CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. WATHELET

van 19 september 2017 ( 1 )

Zaak C‑284/16

Slowakische Republik

tegen

Achmea BV

[verzoek van het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Beginselen van het Unierecht – In 1991 gesloten bilaterale investeringsovereenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Tsjechische en Slowaakse Federale Republiek die nog altijd van toepassing is tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Slowaakse Republiek – Verenigbaarheid met artikel 18, lid 1, VWEU, en de artikelen 267 en 344 VWEU van het bij een bilaterale investeringsovereenkomst binnen de Europese Unie ingestelde mechanisme voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten”

Inhoud

I. Inleiding II. Toepasselijke bepalingen A. VWEU B. BIT Nederland/Tsjechoslowakije C. Duits recht III. Hoofdgeding en prejudiciële vragen IV. Procedure bij het Hof V. Analyse A. Opmerkingen vooraf B. Derde prejudiciële vraag 1. Ontvankelijkheid 2. Ten gronde C. Tweede prejudiciële vraag 1. Wettelijke grondslag van overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengestelde scheidsgerechten 2. Permanent karakter van overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengestelde scheidsgerechten 3. Verplichte rechtsmacht van overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengestelde scheidsgerechten 4. Contradictoire aard van de procedure bij overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengestelde scheidsgerechten, toepassing door deze scheidsgerechten van de regelen van het recht bij de beslechting van de hun voorgelegde geschillen, en onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters D. Eerste prejudiciële vraag 1. Ziet artikel 344 VWEU op een geschil tussen een investeerder en een lidstaat als bedoeld in artikel 8 van genoemde BIT? 2. Is het aan de orde zijnde geschil een „geschil betreffende de uitlegging of de toepassing van de Verdragen”? a) De bevoegdheid van het scheidsgerecht beperkt zich tot het doen van uitspraken over schendingen van de BIT b) De werkingssfeer van genoemde BIT en de erin opgenomen rechtsnormen zijn niet gelijk aan die van het VEU en het VWEU 1) De werkingssfeer van genoemde BIT is ruimer dan die van het VEU en het VWEU 2) De rechtsnormen van genoemde BIT die geen equivalent in het Unierecht hebben en die daarmee niet onverenigbaar zijn i) Meestbegunstigingsclausule ii) De zogeheten umbrella-clausule betreffende de nakoming van contractuele verplichtingen iii) Sunset-clausule iv) Gebruik van internationale arbitrage als ISDS-mechanisme 3) Andere bepalingen van genoemde BIT en enkele bepalingen van het VEU en het VWEU overlappen elkaar slechts gedeeltelijk i) Volledige zekerheid en bescherming van investeringen ii) Eerlijke en rechtvaardige behandeling van investeringen iii) Verbod op onrechtmatige onteigening 3. Doet de BIT Nederland/Tsjechoslowakije, gelet op de doelstelling ervan, afbreuk aan de bij het VEU en het VWEU vastgestelde bevoegdheidsverdeling en bijgevolg aan de autonomie van het rechtsstelsel van de Unie? VI. Conclusie

I. Inleiding

1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend in het kader van een voor de Duitse rechter dienend beroep tot vernietiging van het eindvonnis van 7 december 2012 van het scheidsgerecht bestaande uit Vaughan Lowe QC (voorzitter), Albert Jan van den Berg en V.V. Veeder QC (arbiters) en samengesteld overeenkomstig de Overeenkomst inzake de bevordering en wederzijdse bescherming van investeringen tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Tsjechische en Slowaakse Federatieve Republiek (hierna: „BIT Nederland/Tsjechoslowakije”) ( 2 ) en de arbitragevoorschriften van de VN-Commissie voor internationaal handelsrecht (UNCITRAL). Het Permanent Hof van Arbitrage (PHA) vervult daarbij de rol van griffie. ( 3 )

2. Dit verzoek biedt het Hof de eerste gelegenheid om zich uit te spreken over de lastige vraag van de verenigbaarheid met de artikelen 18, 267 en 344 VWEU van BITs ( 4 ) tussen lidstaten ( 5 ), en met name van de erbij ingestelde mechanismes voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten („investor-state dispute settlement”; hierna: „ISDS”).

3. Dit is een uiterst belangrijke vraag gezien de 196 BITs binnen de Unie ( 6 ) die momenteel van kracht zijn en de talrijke arbitrageprocedures tussen investeerders en lidstaten waarin de Europese Commissie als amicus curiae is geïntervenieerd om haar standpunt te verdedigen dat BITs binnen de Unie onverenigbaar zijn met het VWEU, een standpunt dat de scheidsgerechten stelselmatig als ongegrond hebben afgewezen. ( 7 )

II. Toepasselijke bepalingen

A. VWEU

4. Artikel 18, eerste alinea, VWEU bepaalt dat „[b]innen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen daarin gesteld, [...] elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden [is]”.

5. Artikel 267, eerste tot en met derde alinea, VWEU luidt als volgt: „Het Hof van Justitie van de Europese Unie is bevoegd, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen: a) over de uitlegging van de Verdragen, b) over de geldigheid en de uitlegging van de handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie. Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een der lidstaten, kan deze instantie, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen. Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is deze instantie gehouden zich tot het Hof te wenden.”

6. Artikel 344 VWEU bepaalt dat „[d]e lidstaten [...] zich [verbinden] een geschil betreffende de uitlegging of de toepassing van de Verdragen niet op andere wijze te doen beslechten dan in de Verdragen is voorgeschreven.”

B. BIT Nederland/Tsjechoslowakije

7. De BIT Nederland/Tsjechoslowakije is op 29 april 1991 gesloten en op 1 oktober 1992 in werking getreden. ( 8 ) De Slowaakse Republiek is als rechtsopvolgster van Tsjechische en Slowaakse Federale Republiek op 1 januari 1993 in de rechten en plichten van laatstgenoemde getreden en is op 1 mei 2004 lid van de Europese Unie geworden.

8. Deze BIT is gesloten in, het Tsjechisch, het Engels en het Nederlands waarbij de Engelse taalversie bindend is in geval van uitleggingsverschillen.

9. Artikel 2 van genoemde BIT bepaalt dat „[e]lke overeenkomstsluitende partij [...] investeringen van investeerders van de andere overeenkomstsluitende partij op haar grondgebied [bevordert] en [...] dergelijke investeringen [toelaat] in overeenstemming met haar wettelijke bepalingen”. ( 9 )

10. Artikel 3 van genoemde BIT luidt als volgt: „1) Elke overeenkomstsluitende partij waarborgt een eerlijke en rechtvaardige behandeling van de investeringen van investeerders van de andere overeenkomstsluitende partij en belemmert niet, door onredelijke of discriminatoire maatregelen, de werking, het beheer, de instandhouding, het gebruik en het genot daarvan of de beschikking daarover door deze investeerders.[ ( 10 )] 2) In het bijzonder kent elke overeenkomstsluitende partij dergelijke investeringen een volledige zekerheid en bescherming toe, die in elk geval niet minder is dan die welke wordt toegekend aan investeringen van haar eigen investeerders of aan investeringen van investeerders van een derde staat, naargelang van wat het gunstigst is voor de betrokken investeerder.[ ( 11 )] 3) De bepalingen van dit artikel mogen niet zo worden uitgelegd dat daardoor een overeenkomstsluitende partij wordt verplicht voorrechten en voordelen toe te staan aan investeerders van de andere overeenkomstsluitende partij die vergelijkbaar zijn met die welke zijn toegestaan aan investeerders van een derde staat (a) uit hoofde van het lidmaatschap van eerstbedoelde partij van een bestaande of toekomstige douane-unie of economische unie of soortgelijke instellingen; [...] [ ( 12 )]. 4) Elke overeenkomstsluitende partij komt alle verplichtingen na die zij is aangegaan met betrekking tot investeringen van investeerders van de andere overeenkomstsluitende partij.[ ( 13 )] 5) Indien naast deze Overeenkomst de wettelijke bepalingen van één van beide overeenkomstsluitende partijen of verplichtingen krachtens internationaal recht, die thans bestaan of op een later tijdstip door de overeenkomstsluitende partijen worden aangegaan, algemene of bijzondere regelingen bevatten op grond waarvan investeringen door investeerders van de andere overeenkomstsluitende partij aanspraak kunnen maken op een behandeling die gunstiger is dan in deze overeenkomst is voorzien, hebben dergelijke regelingen, in zoverre zij gunstiger zijn, voorrang boven deze overeenkomst.[ ( 14 )]”

11. Volgens artikel 4 „[waarborgt] elke overeenkomstsluitende partij [...] dat betalingen die verband houden met een investering kunnen worden overgemaakt. De overmakingen geschieden in vrij inwisselbare valuta, zonder onredelijke beperking of vertraging [...]”. ( 15 ) Deze overmakingen omvatten onder andere winsten, interesten en dividenden.

12. Artikel 5 bepaalt dat „[g]een der overeenkomstsluitende partijen [...] maatregelen [neemt] waardoor aan investeerders van de andere overeenkomstsluitende partij direct of indirect hun investeringen worden ontnomen” ( 16 ), tenzij aan drie voorwaarden is voldaan, te weten dat de maatregelen worden genomen in het algemeen belang en met inachtneming van een behoorlijke rechtsgang, niet discriminatoir zijn, en vergezeld gaan van een regeling voor de betaling van een billijke schadeloosstelling. Volgens deze bepaling dient deze schadeloosstelling de werkelijke waarde (genuine value) van de getroffen investeringen te zijn.

13. Artikel 8 luidt als volgt: „1) Geschillen tussen de ene overeenkomstsluitende partij en een investeerder van de andere overeenkomstsluitende partij betreffende een investering van laatstgenoemde worden zo mogelijk in der minne geschikt.[ ( 17 )]. 2) Elke overeenkomstsluitende partij stemt er hierbij mee in een geschil bedoeld in het eerste lid van dit artikel voor te leggen aan een scheidsgerecht, als het geschil niet in der minne is geschikt binnen een termijn van zes maanden na de datum waarop één van de partijen bij het geschil om een minnelijke schikking heeft verzocht.[ ( 18 )] 3) Het in het tweede lid van dit artikel bedoelde scheidsgerecht zal in elk afzonderlijk geval als volgt worden samengesteld: elke partij bij het geschil benoemt één lid van het scheidsgerecht en de twee aldus benoemde leden kiezen een onderdaan van een derde staat als voorzitter van het scheidsgerecht. Elke partij bij het geschil benoemt haar lid van het scheidsgerecht binnen twee maanden en de voorzitter wordt benoemd binnen drie maanden na de datum waarop de investeerder de andere overeenkomstsluitende partij in kennis heeft gesteld van zijn beslissing het geschil voor te leggen aan het scheidsgerecht.[ ( 19 )] 4) Indien de benoemingen niet zijn verricht binnen de bovengenoemde termijnen, kan elk der partijen bij het geschil de president van het Instituut voor Arbitrage van de Kamer van Koophandel te Stockholm verzoeken de noodzakelijke benoemingen te verrichten. Indien de President onderdaan van een der overeenkomstsluitende partijen is of indien hij anderszins verhinderd is deze functie uit te oefenen, wordt de vicepresident verzocht de noodzakelijke benoemingen te verrichten. Indien de vicepresident onderdaan is van een der overeenkomstsluitende partijen of indien ook hij verhinderd is deze functie uit te oefenen, wordt het lid van het Instituut voor Arbitrage dat het hoogst in anciënniteit is en geen onderdaan is van een der overeenkomstsluitende partijen, verzocht de noodzakelijke benoemingen te verrichten.[ ( 20 )] 5) Het scheidsgerecht stelt zijn eigen procedure vast, waarbij het de arbitragevoorschriften van de [UNCITRAL] toepast.[ ( 21 )] 6) Het scheidsgerecht beslist op basis van het recht, waarbij het met name doch niet uitsluitend rekening houdt met: – de vigerende wetgeving van de betrokken overeenkomstsluitende partij; – de bepalingen van deze Overeenkomst en andere van belang zijnde overeenkomsten tussen de overeenkomstsluitende partijen; – de bepalingen van bijzondere overeenkomsten betreffende de investering; – de algemene beginselen van het internationale recht.[ ( 22 )] 7) Het scheidsgerecht neemt zijn beslissing met een meerderheid van stemmen; deze beslissing is onherroepelijk en bindend voor de partijen bij het geschil.[ ( 23 )]”

14. Artikel 13 bepaalt het volgende: „1) Deze Overeenkomst [...] blijft van kracht gedurende een tijdvak van tien jaar.[ ( 24 )] 2) Tenzij door één van beide overeenkomstsluitende partijen tenminste zes maanden voor de datum van het verstrijken van de geldigheidsduur mededeling van beëindiging is gedaan, wordt deze Overeenkomst telkens stilzwijgend verlengd voor een tijdvak van tien jaar, waarbij elke overeenkomstsluitende partij zich het recht voorbehoudt de Overeenkomst te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste zes maanden voor de datum van het verstrijken van de lopende termijn van geldigheid.[ ( 25 )] 3) Ten aanzien van investeringen die zijn gedaan voor de datum van beëindiging van deze Overeenkomst, blijven de voorgaande artikelen van kracht gedurende een tijdvak van vijftien jaar vanaf die datum.[ ( 26 )] [...]”

C. Duits recht

15. § 1040 van de Zivilprozessordnung (wetboek van burgerlijke rechtsvordering), „Bevoegdheid van het scheidsgerecht om uitspraak te doen over zijn eigen bevoegdheid”, luidt als volgt: „(1) Het gerecht kan uitspraak doen over zijn eigen bevoegdheid, alsmede over elke exceptie betreffende het bestaan of de geldigheid van het arbitragebeding. [...] (2) De exceptie van onbevoegdheid van het scheidsgerecht kan uiterlijk bij de indiening van het verweerschrift worden opgeworpen. [...] (3) Indien het scheidsgerecht zich bevoegd acht, doet het in de regel bij tussenvonnis uitspraak over de in § 2 bedoelde exceptie. [...]”

16. § 1059 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, „Vordering tot vernietiging”, bepaalt het volgende: „(1) Beroep voor een nationaal gerecht tegen een arbitraal vonnis is alleen mogelijk in de vorm van een vordering tot vernietiging overeenkomstig de leden 2 en 3. (2) Het arbitrale vonnis kan alleen worden vernietigd indien 1. de partij die de vernietiging vordert een gegronde reden heeft om aan te voeren a) [...] dat [het arbitragebeding] niet geldig is krachtens het recht waaraan de partijen het hebben onderworpen of, bij gebreke van een aanduiding in dit verband, krachtens het Duitse recht of [...] 2. de bevoegde nationale rechter vaststelt [...] b) dat de erkenning of de tenuitvoerlegging van het vonnis tot strijd met de openbare orde leidt. [...]”

III. Hoofdgeding en prejudiciële vragen

17. Achmea BV (voorheen Eureko BV) is een onderneming die deel uitmaakt van een Nederlandse verzekeringsgroep.

18. In het kader van een hervorming van haar zorgstelsel heeft de Slowaakse Republiek in 2004 de Slowaakse markt opengesteld voor binnenlandse en buitenlandse aanbieders van particuliere zorgverzekeringen. Na als zorgverzekeringsorgaan te zijn goedgekeurd, heeft Achmea in Slowakije een dochteronderneming (Union Healthcare) opgericht, waaraan zij kapitaal heeft verschaft (ongeveer 72 miljoen EUR) en via welke onderneming zij particuliere zorgverzekeringen aanbood.

19. Na een regeringswisseling in 2006 heeft de Slowaakse Republiek de liberalisering van de zorgverzekeringsmarkt gedeeltelijk ongedaan gemaakt. Zij heeft eerst de tussenkomst van verzekeringsagenten verboden, vervolgens de uitkering van winsten uit het zorgverzekeringsbedrijf, en tot slot de verkoop van verzekeringsportefeuilles. Bij arrest van 26 januari 2011 heeft de Ústavný súd Slovenskej republiky (grondwettelijk hof van de Slowaakse Republiek) geoordeeld dat het wettelijk verbod op het uitkeren van winsten in strijd met de grondwet was. Bij een op 1 augustus 2011 in werking getreden wet tot hervorming van de zorgverzekering heeft de Slowaakse Republiek de uitkering van winsten weer toegestaan.

20. Omdat zij van mening was dat de wettelijke maatregelen van de Slowaakse Republiek in strijd waren met artikel 3, leden 1 en 2, en de artikelen 4 en 5 van de BIT Nederland/Tsjechoslowakije, heeft Achmea in oktober 2008 een arbitrageprocedure tegen deze staat ingeleid op grond van artikel 8 van de BIT Nederland/Tsjechoslowakije en een schadevergoeding van 65 miljoen EUR gevorderd.

21. Het scheidsgerecht en partijen zijn overeengekomen dat het PHA de rol van griffie vervult en dat de procestaal Engels is. Bij beschikking nr. 1 heeft het scheidsgerecht Frankfurt am Main (Duitsland) als plaats van arbitrage aangewezen.

22. In het kader van de arbitrageprocedure heeft de Slowaakse Republiek een exceptie van onbevoegdheid van het scheidsgerecht opgeworpen. Zij stelde dat het VWEU dezelfde materie regelde als de BIT Nederland/Tsjechoslowakije en dat dit verdrag bijgevolg moest worden geacht niet van toepassing te zijn of te zijn beëindigd overeenkomstig de artikelen 30 en 59 van het op 23 mei 1969 gesloten Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (hierna: „Verdrag van Wenen”). ( 27 ) De Slowaakse Republiek voerde tevens aan dat het arbitragebeding van artikel 8, lid 2, van deze BIT dus geen toepassing kon vinden wegens onverenigbaarheid met het VWEU. Zij voegt daar in dit verband aan toe dat het Hof exclusief bevoegd is inzake de vorderingen van Achmea en dat verschillende bepalingen van genoemde BIT, zoals artikel 4 betreffende het vrij overmaken van betalingen, door het Hof onverenigbaar met het VWEU zijn verklaard. ( 28 )

23. Met zijn vonnis van 26 oktober 2010 inzake bevoegdheid, arbitrabiliteit, en schorsing heeft het scheidsgerecht die exceptie van onbevoegdheid verworpen en zich bevoegd verklaard. ( 29 ) Het door de Slowaakse Republiek bij de Duitse rechter ingestelde beroep tot vernietiging van dit vonnis is verworpen.

24. Bij eindvonnis van 7 december 2012 heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat een deel van de door de Slowaakse Republiek genomen maatregelen, te weten het verbod op het uitkeren van winsten ( 30 ) en het verbod op overdracht ( 31 ), in strijd was met artikel 3 (eerlijke en rechtvaardige behandeling) en artikel 4 (vrij overmaken van betalingen) van genoemde BIT en de Slowaakse Republiek veroordeeld Achmea een schadevergoeding van 22,1 miljoen EUR vermeerderd met rente te betalen, alsmede de arbitragekosten en de advocaatkosten van Achmea. ( 32 )

25. Omdat de plaats van arbitrage Frankfurt am Main (Duitsland) was, heeft de Slowaakse Republiek beroep tot vernietiging van het eindvonnis ingesteld bij het Oberlandesgericht Frankfurt am Main (hoogste deelstaatrechter Frankfurt am Main, Duitsland). Nadat deze rechter dit beroep had verworpen heeft de Slowaakse Republiek beroep in cassatie tegen die beslissing ingesteld bij het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland).

26. In deze context voert de Slowaakse Republiek aan dat het eindvonnis moet worden vernietigd wegens strijd met de openbare orde en dat het arbitragebeding dat tot dit vonnis heeft geleid, eveneens nietig en in strijd met de openbare orde is. ( 33 )

27. Wat de strijd van het eindvonnis met de openbare orde betreft, stelt de Slowaakse Republiek dat het scheidsgerecht, doordat het niet de mogelijkheid heeft om een verzoek om een prejudiciële beslissing bij het Hof in te dienen op grond van artikel 267 VWEU, geen rekening heeft gehouden met de bepalingen van hogere rang van het Unierecht inzake het vrije verkeer van kapitaal, en haar recht van verdediging heeft geschonden bij de vaststelling van het schadebedrag.

28. Met betrekking tot de nietigheid van het arbitragebeding van artikel 8 van de BIT Nederland/Tsjechoslowakije stelt de Slowaakse Republiek dat dit beding in strijd is met de artikelen 267 en 344 VWEU en met het in artikel 18 VWEU vervatte non-discriminatiebeginsel.

29. Ook al deelt het Bundesgerichtshof de door de Slowaakse Republiek geuite twijfel over de verenigbaarheid van artikel 8 van de BIT Nederland/Tsjechoslowakije met de artikelen 18, 267 en 344 VWEU niet, heeft het vastgesteld dat het Hof zich nog niet over deze vragen heeft uitgesproken en dat het onmogelijk is het antwoord met voldoende zekerheid uit de bestaande rechtspraak af te leiden, vooral gelet op het standpunt van de Commissie die aan de zijde van de Slowaakse Republiek heeft geïntervenieerd in zowel de aan de orde zijnde arbitrage als de procedure tot vernietiging bij de Duitse rechterlijke instanties.

30. Daarop heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Staat artikel 344 VWEU in de weg aan de toepassing van een beding in een bilaterale investeringsovereenkomst tussen lidstaten van de Unie (een zogeheten ‚BIT binnen de Unie’) dat bepaalt dat een investeerder van een overeenkomstsluitende staat in het geval van een geschil betreffende investeringen in de andere overeenkomstsluitende staat tegen laatstgenoemde staat een procedure voor een scheidsgerecht kan inleiden, wanneer die overeenkomst vóór de toetreding van een van de overeenkomstsluitende staten tot de Unie is gesloten maar de arbitrageprocedure pas daarna wordt ingeleid? Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: 2) Staat artikel 267 VWEU in de weg aan de toepassing van een dergelijke bepaling? Indien de eerste en de tweede vraag ontkennend worden beantwoord: 3) Staat artikel 18, eerste alinea, VWEU, in omstandigheden als beschreven in de eerste prejudiciële vraag, in de weg aan de toepassing van een dergelijke bepaling?”

IV. Procedure bij het Hof

31. Dit verzoek om een prejudiciële beslissing is ingekomen bij de griffie van het Hof op 23 mei 2016. De Slowaakse Republiek, Achmea, de Tsjechische, de Estse, de Griekse, de Spaanse, de Cypriotische, de Hongaarse, de Nederlandse, de Oostenrijkse, de Poolse, de Roemeense en de Finse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

32. Ter terechtzitting van 19 juni 2016 hebben de Slowaakse Republiek, Achmea, de Tsjechische, de Duitse, de Estse, de Griekse, de Spaanse, de Franse, de Italiaanse, de Cypriotische, de Letse, de Hongaarse, de Nederlandse, de Oostenrijkse, de Poolse, de Roemeense en de Finse regering en de Commissie mondelinge opmerkingen gemaakt.

V. Analyse

A. Opmerkingen vooraf

33. Alvorens in te gaan op de drie prejudiciële vragen van verwijzende rechter wil ik enkele inleidende opmerkingen maken.

34. De lidstaten die in deze zaak hebben geïntervenieerd, vormen twee groepen. De eerste bestaat uit de Bondsrepubliek Duitsland, de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden, de Republiek Oostenrijk, en de Republiek Finland, die voornamelijk landen van herkomst van investeerders zijn en bijgevolg nooit of zelden als verweerder zijn gedagvaard in door investeerders ingeleide procedures, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland nooit ( 34 ), de Bondsrepubliek Duitsland 3 keer ( 35 ), en de Franse Republiek ( 36 ) en de Republiek Oostenrijk slechts 1 keer ( 37 ).

35. De tweede groep wordt gevormd door de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Helleense Republiek, het Koninkrijk Spanje, de Italiaanse Republiek, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, Hongarije, de Republiek Polen, Roemenië en de Slowaakse Republiek. Deze staten zijn alle als verweerder gedagvaard in meer dan één arbitrageprocedure betreffende investeringen binnen de Unie, de Tsjechische Republiek 26 keer, de Republiek Estland 3 keer, de Helleense Republiek 3 keer, het Koninkrijk Spanje 33 keer, de Italiaanse Republiek 9 keer, de Republiek Cyprus 3 keer, de Republiek Letland 2 keer, Hongarije 11 keer, de Republiek Polen 11 keer, Roemenië 4 keer, en de Slowaakse Republiek 9 keer. ( 38 )

36. Gelet op deze economische realiteit wekt het weinig verbazing dat de lidstaten van de tweede groep hebben geïntervenieerd aan de zijde van de Slowaakse Republiek, zelf verweerster in de in casu aan de orde zijnde investeringsarbitrage.

37. Het wekt daarentegen wel verbazing dat in deze tweede groep, die de onverenigbaarheid van BITs binnen de Unie met het VEU en het VWEU verdedigt, alleen de Italiaanse Republiek haar BITs binnen de Unie heeft beëindigd, met uitzondering van de BIT Italië/Malta, terwijl de andere lidstaten van deze groep al hun BITs, of de meeste ervan, handhaven zodat hun eigen investeerders er een beroep op kunnen doen. De door investeerders van die lidstaten gestarte investeringsarbitrages zijn immers talrijk en vaak gericht tegen een andere lidstaat van dezelfde groep. ( 39 )

38. Naar aanleiding van de vraag ter terechtzitting waarom zij niet ten minste de BITs opzegde met lidstaten die in de onderhavige zaak net als zij pleidooi houden voor de onverenigbaarheid ervan met het Unierecht ( 40 ), heeft de Slowaakse Republiek zich beroepen op de doelstelling dat haar eigen investeerders geen slachtoffer worden van discriminatie ten opzichte van investeerders van andere lidstaten in de lidstaten waarmee zij geen BIT meer zou hebben. Dit streven heeft haar er echter niet van weerhouden om haar BIT met de Italiaanse Republiek te beëindigen. Tegelijkertijd kunnen haar eigen investeerders een beroep blijven doen op BITs met lidstaten van dezelfde groep, zoals bijvoorbeeld de arbitrageprocedure Poštová banka, a.s. en Istrokapital SE/Helleense Republiek (zaak ICSID nr. ARB/13/8) aantoont.

39. Het standpunt van de Commissie bevreemdt mij eveneens.

40. Gedurende een zeer lange tijd was het standpunt van de instellingen van de Unie, met inbegrip van de Commissie, immers dat BITs, verre van onverenigbaar met het Unierecht te zijn, noodzakelijke instrumenten waren ter voorbereiding van de toetreding van Centraal- en Oost-Europese landen tot de Unie. In de associatieovereenkomsten tussen de Unie en kandidaat-lidstaten waren bovendien bepalingen opgenomen die voorzagen in de sluiting van BITs tussen lidstaten en kandidaat-lidstaten. ( 41 )

41. Ter terechtzitting heeft de Commissie geprobeerd deze evolutie van haar standpunt over de onverenigbaarheid van BITs met het VEU en het VWEU uit te leggen door te stellen dat het overeenkomsten betrof die nodig waren voor het voorbereiden van de toetreding van kandidaat-lidstaten. Maar als deze BITs slechts gerechtvaardigd waren tijdens de toetredingsperiode en iedere partij wist dat zij onverenigbaar met het VEU en het VWEU zouden worden zodra het betrokken derde land lid van de Unie zou zijn, waarom hebben de toetredingsverdragen dan niet voorzien in de beëindiging van deze overeenkomsten en laten zij een rechtsonzekerheid bestaan die voor sommige lidstaten al meer dan 30 jaar en voor veel andere lidstaten al 13 jaar duurt?

42. In de Unie zijn er bovendien niet alleen investeringsovereenkomsten tussen landen met een markteconomie en landen die voorheen een geleide economie hadden ( 42 ) of tussen lidstaten en kandidaat-lidstaten voor toetreding ( 43 ), zoals de Commissie wil doen geloven.

43. Voorts hebben alle lidstaten en de Unie het op 19 december 1994 te Lissabon ondertekende Verdrag inzake het Energiehandvest geratificeerd. ( 44 ) Dit multilaterale verdrag inzake investeringen op het gebied van energie heeft zelfs werking tussen de lidstaten, aangezien het niet is gesloten als een overeenkomst tussen de Unie en haar lidstaten enerzijds ( 45 ) en derde landen anderzijds, maar als een gewone multilaterale overeenkomst waaraan alle overeenkomstsluitende partijen op gelijke voet deelnemen. In die zin hebben de materiële bepalingen van dit verdrag betreffende de bescherming van investeringen en het ISDS-mechanisme ook werking tussen de lidstaten. Ik merk op dat het gegeven dat geen enkele instelling van de Unie of lidstaat het Hof om een advies heeft gevraagd over de verenigbaarheid van dit verdrag met het VEU en het VWEU, zijn verklaring vindt in het feit dat er bij hen niet het minste vermoeden van een vermeende onverenigbaarheid bestond.

44. Ik voeg hieraan toe dat het stelselmatige risico dat de BITs binnen de Unie volgens de Commissie zouden vormen voor de uniformiteit en de doeltreffendheid van het Unierecht, sterk overdreven is. De statistieken van de UNCTAD ( 46 ) laten zien dat op 62 arbitrageprocedures binnen de Unie die in een periode van enkele decennia zijn beëindigd de investeerders in slechts 10 zaken in het gelijk zijn gesteld ( 47 ), hetgeen overeenkomt met 16,1 % van die 62 zaken, een percentage dat veel lager ligt dan de 26,9 % „overwinningen” voor investeerders wereldwijd. ( 48 )

45. De scheidsgerechten hebben de Commissie ruimschoots de gelegenheid geboden om in arbitrages te interveniëren en, voor zover ik weet, hebben zij in geen van die tien zaken de geldigheid van Uniehandelingen of de verenigbaarheid van handelingen van lidstaten met het Unierecht hoeven te toetsen. In hun schriftelijke opmerkingen hebben verschillende lidstaten en de Commissie slechts één voorbeeld genoemd, te weten de arbitrage Ioan Micula e.a./Roemenië (zaak ICSID nr. ARB/05/20), dat tot een vermeend met het Unierecht onverenigbaar vonnis zou hebben geleid. Ook al is dit voorbeeld mijns inziens in casu niet relevant ( 49 ), bevestigt het feit dat er slechts één voorbeeld bestaat mijn idee dat de vrees van een aantal lidstaten en de Commissie dat BITs een stelselmatig risico creëren rijkelijk overdreven is.

46. Tot slot moet worden benadrukt dat de BIT Nederland/Tsjechoslowakije sinds de toetreding van de Slowaakse Republiek tot de Unie niet meer binnen de werkingssfeer van artikel 351 VWEU valt. ( 50 )

47. Dit impliceert echter niet dat deze BIT automatisch ongeldig of onverenigbaar met het VEU en het VWEU is geworden. Zoals het Hof heeft geoordeeld „kunnen de bepalingen van een overeenkomst tussen twee lidstaten geen toepassing vinden in de verhoudingen tussen die staten indien die bepalingen strijdig blijken te zijn met de regels van het [VWEU]”. ( 51 ) Anders gezegd, de bepalingen van een dergelijke overeenkomst zijn van toepassing tussen de lidstaten voor zover zij verenigbaar zijn met het VEU en het VWEU.

48. Derhalve moet worden onderzocht of artikel 8 van de BIT Nederland/Tsjechoslowakije onverenigbaar is met het VWEU en met name met de artikelen 18, 267 en 344 VWEU.

B. Derde prejudiciële vraag

49. Ik stel voor om de drie vragen van de verwijzende rechter in omgekeerde volgorde te behandelen, want de eerste en tweede vraag behoeven geen antwoord indien artikel 8 van de BIT Nederland/Tsjechoslowakije met het verbod van artikel 18 VWEU strijdige discriminatie op grond van nationaliteit vormt.

50. Met zijn derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 18 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een ISDS-mechanisme als dat van artikel 8 van de BIT Nederland/Tsjechoslowakije, dat Nederlandse investeerders het recht verleent om gebruik te maken van internationale arbitrage tegen de Slowaakse Republiek, een recht dat investeerders van andere lidstaten niet genieten.

1. Ontvankelijkheid

51. Achmea, de Nederlandse, de Oostenrijkse, en de Finse regering betwisten de ontvankelijkheid van deze vraag omdat zij niet relevant is voor de beslechting van het hoofdgeding daar Achmea zich niet over discriminatie beklaagt. Integendeel, indien artikel 8 van de BIT Nederland/Tsjechoslowakije discriminerend zou zijn, dan zou Achmea hiervan hebben geprofiteerd.

52. Mijns inziens moet deze exceptie van niet-ontvankelijkheid worden verworpen omdat het antwoord op de derde vraag noodzakelijk is voor de beoordeling van de verenigbaarheid van artikel 8 van deze BIT met het VEU en het VWEU.

53. De verwijzende rechter is verzocht het eindvonnis van 7 december 2012 in de arbitrageprocedure Achmea BV (voorheen Eureko BV)/Slowaakse Republiek (UNCITRAL) (zaak PHA nr. 2008‑13) te vernietigen wegens, onder andere, ongeldigheid van het arbitragebeding waarop het scheidsgerecht zijn bevoegdheid heeft gebaseerd. In die zin maakt het niet uit of Achmea al dan niet slachtoffer van discriminatie is.

2. Ten gronde

54. Vooraf merk ik op dat verschillende interveniënten en de Commissie stellen dat de verwijzende rechter zijn derde vraag niet zou moeten richten op artikel 18 VWEU, maar op de artikelen 49 en 63 VWEU, die ten opzichte van artikel 18 VWEU bijzondere regels vormen.

55. Het staat immers vast dat „artikel 18 VWEU slechts autonoom toepassing kan vinden in gevallen waarin het Unierecht wel geldt maar waarvoor het Verdrag niet in bijzondere discriminatieverboden voorziet”. ( 52 )

56. Het ISDS-mechanisme van artikel 8 van genoemde BIT valt echter niet binnen de werkingssfeer ratione materiae van de vrijheid van vestiging, van het vrije verkeer van kapitaal of van een andere bepaling van het VWEU, omdat het Unierecht geen beroepsmogelijkheden creëert die justitiabelen in staat stellen lidstaten voor het Hof te dagen. ( 53 )

57. Bovendien overschrijdt de materiële werkingssfeer van genoemde BIT, zoals ik in de punten 183 tot en met 198 en 210 tot en met 228 van deze conclusie zal uitleggen, ruimschoots de grenzen van de in artikel 49 VWEU vervatte vrijheid van vestiging en het in artikel 63 VWEU vervatte vrije verkeer van kapitaal.

58. Dit wordt geïllustreerd in het onderhavige geval waarin het scheidsgerecht in zijn eindvonnis heeft geoordeeld dat de Slowaakse Republiek door de vaststelling van de verboden op overdracht en de uitkering van winsten ( 54 ) artikel 3 (eerlijke en rechtvaardige behandeling) en artikel 4 (vrij overmaken van betalingen) van genoemde BIT heeft geschonden. Terwijl artikel 4 van genoemde BIT in wezen overeenkomt met artikel 63 VWEU, heeft artikel 3 ervan geen vergelijkbare bepaling in het Unierecht, ondanks de gedeeltelijke overlapping ervan met een aantal Unierechtelijke bepalingen. ( 55 )

59. Derhalve moet de verenigbaarheid worden onderzocht van artikel 8 van genoemde BIT met het in artikel 18 VWEU vervatte algemene Unierechtelijke beginsel dat discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt.

60. In dit verband stellen de Slowaakse Republiek, de Estse, de Griekse, de Spaanse, de Italiaanse, de Cypriotische, de Hongaarse, de Poolse en de Roemeense regering en de Commissie dat de materiële bepalingen van genoemde BIT, met inbegrip van artikel 8 ervan, discrimineren doordat zij in casu een voorkeursbehandeling toekennen aan investeerders van het Koninkrijk der Nederlanden die hebben geïnvesteerd in de Slowaakse Republiek, terwijl investeerders van de lidstaten die geen BIT met de Slowaakse Republiek hebben gesloten ( 56 ), geen recht hebben op die voorkeursbehandeling. ( 57 )

61. Ik moet een inleidende opmerking maken over de omvang van de vermeende discriminatie. De Slowaakse Republiek heeft een BIT gesloten met de meeste lidstaten, te weten met het Koninkrijk België, de Republiek Bulgarije, het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland, de Helleense Republiek, het Koninkrijk Spanje, de Franse Republiek, de Republiek Kroatië, de Republiek Letland, het Groothertogdom Luxemburg, Hongarije, de Republiek Malta, het Koninkrijk der Nederlanden, de Republiek Oostenrijk, de Republiek Polen, de Portugese Republiek, Roemenië, de Republiek Slovenië, de Republiek Finland, het Koninkrijk Zweden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland. Deze BITs zijn op dit moment van kracht.

62. De investeerders van deze lidstaten vallen weliswaar niet onder artikel 8 van de BIT Nederland/Tsjechoslowakije, maar de BITs die hun landen van herkomst met de Slowaakse Republiek hebben gesloten, voorzien allemaal in internationale arbitrage als wijze van ISDS. Er is jegens hen dus geen sprake van een verschil in behandeling.

63. De Slowaakse Republiek heeft ook een BIT gesloten met de Tsjechische Republiek en een andere met de Italiaanse Republiek, maar de partijen hebben deze BITs beëindigd. ( 58 ) Als er dus een verschil is in de behandeling van Tsjechische en Italiaanse investeerders komt dat doordat hun lidstaten hebben besloten hun dit door de BIT geboden voordeel te ontnemen.

64. Voor Estse, Ierse, Cypriotische en Litouwse investeerders is er jegens de Slowaakse Republiek evenwel geen bepaling als artikel 8 van genoemde BIT, behalve voor investeringen op het gebied van energie, in welk geval het Verdrag inzake het Energiehandvest hun dezelfde mogelijkheid biedt.

65. Mijns inziens is er zelfs voor deze investeerders geen sprake van een door het Unierecht verboden discriminatie.

66. Het Hof heeft immers reeds de vraag behandeld of er jegens een bij een grensoverschrijdende investering betrokken onderdaan van een lidstaat sprake kan zijn van discriminatie wanneer de lidstaat die de investering ontvangt hem niet een (fiscaal) voordeel toekent dat deze staat wel toekent aan onderdanen van een andere lidstaat op basis van een met laatstgenoemde lidstaat gesloten bilaterale overeenkomst.

67. De zaak die heeft geleid tot het arrest van 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) ( 59 ), betrof de weigering van de Nederlandse overheid om een recht op aftrek van vermogensbelasting te verlenen aan een Duitse onderdaan die had geïnvesteerd in onroerende zaken in Nederland. D stelde dat hij werd gediscrimineerd doordat dit voordeel op grond van de artikelen 24 en 25 van de op 19 oktober 1970 tussen de regering van het Koninkrijk België en het Koninkrijk der Nederlanden gesloten overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing (hierna: „ODB Nederland/België”) wel was toegekend aan Belgische onderdanen die gelijksoortige investeringen in Nederland hadden gedaan.

68. Het Hof heeft er eerst aan herinnerd dat „de [...] vraag van de verwijzende rechter uitgaat van de veronderstelling dat een niet-ingezetene als D niet in een situatie verkeert die vergelijkbaar is met die van een Nederlands ingezetene. De vraag is erop gericht te vernemen of de situatie van D kan worden vergeleken met die van een andere niet-ingezetene die op grond van een overeenkomst ter voorkoming van dubbele belasting een bijzondere behandeling geniet”. ( 60 )

69. In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat „[h]et feit dat [de door de OBD Nederland/België gecreëerde] wederkerige rechten en verplichtingen slechts gelden voor personen die ingezetenen zijn van één van de beide verdragsluitende lidstaten [...] een inherent gevolg [is] van bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. Hieruit volgt dat een belastingplichtige die Belgisch ingezetene is zich met betrekking tot de vermogensbelasting over in Nederland gelegen onroerende zaken niet in dezelfde situatie bevindt als een belastingplichtige die buiten België woont.” ( 61 )

70. Het Hof heeft hieraan toegevoegd dat „[e]en regel als die van artikel 25, paragraaf 3, van de Belgisch‑Nederlandse overeenkomst [...] niet [kan] worden beschouwd als een voordeel dat kan worden losgekoppeld van de rest van de overeenkomst, maar [...] daarvan integrerend deel [uitmaakt] en [bijdraagt] tot het algehele evenwicht ervan”. ( 62 )

71. Uit dit arrest blijkt niet alleen duidelijk dat het VWEU geen meestbegunstigingsclausule bevat als die van artikel 3, lid 2, van deze BIT ( 63 ), maar ook dat er geen sprake is van discriminatie wanneer een lidstaat aan onderdanen van een andere lidstaat niet de behandeling toekent die het bij overeenkomst aan onderdanen van een derde lidstaat toekent.

72. Het feit dat het VWEU geen meestbegunstigingsclausule bevat wordt bevestigd door de rechtspraak van het Hof inzake artikel 18 VWEU volgens welke „[artikel 18 VWEU] eist [...] dat personen die zich in een door het [Unierecht] beheerste situatie bevinden en eigen onderdanen van een lidstaat volkomen gelijk worden behandeld” ( 64 ), dat wil zeggen gelijk aan nationale onderdanen.

73. Mijns inziens bestaat er een perfecte analogie tussen de onderhavige zaak en de zaak die heeft geleid tot het arrest van 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), omdat de door de Slowaakse Republiek en de Commissie gemaakte vergelijking ook twee niet-Slowaakse investeerders betreft waarvan er één (in dit geval een Nederlandse investeerder) de door genoemde BIT toegekende materiële bescherming geniet en de andere niet.

74. Net als de OBD Nederland/België is genoemde BIT immers een internationaal verdrag waarvan „de werkingssfeer [...] beperkt is tot de in dat verdrag genoemde natuurlijke of rechtspersonen” ( 65 ), te weten natuurlijke personen die de nationaliteit van een van de overeenkomstsluitende partijen bezitten en rechtspersonen die volgens het recht van een overeenkomstsluitende partij zijn opgericht. ( 66 )

75. In die zin is het feit dat de door genoemde BIT gecreëerde wederzijdse rechten en plichten slechts van toepassing zijn op investeerders van de twee overeenkomstsluitende partijen een consequentie die inherent is aan de bilaterale aard van BITs. Hieruit volgt dat een niet-Nederlandse investeerder zich met betrekking tot investeringen in Slowakije niet in dezelfde situatie bevindt als een Nederlandse investeerder.

76. Bovendien is artikel 8 van genoemde BIT, net als artikel 25, lid 3, van de OBD Nederland/België, waarnaar het Hof in punt 62 van zijn arrest van 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), verwijst, geen voordeel dat kan worden losgekoppeld van de rest van genoemde BIT, maar een zodanig integrerend deel ervan dat een BIT zonder ISDS-mechanisme geen enkele zin zou hebben daar het doel ervan, te weten het bevorderen en aantrekken van buitenlandse investeringen, niet zou worden bereikt.

77. Zoals het Hof in punt 292 van advies 2/15 (Vrijhandelsovereenkomst met Singapore) van 16 mei 2017 (EU:C:2017:376) heeft geoordeeld, kan de bepaling van de vrijhandelsovereenkomst met de Republiek Singapore waarbij internationale arbitrage als ISDS-mechanisme is ingesteld, immers „niet louter ondersteunend zijn”. Volgens vaste arbitragerechtspraak is het recht van investeerders om gebruik te maken van internationale arbitrage de meest wezenlijke bepaling van BITs omdat deze bepaling, ondanks de procedurele inhoud ervan, op zichzelf een noodzakelijke waarborg is die investeringen bevordert en beschermt. ( 67 ) Het wekt dus nauwelijks verbazing dat de „oude” BITs ( 68 ) die geen ISDS-mechanisme als dat van artikel 8 van deze BIT bevatten, niet bijzonder nuttig zijn geweest voor investeerders.

78. Volgens de Commissie moet de onderhavige zaak echter worden onderscheiden van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) omdat die zaak belastingen betrof. ( 69 )

79. Dit onderscheid is mijns inziens weinig overtuigend. Ik merk allereerst op dat BITs gelijkenis vertonen met overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belasting doordat zij betrekking hebben op dezelfde economische activiteiten, namelijk de invoer en uitvoer van kapitaal. Een lidstaat kan immers buitenlands kapitaal op zijn grondgebied aantrekken door investeringen een vergaande juridische bescherming te bieden in het kader van een BIT of door het toekennen van belastingvoordelen. ( 70 ) Net als in de overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belasting, die nooit in beginsel onverenigbaar met het VEU en het VWEU zijn verklaard, is de wederkerigheid van de verplichtingen van de staten een wezenlijk bestanddeel van BITs. ( 71 )

80. Bovendien hebben overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belasting tussen lidstaten, anders dan de Commissie stelt, niet artikel 293, tweede streepje, EG als rechtsgrondslag. Als dat het geval was, op welk artikel moeten zij dan de overeenkomsten baseren waarover zij thans onderhandelen, gelet op het feit dat artikel 293 EG niet is teruggekeerd in het Verdrag van Lissabon?

81. Dit neemt niet weg dat niets de mogelijkheid uitsluit om BITs binnen de Unie te vervangen door één multilaterale BIT of een Uniehandeling, naargelang van de bevoegdheidsverdeling tussen de Unie en haar lidstaten, die van toepassing is op investeerders van alle lidstaten, zoals de Bondsrepubliek Duitsland, de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden, de Republiek Oostenrijk en de Republiek Finland hebben voorgesteld in hun non-paper van 7 april 2016. ( 72 )

82. Om deze redenen geef ik het Hof in overweging om op de derde vraag te antwoorden dat een ISDS-mechanisme als dat van artikel 8 van genoemde BIT, dat Nederlandse investeerders het recht geeft om jegens de Slowaakse Republiek gebruik te maken van internationale arbitrage, geen door artikel 18 VWEU verboden discriminatie op grond van nationaliteit vormt.

83. Alleen als het Hof het met dit voorstel voor een antwoord eens is, dient het de eerste en de tweede prejudiciële vraag te onderzoeken.

C. Tweede prejudiciële vraag

84. Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 267 VWEU, als hoeksteen van het rechterlijke systeem van de Unie dat de bij het VEU en het VWEU vastgestelde bevoegdheidsverdeling en de autonomie van het rechtsstelsel van de Unie waarborgt, in de weg staat aan de toepassing van een bepaling als artikel 8 van de BIT Nederland/Tsjechoslowakije.

85. Ik onderzoek deze vraag vóór de eerste, omdat ik van mening ben dat een overeenkomstig artikel 8 van deze BIT samengesteld scheidsgerecht een rechterlijke instantie in de zin van artikel 267 VWEU is die twee lidstaten, te weten het Koninkrijk der Nederlanden en de Slowaakse Republiek, gemeen hebben en die dus bevoegd is het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Dit impliceert automatisch dat er geen sprake is van onverenigbaarheid met artikel 344 VWEU, het voorwerp van de eerste prejudiciële vraag.

86. Volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling of een rechterlijk orgaan een „rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU is rekening worden gehouden met een samenstel van factoren, te weten „de wettelijke grondslag van het orgaan, het permanente karakter, de verplichte rechtsmacht, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak, de toepassing door het orgaan van de regelen van het recht, alsmede de onafhankelijkheid van het orgaan”. ( 73 ) Voorts moet „bij [dit orgaan] een geding aanhangig [zijn] gemaakt en [moet het] uitspraak [...] doen in het kader van een procedure die moet leiden tot een rechterlijke beslissing”. ( 74 )

87. Op basis van deze criteria zijn scheidsgerechten niet automatisch uitgesloten van het begrip „rechterlijke instantie van een lidstaat” in de zin van artikel 267 VWEU. Het Hof heeft weliswaar meer dan eens geweigerd een door arbiters gestelde prejudiciële vraag te beantwoorden ( 75 ), maar ook, op basis van een individuele beoordeling, door scheidsgerechten ingediende prejudiciële vragen ontvankelijk verklaard in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 17 oktober 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), en 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), en de beschikking van 13 februari 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

88. De laatste twee gevallen laten een opening van de ontvankelijkheidscriteria zien in de richting van arbitrage particulier-staat (arrest van 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754) ( 76 ) en internationale arbitrage (beschikking van 13 februari 2014, Merck Canada, C‑555/13, EU:C:2014:92) ( 77 ).

89. Ik onderzoek derhalve de kenmerken van overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengestelde scheidsgerechten in het licht van de in punt 86 van deze conclusie genoemde criteria. Mijns inziens is in casu aan al deze criteria voldaan. ( 78 )

1. Wettelijke grondslag van overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengestelde scheidsgerechten

90. De meeste uit arbitrage voortvloeiende zaken die aan het Hof zijn voorgelegd betroffen slechts één specifiek soort arbitrage, te weten handelsarbitrage, in de rechtspraak van het Hof „op partijafspraak berustende arbitrage” genoemd omdat zij een in een privaatrechtelijke overeenkomst opgenomen arbitragebeding als rechtsgrondslag heeft. ( 79 )

91. Er bestaan andere soorten arbitrage. Naast de arbitrages van artikel 272 VWEU zijn er de arbitrage tussen staten op grond van een internationale overeenkomst ( 80 ) en de arbitrage tussen particulieren en staten, welke twee laatste soorten een wezenlijk andere wettelijke grondslag hebben dan arbitrages tussen particulieren.

92. In het laatste geval is de bevoegdheid van het scheidsgerecht niet gegrond op een wet maar op een arbitragebeding in een overeenkomst.

93. Dit was bijvoorbeeld het geval bij de arbitrage die heeft geleid tot het arrest van 23 maart 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), en die een „pool”-overeenkomst tussen een aantal particuliere ondernemingen betrof die tot doel had om, in het kader van een gemeenschappelijk programma voor de bouw van dertien fabrieksschepen voor de visserij, alle subsidies die zij van het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw (EOGFL) ontvingen, tussen hen te verdelen. Het overeenkomstig deze overeenkomst aangezochte scheidsgerecht had zijn twijfel geuit over de verenigbaarheid van de overeenkomst met het Unierecht en deze vraag aan het Hof voorgelegd.

94. Het Hof achtte zich „onbevoegd” ( 81 ) door te oordelen dat dit scheidsgerecht om twee redenen geen rechterlijke instelling van een van de lidstaten in de zin van artikel 267 VWEU was. Ten eerste „[bestond] er voor de contractspartijen rechtens noch feitelijk een verplichting [...] hun geschillen aan een scheidsgerecht voor te leggen” ( 82 ) omdat zij deze keuze bij overeenkomst hadden gemaakt. Ten tweede „[was] de [Duitse] overheid [niet] betrokken bij de beslissing om de weg van arbitrage te kiezen [en had zij niet] de mogelijkheid [...] ambtshalve in te grijpen in het verloop van de procedure voor de arbiter”. ( 83 )

95. Het feit dat de bevoegdheid van het arbitraal college was gegrond op een arbitragebeding in een overeenkomst tussen een consument en een reisbureau volstond in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 27 januari 2005, Denuit en Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69), om dit college uit te sluiten van het begrip rechterlijke instantie in de zin van artikel 267 VWEU, ook al maakte het arbitragebeding deel uit van de algemene voorwaarden van het reisbureau en kon de consument over dit punt niet onderhandelen.

96. De wettelijke grondslag van een overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengesteld en aangezocht scheidsgerecht kan daarentegen niet worden betwist. Deze grondslag bevindt zich niet alleen in een internationaal verdrag, maar ook in de Nederlandse en Tsjechoslowaakse goedkeuringswetten voor deze BIT waarbij deze in hun rechtsordes is opgenomen. Anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 23 maart 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), is de betrokkenheid van de overheid bij de beslissing om de weg van arbitrage te kiezen en bij de arbitrageprocedure zelf (de Slowaakse Republiek was in de onderhavige zaak immers de verwerende partij) evident.

97. Deze beoordeling wordt kracht bijgezet door het arrest van 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), en de beschikking van 13 februari 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

98. Het scheidsgerecht dat het Hof om een prejudiciële beslissing heeft verzocht in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), voldeed aan het criterium van de wettelijke grondslag omdat een Portugese wet arbitrage voorschreef als wijze van gerechtelijke geschillenbeslechting in belastingzaken en de scheidsgerechten in belastingzaken een algemene bevoegdheid toekende om de rechtmatigheid van elke belastingheffing te beoordelen. ( 84 )

99. Evenzo heeft het Hof geoordeeld dat het scheidsgerecht in de zaak die heeft geleid tot de beschikking van 13 februari 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), aan het criterium van de wettelijke grondslag voldeed omdat „de bevoegdheid van het [gerecht] niet voortvloei[de] uit de wil van de partijen, maar uit de [Portugese] wet nr. 62/2011” ( 85 ), waarbij arbitrage was ingesteld als mechanisme voor de beslechting van geschillen inzake industriële-eigendomsrechten met betrekking tot generieke geneesmiddelen en referentiegeneesmiddelen.

2. Permanent karakter van overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengestelde scheidsgerechten

100. Internationale arbitrage kan institutionele arbitrage zijn, waarbij een arbitrage-instelling ( 86 ) overeenkomstig haar reglement en tegen vergoeding de procedure en de administratie ervan op zich neemt, dan wel een ad-hocarbitrage waarbij de partijen de procedure zelf beheren zonder een beroep te doen op ondersteuning van een arbitrage-instelling.

101. Uit de punten 25 en 26 van het arrest van 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), en punt 24 van de beschikking van 13 februari 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), blijkt dat het permanentiecriterium geen betrekking heeft op de samenstelling van het scheidsgerecht op zich maar op de institutionalisering van de arbitrage als wijze van geschillenbeslechting. Anders gezegd, het permanentiecriterium moet worden beoordeeld met betrekking tot de arbitrage-instelling die de arbitrageprocedure beheert en niet met betrekking tot het scheidsgerecht waarvan de samenstelling van voorbijgaande aard is.

102. In die zin heeft het Hof in punt 26 van het arrest van 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), geoordeeld dat „het feit dat de samenstelling van de rechtsprekende formaties van het Tribunal Arbitral Tributário [scheidsgerecht in belastingzaken, Portugal] van voorbijgaande aard is en dat de activiteit van die formaties ten einde loopt nadat zij uitspraak hebben gedaan, [...] niet weg[neemt] dat het Tribunal Arbitral Tributário als onderdeel van het bovengenoemde stelsel als geheel permanent is”. Het stelsel waarnaar het Hof verwijst is de arbitrage-instelling „Centro de Arbitragem Administrativa” (CAAD) [centrum voor arbitrage in bestuurszaken, Portugal].

103. Evenzo heeft het Hof in punt 24 van de beschikking van 13 februari 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92) geoordeeld dat aan het permanentiecriterium was voldaan omdat het scheidsgerecht „bij wet [was] opgericht, permanent over verplichte rechtsmacht beschikt[e] en de erdoor toegepaste procedureregels in de nationale wetgeving [waren] vastgesteld en omschreven”, ook al kon het naar keuze van de partijen variëren qua vorm, samenstelling en procedureregels en werd het ontbonden na uitspraak te hebben gedaan.

104. In die zaak was het duidelijk dat het scheidsgerecht een ad-hocgerecht was en dat er geen arbitrage-instelling was die het permanente karakter ervan waarborgde, maar het Hof heeft die permanentie afgeleid uit artikel 2 van de Portugese wet nr. 62/2011 waarbij arbitrage als enig middel was ingesteld voor de beslechting van geschillen inzake industriële-eigendomsrechten met betrekking tot generieke geneesmiddelen en referentiegeneesmiddelen.

105. Dezelfde conclusie kan worden getrokken voor overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengestelde en aangezochte scheidsgerechten omdat, net als in de zaken die hebben geleid tot het arrest van 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), en de beschikking van 13 februari 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), het Koninkrijk der Nederlanden en de Slowaakse Republiek arbitrage als wijze van geschillenbeslechting tussen één van hen en een investeerder van de andere staat hebben ingesteld.

106. Genoemde BIT bevat ook andere elementen betreffende de institutionalisering van de arbitrage.

107. Artikel 8, lid 4, van genoemde BIT kent de bevoegdheid om arbiters te benoemen immers toe aan de Kamer van Koophandel van Stockholm (SCC), een permanente arbitrage-instelling, en lid 5 ervan verklaart de arbitragevoorschriften van de UNCITRAL van toepassing op de arbitrageprocedure.

108. Bovendien heeft de procedure bij het in casu aan de orde zijnde scheidsgerecht zich afgespeeld onder auspiciën van een permanente arbitrage-instelling. Het PHA, gevestigd in Den Haag en opgericht bij de in 1899 en 1907 te Den Haag gesloten verdragen voor de vreedzame beslechting van internationale conflicten ( 87 ), is immers in de door het PHA en de partijen in het hoofdgeding ondertekende opdrachtbrief aangewezen als instelling die de rol van griffie vervult.

109. Het permanentiecriterium lijkt mij derhalve eveneens vervuld.

3. Verplichte rechtsmacht van overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengestelde scheidsgerechten

110. Volgens vaste rechtspraak „[is er] bij een op partijafspraak berustende arbitrage [...] geen sprake van verplichte rechtsmacht omdat er voor de contractpartijen rechtens noch feitelijk een verplichting bestaat hun geschillen aan een scheidsgerecht voor te leggen en de overheid van de betrokken lidstaat noch betrokken is bij de beslissing om de weg van arbitrage te kiezen, noch de mogelijkheid heeft ambtshalve in te grijpen in het verloop van de procedure voor de arbiter”. ( 88 )

111. Het wekt duidelijk geen verbazing dat het Hof heeft geoordeeld dat de scheidsgerechten in de zaken die hebben geleid tot het arrest van 17 oktober 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), en de beschikking van 13 februari 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), voldeden aan de voorwaarde van verplichte rechterlijke instantie omdat het Deense en het Portugese recht het gebruik van arbitrage verplicht stelden.

112. Maar in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), was het feit dat het gebruik van arbitrage facultatief was en dat de belastingplichtige voor arbitrage tegen de Portugese Republiek had gekozen terwijl hij de zaak rechtstreeks bij de gewone rechter aanhangig had kunnen maken, geen grond om het scheidsgerecht uit te sluiten van het begrip rechterlijke instantie van een lidstaat in de zin van artikel 267 VWEU.

113. Volgens het Hof „[waren] de beslissingen [van het scheidsgerecht] volgens artikel 24, lid 1, van Decreto-Lei 10/2011 [namelijk] bindend [...] voor de partijen [en vloeide] de bevoegdheid [ervan] rechtstreeks voort uit Decreto‑Lei 10/2011 en [hing deze] derhalve niet af van de voorafgaande wilsuiting van de partijen om hun geschil aan arbitrage te onderwerpen [...]. Wanneer de verzoekende belastingplichtige zijn geschil aan arbitrage in belastingzaken onderwerpt, is de rechtsmacht van het [scheidsgerecht] derhalve verplicht voor de belasting- en douanedienst”. ( 89 )

114. Hetzelfde geldt voor de overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengestelde scheidsgerechten.

115. Artikel 8, lid 7, ervan bepaalt dat de beslissing van een overeenkomstig dit artikel samengesteld scheidsgerecht „onherroepelijk en bindend [is] voor de partijen bij het geschil”. ( 90 ) Er bestaat dus geen enkele twijfel dat een door een dergelijk scheidsgerecht gewezen vonnis bindend is voor de partijen in de zin van de rechtspraak van het Hof.

116. Bovendien bepaalt lid 2 van deze bepaling dat „[e]lke overeenkomstsluitende partij [...] er [...] mee in[stemt] een geschil [tussen investeerder en staat] voor te leggen aan een scheidsgerecht als het geschil niet in der minne is geschikt binnen een termijn van zes maanden na de datum waarop één van de partijen bij het geschil om een minnelijke schikking heeft verzocht”. ( 91 )

117. Het feit dat de investeerder kan kiezen in rechte op te treden voor hetzij de rechterlijke instanties van de betrokken lidstaat, hetzij het scheidsgerecht ( 92 ) tast het verplichte karakter van de rechtsmacht van het scheidsgerecht niet aan, aangezien de belastingplichtige in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), dezelfde keuze had.

118. Doordat de Slowaakse Republiek vooraf met de arbitrage heeft ingestemd, net als de Portugese Republiek in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), heeft het ingestelde scheidsgerecht, volgens artikel 8, lid 2, van genoemde BIT, verplichte rechtsmacht voor die lidstaat en voor de investeerder.

119. De overeenkomstig artikel 8 van deze BIT samengestelde scheidsgerechten voldoen derhalve ook aan het criterium van verplichte rechterlijke instantie.

4. Contradictoire aard van de procedure bij overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengestelde scheidsgerechten, toepassing door deze scheidsgerechten van de regelen van het recht bij de beslechting van de hun voorgelegde geschillen, en onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters

120. Wat de contradictoire aard van de procedure bij overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengestelde scheidsgerechten betreft, zij opgemerkt dat volgens lid 5 ervan „[h]et scheidsgerecht [...] zijn eigen procedure vast[stelt], waarbij het de arbitragevoorschriften van de [UNCITRAL] toepast”. ( 93 )

121. Artikel 15, lid 1, van deze voorschriften, in de versie van 1976 en van toepassing op het moment van sluiting van genoemde BIT, vermeldde dat „[o]nverminderd het bepaalde in de [v]oorschriften [...] het scheidsgerecht de arbitrage [kan] verrichten op de wijze die het passend acht, mits de partijen gelijk worden behandeld en iedere partij in elke fase van de procedure zijn rechten kan doen gelden en zijn middelen kan aanvoeren” ( 94 ). Deze waarborg is overgenomen in artikel 17, lid 1, van genoemde voorschriften in de versies van 2010 en 2013.

122. De eerbiediging van het beginsel van hoor en wederhoor wordt ook gewaarborgd door verscheidene bepalingen van deze voorschriften die betrekking hebben op de uitwisseling van memories, de organisatie van een terechtzitting en de deelname van partijen daaraan, en de sluiting van de mondelinge behandeling, te weten de artikelen 18 tot en met 20, 22, 24, 25 en 29 van de voorschriften van 1976 en de artikelen 20 tot en met 22, 24, 28 en 31 van de in 2010 en 2013 gewijzigde voorschriften.

123. Wat het criterium van toepassing door de scheidsgerechten van de regelen van het recht betreft, bepaalt artikel 8, lid 6, van genoemde BIT dat „[h]et scheidsgerecht beslist op basis van het recht”, waarbij het rekening houdt met een reeks rechtsregels. De mogelijkheid om ex aequo et bono uitspraak te doen is dus uitgesloten.

124. Met betrekking tot het criterium van onafhankelijkheid en onpartijdigheid is het vaste rechtspraak dat „[v]oor deze waarborgen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid [...] regels nodig zijn, onder andere met betrekking tot de samenstelling van het orgaan, de benoeming, de ambtstermijn en de gronden voor verschoning, wraking en afzetting van zijn leden, waarmee elke legitieme twijfel bij de justitiabelen over de ongevoeligheid van dit orgaan voor externe factoren en over zijn neutraliteit ten opzichte van de met elkaar strijdende belangen kan worden weggenomen [...]. Aan de voorwaarde van onafhankelijkheid van het verwijzende orgaan is volgens de rechtspraak met name slechts voldaan indien de gevallen waarin de leden van dit orgaan kunnen worden afgezet in uitdrukkelijke wetsbepalingen zijn genoemd.” ( 95 )

125. Ik merk om te beginnen op dat het Hof de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters in geen van de door hem behandelde zaken heeft betwist en vervolgens dat de arbitragevoorschriften van de UNCITRAL de onafhankelijkheid van arbiters waarborgen door hun een duidelijke verplichting op te leggen om alle omstandigheden die gerede twijfel kunnen doen rijzen over hun onpartijdigheid of onafhankelijkheid te signaleren ( 96 ) en door een procedure in te stellen om arbiters te wraken wanneer dergelijke omstandigheden zich voordoen. ( 97 )

126. Gelet op het voorgaande zijn de bij artikel 8 van genoemde BIT ingestelde scheidsgerechten rechterlijke instanties in de zin van artikel 267 VWEU, maar zijn het ook rechterlijke instanties „van een der lidstaten” in de zin van deze bepaling?

127. Mijns inziens wel.

128. De kwestie van de kwalificatie van een internationale rechterlijke instantie die is opgericht in het kader van een bij een internationaal verdrag tussen lidstaten gecreëerde internationale organisatie is, met betrekking tot het Benelux Gerechtshof, onderzocht in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 4 november 1997, Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517).

129. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat „[e]r [...] geen enkele reden [is] waarom een dergelijke rechterlijke instantie die verschillende lidstaten gemeen hebben, anders dan de rechterlijke instanties van elk van deze lidstaten, het Hof geen prejudiciële vragen zou kunnen voorleggen”. ( 98 )

130. Dit geldt ook voor overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengestelde scheidsgerechten daar zij door het Koninkrijk der Nederlanden en de Slowaakse Republiek als geschillenbeslechtingsmechanisme zijn ingesteld.

131. Om deze redenen geef ik het Hof in overweging om op de tweede vraag te antwoorden dat artikel 267 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een bepaling als artikel 8 van genoemde BIT die het mogelijk maakt dat geschillen tussen investeerders en staten worden beslecht door een scheidsgerecht dat als „rechterlijke instantie van een der lidstaten” in de zin van artikel 267 VWEU moet worden beschouwd.

D. Eerste prejudiciële vraag

132. Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 344 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan de toepassing van bepalingen van BITs binnen de Unie als artikel 8 van de BIT Nederland/Tsjechoslowakije, die de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten door een scheidsgerecht mogelijk maken.

133. Allereerst moet worden opgemerkt dat indien het Hof, zoals ik voorstel, oordeelt dat overeenkomstig artikel 8 van deze BIT samengestelde scheidsgerechten rechterlijke instanties van de lidstaten in de zin van artikel 267 VWEU zijn, zij dus vallen binnen de in punt 176 van advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014 (EU:C:2014:2454) bedoelde rechterlijke dialoog en zij gehouden zijn het Unierecht toe te passen. Het gebruik van internationale arbitrage onder de door artikel 8 van de BIT Nederland/Tsjechoslowakije gestelde voorwaarden kan derhalve noch afbreuk doen aan artikel 344 VWEU, noch aan de bij het VEU en het VWEU vastgestelde bevoegdheidsverdeling en bijgevolg aan de autonomie van het rechtsstelsel van de Unie.

134. In dit geval zijn de scheidsgerechten immers verplicht, op straffe van nietigheid wegens strijdigheid met de openbare orde, de door het Hof in de punten 65 tot en met 70 van advies 1/09 (Overeenkomst over de invoering van een gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting) van 8 maart 2011 (EU:C:2011:123) en de punten 157 tot en met 176 van advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014 (EU:C:2014:2454) vermelde beginselen in acht te nemen, waaronder met name de voorrang van het Unierecht ( 99 ) boven het recht van de lidstaten en iedere internationale verbintenis tussen lidstaten, de rechtstreekse werking van een hele reeks op de onderdanen van de lidstaten en op de lidstaten zelf toepasselijke bepalingen, het onderlinge vertrouwen tussen lidstaten dat zij de gemeenschappelijke waarden waarop de Unie berust erkennen, en de volle toepassing en naleving van het Unierecht.

135. Bovendien leidt de niet-toepassing of de verkeerde toepassing van het Unierecht door de door lidstaten gecreëerde scheidsgerechten niet alleen tot de aansprakelijkheid van de betrokken lidstaten, overeenkomstig het arrest van 30 september 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513), omdat zij die gerechten hebben gecreëerd, maar het kan in voorkomend geval leiden tot de vaststelling van een niet-nakoming door de betrokken lidstaten overeenkomstig de artikelen 258 en 259 VWEU. ( 100 )

136. Indien het Hof evenwel oordeelt dat overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengestelde scheidsgerechten geen rechterlijke instanties van de lidstaten in de zin van artikel 267 VWEU zijn, moet nog worden onderzocht of artikel 344 VWEU in de weg staat aan de toepassing van artikel 8 van genoemde BIT en, zo nodig, of laatstgenoemd artikel onverenigbaar is met de bij het VEU en het VWEU vastgestelde bevoegdheidsverdeling en de autonomie van het rechtsstelsel van de Unie.

137. In deze context zijn drie analyses geboden, waarbij de tweede slechts geboden is indien de eerste tot een bevestigend antwoord leidt en de derde slechts geboden is indien de eerste of de tweede vraag ontkennend wordt beantwoord: – Ziet artikel 344 VWEU op een geschil tussen een investeerder en een lidstaat als bedoeld in artikel 8 van genoemde BIT? – Kan het voorwerp van een dergelijk geschil dit geschil als „geschil betreffende de uitlegging of de toepassing van de Verdragen” in de zin van artikel 344 VWEU kenmerken? – Doet deze BIT, gelet op de doelstelling ervan, afbreuk aan de bij het VEU en het VWEU vastgestelde bevoegdheidsverdeling en bijgevolg aan de autonomie van het rechtsstelsel van de Unie?

1. Ziet artikel 344 VWEU op een geschil tussen een investeerder en een lidstaat als bedoeld in artikel 8 van genoemde BIT?

138. Mijns inziens moet het antwoord ontkennend zijn om de volgende redenen.

139. Volgens artikel 344 VWEU „[verbinden] de lidstaten [...] zich een geschil betreffende de uitlegging of de toepassing van de Verdragen niet op andere wijze te doen beslechten dan in de Verdragen is voorgeschreven”.

140. Het Hof heeft vaak de gelegenheid gehad om artikel 344 VWEU uit te leggen en zich uit te spreken over de verenigbaarheid van internationale overeenkomsten met dit artikel, zelfs als het overeenkomsten betrof die de Unie en haar lidstaten met derde landen hebben gesloten. ( 101 )

141. Volgens vaste rechtspraak „mag een internationale overeenkomst geen inbreuk maken op de in de Verdragen vastgestelde bevoegdheidsregeling en dus op de autonomie van het rechtsstelsel van de Unie waarvan het Hof de eerbiediging verzekert. Dit beginsel is met name vervat in artikel 344 VWEU, volgens hetwelk de lidstaten zich verbinden een geschil betreffende de uitlegging of de toepassing van de Verdragen niet op andere wijze te doen beslechten dan in de Verdragen is voorgeschreven”. ( 102 )

142. Volgens het Hof formuleert artikel 344 VWEU de „verplichting [voor] de lidstaten om gebruik te maken van het [...] rechterlijke stelsel [van de Unie] en de exclusieve bevoegdheid van het Hof in acht te nemen, die een essentieel kenmerk van dit stelsel is, [welke verplichting] moet worden opgevat als een specifieke uitdrukking van hun meer algemene, uit artikel [4, lid 3, VEU] voortvloeiende loyaliteitsverplichting”. ( 103 )

143. Allereerst moet worden opgemerkt dat het scheidsgerecht dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde vonnis heeft gewezen, de door de Slowaakse Republiek en de Commissie aan artikel 344 VWEU ontleende argumenten minutieus heeft onderzocht. In dit verband heeft het op basis van het arrest van 30 mei 2006, Commissie/Ierland (C‑459/03, EU:C:2006:345), geoordeeld dat geschillen tussen investeerders en overeenkomstsluitende partijen bij de BIT niet onder artikel 344 VWEU vielen. ( 104 )

144. De Slowaakse Republiek, ondersteund door een aantal lidstaten en door de Commissie, betwist dit oordeel van het scheidsgerecht. Volgens haar moet artikel 344 VWEU ruim worden uitgelegd waardoor het toepasbaar is op geschillen tussen particulieren en lidstaten, vooral gelet op de bewoordingen ervan die, anders dan artikel 273 VWEU, de werkingssfeer ervan niet uitdrukkelijk beperken tot geschillen „tussen lidstaten”.

145. Ik deel dit standpunt niet.

146. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt duidelijk dat artikel 344 VWEU ziet op geschillen tussen lidstaten ( 105 ) en tussen lidstaten en de Unie ( 106 ). Het ziet daarentegen niet op geschillen tussen particulieren, zelfs niet als de rechterlijke instantie die is verzocht ze te beslechten, het Unierecht in acht moet nemen of toepassen.

147. Zoals het Hof immers heeft geoordeeld met betrekking tot de ontwerpovereenkomst betreffende het Gerecht voor het Europees en het gemeenschapsoctrooi, „[staat] artikel 344 VWEU evenmin in de weg aan de oprichting van het [Gerecht voor het Europees en het gemeenschapsoctrooi], aangezien dat artikel enkel de lidstaten verbiedt een geschil betreffende de uitlegging of de toepassing van de Verdragen op een andere wijze te doen beslechten dan in de Verdragen is voorgeschreven. De bevoegdheden die volgens de ontwerpovereenkomst aan het [Gerecht voor het Europees en het gemeenschapsoctrooi] zullen worden toegekend, zullen echter enkel betrekking hebben op geschillen tussen particulieren op octrooigebied.” ( 107 )

148. Wat geschillen tussen particulieren en lidstaten betreft merkt de Commissie op dat het rechterlijke stelsel als bedoeld in advies 1/91 (EER-Overeenkomst – I) van 14 december 1991 (EU:C:1991:490) ook beroepen van particulieren op het gebied van mededinging tegen de toezichthoudende autoriteit van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA) omvatte. ( 108 )

149. Deze beroepen zouden echter niet zijn gericht tegen een lidstaat en er is hoe dan ook geen enkele passage in het advies van het Hof op grond waarvan kan worden aangenomen dat het Hof dit specifieke aspect van de ontwerpovereenkomst voor de Europese Economische Ruimte (EER) problematisch vond.

150. Beklemtoond moet nog worden dat de Unie partij moest worden bij de overeenkomst waarop dit advies betrekking had en dat deze overeenkomst bijgevolg deel moest gaan uitmaken van het Unierecht, hetgeen zeker niet het geval is voor genoemde BIT. Bovendien was het Hof, zoals duidelijk blijkt uit de punten 13 tot en met 29 van dat advies, er bezorgd over dat artikel 6 van de ontwerpovereenkomst een aan het systeem gerelateerd risico voor de homogeniteit van de uitlegging en de toepassing van het recht in de EER zou creëren ( 109 ) en niet over het feit dat beroepen op het gebied van mededinging van particulieren tegen de toezichthoudende autoriteit van de EVA onder de bevoegdheid van een rechterlijke instantie zouden vallen die buiten de rechterlijke organisatie van de Unie stond.

151. Advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014 (EU:C:2014:2454) is in dit verband van bijzonder belang omdat, ook al voorziet artikel 6, lid 2, VEU in de toetreding van de Unie tot het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”), deze toetreding onverenigbaar zou zijn met artikel 344 VWEU indien geschillen tussen particulieren en lidstaten, de meest typerende aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens voorgelegde geschillen, onder deze bepaling zouden vallen.

152. Om deze reden heeft het Hof in de punten 201 tot en met 214 van dit advies alleen de geschillen tussen lidstaten en tussen lidstaten en de Unie vanuit de invalshoek van artikel 344 VWEU onderzocht ( 110 ), terwijl het zich bewust was van het feit dat de Unie, door de toetreding tot het EVRM, zou zijn gebonden aan artikel 34, eerste zin, EVRM dat bepaalt dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens „verzoekschriften [kan] ontvangen van ieder natuurlijk persoon, iedere niet-gouvernementele organisatie, of iedere groep personen die beweert slachtoffer te zijn van een schending door een van de [overeenkomstsluitende partijen] van de rechten die in het Verdrag of de Protocollen daarbij zijn vervat”. ( 111 )

153. Om deze redenen denk ik dat een geschil tussen een investeerder en een lidstaat als bedoeld in artikel 8 van genoemde BIT niet onder artikel 344 VWEU valt.

154. Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door het argument van de Commissie dat geschillen tussen investeerders en lidstaten in werkelijkheid geschillen tussen lidstaten zijn, omdat door het inleiden van een arbitrageprocedure tegen een lidstaat op basis van een bepaling als artikel 8 van de BIT Nederland/Tsjechoslowakije de investeerder geen eigen recht uitoefent maar een recht dat deze BIT aan zijn staat van herkomst verleent.

155. De Commissie baseert zich in dit verband op twee in punt 81 van haar schriftelijke opmerkingen genoemde arbitrale vonnissen. ( 112 ) Haar standpunt wordt echter tegengesproken door diezelfde arbitragerechtspraak ( 113 ) en kan hoe dan ook niet op algemene bijval rekenen. ( 114 )

156. Het is in het internationale recht immers algemeen aanvaard dat bepalingen van een internationaal verdrag onder bepaalde voorwaarden rechten aan particulieren kunnen verlenen. ( 115 ) In die zin hebben verschillende scheidsgerechten ( 116 ) en nationale gerechten ( 117 ) geoordeeld dat BITs rechtstreeks rechten aan investeerders verleenden. ( 118 )

157. Dit is zeker het geval voor artikel 3 van genoemde BIT, waarvan het scheidsgerecht in het in het hoofdgeding aan de orde zijnde arbitrale vonnis de schending heeft vastgesteld, omdat het de investeerders van de overeenkomstsluitende partijen uitdrukkelijk noemt als rechthebbenden op een eerlijke en rechtvaardige behandeling en op de meestbegunstigingsbehandeling.

158. Bovendien verschilt het recht dat van toepassing is op de in artikel 8, lid 6, van genoemde BIT ( 119 ) bedoelde geschillen, van het recht dat, overeenkomstig artikel 10, lid 7 ervan ( 120 ), van toepassing is op geschillen tussen de twee staten die partij bij deze BIT zijn.

159. Op grond van het voorgaande stel ik vast dat artikel 344 VWEU niet ziet op een geschil tussen een investeerder en een lidstaat als bedoeld in artikel 8 van deze BIT, zodat de vraag of een dergelijk geschil een „geschil betreffende de uitlegging of de toepassing van [het VEU en het VWEU]” is niet hoeft te worden beantwoord. Voor het geval het Hof mijn conclusie inzake het eerste punt niet deelt, onderzoek ik deze vraag eveneens.

2. Is het aan de orde zijnde geschil een „geschil betreffende de uitlegging of de toepassing van de Verdragen”?

160. Onder vermelding van de punten 140, 149 en 151 tot en met 153 van het arrest van 30 mei 2006, Commissie/Ierland (C‑459/03, EU:C:2006:345), meent de verwijzende rechter dat er alleen sprake kan zijn van schending van artikel 344 VWEU indien het arbitrale vonnis strekt tot uitlegging en toepassing van bepalingen van het Unierecht zelf, hetgeen volgens hem niet het geval is bij het in het hoofdgeding aan de orde zijnde arbitrale vonnis.

161. De Slowaakse Republiek, ondersteund door verschillende lidstaten en de Commissie, betwist dit oordeel van de verwijzende rechter. Zij meent dat artikel 344 VWEU van toepassing is op een geschil als dat tussen Achmea en de Slowaakse Republiek doordat dit geschil wel degelijk de uitlegging en de toepassing van het VEU en het VWEU betreft, ook in de zin van het arrest van 30 mei 2006, Commissie/Ierland (C‑459/03, EU:C:2006:345).

162. Ik deel deze mening niet.

163. Het Hof heeft weliswaar in zijn arrest van 30 mei 2006, Commissie/Ierland (C‑459/03, EU:C:2006:345), en zijn advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014 (EU:C:2014:2454) geoordeeld dat geschillen de uitlegging en toepassing van het VEU en het VWEU betroffen ook al vielen zij onder internationale overeenkomsten (te weten, respectievelijk, het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee, gesloten te Montego Bay op 10 december 1982, en het EVRM).

164. Maar dat was niet het geval omdat de Unie partij was bij de betrokken overeenkomst (het verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee), die dus deel uitmaakte van het Unierecht, dan wel omdat zij zou toetreden tot de betrokken overeenkomst (het EVRM), die dus deel zou gaan uitmaken van het Unierecht.

165. Het Hof heeft in de punten 126 en 127 van het arrest van 30 mei 2006, Commissie/Ierland (C‑459/03, EU:C:2006:345), immers geoordeeld: „Zoals het Hof heeft vastgesteld, vallen de bepalingen van het [verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee] die een rol spelen in het geschil betreffende de MOX-fabriek, onder een bevoegdheid van de [Unie], die deze heeft uitgeoefend door partij te worden bij dat verdrag, zodat die bepalingen deel uitmaken van de [...] rechtsorde [van de Unie]. Bijgevolg is in casu sprake van een geschil betreffende de uitlegging of toepassing van het [VWEU] in de zin van artikel [344 VWEU].”

166. Evenzo heeft het Hof in advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014 (EU:C:2014:2454) geoordeeld dat „het EVRM [...] integrerend deel [zou] uitmaken van het recht van de Unie. Wanneer dit recht aan de orde is, is het Hof dus bij uitsluiting bevoegd om kennis te nemen van elk geding tussen de lidstaten onderling en tussen de lidstaten en de Unie betreffende de eerbiediging van dat Verdrag”. Op deze basis heeft het Hof geoordeeld dat de toetreding van de Unie tot het EVRM afbreuk kon doen aan artikel 344 VWEU. ( 121 )

167. Anders dan bij de overeenkomsten die aan de orde waren in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 30 mei 2006, Commissie/Ierland (C‑459/03, EU:C:2006:345), en in advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014 (EU:C:2014:2454), is de Unie echter geen partij bij genoemde BIT, die dus geen deel uitmaakt van het Unierecht, het criterium dat in die twee beslissingen van het Hof is gedefinieerd.

168. Bijgevolg wordt de door artikel 344 VWEU gewaarborgde uitsluitende bevoegdheid van het Hof niet aangetast.

169. Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het argument van de Commissie dat het Unierecht deel uitmaakt van het recht dat van toepassing is op geschillen tussen investeerders en de staten die partij zijn bij genoemde BIT en dat in casu Achmea een schending van het Unierecht in de arbitrageprocedure heeft aangevoerd.

170. In dit verband heeft het in de onderhavige zaak aan de orde zijnde scheidsgerecht geoordeeld dat het „geenszins wordt belet het Unierecht in aanmerking te nemen [maar juist gehouden was] dit recht toe te passen voor zover het, overeenkomstig artikel 8 van de BIT, het Duitse recht, of anderszins, deel uitmaakt[e] van het toepasselijke recht”. ( 122 ) Het heeft daaraan toegevoegd dat het Hof „het monopolie op de uiteindelijke en gezaghebbende uitleg van het Unierecht” had. ( 123 )

171. Ik voeg hieraan toe dat een overeenkomstig artikel 8 van genoemde BIT samengesteld scheidsgerecht er ook op grond van artikel 3, lid 5, van genoemde BIT toe kan worden gebracht het Unierecht toe te passen. Daarin is onder meer bepaald dat indien een verdrag dat op een later tijdstip tussen partijen wordt aangegaan ( 124 ) algemene of bijzondere regelingen bevat op grond waarvan investeringen door investeerders van de andere overeenkomstsluitende partij aanspraak kunnen maken op een behandeling die gunstiger is dan in deze BIT is voorzien, dergelijke regelingen, in zoverre zij gunstiger zijn, voorrang hebben boven deze BIT. ( 125 )

172. Bovendien zouden het VEU en het VWEU zelfs bij het ontbreken van een bepaling als artikel 8, lid 6, van genoemde BIT hoe dan ook deel uitmaken van de door de scheidsgerechten in acht te nemen rechtsregels, daar deze verplichting zonder meer voortvloeit uit artikel 31, lid 3, onder a) en c), van het Verdrag van Wenen. ( 126 )

173. Het feit dat het Unierecht op grond van artikel 8, lid 6, van genoemde BIT deel uitmaakt van het op geschillen tussen investeerders en staten toepasselijke recht impliceert evenwel niet dat deze geschillen de uitlegging of de toepassing van de Verdragen betreffen en wel om twee redenen: in de eerste plaats beperkt de bevoegdheid van het scheidsgerecht zich tot het doen van uitspraken over schendingen van genoemde BIT en in de tweede plaats zijn de werkingssfeer van deze BIT en de erin opgenomen rechtsnormen niet gelijk aan die van het VEU en het VWEU.

a) De bevoegdheid van het scheidsgerecht beperkt zich tot het doen van uitspraken over schendingen van de BIT

174. Zoals het in casu aan de orde zijnde scheidsgerecht heeft geoordeeld „is zijn bevoegdheid beperkt tot het doen van uitspraken over vermeende schendingen van de BIT. Het gerecht is niet bevoegd uitspraak te doen over schendingen van het Unierecht als zodanig.” ( 127 )

175. Het is immers niet de taak van het gerecht om vast te stellen of de lidstaat met zijn door de investeerder betwiste gedrag zijn uit het VEU en het VWEU of, meer in het algemeen, het Unierecht voortvloeiende verplichtingen heeft geschonden. Integendeel, zijn taak is het vaststellen van schendingen van genoemde BIT door de lidstaat die de investering heeft ontvangen, waarbij het Unierecht een van de relevante elementen is waarmee bij de beoordeling van het gedrag van de staat in het licht van genoemde BIT rekening moet worden gehouden. ( 128 )

176. In deze zin „[kan] het Unierecht [...] gevolgen hebben voor de omvang van de uit de BIT voortvloeiende rechten en verplichtingen in deze zaak, gelet op de rol ervan als deel van het overeenkomstig artikel 8, lid 6, van de BIT en het Duitse recht, de lex loci arbitri, toepasselijke recht”. ( 129 )

177. Het Unierecht heeft echter geen gevolgen gehad voor de inhoud van het geschil tussen Achmea en de Slowaakse Republiek. Uit de twee in het hoofdgeding gewezen arbitrale vonnissen blijkt immers niet dat Achmea voor het scheidsgerecht handelingen van Unierecht heeft aangevoerd met het oog op de uitlegging en de toepassing ervan in het kader van een procedure tot vaststelling van een schending van bepalingen van die handelingen door de Slowaakse Republiek. ( 130 ) Achmea stelde juist dat de door de Slowaakse Republiek in de zorgverzekeringssector genomen wettelijke maatregelen ( 131 ), die hun oorsprong of grondslag niet in het Unierecht hadden, de artikelen 3, 4 en 5 van genoemde BIT schonden.

178. Bovendien heeft, zoals het scheidsgerecht heeft geoordeeld, noch Achmea, noch de Slowaakse Republiek zich beroepen op bepalingen van Unierecht die gevolgen hadden kunnen hebben voor de argumentatie of de beslissing ten gronde van het gerecht over hun geschil. Zijn vonnis kan derhalve geen gevolgen hebben voor Unierechtelijke kwesties. ( 132 )

b) De werkingssfeer van genoemde BIT en de erin opgenomen rechtsnormen zijn niet gelijk aan die van het VEU en het VWEU

179. Het standpunt van de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen ( 133 ) en ter terechtzitting berust op de premisse dat het Unierecht investeerders, met name middels de fundamentele vrijheden en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”), een volledige bescherming op het gebied van investeringen biedt.

180. Ik weet niet wat de Commissie onder „volledige bescherming” verstaat, maar de vergelijking van genoemde BIT met het VEU en het VWEU toont aan dat de door die verdragen aan investeringen toegekende bescherming nog verre van volledig is. Mijns inziens roepen BITs binnen de Unie, en meer in het bijzonder de in het hoofdgeding aan de orde zijnde BIT, rechten en verplichtingen in het leven die de waarborgen van het Unierecht voor de bescherming van grensoverschrijdende investeringen noch overnemen, noch tegenspreken. ( 134 )

181. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde BIT kan vanuit drie gezichtshoeken worden geanalyseerd. Ten eerste is de werkingssfeer ervan ruimer dan die van het VEU en het VWEU (1). Ten tweede hebben verschillende in die BIT opgenomen rechtsnormen geen equivalent in het Unierecht (2). Ten derde overlappen sommige van die normen en het Unierecht elkaar gedeeltelijk zonder evenwel te leiden tot met het VEU en het VWEU onverenigbare resultaten (3).

182. Alvorens deze analyse te maken noem ik de voornaamste in deze BIT vervatte rechtsnormen: – het beginsel van legaliteit van de investering ( 135 ) (artikel 2); – de eerlijke en rechtvaardige behandeling (artikel 3, lid 1); – de volledige zekerheid en bescherming (artikel 3, lid 2); – de meestbegunstigingsclausule (artikel 3, leden 2 en 3); – de zogeheten umbrella clause betreffende de nakoming van contractuele verplichtingen ( 136 ) (artikel 3, lid 4); – het vrij overmaken van betalingen (artikel 4); – het verbod op onrechtmatige onteigening (artikel 5); – de schadeloosstelling wegens oorlog, gewapend conflict, noodtoestand, of andere uitzonderlijke situaties (artikel 6); – de subrogatie van de verzekeraar in de rechten van de investeerder in geval van verzekering tegen niet-commerciële risico’s (artikel 7); – het ISDS-mechanisme (artikel 8); – het mechanisme voor de beslechting van geschillen tussen staten (artikel 10), en – de uitloopclausule, de zogeheten sunset clause” ( 137 ) (artikel 13, lid 3).

1) De werkingssfeer van genoemde BIT is ruimer dan die van het VEU en het VWEU

183. Behoudens uitdrukkelijke beperking bestrijken BITs elk handelen of nalaten van de staat dat gevolgen heeft voor een buitenlandse investeerder en zijn investering. In die zin zijn zij van toepassing op situaties die niet onder het VEU en het VWEU vallen.

184. De beste voorbeelden zijn het mechanisme dat de stabiliteit van de eurozone waarborgt, het strafrecht, en de directe belastingen.

185. Ik refereer hierbij aan de arbitrageprocedures op basis van BITs binnen de Unie waarnaar de Helleense Republiek en de Republiek Cyprus ter terechtzitting hebben verwezen, die betrekking hebben op maatregelen die zij hebben genomen in overeenstemming met de voorwaarden voor hun financiëlebijstandfaciliteit, welke zijn vastgelegd in de memoranda van overeenstemming en andere instrumenten waarover is onderhandeld in het kader van het Verdrag tot instelling van het Europees stabiliteitsmechanisme (ESM) of het aan het ESM voorafgaande stelsel [te weten de Europese Faciliteit voor financiële stabiliteit (EFSF)]. Deze maatregelen vallen dus hetzij onder het ESM, hetzij onder de bevoegdheid van de lidstaten, maar niet onder het VEU en het VWEU ( 138 ), in het kader waarvan zij niet door particulieren kunnen worden betwist wegens onverenigbaarheid met het Unierecht.

186. In die zin hebben de door de Griekse regering genomen maatregelen, die bekend staan onder de Engelse aanduiding „Private Sector Involvement” (hierna: „PSI”) en in wezen bestonden uit de unilaterale waardevermindering met terugwerkende kracht van door deze regering uitgegeven obligaties tegen de wil van bepaalde houders ervan, geleid tot de arbitrageprocedure tussen een Slowaakse en een Cypriotische investeerder enerzijds en de Helleense Republiek anderzijds. ( 139 ) Volgens deze investeerders vormde hun „gedwongen” deelname aan de in de PSI voorziene waardevermindering een met de BITs Griekenland/Tsjechoslowakije en Griekenland/Cyprus strijdige indirecte onteigening en een oneerlijke en onrechtmatige behandeling.

187. Over de PSI was onderhandeld door de Griekse regering en de „trojka” [Commissie, ECB, en Internationaal Monetair Fonds (IMF)] en deze was vervolgens door de Eurogroep goedgekeurd. ( 140 ) Zoals het Hof heeft geoordeeld vindt de deelname van de Commissie en de ECB aan de trojka buiten het VEU en het VWEU plaats en is de Eurogroep geen orgaan van de Unie. ( 141 ) BITs kennen geen dergelijke beperking. Zij zijn van toepassing op elke handeling van de staat.

188. Dit geldt ook voor de door de Republiek Cyprus tijdens de bankencrisis opgelegde kapitaalcontrolemaatregelen, die het voorwerp zijn van de arbitrageprocedure Theodoros Adamakopoulos e.a./Republiek Cyprus (zaak ICSID nr. ARB/15/49). Ter terechtzitting heeft de Cypriotische regering toegegeven dat zij zelf deze maatregelen had vastgesteld op grond van artikel 65, lid 1, VWEU, dat de lidstaten toestaat, en dus niet verplicht, beperkingen van het vrije kapitaalverkeer in te voeren.

189. Volgens de president van de ECB zijn deze maatregelen, ook al kan de vaststelling ervan als beperking van het vrije kapitaalverkeer krachtens artikel 65, lid 1, VWEU worden getolereerd, toch „unilaterale en soevereine nationale maatregelen van het Cypriotische parlement, de Cypriotische regering en/of de centrale bank van Cyprus”. ( 142 ) Hoewel de lidstaten hun bevoegdheden moeten uitoefenen op een wijze die het Unierecht niet schendt, kan de BIT investeerders een nuttige bescherming bieden, daar waar onder de uitsluitende bevoegdheid van de lidstaten vallende maatregelen hen benadelen zonder evenwel het Unierecht te schenden.

190. Op vergelijkbare wijze bestonden de in het kader van het ESM overeengekomen en door de Eurogroep goedgekeurde maatregelen ter sanering van de Cypriotische bankensector in de ontmanteling van de Laïki bank, de splitsing ervan in een „good bank” en een „bad bank”, en de integratie van de „good bank” in de Trapeza Kyprou bank. ( 143 ) Jegens Laïki zijn tevens maatregelen genomen door de Cypriotische regering, welke maatregelen, volgens haar aandeelhouder Marfin Investment Group, hebben geleid tot een toename van het belang van de Republiek Cyprus in het vermogen van Laïki, ten koste van haar. Tegen de door Marfin Investment Group benoemde bestuurders van Laïki zijn strafprocedures ingeleid en aan Marfin Investment Group en aan haar bestuurders toebehorende goederen zijn in beslag genomen. Daar zij van mening was dat deze maatregelen een indirecte onteigening van haar investering in de Laïki bank en een met de BIT Griekenland/Cyprus strijdige willekeurige en discriminerende behandeling vormden, heeft Marfin Investment Group een arbitrageprocedure ingeleid tegen de Republiek Cyprus. ( 144 )

191. Het behoeft geen betoog dat het in die arbitrage aan de orde zijnde geschil evenmin binnen de werkingssfeer van het VEU en het VWEU valt, noch wat het strafrechtelijke deel ervan, noch wat het saneringsdeel ervan betreft. Ter terechtzitting heeft de Cypriotische regering het scheidsgerecht verweten dat het haar had gelast „geen Europese arrestatiebevelen uit te vaardigen of uit te voeren” tegen bepaalde Griekse onderdanen, ook al had dit tot doel om deze onderdanen als getuigen aan terechtzittingen bij het scheidsgerecht te kunnen laten deelnemen.

192. Zoals echter uit de persmededeling van de juridische dienst van de Republiek Cyprus blijkt, valt de beslissing om dergelijke arrestatiebevelen al dan niet uit te vaardigen onder de uitsluitende bevoegdheid van de lidstaten. Ik zie derhalve niet in hoe de beslissing van het scheidsgerecht de Republiek Cyprus zou hebben belet te voldoen aan haar verplichtingen op grond van kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten ( 145 ), dat in wezen betrekking heeft op de uitvoering in andere lidstaten van door een lidstaat (in dit geval de Republiek Cyprus) uitgevaardigde bevelen en op de procedures inzake de overlevering van de personen op wie deze bevelen betrekking hebben. Wat de opschorting van de uitvoering van de bevelen betreft, bevat dit kaderbesluit geen bepaling inzake de uitvoering van bevelen in het land van uitvaardiging. In die zin valt deze kwestie eveneens onder de uitsluitende bevoegdheid van de lidstaten. Hoe dan ook, het betrokken scheidsgerecht blijkt zijn beslissing om de betrokken Griekse onderdanen te verplichten voor de Cypriotische rechter te verschijnen, het voorwerp van de Europese arrestatiebevelen, op verzoek van de procureur-generaal van Cyprus te hebben ingetrokken. ( 146 )

193. Met betrekking tot directe belastingen is genoemde BIT ten volle van toepassing. Dit is niet het geval voor het VEU en het VWEU omdat directe belastingen onder de bevoegdheid van de lidstaten vallen, ook al moeten zij deze bevoegdheid in overeenstemming met het Unierecht uitoefenen. ( 147 ) De bescherming die de fundamentele vrijheden op het gebied van directe belastingen bieden ( 148 ), omvat alleen het verbod om belastingplichtigen die zich in objectief vergelijkbare situaties bevinden, verschillend te behandelen en om belastingplichtigen die zich in verschillende situaties bevinden, gelijk te behandelen. ( 149 )

194. Ter terechtzitting heeft de Commissie verwezen naar het arrest van 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), terwijl dit arrest, anders dan de Commissie stelt, aantoont dat het Unierecht geen „volledige” bescherming op het gebied van investeringen biedt. ( 150 ) Uit de punten 23 en 30 van dit arrest blijkt immers duidelijk dat het Unierecht op het gebied dat in dat arrest aan de orde is, te weten directe belastingen, alleen bescherming biedt tegen discriminatie.

195. Bovendien richten de bepalingen van het Handvest, volgens artikel 51, lid 1, ervan, zich uitsluitend tot de lidstaten wanneer zij het Unierecht ten uitvoer brengen. Zoals het Hof heeft geoordeeld zijn op maatregelen inzake directe belastingen die niet onder de bepalingen van het VWEU of de belastingrichtlijnen vallen, de bepalingen van het Handvest niet van toepassing. ( 151 )

196. De door de BITs aan investeerders toegekende bescherming op het gebied van directe belastingen is daarentegen ruimer dan in het Unierecht, doordat zij niet alleen betrekking heeft op een discriminerende fiscale behandeling, maar ook op iedere belastingheffing die afbreuk doet aan de waarborgen voor een eerlijke en rechtvaardige behandeling, de meestbegunstigingsbehandeling, en de volledige zekerheid en bescherming, en iedere indirecte onteigening onder het mom van belastingheffing. ( 152 )

197. Een minderheidsaandeelhouder van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap die daar via directe belastingen wordt onteigend ( 153 ), wordt bijvoorbeeld niet beschermd door de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden omdat zijn deelneming hem geen zeggenschap geeft over de vennootschap waarop de onteigeningsmaatregelen zijn gericht en daardoor niet onder de vrijheid van vestiging valt. Omdat zij alleen deze vennootschap betreffen zijn de belastingmaatregelen bovendien van toepassing op een puur binnenlandse situatie, waardoor de bepalingen van het VWEU betreffende het vrije verkeer van kapitaal geen toepassing vinden. Doordat de bepalingen van het Unierecht niet van toepassing zijn, zijn het Handvest en artikel 17 ervan dat evenmin.

198. Aangezien een minderheidsdeelneming een rechtstreekse investering in de zin van genoemde BIT is, kan een minderheidsaandeelhouder zich daarentegen wel ten volle beroepen op artikel 5 ervan, dat onrechtmatige onteigening verbiedt. ( 154 )

2) De rechtsnormen van genoemde BIT die geen equivalent in het Unierecht hebben en die daarmee niet onverenigbaar zijn

199. Verschillende rechtsnormen van genoemde BIT hebben geen equivalent in het Unierecht. Het betreft de meestbegunstigingsclausule, de clausule betreffende de nakoming van contractuele verplichtingen, de sunset-clausule, en het ISDS-mechanisme.

i) Meestbegunstigingsclausule

200. Artikel 3, lid 2, van genoemde BIT formuleert het beginsel dat elke overeenkomstsluitende partij aan de investeringen van investeerders van de andere partij een volledige zekerheid en bescherming toekent die in elk geval niet minder is dan die welke is toegekend aan hetzij investeringen van haar eigen investeerders, hetzij investeringen van investeerders van enige andere staat, naargelang van wat het gunstigst is voor de betrokken investeerder.

201. Ook al erkent het Unierecht het beginsel van gelijke behandeling als de eigen onderd