Zaak C‑12/03 P

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Tetra Laval BV

„Hogere voorziening – Mededinging – Verordening (EEG) nr. 4064/89 – Beschikking waarbij concentratie van ‚conglomeraattype’ onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard – Hefboomwerking – Omvang van rechterlijke toetsing – In aanmerking te nemen elementen – Toezeggingen aangaande gedragingen”

Conclusie van advocaat-generaal A. Tizzano van 25 mei 2004

Arrest van het Hof (Grote kamer) van 15 februari 2005

Samenvatting van het arrest

1. Mededinging – Concentraties – Onderzoek door Commissie – Economische beoordelingen – Concentratie van conglomeraattype – Discretionaire bevoegdheid – Rechterlijke toetsing – Grenzen

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2)

2. Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt – Concentratie van conglomeraattype – Zeer nauwkeurige prospectieve analyse die op deugdelijk bewijs berust

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, leden 2 en 3)

3. Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt – Concentratie van conglomeraattype – Inaanmerkingneming van voorzienbare mededingingbelemmerende gedragingen die hefboomwerking kunnen hebben – Toelaatbaarheid – Geen verplichting voor Commissie om waarschijnlijkheid ervan te beoordelen met inaanmerkingneming van risico’s die voor onderneming aan dergelijke gedragingen zijn verbonden

(Art. 82 EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, leden 2 en 3)

4. Mededinging – Concentraties – Onderzoek door Commissie – Toezeggingen van betrokken ondernemingen die aangemelde concentratie verenigbaar met gemeenschappelijke markt kunnen maken – Inaanmerkingneming van zowel toezeggingen aangaande gedragingen als structurele toezeggingen

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, leden 2 en 3, en 8, lid 2)

5. Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt – Inaanmerkingneming van uitschakeling of sterke vermindering van potentiële mededinging, die machtspositie versterkt – Toelaatbaarheid – Verplichting voor Commissie om gestelde versterking aan te tonen – Ontoereikendheid van vaststelling dat verkrijgende onderneming reeds zeer duidelijke machtspositie bezit

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, leden 1, 2 en 3)

1. De materieelrechtelijke voorschriften van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, in het bijzonder artikel 2 ervan, geven de Commissie een zekere discretionaire bevoegdheid, met name op het punt van economische beoordelingen. De gemeenschapsrechter dient dus bij zijn toezicht op de uitoefening van die – bij de opstelling van regels voor concentraties essentiële – bevoegdheid rekening te houden met de beoordelingsmarge die in de economische normen van de concentratieregeling besloten ligt.

Dat het Hof de beoordelingsmarge van de Commissie in economische kwesties erkent, neemt niet weg dat de gemeenschapsrechter de interpretatie door de Commissie van economische gegevens mag toetsen. De gemeenschapsrechter dient immers niet alleen de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaarheid en samenhang ervan, te controleren, hij moet ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. Een dergelijke controle is des te noodzakelijker in geval van een bij het onderzoek van een geplande concentratie met conglomeraateffect uit te voeren prospectieve analyse.

(cf. punten 38‑39)

2. Een prospectieve analyse, zoals die welke is vereist op het gebied van de controle van concentraties, moet zeer zorgvuldig worden uitgevoerd, aangezien het er niet om gaat, gebeurtenissen uit het verleden te onderzoeken, waarvoor meestal tal van gegevens voorhanden zijn die het mogelijk maken de oorzaken ervan te begrijpen, en evenmin actuele gebeurtenissen te onderzoeken, maar wel in te schatten hoe waarschijnlijk toekomstige gebeurtenissen zijn indien geen beschikking wordt gegeven waarbij de geplande concentratie wordt verboden of daaraan voorwaarden worden verbonden.

Derhalve bestaat de prospectieve analyse in het onderzoek van de veranderingen die een concentratie kan teweegbrengen in de factoren die de mededingingssituatie op een bepaalde markt bepalen, om na te gaan of die veranderingen zullen leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Bij een dergelijke analyse moet worden onderzocht, welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken welke de meest waarschijnlijke scenario’s zijn.

De analyse van een concentratie van het conglomeraattype is een prospectieve analyse waarbij het ruime tijdsbestek waarop de vooruitzichten betrekking hebben, en de voor een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vereiste hefboomwerking, meebrengen dat de causaliteitsketens moeilijk waarneembaar, onzeker en moeilijk aan te tonen zijn. In dat verband is de kwaliteit van de door de Commissie aangedragen elementen ten bewijze van de noodzaak van een beschikking waarbij de concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard, bijzonder belangrijk, aangezien die elementen grond dienen op te leveren voor de beoordeling van de Commissie, of de economische ontwikkelingen die zij verwacht indien een dergelijke beschikking achterwege blijft, realistisch zijn.

(cf. punten 42‑44)

3. De Commissie moet bij haar onderzoek van de gevolgen van een concentratie van het conglomeraattype de waarschijnlijkheid van mededingingbelemmerende gedragingen die een hefboomwerking kunnen hebben, volledig onderzoeken, dat wil zeggen met inachtneming van zowel de beweegredenen voor dergelijke gedragingen als de omstandigheden die de geneigdheid daartoe kunnen tegengaan of zelfs uitschakelen, hieronder begrepen de eventuele onwettigheid van die gedragingen.

Het zou evenwel ingaan tegen de preventiedoelstelling van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, van de Commissie te verlangen dat zij voor elke geplande concentratie zou onderzoeken in hoeverre de beweegredenen voor mededingingbelemmerende gedragingen verzwakken of zelfs geheel worden onderdrukt door het feit dat de betrokken gedragingen onwettig zijn, waarschijnlijk aan het licht zullen komen, aanleiding zullen geven tot vervolging door de bevoegde communautaire of nationale autoriteiten, en daarvoor sancties zullen worden opgelegd.

Een dergelijke analyse zou immers een volledig en gedetailleerd onderzoek vergen van de regelgeving van de verschillende eventueel toepasselijke rechtsordes en van het strafbeleid in die rechtsordes. Om nuttig effect te sorteren veronderstelt een dergelijke analyse overigens een hoge graad van waarschijnlijkheid van de feiten die zouden kunnen worden verweten omdat zij onderdeel van een mededingingbelemmerende gedraging zijn.

Hieruit volgt dat een onderzoek naar de waarschijnlijkheid van een inbreuk op artikel 82 EG en naar de bestraffing ervan in verschillende rechtsordes in de fase van de beoordeling van de geplande concentratie te speculatief zou zijn, en de Commissie niet in staat zou stellen, haar beoordeling op het geheel van de relevante feitelijke gegevens te baseren teneinde na te gaan of deze een economisch scenario zoals een hefboomwerking bevestigen.

(cf. punten 74‑77)

4. De door de betrokken ondernemingen aangeboden toezeggingen die de aangemelde concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen maken, moeten de Commissie in beginsel in staat stellen te concluderen, dat de betrokken concentratie geen machtspositie in het leven roept of versterkt in de zin van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen. Uit dit beginsel volgt dat het er niet toe doet of de aangeboden toezeggingen gedragingen betreffen dan wel als structurele toezeggingen kunnen worden aangemerkt, en dat niet bij voorbaat kan worden uitgesloten dat ook toezeggingen die op het eerste gezicht op gedragingen betrekking lijken te hebben, zoals het niet gebruiken van een merk gedurende een bepaalde periode of het ter beschikking van een derde stellen van een deel van de productiecapaciteit van de uit de concentratie voortgekomen entiteit, dan wel, meer in het algemeen, de toegang op niet-discriminerende voorwaarden tot belangrijke infrastructuur, het ontstaan of de versterking van een machtspositie kunnen verhinderen.

(cf. punt 86)

5. Blijkens artikel 2, lid 1, van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen houdt de Commissie bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een concentratie met de gemeenschappelijke markt rekening met een samenstel van elementen zoals de structuur van de betrokken markten, de bestaande of potentiële mededinging van ondernemingen, de positie en de economische en financiële macht van de betrokken ondernemingen, de keuzemogelijkheden van leveranciers en afnemers, het bestaan van hinderpalen voor de toegang tot de markt, en de ontwikkeling van vraag en aanbod.

Het feit alleen dat de verkrijgende onderneming op de betrokken markt reeds een zeer duidelijke machtspositie bezit, is derhalve weliswaar een belangrijk gegeven, maar kan op zich niet de conclusie wettigen, dat haar positie wordt versterkt door een vermindering van de potentiële mededinging waaraan die onderneming het hoofd moet bieden.

De potentiële mededinging die van een fabrikant van vervangingsproducten uitgaat op een gedeelte van de betrokken markt, is maar een van de elementen die in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of een concentratie de versterking van een machtspositie tot gevolg kan hebben. In dat verband kan niet worden uitgesloten dat een verzwakking van die potentiële mededinging door andere elementen wordt gecompenseerd, zodat de concurrentiepositie van de onderneming die reeds over een machtspositie beschikte, onveranderd blijft.

(cf. punten 125‑127)