Gevoegde zaken T-268/08 en T-281/08

Land Burgenland (Oostenrijk) en Republiek Oostenrijk

tegen

Europese Commissie

„Staatssteun — Door Oostenrijkse autoriteiten in kader van privatisering van Bank Burgenland aan verzekeringsgroep Grazer Wechselseitige (GRAWE) verleende steun — Beschikking waarbij steun onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard en terugvordering ervan wordt gelast — Criterium van particuliere investeerder in markteconomie — Toepassing bij optreden van staat als verkoper — Bepaling van marktprijs”

Samenvatting van het arrest

Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Beoordeling volgens criterium van particulier investeerder – Overdracht van onderneming – Noodzaak dat voor overheidsinstantie in uitoefening van overheidsprerogatieven geldende voorschriften buiten spel blijven bij door deze instantie in uitoefening van economische activiteit te maken keuzes

De goederenlevering of dienstenverrichting tegen preferentiële voorwaarden kan staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormen. Toegepast op de verkoop van een goed aan een particulier door een overheidsinstantie, heeft dit beginsel tot gevolg dat met name moet worden vastgesteld of de koopprijs van dit goed overeenkomt met de marktprijs, in zoverre hij overeenkomt met de prijs die de verkrijger onder normale marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen. Dientengevolge dient de Commissie het criterium van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie te hanteren om na te gaan of de door de steunontvanger betaalde prijs overeenkomt met de prijs die een particuliere marktdeelnemer onder normale mededingingsomstandigheden had kunnen vaststellen. De concrete toepassing van dit criterium vereist in beginsel een complexe economische beoordeling. (cf. punten 47-48)

De marktprijs van een onderneming, die in het algemeen afhangt van vraag en aanbod, komt overeen met de hoogste prijs die een particuliere investeerder onder normale mededingingsomstandigheden bereid is ervoor te betalen. Wanneer een overheidsinstantie overweegt een aan haar toebehorend bedrijf te verkopen en daartoe een open, transparante en onvoorwaardelijke aanbestedingsprocedure houdt, kan dus worden vermoed dat de marktprijs overeenkomt met het hoogste bod, waarbij in de eerste plaats moet worden vastgesteld dat het bod bindend en geloofwaardig is en in de tweede plaats dat het ongerechtvaardigd is rekening te houden met andere economische factoren dan de prijs, zoals de tussen de biedingen bestaande risico’s buiten balans. De conclusie van de Commissie dat het steunelement kan worden beoordeeld op basis van de marktprijs, die zelf afhangt van de in het kader van een aanbesteding concreet gedane biedingen, geeft dus geen blijk van een kennelijk onjuiste beoordeling. In dergelijke omstandigheden kan de Commissie niet worden verweten geen rekening te hebben gehouden met de onafhankelijke expertises. Op dergelijke expertises voor de bepaling van de marktprijs van een bedrijf een beroep doen heeft namelijk slechts zin ingeval geen enkele aanbestedingsprocedure voor de verkoop ervan zou zijn gehouden of eventueel ook ingeval tot de conclusie werd gekomen dat de gehouden aanbestedingsprocedure niet open, transparant en onvoorwaardelijk was. Dienaangaande vormen de in het kader van de aanbestedingsprocedure tot privatisering van een bepaald bedrijf geldig en daadwerkelijk gedane biedingen in beginsel onbetwistbaar een betere benaderingswaarde van de marktprijs ervan dan onafhankelijke expertises. Deze expertises, ongeacht de ervoor gekozen methode en parameters, berusten namelijk op een prospectief onderzoek en leiden dus tot een evaluatie van de marktprijs van het betrokken bedrijf voor een geringere waarde dan de waarde die voortvloeit uit in het kader van een regelmatige aanbesteding concreet en geldig gedane biedingen. Om dezelfde redenen kan de Commissie niet worden verweten een ex-postonderzoek door een onafhankelijke expert niet noodzakelijk te hebben geacht of aldus haar plicht te hebben verzuimd om de door haar te beoordelen maatregelen zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken. Voorts zijn de subjectieve of strategische redenen waarom een bepaalde bieder een bod van een bepaald bedrag doet, niet beslissend voor een onder marktvoorwaarden handelende particuliere verkoper. Die verkoper zal in beginsel kiezen voor het hoogste bod, ongeacht de redenen waarom de potentiële kopers biedingen voor een bepaald bedrag doen. (cf. punt 69-73, 89)

In het kader van het criterium van de particuliere investeerder dient, om te bepalen of de overdracht van een onderneming door een overheidsinstantie aan een particulier staatssteun vormt, ervan te worden uitgegaan dat een volgens markteconomische principes handelende verkoper voor het lagere bod kan kiezen wanneer de verkoop aan de hoogste bieder duidelijk niet uitvoerbaar is. Dienaangaande zou een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper niet kiezen voor een koper die naar alle waarschijnlijkheid de vereiste goedkeuring van de bevoegde autoriteit niet zou krijgen. Noch het onzekere resultaat, noch de voorzienbare duur van de goedkeuringsprocedure rechtvaardigt evenwel de uitsluiting van een inschrijver als koper. Wat de overdracht van een onderneming in het kader van een privatisering betreft, is dat met name het geval wanneer er geen bijzondere spoed is die de overdracht van de onderneming aan een andere koper rechtvaardigt, en wanneer niet is aangetoond dat de lange duur van de goedkeuringsprocedure de privatiseringskansen sterk had doen keren. (cf. punten 107, 132-133)

In het kader van de vaststelling dat sprake is van een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG, moet een onderscheid worden gemaakt tussen de verplichtingen die de staat heeft als onderneming die een economische activiteit uitoefent, en de verplichtingen die op hem kunnen rusten als overheid. De staat handelt in het kader van een beslissing tot verkoop weliswaar als een particuliere marktdeelnemer in een markteconomie, maar hij oefent overheidsprerogatieven uit wanneer hij optreedt als instantie belast met de prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen van deelnemingen in de financiële sector. In een dergelijk geval baseert de Commissie haar weigering om de mogelijk langere duur van de goedkeuringsprocedure voor de bevoegde instantie bij verkoop van de onderneming aan een bepaalde inschrijver te beschouwen als een beletsel voor een dergelijke verkoop, dus ten onrechte op een bestaand gevaar van ongelijke behandeling van de bieders. Het is namelijk in tegenspraak om enerzijds het gedrag van de staat te toetsen aan het criterium van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie, en hem anderzijds het gevaar van schending van het non-discriminatiebeginsel wegens de verschillende duur van de goedkeuringsprocedure bij overdracht van de onderneming aan een inschrijver en die bij overdracht aan een andere inschrijver tegen te werpen. (cf. punten 128-130)