Conclusie van advocaat-generaal Gulmann van 14 juli 1993. - COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN TEGEN ITALIAANSE REPUBLIEK. - CONCESSIE VOOR SYSTEEM TER AUTOMATISERING VAN LOTTO. - ZAAK C-272/91.



Jurisprudentie 1994 bladzijde I-01409



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. In Italië is het lottospel een staatsmonopolie.(1) In november 1990 deed het Italiaanse Ministerie van Financiën een oproep tot inschrijving plaatsen voor de concessie voor een systeem ter automatisering van de Italiaanse lotto. Het meedingen naar die opdracht was voorbehouden aan lichamen, vennootschappen, consortiums of groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft. In deze zaak heeft de Commissie het Hof verzocht vast te stellen, dat Italië hierdoor niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op hem rusten krachtens de artikelen 30, 52 en 59 EEG-Verdrag en de artikelen 17 tot en met 25 van richtlijn 77/62/EEG van de Raad betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen(2), zoals gewijzigd bij richtlijn 88/295/EEG van de Raad.(3)

De oproep tot inschrijving werd enkel in de Italiaanse pers geplaatst. Daarom heeft de Commissie het Hof tevens verzocht vast te stellen, dat Italië, door de voorgenomen aanbesteding niet bekend te maken in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen en door in het begin van 1990 niet door middel van een enuntiatieve aankondiging per produktensector alle opdrachten voor leveringen bekend te maken waarvan het geraamde bedrag ten minste 750 000 ECU bedroeg en die het Ministerie van Financiën voornemens was in de loop van 1990 te plaatsen, de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens artikel 9, leden 1, 2 en 4, van richtlijn 77/62.

2. Bij besluit van de minister van Financiën van 14 juni 1991 werd de concessie verleend aan het consortium Lottomatica. Het contract met Lottomatica werd op 22 november 1991 gesloten. Op 31 januari 1992 gaf de president van het Hof overeenkomstig artikel 186 EEG-Verdrag een beschikking in kort geding, waarbij Italië werd gelast, de rechtsgevolgen van het besluit en de uitvoering van het contract op te schorten.(4) De Italiaanse regering heeft verklaard, dat de minister van Financiën in november 1992 de uitvoering van de concessie heeft opgeschort.

Het Italiaanse lottospel en de belangrijkste elementen van de concessie

3. In zijn beschikking van 31 januari 1992 heeft de president van het Hof het Italiaanse lottospel en de belangrijkste elementen van de concessie als volgt beschreven(5) :

4. "Blijkens het dossier is de lotto een spel dat beheerd wordt door de onder het Ministerie van Financiën ressorterende autonome dienst der staatsmonopolies [Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato; hierna: 'AAMS' ]. Bij dat spel wedden de deelnemers op een of meer getallen, die wekelijks worden getrokken. De weddenschappen worden aangegaan bij erkende registratiepunten (met name tabakswinkels) en de trekking vindt elke zaterdag plaats in elk van de tien trekkingszones (ruote) waarin het Italiaanse grondgebied is verdeeld. Een weddenschap kan betrekking hebben hetzij op de trekking in de zone waarin het registratiepunt is gelegen, hetzij op de trekkingen in alle zones. Het bedrag van de prijzen wordt volgens een in de Italiaanse wettelijke regeling vastgestelde berekeningsmethode met name bepaald door de inzet en de prijzen worden uitbetaald in de registratiepunten of, wanneer zij een bepaald bedrag overschrijden, in de plaatselijke kantoren van de belastingdienst.

Het geautomatiseerde lottosysteem waarop de te verlenen concessie betrekking heeft, omvat volgens het bericht van inschrijving de lokalen, de leveringen, de installatie, het onderhoud, de bediening, de datatransmissie en alles wat er verder bij de exploitatie van het lottospel komt kijken.

Volgens het bericht van inschrijving wordt de concessie verleend voor negen jaar, waarna het gehele geautomatiseerde systeem - met inbegrip van lokalen, apparatuur, de terminals in de registratiepunten, de installaties, structuren, programma' s, archieven en al het andere dat voor de werking, het beheer en de exploitatie van het systeem noodzakelijk is - om niet aan de overheid moet worden overgedragen.

Gepreciseerd wordt dat de concessie drie fasen omvat: een eerste fase van levering, installatie en beproeving, parallel met het handmatige systeem en eindigend met de ingebruikneming van het geautomatiseerde systeem in één trekkingszone; een tweede fase waarin het systeem tot alle trekkingszones wordt uitgebreid, en een derde fase waarin het tot volledige exploitatie moet komen met een geleidelijke uitbreiding van het aantal registratiepunten. De inschrijvingen dienen de termijnen te vermelden waarbinnen elk van die fasen zal worden gerealiseerd.

In de eerste fase ontvangt de concessiehouder van het geautomatiseerde systeem geen enkele beloning; in de tweede en de derde fase krijgt hij een percentage van de bruto ontvangsten uit de automatisch geregistreerde weddenschappen. De inschrijvingen dienen dit percentage te vermelden.

Verder vermeldde het bericht van inschrijving de economische en technische criteria voor de selectie van de lichamen of ondernemingen die uitgenodigd zouden worden om aan de aanbesteding deel te nemen.

Volgens het bericht van inschrijving stond de aanbesteding echter enkel open voor lichamen, vennootschappen of consortiums en groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft, daar de minister van Financiën rekening moest houden met de aard en het bijzondere belang van de geautomatiseerde exploitatie van het lottospel dat, als fiscaal monopolie beheerd en gericht op maximering van de schatkistontvangsten, bijzondere waarborgen vereist alsmede absoluut vertrouwen en zekerheid bij de inrichting en exploitatie van het systeem."

Schending van de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag

5. De Commissie betoogt, dat het in de oproep tot inschrijving opgenomen voorbehoud, dat de aanbesteding enkel openstaat voor vennootschappen, consortiums of groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft, overeenkomt met de voorbehouden die het Hof in zijn arrest van 5 december 1989(6) in strijd met het Verdrag heeft verklaard.

6. In die zaak sprak het Hof zich uit over de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een aantal Italiaanse wettelijke bepalingen betreffende de installatie van systemen voor automatische gegevensverwerking in diverse overheidssectoren (te weten de belastingen, de gezondheidszorg, de landbouw en het kadaster). Ingevolge de betrokken bepalingen konden enkel vennootschappen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen al dan niet rechtstreeks in handen zijn van de staat of de publieke sector, met de Italiaanse Staat contracten sluiten voor het opzetten van systemen voor automatische gegevensverwerking voor rekening van de overheid. De bepalingen hadden zowel betrekking op het ontwerp, de programmatuur en het beheer van systemen voor automatische gegevensverwerking, als op de levering van de benodigde apparatuur en materialen. Het Hof achtte de bepalingen in strijd met de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag en wees er in dit verband op, dat

- "(...) het beginsel van gelijke behandeling, waarvan de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag een bijzondere uitdrukking vormen, niet alleen zichtbare discriminaties op grond van nationaliteit (verbiedt), maar ook alle vormen van verkapte discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden (...)", en dat

- "de litigieuze wettelijke regeling (...) weliswaar zonder onderscheid van toepassing is op alle Italiaanse en buitenlandse vennootschappen, maar niettemin in wezen Italiaanse vennootschappen begunstigt. Naar de Commissie immers onweersproken heeft gesteld, zijn er op dit moment op het gebied van de informatica geen vennootschappen uit andere Lid-Staten, waarvan het kapitaal geheel of grotendeels in handen is van de Italiaanse publieke sector".(7)

7. De Italiaanse regering ontkent niet, dat het in geding zijnde voorbehoud, zoals dat in de oproep tot inschrijving is geformuleerd, dezelfde strekking heeft als de wettelijke bepalingen die het Hof in zijn arrest in zaak C-3/88 in strijd met het Verdrag heeft verklaard.(8) Zij is echter van mening, dat de onderhavige overheidsopdracht wezenlijk verschilt van die waarop zaak C-3/88 betrekking had. Haars inziens is er in casu sprake van een concessie die een overdracht van overheidsbevoegdheden - namelijk een deel van de bevoegdheden op het gebied van de organisatie van de lotto, die door de wet zijn toegekend aan de AAMS - aan de concessiehouder inhoudt.

Is er sprake van een concessie waarbij bevoegdheden op het gebied van de organisatie van de lotto worden overgedragen?

8. De Italiaanse regering betoogt, dat de in geding zijnde overheidsopdracht betrekking heeft op

- een concessie-overeenkomst waarbij het aan de concessiehouder wordt overgelaten, voor rekening van de overheid een dienst te verrichten, te weten het, althans ten dele, organiseren van het lottospel (en waarbij de concessiehouder de betrokken dienst dus in plaats van de overheid verricht),

en dat er, anders dan de Commissie beweert, dus geen sprake is van

- een opdracht inzake het verrichten van diensten - te weten de ontwikkeling van software alsmede de installatie en het beheer van een automatiseringssysteem - voor de overheid (waarbij de overheid dus de ontvanger van de diensten is) en de levering van goederen - te weten de voor de automatisering van de lotto benodigde hardware en, eventueel, basissoftware - aan de overheid.

9. Tot staving van haar betoog voert de Italiaanse regering aan, dat de rechtsverhouding die de opdracht beoogt in het leven te roepen, wordt gekenmerkt door een aantal elementen die typerend zijn voor de concessie, te weten:

- de concessiehouder moet gedurende een periode van negen jaar het automatiseringssysteem beheren;

- als beloning ontvangt hij een percentage van de bruto ontvangsten uit de weddenschappen, en

- volgens artikel 7 van het speciale bestek moet alles wat met het oog op het beheer van het automatiseringssysteem is verworven, aan het einde van de negenjarige concessieperiode om niet aan de overheid worden overgedragen.(9)

De Italiaanse regering concludeert hieruit, dat er bij de in geding zijnde opdracht geen sprake is van een overdracht aan de overheid van goederen waarvoor een met de waarde van die goederen overeenkomende prijs wordt betaald, noch van het tegen betaling verrichten van diensten voor de overheid.

10. Er is zeker wat te zeggen voor het standpunt van de Italiaanse regering, dat de omstandigheid dat de vergoeding gerelateerd is aan de inkomsten die de exploitatie van het betrokken werk of de verrichting van de betrokken dienst oplevert, moet worden aangemerkt als een typisch en wellicht noodzakelijk element van een concessieverhouding.(10) Om te kunnen spreken van een concessie voor een openbare dienst, is met andere woorden bepalend, of de concessiehouder het recht verkrijgt, het automatiseringssyssteem middels het organiseren van de lotto te exploiteren en langs die weg een tegenprestatie voor zijn werkzaamheden te ontvangen. Moet men daarentegen vaststellen, dat de Italiaanse Staat bevoegd blijft de lotto te organiseren, dan moeten de inrichting en het beheer van het automatiseringssysteem worden aangemerkt als diensten die voor de Italiaanse Staat worden verricht tegen een vergoeding die - ongeacht de wijze waarop deze wordt berekend - door de staat wordt betaald.

11. Dat partijen het niet eens zijn over de wijze waarop de betrokken rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd, is echter niet doorslaggevend voor de vraag, of er sprake is van schending van de artikelen 52 en 59 van het Verdrag. De Italiaanse regering lijkt niet te willen zeggen, dat de in geding zijnde aanbesteding buiten de werkingssfeer van die bepalingen valt. Dit komt doordat zij de betrokken concessie-overeenkomst beschouwt als een concessie voor een openbare dienst. Of de rechtsverhouding nu moet worden aangemerkt als een concessie voor een openbare dienst, te weten de organisatie van het lottospel, dan wel als een overeenkomst inzake het verrichten van diensten voor de overheid, te weten de inrichting en het beheer van een automatiseringssysteem, het in de oproep tot inschrijving opgenomen voorbehoud is hoe dan ook in strijd met genoemde bepalingen van het Verdrag, tenzij de opdracht moet worden geacht een overdracht van openbaar gezag in te houden.

12. Uit een juiste analyse van de tussen de Italiaanse autoriteiten en de concessiehouder bestaande rechtsverhouding blijkt mijns inziens echter de onhoudbaarheid van het standpunt, dat de opdracht een overdracht van bevoegdheden op het gebied van de organisatie van de lotto inhoudt.(11) Ook na de invoering van het automatiseringssysteem zal de organisatie van de lotto in handen van de Italiaanse Staat zijn. Het is dan nog steeds de overheid die alle belangrijke besluiten op het gebied van het lottospel neemt en die de opbrengsten van dat spel ontvangt, waaruit zij de overeengekomen vergoeding aan de concessiehouder betaalt. Het gaat bij de aanbesteding dus niet om een concessie waarbij bevoegdheden op het gebied van de organisatie van de lotto worden overgedragen, maar juist om een overeenkomst inzake het verrichten van diensten voor en de levering van goederen aan de overheid, met het oog op het door deze laatste te organiseren lottospel. De juistheid van deze opvatting blijkt uit onderstaande analyse van de argumenten die de Italiaanse regering heeft aangevoerd in verband met de vraag, of er sprake is van overdracht van bevoegdheden ter uitoefening van openbaar gezag.

Is er sprake van overdracht van bevoegdheden ter uitoefening van openbaar gezag?

13. Volgens de Italiaanse regering houdt de opdracht een overdracht van openbaar gezag in en valt zij derhalve onder de artikelen 55 en 66 van het Verdrag. Hierin is bepaald, dat werkzaamheden die verband houden met de uitoefening van openbaar gezag, zelfs indien zij slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden, niet onder de verdragsbepalingen betreffende het recht van vestiging en de vrije dienstverrichting vallen.

14. Ook in zaak C-3/88 betoogde de Italiaanse regering, dat de met de werking van de betrokken systemen voor automatische gegevensverwerking gemoeide werkzaamheden wegens hun vertrouwelijke aard een vorm van uitoefening van openbaar gezag waren en derhalve overeenkomstig de artikelen 55 en 66 van het Verdrag van de werkingssfeer van de verdragsbepalingen betreffende het recht van vestiging en de vrije dienstverrichting konden worden uitgesloten.

Het Hof wees dat argument van de hand door te beklemtonen, dat de in het Verdrag voorziene uitzondering moet worden beperkt tot werkzaamheden "die op zichzelf een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag meebrengen". Dit was volgens het Hof in de betrokken zaak niet het geval, daar de aan de orde zijnde werkzaamheden met betrekking tot het ontwerp, de programmatuur en het beheer van systemen voor automatische gegevensverwerking van technische aard waren en derhalve met de uitoefening van openbaar gezag niets van doen hadden.(12)

15. Zoals ik al zei, heeft de in casu aan de orde zijnde aanbesteding betrekking op de inrichting en het beheer van een systeem ter automatisering van de Italiaanse lotto. Die automatisering betekent ongetwijfeld, dat de wijze waarop het lottospel tot dusver heeft plaatsgevonden, ingrijpend wordt gewijzigd. Volgens het in punt 1 van het in het speciale bestek opgenomen technisch programma omvat de aanbesteding: "de lokalen, waarin zullen worden gehuisvest: de verwerkingscentra in elke zone, de zonecommissies, het centrale verwerkingskantoor en de technisch-administratieve leiding van de vennootschap; de transmissielijnen; de op de registratiepunten te installeren terminals; de voor de verwerking en de overbrenging van de gegevens benodigde hardware; de door de vennootschap te ontwikkelen software; het beheer van het gehele systeem gedurende negen jaar; de ondersteuning - zowel in de vorm van materiaal als in de vorm van diensten - van de concessieverlenende overheid voor al wat met het lottospel verband houdt; alles wat er verder bij de exploitatie van het lottospel komt kijken".

16. Volgens de Italiaanse regering wordt aan de concessiehouder de uitoefening van openbaar gezag overgedragen, en wel in alle fasen van het lottospel. Zij baseert zich hiertoe met name op een aantal elementen van het technisch programma.

17. Het betoog van de Italiaanse regering kan mij niet overtuigen. Bedacht moet worden, dat de overdracht aan particulieren van werkzaamheden waarvan de uitoefening bij wet is voorbehouden aan de overheid, op zichzelf nog niet neerkomt op een overdracht van met de uitoefening van openbaar gezag verband houdende werkzaamheden. De werkzaamheden die de concessiehouder in verband met de automatisering van de lotto moet verrichten, zijn naar mijn mening van technische aard, juist zoals dat het geval was met de werkzaamheden waarom het in zaak C-3/88 ging.

Ook indien het Hof mocht oordelen, dat de betrokken werkzaamheden niet van zuiver technische aard zijn, is er naar mijn mening hoe dan ook geen sprake van werkzaamheden die in redelijkheid kunnen worden geacht verband te houden met de uitoefening van openbaar gezag in de zin van het Verdrag. In dit verband verwijs ik naar 's Hofs vaststelling, dat de artikelen 55 en 66 EEG-Verdrag, die een uitzondering vormen op de fundamentele regel van het Verdrag, dat op de nationaliteit gebaseerde discriminatie verboden is, eng moeten worden uitgelegd in die zin, dat hun werkingssfeer niet verder gaat dan wat strikt noodzakelijk is ter vrijwaring van de belangen die ze de Lid-Staten toestaan te beschermen.(13)

18. De Italiaanse regering gaat in de eerste plaats in op het aannemen van de weddenschappen en voert in dit verband aan, dat het onder de verantwoordelijkheid van de concessiehouder vallende automatiseringssysteem moet zorgen voor het aannemen en geldig verklaren van de weddenschappen. In deze fase beschikt de concessiehouder volgens de Italiaanse regering tevens over bepaalde toezichthoudende overheidsbevoegdheden. Zo dient hij maatregelen te treffen ten einde te vermijden, dat de beheerder van een registratiepunt een bepaald aantal registraties betreffende weddenschappen die reeds zijn aangenomen, maar nog niet zijn doorgegeven aan de door de concessiehouder ingestelde en beheerde verwerkingscentra in elke trekkingszone (centri di elaborazione di zona), ongedaan maakt. Ook dient de concessiehouder weddenschappen die recht zouden geven op prijzen die niet kunnen worden uitgekeerd, te controleren, te beletten en te weigeren.

Naar mijn mening blijkt echter uit het technisch programma, dat ook na de installatie van het automatiseringssysteem de beheerders van de verschillende registratiepunten(14) verantwoordelijk blijven voor het aannemen van de weddenschappen. Die verantwoordelijkheid gaat dus niet over op de concessiehouder, die tot taak heeft de terminals bij de registratiepunten te installeren en de benodigde software te ontwikkelen en te installeren. Die terminals worden daarentegen bediend door de beheerders van de registratiepunten. Uit punt 4.1 van het technisch programma blijkt, dat die beheerders met behulp van de hun ter beschikking gestelde apparatuur de aangenomen weddenschappen moeten kunnen controleren, corrigeren, accepteren en registreren, alsmede uiteindelijk de vervolgens door de machines geproduceerde kwitantie moeten kunnen afgeven. Indien de kwitantie niet klopt of indien de beheerder van het registratiepunt zich anderszins heeft vergist, dient het systeem de mogelijkheid te bieden, de geregistreerde weddenschap te annuleren en opnieuw te beginnen.

De concessiehouder dient voorts maatregelen te treffen ten einde te verzekeren, dat het systeem zodanig is ingericht en geprogrammeerd, dat de beheerders van de registratiepunten niet de mogelijkheid hebben, registraties van reeds aangenomen, maar nog niet aan de verwerkingscentra in elke trekkingszone doorgegeven weddenschappen ongedaan te maken (zie punt 4.1 van het technisch programma), en dat weddenschappen die recht zouden geven op prijzen die niet kunnen worden uitgekeerd, worden geweigerd (zie artikel 5, derde alinea, van de uitvoeringsverordening). Deze bepalingen kunnen moeilijk aldus worden verstaan, dat de concessiehouder een en ander moet verzekeren door de beheerders van de registratiepunten aan een daadwerkelijk toezicht te onderwerpen.

19. De Italiaanse regering voert in de tweede plaats aan, dat de concessiehouder in verband met de trekkingen en de bepaling van de winnende biljetten zowel over een controlebevoegdheid als over een verificatiebevoegdheid beschikt, die beide de uitoefening van openbaar gezag inhouden. De eerste bevoegdheid zou blijken uit het feit, dat het onder de concessiehouder ressorterende "centrale verwerkingskantoor" (ufficio centrale di elaborazione) te Rome op verzoek van de "zonecommissies" (commissioni di zona), die overheidsorganen zijn(15), toezicht uitoefent op het resultaat van de trekkingen, en de tweede bevoegdheid uit het feit, dat de concessiehouder de winnende biljetten bepaalt en op dit punt enkel door de zonecommissies wordt gecontroleerd.

Bij nadere bestudering van de relevante passages van het technisch programma blijkt naar mijn mening het volgende: De door de beheerders van de registratiepunten verrichte registraties van weddenschappen worden doorgegeven aan de verwerkingscentra in elk trekkingszone. Die centra controleren, of de ontvangen registraties juist zijn, en delen de bevoegde zonecommissie mee, welke weddenschappen niet kunnen worden aanvaard.(16) De trekkingen worden verricht door "trekkingscommissies" (commissioni di estrazione), die overheidsorganen zijn(17), en meegedeeld aan het centrale verwerkingskantoor te Rome, dat een totaaloverzicht van de trekkingen in elke zone opstelt en aan de zonecommissies doorgeeft via de verwerkingscentra in elke zone, die het overzicht ook toezenden aan de beheerders van de verschillende registratiepunten. Op basis van de registraties van de aangenomen weddenschappen en van de verrichte trekkingen stelt het betrokken verwerkingscentrum de winnende biljetten vast (zie punt 4.6 van het technisch programma). De lijst van winnende biljetten wordt doorgegeven aan de zonecommissie, die ze geldig verklaart.(18) Ingevolge punt 4.4 van het technisch programma dient de zonecommissie "de diskettes betreffende de weddenschappen" te bewaren; daardoor kan zij, wanneer zij zulks noodzakelijk acht, onder meer het centrale verwerkingskantoor verzoeken, een controle te verrichten.

Uit een en ander volgt, dat de bevoegde zonecommissies - en dus niet de concessiehouder - primair verantwoordelijk zijn voor de controle op het resultaat van de trekkingen en voor de verificatie van de juistheid van de lijst van winnende biljetten. De concessiehouder heeft enkel tot taak, het automatiseringssysteem op basis van de ontvangen gegevens te bedienen en aldus de zonecommissies technisch te ondersteunen.

20. In de derde plaats, zo vervolgt de Italiaanse regering, heeft de concessiehouder een aantal overheidsbevoegdheden in verband met de uitbetaling van de gewonnen bedragen: hij dient zich te vergewissen van de echtheid van de winnende biljetten en te verklaren, dat op het biljet een prijs is gevallen en dat die prijs nog niet is uitgekeerd. Pas nadat de concessiehouder die bevoegdheden heeft uitgeoefend, is het aan het overheidsorgaan om de uitbetaling van de gewonnen prijzen goed te keuren.

Het is juist, dat de vijfde alinea van punt 4.10 van het technisch programma, betreffende de door de Direzione generale dei monopoli di Stato(19) uit te keren prijzen, bepaalt, dat "de vennootschap zich dient te vergewissen van de echtheid van de ingeleverde biljetten en dient te verklaren, dat op het biljet een prijs is gevallen en dat die prijs nog niet is uitgekeerd. Met het oog hierop dient het centrale verwerkingskantoor te beschikken over gegevens betreffende alle winnende biljetten en de daarop uitgekeerde prijzen".

Ik ben echter van mening, dat het ook hier slechts gaat om de formulering van bepaalde eisen met betrekking tot de functies die het automatiseringssyssteem zal moeten kunnen vervullen en die de concessiehouder in staat zullen stellen, ondersteuning te bieden die hoofdzakelijk technisch van aard is. Zoals de Italiaanse regering zelf heeft aangegeven, is het nog steeds de overheid die de prijzen uiteindelijk goedkeurt en uitbetaalt.

21. De Italiaanse regering betoogt voorts, dat de aanbesteding volgens punt 1 van het technisch programma ook betrekking heeft op "alles wat er verder bij de exploitatie van het lottospel komt kijken", waaruit haars inziens valt op te maken, dat de concessiehouder een zelfstandige bevoegdheid krijgt om alles te doen wat hij ter verwezenlijking van het doel van de concessie noodzakelijk acht. Naar mijn mening kan die bepaling echter op zichzelf de concessiehouder niet het recht verlenen om deel te nemen aan de uitoefening van openbaar gezag. Ingevolge die bepaling heeft de concessiehouder juist slechts het recht en de verplichting om alles te doen wat ter verwezenlijking van het met de concessie beoogde doel noodzakelijk is, en moet hij dus binnen de grenzen van de concessie opereren.

22. De Italiaanse regering wijst ook op artikel 2, lid 2, van wet nr. 528, waarin met betrekking tot de verschillende fasen van het lottospel wordt gesproken van "een integraal systeem", hetgeen haars inziens betekent, dat voor al die fasen hetzelfde rechtsregime moet gelden en dat dus noodzakelijkerwijs een deel van de overheidsbevoegdheden moet worden overgedragen. Ik zie echter niet in, waarom de omstandigheid dat het lottospel een integraal systeem vormt, automatisch de overdracht van openbaar gezag zou inhouden. De Italiaanse regering stelt juist zelf, dat de concessie-overeenkomst slechts de overdracht van een deel van de bij wet aan de AAMS toegekende bevoegdheden op het gebied van de organisatie van de lotto impliceert, en die gedeeltelijke overdracht kan ondanks het feit dat er sprake is van een integraal systeem, zeer wel beperkt zijn tot werkzaamheden van zuiver technische aard.

23. De Italiaanse regering betoogt tot slot, dat de concessie een verhoging en een maximering van de uit de lotto voortvloeiende fiscale ontvangsten tot doel heeft en dat de overdracht van overheidsbevoegdheden op het gebied van de organisatie van de lotto dus ook een belastingheffing impliceert.

In dit verband wijs ik erop, dat de door de deelnemers aan het lottospel vrijwillig betaalde bijdragen niet het karakter van een belasting hebben, ook al worden de opbrengsten van de lotto op de rijksbegroting opgevoerd onder de post fiscale ontvangsten. Het argument van de Italiaanse regering, dat er om die reden sprake is van uitoefening van openbaar gezag, kan dan ook niet worden aanvaard.

24. Gelet op het voorgaande meen ik te kunnen vaststellen, dat ook na de automatisering van het lottospel de organisatie van de lotto - en dus de exploitatie van het automatiseringssysteem - in handen van de overheid zal zijn, daar de belangrijkste taken op dit gebied en de eigenlijke verantwoordelijkheid voor de lotto blijven berusten bij overheidsorganen, en dat de werkzaamheden waarvan de uitoefening wordt overgedragen aan de concessiehouder, van technische aard zijn en zelfs in essentie lijken overeen te komen met die welke in zaak C-3/88 in geding waren, te weten werkzaamheden "met betrekking tot het ontwerp, de programmatuur en het beheer van systemen voor automatische gegevensverwerking". Dit brengt mij tot de conclusie, dat de opdracht inzake de automatisering van de lotto geen overdracht van openbaar gezag in de zin van de artikelen 55 en 66 van het Verdrag inhoudt.

25. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, het gewraakte voorbehoud in strijd te verklaren met de artikelen 52 en 59 van het Verdrag.

Schending van artikel 30 van het Verdrag

26. Volgens de Commissie omvat de opdracht de levering van een aantal produkten die voor de automatisering van de lotto noodzakelijk zijn, te weten hardware en reeds bestaande software.(20) Het in geding zijnde voorbehoud leidt haars inziens tot een ernstige verstoring van de handel in die produkten en vormt derhalve een door artikel 30 EEG van het Verdrag verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking.

De Commissie betoogt in het bijzonder, dat het in geding zijnde voorbehoud een maatregel is die overheidsopdrachten voor leveringen bij uitsluiting voorbehoudt aan nationale ondernemingen, en wijst er onder meer op, dat in elk van de drie consortiums of groepen die aan de in dat voorbehoud geformuleerde voorwaarde voldeden en werden verzocht een aanbieding te doen, vennootschappen deelnamen die zelf systemen voor automatische gegevensverwerking produceren. Volgens de Commissie mag dan ook worden aangenomen, dat het consortium waaraan de concessie is verleend, uitsluitend gebruik zal maken van produkten die zijn vervaardigd door vennootschappen die deel uitmaken van dat consortium. Er is dus ook in verband met artikel 30 sprake van een verkapte discriminatie op grond van nationaliteit.(21)

Volgens de Commissie wordt haar opvatting gestaafd door 's Hofs arrest van 20 maart 1990 in de zaak Du Pont de Nemours(22), volgens hetwelk een nationale regeling die een percentage van de overheidsopdrachten voor leveringen voorbehoudt aan ondernemingen die in bepaalde delen van het nationale grondgebied gevestigd zijn, in strijd is met artikel 30 van het Verdrag.(23)

27. De Italiaanse regering ontkent, dat het in geding zijnde voorbehoud in strijd is met artikel 30 van het Verdrag. Haars inziens impliceert de opdracht een overdracht van bevoegdheden aan een concessiehouder, die het met de concessie beoogde resultaat zelfstandig moet zien te bereiken, zodat er geen sprake is van een overheidsmaatregel in de zin van artikel 30. Bovendien, zo vervolgt zij, kan de concessiehouder naar keuze nationale of ingevoerde produkten kopen, zodat het handelsverkeer niet wordt belemmerd. De Italiaanse regering is voorts van mening, dat het door de Commissie aangevoerde argument inzake de samenstelling van het door de aanbestedende dienst gekozen consortium, niet kan worden aanvaard. Tot slot acht zij 's Hofs arrest in de zaak Du Pont de Nemours irrelevant, daar het in die zaak ging om het voorbehouden van opdrachten voor leveringen aan bepaalde nationale ondernemingen, terwijl het in casu gaat om een voorbehoud betreffende de keuze van de concessiehouder.

28. De beoordeling van de argumenten die de Commissie in verband met haar middel schending van artikel 30 heeft aangevoerd, is niet heel eenvoudig.

29. De verwijzing door de Commissie naar het arrest Du Pont de Nemours is terecht, voor zover daaruit kan worden afgeleid, dat artikel 30 ook van toepassing is wanneer de betrokken maatregel leveringen aan de overheid slechts voorbehoudt aan bepaalde - maar niet alle - nationale ondernemingen. Anders dan de Commissie stelt, kan dat arrest daarentegen niet bijdragen aan de oplossing van het probleem waarom het in deze zaak werkelijk draait, namelijk of het in geding zijnde voorbehoud impliceert, dat de noodzakelijke leveringen van produkten zijn voorbehouden aan nationale ondernemingen.

30. Laat ik het probleem aan de hand van een fictief voorbeeld illustreren: De autoriteiten van een Lid-Staat schrijven een aanbesteding uit voor de bouw van een brug. Blijkens het bestek kunnen enkel aannemingsconsortiums waarin de betrokken staat een meerderheidsbelang heeft, meedingen naar de opdracht. Het bestek verlangt niet, dat in het consortium ook cement- en staalproducenten deelnemen of dat gebruik wordt gemaakt van in de betrokken staat geproduceerd cement of staal. Drie consortiums schrijven op de opdracht in. Zij voldoen alle aan de voorwaarde, dat hun kapitaal grotendeels in handen van de overheid is. De opdracht wordt gegund aan het consortium dat als enige ook nationale cement- en staalproducenten tot zijn leden kan rekenen.

Het is mogelijk, dat in een dergelijke situatie wordt vastgesteld, dat niet alleen artikel 59, maar ook artikel 30 van het Verdrag is geschonden. Die eventuele schending van artikel 30 zou echter niet voortvloeien uit het in het bestek opgenomen voorbehoud. Van een dergelijke schending zou slechts sprake zijn, indien kon worden aangetoond, dat de aanbestedende diensten bij de gunning van de opdracht aan het betrokken consortium in aanmerking hadden genomen, dat juist in dat consortium vennootschappen deelnamen die voor de bouw van de brug in het binnenland geproduceerd cement of staal zouden kunnen - of misschien zelfs moeten - leveren. De vaststelling van een dergelijke schending zou het resultaat zijn van een concrete en ongetwijfeld niet erg eenvoudige bewijswaardering.

31. Naar aanleiding van een vraag van de Italiaanse regering, die het betoog van de Commissie onduidelijk vond, heeft de Commissie in repliek beklemtoond, dat haars inziens de schending van artikel 30 voortvloeit uit het in geding zijnde voorbehoud. Zoals het door mij gefingeerde voorbeeld laat zien, is er echter geen causaal verband tussen een voorbehoud volgens hetwelk de inschrijvende vennootschappen in handen van de overheid moeten zijn, en de feitelijke omstandigheid dat de opdracht wordt gegund aan vennootschappen die de benodigde produkten zelf vervaardigen.

Naar mijn mening kan het middel van de Commissie alleen al om die reden worden afgewezen.

32. Zelfs indien het Hof mocht besluiten zich uit te spreken over de vraag, of artikel 30 is geschonden doordat de Italiaanse autoriteiten hebben laten meewegen, dat de inschrijvende vennootschappen de benodigde hardware en software zelf konden produceren, kan het middel van de Commissie mijns inziens niet slagen.

De Commissie heeft namelijk niet aangetoond, dat de Italiaanse autoriteiten die omstandigheid werkelijk hebben laten meewegen. Zoals zij zelf heeft opgemerkt, verlangt het bestek niet, dat de inschrijvende vennootschappen de benodigde produkten zelf kunnen vervaardigen. Zij heeft enkel kunnen meedelen, dat in de drie consortiums of groepen die werden verzocht een aanbieding te doen, vennootschappen deelnemen die zelf automatiseringssystemen vervaardigen.(24) Dit is echter op zichzelf niet voldoende om te kunnen beoordelen, in hoeverre de aanbestedende diensten die omstandigheid hebben laten meewegen. Er is onvoldoende informatie beschikbaar over de consortiums of groepen die aan de aanbesteding wilden deelnemen, over de verdeling van hun aandelenkapitaal en hun onderlinge betrekkingen.

33. Zelfs indien het Hof van mening mocht zijn, dat de Commissie erin is geslaagd te bewijzen, dat de Italiaanse autoriteiten hebben laten meewegen, dat de inschrijvende vennootschappen de benodigde produkten zelf kunnen vervaardigen, staat nog niet vast, dat daarmee ook artikel 30 is geschonden. In dit verband kan ik volstaan met erop te wijzen, dat het bestek hoe dan ook niet het vereiste bevat, dat de vennootschap - of de vennootschappen - waaraan de opdracht wordt gegund, eigen produkten levert. Besluiten de betrokken vennootschappen de benodigde hardware en software te kopen, dan legt niets in het bestek hun de verplichting op, daarbij hun keuze te laten vallen op produkten van eigen grondgebied.

34. De Commissie heeft voorts betoogd, dat ook al zouden in het consortium waaraan de opdracht is gegund, geen vennootschappen deelnemen die zelf automatiseringssystemen vervaardigen, artikel 30 hoe dan ook is geschonden. Zij voert hiertoe aan, dat de producenten van automatiseringssystemen, die in een dergelijke situatie de voor de automatisering van de lotto benodigde produkten zouden moeten leveren, de concessiehouder zouden moeten inschakelen als tussenpersoon voor leveringen aan de overheid. Dit zou de contracteervrijheid van de producenten aanzienlijk beperken, zodat ook dan het handelsverkeer ernstig zou worden verstoord.

Als ik het goed zie, is de Commissie dus van mening, dat de Italiaanse autoriteiten, door de automatisering van de lotto als een totaalpakket aan te besteden, de mogelijkheid uitsluiten om rechtstreeks met vennootschappen uit andere Lid-Staten overeenkomsten voor de levering van produkten aan te gaan, en dat dit in strijd is met artikel 30. Indien dit inderdaad de strekking van haar betoog is, gaat het standpunt van de Commissie zeer ver. De uiterste consequentie ervan zou zijn, dat aanbestedende diensten in strijd met artikel 30 zouden handelen, door met vennootschappen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft, overeenkomsten te sluiten die enkel kunnen worden uitgevoerd indien die vennootschappen met andere vennootschappen overeenkomsten inzake de levering van produkten aangaan. Het is misschien niet geheel uitgesloten, dat bij een diepgaande analyse van het gehele vraagstuk blijkt, dat de Commissie gelijk heeft, maar vooralsnog acht ik haar standpunt hoe dan ook niet verdedigbaar.

35. Het door de Commissie aangevoerde middel, dat de omstandigheid dat enkel vennootschappen, consortiums of groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft, mochten meedingen naar de concessie voor de automatisering van de Italiaanse lotto, schending van artikel 30 van het Verdrag oplevert, dient naar mijn mening dan ook door het Hof te worden afgewezen.

Schending van richtlijn 77/62

36. Volgens de Commissie heeft de opdracht betrekking op een integraal automatiseringssysteem, dat bij de beëindiging van de contractuele relatie eigendom van de overheid wordt en waarvoor de prijs bestaat in de jaarlijkse vergoeding, die gekoppeld is aan de omzet volgens een techniek die lijkt op de leaseovereenkomst. De Commissie betoogt, dat één van de elementen van dat automatiseringssysteem de levering van hardware en reeds bestaande software is en dat richtlijn 77/62 betreffende overheidsopdrachten voor leveringen, daarop van toepassing is. Hiertoe verwijst zij naar eerdergenoemd arrest in zaak C-3/88, waarin het Hof vaststelde, dat richtlijn 77/62 van toepassing was, ook al was er sprake van opdrachten die voor een groot deel betrekking hadden op het verrichten van diensten. Het Hof motiveerde dit als volgt:

"(...) De aanschaf van apparatuur die nodig is voor de installatie van een systeem voor automatische gegevensverwerking, kan niet worden gescheiden van de werkzaamheden rond het ontwerp en het beheer van het systeem. De Italiaanse regering had zich kunnen wenden tot vennootschappen die gespecialiseerd zijn in de ontwikkeling van programmatuur voor de betrokken systemen, en met inachtneming van de richtlijn de benodigde apparatuur kunnen aanschaffen overeenkomstig de door die vennootschappen gegeven technische specificaties" (r.o. 19).

37. Volgens de Italiaanse regering is richtlijn 77/62 niet op de onderhavige aanbesteding van toepassing: het zou bij deze aanbesteding niet gaan om een overheidsopdracht voor leveringen in de zin van de richtlijn, en bovendien zou de opdracht niet zijn gegund door een dienst waarvan de opdrachten door de richtlijn worden bestreken.

38. De Italiaanse regering is van mening, dat de aanbesteding betrekking heeft op een concessie voor een openbare dienst en dus niet op de levering van goederen aan de Italiaanse aanbestedende diensten.

Zoals ik al zei, heeft de onderhavige aanbesteding naar mijn mening geen betrekking op een concessie voor een openbare dienst, daar de vennootschap - of de vennootschappen - waaraan de opdracht wordt gegund, niet de bevoegdheid krijgt de lotto te organiseren, doch enkel tot taak krijgt, de met de inrichting en het beheer van het automatiseringssysteem verband houdende technische werkzaamheden te verrichten. Ook na de invoering van het automatiseringssysteem zal het nog steeds de overheid zijn die feitelijk belast is met de openbare dienst die de organisatie van de lotto volgens de Italiaanse regering is. Mijns inziens kan dan ook worden gezegd, dat de aanbesteding voor een deel betrekking heeft op het verrichten van diensten voor de overheid, en voor een deel op de levering van bepaalde goederen aan de overheid.

39. De Italiaanse regering heeft echter gelijk waar zij stelt, dat de onderhavige aanbesteding wordt gekenmerkt door het feit, dat de betrokken goederen eerst na afloop van de negenjarige beheersperiode eigendom van de overheid worden en dat de tegenprestatie voor die goederen bestaat in een deel van het percentage van de lotto-ontvangsten dat de tegenprestatie vormt voor het contract in zijn totaliteit. Men moet zich dan ook afvragen, of een aldus ingeklede opdracht voldoet aan de voorwaarden om te kunnen worden aangemerkt als een overheidsopdracht voor leveringen in de zin van richtlijn 77/62.

40. Artikel 1 van richtlijn 77/62 is bij richtlijn 88/295 aldus gewijzigd, dat onder overheidsopdrachten voor leveringen niet langer uitsluitend overeenkomsten "met betrekking tot de levering van produkten" worden verstaan, maar overeenkomsten "die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van produkten".

Die wijziging impliceert, dat bepaalde overeenkomsten waarbij produkten aan de overheid ter beschikking worden gesteld, binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen, ook al is er geen sprake van een levering in enge zin. Blijkens de considerans van de wijzigingsrichtlijn is het van belang, dat betere controle kan worden uitgeoefend op het naleven van het verbod op beperkingen van het vrije verkeer en dat de omstandigheden voor een daadwerkelijk open mededinging bij overheidsopdrachten tot ontwikkeling worden gebracht. Aangenomen mag worden, dat die uitbreiding van de werkingssfeer van de richtlijn onder meer tot doel heeft te vermijden, dat aanbestedende diensten zich aan de verplichting tot eerbiediging van de bepalingen van de richtlijn kunnen onttrekken, door overeenkomsten die de overheid het recht geven om bepaalde goederen te gebruiken, aldus in te kleden, dat zij niet kunnen worden aangemerkt als opdrachten voor leveringen in de traditionele zin van het woord.

Om een opdracht te kunnen aanmerken als een opdracht voor levering in de zin van de richtlijn, is het sedert de wijziging van die richtlijn dus niet langer noodzakelijk, dat de overheid de eigendom van de betrokken goederen verwerft. Zo zullen ook overeenkomsten die betrekking hebben op de huur of huurkoop - met of zonder koopoptie - van produkten onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen. Er kan derhalve geen beslissende betekenis worden toegekend aan het feit, dat de eigendom van de goederen waarom het bij de onderhavige aanbesteding gaat, eerst na een beheersperiode van negen jaar op de overheid overgaat.

Om een opdracht als een opdracht voor levering te kunnen aanmerken, is het evenmin noodzakelijk, dat er een nauw verband bestaat tussen de tegenprestatie voor en de waarde van de betrokken goederen. Zo zal het ook bij overeenkomsten die betrekking hebben op de leasing, huur of huurkoop - met of zonder koopoptie - van produkten noodzakelijk zijn, de tegenprestatie op abstracte wijze te bepalen, en om na te gaan, of de in de richtlijn vastgestelde drempels zijn bereikt, zal de totale tegenprestatie moeten worden geschat.(25) Er kan naar mijn mening dan ook geen beslissende betekenis worden toegekend aan het feit, dat de tegenprestatie voor het gebruik van de voor de automatisering van de lotto benodigde goederen op de aangegeven wijze is vastgesteld.

Bij de onderhavige aanbesteding is het mijns inziens zo, dat de voor de automatisering benodigde hardware en - eventueel - basissoftware aan de overheid ter beschikking wordt gesteld met het oog op de organisatie van het lottospel. Een dergelijke opdracht valt naar mijn mening binnen de werkingssfeer van richtlijn 77/62, zoals deze sedert de vaststelling van richtlijn 88/295 wordt gedefinieerd. Aan deze conclusie wordt naar mijn mening niet afgedaan door het feit, dat het tegelijkertijd aan een verrichter van diensten wordt overgelaten, specifieke software te ontwikkelen en in de loop van een periode van negen jaar het gehele automatiseringssysteen op te zetten en te beheren en in dat kader de genoemde goederen te bedienen en te gebruiken.

In dit verband wil ik tot slot nog opmerken, dat het onderhavige probleem een deel van zijn praktische betekenis heeft verloren sedert 1 juli 1993, de datum waarop richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening(26), door de Lid-Staten had moeten zijn uitgevoerd. Die richtlijn is namelijk ingevolge artikel 2 van toepassing op overheidsopdrachten die betrekking hebben op zowel produkten als diensten, "indien de waarde van de betrokken diensten die van de in de opdracht opgenomen produkten te boven gaat".

41. De Italiaanse regering betoogt subsidiair, dat hoe dan ook uitsluitend artikel 2, lid 3, van richtlijn 77/62 op de onderhavige aanbesteding van toepassing is. Daarin is bepaald:

"Indien de Staat (...) aan een andere concessiehouder dan de aanbestedende diensten (...) speciale of exclusieve rechten verleent om openbare diensten te verrichten, moet in de akten van concessie worden bepaald dat deze concessiehouder, bij de overheidsopdrachten voor leveringen die hij bij derden plaatst, het beginsel van non-discriminatie op grond van de nationaliteit in acht neemt."

De Italiaanse regering voert tot staving van haar opvatting wederom aan, dat in casu aan de concessiehouder het speciale recht wordt verleend om een dienst te verrichten, te weten het, althans ten dele, organiseren van de lotto. Dat standpunt is onhoudbaar. De door de Commissie ingeroepen bepalingen van richtlijn 77/62 zijn van toepassing op de onderhavige aanbesteding inzake de automatisering van de lotto, daar de rechtsverhouding tussen de aanbestedende diensten en de concessiehouder geen overdracht van bevoegdheden op het gebied van de organisatie van de lotto inhoudt, maar integendeel - naast het verrichten van diensten - de levering van produkten aan het overheidsorgaan dat de lotto organiseert.

42. De Italiaanse regering betoogt voorts, dat ingevolge het besluit inzake de verlening van de concessie voor de automatisering van de lotto de opdracht moet worden gegund door de AAMS en dat de door dat lichaam gegunde opdrachten niet door de richtlijn worden bestreken. Zij wijst er in dit verband op,

- dat de AAMS niet voorkomt in de lijst van aanbestedende diensten als bedoeld in artikel 1, lid 1, van richtlijn 80/767/EEG van de Raad van 22 juli 1980 tot aanpassing en aanvulling, voor wat bepaalde aanbestedende diensten betreft, van richtlijn 77/62/EEG(27), en

- dat de onder die lijst opgenomen voetnoot 2, waaruit blijkt dat het Italiaanse Ministerie van Financiën tot de opdrachtgevende instanties behoort, behalve waar het gaat om de door de Regie voor Tabak en Zout gegunde opdrachten, tot doel heeft alle door de AAMS gegunde opdrachten uit te zonderen, daar de enige reden voor het niet uitdrukkelijk noemen van de lotto is, dat deze ten tijde van de vaststelling van de richtlijn niet door de AAMS werd beheerd.

43. Deze argumenten snijden geen hout. Zoals de Commissie - zonder op dit punt door de Italiaanse regering te zijn weersproken - heeft betoogd, is de AAMS louter een onder het Ministerie van Financiën ressorterend administratief orgaan en vallen handelingen die formeel aan haar kunnen worden toegerekend, in werkelijkheid dus binnen de beslissingssfeer van dat ministerie. Daar komt nog bij, dat artikel 4, lid 4, van de wet op het lottospel juist het Ministerie van Financiën als aanbestedende dienst aanwijst.(28)

Met betrekking tot het in voetnoot 2 voor de Regie voor Tabak en Zout gemaakte voorbehoud ben ik van mening, dat dit niet kan worden geacht tevens voor de lotto te gelden. Er is niets dat erop wijst, dat de gemeenschapswetgever alle door de AAMS beheerde sectoren van de werkingssfeer van de richtlijn heeft willen uitsluiten. Er is integendeel, zoals de Commissie stelt, alle reden om aan te nemen, dat met die voetnoot een specifiek, met de bijzondere kenmerken van de tabak- en zoutsector verband houdend doel wordt nagestreefd. Het tegenovergestelde resultaat zou overigens impliceren, dat een werkzaamheid van de werkingssfeer van de richtlijn zou kunnen worden uitgesloten enkel en alleen door het beheer ervan over te dragen aan de AAMS. Daarbij komt, dat Italië zelf de AAMS heeft opgenomen in de aan de Commissie en het GATT gezonden lijsten van in de richtlijnen bedoelde overheidsinstanties.

44. Gezien het voorgaande ben ik van mening, dat richtlijn 77/62 op de onderhavige aanbesteding van toepassing is. Het gewraakte voorbehoud, waardoor het meedingen naar de opdracht in feite is voorbehouden aan Italiaanse ondernemingen, is onmiskenbaar in strijd met de artikelen 17 tot en met 25 van de richtlijn, waarin regels inzake de deelneming en criteria voor de kwalitatieve selectie zijn opgenomen.(29) Wel kan men zich afvragen, of het enige zin heeft om vast te stellen, dat dat voorbehoud, waarmee wordt gediscrimineerd op grond van nationaliteit, behalve dat het in strijd is met de artikelen 52 en 59 van het Verdrag, ook schending van de artikelen 17 tot en met 25 van de richtlijn oplevert.

Ik wil hieraan nog toevoegen, dat de Italiaanse regering niet heeft ontkend, dat zij heeft nagelaten in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen mededeling te doen zowel van een indicatieve lijst per produktensector van alle opdrachten van een bepaalde omvang die het Ministerie van Financiën voornemens was in 1990 te plaatsen, als van de oproep tot inschrijving zelf.

45. Derhalve geef ik het Hof in overweging vast te stellen, dat Italië niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op hem rusten krachtens artikel 9, leden 1, 2 en 4, en de artikelen 17 tot en met 25 van richtlijn 77/62.

Conclusie

46. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging

- vast te stellen, dat de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag en de artikelen 17 tot en met 25 van richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, zoals gewijzigd bij richtlijn 88/295/EEG van de Raad, door in het kader van een opdracht voor een systeem ter automatisering van de Italiaanse lotto te bepalen, dat het meedingen naar die opdracht is voorbehouden aan lichamen, vennootschappen, consortiums of groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft;

- vast te stellen, dat de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 9 van richtlijn 77/62/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 88/295/EEG, door in het begin van 1990 geen mededeling te doen van de enuntiatieve aankondiging per produktensector van alle opdrachten voor leveringen waarvan het geraamde bedrag ten minste 750 000 ECU bedroeg en die het Ministerie van Financiën voornemens was in de loop van 1990 te plaatsen, en door in november 1990 na te laten in het supplement van het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen mededeling te doen van een oproep tot inschrijving voor een systeem ter automatisering van de Italiaanse lotto;

- het beroep van de Commissie voor het overige te verwerpen, en

- de Italiaanse Republiek te verwijzen in de kosten.

(*) Oorspronkelijke taal: Deens.

(1) - Het Italiaanse lottospel is geregeld in wet nr. 528 van 2 augustus 1982, Ordinamento del gioco del lotto e misure per il personale del lotto , zoals gewijzigd bij wet nr. 85 van 19 april 1990, en in de bij besluit nr. 303 van de president van de Italiaanse Republiek vastgestelde uitvoeringsverordening van 7 augustus 1990.

(2) - Richtlijn van 21 december 1976, PB 1977, L 13, blz. 1.

(3) - Richtlijn van 22 maart 1988, PB 1988, L 127, blz. 1.

(4) - Zaak C-272/91 R, Jurispr. 1992, blz. I-457.

(5) - Zie r.o. 7-13.

(6) - Zaak C-3/88, Commissie/Italië, Jurispr. 1989, blz. 4035.

(7) - Zie r.o. 8 en 9.

(8) - Bij op 2 december 1991 ter griffie van het Hof neergelegd verzoekschrift verzocht de Commissie het Hof vast te stellen, dat Italië geen uitvoering had gegeven aan 's Hofs arrest in zaak C-3/88. De met het Verdrag strijdige wettelijke bepalingen zijn echter, zoals de Italiaanse regering heeft meegedeeld, bij artikel 15 van wet nr. 142 van 19 februari 1992 vervallen verklaard, waarna de Commissie haar beroep heeft ingetrokken.

(9) - De Italiaanse regering heeft er voorts op gewezen, dat de term concessie zowel in de oproep tot inschrijving, in het gunningsbesluit als in het speciale bestek wordt gebezigd, en dat het Tribunale amministrativo regionale del Lazio in een uitspraak van 8 juli 1991 heeft erkend, dat de in geding zijnde opdracht betrekking heeft op een concessie voor een openbare dienst, in welk verband het onder meer heeft verklaard, dat het primaire voorwerp van de opdracht het beheer van het automatiseringssysteem is, terwijl de levering van de benodigde middelen slechts van ondergeschikt belang is.

(10) - Zie in dit verband richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5), zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 (PB 1989, L 210, blz. 1, waarvan artikel 1, sub d, bepaalt: een concessie-overeenkomst voor openbare werken is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als (...) [overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken], met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs .

(11) - Deze opvatting impliceert onder meer, dat het Hof zich in casu niet behoeft uit te spreken over de vraag, of de organisatie van de lotto kan worden aangemerkt als een dienstverrichting in de zin van artikel 59 EEG-Verdrag. Die kwestie is aan de orde in een nog aanhangige prejudiciële zaak (zaak C-275/92, Schindler), waarin het Hof is verzocht zich uit te spreken over de vraag, of de lotto moet worden aangemerkt als handel in goederen in de zin van artikel 30 EEG-Verdrag, dan wel als dienstverrichting in de zin van de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag.

(12) - Zie r.o. 13.

(13) - Zie arrest van het Hof van 15 maart 1988 (zaak 147/86, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1988, blz. 1637, r.o. 7). Zie ook arrest van het Hof van 21 juni 1974 (zaak 2/74, Reyners, Jurispr. 1974, blz. 631, r.o. 43).

(14) - De Commissie heeft verklaard, dat de registratiecentra voor de lotto (...) zich momenteel bevinden bij bepaalde verkooppunten die over een vorm van monopolie beschikken (tabakswinkels), en bij erkende loterijkantoren die (...) worden beheerd door particuliere concessiehouders . (Eigen cursivering).

(15) - Volgens artikel 5, lid 2, van wet nr. 528 wordt de zonecommissie aangewezen door de intendente di finanza [het hoofd van het plaatselijke kantoor van de belastingdienst] en bestaat zij uit een vertegenwoordiger van de Amministrazione finanziaria, die als voorzitter optreedt, een ambtenaar van het Ministero del Tesoro [Ministerie van de Schatkist] en een ambtenaar van de Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (...) .

(16) - Artikel 6, lid 3, van wet nr. 528 bepaalt: De zonecommissie sluit bepaalde biljetten van deelneming aan de trekking uit bij een besluit dat wordt bekendgemaakt in het Bolletino ufficiale van de betrokken zone. De bedragen die zijn betaald voor biljetten die van deelneming aan de trekking zijn uitgesloten, moeten binnen een maand na de datum van bekendmaking worden teruggevorderd.

(17) - Artikel 7 van wet nr. 528, zoals gewijzigd bij wet nr. 85, bepaalt: De trekkingen vinden een maal per week plaats op het kantoor van de belastingdienst in elk van de provinciehoofdsteden die in artikel 2, lid 1, als trekkingsplaats zijn aangewezen. Zij worden verricht door een commissie bestaande uit de intendente di finanza of diens gemachtigde, die als voorzitter optreedt, een ambtenaar van het Ministero del Tesoro en een ambtenaar van de Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (...).

(18) - Artikel 11 van wet nr. 528 bepaalt: De in artikel 5 genoemde zonecommissie controleert de biljetten en verklaart de winnende biljetten geldig overeenkomstig de door het verwerkingscentrum verstrekte lijsten (...)

Elke speler die in het bezit is van een biljet dat aan de trekking in de betrokken zone meedoet, kan tegen het besluit van de zonecommissie een klacht indienen (...)

De Commissie beslist op de klacht (...)

Tegen de besluiten van de zonecommissie kan beroep worden ingesteld (...) bij de centrale commissie voor het lottospel (...)

De centrale commissie wordt aangewezen bij besluit van de minister van Financiën en bestaat uit de directeur-generaal van de Direzione generale delle entrate speciali [directoraat-generaal voor bijzondere inkomsten], die als voorzitter optreedt, twee ambtenaren van dat directoraat-generaal, een ambtenaar van het Ministero del Tesoro en een ambtenaar van de Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (...).

(19) - Prijzen van minder dan 1 250 000 LIT worden uitbetaald door de beheerder van het registratiepunt waar de weddenschap is aangegaan. Punt 4.8 van het technische programma noemt een aantal zaken die de beheerder moet controleren alvorens tot uitbetaling over te gaan, en vermeldt in dit verband enkele functies die het automatiseringssysteem moet kunnen vervullen. Voor zover het gaat om prijzen die genoemd bedrag overschrijden, moet het verzoek om uitbetaling worden ingediend bij een Intendenza di Finanza - het plaatselijke kantoor van de belastingdienst - of bij een Ispettorato compartimentale dei monopoli di Stato - een plaatselijk, onder de AAMS ressorterend orgaan -, om vervolgens te worden doorgegeven aan de onder de AAMS ressorterende Direzione generale dei monopoli di Stato.

(20) - De Commissie heeft - waarschijnlijk terecht - verklaard, dat de ontwikkeling van nieuwe software als een dienstverrichting moet worden aangemerkt.

(21) - De Commissie heeft in dit verband aangevoerd, dat volgens 's Hofs rechtspraak ook maatregelen die een potentiële belemmering voor de handel tussen Lid-Staten opleveren, in strijd zijn met artikel 30, en dat het niet noodzakelijk is, dat die maatregelen de handel tussen Lid-Staten merkbaar beïnvloeden. Hiertoe heeft zij zich onder meer gebaseerd op de arresten van 11 juli 1974 (zaak 8/74, Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 837), 13 maart 1984 (zaak 16/83, Prantl, Jurispr. 1984, blz. 1299) en 16 december 1986 (zaak 124/85, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1986, blz. 3935).

(22) - Zaak C-21/88, Jurispr. 1990, blz. I-889.

(23) - Dat de Commissie zich in zaak C-3/88 niet beriep op schending van artikel 30, is naar haar zeggen toe te schrijven aan het feit, dat het arrest in de zaak Du Pont de Nemours pas werd gewezen nadat het beroep in zaak C-3/88 was ingesteld.

(24) - Blijkens het dossier waren twee van de drie ondernemingen die werden uitgenodigd aan de aanbesteding deel te nemen, Italiaanse dochtermaatschappijen van buitenlandse producenten van automatiseringssystemen, terwijl het consortium Lottomatica bestaat uit enerzijds de vennootschap Ing. C. Olivetti & C. SpA, die zowel hardware als software produceert, en anderzijds de vennootschap Sogei SpA, die zich bezighoudt met de ontwikkeling van software die specifiek bestemd is voor de automatisering van overheidsdiensten.

(25) - Volledigheidshalve wijs ik erop, dat de Italiaanse regering niet heeft aangevoerd, dat de in de richtlijn vastgestelde drempels niet zijn bereikt. Het lijkt mij ook duidelijk, dat zulks het geval is.

(26) - PB 1992, L 209, blz. 1.

(27) - PB 1980, L 215, blz. 1.

(28) - Artikel 4, lid 4, van wet nr. 528 van 2 augustus 1982, zoals gewijzigd bij wet nr. 85 van 19 april 1990, bepaalt: Het Ministerie van Financiën voert, na de Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato te hebben gehoord, door middel van een aanbesteding (appalto-concorso) een systeem ter automatisering van de lotto in (...).

(29) - Zie voor de nadere inhoud van deze bepalingen de punten 63 tot en met 67 van mijn conclusie van 30 juni 1993 in zaak C-71/92 (Commissie/Spanje, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).