk een aantal elementen gevonden die erop wijzen dat de catalogusprijzen (dat wil zeggen de PPD’s) konden worden gebruikt als basis om de prijzen op elkaar af te stemmen. In elk van de vijf grote lidstaten is het grootste deel van de totale verkoop van elke major (meer dan 55 % en zelfs 85 % in een bepaald land) verricht op basis van vijf PPD’s en is de helft of meer van de 100 meest succesvolle albums in 2003 zelfs verkocht op basis van slechts één tot drie PPD’s (behalve in Spanje). Bovendien zijn de PPD’s vrij transparant, aangezien zij zijn opgenomen in de catalogi van de majors (punten 76, 83, 90, 97 en 104 van de beschikking).

120 De Commissie heeft evenwel vastgesteld dat er twee soorten hindernissen zijn voor het gebruik van PPD’s als referentiepunt voor een stilzwijgende coördinatie van nettoprijzen en als middel om de inachtneming van deze coördinatie te controleren, namelijk enerzijds de complexiteit van de PPD’s zelf en anderzijds de complexiteit en de ondoorzichtigheid van de verhouding tussen de catalogusprijzen en de nettoprijzen.

Complexiteit en PPD’s

121 Wat de PPD’s betreft, is de Commissie van mening dat cd-albums wegens de verschillende inhoud ervan geen perfect homogeen product vormen (punt 110 van de beschikking). Hoewel een „ruimte van substitueerbare producten” de mogelijkheid biedt om althans albums van hetzelfde genre te beschouwen als deel uitmakend van eenzelfde productmarkt (punten 9‑13 en 110 van de beschikking), blijven cd-albums niettemin gedifferentieerde, heterogene producten. Ook al zijn de prijsbepaling en de verhandeling van cd-albums vrij gestandaardiseerd op het niveau van de groothandel (de elementen die zorgen voor een standaardisering van de groothandelsprijzen zijn de volgende: de drie grote prijscategorieën, de gestandaardiseerde reeks PPD’s van elke grote platenmaatschappij, het feit dat de gewone kortingen die jaarlijks voor elke klant worden vastgesteld en de overeengekomen terugnameprijzen voor onverkochte cd’s over het algemeen op basis van een beperkt aantal parameters worden bepaald), zijn de succesverwachtingen voor individuele albums alsook hun reële succes dus verschillend, wat een invloed heeft op de initiële vaststelling van de PPD op het ogenblik dat het album uitkomt en op de latere evolutie van deze PPD.

122 Verder is elke major die absoluut zeker wil zijn dat de coördinatie van de nettoprijzen volledig in acht wordt genomen door de andere majors, wegens de onvoorspelbaarheid van het succes wellicht verplicht om de PPD’s van meer dan 80 van de elk jaar door haar concurrenten in een bepaald land geproduceerde albums te controleren (of, na de concentratie, van meer dan 60 van deze albums per jaar, aangezien de 20 best verkochte albums van elke major ten minste 30 %, en in vele gevallen meer dan 50 %, van haar totale verkoop vertegenwoordigen) (punt 111 van de beschikking). Een maatschappij die een vollediger beeld van de markt wil krijgen, dient een nog veel grondigere controle te verrichten, aangezien de 100 best verkochte albums van elke major normalerwijs 70 tot 80 % van haar totale muziekverkoop vertegenwoordigen (punt 71 van de beschikking) en een dergelijk uitputtend onderzoek de controle van bijna 400 albums zou vereisen. De partijen bij de concentratie hebben bewijzen voorgelegd waaruit blijkt dat de combinaties van PPD’s voor hun 20 best verkochte albums vaak sterk wijzigen van het ene kwartaal op het andere (zie bijlage B.3). De wekelijkse hitparades vergemakkelijken weliswaar de controle door hits in het voetlicht te plaatsen (punt 112 van de beschikking), maar zij heffen het probleem niet op.

123 Aangaande de vaststelling in de beschikking dat „er een aantal aanwijzingen [waren] dat de PPD’s mogelijkerwijs gebruikt waren als basis voor de onderlinge afstemming van de prijzen van de majors”, beklemtoont de Commissie dat het niet gaat om een definitieve vaststelling. Ze heeft weliswaar vastgesteld dat het mogelijk leek de catalogusprijzen te controleren, maar de variaties in het gebruik van verschillende PPD’s zoals omschreven in bijlage B.3 bij het verweerschrift tonen aan dat een dergelijke controle, in combinatie met de inspanningen om de in de praktijk toegepaste kortingen in kaart te brengen, op zijn minst veel werk zou vergen.

Onderlinge afstemming en complexiteit van de kortingen

124 De Commissie heeft in de vijf grote lidstaten een nauw verband vastgesteld tussen de evolutie van de gemiddelde brutoprijzen en van de gemiddelde reële nettoprijzen van Sony en BMG over een periode van zes jaar, waarbij de verhouding tussen netto‑ en brutoprijzen zeer stabiel bleef, zowel in de tijd als voor alle albums samen beschouwd (punten 77, 84, 91, 98 en 105 van de beschikking). De stabiele verhouding tussen de gemiddelde bruto‑ en nettoprijzen (dat wil zeggen, de gemiddelde korting) van elke partij bij de concentratie voor alle albums in een bepaald land maskeert evenwel onvermijdelijk dat er verschillende soorten kortingen op factuur (gewone en promotionele) zijn en dat er verschillen bestaan tussen de (gewone en promotionele) kortingen op factuur die aan de verschillende klanten worden verleend en tussen de (voornamelijk promotionele) kortingen op factuur die voor individuele albums worden verleend. De conclusie dat de verhouding tussen de gemiddelde netto‑ en brutoprijzen stabiel is, dient eveneens te worden genuanceerd, gelet op de methodologische beperkingen van de analyse. De Commissie preciseert dienaangaande dat enkel de gegevens van Sony en BMG in aanmerking zijn genomen omdat de andere majors hebben verklaard dat zij enkel nettoprijzen in rekening brengen, en dat de partijen bij de concentratie, om het probleem op te lossen dat een bepaald album in de loop van een bepaald jaar verschil