Conclusie van advocaat-generaal Mischo van 18 mei 2000. - Stora Kopparbergs Bergslags AB tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Hogere voorziening - Mededinging - Artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) - Geldboete - Motivering - Toerekenbaarheid van onrechtmatige gedraging. - Zaak C-286/98 P.



Jurisprudentie 2000 bladzijde I-09925



Conclusie van de advocaat generaal

1. Op 27 juli 1998 heeft Stora Kopparbergs Bergslags AB (hierna: Stora") hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 14 mei 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie (hierna: bestreden arrest"), waarbij zij vernietiging van dit arrest vordert.

2. Het bestreden arrest is gewezen naar aanleiding van rekwirantes beroep tegen beschikking 94/601/EG van de Commissie van 13 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/C/33.833 - Karton) (hierna: beschikking"), waarbij de Commissie aan negentien producenten die in de Gemeenschap karton leveren, een geldboete had opgelegd wegens inbreuken op artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG). De aan Stora opgelegde geldboete bedroeg 11 250 000 ECU. Deze is door het Gerecht ingetrokken noch verlaagd.

3. In hogere voorziening vordert rekwirante:

1) vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 14 mei 1998 in zaak T-354/94 (Stora Kopparbergs Bergslags AB/Commissie), voor zover haar vordering tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 13 juli 1994 (IV/C/33.833 - Karton) daarbij is afgewezen;

2) nietigverklaring van genoemde beschikking, voor zover zij betrekking heeft op rekwirante;

3) subsidiair, intrekking, althans verlaging van de aan rekwirante opgelegde geldboete;

4) verwijzing van de Commissie van de Europese Gemeenschappen in de kosten".

4. De Commissie concludeert dat het het Hof behaagt:

1) de hogere voorziening gedeeltelijk niet-ontvankelijk, althans ongegrond te verklaren;

2) subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht van eerste aanleg, opdat dit de geldboete in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht opnieuw beoordeelt;

3) rekwirante hoe dan ook in de kosten van de hogere voorziening te verwijzen".

5. Tot staving van haar hogere voorziening voert rekwirante drie middelen aan:

- schending van artikel 85 van het Verdrag en artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, alsook van algemene beginselen van gemeenschapsrecht;

- ontoereikende motivering op het punt van de berekening van de geldboete;

- onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht, voor zover het heeft geoordeeld dat het ontbreken van de gestelde gevolgen voor de prijzen de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk niet kon beïnvloeden.

Eerste middel: schending van artikel 85 van het Verdrag, artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en algemene beginselen van gemeenschapsrecht

6. Volgens rekwirante heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel,

- dat de door haar dochteronderneming Kopparfors AB (hierna: Kopparfors") gepleegde inbreuken op artikel 85 van het Verdrag aan haar moesten worden toegerekend, zonder dat het rekening heeft gehouden met het feit dat de Commissie niet heeft kunnen vaststellen of zij metterdaad invloed op het commerciële beleid van Kopparfors had uitgeoefend (punt 80 van het bestreden arrest);

- dat de inbreuken die Feldmühle en Papeteries Béghin-Corbehem (hierna: CBC") voor en na hun overname door rekwirante hadden gepleegd, aan haar moesten worden toegerekend, omdat zij niet onkundig kon zijn geweest van hun betrokkenheid bij de inbreuk en geen adequate maatregelen heeft genomen om voortzetting van de inbreuk te voorkomen (punt 83 van het bestreden arrest).

7. Rekwirantes eerste middel bestaat dus uit twee onderdelen: het eerste onderdeel betreft het feit dat zij aansprakelijk is gesteld voor het gedrag van haar dochteronderneming Kopparfors, het tweede de toerekening aan haar van het gedrag van haar dochterondernemingen Feldmühle en CBC.

De toerekening van Kopparfors' gedrag aan Stora

8. Het eerste onderdeel van het middel is gericht tegen punt 80 van het bestreden arrest, dat luidt:

In casu heeft [rekwirante] niet betwist, dat zij het commerciële beleid van Kopparfors op beslissende wijze kon beïnvloeden, zodat overeenkomstig de rechtspraak van het Hof niet meer behoeft te worden onderzocht, of zij ook daadwerkelijk van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Aangezien Kopparfors sedert 1 januari 1987 een 100 %-dochtermaatschappij van [rekwirante] is, voert zij noodzakelijkerwijs een politiek die door dezelfde statutaire organen wordt bepaald als de politiek van haar moedermaatschappij [zie arrest AEG/Commissie (...)]. In elk geval heeft [rekwirante] geen enkel bewijs aangevoerd tot staving van haar verklaringen dat Kopparfors haar activiteiten op de kartonmarkt had uitgeoefend als zelfstandige juridische entiteit die haar commerciële beleid grotendeels zelf bepaalde en een eigen directie met externe vertegenwoordigers bezat."

9. Rekwirante leest in dit punt twee argumenten, namelijk het hoofdargument dat Kopparfors een 100 %-dochtermaatschappij van Stora is, en het bijkomende argument dat Stora geen bewijs heeft aangevoerd voor haar bewering dat Kopparfors haar activiteiten heeft uitgeoefend als zelfstandige juridische entiteit. Beide argumenten acht zij onjuist.

10. Met betrekking tot het eerste argument voert zij aan, dat noch uit het door het Gerecht aangehaalde arrest AEG/Commissie noch uit 's Hofs overige arresten op het gebied van concerns de regel kan worden afgeleid, dat wanneer een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal van een dochter in handen heeft, het gedrag van die dochter automatisch aan haar moet worden toegerekend.

11. Stora verwijt het Gerecht in de eerste plaats een verkeerde uitlegging van het arrest AEG/Commissie. Haars inziens volgt uit punt 50 van dit arrest, dat het Gerecht nagenoeg letterlijk heeft weergegeven, dat enkel wanneer een moedermaatschappij en haar 100 %-dochter dezelfde directie hebben, het onrechtmatige gedrag van de laatste automatisch aan de eerste kan worden toegerekend.

12. Wanneer dit niet het geval is, is die toerekening slechts mogelijk indien wordt bewezen, dat de moedermaatschappij dankzij het bezit van 100 % van het kapitaal daadwerkelijk het marktgedrag van haar dochter bepaalt.

13. In de tweede plaats laat de communautaire rechtspraak volgens rekwirante zien, dat voor de toerekening van het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij nooit als enige reden het bezit van het aandelenkapitaal wordt aangevoerd. Die toerekening gaat integendeel telkens gepaard met de vaststelling, dat er daadwerkelijk zeggenschap werd uitgeoefend; in sommige arresten wordt die uitoefening van zeggenschap zelfs uitdrukkelijk een voorwaarde voor toerekening genoemd.

14. Rekwirante beroept zich in dit verband op de arresten ICI/Commissie en BPB Industries en British Gypsum/Commissie van het Hof en op de arresten Shell/Commissie en Viho/Commissie van het Gerecht.

15. Tot slot herinnert zij eraan, dat het Hof in zijn arrest BMW Belgium e.a./Commissie heeft beslist dat de economische afhankelijkheidsverhouding tussen een moedermaatschappij en een dochteronderneming niet uitsluit, dat beide een verschillende gedragslijn volgen of zelfs verschillende belangen hebben (punt 24).

16. Wat valt er van deze argumenten te zeggen?

17. Laat ik vooropstellen, dat zij mij niet gelijkwaardig lijken. Het eerste argument, als zou het Gerecht het arrest AEG/Commissie verkeerd hebben begrepen, kan volgens mij moeilijk worden aanvaard. In de punten 49 en 50 van dit arrest wordt heel precies gezegd:

49 Het Hof heeft in zijn arrest van 14 juli 1972 (zaak 48/69, ICI, Jurispr. 1972, blz. 619) reeds overwogen, ,dat de omstandigheid dat de dochtermaatschappij eigen rechtspersoonlijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten dat haar gedrag aan de moedermaatschappij mag worden toegerekend, met name ,wanneer de dochtermaatschappij, haar eigen rechtspersoonlijkheid ten spijt, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt.

50 Nu AEG niet heeft betwist, dat zij in staat was de afzet- en prijspolitiek van haar dochtermaatschappijen op beslissende wijze te beïnvloeden, dient nog te worden onderzocht of zij van deze mogelijkheid daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt. Dit onderzoek is echter overbodig ten aanzien van TFR; als 100 % dochtermaatschappij van AEG voert zij noodzakelijkerwijs een politiek die door dezelfde statutaire organen wordt bepaald als de politiek van AEG zelf."

18. Deze formulering is bijzonder helder: een 100 %-dochtermaatschappij voert noodzakelijkerwijs een door de moedermaatschappij bepaald beleid, zodat haar gedrag aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend zonder dat behoeft te worden aangetoond, dat de moedermaatschappij haar instructies of aanwijzingen heeft gegeven.

19. Het is wel heel gekunsteld om, zoals Stora doet, uit de zinsnede voert zij noodzakelijkerwijs een politiek die door dezelfde statutaire organen wordt bepaald als de politiek van AEG zelf", af te leiden, dat volgens het Hof de gedragingen van een volle dochter enkel aan de moedermaatschappij mogen worden toegerekend indien beide ondernemingen ook dezelfde directie hebben.

20. In feite heeft het Hof enkel opgemerkt, dat het bezit van het volledige kapitaal van de dochteronderneming meebrengt, dat de organen die het bij de moedermaatschappij voor het zeggen hebben, ook het beleid van de dochteronderneming bepalen, waarbij het er niet toe doet door welke natuurlijke personen de statutaire organen van die dochteronderneming worden gevormd.

21. Stora's tweede argument, namelijk dat volgens de rechtspraak het gedrag van een dochteronderneming in het algemeen alleen dan aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, indien is aangetoond dat laatstgenoemde daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die zij als houder van het volledige kapitaal van de dochter heeft om het gedrag van die onderneming te beïnvloeden, verdient daarentegen wel een zorgvuldig onderzoek.

22. Immers, zo zinloos als het mij lijkt om in het arrest AEG/Commissie iets anders te willen lezen dan er staat, zo belangrijk is het volgens mij om na te gaan, of dit arrest zonder meer past in een duidelijke jurisprudentiële lijn dan wel of het juist enigszins op zichzelf staat.

23. Voor het arrest AEG/Commissie had het Hof zich al meermalen moeten uitspreken over de wijze waarop het mededingingsrecht rekening moet houden met de moeder-dochter-verhouding van twee vennootschappen.

24. Dit was voor het eerst het geval in de kleurstoffen"-zaken, waarin enkele in derde landen gevestigde producenten de bevoegdheid van de Commissie betwistten om hun geldboeten op te leggen wegens praktijken binnen de gemeenschappelijke markt waaraan zij niet hadden deelgenomen, aangezien enkel hun dochterondernemingen op die markt actief waren.

25. In reactie daarop formuleerde het Hof het beginsel, dat de omstandigheid dat de dochtermaatschappij eigen rechtspersoonlijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten dat haar gedrag aan de moedermaatschappij mag worden toegerekend", waaraan het meteen toevoegde dat zulks met name het geval kan zijn wanneer de dochtermaatschappij, haar eigen rechtspersoonlijkheid ten spijt, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt".

26. Deze toerekening geldt echter niet slechts in één richting, dat wil zeggen zij is niet alleen bedoeld om de moedermaatschappij te laten opdraaien voor een inbreuk van de dochteronderneming, maar heeft ook tot gevolg dat bepaalde gedragingen aan de werkingssfeer van artikel 85 van het Verdrag worden onttrokken, omdat wanneer de dochtermaatschappij bij het uitzetten van haar gedragslijn op de markt niet over werkelijke zelfstandigheid beschikt, de verboden van artikel 85, lid 1, kunnen worden geacht niet te gelden voor de verhouding tussen haar en de moedermaatschappij, waarmede zij een economische eenheid vormt".

27. In het geval van Imperial Chemical Industries Ltd (ICI) en haar op de gemeenschappelijke markt opererende dochterondernemingen stelt het Hof de moedermaatschappij aansprakelijk voor de inbreuk door te overwegen,

dat van algemene bekendheid is dat het kapitaal dezer dochtermaatschappijen destijds geheel, althans grotendeels, in handen was van verzoekster;

dat verzoekster het in haar macht had het beleid van haar dochtermaatschappijen op de gemeenschappelijke markt ten aanzien van de verkoopprijzen op beslissende wijze te beïnvloeden en van die macht ook gebruik gemaakt heeft bij de drie hierbedoelde prijsverhogingen".

28. Dezelfde benadering werd gevolgd in het arrest Europemballage en Continental Can/Commissie. Na in herinnering te hebben gebracht, dat de omstandigheid dat de dochteronderneming eigen rechtspersoonlijkheid heeft, de mogelijkheid niet vermag uit te sluiten dat haar gedrag aan de moedermaatschappij wordt toegerekend; dat zulks met name het geval kan zijn, indien de dochteronderneming haar marktgedrag niet autonoom bepaalt, maar in hoofdzaak de haar gegeven aanwijzingen van de moedermaatschappij opvolgt", geeft het Hof namelijk aan op basis waarvan in het gegeven geval kan worden gezegd, dat de dochteronderneming door de moedermaatschappij is geïnstrueerd.

29. Ook in zijn arresten Sterling Drug, Bodson en Ahmeed Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro hanteert het Hof dit criterium van de mate van werkelijke autonomie van de dochteronderneming om te beoordelen, of er al dan niet sprake is van een economische eenheid.

30. Evenals in de eerder genoemde zaak Viho/Commissie diende het Hof in die zaken echter niet na te gaan, of de handelingen van de dochterondernemingen konden worden toegerekend aan de moedermaatschappij, maar of er tussen de moedermaatschappij en haar dochterondernemingen een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging bestond, waarop het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag van toepassing kon zijn.

31. Laat ons eens kijken naar het arrest Viho/Commissie, de meest recente uitspraak die door rekwirante wordt aangehaald.

32. Daarin ging het om een vennootschap die zich bezighield met de groothandel, de invoer en de uitvoer van kantoorartikelen. Zij had Parker Pen Ltd (hierna: Parker"), producent van pennen en soortgelijke artikelen, verzocht Parker-producten aan haar te leveren tegen dezelfde voorwaarden als werden toegestaan aan Parkers dochtermaatschappijen en onafhankelijke distributeurs. Toen zij nul op het rekest kreeg, diende zij bij de Commissie een klacht in op grond van artikel 3 van verordening nr. 17.

33. De Commissie verklaarde niet te zien, hoe dit distributiestelsel [van Parker] verder zou gaan dan een normale taakverdeling binnen een concern".

34. Viho wendde zich tot de rechter en zowel het Gerecht als later het Hof stelde vast, dat artikel 85, lid 1, sub d, van het Verdrag niet kon worden toegepast op de betrekkingen tussen Parker en haar dochterondernemingen, daar deze één enkele economische eenheid" (punt 63 van het arrest Viho/Commissie van het Gerecht) of een economische eenheid" (punt 16 van het arrest Viho/Commissie van het Hof ) vormden.

35. Het Hof voerde in dit verband inderdaad aan, dat Parker 100 % van het kapitaal van haar dochtermaatschappijen in handen had en dat de dochtermaatschappijen bij het uitzetten van hun gedragslijn op de markt niet over werkelijke zelfstandigheid beschikten, maar handelden volgens instructies van de moedermaatschappij die hen controleerde (punt 16 van het arrest Viho/Commissie van het Hof).

36. Dit waren echter feitelijke vaststellingen waarmee het Hof wilde aantonen, dat van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen Parker en haar dochterondernemingen geen sprake kon zijn.

37. Daaruit volgt niet, dat het bestaan van zo nauwe betrekkingen in alle gevallen een noodzakelijke voorwaarde is om een moedermaatschappij te kunnen laten opdraaien voor het gedrag van haar dochters. Hetzelfde gaat op voor de arresten Sterling Drug, Bodson en Ahmed Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro.

38. Moet echter worden aangenomen, dat een dergelijke toerekening hoe dan ook uitsluitend mogelijk is indien in het gegeven geval is aangetoond, dat de moedermaatschappij daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt" van de beïnvloedingsmogelijkheid die zij als houder van alle of de meerderheid van de aandelen van haar dochteronderneming heeft?

39. In de arresten ICI/Commissie, Europemballage en Continental Can/Commissie alsmede BPB Industries en British Gypsum/Commissie kon worden vastgesteld, dat de moedermaatschappij haar dochter daadwerkelijk had geïnstrueerd. Het Hof moest dat belangrijke feit uiteraard noemen om zijn redenering te onderbouwen. Zoals advocaat-generaal Léger beklemtoonde in zijn conclusie in de zaak BPB Industries en British Gypsum/Commissie (waarbij het Hof zich in zijn arrest eenvoudigweg aansloot), is overigens in een dergelijk geval de vraag, of een moedermaatschappij moet worden verondersteld invloed uit te oefenen op het gedrag van haar volle dochter, (...) irrelevant", zodat de passage van het bestreden arrest waarin de toerekening aan de moedermaatschappij wordt gerechtvaardigd met een beroep op het arrest AEG/Commissie, overbodig" moet worden geacht (punt 29).

40. Kan uit deze arresten echter a contrario worden geconcludeerd, dat wanneer niet is aangetoond dat de moedermaatschappij haar dochter instructies heeft verstrekt, de inbreuken van de dochter niet aan de moeder kunnen worden toegerekend? Dit zou volgens mij te ver gaan en ik meen dan ook, dat het bewijs van dergelijke instructies niet kan worden verlangd. Toch volstaat naar mijn mening het enkele bezit van 100 % van het kapitaal als zodanig niet om de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij aan te tonen.

41. Ik meen dat in dit verband in twee stappen moet worden geredeneerd, zoals advocaat-generaal Darmon in zijn conclusie in de zaak Orkem/Commissie heeft gedaan.

42. Na te hebben herinnerd aan 's Hofs overweging in het arrest BMW Belgium e.a./Commissie, dat de economische afhankelijkheidsverhouding tussen een moedermaatschappij en een dochteronderneming niet uitsluit dat beide een verschillende gedragslijn volgen of zelfs verschillende belangen hebben, vervolgde de advocaat-generaal: Hieruit valt mijns inziens duidelijk af te leiden, dat de rechtspositie van een 100 % dochteronderneming op zich geen grond is om een eenheid in marktgedrag te vermoeden en om op procedureel vlak voorbij te gaan aan de juridische identiteit van de respectieve ondernemingen. In beginsel kan slechts van deze eenheid van gedrag worden uitgegaan, wanneer de Commissie heeft vastgesteld dat dit werkelijk zo is" (punt 19).

43. Hij voegde daaraan echter ook toe:

Niettemin geloof ik eveneens, dat wanneer twee ondernemingen door hun gedrag min of meer constant laten blijken dat zij ten aanzien van de procedurehandelingen van de Commissie uitwisselbaar zijn, geen van deze twee ondernemingen, wanneer zij achteraf formalistische scrupules krijgt, zich op haar juridische identiteit kan beroepen na eerst in aanzienlijke mate tot het vervagen daarvan te hebben bijgedragen" (punt 20).

44. In punt 6 van zijn arrest nam het Hof deze redenering in grote lijnen over.

45. In de onderhavige zaak liggen de feiten weliswaar anders, maar ook hier zien wij een redenering in twee stappen. Het Gerecht verklaart immers niet enkel, dat een 100 %-dochtermaatschappij noodzakelijkerwijs het beleid van de moedermaatschappij volgt, maar voegt daaraan toe, dat Stora in elk geval (...) geen enkel bewijs [heeft] aangevoerd tot staving van haar verklaringen dat Kopparfors haar activiteiten op de kartonmarkt had uitgeoefend als zelfstandige juridische entiteit die haar commerciële beleid grotendeels zelf bepaalde en een eigen directie met externe vertegenwoordigers bezat".

46. Wil het Gerecht daarmee zeggen, dat de bewijslast voor het aantonen van het autonome gedrag van de dochtermaatschappij op Stora rust? Volgens rekwirante moet de aangehaalde passage zo worden opgevat, en indien dit zo was, zou ik het Gerecht ongelijk moeten geven.

47. Zoals echter uit punt 72 van het bestreden arrest volgt, was de betrokken bewering in eerste instantie van Stora zelf afkomstig. Het Gerecht stelt dus enkel vast, dat die bewering niet is gestaafd. Door dit in die fase van zijn redenering (dat wil zeggen in punt 80 van het bestreden arrest) te doen, geeft het echter impliciet te kennen, dat een 100 %-deelneming geen definitief uitsluitsel geeft.

48. In deze fase geef ik het Hof in overweging zich op het standpunt te stellen, dat het weliswaar aan de Commissie is om te bewijzen, dat de moedermaatschappij het gedrag van haar dochter daadwerkelijk op beslissende wijze heeft beïnvloed, maar dat deze bewijslast wordt verlicht in geval van een deelneming van 100 %. Het blijft noodzakelijk om behalve de mate van deelneming nog iets anders aan te voeren, zij het dat aanwijzingen in dit verband volstaan.

49. Wanneer een vennootschap het volledige kapitaal van een andere vennootschap in handen heeft, ligt het immers veel meer voor de hand dat de moedermaatschappij haar dochter streng controleert waar het strategische beslissingen op het punt van prijzen, lonen en belangrijke investeringen betreft, dan dat die beslissingen de moedermaatschappij koud zouden laten en de dochter volkomen zelfstandig zou opereren.

50. Bovendien, wanneer een vennootschap die een bepaalde grondstof produceert, overgaat tot de aankoop van andere vennootschappen die deze grondstof verwerken, doet zij dit vooral om te profiteren van de meerwaarde die door deze verwerking ontstaat. Zij is dus onvermijdelijk geïnteresseerd in de prijzen waartegen die verwerkte producten worden verkocht, zodat zij wel kennis moet nemen van de in de betrokken sector bestaande praktijk om de prijzen in onderling overleg te verhogen.

51. Ook al heeft in dit geval Stora Kopparfors niet geïnstrueerd om aan het kartel deel te nemen, aangezien deze onderneming al voor haar overname bij het kartel betrokken was, en ook al heeft zij niet formeel ingestemd met Kopparfors' deelneming aan de latere prijsverhogingen, het Gerecht mocht toch concluderen dat zij ervan op de hoogte was en zich niet ertegen verzette, aangezien Kopparfors aan de betrokken praktijken bleef deelnemen.

52. Wat de noodzakelijke extra aanwijzingen betreft, moet naar behoren rekening worden gehouden met de feitelijke vaststellingen van het Gerecht ten aanzien van Stora's houding tijdens de administratieve procedure en na de mededeling van punten van bezwaar, en met de conclusies die het Gerecht daaraan heeft verbonden.

53. In punt 48 van het bestreden arrest verklaart het Gerecht namelijk:

de Commissie mocht niettemin, gelet op de in de punten 43 tot en met 47 supra vermelde omstandigheden, uit [rekwirantes] houding afleiden, dat zij zich als de juiste adressaat van de latere beschikking beschouwde en dat zij dit punt niet voor het Gerecht zou betwisten".

54. In de punten 50 en 51 vervolgt het:

Ofschoon namelijk de expliciete of impliciete erkenning van punten van feitelijke of juridische aard door een onderneming tijdens de administratieve procedure voor de Commissie een bewijs kan opleveren bij de beoordeling van de gegrondheid van een beroep in rechte, kan het namelijk de uitoefening zelf van dit recht van beroep voor het Gerecht krachtens artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag niet beperken. Zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag zou een dergelijke beperking in strijd zijn met fundamentele beginselen, namelijk het legaliteitsbeginsel en het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging.

In casu zijn het gedrag van Stora tijdens de administratieve procedure voor de Commissie en in het bijzonder de inhoud van de tot haar gerichte verklaringen een beoordelingsfactor waarmee rekening zal worden gehouden bij het onderzoek van het beroep ten gronde."

55. Zo de gemeenschapsrechter een argument dat na de mededeling van de punten van bezwaar niet was betwist, al ontvankelijk acht, mag van hem toch niet worden verlangd dat hij geen enkele conclusie verbindt aan gedrag dat erin bestond, dat op bepaalde punten in een mededeling van punten van bezwaar werd geantwoord, maar niet op de kern daarvan, waarvan al het andere afhangt, in casu de vraag of Stora al dan niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het gedrag van haar dochterondernemingen (ik herinner eraan dat Stora zelf niet deelnam aan de organen van het kartel).

56. Naar mijn mening heeft het Gerecht in punt 85 van het bestreden arrest dan ook terecht geconcludeerd, dat [rekwirantes] gedrag tijdens de administratieve procedure, tijdens welke zij zich, wat de ondernemingen van de Stora-groep betreft, als enige onderhandelingspartner van de Commissie betreffende de betrokken inbreuk [zie bij analogie arrest Hof van 18 oktober 1989, Orkem/Commissie, 374/87(...)] heeft voorgesteld", steun bood aan de overige overwegingen, waaruit zijns inziens volgde dat de Commissie de gedragingen van de dochterondernemingen aan rekwirante mocht toerekenen.

57. Tot slot merk ik op, dat één bewering van Stora om zichzelf vrij te pleiten, ook in haar nadeel kan worden uitgelegd. Ik doel hier op punt 72 van het bestreden arrest, waarin staat te lezen:

Kopparfors [was] haar activiteiten op de kartonmarkt blijven uitoefenen als zelfstandige juridische entiteit die haar commerciële beleid grotendeels zelf bepaalde, aangezien zij destijds de enige onderneming van de groep was die actief was in de bedrijfstak karton. Zij beschikte trouwens over een eigen directie en externe vertegenwoordigers."

58. Uit de eerste opmerking volgt, dat Kopparfors haar commerciële beleid niet volkomen zelfstandig bepaalde en dat Stora dus metterdaad een zekere controle uitoefende op dat beleid. Tegelijkertijd wijst de aanwezigheid van externe vertegenwoordigers" in Kopparfors' directie erop, dat er ook bestuurders of werknemers van de moedermaatschappij in die directie zaten.

59. Dit alles levert naar mijn mening het minimumbewijs op dat, zoals ik eerder aangaf, moet worden geleverd om de moedermaatschappij te kunnen laten opdraaien voor het gedrag van een 100 %-dochter.

60. Al heeft het Gerecht zich ten onrechte op het standpunt gesteld, dat in het geval van een 100 %-dochteronderneming niet behoefde te worden nagegaan, of de moedermaatschappij daadwerkelijk gebruik had gemaakt van de - door haar niet betwistte - mogelijkheid om het commerciële beleid van haar dochter te beïnvloeden, het heeft zelf voldoende elementen aangevoerd waaruit kan worden opgemaakt, dat dit in casu wel degelijk het geval was.

61. Volgens 's Hofs rechtspraak nu moet, wanneer blijkt dat door de rechtsoverwegingen van een arrest van het Gerecht het gemeenschapsrecht is geschonden, maar het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt, de hogere voorziening (...) worden afgewezen".

62. Het Gerecht heeft dus terecht geconcludeerd, dat rekwirante aansprakelijk was voor het gedrag van Kopparfors in de periode na de overname.

De toerekening aan Stora van het gedrag van Feldmühle en CBC van na de overname

63. Hetzelfde gaat op voor het feit dat Stora aansprakelijk is gehouden voor het gedrag van haar dochterondernemingen Feldmühle en CBC vanaf het moment waarop zij de zeggenschap over deze ondernemingen verkreeg.

64. Zoals het Gerecht in de punten 81 en 82 van het bestreden arrest in wezen zegt, wordt immers niet betwist, dat op het moment waarop rekwirante 75 % van de aandelen van het Duitse papierconcern Feldmühle-Nobel (hierna: FeNo") in handen kreeg, waartoe Feldmühle en CBC behoorden, deze vennootschappen deelnamen aan een inbreuk waarbij ook Kopparfors betrokken was. Aangezien het gedrag van Kopparfors aan Stora moet worden toegerekend, heeft de Commissie volgens het Gerecht terecht aangenomen, dat rekwirante niet onkundig kon zijn geweest van het mededingingsverstorend gedrag van Feldmühle en CBC.

65. Deze vaststelling van het Gerecht vind ik overtuigend. Via Kopparfors wist Stora namelijk, hoe de prijsverhogingen in de kartonsector werkten. Bij de verwerving van FeNo en daarmee van Feldmühle en CBC wist Stora beslist, dat deze ondernemingen aan hetzelfde kartel hadden deelgenomen. Zij moest ook weten dat een lid van de directie van Feldmühle al jaren de spil van het kartel was. Zoals het Gerecht beklemtoont (punt 84 van het bestreden arrest), heeft zij zelfs niet gesteld, dat zij heeft geprobeerd een einde te maken aan de betrokken inbreuk, bijvoorbeeld door de directie van Feldmühle gewoonweg daarom te verzoeken".

66. Bovendien mag worden aangenomen, dat rekwirante na haar verwerving van verscheidene ondernemingen die op hetzelfde terrein actief waren, via die ondernemingen een concernstrategie nastreefde die ook de prijzen omvatte.

67. Ik geef het Hof dan ook in overweging te beslissen, dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te bevestigen dat Stora aansprakelijk moest worden gesteld voor de inbreuken van Feldmühle en CBC in de periode na hun overname.

De toerekening aan Stora van gedragingen van haar dochterondernemingen van voor hun overname

68. Nu nog de vraag, of het Gerecht terecht tot de conclusie is gekomen, dat Stora ook aansprakelijk moest worden geacht voor het gedrag van haar drie dochterondernemingen van voor hun overname.

69. Uit tabel 8 van de beschikking volgt, dat

- Kopparfors per 1 januari 1987 door Stora werd overgenomen;

- FeNo, inclusief CBC, tussen april en december 1990 door Stora werd overgenomen.

70. Het Gerecht stelt in punt 81 van het bestreden arrest vast, dat [rekwirante] in april 1990 overeenkomsten heeft gesloten voor de aankoop van ongeveer 75 % van de aandelen van de FeNo-groep, waartoe Feldmühle behoorde, zij het dat de feitelijke overdracht van de aandelen pas in september 1990 plaatsvond. Ten slotte heeft [rekwirante] zelf meegedeeld, dat zij eind 1990 aandelen van kleinaandeelhouders heeft verworven, zodat zij 97,84 % van de aandelen van FeNo in handen had."

71. Aangenomen kan dus worden, dat Stora vanaf september 1990 FeNo op beslissende wijze controleerde.

72. Rest de vraag, of Stora aansprakelijk kan worden gehouden voor het gedrag van haar drie dochterondernemingen in de periode voor hun overname.

73. Zoals wij al zagen, is voor de toerekening van het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij vereist, dat de moedermaatschappij het commerciële beleid van haar dochter op beslissende wijze kon beïnvloeden en dat er naast een 100 %-deelneming in het kapitaal van deze onderneming voldoende sterke aanwijzingen moeten zijn, dat ook daadwerkelijk van deze mogelijkheid gebruik is gemaakt.

74. Dit kan uiteraard niet het geval zijn in een periode waarin de toekomstige moedermaatschappij noch deelnam in het kapitaal van haar toekomstige dochter, noch het in haar macht had om die dochter voor te schrijven hoe zij zich moest gedragen.

75. Was de dochteronderneming vervolgens in de moedermaatschappij opgegaan, dan zou deze laatste uiteraard haar activa en passiva, inclusief haar aansprakelijkheid voor inbreuken op het gemeenschapsrecht, hebben overgenomen. Kopparfors, Feldmühle en CBC bleven evenwel na de overname door Stora als zelfstandige ondernemingen voortbestaan.

76. Ter rechtvaardiging van de toerekening van het onrechtmatige gedrag van Feldmühle en CBC aan Stora zou dus enkel kunnen worden aangevoerd, dat Stora niet onkundig kon zijn van hun betrokkenheid bij het kartel, daar zijzelf vanaf januari 1987 via haar dochteronderneming Kopparfors aan het kartel deelnam, en dat zij moet worden geacht de verantwoordelijkheid voor dit mededingingsverstorend gedrag op zich te hebben genomen, voor zover zij, in weerwil van het feit dat zij wel van dit gedrag op de hoogte moest zijn, niets heeft gedaan om haar nieuwe dochterondernemingen te verplichten die praktijken te beëindigen.

77. Dit is het argument dat door de Commissie is aangevoerd en dat het Gerecht stilzwijgend heeft aanvaard, aangezien het niet uitdrukkelijk motiveert waarom het Stora aansprakelijk acht voor de praktijken van Feldmühle en CBC in de periode voor hun overname.

78. De redenering is simpel: Stora wist wat zij kocht en door niets te doen om de haar bekende inbreuk te beëindigen, bracht zij zichzelf in een situatie waarin zij zelf moest instaan voor de door haar nieuwe dochterondernemingen gepleegde inbreuk.

79. Deze redenering had mij misschien kunnen overtuigen wanneer Stora zelf tot de leiding van het kartel had behoord.

80. Nu echter al een hele redenering moest worden opgezet om tot de vaststelling te komen, dat zij aansprakelijk is voor de deelneming van haar volle dochter Kopparfors, zie ik niet in hoe het enkele feit dat zij niet onkundig kon zijn van de betrokkenheid van Feldmühle en CBC bij het kartel, zou kunnen volstaan om haar te laten opdraaien voor de inbreuken die deze ondernemingen voor hun overname hebben gepleegd.

81. Ik kan dus niet om de conclusie heen, dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 83 van het bestreden arrest vast te stellen, dat de Commissie het gedrag van Kopparfors, Feldmühle en CBC aan rekwirante kon toerekenen wat de periode voor hun overname door rekwirante betreft. Ik geef het Hof dan ook in overweging, het bestreden arrest op dit punt te vernietigen.

82. Er is echter nog een bijkomend probleem, dat verband houdt met het feit dat Stora volgens de Commissie wegens de deelname van Feldmühle en CBC aan de vergaderingen van de Presidents Working Group" (PWG) een van de kopstukken" was en daarom een bijzondere verantwoordelijkheid droeg (zie punt 170 van de beschikking en punt 19 van het bestreden arrest).

83. Aangezien Stora pas vanaf september 1990 zeggenschap over die twee ondernemingen verkreeg, terwijl het kartel in april 1991 ophield te bestaan, kan haar niet een geldboete worden opgelegd die is vastgesteld door op haar omzet uit 1990 het voor de kopstukken voorbehouden percentage van 9 % toe te passen (ook al is het aldus verkregen bedrag vervolgens met twee derde verlaagd wegens de door haar verleende medewerking).

84. Waar al deze factoren in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de geldboete die uiteindelijk aan Stora moet worden opgelegd, is de zaak niet in staat van wijzen en moet zij worden terugverwezen naar het Gerecht.

Tweede middel: ontoereikende motivering op het punt van de berekening van de geldboete

85. In mijn conclusie van heden betreffende de hogere voorziening van Mo och Domsjö AB (C-283/98 P) heb ik uiteengezet waarom dit middel, dat door meerdere rekwirantes is aangevoerd, moet worden afgewezen.

Derde middel: onjuiste rechtsopvatting op het punt van de invloed op de zwaarte van de inbreuk van het ontbreken van bewijzen voor de gestelde gevolgen van de heimelijke verstandhouding betreffende de prijzen

86. Ook dit middel heb ik al onderzocht in mijn conclusie in de zaak Mo och Domsjö/Commissie, waarin ik heb voorgesteld het af te wijzen.

Kosten

87. Volgens artikel 121 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht beslist het Gerecht over de op de procedures voor het Gerecht zomede op de procedure in hogere voorziening voor het Hof gevallen kosten.

Conclusie

88. Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging:

1) het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 14 mei 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie (T-354/94), te vernietigen, voor zover daarin

- Stora Kopparbergs Bergslags AB aansprakelijk wordt gehouden voor de inbreuken van Kopparfors AB van voor 1 januari 1987 en voor de inbreuken van Feldmühle en Papeteries Béghin-Corbehem van voor september 1990;

- de rol van Stora Kopparbergs Bergslags AB als kopstuk" wordt bevestigd;

- rekwirantes verzoek om verlaging van de geldboete wordt afgewezen;

- rekwirante in de kosten wordt verwezen;

2) de hogere voorziening voor het overige af te wijzen;

3) de zaak naar het Gerecht van eerste aanleg te verwijzen.