CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. WAHL

van 18 januari 2018 ( 1 )

Zaak C‑633/16

Ernst & Young P/S

tegen

Konkurrencerådet

[verzoek van de Sø- og Handelsret (rechter in maritieme en handelszaken, Denemarken) om een prejudiciële beslissing]

„Mededinging – Controle op concentraties van ondernemingen – Artikel 7, lid 1, van verordening (EG) nr. 139/2004 – Verplichting tot opschorting van de totstandbrenging van een concentratie totdat zij met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard – Beëindiging van een samenwerkingsovereenkomst door een van de fuserende ondernemingen”

1. Voortijdig handelen is hetzelfde als onrechtmatig handelen, zo is ooit gezegd. Dat geldt in het bijzonder voor de voortijdige totstandbrenging van een concentratie van ondernemingen.

2. Om vast te stellen wanneer de totstandbrenging van een concentratie voortijdig is en dus onrechtmatig, is een duidelijk begrip noodzakelijk van de reikwijdte van de verplichting om de totstandbrenging van een concentratie op te schorten en van de desbetreffende bevoegdheden van de Europese Commissie om een voortijdige totstandbrenging vast te stellen op grond van artikel 7, lid 1, van verordening (EG) nr. 139/2004 ( 2 ) vooraleer de concentratie is goedgekeurd („standstill-verplichting”). Nog belangrijker is de vraag hoe de precieze reikwijdte van de standstill-verplichting moet worden bepaald.

3. In de rechtspraak van het Hof zijn deze beknopte, maar belangrijke vragen, die in de onderhavige procedure aan de orde worden gesteld, nog niet beantwoord.

4. Bij zijn uitspraak over die vragen dient het Hof te oordelen of het voor een doeltreffende handhaving van de voorafgaande concentratiecontrole noodzakelijk is dat de standstill-verplichting zich mede uitstrekt tot buiten het materiële toepassingsgebied van de in verordening nr. 139/2004 vastgestelde concentratieregels.

5. Ik zal hierna uiteenzetten waarom naar mijn oordeel de reikwijdte van de standstill-verplichting duidelijk moet worden afgebakend en waarom dat het best gebeurt door gebruik te maken van een negatieve definitie, dit wil zeggen door vast te stellen wat buiten het toepassingsgebied van artikel 7, lid 1, van verordening 139/2004 valt.

I. Wettelijk kader

A. Verordening nr. 139/2004

6. Artikel 1(„Toepassingsgebied”) van verordening nr. 139/2004 bepaalt in lid 1 dat „d]eze verordening geldt voor alle concentraties […] met een [Unie-]dimensie”.

7. Artikel 3 („Definitie van concentraties”) van verordening nr. 139/2004 luidt: „1. Een concentratie komt tot stand indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit: (a) de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen, of (b) het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap – door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze –, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan. 2. Zeggenschap berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name: (a) eigendoms- of gebruiksrechten op alle vermogensbestanddelen van een bedrijf of delen daarvan; (b) rechten of overeenkomsten die een beslissende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de ondernemingsorganen. 3. Zeggenschap wordt verkregen door de persoon/personen of de onderneming/ondernemingen: (a) die zelf rechthebbenden zijn of aan deze overeenkomsten rechten ontlenen, (b) die, hoewel zij zelf geen rechthebbenden zijn, noch aan deze overeenkomsten rechten ontlenen, de bevoegdheid hebben de daaruit voortvloeiende rechten uit te oefenen. […]”

8. Artikel 4 („Voorafgaande aanmelding van concentraties en verwijzing vóór aanmelding op verzoek van de aanmeldende partijen”) van verordening nr. 139/2004 bepaalt in lid 1 het volgende: “Concentraties met een [Unie]dimensie in de zin van deze verordening moeten bij de Commissie worden aangemeld vóór de totstandbrenging ervan en na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming. Een aanmelding kan eveneens worden gedaan indien de betrokken ondernemingen aan de Commissie aantonen dat zij te goeder trouw voornemens zijn een overeenkomst te sluiten of, in het geval van een openbaar overnamebod, indien zij publiekelijk een voornemen tot het doen van een dergelijk bod hebben aangekondigd, voor zover de voorgenomen overeenkomst of het voorgenomen bod zou leiden tot een concentratie met een [Unie]dimensie. In deze verordening wordt onder een aangemelde concentratie ook een voorgenomen concentratie verstaan die overeenkomstig de tweede alinea is aangemeld. In de leden 4 en 5 wordt onder een concentratie ook een voorgenomen concentratie verstaan in de zin van de tweede alinea van dit lid.”

9. Artikel 7 („Opschorting van de totstandbrenging van de concentratie”) van verordening nr. 139/2004 luidt: „1. Een concentratie met een [Unie]dimensie, zoals omschreven in artikel 1, […] mag niet tot stand worden gebracht zolang zij niet is aangemeld en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard […]. […] 3. De Commissie kan op verzoek ontheffing verlenen van de in lid 1 of 2 bedoelde verplichtingen. Het verzoek om ontheffing moet met redenen zijn omkleed. Bij haar beslissing houdt de Commissie met name rekening met de gevolgen van de opschorting voor één of meer bij de concentratie betrokken ondernemingen of voor derden, alsook met de bedreiging die de concentratie voor de mededinging kan inhouden. Aan een dergelijke ontheffing kunnen voorwaarden en verplichtingen worden verbonden om de voorwaarden voor de daadwerkelijke mededinging te waarborgen. De ontheffing kan te allen tijde, ook vóór de aanmelding en na de transactie, worden aangevraagd en verleend. […]”

10. Artikel 8 („Bevoegdheid van de Commissie tot het geven van beschikkingen”) van verordening nr. 139/2004 bepaalt het volgende: „[…] 4. Indien de Commissie vaststelt dat een concentratie (a) reeds tot stand is gebracht en die concentratie onverenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt, of (b) tot stand is gebracht zonder inachtneming van een bij een […] beschikking opgelegde voorwaarde […] kan de Commissie de volgende maatregelen opleggen: – de Commissie kan de betrokken ondernemingen verplichten de concentratie te ontbinden, met name door ontbinding van de fusie of door verkoop van alle verkregen aandelen of vermogensbestanddelen, met het oog op het herstel van de situatie zoals die was vóór de totstandbrenging van de concentratie. Indien herstel van de situatie zoals die was vóór de totstandbrenging van de concentratie door middel van ontbinding van de concentratie niet mogelijk is, kan de Commissie elke andere passende maatregel nemen om voor zover mogelijk een dergelijk herstel te bereiken; – de Commissie kan elke andere passende maatregel gelasten om te bereiken dat de betrokken ondernemingen de concentratie ontbinden of andere herstelmaatregelen nemen zoals opgelegd in haar beschikking. […] 5. De Commissie kan passende voorlopige maatregelen nemen om de daadwerkelijke mededinging te herstellen of te handhaven, wanneer een concentratie (a) tot stand is gebracht zonder inachtneming van artikel 7 en er nog geen beschikking is gegeven over de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt; […] (c) reeds tot stand is gebracht en onverenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt. […]”

B. Nationaal recht

11. § 12c van de Konkurrencelov ( 3 ) (Deense mededingingswet) bepaalt: „(1) De Konkurrence- og Forbrugerstyrelse (Deense mededingings- en consumentenautoriteit, ‚KFST’) beslist of een concentratie wordt goedgekeurd of verboden. (2) Een concentratie die de werkelijke mededinging niet op significante wijze belemmert inzonderheid doordat zij een machtspositie in het leven roept of versterkt, moet worden goedgekeurd. Een concentratie die de werkelijke mededinging op significante wijze belemmert inzonderheid doordat zij een machtspositie in het leven roept of versterkt, moet worden verboden. […] (5) Een onder de bepalingen van de onderhavige wet vallende concentratie mag pas tot stand worden gebracht nadat zij is aangemeld en goedgekeurd door [KFST] overeenkomstig het bepaalde in lid 1. […] […]”

12. Volgens de verwijzingsbeslissing vermeldt de toelichting bij de wetswijziging die tot § 12c heeft geleid, dat de Deense bepalingen inzake concentratiecontrole zijn gebaseerd op die van verordening nr. 139/2004 en dienovereenkomstig moeten worden uitgelegd, zowel voor de definitie en de reikwijdte van het begrip „concentratie” als voor de standstill-verplichting.

II. Feiten, procedure en prejudiciële vragen

13. Bij overeenkomst van 18 november 2013 tussen KPMG Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, Komplementarselskabet af 1. januar 2009 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab, en KPMG Ejendomme Flintholm K/S (hierna, samen: „KPMG DK”), enerzijds, en Ernst & Young P/S, Ernst & Young Europe LLP, Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, Ernst & Young Global Limited en EYGS LLP (hierna, samen: „EY”), anderzijds, hebben KPMG DK en EY besloten te fuseren (hierna: „concentratieovereenkomst”).

14. Ten tijde van het sluiten van de concentratieovereenkomst waren KPMG DK en EY beide auditondernemingen die op de Deense markt audit- en accountancydiensten verrichtten. KPMG DK was op grond van een op 15 februari 2010 ondertekende samenwerkingsovereenkomst („samenwerkingsovereenkomst”) lid van een internationaal netwerk van zelfstandige auditondernemingen, KPMG International Cooperative („KPMG International”).

15. De samenwerkingsovereenkomst geeft de deelnemers onder meer het exclusieve recht om op nationaal niveau in het KPMG-netwerk te worden opgenomen en de merken van KPMG International voor marketingdoeleinden te gebruiken. De samenwerkingsovereenkomst bevat ook bepalingen over de toekenning van klanten, de verplichting service te verlenen aan klanten uit het buitenland en de jaarlijkse vergoeding voor deelneming aan de samenwerking. De samenwerkingsovereenkomst stelt als voorwaarde dat de auditondernemingen die deel uitmaken van het KPMG-netwerk, op geen enkel moment deelnemen aan een partnerschap/joint venture of soortgelijke samenwerkingsverbanden.

16. Ingevolge de concentratieovereenkomst moest KPMG DK haar overeenkomst met KPMG International onmiddellijk na het sluiten van de concentratieovereenkomst beëindigen, zodat KPMG DK uit de samenwerking met deze laatste kon treden met het oog op de concentratie met EY en om lid te worden van het EY-concern.

17. Vast staat dat de concentratieovereenkomst moest worden aangemeld, aangezien EY controle moest krijgen over KPMG DK en de omzet van de betrokken ondernemingen de in de Deense mededingingsregels neergelegde drempelwaarden overschreed.

18. Na op 18 november 2013 de concentratieovereenkomst met EY te hebben ondertekend, heeft KPMG DK de samenwerkingsovereenkomst per 30 september 2014 opgezegd, eerst door telefonisch de voorzitter van de raad van bestuur van KPMG International vooraf in te lichten en vervolgens per brief van 18 november 2013 aan KPMG International. Voor de daadwerkelijke beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst was op zich geen goedkeuring van de mededingingsautoriteit vereist.

19. Het sluiten van de concentratieovereenkomst werd op 19 november 2013 bekendgemaakt. Tussen die datum en de goedkeuring van de concentratie vonden een aantal gebeurtenissen plaats.

20. Op 20 november 2013 kondigde KPMG International in een artikel in de onlinekrant Business.dk aan dat zij van plan was op de Deense markt te blijven. KPMG International besloot in Denemarken een nieuwe auditonderneming op te richten. Zij sloot ook een samenwerkingsovereenkomst met een belastingadviesonderneming, ondanks het feit dat haar samenwerkingsovereenkomst met KPMG DK van kracht bleef en de samenwerking als voorheen werd voortgezet, en niettegenstaande de opzegging.

21. Daarnaast besloten enkele auditklanten van KPMG DK, met inbegrip van twee van de allergrootste, namelijk de Carlsberg-groep en de Mærsk-groep, op hun algemene vergadering een wijziging van auditors aan te bevelen, zodat KPMG International als hun auditor zou fungeren voor het boekjaar 2014. Gelijktijdig besloten andere ondernemingen in die periode om over te stappen van KPMG DK naar andere auditondernemingen. In de meeste gevallen vinden de gewone algemene vergaderingen in het vroege voorjaar plaats, omdat ondernemingen over het algemeen het kalenderjaar als boekjaar nemen en de auditor op grond van het Deense vennootschapsrecht op de gewone algemene vergadering moet worden gekozen.

22. Onmiddellijk na de aankondiging van de concentratieovereenkomst startten KPMG DK en EY de vooraanmeldingsprocedure teneinde goedkeuring voor de concentratie te verkrijgen, en op 21 november 2013 vonden de eerste oriënterende contacten met KFST plaats.

23. Op 13 december 2013 is de eerste ontwerpaanmelding naar KFST gestuurd. De aanmelding is voltooid op 7 februari 2014, waarna de concentratie bij besluit van 28 mei 2014 met instemming van de Konkurrenceråd (Deense raad voor de mededinging) is goedgekeurd. Nadat de raad voor de mededinging de concentratie had goedgekeurd, kwamen KPMG DK en KPMG International overeen, hun samenwerking per 30 juni 2014 te beëindigen.

24. Bij besluit van 17 december 2014 stelde de raad voor de mededinging vast dat KPMG DK de standstill-verplichting van § 12c, lid 5, van de mededingingswet had geschonden door op 18 november 2013 de samenwerkingsovereenkomst overeenkomstig het bepaalde in de concentratieovereenkomst op te zeggen vooraleer de raad voor de mededinging de concentratie had goedgekeurd („bestreden besluit”).

25. Het bestreden besluit is gebaseerd op een globale beoordeling van de omstandigheden van de zaak door KFST. KFST heeft echter bijzondere nadruk gelegd op de omstandigheid dat de beëindiging van de overeenkomst (i) specifiek betrekking had op een concentratie, (ii) onomkeerbaar was en (iii) in het tijdvak tussen de opzegging en de goedkeuring van de concentratie potentieel markteffecten had, hoewel die drie factoren niet uitputtend werden geacht.

26. Wat de potentiële markteffecten betreft, wordt in het bestreden besluit verklaard dat de vastgestelde markteffecten verschillende oorzaken konden hebben en ook dat het onmogelijk was, concreet de achtergrond van de marktreacties te bepalen. Aangezien volgens de raad voor de mededinging de opzegging als zodanig potentieel markteffecten had en dus als totstandbrengingshandeling kon worden beschouwd, hoefden echter geen feitelijke effecten van de opzegging te worden aangetoond.

27. Aangezien Ernst & Young P/S (hierna: „Ernst & Young”) het niet eens was met het bestreden besluit, heeft zij op 1 juni 2015 bij de verwijzende rechter om nietigverklaring ervan verzocht. In dat verband verklaart de verwijzende rechter dat de beslissing in het hoofdgeding van belang is voor de vraag van het opleggen van eventuele geldboetes, aangezien de zaak op 11 juni 2015 door KFST naar de Statsanklager for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (afdeling van het openbaar ministerie voor ernstige economische en internationale strafbare feiten) is verwezen met het oog op eventuele strafvervolging.

28. Omdat de verwijzende rechter twijfelt over de juiste uitlegging van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 met het oog op de dienovereenkomstige uitlegging van § 12c, lid 5, van de mededingingswet, heeft hij de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Aan de hand van welke criteria moet worden bepaald of het gedrag of het handelen van een onderneming valt onder het verbod van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 [standstill-verplichting], en veronderstelt een totstandbrengingshandeling in de zin van artikel 7, lid 1, [daarvan] dat het handelen geheel of ten dele, feitelijk of rechtens, deel uitmaakt van de controlewijziging of concentratie van de lopende activiteiten van de deelnemende ondernemingen, waarvoor – indien de drempelwaarden vervuld zijn – de aanmeldingsplicht geldt? 2) Kan de beëindiging van een samenwerkingsovereenkomst zoals in het onderhavige geval, die wordt gedaan in omstandigheden zoals die omschreven in de verwijzingsbeslissing, een totstandbrengingshandeling vormen waarvoor het verbod van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 […] geldt, en aan de hand van welke criteria moet dat in voorkomend geval worden beoordeeld? 3) Maakt het voor de beantwoording van de tweede vraag verschil of de beëindiging feitelijk heeft geleid tot mededingingsrechtelijk relevante markteffecten? 4) Voor het geval de derde vraag bevestigend moet worden beantwoord: aan de hand van welke criteria en met welke graad van waarschijnlijkheid moet in [een] gegeven geval worden bepaald of de beëindiging tot dergelijke markteffecten heeft geleid en in hoeverre het mogelijk is dat die effecten kunnen worden toegeschreven aan andere oorzaken?”

29. Ernst & Young, de Deense regering en de Commissie hebben opmerkingen ingediend in de schriftelijke procedure. Die partijen hebben tevens pleidooi gehouden ter terechtzitting van 15 november 2017.

III. Analyse

A. Bevoegdheid van het Hof

30. De Commissie vraag zich in haar schriftelijke opmerkingen af of het Hof bevoegd is om de prejudiciële vragen te beantwoorden, daar artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 de situatie in het hoofdgeding niet rechtstreeks beheerst. Meer in het bijzonder vraagt de Commissie zich af of het feit dat naar die verordening wordt verwezen in de voorbereidende werkzaamheden voor de nationale wetgeving, volstaat voor bevoegdheid op grond van artikel 267 VWEU.

31. In een lange reeks arresten die aansluiten op het arrest in de zaak Dzodzi ( 4 ) heeft het Hof geoordeeld dat bepalingen of begrippen die zijn overgenomen uit het Unierecht, ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst op uniforme wijze moeten worden uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moeten vinden. Het Hof heeft die benadering uiteindelijk bevestigd in het arrest Allianz Hungária Biztosító e.a. ( 5 ) Dienovereenkomstig is het Hof bevoegd om uitspraak te doen op verzoeken om een prejudiciële beslissing over vragen betreffende het Unierecht in situaties waarin de feiten van het hoofdgeding buiten de directe werkingssfeer van het Unierecht vallen, maar waarin de nationale wetgever ervoor heeft gekozen, interne situaties en door Unierecht beheerste situaties op dezelfde wijze te behandelen. ( 6 )

32. Bijgevolg concludeer ik dat het Hof bevoegd is om de door de Sø- og Handelsret ter prejudiciële beslissing voorgelegde vragen te beantwoorden.

B. Ten gronde

1. Voorafgaande opmerkingen

33. Zonder te willen vooruitlopen op de noodzaak van de voorafgaande aanmelding van concentraties, wil ik eraan herinneren dat er in vele rechtsstelsels geen (nationale) standstill-verplichting bestaat. In de Europese Unie is dat bij voorbeeld het geval in Italië ( 7 ), Letland ( 8 ) en het Verenigd Koninkrijk (waar de aanmelding bovendien als „vrijwillig” wordt beschreven) ( 9 ).

34. Op EU-niveau voorzag de oorspronkelijke verordening betreffende de controle op concentraties enkel in een standstill-verplichting van drie weken na de aanmelding van de concentratie. Die verplichting kon bij beschikking van de Commissie worden verlengd. ( 10 )

35. Dat wijst erop dat de standstill-verplichting weliswaar nuttig kan zijn, maar dat het overdreven lijkt om ze, zoals de Commissie, als een noodzakelijk concentratiecontrole-instrument te beschouwen. De functie van die verplichting bestaat er eenvoudig in te vermijden dat ondernemingen concentraties voortijdig – terwijl de beoordeling door de mededingingsautoriteiten nog aan de gang is – tot stand brengen, en het risico te verminderen dat een concentratie ongedaan moet worden gemaakt wanneer zij niet wordt goedgekeurd. Anders gezegd, de standstill-verplichting legt de financiële lasten van het uitstellen van een concentratie totdat de beoordeling van de mededingingsautoriteit is voltooid, alsook het financiële risico van de mogelijk noodzakelijke ontbinding van de concentratie in geval van een onrechtmatige voortijdige totstandbrenging, in wezen bij de betrokken ondernemingen.

36. Die factoren moeten bij de afbakening van de reikwijdte van de standstill-verplichting van verordening nr. 139/2004 in de beschouwing worden betrokken. In het kader van de EU-concentratieregels moet het Hof de verhouding tussen de voor en de na de totstandkoming van een concentratie in acht te nemen regels, zoals die zijn uitgedrukt in de artikelen 7 en 8 van verordening nr. 139/2004, inderdaad nog volledig verduidelijken.

37. De prejudiciële vragen kunnen als twee paren worden behandeld. De eerste en de tweede prejudiciële vraag hebben beide betrekking op de reikwijdte van de standstill-verplichting en de wijze waarop die moet worden vastgesteld (waarbij in de tweede vraag in het bijzonder aan de orde wordt gesteld of de verplichting in het hoofdgeding is ontstaan). De derde en de vierde prejudiciële vraag zijn daarentegen specifieker. Beide hebben betrekking op de relevantie van mogelijke markteffecten voor de standstill-verplichting, daaronder begrepen de vraag, welke criteria kunnen worden gebruikt om dergelijke effecten aan te tonen en welke bewijsdrempel de mededingingsautoriteit in dat verband in acht moet nemen wanneer zij een mogelijke schending van die verplichting onderzoekt.

2. Eerste en tweede prejudiciële vraag

38. Met zijn eerste twee vragen vraagt de verwijzende rechter het Hof in wezen te verduidelijken, wat de reikwijdte van de standstill-verplichting van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 is en in welke omstandigheden handelingen van ondernemingen onder die bepaling vallen. In het bijzonder vraagt de verwijzende rechter advies over de wijze waarop de reikwijdte van de standstill-verplichting moet worden bepaald. In dat verband verwijst hij naar de specifieke criteria die de Deense mededingingsautoriteit in het hoofdgeding heeft toegepast om vast te stellen dat de concentratieregels zijn overtreden.

a) Opmerkingen van partijen bij de prejudiciële procedure

39. Volgens Ernst & Young zijn de concentratiecontroleregels, in het bijzonder de standstill-verplichting, enkel van toepassing op de maatregelen die deel uitmaken van een aan te melden concentratie. Het mogelijke effect op de mededinging van maatregelen die buiten het toepassingsgebied van de standstill-verplichting vallen, moet daarentegen worden beoordeeld op basis van de artikelen 101 en 102 VWEU. Ernst & Young betoogt onder verwijzing naar het arrest van het Gerecht in de zaak Aer Lingus Group/Commissie ( 11 ) dat het begrip „concentratie” de hoeksteen is van de bevoegdheid van de Commissie in het kader van de concentratiecontroleregels en dat de standstill-verplichting daarom geen andere reikwijdte dan die van dat begrip, en evenmin een verdere reikwijdte kan hebben. Maatregelen die onder de standstill-verplichting vallen, hebben volgens Ernst & Young allemaal betrekking op een overdracht van zeggenschap.

40. De Deense regering en de Commissie leggen onder verwijzing naar het arrest van het Gerecht Electrabel/Commissie ( 12 ) de nadruk op het stelsel van voorafgaande controle waarin de concentratieregels voorzien en wijzen erop dat wanneer een concentratie niet wordt toegestaan, het onmogelijk kan blijken de situatie van vóór de totstandbrenging te herstellen.

41. In het bijzonder betoogt de Deense regering dat de standstill-verplichting niet kan worden beperkt tot maatregelen die op zich een daadwerkelijke wijziging van zeggenschap of een concentratie van de activiteiten van de partijen inhouden, maar alle maatregelen moet omvatten die, gelet op de omstandigheden, de doeltreffende voorafgaande concentratiecontrole kunnen beperken of bemoeilijken. Die regering is echter van mening dat interne voorbereidende stappen niet onder de standstill-verplichting dienen te vallen als zij niet relevant zijn voor de goedkeuring van de concentratie door de mededingingsautoriteiten en niet op een andere wijze structurele markteffecten kunnen hebben.

42. Evenzo betoogt de Commissie, onder verwijzing naar overweging 34 van verordening nr. 139/2004 ( 13 ), dat voor een maatregel die wordt geacht de totstandbrenging van een concentratie op grond van artikel 7, lid 1, van die verordening te vormen, niet de voorwaarde geldt dat die maatregel geheel of gedeeltelijk, rechtens of feitelijk deel uitmaakt van het proces dat tot daadwerkelijke wijziging van zeggenschap leidt. De Commissie is van mening dat er onder meer sprake kan zijn van een gedeeltelijke totstandbrenging van een concentratie in het geval van maatregelen die (i) bestaan in voorbereidende stappen tijdens een procedure die tot een wijziging van zeggenschap leidt, of (ii) de partij die zeggenschap verwerft, in staat stellen invloed te verwerven over de structuur of het marktgedrag van de doelonderneming, of (iii) anderszins vooruitlopen op de gevolgen van de concentratie of de bestaande mededingingssituatie aanzienlijk beïnvloeden.

b) Inleidende opmerkingen

43. Bij mijn weten heeft het Hof tot op heden nog niet specifiek uitspraak gedaan over de reikwijdte van de standstill-verplichting in artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, noch bijgevolg over de bevoegdheden van de Commissie om toezicht te houden op de naleving daarvan. Dat is opmerkelijk aangezien de recentelijk door de Commissie opgelegde geldboetes zeker niet onbeduidend waren. ( 14 ) Door dat gebrek aan rechterlijk toezicht heeft de Commissie kennelijk haar regelgevende activiteiten ongecontroleerd kunnen voortzetten. De Commissie stelt in het onderhavige geval ook voor, geen criteria vast te stellen om haar controlebevoegdheden af te bakenen.

44. Ik ben het algemeen eens met het standpunt van de Commissie dat het voor het Hof niet doeltreffend zou zijn, in details een algemene en uitputtende lijst met criteria op te stellen teneinde alle mogelijke maatregelen te noemen die onder de standstill-verplichting kunnen vallen. Wanneer de standstill-verplichting aldus in positieve zin zou worden omschreven, bestaat het risico dat bepaalde maatregelen worden uitgesloten en aldus wordt vooruitgelopen op de afhandeling van toekomstige zaken, ten nadele van de activiteit van de Commissie als regelgever en het toezicht van het Hof daarop. Als het Hof zou instemmen met het gebruik van bepaalde criteria om de reikwijdte van de standstill-verplichting op positieve wijze te bepalen, zou het Hof de reikwijdte van die verplichting inderdaad zelfs kunnen verengen, als die criteria stelselmatig en als a priori bepalend in aanmerking moesten worden genomen.

45. Een negatieve definitie van de standstill-verplichting geniet de voorkeur. In dat geval dient het Hof de maatregelen te bepalen die niet onder de verplichting vallen, waardoor de betrokken ondernemingen meer rechtszekerheid krijgen en tegelijkertijd de nodige flexibiliteit blijft bestaan voor een doeltreffende concentratiecontrole.

46. Vooraleer ik dit standpunt verder uitwerk, zal ik eerst illustreren waarom de reikwijdte van de standstill-verplichting niet kan worden afgebakend op basis van de door de verwijzende rechter voorgelegde criteria, aangezien de drie voorgestelde criteria alle inherente gebreken bevatten. Vervolgens zal ik in een verdere analyse uiteenzetten met welke overwegingen rekening moet worden gehouden om de reikwijdte van de standstill-verplichting af te bakenen.

c) De drie criteria van het nationale besluit

47. De verwijzende rechter heeft ter verduidelijking van de soorten maatregelen die onder de standstill-verplichting vallen, drie criteria vermeld die door de Deense mededingingsautoriteit zijn gebruikt in het besluit dat in het hoofdgeding aan de orde is. Zo moet de betrokken maatregel (i) specifiek betrekking hebben op een concentratie, (ii) onomkeerbaar zijn en (iii) potentieel markteffecten hebben.

48. Dat de maatregel specifiek betrekking moet hebben op een concentratie is een voorwaarde en geen toepassingscriterium voor de standstill-verplichting. Het is dus niet alleen rechtmatig om die factor in de beschouwing te betrekken, het is verplicht. ( 15 )

49. Een criterium inzake het specifiek betrekking hebben op een concentratie zou het gemakkelijker maken om bepaalde maatregelen die duidelijk geen verband houden met de totstandbrenging van een concentratie, uit te sluiten. In werkelijkheid heeft het echter geen toegevoegde waarde, aangezien de bevoegdheden van de Commissie op basis van verordening nr. 139/2004 niet aan de orde zouden zijn als er geen sprake was van een concentratie. ( 16 )

50. Vervolgens is het criterium dat de maatregel waarbij een concentratie beweerdelijk voortijdig tot stand wordt gebracht, onomkeerbaar moet zijn, volgens mij niet relevant voor de standstill-verplichting. Belang hechten aan de onomkeerbaarheid van de maatregel zelf zou in het onderhavige geval niet alleen betekenen dat wordt gespeculeerd over het feit of KPMG DK haar banden met KPMG International zou kunnen vernieuwen, maar zou ook de standstill-verplichting loskoppelen van datgene wat zij tijdelijk wil opschorten, namelijk de concentratie.

51. Belangrijker nog is dat de Commissie op grond van artikel 8, lid 5, onder a) en c), van verordening nr. 139/2004 ongedaanmaking kan gelasten van maatregelen die een concentratie voortijdig tot stand brengen. Het zou tegenstrijdig lijken dat de Commissie die bevoegdheid zou hebben als de toepassing van de standstill-verplichting afhing van onomkeerbaarheid van een maatregel.

52. De onomkeerbaarheid van een maatregel is eerder een relevante factor voor de mededingingsautoriteit wanneer zij een verzoek tot ontheffing van de standstill-verplichting op grond van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 139/2004 in overweging neemt. ( 17 )

53. Ten slotte is naar mijn oordeel het potentieel teweegbrengen van markteffecten evenmin een criterium om de reikwijdte van de standstill-verplichting te bepalen.

54. In de eerste plaats hebben commerciële maatregelen immers bijna altijd enig effect op de markt. Als het louter potentieel teweegbrengen van markteffecten volstond voor het ontstaan van de standstill-verplichting, zou aan dat criterium bijna stelselmatig worden voldaan en zou het dus een nutteloos criterium zijn. Als het voorgestelde criterium daarentegen betrekking zou hebben op daadwerkelijke markteffecten, zou de reikwijdte van de standstill-verplichting te beperkt kunnen zijn.

55. In de tweede plaats zou een markteffectencriterium in wezen de behandeling van het verzoek tot goedkeuring van de concentratie overlappen. Als een dergelijk criterium relevant zou zijn, zou het de standstill-verplichting in werkelijkheid doen gelijken op een soort automatische verbodsprocedure waarbij bepalend is of de maatregel die de concentratie tot stand brengt, een markteffect heeft. Een dergelijke benadering brengt het risico mee dat de standstill-verplichting vooruitloopt op de beoordeling van de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt. Zij zou ook de bevoegdheid overbodig maken die de Commissie in het kader van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 139/2004 heeft om passende voorlopige maatregelen te nemen om de daadwerkelijke mededinging te herstellen of te handhaven, wanneer de standstill-verplichting niet is nageleefd.

56. Wanneer tot slot de standstill-verplichting afhankelijk wordt gesteld van een (potentieel) markteffect, wordt geen rekening gehouden met de complexiteit van een dergelijke economische beoordeling, die ondernemingen niet met zekerheid kunnen maken. Dat is de reden waarom de Commissie op grond van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 139/2004 ontheffingen van de standstill-verplichting kan verlenen wanneer de bedreiging die de betrokken maatregel voor de mededinging kan inhouden, niet ernstig is.

57. Samengevat lijkt geen van de voorgestelde criteria nuttig te zijn om de reikwijdte van de standstill-verplichting te bepalen. De drie door de verwijzende rechter voorgelegde criteria zijn inderdaad allemaal goede voorbeelden waaruit blijkt dat het Hof beter geen positieve opsomming kan geven van de relevante criteria voor een inbreuk op de standstill-verplichting.

58. Ik zal hierna uiteenzetten waarom een negatieve definitie beter geschikt is om de reikwijdte van de verplichting van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 af te bakenen.

d) De reikwijdte van de standstill-verplichting in het kader van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004

59. Op grond van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 139/2004 geldt deze verordening, met inbegrip van de verplichting een concentratie op te schorten op grond van artikel 7, lid 1, ervan, voor concentraties met een Uniedimensie (of, in geval van nationale wetgeving die deze verordening overneemt, de toepasselijke drempel). Terwijl de vraag of een concentratie een Uniedimensie heeft, wordt beantwoord in artikel 1, lid 2, van de verordening, wordt het begrip „concentratie” zelf beheerst door artikel 3.

60. In het bijzonder veronderstelt een concentratie op grond van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004 „een duurzame wijziging van zeggenschap” die voortvloeit uit een fusie of een verkrijging. „Zeggenschap” zelf berust op grond van artikel 3, lid 2, „op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming”. „Zeggenschap” is bovendien op grond van artikel 3, lid 3, iets dat wordt „verkregen”. Ten slotte kan de zeggenschap, in het bijzonder wat verkrijgingen betreft, op grond van artikel 3, lid 1, onder b), „rechtstreeks of middellijk” zijn.

61. Artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 verwijst op zijn beurt naar een „concentratie” met een Uniedimensie, zoals omschreven in artikel 1 ervan, die niet „tot stand” mag worden gebracht zolang zij niet is aangemeld of goedgekeurd.

62. Bijgevolg is het begrip „concentratie” essentieel voor de standstill-verplichting. Het is dat begrip of, in ruimere zin, de verwerving van de mogelijkheid een beslissende invloed uit te oefenen op een (doel)onderneming, die die verplichting doet ontstaan. ( 18 ) Bijgevolg zouden maatregelen die aan een concentratie voorafgaan, niet onder de standstill-verplichting moeten vallen.

63. Tegelijkertijd moet de standstill-verplichting, zoals de Commissie heeft aangevoerd, zowel de gedeeltelijke als de volledige totstandbrenging van een concentratie omvatten. Hoewel de verplichting niet kan gelden voor louter interne voorbereidende maatregelen voorafgaand aan een concentratie ( 19 ), moeten maatregelen die inherent zijn aan concentratie eronder vallen. De moeilijkheid bestaat erin, de grens te trekken tussen rechtmatige voorbereidende maatregelen en gedeeltelijke totstandbrenging, zoals uit de onderhavige zaak blijkt.

64. In dat verband heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie in bepaalde omstandigheden een groep van met elkaar verbonden transacties als één concentratieverrichting kan beschouwen wanneer de betrokken transacties onderling samenhangen zodat de ene transactie niet zonder de andere tot stand kan komen, en een of meer ondernemingen daardoor rechtstreeks of middellijk economische zeggenschap over de activiteiten van een of meer andere ondernemingen verkrijgen. ( 20 ) Een dergelijke getrapte of gebundelde benadering van het begrip „concentratie” vindt steun in de bewoordingen van artikel 3, lid 1, onder a), van verordening nr. 139/2004, dat verwijst naar middellijke (de facto) zeggenschap. ( 21 ) Die benadering is gerechtvaardigd om te voorkomen dat de concentratieregels worden omzeild door kunstmatig onderling samenhangende transacties te creëren. Of de concentratieregels al dan niet kunstmatig worden omzeild, moet echter per geval worden beoordeeld. Het loutere feit dat verschillende transacties onderling samenhangen, hoeft nog niet te betekenen dat zij één concentratie vormen. ( 22 )

65. Omgekeerd kan het loutere feit dat een maatregel is genomen in het proces dat tot een concentratie leidt, die maatregel niet automatisch onder de standstill-verplichting doen vallen. Zolang de maatregel voorafgaat aan en scheidbaar is van de maatregelen die daadwerkelijk leiden tot de verwerving van de mogelijkheid een beslissende invloed uit te oefenen op de doelonderneming, moet hij niet onderworpen zijn aan de standstill-verplichting en dus aan de bevoegdheden van de Commissie met betrekking tot de naleving ervan.

66. Tegen een dergelijk standpunt kan worden ingebracht dat de standstill-verplichting om doeltreffendheidsredenen niet restrictief mag worden uitgelegd en dat zij, als het samengestelde product van een „concentratie” en een „totstandbrenging”, uit voorzorg een ruimere reikwijdte moet hebben dan het begrip „concentratie”. Dat standpunt lijkt in de argumenten van de Deense regering en de Commissie naar voren te komen. Het vindt enigszins steun in het arrest Aer Lingus Group/Commissie. ( 23 ) Daarin heeft het Gerecht geoordeeld dat „de verkrijging van een [minderheids]belang dat als zodanig geen zeggenschap verleent in de zin van artikel 3 van [verordening nr. 139/2004], onder de werkingssfeer van artikel 7 van die verordening [kan] vallen”, en aldus de standstill-verplichting schijnbaar losgekoppeld van het begrip „concentratie”.

67. Wanneer de context van die vaststelling in aanmerking wordt genomen, blijkt echter dat het Gerecht in punt 82 van dat arrest de in artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 vermelde uitzondering op de standstill-verplichting heeft onderzocht en niet de uitzondering van artikel 7, lid 1. Vervolgens heeft het in punt 83 de hierboven vermelde algemene verklaring gedaan, zonder enige andere uitleg te geven dan een samenvatting van zijn opvatting over de benadering van de Commissie. De draagwijdte van die verklaring is daarom enigszins dubbelzinnig. In elk geval is die verklaring niet verenigbaar met de daaropvolgende conclusie, in de punten 84 en 85 van dat arrest, met betrekking tot de omstandigheden van dat geval – waarmee ik het eens ben –, namelijk dat de verwerving van een minderheidsbelang in het algemeen niet kan worden aangemerkt als een gedeeltelijke totstandbrenging van een concentratie die kan leiden tot een op basis van artikel 8, leden 4 en 5, van die verordening vastgestelde maatregel. ( 24 )

68. Ik meen bovendien dat een uitlegging van de reikwijdte van de standstill-verplichting van artikel 7 van verordening nr. 139/2004 die is losgekoppeld van die van het begrip „concentratie”, een grijze zone zou doen ontstaan waarin bepaalde maatregelen die weliswaar binnen de marge van een concentratie vallen, maar op of uit zichzelf niet onlosmakelijk verbonden zijn met de overdracht van zeggenschap, daaronder zouden vallen. Als de reikwijdte van die grijze zone ruimer is dan het begrip „concentratie”, betekent dit echter dat die verplichting wordt uitgebreid tot buiten het toepassingsgebied van de verordening zelf, zoals dat in artikel 1 ervan is uitgedrukt. Dat zou onhoudbaar zijn.

69. Een dergelijke ruime uitlegging gaat bovendien verder dan hetgeen noodzakelijk is om een doeltreffende concentratiecontrole te handhaven. Zoals hierboven in de punten 33 tot en met 36 is vermeld, zou het overdreven zijn de standstill-verplichting als een noodzakelijk instrument te beschouwen. Zo is de Commissie op grond van artikel 8, leden 4 en 5, van verordening nr. 139/2004 bevoegd om het herstel of de handhaving van de daadwerkelijke mededeling te bevelen, in het bijzonder om de ontbinding van een concentratie te gelasten. Alleen al het risico dat fuserende ondernemingen lopen om de kosten in verband met een dergelijk bevel te moeten betalen, is dissuasief. Eisen dat fuserende ondernemingen wachten tot toestemming is gegeven, zelfs met betrekking tot maatregelen die op zich niet onlosmakelijk verbonden zijn met de overdracht van zeggenschap, zou buitensporig zijn en kan onnodige vertragingen meebrengen.

70. Bovendien zet verordening nr. 139/2004 uitdrukkelijk uiteen in welke omstandigheden zij van toepassing is, zelfs vóór de daadwerkelijke totstandkoming van een concentratie. Zo veronderstelt een concentratie op grond van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 normaal de sluiting van een overeenkomst, de aankondiging van een openbaar overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming. Op grond van de tweede alinea van artikel 4, lid 1, mogen partijen echter een concentratie aanmelden zelfs vooraleer deze tot stand is gekomen, als het voornemen om te fuseren ondubbelzinnig is, zoals het publiekelijk aankondigen van het doen van een bod dat tot een concentratie zou leiden („voorgenomen concentraties”). De derde alinea van artikel 4, lid 1, van de verordening zet vervolgens de specifieke omstandigheden uiteen waarin verordening nr. 139/2004 moet worden toegepast hoewel nog geen concentratie tot stand is gekomen, en maakt in dat verband een onderscheid tussen aangemelde concentraties en concentraties. Volgens de eerste zin van de derde alinea van artikel 4, lid 1, wordt in de verordening onder een aangemelde concentratie ook een voorgenomen concentratie verstaan. Op grond van de tweede zin van die alinea moet een voorgenomen concentratie ook worden gelijkgesteld met een concentratie, maar enkel wat betreft de in artikel 4, leden 4 en 5, van de verordening vermelde procedure.

71. Tegen die achtergrond en gelet op het feit dat de term „aangemelde concentratie” niet wordt vermeld in artikel 7 van verordening nr. 139/2004 ( 25 ), concludeer ik dat artikel 7 – en bijgevolg de standstill-verplichting – niet geldt voor voorgenomen concentraties. Dat bevestigt het feit dat de Uniewetgever niet wilde dat de standstill-verplichting zou gelden wanneer een concentratie nog niet tot stand is gekomen.

72. Dit wil niet zeggen dat de term „tot stand […] gebracht”, zoals deze in artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 wordt gebruikt, geen ruime betekenis moet krijgen, zodat de Commissie toezicht kan houden op gedeeltelijke totstandbrengingen. ( 26 ) Hoe het ook zij, een concentratie kan noodzakelijkerwijze enkel „tot stand gebracht” zijn als zij bestaat.

73. De door de Deense regering en de Commissie aangevoerde argumenten om het standpunt te rechtvaardigen dat toepassing van de standstill-verplichting in geen geval gekoppeld mag worden aan het begrip „concentratie”, kunnen mij niet overtuigen.

74. Ten eerste doet de koppeling van de standstill-verplichting aan het begrip „concentratie” op geen enkele wijze afbreuk aan het op basis van verordening nr. 139/2004 ingevoerde stelsel van voorafgaand onderzoek van concentraties.

75. Ten tweede is het feit dat de Commissie in haar administratieve praktijk wellicht heeft gekozen voor een brede benadering van wat als voortijdige totstandbrenging van een concentratie moet worden aangemerkt, irrelevant. De praktijk van de Commissie is niet bindend voor het Hof.

76. Ten derde vindt een onderscheid tussen interne voorbereidende maatregelen en externe voorbereidende maatregelen, zoals in wezen door de Deense regering is aangevoerd, geen grondslag in verordening nr. 139/2004. Die verordening verwijst daarentegen naar „een duurzame wijziging van zeggenschap”, ongeacht of die wijziging voortvloeit uit interne of externe maatregelen.

77. Ten vierde betreffen de vaststellingen van het Gerecht in het arrest Electrabel/Commissie ( 27 ), die worden aangehaald door de Deense regering en de Commissie, zoals Ernst & Young in wezen heeft opgemerkt de zwaarte van de inbreuk op de standstill-verplichting en de evenredigheid van de geldboete die ten gevolge daarvan wordt opgelegd, en niet het bestaan op zich van een dergelijke inbreuk.

e) Conclusie

78. Gelet op een en ander ben ik van oordeel dat de verplichting van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 om een concentratie op te schorten, niet geldt voor maatregelen die, hoewel zij zijn getroffen in verband met het proces dat tot een concentratie leidt, aan de maatregelen die daadwerkelijk leiden tot verwerving van de mogelijkheid om een beslissende invloed uit te oefenen op de doelonderneming, voorafgaan en ervan kunnen worden gescheiden.

f) Toepassing op de situatie in het hoofdgeding

79. Met de tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter het standpunt van het Hof te vernemen over de omstandigheden van het bij hem aanhangige geding.

80. In het kader van een prejudiciële verwijzing staat het aan de nationale rechters, de door het Hof gegeven uitlegging van Unierecht toe te passen. Zij verkeren in een betere positie dan het Hof om alle relevante omstandigheden vast te stellen en af te wegen. Het Hof kan de nationale rechter echter alle uitleggingsgegevens aanreiken die laatstgenoemde kunnen ondersteunen bij zijn uitspraak in de bij hem aanhangige zaak. ( 28 )

81. In het hoofdgeding was enerzijds de concentratieovereenkomst zelf onderworpen aan de goedkeuring door de raad voor de mededinging en mocht de concentratie niet tot stand worden gebracht vooraleer die goedkeuring was gegeven.

82. Anderzijds was de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst tussen KPMG DK en KPMG International, zoals in het verzoek om een prejudiciële beslissing is vermeld, niet onderworpen aan hetzelfde goedkeuringsvereiste en werd de opzegging gegeven vóór de ontvangst van de goedkeuring van de concentratie.

83. In het bestreden besluit is vastgesteld dat KPMG DK daarmee inbreuk had gemaakt op de standstill-verplichting. Minstens impliciet blijkt dus dat KFST van oordeel was dat de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst als een gedeeltelijke totstandbrenging van de concentratie moest worden aangemerkt.

84. Ik ben het volledig eens met de Deense regering dat de twee hierboven in de punten 81 en 82 vermelde verrichtingen niet op zichzelf stonden, maar onderling verbonden waren. In de concentratieovereenkomst was bepaald dat KPMG DK de samenwerking met KPMG International moest beëindigen. Beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst was dus een noodzakelijke voorwaarde voor de totstandkoming van die concentratie.

85. Maar zij was niet voldoende. De beëindiging droeg op geen enkele wijze bij tot een verschuiving van zeggenschap van KPMG DK naar EY.

86. Hoewel met de Deense regering kan worden aangevoerd dat de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst een onderdeel was van de concentratieovereenkomst, was die beëindiging niet onlosmakelijk verbonden met de overdracht van zeggenschap, waarbij EY de mogelijkheid kreeg om een beslissende invloed uit te oefenen op KPMG DK in de zin van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 139/2004. ( 29 ) Het gevolg van die beëindiging was eenvoudig dat KPMG DK geen deel meer uitmaakte van het KPMG-netwerk en opnieuw de status van onafhankelijke handelaar op de markt voor accountancydiensten kreeg. De beëindiging kan weliswaar effecten hebben gehad op de markt, maar betekende niet dat KPMG DK niet langer een concurrent was voor EY. ( 30 )

87. Het aanvaarden van een dergelijke argumentatie zou immers betekenen dat gelijk welke maatregel die door EY of KPMG DK was uitgevoerd tussen de ondertekening van de concentratieovereenkomst en de goedkeuring van de mededingingsautoriteit onder de standstill-verplichting had kunnen vallen. Om de hierboven in punt 71 vermelde redenen geldt de standstill-verplichting echter niet voor het loutere voornemen om een concentratie tot stand te brengen.

88. Bijgevolg kan een dergelijke voorbereidende maatregel volgens mij niet als een voortijdige totstandbrenging van een concentratie worden beschouwd.

3. Derde en vierde prejudiciële vraag

89. Met zijn derde en vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het relevant is voor de standstill-verplichting dat de maatregel waarvan wordt beweerd dat hij een voortijdige totstandbrenging van een concentratie is, markteffecten heeft gehad en, zo ja, welke criteria kunnen worden gebruikt om een dergelijk effect aan te tonen en aan welke bewijsdrempel de mededingingsautoriteit in dat verband moet voldoen wanneer zij een vermeende inbreuk op die verplichting onderzoekt.

90. Die vragen worden gesteld aangezien in het bestreden besluit wordt erkend dat, hoewel KFST niet met zekerheid kon bepalen of de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst ertoe leidde dat sommige klanten van KPMG DK op hun algemene vergadering een wijziging van auditor aanbevolen, zij besliste dat alleen het potentieel teweegbrengen van markteffecten hoefde te worden aangetoond. Ernst & Young weerlegt dit door te stellen dat die aanbevelingen gewoon zijn gedaan volgens de gebruikelijke praktijk van grote Deense bedrijven wanneer zij auditors kiezen of van auditors veranderen, en dat de beoordeling door KFST van de concentratie plaatsvond op het moment van het jaar waarop een verandering van auditor normaal gebeurt.

91. Uit mijn antwoord op de eerste twee vragen en in het bijzonder het criterium inzake de potentiële markteffecten van de onderzochte maatregel (zie de punten 53-56 hierboven) volgt dat naar mijn oordeel de mogelijke markteffecten van een maatregel irrelevant zijn voor de toepassing van de standstill-verplichting. Aan die verplichting moet veeleer worden voldaan op hetzelfde ogenblik als en voor zover een concentratie die aan de toepasselijke drempels voldoet, tot stand komt.

92. Voor het geval het Hof hieromtrent een ander standpunt mocht innemen, beperk ik mij subsidiair tot de volgende korte opmerkingen.

93. Het Hof heeft geoordeeld dat op het gebied van concentratiecontrole, in de noodzakelijke prospectieve analyse – die bestaat in een onderzoek van de veranderingen die een concentratie kan teweegbrengen in de factoren die de mededingingssituatie op een bepaalde markt bepalen, met als doel om na te gaan of deze veranderingen zullen leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging – moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken welk scenario het meest waarschijnlijk is. Dat vereiste is zowel van toepassing op besluiten waarbij een concentratie wordt goedgekeurd als op besluiten waarbij deze wordt verboden. ( 31 )

94. Voor het geval het Hof mijn standpunt niet deelt en het criterium van mogelijke markteffecten relevant acht, ook al overlapt het de inhoudelijke beoordeling van de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt, zie ik geen duidelijke reden waarom de toetsingsnorm in het vorige punt niet – mutatis mutandis – moet worden toegepast op besluiten die de totstandbrenging vaststellen. De uit te voeren beoordeling zou vergelijkbaar zijn met die voor verzoeken om ontheffing van de standstill-verplichting op grond van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 139/2004, die onder meer vereisen dat rekening wordt gehouden met de bedreiging die de concentratie voor de mededinging kan inhouden.

95. Volgens de gewone bewijsregels staat het aan de Commissie (of de bevoegde mededingingsautoriteit), de beweerde inbreuk te bewijzen. ( 32 ) Die autoriteit moet dus op basis van een beoordeling van verschillende scenario’s, waarbij moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, aantonen dat het scenario waarin de betrokken maatregel aanleiding kan geven tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, het meest waarschijnlijk is. ( 33 )

96. Wat betreft het soort bewijs waarop de Commissie (of de bevoegde mededingingsautoriteit) kan steunen, is het heersende beginsel in het Unierecht dat van de vrije beoordeling van het bewijs. In het bijzonder heeft, voor zover het bewijsmateriaal rechtmatig is verkregen, het enige relevante criterium om de bewijswaarde ervan te beoordelen betrekking op de geloofwaardigheid ervan. ( 34 ) Daarbij hoeft geen gebruik te worden gemaakt van een bepaalde methode of een bepaald criterium. ( 35 )

97. Het staat dus aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de Deense mededingingsautoriteiten, op basis van een beoordeling van verschillende scenario’s waarbij is onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, hebben aangetoond dat het scenario waarin de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst aanleiding kon geven tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, het meest waarschijnlijk is. In concreto moet die zienswijze daarom aannemelijker worden geacht dan de argumentatie van Ernst & Young met betrekking tot het typische gedrag van grote Deense bedrijven.

IV. Conclusie

98. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, op de prejudiciële vragen van de Sø- og Handelsret te beantwoorden dat de uit artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (EG-concentratieverordening) voortvloeiende verplichting om een concentratie op te schorten, aldus moet worden uitgelegd dat zij geen betrekking heeft op maatregelen die, hoewel zij zijn getroffen in verband met het proces dat tot een concentratie leidt, aan de maatregelen die daadwerkelijk leiden tot de verwerving van de mogelijkheid een beslissende invloed uit te oefenen op een doelonderneming voorafgaan en daarvan kunnen worden gescheiden.

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.

( 2 ) Verordening van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen („EG-concentratieverordening”) (PB 2004, L 24, blz. 1).

( 3 ) Lovbekendtgørelse nr. 869 af 8. juli 2015, Lovtidende 2015 A (codificatiebesluit nr. 869 van 8 juli 2015).

( 4 ) Arrest van 18 oktober 1990, Dzodzi, C‑297/88 en C‑197/89, EU:C:1990:360, punten 36‑43. Zie ook onder meer arresten van 17 juli 1997, Leur-Bloem, C‑28/95, EU:C:1997:369, punt 34; van 11 januari 2001, Kofisa Italia, C‑1/99, EU:C:2001:10, punt 32; van 14 december 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C‑217/05, EU:C:2006:784, punt 19, en van 15 januari 2002, Andersen en Jensen, C‑43/00, EU:C:2002:15, punt 18.

( 5 ) Zie arrest van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 20en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 6 ) Zie in die zin arrest van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, EU:C:2013:160, punten 20 en 21.

( 7 ) Zie artikel 17 van de Legge 10 ottobre 1990, n. 287 – Norme per la tutela della concorrenza e del mercato (wet nr. 287 van 10 oktober 1990 tot vaststelling van bepalingen voor de bescherming van de mededinging en de markt, GURI nr. 240 van 13 oktober 1990, blz. 3).

( 8 ) Zie artikelen 15‑17 van de Konkurences likums (Letse mededingingswet) van 4 oktober 2001 (Latvijas Vēstnesis, 2001, nr. 151).

( 9 ) Zie artikel 96, lid 1, van de Enterprise Act 2002 en „Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure”, Competition and Markets Authority, Verenigd Koninkrijk, januari 2014 [beschikbaar op https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/384055/CMA2__Mergers__Guidance.pdf (de laatste keer geraadpleegd op 1 december 2017)], punten 6.1 en 6.2 en voetnoot 298.

( 10 ) Zie artikel 7, leden 1 en 2, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 1989, L 395, blz. 1; gerectificeerd in PB 1990, L 257, blz. 13).

( 11 ) Arrest van 6 juli 2010, T‑411/07, EU:T:2010:281, punten 62 en 65. Eveneens wordt verwezen naar het arrest van 12 december 2012, Electrabel/Commissie, T‑332/09, EU:T:2012:672, punt 42.

( 12 ) Arrest van 12 december 2012, T‑332/09, EU:T:2012:672, punten 245‑247. Verwerping van hogere voorziening bij arrest van 3 juli 2014, Electrabel/Commissie, C‑84/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2040.

( 13 ) In overweging 34 van verordening nr. 139/2004 staat te lezen: „Met het oog op een doeltreffende controle moet aan ondernemingen de verplichting worden opgelegd concentraties met een [Unie]dimensie vooraf aan te melden, na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming […] Concentraties moeten worden opgeschort totdat een eindbeschikking is gegeven. Het moet evenwel mogelijk zijn, in voorkomend geval, op verzoek van de betrokken ondernemingen, van deze opschorting af te zien. Bij haar besluit om al dan niet van opschorting af te zien, moet de Commissie rekening houden met alle ter zake doende factoren, zoals de aard en de ernst van de schade voor de betrokken ondernemingen of voor derden en de bedreiging die de concentratie voor de mededinging inhoudt. In het belang van de rechtszekerheid moet de geldigheid van de transacties niettemin zoveel als nodig is worden beschermd.”

( 14 ) In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 12 december 2012, Electrabel/Commissie, T‑332/09, EU:T:2012:672, had de Commissie een geldboete van 20000000 EUR opgelegd voor een inbreuk op de standstill-verplichting. In hogere voorziening heeft het Hof niet geoordeeld dat er een inbreuk bestond, zie arrest van 3 juli 2014, Electrabel/Commissie, C‑84/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2040. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753 (hogere voorziening aanhangig bij het Hof, C‑10/18 P), heeft de Commissie een geldboete van 10000000 EUR opgelegd aan de verzoekende onderneming voor de inbreuk op die verplichting (naast een geldboete van 10000000 EUR voor een schending van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004).

( 15 ) Zoals de Commissie heeft opgemerkt, bestaat er inderdaad een verband tussen het feit dat de maatregel specifiek betrekking moet hebben op een concentratie en de vraag of, zoals in het laatste deel van de eerste prejudiciële vraag wordt vermeld, de totstandbrengingshandeling deel uitmaakt van de daadwerkelijke controlewijziging of concentratie van de deelnemende ondernemingen. Beide hebben betrekking op het begrip „concentratie”, waarop ik hieronder zal terugkomen.

( 16 ) Zie artikel 1, lid 1, van verordening nr. 139/2004.

( 17 ) In dat verband moet de Commissie, zoals blijkt uit overweging 34 van verordening nr. 139/2004 „[b]ij haar besluit om al dan niet van opschorting af te zien, […] rekening houden met alle ter zake doende factoren, zoals de aard en de ernst van de schade voor de betrokken ondernemingen of voor derden en de bedreiging die de concentratie voor de mededinging inhoudt. In het belang van de rechtszekerheid moet de geldigheid van de transacties niettemin zoveel als nodig is worden beschermd” (cursivering van mij).

( 18 ) Zie in die zin arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 58en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 19 ) De partijen die hebben deelgenomen aan de mondelinge behandeling waren het erover eens dat dergelijke interne voorbereidende maatregelen buiten het toepassingsgebied van de standstill-verplichting vallen.

( 20 ) Zie met betrekking tot artikel 3, lid 1, van verordening nr. 4064/89, arrest van 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, T‑282/02, EU:T:2006:64, punt 109. In het arrest van 18 december 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, heeft het Hof de hogere voorziening tegen dat arrest verworpen maar zonder een standpunt in te nemen over die vaststelling (zie punt 44).

( 21 ) Bovendien wordt verwezen naar overweging 20 van verordening nr. 139/2004, volgens welke „[…] het wenselijk [is] om transacties die nauw verweven zijn, in die zin dat zij van elkaar afhangen of de vorm aannemen van een reeks effectentransacties die binnen een redelijk korte tijdspanne plaatsvinden, als één concentratie te behandelen”.

( 22 ) Zie arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 126.

( 23 ) Zie arrest van 6 juli 2010, Aer Lingus Group/Commissie, T‑411/07, EU:T:2010:281, punt 83.

( 24 ) Ook moet worden verwezen naar de beschikking van 18 maart 2008, Aer Lingus Group/Commissie, T‑411/07 R, EU:T:2008:80, met betrekking tot het in diezelfde zaak ingediende verzoek om voorlopige maatregelen. In die beschikking is in punt 94 geoordeeld dat „[…] de Commissie […] partijen ook dan nog [zou] kunnen verzoeken geen maatregelen te nemen die tot wijziging van zeggenschap zouden kunnen leiden, wanneer artikel 7, lid 1, van de verordening aldus diende te worden uitgelegd dat het alleen een wijziging van zeggenschap in afwachting van het onderzoek van de Commissie verbiedt en niet de maatregelen die niet zijn gelijk te stellen met wijziging van zeggenschap […]”.

( 25 ) Dat is in tegenstelling met bijvoorbeeld artikel 6, lid 2, artikel 8, leden 1 en 2, artikel 9, lid 1, artikel 10, leden 2 en 3, en artikel 11, lid 5, van verordening nr. 139/2004.

( 26 ) Zie in dat verband Modrall, J.R., en Ciullo, S., „Gun-Jumping and EU Merger Control”, European Competition Law Review, nr. 9, Sweet & Maxwell, 2003, blz. 424, op blz. 429 (ik neem geen standpunt in over de daar vermelde scenario’s).

( 27 ) Arrest van 12 december 2012, Electrabel/Commissie, T‑332/09, EU:T:2012:672, punten 246, 247 en 280.

( 28 ) Zie in die zin arrest van 5 juni 2014, I, C‑255/13, EU:C:2014:1291, punt 55en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 29 ) De vertegenwoordiger van Ernst & Young heeft ter terechtzitting zelfs aangevoerd dat KPMG DK geen andere keuze had dan de samenwerkingsovereenkomst op te zeggen op het ogenblik waarop zij dit deed, aangezien KPMG International de samenwerkingsovereenkomst anders onmiddellijk had kunnen beëindigen op grond van een oneerlijke praktijk.

( 30 ) De onderhavige zaak verschilt daarom duidelijk van die welke aan de orde was in het arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, waarin de Commissie en het Gerecht hadden geoordeeld dat een aanvankelijke verwerving van 48,5 % van de aandelen van de doelonderneming op zich de facto aanleiding gaf tot een wijziging van zeggenschap, in plaats van een daaropvolgend openbaar bod waardoor de verzoekster 87,1 % van de aandelen van de doelonderneming verkreeg.

( 31 ) Arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punten 46‑49.

( 32 ) Zie bijvoorbeeld artikel 2 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1), zoals gewijzigd.

( 33 ) Zie in dat verband arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punt 43.

( 34 ) Zie in die zin beschikking van 12 juli 2016, Pérez Gutiérrez/Commissie, C‑604/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2016:545, punt 38en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 35 ) Zie naar analogie arrest van 6 oktober 2015, Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, punt 57.