CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL S. ROZÈS

VAN 11 NOVEMBER 1982 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

De beide onderhavige beroepen van ambtenaren hebben betrekking op de artikelen 2, b), 3, 40, eerste en tweede alinea, en 52, b) van de Regeling welke van toepassing is op de andere personeelsleden van de Europese Gemeenschappen.

In deze door u gevoegde zaken gaat het om de gevolgen van het inzetten van hulpfunctionarissen door de Commissie voor de pensioenregeling van de ambtenaren der Gemeenschappen.

I —

De feiten zijn de volgende:

Armando Toledano Laredo, verzoeker in zaak 225/81, werd door de Commissie van de Europese Gemeenschappen aangesteld als wetenschappelijk medewerker bij het Directoraat-generaal Ontwikkeling van landen overzee (afdeling financiering van het Europese Ontwikkelingsfonds) bij een op 28 juli 1964 gesloten overeenkomst van hulpfunctionaris (categorie A), ingaande op 15 juli 1964, waarop de Regeling andere personeelsleden van de Europese Gemeenschappen van toepassing is.

Deze overeenkomst werd regelmatig verlengd, zonder dat een definitieve oplossing werd gevonden, totdat betrokkene, na een vergelijkend onderzoek, op 1 oktober 1966 werd aangesteld tot ambtenaar op proef in de rang A 4 bij het Directoraat-generaal Ontwikkeling van landen overzee. Met ingang van 1 april 1967 werd hij genoemd in vaste dienst. Hij is dus twee jaar en tweeëneenhalve maand hulpfunctionaris geweest.

Mario Garilli, verzoeker in zaak 241/81, werd bij overeenkomst van 13 augustus 1964, ingaande op 1 september 1964 aangeworven als hulpfunctionaris. Ook zijn overeenkomst werd steeds zonder onderbreking verlengd totdat hij op 1 april 1967 werd aangesteld als ambtenaar op proef. Hij werd per 1 januari 1968 in vaste dienst benoemd. Ik kom later nog terug op de indeling en werkzaamheden van M. Garilli en vermeld hier slechts dat hij twee jaar en zeven maanden hulpfunctionaris is geweest.

Beide verzoekers concluderen primair dat de diensttijd die zij als hulpfunctionaris hebben volbracht, voor de berekening van hun dienstjaren en hun ouderdomspensioen in de zin van artikel 77, eerste alinea, Ambtenarenstatuut worden gelijkgesteld met een diensttijd, vervuld als tijdelijk functionaris. Een tijdelijk functionaris heeft dezelfde pensioenrechten als een ambtenaar in vaste dienst.

Zij zijn hunnerzijds bereid, in de communautaire pensioenkas de bijdragen te storten die zij gedurende hun diensttijd als hulpfunctionaris hadden moeten afdragen, indien men hen — huns inziens terecht — had beschouwd als tijdelijke functionarissen, verminderd met de over die periode aan de plaatselijke pensioenkas betaalde bijdragen en met cessie van de onder dat stelsel verworven rechten aan de Commissie.

II —

De ontvankelijkheid van de beroepen, die door de Commissie niet wordt betwist, levert geen problemen op: de klachten van de betrokkenen werden uitdrukkelijk afgewezen. Ik ga dan ook onmiddellijk over op de zaken ten gronde.

III —

De onderhavige zaken moeten worden bezien in het licht van het arrest van het Hof (Eerste kamer) van 19 november 1981 (zaak 106/80, Fournier, Jurispr. 1981, blz. 2759, e.v.) en het eerdere arrest van het Hof (Tweede kamer) van 1 februari 1979 (zaak 17/78, Deshormes, Jurispr. 1979, blz. 189 e.v.).

In laatstgenoemde zaak heeft het Hof een periode van acht jaar en elf maanden die verzoekster vóór haar benoeming in vaste dienst eerst als deskundige en vervolgens als hulpfunctionaris had volbracht, meegeteld voor de pensioenregeling.

Het Hof overwoog dat vanaf het begin (1961) de taken van verzoekster „welomschreven vaste taken in dienst van de Gemeenschappen” waren en dat de overeenkomsten tussen verzoekster en de Commissie in elk geval vanaf haar eerste aanwerving als hulpfunctionaris (1964) voor de berekening van de pensioenjaren moesten worden beschouwd als overeenkomsten met een tijdelijk functionaris, aangezien verzoekster was „tewerkgesteld in een vast ambt dat budgettair was opgenomen in de lijst van het aantal ambten”. Het was dus niet nodig dat het tot aanstelling bevoegde gezag haar uitdrukkelijk benoemde in een vast ambt met daaraan beantwoordende functies, dat was opgenomen in de lijst van het aantal ambten van de betrokken dienst.

Omdat het Hof had geoordeeld dat de Commissie daaruit „alle gevolgtrekkingen rechtens [zou] moeten maken wat betreft de berekening van de pensioenjaren van [verzoekster]” hebben de diensten van de Commissie in een mededeling van 26 oktober 1979 verklaard, bereid te zijn „de dossiers te onderzoeken van die ambtenaren die vóór hun benoeming als zodanig als hulpfunctionaris hebben gewerkt”.

In deze mededeling heet het voorts:

„Verzoeken van betrokkenen ten aanzien van hun pensioenrechten dienen evenwel vergezeld te gaan van voldoende bewijsstukken om na te kunnen gaan of in principe voldaan wordt aan de in arrest 17/78 genoemde voorwaarden, en waaruit derhalve moet blijken:

— dat tijdens de periode waarin de betrokkene hulpfunctionaris was èn na zijn benoeming als ambtenaar dezelfde werkzaamheden in dezelfde dienst zijn verricht, dat wat het Hof ‚welomschreven vaste taken in dienst van de Gemeenschappen’ noemt en

— dat de tewerkstelling overeenkwam met een vast ambt dat voorkwam op de lijst van het aantal ambten dat bij de begroting is gevoegd.

Dergelijke bewijsstukken kunnen bestaan in kopieën van documenten, interne nota's, brieven welke afkomstig zijn van de administratie, de boekhouddienst of de dienst welke belast is met de tewerkstelling ...”.

De betrokken ambtenaren en andere personeelsleden werd verzocht hun verzoek in te dienen op een formulier waarop, onder andere, de volgende vraag voorkwam:

„Hebt u tijdens de periode waarin u als hulpfunctionaris werkzaam was een vast ambt bezet dat was opgenomen in de lijst van het aantal ambten? (bij bevestigend antwoord zoveel mogelijk bewijsstukken overleggen)”.

Toen verzoekers krachtens artikel 90, lid 1, Ambtenarenstatuut verzochten, hun positie te regulariseren, is de Commissie wat betreft Toledano Laredo hieraan gedeeltelijk tegemoetgekomen.

Zij heeft namelijk aanvaard dat het identieke karakter van de vóór en ná de aanstelling in vaste dienst verrichte werkzaamheden het vermoeden wettigde, dat de betrokkene gedurende het gedeelte van zijn diensttijd als hulpfunctionaris dat twaalf maanden te boven ging en onmiddellijk voorafging aan zijn aanwerving als ambtenaar „welomschreven vaste taken in dienst van de Gemeenschappen” in de zin van 's Hofs arrest had vervuld en geen beperkte taken die volgens de voorschriften aan hulpfunctionarissen kunnen worden opgedragen, hetzij wegens tijdelijke afwezigheid van de ambtsdrager, hetzij door hun aard (tijdelijke, dringende of niet precies omschreven taken). In zo'n geval behoefde volgens haar niet te worden aangetoond dat er een „tewerkstelling was in een vast ambt dat budgettair was opgenomen in de lijst van het aantal ambten”.

Maar aangezien overeenkomsten als hulpfunctionaris statutair één jaar mogen duren, bleef de Commissie erbij dat de eerste twaalf maanden van de diensttijd als hulpfunctionaris niet in aanmerking konden worden genomen, tenzij daarvoor bewijzen worden aangevoerd.

Daarom heeft de Commissie aanvaard dat Toledano Laredo gedurende de periode van 5 oktober 1965 tot 30 september 1966 nagenoeg dezelfde werkzaamheden heeft verricht als na zijn aanstelling in vaste dienst. Zij heeft daarentegen geweigerd rekening te houden met het eerste jaar waarin hij hulpfunctionaris was (6 oktober 1964 — 5 oktober 1965) omdat er in de dienst geen vast ambt was dat beantwoordde aan de taken die de betrokkene als hulpfunctionaris had verricht.

Garilli voldeed volgens de Commissie niet aan de door het Hof in de zaak-Deshormes gestelde voorwaarden, noch aan de door de Commissie bepaalde criteria voor de gelijkstelling van een als hulpfunctionaris vervulde diensttijd met een als tijdelijk functionaris vervulde diensttijd. Daarbij kwam nog dat hij in vaste dienst in een andere categorie was benoemd dan die waarin hij als hulpfunctionaris was aangesteld.

De nog bestaande geschilpunten moeten in het licht van deze gegevens worden onderzocht.

1. Verzoekers stellen dat het meestal niet mogelijk is aan te tonen dat er in de dienst waarin men is tewerkgesteld een in de begroting opgenomen post bestaat die vóór de aanwerving van de betrokkene vacant had moeten worden verklaard. Het zou moeten volstaan dat anderen, als tijdelijk functionaris of als ambtenaar, gelijksoortige taken vervullen. Zo onvoorwaardelijk gesteld heeft dit standpunt tot gevolg dat er voor de sociale zekerheid geen verschil meer zou bestaan tussen „echte” hulpfunctionarissen enerzijds en tijdelijke functionarissen en ambtenaren anderzijds. Dit onderscheid is evenwel neergelegd in de artikelen 2 en 3 van de Regeling Andere Personeelsleden. Artikel 52 van deze Regeling bepaalt dat, afgezien van een tewerkstelling ad interim, hulpfunctionarissen voor maximaal één jaar kunnen worden aangeworven, en volgens artikel 70, mogen de door „echte” hulpfunctionarissen vervulde opdrachten niet in aanmerking worden genomen voor het communautaire ouderdomspensioen. Ter zake van de sociale zekerheid is in de overeenkomst tot aanstelling van de hulpfunctionaris een bepaling opgenomen naar luid waarvan hij is aangesloten bij een verplicht stelsel van sociale zekerheid in het land waar hij werkt. Hij kan evenwel verzekerd blijven bij het stelsel van zijn land van herkomst of van het land waarin hij het laatst was aangesloten; in dat geval komen, wanneer de aansluiting verplicht is, de werkgeversbijdragen of, wanneer de aansluiting op een vrijwillige basis gebeurt, twee derde van de door de functionaris te storten bijdragen, ten laste van de instelling die hem aanwerft. Maar het is wel zo, dat alleen de administratie kan weten of de betrokkene tijdens zijn diensttijd als hulpfunctionaris een vast ambt heeft bezet dat was opgenomen in de lijst van het aantal ambten. Zij alleen beschikt over de bewijsstukken van interne aard waarin ambtenaren — laat staan hulpfunctionarissen — normaliter geen inzage kunnen verkrijgen en die, worden ze door dezen in rechte ingeroepen, meestal op het grootste voorbehoud van de Commissie stuiten. Ik ben dan ook van mening dat in geval van verzoekers, bij de Commissie de bewijslast berust dat het, gedurende de periode na de eerste twaalf maanden die onmiddellijk voorafging aan hun aanwerving als ambtenaar, onmogelijk was hen aan te stellen in een vast ambt dat budgettair was opgenomen in de lijst van het aantal ambten, nu de mogelijke bezetting van zulk een ambt volgens de arresten Fournier en Deshormes bepalend is voor het onderscheid tussen hulpfunctionarissen en tijdelijke functionarissen.

2. Indien de Commissie hiervoor geen bewijzen bijbrengt, en bovendien toegeeft dat de taken, vervuld gedurende de periode na de eerste twaalf maanden die onmiddellijk voorafging aan de aanwerving als ambtenaar, dezelfde zijn als die welke nadien werden verricht, dan moet het vermoeden dat zij voor die laatste periode doet gelden worden uitgebreid tot het gehele tijdvak waarin verzoekers hulpfunctionaris waren. Verzoekers voeren op schijnbaar redelijke gronden aan, dat de taken die zij gedurende hun eerste periode van hulpfunctionaris hebben vervuld van dezelfde aard waren als die welke zij gedurende de tweede periode hebben vervuld, en dat die taken, zelfs na hun aanstelling als ambtenaar, aan ambtenaren bleven toevertrouwd. Voor de pensioenrechten moeten de tijdens de eerste en tweede periode vervulde taken op dezelfde wijze worden gekwalificieerd, aangezien betrokkenen hun activiteiten bij de Commissie ononderbroken hebben vervuld.

3. Dit geldt mijns inziens zowel voor Toledano Laredo als voor Garilli. Eerstgenoemde heeft zowel vóór als ná de aanvang van de periode die de Commissie thans in aanmerking wil nemen voor de pensioenberekening, dezelfde werkzaamheden verricht. Evenals Toledano Laredo werd Garilli als „wetenschappelijk medewerker” aangeworven. Bovendien trad hij — anders dan eerstgenoemde — in dienst van de Commissie nadat de jury hem ex-aequo als derde had geplaatst op de lijst van geschikte kandidaten na een algemeen vergelijkend onderzoek aan de hand van schriftelijke bewijsstukken (nr. EEG/243/B). In de aankondiging stond dat het vergelijkend onderzoek betrekking had op een post die toen vacant was bij het Directoraat-generaal Buitenlandse betrekkingen, Directoraat Handelspolitiek (onderhandelingen), afdeling Principiële handelspolitieke vraagstukken (PB nr. 9 van 1964, blz 118). Ook al werd hij bij zijn benoeming in vaste dienst ingedeeld in een andere categorie (A) dan waarin hij was aangesteld als hulpfunctionaris (B), en werd hij tewerkgesteld bij het Directoraat-generaal Economische zaken, Directoraat Structuur en economische ontwikkeling, de taken waarmee Garilli vóór zijn benoeming in vaste dienst — zij het op een ander verantwoordelijkheidsniveau — was belast, waren wel degelijk „welomschreven taken in dienst van de Gemeenschappen” in de zin van uw rechtspraak. Er was immers geen verschil tussen zijn functie als hulpfunctionaris bij de afdeling I-D3 — Industriële vraagstukken (ontwikkeling van het handelsverkeer en vrijwaringsclausules) — Japan, Hongkong — waar hij een ambtenaar van rang A bij zijn werkzaamheden moest assisteren, en de functie van de sollicitant die in de hoedanigheid van assistent tot ambtenaar op proef werd benoemd op grond van de lijst van geschikte kandidaten die na het algemeen vergelijkend onderzoek nr. EEG/243/B werd opgesteld. Na op 1 november 1964 te zijn tewerkgesteld bij het Directoraat-generaal Buitenlandse betrekkingen, Directoraat Algemene handelspolitiek, afdeling Industriële vraagstukken (ontwikkeling van het handelsverkeer en vrijwaringsclausules) Japan, Hongkong, werd deze kandidaat in 1965 na zijn proeftijd in vaste dienst aangesteld, terwijl Garilli eerst in 1968 vast werd aangesteld na een nieuw vergelijkend onderzoek (nr. 5155), waarmee hij trouwens tot de categorie A toegang kreeg. Hieruit blijkt dat, zeker in het geval van verzoekers, de door de Commissie gehanteerde criteria om te bepalen of de taken van een hulpfunctionaris overeenstemmen met die van een tijdelijk functionaris of een ambtenaar, niet op feiten berusten en tot discriminaties aanleiding geven.

4. Volgens de overeenkomst die Garilli op 16 juli 1965 tekende — Toledano Laredo sloot een soortgelijk contract op 3 augustus 1965 — werd hij voor onbepaalde tijd in dienst genomen. De overeenkomst liep uiteindelijk tot 1 april 1967. Welnu, een beroep op deze overeenkomst is onrechtmatig in de zin van de arresten Deshormes en Fournier. In het voorstel van een richtlijn inzake de tijdelijke arbeid dat zij op 7 mei 1982 bij de Raad heeft ingediend, omschrijft de Commissie (artikel 1, sub d), de vaste werknemer als eenieder die met zijn werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur sluit. Zij overweegt dat vaste arbeid de regel moet zijn, dat misbruiken in verband met tijdelijke arbeid in de vorm van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur dienen te worden voorkomen en dat vaste werknemers dienen te worden beschermd tegen een buitensporig gebruik van dergelijke overeenkomsten. Het zou paradoxaal zijn zo het Ambtenarenstatuut en de Regeling welke van toepassing is op de andere personeelsleden van de Europese Gemeenschappen achterblijven bij de in de Lid-Staten opgetreden evolutie. De Commissie heeft niet bewezen dat verzoekers louter ter vervanging van afwezige of verhinderde ambtenaren of tijdelijke functionarissen, of ter uitvoering van buitengewone of tijdelijke werkzaamheden of diensten, als hulpfunctionaris zijn aangesteld. Evenmin heeft zij aangetoond dat op de lijst van het aantal ambten op de begroting geen vacant vast ambt voorkwam dat overeenkwam met de werkzaamheden die aan verzoekers waren toevertrouwd, noch dat de aard van de werkzaamheden die zij gedurende hun hele diensttijd als hulpfunctionaris hebben verricht, niet alleen varieerde, maar ook verschilde van hun werk na hun benoeming tot ambtenaar, noch tenslotte, dat deze werkzaamheden nadien niet door andere ambtenaren zijn verricht. Gezien het voorafgaande moet de arbeidsverhouding tussen de Commissie en verzoekers worden geacht betrekking te hebben op één en dezelfde arbeidsprestatie in dienstverband voor onbepaalde tijd. Dat de werkgever een publiekrechtelijke instelling is, doet daaraan niet af. Mitsdien concludeer ik, dat het Hof verklare voor recht: — alle overeenkomsten die de Commissie van de Europese Gemeenschappen met Toledano Laredo sinds 6 oktober 1964, respectievelijk met Garilli sinds 1 september 1964 heeft gesloten, moeten worden beschouwd als overeenkomsten gesloten met tijdelijke functionarissen; — de Commissie zal daaraan alle gevolgen rechtens moeten verbinden voor de berekening van verzoekers' dienst- en pensioenjaren; — de Commissie wordt in de kosten van de procedure verwezen.

( 1 ) Vertaald uit het Frans.