CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

H. SAUGMANDSGAARD ØE

van 9 september 2021 ( 1 )

Zaak C‑461/20

Advania Sverige AB,

Kammarkollegiet

tegen

Dustin Sverige AB

[verzoek van de Högsta förvaltningsdomstol (hoogste bestuursrechter, Zweden) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Richtlijn 2014/24/EU – Artikel 72, lid 1, onder d), ii) – Wijziging van opdrachten gedurende de looptijd – Insolventie – Overdracht van raamovereenkomsten naar aanleiding van de faillietverklaring van de aanvankelijke aannemer – Nieuwe aannemer – Begrip ‚wezenlijke wijziging van de opdracht’ – Uitzondering op de toepassing van een nieuwe aanbestedingsprocedure – Voorwaarden”

I. Inleiding

1. De onderhavige zaak, die betrekking heeft op richtlijn 2014/24/EU ( 2 ), betreft een van de uitzonderingen op de toepassing van de procedure voor het plaatsen van opdrachten, namelijk wanneer de opdrachtnemer tijdens de uitvoering ervan insolvent wordt. De bedoelde uitzondering is neergelegd in artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 (hierna: „litigieuze bepaling”).

2. Het Hof wordt gevraagd onder welke voorwaarden deze uitzondering van toepassing is, en meer in het bijzonder of deze voorwaarden vereisen dat de vervanger van de aanvankelijke aannemer niet alleen de betrokken opdracht van deze laatste overneemt, maar ook ten minste een deel van diens activiteiten.

3. De vraag is gerezen in een geding tussen het Kammarkollegium (Zweeds agentschap voor juridische, financiële en administratieve diensten) en Advania Sverige AB (hierna: „Advania”), de vervanger van de aanvankelijke aannemer, enerzijds, en Dustin Sverige AB (hierna: „Dustin”), een vennootschap die belang heeft bij de overeenkomsten die in het hoofdgeding aan de orde zijn, anderzijds. Laatstgenoemde komt op tegen de overdracht van raamovereenkomsten aan Advania die aanvankelijk aan Misco AB waren gegund, nadat deze aanvankelijke aannemer failliet was verklaard, zonder mededingingsstelling overeenkomstig richtlijn 2014/24 en zonder dat deze overdracht gepaard ging met de overbrenging van ten minste een deel van de activiteiten van Misco, namelijk het deel dat de uitvoering van deze raamovereenkomsten mogelijk maakte.

4. Insolventie van de oorspronkelijke begunstigde inschrijver en diens aansluitende vervanging door een nieuwe aannemer is een situatie die in beginsel onverwacht en buitengewoon is, aangezien in de regel alle voorzorgsmaatregelen worden genomen om zich van de solvabiliteit van de inschrijvers te vergewissen. Niettemin is dit een probleem waarmee aanbestedende diensten soms worden geconfronteerd in het bedrijfsleven, zoals blijkt uit het hoofdgeding, en dat de wetgever voor het eerst heeft willen regelen in de litigieuze bepaling. Het Hof wordt verzocht te onderzoeken of deze bepaling de mogelijkheid biedt dat een nieuwe aannemer wordt aangewezen, met name door een curator, zonder nieuwe mededingingsstelling of verplichting voor de nieuwe aannemer om een deel van de activiteiten van de aanvankelijke aannemer over te nemen, en zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de beginselen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten die richtlijn 2014/24 beoogt te handhaven.

5. Aan het slot van mijn analyse zal ik het Hof in overweging geven te oordelen dat de uitzondering waarin de litigieuze bepaling voorziet, niet vereist dat de nieuwe aannemer, aan wie de opdracht wordt gegund in plaats van de aanvankelijke aannemer, ook een deel van de activiteiten van deze laatste verwerft.

II. Toepasselijke bepalingen

A. Richtlijn 2014/24

6. De overwegingen 107 en 110 van richtlijn 2014/24 luiden als volgt: „(107) Rekening houdend met de desbetreffende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet duidelijkheid worden verschaft over de vraag onder welke voorwaarden wijzigingen van een opdracht tijdens de uitvoering ervan een nieuwe aanbestedingsprocedure vereisen. Een nieuwe aanbestedingsprocedure is vereist in geval van materiële wijzigingen van de aanvankelijke opdracht, in het bijzonder van de reikwijdte en de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen, waaronder de verdeling van intellectuele-eigendomsrechten. Deze wijzigingen tonen aan dat de partijen de intentie hebben opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de opdracht. Dat doet zich met name voor indien de gewijzigde voorwaarden, hadden zij deel uitgemaakt van de aanvankelijke procedure, invloed zouden hebben gehad op het resultaat van de procedure. [...] (110) Overeenkomstig de beginselen van gelijke behandeling en transparantie mag de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, bijvoorbeeld wanneer een opdracht beëindigd wordt wegens gebrekkige uitvoering, niet door een andere ondernemer worden vervangen zonder nieuwe mededingingsstelling. De begunstigde inschrijver moet in de loop van de uitvoering van de opdracht, met name wanneer de opdracht aan meer dan één onderneming is toegekend, bepaalde structurele veranderingen kunnen ondergaan, bijvoorbeeld door zuiver interne reorganisatie, overname, fusie en acquisitie of insolventie. Deze veranderingen hoeven niet automatisch tot een nieuwe aanbestedingsprocedure te leiden voor elke opdracht die door deze inschrijver wordt uitgevoerd.”

7. Artikel 18 van deze richtlijn heeft als opschrift „Aanbestedingsbeginselen” en bepaalt in lid 1: „Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze. Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. [...]”

8. Artikel 57, lid 4, onder b), van voornoemde richtlijn bepaalt: „De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden: [...] b) wanneer de ondernemer failliet is of in insolventie of liquidatie verkeert, wanneer zijn activa worden beheerd door een curator of door de rechtbank, wanneer hij een regeling met schuldeisers heeft getroffen, wanneer de werkzaamheden zijn gestaakt of wanneer de onderneming in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure uit hoofde van nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen;”

9. Artikel 72 van richtlijn 2014/24, met als opschrift „Wijziging van opdrachten gedurende de looptijd”, bepaalt: „1. Opdrachten en raamovereenkomsten kunnen in overeenstemming met deze richtlijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen: [...] d) wanneer een nieuwe aannemer de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund, vervangt ten gevolge van: [...] ii) rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen, [...] [...] e) indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn in de zin van lid 4. [...] 4. Een wijziging van een opdracht of een raamovereenkomst tijdens de looptijd wordt als wezenlijk beschouwd in de zin van lid 1, onder e), wanneer de opdracht of raamovereenkomst hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst. Onverminderd de leden 1 en 2 wordt een wijziging geacht wezenlijk te zijn wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan: a) de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de aanvankelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde gegadigden en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt dan wel bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken; b) de wijziging verandert het economische evenwicht van de opdracht of de raamovereenkomst ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst; c) de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht of raamovereenkomst; d) een nieuwe aannemer [is] in de plaats [...] gekomen van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund in andere dan de in lid 1, onder d), genoemde gevallen. [...]”

B. Zweeds recht

10. Op grond van hoofdstuk 17, § 13, eerste alinea, van lag (2016:1145) om offentlig upphandling [wet (2016:1145) betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten; hierna: „LOU”] ( 3 ) kan een opdracht of een raamovereenkomst zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd door de aannemer te vervangen door een andere aannemer indien: „1) de nieuwe aannemer zich geheel of gedeeltelijk in de plaats stelt van de aanvankelijke aannemer ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie, en 2) de omstandigheid dat een nieuwe aannemer zich geheel of gedeeltelijk in de plaats stelt van de aanvankelijke aannemer, geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht of de raamovereenkomst meebrengt.”

11. De verwijzende rechter preciseert dat uit de tweede voorwaarde blijkt dat bij een dergelijke verandering van aannemer de nieuwe aannemer niet mag worden uitgesloten op grond van de uitsluitingsgronden van deze wet en dat hij moet voldoen aan de selectiecriteria van de oorspronkelijke opdracht.

III. Hoofdgeding, prejudiciële vraag en procedure bij het Hof

12. Het Kammarkollegium had op grond van de LOU via een niet-openbare procedure ( 4 ) een aanbesteding uitgeschreven voor de levering van computerapparatuur, met name computers, beeldschermen en tablets.

13. Zeventien kandidaten, waaronder Advania, hadden aangetoond dat zij aan de vereisten voldeden. Overeenkomstig de regels betreffende de niet-openbare procedure ( 5 ) had het Kammarkollegium bepaald dat indien meer dan negen gegadigden aan deze voorwaarden zouden voldoen, enkel de negen beste zouden worden uitgenodigd tot het indienen van een inschrijving. Advania maakte daar geen deel van uit.

14. Er zijn raamovereenkomsten met zes aannemers op verschillende gebieden ondertekend. Aan Misco werden vier raamovereenkomsten voor alle gebieden gegund. Aan Dustin werden raamovereenkomsten voor twee van deze gebieden gegund.

15. Bij schrijven van 4 december 2017 heeft Misco het Kammarkollegium verzocht om de overdracht van haar vier raamovereenkomsten aan Advania goed te keuren. Op 12 december 2017 is Misco failliet verklaard. Op 18 januari 2018 heeft de curator met Advania een overeenkomst ondertekend over de overdracht van de vier raamovereenkomsten. In februari 2018 heeft het Kammarkollegium de overdracht goedgekeurd.

16. Na deze overdracht heeft Dustin bij de förvaltningsrätt (bestuursrechter in eerste aanleg Stockholm, Zweden) een verzoek tot nietigverklaring van de raamovereenkomsten tussen Advania en het Kammarkollegium ingediend.

17. Deze rechter heeft dit verzoek afgewezen. Hij heeft geoordeeld dat Advania de raamovereenkomsten en delen van de activiteiten van Misco had verkregen om deze raamovereenkomsten te kunnen uitvoeren op de wijze die wordt beschreven in hoofdstuk 17, § 13, LOU.

18. Dustin heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de kammarrätt (bestuursrechter in tweede aanleg Stockholm, Zweden), die dit beroep gegrond heeft verklaard en heeft besloten dat de vier raamovereenkomsten tussen Advania en het Kammarkollegium ongeldig waren. De kammarrätt heeft geconstateerd dat de goedkeuring van de overdracht van de raamovereenkomsten door het Kammarkollegium was verleend naar aanleiding van de insolventie van Misco. Anders dan de rechter in eerste aanleg heeft de kammarrätt echter geoordeeld dat Misco behoudens de raamovereenkomsten nagenoeg geen activiteiten aan Advania had overgedragen en dat Advania bijgevolg niet kon worden geacht zich op de in hoofdstuk 17, § 13, LOU bedoelde wijze geheel of gedeeltelijk in de plaats te hebben gesteld van Misco. Zo heeft deze appelrechter onder meer opgemerkt dat dientengevolge slechts één medewerker van Misco naar Advania was overgestapt, dat de aan Advania overgedragen klantenlijst van Misco niet geheel bijgewerkt of relevant was, en dat niets erop wees dat Advania onderaannemers van Misco had overgenomen.

19. Tegen dit in tweede aanleg gewezen arrest hebben Advania en het Kammarkollegium hogere voorziening ingesteld bij de Högsta förvaltningsdomstol (hoogste bestuursrechter, Zweden). In hun hogere voorziening stellen zij de door de appelrechter verrichte beoordeling met betrekking tot de overgedragen activa niet ter discussie. Niettemin voeren zij aan dat een dergelijke overdracht voldoet aan de voorwaarde voor de in hoofdstuk 17, § 13, LOU en in richtlijn 2014/24 bedoelde rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel.

20. Volgens Advania en het Kammarkollegium vereist noch de LOU noch richtlijn 2014/24 dat naast de raamovereenkomsten ook een activiteit van bepaalde aard of omvang aan de nieuwe aannemer wordt overgedragen.

21. Dustin is harerzijds van mening dat uit de in de litigieuze bepaling gebruikte uitdrukking „onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer treedt”, in combinatie met het begrip „herstructurering van de onderneming”, volgt dat de nieuwe aannemer met de raamovereenkomst de activiteiten van de aanvankelijke aannemer die waren gewijd aan de uitvoering van de betrokken overeenkomsten, geheel of gedeeltelijk moet overnemen.

22. Gelet op deze verschillende uitleggingen benadrukt de verwijzende rechter dat hij behoefte heeft aan verduidelijking van de draagwijdte van de litigieuze bepaling en in het bijzonder van wat moet worden verstaan onder vervanging bij wege van „rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, met inbegrip van overname, fusie, acquisitie of insolventie”.

23. In deze omstandigheden heeft de Högsta förvaltningsdomstol de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: „Brengt de omstandigheid dat een nieuwe aannemer de uit een raamovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de aanvankelijke aannemer heeft overgenomen nadat laatstgenoemde aannemer failliet is verklaard en de overeenkomst uit de activa is overgedragen, met zich mee dat de nieuwe aannemer moet worden geacht in de positie van de aanvankelijke aannemer te zijn getreden in omstandigheden als bedoeld in artikel 72, lid 1, onder d), ii), van [...] richtlijn [2014/24]?”

24. Het verzoek om een prejudiciële beslissing van 15 september 2020 is ingekomen bij het Hof op 24 september 2020.

25. Advania, het Kammarkollegium, Dustin, de Oostenrijkse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

IV. Analyse

26. Ter beoordeling van de draagwijdte van de litigieuze bepaling herinner ik er allereerst aan dat, zoals het Hof in het arrest pressetext Nachrichtenagentur ( 6 )heeft geoordeeld, de wijziging van de contractpartner over het algemeen een wijziging van een van de wezenlijke voorwaarden van de overheidsopdracht vormt. Deze overweging is opgenomen in artikel 72, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24.

27. Hieruit volgt dat de vervanging van de oorspronkelijke begunstigde inschrijver in beginsel een wezenlijke wijziging van de opdracht vormt die overeenkomstig de beginselen van transparantie en gelijke behandeling – die aan de verplichting tot mededinging tussen de potentieel geïnteresseerde gegadigden uit verschillende lidstaten ten grondslag liggen ( 7 ) – aanleiding geeft tot een nieuwe aanbestedingsprocedure ( 8 ).

28. Bij wijze van uitzondering voorziet de litigieuze bepaling in de mogelijkheid om in geval van insolventie van de oorspronkelijke begunstigde inschrijver een vervanger aan te wijzen zonder nieuwe aanbestedingsprocedure.

29. De vraag rijst onder welke precieze voorwaarden deze uitzondering van toepassing is en met name of het noodzakelijk is dat de opvolger ten minste een deel van de activiteiten van de oorspronkelijke begunstigde inschrijver overneemt.

30. Aan het Hof zijn twee verschillende uitleggingen van de litigieuze bepaling voorgelegd.

31. Volgens een eerste uitlegging, die wordt verdedigd door het Kammarkollegium, Advania en de Oostenrijkse regering, moet de litigieuze bepaling aldus worden uitgelegd dat de vervanging van de aanvankelijke aannemer na diens insolventie niet vereist dat de overdracht van de opdracht aan de nieuwe aannemer gepaard gaat met de overname door deze laatste van een deel van de activiteiten van de aanvankelijke aannemer. Zij zijn van mening dat indien die uitdrukking aldus moet worden opgevat dat er een soort overdracht van activiteiten moet plaatsvinden, de toepassing van de bepaling in kwestie ernstig zou worden beperkt.

32. De tweede interpretatie, die door Dustin en de Commissie wordt verdedigd, is daarentegen gebaseerd op de zienswijze dat de nieuwe aannemer ten minste een deel van de activiteiten van de aanvankelijke aannemer moet overnemen. Dustin stelt zich op het standpunt dat indien die voorwaarde wegvalt, nagenoeg vrij spel zou worden gegeven aan de handel in gegunde overeenkomsten.

33. Om geen afbreuk te doen aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en daarmee aan de doelstelling om de mededinging te waarborgen, is het volgens Dustin en de Commissie van belang dat de feitelijke identiteit van de oorspronkelijke begunstigde inschrijver behouden blijft, dat wil zeggen dat de voor de uitvoering van de raamovereenkomst gebruikte activa, of ten minste een deel ervan, aan de vervanger worden overgedragen, zodat er sprake is van continuïteit tussen de aanvankelijke aannemer en diens vervanger. De Commissie erkent dat dit wellicht niet mogelijk is wanneer de activiteiten van de aanvankelijke aannemer volledig zijn beëindigd. In een dergelijke situatie zou het volgens de Commissie evenwel noodzakelijk zijn dat de aanbestedende dienst, teneinde de gelijke behandeling van de oorspronkelijke inschrijvers te waarborgen, eerst hen benadert, bijvoorbeeld op grond van hun rangorde na afloop van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure.

34. Er staan belangrijke zaken op het spel. Het Hof wordt verzocht te verduidelijken over welke speelruimte de aanbestedende dienst beschikt om de oorspronkelijke begunstigde inschrijver te vervangen indien deze insolvabel is geworden.

35. Naar mijn mening leent de tekst van de litigieuze bepaling zich niet voor de interpretatie die door Dustin en de Commissie wordt voorgesteld. In het vervolg van mijn analyse zal ik trachten aan te tonen dat deze bepaling in lijn met de eerste uitlegging moet worden opgevat, waarbij ik mij baseer op de bewoordingen ervan (deel A), op de interne en externe context ervan, dat wil zeggen op de bepalingen die daarop van toepassing zijn, en op de voorbereidende werkzaamheden (deel B), alsmede op de door de wetgever nagestreefde doelstellingen (deel C).

A. Bewoordingen van de litigieuze bepaling

36. Om te beginnen merk ik op dat uit de bewoordingen van artikel 72, lid 1, van richtlijn 2014/24 blijkt dat raamovereenkomsten zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kunnen worden gewijzigd in de vijf gevallen die in de punten a) tot en met e) van deze bepaling worden opgesomd. Punt d), ii), dat voor uitlegging aan het Hof is voorgelegd, vermeldt uitdrukkelijk de insolventie van de aannemer aan wie de opdracht aanvankelijk was gegund, als een van de gevallen waarin een raamovereenkomst zonder nieuwe aanbestedingsprocedure aan een nieuwe aannemer kan worden gegund, ook al vormt deze verandering een wezenlijke wijziging van de opdracht.

37. De litigieuze bepaling stelt de toepassing van de betrokken uitzondering afhankelijk van verschillende voorwaarden, maar deze omvatten niet uitdrukkelijk de overdracht van een deel van de activiteiten van de aanvankelijke aannemer.

38. Het gaat om de volgende drie voorwaarden: – de nieuwe aannemer is een ondernemer die voldoet aan de kwalitatieve selectiecriteria. Het staat vast dat aan deze voorwaarde is voldaan in een situatie als die in het hoofdgeding, waarin de nieuwe aannemer, in casu Advania, een van de ondernemingen was die een inschrijving mochten indienen. ( 9 ) – de vervanging door de nieuwe aannemer brengt geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht mee. Deze voorwaarde lijkt in het hoofdgeding, zoals door de verwijzende rechter geschetst, evenmin aanleiding te geven tot twijfel. – de vervanging door de nieuwe aannemer is niet bedoeld om de toepassing van richtlijn 2014/24 te omzeilen. De vervanging in kwestie mag geen achterdeurtje zijn waarmee de aanbestedende dienst de aannemer van zijn keuze selecteert zonder een oproep te doen tot mededinging van belangstellende gegadigden. Ik kom nog terug op deze laatste voorwaarde, die bedoeld is om te voorkomen dat de in de richtlijn vastgestelde aanbestedingsregels worden omzeild. ( 10 ) Ik preciseer echter allereerst dat de verwijzende rechter niet heeft gesuggereerd dat de aanwijzing van de nieuwe aannemer in het hoofdgeding tot doel had de toepassing van deze regels te ontgaan.

39. Dustin en de Commissie betogen evenwel dat de noodzaak van de overdracht van ten minste een deel van de activiteiten van de aanvankelijke aannemer impliciet voortvloeit uit de bewoordingen zelf van de litigieuze bepaling, volgens welke de aanvankelijke aannemer wordt vervangen door een andere aannemer „ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie” ( 11 ).

40. Ik merk op dat de gebruikte termen in de uiteenlopende taalversies van de litigieuze bepaling enigszins verschillen. Zo worden in de Engelse en de Franse taalversie van deze bepaling de termen „rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel” gebruikt, terwijl in de Zweedse taalversie van de litigieuze bepaling staat dat een andere marktdeelnemer „zich geheel of gedeeltelijk in de plaats stelt” van de aanvankelijke aannemer.

41. In de onderhavige context lijken deze termen mij echter in grote mate gelijkwaardig.

42. Mijns inziens blijkt uit de nadruk die alle partijen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend, op het begrip „rechtsopvolging” hebben gelegd, terecht dat de nieuwe aannemer de aanvankelijke aannemer onder algemene of gedeeltelijke titel in diens positie opvolgt. De Engelse taalversie benadrukt dit gegeven nog door te specificeren dat de vervanging plaatsvindt „ten gevolge” van een rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel. ( 12 )

43. Hieruit volgt dat de nieuwe aannemer de activa van de aanvankelijke aannemer geheel of gedeeltelijk overneemt. Ik benadruk echter dat het begrip „gedeelte” in de litigieuze bepaling niet wordt gedefinieerd. Het gedeelte kan variëren naargelang van de gebeurtenis die tot deze rechtsopvolging aanleiding geeft. ( 13 ) Uit de letterlijke lezing van die voorwaarden kan derhalve worden afgeleid dat de nieuwe aannemer enkel een overheidsopdracht of een raamovereenkomst kan overnemen.

44. Ik wijs er echter op dat het begrip „gedeelte” niet betekent dat slechts een deel van een opdracht of raamovereenkomst kan worden overgedragen, aangezien dit een belangrijke wijziging van de opdracht of de raamovereenkomst zou inhouden en in strijd zou zijn met de voorwaarde dat er geen andere „wezenlijke wijzigingen” mogen zijn. Een beperking van het toepassingsgebied van de raamovereenkomst kan mijns inziens immers duidelijk het economische evenwicht van de overeenkomst ten gunste van de nieuwe aannemer wijzigen op een manier die niet in de oorspronkelijke raamovereenkomst was vastgesteld en daarmee een „wezenlijke wijziging” in de zin van artikel 72, lid 4, onder b), van richtlijn 2014/24 vormen.

45. Hieruit volgt dat de nieuwe aannemer die de aannemer vervangt aan wie de opdracht oorspronkelijk was gegund, de raamovereenkomst of de overheidsopdracht geheel moet overnemen. Hij moet met andere woorden alle uit deze overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen aanvaarden. ( 14 )

46. Zoals in de rest van de betrokken bepaling wordt gepreciseerd, moet de gebeurtenis die de aanleiding voor de rechtsopvolging is, een herstructurering van de onderneming zijn, die verschillende vormen kan aannemen. De wetgever noemt bij wijze van voorbeeld vier – niet uitputtende – vormen van herstructurering. Ik stel net als de Commissie vast dat de eerste drie genoemde voorbeelden, te weten overname, fusie en acquisitie, gelijkenissen vertonen. In de drie gevallen blijft de betrokken onderneming voortbestaan, dat wil zeggen dat haar activiteiten worden voortgezet met behoud van de hiervoor benodigde materiële en personele middelen.

47. In geval van insolventie daarentegen, dat als vierde voorbeeld wordt genoemd, blijft de onderneming niet noodzakelijkerwijs voortbestaan. Er zijn talrijke situaties denkbaar. Zo kan de onderneming heel goed in haar geheel worden voortgezet, maar zij kan ook worden ontbonden, waarbij de activa in voorkomend geval stuksgewijs te gelde kunnen worden gemaakt. In dit laatste geval kan een raamovereenkomst, die een onderdeel van de activa van de onderneming vormt, afzonderlijk aan een derde worden overgedragen zonder dat deze derde andere activa van deze onderneming overneemt.

48. Bij lezing van alleen de bewoordingen van de litigieuze bepaling zie ik geen aanleiding om aan te nemen dat in geval van insolventie van de aanvankelijke aannemer, naast de overdracht van een raamovereenkomst die op zijn naam stond, andere activa die hij bezat noodzakelijkerwijs aan de nieuwe aannemer moeten worden overgedragen.

49. Ik deel derhalve niet het standpunt van de Commissie dat het feit dat de eerste drie voorbeelden inhouden dat de activiteiten van de aannemer aan wie de opdracht aanvankelijk was gegund, worden voortgezet en dat insolventie, volgens de bewoordingen van de bepaling op hetzelfde niveau wordt geplaatst als deze voorbeelden, eveneens zou inhouden dat de onderliggende activiteiten van de aanvankelijke aannemer in hun geheel of ten minste gedeeltelijk moeten worden voortgezet. Volgens de Commissie heeft de wetgever dus niet gedoeld op het geval waarin de activiteiten van de aanvankelijke aannemer volledig worden beëindigd.

50. Ik ben van mening dat bij gebreke van een uitdrukkelijke beperking van de draagwijdte van het begrip „insolventie” in de tekst van richtlijn 2014/24, deze term niet dermate beperkt kan worden opgevat als de Commissie voorstelt.

51. Deze lezing vindt mijns inziens steun in de context van de litigieuze bepaling.

B. Context van de litigieuze bepaling

52. Uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt mijns inziens dat insolventie geen voorbeeld is van een herstructurering die vergelijkbaar is met overname, fusie en acquisitie waaruit zou voortvloeien dat tussen de nieuwe aannemer en de aanvankelijke aannemer een feitelijke identiteit ( 15 ) zou moeten bestaan, en de nieuwe aannemer bijgevolg het deel van de activiteiten dat de aanvankelijke aannemer aan de uitvoering van de betrokken overheidsopdracht had toegewezen, moet handhaven. Uit deze werkzaamheden blijkt juist dat de wetgever insolventie van meet af aan ruim heeft opgevat als een situatie die zich onderscheidt van overname, fusie en acquisitie.

53. Om te beginnen merk ik op dat de Commissie in haar Groenboek betreffende overheidsopdrachten ( 16 ) de belanghebbenden heeft verzocht om zich specifiek uit te spreken over veranderingen in de positie van de contractant bij wijziging van diens situatie als gevolg van incidenten die gevolgen hebben voor zijn bekwaamheid om de opdracht uit te voeren, zoals een faillissement. De Commissie heeft benadrukt dat de discussie moet worden gevoerd of instrumenten op EU-niveau noodzakelijk zijn om de aanbestedende diensten te helpen om hiermee om te gaan. Zo had zij deze belanghebbenden gevraagd of zij dachten dat de EU-regels met name uitdrukkelijk zouden moeten voorzien in de verplichting of het recht van aanbestedende diensten om van leverancier te veranderen of om het contract in bepaalde gevallen te beëindigen, en of de EU ook in concrete procedures moest vastleggen hoe de nieuwe leverancier moet dan wel kan worden gekozen. ( 17 )

54. De Commissie heeft met name de mogelijkheid overwogen om, indien de aanvankelijke aannemer insolvent zou worden, deze te vervangen bij wege van een vereenvoudigde procedure of de opdracht toe te wijzen aan de op één na beste inschrijver uit de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure, dan wel om de mededinging opnieuw te organiseren tussen de inschrijvers die aan de oorspronkelijke procedure hebben deelgenomen, mits die niet te lang geleden heeft plaatsgevonden. ( 18 )

55. In haar oorspronkelijke voorstel voor een richtlijn ( 19 ), waarin rekening was gehouden met de uit het Groenboek afkomstige opmerkingen, heeft de Commissie voorgesteld dat de uitzondering voor het gunnen van een overheidsopdracht van toepassing zou zijn in geval van herstructurering of insolventie ( 20 ). Hiermee heeft de Commissie beide situaties duidelijk onderscheiden door in de preambule van haar voorstel voor een richtlijn de soorten situaties te noemen die als „structurele veranderingen” worden aangemerkt, te weten „interne reorganisaties, fusies en overnames of insolventie” ( 21 ).

56. Het feit dat dit onderscheid in de uiteindelijke bewoordingen van de litigieuze bepaling niet uitdrukkelijk wordt gemaakt en dat de wetgever de voorkeur heeft gegeven aan een opsomming van voorbeelden van de beoogde situaties, impliceert volgens mij niet dat hij, wat de overdracht van activiteiten aan de nieuwe aannemer betreft, insolventie op hetzelfde niveau heeft geplaatst als overname, fusie en acquisitie.

57. Mijn analyse vindt steun in de betekenis van het begrip „herstructurering”, dat niet beperkt is tot gevallen waarin de activiteiten van de betrokken onderneming worden gehandhaafd. ( 22 )

58. Ik ben dan ook van mening dat de wetgever in de litigieuze bepaling zelf en niet alleen in de considerans van richtlijn 2014/24, zoals eerder voorgesteld, de beoogde situaties heeft willen preciseren, zonder evenwel de indruk te wekken dat zij alle soortgelijke kenmerken vertonen met betrekking tot de overname van de activiteiten van de aanvankelijke aannemer die de uitvoering van de overheidsopdracht mogelijk maken.

59. Deze uitlegging vindt mijns inziens steun in de interne context van de litigieuze bepaling binnen richtlijn 2014/24.

60. De litigieuze bepaling maakt deel uit van artikel 72 van deze richtlijn, met als opschrift „Wijziging van opdrachten gedurende de looptijd”, waarin in de verschillende leden nauwgezet de uitzonderingen worden omschreven op de verplichting om de regels voor aanbestedingsprocedures en de toepassingsvoorwaarden daarvan te volgen. In de leden 1 en 2 worden de gevallen opgesomd waarin opdrachten en raamovereenkomsten zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kunnen worden gewijzigd, en in lid 5 wordt nog eens benadrukt dat voor andere wijzigingen dan de in de leden 1 en 2 genoemde wijzigingen een nieuwe aanbestedingsprocedure nodig is. Lid 4 ervan preciseert wat een wezenlijke wijziging van een opdracht of raamovereenkomst is, waarbij wordt benadrukt dat de aanwijzing van een nieuwe aannemer een dergelijke wijziging vormt, behoudens in de onder meer in lid 1, onder d), bedoelde gevallen, en dus met name in geval van insolventie zoals gepreciseerd in de litigieuze bepaling.

61. Dit artikel 72 specificeert voor elk beoogd geval de voorwaarden waaronder de uitzonderingen op de aanbestedingsprocedures van toepassing zijn. Zoals ik reeds heb opgemerkt, vermelden deze voorwaarden echter niet de verplichting om in geval van insolventie van de aanvankelijke aannemer ten minste een deel van diens activiteiten aan de nieuwe aannemer over te dragen.

62. Aangezien de litigieuze bepaling een uitzondering op de algemene regel voor het plaatsen van overheidsopdrachten vormt, moet zij zeker strikt worden uitgelegd wat het begrip insolventie betreft. Deze uitlegging mag de uitzondering evenwel niet haar nuttig effect ontnemen. Dit zou mijns inziens het geval zijn ( 23 ) indien het begrip insolventie beperkt zou blijven tot situaties waarin de exploitatie van de betrokken onderneming, op zijn minst gedeeltelijk, kan worden voortgezet, en niet in zijn gebruikelijke ruimere betekenis zou worden opgevat. Dienaangaande benadruk ik dat de term „insolventie” in het algemeen wordt gebruikt en naar mijn mening betrekking kan hebben op alle in artikel 57, lid 4, onder b), van richtlijn 2014/24 vermelde insolventiesituaties. ( 24 )

63. Ik ben dan ook van mening dat de uitzondering inzake insolventie van toepassing is zonder andere dan de drie in de litigieuze bepaling genoemde voorwaarden waarnaar in punt 38 van deze conclusie is verwezen.

64. Overweging 110 van voornoemde richtlijn ondersteunt deze analyse door te stellen dat indien de begunstigde inschrijver in de loop van de uitvoering van de opdracht „bepaalde structurele veranderingen” ondergaat, waaronder insolventie, er niet automatisch een nieuwe aanbestedingsprocedure nodig is. De uitdrukking „bepaalde structurele veranderingen” leidt er door haar algemeenheid toe dat de termen „herstructurering van de onderneming” zeer ruim moeten worden opgevat. De aangehaalde voorbeelden omvatten incidenten of gebeurtenissen die van invloed kunnen zijn op de eigenlijke structuur van een onderneming en lopen uiteen van zuiver interne reorganisatie of insolventie tot overname van de onderneming.

65. De door mij voorgestelde uitlegging van de litigieuze bepaling, volgens welke uit de bewoordingen en de context van deze bepaling niet kan worden afgeleid dat een deel van de activiteiten van de aanvankelijke aannemer moet worden overgedragen aan de nieuwe aannemer om de uitzondering in verband met de insolventie van de aanvankelijke aannemer te kunnen toepassen, wordt voorts bevestigd door de doelstellingen van richtlijn 2014/24.

C. Doelstellingen van richtlijn 2014/24

66. De door de wetgever nagestreefde doelstellingen blijken uit de toelichting bij het voorstel voor een richtlijn.

67. De wetgever heeft weliswaar de doelstelling om de concurrentie tussen gegadigden in alle lidstaten te waarborgen, bevestigd en daarbij gewezen op het belang van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling, doch hij heeft ook rekening willen houden met andere doelstellingen ( 25 ) en de toepassing van de regels willen versoepelen en vereenvoudigen ( 26 ). Het voorstel voor een richtlijn benadrukt aldus de wens om, rekening houdend met de rechtspraak van het Hof, het formalisme te verminderen en de concrete problemen waarmee de aanbestedende diensten en inschrijvers te maken hebben, op pragmatische wijze op te lossen.

68. Zoals in de rechtsleer naar voren is gebracht ( 27 ), ziet richtlijn 2014/24 ( 28 ), anders dan de eerdere richtlijnen op het gebied van overheidsopdrachten – die de nadruk legden op de plaatsing van overheidsopdrachten en met name op de mededinging tussen de gegadigden vóór de gunning van de eigenlijke opdracht –, ook op de uitvoering van de overeenkomsten voor deze opdrachten en, bijgevolg, op de fase na de gunning van de opdracht, die de eventuele wijziging van de in uitvoering zijnde overeenkomsten omvat.

69. Wat dit laatste betreft, houdt richtlijn 2014/24 ten volle rekening met de rechtspraak van het Hof door deze te codificeren. Maar zoals ik zal aantonen, is de richtlijn een flinke stap verder gegaan. Het is nuttig deze rechtspraak en de wijze waarop zij in de richtlijn tot uitdrukking komt, te onderzoeken teneinde de door de richtlijn ingevoerde nieuwigheden voor het voetlicht te brengen.

70. Het arrest pressetext ( 29 ) is in dit verband doorslaggevend. De aan dat arrest ten grondslag liggende zaak, had betrekking op de wijziging van een lopende aanbestedingsovereenkomst en had met name betrekking op de persoon van de begunstigde inschrijver. Het Hof heeft opgemerkt dat de bestaande richtlijn de kwestie niet behandelde ( 30 ), hoewel zij relevante aanwijzingen bevatte.

71. Zo heeft het Hof benadrukt dat die richtlijn tot doel had de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de inschrijvers te garanderen, en daarmee tegemoet te komen aan het hoofddoel van openstelling voor mededinging in alle lidstaten. ( 31 ) Het heeft daaruit afgeleid dat wijzigingen van de bepalingen van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht tijdens de geldigheidsduur ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht vormt wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst. Het Hof heeft gepreciseerd dat onder wezenlijke wijzigingen moet worden verstaan wijzigingen die voorwaarden invoeren die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere inschrijving dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen. ( 32 )

72. Het Hof concludeert daaruit dat de vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen, door een nieuwe contractpartner, over het algemeen dient te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht. ( 33 )

73. Het arrest pressetext preciseert de situaties waarin bepaalde veranderingen die gevolgen hebben voor de opdrachtnemer, evenwel geen wezenlijke wijziging vormen.

74. Dit is het geval wanneer, zoals in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, de activiteiten van de opdrachtnemer worden overgedragen aan een van zijn dochterondernemingen waarover hij de volledige zeggenschap uitoefent, die hij leidt en waarvoor hij hoofdelijk aansprakelijk is, en de bestaande totale prestatie niet verandert. Een dergelijke regeling komt neer op een interne reorganisatie van de contractpartner, waardoor de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst niet wezenlijk worden gewijzigd. ( 34 )

75. Dit geldt ook wanneer de opdrachtnemer een rechtspersoon is die is opgericht als beursgenoteerde naamloze vennootschap. Het Hof heeft benadrukt dat uit de aard zelf van een dergelijke vennootschap voortvloeit dat de samenstelling van haar aandeelhouders op elk moment kan veranderen. Hieruit volgt dat een dergelijke situatie in beginsel niet afdoet aan de geldigheid van de gunning van een overheidsopdracht aan een dergelijke vennootschap. ( 35 )

76. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat deze conclusie ook geldt voor rechtspersonen die, zoals in de zaak die tot het arrest pressetext heeft geleid, zijn opgericht in de vorm van een geregistreerde coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Eventuele wijzigingen in de samenstelling van de kring van leden van een dergelijke coöperatie brengen in beginsel geen wezenlijke wijziging van de aan haar gegunde opdracht mee. ( 36 )

77. Deze overwegingen zijn volledig terug te vinden in richtlijn 2014/24, in de eerste plaats in de litigieuze bepaling en in de tweede plaats in de overwegingen 107 en 110 ervan. Zo verwijst overweging 107 uitdrukkelijk naar de rechtspraak van het Hof en vermeldt overweging 110 zowel zuiver interne reorganisaties als overname, fusie en acquisitie, die een wijziging van aandeelhouders of vennoten en daarmee van de eigenaars meebrengen.

78. Ik wijs er echter op dat richtlijn 2014/24 zich niet beperkt tot het codificeren van de lessen van het arrest pressetext, en dat zij ook andere soorten situaties behandelt.

79. Waar het Hof heeft gepreciseerd in welke situaties een verandering die de opdrachtnemer raakt geen wezenlijke wijziging vormt en dus geen aanleiding geeft tot een nieuwe aanbestedingsprocedure, specificeert richtlijn 2014/24 in de litigieuze bepaling namelijk ook de gevallen waarin bij een verandering die gevolgen voor de opdrachtnemer heeft en die normaliter een wezenlijke wijziging vormt, echter evenmin een nieuwe mededingingsstelling nodig is.

80. Dit geldt met name voor gevallen van overname, fusie en acquisitie, mits aan de in de litigieuze bepaling opgesomde voorwaarden is voldaan.

81. In de onderhavige zaak is voor het Hof vooral van belang dat richtlijn 2014/24 specifiek voorziet in het geval van insolventie, waarover het niet eerder een prejudiciële vraag heeft ontvangen.

82. De inaanmerkingneming van deze laatste situatie vormt een novum in het licht van zowel de Uniewetgeving inzake overheidsopdrachten als de rechtspraak die bestond op de datum van vaststelling van richtlijn 2014/24. Het is een antwoord op een praktische kwestie die zich voordoet in het kader van de uitvoering van opdrachten.

83. De kwestie is dat ervoor moet worden gezorgd dat wanneer de aanbestedende dienst wordt geconfronteerd met een opdrachtnemer die wegens zijn insolventie niet langer in staat is de overheidsopdracht uit te voeren, een vervanger kan worden aangewezen zonder dat dit buitensporige vertragingen met zich meebrengt of de kosten van de betrokken opdracht door een nieuwe aanbestedingsprocedure onevenredig verhoogt. De litigieuze bepaling beoogt deze kwestie te regelen door te voorzien in een oplossing die zowel het belang van de aanbestedende dienst als dat van de opdrachtnemer en zijn schuldeisers dient. Vastgesteld moet worden dat het door de insolventie ontstane probleem niet minder groot is naargelang de onderneming die insolvent is geworden, gedeeltelijk blijft bestaan dan wel volledig wordt ontbonden. In alle gevallen moet een vervanger worden gevonden. Door geen uitdrukkelijk onderscheid te maken tussen deze situaties, lijkt de wetgever dus op pragmatische wijze te hebben willen inspelen op al deze situaties en er tegelijkertijd voor te hebben willen zorgen dat de in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 neergelegde beginselen voor het plaatsen van overheidsopdrachten worden nageleefd, met name het verbod voor de aanbestedende dienst om de mededinging kunstmatig te beperken door zich aan de toepassing van de richtlijn te onttrekken.

84. Wat dit laatste betreft, wijs ik er om te beginnen op dat wanneer de oorspronkelijke opdrachtnemer insolvent wordt, de raamovereenkomst reeds is opengesteld voor mededinging ( 37 ) en de aanvaarde inschrijving niet meer wezenlijk kan worden gewijzigd. Zoals in de litigieuze bepaling uitdrukkelijk wordt gesteld, is bij andere wezenlijke wijzigingen, afgezien van de verandering van medecontractant, niet voldaan aan een van de drie, in de litigieuze bepaling ( 38 ) gestelde voorwaarden en is een nieuwe aanbestedingsprocedure nodig.

85. Vervolgens vormt de insolventie van de opdrachtnemer, zonder dat dit een zeldzame gebeurtenis is, een buitengewone situatie die normaliter noch door de aanbestedende dienst noch door de oorspronkelijke begunstigde inschrijver wordt voorzien en die evenmin wenselijk is. Ik herinner eraan dat de economische en financiële draagkracht een van de drie, in artikel 58 van richtlijn 2014/24 genoemde criteria voor de selectie van gegadigden is. Bovendien is de insolventie van een ondernemer in de zin van artikel 57, lid 4, onder b), van deze richtlijn een grond om deze ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure te kunnen of, naargelang van het nationale recht, te moeten uitsluiten.

86. Het bijzondere karakter van de situatie van insolventie leidt er in het algemeen toe dat de vervanging van de opdrachtnemer door een nieuwe aannemer geen kunstgreep van de aanbestedende dienst vormt om zich aan de toepassing van richtlijn 2014/24 te onttrekken. Ik wijs erop dat een dergelijke kunstgreep des te onwaarschijnlijker is wanneer er, zoals in het hoofdgeding, een curator is benoemd, die niet het belang van de aanbestedende dienst vertegenwoordigt, maar dat van de schuldeisers van de opdrachtnemer, en die zijn werkzaamheden onder gerechtelijk toezicht verricht.

87. Het staat hoe dan ook aan de nationale rechter om na te gaan of de betrokkenen een dergelijke kunstgreep hebben toegepast. Hij dient met name na te gaan of de selectiecriteria, zoals die betreffende de financiële draagkracht van de opdrachtnemer, wel degelijk zijn onderzocht. De datum waarop de insolventie intreedt, in het bijzonder wanneer deze datum dicht bij die van de ondertekening van de overeenkomst ligt, kan een aanwijzing zijn dat de controle of aan dit kwaliteitscriterium is voldaan, niet correct was uitgevoerd. Ik merk op dat het Hof hierover, wat de zaak in het hoofdgeding betreft, geen enkele precisering heeft gekregen, maar dat de verwijzende rechter geenszins heeft gesuggereerd dat de betrokken partijen de bedoeling hadden om zich aan de toepassing van richtlijn 2014/24 te onttrekken.

88. Ten slotte stel ik vast dat wanneer een curator is aangewezen voor het beheer van de activa van de insolvente opdrachtnemer, de selectie van de nieuwe aannemer in de eerste plaats de taak is van die curator en niet van de aanbestedende dienst. Ik herinner eraan dat volgens artikel 1, lid 2, van richtlijn 2014/24, betreffende het toepassingsgebied van deze richtlijn, aanbesteding wordt gedefinieerd als de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door een of meerdere aanbestedende diensten van door hen gekozen ondernemers. Bij gebreke van een keuze door de aanbestedende dienst legt richtlijn 2014/24 derhalve niet de verplichting op dat tot aanbesteding wordt overgegaan, ook al is vereist dat de medecontractant door de aanbestedende dienst wordt goedgekeurd.

89. Aangezien het gaat om een overeenkomst die wederzijdse verbintenissen tussen de nieuwe aannemer en de aanbestedende dienst meebrengt, is deze goedkeuring, zonder in richtlijn 2014/24 te zijn voorzien, overeenkomstig het verbintenissenrecht van de lidstaten immers noodzakelijk. De aanbestedende dienst kan zelfs zijn benaderd en hebben deelgenomen aan bepaalde onderhandelingen voordat de nieuwe aannemer werd gekozen, zoals in het hoofdgeding het geval lijkt te zijn. ( 39 ) Dat volstaat mijns inziens niet om te kunnen stellen dat de aanbestedende dienst de medecontractant heeft „gekozen” in de zin van richtlijn 2014/24. ( 40 )

90. Het is duidelijk dat de mogelijkheid om in geval van insolventie van de aanvankelijke aannemer zonder nieuwe aanbestedingsprocedure een nieuwe aannemer aan te wijzen, een aanzienlijke speelruimte op het gebied van overheidsopdrachten invoert. Maar deze speelruimte strookt mijns inziens met de bedoeling van de wetgever en met de in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 neergelegde beginselen, mits is voldaan aan de drie, in punt 38 van deze conclusie genoemde voorwaarden voor de toepassing van de uitzondering.

91. De uitlegging van Dustin en de Commissie dat de nieuwe aannemer slechts op voornoemde wijze kan worden aangewezen indien hij ten minste het deel van de activiteiten van de aanvankelijke aannemer overneemt dat voor de uitvoering van de opdracht nodig is, levert – los van het feit dat deze uitlegging niet uitdrukkelijk door de wetgever is voorgesteld en naar mijn mening de zin van de litigieuze bepaling te buiten gaat – meer problemen op dan zij oplost.

92. Ik merk in de eerste plaats op dat de verplichting om een deel van de activiteiten van de aanvankelijke aannemer over te nemen aanzienlijk zou afdoen aan de draagwijdte van de uitzondering op grond van insolventie, aangezien de onderneming dikwijls volledig wordt ontbonden. Bovendien kan men zich afvragen welk deel van de activiteiten van de aanvankelijke aannemer zou moeten worden overgedragen om voor de uitzondering in aanmerking te komen.

93. In de tweede plaats kan een dergelijke verplichting de taak van de curator bijzonder moeilijk maken. Een dergelijke verplichting zou zelfs in strijd kunnen zijn met de bevoegdheden die hem overeenkomstig het nationale insolventierecht zijn verleend om in het belang van de schuldeisers te onderhandelen. ( 41 )

94. Dienaangaande deel ik het standpunt van de Oostenrijkse regering dat de overdracht van uitsluitend opdrachten of raamovereenkomsten naargelang van de bedrijfssector al dan niet gebruikelijk kan zijn. In het kader van de insolventie van een bouwonderneming kan bijvoorbeeld de overdracht van bepaalde grote bouwprojecten eventueel gepaard gaan met de overgang van materialen en personeel. Dat is daarentegen niet noodzakelijkerwijs het geval voor IT-diensten of de levering van computerapparatuur. Net als de Oostenrijkse regering merk ik bovendien op dat het voorkomt dat een onderneming die insolvent is geworden, haar activiteiten kan voortzetten, mits zij afstand doet van een overheidsopdracht. Indien deze mogelijkheid zou worden uitgesloten, zou dit niet alleen de vervanging van de aannemer onmogelijk maken, maar ook de verwezenlijking van de doelstellingen van de insolventieprocedure in gevaar kunnen brengen om de bestaande onderneming in het belang van de schuldeisers zo veel mogelijk in stand te houden.

95. In de derde plaats zou het verplicht stellen van een dergelijke overdracht van de activa ter voorkoming van een omzeiling van de mededingingsregels niet alleen een dure oplossing zijn, maar kan men zich ook afvragen of deze oplossing noodzakelijk is, aangezien voor de overdracht van de overheidsopdracht hoe dan ook de in de litigieuze bepaling gestelde voorwaarde geldt dat de overdracht niet mag worden gebruikt om zich aan de toepassing van richtlijn 2014/24 te onttrekken.

96. In de vierde plaats zal ik ingaan op de specifieke problemen die het standpunt van de Commissie opwerpt met betrekking tot het bestaan van een verplichting voor de curator om zich in geval van volledige beëindiging van de activiteiten van de aanvankelijke aannemer tot de oorspronkelijke inschrijvers te wenden.

97. Ik breng in herinnering dat de wetgever volgens de Commissie niet heeft gedoeld op het geval waarin de activiteiten van de aanvankelijke aannemer volledig worden beëindigd. ( 42 ) De Commissie erkent evenwel dat een dergelijke situatie zich kan voordoen ( 43 ) en dat een overheidsopdracht de enige activapost kan zijn die de aanvankelijke aannemer nog rest.

98. In een dergelijk geval kan de litigieuze bepaling volgens de Commissie aldus worden uitgelegd dat de uitzondering op de inleiding van een nieuwe aanbestedingsprocedure van toepassing is, mits de overheidsopdracht op een niet-discriminerende en gelijkwaardige wijze wordt aangeboden aan alle oorspronkelijke inschrijvers die aan de selectiecriteria voldoen, bijvoorbeeld door hen op basis van hun rangorde te benaderen. ( 44 )

99. Ik benadruk echter in de eerste plaats dat een dergelijke voorwaarde niet voorkomt in de litigieuze bepaling en dat zij in strijd lijkt te zijn met de wil van de wetgever. Zoals ik in de punten 53 en 54 van deze conclusie heb aangegeven, had de Commissie tijdens de voorbereidende werkzaamheden namelijk de mogelijkheid overwogen om in geval van faillissement een specifieke procedure toe te passen, waarbij de aanbestedende dienst met name de mogelijkheid zou krijgen om de oorspronkelijke inschrijvers opnieuw te benaderen. Uiteindelijk is dit voorstel niet in richtlijn 2014/24 opgenomen en is er evenmin een ander voorstel voor in de plaats gekomen. Ik leid hieruit af dat de wetgever duidelijk heeft afgezien van voornoemde verplichting om de oorspronkelijke inschrijvers te benaderen.

100. In de tweede plaats impliceert het feit dat de overheidsopdracht of raamovereenkomst op basis van de rangorde van de oorspronkelijke inschrijvers moet worden aangeboden, dat de opdracht of overeenkomst moet worden gegund aan de eerste van hen die deze aanvaardt. Deze methode houdt echter geen rekening met de noodzakelijke goedkeuring van de nieuwe aannemer door de aanbestedende dienst. ( 45 ) Een voormalige inschrijver, ook al neemt deze na de oorspronkelijk begunstigde inschrijver de beste positie in op de ranglijst, heeft in dergelijke omstandigheden geen automatisch recht op gunning van de opdracht.

101. In de derde plaats kan de curator, indien hij wordt verplicht om zich aldus tot de oorspronkelijke inschrijvers te wenden, de mogelijkheid worden ontnomen om in het belang van de schuldeisers de beste overnemer te zoeken. Mijns inziens blijkt echter geenszins uit richtlijn 2014/24 dat de Uniewetgever de bevoegdheden die op grond van het nationale recht aan curators kunnen worden toegekend, in die zin heeft willen beperken. ( 46 )

102. Ik kan derhalve niet meegaan in de uitlegging van de Commissie.

103. Zoals uit de voorgaande analyse blijkt, ben ik daarentegen van mening dat, mits is voldaan aan de drie voorwaarden die in de bestreden bepaling zijn neergelegd en die in punt 38 van deze conclusie in herinnering zijn gebracht, de uitlegging van deze bepaling in die zin dat het is toegestaan om alleen de eerder gegunde raamovereenkomst of overheidsopdracht aan een nieuwe aannemer over te dragen, zonder dat een nieuwe aanbestedingsprocedure nodig is en zonder dat die nieuwe aannemer verplicht is enige andere activiteit van de aanvankelijke aannemer over te nemen, een concreet probleem in het bedrijfsleven oplost met inachtneming van de in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 neergelegde aanbestedingsbeginselen inzake overheidsopdrachten.

V. Conclusie

104. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Högsta förvaltningsdomstol te beantwoorden als volgt: „Artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG moet aldus worden uitgelegd dat het feit dat een nieuwe aannemer de uit een raamovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de aanvankelijke aannemer heeft overgenomen nadat deze overeenkomst na de faillietverklaring van die aanvankelijke aannemer door de curator aan hem is overgedragen, impliceert dat de nieuwe aannemer moet worden geacht geheel of gedeeltelijk in de positie van de aanvankelijke aannemer te zijn getreden in de zin van die bepaling. Het is niet noodzakelijk dat deze overdracht gepaard gaat met de overdracht aan de nieuwe aannemer van een deel van de activiteiten van de aanvankelijke aannemer die aan de uitvoering van de raamovereenkomst zijn gewijd.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65).

( 3 ) De verwijzende rechter merkt op dat deze wet sindsdien is ingetrokken.

( 4 ) Deze procedure is nader uitgewerkt in artikel 28 van richtlijn 2014/24.

( 5 ) Zie artikel 65 van richtlijn 2014/24, met als opschrift „Beperking van het aantal in andere opzichten gekwalificeerde gegadigden die worden uitgenodigd tot deelneming”.

( 6 ) Arrest van 19 juni 2008, (C‑454/06, EU:C:2008:351, punt 40; hierna: „arrest pressetext”). In de punten 70‑78 van deze conclusie zal ik nader ingaan op de gevolgen van dit arrest.

( 7 ) Zie arrest van 7 september 2016, Finn Frogne (C‑549/14, EU:C:2016:634, punt 28). Deze beginselen en de verplichting tot mededinging worden in herinnering gebracht in artikel 18 van richtlijn 2014/24.

( 8 ) Zie in die zin arrest pressetext, punt 47, en artikel 72, lid 1, onder e), van richtlijn 2014/24.

( 9 ) Zie punt 13 van deze conclusie.

( 10 ) Zie punten 84, 86 en 87 van deze conclusie.

( 11 ) Cursivering van mij.

( 12 ) De Engelse taalversie luidt: „as a consequence of universal or partial succession into the position of the initial contractor”.

( 13 ) Zie punten 46 en 47 van deze conclusie.

( 14 ) Ik merk op dat dit punt niet wordt betwist. Dustin wijst erop dat de raamovereenkomst niet slechts gedeeltelijk aan de nieuwe aannemer kan worden overgedragen.

( 15 ) Het begrip „feitelijke identiteit” tussen ondernemers wordt gebruikt in het kader van de controle van de conformiteit van de inschrijvingen van de inschrijvers en houdt verband met het begrip „juridische identiteit”. De voorgeselecteerde ondernemers moeten feitelijk en rechtens identiek zijn aan de ondernemers die de inschrijvingen indienen [zie arresten van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, punt 40), en 11 juli 2019, Telecom Italia (C‑697/17, EU:C:2019:599, punt 34)]. Ik benadruk echter dat dit vereiste geldt in het stadium waarin de opdrachten worden geplaatst en niet in dat waarin zij worden uitgevoerd.

( 16 ) Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten – Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, [COM(2011) 15 definitief; hierna: „Groenboek”].

( 17 ) Zie vraag 41 van het Groenboek.

( 18 ) Zie bladzijde 28 en voetnoot 61 van het Groenboek.

( 19 ) Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten [COM (2011)896 definitief; hierna: „voorstel voor een richtlijn”].

( 20 ) Zie voorstel voor een richtlijn, artikel 72, lid 3.

( 21 ) Zie overweging 47 van het voorstel voor een richtlijn.

( 22 ) Zoals blijkt uit het advies van de Conseil d’État (Frankrijk) (Afdeling Financiën) van 8 juli 2000 (Overdracht van overeenkomsten – nr. 141654), kan een herstructurering het gevolg zijn van het verdwijnen van de opdrachtnemer aan wie de overheidsopdracht oorspronkelijk is gegund.

( 23 ) Zie over de afbreuk aan het nuttig effect van de litigieuze bepaling ook de punten 92‑94 van deze conclusie.

( 24 ) Zie punt 8 van deze conclusie.

( 25 ) Onder meer milieubescherming, bevordering van innovatie, werkgelegenheid en maatschappelijke integratie (zie punt 1 van de toelichting bij het voorstel voor een richtlijn).

( 26 ) Zie de toelichting bij het voorstel voor een richtlijn.

( 27 ) Zie met name Treumer, S., „Contract Changes and the Duty to Retender Under the New EU Public Procurement Directive”, Public Procurement Law Review, nr. 3, 2014, blz. 148.

( 28 ) Deze opmerkingen gelden in gelijke mate voor richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG (PB 2014, L 94, blz. 243).

( 29 ) Zie punt 26 van deze conclusie.

( 30 ) Zie punt 30 van het arrest pressetext. Het betrof richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB 1992, L 209, blz. 1).

( 31 ) Zie punten 31 en 34 van het arrest pressetext.

( 32 ) Zie punt 35 van het arrest pressetext.

( 33 ) Zie punt 40 van het arrest pressetext.

( 34 ) Zie punt 45 van het arrest pressetext.

( 35 ) Zie punt 51 van het arrest pressetext.

( 36 ) Zie punt 52 van het arrest pressetext.

( 37 ) Zie Treumer, S., „Regulations of contract changes leading to a duty to retender the contract: the European Commission’s proposals of December 2011”, Public Procurement Law Review, nr. 5, 2012, blz. 135‑166, die benadrukt dat „de regeling voor het plaatsen van overheidsopdrachten haar functie heeft vervuld”.

( 38 ) Zie de tweede voorwaarde die in punt 38 van deze conclusie wordt genoemd.

( 39 ) Zie punt 15 van deze conclusie.

( 40 ) Sue Arrowsmith is evenwel van mening dat indien de aanbestedende dienst de mogelijkheid behoudt om de medecontractant te selecteren vanwege andere redenen dan die welke verband houden met zijn technische bekwaamheid of financiële draagkracht, hij de medecontractant kiest en dat deze keuze in het kader van een aanbestedingsprocedure moet worden gemaakt; zie The law of Public and Utilities Procurement: Regulations in the EU and UK, Sweet and Maxwell, 3e druk, 2014, punt 6‑290.

( 41 ) Uit het dossier in de onderhavige zaak blijkt dat het nationale recht in Zweden en Oostenrijk in dergelijke bevoegdheden voorziet. Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking) (PB 2015, L 141, blz. 19) benadrukt in overweging 22 dat er op dit gebied tussen de lidstaten grote verschillen in het materieel recht bestaan. Zie in dit verband ook richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van richtlijn (EU) 2017/1132 (richtlijn betreffende herstructurering en insolventie) (PB 2019, L 172, blz. 18), in het bijzonder de overwegingen 1, 4, 7, 8 en 12 ervan.

( 42 ) Zie punt 49 van deze conclusie.

( 43 ) Zie punt 33 van deze conclusie.

( 44 ) De Commissie wijst erop dat in het Italiaanse recht voor een dergelijke oplossing lijkt te zijn gekozen. Ik wijs erop dat Marion Comba en Sara Richetto in hun opmerkingen over de Italiaanse wettelijke regeling tot omzetting van richtlijn 2014/24 vermelden dat Italië in artikel 110 D Lgs 50/2016 heeft voorzien in de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om de oorspronkelijke inschrijvers te benaderen op basis van hun rangorde (zie Treumer, S., en Comba, M., Modernising Public Procurement: The Approach of EU Member States, hoofdstuk 7, Elgar, 2018 blz. 149).

( 45 ) Zie punt 89 van deze conclusie.

( 46 ) Ter verduidelijking: daaruit volgt niet dat in alle gevallen waarin de oorspronkelijke inschrijver in financiële problemen verkeert, een vervanger zou kunnen worden aangewezen zonder nieuwe aanbesteding overeenkomstig richtlijn 2014/24. Daarvoor is vereist dat, zoals in het hoofdgeding, een formele insolventieprocedure is ingeleid.