Door aan de exploitanten van openbare communicatienetwerken een algemene verplichting op te leggen om te onderhandelen over overeenkomsten inzake toegang tot telecommunicatienetwerken, voert een lidstaat artikel 4, lid 1, van richtlijn 2002/19 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, dat betrekking heeft op de verplichting om te onderhandelen over interconnectie, niet correct uit en komt daardoor de krachtens deze richtlijn op hem rustende verplichtingen niet na.

Artikel 4, lid 1, tweede zin, van die richtlijn staat exploitanten immers toe om aan andere ondernemingen toegang en interconnectie te verlenen volgens modaliteiten onder voorwaarden die verenigbaar zijn met de verplichtingen die door de nationale regelgevende instantie zijn opgelegd. Daaronder vallen de verplichtingen die deze instantie krachtens artikel 8, lid 2, van deze richtlijn na een marktanalyse kan opleggen aan een exploitant die is aangewezen als een onderneming met aanzienlijke macht op een specifieke markt. Dienaangaande volgt uit de artikelen 8 en 12, lid 1, sub b, van deze richtlijn in hun onderlinge samenhang gelezen dat de nationale regelgevende instantie na een analyse van de markt exploitanten met aanzienlijke marktmacht kan verplichten om te goeder trouw met ondernemingen te onderhandelen over een overeenkomst. De nationale regeling voorziet evenwel niet in een verschillend stelsel naargelang van de macht van de ondernemingen, maar leidt tot een gelijke behandeling van alle exploitanten, zonder dat de nationale regelgevende instantie vóór haar optreden of bij de beoordeling van het verzoek van de onderneming die om toegang tot een telecommunicatienetwerk verzoekt, de concrete situatie in aanmerking kan nemen. De bepaling in de nationale regeling dat te goeder trouw moet worden onderhandeld over een toegangsovereenkomst, heeft immers tot gevolg dat een dergelijke verplichting geldt zonder voorafgaande beoordeling van de mate waarin er effectieve mededinging op de betrokken markt heerst. De nationale regeling maakt het ook niet mogelijk om deze verplichting op te heffen of te wijzigen indien de concurrentie op deze markt heviger wordt.

Voorts moet het optreden van de nationale regelgevende instantie volgens punt 19 van de considerans van deze richtlijn weliswaar de mededinging vergroten, maar moet daarbij een afweging worden gemaakt tussen de rechten van een infrastructuureigenaar om zijn infrastructuur te eigen bate te exploiteren, en de rechten van andere dienstenaanbieders om toegang te krijgen tot faciliteiten die voor hen absoluut noodzakelijk zijn om concurrerende diensten te kunnen aanbieden.

Bovendien dient de nationale regelgevende instantie volgens artikel 12, lid 2, van richtlijn 2002/19 bij haar optreden rekening te houden met de in deze bepaling genoemde factoren, waaronder de noodzaak om op lange termijn de concurrentie in stand te houden en om te beoordelen of de verplichtingen inzake toegang tot en gebruik van specifieke netwerkfaciliteiten die zij wil opleggen, evenredig zijn met de in artikel 8 van richtlijn 2002/21 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten vastgelegde doelstellingen. De nationale regeling voorziet echter niet in een optreden van de nationale regelgevende instantie vóór de oplegging van de verplichting om te onderhandelen over toegangsovereenkomsten, zodat de situatie niet aan de hand van de in artikel 12, lid 2, van richtlijn 2002/19 genoemde factoren kan worden beoordeeld.

(cf. punten 37-44, 49, dictum 1)