CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. WAHL

van 15 oktober 2015 ( )

Zaak C‑268/14 P

Italmobiliare SpA

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening – Markten voor cement en aanverwante producten – Artikel 18, lid 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad – Bevoegdheid van de Commissie om inlichtingen te verlangen – Adressaat van een inlichtingenverzoek – Evenredigheid – Motivering – Recht om te worden gehoord”

1. Wat zijn de voorwaarden voor en de grenzen van de uitoefening van de bevoegdheid van de Commissie om bij besluit inlichtingen te verlangen van ondernemingen in het kader van een onderzoek naar mogelijke inbreuken op de mededingingsregels van de Unie?

2. Dit zijn in wezen de kernvragen die aan de orde zijn in de hogere voorziening die Italmobiliare SpA (hierna: „Italmobiliare” of „rekwirante”) heeft ingesteld tegen het arrest van het Gerecht houdende verwerping van het beroep tot nietigverklaring tegen het krachtens artikel 18, lid 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 vastgestelde besluit van de Commissie( ), waarbij van die onderneming werd verlangd dat zij een aanzienlijke hoeveelheid inlichtingen verstrekte.

3. Grotendeels vergelijkbare vragen zijn aan de orde in drie andere hogere voorzieningen van op de cementmarkt actieve ondernemingen tegen een drietal arresten van het Gerecht. Ook in deze arresten zijn de grieven tegen de Commissiebesluiten, die vergelijkbaar zijn met het door Italmobiliare aangevochten besluit, voor het grootste deel verworpen. Ik neem vandaag eveneens conclusie in deze drie zaken( ), en de onderhavige conclusie moet dan ook in samenhang daarmee worden gelezen.

I – Toepasselijke bepalingen

4. Overweging 23 van verordening nr. 1/2003 luidt:

„De Commissie moet in de gehele Gemeenschap de bevoegdheid hebben om de inlichtingen te verlangen die noodzakelijk zijn om door [artikel 101 VWEU] verboden overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, alsook door [artikel 102 VWEU] verboden misbruik van een machtspositie op het spoor te komen. Wanneer zij gevolg geven aan een beschikking van de Commissie kunnen ondernemingen niet worden gedwongen te erkennen dat zij een inbreuk hebben gepleegd, maar zij zijn er steeds toe gehouden vragen over feiten te beantwoorden en documenten te verstrekken, zelfs als die inlichtingen kunnen dienen om ten aanzien van hen of van een andere onderneming het bestaan van een inbreuk aan te tonen.”

5. Artikel 18 („Verzoeken om inlichtingen”) van verordening nr. 1/2003 bepaalt, voor zover hier van belang:

„1. Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie met een eenvoudig verzoek of bij beschikking de ondernemingen en ondernemersverenigingen vragen alle nodige inlichtingen te verstrekken.

2. Bij het toezenden van een eenvoudig verzoek om inlichtingen aan een onderneming of ondernemersvereniging vermeldt de Commissie de rechtsgrond voor en het doel van het verzoek, specificeert zij welke inlichtingen vereist zijn en stelt zij de termijn vast waarbinnen de inlichtingen moeten worden verstrekt, alsmede de sancties die bij artikel 23 op het verstrekken van onjuiste of misleidende inlichtingen zijn gesteld.

3. Wanneer de Commissie bij beschikking van ondernemingen en ondernemersverenigingen verlangt dat zij inlichtingen verstrekken, vermeldt zij de rechtsgrond voor en het doel van het verzoek, specificeert welke inlichtingen vereist zijn en stelt de termijn vast voor het verstrekken van deze inlichtingen. De beschikking vermeldt ook de sancties bedoeld in artikel 23 en vermeldt de sancties bedoeld in artikel 24 of legt deze laatste sancties op. De beschikking vermeldt tevens het recht om bij het Hof van Justitie beroep tegen de beschikking in te stellen.

[...]”

II – Voorgeschiedenis van het geding

6. In 2008 en 2009 heeft de Commissie – krachtens artikel 20 van verordening nr. 1/2003 – een aantal inspecties verricht in de kantoren van verschillende ondernemingen die actief zijn in de cementsector. Deze inspecties betroffen onder meer de kantoren van Italcementi Fabbriche Riunite Cemento SpA (hierna: „Italcementi”), Ciments français SA, Ciments Calcia SA en Ciments Belges SA, ondernemingen waarover rekwirante volgens het bestreden arrest rechtstreeks of indirect zeggenschap uitoefent. Deze inspecties zijn in 2009 en 2010 gevolgd door een aantal inlichtingenverzoeken krachtens artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003 aan onder andere Italcementi.

7. Bij brief van 4 november 2010 heeft de Commissie Italcementi meegedeeld dat zij van plan was om haar krachtens artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 bij besluit om inlichtingen te verzoeken, en heeft zij haar het ontwerp toegezonden van de vragenlijst die zij bij dit besluit wilde voegen. Italcementi heeft op 15 november en 1 december 2010 haar opmerkingen bij de Commissie ingediend.

8. Op 6 december 2010 heeft de Commissie Italmobiliare meegedeeld dat zij had besloten om tegen haar en zeven andere ondernemingen op grond van artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 en artikel 2 van verordening (EG) nr. 773/2004( ), een procedure in te leiden wegens vermoede inbreuken op artikel 101 VWEU, namelijk beperking van de invoer in de Europese Economische Ruimte (EER) vanuit landen buiten de EER, verdeling van de markten, onderlinge prijsafstemming en aanverwante mededingingsverstorende praktijken op de cementmarkt en de markten voor aanverwante producten.

9. Op 30 maart 2011 heeft de Commissie besluit C(2011) 2364 definitief inzake een procedure op grond van artikel 18, lid 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad (zaak 39520 – Cement en aanverwante producten) (hierna: „bestreden besluit”) vastgesteld.

10. In het bestreden besluit heeft de Commissie verklaard dat zij volgens artikel 18 van verordening nr. 1/2003 ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken met een eenvoudig verzoek of bij besluit ondernemingen en ondernemersverenigingen kan verzoeken alle nodige inlichtingen te verstrekken (overweging 3 van het bestreden besluit). Na eraan te hebben herinnerd dat zij Italcementi had ingelicht over haar voornemen om overeenkomstig artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 een besluit vast te stellen en dat deze haar opmerkingen over een ontwerpvragenlijst had ingediend (overwegingen 4 en 5 van het bestreden besluit), heeft de Commissie Italmobiliare en haar dochterondernemingen bij besluit verzocht om te antwoorden op de vragenlijst in bijlage I. Deze bijlage I telde 78 bladzijden en 10 reeksen vragen. De instructies voor het beantwoorden van deze vragenlijst waren vermeld in bijlage II, terwijl de voor de antwoorden te gebruiken modellen waren opgenomen in bijlage III.

11. De Commissie herinnerde tevens aan de vermoede inbreuken (overweging 2 van het bestreden besluit), die zij heeft omschreven als volgt: „[d]e vermoede inbreuken betreffen beperkingen van de handelsstromen in de Europese Economische Ruimte (EER), daaronder begrepen beperkingen van de invoer in de EER vanuit landen buiten de EER, verdeling van de markten, onderlinge prijsafstemming en aanverwante mededingingsverstorende praktijken op de cementmarkt en de markten voor aanverwante producten”. Op basis van de aard en de omvang van de gevraagde inlichtingen en ook de ernst van de vermoede inbreuken op de mededingingsregels was de Commissie van mening dat aan Italmobiliare een antwoordtermijn van twaalf weken diende te worden gegund om op het inlichtingenverzoek te antwoorden.

12. Het dispositief van het bestreden besluit luidt als volgt:

„Artikel 1

Italmobiliare SpA moet samen met haar in de Europese Unie gevestigde dochterondernemingen waarover zij rechtstreeks of indirect zeggenschap uitoefent de in bijlage I bij dit besluit genoemde inlichtingen verstrekken in de in de bijlagen II en III bij dit besluit voorgeschreven vorm, binnen een termijn van twaalf weken te rekenen vanaf de datum van kennisgeving van dit besluit. Alle bijlagen maken deel uit van dit besluit.

Artikel 2

Dit besluit is gericht tot Italmobiliare SpA en haar in de Europese Unie gevestigde dochterondernemingen waarover zij rechtstreeks of indirect zeggenschap uitoefent.”

13. Op 27 juni en 11 juli 2011 heeft Italmobiliare haar antwoorden op de door de Commissie toegezonden vragenlijst ingediend.

III – Procedure voor het Gerecht en bestreden arrest

14. Bij op 8 juni 2011 neergelegd verzoekschrift heeft Italmobiliare het Gerecht verzocht het bestreden besluit nietig te verklaren.

15. Bij arrest van 14 maart 2014 in zaak T‑302/11, Italmobiliare/Commissie, (hierna: „bestreden arrest”)( ), heeft het Gerecht het beroep verworpen en Italmobiliare verwezen in de kosten.

IV – Procedure voor het Hof en conclusies van partijen

16. In haar verzoekschrift, dat bij het Hof is binnengekomen op 26 mei 2014, verzoekt Italmobiliare het Hof:

– het arrest in zaak T‑305/11 te vernietigen en het bestreden besluit nietig te verklaren;

– de noodzakelijke en passende maatregelen tot organisatie van de procesgang of onderzoek als voorzien in de artikelen 62 en 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof te gelasten;

– de Commissie te verwijzen in de kosten van beide instanties;

– subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een nieuwe beslissing.

17. De Commissie verzoekt het Hof:

– de hogere voorziening te verwerpen;

– subsidiair, voor zover dat nodig mocht zijn, de rechtmatigheid van het bestreden besluit te bekrachtigen;

– Italmobiliare te verwijzen in de kosten.

V – Beoordeling van de middelen

18. Italmobiliare voert in hogere voorziening vijf middelen aan. In grote lijnen betreffen die middelen de vraag of het Gerecht de bevoegdheid van de Commissie om op grond van verordening nr. 1/2003 inlichtingen te verlangen, juist heeft uitgelegd.

19. De voornaamste wettelijke bepalingen en rechtspraak op het gebied van die bevoegdheid van de Commissie zijn besproken in mijn eveneens vandaag genomen conclusie in de zaak HeidelbergCement/Commissie( ).

20. Het is tegen die achtergrond dat ik de door rekwirante aangevoerde middelen zal beoordelen.

A – Adressaat van het besluit

1. Argumenten van partijen

21. Italmobiliare stelt in haar eerste middel dat het Gerecht artikel 18 van verordening 1/2003 onjuist heeft uitgelegd en toegepast door te oordelen dat de Commissie in het onderhavige geval een inlichtingenverzoek kon zenden aan een zuiver financiële holding, ten aanzien waarvan niet is aangetoond dat deze zeggenschap heeft over Italcementi. Rekwirante doet voorts een beroep op schending van het vertrouwensbeginsel, omdat de Commissie in eerdere mededelingen heeft aangegeven dat Italcementi de adressaat van een besluit ingevolge artikel 18, lid 3, zou zijn. Rekwirante betoogt ten slotte dat het non-discriminatiebeginsel is geschonden: zij is in het betrokken onderzoek de enige financiële holding waaraan een besluit overeenkomstig artikel 18, lid 3, is gericht, terwijl ook andere bij dat onderzoek betrokken groepen een financiële holding aan de top van hun ondernemingsstructuur hebben.

22. De Commissie stelt dat het eerste onderdeel van dit middel niet-ontvankelijk is omdat het feitenkwesties betreft, en dat artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 de Commissie hoe dan ook het recht geeft om inlichtingen te verlangen van iedere persoon waarvan zij redelijkerwijs vermoedt dat deze over relevante informatie beschikt. Zij merkt verder op dat Italmobiliare uit de aan Italcementi gezonden ontwerpvragenlijst geen conclusies kon trekken en dat de Commissie Italcementi met betrekking tot de adressaat van een toekomstig besluit geen nauwkeurige en onvoorwaardelijke toezegging heeft gedaan.

2. Beoordeling

23. Met haar eerste middel klaagt rekwirante over drie verschillende fouten die het Gerecht zou hebben gemaakt bij zijn oordeel dat het bestreden besluit rechtmatig tot rekwirante kon worden gericht.

24. Voordat ik aan het meest complexe onderdeel van dit middel toekom – namelijk de vraag of een onderneming de adressaat kan zijn van een verzoek om inlichtingen dat hoofdzakelijk ziet op de activiteiten van een andere onderneming waarin zij een belang heeft – zal ik eerst de andere onderdelen van het eerste middel bespreken.

25. Om te beginnen heeft het Gerecht volgens mij geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat de Commissie rekwirante geen nauwkeurige, onvoorwaardelijke en overeenstemmende toezeggingen heeft gedaan dat een toekomstig besluit op grond van artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 tot Italcementi zou worden gericht. Ten eerste was de op 4 november 2010 aan Italcementi gezonden vragenlijst enkel een door de diensten van de Commissie opgesteld concept, dat de Commissie in staat moest stellen om aan de hand van de ontvangen opmerkingen de tekst van de definitieve vragenlijst te verbeteren. Een loutere raadpleging kan als zodanig de Commissie niet binden wat de vaststelling van een bindend besluit ingevolge artikel 18, lid 3, betreft.( ) De tekst van de ontwerpvragenlijst kon in ieder geval niet aldus worden opgevat, dat deze de mogelijkheid uitsloot dat andere ondernemingen die tot dezelfde groep behoren of in een bepaalde vennootschappelijke betrekking tot Italcementi staan, adressaat van een besluit in de zin van artikel 18, lid 3, zouden zijn. Ten tweede sluit het feit dat rekwirante de adressaat was van het besluit tot inleiding van de procedure, dat is genomen luttele dagen nadat de ontwerpvragenlijst aan Italcementi was gezonden, uit dat het bij toezeggingen die rekwirante in dit opzicht van de Commissie stelt te hebben gekregen om „nauwkeurige, onvoorwaardelijke en overeenstemmende” toezeggingen gaat in de zin van de rechtspraak van het Hof inzake het vertrouwensbeginsel.( )

26. De grief betreffende discriminatie acht ik ongegrond. Zoals ik in de hiernavolgende punten zal toelichten, kan de Commissie krachtens artikel 18 van verordening nr. 1/2003 inlichtingen verlangen van iedere onderneming waarvan zij vermoedt dat deze over informatie beschikt die relevant is voor haar onderzoek. De aard van de activiteiten van de onderneming waaraan een inlichtingenverzoek wordt gericht, is derhalve in beginsel irrelevant. Of Italmobiliare anders is behandeld dan andere ondernemingen die eveneens financiële holdings zijn, doet dan ook niet ter zake. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat die ondernemingen, wat het bezit van de door de Commissie gewenste informatie aangaat, zich in een andere positie bevonden dan Italmobiliare. Er is niets in de stukken op basis waarvan het Gerecht Italmobiliare in dat opzicht de facto met die ondernemingen had kunnen vergelijken.

27. Dat gezegd zijnde, kom ik toe aan de bespreking van de vraag die volgens mij de kernvraag van het eerste middel vormt, namelijk of de Commissie in dit geval het recht had om een inlichtingenbesluit te richten tot een onderneming die een deelneming heeft in de ondernemingen die vermoedelijk inbreuk op artikel 101 VWEU hebben gemaakt.

28. Deze vraag – een rechtsvraag en daarmee ontvankelijk in hogere voorziening – vloeit voort uit de stelling van rekwirante dat zij op het moment dat het bestreden besluit werd vastgesteld, louter als „financiële holding” fungeerde. Noch het bestreden besluit, noch het bestreden arrest levert volgens rekwirante enig bewijs voor het feit dat zij zeggenschap uitoefende over de ondernemingen die tot de Italcementi-groep behoren. Bij gebreke van dat bewijs kon niet in redelijkheid worden aangenomen dat zij over informatie beschikte die voor het onderzoek relevant was.

29. Ik herinner in dit verband eraan dat de Commissie krachtens artikel 18 van verordening nr. 1/2003 een inlichtingenverzoek kan richten tot elke onderneming die over relevante informatie kan beschikken, ongeacht de eventuele betrokkenheid van die onderneming bij de vermoede inbreuk.

30. De Commissie beschikt over een ruimte beoordelingsvrijheid bij de uitoefening van de bevoegdheden die haar bij verordening nr. 1/2003 zijn toegekend, met inbegrip van die krachtens artikel 18 van die verordening. Die beoordelingsvrijheid is echter niet ongelimiteerd. De Commissie dient bij de uitoefening van haar onderzoeksbevoegdheden de in het Unierecht erkende algemene rechtsbeginselen en grondrechten in acht te nemen.( ) Deze grenzen betreffen in mijn optiek niet alleen aspecten als de hoeveelheid verlangde inlichtingen of de termijn waarbinnen die inlichtingen moeten worden verstrekt, maar ook de bepaling van de onderneming waaraan een inlichtingenverzoek moet worden gericht.

31. Drie algemene rechtsbeginselen zijn in het voorliggende geval van bijzonder belang.

32. Om te beginnen maakt het evenredigheidsbeginsel volgens vaste rechtspraak deel uit van de algemene beginselen van het Unierecht. Het vereist dat de middelen waarmee een bepaling van Unierecht de door de betrokken regelgeving legitiem nagestreefde doelstellingen beoogt te bereiken, passend zijn en niet verder gaan dan daarvoor noodzakelijk is.( ) Wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, moet die maatregel worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en de veroorzaakte nadelen mogen niet onevenredig zijn aan het nagestreefde doel.( ) Het Hof heeft in de context van de mededingingsregels van de Unie uitgemaakt dat een onderzoek onevenredig is wanneer dit een buitensporig en daarmee onduldbare inbreuk op de rechten van de betrokken ondernemingen vormt.( )

33. Ten tweede blijkt duidelijk uit de rechtspraak van het Hof dat het rechtszekerheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van het Unierecht is, vereist dat iedere handeling van de Unie, met name wanneer daarbij sancties worden opgelegd of op grond daarvan sancties kunnen worden opgelegd, duidelijk en nauwkeurig is, zodat de betrokken personen ondubbelzinnig de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen.( )

34. Ten derde is het vaste rechtspraak dat de Commissie tijdens administratieve procedures betreffende vermoede inbreuken op de mededingingsregels van de Unie het in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde recht op behoorlijk bestuur moet eerbiedigen.( ) Dat recht omvat onder andere de verplichting voor de instanties van de Unie om „hun beslissingen met redenen te omkleden”.

35. Ik ben van mening dat het bestreden besluit van de Commissie vanuit het oogpunt van elk van deze drie algemene beginselen problematisch is.

36. Wat in de eerste plaats het evenredigheidsbeginsel betreft, staat vast dat Italmobiliare niet actief was op de onderzochte markten. Vaststaat ook dat de Commissie een heel duidelijk beeld had van de identiteit van de ondernemingen binnen de Italmobiliare-groep waarvan zij vermoedde dat zij inbreuk op de mededingingsregels van de Unie hadden gemaakt. Bij vier van die ondernemingen zijn ook in november 2008 inspecties ter plaatse verricht. Bovendien is in de loop van 2009 en 2010 een aantal inlichtingenverzoeken aan Italcementi gericht en was zij ook de adressaat van de op 4 november 2010 toegezonden ontwerpvragenlijst. Van belang is verder met name dat het bestreden besluit zelf niet de activiteiten van Italmobiliare betreft, maar hoofdzakelijk de activiteiten van die andere ondernemingen.

37. Ook al had Italmobiliare de verlangde informatie in haar bezit of had zij althans de mogelijkheid van toegang tot die informatie, zouden de verstrekte inlichtingen hoe dan ook „uit de tweede hand” komen. Met andere woorden, de informatie zou dus afkomstig zijn van een andere onderneming dan de onderneming waaraan die informatie toebehoorde en die deze waarschijnlijk had verzameld.

38. In die omstandigheden vind ik het onbegrijpelijk dat de Commissie het bestreden besluit niet heeft gericht tot die – zoals gezegd – bekende ondernemingen, maar tot rekwirante. Het ligt voor de hand dat de informatie gemakkelijker en sneller door die ondernemingen had kunnen worden aangeleverd.

39. Hoe het ook zij, als het bestreden besluit tot rekwirante is gericht om de gegevens van alle tot de Italmobiliare-groep behorende onderneming geconsolideerd in één pakket te verkrijgen, dan vormt dat mijns inziens geen geldige reden. Zoals ik uitvoerig in mijn conclusie in de zaak HeidelbergCement heb toegelicht, staat artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 de Commissie niet toe van een adressaat van een inlichtingenverzoek te verlangen dat deze taken vervult die tot het onderzoek van een zaak behoren en dus in beginsel door de dienst van de Commissie moeten worden uitgevoerd.( )

40. Rekwirante betoogt voorts – naar ik meen overtuigend – dat niet eenvoudig kan worden verondersteld, zoals de Commissie doet, dat zij louter vanwege haar deelnemingen „zeggenschap” over die ondernemingen had en dat dit dus betekende dat zij over de verlangde informatie beschikte of deze gemakkelijk en snel kon verkrijgen. Gesteld al dat rekwirante vanwege de met die ondernemingen bestaande banden toegang tot die gegevens had, kan moeilijk worden betwist dat het verzamelen, formatteren en aanleveren van de verlangde inlichtingen gecompliceerder, tijdrovender en kostbaarder werd. Tegelijkertijd bemoeilijkt dit Italcementi in de uitoefening van de rechten van verdediging, waaronder het recht om niet aan haar eigen veroordeling mee te werken, daar die rechten via „de filter” van Italmobiliare moeten worden uitgeoefend.

41. Dit is hier met name het geval, omdat het bestreden besluit een uitzonderlijk groot aantal vragen omvatte, die zeer diverse onderwerpen bestreken en in de beantwoording een grote mate van detail vereisten.( ) De Commissie kon naar mijn mening niet redelijkerwijs verwachten dat rekwirante – een zuiver financiële holding – al die gegevens al in haar bezit had. Zij kon evenmin verwachten dat het personeel van een financiële holding die gegevens net zo efficiënt en snel kon ordenen als het personeel van de ondernemingen die over die informatie beschikten dat had kunnen doen.

42. Dit geldt te meer nu drie eerdere inlichtingenverzoeken ingevolge artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003 tot Italcementi waren gericht, die deze naar behoren had beantwoord. Het Gerecht was van oordeel dat veel van de vragen in het bestreden besluit dezelfde informatie betroffen die eerder krachtens artikel 18, lid 2, was gevraagd.( ) Ik vind het tegen de intuïtie indruisen dat een besluit waarbij voornamelijk al verstrekte informatie opnieuw wordt opgevraagd, enkel om die informatie in een andere vorm te consolideren( ) of met verdere details aan te vullen( ), niet wordt gericht tot de onderneming die de eerdere verzoeken heeft ontvangen.

43. Vanwege de bijzonder complexe en strikte vorm waarin de verlangde gegevens moesten worden aangeleverd, waren bovendien de met het bestreden besluit gemoeide kosten bepaald aanzienlijk.( ) Ik zie geen geldige reden waarom die kosten enkel door één van de aandeelhouders van de bij het onderzoek betrokken ondernemingen moesten worden gedragen.

44. Tegen die achtergrond meen ik dat een besluit gericht tot de ondernemingen waarop het onderzoek betrekking had een minder belastende maatregel was geweest, met name voor rekwirante.

45. Wat in de tweede plaats het rechtszekerheidsbeginsel betreft, ben ik van mening dat het feit dat de Commissie niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft aangegeven welke de bij het onderzoek betrokken ondernemingen waren – zoals in de punten 25 en 37 van deze conclusie is toegelicht –, bij rekwirante tot onzekerheid kan hebben geleid.

46. Ik wijs in dat verband ook op het bepaalde in artikel 1 van het bestreden besluit: „Italmobiliare Spa moet samen met haar in de Europese Unie gevestigde dochterondernemingen waarover zij rechtstreeks of indirect zeggenschap uitoefent de [...] inlichtingen verstrekken”. Artikel 2 van dit besluit luidt voorts als volgt: „[d]it besluit is gericht tot Italmobiliare Spa en haar in de Europese Unie gevestigde dochterondernemingen waarover zij rechtstreeks of indirect zeggenschap uitoefent”. De Commissie heeft echter op geen enkele wijze toegelicht hoe dat begrip „rechtstreeks of indirect zeggenschap” moest worden opgevat.

47. De betekenis van die bepalingen is uiteraard niet dat de wettelijke verplichting om de verlangde inlichtingen te verstrekken voor iedere onderneming behalve Italmobiliare gold: een dergelijke (door middel van financiële sancties afdwingbare) verplichting kan logischerwijs niet van toepassing zijn op ondernemingen die niet zijn geïdentificeerd en die niet eenvoudig te identificeren zijn. Desalniettemin moest Italmobiliare informatie verschaffen over een niet nader bepaald aantal ondernemingen, waarvan zij ook de identiteit niet met zekerheid kon kennen.

48. Het is algemeen bekend dat het begrip „zeggenschap” in het kader van de mededingingsregels van de Unie soms vrij onduidelijk is. Een „zeggenschap”-begrip wordt gebruikt in de context van de regels van de Unie voor de controle op concentraties.( ) Tegelijkertijd wordt in het kader van procedures inzake de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU vaak van een „enkele economische eenheid” gesproken. Dit begrip zien we terug in de omvangrijke rechtspraak van de Unierechter op het gebied van de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor kartel-gerelateerde inbreuken door haar dochterondernemingen; deze rechtspraak is ook gebaseerd op de gedachte dat de moedermaatschappij „zeggenschap” kan uitoefenen over haar dochterondernemingen. Daarnaast zijn er nationale en supranationale regels voor boekhoudstandaarden, die eisen stellen op grond waarvan de consolidatie van de rekeningen van verschillende tot eenzelfde groep behorende vennootschappen verplicht kan worden gesteld.

49. Tegen die achtergrond ben ik van mening dat het bestreden besluit tot rechtsonzekerheid bij rekwirante kon leiden doordat de Commissie niet uitdrukkelijk heeft aangegeven hoe rekwirante de verwijzingen naar haar „in de Europese Unie gevestigde dochterondernemingen waarover zij rechtstreeks of indirect zeggenschap uitoefent” moest opvatten.

50. Dit was in casu bijzonder problematisch nu rekwirante, als adressaat van het bestreden besluit, aan dit besluit moest voldoen op straffe van de financiële sancties genoemd in de artikelen 23 en 24 van verordening nr. 1/2003. Een dreiging die ook werd benadrukt in de tekst van de bij het bestreden besluit gevoegde vragenlijst, waarin werd gesteld dat de verstrekte informatie, alleen al omdat deze niet in overeenstemming met de definitie en instructies van bijlage II en bijlage III van het bestreden besluit was verstrekt, als onjuist of misleidend kon worden beschouwd.( )

51. Wat in de derde plaats het recht van behoorlijk bestuur aangaat – voor zover dit in casu iets toevoegt aan wat rechtstreeks uit artikel 296 VWEU voortvloeit – merk ik op dat de Commissie niet duidelijk heeft toegelicht waarom de inlichtingen van rekwirante werden verlangd en niet rechtstreeks van de ondernemingen waarop het onderzoek betrekking had. Het was derhalve moeilijk voor Italmobiliare te doorzien waarom zij adressaat van het besluit was in plaats van deze ondernemingen. Dit probleem werd nog versterkt door het feit dat de motivering van het bestreden besluit vaag en beknopt was.( )

52. Gelet op het voorgaande kom ik tot de conclusie dat het eerste onderdeel van het eerste middel gegrond is en dat het bestreden arrest dienovereenkomstig moet worden vernietigd.

B – Doel van de verlangde inlichtingen

1. Argumenten van partijen

53. Met haar tweede middel betoogt Italmobiliare dat het Gerecht bij zijn uitlegging van artikel 296 VWEU blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting wat de motiveringseisen voor een besluit ingevolge artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 betreft. Rekwirante verwijt het Gerecht voorts dat het haar argument dat de Commissie ten onrechte een bindend inlichtingenverzoek ingevolge artikel 18, lid 3, in plaats van een eenvoudig verzoek op grond van lid 2 van dat artikel heeft gedaan, zonder afdoende motivering van de hand heeft gewezen.

54. Volgens de Commissie moet dit middel worden afgewezen. Zij benadrukt dat de procedure zich nog in een pril stadium bevond op het moment dat het bestreden besluit werd genomen. Een verzoek om inlichtingen kan niet de mate van detaillering bevatten die is vereist voor besluiten die aan het einde van het onderzoek worden vastgesteld. De Commissie merkt verder op dat artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 niet van haar verlangt dat zij motiveert waarom zij voor een bindend besluit in plaats van een eenvoudig verzoek om inlichtingen kiest.

2. Beoordeling

55. Om te beginnen herinner ik eraan dat volgens vaste rechtspraak de door artikel 296 VWEU vereiste motivering van handelingen van de instellingen van de Unie moet zijn aangepast aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet brengen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn rechtmatigheidstoezicht kan uitoefenen. De motiveringsplicht moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het is niet vereist dat alle gegevens feitelijk en rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de tekst ervan, doch ook op de context waarin deze is genomen, en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen.( )

56. Ten aanzien van inspectiebesluiten overeenkomstig artikel 20 van verordening nr. 1/2003 heeft het Hof recent bevestigd dat de Commissie niet verplicht is om de adressaat van een inspectiebesluit in kennis te stellen van alle inlichtingen waarop zij het vermoeden van het bestaan van inbreuken baseert, noch om een nauwgezette juridische kwalificatie van die inbreuken te geven, maar wel om de vermoedens die zij voornemens is te verifiëren, duidelijk te omschrijven. De Commissie dient weliswaar zo nauwkeurig mogelijk aan te geven wat onderzocht wordt en op welke gegevens de inspectie betrekking heeft, maar een inspectiebesluit behoeft niet noodzakelijkerwijs een nauwkeurige afbakening van de betrokken markt te verstrekken, noch de juridische kwalificatie van de vermoede inbreuken precies aan te duiden of het tijdvak te vermelden waarin die inbreuken zich zouden hebben voorgedaan, zolang het maar de bovengenoemde essentiële bestanddelen bevat. Normaliter vinden de inspecties plaats aan het begin van het onderzoek en beschikt de Commissie in dat stadium bijgevolg nog niet over precieze gegevens over die aspecten. Het doel van een inspectie bestaat er juist in bewijsmateriaal voor een vermoedelijke inbreuk te verzamelen zodat de Commissie haar vermoedens kan verifiëren en een meer specifiek juridisch standpunt kan innemen.( )

57. Deze beginselen zijn volgens mij van overeenkomstige toepassing op inlichtingenbesluiten in de zin van artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003. Het is duidelijk dat beide soorten maatregelen hetzelfde doel nastreven en zijn bedoeld om feiten te verzamelen. Hoewel de formulering ervan niet identiek is, lijkt ook de relatieve gelijkenis van de twee bepalingen steun te bieden voor een uniforme lezing ervan.( )

58. Tegen deze achtergrond is de kernvraag of het Gerecht de toereikendheid van de in het bestreden besluit vervatte motivering naar behoren heeft onderzocht. Met andere woorden: is de betrokken motivering, gelet op de fase van de procedure waarin het bestreden besluit is vastgesteld, voldoende duidelijk om enerzijds de adressaat in staat te stellen zijn rechten van verdediging uit te oefenen en zijn verplichting om de Commissie medewerking te verlenen in te schatten, en anderzijds controle door de Unierechter mogelijk te maken?

59. Deze vraag dient mijns inziens ontkennend te worden beantwoord.

60. In punt 68 van het bestreden arrest stelt het Gerecht dat de motivering van het bestreden besluit „zeer algemeen geformuleerd [is] en [dat] het beter ware geweest om een en ander nader toe te lichten. Op dit punt is het besluit dan ook vatbaar voor kritiek.” Tegen deze constatering valt moeilijk iets in te brengen: op drie belangrijke aspecten ontbreekt het de motivering namelijk aan voldoende detaillering. Ik wijs in het bijzonder op de beschrijving van de vermoede inbreuken, de geografische reikwijdte van de inbreuken en de producten waarop de inbreuken betrekking hebben.

61. Met betrekking tot de vermoede inbreuken wordt in overweging 2 van het bestreden besluit aangegeven: „[d]e vermoede inbreuken betreffen beperkingen van de handelsstromen [...], daaronder begrepen beperkingen van de invoer [...], verdeling van de markten, onderlinge prijsafstemming en aanverwante mededingingsverstorende praktijken”. Deze omschrijving van de eventuele inbreuken is niet alleen erg vaag („beperkingen van de handelsstromen”, „daaronder begrepen beperkingen van de invoer”), maar ook allesomvattend („aanverwante mededingingsverstorende praktijken”). De – zeer algemene – verwijzing naar „verdeling van de markten” en „onderlinge prijsafspraken” draagt ook niet bij aan een nadere precisering van de aard van de door de Commissie vermoede gedragingen. In feite is bij de meeste kartels sprake van aspecten van verdeling van de markt en onderlinge prijsafspraken. In de praktijk kan de overgrote meerderheid van de bij artikel 101 VWEU verboden soorten overeenkomsten onder deze omschrijving vallen.

62. Wat de geografische reikwijdte van de vermoede inbreuken betreft, verwijst het bestreden besluit naar beperkingen van de handelsstromen in de EER, daaronder begrepen de invoer in de EER vanuit landen buiten de EER. Hoewel de geografische component van de betrokken markt in een besluit in de zin van artikel 18 geen nadere bepaling behoeft( ), had het besluit op zijn minst een verwijzing naar een aantal van de betrokken landen kunnen bevatten. Met name is niet duidelijk of de markt waarom het zou gaan de gehele EER betreft of slechts delen daarvan en, zo ja, welke delen.

63. Het bestreden besluit is ten slotte zelfs nog vager op het punt van de producten die het voorwerp van het onderzoek vormen. In feite wordt alleen cement als relevant product genoemd, aangezien de besluit voor het overige verwijst naar „markten voor [aan cement verwante] producten”. Ook hier geldt dat deze omschrijving niet alleen uiterst vaag is (hoe nauw moeten de producten aan cement „verwant” zijn?), maar alle soorten producten kan omvatten waarmee rekwirante (als koper of verkoper) werkzaam is.

64. Volgens het Gerecht( ) is het gebrek aan detaillering in het bestreden besluit gedeeltelijk weggenomen door de uitdrukkelijke verwijzing daarin naar het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure, dat aanvullende informatie over de geografische reikwijdte van de vermoede inbreuken en de betrokken soorten producten bevat.

65. Rekwirante bestrijdt dat de gebreken van het bestreden besluit door enkel een verwijzing naar een eerder besluit kunnen worden weggenomen, en wijst erop dat ook voor het besluit tot inleiding van de procedure zelf geldt dat daarin preciseringen ontbreken.

66. In mijn optiek dienen handelingen van de Unie waarbij verplichtingen worden opgelegd die ingrijpen in de privésfeer van particulieren of ondernemingen en die, indien daaraan niet wordt voldaan, het risico van zware geldboetes inhouden, in beginsel een op zichzelf staande motivering te bevatten.( ) Het is immers van belang dat die particulieren of ondernemingen zonder een buitensporige interpretatie-inspanning de redenen voor die handeling begrijpen( ), zodat zij effectief en tijdig hun rechten kunnen uitoefenen. Dit geldt met name voor handelingen die uitdrukkelijk verwijzen naar eerdere handelingen die een afwijkende motivering bevatten. Elk significant verschil tussen de twee handelingen kan voor de adressaat een bron van onzekerheid vormen.

67. In dit geval ben ik echter van mening dat het Gerecht bij uitzondering terecht heeft gesteld dat de motivering van het bestreden besluit in samenhang met de motivering van het besluit tot inleiding van de procedure kan worden gelezen. Beide besluiten zijn genomen in het kader van hetzelfde onderzoek en betreffen onmiskenbaar dezelfde vermoedelijke inbreuken. Ze zijn ook kort na elkaar vastgesteld. En wat belangrijker is, er is geen significant verschil te zien tussen de motivering van de twee besluiten. In casu kon dus het eerste besluit worden gezien als de „context” van het tweede besluit, dat de adressaat bekend moet zijn geweest.( )

68. Waar het eerste besluit aanzienlijk meer details bevatte op het punt van de geografische reikwijdte van de vermoede inbreuken (met aanduiding van de mogelijk betrokken lidstaten), was het echter niet even precies ten aanzien van de aard van die inbreuken en de betrokken producten. Met name de toelichting van het begrip „cement en aanverwante producten” in een voetnoot op pagina 4 van dat besluit omvat een reeks producten die zeer ruim en divers kan zijn.

69. Het feit dat een motivering te algemeen of met betrekking tot bepaalde aspecten enigszins vaag kan zijn, maakt een besluit echter niet ongeldig, mits het voor het overige de betrokkene en de Unierechter in staat stelt voldoende nauwkeurig te begrijpen welke informatie de Commissie verlangt en wat de redenen daarvoor zijn.( ) Ook het voorwerp van de gestelde vragen kan, zelfs al is dat indirect of impliciet, licht werpen op een motivering die niet met de vereiste nauwkeurigheid is geformuleerd. Zeer nauwkeurige en gerichte vragen geven immers onvermijdelijk de omvang van het onderzoek van de Commissie aan. Dit is volgens mij met name het geval bij handelingen die in een vroeg stadium van de procedure worden vastgesteld, wanneer de omvang van het onderzoek nog niet volledig en definitief vastligt en in feite in de toekomst nog kan worden beperkt of uitgebreid ten gevolge van de nadien verzamelde informatie.

70. In het voorliggende geval is echter sprake van het tegenovergestelde. De aan Italmobiliare gestelde vragen zijn buitengewoon talrijk en betreffen zeer uiteenlopende soorten gegevens. Het is uiterst moeilijk een lijn te ontdekken die de verbinding vormt tussen veel van de in de vragenlijst vermelde vragen.( ) Bovendien lijken sommige van de gestelde vragen niet volledig aan te sluiten bij hetgeen in het eerdere besluit tot inleiding van de procedure was gesteld: zo beperken de vragen 3 en 4 (die een bijzonder substantiële hoeveelheid gegevens over een periode van tien jaar betreffen) zich niet tot de in het besluit tot inleiding van de procedure genoemde mogelijk betrokken lidstaten.

71. Indien overigens de lijn die deze vragen met elkaar verbindt zou bestaan in het volledig in kaart brengen van de inkomsten‑ en kostenstructuur van de onderneming, om aldus de Commissie in staat te stellen deze met behulp van econometrische methoden (via vergelijking met die van andere ondernemingen die actief zijn in de cementindustrie) te analyseren, is het de vraag of een dergelijk breed en allesomvattend inlichtingenverzoek wel onder de vlag van artikel 18 kan plaatsvinden. Tenzij de Commissie beschikt over concrete aanwijzingen die duiden op een laakbaar gedrag waarvoor die analyse de nodige bewijzen zou kunnen bieden, lijkt een dergelijk verzoek beter te passen in het kader van een sectorieel onderzoek overeenkomstig artikel 17 van verordening nr. 1/2003.

72. In deze omstandigheden ben ik het met rekwirante eens dat het doel van het inlichtingenverzoek van de Commissie onvoldoende helder en duidelijk was. Het was daarom extreem lastig voor die onderneming om de vermoede inbreuken te doorzien en aldus de reikwijdte van haar verplichting om met de Commissie samen te werken te beoordelen en, indien nodig, haar rechten van verdediging uit te oefenen, bijvoorbeeld door te weigeren antwoord te geven op de vragen die zij onrechtmatig achtte. Te meer daar bepaalde vragen informatie betroffen die niet zuiver feitelijk was maar een waardeoordeel inhield( ), en andere vragen relatief vaag waren( ). Met betrekking tot die vragen kon rekwirante dus niet eenvoudig het risico van zelfincriminerende antwoorden uitsluiten.( )

73. Dat gebrek aan detaillering kan niet – zoals de Commissie betoogt – worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat het bestreden besluit is vastgesteld in een prille fase van het onderzoek. Het is immers vastgesteld bijna drie jaar nadat het onderzoek was aangevangen. Gedurende die periode had een aantal inspecties plaatsgevonden en had de Commissie al zeer gedetailleerde inlichtingenverzoeken gedaan, die door de betrokken ondernemingen ook waren beantwoord. Enkele maanden vóór de vaststelling van het bestreden besluit was de Commissie zelfs van mening dat zij over voldoende gegevens beschikte om de procedure van artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 en artikel 2 van verordening nr. 773/2004 in te leiden. Die gegevens hadden de Commissie in staat moeten stellen om in het bestreden besluit een meer gedetailleerde motivering te geven.

74. Ik ben het met de Commissie eens dat de vereiste mate van detaillering van een motivering onder andere afhankelijk is van de informatie waarover zij beschikt wanneer een besluit in de zin van artikel 18 wordt vastgesteld.( ) Dit houdt in mijn optiek echter in dat een motivering die acceptabel kan zijn wanneer het gaat om een bij de aanvang van een onderzoek vastgesteld besluit (dat wil zeggen een besluit krachtens artikel 20 waarbij een onderneming wordt gelast zich aan een inspectie te onderwerpen, of het allereerste inlichtingenbesluit krachtens artikel 18, lid 3), dat mogelijk niet is wanneer het gaat om een besluit dat in een veel later stadium van het onderzoek is vastgesteld, wanneer de Commissie over uitgebreidere informatie over de vermoede inbreuken beschikt.

75. In die omstandigheden valt het volgens mij niet te rechtvaardigen dat Italmobiliare, ondanks de reeds aan de Commissie verschafte informatie over voorgaande jaren en het extra werk dat het bestreden besluit meebracht, nog steeds „in het ongewisse” werd gelaten omtrent de precieze reikwijdte van het onderzoek van de Commissie.

76. Ik meen verder dat rekwirante terecht stelt dat de uitoefening van het toezicht op de rechtmatigheid van het bestreden besluit door de Unierechter aanzienlijk is bemoeilijkt. Zoals ik in meer detail in mijn conclusie in de zaak HeidelbergCement heb toegelicht( ), is het gelet op de karige informatie over de vermoede inbreuken in dit besluit (zelfs bezien tegen de achtergrond van het besluit tot inleiding van de procedure), moeilijk voor het Hof te beoordelen of het verzoek aan de vereisten van noodzakelijkheid en evenredigheid voldoet.( ) Wat het eerste element aangaat, moet het Hof beoordelen of het verband tussen de vermoede inbreuk en de verlangde inlichtingen voldoende nauw is om het verzoek van de Commissie te rechtvaardigen. Ten aanzien van het tweede aspect moet het Hof vaststellen of de van een onderneming verlangde inspanningen al dan niet gerechtvaardigd zijn in het algemeen belang en niet te ver gaan.

77. Ik ben op grond hiervan van mening dat het Gerecht artikel 296 VWEU en artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 op het punt van de vereiste motivering van een besluit waarbij om inlichtingen wordt verzocht, verkeerd heeft uitgelegd en toegepast. Het bestreden arrest moet derhalve worden vernietigd voor zover het Gerecht op grond van de in de punten 51 tot en met 72 van dat arrest genoemde redenen heeft geoordeeld dat het bestreden besluit afdoende was gemotiveerd.

C – Voldoende aanwijzingen voor een inbreuk

1. Argumenten van partijen

78. Met haar derde middel komt Italmobiliare op tegen de beoordeling door het Gerecht van haar middel ontleend aan misbruik van bevoegdheid door de Commissie, doordat deze laatste een besluit op grond van artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 heeft vastgesteld. Gezien de aanzienlijke hoeveelheid en de vaagheid van de verlangde gegevens is het volgens rekwirante duidelijk dat de Commissie niet over voldoende aanwijzingen voor een inbreuk op artikel 101 VWEU beschikte toen zij het bestreden besluit vaststelde. De Commissie had derhalve op basis van artikel 17 van diezelfde verordening moeten optreden. Rekwirante verwijt het Gerecht voorts dat het geen onderzoeksmaatregelen heeft gelast om te verifiëren of de Commissie over voldoende aanwijzingen beschikte om een besluit ingevolge artikel 18, lid 3, vast te stellen.

79. De Commissie stelt dat dit middel niet-ontvankelijk en hoe dan ook ongegrond is.

2. Beoordeling

80. Italmobiliare betoogt met dit middel in wezen dat de Commissie niet voldoende grond had om te vermoeden dat sprake was van een inbreuk, en dat uit de verlangde hoeveelheid en soort informatie blijkt dat de Commissie bezig was met een verkennend onderzoek („fishing expedition”).

81. Ik ben het met de Commissie eens dat dit middel ten dele niet-ontvankelijk en ten dele ongegrond is.

82. In de eerste plaats is het zo dat rekwirante met de stelling dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van haar betoog in het kader van haar middel in eerste aanleg betreffende misbruik van bevoegdheid door de Commissie, in wezen van het Hof verlangt dat het dit betoog opnieuw beoordeelt. Dat is echter in hogere voorziening niet toegestaan.

83. In de tweede plaats moet ook de kritiek op de beslissing van het Gerecht om niet ambtshalve een onderzoeksmaatregel of maatregel tot organisatie van de procesgang te gelasten teneinde het daadwerkelijke bestaan van voldoende aanwijzingen voor een inbreuk te verifiëren, van de hand worden gewezen. Het is vaste rechtspraak dat het uitsluitend ter beoordeling van het Gerecht staat of de gegevens waarover het ter zake van de aan hem voorgelegde zaken beschikt, eventueel aanvulling behoeven. De waardering van de bewijskracht van de processtukken maakt deel uit van de soevereine beoordeling van de feiten door het Gerecht, die door het Hof in hogere voorziening niet wordt getoetst, behoudens in geval van een onjuiste voorstelling van het aan het Gerecht overgelegde bewijs of wanneer de materiële onjuistheid van hetgeen het Gerecht heeft vastgesteld, uit de processtukken volgt.( ) Dit beginsel geldt te meer wanneer het daarbij gaat om het ambtshalve vaststellen van maatregelen tot onderzoek of organisatie van de procesgang.( )

84. In het voorliggende geval stond het rekwirante vrij het Gerecht te verzoeken een dergelijke maatregel te bevelen om na te gaan of de Commissie over voldoende aanwijzingen beschikte. Zo heeft het Gerecht in een „parallelle” zaak, Cementos Portland Valderrivas/Commissie, op uitdrukkelijk verzoek van verzoekster de Commissie gelast de aanwijzingen in haar bezit over te leggen opdat het Gerecht zich ervan kon vergewissen dat het bestreden besluit niet willekeurig was.( )

85. Rekwirante heeft een dergelijk verzoek in dit geval echter niet gedaan. Er lijkt mij dan ook niets aan te merken op de beslissing van het Gerecht dat de zaak niet nader behoefde te worden onderzocht gezien de algemene aard van de door rekwirante aangevoerde punten (een beoordeling die in hogere voorziening niet kan worden getoetst) en het ontbreken van een expliciet verzoek.( )

D – Evenredigheid

1. Argumenten van partijen

86. Met haar vierde middel stelt rekwirante in wezen dat het Gerecht bij de uitlegging en toepassing van het evenredigheidsbeginsel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In de visie van rekwirante is het Gerecht enerzijds voorbijgegaan aan het bestaan van minder belastende maatregelen om het nagestreefde doel te bereiken (zoals een sectorieel onderzoek of een eenvoudig verzoek om inlichtingen), en heeft het anderzijds verzuimd de buitensporige en onduldbare last die bij het bestreden besluit aan rekwirante is opgelegd te veroordelen.

87. De Commissie meent dat het Gerecht het evenredigheidsbeginsel in casu juist heeft beoordeeld; het bestreden besluit maakt op dat beginsel geen inbreuk.

2. Beoordeling

88. Dit middel stelt vanuit het perspectief van de evenredigheid twee verschillende kwesties aan de orde. Ik zal deze achtereenvolgens bespreken.

a) Keuze van het rechtsinstrument

89. Het eerste onderdeel van dit middel betreft in wezen de vraag of de Commissie het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden – zoals rekwirante betoogt – door een bindend besluit te nemen op grond van artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 in plaats van een eenvoudig inlichtingenverzoek op grond van het tweede lid van dat artikel te doen dan wel over te gaan tot een sectorieel onderzoek overeenkomstig artikel 17 van die verordening.

90. Dit standpunt overtuigt mij niet.

91. In de eerste plaats merk ik ten aanzien van sectoriële onderzoeken op, dat het Gerecht niet heeft vastgesteld dat de Commissie niet over voldoende aanwijzingen beschikte om tot een inlichtingenverzoek overeenkomstig artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 te kunnen besluiten. De kritiek die rekwirante op dit punt naar voren heeft gebracht, kan om de hierboven genoemde redenen niet worden aanvaard.( ) Er is derhalve geen basis voor het argument dat de Commissie een sectorieel onderzoek in de zin van artikel 17 van verordening nr. 1/2003 had kunnen of had moeten starten.

92. Indien de Commissie over voldoende aanwijzingen beschikte dat er mogelijk sprake was van inbreuken op de mededingingsregels van de Unie (een kwestie waarover dit Hof in hogere voorziening geen uitspraak kan doen), vormt artikel 18 van verordening nr. 1/2003 de correcte rechtsgrondslag voor een onderzoek van de zaak.

93. In de tweede plaats, wat eenvoudige inlichtingenverzoeken in de zin van artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003 betreft, het volgende. Het grootste deel van de in het bestreden besluit gevorderde inlichtingen bestond uit gegevens die de Commissie aan alle van inbreuken verdachte ondernemingen had gevraagd, met het oog op een vergelijking daarvan. De Commissie kon alleen een zinvolle vergelijking maken indien de gevraagde inlichtingen ongeveer op hetzelfde moment werden aangeleverd en correct en volledig waren. Fouten of vertragingen, zelfs van één enkele respondent, zouden hebben betekend dat de door de Commissie gewenste vergelijking niet haalbaar of in ieder geval onvoldoende betrouwbaar was.

94. In die omstandigheden kon de Commissie menen dat een bindend besluit op grond van artikel 18, lid 3, het meest geschikte middel was om te verzekeren dat de gevraagde inlichtingen zo volledig en correct mogelijk zouden zijn en binnen de gewenste termijn werden ingediend.

95. Het eerste onderdeel van dit middel moet bijgevolg worden afgewezen.

b) Evenredigheid in strikte zin

96. Het Hof heeft meermaals benadrukt dat de noodzaak om particulieren te beschermen tegen willekeurige of onevenredige ingrepen van het openbaar gezag in hun privésfeer, ook wanneer die autoriteiten uitvoering geven aan de mededingingsregels, een algemeen beginsel van Unierecht is.( ) Een onderzoeksmaatregel in het bijzonder is onevenredig wanneer deze een te vergaande en daarmee onduldbare inbreuk op die rechten vormt.( )

97. Het is duidelijk dat er geen welbepaald criterium is om vast te stellen of een concreet inlichtingenverzoek dat aan een specifieke onderneming is gericht, al dan niet te ver gaat. Enkel een beoordeling van het concrete geval, rekening houdend met alle relevante omstandigheden, kan een antwoord op die vraag verschaffen.

98. Om de evenredigheid van een specifiek inlichtingenverzoek te beoordelen, moeten met name twee aspecten tegen elkaar worden afgewogen. Enerzijds het algemeen belang dat het onderzoek van de Commissie rechtvaardigt en de noodzaak dat deze instelling de inlichtingen verkrijgt die zij nodig heeft om de haar bij het Verdrag opgedragen taken te vervullen. Naarmate een vermoede inbreuk schadelijker is voor de mededinging, mag de Commissie hogere verwachtingen stellen aan de inspanning die een onderneming moet leveren om ter vervulling van haar verplichting tot actieve medewerking de gevraagde inlichtingen te verstrekken. Anderzijds is daar de werklast die een inlichtingenverzoek voor een onderneming meebrengt. Hoe groter de werklast, waardoor de aandacht van het personeel van een onderneming van zijn normale bedrijfstaken wordt afgeleid en extra kosten worden veroorzaakt, hoe buitensporiger dat inlichtingenverzoek kan worden geacht te zijn.

99. In het voorliggende geval stelt de Commissie dat de aan rekwirante verweten gedragingen een zeer ernstige inbreuk op de mededingingsregels van de Unie vormen. Ondanks de geringe informatie die het bestreden besluit of het besluit tot inleiding van de procedure op dit punt bevat, kan ik het standpunt van de Commissie dat de consequenties van de vermoede inbreuken voor de Europese consumenten, gesteld dat deze worden bewezen, uiterst ernstig zouden zijn, wel volgen.( )

100. Desalniettemin lijkt de werklast die het bestreden besluit voor rekwirante heeft meegebracht (in de bewoordingen van het bestreden arrest een „zeer grote arbeidslast”)( ) extreem en onredelijk bezwarend.

101. Het valt niet serieus te betwisten dat het bestreden besluit de verstrekking van een uitzonderlijke hoeveelheid gegevens vereiste, die nagenoeg alle economische activiteiten van rekwirante in twaalf lidstaten over een periode van tien jaar omvatte.

102. Bovendien bracht alleen al het verzamelen van sommige van de door de Commissie gevraagde gegevens een beduidende werklast mee voor rekwirante, die vrijwel alle economische transacties moest bekijken die verschillende tot haar groep behorende ondernemingen over de laatste tien jaar hadden gesloten, om de gevraagde informatie te kunnen extrapoleren en consolideren.

103. Een andere reden voor de aanzienlijke werklast die het bestreden besluit heeft meegebracht, is gelegen in de vorm die de Commissie voor de te verstrekken inlichtingen heeft voorgeschreven. De omstandigheid dat in het kader van een inlichtingenverzoek een zeer grote hoeveelheid gegevens moet worden verstrekt, zal in het digitale tijdperk veelal van ondergeschikt belang zijn. De met een inlichtingenverzoek gemoeide werklast zal in veel gevallen met name afhangen van de wijze waarop de adressaat van dat verzoek die inlichtingen volgens de Commissie moet verstrekken. Met andere woorden, het zal vaak de door de Commissie voor de verlangde inlichtingen bepaalde vorm zijn die voor een onderneming de grootste werklast meebrengt.

104. Ik merk in dit verband op dat bijlage II (gedetailleerde instructies voor de beantwoording van de vragenlijst) en bijlage III (sjablonen voor de beantwoording) bij het bestreden besluit tezamen neerkomen op bijna 30 bladzijden van een buitengewone complexiteit. De voorgeschreven vorm was uiterst strikt en de instructies uitzonderlijk gedetailleerd.

105. Met betrekking tot de striktheid van het model wijs ik erop dat volledige naleving van de gewenste vorm werd afgedwongen door een expliciete dreiging van sancties. In het kader bovenaan de vragenlijst schrijft de Commissie (in vet en onderstreept schrift): „Gelieve er nota van te nemen dat uw antwoord als onjuist of misleidend kan worden beschouwd indien de volgende definities en instructies niet in acht worden genomen”.

106. Ten aanzien van de buitengewone detaillering van de instructies volsta ik met te verwijzen naar de overdreven nauwkeurige voorschriften voor de antwoorden die volgens de Commissie in een Excel-bestand moesten worden aangeleverd. Rekwirante mocht alleen de in bijlage III opgenomen sjablonen gebruiken en moest zich strikt houden aan de instructies betreffende onder meer het aantal te verstrekken bestanden, het aantal spreadsheets voor elk bestand, de naam van elke spreadsheet, de te gebruiken afkortingen, de aanduiding van het aantal kolommen of rijen, de datumnotatie, en het gebruik van spaties, speciale tekens of symbolen.( )

107. Bovendien maakten de talrijke en bijna cryptische codes die de adressaat van het besluit – zoals de Commissie benadrukt, „uniform” en in „de antwoorden op alle vragen”( ) – moest gebruiken het bestreden besluit bepaald niet leesbaarder of gebruiksvriendelijker, en vergemakkelijkten zij evenmin de taak van de onderneming om de antwoorden te compileren.

108. We kunnen gerust stellen dat de bewuste vorm zelfs voor een ervaren ondernemer op het eerste gezicht een hoofdbrekende puzzel zou vormen.

109. Zoals ik in mijn conclusie in de zaak HeidelbergCement heb toegelicht, kan het begrip „inlichtingen” in de zin van artikel 18 van verordening nr. 1/2003 niet aldus worden uitgelegd, dat de Commissie van ondernemingen kan eisen dat zij de verlangde inlichtingen in een specifieke vorm aanleveren. De adressaat van een verzoek om inlichtingen is uiteraard verplicht daaraan gevolg te geven door inlichtingen te verstrekken die niet alleen juist en volledig zijn, maar ook nauwkeurig en duidelijk. Bovendien kan van een adressaat, wanneer hij informatie moet ordenen om een nuttig antwoord te verschaffen, ook worden verwacht dat hij uit hoofde van zijn verplichting tot actieve medewerking rekening houdt met de door de Commissie verlangde vorm. De Commissie kan echter niet van een onderneming eisen dat zij bij het verstrekken van de gevraagde inlichtingen zodanig uitgebreide, complexe en tijdrovende secretariële en administratieve taken verricht, dat de voorbereiding van de zaak tegen die onderneming in feite aan haarzelf wordt „uitbesteed”. Het is immers aan de Commissie te bewijzen dat er sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie.( )

110. Hoe het ook zij, en onafhankelijk van een eventuele schending van artikel 18 (die niet door rekwirante is gesteld), komt het mij voor dat de bij het bestreden besluit opgelegde vorm onmiskenbaar een zeer aanzienlijke werklast voor rekwirante heeft meegebracht. Daarvoor bestaat nog minder rechtvaardiging nu de door de Commissie verlangde formatteringswerkzaamheden veelal gegevens betroffen die zij al in haar bezit had of die openbaar toegankelijk waren.

111. Wat het eerste aspect betreft, kunnen we niet eraan voorbijgaan dat het bestreden besluit is genomen nadat Italcementi al andere, bijzonder bezwarende inlichtingenverzoeken (in de vorm van eenvoudige verzoeken als bedoeld in artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003) had beantwoord. Deze eerdere verzoeken betroffen grotendeels dezelfde soort informatie, met enkele afwijkende details of in een andere vorm.

112. Het bestreden besluit dwong rekwirante derhalve – vanwege de voor de verstrekking van de inlichtingen voorgeschreven vorm – tot verdere inspanningen voor louter de herformattering van gegevens die al aan de Commissie waren verstrekt. Ik zie geen enkele rechtvaardiging voor een dergelijk verzoek. In die omstandigheden kan een verzoek van de Commissie om een grote hoeveelheid gegevens te herformatteren mutatis mutandis worden gelijkgesteld met een verzoek om een groot aantal uitgebreide documenten in het bezit van een onderneming in een andere taal te vertalen. Het feit dat het personeel van de Commissie wellicht niet over de vereiste taalvaardigheden beschikt, zou een dergelijk verzoek mijns inziens niet rechtvaardigen.

113. Indien de Commissie in haar inlichtingenverzoeken op grond van artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003 de vragen op dezelfde wijze had geformuleerd als in het bestreden besluit, of indien zij nadien genoegen had genomen met enkel de indiening van de gevraagde aanvullende gegevens, was rekwirante een aanzienlijke hoeveelheid werk bespaard.

114. Wat het tweede aspect aangaat, het bestreden besluit verlangde van rekwirante de ordening van gegevens die tot het publieke domein behoren. Zo luidt punt 10 van bijlage II bij het bestreden besluit: „Alle geldwaarden moeten worden uitgedrukt in euro’s. Indien de plaatselijke valuta niet de euro is, gelieve deze in euro’s om te rekenen op basis van de officiële wisselkoers die de Europese Centrale Bank voor de referentieperiode heeft gepubliceerd”. Het is niet duidelijk waarom de eigen diensten van de Commissie deze berekeningen niet konden verrichten.( )

115. Ik ben derhalve van mening dat rekwirante op goede gronden stelt dat het bestreden besluit het evenredigheidsbeginsel schendt. Het tweede onderdeel van het vierde middel van rekwirante treft daarmee doel en het bestreden arrest moet dienovereenkomstig worden vernietigd.

E – Recht om te worden gehoord

1. Argumenten van partijen

116. Met haar vijfde middel stelt Italmobiliare dat het Gerecht in het bestreden arrest onvoldoende diep is ingegaan op haar argumenten betreffende schending van het recht om te worden gehoord.

117. Volgens de Commissie moet dit middel moet worden afgewezen.

2. Beoordeling

118. Ik ben met de Commissie van mening dat dit middel ongegrond is.

119. Noch in de bepalingen van verordening nr. 1/2003, noch in de rechtspraak van het Hof wordt een recht erkend om voorafgaand aan de vaststelling van onderzoeksmaatregelen, zoals de aan de betrokken ondernemingen gerichte inlichtingenverzoeken, te worden gehoord.( )

120. Indien de Commissie in bepaalde gevallen besluit de betrokken ondernemingen te raadplegen voordat zij een dergelijke maatregel vaststelt( ), doet zij dat op eigen initiatief en in haar eigen belang. Ondernemingen kunnen aan een dergelijke raadpleging geen specifiek recht ontlenen, behalve wellicht het recht dat de Commissie rekening zal houden met de opmerkingen die zij in antwoord daarop indienen.( )

121. Rekwirante kan derhalve niet erover klagen dat, ondanks het feit dat Italcementi voorafgaand aan de vaststelling van het bestreden besluit op 4 november 2010 over de ontwerpvragenlijst is geraadpleegd, de voor de indiening van haar opmerkingen bepaalde termijn te kort was of dat de Commissie uiteindelijk een besluit heeft genomen dat een vragenlijst bevatte die gedeeltelijk afweek van de vragenlijst die als ontwerp was toegezonden.

122. Het vijfde middel moet derhalve worden afgewezen.

VI – Consequenties van de analyse

123. Volgens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht indien de hogere voorziening gegrond is. Wanneer de zaak in staat van wijzen is, kan het Hof de zaak zelf afdoen. Het kan de zaak ook terugverwijzen naar het Gerecht voor een nieuwe uitspraak.

124. Ik heb geconcludeerd dat drie van de vijf middelen die rekwirante in deze hogere voorziening heeft aangevoerd geheel of gedeeltelijk gegrond zijn en dat het bestreden arrest dienovereenkomstig moet worden vernietigd.

125. Gelet op de feiten zoals die beschikbaar zijn en op de discussies die voor het Gerecht en voor dit Hof zijn gevoerd, kan het Hof de zaak volgens mij zelf afdoen zonder dat, zoals rekwirante heeft verzocht, een maatregel tot organisatie van de procesgang behoeft te worden vastgesteld.

126. In haar verzoekschrift in eerste aanleg heeft Italmobiliare vijf middelen aangevoerd ter ondersteuning van haar beroep tot nietigverklaring van het bestreden besluit.

127. Blijkens het bovenstaande ben ik van mening dat het bestreden besluit met name om drie redenen onrechtmatig is: zij is ten onrechte tot Italmobiliare gericht (zie de punten 23 tot en met 52 van deze conclusie), zij bevat een ontoereikende motivering van het doel van het verzoek (zie de punten 55 tot en met 77 van deze conclusie), en zij voldoet niet aan het evenredigheidsvereiste (zie de punten 96 tot en met 115 van deze conclusie). Elk van deze juridische gebreken volstaat op zichzelf om het gehele besluit nietig te verklaren. Of de andere door rekwirante in eerste aanleg aangevoerde middelen gegrond zijn, behoeft derhalve niet te worden onderzocht.

VII – Kosten

128. Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, indien dit is gevorderd.

129. Indien het Hof mijn beoordeling van de hogere voorziening volgt, dient de Commissie overeenkomstig de artikelen 137, 138 en 184 van het Reglement voor de procesvoering de kosten te dragen van de procedure in eerste aanleg en in hogere voorziening.

VIII – Conclusie

130. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging:

– het arrest van het Gerecht van 14 maart 2011 in zaak T‑305/11, Italmobiliare/Commissie, te vernietigen;

– besluit C(2011) 2364 definitief van de Commissie van 30 maart 2011 inzake een procedure op grond van artikel 18, lid 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 (zaak 39520 – Cement en aanverwante producten) nietig te verklaren;

– de Commissie te verwijzen in de kosten van beide instanties.