CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 28 juni 2007 ( )

Zaak C‑456/05

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Bondsrepubliek Duitsland

„Niet-nakoming – Artikel 43 EG – Overgangsregeling voor toelating van ziekenfondspsychotherapeuten – Ontvankelijkheid – Bescherming van verworven rechten – Uitoefening van activiteit in kader van nationaal stelsel van verplichte ziektekostenverzekering op bepaalde plaats en tijdens bepaalde periode – Evenredigheid”

I – Inleiding

1. Met het onderhavige beroep, ingesteld op 23 december 2005, verzoekt de Commissie van de Europese Gemeenschappen het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door de overgangsbepalingen of „verworven rechten”, op grond waarvan psychotherapeuten kunnen worden toegelaten of erkend onafhankelijk van de vigerende toelatingsregels, voor te behouden aan psychotherapeuten die hun praktijk in het kader van de Duitse verplichte ziektekostenverzekering hebben uitgeoefend en geen rekening te houden met door psychotherapeuten in andere lidstaten uitgeoefende vergelijkbare of verwante beroepsactiviteiten.

II – Rechtskader

A – Gemeenschapsrecht

2. Artikel 43, eerste alinea, EG verbiedt beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat.

3. Artikel 43, tweede alinea, EG verduidelijkt meer bepaald dat de vrijheid van vestiging tevens inhoudt de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor eigen onderdanen zijn vastgesteld.

B – Duitse regelgeving

4. Bij wet van 16 juni 1998 betreffende de beroepen psycholoog-psychotherapeut en kinder‑ en jeugdpsychotherapeut, houdende wijziging van boek V van het sociaal wetboek en overige wetten (Gesetz über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugenlichenpsychotherapeuten, zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze)( ), heeft de Bondsrepubliek Duitsland onder meer deze beroepen met ingang van 1 januari 1999 in het stelsel van de verplichte ziektekostenverzekering opgenomen en de toelating tot deze beroepen onderworpen aan een quotastelsel, dat functioneert op basis van de effectieve zorgbehoeften.

5. Een overgangsregeling in § 95, leden 10 en 11, van boek V van het sociaal wetboek (hierna: „SGB V”), zoals gewijzigd bij de hierboven genoemde wet van 16 juni 1998, voorziet in een afwijking van de toepassing van het volgens de effectieve zorgbehoeften functionerende quotastelsel.

6. § 95, lid 10, SGB V verduidelijkt:

„Worden toegelaten om door de verplichte ziektekostenverzekering gedekte zorg te verstrekken, de psychotherapeuten die:

1. tot 31 december 1998 de voorwaarde van erkenning overeenkomstig § 12 van de psychotherapeutenwet [van 16 juni 1998] en van vakbekwaamheid overeenkomstig § 95 c, lid 2, sub 3, SGB V hebben vervuld en een verzoek om toelating hebben ingediend;

2. vóór 31 maart 1999 de toelatingsakte hebben neergelegd;

3. in de periode tussen 25 juni 1994 en 24 juni 1997 hebben deelgenomen aan ambulante psychotherapeutische behandeling van verzekerden van de verplichte ziektekostenverzekering.

De toelatingscommissie moet vóór 30 april 1999 over de verzoeken om toelating beslissen.”

7. De bepalingen van § 95, lid 11, SGB V zijn wat betreft de toepassing van de overgangsbepalingen in wezen gelijkluidend aan die van lid 10.

8. Deze overgangsbepalingen zijn op 17 juni 1998 in werking getreden.

9. In een arrest van 8 november 2000 heeft het Bundessozialgericht § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V uitgelegd. Uit dit arrest volgt dat, gelet op de doelstelling van de wet van 16 juni 1998, in uiterste gevallen een afwijking van het beginsel van toelating op basis van de effectieve zorgbehoeften kan worden toegestaan, vooropgesteld dat de psychotherapeut een eigen praktijk heeft geopend en deze grotendeels zelf heeft geleid. Het Bundessozialgericht heeft dientengevolge geoordeeld dat er een verband moet bestaan tussen de plaats waar de praktijk was gevestigd in de periode tussen 25 juni 1994 en 24 juni 1997, bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V, en de plaats waar de therapeut deze praktijk vanaf 1 januari 1999 als toegelaten psychotherapeut uitoefent. Daarnaast heeft het Bundessozialgericht geoordeeld dat deelneming aan psychotherapeutische behandeling bedoeld in bovengenoemde bepalingen in de regel beschermingswaardig is en dus aan het quotastelsel ontsnapt, wanneer 250 behandelingsuren binnen een onafgebroken tijdsduur van zes tot twaalf maanden zijn verricht gedurende het in diezelfde bepalingen vastgelegde tijdvak.

III – Precontentieuze procedure

10. De Commissie heeft in 1999 verschillende klachten ontvangen van Oostenrijkse en Italiaanse psychotherapeuten die zich vóór 1 januari 1999 in de Bondsrepubliek Duitsland hadden gevestigd. Die klachten betroffen de weigering van de bevoegde Duitse autoriteiten om hun de niet van de effectieve zorgbehoeften afhankelijke toelating te verlenen, omdat deze aanvragers niet of in onvoldoende mate hadden deelgenomen aan de psychotherapeutische behandeling van verplicht ziekenfondsverzekerden in de periode tussen 25 juni 1994 en 24 juni 1997 (hierna: „referentieperiode”), bedoeld in § 95, lid 10, sub 3, SGB V.

11. Bij brief van 10 november 1999 heeft de Commissie haar twijfels over de verenigbaarheid van de overgangsbepalingen van het SGB V met artikel 43 EG aan de Duitse autoriteiten kenbaar gemaakt.

12. In haar bij brief van 11 januari 2000 toegezonden antwoord heeft de Duitse regering aangegeven dat de inaanmerkingneming van een eerdere beroepsactiviteit op andere plaatsen in de Europese Gemeenschap, naast de activiteit die ten laste van het verplichte ziekenfonds is verricht, in strijd zou zijn met de bescherming van verworven rechten overeenkomstig de overgangsbepalingen van het SGB V.

13. Op 30 oktober 2000 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland een aanmaningsbrief gezonden waarin zij aangaf dat, gezien de rechtspraak van het Hof, de Duitse autoriteiten op grond van artikel 43 EG dienden na te gaan of de beroepsactiviteit die door de klagers in hun lidstaat van herkomst was uitgeoefend naar haar aard vergelijkbaar was met of identiek was aan de door de overgangsbepalingen bedoelde activiteiten en van voldoende lange duur was om te worden gekwalificeerd als een beschermingswaardige activiteit in de zin van bedoelde bepalingen.

14. Na onderzoek van het antwoord van de Bondsrepubliek Duitsland op de aanmaningsbrief heeft de Commissie deze lidstaat bij brief van 21 december 2001 een met redenen omkleed advies overeenkomstig artikel 226 EG toegezonden.

15. Van mening dat de bepalingen van de litigieuze regelgeving niet in strijd waren met artikel 43 EG en dat een wijziging ervan niet noodzakelijk was, heeft de Duitse regering op 20 maart 2002 haar aanvankelijke opmerkingen herhaald. Zij heeft ook verwezen naar het hiervoor genoemde arrest van het Bundessozialgericht, waarin dit laatste de doelstelling van bescherming van verworven rechten van de litigieuze overgangsbepalingen van het SGB V heeft onderstreept.

16. Van oordeel dat de Bondsrepliek Duitsland niet de maatregelen had getroffen die noodzakelijk waren om zich binnen de haar gestelde termijn van twee maanden te voegen naar het met redenen omkleed advies, heeft de Commissie besloten om het onderhavige beroep in te stellen.

IV – Conclusies van partijen

17. De Commissie concludeert dat het het Hof behage:

– vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland niet aan de krachtens artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen heeft voldaan door de overgangsbepalingen of „verworven rechten”, op grond waarvan psychotherapeuten kunnen worden toegelaten of erkend onafhankelijk van de vigerende toelatingsregels, voor te behouden aan psychotherapeuten die hun praktijk in het kader van de Duitse verplichte ziektekostenverzekering hebben uitgeoefend en geen rekening te houden met door psychotherapeuten in de andere lidstaten uitgeoefende vergelijkbare of verwante beroepsactiviteiten;

– de Bondsrepubliek Duitsland te verwijzen in de kosten.

18. De Bondsrepubliek Duitsland concludeert tot niet-ontvankelijkheid van het beroep en in ieder geval tot ongegrondheid ervan.

V – Niet-nakoming

A – Ontvankelijkheid van het beroep

1. Argumenten van partijen

19. De Bondsrepubliek Duitsland zet in haar verweerschrift uiteen dat het beroep om vier redenen niet-ontvankelijk is. In de eerste plaats is het niet gericht tegen een actuele schending van het EG-Verdrag, aangezien besluiten over toelating op grond van de overgangsbepalingen van het SGB V al bijna zeven jaar niet meer kunnen worden genomen. In de tweede plaats mag de Commissie, als hoedster van de verdragen, in het kader van de procedure van artikel 226 EG niet enkel de belangen van particulieren tegenover een lidstaat dienen. De Commissie heeft derhalve geen enkel procesbelang bij de onderhavige zaak. In de derde plaats is, zelfs als moet worden uitgegaan van schending van verdragsbepalingen, de gewraakte niet-nakoming dermate marginaal dat zij de instelling van de procedure voorzien in artikel 226 EG niet rechtvaardigt. Ten slotte heeft de Commissie het voorwerp van het geschil, zoals gedefinieerd in de precontentieuze fase van de procedure, in haar verzoekschrift uitgebreid in die zin dat deze instelling nu meent dat er sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging van Duitse psychotherapeuten die zich in de referentieperiode bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V naar andere lidstaten hebben verplaatst.

20. De Commissie verwerpt deze beweringen en betoogt dat het beroep wel ontvankelijk is. Zij preciseert dat de overgangsbepalingen van § 95, lid 10, SGB V nog steeds rechtsgevolgen hebben, en dat de gevallen van de twee klagers genoemd in de precontentieuze fase en in het verzoekschrift dit aantonen. Deze klagers hebben immers bij de Duitse gerechtelijke instanties gelijktijdig beroep ingesteld tegen de weigering om hen het voordeel van de toepassing van deze bepalingen toe te kennen, welke instanties zonder formele beschikking hebben besloten de behandeling van de zaak te schorsen in afwachting van de uitkomst van het beroep wegens niet-nakoming in de onderhavige zaak.

2. Beoordeling

21. Terwijl de laatste drie middelen van niet-ontvankelijkheid die de Bondsrepubliek Duitsland heeft aangevoerd duidelijk moeten worden verworpen, werpt het eerste naar mijn mening meer problemen op. Zoals ik in mijn uiteenzettingen in de punten 29 tot en met 60 van de onderhavige conclusie zal voorstellen, zal het Hof het onderhavige beroep wellicht niet-ontvankelijk moeten verklaren.

22. Aangaande de middelen van ontvankelijkheid die moeten worden verworpen, meen ik allereerst dat de Duitse regering niet staande kan houden dat de Commissie geen procesbelang bij de onderhavige zaak heeft omdat het beroep wegens niet-nakoming zou zijn gericht op de verdediging van de particuliere belangen van de twee in de precontentieuze fase en in haar verzoekschrift genoemde psychotherapeuten.

23. Volgens de rechtspraak hoeft de Commissie immers in het kader van de uitoefening van de bevoegdheden die haar in artikel 226 EG zijn verleend, geen procesbelang aan te tonen, nu deze instelling tot taak heeft om in het algemeen belang, mede ambtshalve, te waken over de toepassing van het gemeenschapsrecht door de lidstaten en om het bestaan van eventuele niet-nakomingen van de daaruit voortvloeiende verplichtingen te doen vaststellen met het doel deze te beëindigen.( ) Overigens is het alleen aan de Commissie om te beoordelen of een beroep tegen een lidstaat opportuun is en om het tijdstip te kiezen waarop zij de niet-nakomingsprocedure inleidt.( )

24. Bovendien suggereert de algemene formulering van het petitum van het verzoekschrift in de onderhavige zaak, dat in dezelfde bewoordingen is geformuleerd als dat van het met redenen omkleed advies, dat het beroep wegens niet-nakoming niet noodzakelijkerwijs beperkt is tot de in de precontentieuze procedure en in het verzoekschrift vermelde situatie van de klagers.

25. In ieder geval is het mijns inziens niet laakbaar indien het algemeen belang dat bij beëindiging van een vermeende – door de Commissie te beoordelen – schending van het gemeenschapsrecht is gediend, er eventueel ook toe kan bijdragen dat tegemoet wordt gekomen aan het belang van particulieren om op basis van het gemeenschapsrecht, zij het ook indirect, een oplossing te vinden voor hun bijzondere situatie.

26. Ongegrond is vervolgens het argument van de Duitse regering dat het voorwerp van geschil zoals dat in de precontentieuze procedure was gedefinieerd, is uitgebreid doordat in het verzoekschrift zou worden beweerd dat de toepassing van § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V ook de vrijheid van vestiging aantast van Duitse psychotherapeuten die zich gedurende de in deze bepalingen bedoelde referentieperiode hebben verplaatst naar andere lidstaten.

27. Deze argumentatie gaat er immers aan voorbij dat het voorwerp van het geschil wordt bepaald door de vaststelling, dat artikel 43 EG wordt geschonden doordat volgens de overgangsbepalingen van het SGB V met beroepswerkzaamheden die door een psychotherapeut in een andere lidstaat dan de Bondsrepubliek Duitsland in het kader van de verplichte ziektekostenverzekering zijn uitgeoefend, geen rekening mag worden gehouden voor de beslissing of de betrokkene zijn praktijk in deze laatste lidstaat ook los van de effectieve zorgbehoefte kan behouden. In het licht van een dergelijk voorwerp, waarvan de algemene aard in het dispositief van het met redenen omkleed advies wordt omschreven en letterlijk wordt herhaald in het petitum van het verzoekschrift, is het irrelevant of vorenbedoelde beroepsactiviteit door Duitse burgers of door burgers uit andere lidstaten in andere lidstaten is uitgeoefend. Deze omstandigheid is immers inherent aan het voorwerp van geschil, dat niet ziet op een directe discriminatie op grond van de nationaliteit van de psychotherapeuten, maar betrekking heeft op een vermeende beperking van de vrijheid van vestiging op grond van de plaats waar de beroepsactiviteit van de psychotherapeuten is uitgeoefend gedurende de in de overgangsbepalingen van het SGB V bedoelde referentieperiode. Derhalve is niet aangetoond dat het voorwerp van het geschil, zoals gedefinieerd in de precontentieuze procedure, is uitgebreid zodat het beroep op die grond niet-ontvankelijk zou zijn.

28. Wat ten slotte het argument betreft dat de verweten niet-nakoming slechts marginaal is – een vraag die eerder hoort bij de beoordeling van de gegrondheid van het beroep dan bij de ontvankelijkheid ervan – volstaat het in elk geval eraan te herinneren dat zelfs een beperking van de vrijheid van vestiging van geringe draagwijdte of geringe betekenis ingevolge artikel 43 EG verboden is.( )

29. Daarentegen is het eerste middel van niet-ontvankelijkheid dat door de Duitse regering is opgeworpen, betreffende het ontbreken van een actuele schending van het Verdrag, niet geheel ongegrond.

30. Zoals reeds aangegeven, betoogt deze regering dat de beweerde niet-nakoming niet meer ongedaan kan worden gemaakt aangezien de verzoeken om toelating op grond van de overgangsbepalingen van het SGB V uiterlijk op 31 december 1998 moesten worden ingediend en de toelatingscommissie de erkenningen uiterlijk op 30 april 1999 moest afgeven. Daar komt bij dat de Commissie na het antwoord van de Duitse regering op het met redenen omkleed advies vier jaar heeft laten verstrijken alvorens het onderhavige beroep in te stellen. Deze dralende houding verklaart waarom er nog steeds zaken aanhangig zijn bij de nationale gerechtelijke instanties.

31. De Commissie antwoordt hierop dat de overgangsbepalingen van § 95, lid 10, SGB V in de in het verzoekschrift vermelde situaties nog steeds rechtsgevolgen hebben en in de nog aanhangige procedures door de Duitse gerechtelijke instanties moeten worden toegepast.

32. De Commissie lijkt dus te betogen dat de verweten niet-nakoming nog steeds actueel is en dat het beroep derhalve ontvankelijk is, aangezien de overgangsbepalingen van § 95, lid 10, SGB V nog steeds rechtsgevolgen hebben die tot uiting komen doordat voor de nationale gerechtelijke instanties procedures aanhangig zijn die zijn ingeleid door de in de stukken van de precontentieuze procedure en in het verzoekschrift genoemde psychotherapeuten en die betrekking hebben op de toepassing van bedoelde bepalingen, ook in het tijdvak na het verstrijken van de termijn van twee maanden die gesteld is in het met redenen omkleed advies van 21 december 2001.

33. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de Commissie het door de Bondsrepubliek Duitsland ingeroepen middel van niet-ontvankelijkheid voor zover dit § 95, lid 11, SGB V betreft, niet tegenspreekt. Dit zou zijn verklaring kunnen vinden in de omstandigheid dat de situaties van de in de precontentieuze fase en in het verzoekschrift genoemde psychotherapeuten kennelijk enkel binnen de werkingssfeer van § 95, lid 10, SGB V vallen.( ) Gelet op het door de Commissie in repliek ingenomen standpunt ben ik in elk geval van oordeel dat het door de Bondsrepubliek Duitsland opgeworpen middel van niet-ontvankelijkheid moet worden aanvaard voor zover het § 95, lid 11, SGB V betreft.

34. Rest in de tweede plaats echter nog het probleem dat de rechtsgevolgen van de verweten niet-nakoming voortduren voor zover het § 95, lid 10, SGB V betreft.

35. Zoals gezegd bestaat de door artikel 226 EG aan de Commissie toevertrouwde taak erin, eventuele niet-nakomingen van de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen te doen vaststellen, met het doel deze te beëindigen.( )

36. Het is ook nuttig eraan te herinneren dat de Commissie op grond van artikel 226 EG en volgens de rechtspraak enkel een beroep wegens niet-nakoming bij het Hof kan instellen als de betrokken lidstaat zich niet binnen de daartoe door de Commissie gestelde termijn naar het met redenen omkleed advies heeft gevoegd( ), waarbij het bestaan van een dergelijke niet-nakoming bovendien moet worden beoordeeld op basis van de situatie waarin de lidstaat zich bevond aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn.( )

37. In mijn conclusie van 15 februari 2007 in de zaak Commissie/Griekenland, die thans nog bij de Tweede kamer van het Hof aanhangig is, heb ik reeds in algemene zin betoogd dat artikel 226 EG impliceert dat de Commissie, op straffe van niet-ontvankelijkheid, geen beroep wegens niet-nakoming kan instellen teneinde een schending van gemeenschapsrecht te doen vaststellen die is beëindigd vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn.( ) Daar de procedure van artikel 226 EG immers bedoeld is om een einde te maken aan een schending van het gemeenschapsrecht, is er in beginsel geen enkele reden om te veronderstellen dat met de voortzetting van de niet-nakomingsprocedure nog een belang wordt gediend als de inbreuk is beëindigd vóór het verstrijken van de termijn die was gesteld in het door de Commissie uitgevaardigde met redenen omkleed advies.( )

38. Deze benadering dringt zich uiteraard op indien de beweerde schending van het gemeenschapsrecht is beëindigd doordat de betrokken lidstaat uitvoering heeft gegeven aan het met redenen omkleed advies.

39. Het Hof heeft dan ook niet-ontvankelijk verklaard een beroep wegens niet-nakoming waarin de betrokken lidstaat werd verweten meerdere wettelijke maatregelen te hebben getroffen, die na verificatie door het Hof bij partijen bleken te zijn ingetrokken vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn.( ) Dit is echter niet het geval in de onderhavige zaak, aangezien de bepalingen van § 95, lid 10, SGB V niet formeel zijn ingetrokken en de Bondsrepubliek Duitsland niets heeft gedaan om zich naar het met redenen omkleed advies te voegen vóór het verstrijken van de daarin gestelde termijn.

40. Zoals ik eveneens heb opgemerkt in mijn conclusie aangehaald in punt 37 hiervoor, staat echter niets eraan in de weg dat de niet-ontvankelijkheid van het beroep in beginsel ook wordt vastgesteld, indien de inbreuk vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde datum heeft opgehouden effect te sorteren, zonder enig optreden van de betrokken lidstaat in de door de Commissie geëiste zin.( )

41. Zo heeft het Hof in een arrest van 27 oktober 2005 ambtshalve niet-ontvankelijk verklaard een beroep wegens niet-nakoming waarin de Commissie de Italiaanse Republiek verweet, in strijd met de gemeenschapsbepalingen inzake openbare aanbestedingen en de artikelen 43 EG en 49 EG een aanbesteding van leveringen en diensten volgens een procedure van gunning via onderhandelingen te hebben toegestaan in het kader van een verordening van de voorzitter van de Italiaanse ministerraad waarin de noodtoestand op het nationale grondgebied was afgekondigd, teneinde bosbranden vanuit de lucht te bestrijden.( )

42. In zijn arrest heeft het Hof verduidelijkt dat bedoelde verordening, die niet meer van kracht was op de datum waarop deze noodtoestand was afgelopen, geen effect meer sorteerde bij het verstrijken van de termijn die was gesteld in het met redenen omkleed advies dat de Commissie had uitgevaardigd, en zelfs niet meer bij toezending van de aanmaningsbrief.( ) In die context heeft het Hof ook opgemerkt dat het beroep wegens niet-nakoming er niet toe strekte de ter uitvoering van bedoelde verordening vastgestelde maatregelen aan de kaak te stellen, te weten de handelingen en maatregelen op grond van de bepalingen van de verordening met het oog op de plaatsing van de overheidsopdrachten, welke handelingen en maatregelen nochtans expliciet in het met redenen omkleed advies aan de orde waren gesteld.( )

43. Dit arrest is naar mijn mening zeker relevant voor de vraag die ons in de onderhavige zaak bezighoudt.

44. Door te overwegen dat de litigieuze verordening had opgehouden rechtsgevolgen te hebben aan het einde van de noodtoestand en geen eigen gevolgen meer had bij het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde datum, heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de handelingen en de maatregelen die op basis van de litigieuze verordening tot stand waren gekomen (bijvoorbeeld koopovereenkomsten)( ) geen rechtsgevolgen van bedoelde verordening waren als gevolg waarvan de beweerde niet-nakoming kon voortduren, zulks los van het feit of zij waren inbegrepen in het voorwerp van datzelfde beroep. Het is overigens in die zin dat naar mijn mening de herhaalde aanwijzingen in het arrest moeten worden uitgelegd, dat de verweten niet-nakoming niet zag op latere handelingen ter uitvoering van de bepalingen van de litigieuze verordening. Hoewel een a-contrario-redenering vaak gewaagd is, kan men ogenschijnlijk uit de motivering van het arrest afleiden dat indien – evenals in het met redenen omkleed advies dat door de Commissie is uitgebracht – de voor het Hof verweten niet-nakoming ook zou hebben gezien op latere handelingen en maatregelen, het beroep ontvankelijk had kunnen worden verklaard.

45. In de onderhavige zaak is het van belang eraan te herinneren dat de toepassing van de overgangsmaatregelen van § 95, lid 10, SGB V enkel ten goede kon komen aan psychotherapeuten die op zijn minst vóór 31 december 1998 een verzoek om toelating hadden ingediend en in de referentieperiode hadden deelgenomen aan ambulante psychotherapeutische behandeling van patiënten die onder verplichte ziektekostenverzekering vielen, en dat voorts het quotastelsel op 1 januari 1999 in werking is getreden en de toelatingscommissies uiterlijk 30 april 1999 over de toelatingsverzoeken moesten beslissen.

46. De overgangsbepalingen zijn met de inwerkintreding van het (definitieve) quotastelsel, te weten op 1 januari 1999, vervallen. Hun gevolgen hebben echter voortgeduurd tot 30 april 1999, de uiterste datum waarop de toelatingscommissies moesten beslissen over de vóór 31 december 1998 ingediende verzoeken om toelating tot de uitoefening van het beroep van psychotherapeut op een bepaalde plaats, onafhankelijk van de effectieve zorgbehoefte. Sinds 1 mei 1999, een tijdstip meer dan drie jaar vóór het verstrijken van de termijn die was gesteld in het met redenen omkleed advies van de Commissie van 21 december 2001, kan geen verzoek op basis van de overgangsbepalingen van het SGB V meer worden ingewilligd. Met uitzondering van die waartegen een beroep is ingesteld, zijn alle beslissingen van de toelatingscommissies definitief geworden. De Commissie lijkt dit overigens te erkennen wanneer zij betoogt dat de kring van betrokkenen niet meer groter zal worden, aangezien de overgangsbepalingen van het SGB V enkel betrekking hebben op een nauwkeurig afgebakende periode uit het verleden( ) en de verweten niet-nakoming slechts actueel is gebleven vanwege de nog aanhangige nationale procedures van twee psychotherapeuten, van wie de gevallen in haar verzoekschrift zijn omschreven.

47. Wettigt deze laatste omstandigheid de conclusie dat de overgangsbepalingen van § 95, lid 10, SGB V nog effect sorteren, zoals de Commissie betoogt?

48. Naar mijn mening is het onjuist om het bestaan van nog aanhangige procedures over de toepassing van de overgangsbepalingen van § 95, lid 10, SGB V gelijk te stellen aan de rechtsgevolgen die bedoelde bepalingen beweerdelijk nog hebben na het verstrijken van de termijn die was gesteld in het met redenen omkleed advies, teneinde het beroep wegens niet-nakoming ontvankelijk te kunnen verklaren.

49. Indien het Hof, zoals in het arrest van 27 oktober 2005, Commissie/Italië, reeds aangehaald, weigert te erkennen dat een overeenkomst ter uitvoering van een wettelijke regeling, in casu een verordening, die is vervallen vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, op zich een rechtsgevolg van die regeling is op grond waarvan de verweten niet-nakoming nog steeds actueel zou zijn (ongeacht of zij in het voorwerp van het beroep is inbegrepen), dan zou dit a fortiori moeten gelden voor gevolgen in de vorm van de twee in het verzoekschrift genoemde voor de nationale gerechten aanhangige procedures. Deze procedures houden veel minder rechtstreeks verband met de overgangsbepalingen van § 95, lid 10, SGB V dan de verordening die in het reeds aangehaalde arrest Commissie/Italië aan de orde was met de latere handelingen ter uitvoering van die verordening.

50. Daarenboven strekt in de onderhavige zaak het voorwerp van de verweten niet-nakoming zich niet uit tot de vermeende rechtsgevolgen van de verweten niet-nakoming in de vorm van de voor de nationale gerechtelijke instanties aanhangige procedures, maar enkel tot de overgangsbepalingen van het SGB V.

51. Het standpunt van de Commissie zou bovendien impliceren dat het beroep ook ontvankelijk moet worden verklaard indien de verwerende lidstaat de niet-nakoming niet meer kan beëindigen om zich zo te voegen naar het met redenen omkleed advies, door interne bepalingen vast te stellen die dezelfde rang hebben als de bepalingen die de Commissie in strijd acht met het gemeenschapsrecht.( ) Van beëindiging van de vermeende inbreuk zou immers pas sprake zijn nadat de nationale gerechtelijke instanties op alle beroepen die op de in het met redenen omkleed advies gestelde datum waren ingesteld, in de door de Commissie aan het Hof gevraagde zin hebben beslist.

52. Meer algemeen leidt de door de Commissie verdedigde benadering ertoe dat de verplichting van de verwerende lidstaat er niet in bestaat om de niet-nakoming te herstellen, aangezien dit onmogelijk is geworden, maar om alle gevolgen die de vermeende niet-nakoming in het verleden heeft gehad uit te wissen. Deze benadering gaat mijns inziens verder dan de bevoegdheden waarover de Commissie krachtens artikel 226 EG beschikt.

53. Het gaat er welteverstaan niet om de Commissie elke mogelijkheid te ontzeggen om een beroep wegens niet-nakoming in te stellen ten aanzien van een lidstaat die een punctuele schending van gemeenschapsrecht kan worden verweten.

54. Dat zou het geval zijn indien de Commissie, zelfs als de punctuele niet-nakoming en haar gevolgen zouden zijn beëindigd vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, niet over voldoende tijd zou hebben beschikt om de fases van de precontentieuze procedure vóór deze beëindiging te doorlopen.( ) Als immers in een dergelijke situatie het beroep niet-ontvankelijk zou worden verklaard, zou dit erop neerkomen dat het feit dat de niet-nakoming reeds „geconsumeerd” is wordt beloond, zelfs als de Commissie niet had kunnen handelen voor het einde hiervan en aldus had kunnen voorkomen dat de niet-nakoming gevolgen zou hebben.( ) De niet-ontvankelijkheid kan evenmin worden vastgesteld indien de Commissie, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof, te gepaster tijd tegen de vermeende inbreuk was opgetreden.( )

55. Volgens mij is dat in de onderhavige zaak echter niet het geval.

56. Tussen de vaststelling van de overgangsbepalingen van § 95, lid 10, SGB V en de in deze bepaling genoemde uiterste datum, 30 april 1999, beschikte de Commissie immers over meer dan tien maanden om de precontentieuze procedure in te leiden en af te ronden. Zij heeft deze echter pas op 30 oktober 2000 ingeleid door toezending van een aanmaningsbrief.

57. Overigens heeft de Commissie geen enkele omstandigheid aangevoerd die haar zou hebben belet om de precontentieuze procedure met succes af te ronden, of op zijn minst in te leiden, binnen de hiervoor genoemde termijn.

58. Zij heeft in het bijzonder niet betoogd dat zij als gevolg van een eventuele onduidelijkheid van § 95, lid 10, SGB V, er niet zeker van kon zijn dat ten tijde van de vaststelling van deze bepalingen de psychotherapeutische zorgverrichtingen die werden gedekt door de verplichte ziektekostenverzekeringen van andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland waren uitgesloten, welke zekerheid pas zou zijn verkregen op het moment dat de toelatingscommissies § 95, lid 10, SGB V in die zin moesten toepassen en uitleggen, en dat derhalve de niet-nakoming pas kon worden vastgesteld in de periode tussen 1 januari en 30 april 1999, dat wil zeggen de periode waarin de toelatingscommissies over de verzoeken om toelating moesten beslissen. Deze periode was te kort om de precontentieuze procedure af te ronden. Ik vestig er overigens de aandacht op dat de Commissie geen enkele twijfel koestert over de uitlegging van § 95, lid 10, sub 3, SGB V in die zin dat deze uitsluitend ziet op ambulante psychotherapeutische zorg ten laste van de nationale verplichte ziektekostenverzekering, ongeacht de toepassing die aan deze bepaling is gegeven.

59. Daarnaast heeft de Commissie evenmin betoogd dat de beweerde niet-nakoming zo ingewikkeld was dat een termijn van iets meer dan tien maanden te rekenen vanaf de vaststelling van § 95, lid 10, sub 3, SGB V te kort was om de precontentieuze procedure in te leiden en te voeren vóórdat dit artikel de effecten kon sorteren waartegen de verwijten van deze instelling zijn gericht.

60. Ik vind dus dat de Commissie te gepaster tijd had kunnen handelen om met behulp van de haar ter beschikking staande procedures te verhinderen dat de verweten niet-nakoming de gevolgen zou hebben die zij haar toeschrijft.

61. In die omstandigheden geef ik het Hof in overweging om het onderhavige beroep tot vaststelling van niet-nakoming niet-ontvankelijk te verklaren.

62. Mocht het Hof zich achter dit voorstel scharen, dan lijkt het mij nuttig te verduidelijken dat de nationale gerechtelijke instanties bij wie bovengenoemde gedingen aanhangig zijn uit de niet-ontvankelijkverklaring niets kunnen afleiden over de gegrondheid van de door de psychotherapeuten verdedigde stelling over de onverenigbaarheid van de overgangsbepalingen van het SGB V met het gemeenschapsrecht, althans niet zonder een prejudiciële verwijzing overeenkomstig artikel 234 EG.

63. Mocht het Hof daarentegen het voorstel om het onderhavige beroep niet-ontvankelijk te verklaren niet volgen, dan zal het zich moeten uitspreken over de vraag of van niet-nakoming inderdaad sprake is.

64. Hierna zal ik dus slechts subsidiair de in deze zaak ten gronde gerezen vragen onderzoeken.

B – Ten gronde

1. Argumenten van partijen

65. De Commissie is van mening dat de overgangsbepalingen van het SGB V een belemmering van de vrijheid van vestiging vormen en indirect discriminerend zijn, omdat zij niet ten goede komen aan psychotherapeuten die gedurende de in de overgangsregeling vastgelegde referentieperiode hun beroep hoofdzakelijk hebben uitgeoefend ten laste van de verplichte ziektekostenverzekering van andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland. Zij herinnert eraan dat de twee in de precontentieuze fase van de procedure genoemde klagers, die gedurende de referentieperiode bedoeld in § 95, lid 10, sub 3, SGB V in Duitsland gevestigd waren op een plaats die onderworpen was aan het bij wet van 16 juni 1999 definitief ingevoerde quotastelsel op basis van de effectieve zorgbehoefte, niet voor toelating op grond van dat artikel in aanmerking kwamen omdat zij niet gedurende een onafgebroken periode van ten minste zes maanden het vereiste aantal uren psychotherapeutische behandeling in het kader van de Duitse verplichte ziektekostenverzekering hadden verricht. De Commissie benadrukt dat ook al konden deze psychotherapeuten in theorie hun beroepsactiviteit blijven uitoefenen op hun plaats van vestiging ten tijde van hun vestiging in Duitsland, zij echter niet gerechtigd waren om ziekenfondszorg te verstrekken, waardoor hen de enige reële mogelijkheid werd ontnomen om hun praktijk in de oorspronkelijk gekozen plaats van vestiging uit te oefenen.

66. De Commissie voegt hieraan toe dat de discriminatie des te duidelijker is daar een Duitse psychotherapeut, om voor toepassing van de overgangsbepalingen van het SGB V in aanmerking te komen, in de praktijk niet altijd hoefde te hebben gewerkt in de regio waar hij zich wilde vestigen. Anders gezegd, wanneer hij in de referentieperiode bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V zorg ten laste van de Duitse verplichte ziektekostenverzekering had verstrekt, en het vereiste aantal behandelingsuren had volbracht, kon hij zich voor zijn verzoek om te worden toegelaten ook op deze bepaling beroepen indien hij zich in een andere regio vestigde. Dit was in ieder geval de praktijk van de bevoegde Duitse autoriteiten totdat bovengenoemd arrest van het Bundessozialgericht werd gewezen.

67. De Commissie betoogt voorts dat de overgangsregeling van het SGB V een Duits psychotherapeut ontmoedigt om deze lidstaat te verlaten en gedurende de referentieperiode bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V gebruik te maken van de vrijheid van vestiging.

68. De Commissie erkent dat in het kader van de algemene reorganisatie van het beroep van psychotherapeut in Duitsland, de bescherming van de verworven rechten van de psychotherapeuten die op een bepaalde plaats in die lidstaat hun praktijk hebben uitgeoefend, om dwingende redenen van algemeen belang noodzakelijk zou kunnen zijn.

69. Zij geeft ook toe dat de overgangsregeling geschikt is ter bereiking van het nagestreefde doel, te weten te verzekeren dat reeds meerdere jaren gevestigde psychotherapeuten hun praktijk kunnen voortzetten in een geografisch gebied dat per 1 januari 1999 aan quota is onderworpen wegens een overaanbod van zorg, en tevens te verzekeren dat de overgangsregeling van het SGB V slechts aan een beperkt aantal psychotherapeuten ten goede komt teneinde niet de hoofddoelstelling van de wet van 6 juni 1998 in gedrang te brengen, namelijk de voorkoming van overcapaciteit en de verzekering van een uniform aanbod van psychotherapeutische ziekenfondszorg op het gehele nationale grondgebied.

70. De Commissie meent echter dat de beperking van het voordeel van de overgangsbepalingen van het SGB V tot aanvragers die in de referentieperiode bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V reeds een praktijk in Duitsland hebben uitgeoefend, niet onmisbaar is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken.

71. Volgens haar volgt uit het arrest Vlassopoulou( ) en de daarop volgende arresten, dat de uren die uit andere lidstaten afkomstige psychotherapeuten hebben gewerkt in het kader van de verplichte ziektekostenverzekering van hun lidstaat van herkomst, in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of zij kunnen vallen onder de overgangsregeling van het SGB V. Wanneer een nationale regeling bewijs van eerdere beroepservaring als voorwaarde stelt voor de toegang tot de uitoefening van een beroepsactiviteit of de toekenning van een voordeel, mogen de lidstaten in het kader van artikel 43 EG in andere lidstaten opgedane beroepservaring niet stelselmatig buiten beschouwing laten. Dit volgt eveneens uit de rechtspraak van het Hof over de uitlegging van artikel 39 EG.

72. Bovendien komen de doelstellingen van de overgangsregeling van het SGB niet in het gedrang wanneer vergelijkbare of gelijke beroepsactiviteiten die door psychotherapeuten in de andere lidstaten zijn uitgeoefend, worden erkend als beschermingswaardige eerdere activiteiten. Volgens de Commissie kon er in de onderhavige zaak van worden uitgegaan dat slechts een beperkt aantal psychotherapeuten die in de referentieperiode bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V zorg hadden verstrekt in het kader van de verplichte ziektekostenverzekering van andere lidstaten, voor toepassing van deze regeling in aanmerking zou komen. Voorts heeft de Duitse regering geenszins aangetoond dat in dat geval de doelstelling van de voorkoming van overcapaciteit in het zorgaanbod zou zijn gemist.

73. Volgens de Bondsrepubliek Duitsland is de overgangsregeling van het SGB V niet discriminerend. Deze regeling heeft de bescherming van bestaande situaties die beschermingswaardig worden geacht tot doel, te weten de situatie van psychotherapeuten die gevestigd zijn in een regio in Duitsland waar zij hun praktijk gedurende zekere tijd onder het ziekenfondsregime hebben uitgeoefend. De nationale wetgever heeft met de vaststelling van de overgangsbepalingen van het SGB V willen voorkomen dat deze personen als gevolg van het bij wet van 16 juni 1998 definitief ingevoerde stelsel zouden moeten verhuizen en hun patiënten zouden verliezen. De betrokken posities konden naar hun aard enkel in Duitsland op een bepaalde plaats verworven zijn.

74. Naar de mening van de Bondsrepubliek Duitsland gaat de Commissie immers uit van een onjuiste uitlegging van de litigieuze regelgeving wanneer zij zich op het standpunt stelt dat Duitse psychotherapeuten van de overgangsbepalingen van het SGB V kunnen profiteren ongeacht de plaats waar zij hun praktijk willen uitoefenen, zelfs als zij er voorheen niet gevestigd waren. Een dergelijke uitlegging zou overigens tegenstrijdig zijn met die van het Bundessozialgericht in bovengenoemd arrest, die terecht is gebaseerd op de door nationale wetgever nagestreefde doelstellingen om het voordeel van de overgangsbepalingen van het SGB V te beperken tot de psychotherapeuten die in de referentieperiode bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V zorg hebben verstrekt op de plaats waar zij hun verzoek om een niet aan de zorgbehoefte gekoppelde toelating hebben ingediend.

75. De Duitse regering betoogt dat zo wellicht toelatingen zijn verleend aan op het Duitse grondgebied gevestigde psychotherapeuten zonder dat was voldaan aan de voorwaarde dat de plaats waar de psychotherapeut voorheen zorg had verstrekt en die waar hij met ingang van 1 januari 1999 zijn praktijk wilde uitoefenen identiek waren, het hierbij gaat om gevallen waarin de litigieuze regelgeving onjuist is toegepast. Dergelijke ten onrechte verleende toelatingen kunnen derhalve niet als grondslag dienen voor een verwijt van discriminatie van psychotherapeuten afkomstig uit andere lidstaten.

76. In het betoog van de Duitse regering zou, als het voordeel van de overgangsbepalingen van het SGB V zou worden uitgebreid tot psychotherapeuten die hun ziekenfondspraktijk hebben uitgeoefend in andere lidstaten, hieruit volgen dat deze personen worden bevoordeeld ten opzichte van in Duitsland gevestigde psychotherapeuten. Volgens deze regering zou immers een psychotherapeut die jarenlang zijn praktijk binnen het Duitse ziekenfondsstelsel heeft uitgeoefend te Essen en zijn praktijk verplaatst naar München, waar hij maar twee maanden heeft gewerkt in de referentieperiode bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V, niet van de regeling kunnen profiteren als de quota daar zijn opgebruikt, terwijl een psychotherapeut die zijn praktijk heeft uitgeoefend in een stad van een andere lidstaat binnen het ziekenfondsstelsel van die lidstaat en zijn praktijk in dezelfde omstandigheden verplaatst naar München, binnen het ziekenfondsstelsel van die stad kan blijven, ook als de quota er zijn opgebruikt.

77. De Bondsrepubliek Duitsland voegt hieraan toe dat het arrest Vlassopoulou niet relevant is. Die zaak betrof de wederzijdse erkenning van diploma’s en beroepskwalificaties en de toerekening van tijdvakken van beroepsopleiding. In de onderhavige zaak zijn niet aan de zorgbehoefte gekoppelde toelatingen tot het beroep van psychotherapeut echter niet aan psychotherapeuten afkomstig uit andere lidstaten geweigerd wegens het ontbreken van een beroepskwalificatie. Aangezien het onder de litigieuze regelgeving voor de afbakening van beschermingswaardige verworven rechten bepalend is dat een psychotherapeut een nauwe band heeft met een bepaalde plaats binnen het Duitse grondgebied, is het, anders dan de Commissie meent, niet van belang rekening te houden met beroepsactiviteiten die in de referentieperiode bedoeld in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, SGB V zijn uitgeoefend in het buitenland.

78. Gelet op de door de litigieuze regelgeving nagestreefde doelstellingen, betoogt de Duitse regering ten slotte dat indien de overgangsregeling van het SGB V de door de Commissie gewilde ruimere gelding kreeg, het zorgaanbod in de betrokken gebieden van het Duitse grondgebied aanzienlijk zou toenemen.

2. Beoordeling

a) Inleidende opmerkingen

79. Zoals advocaat-generaal Stix-Hackl het zeer treffend heeft samengevat in haar conclusie van 4 oktober 2001 in de zaak Commissie/Spanje( ), onderwerpen de lidstaten zelfstandigen in het algemeen aan verschillende marktreguleringen die, in overeenstemming met het gemeenschapsrecht, ofwel de activiteiten van deze marktdeelnemers regelen, ofwel – in een eerder stadium – de toegang tot de markt op grond van bepaalde criteria sturen. Tot deze laatste categorie van marktreguleringen behoren kwalitatieve beperkingen van de markttoegang, te weten minimumeisen inzake de beroepskwalificaties van de marktdeelnemers, of kwantitatieve beperkingen, bijvoorbeeld in de vorm van concessies of quota.

80. In de onderhavige zaak staat vast dat de verweten niet-nakoming niet de kwalitatieve voorwaarden voor markttoegang met betrekking tot de beroepskwalificaties van de psychotherapeuten betreft. Zoals de Commissie heeft aangegeven in haar verzoekschrift, valt dit beroep onder een algemeen stelsel van wederzijdse erkenning van beroepskwalificaties, te weten dat van richtlijn 89/48/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende een algemeen stelsel van erkenning van hoger-onderwijsdiploma’s waarmee beroepsopleidingen van ten minste drie jaar worden afgesloten( ), en van richtlijn 92/51/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende een tweede algemeen stelsel van erkenning van beroepsopleidingen, ter aanvulling van richtlijn 89/48.( )

81. De Commissie maakt de Bondsrepubliek Duitsland ook niet het rechtstreekse verwijt dat zij met ingang van 1 januari 1999 beperkingen van kwantitatieve aard, in de vorm van quota op basis van de effectieve zorgbehoefte, van de toegang tot het beroep van psychotherapeut op haar grondgebied heeft ingevoerd.

82. Daarentegen verwijt zij de Bondsrepubliek Duitsland dat zij het voordeel van de overgangsbepalingen van het SGB V, die aan de inwerkingtreding van genoemd quotastelsel zijn voorafgegaan en in een beperkte afwijking van dit stelsel voorzagen teneinde de verworven recht van sommige psychotherapeuten te beschermen, heeft onthouden aan psychotherapeuten die in de referentieperiode bedoeld in de overgangsbepalingen hun ambulante zorg hoofdzakelijk ten laste van de verplichte ziektekostenverzekering van de andere lidstaten hebben verricht.

83. De overgangsbepalingen van het SGB V regelen derhalve, afwijkend van het quotastelsel dat bij de wet van 16 juni 1998 per 1 januari 1999 is ingevoerd, de voorwaarden voor toelating van psychotherapeuten wier beroepskwalificaties in Duitsland worden erkend. Deze voorwaarden zijn op gemeenschapsniveau niet geharmoniseerd. Derhalve zijn de lidstaten in beginsel nog bevoegd om deze vast te stellen. Volgens de rechtspraak dienen zij deze bevoegdheid niettemin uit te oefenen met eerbiediging van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden( ), waartoe ook de vrijheid van vestiging voorzien in artikel 43 EG behoort.

84. Bijgevolg moet worden onderzocht of, zoals de Commissie betoogt, de overgangsregeling een beperking van de vrijheid van vestiging oplevert die niet door dwingende redenen van algemeen belang kan worden gerechtvaardigd.

b) Bestaan van een beperking van de vrijheid van vestiging

85. Zoals de Commissie samenvat, zonder daarbij door de Bondsrepubliek Duitsland te worden tegengesproken, is de kring van psychotherapeuten die op grond van de overgangsbepalingen van het SGB V van de afwijking konden profiteren, beperkt tot degenen die in de in § 95, leden 10, sub 3, en 11, sub 3, voorziene referentieperiode, te weten van 25 juni 1994 tot en met 24 juni 1997, ofwel in Duitsland zorg hebben verstrekt aan patiënten in het kader van de verplichte ziektekostenverzekering van die lidstaat, ofwel in andere lidstaten zorg hebben verstrekt die door de Duitse verplichte ziektekostenverzekering is vergoed overeenkomstig verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op loontrekkende en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd.( )

86. Daarentegen zijn van de regeling uitgesloten alle psychotherapeuten die zich na 24 juni 1997 en voor het einde van de overgangsperiode, dat wil zeggen 31 december 1998, in Duitsland hebben gevestigd, alsmede alle psychotherapeuten die zich in de loop van de referentieperiode, maar pas vanaf januari 1997, in Duitsland hebben gevestigd, zodat zij niet de vereiste 250 uur binnen een aaneengesloten periode van zes tot twaalf maanden hebben kunnen verrichten, aangezien de referentieperiode op 24 juni 1997 afliep, wat deze psychotherapeuten per definitie de mogelijkheid heeft ontnomen om zes aaneengesloten maanden te volbrengen onder het Duitse ziekenfondsstelsel.

87. Volgens de rechtspraak verbiedt artikel 43 EG nationale regelingen die onderdanen van andere lidstaten in een feitelijke of juridische situatie kunnen plaatsen die ongunstig is vergeleken met die van eigen onderdanen in dezelfde omstandigheden.( ) Dit artikel gebiedt ook de afschaffing van alle belemmeringen van de vrijheid van vestiging, te weten alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheden verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken.( )

88. De Commissie erkent dat in casu de overgangsbepalingen van het SGB V psychotherapeuten die in de referentieperiode hoofdzakelijk zorg hebben verstrekt ten laste van de verplichte ziektekostenverzekering van andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland, geenszins belet om zich in laatstgenoemde lidstaat te vestigen of daar hun vestiging aan te houden.

89. Daarentegen moeten zij, om hun vestiging te behouden op de plaats van hun keuze indien deze per 1 januari 1999 is onderworpen aan het quotastelsel, zorg hebben verstrekt ten laste van de Duitse ziektekostenverzekering onder de voorwaarden voorzien in § 95, leden 10 en 11, SGB V.

90. Een dergelijke regeling plaatst psychotherapeuten die zorg hebben verstrekt ten laste van de ziekenfondsen van de andere lidstaten in een feitelijk ongunstiger situatie in vergelijking met psychotherapeuten die dezelfde zorg hebben verstrekt ten laste van de Duitse verplichte ziektekostenverzekering. Zoals de situatie van de klagers, genoemd in de stukken van partijen, inderdaad laat zien, bestaat de eerste groep in de meeste gevallen uit personen afkomstig uit andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland, terwijl de tweede groep in de regel uit Duitse burgers bestaat.

91. Hoe dan ook maakt een dergelijke regeling de uitoefening van de vrijheid van vestiging minder aantrekkelijk in die zin dat een psychotherapeut die in de referentieperiode hoofdzakelijk zorg ten laste van ziekenfondsen van andere lidstaten heeft vertrekt, zijn vestiging in Duitsland op de plaats van zijn keuze, indien dit een plaats is waar overcapaciteit van het zorgaanbod is vastgesteld en ten aanzien waarvan met ingang van 1 januari 1999 quota zijn ingesteld, enkel kan aanhouden als deze psychotherapeut zorg verstrekt buiten het ziekenfondsstelsel om, wat zijn zorgverstrekking duurder maakt voor de patiënten.

92. Hoewel de overgangsbepalingen van het SGB V vergelijkbare gevolgen kunnen hebben voor de situatie van Duitse psychotherapeuten die in de referentieperiode geen of niet in voldoende mate zorg hebben verstrekt ten laste van de Duitse ziekenfondsen, brengt de weigering om in het kader van de verplichte ziektekostenverzekering van andere lidstaten verstrekte zorg in aanmerking te nemen, die psychotherapeuten afkomstig uit andere lidstaten in wezen zwaarder zal treffen dan die uit de Bondsrepubliek Duitsland, mij ertoe te concluderen dat de overgangsbepalingen van het SGB V een beperking van de vrijheid van vestiging opleveren.

93. Bijgevolg moet worden onderzocht of, zoals de Commissie betoogt, een dergelijke weigering evenmin gerechtvaardigd is gelet op de door de Bondsrepubliek Duitsland nagestreefde doelstellingen.

c) Rechtvaardiging van de beperking van de vrijheid van vestiging

94. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren, enkel gerechtvaardigd zijn indien zij beantwoorden aan dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan nodig is ter bereiking van dat doel.( )

95. In de onderhavige zaak staat vast dat de overgangsbepalingen van het SGB V een dubbele doelstelling nastreven. In de eerste plaats dienen zij ter bescherming van de verworven rechten en het gewettigd vertrouwen van psychotherapeuten die in het verleden een praktijk hebben gevestigd in Duitsland. Deze psychotherapeuten moeten hun activiteiten kunnen voortzetten ondanks een overaanbod in een plaats die vanaf 1 januari 1999 aan quota is onderworpen. In de tweede plaats hebben zij tot doel te waarborgen dat enkel een beperkt aantal psychotherapeuten in aanmerking komt voor een niet aan de zorgbehoefte gekoppelde toelating, omdat anders de hoofddoelstelling van de bij wet van 16 juni 1998 ingevoerde definitieve regeling, te weten een eenvormig aanbod van psychotherapeutische zorg voor patiënten van de verplichte ziektekostenverzekering op het grondgebied van de Bondsrepubliek, niet zou kunnen worden bereikt.

96. De Commissie heeft erkend dat de bij de vaststelling van de overgangsbepalingen van het SGB V vooropgestelde bescherming van verworven rechten en gewettigd vertrouwen van de psychotherapeuten die in het verleden hun praktijk hadden uitgeoefend op een plaats die met ingang van 1 januari 1999 aan quota is onderworpen, gekwalificeerd kan worden als dwingende reden van algemeen belang.

97. Overigens is de Commissie geheel terecht van mening dat het gemeenschapsrecht zich niet tegen dergelijke door de lidstaten nagestreefde doelstellingen van algemeen belang verzet.

98. Het Hof heeft wat de gemeenschapsregelgeving betreft in dit opzicht verduidelijkt dat de regels van materieel gemeenschapsrecht ter verzekering van de eerbiediging van het rechtszekerheids‑ en het vertrouwensbeginsel aldus moeten worden uitgelegd dat zij enkel gelden voor vóór hun inwerkingtreding verworven rechtsposities, voor zover er blijkens hun bewoordingen, doelstellingen of opzet, zulke gevolgen aan dienen te worden toegekend( ), en daarnaast dat hoewel een particulier er niet op mag vertrouwen dat zich in het geheel geen wetswijziging zal voordoen, het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat de wetgever rekening houdt met de bijzondere situaties van de marktdeelnemers en zo nodig voorziet in aanpassingen van de toepassing van nieuwe rechtsregels.( )

99. In dit verband moet de gemeenschapsrechter niet alleen nagaan of de door de instellingen verrichte handelingen de eerbiediging verzekeren van de rechten die particulieren hebben verworven op grond van de regeling die vóór de door die handelingen ingevoerde nieuwe bepalingen van toepassing was.( ) Hij moet ook onderzoeken of een lidstaat in overeenstemming met een bij richtlijn opgelegde verplichting de maatregelen heeft genomen die nodig zijn ter voorlopige bescherming van de door derden verworven rechten op de vermenigvuldiging en verdeling van muziekwerken, waarvan de exploitatierechten op grond van de nationale regelgeving die dateerde van vóór de omzettingstermijn van de richtlijn in het publiek domein waren gekomen, maar waarvan de bescherming herleefde als gevolg van een verlenging van de beschermingsperiode van de auteursrechten en naburige rechten als gevolg van de toepassing van de richtlijn en met ingang van haar inwerkingtreding.( )

100. Mijns inziens verzet niets in het gemeenschapsrecht zich ertegen dat, zoals in de onderhavige zaak, een lidstaat in het kader van de uitoefening van een aan hem overgelaten bevoegdheid, door middel van de vaststelling van overgangsbepalingen de nadelige gevolgen tracht te beperken van de inwerkingtreding van een regelgeving die een definitief quotastelsel voor de uitoefening van een bepaald beroep invoert, door de bescherming van verworven situaties van sommige marktdeelnemers van vóór de inwerkingtreding van de nieuwe regelgeving, die aan de objectieve criteria van de overgangsbepalingen voldoen, omdat bedoelde marktdeelnemers anders zouden moeten afzien van de uitoefening van hun praktijk onder het ziekenfondsstelsel in de plaats waar zij gevestigd zijn.

101. De Commissie betwist niet dat de overgangsbepalingen van het SGB V geschikt zijn om de verwezenlijking van de dubbele doelstelling, zoals hiervoor omschreven in punt 95, te waarborgen. Meer bepaald erkent de Commissie – en volgens mij terecht – dat de overgangsbepalingen van het SGB V, door te verwijzen naar het gedrag van de psychotherapeuten vóór de inwerkingtreding van het bij wet van 16 juni 1998 ingevoerde definitieve quotastelsel, te weten de deelname aan therapeutische zorg in de referentieperiode, voorkomen dat betrokkenen trachten nog snel vóór de inwerkingtreding van de regelgeving waarbij het quotastelsel is ingevoerd, te voldoen aan de voorwaarden voor een aan effectieve zorgbehoefte gekoppelde toelating. Zoals de Commissie heeft verduidelijkt, is de kring van rechthebbenden dus beperkt tot psychotherapeuten die zich niet opzettelijk aan de nieuwe regelgeving hebben aangepast, maar hun ziekenfondspraktijk reeds in het verleden onafhankelijk van het op 1 januari 1999 voor hun beroep in werking getreden quotastelsel hadden uitgeoefend.

102. Daarentegen is in casu wel in geding of de overgangsbepalingen van het SGB V evenredig zijn.

103. De Commissie is van oordeel dat de toekenning van het voordeel van de overgangsbepalingen van het SGB V aan psychotherapeuten die zorg hebben verstrekt ten laste van de ziekenfondsen van andere lidstaten, de door de Duitse wetgever nagestreefde dubbele doelstelling niet in gevaar brengt. De Bondsrepubliek Duitsland zou hoe dan ook niet hebben aangetoond dat dit het gevolg zou zijn geweest van de openstelling van het voordeel van de litigieuze overgangsbepalingen voor deze psychotherapeuten.

104. De argumentatie waarop de Commissie zich beroept om tot deze conclusie te komen, overtuigt mij niet.

105. Ik heb zeker begrip voor haar algemene redenering dat in het licht van het reeds aangehaalde arrest Vlassopoulou, betreffende de wederzijdse erkenning van diploma’s en beroepskwalificaties, alsook de rechtspraak over de uitlegging van artikel 39 EG( ), de uitoefening van een bepaalde beroepsactiviteit gedurende zekere tijd in een andere lidstaat, die vergelijkbaar is met die welke in dezelfde periode in Duitsland is uitgeoefend, niet buiten beschouwing mag worden gelaten wanneer de nationale regelgeving waarvan de toepassing ter discussie staat, voor de uitoefening van een bepaald beroep onder meer het bewijs verlangt dat een dergelijke beroepsactiviteit in Duitsland is uitgeoefend.

106. Niettemin moet de evenredigheid van een bepaalde nationale maatregel aan de hand van de precieze doelstellingen van die maatregel worden beoordeeld. Daarbij moet ook worden onderzocht of eventuele andere, voor de vrijheid van vestiging minder beperkende maatregelen die door de Commissie in het kader van een procedure wegens niet-nakoming zijn gesuggereerd, geschikt zijn om de door de betrokken nationale maatregel nagestreefde doelstellingen volledig( ) of op zijn minst even efficiënt( ) te bereiken. Anders zou worden getornd aan het door de verwerende lidstaat nagestreefde beschermingsniveau.

107. In de onderhavige zaak lijkt de door de Commissie ontwikkelde argumentatie op meerdere punten aan deze benaderingswijze voorbij te gaan.

108. In de eerste plaats herinner ik eraan dat de overgangsbepalingen van het SGB V een psychotherapeut die zich vóór 31 december 1998 in Duitsland heeft gevestigd en in de referentieperiode zorg heeft verstrekt ten laste van de ziekenfondsen van andere lidstaten, geenszins beletten om zijn praktijk te blijven uitoefenen in eerstgenoemde lidstaat, hetzij op de plaats die hij aanvankelijk voor de vestiging van zijn praktijk heeft gekozen, maar dan buiten het ziekenfondsstelsel om, hetzij op een andere plaats in Duitsland waar het met ingang van 1 januari 1999 ingevoerde quotastelsel niet geldt, ten laste van de Duitse ziekenfondsen.

109. Voor het onderzoek naar de evenredigheid van de overgangsbepalingen van het SGB V is het, anders dan de Commissie subsidiair betoogt, niet irrelevant dat de werkingssfeer ervan juist beperkt is tot de plaats van uitoefening van de activiteiten waarvoor een psychotherapeut verzoekt om met ingang van 1 januari 1999 van de effectieve zorgbehoefte onafhankelijke ziekenfondszorg te mogen verstrekken, dus de plaats waar zijn praktijk is gevestigd.

110. In het licht van de door de overgangsmaatregelen van het SGB V nagestreefde doelstellingen gaat het er immers om de psychotherapeuten die, hoewel zij gevestigd waren op een plaats waar de effectieve zorgbehoefte gedekt was of werd overtroffen en waar derhalve het met ingang van 1 januari 1999 ingevoerde quotastelsel hen had moeten verplichten hun praktijk te verplaatsen of af te zien van een ziekenfondspraktijk, de kans te bieden om hun praktijk onder het ziekenfondsstelsel te blijven uitoefenen, teneinde hun verworven rechten veilig te stellen.

111. Zoals de Bondsrepubliek Duitsland heeft uiteengezet, konden deze rechten enkel worden verworven en dus beschermingswaardig worden indien deze beroepsbeoefenaren in de referentieperiode psychotherapeutische zorg hadden verstrekt op dezelfde plaats als die waarvoor zij om voortzetting van hun ziekenfondspraktijk met ingang van 1 januari 1999 hadden verzocht. Dit is de uitlegging van de overgangsbepalingen van het SGB V, in het licht van de door de Duitse wetgever nagestreefde doelstellingen, die het Bundessozialgericht met zijn bovengenoemd arrest van 8 november 2000 heeft bevestigd.

112. In die omstandigheden was psychotherapeutische zorg die in de referentieperiode was verstrekt op een andere plaats, in Duitsland of in andere lidstaten, dan de plaats waarvoor om toelating voor de verstrekking van ziekenfondszorg met ingang van 1 januari 1999 werd verzocht, irrelevant.

113. Dit is overigens onder meer de reden waarom in de onderhavige zaak niet de oplossing kan worden toegepast die gevolgd is in het arrest van 26 juni 2001, Commissie/Italië, waarin het Hof heeft vastgesteld dat de verwerende lidstaat de krachtens artikel 48 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 39 EG) op hem rustende verplichtingen niet was nagekomen door niet de erkenning te hebben verzekerd van de verworven rechten van oud-lectoren vreemde talen, die taalkundig medewerker en deskundige in de moedertaal waren geworden, terwijl een dergelijke erkenning aan alle nationale werknemers werd gewaarborgd.( )

114. Volgens mij wordt de hiervóór in punt 112 uiteengezette beoordeling niet ontkracht door de in de stukken van de Commissie naar voren geschoven omstandigheid, dat sommige toelatingscommissies vóór genoemd arrest van het Bundessozialgericht verzoeken hadden ingewilligd die waren ingediend door psychotherapeuten die in de referentieperiode geen zorg hadden verstrekt op de plaats waarvoor zij toelating hadden gevraagd om hun beroep per 1 januari 1999 voort te zetten onder het ziekenfondsstelsel, in weerwil van de invoering van het quotastelsel op de plaats waar hun respectieve praktijken waren gevestigd.

115. Daargelaten of de opmerking van de Commissie juist is, zou deze redenering er immers op neerkomen dat van de Bondsrepubliek Duitsland wordt verlangd dat zij ten aanzien van burgers van de Gemeenschap individuele besluiten neemt die zijzelf onwettig acht in het licht van de door de Duitse wetgever nagestreefde doelstellingen zoals die zijn bevestigd door het reeds aangehaalde arrest, waarvan de uitlegging ex tunc bestanddeel van de overgangsregeling van het SGB V is geworden.

116. Overigens zou, zoals de Bondsrepubliek Duitsland terecht opmerkt, bij aanvaarding van de stelling van de Commissie ook worden aanvaard dat deze laatste haar eigen, ruimere, doelstelling in de plaats kan stellen van de door de nationale regelgeving nagestreefde doelstellingen, namelijk bescherming van de rechten die psychotherapeuten in de referentieperiode hebben verworven op andere plaatsen dan die waarvoor deze beroepsbeoefenaren in aanmerking komen voor de afwijking van het met ingang van 1 januari 1999 ingestelde quotastelsel, te weten de plaatsen waar hun respectieve praktijken in Duitsland zich bevinden.

117. Met name gelet op de aan de Commissie in het kader van de procedure van artikel 226 EG toegekende bevoegdheden kan een dergelijke substitutie beslist niet worden overwogen.

118. Zelfs indien met de Commissie wordt aangenomen dat indien de overgangsbepalingen van het SGB V ook worden toegepast op psychotherapeuten die in de referentieperiode ziekenfondszorg hebben verstrekt in andere lidstaten, de vrijheid van vestiging minder wordt beperkt, is in dat geval evenwel niet, althans niet met dezelfde efficiëntie, de bereiking van de door bedoelde bepalingen nagestreefde doelstelling verzekerd.

119. Een dergelijke maatregel zou immers leiden tot een stijging van het aantal psychotherapeuten dat in afwijking van het per 1 januari 1999 ingevoerde quotastelsel ziekenfondszorg mag verstrekken op de plaats waar hun respectieve praktijken zijn gevestigd. Een dergelijke maatregel zou dat per 1 januari 1999 ingevoerde stelsel indirect op losse schroeven zetten, terwijl het voorwerp van het onderhavige beroep niet de onverenigbaarheid van dat stelsel met de vrijheid van vestiging is.

120. Men zou zeker kunnen „vermoeden”, zoals de Commissie suggereert, dat de uitbreiding van het voordeel van de overgangsbepalingen van het SGB V tot psychotherapeuten die ziekenfondszorg hebben verstrekt in andere lidstaten, de door die bepalingen nagestreefde doelstellingen „niet in gevaar zal brengen”.

121. Nog daargelaten of in dit verband een simpel vermoeden volstaat voor het door de Commissie in het kader van artikel 226 te leveren bewijs dat inderdaad sprake is van niet-nakoming( ), kan naar mijn mening het eventuele risico voor de door de Duitse wetgever nagestreefde doelstellingen geen relevant criterium zijn om te bepalen of een door de Commissie met betrekking tot die doelstellingen voorgestelde alternatieve maatregel geschikt is.

122. Dit is kennelijk niet het door het Hof gekozen criterium. Het Hof heeft, ook in het kader van een prejudiciële verwijzing, onderzocht of de uitbreiding van een procedureel recht dat de regelgeving van een lidstaat toekent aan sommige van zijn burgers tot burgers van andere lidstaten die hun recht op vrij verkeer uitoefenden, afbreuk zou doen aan de doelstelling die door deze regelgeving werd nagestreefd.( )

123. Gelet op de hiervóór in punt 106 genoemde rechtspraak moeten mijns inziens in het kader van een beroep wegens niet-nakoming, met de door de Commissie voorgestelde alternatieve maatregelen de doelstellingen van algemeen belang die worden nagestreefd door de nationale regelgeving waarvan de onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht aan de orde is, even doeltreffend kunnen worden bereikt.

124. Ik geef graag toe dat, zoals de Commissie suggereert, de aanvaarding van haar betoog over de uitbreiding van de overgangsbepalingen van het SGB V, die een afwijking vormen van het met ingang van 1 januari 1999 ingestelde quotastelsel, tot de burgers van de Gemeenschap, slechts een geringe invloed zou hebben op dat stelsel.

125. Dit is echter een gevolg van het feit dat de verweten gedraging in het verleden ligt, welk feit, zoals ik primair voorstel, zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het onderhavige beroep.

126. Indien de Commissie de precontentieuze procedure had gevoerd toen de overgangsregeling van het SGB V nog in voege was, zou de uitbreiding van het voordeel van bedoelde bepalingen tot burgers van de Gemeenschap die tijdens de referentieperiode ziekenfondszorg hadden verstrekt in andere lidstaten, waarschijnlijk – zoals ook de Duitse regering betoogt – tot een grotere en zelfs duidelijke verandering van het quotastelsel hebben geleid. In dit verband wijs ik erop dat, ofschoon de vermeende niet-nakoming al beëindigd was, in de precontentieuze procedure en in de stukken van partijen gewag is gemaakt van andere gevallen van psychotherapeuten die in andere lidstaten ziekenfondszorg hebben verstrekt voor wie sprake had kunnen zijn van uitbreiding van de overgangsbepalingen van het SGB V.

127. Daarenboven heeft de Commissie in haar verzoekschrift erkend dat van een aanbod van psychotherapeutische zorg dat zou beantwoorden aan de effectieve zorgbehoefte enkel binnen afzienbare tijd sprake zou kunnen zijn indien te overzien was hoeveel aanvragers door de overgangsbepalingen van SGB V zouden worden bevoordeeld.( ) De Commissie heeft echter niet verduidelijkt hoe deze voorwaarde van de kenbaarheid van het aantal potentiële aanvragers even efficiënt had kunnen worden vervuld door een maatregel die van de Bondsrepubliek Duitsland zou hebben verlangd rekening te houden met gelijke of vergelijkbare beroepsactiviteiten van burgers van de Gemeenschap die zich vóór 31 december 1998 in Duitsland hadden gevestigd of zich zouden hebben gevestigd en die in de referentieperiode ziekenfondszorg hadden verstrekt ten laste van de ziekenfondsen van andere lidstaten.

128. Gelet op de door de Duitse wetgever met de vaststelling van de overgangsbepalingen van het SGB V nagestreefde doelstellingen heeft de Commissie mijns inziens niet aangetoond dat met een andere, voor de vrijheid van vestiging minder beperkende maatregel de betrokken bedoelde doelstelling even doeltreffend kon worden bereikt.

129. In die omstandigheden ben ik van mening dat, zelfs als het beroep ontvankelijk wordt verklaard, de Commissie er niet in is geslaagd aan te tonen dat de Bondsrepubliek Duitsland door de vaststelling van de overgangsbepalingen van het SGB V de krachtens artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

130. Derhalve stel ik, subsidiair, voor het beroep ongegrond te verklaren.

VI – Kosten

131. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Bij gebreke van een conclusie ten aanzien van de proceskosten draagt ingevolge artikel 69, lid 5, derde alinea, van genoemd Reglement elk van de partijen haar eigen kosten. Daar de Commissie volgens mij in het ongelijk moet worden gesteld – maar de Bondsrepubliek Duitsland niet heeft geconcludeerd tot verwijzing van de Commissie in de kosten – geef ik het Hof in overweging te bepalen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.

VII – Conclusie

132. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om als volgt te beslissen:

„1) Het beroep wordt niet-ontvankelijk verklaard.

2) Elke partij draagt haar eigen kosten.”