CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 23 december 2015 ( 1 )

Zaak C‑547/14

Philip Morris Brands SARL e.a.

[verzoek van de High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Verenigd Koninkrijk), om een prejudiciële beslissing]

„Harmonisatie van de wetgevingen — Richtlijn 2014/40/EU — Productie, presentatie en verkoop van tabaks‑ en aanverwante producten — Keuze van artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag — Evenredigheidsbeginsel — Subsidiariteitsbeginsel — Grondrechten van de Unie — Vrijheid van meningsuiting — Artikel 11 van het Handvest van de grondrechten — Artikelen 290 VWEU en 291 VWEU — Delegatie van wetgevings‑ en uitvoeringsbevoegdheden aan de Europese Commissie”

Inhoud

I – Inleiding II – Hoofdgeding en prejudiciële procedure III – Ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek A – Beperking van het vraagstuk van de geldigheid tot afzonderlijke artikelen van de richtlijn B – Omstandigheden waarin het Hof is geadieerd 1. Tijdstip van raadpleging van het Hof 2. Mogelijk ontbreken van eigen twijfel van de verwijzende rechter omtrent de geldigheid van de richtlijn 3. Een aantal andere gebreken van het prejudiciële verzoek a) Toelichting op de feiten b) Relevantie van een aantal afzonderlijke prejudiciële vragen voor de beslechting van het hoofdgeding i) Vraag 1, delen a, b en c, punt iii ii) Vraag 1, deel c, punt iv, en vragen 4 tot en met 6 iii) Vraag 7 C – Tussenresultaat IV – Inhoudelijke beoordeling van de prejudiciële vragen A – Artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag voor de richtlijn 1. Verbod op tabaksproducten met kenmerkende aroma’s (vraag 1, deel c, punt ii) a) Vermindering van verschillen tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten i) Opheffing van bestaande handelsbelemmeringen ii) Risico van een toekomstige uiteenlopende ontwikkeling van de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen b) Verbetering van de voorwaarden voor de werking van de interne markt c) Tussenresultaat 2. Etikettering en verpakking van tabaksproducten (vraag 1, deel c, punt i) 3. Vrij verkeer van tabaksproducten (vraag 1, delen a en b) a) Recht van de lidstaten om verdere eisen inzake de standaardisering van de verpakking van tabaksproducten vast te stellen (vraag 1, deel a) b) Recht van de lidstaten om bepaalde categorieën producten te verbieden (vraag 1, deel b) c) Tussenresultaat 4. Verkoop op afstand (vraag 1, deel c, punt iii) 5. Bevoegdheid van de Commissie tot omzetting van internationaal overeengekomen normen (vraag 1, deel c, punt iv) B – Evenredigheidsbeginsel 1. Ingrepen in de vrijheid van ondernemerschap a) Verbod op tabaksproducten met kenmerkende aroma’s (vraag 3, deel a) i) Geschiktheid van het verbod ii) Noodzaak van het verbod – Noodzaak van een algemeen verbod van alle kenmerkende aroma’s – Naar vermeend minder ingrijpende maatregelen iii) Evenredigheid in engere zin b) Eisen omtrent de etikettering en verpakking van tabaksproducten (vraag 3, delen b en c) i) Vorm, grootte en minimuminhoud van sigarettenpakjes (vraag 3, deel b) ii) Afmetingen van de gecombineerde gezondheidswaarschuwingen (vraag 3, deel c) – Doeltreffendheid van grootvlakkige waarschuwingen voor de gezondheidsbescherming – Noodzaak van grootvlakkige waarschuwingen – Evenredigheid in engere zin en verwijt van willekeur iii) Tussenresultaat 2. Ingrepen in de vrijheid van meningsuiting (vraag 2) a) Uitlegging van artikel 13 van de richtlijn (vraag 2, deel a) b) Geldigheid van artikel 13 van de richtlijn (vraag 2, deel b) C – Delegatie van wetgevings‑ en uitvoeringsbevoegdheden 1. De eisen van artikel 290 VWEU betreffende bevoegdheden tot vaststelling van gedelegeerde handelingen (vraag 4) 2. Vermeende delegatie van bevoegdheden aan buiten het kader van de Unie vallende internationale instanties (vraag 5) 3. De eisen van artikel 291 VWEU betreffende de bevoegdheden tot vaststelling van uitvoeringshandelingen (vraag 6) 4. Tussenresultaat D – Subsidiariteitsbeginsel 1. Inhoudelijke verenigbaarheid van de richtlijn met het subsidiariteitsbeginsel 2. Toereikende motivering van de richtlijn wat het subsidiariteitsbeginsel betreft 3. Tussenresultaat V – Conclusie

I – Inleiding

1. In april 2014 heeft de Uniewetgever na taaie onderhandelingen en een uiterst turbulente wetgevingsprocedure zijn goedkeuring gehecht aan richtlijn 2014/40/EU ( 2 ), die voorziet in een nieuwe regeling van de bepalingen inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks‑ en aanverwante producten op de interne markt.

2. Deze richtlijn is, net als haar voorgangsters ( 3 ), het voorwerp van heftige twisten voor de rechter. Het Hof dient zich momenteel in drie parallelle procedures over de richtlijn te buigen. In het kader van de onderhavige zaak – die op gang is gebracht door een Britse rechter op aandringen van de ondernemingen Philip Morris International (hierna: „PMI”) en British American Tobacco (hierna: „BAT”) – worden de meest felle en algemene aanvallen geopend op de rechtmatigheid van deze maatregel tot harmonisatie van de interne markt en bijzonder veel van haar maatregelen.

3. In dat verband speelt de geschiktheid van artikel 114 VWEU (voorheen artikel 95 EG of artikel 100 A EEG-Verdrag) als rechtsgrondslag echter een minder prominente rol dan in vroegere jaren, alhoewel details ervan nog steeds omstreden zijn. In het middelpunt van de belangstelling staan thans andere rechtsvragen, die met name betrekking hebben op het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het subsidiariteitsbeginsel en de grondrechten van de Unie. Bovendien gaat het om de mogelijkheden van de delegatie van wetgevings‑ en uitvoeringsbevoegdheden aan de Commissie overeenkomstig de artikelen 290 VWEU en 291 VWEU.

4. Achter die rechtsvragen, waarmee enorme economische belangen gemoeid zijn en die gevolgen hebben voor het dagelijkse leven van miljoenen burgers van de Unie, gaat in wezen een zeer fundamentele problematiek schuil: over welke ruimte beschikt de Uniewetgever nog om te waarborgen dat producten onder uniforme voorwaarden in de gehele Unie in de handel kunnen worden gebracht zonder dat daarbij afbreuk wordt gedaan aan het fundamentele doel van een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid, dat in het primaire recht vast is verankerd (artikelen 9 VWEU, 114, lid 3, VWEU, 168, lid 1, VWEU en artikel 35, tweede volzin, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie)?

5. Naast de onderhavige zaak zijn nog twee andere procedures betreffende de rechtmatigheid van richtlijn 2014/40 aanhangig, waarin telkens concrete detailaspecten van de door de Uniewetgever vastgestelde bepalingen aan de orde worden gesteld. De ene zaak ( 4 ) heeft betrekking op de nieuwe regeling inzake elektronische sigaretten van artikel 20 van de richtlijn en is gebaseerd op een prejudiciële verwijzing van hetzelfde gerecht (maar niet dezelfde rechter), dat zich in casu tot het Hof wendt. Aan de andere zaak ( 5 ) ligt een door de Republiek Polen ingesteld beroep tot nietigverklaring ten grondslag waarmee die lidstaat specifiek opkomt tegen het door de Uniewetgever vastgestelde verbod op mentholsigaretten. In beide zaken neem ik eveneens vandaag conclusie.

II – Hoofdgeding en prejudiciële procedure

6. PMI en BAT houden zich bezig met de productie en het in de handel brengen van tabaksproducten. Voor de High Court of Justice of England and Wales – Queen’s Bench Division (Administrative Court) –, de verwijzende rechter, hebben de ondernemingen Philip Morris Brands SARL en Philip Morris Limited, enerzijds, en British American Tobacco UK Limited, anderzijds, beroep ingesteld tegen de Secretary of State for Health ( 6 ) teneinde de omzetting van richtlijn 2014/40 in het Verenigd Koninkrijk te voorkomen. Die twee beroepen zijn door de verwijzende rechter gevoegd.

7. In het hoofdgeding is de volgende andere ondernemingen toegestaan om te interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters: Imperial Tobacco Limited, JT International SA en Gallaher Limited ( 7 ), Tann UK Limited en Tannpapier GmbH ( 8 ), Deutsche Benkert GmbH & Co. KG en Benkert UK Limited ( 9 ), V. Mane Fils ( 10 ), alsook Joh. Wilh. Von Eicken GmbH ( 11 ). Sommige van die ondernemingen produceren zelf tabaksproducten, andere zijn actief als toeleverancier voor de tabaksindustrie en leveren bijvoorbeeld papier voor sigarettenfilters of aromastoffen.

8. De Secretary of State stelt zich in het hoofdgeding op het standpunt dat de richtlijn geldig is, maar meent tegelijkertijd dat de bij de wetgevingsprocedure betrokken instellingen van de Unie het beste in staat zijn de richtlijn te verdedigen en dat in elk geval uitsluitend het Hof bevoegd is de geldigheid ervan te beoordelen. In zijn visie is de onderhavige zaak derhalve geschikt voor een prejudiciële procedure.

9. Tegen die achtergrond heeft de verwijzende rechter besloten de Secretary of State niet om een toelichting ter zake of de indiening van bewijs te verzoeken, maar het Hof rechtstreeks te raadplegen over de geldigheid van de richtlijn. Bij beschikking van 7 november 2014, ingekomen ter griffie van het Hof op 1 december 2014, heeft hij het Hof overeenkomstig artikel 267 VWEU verzocht om een antwoord op de volgende prejudiciële vragen: „Rechtsgrondslag 1) Is de richtlijn geheel of gedeeltelijk ongeldig, omdat artikel 114 VWEU geen geschikte rechtsgrondslag is? Meer bepaald: a) Met betrekking tot artikel 24, lid 2, van de richtlijn: i) wat betreft de uitlegging van deze bepaling, in hoeverre is het de lidstaten toegestaan strengere bepalingen aan te nemen met betrekking tot de standaardisering van de verpakking van tabaksproducten; en, ii) in het licht van de voorgaande uitlegging, is artikel 24, lid 2, ongeldig omdat artikel 114 VWEU geen geschikte rechtsgrondslag is? b) Is artikel 24, lid 3, van de richtlijn, op grond waarvan lidstaten een categorie tabaks‑ of aanverwante producten onder bepaalde omstandigheden kunnen verbieden, ongeldig omdat artikel 114 VWEU geen geschikte rechtsgrondslag is? c) Zijn de volgende bepalingen ongeldig omdat artikel 114 VWEU geen geschikte rechtsgrondslag is: i) de bepalingen van hoofdstuk II van titel II van de richtlijn, die betrekking hebben op de verpakking en de etikettering; ii) artikel 7 van de richtlijn, voor zover die bepaling mentholsigaretten en tabaksproducten met een kenmerkend aroma verbiedt; iii) artikel 18 van de richtlijn, op grond waarvan lidstaten de grensoverschrijdende verkoop van tabaksproducten op afstand kunnen verbieden; iv) de artikelen 3, lid 4, en 4, lid 5, van de richtlijn, die aan de Commissie bevoegdheden met betrekking tot emissieniveaus overdragen? Evenredigheid en grondrechten 2) Met betrekking tot artikel 13 van de richtlijn: a) moet deze bepaling aldus worden uitgelegd dat zij ware en niet-misleidende beweringen over tabakswaren op de verpakking van het product verbiedt; en b) zo ja, is die bepaling ongeldig, omdat zij in strijd is met het evenredigheidbeginsel en/of artikel 11 van het Handvest van de grondrechten? 3) Is één van de of zijn alle volgende bepalingen van de richtlijn ongeldig omdat zij in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel: a) artikel 7, leden 1 en 7, voor zover die bepaling het in de handel brengen van tabaksproducten met menthol als kenmerkend aroma alsook het in de handel brengen van tabaksproducten die in enige van hun bestanddelen geur‑ of smaakstoffen bevatten, verbiedt; en b) de artikelen 8, lid 3, 9, lid 3, 10, lid 1, onder g), en 14, voor zover zij allerlei eisen stellen met betrekking tot de standaardisering van de verpakking; c) artikel 10, lid 1, onder a) en c), voor zover hierin wordt geëist dat gezondheidswaarschuwingen 65 % van de buitenvoor‑ en achterkant van de verpakkingseenheid en de buitenverpakking beslaan? Delegatie/uitvoering 4) Is één van de of zijn alle volgende bepalingen van de richtlijn ongeldig wegens schending van artikel 290 VWEU: a) artikel 3, leden 2 en 4, met betrekking tot maximumemissieniveaus; b) artikel 4, lid 5, met betrekking tot emissiemeetmethoden; c) artikel 7, leden 5, 11 en 12, met betrekking tot de regulering van de ingrediënten; d) de artikelen 9, lid 5, 10, lid 1, onder f), en lid 3, 11, lid 6, 12, lid 3, en 20, lid 12, met betrekking tot gezondheidswaarschuwingen; e) artikel 20, lid 11, met betrekking tot het verbod op elektronische sigaretten en/of navulverpakkingen; en/of, f) artikel 15, lid 12, met betrekking tot overeenkomsten over de opslag van gegevens? 5) Zijn de artikelen 3, lid 4, en 4, lid 5, van de richtlijn ongeldig, omdat zij het rechtszekerheidsbeginsel schenden en/of op ontoelaatbare wijze bevoegdheden overdragen aan externe lichamen die zich niet hoeven te houden aan de procedurele waarborgen waarin het Unierecht voorziet? 6) Is één van de of zijn alle volgende voorschriften van de richtlijn ongeldig wegens schending van artikel 291 VWEU: a) artikel 6, lid 1, met betrekking tot rapportageverplichtingen; b) artikel 7, leden 2, 3, 4 en 10, met betrekking tot uitvoeringshandelingen betreffende het verbieden van tabaksproducten onder bepaalde omstandigheden; en/ of, c) de artikelen 9, lid 6, en 10, lid 4, met betrekking tot gezondheidswaarschuwingen? Subsidiariteit 7) Zijn de richtlijn en in het bijzonder de artikelen 7, 8, lid 3, 9, lid 3, 10, lid 1, onder g), 13 en 14, daarvan ongeldig vanwege niet-naleving van het subsidiariteitsbeginsel?”

10. Afgezien van de formulering van de voornoemde prejudiciële vragen beperkt de verwijzende rechter zich in zijn verwijzingsbeschikking ertoe de door verzoeksters in het hoofdgeding en de interveniënten aan hun zijde tegen de richtlijn aangevoerde juridische argumenten samen te vatten. Aangezien de verwijzende rechter die grieven als „in redelijkheid verdedigbaar” beschouwt, acht hij een prejudiciële beslissing van het Hof „nodig en passend”.

11. In de schriftelijke procedure hebben, naast verzoeksters in het hoofdgeding en de interveniënten aan hun zijde, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Ierse, de Franse, de Poolse, de Portugese en de Noorse regering alsook het Europees Parlement, de Raad van de Europese Unie en de Europese Commissie opmerkingen ingediend. ( 12 ) Deze partijen waren ook vertegenwoordigd ter terechtzitting op 1 oktober 2015; aan de terechtzitting is bovendien deelgenomen door Italië en Hongarije.

III – Ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek

12. Alvorens inhoudelijk in te gaan op de uitgebreide vragenlijst van de verwijzende rechter, acht ik een bespreking van de ontvankelijkheid van zijn prejudiciële verzoek op zijn plaats. Enerzijds rijst de vraag of de geldigheid van afzonderlijke richtlijnbepalingen geïsoleerd bij de rechter aan de orde kan worden gesteld. Anderzijds moet worden nagegaan of de omstandigheden waarin het Hof in casu is geadieerd, verenigbaar zijn met de geest en de werking van de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU.

A – Beperking van het vraagstuk van de geldigheid tot afzonderlijke artikelen van de richtlijn

13. Grote delen van de prejudiciële verwijzing hebben geen betrekking op de geldigheid van richtlijn 2014/40 in haar geheel, maar alleen op die van afzonderlijke bepalingen ervan.

14. Volgens vaste rechtspraak kan een Uniehandeling alleen gedeeltelijk nietig worden verklaard wanneer de onderdelen waarvan nietigverklaring wordt gevorderd, kunnen worden gescheiden van de rest van de handeling (zogenoemd vereiste van scheidbaarheid). ( 13 ) Van een dergelijke scheidbaarheid is geen sprake wanneer gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden handeling tot gevolg zou hebben dat de kern van de handeling wordt gewijzigd. ( 14 ) Die rechtspraak kan zonder meer worden toegepast op de toetsing van de geldigheid van een Uniehandeling in een prejudiciële procedure. ( 15 )

15. De litigieuze richtlijnbepalingen bevatten een groot aantal uiteenlopende voorschriften voor de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks‑ en aanverwante producten. Voor het Hof zijn geen argumenten aangevoerd die erop wijzen dat die bepalingen dermate onlosmakelijk met elkaar verband houden dat zij allen met elkaar staan of vallen. Dat betekent dat zelfs indien het Hof in de onderhavige procedure afzonderlijke richtlijnbepalingen geheel of ten dele nietig verklaart, de overige regelingen hun geldigheid zouden behouden en qua werkingssfeer niet zouden veranderen. Dit geldt met name, maar niet alleen, voor de bepalingen waarmee de Commissie de bevoegdheid wordt verleend om gedelegeerde handelingen of uitvoeringshandelingen vast te stellen.

16. Tegen die achtergrond kan ervan worden uitgegaan dat alle litigieuze richtlijnbepalingen scheidbare onderdelen van richtlijn 2014/40 zijn en dat de eventuele nietigverklaring ervan de kern van die richtlijn niet zou aantasten.

B – Omstandigheden waarin het Hof is geadieerd

17. Diepgaandere bespreking vereist daarentegen mijns inziens of de omstandigheden waarin het Hof in het onderhavige geval is geadieerd, afbreuk zouden kunnen doen aan de ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek.

1. Tijdstip van raadpleging van het Hof

18. Niet relevant is om te beginnen dat de prejudiciële verwijzing heeft plaatsgevonden op een tijdstip waarop de termijn voor de uitvoering van de richtlijn nog niet was verstreken en ook nog geen nationale maatregelen tot omzetting ervan van kracht waren. ( 16 ) Het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming, dat ook in artikel 47 van het Handvest is verankerd en in artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU tot uitdrukking komt, vereist juist dat particulieren de rechter kunnen verzoeken om handelingen van de Unie die hun belangen aantasten te toetsen zonder eerst het recht te moeten overtreden. ( 17 ) De in het recht van het Verenigd Koninkrijk bestaande en reeds meerdere malen benutte mogelijkheid van rechterlijke toetsing („judicial review”) gedurende de fase van de omzetting van Europese richtlijnen in nationaal recht, gepaard met een eventuele prejudiciële verwijzing naar het Hof, is in zoverre principieel een goede zaak.

19. In tegenstelling tot de opvatting van het Parlement, de Raad, de Commissie en Frankrijk kan in het onderhavige geval ook niet worden aangenomen dat het om een puur fictief geschil gaat. ( 18 ) Het is een feit dat de verwerende Secretary of State in het hoofdgeding nog vrijwel geen gesubstantieerd verweer heeft gevoerd. Het staat echter uitsluitend aan de nationale rechter te beoordelen in welk stadium van het hoofdgeding hij een prejudicieel verzoek voorlegt aan het Hof ( 19 ); dit kan ook gebeuren voorafgaand aan een contradictoire procedure tussen de partijen van het hoofdgeding. ( 20 )

20. Speciaal met betrekking tot een situatie als de onderhavige heeft het Hof bovendien vastgesteld dat onenigheid – en dus een echt geschil – tussen de partijen steeds moet worden aangenomen wanneer de autoriteiten van de betrokken lidstaat hebben aangekondigd voornemens te zijn de litigieuze richtlijn om te zetten. ( 21 ) Een dergelijk voornemen volgt in casu reeds uit het feit dat de Secretary of State in het hoofdgeding uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij de richtlijn in haar geheel geldig acht. Gezien die omstandigheden is de prejudiciële verwijzing geenszins gebaseerd op een klaarblijkelijk fictief geschil.

2. Mogelijk ontbreken van eigen twijfel van de verwijzende rechter omtrent de geldigheid van de richtlijn

21. Duidelijk zwaarder weegt daarentegen het verwijt van het Parlement, de Raad, de Commissie en Frankrijk dat de verwijzende rechter geen eigen twijfel omtrent de geldigheid van de richtlijn heeft geuit, maar in zijn verwijzingsbeschikking alleen maar de kritiekpunten van de verzoeksters in het hoofdgeding en de interveniënten aan hun zijde weergeeft.

22. Inderdaad beperkt de verwijzingsbeschikking zich in wezen ertoe, de in het hoofdgeding aangevoerde argumenten tegen de richtlijn samen te vatten om deze mede te delen aan het Hof.

23. Ik herinner eraan dat de nationale rechter niet ermee mag volstaan de door particulieren geuite grieven eenvoudig door te geven aan het Hof, maar achter de aan het Hof voorgelegde prejudiciële vragen moet staan. ( 22 ) Volgens vaste rechtspraak is de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU namelijk geen rechtsmiddel ten behoeve van de partijen in een bij een nationale rechter aanhangig geding, maar een procedure van samenwerking en dialoog tussen de nationale rechter en het Hof. ( 23 )

24. Dat betekent dat de nationale rechter zelf dient te beoordelen of ten aanzien van een voor hem opgeworpen vraag over de geldigheid van een Uniehandeling een beslissing voor het wijzen van zijn vonnis noodzakelijk is. ( 24 ) Het feit dat de geldigheid van een Uniehandeling voor de nationale rechter wordt betwist, vormt op zich niet voldoende rechtvaardiging voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof. ( 25 ) Principieel is de nationale rechter namelijk gehouden bij te dragen aan de uitvoering van het Unierecht – waartoe ook richtlijn 2014/40 behoort. ( 26 )

25. De geest van samenwerking waarin prejudiciële verzoeken moeten worden gedaan, verlangt overigens dat de nationale rechter in zijn verwijzingsbeschikking de redenen uiteenzet waarom hij een dergelijke verwijzing noodzakelijk acht ( 27 ) [zie ook artikel 94, onder c), van het Reglement voor de procesvoering van het Hof].

26. Gezien die vereisten is de verwijzingsbeschikking waarover het Hof zich in het onderhavige geval dient te buigen, beslist allesbehalve voorbeeldig. De verwijzende rechter heeft het Hof weliswaar lang en breed uitgelegd waarom hij bepaalde ondernemingen in het hoofdgeding als interveniënt heeft toegelaten en andere niet, maar wat de vraag betreft in hoeverre de prejudiciële vragen relevant zijn voor het wijzen van zijn vonnis, is zijn toelichting uiterst povertjes.

27. Hij heeft echter tenminste aangegeven dat hij de in het hoofdgeding aangevoerde grieven als „in redelijkheid verdedigbaar” beschouwt en een prejudiciële beslissing van het Hof derhalve „nodig en passend” acht.

28. Deze toelichting vormt weliswaar het absolute minimum van hetgeen een nationale rechter moet meedelen om te voldoen aan de ontvankelijkheidsvoorwaarden voor een prejudiciële verwijzing. In combinatie met de in de verwijzingsbeschikking weergegeven argumenten van verzoeksters in het hoofdgeding en de interveniënten aan hun zijde biedt zij echter – een aantal nog te bespreken uitzonderingen daargelaten ( 28 ) – voldoende houvast voor het Hof, alsmede de partijen die overeenkomstig artikel 23 van het Statuut van het Hof aan de procedure mogen deelnemen, om een standpunt te kunnen bepalen betreffende de in de onderhavige zaak aan de orde gestelde rechtsvragen.

29. Gezien het belang van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming (artikel 47 van het Handvest) in de rechtsorde van de Unie ( 29 ), mogen aan de ontvankelijkheid van prejudiciële verzoeken betreffende de toetsing van de geldigheid van Uniehandelingen geen overdreven strenge eisen worden gesteld. Dit geldt temeer in gevallen als het onderhavige, waarin de prejudiciële procedure voor de betrokken ondernemingen, bij gebreke van legitimatie om rechtstreeks beroep in te stellen, de enige mogelijkheid vormt om een rechterlijke toetsing op Unieniveau te verkrijgen en hun argumenten voor te leggen aan de Unierechter. ( 30 )

30. Al met al kan dit prejudiciële verzoek ondanks de gebreken die de verwijzingsbeschikking in dit opzicht vertoont, niet in zijn geheel als niet-ontvankelijk worden beschouwd.

3. Een aantal andere gebreken van het prejudiciële verzoek

31. Ten slotte voeren verschillende partijen bij de procedure nog verdere grieven betreffende details van het prejudiciële verzoek aan, waarmee zij vraagtekens plaatsen bij de ontvankelijkheid van dat verzoek in zijn geheel of delen ervan. Die grieven kunnen in wezen in twee thematische groepen worden ingedeeld: enerzijds luidt het verwijt dat de feiten in het hoofdgeding niet voldoende duidelijk zijn toegelicht, anderzijds dat de aan het Hof voorgelegde vragen niet relevant zijn voor de beslechting van het hoofdgeding.

a) Toelichting op de feiten

32. Aangaande de informatie over de feiten van het hoofdgeding die een prejudicieel verzoek ten minste moet bevatten om door het Hof te worden beantwoord, valt om te beginnen op dat de verwijzingsbeslissing in het onderhavige geval – anders dan in zaak C‑477/14 – slechts een uiterst summiere samenvatting bevat van de argumentatie van de verzoeksters in het hoofdgeding en de interveniënten aan hun zijde. Bovendien verwijst de nationale rechter vrijwel permanent naar de verklaringen van personen die verzoeksters in het hoofdgeding of de interveniënten aan hun zijde als getuigen of deskundigen hebben benoemd, zonder de inhoud van die verklaringen zelf of ook maar een samenvatting daarvan mee te delen. Daar komt nog bij dat dergelijke verklaringen – zelfs al zou de inhoud ervan bekend zijn – niet zonder meer als juist kunnen worden beschouwd, aangezien nog geen contradictoire procedure voor een nationale rechter heeft plaatsgevonden. Dit is door meerdere partijen bij de procedure voor het Hof benadrukt.

33. Het Parlement, de Raad, de Commissie en Frankrijk merken terecht op dat een dergelijke benadering van de nationale rechter het zowel het Hof als ook de andere partijen die volgens artikel 23 van het Statuut aan de prejudiciële procedure mogen deelnemen, moeilijk maakt om zinvolle opmerkingen ter beantwoording van de prejudiciële vragen te maken.

34. Ondanks deze gebrekkige toelichting op de feiten die ten grondslag liggen aan de prejudiciële vragen, ben ik echter van mening dat de verwijzingsbeslissing qua voorwerp en doelstelling nog net duidelijk genoeg is om het Hof en de partijen die aan de prejudiciële procedure mogen deelnemen, de mogelijkheid te bieden om een zinvol standpunt ter zake te bepalen. Na rijp beraad kom ik derhalve tot de conclusie dat het niet noodzakelijk is het gehele prejudiciële verzoek wegens de genoemde – zeer ernstige – gebreken niet-ontvankelijk te verklaren.

b) Relevantie van een aantal afzonderlijke prejudiciële vragen voor de beslechting van het hoofdgeding

35. Wat vervolgens de relevantie van een aantal afzonderlijke prejudiciële vragen voor de beslechting van het hoofdgeding betreft, plaatsen het Parlement, de Raad en de Commissie vraagtekens bij twee groepen van vragen. Dit betreft enerzijds vraag 1, delen a, b en c, punt iii, en anderzijds vraag 1, deel c, punt iv, en de vragen 4 tot en met 6. Niet relevant en dus niet-ontvankelijk achten vooral het Parlement en de Commissie voorts vraag 7, voor zover deze betrekking heeft op andere bepalingen dan artikel 7 van de richtlijn.

36. Uitgangspunt van de overwegingen moet zijn dat voor prejudiciële vragen over het Unierecht een vermoeden van relevantie geldt. Het Hof kan slechts weigeren op een door een nationale rechterlijke instantie gestelde prejudiciële vraag te antwoorden, wanneer de gevraagde uitlegging of toetsing van de geldigheid van een regel van Unierecht klaarblijkelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen. ( 31 )

i) Vraag 1, delen a, b en c, punt iii

37. De delen a, b en c, punt iii, van vraag 1 hebben betrekking op de armslag waarover de lidstaten volgens de artikelen 18 en 24, leden 2 en 3, van de richtlijn genieten om strengere nationale maatregelen te treffen dan die welke door de Uniewetgever zijn vastgesteld.

38. Aangaande artikel 24, lid 2, van de richtlijn hebben de partijen voor het Hof intensief van gedachten gewisseld over de vraag of die bepaling de lidstaten toestaat om in hun betrokken nationale recht neutrale verpakkingen voor tabaksproducten voor te schrijven (zogenoemd „plain packaging”). De vaststelling van dergelijke verpakkingsregels voor tabaksproducten is momenteel echter niet voorwerp van het hoofdgeding. De verwijzende rechter heeft hierover in zijn prejudiciële verzoek althans geen enkele opmerking gemaakt.

39. Ook met betrekking tot de in artikel 24, lid 3, van de richtlijn aangekaarte problematiek van nationale verboden op bepaalde tabaks‑ of aanverwante producten hebben noch de verwijzende rechter, noch een andere partij uiteengezet of en in welke vorm het Verenigd Koninkrijk van die speciale regeling gebruik denkt te maken.

40. Dit geldt ook voor artikel 18 van de richtlijn, dat de lidstaten de mogelijkheid biedt om de grensoverschrijdende verkoop op afstand te verbieden. Ook hier is niet duidelijk of het Verenigd Koninkrijk momenteel voornemens is om die bepaling toe te passen.

41. Relevant is in dit verband dat de lidstaten zeker niet verplicht zijn om op basis van de genoemde richtlijnbepalingen bepaalde regelingen in hun nationale recht op te nemen. Evenmin valt op basis van de in de prejudiciële procedure beschikbare informatie met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te verwachten dat zij concrete bepalingen zullen vaststellen.

42. Ik ben dan ook van opvatting dat het door artikel 267 VWEU afgebakende kader van de samenwerking tussen het Hof en de nationale rechter wordt overschreden, mocht het Hof de delen a, b en c, punt iii van vraag 1 beantwoorden. De prejudiciële verwijzing is in zoverre klaarblijkelijk niet relevant voor de beslechting van het geschil, zodat het Hof het risico zou lopen simpelweg een advies uit te brengen over een vraagstuk van hypothetische aard. ( 32 )

43. Uiteraard hebben de nationale rechters echter de mogelijkheid om het Hof te zijner tijd opnieuw te raadplegen over de uitlegging en de geldigheid van de artikelen 18 en 24, leden 2 en 3, van de richtlijn, namelijk zodra zij zich in het kader van een concreet geding over die bepalingen dienen te buigen.

ii) Vraag 1, deel c, punt iv, en vragen 4 tot en met 6

44. Vraag 1, deel c, punt iv, en de vragen 4 tot en met 6 hebben alle betrekking op richtlijnbepalingen betreffende de bevoegdheid tot vaststelling van gedelegeerde handelingen respectievelijk uitvoeringshandelingen op het niveau van de Unie. Het gaat hierbij met name om de artikelen 3, leden 2 en 4, 4, lid 5, 6, lid 1, 7, leden 2 tot en met 5 en leden 10 tot en met 12, 9, leden 5 en 6, 10, lid 1, onder f), en leden 3 en 4, 11, lid 6, 12, lid 3, 15, lid 12, en 20, leden 11 en 12, van de richtlijn.

45. Al die richtlijnbepalingen richten zich uitsluitend tot de Commissie. Daarentegen houdt geen ervan een verplichting in voor de lidstaten om hun nationale wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen op deze of gene wijze vast te stellen.

46. Aangezien de procedure voor de nationale rechter echter uitsluitend betrekking heeft op het voornemen en de verplichting van het Verenigd Koninkrijk tot uitvoering van de richtlijn, houden eventuele juridische problemen in verband met de uit de genoemde richtlijnbepalingen voortvloeiende bevoegdheden van de Commissie geen enkel verband met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding. Zij zijn dus niet relevant voor de beslechting van het geding.

47. Zodra de Commissie echter gebruik heeft gemaakt van de genoemde bevoegdheden door gedelegeerde handelingen respectievelijk uitvoeringshandelingen vast te stellen, kunnen alle betrokkenen een beroep doen op de in het rechtsbeschermingssysteem van de Verdragen ter beschikking staande rechtsmiddelen.

iii) Vraag 7

48. Met vraag 7 wordt gesteld dat de richtlijn in haar geheel alsook afzonderlijke bepalingen ervan – met name de artikelen 7, 8, lid 3, 9, lid 3, 10, lid 1, onder g), 13 en 14 – ongeldig zijn vanwege niet-naleving van het subsidiariteitsbeginsel.

49. Het Parlement en de Commissie onderstrepen echter geheel terecht dat in de verwijzingsbeschikking alleen met betrekking tot het in artikel 7 neergelegde verbod op mentholsigaretten een uiterst oppervlakkige toelichting wordt gegeven op de twijfels omtrent de verenigbaarheid van de richtlijn met het subsidiariteitsbeginsel. Er wordt nog niet eens geprobeerd uiteen te zetten waarom de richtlijn in haar geheel en de overige in vraag 7 uitdrukkelijk genoemde richtlijnbepalingen in het bijzonder met betrekking tot het subsidiariteitsbeginsel problemen zouden opleveren.

50. Die benadering druist lijnrecht in tegen de geest van samenwerking tussen de nationale rechter en het Hof in het kader van een prejudiciële procedure. Zij is bovendien in strijd met artikel 94, onder c), van het Reglement voor de procesvoering, dat bepaalt dat de verwijzende rechter moet uiteenzetten welke redenen hem ertoe hebben gebracht om zich over de geldigheid van bepalingen van het Unierecht vragen te stellen. Het kan niet zo zijn dat het Hof en de krachtens artikel 23 van het Statuut bij de procedure betrokken partijen moeten gissen om welke redenen bepaalde Unierechtelijke bepalingen aan een geldigheidstoetsing zouden moeten worden onderworpen.

51. Om deze reden – en om te voorkomen dat het Hof simpelweg een advies uitbrengt over een puur hypothetische problematiek – kan vraag 7 slechts als ontvankelijk worden beschouwd voor zover zij betrekking heeft op artikel 7 van de richtlijn. Voor het overige is vraag 7 niet-ontvankelijk.

C – Tussenresultaat

52. Al met al stel ik derhalve vast dat vraag 1, delen a, b en c, punten iii en iv, en de vragen 4 tot en met 6 niet-ontvankelijk zijn. Vraag 7 is niet-ontvankelijk voor zover deze betrekking heeft op andere bepalingen dan artikel 7 van de richtlijn. Voor het overige is het prejudiciële verzoek ontvankelijk.

IV – Inhoudelijke beoordeling van de prejudiciële vragen

53. De verwijzingsbeschikking bevat een op de argumentatie van verzoeksters in het hoofdgeding en hun interveniënten stoelende, algemene aanval op richtlijn 2014/40, waarmee vanuit de meest uiteenlopende invalshoeken wordt opgekomen tegen alle wezenlijke bepalingen van die Uniehandeling. Naast de geschiktheid van artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag voor afzonderlijke richtlijnbepalingen gaat het vooral om problemen in verband met de evenredigheid en de subsidiariteit, maar ook om de aan de Commissie toegekende bevoegdheden voor de vaststelling van uitvoeringshandelingen en gedelegeerde handelingen. Voor zover het vragen betreft die in mijn visie geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk zijn (zie mijn opmerkingen hierboven ( 33 )), zal ik slechts subsidiair ingaan op de aan de orde gestelde rechtsproblemen.

A – Artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag voor de richtlijn

54. Met vraag 1 wordt in verschillende opzichten betwijfeld dat artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag voor richtlijn 2014/40 kon worden gebruikt. Ik zal de afzonderlijke, door de verwijzende rechter aan de orde gestelde aspecten in een iets andere volgorde behandelen.

55. Om te beginnen herinner ik eraan dat een op artikel 114 VWEU stoelende handeling enerzijds de vaststelling van maatregelen inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten moet behelzen en anderzijds betrekking moet hebben op de instelling en de werking van de interne markt. ( 34 ) Bovendien moeten dergelijke maatregelen tot harmonisatie van de interne markt daadwerkelijk tot doel hebben om de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt te verbeteren. ( 35 )

56. Indien is voldaan aan de voorwaarden waaronder artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag kan worden gebruikt, dan kan de Uniewetgever uitgaan van die bepaling, ook al speelt de gezondheidsbescherming bij de te maken keuzen een doorslaggevende rol. ( 36 )

57. Dat betekent dat in casu de geschiktheid van artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag voor richtlijn 2014/40 niet kan worden betwijfeld op grond van het loutere feit dat die richtlijn naast de verbetering van de werking van de interne markt voor tabaks‑ en aanverwante producten ook streeft naar een hoog niveau van gezondheidsbescherming. Dat doel beantwoordt veeleer aan de in het primaire recht verankerde opdracht aan de Uniewetgever, die uitdrukkelijk voortvloeit uit de artikelen 9 VWEU, 114, lid 3, VWEU, 168, lid 1, VWEU en artikel 35, tweede volzin, van het Handvest van de grondrechten.

1. Verbod op tabaksproducten met kenmerkende aroma’s (vraag 1, deel c, punt ii)

58. Vraag 1, deel c, punt ii, heeft betrekking op het in artikel 7, leden 1 en 7, van de richtlijn neergelegde, voor de gehele Unie geldende verbod op tabaksproducten met kenmerkende aroma’s. Verzoeksters in het hoofdgeding en een aantal interveniënten aan hun zijde storen zich vooral aan het uit die bepaling voortvloeiende verbod op mentholsigaretten. Zij stellen dat een dergelijk verbod door de Uniewetgever niet op basis van artikel 114 VWEU had mogen worden vastgesteld.

59. Uitgaande van de zeer summiere toelichting in de verwijzingsbeschikking en de vrij oppervlakkige argumenten van de bij de prejudiciële procedure betrokken ondernemingen ter zake, ga ook ik slechts relatief kort in op deze problematiek en verwijs ik voor het overige naar mijn opmerkingen in zaak C‑358/14 ( 37 ), waar deze problematiek zeer veel grondiger is besproken.

60. In wezen komen de tegen artikel 7 van de richtlijn aangevoerde grieven erop neer dat het verbod op mentholsigaretten niet geschikt is om verschillen tussen de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen te verminderen (zie deel a, hieronder), noch om de voorwaarden voor de werking van de interne markt te verbeteren (zie deel b, hieronder).

a) Vermindering van verschillen tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten

61. Volgens vaste rechtspraak mag de Uniewetgever onder meer gebruikmaken van artikel 114 VWEU wanneer de verschillen tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten de fundamentele vrijheden kunnen belemmeren en aldus de werking van de interne markt rechtstreeks kunnen beïnvloeden ( 38 ) of tot merkbare concurrentiedistorsies kunnen leiden ( 39 ).

62. Tal van de bij de prejudiciële procedure betrokken ondernemingen en Polen stellen dat er op het tijdstip van de vaststelling van de richtlijn geheel geen verschillen tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten met betrekking tot mentholsigaretten bestonden.

63. Dit argument is niet overtuigend, aangezien het kennelijk berust op de onjuiste opvatting dat de Uniewetgever krachtens artikel 114 VWEU enkel regelingen inzake het gebruik van menthol als kenmerkend aroma in tabaksproducten had mogen vaststellen indien er specifiek met betrekking tot mentholsigaretten verschillen tussen de nationale regelingen hadden bestaan.

64. Een dergelijke „salamitactiek”, waarin ieder marktsegment dat naast de andere in een maatregel tot harmonisatie van de interne markt wordt geregeld, en wellicht zelfs afzonderlijke bestanddelen van producten apart worden beschouwd, moet van de hand worden gewezen. Doorslaggevend is veeleer of de richtlijn in haar geheel op artikel 114 VWEU kan worden gebaseerd.

65. Mentholsigaretten nemen ook geen bijzondere positie in ( 40 ) die ze onderscheidt van andere sigaretten met kenmerkende aroma’s en op grond waarvan een uitzondering vereist zou zijn op het in de richtlijn vastgestelde, voor de gehele Unie geldende verbod op de verhandeling van die groep tabaksproducten. ( 41 )

66. Voor de vraag of artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag mocht worden gebruikt, is uitsluitend relevant of er op het tijdstip van de vaststelling van de richtlijn met betrekking tot het gebruik van kenmerkende aroma’s in tabaksproducten – of het nu om menthol of andere aroma’s gaat – verschillen tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten bestonden die de handel op de Europese interne markt konden belemmeren en derhalve moesten worden weggewerkt.

i) Opheffing van bestaande handelsbelemmeringen

67. De bij de prejudiciële procedure betrokken instellingen van de Unie en een aantal betrokken lidstaten hebben terecht erop gewezen dat sommige lidstaten destijds het gebruik van kenmerkende aroma’s reeds hadden gereglementeerd, andere daarentegen niet. Daar waar nationale regelingen bestonden, verschilden zij inhoudelijk sterk van elkaar en hadden zij niet noodzakelijkerwijs betrekking op dezelfde aroma’s. ( 42 ) Door die bonte mengeling van nationale regels konden er aanzienlijke handelsbelemmeringen ontstaan op de interne markt voor tabaksproducten, die wordt gekenmerkt door een levendige grensoverschrijdende handel. ( 43 )

68. Maar zelfs al zou er specifiek met betrekking tot mentholsigaretten geen sprake zijn geweest van noemenswaardige handelsbelemmeringen, dan nog was dit niet relevant geweest met het oog op het gebruik van artikel 114 VWEU. Voor de toepassing van dat artikel is namelijk niet vereist dat elke detailregeling van een op die rechtsgrondslag stoelende maatregel tot harmonisatie van de interne markt het antwoord bevat op concrete verschillen tussen de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen. Relevant is veeleer de regeling in haar totaliteit. ( 44 )

69. Bovendien mocht de Uniewetgever in het onderhavige geval ook in aanmerking nemen dat het verbod op sigaretten met kenmerkende aroma’s een veel kleinere bijdrage aan het bereiken van een hoog niveau van gezondheidsbescherming had geleverd indien voor huidige of potentiële consumenten van gearomatiseerde tabaksproducten op de interne markt als alternatief nog steeds mentholsigaretten ter beschikking hadden gestaan. ( 45 )

70. Afgezien daarvan gold op het tijdstip van de vaststelling van de richtlijn in ten minste twee lidstaten – België en Duitsland – zelfs al een verbod op het gebruik van bepaalde mentholcapsules in sigaretten, zodat althans daar die concrete variant van mentholsigaretten niet in de handel mocht worden gebracht. ( 46 ) In andere lidstaten bestonden vergelijkbare verboden daarentegen destijds kennelijk niet. De stelling van meerdere betrokken ondernemingen en Polen dat er specifiek met betrekking tot mentholsigaretten geen verschillen tussen de nationale regelingen bestonden, is dus niet alleen in het algemeen weinig doeltreffend voor zover het de werking van artikel 114 VWEU betreft, maar in het concrete geval ook feitelijk onjuist.

ii) Risico van een toekomstige uiteenlopende ontwikkeling van de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen

71. Bovendien betwisten meerdere bij de prejudiciële procedure betrokken ondernemingen en Polen dat er in de toekomst op de Europese interne markt handelsbelemmeringen zullen ontstaan als gevolg van nationale verboden op mentholsigaretten.

72. Op dit punt zal ik hier slechts subsidiair ingaan. Uit mijn bespreking van het eerste onderdeel van het eerste middel volgt namelijk hoe dan ook dat er op het tijdstip van de vaststelling van de richtlijn reeds belangrijke handelsbelemmeringen bestonden als gevolg van de destijds bestaande verschillen tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake tabaksproducten met kenmerkende aroma’s. Of er in de toekomst handelsbelemmeringen zouden kunnen ontstaan, speelt derhalve in wezen geen rol.

73. Hoe dan ook: volgens vaste rechtspraak kan artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag worden gebruikt ter voorkoming van toekomstige belemmeringen van het handelsverkeer als gevolg van een heterogene ontwikkeling van de nationale wetgevingen, voor zover het ontstaan van die belemmeringen waarschijnlijk is en de maatregel ertoe strekt dergelijke belemmeringen te voorkomen. ( 47 )

74. Dit is in casu precies het geval, met name wanneer men in de internationale context de werkzaamheden van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) in beschouwing neemt.

75. De bij de prejudiciële procedure betrokken instellingen van de Unie en een aantal betrokken lidstaten hebben op overtuigende wijze uiteengezet dat de Unie en haar lidstaten volgens het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging ( 48 ) het gebruik van smaakverbeterende ingrediënten in tabaksproducten – waaronder menthol – behoorden te beperken of te verbieden. Dit volgt weliswaar niet uit de tekst van het kaderverdrag zelf, maar wel uit de richtsnoeren betreffende de uitvoering van de artikelen 9 en 10 ervan, die een aantal jaren geleden door de Conferentie van de partijen bij dat verdrag zijn aangenomen. ( 49 )

76. Alhoewel die richtsnoeren op zich juridisch niet bindend zijn, dienen zij over de hele wereld als leidraad voor de uitvoering van het WHO-Kaderverdrag door de daarbij aangesloten partijen. ( 50 ) Dat betekent dat zij ook voor de lidstaten van de Unie die partij bij dat verdrag zijn, tot leidraad dienen.

77. Tegen die achtergrond kon de Uniewetgever redelijkerwijs veronderstellen dat er spoedig nationale regelingen over het gebruik van menthol en andere kenmerkende aroma’s in tabaksproducten zouden komen, mocht er op het niveau van de Unie geen uniforme regeling worden vastgesteld.

78. Een aantal partijen benadrukt dat in werkelijkheid gedurende lange tijd door de lidstaten van de Unie vrijwel geen nationale regelingen ter zake zijn vastgesteld. Dit is echter waarschijnlijk enkel een gevolg van het feit dat de Commissie ( 51 ) op het vlak van de Unie vrijwel in dezelfde periode als waarin de WHO-richtsnoeren verschenen, bezig was met de voorbereiding en de uitvoering van de wetgevingsprocedure tot vaststelling van de bestreden richtlijn. ( 52 )

79. Bovendien kon de Uniewetgever redelijkerwijs veronderstellen dat eventuele nationale regelingen tot uitvoering van het WHO-Kaderverdrag van lidstaat tot lidstaat zouden verschillen en dus tot het ontstaan van nieuwe handelsbelemmeringen op de interne markt zouden leiden, indien er geen harmonisatiemaatregel op Unieniveau werd vastgesteld. De richtsnoeren bevatten namelijk geen concrete maatregelen die de partijen bij het kaderverdrag moeten nemen, maar verlenen hun een uiterst ruime beoordelingsbevoegdheid. Met name kunnen zij kiezen tussen verboden en eenvoudige beperkingen wat het gebruik van smaakstoffen en tabaksproducten betreft. Ook noemen de richtsnoeren alleen maar voorbeelden van dergelijke ingrediënten.

80. Tegen deze achtergrond zijn alle door tal van de betrokken ondernemingen en Polen geuite twijfels omtrent het bestaan van huidige of toekomstige verschillen tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten zonder meer ongegrond.

b) Verbetering van de voorwaarden voor de werking van de interne markt

81. De verzoeksters in het hoofdgeding en een aantal interveniënten aan hun zijde betwisten voorts dat het verbod op mentholsigaretten kan bijdragen aan de verbetering van de voorwaarden voor de werking van de interne markt.

82. Buiten kijf staat dat het verbod op tabaksproducten met kenmerkende aroma’s niet geschikt is om de werking van de interne markt voor die producten te verbeteren. Volgens vaste rechtspraak biedt artikel 114 VWEU de Uniewetgever echter de mogelijkheid om het in de handel brengen van een bepaald product voor de gehele Europese interne markt te verbieden, voor zover dit ertoe dient de handelsvoorwaarden voor een groep andere producten te verbeteren. ( 53 )

83. Met betrekking tot de in casu relevante tabaksproducten impliceert dit het volgende: het Unierechtelijke verbod op bepaalde aanbiedingsvormen van tabak heeft tot doel, uniforme handelsvoorwaarden voor alle tabaksproducten in de gehele Unie tot stand te brengen. Het voor de gehele Unie geldende verbod op tabaksproducten waaraan kenmerkende aroma’s zijn toegevoegd, vormt in zoverre als het ware de prijs voor het vrije verkeer in de Unie van „normale” tabaksproducten die voldoen aan de voorwaarden van de richtlijn, bij gelijktijdige waarborging van een hoog niveau van gezondheidsbescherming. ( 54 ) Met andere woorden: tabaksproducten mogen voortaan in de Unie weliswaar principieel in de handel worden gebracht, maar alleen wanneer hieraan geen kenmerkende aroma’s zijn toegevoegd.

84. Tal van bij de prejudiciële procedure betrokken ondernemingen voorspellen een toename van de smokkel en een forse groei van de zwarte handel in mentholsigaretten. Dit is echter niet meer dan een hypothese, die ook nog eens nauwelijks is onderbouwd.

85. Het is echter helemaal niet relevant of smokkel en illegale handel met de in de richtlijn vastgelegde maatregelen doeltreffend kunnen worden verhinderd. ( 55 ) Doorslaggevend is veeleer dat het voor consumenten moeilijker wordt om na de inwerkingtreding van een verbod op de handel in tabaksproducten met kenmerkende aroma’s nog mentholsigaretten en andere gearomatiseerde sigaretten in te slaan. Alleen al op grond hiervan is het gerechtvaardigd om aan te nemen dat een dergelijk verbod wel degelijk zal bijdragen aan het waarborgen van een hoog niveau van gezondheidsbescherming. Dat verboden wellicht af en toe worden omzeild, betekent nog niet dat zij principieel niet geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken.

c) Tussenresultaat

86. In het licht van het voorgaande stel ik vast dat artikel 114 VWEU terecht is gekozen als rechtsgrondslag voor het verbod op tabaksproducten met kenmerkende aroma’s, met name mentholsigaretten.

2. Etikettering en verpakking van tabaksproducten (vraag 1, deel c, punt i)

87. Vraag 1, deel c, punt i, heeft betrekking op titel II, hoofdstuk II, van de richtlijn. De verwijzende rechter wenst te vernemen of artikel 114 VWEU een geschikte rechtsgrondslag vormt voor de in dat deel van de richtlijn (dat wil zeggen in de artikelen 8‑16) geregelde eisen inzake de „Etikettering en verpakking” van tabaksproducten. Verzoeksters in het hoofdgeding en een aantal interveniënten aan hun zijde betwijfelen dit. Zij ontkennen dat er op dit gebied noemenswaardige handelsbelemmeringen bestaan en benadrukken dat eventuele verschillen bij de verpakking en de presentatie van tabaksproducten naargelang van de betrokken nationale markt in eerste instantie te wijten zijn aan de verkoopstrategie van de producenten en de uiteenlopende voorkeuren van de consumenten in de verschillende lidstaten.

88. Ik wil eraan herinneren dat tal van aspecten van de etikettering en verpakking van tabaksproducten op het niveau van de Unie reeds waren geregeld in richtlijn 2001/37/EG ( 56 ), de voorgangster van de in casu litigieuze richtlijn 2014/40.

89. Indien er reeds een harmonisatiemaatregel voor de interne markt voor een bepaald onderwerp bestaat die destijds op rechtmatige wijze is gebaseerd op artikel 114 VWEU, moet de Uniewetgever in het kader van de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid principieel de mogelijkheid hebben om opnieuw een beroep te doen op die rechtsgrondslag, teneinde de eerder vastgestelde regeling op basis van een actuele politieke beoordeling en in het licht van de nieuwste wetenschappelijke inzichten te herzien en aan te passen aan een nieuwe situatie. ( 57 )

90. Daarbij heeft de Uniewetgever de mogelijkheid om een vroegere regeling te vervangen door een geheel andere, nieuwe regeling, die hem gezien de stand van zaken beter geschikt lijkt om de werking van de interne markt te verbeteren. Hij kan echter ook – zoals in casu – principieel vasthouden aan de vroegere regeling en deze alleen maar verder ontwikkelen om in lijn met zijn uit artikel 114, lid 3, VWEU voortvloeiende opdracht bij te dragen aan een hoog niveau van gezondheidsbescherming en daarbij meer te bereiken dan met de vroegere regeling mogelijk was. ( 58 ) In dat verband kunnen bovendien nieuwe bepalingen worden vastgesteld waarmee de doeltreffendheid van de bestaande regeling wordt vergroot en het omzeilen ervan wordt bemoeilijkt. ( 59 )

91. Reeds tegen deze achtergrond staat vast dat artikel 114 VWEU de juiste rechtsgrondslag vormt voor de in titel II, hoofdstuk II, van de richtlijn neergelegde nieuwe bepalingen inzake de verdere ontwikkeling van de Unierechtelijke regeling voor de etikettering en verpakking van tabaksproducten.

92. In casu komt daar nog bij dat door de oude regeling lang niet alle handelsbelemmeringen voor tabaksproducten op de Europese interne markt uit de weg zijn geruimd. ( 60 ) De bij de prejudiciële procedure betrokken instellingen en Ierland en Frankrijk onderstrepen terecht dat er op het tijdstip van de vaststelling van richtlijn 2014/40 nog aanzienlijke discrepanties tussen de nationale regelingen inzake de etikettering en verpakking van tabaksproducten bestonden. ( 61 )

93. Zo waren in sommige lidstaten gecombineerde gezondheidswaarschuwingen (bestaande uit een tekst en een foto) verplicht, in andere lidstaten – overeenkomstig de destijds geldende minimumvoorschriften van artikel 5 van richtlijn 2001/37 – daarentegen alleen maar tekstwaarschuwingen. Bovendien golden in de lidstaten uiteenlopende bepalingen inzake de grootte van sigarettenpakjes, de minimuminhoud en de op de verpakkingen toegestane reclameteksten en informatie over de producteigenschappen.

94. Dat nationale bepalingen inzake de etikettering en verpakking van producten de handel kunnen belemmeren, ligt voor de hand en wordt door de vaste rechtspraak erkend. ( 62 ) Derhalve bestond in casu ook in dit opzicht ruimte om overeenkomstig artikel 114 VWEU harmonisatiemaatregelen voor de interne markt vast te stellen met het oog op het wegnemen van dergelijke bestaande handelsbelemmeringen.

95. Hieraan doet ook geen afbreuk dat sommige van de bij de procedure betrokken ondernemingen de bestaande verschillen tussen de nationale regelingen inzake de etikettering en presentatie van tabaksproducten niet als handelsbelemmeringen ervaren, aangezien zij hun producten naar eigen zeggen hoe dan ook al naargelang van de lidstaat en de consumentengewoontes op uiteenlopende wijze verpakken en presenteren.

96. Alhoewel de subjectieve mening van de betrokken ondernemingen bij de beoordeling van het bestaan van handelsbelemmeringen een zekere rol speelt, kan deze toch niet alleen doorslaggevend zijn. Dit geldt temeer wanneer – zoals in casu – de verdenking bestaat dat sommige ondernemingen het bestaan van handelsbelemmeringen bagatelliseren om te ontkomen aan een voor de hele Unie geldende uniforme regeling met scherpere gezondheidseisen. ( 63 )

97. De doorslag geeft veeleer altijd een objectieve beoordeling. In dat verband mocht de Uniewetgever enerzijds in aanmerking nemen dat de productie van tabaksproducten voor de interne markt zich in toenemende mate concentreert in een klein aantal fabrieken binnen de Europese Unie, hetgeen uiteraard leidt tot een significante grensoverschrijdende handel en een groeiende behoefte aan uniforme regelingen voor de gehele Unie. ( 64 ) Anderzijds was het gezien de internationale context, in het bijzondere de bepalingen van artikel 11 van het WHO-Kaderverdrag, waarschijnlijk dat indien de Uniewetgever geen stappen had ondernomen, de afzonderlijke lidstaten nieuwe, naar verwachting uiteenlopende regelingen op het gebied van de etikettering en verpakking van tabaksproducten hadden vastgesteld. ( 65 )

98. Aan de geschiktheid van de litigieuze richtlijnbepalingen om handelsbelemmeringen uit de weg te ruimen, doet overigens ook geen afbreuk dat de verpakkingen van tabaksproducten ook in de toekomst nog bijzondere nationale kenmerken zullen vertonen, zoals de taal van de waarschuwingen of eventuele accijnszegels. Artikel 114 VWEU functioneert namelijk niet volgens het alles of niets-beginsel. Integendeel, uit hoofde van dat artikel is ook een gedeeltelijke harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten mogelijk, die eveneens kan helpen handelsbelemmeringen af te bouwen, met name indien hieruit kostenbesparingen voor de betrokken ondernemingen voortvloeien. De Uniewetgever kon in casu redelijkerwijs veronderstellen dat dit het geval zou zijn, gezien de standaardisering van de grootte en de minimuminhoud van de verpakkingen en de aard van de daarop aan te brengen waarschuwingen en de toegestane informatie over de producteigenschappen.

99. Wat de door sommige partijen voorspelde toename van de smokkel en de bloei van de zwarte markt betreft, ben ik van mening dat dit argument in de onderhavige context even irrelevant is als in de reeds besproken context van het verbod van kenmerkende aroma’s. ( 66 )

100. Een aantal bij de prejudiciële procedure betrokken partijen stelt ten slotte dat de standaardisering van de verpakkingen zal leiden tot een verlies aan productdiversiteit en aan concurrentiemogelijkheden tussen de producenten van tabaksproducten. Hierbij gaat het echter in wezen niet om een grief van onbevoegdheid, maar om een grief van onevenredigheid, die ik in verband met de behandeling van vraag 3 zal ontzenuwen. ( 67 )

101. Al met al dienen de bezwaren tegen het gebruik van artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag voor de in hoofdstuk II van titel II van richtlijn 2014/40 opgenomen bepalingen dus van de hand te worden gewezen, zoals het Hof dit op soortgelijke wijze reeds met betrekking tot de voorgangster van die richtlijn heeft gedaan. ( 68 )

3. Vrij verkeer van tabaksproducten (vraag 1, delen a en b)

102. Met vraag 1, delen a en b, wordt de in artikel 24 van de richtlijn neergelegde regeling inzake het „vrije verkeer” van tabaksproducten aan de orde gesteld. Uitgaande van de door verzoeksters in het hoofdgeding en een aantal interveniënten aan hun zijde aangevoerde grieven wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 114 VWEU een geschikte rechtsgrondslag vormt voor die richtlijnbepaling en met name de leden 2 en 3 ervan.

103. Vooraf wil ik benadrukken dat bij de beoordeling van deze vraag eventuele nota’s van de juridische diensten van verschillende instellingen van de Unie, waarnaar sommige bij de procedure betrokken ondernemingen verwijzen, geen rol kunnen spelen. Het gaat hierbij om puur interne stukken die niet noodzakelijkerwijs de mening van de betrokken instelling weerspiegelen en waarmee zij voor de rechter ook niet kunnen worden geconfronteerd. Het ligt in de aard van de zaak dat de politieke organen van de Unie hun wilsvorming intern voorbereiden en daarbij ook controversiële discussies voeren. Op grond van dit loutere feit kunnen nog geen conclusies worden getrokken omtrent de rechtmatigheid van de litigieuze richtlijnbepalingen.

104. Artikel 24 van de richtlijn is als volgt opgebouwd: in lid 1 wordt het beginsel gepostuleerd van het vrije verkeer van tabaks‑ en aanverwante producten die aan de richtlijn voldoen. De lidstaten mogen het in de handel brengen van dergelijke producten niet verbieden of beperken om redenen die verband houden met aspecten die bij die richtlijn worden geregeld. Dit geldt echter alleen „behoudens de leden 2 en 3”. Artikel 24, lid 2, van de richtlijn staat de lidstaten toe, onder bepaalde omstandigheden te voorzien in verdere voorschriften – dat wil zeggen bepalingen die verder gaan dan de richtlijn zelf – met betrekking tot de standaardisering van de verpakking van tabaksproducten. Volgens artikel 24, lid 3, kunnen de lidstaten voorts onder de daar genoemde voorwaarden een bepaalde categorie tabaks‑ of aanverwante producten met het oog op de gezondheidsbescherming verbieden.

a) Recht van de lidstaten om verdere eisen inzake de standaardisering van de verpakking van tabaksproducten vast te stellen (vraag 1, deel a)

105. Om te beginnen worden in vraag 1, deel a, vraagtekens geplaatst bij de geschiktheid van artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag voor artikel 24, lid 2, van de richtlijn. Volgens die bepaling doet die richtlijn „geen afbreuk aan het recht van een lidstaat om voor alle in die lidstaat in de handel gebrachte producten verdere voorschriften met betrekking tot de standaardisering van de verpakking van tabaksproducten te handhaven of in te voeren, mits dit gerechtvaardigd is op grond van de volksgezondheid, rekening houdend met het hoge beschermingsniveau van de volksgezondheid dat bij deze richtlijn tot stand wordt gebracht. [...].”

106. Verzoeksters in het hoofdgeding en de interveniënten aan hun zijde zijn van opvatting dat die bepaling niet op artikel 114 VWEU kan worden gebaseerd omdat zij niet tot de opheffing, maar integendeel tot het ontstaan van handelsbelemmeringen leidt. Ter motivering van hun standpunt voeren de betrokken ondernemingen met name aan dat artikel 24, lid 2, van de richtlijn de lidstaten de mogelijkheid biedt om het vrije verkeer van tabaksproducten te ondermijnen door strengere verpakkingsvoorschriften in te voeren dan die die op het niveau van de Unie zijn vastgesteld.

107. Daarbij gaan de betrokken ondernemingen, net als overigens het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Noorwegen, uit van een bijzonder ruime interpretatie van artikel 24, lid 2, van de richtlijn. Zij stellen dat de lidstaten op grond van die bepaling in elk opzicht strengere eisen aan de verpakking van tabaksproducten mogen stellen, dus ongeacht of het betrokken aspect van de verpakking al dan niet het voorwerp is van een Unierechtelijke harmonisatie.

108. Inderdaad zou artikel 24, lid 2, van de richtlijn bij een zo ruime interpretatie kunnen botsen met de doelstelling van artikel 114 VWEU om het functioneren van de interne markt te verbeteren. In die visie zou de richtlijn de eisen voor de verpakking van tabaksproducten weliswaar harmoniseren, maar de lidstaten tegelijkertijd het recht toekennen om van die harmonisatie weer af te wijken, en dit zonder de daarvoor eigenlijk vastgelegde voorwaarden en procedures van artikel 114, leden 4 tot en met 10, VWEU in aanmerking te nemen. In dat geval zou, zoals BAT het treffend uitdrukt, de met de ene hand tot stand gebrachte harmonisatie met de andere hand meteen weer ongedaan worden gemaakt.

109. Dit betekent echter niet dat zonder nader op die problematiek in te gaan eenvoudigweg kan worden geconcludeerd dat artikel 24 van de richtlijn onverenigbaar is met artikel 114 VWEU en daarom niet op die rechtsgrondslag had mogen worden gebaseerd. De ruime interpretatie die de betrokken ondernemingen, het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Noorwegen aan artikel 24, lid 2, van de richtlijn geven, is namelijk niet de enig denkbare. En het is vaste rechtspraak dat een bepaling van afgeleid recht, wanneer zij voor meer dan één uitlegging vatbaar is, aldus moet worden uitgelegd dat zij verenigbaar is met het primaire recht en dat haar geldigheid niet in twijfel kan worden getrokken. ( 69 )

110. Het lijkt zeker mogelijk aan artikel 24, lid 2, van de richtlijn een met het primaire recht strokende uitlegging te geven die met name de verenigbaarheid van die bepaling met de rechtsgrondslag van artikel 114 VWEU waarborgt. Er kan namelijk – zoals wordt bepleit door de bij de prejudiciële procedure betrokken instellingen van de Unie en Frankrijk en Portugal – worden uitgegaan van een restrictieve uitlegging van artikel 24, lid 2, die inhoudt dat die bepaling aldus wordt geïnterpreteerd dat de lidstaten „verdere voorschriften” slechts mogen vaststellen voor zover de Uniewetgever zelf geen harmonisatie heeft verricht.

111. Een dergelijke restrictieve uitlegging van artikel 24, lid 2, voldoet ook het beste aan de doelstelling en de systematiek van richtlijn 2014/40. In tegenstelling tot de kennelijke opvatting van verzoeksters in het hoofdgeding en een aantal interveniënten aan hun zijde, brengt deze richtlijn namelijk geen volledige, maar slechts een gedeeltelijke harmonisatie tot stand. Of, om het in de woorden van artikel 1, onder b), ervan te zeggen, zij beoogt slechts „de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende [...] bepaalde aspecten van de etikettering en verpakking van tabaksproducten”. Hiervoor pleit ook overweging 53 van de richtlijn, waarin wordt benadrukt dat door de richtlijn „verschillende gradaties van harmonisering” tot stand worden gebracht en dat zij alleen „voor de presentatie en de verpakking van tabaksproducten [...] een eerste reeks gemeenschappelijke basisvoorschriften vaststelt”.

112. Het is een feit dat een heel hoofdstuk van de richtlijn betrekking heeft op de etikettering en verpakking van tabaksproducten en bepalingen bevat inzake de vorm en de minimuminhoud van de verpakkingen tot en met het vereiste van (gecombineerde) gezondheidswaarschuwingen en het verbod op bepaalde misleidende beweringen op de verpakkingen. In tegenstelling tot de opvatting van tal van bij de procedure betrokken ondernemingen is er echter desalniettemin in veel opzichten ruimte voor bijkomende nationale regelingen op het gebied van de etikettering en verpakking van tabaksproducten. Niet in het laatst uit artikel 28, lid 2, onder a), van de richtlijn valt op te maken dat bepaalde oppervlakken van de verpakkingen niet door de richtlijn worden geregeld en dat de Commissie onder meer aandacht besteedt aan de ontwikkeling op nationaal niveau.

113. Zo hebben de lidstaten met name nog steeds de mogelijkheid om zelf de kleuren te bepalen voor alle delen van de verpakking die niet zijn bestemd voor waarschuwingen, en mogen zij zelfs een standaardisering van de verpakkingen voorschrijven. ( 70 ) De kleurgeving wordt door de richtlijn namelijk hooguit – indirect – geregeld voor zover volgens artikel 13 tabaksproducten niet misleidend mogen zijn of de suggestie mogen wekken dat het om een product met positieve eigenschappen gaat.

114. Weinig overtuigend is tegen deze achtergrond het argument van sommige bij de prejudiciële procedure betrokken ondernemingen, dat een op artikel 114 VWEU stoelende bepaling zoals artikel 24 van de richtlijn de lidstaten principieel niet mag toestaan om strengere nationale voorschriften inzake de etikettering en verpakking van tabaksproducten vast te stellen omdat de betrokken materie in haar geheel „binnen de werkingssfeer van de richtlijn” valt. Die argumentatie, die waarschijnlijk is ingegeven door de vrees van sommige van de betrokken ondernemingen dat bepaalde lidstaten neutrale verpakkingen („plain packaging”) zullen invoeren, gaat voorbij aan het feit dat tal van aspecten van de etikettering en verpakking van tabaksproducten, niet in het laatst de kleurgeving, ook nu nog niet op het niveau van de Unie zijn geregeld.

115. De stelling van de betrokken ondernemingen zou er uiteindelijk op neerkomen dat de door richtlijn 2014/40 beoogde gedeeltelijke harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten wordt geïnterpreteerd als een volledige harmonisatie. Dit zou in strijd zijn met de ruime beoordelingsbevoegdheid die de Uniewetgever krachtens artikel 114 VWEU is toegekend met betrekking tot de keuze van de meest geschikte harmonisatietechniek ( 71 ): de Uniewetgever is, wanneer hij een beroep doet op artikel 114 VWEU, niet verplicht om in de zin van een „alles of niets” een keuze te maken tussen volledige harmonisatie of helemaal geen harmonisatie, maar mag ook – zoals in casu – een gedeeltelijke harmonisatie tot stand brengen.

116. Overigens volgt ook niets anders uit de arresten waar verzoeksters in het hoofdgeding naar verwijzen. ( 72 ) Het is een feit dat het Hof in zijn eerste arrest inzake tabaksreclame een op de interne markt-bevoegdheden, onder meer op artikel 100 A EGV (thans artikel 114 VWEU), gebaseerde richtlijn onrechtmatig achtte omdat deze geen bepaling bevatte betreffende het vrije verkeer van producten die aan die richtlijn voldeden. In de context gelezen volgt uit de betrokken passage van dat arrest echter dat het Hof daarmee geenszins een belemmering wilde opwerpen voor de vaststelling van richtlijnen die een gedeeltelijke harmonisatie van bepaalde terreinen beogen. Integendeel, het Hof erkende uitdrukkelijk dat harmonisatiemaatregelen voor de interne markt bepalingen kunnen bevatten die de lidstaten de mogelijkheid bieden om ter bescherming van het algemeen belang strengere maatregelen vast te stellen. ( 73 )

117. Slechts indien de Uniewetgever geheel geen vrij verkeer van door de richtlijn bestreken en hiermee overeenstemmende producten tot stand wil brengen, kan hij geen beroep doen op artikel 114 VWEU. ( 74 ) Evenmin mag de Uniewetgever de lidstaten toestaan om zich om redenen die verband houden met aspecten die de richtlijn harmoniseert, te verzetten tegen de invoer, de verkoop en het verbruik van tabaksproducten die in overeenstemming zijn met de richtlijn. ( 75 )

118. Dit is in casu evenwel juist niet het geval. Enerzijds erkent artikel 24, lid 1, van de richtlijn uitdrukkelijk het beginsel van het vrije verkeer van tabaksproducten die aan de richtlijn voldoen. Anderzijds staat artikel 24, lid 2, van de richtlijn, gelezen in het licht van overweging 53, de lidstaten slechts toe „voorschriften [in te voeren] voor de verdere standaardisering van de verpakkingen van tabaksproducten” voor zover geen Unierechtelijke harmonisatie heeft plaatsgevonden.

119. Uiteraard heeft een dergelijke gedeeltelijke harmonisatie tot gevolg dat ook producten waarvan de etikettering en verpakking in ieder opzicht aan de vereisten van de richtlijn voldoen, niet zonder meer van de ene lidstaat naar de andere kunnen worden uitgevoerd. Ten aanzien van de niet geharmoniseerde aspecten van de verpakking kan elke lidstaat immers verdere voorschriften vastleggen. Niettemin staat vast dat ook deze gedeeltelijke harmonisatie voordelen voor de werking van de interne markt met zich brengt doordat zij weliswaar niet alle, maar toch een aantal handelsbelemmeringen uit de weg ruimt. In het onderhavige geval betekent dit bijvoorbeeld dat de producenten van tabaksproducten op de gehele interne markt sigarettenverpakkingen met een uniform basisdesign kunnen gebruiken, dat zij slechts wat bepaalde details (bijvoorbeeld de kleuren) betreft, maar niet meer in ieder opzicht, aan de bijzonderheden van de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen behoeven aan te passen.

120. Uiteraard hebben de genoemde bepalingen in artikel 24, leden 1 en 2, van de richtlijn met de bijbehorende toelichting in overweging 53 dus hoofdzakelijk een verduidelijkende functie. Zij geven een toelichting op de werking van de met de richtlijn beoogde gedeeltelijke harmonisatie. Zoals echter niet in het laatst op overtuigende wijze blijkt uit de felle strijd tussen de partijen bij het geding over de rechtmatigheid van eventuele nationale maatregelen tot standaardisering van de verpakkingen, kan een dergelijke verduidelijk wel degelijk zinvol zijn.

b) Recht van de lidstaten om bepaalde categorieën producten te verbieden (vraag 1, deel b)

121. In vraag 1, deel b, wordt vervolgens artikel 24, lid 3, van de richtlijn, en met name de eerste volzin ervan, aan de orde gesteld. Volgens die bepaling mag een lidstaat „een bepaalde categorie tabaks‑ of aanverwante producten verbieden op gronden die verband houden met de specifieke situatie in deze lidstaat, mits dit gerechtvaardigd wordt door de noodzaak de volksgezondheid te beschermen, rekening houdend met het hoge beschermingsniveau van de volksgezondheid dat bij deze richtlijn tot stand wordt gebracht”.

122. Zoals de verwijzende rechter in zijn prejudiciële verzoek meedeelt, wordt in het hoofdgeding in wezen met dezelfde argumenten tegen die bepaling opgekomen als reeds tegen artikel 24, lid 2, van de richtlijn. Ook hier wordt dus gesteld dat de litigieuze richtlijnbepaling niet tot de opheffing, maar juist tot het ontstaan van handelsbelemmeringen leidt.

123. In tegenstelling tot de opvatting van het Parlement, de Raad en de Commissie kan dat verwijt niet worden weerlegd door een verwijzing naar de ontbrekende bevoegdheid van de Unie voor de vaststelling van gezondheidspolitieke harmonisatiemaatregelen (artikel 168, lid 5, VWEU) en het feit dat de verantwoordelijkheid voor de vaststelling van het gezondheidsbeleid nog steeds bij de lidstaten ligt (artikel 168, lid 7, VWEU). Richtlijn 2014/40 is namelijk juist geen gezondheidspolitieke maatregel, maar een maatregel tot harmonisatie van de interne markt, die volgens artikel 114 VWEU onder de bevoegdheid van de Unie valt. ( 76 ) Zou dit niet het geval zijn, dan had ook het in casu fel omstreden verbod op tabaksproducten met kenmerkende aroma’s niet in de richtlijn mogen worden opgenomen. ( 77 )

124. Zoals ik overigens al eerder heb uiteengezet ( 78 ), kan artikel 114 VWEU principieel niet als grondslag dienen voor een bepaling die de lidstaten zou toestaan eenzijdig van de harmonisatiewerking van de richtlijn af te wijken. Dit geldt ook voor eventuele gezondheidspolitieke maatregelen die afzonderlijke lidstaten „in het licht van eventuele toekomstige marktontwikkelingen” zouden kunnen nemen, zoals het in overweging 54 heet. Voor dergelijke gevallen voorziet artikel 114, lid 8, VWEU, dat als bepaling van primair recht voorrang geniet boven de richtlijn, namelijk uitdrukkelijk niet in maatregelen op nationaal niveau, maar in optreden op het niveau van de Unie. Indien op een reeds Unierechtelijk geharmoniseerd terrein een „specifiek probleem in verband met volksgezondheid” optreedt, dient de betrokken lidstaat zich tot de Commissie te wenden, die dan„onverwijld onderzoekt of zij passende maatregelen aan de Raad moet voorstellen”. Van die regel kan in een handeling van afgeleid recht niet worden afgeweken. De lidstaten mag in een richtlijn hooguit de bevoegdheid worden verleend om in afwijking van de daarin neergelegde bepalingen voorlopige maatregelen ter bescherming van de volksgezondheid te treffen (artikel 114, lid 10, VWEU).

125. Tegen deze achtergrond mag artikel 24, lid 3, van de richtlijn – in tegenstelling tot de opvatting van de bij de procedure betrokken instellingen van de Unie – niet zo ruim worden geïnterpreteerd dat het als het ware als een vrijbrief fungeert voor de lidstaten om met het oog op het gezondheidsbeleid het in de handel brengen van bepaalde, door de richtlijn bestreken producten permanent te verbieden en aldus het vrije verkeer van die producten eenzijdig buiten werking te stellen. De stelling van het Parlement en de Raad dat afzonderlijke lidstaten onder verwijzing naar artikel 24, lid 3, van de richtlijn bijvoorbeeld de handel in sigaretten geheel zouden mogen verbieden, is dan ook niet houdbaar. Slechts voor producten die niet het voorwerp zijn van een harmonisatie in het kader van richtlijn 2014/40, kunnen dergelijke eenzijdige nationale verboden nog steeds worden vastgesteld. ( 79 )

126. Dit alles betekent echter niet dat artikel 24, lid 3, van de richtlijn onrechtmatig is en derhalve ongeldig zou moeten worden verklaard. Net als met betrekking tot artikel 24, lid 2, van de richtlijn kan namelijk ook de geldigheid van artikel 24, lid 3, van de richtlijn worden bevestigd voor zover men die bepaling in het licht van de voor de vaststelling ervan gebruikte rechtsgrondslag – dat wil zeggen in overeenstemming met artikel 114 VWEU – restrictief uitlegt. ( 80 )

127. Ten eerste zijn volgens artikel 24, lid 3, van de richtlijn eenzijdige nationale verboden van producten die onder de richtlijn vallen slechts toegestaan voor zover het op het vlak van de lidstaat nagestreefde gezondheidspolitieke doel met de harmonisatiemaatregelen van de richtlijn niet naar behoren kan worden verwezenlijkt. Hierop wijst de formulering in artikel 24, lid 3, eerste volzin, van de richtlijn, dat de eventuele productverboden van de lidstaten, „rekening houdend met het hoge beschermingsniveau van de volksgezondheid dat bij deze richtlijn tot stand wordt gebracht”, gerechtvaardigd moeten zijn.

128. Ten tweede zijn volgens artikel 24, lid 3, eerste volzin, van de richtlijn uitsluitend door het gezondheidsbeleid ingegeven productverboden op nationaal niveau toegestaan indien deze „verband houden met de specifieke situatie in deze lidstaat”. Dat het oplossen van dergelijke problemen in eerste instantie aan de lidstaten wordt overgelaten, strookt met het subsidiariteitsbeginsel (artikel 5, leden 1 en 3, VWEU). ( 81 ) Voor het geval dat er in een dergelijke context problemen met een grensoverschrijdende dimensie rijzen, heeft de Uniewetgever in de overige zinnen van artikel 24, lid 3, van de richtlijn voorzien in een door de Commissie ten uitvoer te leggen goedkeuringsprocedure naar het voorbeeld van artikel 114, leden 5 en 6, VWEU.

129. Onder deze premisse kan artikel 24, lid 3, van de richtlijn worden beschouwd als maatregel die door de rechtsgrondslag van artikel 114 VWEU wordt gedekt.

130. Verzoeksters in het hoofdgeding stellen dat er sprake is van een gebrek aan coherentie tussen artikel 24, lid 3, van de richtlijn, enerzijds, en het verbod op mentholsigaretten van artikel 7 van de richtlijn, anderzijds. ( 82 ) In wezen luidt hun verwijt dat een verbod van kenmerkende aroma’s als dat van artikel 7 niet noodzakelijk is indien de lidstaten hoe dan ook de mogelijkheid wordt toegekend om eenzijdig bepaalde categorieën tabaksproducten te verbieden. Ook achten zij het niet logisch dat het verbod van kenmerkende aroma’s van artikel 7 van de richtlijn wordt gemotiveerd met het voorkomen van eventuele toekomstige discrepanties tussen de nationale regelingen, maar dat tegelijkertijd in artikel 24, lid 3, van de richtlijn het ontstaan van verdere verschillen in de hand wordt gewerkt.

131. Ook deze argumentatie is niet steekhoudend. Enerzijds heeft artikel 7 van de richtlijn, zoals reeds uiteengezet ( 83 ), betrekking op een grensoverschrijdend probleem, dat de gehele Europese interne markt betreft, terwijl de werkingssfeer van artikel 24, lid 3, van de richtlijn reeds qua formulering beperkt is tot de specifieke situatie in afzonderlijke lidstaten. Anderzijds heeft de Uniewetgever nog steeds de mogelijkheid om, in uitoefening van zijn ruime beoordelingsbevoegdheid in het kader van artikel 114 VWEU ( 84 ), te besluiten de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten geleidelijk te harmoniseren, zodat bepaalde problemen op het vlak van de interne markt door middel van een harmonisatiemaatregel worden aangepakt, andere daarentegen – voorlopig – niet. Tegen deze achtergrond kan het niet als incoherent worden beschouwd dat de Uniewetgever tabaksproducten met kenmerkende aroma’s voor de gehele Europese interne markt verbiedt, terwijl hij het instellen van verboden voor andere producten die gezondheidsrisico’s met zich brengen, voorlopig overlaat aan de afzonderlijke lidstaten.

c) Tussenresultaat

132. Al met al blijkt uit de aan het Hof voorgelegde argumenten niet dat artikel 24, lid 2 of lid 3, van de richtlijn ten onrechte is gebaseerd op artikel 114 VWEU.

4. Verkoop op afstand (vraag 1, deel c, punt iii)

133. Vraag 1, deel c, punt iii, heeft betrekking op artikel 18 van de richtlijn, preciezer gezegd lid 1 ervan, dat de lidstaten de mogelijkheid biedt om de grensoverschrijdende verkoop van tabaksproducten op afstand aan consumenten te verbieden en hen voor het overige ertoe oproept om samen te werken teneinde die vorm van verkoop te voorkomen.

134. Achtergrond van deze vraag is het door BAT in het hoofdgeding aangevoerde verwijt dat die bepaling de grensoverschrijdende handel niet vergemakkelijkt, maar bemoeilijkt en daarom haaks staat op de doelstellingen van artikel 114 VWEU. Bovendien stelt die onderneming dat de keuzevrijheid van de lidstaten op dit punt tot discrepanties tussen de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen zal leiden. BAT is van mening dat artikel 18 van de richtlijn om die twee redenen niet op de rechtsgrondslag van artikel 114 VWEU kan worden gebaseerd.

135. Om te beginnen wil ik erop wijzen dat de lidstaten ook tot dusverre – dat wil zeggen vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2014/40 – de grensoverschrijdende verkoop van tabaksproducten op afstand binnen de Europese Unie konden verbieden of beperken onder verwijzing naar de in de Verdragen vastgelegde grenzen van het vrije goederenverkeer. ( 85 ) In zoverre is artikel 18, lid 1, van de richtlijn dus niet meer dan een declaratoire clausule die de status quo bekrachtigt.

136. Bovendien houdt artikel 18, lid 1, blijkens de considerans van de richtlijn ( 86 ) ook rekening met het feit dat door de verkoop op afstand de bepalingen van de richtlijn inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaksproducten gemakkelijk kunnen worden omzeild en tegelijkertijd dat jongeren via dit verkoopkanaal eenvoudiger toegang tot tabaksproducten kunnen krijgen. Algemeen gezien zouden op die manier de bepalingen inzake de beperking van het tabaksgebruik kunnen worden ondermijnd.

137. Het is vaste rechtspraak dat in een op basis van artikel 114 VWEU vastgestelde handeling van de Unie ook bepalingen mogen worden opgenomen die beogen het omzeilen van bepaalde regelingen door verboden te voorkomen. ( 87 ) Dit is precies het doel van artikel 18, lid 1, van de richtlijn.

138. Verboden op de grensoverschrijdende verkoop op afstand die sommige lidstaten hebben vastgesteld of mogelijkerwijs onder verwijzing naar artikel 18, lid 1, van de richtlijn nog zullen vaststellen, vormen als het ware de prijs voor het vrije verkeer op de Europese interne markt van tabaksproducten die aan de richtlijn voldoen en die worden verkocht in overeenstemming met de doelstellingen van de richtlijn op het vlak van de gezondheidsbescherming.

139. Tegen deze achtergrond mocht artikel 18, lid 1, van de richtlijn worden vastgesteld op de rechtsgrondslag van artikel 114 VWEU. ( 88 )

5. Bevoegdheid van de Commissie tot omzetting van internationaal overeengekomen normen (vraag 1, deel c, punt iv)

140. Vraag 1, deel c, punt iv, heeft betrekking op artikel 3, lid 4, en artikel 4, lid 5, van de richtlijn, waarmee de Commissie de bevoegdheid wordt verleend om gedelegeerde handelingen vast te stellen teneinde bepaalde internationaal overeengekomen normen betreffende maximumemissieniveaus, emissies en meetmethoden in het Unierecht op te nemen. De verwijzende rechter haakt in dit verband in op de grief van JTI, dat door die richtlijnbepalingen de facto wetgevende bevoegdheden worden gedelegeerd aan de WHO respectievelijk de bij het WHO-Kaderverdrag aangesloten partijen, hetgeen in strijd is met artikel 114 VWEU.

141. De kritiek op de voornoemde richtlijnbepalingen heeft bij nader inzicht een dubbele stootrichting: enerzijds wordt een vermeende delegatie van wetgevende bevoegdheden aan buiten het institutionele kader van de Unie vallende internationale instellingen of organen aan de kaak gesteld. Anderzijds wordt betwijfeld dat met elke eventuele aanpassing van het Unierecht aan internationale normen de werking van de interne markt daadwerkelijk kan worden verbeterd.

142. Het eerste punt van kritiek zal ik hieronder in verband met vraag 5 weerleggen. ( 89 ) Wat het tweede verwijt betreft, volstaat het erop te wijzen dat artikel 114 VWEU volgens vaste rechtspraak als grondslag kan dienen voor de aanpassing van bestaande maatregelen tot harmonisatie van de interne markt aan nieuwe ontwikkelingen. ( 90 ) Vanzelfsprekend kan een dergelijke aanpassing ook worden verricht op grond van volkenrechtelijke vereisten of de aanbevelingen van internationale instanties (zie ook artikel 3, lid 5, tweede volzin, VEU).

143. Daarvan is in casu sprake: artikel 3 van de richtlijn bevat reeds regelingen inzake maximumemissiewaarden respectievelijk emissies van tabaksproducten, en artikel 4 van de richtlijn voorziet al in regelingen inzake meetmethoden. De Commissie wordt in beide gevallen de bevoegdheid toegekend om die regelingen in het licht van nieuwe ontwikkelingen op internationaal niveau aan te passen of aan te vullen. Daardoor wordt gewaarborgd dat nieuwe, internationaal overeengekomen normen op de gehele Europese interne markt uniform en tegelijkertijd worden toegepast, hetgeen het functioneren van de interne markt verbetert.

144. Het verwijt dat artikel 114 VWEU niet als rechtsgrondslag voor artikel 3, lid 4, en artikel 4, lid 5, van de richtlijn in aanmerking komt, is dan ook ongegrond.

B – Evenredigheidsbeginsel

145. De vragen 2 en 3 hebben betrekking op het evenredigheidsbeginsel. Daarbij wordt enerzijds – uitgaande van een grief van BAT – het verbod op tabaksproducten met kenmerkende aroma’s aan de orde gesteld (vraag 3, deel a), en anderzijds – naar aanleiding van door meerdere betrokken ondernemingen aangevoerde grieven – kritiek geoefend op verschillende eisen van de richtlijn betreffende de etikettering en verpakking van tabaksproducten (vraag 2 en vraag 3, delen b en c).

146. Het evenredigheidsbeginsel behoort volgens vaste rechtspraak tot de algemene beginselen van Unierecht. Het vereist dat de handelingen van de instellingen van de Unie geschikt zijn om de door de betrokken regelgeving legitiem nagestreefde doelstellingen te bereiken, en niet verder gaan dan daarvoor noodzakelijk is. ( 91 ) Wanneer een keuze tussen meerdere passende maatregelen mogelijk is, moet de minst belastende worden gekozen. Bovendien mogen de nadelen niet onevenredig zijn aan het nagestreefde doel. ( 92 )

147. Bij de rechterlijke toetsing van de evenredigheid van Uniehandelingen moet in aanmerking worden genomen dat, wanneer er sprake is van een inmenging in grondrechten, de omvang van de beoordelingsbevoegdheid van de wetgever van de Unie beperkt kan zijn. Dit hangt af van een aantal factoren, waaronder met name het betrokken domein, de aard van het betrokken grondrecht, alsook de aard, de ernst en het doel van de inmenging. ( 93 )

1. Ingrepen in de vrijheid van ondernemerschap

148. De problemen die in de vragen 2 en 3 worden aangekaart, hebben voor het merendeel betrekking op het grondrecht van de vrijheid van ondernemerschap (artikel 16 van het Handvest van de grondrechten). Volgens vaste rechtspraak kan door de overheid op een groot aantal wijzen in de vrijheid van ondernemerschap worden ingegrepen. Met dit overheidsingrijpen kunnen, in het algemeen belang, beperkingen aan de uitoefening van de economische activiteit worden gesteld. ( 94 ) Hierbij beschikt de Uniewetgever over een ruime beoordelingsbevoegdheid indien het gaat om een terrein waarop zowel politieke als economische of sociale beslissingen vereist zijn en waarop complexe afwegingen en beoordelingen moeten worden verricht. ( 95 )

149. Het staat buiten kijf dat de Uniewetgever bij de vaststelling van richtlijn 2014/40 geconfronteerd was met dergelijke complexe vraagstukken van economische, sociale en politieke aard, hetgeen overigens ook door geen van de partijen serieus wordt betwijfeld. Dat impliceert dat hem met betrekking tot de aan de richtlijn ten grondslag liggende afwegingen een ruime beoordelingsbevoegdheid moet worden toegekend, zeker ook waar het de maatregelen betreft waarmee het op de Europese interne markt voorgeschreven hoge niveau van gezondheidsbescherming (artikelen 9 VWEU, 114, lid 3, VWEU, 168, lid 1, VWEU en artikel 35, tweede volzin, van het Handvest) het best kan worden bereikt. Ook moet in aanmerking worden genomen dat prognoses over de ontwikkelingen op de markt logischerwijs hooguit op hun plausibiliteit kunnen worden getoetst.

150. Deze ruime beoordelingsbevoegdheid betekent dat een schending van het evenredigheidsbeginsel door de Uniewetgever slechts kan worden aangenomen wanneer de betrokken Uniehandeling klaarblijkelijk onevenredig is, dat wil zeggen duidelijk niet geschikt is om de door de betrokken regeling legitiem nagestreefde doelstellingen te bereiken, duidelijk verder gaat dan ter bereiking van die doelstellingen noodzakelijk is dan wel nadelen met zich brengt die onevenredig zijn aan die doelstellingen. ( 96 ) Daarentegen is niet van belang of de maatregel waarvoor in die handeling is gekozen, de enig denkbare of ook maar de meest doelmatige maatregel is.

151. Dit is het kader waarbinnen de rechterlijke toetsing van het verbod op tabaksproducten met kenmerkende aroma’s en een aantal van de door de verwijzende rechter aangekaarte eisen betreffende de etikettering en verpakking van tabaksproducten dient plaats te hebben.

a) Verbod op tabaksproducten met kenmerkende aroma’s (vraag 3, deel a)

152. In het kader van vraag 3, deel a, dient het Hof te beoordelen of het verbod op tabaksproducten met kenmerkende aroma’s strookt met het evenredigheidsbeginsel. Dit verbod vloeit voort uit artikel 7, leden 1 en 7, van de richtlijn.

153. Doel van het verbod is bij te dragen aan een hoog niveau van gezondheidsbescherming op de Europese interne markt. Alle kenmerkende aroma’s – of het nu om menthol of om andere aroma’s gaat – zorgen namelijk in beginsel ervoor dat de over het algemeen vrij bittere, zelfs scherpe smaak van tabaksrook wordt verzacht of gemaskeerd. Daardoor ontstaat in de visie van de Uniewetgever het grote risico dat gearomatiseerde tabaksproducten de drempel voor tabaksconsumptie voor niet-rokers verlagen ( 97 ) en het gewoonterokers – althans sommigen van hen – moeilijker maken om van hun nicotineverslaving af te komen. ( 98 )

154. Van bijzondere praktische relevantie is in dit verband het verbod op mentholsigaretten, dat vanaf 20 mei 2020 zal gelden. ( 99 ) Aangezien in de verwijzingsbeschikking alsook in de opmerkingen van de betrokken ondernemingen alleen de evenredigheid van dat specifieke verbod op gesubstantieerde wijze aan de orde wordt gesteld, zal ik mij bij de bespreking van de aangekaarte rechtsproblemen daarop concentreren.

i) Geschiktheid van het verbod

155. Partijen twisten reeds over de vraag of het verbod op mentholsigaretten eigenlijk wel geschikt is om de door de richtlijn beoogde verhoging van de gezondheidsbescherming tot stand te brengen. Het gaat om de controversiële vraag in hoeverre een verbod op mentholsigaretten het consumptiegedrag van huidige en potentiële rokers zal beïnvloeden. Alle bij de procedure betrokken partijen verwijzen ter onderbouwing van hun stellingen naar wetenschappelijke studies en verwijten elkaar over en weer dat hun argumentatie wetenschappelijk niet voldoende is gefundeerd.

156. Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van richtlijn 2014/40 en met name van de evenredigheid van de litigieuze bepalingen, is echter helemaal niet relevant of de door de Uniewetgever aangevoerde – in mijn ogen zeer plausibel lijkende – gezondheidsrisico’s van mentholsigaretten bij de huidige stand van de wetenschap voldoende nauwkeurig kunnen worden aangetoond.

157. De Uniewetgever diende bij de vaststelling van de richtlijn namelijk het voorzorgsbeginsel te eerbiedigen. ( 100 ) Juist wanneer het onmogelijk blijkt het bestaan of de omvang van het gestelde risico met zekerheid te bepalen, omdat de resultaten van de studies ontoereikend, niet concludent of onnauwkeurig zijn, maar reële schade voor de volksgezondheid waarschijnlijk blijft ingeval het risico intreedt, rechtvaardigt het voorzorgsbeginsel de vaststelling van beperkende maatregelen, mits deze niet-discriminerend en objectief zijn. ( 101 )

158. Ook de door de WHO gelanceerde oproep om het gebruik van smaakverbeterende ingrediënten in tabaksproducten, waaronder menthol ( 102 ), internationaal te beperken of te verbieden, is niets anders dan een uitdrukking van het voorzorgsbeginsel.

159. Tegen die achtergrond was het, uitgaande van het voorzorgsbeginsel, volkomen redelijk en wellicht zelfs noodzakelijk om strikte algemene regels vast te stellen inzake het gebruik van kenmerkende aroma’s in tabaksproducten, temeer daar volgens de primairrechtelijke bepalingen naar een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid moet worden gestreefd (artikelen 9 VWEU, 114, lid 3, VWEU, 168, lid 1, VWEU en artikel 35, tweede volzin, van het Handvest).

160. In elk geval kan een verbod van kenmerkende aroma’s in tabaksproducten – met inbegrip van menthol – niet worden beschouwd als klaarblijkelijk niet geschikt om het nagestreefde doel te bereiken en aldus bij te dragen aan een hoog niveau van gezondheidsbescherming op de Europese interne markt. Dit geldt temeer tegen de achtergrond van het voorzorgsbeginsel en de ruime beoordelingsbevoegdheid van de Uniewetgever waar het gaat om de keuze van de maatregelen waarmee het op de interne markt te bereiken hoge niveau van gezondheidsbescherming het best kan worden verwezenlijkt.

ii) Noodzaak van het verbod

161. Voorts betwijfelen een aantal bij de procedure betrokken partijen en Polen dat een verbod op het in de handel brengen van mentholsigaretten noodzakelijk is om het met de richtlijn nagestreefde hoge niveau van gezondheidsbescherming op de Europese interne markt tot stand te brengen.

162. De in dit verband aangevoerde argumenten kunnen thematisch in twee groepen worden ingedeeld: de eerste betreft de vraag of een algemeen verbod van alle kenmerkende aroma’s met inbegrip van menthol noodzakelijk was, de tweede de vraag of de Uniewetgever geen lichtere, minder ingrijpende middelen dan een verbod ter beschikking stonden.

– Noodzaak van een algemeen verbod van alle kenmerkende aroma’s

163. Aangaande de eerste groep heb ik reeds eerder in deze conclusie – in verband met artikel 114 VWEU – uiteengezet dat de argumenten van een aantal bij de procedure betrokken ondernemingen inzake de vermeende bijzondere positie van mentholsigaretten binnen het marktsegment van de gearomatiseerde sigaretten weinig voorstellen. ( 103 )

164. In tegenstelling tot de opvatting van BAT kan de noodzaak van een verbod van kenmerkende aroma’s ter bereiking van een hoog niveau van gezondheidsbescherming op de interne markt ook niet in twijfel worden getrokken met de lapidaire opmerking dat de met het roken gepaard gaande gezondheidsrisico’s algemeen bekend zijn, ook en vooral bij jonge mensen.

165. Het loutere feit dat veel betrokkenen op de hoogte zijn van bepaalde risico’s, betekent namelijk nog lang niet dat de overheid bestaande beschermende maatregelen zou moeten afschaffen of geen nieuwe maatregelen ter zake zou moeten treffen. Niemand zou bijvoorbeeld op het idee komen om de helmplicht voor motorrijders of de gordelplicht voor de inzittenden van motorvoertuigen af te schaffen, alleen omdat de overgrote meerderheid van de verkeersdeelnemers inmiddels voldoende van de verkeersrisico’s afweet en zich daarom vrijwillig verstandig gedraagt.

166. Met het verbod van alle kenmerkende aroma’s ligt de richtlijn bovendien in de lijn van de in het kader van de WHO opgestelde maatregelen, hetgeen met name blijkt uit artikel 1 en de considerans ervan. ( 104 ) Alhoewel die maatregelen, zoals BAT, Mane en Polen terecht benadrukken, geen juridisch bindende werking hebben, hebben zij ongetwijfeld het karakter van aanbevelingen, ook en met name met betrekking tot de reglementering van menthol. ( 105 ) Het spreekt vanzelf dat de Uniewetgever in het kader van de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover hij bij de vaststelling van harmonisatiemaatregelen voor de interne markt uit hoofde van artikel 114 VWEU beschikt, maatregelen mocht nemen die de Unie op internationaal vlak weliswaar niet concreet zijn voorgeschreven, maar die wel worden aanbevolen.

167. Indien de Uniewetgever menthol niet onder het verbod van kenmerkende aroma’s had laten vallen, had de richtlijn, zoals reeds uiteengezet ( 106 ), in veel mindere mate kunnen bijdragen aan het bereiken van een hoog niveau van gezondheidsbescherming. Voor huidige of potentiële consumenten van gearomatiseerde tabaksproducten waren dan namelijk op de interne markt nog steeds mentholsigaretten als alternatief beschikbaar geweest, wat het voor jongeren en jonge volwassenen gemakkelijker zou hebben kunnen maken te beginnen met de consumptie van tabak en voor gewoonterokers moeilijker om hun nicotineverslaving te overwinnen. ( 107 )

168. Bovendien had de Unie mogelijkerwijs een procesrisico gelopen in het kader van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) indien zij voor mentholsigaretten niet eenzelfde verbod had ingesteld als voor andere gearomatiseerde sigaretten. Het orgaan voor geschillenbeslechting van de WTO heeft namelijk in een rapport van 2012 geoordeeld dat het feit dat de Verenigde Staten de verkoop van sigaretten met kruidnagelaroma hadden verboden, terwijl mentholsigaretten nog wel in de handel mochten worden gebracht, in strijd was met de WTO-regels. ( 108 ) In tegenstelling tot de opvatting van BAT is het geenszins uitgesloten, maar integendeel voor de hand liggend, dat WTO-rapport ook toe te passen op de onderhavige problematiek, temeer daar in dat rapport sigaretten met kruidnagelaroma en mentholsigaretten uitdrukkelijk als vergelijkbaar zijn beschouwd (als zogenoemde „gelijksoortige goederen” in de zin van de WTO-Overeenkomst inzake technische handelsbelemmeringen).

169. In deze omstandigheden kan de noodzaak van een verbod van alle kenmerkende aroma’s, met inbegrip van menthol, niet serieus worden bestreden. ( 109 ) In elk geval gaat een dergelijk algemeen verbod niet klaarblijkelijk verder dan noodzakelijk is om een hoog niveau van gezondheidsbescherming op de Europese interne markt tot stand te brengen.

170. Hieraan doet ook niet af dat het verbod van kenmerkende aroma’s volgens artikel 7, lid 12, van de richtlijn voor bepaalde tabaksproducten – met name sigaren – voorlopig nog niet zal gelden. De ruime beoordelingsbevoegdheid waarover de Uniewetgever in het kader van artikel 114 VWEU beschikt ( 110 ), sluit namelijk een geleidelijke harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten geenszins uit. Bovendien konden het Parlement en de Raad er gezien de huidige stand van zaken van uitgaan dat de met kenmerkende aroma’s gepaard gaande gezondheidsrisico’s vooral optreden bij sigaretten en shagtabak, en dit vanwege de bijzondere aantrekkingskracht van die tabaksproducten voor jonge mensen. ( 111 )

– Naar vermeend minder ingrijpende maatregelen

171. Een aantal partijen bij de procedure, met name Von Eicken en Polen, noemt naar vermeend minder ingrijpende maatregelen die de Uniewetgever huns inziens in plaats van een verbod van tabaksproducten met kenmerkende aroma’s had moeten treffen: het invoeren van leeftijdsgrenzen voor de verkoop van gearomatiseerde tabaksproducten, gerichte voorlichtingscampagnes en het opstellen van een lijst van op het niveau van de Unie toegestane of verboden aromarelevante substanties (een soort „positieve” en „negatieve” lijst).

172. Ik herinner in dit verband eraan dat in het kader van een evenredigheidstoetsing eventuele minder ingrijpende middelen dan de door de Uniewetgever vastgestelde maatregel slechts in aanmerking kunnen worden genomen indien zij even geschikt zijn om het met de betrokken Uniehandeling nagestreefde doel te bereiken. ( 112 )

173. Dit is bij de genoemde leeftijdsgrenzen niet het geval. Zoals de bij de procedure betrokken instellingen van de Unie en meerdere betrokken lidstaten namelijk overtuigend hebben uiteengezet, kunnen leeftijdsgrenzen in de handel makkelijk worden omzeild en is toezicht op de naleving een uiterst moeilijke zaak. ( 113 )

174. Eventuele voorlichtingscampagnes over de gevaren van tabaksproducten met kenmerkende aroma’s kunnen evenmin als even geschikt worden beschouwd als een verbod op het in de handel brengen van alle tabaksproducten met kenmerkende aroma’s. Bovendien zouden dergelijke voorlichtingscampagnes, zoals de Commissie terecht opmerkt, hoe dan ook niet geschikt zijn om in de zin van artikel 114 VWEU bestaande handelsbelemmeringen die voortvloeien uit uiteenlopende nationale regelingen inzake het gebruik van kenmerkende aroma’s uit de weg te ruimen of het ontstaan ervan te voorkomen.

175. De bovendien door Von Eicken als alternatief voor artikel 7 van de richtlijn aangekaarte vaststelling van een positieve respectievelijk negatieve lijst van aromarelevante substanties, zou het grote nadeel hebben dat een dergelijke regelgevingstechniek log is en makkelijk kan worden omzeild, terwijl de lijst gezien de snelle ontwikkeling van de sector ook nog eens continu zou moeten worden geactualiseerd. Tevens zou een dergelijke benadering de nog bestaande beoordelingsruimte van de nationale instanties buitensporig beperken, hetgeen in strijd is met het evenredigheidsbeginsel (artikel 5, lid 4, VEU).

iii) Evenredigheid in engere zin

176. Ten slotte bekritiseert een aantal partijen bij de procedure het verbod op mentholsigaretten vanuit het oogpunt van de evenredigheid in engere zin. Zij stellen dat het verbod tot economische en maatschappelijke problemen zal leiden, in het bi