Gevoegde conclusies van advocaat-generaal La Pergola van 16 december 1997. - Société Louis Dreyfus & Cie en Compagnie Continentale (France) SA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Zaken C-386/96 P en C-391/96 P. - Glencore Grain Ltd, voorheen Richco Commodities Ltd tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Zaken C-403/96 P en C-404/96 P. - Noodbijstand van de Gemeenschap aan staten van de voormalige Sovjet-Unie - Lening - Documentair krediet - Beroep tot nietigverklaring - Ontvankelijkheid - Rechtstreeks geraakt worden.



Jurisprudentie 1998 bladzijde I-02309



Conclusie van de advocaat generaal

Juridisch en feitelijk kader van de beroepen tot nietigverklaring die rekwiranten in 1993 bij het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen hebben ingesteld

1 Slechts enkele maanden na het arrest in de zaak Geotronics(1) wordt het Hof opnieuw verzocht om een uitspraak over de ontvankelijkheid van door rechtspersonen krachtens artikel 173, vierde alinea, EG-Verdrag (hierna: "Verdrag") ingestelde beroepen tot nietigverklaring van beschikkingen die de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: "Commissie") heeft gegeven krachtens haar bevoegdheid ter zake van het beheer van leningen aan derde landen in het kader van de "driehoeksverhouding" tussen de Commissie, de begunstigde staat en de onderneming waaraan het contract is gegund.

2 De zaken C-386/96 P, C-391/96 P en C-403/96 P betreffen de hogere voorzieningen die respectievelijk door de vennootschappen naar Frans recht Louis Dreyfus & Cie (hierna: "Dreyfus") en Compagnie Continentale (hierna: "Continentale") en door de vennootschap Glencore (voorheen Richco Commodities), een vennootschap opgericht naar het recht van Bermuda, (hierna: "Glencore") zijn ingesteld tegen de arresten die het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: "Gerecht") op 24 september 1996 jegens hen heeft gewezen.(2)

Bij die interlocutoire arresten heeft het Gerecht de door de Commissie in die drie zaken krachtens artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering opgeworpen exceptie aanvaard en de door bovengenoemde vennootschappen ingestelde beroepen tot nietigverklaring van een door de Commissie in het kader van de toekenning door de Gemeenschap van een lening op middellange termijn aan de Russische Federatie gegeven beschikking niet-ontvankelijk verklaard.(3)

3 Zaak C-404/96 P (hierna: "zaak Glencore II") heeft een soortgelijk voorwerp: in die zaak komt Glencore op tegen een ander arrest van dezelfde datum, waarin het Gerecht het door de vennootschap uit Bermuda ingestelde beroep tot nietigverklaring van een andere beschikking van de Commissie niet-ontvankelijk heeft verklaard.(4)

4 Ongeacht een aantal feitelijke verschillen - die van ondergeschikte aard en in elk geval voor de juridische analyse niet relevant zijn - zijn die vier procedures verknocht, daar zij dezelfde problemen aan de orde stellen. De oplossing die ik bij de onderhavige conclusie aan het Hof zal voorstellen, is dus in wezen dezelfde voor de vier zaken.

Het juridische en feitelijke kader van de onderhavige gedingen is omstandig uiteengezet in die vier bestreden arresten.(5) Derhalve zal ik dit hierna enkel in herinnering brengen voor zover dit nodig is voor de juridische analyse. Overigens zijn in een hogere voorziening bij het Hof, die volgens artikel 168 A van het Verdrag en artikel 51 van het Protocol betreffende 's Hofs Statuut-EG alleen rechtsvragen kan betreffen, de onderliggende feiten uiteraard van gering belang.

5 Zoals bekend, hebben de staten van Midden- en Oost-Europa sedert 1989, na het op gang komen van ingrijpende politieke en economische hervormingen, financiële bijstand gekregen in het kader van het ontwikkelingshulpbeleid van de Gemeenschap.

De Gemeenschap voorziet in de financiële behoeften van die staten met de traditionele middelen, te weten structuurleningen, die veelvuldig zijn gebruikt voor de staten in Afrika, het Caribische gebied en de Stille Oceaan (de zogenoemde "ACS-staten"), de landen en gebieden overzee en de landen van het gebied rondom de Middellandse Zee, en daarnaast ook met leningen die bestemd zijn om de moeilijkheden bij de macro-economische aanpassingen van de begunstigde landen te verhelpen ter ondersteuning van hun inspanningen voor de daadwerkelijke invoering van democratische spelregels, voor het voeren van een passend macro-economisch beleid en voor de vaststelling van maatregelen ter herstructurering van de economie, die in overeenstemming zijn met de marktbeginselen.

Die financieringsmiddelen, die beperkt zijn in de tijd, waarvoor precieze uitbetalingsvoorwaarden gelden en die op basis van een onderzoek van elk concreet geval worden toegekend, bestaan in leningen op middellange termijn verstrekt ter aanvulling van de leningen die door de internationale financiële instellingen worden verstrekt.(6)

6 Voor de onderhavige conclusie is inzonderheid van belang, dat de Raad van de Europese Gemeenschappen (hierna: "Raad") in december 1991 besluit 91/658/EEG(7) heeft vastgesteld, waarbij hij wegens de ernst van de economische en financiële situatie van de Sovjet-Unie en haar republieken en wegens de noodzaak om die staten noodbijstand op het gebied van de voedsel- en geneesmiddelenvoorziening te verlenen (derde en vierde "overweging" van de considerans van besluit 91/658), aan die staten een door de Commissie beheerde lening op middellange termijn voor een bedrag van ten hoogste 1 250 miljoen ECU heeft toegekend om de invoer landbouw- en voedselproducten en medische artikelen van oorsprong uit de Gemeenschap of uit met name genoemde landen uit Midden- en Oost-Europa mogelijk te maken.

Bij artikel 4, lid 1, van besluit 91/658 werd de Commissie gemachtigd "om met de autoriteiten van de USSR en haar republieken (...) de economische en financiële voorwaarden uit te werken voor de toekenning van de lening, de regels voor de terbeschikkingstelling van de middelen en de voor de aflossing van de lening vereiste garanties".

7 De bepalingen ter uitvoering van de betrokken lening werden door de Commissie later vastgesteld bij verordening (EEG) nr. 1897/92.(8)

8 Overeenkomstig artikel 2 van verordening nr. 1897/92 sloten de Europese Economische Gemeenschap, de Russische Federatie en haar financieel agent, de Vnesheconombank (hierna: "VEB"), een raamovereenkomst betreffende de toekenning aan VEB van een door de Russische Federatie gegarandeerde lening op middellange termijn van 349 miljoen ECU in hoofdsom met een looptijd van maximaal drie jaar (hierna: "raamovereenkomst met de Russische Federatie").

De raamovereenkomst met de Russische Federatie bevatte een specifieke regeling voor de uitbetaling van de lening. Van bijzonder belang is punt 6 van die overeenkomst, volgens hetwelk de lening uitsluitend voor toegekend ter dekking van door de VEB volgens de internationale standaardmodellen(9) geopende onherroepelijke documentaire kredieten(10) ter uitvoering van contracten voor de levering van de in besluit 91/658 genoemde producten. Volgens genoemd punt 6 wordt de lening pas uitbetaald, nadat de Commissie heeft erkend dat de door de bevoegde Russische autoriteiten gesloten handelscontracten en de door deze autoriteiten geopende documentaire kredieten in overeenstemming zijn met besluit 91/658 en met de raamovereenkomst.

9 Bij de in de raamovereenkomst met de Russische Federatie voorziene leningsovereenkomst, die op dezelfde datum door de Commissie en de VEB werd gesloten, is bij de VEB een krediet geopend waarvan tijdens de in de overeenkomst bepaalde trekkingsperiode (15 januari 1993-15 juli 1993) gebruik kon worden gemaakt voor de betaling van de leveringen die ter uitvoering van door de Commissie goedgekeurde contracten waren verricht.

10 De regeling inzake de uitbetaling van de lening aan Oekraïne, die van belang is voor de zaak Glencore II, is in soortgelijke termen geformuleerd. Op 13 juli 1992 hadden de Europese Economische Gemeenschap en Oekraïne een raamovereenkomst gesloten betreffende de toekenning aan Oekraïne, via haar financieel agent, de State Export-Import Bank of Ukraine (hierna: "SEIB"), van een lening op middellange termijn voor een hoofdsom van 130 miljoen ECU met een maximale looptijd van drie jaar (hierna: "raamovereenkomst met Oekraïne").

Dezelfde dag sloten de Commissie, de SEIB en Oekraïne de in de raamovereenkomst met Oekraïne voorziene leningsovereenkomst waarbij een krediet werd geopend dat door middel van kredietadviezen kon worden opgenomen tijdens de in de overeenkomst bepaalde trekkingsperiode (20 augustus 1992-20 april 1993).

11 De formele positie van de Commissie en van de uit verschillende hoofde bij de aankoop van de te financieren producten betrokken overheidsinstanties in elk van beide leningsovereenkomsten kan worden omschreven als volgt.

12 De Commissie: i) nam namens de EEG de nodige middelen op en stelde die ter beschikking van de Sovjet-Unie en haar republieken in de vorm van door haar beheerde leningen(11); ii) onderhandelde over en sloot met elk van de republieken leningsovereenkomsten die specifieke uitbetalingsvoorwaarden bevatten; iii) behield zich "in het kader van haar absolute beoordelingsvrijheid"(12) het recht voor om bij wege van zogenoemde "berichten van bevestiging"(13) te beslissen, of financiering van de door de betrokken republiek of haar financieel agent (zie hieronder) voorgelegde verkoopcontracten kon worden toegestaan; en iv) ging, in geval van vaststelling dat de contracten aan alle voorwaarden voldeden, na of de door de financieel agenten van de betrokken republieken opgestelde documentairkredietadviezen in overeenstemming waren met het bericht van bevestiging, in welk geval zij het door de VEB (of door de SEIB) ingediende verzoek om uitbetaling goedkeurde en machtiging verleende voor het binnen een redelijke termijn uitbetalen van de in de contracten genoemde bedragen, door een betaalopdracht te sturen aan de confirmerende bank of aan de met het adviseren van het krediet belaste bank, die in het leveringscontract zijn genoemd (gesteld dat die door haar was aanvaard).(14)

Opgemerkt zij, dat de handelscontracten en de documentairkredietadviezen slechts konden worden goedgekeurd indien zij voldeden aan alle in besluit 91/658 en de raamovereenkomsten gestelde voorwaarden. Daartoe behoorde met name de dubbele voorwaarde, dat de producten waarvan de invoer wordt gefinancierd, met inachtneming van de vrije mededinging en tegen wereldmarktprijzen worden ingevoerd (zie artikel 4, lid 3, van besluit 91/658).(15)

13 Exportkhleb en Ukrimpex, de instanties die respectievelijk door de Russische Federatie en door Oekraïne met de onderhandelingen over de aankoop van tarwe waren belast, kozen de leveranciers via een aanbestedingsprocedure, onderhandelden over de leveringscontracten en ondertekenden deze contracten.

14 De door de twee republieken aangewezen financieel agenten - te weten de VEB en de SEIB - i) legden de handelscontracten ter goedkeuring aan de Commissie voor; ii) stelden, na ontvangst van het bericht van bevestiging, onherroepelijke documentairkredietadviezen op, die (voor zover zij met dit bericht overeenstemden) voor communautaire garantie in aanmerking kwamen en in voorkomend geval, op verzoek van de leverancier, door de door deze laatste aangewezen bank(16) konden worden geconfirmeerd; iii) zonden de Commissie in de loop van in het contract bepaalde trekkingsperiode een verzoek om betaling aan de confirmerende of adviserende bank die door de leverancier was aangewezen en door de Commissie was aanvaard.

15 Ook de chronologie van de feiten van de aan de onderhavige zaken ten grondslag liggende geschillen dient in herinnering te worden gebracht.

In 1992 organiseerde Exportkhleb binnen de in de raamovereenkomst met de Russische Federatie bepaalde termijn (zie hierboven punt 8) een onderhandse aanbesteding. Daartoe nam zij contact op met verschillende in de internationale handel gespecialiseerde vennootschappen. Tot de acht door Exportkhleb geselecteerde vennootschappen behoorden - en dit is voor het Hof van belang - de rekwiranten in de onderhavige zaken.

Continentale sloot op 27 november 1992 met de agent van de Russische Federatie twee verkoopcontracten: de ene betrof 450 000 ton maaltarwe tegen de prijs van 140,4 USD per ton, de andere 35 000 ton durumtarwe tegen de prijs van 145 USD per ton.

Op 28 november daaraanvolgend sloot Exportkhleb met Dreyfus een contract voor de levering van 325 000 ton tarwe tegen de prijs van 140,5 USD per ton en met Glencore een contract voor de levering van 700 000 ton tarwe tegen de prijs van 140 USD per ton.

Alle door Exportkhleb met de leveringsbedrijven gesloten overeenkomsten bevatten een aantal identieke clausules, zoals die betreffende de levering van de verkochte goederen (cif Free Out) op de einddatum voor de verscheping (bepaald op 28 februari 1993).

Van de in die standaardcontracten opgenomen clausules zijn voor de onderhavige conclusie vooral van belang de opschortende voorwaarde, volgens welke de uitvoering van de contractuele verbintenissen, daaronder begrepen de betaling van de prijs, afhankelijk was van de vaststelling door de Commissie dat de voorwaarden voor de uitbetaling van de lening waren vervuld (hierna: de "opschortende voorwaarde")(17), en de clausule waarbij de arbitragecommissie van de Kamers van koophandel en industrie van Moskou en van Kiev bevoegd werden verklaard voor alle geschillen in verband de leveringscontracten.(18)

16 Na in januari 1993 de drie vennootschappen te hebben verzocht om een aantal gegevens die niet in de door Exportkhleb ondertekende verkoopcontracten voorkwamen (zoals de wisselkoers ECU/USD), zond de Commissie de VEB op 27 januari 1993 een bericht van bevestiging ter goedkeuring van die contracten.

Volgens de drie rekwiranten vertoonde dat bericht van de Commissie een aantal belangrijke verschillen met de inhoud van de contracten: het vermeldde als einddatum van verscheping 31 maart 1993 en een andere wisselkoers USD/ECU dan die welke door de respectieve leveranciers aan de koper was voorgesteld.

17 In opdracht van Exportkhleb gaf de VEB op 4 februari 1993 de onherroepelijkkredietadviezen ten gunste van Dreyfus, Continentale en Glencore af. Op 9 februari daaraanvolgend diende zij bij de Commissie de desbetreffende verzoeken om betaling in. Om redenen die in de bestreden arresten van het Gerecht niet nader zijn aangegeven, zijn die kredieten evenwel pas verschillende dagen later, tussen 16 en 25 februari naar gelang van het geval, concreet eisbaar geworden. De correspondenten in de landen van de leveranciers hebben immers pas op die data van de Commissie uiteindelijk de betalingsopdrachten betreffende de verschillende verrichtingen gekregen.

Daarop deelden de leveranciers Exportkhleb mee, dat zij wegens de daaruit voortvloeiende vertraging bij de verscheping de aanvankelijk voor de verscheping van alle goederen vastgestelde termijn niet meer in acht konden nemen.

18 Omdat volgens rekwiranten de eenheidsprijs voor tarwe op de wereldmarkt in de weliswaar korte periode na het sluiten van de contracten met ongeveer 13 % was gestegen (van 132 tot 149,5 USD per ton fob Rouen), verzocht Exportkhleb alle leveranciers op een bijeenkomst die op 22 en 23 februari 1993 te Brussel heeft plaatsgevonden, nieuwe prijsoffertes in te dienen voor het zogenoemde "te verwachten restant" (dat wil zeggen voor de hoeveelheid tarwe die naar redelijke verwachting niet tijdig zou kunnen worden geleverd).

Na onderhandelingen waarin de geselecteerde bedrijven hun offerte aan de laagste offerte (155 USD per ton) hebben moeten aanpassen, zijn deze onder elkaar en met Exportkhleb de verdeling van de tegen 30 april 1993 te leveren hoeveelheden overeengekomen.

Dreyfus zou 185 000 ton leveren, Glencore 450 000 ton en Continentale 20 000 ton durumtarwe (of maaltarwe) en 300 000 ton maaltarwe (waarvan 120 000 ton tegen de aanvankelijke prijs van 140,4 USD en 180 000 ton tegen de prijs van 150 USD per ton).

19 Op 9 maart 1993 stelde Exportkhleb de Commissie in kennis van de met vijf geselecteerde leveranciers overeengekomen (maar op dat ogenblik nog niet in de gepaste vorm gegoten) wijzigingen aan de contracten.

Bij brief van 12 maart daaraanvolgend deelde de directeur-generaal van directoraat-generaal Landbouw (DG VI) van de Commissie Exportkhleb mee, dat de betrokken contractswijzigingen slechts konden worden aanvaard op voorwaarde dat de in het bericht van bevestiging van 27 januari 1993 vastgestelde totale waarde van de te financieren graanleveringen niet zou worden overschreden. Aan die voorwaarde kon worden voldaan door een overeenkomstige vermindering van de te leveren hoeveelheden. Bij die brief verzocht de Commissie bovendien, dat de VEB een formeel verzoek om goedkeuring van die wijzigingen zou indienen.

Bij het in de gepaste vorm gieten van de wijzigingen (dit is gebeurd in de derde week van maart door middel van de ondertekening van eenvoudige addenda bij de aanvankelijke contracten, die daarom de datum 23 februari 1993 droegen) werden de door Glencore en Continentale te leveren hoeveelheden verminderd overeenkomstig de aanwijzingen van de diensten van de Commissie.

20 Nadat de VEB in de laatste tien dagen van maart de Commissie officieel in kennis had gesteld van de nieuwe offertes en van de wijzigingen aan de oorspronkelijke contracten, deelde het met landbouwzaken belaste lid van de Commissie de financieel agent van de Russische Federatie bij antwoordbrief van 1 april 1993 (hierna: "beschikking van 1 april 1993") mee, dat hij slechts bereid was, de wijzigingen betreffende de verlenging van de leverings- en betalingstermijn met inachtneming van de gewone procedure goed te keuren.

Met betrekking tot de wijzigingen aan de prijzen en de verkochte hoeveelheden verklaarde de Commissie daarentegen in verband met de toepassing van de artikelen 4 en 5 van verordening nr. 1897/92 (zie hierboven, voetnoot 15), dat enerzijds de wijzigingen door Exportkhleb rechtstreeks met de leveranciers waren overeengekomen zonder mededinging van andere eventueel geïnteresseerde leveranciers, en anderzijds de nieuwe prijzen niet de gunstigste aankoopcondities vormden daar de wereldmarktprijzen eind maart 1993 niet wezenlijk verschilden van die welke eind november 1992 golden.

Verder was de Commissie van mening, dat de overeengekomen prijsverhogingen van dien aard waren, dat zij geen gewone aanpassingen, maar in feite substantiële wijzigingen van de aanvankelijke contracten vormden. Het lid van de Commissie besloot zijn brief derhalve als volgt: "Indien het noodzakelijk mocht worden geacht, de prijzen of de hoeveelheden te wijzigen, moest worden onderhandeld over nieuwe contracten die overeenkomstig de gebruikelijke volledige procedure (met inbegrip van de indiening van ten minste drie offertes) aan de Commissie ter goedkeuring moesten worden voorgelegd."

Onmiddellijk na de ontvangst van de brief van de Commissie heeft Exportkhleb Dreyfus, Continentale en Glencore in de eerste tien dagen van april meegedeeld, dat de Commissie de wijzigingen aan de aanvankelijke leveringscontracten weigerde goed te keuren.

21 Aan de zaak Glencore II liggen soortgelijke feiten ten grondslag. In mei 1993 organiseerde Ukrimpex, de door Oekraïne met onderhandelingen over de aankoop van door de Gemeenschap te financieren tarwe belaste overheidsonderneming, een onderhandse aanbesteding, in het kader waarvan zij zeven offertes van in internationale handel gespecialiseerde ondernemingen ontving. Zij gaf uiteindelijk de voorkeur aan de offerte van Glencore, die weliswaar niet de laagste prijs vroeg, maar de enige was die de verscheping van de goederen tegen 15 juni 1993 garandeerde.

Op 26 mei 1993 sloten Glencore en Ukrimpex derhalve een contract voor de verkoop van 40 424 ton tarwe tegen de prijs van 137,47 ECU per ton cif Free Out. Dat contract werd door de SEIB op 31 mei daaraanvolgend aan de Commissie ter goedkeuring voorgelegd.

Bij een 10 juni 1993 gedateerde brief aan de vice-premier van Oekraïne, die persoonlijk had aangedrongen op tijdige goedkeuring van het contract, wezen de diensten van de Commissie erop, dat de offertes van sommige andere inschrijvers een lagere prijs noemden dan die van Glencore en dat de overeengekomen prijs hoger was dan kon worden aanvaard, zodat zij het door de SEIB voorgelegde contract niet konden goedkeuren. De Commissie verklaarde zich evenwel bereid om, gelet op de dringende voedselbehoeften van de bevolking van Oekraïne, communautaire financiering te gelasten voor de onmiddellijke levering van 50 000 ton tarwe uit de interventievoorraden tegen een prijs die 30 USD per ton lager kon liggen dan de tussen Ukrimpex en Glencore overeengekomen prijs. Toevalligerwijze werd ook het nieuwe contract aan Glencore gegund.

Op 11 juni daaraanvolgend deelde Ukrimpex rekwirante mee, dat de Commissie het op 26 mei 1993 gesloten contract weigerde goed te keuren, en verzocht zij haar het vervoer van de goederen uit te stellen. Glencore, die voor dit vervoer reeds een schip had gecharterd, leverde niettemin ongeveer 40 000 ton graan, waarvoor Oekraïne de verkoper nooit de koopprijs van ongeveer 5 500 000 ECU heeft betaald.

Bij een op 12 juli 1993 aan de SEIB gezonden brief bevestigde het met landbouwzaken belaste lid van de Commissie, dat de Commissie het betrokken contract weigerde goed te keuren (hierna: "beschikking van 12 juli 1993"). Nadat eraan was herinnerd, dat het de Commissie volgens de leningsovereenkomst van 13 juli 1992 volledig vrijstond de berichten van bevestiging af te geven, werd in de beschikking van 12 juli 1993 herhaald, dat de tussen Glencore en Ukrimpex overeengekomen prijs hoger was dan de Commissie kon aanvaarden. Bijgevolg kon niet worden aangenomen, dat in het onderhavige geval was voldaan aan de voorwaarde, dat het ter goedkeuring voorgelegde contract de gunstigste aankoopcondities bood in vergelijking met de normale prijs op de wereldmarkt.

De bestreden arresten van het Gerecht

22 Zoals reeds gezegd, zijn tegen de beschikkingen van 1 april en 12 juli 1993 bij het Gerecht vier beroepen tot nietigverklaring ingesteld door Dreyfus, Continentale en Glencore.

Bovendien hebben Glencore (enkel in zaak T-491/93, betreffende beschikking van 1 april 1993) en Dreyfus beroep ingesteld tot vergoeding van de materiële schade die de Commissie hun zou hebben berokkend door de (beweerdelijk onwettige) weigering om de wijzigingen aan de met Exportkhleb gesloten leveringscontracten goed te keuren. Ten slotte heeft Dreyfus het Gerecht ook verzocht, de Commissie te veroordelen tot betaling van het symbolische bedrag van 1 ECU ter vergoeding van de morele schade die zij zou hebben geleden door de verklaring van een ambtenaar van de Commissie, volgens welke Dreyfus bij de onderhandelingen over de wijzigingen heeft deelgenomen aan ongeoorloofde praktijken.

23 Zoals gezegd, heeft het Gerecht bij de vier op 24 september 1996 gewezen arresten beslist, dat de bedrijven waaraan in het kader van een door de Gemeenschap aan derde landen toegekende lening een leveringscontract wordt gegund, niet rechtstreeks worden geraakt door de door de Commissie jegens de financieel agent van de ontlenende staat gegeven beschikking(19) waarbij de gemeenschapsinstelling weigert te erkennen dat met de relevante gemeenschapsbepalingen verenigbaar zijn: a) de contracten voor de levering van goederen waarvoor om uitbetaling van de lening is gevraagd, welke zijn gesloten tussen de agent die de ontlenende staat daartoe heeft aangewezen en de bedrijven waaraan het contract is gegund (zoals in zaak T-509/93), of b) de wijzigingen die in voorkomend geval aan door de Commissie reeds goedgekeurde contracten zijn aangebracht (zoals in de andere drie zaken).

Volgens het Gerecht hebben de communautaire regelgeving en de tussen de Gemeenschap en de Russische Federatie (respectievelijk Oekraïne) gesloten overeenkomsten immers een bevoegdheidsverdeling tussen Exportkhleb (respectievelijk Ukrimpex) en de Commissie tot stand gebracht. Terwijl het uitsluitend aan de overheidsinstantie stond, bij wege van aanbesteding de contractpartner te selecteren, te onderhandelen over het contract en dat contract te sluiten, behoorde het tot de uitsluitende bevoegdheid van Commissie, een bevoegdheid die deze ondanks haar vele contacten met de overheidsinstantie en met de ondernemingen waaraan de contracten zijn gegund, in het onderhavige geval niet lijkt te hebben overschreden, na te gaan of was voldaan aan de voorwaarden die in de communautaire regelgeving worden gesteld voor de uitbetaling van de lening. De onderneming waaraan het contract was gegund, had derhalve slechts een juridische band met haar eigen handelspartner, namelijk de met het sluiten van de koopcontracten belaste agent, net als de Commissie op haar beurt enkel een juridische band had met de financieel agent van de ontlenende staat.

Volgens het Gerecht kon de tussenkomst van de Commissie, die enkel bevoegd was om na te gaan of was voldaan aan alle voorwaarden voor de financiering van de door Exportkhleb en Ukrimpex met rekwiranten gesloten contracten, geen gevolgen hebben voor de geldigheid in rechtstechnische zin van de betrokken contracten en evenmin de contractsvoorwaarden, inzonderheid die betreffende de overeengekomen prijzen, wijzigen. De door partijen op 23 februari 1993 overeengekomen addenda bleven derhalve hun volledige werking behouden "los van de beschikking van de Commissie om de contracten niet als conform met de toepasselijke bepalingen te erkennen", daar die beschikking niet in de plaats van het besluit van de bevoegde nationale autoriteiten kwam.

24 Volgens het Gerecht kon evenmin uit de inhoud van de opschortende voorwaarde (zie hierboven voetnoot 17) worden afgeleid, dat verzoeksters door de beschikkingen van 1 april en 12 juli 1993 rechtstreeks werden geraakt. Het Gerecht heeft er immers op gewezen, dat "de ontvankelijkheid van een beroep krachtens artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag niet afhankelijk kan worden gemaakt van de wil van de partijen" om een verband te leggen tussen de door hen gesloten overeenkomst en de toekomstige beslissing van de Commissie over de vraag, of het contract aan de voorwaarden voor financiering voldoet.

In de bestreden arresten is derhalve geconcludeerd, dat Dreyfus, Continentale en Glencore niet rechtstreeks werden geraakt door de beschikkingen waartegen de beroepen waren gericht, en dat die drie vennootschappen derhalve geen beroep tot nietigverklaring van die beschikkingen konden instellen.(20)

25 Anderzijds heeft het Gerecht de door Dreyfus en Glencore ingestelde vorderingen tot vergoeding van materiële en morele schade (zie hierboven, punt 22) ontvankelijk verklaard op grond van onder meer, het zelfstandige karakter van een krachtens de artikelen 178 en 215, tweede alinea, van het Verdrag ingesteld beroep tot schadevergoeding.(21) Het Gerecht heeft derhalve beslist, dat die vorderingen ten gronde moesten worden behandeld. Na de door Dreyfus en Glencore ingestelde hogere voorzieningen, heeft het Gerecht bij beschikkingen van 27 januari 1997 en 26 februari 1997 de procedures in de zaken T-485/93 en T-491/93 geschorst.

De door Dreyfus, Continentale en Glencore aangevoerde middelen tot hogere voorziening

26 De middelen die de drie vennootschappen tot staving van hun hogere voorziening tegen de hierboven beschreven beschikkingen hebben aangevoerd, zijn grotendeels identiek.(22)

Volgens rekwiranten heeft het Gerecht op tweeërlei wijze blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het zou namelijk een verkeerde toepassing hebben gegeven aan: i) artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag door de beroepen niet-ontvankelijk te verklaren wegens het ontbreken van rechtstreeks belang, en ii) artikel 190 van het Verdrag door een motivering te geven die verschillende tegenstrijdigheden bevat.

27 i) In hun eerste middel komen rekwiranten op tegen de overweging van het Gerecht, dat de leveranciers uitsluitend met hun respectieve wederpartij bij het leveringscontract (en niet met de Commissie) in een rechtsbetrekking stonden en dat de beschikkingen waartegen de beroepen waren gericht, derhalve geen enkel gevolg hebben gehad voor die handelsbetrekkingen. Volgens rekwiranten is het Gerecht met die redenering ten onrechte afgeweken van de vaste communautaire rechtspraak ter zake.

Uit die rechtspraak volgt, dat aan de hand van een ander criterium moet worden uitgemaakt of er sprake is van een rechtstreeks belang, namelijk het criterium, of de bestreden handeling de juridische of materiële positie van de verzoeker rechtstreeks aantast. Welnu, in tal van arresten is aangenomen, dat een verzoeker die geen enkele juridische band had met de Commissie of met degene tot wie de bestreden beschikking was gericht, rechtstreeks werd geraakt.

Met name met betrekking tot driehoeksverhoudingen als die welke in de onderhavige procedures in het geding zijn, moet worden aangenomen, dat telkens wanneer de tussenpersoon (dat wil zeggen de bevoegde nationale autoriteit die met de tenuitvoerlegging van de communautaire maatregel is belast) geen zelfstandige beoordelingsvrijheid heeft en zijn beslissing derhalve automatisch voortvloeit uit die van de Commissie, de marktdeelnemer, die geen middelen heeft om zijn rechten te doen beschermen jegens de nationale autoriteit, een rechtstreeks en gewettigd belang heeft om een beroep krachtens artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag in te stellen.

Met name gelet op de feiten van de onderhavige zaken liet de beschikking van de Commissie de bevoegde nationale autoriteiten geen enkele beoordelingsvrijheid ter zake van de nakoming van hun contractuele verbintenissen. Gezien de inhoud van de leveringscontracten en inzonderheid artikel 4 daarvan, betreffende de betaling van de prijs(23), had de betrokken republiek, bij gebreke van uitbetaling van de lening, haar verbintenis tot de betaling van de overeengekomen prijs (of, mutatis mutandis, van de nieuwe en hogere prijs die bij de wijziging van de aanvankelijke, reeds goedgekeurde contracten was overeengekomen) niet kunnen nakomen. Bovendien vormde de communautaire financiering in elk van de thans in geding zijnde casussen niet alleen juridisch de opschortende voorwaarde voor de uitvoering van het contract, maar ook het enig mogelijke betaalmiddel.

Anderzijds kan niet worden aanvaard, dat de Commissie haar bevoegdheid om in voorkomend geval nadelige gevolgen te verbinden aan het niet vervullen van de in verordening nr. 1897/92 gestelde voorwaarden voor communautaire financiering, willekeurig uitoefent. Die bevoegdheid gaat gepaard met de verplichting om ze slechts op wettige wijze uit te oefenen onder toezicht van het Hof.

28 Subsidiair beroept Glencore zich op de communautaire rechtspraak over de toepassing van artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag, volgens welke particulieren rechtstreeks kunnen worden geraakt door communautaire maatregelen die ten grondslag liggen aan latere maatregelen waarvan met zekerheid of grote waarschijnlijkheid kan worden geweten, wat de inhoud ervan zal zijn.

29 Bovendien stellen Dreyfus, Continentale en Glencore dat, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, in het specifieke kader van het door de Gemeenschap ingevoerde stelsel van noodbijstand de bestreden beschikkingen in de plaats zijn gekomen van de maatregelen waarvoor de Russische respectievelijk de Oekraïense autoriteiten bevoegd waren.

Met name in de beschikking van 1 april 1993 verklaarde de Commissie zich bereid, een aantal tussen Exportkhleb en de leveranciers overeengekomen contractwijzigingen (namelijk die betreffende de verlenging van leverings- en de betalingstermijn) goed te keuren, maar weigerde zij andere wijzigingen (die betreffende de prijs en de verkochte hoeveelheden) te aanvaarden. Door aldus de contracten, ten aanzien waarvan zij technisch gezien een derde was, "op haar eigen manier te herschikken" zou de Commissie haar eigen beoordeling in de plaats hebben gesteld van de wil van de partijen.

Anderzijds waren de Russische en de Oekraïense autoriteiten voor de nakoming van hun verbintenissen jegens Dreyfus, Continentale en Glencore volledig afhankelijk van de voor de communautaire financiering vereiste goedkeuring door de Commissie. Zodra het duidelijk was, dat het contract (of, mutatis mutandis, de addenda bij de reeds goedgekeurde contracten) volgens de Commissie niet aan de gestelde voorwaarden voldeed, konden de bevoegde nationale autoriteiten immers, gelet op hun insolvabiliteit, die juist de reden was waarom de Commissie noodbijstand verleende, hoe dan ook het graan niet meer overeenkomstig de ondertekende contracten invoeren, daar de betaling van de prijs (niet of niet meer volledig) door de lening werd gedekt.

30 Verder zou het Gerecht zich voor zijn opvatting, dat verzoeksters (thans rekwiranten) door de bestreden beschikkingen niet rechtstreeks werden geraakt, ten onrechte hebben gebaseerd op de omstandigheid, dat de gevolgen van die handelingen voor hun juridische of materiële situatie uit een eerdere wilshandeling voortvloeiden.

Omdat de opschortende voorwaarde rechtstreeks en objectief voortvloeide uit de feitelijke en juridische situatie van de partijen bij de leveringscontracten, is het allereerste eigenlijk onjuist, dat de ontvankelijkheid van de beroepen afhing van de wil van de nationale autoriteiten en van de ondernemingen waaraan de contracten waren gegund. In feite was de dubbele voorwaarde waarvan de partijen de uitvoering van de contracten afhankelijk hadden gesteld, de voorwaarde die de Commissie op haar beurt aan de ontlenende republieken had gesteld, namelijk de goedkeuring van die contracten en van de documentaire kredieten die ter betaling van de leveringen zouden worden geopend.

Zelfs al zou het juist zijn, dat de ontvankelijkheid van de beroepen afhankelijk is geworden van de wil van de partijen, het Gerecht voegt daarmee een voorwaarde toe aan degene die in artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag zijn gesteld voor de ontvankelijkheid van door particulieren ingestelde beroepen tot nietigverklaring van beschikkingen die niet tot hen zijn gericht, namelijk de voorwaarde dat het rechtstreeks uit de bestreden handeling voortvloeiende nadeel voor de positie van de verzoekers niet het gevolg is van een door dezen in het kader van hun persoonlijke vrijheid van handelen verrichte daad van beschikking.

31 Volgens Glencore zijn de bestreden arresten ten slotte ook in strijd met de rechtspraak volgens welke een persoon ook dan rechtstreeks kan worden geraakt in de zin van artikel 173, vierde alinea, wanneer hij geen juridische band heeft met het orgaan dat de bestreden handeling heeft gesteld en wanneer de communautaire maatregel niet in de plaats komt van een beslissing van de nationale autoriteiten, de nationale autoriteiten enige beoordelingsvrijheid laat en de inhoud van de latere beslissing niet met zekerheid of met hoge graad van waarschijnlijk valt te voorzien.

Deze opvatting komt inzonderheid tot uiting in de arresten waarbij het Hof en het Gerecht in verschillende gevallen de ontvankelijkheid hebben aanvaard van het door een voor staatssteun in aanmerking komende vennootschap ingesteld beroep tot nietigverklaring van de tot de betrokken lidstaat gerichte beschikking waarbij de Commissie die steun onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt heeft verklaard.

Gelijk de bevoegde nationale autoriteiten in de onderhavige zaken met betrekking tot de betaling van de aankoopprijs van de goederen hebben gedaan, kan ook de steun verlenende lidstaat met de begunstigde onderneming overeenkomen, dat de betaling van de steun afhankelijk is van goedkeuring door de Commissie. De positie van Glencore, die bovendien in de aan de vaststelling van de bestreden beschikkingen voorafgaande fase voortdurend in contact stond met de diensten van de Commissie, vertoont derhalve ook uit procedureel oogpunt aanzienlijke gelijkenissen met die van een onderneming waaraan een staat steun wenst te verlenen.

32 ii) Volgens rekwiranten heeft het Gerecht bovendien de in artikel 190 geformuleerde motiveringsplicht geschonden, daar de motivering van de bestreden beschikkingen ernstige tegenstrijdigheden bevat. Allereerst heeft het Gerecht ten onrechte verklaard, dat - ook al had het vastgesteld dat de leveringscontracten de hierboven (zie voetnoot 17) beschreven opschortende voorwaarde bevatten - de beschikkingen van de Commissie de geldigheid in technisch-juridische zin van de betrokken contracten niet aantastten en de voorwaarden van de tussen partijen gesloten contracten niet wijzigden.

Het is immers net omgekeerd: aangezien de uitvoering van het contract afhankelijk was van de opschortende voorwaarde (zie hierboven, punt 27), hebben de negatieve beschikkingen van de Commissie rechtstreekse gevolgen gehad voor de rechtspositie van de ondernemingen waaraan de contracten waren gegund, aangezien dezen daardoor hun aanspraak op de met de bevoegde nationale autoriteiten overeengekomen prijs (of nieuwe prijs) verloren.

33 Verder klaagt Continentale erover, dat het Gerecht, na eraan te hebben herinnerd dat de Commissie de VEB om formele indiening van het reeds door Exportkhleb voorgelegde verzoek om goedkeuring van de addenda bij de leveringscontracten had verzocht, en na erop te hebben gewezen dat de Commissie bij beschikking van 1 april 1993 heeft geweigerd de contractwijzigingen goed te keuren, in strijd met de logica heeft geoordeeld, dat laatstgenoemde beschikking niet in de plaats kwam van een beslissing van de Russische autoriteiten.(24)

Dit zou enerzijds willekeur opleveren, daar het Gerecht niet heeft nagegaan, of de bevoegde autoriteiten wel een zelfstandige beslissing konden nemen die hun daadwerkelijk kon worden toegerekend en waaruit de schade voor de leveranciers in feite voortvloeide. Anderzijds zou dit in strijd zijn met het feit dat het Gerecht impliciet heeft erkend, dat de Commissie de VEB in de praktijk slechts een rol van "doorgeefluik" had toebedeeld.

Het verweer van de Commissie

34 De Commissie stelt allereerst, dat de vier hogere voorzieningen niet-ontvankelijk zijn omdat zij, met uitzondering van het middel betreffende de tegenstrijdigheden in de motivering, eigenlijk slechts de in eerste aanleg aangevoerde middelen en argumenten overnemen, daaronder begrepen de middelen die waren gebaseerd op feiten die door het Gerecht uitdrukkelijk van de hand waren gewezen.

Voor het overige is het door het Gerecht verrichte onderzoek van de leningsovereenkomsten tussen de Gemeenschap en de betrokken republieken en van de leveringscontracten tussen rekwiranten en de met de onderhandelingen over de aankoop van tarwe belaste overheidsondernemingen van feitelijke aard en derhalve niet vatbaar voor hogere voorziening.

De Commissie stelt, dat volgens vaste rechtspraak van het Hof hogere voorzieningen als die van Dreyfus, Continentale en Glencore in feite neerkomen op gewone verzoeken om heroverweging van de door het Gerecht verworpen beroepen tot nietigverklaring, waarvoor het Hof volgens artikel 49 van zijn Statuut-EG niet bevoegd is.

De Commissie gaat derhalve slechts subsidiair in op de grond van de onderhavige zaken.

35 Om de beginnen wijst zij erop, dat de betekenis van de opschortende voorwaarde verre van duidelijk is. De arbitragecommissie van de Kamer van koophandel en industrie van Moskou (of van Kiev), die bij uitsluiting bevoegd is voor de uitlegging van de leveringscontracten, lijkt immers nog geen uitspraak te hebben gedaan over de juiste strekking van die clausule. Vooral van belang is, dat Dreyfus in haar briefwisseling met Exportkhleb in de dagen na de vaststelling van de beschikking van 1 april 1993 het leveringscontract lijkt te hebben opgevat als een "contract dat niet kan worden gewijzigd (a firm contract)".(25)

36 Aangaande het eerste middel tot hogere voorziening merkt de Commissie op, dat de voor de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie gestelde voorwaarde van het rechtstreeks worden geraakt, verlangt dat de bestreden handeling jegens de verzoeker gevolgen sorteert krachtens het gemeenschapsrecht.

In de onderhavige zaken daarentegen vloeien de door de rekwiranten aangevoerde gevolgen volgens de Commissie voort uit "de combinatie van de beschikking van de Commissie met de voorwaarden van het contract, waarbij de Commissie overigens geen partij was". De leveringscontracten en de bestreden beschikkingen vormden immers geen handelingen ter uitvoering van verordening nr. 1897/92 en 91/658 en vielen evenmin op enige andere wijze onder het gemeenschapsrecht.(26)

37 Verder is de Commissie van mening, dat niet kan worden aangenomen dat de bevoegde nationale autoriteiten, op wier beslissingen de door rekwiranten gestelde schade rechtstreeks en autonoom is terug te voeren, in het kader van de uitvoering van een communautair beleid waren belast met een publiekrechtelijke taak. De beslissingen van die autoriteiten om de overeengekomen prijs (of hogere prijs) niet te betalen, waren derhalve geen publiekrechtelijke handelingen ter uitvoering van communautaire besluiten; zij hadden enkel privaatrechtelijke gevolgen voor de betrekkingen tussen Ukrimpex respectievelijk Exportkhleb en de ondernemingen waaraan de contracten waren gegund.

Zij voegt daaraan toe, dat de rechterlijke toetsing van haar uit het administratief recht, dus uit een tak van het publiekrecht, voortvloeiende handelingen in geen geval kan afhangen van privaatrechtelijke contracten waarbij de Commissie een derde was.

Aanvaarding van het betoog van rekwiranten zou erop neerkomen, dat de locus standi in de context van artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag niet meer zou afhangen van de in de communautaire rechtspraak ontwikkelde beginselen, maar van het bestaan van dergelijke contracten, zodat het subjectieve recht in de plaats zou treden van het uit de arresten van het Hof voortvloeiende objectieve recht.

Toewijzing van de hogere voorzieningen zou noodzakelijkerwijs een omkering van de rechtspraak van het Hof ter zake van de financiering van projecten door het Europees Ontwikkelingsfonds tot gevolg hebben (zie hieronder, voetnoot 31).

38 Anderzijds zijn het in de onderhavige zaken de betrokken republieken die via hun financieel agenten de verzoeken die aan financiering op basis van leningen aan de Russische Federatie en Oekraïne voorafgingen, bij de Commissie hebben ingediend. Aangezien de ondernemingen waaraan de contracten waren gegund, evenwel volledig buiten die verzoeken bleven, moet worden uitgesloten dat de VEB en de SEIB gewone tussenpersonen zonder enige zelfstandige beoordelingsvrijheid tussen de betrokken marktdeelnemers en de Commissie waren.

Daarbij komt dat, gelijk de vertegenwoordigers van de Commissie ter terechtzitting hebben opgemerkt, de band die rekwiranten tussen de communautaire financiering en de oorzaak van de leveringscontracten (zie hieronder, voetnoot 64) willen leggen, geenszins is aangetoond. Volgens Commissie blijkt immers, dat ondernemingen van nagenoeg dezelfde omvang als Dreyfus, Continentale en Glencore aan de Sovjet-Unie, vóór de ontbinding daarvan, graan hadden verkocht zonder enige financiering of andere vorm van bijstand van de Gemeenschap.

39 De Commissie komt ook op tegen het door Glencore aangevoerde argument, dat uit de teneur van de twee bestreden beschikkingen, die van dien aard was, dat het te voorspellen of gemakkelijk te voorzien was, dat de Russische en Oekraïense autoriteiten zonder communautaire financiering de overeengekomen prijs niet zouden betalen, en subsidiair uit de communautaire rechtspraak inzake staatssteun, volgt dat zij rechtstreeks is geraakt.

Volgens de Commissie, kan het antwoord op de vraag, of de particuliere verzoeker door de betreden handeling rechtstreeks is geraakt, niet afhankelijk zijn van externe factoren, zoals in casu de solvabiliteit van de aanbestedende diensten en hun mogelijkheid om de verbintenissen na te komen of de inhoud van een privaatrechtelijk contract, die ontsnappen aan elk toezicht (of zelfs kennis) van de autoriteiten die de handeling stellen. Met name een voor steun in aanmerking komende onderneming wordt steeds rechtstreeks geraakt door een negatieve beschikking van die autoriteit, ongeacht wat eerder tussen die onderneming en de steunverlenende staat is overeengekomen.

40 Wat ten slotte het tweede door Dreyfus, Continentale en Glencore aangevoerde middel tot hogere voorziening betreft, betwist de Commissie, dat het Gerecht de rechtsgevolgen van de meermaals genoemde opschortende voorwaarde zou hebben onderzocht en zou hebben geconcludeerd, dat Exportkhleb en Ukrimpex de juridische verplichting noch de nodige geldmiddelen hadden om de overeengekomen prijs te betalen. Het Gerecht was overigens niet bevoegd om een dergelijk onderzoek te verrichten, daar de uitlegging van de contracten aan de bevoegde arbitragecommissies was voorbehouden (zie hierboven, punt 35). Het Gerecht zou in de bestreden arresten integendeel enkel de door verzoeksters aangevoerde argumenten hebben behandeld.

41 Daarbij komt, dat de gestelde tegenstrijdigheid in de motivering in elk geval van de hand moet worden gewezen, daar de beschikkingen van 1 april en 12 juli 1993 "an sich" geen rechtstreekse gevolgen hadden voor de positie van rekwiranten jegens Exportkhleb respectievelijk Ukrimpex. Die gevolgen konden immers enkel voortvloeien uit de opschortende voorwaarden die in de tussen die partijen gesloten contracten waren opgenomen. Het Gerecht zou derhalve terecht tot de slotsom zijn gekomen, dat de drie vennootschappen niet rechtstreeks werden geraakt door de betrokken beschikkingen.

42 Ten slotte herhaalt de Commissie, dat de bestreden arresten geen enkele aanwijzing bevatten dat de VEB enkel als "doorgeefluik" tussen de leveranciers en de Commissie heeft gehandeld. Dat de Commissie erop heeft aangedrongen, dat de VEB haar de door Exportkhleb gesloten contracten zou voorleggen, wordt verklaard door het feit dat de goedkeuring ervan een financiële verplichting zou doen ontstaan (namelijk een schuld die moest worden afgeboekt van de aan de Russische Federatie toegekende lening). De Commissie kon derhalve enkel onderhandelen met een instantie die financiële verbintenissen kon aangaan. Deze overwegingen zijn geenszins in strijd met de slotsom waartoe het Gerecht is gekomen, namelijk dat de bestreden beschikkingen niet in de plaats van de aanvankelijke keuze van de leveranciers door de Russische en de Oekraïense autoriteiten zijn gekomen.

Het arrest van het Hof in de zaak Geotronics en relevantie daarvan voor de toetsing van de gegrondheid van de hogere voorzieningen

43 Na afloop van de schriftelijke procedure heeft het Hof rekwiranten en de Commissie uitgenodigd, ter terechtzitting hun standpunt kenbaar te maken over de gevolgen die het arrest van het Hof van 22 april 1997 in de zaak Geotronics (zie hierboven, voetnoot 1) in voorkomend geval zou hebben voor de argumenten die zij in de onderhavige procedures hebben aangevoerd.

44 Zoals bekend, betrof die procedure de hogere voorziening die Geotronics, een vennootschap die had deelgenomen aan een door de Commissie en de Roemeense regering tezamen georganiseerde en door het PHARE-programma gefinancierde niet-openbare aanbesteding (voor de levering van electronische tachometers bestemd voor gebruik in het kader van het landbouwhervormingsprogramma), had ingesteld tegen het arrest waarbij het Gerecht het door die vennootschap ingestelde beroep tot nietigverklaring van een tot haar gerichte brief van de Commissie niet-ontvankelijk had verklaard.

De zaak lag meer bepaald als volgt: nadat de bevoegde vertegenwoordiger van de Roemeense staat Geotronics had laten weten, dat haar offerte gunstig was beoordeeld en dat het betrokken leveringscontract aan de aanbestedende dienst ter goedkeuring zou worden voorgelegd, vernam Geotronics uit een fax die de Commissie haar had gestuurd, dat haar offerte was afgewezen omdat zij niet voldeed aan de voor de aanbesteding geldende voorwaarde, dat de te leveren instrumenten afkomstig moesten zijn uit een lidstaat of uit een door het PHARE-programma begunstigde staat.

45 Het Gerecht, dat kennis diende te nemen van het beroep tot nietigverklaring van dat besluit van de Commissie, heeft uiteindelijk, nadat zijn president het door Geotronics ingediende verzoek om voorlopige maatregelen(27) had afgewezen, dat beroep niet-ontvankelijk verklaard op grond van de overweging dat dit besluit geen voor beroep vatbare handeling was.(28)

In dat arrest herinnerde het Gerecht allereerst aan de verdeling tussen de Commissie en de autoriteiten van de begunstigde staat van de bevoegdheden ter zake van de uitvoering van de acties en projecten die in het kader van het samenwerkingsbeleid van de Gemeenschap worden gefinancierd, en inzonderheid in het kader van de in het PHARE-programma bedoelde externe steun. Het Gerecht heeft erop gewezen, dat de door het PHARE-programma gefinancierde contracten moeten worden beschouwd als nationale contracten die enkel bindend zijn voor de betrokken marktdeelnemers en voor de begunstigde staat, die instaat voor de uitwerking, onderhandeling en sluiting van de contracten.

Er ontstaat daarentegen geen enkele rechtsbetrekking tussen de inschrijvers en de Commissie, die niet meer doet dan namens de Gemeenschap de financieringsbesluiten betreffende de betrokken contracten vast te stellen. De handelingen van de Commissie kunnen derhalve niet erop gericht zijn, ten aanzien van de inschrijvers het besluit van de begunstigde staat te vervangen door een communautair besluit.

Het Gerecht heeft derhalve uitgesloten, dat er ter zake sprake kan zijn van handelingen van de Commissie die rechtspositie van de inschrijvende onderneming nadelig kunnen beïnvloeden en als zodanig vatbaar kunnen zijn voor een beroep tot nietigverklaring als het door Geotronics ingestelde beroep tot nietigverklaring van bovengenoemde brief van de Commissie. Het Gerecht preciseerde, dat Geotronics hoe dan ook geen baat kon hebben bij de door haar gevorderde nietigverklaring van die brief, daar die als zodanig het contract tussen de Roemeense autoriteiten en de onderneming waaraan het contract was gegund, niet het geding kon brengen.(29)

46 Zoals bekend heeft het Hof dat arrest op hogere voorziening vernietigd op het enkele punt van de niet-ontvankelijkverklaring van het krachtens artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag ingestelde beroep.

Het Hof volgde de voortreffelijke conclusie van advocaat-generaal Tesauro(30) en verklaarde dat het Gerecht blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in dat geval de motivering die aan de rechtspraak over de door het Europees Ontwikkelingsfonds gefinancierde aanbestedingen (hierna: "EOF-rechtspraak")(31) ten grondslag ligt, zonder meer over te nemen.

Het Hof heeft er immers op gewezen, dat de Commissie de formeel aan Geotronics geadresseerde fax waartegen het beroep was gericht, heeft verstuurd na te hebben onderzocht, of de offerte van de geadresseerde onderneming voldeed aan de in de bekendmaking van de aanbesteding gestelde voorwaarden voor financiering door de Gemeenschap.

Het Hof heeft geoordeeld, dat het besluit van de Commissie uit het oogpunt van de beginselen moest worden gescheiden van de onderhandelingen in het kader waarvan het was vastgesteld, en die tot de sluiting van een nationaal contract moesten leiden. Daarvoor waren twee redenen: het besluit was door de Commissie in de uitoefening van haar eigen bevoegdheden vastgesteld en was specifiek gericht tot een bepaalde onderneming die door de enkele vaststelling van die handeling elke kans op gunning van het contract verloor.

Op grond van die overwegingen heeft het Hof geoordeeld, dat het besluit van de Commissie "an sich" bindende gevolgen had die de rechtspositie van Geotronics konden aantasten. Daarop vernietigde het Hof de beslissing van het Gerecht waarbij het door de vennootschap ingestelde beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk was verklaard.(32)

47 Zoals te verwachten viel, hebben de drie rekwiranten en de Commissie uit het aangehaalde arrest van het Hof in de zaak Geotronics uiteenlopende conclusies getrokken.

48 Volgens Dreyfus, Continentale en Glencore neemt dat arrest elke twijfel omtrent de ontvankelijkheid van de onderhavige beroepen weg. Bij het arrest Geotronics zou het Hof overigens, anders dan in de EOF-rechtspraak, de marktdeelnemers een concrete rechtsbescherming hebben gegarandeerd

Verder wijzen de drie vennootschappen erop, dat de aan de EOF-rechtspraak ten grondslag liggende beroepen steeds waren ingesteld door een onderneming die aan een aanbesteding had deelgenomen en vervolgens opkwam tegen het besluit waarbij de Commissie haar goedkeuring had gehecht aan de gunning van het contract aan een andere onderneming door de nationale autoriteiten van de ASC-staat. Het was dus een andere onderneming dan de onderneming aan wie het contract was gegund en jegens welke de Commissie het gelaakte besluit had genomen, die zich tot het Hof wendde. De verzoekster werd door dat besluit derhalve slechts indirect geraakt.

Volgens rekwiranten daarentegen was de verzoekster in de zaak Geotronics als rechtstreeks gevolg van de afwijzing van haar offerte door de Commissie, van de aanbesteding uitgesloten. De Roemeense autoriteiten behielden evenwel de vrijheid haar het contract te gunnen en hadden Geotronics overigens laten weten dat zij van plan waren dit te doen. Door die keuze zou de Roemeense regering evenwel moeten verzaken aan de communautaire financiering. Door op dit punt af te wijken van de door het Gerecht(33) gemaakte analyse en de conclusie van de advocaat-generaal te volgen, lijkt het Hof te hebben aangenomen, dat dit voor de Roemeense autoriteiten een louter theoretische mogelijkheid was.

Zowel in de zaak Geotronics als in de zaken die ten grondslag lagen aan de EOF-rechtspraak, onderhielden de ondernemingen die aan de aanbesteding hadden deelgenomen of die het contract in de wacht hadden gesleept, enkel rechtsbetrekkingen met de bevoegde nationale autoriteiten. Door het beroep van Geotronics ontvankelijk te verklaren, zou het Hof derhalve, wegens de specifieke omstandigheden van de zaak, het criterium dat het in de andere reeds genoemde arresten had gehanteerd, op passende wijze hebben herzien.

49 Volgens rekwiranten moet die oplossing ook met betrekking tot de onderhavige beroepen worden toegepast, omdat de redenen waarom het Hof van de EOF-rechtspraak is afgeweken, ook in de onderhavige zaken opgaan.

Allereerst heeft de Commissie de beschikkingen houdende weigering om de addenda bij de tussen Exportkhleb en de drie rekwiranten gesloten leveringscontracten en om het tussen Ukrimpex en Glencore gesloten contract goed te keuren, krachtens eigen bevoegdheden gegeven.

50 In de tweede plaats hadden de door Dreyfus, Continentale en Glencore bestreden beschikkingen specifiek betrekking op die vennootschappen - dit ligt overigens in de lijn van de omstandigheid dat er zowel in de voorbereidende fase als na de gunning van de twee contracten rechtstreekse betrekkingen waren tussen de drie vennootschappen en de Commissie - en hadden zij op zichzelf bindende rechtsgevolgen voor die vennootschappen. Inzonderheid hadden de beschikkingen van de Commissie verzoeksters definitief elke kans ontnomen, dat de betrokken verkoopcontracten zouden worden uitgevoerd tegen de overeengekomen prijs, die overeenkwam met de wereldmarktprijs op dat ogenblik.

Dat het de Russische en de Oekraïense autoriteiten vrijstond, de drie vennootschappen zonder communautaire financiering de overeengekomen prijs te betalen, was immers ook in het onderhavige geval een louter theoretische mogelijkheid: de redenen daarvoor waren de ernstige financiële crisis waarin de twee republieken zich destijds bevonden en vooral de omstandigheid dat niet was voldaan aan de opschortende voorwaarde waarvan de partijen bij de leveringscontracten de nakoming van hun respectieve verbintenissen afhankelijk hadden gesteld.

Om die reden moeten de onderhavige zaken worden onderscheiden van die welke ten grondslag lagen aan de EOF-rechtspraak; in de achtereenvolgende versies van de Overeenkomst van Lomé wordt immers niet uitdrukkelijk bepaald, dat de ACS-staat automatisch verzaakt aan de communautaire financiering wanneer hij het contract gunt aan een inschrijver die door de Commissie niet is goedgekeurd.

51 Juist omdat de bestreden beschikkingen op zichzelf bindende rechtsgevolgen sorteren voor de rekwiranten, is het van geen enkel belang dat zij formeel niet tot de drie vennootschappen, maar tot de financieel agenten van de Russische Federatie en van Oekraïne zijn gericht.

52 Ten slotte verklaren rekwiranten, dat de Commissie niet kan worden gevolgd waar zij stelt, dat - uit het oogpunt van het tijdstip waarop de gelaakte beschikkingen zijn gegeven - de onderhavige zaken verschillen van de zaak Geotronics (zie hieronder, punt 57) en integendeel meer gelijkenis vertonen met de aan de EOF-rechtspraak ten grondslag liggende zaken.

In laatstgenoemde zaken was het beroep tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie ingesteld door een de derde onderneming, die reeds vóór de tussenkomst van de Commissie door de nationale autoriteiten van de aanbestedingsprocedure was uitgesloten. In die zaken bestond er tussen de verzoekende onderneming en de begunstigde staat dus geen contract waarvan de uitvoering feitelijk of rechtens afhankelijk was van goedkeuring door de Commissie.

In de onderhavige zaken ligt de situatie volgens Dreyfus, Continentale en Glencore net omgekeerd: eerst hebben de bevoegde nationale autoriteiten de contracten aan verzoeksters gegund en vervolgens heeft de Commissie geweigerd de voor de financiering ervan vereiste goedkeuring te geven.

53 Welke consequenties verbindt de Commissie aan het arrest Geotronics? Ter terechtzitting hebben de vertegenwoordigers van verweerster herhaald dat, wat de rol van de Commissie betreft, de volledig gedecentraliseerde stelsels van technische bijstand grotendeels dezelfde regeling bevatten, of het nu gaat om door het EOF of om door het PHARE-programma gefinancierde aanbestedingen.

Zowel in het ene als in het andere stelsel handelt de Commissie enkel als verstrekker van de overheidsmiddelen namens de Gemeenschap, en is de begunstigde staat verantwoordelijk voor de uitvoering van het programma. Die bevoegdheidsverdeling neemt evenwel niet weg, dat de nationale autoriteiten in de praktijk vrij vaak beroep doen op het technisch advies (bijvoorbeeld bij de uitwerking van de te financieren programma's) of op de financiële bijstand (bijvoorbeeld voor de betaling van met de opstelling van de aanbestedingsvoorwaarden belaste deskundigen) van de diensten van de Commissie.

54 Onverminderd de gelijkenissen tussen de gedecentraliseerde financieringsstelsels EOF en PHARE, moet het arrest van het Hof in de zaak Geotronics worden gelezen tegen de achtergrond van de specifieke feitelijke context van de zaak.

In die zaak had de Commissie "een grote blunder" begaan door met overschrijding van haar bevoegdheden rechtstreeks aan de betrokken onderneming te schrijven. Bovendien was de voorwaarde inzake de communautaire oorsprong of de PHARE-oorsprong van de producten waarvoor de aanbesteding was uitgeschreven - voorwaarde waaraan de offerte van Geotronics volgens het bestreden besluit niet voldeed - niet geformuleerd in de communautaire regeling, de enige die de Commissie had toe te passen, maar in de door de Roemeense autoriteiten vastgestelde aanbestedingsvoorwaarden.

55 Die bijzondere kenmerken van de zaak Geotronics zijn evenwel niet terug te vinden in de zaken waarin thans conclusie wordt genomen, ook al is ook bij de door de Commissie met de Russische Federatie en Oekraïne gesloten raamovereenkomsten een gedecentraliseerde regeling ingesteld die wezen beantwoordt aan de uit de EOF rechtspraak voortvloeiende criteria.

56 Allereerst heeft de Commissie in het onderhavige geval geen initiatieven genomen die blijk geven van "miskenning" van de rechtsbetrekkingen tussen de vennootschappen waaraan de contracten waren gegund, en de overheidsinstanties die waren belast met het voeren en afsluiten van de onderhandelingen over de gunning van de contracten. Terwijl in de zaak Geotronics de brief van de Commissie aan de vennootschap zelf was geadresseerd, waren in de onderhavige zaken de bestreden beschikkingen tot de financieel agenten van de betrokken republieken gericht. In de onderhavige gedingen was er dus geen sprake van een beschikking van de Commissie die in de plaats van de beslissing van de nationale autoriteiten kwam.

57 Voorts verschilden de beschikkingen van 1 april en 12 juli 1993 volgens de Commissie naar hun aard van het tot Geotronics gerichte besluit. In de onderhavige zaken ging het immers niet om een weigering om de door de drie vennootschappen in het kader van de twee aanbestedingen ingediende offertes goed te keuren, waardoor die vennootschappen van de aanbesteding zouden worden uitgesloten. De beschikkingen zijn op een heel ander tijdstip gegeven, namelijk na de gunning, onderhandeling en sluiting van de leveringscontracten met de bevoegde Russische en Oekraïense autoriteiten.

Dat tijdsverschil heeft volgens de Commissie tot gevolg, dat de verzoeksters over andere middelen van rechtsbescherming beschikken. Gelijk advocaat-generaal Tesauro in zijn conclusie(34) heeft opgemerkt, kon Geotronics de wettigheid van de bestreden handeling immers door geen enkele andere rechterlijke instantie dan de gemeenschapsrechter laten toetsen, daar in het kader van de door het PHARE-programma gefinancierde aanbestedingen niet is voorzien, dat de van de aanbesteding uitgesloten inschrijver een arbitrageprocedure ad hoc kan inleiden. Voor Dreyfus, Continentale en Glencore ligt de zaak anders. De niet-ontvankelijkheid van hun bij de gemeenschapsrechter ingestelde beroepen tot nietigverklaring belette rekwiranten immers niet, gebruik te maken van de in de leveringscontracten opgenomen jurisdictieclausule voor geschillen betreffende de uitlegging en uitvoering van de contracten(35) en de voorgeschreven procedure in te leiden om van de arbitragecommissie van de Kamer van koophandel en industrie van Moskou (of van Kiev) een declaratoire uitspraak te krijgen over de verplichting van Exportkhleb (respectievelijk Ukrimpex) om de in het contract overeengekomen prijs te betalen.

Juridische analyse

i) De exceptie van niet-ontvankelijkheid van de hogere voorzieningen

58 De door de Commissie voor het Hof opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid van de hogere voorzieningen (zie hierboven, punt 34) snijdt mijns inziens geen hout.

Volgens artikel 51 van 's Hofs Statuut-EG is het Hof verplicht, elk middel af te wijzen waarmee enkel tegen feitelijke vaststellingen van het Gerecht wordt opgekomen.(36) Het Hof kan zijn door artikel 168 A van het Verdrag verleende toetsingsrecht echter wel uitoefenen wanneer het Gerecht bij de vaststelling en beoordeling van de feiten, deze feiten juridisch heeft gekwalificeerd en aan die kwalificatie rechtsgevolgen heeft verbonden.(37) In zijn hogere voorziening kan de rekwirant het Gerecht weliswaar slechts verwijten dat het een verkeerde toepassing heeft gegeven aan rechtsregels waarvan de inachtneming dient te worden verzekerd, doch een dergelijke verkeerde toepassing kan voortvloeien uit een verkeerde kwalificatie van de feiten.(38)

Dit lijkt mij juist de essentie te zijn van de door Dreyfus, Continentale en Glencore gestelde schendingen van de artikelen 173, vierde alinea, en 190 van het Verdrag. Volgens de drie vennootschappen hebben de fouten die het Gerecht bij de beoordeling van hun belang bij de nietigverklaring van de beschikkingen van 1 april en 12 juli 1993 zou hebben gemaakt, als ik het goed begrepen heb, niet betrekking op de vastgestelde feiten van de zaak, maar op de juridische kwalificatie van die feiten, welke door rekwiranten ondeugdelijk en onlogisch wordt geacht. Voor het overige kan mijns inziens niet ernstig worden betwist, dat rekwiranten duidelijk - zoals zij volgens de rechtspraak van het Hof(39) dienen te doen - hebben aangegeven, tegen welke onderdelen van de arresten van het Gerecht de hogere voorziening is gericht en welke argumenten rechtens de vordering tot vernietiging van die arresten staven.

ii) Ten gronde

59 Voor het onderzoek ten gronde van de onderhavige hogere voorzieningen, dient mijns inziens allereerst te worden herinnerd aan de rechtspraak van Hof over het in artikel 173 van het Verdrag gestelde vereiste, dat de verzoeker door de bestreden handeling rechtstreeks moet worden geraakt.

De bij die bepaling ingevoerde regeling zorgt ervoor, dat "in elk concreet geval van onwettig handelen een doeltreffende rechtsbescherming van de daardoor geraakte belangen wordt mogelijk gemaakt".(40) Met name de vierde (voorheen de tweede) alinea van artikel 173 van het Verdrag heeft "ten doel (...) de particulieren rechtsbescherming te verlenen in al die gevallen waarin zij, zonder geadresseerde ener beschikking te zijn, door een communautaire handeling, onverschillig in welke vorm, rechtstreeks en individueel worden geraakt".(41) Op grond van de overweging, dat enerzijds "de letter en de grammaticale betekenis van voornoemde bepaling de ruimste interpretatie rechtvaardigen (en anderzijds) de verdragsbepalingen nopens het beroepsrecht der justitiabelen niet restrictief mogen worden uitgelegd", heeft het Hof verklaard, dat artikel 173, vierde alinea, bij stilzwijgen van het Verdrag niet restrictief mag worden uitgelegd.(42)

60 Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet worden "onderzocht of de bestreden (...) handeling rechtstreeks uitvoerbaar is, dat wil zeggen of zij automatisch gevolgen in het leven roept voor particulieren of dat daarvoor de medewerking nodig is van een derde instantie - in het bijzonder de lidstaten - die over een beoordelingsmarge beschikken".(43)

Het is bekend, dat het Hof in zijn rechtspraak ter zake van het rechtstreeks worden geraakt, na een aanvankelijk meer formele opstelling, zich geleidelijk aan steeds duidelijker heeft aangesloten bij de definities in de rechtsleer, volgens welke "behalve voor formele rechtstreekse uitwerking ook voor materiële rechtstreekse uitwerking van een [bestreden beschikking] op een persoon ruimte [wordt] gelaten. In de definitie van dit laatste begrip is van materieel rechtstreeks raken van een belanghebbende sprake, wanneer weliswaar een handeling van een gemeenschapsinstelling een andere nationale uitvoeringsmaatregel behoeft, doch met zekerheid of grote waarschijnlijkheid te voorzien is, dat en hoe de uitvoeringsmaatregel verzoekster zal raken. (...) In de rechtspraak [is zich] aldus ten aanzien van het vereiste van $rechtstreeks raken' geleidelijk aan een rationele taakverdeling (...) gaan aftekenen, waarbij het Hof rechtstreeks bevoegd is, wanneer de rechtsgevolgen voor belanghebbenden en hun identiteit uit de beschikking met zekerheid of grote waarschijnlijkheid kunnen worden afgeleid, terwijl de nationale rechter in eerste instantie bevoegd is wanneer dit niet het geval is."(44)

61 Van bijzonder belang voor de onderhavige conclusie is de zaak Piraiki-Patraiki.(45) In die zaak heeft het Hof geoordeeld, dat de bestreden handeling, te weten de beschikking waarbij de Commissie Frankrijk had gemachtigd de invoer van garens van katoen uit Griekenland aan een algemene quotaregeling te onderwerpen, verzoeksters (namelijk de vennootschap Piraiki-Patraiki en de andere belangrijke Griekse katoenproducenten en exporteurs van die artikelen naar Frankrijk) rechtstreeks raakte in de zin van artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag, ook al bestond in dat geval slechts de mogelijkheid (en niet de zekerheid) dat de lidstaat tot dewelke de betrokken beschikking was gericht, maatregelen zou treffen die schadelijk konden zijn voor de verzoeksters.

Na de door de Commissie(46) opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid bij de grond van de zaak te hebben gevoegd, heeft het Hof in die zaak opgemerkt, dat de omstandigheid dat Frankrijk de mogelijkheid behield om de toegestane algemene invoerquotaregeling al dan niet vast te stellen, op zichzelf niet "voldoende [was] om uit te sluiten dat verzoeksters rechtstreeks door de beschikking worden geraakt, aangezien andere factoren de slotsom toelaten dat zij rechtstreeks belang bij het beroep hebben".(47)

De door het Hof genoemde "andere factoren" waren de volgende: i) Frankrijk had reeds vóór het daartoe door de Commissie was gemachtigd, een zeer restrictief stelsel van invoervergunningen voor katoenen garens uit Griekenland ingesteld, ii) het verzoek om vrijwaringsmaatregelen was afkomstig van de Franse autoriteiten zelf, iii) dat verzoek beoogde een strenger quotastelsel dan hetgeen waarvoor de Commissie uiteindelijk bij de bestreden beschikking toestemming heeft gegeven.(48)

Gelet op die factoren mocht volgens het Hof geredelijk worden aangenomen, dat Frankrijk daadwerkelijk zou overgaan tot vaststelling van de regeling waarvoor het toestemming had gekregen bij de beschikking waartegen het beroep van de Griekse katoenexporteurs was gericht. Het Hof heeft derhalve overwogen: "Onder deze omstandigheden was de mogelijkheid dat de Franse Republiek zou besluiten geen gebruik te maken van de haar door de beschikking van de Commissie geboden bevoegdheid, louter theoretisch en stond het buiten twijfel, dat de Franse autoriteiten vast besloten waren om de beschikking toe te passen. Mitsdien dient te worden erkend, dat verzoeksters rechtstreeks door de bestreden beschikking worden geraakt."(49)

62 Die opvatting van het Hof, die is gebaseerd op de rechtstreekse materiële gevolgen van de bestreden handeling voor de positie van de verzoeker, getuigt van grote realiteitszin.(50) In de EOF-rechtspraak is daarentegen een andere, meer formalistische, weg gevolgd. Men denke hierbij aan het daaraan ten grondslag liggende begrip van de driehoeksverhouding tussen Commissie, begunstigde staat en inschrijvers op de aanbesteding.(51)

Zoals bekend, heeft het Hof herhaaldelijk verklaard, dat in het kader van de door de achtereenvolgende overeenkomsten van Lomé ingestelde technische en financiële samenwerking de handelingen die de Commissie in de loop van de gunningsprocedure of van de uitvoering van een door de geassocieerde ACS-staat gesloten en door het EOF gefinancierd contract heeft gesteld, de inschrijvende ondernemingen niet rechtstreeks raken. Volgens het Hof zijn die handelingen er enkel op gericht, vast te stellen of de voorwaarden voor financiering zijn vervuld en of de betrokken procedures in acht zijn genomen, en behoren zij derhalve uitsluitend onder de betrekkingen tussen de Commissie en betrokken staat.(52)

63 Zoals advocaat-generaal Tesauro in de zaak Geotronics(53) zal ik in deze geen zaak geen standpunt innemen over de juistheid van de weg die het Hof in zijn EOF-rechtspraak(54) is ingeslagen ter zake van de ontvankelijkheid van beroepen krachtens artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag.

Het is immers niet nodig hierover een standpunt in te nemen: de onderhavige zaken passen in een heel andere context dan die welke ten grondslag lagen aan de EOF-rechtspraak. Zoals rekwiranten hebben gesteld, vertonen deze zaken veel meer gelijkenissen met de zaak Geotronics.

64 Er zij aan herinnerd, dat in de procedures betreffende de financiering door het EOF, de handeling van de vertegenwoordiger van de Commissie waartegen beroep bij het Hof was ingesteld, naar gelang van het geval de goedkeuring van het door de aanbestedende dienst van de begunstigde staat(55) geformuleerde voorstel voor gunning van het contract, of het tekenen voor gezien van het door de aanbestedende dienst(56) in het kader van de gunning gesloten contract was.

Althans formeel, vloeide de uitsluiting van de verzoekers van de aanbestedingsprocedure in het kader waarvan de contracten aan concurrerende ondernemingen waren gegund, evenwel rechtstreeks voort uit de beslissing van de nationale autoriteiten van de ACS-staat. De goedkeuring of het visum van de Commissie had met andere woorden geen gevolgen voor de beoordeling die de staat die de lening ontving, reeds zelfstandig had verricht, maakte het met de gekozen onderneming gesloten contract niet ongeldig en tastte de uitvoering daarvan ook niet aan.

65 De in de EOF-rechtspraak geformuleerde beginselen kunnen evenwel niet zonder meer worden toegepast op zaken als Geotronics, gelijk het Hof in punt 13 van zijn arrest in die zaak heeft verklaard.(57)

Anders dan in de aan de EOF-rechtspraak ten grondslag liggende zaken had verzoekster in de zaak Geotronics elke reële kans op het in de wacht slepen van het contract verloren door het enkele feit dat de Commissie het bestreden besluit had vastgesteld.(58)

66 Een analoge redenering dient mijns inziens te worden gevolgd met betrekking tot de door het Gerecht ter zake van de ontvankelijkheid van de beroepen verrichte analyse, die ten grondslag ligt aan de onderhavige hogere voorzieningen; in de hierboven beschreven omstandigheden dient de beoordelingsmarge die de bevoegde Russische en Oekraïense autoriteiten ter zake van de toepassing van de bestreden beschikkingen zouden hebben behouden, te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de voor die autoriteiten overblijvende mogelijkheid om de contracten met inachtneming van de door de Commissie verworpen prijzen uit te voeren, met dien verstande dat zij daarvoor dan geen communautaire financiering zouden krijgen.

Alleen wanneer die mogelijkheid bestond, kon dus wettig worden uitgesloten, dat de beschikkingen van 1 april en 12 juli 1993 rekwiranten rechtstreeks raakten.

Derhalve dient te worden onderzocht, of de beschikkingen van de Commissie de beoordeling die de bevoegde autoriteiten van de Russische Federatie en Oekraïne bij de oefening van hun eigen bevoegdheden krachtens verordening nr. 1897/92 en de raamovereenkomsten hadden verricht, op de helling hebben gezet en daardoor op zichzelf de uitvoering van de leveringscontracten tegen bovengenoemde voorwaarden feitelijk of rechtens onmogelijk hebben gemaakt.

67 Dienaangaande wordt in de bestreden arresten enkel opgemerkt, zoals ik hierboven (punten 23 en 24) heb aangegeven, dat de beschikkingen waarbij de Commissie de financiering van de door Dreyfus, Continentale en Glencore met Exportkhleb en Ukrimpex gesloten leveringscontracten heeft geweigerd, de geldigheid van die contracten niet hebben aangetast.

Het Gerecht lijkt te hebben geredeneerd, dat de aanbestedende diensten derhalve zonder meer verplicht bleven die contracten uit te voeren tegen de met de leveranciers overeengekomen prijzen: de beslissing van de nationale autoriteiten (dat uit economisch en commercieel oogpunt volledig was voldaan aan alle handelsregelingen) is niet vervangen door de beschikking van de Commissie (betreffende de vraag, of de contracten voldeden aan de in de verordening gestelde voorwaarden voor financiering).

68 Zelfs al zou men de op een zuiver technisch-juridische aanpak gebaseerde analyse van het Gerecht volgen, dan nog is het mijns inziens verre van zeker, dat de twee weigeringen van de Commissie de rechten en verplichtingen die voor partijen uit de leveringscontracten voortvloeien, onverlet hebben gelaten.

Het is juist, dat wegens de in de betrokken contracten opgenomen jurisdictieclausule(59), naar alle waarschijnlijk de arbitragecommissie van de Kamer van koophandel en industrie van Moskou en van Kiev bevoegd zijn om op die vraag te antwoorden. Het volstaat evenwel eraan te herinneren, dat tussen de respectieve partijen was overeengekomen dat de werking van in de onderhavige hogere voorzieningen aan de orde zijnde leveringscontracten afhankelijk was van de opschortende voorwaarde, dat de Commissie die contracten en de door de VEB en de SEIB (respectievelijk in opdracht van Exportkhleb en Ukrimpex) ter uitvoering van die contracten afgegeven kredietadviezen goedkeurt. Met name kon betaling enkel plaatsvinden nadat de in het leveringscontract aangewezen bank een regelmatige betaalopdracht van de Commissie (beter gezegd van de managing bank van de Commissie) had ontvangen.(60)

Rekwiranten hebben overigens, mijns inziens overtuigend, uitgelegd dat zij, na de aanbestedende diensten volgens de regels in gebreke te hebben gesteld (zie hierboven punt 35), geen enkele stap hebben ondernomen om hun aanspraken op uitvoering van de contracten voor de bevoegde arbitragecommissie geldend te maken, omdat zij zeer wel wisten dat die aanspraken kennelijk ongegrond waren wegens de duidelijke bepalingen van de opschortende voorwaarde.

69 Het Gerecht heeft geoordeeld, dat die overwegingen niet ter zake dienend waren, op grond van de reeds aangehaalde en in de bestreden arresten geformuleerde opvatting, dat de ontvankelijkheid van de door Dreyfus, Continentale en Glencore ingestelde beroepen niet kon afhangen van de wil van de partijen bij de verschillende leveringscontracten. Die partijen konden daartoe geen enkele band leggen het door hen gesloten contract en de toekomstige beslissing van de Commissie over de vraag, of het contract aan de voorwaarden voor communautaire financiering voldeed.

De juistheid van dit criterium zal ik niet onderzoeken. Het valt hoe dan ook te betwijfelen, of het kan worden toegepast op de in de onderhavige zaken aan de orde zijnde feiten. Men mag immers niet uit het oog verliezen, dat er tussen de "langs de ene kant" door de Russische Federatie en Oekraïne met rekwiranten gesloten leveringscontracten en de "langs de andere kant" door die twee republieken met de Commissie gesloten leningsovereenkomsten - afgezien van de uitdrukkelijke formele verbinding door de opschortende voorwaarde - een niet te loochenen objectieve sociaal-economische band bestond, waarvan alle bij de beschreven driehoeksverhouding betrokken partijen afwisten.

Het valt mijns inziens immers niet te ontkennen dat beide bij de leveringscontracten betrokken partijen - en inzonderheid de verkopers, deskundige handelaars die zeer goed op de hoogte waren van de nijpende solvabiliteitsproblemen van de republieken, die hadden te kampen met ernstige financiële problemen, gelijk in de considerans van besluit 91/658 in duidelijke bewoordingen wordt gezegd (zie hierboven punt 6) - het contract enkel hebben gesloten op grond van de overweging, dat de Gemeenschap de betrokken republieken nagenoeg tegelijkertijd(61) een lening toekende.

Zoals rekwiranten overigens hebben opgemerkt, blijkt uit de concrete afloop van het bij de raamovereenkomsten ingevoerde betalingsmechanisme het allerduidelijkst, dat de leveringscontracten voor de nakoming van de verbintenis tot betaling van de geleverde goederen uit economisch oogpunt de toekenning van de communautaire leningen aan de twee republieken vooronderstelden.

Op basis van de voorafgaande opmerkingen (zie punten 8-14) wijs ik erop, dat in de context van de twee door de Gemeenschap aan de Russsische Federatie en Oekraïne toegekende noodleningen de door de financieel agenten van de twee republieken afgegeven documentairkredietadviezen niet noodzakelijkerwijze volstonden om de ondernemingen waaraan de contracten waren gegund, de zekerheid te geven dat de geleverde goederen zouden worden betaald, en evenmin om aan de correspondent van de VEB en de SEIB, die op verzoek van de onderneming waaraan het contract was gegund(62), het krediet had geconfirmeerd, de zekerheid te geven dat de betaalde bedragen zouden worden terugbetaald. De door het documentair krediet geboden garantie dat de koper zijn verbintenissen zal nakomen, heeft in beginsel immers dezelfde waarde als de kredietwaardigheid van de kredietopenende bank. Ten tijde van de feiten van de gedingen was de kredietwaardigheid van de VEB en de SEIB evenwel, om het zacht uit te drukken, gering.(63)

De zekerheid voor de leveranciers dat de tegenprestatie tijdig en volledig zou worden verricht, die afhankelijk was van de erkenning dat de handelscontracten in overeenstemming waren met de relevante gemeenschapsregeling, vloeide derhalve voort uit de verbintenissen die de Gemeenschap (als uitlener) jegens de VEB en de SEIB was aangegaan. De dekking die de Commissie aan de door die banken geopende onherroepelijke kredieten bood, vormde immers een evidente garantie, een garantie die bovendien volledig overeenkwam met die welke in de internationale handelspraktijk voortvloeit uit de confirmering van een documentair krediet door een andere, meer kredietwaardige, bank.

Waar het in de onderhavige zaak op aankomt, is dus niet de door partijen gewilde opschortende voorwaarde. Van belang is integendeel, dat de leveringscontracten economisch objectief afhankelijk zijn van de daarvoor absoluut noodzakelijke leningsovereenkomsten. De opschortende voorwaarde in de contracten weerspiegelt deze afhankelijkheid slechts.(64)

70 Op grond van een en andere ben ik van mening, dat - mede gelet op de door de Commissie opgeworpen bevoegdheidsproblemen (zie hierboven punten 35 en 68) - het noodzakelijk noch wenselijk is, verder in te gaan op de vraag, of rechtspositie van de Russische en Oekraïense koper ten aanzien van de nakoming van de met rekwiranten gesloten contracten als een verbintenis in de ware zin van het woord kan worden aangemerkt.

Volgens de analyse op grond waarvan het Gerecht de beroepen niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat Dreyfus, Continentale en Glencore niet rechtstreeks waren geraakt, was het overigens voldoende erop te wijzen, dat Exportkhleb en Ukrimpex, zij het formeel, ontegenzeglijk bevoegd bleven af te zien van de communautaire financiering en de leveringscontracten tegen de door de Commissie verworpen voorwaarden uit te voeren.

Die benadering - die overigens in de zaak Geotronics(65) door het Hof is verworpen - kan evenwel niet worden gevolgd. Zij is mijns inziens niet meer dan een voorbeeld van steriel juridisch formalisme, en zulks om de navolgende redenen.

Zelfs al zouden de Russische Federatie en Oekraïne - de instanties tot dewelke de bestreden beschikkingen waren gericht (zij het via de financieel agenten) - over eigen middelen (of andere, zij het minder gunstige, leningen dan de communautaire lening) hebben beschikt om hun jegens de drie vennootschappen aangegane aankoopverplichtingen na te komen, dan nog ware het ondenkbaar dat de twee republieken er belang bij hadden de met Dreyfus, Continentale en Glencore gesloten contracten uit te voeren zonder daarvoor aanspraak te kunnen maken op uitbetaling van de communautaire lening. Dit klemt temeer, daar het graan waarop die contracten betrekking hadden, een homogeen en in genere bepaald goed is. De betrokken republieken hadden het gemakkelijk - zij met een voorzienbaar latere leveringstermijn - bij concurrerende grote internationalehandelsvennootschappen kunnen kopen tegen voorwaarden die door de Commissie zouden worden aanvaard.

Wat er ook van zij, wanneer wij het domein van de speculatieve overwegingen verlaten voor de feiten, zien wij dat volgens de in de bestreden arresten beschreven feiten de Russische Federatie en Oekraïne niet zonder meer over dergelijke middelen beschikten.(66) Dit wordt overigens door de Commissie in wezen niet betwist.

Bijgevolg moet worden geconcludeerd, dat de gestelde mogelijkheid (maar aan het betoog verandert niets indien men liever spreekt van verplichting) voor de Russische en Oekraïense autoriteiten om de contracten op de overeengekomen wijze uit te voeren met verzaking aan de communautaire financiering, als louter theoretisch moet worden aangemerkt, net als in de zaak Geotronics de mogelijkheid voor de Roemeense autoriteiten om het betrokken contract in weerwil van het uitsluitingsbesluit van de Commissie toch aan de verzoekster te gunnen, als louter theoretisch is aangemerkt.

Gelet op de hierboven genoemde factoren, "stond het buiten twijfel" - om de door het Hof in het hierboven (punt 61) besproken arrest Piraiki-Patraiki gebruikte termen over te nemen - of was het in elk geval zeer waarschijnlijk, dat de autoriteiten van de twee republieken zich naar de bestreden beschikkingen wilden voegen en op die manier wilden ontsnappen aan betaling van de verkoopprijzen, die volgens de Commissie niet voldeden aan de voorwaarden voor financiering.

71 De beschikkingen houdende weigering om de addenda bij de tussen Exportkhleb en de drie rekwiranten gesloten leveringscontracten en het tussen Ukrimpex en Glencore gesloten contract goed te keuren, zijn door de Commissie gegeven krachtens haar eigen bevoegdheden (neergelegd en geregeld in de artikelen 4 en 5 van verordening nr. 1897/92, die haar beurt is gebaseerd op besluit 91/658) en hebben Dreyfus, Continentale en Glencore (hetgeen hier terecht of ten onrechte niet is opgeworpen) elke reële kans op uitvoering van de aan hen gegunde contracten ontnomen.

De beschikkingen van de Commissie zijn derhalve in wezen in de plaats gekomen van die van de bevoegde nationale autoriteiten doordat zij bindende rechtsgevolgen sorteren voor die drie vennootschappen, die aldus een rechtstreeks belang hebben bij de instelling van een beroep tot nietigverklaring ervan.

72 Deze conclusie ligt mijns inziens volledig in de lijn van het meermaals genoemde arrest Geotronics (zie hierboven, punt 46). Dat de Commissie in de onderhavige zaken de door Dreyfus, Continentale en Glencore bestreden beschikkingen na de gunning, onderhandeling en sluiting van de leveringscontracten door de bevoegde nationale autoriteiten heeft geven (en niet vóór, zoals in de zaak Geotronics), heeft immers, anders dan door de Commissie is gesteld (zie hierboven, punt 57), geenszins tot gevolg, dat de drie vennootschappen de door het gemeenschapsrecht geboden middelen van rechtsbescherming rechtens niet meer kunnen aanwenden.

Het is juist dat het Dreyfus, Continentale en Glencore vrijstond om op basis van de in de leveringscontracten opgenomen jurisdictieclausule de arbitragecommissie te verzoeken om een uitspraak over de vraag, of Exportkhleb (respectievelijk Ukrimpex) haar contractuele verbintenissen was nagekomen. De arbitragecommissie van de Kamer van koophandel en industrie van Moskou (of van Kiev) zou evenwel kennelijk onbevoegd zijn geweest om kennis te nemen van de verenigbaarheid van de beschikkingen van 1 april en 12 juli 1993 met de (in besluit 91/658 en verordening nr. 1897/92) vervatte regeling van de bevoegdheid van de Commissie om de handelscontracten en de voor de betaling van de betrokken leveringen afgegeven documentairkredietadviezen goed te keuren. Net als Geotronics konden rekwiranten de wettigheid van de bestreden beschikkingen niet door een andere rechterlijke instantie dan de gemeenschapsrechter laten toetsen.

73 Ten slotte is het juist, dat de in de zaak Geotronics door de Commissie opgeworpen en door het Gerecht aanvaarde exceptie van niet-ontvankelijkheid van de beroepen, een ander voorwerp had dan de exceptie die is opgeworpen in de vier thans bij het Hof aanhangige zaken.

In de zaak Geotronics ging het om de aard van de door de Commissie aan Geotronics gezonden brief, met andere woorden om de mogelijkheid om die brief als een voor een beroep tot nietigverklaring vatbare handeling aan te merken omdat hij bindende rechtsgevolgen beoogde te sorteren die de belangen van de inschrijver op de aanbesteding ongunstig konden beïnvloeden.(67) Dit is in de onderhavige zaken niet aan de orde en was het (behalve in zaak T-509/93) ook niet voor het Gerecht.(68)

Bij de in de arresten van 24 september 1996 aanvaarde excepties had de Commissie enkel aangevoerd, dat de respectievelijk tot de VEB en de SEIB gerichte beschikkingen van 1 april en 12 juli 1993 verzoeksters niet rechtstreeks raakten.(69) In de zaak Geotronics daarentegen heeft het Hof, nadat het omstreden besluit als een voor beroep vatbare handeling had aangemerkt, niet moeten onderzoeken, of verzoekster rechtstreeks (en individueel) werd geraakt, zodra de formeel tot Geotronics gerichte fax van de Commissie was aangemerkt als een tot Geotronics gerichte beschikking in de zin van artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag.(70)

Om de hierboven genoemde redenen heeft evenwel ook dit verschil in omstandigheden geen ongunstige gevolgen voor de ontvankelijkheid van de beroepen van rekwiranten.

Verder blijkt uit de duidelijke bewoordingen van artikel 173, vierde alinea, dat in het door het Verdrag ingestelde stelsel van rechtsbescherming particulieren het (weliswaar aan voorwaarden verbonden) recht hebben om bij wege van rechtstreeks beroep op te komen tegen beschikkingen die (formeel) tot andere personen zijn gericht. Deze beschikkingen dienen te worden geacht, naast degenen tot wie zij zijn gericht, op soortgelijke wijze een andere persoon te raken, die daartegen kan opkomen wanneer hij aannemelijk kan maken dat hij daardoor rechtstreeks en individueel wordt geraakt.(71) Gelijk hierboven is gezegd (punt 59), heeft die bepaling immers juist tot doel, te voorkomen dat de gemeenschapsinstellingen beroepen van particulieren kunnen uitsluiten of beperken door middel van de vorm van de handelingen die zij vaststellen, en te verduidelijken dat de keuze van de vorm de aard van de handeling niet kan wijzigen.(72)

Laten wij immers even stellen dat - ceteris paribus - de beschikkingen van 1 april en 12 juli 1993 formeel tot rekwiranten waren gericht. Volgens de door het Hof in het arrest Geotronics geformuleerde beginselen hadden de drie vennootschappen in dat geval een beroep tot nietigverklaring van die beschikkingen kunnen instellen.

Indien dat zo is, valt niet in te zien, hoe het enkele feit dat de Commissie in de onderhavige zaken de bestreden beschikkingen niet tot Dreyfus, Continentale en Glencore, maar, respectievelijk, tot de financieel agenten van de Russische Federatie en Oekraïne heeft gericht, tot een andere conclusie zou kunnen leiden.

74 Artikel 54, eerste alinea, van 's Hofs Statuut-EG bepaalt: "In geval van gegrondheid van de hogere voorziening vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht. Het kan dan zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht."

De afdoening van de onderhavige zaken vergt onvermijdelijk feitelijke vaststellingen voor de beoordeling van de door Dreyfus, Continentale en Glencore aanvankelijk aangevoerde middelen, waar het Gerecht in zijn interlocutoire arresten van 24 september 1996 nog niet aan toe was gekomen. Bovendien zijn bij het Gerecht nog steeds de zaken T-485/93 en T-491/93 betreffende de door Dreyfus en Glencore krachtens de artikelen 178 en 215, tweede alinea, van het Verdrag ingestelde beroepen tot schadevergoeding aanhangig. Om deze redenen stel ik voor, de zaken voor afdoening naar het Gerecht te verwijzen.

Conclusie

Mitsdien geef ik het Hof in overweging:

- de arresten van het Gerecht van 24 september 1996 in de zaken T-485/93, T-491/93, T-494/93 en T-509/93 te vernietigen voor zover de respectievelijk door Dreyfus, Continentale en Glencore ingestelde beroepen tot nietigverklaring van de beschikking van 1 april 1993 en het door Glencore ingestelde beroep tot nietigverklaring van de beschikking van 12 juli 1993 daarbij niet-ontvankelijk zijn verklaard, en die beroepen ontvankelijk te verklaren; en

- de onderhavige zaken voor afdoening naar het Gerecht te verwijzen.

(1) - Arrest van 22 april 1997 (C-395/95 P, Jurispr. blz. I-2271).

(2) - Arresten van 24 september 1996, Dreyfus/Commissie (T-485/93, Jurispr. blz. II-1101); Richco/Commissie (T-491/93, Jurispr. blz. II-1131), en Compagnie Continentale/Commissie (T-494/93, Jurispr. blz. II-1157).

(3) - Bij die beschikking, die vervat ligt in een brief van het met landbouwzaken belaste lid van de Commissie aan de financieel agent van de Russische Federatie, weigerde de Commissie te erkennen, dat de wijzigingen aan de verkoopcontracten die Dreyfus, Continentale en Glencore hadden gesloten met de staatsonderneming die door de Russische Federatie met de gunning van een contract voor de levering van tarwe was belast, verenigbaar waren met de relevante gemeenschapsregeling (zie hieronder, punten 15-20).

(4) - Arrest van 24 september 1996, Richco/Commissie (T-509/93, Jurispr. blz. II-1181). De tweede door Glencore bestreden beschikking lag vervat in een brief die het met landbouwzaken belaste lid van de Commissie, in het kader van de toekenning door de Gemeenschap van een lening op middellange termijn aan Oekraïne, aan de financieel agent van de lenende republiek had gezonden. Bij die beschikking weigerde de Commissie te erkennen, dat het door de agent van Oekraïne in het kader van een aanbesteding met Glencore gesloten contract voor de levering van tarwe in overeenstemming was met de toepasselijke gemeenschapsbepalingen (zie hieronder, punt 21).

(5) - Aangehaald in de voetnoten 2 en 4.

(6) - Zie A. Espino Morcillo en S. Kollias: "Emprunts", in C. Gavalda en R. Kovar: (dir.) Répertoire de droit communautaire, Parijs, 1992 (losbladige uitgave, januari 1993), deel II, punten 51-67.

(7) - Besluit van de Raad van 16 december 1991 betreffende de toekenning van een lening op middellange termijn aan de Sovjet-Unie en haar republieken (PB L 362, blz. 89). Bij dit besluit keurde de Raad het voorstel goed dat de Commissie de maand daarvoor, mede in haar hoedanigheid van coördinator van de groep van de 24 geïndustrialiseerde landen van de Organisatie voor economische samenwerking en ontwikkeling had geformuleerd [voorstel van de Commissie van 8 november 1991 voor een besluit van de Raad betreffende de toekenning van een lening op middellange termijn aan de USSR en haar republieken, COM(91) 443 def., PB C 320, blz. 3].

(8) - Verordening van de Commissie van 9 juli 1992 tot vaststelling van uitvoeringsbepalingen voor besluit 91/658/EEG inzake een lening op middellange termijn aan de Sovjet-Unie en haar republieken (PB L 191, blz. 22).

(9) - Het mechanisme van onherroepelijk documentair krediet, dat in de door de Commissie met de VEB en de SEIB gesloten leningsovereenkomsten is opgenomen (zie hieronder punten 9 en 10), was in overeenstemming met de door de Internationale Kamer van Koophandel te Parijs vastgestelde "Uniforme Regelen en Usances met betrekking tot Documentaire Kredieten" (herziening 1983, publicatie nr. 400 van de IKK), die door de Gemeenschap als standaardmodel voor documentair krediet voor de kredietopenende banken zijn aanvaard.

(10) - Zoals bekend, wordt in de internationale verkoopcontracten als betalingsmiddel doorgaans het documentair krediet gebruikt, omdat dankzij de structuur daarvan de risico's kunnen worden verminderd die normaal aan dat soort commerciële verrichtingen zijn verbonden. In zijn eenvoudigste vorm bestaat het documentair krediet in het verzoek van de zogenoemde opdrachtgever (doorgaans de koper van bepaalde goederen en diensten) aan zijn eigen bank (de zogenoemde kredietopenende bank) om: i) een documentair krediet te openen ten behoeve van de begunstigde (dit is de verkoper of dienstverlener) en ii) de prijs te betalen tegen tijdige overlegging aan de kredietopenende bank (of haar gemachtigde) door de begunstigde (of diens bank als gemachtigde) van een aantal representatieve documenten die door de opdrachtgever in het kredietadvies zijn genoemd. De opdrachtgever verbindt zich ertoe om, ingeval de door de kredietopenende bank ontvangen documenten in overeenstemming zijn met de bepalingen van het krediet, aan die bank naast het bedrag dat deze reeds aan de begunstigde heeft betaald, de commissie en in voorkomend geval rente te betalen. Opgemerkt zij, dat de verbintenis die de kredietopenende bank jegens de begunstigde aangaat, losstaat van de koopovereenkomst tussen de begunstigde en de opdrachtgever; de bank is evenwel (behoudens in het geval van een herroepelijk krediet; zie hieronder) gehouden het door de opdrachtgever genoemde bedrag te betalen wanneer na verificatie blijkt, dat de ontvangen documenten in overeenstemming zijn met het kredietadvies en tijdig en regelmatig zijn overgelegd, en kan geen enkele aan de onderliggende betrekkingen ontleende exceptie opwerpen. In de meest voorkomende vorm van documentair krediet gelast de kredietopenende bank evenwel een andere bank (doorgaans de correspondent van de kredietopenende bank in het land van de begunstigde) met de opdracht "het krediet te adviseren": in dat geval betaalt de bank van de begunstigde aan deze laatste de prijs, als agent van de kredietopenende bank, op overlegging van de documenten. Op de met het adviseren van het krediet belaste bank rust evenwel geen enkele verplichting jegens de begunstigde. Verder kan de leverancier die het risico van niet-nakoming van de door de koper gedane toezegging wil beperken, verlangen dat het door de opdrachtgever geopende documentair krediet wordt "geconfirmeerd" door een bank uit zijn eigen land. De zogenoemde "confirmerende" bank verbindt zich dan zelfstandig jegens de begunstigde - en voegt haar eigen verbintenis bij de verbintenis van de kredietopenende bank - om het door de koper gevraagde bedrag te betalen op de enkele voorwaarde dat de overgelegde documenten overeenkomen met die welke in het kredietadvies worden genoemd. Terwijl het onherroepelijke documentair krediet een wijd verspreide handelspraktijk is - bij deze vorm van documentair krediet is de kredietopenende bank rechtstreeks verplicht de gevraagde betaling te verrichten op de enkele voorwaarde dat de door de begunstigde overgelegde documenten overeenstemmen met die welke in het kredietadvies worden genoemd - is er sprake van herroepelijk krediet wanneer de kredietopenende bank geen enkele verbintenis aangaat jegens de begunstigde en de betaling steeds kan weigeren (bijvoorbeeld omdat zij van mening is dat de financiële toestand van de opdrachtgever sedert de opening van het krediet is verslechterd). Deze laatste rechtsfiguur wordt evenwel om overduidelijke redenen in de handelspraktijk nagenoeg niet gebruikt (zie A. Giampieri: "Il credito documentario", Nuova giur. civ. commentata, 1992, II, blz. 318, inzonderheid blz. 318 en 319, en R. Jack: Documentary Credits, Londen-Dublin-Edinburgh, 1991, blz. 1-24).

(11) - Overeenkomstig artikel 2 van besluit 91/658 heeft de Commissie op 15 januari 1993 namens de Gemeenschap, als leningnemer, met een groep banken onder de leiding van Crédit Lyonnais een leningsovereenkomst gesloten die uitdrukkelijk was bedoeld ter financiering van de aan de Russische Federatie toegekende lening. Volgens die overeenkomst kon de Gemeenschap over het door de uitlenende banken aan haar verleende krediet beschikken in de vorm van voorschotten betaald tegen overlegging van trekkingsbrieven. Gelet op de band tussen die overeenkomst en de aan de VEB toegekende lening, was in de leningsovereenkomst van 15 januari 1993 zelfs bepaald, dat de Commissie bij de opstelling van een trekkingsbrief aan Crédit Lyonnais de specifieke instructie kon geven, het betrokken bedrag rechtstreeks op andere bankrekeningen dan die van de Gemeenschap (zoals die van de met het adviseren/confirmeren van het krediet belaste bank of die van de kredietopenende bank) te storten.

(12) - Zie punt 5.1.b, van de door de Commissie respectievelijk met de VEB en met Oekraïne en de SEIB gesloten leningsovereenkomsten.

(13) - Het bericht van bevestiging, dat de vermeldingen bevatte die in alle latere documenten, de documentairkredietadviezen daaronder begrepen, moesten worden opgenomen, werd door de Commissie aan de VEB of aan de SEIB overgemaakt. Een kopie daarvan werd gestuurd aan de door de Commissie met het beheer van de betalingen belaste bank (de zogenoemde "managing bank").

(14) - In de betaalopdracht, die samen met een begeleidende brief van de managing bank werd overgemaakt, verbond de Commissie zich ertoe, de verbintenis van de kredietopenende bank te honoreren op verzoek van de door de leverancier aangewezen adviserende/confirmer