2.

Zoals ik reeds zeide, gaat het in de hoofdzaak vooral om de vraag of de regeling van bijlage VII, artikel 4, lid 3, rechtmatig mag heten. Het ten deze door verzoeksters gevoerde betoog maakt een onderzoek in verschillende etappes noodzakelijk. In de beroepschriften werd allereerst gesteld, dat de onrechtmatigheid van genoemde bepaling daarin is gelegen dat zij miskenning inhoudt van een hoger rechtsbeginsel, namelijk van de voorgeschreven gelijke behandeling van man en vrouw, anders gezegd van het verbod van discriminatie naar het geslacht. Tijdens de mondelinge behandeling werd dit rechtsbeginsel niet meer genoemd, zodat men zich kan afvragen of verzoeksters dit betoog hebben laten varen. Dit ware zeer begrijpelijk, want na al hetgeen is aangevoerd moet worden geconstateerd dat verzoeksters ten deze niet het nodige bewijs hebben bijgebracht. Dit bewijs ontbreekt zeer zeker in het beroepschrift, doch ook de posita van repliek tonen niet aan dat het door verzoeksters ingeroepen principe een absoluut geldend algemeen rechtsbeginsel is. Verzoeksters beperken zich eigenlijk tot een uiterst vage verwijzing naar de sociologische conceptie van alle Lid-Staten en het tegenwoordig maatschappelijk ontwikkelingspeil. De concrete elementen die zij daarenboven hebben aangedragen, hebben betrekking op het engere beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen, een speciale kwestie waarover wij nog te spreken komen. Ik bedoel hier haar verwijzing naar artikel 119 van het EEG-Verdrag en naar conventie nr. 100 van de Internationale Arbeidsorganisatie uit 1951, het door haar gereleveerde feit dat de Commissie na de resolutie van de conferentie der Lid-Staten van 30 december 1961 gelijke beloning voor mannen en vrouwen tot een belangrijk doel van haar beleid gemaakt heeft, en ten slotte haar verwijziging naar het rapport van de Commissie aan de Raad over de toepassing van het beginsel van gelijke beloning. Omgekeerd echter kon de Commissie met tal van verwijzingen naar het nationale recht aantonen, dat de stelling van verzoeksters ongegrond is en dat een algemeen en in de rechtsorden der Lid-Staten absoluut geldend beginsel nopens gelijke behandeling van man en vrouw niet bestaat. Ik verwijs in zoverre naar de opmerking van de Commissie betreffende het constitutionele recht der Lid-Staten en de door de Commissie gegeven voorbeelden van gedifferentieerde behandeling, ontleend aan het recht inzake de militaire dienstplicht, het arbeidsrecht, het recht inzake de sociale zekerheid, het recht betreffende de openbare dienst en de nationaliteit. En ook van het familierecht (huwelijks- en huwelijksgoederenrecht) kan niet slechts voor de tijd waarin het Statuut tot stand kwam, doch ook thans nog worden gezegd, dat enige Lid-Staten die het begrip gezinshoofd — en de plicht van de vrouw de man te volgen — kennen, nog ver van de gelijkgerechtigdheid verwijderd zijn en dat zelf in meer „vooruitstrevende” rechtsorden, die van het instituut van gezinshoofd zijn afgestapt, aan de man in bepaalde omstandigheden de voorrang is toegekend (bij voorbeeld bij het beheer van de gemeenschap van goederen, het vervullen van de onderhoudsplicht of de keuze van dé echtelijke woning). Ik zou daarom willen voorstellen bij dit eerste argument van de beroepschriften niet langer stil te staan om aanstonds de vraag te bespreken of het litigieuze statutaire voorschrift in strijd is met het beginsel van gelijke beloning voor man en vrouw, zoals dat in aansluiting aan voormelde conventie van de Internationale Arbeidsorganisatie in artikel 119 van het EEG-Verdrag is omschreven: „Iedere Lid-Staat verzekert gedurende de eerste etappe en handhaaft vervolgens de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid. Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris, en alle overige voordelen in geld of in natura die de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt …” In dit verband rijst eerst de prealabele vraag of schadeloosstellingen als de ontheemdingstoelage zoals het Statuut die kent, wel door genoemde Verdragsbepaling worden bestreken. Ja, zeggen verzoeksters, die het er voor houden dat alle vergoedingen in ruime zin onder artikel 119 vallen. De Commissie heeft echter tijdens de mondelinge behandeling enige bezwaren naar voren gebracht, verband houdende met de omstandigheid dat de ontheemdingstoelage geen schadeloosstelling voor verrichte arbeid, doch voor verblijf buiten het land van herkomst — dus voor buiten de arbeidsprestatie gelegen omstandigheden — is. Met betrekking tot dit geschilpunt wil ik volmondig erkennen dat ik aanvankelijk mèt de Commissie van mening was dat artikel 119 hier buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat de ontheemdingstoelage stellig geen tegenprestatie voor verrichte arbeid is. Aan de voorgeschiedenis van artikel 119, zoals die in de conclusie in de zaak 80-70 (Jurisprudentie, Deel XVII, blz. 456) is geschetst, kan echter worden ontleend dat deze „minimalistische” opvatting van het toepassingsgebied van artikel 119 toch niet de juiste is. Veeleer zal men zich dienen af te vragen wat door een werkgever in verband met de verrichte arbeid aan vergoedingen wordt betaald en dan voor de toepassing van artikel 119 niet slechts het eigenlijke loon, doch ook andere op grond van de arbeidsverhouding betaalde vergoedingen in aanmerking hebben te nemen. Dit kan dan ook gelden voor de ontheemdingstoelage, die immers ten nauwste samenhangt met de arbeidsprestatie, zodat wanneer deze buitenslands, dus onder andere levensomstandigheden wordt volbracht, een bepaalde compensatie gerechtvaardigd is. Ik zou het daarom nauwelijks juist achten wanneer men artikel 119 op een casuspositie als de onderhavige buiten toepassing zou willen laten. Omdat echter de problematiek van het nog weinig behandelde en weinig tot klaarheid gebrachte artikel 119 thans niet verder kan worden onderzocht, acht ik het beter de hier rijzende vragen voorlopig open te laten en er bij ons verder onderzoek voorlopig van uit te gaan, dat de beginselen van dit Verdragsvoorschrift ook voor de ontheemdingstoelage gelden. Wanneer men nu de regeling van de ontheemdingstoelage beziet in het licht van de beginselen van artikel 119, dan mag men met verweerder stellig constateren dat de bewoordingen der regeling, waarin slechts van ambtenaren zonder meer en niet van mannelijke en vrouwelijke ambtenaren wordt gesproken, in zoverre geen discriminatie tussen de beide geslachten inhouden. Dit geldt ook voor lid 3 (de huwende ambtenaar). De bijzonderheid van lid 3 is alleen daarin gelegen, dat hier de hoedanigheid van gezinshoofd een rol speelt, die naar wij weten in artikel 1 van bijlage VII van het Statuut is geregeld. Volgens deze regeling wordt de gehuwde mannelijke ambtenaar in den regel als gezinshoofd behandeld, de gehuwde vrouwelijke ambtenaar slechts in bijzondere gevallen, namelijk wanneer haar „echtgenoot gebrekkig is of aan een ernstige ziekte lijdt waardoor hij niet in staat is een winstgevende bezigheid uit te oefenen”, wanneer de ambtenares duurzaam van haar echtgenoot gescheiden leeft en een of meer kinderen te haren laste heeft in de zin van artikel 2, leden 2 en 3, en wanneer de ambtenares „wegens buitgewone omstandigheden toch de lasten van een gezinshoofd draagt en haar echtgenoot geen toelage van dezelfde aard ontvangt”. Ondanks de evidente differentiatie wordt deze regeling als zodanig — bedoeld als zij is om de gezinstoelage te regelen — door verzoeksters niet als discriminerend gewraakt. Verzoeksters beschouwen echter het verband tussen artikel 4, lid 3, en artikel 1 als kunstmatig en zakelijk onjuist, omdat haars inziens de hoedanigheid van gezinshoofd met wonen buiten het land van herkomst (dépaysement) niets uitstaande heeft. Daaruit leiden zij af, dat het verschillende resultaat waartoe men, wat de ontheemdingstoelage betreft, bij huwelijken van mannelijke en vrouwelijke ambtenaren komt (en dat ook door de Commissie geenszins wordt weersproken) als discriminerend moet worden aangemerkt. Tracht men in dit geding ten opzichte van de aldus beperkte probleemstelling zijn standpunt te bepalen, dan dient men zich om te beginnen wezen en functie van de ontheemdingstoelage duidelijk voor ogen te stellen. Zij blijken bij analyse van de aan haar toekenning verbonden voorwaarden en van de gevallen waarin zij achterwege moet blijven, en voorts uit het verband met andere statutaire bepalingen. Wij zien dan dat men voor die toelage niet in aanmerking komt wanneer men aan het land van zijn standplaats door nationaliteit, dan wel doordat men daar woont, nauw verbonden is. Is dit niet het geval, dan heeft men recht op de toelage; de betrokken ambtenaren behoren dus voor hun gewijzigde levensomstandigheden — zowel voor de daaraan verbonden extra uitgaven als voor bezwaren van immateriële aard die uit het verblijf in den vreemde voortvloeien — een zekere compensatie te ontvangen. Dit is de voornaamste grond voor toekenning van een ontheemdingstoelage; daarentegen komt het mij minder juist voor al te zeer de nadruk te leggen op compensatie voor hetgeen men zich ter instandhouding van de banden met het land van herkomst heeft te getroosten. Daarvoor is in de eerste plaats een andere schadeloosstelling bedoeld, namelijk de in artikel 8 van bijlage VII vooziene jaarlijkse vergoeding van reiskosten naar de plaats van herkomst, die in ieder geval ook bij huwelijk wordt betaald. De juistheid van deze opvatting blijkt vooral daaruit dat het bedrag der ontheemdingstoelage niet naar de afstand tot de plaats van herkomst wordt berekend. Ook wordt deze vergoeding aan echtelieden die beiden recht op de ontheemdingstoelage zouden hebben, slechts eenmaal toegekend, hetgeen alleen verklaarbaar is wanneer men de instandhouding van de banden met het land van herkomst buiten beschouwing laat en alleen de door duurzaam verblijf in het buitenland gewijzigde levensomstandigheden in aanmerking neemt. Stelt men zich op deze wijze de wezenlijke bedoeling van de ontheemdingstoelage voor ogen, dan wordt met name ook duidelijk dat zij terecht komt te vervallen wanneer er een nauwe duurzame binding met het land van de standplaats tot stand komt, niet alleen doordat men daar voor langere duur verblijf houdt, doch door persoonlijke banden, zoals het aangaan van een huwelijk met een burger van dat land. In dit geval kan worden aangenomen dat door het stichten van een gezin, dat wil zeggen door definitieve integratie in de desbetreffende Staat, het feit der ontheemding niet meer — c. q. in mindere mate — van belang is, hetgeen dan ook geldt voor de materiële en immateriële bezwaren die eruit voortvloeien. Ook lijkt het juist om in dit verband aan de hoedanigheid van gezinshoofd in voormelde zin betekenis toe te kennen en niet als niet ter zake doende te beschouwen. Gezinshoofd is dan degene die vooral de lasten van het gezinsleven draagt, die in hoofdzaak opkomt voor de gezinsbelagen en door wie het lot van het gezin in economisch en geografisch opzicht wordt bepaald. Wanneer een gehuwd ambtenaar deze hoedanigheid verkrijgt, lijkt het juist de vraag of van ontheemding sprake is op zijn persoon te concentreren. Wordt daarentegen degene met wie een ambtenaar huwt, gezinshoofd, terwijl hij tevens in de zin van artikel 4, lid 1, van bijlage VII van het Statuut nauw aan het land van de standplaats en de woonplaats van het gezin is gebonden, dan mag worden aangenomen dat aldus ook de huwende ambtenaar van de Gemeenschappen via zijn echtgenoot in zulk een nauwe betrekking tot de staat van de woonplaats komt te staan, dat van ontheemding niet langer sprake is. Weliswaar zagen wij dat dientengevolge mannelijke ambtenaren ondanks hun huwelijk de ontheemdingstoelage in den regel houden, terwijl zulks met vrouwelijke ambtenaren in dezelfde situatie minder dikwijls het geval is. Deze differentiatie was echter niet slechts in 1962, doch is ook thans, ondanks de verdergaande doorwerking van het beginsel van gelijke behandeling van man en vrouw, gerechtvaardigd; immers in het familierecht van de meeste Lid-Staten wordt nog steeds aan de man de voorrang toegekend. Nog belangrijker lijkt mij dat dit resultaat ook in overeenstemming is met een in hoofdzaak economische beschouwingswijze (wie draagt de lasten van het gezinsleven?) alsook met een gezichtspunt van sociologisch-psychologische aard (wie staat centraal bij de opbouw van het gezinsleven; de levensomstandigheden in een huwelijk). Ook al staat derhalve vast, dat de thans geldende regeling niet ideaal mag worden genoemd en dat een fijnere differentiatie naar de omstandigheden van het geval mogelijk ware (wellicht wordt daarnaar bij een toekomstige herziening van het Statuut ook gestreefd), toch zou ik menen dat een zuiver juridische toetsing aan het discriminatieverbod alleen leidt tot de volgende uitkomst: gezien het wezen en de principiële rechtvaardiging van de ontheemdingstoelage mag schending van het beginsel van gelijke beloning voor man en' vrouw niet worden aangenomen op grond dat toekenning van de ontheemdingstoelage in geval van huwelijk aan de hoedanigheid van gezinshoofd — en aan diens relatie tot de staat van de standplaats — is gebonden. Van onwettigheid van artikel 4, lid 3, van bijlage VII van het Statuut kan derhalve geen sprake zijn, zodat evenmin kan worden overwogen de bestreden besluiten op deze grond nietig te verklaren.