BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG VAN 10 MEI 1994. - SOCIETE COMMERCIALE DES POTASSES ET DE L'AZOTE EN ENTREPRISE MINIERE ET CHIMIQUE TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - MEDEDINGING - CONTROLE OP CONCENTRATIES - PROCEDURE IN KORT GEDING - OPSCHORTING TENUITVOERLEGGING - VOORLOPIGE MAATREGELEN. - ZAAK T-88/94 R.



Jurisprudentie 1994 bladzijde II-00263



Samenvatting

Partijen

Overwegingen van het arrest

Dictum



Trefwoorden

++++

1. Kort geding ° Opschorting van tenuitvoerlegging ° Voorlopige maatregelen ° Verzoek om maatregelen die buiten kader van hoofdzaak vallen ° Niet-ontvankelijkheid

(EEG-Verdrag, art. 185 en 186; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 1)

2. Kort geding ° Opschorting van tenuitvoerlegging ° Gehele of gedeeltelijke opschorting van tenuitvoerlegging van beschikking waarbij concentratie van ondernemingen voorwaardelijk wordt toegestaan ° Gerecht onvoldoende ingelicht ° Partijen verzocht om inlichtingen te verstrekken ° Opschorting toegestaan totdat rechter in kort geding zich met inachtneming van verstrekte inlichtingen over draagwijdte van in beschikking vastgestelde voorwaarden uitspreekt

(EEG-Verdrag, art. 185; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2)

Samenvatting

1. Een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging is niet-ontvankelijk wanneer de handeling ter zake waarvan om opschorting wordt gevraagd, niet de handeling is waartegen het beroep in de hoofdzaak is gericht. Hetzelfde geldt voor een verzoek tot verkrijging van elke andere voorlopige maatregel, wanneer het geen verband houdt met de zaak die voorwerp van dit beroep is.

Daarom is een verzoek tot schorsing van een op de grondslag van verordening nr. 17 ingeleide procedure inzake de toepassing van de mededingingsregels niet-ontvankelijk, wanneer het beroep in de hoofdzaak is gericht tegen een beschikking die is gegeven na een procedure op grond van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties en de verzoeker zijn verzoek slechts baseert op gestelde tegenstrijdigheden in het standpunt van de Commissie tijdens die twee procedures.

2. In een situatie waarin de gegevens waarover de rechter in kort geding beschikt, niet voldoende zijn om hem in staat te stellen de dreiging van ernstige en onherstelbare schade te beoordelen, die de verzoeker als argument aanvoert om de opschorting van de tenuitvoerlegging van een beschikking van de Commissie te vorderen, waarbij als voorwaarde voor de goedkeuring van een concentratie van derde ondernemingen de voorwaarde wordt gesteld dat die ondernemingen zich terugtrekken uit een vennootschap waarin de verzoeker deelneemt, dient die rechter partijen te gelasten hem de relevante inlichtingen te verstrekken.

In afwachting van die inlichtingen, en wanneer niet kan worden uitgesloten dat het bestaan van de vennootschap waarvan de verzoeker aandeelhouder is zonder opschorting wordt bedreigd en niet blijkt dat deze opschorting sterk ingrijpt in de rechten van derden die geen partij in de procedure zijn, of schadelijk is voor het openbaar belang of het belang dat is verbonden met een onmiddellijke tenuitvoerlegging van de beschikkingen van de Commissie, dient bij wijze van conservatoire maatregel de opschorting van de beschikking te worden gelast, voor zover de tenuitvoerlegging de ontbinding van de vennootschap waarvan verzoeker aandeelhouder is, zou kunnen impliceren.

Partijen

In zaak T-88/94 R,

Société commerciale des potasses et de l' azote, vennootschap naar Frans recht, gevestigd te Mulhouse (Frankrijk), en

Entreprise minière et chimique, Franse openbare instelling, gevestigd te Parijs,

vertegenwoordigd door C. Price, advocaat te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van L. Dupong, advocaat aldaar, Rue des Bains 14 A,

verzoeksters,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B.-J. Drijber, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, bijgestaan door J. Bourgeois, advocaat te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij G. Kremlis, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verweerster,

betreffende in de eerste plaats een verzoek tot gedeeltelijke opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie van 14 december 1993 inzake een procedure op grond van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (zaak IV/M.308 ° Kali+Salz/MdK/Treuhand) en, in de tweede plaats, een verzoek tot schorsing van de procedure die door de Commissie is ingeleid op grond van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag, in zaak IV/34.774 ° Potacan,

geeft

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

de navolgende

Beschikking

Overwegingen van het arrest

De feiten

1 Bij op 28 februari 1994 ter griffie van het Gerecht ingeschreven verzoekschrift hebben de Société commerciale des potasses et de l' azote (hierna: "SCPA") en de Entreprise minière et chimique (hierna: "EMC") krachtens artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: "EG-Verdrag") beroep ingesteld tot gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 14 december 1993 inzake een procedure op grond van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 (zaak IV/M.308 ° Kali+Salz/MdK/Treuhand).

2 In hun beroepen concluderen verzoeksters dat het het Gerecht behage:

° artikel 1 van de beschikking gedeeltelijk nietig te verklaren, voor zover de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, mits aan de in overweging 63 van deze beschikking vermelde voorwaarden wordt voldaan;

° de beschikking gedeeltelijk nietig te verklaren, voor zover daarin de in overweging 65 van de beschikking genoemde toezegging is aanvaard, waarbij Kali und Salz AG (hierna: "K+S") heeft toegezegd, voor 30 juni 1994 de structuur van de vennootschap Potacan te wijzigen.

3 Bij op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht ingeschreven afzonderlijke akte hebben verzoeksters krachtens de artikelen 185 en 186 EG-Verdrag eveneens ingediend:

° een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking, voor zover K+S daarin de verplichting wordt opgelegd om, in de eerste plaats, haar aandelen te verkopen en/of zich uit Kali-Export GmbH (hierna: "Kali-Export") terug te trekken en, in de tweede plaats, de contractuele betrekkingen op het gebied van de distributie met SCPA op te zeggen;

° een verzoek dat de schorsing van de door de Commissie in zaak IV/34.774 ° Potacan ingeleide procedure wordt gelast.

4 De Commissie heeft op 23 maart 1994 haar schriftelijke opmerkingen betreffende het onderhavige verzoek in kort geding ingediend. Partijen zijn op 18 april 1994 in hun mondelinge verklaringen gehoord.

5 Alvorens de gegrondheid van het verzoek in kort geding wordt onderzocht, moet eerst worden bezien welke de context van de onderhavige zaak is, en in het bijzonder welke de belangrijkste feiten zijn die ten oorsprong liggen aan het geding dat bij het Gerecht aanhangig is, zoals zij blijken uit de door partijen neergelegde memories en documenten en de ter terechtzitting van 18 april 1994 gegeven mondelinge verklaringen.

6 Verzoekster SCPA houdt 25 % van de aandelen van Kali-Export, een vennootschap naar Oostenrijks recht, via welke zij een gedeelte van haar verkopen buiten de Europese Gemeenschap verricht. Verzoekster EMC houdt alle aandelen van SCPA en 50 % van de aandelen van de vennootschap Potacan, een vennootschap naar Canadees recht, waarin zij gezamenlijk met K+S de zeggenschap heeft.

7 Op 14 juli 1993 ontving de Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (gerectificeerde versie gepubliceerd in PB 1990, L 257, blz. 13, hierna: "verordening nr. 4064/89") een aanmelding van een concentratie, waarbij de "kali"- en "steenzout"-activiteiten van K+S en de Mitteldeutsche Kali AG (hierna:"MdK") in een door K+S en Treuhandanstalt opgerichte gemeenschappelijke onderneming zouden worden ondergebracht.

8 Na de aanmelding te hebben onderzocht, besloot de Commissie op 16 augustus 1993 ingevolge artikel 6, lid 1, sub c, van verordening nr. 4064/89 de procedure in te leiden, daar de aangemelde concentratie ernstige twijfel opriep omtrent de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt.

Op 14 december 1993 heeft de Commissie een beschikking gegeven. In artikel 1 daarvan wordt de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard, mits overeenkomstig de door partijen jegens de Commissie aangegane verbintenissen aan de in overweging 63 van deze beschikking vermelde voorwaarden en verplichtingen wordt voldaan. In artikel 2 van de beschikking wordt gepreciseerd, dat de verenigbaarheidsverklaring zich niet uitstrekt tot het concurrentiebeding in artikel 20 van de kaderovereenkomst betreffende de concentratie.

9 De in overweging 63 van de beschikking vermelde toezeggingen zijn de volgende:

"° Kali-Export GmbH, Wien

K+S und das Gemeinschaftsunternehmen scheiden unverzueglich aus der Kali-Export GmbH, Wien, aus. (...)

In gleicher Weise werden K+S und das Gemeinschaftsunternehmen den mit Kali-Export GmbH bestehenden Vertretervertrag nach den dort vorgesehenen Kuendigungsregelungen (...) kuendigen. Das Gemeinschaftsunternehmen wird ab diesem Zeitpunkt ueber eine eigene Vertriebsorganisation Kali-Export GmbH Wettbewerb machen (...)

° Vertrieb

K+S und das Gemeinschaftsunternehmen werden in der EG ° soweit nicht bereits vorhanden ° eine eigene Vertriebsorganisation einrichten und ihre Produkte ueber dieses Vertriebsnetz zu allgemein ueblichen, kaufmaennischen Gepflogenheiten vertreiben. In Frankreich wird eine Vertriebsorganisation fuer Kaliprodukte einschliesslich -spezialitaeten errichtet werden, die den gesamten franzoesischen Markt umfassen und nach Art und Umfang der Bedeutung des franzoesischen Marktes Rechnung tragen wird. Dies geschieht unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit.

Die bisherige Zusammenarbeit mit der SCPA als Vertriebspartner fuer den franzoesischen Markt wird (...) beendet. Damit wird einerseits SCPA die Erfuellung bereits abgeschlossener Kontrakte mit eigenen Abnehmern, andererseits der Aufbau einer eigenen Vertriebsorganisation des Gemeinschaftsunternehmens ermoeglicht. Ein Verkauf an SCPA zu marktueblichen Bedingungen ist moeglich."

("° Kali-Export GmbH, Wenen

K+S en de gemeenschappelijke onderneming trekken zich onverwijld uit Kali-Export GmbH, Wenen, terug (...)

Ook zullen K+S en de gemeenschappelijke onderneming (...) de bestaande vertegenwoordigingsovereenkomst met Kali-Export GmbH volgens de daarin bepaalde opzeggingsregeling (...) opzeggen. De gemeenschappelijke onderneming zal vanaf dat tijdstip via een eigen distributieorganisatie met Kali-Export GmbH concurreren (...)

° Distributie

K+S en de gemeenschappelijke onderneming zullen, voor zover daarvan nog geen sprake is, een eigen verkooporganisatie in de Gemeenschap oprichten en hun produkten via dit net verkopen naar algemeen handelsgebruik. In Frankrijk zal een verkoopnet voor alle kaliprodukten met inbegrip van speciale kaliprodukten worden opgericht, dat de gehele Franse markt zal bestrijken en dat zal worden afgestemd op aard en omvang van deze markt. Dit geschiedt met inachtneming van het rentabiliteitsprincipe.

De bestaande samenwerking met SCPA als distributiepartner voor de Franse markt wordt beëindigd op (...) Daardoor zal enerzijds SCPA reeds met eigen afnemers gesloten contracten kunnen uitvoeren en zal anderzijds de gemeenschappelijke onderneming een eigen distributieorganisatie kunnen opzetten. Verkoop aan SCPA tegen normale marktcondities is mogelijk.").

10 Overweging 65 van de bestreden beschikking luidt als volgt:

"65. Weiterhin hat K+S die Bedenken der Kommission wegen der negativen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Wettbewerbsverhaeltnisse in der Gemeinschaft zur Kenntnis genommen und die Zusage gemacht, bis zum 30. Juni 1994 die Struktur von Potacan in einer solchen Weise umzuwandeln, dass jeder Partner in die Lage versetzt wird, aus Potacan erlangtes Kali jeweils unabhaengig von dem anderen Partner auf dem Markt der Gemeinschaft zu vermarkten."

("65. Voorts heeft K+S van de bezwaren van de Commissie in verband met de negatieve gevolgen van de concentratie voor de concurrentievoorwaarden in de Gemeenschap kennis genomen en de toezegging gedaan om uiterlijk tegen 30 juni 1994 de structuur van Potacan zodanig te wijzigen, dat elke partner kali van Potacan onafhankelijk van de andere partner op de markt van de Gemeenschap kan verhandelen.")

11 Overweging 67 van de beschikking voegt hieraan toe:

"Die Kommission hat davon afgesehen, die Zusage hinsichtlich Potacan zum Gegenstand einer foermlichen Auflage zu machen. Sie hat diese Zusage zur Kenntnis genommen und geht davon aus, dass K+S nach besten Kraeften daurauf hinwirkt, mit EMC/SCPA ein Einvernehmen ueber eine Umwandlung von Potacan zu erreichen, die den oben beschriebenen Anforderungen gerecht wird (...) Sollte es K+S trotz aller Bemuehungen nicht gelingen, ein Einvernehmen mit EMC zu erreichen, dann muesste eine geeignete Loesung der wettbewerblichen Probleme, die von der derzeitigen Ausgestaltung des Gemeinschaftsunternehmens Potacan herruehren, im Rahmen des nach der Ratsverordnung Nr. 17/62 anhaengigen Verfahrens gefunden werden." ["De Commissie heeft ervan afgezien van de toezegging inzake Potacan een formele verplichting te maken. Zij heeft van deze toezegging kennis genomen en gaat ervan uit, dat K+S zich naar beste vermogen zal inspannen om met EMC/SCPA overeenstemming te bereiken over een omvorming van Potacan die aan de hierboven beschreven eisen voldoet (...) Mocht K+S ondanks alle inspanningen er niet in slagen, met EMC tot overeenstemming te komen, dan zou voor de concurrentieproblemen die uit de huidige opzet van de gemeenschappelijke onderneming Potacan voortvloeien, in het kader van de overeenkomstig verordening nr. 17 aanhangige procedure een passende oplossing moeten worden gevonden."]

12 Op 2 juli 1993 hebben K+S en EMC overeenkomstig artikel 4 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (PB 1962, nr. 13, blz. 204, hierna: "verordening nr. 17") hun overeenkomsten betreffende de vennootschap Potacan (zaak IV/34.774 - Potacan) bij de Commissie aangemeld. Naar aanleiding van deze aanmelding heeft de Commissie op 1 december 1993 K+S en EMC een mededeling van de punten van bezwaar gezonden, waarin zij hun een inbreuk op artikel 85 EG-Verdrag verwijt.

In rechte

13 Krachtens de artikelen 185 en 186 EG-Verdrag, juncto artikel 4 van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB 1988, L 319, blz. 1), zoals gewijzigd bij besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 (PB 1993, L 144, blz. 21), kan het Gerecht, indien het van oordeel is dat de omstandigheden zulks vereisen, opschorting van de uitvoering van de bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.

14 Volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moeten verzoeken tot verkrijging van voorlopige maatregelen, bedoeld in de artikelen 185 en 186 EG-Verdrag, een duidelijke omschrijving van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, bevatten, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt. De gevraagde maatregelen moeten een voorlopig karakter hebben, in die zin dat zij niet vooruit mogen lopen op de beslissing in de hoofdzaak (zie beschikking van de president van het Gerecht van 6 juli 1993, zaak T-12/93 R, CCE Vittel en CE Pierval, Jurispr. 1993, blz. II-785).

Argumenten van partijen

15 Verzoeksters zijn van mening, dat in casu is voldaan aan de voorwaarden op grond waarvan de gevraagde voorlopige maatregelen mogen worden toegekend. Huns inziens is de bestreden beschikking zowel feitelijk als rechtens onjuist en veroorzaakt de onmiddellijke uitvoering ervan hun ernstige en onherroepelijke schade.

16 Met betrekking tot de onwettigheid van de beschikking betogen verzoeksters voornamelijk, dat in de besteden handeling enerzijds K+S voorwaarden worden opgelegd die geen enkel verband houden met de handhaving van de mededinging op de gemeenschappelijke markt en anderzijds een toezegging van K+S betreffende Potacan wordt aanvaard zonder dat hun standpunt is gevraagd.

17 Verzoeksters betwisten in de eerste plaats, dat de samenwerking tussen K+S, MdK en SCPA binnen Kali-Export enig effect kan hebben voor het concurrentiegedrag van de aandeelhouders van laatstgenoemde onderneming binnen de Gemeenschap, daar de produkten van Kali-Export uitsluitend buiten de Europese Gemeenschap worden verkocht en niet weer worden ingevoerd.

18 In de tweede plaats zijn verzoeksters van mening dat de verplichting van K+S om haar betrekkingen met SCPA op het gebied van de verkoop op te zeggen, niet in overeenstemming is met verordening nr. 4064/89, daar deze voorwaarde slechts de Franse binnenlandse markt ° die volgens de beschikking zelf niet een van de relevante markten is ° kan betreffen en hierbij lijkt te worden voorbijgegaan aan het feit dat de betrekkingen tussen K+S en SCPA op het gebied van de distributie uitsluitend betrekking hebben op een magnesiumhoudend produkt, bekend onder de naam kieseriet, dat in het geheel geen kali bevat.

19 Verzoeksters zijn ten slotte van mening dat de Commissie niet de door K+S voorgestelde toezegging om voor 30 juni 1994 de structuur van Potacan te wijzigen, kan aanvaarden, daar artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 haar niet machtigt om een toezegging te aanvaarden die rechtstreeks de rechten van een derde raakt en die ernstige schade aan de rechten van die derde dreigt toe te brengen, zonder dat deze laatste met deze toezegging heeft ingestemd.

20 Met betrekking tot de dreigende ernstige en onherstelbare schade stellen verzoeksters in de eerste plaats dat de terugtrekking van K+S en MdK uit Kali-Export de voortzetting van de activiteiten van die vennootschap onmogelijk zou maken en dus tot gevolg zal hebben dat zij wordt ontbonden. Daardoor zou SCPA, die niet een internationale verkooporganisatie heeft voor verkopen voor de export in het groothandelsstadium, volgens verzoeksters niet meer over een doeltreffend middel beschikken om haar produkten op de internationale markten en met name op de Afrikaanse en Aziatische markt af te zetten. Ter terechtzitting voor de rechter in kort geding hebben verzoeksters opgemerkt, dat SCPA door de inschakeling van onafhankelijke tussenpersonen haar huidige commerciële en financiële positie niet zou kunnen behouden, daar enerzijds een aantal tussenpersonen reeds met K+S werkt en anderzijds voor de verkoop van kleinere hoeveelheden produkten noodzakelijkerwijze een hoger commissieloon moet worden betaald.

21 In de tweede plaats stellen verzoeksters, dat SCPA als gevolg van de verplichting om een einde te maken aan het contract inzake de verkoop van magnesiumhoudende produkten (kieseriet) in Frankrijk ernstige schade lijdt in de vorm van een verlies van afnemers en handelsmarge, daar SCPA met het betrokken produkt een omzet van ongeveer 65 miljoen FF behaalt en het zeer moeilijk ° zo niet onmogelijk ° zal zijn een andere leverancier te vinden, daar K+S de enige producente van kieseriet in Europa is.

22 Voorts wijzen verzoeksters erop, dat de door de Commissie aanvaarde toezegging van K+S inzake Potacan in feite bestaat in een verplichting voor K+S en EMC om de produktie van Potacan in gelijke delen onder elkaar te verdelen. Daar EMC echter, anders dan K+S, niet over een eigen organisatie beschikt om haar deel van de produktie op de internationale markten af te zetten, levert dit voor EMC een aanzienlijke winstderving op. Bovendien dreigt de toezegging van K+S, waarmee EMC duidelijk te kennen heeft gegeven het niet eens te zijn, de levensvatbaarheid van Potacan alsmede de zeer omvangrijke, door EMC voor de ontwikkeling van de mijn gedane investeringen in gevaar te brengen.

23 Ten slotte zijn verzoeksters van mening, dat wanneer het Gerecht de voorlopige maatregelen waarom is verzocht, zou toestaan, het niet de belangen van de andere betrokken partijen zou prejudiciëren, daar zowel het belang van K+S om de fusie met MdK tot stand te brengen als het belang van de Commissie bij de handhaving van een gezonde mededinging op de gemeenschappelijke markt zou worden zekergesteld.

24 De Commissie betoogt allereerst dat het verzoek aan het Gerecht om schorsing van de procedure in zaak IV/34.774 ° Potacan te gelasten niet ontvankelijk is, daar het beroep in de hoofdzaak niet de zaak Potacan betreft en hoe dan ook een beroep tot nietigverklaring tegen het inleiden van een procedure volgens vaste rechtspraak van het Hof en het Gerecht zelf kennelijk niet-ontvankelijk is.

25 Met betrekking tot het op het eerste gezicht gerechtvaardigd voorkomen van het beroep in de hoofdzaak is de Commissie van mening dat verzoeksters geen enkele serieuze aanwijzing hebben aangevoerd en dat integendeel de bestreden beschikking zelf door een kennelijke fumus boni juris wordt gekenmerkt. Volgens verweerster zijn de bestreden voorwaarden noodzakelijk om een einde te maken aan de structurele betrekkingen tussen K+S en SCPA en om een situatie te vermijden waarin de daadwerkelijke mededinging in belangrijke mate zou worden belemmerd als gevolg van de collectieve machtspositie die de gemeenschappelijke onderneming en SCPA als gevolg van de concentratie in de Europese Gemeenschap buiten Duitsland zouden innemen.

26 Met betrekking tot de dreigende ernstige en onherstelbare schade is de Commissie van mening dat verzoeksters niet het bewijs hebben geleverd dat zij niet op de uitspraak in de procedure in de hoofdzaak kunnen wachten, zonder schade te lijden die ernstige en onherstelbare gevolgen zou hebben.

27 Aangaande de voorwaarde dat K+S zich uit Kali-Export moet terugtrekken, betoogt verweerster dat het exportkartel dat wordt gevormd door Kali-Export, als gevolg van de inwerkingtreding van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte in ieder geval voor 1 juli 1994 moet worden gewijzigd. Hoe dan ook, naar de mening van de Commissie is SCPA voor de afzet van haar produkten niet afhankelijk van Kali-Export, daar zij onafhankelijke tussenpersonen kan inschakelen.

28 Aangaande de verkoop van de produkten van K+S in Frankrijk merkt de Commissie op dat bij verzoeksters een dubbel misverstand heerst. Uit de Duitse taalversie van de beschikking, die als enige authentiek is, blijkt immers duidelijk dat de in overweging 63 van de beschikking genoemde verbintenissen geen betrekking hebben op kieseriet, noch verplichten tot de opzegging van alle tussen K+S en SCPA gesloten verkoopcontracten. De in overweging 63 vermelde toezeggingen hebben slechts betrekking op de verplichting van K+S en de gemeenschappelijke onderneming om in Frankrijk een eigen verkoopnet voor kaliprodukten en speciale kaliprodukten op te richten, en op de verplichting om een einde te maken aan de samenwerking van K+S en SCPA als distributiepartners.

29 Ten slotte herinnert de Commissie met betrekking tot de toezegging van K+S inzake Potacan eraan dat, zoals duidelijk uit overweging 67 van de beschikking blijkt, dienaangaande geen enkele voorwaarde in de zin van artikel 8 van verordening nr. 4064/89 is opgelegd en wijst zij erop, dat hoe dan ook voor een structuurwijziging van Potacan de medewerking en toestemming van EMC vereist is. Voorts houdt volgens verweerster de gestelde schade geen enkel verband met de gevraagde maatregel, te weten de schorsing van de op grond van verordening nr. 17 ingeleide procedure.

30 Met betrekking tot de inaanmerkingneming van de respectieve belangen wijst de Commissie erop, dat de opgelegde voorwaarden essentiële onderdelen zijn van haar beschikking waarbij de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijk markt wordt verklaard. Derhalve zou zij, wanneer de voorlopige maatregelen waarom is verzocht, zouden worden toegestaan, gedwongen zijn de uitvoering van de beschikking in haar geheel op te schorten, waardoor K+S zou worden belet haar rechten op MdK en op de gemeenschappelijke onderneming uit te oefenen, zodat de herstructurering van de kali-industrie in de ex-DDR op losse schroeven zou komen te staan. De Commissie betwist dat de opgelegde voorwaarden voor verzoeksters een onomkeerbare situatie kunnen scheppen en meent dat zelfs indien dit wel zo zou zijn, verzoeksters verzuimd hebben aan te tonen dat de toezeggingen van K+S hen blootstellen aan een situatie die hun bestaan zelf in gevaar kan brengen, die het rechtvaardigt dat voorlopige maatregelen worden genomen, die ernstige gevolgen zouden hebben voor de rechten en de belangen van derden die geen partij in het geding zijn.

Beoordeling van de rechter in kort geding

A ° De ontvankelijkheid van het verzoek, dat de schorsing van de procedure in zaak IV/34.774 ° Potacan wordt gelast

31 Volgens artikel 104, lid 1, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht kan een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een handeling van een instelling slechts worden ontvangen, indien de verzoeker tegen die handeling beroep heeft ingesteld bij het Gerecht. Volgens het tweede lid van die bepaling kan een verzoek tot verkrijging van enige andere voorlopige maatregel slechts worden ontvangen indien de verzoeker partij is in een voor het Gerecht aanhangige zaak en dit verzoek met die zaak verband houdt.

32 Blijkens de processtukken komen verzoeksters in hun beroep in de hoofdzaak niet op tegen de handeling waarbij de Commissie de procedure in zaak IV/34.774 ° Potacan heeft ingeleid. Zij beperken zich er namelijk toe, enige tegenstrijdigheden op te merken tussen de conclusies waartoe de Commissie in de betrokken beschikking is gekomen en het standpunt dat zij in de fase van de mededeling van de punten van bezwaar in zaak IV/34.774 ° Potacan heeft ingenomen.

33 Uit het voorgaande volgt, dat de voorlopige maatregel waarom is verzocht en die ertoe strekt dat de schorsing van de procedure in zaak IV/34.774 ° Potacan wordt gelast, niet een handeling betreft, waartegen voor het Gerecht beroep is ingesteld, noch verband houdt met een andere bij het Gerecht aanhangige zaak. Mitsdien moet dit verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.

B ° Het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking, voor zover K+S daarin de verplichting wordt opgelegd om enerzijds de contractuele betrekkingen met SCPA op het gebied van de distributie op te zeggen en anderzijds haar aandelen te verkopen en/of zich uit Kali-Export terug te trekken

34 Volgens SCPA dreigt zij als gevolg van de door de onderhavige beschikking opgelegde voorwaarden ernstige en onherstelbare schade te lijden, doordat zij in de toekomst onmogelijk kieseriet kan betrekken en de mogelijkheid om haar produkten te verkopen op de exportmarkten in het groothandelsstadium door de ontbinding van Kali-Export ernstig en onherroepelijk in gevaar zal worden gebracht.

35 Volgens vaste rechtspraak moet de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding worden getoetst aan de vraag of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt. De partij die om opschorting van de tenuitvoerlegging verzoekt, dient aan te tonen dat zij niet op de uitspraak in de hoofdzaak kan wachten, zonder schade te lijden die ernstige en onherstelbare gevolgen voor haar zou hebben (zie laatstelijk de beschikking van de president van het Gerecht van 14 december 1993, zaak T-543/ R, Gestevisión Telecinco, Jurispr. 1993, blz. II- 1409).

36 Aangaande de gestelde onmogelijkheid voor SCPA om kieseriet te betrekken, zij opgemerkt dat deze conclusie kennelijk op een verkeerde uitlegging van de beschikking berust. Deze bevat immers op het eerste gezicht geen enkele verplichting voor K+S om een einde te maken aan de contractuele betrekkingen tussen K+S en SCPA op het gebied van de distributie voor andere dan kaliprodukten of speciale kaliprodukten. Overweging 63 van de beschikking spreekt in feite slechts van "kaliprodukten met inbegrip van speciale kaliprodukten" ("Kaliprodukte einschliesslich -spezialitaeten"). Kieseriet is evenwel een magnesiumhoudend produkt, dat geen kali bevat. Derhalve lijkt kieseriet op het eerste gezicht niet door de in geding zijnde beschikking te worden geraakt, waardoor de voorlopige maatregel waarom is verzocht, op dit punt zonder voorwerp wordt.

37 Met betrekking tot de voorwaarde inzake de verplichting voor K+S om haar aandelen te verkopen en/of zich uit Kali-Export terug te trekken, moet worden vastgesteld, dat een van de voorwaarden en verplichtingen die als conditie voor de verenigbaarverklaring van de concentratie tussen K+S en MdK met de gemeenschappelijke markt zijn gesteld, de volgende toezegging is:

"K+S und das Gemeinschaftsunternehmen scheiden unverzueglich aus der Kali-Export GmbH, Wien, aus (...)" ("K+S en de gemeenschappelijke onderneming trekken zich onverwijld uit Kali-Export GmbH, Wenen, terug (...)")

38 Dienaangaande moet in de eerste plaats worden opgemerkt, dat de terugtrekking van K+S en de gemeenschappelijke onderneming uit Kali-Export pas op (...) zal ingaan. In de tweede plaats staat tussen partijen vast, dat het bedrijf van Kali-Export als gevolg van de inwerkingtreding van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte voor 1 juli 1994 hoe dan ook moet worden gewijzigd, ook al verschillen zij van mening over de feitelijke draagwijdte van die wijziging. In de derde plaats kan ondanks het kleine aantal kaliproducenten in Europa niet worden uitgesloten, dat andere partners de plaats van K+S en van de gemeenschappelijke onderneming in Kali-Export kunnen innemen.

39 Ook al kan worden aangenomen, dat de terugtrekking van K+S en de gemeenschappelijk onderneming uit Kali-Export SCPA schade kan veroorzaken, toch kan niet worden gezegd dat deze terugtrekking als zodanig het SCPA noodzakelijkerwijze onmogelijk zou maken om haar kaliprodukten in het groothandelsstadium op de exportmarkten af te zetten, zoals zij voor het Gerecht heeft gesteld. Onvoorziene omstandigheden, zoals de moeilijkheden die SCPA na de terugtrekking van K+S en de gemeenschappelijke onderneming uit Kali-Export zal kunnen ondervinden om alternatieven voor de afzet van haar produkten te vinden, zijn immers op het eerste gezicht niet een bestaand of dreigend schaderisico maar een toekomstig, onzeker en toevallig risico waartegen verzoekster in het geval waarin het zich zou concretiseren, bij de gemeenschapsrechter kan opkomen (zie de beschikking van de president van het Gerecht van 13 mei 1993, zaak T-24/93 R, CMBT, Jurispr. 1993, blz. II-543).

40 Hieraan moet echter worden toegevoegd, dat sommige vragen die in de onderhavige zaak rijzen, wel ernstige uitleggingsproblemen opleveren. Dit is met name het geval ten aanzien van de vraag of en in welke mate de terugtrekking van K+S en de gemeenschappelijke onderneming uit Kali-Export de ontbinding van laatstgenoemde tot gevolg heeft, waardoor de rechten van de andere aandeelhouders van die vennootschap en in het bijzonder die van SCPA worden aangetast.

41 Het is stellig waar, dat de Commissie in overweging 64 van de beschikking van de ontbinding van Kali-Export niet een zelfstandige voorwaarde schijnt te maken. Er wordt daar immers gesteld:

"Durch die Zusage von K+S/MdK, aus der Kali-Export GmbH auszuscheiden, wird sichergestellt, dass die Zusammenarbeit von K+S und EMC/SCPA im Rahmen des Exportkartells beendet wird." ("Door de toezegging van K+S/MdK zich uit Kali-Export GmbH terug te trekken, wordt gewaarborgd dat de samenwerking tussen K+S en EMC/SCPA in het kader van het exportkartel wordt beëindigd.")

42 Toch stellen de door partijen aan de rechter in kort geding verschafte gegevens hem niet in staat te beoordelen, wat de werkelijke draagwijdte van de door partijen bij de concentratie aan de Commissie gedane toezegging is ° waarvan zij een voorwaarde van de beschikking heeft gemaakt ° en met name welke consequenties zij heeft voor de rechten van derden teneinde te kunnen nagaan of er eventueel een dreigende ernstige en onherstelbare schade voor deze laatsten bestaat. Derhalve moet aan partijen worden gelast, het Gerecht de relevante inlichtingen te verstrekken, opdat het kan nagaan, of en in welke mate de door K+S en de gemeenschappelijke onderneming gedane toezegging betreffende hun terugtrekking uit Kali-Export de ontbinding van deze laatste impliceert.

43 In afwachting van deze inlichtingen dient voorts te worden onderzocht, of er reden is om bij wege van conservatoire maatregel de opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 1 van de in geding zijnde beschikking te gelasten, voor zover zij de ontbinding van Kali-Export zou kunnen impliceren.

44 Dienaangaande zij er aan herinnerd, dat wanneer de aan de rechter in kort geding gevraagde maatregelen sterk kunnen ingrijpen in de rechten en belangen van derden die geen partij zijn in het geschil en derhalve niet konden worden gehoord, hetgeen in de onderhavige zaak het geval is met K+S en de gemeenschappelijke onderneming, dergelijke maatregelen alleen gerechtvaardigd kunnen zijn, wanneer zou blijken dat verzoeksters anders in een situatie zouden komen die hun bestaan zou kunnen bedreigen (zie de beschikking CCE Vittel en CE Pierval, reeds aangehaald).

45 In de onderhavige zaak lijkt het bestaan van SCPA niet te worden bedreigd. De rechter in kort geding beschikt echter niet over gegevens op grond waarvan hij de mogelijkheid kan uitsluiten dat het bestaan van Kali-Export, waarvan SCPA een van de vier aandeelhouders is, door de uitvoering van een van de door de onderhavige beschikking opgelegde voorwaarden wordt bedreigd. Een voorlopige opschorting van de uitvoering van de voorwaarde inzake de terugtrekking uit Kali-Export ° voor zover zij de ontbinding van deze laatste zou kunnen impliceren ° lijkt niet van dien aard dat zij sterk ingrijpt in de rechten en belangen van K+S en de gemeenschappelijke onderneming of tot enigerlei schade voor het openbaar belang of het belang van de Commissie bij onmiddellijke uitvoering van haar beschikking leidt.

46 Derhalve dient bij wege van conservatoire maatregel de opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 1 van de in geding zijnde beschikking te worden gelast, voor zover zij de ontbinding van Kali-Export zou kunnen impliceren, totdat de rechter in kort geding met inachtneming van de inlichtingen die partijen hem dienaangaande zullen verstrekken, uitspraak kan doen.

Dictum

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

beschikt:

1) Partijen zullen het Gerecht binnen een termijn van twee weken de relevante inlichtingen verstrekken op grond waarvan het kan nagaan of en in welke mate de door K+S en de gemeenschappelijke onderneming gedane toezegging betreffende hun terugtrekking uit Kali-Export de ontbinding van deze laatste impliceert.

2) De tenuitvoerlegging van artikel 1 van de beschikking van de Commissie van 14 december 1993 inzake een procedure op grond van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (zaak IV/M.308 ° Kali+Salz/MdK/Treuhand) wordt opgeschort, voor zover zij de ontbinding van Kali-Export zou kunnen impliceren, tot de datum van de eindbeschikking in de procedure in kort geding.

3) Het verzoek wordt voor het overige afgewezen.

4) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

Luxemburg, 10 mei 1994.