CONCLUSIE VAN ADVOCAAT‑GENERAAL

A. TIZZANO

van 15 januari 2004 ( )

Zaak C‑415/02

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Koninkrijk België

„Richtlijn 69/335/EEG – Indirecte belastingen op bijeenbrengen van kapitaal – Taks op beursverrichtingen – Taks op aflevering van effecten aan toonder”

1. In de onderhavige zaak verwijt de Commissie van de Europese Gemeenschappen het Koninkrijk België, zijn verplichtingen krachtens artikel 11 van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (hierna: „richtlijn 69/335” of „richtlijn”)( ) niet te zijn nagekomen, door in strijd met deze bepaling een taks te heffen ter zake van de afgifte van nieuwe effecten aan inschrijvers alsook, wat effecten aan toonder betreft, de aflevering van deze effecten aan inschrijvers in verband met de oprichting van een vennootschap of beleggingsfonds, een kapitaalverhoging of de uitgifte van een obligatielening.

I – Rechtskader

A – Gemeenschapsregeling

2. Artikel 10 van richtlijn 69/335 luidt:

„Behoudens het kapitaalrecht heffen de lidstaten met betrekking tot de op het maken van winst gerichte vennootschappen, verenigingen of rechtspersonen geen enkele andere belasting, in welke vorm ook, ter zake van:

a) de in artikel 4 bedoelde verrichtingen( );

b) de inbreng, de leningen of de prestaties, verricht binnen het kader van de in artikel 4 bedoelde verrichtingen;

c) de inschrijving of elke andere formaliteit die een op het maken van winst gerichte vennootschap, vereniging of rechtspersoon vanwege haar rechtsvorm in acht moet nemen alvorens met haar werkzaamheden te kunnen beginnen.”

3. Artikel 11 van deze richtlijn luidt:

„De lidstaten onderwerpen aan geen enkele belasting, in welke vorm ook:

a) het opmaken, de uitgifte, de toelating ter beurze, het in omloop brengen of het verhandelen van aandelen, deelbewijzen of andere soortgelijke effecten, alsmede van certificaten van deze stukken, onverschillig door wie zij worden uitgegeven;

b) leningen, met inbegrip van renten, afgesloten tegen uitgifte van obligaties of andere verhandelbare effecten, onverschillig door wie deze worden uitgegeven, en alle daarmede verband houdende formaliteiten, alsmede het opmaken, de uitgifte, de toelating ter beurze, het in omloop brengen of het verhandelen van deze obligaties of andere verhandelbare effecten .”

4. Artikel 12, lid 1, sub a, bepaalt evenwel:

„1. In afwijking van het in de artikelen 10 en 11 bepaalde kunnen door de lidstaten worden geheven:

a) al dan niet forfaitaire rechten op de overdrachten van effecten;

[…]”

B – Nationale regeling

5. Krachtens de artikelen 120 en 121 van het Belgische Wetboek der met het zegel gelijkgestelde taksen (hierna: „WZGT”) is de taks op beursverrichtingen (hierna: „TBV”) die in België worden aangegaan of uitgevoerd, met name van toepassing op elke afgifte aan de inschrijver van aandelen of obligaties betreffende Belgische of vreemde kapitalen ten gevolge van een beroep op het publiek door een openbare uitgifte, aanbod of verkoop.

6. Bovendien is elke aflevering van effecten aan toonder die na een inschrijving plaatsvindt, volgens artikel 159 WZGT onderworpen aan de taks op de aflevering na een inschrijving van effecten aan toonder (hierna: „TAE”), wanneer zij Belgische of vreemde openbare fondsen betreft.

II – Feiten en procedure

7. Van oordeel dat de TBV en de TAE in strijd zijn met artikel 11 van richtlijn 69/335, heeft de Commissie het Koninkrijk België bij aanmaningsbrief van 10 mei 1999 verzocht binnen een termijn van twee maanden opmerkingen in te dienen. Daarop hebben de Belgische autoriteiten geantwoord bij brief van 2 augustus 1999. Daar de Commissie geen genoegen kon nemen met het ontvangen antwoord, heeft zij het Koninkrijk België bij met redenen omkleed advies van 26 januari 2000 uitgenodigd de maatregelen te nemen die nodig zijn om de gelaakte schending op te heffen. Wegens de weigering van deze lidstaat dit advies op te volgen, heeft de Commissie op 19 november 2002 het onderhavige beroep ingesteld.

8. De Commissie en het Koninkrijk België hebben schriftelijke opmerkingen bij het Hof ingediend.

III – Juridische analyse

9. Zoals gezegd, verwijt de Commissie het Koninkrijk België, met de twee litigieuze taksen het in artikel 11 van richtlijn 69/355 bepaalde verbod te hebben geschonden om ter zake van de uitgifte van effecten belasting te heffen. Volgens de Commissie vallen de betrokken taksen noodzakelijkerwijs onder dit verbod, aangezien zij betrekking hebben op verrichtingen zoals de afgifte en aflevering van nieuwe effecten. zodat zij in feite de uitgifte van deze titels zelf belasten, ongeacht of het de uitgifte van aandelen bij de oprichting van een vennootschap, een kapitaalverhoging of de oprichting van een beleggingsfonds dan wel de uitgifte van obligatieleningen betreft.

10. Daartegen voert de Belgische regering verschillende argumenten aan, waarop ik hierna zal ingaan.

11. Voor een beter begrip van de context van het vraagstuk zou ik er met het Hof aan willen herinneren dat de richtlijn strekt „tot bevordering van het vrije kapitaalverkeer, dat essentieel wordt geacht voor de verwezenlijking van een economische unie waarvan de kenmerken overeenkomen met die van een binnenlandse markt”.( )

12. Daartoe heeft de richtlijn een systeem ingevoerd waarin het bijeenbrengen van kapitaal aan een enkele belasting wordt onderworpen, het kapitaalrecht, „een eenmalig binnen de gemeenschappelijke markt geheven belasting, waarvan de hoogte in alle lidstaten gelijk is”,( ) met uitsluiting van elke belasting van een andere soort of bedrag, met uitzondering van de in artikel 12 van de richtlijn uitdrukkelijk genoemde belastingen.( )

13. Dat blijkt duidelijk uit de toelichting bij het richtlijnvoorstel, waarin wordt gesteld dat „ de ontwerprichtlijn [bepaalt] dat alle andere indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal dan het kapitaalrecht dienen te worden afgeschaft”( ), en uit de laatste overweging van de considerans van de richtlijn zelf, die luidt: „overwegende dat de handhaving van andere indirecte belastingen die dezelfde kenmerken vertonen als het kapitaalrecht of het zegelrecht op effecten, het doel dat met de in deze richtlijn bedoelde maatregelen wordt nagestreefd in gevaar zou kunnen brengen, en dat deze belastingen derhalve dienen te worden afgeschaft”.

14. Terecht stelt de Commissie dus dat het verbod van artikel 11 van de richtlijn om „in welke vorm ook, […] de uitgifte […] van aandelen, deelbewijzen of andere soortgelijke effecten” aan belasting te onderwerpen, niet alleen moet worden geacht te doelen op de eigenlijke activiteit van uitgifte van nieuwe effecten door de uitgevende vennootschap, maar ook en noodzakelijkerwijze op de afgifte en de aflevering van deze effecten aan de inschrijver, en wel om de eenvoudige reden dat kapitaal niet in het luchtledige circuleert en niet kan worden bijeengebracht – ongeacht of dit geschiedt met het oog op de oprichting van een vennootschap, een kapitaalverhoging of de uitgifte van een obligatielening – zonder de afgifte of de aflevering van de nieuwe effecten aan de inschrijver. De heffing van belasting op deze verrichtingen komt economisch neer op het belasten van de uitgifte als zodanig en dus in wezen van het bijeenbrengen van het kapitaal dat zij vertegenwoordigen.

15. Het begrip „uitgifte” in artikel 11 van de richtlijn moet dus aldus worden opgevat, dat het mede de afgifte (of, bij effecten aan toonder, de aflevering) van effecten aan de inschrijvers omvat.

16. Dit lijkt ook indirect bevestiging te vinden in de rechtspraak van het Hof, die duidelijk de noodzaak van een ruime uitlegging van deze bepaling overeenkomstig de doelstellingen van de richtlijn voorstaat.

17. In zijn arrest van 27 oktober 1998, FECSA en ACESA, heeft het Hof namelijk gepreciseerd dat „artikel 11, sub b, van de richtlijn aldus [moet] worden uitgelegd, dat het verbod om een obligatielening aan belasting te onderwerpen, ook geldt voor het aan belasting onderwerpen van de terugbetaling van een dergelijke lening”. Immers, „[a]l wordt in [dit] artikel […] niet uitdrukkelijk melding gemaakt van de terugbetaling van een obligatielening, het toestaan van het heffen van belasting bij de terugbetaling van een obligatielening terwijl het heffen van belasting bij de uitgifte van een dergelijke lening is verboden, zou tot gevolg hebben, dat in strijd met het door de richtlijn nagestreefde doel de lening als globale verrichting voor het bijeenbrengen van kapitaal aan belasting wordt onderworpen”.( )

18. Het absolute verbod om de uitgifte van effecten aan enige belasting te onderwerpen, „in welke vorm ook” betreft juist de „globale verrichting voor het bijeenbrengen van kapitaal” en dus ook de verrichtingen die onmisbaar zijn voor de concrete uitvoering daarvan.

19. Volgens de Belgische regering daarentegen verschilt de „uitgifte” van effecten in de zin van artikel 11 van de richtlijn van de verkrijging van deze effecten door de inschrijvers, waardoor alleen de eerste – en niet de tweede – verrichting onder het belastingverbod valt.

20. Dit wordt haars inziens om te beginnen indirect bevestigd door een voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de indirecte belastingen op effectentransacties (COM/76/124 def) (hierna: „richtlijnvoorstel van 1976”)( ), dat echter niet is geïmplementeerd. Dit voorstel maakte een uitdrukkelijk onderscheid tussen de „uitgifte van effecten en de [eerste] verkrijging van deze effecten bij de uitgifte”( ) door de uitgifte te definiëren als „de overdracht van effecten door de emittent”( ), en voorzag uitdrukkelijk in een verbod van belastingheffing op beide verrichtingen.

21. Aangezien dit richtlijnvoorstel niet is geïmplementeerd, hebben de lidstaten volgens de Belgische regering de bevoegdheid behouden om de eerste verkrijging van effecten na de uitgifte te belasten; artikel 11 van richtlijn 69/335 belet hun enkel om de „uitgifte” van deze effecten aan belasting te onderwerpen.

22. Dat argument lijkt mij op zich nogal vergezocht. Maar afgezien daarvan dient, zoals de Commissie overigens terecht doet, erop te worden gewezen dat aan het onderscheid in het richtlijnvoorstel van 1976 in feite een heel andere achtergrond had. Volgens artikel 2, lid 1, van dit voorstel vormde namelijk „elke overdacht en elke verkrijging van effecten [en dus ook de uitgifte en de verkrijging van effecten bij de uitgifte] […] een afzonderlijke belastbare transactie”. Gepreciseerd moest dus worden dat, indien het voorstel tot richtlijn werd verheven, het verbod van artikel 11 van richtlijn 69/335 hoe dan ook van kracht bleef voor de twee verrichtingen die van elkaar werden onderscheiden. In wezen bevestigde het voorstel slechts het bepaalde in artikel 11.

23. Wat vervolgens in het bijzonder de TBV betreft, merkt de Belgische regering, onder verwijzing ook naar de rechtspraak van het Hof( ), op dat het aan de lidstaten opgelegde verbod om de in artikel 11 van de richtlijn genoemde verrichtingen te belasten, de „kapitaalvennootschappen” (ofwel de emittenten van effecten) en niet de beleggers (ofwel de eerste inschrijvers op deze effecten) betreft. De TBV is overigens niet op alle verrichtingen met effecten van toepassing, maar alleen op die waarbij een beroepstussenpersoon betrokken is, aangezien zij de effectenverrichtingen ter uitvoering van een beursorder beoogt te belasten. Bijgevolg dienen niet de uitgevende vennootschappen, maar alleen de commissionairs die met betrekking tot effecten als tussenpersoon voor hun klanten (verkrijgers, verkopers of inschrijvers) optreden, de TBV te betalen, ook al wordt de fiscale druk vervolgens op laatstgenoemden afgewenteld. Daaruit concludeert deze regering dat deze belasting niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt.

24. Ik wil er echter meteen op wijzen dat de enige steun die dit argument in de rechtspraak van het Hof vindt, bestaat in het feit dat het Hof zich in verband met richtlijn 69/355 tot dusver alleen heeft uitgesproken in geschillen over de belasting van „kapitaalvennootschappen”. Mij lijkt dit evenwel duidelijk zuiver toeval, zodat het op zich geen valabel argument kan zijn.

25. Afgezien daarvan zie ik niet wat het belang van het argument van de Belgische regering voor de hier aan de orde zijnde vraag zou zijn. Zoals de Commissie namelijk opmerkt, verbiedt de richtlijn eenvoudigweg alle andere belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal dan het kapitaalrecht en de in artikel 12 van de richtlijn genoemde rechten of belastingen, onverschillig wie ze uiteindelijk verschuldigd is – de tussenpersonen of hun cliënten-beleggers – (op wie de last hoe dan ook wordt afgewenteld). Het probleem van de wettigheid van de TBV blijft dus ongewijzigd.

26. Evenmin ben ik overtuigd door het argument van de Belgische regering (zie punt 6 van de onderhavige conclusie), dat de TAE niet onder het verbod van artikel 11 van de richtlijn valt. Volgens deze regering dient de „immateriële” verrichting van de uitgifte van effecten los te worden gezien van de „materiële” verrichting van de afgifte of de aflevering van de stukken aan de inschrijver. Deze laatste verrichting zou volledig verschillen en onafhankelijk van de eerste zijn en dus autonoom kunnen worden belast. Dat zou ook gerechtvaardigd worden door de functie van de TAE in een land als België, waar nog toondereffecten in fysieke vorm bestaan. Juist om de Belgische financiële markten te moderniseren en de beleggers te stimuleren tot verrichtingen met „immateriële” effecten, is bij de litigieuze regeling een met het zegelrecht vergelijkbare taks op de levering van toondereffecten ingevoerd.

27. Hier kan men echter tegen inbrengen, in het bijzonder wat deze laatste stelling betreft, dat blijkens de laatste overweging van de considerans van de richtlijn het juist de „indirecte belastingen [zijn] die dezelfde kenmerken vertonen als […] het zegelrecht op effecten, [die] het doel dat met de in deze richtlijn bedoelde maatregelen wordt nagestreefd in gevaar zou kunnen brengen, en dat deze belastingen derhalve dienen te worden afgeschaft”. ( )

28. Ook kan worden aangevoerd dat de functie van de TBV, de afgifte van de fysieke effecten te ontmoedigen om de Belgische financiële markten te moderniseren, in de onderhavige zaak van weinig belang is en hoe dan ook geen rechtvaardigingsgrond voor deze belasting kan zijn. Dit doel had namelijk, zoals in andere lidstaten, kunnen worden bereikt met andere middelen die beter stroken met de doelstellingen van de richtlijn, bijvoorbeeld door kapitaalvennootschappen te verbieden toondereffecten uit te geven.

29. Tegen de relevantie van het door de Belgische regering ter rechtvaardiging van de betrokken taks gemaakte onderscheid tussen de uitgifte van toondereffecten en de aflevering ervan aan de inschrijver lijkt mij evenwel vooral het reeds in punt 14 van de onderhavige conclusie uiteengezette argument te pleiten: de twee verrichtingen zijn elkaars tegenhanger in het kader van het bijeenbrengen van kapitaal, zodat ook het belasten van enkel de tweede verrichting hoe dan ook erop neerkomt dat het bijeenbrengen van kapitaal andermaal wordt belast na de belastingheffing ter zake van de inbreng. Dit is duidelijk in strijd met de hiervoor in herinnering gebrachte doelstellingen van de richtlijn.

30. Mijns inziens kan dus worden geconcludeerd dat de belastbare feiten voor de twee litigieuze belastingen – namelijk de afgifte van nieuw uitgegeven effecten aan de inschrijvers (in het geval van de TBV) en de materiële aflevering van nieuw uitgegeven toondereffecten aan de inschrijvers (in het geval van de TAE) – beide onder de noemer „uitgifte” van effecten in de zin van artikel 11 van richtlijn 69/335 vallen en dus zijn te beschouwen als verrichtingen die niet belastbaar zijn krachtens deze bepaling.

31. Rest nog de vraag of deze verrichtingen niet toch belastbaar zijn krachtens artikel 12, lid 1, sub a, van de richtlijn, volgens hetwelk – zoals gezegd – „de overdrachten van effecten” in afwijking van artikel 11 (en artikel 10) van deze richtlijn kunnen worden belast.

32. Volgens de Belgische regering is dit artikel namelijk uitdrukkelijk geformuleerd als afwijking van de voorgaande bepalingen, zodat het de omvang van de verbodsbepalingen beperkt. De afgifte (of de aflevering) van effecten aan de inschrijvers valt dus onder deze laatste bepaling.

33. Dit kan volgens deze regering niet worden weerlegd met het argument van de Commissie, dat het begrip „overdracht” van effecten in de zin van artikel 12 van de richtlijn noodzakelijkerwijze veronderstelt dat er een eerdere eigenaar van deze effecten is geweest, zodat er reeds een afgifte of, bij effecten aan toonder, een aflevering aan de inschrijvers is geweest. Die uitlegging vindt niet alleen geen steun in de tekst en de voorbereidende werkzaamheden van richtlijn 69/335, maar is ook in strijd met het arrest van 17 december 1998, Codan, waarin het Hof een ruime uitlegging van artikel 12 voorstond.( )

34. Tegen deze stelling voert de Commissie argumenten aan die – ik zeg het nu al – mijns inziens overtuigender zijn.

35. Zij maakt om te beginnen de algemene opmerking dat artikel 12 van de richtlijn als afwijking eng moeten worden uitgelegd: het mag, met andere woorden, de doelstellingen en de draagwijdte van de algemene voorschriften van deze richtlijn zo weinig mogelijk beperken. Ik voeg eraan toe dat het dus niet deze bepaling is die niet door een ruime uitlegging van artikel 11 van de richtlijn mag worden uitgehold, maar juist omgekeerd!

36. Deze uitlegging die, zoals bekend, overeenkomt met vaste rechtspraak van het Hof, wordt mijns inziens in casu evenmin ontkracht door het door de Belgische regering aangehaalde arrest Codan.

37. In die zaak had een in Denemarken gevestigde kapitaalvennootschap geprotesteerd tegen de heffing van een recht over de overdracht van aandelen door de Deense belastingdienst en betoogd dat ingevolge artikel 12, lid 1, sub a, van de richtlijn enkel een recht kon worden geheven op effectentransacties aan de beurs of met betrekking tot vennootschappen met beursnotering. Ter ondersteuning van haar stelling wees zij op de Deense en de Duitse versie van dit artikel 12, waarin de uitdrukking „rechten op beurstransacties” wordt gebruikt in plaats van de uitdrukking „rechten op de overdrachten van effecten”, die in alle andere taalversies van richtlijn wordt gebruikt. Het Hof heeft deze stelling en vooral de eis, deze bepaling naar gelang van de verschillende versies verschillend uit te leggen, afgewezen. Het heeft daarentegen duidelijk verklaard: „Zo de duidelijke formulering van de meeste taalversies van artikel 12, lid 1, sub a, van de richtlijn ter zijde werd geschoven en aldus onderscheid werd gemaakt tussen vennootschappen die wel en vennootschappen die niet op de beurs zijn genoteerd, ware zulks immers niet alleen in strijd met het vereiste van eenvormige uitlegging van de richtlijn, doch zou dit ook tot concurrentievervalsing kunnen leiden en bepaalde vennootschappen kunnen afschrikken de opneming in de beursnotering te vragen” (arrest Codan, reeds aangehaald, punt 29).

38. In die zaak ging het het Hof er dus niet om, artikel 12, lid 1, sub a, van de richtlijn al dan niet ruim uit te leggen, maar deze bepaling uniform uit te leggen om mededingingsverstoringen te voorkomen. Derhalve lijkt het arrest Codan mij geen steun te bieden aan de door de Belgische regering hier verdedigde stelling.

39. Dit gezegd zijnde, is de stelling van de Commissie, die ik onderschrijf, dat artikel 12 van de richtlijn, voorzover hier van belang, aldus moet worden uitgelegd dat het alle „overdrachten” van effecten betreft, met uitsluiting evenwel juist van hun afgifte (of aflevering bij effecten aan toonder) aan de inschrijvers.

40. Naar hun aard houden deze verrichtingen technisch gezien namelijk geen „overdracht” in, maar veeleer een nagenoeg „oorspronkelijke” verkrijging van het waardepapier, die de eerste eigendomsverkrijging ervan juist bevestigt. Eerst daarna kan van een echte „overdracht” worden gesproken.

41. Zo gezien is het evident dat artikel 12, lid 1, sub a, zo uitleggen dat de lidstaten eveneens de afgifte van toondereffecten door de uitgevende vennootschap mogen belasten, het verbod van artikel 11 om de uitgifte van effecten te belasten volkomen zinloos zou maken, hetgeen duidelijk in strijd zou zijn met de in punt 35 van de onderhavige conclusie besproken uitleggingsmaatstaf.

42. Zeker zou, zoals in het richtlijnvoorstel van 1976 wordt gezegd, „uit een oogpunt van een goede werking van de kapitaalmarkt de meest wenselijke oplossing […] afschaffing van belasting van de […] belastingen op effectentransacties”( ) zijn geweest. In hetzelfde voorstel merkte de Commissie echter ook op dat een strenge toepassing van dit verbod wegens de „budgettaire behoeften van de lidstaten” niet mogelijk was.

43. In verband daarmee heeft richtlijn 69/335 in de artikelen 11 en 12, lid 1, sub a, alleen de heffing van belasting van overdrachten toegestaan, die, omdat zij na de afgifte (of de aflevering) van de effecten plaatshebben, losstaan van het bijeenbrengen van kapitaal en in eigenlijke zin „transacties in effecten” vormen.

44. De tegengestelde uitlegging zou mijns inziens in strijd zijn met voormelde doelstellingen van de richtlijn alsook met de rechtspraak die ernaar verwijst. Mijns inziens kan namelijk niet ernstig worden betwijfeld dat de handhaving van een indirecte belasting in sommige lidstaten, maar niet in andere, op de verkrijging van nieuwe effecten, onverschillig op wie de belasting drukt, juist een van de hinderpalen voor het vrije verkeer van kapitaal is, die de richtlijn wil opheffen.

45. Ik geef het Hof derhalve in overweging vast te stellen dat het Koninkrijk België, door een taks te heffen ter zake van de afgifte van nieuwe effecten aan de inschrijvers alsook, wat toondereffecten betreft, de aflevering van deze effecten aan inschrijvers in verband met de oprichting van een vennootschap of een beleggingsfonds, een kapitaalverhoging of de uitgifte van een obligatielening, zijn verplichtingen krachtens artikel 11 van richtlijn 69/335 niet is nagekomen.

IV – Kosten

46. Krachtens het bepaalde in artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten wanneer zulks is gevorderd. Aangezien de Commissie zulks heeft gevorderd en gezien de conclusie waartoe ik in deze zaak ben gekomen, acht ik ook deze vordering toewijsbaar.

V – Conclusie

47. Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging vast te stellen:

„1) Door een taks te heffen ter zake van de afgifte van nieuwe effecten aan de inschrijvers alsook, wat toondereffecten betreft, de aflevering van deze effecten aan inschrijvers in verband met de oprichting van een vennootschap of een beleggingsfonds, een kapitaalverhoging of de uitgifte van een obligatielening, is het Koninkrijk België de krachtens artikel 11 van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, op hem rustende verplichtingen niet nagekomen.

2) Het Koninkrijk België wordt verwezen in de kosten.”