Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 17 mei 2001. - Firma Ambulanz Glöckner tegen Landkreis Südwestpfalz. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz - Duitsland. - Artikelen 85, 86 en 90 EG-Verdrag (thans artikelen 81 EG, 82 EG en 86 EG) - Ziekenvervoer per ambulance - Bijzondere of uitsluitende rechten - Beperking van mededinging - Taak van algemeen belang - Rechtvaardiging - Invloed op handel tussen lidstaten. - Zaak C-475/99.



Jurisprudentie 2001 bladzijde I-08089



Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

1. In deze zaak verzoekt het Oberverwaltungsgericht Rijnland-Palts om een prejudiciële beslissing over de verenigbaarheid met artikel 86 EG juncto artikel 82 EG van een wettelijke bepaling krachtens welke zelfstandige ondernemingen een vergunning voor het aanbieden van zelfstandige ambulancevervoerdiensten wordt geweigerd, wanneer een dergelijke vergunning ongunstige gevolgen kan hebben voor de werking en de winstgevendheid van de eerstehulpdienst, die voor bepaalde geografische gebieden is opgedragen aan zelfstandige medische hulpverleningsorganisaties, zoals het Rode Kruis.

II - Het toepasselijke deelstaatrecht

1. Basisbegrippen

2. In Duitsland worden ambulancevervoerdiensten geregeld door deelstaatwetten. De toepasselijke wet van de deelstaat Rijnland-Palts is het Rettungsdienstgesetz (wet op de eerstehulpdienst) in de versie van 22 april 1991 (hierna: RettDG 1991").

3. In het RettDG 1991 wordt in wezen onderscheid gemaakt tussen twee soorten ambulancevervoerdiensten, namelijk het vervoer van spoedgevallen (Notfalltransport) en het ziekenvervoer (Krankentransport).

4. Bij het vervoer van spoedgevallen (Notfallpatienten) gaat het om personen die als gevolg van verwondingen of ziekte in levensgevaar verkeren. Het bestaat in het uitvoeren van levensreddende maatregelen, patiënten gereed maken voor vervoer, en hen onder deskundige begeleiding naar een voor verdere behandeling geschikt ziekenhuis vervoeren.

5. Bij het ziekenvervoer gaat het om zieke, gewonde of andere hulpbehoevende personen die geen spoedgevallen zijn. Het bestaat in het verlenen van passende medische zorg en het vervoer van patiënten onder deskundige begeleiding.

6. Zowel voor het vervoer van spoedgevallen als voor het ziekenvervoer worden ambulances (Krankenkraftwagen) gebruikt waarvan in wezen twee soorten bestaan.

7. Het vervoer van spoedgevallen vindt gewoonlijk plaats met een spoedambulance (Rettungswagen). Deze spoedambulance moet zijn uitgerust met speciale apparatuur. Degene die de patiënt tijdens de spoedrit verzorgt moet een gediplomeerd ambulanceverpleegkundige zijn (Rettungsassistent).

8. Het ziekenvervoer vindt gewoonlijk plaats met een gewone ambulance (Krankentransportwagen) die niet noodzakelijkerwijs dezelfde technische uitrusting behoeft te hebben. Bovendien behoeft degene die de patiënt gedurende het vervoer verzorgt slechts een opleiding tot ambulancemedewerker (Rettungssanitäter) te hebben.

9. Het RettDG 1991 geldt niet voor het vervoer met andere voertuigen dan ambulances van patiënten die geen deskundige hulp of toezicht nodig hebben (Krankenfahrten).

2. De eerstehulpdienst (Rettungsdienst)

10. Volgens § 2, lid 1, RettDG 1991 bestaat de eerstehulpdienst (Rettungsdienst) erin dat aan de bevolking noodzakelijke (bedarfsgerechte) en gebiedsomvattende (flächendeckende) diensten voor het vervoer van zowel spoedgevallen als zieken worden aangeboden. Anders dan de verwijzende rechter kennelijk aanneemt, volgt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat volgens de vóór het RettDG 1991 geldende regels ook het ziekenvervoer (en niet slechts het vervoer van spoedgevallen) een integraal onderdeel van de eerstehulpdienst vormde. Het voornaamste kenmerk van de eerstehulpdienst is het permanent en met dezelfde kwaliteit verzekeren van ambulancevervoerdiensten, zelfs in afgelegen gebieden en ongeacht de winstgevendheid van de individuele verrichtingen.

11. Ten behoeve van de organisatie van de eerstehulpdienst is de deelstaat onderverdeeld in hulpverleningsrayons (Rettungsdienstbereiche). De diensten in elk rayon worden gecoördineerd door een centrale coördinatie-eenheid (Rettungsleitstelle). De diensten zelf worden aangeboden door ambulanceposten (Rettungswachen), die in overeenstemming met de plaatselijke behoeften moeten worden opgericht, bemand en uitgerust. Elk aan een openbare weg gelegen punt dient bereikbaar te zijn binnen een kwartier nadat de centrale coördinatie-eenheid is gewaarschuwd.

12. De eerstehulpdienst valt in beginsel onder de verantwoordelijkheid van de deelstaat, de niet-stedelijke bestuursdistricten (Landkreise) en de steden die zelf een district vormen (kreisfreie Städte).

13. Volgens § 5, lid 1, RettDG draagt de bevoegde autoriteit de uitvoering van de eerstehulpdienst over aan erkende medische hulpverleningsorganisaties" (anerkannten Sanitätsorganisationen), voorzover die in staat en bereid zijn een permanente eerstehulpdienst te verzekeren. De eerstehulpdienst mag enkel aan andere ondernemers worden overgedragen wanneer de in § 5, lid 1 genoemde organisaties niet bereid of niet in staat zijn die dienst te verrichten.

14. De overdracht aan medische hulpverleningsorganisaties heeft enkel betrekking op het verrichten van de eerstehulpdienst. De delegerende overheidsinstantie blijft uiteindelijk voor de dienst verantwoordelijk, wat blijkt uit het feit dat zij het recht behoudt om toezicht uit te oefenen en instructies te geven en verplicht is de kosten voor haar rekening te nemen.

15. De verwijzende rechter vermeldt dat in bijna alle gevallen de bevoegde bestuursdistricten en steden de eerstehulpdienst hebben overgedragen aan erkende medische hulpverleningsorganisaties zoals het Deutsches Rotes Kreuz, de Arbeiter-Samariter Bund, de Johanniter-Unfall-Hilfe, en de Malteser-Hilfsdienst. De eerstehulpdienst in Trier wordt door de stad zelf uitgevoerd, om precies te zijn door de plaatselijke brandweer.

16. De verwijzende rechter vermeldt ook dat de overdracht van de dienst plaatsvindt door middel van een eenzijdige handeling van de bevoegde autoriteit (Beleihung). Volgens § 5, lid 2, RettDG 1991 vindt die overdracht echter plaats door middel van een publiekrechtelijke overeenkomst (öffentlichrechtlicher Vertrag) tussen de bevoegde autoriteit en de betrokken medische hulpverleningsorganisatie. Twee van deze contracten zijn aan het Hof voorgelegd.

17. De ambulanceposten worden opgericht, bemand en onderhouden door de medische hulpverleningsorganisatie waaraan de eerstehulpdienst in dat geografische gebied is overgedragen. Wanneer de ambulanceposten in een bepaald gebied aan meer dan één medische hulpverleningsorganisatie zijn overgedragen, moet de grootste organisatie de centrale coördinatie-eenheid oprichten, bemannen en onderhouden.

3. De financiering van de eerstehulpdienst

18. De eerstehulpdienst wordt gedeeltelijk door de staat en gedeeltelijk door middel van gebruiksvergoedingen gefinancierd.

19. De infrastructuurkosten van de centrale coördinatie-eenheden en de ambulanceposten (bouw, onderhoud, uitrusting, huur) worden grotendeels rechtstreeks door de deelstaat of de districten en steden gefinancierd.

20. Volgens § 12, lid 1, RettDG 1991 worden de overige kosten - vooral bedrijfskosten (Betriebskosten) - gefinancierd door middel van gebruiksvergoedingen (Benutzungsentgelte). Volgens het beginsel van volledige kostendekking (Selbstkostendeckungsprinzip) moeten de gebruiksvergoedingen zodanig worden berekend dat zij alle niet uit andere bronnen gefinancierde kosten dekken.

21. Volgens § 12, lid 2, RettDG 1991 sluiten de met de eerstehulpdienst belaste medische hulpverleningsorganisaties en de verenigingen van ziektekostenverzekeraars overeenkomsten over de als gebruiksvergoedingen verschuldigde bedragen. Die overeenkomsten moeten door de bevoegde minister worden goedgekeurd. De reden waarom de verenigingen van ziektekostenverzekeraars zo'n belangrijke rol spelen bij de vaststelling van de gebruiksvergoedingen, is dat die vergoedingen uiteindelijk door de publieke en zelfstandige ziektekostenverzekeraars moeten worden betaald.

22. Gebruiksvergoedingen moeten uniform voor de deelstaat worden vastgesteld. Zij zijn dus voor ambulancediensten in steden even hoog als voor die in afgelegen gebieden.

4. Vergunningen voor het aanbieden van zelfstandige ambulancevervoerdiensten

23. Naast regels betreffende de eerstehulpdienst bestaan er algemene regels betreffende vergunningen voor het aanbieden van gewone ambulancevervoerdiensten.

24. Deze regels stonden aanvankelijk in het Personenbeförderungsgesetz (wet op het personenvervoer), een in geheel Duitsland geldende federale wet. In die wet werd het aanbieden van ambulancevervoerdiensten beschouwd als een vorm van personenvervoer per huurauto. De aanbieders van ambulancevervoerdiensten dienden voor hun werkzaamheden over een vergunning te beschikken. De vergunning werd afgegeven wanneer was voldaan aan voorwaarden inzake veiligheid en efficiëntie van de verrichting en wanneer de betrouwbaarheid en de deskundigheid van de ondernemer waren gewaarborgd. Anders dan voor een taxidienst was de vergunning voor ambulancevervoerdiensten niet gebonden aan een onderzoek naar de behoefte ervan. Binnen dat wettelijke kader waren naast de eerstehulpdienst, die dag en nacht in het gehele betrokken gebied beschikbaar moest zijn, zelfstandige ondernemers werkzaam die zich voornamelijk bezighielden met het overdag vervoeren van personen die geen spoedgevallen zijn.

25. In 1989 werd de betrokken federale wet - kennelijk op verzoek van de deelstaten - aldus gewijzigd dat de ambulancevervoerdiensten niet meer binnen de werkingssfeer ervan vielen. Daarmee was de weg vrij voor wetgeving van de deelstaten, in Rijnland-Palts de RettDG 1991.

26. Dientengevolge bevat het RettDG 1991, anders dan zijn voorgangers, niet enkel regels betreffende de eerstehulpdienst, maar ook algemene regels betreffende het aanbieden van gewone ambulancevervoerdiensten en in het bijzonder betreffende de daarvoor noodzakelijke vergunningen.

27. Evenals onder de oude federale regeling zijn aan de afgifte van vergunningen voorwaarden inzake efficiëntie en veiligheid van de verrichting verbonden en moeten de betrouwbaarheid en de beroepsbekwaamheden van de ondernemer zijn gewaarborgd.

28. In § 18, lid 3, RettDG 1991, de bepaling die de kern van deze zaak vormt, wordt evenwel een nieuwe voorwaarde gesteld. De bepaling luidt als volgt:

De vergunning dient te worden geweigerd indien valt te verwachten, dat het algemeen belang bij het verrichten van een doeltreffende eerstehulpdienst in de zin van § 2, lid 1 wordt geschaad. Bij de vaststelling van het plan van de deelstaat voor de eerstehulpdienst dient [...] in het bijzonder rekening te worden gehouden met de vraag of de eerstehulpdienst voor het gehele gebied ambulances beschikbaar houdt en of hij in het gehele gebied volledig wordt benut, waarbij ook het aantal verrichtingen, de aankomsttijd en de duur van de verrichting, alsmede de ontwikkeling van de kosten en opbrengsten als uitgangspunt dienen te worden genomen [...]"

29. Volgens de verwijzende rechter moet deze bepaling aldus worden uitgelegd dat de medische hulpverleningsorganisaties daarbij op de markt van diensten voor vervoer van spoedgevallen en voor ziekenvervoer de facto een monopolie wordt verleend. Zijns inziens kunnen krachtens de betrokken regel slechts dan vergunningen aan zelfstandige ondernemers worden verleend, wanneer de eerstehulpdienst niet in staat zou zijn om aan de behoeften te voldoen. Dat kan evenwel nooit het geval zijn, omdat de eerstehulpdienst verplicht is om dag en nacht een volledige ambulancedienst te verzekeren. De noodzakelijke capaciteit van de eerstehulpdienst wordt niet bepaald door economische overwegingen maar door mogelijke spoedgevallen en zelfs rampen. De perioden van inzetbaarheid van de eerstehulpdienst duren dus noodzakelijkerwijze langer dan de werkelijke arbeidstijd. Derhalve zullen vergunningen voor zelfstandige ondernemers nooit nuttig of noodzakelijk zijn. Integendeel, zij zouden ertoe leiden dat minder beroep zou worden gedaan op de eerstehulpdienst en de winst- en verliesrekening van die dienst ongunstig zou worden beïnvloed.

III - Het hoofdgeding

30. De firma Ambulance Glöckner (hierna: verzoekster") is een in Pirmasens gevestigde zelfstandige onderneming die buiten de eerstehulpdienst ook ambulancevervoerdiensten aanbiedt. Blijkens de stukken beschikt zij voor haar diensten over twee ambulances voor ziekenvervoer en één voor vervoer van spoedgevallen. Krachtens een kaderovereenkomst die zij met twee grote ziektekostenverzekeraars heeft gesloten, mag zij voor haar diensten een vergoeding in rekening brengen die aanzienlijk lager is dan de gebruiksvergoedingen voor de eerstehulpdienst.

31. Voor haar spoedambulance verkreeg zij in 1990, dus vóór de inwerkingtreding van het RettDG 1991 en nog krachtens de oude federale wettelijke regeling, een vergunning voor het aanbieden van ambulancevervoerdiensten, die in oktober 1994 afliep.

32. In juli 1994 verzocht zij de Landkreis Südwestpfalz (hierna: verweerder") om verlenging van de vergunning voor het aanbieden van diensten voor het vervoer van spoedgevallen en zieken".

33. Verweerder verzocht het Deutsches Rotes Kreuz Landesverband Rijnland-Palts (hierna: DRK") en de Arbeiter-Samariter-Bund Landesverband Rijnland-Palts (hierna: ASB"), de twee medische hulpverleningsorganisaties die zijn belast met de eerstehulpdienst in het gebied, om hun mening over de eventuele gevolgen van de aangevraagde vergunning.

34. Beide organisaties verklaarden dat hun gebiedsomvattende ambulancevervoerdienst in elk geval niet kostendekkend was, zodat de komst van een nieuwe dienstverrichter hen zou dwingen de gebruiksvergoedingen te verhogen dan wel de beschikbaarheid van eerstehulpdiensten te verminderen.

35. Daarop weigerde verweerder op grond van § 18, lid 3, RettDG 1991 de vergunning te verlengen, met het argument dat de capaciteit van de eerstehulpdienst in 1993 in het betrokken gebied slechts voor 26 % werd benut.

36. Nadat verzoeksters bezwaarschrift tegen dat besluit was afgewezen, stelde zij beroep in.

37. Bij vonnis van 28 januari 1998 gelastte het Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstrasse verweerder om verzoeker de aangevraagde vergunning te verlenen. Het was in wezen van mening dat § 18, lid 3, RettDG 1991 niet aldus moet worden uitgelegd dat de mogelijkheid om vergunningen voor het aanbieden van ambulancevervoerdiensten te verlenen aan zelfstandige ondernemingen in alle gevallen is uitgesloten. Integendeel: blijkens de bij de betrokken wet vastgestelde regeling wilde de wetgever zelfstandige ondernemers in staat stellen om naast de eerstehulpdienst gewone ambulancevervoerdiensten te verrichten. De wetgever aanvaardde dus stilzwijgend dat dit in zekere mate gepaard kon gaan met een kostenstijging. Aangezien verzoekster meer dan zeven jaar ambulancevervoerdiensten had verricht, was duidelijk gebleken dat haar werkzaamheden het operationele vermogen en het bestaan van de eerstehulpdienst niet in gevaar hadden gebracht.

38. Verweerder ging tegen dat vonnis in beroep bij de verwijzende rechter, die de betrokken medische hulpverleningsorganisaties, namelijk ASB en DRK, als partijen in het geding riep. Krachtens de geldende procesregels is ook de Vertreter des öffentlichen Interesses bij deze procedure betrokken.

39. Volgens de verwijzende rechter is de beslechting van het geschil afhankelijk van de toepasselijkheid van § 18, lid 3, RettDG 1991. Wanneer die bepaling moet worden toegepast, dan hadden de autoriteiten zijns inziens de verlenging van de vergunning moeten weigeren omdat de met de eerstehulpdienst belaste organisaties overcapaciteit hebben, en zou het beroep dus slagen. Wanneer § 18, lid 3 echter onverenigbaar met het gemeenschapsrecht zou worden geacht en dus niet toepasselijk is, zou het beroep niet slagen.

40. In dat verband is de verwijzende rechter van mening dat de medische hulpverleningsorganisaties ondernemingen met bijzondere of uitsluitende rechten" in de zin van artikel 86, lid 1, EG zijn. Bovendien kan de vaststelling van § 18, lid 3, RettDG 1991 door de wetgever van de deelstaat als een door art. 86, lid 1, EG verboden maatregel" worden beschouwd, omdat die bepaling in strijd is met de algemene doelstellingen van het Verdrag en het in artikel 81, lid 1, sub c, EG neergelegde verbod van marktverdeling, en monopolies op de markt voor ambulancevervoerdiensten in het leven roept. De bestreden bepaling kan dan ook niet krachtens art. 86, lid 2, EG worden gerechtvaardigd. Aangezien de voordien bestaande situatie volledig bevredigend was, was het niet noodzakelijk om een dienstverleningsmonopolie in het leven te roepen.

41. Met verwijzing naar een aantal arresten van het Hof koestert de verwijzende rechter echter twijfel omtrent twee vragen, namelijk of het verlenen van een uitsluitend recht als zodanig onverenigbaar met het Verdrag kan worden geacht en of de bestreden bepaling de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden in de zin van de artikelen 81 e.v. EG.

42. In het licht van die overwegingen heeft de verwijzende rechter verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

Is de verlening van een monopolie op ambulancevervoerdiensten voor een afgebakend geografisch gebied verenigbaar met art. 86, lid 1, EG en de artikelen 81 en 82 EG?"

43. Inmiddels heeft de verwijzende rechter de autoriteiten gelast om verzoekster, tot definitief uitspraak is gedaan in het hoofdgeding, een voorlopige vergunning te verlenen voor het vervoer van spoedgevallen en zieken met de betrokken ambulance.

44. Verzoekster, verweerder, ASB, de Vertreter des öffentlichen Interesses, Oostenrijkse Regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Tevens hebben zij de vragen van het Hof schriftelijk beantwoord. Ter terechtzitting waren verzoekster, verweerder, de Vertreter des öffentlichen Interesses en de Commissie vertegenwoordigd.

IV - Het voorwerp van deze prejudiciële procedure

45. Een van de moeilijkheden in deze zaak is dat de partijen die opmerkingen hebben ingediend zowel met de verwijzende rechter als onderling niet alleen van mening verschillen over de uitlegging van de relevante bepalingen van het EG-Verdrag, maar ook over de uitlegging van de betrokken nationale bepalingen, de feiten en de strekking van de gestelde vraag. Alvorens met mijn bespreking te beginnen, moet ik dus een aantal punten verduidelijken.

46. In de eerste plaats is de verwijzende rechter van mening dat volgens de vóór 1991 geldende regels de betrokken medische hulpverleningsorganisaties enkel met het vervoer van spoedgevallen waren belast en dat die taak bij het RettDG 1991 werd uitgebreid tot ziekenvervoer. Op basis van dat uitgangspunt wordt in de opmerkingen van de Commissie bijvoorbeeld uitgebreid ingegaan op de vraag of de mededingingsregels een lidstaat beletten om een bestaand vervoersmonopolie voor spoedgevallen uit te breiden tot ziekenvervoer.

47. Uit de opmerkingen van partijen in het hoofdgeding en in het bijzonder uit de tekst van de vóór 1991 geldende wet blijkt echter duidelijk, dat de eerstehulpdienst reeds vóór 1991 zowel het vervoer van spoedgevallen als het vervoer van zieken omvatte. Van de werkingssfeer van de voordien bestaande wet was (net als in het RettDG 1991) enkel het vervoer met behulp van andere voertuigen dan ambulances van zieken die geen deskundige hulp of toezicht nodig hadden (Krankenfahrten") uitgesloten.

48. Aangezien dat misverstand duidelijk is en betrekking heeft op de vroegere rechtssituatie, die hier niet rechtstreeks aan de orde is, dient het Hof mijns inziens aan te nemen dat de eerstehulpdienst altijd al zowel het vervoer van spoedgevallen als dat van zieken omvatte. Waar kennelijk geen probleem rijst, behoeft het Hof ook geen oplossing te zoeken.

49. In de tweede plaats lijken meerdere partijen aan te nemen, dat deze zaak ook de vraag doet rijzen of een bepaling als § 5 van het RettDG 1991, op grond waarvan de eerstehulpdienst primair moet worden opgedragen aan de erkende medische hulpverleningsorganisaties", verenigbaar is met de mededingingsregels.

50. Uit de feiten in het hoofdgeding en uit de verwijzingsbeschikking blijkt echter dat de bepalingen betreffende de overdracht van de eerstehulpdienst als zodanig niet in het geding zijn. Verzoekster heeft niet verzocht om te worden belast met de eerstehulpdienst in een bepaald gebied. Zij verzocht slechts om een vergunning voor het aanbieden van ambulancevervoerdiensten naast en buiten de eerstehulpdienst om. Evenmin lijkt de verwijzende rechter in te gaan op het feit dat de eerstehulpdienst in beginsel is voorbehouden aan een besloten kring van organisaties. Hij gaat slechts ervan uit dat de bepalingen betreffende de vergunningen voor het aanbieden van ambulancevervoerdiensten en in het bijzonder § 18, lid 3, RettDG 1991 onverenigbaar zouden kunnen zijn met het gemeenschapsrecht.

51. In de derde plaats - en dit is wellicht het moeilijkste punt - gaat de verwijzende rechter ervan uit dat § 18, lid 3, RettDG 1991 aldus moet worden uitgelegd dat vergunningverlening aan zelfstandige aanbieders van ambulancevervoerdiensten in alle gevallen is uitgesloten. Kennelijk om die reden spreekt hij in zijn vraag over het oprichten van een monopolie". Een soortgelijke opmerking maakt de Vertreter des öffentlichen Interesses, die stelt dat de bestreden bepaling restrictief moet worden toegepast teneinde nadelige gevolgen voor de eerstehulpdienst te voorkomen.

52. Verweerder en de ASB stellen daartegenover dat § 18, lid 3, aldus moet worden uitgelegd, dat vergunningverlening aan zelfstandige aanbieders slechts is uitgesloten, wanneer het waarschijnlijk is dat dit leidt tot aanzienlijke nadelige gevolgen voor de eerstehulpdienst. Zij verwijzen naar de uitspraak in eerste aanleg van het Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstrasse en een passage in de memorie van toelichting op de wet. ASB stelt daarom voor om de vraag dienovereenkomstig te herformuleren.

53. Het is juist dat de door de verwijzende rechter voorgestelde uitlegging van § 18, lid 3, RettDG 1991 niet gemakkelijk verenigbaar is met het feit dat bij het RettDG 1991 in de §§ 14 tot en met 27 niet alleen een uitputtende regeling betreffende de voorwaarden voor toekenning van vergunningen voor het aanbieden van ambulancevervoerdiensten is ingevoerd, maar ook betreffende de verplichtingen van ondernemingen met een vergunning en de vergoeding voor zelfstandige ambulancevervoerdiensten. Veel van deze regels zouden in de praktijk irrelevant zijn, wanneer de door de verwijzende rechter voorgestelde uitlegging van § 18, lid 3, juist zou zijn.

54. Aangezien de juiste uitlegging van het nationale recht geen taak voor het Hof is, behoeft het de gestelde vraag mijns inziens echter niet in voorgestelde zin te herformuleren. Hoe het ook zij, wellicht kan het geschil over die uitlegging aan de hand van de uitspraak van het Hof worden beslecht.

V - Samenvatting van de argumenten van partijen

55. Verzoekster betoogt dat de bestreden bepaling onverenigbaar is met artikel 86, lid 1, EG juncto de artikelen 81 EG e.v. en 249 EG (wegens schending van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening).

56. Haars inziens moeten de overheidsinstanties die verantwoordelijk zijn voor de eerstehulpdiensten en de met die taak belaste medische hulpverleningsorganisaties beide worden beschouwd als ondernemingen met bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van artikel 86, lid 1.

57. Verder maken de bepalingen van het RettDG 1991 inbreuk op artikel 86, lid 1, EG gelezen in samenhang met andere gemeenschapsbepalingen, zulks om de volgende redenen:

- zij leiden tot inbreuken op artikel 81, lid 1, sub c, EG, aangezien zij de medische hulpverleningsorganisaties in staat stellen de nationale markt voor ambulancevervoerdiensten te verdelen door middel van onderlinge overeenkomsten en overeenkomsten met overheidsinstanties;

- zij leiden tot inbreuken op artikel 82 EG omdat de medische hulpverleningsorganisaties in de eerste plaats niet in staat zijn aan de consumentenvraag naar deskundige ambulancevervoerdiensten tegen aanvaardbare prijzen te voldoen, en in de tweede plaats de overheidsinstanties en de medische hulpverleningsorganisaties gezamenlijk in staat worden gesteld om voor concurrenten de toegang tot de markt te beperken;

- zij artikel 249 EG schenden omdat de overheidsinstanties de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening niet in acht hebben genomen toen zij de eerstehulpdienst aan de medische hulpverleningsorganisaties opdroegen.

58. De Commissie redeneert in wezen langs dezelfde lijn. Haars inziens is het Hof echter niet voldoende geïnformeerd om te beslissen of het bij de positie van de medische hulpverleningsorganisaties op de markt voor ambulancevervoerdiensten gaat om een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt" en of de bestreden bepaling zou kunnen leiden tot gedrag waardoor de handel tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed" in de zin van artikel 82 EG. Met betrekking tot die punten stelt de Commissie voor om de noodzakelijke beoordelingen aan de verwijzende rechter over te laten en hem louter algemene richtsnoeren te geven.

59. Verweerder, ASB, de Vertreters des öffentlichen Interesses en de Oostenrijkse regering zijn allen van mening dat de bestreden bepaling verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

60. In de eerste plaats is artikel 86, lid 1, EG huns inziens niet van toepassing, omdat de betrokken medische hulpverleningsorganisaties niet kunnen worden beschouwd als ondernemingen met bijzondere of uitsluitende rechten". Artikel 81, lid 1, sub c, EG en de richtlijn betreffende procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening zijn evenmin van toepassing.

61. Verder wordt geen inbreuk op artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82, EG gemaakt omdat

- het arbeidsterrein van elk van de medische hulpverleningsorganisaties niet overeenkomt met een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt,

- de handel tussen de lidstaten niet merkbaar ongunstig wordt beïnvloed,

- het louter creëren van een machtspositie niet onder die regels valt,

- de medische hulpverleningsorganisaties altijd voldoende diensten hebben aangeboden en de verlangde gebruiksvergoedingen gerechtvaardigd waren.

62. Tenslotte is de betrokken maatregel in elk geval krachtens artikel 86, lid 2, EG gerechtvaardigd. De medische hulpverleningsorganisaties die eerstehulpdiensten verrichten zijn belast met het beheer van diensten van algemeen belang". Intrekking van § 18, lid 3, RettDG 1991 zou de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak" verhinderen. Het is immers met name noodzakelijk om de eerstehulpdiensten enigermate te beschermen tegen afroming" door zelfstandige ondernemers die hun diensten alleen op winstgevende spitsuren in dichtbevolkte en dus gemakkelijk toegankelijke gebieden willen aanbieden.

63. In het licht van deze argumenten zal ik achtereenvolgens bespreken:

- de toepasselijkheid van artikel 86, lid 1,

- de vermeende inbreuk op artikel 86, lid 1, juncto andere verdragsbepalingen, en

- de mogelijke rechtvaardiging krachtens artikel 86, lid 2.

VI - De toepasselijkheid van artikel 86, lid 1: ondernemingen met bijzondere of uitsluitende rechten

64. Artikel 86, lid 1, is van toepassing op ondernemingen" waaraan de lidstaten bijzondere of uitsluitende rechten verlenen".

1. Het begrip onderneming"

65. Verzoekster stelt dat zowel de medische hulpverleningsorganisaties als de overheidsinstanties die primair voor de eerstehulpdienst verantwoordelijk zijn als ondernemingen moeten worden beschouwd.

a) Medische hulpverleningsorganisaties als ondernemingen

66. Wat de betrokken medische hulpverleningsorganisaties betreft, heeft geen van de partijen gesteld dat zij niet als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht moeten worden beschouwd. In dat verband beschik ik over de volgende inlichtingen:

- er zijn in de betrokken deelstaat vier erkende medische hulpverleningsorganisaties, waarvan DRK duidelijk de belangrijkste is,

- zij zijn georganiseerd als verenigingen zonder winstoogmerk;

- zij houden zich onder meer bezig met het vervoer van zowel spoedgevallen als zieken,

- in de betrokken deelstaat zijn zij in bijna alle gebieden belast met het verrichten van de eerstehulpdienst,

- in die gebieden bemannen en onderhouden zij de centrale coördinatie-eenheden en ambulanceposten,

- de infrastructuurkosten van de eerstehulpdienst worden voornamelijk gefinancierd uit overheidsgelden; de bedrijfskosten voornamelijk uit gebruiksvergoedingen,

- krachtens het beginsel van volledige kostendekking moeten de gebruiksvergoedingen zodanig worden berekend dat zij alle niet uit andere bronnen gefinancierde kosten van de eerstehulpdienst volledig dekken.

67. Ik herinner eraan dat in het communautaire mededingingsrecht het begrip onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Daarbij draait het om de vraag of de betrokken eenheid een activiteit uitoefent die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt en die althans in beginsel door een zelfstandige onderneming zou kunnen worden uitgeoefend met het oog op het maken van winst.

68. In deze zaak blijkt uit de feiten in het hoofdgeding dat in Duitsland het vervoer van zieken die geen spoedgevallen zijn in het verleden werd verricht door zelfstandige ondernemingen met het oog op het maken van winst. Verder blijkt uit het dossier dat verzoekster in het verleden ook het vervoer van spoedgevallen heeft verzorgd. Niets duidt er dus op dat de aard van het vervoer van spoedgevallen of zieken zodanig is dat die diensten noodzakelijkerwijs door publiekrechtelijke organen moet worden verricht. Of het vervoer van spoedpatiënten of zieken winst oplevert hangt uitsluitend af van de vergoeding die de onderneming voor haar diensten ontvangt. Bovendien wijst de verwijzende rechter erop dat de verhouding tussen de aanbieder van ambulancevervoerdiensten en de patiënt ook naar Duits burgerlijk recht als een gewone" dienstverleningsovereenkomst wordt beschouwd. Het aanbieden van ambulancevervoerdiensten vormt dus een economische activiteit in de zin van het 's Hofs rechtspraak.

69. Deze conclusie wordt niet beïnvloed door de rechtspositie van de medische hulpverleningsorganisaties als verenigingen zonder winstoogmerk en evenmin door de wijze waarop zij hun activiteiten financieren of het feit dat hen taken in het algemeen belang zijn opgedragen. Met betrekking tot de twee laatstgenoemde punten moet worden bedacht dat openbare-dienstverplichtingen de diensten van een bepaalde onderneming minder concurrerend kunnen maken dan vergelijkbare diensten van andere ondernemingen en dus onder bepaalde voorwaarden het toekennen van bijzondere of uitsluitende rechten dan wel staatssteun rechtvaardigen. Uit de artikelen 86, leden 1 en 2, en 87 EG volgt echter dat openbare dienstverplichtingen, bijzondere of uitsluitende rechten, dan wel overheidsfinanciering niet kunnen verhinderen dat de activiteiten van een onderneming als economische activiteiten worden beschouwd.

70. Ik concludeer dus dat, wat het aanbieden van ambulancevervoerdiensten betreft, de betrokken medische hulpverleningsorganisaties als ondernemingen in de zin van artikel 86, lid 1 moeten worden beschouwd.

b) Overheidsinstanties als ondernemingen

71. Verzoekster stelt verder, dat de betrokken overheidsinstanties en in het bijzonder verweerder ook als ondernemingen moet worden beschouwd. Zij herinnert eraan dat het RettDG 1991 de taak van de eerstehulpdienst primair aan de overheid opdraagt. Die overheid moet dus worden beschouwd als een potentiële concurrent van zelfstandige ondernemingen zoals die van verzoekster.

72. Mijns inziens is een andere benadering nodig. Volgens vaste rechtspraak kunnen publiekrechtelijke organen die economische activiteiten verrichten als ondernemingen worden beschouwd. Anderzijds zijn activiteiten waarbij overheidsgezag wordt uitgeoefend van de toepassing van de mededingingsregels uitgesloten. Bovendien is het begrip onderneming" relatief in die zin dat een bepaalde eenheid voor een deel van zijn activiteiten als een onderneming kan worden beschouwd terwijl de rest buiten de mededingingsregels valt.

73. In de regeling van het RettDG 1991 vervullen de overheidsinstanties drie verschillende functies: in de eerste plaats zijn zij primair verantwoordelijk voor de eerstehulpdienst. Op die basis verrichten zij die dienst in sommige gebieden zelf. In de tweede plaats dragen zij de eerstehulpdienst in de meeste gebieden op aan medische hulpverleningsorganisaties. Ten slotte beslissen zij over vergunningen voor zelfstandige ondernemers.

74. Wanneer de overheidsinstanties de eerstehulpdienst zelf exploiteren (zoals kennelijk het geval is in Trier), oefenen zij de economische activiteit verrichting van ambulancevervoerdiensten" uit. In die gebieden moeten de betrokken instanties worden gezien als ondernemingen in de zin van de mededingingsregels.

75. Wanneer de overheidsinstanties de eerstehulpdienst aan medische hulpverleningsorganisaties opdragen, is het moeilijker om de aard van die opdracht te beoordelen. Men zou kunnen zeggen dat de overdracht van de verantwoordelijkheid voor een bepaalde economische activiteit van een (openbare) eenheid naar een andere (zelfstandige) eenheid op zich als een economische activiteit moet worden beschouwd. Men zou echter ook kunnen zeggen dat een instantie in een dergelijke situatie in haar hoedanigheid van overheid handelt en dus niet als een onderneming in de zin van de artikelen 81 e.v. EG Aangezien het in deze prejudiciële procedure niet rechtstreeks gaat om de overdracht van de eerstehulpdienst aan de medische hulpverleningsorganisaties, behoef ik mij over dit moeilijke vraagstuk niet definitief uit te spreken.

76. Met betrekking tot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteit, namelijk het verlenen of weigeren van vergunningen voor het aanbieden van zelfstandige ambulancevervoerdiensten, herinner ik eraan dat een eenheid zijn overheidsgezag uitoefent wanneer de betrokken activiteiten wegens hun aard en hun doel en de regels waaraan zij zijn onderworpen [neerkomen] op het uitoefenen van prerogatieven [...] die typisch overheidsprerogatieven zijn". Een beslissing om een vergunning voor het aanbieden van ambulancevervoerdiensten in het kader van het RettDG 1991 te verlenen of te weigeren, valt mijns inziens duidelijk onder die definitie. Alvorens de vergunning te verlenen, onderzoeken de autoriteiten of het bedrijf veilig en efficiënt werkt, of de ondernemer betrouwbaar is en beroepsbekwaamheden bezit en - krachtens de bestreden bepaling - wat de mogelijke gevolgen zijn van een vergunning voor de eerstehulpdienst. Het verlenen of weigeren van een vergunning is dus een typisch bestuursbesluit dat wordt genomen in de uitoefening van bij de wet verleende prerogatieven die doorgaans aan overheidsinstanties zijn voorbehouden. Ik zie niet in hoe deze beslissingsactiviteit zou kunnen worden gelijkgesteld met het aanbieden van goederen of diensten op bepaalde markten.

77. Het door verzoekster aangevoerde feit dat overheidsinstanties potentiële concurrenten zijn op de markt voor ambulancevervoerdiensten is mijns inziens irrelevant voor de inschaling van hun beslissingsactiviteiten.

78. In de eerste plaats geloof ik niet dat de artikelen 81 e.v. EG op potentiële ondernemingen van toepassing zijn. Overheidsinstanties kunnen theoretisch bijna elke economische activiteit uitoefenen en aldus permanent binnen de werkingssfeer van de mededingingsregels vallen.

79. In elk geval moeten, zelfs wanneer de overheidsinstanties daadwerkelijk concurrenten van zelfstandige aanbieders zijn (wat kennelijk in Trier het geval is), het verrichten van ambulancevervoerdiensten (economische activiteit) en het verlenen of weigeren van vergunningen voor het aanbieden van zelfstandige ambulancevervoerdiensten (bestuurshandeling) afzonderlijk worden beoordeeld. Alleen met betrekking tot de eerstgenoemde activiteit handelen de overheidsinstanties als ondernemingen in de zin van de mededingingsregels.

80. Volgens 's Hofs rechtspraak moet een overheidsinstantie die over bestuursrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde markt beschikt onafhankelijk van op deze markt werkzame ondernemingen zijn. In die rechtspraak wordt echter niet vastgesteld dat de bestuursrechtelijke bevoegdheden van overheidsinstanties automatisch als economische activiteiten moeten worden beschouwd, maar gaat het slechts om de vraag of het daaruit voortvloeiende belangenconflict verenigbaar is met het Verdrag.

81. Ik concludeer dus dat de overheidsinstanties wanneer zij vergunningen voor het aanbieden van zelfstandige ambulancevervoerdiensten verlenen of weigeren niet als ondernemingen kunnen worden beschouwd.

2. Bijzondere of uitsluitende rechten

82. Verzoekster en de Commissie zijn van mening dat de medische hulpverleningsorganisaties moeten worden beschouwd als ondernemingen waaraan bijzondere of uitsluitende rechten zijn toegekend. Zij verwijzen enerzijds naar de bij § 5, RettDG opgedragen eerstehulpdienst en anderzijds naar de speciale bescherming die § 18, lid 3, RettDG verleent. Verweerder en ASB, stellen dat aan de medische hulpverleningsorganisaties nooit bijzondere of uitsluitende rechten zijn verleend, maar dat zij altijd met zelfstandige ondernemingen hebben moeten concurreren.

a) Het begrip bijzondere of uitsluitende rechten"

83. Het begrip bijzondere of uitsluitende rechten" en vooral het begrip bijzondere rechten" is niet gemakkelijk te definiëren.

84. Op het gebied van de telecommunicatie verklaarde het Hof in 1991 en in 1992 twee richtlijnen van de Commissie nietig waarin van de lidstaten werd verlangd om de aan de betrokken ondernemingen verleende bijzondere of uitsluitende rechten in te trekken. Met betrekking tot de bijzondere rechten verklaarde het Hof dat de Commissie niet had aangegeven welk soort rechten precies wordt beoogd en in welk opzicht het bestaan van deze rechten in strijd zou zijn met de bepalingen van het EEG-Verdrag".

85. In reactie daarop gaf de Commissie in een richtlijn van 1994 de volgende definitie van bijzondere rechten:

bijzondere rechten zijn feitelijke rechten die een lidstaat aan een beperkt aantal ondernemingen verleent [...] waarbij binnen een bepaald geografisch gebied

- het aantal ondernemingen, gerechtigd dergelijke diensten te leveren, anders dan op grond van objectieve, proportionele en niet-discriminerende criteria tot twee of meer wordt beperkt,

- anders dan op grond van zulke criteria verscheidene met elkaar concurrerende ondernemingen, gerechtigd dergelijke diensten te leveren, worden aangewezen, of

- anders dan op grond van zulke criteria een of meer ondernemingen wettelijk of bestuursrechtelijk worden bevoordeeld, waardoor de mogelijkheden van andere ondernemingen om in hetzelfde geografische gebied en onder in wezen gelijkwaardige omstandigheden dezelfde diensten te gaan leveren, merkelijk negatief worden beïnvloed."

86. In 1996 gaf het Hof ten behoeve van de uitlegging van diverse andere richtlijnen in de telecommunicatiesector een definitie die zowel bijzondere als uitsluitende rechten dekt en die duidelijk is beïnvloed door de definitie van de Commissie: ... de uitsluitende of bijzondere rechten waarnaar wordt verwezen [moeten] in het algemeen [...] worden opgevat als rechten die door de autoriteiten van een lidstaat aan een onderneming of aan een beperkt aantal ondernemingen worden verleend anders dan op grond van objectieve, proportionele en niet-discriminerende criteria en waardoor de mogelijkheden van andere ondernemingen om in hetzelfde geografische gebied en onder in wezen gelijkwaardige omstandigheden telecommunicatienetwerken aan te leggen of te exploiteren of telecommunicatiediensten aan te bieden merkelijk negatief worden beïnvloed".

87. De vier wezenlijke elementen van die definitie zijn dat de betrokken rechten

- moeten worden verleend door de autoriteiten van een lidstaat,

- moeten worden verleend aan één of een beperkt aantal ondernemingen,

- de mogelijkheid van andere ondernemingen om de betrokken economische activiteit in hetzelfde geografische gebied onder in wezen gelijkwaardige omstandigheden uit te oefenen, ongunstig moeten beïnvloeden en

- anders moeten worden verleend dan op grond van objectieve, proportionele en niet-discriminerende criteria.

88. Mijns inziens kunnen de eerste drie elementen van die definitie, anders dan het vierde element, ook worden gebruikt voor de definitie van het begrip bijzondere of uitsluitende rechten in artikel 86, lid 1. Dat vierde element - namelijk dat de betrokken rechten anders dan op grond van objectieve, proportionele en niet-discriminerende criteria moeten worden verleend - dient om het liberaliseringsproces in de telecommunicatiesector te beperken tot de ten onrechte verleende rechten. Het is dus bedoeld om onderscheid te maken tussen gerechtvaardigde" en ongerechtvaardigde" bijzondere of uitsluitende rechten. In artikel 86, lid 1, EG dient het begrip bijzondere of uitsluitende rechten slechts ter bepaling van de werkingssfeer van dat artikel. De aparte en bijkomende vraag of die rechten gerechtvaardigd zijn, moet volgens de verdragsbepalingen waarnaar artikel 86, lid 1, EG verwijst en volgens artikel 86, lid 2, EG worden beoordeeld.

89. Bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van artikel 86, lid 1, EG zijn dus mijns inziens door de autoriteiten van een lidstaat aan één of aan een beperkt aantal ondernemingen verleende rechten die de mogelijkheid van andere ondernemingen om de betrokken economische activiteit in hetzelfde geografische gebied en onder in wezen gelijkwaardige omstandigheden uit te oefenen, aanzienlijk ongunstig beïnvloeden.

b) Medische hulpverleningsorganisaties als ondernemingen met bijzondere of uitsluitende rechten

90. Gelet op de argumenten van partijen kunnen drie overheidsmaatregelen - twee van bestuursrechtelijke en een van wettelijke aard - eventueel worden beschouwd als het verlenen van bijzondere of uitsluitende rechten, namelijk

- § 5 van RettDG 1991 op grond waarvan de eerstehulpdienst bij voorrang aan de erkende" medische hulpverleningsorganisaties moet worden overgedragen,

- de feitelijke overdracht van de eerstehulpdienst aan een medische hulpverleningsorganisatie voor een bepaald geografisch gebied, en

- de invoering van § 18, lid 3, RettDG 1991, welke bepaling volgens de uitlegging van de verwijzende rechter vergunningen voor zelfstandige ondernemers uitsluit.

91. Met betrekking tot § 5 RettDG 1991 herinner ik er om te beginnen aan, dat verzoekster niet heeft verzocht om met de eerstehulpdienst te worden belast, en dat geen van de andere partijen noch de verwijzende rechter tegen die bepaling bezwaar heeft gemaakt. Daarom behoef ik niet te onderzoeken of de speciale behandeling van een besloten kring van organisaties als het verlenen van bijzondere of uitsluitende rechten moet worden beschouwd.

92. Verder verleent de enkele feitelijke overdracht van de eerstehulpdienst aan een bepaalde medische hulpverleningsorganisatie mijns inziens nog geen bijzondere of uitsluitende rechten aan die organisatie, omdat de mogelijkheid van concurrerende ondernemers om in het betrokken gebied ambulancevervoerdiensten aan te bieden op zich niet ongunstig wordt beïnvloed. Daarbij moet worden bedacht dat vóór 1991 de overdracht van de eerstehulpdienst aan bepaalde erkende medische hulpverleningsorganisaties geen enkele invloed had op de mogelijkheid voor zelfstandige ondernemers om een vergunning voor het aanbieden van ambulancevervoerdiensten aan te vragen.

93. Dit brengt mij, tot slot, bij § 18, lid 3, RettDG 1991. Vóór de inwerkingtreding van deze bepaling konden zelfstandige ondernemers de voor het aanbieden van ambulancevervoerdiensten noodzakelijke vergunningen betrekkelijk gemakkelijk verkrijgen. Voor het verlenen van die vergunningen gold slechts dat de onderneming moest voldoen aan veiligheids- en doelmatigheidseisen en was aangetoond dat de ondernemer betrouwbaar en vakbekwaam was. Krachtens de nieuwe § 18, lid 3, RettDG 1991 moet de vergunning worden geweigerd, wanneer valt te verwachten dat het gebruik van de vergunning nadelige gevolgen heeft voor de bedrijfsuitoefening en de winstgevendheid van de eerstehulpdienst.

94. Het is dus § 18, lid 3, RettDG die aan de met de eerstehulpdienst belaste medische hulpverleningsorganisaties bijzondere of uitsluitende rechten verleent. Enkel § 18, lid 3, en de toepassing ervan door de overheidsinstanties hebben een nadelige invloed op de mogelijkheid van andere ondernemingen om de betrokken economische activiteit in hetzelfde geografische gebied als de medische hulpverleningsorganisaties uit te oefenen.

95. Ik concludeer dus dat door de invoering van § 18, lid 3, RettDG 1991 aan de betrokken medische hulpverleningsorganisaties bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van artikel 86, lid 1, EG werden verleend. Daarmee vallen zij binnen de werkingssfeer van die bepaling.

VII - Inbreuk op artikel 86, lid 1, EG in samenhang met andere verdragsbepalingen

96. In het geval van ondernemingen met bijzondere of uitsluitende rechten verbiedt artikel 86, lid 1, EG de lidstaten om elke maatregel welke in strijd is met de regels van [het] Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen [...] 81 tot en met 89" te nemen of te handhaven. Artikel 86, lid 1, kan dus niet geïsoleerd, maar alleen in combinatie met een andere bepaling van het EG-Verdrag worden toegepast.

97. Verzoekster stelt dat de bestreden bepaling inbreuk maakt op artikel 86, lid 1, juncto de artikelen 249, lid 3, 81, lid 1, sub c, en 82 EG.

1. De artikelen 86, lid 1, en 249, lid 3, EG

98. Volgens verzoekster is de regeling waarbij de eerstehulpdienst bij voorrang aan de erkende" medische hulpverleningsorganisaties wordt overgedragen, onverenigbaar met richtlijn 92/50/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.

99. Ik heb evenwel reeds opgemerkt dat het in deze prejudiciële procedure niet gaat om de overdracht van de eerstehulpdiensten. Verzoekster heeft in het hoofdgeding geen bezwaar gemaakt tegen het feit dat de medische hulpverleningsorganisaties met de eerstehulpdienst waren belast, maar slechts tegen het feit dat haar geen vergunning is verleend om buiten de eerstehulpdienst om zelfstandige ambulancevervoerdiensten aan te bieden. De procedure ter verkrijging van een dergelijke administratieve vergunning verschilt aanzienlijk van het plaatsen van een overheidsopdracht en valt dus niet onder de aanbestedingsregels.

2. De artikelen 86, lid 1, en 81, lid 1, sub c, EG

100. De verwijzende rechter en verzoekster zijn van mening dat het gedrag van de overheidsinstanties, DRK en ASB bij de weigering van de vergunning een verboden marktverdeling vormt. Zij stellen ook dat de bij het RettDG 1991 vastgestelde regeling onvermijdelijk leidt tot door artikel 81, lid 1, sub c, verboden overeenkomsten tussen overheidsinstanties en medische hulpverleningsorganisaties.

101. Mijns inziens is artikel 81 EG niet van toepassing, aangezien het RettDG 1991 niet leidt tot overeenkomsten tussen ondernemingen in de zin van deze bepaling.

102. Om te beginnen wordt door de autoriteiten bij het verlenen of weigeren van vergunningen overheidsgezag uitgeoefend. In dat opzicht houden zij zich dus niet bezig met een economische activiteit en kunnen zij niet als ondernemingen in de zin van artikel 81 EG worden beschouwd.

103. Verder lijkt er in elk geval geen sprake te zijn van overeenkomsten" of onderling afgestemde gedragingen" tussen de autoriteiten en de medische hulpverleningsorganisaties. De medische hulpverleningsorganisaties stellen slechts een besluit voor dat dan eenzijdig door de autoriteiten wordt genomen. De bevoegdheid en de verantwoordelijkheid voor dat besluit liggen alleen bij de overheidsinstanties en zij zijn duidelijk niet aan de opmerkingen van de medische hulpverleningsorganisaties gebonden.

3. De artikelen 86, lid 1, en 82 EG

104. Artikel 86, lid 1, EG verbiedt lidstaten om maatregelen te nemen die in strijd zijn met artikel 82. Laatstgenoemde bepaling is echter enkel tot ondernemingen en niet tot lidstaten gericht. In onderling verband gelezen moeten deze twee bepalingen worden uitgelegd als een verbod op overheidsmaatregelen die het verbod van artikel 82 EG zijn nuttige werking zouden ontnemen.

105. Er behoeft dus niet te worden onderzocht of er concreet misbruik van een machtspositie is gemaakt (waarvoor de betrokken onderneming krachtens artikel 82 EG, op zichzelf beschouwd, verantwoordelijk zou kunnen zijn), maar wel of de betrokken lidstaat maatregelen heeft genomen of gehandhaafd die een situatie kunnen veroorzaken waarin de betrokken ondernemingen ertoe worden gebracht een dergelijk misbruik te maken.

106. In het licht van de bewoordingen van artikel 86, lid 1, en artikel 82 EG zal ik dus om te beginnen nagaan of de betrokken medische hulpverleningsorganisaties een machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt innemen; in de tweede plaats of een bepaling als § 18, lid 3, RettDG 1991 een overheidsmaatregel is die een situatie kan veroorzaken waarin de betrokken ondernemingen ertoe worden gebracht misbruik van die machtspositie te maken; en tenslotte of de bepaling dan wel het misbruik maken de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden.

a) Machtspositie van een of meer ondernemingen op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt

- De relevante productmarkt

107. De Commissie betoogt dat er twee verschillende productmarkten zijn, namelijk de markt voor vervoer van spoedgevallen en de markt voor ziekenvervoer.

108. Daartegenover stellen verweerder en de Vertreter des öffentlichen Interesses dat er één enkele markt voor alle ambulancevervoerdiensten bestaat. Een spoedambulance wordt in de praktijk namelijk dikwijls gebruikt voor niet-urgent ziekenvervoer. Zo werd bijvoorbeeld de spoedambulance van verzoekster, waar het in het hoofdgeding om draait, ook gebruikt voor het vervoer van niet-spoedgevallen. Andersom komen er ook situaties voor (bijvoorbeeld ernstige ongelukken, catastrofes) waarin voor ziekenvervoer bestemde ambulances voor het vervoer van spoedgevallen worden gebruikt. Bovendien verandert een bepaald gedeelte (volgens verweerder 8 tot 10%) van de niet-spoedgevallen tijdens het vervoer alsnog in spoedgevallen.

109. Mij overtuigen deze argumenten niet volledig. Een relevante productmarkt" kan worden gedefinieerd als volgt:

Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd".

110. In het licht van die definitie gaat de Commissie mijns inziens terecht ervan uit, dat de markten voor het vervoer van spoedgevallen en voor het vervoer van niet-spoedgevallen afzonderlijke markten zijn. In de eerste plaats beschouwen patiënten niet-urgent vervoer doorgaans niet als een aanvaardbaar substituut voor spoedvervoer (behalve misschien als laatste middel in geval van rampen of ernstige ongelukken). Andersom zal spoedvervoer niet als een aanvaardbaar substituut voor niet-urgent vervoer worden beschouwd, omdat spoedvervoer aanzienlijk duurder is. Verder verwachten patiënten dat spoedvervoer zo snel mogelijk, 24 uur per dag en met uiterst bekwaam personeel plaatsvindt. Niet-urgent vervoer, bijvoorbeeld van ziekenhuis naar ziekenhuis, kan in de loop van de week op een geschikter tijdstip plaatsvinden, wanneer het betrokken voertuig beschikbaar is. De wettelijke vereisten voor de medische uitrusting van de voertuigen en voor de vakbekwaamheid van het ambulancepersoneel zijn ook verschillend. Efficiënte planning van het vervoer van spoedgevallen is, gelet op de bijzondere aard ervan, aanzienlijk moeilijker dan planning van het vervoer van niet-spoedgevallen. Als gevolg van die fundamentele verschillen zijn de kosten van spoedvervoer veel hoger.

111. Er bestaan dus mijns inziens twee relevante productmarkten, namelijk de markt voor het vervoer van spoedgevallen en de markt voor het vervoer van niet-spoedgevallen.

- De relevante geografische markt

112. Volgens de Commissie is de deelstaat Rijnland-Palts de relevante geografische markt.

113. Relevante geografische markt" kan worden gedefinieerd als volgt:

De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen".

114. Men zou kunnen stellen dat de relevante geografische markt voor het aanbieden van ambulancevervoerdiensten is beperkt tot één operationele sector (Rettungsdienstbereich"), en dus in het hoofdgeding tot het Rettungsdienstbereich Pirmasens. Dáár wordt over de vergunningen besloten, worden de medische hulpverleningsorganisaties gehoord en de gevolgen voor de eerstehulpdienst beoordeeld.

115. Ik neig er echter toe de Commissie te volgen en de deelstaat Rijnland-Palts als relevante markt te beschouwen. Het wettelijk kader voor het aanbieden van zelfstandige ambulancevervoerdiensten en dat voor de organisatiestructuren van de eerstehulpdienst zijn in de gehele deelstaat identiek. De gebruiksvergoedingen voor de eerstehulpdienst zijn op deelstaatniveau uniform vastgesteld. Verzoekster kon dus ook in de andere geografische gebieden van de deelstaat haar activiteit onder precies dezelfde voorwaarden uitoefenen en ook daar vergunningen voor haar ambulances aanvragen.

116. Verzoekster voert aan dat de verschillende deelstaten vrijwel dezelfde wettelijke regelingen voor het aanbieden van ambulancevervoerdiensten hebben en dat Duitsland dus als één homogeen gebied met vrijwel identieke marktomstandigheden moet worden beschouwd. De Vertreter des öffentlichen Interesses betwist die verklaring en stelt dat de wettelijke regelingen van de deelstaten aanzienlijk verschillen.

117. De nationale rechter moet beslissen of de mededingingsvoorwaarden op de markten voor het vervoer van spoedgevallen en het vervoer van niet-spoedgevallen in Duitsland zo homogeen zijn dat het gehele grondgebied van die lidstaat als één relevante geografische markt moet worden beschouwd.

118. In deze conclusie ga ik er vanuit dat Rijnland-Palts de relevante geografische markt is.

- Machtspositie op de relevante markt

119. Uit de uitlegging van § 18, lid 3, RettDG 1991 door de verwijzende rechter volgt, dat een medische hulpverleningsorganisatie die met de eerstehulpdienst op een bepaalde ambulancepost is belast, in het door die post bestreken geografische gebied een wettelijk beschermd monopolie heeft.

120. Binnen de operationele sector Pirmasens zijn aan DRK zes ambulanceposten en het bestuur van de centrale coördinatie-eenheid overgedragen, terwijl ASB slechts één ambulancepost bemant. Verzoekster is de enige zelfstandige aanbieder van ambulancevervoerdiensten. DRK lijkt in die operationele sector dus een machtspositie in te nemen.

121. Met betrekking tot de relevante geografische markt, de deelstaat Rheinland Pfalz, blijkt uit het dossier dat DRK de medische hulpverleningsorganisatie is die met de eerstehulpdienst in veruit het grootste gedeelte van de deelstaat is belast. De andere drie medische hulpverleningsorganisaties lijken op veel kleinere schaal te werken. Er zijn kennelijk slechts twee zelfstandige aanbieders. DRK lijkt dus in de deelstaat Rijnland-Palts zowel op de markt voor het vervoer van spoedgevallen als op de markt voor het vervoer van niet-spoedgevallen een machtspositie in te nemen.

122. Uiteindelijk zal de verwijzende rechter ook het probleem van de machtspositie moeten oplossen. Zou hij tot de slotsom komen dat DRK afzonderlijk geen machtspositie inneemt, dan zou hij moeten onderzoeken of er sprake is van een collectieve machtspositie van de erkende medische hulpverleningsorganisaties.

123. In deze conclusie zal ik er vanuit gaan dat DRK een machtspositie in Rijnland-Palts inneemt.

- De relevante markt als wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt

124. Verzoekster stelt dat de relevante geografische markt, namelijk Rijnland-Palts, een wezenlijk deel uitmaakt van de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 82 EG. Zij verwijst in de eerste plaats naar het arrest Merci Convenzionali Porto di Genua, waarin het Hof heeft beslist dat de haven van Genua een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt vormt,en in de tweede plaats naar het arrest Centre d'insémination de la Crespelle, waarin het Hof heeft beslist dat de betrokken nationale regels, door een aantal naast elkaar liggende monopolies te creëren die territoriaal begrensd zijn, maar in hun totaliteit het gehele grondgebied van een lidstaat beslaan, een machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt deden ontstaan.

125. Verweerder en ASB stellen dat er geen sprake is van een machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt". Dat criterium is huns inziens bedoeld om ondernemingen die een machtspositie innemen op lokale of kleine regionale markten van de werkingssfeer van de mededingingsregels uit te sluiten, omdat hun machtspositie de mededinging op de gemeenschappelijke markt niet werkelijk bedreigt. De betrokken medische hulpverleningsorganisaties vallen dus niet onder artikel 82 EG.

126. In het arrest Suiker Unie heeft het Hof het volgende basiscriterium opgesteld:

[...] dat voor de vaststelling dat een bepaald grondgebied van voldoende belang is om als een ,wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel [82 EG] te worden beschouwd, met name op de structuur en de omvang van productie en consumptie van genoemd product, alsook op de gewoonten en de economische mogelijkheden van kopers en verkopers dient te worden gelet".

127. In dat criterium wordt het economisch belang van een bepaald gebied benadrukt. In sommige gevallen heeft het Hof zelfs geografisch kleine gebieden als wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt beschouwd. Het beslissende element in die zaken was dat het betrokken gebied van bijzonder economisch belang was. In het arrest Merci Convenzionali Porto di Genua ging het Hof bijvoorbeeld uit van de overgeslagen hoeveelheden in de haven van Genua en de belangrijke plaats die deze haven in het geheel van in- en uitvoeractiviteiten in de betrokken lidstaat inneemt. Die redenering is mijns inziens in deze zaak niet bruikbaar: ambulancevervoerdiensten in Rijnland-Palts zijn voor de Duitse economie niet bijzonder belangrijk of onbelangrijk.

128. Niettemin ben ik van mening dat de deelstaat Rijnland-Palts als een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt moet worden beschouwd. Wanneer bijzondere economische kenmerken in een bepaald gebied ontbreken, worden geografische factoren belangrijker.

129. Rijnland-Palts beslaat een oppervlakte van bijna 20 000 km2 en heeft ongeveer 4 miljoen inwoners. Het is dus groter en heeft meer inwoners dan sommige lidstaten.

130. Het Hof heeft reeds beslist dat Zuid-Duitsland", een gebied dus dat bijna net zo groot is als het grondgebied van een lidstaat, als een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt" kon worden beschouwd. Een soortgelijke vaststelling is te vinden in de zaak Bodson waarin een groep van ondernemingen beschikte over een exclusieve concessie in minder dan 10% van de Franse gemeenten, waarin echter meer dan 1/3 van de totale bevolking woonde. Het Hof besliste in die zaak, die in vele opzichten op deze zaak lijkt: Artikel... [82 EG] is van toepassing in het geval van een reeks van gemeentelijke monopolies die in concessie zijn overgedragen aan één groep van ondernemingen wier wijze van optreden op de markt bepaald wordt door de moedermaatschappij, in de situatie waarin die monopolies een bepaald gedeelte van het nationale grondgebied bestrijken..."

131. In een andere zaak verklaarde advocaat-generaal Warner dat iemand die op de Luxemburgse markt een monopoliepositie of een quasi-monopoliepositie inneemt eveneens onder artikel 82 EG moet vallen.

132. Ook de overwegingen in het arrest La Crespelle kunnen mijns inziens enig licht op de zaak werpen.

133. In de zaak La Crespelle bestreken de regionale monopolies het gehele grondgebied van een lidstaat, terwijl de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde wettelijke regeling enkel het grondgebied van de deelstaat Rijnland-Palts bestrijkt, (ook al stelt verzoekster dat de situatie in geheel Duitsland in wezen dezelfde is). Ook ging het in die zaak duidelijk om bij de wet verleende monopolies. In de onderhavige zaak beschermt § 18, lid 3, RettDG 1991 de met de eerstehulpdienst belaste ondernemingen slechts indirect.

134. Een ander verschil tussen beide zaken pleit evenwel vóór toepassing op deze zaak van artikel 82. In de zaak La Crespelle werden de betrokken monopolies ingenomen door verschillende marktdeelnemers. Op nationale schaal was elk van deze marktdeelnemers dus betrekkelijk klein. In deze zaak schijnt DRK in de meeste gebieden van Rijnland-Palts met de eerstehulpdienst te zijn belast. Volgt men de uitlegging door de verwijzende rechter van § 18, lid 3, RettDG, dan is er dus sprake van een reeks naast elkaar bestaande monopolies die voornamelijk door één medische hulpverleningsorganisatie worden ingenomen. Anders dan verweerder en ASB stellen, lijkt de betrokken medische hulpverleningsorganisatie dus geen ondergeschikte marktdeelnemer te zijn die enkel op een lokale of kleine regionale schaal werkzaam is.

135. Uit de geciteerde rechtspraak blijkt dat er geen uniforme formule is om te bepalen of er een machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt" bestaat. Tevens blijkt daaruit waarom een dergelijke uniforme formule niet bestaat: de mogelijke gevallen lopen te ver uiteen en elke zaak moet dus op zijn eigen merites worden bekeken. Uit die rechtspraak volgt echter ook dat, wanneer de machtspositie in deze zaak geheel Rijnland-Palts bestrijkt (en uiteraard a fortiori wanneer zou blijken dat de situatie in heel Duitsland dezelfde is), de machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt bestaat.

136. Op grond daarvan is mijn uitgangspunt als volgt: de relevante markten zijn de markt voor het vervoer van spoedgevallen en de markt voor het vervoer van niet-spoedgevallen in Rijnland-Palts. DRK neemt op beide productmarkten een machtspositie in. Die machtspositie bestaat op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt.

b) § 18, lid 3, RettDG 1991 en mogelijk misbruik van een machtspositie.

137. Verzoekster betoogt in wezen dat de bestreden bepaling in strijd is met artikel 86, lid 1, EG en tot twee soorten inbreuken op artikel 82 EG leidt. Haars inziens begunstigt de bestreden bepaling een situatie waarin de medische hulpverleningsorganisaties niet in staat zijn te voldoen aan de consumentenvraag naar vakbekwame ambulancevervoerdiensten tegen aanvaardbare prijzen, en machtigt zij de overheidsinstanties en de medische hulpverleningsinstanties om gezamenlijk de markttoegang van concurrenten te beperken.

138. De andere partijen betogen in wezen dat het louter creëren van een machtspositie niet onder de artikelen 86, lid 1, en 82, EG valt en dat de medische hulpverleningsorganisaties altijd bevredigende diensten tegen aanvaardbare prijzen hebben aangeboden.

139. Het Hof heeft beslist dat het louter creëren van een machtspositie door uitsluitende rechten in de zin van artikel 86, lid 1, EG te verlenen als zodanig niet onverenigbaar met het Verdrag is. Maar het heeft tevens beslist dat, ook al veronderstelt artikel 86, lid 1, het bestaan van ondernemingen die bepaalde bijzondere of uitsluitende rechten hebben, daaruit niet volgt dat alle bijzondere en uitsluitende rechten noodzakelijkerwijs verenigbaar met het Verdrag zijn; dit hangt af van de onderscheiden bepalingen waarnaar artikel 86, lid 1 verwijst.

140. Onlangs heeft het Hof zijn standpunt met betrekking tot dit probleem als volgt geformuleerd:

Het enkele feit dat door het verlenen van uitsluitende rechten als bedoeld in artikel [86, lid 1, EG] een machtspositie wordt gecreëerd, (is) als zodanig niet onverenigbaar [...] met artikel [82 EG]. Een lidstaat handelt in strijd met de in deze twee bepalingen vervatte verboden, wanneer de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van de haar toegekende uitsluitende rechten misbruik van haar machtspositie maakt of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin die onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht [...]"

141. Om te beginnen zal ik onderzoeken of § 18, lid 3, RettDG 1991 een situatie in het leven roept waarin de medische hulpverleningsorganisaties kennelijk niet in staat zijn om aan de vraag te voldoen en in de tweede plaats of daardoor een belangenconflict ontstaat waarin de medische hulpverleningsorganisaties ertoe worden gebracht hun machtspositie te misbruiken door de markttoegang van zelfstandige ondernemers te beperken.

- Situatie waarin monopolistische ondernemingen kennelijk niet in staat zijn aan de vraag te voldoen

142. Uit het arrest Höfner en Elser volgt dat het besluit van de lidstaat om bijzondere of uitsluitende rechten te verlenen onverenigbaar met het Verdrag is, wanneer de betrokken onderneming kennelijk niet in staat is aan de vraag te voldoen en dus onvermijdelijk misbruik maakt van haar machtspositie door het steeds beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers" (artikel 82, sub b), EG).

143. Partijen zijn het er volstrekt niet over eens of dat in deze zaak het geval is.

144. Verzoekster stelt in wezen dat

- de medische hulpverleningsorganisaties met betrekking tot het vervoer van spoedgevallen niet altijd in staat waren om zich aan de in het RettDG voorgeschreven aankomsttijden te houden;

- bij het vervoer van niet-spoedgevallen vertragingen van een tot tweeënhalf uur voorkomen, wat bijvoorbeeld betekent dat technische apparatuur in ziekenhuizen gedurende de wachttijd niet efficiënt wordt benut;

- de medische hulpverleningsorganisaties voor hun diensten onevenredig hoge gebruiksvergoedingen berekenen, die het gevolg zijn van slechte bedrijfsvoering, het ontbreken van concurrentiedruk en de zekerheid dat alle verliezen uiteindelijk door de staat zullen worden gedekt. Dit wordt bevestigd door het feit dat de diensten van zelfstandige, en dus op winst gerichte ondernemingen veel goedkoper zijn;

- sinds de invoering van regels als § 18, lid 3, RettDG 1991, zijn de kosten van de eerstehulpdienst in Duitsland onevenredig gestegen. De kosten van ziekenvervoer in Duitsland stegen van 1,76 miljard DEM in 1991 naar 3,14 miljard DEM in 1997 (een stijging van 78,41 %) en de kosten in Rijnland-Palts stegen van 86 miljoen DEM in 1992 naar 128 miljoen in 1999 (een stijging van 49,75 %).

145. Verweerder, de Vertreter des öffentlichen Interesses en ASB stellen daarentegen dat

- de medische hulpverleningsorganisaties bij het vervoer van spoedgevallen in meer dan 90 % van de gevallen de voorgeschreven aankomsttijden in acht hebben genomen. Enkele gevallen van vertraging zullen zich altijd wel voordoen, maar dat bewijst nog niet dat het stelsel niet deugt;

- met betrekking tot vertragingen bij het vervoer van niet-spoedgevallen heeft verzoekster geen bewijs voor haar bewering geleverd;

- de hogere gebruiksvergoedingen voor de eerstehulpdiensten zijn verklaarbaar door de kosten als gevolg van het feit dat deze diensten 24 uur per dag en op het gehele grondgebied van de deelstaat moeten worden verricht. Wanneer gebruiksvergoedingen om sociale redenen in de gehele deelstaat gelijk zijn, dan zullen zij noodzakelijkerwijze hoger zijn dan de vergoeding die wordt verlangd door zelfstandige ondernemers die hun winstgevende diensten enkel in dichtbevolkte gebieden gedurende spitsuren aanbieden;

- de stijging van de kosten van ziekenvervoer in Duitsland en in Rijnland-Palts is voornamelijk het gevolg van structurele verbeteringen in de eerstehulpdienst gedurende de afgelopen tien jaar: in Rijnland-Palts zijn negen extra ambulanceposten opgericht, zijn de aan de vakbekwaamheid van het ambulancepersoneel gestelde eisen verscherpt en is een stelsel van spoedartsen ingevoerd. Bovendien omvatten de door verzoekster overgelegde statistieken ook de kosten voor het vervoer van niet-hulpbehoevende patiënten met andere voertuigen dan ambulances, wat onevenredig aan de betrokken kostenstijging heeft bijgedragen.

146. Mijns inziens verkeert het Hof niet in een positie om te beslissen wie op dit punt gelijk heeft. De beslissing of DRK of andere medische hulpverleningsorganisaties niet in staat zijn om aan de vraag te voldoen, vereist moeilijke economische en feitelijke beoordelingen. In een prejudiciële procedure is dat een taak voor de verwijzende rechter.

147. Bij het maken van die beoordelingen dienen de nationale rechterlijke instanties mijns inziens rekening te houden met de volgende factoren.

148. Om te beginnen moet de nationale rechter de respectieve verantwoordelijkheden van de nationale wetgever en van de medische hulpverleningsorganisaties in het kader van de artikelen 86, lid 1, en 82 EG in het oog houden. Een lidstaat is uit hoofde van artikel 86, lid 1, enkel verantwoordelijk wanneer het gaat om een fout in het door hem ingevoerde stelsel, dat wil zeggen wanneer misbruik het gevolg is van zijn wettelijk of bestuursrechtelijk ingrijpen, terwijl ondernemingen met bijzondere of uitsluitende rechten enkel verantwoordelijk zijn voor uitsluitend aan hen toerekenbare inbreuken op de mededingingsregels. Op de artikelen 86, lid 1, en 82 EG zal dan ook geen inbreuk worden gemaakt wanneer een falende bedrijfsvoering de enige reden is dat een medische hulpverleningsorganisatie kennelijk niet in staat is om aan de vraag te voldoen".

149. In de tweede plaats moeten de lidstaten, omdat het toekennen van bijzondere of uitsluitende rechten moeilijke economische beoordelingen en sociale afwegingen inhoudt, over een zekere beoordelingsmarge beschikken bij hun besluit of een monopolist al dan niet in staat zou zijn aan de vraag te voldoen. Daarom heeft het Hof zijn toetsing en die van de nationale rechter beperkt tot nationale bepalingen die kennelijk onjuist zijn.

150. In de derde plaats zijn snelle en hooggekwalificeerde ambulancevervoerdiensten, zoals verweerders vertegenwoordiger terecht verklaarde, een vraag van leven en dood en dus voor de gehele maatschappij van zeer groot belang.

151. De verwijzende rechter moet dus primair onderzoeken of vergunningen voor zelfstandige ondernemers kunnen bijdragen aan kortere aankomsttijden en aan algemeen hoger gekwalificeerde dienstverlening, dan wel of de eerstehulpdienst ook zonder dergelijke vergunningen perfect in staat is om de noodzakelijke diensten in alle situaties en te allen tijde te verlenen. Of de eerstehulpdienst in staat is om ook op spitsuren snelle en hooggekwalificeerde diensten te verlenen, is volgens mij doorslaggevend. Wanneer de eerstehulpdienst op die tijdstippen onvoldoende capaciteit heeft, (dat wil zeggen dat zich regelmatig vertragingen voordoen bij het vervoer van niet-spoedgevallen in steden), zou ik het onaanvaardbaar vinden om stelselmatig vergunningen aan zelfstandige ondernemers te weigeren.

152. Mijns inziens hecht de verwijzende rechter echter minder belang aan de vermeende buitensporige prijzen van de eerstehulpdiensten. Het is altijd moeilijk om te beoordelen of prijzen buitensporig zijn, en het Hof of de Commissie hebben zich daarover in het kader van de mededingingsregels zelden uitgesproken. Prijsvergelijkingen zijn ook moeilijk, omdat de eerstehulpdienst met zijn speciale verplichtingen een andere kostenstructuur heeft dan zelfstandige ondernemers die zich op bijzonder winstgevende geografische gebieden concentreren.

153. Ik concludeer dus dat de nationale rechter moet vaststellen of § 18, lid 3, RettDG 1991 een situatie in het leven roept waarin de medische hulpverleningsorganisaties kennelijk niet in staat zijn om aan te vraag te voldoen. Tevens moet hij bijzondere aandacht schenken aan de vraag of de medische hulpverleningsorganisaties in staat zijn om op spitsuren snelle en hooggekwalificeerde diensten te verlenen.

- Ontstaan van een belangenconflict

154. Met een beroep op het arrest in de zaak Raso stelt verzoekster dat door § 18, lid 3, RettDG 1991 een belangenconflict ontstaat, omdat de medische hulpverleningsorganisaties en de overheidsinstanties gezamenlijk in staat zijn om de markttoegang van hun potentiële concurrenten te beperken. Haars inziens zouden de medische hulpverleningsorganisaties en de overheid niet aan de besluitvorming inzake vergunningen voor het verrichten van zelfstandige ambulancevervoerdiensten mogen deelnemen.

155. Volgens vaste rechtspraak kan er sprake zijn van een inbreuk op de artikelen 86, lid 1, en 82 EG, wanneer door een overheidsmaatregel een belangenconflict ontstaat tussen twee commerciële activiteiten van een onderneming met bijzondere of uitsluitende rechten of tussen een aan die onderneming overgedragen regelgevende taak en zijn economische belangen.

156. In deze zaak lijkt verzoekster vooral te klagen over een belangenconflict van het tweede type, over een conflict dus tussen regelgevende bevoegdheden en economische belangen.

157. In dat verband herinner ik eraan, dat verweerder de met de eerstehulpdienst in het gebied Pirmasens belaste medische hulpverleningsorganisaties heeft geraadpleegd alvorens te beslissen de vergunning te weigeren. Zoals bekend, hadden beide medische hulpverleningsorganisaties die weigering aanbevolen.

158. Die handelwijze wordt mijns inziens niet door de artikelen 86, lid 1, en 82 EG verboden.

159. Zoals reeds gezegd, handelen de nationale autoriteiten niet als ondernemingen wanneer zij vergunningen verlenen of weigeren. Zij handelen slechts in de uitoefening van overheidsgezag, zonder een economisch belang te hebben bij het resultaat van de procedure. Zij vallen dus buiten de werkingssfeer van de artikelen 86, lid 1, en 82 EG.

160. De medische hulpverleningsorganisaties vallen weliswaar binnen de werkingssfeer van die artikelen en hebben een economisch belang bij het resultaat van de vergunningsprocedure, maar zij hebben enkel een recht om tijdens de vergunningsprocedure te worden geraadpleegd. De uiteindelijke beslissing wordt door de overheid zelf genomen. Niemand heeft beweerd dat verweerder is gebonden aan de feitelijke verklaringen of de aanbevelingen van de medische hulpverleningsorganisaties. Aan de medische hulpverleningsorganisaties is dus geen regelgevende bevoegdheid in de zin van 's Hofs rechtspraak verleend.

161. Bovendien volgt uit het RettDG 1991 dat verweerder bij zijn besluit niet over een beoordelingsmarge beschikt, maar de vergunning moet verlenen indien het betrokken ambulancebedrijf aan de wettelijke vereisten voldoet. Blijkens het hoofdgeding is een weigering vatbaar voor volledige rechterlijke toetsing. Dit zijn twee belangrijke waarborgen om partijdige besluiten te voorkomen.

162. Ik concludeer dus dat het louter raadplegen van de met de eerstehulpdienst belaste medische hulpverleningsorganisaties tijdens de vergunningsprocedure niet in strijd is met de artikelen 86, lid 1 en 82 EG.

c) Invloed op de handel tussen de lidstaten

163. Verweerder, ASB, de Vertreter des öffentlichen Interesses en de Oostenrijkse regering voeren aan, dat de betrokken bepaling geen merkbare invloed op de handel tussen de lidstaten heeft en dat de communautaire mededingingsregels dus niet van toepassing zijn. Huns inziens blijven alle onderdelen van deze zaak niet slechts tot één enkele lidstaat, maar zelfs slechts tot een deel van een lidstaat beperkt. Het vervoer van spoedgevallen is per definitie een lokale activiteit, aangezien de patiënt zo snel mogelijk naar het dichtstbijzijnde geschikte ziekenhuis moet worden vervoerd. Grensoverschrijdende ambulancevervoerdiensten vinden zelden plaats en worden door de bestreden bepaling niet geraakt.

164. Krachtens het Verdrag zijn de artikelen 86, lid 1, en 82 EG enkel van toepassing indien de gevolgen van het misbruik of de gevolgen van de overheidsmaatregel de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden.

165. In dat verband heeft het Hof verklaard:

Bij de uitlegging en toepassing van de in de artikelen [81 EG] en [82 EG] opgenomen voorwaarde betreffende de gevolgen voor de handel tussen de lidstaten, dient men uit te gaan van het doel ervan, namelijk om terzake van de mededingingsregels het toepassingsgebied van het gemeenschapsrecht af te bakenen tegenover dat van het recht der lidstaten. Onder het gemeenschapsrecht vallen dan ondernemersafspraken en gedragingen die de vrije handel tussen lidstaten in gevaar kunnen brengen op een wijze die schadelijk kan zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van één markt tussen de lidstaten, inzonderheid door afscherming van de nationale markten of door wijziging van de mededingingsstructuur in de gemeenschappelijke markt."

166. Het Hof heeft bovendien verklaard dat het niet noodzakelijk is om een werkelijke invloed aan te tonen; een potentiële invloed volstaat. Het gevolg moet echter merkbaar" zijn, en niet slechts van geringe betekenis.

167. Uit de rechtspraak volgt ook dat een onderneming zich in procedures die in haar eigen situatie geen concrete grensoverschrijdende elementen inhouden, tegenover haar eigen staat op de artikelen 86, lid 1, en 82 EG kan beroepen. Het beste voorbeeld hiervan is wellicht het arrest Höfner en Elser, waarin het Hof de regels betreffende het vrij verrichten van diensten niet toepaste, omdat de in het hoofdgeding betrokken activiteiten in alle opzichten tot één lidstaat waren beperkt. Wel paste het Hof de mededingingsregels toe, omdat de aanwerving van onderdanen van andere lidstaten door de in het geding zijnde nationale bepalingen potentieel ongunstig werd beïnvloed.

168. De Commissie, die met betrekking tot dit probleem een neutraal standpunt inneemt, verklaart ter ondersteuning van de toepasselijkheid van de communautaire mededingingsregels, dat de nabije ligging van Rijnland-Palts bij België, Frankrijk en Luxemburg grensoverschrijdend vervoer waarschijnlijker maakt. Zij noemt ook drie situaties waarin patiënten over lange afstanden en over landsgrenzen kunnen worden vervoerd, namelijk wanneer een patiënt voor een bepaalde operatie naar een gespecialiseerd ziekenhuis in een andere lidstaat wenst te worden vervoerd, wanneer een migrerende werknemer in zijn thuisland wenst te worden behandeld, of wanneer iemand tijdens een vakantie (bijvoorbeeld bij een ski-ongeval) gewond is geraakt.

169. Zouden de in het geding zijnde regels moeten worden uitgelegd als een verbod op dergelijke grensoverschrijdende diensten, dan zouden zij mijns inziens inderdaad moeten worden beschouwd als een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten.

170. Wanneer ik de bestreden bepaling echter goed begrijp, valt incidenteel grensoverschrijdend vervoer van patiënten buiten de werkingssfeer ervan. § 18, lid 3, RettDG 1991 lijkt voornamelijk een belemmering voor ondernemingen die in Rijnland-Palts op een duurzamer basis ambulancevervoerdiensten willen aanbieden. Het gaat om een bepaling die de toegang van ondernemingen uit andere lidstaten op de markt in Rijnland-Palts moeilijker maakt.

171. Wordt de handel tussen de lidstaten door een dergelijke bepaling ongunstig beïnvloed? Op het eerste gezicht lijkt het onwaarschijnlijk dat ambulanceondernemingen uit andere lidstaten vergunningen voor het aanbieden van ambulancevervoerdiensten in Rijnland-Palts gaan aanvragen. Gevolgen voor de handel in de zin van 's Hofs rechtspraak zouden dus niet merkbaar zijn.

172. Verzoekster verklaarde tijdens de mondelinge behandeling echter dat een in Luxemburg gevestigde onderneming en twee in Frankrijk gevestigde ondernemingen reeds hadden getracht vergunningen voor het aanbieden van ambulancevervoerdiensten in Rijnland-Palts te verkrijgen en dat die vergunningen op basis van het RettDG 1991 waren geweigerd. Zij verklaarde ook dat in andere lidstaten gevestigde ondernemingen bij de Commissie klachten hadden ingediend tegen de in Rijnland-Palts en andere delen van Duitsland bestaande restrictieve vergunningenstelsels.

173. De verwijzende rechter moet dus onderzoeken of die verklaringen juist zijn. Rekening houdend met het resultaat van dit onderzoek moet hij ook bepalen of het, gelet op de economische kenmerken van de twee productmarkten voor ambulancevervoerdiensten in Rijnland-Palts, voldoende waarschijnlijk is dat een bepaling als § 18, lid 3, RettDG 1991 in andere lidstaten gevestigde ondernemingen verhindert om ambulancevervoerdiensten in Rijnland-Palts te verrichten of zelfs om zich aldaar te vestigen.

VIII - Rechtvaardiging op grond van artikel 86, lid 2, EG

174. Verweerder, ASB, de Vertreter des öffentlichen Interesses en de Oostenrijkse regering voeren aan dat een bepaling als § 18, lid 3, RettDG 1991, ook wanneer er op het eerste gezicht sprake zou zijn van inbreuk op de artikelen 86, lid 1, en 82 EG, in elk geval op grond van artikel 86, lid 2, EG gerechtvaardigd is.

175. Mijns inziens kan niet worden betwijfeld dat de medische hulpverleningsorganisaties zijn belast met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 86, lid 2, EG. Diensten van algemeen economisch belang hebben in de Gemeenschap een speciale plaats, zoals thans wordt benadrukt door artikel 16 EG (ex-artikel 7 D, ingevoegd bij het Verdrag van Amsterdam). Het is duidelijk van groot algemeen belang dat elke burger toegang heeft tot diensten voor effectief en hooggekwalificeerd vervoer van spoedgevallen en niet-spoedgevallen. De enige vraag is dus of een bepaling als § 18, lid 3, RettDG 1991 noodzakelijk is om de vervulling - in feite of in rechte - van de aan de medische hulpverleningsorganisaties toevertrouwde bijzondere taak te beschermen.

176. Verweerder, ASB en de Vertreter des öffentlichen Interesses stellen in de eerste plaats dat de aanwezigheid van zelfstandige ondernemingen op de markten voor het vervoer van spoedgevallen en niet-spoedgevallen bij slachtoffers van ongelukken en patiënten verwarring zou kunnen veroorzaken, met mogelijkerwijs fatale gevolgen. In het bijzonder bij spoedgevallen moeten personen die de spoedambulances willen waarschuwen niet worden geconfronteerd met een verwarrende keuze tussen diverse aanbieders van ambulancevervoerdiensten.

177. Dat argument overtuigt mij niet. Uiteraard moeten dergelijke gevaarlijke en verwarrende situaties worden voorkomen. Waarschijnlijk zullen conflictsituaties zich echter niet vaak voordoen, omdat zelfstandige ondernemingen doorgaans bij voorkeur diensten voor het vervoer van niet-spoedgevallen zullen aanbieden. Het moet in elk geval mogelijk zijn om de diensten van zelfstandige ondernemingen zodanig te coördineren met die van de eerstehulpdienst dat het publiek niet in verwarring raakt. Een belangrijke rol kan hierbij zijn weggelegd voor de centrale coördinatie-eenheid in elk gebied, die het werk zonder onderscheid te maken zal moeten verdelen, en die met een enkel telefoontje kan worden opgeroepen.

178. Verweerder, ASB, de Vertreter des öffentlichen Interesses en de Oostenrijkse regering voeren in de tweede plaats aan, dat enige bescherming van de eerstehulpdienst tegen mededinging van zelfstandige ondernemingen noodzakelijk is, en wel om de volgende economische redenen.

179. De aanwezigheid van zelfstandige ondernemingen op de markt reduceert de inkomsten van de eerstehulpdienst. Aangezien slechts een beperkt aantal vervoersdiensten behoeft te worden aangeboden, zal een groter aantal diensten van zelfstandige ondernemingen leiden tot een kleiner aantal transporten door de eerstehulpdienst.

180. Bovendien valt te verwachten dat zelfstandige, op winst gerichte ondernemingen hun diensten voornamelijk zullen aanbieden in dichtbevolkte gebieden, waar de afstanden kort zijn. Ook valt te verwachten dat zij bij voorkeur op de markt voor het vervoer van niet-spoedgevallen willen werken. Het vervoer van spoedgevallen vereist namelijk kostbare investeringen in uitrusting en vakbekwaam personeel, terwijl een efficiënte kostenplanning moeilijk is. Zelfstandige ondernemingen concentreren hun activiteiten dus op het vervoer van niet-spoedgevallen in dichtbevolkte gebieden en dus in zekere mate alleen op de krenten in de pap".

181. De daaruit voortvloeiende inkomstenderving voor de eerstehulpdienst - waarvoor dan het vervoer van niet-spoedgevallen in afgelegen gebieden en het vervoer van spoedgevallen overblijft - wordt niet gecompenseerd door een dienovereenkomstige kostenvermindering. De eerstehulpdienst is namelijk wettelijk verplicht om 24 uur per dag en op het gehele grondgebied diensten te verrichten. Zijn kosten zijn grotendeels vaste kosten in verband met beschikbaarheid (Vorhaltekosten), die ook ontstaan wanneer er geen concrete diensten worden verleend.

182. Ook moet worden bedacht dat de inkomstenderving van de eerstehulpdienst niet alleen verliezen voor de medische hulpverleningsorganisaties, maar ook kosten voor de gehele samenleving zal veroorzaken. Uiteindelijk wordt de eerstehulpdienst gefinancierd uit belastinggelden en ziektekostenverzekeringspremies. Volgens de Oostenrijkse regering bestaat er dus een ernstig risico dat de samenleving de onvermijdelijke kosten van de eerstehulpdienst moet dragen, terwijl de potentiële opbrengsten ervan naar zelfstandige ondernemers gaan.

183. Met een belangrijk voorbehoud vind ik die argumenten overtuigend.

184. Artikel 86, lid 2, tracht het belang van de lidstaten bij de benutting van bepaalde ondernemingen als instrument van economisch of sociaal beleid te verzoenen met het belang van de Gemeenschap bij de naleving van de regels betreffende de mededinging en de interne markt.

185. Aangezien het gaat om een bepaling die een afwijking van de verdragsregels toestaat, moet artikel 86, lid 2, restrictief worden uitgelegd. Bij de vaststelling van de diensten van algemeen economisch belang die zij aan bepaalde ondernemingen toevertrouwen, kan de lidstaten niet worden belet rekening te houden met nationale beleidsdoelstellingen. In dat verband moet ook worden bedacht dat de lidstaten bevoegd blijven de openbare gezondheidszorg zelf te organiseren.

186. Het Hof heeft ook vastgesteld dat het voor de toepassing van de afwijking van artikel 86, lid 2, EG niet noodzakelijk is dat de levensvatbaarheid van de met een dienst van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt bedreigd. Voldoende is dat de ondernemingen zonder de in het geding zijnde bijzondere of uitsluitende rechten de hun toevertrouwde bijzondere taak niet kunnen vervullen of dat de handhaving van die rechten noodzakelijk is om de betrokken ondernemingen in staat te stellen hun taak onder economisch aanvaardbare omstandigheden te vervullen.

187. Uit de rechtspraak volgt mijns inziens dat een lidstaat in beginsel zowel het vervoer van spoedgevallen als het vervoer van niet-spoedgevallen mag voorbehouden aan ondernemingen die eerstehulpdiensten aanbieden. Een dergelijk stelsel zal waarschijnlijk kruissubsidiëring meebrengen, die onder bepaalde omstandigheden aan de mededingingsregels dient te worden getoetst. Hierbij gaat het om twee soorten kruissubsidiëring: inkomsten in dichtbevolkte gebieden dragen bij aan de kostendekking van het aanbieden van ambulancevervoerdiensten aan patiënten in afgelegen gebieden, en inkomsten uit het vervoer van niet-spoedgevallen dragen bij aan de kostendekking van het vervoer van spoedgevallen. Ik vind dat dit stelsel ertoe kan bijdragen om te verzekeren dat de eerstehulpdienst onder aanvaardbare economische omstandigheden kan werken. Bovendien is dit soort kruissubsidiëring minder gevaarlijk voor de mededinging dan overdrachten van middelen uit een winstgevende voorbehouden sector naar een sector met mededinging (dit gevaar bestaat vooral in de postsector).

188. Ik wil echter één belangrijk voorbehoud maken. Wanneer vergunningen voor zelfstandige ondernemingen ook worden geweigerd wanneer de met de eerstehulpdienst belaste medische hulpverleningsorganisaties kennelijk niet in staat zijn om aan de vraag te voldoen (bijvoorbeeld in spitsuren), kan mijns inziens geen beroep worden gedaan op de zojuist door mij besproken economische redenen ter rechtvaardiging van een restrictief vergunningenbeleid. In die situaties kan een weigering om aan zelfstandige ondernemingen vergunningen te verlenen financieel voordeel voor de betrokken medische hulpverleningsorganisaties opleveren. Dat economische voordeel zou echter worden verkregen ten laste van het hoofddoel van de bestreden nationale bepaling, namelijk het aan de bevolking aanbieden van efficiënte en hooggekwalificeerde ambulancevervoerdiensten. Het zou ook in strijd zijn met de doelstelling van artikel 86, lid 2, EG dat diensten van algemeen economisch belang efficiënt moeten worden verricht.

189. Derhalve concludeer ik dat een bepaling als § 18, lid 3, RettDG 1991 op grond van artikel 86, lid 2, EG gerechtvaardigd is voorzover vergunningverlening aan zelfstandige ondernemingen niet is uitgesloten, wanneer de medische hulpverleningsorganisaties die de eerstehulpdienst verrichten kennelijk niet in staat zijn om aan de vraag te voldoen.

IX - Conclusie

190. Gelet op het voorgaande moet de prejudiciële vraag mijns inziens worden beantwoord als volgt:

Indien de verwijzende rechter vaststelt dat DRK alleen, of verschillende medische hulpverleningsorganisaties gezamenlijk, een machtspositie op de markten van diensten voor het vervoer van spoedgevallen en niet-spoedgevallen in Rijnland-Palts inneemt/innemen, dan maakt een bepaling krachtens welke zelfstandige ondernemingen die ambulancevervoerdiensten verrichten, een vergunning wordt geweigerd om zelfstandige ambulancevervoerdiensten aan te bieden wanneer het verlenen van een dergelijke vergunning waarschijnlijk ongunstige gevolgen voor de bedrijfsvoering of de winstgevendheid van de eerstehulpdiensten heeft, inbreuk op de artikelen 86, lid 1, EG in samenhang met artikel 82 EG en is zij niet gerechtvaardigd op grond van artikel 86, lid 2, EG, wanneer

- door die bepaling een situatie kan ontstaan waarin de met de eerstehulpdienst belaste medische hulpverleningsorganisatie(s) kennelijk niet in staat is/zijn om te voldoen aan de vraag, in het bijzonder naar snel en hooggekwalificeerd vervoer van patiënten tijdens spitsuren, en

- gelet op de economische kenmerken van de betrokken markten het voldoende waarschijnlijk is dat de bepaling in andere lidstaten gevestigde ondernemingen belet om ambulancevervoerdiensten in Rijnland-Palts te verrichten of zich aldaar te vestigen.