CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL VAN

17 SEPTEMBER 1975 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

In de onderhavige prejudiciële procedure wordt gevraagd om uitlegging van verordening nr. 67/67 van de Commissie van 22 maart 1967 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten (PB 1967, nr. 57).

Deze verordening steunt op verordening nr. 19/65 van de Raad van 2 maart 1965 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag op groepen van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PB 1965, nr. 36). Zij bepaalt in artikel 1, dat artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag overeenkomstig artikel 85, lid 3, onder de in deze verordening genoemde voorwaarden buiten toepassing wordt verklaard voor overeenkomsten waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn en waarbij de ene contractspartij zich tegenover de andere verplicht binnen een afgebakend gebied van de gemeenschappelijke markt bepaalde produkten slechts aan hem voor wederverkoop te leveren. Luidens artikel 3 der verordening is artikel 1, lid 1, echter niet toepasselijk, wanneer

„…

b) de contractspartijen het tussenhandelaren of consumenten bemoeilijken zich de contractsprodukten bij andere handelaren binnen de gemeenschappelijke markt te verschaffen, met name indien de contractspartijen … 2. andere rechten uitoefenen of andere maatregelen nemen om handelaren of consumenten te verhinderen contractsprodukten elders op de gemeenschappelijke markt te betrekken of in het contractsgebied af te zetten.”

De zaak in het hoofdgeding ligt als volgt:

De in Italië te Conegliano gevestigde firma Fratelli Dalle Crode sloot op 25 februari 1968 een alleenverkoopovereenkomst met de firma Van Vliet Kwastenen Ladderfabriek te Nijmegen, waarbij laatstgenoemde per 1 maart 1968 de alleenvertegenwoordiging voor de Beneluxlanden kreeg van de door eerstgenoemde gefabriceerde kwasten met plastic steel en van alle plastic onderdelen die nodig zijn voor de door Dalle Crode getabriceerde kwasten. Voorts zou Dalle Crode luidens deze overeenkomst ervoor zorgen — door middel van mededelingen aan haar afnemers in Italië alsmede door bijsluiters bij de leveringen en door sancties — dat leveringen van deze artikelen aan cliënten in Italië (grossiers en fabrikanten) niet bestemd werden voor export naar de Beneluxlanden. Na korte tijd werd de overeenkomst om redenen die hier niet verder ter zake doen, per 28 september 1969 door Dalle Crode beëindigd.

Tussen partijen kwam het tot een proces, waarin deze overeenkomst een rol speelt, toen Dalle Crode van Van Vliet betaling van leveranties vorderde. In dit geding dat in eerste instantie voor de arrondissementsrechtbank te Arnhem diende, betoogde Van Vliet dat Dalle Crode wegwerpkwasten met plastic steel buiten Van Vliet om in Nederland in de handel had gebracht. Wegens deze contractbreuk zou Dalle Crode schadeplichtig zijn jegens Van Vliet.

De rechtbank veroordeelde Van Vliet tot betaling en verklaarde haar reconventionele schadevordering niet-ontvankelijk op grond dat de overeenkomst waaraan Van Vliet haar vordering ontleende, naar gemeenschapsrecht nietig was en aan Van Vliet derhalve geen aanspraak op schadevergoeding kon verschaffen.

Van Vliet is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Zij meent dat aan artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag en aan genoemde verordening nr. 67/67 der Commissie geen juiste toepassing is gegeven; de door haar en de firma Dalle Crode gesloten overeenkomst valt wel degelijk onder deze verordening, daar immers — het enige beslissende element ten deze — klanten in de Beneluxlanden de mogelijkheid hadden te betrekken van afnemers van Dalle Crode in Frankrijk en West-Duitsland, zodat niet elke concurrentie werd verhinderd. Tenslotte is de rechtbank, aldus Van Vliet, voorbijgegaan aan de bekendmaking van de Commissie van 27 mei 1970„inzake overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van geringe betekenis, die niet onder artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag vallen” (PB 1970, nr. C 64). In deze bekendmaking zegt de Commissie — als ik dat hier tussendoor mag opmerken — te menen

„dat overeenkomsten tussen ondernemingen die zich richten op de produktie of distributie van goederen niet onder het verbod van artikel 85, lid. 1, EEG-Verdrag vallen,

— wanneer de produkten waarop de overeenkomst betrekking heeft, binnen het gebied van de gemeenschappelijke markt waarop de overeenkomst zijn uitwerking heeft, niet meer dan 5 % uitmaken van de omzet in gelijke produkten of produkten die op grond van hun eigenschappen, bestemming of prijs voor de afnemers als gelijksoortig zijn te beschouwen, en

— wanneer de totale jaarlijkse omzet van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen niet meer dan 15 miljoen rekeneenheden of, indien het overeenkomsten tussen handelsondernemingen betreft, niet meer dan 20 miljoen rekeneenheden bedraagt”.

Het Gerechtshof oordeelde met betrekking tot deze grief dat niet kon worden gesproken van een onjuiste toepassing van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag en van genoemde bekendmaking der Commissie van 27 mei 1970. Bij de uitlegging van artikel 3 van verordening nr. 67/67 zag het Gerechtshof echter een probleem, met name door de opmerking van Dalle Crode dat klanten in de Beneluxlanden slechts een theoretische aankoopmogelijkheid in Frankrijk en de Bondsrepubliek Duitsland hadden, omdat Dalle Crode niet naar andere EEG-landen dan de Beneluxlanden exporteerde.

Het Gerechtshof heeft daarop bij beschikking van 18 februari 1975 besloten het geding te schorsen en krachtens artikel 177 EEG-Verdrag de volgende vragen ter prejudiciële beslissing voor te leggen:

1. Behoren tot de in artikel 3 van vrijstelling uitgezonderde overeenkomsten ook alleenverkoopovereenkomsten tussen een fabrikant in een der Lid-Staten en een alleenverkoper elders op de gemeenschappelijke markt, die bepalingen inhouden bij naleving waarvan slechts fabrikanten en handelaren in de Lid-Staat van de contractspartij/fabrikant worden verhinderd contractsprodukten naar het contractsgebied af te zetten, terwijl handelaren en consumenten in het contractsgebied slechts verhinderd worden contractsprodukten uit de Lid-Staat van de contractspartij/fabrikant te betrekken?

2. Maakt het voor de beantwoording van de onder 1 bedoelde vraag verschil a) of voor handelaren en consumenten in het contractsgebied al dan niet de praktische mogelijkheid blijft bestaan contractsprodukten elders op de gemeenschappelijke markt buiten het contractsgebied en buiten de Lid-Staat van de contractspartij/fabrikant te betrekken en b) of, indien zodanige praktische mogelijkheid blijft bestaan, handelaren en consumenten in het contractsgebied al dan niet, bij naleving van de onder 1 bedoelde contractsbepalingen, op waarneembare wijze ervan afzien van die mogelijkheid gebruik te maken?

Alvorens deze vragen nader te bezien, zou ik met enkele woorden duidelijk willen maken dat een deel van hetgeen Van Vliet ten processe heeft betoogd, voor de prejudiciële beslissing niet terzake doet.

Ten eerste haar opmerking dat, aangezien Dalle Crode geen kwasten maakt, eigenlijk alleen plastic stelen voor kwasten en andere plastic onderdelen, benodigd voor de vervaardiging van dit produkt, waren te beschouwen als de feitelijke produkten van de alleenverkoopovereenkomst. Dit is duidelijk een punt van rechtstoepassing op het concrete geval en moet derhalve in het hoofdgeding worden uitgemaakt. Ons gaat het uitsluitend om de uitlegging van een algemene bepaling van mededingingsrecht, waarvoor dit soort feitelijke bijzonderheden geen enkele rol spelen.

Ditzelfde geldt voor de opmerking dat de concurrentie van andere Italiaanse ondernemingen die plastic stelen voor kwasten maken of verkopen, door de betrokken overeenkomst niet werd beperkt, waarbij kennelijk de afnemers van Dalle Crode over het hoofd zijn gezien. Of een dergelijke concurrentie bestaat, is echter niet van belang, want volgens verordening nr. 67/67 inzake generieke vrijstelling komt het uitsluitend aan op de beperking van de mededinging door de concentratie van de afzet in een bepaald gebied bij een alleenverkoper alsmede op de vraag of deze verordening verlangt dat er concurrentie heerst met betrekking tot de door de principaal vervaardigde of verhandelde goederen en wel mede in het contractsgebied van de alleenverkoper.

Tenslotte geldt ditzelfde eveneens voor de opmerking van Van Vliet over de vrij geringe bedrijfsomvang van de contractspartijen, over het bedrag van hun jaaromzet en over het marktaandeel van de contractsproducten in het betrokken gebied, waarbij volgens Van Vliet mede moet worden gezien naar soortgelijke produkten die een substitutieconcurrentie kunnen vormen. Ook dit zijn uiteraard vragen van feitelijke aard die allereerst in het hoofdgeding moeten worden behandeld. Bovendien hebben zij duidelijk betrekking op de genoemde bekendmaking van de Commissie van 27 mei 1970. Niet echter deze bekendmaking maar de generieke-vrijstellingsverordening nr. 67/67 is het object van het interpretatieverzoek en derhalve de toetssteen voor de verwijzende rechter.

Deze vrijstellingsverordening moet worden uitgelegd — en hiermee kom ik aan het eigenlijke probleem van de prejudiciële procedure — in verband met een contract, waarbij het alleenverkooprecht voor bepaalde goederen in een bepaald gebied, de Beneluxlanden, aan één onderneming werd verleend en de in Italië gevestigde principaal zich had verplicht ervoor te zorgen dat zijn Italiaanse cliënten (grossiers en fabrikanten, doch geen eindverbruikers) niet naar de Beneluxlanden zouden exporteren, terwijl het hem blijkbaar wel mogelijk was de contractsprodukten naar andere Gemeenschapsstaten te exporteren en vandaar de Beneluxlanden te laten binnenkomen.

Van Vliet is ten deze van mening dat men niet kan spreken van een „verhindering” in de zin van de uitzonderingsbepaling van artikel 3 van verordening nr. 67/67, daar Dalle Crode in staat was zijn produkten in de Beneluxlanden af te zetten via ondernemingen in Frankrijk of de Bondsrepubliek Duitsland. Evenmin kan men spreken van „bemoeilijking”, daar bij afzet via Frankrijk of Duitsland geen extra kosten of handelsstadia te pas kwamen en de afstanden gelijk bleven. Overigens — aldus Van Vliet — moet men zich bij de vrijstellingsverordening afvragen, of de mogelijkheid van nevenimporten bestond en niet of een handelsstroom uit Italië naar Frankrijk en Duitsland in feite afwezig was.

De Commissie daarentegen acht het doorslaggevend — en tijdens de mondelinge behandeling heeft Dalle Crode zich daarbij aangesloten — dat het contract een rechtstreekse nevenimport uit Italië naar de Beneluxlanden onmogelijk maakte. Dit is al voldoende voor de voorwaarden van artikel 3 van verordening nr. 67/67: de contractspartijen hadden het tussenhandelaren of consumenten bemoeilijkt zich de contractsprodukten bij andere handelaren binnen de gemeenschappelijke markt te verschaffen en zij hadden maatregelen genomen om handelaren of consumenten te verhinderen contractsprodukten elders op de gemeenschappelijke markt te betrekken. Voor de toepassing van genoemde bepaling doet het er niet toe, of de mogelijkheid tot aankoop buiten Italië ook in feite bestond en of zodanige handelsstromen inderdaad aanwezig waren.

Bij de afweging van dit woord en wederwoord dienen wij allereerst te zien naar artikel 2 van verordening nr. 67/67. Hieromtrent werd betoogd dat dit artikel een uitputtende opsomming geeft van alle beperkingen die in alleenverkoopovereenkomsten kunnen voorkomen met behoud van de vrijstelling. Daar exportverboden gelijk de onderhavige aldaar niet zijn vermeld, zouden overeenkomsten van dien aard niet onder de vrijstellingsverordening vallen.

Een dergelijk betoog lijkt mij twijfelachtig. Gelet op de bewoordingen van artikel 2, zou men kunnen stellen dat het alleen zegt, welke concurrentiebeperkingen en verplichtingen aan de alleenverkoper mogen worden opgelegd, zonder dat de toepassing van artikel 1 hierdoor wordt uitgesloten. Artikel 2 zegt niets over beperkingen van de handelingsvrijheid voor de principaal; althans is het niet zonder meer duidelijk dat artikel 2 eveneens jegens deze contractspartij een uitputtende opsomming geeft.

Voor een antwoord op de vraag welke beperkingen van de handelingsvrijheid voor de principaal kunnen worden geduld, zou ik eerder naar artikel 3 willen zien. Anders gezegd, het lijkt mij logischer bij het onderzoek van dit probleem af te gaan op deze bepaling en wel met name op de alinea b).

In deze bepaling is inleidend sprake van een bemoeilijking om contractsprodukten bij andere handelaren binnen de gemeenschappelijke markt te betrekken, waarna sub 2 nog als voorbeeld de verhindering in die zin wordt genoemd.

Uit de voormelde standpunten van de betrokkenen is reeds gebleken dat Van Vliet vooral ziet naar dit laatste voorbeeld en naar het woord „verhinderen”. Met name worden naar haar mening afnemers in de Beneluxlanden door de afsnijding van de aankoopmogelijkheid in één Lid-Staat niet verhinderd contractsprodukten elders op de gemeenschappelijke markt te betrekken. Derhalve is er geen absolute gebiedsbescherming voor de alleenverkoper en gaat het voorbehoud van artikel 3 hier niet op.

Dit betoog mag og het eerste gezicht plausibel lijken, maar na de opmerkingen en gevolgtrekking van de Commissie heb ik toch de indruk dat Van Vliets standpunt niet zo onwankelbaar is.

Daarbij denk ik niet zozeer aan de verwijzing van de Commissie naar andere taalversies dezer bepaling, die mijns inziens globaal op hetzelfde neerkomen en nauwelijks de conclusie toelaten dat „bemoeilijken” en „verhinderen” in wezen gelijk zijn. Veeleer van belang lijkt mij de verwijzing naar de wetssystematiek: namelijk de inleidende zin sub b) van artikel 3 als basisregel en punt 2 slechts als voorbeeld. Bij de uitlegging valt derhalve het zwaartepunt op het eerste deel, daar toch in een voorbeeld geen bindend criterium mag worden gezien. Aangezien nu in de inleidende zin alleen van „bemoeilijken” sprake ist, ligt het voor de hand onder artikel 3 reeds die situaties te brengen, waarin de aankoop uit slechts één Lid-Staat wordt uitgesloten. Immers, bij verhindering van enige nevenimport kan niet enkel van bemoeilijking worden gesproken, daar het in dat geval onmogelijk is contractsprodukten bij andere handelaren binnen de gemeenschappelijke markt te betrekken.

Na dit eerste punt dat op zichzelf wellicht nog niet als dwingende wegwijzer naar de stelling der Commissie is te beschouwen, komen nog andere overwegingen die alle tezamen wel voor de juistheid van het commissiestandpunt pleiten.

Zo lijkt het mij nuttig in herinnering te brengen dat artikel 3 van de in het kader van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag vastgestelde vrijstellingsverordening wil duidelijk maken dat de bedoelde overeenkomsten — zoals artikel 85, lid 3, zegt — geen beperkingen mogen bevatten welke voor het bereiken van de in dat artikellid genoemde doelstellingen niet onmisbaar zijn, en dat zij niet de mogelijkheid dienen te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging uit te schakelen. Het gaat hier om een belangrijk voorbehoud, zodat desbetreffende uitvoeringsbepalingen ook in strikte zin moeten worden geïnterpreteerd.

In deze zienswijze word ik nog gesterkt door de motivering van verordening nr. 67/67 en door haar voorgeschiedenis, voorzover bekend.

Om te beginnen wordt in de motivering uitdrukkelijk gezegd — kennelijk in verband met artikel 3 — dat door de mogelijkheid van nevenimport de mededinfing in de handelsfase moet zijn gewaarborgd. Wanneer van nevenimport wordt gesproken, denkt men in de eerste plaats aan rechtstreekse importen uit de Lid-Staat van de principaal. In ieder geval is het veelzeggend dat de motivering der verordening spreekt van nevenimport „sec”, zonder geoorloofd geachte beperkingen of differentiaties. Ook denk ik hier aan 's Hofs jurisprudentie — onder meer arrest 22-71 van 25. 11. 1971, Béguelin, Jurispr. 1971, blz. 949 — waarin het belang van nevenimport wordt onderstreept met de overweging dat niet mag worden verhinderd dat produkten uit andere Lid-Staten in het beschermde gebied worden ingevoerd, en dat niet de mogelijkheid mag bestaan nevenimport uit andere Lid-Staten te verbieden. Voorzeker dienen daartoe strekkende bepalingen dan ook met een streng oog te worden bezien. Ook in de litteratuur (o.m. Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, blz. 242) wordt als algemeen rechtsbeginsel van het Europees mededingingsrecht gesteld dat de toegang tot de markt niet mag worden afgesloten en dat nevenimport uit andere Lid-Staten niet mag worden verhinderd, omdat men alleen zo een correctief heeft op het prijs- en afzetbeleid van het bedrijfsleven dat zich naar afzonderlijke nationale markten blijft richten en zijn prijzen afstemt naar gelang van de markt.

Wat voorts de wordingsgeschiedenis van verordening nr. 67/67 betreft, blijkt alras dat zij geen andere dan de zojuist uitgezette koers voor de interpretatie van artikel 3 met betrekking tot de uitsluiting van nevenimporten uit één andere Lid-Staat aanwijst. In dit opzicht is van belang verordening nr. 153/62 van de Commissie van 3 mei 1962 (PB) nr. 139, 1962). Deze verordening voorziet in vereenvoudigde aanmeldingsformaliteiten voor alleenverkoopovereenkomsten, waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn en waarbij de ene zich jegens de andere verplicht een bepaald produkt binnen een vastgesteld gedeelte van de gemeenschappelijke markt slechts aan hem voor wederverkoop te leveren. Volgens het bijbehorend formulier moet de aanmelder echter verklaren dat de verlening van de alleenvertegenwoordiging geen beperking meebrengt van de vrijheid van tussenpersonen of gebruikers om het contractsprodukt te betrekken van een andere alleenvertegenwoordiger of enige tussenpersoon binnen de gemeenschappelijke markt. Aan deze verordening met het wijdreikende begrip „vrijheidsbeperking”, hetwelk herinnert aan „de bemoeilijking” in de inleidende zin van artikel 3, sub b) van verordening nr. 67/67, wordt in de basisverordening nr. 19/65 van de Raad, betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, op groepen van overeenkomsten, uitdrukkelijk gerefereerd. In haar considerans wordt namelijk gezegd dat de Commissie door haar optreden, met name door haar verordening nr. 153/62, te kennen heeft gegeven dat geen lichtere procedure dan die omschreven in verordening nr. 17/62 (PB nr. 13, 1962) in overweging kan worden genomen voor bepaalde soorten overeenkomsten welke in het bijzonder aanleiding kunnen geven tot het vervalsen van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt. Hieruit mag stellig worden afgeleid — wat de Commissie ook heeft gedaan — dat het de bedoeling van verordening nr. 67/67 was de continuïteit in de behandeling en beoordeling van alleenverkoopovereenkomsten te verzekeren en wel mede juist in de zin van een gestrenge beoordeling van nevenimportbedingen.

Tenslotte is tegen de achtergrond van deze voor de uitlegging van verordening nr. 67/67 belangrijke bevindingen nog het volgende te bedenken.

Indien in een alleenverkoopovereenkomst slechts nevenimporten in het contractsgebied uit één Lid-Staat worden uitgesloten en van de overige Lid-Staten niet wordt gerept, dan zijn eigenlijk maar twee zienswijzen mogelijk.

Denkbaar is dat alleen de markt van de uitgesloten Lid-Staat feitelijk in aanmerking komt voor eventuele nevenaankopen, zodat het in het geheel niet nodig was andere niet-bestaande aankoopmogelijkheden te vermelden. In dat geval heeft de alleenverkoopovereenkomst het haar beperkt exportverbod in verband met alle bijkomende omstandigheden die bij haar beoordeling een rol spelen, dus ook in verband het de handelwijze van de principaal, in feite tot gevolg dat de alleenverkoper absolute gebiedsbescherming geniet.

Zijn er daarentegen wel aankoopmogelijkheden in andere Lid-Staten, dan zal de beperking van het exportverbod tot één Lid-Staat zijn aangebracht, omdat de marktomstandigheden voor nevenimport daar bijzonder gunstig zijn. Dit zal welhaast zeker het geval zijn, wanneer de uitgesloten Lid-Staat het gebied is, waar de principaal is gevestigd. Deze zal zich immers zeer intensief bezighouden met de markt in zijn onmiddellijke omgeving, waar zijn voornaamste afnemers zitten (zoals bij Dalle Crode, naar wij hebben gehoord) en waar dus de concurrentieverhoudingen een marktsituatie scheppen, die nevenimporten in het contractsgebied zeer aantrekkelijk maakt, althans in het algemeen veel aantrekkelijker dan uit Lid-Staten waar de principaal minder actief werkzaam is.

In beide gevallen valt echter niet te ontkennen dat een in alleenverkoopovereenkomsten opgenomen exportverbod voor de Lid-Staat van de principaal in mededingingsopzicht van groot belang is. Er kan dan ook geen sprake van zijn dergelijke beperkingen te tolereren in het kader van een generieke-vrijstellingsverordening, die in wezen alleen is bedoeld voor onschuldige beperkingen van de consurrentie.

Dit alles noopt er mijns inziens dan ook toe bij de uitlegging van artikel 3 van verordening nr. 67/67 met de Commissie mee te gaan en de uitsluiting van nevenimporten uit de Lid-Staat van de principaal te beschouwen als een bemoeilijking of verhindering in de zin van subalinea b), ook al geldt die uitsluiting niet voor andere Lid-Staten. Zo gezien, doet het er ook niet toe — dit wat de andere onderdelen van de voorgelegde vraag betreft —, of inderdaad de mogelijkheid van aankoop in andere Lid-Staten aanwezig is en of daarvan in feite ook gebruik wordt gemaakt.

De ons door het Gerechtshof te Arnhem gestelde prejudiciële vraag ware derhalve te beantwoorden als volgt:

Alleenverkoopovereenkomsten tussen een fabrikant in een Lid-Staat en een alleenverkoper in een andere Lid-Staat, die bepalingen inhouden waarbij afnemers in de Lid-Staat waar de fabrikant is gevestigd, worden verhinderd de contractsprodukten naar het contractsgebied uit te voeren, behoren tot de in artikel 3 van verordening nr. 67/67 van vrijstelling uitgezonderde overeenkomsten. Voor de beoordeling van dergelijke overeenkomsten maakt het geen verschil of afnemers in het contractsgebied de praktische mogelijkheid hebben contractsprodukten elders op de gemeenschappelijke markt buiten de Lid-Staat van de fabrikant te betrekken, en of van deze mogelijkheid al dan niet gebruik wordt gemaakt.

( 1 ) Vertaald uit het Duits.