CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

H. SAUGMANDSGAARD ØE

van 19 oktober 2017 ( 1 )

Zaak C‑395/16

DOCERAM GmbH

tegen

CeramTec GmbH

[verzoek van het Oberlandesgericht Düsseldorf (regionale appelrechter Düsseldorf, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Intellectuele en industriële eigendom – Gemeenschapsmodellen – Verordening (EG) nr. 6/2002 – Artikel 8, lid 1 – Uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend door de technische functie daarvan worden bepaald – Afbakening van dat begrip – Beoordelingscriteria”

I. Inleiding

1. Het verzoek van het Oberlandesgericht Düsseldorf (regionale appelrechter Düsseldorf, Duitsland) om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van artikel 8, lid 1, van verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende gemeenschapsmodellen. ( 2 ) Deze bepaling, die nog nooit is uitgelegd door het Hof, vermeldt dat de uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend door de technische functie daarvan worden bepaald, zijn uitgesloten van de bescherming die door genoemde verordening wordt verleend.

2. De verwijzingsbeslissing past in het kader van een geding tussen twee vennootschappen, waarbij de ene houdster is van meerdere ingeschreven gemeenschapsmodellen en de andere producten vervaardigt die gelijksoortig zijn aan die welke door deze modelrechten worden beschermd. Eerstgenoemde vennootschap heeft een vordering tot staking ingediend tegen de tweede, die heeft gerepliceerd met een vordering tot nietigverklaring van deze modelrechten, waarvan de schending door verzoekster in het hoofdgeding was aangevoerd. Ter ondersteuning van haar vordering in reconventie heeft zij een beroep gedaan op de uitsluiting waarin is voorzien in genoemd artikel 8, lid 1.

3. De door de verwijzende rechter voorgelegde prejudiciële vragen nodigen het Hof in de eerste plaats uit om het begrip „uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend door de technische functie daarvan worden bepaald” in de zin van deze bepaling te omschrijven, en in de tweede plaats om de wijze vast te stellen waarop moet worden beoordeeld of de betrokken modellen over dergelijke kenmerken beschikken.

II. Toepasselijke bepalingen

4. Volgens overweging 10 van verordening nr. 6/2002 mag „[d]e technologische innovatie […] niet worden gehinderd door modelbescherming te bieden aan kenmerken die uitsluitend door een technische functie worden bepaald. Hieruit mag niet worden afgeleid dat een model esthetische waarde moet bezitten. Evenmin mag de interoperabiliteit van voortbrengselen van verschillend fabricaat niet worden gehinderd door de bescherming uit te breiden tot de vormgeving van mechanische samenvoegingen of verbindingen. Bijgevolg mag met kenmerken van een model die om deze redenen van bescherming worden uitgesloten, geen rekening worden gehouden bij het beoordelen of andere kenmerken van het model aan de voorwaarden voor bescherming voldoen.”

5. Artikel 4 van deze verordening, met het opschrift „Beschermingsvoorwaarden”, luidt als volgt: „1. Een model wordt als gemeenschapsmodel beschermd voor zover het nieuw is en een eigen karakter heeft. 2. Een model dat is toegepast op of verwerkt in een voortbrengsel dat een onderdeel van een samengesteld voortbrengsel vormt, wordt slechts geacht nieuw te zijn en een eigen karakter te hebben: a) voor zover het onderdeel, wanneer het in het samengestelde voortbrengsel is verwerkt, bij normaal gebruik van dit laatste zichtbaar blijft; en b) voor zover deze zichtbare kenmerken van het onderdeel als zodanig aan de voorwaarden inzake nieuwheid en eigen karakter voldoen. […]”

6. Artikel 5 van verordening nr. 6/2002, met het opschrift „Nieuwheid”, bepaalt in lid 1 dat „[e]en model […] als nieuw [wordt] beschouwd, indien geen identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld”.

7. Artikel 6 van deze verordening, met het opschrift „Eigen karakter”, bepaalt: „1. Een model wordt geacht een eigen karakter te hebben, indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die voor het publiek beschikbaar zijn gesteld […]. 2. Bij de beoordeling van het eigen karakter wordt rekening gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model.”

8. Artikel 8 van deze verordening, met het opschrift „Modellen die bepaald zijn door hun technische functie en modellen van verbindingen”, bepaalt in lid 1 dat „[e]en recht op een gemeenschapsmodel […] niet [geldt] voor de uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend door de technische functie worden bepaald”.

III. Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure voor het Hof

9. DOCERAM GmbH is een vennootschap naar Duits recht die onderdelen uit technisch keramiek vervaardigt. Zij levert aan de automobiel-, textielmachine-, en machine-industrie. Zij is houdster van meerdere ingeschreven gemeenschapsmodellen die lascentreerpennen beschermen in drie verschillende geometrische vormen, met telkens zes verschillende types.

10. CeramTec GmbH is eveneens een vennootschap naar Duits recht, die keramische lascentreerpennen vervaardigt en verhandelt in dezelfde varianten als die welke worden beschermd door de modellen waarvan DOCERAM houdster is.

11. Laatstgenoemde heeft bij het Landgericht Düsseldorf (regionale rechter Düsseldorf, Duitsland) een vordering ingesteld tegen CeramTec, met name gericht op het staken van de schending van haar rechten op bescherming. Verweerster in het hoofdgeding heeft in reconventie een vordering tot nietigverklaring van laatstgenoemde rechten ingesteld, op grond dat de uiterlijke kenmerken van de betrokken voortbrengsels uitsluitend waren bepaald door hun technische functie, in de zin van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002.

12. Het Landgericht Düsseldorf heeft de door DOCERAM ingestelde vordering afgewezen en de aan de orde zijnde modellen nietig verklaard, op grond dat deze van de door genoemde verordening geboden bescherming overeenkomstig artikel 8, lid 1, ervan waren uitgesloten, aangezien de keuze van het design uitsluitend was bepaald door overwegingen inzake de technische functionaliteit.

13. DOCERAM heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Düsseldorf. Laatstgenoemde rechter acht het voor de oplossing van het hoofdgeding relevant te vernemen of in het kader van de toepassing van de uitsluiting in artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002, ofwel – zoals een deel van de rechtsgeleerde schrijvers en van de rechtspraak, met name in Duitsland, menen – moet worden vastgesteld dat alternatieve designs ontbreken die dezelfde technische functie vervullen, ofwel – zoals de bestreden beslissing veronderstelt – objectief moet worden bepaald of de nagestreefde functionaliteit het enige element is geweest dat het uiterlijk van het betrokken voortbrengsel heeft bepaald.

14. Dientengevolge heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf bij besluit van 7 juli 2016, ingekomen bij het Hof op 15 juli 2016, beslist de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen: „1) Is ook sprake van technische bepaaldheid die bescherming uitsluit in de zin van artikel 8, lid 1, van verordening [nr. 6/2002], wanneer de uitwerking van de vormgeving niet van belang is voor het design van het product, maar de (technische) functionaliteit de enige factor is die het design bepaalt? 2) Voor het geval dat het Hof de eerste vraag bevestigend beantwoordt: [v]anuit welk oogpunt moet worden beoordeeld of de afzonderlijke ontwerpkenmerken van een product alleen op basis van overwegingen inzake functionaliteit zijn gekozen[?] Moet worden uitgegaan van een ‚objectieve waarnemer’ en zo ja, hoe moet deze worden omschreven?”

15. DOCERAM, CeramTec, de Griekse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof. Ter terechtzitting van 29 juni 2017 hebben zij allen mondelinge opmerkingen ingediend.

IV. Analyse

A. Begrip „uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend door de technische functie daarvan worden bepaald” in de zin van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 (eerste vraag)

1. Strekking van de eerste vraag en de aangevoerde stellingen

16. De verwijzende rechter is van oordeel dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde modellen, overeenkomstig de vereisten van respectievelijk artikel 5 en artikel 6 van verordening nr. 6/2002, zowel nieuw zijn als een eigen karakter hebben. ( 3 ) Hij vraagt zich af of de bescherming ervan niettemin krachtens artikel 8, lid 1, van genoemde verordening moet worden uitgesloten, aangezien deze bepaling erin voorziet dat „[e]en recht op een gemeenschapsmodel [niet] geldt […] voor de uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend door de technische functie worden bepaald”, en gelet op het feit dat er in het onderhavige geval sprake zou zijn van designs die hij als „alternatief” kwalificeert, aangezien zij kunnen leiden tot hetzelfde technische resultaat als dat waartoe deze modellen leiden.

17. Met het oog op de in de verwijzingsbeslissing verschafte feiten en de context waarin deze past, komt het mij voor dat de eerste prejudiciële vraag het Hof in wezen verzoekt om vast te stellen of uit het simpele feit dat er sprake is van dergelijke alternatieve designs, kan worden afgeleid dat de aan de orde zijnde modellen niet uitsluitend worden bepaald door de technische functie van de betrokken producten en derhalve niet onder de in genoemd artikel 8, lid 1, voorziene uitsluiting vallen, of dat het dienaangaande relevante criterium de vraag betreft of „esthetische overwegingen” of „de uitwerking van de vormgeving” van deze producten ( 4 ) de ontwerper ervan ertoe hebben geleid te kiezen voor een specifiek design. ( 5 ) In het geval dat laatstgenoemd criterium wordt gekozen door het Hof, vraagt de verwijzende rechter zich vervolgens met zijn tweede vraag af op welke wijze zal moeten worden beoordeeld of de afzonderlijke uiterlijke kenmerken van een product al dan niet uitsluitend op basis van dwingende technische redenen zijn gekozen.

18. De verwijzende rechter benadrukt dat de voorgelegde prejudiciële vraag ernstige twijfel veroorzaakt, gelet op de uiteenlopende standpunten die tot op heden zijn ingenomen, zowel in de rechtsleer als in de rechtspraak van rechters van de lidstaten en in de praktijk van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) [voorheen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)], aangaande de uitlegging van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002. Wat dat betreft staan er twee juridische theorieën tegenover elkaar, die kunnen leiden tot diametraal tegenovergestelde praktische uitkomsten.

19. Volgens de eerste theorie mag de in deze bepaling vermelde afwijking slechts worden toegepast wanneer is vastgesteld dat geen alternatief design dezelfde technische functie kan verwezenlijken dan het betrokken model, omdat het bestaan van dergelijke alternatieven zou onthullen dat de keuze van de betrokken vorm niet uitsluitend is bepaald door de technische functie ervan in de zin van genoemd artikel 8, lid 1. Deze uitlegging berust op het criterium dat gewoonlijk het criterium van de „veelheid aan verschijningsvormen” wordt genoemd, volgens hetwelk het design ervan kan worden beschermd wanneer er sprake is van andere verschijningsvormen van een product die dezelfde technische functie kunnen vervullen, omdat deze waaier van verschijningsvormen aantoont dat in een dergelijk geval de ontwerper van het product niet was beperkt door genoemde functie, maar vrij was om te kiezen voor een of andere van deze verschijningsvormen bij de uitwerking van het model. ( 6 ) Aldus uitgelegd, zou deze bepaling toepasselijk zijn in de betrekkelijk zeldzame gevallen waar het betrokken design het enige is waarmee het nagestreefde technische resultaat zeker kan worden verkregen.

20. In zijn verwijzingsbeslissing stelt het Oberlandesgericht Düsseldorf dat de toepassing van deze eerste stelling, die voor zover mij bekend wordt ondersteund door een deel van de rechtsleer, met name in Duitsland ( 7 ), evenals in België ( 8 ) of in Frankrijk ( 9 ), gevestigde rechtspraak zou zijn, niet alleen in de nationale rechtspraak, zowel in Duitsland als in andere lidstaten ( 10 ), maar eveneens in de praktijk van het EUIPO. ( 11 ) Uit de bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt dat DOCERAM de enige partij is die dat standpunt verdedigt in de onderhavige procedure.

21. Volgens de concurrerende theorie zou de in artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 voorziene uitsluiting een rol moeten spelen wanneer de kenmerken van het aan de orde zijnde design uitsluitend zijn toe te schrijven aan de behoefte een technische oplossing te ontwikkelen, zonder dat esthetische overwegingen daarop van invloed zijn geweest, omdat er geen ontwerpactiviteit is ontplooid die overeenkomstig het modellenrecht beschermenswaardig is. Deze theorie, die is verbonden met het criterium „oorzakelijkheid”, vereist dat de reden wordt vastgesteld waarom het aan de orde zijnde kenmerk is opgenomen door de ontwerper van het voortbrengsel. ( 12 ) Aldus uitgelegd zal artikel 8, lid 1, toepasselijk zijn in alle gevallen waar de noodzaak om aan een bepaalde technische functie te voldoen, de enige omstandigheid is geweest die het aan de orde zijnde design heeft bepaald, zonder invloed van het uiterlijk of de esthetische hoedanigheid ervan, en zonder dat het mogelijke bestaan van alternatieve designs die dezelfde functie kunnen vervullen, bepalend is.

22. Hoewel het Hof vanzelfsprekend niet gebonden is door deze eerdere standpuntbepalingen, benadruk ik dat het EUIPO, na in het verleden te hebben geneigd tot de theorie van de veelheid aan verschijningsvormen, heeft gekozen voor de oorzakelijkheidstheorie in zijn meest recente beslissingspraktijk ( 13 ), door te oordelen dat artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 het verlenen van bescherming weigert aan uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend zijn bepaald met het doel om laatstgenoemde te laten voldoen aan zijn technische functie, in tegenstelling tot de kenmerken die ten minste in bepaalde mate zijn gekozen met het doel het visuele aspect van het voortbrengsel te verbeteren, en die beschermenswaardig zijn. ( 14 ) Het schijnt dat met name de rechtspraak in Frankrijk ( 15 ) en in het Verenigd Koninkrijk ( 16 ) een vergelijkbare ontwikkeling heeft doorgemaakt. In het onderhavige geval hebben zowel CeramTec als de Griekse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk, evenals de Commissie ( 17 ), zich uitgesproken ten gunste van laatstgenoemde theorie. Op grond van de hiernavolgende redenen is dat eveneens mijn standpunt.

2. Grondslag van de voorgestelde uitlegging

23. Om te beginnen kan worden vastgesteld dat, anders dan DOCERAM aanvoert, de bewoordingen van de bepalingen van verordening nr. 6/2002 geen rechtstreeks nuttige aanwijzingen verschaffen om te antwoorden op de eerste prejudiciële vraag, gelet op het feit dat het begrip „uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend door de technische functie worden bepaald” in artikel 8, lid 1, ervan, er niet in is omschreven en dat niet is voorzien in enig beoordelingscriterium. Er wordt meer bepaald nergens melding gemaakt van het criterium inzake het ontbreken van alternatieve designs ten opzichte van dat van het betrokken voortbrengsel, dat door de aanhangers van de theorie van de veelheid aan verschijningsvormen, wordt aanbevolen.

24. Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof vloeit uit het vereiste van eenvormige toepassing van het recht van de Unie voort dat wanneer een handeling van de Unie niet naar het recht van de lidstaten verwijst voor de omschrijving van een specifiek begrip, zoals in casu het geval is, dat begrip autonoom moet worden uitgelegd, waarbij het Hof rekening houdt met de algemene opzet, de doelstellingen en de ontstaansgeschiedenis van de aan de orde zijnde regeling. ( 18 )

25. Aangaande de algemene opzet van verordening nr. 6/2002, merk ik op dat overweging 10 van deze verordening een belangwekkende, maar beperkte verduidelijking aandraagt betreffende de aan artikel 8, lid 1, ervan te geven uitlegging, door te vermelden dat „[d]e technologische innovatie […] niet [mag] worden gehinderd door modelbescherming te bieden aan kenmerken die uitsluitend door een technische functie worden bepaald. Hieruit mag niet worden afgeleid dat een model esthetische waarde moet bezitten.”

26. Ik zal later de gevolgen bespreken van het eerste deel van deze zin van genoemde overweging, in het kader van de door artikel 8, lid 1, beoogde doelmatigheid. ( 19 ) Aangaande het tweede deel van deze zin ( 20 ) stelt de verwijzende rechter dat de tegenstanders van de oorzakelijkheidstheorie aanvoeren dat deze theorie, die beoogt de puur technische kenmerken van een product te scheiden van die welke tot de versiering behoren, in strijd zal komen met de formulering dat niet is vereist dat een model esthetische waarde bezit om te kunnen worden beschermd.

27. Het is juist dat een dergelijk vereiste evenmin uitdrukkelijk voorkomt in de artikelen 4 tot en met 6 van verordening nr. 6/2002, die de voorwaarden vaststellen waaraan de bescherming van gemeenschapsmodellen is onderworpen. In datzelfde perspectief preciseert overweging 10 van deze verordening, aan het eind van de eerste volzin, dat uit de weigeringsgrond van artikel 8, lid 1, ervan niet mag worden afgeleid dat alleen vormen die esthetische waarde bezitten, in aanmerking kunnen komen voor modelbescherming. De uitdrukking „[h]ieruit mag niet worden afgeleid dat een model esthetische waarde moet bezitten”, houdt mijns inziens alleen in dat het niet noodzakelijk is dat het uiterlijk van het aan de orde zijnde voortbrengsel een esthetisch aspect bezit om te kunnen worden beschermd.

28. In navolging van CeramTec, de Griekse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk, ben ik van mening dat, zelfs indien de esthetische hoedanigheden van het aan de orde zijnde voortbrengsel geen doorslaggevend beoordelingscriterium vormen voor het verlenen van deze bescherming, het onjuist zou zijn daaruit te concluderen dat het niet de visuele verschijningsvorm van de voortbrengsels is die het gemeenschapsmodel beoogt te beschermen. Zoals het BHIM, thans het EUIPO, heeft opgemerkt ( 21 ), blijkt immers duidelijk uit in de eerste plaats de omschrijving van het begrip „model” in artikel 3, onder a), van verordening nr. 6/2002, die uitdrukkelijk verwijst naar de „verschijningsvorm” van het voortbrengsel ( 22 ), en in de tweede plaats de vereisten met betrekking tot de zichtbaarheid, die zijn vermeld in zowel artikel 4, lid 2, ervan ( 23 ), als overweging 12 ervan ( 24 ), dat het onderzoek van de uiterlijke verschijningsvorm, wat de concrete verdienste daarvan ook moge zijn ( 25 ), doorslaggevend is voor het verkrijgen van de bij een gemeenschapsmodel behorende rechten. ( 26 ) Ik voeg daaraan toe dat ook in artikel 10, lid 1, van deze verordening de nadruk wordt gelegd op het visuele aspect, dat vereist dat het betrokken voortbrengsel kan worden onderscheiden van eerdere, beschermde ontwerpen. ( 27 )

29. Het is mijns inziens derhalve verenigbaar met de bewoordingen van overweging 10 van verordening nr. 6/2002 om artikel 8, lid 1, ervan aldus uit te leggen dat het niet de gevallen bedoelt waar de aan de orde zijnde kenmerken het enige middel zijn om te voldoen aan de technische functie van een voortbrengsel, maar de gevallen waar de noodzaak om deze functie te bereiken de enige factor is die de vaststelling van deze kenmerken verklaart. Ik ben met andere woorden van mening dat moet worden geoordeeld dat de uiterlijke kenmerken van het voortbrengsel uitsluitend worden bepaald door het streven naar een gegeven technische oplossing en dat deze laatsten derhalve onder de uitsluiting in genoemd artikel 8, lid 1, vallen wanneer blijkt dat overwegingen van een andere aard, meer bepaald van visuele aard, geen enkele rol hebben gespeeld bij de vaststelling van het betrokken model. De essentiële vraag betreft de vraag waar de beperkingen van de vorm eindigen die zijn verbonden aan de technische functie van het voortbrengsel en waar de vrije wil van de ontwerper ervan begint. ( 28 )

30. De vaststelling van het feit dat deze bepaling een uitzonderingsbepaling is, waaruit volgens de verwijzende rechter zou voortvloeien dat deze strikt moet worden uitgelegd, stelt mijn analyse niet ter discussie. Deze overweging kan immers op zichzelf niet leiden tot het aanvaarden van een criterium, in het onderhavige geval dat van de veelheid aan verschijningsvormen, dat zeker de gevallen waar de uitsluiting toepasselijk is meer beperkt ( 29 ), maar noch in de tekst zelf van verordening nr. 6/2002, noch ten aanzien van de herkomst of de doelstellingen van die verordening, zoals die door de wetgever van de Unie zijn vastgesteld, een duidelijke rechtsgrondslag vindt.

31. De uitlegging die ik voorstel, wordt volgens mij bevestigd door een onderzoek van de ontstaansgeschiedenis van verordening nr. 6/2002, en meer bepaald van die van artikel 8, lid 1, ervan.

32. CeramTec voert aan dat er geen aanleiding is om het criterium van de veelheid aan verschijningsvormen toe te passen, op grond dat het voorstel om dat criterium in de wetgeving van de Unie op te nemen, niet is overgenomen. De Griekse regering ontleent eveneens een reeks argumenten aan de voorstukken van deze verordening.

33. Dienaangaande merk ik op dat de Commissie in haar groenboek betreffende de juridische bescherming van modellen van nijverheid, van 1991, heeft uiteengezet dat bescherming is uitgesloten voor kenmerken die uitsluitend worden bepaald door de technische functie van het betrokken voortbrengsel, hetgeen een in de overgrote meerderheid van de lidstaten reeds bestaande regel was ( 30 ), door opmerkingen waarvan de inhoud mijns inziens lijkt te bewegen tussen de theorie van de veelheid aan verschijningsvormen en de oorzakelijkheidstheorie, die volgens mij samenhangen met respectievelijk het ontbreken van alternatieve designs wat betreft de definitieve vorm van genoemd voortbrengsel en met het ontbreken van een creatieve bijdrage van de bedenker bij de uitwerking van dat voortbrengsel. ( 31 )

34. In het oorspronkelijke voorstel van de Commissie uit 1993, dat heeft geleid tot de vaststelling van verordening nr. 6/2002, had artikel 9, lid 1 (thans artikel 8, lid 1, van deze verordening), het opschrift „Niet-willekeurige technische modellen […]” en luidde het als volgt: „Een model mag niet als gemeenschapsmodel worden beschermd, in zoverre de verwezenlijking van een technische functie ten aanzien van de willekeurige uiterlijke kenmerken geen vrijheid laat.” ( 32 )

35. De toelichting bij dat voorstel voor een verordening ( 33 ) en het commentaar bij artikel 9, lid 1, ervan ( 34 ), preciseren om te beginnen dat het esthetische aspect van het voortbrengsel op zichzelf niet bepalend is, aangezien zowel modellen die neigen tot een zekere esthetische waarde, als modellen die voldoen aan een zekere doelmatigheid, op dezelfde wijze kunnen worden beschermd. Deze fragmenten benadrukken vooral dat de bescherming als gemeenschapsmodel wordt geweigerd in de zeldzame gevallen dat „de vorm de functie [volgt] zonder dat enige variatie kan worden aangebracht”, omdat de ontwerper dan „geen vrijheid” heeft bij de vormgeving van het voortbrengsel en „hij [derhalve] niet [kan] stellen dat het resultaat de vrucht van persoonlijke creativiteit is” en dat dat model over „eigenheid” beschikt. ( 35 )

36. Overigens blijkt uit het gewijzigde voorstel van 1999 ( 36 ) dat de huidige bewoordingen van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 zijn aangepast aan die van artikel 7, lid 1, van richtlijn 98/71/EG inzake de rechtsbescherming van modellen ( 37 ), die beoogt de op dat gebied toepasselijke wetgevingen van de lidstaten te harmoniseren. ( 38 ) De voorstukken van richtlijn 98/71 bevestigen dat het ontbreken van vrije wil bij de ontwerper bij de vormgeving van het voortbrengsel en het feit dat de gekozen vorm uitsluitend wordt bepaald door de technische functie, van meet af aan zijn beschouwd als de doorslaggevende factoren voor de weigering van bescherming, zowel in het oorspronkelijke voorstel van deze richtlijn van 1993 ( 39 ) als in het gewijzigde voorstel van 1996. ( 40 )

37. Het komt mij voor dat geen criterium dat vergelijkbaar is met dat inzake het bestaan van alternatieve designs of dat inzake de veelheid aan verschijningsvormen, in aanmerking is genomen in de bovengenoemde voorstellen, maar dat eerder het oorzakelijkheidscriterium de voorkeur heeft gekregen. Er wordt immers nergens vereist dat het aan de orde zijnde kenmerk het enige middel is, waarmee de nagestreefde technische functie kan worden verkregen. De uitsluiting waarin is voorzien in artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 is in wezen gemotiveerd door het ontbreken van een creatieve handeling van de ontwerper met betrekking tot het uiterlijk van het voortbrengsel, in de wetenschap dat alleen een meerwaarde als gevolg van een intellectuele inspanning, los van genoemde functie, modelbescherming rechtvaardigt. Het schijnt dat het EUIPO onlangs eveneens de neiging heeft gehad om in zijn beslissingspraktijk de vraag op de voorgrond te plaatsen of de ontwerper al dan niet over een zekere mate van vrijheid heeft beschikt bij de vormgeving van het betrokken voortbrengsel. ( 41 )

38. Aangaande de door deze verordening nagestreefde doelstellingen, en meer bepaald door artikel 8, lid 1, ervan, wordt door partijen niet bestreden, en is afgezien daarvan mijns inziens onbetwistbaar, dat deze bepaling hoofdzakelijk beoogt te vermijden dat de van oorsprong uitsluitend technische kenmerken van een voortbrengsel kunnen worden „[gemonopoliseerd]” ( 42 ) door middel van de bescherming van laatstgenoemden als gemeenschapsmodel ( 43 ) en te voorkomen dat „de technologische innovatie [wordt] gehinderd” ( 44 ) op grond van het feit dat deze bescherming de beschikbaarheid van technische oplossingen voor de andere ondernemers vermindert. ( 45 ) Het zoeken van een evenwicht tussen de bescherming van de innovatie en de creativiteit, enerzijds, en het waarborgen van een billijke en nuttige mededinging voor alle ondernemingen binnen de Gemeenschap, anderzijds, vormde inderdaad een van de zorgen van de wetgever. ( 46 )

39. Daarenboven blijkt uit de voorstukken van verordening nr. 6/2002 dat artikel 8, lid 1, ervan verder tot doel heeft de grens af te bakenen tussen de regelingen betreffende octrooien en die betreffende modellen. ( 47 ) De mogelijke bescherming van technische innovaties moet immers vallen onder deze eerstgenoemde regelingen ( 48 ), indien is voldaan aan de voorwaarden voor octrooieerbaarheid. Zoals CeramTec benadrukt, kan het moeilijker blijken te zijn om in bepaalde gevallen een octrooi te verkrijgen, omdat deze eigendomstitel vereist dat wordt aangetoond dat er sprake is van een uitvinding die voldoet aan strikte vereisten ( 49 ), en omdat, hetgeen minder van belang is, de duur van de geboden bescherming korter kan zijn als die welke de modelbescherming waarborgt. ( 50 ) Derhalve moest worden voorkomen dat de op octrooien toepasselijke bepalingen kunnen worden omzeild, door te verbieden dat technische oplossingen als model kunnen worden beschermd.

40. De keuze voor een criterium dat, zoals het criterium van de veelheid aan verschijningsvormen, de werkingssfeer van de uitsluiting in genoemd artikel 8, lid 1 ( 51 ), sterk beperkt, zou deze bepaling mijns inziens haar volle nuttige werking kunnen ontnemen en derhalve de verwezenlijking van bovengenoemde doelstellingen kunnen verhinderen, door de toe-eigening goed te keuren van vormen met een louter technische bestemming, maar waarvoor er varianten bestaan. ( 52 )

41. In navolging van CeramTec en de regering van het Verenigd Koninkrijk, ben ik namelijk van mening dat het bijna altijd mogelijk is om het uiterlijk van de kenmerken van een voortbrengsel miniem, maar voldoende ( 53 ), te wijzigen, zonder de nagestreefde technische functie te schaden. Het zou derhalve mogelijk zijn dat meerdere denkbare vormen voor een technische oplossing, en zelfs al deze vormen, worden gemonopoliseerd door middel van modelbescherming, hetgeen de technische innovatie in de weg zou staan, die verordening nr. 6/2002 beoogt te bevorderen. Indien het door DOCERAM aanbevolen criterium was gekozen, zou een enkele ondernemer meerdere inschrijvingen als gemeenschapsmodel kunnen verkrijgen, van verschillende vormen van een voortbrengsel en aldus kunnen profiteren van een exclusieve bescherming, die in de praktijk overeenkomt met de bescherming die door een octrooi wordt geboden, maar zonder te zijn onderworpen aan de beperkingen die daaraan zijn verbonden en welke derhalve zouden kunnen worden omzeild.

42. Dienaangaande voert CeramTec aan dat DOCERAM in het hoofdgeding, door 17 vormvarianten van een lascentreerpen in drie verschillende basismodellen te laten beschermen, aan de andere marktdeelnemers geen mogelijkheid heeft gelaten om alternatieve vormen van deze voortbrengsels te gebruiken, aangezien er geen andere technisch relevante vormen zouden bestaan op het gebied van projectielassen, die overeenkomstig artikel 6, lid 1, van genoemde verordening een andere algemene indruk van het voortbrengsel kunnen wekken.

43. Ten slotte benadruk ik dat de in casu voorgestane uitlegging het voordeel heeft dat zij samenhangt met de rechtspraak van het Hof op het gebied van het merkenrecht. ( 54 ) Anders dan CeramTec lijkt te stellen, kan deze rechtspraak mijns inziens niet als zodanig worden omgezet in de onderhavige zaak, gelet op de bestaande verschillen tussen het stelsel van het recht van de Unie betreffende de merkenbescherming en het stelsel betreffende de modelbescherming. ( 55 ) Gelet op het feit dat er met artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 overeenkomstige bepalingen voorkomen in het eerstgenoemde van deze stelsels ( 56 ), ook al zijn de bewoordingen ervan niet helemaal identiek ( 57 ), en gelet op de bestaande verwantschap tussen deze beide categorieën bepalingen ( 58 ), is het mijns inziens evenwel mogelijk en zelfs juist om zich in het licht van genoemde rechtspraak uit te spreken en in het onderhavige geval mogelijkerwijs naar analogie te redeneren.

44. Ik herinner er dienaangaande aan dat het Hof met betrekking tot de door het merkenrecht verleende bescherming heeft geoordeeld dat bovengenoemde bepalingen van het recht van de Unie, die in wezen overeenkomen met artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002, tot doel hebben te verhinderen dat als gevolg van deze bescherming de merkhouder een monopolie wordt toegekend op technische oplossingen of gebruikskenmerken van een voortbrengsel, waarnaar de gebruiker mogelijkerwijs in de voortbrengsels van concurrenten zoekt. ( 59 ) Zoals ik hierboven heb uiteengezet ( 60 ), lijkt mij dat eveneens de reden te zijn waarom de bescherming door het recht betreffende het gemeenschapsmodel is uitgesloten in de omstandigheden die zijn voorzien in genoemd artikel 8, lid 1.

45. Uit verscheidene arresten van het Hof op het gebied van het merkenrecht blijkt „dat een teken dat uitsluitend bestaat in de vorm van een waar, op grond van [de uitgelegde bepalingen] niet kan worden ingeschreven indien wordt aangetoond dat de wezenlijke functionele kenmerken van die vorm uitsluitend aan de technische uitkomst zijn toe te schrijven”. Het Hof heeft gepreciseerd dat „het bewijs dat er nog andere vormen bestaan waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen, de in [genoemde bepalingen] vermelde grond[en] voor weigering […] van de inschrijving [als merk van ‚de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen’], niet opzij [kan] zetten”. Het Hof heeft deze, impliciete maar mijns inziens duidelijke, afwijzing van de theorie van de veelheid aan verschijningsvormen met name gemotiveerd met de vaststelling dat de weigering van de inschrijving niet is onderworpen aan de voorwaarde dat de betrokken vorm de enige is waarmee het beoogde technische resultaat kan worden verkregen en met de opmerking dat een belangrijk aantal alternatieve vormen onbruikbaar dreigt te worden voor de concurrenten van de merkhouder, indien een dergelijk criterium als doorslaggevend zou worden beoordeeld. ( 61 )

46. Ik ben van mening dat deze overwegingen eveneens relevant zijn in de onderhavige zaak, gelet op het feit dat op dat gebied evenmin kan worden aanvaard dat het doel van de gemeenschapsmodellen wordt omzeild door bescherming te bieden aan de louter technische kenmerken van een voortbrengsel. ( 62 )

47. Er is volgens mij derhalve aanleiding om bevestigend te antwoorden op de eerste prejudiciële vraag en dus de stelling terzijde te schuiven waarin wordt voorgesteld het zogenaamde criterium inzake „de veelheid aan verschijningsvormen” aan te houden. Ik ben meer bepaald van mening dat artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 aldus moet worden uitgelegd dat om vast te stellen of de uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel uitsluitend zijn bepaald door de technische functie ervan, niet eenvoudigweg moet worden uitgegaan van het ontbreken van alternatieve vormen die dezelfde functie kunnen vervullen, maar dat moet worden vastgesteld dat het nastreven van een gegeven technische functie de enige factor is die de keuze van het betrokken model heeft bepaald en dat bijgevolg de ontwerper ervan dienaangaande geen enkele creatieve rol heeft gespeeld.

48. In samenhang met de aldus voorgestelde uitlegging, formuleert de verwijzende rechter andere vragen met betrekking tot de concrete toepassing van de regel in genoemd artikel 8, lid 1, die het voorwerp vormen van de tweede prejudiciële vraag.

B. Relevante beoordelingscriteria in het kader van de toepassing van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 (tweede vraag)

49. De tweede prejudiciële vraag is subsidiair gesteld, in het geval dat het Hof, zoals ik aanbeveel, op de eerste vraag zou antwoorden dat de relevante methode, in het kader van de toepassing van de uitsluiting in artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002, inhoudt dat moet worden nagegaan of de uiterlijke kenmerken van het betrokken voortbrengsel uitsluitend zijn toe te rekenen aan de nagestreefde technische functie, en niet dat moet worden vastgesteld dat alternatieve designs die deze functie eveneens kunnen vervullen, ontbreken.

50. Met deze vraag verzoekt de verwijzende rechter in de eerste plaats vanuit welk oogpunt moet worden beoordeeld of de afzonderlijke uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel alleen op basis van overwegingen inzake de technische functionaliteit zijn gekozen, en in de tweede plaats, voor het geval dat zou moeten worden uitgegaan van een „objectieve waarnemer”, hoe deze moet worden omschreven.

51. Genoemde rechter zet uiteen dat in de bij hem in hoger beroep aanhangige beslissing, het Landgericht Düsseldorf heeft geoordeeld dat er aanleiding was om genoemde beoordeling objectief te verrichten en dat de persoonlijke wil van de ontwerper van het betrokken model er niet toe deed, behoudens mogelijkerwijs als aanwijzing om vast te stellen of een objectieve waarnemer op grond van een redelijk onderzoek tot de conclusie zou komen dat alleen vereisten van technische functionaliteit de keuze van het design hebben bepaald. ( 63 ) Niettemin zou het volgens de tegenstanders van deze benadering moeilijk zijn om per geval het standpunt van een dergelijke „objectieve waarnemer” te beoordelen, dat wil zeggen van een andere persoon, waarvan het bestaan slechts theoretisch is.

52. Aangaande het objectieve of het subjectieve karakter van de beoordeling die moet worden verricht in het kader van de toepassing van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002, zijn partijen in het hoofdgeding en de belanghebbenden die voor het Hof opmerkingen hebben ingediend het eens dat de subjectieve bedoeling van de ontwerper, toen hij het betrokken model heeft ontworpen, niet de bepalende factor kan vormen om vast te stellen of dat model op grond van louter technische overwegingen is gekozen. Ik ben eveneens deze mening toegedaan.

53. Een objectieve benadering van de aan de orde zijnde beoordeling bevordert immers een eenvormige toepassing van deze bepaling, in alle lidstaten en in de rechtsstelsels van die lidstaten, en zij waarborgt een grotere voorzienbaarheid, hetgeen de rechtszekerheid van de marktdeelnemers versterkt. Zoals DOCERAM en CeramTec in wezen opmerken, zouden in het geval waar de veronderstelde bedoeling van de ontwerper het enige relevante criterium zou vormen, alleen zijn verklaringen op zichzelf doorslaggevend zijn om te oordelen of het betrokken model al dan niet kan worden beschermd en in het geval van een geding, zou de belanghebbende kunnen worden verleid tot de bevestiging dat hij dat design heeft gekozen onder invloed van esthetische overwegingen teneinde te bereiken dat de bescherming van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 niet ten nadele van zijn ontwerp niet toepasselijk is. Het is mijns inziens essentieel dat de bevoegde autoriteiten zich kunnen uitspreken, niet op basis van subjectieve beoordelingscriteria, maar op basis van neutrale en onpartijdige criteria.

54. Aangaande de werkwijze om een objectieve beoordeling te verrichten van de vraag of het uiterlijk van een voortbrengsel uitsluitend wordt bepaald door de technische functie ervan in de zin van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002, zijn de voor het Hof verdedigde standpunten daarentegen niet eensluidend.

55. Mijns inziens is het eerste probleem dat wordt opgeworpen door de vraag zoals die is voorgelegd door de verwijzende rechter, die de mogelijke inaanmerkingneming aanvoert van het „standpunt van een ‚objectieve waarnemer’”, het probleem betreffende de vraag of al dan niet moet worden geredeneerd in relatie tot een denkbeeldige persoon waarvan de veronderstelde beoordeling zal dienen als archetype.

56. Dienaangaande merkt CeramTec om te beginnen op dat de uitdrukking „objectieve waarnemer”, die voorkomt in zowel de voor de verwijzende rechter bestreden beslissing als de tweede prejudiciële vraag, is ingegeven door gelijksoortige formuleringen die met varianten zijn opgenomen in de beslissingspraktijk van het EUIPO ( 64 ) en in de rechtsgeleerde literatuur. ( 65 )

57. Vervolgens stelt CeramTec dat, om na te gaan of artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 toepasselijk is, men zich naar analogie zal moeten baseren op het begrip „geïnformeerde gebruiker”, dat is gebruikt in artikel 6, lid 1, in artikel 10, lid 1, alsmede in overweging 14 van deze verordening ( 66 ), en zoals dat is omschreven in de rechtspraak van het Hof en van het Gerecht. ( 67 ) Volgens deze partij zou, voor zover het onderzoek, zoals in casu, moet worden verricht in de bijzondere situatie waar alle gebruikers van de betrokken voortbrengsels beroepsmensen zijn, de „geïnformeerde gebruiker” dus in de praktijk overeenkomen met de „vakman”, die beschikt over technische deskundigheid, een begrip dat wordt gebruikt om het inventieve karakter van een octrooi te beoordelen.

58. Ik acht het onjuist dat voorstel te volgen. Ik preciseer dat, anders dan CeramTec stelt, het relevante criterium om het bestaan van feiten te beoordelen in het kader van verordening nr. 6/2002, niet „altijd de ‚geïnformeerde gebruiker’” is. Er is meer bepaald reeds geoordeeld dat laatstgenoemde niet noodzakelijkerwijs in staat is om, afgezien van de ervaring die hij door het gebruik van het betrokken voortbrengsel heeft opgedaan, een onderscheid te maken tussen de door de technische functie bepaalde aspecten van het uiterlijk van het voortbrengsel en de willekeurige aspecten ervan. ( 68 ) De toepassing van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 veronderstelt inderdaad dat een technische beoordeling moet worden verricht, hetgeen specifieke deskundigheden vereist, waarover zelfs een „geïnformeerde” gebruiker niet altijd beschikt. Derhalve kan het oogpunt van de „geïnformeerde gebruiker” mijns inziens niet het objectieve beoordelingscriterium vormen dat dienaangaande is vereist.

59. In navolging van de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie, ben ik van mening dat indien de opstellers van verordening nr. 6/2002 een juridisch werktuig zoals de „objectieve waarnemer” hadden willen invoeren, zoals de tweede prejudiciële vraag te verstaan geeft, zij dat zouden hebben vermeld in artikel 8, lid 1, ervan, zoals zij uitdrukkelijk hebben gedaan wat betreft de „geïnformeerde gebruiker” in lid 1 van artikel 6 en in lid 1 van artikel 10 ervan. ( 69 ) Overigens merk ik op dat genoemd artikel 8 evenmin verwijst naar de perceptie van andere categorieën denkbeeldige personen, zoals de „mogelijke gemiddelde klant”, een criterium dat DOCERAM voorstelt alvorens het opzij te zetten ( 70 ), of de „gemiddelde consument”, een beoordelingscriterium waarover de Commissie opmerkt dat het op zichzelf niet als beslissend is beoordeeld om het louter technische karakter van een vorm op het gebied van het merkenrecht te beoordelen. ( 71 )

60. De regering van het Verenigd Koninkrijk benadrukt volgens mij terecht dat lid 2 van artikel 6 en lid 2 van artikel 10 van verordening nr. 6/2002 niet verwijzen naar het theoretische begrip „geïnformeerde gebruiker” om de „mate van vrijheid waarover de ontwerper bij de ontwikkeling van het model beschikt” ( 72 ) te beoordelen en dat dezelfde – niet-fictieve – benadering moet worden gehanteerd in het kader van artikel 8, lid 1, ervan, omdat de aangezochte rechter daar eveneens is belast met de objectieve beoordeling van hetgeen onder de technische functie van het voortbrengsel valt, het element dat niet kan worden beschermd, en waar de vrijheid van de ontwerper, waarvan het creatieve werk voorwerp van bescherming kan zijn, heeft gespeeld. ( 73 ) Een dergelijke beoordeling per geval is reeds verwezenlijkt, en klaarblijkelijk zonder grote problemen, door de nationale rechters ( 74 ) en door de leden van het BHIM, thans het EUIPO. ( 75 )

61. Afgezien daarvan, indien het criterium van de „objectieve waarnemer” zou moeten worden toegelaten, zou dat een hele reeks van extra moeilijkheden opwerpen voor de omschrijving van deze categorie, die van a tot z is verzonnen, alsmede van de wijze waarop er gebruik van zou moeten worden gemaakt, al was het maar met betrekking tot de vraag welke soort kennis en welk kennisniveau een dergelijke persoon zou moeten bezitten.

62. Het tweede probleem dat is voorgelegd aan het Hof bestaat erin de elementen vast te stellen die voorwerp moeten zijn van het onderzoek, dat mijns inziens zowel objectief als per geval moet zijn, en dat moet worden verricht door de rechter aan wie een op artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 gebaseerd geschil is voorgelegd.

63. Ik ben het eens met de in meerderheid vertolkte mening in de voor het Hof ingediende opmerkingen, dat de aangezochte nationale rechter objectief moet beoordelen, en gelet op alle omstandigheden van elk concreet geval, of de verschillende uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel uitsluitend aan met de functionaliteit verbonden overwegingen voldoen.

64. Volgens de Commissie zou genoemde rechter dienaangaande rekening moeten houden met de beoordelingscriteria die door het Hof op het gebied van het merkenrecht zijn erkend als criteria op grond waarvan kan worden uitgegaan van een niet louter technische waarde van de vorm, zoals „de […] perceptie door de gemiddelde consument[ ( 76 )], de aard van de betrokken warencategorie, de artistieke waarde van de betrokken vorm, het verschil tussen deze vorm en andere vormen die gewoonlijk op de betrokken markt worden gebruikt, het significante verschil in prijs in vergelijking met soortgelijke waren, of de ontwikkeling van een reclamestrategie waarbij vooral de nadruk wordt gelegd op de esthetische kenmerken van de betrokken waar”. ( 77 ) De Commissie is van mening dat de aangezochte rechter ook het bestaan van alternatieve vormen, die eveneens de betrokken technische functie vervullen, in aanmerking zou moeten nemen, omdat deze alternatieve vormen er in principe op zouden wijzen dat de ontwerper over een zekere mate van vrijheid beschikt bij de uitwerking van de uiterlijke kenmerken van het voortbrengsel en dat die niet uitsluitend zijn bepaald door functionele toevalligheden.

65. In dezelfde geest stelt DOCERAM eveneens een niet‑uitputtende lijst op van criteria die relevant zouden kunnen zijn, namelijk „de omstandigheden die zijn verbonden met het ontwerpproces, met de reclame, met het gebruik, enz.”. CeramTec stelt dat het standpunt van de „geïnformeerde gebruiker”, dat zij – volgens mij ten onrechte ( 78 ) – voorstelt om als objectief beoordelingscriterium te kiezen, zou moeten worden bepaald „door uitgebreid rekening te houden met alle relevante omstandigheden van het concrete geval” ( 79 ), en met name „met de specifieke doelstelling van de fabrikant op het moment van het ontwerp, met een advertentie voor het voortbrengsel die de nadruk legt op het design, met mogelijke onderscheidingen of met een bijzondere vermaardheid van het design bij het relevante publiek, en met de wil van de ontwerper op het moment van het ontwerpen van het voortbrengsel”. ( 80 )

66. Ik preciseer dienaangaande dat de aan de orde zijnde beoordeling moet worden verricht door de aangezochte rechter, en mijns inziens niet alleen wat betreft het betrokken model zelf, maar eveneens wat betreft het geheel van de omstandigheden die de keus van de uiterlijke kenmerken ervan omvatten, rekening houdend met de door partijen geleverde bewijzen, wat het voorwerp of de aard van deze bewijzen ook moge zijn ( 81 ), en rekening houdend met mogelijke door deze rechter gelaste maatregelen van instructie.

67. Volgens mij kan niet worden uitgesloten dat criteria waarvan ik denk dat ze op zichzelf niet kunnen leiden tot de vaststelling dat de uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel uitsluitend zijn bepaald door de technische functie ervan in de zin van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002, zoals de subjectieve bedoeling van de ontwerper of het bestaan van alternatieve vormen ( 82 ), niettemin kunnen worden opgenomen in de reeks van concrete aanwijzingen die de aangezochte rechters in aanmerking moeten nemen om hun eigen oordeel te vormen met betrekking tot de toepassing van deze bepaling.

68. Er is mijns inziens geen reden om een lijst, zelfs niet een niet-uitputtende lijst, vast te stellen van dienaangaande relevante criteria, in de wetenschap dat de wetgever van de Unie niet heeft overwogen om over te gaan tot deze werkwijze en omdat het mij voorkomt dat het Hof het niet nuttig heeft geacht met betrekking tot de, eveneens feitelijke, beoordeling, die overigens moet worden verricht in het kader van de toepassing van de artikelen 4 tot en met 6 van deze verordening.

69. Daarentegen lijkt het mij, in navolging van de Griekse regering, nuttig om er met nadruk op te wijzen dat de aangezochte rechter zo nodig de vereiste beoordeling zal kunnen verrichten door zijn toevlucht te nemen tot de verduidelijking van een onafhankelijke deskundige, die door hem zal worden aangewezen. Wat dat betreft merk ik op dat de nationale rechters niet noodzakelijkerwijs beschikken over, soms in hoge mate technische, bekwaamheden die voor dat doel noodzakelijk zijn en dat het gebruikelijk is dat zij een deskundigenonderzoek gelasten wanneer zij worden geconfronteerd met ingewikkelde vragen van deze aard.

70. Ik ben derhalve van mening dat op de tweede prejudiciële vraag moet worden geantwoord dat om te beoordelen of de verschillende uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel uitsluitend aan overwegingen van technische functionaliteit voldoen, in het kader van de toepassing van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002, de aangezochte rechter moet overgaan tot een objectieve beoordeling, echter niet vanuit het – theoretische – oogpunt van een „objectieve waarnemer”, maar door concreet rekening te houden met alle relevante omstandigheden van het concrete geval.

V. Conclusie

71. Met het oog op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de door het Oberlandesgericht Düsseldorf voorgelegde prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden: „1) Artikel 8, lid 1, van verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende gemeenschapsmodellen moet aldus worden uitgelegd dat de door genoemde verordening geboden bescherming is uitgesloten indien de uiterlijke kenmerken van het aan de orde zijnde voortbrengsel uitsluitend zijn gekozen met het doel dat dat voortbrengsel kan voldoen aan een gegeven technische functie, dus zonder enige creatieve bijdrage van de ontwerper ervan; het feit dat er mogelijk andere vormen bestaan waarmee hetzelfde technische resultaat kan worden bereikt, is dienaangaande op zichzelf niet beslissend. 2) Teneinde te bepalen of de uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel zijn gekozen op grond van overwegingen die uitsluitend verband houden met de technische functie van een voortbrengsel, in de zin van genoemd artikel 8, lid 1, moet de aangezochte rechter een objectief oordeel vellen, door gebruik te maken van zijn eigen beoordelingsbevoegdheid, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het concrete geval.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) PB 2002, L 3, blz. 1. Deze verordening heeft later enkele wijzigingen ondergaan, maar de in de onderhavige zaak relevante bepalingen zijn daardoor niet geraakt.

( 3 ) Overweging 19 van deze verordening stelt eveneens dat „[m]en een gemeenschapsmodel slechts [zou] moeten kunnen doen gelden indien het model nieuw is en het een eigen karakter vertoont ten opzichte van andere modellen”.

( 4 ) Deze laatstgenoemde uitdrukking is gebruikt in genoemde prejudiciële vraag, terwijl de voorafgaande voorkomt in de motivering van de verwijzingsbeslissing.

( 5 ) Volgens CeramTec gaat het met andere woorden om de vraag of de toepassing van genoemd artikel 8, lid 1, dwingend vereist om „in het kader van het [hoofd]geding uitputtend te onderzoeken of er geen sprake is van een denkbaar alternatief qua design of meer bepaald, of alle denkbare alternatieve uiterlijke kenmerken leiden tot een andere of mindere technische functionaliteit, of dat de [in deze bepaling voorziene] uitsluiting eveneens toepasselijk is wanneer het uiterlijk uitsluitend wordt bepaald door de noodzaak te komen tot een precieze technische oplossing, en dat de esthetische overwegingen bijgevolg niet van belang waren” (cursivering door mij).

( 6 ) Zie met name de bronnen die zijn vermeld in de voetnoten bij punt 20 van deze conclusie.

( 7 ) Zie met name Ruhl, O., Gemeinschaftsgeschmacksmuster – Kommentar, Carl Heymanns Verlag, Keulen, tweede druk, 2010, blz. 222, punt 22. Het schijnt dat de Duitse regering deze benadering eveneens heeft gevolgd bij de omzetting van een met genoemd artikel 8, lid 1, overeenkomstige bepaling van het recht van de Unie (zie Koschtial, U., „Design law: individual character, visibility and functionality”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2005, nr. 3, blz. 308).

( 8 ) Zie Kaesmacher, D., en Duez, L., „Le nouveau règlement (CE) no 6/2002 sur les dessins ou modèles communautaires”, J.T.D.E., 2002, nr. 92, blz. 186, punt 15; Massa, C.‑H., en Strowel, A., „Community Design: Cinderella Revamped”, E.I.P.R., 2003, deel 25 (2), blz. 72, evenals De Visscher, F., „La protection des dessins et modèles”, Guide juridique de l’entreprise, Kluwer, Brussel, tweede druk, 2005, punt 370, waar wordt gesteld dat het criterium van de veelheid aan verschijningsvormen is toegepast met betrekking tot de soortgelijke rechtsregel die vroeger bestond in het Benelux-stelsel [zie artikel 2, lid 1, onder a), van de eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen of modellen, voor het laatst gewijzigd op 20 juni 2002].

( 9 ) Zie met name Passa, J., Droit de la propriété industrielle – Tome 1: Marques et autres signes distinctifs, dessins et modèles, L.G.D.J., Parijs, tweede druk, 2009, punten 708‑712, evenals Binctin, N., Droit de la propriété intellectuelle – Droit d’auteur, brevet, droits voisins, marque, dessins et modèles, L.G.D.J., Parijs, tweede druk, 2012, punt 296.

( 10 ) Er worden twee Duitse beslissingen aangehaald (als volgt: „OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 200 (205) – Tablet-PC; LG Düsseldorf, Beck RS 2015, 05506”) en het arrest van de Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) (rechter in tweede aanleg in burgerlijke zaken, Engeland en Wales, Verenigd Koninkrijk), Landor & Hawa International Ltd/Azure Designs Ltd [2006] EWCA Civ 1285, punten 30 e.v. Ik merk op dat deze theorie eveneens is erkend in Spanje [zie met name oordeel van de Juzgado de lo Mercantil no 2 de Alicante (handelsrechter nr. 2 Alicante, Spanje) van 28 november 2012, Jose Antonioy Hostel Drap SL/Napkings SL, tweede rechtsgrondslag].

( 11 ) De verwijzende rechter haalt onder andere de beslissing aan van de nietigheidsafdeling van het BHIM van 3 april 2007, nr. ICD 3150, Lindner Recyclingtech/Franssons Verkstäder, punt 20. Ik preciseer dat deze beslissing in hoger beroep is vervangen door de in voetnoot 13 van deze conclusie genoemde beslissing.

( 12 ) Zie met name Stone, D., „Le droit européen des dessins et modèles a 10 ans”, Magazine de l’OMPI, 2013, nr. 6, blz. 18, evenals Brancusi, L., „Article 8 CDR”, Community Design Regulation (EC) No 6/2002 – A Commentary, onder redactie van G. N. Hasselblatt, C. H. Beck, München, 2015, blz. 137 e.v., punten 34‑48.

( 13 ) Namelijk na de beslissing van de derde kamer van beroep van het BHIM van 22 oktober 2009, in zaak R 690/2007‑3, Lindner Recyclingtech/Franssons Verkstäder, „Hakselaar”. Ik benadruk dat deze beslissing voorwerp is geweest van een hoger beroep en een hogere voorziening, bij welke gelegenheden noch het Gerecht noch het Hof zich heeft uitgesproken met betrekking tot de toepassing ten gronde van genoemd artikel 8 [zie beschikkingen van 10 mei 2010, Franssons Verkstäder/BHIM – Lindner Recyclingtech (Broyeuses à paille), T‑98/10, niet gepubliceerd, EU:T:2010:180, en 9 september 2010, Franssons Verkstäder/BHIM en Lindner Recyclingtech, C‑290/10 P, niet gepubliceerd, EU:C:2010:511].

( 14 ) Zie beslissing van het BHIM in zaak R 690/2007‑3, reeds aangehaald (voetnoot 13), punten 28 e.v., met name 35 en 36. De afwijzing van het criterium inzake de „alternatieve vormen” is uitdrukkelijk bevestigd in de richtlijnen van het EUIPO betreffende het onderzoek van verzoeken tot nietigverklaring van ingeschreven gemeenschapsmodellen, versie van 1 februari 2017, blz. 30, punt 5.3.3, waar met name de beslissing wordt aangehaald van de derde kamer van beroep van het BHIM van 27 januari 2016, in de gevoegde zaken R 1517/2014‑3 en R 2114/2014‑3, „Hoses” (zie punt 65). De ontwikkeling is beschreven door Barber Giner, T., „Estética y funcionalidad: alcance de la prohibición del diseño funcional en la legislación nacional y comunitaria”, Diario La Ley, nr. 8422, jaar XXXV, 17 november 2014, blz. 768‑770, alsmede Brancusi, L., „Design determined by the product’s technical function: arguments for an autonomous test”, E.I.P.R., 2016, deel 38 (1), blz. 25 e.v.

( 15 ) Zie met name Greffe, F., en Greffe, P., Traité des dessins et des modèles – France, Union européenne, Suisse, continent américain, LexisNexis, Parijs, negende druk, 2014, punten 155‑186, evenals Raynard, J., Py, E., en Tréfigny, P., Droit de la propriété industrielle, LexisNexis, Parijs, 2016, punten 534‑536.

( 16 ) De regering van het Verenigd Koninkrijk stelt dat de huidige stand van het positieve recht overeenkomt met de beslissing van het BHIM in zaak R 690/2007‑3, reeds aangehaald (voetnoot 13), door te wijzen op het arrest van de High Court of Justice (England and Wales) [hooggerechtshof (Engeland en Wales), Verenigd Koninkrijk] in de zaak Dyson Ltd/Vax [2010] EWHC 1923 (Pat), punten 23‑31.

( 17 ) De Commissie is van mening dat het bestaan van alternatieve designs niettemin in aanmerking zou moeten worden genomen, samen met andere aanwijzingen van de esthetische waarde van de door de aangezochte rechter te beoordelen vorm. Zie eveneens punt 64 van deze conclusie.

( 18 ) Zie met name arresten van 9 maart 2017, Pula Parking (C‑551/15, EU:C:2017:193, punt 42), en 7 september 2017, Schottelius (C‑247/16, EU:C:2017:638, punt 31).

( 19 ) Zie punten 38 e.v. van deze conclusie.

( 20 ) Ik preciseer dat de vermelding aan het eind van de aan de orde zijnde zin in de Franse taalversie van genoemde overweging 10, de oorspronkelijke taal van deze conclusie, een tweede zin vormt in de Duitse taalversie, die door de verwijzende rechter wordt bedoeld. [Noot vd vertaler: datzelfde geldt voor de NL-taalversie]

( 21 ) Zie beslissing van het BHIM in zaak R 690/2007‑3, reeds aangehaald (voetnoot 13), punt 34.

( 22 ) Het „model” wordt er omschreven als „de verschijningsvorm van een voortbrengsel of een deel ervan, die wordt afgeleid uit de kenmerken van met name de lijnen, de omtrek, de kleuren, de vorm, de textuur en/of de materialen van het voortbrengsel zelf en/of de versiering ervan”.

( 23 ) Zie aanhaling in punt 5 van deze conclusie.

( 24 ) Volgens deze overweging 12 dient de „[b]escherming […] zich niet uit te strekken tot die onderdelen die bij normaal gebruik van een voortbrengsel niet zichtbaar zijn, noch tot die kenmerken van een dergelijk onderdeel die onzichtbaar zijn wanneer dat onderdeel op zijn plaats is aangebracht […]”.

( 25 ) De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft eveneens de term „verdienste” gebruikt, waarbij is gepreciseerd dat deze niet voorkomt in verordening nr. 6/2002, om, zoals in casu, het punt ter sprake te brengen of het model er inderdaad in slaagt het voortbrengsel wegens het uiterlijk ervan aantrekkelijk te maken.

( 26 ) Zie in deze zin arrest van 21 september 2017, Easy Sanitary Solutions en EUIPO/Group Nivelles (C‑361/15 P en C‑405/15 P, EU:C:2017:720, punten 62e.v.).

( 27 ) Volgens genoemd lid 1 omvat „[d]e door een gemeenschapsmodel verleende bescherming […] elk model dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt”.

( 28 ) Concreet kan de technische functie bijvoorbeeld gericht zijn op het beter waarborgen van de aanhechting, het nut, het comfort, de doeltreffendheid of de veiligheid, in tegenstelling tot de uitwerking van versieringen of decoratieve, esthetische of fantasievormen (zie Cohen, D., Le droit des dessins et modèles – Droit communautaire, droit international, droit français et autres droits étrangers, Economica, Parijs, tweede druk, 2004, punt 65, evenals Greffe, F., en Greffe, P., op. cit., voetnoot 15, punt 159).

( 29 ) Zie punt 19 van deze conclusie, aan het eind.

( 30 ) Zie betreffende bepaalde eerdere nationale regelingen met name Mouncif-Moungache, M., Les dessins et modèles en droit de l’Union européenne, Thèse, Bruylant, Brussel, 2012, blz. 121 e.v.

( 31 ) Werkdocument gepubliceerd in juni 1991 (III/F/5131/91–FR), blz. 65, punt 5.4.6: „Indien een technisch resultaat uitsluitend door een gegeven vorm kan worden bereikt, kan het model niet worden beschermd. Indien de ontwerper daarentegen de keuze heeft tussen meerdere vormen om het nagestreefde technische resultaat te bereiken, kunnen de aan de orde zijnde kenmerken worden beschermd. Op deze wijze uitgelegd, komt de uitsluiting […] precies overeen met de tweedeling idee/uiting, die is voorzien in de wetgeving betreffende het auteursrecht. In feite houdt dat in dat bij het ontbreken van een keuze bij het ontwerpen van een voortbrengsel met het oog op een bepaald resultaat, er geen sprake is van persoonlijke creativiteit en er bijgevolg niets te beschermen valt” (cursivering door mij).

( 32 ) Zie voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en van de Raad betreffende gemeenschapsmodellen van 3 december 1993 [COM(93) 342 def., blz. 100]. Het gebruik van het woord „willekeurige” is ter discussie gesteld door het Economisch en Sociaal Comité (zie advies van 22 februari 1995, PB 1995, C 110, blz. 14, punt 5.7).

( 33 ) Volgens punt 8.2 van de toelichting [COM(93) 342 def., blz. 13] „[bestaat] [e]en model in uiterlijke kenmerken welke door de zintuigen van de mens kunnen worden waargenomen. Er gelden geen esthetische criteria. Esthetische en functionele modellen zijn in dezelfde mate vatbaar voor bescherming. Kenmerken die noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van een technische functie en die geen vrijheid ten aanzien van de vormgeving laten, zijn van bescherming uitgesloten […]”.

( 34 ) Volgens het commentaar bij deze bepaling wordt „[i]n de verordening geen onderscheid gemaakt tussen esthetische en functionele modellen. Beide zijn evenzeer vatbaar voor bescherming. In zeer zeldzame gevallen volgt de vorm de functie zonder dat enige variatie kan worden aangebracht. In deze gevallen kan de ontwerper niet stellen dat het resultaat de vrucht van persoonlijke creativiteit is. Het model mist in feite eigenheid en is niet voor bescherming vatbaar. […] De uitsluiting van bescherming blijft daarom beperkt tot die aspecten van de vormgeving welke niet vrij kunnen worden gekozen” [COM(93) 342 def., blz. 25].

( 35 ) Op dezelfde wijze verwijst overweging 9 van dat voorstel naar „modellen die geproduceerd worden om aan een functioneel vereiste te voldoen, en die geen vormgevingsmogelijkheid bieden om daarin nog andere en willekeurige vormgevingskenmerken te verwerken” (blz. 90) en het commentaar bij artikel 27, lid 1, ervan vermeldt het „geval waarin de specifieke kenmerken van het model niet voor bescherming vatbaar zijn, hetzij omdat ze volledig door een technische functie worden bepaald, zodat er geen vrijheid ten aanzien van de vormgeving bestaat” (blz. 38).

( 36 ) Zie het gewijzigd voorstel voor een verordening (EG) van de Raad betreffende gemeenschapsmodellen [COM(1999) 310 def.], opmerkingen aangaande artikel 9.

( 37 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 (PB 1998, L 289, blz. 28).

( 38 ) Wetgevingen waarvan de gevolgen zijn beperkt tot het grondgebied van de betrokken lidstaat, hetgeen in strijd is met het bij verordening nr. 6/2002 ingevoerde stelsel (zie overwegingen 1 tot en met 6 van deze verordening).

( 39 ) Artikel 7, lid 1, van dat oorspronkelijke voorstel voor een richtlijn van 3 december 1993 [COM(93) 344 def.] luidde als volgt: „Een model kan niet door een modellenrecht worden beschermd, in zoverre de verwezenlijking van een technische functie ten aanzien van de uiterlijke kenmerken geen vrijheid laat” en volgens de toelichting bij het voorstel „wordt de mededinging bevorderd op gebieden waar modellen niet voor bescherming in aanmerking komen – bijvoorbeeld omdat de vervulling van een technische functie geen vrijheid laat op vormgevingsgebied” (zie blz. 11 en blz. 18).

( 40 ) Zie in het gewijzigde voorstel voor een richtlijn van 21 februari 1996 [COM(96) 66 def.], de toelichting bij artikel 7, lid 1, waarin wordt gesteld dat „[h]oewel, zoals in het voorstel uiteengezet, het in verband met de beschermingsvereisten irrelevant is of een model al dan niet esthetische elementen bevat, […] een bepaling noodzakelijk [werd] geacht die aangeeft dat geen bescherming kan worden verkregen in die uiterst zeldzame gevallen waarin de vorm door de functie wordt bepaald. […] [De] Commissie [was] van oordeel dat er behoefte bestond aan een duidelijker formulering, zeker na de voorgestelde wijziging van lid 2” (blz. 7). Genoemd artikel 7, lid 1, heeft thans betrekking op „[d]e uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend door de technische functie van het voortbrengsel worden bepaald”, een formulering die is herhaald in artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002.

( 41 ) Zie Brancusi, L., „Article 8 CDR”, op. cit., voetnoot 12, blz. 140, punt 47, evenals de meest recente benadering, die als „meer flexibel” wordt gekwalificeerd, en is opgenomen in de op verzoek van de Commissie opgestelde studie van 3 juni 2016, Legal review on industrial design protection in Europe, blz. 89, 91 en 92.

( 42 ) Volgens punt 8.2 van de toelichting bij het oorspronkelijke voorstel [COM(93) 342 def., blz. 13], „[zijn] [k]enmerken die noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van een technische functie […] van bescherming uitgesloten, teneinde de monopolisering van technische functies door middel van modellenbescherming te vermijden”.

( 43 ) Ik merk op dat een soortgelijke doelstelling werd beoogd met de reparatieclausule in artikel 110, lid 1, van verordening nr. 6/2002, waarvan de oorspronkelijke formulering een verwijzing bevatte naar de gevallen waar „de uiterlijke kenmerken bepalend zijn voor het beschermde model”, die overigens is verwijderd gedurende de wetgevende werkzaamheden. Zie dienaangaande mijn conclusie in de gevoegde zaken Acacia en D’Amato (C‑397/16 en C‑435/16, EU:C:2017:730, punten 38e.v.).

( 44 ) Zie het begin van de eerste zin van overweging 10 van verordening nr. 6/2002.

( 45 ) De Commissie benadrukt in haar opmerkingen terecht dat het feit dat de uiterlijke kenmerken die uitsluitend dienen voor de toepassing van een technische oplossing worden uitgesloten van modelbescherming, de vrije mededinging waarborgt tussen de leveranciers van voortbrengsels, die een dergelijke technische oplossing gebruiken.

( 46 ) Zie onderdeel 9 van de toelichting bij het oorspronkelijke voorstel [COM(93) 342 def., blz. 15], evenals overweging 7 van verordening nr. 6/2002.

( 47 ) Het naast elkaar bestaan van genoemde regelingen is bevestigd in overweging 31 en in artikel 96 van verordening nr. 6/2002. Zie eveneens groenboek betreffende de juridische bescherming van modellen van nijverheid, op. cit., voetnoot 31, blz. 65, punt 5.4.6.1.

( 48 ) Volgens punt 8.2 van de toelichting bij het oorspronkelijke voorstel [COM(93) 342 def., blz. 13], „[kunnen] [k]enmerken die [worden bepaald door] een technische functie [van het voortbrengsel] […] op grond van het octrooirecht of van de rechtsregels betreffende het gebruiksmodel voor bescherming vatbaar zijn, op voorwaarde dat aan de desbetreffende vereisten is voldaan”.

( 49 ) De uitvinding moet met name nieuw zijn, moet inventief zijn en moet industrieel toepasbaar zijn, volgens de artikelen 52 tot en met 57 van het Europees Octrooiverdrag, ondertekend te München op 5 oktober 1973 (hierna: „verdrag van München”), waarvan de tekst kan worden geraadpleegd op het volgende internetadres: http://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/epc/2013/f/ma1.html.

( 50 ) Namelijk in principe 20 jaar voor het Europees octrooi (zie artikel 63 van het verdrag van München) en tot 25 jaar voor ingeschreven gemeenschapsmodellen (zie artikel 12 van verordening nr. 6/2002), zoals het geval is in het hoofdgeding.

( 51 ) Zie punt 19 van deze conclusie, aan het eind.

( 52 ) Zie eveneens beslissing van het BHIM in zaak R 690/2007‑3, reeds aangehaald (voetnoot 13), punten 28 en 30, alsmede Brancusi, L., „Article 8 CDR”, op. cit., voetnoot 12, blz. 136 en 137, punt 33.

( 53 ) Overeenkomstig artikel 5, lid 2, van verordening nr. 6/2002, dat bepaalt dat modellen geacht worden identiek te zijn aan een reeds bestaand model, en derhalve niet kunnen worden beschermd, indien de kenmerken ervan slechts in onbelangrijke details verschillen.

( 54 ) Zie voetnoten 59 en 61 van deze conclusie.

( 55 ) Zie aangaande de bestaande verschillen tussen de geboden merkenbescherming en de geboden modelbescherming, wat betreft zowel hun aard, hun reikwijdte en hun respectieve duur, conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in de zaak Philips (C‑299/99, EU:C:2001:52, punten 36‑38).

( 56 ) Zie artikel 3, lid 1, onder e), tweede gedachtestreep, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1), thans artikel 3, lid 1, onder e), ii), van richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 2008, L 299, blz. 25), alsmede artikel 7, lid 1, onder e), ii), van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), thans artikel 7, lid 1, onder e), ii), van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB 2009, L 78, blz. 1).

( 57 ) De bovengenoemde bepalingen betreffende het merkenrecht (zie voetnoot 56) hebben geen betrekking op de „kenmerken […] die uitsluitend door de technische functie [van het voortbrengsel] worden bepaald”, maar op „de vorm [ervan] die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen”. Advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer was van mening dat dat verschil niet willekeurig is en dat het ertoe leidt dat er voor de vaststelling dat tekeningen of modellen niet kunnen worden ingeschreven, een grotere mate van „functionaliteit” moet zijn; het betrokken kenmerk dient niet alleen noodzakelijk, maar onmisbaar te zijn om een bepaalde technische uitkomst te bereiken: de functie bepaalt de vorm. Dat betekent volgens hem dat een functioneel model toch in aanmerking kan komen voor bescherming voor zover kan worden aangetoond dat dezelfde technische functie met een andere vorm kan worden bereikt (zie zijn conclusie in de zaak Philips, C‑299/99, EU:C:2001:52, punt 34). Ik ben het niet eens met dat advies, waarbij ik preciseer dat het is uitgebracht in het kader van een obiter dictum (zie beslissing van het BHIM in zaak R 690/2007‑3, reeds aangehaald in voetnoot 13, punt 28) en dat het Hof geen standpunt heeft ingenomen aangaande tekeningen en modellen in het arrest van 18 juni 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377).

( 58 ) Verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk heeft een „nalatenschap” gevormd, die de auteurs van verordening nr. 6/2002 in aanmerking hebben genomen als basis voor het opstellen van laatstgenoemde (zie Hiance, M., „Le projet de règlement communautaire sur les dessins et modèles: les enjeux”, Revue internationale de la propriété industrielle et artistique, 2000, nr. 201, blz. 100).

( 59 ) Zie met name aangaande artikel 3, lid 1, onder e), van richtlijn 2008/95, arrest van 16 september 2015, Société des Produits Nestlé (C‑215/14, EU:C:2015:604, punten 44, 45 en 55), alsmede betreffende artikel 7, lid 1, onder e), ii), van verordening nr. 40/94, arrest van 10 november 2016, Simba Toys/EUIPO (C‑30/15 P, EU:C:2016:849, punten 39 en 53).

( 60 ) Zie punten 38 e.v. van deze conclusie.

( 61 ) Zie betreffende artikel 3, lid 1, onder e), tweede gedachtestreep, van richtlijn 89/104, arrest van 18 juni 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punten 81‑84); betreffende artikel 3, lid 1, onder e), van richtlijn 2008/95, arrest van 16 september 2015, Société des Produits Nestlé (C‑215/14, EU:C:2015:604, punt 56), alsmede betreffende artikel 7, lid 1, onder e), ii), van verordening nr. 40/94, arrest van 14 september 2010, Lego Juris/BHIM (C‑48/09 P, EU:C:2010:516, punten 53‑58).

( 62 ) Zie vóór een overeenkomst met het door het Hof op merkengebied ingenomen standpunt, met name Greffe, F., en Greffe, P., op. cit., voetnoot 15, punten 182 en 183, evenals Raynard, J., Py, E., en Tréfigny, P., op. cit., voetnoot 15, punt 536.

( 63 ) De verwijzende rechter merkt op dat de beslissing van het BHIM in zaak R 690/2007‑3, reeds aangehaald (voetnoot 13), deze benadering heeft overgenomen.

( 64 ) Met name punt 36 van de beslissing van het BHIM in zaak R 690/2007‑3, reeds aangehaald (voetnoot 13), verwijst naar het standpunt van een „reasonable observer” („redelijke waarnemer”).

( 65 ) CeramTec voert de uitdrukkingen „relevant observer” („relevante waarnemer”) en „reasonable observer persona” („redelijke waarnemer”) aan, die respectievelijk zijn gebruikt door Brancusi, L., „Article 8 CDR”, op. cit., voetnoot 12, blz. 139, punt 41, en in de op verzoek van de Commissie opgestelde studie, op. cit., voetnoot 41, blz. 90.

( 66 ) Artikelen 6 en 10, betreffende respectievelijk het „[e]igen karakter” dat het betrokken model moet hebben (op dezelfde wijze overweging 14) en de door verordening nr. 6/2002 verleende „[d]raagwijdte van de bescherming”.

( 67 ) Het begrip „geïnformeerde gebruiker” is „een tussencategorie tussen de – op het gebied van het merkenrecht gehanteerde – gemiddelde consument, van wie geen enkele specifieke kennis wordt verwacht en die de strijdige merken, in de regel, niet rechtstreeks vergelijkt, en de vakman, [gehanteerd op het gebied van het octrooirecht,] met grondige technische deskundigheid. Het begrip […] kan derhalve aldus worden opgevat dat het betrekking heeft op een gebruiker die […] in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector” (cursivering door mij) (zie met name arresten van 20 oktober 2011, PepsiCo/Grupo Promer Mon Graphic,C‑281/10 P, EU:C:2011:679, punten 53 en 59, en 21 september 2017, Easy Sanitary Solutions en EUIPO/Group Nivelles, C‑361/15 P en C‑405/15 P, EU:C:2017:720, punten 124 en 125).

( 68 ) Zie met name arresten van het Gerecht van 22 juni 2010, Shenzhen Taiden/BHIM – Bosch Security Systems (communicatie-apparatuur) (T‑153/08, EU:T:2010:248, punten 47 en 48), 21 november 2013, El Hogar Perfecto del Siglo XXI/BHIM – Wenf International Advisers (kurkentrekkers) (T‑337/12, EU:T:2013:601, punt 25), en 12 maart 2014, Tubes Radiatori/BHIM – Antrax It (radiator) (T‑315/12, niet gepubliceerd, EU:T:2014:115, punt 61). Deze terugkerende analyse van het Gerecht is mijns inziens goed gemotiveerd.

( 69 ) Zie wat dat betreft met name het commentaar op artikel 6, lid 1, van het oorspronkelijke voorstel voor een verordening [COM(93) 342 def., blz. 21].

( 70 ) Volgens DOCERAM zal een dergelijke klant meestal over minder professionele wetenschap beschikken met betrekking tot het technische gebied waartoe het voortbrengsel behoort dan bijvoorbeeld de ontwerper of de fabrikant, hetgeen tot gevolg zou kunnen hebben dat de technische functies van bepaalde kenmerken van het uiterlijk ten onrechte worden beschouwd als esthetische kenmerken.

( 71 ) Zij haalt in deze zin de punten 33 tot en met 35 aan van het arrest van 18 september 2014, Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233), die betrekking hebben op artikel 3, lid 1, onder e), van richtlijn 89/104. Aangezien het doel van deze bepaling vergelijkbaar is met het door artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 nagestreefde doel, is het volgens de Commissie logisch om in het kader van laatstgenoemd artikel eveneens gelijksoortige criteria toe te passen bij de beoordeling van de vormgeving van het uiterlijk van een voortbrengsel, afgezien van de technische vereisten. Zie daaromtrent ook de punten 43 e.v. van deze conclusie.

( 72 ) Zelfs indien de respectievelijk in de leden 1 en 2 van genoemde artikelen 6 en 10 genoemde voorwaarden aanvullend zijn, zoals overweging 14 van deze verordening stelt. In het kader van de concrete beoordeling van de algemene indruk van de aan de orde zijnde modellen op de geïnformeerde gebruiker, is er immers aanleiding rekening te houden met de mate van vrijheid waarover de ontwerper heeft beschikt bij de ontwikkeling van het bestreden model, in de wetenschap dat hoe meer genoemde vrijheid is beperkt, hoe meer kleine verschillen tussen deze modellen kunnen volstaan om bij de gebruiker een andere algemene indruk te wekken [zie met name arresten van 18 maart 2010, Grupo Promer Mon Graphic/BHIM – PepsiCo (afbeelding van een ronde reclamedrager), T‑9/07, EU:T:2010:96, punten 72e.v., en 5 juli 2017, Gamet/EUIPO – Metal–Bud II Robert Gubała (deurklink), T‑306/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:466, punten 43e.v.].

( 73 ) Ik merk op dat in haar oorspronkelijke voorstel voor een verordening [COM(93) 342 def., blz. 27] de Commissie heeft gesteld dat lid 2 van wat is geworden artikel 10 van verordening nr. 6/2002 was „bedoeld als richtsnoer voor de rechterlijke instanties bij geschillen betreffende inbreuken” (cursivering door mij). Zij heeft daaraan toegevoegd dat „[h]oogst functionele modellen waarbij de ontwerper een aantal gegeven parameters moet respecteren, […] waarschijnlijk meer overeenkomst [zullen] vertonen dan modellen ten aanzien waarvan de ontwerper volledig vrij is. Daarom is in [dat] lid 2 ook het beginsel vastgesteld dat met de vrijheid van de ontwerper rekening dient te worden gehouden bij de beoordeling van de overeenkomst tussen een ouder en een later model” (cursivering door mij).

( 74 ) De regering van het Verenigd Koninkrijk haalt in deze zin het arrest aan van de Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division), Dyson Ltd/Vax [2011] EWCA Civ 1206, punt 36.

( 75 ) Zie bijvoorbeeld de door de nietigheidsafdeling van het BHIM verrichte analyse in de beslissing van 17 maart 2014 in zaak nr. ICD 8674, Extruplast/PVG Energy BV, punt 17: „[d]e ontwerper weet dat de mate van vrijheid bij de ontwikkeling van het model van de flessen beperkt is door talrijke beperkingen die verbonden zijn aan de bestemming ervan, namelijk, in het geval dat wij onderzoeken, het bevatten, vervoeren en opslaan van vloeistoffen. […] In het onderhavige geval geven de keuze van een kruis in de vorm van een ronde schroef daarboven, de doorsnede van de afsluiters, de opbouw ervan, zowel boven als onder, de grote groeven voor het opstapelen ervan, de indeling van de patronen, hun vorm en grootte of bevalligheid, de groeven en hun aantal, aan het [aan de orde zijnde gemeenschapsmodel] een bijzondere esthetiek, maar eveneens een meer verfijnd uiterlijk, dat niet uitsluitend wordt bepaald door de technische functie ervan”.

( 76 ) Zelfs indien dat criterium op zichzelf niet beslissend zou zijn (zie punt 59 van deze conclusie).

( 77 ) Wat dat betreft verwijst de Commissie naar de punten 34 en 35 van het arrest van 18 september 2014, Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233). Zie eveneens voetnoot 71 van deze conclusie.

( 78 ) Zie punten 57 e.v. van deze conclusie.

( 79 ) CeramTec haalt in deze zin onder andere, Ruhl, O., Gemeinschaftsgeschmacksmuster – Kommentar, op. cit., voetnoot 7, punt 10, aan.

( 80 ) De Griekse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk hebben zich onthouden van het opstellen van dergelijke lijsten van beoordelingscriteria.

( 81 ) Waarbij zij gepreciseerd dat de bewijslast dat in een concreet geval is voldaan aan de bij artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 horende voorwaarden, logischerwijs rust op de partij die beoogt een beroep te doen op de uitzondering in deze bepaling.

( 82 ) Aangezien geen van deze criteria op zichzelf beslissend is op grond van de redenen die respectievelijk in punt 53 en in de punten 23 e.v. van deze conclusie zijn gegeven.