CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. Kokott

van 14 april 2011 ( )

Zaak C‑109/10 P

Solvay SA

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening – Mededinging – Misbruik van machtspositie (artikel 82 EG) – Getrouwheidskortingen – Discriminatie van handelspartners – Rechten van verdediging – Toegang tot dossier – Verdwijnen van stukken van administratieve procedure – Recht om te worden gehoord – Verbod op gebruik van bewijs (artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17) – Recht op beslissing binnen redelijke termijn – Buitensporig lange procedure – Europese markt voor natriumcarbonaat”

Inhoud





I – Inleiding

II – Achtergrond van het geding

III – Procedure voor het Hof

IV – Verzoek om vernietiging van het bestreden arrest

A – Enkele rechtsvragen in verband met de toepassing van artikel 82 EG (zesde, zevende, achtste en negende middel)

1. Opmerkingen vooraf

2. Omschrijving van de geografisch relevante markt (zesde middel)

a) Eerste onderdeel van het zesde middel

b) Tweede onderdeel van het zesde middel

c) Enkele andere argumenten in het kader van het zesde middel

d) Tussenconclusie

3. De machtspositie van Solvay (zevende middel)

a) Solvay’s verwijzingen naar haar zesde middel

b) De machtspositie op nationale markten (tweede onderdeel van het zevende middel)

i) Vermeende focussering van de analyse van het Gerecht op louter marktaandelen

ii) Vermeende verwaarlozing van diverse argumenten van Solvay

iii) Onvoldoende bewijs van de marktaandelen

c) Vermeende buitengewone omstandigheden (derde onderdeel van het zevende middel)

i) Eisen inzake de motivering van het bestreden arrest

ii) Eisen inzake de motivering van de litigieuze beschikking

iii) Schending van artikel 102 VWEU (artikel 82 EG)

d) Tussenconclusie

4. Misbruik van machtspositie door Solvay (achtste en negende middel)

a) Groepskorting voor Saint-Gobain (achtste middel)

i) Ontbrekende exclusiviteit

ii) De geringe hoogte van de groepskorting

iii) Geen gevolgen voor de mededinging

iv) Tussenconclusie

b) Het discriminerende karakter van de handelspraktijken van Solvay (negende middel)

i) Eerste onderdeel van het negende middel

– Onjuiste voorstelling van het gestelde in Solvay’s memories

– De materieelrechtelijke fout

ii) Tweede onderdeel van het negende middel

– Onjuiste voorstelling van de stellingen in Solvay’s memories

– Gebrekkige motivering

iii) Tussenconclusie

B – Verbod om de in het kader van de verificatie van april 1989 verkregen bewijsstukken te gebruiken (tweede middel)

1. Ontvankelijkheid van het tweede middel

2. Gegrondheid van het tweede middel

a) Het eerste en het tweede onderdeel van het tweede middel (schending van de artikelen 14, lid 3, en 20, lid 1, van verordening nr. 17)

b) Derde onderdeel van het tweede middel (verwijt van onjuiste voorstelling van feiten)

c) Tussenconclusie

C – Rechten van de verdediging (derde, vierde en vijfde middel)

1. Recht op toegang tot het dossier (derde en vierde middel)

a) Ontvankelijkheid van het derde en het vierde middel

b) De stukken die uitsluitend bij het Gerecht konden worden ingezien (vierde middel)

i) Eerste onderdeel van het vierde middel

ii) Tweede onderdeel van het vierde middel

iii) Tussenconclusie

c) Verdwenen stukken (derde middel)

2. Recht om te worden gehoord (vijfde middel)

a) Eerste onderdeel van het vijfde middel

b) Tweede onderdeel van het vijfde middel

c) Tussenconclusie

D – Recht op een beslissing binnen een redelijke termijn (eerste middel)

1. Criteria betreffende de beoordeling van de duur van de procedure (eerste en tweede onderdeel van het eerste middel)

a) De voorafgaande vraag betreffende ondeugdelijkheid van de grieven van Solvay

b) Noodzaak van beoordeling van de totale duur van de procedure (eerste onderdeel van het eerste middel)

c) Vermeend motiveringsgebrek (tweede onderdeel van het eerste middel)

2. Rechtsgevolgen van een buitensporig lange procedure (derde tot en met vijfde onderdeel van het eerste middel)

a) Vereiste van een inperking van de rechten van de verdediging (derde onderdeel van het eerste middel)

b) Gevolgen van duur van de procedure voor Solvay’s verdedigingsmogelijkheden in casu (vierde onderdeel van het eerste middel)

i) Motiveringsgebrek

ii) Inhoudelijke onjuistheid

iii) Enkele andere grieven

iv) Tussenconclusie

c) Solvay zou van een vermindering van de geldboete hebben afgezien (vijfde onderdeel van het eerste middel)

3. Tussenconclusie

E – Vernietiging van het bestreden arrest

F – Beslissing op het beroep in eerste aanleg

1. Recht op toegang tot het dossier

2. Recht om te worden gehoord

3. Recht op een beslissing binnen een redelijke termijn

4. Tussenconclusie

V – Verzoek om vermindering van de geldboete

A – Opmerking vooraf

B – Vermindering van de geldboete

1. De buitensporige duur van de administratieve en de gerechtelijke procedure

2. Omvang van de vermindering van de geldboete

VI – Kosten

VII – Conclusie





I – Inleiding

1. De tijd heelt alle wonden zegt een oud spreekwoord, maar bij de onderhavige zaak moet hieraan serieus worden getwijfeld. Meer dan twintig jaar houdt dit geschil het bestuur en de rechterlijke macht in Europa nu al bezig. Hele generaties juristen hebben zich erin verdiept, stukken zijn verdwenen en de gerechtelijke procedures slepen zich al jaren voort.

2. Zijn oorsprong vindt dit geschil in het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw. De Europese Commissie verwijt de Belgische onderneming Solvay onder meer, van 1983 tot en met 1990 misbruik te hebben gemaakt van haar machtspositie op de markt voor natriumcarbonaat.( ) Zij heeft twee keer (in 1990 en 2000) een aanloop genomen om Solvay een geldboete ter zake op te leggen, waartegen deze zich tot de dag van vandaag voor de rechter verzet.

3. Het Hof dient in deze zaak thans voor de tweede keer in hogere voorziening uitspraak te doen. In het huidige stadium stellen partijen – naast tal van andere punten – in wezen nog twee fundamentele juridische vraagstukken aan de orde, waarvan het ene het recht van toegang tot dossier en het andere het beginsel van de redelijke termijn betreft.

4. Solvay stelt enerzijds niet naar behoren toegang tot het dossier te hebben gekregen waardoor haar rechten van de verdediging zouden zijn geschonden. In dit verband wordt het Hof onder meer geconfronteerd met de vraag hoe het feit dat de Commissie een deel van de stukken van de administratieve procedure niet meer terug kan vinden, moet worden beoordeeld.

5. Anderzijds voert Solvay aan dat de administratieve en gerechtelijke procedure in casu buitensporig lang heeft geduurd. Zij ziet hierin een schending van het fundamentele recht op een beslissing binnen een redelijke termijn, waar een adequate sanctie tegenover moet staan.

6. Het verwijt van een buitensporig lange duur van de procedure voert Solvay overigens behalve in de onderhavige hogere voorziening ook aan in een beroep bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”), dat tegen alle 27 lidstaten van de Europese Unie is gericht en gebaseerd is op schending van artikel 6, lid 1, EVRM( ).( )

II – Achtergrond van het geding

7. Zoals het Gerecht heeft vastgesteld( ), verrichtte de Commissie in april 1989 krachtens artikel 14 van verordening nr. 17( ) onaangekondigd inspecties („verificaties”) in de kantoren van diverse op de natriumcarbonaatmarkt actieve ondernemingen, waaronder de Belgische vennootschap Solvay.( ) Later verzocht zij de betrokken ondernemingen om aanvullende inlichtingen.

8. Na afronding van haar onderzoek beschuldigde de Commissie Solvay enerzijds aan kartels te hebben deelgenomen, en anderzijds misbruik te hebben gemaakt van haar machtspositie op de natriumcarbonaatmarkt.

9. In de onderhavige procedure gaat het uitsluitend om het door de Commissie vastgestelde misbruik van machtspositie.( ) Daarvoor heeft de Commissie Solvay in 1990 in een eerste beschikking ex artikel 86 EEG-Verdrag juncto verordening nr. 17 (beschikking 91/299/EEG( )) een – voor toenmalige begrippen naar verhouding hoge – geldboete van omgerekend 20 miljoen EUR( ) opgelegd. Aangezien bij die eerste beschikking echter vormvoorschriften inzake de waarneming waren geschonden, werd zij door de rechter nietig verklaard.( ) Vervolgens stelde de Commissie in 2000 zonder verdere procedurele stappen te hebben ondernomen( ) – met name zonder Solvay opnieuw te hebben gehoord – een tweede beschikking vast, dit keer op basis van artikel 82 EG juncto verordening nr. 17, waarin zij Solvay opnieuw een boete tot hetzelfde bedrag oplegde (beschikking 2003/6/EG).( ) De laatstgenoemde beschikking vormt het uitgangspunt van de onderhavige procedure.

10. In eerste aanleg heeft Solvay met haar tegen beschikking 2003/6 ingestelde beroep tot nietigverklaring slechts marginaal succes gehad: bij arrest van 17 december 2009 verlaagde het Gerecht de hoogte van de geldboete weliswaar met 5 % tot 19 miljoen EUR, maar verklaarde het beroep van Solvay voor het overige ongegrond.( ) Tegen dat arrest, dat na niet minder dan acht jaar en negen maanden is gewezen, komt Solvay( ) thans op met de onderhavige hogere voorziening.

11. Chronologisch kunnen de belangrijkste stappen tot dusver in dit geschil als volgt worden samengevat:

– Administratieve procedure tot aan de vaststelling van de eerste boetebeschikking

April 1989: Inspecties van de Commissie

Maart 1990: Mededeling van de punten van bezwaar

December 1990: Boetebeschikking 91/299 van de Commissie

– Gerechtelijke procedure tot nietigverklaring van de eerste boetebeschikking

Mei 1991: Beroep tot nietigverklaring van Solvay voor het Gerecht (T‑32/91)

Juni 1995: Nietigverklaring van beschikking 91/299

Augustus 1995: Hogere voorziening van de Commissie (C‑288/95 P)

April 2000: Afwijzing van de hogere voorziening

– Administratieve procedure tot aan de vaststelling van de tweede boetebeschikking

December 2000: Boetebeschikking 2003/6 van de Commissie

– Gerechtelijke procedure sinds de vaststelling van de tweede boetebeschikking

Maart 2001: Beroep tot nietigverklaring van Solvay bij het Gerecht (T‑57/01)

December 2009: Bestreden arrest van het Gerecht (T‑57/01)

Maart 2010: Onderhavige hogere voorziening van Solvay (C‑109/10 P)

III – Procedure voor het Hof

12. In de onderhavige hogere voorziening verzoekt Solvay,

– het bestreden arrest van 17 december 2009 te vernietigen;

– het beroep op de vernietigde punten opnieuw te onderzoeken en de beschikking van de Commissie van 13 december 2000 geheel of ten dele, afhankelijk van de aanvaarde middelen, nietig te verklaren;

– de geldboete van EUR 19 miljoen nietig te verklaren, althans in zeer aanzienlijke mate te verlagen ter vergoeding van de ernstige schade die rekwirante door de buitensporig lange duur van de procedure heeft geleden;

– de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedure in hogere voorziening en in die van de procedure voor het Gerecht.

13. De Commissie verzoekt het Hof,

– de hogere voorziening af te wijzen en

– rekwirante te verwijzen in de kosten.

14. Voor het Hof is de hogere voorziening eerst schriftelijk en vervolgens op 18 januari 2011 mondeling behandeld. De mondelinge behandeling in de zaken C‑109/10 P en C‑110/10 P heeft op dezelfde zitting plaatsgevonden.

IV – Verzoek om vernietiging van het bestreden arrest

15. Solvay vordert primair, op basis van in totaal negen middelen, vernietiging van het bestreden arrest. Ik zal deze middelen in gewijzigde volgorde bespreken: de rechtsvragen in verband met de toepassing van artikel 82 EG komen aan het begin aan de orde (zie deel A van deze conclusie), vervolgens de procedureproblemen (zie delen B en C), en tot besluit zal ik aandacht besteden aan de middelen die verband houden met het recht op een beslissing binnen een redelijke termijn (zie deel D).

16. Alhoewel op de onderhavige zaak nog de oude antitrustverordening in de redactie van verordening nr. 17 van toepassing was, zijn de aan de orde gestelde rechtsvragen ook voor de tijd na de modernisering van het antitrustrecht door verordening (EG) nr. 1/2003( ) onverminderd relevant.

A – Enkele rechtsvragen in verband met de toepassing van artikel 82 EG (zesde, zevende, achtste en negende middel)

17. Met haar zesde, zevende, achtste en negende middel stelt Solvay verschillende vragen betreffende de toepassing van artikel 82 EG op het onderhavige geval aan de orde.

1. Opmerkingen vooraf

18. Voordat ik zal ingaan op de door Solvay aangevoerde grieven, wil ik twee korte opmerkingen maken over enerzijds de toepasselijke materieelrechtelijke bepalingen en anderzijds de relevantie van bepaalde uitlatingen van de Commissie inzake het mededingingsbeleid.

19. Wat de toepasselijke materieelrechtelijke bepalingen betreft, verwijst Solvay continu naar artikel 102 VWEU. Aangezien echter de rechtssituatie relevant is die bestond op het tijdstip waarop de litigieuze beschikking werd gegeven, ben ik van mening dat verwijzing naar artikel 82 EG de voorkeur verdient.( ) Voor de juridische beoordeling van de hogere voorziening maakt dit uiteraard geen verschil, aangezien beide bepalingen, voor zover hier van belang, inhoudelijk identiek zijn.

20. Aangaande de opmerkingen van de Commissie inzake het mededingingsbeleid, verwijst Solvay in haar verzoekschrift in hogere voorziening herhaaldelijk naar een mededeling uit 2009, „Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie”.( )

21. Die mededeling kan bij de beoordeling van de onderhavige hogere voorziening niet in aanmerking worden genomen. De vraag hoe de Commissie haar mededingingsbeleid tegen de achtergrond van artikel 102 VWEU (oud artikel 82 EG) voortaan wenst in te vullen, speelt in casu geen rol. In de eerste plaats kunnen eventuele nieuwe accenten bij de toepassing van die bepaling alleen van belang zijn voor toekomstige beschikkingen van de Commissie, maar niet voor de juridische beoordeling van een reeds gegeven beschikking. In de tweede plaats zou de Commissie ook in geval van een wijziging van haar bestuurspraktijk moeten handelen binnen het kader van de Verdragen, zoals uitgelegd door het Hof.( )

2. Omschrijving van de geografisch relevante markt (zesde middel)

22. Het zesde middel, dat gericht is tegen de punten 252 tot en met 259 van het bestreden arrest, kritiseert de vaststellingen van het Gerecht betreffende de omschrijving van de geografisch relevante markt.

23. Solvay verwijt het Gerecht in wezen het bestreden arrest ontoereikend te hebben gemotiveerd: ten eerste acht zij de motivering van het arrest onduidelijk en tegenstrijdig (eerste onderdeel van het zesde middel), ten tweede is zij van mening dat die motivering lacunes vertoont en niet ingaat op tal van argumenten die zij in eerste aanleg heeft aangevoerd (tweede onderdeel van het zesde middel). In dit middel staat dus de verplichting van het Gerecht centraal, zijn arresten met redenen te omkleden (artikel 36 juncto artikel 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof).

a) Eerste onderdeel van het zesde middel

24. Aan het eerste onderdeel van het zesde middel ligt een zekere begripsverwarring in de litigieuze beschikking ten grondslag. Daar definieert de Commissie de geografisch relevante markt namelijk als „de markt voor natriumcarbonaat in de Gemeenschap (met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk en Ierland)”( ), maar gebruikt soms ook uitdrukkingen als „de Gemeenschap”, „West-Europa” en „West-Europese markt”.( ) Indien de Commissie in de litigieuze beschikking een duidelijke en uniforme terminologie had gebruikt, hadden de Unierechters zich niet met de ter zake aangevoerde argumenten hoeven bezighouden.

25. Volgens Solvay valt uit het bestreden arrest niet op te maken of het Gerecht van mening is dat de begrippen „Gemeenschap”, „de Gemeenschap, met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk en Ierland”, „West-Europa” en „West-Europese markt” al dan niet inhoudelijk dezelfde strekking hebben.

26. Deze grief houdt bij nader onderzoek geen stand.

27. Volgens vaste rechtspraak moet de motivering van het arrest de redenering van het Gerecht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de gronden van de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen.( )

28. Indien men de punten 251 tot en met 254 van het bestreden arrest in onderling verband leest, blijkt duidelijk en ondubbelzinnig dat het Gerecht geen inhoudelijk verschil tussen de genoemde begrippen heeft aangenomen.

29. Bij zijn overwegingen is het Gerecht uitgegaan van de door de Commissie gegeven omschrijving van de geografisch relevante markt als de „markt voor natriumcarbonaat in de Gemeenschap met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk en Ierland”.( ) Tevens heeft de Commissie in eerste aanleg op verzoek van het Gerecht bevestigd dat verwijzingen naar de „West-Europese markt”, „West-Europa” of de „Gemeenschap” in bepaalde punten van de litigieuze beschikking betrekking hebben op dezelfde geografische markt, dus eveneens op „de markt voor natriumcarbonaat in de Gemeenschap met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk en Ierland”.( ) Bovendien heeft het Gerecht benadrukt dat de aldus luidende omschrijving van de relevante geografische markt in punt 136 van de litigieuze beschikking niet in tegenspraak is met andere punten ervan.( )

30. Dit betekent dat het bestreden arrest op het door Solvay gelaakte punt duidelijk en ondubbelzinnig gemotiveerd is. Het moge zo zijn dat Solvay de vaststellingen van het Gerecht betreffende de geografisch relevante markt inhoudelijk onjuist acht. Het loutere feit dat het Gerecht ten gronde tot een andere conclusie is gekomen dan rekwirante, betekent echter niet dat het bestreden arrest een motiveringsgebrek bevat.( ) Het verwijt van een gebrekkige motivering kan derhalve niet slagen.

b) Tweede onderdeel van het zesde middel

31. In het tweede onderdeel van het zesde middel verwijt Solvay het Gerecht, niet nader te hebben toegelicht waarom het bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking nationale markten relevant acht. Op tal van argumenten die Solvay in eerste aanleg ter zake had aangevoerd, zou het Gerecht bovendien niet zijn ingegaan.

32. Dit onderdeel van het zesde middel kan om twee redenen niet slagen.

33. Ten eerste berust Solvay’s grief op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan Solvay meent, is het niet zo dat het Gerecht „nationale markten relevant heeft geacht”. Het is alleen subsidiair op het vraagstuk van de nationale markten ingegaan, voor het geval dat de Commissie de geografisch relevante markt – zoals door Solvay gesteld – niet correct als „markt voor natriumcarbonaat in de Gemeenschap met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk en Ierland”( ) mocht hebben omschreven.( )

34. Dit betekent dat de grief van rekwirante betreffende de nationale markten zich in wezen tegen een punt van de motivering richt dat slechts ten overvloede is aangevoerd, en niet tegen een van de gronden waarop het dictum van het arrest is gebaseerd. Dergelijke grieven moeten volgens vaste rechtspraak als „ondoeltreffend” of „ondeugdelijk” (Frans: „inopérant”) worden afgewezen.( )

35. Ten tweede stelt rekwirante in haar grief overdreven eisen aan de omvang van de motiveringsplicht voor arresten in eerste aanleg. Volgens vaste rechtspraak houdt die verplichting namelijk niet in dat het Gerecht bij zijn redenering alle door partijen in het geding aangevoerde argumenten één voor één uitputtend dient te behandelen. De motivering kan dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden eruit kunnen opmaken waarom het Gerecht hun argumentatie niet is gevolgd, en het Hof er voldoende aanknopingspunten in kan vinden om zijn toezicht uit te oefenen.( )

36. Nu is het Gerecht gehouden in zijn arrest op alle in eerste aanleg gelaakte onregelmatigheden in te gaan.( ) Juist in een omvangrijke mededingingszaak kan het echter gezien de beperkte middelen niet de taak van de Unierechters zijn, intensief op ieder zij het nog zo marginaal argument van partijen in te gaan. In een geval als het onderhavige is enkel van belang dat het Gerecht – zij het ook in beknopte vorm – op navolgbare wijze uiteenzet waarom het de litigieuze Commissiebeschikking rechtmatig acht.

37. Aan deze vereisten heeft het Gerecht in casu voldaan door uiteen te zetten dat Solvay, ook uitgaande van de nationale markten in elk van de lidstaten waar haar inbreuken werden verweten, over een machtspositie beschikte.( ) Daaruit heeft het Gerecht logisch juist geconcludeerd dat zelfs een mogelijk onjuiste omschrijving van de geografisch relevante markt door de Commissie (dat wil zeggen dat zij ten onrechte was uitgegaan van een EG-markt zonder het Verenigd Koninkrijk en Ierland, en niet van nationale markten, zoals juist was) niet tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking kon leiden.( ) Die duidelijke conclusie behoefde niet nader te worden toegelicht.

c) Enkele andere argumenten in het kader van het zesde middel

38. In het kader van het zesde middel stelt Solvay bovendien schending van artikel 102 VWEU (artikel 82 EG). De desbetreffende grieven hebben echter ten opzichte van de door Solvay gelaakte motiveringsgebreken geen zelfstandige betekenis, zodat zij niet apart behoeven te worden behandeld. Hierop is hetgeen ik hierboven betreffende het motiveringsgebrek heb gezegd, naar analogie van toepassing.( )

39. Solvay beweert bovendien dat het Gerecht feiten en bewijsmiddelen verkeerd heeft voorgesteld. Ook deze grief mist echter zelfstandige betekenis. In het bijzonder voldoet Solvay niet aan de vereisten die volgens vaste rechtspraak voortvloeien uit artikel 256 VWEU, artikel 58, lid 1, van het Statuut en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.( ) Het verzoekschrift vermeldt niet precies welke bewijsmiddelen het Gerecht verkeerd zou hebben voorgesteld en welke beoordelingsfouten het in dit verband zou hebben gemaakt.

40. Ten slotte stelt Solvay schending van artikel 299, lid 1, EG (oud artikel 227, lid 1, EEG-Verdrag), waarin het grondgebied van de Europese Gemeenschap wordt omschreven.( ) Zij is van mening dat de begrippen „Europese Gemeenschap”, „West-Europa” en „West-Europese markt” in het licht van die bepaling niet aan elkaar mogen worden gelijkgesteld.

41. Ook die argumentatie snijdt geen hout. Al is het een feit dat het geografische respectievelijk politieke begrip „West-Europa” in het normale spraakgebruik niet overeenkomt met het grondgebied van de toenmalige Europese Gemeenschap, mag de Commissie (en bij uitbreiding de rechters van de Unie) in een kartelrechtelijke beschikking eigen begrippen gebruiken die niet noodzakelijkerwijs overeenstemmen met traditionele geografische of politieke ideeën, hoe weinig wenselijk dit ook moge zijn. De Commissie onderstreept terecht dat de geografisch relevante markt in het mededingingsrecht een functioneel begrip is, waarvan de afbakening in eerste instantie afhangt van economische overwegingen.

d) Tussenconclusie

42. Het zesde middel is derhalve in zijn geheel ongegrond.

3. De machtspositie van Solvay (zevende middel)

43. Het zevende middel heeft betrekking op de machtspositie van Solvay en richt zich tegen de punten 275 tot en met 305 van het bestreden arrest. Volgens Solvay heeft het Gerecht ten onrechte ingestemd met de vaststellingen van de Commissie betreffende de machtspositie. Hierdoor zou het in strijd met de motiveringsplicht (artikel 36 juncto artikel 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof) en met artikel 102 VWEU (artikel 82 EG) hebben gehandeld.

a) Solvay’s verwijzingen naar haar zesde middel

44. In het eerste onderdeel – evenals in bepaalde passages van het tweede en het derde onderdeel – van haar zevende middel verwijst Solvay in wezen alleen maar naar haar argumenten betreffende het zesde middel. Aangezien onduidelijkheden zouden bestaan omtrent de omschrijving van de geografisch relevante markt, mag het Gerecht volgens rekwirante niet vaststellen dat zij op „de markt voor natriumcarbonaat in de Gemeenschap”( ) een machtspositie heeft.

45. De hier aangevoerde grieven hangen inhoudelijk volledig af van het lot van het zesde middel, waarnaar zij vrijwel uitsluitend verwijzen. Indien het eerste onderdeel van het zesde middel, zoals door mij bepleit, wordt afgewezen( ), dan moet dit ook voor het eerste onderdeel van het zevende middel gelden. En ook de passages in het tweede en derde onderdeel van het zevende middel die uitsluitend verband houden met de problematiek van de omschrijving van de markt, moeten derhalve worden afgewezen.

b) De machtspositie op nationale markten (tweede onderdeel van het zevende middel)

46. Het tweede onderdeel van het zevende middel heeft betrekking op de eisen die aan het bewijs van een machtspositie worden gesteld.

i) Vermeende focussering van de analyse van het Gerecht op louter marktaandelen

47. Solvay stelt dat het Gerecht in strijd met artikel 102 VWEU (artikel 82 EG) heeft gehandeld door alleen uitgaande van de marktaandelen aan te nemen dat zij op de nationale markten een machtspositie had, zonder andere relevante factoren in aanmerking te nemen.

48. Deze grief weet mij niet te overtuigen en berust op een kennelijk onjuiste lezing van het bestreden arrest.

49. Het Gerecht heeft de focus geenszins alleen op de marktaandelen gelegd. Het heeft zich veeleer in eerste instantie georiënteerd op de rechtspraak, volgens welke een machtspositie in het algemeen ontstaat door een combinatie van verscheidene factoren die elk afzonderlijk niet per se beslissend behoeven te zijn.( )

50. In een tweede stap is het Gerecht echter terecht ervan uitgegaan dat zeer grote marktaandelen, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, op zichzelf reeds bewijs van een machtspositie vormen.( ) Bovendien stelde het correct vast dat een marktaandeel van 50 %, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, zonder meer bewijs van een machtspositie oplevert.( )

51. Als derde stap is het Gerecht ten slotte ingegaan op een aantal in eerste aanleg aangevoerde aspecten die volgens Solvay als buitengewone omstandigheden moesten worden beschouwd en derhalve het vermoeden van een machtspositie konden ontkrachten.( )

52. Dit betekent dat het Gerecht, in tegenstelling tot hetgeen door Solvay wordt beweerd, ook aandacht heeft besteed aan andere aspecten dan marktaandelen. Het heeft het vermoeden van een machtspositie, dat marktaandelen van meer dan 50 % opleveren, als uitgangspunt van zijn beoordeling genomen, maar deze vervolgens aangevuld met overwegingen over het eventuele bestaan van buitengewone omstandigheden. Een dergelijke benadering strookt geheel met de uit artikel 82 EG (artikel 102 VWEU) voortvloeiende vereisten en de rechtspraak ter zake.

ii) Vermeende verwaarlozing van diverse argumenten van Solvay

53. Solvay stelt voorts dat het Gerecht op tal van haar in eerste aanleg aangevoerde argumenten niet is ingegaan. Het gaat hierbij enerzijds om het verschil tussen de marktaandelen van Solvay en die van haar concurrenten, en anderzijds om de productiecapaciteiten. Deze grief is in wezen een motiveringsklacht.( )

54. Om de reeds bij de bespreking van het zesde middel genoemde redenen( ) kan deze grief niet slagen. Zolang het Gerecht op alle vermeende onregelmatigheden gemotiveerd antwoordt, zoals in casu, behoeft het niet op ieder specifiek argument van partijen in detail in te gaan.

iii) Onvoldoende bewijs van de marktaandelen

55. Solvay stelt ten slotte dat het bewijs van de marktaandelen op basis waarvan is geconcludeerd dat zij een machtspositie heeft, onvoldoende is.

56. Dit middel dient zonder nader onderzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard, aangezien het neerkomt op een toetsing van de beoordeling die het Gerecht aan de feiten en bewijzen heeft gegeven, waartoe het Hof in hogere voorziening niet bevoegd is.( )

c) Vermeende buitengewone omstandigheden (derde onderdeel van het zevende middel)

57. In het derde onderdeel van het zevende middel verwijt Solvay het Gerecht, niet te zijn ingegaan op haar argumenten betreffende het bestaan van buitengewone omstandigheden die volgens haar tegen een machtspositie van rekwirante pleitten.

58. Dit middel is volledig ongefundeerd. Niet minder dan 19 punten van het bestreden arrest( ) hebben betrekking op de beoordeling van eventuele buitengewone omstandigheden en de argumenten van Solvay ter zake.

i) Eisen inzake de motivering van het bestreden arrest

59. Zoals reeds uiteengezet, houdt de motiveringsplicht niet in dat het Gerecht bij zijn redenering alle door partijen bij het geding aangevoerde argumenten één voor één uitputtend dient te behandelen. De motivering kan dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden eruit kunnen opmaken waarom het Gerecht hun argumentatie niet is gevolgd, en voldoende aanknopingspunten biedt voor het Hof om zijn rechterlijk toezicht uit te oefenen.( )

60. Het moge zo zijn dat Solvay de redenen waarom het Gerecht het bestaan van buitengewone omstandigheden heeft ontkend, inhoudelijk onjuist acht. Hieruit kan op zich echter niet worden geconcludeerd dat het bestreden arrest een motiveringsgebrek bevat.( )

61. Anders dan door rekwirante wordt beweerd, sluit het Gerecht het bestaan van buitengewone omstandigheden ook niet alleen onder verwijzing naar Solvay’s grote marktaandelen uit. Het gaat in de betrokken passage van het bestreden arrest veeleer in op tal van andere factoren, zoals de vermeende substitutiemogelijkheden voor de producten van Solvay( ) en het vraagstuk van de compenserende marktmacht van de klanten.( )

62. Behoudens onjuiste voorstelling van de feiten of de bewijsmiddelen, hetgeen in het onderhavige geval niet wordt gesteld, mag het Hof in hogere voorziening zijn eigen beoordeling van de feiten niet in de plaats stellen van die van het Gerecht.( )

ii) Eisen inzake de motivering van de litigieuze beschikking

63. In het derde onderdeel van het zevende middel verwijt Solvay het Gerecht bovendien zijdelings in strijd met artikel 296 VWEU (oud artikel 253 EG) te hebben gehandeld door de litigieuze beschikking van de Commissie niet wegens een motiveringsgebrek betreffende de compenserende marktmacht van de klanten van Solvay te kritiseren.

64. Ook deze grief kan niet slagen.

65. Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 253 EG (artikel 296 VWEU) vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen.( )

66. De instelling die een dergelijke handeling heeft verricht, hoeft evenwel geen standpunt in te nemen over zaken die duidelijk van ondergeschikte betekenis zijn, dan wel vooruit te lopen op potentiële bezwaren.( ) Net als het Gerecht in het bestreden arrest hoefde ook de Commissie in de litigieuze beschikking niet per se op ieder argument van Solvay in te gaan.

iii) Schending van artikel 102 VWEU (artikel 82 EG)

67. In het kader van het derde onderdeel van het zevende middel stelt Solvay ten slotte tal van keren schending van artikel 102 VWEU (artikel 82 EG). Die bepaling wordt echter zonder nadere toelichting in één adem met het gestelde motiveringsgebrek genoemd.( ) Een dergelijke grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft niet apart te worden onderzocht.

d) Tussenconclusie

68. In het licht van het voorgaande stel ik vast dat het zevende middel ten dele niet-ontvankelijk en ten dele ongegrond is.

4. Misbruik van machtspositie door Solvay (achtste en negende middel)

69. In het achtste en het negende middel stelt Solvay dat het Gerecht herhaaldelijk blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het door de Commissie vastgestelde misbruik van machtspositie door Solvay.

a) Groepskorting voor Saint-Gobain (achtste middel)

70. Het achtste middel heeft betrekking op de groepskorting van 1,5 % die Solvay de Franse onderneming Saint-Gobain, één van haar belangrijkste klanten, in een „geheim protocol” had toegekend. In de litigieuze beschikking heeft de Commissie die korting, hierin gevolgd door het Gerecht, gekwalificeerd als misbruik van machtspositie door Solvay.( ) Solvay maakt in dit verband bezwaar tegen de overwegingen van het Gerecht in de punten 348 tot en met 358 van het bestreden arrest: haars inziens heeft het Gerecht de voornoemde groepskorting ten onrechte aangemerkt als een met artikel 82 EG onverenigbare, misbruik opleverende getrouwheidskorting.( )

71. In het bijzonder stelt Solvay enerzijds schending van artikel 102 VWEU (artikel 82 EG) en anderzijds schending van de motiveringsplicht voor arresten in eerste aanleg (artikel 36 en artikel 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof). De gelaakte schending van de motiveringsplicht heeft echter geen zelfstandige betekenis ten opzichte van de gelaakte onjuistheden betreffende het materiële recht. In werkelijkheid verschilt Solvay namelijk inhoudelijk van mening met het Gerecht wat de beoordeling van de groepskorting betreft. Meningsverschillen van inhoudelijke aard hebben echter, zoals ik reeds heb toegelicht, niets te maken met de motiveringsplicht( ), en derhalve moet de grief van een motiveringsgebrek zonder meer worden afgewezen. Ik zal het achtste middel derhalve uitsluitend vanuit het oogpunt van de gestelde schending van artikel 82 EG (artikel 102 VWEU) bezien.

i) Ontbrekende exclusiviteit

72. Ten eerste verwijt Solvay het Gerecht de groepskorting voor Saint-Gobain ten onrechte als getrouwheidskorting te hebben gekwalificeerd. Het Gerecht is in haar ogen voorbijgegaan aan het feit dat Solvay destijds slechts ongeveer 67 % van de behoefte van Saint-Gobain dekte, in Frankrijk zelfs maar 15 %. De door Solvay toegekende groepskorting was dus niet gekoppeld aan de voorwaarde van exclusiviteit of quasi-exclusiviteit voor de leveringen aan Saint-Gobain, wat volgens rekwirante echter noodzakelijk is om van een onrechtmatige getrouwheidskorting te kunnen spreken.

73. Op het eerste gezicht lijkt het erop dat Solvay het Hof met dit argument op ontoelaatbare wijze ertoe wil bewegen, in hogere voorziening zijn eigen beoordeling van de feiten en bewijzen in de plaats te stellen van die van het Gerecht. In werkelijkheid verwijt Solvay het Gerecht echter bij de beoordeling van de groepskorting een element buiten beschouwing te hebben gelaten dat juridisch doorslaggevend was: het criterium van de exclusiviteit of quasi-exclusiviteit van de leveringen aan de ontvanger van de kortingen door de onderneming met een machtspositie. Of een dergelijk exclusiviteitscriterium juridisch relevant is met betrekking tot de vraag of er sprake is van misbruik in de zin van artikel 82 EG, is een rechtsvraag, zodat dit punt door het Hof in hogere voorziening kan worden onderzocht.( )

74. Solvay meent uit de bestaande rechtspraak van het Hof te kunnen opmaken dat getrouwheidskortingen slechts dan als oneerlijke handelspraktijk moeten worden beschouwd, wanneer zij gekoppeld zijn aan exclusieve of vrijwel exclusieve leveringen van de onderneming met een machtspositie aan de klant.

75. Deze opvatting is niet juist. Solvay verwijst ook enkel maar naar het arrest Hoffmann-La Roche( ). Andere relevante arresten van het Hof over de kortingsproblematiek, met name de arresten Michelin I( ) en British Airways( ), worden nog niet eens terloops genoemd.

76. Zoals het Hof heeft benadrukt, mag uit zijn eerdere arresten betreffende artikel 86 EEG-Verdrag (artikel 82 EG) geenszins worden afgeleid dat de door een onderneming met een machtspositie toegekende premies en kortingen slechts in de daarin omschreven omstandigheden misbruik vormen.( )

77. Om uit te maken of een onderneming haar machtspositie heeft misbruikt door kortingen toe te kennen, moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen, met name de toekenningscriteria en modaliteiten van de kortingen.( ) Doorslaggevend is of de kortingen een uitsluitingseffect kunnen hebben, dat wil zeggen of zij voor de concurrenten van de onderneming met een machtspositie de toegang tot de markt moeilijker of zelfs onmogelijk maken en voor haar medecontractanten de keuze tussen verschillende bevoorradingsbronnen of handelspartners moeilijker of zelfs onmogelijk maken.( ) Voorts moet worden vastgesteld of de toegekende kortingen of premies vanuit economisch oogpunt objectief gerechtvaardigd zijn.( )

78. Dat kortingen alleen misbruik opleveren in geval van een exclusieve of quasi-exclusieve binding van de klant aan de onderneming met een machtspositie, valt uit de bestaande rechtspraak niet af te leiden. Integendeel, de zaken Michelin I( ) en British Airways( ) hadden betrekking op kortingssystemen respectievelijk premieregelingen zonder een dergelijke exclusiviteitsbinding.

79. Ik stel derhalve vast dat het Gerecht, door niet uitdrukkelijk in te gaan op het vraagstuk van de exclusieve of quasi-exclusieve leveringen van Solvay aan Saint-Gobain, geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.( )

80. Slechts volledigheidshalve wijs ik erop dat het – weinig gesubstantieerde – verwijt van Solvay ongegrond is, dat de rechtspraak van het Hof inzake getrouwheidskortingen formalistisch is en economisch niet gefundeerd. Zoals reeds vermeld, kijkt het Hof bij de beoordeling van kortingssystemen naar alle omstandigheden van het individuele geval en laat uitdrukkelijk de mogelijkheid van een objectieve economische rechtvaardiging open.( ) Dit is allesbehalve formalistisch.

ii) De geringe hoogte van de groepskorting

81. Solvay stelt ten tweede dat de groepskorting van 1,5 % te gering was om merkbare gevolgen voor de zakelijke beslissingen van de Saint-Gobain groep te kunnen hebben. Het Gerecht legt haars inziens niet uit in hoeverre de door Solvay toegekende korting in concreto geschikt was het gedrag van de Saint-Gobain groep te beïnvloeden.

82. Het Gerecht is in punt 355 van het bestreden arrest inderdaad slechts zeer summier ingegaan op de mogelijke mededingingsbeperkende gevolgen van de groepskorting. Zijn lapidaire vaststelling dat „zelfs een redelijk bedrag van een getrouwheidskorting van invloed is op de mededingingsvoorwaarden” moet echter in de context van zijn eerdere opmerkingen worden gezien. Het Gerecht heeft met name benadrukt dat de groepskorting van Solvay is toegekend los van economische voordelen, zoals efficiëntie en schaalvoordelen, en gold voor alle natriumcarbonaat die Saint-Gobain in Europa bij Solvay aankocht.( )

83. Dat dergelijke kortingen een mededingingsbeperkende werking kunnen hebben, is in de rechtspraak erkend. Zoals het Hof heeft uiteengezet, kunnen een verbintenis van een medecontractant jegens de onderneming met een machtspositie en de op hem uitgeoefende pressie bijzonder stringent zijn wanneer de korting of de premie niet alleen is gerelateerd aan een stijgende omzet die deze medecontractant gedurende de in aanmerking genomen periode met de afname of de verkoop van producten van deze onderneming realiseert, maar ook wordt toegepast op de totale omzet van afgenomen of verkochte producten.( )

84. Bovendien is het voor de concurrenten van de marktbeheersende onderneming bijzonder moeilijk om op te bieden tegen kortingen of premies op basis van het totale verkoopvolume. Alleen al wegens haar aanmerkelijk grotere marktaandeel vormt de onderneming met een machtspositie doorgaans een onvermijdelijke handelspartner op de markt. Meestal zijn de door een dergelijke onderneming op basis van de totale omzet toegekende kortingen of premies absoluut gezien het aantrekkelijkst, zelfs vergeleken met gunstigere aanbiedingen van haar concurrenten. Om de medecontractanten van de onderneming met een machtspositie aan te lokken of om van hen een voldoende groot aantal orders te krijgen, zouden deze concurrenten hen aanzienlijk hogere kortingen of premies moeten aanbieden.( )

85. De kortingen respectievelijk provisies die in de rechtspraak tot dusver als onrechtmatig zijn aangemerkt, lagen soms niet hoger dan 1 %( ), dus zelfs nog onder de in casu litigieuze groepskorting van 1,5 %.

86. Tegen deze achtergrond valt op de vaststelling van het Gerecht dat „zelfs een redelijk bedrag van een getrouwheidskorting van invloed is op de mededingingsvoorwaarden” in juridisch opzicht niets aan te merken, gezien de omstandigheden van de zaak. Zij berust op rationele economische overwegingen.

iii) Geen gevolgen voor de mededinging

87. Solvay maakt in de derde plaats bezwaar tegen de vaststelling van het Gerecht, dat zij niets heeft aangevoerd om haar stellingen betreffende het gedrag van de nationale dochterondernemingen van Saint-Gobain te ondersteunen. Die vaststelling heeft betrekking op het door Solvay in eerste aanleg aangevoerde argument dat de nationale dochterondernemingen van Saint-Gobain erin geslaagd waren voordeliger contractvoorwaarden te bedingen en zelfs hun overeenkomst op te zeggen, zoals in het geval van Saint-Gobain Frankrijk.( )

88. Het Gerecht heeft dat argument van Solvay inderdaad als onvoldoende gesubstantieerd afgewezen.( ) Of het argument van Solvay werkelijk niet voldoende gesubstantieerd of onderbouwd was, kan echter in het midden blijven. Feit is namelijk dat het, zoals het Gerecht terecht heeft benadrukt, geen doel treft.( ) Het mededingingsbeperkende karakter van een handelspraktijk van een onderneming met een machtspositie wordt niet anders door het feit dat hieraan de wens van een klant ten grondslag ligt( ), en al helemaal niet door het feit dat de klant er door goed te onderhandelen( ) in slaagt de onderneming met een machtspositie tot verdere toezeggingen te bewegen.

89. Ook het derde argument van Solvay kan derhalve niet slagen.

iv) Tussenconclusie

90. Het achtste middel is in zijn geheel ongegrond.

b) Het discriminerende karakter van de handelspraktijken van Solvay (negende middel)

91. Het negende middel heeft betrekking op de punten 397 tot en met 402 van het bestreden arrest betreffende het discriminerende karakter van de handelspraktijken van Solvay in de zin van artikel 82, lid 2, sub c, EG.

i) Eerste onderdeel van het negende middel

92. In het eerste onderdeel van het negende middel kritiseert Solvay met name de punten 397 tot en met 400 van het bestreden arrest en stelt dat het Gerecht het gestelde in haar memories onjuist heeft voorgesteld en in strijd met artikel 102, lid 2, sub c, VWEU (artikel 82, lid 2, sub c, EG) heeft gehandeld.

– Onjuiste voorstelling van het gestelde in Solvay’s memories

93. Rekwirante maakt om te beginnen bezwaar tegen de passage van het bestreden arrest waarin het Gerecht opmerkt dat Solvay de vaststellingen betreffende het in Frankrijk toegepaste kortingssysteem niet heeft betwist.( ) Dit oordeel staat volgens Solvay haaks op de stellingen in haar verzoekschrift en in repliek, die het Gerecht onjuist heeft voorgesteld.

94. Volgens vaste rechtspraak is er sprake van een onjuiste voorstelling wanneer, zonder gebruik te maken van nieuw bewijs, de beoordeling van het voorhanden bewijs kennelijk onjuist is.( ) Dit betekent in casu dat de stellingen van rekwirante in eerste aanleg slechts dan door het Gerecht onjuist zijn voorgesteld, indien het deze kennelijk verkeerd heeft begrepen of de strekking ervan verkeerd heeft weergegeven.

95. Hiervoor bestaan in het onderhavige geval onvoldoende aanwijzingen.

96. Solvay erkent zelf( ) dat de opmerkingen betreffende de afzonderlijke landen in haar verzoekschrift in eerste aanleg betrekking hadden op de Duitse markt. Verder heeft zij enkel in algemene zin betwist dat de door haar gehanteerde kortingen het karakter van getrouwheidskortingen hadden. Noch in het verzoekschrift, noch in repliek is zij destijds specifiek op de Franse markt ingegaan. Ook de door Solvay in het bijzonder benadrukte passages van haar repliek in eerste aanleg( ) reppen slechts geheel zijdelings van de Franse markt en houden in elk geval geen verband met de hier relevante problematiek van discriminatie van handelspartners.( )

97. Tegen deze achtergrond kan het Gerecht niet worden verweten de stellingen van Solvay kennelijk onjuist te hebben opgevat of qua strekking verkeerd te hebben weergegeven. De grief van een onjuiste voorstelling moet derhalve worden afgewezen.

– De materieelrechtelijke fout

98. Daarnaast stelt Solvay schending van artikel 102, lid 2, sub c, VWEU (artikel 82, lid 2, sub c, EG) in de punten 398 en 400 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft volgens haar blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te onderzoeken of er tussen de bij wijze van voorbeeld genoemde klanten van Solvay telkens sprake was van een concurrentieverhouding, en wel enerzijds tussen twee Franse klanten (Durant en Perrier) en anderzijds tussen de Duitse producenten van vlakglas en van hol glas.

99. Volgens de Commissie is die grief niet-ontvankelijk omdat Solvay in eerste aanleg geen schending van artikel 102, lid 2, sub c, VWEU heeft gesteld. Slechts in verband met het vermeende ontbreken van discriminatie is gesteld dat de producenten van vlakglas en van hol glas op verschillende markten actief zijn en dus niet in vergelijkbare situaties verkeren.

100. Ik moet toegeven dat dit argument in mijn ogen uiterst formalistisch en weinig overtuigend is. In de litigieuze beschikking werd met betrekking tot het discriminerende karakter van het kortingssysteem van Solvay uitdrukkelijk naar artikel 82, lid 2, sub c, EG verwezen.( ) Het is derhalve niet meer dan logisch dat ook de discriminatieproblematiek waarover voor het Gerecht werd gediscussieerd, tegen de achtergrond van die bepaling moet worden gezien, ook al hebben partijen haar in hun opmerkingen niet meer uitdrukkelijk aangehaald.( )

101. Bovendien mogen in hogere voorziening weliswaar geen nieuwe middelen worden aangevoerd volgens artikel 42, lid 2, juncto artikel 118 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, maar de rekwirant mag de in eerste aanleg aangevoerde middelen wel met nieuwe argumenten aanvullen, met name als reactie op de in het bestreden arrest tot uiting gekomen rechtsopvatting van het Gerecht.( )

102. Dit is in casu het geval: volgens de samenvatting van de argumenten van partijen in het bestreden arrest had Solvay reeds in eerste aanleg erop gewezen dat de producenten van vlakglas op een andere markt actief zijn dan die van hol glas.( ) De vraag of ondernemingen op verschillende markten actief zijn, waarover in eerste aanleg is gediscussieerd, en de thans aan de orde gestelde vraag of tussen die ondernemingen een concurrentieverhouding bestaat, zijn twee kanten van dezelfde medaille. Dit betekent dat Solvay met haar grief betreffende de concurrentieverhouding in hogere voorziening alleen maar de argumenten verder ontwikkelt die zij reeds in eerste aanleg had aangevoerd.

103. Overigens heeft deze grief van Solvay ook niet tot doel het Hof aan te zetten tot een in hogere voorziening niet toegestane beoordeling van de feiten. Het gaat veeleer om de vraag of het Gerecht, door niet op de concurrentieverhouding tussen de producenten van vlakglas en die van hol glas in te gaan, een criterium buiten beschouwing heeft gelaten dat in het kader van artikel 82, lid 2, sub c, EG juridisch gezien in aanmerking had moeten worden genomen. Dit is een rechtsvraag die in hogere voorziening kan worden getoetst.( )

104. Ten aanzien van de gegrondheid van deze grief wil ik om te beginnen eraan herinneren dat artikel 82, lid 2, sub c, EG (artikel 102, lid 2, sub c, VWEU) voorziet in een toetsing in twee fasen. De formulering „hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging” heeft een zelfstandig gehalte en is meer dan slechts een verklarende aanvulling met declaratoire werking.( )

105. Bijgevolg is slechts voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 82, tweede alinea, sub c, EG wanneer komt vast te staan dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie op een gegeven markt niet alleen discriminerend is, maar ook tot doel heeft deze concurrentieverhouding scheef te trekken, dat wil zeggen, afbreuk te doen aan de mededingingspositie van een deel van de handelspartners van deze onderneming jegens de anderen.( )

106. Aan artikel 82, lid 2, sub c, EG ligt de overweging ten grondslag dat het commerciële gedrag van de onderneming met een machtspositie de mededinging op een upstream- of downstreammarkt, dus de mededinging tussen leveranciers of tussen afnemers van die onderneming, niet mag vervalsen. De medecontractanten van de onderneming mogen geen voordeel of nadeel ondervinden bij de mededinging die zij onderling voeren.( )

107. Met betrekking tot het onderhavige geval betekent dit dat het Gerecht bij de toetsing aan artikel 82, lid 2, sub c, EG de onderlinge concurrentieverhoudingen tussen de verschillende klanten van Solvay geenszins buiten beschouwing mocht laten. Een inbreuk op artikel 82, lid 2, sub c, EG door Solvay mocht slechts worden aangenomen voor zover de klanten van Solvay met elkaar concurreerden, waarvoor niet naar de markt voor natriumcarbonaat, maar naar de downstream-markt(en) voor glas moest worden gekeken. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 400 van het bestreden arrest alleen de markt voor natriumcarbonaat en niet de markt voor glas relevant te achten.

108. Weliswaar kan worden uitgegaan van misbruik in de zin van artikel 82, lid 2, sub c, EG zodra is vastgesteld dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie, gelet op alle omstandigheden van het concrete geval, tot doel heeft de mededinging tussen haar handelspartners te verstoren. In een dergelijk geval kan niet worden geëist dat bovendien het bewijs wordt geleverd van een kwantificeerbare daadwerkelijke verslechtering van de mededingingspositie van de individuele handelspartners.( ) Hierop heeft de Commissie terecht de aandacht gevestigd.

109. Er is evenwel sprake van een onjuiste rechtsopvatting wanneer de concurrentieverhoudingen op de downstreammarkt waarop de klanten van de onderneming met een machtspositie actief zijn, geheel irrelevant worden verklaard, zoals het Gerecht in casu heeft gedaan.

110. In tegenstelling tot de opvatting van de Commissie kan die onjuistheid niet terzijde worden geschoven met het argument dat het bij de genoemde Franse klanten Durant en Perrier evenals bij de Duitse klanten uit de sectoren hol en vlakglas alleen maar om individuele voorbeelden gaat. Indien het Gerecht – naar aanleiding van een grief van een partij – individuele voorbeelden uit de litigieuze beschikking toetst op beoordelingsfouten, dan dient het dit aan de hand van juridisch adequate criteria te doen. Dit is in casu niet gebeurd.

111. Ook uit de arresten Hoffmann-La Roche( ) en Michelin I( ) kan niets anders worden opgemaakt. De door de Commissie aangevoerde passages van die arresten hebben niet specifiek betrekking op de toepassing van artikel 82, lid 2, sub c, EG( ), maar bevatten algemene opmerkingen betreffende het oneerlijke karakter van kortingssystemen van ondernemingen met een machtspositie.

112. Dat de concurrentieverhoudingen tussen de handelspartners van de onderneming met een machtspositie in het kader van artikel 82, lid 2, sub c, EG in aanmerking moeten worden genomen, blijkt overigens uit het arrest betreffende Portugese luchthaventarieven, waaruit de Commissie citeert. Het Hof wees daarin uitdrukkelijk op het ongerechtvaardigde economische voordeel dat de handelspartners die korting krijgen „ten opzichte van hun concurrenten” genieten.( )

113. Het eerste onderdeel van het negende middel is derhalve gegrond.

ii) Tweede onderdeel van het negende middel

114. In het tweede onderdeel van het negende middel kritiseert Solvay met name punt 401 van het bestreden arrest. Die passage heeft betrekking op de argumentatie van Solvay in eerste aanleg betreffende de geringe kosten van natriumcarbonaat voor de glasproducenten. Het Gerecht verklaart dat Solvay haar „stelling” niet heeft „gestaafd” en dat deze „evenmin van dien aard [is] dat zij het discriminerende karakter van de aan rekwirante verweten praktijken kan ontkrachten”. Volgens Solvay heeft het Gerecht hiermee enerzijds het gestelde in haar memories in eerste aanleg onjuist voorgesteld, en anderzijds de motiveringsplicht van artikel 36 juncto artikel 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof en artikel 102, lid 2, sub c, VWEU (artikel 82, lid 2, sub c, EG) geschonden.

– Onjuiste voorstelling van de stellingen in Solvay’s memories

115. Dit verwijt is mijns inziens niet gegrond. Niets duidt erop dat het Gerecht de memories van rekwirante in eerste aanleg kennelijk onjuist heeft opgevat of de strekking ervan verkeerd heeft weergegeven.( ) Ik herinner eraan dat Solvay in eerste aanleg had gesteld dat natriumcarbonaat de belangrijkste grondstof voor de glasproductie vormt, maar slechts ongeveer 2 tot 6 % van de gemiddelde verkoopprijs van glas uitmaakt. Die argumentatie heeft het Gerecht juist weergegeven.( ) Het loutere feit dat hierop lijkende, aanvullende stellingen van Solvay in repliek in het bestreden arrest niet uitdrukkelijk zijn vermeld, betekent niet dat het Gerecht de argumentatie van Solvay in dit opzicht onjuist heeft voorgesteld.

– Gebrekkige motivering

116. Dit geldt echter niet voor de grief betreffende de gebrekkige motivering. Zoals reeds vermeld, moet de motivering van het arrest de redenering van het Gerecht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de gronden van de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen.( ) Aan deze vereisten voldoet punt 401 van het bestreden arrest zelfs bij uiterst welwillende lezing niet.

117. Het Gerecht legt met geen woord uit waarom het de argumenten van Solvay betreffende de geringe kosten van natriumcarbonaat voor de glasproducenten „niet gestaafd” acht. In het bijzonder volgt uit de motivering van het arrest niet of het Gerecht überhaupt kennis heeft genomen van de opmerkingen die Solvay in haar repliek had aangevoerd. Hierin had Solvay ter onderbouwing van haar stelling dat de kosten van natriumcarbonaat gering zijn, verwezen naar een antidumpingverordening van de Commissie( ), waarin het aandeel van natriumcarbonaat in de kosten van de glasproductie met maximaal 8 % wordt becijferd.( )

118. Het Gerecht legt evenmin uit waarom een vermeend laag aandeel van natriumcarbonaat in de kosten van de glasproductie niet „van dien aard [is] dat [dit] het discriminerende karakter van de aan rekwirante verweten praktijken kan ontkrachten”. Voor deze verklaring kunnen feitelijk goede gronden bestaan( ), in het bestreden arrest worden ze echter nog niet eens aangestipt.

119. Was het Gerecht van oordeel dat het kostenaandeel van een belangrijke grondstof in het algemeen niet ter zake doet voor de beoordeling van een eventuele discriminatie tussen de klanten van ondernemingen met een machtspositie? Of dat een kostenaandeel van de door Solvay genoemde omvang (2 tot 6 %) niet van invloed was op het discriminerende karakter van de betrokken commerciële praktijken? En zo ja, waarom? Een paar aanvullende zinnen in de motivering van het arrest hadden hier voor de nodige duidelijkheid kunnen en moeten zorgen.

120. Uit de opmerkingen van het Gerecht in punt 401 van het bestreden arrest valt niet op te maken waarom het de argumentatie van Solvay betreffende de vermeende lage kosten van natriumcarbonaat bij de glasproductie afwijst. Op deze basis is ook het Hof niet in staat zijn rechterlijke controle uit te oefenen. Dit betekent dat de motivering van het bestreden arrest in punt 401 ervan gebrekkig is en dat dus het tweede onderdeel van het negende middel gegrond is.

121. In deze omstandigheden behoeft niet nader te worden ingegaan op de grief van schending van artikel 102, lid 2, sub c, VWEU. Deze heeft naast het gelaakte motiveringsgebrek geen zelfstandige betekenis.

iii) Tussenconclusie

122. Samenvattend stel ik vast dat het negende middel gedeeltelijk gegrond is.

B – Verbod om de in het kader van de verificatie van april 1989 verkregen bewijsstukken te gebruiken (tweede middel)

123. Met haar tweede middel, dat gericht is tegen de punten 218 tot en met 230 van het bestreden arrest, stelt Solvay schending van artikel 14, lid 3, en artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17 (eerste en tweede onderdeel van het tweede middel). Bovendien verwijt zij het Gerecht feiten en bewijsmiddelen onjuist te hebben voorgesteld (derde onderdeel van het tweede middel).

124. Achtergrond van dit middel is het feit dat in de verificatiebeschikking van 5 april 1989, waarbij de Commissie een inspectie van de kantoren van op de Europese natriumcarbonaatmarkt actieve ondernemingen gelastte, alleen wordt gesproken van mogelijke inbreuken op artikel 85 EEG-Verdrag (afspraken tussen ondernemingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen), terwijl in de litigieuze boetebeschikking een inbreuk op artikel 86 EEG-Verdrag respectievelijk artikel 82 EG (misbruik van een machtspositie) wordt vastgesteld. Het bij een inspectie in verband met artikel 85 EEG-Verdrag gevonden bewijs had volgens Solvay niet mogen worden gebruikt als grondslag voor een beschikking uit hoofde van artikel 86 EG-Verdrag respectievelijk artikel 82 EG.

1. Ontvankelijkheid van het tweede middel

125. De Commissie is van mening dat het tweede middel niet-ontvankelijk is omdat het gebaseerd is op grieven die Solvay reeds in eerste aanleg heeft aangevoerd.

126. Dit argument snijdt geen hout.

127. Al mag een verzoeker in hogere voorziening zich volgens vaste rechtspraak niet ertoe beperken de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten te herhalen( ), kunnen, wanneer een partij de uitlegging of de toepassing van het recht van de Unie door het Gerecht betwist, de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw worden behandeld. Dit rechtsmiddel zou zijn betekenis immers ten dele verliezen, indien een partij haar hogere voorziening niet aldus kon baseren op middelen en argumenten die zij reeds heeft aangevoerd voor het Gerecht.( )

128. In haar verzoekschrift in hogere voorziening gaat Solvay uitvoerig in op de punten 218 tot en met 230 van het bestreden arrest en voert onder verwijzing naar arresten van het Hof concrete juridische bezwaren aan tegen de vaststellingen van het Gerecht. Het is dus beslist niet zo dat het in eerste aanleg aangevoerde middel alleen maar wordt herhaald.

129. Twijfels omtrent de ontvankelijkheid van het tweede middel zijn derhalve niet op hun plaats.

2. Gegrondheid van het tweede middel

a) Het eerste en het tweede onderdeel van het tweede middel (schending van de artikelen 14, lid 3, en 20, lid 1, van verordening nr. 17)

130. Volgens artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17 mag de in het kader van een kartelrechtelijke verificatie door de Commissie verkregen informatie alleen worden gebruikt voor het doel waarvoor zij is gevraagd. Die bepaling bevat dus enerzijds een binding betreffende het doel en anderzijds een verbod op het gebruik van door de Commissie verkregen bewijsmateriaal voor andere doeleinden.

131. In het onderhavige geval is de vraag aan de orde welke omvang die doelgebondenheid en het gebruiksverbod hebben. Partijen twisten erover of de Commissie voor de vaststelling van misbruik van een machtspositie gebruik mocht maken van bewijsmateriaal dat zij in het kader van een verificatie in verband met vermeende inbreuken op het verbod van mededingingsverstorende afspraken tussen ondernemingen op diezelfde markt had verkregen.

132. Aangezien de formulering van artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17 in dit opzicht geen concrete aanwijzingen biedt, moet worden uitgegaan van het doel en de strekking van die bepaling.

133. Erkend is dat artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17 ertoe dient de rechten van de verdediging te beschermen van ondernemingen waarop onderzoeksmaatregelen van de Commissie betrekking hebben.( ) Zoals het Hof heeft aangegeven, zouden deze rechten ernstig worden aangetast indien de Commissie tegen ondernemingen bewijsmateriaal kon aanvoeren dat tijdens een verificatie is verkregen, maar dat geen verband houdt met het voorwerp en het doel daarvan.( )

134. Doorslaggevend voor de omvang van de doelgebondenheid en het gebruiksverbod als bepaald in artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17, zijn dus het voorwerp en het doel van de betrokken verificatie, als blijkend uit de door de Commissie gegeven verificatiebeschikking.( ) Zij dienen overeenkomstig artikel 14, lid 3, tweede volzin, van verordening nr. 17 in de betrokken beschikking van de Commissie te worden vermeld, wat een fundamentele waarborg voor de rechten van de verdediging van de betrokken ondernemingen vormt.( )

135. In casu verwees de Commissie in haar verificatiebeschikking van 5 april 1989, op basis waarvan de kantoren van Solvay werden doorzocht, alleen naar artikel 85 EEG-Verdrag (artikel 81 EG).( ) Zoals het Gerecht heeft vastgesteld, wilde de Commissie destijds alleen onderzoeken of Solvay betrokken was bij afspraken en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Uit niets blijkt dat er eveneens sprake was van een verdenking van misbruik van een machtspositie.( )

136. Hieruit concludeert Solvay dat het bij de verificatie verkregen bewijsmateriaal niet mocht worden gebruikt om misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 82 EG (oud artikel 86 EEG-Verdrag) vast te stellen.

137. Die opvatting overtuigt mij niet.

138. In een verificatiebeschikking dient de Commissie „de vermoedens die zij voornemens is te verifiëren, duidelijk te omschrijven”.( ) Op deze wijze moet worden voorkomen dat de Commissie zonder concrete vermoedens in het wilde weg verificaties gaat verrichten( ) – een praktijk die vaak wordt aangeduid met het Engelse begrip „fishing expeditions”.

139. De verplichting om het voorwerp en het doel van een verificatie te vermelden, kan echter niet impliceren dat alle bepalingen die de betrokken ondernemingen eventueel hebben geschonden, daarmee definitief en bindend vaststaan. In dit vroege stadium van haar onderzoek behoeft de Commissie namelijk nog geen nauwkeurige juridische kwalificatie van de vermeende inbreuken te geven.( )

140. In sommige gevallen kan bij voorbaat sowieso slecht worden ingeschat of het gedrag van een onderneming met een sterke marktpositie neerkomt op een schending van het kartelverbod (artikel 85 EEG-Verdrag, artikel 81 EG respectievelijk artikel 101 VWEU) dan wel moet worden gekwalificeerd als misbruik van een machtspositie (artikel 86 EEG-Verdrag, artikel 82 EG respectievelijk artikel 102 VWEU). Zoals de Commissie terecht opmerkt, kunnen het kartelverbod en het misbruikverbod elkaar wat het feitelijke toepassingsgebied betreft zelfs overlappen.( )

141. Bovendien wordt met verificaties zowel wat de ene als wat de andere bepaling betreft hetzelfde fundamentele doel nagestreefd, namelijk de mededingingsregels van de Verdragen handhaven en de mededinging in de interne markt tegen distorsies beschermen.( )

142. Tegen deze achtergrond zou het overdreven restrictief en formalistisch zijn het voorwerp en het doel van een kartelrechtelijke verificatie bij voorbaat te beperken tot bepaalde, in de verificatiebeschikking uitdrukkelijk vermelde materieelrechtelijk verboden gedragingen en andere verboden gedragingen categorisch uit te sluiten.

143. Bij een kartelrechtelijke verificatie gaat het veeleer primair om de vaststelling van feiten en het verkrijgen van bewijsmateriaal( ), bijvoorbeeld betreffende het bestaan van een bepaalde afspraak tussen ondernemingen, een bepaald marktgedrag en de daaraan ten grondslag liggende economische overwegingen.

144. Over de precieze juridische kwalificatie van de door haar vastgestelde feitelijke situatie behoeft de Commissie zich pas in een veel later stadium van de administratieve procedure uit te spreken, namelijk eerst, voorlopig, in de mededeling van de punten van bezwaar en vervolgens definitief in de beschikking waarmee de procedure wordt afgerond.( ) Dit doet geen afbreuk aan de verweermogelijkheden van de betrokken ondernemingen, die juist worden gewaarborgd door de mededeling van de punten van bezwaar en het hiermee gepaard gaande recht om te worden gehoord.

145. Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat de bij de verificatie van april 1989 verkregen documenten ook in het kader van de op artikel 82 EG gebaseerde litigieuze beschikking mochten worden gebruikt.( )

b) Derde onderdeel van het tweede middel (verwijt van onjuiste voorstelling van feiten)

146. Solvay verwijt het Gerecht in het kader van dit tweede middel bovendien feiten onjuist te hebben voorgesteld. Het Gerecht gaat haars inziens ten onrechte uit van een gelijkenis tussen de ondernemingsafspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ten grondslag lagen aan de verificatie van 1989, en het misbruik van een machtspositie zoals dat in de litigieuze beschikking wordt vastgesteld.( )

147. Ook dit verwijt houdt geen steek. Het berust op een onnauwkeurige lezing van het bestreden arrest.

148. Rekwirante gaat voorbij aan het feit dat het Gerecht niet de door artikel 85 EEG-Verdrag (artikel 81 EG, artikel 101 VWEU) en artikel 86 EEG-Verdrag (artikel 82 EG, artikel 102 VWEU) bestreken inbreuken op zich als soortgelijk heeft beschouwd, maar alleen de feiten („praktijken”) die de Commissie in het kader van haar verificatie heeft onderzocht en die uiteindelijk ook ten grondslag liggen aan haar litigieuze beschikking.( ) Juist die feiten – en niet de juridische kwalificatie ervan – zijn echter relevant voor de beoordeling van de vraag of de Commissie in strijd heeft gehandeld met de doelgebondenheid en het verbod op het gebruik van bewijs zoals bepaald in artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17.( )

149. Zoals het Gerecht – in dit opzicht onbetwist – heeft vastgesteld( ), ging het zowel in de verificatiebeschikking van 1989 als in de litigieuze beschikking van 2000 onder meer om de uitvoering van exclusieve leveringsafspraken. Tegen die achtergrond kon het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, oordelen dat de litigieuze beschikking voldoende verband hield met het voorwerp en het doel van de verificatie van 1989( ), zodat het verbod op het gebruik van bewijs van artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17 niet was geschonden.

c) Tussenconclusie

150. Het tweede middel is dus in zijn geheel ongegrond.

C – Rechten van de verdediging (derde, vierde en vijfde middel)

151. Met haar derde, vierde en vijfde middel stelt Solvay in wezen schending van haar rechten van verdediging.

152. De eerbiediging van de rechten van de verdediging is in elke procedure die tot de oplegging van sancties, met name geldboeten of dwangsommen, kan leiden, een grondbeginsel van het recht van de Unie, dat talloze malen in de rechtspraak van het Hof is bekrachtigd.( ) Inmiddels is het ook in de artikelen 41, lid 2, sub a, en 48, lid 2, van het Handvest van de grondrechten gecodificeerd.( )

153. De door Solvay in het kader van haar derde, vierde en vijfde middel aangevoerde grieven zijn van fundamenteel belang en stellen het Hof in staat zijn rechtspraak betreffende de rechten van de verdediging in een kartelrechtelijke administratieve procedure te verdiepen.

154. De procedurele context van deze drie middelen is de volgende:

– Vóór de vaststelling van haar eerste boetebeschikking van 1990 in deze zaak (beschikking 91/229) bood de Commissie Solvay op basis van een mededeling van punten van bezwaar de gelegenheid haar standpunt toe te lichten.( ) Solvay kreeg echter geen echte toegang tot het dossier; zij ontving slechts kopieën van de belastende bewijsstukken waarop de Commissie destijds haar punten van bezwaar gebaseerd had.( ) Het doel hiervan was de „procedure te vereenvoudigen”.( )

– In het jaar 2000, dat wil zeggen vóór de vaststelling van de tweede, in casu litigieuze boetebeschikking (beschikking 2003/6) werd Solvay niet opnieuw gehoord( ), en evenmin kreeg zij toegang tot het dossier.( )

– Pas tijdens de tweede procedure voor het Gerecht (zaak T‑57/01) legde de Commissie een deel van de stukken uit de administratieve procedure over, nadat zij door het Gerecht herhaaldelijk bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang hierom was verzocht.( ) Solvay kon tal van stukken waartoe zij daarvóór nooit toegang had gehad, ter griffie van het Hof inzien. Zij werd bovendien in staat gesteld, zich ten overstaan van het Gerecht over de bruikbaarheid van de geraadpleegde documenten voor haar verdediging uit te spreken.( )

– Voor het Gerecht heeft de Commissie moeten toegeven dat zij het resterende deel van haar stukken – om precies te zijn vijf ordners – niet meer kon vinden.( ) Ook een inhoudsopgave van de ontbrekende stukken kon de Commissie niet overleggen.( )

155. Solvay stelt tegen deze achtergrond enerzijds schending van haar recht op toegang tot het dossier (derde en vierde middel, zie punt 1, hieronder) en anderzijds schending van haar recht om te worden gehoord (vijfde middel, zie punt 2, hieronder).

1. Recht op toegang tot het dossier (derde en vierde middel)

156. Als uitvloeisel van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging impliceert het recht op toegang tot het dossier dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid moet bieden, alle voor haar verdediging eventueel relevante documenten in het onderzoeksdossier in te zien. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie.( )

157. Vaststaat dat Solvay in de administratieve procedure slechts op de hoogte is gesteld van die stukken die de Commissie in de litigieuze beschikking tegen haar heeft gebruikt. Tal van andere documenten uit het dossier waartoe Solvay op grond van haar rechten van verweer eveneens toegang had moeten worden geboden, konden door haar niet worden ingezien. Hierdoor heeft de Commissie in strijd met een fundamentele procedureregel gehandeld( ), die een uitvloeisel is van het recht op goed bestuur.( ) Een dergelijke procedurele onregelmatigheid kan na de vaststelling van de litigieuze beschikking niet meer worden gedekt, in het bijzonder niet door de presentatie van afzonderlijke stukken tijdens een latere gerechtelijke procedure.( )

158. In het huidige stadium gaat het partijen alleen maar om de vraag of het Gerecht de litigieuze beschikking in het licht van de genoemde procedurele fout van de Commissie had moeten nietig verklaren. Volgens vaste rechtspraak leiden procedurele onregelmatigheden betreffende de toegang tot het dossier immers slechts tot nietigverklaring van een Commissiebeschikking wanneer zij gepaard gingen met een schending van de rechten van de verdediging.( )

159. In tegenstelling tot de Commissie en het Gerecht is Solvay van mening dat haar rechten van de verdediging zijn geschonden, en zij onderbouwt dit met tal van argumenten. Zij refereert in wezen aan de in het Unierecht erkende algemene rechtsbeginselen betreffende de eerbiediging van de rechten van de verdediging, het vermoeden van onschuld en de verdeling van de bewijslast. Daarnaast stelt Solvay schending van de motiveringsplicht van artikel 36 juncto artikel 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof en schending van de artikelen 47, lid 2, 48 en 52, lid 3, van het Handvest van de grondrechten en van artikel 6 EVRM en artikel 6, lid 1, VEU.

160. Solvay gaat echter alleen maar nader in op de rechten van de verdediging en zijdelings op het vermoeden van onschuld en de motiveringsplicht. Haar sporadische verwijzingen naar het Handvest van de grondrechten, artikel 6 EVRM en artikel 6, lid 1, VEU hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven derhalve niet nader te worden onderzocht. Aangaande artikel 6, lid 1, VEU volstaat het erop te wijzen dat die bepaling op zich geen garanties betreffende de grondrechten bevat. Artikel 6 EVRM is vóór de toetreding van de Unie tot dit Verdrag( ) niet rechtstreeks van toepassing op de instellingen in de Unie, al wordt het wel bij de uitlegging en toepassing van de gelaakte algemene rechtsbeginselen en grondrechten van het Unierecht in aanmerking genomen.( )

161. Bij de bespreking van de grieven van Solvay betreffende de rechten van de verdediging, het vermoeden van onschuld en de motiveringsplicht zal ik mij aan de door de Commissie voorgestelde volgorde houden, die is georiënteerd aan de opbouw van het bestreden arrest. Ik zal derhalve om te beginnen ingaan op de ontvankelijkheid van het derde en het vierde middel (zie punt a, hieronder) en vervolgens op de grieven die betrekking hebben op de stukken die in eerste aanleg konden worden geraadpleegd (vierde middel, zie punt b, hieronder); vervolgens behandel ik de grieven die betrekking hebben op de verdwenen stukken (derde middel, zie punt c, hieronder).

a) Ontvankelijkheid van het derde en het vierde middel

162. De Commissie betwist de ontvankelijkheid van het derde en het vierde middel. Volgens haar maakt de beoordeling van de bruikbaarheid van bepaalde stukken voor de verdediging van een onderneming deel uit van de beoordeling van de feiten en het bewijs, die alleen de zaak is van het Gerecht en in hogere voorziening principieel niet kan worden getoetst.

163. Deze opvatting overtuigt mij niet. In casu wordt het Hof niet ertoe aangezet wat individuele stukken betreft zijn eigen beoordeling in plaats van die van het Gerecht te stellen.( ) Het wordt veeleer verzocht na te gaan of het Gerecht bij zijn beoordeling van de feiten en het bewijs is uitgegaan van de juiste criteria en maatstaven. Dit is een rechtsvraag die in hogere voorziening kan worden getoetst door het Hof.( )

b) De stukken die uitsluitend bij het Gerecht konden worden ingezien (vierde middel)

164. Met haar vierde middel komt Solvay op tegen de punten 417 tot en met 446 van het bestreden arrest, die betrekking hebben op de bruikbaarheid van de voor het eerst tijdens de gerechtelijke procedure te raadplegen stukken voor de verdediging van Solvay. Aangezien het Gerecht die bruikbaarheid niet bewezen achtte, kwam het tot de conclusie dat de Commissie de rechten van de verdediging niet heeft geschonden.( )

i) Eerste onderdeel van het vierde middel

165. Het eerste onderdeel van het vierde middel bevat twee bezwaren tegen het bestreden arrest, waarvan ik het eerste ongegrond, het tweede daarentegen gegrond acht.

166. Rekwirante is enerzijds van mening dat het Gerecht de in eerste aanleg gelaakte inbreuken op de rechten van de verdediging vooraf had moeten onderzoeken, dat wil zeggen vóór de gelaakte materieelrechtelijke beoordelingsfouten. Anders zou het risico bestaan dat het Gerecht zich bij de beoordeling van het nut van verschillende stukken voor de verdediging van een onderneming reeds door het resultaat van de inhoudelijke toetsing van de litigieuze beschikking laat leiden.

167. Dit eerste bezwaar moet van de hand worden gewezen. Zoals de Commissie terecht opmerkt, bestaat er geen dwingende logische volgorde met betrekking tot de toetsing van materieel- en procedurerechtelijke grieven.( ) (Of het Gerecht zich bij de beoordeling van de procedurerechtelijke grieven inhoudelijk mag laten leiden door het lot van de materieelrechtelijke grieven van een onderneming, zal ik nog apart in het kader van het derde middel onderzoeken.( ))

168. Anderzijds verwijt Solvay het Gerecht het doel van de toegang tot het dossier te restrictief te interpreteren. Haars inziens had het Gerecht de bruikbaarheid van diverse documenten voor de verdediging niet mogen ontkennen met het argument dat Solvay reeds op de hoogte was van de hierin vervatte informatie dan wel dat de informatie betrekking had op punten die zij toch al had aangevoerd.

169. Dit tweede bezwaar is in tegenstelling tot het eerste steekhoudend.

170. Het recht op toegang tot het dossier beoogt te waarborgen dat de bij de administratieve procedure betrokken ondernemingen die een inbreuk op de mededingingsregels van het Unierecht wordt verweten (hierna ook: „betrokken ondernemingen”), hun rechten van verdediging daadwerkelijk kunnen uitoefenen.( ) Zij moeten in staat worden gesteld kennis te nemen van het bewijsmateriaal in het dossier van de Commissie, zodat zij op grond daarvan hun standpunt over de conclusies van de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar behoorlijk kenbaar kunnen maken.( ) Op deze wijze wordt ook een bijdrage geleverd tot de equality of arms tussen de betrokken onderneming en de Commissie en dus uiteindelijk tot een eerlijke administratieve procedure.

171. Indien ontlastende documenten niet aan de betrokken onderneming zijn meegedeeld in het kader van de administratieve procedure, behoeft zij later enkel aan te tonen dat de niet-overlegging daarvan het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie in haar nadeel heeft kunnen beïnvloeden.( ) Het volstaat dat de onderneming aantoont dat zij die ontlastende stukken voor haar verweer had kunnen gebruiken.( )

172. Dit geldt uiteraard primair voor documenten die de betrokken onderneming in de administratieve procedure in staat zouden hebben gesteld om nieuwe aspecten aan te voeren. In het arrest Aalborg Portland spreekt het Hof in dit verband van aspecten „die niet overeenstemden met de deducties die de Commissie in dat stadium had verricht en dus op enigerlei wijze het oordeel van de Commissie in de eventuele beschikking had kunnen beïnvloeden, althans wat de zwaarte en de duur van het haar verweten gedrag en derhalve het bedrag van de geldboete betreft”.( )

173. Ik ben echter niet van mening dat uit het arrest Aalborg Portland evenals een aantal andere arresten waarin het Hof soortgelijke formuleringen heeft gebruikt( ), volgt dat het doel van de toegang tot het dossier in het algemeen beperkt is tot het louter opsporen van nieuwe aspecten. Mijns inziens blijkt integendeel reeds uit het arrest Aalborg Portland een zekere openheid van het Hof voor andere doelstellingen van de toegang tot het dossier, die vooral tot uitdrukking komt in de formulering „op enigerlei wijze [...] had kunnen beïnvloeden”.( )

174. Zoals Solvay terecht opmerkt, wordt met de toegang tot het dossier niet alleen beoogd de betrokken ondernemingen in staat te stellen nieuwe argumenten of aspecten in de administratieve procedure in te brengen. De toegang tot het dossier is veeleer ook van zeer groot praktisch belang omdat de betrokken onderneming daarmee de mogelijkheid krijgt haar betoog in het kader van de administratieve procedure te vergelijken met de opmerkingen van derden – bijvoorbeeld klanten, leveranciers, concurrenten en beroepsorganisaties. Met name kan de betrokken onderneming bepaalde opmerkingen van derden eventueel gebruiken om haar eigen argumentatie ten opzichte van de Commissie beter te onderbouwen.

175. Het ligt voor de hand dat de argumentatie van de betrokken onderneming ten opzichte van de Commissie meer gewicht kan krijgen wanneer deze niet alleen gebaseerd is op haar eigen interne documenten en gegevens of algemeen toegankelijke bronnen, maar ook nog eens wordt bevestigd door de opmerkingen van derden die mogelijkerwijs zelfs tegenstrijdige belangen nastreven.( ) In de administratieve procedure gaat het namelijk niet alleen erom dat de betrokken onderneming steekhoudende argumenten aanvoert, maar ook dat zij ze substantieert en met voldoende bewijs onderbouwt.

176. Dit is door het Gerecht niet onderkend. In het bestreden arrest stelt het meerdere malen dat de niet-overlegging van bepaalde documenten tijdens de administratieve procedure het verloop van de procedure en de inhoud van de litigieuze beschikking niet in het nadeel van Solvay heeft kunnen beïnvloeden

– aangezien de onderneming „niet onkundig was” van de in de documenten vermelde elementen( ),

– aangezien de onderneming in staat was bepaalde informatie zelf over te leggen( ) zonder dat zij zich behoefde te baseren op de documenten van haar concurrenten( ),

– aangezien de onderneming bepaalde, uit de documenten voortvloeiende argumenten reeds had aangevoerd( ) of

– aangezien de Commissie reeds op de hoogte was van de uit de documenten blijkende feitelijke situatie.( )

177. De toegang tot het dossier dient de betrokken onderneming in staat te stellen zich beter te verdedigen( ) dan zij op eigen kracht had kunnen doen. Door zijn te restrictieve interpretatie van het doel van de toegang tot het dossier, die geen rekening houdt met de zojuist genoemde aspecten( ), heeft het Gerecht de draagwijdte van de rechten van de verdediging in de administratieve procedure miskend en dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

ii) Tweede onderdeel van het vierde middel

178. In het tweede onderdeel van het vierde middel verwijt Solvay het Gerecht te strenge eisen te hebben gesteld aan het bewijs van een schending van de rechten van de verdediging. Rekwirante verwijst in die context naar een aantal passages van het bestreden arrest waarin het Gerecht stelt dat

– Solvay niet heeft „aangetoond dat de niet-overlegging van [bepaalde documenten] het verloop van de procedure en de inhoud van de litigieuze beschikking in haar nadeel heeft kunnen beïnvloeden”( ), en dat

– de na de raadpleging van het dossier door rekwirante aangevoerde elementen niet afdoen aan de analyse van de Commissie in de litigieuze beschikking.( )

179. Zoals Solvay terecht stelt, geldt met betrekking tot de vraag of door procedurele onregelmatigheden bij de toegang tot het dossier de rechten van de verdediging zijn geschonden, niet als maatstaf of de niet-overlegging van een ontlastend document het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie ten nadele van deze onderneming „heeft beïnvloed”, maar „heeft kunnen beïnvloeden”.( )

180. Het verschil tussen de formuleringen „heeft beïnvloed” en „heeft kunnen beïnvloeden” lijkt wellicht op het eerste gezicht minimaal. Men zou derhalve geneigd kunnen zijn de grief van Solvay af te doen als semantische spitsvondigheid.

181. In werkelijkheid blijkt uit deze taalkundige nuances echter dat het Gerecht bij de beoordeling van de door Solvay gelaakte schending van haar rechten van verweer verkeerde maatstaven heeft toegepast: het heeft ten onrechte het bewijs verlangd dat de administratieve procedure op grond van de mededeling van de litigieuze stukken tot een ander resultaat zou hebben geleid.( ) In wezen had het Gerecht alleen maar relevant mogen achten of de betrokken onderneming heeft aangetoond dat er een – zij het nog zo kleine – kans bestond dat de stukken waarin in de administratieve procedure geen inzage was verleend, voor haar verdediging van nut hadden kunnen zijn.( ) De betrokken onderneming behoeft namelijk niet aan te tonen dat, indien zij toegang tot de niet-meegedeelde stukken had gehad, de beschikking van de Commissie anders zou hebben geluid.( )

182. Dit betekent dat het Gerecht bij de beoordeling van de rechten van de verdediging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

183. Solvay stelt in dit verband bovendien schending van het vermoeden van onschuld, maar die grief heeft mijns inziens naast de gelaakte schending van de rechten van de verdediging geen zelfstandige betekenis, zodat ik hierop niet nader zal ingaan.

184. Ten slotte is Solvay van mening dat de motivering van het bestreden arrest tegenstrijdig is, omdat het Gerecht weliswaar in de inleiding naar de juiste beoordelingsmaatstaf verwijst („een kans, hoe klein ook, dat de administratieve procedure een andere afloop zou hebben gehad”( )), maar later van een strengere maatstaf uitgaat (Solvay heeft niet „aangetoond dat de niet-overlegging van de documenten [...] het verloop van de procedure en de inhoud van de litigieuze beschikking in haar nadeel heeft kunnen beïnvloeden”( ) en de door haar aangevoerde argumenten „doen niet af aan de analyse van de Commissie in de litigieuze beschikking”( )). Zoals ik echter reeds heb uiteengezet( ), gaat het bij de eisen omtrent het bewijs van een schending van de rechten van de verdediging om een inhoudelijke vraag en niet om een kwestie van motivering van het bestreden arrest. Ook al heeft het Gerecht in verband met de rechten van de verdediging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dit betekent nog niet dat er ook sprake is van een motiveringsfout.

iii) Tussenconclusie

185. Het vierde middel is dus grotendeels gegrond. Het Gerecht heeft enerzijds bij de toetsing van het nut van de tijdens de administratieve procedure niet voor inzage vrijgegeven stukken het doel van de toegang tot het dossier verkeerd beoordeeld, en anderzijds te strenge eisen gesteld aan het bewijs van schending van de rechten van de verdediging.

c) Verdwenen stukken (derde middel)

186. Met het derde middel wordt het verdwijnen van stukken van de Commissie aan de orde gesteld. Het is gericht tegen de punten 465 tot en met 482 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht ingaat op de vraag of het ontbreken van vijf ordners afbreuk doet aan de rechten van de verdediging van Solvay( ) en dit ontkent.( )

187. Rekwirante uit tal van bezwaren tegen de bestreden passage van het arrest, waarop alle zes onderdelen van het derde middel betrekking hebben. Deze overlappen elkaar echter op tal van punten. In wezen gaat het altijd om dezelfde vraag: mocht het Gerecht uitsluiten dat de verloren stukken van nut konden zijn voor de verdediging van Solvay?( )

188. Ik ben net als rekwirante van mening dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord.

189. Het uitgangspunt behoort te zijn dat een onderneming waaraan tijdens de administratieve procedure op onrechtmatige wijze de inzage in bepaalde delen van het dossier is geweigerd, ten overstaan van de rechter alleen maar behoeft aan te tonen dat het de betrokken stukken voor haar verdediging had kunnen gebruiken.( ) Het volstaat dat de onderneming aantoont dat er een – zij het nog zo kleine – kans bestond dat de stukken waarin in de administratieve procedure geen inzage is verleend, voor haar verdediging van nut hadden kunnen zijn.( )

190. In casu werd de beoordeling door het Gerecht van het nut van de stukken die Solvay niet heeft kunnen raadplegen, natuurlijk bemoeilijkt door het feit dat die stukken niet meer konden worden teruggevonden.

191. Het zou beslist niet juist zijn altijd automatisch aan te nemen dat verloren stukken uit het dossier voor de verdediging van de betrokken onderneming van nut hadden kunnen zijn. Indien bijvoorbeeld aan de hand van een gedetailleerde inhoudsopgave aannemelijk is dat de betrokken delen van het dossier uitsluitend documenten bevatten die sowieso niet hadden mogen worden ingezien – ontwerpbeschikkingen en interne documenten van de Commissie, maar in voorkomend geval ook andere vertrouwelijke stukken( ) –, kan een schending van de rechten van de verdediging bij voorbaat worden uitgesloten.

192. In het onderhavige geval kon de inhoud van de verdwenen delen van het dossier echter nog niet eens bij benadering gereconstrueerd worden.( ) Wie de verantwoordelijkheid hiervoor moet dragen, is in de rechtspraak – voor zover valt op te maken – nog niet uitgemaakt. De arresten tot dusver hadden namelijk betrekking op stukken uit de administratieve procedure waarvan de inhoud vaststond en door de rechter kon worden getoetst.( )

193. Principieel is het aan de onderneming om aan te tonen en te bewijzen dat delen van het dossier die zij tijdens de administratieve procedure op onrechtmatige wijze niet heeft kunnen inzien, van nut zouden zijn geweest voor haar verdediging.( ) Dit veronderstelt echter wel dat de onderneming ten minste over gedetailleerde aanwijzingen betreffende de auteurs evenals de aard en de inhoud van de documenten die zij niet heeft mogen raadplegen, kan beschikken.

194. Dat delen van het dossier niet meer teruggevonden kunnen worden, valt echter onder de verantwoordelijkheid van de Commissie. Zij is overeenkomstig het beginsel van goed bestuur verplicht het dossier adequaat te beheren en veilig te bewaren. Tot een adequaat beheer behoort niet in de laatste plaats ook de opstelling van een duidelijke inhoudsopgave met het oog op later te verlenen toegang tot het dossier.

195. Indien de inhoud van verloren stukken – zoals in casu – wegens het ontbreken van een dergelijke inhoudsopgave niet met zekerheid kan worden gereconstrueerd, dan is er met betrekking tot de rechten van de verdediging slechts één conclusie mogelijk: het kan niet worden uitgesloten dat de betrokken onderneming de verdwenen stukken voor haar verdediging had kunnen gebruiken.

196. Het Gerecht gaat in het bestreden arrest niettemin uit van het tegenovergestelde: zijns inziens kan worden uitgesloten dat rekwirante in de ontbrekende „subdossiers” documenten zou hebben kunnen vinden die dienstig waren geweest voor haar verdediging.( )

197. Het neemt daarbij in aanmerking dat alle door Solvay tegen de litigieuze beschikking aangevoerde materiële grieven („bezwaren ten gronde”) falen.( ) De beoordeling van het nut van de verdwenen stukken voor de verdediging van Solvay wordt dus gekoppeld aan de gegrondheid van haar bezwaren tegen de vaststelling van misbruik van machtspositie.( ) Het Gerecht lijkt met andere woorden te vermoeden dat wie er al slecht voorstond, zijn heil ook niet in de resterende delen van het dossier had kunnen vinden.

198. Deze benadering getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Vanzelfsprekend moet aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval worden onderzocht of er sprake is van een schending van de rechten van de verdediging. Bij dat onderzoek moet echter worden uitgegaan van hetgeen de Commissie de betrokken onderneming ten laste legt, welke verwijten zij dus aan het adres van die onderneming richt.( ) Want tegen die „grieven” van de Commissie moet de onderneming zich verdedigen. Welke materiële grieven de onderneming zelf tot dusver tegen de litigieuze beschikking heeft aangevoerd en of deze slagen, doet daarentegen geheel niet ter zake.

199. Het Gerecht laat het nut van de verdwenen documenten voor Solvay ervan afhangen of haar reeds aangevoerde argumenten „doel treffen”( ) of „feitelijke grond missen”( ), of Solvay bepaalde vaststellingen van de Commissie heeft betwist( ) en of zij bepaalde punten niet heeft toegelicht( ).

200. De enige vraag die het Gerecht had moeten interesseren, had echter moeten zijn of de ontbrekende stukken eventueel informatie bevatten die Solvay in staat had gesteld haar bestaande argumentatie tegen de litigieuze beschikking beter te onderbouwen of zelfs nieuwe argumenten naar voren te brengen.

201. Het Gerecht gaat deze vraag uit de weg door de door de Commissie reeds aangevoerde bewijzen van het bestaan van een machtspositie en het misbruik daarvan op de voorgrond te plaatsen.( ) Aldus gaat het echter vrijwel geheel voorbij aan het feit dat de verdwenen stukken informatie hadden kunnen bevatten die die bewijzen op losse schroeven zette of althans in een ander licht plaatste. Dit is door Solvay terecht benadrukt.

202. Ten eerste is in dit verband van belang dat grote marktaandelen weliswaar op het eerste gezicht bewijs opleveren van een machtspositie van Solvay, maar dat, zoals het Gerecht zelf erkent( ), dit slechts geldt uitzonderlijke omstandigheden daargelaten.( ) Waarom Solvay echter zelf kennis zou moeten hebben van alle eventuele uitzonderlijke omstandigheden zodat zij voor haar verdediging niets meer aan de verdwenen documenten zou hebben gehad( ), legt het Gerecht niet uit. Ook uit de opmerkingen van derden kan dienstige informatie worden gewonnen omtrent marktaandelen, de positie van concurrenten en de omvang van een eventueel compenserende marktmacht van de klanten van de betrokken onderneming.( )

203. Ten tweede wil ik eraan herinneren dat het misbruikkarakter van bepaalde gedragingen van Solvay – bijvoorbeeld van de door haar toegekende kortingen – weliswaar uit „directe schriftelijke bewijzen” blijkt( ), maar dat het bestaan van misbruik wellicht ondanks deze eerste indruk moet worden ontkend ingeval er aanwijzingen zouden zijn voor een objectieve economische rechtvaardiging.( ) Dergelijke aanwijzingen behoeven niet noodzakelijkerwijs afkomstig te zijn uit de sfeer van de dominante onderneming zelf, maar kunnen ook door derden – bijvoorbeeld de klanten van de betrokken ondernemingen – worden geleverd. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat dergelijke aanwijzingen in de verdwenen stukken te vinden waren geweest.( )

204. In tegenstelling tot de opvatting van het Gerecht stond het niet aan Solvay om precies aan te tonen in hoeverre de verdwenen stukken voor haar voordelige elementen hadden kunnen bevatten. Het was onmogelijk de inhoud van die documenten voor het Gerecht te reconstrueren, en het onmogelijke kan van niemand worden verlangd. Ook de gevolgen van die onmogelijkheid mochten niet ten laste van Solvay worden gebracht, aangezien het verdwijnen van de betrokken documenten onder de verantwoordelijkheid van de Commissie viel.( ) Het steeds weer herhaalde standpunt van het Gerecht dat Solvay het nut van de verdwenen documenten voor haar verdediging gesubstantieerd had moeten aantonen( ), getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting.

205. Al met al is het Gerecht bij de beoordeling van de vraag of de verdwenen stukken dienstig hadden kunnen zijn voor de verdediging van Solvay, uitgegaan van de verkeerde maatstaven. Het heeft niet onderkend welke eisen de rechten van de verdediging in dit opzicht meebrengen. Dit betekent dat het derde middel slaagt.

206. De door Solvay in dit verband eveneens gestelde schending van het vermoeden van onschuld heeft geen zelfstandige betekenis die verder gaat dan de reeds besproken vraagstukken betreffende de stelplicht en de bewijslast in het kader van de rechten van de verdediging. Hierop behoeft derhalve niet apart te worden ingegaan.

2. Recht om te worden gehoord (vijfde middel)

207. Met haar vijfde middel vecht Solvay de punten 184 tot en met 193 van het bestreden arrest aan, waarin het Gerecht tot de conclusie komt dat de Commissie niet verplicht was rekwirante vóór het vaststellen van de litigieuze beschikking opnieuw te horen.( ) Volgens Solvay had echter in het kader van de administratieve procedure in 2000 een nieuwe hoorzitting moeten plaatsvinden, omdat de eerste – door het Gerecht nietig verklaarde – boetebeschikking (beschikking 91/229) niet alleen niet naar behoren was gewaarmerkt, maar bovendien ook was vastgesteld zonder dat haar de noodzakelijke toegang tot het dossier was geboden.

a) Eerste onderdeel van het vijfde middel

208. In het eerste onderdeel van dit middel stelt Solvay schending van de motiveringsplicht van artikel 36 juncto artikel 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof. Het bestreden arrest gaat niet in op de vraag of de procedurele onregelmatigheden met betrekking tot de toegang tot het dossier in de eerste administratieve procedure een nieuwe hoorzitting noodzakelijk maakten. Het Gerecht zou dus een klacht van Solvay niet hebben behandeld.

209. Deze grief moet worden afgewezen. Het Gerecht is, zij het ook maar in één zin, ingegaan op de vraag of Solvay vanwege de voorafgaande procedurefouten bij de toegang tot het dossier opnieuw diende te worden gehoord: het heeft als antwoord naar zijn opmerkingen inzake de toegang tot het dossier verwezen.( ) Dit was vanuit het oogpunt van het Gerecht logisch en consequent, aangezien het van oordeel was dat de Commissie in verband met de niet verleende inzage in het dossier niet in strijd met de rechten van de verdediging had gehandeld.( ) Het lag derhalve in de lijn van de in het bestreden arrest gekozen benadering dat Solvay niet nogmaals behoefde te worden gehoord.

210. Dit betekent dat het oordeel van het Gerecht betreffende het recht om te worden gehoord naar behoren is gemotiveerd. Of het ook inhoudelijk juist is, komt aan de orde in het tweede onderdeel van het vijfde middel, waarop ik thans zal ingaan.

b) Tweede onderdeel van het vijfde middel

211. In het tweede onderdeel van het vijfde middel gaat Solvay inhoudelijk in op de vraag of zij gezien de procedurefouten die zich in 1990 bij de toegang tot het dossier hadden voorgedaan, later – vóór de vaststelling van de tweede, in casu bestreden boetebeschikking (beschikking 2003/6) in het jaar 2000 – opnieuw had moeten worden gehoord.

212. Solvay stelt in wezen schending van haar recht om te worden gehoord, en van haar rechten van de verdediging in het algemeen. Daarnaast klaagt zij over inbreuken op de artikelen 47, lid 2, 48 en 52, lid 3, van het Handvest van de grondrechten, op artikel 6 EVRM en artikel 6, lid 1, VEU, op het beginsel van goed bestuur en op artikel 266 VWEU (oud artikel 233 EG). Al deze grieven hebben met elkaar gemeen dat Solvay het Gerecht verwijt niet te hebben onderkend dat de Commissie rekwirante opnieuw had moeten horen.

213. Het recht om te worden gehoord maakt deel uit van de rechten van de verdediging die in het kader van kartelrechtelijke administratieve procedures moeten worden geëerbiedigd. Het houdt in dat de in een onderzoek betrokken onderneming tijdens die procedure in staat wordt gesteld haar standpunt kenbaar te maken over de juistheid en relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook over de stukken waarop de Commissie zich baseert.( ) Op het vlak van de afgeleide wetgeving was dat beginsel ten tijde van de vaststelling van de litigieuze beschikking vastgelegd in artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17.( )

214. Onbetwist is dat Solvay in de onderhavige zaak in 1990 – voorafgaande aan de vaststelling van de eerste boetebeschikking (beschikking 91/299) – door de Commissie op basis van een mededeling van punten van bezwaar is gehoord. Omstreden is alleen of tot de maatregelen die de Commissie na de nietigverklaring van die eerste boetebeschikking overeenkomstig artikel 233 EG (thans artikel 266 VWEU) diende te nemen, ook een nieuwe hoorzitting behoorde.

215. In een kartelrechtelijke administratieve procedure volgens verordening nr. 17 verplicht artikel 233 EG de Commissie niet automatisch de gehele procedure weer van voren af aan te beginnen. De Commissie kan de draad weer oppakken op het punt van de procedure waarop de fout volgens de rechters van de Unie is begaan. Voor zover de handelingen die in temporeel opzicht voorafgingen aan de procedurefout rechtmatig waren, behoeven zij niet te worden herhaald.

216. In de zaak PVC, waarin een eerste beschikking van de Commissie wegens een vormfout bij de definitieve vaststelling ervan door het college van Commissieleden was nietig verklaard, ging het Hof ermee akkoord dat de Commissie, zonder de betrokken ondernemingen opnieuw te horen, een tweede, in wezen gelijkluidende beschikking vaststelde.( ) Naar die rechtspraak heeft het Gerecht in het bestreden arrest verwezen ter onderbouwing van zijn standpunt dat ook in casu Solvay niet opnieuw hoefde te worden gehoord.( )

217. Op het eerste gezicht vertonen de zaak PVC en de onderhavige zaak inderdaad sterke gelijkenissen. Ook in casu was de eerste boetebeschikking van de Commissie (beschikking 91/299) wegens een vormfout aan het einde van de administratieve procedure – om precies te zijn bij de waarmerking van de beschikking – nietig verklaard.

218. Maar bij nader onderzoek blijkt er een wezenlijk verschil te bestaan: in tegenstelling tot de zaak PVC was er in casu in de administratieve procedure reeds lang voor de fase van definitieve vaststelling en waarmerking van de boetebeschikking sprake van een ernstige onregelmatigheid, aangezien Solvay geen juridisch correcte toegang was verleend tot het dossier.( )

219. De Unierechters zijn in hun arresten betreffende de eerste boetebeschikking (besch