CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. VERLOREN VAN THEMAAT

van 26 juni 1985

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

I. De voor de beoordeling van de zaak relevante feiten

In de onderhavige zaak wordt U geconfronteerd met een beroep tot schadevergoeding krachtens artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag door Meggle Milchindustrie GmbH & Co. Meggle exploiteert in de Bondsrepubliek Duitsland een melkerij en een melkverwerkingsbedrijf. Naast andere activiteiten vervaardigt zij uit ondermelk caseïne en caseïnaten welke zij in de Bondsrepubliek Duitsland, in andere Lid-Staten en in derde landen afzet. De verkoop van deze produkten maakt ongeveer 10% van haar omzet uit.

Volgens Meggle hebben de bepalingen betreffende de gemeenschappelijke ordening van de markt voor zuivelprodukten in combinatie met de monetaire maatregelen in de landbouwsector geleid tot discriminatie van caseïne- en caseïnatenfabrikanten in de Lid-Staten met een sterke valuta, met name de Duitse fabrikanten waarvan zij de belangrijkste is, ten opzichte van de producenten van deze produkten uit de zwakke valutalanden, met name in Frankrijk. Zowel bij de bevoegde Duitse instanties als ook bij de Raad en de Commissie heeft Meggle vruchteloos op wijziging van deze bepalingen aangedrongen. Zij stelde daarna een beroep in bij Uw Hof. In dat beroep heeft ook de Franse regering geïntervenieerd ter ondersteuning van de conclusies van de Raad en van de Commissie.

Alvorens het beroep nader te beschouwen, acht ik het zinvol eerst enige opmerkingen te maken over de produkten caseïne en caseïnaten en de positie daarvan in het gemeenschapsrecht, aangezien reeds daaruit een aantal verduidelijkingen van dat beroep voortvloeien.

I.1. De produkten caseïne en caseïnaten

Een nuttig overzicht van de markt voor caseïne en caseïnaten en de daarvoor geldende steunregeling wordt verschaft door het Speciaal verslag van de Rekenkamer betreffende de toekenning van subsidie voor de verwerking van ondermelk tot caseïne en caseïnaten (PB 1984, C 41).

Caseïne wordt verkregen uit afgeroomde melk door stremming in een zuur milieu of onder inwerking van leb. Wat overblijft is een onoplosbaar produkt dat wordt gewassen en gedroogd. Caseïnaten worden uit caseïne verkregen door toevoeging van zouten, waarna een oplosbaar eindprodukt ontstaat. Deze beide geconcentreerde hoogwaardige eiwitprodukten worden al naar gelang hun kwaliteit gebruikt voor de fabricage van voedingsmiddelen, pharmaceutische produkten, vezels en lijm.

Voorheen werd de internationale markt in deze produkten beheerst door Nieuw-Zeeland. Na de invoering van een steunregeling voor de fabricage van deze produkten is de EEG-produktie echter steeds toegenomen, zodat deze in 1980 met een aandeel van 40% in de wereldproduktie de grootste producent geworden is.

I.2. De positie van caseïne en caseïnaten in het gemeenschapsrecht

Voor wat betreft de positie van caseïne en caseïnaten in het gemeenschapsrecht moet om te beginnen worden vastgesteld dat beide produkten niet voorkomen in de lijst van landbouwprodukten, neergelegd in Bijlage II bij het Verdrag. Deze produkten zijn derhalve niet onderworpen aan de landbouwartikelen 38 tot 46 van het Verdrag. Hoewel verordening nr. 3033/80 van de Raad van 11 november 1980 tot vaststelling van de handelsregeling die van toepassing is op bepaalde goederen, verkregen door de verwerking van landbouwprodukten (PB 1980, L 323, biz. 1) wel op caseïne en caseïnaten betrekking heeft, schort artikel 16 van deze regeling de toepasselijkheid ervan op tot een desbetreffend besluit van de Raad. De in deze verordening voorziene heffingen bij de invoer ter bescherming van de binnenlandse produktie zijn dus niet van toepassing op caseïne en caseïnaten. Deze vaststelling is van belang aangezien door deze uitsluiting deze produkten niet vallen onder de kring van produkten waarvoor krachtens verordening nr. 974/71 van de Raad (PB 1971, L 106, biz. 1) monetaire compenserende bedragen moeten worden vastgesteld indien aan de daarin gestelde voorwaarden is voldaan. Caseïne en caseïnaten vallen derhalve onder het GDT (post 35.01). De relatief geringe en in het kader van de GATT geconsolideerde douanerechten maken derhalve dat de intra-EEG prijs van deze produkten in belangrijke mate door de wereldmarktprijs wordt bepaald.

Gezien hun status als niet-landbouwprodukt vallen caseïne en caseïnaten niet onder verordening nr. 804/68 van de Raad van 27 juni 1968, houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector zuivel en zuivelprodukten (PB 1968, L 148, biz. 13). Wel voorziet artikel 11 van deze verordening als een van de afzetverruimende maatregelen in een steunregeling voor de verwerking van ondermelk tot caseïne en caseïnaten. Deze steunregeling is uitgewerkt in Raadsverordening nr. 987/68 van 15 juli 1968 (PB 1968, L 169, biz. 6) en uitvoeringsverordening nr. 756/70 van de Commissie (PB 1970, L 91, biz. 28), vervangen door verordening nr. 1331/82 (PB 1982, L 150, biz. 75). De steun is gedifferentieerd al naar gelang de ondermelk tot caseïne of caseïnaten is verwerkt en al naar gelang de kwaliteit van het eindprodukt. De steun wordt zodanig vastgesteld dat de opbrengst van de aldus verwerkte melk overeenkomt met die van tot mageremelkpoeder verwerkte ondermelk. De bedoeling van de steunmaatregel is dat de steun wordt doorgegeven aan de producent van ondermelk ten einde daarmede een alternatief afzetkanaal te scheppen. Het staat vast dat door deze steunmaatregel de communautaire caseïne- en caseïnatenproduktie aanzienlijk is toegenomen, zowel in kwantiteit als in kwaliteit.

I.3. Het beroep

Gezien het voorgaande is onbetwist dat de prijs van caseïne en caseïnaten nauw samenhangt met de interventieprijs voor mageremelkpoeder. Aangezien de producenten van ondermelk het alternatief hebben deze tot magere-melkpoeder te verwerken en ter interventie aan te bieden, zal de caseïneproducent voor de ondermelk een prijs moeten betalen die in de buurt van deze prijs ligt, minus de produktiekosten voor mageremelkpoeder. Ook ąl zal, zoals de Raad en de Commissie stellen, de werkelijke prijs voor magere-melkpoeder niet altijd overeenstemmen met de interventieprijs, vooral in periodes dat het aanbod geconcentreerd is, toch staat vast dat er een duidelijke tendens in deze richting bestaat. De interventieprijs voor magere-melkpoeder wordt in nationale valuta omgerekend tegen de U welbekende representatieve of groene koersen, zoals deze in 1983 waren neergelegd in verordening nr. 1223/83 (PB 1983, L 132, biz. 33). Aangezien deze koersen afwijken van de daadwerkelijke koersen, komt aldus de kostprijs van de magere-melkpoeder in het sterke valutaland Bondsrepubliek Duitsland op een hoger niveau te liggen dan in het zwakke valutaland Frankrijk. In beginsel is het bestaan van deze nadelen door de Raad en de Commissie erkend. Volgens Meggle is dit nadelige verschil in concurrentiepositie er de oorzaak van dat de Franse export van caseïne naar de Bondsrepubliek Duitsland sterk is toegenomen, terwijl zij niet of zeer moeilijk op de Franse markt voet kan krijgen. Uit het vele statistische materiaal dat klager heeft overgelegd volgen naar haar oordeel drie belangrijke conclusies. Als eerste dat de zwakke valutalanden Frankrijk en Ierland hun aandeel in de EEG-produktie en in de export naar derde landen onevenredig zagen stijgen, terwijl de sterke valutalanden Nederland en de Bondsrepubliek Duitsland relatief achterbleven. Ten tweede, een sterke teruggang van de invoer uit derde landen door een gestegen produktie in de zwakke valutalanden. Ten derde, een stijging van de Franse exporten naar de Bondsrepubliek Duitsland op grond van het gemelde concurrentievoordeel van de Franse industrie en de daaruit resulterende prijsonderbiedingen en daar tegenover een vermindering van de Duitse export naar Frankrijk. Meggle heeft haar schade, voortvloeiend uit haar verminderde afzetkansen op de Franse markt, berekend zowel volgens een abstracte als een concrete methode, becijferd op bijna 20 miljoen DM. Deze schade zou haar zijn toegebracht door een onrechtmatig handelen van de Gemeenschap, te weten de door het toepassen van de representatieve koersen op de interventieprijs voor magere-melkpoeder veroorzaakte discriminaties tussen Franse en Duitse producenten van caseïne en caseïnaten, zonder dat de Gemeenschap terzake maatregelen heeft genomen waardoor deze nadelen worden gecompenseerd.

II. Beoordeling van de zaak

II. 1. Uitgangspunten

Voor de beoordeling van deze zaak staan twee juridisch relevante feiten vast. In de eerste plaats dat het stelsel van representatieve wisselkoersen in de landbouwsector tot veranderingen in de mededinging op de gemeenschappelijke markt voor landbouwprodukten aanleiding kan geven. Dit is ook door Uw Hof erkend. Naar aanleiding van de medeverantwoordelijkheidsheffing in de sector zuivelprodukten, welke in Ecu uitgedrukte heffing wordt omgerekend in nationale valuta tegen de representatieve koersen, overwoog U in Uw arrest in de zaak 138/78 (Stölting, Jurispr. 1979, blz. 713, rechtsoverweging 10) dat:

„ook al kan bij sommige verrichtingen de toepassing van deze wisselkoersen in voorkomend geval voordelen of nadelen opleveren die op discriminaties kunnen lijken, dit ,neemt niet weg dat in het algemeen daarmee monetaire situaties kunnen worden opgevangen die, bij ontbreken van een maatregel als verordening nr. 878/77, tot veel ernstiger, duidelijker en meer algemene discriminaties zouden leiden. De invoering van het stelsel van de zogenaamde groene wisselkoersen vindt derhalve, zelfs ondanks de nadelen ervan, zijn rechtvaardiging in het discriminatieverbod en de vereisten van een gemeenschappelijk landbouwbeleid.”

In de tweede plaats heeft de Gemeenschap ten aanzien van caseïne en caseïnaten geen maatregelen genomen om de doorwerking van eventuele nadelen van de toepassing van de representatieve koersen op de interventieprijs van magere-melkpoeder geheel of gedeeltelijk te compenseren. Zoals ik reeds heb opgemerkt zou de Gemeenschap dit ook niet kunnen doen voor wat betreft het vaststellen van monetaire compenserende bedragen voor het handelsverkeer in caseïne en caseïnaten, aangezien de geldende wetgeving daarin niet voorziet, terwijl voorts GATT-verplichtingen zich daartegen verzetten. Het alternatief zou waarschijnlijk zijn de invoering van gedifferentieerde steunbedragen per Lid-Staat. De door Meggle bepleite invoering van differentiële bedragen als in de marktordening voor koolen raapzaad en zonnebloempitten kan, zoals de Commissie terecht heeft betoogd, geen analoge toepassing vinden, aangezien caseïne en caseïnaten geen landbouwprodukten zijn en dus een zodanige bevoegdheid, althans voor wat betreft de toepassing van artikel 43 EEG-Verdrag, ontbreekt.

De vraag komt dan te luiden of de Gemeenschap tot invoering van maatregelen verplicht zou zijn geweest in de periode als door Meggle bepleit. Uit Uw eerder geciteerde arrest in de zaak 138/78 blijkt dat dit niet zonder meer het geval is. Zelfs al treden er bepaalde nadelen op, dan nog bestaat niet automatisch voor de Gemeenschap een plicht tot handelen. Deze nadelen vormen dan een deel van het ondernemersrisico dat de handelaar loopt op een markt waarop een systeem van meervoudige wisselkoersen wordt toegepast. De handelaar kan niet zonder meer verwachten dat de nadelen die hij van het stelsel van representatieve koersen ondervindt dan wel de voordelen die hem ontgaan, van gemeenschapswege worden gecompenseerd. De Gemeenschap wordt pas verplicht tot handelen indien de effecten van de representatieve koersen zodanig zijn dat de goede werking van de markt of marktordening erdoor wordt verhinderd. Dit blijkt uit het systeem van verordening nr. 974/71 van de Raad van 12 mei 1971, betreffende bepaalde conjunctuurpolitieke maatregelen welke naar aanleiding van de tijdelijke verruiming van de fluctuatiemarges van de valuta's van sommige Lid-Staten dienen te worden genomen in de landbouwsector (PB 1971, L 106, biz. 1). Krachtens deze verordening moeten voor de onder de werkingssfeer van deze regeling vallende produkten monetaire compenserende bedragen worden ingevoerd, indien aan de centrale voorwaarde, neergelegd in artikel 1, lid 3, te weten een bestaande of dreigende verstoring van de handel in de betrokken produkten, is voldaan. Ik wijs erop dat de redactie van deze bepaling dwingend is. Is aan deze voorwaarde niet of niet meer voldaan, dan mogen monetair compenserende bedragen niet worden ingevoerd, respectievelijk moeten zij worden afgeschaft. Ik verwijs in dit opzicht naar Uw arrest in de gevoegde zaken 67 en 85/75 (Lesieur, Jurispr. 1976, blz. 391, r.o. 17).

Dat in het onderhavige geval geen monetaire compenserende bedragen konden worden ingevoerd doet niet ter zake. Zoals ik reeds stelde vloeit dit niet voort uit verordening nr. 974/71 maar uit het feit dat verordening nr. 3033/80 voorlopig niet op caseïne en caseïnaten van toepassing is verklaard. Waar het om gaat is dat het gemeenschapsrecht een criterium verschaft dat de Gemeenschap tot handelen dwingt indien de representatieve koersen een zodanig effect op de handel hebben dat van een „verstoring” sprake is of kan zijn. Pas als de Gemeenschap dan niet optreedt is het toepassen van deze koersen onrechtmatig en is er sprake van een discriminatie. Het is ook in dit licht dat Uw Hof in het door mij geciteerde arrest in de zaak 138/78 sprak over „nadelen” in plaats van discriminaties. Uw rechtspraak over monetaire compenserende bedragen heeft een aantal nuttige preciseringen van dit verstoringscriterium opgeleverd. De redactie van de betrokken bepaling maakt reeds duidelijk dat de Commissie een ruime beleidsvrijheid bezit bij het beoordelen van de vraag of er sprake is van een bestaande dan wel dreigende verstoring. U erkende dit reeds in Uw arrest in de zaak 74/74 (CNTA, Jurispr. 1975, blz. 533) door te stellen dat niet alleen monetaire factoren een rol moeten spelen, maar dat ook de marktomstandigheden als zodanig in aanmerking kunnen worden genomen. Uw arrest in de zaak 95/80 (Delahais e.a., Jurispr. 1981, blz. 317) maakt duidelijk dat het daarbij gaat om de beoordeling van de gemeenschappelijke markt van het betrokken produkt. Uit Uw reeds eerder genoemde arrest in de gevoegde zaken 67 en 85/75, alsook uit dat in zaak 29/77 (Roquette, Jurispr. 1977, blz. 1835) blijkt dat het niet aan de Commissie staat om te bewijzen dat aan het verstoringsgevaar is voldaan, maar dat de justitiabele daartoe gehouden is (respectievelijk overwegingen 28 en 14). In het algemeen maakt Uw rechtspraak over dit onderwerp duidelijk dat het U er niet primair om gaat de handelaar tegen de nadelen van het bestaande wisselkoerssysteem te beschermen, maar om het handhaven van de goede werking van de markt of de marktordening waardoor de handelaar dus indirect wordt beschermd tegen de uit een verstoring voortvloeiende discriminatie.

II.2. De marktontwikkelingen

Aan Uw Hof is veel statistisch materiaal overgelegd waaruit naar mijn oordeel de volgende cijfers van belang zijn.

Uit de door de Commissie verschafte en door Meggle niet bestreden cijfers laten zich de volgende gegevens over de marktaandelen van de vier voornaamste producerende landen van caseïne en caseïnaten berekenen :

in % 1973 1978 1983 BR Duitsland 25,2 22,6 17,1 Frankrijk 39,0 34,9 31,0 Nederland 18,0 24,2 19,0 Ierland 13,0 16,6 19,0

Daaruit blijkt inderdaad de door Meggle benadrukte teruggang van het Duitse marktaandeel, maar tegelijkertijd ook een, tussen 1973 en 1983 vrijwel gelijke, teruggang van het Franse marktaandeel. De invloed van de gedevalueerde valuta in dit land heeft dus niet een vergroting van het marktaandeel ten gevolge gehad. Eveneens is het sterke valutaland Nederland niet in marktaandeel achteruit gegaan. Het door Meggle gepostuleerde verband tussen de zwakke valuta's en de versterkte concurrentiepositie enerzijds en de sterke valuta's en de verminderde concurrentiepositie anderzijds, is dus aan de hand van deze cijfers niet bewezen.

Eveneens aan de hand van de door de Commissie bij haar schriftelijke opmerkingen verstrekte en door Meggle niet bestreden cijfers kunnen de stijgingspercentages van produktie, in- en uitvoer binnen de EEG en de handel met derde landen worden berekend gedurende de periode 1973/83:

in % EEG BRD F Produktie 218 234 232 Import uit Lid-Staten 278 396 218 Import uit derde landen 146 44 52 Export naar Lid-Staten 202 143 263 Export naar derde landen 577 493 137

Ook deze cijfers laten zien dat de relatieve produktietoename van de Bondsrepubliek Duitsland niet is achtergebleven bij het EEG-gemiddelde en dat van Frankrijk. De verschuivingen die zich hebben voltrokken betreffen een sterke toename van de export van Frankrijk naar andere Lid-Staten, terwijl de Duitse export vooral naar derde landen is toegenomen. Eveneens is het hogere stijgingspercentage van de Duitse export naar derde landen en het lagere Franse cijfer niet verklaarbaar vanuit de verschillen tussen sterke en zwakke valuta's. Veel meer zullen hier de kwaliteitsverschillen een rol spelen en zal de Duitse export naar de wereldmarkt vooral zijn toegenomen door de hogere kwaliteit van de caseïne en de caseïnaten die aldaar worden geproduceerd, een feit waarop ook de Franse regering in haar interventie heeft gewezen. De toename van het Franse aandeel binnen de EEG is vooral te verklaren uit het feit dat dit land caseïne en caseïnaten voor de industriële verwerking produceert.

Waren er nu op deze markt verstoringen ? Ik meen van niet. Uit de eerder verstrekte gegevens betreffende de ontwikkelingen in de marktaandelen en de stijgingspercentages van produktie, in- en uitvoer binnen de EEG en in- en uitvoer naar derde landen, valt niet af te leiden dat er op de markt voor caseïne en caseïnaten sprake is geweest van snelle en niet proportionele veranderingen, dan wel van grootschalige handelsverleggingen. Van een „verstoring” van de markt zal naar mijn oordeel niet kunnen worden gesproken.

III. Conclusie

Aangezien derhalve niet is komen vast te staan dat de Raad en de Commissie onrechtmatig hebben gehandeld door bij de toepassing van het stelsel van representatieve koersen in de sector zuivel niet tegelijkertijd ook te voorzien in een correctief voor caseïne en caseïnaten, is aan de eerste voorwaarde van de toepasselijkheid van artikel 215, tweede alinea, niet voldaan. Het is daarmede overbodig geworden de twee overige vereisten, te weten het causale verband tussen de verweten gedraging en de opgetreden schade, alsmede de berekening van de schade zelf, nader te onderzoeken.

Ik concludeer dan ook tot verwerping van het beroep en veroordeling van klaagster in de kosten, met uitzondering van die van interveniente.