CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

H. SAUGMANDSGAARD ØE

van 15 juli 2021 ( 1 )

Zaak C‑401/19

Republiek Polen

tegen

Europees Parlement,

Raad van de Europese Unie

„Beroep tot nietigverklaring – Richtlijn (EU) 2019/790 – Auteursrechten en naburige rechten – Gebruik van beschermde content door aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content – Mededeling aan het publiek – Aansprakelijkheid van die aanbieders – Artikel 17 – Vrijstelling van aansprakelijkheid – Lid 4, onder b) en onder c), in fine – Filteren van content die door gebruikers online is geplaatst – Vrijheid van meningsuiting en van informatie – Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Artikel 11, lid 1 – Verenigbaarheid – Waarborgen waarmee dat filteren wordt omringd”

I. Inleiding

1. Bij het onderhavige beroep, dat krachtens artikel 263 VWEU is ingesteld, verzoekt de Republiek Polen het Hof primair om nietigverklaring van artikel 17, lid 4, onder b) en onder c), in fine, van richtlijn (EU) 2019/790 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2019 inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van richtlijnen 96/9/EG en 2001/29/EG ( 2 ) en subsidiair om nietigverklaring van dat artikel 17 in zijn geheel.

2. Het Hof wordt bij dit beroep verzocht in te gaan op de aansprakelijkheid van aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content wanneer de gebruikers van hun diensten door auteursrechten of naburige rechten beschermde content uploaden. ( 3 )

3. In de gevoegde zaken C‑682/18, YouTube, en C‑683/18, Cyando, is die problematiek reeds onder de aandacht van het Hof gebracht tegen de achtergrond van richtlijn 2000/31/EG betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) ( 4 ) en richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij ( 5 ). In het onderhavige geval dient artikel 17 van richtlijn 2019/790 te worden onderzocht, dat een nieuwe aansprakelijkheidsregeling voor aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content inhoudt.

4. Zoals in de onderhavige conclusie zal worden toegelicht, verplicht die bepaling die aanbieders om toezicht te houden op de content die de gebruikers van hun diensten online plaatsen, teneinde te voorkomen dat werken en andere beschermde materialen worden geüpload die de rechthebbenden niet op die diensten toegankelijk willen maken. Dat preventieve toezicht op content zal doorgaans bestaan in het filteren ervan met behulp van software.

5. Dat filteren roept evenwel ingewikkelde vragen op die door verzoekster naar voren zijn gebracht en die betrekking hebben op de in artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) gewaarborgde vrijheid van meningsuiting en van informatie die gebruikers van deeldiensten genieten. Het Hof zal in het verlengde van zijn arresten Scarlet Extended ( 6 ), SABAM ( 7 ) en Glawischnig-Piesczek ( 8 ) moeten vaststellen of, en zo ja onder welke voorwaarden dat filteren met die vrijheid verenigbaar is. Het zal rekening moeten houden met de voordelen, maar ook met de risico’s van dat filteren en er daarbij voor moeten zorgen dat een „billijk evenwicht” wordt gehandhaafd tussen enerzijds het belang van de rechthebbenden bij een doeltreffende bescherming van hun intellectuele eigendom en anderzijds het belang van die gebruikers, en van het publiek in het algemeen, bij het vrije verkeer van informatie op internet.

6. In de onderhavige conclusie zal ik uiteenzetten dat de Uniewetgever mijns inziens met inachtneming van de vrijheid van meningsuiting bepaalde toezicht‑ en filterverplichtingen kan opleggen aan bepaalde onlinetussenpersonen, evenwel op voorwaarde dat die verplichtingen zijn omringd met voldoende waarborgen teneinde de gevolgen van dat filteren voor die vrijheid te minimaliseren. Aangezien artikel 17 van richtlijn 2019/790 mijns inziens dergelijke waarborgen inhoudt, zal ik het Hof in overweging geven om te oordelen dat die bepaling geldig is en om het beroep van de Republiek Polen derhalve te verwerpen. ( 9 )

II. Toepasselijke bepalingen

A. Richtlijn 2000/31

7. Artikel 14 van richtlijn 2000/31 [„‚Hosting’ (‚host’-diensten)”] bepaalt in lid 1: „De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie, op voorwaarde dat: a) de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, of b) de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.”

8. Artikel 15 van die richtlijn („Geen algemene toezichtverplichting”) bepaalt in lid 1: „Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.”

B. Richtlijn 2001/29

9. Artikel 3 van richtlijn 2001/29 („Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek”) bepaalt in de leden 1 en 2: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. 2. De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen, b) producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen, c) producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films, en d) omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden.”

10. Artikel 5 van die richtlijn („Beperkingen en restricties”) bepaalt in lid 3: „De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde rechten stellen ten aanzien van: […] d) het citeren ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden […]; […] k) het gebruik voor karikaturen, parodieën of pastiches; […]”

C. Richtlijn 2019/790

11. Artikel 17 van richtlijn 2019/790 („Gebruik van beschermde content door aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content”) luidt als volgt: „1. De lidstaten voorzien erin dat een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content, voor de toepassing van deze richtlijn een handeling verricht van mededeling aan het publiek of een handeling van beschikbaarstelling voor het publiek, wanneer hij het publiek toegang verleent tot auteursrechtelijk beschermde werken of andere beschermde materialen die door de gebruikers ervan zijn geüpload. Een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content moet daarom toestemming krijgen van de in artikel 3, leden 1 en 2, van [richtlijn 2001/29] bedoelde rechthebbenden, bijvoorbeeld door het sluiten van een licentieovereenkomst, teneinde werken of andere materialen mee te delen of beschikbaar te stellen voor het publiek. 2. De lidstaten voorzien erin dat, indien een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content toestemming krijgt, bijvoorbeeld door het sluiten van een licentieovereenkomst, die toestemming ook betrekking heeft op handelingen die worden verricht door gebruikers van de onder artikel 3 van [richtlijn 2001/29] vallende diensten wanneer zij niet op commerciële basis handelen of indien hun activiteit geen significante inkomsten genereert. 3. Wanneer een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content een handeling van mededeling aan het publiek of een handeling van beschikbaarstelling voor het publiek verricht, onder de in deze richtlijn vastgestelde voorwaarden, is de in artikel 14, lid 1, van [richtlijn 2000/31] vastgestelde beperking van de aansprakelijkheid niet van toepassing op situaties die onder dit artikel vallen. De eerste alinea van dit lid laat de mogelijke toepassing onverlet van artikel 14, lid 1, van [richtlijn 2000/31] op die dienstverleners voor doeleinden die buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen. 4. Als geen toestemming wordt verleend, zijn aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content aansprakelijk voor niet-toegestane handelingen van mededeling aan het publiek, met inbegrip van het beschikbaar stellen voor het publiek, van auteursrechtelijk beschermde werken en andere materialen, tenzij de dienstverleners aantonen dat zij: a) alles in het werk hebben gesteld om toestemming te krijgen, en b) overeenkomstig strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding, alles in het werk hebben gesteld om ervoor te zorgen dat bepaalde werken en andere materialen waarvoor de rechthebbenden hun de nodige toepasselijke informatie hebben verstrekt, niet beschikbaar zijn, en in ieder geval c) na ontvangst van een voldoende onderbouwde melding van de rechthebbenden, prompt zijn opgetreden om de toegang tot de werken en andere materialen in kwestie te deactiveren of deze van hun websites te verwijderen, en alles in het werk hebben gesteld om toekomstige uploads ervan overeenkomstig punt b) te voorkomen. 5. Bij het bepalen of de dienstverlener zijn verplichtingen uit hoofde van lid 4 is nagekomen en in het licht van het evenredigheidsbeginsel wordt onder meer rekening gehouden met de volgende elementen: a) het type, het publiek en de omvang van de diensten en het soort werken of andere materialen die door de gebruikers van de dienst zijn geüpload, en b) de beschikbaarheid van passende en doeltreffende middelen en de kosten daarvan voor dienstverleners. […] 7. De samenwerking tussen de aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content en de rechthebbenden leidt niet tot het voorkomen van de beschikbaarheid van door gebruikers geüploade werken of andere materialen die geen inbreuk maken op het auteursrecht en naburige rechten, ook niet wanneer deze werken of andere materialen vallen onder een uitzondering of beperking. De lidstaten zorgen ervoor dat gebruikers in elke lidstaat kunnen gebruikmaken van elk van de volgende bestaande uitzonderingen of beperkingen wanneer zij door gebruikers van onlinediensten voor het delen van content gegenereerde content uploaden en beschikbaar maken: a) citaat, kritiek, recensie; b) gebruik voor een karikatuur, parodie of pastiche. 8. De toepassing van dit artikel leidt niet tot een algemene toezichtsverplichting. De lidstaten bepalen dat aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content rechthebbenden op hun verzoek passende informatie verstrekken over de werking van hun praktijken met betrekking tot de in lid 4 bedoelde samenwerking en, indien licentieovereenkomsten worden gesloten tussen dienstverleners en rechthebbenden, informatie over het gebruik van content die onder de overeenkomsten valt. 9. De lidstaten voorzien erin dat aanbieders van onlinediensten voor het delen van content een doeltreffend en snel klachten‑ en beroepsmechanisme invoeren dat beschikbaar is voor de gebruikers van hun diensten in geval van geschillen over het deactiveren van de toegang tot of het verwijderen van door hen geüploade werken of andere materialen. Wanneer rechthebbenden verzoeken om de toegang tot hun specifieke werken of andere materialen te deactiveren of om die specifieke werken of andere materialen te verwijderen, motiveren zij de redenen voor hun verzoek naar behoren. Klachten die in het kader van het in de eerste alinea bedoelde mechanisme worden ingediend, worden onverwijld behandeld en besluiten om geüploade content ontoegankelijk te maken of te verwijderen, worden onderworpen aan menselijke toetsing. De lidstaten voorzien er ook in dat er voor geschillen mechanismen voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting beschikbaar zijn. Deze mechanismen maken het mogelijk dat geschillen onpartijdig worden beslecht en ontnemen de gebruiker niet de door het nationale recht geboden rechtsbescherming, onverminderd de rechten van gebruikers om een beroep te doen op efficiënte rechtsmiddelen. Met name zorgen de lidstaten ervoor dat de gebruikers toegang hebben tot een rechtbank of een andere bevoegde rechterlijke instantie om het gebruik van een uitzondering of beperking op het auteursrecht en naburige rechten te laten gelden. Deze richtlijn heeft geen gevolgen voor rechtmatig gebruik, zoals op grond van uitzonderingen of beperkingen waarin het Unierecht voorziet […]. Aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content delen hun gebruikers in hun voorwaarden mee dat zij werken en andere materialen kunnen gebruiken op grond van uitzonderingen of beperkingen op het auteursrecht en naburige rechten waarin het Unierecht voorziet. 10. Vanaf 6 juni 2019 organiseert de Commissie in samenwerking met de lidstaten dialogen met belanghebbenden om beste praktijken te bespreken voor de samenwerking tussen aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content en rechthebbenden. De Commissie verstrekt, in overleg met aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content, rechthebbenden, gebruikersorganisaties en andere relevante belanghebbenden, en rekening houdend met de resultaten van de dialogen met belanghebbenden, richtsnoeren voor de toepassing van dit artikel, met name betreffende de in lid 4 bedoelde samenwerking. Bij het bespreken van beste praktijken wordt in het bijzonder rekening gehouden met het feit dat een evenwicht moet worden gevonden tussen grondrechten en het gebruik van uitzonderingen en beperkingen. Voor deze dialoog met belanghebbenden hebben de gebruikersorganisaties toegang tot adequate informatie van de aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content over de werking van hun praktijken met betrekking tot lid 4.”

III. Feiten van het onderhavige beroep

A. Voorstel voor een richtlijn inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt

12. Op 14 september 2016 heeft de Europese Commissie een voorstel ingediend voor een richtlijn inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt. ( 10 ) Dat voorstel had tot doel de regels van de Unie op het gebied van literaire en artistieke eigendom – auteursrechten en de naburige rechten van de auteursrechten –, en dan met name richtlijn 2001/29, aan te passen aan de ontwikkeling van digitale technologieën. ( 11 ) Het was tevens gericht op verdere harmonisatie op dat gebied op een wijze waarop een hoog niveau van bescherming van intellectuele eigendom gewaarborgd zou blijven en er tegelijkertijd voor zou worden gezorgd dat creatieve content overal in de Unie in ruime mate beschikbaar is en in de digitale omgeving een „billijk evenwicht” met andere publieke belangen wordt gehandhaafd.

13. In dat kader had artikel 13 van dat voorstel meer specifiek tot doel een oplossing te bieden voor de „value gap”, te weten de kloof die wordt ervaren tussen de waarde die de aanbieders van diensten voor het online delen van content uit hun werken en beschermde materialen halen en de inkomsten die zij aan de rechthebbenden uitkeren. ( 12 )

14. Daarbij dient eraan te worden herinnerd dat de desbetreffende diensten, die typerend zijn voor het interactieve „web 2.0”, en waarvan YouTube ( 13 ), Soundcloud en Pinterest de bekendste voorbeelden zijn, het eenieder mogelijk maken om de door hem gewenste content onmiddellijk, zonder voorafgaande selectie door de aanbieders ervan, online te plaatsen. De door de gebruikers van die diensten online geplaatste content, die ook bekend is als „user-generated content” of „user-uploaded content”, kan vervolgens worden gestreamd vanaf websites of apps voor slimme apparaten die bij die diensten horen – hetgeen wordt gefaciliteerd door indexerings-, zoek‑ en aanbevelingsfuncties die hier doorgaans ook zijn te vinden – zonder dat er over het algemeen voor moet worden betaald, omdat de aanbieders van die diensten hun inkomsten gewoonlijk halen uit de verkoop van advertentieruimte. Aldus wordt op internet een enorme hoeveelheid content ( 14 ), waaronder een belangrijk deel werken en andere beschermde materialen, voor het publiek beschikbaar gesteld.

15. Sinds 2015 wordt door rechthebbenden, met name degenen uit de muziekindustrie, echter aangevoerd dat deze diensten voor het delen van content in de praktijk een belangrijke plaats innemen bij de onlineverspreiding van werken en andere beschermde materialen en dat de aanbieders van die diensten hieruit aanzienlijke advertentie-inkomsten halen, terwijl zij de rechthebbenden geen billijke vergoeding betalen. Meer bepaald is het deel van die inkomsten dat deze aanbieders aan deze rechthebbenden doorstorten verwaarloosbaar in vergelijking met de inkomsten die de aanbieders van muziekstreamingdiensten als Spotify aan hen uitkeren, ofschoon die twee soorten diensten door de consumenten veelal als gelijkwaardige bronnen voor toegang tot die materialen worden beschouwd. Dat leidt ook tot oneerlijke mededinging tussen die diensten. ( 15 )

16. Om het argument van de „value gap” goed te begrijpen, dient te worden teruggegaan naar het vóór de vaststelling van richtlijn 2019/790 toepasselijke rechtskader en naar de onzekerheden die hieromtrent heersten.

17. Ten eerste kent artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aan auteurs het uitsluitende recht toe om de „mededeling van hun werken aan het publiek”, met inbegrip van de „beschikbaarstelling van [die] werken voor het publiek”, op zodanige wijze toe te staan of te verbieden dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn. ( 16 ) Aan houders van naburige rechten worden soortgelijke rechten op hun beschermde materialen ( 17 ) toegekend krachtens van artikel 3, lid 2, van de richtlijn. ( 18 ) In beginsel ( 19 ) mag een derde zonder voorafgaande toestemming van de houder(s) van de rechten op dat werk of materiaal, die doorgaans de vorm aanneemt van een overeenkomst voor de toekenning van een licentie tegen betaling, een werk of beschermd materiaal dus niet „meedelen aan het publiek”. ( 20 ) Ofschoon er nooit twijfel over heeft bestaan dat het uploaden door een gebruiker van een werk of beschermd materiaal naar een dienst voor het delen van content, een „mededeling aan het publiek” vormt waarvoor een dergelijke voorafgaande toestemming is vereist, bestond er tussen de aanbieders van die diensten en de rechthebbenden controverse over de vraag of die aanbieders zelf licentieovereenkomsten moesten sluiten en aan die rechthebbenden een vergoeding moesten betalen. ( 21 )

18. Voorts bevat artikel 14 van richtlijn 2000/31 een „veilige haven” (safe harbour) voor de aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij die bestaan in de opslag van door derden verstrekte content. Volgens die bepaling wordt de aanbieder van een dergelijke dienst in wezen vrijgesteld van elke aansprakelijkheid die kan voortvloeien ( 22 ) uit onwettige content die hij op verzoek van de gebruikers van die dienst opslaat, voor zover hij geen kennis ervan heeft of deze, in voorkomend geval, prompt verwijdert. Ook op dat punt bestond er controverse over de vraag of de aanbieders van diensten voor het online delen van content van die vrijstelling op het gebied van het auteursrecht konden gebruikmaken. ( 23 )

19. De controverse op die twee punten was bijzonder groot, temeer daar het Hof tot op vandaag nog niet in de gelegenheid was gesteld zich hierover uit te spreken. ( 24 )

20. In een dergelijke context hadden bepaalde aanbieders van diensten voor het delen van content ronduit geweigerd om voor de werken en beschermde materialen die door de gebruikers van hun diensten online waren geplaatst licentieovereenkomsten met de rechthebbenden te sluiten, aangezien zij daartoe volgens hen niet verplicht waren. Andere aanbieders hadden dan wel aanvaard om dergelijke overeenkomsten te sluiten, maar onder voorwaarden die volgens de rechthebbenden niet billijk waren, doordat zij niet op voet van gelijkheid met genoemde aanbieders konden onderhandelen. ( 25 )

21. Tegen deze achtergrond had het voorstel voor een richtlijn dus ten eerste tot doel ervoor te zorgen dat de rechthebbenden voor het gebruik van hun werken en andere beschermde materialen op de diensten voor het online delen een hogere vergoeding zouden kunnen ontvangen door te bevestigen dat de aanbieders van die diensten verplicht waren licentieovereenkomsten te sluiten met die rechthebbenden. ( 26 )

22. Ten tweede werd met dat voorstel beoogd rechthebbenden in staat te stellen het gebruik van hun werken en beschermde materialen op de betreffende diensten gemakkelijker te controleren. Daartoe werden aanbieders van die diensten op grond van artikel 13 ervan in wezen verplicht gebruik te maken van software voor automatische contentherkenning, die reeds door enkelen van hen op vrijwillige basis was geïnstalleerd, dat wil zeggen software waarvan de werking verderop zal worden beschreven ( 27 ), die met name op het moment dat een gebruiker content online plaatst – en die om die reden gewoonlijk wordt aangeduid onder de benaming „uploadfilters” – kan worden gebruikt om via een geautomatiseerd proces na te gaan of die content een werk of ander beschermd materiaal bevat en om, in voorkomend geval, de verspreiding ervan te blokkeren. ( 28 )

23. Het voorstel voor een richtlijn, en met name artikel 13 ervan, heeft in het kader van het wetgevingsproces aanleiding gegeven tot veel discussie binnen het Parlement en de Raad. Dat proces werd bovendien gekenmerkt door intens gelobby door de betrokken ondernemingen en door uitingen van weerstand van een deel van de burgermaatschappij, de academische wereld en verdedigers van de vrijheid van meningsuiting, die stelden dat de verplichting voor de platformen om „uploadfilters” te installeren nefaste gevolgen zou kunnen hebben voor die vrijheid. ( 29 )

24. Het voorstel voor een richtlijn is uiteindelijk op 26 maart 2019 goedgekeurd door het Parlement en op 16 april 2019 door de Raad. ( 30 ) Het is op 17 april 2019 officieel als richtlijn 2019/790 aangenomen. De richtlijn dient uiterlijk op 7 juni 2021 door de lidstaten te zijn omgezet. ( 31 )

B. Artikel 17 van richtlijn 2019/790

25. In de loop van dat wetgevingsproces is artikel 13 van het voorstel voor een richtlijn verschillende keren gewijzigd. Het is in een substantieel andere formulering aangenomen als artikel 17 van richtlijn 2019/790. Het lijkt mij nuttig om nu al een aantal fundamentele aspecten ervan te formuleren.

26. Ten eerste is artikel 17 van richtlijn 2019/790 blijkens het opschrift ervan gericht tot „aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content” ( 32 ). Volgens de definitie in artikel 2, punt 6, eerste alinea, van die richtlijn valt onder dat begrip elke „aanbieder van een dienst van de informatiemaatschappij die als belangrijkste of een van de belangrijkste doelstellingen heeft een grote hoeveelheid door de gebruikers van de dienst geüploade auteursrechtelijk beschermde werken of andere beschermde materialen op te slaan en toegankelijk te maken voor het publiek, waarbij hij deze werken en materialen ordent en promoot met een winstoogmerk”. Ongeacht de ruime definitie blijkt duidelijk uit de gebruikte bewoordingen dat dit artikel 17 is gericht op de „grote” aanbieders van diensten voor het delen van content die worden geacht gelinkt te zijn aan de „value gap” ( 33 ), en dat die definitie daarvan overduidelijk is bedoeld om de werking ervan tot uitdrukking te brengen. ( 34 )

27. Ten tweede wordt in artikel 17, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2019/790 bepaald dat een aanbieder van diensten voor het delen van content „voor de toepassing van deze richtlijn een handeling verricht van mededeling aan het publiek of een handeling van beschikbaarstelling voor het publiek, wanneer hij het publiek toegang verleent tot auteursrechtelijk beschermde werken of andere beschermde materialen die door de gebruikers ervan zijn geüpload”. Zoals in de tweede alinea van dat lid wordt gepreciseerd, moeten die aanbieders daarom in beginsel toestemming krijgen van de rechthebbenden, bijvoorbeeld door het sluiten van een licentieovereenkomst over het gebruik op hun diensten van beschermde content die door de gebruikers online is geplaatst. ( 35 ) Aldus heeft de Uniewetgever de in punt 17 van de onderhavige conclusie vermelde controverse bij wet beslecht in het voordeel van die rechthebbenden. ( 36 )

28. Die verplichting houdt rechtstreeks verband met het in artikel 17 van richtlijn 2019/790 nagestreefde algemene doel, te weten zorgen voor „een goede en eerlijke werking van de markt voor auteursrechten” ( 37 ) door de ontwikkeling van de „licentiemarkt tussen rechthebbenden en aanbieders van [diensten voor het delen van content]” te bevorderen. Het is zaak de positie van deze rechthebbenden bij het onderhandelen (of heronderhandelen) van licentieovereenkomsten met die aanbieders te versterken, zodat ervoor wordt gezorgd dat de genoemde overeenkomsten „billijk” zijn en een „redelijk evenwicht tussen beide partijen” wordt gehandhaafd ( 38 ), en de „value gap” zodoende wordt aangepakt. De onderhandelingspositie van die rechthebbenden wordt des te meer versterkt doordat zij in beginsel niet verplicht zijn om met die aanbieders dergelijke overeenkomsten te sluiten. ( 39 )

29. Ten derde wordt in artikel 17, lid 3, van richtlijn 2019/790 gepreciseerd dat wanneer een aanbieder van diensten voor het delen van content een handeling van „mededeling aan het publiek” of van „beschikbaarstelling voor het publiek” verricht onder de in lid 1 van dat artikel vastgestelde voorwaarden, de in artikel 14 van richtlijn 2000/31 vastgestelde vrijstelling van aansprakelijkheid niet van toepassing is. ( 40 )

30. Ten vierde wordt in artikel 17, lid 4, gepreciseerd dat wanneer aanbieders van diensten voor het delen van content geen toestemming van de rechthebbenden hebben gekregen, zij aansprakelijk zijn voor de „niet-toegestane handelingen” ( 41 ) van mededeling aan het publiek die via hun diensten worden verricht. Dat is een logisch uitvloeisel van het voorgaande: aangezien die aanbieders bij het „toegang verlenen” tot de door de gebruikers van hun diensten geüploade werken en andere beschermde materialen voortaan worden geacht handelingen van „mededeling aan het publiek” te verrichten, zijn zij voor een onwettige „mededeling”rechtstreeks (of primair) aansprakelijk.

31. De rechtstreekse aansprakelijkheid van personen die een onwettige handeling van „mededeling aan het publiek” verrichten, is in beginsel een objectieve aansprakelijkheid. ( 42 ) De aanbieders van diensten voor het delen van content zouden dus telkens wanneer een werk of beschermd materiaal illegaal naar hun diensten wordt geüpload automatisch aansprakelijk moeten zijn. Uit dien hoofde zouden zij met name kunnen worden veroordeeld tot betaling van een potentieel aanzienlijke schadevergoeding aan de betrokken rechthebbenden. ( 43 )

32. Aangezien, in de eerste plaats, de content die zich op de deeldiensten bevindt, online wordt geplaatst door de gebruikers van die diensten zonder voorafgaande selectie door de aanbieders ervan ( 44 ) en, in de tweede plaats, die aanbieders wellicht geen toestemming zullen kunnen krijgen van alle rechthebbenden voor alle huidige en toekomstige werken en andere beschermde materialen die aldus naar die diensten kunnen worden geüpload ( 45 ), zou een dergelijke objectieve aansprakelijkheid die aanbieders evenwel hebben gedwongen om hun economisch model in zijn geheel te wijzigen en daarbij het model zelf van het interactieve „web 2.0” te laten vallen.

33. Derhalve heeft de Uniewetgever gemeend dat voor die aanbieders moest worden voorzien in een specifiek aansprakelijkheidsmechanisme. ( 46 ) Overeenkomstig artikel 17, lid 4, van richtlijn 2019/790 kunnen zij in geval van een onwettige „mededeling aan het publiek” die via hun diensten wordt verricht, van elke aansprakelijkheid worden vrijgesteld door aan te tonen dat zij: „a) alles in het werk hebben gesteld om toestemming te krijgen, en b) overeenkomstig strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding, alles in het werk hebben gesteld om ervoor te zorgen dat bepaalde werken en andere materialen waarvoor de rechthebbenden hun de nodige toepasselijke informatie hebben verstrekt, niet beschikbaar zijn, en in ieder geval c) na ontvangst van een voldoende onderbouwde melding van de rechthebbenden, prompt zijn opgetreden om de toegang tot de werken en andere materialen in kwestie te deactiveren of deze van hun websites te verwijderen, en alles in het werk hebben gesteld om toekomstige uploads ervan overeenkomstig punt b) te voorkomen.”

34. In het onderhavige beroep staan twee van die cumulatieve voorwaarden centraal. De andere leden van artikel 17 van richtlijn 2019/790 zullen in de loop van het onderzoek van dit beroep worden toegelicht. ( 47 )

IV. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

35. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 24 mei 2019, heeft de Republiek Polen het onderhavige beroep ingesteld.

36. De Republiek Polen verzoekt het Hof: – artikel 17, lid 4, onder b) en onder c), in fine, dat wil zeggen voor zover het betrekking heeft op de bewoordingen „en alles in het werk hebben gesteld om toekomstige uploads ervan overeenkomstig punt b) te voorkomen”, van richtlijn 2019/790 nietig te verklaren; – subsidiair, mocht het Hof oordelen dat de bestreden bepalingen niet van de overige in artikel 17 van die richtlijn opgenomen bepalingen kunnen worden gescheiden zonder de kern ervan te wijzigen, dat artikel in zijn geheel nietig te verklaren; – het Parlement en de Raad in de kosten te verwijzen.

37. Het Parlement verzoekt het Hof: – het beroep ongegrond te verklaren; – de Republiek Polen in de kosten te verwijzen.

38. De Raad verzoekt het Hof: – de hoofdvordering niet-ontvankelijk te verklaren; – subsidiair, het beroep in zijn geheel ongegrond te verklaren; – de Republiek Polen in de kosten te verwijzen.

39. Bij beslissing van de president van het Hof van 17 oktober 2019 zijn het Koninkrijk Spanje, de Franse Republiek, de Portugese Republiek en de Europese Commissie toegelaten tot interventie aan de zijde van het Parlement en de Raad. Behalve de Portugese Republiek hebben al die interveniënten memories in interventie ingediend.

40. Met uitzondering van de Portugese regering waren partijen en interveniënten vertegenwoordigd tijdens de pleitzitting van 10 november 2020.

V. Analyse

41. Ter ondersteuning van haar beroep voert de Republiek Polen één enkel middel aan, dat is ontleend aan schending van het recht op vrijheid van meningsuiting en van informatie, dat is gewaarborgd door artikel 11, lid 1, van het Handvest. ( 48 ) Alvorens de gegrondheid van dat middel te onderzoeken (deel B), zal ik mij kort buigen over de ontvankelijkheid van het verzoekschrift (deel A).

A. Ontvankelijkheid

42. Het Parlement, de Raad, de Franse regering en de Commissie voeren aan dat de hoofdconclusies van het verzoekschrift, voor zover zij strekken tot nietigverklaring van enkel artikel 17, lid 4, onder b) en onder c), in fine, van richtlijn 2019/790, niet-ontvankelijk zijn. Ik deel dat standpunt.

43. Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof is een gedeeltelijke nietigverklaring van een Uniehandeling immers slechts mogelijk voor zover de onderdelen waarvan nietigverklaring wordt gevorderd kunnen worden gescheiden van de rest van de handeling. Aan dat vereiste is niet voldaan wanneer een dergelijke gedeeltelijke nietigverklaring tot gevolg zou hebben dat de kern ervan wordt gewijzigd. ( 49 )

44. Door de nietigverklaring van enkel artikel 17, lid 4, onder b) en onder c), in fine, zou de kern van artikel 17 van richtlijn 2019/790 uiteraard worden gewijzigd. Zoals het Parlement, de Raad, de Franse regering en de Commissie aanvoeren, vormen de verschillende bepalingen van dat artikel 17, in hun geheel genomen, een „ingewikkelde” aansprakelijkheidsregeling, die een afspiegeling vormt van het door de Uniewetgever gewenste evenwicht tussen de rechten en belangen van de aanbieders van diensten voor het delen van content, de gebruikers van hun diensten en de rechthebbenden. De nietigverklaring van enkel de bestreden bepalingen zou ertoe leiden dat er voor die aansprakelijkheidsregeling een regeling in de plaats zou komen die zowel aanzienlijk zou verschillen alsook voor die aanbieders duidelijk gunstiger zou zijn. Het Hof zou met andere woorden door een dergelijke gedeeltelijke nietigverklaring dat artikel 17 wijzigen, iets waartoe het in het kader van een procedure tot nietigverklaring krachtens artikel 263 VWEU niet bevoegd is.

45. De ontvankelijkheid van de subsidiair door verzoekster geformuleerde vordering, strekkende tot volledige nietigverklaring van artikel 17 van richtlijn 2019/790, wordt door partijen evenwel niet betwist. Ofschoon het een belangrijk artikel betreft, zou de nietigverklaring ervan de kern van die richtlijn namelijk niet wijzigen. De vele artikelen van die richtlijn hebben uiteenlopende doelen en zijn onderverdeeld in afzonderlijke titels en hoofdstukken. Artikel 17 van die richtlijn kan daardoor worden gescheiden van de andere artikelen, die absoluut zouden kunnen blijven bestaan indien eerstgenoemd artikel nietig zou worden verklaard. ( 50 )

B. Gegrondheid

46. Het door de Republiek Polen aangevoerde enige middel kan in enkele woorden worden samengevat. In wezen voert zij met dat middel aan dat aanbieders van diensten voor het delen van content overeenkomstig artikel 17, lid 4, onder b) en onder c), in fine, van richtlijn 2019/790 preventief toezicht zullen moeten uitoefenen op de content die gebruikers online willen plaatsen teneinde van elke aansprakelijkheid te worden vrijgesteld in geval van een onwettige „mededeling aan het publiek” van werken of andere beschermde materialen op hun diensten. Daartoe moeten zij gebruikmaken van software waarmee die content automatisch kan worden gefilterd. Dat preventieve toezicht beperkt evenwel de uitoefening van het in artikel 11 van het Handvest gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Die beperking is onverenigbaar met dat instrument, aangezien zij de „wezenlijke inhoud” van dat grondrecht aantast, of in elk geval het evenredigheidsbeginsel niet eerbiedigt.

47. Ter verdediging betwisten het Parlement en de Raad, ondersteund door de Spaanse regering, de Franse regering en de Commissie, elk van die punten. In de volgende delen zal ik deze dus achtereenvolgens onderzoeken. Allereerst zal ik mij buigen over de draagwijdte van de bestreden bepalingen (deel 1). Vervolgens zal ik ingaan op de kwestie van de beperking op de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting en van informatie (deel 2) en, ten slotte, op die van de verenigbaarheid van die beperking met het Handvest (deel 3).

1. Draagwijdte van de bestreden bepalingen

48. Voor een goed begrip van de draagwijdte van de in artikel 17, lid 4, onder b) en onder c), in fine, van richtlijn 2019/790 opgenomen voorwaarden voor vrijstelling van aansprakelijkheid is het nuttig om als referentiekader de voorwaarden van artikel 14 van richtlijn 2000/31 voor ogen te hebben. Op grond van dat artikel is een dienstverlener in wezen vrijgesteld van elke aansprakelijkheid die uit de door hem op verzoek van een gebruiker van zijn dienst opgeslagen onwettige informatie zou kunnen voortvloeien, op voorwaarde dat hij, ten eerste, hiervan geen kennis heeft of, ten tweede, die informatie in voorkomend geval prompt heeft verwijderd of de toegang ertoe heeft geblokkeerd. In de praktijk wordt van een dergelijke dienstverlener niet verwacht dat hij toezicht houdt op de informatie die op zijn servers aanwezig is en actief zoekt naar die informatie die onwettig is. ( 51 ) Wanneer die dienstverlener daarentegen over het bestaan en de locatie van dergelijke onwettige informatie wordt geïnformeerd, doorgaans via een door een derde verzonden kennisgeving, dient hij te reageren door de betrokken informatie te verwijderen of de toegang ertoe te blokkeren volgens een stelsel van „kennisgeving en verwijdering” (notice and take down). ( 52 )

49. Om te voldoen aan de voorwaarden van de bestreden bepalingen dienen de aanbieders van diensten voor het delen van content, zoals verzoekster aanvoert, daarentegen preventief toezicht te houden op de door de gebruikers van die diensten online geplaatste informatie [deel a)]. Een dergelijk toezicht impliceert evenwel dat die aanbieders in een groot aantal gevallen zullen moeten gebruikmaken van software waarmee die content automatisch kan worden gefilterd [deel b)].

a) Preventief toezicht op door gebruikers online geplaatste content […]

50. In de eerste plaats wijs ik erop dat aanbieders van diensten voor het delen van content ten eerste, uit hoofde van artikel 17, lid 4, onder b), van richtlijn 2019/790, ertoe gehouden zijn „overeenkomstig strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding, alles in het werk [te stellen]” om „ervoor te zorgen” dat bepaalde werken en andere beschermde materialen waarvoor de rechthebbenden hun de nodige toepasselijke informatie hebben verstrekt, „niet beschikbaar zijn”.

51. Ten tweede moeten die aanbieders, wanneer zij van de rechthebbenden een voldoende onderbouwde melding ontvangen over de aanwezigheid op hun diensten van werken of andere beschermde materialen, overeenkomstig dat lid 4, onder c), niet alleen prompt optreden om de toegang tot die materialen te deactiveren of deze van hun websites te verwijderen ( 53 ), maar ook „alles in het werk [stellen]” om „toekomstige uploads ervan […] te voorkomen” volgens een logica in dat geval van „kennisgeving en permanente blokkering” (notice and stay down).

52. Kortom, de bestreden bepalingen leggen de aanbieders van diensten voor het delen van content zorgvuldigheidsverplichtingen, of met andere woorden inspanningsverplichtingen ( 54 ) op ten aanzien van het toezicht op hun diensten. Teneinde „ervoor te zorgen” dat door rechthebbenden geïdentificeerde werken en andere beschermde materialen „niet beschikbaar zijn” en om „toekomstige uploads ervan […] te voorkomen”, moeten die aanbieders „alle maatregelen [nemen] die een zorgvuldige exploitant zou hebben genomen” ( 55 ) om op een actieve manier tussen de grote hoeveelheid content die de gebruikers online plaatsen, die met reproducties van de betrokken materialen te detecteren en te blokkeren of te verwijderen. ( 56 )

53. Deze uitlegging vindt steun in de doelstelling die door artikel 17 van richtlijn 2019/790 wordt nagestreefd. Onder artikel 14 van richtlijn 2000/31 moesten de rechthebbenden toezicht houden op de diensten voor het delen van content en de aanbieders ervan via kennisgevingen over de inbreukmakende content die zich daar bevond informeren, zodat deze door laatstgenoemden zou worden verwijderd. Zoals de Raad in herinnering heeft gebracht, was de Uniewetgever bij de vaststelling van dat artikel 17 evenwel van oordeel dat een dergelijk systeem een te grote last voor de rechthebbenden veroorzaakte en hen niet toeliet het gebruik van hun werken en andere beschermde materialen op die diensten doeltreffend te controleren. ( 57 ) Meer bepaald werd de verwijderde content vaak kort daarna opnieuw online geplaatst, waardoor zij een veelvoud aan kennisgevingen moesten indienen. ( 58 ) Om het probleem op te lossen, worden voortaan die aanbieders uit hoofde van de bestreden bepalingen belast met het toezicht op hun diensten. ( 59 )

54. In de tweede plaats zullen de aanbieders van diensten voor het delen van content, zoals de Republiek Polen aanvoert, er ter verwezenlijking van de in de bestreden bepalingen nagestreefde doelstellingen naar moeten streven om – ex ante – te voorkomen dat inbreukmakende content online wordt geplaatst en niet langer louter achteraf – ex post – dergelijke content te verwijderen.

55. Dienaangaande blijkt uit overweging 66 van richtlijn 2019/790 dat aanbieders van diensten voor het delen van content er overeenkomstig artikel 17, lid 4, onder b), van die richtlijn naar moeten streven te „voorkomen” dat werken en andere beschermde materialen die door de rechthebbenden zijn geïdentificeerd op hun diensten „beschikbaar zijn”. Artikel 17, lid 4, onder c), is nog explicieter over de aard van de verlangde maatregelen door aan te geven dat die aanbieders ervoor moeten zorgen dat toekomstige „uploads” van werken of materialen die door de rechthebbenden zijn gemeld, worden „voorkomen”. De parenthese „overeenkomstig punt b)” wijst er bovendien op dat in die twee punten van die aanbieders hetzelfde wordt verlangd: zij moeten ernaar streven te voorkomen dat bepaalde onwettige content naar hun diensten wordt geüpload dan wel, in het kader van de „stay down”, opnieuw ernaar wordt geüpload.

56. Ook die uitlegging vindt steun in de door artikel 17 van richtlijn 2019/790 nagestreefde doelstelling om rechthebbenden in staat te stellen het gebruik van hun werken op de diensten voor het delen van content gemakkelijker te controleren. Zoals de Raad heeft aangevoerd, is die bepaling bedoeld om te bevestigen dat het recht van „mededeling aan het publiek” ook in de digitale omgeving een uitsluitend karakter heeft. De zorgvuldigheidsverplichtingen die bij de bestreden bepalingen aan de aanbieders van diensten voor het delen van content worden opgelegd, beogen ervoor te zorgen dat die rechthebbenden daadwerkelijk kunnen „interveniëren tussen eventuele gebruikers van hun werk en de mededeling aan het publiek die deze gebruikers [op die diensten] overwegen te doen” ( 60 ). Zoals het Parlement en de Raad hebben benadrukt, moeten de aanbieders er dus naar streven te interveniëren alvorens de content online wordt geplaatst, dat wil zeggen voordat de werken of beschermde materialen waarvan die content reproducties kan bevatten, effectief in strijd met dat uitsluitende recht worden „meegedeeld aan het publiek”.

b) […] dat in een groot aantal gevallen het gebruik van filterprogramma’s vereist

57. In dit stadium van de onderhavige conclusie is het mijns inziens nuttig om aan te geven dat met bepaalde software automatisch kan worden gedetecteerd dat concrete informatie naar een server wordt geüpload of dat deze zich op een server bevindt. Meer bepaald bestaat er in dat verband software voor automatische contentherkenning (Automatic Content Recognition, of „ACR”), die is gebaseerd op verschillende technieken, te weten in volgorde van meest eenvoudige naar meest ingewikkelde techniek: hashing, watermarking en fingerprinting. ( 61 )

58. Sinds de tweede helft van het eerste decennium van deze eeuw wordt dergelijke software, in het bijzonder die welke gebruikmaakt van laatstgenoemde techniek ( 62 ), door bepaalde aanbieders van diensten voor het delen van content op vrijwillige basis geïnstalleerd, onder meer ( 63 ) om op hun diensten actief te speuren naar inbreukmakende content. ( 64 ) Software voor contentherkenning via een „digitale vingerafdruk” kan namelijk automatisch werken en andere beschermde materialen van rechthebbenden uit de naar die diensten geüploade content filteren door deze op het moment of na afloop van de upload ervan te vergelijken met door die rechthebbenden verstrekte referentiegegevens. ( 65 ) Wanneer die vergelijking een „match” oplevert, biedt die software de betrokken rechthebbenden doorgaans de keuze om manueel of automatisch te beslissen om de betrokken content te blokkeren, het online plaatsen toe te staan en de populariteit ervan te volgen aan de hand van bezoekersstatistieken, dan wel om die content „te gelde te maken” door er advertenties aan toe te voegen. ( 66 )

59. Het voorstel voor een richtlijn heeft die technologische ontwikkelingen omarmd. In de effectbeoordeling is erop gewezen dat software voor contentherkenning via een „digitale vingerafdruk” doeltreffend is op het gebied van inbreuken op het auteursrecht en dat deze in toenemende mate op de markt beschikbaar is. Zoals gezegd ( 67 ), was dat voorstel dus bedoeld om aanbieders van deeldiensten te verplichten tot het installeren van dergelijke software, teneinde degenen die dat nog niet hadden gedaan te dwingen zich „aan te passen” en de anderen om de rechthebbenden een transparante toegang tot hun herkenningssoftware te geven. ( 68 )

60. Zoals het Parlement, de Raad en de Spaanse regering hebben benadrukt, wordt in de definitieve versie van richtlijn 2019/790 niet langer uitdrukkelijk naar software voor automatische contentherkenning verwezen. Artikel 17, lid 4, onder b) en c), van die richtlijn is in algemene bewoordingen geformuleerd. Bij die bepalingen wordt aan aanbieders van deeldiensten geen formele verplichting opgelegd om ter verwezenlijking van de ermee nagestreefde doelen specifieke maatregelen of technieken in te voeren. ( 69 )

61. Volgens verweerders en interveniënten zijn die aanbieders uit hoofde van de bestreden bepalingen dus niet verplicht om van dergelijke software gebruik te maken. De aanbieders beschikken over een „beoordelingsmarge” ten aanzien van de maatregelen en technieken die moeten worden ingevoerd om de in die bepalingen genoemde doelen te verwezenlijken. Daarbij kunnen zij ervoor „kiezen” om van dergelijke software gebruik te maken – of zij die dat reeds deden om dat te blijven doen – of zelfs om „innovatieve oplossingen” te ontwikkelen. ( 70 ) Overeenkomstig artikel 17, lid 5, van richtlijn 2019/790 dienen de maatregelen die van die aanbieders worden verlangd, hoe dan ook per geval te worden onderzocht met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel.

62. Niettemin ben ik het eens met de Republiek Polen dat de bestreden bepalingen aanbieders van diensten voor het delen van content in een groot aantal gevallen wel degelijk verplichten om van die software voor contentherkenning gebruik te maken. ( 71 ) Mijns inziens is de Uniewetgever in de periode tussen het voorstel voor een richtlijn en de vaststelling ervan als richtlijn 2019/790 simpelweg van methode veranderd. In plaats van rechtstreeks een verplichting op te leggen om dergelijke software te installeren, heeft hij deze indirect opgelegd door in die bepalingen voorwaarden voor de vrijstelling van aansprakelijkheid op te nemen.

63. Ten eerste mag, zoals verzoekster terecht heeft benadrukt, de feitelijke context van de bestreden bepalingen namelijk niet uit het oog worden verloren. Artikel 17 van richtlijn 2019/790 ziet op dienstverleners die een „grote hoeveelheid […] auteursrechtelijk beschermde werken of andere beschermde materialen” opslaan en toegankelijk maken voor het publiek. Het gaat met andere woorden om ondernemingen die een aanzienlijke, of zelfs gigantische hoeveelheid content beheren. Voorts worden die deeldiensten doorlopend verstrekt en zijn zij toegankelijk voor een aanzienlijk aantal gebruikers, waardoor te allen tijde grote hoeveelheden nieuwe content online kunnen worden geplaatst.

64. In een dergelijke context is het mijns inziens vanzelfsprekend dat aanbieders van diensten voor het delen van content, zoals verzoekster aanvoert, hun personeel niet alle of zelfs niet het grootste deel van de online geplaatste content kunnen laten verifiëren ( 72 ), hetgeen door het Parlement overigens wordt erkend. Aldus zie ik niet goed in met welke andere middelen dan software voor automatische contentherkenning waarmee de naar de diensten van die aanbieders geüploade content kan worden gefilterd, zij overeenkomstig de in de bestreden bepalingen genoemde doelen redelijkerwijze „ervoor [kunnen] zorgen” dat werken en beschermde materialen die door rechthebbenden zijn geïdentificeerd „niet beschikbaar zijn” en „toekomstige uploads ervan” naar hun diensten kunnen „voorkomen” ( 73 ); de verwijzing van het Parlement en de Raad naar eventuele „innovatieve oplossingen” biedt ter zake maar weinig hulp. ( 74 ) In antwoord op vragen van het Hof ter terechtzitting hebben verweerders en interveniënten overigens onder bedekte termen toegegeven dat die software in dat verband de facto vaak onmisbaar zal zijn. ( 75 )

65. Ten tweede wijs ik erop dat aanbieders van diensten voor het delen van content, met het oog op de nakoming van hun zorgvuldigheidsverplichtingen, overeenkomstig de bewoordingen van artikel 17, lid 4, onder b), van richtlijn 2019/790 maatregelen zullen moeten nemen die voldoen aan „strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding”. Zoals in overweging 66, tweede alinea, van die richtlijn wordt gepreciseerd, moet daarbij rekening worden gehouden met de „beste sectorale praktijken” en „de stand van de techniek”.

66. Zoals ik in punt 58 van de onderhavige conclusie heb toegelicht, wordt software voor contentherkenning via een „digitale vingerafdruk” inmiddels door tal van aanbieders van deeldiensten gebruikt ten aanzien van allerlei soorten content. ( 76 ) Andere aanbieders die dergelijke content op hun diensten aanvaarden, zullen zich dus, met het oog op de nakoming van hun uit de bestreden bepalingen voortvloeiende zorgvuldigheidsverplichtingen, in beginsel aan de „beste sectorale praktijken” en „de stand van de techniek” moeten aanpassen door dergelijke software voor het filteren van die categorieën content te installeren.

67. De maatregelen die van de aanbieders van diensten voor het delen van content worden verwacht, moeten, zoals verweerders en interveniënten hebben benadrukt, overeenkomstig artikel 17, lid 5, van richtlijn 2019/790 inderdaad telkens in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met, ten eerste, „het type, het publiek en de omvang van de diensten en het soort werken of andere materialen die door de gebruikers van de dienst zijn geüpload” en, ten tweede, „de beschikbaarheid van passende en doeltreffende middelen en de kosten daarvan voor dienstverleners” ( 77 ). Daarbij kan niet worden uitgesloten dat het in bepaalde bijzondere gevallen in strijd is met dat beginsel om van bepaalde aanbieders te verlangen dat zij software voor contentherkenning gebruiken. Voorts schijnt die software volgens de huidige stand van de technologie passend noch doeltreffend te zijn voor bepaalde specifieke soorten werken of beschermde materialen. ( 78 )

68. Buiten deze bijzondere gevallen is het mijns inziens evenwel duidelijk dat in alle situaties waarin tal van passende en doeltreffende programma’s op de markt beschikbaar zijn die niet onredelijk zijn geprijsd, aanbieders van diensten voor het delen van content deze zullen moeten installeren om aan te tonen dat zij „alles in het werk” hebben gesteld om uploads van onwettige content te voorkomen en aldus aan de bestreden bepalingen te voldoen. ( 79 ) In voorkomend geval kunnen zij overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel uit de beschikbare software die programma’s kiezen die het best aansluiten op hun situatie en middelen ( 80 ) en zullen de meest vermogenden onder hen zelfs intern dergelijke software kunnen ontwikkelen.

69. Kortom, aanbieders van diensten voor het delen van content zullen ten bewijze dat zij, zoals opgenomen in de bestreden bepalingen, „overeenkomstig strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding, alles in het werk hebben gesteld” om „ervoor te zorgen” dat werken en beschermde materialen die door rechthebbenden zijn geïdentificeerd „niet beschikbaar zijn” en om „toekomstige uploads ervan” naar hun diensten „te voorkomen”, in een groot aantal gevallen verplicht zijn om software voor automatische contentherkenning te installeren, teneinde de door de gebruikers online geplaatste content te filteren en, in voorkomend geval, sommige content te blokkeren alvorens deze wordt geüpload. ( 81 )

2. Beperking op de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting en van informatie

70. Nu de draagwijdte van de bestreden bepalingen is verduidelijkt, dienen deze te worden onderzocht in het licht van het recht op vrijheid van meningsuiting en van informatie.

71. Het in artikel 11 van het Handvest gewaarborgde recht dat „de vrijheid een mening te hebben en de vrijheid kennis te nemen en te geven van informatie of ideeën, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen” omvat, komt overeen met het recht dat is opgenomen in artikel 10 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (hierna: „EVRM”). ( 82 ) Krachtens artikel 52, lid 3, van het Handvest hebben die twee rechten dus dezelfde inhoud, of althans dezelfde reikwijdte. Hieruit volgt dat artikel 11 van het Handvest moet worden uitgelegd in het licht van artikel 10 EVRM en de daarmee verband houdende rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).

72. Dat grondrecht is in casu zonder twijfel relevant. Zoals de Republiek Polen en de Commissie er in hun respectieve opmerkingen op hebben gewezen, zijn de in artikel 17 van richtlijn 2019/790 bedoelde diensten voor het delen van content namelijk van bijzonder belang voor de vrijheid kennis te nemen en te geven van informatie of ideeën.

73. Zoals verzoekster aanvoert, vallen uploads van content naar die diensten – ongeacht of het gaat om video’s, foto’s, teksten enzovoort – dus onder de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting en van informatie. ( 83 ) Dergelijke uploads kunnen eveneens andere naburige vrijheden betreffen. Met name wanneer de betrokken content de artistieke expressie vormt van de gebruikers die deze uploaden, valt het uploaden ervan onder de uitoefening van de in artikel 13 van het Handvest en in artikel 10 EVRM gewaarborgde vrijheid van kunsten. ( 84 )

74. Ik wijs erop dat dit het geval is, ongeacht of die content inbreuk maakt op auteursrechten of niet. Het door het Parlement aangevoerde tegenargument vertoont mijns inziens juridische leemten. Het feit dat informatie auteursrechtelijk beschermd is, heeft immers niet tot gevolg dat zij bij voorbaat buiten de werkingssfeer van de vrijheid van meningsuiting valt. ( 85 ) Ofschoon het doorgaans gerechtvaardigd is om de verspreiding van dat soort informatie te beperken, is dat pas relevant in het stadium van het onderzoek van de voorwaarden waaronder een dergelijke beperking van deze vrijheid kan worden opgelegd. ( 86 )

75. Volgens verzoekster vormen de filtermaatregelen die de aanbieders van diensten voor het delen van content met het oog op de naleving van artikel 17, lid 4, onder b) en onder c), in fine, van richtlijn 2019/790 moeten invoeren, per definitie „preventieve maatregelen” om op de informatie van gebruikers toe te zien. Die maatregelen zouden resulteren in „voorafgaande beperkingen” in de zin van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot artikel 10 EVRM. De bestreden bepalingen brengen dus met zich mee dat diensten voor het delen van content door de aanbieders ervan worden onderworpen aan „automatische algemene censuur van preventieve aard”. Die bepalingen vormen daardoor een bijzonder ernstig geval van „inmenging” door de Uniewetgever in de vrijheid van meningsuiting en van informatie van die gebruikers.

76. Verweerders en interveniënten daarentegen betwisten dat de bestreden bepalingen een dergelijke „censuur” of een of andere „inmenging” in die vrijheid inhouden. Volgens de Raad zijn die bepalingen – of artikel 17 van richtlijn 2019/790 in het algemeen – met name niet bedoeld om vooraf beperkingen op te leggen aan informatie die op die diensten kan worden verspreid. Het blijft de gebruikers vrijstaan om de door hen gewenste content naar die diensten te uploaden. Die aanbieders dienen enkel in alle gevallen waarin de online geplaatste content auteursrechtelijk beschermd is van de betrokken rechthebbenden toestemming te krijgen, bij gebreke waarvan zij achteraf aansprakelijk zijn.

77. Net zoals verzoekster ben ik van mening dat de bestreden bepalingen effectief „inmenging” in de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers van de deeldiensten inhouden. Ik wens er evenwel meteen een terminologische precisering aan toe te voegen. Het begrip „censuur” heeft weliswaar meerdere betekenissen, maar uit verzoeksters opmerkingen blijkt niettemin duidelijk dat zij daaronder verstaat dat informatie voorafgaand aan de verspreiding ervan wordt gecontroleerd. In die context is de uiteenzetting van het Parlement, de Raad en de Spaanse regering dat het begrip „censuur” in casu niet relevant is op grond dat artikel 17 van richtlijn 2019/790 geen enkele „politieke of morele” controle op de naar de deeldiensten geüploade informatie impliceert, mijns inziens niet ter zake dienend. Om verdere verwarring te vermijden, zal ik in het onderhavige deel enkel de begrippen „preventieve maatregelen” en „voorafgaande beperkingen” hanteren.

78. Artikel 17 van richtlijn 2019/790 houdt, anders dan de Raad aanvoert, evenwel niet enkel in dat aanbieders van diensten voor het delen van content toestemming dienen te krijgen voor de beschermde content die door de gebruikers van hun diensten online wordt geplaatst en dat zij, bij gebreke daarvan, rechtstreeks aansprakelijk zijn. Zoals ik in het voorgaande deel heb uiteengezet, houden de bestreden bepalingen ook in dat genoemde aanbieders worden vrijgesteld van die aansprakelijkheid wanneer zij „alles in het werk” stellen om te voorkomen dat content met reproducties van door rechthebbenden geïdentificeerde werken en andere beschermde materialen door die gebruikers online wordt geplaatst. Die aanbieders worden er aldus toe gebracht om de betrokken content preventief te filteren en te blokkeren.

79. Zoals verzoekster betoogt, is het filteren evenwel per definitie een „preventieve maatregel” om de op die diensten verspreide informatie te controleren en vormen de mogelijk daaruit voortvloeiende blokkeringsmaatregelen „voorafgaande beperkingen” in de zin van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot artikel 10 EVRM ( 87 ): de informatie die de gebruikers online willen plaatsen, wordt niet ter bestraffing maar ter voorkoming van eventuele inbreuken op het auteursrecht gecontroleerd, en de informatie die wordt geacht een dergelijke inbreuk te kunnen inhouden, wordt voorafgaand aan de verspreiding ervan ingeperkt. ( 88 )

80. In die situaties zijn de gebruikers, in tegenstelling tot hetgeen de Raad betoogt, dus niet „vrij” om de door hen gewenste content naar de diensten voor het delen van content te uploaden. De filter‑ en blokkeringsmaatregelen die door de aanbieders van die diensten worden ingevoerd, zullen de content die de gebruikers kunnen uploaden beperken. Dat leidt tot „inmenging” in de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers. Het filteren en blokkeren van content vóór de verspreiding ervan leidt bovendien tot „inmenging” in de vrijheid van het publiek om van informatie kennis te nemen. ( 89 )

81. Het Parlement en de Raad werpen tegen dat aanbieders van diensten voor het delen van content in hun hoedanigheid van private marktdeelnemers vrij kunnen kiezen welk soort informatie zij op hun diensten willen laten verspreiden en dus vrij kunnen beslissen om content te filteren en te blokkeren. Zelfs aangenomen dat dit „inmenging” in de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers inhoudt, kan zij in elk geval niet worden toegeschreven aan de Uniewetgever.

82. Met dat argument worden mijns inziens twee situaties met elkaar verward. Het is juist dat aanbieders van diensten voor het delen van content in het kader van de vrijheid van ondernemerschap en de contractvrijheid die hun bij artikel 16 van het Handvest worden gewaarborgd, in de gebruiksvoorwaarden van hun diensten of ook in „communitystandaarden” beleid op het gebied van content kunnen bepalen en uit eigen beweging kunnen doen aan een vorm van „zelfregulering” door content die volgens hen in strijd is met die regels, te filteren en te blokkeren. In die situatie is er geen sprake van de in artikel 10 EVRM en artikel 11 van het Handvest bedoelde „inmenging van enig openbaar gezag” in de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers. ( 90 )

83. In casu is er mijns inziens evenwel geen sprake van „zelfregulering” door de aanbieders van diensten voor het delen van content. Ongeacht of het verbod om inbreukmakende content online te plaatsen in hun algemene gebruiksvoorwaarden of „communitystandaarden” is opgenomen, wordt content gefilterd en geblokkeerd om te voldoen aan de bestreden bepalingen. ( 91 )

84. De „inmenging” in de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers is mijns inziens dus wel degelijk toe te schrijven aan de Uniewetgever. Hij staat immers aan de basis ervan. Overigens erkennen het Parlement en de Raad zelf dat de bestreden bepalingen in wezen zijn bedoeld om aanbieders van diensten voor het delen van content verantwoordelijk te maken voor de vaststelling van de op die diensten gepleegde inbreuken. In zekere zin heeft de wetgever de taak om de correcte toepassing van het auteursrecht in de digitale omgeving te controleren, aan die aanbieders gedelegeerd. De wetgever kan echter niet zowel overgaan tot dat soort delegatie als alle verantwoordelijkheid voor de daaruit voortvloeiende inmenging in de grondrechten van de gebruikers afschuiven op die aanbieders. ( 92 )

85. Mijn overtuiging ter zake komt niet te wankelen door het argument van de Raad dat aanbieders van diensten voor het delen van content door de bestreden bepalingen niet worden „verplicht” de door de gebruikers van hun diensten online geplaatste content te filteren en te blokkeren, op grond dat artikel 17, lid 4, van richtlijn 2019/790 strikt genomen geen enkele „verplichting” aan die aanbieders oplegt, maar enkel voorziet in een regeling voor vrijstelling van aansprakelijkheid die zij „kunnen” toepassen wanneer zij geen toestemming van de rechthebbenden hebben verkregen.

86. Voor de beoordeling van de verenigbaarheid van artikel 17 van richtlijn 2019/790 met artikel 11 van het Handvest dient mijns inziens namelijk niet alleen rekening te worden gehouden met de bewoordingen, maar ook met de concrete gevolgen ervan. Gelet op het feit dat enerzijds aanbieders van diensten voor het delen van content voor een aantal werken en andere beschermde materialen geen toestemming van de rechthebbenden zullen kunnen krijgen ( 93 ) en anderzijds gebruikers mogelijk toch veel content met reproducties van de betrokken materialen online zullen plaatsen, zullen die aanbieders van de in artikel 17, lid 4, van richtlijn 2019/790 opgenomen vrijstellingsregeling evenwel niet „kunnen”, maar moeten gebruikmaken, omdat zij anders een buitensporig aansprakelijkheidsrisico zullen dragen. Aldus zullen de in de bestreden bepalingen opgenomen vrijstellingsvoorwaarden in een groot aantal gevallen in feite daadwerkelijke verplichtingen voor die aanbieders inhouden. Overigens merk ik op dat lid 5 van dat artikel 17 zelf verwijst naar „verplichtingen [van aanbieders van diensten voor het delen van content] uit hoofde van lid 4” (cursivering van mij).

87. Mijns inziens is een dergelijke aansprakelijkheids-/vrijstellingsregeling als techniek even doeltreffend als een rechtstreekse verplichting om de betrokken ondernemingen te dwingen de content van hun gebruikers preventief te filteren. Zoals ik in punt 62 van de onderhavige conclusie heb aangegeven, is de Uniewetgever ter zake simpelweg van methode veranderd. Die verschillende methoden brengen evenwel dezelfde gevolgen met zich mee en dienen om die reden ten aanzien van de grondrechten op dezelfde manier te worden behandeld. ( 94 )

3. Verenigbaarheid van deze beperking met het Handvest

88. Uit het voorgaande deel blijkt dat de bestreden bepalingen, zoals de Republiek Polen betoogt, de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting, zoals gewaarborgd in artikel 11 van het Handvest, beperken.

89. De vrijheid van meningsuiting heeft evenwel geen absolute gelding. Op grond van artikel 52, lid 1, van het Handvest mag de uitoefening van die vrijheid aan beperkingen worden onderworpen, mits deze, ten eerste, „bij wet worden gesteld”, ten tweede, de „wezenlijke inhoud” van die vrijheid eerbiedigen en, ten derde, het evenredigheidsbeginsel in acht nemen.

90. Ook op grond van artikel 10, lid 2, EVRM en de daarmee verband houdende rechtspraak van het EHRM is inmenging in de vrijheid van meningsuiting toegelaten voor zover zij, ten eerste, „bij de wet [is] gesteld”, ten tweede, een of meerdere in dat lid 2 ervan opgenomen legitieme doelen nastreeft en, ten derde, „in een democratische samenleving noodzakelijk” is. ( 95 ) Ofschoon die voorwaarden gedeeltelijk anders zijn geformuleerd dan die van artikel 52, lid 1, van het Handvest, moeten zij wederom worden geacht dezelfde inhoud, of althans dezelfde reikwijdte, te hebben. ( 96 )

91. In de hiernavolgende delen zal ik bijgevolg de naleving van de in artikel 52, lid 1, van het Handvest opgenomen drie voorwaarden onderzoeken en deze daarbij uitleggen in het licht van de relevante rechtspraak van het EHRM. Ik zal uiteenzetten waarom de betrokken beperking „bij wet [is] gesteld” [deel a)], de „wezenlijke inhoud” van het recht op vrijheid van meningsuiting eerbiedigt [deel b)] en, voor zover artikel 17 van richtlijn 2019/790 juist wordt uitgelegd, het evenredigheidsbeginsel in acht neemt [deel c)].

a) De betrokken beperking is „bij wet gesteld”

92. Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof impliceert de voorwaarde dat elke beperking op de uitoefening van grondrechten „bij wet moet worden gesteld”, zoals bedoeld in artikel 52, lid 1, van het Handvest, gelezen in samenhang met de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot de overeenstemmende voorwaarde in artikel 10, lid 2, EVRM, niet alleen dat die beperking een wettelijke grondslag moet hebben („bestaan van de wet”), maar ook dat die wettelijke grondslag moet voldoen aan bepaalde vereisten van toegankelijkheid en voorzienbaarheid („kwaliteit van de wet”). ( 97 )

93. In casu heeft de betrokken beperking ten eerste duidelijk een wettelijke grondslag, aangezien zij voortvloeit uit bepalingen die door de Uniewetgever zijn vastgesteld.

94. Wat ten tweede de „kwaliteit” van die wettelijke grondslag betreft, wijs ik erop dat overeenkomstig de rechtspraak van het Hof ( 98 ) en die van het EHRM ( 99 ), de gevolgen van een wettelijke grondslag die een beperking van een grondrecht oplevert, voldoende toegankelijk en voorzienbaar moeten zijn, dat wil zeggen dat deze gevolgen voldoende duidelijk en nauwkeurig moeten zijn geformuleerd om de betrokkenen in staat te stellen, zo nodig met behulp van deskundig advies, hun gedrag aan te passen.

95. Ik meen dat de bestreden bepalingen voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn om aan die standaard te voldoen. De in artikel 2, punt 6, van richtlijn 2019/790 opgenomen definitie van „aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content” en de bestreden bepalingen bevatten inderdaad meerdere brede begrippen – „grote hoeveelheid […] auteursrechtelijk beschermde werken of andere beschermde materialen”, „alles in het werk [stellen]”, „strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding” enzovoort – die zorgen voor enige onzekerheid ten aanzien van de vraag welke marktdeelnemers worden beoogd en welke verplichtingen hun in elke situatie worden opgelegd. Volgens de toelichting van het Parlement en de Raad worden die begrippen evenwel gehanteerd om ervoor te zorgen dat die bepalingen kunnen worden aangepast aan verschillende soorten ondernemingen en aan verschillende soorten situaties, alsook aan de ontwikkelingen in de praktijk en de technologie, om zo de tand des tijds te doorstaan. Overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM kan de Uniewetgever er zonder afbreuk te doen aan het vereiste van „voorzienbaarheid” evenwel voor kiezen om in de teksten die hij vaststelt enige soepelheid in te bouwen in plaats van een absolute rechtszekerheid. ( 100 ) Voorts zullen de verduidelijkingen in de onderhavige conclusie en die van het Hof in zijn arrest en in toekomstige beslissingen die begrippen helpen preciseren en de daaraan verbonden onzekerheden wegnemen – hetgeen wederom beantwoordt aan het vereiste van „voorzienbaarheid”. ( 101 )

96. Ik merk evenwel op dat het Hof ( 102 ) en het EHRM ( 103 ) aan het vereiste van „voorzienbaarheid” eveneens de kwestie koppelen of de wettelijke grondslag die inmenging oplevert, voldoende waarborgen biedt tegen het risico op willekeurige of onrechtmatige aantastingen van de grondrechten (overeenkomstig het beginsel van de „rechtsstaat”). Dat punt wordt in casu door verzoekster betwist.

97. Of de bestreden bepalingen voldoende waarborgen bieden om de vrijheid van meningsuiting van gebruikers van diensten voor het delen van content tegen buitensporige of willekeurige filter‑ en blokkeringsmaatregelen te beschermen, heeft evenwel ook te maken met het evenredige karakter van de uit die bepalingen voortvloeiende beperking. ( 104 ) Om herhaling te voorkomen, bewaar ik die vraag bijgevolg voor het onderzoek van de voorwaarde van inachtneming van het evenredigheidsbeginsel. ( 105 )

b) De betrokken beperking eerbiedigt de „wezenlijke inhoud” van het recht op vrijheid van meningsuiting

98. In herinnering moet worden gebracht dat het in artikel 52, lid 1, van het Handvest geformuleerde vereiste dat elke beperking op de uitoefening van de in dat instrument erkende rechten en vrijheden „de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden [eerbiedigt]”, betekent dat een maatregel die inbreuk op die „wezenlijke inhoud” maakt niet kan worden gerechtvaardigd. Die maatregel wordt dan geacht in strijd met het Handvest te zijn en dient als handeling van de Unie nietig of ongeldig te worden verklaard, zonder dat de voorwaarde van inachtneming van het evenredigheidsbeginsel hoeft te worden onderzocht. ( 106 )

99. De Uniewetgever kan de uitoefening van bepaalde grondrechten inderdaad in het algemeen belang beperken teneinde andere rechten en belangen te beschermen. Hij kan dat met name doen om een ander grondrecht te beschermen. Daarbij beschikt hij over een zekere beoordelingsmarge om de verschillende betrokken rechten en belangen tegen elkaar af te wegen en een „billijk evenwicht” daartussen te vinden. ( 107 ) Die beoordelingsmarge stoot evenwel op een absolute grens. De „wezenlijke inhoud” van een grondrecht vormt een „onaantastbare kern”, die vrij moet blijven van inmenging. Derhalve worden bepaalde, uitzonderlijk ernstige aantastingen van grondrechten door geen enkel doel, hoe legitiem ook, gerechtvaardigd. Het doel heiligt met andere woorden niet alle middelen.

100. Volgens de Republiek Polen wordt de „wezenlijke inhoud” van het recht op vrijheid van meningsuiting in casu door de bestreden bepalingen aangetast. Het preventieve toezicht dat aanbieders van diensten voor het delen van content uit hoofde van die bepalingen op de door de gebruikers van die diensten online geplaatste content moeten uitoefenen, doet immers als zodanig afbreuk aan dat recht op grond dat dit toezicht inmenging in die content inhoudt en deze zelfs nog vóór de verspreiding ervan wordt geblokkeerd.

101. Net als verweerders en interveniënten deel ik dat standpunt niet.

102. Het is juist dat preventieve maatregelen voor toezicht op informatie, vanwege de mogelijke excessen waartoe deze kunnen leiden, doorgaans als een bijzonder ernstige inmenging in de vrijheid van meningsuiting worden beschouwd. ( 108 ) Die preventieve maatregelen worden in een democratische samenleving in beginsel afgekeurd op grond dat zij, door bepaalde informatie nog vóór de verspreiding ervan te beperken, elk publiek debat over de inhoud ervan verhinderen, waardoor de vrijheid van meningsuiting wordt ontdaan van haar eigenlijke functie van vector van verscheidenheid. ( 109 ) Zoals verzoekster benadrukt, hebben tal van lidstaten om die redenen in hun respectieve grondwetten het verbod van algemeen voorafgaand toezicht op informatie opgenomen.

103. Die overwegingen zijn ten volle toepasselijk op het internet. Zoals verzoekster betoogt, is dat netwerk van bijzonder belang voor de vrijheid kennis te nemen of te geven van informatie of ideeën. ( 110 ) Dat geldt met name voor de grote platformen en sociale media die, door eenieder de mogelijkheid te bieden om de door hem gewenste content online te plaatsen en het publiek de mogelijkheid te bieden om deze te raadplegen, „ongekende” hulpmiddelen zijn om die vrijheid uit te oefenen. ( 111 ) Die platformen dragen op die manier bij tot een vorm van „democratisering” van nieuwsgaring en zijn, ofschoon zij door private ondernemingen worden beheerd, de facto uitgegroeid tot essentiële voorzieningen voor de meningsuiting op internet. ( 112 ) Bij de huidige stand van de communicatiemiddelen impliceert het recht op vrijheid van meningsuiting daarom met name de vrijheid om die platformen te bezoeken en zich daar in beginsel zonder inmenging van enig openbaar gezag te uiten. ( 113 )

104. Indien dat openbaar gezag direct of indirect ( 114 ) aan de als tussenpersoon optredende dienstverleners die die voorzieningen om meningen te uiten controleren, de verplichting oplegt om in algemene zin preventief toe te zien op de content van de gebruikers van hun diensten, op zoek naar elk soort onwettige, of simpelweg ongewenste informatie, wordt aan die vrijheid van communicatie als zodanig afbreuk gedaan. In dat geval zou de „wezenlijke inhoud” van het in artikel 11 van het Handvest opgenomen recht op vrijheid van meningsuiting mijns inziens worden geraakt.

105. Tegen deze achtergrond is mijns inziens artikel 15 van richtlijn 2000/31 van fundamenteel belang. Door te bepalen dat aan als tussenpersoon optredende dienstverleners geen „algemene verplichting […] om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan” mag worden opgelegd, staat die bepaling eraan in de weg dat op online-informatie algemeen preventief toezicht wordt uitgeoefend dat aan die tussenpersonen wordt gedelegeerd. Op die manier waarborgt die bepaling dat het internet een ruimte blijft die vrij en toegankelijk is. ( 115 )

106. Om die reden ben ik geneigd om het verbod van dat artikel 15 als een algemeen beginsel van het internetrecht te beschouwen, aangezien het, in de digitale omgeving, de fundamentele vrijheid van communicatie belichaamt. ( 116 ) Ik merk trouwens op dat het Hof in zijn rechtspraak de eerbiediging van die vrijheid en dat verbod reeds op elkaar heeft afgestemd. ( 117 ) Zij gaan immers hand in hand. Hieruit volgt mijns inziens dat dit verbod verder reikt dan het kader van dat artikel 15 en niet alleen door de lidstaten, maar ook door de Uniewetgever moet worden geëerbiedigd.

107. Anders dan verzoekster betoogt, verzet het grondrecht op vrijheid van meningsuiting zoals dat door het verbod van „algemene toezichtverplichtingen” wordt belichaamd, zich evenwel niet tegen alle soorten toezichtverplichtingen.

108. Zoals de Commissie eraan herinnert, heeft het Hof in zijn rechtspraak inzake rechterlijke bevelen die aan onlinetussenpersonen kunnen worden opgelegd ( 118 ) immers erkend dat een dergelijke tussenpersoon kan worden gelast om door een vorm van gericht toezicht op zijn dienst bepaalde inbreuken te „voorkomen”. ( 119 ) Het heeft aldus een onderscheid gemaakt tussen „algemene” toezichtverplichtingen en toezichtverplichtingen die toepasselijk zijn in „speciale” gevallen. ( 120 ) Het EHRM oordeelt op een soortgelijke wijze dat preventieve maatregelen voor toezicht op informatie, waaronder blokkeringsverplichtingen, voor zover zij passen in een specifiek kader, als zodanig niet in strijd zijn met artikel 10 EVRM. ( 121 ) Die rechter heeft in zijn arrest Delfi AS tegen Estland zelfs erkend dat van bepaalde tussenpersonen kan worden verwacht dat zij actief toezien op hun diensten om te zoeken naar bepaalde soorten onwettige informatie. ( 122 )

109. Verzoekster werpt tegen dat nu juist de toezichtverplichting die uit hoofde van de bestreden bepalingen aan aanbieders van diensten voor het delen van content wordt opgelegd, „algemeen” van aard is. Die aanbieders moeten in de praktijk immers alle geüploade content van alle gebruikers filteren, teneinde „ervoor te zorgen” dat de door de rechthebbenden geïdentificeerde werken en andere beschermde materialen „niet beschikbaar zijn”, en „toekomstige uploads ervan” naar hun diensten „te voorkomen”.

110. Met verweerders en interveniënten ben ik evenwel van mening dat door die bepalingen in werkelijkheid een „specifieke” toezichtverplichting wordt opgelegd. ( 123 ) Ik moet evenwel erkennen dat de rechtspraak van het Hof ( 124 ) met betrekking tot het criterium voor het onderscheid tussen „algemene” en „specifieke” toezichtverplichtingen een recente ontwikkeling heeft gekend.

111. Oorspronkelijk leek het Hof zich te richten op de hoeveelheid te controleren informatie. In het arrest L’Oréal e.a. ( 125 ) heeft het Hof geoordeeld dat de beheerder van een onlinemarktplaats niet kon worden verplicht „actief […] alle gegevens van ieder van zijn klanten [te surveilleren] om elke toekomstige inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten […] te voorkomen”. In het arrest Scarlet Extended was het Hof van oordeel dat een internetprovider niet via een rechterlijk bevel kon worden gedwongen een op „alle elektronische communicatie via zijn diensten” en dus „zonder onderscheid op al zijn klanten” toepasselijk filtersysteem in te voeren om „op het netwerk van deze provider het verkeer van elektronische bestanden die een muzikaal, cinematografisch of audiovisueel werk bevatten waarop de verzoeker intellectuele-eigendomsrechten zou hebben, te identificeren, om de overbrenging van bestanden waarvan de uitwisseling het auteursrecht schendt, te blokkeren” ( 126 ). In het arrest SABAM ( 127 ) heeft het Hof dezelfde redenering gevolgd ten aanzien van de verplichting voor de exploitant van een sociaalnetwerksite om een soortgelijk filtersysteem in te voeren. Ten slotte was het Hof in het arrest Mc Fadden ( 128 ) van oordeel dat de exploitant van een draadloos lokaal netwerk niet kon worden verplicht toezicht te houden op „alle [via dat netwerk] doorgegeven informatie”, ofschoon het ging om het blokkeren van kopieën van een uniek muziekwerk dat door de rechthebbende was geïdentificeerd. ( 129 )

112. Thans lijkt het Hof zich te richten op de precisie van hetgeen wordt nagestreefd. In dat verband was het Hof in het arrest Glawischnig-Piesczek ( 130 ), dat dan weer betrekking had op het onderwerp „smaad”, van oordeel dat de op de exploitant van een sociaal netwerk rustende verplichting om toe te zien op alle naar dat netwerk geüploade informatie ( 131 ) als „specifiek” moest worden beschouwd op grond dat lasterlijke informatie van „specifieke” aard moest worden gezocht en geblokkeerd ( 132 ), dat de dienstverlener niet verplicht was een „autonome beoordeling” van de wettigheid van de gefilterde informatie te verrichten en dat hij integendeel „geautomatiseerde technieken en onderzoeksmethoden [kon] aanwenden” ( 133 ).

113. Die ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof ( 134 ) is mijns inziens gerechtvaardigd. Ofschoon ik verderop de grenzen ervan zal toelichten ( 135 ), wijs ik er hier op dat de aanname dat een toezichtverplichting „algemeen” van aard is zodra zij een als tussenpersoon optredende dienstverlener de facto verplicht om met behulp van software alle informatie te filteren die door de gebruikers van zijn dienst online is geplaatst, zelfs wanneer moet worden gezocht naar specifieke inbreuken, helaas zou betekenen dat wordt voorbijgegaan aan de technologische ontwikkelingen die een dergelijke filtering mogelijk maken en dat een nuttig instrument in de strijd tegen bepaalde soorten onwettige content aan de Uniewetgever wordt ontzegd.

114. In casu moeten de aanbieders van diensten voor het delen van content ter verwezenlijking van de in de bestreden bepalingen genoemde doelen inderdaad toezien op alle content die hun gebruikers online plaatsen. Onder die content zal evenwel moeten worden gezocht naar „bepaalde werken of andere materialen” waarvoor de rechthebbenden hun vooraf de „nodige toepasselijke informatie” hebben verstrekt [artikel 17, lid 4, onder b)] of een „voldoende onderbouwde melding” hebben gedaan [artikel 17, lid 4, onder c)]. Ik zal verderop in de onderhavige conclusie nader toelichten welke content zal moeten worden geblokkeerd. ( 136 ) In dit stadium van de analyse volstaan deze elementen mijns inziens evenwel om aan te tonen dat deze bepalingen indirect wel degelijk een verplichting bevatten voor „specifiek” toezicht, en om een aantasting van de „wezenlijke inhoud” van het recht op de vrijheid van meningsuiting uit te sluiten. ( 137 )

115. Tot slot wijs ik erop dat de Uniewetgever de verantwoordelijkheid om preventief en in algemene zin toe te zien op de informatie die via hun diensten wordt gedeeld of verzonden weliswaar niet mag overdragen aan onlinetussenpersonen, maar dat hij mijns inziens zonder afbreuk aan de „wezenlijke inhoud” van de vrijheid van meningsuiting ervoor kan kiezen om aan bepaalde tussenpersonen een aantal actieve toezichtmaatregelen op te leggen ten aanzien van bepaalde specifieke onwettige informatie. Ik merk overigens op dat artikel 17 van richtlijn 2019/790 dienaangaande in het verlengde ligt van een reeks mededelingen en aanbevelingen van de Commissie ( 138 ), alsook van nieuwe verordeningen ( 139 ) die in dat verband ertoe strekken om bepaalde tussenpersonen – met name de grote „platformen” – te doen bijdragen aan de strijd tegen bepaalde soorten onwettige content. Evenwel zal de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel telkens moeten worden gewaarborgd. Een dergelijke vorm van delegatie van toezicht op de wettigheid op internet ( 140 ) aan bepaalde tussenpersonen gaat met name gepaard met gevaren voor de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers van hun diensten en kan bijgevolg niet worden aanvaard zonder voldoende waarborgen voor die gebruikers. ( 141 )

c) De betrokken beperking eerbiedigt het evenredigheidsbeginsel

116. Thans dient nog te worden gekeken naar de voorwaarde van inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, die volgens artikel 52, lid 1, van het Handvest uiteenvalt in twee deelvoorwaarden: de betrokken beperking moet ten eerste „noodzakelijk” zijn en ten tweede „daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen”.

117. De naleving van de tweede deelvoorwaarde wordt door partijen niet ter discussie gesteld. Gelet op het in artikel 17 van richtlijn 2019/790 nagestreefde algemene doel ( 142 ), beantwoordt de betrokken beperking aan de „eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen”, te weten van de auteursrechten en de naburige rechten van de houders ervan. Ik wijs erop dat intellectuele eigendom onder meer ( 143 ) in artikel 17, lid 2, van het Handvest en in artikel 1 van Protocol nr. 1 bij het EVRM ( 144 ) als grondrecht wordt beschermd. De bestreden bepalingen vormen aldus „positieve beschermingsmaatregelen” die door de Uniewetgever zijn vastgesteld teneinde ervoor te zorgen dat die rechthebbenden hun intellectuele-eigendomsrechten in hun betrekkingen met de aanbieders van diensten voor het delen van content daadwerkelijk en doeltreffend kunnen uitoefenen. ( 145 )

118. Partijen zijn het daarentegen oneens over de vraag of de betrokken beperking voldoet aan de eerste deelvoorwaarde. Dienaangaande wijs ik erop dat voor de beoordeling of de beperking op de uitoefening van een door het Handvest gewaarborgd grondrecht „noodzakelijk” is in de zin van artikel 52, lid 1, van dat Handvest, in feite drie cumulatieve vereisten moeten worden geverifieerd: er dient namelijk te worden nagegaan of die beperking (1) „geschikt”, (2) „noodzakelijk” en (3) „evenredig” in strikte zin is. ( 146 ) Ik zal die drie vereisten achtereenvolgens in de hiernavolgende delen onderzoeken.

1) De betrokken beperking is „geschikt”

119. Het vereiste dat de betrokken beperking „geschikt” is, lijkt door de Republiek Polen niet te worden betwist. Hoe dan ook ben ik net als het Parlement en de Raad van mening dat aan dat vereiste is voldaan.

120. In het kader van de beoordeling of een bepaalde maatregel geschikt is, dient het Hof immers niet na te gaan of die maatregel de beste manier is om het nagestreefde doel te verwezenlijken, maar wel of hij geschikt is om tot de verwezenlijking van dat doel bij te dragen. ( 147 )

121. In casu zijn de toezichtverplichtingen die uit hoofde van de bestreden bepalingen aan aanbieders van diensten voor het delen van content worden opgelegd, geschikt om tot de verwezenlijking van het door de Uniewetgever nagestreefde doel bij te dragen. Door de verantwoordelijkheid om toezicht te houden op hun diensten en inbreukmakende content die zich daar mogelijk bevindt actief te bestrijden bij die aanbieders te leggen, houden die bepalingen ten eerste voor die aanbieders een sterke prikkel in om licentieovereenkomsten met de rechthebbenden te sluiten ( 148 ) en stellen zij ten tweede die rechthebbenden in staat het gebruik van hun werken en beschermde materialen op die diensten gemakkelijker te controleren ( 149 ).

2) De betrokken beperking is „noodzakelijk”

122. De Republiek Polen voert evenwel aan dat de uit artikel 17, lid 4, onder b) en onder c), in fine, van richtlijn 2019/790 voortvloeiende beperking op de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting verder gaat dan „noodzakelijk” is om het door de Uniewetgever nagestreefde doel te verwezenlijken. Volgens haar volstaan daartoe de in artikel 17, lid 4, onder a), en in artikel 17, lid 4, onder c), in principio, van die richtlijn opgenomen verplichtingen. Ten eerste wordt door de overeenkomstig artikel 17, lid 4, onder a), op de aanbieders van diensten voor het delen van content rustende verplichting om „alles in het werk” te stellen om toestemming van de rechthebbenden te krijgen, de onderhandelingspositie van laatstgenoemden versterkt. Ten tweede wordt door de overeenkomstig artikel 17, lid 4, onder c), in principio, op die aanbieders rustende verplichting om na ontvangst van een voldoende onderbouwde melding prompt op te treden om de toegang tot de werken en andere materialen in kwestie te deactiveren of deze van hun websites te verwijderen, een doeltreffende bescherming van de rechten van die rechthebbenden gewaarborgd.

123. Ik deel die mening niet.

124. Dienaangaande wijs ik erop dat in het kader van de „noodzakelijkheidstoets” dient te worden nagegaan of er alternatieve maatregelen bestaan die even doeltreffend zijn als en tegelijkertijd minder beperkend zijn dan de gekozen maatregel om het nagestreefde doel te verwezenlijken. ( 150 )

125. Zoals het Parlement en de Raad in wezen aanvoeren, zou een aansprakelijkheidsregeling op grond waarvan ter verwezenlijking van het door de Uniewetgever nagestreefde doel enkel de in artikel 17, lid 4, onder a), en in artikel 17, lid 4, onder c), in principio, van richtlijn 2019/790 opgenomen verplichtingen worden opgelegd, duidelijk niet even doeltreffend zijn als een regeling die tevens voorziet in de uit artikel 17, lid 4, onder b), en uit artikel 17, lid 4, onder c), in fine, voortvloeiende verplichtingen, ofschoon eerstgenoemde verplichtingen voor het recht op vrijheid van meningsuiting effectief minder beperkend zijn dan laatstgenoemde verplichtingen. ( 151 )

126. Ofschoon, ten eerste, zoals verzoekster aanvoert, de positie van rechthebbenden bij de onderhandelingen over licentieovereenkomsten met de aanbieders van diensten voor het delen van content op zich reeds wordt versterkt door de op die aanbieders rustende verplichting om „alles in het werk” te stellen om toestemming van die rechthebbenden te krijgen, is artikel 17 van richtlijn 2019/790 immers niet enkel bedoeld om ervoor te zorgen dat die rechthebbenden voor het gebruik van hun werken en andere beschermde materialen op die diensten een billijke vergoeding krijgen. Meer algemeen moet worden gewaarborgd dat die rechthebbenden een dergelijk gebruik daadwerkelijk kunnen controleren en met name desgewenst kunnen voorkomen dat die materialen op dergelijke diensten beschikbaar zijn.

127. Ten tweede lijdt het, zoals verweerders aanvoeren, in dat verband geen twijfel dat een stelsel van kennisgeving en verwijdering, zoals datgene wat uit artikel 14 van richtlijn 2000/31 voortvloeit en in wezen in artikel 17, lid 4, onder c), in principio, van richtlijn 2019/790 is overgenomen, de betrokken rechthebbenden niet toelaat zich tegen het onrechtmatige gebruik van hun werken op de diensten voor het delen van content even doeltreffend te verzetten als een stelsel zoals datgene wat uit de bestreden bepalingen voortvloeit en waarbij aan de aanbieders van die diensten tevens toezichtverplichtingen worden opgelegd.

3) De betrokken beperking is „evenredig” in strikte zin

128. Volgens vaste rechtspraak van het Hof wordt een beperking op de uitoefening van een door het Handvest gewaarborgd grondrecht geacht „evenredig” in strikte zin te zijn, wanneer de nadelen van de betrokken maatregel niet onevenredig zijn aan het nagestreefde doel. ( 152 )

129. In casu worden door de bestreden bepalingen het in artikel 11 van het Handvest gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting en het in artikel 17, lid 2, van dat instrument beschermde intellectuele-eigendomsrecht tegenover elkaar geplaatst. Zoals het Parlement, de Raad en de Spaanse regering in herinnering brengen, heeft het eerste recht niet „automatisch voorrang” op het tweede. ( 153 ) Bij de beoordeling of die bepalingen evenredig zijn, moeten daarom in de woorden van het Hof „de vereisten inzake de bescherming van die verschillende [grondrechten] met elkaar worden verzoend” en moet een „billijk evenwicht” hiertussen worden verzekerd. ( 154 ) Op het gebied van het auteursrecht heeft het Hof trouwens extra de nadruk gelegd op de noodzaak om in de digitale omgeving dat „billijke evenwicht” te waarborgen. ( 155 )

130. De Republiek Polen betoogt evenwel juist dat de Uniewetgever dat evenwicht in artikel 17 van richtlijn 2019/790 niet heeft gewaarborgd. Volgens haar is het door de bestreden bepalingen veroorzaakte nadeel voor de vrijheid van meningsuiting onevenredig aan de voordelen die zij kunnen opleveren op het gebied van bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten.

131. Persoonlijk ben ik net als het Parlement, de Raad en de Commissie van mening dat de Uniewetgever de keuze mocht maken om terug te komen op het evenwicht dat inherent is aan de op de aanbieders van diensten voor het delen van content toepasselijke aansprakelijkheidsregeling [onderdeel i)]. De vastgestelde nieuwe aansprakelijkheidsregeling houdt evenwel belangrijke risico’s in voor de vrijheid van meningsuiting [onderdeel ii)], zodat moet worden voorzien in voldoende waarborgen om die risico’s tot een minimum te beperken [onderdeel iii)], waarvoor de Uniewetgever mijns inziens heeft gezorgd [onderdeel iv)].

i) De Uniewetgever kon op legitieme gronden het aanvankelijk door hem geïmplementeerde evenwicht vervangen door een ander

132. De in artikel 14 van richtlijn 2000/31 opgenomen vrijstelling van aansprakelijkheid voor als tussenpersoon optredende dienstverleners weerspiegelt een evenwicht tussen met name de vrijheid van meningsuiting en de intellectuele-eigendomsrechten, zoals gewenst door de Uniewetgever bij de vaststelling van die richtlijn. Destijds beoogde laatstgenoemde de ontwikkeling van die dienstverleners te ondersteunen, teneinde meer algemeen de groei van de elektronische handel en van de „diensten van de informatiemaatschappij” op de interne markt te bevorderen. Het ging er dus om die dienstverleners geen verantwoordelijkheid op te leggen die hun activiteit in gevaar kon brengen. De belangen van de rechthebbenden dienden in het kader van het stelsel van „kennisgeving en verwijdering” en van rechterlijke bevelen die aan die dienstverleners konden worden opgelegd, te worden beschermd en afgewogen tegen de vrijheid van meningsuiting van de internetgebruikers. ( 156 )

133. Zoals de Raad aanvoert, zijn de omstandigheden sindsdien zeker gewijzigd. De opkomst van de diensten van het „web 2.0” heeft voordelen, maar ook nieuwe economische en maatschappelijke risico’s met zich meegebracht, wat gevolgen heeft gehad voor de verschillende belangen die op het spel staan. Het stond de Uniewetgever in deze context vrij om zijn keuzen van bijna twintig jaar geleden opnieuw te bekijken, deze wijziging van omstandigheden te beoordelen en deze voordelen en risico’s te evalueren. ( 157 )

134. Dienaangaande beschikt de Uniewetgever, zoals het Parlement, de Raad en de Franse regering hebben benadrukt, over een ruime beoordelingsbevoegdheid op gebieden waarop van hem zowel politieke als economische of sociale keuzen worden verlangd en waarop hij ingewikkelde beoordelingen en evaluaties moet verrichten. ( 158 ) Het is zonder enige twijfel een „ingewikkelde” opgave om het auteursrecht aan de digitale omgeving aan te passen en ter zake een aansprakelijkheidsregeling voor onlinediensten voor het delen van content vast te stellen die een billijk evenwicht waarborgt tussen alle betrokken rechten en belangen. ( 159 )

135. Ook het EHRM erkent dat het openbaar gezag over een ruime beoordelingsmarge beschikt wanneer het een evenwicht moet vinden tussen meerdere door het EVRM beschermde rechten. ( 160 ) Die beoordelingsmarge was in casu nog belangrijker, omdat de Uniewetgever in beginsel geen politiek discours in goede banen moest leiden, maar het gebruik van werken en andere beschermde materialen. ( 161 )

136. In een context waarin een en ander uitvoerig is besproken ( 162 ) heeft de Uniewetgever een politieke keuze gemaakt ten gunste van de creatieve sectoren. Volgens hem voldeed het vroegere evenwicht tussen de betrokken rechten en belangen niet langer en moest er met het oog op de verdere waarborging van een hoog niveau van bescherming voor de rechthebbenden ( 163 ) een nieuwe aansprakelijkheidsregeling voor bepaalde dienstverleners van het „web 2.0” worden vastgesteld door hun met betrekking tot de content die door hun gebruikers online wordt geplaatst bepaalde toezichtverplichtingen op te leggen. Gelet op de ruime beoordelingsmarge waarover de wetgever beschikte, was een dergelijke keuze mijns inziens in beginsel niet onevenredig.

137. Naar mijn mening ligt de evenredigheid van de bestreden bepalingen meer bepaald besloten in de samenloop van de door verweerders en interveniënten naar voren gebrachte elementen, namelijk ten eerste de omvang van de economische schade die rechthebbenden wordt berokkend door illegale uploads van hun werken naar diensten voor het online delen van content, gelet op de enorme hoeveelheid naar die diensten geüploade content en de snelheid waarmee informatie op internet wordt uitgewisseld ( 164 ), ten tweede het feit dat het stelsel van „kennisgeving en verwijdering” het die rechthebbenden om dezelfde redenen moeilijk maakt om het gebruik van hun werken op die diensten te controleren, ten derde de moeilijkheden die zij ondervinden om de gebruikers die daarvoor verantwoordelijk zijn gerechtelijk te vervolgen en ten vierde het feit dat de toezichtverplichtingen gelden voor specifieke als tussenpersoon optredende dienstverleners. Wat dat laatste punt betreft, merk ik op dat aanbieders van diensten voor het delen van content door het promoten van content ( 165 ) een zekere invloed op de voor het publiek toegankelijke informatie hebben. Door die elementen kunnen die aanbieders in zekere mate ( 166 ) met traditionele tussenpersonen zoals uitgevers worden vergeleken, zodat het mogelijk evenredig is om voor hen een specifieke aansprakelijkheidsregeling vast te stellen die verschilt van de op andere aanbieders van hostingdiensten toepasselijke regeling. ( 167 )

138. Zoals de Spaanse en de Franse regering aanvoeren, heeft het EHRM bovendien in zijn arrest Delfi AS tegen Estland geoordeeld dat het in het kader van de afweging tussen de vrijheid van meningsuiting in de zin van artikel 10 EVRM en het in artikel 8 van dat verdrag gewaarborgde recht op eer, niet onevenredig was om een grote nieuwsportaalsite aansprakelijk te stellen voor het feit dat zij de publicatie van bepaalde soorten onrechtmatig commentaar die naar aanleiding van een artikel door gebruikers op haar website was geplaatst, niet had verhinderd of dat commentaar althans niet op korte termijn uit eigen beweging had verwijderd.

139. Bij dat arrest heeft het EHRM belang gehecht aan ten eerste de omvang van de schade die door dergelijke commentaren wordt veroorzaakt vanwege de snelheid waarmee online-informatie wordt verspreid ( 168 ) en ten tweede het feit dat het stelsel van „kennisgeving en verwijdering” voor de afweging tussen de rechten en belangen van alle betrokkenen weliswaar in heel wat gevallen een passend instrument kan zijn, maar niet volstond om een einde te maken aan de ernstige schade die uit dergelijke commentaren voortvloeide. ( 169 ) Het EHRM heeft er ten derde eveneens op gewezen dat het voor het slachtoffer lastig zou zijn geweest om de auteurs van die commentaren gerechtelijk te vervolgen en ten vierde dat de beheerder van de nieuwsportaalsite een zekere invloed had op de door de gebruikers geplaatste commentaren, zodat een specifieke benadering van de aansprakelijkheid van een dergelijke tussenpersoon kon worden gerechtvaardigd. ( 170 ) Bijgevolg kan die zaak in zekere mate met de onderhavige zaak worden vergeleken. ( 171 )

ii) Risico’s die inherent zijn aan een aansprakelijkheidsregeling als die welke uit de bestreden bepalingen voortvloeit

140. Aangezien, zoals het Parlement in wezen aanvoert, het filteren waartoe de aanbieders van diensten voor het delen van content uit hoofde van de bestreden bepalingen moeten overgaan zal verhinderen dat op die diensten content wordt verspreid die inbreuk maakt op het auteursrecht of de naburige rechten, is de uit die bepalingen voortvloeiende beperking op de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting ten aanzien van die content gerechtvaardigd.

141. Het verband dat de Uniewetgever in die bepalingen heeft gelegd tussen de aansprakelijkheid van de aanbieders van diensten voor het delen van content en de doeltreffendheid van dat filteren brengt evenwel een belangrijk risico met zich mee voor de vrijheid van meningsuiting, te weten het risico op „overblokkering” van wettige content.

142. Van een dergelijk risico op „overblokkering” is in het algemeen sprake wanneer het openbaar gezag de als tussenpersoon optredende dienstverleners aansprakelijk houdt voor onwettige informatie die door de gebruikers van hun diensten wordt verstrekt. Om aan elk aansprakelijkheidsrisico te ontsnappen, kunnen die tussenpersonen neigen tot overdreven ijver en die informatie bij de minste twijfel over de wettigheid ervan nodeloos blokkeren. ( 172 )

143. In casu bestaat het gevaar er meer bepaald in dat aanbieders van diensten voor het delen van content, ter voorkoming van elk aansprakelijkheidsrisico ten aanzien van de rechthebbenden, stelselmatig voorkomen dat er op hun diensten enige content beschikbaar wordt gesteld met reproducties van werken en a