Conclusie van advocaat-generaal Van Gerven van 30 mei 1991. - GIUSEPPE D'URSO EN ADRIANA VENTADORI EN ANDEREN TEGEN ERCOLE MARELLI ELETTROMECCANICA GENERALE SPA EN ANDEREN. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: PRETURA DI MILANO - ITALIE. - BEHOUD VAN RECHTEN VAN WERKNEMERS BIJ OVERGANG VAN ONDERNEMING. - ZAAK C-362/89.



Jurisprudentie 1991 bladzijde I-04105



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de president,

Mijne heren rechters,

1. De Pretore te Milaan (hierna "de verwijzende rechter") heeft het Hof twee vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (1) (hierna "de richtlijn").

Deze vragen zijn gerezen in een procedure ingesteld door verzoekers in het bodemgeschil, dit zijn d' Urso en andere werknemers van Ercole Marelli Elettromeccanica Generale SpA (hierna "EMG"), tegen verweersters in het bodemgeschil, dit zijn EMG evenals Ercole Marelli Nuova Elettromeccanica Generale SpA (hierna "Nuova EMG") die later werd gesplitst in ABB Tecnomasio SpA en ABB Industria Srl.

2. Bij decreet van 26 mei 1981 heeft de minister van Industrie de procedure vervat in de Italiaanse wetgeving inzake het bijzonder bewind voor grote in crisis verkerende ondernemingen ("amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi") toepasselijk verklaard op EMG evenals op andere vennootschappen van de Marelli-groep. EMG kreeg daarbij de toestemming om haar werkzaamheden onder die procedure voort te zetten.

In 1985 waren alle vennootschappen van de Marelli-groep gesaneerd, op EMG na die onder bijzonder bewind bleef. Sedert dat jaar - het precieze ogenblik wordt in de verwijzingsbeschikking niet aangeduid - is de arbeidsovereenkomst van de verzoekers in het bodemgeschil geschorst en ontvangen zij uitkeringen van de Cassa integrazione guadagni straordinaria (hierna "CIGS") voor de volle duur van de normaal te presteren arbeidstijd. (2)

In september 1985 werd de hele onderneming ("il complesso aziendale") van EMG met toestemming van de minister overgedragen aan de daartoe opgerichte vennootschap Nuova EMG

Ter uitvoering van de overeenkomst van overdracht en overeenkomstig de akkoorden met de vakverenigingen waarnaar die overeenkomst verwees, gingen 940 werknemers van EMG naar Nuova EMG over. 518 andere werknemers van EMG bleven echter in dienst van deze laatste. Een van de akkoorden met de vakverenigingen bepaalde dat de werknemers die niet naar Nuova EMG overgingen, de uitkeringen ten laste van de CIGS behielden. Dat akkoord voorzag verder in een aantal regelingen om het probleem van het personeelsoverschot op te lossen.

Verzoekers in het bodemgeschil behoren tot de werknemers die in dienst van de onder bijzonder bewind staande EMG zijn gebleven. Zij hebben de verwijzende rechter verzocht voor recht te verklaren dat hun arbeidsverhouding, vanaf het tijdstip van de overdracht van de onderneming waarin zij waren tewerkgesteld, zonder onderbreking op Nuova EMG was overgegaan. Zij beroepen zich daartoe op artikel 2112, eerste alinea, van de Italiaanse Codice civile dat als volgt luidt:

"Bij overgang van de onderneming wordt de arbeidsovereenkomst, indien de vervreemder deze niet tijdig heeft opgezegd, met de verkrijger voortgezet en behoudt de werknemer de rechten die voortvloeien uit de anciënniteit die hij voor de overgang had bereikt." (3), (4)

Deze bepaling waarborgt in beginsel dat de rechten van de werknemers van een overgedragen onderneming van de vervreemder op de verkrijger overgaan. Er zijn echter een aantal uitzonderingen op dit beginsel. Zo beroepen verweersters in het bodemgeschil zich op artikel 3 van wetsdecreet nr. 835 van 9 december 1986 (5), met een aantal wijzigingen omgezet in wet nr. 19 van 6 februari 1987 (6), dat als volgt luidt:

"In geval van overdracht van ondernemingen of onderdelen daarvan ter uitvoering van programma' s opgelegd aan ondernemingen die onder bijzonder bewind zijn geplaatst (...) is artikel 2112, eerste alinea, van de Codice civile niet van toepassing op de werknemers die niet tegelijkertijd met de onderneming zijn overgegaan (...)."

Lid 3 van voornoemd artikel 3 verklaart de bepaling toepasselijk op de procedures van bijzonder bewind die - zoals in het geval van EMG - waren ingesteld op het tijdstip van inwerkingtreding van de wet tot omzetting van het wetsdecreet, dit met uitwerking vanaf de aanvangsdatum van die procedures.

3. De Pretore te Milaan is van oordeel dat in het bodemgeschil twee vragen omtrent de uitlegging van richtlijn 77/187 rijzen. Waarom dit zo is - bij voorbeeld omdat volgens hem de richtlijnbepalingen rechtstreeks door partijen in het bodemgeschil kunnen worden ingeroepen of omdat de Italiaanse wetgeving richtlijnconform moet worden uitgelegd - wordt in de verwijzingsbeschikking niet aangeduid. Ik zal mijn onderzoek dan ook niet richten op de werking van de richtlijn maar mij beperken tot het beantwoorden van de twee volgende prejudiciële vragen:

"1) Bepaalt artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 77/187 van 14 februari 1977, dat de op het tijdstip van de overdracht van het bedrijf met dat bedrijf verbonden arbeidsverhoudingen automatisch overgaan op de verkrijger?

Zoals de Italiaanse regering, de Franse regering en de Commissie zal ik de tweede vraag eerst onderzoeken.

De tweede vraag: de werkingssfeer van de richtlijn

4. Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of richtlijn 77/187 van toepassing is op de overgang van een onderneming in een situatie waarin de vervreemder onder een in de Italiaanse wetgeving geregelde procedure van bijzonder bewind is geplaatst. Bij het beantwoorden van deze vraag moet worden vermeden het toepassingsgebied van de richtlijn te bepalen met het oog uitsluitend gericht op een specifieke in de rechtsorde van een enkele Lid-Staat bestaande procedure. Om die reden zal ik in het voorgestelde antwoord de algemene kenmerken aanduiden waaraan een procedure van het onderzochte type moet voldoen opdat een overgang die in dat kader plaatsvindt, al dan niet binnen het toepassingsgebied van de richtlijn zou vallen. Het staat dan aan de verwijzende rechter na te gaan of de Italiaanse procedure van bijzonder bewind aan die kenmerken voldoet. Teneinde het gegeven antwoord op voldoende wijze te laten aansluiten bij de concrete vraag, zal ik niettemin eerst de Italiaanse procedure inzake het bijzonder bewind van grote in crisis verkerende ondernemingen kort beschrijven met de nadruk op de kenmerken waarvan ik later zal aannemen dat zij, gelet op de rechtspraak van het Hof, voor de toepasselijkheid van de richtlijn doorslaggevend zijn.

De Italiaanse procedure van bijzonder bewind

5. De procedure van bijzonder bewind voor grote in crisis verkerende ondernemingen is één van de procedures waarin de Italiaanse wetgeving voorziet in het geval een onderneming zijn verplichtingen niet kan nakomen. Naast deze procedure zijn er nog de eigenlijke faillissementsprocedure ("fallimento"), de gedwongen administratieve vereffening ("liquidazione coatta amministrativa") (7), het preventief concordaat ("concordato preventivo") en het onder toezicht geplaatst bestuur ("amministrazione controllata") waarvan de vertegenwoordiger van de Italiaanse regering ter terechtzitting heeft bevestigd dat zij vergelijkbaar is met een procedure zoals deze van "surséance van betaling". (8)

De procedure van bijzonder bewind werd in de Italiaanse rechtsorde ingevoerd bij wetsdecreet nr. 26 van 30 januari 1979 (9) dat mits enige wijzigingen werd omgezet in wet nr. 95 van 3 april 1979 (10) (hierna "wet nr. 95/79") welke naderhand herhaaldelijk werd gewijzigd.

Luidens artikel 1 van wet nr. 95/79 is de procedure van bijzonder bewind toepasselijk op grote ondernemingen, te weten zij die sinds minstens één jaar meer dan 300 personen tewerkstellen (daaronder begrepen de werknemers die aanspraak kunnen maken op een uitkering krachtens de CIGS-regeling) en waarvan de schulden tegenover krediet- en sociale voorzorginstellingen zowel een minimumbedrag overschrijden als vijf keer hoger liggen dan het gestorte kapitaal. De procedure van bijzonder bewind is op deze ondernemingen van toepassing met uitsluiting van de faillissementsprocedure.

De beslissing om de procedure toepasselijk te verklaren wordt genomen bij ministerieel decreet. Vooraf moet een rechter echter de staat van onvermogen van de onderneming of het niet-betalen van minstens drie maanden salaris hebben vastgesteld. Deze vaststelling kan ambtshalve gebeuren dan wel op verzoek van de onderneming zelf, van een van haar schuldeisers of van het openbaar ministerie.

De procedure wordt ten uitvoer gelegd door een of drie commissarissen die door de minister van Industrie worden aangesteld en onder zijn toezicht handelen.

Voor zover wet nr. 95/79 niet anders bepaalt, wordt het verloop van de procedure geregeld door de bepalingen van de faillissementswetgeving inzake gedwongen administratieve vereffening (11). Daaruit volgt onder meer dat de functies van de ondernemingsorganen worden beëindigd en dat zij hun bevoegdheden inzake beheer en beschikking over het ondernemingsvermogen verliezen.

6. Luidens artikel 2 van wet nr. 95/79 kan het ministerieel decreet dat de procedure na rechterlijke vaststelling van onvermogen of wanbetaling toepasselijk verklaart, de voortzetting van de activiteiten van de onderneming onder leiding van de commissaris voor een periode van ten hoogste twee jaar toelaten; deze vergunning kan tweemaal worden verlengd voor een gezamenlijke duur die niet langer mag zijn dan twee jaar.

De commissaris maakt een programma op dat door de controlerende overheid moet worden goedgekeurd. In de mate van het mogelijke en rekening houdend met de belangen van de schuldeisers bevat dit programma een saneringsplan dat met de grote lijnen van de industriële politiek verenigbaar is. Daarin worden specifiek de opnieuw in bedrijf te nemen installaties evenals de over te dragen installaties aangeduid. Genoemd artikel 2 preciseert uitdrukkelijk dat de eenheid van de operationele installaties zoveel mogelijk bewaard moet blijven, ook wat betreft de over te dragen installaties.

Luidens artike 2 bis van wet nr. 95/79 kan de Staat zijn waarborg hechten aan bij kredietinstellingen aangegane schulden ter financiering van het gewoon beheer of van het opnieuw in gebruik nemen van sommige installaties.

Artikel 3 bepaalt dat de procedure kan worden uitgebreid tot alle vennootschappen van de groep waartoe de onder bijzonder bewind geplaatste onderneming behoort, daaronder begrepen haar moeder-, dochter- en zustervennootschappen, ook indien zij elk afzonderlijk niet als een "grote" onderneming kunnen worden beschouwd.

Artikel 5 bis van de wet voorziet in een fiscaal voordeel bij overdracht van het geheel of een deel van de onderneming terwijl artikel 6 bis aan de commissaris de mogelijkheid geeft om, met toelating van de controlerende overheid en na advies van een comité van toezicht waarin vertegenwoordigers van de schuldeisers zitting hebben, af te wijken van de verplichting de overdracht van de onderneming of delen daarvan via een openbare verkoop tot stand te brengen.

7. De meningen over het doel van de procedure van voorlopig bewind lopen uiteen. In de verwijzingsbeschikking preciseert de verwijzende rechter dat het hoofddoel van deze procedure de sanering van de onderneming is, vooral met het oog op het behoud van de werkgelegenheid. Dat deze procedure op "behoud" is gericht blijkt volgens hem hieruit:

"1. In de considerans van wetsdecreet nr. 26 van 1979 wordt openlijk verklaard, dat de procedure ten doel heeft de fundamenteel gezonde delen van een onderneming of van een groep ondernemingen te redden, door de eigendom ervan aan de insolvente ondernemer te ontnemen en over te dragen aan een andere ondernemer aan wie de schulden evenwel niet worden overgedragen;

2. de onder bijzonder bewind geplaatste onderneming kan bij de kredietinstellingen geld opnemen voor de terugbetaling waarvan de Staat borg staat, en zulks voor;

3. de wederingebruikneming en de uitbreiding van installaties, bedrijfsgebouwen en industriële voorzieningen (artikel 2 bis van wet nr. 95 van 1979);

4. de bescherming van de belangen van de schuldeisers gaat minder ver dan in andere vereffeningsprocedures: zo kunnen de schuldeisers met name niet tussenkomen in de beslissingen betreffende de voortzetting van de werkzaamheden van de onderneming en vooral is hen de mogelijkheid ontnomen om door de rechter te laten beoordelen of die voortzetting zich verdraagt met hun belangen;

5. de idee van de voortzetting van de werkzaamheden van de onderneming is dermate overheersend, dat de wet geen aandacht besteedt aan de andere theoretisch mogelijke eventualiteit en evenmin bepaalt wat er moet gebeuren wanneer tot voortzetting is besloten doch het saneringsplan achteraf niet haalbaar blijkt."

De Commissie merkt van haar kant op dat de procedure erop gericht is zowel de belangen van de schuldeisers als de werkgelegenheid te vrijwaren. In de praktijk zou het echter niet steeds mogelijk zijn deze twee doelen te verzoenen. Vandaar dat in de rechtsleer uiteenlopende opvattingen bestaan over de aard van het bijzonder bewind: volgens de enen is het een vereffeningsprocedure die erop gericht is de belangen van de schuldeisers te vrijwaren; volgens de anderen is het een conservatoire en saneringsprocedure. De Commissie is nochtans van oordeel dat rechtsleer en vooral rechtspraak overwegend de vereffeningsfunctie van de procedure benadrukken. In dat verband wordt verwezen naar de omstandigheid dat de bepalingen van de faillissementswetgeving die de procedure van gedwongen administratieve vereffening regelen, principieel op de procedure van bijzonder bewind toepasselijk zijn en naar het feit dat de procedure van bijzonder bewind niet bij tijdelijke en omkeerbare solvabiliteitsmoeilijkheden zou kunnen worden toegepast.

Verweerders in het bodemgeschil stellen ronduit dat de door de verwijzende rechter gegeven interpretatie verkeerd is. Volgens hen erkent de Italiaanse rechtsleer eensgezind dat het bijzonder bewind een procedure van samenloop van schuldeisers is die op vereffening is gericht. De omstandigheid dat de betrokken onderneming gedurende twee à drie jaar haar werkzaamheden kan voortzetten doet daaraan geen afbreuk. Deze periode laat toe om de vereffening onder zodanige modaliteiten te doen plaatsvinden dat de produktie-eenheden, maar niet de onderneming zelf, kunnen worden behouden.

Verzoekers in het bodemgeschil verklaren dat de mogelijkheid die de procedure biedt om een onder bijzonder bewind geplaatste onderneming of delen daarvan aan een derde over te dragen, in werkelijkheid het voornaamste doel van de procedure is.

Volgens de Italiaanse regering, tenslotte, wil de procedure zoveel mogelijk de gezonde delen van de ondernemingen redden, door ze over te dragen aan een nieuwe ondernemer, om aldus de nadelige gevolgen op economisch en sociaal vlak te beperken die uit de stopzetting van de werkzaamheden van grote ondernemingen kunnen voortvloeien.

8. Ter terechtzitting heeft de Italiaanse regering cijfergegevens overgelegd waaruit blijkt dat de procedure, op datum van 30 april 1990, op 40 ondernemingsgroepen met in totaal 300 ondernemingen toepasselijk was verklaard. Op dat ogenblik was het aan zeven ondernemingen toegestaan hun werkzaamheden voort te zetten, 273 ondernemingen bevonden zich in een vereffeningsfase en voor 20 ondernemingen was de procedure afgesloten. 60 000 werknemers waren tewerkgesteld in de ondernemingen vóór de procedure op hen toepasselijk werd verklaard. De procedure zou de overgang van 29 000 werknemers hebben mogelijk gemaakt. 24 400 werknemers namen vrijwillig ontslag of werden ontslagen. Op datum van 30 april 1990 waren nog 7 600 werknemers tewerkgesteld bij onder bijzonder bewind gestelde ondernemingen, waarvan er 6 600 uitkeringen van de CIGS ontvingen.

De rechtspraak van het Hof

9. Artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 omschrijft de werkingssfeer ervan als volgt:

"1. Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie."

In het arrest Spijkers (12) heeft het Hof de termen "overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer" uitgelegd. Volgens het Hof (zie r.o. 11 en 12) is het beslissende criterium om uit te maken of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, dat de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Het vervreemden van enkel de activa volstaat dus niet. Het moet daarentegen gaan om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

10. Hier staan andere termen centraal, meer bepaald deze luidens dewelke de richtlijn alleen van toepassing is op een overgang ten gevolge van "een overdracht krachtens overeenkomst of - wat in deze zaak niet aan de orde is - een fusie". Ook deze termen heeft het Hof reeds uitgelegd. Met name in het arrest Abels (13) heeft het Hof onderzocht of hieruit volgt dat de richtlijn toepasselijk is in het geval de vervreemder van de onderneming (in dat geval naar Nederlands recht) in staat van faillissement is verklaard of aan hem surséance van betaling is verleend. In dat arrest heeft het Hof voor recht verklaard:

"Artikel 1, lid 1, van richtlijn nr. 77/187 van de Raad van 14 februari 1977 is niet van toepassing op de overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, in een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard, indien althans de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan in de faillissementsboedel valt; dit laat onverlet de bevoegdheid van de Lid-Staten om naar eigen keuze de beginselen van de richtlijn op een dergelijke overgang toe te passen. De richtlijn is echter wel van toepassing op de overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan op een andere ondernemer in het kader van een procedure van het type 'surséance van betaling' ."

Gelet op het belang van dit arrest voor het onderzoek van de voorliggende vraag ga ik nader in op de motivering ervan.

11. Het Hof stelt vooreerst vast dat de verschillende taalversies van artikel 1, lid 1, van de richtlijn uiteenlopen. Sommige versies wijzen erop dat overdrachten krachtens administratieve beschikking of rechterlijke beslissing zijn uitgesloten, terwijl andere op een ruimere werkingssfeer wijzen. Bovendien heeft het begrip "overdracht krachtens overeenkomst" in het faillissementsrecht van de Lid-Staten een verschillende inhoud. In sommige Lid-Staten wordt de verkoop in het kader van een faillissement als een normale contractuele verkoop beschouwd, ook indien deze verkoop de tussenkomst van de rechter vereist; in andere Lid-Staten wordt er daarentegen van uitgegaan dat de verkoop dan krachtens een overheidshandeling plaatsvindt. Gezien deze verschillen is het Hof van oordeel dat de werkingssfeer van de richtlijn niet aan de hand van een letterlijke uitlegging kan worden vastgesteld, maar moet worden beoordeeld rekening houdend met, enerzijds, opzet en doel van de richtlijn, anderzijds, de plaats van de richtlijn in het stelsel van het gemeenschapsrecht ten opzichte van de op het faillissement toepasselijke wetgeving.

12. Het faillissementsrecht, zo vervolgt het Hof, wordt gekenmerkt door bijzondere procedures die tot doel hebben de diverse belangen, vooral die van de verschillende categorieën schuldeisers, met elkaar in evenwicht te brengen. Daartoe bestaan er in alle Lid-Staten bijzondere voorschriften op grond waarvan afwijkingen van algemene bepalingen, waaronder die van het sociaal recht, mogelijk zijn.

Ook het gemeenschapsrecht erkent het bijzonder karakter van het faillissementsrecht. Zo is richtlijn 75/129/EEG van de Raad van 17 februari 1975 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake collectief ontslag (14) niet van toepassing op werknemers die worden getroffen door het beëindigen van de werkzaamheden van de plaatselijke eenheid "dat voortvloeit uit een rechterlijke beslissing". Het bijzonder karakter van het faillissementsrecht komt volgens het Hof ook tot uitdrukking in de hiervoor (in voetnoot 2) reeds genoemde richtlijn 80/987 van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever. Ter waarborging van onvervulde loonaanspraken stelt deze richtlijn namelijk een regeling in die ook geldt voor failliet verklaarde ondernemingen.

De zowel in de nationale rechtsstelsels als in de communautaire rechtsorde erkende specificiteit van het faillissementsrecht, samen met het feit dat de regels inzake faillissement en overeenkomstige procedures in de Lid-Staten zeer verschillend zijn, brengen het Hof ertoe te verklaren (in r.o. 17):

"dat de richtlijn, indien zij ook van toepassing had moeten zijn op de overgang van ondernemingen in het kader van dergelijke procedures, een uitdrukkelijke bepaling van die strekking zou hebben bevat".

13. Het tweede argument tot staving van zijn uitspraak ontleent het Hof aan het doel van de richtlijn. Met verwijzing naar de consideransen preciseert het Hof dat de richtlijn de bescherming van de werknemers bij overgang van ondernemingen wil verzekeren met het oog op de in artikel 117 EEG-Verdrag genoemde noodzaak om "verbetering van de levensstandaard en van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers te bevorderen".

Het Hof wijst erop dat de bij de zaak Abels betrokken partijen verdeeld waren omtrent de vraag of een eventuele toepasselijkheid van de richtlijn in geval van faillissement of een overeenkomstige procedure een in sociaal-economisch opzicht heilzaam dan wel schadelijk effect heeft voor de belangen van de werknemers. Ik merk daarbij op dat in voorliggende zaak eenzelfde meningsverschil tussen partijen bestaat omtrent het effect van het al dan niet toepasselijk zijn van de richtlijn wanneer de overgang in het kader van een procedure van bijzonder bewind plaatsvindt.

Sommige partijen in zaak Abels waren van oordeel dat de richtlijn in geval van faillissement van toepassing zou moeten zijn omdat juist loontrekkenden wier werkgever failliet is verklaard, het meest bescherming behoeven. Andere partijen in die zaak, waaronder de Commissie, hebben daarentegen op een aantal ongunstige gevolgen gewezen indien de richtlijn op overgangen in het kader van een faillissement of surséance van betaling van toepassing zou zijn. Volgens hen zou dit een potentiële verkrijger ervan kunnen weerhouden de onderneming op voor de boedel aanvaardbare voorwaarden over te nemen hetgeen ertoe zou kunnen leiden dat de activa van de onderneming afzonderlijk worden verkocht. Daardoor zouden alle arbeidsplaatsen in de onderneming verloren gaan zodat afbreuk zou worden gedaan aan het nuttig effect van de richtlijn.

14. Volgens het Hof tonen deze uiteenlopende beoordelingen aan dat veel onzekerheid bestaat over de vraag welke invloed de overgang van een onderneming bij insolventie van de werkgever op de arbeidsmarkt heeft en welke de juiste maatregelen zijn om de belangen van de werknemers veilig te stellen. Daaruit leidt het Hof (in r.o. 23) het volgende af:

"Een ernstig risico van een tegen de sociale doelstellingen van het Verdrag ingaande algemene verslechtering van de levens- en de arbeidsomstandigheden van de werknemers valt derhalve niet uit te sluiten. Men kan dus niet concluderen dat richtlijn nr. 77/187 de Lid-Staten verplicht haar voorschriften ook toe te passen bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, die plaatsvinden in het kader van een faillissement, dat gericht is op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde rechterlijke instantie."

Het Hof voegt er echter aan toe dat, ook al valt een dergelijke overgang niet onder de richtlijn, het de Lid-Staten vrij staat om de beginselen ervan naar eigen keuze en uitsluitend op grond van hun nationale wetgeving geheel of gedeeltelijk toe te passen. Artikel 7 bepaalt immers dat de richtlijn "geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van de Lid-Staten om (...) bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers".

Het Hof komt aldus tot hetzelfde besluit als advocaat-generaal Sir Gordon Slynn, die in zijn conclusie had gewaarschuwd voor de averechtse werking van de toepassing van de richtlijn welke:

"zozeer in strijd (is) met de doelstellingen daarvan, dat men bij gebreke van andere duidelijke aanwijzingen mag concluderen dat het de bedoeling was om de bepalingen niet op failliete ondernemingen toe te passen." (15)

15. In zaak Abels kwam ook de vraag ter sprake of een overgang in het kader van de Nederlandse procedure van "surséance van betaling" buiten de werking van richtlijn 77/187 valt. Volgens advocaat-generaal Sir Gordon Slynn is het in een dergelijk kader eenvoudiger om de verkoop van het bedrijf door de eigenaar te zien als een consensuele overgang.

Deze opmerking moet worden gezien tegen de achtergrond van de bepalingen van de Nederlandse faillissementswet met betrekking tot surséance van betaling. (16) Overeenkomstig die bepalingen verleent de rechtbank eerst voorlopige surséance, hetgeen zij echter slechts kan op verzoek van de schuldenaar zèlf en op grond van diens verwachting dat hij met de betaling van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan (artikel 213 Faillissementswet). Een of meer bewindvoerders worden dan door de rechtbank benoemd om met de schuldenaar het beheer over diens zaken te voeren. Later wordt door de rechtbank over de definitieve surséance beslist. Ook na de definitieve verlening van surséance verliest de schuldenaar evenwel niet de beschikking en het beheer over zijn vermogen maar is hij alleen onbevoegd om handelingen ten aanzien van zijn vermogen te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder(s) (artikel 228, lid 1, Faillissementswet). De procedure van surséance is duidelijk gericht op het voorkomen van een faillissement door middel van een met de schuldeisers gesloten akkoord (artikel 252 van voornoemde wet) en is niet gericht op een gedwongen liquidatie van het vermogen van de schuldenaar.

Niettegenstaande het duidelijker consensueel karakter van een verkoop van het bedrijf bij surséance kwam de advocaat-generaal tot het besluit dat ook een overgang in het kader van die procedure buiten de werking van de richtlijn moet worden gesloten omdat zich dezelfde problemen kunnen voordoen als bij faillissement indien bij een vervreemding van de onderneming al de werknemers zouden moeten worden overgenomen.

16. Op dit punt is het Hof de advocaat-generaal niet gevolgd. Een procedure van het type "surséance van betaling" heeft, aldus het Hof, weliswaar enkele kenmerken gemeen met de faillissementsprocedure, zoals de gerechtelijke aard ervan. Zij verschilt daarvan echter:

"doordat het toezicht van de rechter op de aanvang en het verloop van de procedure een meer beperkte draagwijdte heeft. Verder is de procedure primair gericht op het behoud van de boedel en, zo mogelijk, de voortzetting van de onderneming; door middel van een collectieve opschorting van de betalingsverplichtingen wordt beoogd een regeling te vinden die deze voortzetting voor de toekomst verzekert. Komt een dergelijke regeling niet tot stand, dan kan de procedure uitlopen op faillietverklaring van de debiteur, zoals in casu is gebeurd" (r.o. 28).

Dienvolgens is de richtlijn wel van toepassing, aldus het Hof, op de overgang van ondernemingen in het kader van een procedure van het type surséance van betaling "die in een eerdere fase plaatsvindt".

17. Het Hof heeft zijn uitspraak in Abels in drie andere op dezelfde dag gewezen arresten bevestigd. (17) Ook in het enkele maanden later gewezen arrest Mikkelsen (18) heeft het Hof ernaar verwezen. In dat arrest ging het echter om de overgang van een onderneming die had plaatsgevonden nadat de vervreemdende vennootschap had opgehouden te betalen maar vooraleer zij failliet werd verklaard. Volgens het Hof volgt uit Abels

"dat het feit dat de overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan heeft plaatsgevonden nadat de vervreemdende vennootschap heeft opgehouden te betalen, op zichzelf niet volstaat om de genoemde overgang van het toepassingsgebied van richtlijn nr. 77/187 uit te sluiten. Derhalve is de richtlijn van toepassing op een overgang, als bedoeld in de definitie in artikel 1, lid 1, die heeft plaatsgevonden in het kader van een faillissementsprocedure of in een stadium, voorafgaande aan een dergelijke procedure" (r.o. 10).

Om de overgang van een onderneming uit de werkingssfeer van de richtlijn te houden volstaat het niet, zo begrijp ik de geciteerde overweging, dat de vervreemder zich onder de faillissementsvoorwaarden bevindt; hij moet ook daadwerkelijk in staat van faillissement zijn verklaard.

Het in Abels ingenomen standpunt is dus vaste rechtspraak. Ik zal dat arrest dan ook als uitgangspunt gebruiken voor het beoordelen van de tweede prejudiciële vraag.

Gelijkenis en verschillen tussen faillissement en surséance

18. Uit Abels leid ik af dat het Hof zijn uitspraak niet strikt heeft willen beperken tot een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard. In rechtsoverweging 17 zowel als in rechtsoverweging 19 spreekt het Hof uitdrukkelijk over "faillissement en overeenkomstige procedures" en maakt het zodoende duidelijk dat ook een overgang die in het kader van een andere dan een faillissementsprocedure tot stand komt, buiten de werkingssfeer van de richtlijn kan vallen. Het Hof heeft tot dusver alleen van een overgang in het kader van een procedure van het type "surséance van betaling" gesteld dat zij, in tegenstelling tot een overgang in het kader van een faillissementsprocedure, niet uit de werkingssfeer van richtlijn 77/187 wordt gesloten en dit omwille van duidelijke verschilpunten, en dus gebrek aan "overeenkomst", met de faillissementsprocedure.

De vraag is nu welke van de andere procedures die in de Lid-Staten toepassing vinden in een situatie van financieel onvermogen (19), met het oog op de (niet-) toepasselijkheid van richtlijn 77/187, meer op faillissement dan op surséance van betaling gelijken. In voorliggende zaak wordt de vraag alleen gesteld in verband met een procedure van het type "bijzonder bewind" als hiervoor beschreven. Zij zal dus alleen in verband met die procedure moeten worden beantwoord. (20)

19. Ook in andere gemeenschapsrechtelijke teksten komt de uitdrukking "(met faillissement) gelijksoortige procedures" voor. Zo worden in artikel 1, tweede alinea, sub 2, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken "het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures" buiten het toepassingsgebied van dit verdrag gesloten. (21) In het arrest Gourdain (22) - waarin het Hof moest oordelen of een door een Frans gerecht gewezen vonnis in het kader van een "action en comblement du passif social" binnen de werkingssfeer van genoemd verdrag viel - heeft het Hof (in r.o. 4) volgende omschrijving gegeven van deze in artikel 1 gebezigde termen:

"Faillissementen, akkoorden en andere gelijksoortige procedures zijn procedures die volgens de verschillende wetgevingen van de verdragsluitende staten zijn gebaseerd op de toestand waarin de debiteur heeft opgehouden te betalen, insolvent is of waarin zijn krediet is aangetast en waarin de rechter ingrijpt, hetgeen leidt tot een gedwongen collectieve liquidatie van het vermogen of althans tot een eenvoudige controle door de rechter". (23)

Zo kan ook verwezen worden naar het ontwerp van verdrag inzake faillissement, akkoord en soortgelijke procedures (24) dat in een bij dit ontwerp gevoegd protocol de procedures aanduidt - faillissementsprocedures èn andere procedures - waarop het verdrag van toepassing zou zijn.

20. Onder de in voornoemde teksten bedoelde "soortgelijke procedures", zoals door het Hof in Gourdain omschreven, valt ook de procedure van het type "surséance van betaling". De procedure van "surséance van betaling" naar Nederlands recht wordt overigens uitdrukkelijk vermeld in het bij het ontwerp van faillissementsverdrag gevoegd protocol onder de lijst van de andere dan faillissementsprocedures waarop het verdrag van toepassing zou zijn.

De uitdrukking "soortgelijke procedures" in de zin van het Gourdain arrest kan ons dus niet helpen bij het beantwoorden van de vraag welke procedures in de zin van het Abels arrest, en dus met het oog op de al of niet toepasselijkheid van richtlijn 77/187, als met het faillissement overeenkomstige procedures moeten worden bestempeld. Het arrest geeft wel aan welke kenmerken gemeenschappelijk zijn aan procedures als faillissement en surséance van betaling (hierna nr. 21).

21. Om uit te maken of een procedure van het type "bijzonder bewind" naar Italiaans recht bij de door het Hof in Abels van richtlijn 77/187 uitgesloten faillissementsprocedure aanleunt dan wel bij de door het Hof in de werkingssfeer van die richtlijn opgenomen procedure van het type "surséance van betaling" (25), is het noodzakelijk de gelijkenis en de verschilpunten tussen faillissement en surséance van dichterbij te bekijken.

Gemeenschappelijk aan deze beide procedures is, zoals het Hof in Gourdain in verband met het begrip "andere gelijksoortige procedures" in ruime zin heeft gesteld (hiervoor, nr. 19), dat zij gebaseerd zijn "op de toestand waarin de debiteur heeft opgehouden te betalen, insolvent is of waarin zijn krediet is aangetast en waarin de rechter ingrijpt (...)". Inderdaad, ook de procedure van surséance is, zoals het Hof in Abels (r.o. 28) heeft opgemerkt, "gerechtelijk van aard". Dit gemeenschappelijk kenmerk is hierdoor te verklaren dat elke vaststelling van een toestand van financieel onvermogen, of die nu te wijten is aan liquiditeits- of solvabiliteitsproblemen, een rechterlijk ingrijpen vereist aangezien men te maken heeft met een situatie waarin aan de debiteur en zijn schuldeisers een procedure wordt opgelegd die leidt tot een of andere vorm van inkorting van hun rechten.

22. In Abels heeft het Hof ook de verschilpunten aangeduid tussen faillissement en surséance. Ik zie er drie.

Een eerste betreft de doelgerichtheid van beide procedures. De procedure van surséance is, aldus het Hof in de hiervoor (nr. 16) geciteerde rechtsoverweging, "primair gericht op het behoud van de boedel en, zo mogelijk, de voortzetting van de onderneming". Dit wordt bewerkstelligd "door middel van een collectieve opschorting van de betalingsverplichtingen". Dit kenmerk duidt het wezen aan van een procedure van surséance die bedoeld is om tijdelijke betalingsmoeilijkheden te ondervangen (26) en die niet gericht is op de vereffening van het vermogen van de debiteur maar integendeel op het voorkomen van een faillissement. De faillissementsprocedure verschilt daarvan wezenlijk: zij is wel degelijk gericht op een vermogensvereffening door het te gelde maken van de resterende activa met het oog op de aanzuivering van het passief. Een dergelijk te gelde maken van de activa kan gebeuren door verkoop (of inbreng) van de afzonderlijke activa maar kan ook gebeuren door verkoop (of inbreng) van het geheel van de gezamenlijke activa of een deel daarvan als elementen van een "lopend bedrijf" in de zin van het hiervoor (nr. 9) genoemde arrest Spijkers.

23. Een tweede verschilpunt bestaat hierin, aldus het Hof in Abels (hiervoor nr. 16), dat bij surséance "het toezicht van de rechter op de aanvang en het verloop van de procedure een meer beperkte draagwijdte heeft".

Wat de aanvang betreft stond het Hof de Nederlandse regeling voor ogen volgens dewelke surséance alleen door de debiteur (en niet door zijn schuldeisers) kan worden aangevraagd en niet ambtshalve door de rechtbank kan worden uitgesproken. (27) Bij faillissement ligt dit totaal anders: de verklaring van faillissement kan op vraag van de debiteur, van één of meerdere schuldeisers (eventueel van het openbaar ministerie) dan wel ambtshalve door de rechter worden uitgesproken. Bij de verklaring van het faillissement zal de rechter overigens ook nog andere voorzieningen treffen bij voorbeeld in verband met de terugwerkende kracht van de faillissementsverklaring (verdachte periode).

Ook wat het verloop van de procedure betreft is het toezicht van de rechter bij surséance heel wat beperkter dan bij faillissement. Waar in de laatste hypothese een of andere vorm van permanente curatele, en toezicht daarop door een gedelegeerd rechter, wordt georganiseerd, blijft dit bij surséance beperkt tot een toezicht op de nakoming door de debiteur van de door hem aangegane aflossingsverplichtingen, desgevallend op de handelingen die de debiteur met de bijstand van een commissaris of bewindvoerder heeft verricht.

24. Een derde verschilpunt sluit nauw aan bij het vorige en bestaat hierin dat, zoals hiervoor vermeld, het omvangrijker toezicht van de rechter bij faillissement gepaard gaat met het instellen van een doorgedreven vorm van bewind of curatele met het oog op het vaststellen van de boedel en het te gelde maken van de activa en het aanzuiveren van de passiva, met als keerzijde de gedwongen ondercuratelestelling van de debiteur, aan wie elke beschikkings- en beheersbevoegdheid wordt ontnomen. Ook dat is bij surséance volledig anders: ten hoogste zullen een of meer commissarissen of bewindvoerders worden aangesteld die toezicht houden op de debiteur die zij voor bepaalde handelingen moeten bijstaan of machtiging geven, maar zonder dat hem de beschikking of het beheer over zijn vermogen wordt onttrokken.

In Abels is dit derde verschilpunt niet expliciet ter sprake gekomen. Wel heeft het Hof erop gewezen (hiervoor, nr. 11) dat in sommige Lid-Staten de verkoop in het kader van een faillissement, al is de tussenkomst van de rechter (of preciezer: de tussenkomst van de curator, onder het toezicht of met de machtiging van de rechter) daartoe vereist, als een normale contractuele verkoop wordt beschouwd terwijl in andere Lid-Staten wordt aangenomen dat een dergelijke verkoop krachtens overheidshandeling plaats vindt. Gemeenschappelijk aan beide opvattingen is evenwel dat de verkoop in het kader van een faillissement zonder de instemming of medewerking van de gefailleerde kan gebeuren en in die zin ten zijnen aanzien een "gedwongen" verkoop is. Bij surséance is dat opnieuw anders, aangezien de debiteur daar bevoegd blijft zelf beschikkingsdaden te verrichten, zij het met de bijstand, de medewerking of de machtiging van een commissaris of bewindvoerder.

Niet-toepasselijkheid van de richtlijn bij overgangen in het kader van een procedure van "bijzonder bewind"

25. Waar bevindt zich nu, gelet op de hiervoor gesignaleerde gelijkenis en verschillen, een procedure van het type "bijzonder bewind" op de scala van overeenkomstige procedures: dichter bij faillissement dan bij surséance?

Wat de gelijkenis betreft is zonder meer duidelijk dat ook de procedure van bijzonder bewind gebaseerd is op een, met de woorden van het Gourdain arrest (nr. 19), door de rechter vastgestelde "toestand waarin de debiteur heeft opgehouden te betalen, insolvent is of waarin zijn krediet is aangetast". Inderdaad, vooraleer de procedure bij ministerieel decreet wordt toepasselijk verklaard, moet de staat van onvermogen of van niet-betaling van salaris door een rechter zijn vastgesteld (hiervoor, nr. 5).

26. Wat het eerste verschilpunt betreft, de doelgerichtheid van de procedure, verschillen de verwijzende rechter en partijen van mening over het punt of de procedure van bijzonder bewind gericht is op sanering dan wel op vereffening van de onderneming. Dit meningsverschil berust mijns inziens op een misverstand en met name op een verwarring tussen (gedwongen) vereffening van de boedel en het voortbestaan van de overgedragen onderneming.

In dit verband moet er aan herinnerd worden dat de procedure van bijzonder bewind volgens de verwijzende rechter die daarbij verwijst naar de considerans van wet nr. 95/79 (zie hiervoor, nr. 7, onder punt 1) ten doel heeft "de fundamenteel gezonde delen van een onderneming of van een groep ondernemingen te redden, door de eigendom ervan aan de insolvente ondernemer te ontnemen en over te dragen aan een andere ondernemer aan wie de schulden evenwel niet worden overgedragen". Het gaat derhalve om een overdracht van gezamenlijke activa, onder de vorm van een "lopend bedrijf", tot aanzuivering van de passiva die niet mee worden overgedragen en dus in de boedel blijven. Zoals hiervoor (nr. 22) aangeduid is ook de faillissementsprocedure gericht op de tegeldemaking van activa tot aanzuivering van passiva, waarbij de activa evenwel afzonderlijk of gezamenlijk als elementen van een "lopend bedrijf" kunnen worden overgedragen. Wat de procedure van bijzonder bewind van de faillissementsprocedure onderscheidt is dan dat zij, terwille van de werkgelegenheid, de voorkeur geeft aan de laatstbedoelde wijze van overdracht, dat is de overdracht (door verkoop of inbreng) van activa die samen een lopend bedrijf vormen (en niet van afzonderlijke activa) waardoor de bedrijfsactiviteit en de werkgelegenheid zoveel mogelijk worden behouden.

In het kader van een procedure van surséance hebben daarentegen geen gedwongen vereffening en tegeldemaking van activa plaats. Het gaat er dan uitsluitend om betalingsmoeilijkheden te ondervangen door aan de debiteur een collectief uitstel van betaling te geven, eventueel, afhankelijk van het met de schuldeisers gesloten akkoord, met gedeeltelijke en voorwaardelijke kwijtschelding van schulden. Als er toch een verkoop van activa plaats heeft, is dat niet het gevolg van enige gedwongen vereffening.

Tenslotte nog dit: gelet op de speciale klemtoon die bij een procedure van bijzonder bewind - nog meer dan bij faillissement - wordt gelegd op de bescherming van de werkgelegenheid, moet ook hier het risico van averechts effect dat het Hof ertoe heeft aangezet de faillissementsprocedure buiten de richtlijn te sluiten (hiervoor, nr. 14), een bijkomende reden zijn om de bijzonder-bewind-procedure inzake toepassing van de richtlijn analoog met de faillissementsprocedure te behandelen. (28)

27. Wat het tweede verschilpunt betreft, dat is het toezicht van de rechter bij de aanvang en in de loop van de procedure, doet zich een bijzonderheid voor. Terwijl bij faillissement het de rechter is die op de aanvang en het verloop van de procedure toeziet, kan dat bij een procedure van het type bijzonder bewind een administratie zijn, met dien verstande evenwel dat, zoals bij de voorliggende Italiaanse regeling (hiervoor, nr. 5), een voorafgaande rechterlijke tussenkomst vereist blijft om de staat van onvermogen vast te stellen en dat die vaststelling, zoals bij faillissement, niet alleen op verzoek van de debiteur maar ook van de schuldeiser, eventueel van het openbaar ministerie, of ambtshalve door de rechtbank kan worden gedaan.

De aanwezigheid van een administratief, eerder dan een rechterlijk toezicht op het verloop van de procedure - het verschil mag niet overschat worden, aangezien in beide gevallen de afwikkeling de facto in de handen zal liggen van commissarissen of curatoren - is naar mijn gevoelen geen reden om een procedure van het type bijzonder bewind eerder bij surséance dan bij faillissement te laten aanleunen. Trouwens, ook bij surséance staat het verloop van de procedure, zoals bij faillissement, onder rechterlijk toezicht zodat surséance op dat punt evenzeer van een procedure van bijzonder bewind verschilt. De reden waarom bij bijzonder bewind het toezicht op de bewindvoering van de administratie uitgaat, ligt klaarblijkelijk hierin, dat de in dat kader doorgevoerde herstructureringen met het oog op de overdracht van gezamenlijke activa en behoud van werkgelegenheid beleidskeuzes vereisen die niet goed verenigbaar zijn met de rechterlijke functie. Dit is overigens ook de reden waarom in vele landen (29) ondernemingen die zoals krediet- of verzekeringsinstellingen in de economie en het spaarwezen van een land een bijzondere rol spelen, niet volgens de regels van de gemeenrechtelijke faillissementsprocedure worden vereffend, maar overeenkomstig bijzondere administratieve procedures. (30)

28. Wat tenslotte het derde verschilpunt betreft, te weten de gevolgen van de ingestelde bewindvoering op de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de debiteur, is duidelijk dat ook op dit vlak een procedure van het type bijzonder bewind aansluit bij de faillissementsprocedure. Dit is des te duidelijker nu de Italiaanse procedure van bijzonder bewind inzake verloop van de procedure, tenzij de wet anders bepaalt, verwijst naar de regels van de faillissementswetgeving inzake gedwongen administratieve vereffening. Dit betekent onder meer dat de debiteur - in het geval van een vennootschap de vennootschapsorganen - alle bevoegdheden inzake beheer en beschikking verliest en dat deze aan de door de minister van Industrie aangestelde commissaris(sen) worden overgedragen (hiervoor, nr. 5). Dit heeft meer in het bijzonder tot gevolg dat, zowel bij faillissement als bij bijzonder bewind en in tegenstelling tot surséance, overeenkomsten in verband met "de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan" in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn door de curatoren of commissarissen (onder rechterlijk respectievelijk administratief toezicht) worden gesloten zonder de medewerking van de debiteur, en derhalve niet het gevolg zijn van een door hemzelf vrij gesloten overeenkomst. Die laatste omstandigheid lijkt mij van doorslaggevend belang te zijn, aangezien zij impliceert dat de niet-toepasselijkheid van de richtlijn bij overgang van onderneming in het kader van een bijzonder bewind, zoals in het kader van een faillissement, niet afhankelijk is van een beslissing van de eigenaars ervan.

29. Uit al het voorgaande blijkt dat een procedure van het type bijzonder bewind naar Italiaans recht mijs inziens inzake toepasselijkheid van de richtlijn hetzelfde lot moet ondergaan als een faillissementsprocedure met inbegrip van de door het Hof in Mikkelsen (hiervoor, nr. 17) gegeven precisering, namelijk dat de niet-toepasselijkheid van de richtlijn maar intreedt op het ogenblik dat het onvermogen door de rechter is vastgesteld.

Dit betekent meer in het bijzonder dat ik het niet eens ben met de in deze zaak door de Commissie verdedigde opvatting, dat zolang een onder bijzonder bewind geplaatste onderneming speciaal gemachtigd werd om haar werkzaamheden voort te zetten, de doorgevoerde overdrachten binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen terwijl de overdrachten die na intrekking van die machtiging plaatsvinden niet onder de richtlijn komen. (31) Al bij al is dit een incidentele beslissing die trouwens ook in het kader van een eigenlijke faillissementsprocedure kan worden getroffen en die, afhankelijk van de omstandigheden, gericht is op het valoriseren van activa in afwachting van hun verkoop. Het wel toepasselijk verklaren van de richtlijn bij dergelijke voortzetting van activiteiten, en anders niet, kan overigens aanzetten tot een onmiddellijke stopzetting van de bedrijfsactiviteiten ofschoon dit vanuit sociaal oogpunt de minst gunstige oplossing kan zijn.

Evenmin kan ik de zienswijze van de Franse regering bijtreden volgens dewelke een overgang die plaatsvindt in het kader van een procedure welke aan de faillietverklaring voorafgaat, niet buiten de toepassing van de richtlijn valt. Deze zienswijze gaat ervan uit dat de faillissementsprocedure chronologisch laatst komt, wat niet het geval is bij een procedure van bijzonder bewind die is ingesteld ter vervanging van een faillissementsprocedure.

30. Gelet op wat voorafgaat stel ik voor de tweede prejudiciële vraag te beantwoorden zoals hierna, bij het eind van de conclusie, in nr. 37 aangegeven.

De eerste vraag: automatische overgang van rechten?

31. Het voorgestelde antwoord op de tweede vraag laat aan de verwijzende rechter de bevoegdheid uit te maken of de procedure van bijzonder bewind aan de voornoemde kenmerken voldoet om met een faillissementsprocedure te worden gelijkgesteld, in welk geval overgangen van onderneming die in het kader van die procedure worden doorgevoerd niet onder de richtlijn komen. Voor het geval de verwijzende rechter, tegen mijn verwachting in, zou beslissen dat de bedoelde procedure voornoemde kenmerken niet vertoont, dien ik nog de eerste prejudiciële vraag te beantwoorden.

32. Met die eerste vraag wenst de verwijzende rechter uitlegging te bekomen van artikel 3, lid 1, eerste alinea, van de richtlijn: volgt uit deze bepaling dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, automatisch overgaan op de verkrijger?

In de verwijzingsbeschikking wordt deze vraagstelling als volgt verantwoord:

"De vraag is, of als gevolg van deze bepaling de op het tijdstip van de overdracht van het bedrijf bestaande arbeidsovereenkomst overgaat op de verkrijger, zonder dat het nodig of van belang is dat partijen op het tijdstip van de overdracht hun wil daartoe uitdrukkelijk te kennen geven. Met andere woorden, het gaat erom te vernemen of de communautaire richtlijn samenvalt met de bepalingen van artikel 2112, eerste alinea, van de Codice civile en deze daardoor nog versterkt."

Zoals de Commissie terecht opmerkt blijkt daaruit dat de verwijzende rechter er niet op uit is te vernemen of de betrokken richtlijnbepaling rechtstreekse werking heeft. Hij wil daarentegen weten of die bepaling inhoudelijk tot gevolg heeft dat de uit de bestaande arbeidsovereenkomsten voortvloeiende rechten en verplichtingen van rechtswege van de vervreemder op de verkrijger overgaan, ook als partijen dat niet hebben gewild. Waarschijnlijk zinspeelt hij daarbij op de omstandigheid dat vervreemder en verkrijger, overeenkomstig de met de vakvereniging gesloten akkoorden en conform met de door artikel 3 van wetsdecreet nr. 835 van 9 december 1986 geboden mogelijkheid, bij de overdracht van het bedrijf van EMG de voortzetting van de arbeidsverhoudingen uitdrukkelijk hebben geregeld maar niet voor alle werknemers van EMG, aangezien slechts een aantal onder hen werden overgenomen.

33. Artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 77/187 bepaalt wat volgt:

"De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over."

In het arrest Berg (32) heeft het Hof onderstreept (zie r.o. 11 en 13) dat de uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen van de vervreemder van rechtswege op de verkrijger overgaan. Bijgevolg gaan die verplichtingen op de verkrijger over van zodra er een overgang van ondernemingen in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn heeft plaatsgevonden, ook wanneer partijen (dit zijn de vervreemder, de verkrijger en de betrokken werknemer) ter zake niets zijn overeengekomen.

In de veronderstelling dat verkrijger en vervreemder in de overeenkomst van overdracht de situatie van de werknemers toch uitdrukkelijk zouden hebben geregeld, dan nog mogen zij van de richtlijnbepalingen niet afwijken. Het Hof heeft dit uitdrukkelijk in het arrest Daddy' s Dance Hall (33) verklaard:

"Zoals hierboven opgemerkt, heeft richtlijn 77/187/EEG tot doel de werknemers van een overgedragen onderneming het behoud te verzekeren van hun uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende rechten. Aangezien deze bescherming van openbare orde is en de partijen bij de arbeidsovereenkomst er dus niet over kunnen beschikken, zijn de bepalingen van de richtlijn, en met name die inzake de bescherming van de werknemers tegen ontslag bij overgang, in zoverre als dwingend te beschouwen voor de werknemers dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken" (r.o. 14).

Niet alleen verkrijger en vervreemder maar ook de werknemers zelf, rechtstreeks handelend of via hun vakvereniging, kunnen niet aan de richtlijnbescherming verzaken:

"Hieruit volgt, dat de werknemers niet kunnen afzien van de rechten die de richtlijn hun toekent, en dat hun rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met hun instemming" (r.o. 15).

34. De Italiaanse regering en de verweersters in het bodemgeschil betogen dat partijen weliswaar niet kunnen afzien van de rechten die de richtlijn aan de overgenomen werknemers toekent; de richtlijn zou echter niet bepalen dat alle bij de overgedragen onderneming werkzame werknemers door de overnemer moeten worden overgenomen.

Deze stelling moet mijns inziens worden afgewezen. Uit de tekst zelf van artikel 3, lid 1, eerste alinea, van de richtlijn volgt dat de geboden bescherming zich uitstrekt tot alle werknemers die op het ogenblik van de overgang een arbeidsovereenkomst met de vervreemder hebben gesloten of tot hem in een arbeidsverhouding staan. Het nuttig effect van de richtlijn zou overigens heel gering zijn indien partijen zelf zouden kunnen uitmaken welke werknemers worden overgenomen en zij aldus zelf de omvang van hun uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen zouden kunnen bepalen.

Wat voorafgaat vergt nochtans een precisering voor het geval niet de hele onderneming maar alleen een onderdeel ervan wordt overgedragen. Zoals uit het in voetnoot 17 genoemde arrest Botzen (r.o. 15) kan worden afgeleid, worden in dat geval alleen de werknemers beschermd die zijn aangesteld voor de uitoefening van een taak in het overgedragen onderdeel.

35. Om haar stelling te staven ontleent de Italiaanse regering ook een argument aan artikel 4, lid 1, eerste alinea, van de richtlijn, welke bepaling als volgt luidt:

"De overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen."

De Italiaanse regering leidt uit deze bepaling af dat de richtlijn zich niet tegen een collectief ontslag verzet en bijgevolg evenmin tegen nationale regelingen die voor de werknemers gunstiger zijn dan een dergelijk ontslag omdat zij toelaten een deel van de arbeidsplaatsen te redden.

Ik ben het niet eens met de visie dat de richtlijn elk ontslag wegens economische, technische of organisatorische redenen zou toelaten. De richtlijn verbiedt dergelijke ontslagen namelijk uitdrukkelijk wanneer zij zijn ingegeven door de overgang van de onderneming. Alleen wanneer de ontslagen in elk geval zouden hebben plaatsgevonden, bij voorbeeld wanneer ze reeds werden beslist nog vóór er van enige ondernemingsoverdracht sprake was, komen zij onder de voornoemde uitzondering. (34) Artikel 4 van de richtlijn kan dan ook niet als argument worden gebruikt om een deel van de werknemers omwille van de overgang van de onderneming te ontslagen.

36. Ik stel dan ook voor de eerste vraag te beantwoorden zoals hierna aangegeven.

Voorgestelde antwoorden

37. Mijn voorstel van antwoord op de tweede door de verwijzende rechter gestelde prejudiciële vraag luidt als volgt:

"Artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 is niet van toepassing op de overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, in een situatie waarin de rechter heeft vastgesteld dat de vervreemder heeft opgehouden te betalen, insolvent is of dat zijn krediet is aangetast, en een procedure op hem toepasselijk is die, naar analogie met een faillissementsprocedure, de volgende kenmerken vertoont:

- zij is gericht op tegeldemaking van de activa van het onder beheer gestelde vermogen, ook al bevordert zij de voortzetting van de gehele of gedeeltelijke bedrijfsactiviteit door de voorkeur te geven aan de tegeldemaking van gezamenlijke activa als elementen van een lopend bedrijf;

- zij verloopt van begin tot einde als een gedwongen procedure in die zin dat zij ook tegen de wil in van de ondernemingsorganen kan worden opgelegd, dat zij tot gevolg heeft dat de bevoegdheid tot beheer en beschikking over het ondernemingsvermogen aan deze organen wordt ontnomen en aan daartoe van overheidswege benoemde speciale bewindvoerders wordt opgedragen en dat de overgang zonder de medewerking van die organen door deze bewindvoerders kan worden beslist."

Voor het geval het antwoord op de eerste vraag de verwijzende rechter er zou toe brengen de door hem bedoelde procedure toch onder de werkingssfeer van richtlijn 77/187/EEG te brengen, stel ik voor de door hem gestelde eerste prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden:

"Artikel 3, lid 1,alinea 1, van richtlijn 77/187/EEG moet aldus worden uitgelegd dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen, van rechtswege op de verkrijger overgaan."

(*) Oorspronkelijke taal: Nederlands.

(1) PB 1977, L 61, blz. 26.

(2) Voor meer inlichtingen omtrent de CIGS verwijs ik naar de stukken van zaak 22/87, Commissie/Italië (arrest van 2 februari 1989, Jurispr. 1989, blz. 143). In die zaak ging het erom te weten of de Italiaanse regeling die betaling door de CIGS waarborgt, een waarborgstelsel is zoals voorgeschreven door richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (PB 1980, L 283, blz. 23).

(3) Het Hof heeft die bepaling reeds onderzocht in het kader van zaak 235/84, Commissie/Italië (arrest van 10 juli 1986, Jurispr. 1986, blz. 2291). In die zaak ging het erom te weten of deze bepaling de in artikel 3, lid 3, tweede alinea, van richtlijn 77/187 voorziene belangen (meer bepaald de rechten op ouderdomsuitkeringen die werknemers en gewezen werknemers aan aanvullende stelsels van sociale zekerheid ontlenen) op voldoende wijze waarborgt. Het Hof heeft de grief van de Commissie dat dit niet het geval zou zijn, verworpen.

(4) Artikel 2112 van de Italiaanse Codice civile werd voor het laatst gewijzigd bij wet nr. 428 van 29 december 1990 (Suppl. ordinario GURI nr. 10 van 12.1.1991). Meer daarover in voetnoot nr. 31.

(5) GURI nr. 286 van 10.12.1986.

(6) GURI nr. 32 van 9.2.1987.

(7) Dit is in feite een bijzondere faillissementsprocedure die door een rechtbank toepasselijk wordt verklaard (of ingesteld) maar verloopt onder het toezicht van een administratieve overheid, en dit omwille van het bijzonder karakter van de betrokken ondernemingen (namelijk, zo vermeldt de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen: banken en verzekeringsmaatschappijen, sommige overheidsbedrijven; zie ook hierna, nr. 27 en voetnoot 30). De procedure van gedwongen administratieve vereffening wordt geregeld in de artikelen 194 e.v. van het in volgende voetnoot genoemde koninklijk decreet.

(8) Voor al deze procedures zie het koninklijk decreet nr. 267 van 16 maart 1942 (GURI nr. 81 van 6.4.1942), zoals herhaaldelijk gewijzigd.

(9) GURI nr. 36 van 6.2.1979.

(10) GURI nr. 94 van 4.4.1979.

(11) Zie hiervoor voetnoot 7.

(12) Arrest van 18 maart 1986 (zaak 24/85, Jurispr. 1986, blz. 1119).

(13) Arrest van 7 februari 1985 (zaak 135/83, Jurispr. 1985, blz. 469).

(14) PB 1975, L 48, blz. 29.

(15) Jurispr. 1985, op blz. 475.

(16) Daarover N. J. Polak, Faillissementsrecht, derde herziene druk, 1986, op blz. 149 e.v.

(17) Arresten van 7 februari 1985 (zaak 19/83, Wendelboe, Jurispr. 1985, blz. 457, r.o. 10; zaak 179/83, FNV, Jurispr. 1985, blz. 511, en zaak 186/83, Botzen, Jurispr. 1985, blz. 519).

(18) Arrest van 11 juli 1985 (zaak 105/84, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (Deense vakvereniging van leidinggevend personeel optredend als gemachtigde van Mikkelsen), Jurispr. 1985, blz. 2639, r.o. 9).

(19) Zie wat Italië betreft, hiervoor nr. 5.

(20) Het moge hier volstaan op te merken dat, in het algemeen beschouwd, er een onderscheid kan worden gemaakt tussen procedures die, zoals "surséance van betaling" en/of "preventief concordaat", ertoe strekken een faillissement te voorkomen en procedures die, zoals "faillissement" of "gedwongen administratieve vereffening" ertoe strekken de resterende (en kennelijk ontoereikende) activa tussen de schuldeisers te verdelen. Bij de eerste gaat het om een situatie waarin alleen liquiditeitsproblemen of omkeerbare solvabiliteitsproblemen voorkomen, waaraan kan verholpen worden met het verlenen van een collectief betalingsuitstel en/of gedeeltelijke (en voorwaardelijke) kwijtschelding van schulden. Bij de tweede gaat het om ernstige en niet omkeerbare solvabiliteitsproblemen die erop wijzen dat ook de resterende activa dreigen verloren te gaan.

(21) Zie eveneens het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, gesloten te Lugano op 16 september 1988 (PB 1988, L 319, blz. 9), dat evenmin van toepassing is op "het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures".

(22) Arrest van 22 februari 1979 (zaak 133/78, Jurispr. 1979, blz. 733).

(23) Deze omschrijving stemt woordelijk overeen met de omschrijving die de heer Jenard van de betrokken termen heeft gegeven in zijn rapport over het Executieverdrag (PB 1979, C 59, blz. 1, op blz. 12).

(24) Bulletin van de Europese Gemeenschappen, Suppl. 2/82.

(25) Zoals reeds gezegd werd het Hof in zaak Abels geconfronteerd met de procedure van surséance zoals zij in het Nederlands recht is geregeld, dat is een procedure tot voorkoming van faillissement die vergelijkbaar is met de Italiaanse procedure van "amministrazione controllata" (hiervoor, nr. 5).

(26) In sommige landen gaat surséance gepaard met een preventief akkoord waardoor zij ook gericht is op het ondervangen van omkeerbare solvabiliteitsproblemen door bij voorbeeld een gedeeltelijke kwijtschelding van schulden. In andere landen bestaat er voor dat laatste een bijzondere procedure van preventief concordaat. Zie ook voetnoot 20.

(27) Dit is evenwel niet anders in het geval van de Italiaanse procedure van onder toezicht geplaatst bestuur ("amministrazione controllata") (artikel 187 koninklijk decreet nr. 267) of van preventief concordaat ("concordato preventivo") (artikelen 160 en 161 van genoemd decreet).

(28) Zou men dat niet doen, dan ontstaat er trouwens een bijkomend risico, namelijk dat debiteuren op toepassing van een procedure van faillissement zullen aansturen, om toepassing van de richtlijn te ontgaan, in plaats van op een procedure van bijzonder bewind, ofschoon die laatste procedure een geschikter kader kan bieden om de werkgelegenheid zoveel mogelijk te vrijwaren.

(29) Onder meer in Italië in het geval van de hiervoor al genoemde procedure van gedwongen administratieve vereffening: zie hiervoor, nr. 5 en voetnoot 7.

(30) Zie trouwens de lijst van procedures van kredietinstellingen in moeilijkheden, opgenomen in het voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen en van de depositogarantiestelsels (PB 1988, C 36, blz. 1).

(31) Ter terechtzitting heeft de Commissie erop gewezen dat de werkingssfeer van artikel 2112 van de Italiaanse Codice civile in die zin door wet nr. 428 van 29 december 1990 zou zijn gewijzigd dat de bepaling niet meer toepasselijk is bij overdracht van onder bijzonder bewind staande ondernemingen voor zover die overdracht plaatsvindt na stopzetting van de bedrijfsactiviteit. De Italiaanse regering heeft echter tegengesproken dat de Italiaanse wetgever zodoende de stelling van de Commissie zou hebben onderschreven. Artikel 2112 zou immers geen toepassing vinden zodra de crisistoestand van de onderneming door de overheid werd vastgesteld, hetgeen bij onder bijzonder bewind geplaatste ondernemingen in de praktijk altijd het geval zou zijn.

(32) Arrest van 5 mei 1988 (gevoegde zaken 144/87 en 145/87, Jurispr. 1988, blz. 2559).

(33) Arrest van 10 februari 1988 (zaak 324/86, Jurispr. 1988, blz. 739).

(34) Zie daarover V. Bertrand, Transfert des contrats de travail et cession d' entreprise, 1988, op blz. 108 en volgende.