CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. DARMON

van 16 januari 1985 ( *1 )

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

De zaak waarover het Hof thans heeft te oordelen, is in meer dan één opzicht ongewoon. Het zou de eerste in zijn soort zijn, zo is gezegd.

De Italiaanse regering verzoekt het Hof krachtens artikel 173 EEG-Verdrag nietig te verklaren beschikking nr. 82/861 van de Commissie van 10 december 1982 (PB 1982, L 360, biz. 36), waarbij sommige van de door achtereenvolgens het United Kingdom Post Office en British Telecommunications (beide hierna aangeduid als BT) vastgestelde bepalingen, die beoogden de activiteiten van doorzendingsbureaus aan banden te leggen, onverenigbaar met artikel 86 EEG-Verdrag zijn verklaard.

De verzoekende partij is dus niet de staat waar de betrokken onderneming is gevestigd. De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft zich integendeel aan de zijde van de Commissie gevoegd. Voorts is aan BT, die de gewraakte bepalingen niet ten uitvoer had gelegd, ook geen boete opgelegd. Zij heeft zelfs geen beroep ingesteld tegen de betrokken beschikking, die zij bij voorbaat reeds „eenzijdig” had opgevolgd.

Ik wil evenwel niet bij deze paradox blijven stilstaan. BT, die in 1981 in de plaats is getreden van het United Kingdom Post Office en sedert de terechtzitting de ster van de Londense beurs is geworden, is een onderneming waaraan het Verenigd Koninkrijk het wettelijk monopolie van de exploitatie van de telecommunicatiesystemen heeft overgedragen. Ter uitvoering van haar taak is haar regelgevende bevoegdheid toegekend, die zij bij wege van zogeheten „Schemes” uitoefent.

Bij de vervulling van deze taak heeft BT te maken gekregen met de activiteiten van doorzendingsbureaus. Deze ondernemingen, die gebruik maken van de nieuwste technieken en profiteren van de Britse tarieven, die aantrekkelijker zijn dan de buitenlandse (voormelde beschikking nr. 82/861, punt 14), bieden hun klanten een nieuwe vorm van dienstverlening aan, bestaande in het voor rekening van derden ontvangen en doorzenden van berichten, waarbij het aantal van de berichten losstaat van de in rekening te brengen gebruiksduur van het openbare net.

Het gaat dus om een relaisdienst, die de gebruikers ervan twee voordelen biedt: een bijzonder goedkope én snelle verzending.

BT achtte zich verplicht tegen deze activiteiten op te treden, en stelde op grond van haar regelgevende bevoegdheid de bestreden „Schemes” vast, waarbij zij zich met name beriep op haar verplichtingen ingevolge de International Telecommunication Convention (hierna: ITC).

Deze overeenkomst is in 1947 te Atlantic City ondertekend en in 1973 te Malaga-Torremolinos herzien. Bij deze overeenkomst werd de International Telecommunication Union (hierna: ITU) opgericht, waartoe alle Lid-Staten van de Gemeenschap zijn toegetreden.

Artikel 44-1 van de overeenkomst van 1973, dat in wezen identiek is aan artikel 20-1 van de overeenkomst van 1947, bepaalt:

„De leden zijn gehouden de bepalingen van de ... Conventie en van de administratieve reglementen na te leven.”

Tevens werd bij deze overeenkomst het International Telegraph and Telephone Consultative Committee (hierna: CCITT) opgericht, met als taken

„de bestudering van technische, operationele en tarifaire vraagstukken in verband met de telegrafie en telefonie en het doen van aanbevelingen dienaangaande” (artikelen 5-4 d en 11-12 van de overeenkomst van 1973).

In haar hoedanigheid van „erkende particuliere onderneming” is BT lid van dit comité (artikel 11-2 b van de overeenkomst van 1973).

In oktober 1976 heeft het CCITT aanbeveling F 60 aangenomen, waarvan Section 3.5 luidt als volgt:

„Administraties en erkende particuliere ondernemingen moeten telexdiensten weigeren aan een telegraafbureau waarvan bekend is dat dit is opgericht voor de verzending of ontvangst van telegrammen met het doel deze door te zenden door middel van telegrafie ten einde de volledige kosten die verschuldigd zijn voor de volledige route te ontduiken. Administraties dienen internationale telexdiensten te weigeren aan een klant wiens activiteiten kunnen worden beschouwd als inbreuk op de functie van een administratie wat betreft het verschaffen van een openbare telecommunicatiedienst.”

Met een beroep op deze bepaling heeft BT de twee reeds bestaande Schemes — volgens welke het doorzendingsbureaus niet was toegestaan, zodanige prijzen te berekenen „dat de afzender van de boodschap deze goedkoper kan verzenden dan bij verzending in de vorm van een telexbericht rechtstreeks aan de persoon waarvoor de boodschap uiteindelijk bestemd was” —, aangevuld bij Scheme Tl/1978. Dit werd ingetrokken bij en overgenomen in een Scheme van 1981, waarbij het relayeren van internationale berichten via het Verenigd Koninkrijk als zodanig werd verboden.

Deze vier Schemes vormen volgens de bestreden beschikking van de Commissie inbreuken op artikel 86 EEG-Verdrag.

Aangezien de ontvankelijkheid van het beroep van de Italiaanse regering niet in geding is, dient thans te worden ingegaan op verzoeksters grieven.

I — Onvoldoende of gebrekkige motivering

De Italiaanse regering verwijt de Commissie dat zij

— niet heeft aangegeven, waarom zij de uitoefening door BT van een regelgevende bevoegdheid, met andere woorden het uitoefenen van openbaar gezag, als een economische bedrijvigheid beschouwt,

— noch een poging heeft gedaan om de beweerde voorrang van de communautaire regels boven de internationale te motiveren, en

— zelfs geen begin van bewijs heeft geleverd voor haar bewering, dat het monopolie van BT onwettig is.

Wat nu dit laatste punt betreft, stelt de Commissie terecht, dat zij nooit van zulk een onwettigheid heeft gewaagd.

Met betrekking tot het eerste punt wordt er in de bestreden beschikking (punt 25) op gewezen, dat BT een economisch subject is dat werkzaamheden van economische aard verricht en als zodanig een onderneming is in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag. Deze toelichting, hoe bondig ook, vormt een afdoende motivering.

Wat tenslotte de voorrang van de communautaire boven de eventueel toepasselijke internationale regels betreft, had de Commissie aanvankelijk het voornemen om haar beschikking op dit punt te motiveren. Zij kwam echter tot de overtuiging, dat zij niet gehouden was om in een niet tot een Staat, maar tot een onderneming gericht besluit in te gaan op de mogelijke toepasselijkheid van artikel 234 EEG-Verdrag. ik ben het met de Commissie eens waar zij stelt, dat het aan het Verenigd Koninkrijk als lid van de ITU stond om te interveniëren in de procedure die tot de bestreden beschikking heeft geleid, en dit punt aan de orde te stellen en aldus een gemotiveerde beslissing daarover uit te lokken. Het Verenigd Koninkrijk heeft dit niet gedaan en BT heeft dit middel in de loop van bedoelde procedure kennelijk laten vallen, zoals blijkt uit haar brief van 22 oktober 1982 aan de Commissie (punt 24 van de bestreden beschikking) :

„Wij erkennen nu dat gezien de samenhang van de zaak, de CCITT-aanbeveling rechtstreeks in strijd is met de artikelen 85, lid 1, en artikel 86 van het Verdrag van Rome. Derhalve heeft British Telecommunications eenzijdig het besluit genomen om de onderhavige beperkingen in te trekken en zij zal het Telecommunications Scheme dienovereenkomstig aanpassen en de andere telecommunicatieadministraties en doorzendingsbureaus in het Verenigd Koninkrijk van dit besluit op de hoogte stellen”.

Er is derhalve geen sprake van een onvoldoende of gebrekkige motivering van de bestreden beschikking.

II — De uit de ITC voortvloeiende verplichtingen

De Italiaanse regering stelt, dat met de vaststelling van de gewraakte regelingen BT enkel haar verplichtingen ingevolge artikel 6, lid 3, van het telegraafreglement van Genève van 1973 en aanbeveling F-60 van het CCITT is nagekomen.

Laatstgenoemde bepaling heb ik reeds geciteerd. In artikel 6, lid 3, van het telegraafregelement, waarvan de bepalingen voor de leden van de ITU bindend zijn, heet het dat de administraties of erkende particuliere ondernemingen

„de verplichting op zich [nemen] om de aanneming, overseining en aflevering in hun respectieve kantoren te stuiten ten aanzien van telegrammen aan telegraafbureaus en andere organisaties, die zijn opgericht om namens derden telegrammen te verzenden ten einde de volledige kosten die verschuldigd zijn voor de gehele weg te ontduiken...”.

Het ware in strijd met artikel 6, lid 3, te stellen dat doorzendingsbureaus als zodanig buiten de wet staan. Deze bepaling wil enkel fraude verhinderen, doch niet een bedrijvigheid verbieden die dankzij een optimaal gebruik van een geavanceerde technologie winstgevend is geworden. Artikel 6, lid 3, kan op de betrokken ondernemingen niet worden toegepast, indien zij voor het gehele traject het volle bedrag betalen dat overeenkomstig de tarieven is verschuldigd over de duur van hun gebruik van het openbaar net; het geldende tarief is immers gerelateerd aan de duur van het gebruik en niet aan het aantal van de overgeseinde berichten.

Het ware overigens ongerijmd om met een beroep op de internationale telecommunicatieregeling de doorwerking van de technische vooruitgang te willen belemmeren, terwijl één van de doelstellingen van de ITU juist is,

„de ontwikkeling van technische middelen en de meest doelmatige exploitatie ervan te bevorderen, om het rendement en het gebruik van de telecommunicatiediensten te vergroten en deze diensten zoveel als mogelijk voor het publiek toegankelijk te maken” (artikel 4, lid 1, sub b, van de ITC, in 1973 ondertekend te Malaga-Torremolinos).

Rest dus nog de vraag, of BT de maatregelen die niet krachtens artikel 6, lid 3, van het Telegraafregelement konden worden vastgesteld, mocht nemen op grond van aanbeveling F-60. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord.

Deze materie wordt beheerst door artikel 1, van het Telegraafreglement, dat luidt als volgt:

„1) Het Telegraafreglement stelt de algemene beginselen vast, die in het internationale telegraafverkeer moeten worden nageleefd.

2) Bij de toepassing van de in het Reglement neergelegde beginselen, behoren de administraties (of erkende particuliere ondernemingen), voor al wat niet uitdrukkelijk is voorzien, de aanbevelingen van de CCITT op te volgen, met inbegrip van alle instructies die van deze aanbevelingen deel uitmaken.”

Aangezien het hier gaat om zogeheten aanbevelingen uitgaand van een adviserend lichaam, ligt het dan ook voor de hand dat men hier te maken heeft met raadgevingen zonder meer, die — aldus de uitdrukkelijke tekst — de betrokken partijen „behoren”op te volgen.

De Italiaanse regering houdt dus ten onrechte staande, dat BT krachtens aanbeveling F 60 verplicht was de door de Commissie gewraakte maatregelen vast te stellen.

Uit het voorgaande volgt, dat deze maatregelen volstrekt niet dwingend waren voorgeschreven door de uitvoeringsbepalingen van de ITC.

De door BT vastgestelde „Schemes” dienen dus alleen te worden beoordeeld vanuit het gemeenschapsrecht, waarbij buiten beschouwing kan blijven de vraag, of in casu toepassing moet worden gemaakt van artikel 234 EEG-Verdrag, evenals de door verzoekster aangevoerde grief van détournement de pouvoir.

III — De toepassing van artikel 222 EEG-Verdrag

Luidens deze bepaling „[laat] dit Verdrag... de regeling van het eigendomsrecht in de Lid-Staten onverlet”. Hieruit leidt verzoekster af, dat het gemeenschapsrecht het bestaan van BT's monopolie zou verzekeren, zodat BT gerechtigd zou zijn om de bestreden maatregelen vast te stellen ter vrijwaring van haar alleenrecht. Anders dan de Commissie in punt 33 van haar beschikking stelt, zou dit monopolie niet enkel de exploitatie van de telecommunicatiesystemen omvatten, maar alle diensten met betrekking tot de telecommunicatie, met inbegrip van de internationale diensten. BT had dus het recht om zich te verzetten tegen de opkomst van doorzendingsbureaus, wier activiteiten afbreuk deden aan het bestaan van haar monopolie als zodanig.

Ter weerlegging van dit argument kan worden volstaan met vast te stellen dat, anders dan de Italiaanse regering betoogt, BT nooit het bestaan van de doorzendingsbureaus als zodanig heeft getornd. Het Verenigd Koninkrijk heeft er overigens geen twijfel over laten bestaan, dat het aan BT toegekende monopolie niet het verrichten van telecommunicatiediensten omvat, zodat dit middel evenals het voorgaande van de hand moet worden gewezen.

IV — De toepassing van artikel 86

Volgens verzoekster is artikel 86 niet van toepassing op werkzaamheden van een publiekrechtelijke onderneming in het kader van de uitoefening van een regelgevende bevoegdheid; de betrokken werkzaamheden kunnen in geen geval een misbruik opleveren.

1. De aard van de werkzaamheden van BT

Volgens de Italiaanse regering valt de uitoefening door BT van een publiekrechtelijke regelgevende bevoegdheid niet onder artikel 86; deze bepaling zou uitsluitend betrekking hebben op ondernemingsactiviteiten.

Dit middel kan niet slagen. Vaststaat dat, zoals de Commissie duidelijk heeft gemaakt, BT een economische bedrijvigheid uitoefent. Verzoeksters redenering komt erop neer, dat de verdragsbepalingen betreffende de eerbiediging van het fundamenteel beginsel der vrije mededinging buiten werking worden gesteld, zodra de werkzaamheden van een onderneming de uitoefening van overheidsbevoegdheden omvat. In het Inno-arrest (arrest van 16 november 1977, zaak 13/77, Jurispr. 1977, blz. 2115, r.o. 30-34) heeft het Hof evenwel verklaard dat, om te voorkomen dat de artikelen 85 en volgende elk nuttig effect wordt ontnomen, de ondernemingen zich niet mogen onttrekken aan de toepassing van de mededingingsregels in het Verdrag op de enkele grond dat die handelwijze door de overheid mogelijk is gemaakt.

Het feit dat de maatregelen waarbij BT het relayeren van internationale berichten door doorzendingsbureaus heeft verboden, in de vorm van „Schemes” (verordeningen) zijn vastgesteld, staat derhalve niet in de weg aan de toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag.

2. Misbruik van machtspositie

De Italiaanse regering betoogt in hoofdzaak, dat de door BT genomen maatregelen zijn bedoeld als bescherming tegen de misbruiken van de doorzendingsbureaus, die hierin bestaan dat zij hun cliënteel de mogelijkheid bieden om zich te onttrekken aan betaling van de volledige kosten welke verschuldigd zijn voor het verzenden van internationale berichten. Dit misbruik is mogelijk doordat de huidige tarieven uiteenlopen, en de daaruit voortvloeiende verkeersverlegging heeft tot gevolg dat de openbare diensten verstoken blijven van het meest winstgevende deel van het berichtenverkeer.

Dit middel mist feitelijke grondslag. Ik wees er reeds op, dat de opkomst van een relaisdienst voor internationale berichten, verzorgd door hoofdzakelijk in het Verenigd Koninkrijk gevestigde doorzendingsbureaus, een particulier initiatief is dat zijn succes te danken heeft aan een technologische doorbraak en aan een tariefbeleid dat — en dit is niet zonder belang — vastgesteld en dus gestuurd wordt door de overheid.

V — De toepassing van artikel 90, lid 2

De Italiaanse regering betoogt dat, indien artikel 86 zou moeten worden toegepast op BT en zij zich tegen de activiteiten van de doorzendingsbureaus niet zou mogen beschermen, BT zou worden verhinderd om de haar overgedragen overheidstaak te vervullen. Daarom zou in casu artikel 90, lid 2, moeten worden toegepast.

In zoverre behoeft er wel te worden geconstateerd, dat BT geen beroep heeft ingesteld tegen de gewraakte beschikking, en dat volgens het Verenigd Koninkrijk de door BT met betrekking tot de doorzendingsbureaus vastgestelde voorschriften niet noodzakelijk waren voor de vervulling van haar taak van openbare dienst. Afgezien nu van de door het EEG-Verdrag aan de bevoegde gemeenschapsinstellingen toegekende bevoegdheden, is alleen de Lid-Staat waaronder de onderneming ressorteert tot zulk een beoordeling bevoegd. Gelet op de feiten van de zaak, dient dit middel derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Mitsdien geef ik het Hof in overweging,

het door de Italiaanse regering ingestelde beroep tot nietigverklaring te verwerpen, en

verzoekster te verwijzen in de kosten van het geding.

( *1 ) Vertaald uit het Frans.