Conclusie van de advocaat generaal



Conclusie van de advocaat generaal

Inhoud

I – Voorgeschiedenis van het geding

II – Beroep bij het Gerecht en bestreden arrest

III – Procesverloop voor het Hof

IV – Hogere voorziening

A – Verzoek om toegang tot de letterlijke transcriptie of de opname van de terechtzitting voor het Gerecht

B – Exceptie van niet-ontvankelijkheid die door de Commissie is aangevoerd tegen de hogere voorziening in haar volle omvang

C – Hogere voorziening

1. Middelen die in hun geheel niet-ontvankelijk zijn: het tweede, het derde, het vierde en het vijfde middel

a) Tweede middel

b) Derde middel

c) Vierde middel

d) Vijfde middel

2. Middelen die als deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond moeten worden verworpen: het eerste, het zesde, het zevende en het negende middel

a) Eerste en negende middel

b) Zesde middel

c) Zevende middel

i) Eerste onderdeel van het zevende middel

ii) Tweede onderdeel van het zevende middel

– Eerste grief

– Tweede grief

3. Achtste middel (berekening van de hoogte van de geldboete) en tiende middel (schending van de verplichting tot volle toetsing van sancties)

i) Eerste onderdeel van het achtste middel (tweede en derde argument van de eerste en de tweede grief)

ii) Eerste en vierde argument van de eerste grief, de derde en de vierde grief van het eerste onderdeel alsmede de rest van het achtste en het tiende middel

– Argumenten van partijen

– Analyse

– α) Deel 1: Rechten en plichten van de Commissie

– β) Deel 2: volledige rechtsmacht van het Gerecht

– αα) Leerstuk van de volledige rechtsmacht

– ββ) Toepassing van het leerstuk van de volledige rechtsmacht op de onderhavige zaak

V – Conclusie

1. De onderhavige zaak betreft een hogere voorziening, ingesteld door Telefónica SA (hierna: „Telefónica”) en Telefónica de España SAU (hierna: „Telefónica de España”) tegen het arrest van het Gerecht(2), houdende verwerping van hun beroep tot nietigverklaring van beschikking C(2007) 3196 definitief van de Commissie(3) alsmede van hun subsidiaire vordering tot nietigverklaring of verlaging van de boete.

I – Voorgeschiedenis van het geding

2. Het Gerecht heeft de voorgeschiedenis van het geding in de punten 3 tot en met 29 van het bestreden arrest samengevat als volgt:

„3 Op 11 juli 2003 heeft Wanadoo España SL (thans France Telecom España SA) (hierna: ‚France Telecom’) een klacht ingediend bij de Commissie [...]. Zij stelde dat de marge tussen de groothandelsprijzen die de dochtermaatschappijen van Telefónica aan hun concurrenten in rekening brachten voor de verstrekking van breedbandtoegangsdiensten op groothandelsniveau in Spanje en de tarieven die zij voor de eindgebruikers hanteerden, niet groot genoeg was voor de concurrenten van Telefónica om met haar te kunnen concurreren [...].

[...]

6 Op 4 juli 2007 heeft de Commissie de bestreden beschikking, waartegen het onderhavige beroep is gericht, vastgesteld.

7 In de eerste plaats heeft de Commissie in de bestreden beschikking drie relevante productmarkten genoemd, namelijk de eindgebruikersmarkt voor breedband en twee groothandelsmarkten voor breedband [...].

[...]

15 De relevante geografische groothandels- en eindgebruikersmarkten bestrijken volgens de bestreden beschikking het nationale (Spaanse) grondgebied [...].

16 In de tweede plaats heeft de Commissie vastgesteld dat Telefónica op de twee betrokken groothandelsmarkten een machtspositie bekleedde [...]. Zo bezat Telefónica tijdens de beschouwde periode het monopolie voor de levering van het regionale groothandelsproduct en had zij meer dan 84 % van de markt van het nationale groothandelsproduct in handen [...]. Volgens de bestreden beschikking [...] bekleedt Telefónica tevens een machtspositie op de eindgebruikersmarkt.

17 In de derde plaats heeft de Commissie onderzocht of Telefónica haar machtspositie op de betrokken markten heeft misbruikt [...]. Dienaangaande heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat Telefónica in de periode tussen september 2001 en december 2006 artikel 82 EG heeft geschonden door onbillijke prijzen op te leggen aan haar concurrenten, in die zin dat zij de marge tussen de eindgebruikerstarieven voor breedbandtoegang op de Spaanse consumentenmarkt en de groothandelstarieven voor breedbandtoegang op regionaal en nationaal niveau heeft uitgehold [...].

[...]

25 Ter berekening van de geldboete heeft de Commissie in de [litigieuze] beschikking de methode toegepast die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 [ (4) ] , respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: ‚richtsnoeren van 1998’).

26 Ten eerste heeft de Commissie de zwaarte en de weerslag van de inbreuk, alsook de omvang van de betrokken geografische markt geëvalueerd. Wat om te beginnen de zwaarte van de inbreuk betreft, heeft zij zich op het standpunt gesteld dat het gaat om regelrecht misbruik door een onderneming die vrijwel een monopoliepositie inneemt, dat als ‚zeer zwaar’ in de zin van de richtsnoeren van 1998 moet worden gekwalificeerd [...]. In de punten 744 tot en met 750 van de [litigieuze] beschikking heeft de Commissie met name een onderscheid gemaakt tussen de onderhavige zaak en [de] beschikking [Deutsche Telekom(5) ] [...], waarin het misbruik van Deutsche Telekom, dat eveneens in een uitholling van de marges bestond [(‚margin squeeze’) of ‚prijssqueeze’(6) ] niet als ‚zeer zwaar’ in de zin van de richtsnoeren van 1998 is gekwalificeerd. Wat vervolgens de weerslag van de vastgestelde inbreuk betreft, heeft de Commissie rekening gehouden met het feit dat de betrokken markten een grote economische waarde hebben en een cruciale rol spelen bij de invoering van de informatiemaatschappij, en dat het misbruik van Telefónica een aanzienlijke invloed op de eindgebruikersmarkt heeft gehad [...]. Wat ten slotte de omvang van de betrokken geografische markt betreft, heeft de Commissie met name opgemerkt dat de Spaanse breedbandmarkt de vijfde grootste nationale breedbandmarkt in de Europese Unie was en dat de gevallen waarin zich een prijssqueeze voordeed weliswaar noodzakelijkerwijs beperkt waren tot één enkele lidstaat, maar dat deze prijssqueeze de operatoren uit andere lidstaten verhinderde om een snel groeiende markt te betreden [...].

27 Volgens de [litigieuze] beschikking is bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete, namelijk 90 000 000 EUR, rekening gehouden met het feit dat in de loop van de betrokken periode en meer bepaald na de vaststelling van de beschikking Deutsche Telekom duidelijker is geworden hoe zwaar het misbruik was [...]. De Commissie heeft een vermenigvuldigingsfactor 1,25 op dit bedrag toegepast om rekening te houden met de aanzienlijke economische draagkracht van Telefónica en om te verzekeren dat voldoende afschrikkende werking van de geldboete uitging, zodat het uitgangsbedrag van de geldboete op 112 500 000 EUR is gebracht [...].

28 Ten tweede heeft de inbreuk van september 2001 tot december 2006, dat wil zeggen vijf jaar en vier maanden, geduurd, zodat de Commissie het uitgangsbedrag van de geldboete met 50 % heeft verhoogd. Het basisbedrag van de geldboete is aldus vastgesteld op 168 750 000 EUR [...].

29 Ten derde heeft de Commissie zich, gelet op de beschikbare bewijzen, op het standpunt gesteld dat in casu bepaalde verzachtende omstandigheden in aanmerking konden worden genomen, aangezien de inbreuk minstens uit onachtzaamheid was gepleegd. Aldus is Telefónica’s geldboete met 10 % verlaagd, zodat de geldboete op 151 875 000 EUR is vastgesteld [...].”

II – Beroep bij het Gerecht en bestreden arrest

3. In hun beroep bij het Gerecht hebben Telefónica en Telefónica de España, ter ondersteuning van hun primaire vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking, zes middelen aangevoerd, respectievelijk schending van de rechten van de verdediging, feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de afbakening van de betrokken groothandelsmarkten, feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de vaststelling van hun machtspositie op de betrokken markten, onjuiste rechtsopvattingen bij de toepassing van artikel 102 VWEU met betrekking tot het door hen gepleegde misbruik, feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen met betrekking tot het door hun gepleegde misbruik en de negatieve weerslag ervan op de mededinging, en ten slotte, ultra vires-toepassing van artikel 102 VWEU en schending van het subsidiariteitsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het beginsel van loyale samenwerking en het beginsel van behoorlijk bestuur.

4. Subsidiair hebben zij twee middelen aangevoerd die strekken tot nietigverklaring of verlaging van de geldboete: i) feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen alsmede schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003(7), alsook van het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, en ii) feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen alsmede schending van het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en van de motiveringsplicht bij de bepaling van het boetebedrag. Het Gerecht heeft alle middelen afgewezen en het beroep in zijn geheel verworpen.

III – Procesverloop voor het Hof

5. Naast rekwirantes en de Commissie hebben drie interveniënten in eerste aanleg, namelijk de Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo; hierna: „Ausbanc”), France Telecom (klaagster die aanzet heeft gegeven tot de onderhavige zaak) en de European Competitive Telecommunications Association (hierna: „ECTA”), deelgenomen aan de schriftelijke procedure voor het Hof. Ter terechtzitting, die op 16 mei 2013 heeft plaatsgevonden – en enkel betrekking had op het zevende, achtste en tiende middel van de hogere voorziening (onjuiste rechtsopvattingen bij de berekening van de geldboete en de verplichting van het Gerecht om te toetsen met volledige rechtsmacht) – hebben al deze partijen opmerkingen gemaakt.

IV – Hogere voorziening

A – Verzoek om toegang tot de letterlijke transcriptie of de opname van de terechtzitting voor het Gerecht

6. Rekwirantes en Ausbanc hebben het Hof krachtens artikel 15 VWEU verzocht om toegang tot de letterlijke transcriptie of de opname van de terechtzitting die op 23 mei 2011 voor het Gerecht heeft plaatsgevonden. Naar mijn mening moeten deze verzoeken worden afgewezen, aangezien de letterlijke transcriptie of de opname van de terechtzitting die voor het Gerecht heeft plaatsgevonden geen deel uitmaakt van het dossier dat krachtens artikel 5, lid 1, van de Instructies voor de griffier van het Gerecht aan het Hof wordt gezonden.

B – Exceptie van niet-ontvankelijkheid die door de Commissie is aangevoerd tegen de hogere voorziening in haar volle omvang

7. Vastgesteld moet worden dat: i) het verzoekschrift in hogere voorziening, dat warrig en weinig gestructureerd is geformuleerd, extreem lang is – de Franse vertaling beslaat, nog wel met regelafstand één, niet minder dan 133 bladzijden voor 492 punten(8) – en veel herhalingen bevat, met enkele honderden middelen, onderdelen, grieven, argumenten en onderdelen van argumenten (hetgeen volgens de Commissie een record is in de geschiedenis van gedingen van de Unie); ii) de hogere voorziening vrijwel systematisch is gericht op een nieuw onderzoek van de feiten, onder het mom van beweringen dat het Gerecht een „onjuist juridisch criterium” zou hebben toegepast; iii) de middelen vaak worden gepresenteerd als eenvoudige beweringen zonder enige motivering, en iv) rekwirantes, ten eerste, vaak kritiek hebben op de litigieuze beschikking en niet op het bestreden arrest en, ten tweede, wanneer hun kritiek daadwerkelijk is gericht op het bestreden arrest, zij vrijwel nooit de precieze passages of punten van dit arrest aangeven waarin blijk zou worden gegeven van de beweerde onjuiste rechtsopvattingen.

8. Deze vaststellingen en de moeilijkheid of zelfs de onmogelijkheid voor de Commissie om haar rechten van verdediging uit te oefenen, vormden voor haar aanleiding om tegen de hogere voorziening in haar geheel een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen. Ofschoon ik voor deze exceptie van niet-ontvankelijkheid enige sympathie kan opbrengen – en talrijke delen van de hogere voorziening mij overigens kennelijk niet-ontvankelijk lijken – kan de hogere voorziening als zodanig niet in haar geheel niet-ontvankelijk worden verklaard, daar enkele middelen of argumenten van de hogere voorziening (zelfs al is het zoeken naar een speld in een hooiberg) aan de vereisten voor ontvankelijkheid voldoen. Deze spelden werpen bovendien, soms nog onbehandelde, principiële vragen op, met name met betrekking tot de verplichting van het Gerecht daadwerkelijk te toetsen met volledige rechtsmacht.

9. Derhalve kan de exceptie van niet-ontvankelijkheid die door de Commissie is opgeworpen tegen de hogere voorziening in haar geheel, naar mijn mening niet slagen.

C – Hogere voorziening

1. Middelen die in hun geheel niet-ontvankelijk zijn: het tweede, het derde, het vierde en het vijfde middel

10. Deze middelen – ontleend aan beweerde onjuiste rechtsopvattingen bij respectievelijk de afbakening van de betrokken markten, de toetsing van de machtspositie en het misbruik van deze positie alsook de weerslag ervan op de mededinging – lijken mij niet-ontvankelijk omdat zij in wezen de feitelijke waarderingen in het arrest van het Gerecht betwisten. Daarbij vermelden deze middelen slechts af en toe tegen welke punten of gedeelten van het arrest zij zijn gericht, ofschoon deze vermelding is vereist volgens vaste rechtspraak van het Hof, die is gecodificeerd en bevestigd in de artikelen 169, lid 2, en 178, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.

a) Tweede middel

11. Rekwirantes beweren (punt 37 van het verzoekschrift) dat het Gerecht ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat, primair, de ontbundelde toegang tot het aansluitnet, het nationale groothandelsproduct en het regionale groothandelsproduct deel uitmaakten van dezelfde groothandelsmarkt, en subsidiair, de nationale en regionale groothandelsproducten deel uitmaakten van dezelfde groothandelsmarkt.

12. Ik ben van mening dat de exceptie van niet-ontvankelijkheid die door de Commissie, de ECTA, France Telecom en Ausbanc is aangevoerd tegen het tweede middel in zijn geheel, moet slagen. Ten eerste zijn de grieven die ter staving van dit middel zijn aangevoerd, onduidelijk en vrijwel onbegrijpelijk geformuleerd. Ten tweede worden met dit middel in werkelijkheid de feitelijke beoordelingen van het Gerecht betwist. Ten derde voeren verzoeksters meerdere nieuwe punten aan die niet in eerste aanleg zijn behandeld, namelijk dat de Commissie de „SSNIP-test”(9) niet zou hebben uitgevoerd, dat de omschrijving van de markten niet verenigbaar zou zijn met de Bekendmaking inzake de bepaling van markten(10), dat voor de bepaling van de markt een empirische analyse op basis van een markttest en/of een econometrische studie vereist zou zijn, en tot slot dat de SSNIP-test zou moeten worden toegepast binnen een concreet tijdsbestek.

b) Derde middel

13. Verzoeksters leveren kritiek (punt 93 van het verzoekschrift) op de overwegingen van het Gerecht ten aanzien van hun machtspositie op de nationale en regionale groothandelsmarkten.

14. Ook hier ben ik van mening dat de door de ECTA, France Telecom en Ausbanc aangevoerde exceptie van niet-ontvankelijkheid moet slagen. Dit derde middel is namelijk gebaseerd op nieuwe beweringen en is gericht tegen de feitelijke beoordelingen van het Gerecht op basis waarvan het een bestaan van een machtspositie heeft aangenomen. Met hun kritiek op de punten 149, 150, 162 en 163 van het bestreden arrest – het Gerecht zou enkel op grond van de hoge marktaandelen van verzoeksters tot een machtspositie hebben geconcludeerd en zou daarbij ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de concurrentiedruk die op hen werd uitgeoefend op een markt zonder toegangsdrempels – betwisten verzoeksters de feiten die het Gerecht heeft beoordeeld in punt 157 van het bestreden arrest en op grond waarvan het heeft geoordeeld dat de betrokken groothandelsmarkt geen markt was zonder toegangsdrempels(11) . Deze argumenten moeten derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.

c) Vierde middel

15. Verzoeksters beweren (punt 120 van het verzoekschrift) in wezen dat het Gerecht ten onrechte heeft vastgesteld dat zij artikel 102 VWEU hadden geschonden terwijl de voorwaarden voor een onrechtmatige leveringsweigering („refusal to deal”) niet waren vervuld, en dat het aldus hun eigendomsrecht alsmede het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het legaliteitsbeginsel heeft geschonden.

16. Ook hier ben ik van mening dat de – door de Commissie, de ECTA, France Telecom en Ausbanc opgeworpen – exceptie van niet-ontvankelijkheid tegen het vierde middel moet slagen, aangezien de argumenten waarop dit is gebaseerd: i) hetzij niet zijn behandeld in eerste aanleg (bijvoorbeeld het argument inzake schending van het eigendomsrecht, dat het centrale onderdeel van dit middel lijkt te zijn, dan wel de argumenten inzake het evenredigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel); ii) hetzij gericht zijn tegen feitelijke beoordelingen van het Gerecht en het Hof in werkelijkheid verzoeken om een nieuwe beoordeling van de feiten; iii) hetzij onduidelijk zijn gepresenteerd (zoals de ongemotiveerde betwisting van de TeliaSonera Sverige-rechtspraak(12) ) of onvoldoende duidelijk aangeven welke punten van het bestreden arrest worden bedoeld.

d) Vijfde middel

17. Met dit middel (punt 149 van het verzoekschrift) beperken verzoeksters zich, na een samenvatting te hebben gegeven van de twee onderzoeken die door de Commissie zijn uitgevoerd naar de prijssqueeze, in wezen tot een herhaling van hun kritiek hierop in hun verzoekschrift in eerste aanleg voor het Gerecht, en betwisten de antwoorden van het Gerecht in de punten 199 tot en met 265 van het bestreden arrest.

18. In werkelijkheid trachten verzoeksters, en zeer vaak zonder nauwkeurig aan te geven welke punten van het bestreden arrest zij bedoelen, de feiten en bewijselementen die het Gerecht heeft onderzocht opnieuw te laten beoordelen. Deze eis is in hogere voorziening duidelijk niet-ontvankelijk, tenzij het bewijs onjuist is opgevat, hetgeen niet door verzoeksters wordt aangetoond.

19. Hieronder geef ik een paar voorbeelden.

– verzoeksters beweren dat de alternatieve operatoren gebruikmaakten van een optimale combinatie van groothandelsproducten. Hiermee stellen zij een feitelijke constatering van het Gerecht in de punten 130, 195 en 280 van het bestreden arrest ter discussie, namelijk dat niet is aangetoond dat gebruik is gemaakt van een combinatie van groothandelsproducten;

– verzoeksters (punt 162 van het verzoekschrift) hebben kennelijk als kritiek op punt 207 van het bestreden arrest, dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat met de vaststelling dat het aansluitnet pas vanaf eind 2004 daadwerkelijk werd gebruikt. Volgens verzoeksters had ten eerste het Gerecht twee onderzoeksperiodes voor en na deze datum moeten onderscheiden, en ten tweede hadden de concurrenten voor 2004 daadwerkelijk gebruikgemaakt van het aansluitnet. Voor deze stelling wordt echter geen enkel concreet onderdeel van het dossier aangewezen dat door het Gerecht onjuist zou zijn opgevat. In ieder geval komt uit het dossier naar voren dat verzoeksters in eerste aanleg niet hebben aangevoerd dat vanaf 2004 een nieuw tijdvak was ingegaan;

– verzoeksters (punt 167 van het verzoekschrift) hebben kennelijk als kritiek op punt 217 van het bestreden arrest, dat het Gerecht ten onrechte heeft verondersteld dat de verlenging van het referentietijdvak zou leiden tot onaanvaardbare verstoringen, en in strijd met het vermoeden van onschuld geen rekening heeft gehouden met het door verzoeksters voorgestelde correctiesysteem. Op dit punt hoeft enkel te worden opgemerkt dat het Gerecht slechts een samenvatting van een argument van verzoeksters heeft gegeven en geen eigen beoordeling. In ieder geval wordt het argument inzake het vermoeden van onschuld voor het eerst door verzoeksters aangevoerd in het kader van de hogere voorziening;

– verzoeksters (punten 178 en volgende van het verzoekschrift) beweren tevens dat het Gerecht meermalen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij het onderzoek in de punten 233 tot en met 264 van het bestreden arrest naar de methode die de Commissie in de litigieuze beschikking heeft toegepast door elke periode afzonderlijk te onderzoeken. Deze argumenten lijken mij niet-ontvankelijk, aangezien verzoeksters voor het Gerecht niet het beginsel van onderzoek per afzonderlijke periode hebben betwist, maar enkel de toepassing van deze methode door de Commissie;

– verzoeksters (punt 181 van het verzoekschrift) beweren tevens dat het Gerecht meermalen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij het onderzoek van de kosten van het commerciële personeel in de punten 234 tot en met 244 van het bestreden arrest. Zij betogen dat het Gerecht de test van de „even efficiënte concurrent” onjuist heeft toegepast door geen rekening te houden met de mogelijkheid dat een even efficiënte concurrent zijn verkoopdiensten kan uitbesteden. Deze stelling is niet-ontvankelijk, aangezien de hogere voorziening daardoor de grenzen van het debat in eerste aanleg overschrijdt en het Hof wordt verzocht de feiten opnieuw te beoordelen;

– verzoeksters (punt 183 van het verzoekschrift) hebben kennelijk als kritiek op punt 244 van het bestreden arrest, dat het Gerecht ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kostenramingen in de scorecards van rekwirantes, geen volle toetsing heeft verricht, de norm van de gemiddelde incrementele langetermijnkosten heeft gebruikt (GILTK) en alle in hun boekhouding volledig toegerekende werkelijke kosten heeft gebruikt voor de beoordeling van de marginale verkoopkosten. Ook deze argumenten moeten worden verworpen, aangezien het Hof hiermee wordt verzocht terug te komen op feitelijke beoordelingen in de punten 237 tot en met 244 van het bestreden arrest;

– de argumenten van verzoeksters inzake het onderzoek naar de gemiddelde duur van de afgesloten abonnementen, die betrekking hebben op de punten 245 tot en met 251 van het bestreden arrest, zijn niet-ontvankelijk, aangezien zij zijn gebaseerd op nieuwe beweringen;

– met hun kritiek (punt 188 van het verzoekschrift) die kennelijk is gericht op de punten 256 en 257 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht ten onrechte de door hen voorgestelde gewogen gemiddelde kapitaalkosten (WACC) zou hebben afgewezen, alsmede op de punten 259 tot en met 264 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij het onderzoek van de beweerde dubbele boeking van meerdere kostenposten, stellen verzoeksters de bewijswaardering van het Gerecht ter discussie (dat zijn overtuiging heeft gebaseerd op een algeheel onderzoek van de stukken in het dossier en het debat tussen partijen);

– verzoeksters stellen (punt 218 van het verzoekschrift) tevens dat het Gerecht had moeten vaststellen dat de marge tussen de groothandelsprijs van de input en de eindgebruikersprijzen in casu positief was, en derhalve bewijs van de concrete gevolgen had moeten eisen of zeer hoge eisen had moeten stellen aan het bewijs van de waarschijnlijke gevolgen van het gedrag van verzoeksters. Aangezien dit argument voor het eerst naar voren komt in de hogere voorziening, is het niet-ontvankelijk.

20. Verzoeksters voeren vervolgens drie argumenten aan (punten 220, 227 en 231 van het verzoekschrift) die blijkbaar zijn gericht tegen de punten 274 tot en met 276 van het bestreden arrest. Het Gerecht zou namelijk ten onrechte hebben geoordeeld dat de waarschijnlijke gevolgen van het gedrag van verzoeksters vaststonden terwijl: a) de Commissie had moeten onderzoeken of de rentabiliteit van de alternatieve operatoren die even efficiënt waren als verzoeksters, daadwerkelijk was verminderd door de tariefpraktijken van deze laatsten, b) de Commissie de verhouding tussen de groothandels- en de eindgebruikersprijzen op de markt had moeten analyseren om vast te stellen of de prijssqueeze daadwerkelijk het vermogen van de alternatieve operatoren om eindgebruikersprijzen vast te stellen had beperkt, en c) de Commissie de verhouding tussen de groothandelsprijzen, de kasstroom van de operatoren en het peil van hun investeringen had moeten analyseren om vast te stellen of de prijssqueeze daadwerkelijk het investeringsvermogen van de alternatieve operatoren had beperkt. Deze drie argumenten lijken mij niet-ontvankelijk, aangezien ze niet in eerste aanleg zijn aangevoerd en erop zijn gericht een debat over de „concrete gevolgen” van het gedrag van verzoeksters te openen in het kader van de hogere voorziening. Het verzoekschrift in eerste aanleg had in de punten 191 tot en met 199 enkel de kwestie van de „waarschijnlijke gevolgen” aan de orde gesteld, met als kritiek op de litigieuze beschikking dat hierin bij voorbaat ervan was uitgegaan dat dergelijke gevolgen een noodzakelijk gevolg waren van de resultaten van het onderzoek naar de prijssqueeze. Overigens wordt met deze argumenten ook de beoordeling van de feiten door het Gerecht in de punten 275 en 276 van het bestreden arrest betwist.

21. Uit het voorgaande vloeit voort dat het tweede, het derde, het vierde en het vijfde middel niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

2. Middelen die als deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond moeten worden verworpen: het eerste, het zesde, het zevende en het negende middel

a) Eerste en negende middel

22. Deze twee middelen komen dermate overeen dat verzoeksters in de toelichting van hun negende middel letterlijk een deel van de toelichting bij hun eerste middel overnemen. Deze twee middelen moeten derhalve gezamenlijk worden onderzocht. In de eerste plaats hebben de argumenten van verzoeksters (punt 12 van het verzoekschrift) betrekking op de onevenredig lange duur van de procedure voor het Gerecht, die liep van 1 oktober 2007 tot en met 29 maart 2012, waardoor hun door artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) en artikel 6 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”) gewaarborgde fundamentele recht op effectieve rechterlijke bescherming binnen een redelijke termijn zou zijn geschonden. Verzoeksters beweren primair (punt 14 van het verzoekschrift) dat de onevenredig lange duur van de procedure vernietiging van het bestreden arrest rechtvaardigt, gelet op de invloed ervan op de beslechting van het geding, aangezien zij door die lange duur geen hogere voorziening hadden kunnen instellen of hun schriftelijke betoog hadden kunnen aanpassen vóór de uitspraak van het Hof in de voormelde zaak TeliaSonera Sverige. Los van het feit dat ik de mening van verzoeksters over dit causale verband niet deel, merk ik op dat zij zich in ieder geval ter terechtzitting van het Gerecht, die enkele maanden na de uitspraak van dit arrest plaatsvond, uitdrukkelijk hebben uitgesproken over de uitlegging die moest worden gegeven aan het arrest TeliaSonera Sverige.

23. Vervolgens betogen verzoeksters (punt 15 van het verzoekschrift) subsidiair dat hun geldboete in ieder geval moet worden verlaagd overeenkomstig de uitspraak in het arrest Baustahlgewebe/Commissie.(13)

24. Met de Commissie, de ECTA, France Telecom en Ausbanc ben ik van mening dat de duur van de procedure voor het Gerecht, van iets minder dan 4 jaar en 6 maanden, in deze zaak niet onredelijk lang is(14), wanneer onder andere de volgende omstandigheden in aanmerking worden genomen: i) de technische moeilijkheid van het dossier (volgens het Hof(15) „kan de complexiteit van de zaak worden gezien als rechtvaardiging van een termijn die op het eerste gezicht te lang is”); ii) tegen de litigieuze beschikking zijn twee beroepen ingesteld, een door verzoeksters en een door het Koninkrijk Spanje, die het Gerecht tegelijk heeft behandeld, hetgeen heeft geleid tot een verlenging van de procedure; iii) verzoeksters hebben – al in eerste aanleg – een verzoekschrift van buitensporige en buitengewone lengte ingediend, dat het maximaal aantal bladzijden dat partijen in de Praktische aanwijzingen van het Gerecht wordt aanbevolen, ruimschoots overschreed. Dit verzoekschrift moest worden aangepast, waardoor de schriftelijke procedure langer duurde. Desondanks bleef de aangepaste versie van het verzoekschrift, die bijna 140 bladzijden besloeg en talloze omvangrijke bijlagen omvatte, buitensporig lang en overschreed ruimschoots de in de Praktische aanwijzingen aangegeven lengte. Vervolgens hebben verzoeksters een repliek ingediend van 112 bladzijden met 25 bijlagen, waarin zij bovendien nieuwe stellingen hebben aangevoerd; iv) tijdens de procedure hebben zich meerdere interveniënten aangediend, waardoor de schriftelijke procedure uitliep tot begin 2009, en v) tot slot hebben verzoeksters diverse verzoeken om vertrouwelijke behandeling jegens interveniënten ingediend, die grotendeels zijn afgewezen maar die tevens tot een verlenging van de procedure heeft geleid omdat het Gerecht gekuiste versies van diverse documenten diende op te stellen.

25. In de tweede plaats hebben verzoeksters kritiek (punt 19 van het verzoekschrift) op de punten 62 en 63 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht besliste dat de bijlagen bij het verzoekschrift en de repliek alleen in aanmerking werden genomen voor zover zij uitdrukkelijk in de memories aangevoerde middelen of argumenten onderbouwden of aanvulden, alsmede op de punten 231, 250 en 262 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht op de voet van dit beginsel enkele door de bijlagen gestaafde argumenten inzake de berekening van de eindwaarde, de gemiddelde duur van de afgesloten abonnementen en de dubbele boeking van bepaalde kosten, niet-ontvankelijk verklaarde.

26. Deze argumenten lijken mij duidelijk in hun geheel niet-ontvankelijk, aangezien zij niet nauwkeurig aangeven hoe de eventuele onregelmatigheid van de procedure hun belangen of hun rechten van verdediging zou hebben geschaad. Daarenboven snijdt, ten eerste, het argument dat het Gerecht de exceptie van niet-ontvankelijkheid had moeten verwerpen aangezien de Commissie deze exceptie pas in dupliek en niet in haar verweerschrift had aangevoerd, geen hout. De vraag of proceshandelingen formeel regelmatig zijn is immers van openbare orde en kan door de rechtsprekende instantie ambtshalve worden opgeworpen, ongeacht de houding van de verweerder, die deze vraag om dezelfde reden op ieder moment in de procedure kan opwerpen. Ten tweede is ook het argument waarmee verzoeksters kritiek uiten op punt 62 van het bestreden arrest – namelijk dat het Gerecht niet zou kunnen eisen dat het verzoekschrift alle economische berekeningen bevat waarop hun argumenten zijn gebaseerd – ongegrond. Het Gerecht heeft overeenkomstig de rechtspraak in punt 58 van het bestreden arrest namelijk alleen geëist dat „de wezenlijke elementen”, feitelijk en rechtens, „op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken”.

27. In de derde plaats hebben verzoeksters als kritiek (punt 24 van het verzoekschrift) op punt 182 van het bestreden arrest, dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat en de rechten van verdediging heeft geschonden met zijn oordeel dat zij niet hadden aangevoerd dat de groothandelsproducten niet onmisbaar waren bij de beoordeling van de gevolgen van hun gedrag. Primair betogen zij dat zij in hun verzoekschrift in eerste aanleg (punten 106 en 108), in hun repliek (punt 216) en ter terechtzitting, zowel in het middel inzake de toepasbaarheid van artikel 102 VWEU in het algemeen als in het kader van de beoordeling van de gevolgen, hebben aangevoerd dat zij niet onmisbaar waren. Volgens verzoeksters vormt het betoog dat de groothandelsproducten niet onmisbaar waren een aanvulling op het middel tot nietigverklaring dat al in het verzoekschrift was geformuleerd. Met de Commissie en France Telecom meen ik dat dit argument geen hout snijdt. De redenering van het Gerecht, met name in de punten 268 tot en met 272, 274 tot en met 281 en 389 tot en met 410 van het bestreden arrest, is namelijk niet gebaseerd op de vraag of de betrokken input al dan niet onmisbaar is.

28. Subsidiair voegen verzoeksters (punt 28 van het verzoekschrift) hieraan toe dat zij op basis van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht in ieder geval een nieuw middel hadden mogen aanvoeren op basis van een gegeven, feitelijk of rechtens, waarvan in de loop van de behandeling is gebleken, hier in de vorm van het reeds aangehaalde arrest in de zaak TeliaSonera Sverige, aangezien het Hof hierin de criteria voor de beoordeling van de gevolgen van een prijssqueeze heeft verduidelijkt. Volgens vaste rechtspraak, die mutatis mutandis van toepassing is op een prejudiciële beslissing, kan een arrest waarbij een beroep wordt afgewezen echter niet het voordragen van nieuwe middelen rechtvaardigen.(16)

29. In de vierde plaats zijn verzoeksters (punt 33 van het verzoekschrift) van mening dat het Gerecht hun rechten van verdediging en het vermoeden van onschuld heeft geschonden. Primair stellen zij dat het Gerecht het vermoeden van onschuld heeft geschonden met zijn beslissing dat de gegevens waarop de Commissie zich in de litigieuze beschikking had gebaseerd, die echter niet in de mededeling van de punten van bezwaar stonden vermeld, enkel moesten worden gepasseerd indien verzoeksters aantoonden dat het resultaat van de litigieuze beschikking hierdoor zou zijn veranderd. Volgens verzoeksters is het bewijscriterium dat door het Gerecht is toegepast niet in overeenstemming met de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: „EHRM”).

30. Naar mijn mening is dit betoog niet-ontvankelijk. Ten eerste wordt onvoldoende precies aangegeven welke punten van het bestreden arrest blijk zouden geven van een onjuiste rechtsopvatting, en ten tweede bevatten de punten 86 tot en met 109 van het bestreden arrest, waarin deze vraag tot in detail wordt behandeld, feitelijke oordelen waartegen in hogere voorziening niet kan worden opgekomen. Daarenboven lijkt punt 78 van het bestreden arrest slechts een obiter dictum bij een redenering die is gebaseerd op andere doorslaggevende overwegingen die zijn uiteengezet in de punten 79 en volgende en niet door verzoeksters worden betwist. Tot slot is dit betoog ongegrond, aangezien het criterium dat in het bestreden arrest door het Gerecht is toegepast voortvloeit uit vaste rechtspraak van het Hof(17), die volledig in overeenstemming is met de rechtspraak van het EHRM. De niet-mededeling van een document vormt slechts schending van de rechten van verdediging indien de Commissie zich op dit document heeft gebaseerd ter staving van haar bezwaar en dit het enige bewijsstuk ter zake is.(18) Indien een conclusie of een grief specifiek wordt gestaafd door meerdere bewijsstukken, volstaat het ontbreken van één ervan niet om de conclusie of grief af te wijzen, indien deze door ander bewijsmateriaal wordt bevestigd. Daarenboven heeft de Commissie de aansprakelijkheid van verzoeksters niet gebaseerd op enig nieuw feit, zoals blijkt uit de punten 103 en 107 van het bestreden arrest.

31. Subsidiair zijn rekwirantes van mening (punt 36 van het verzoekschrift) dat zij hebben aangetoond dat de litigieuze beschikking een andere uitkomst had kunnen hebben indien het nieuwe bewijs was gepasseerd. Zij stellen dat het Gerecht, door geen rekening te houden met deze argumenten, de feiten onjuist heeft opgevat, een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting wat betreft de criteria ter beoordeling van het bewijs en daarenboven de motiveringsplicht heeft geschonden. Deze grief lijkt mij zowel niet-ontvankelijk, want gebaseerd op beknopte en algemene toelichtingen, als ongegrond, aangezien het Gerecht in de punten 88 tot en met 109 van het bestreden arrest daadwerkelijk heeft onderzocht of bepaalde bewijzen inderdaad nieuw waren en wat het gevolg was van het beweerde ontbreken van toegang daartoe. Overigens ben ik met France Telecom van mening dat de omstandigheden die door verzoeksters zijn genoemd, enkel in de beschikking zijn opgenomen met het doel de argumenten die zij hadden aangevoerd in antwoord op de mededeling van punten van bezwaar te weerleggen, en dat het Gerecht heeft overwogen dat de Commissie zich niet op de betrokken documenten had gebaseerd om haar bezwaar inzake het bestaan van een inbreuk te staven (zie punt 103 van het bestreden arrest).

32. Gelet op het voorgaande zijn het eerste en het negende middel deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond en dienen dus te worden verworpen.

b) Zesde middel

33. Met het eerste onderdeel van het zesde middel stellen verzoeksters (punt 242 van het verzoekschrift) dat het Gerecht meermalen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij het onderzoek in de punten 287 tot en met 295 van het bestreden arrest, naar de beweerde schending door de Commissie van het ultra vires-verbod. Ten eerste stellen zij dat het Gerecht een onjuiste uitlegging van het arrest Bronner(19) heeft bekrachtigd, waar het overweegt dat de Commissie bevoegd was om ex post de prijsvoorwaarden te regelen die van toepassing waren op het gebruik van niet-onmisbare infrastructuur. Zoals France Telecom en de ECTA echter terecht hebben benadrukt, is dit betoog kennelijk ongegrond, aangezien hiermee in feite wordt beweerd dat artikel 102 VWEU niet van toepassing zou zijn indien de voorwaarden van het arrest Bronner niet zijn vervuld.

34. Ten tweede hebben verzoeksters (punt 249 van het verzoekschrift) blijkbaar kritiek op punt 289 van het bestreden arrest. Het Gerecht zou hun beweringen onjuist hebben opgevat, aangezien zij niet hadden beweerd dat het mededingingsrecht niet van toepassing was op „instrumentele markten”, maar dat dit niet van toepassing was op een door de nationale reguleringsinstantie opgelegde verplichting tot het verlenen van toegang. Verzoeksters geven echter niet aan welke onderdelen van hun memories onjuist zouden zijn opgevat, of door welke onjuiste analyses het Gerecht tot deze onjuiste opvatting zou zijn gekomen. Overigens hebben verzoeksters in eerste aanleg wel degelijk betoogd dat het mededingingsrecht niet van toepassing kon zijn op „instrumentele markten” (punt 241 van hun repliek). Deze grief is in ieder geval ondeugdelijk, aangezien verzoeksters niet betwisten dat het antwoord van het Gerecht rechtens juist is.

35. Ten derde hebben verzoeksters (punt 251 van het verzoekschrift) blijkbaar kritiek op punt 290 van het bestreden arrest omdat het Gerecht het gebruik van het begrip „omvang van investeringen” niet ter discussie zou hebben gesteld. Dit begrip zou, door de „regelgevende” aard ervan, de Commissie ertoe hebben gebracht voorbij te gaan aan de mogelijkheid om een combinatie van producten te gebruiken. Deze grief lijkt mij kennelijk niet-ontvankelijk, aangezien zij niet is gericht tegen een onjuiste rechtsopvatting en geen van de opmerkingen van het Gerecht in punt 290 van het bestreden arrest bestrijdt.

36. Ten vierde hebben verzoeksters (punt 253 van het verzoekschrift) blijkbaar kritiek op punt 293 van het bestreden arrest. Het Gerecht zou hun beweringen onjuist hebben opgevat, aangezien zij niet de toepassing van artikel 102 VWEU op de telecommunicatiemarkt hebben betwist, maar het gebruik ervan door de Commissie voor regelgevende doeleinden. Dit argument is niet-ontvankelijk, aangezien verzoeksters niet aangeven welke onderdelen van hun memories onjuist zouden zijn opgevat, noch door welke onjuiste analyses het Gerecht tot deze onjuiste opvatting zou zijn gekomen. In ieder geval heeft het Gerecht de stellingen van verzoeksters naar mijn mening niet onjuist opgevat. Verzoeksters hadden namelijk daadwerkelijk betoogd dat er geen sprake was van misbruik van machtspositie, aangezien het telecommunicatierecht andere doelstellingen nastreeft dan het mededingingsrecht.

37. Ten vijfde hebben verzoeksters (punt 254 van het verzoekschrift) blijkbaar kritiek op punt 294 van het bestreden arrest. Het Gerecht zou de feiten onjuist hebben opgevat door vast te stellen dat enkel de maatregelen die in 2006 waren getroffen ter kennis van de Commissie waren gebracht, terwijl ten eerste het Koninkrijk Spanje in 2003 uitvoering heeft gegeven aan het nieuwe regelgevingskader in de kaderwet op de telecommunicatie nr. 32/2003 van 3 november 2003, en ten tweede de Commissie toezicht heeft uitgeoefend middels de invoeringsverslagen die zij sinds 1997 publiceert. Zoals de Commissie, de ECTA en France Telecom echter terecht hebben benadrukt, heeft het Gerecht geen enkel feit onjuist opgevat, aangezien er vóór 2006 geen enkele maatregel ter kennis is gebracht van de Commissie, hetgeen niet door verzoeksters wordt betwist. Het feit dat de Spaanse autoriteiten al vóór 2006 waren opgetreden in het kader van het recht van de Unie is in beginsel irrelevant. Verzoeksters voerden namelijk als argument aan dat de Commissie gebruik had moeten maken van haar bevoegdheden krachtens het nieuwe regelgevingskader (punt 291 van het bestreden arrest), terwijl het Gerecht opmerkt dat hiervan geen gebruik kon worden gemaakt voordat de maatregelen in 2006 ter kennis waren gebracht (punt 294 van het bestreden arrest).

38. Met het tweede onderdeel van dit middel betogen verzoeksters (punt 255 van het verzoekschrift) dat het Gerecht bij het onderzoek in de punten 296 tot en met 308 van het bestreden arrest meermalen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats hebben zij (punt 259 van het verzoekschrift) blijkbaar kritiek op punt 306 van het bestreden arrest: het Gerecht zou het evenredigheidsbeginsel hebben geschonden door niet te onderzoeken of de litigieuze beschikking geschikt en noodzakelijk was gelet op de legitieme doeleinden die tevens werden nagestreefd door de nationale reguleringsinstantie [Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (Spaanse commissie voor de telecommunicatiemarkt); hierna: „CMT”]. Zij klagen tevens over schending van de rechten van verdediging omdat het Gerecht hen zou hebben verplicht aan te tonen dat het optreden van de Commissie in strijd was met het evenredigheidsbeginsel, terwijl het aan de Commissie stond om aan te tonen dat haar optreden met dit beginsel in overeenstemming was. Ik denk net als de Commissie en de ECTA dat dit argument niet-ontvankelijk is, aangezien het niet voor het Gerecht is aangevoerd.

39. In de tweede plaats hebben verzoeksters (punt 261 van het verzoekschrift) blijkbaar kritiek op punt 306 van het bestreden arrest: het Gerecht zou het beginsel van rechtszekerheid hebben geschonden door te aanvaarden dat een gedraging die in overeenstemming is met het regelgevend kader, een schending kan vormen van artikel 102 VWEU. Ook dit argument is niet-ontvankelijk, omdat verzoeksters voor het Gerecht enkel een beroep hebben gedaan op een schending van het rechtszekerheidsbeginsel, die zou zijn voortgevloeid uit het feit dat de Commissie het gedrag van de CMT niet zou hebben onderzocht.

40. In de derde plaats komen verzoeksters (punt 264 van het verzoekschrift) op tegen de punten 299 tot en met 304 van het bestreden arrest. Het Gerecht zou hun stellingen inzake het subsidiariteitsbeginsel kennelijk onjuist hebben opgevat en zou zijn voorbijgegaan aan het feit dat het mededingingsrecht en het regelgevend kader voor de telecommunicatie dezelfde doelstellingen nastreven. Dit argument lijkt mij niet-ontvankelijk, aangezien verzoeksters niet aangeven welke van hun stellingen het Gerecht onjuist zou hebben opgevat.

41. Met het derde onderdeel van dit middel kritiseren verzoeksters (punt 267 van het verzoekschrift) het onderzoek dat het Gerecht heeft uitgevoerd naar de beweerde schending van de beginselen van loyale samenwerking en behoorlijk bestuur door de Commissie. Zij doelen meer bepaald op de punten 313 en 314 van het bestreden arrest, stellende dat het Gerecht hun betoog onjuist zou hebben opgevat. Zij zouden de Commissie namelijk niet hebben verweten dat zij de CMT niet had geraadpleegd over de mededeling van punten van bezwaar, maar wel dat zij niet had gehandeld op basis van alle feitelijke gegevens die nodig waren om zich een mening te vormen, en niet op passende wijze had samengewerkt met de CMT gegeven de grondslagen en de redenen van haar optreden en de invloed ervan op het bereiken van de normatieve doelstellingen. Zo zou het Gerecht ten onrechte hebben nagelaten te toetsen of de Commissie bij de uitvoering van haar verplichting tot samenwerking en behoorlijk bestuur wel de reden van het optreden van de CMT had geanalyseerd en met haar het doel van dit optreden en haar methode ter berekening van een prijssqueeze had besproken (namelijk de test die de CMT had toegepast). Dit argument lijkt mij kennelijk niet-ontvankelijk, aangezien verzoeksters niet aangeven welke elementen onjuist zijn opgevat, noch welke fouten bij de analyse zouden zijn gemaakt. Daarenboven is het argument kennelijk volstrekt ongegrond, aangezien het Gerecht heeft vastgesteld, hetgeen niet door verzoeksters is betwist, ten eerste dat de CMT daadwerkelijk bij de administratieve procedure was betrokken, en ten tweede dat de relevante bepalingen van verordening nr. 1/2003 de Commissie niet verplichten de nationale reguleringsautoriteiten te raadplegen.

42. Gelet op het voorgaande lijkt het zesde middel mij hetzij niet-ontvankelijk, hetzij ongegrond, en moet derhalve worden afgewezen.

c) Zevende middel

i) Eerste onderdeel van het zevende middel

43. Verzoeksters stellen (punt 274 van het verzoekschrift) dat het Gerecht in het kader van het onderzoek van de kwalificatie van de inbreuk als „regelrecht misbruik” in de punten 353 tot en met 369 van het bestreden arrest, de beginselen van rechtszekerheid en legaliteit van sancties heeft geschonden, die worden gewaarborgd door artikel 7 EVRM en artikel 49 van het Handvest. Zij benadrukken dat deze beginselen zich overeenkomstig het arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie(20) kunnen verzetten tegen de toepassing met terugwerkende kracht van een nieuwe uitlegging in de rechtspraak van een bepaling waarbij een inbreuk wordt omschreven, waarvan het resultaat redelijkerwijze niet kon worden voorzien toen de inbreuk werd gepleegd, met name gelet op de uitlegging die toentertijd in de rechtspraak aan deze bepaling werd gegeven.

44. In hun eerste grief (punt 281 van het verzoekschrift), met het opschrift „Bestaan van duidelijke en voorzienbare precedenten” geven verzoeksters enkel een samenvatting van de punten 357 tot en met 368 van het bestreden arrest. Met hun tweede grief (punt 284 van het verzoekschrift) komen zij op tegen punt 357 van het bestreden arrest, stellende dat het Gerecht de beoordeling van de opportuniteit van de oplegging van een geldboete aan de Commissie heeft overgelaten, waardoor het zijn verplichting tot volle toetsing zoals neergelegd in artikel 6 EVRM en artikel 229 EG (thans artikel 261 VWEU) alsmede de legaliteits- en rechtszekerheidsbeginselen die zijn neergelegd in artikel 7 EVRM, heeft geschonden. Hun derde grief (punt 286 van het verzoekschrift), die blijkbaar de punten 356 tot en met 362 van het bestreden arrest betreft, houdt in dat het Gerecht ten onrechte zou hebben geconcludeerd dat de toepassing van artikel 102 VWEU op hun gedrag was gebaseerd op duidelijke en voorzienbare precedenten. Hun vierde grief (punt 302 van het verzoekschrift) lijkt gericht tegen de punten 363 tot en met 369 van het bestreden arrest en houdt in dat het Gerecht ten onrechte zou hebben beslist dat de methode die de Commissie had gebruikt om het bestaan van een prijssqueeze vast te stellen, redelijkerwijze op duidelijke en voorzienbare precedenten was gebaseerd.

45. Dit eerste onderdeel lijkt mij in zijn geheel niet-ontvankelijk aangezien verzoeksters het al dan niet bestaan van duidelijke precedenten in eerste aanleg niet hebben aangevoerd ter betwisting van het beginsel van de oplegging van een geldboete, maar enkel in verband met de hoogte van de geldboete en het bestaan van „regelrecht misbruik”.

ii) Tweede onderdeel van het zevende middel

46. Verzoeksters stellen (punt 310 van het verzoekschrift) dat het Gerecht in de punten 319 tot en met 352 van het bestreden arrest meermalen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij het onderzoek van de kwalificatie van hun gedrag als „inbreuk die opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd” in de zin van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003.

– Eerste grief

47. Eerste argument: verzoeksters hebben kennelijk kritiek op de punten 322 tot en met 326 van het bestreden arrest. Het Gerecht zou ten onrechte hebben geoordeeld dat zij konden voorzien hoe de Commissie de markt in de litigieuze beschikking zou afbakenen. Met de Commissie stel ik vast dat het Gerecht de klassieke, op substitueerbaarheid gebaseerde, criteria voor de afbakening van markten heeft toegepast; deze kunnen niet worden beschouwd als „onvoorzienbaar”. Overigens is de gestelde onvoorzienbaarheid van het onderscheid tussen de regionale en de nationale groothandelsmarkten niet relevant, aangezien op beide markten sprake was van een machtspositie en een prijssqueeze van verzoeksters.

48. Meer specifiek hebben verzoeksters (punt 317 van het verzoekschrift) blijkbaar kritiek op punt 323 van het bestreden arrest. Het Gerecht zou in strijd met de rechtspraak van het EHRM inzake voorzienbaarheid hebben geoordeeld dat verzoeksters deskundig advies hadden moeten inwinnen, zonder echter na te gaan of zij dat daadwerkelijk hadden gedaan en in de veronderstelling dat dit advies zou zijn overeengekomen met de benadering van de Commissie. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de rechtspraak nooit enig belang heeft gehecht aan het feit of de onderneming al dan niet advies heeft ingewonnen, hetgeen erop zou neerkomen dat ondernemingen ongestraft blijven indien ze geen juridisch advies inwinnen.

49. Vervolgens hebben verzoeksters (punt 319 van het verzoekschrift) blijkbaar kritiek op punt 326 van het bestreden arrest, waar zij stellen dat het Gerecht het juridische criterium van de voorzienbaarheid van de afbakening van de markt en dientengevolge het criterium van de voorzienbaarheid van de gevolgen van hun gedrag heeft geschonden door geen rekening te houden met de context en bepaalde, door verzoeksters genoemde omstandigheden, zoals het feit dat de beschikbare precedenten een enkele markt definieerden, dat bepaalde operatoren een combinatie van input gebruikten, dat in andere lidstaten geen nationale en/of regionale groothandelsmarkten bestonden, dat richtlijn 2002/21/EG(21) een enkele markt definieert die de nationale en de regionale infrastructuur omvat, en dat de CMT deze opvatting zelf in haar besluit van 6 april 2006 heeft bevestigd. Deze stellingen lijken mij niet-ontvankelijk, aangezien de verschillende bovengenoemde omstandigheden weliswaar worden vermeld in het verzoekschrift in hogere voorziening, maar niet in eerste aanleg zijn aangevoerd om de voorzienbaarheid van de gevolgen van het gedrag van verzoeksters te weerleggen (noch in de punten 297 tot en met 301 van het verzoekschrift, noch in de punten 271 tot en met 275 van de repliek in eerste aanleg).

50. Tot slot hebben verzoeksters (punt 323 van het verzoekschrift) blijkbaar kritiek op punt 326 van het bestreden arrest. Het Gerecht zou ten onrechte hebben geoordeeld dat zij wel moesten weten dat zij een machtspositie innamen op de relevante markten. Dit oordeel zou berusten op de onjuiste premisse dat verzoeksters redelijkerwijze hadden moeten voorzien hoe de Commissie de markt zou afbakenen. Voorts stellen verzoeksters dat het Gerecht een onjuist juridisch criterium heeft toegepast door een beoordeling ten gronde te maken in plaats van het criterium van voorzienbaarheid toe te passen. Deze beweringen zijn niet-ontvankelijk, aangezien verzoeksters het feit dat hun marktaandelen redelijkerwijze konden duiden op een machtspositie in eerste aanleg geheel niet in twijfel hebben getrokken, noch in de punten 297 tot en met 301 van het verzoekschrift, noch in de punten 272 tot en met 275 van de repliek.

51. Tweede argument: verzoeksters hebben blijkbaar kritiek op de punten 338 tot en met 341 van het bestreden arrest waar zij stellen dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat zij konden voorzien dat hun prijsbeleid mededingingsverstorend gedrag kon vormen.

52. Allereerst hebben zij (punt 330 van het verzoekschrift) blijkbaar kritiek op de punten 339 en 340 van het bestreden arrest. Het Gerecht zou een onjuist juridisch criterium hebben toegepast door ten gronde te beoordelen of de Commissie gewettigd ex post kon optreden, in plaats van de voorzienbaarheid te beoordelen om vast te stellen of een dergelijk optreden redelijkerwijze viel te voorzien, in aanmerking genomen dat verzoeksters de verplichting hadden toegang te verlenen en grondig door de CMT werden gecontroleerd. Naar mijn mening is het absoluut evident en derhalve „te voorzien” dat het bestaan van een regeling of een bepaald toezicht door nationale sectorale autoriteiten geen bescherming biedt tegen de toepassing van de Verdragen (zoals punt 340 van het bestreden arrest benadrukt). Overigens is in het reeds aangehaalde arrest Deutsche Telekom/Commissie (punten 119, 124 en 127) uitgemaakt dat een sectorspecifieke regeling relevant kan zijn voor de beoordeling of de onderneming wist dat zij zich onrechtmatig gedroeg, maar niet voor de vaststelling of de inbreuk opzettelijk of door nalatigheid is gepleegd, daar een dergelijke voorwaarde is vervuld zodra de onderneming niet onkundig kon zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag, ongeacht of zij zich ervan bewust was dat zij de mededingingsregels van het Verdrag schond.

53. Vervolgens hebben verzoeksters blijkbaar kritiek op het eerste gedeelte van punt 341 van het bestreden arrest, met betrekking tot het regionaal groothandelsproduct. Het Gerecht zou de feiten onjuist hebben opgevat door te overwegen dat verzoeksters niet hadden betwist dat de CMT niet op basis van hun reële historische kosten, maar op basis van ramingen ex ante had onderzocht of er sprake was van een prijssqueeze. Zo beweren verzoeksters dat zij in hun verzoekschrift in eerste aanleg hebben betoogd (punt 320) dat de CMT geen gebruik had willen maken van de cijfers inzake hun reële kosten maar er de voorkeur aan had gegeven consultant ARCOME opdracht te geven een model uit te werken op basis van de kosten van een hypothetische „redelijk efficiënte” concurrent en niet op basis van een „even efficiënte” concurrent. Het Gerecht zou aldus ten onrechte geen rekening hebben gehouden met het feit dat verzoeksters legitiem konden veronderstellen dat de analyse van de CMT nauwkeuriger moest zijn dan een analyse op basis van hun eigen kosten. Voorts zou het Gerecht de feiten kennelijk onjuist hebben opgevat door niet in overweging te nemen dat de betrokken prijzen waren onderworpen aan een controle ex post. Ik merk op dat verzoeksters de feitelijke constatering dat de CMT de eventuele prijssqueeze niet heeft geanalyseerd op basis van reële historische gegevens, niet betwisten. Voorts zijn de beweringen dat de CMT gebruik zou hebben gemaakt van het criterium van de „redelijk efficiënte” concurrent, niet alleen niet onderbouwd, maar ook kennelijk niet-ontvankelijk, aangezien verzoeksters ze nooit hebben aangevoerd in eerste aanleg, ofschoon in punt 733 van de litigieuze beschikking werd bevestigd dat de CMT de methode van een „even efficiënte” operator had gebruikt. Vervolgens zijn deze beweringen in ieder geval irrelevant en ondeugdelijk, aangezien de CMT, zoals wordt vermeld in punt 302 van het bestreden arrest, herhaaldelijk heeft verklaard dat zij niet beschikte over bepaalde informatie die noodzakelijk was bij het onderzoek naar de prijssqueeze, zodat verzoeksters niet konden verwachten dat de controle van de CMT, op basis van ramingen ex ante, hen zou beschermen tegen de toepassing van het mededingingsrecht ex post op basis van reële en historische gegevens. Tot slot heeft het Gerecht niet nagelaten rekening te houden met de beweerde controle ex post, maar heeft het eenvoudig overwogen dat deze controle zijn conclusie niet aantastte (punten 303, 340, 347 en 348 van het bestreden arrest).

54. Tot slot hebben verzoeksters blijkbaar kritiek (punt 334 van het verzoekschrift) op het tweede gedeelte van punt 341 van het bestreden arrest, dat betrekking heeft op het nationale groothandelsproduct. Het Gerecht zou de feiten onjuist hebben opgevat door ten eerste geen rekening te houden met hun betoog dat hun nationale infrastructuur deel uitmaakte van een grotere markt die de netaansluiting omvatte en ten minste de regionale toegang, waarvoor de CMT een toegangsregeling ex ante had ingesteld, en ten tweede dat zij ex post door de CMT werden gecontroleerd. Hierbij volstaat de opmerking dat het al dan niet bestaan van een controle door de CMT een feitelijke vraag is en de oordelen van het Gerecht op dat punt duidelijk zijn. De argumenten van verzoeksters zijn in ieder geval ondeugdelijk, aangezien het loutere feit dat een controle ex post mogelijk is, de toepassing van het mededingingsrecht niet kan uitsluiten.

– Tweede grief

55. Met deze grief (punt 338 van het verzoekschrift) lijken verzoeksters op te komen tegen de punten 343 tot en met 352 van het bestreden arrest. Huns inziens heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat het stilzitten van de Commissie en het optreden van de CMT geen gewettigd vertrouwen bij verzoeksters hadden kunnen doen ontstaan dat hun tariefpraktijken in overeenstemming waren met artikel 102 VWEU. Deze argumenten lijken mij niet-ontvankelijk, aangezien zij enkel kritiek inhouden op de soevereine beoordeling van feiten door het Gerecht.

56. Gelet op het voorgaande lijkt het mij dat het zevende middel in zijn geheel als gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond moet worden moet verworpen.

3. Achtste middel (berekening van de hoogte van de geldboete) en tiende middel (schending van de verplichting tot volle toetsing van sancties)

57. Ik zal eerst het tweede en het derde argument van de eerste grief en de tweede grief van het eerste onderdeel van dit achtste middel analyseren, en in overweging geven deze te verwerpen. Ik zal vervolgens ingaan op het eerste en het vierde argument van de eerste grief en de overige grieven van het achtste middel en op het tiende middel, die alle op enigerlei wijze verband houden met de vraag of het Gerecht zijn volledige rechtsmacht heeft uitgeoefend wat de vaststelling van de hoogte van de geldboete betreft.

i) Eerste onderdeel van het achtste middel (tweede en derde argument van de eerste en de tweede grief)

58. Het tweede argument van de eerste grief (punt 371 van het verzoekschrift) is blijkbaar gericht tegen punt 384 van het bestreden arrest. Het Gerecht zou ten onrechte hebben overwogen dat zij vrijwel een monopoliepositie innamen en aldus geen rekening hebben gehouden met bepaalde wezenlijke marktkenmerken, zoals de mogelijkheid een aanval te doen op de groothandelsproducten, de laagdrempelige toegang tot de markt, de strenge regelingen waaraan zij zich moesten houden en de indirecte concurrentiedruk. Aangezien dit argument enkel tot doel heeft de beoordeling van de feiten door het Gerecht ter discussie te stellen, is het niet-ontvankelijk.

59. Vervolgens hebben verzoeksters met hun derde argument van de eerste grief (punt 374 van het verzoekschrift) blijkbaar kritiek op punt 385 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de methode om de prijssqueeze te berekenen voortvloeit uit de eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie, terwijl deze methode tal van nieuwe elementen zou bevatten, zoals de aanwezigheid van een niet-essentiële input of een markt die in ontwikkeling is.

60. Verzoeksters herhalen de stelling dat de sanctie niet viel te voorzien, aangezien het in hun geval ging om niet-essentiële input (in casu „het lokale aansluitnet van Telefónica”)(22), en zij verwijzen herhaaldelijk naar het arrest Bronner(23), naar het feit dat de precedenten uitsluitend „essentiële input” betroffen en naar het arrest Industrie des poudres sphériques/Commissie(24) (voor de stelling dat de vraag of het een excessieve of een afbraakprijs betrof geen duidelijk antwoord behoefde). Wat het arrest Bronner betreft, stel ik vast dat de vraag of verzoekster al dan niet verplicht was het product te leveren daar niet aan de orde was, omdat deze verplichting al bestond. Overigens is het duidelijk onjuist te beweren dat alle precedenten verwezen naar essentiële input. Zo laat Telefónica na de beschikking National Carbonising te noemen, die een misbruik betrof dat tegenwoordig „prijssqueeze” wordt genoemd.(25) In de zaak Napier Brown(26) concludeerde de Commissie dat er sprake was van misbruik van machtspositie in de vorm van een prijssqueeze, hoewel er upstream alternatieven voor het product voorhanden waren. Met andere woorden: de Commissie heeft in deze zaak niet geëist dat de input essentieel was.(27) De bekendmaking van de Commissie betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector(28), die dit probleem al in 1998 aanroerde, eist evenmin dat er sprake is van een essentiële input of een excessieve of afbraakprijs. De vraag voor het Gerecht was in werkelijkheid of er precedenten bestonden op basis waarvan zou zijn vereist dat de input essentieel was en niet het tegendeel.

61. Daarenboven is het argument dat in eerste aanleg door verzoeksters (punt 341 van het verzoekschrift) is aangevoerd, dat het „niet-essentiële” karakter van de input niet duidelijk was, zelfs ondeugdelijk omdat de Commissie nergens heeft geconcludeerd dat deze input „essentieel” was: dit kenmerk was geen voorwaarde voor haar redenering om vast te stellen dat er sprake was van misbruik. Wat het arrest Industrie des poudres sphériques/Commissie betreft, hoeft slechts te worden opgemerkt dat verzoeksters enkel benadrukken dat hun lezing van het arrest de juiste is, zonder werkelijk inhoudelijk in te gaan op de uitlegging die hieraan gezamenlijk wordt gegeven door de Commissie en het Gerecht.

62. Wat betreft het argument van verzoeksters inzake andere nieuwe omstandigheden die door de Commissie zijn gebruikt en niet zouden zijn behandeld door het Gerecht, hoeft enkel te worden vastgesteld dat dit niet-ontvankelijk is. In eerste aanleg is dit argument namelijk alleen aangevoerd met het oog op verlaging van het boetebedrag, en niet om te betwisten dat de Commissie de boete kon opleggen. Daarenboven betroffen, meer bepaald wat het argument inzake de markten in ontwikkeling betreft, de zaken Wanadoo Interactive(29) en Deutsche Telekom ook snelgroeiende markten, zodat duidelijk was dat deze omstandigheid op zich niet volstond om misbruik uit te sluiten.

63. Tot slot hebben verzoeksters met hun tweede grief kennelijk kritiek op de punten 377 tot en met 407 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht meermalen blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de concrete gevolgen van het misbruik, meer bepaald in (in elk geval naar het lijkt): i) de punten 394 tot en met 398 van het bestreden arrest, voor zover het Gerecht blijk zou hebben gegeven van onjuiste rechtsopvattingen in zijn beoordeling van de ontwikkeling van hun marktaandeel op de eindgebruikersmarkt (punt 380 van het verzoekschrift); ii) punt 399 van het bestreden arrest, voor zover het Gerecht de feiten onjuist zou hebben opgevat, aangezien de Commissie zelf in de litigieuze beschikking had erkend dat twee operatoren een marktaandeel hadden bereikt van meer dan 1 % (Wanadoo España en Ya.com) (punt 385 van het verzoekschrift); iii) punt 401 van het bestreden arrest, voor zover het Gerecht ten onrechte zou hebben geoordeeld dat het hogere groeipercentage van verzoeksters op de groothandelsmarkt een concrete aanwijzing was dat hun concurrenten werden buitengesloten (punt 390 van het verzoekschrift); iv) punt 407 van het bestreden arrest, voor zover het Gerecht ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de Commissie in de hoge tarieven voor eindgebruikers in Spanje terecht een geloofwaardige aanwijzing voor de concrete weerslag van haar gedrag op de Spaanse markt had gezien, hoewel de Commissie geen causaal verband tussen het betrokken misbruik en de hoge tarieven voor eindgebruikers had aangetoond (punt 393 van het verzoekschrift); en v) punt 409 van het bestreden arrest, voor zover het Gerecht ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de Commissie de lage penetratiegraad van breedband in Spanje terecht als geloofwaardige aanwijzing voor de concrete weerslag van hun gedrag op de Spaanse markt had kunnen beschouwen, en daarbij geen rekening zou hebben gehouden met andere factoren die verzoeksters hadden aangevoerd en een verklaring vormden voor deze lage graad (punt 399 van het verzoekschrift).

64. Ik ben van mening dat de exceptie van niet-ontvankelijkheid die de Commissie en France Telecom opwerpen tegen deze tweede grief in zijn geheel, moet worden aanvaard. Deze grief is namelijk gebaseerd op stellingen die niet in eerste aanleg zijn aangevoerd en roept het Hof op feitelijke gegevens opnieuw te onderzoeken. In ieder geval past het Gerecht het passende criterium toe, namelijk de aanwezigheid van „concrete, geloofwaardige en toereikende aanwijzingen [...] op grond waarvan kan worden beoordeeld welke daadwerkelijke invloed de inbreuk op de mededinging [...] heeft kunnen hebben” (punt 390 van het bestreden arrest), en betwisten verzoeksters enkel dat de aanwijzingen toereikend zijn, zonder daarbij echter aan te voeren dat zij onjuist zouden zijn opgevat.

ii) Eerste en vierde argument van de eerste grief, de derde en de vierde grief van het eerste onderdeel alsmede de rest van het achtste en het tiende middel

65. Ik zal eerst de argumenten van partijen uiteenzetten en ze daarna samenvatten om de wezenlijke vraag die in deze hogere voorziening aan het Hof wordt gesteld, te isoleren.

– Argumenten van partijen

66. Met het eerste argument van de eerste grief (punt 362 van het verzoekschrift) hebben verzoeksters kennelijk kritiek op de punten 382 tot en met 387 van het bestreden arrest. Het Gerecht zou blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de kwalificatie van de aard van de inbreuk in het licht van de richtsnoeren van 1998 voor de berekening van geldboeten. Het zou met name hebben overwogen dat de vaststelling dat het beginsel van rechtszekerheid niet was geschonden, noodzakelijkerwijze zou inhouden dat er sprake was van „regelrecht misbruik”. Volgens verzoeksters was hun redenering inzake het beginsel van de rechtszekerheid erop gericht aan te tonen dat zij niet konden voorzien dat hun gedrag onrechtmatig was, terwijl hun redenering inzake het regelrechte misbruik moest aantonen dat het niet ging om een duidelijk misbruik of „clear-cut” in de zin van de richtsnoeren van 1998. Verzoeksters voegen hieraan toe dat zij legitieme twijfel konden koesteren of hun gedrag onrechtmatig was.

67. De Commissie betoogt in wezen dat het Gerecht voor de behandeling van de vraag van een „regelrecht misbruik” in de punten 353 tot en met 369 van het bestreden arrest ieder van de in eerste aanleg aangevoerde argumenten uitermate gedetailleerd heeft beantwoord en tot de conclusie is gekomen dat de precedenten voldoende duidelijk waren.

68. Met het vierde argument van de eerste grief hebben verzoeksters (punt 375 van het verzoekschrift) onder andere kritiek op punt 386 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht ten onrechte zou hebben geweigerd de inbreuk te kwalificeren als „zwaar” in plaats van „zeer zwaar” voor de periode voorafgaand aan de publicatie van de beschikking Deutsche Telekom.

69. De Commissie stelt dat het bestreden arrest in zijn geheel moet worden gelezen en dat het Gerecht onafhankelijk van de beschikking Deutsche Telekom heeft geconcludeerd dat de inbreuk „zeer zwaar” was.

70. In een derde grief hebben verzoeksters (punt 409 van het verzoekschrift) blijkbaar kritiek op de punten 412 en 413 van het bestreden arrest. Het Gerecht zou het non-discriminatiebeginsel hebben geschonden door te oordelen dat de beschikkingspraktijk van de Commissie niet kan dienen als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken, zelfs wanneer er sprake is van in hoge mate soortelijke precedenten, zoals voor hun dossier de beschikkingen Wanadoo Interactive en Deutsche Telekom.

71. Volgens de Commissie wordt met deze grief geen onjuiste rechtsopvatting aangetoond, aangezien geen enkele rechtsregel verhindert dat een inbreuk waarvan de omvang is beperkt tot een lidstaat, als „zeer zwaar” wordt gekwalificeerd. Overigens verwijst zij naar punt 413 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft gewezen op grote verschillen met de eerdere zaken, die nooit door verzoeksters zouden zijn betwist.

72. In hun vierde grief hebben verzoeksters (punt 414 van het verzoekschrift) blijkbaar kritiek op de punten 415 tot en met 420 van het bestreden arrest, waar het Gerecht geen rekening zou hebben gehouden met de variërende zwaarte van de inbreuk tijdens de duur van de inbreuk.

73. De Commissie betoogt in wezen in de punten 750 en 760 van de litigieuze beschikking te hebben erkend dat de inbreuk in bepaalde periodes „minder zwaar” was, hetgeen zou aantonen dat met de variërende zwaarte rekening was gehouden bij de berekening van de geldboete. De Commissie benadrukt tevens dat een verdeling in twee afzonderlijke perioden niet ter zake dienend is, aangezien het Gerecht de inbreuk gedurende beide periodes als zeer zwaar heeft beschouwd.

74. In het tweede onderdeel van hun achtste middel stellen verzoeksters schending van het evenredigheidsbeginsel en van de beginselen van gelijke behandeling en het persoonlijke karakter van straffen. De eerste grief (punt 424 van het verzoekschrift) is blijkbaar gericht tegen de punten 424 tot en met 427 van het bestreden arrest. Het Gerecht zou met schending van het non-discriminatiebeginsel hebben beslist dat de beschikkingspraktijk van de Commissie niet kan dienen als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken.

75. De Commissie herinnert eraan dat zij in eerste aanleg de verschillen heeft aangetoond tussen deze zaak en de door verzoeksters aangehaalde zaken en voegt hieraan toe dat zij bevoegd is de geldboetes te verhogen, met name wanneer is gebleken dat de eerdere hoogte geen afschrikkende werking had. Dientengevolge is het feit dat het basisbedrag veel hoger is dan het bedrag dat is opgelegd in de zaken Wanadoo Interactive of Deutsche Telekom, niet relevant voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het basisbedrag in casu.

76. De tweede grief (punt 428 van het verzoekschrift) betreft blijkbaar de punten 428 tot en met 432 van het bestreden arrest. Het Gerecht zou de evenredigheid van de sanctie niet hebben beoordeeld op basis van een toetsing in volle omvang, maar zou zich met schending van het evenredigheidsbeginsel eenvoudig hebben verscholen achter de beoordelingsbevoegdheid die de Commissie zou hebben bij het vaststellen van de hoogte van de geldboete.

77. De Commissie merkt in wezen op dat het Gerecht niet enkel verwijst naar de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie, maar in punt 432 van het bestreden arrest daadwerkelijk nagaat of de geldboete onevenredig is.

78. Met hun derde grief hebben verzoeksters (punt 432 van het verzoekschrift) blijkbaar kritiek op punt 433 van het bestreden arrest. Het Gerecht zou niet in volle omvang hebben getoetst of het beginsel van de afschrikkende werking van de geldboete ten onrechte voorrang had gekregen boven het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen.

79. De Commissie stelt, niet te zien waarin de door verzoeksters aangevoerde onjuiste rechtsopvatting is gelegen. Zij benadrukt ten eerste dat geen enkel rechtsbeginsel bevestigt dat de „individuele werking” voorrang moet hebben op „de algemene afschrikkende werking”, en ten tweede dat de litigieuze beschikking zeer omstandig uitlegt waarom de geldboete passend is voor de omstandigheden van het geval.

80. Tot slot hebben verzoeksters in hun vierde grief (punt 435 van het verzoekschrift) blijkbaar kritiek op de punten 434 en 435 van het bestreden arrest, waar zij stellen dat het Gerecht de motiveringsplicht zou hebben geschonden door te oordelen dat de Commissie niet gehouden was tot een bijzonder zorgvuldige motivering van haar beslissing om een aanzienlijk hogere geldboete op te leggen dan in de beschikkingen Wanadoo Interactive en Deutsche Telekom.

81. De Commissie betoogt in wezen dat de vierde grief, waarmee verzoeksters het Gerecht verwijten te hebben nagegaan of de gegevens in de litigieuze beschikking waren „opgenomen”, niet wijst op enige onjuiste rechtsopvatting, aangezien in het kader van de motivering moet worden nagegaan of de Commissie voldoende gronden aanvoert, en niet of zij bewijzen aanvoert tot staving van haar gronden.

82. In het derde onderdeel van hun achtste middel beweren verzoeksters (punten 439 en 440 van het verzoekschrift) dat het Gerecht bij het onderzoek, in de punten 437 tot en met 443 van het bestreden arrest, van de verhoging van het basisbedrag van de geldboete om redenen van afschrikking meermalen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

83. De Commissie en France Telecom merken allereerst op dat de door verzoeksters aangevoerde argumenten in de punten 437 tot en met 443 van het bestreden arrest nauwkeurig worden weerlegd. Vervolgens benadrukt de Commissie dat de rechters van de Unie de rechtmatigheid van de praktijk om aan grote ondernemingen hogere boetes op te leggen hebben bevestigd, zoals bijvoorbeeld in de arresten Showa Denko/Commissie en Lafarge/Commissie(30) . Tot slot voegt de Commissie toe dat de verhoging van 25 % veel lager is dan de normaliter door haar toegepaste verhoging.

84. In het vierde onderdeel van hun achtste middel, dat formeel is opgenomen in het derde onderdeel van de hogere voorziening, beweren verzoeksters (punt 445 van het verzoekschrift) in wezen dat het Gerecht meermalen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij het onderzoek, in de punten 444 tot en met 452 van het bestreden arrest, van de kwalificatie van hun gedrag als „inbreuk van lange duur”.

85. Wat het einde van de inbreuk betreft, benadrukt de Commissie dat in het door verzoeksters overgelegde dossier nergens werd vermeld dat tussen juni en december 2006 prijswijzigingen hadden plaatsgevonden.

86. In het vijfde onderdeel van hun achtste middel, dat formeel is opgenomen in het derde onderdeel in de hogere voorziening, beweren verzoeksters (punt 453 van het verzoekschrift) in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij het onderzoek, in de punten 453 tot en met 461 van het bestreden arrest, van de verlaging van de geldboete wegens verzachtende omstandigheden.

87. Wat de onachtzaamheid betreft, betoogt de Commissie dat het Gerecht dit aspect zorgvuldig behandelt in punt 458 van het bestreden arrest, dat moet worden gelezen in het licht van het bestreden arrest in zijn geheel. Wat de stelling betreft dat het gaat om een nieuw soort zaak, is de Commissie van mening dat het Gerecht in punt 461 van het bestreden arrest mocht verwijzen naar de punten 356 tot en met 368 van dat arrest, aangezien het de zwaarte van de inbreuk al had getoetst en een verzachtende omstandigheid ook deel uitmaakt van de beoordeling van deze zwaarte.

88. Met hun tiende middel klagen verzoeksters (punt 474 van het verzoekschrift) dat het Gerecht artikel 229 EG (thans artikel 261 VWEU) heeft geschonden door de straffen niet in volle omvang te toetsen.

89. De Commissie meent dat alle in het tiende middel geformuleerde stellingen uitvoerig zijn weerlegd in haar antwoorden op de overige middelen.

– Analyse

90. Zoals kan worden vastgesteld bij lezing van de argumenten van partijen, komen de eerste (in de eerste en vierde argumenten ervan), de derde en de vierde grief van het eerste onderdeel van het achtste middel, de eerste, de tweede, de derde en de vierde grief van het tweede onderdeel van het achtste middel, alsook het derde, het vierde en het vijfde onderdeel en tot slot het tiende middel in zeer ruime mate overeen. Alle argumenten van verzoeksters inzake de berekening van de geldboete zijn in wezen gericht op de uitoefening door het Gerecht van zijn volledige rechtsmacht en op de naleving van het evenredigheidsbeginsel en de beginselen van non-discriminatie en het persoonlijke karakter van straffen. Hieronder zal ik dus de vraag analyseren of het Gerecht in het bestreden arrest inderdaad, overeenkomstig zijn verplichting, zijn volledige rechtsmacht heeft uitgeoefend, of dat het zich ten onrechte heeft verscholen achter de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie.

– α) Deel 1: Rechten en plichten van de Commissie

91. Ook al vereist de rechtspraak dat, ter eerbiediging van het non-discriminatiebeginsel en het evenredigheidsbeginsel, binnen eenzelfde beschikking van de Commissie voor alle leden van het kartel dezelfde berekeningsmethode wordt gehanteerd(31), heeft het Hof inderdaad herhaaldelijk geoordeeld dat „de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken fungeert en dat beschikkingen in andere zaken slechts een indicatieve waarde hebben wat het al dan niet bestaan van discriminaties betreft”(32) .

92. Zo „[betekent] [h]et feit dat de Commissie in het verleden voor sommige categorieën inbreuken geldboeten van een bepaalde hoogte heeft opgelegd, [...] dus niet dat zij geen hogere geldboeten kan opleggen, indien het verhogen van de sancties noodzakelijk wordt geacht ter uitvoering van het mededingingsbeleid van de Unie, dat uitsluitend is vastgelegd in verordening (EG) nr. 1/2003”(33) . Het Gerecht heeft toegevoegd(34) dat „[d]e Commissie [...] namelijk niet [kan] worden verplicht geldboeten op te leggen die volledig coherent zijn met die welke in andere zaken zijn vastgesteld”.

93. Het Hof heeft er immers op gewezen dat „voor de uitvoering van het betrokken beleid de Commissie de hoogte van de geldboeten moet kunnen aanpassen naargelang de eisen van dat beleid”(35), met name wanneer de eerder toegepaste hoogtes niet afschrikkend bleken te zijn.

94. Ook moet, nog steeds volgens het Hof, hieraan worden toegevoegd dat „[d]e zwaarte van de inbreuken moet worden bepaald met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat er een dwingende of uitputtende lijst van hoe dan ook in aanmerking te nemen criteria is opgesteld”(36) .

95. Ook moet de rechtspraak van het Gerecht worden aangehaald, dat zich heeft moeten uitspreken over deze vragen. Het Gerecht heeft in het arrest Archer Daniels Midland/Commissie terecht opgemerkt dat „[u]it de [...] vergelijkingen met andere beschikkingen van de Commissie inzake geldboeten volgt, dat die beschikkingen enkel relevant kunnen zijn met betrekking tot de inachtneming van het gelijkheidsbeginsel, indien wordt aangetoond dat de omstandigheden van de zaken waarover het ging in die andere beschikkingen, zoals de betrokken markten, producten, landen, ondernemingen en periodes, vergelijkbaar zijn met die van de onderhavige zaak ”(37) (cursivering van mij).

96. In het arrest Tréfilunion/Commissie („betonstaalmatten”)(38) heeft het Gerecht terecht benadrukt dat „ [o]fschoon het wenselijk is dat de ondernemingen – teneinde met volledige kennis van zaken hun standpunt te kunnen bepalen – op een door de Commissie opportuun geachte wijze gedetailleerd kennis kunnen nemen van de wijze van berekening van de hun opgelegde geldboete, zonder daarvoor de beschikking van de Commissie in rechte te moeten aanvechten – hetgeen zou indruisen tegen het beginsel van behoorlijk bestuur –, is het Gerecht derhalve, gelet op voormelde rechtspraak, de in de beschikking vervatte gegevens en het gebrek aan medewerking van verzoekster [...] in casu van mening, dat het middel inzake gebrekkige motivering niet kan worden aanvaard” (cursivering van mij).

97. Overigens dient de Commissie, zoals het Gerecht terecht in zijn rechtspraak heeft opgemerkt, „telkens wanneer zij besluit om op grond van het mededingingsrecht geldboeten op te leggen, de algemene rechtsbeginselen in acht te nemen, waaronder het gelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel, zoals uitgelegd door de rechterlijke instanties van de Unie”(39) .

98. Het voorgaande samenvattend constateer ik dat de motiveringsplicht van de Commissie, waarvan het belang nog is bevestigd in de recente arresten Chalkor/Commissie en KME Germany e.a./Commissie („markt voor koperen industriële/leidingbuizen”) alsmede in de rechtspraak van het EHRM(40), de centrale plaats inneemt waar het gaat om de relevantie voor de beoordeling of het non-discriminatie- en het evenredigheidsbeginsel zijn geëerbiedigd, van een vergelijking van de litigieuze beschikking met de eerdere beschikkingen van de Commissie, voor zover hierbij een geldboete is opgelegd.

99. Allereerst heeft het Hof in punt 73 van het arrest Sarrió/Commissie(41) voor recht verklaard dat „[g]elet op de in de punten 341 en 342 van het bestreden arrest [ (42) ] genoemde rechtspraak, [...] dus aan de eisen van het wezenlijke vormvoorschrift van de motivering [wordt] voldaan, wanneer de Commissie in haar beschikking de factoren aangeeft op basis waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft beoordeeld. Worden deze factoren niet aangegeven, dan zou de beschikking ontoereikend zijn gemotiveerd.”

100. Vervolgens voegt het Hof hier in punt 76 van dit arrest aan toe dat „[d]e Commissie [...] stellig geen afstand [kan] doen van haar beoordelingsbevoegdheid door uitsluitend en mechanisch wiskundige formules toe te passen. Zij mag voor haar beschikking evenwel een motivering geven die verder gaat dan de in punt 73 van dit arrest genoemde vereisten , onder meer door de cijfers te vermelden die in het bijzonder voor de nagestreefde preventieve werking de leidraad waren voor de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid bij de vaststelling van de geldboeten die zij oplegt aan verschillende ondernemingen die in verschillende mate aan de inbreuk hebben deelgenomen” (cursivering van mij).

101. Tot slot heeft het Hof in punt 77 van dat arrest geoordeeld dat „[h]et [...] immers wenselijk [kan] zijn, dat de Commissie van die mogelijkheid gebruikmaakt opdat de ondernemingen precies kunnen weten, hoe de hun opgelegde geldboete is berekend . Meer algemeen kan dat de transparantie van het bestuursoptreden ten goede komen en de uitoefening van de volledige rechtsmacht van het Gerecht vergemakkelijken, waardoor het niet alleen de [litigieuze] beschikking op haar wettigheid kan toetsen, maar ook kan beoordelen, of de opgelegde geldboete passend is . [...] [D]ie mogelijkheid [kan] de omvang van de uit de motiveringsplicht voortvloeiende vereisten evenwel niet veranderen” (cursivering van mij).

102. Ofschoon uit deze rechtspraak duidelijk naar voren komt dat de mededeling door de Commissie van de wijze waarop de geldboete is berekend slechts een „wenselijke” mogelijkheid vormt die strikt genomen niet valt onder de motiveringsplicht, welke slechts vereist dat wordt vermeld op basis van welke factoren de Commissie de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft beoordeeld(43), moet men zich afvragen of dat impliceert of de Commissie tegelijkertijd kan zwijgen over de wijze waarop de geldboete is berekend én zich kan onthouden van een uitgebreide toelichting indien een opgelegde geldboete aanzienlijk is verhoogd ten opzichte van sterk vergelijkbare precedenten. Deze vraag moet worden onderzocht in het licht van de arresten Chalkor en KME alsmede Menarini, voor zover de omvang van de verplichte uitoefening van volledige rechtsmacht van het Gerecht hierin nader is bepaald.

103. Ik wil er namelijk op wijzen dat het Hof eerst in punt 60 van het arrest Chalkor/Commissie heeft benadrukt dat „[d]e richtsnoeren, waarvan het Hof heeft geoordeeld dat zij een gedragsregel vormen voor de te volgen praktijk waarvan de administratie in een concreet geval niet mag afwijken zonder redenen te geven die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling [ (44) ] , [...] enkel de wijze [beschrijven] waarop de Commissie de inbreuk onderzoekt en de criteria die de Commissie zichzelf verplicht in aanmerking te nemen bij de vaststelling van de geldboete ”.

104. In dit verband moeten volgens punt 61 van het arrest Chalkor/Commissie (alsook volgens punt 128 van het arrest KME Germany e.a./Commissie) „ [g]emeenschapshandelingen [...] worden gemotiveerd. In casu is die verplichting van bijzonder belang. Het staat aan de Commissie haar beslissing te motiveren en met name uiteen te zetten hoe zij de in aanmerking genomen factoren heeft gewogen en beoordeeld [...]. De rechter moet ambtshalve nagaan of een motivering aanwezig is” (cursivering van mij).

105. Ik herinner er tevens aan dat de rechtspraak van het Hof(45) benadrukt „dat een besluit van de Commissie dat in lijn ligt van een constante beschikkingspraktijk summier mag worden gemotiveerd, bijvoorbeeld door verwijzing naar bedoelde praktijk, maar dat de Commissie, wanneer zij veel verder gaat dan in eerdere beslissingen het geval was, haar beweegredenen met zoveel woorden dient te vermelden” (cursivering van mij). Zonder duidelijke vermelding van de beweegredenen wordt de uitoefening van volledige rechtsmacht ernstig bemoeilijkt.

106. Tot slot stel ik vast dat de motivering van de Commissie veel transparanter en gedetailleerder lijkt wanneer zij een geldboete of een dwangsom „voorstelt” [in de procedure van dubbele niet-nakoming (artikel 260, lid 2, VWEU)] dan wanneer zij zelf „besluit” tot een geldboete (in de mededingingsprocedure).(46)

– β) Deel 2: volledige rechtsmacht van het Gerecht

– αα) Leerstuk van de volledige rechtsmacht

107. Al bij het Verdrag van Rome van 25 maart 1957(47) kreeg het Hof van Justitie op het gebied van sancties een zeer bijzondere bevoegdheid: de volledige rechtsmacht. Deze rechtsmacht stelt het Hof met name op het gebied van mededingingsrecht in staat om niet enkel een geldboete en het bedrag ervan te vernietigen of te bevestigen, maar ook om deze te verhogen of te verlagen.

108. Zoals het Hof stelt in punt 130 van het arrest KME Germany e.a./Commissie „[wordt] het wettigheidstoezicht [...] aangevuld door de toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht die de Unierechter bij artikel 17 van verordening nr. 17 werd verleend en die thans is neergelegd in artikel 31 van verordening nr. 1/2003, overeenkomstig artikel 261 VWEU. Naast het eenvoudige wettigheidstoezicht op de sanctie is de rechter op basis van zijn volledige rechtsmacht bevoegd om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom in te trekken, te verlagen of te verhogen [ (48) ] ” (cursivering van mij).

109. Zonder dat de bepalingen van het Verdrag of de verordeningen waarbij deze bevoegdheid is toegekend aan het Hof zijn gewijzigd(49), is door de algemene beginselen van Unierecht, de inwerkingtreding van het Handvest (dat overeenkomstig artikel 6, lid 1, eerste alinea, VEU thans dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen) en de rechtspraak van zowel het EHRM en het Hof bevestigd dat met name wat de geldboetes betreft die door de Commissie worden opgelegd op het gebied van mededinging, de toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht het Hof verplicht(50) op dit punt zijn eigen beoordeling te maken.

110. Uit met name het arrest Menarini van het EHRM komt naar voren dat de toetsing met „volledige rechtsmacht” de bevoegdheid inhoudt om het vastgestelde besluit zowel feitelijk als rechtens op alle punten te wijzigen, alsook de bevoegdheid alle vragen feitelijk en rechtens te behandelen, die relevant zijn voor het bij het Gerecht aanhangige geding.

111. Rechter Pinto de Albuquerque merkt in zijn dissenting opinion in diezelfde zaak terecht op dat „ vanuit beginseloogpunt het opleggen van publiekrechtelijke sancties buiten de traditionele taken van het bestuur valt en behoort tot de bevoegdheid van een rechter. Indien de controle van de feitelijke voorwaarden voor de oplegging van een publiekrechtelijke sanctie kon worden voorbehouden aan een bestuursorgaan, zonder stringente toetsing achteraf door de rechter, zouden deze beginselen [van de machtenscheiding en de legaliteit van sancties] totaal worden uitgehold” (cursivering van mij).

112. Evenzo is in de arresten Chalkor en KME duidelijk vastgesteld dat de toetsing met volledige rechtsmacht van het Gerecht inhoudt dat zowel feitelijk als rechtens wordt getoetst, en de bevoegdheid omvat bewijs te beoordelen, de litigieuze beschikking nietig te verklaren en de hoogte van de geldboeten te wijzigen.(51)

113. Zoals advocaat-generaal Kokott heeft opgemerkt(52), is de vraag of het Gerecht inderdaad met volledige rechtsmacht heeft getoetst „een echt rechtsprobleem [...]. Het gaat om de draagwijdte van de aan de beoordeling van het Gerecht van een discriminatieklacht te stellen juridische eisen, en met name om de intensiteit waarmee het Gerecht in dit opzicht het handelen van de Commissie moet toetsen. Dit is een punt dat steeds weer onderwerp van discussie is en tegenwoordig – niet in de laatste plaats met het oog op het Handvest [...] – in toenemende mate aandacht krijgt. [...] Artikel 47 van het Handvest [...] waarborgt het fundamentele recht op doeltreffende rechterlijke bescherming, dat ook als algemeen rechtsbeginsel van het recht van de Unie is erkend [ (53) ] . Dit grondrecht behelst onder meer het recht om overheidsbesluiten te laten toetsen door een onafhankelijk gerecht in een eerlijke procedure” (cursivering van mij).

114. Daarenboven dient de rechter van de Unie overeenkomstig artikel 49, lid 3, van het Handvest, dat betrekking heeft op het legaliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel inzake delicten en straffen, de doeltreffendheid te waarborgen van het beginsel dat „[d]e zwaarte van de straf [...] niet onevenredig mag zijn aan het strafbare feit”.

115. Bovendien heeft ook het EHRM geoordeeld dat de toetsing van een bestuursrechtelijke sanctie inhoudt dat de rechter in detail nagaat en analyseert of de sanctie gepast is ten opzichte van de overtreding, waarbij hij rekening houdt met de relevante factoren, waaronder de evenredigheid van de sanctie zelf, en in voorkomend geval de straf vervangt (zie arrest Menarini, punten 64 tot en met 66).

116. Evenzo vereist in het Unierecht het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van Unierecht (en is neergelegd in het Handvest), dat de handelingen van de Unie niet verder strekken dan hetgeen geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig zijn aan het nagestreefde doel.(54)

117. In het kader van de procedures tot handhaving van de mededingingsregels houdt de toepassing van het evenredigheidsbeginsel in dat de boete die een vennootschap wordt opgelegd niet buiten proportie mag zijn ten opzichte van de door de Commissie nagestreefde doelstellingen, en dat de hoogte ervan in verhouding behoort te staan tot de inbreuk, met name rekening houdend met de zwaarte ervan. Hiertoe moet het Gerecht alle relevante factoren onderzoeken, zoals het gedrag van de onderneming en de rol die zij speelde bij de organisatie van de mededingingsverstorende gedraging, haar omvang, de waarde van de betrokken goederen of ook het voordeel dat zij heeft kunnen behalen uit de gepleegde inbreuk, alsmede het nagestreefde doel van afschrikking en de risico’s die dergelijke inbreuken vormen voor de doelstellingen van de Unie.

118. Anders gezegd: het Gerecht moet zijn volledige rechtsmacht in het kader van de beoordeling van de evenredigheid van de hoogte van de geldboete ten volle uitoefenen.(55)

119. Overigens vereist het non-discriminatiebeginsel dat „vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld tenzij die behandeling objectief gezien gerechtvaardigd is”(56) .

120. Dit houdt twee dingen in. Ten eerste dat de motivering van de Commissie het Gerecht in staat stelt te toetsen of de geldboete evenredig en niet-discriminerend was. Zoals het Hof heeft verklaard, „moet de door artikel 253 EG [thans artikel 296 VWEU] geëiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen ”(57) (cursivering van mij), in het geval dat ons bezig houdt, de toetsing met volledige rechtsmacht.

121. Dit houdt vervolgens in dat de beoordeling van het Gerecht voldoende onafhankelijk moet zijn van die van de Commissie, aangezien het Gerecht niet enkel kan afgaan op het bedrag dat door de Commissie – op relatief abstracte wijze, zoals het geval lijkt te zijn voor het basisbedrag in de onderhavige zaak – is vastgesteld, noch zich gebonden kan voelen aan de berekeningen van de Commissie noch aan haar overwegingen bij de vaststelling van deze geldboete.(58)

122. Zoals het Gerecht terecht heeft opgemerkt in de zaak Volkswagen/Commissie(59) (waarin de hogere voorziening is afgewezen door het Hof), „staat [het] namelijk aan het Gerecht, in het kader van zijn bevoegdheid ter zake, zelf de omstandigheden van de zaak te beoordelen teneinde het boetebedrag vast te stellen ” (cursivering van mij). In dit arrest oordeelde het Gerecht – gelet op alle omstandigheden en overwegingen en zich uitsprekend in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht – dat het gerechtvaardigd was de geldboete te verlagen van 102 000 000 ECU naar 90 000 000 EUR.

123. Zoals advocaat-generaal Mengozzi terecht heeft opgemerkt(60), „mogen de voorwaarden waaronder de rechters [van de Unie] volledige rechtsmacht kunnen uitoefenen niet worden bepaald door de richtsnoeren van de Commissie, die een handeling vormen voor de interne organisatie van deze instelling” en slechts „soft law”(61) vormen, terwijl het Gerecht, in realiteit, zoals beschreven door advocaat-generaal Bot(62), „al te vaak enkel onderzoekt of de Commissie de methode die zij [zelf] heeft vastgesteld in haar richtlijn juist heeft toegepast, [terwijl] voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete normaliter geen ingewikkelde economische beoordelingen nodig zijn die zouden moeten zijn voorbehouden aan de Commissie en met een beperkte rechtsmacht zouden moeten worden getoetst”.

124. Tegen de benadering die in de onderhavige conclusie wordt aanbevolen, wordt vaak het argument aangevoerd dat het Gerecht niet mag of kan „treden” in de vaststelling van de geldboete en zodoende in het mededingingsbeleid, waarvoor enkel de Commissie verantwoordelijk is. Ik deel dit standpunt niet, aangezien het Gerecht zich enkel uitspreekt in één zaak in het bijzonder. De Commissie blijft dus volledig bevoegd om in andere dossiers haar algemene beleid te bepalen en toe te passen.

125. Uit het voorgaande, en meer bepaald punt 62 van het arrest Chalkor/Commissie en punt 129 van het arrest KME Germany e.a./Commissie, leid ik af dat het Gerecht zijn toetsing niet mag baseren op de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie of op een enkele kennelijke beoordelingsfout die zij kan hebben gemaakt bij de keuze van de in aanmerking genomen omstandigheden voor de toepassing van de in de richtsnoeren van 1998 vermelde criteria, of bij de beoordeling van deze omstandigheden zelf, en afzien van een diepgaande toetsing feitelijk en rechtens, of van het stellen van de eis dat de Commissie de wijziging van haar boetebeleid in een specifieke zaak toelicht .

126. In ieder geval kan dit volgens ’s Hofs rechtspraak – ofschoon het Gerecht wellicht in voorkomend geval kan verwijzen „naar de ‚beoordelingsbevoegdheid’, de ‚aanzienlijke beoordelingsmarge’ of de ‚ruime beoordelingsmarge’ van de Commissie [hetgeen het volgens mij niet meer moet doen], [...] het Gerecht niet belet[ten] het volledige toezicht in rechte en in feite uit te oefenen waartoe het is gehouden (63) ” (cursivering van mij).

127. In punt 78 van zijn arrest Chalkor/Commissie oordeelt het Hof dat „het Gerecht hoe dan ook niet alleen die verenigbaarheid met de richtsnoeren [heeft] onderzocht, maar [...] zelf in punt 145 van het bestreden arrest de gepastheid van de sanctie [heeft] onderzocht”.

128. Het Hof heeft er in het arrest SCA Holding/Commissie(64) ook op gewezen dat „het Gerecht in het kader van de hem bij artikel 172 EG-Verdrag [thans artikel 261 VWEU] en artikel 17 van verordening nr. 17 [artikel 31 van verordening nr. 1/2003] verleende volledige rechtsmacht bevoegd [is] om te beoordelen of passende geldboeten zijn opgelegd . Deze beoordeling kan een grond zijn om aanvullende gegevens over te leggen en in aanmerking te nemen, die als zodanig niet in de beschikking behoeven te worden vermeld op grond van de motiveringsplicht van artikel 190 van het Verdrag [thans artikel 296 VWEU]” (cursivering van mij).

129. Het Gerecht moet dus eigener beweging beoordelen of de geldboete passend en evenredig is en behoort zelf vast te stellen dat de Commissie inderdaad rekening heeft gehouden met alle voor de berekening van de geldboete relevante factoren, met dien verstande dat het Gerecht op dit punt tevens in staat moet zijn om terug te komen op de feiten en omstandigheden die verzoekers voor hem hebben aangevoerd.(65)

130. Overigens heeft het Gerecht in bepaalde zaken al in deze richting geredeneerd.

131. In het arrest Romana Tabacchi(66) (waartegen geen hogere voorziening is ingesteld bij het Hof) heeft het terecht geoordeeld dat het Gerecht „[o]p basis van de volledige rechtsmacht die het Gerecht krachtens artikel 229 EG [thans artikel 261 VWEU] is verleend bij artikel 31 van verordening nr. 1/2003 [...] bevoegd [is] om – naast de eenvoudige rechtmatigheidstoetsing van de sanctie, waarbij het beroep tot nietigverklaring slechts kan worden verworpen of de bestreden handeling kan worden nietig verklaard – zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van de Commissie en dus de bestreden beschikking te herzien, zelfs als deze niet nietig wordt verklaard, rekening houdend met alle feiten en omstandigheden, door met name de opgelegde geldboete te wijzigen wanneer hem de vraag betreffende de hoogte ervan wordt voorgelegd. [...] de bepaling van de hoogte van een geldboete door het Gerecht [is] naar haar aard geen nauwkeurige wiskundige operatie [...]. Overigens is het Gerecht niet gebonden aan de berekeningen van de Commissie noch aan haar richtsnoeren , wanneer het uitspraak doet op grond van zijn volledige rechtsmacht [...], maar dient het zich met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval een eigen oordeel te vormen ” (cursivering van mij).

132. In de punten 283 tot en met 285 van dat arrest concludeert het Gerecht dat „[g]elet op deze omstandigheden [...] het Gerecht van mening [is] dat een gel