CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER

VAN 22 JANUARI 1974 ( 1 )

Inhoud Inleiding De bevoegdheid van de Commissie 265 1. Zijn CSC en ICI één onderneming? 2. De „effects doctrine” De machtspositie van de „CSC-ICI-groep” 269 1. De relevante markt 2. Het produktie- en verkoopmonopolie van de CSC-ICI-groep voor 1-nitropropaan en aminobutanol 3. 1-Nitropropaan en aminobutanol als onmisbare grondstoffen voor de industriële produktie van ethambutol Het misbruik van een machtspositie door de CSC-ICI-groep Ongunstige invloed van het misbruik op de handel tussen Lid-Staten De bevoegdheid van de Commissie tot het geven van specifieke opdrachten tot levering aan Zoja Wijze van bevoegdheidsuitoefening door de Commissie De boete Vormgebreken van de procedure voor de Commissie De kosten

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters

Inleiding

Verzoeksters in deze, op artikel 173 EEG-Verdrag gebaseerde zaken betwisten een tot hen gerichte beschikking van de Commissie van 14 december 1972. Die beschikking berust — pretendeert dit althans — op artikel 86 van het Verdrag en op verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962.

De door de Commissie gestelde feiten kunnen worden samengevat als volgt.

Een groep ondernemingen onder leiding van verzoekster in zaak 7-73, Commercial Solvents Corporation te New York — hierna te noemen CSC —, bezit het wereldmonopolie voor de industriële vervaardiging van produkten, verkregen door de nitrering van paraffine. Tot die produkten behoort 1-nitroprogaan, de grondstof voor de produktie op industriële schaal van aminobutanol. Naast een beperkt gebruik als emulgator, dient aminobutanol op zijn beurt als grondstof bij de industriële produktie van ethambutol, een verbinding die bij de therapie van longtuberculose wordt gebruikt.

Ofschoon de basisoctrooien voor de produktiemethode van 1-nitropropaan zijn vervallen, weet de CSC-groep haar monopolie te handhaven door haar technische kennis en doordat zij op dit gebied geen aanloopproblemen meer heeft zoals dure en ingewikkelde installaties en afzetmoeilijkheden voor de andere produkten welke bij de nitrering van paraffine worden verkregen, te weten 2-nitropropaan, nitromethaan en nitro-ethaan.

Tot begin 1970 leverde de CSC-groep via dochtermaatschappijen en andere wederverkopers aminobutanol aan afnemers in de Europese Economische Gemeenschap. Met name de Italiaanse markt werd voorzien via verzoekster in zaak 6-73', Istituto Chemioterapico Italiano te Milaan, welke ik evenals de Commissie zal aanduiden als ICI — hopelijk zonder verwarring te veroorzaken met een meer bekend chemisch concern. ICI is een Italiaanse vennootschap op aandelen, voor 51 % in handen van CSC. Dit geeft CSC onder meer de macht de directie van ICI te benoemen en haar beleid te bepalen. De Raad van Bestuur van ICI bestaat uit tien leden, waarvan vijf bestuursleden zijn van CSC; voorzitter van de Raad is de president van CSC. Wat niet in de beschikking staat, maar wel is toegegeven in de loop van het geding, is dat hij als voorzitter een beslissende stem heeft. Het dagelijks bestuur van ICI telt zes leden, waarvan drie vertegenwoordigers zijn van CSC. In CSC's jaarverslag over 1972 wordt ICI een dochteronderneming genoemd. In een eerder jaarverslag wordt gezegd dat de laboratoria van ICI CSC's researchbasis in Europa zijn.

Alle ethambutol in de Europese Economische Gemeenschap is afkomstig van drie grote producenten. Deze gebruiken een deel van hun produktie voor de vervaardiging van hun eigen farmaceutische „spécialités” en verkopen de rest. Het zijn:

1. de CSC-groep via ICI,

2. Cyanamid Italia te Catania, een dochteronderneming van American Cynamid Company uit New Jersey, en

3. een andere Italiaanse onderneming, Laboratorio Chimico Farmaceutico Zoja SpA, hierna te noemen Zoja. Deze onderneming was het die de aanleiding gaf tot het onderhavige geding door op basis van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17 een tegen CSC en ICI gericht verzoek bij de Commissie in te dienen.

Zoja is sinds 1966 ICI's grootste afneemster van aminobutanol. In 1968 en 1969 vonden tussen ICI en Zoja fusiebesprekingen plaats, doch zonder resultaat.

In mei 1969 deelde ICI aan Zoja mee dat CSC had besloten de prijs van aminobutanol te verhogen. Ofschoon haar contract met ICI niet in de mogelijkheid van een prijsverhoging voorzag, ging Zoja ermee akkoord. In november 1969 ontdekte Zoja echter dat zij elders goedkoper aminobutanol kon betrekken, en tot medio 1970 maakte zij van die mogelijkheid gebruik na, met instemming van ICI, haar overeenkomst met deze onderneming voor een belangrijk deel te hebben opgezegd.

In de tweede helft van 1970 begon het aanbod van aminobutanol en 1-nitropropaan op de markt plotseling te verminderen om na korte tijd geheel te verdwijnen. Zoja trachtte zonder succes andere bronnen aan te boren, zowel binnen als buiten de EEG. Sommige firma's verklaarden dat zij niets hadden omdat CSC de leveranties had beëindigd, andere deelden mee dat het hun verboden was de betrokken produkten voor farmaceutisch gebruik te verkopen.

In juli en oktober 1970 kocht ICI circa 35000 kg 1-nitropropaan bij een kleine ethambutolproducent (Bulciago te Como) en verkocht het als emulgator aan verschillende kleine verffabrikanten, op voorwaarde dat dezen het niet voor farmaceutisch gebruik zouden doorverkopen.

(Terloops zij hier opgemerkt dat deze laatste vaststelling volgens ICI berust op een misverstand bij de Commissie over een opmerking van ICI tijdens de procedure voor de Commissie. Volgens ICI hield de voorwaarde in dat het betrokken 1-nitropropaan niet uit de EEG zou worden uitgevoerd. Zoals Uw Hof zal bemerken, is dit punt mijns inziens uiteindelijk niet van belang.)

In november 1970 verzocht Zoja ICI om levering van 120000 kg aminobutanol in 1971. ICI antwoordde dat zij dit verzoek aan CSC moest doorgeven. In januari 1971 deelde zij aan Zoja mee van CSC te hebben vernomen dat deze geen aminobutanol meer te koop had.

Pogingen van Zoja in de loop van 1971 elders in de EEG en daarbuiten aminobutanol te verkrijgen, bleven wederom vruchteloos. Informaties bij de handel, Italiaanse ambassades en het „Istituto per il commercio estero” wezen steeds weer naar één leverancier, CSC.

Op 8 april 1971 diende Zoja bij de Commissie een verzoek in op basis van artikel 3 van verordening nr. 17. In oktober 1971 richtte zij een laatste verzoek tot ICI om levering van aminobutanol en 1-nitropropaan. ICI antwoordde dat de leverancier, CSC, al enige tijd tevoren had medegedeeld deze produkten niet meer voor ICI beschikbaar te hebben.

Op het moment van de beschikking van de Commissie was de situatie aldus, dat Zoja haar ethambutolproduktie tot dan toe op geringere schaal had kunnen voortzetten, maar deze zou moeten beëindigen als haar grondstofreserves waren uitgeput en zij intussen geen vaste leverancier had gevonden.

De Commissie overwoog:

A — dat CSC in staat is een zodanige controle over ICI uit te oefenen — en dat in feite ook doet —, dat beide ondernemingen wat hun verhouding tot Zoja betreft, en voor de toepassing van artikel 86 als een enkele onderneming moeten worden beschouwd;

B — dat deze enkele onderneming — door de Commissie de CSC-ICI-groep genoemd — een machtspositie bezit, te weten een wereldmonopolie voor de verkoop van 1-nitropropaan en aminobutanol, welke de onontbeerlijke grondstoffen zijn voor de industriële produktie van ethambutol;

C — dat de CSC-ICI-groep haar machtspositie heeft misbruikt door de levering van grondstoffen aan één van de voornaamste ethambutol-producenten in de EEG te staken, een gedrag dat moet leiden tot de uitschakeling van die producent en tot beperking van de mededinging;

D — dat dit misbruik de handel in ethambutol tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedt, met name aangezien Zoja dit produkt naar Frankrijk en Duitsland'uitvoert.

In de beschikking van de Commissie wordt:

(artikel 1)

— verklaard dat de stopzetting door ICI en CSC, vanaf november 1970, van de levering aan Zoja van grondstoffen voor de produktie van ethambutol een inbreuk vormt op artikel 86;

(artikel 2)

— bevolen dat CSC en ICI aan die inbreuk een einde maken, met name door: a) onmiddellijk 60000 kg 1-nitropropaan of 30000 kg aminobutanol aan Zoja te leveren voor een prijs die de maximumprijs die zij voor deze produkten toepassen, niet overschrijdt, en b) binnen twee maanden aan de Commissie voorstellen ter goedkeuring voor te leggen voor de verdere bevoorrading van Zoja;

(artikel 3)

— aan CSC en ICI een gezamenlijk verschuldigde boete opgelegd van 200000 rekeneenheden, te betalen binnen drie maanden, en

(artikel 4)

— bij niet-nakoming van elk der opgelegde verplichtingen betreffende de levering aan Zoja, een gezamenlijk verschuldigde dwangsom van 1000 rekeneenheden per dag.

Kort nadat de Commissie haar beschikking had gegeven, voldeed CSC — zij het onder protest — aan het bevel om Zoja onmiddellijk 60000 kg 1-nitropropaan of 30000 kg aminobutanol te leveren.

De inleidende verzoekschriften zijn ingekomen ter griffie op 17 februari 1973, te zamen met verzoeken om, hangende het geding voor het Hof, de tenuitvoerlegging van de beschikking der Commissie, voor zover daarin de overlegging van voorstellen voor verdere levering aan Zoja en de betaling van een boete werd bevolen, op te schorten.

Na de aanvang der procedure diende Zoja een verzoek in tot tussenkomst, welk verzoek werd toegestaan. Ik behoef thans niet uit te weiden over het verdere verloop der procedure, doch wil als één der resultaten ervan vermelden dat op 10 april 1973 te Milaan een overeenkomst tot stand kwam voor de levering van aminobutanol door CSC aan Zoja. Deze overeenkomst heeft een looptijd van twee jaar, te rekenen vanaf 1 januari 1973, en kan vervolgens van jaar tot jaar worden verlengd, behoudens opzegging door één der partijen. Zoja is tevreden met het overeengekomene betreffende hoeveelheden, prijs enzovoort; de overeenkomst, die volgens de Commissie beantwoordde aan de voorwaarden van de beschikking, werd door haar goedgekeurd. Na de ondertekening ervan ondernam Zoja stappen om haar tussenkomst in te trekken, wat bij geen der partijen op verzet stuitte en daarop werd toegestaan.

De beschikking van de Commissie nu wordt door CSC en ICI op vele gronden aangevallen en ik zie het als mijn taak deze één voor één te bespreken.

De bevoegdheid van de Commissie

1. Zijn CSC en ICI één onderneming?

CSC betoogt dat de Commissie, voorzover CSC betreft, ter zake niet bevoegd is, omdat CSC een vennootschap is naar het recht van de staat Maryland met hoofdkantoor te New York. In casu is haar enige connectie met de EEG, aldus CSC, dat zij te eniger tijd nitropropaan en aminobutanol fob US-havens naar de EEG heeft verkocht en later ingevolge een beleidsbeslissing deze verkopen heeft beëindigd. Zij ontkent ooit een zo sterke controle over ICI te hebben gehad, dat zij en ICI als één onderneming in de zin van artikel 86 kunnen worden beschouwd. Zij verwijst in dit verband naar 's Hofs arresten in de zaak 22-71 (Béguelin, Jurisprudentie 1971, blz. 949), de „kleurstoffenzaken”48-69 (Imperial Chemical Industries, Jurisprudentie 1972, blz. 619), 52-69 (Geigy, ibid. blz. 787), 53-69 (Sandoz, ibid. blz. 845) en zaak 6-72 (Continental Can, Jurisprudentie 1973, blz. 215).

Wat mijns inziens uit deze arresten kan worden afgeleid, is dat het enkele feit dat een moedermaatschappij en haar dochter afzonderlijke rechtspersonen zijn, niet betekent dat zij afzonderlijke ondernemingen zijn in de zin van de artikelen 85 en 86. Een overeenkomst tussen hen valt in het algemeen dus niet onder het verbod van artikel 85 (aldus de uitspraak in de zaak Béguelin). Andersom kan de moedermaatschappij zich niet aan de verboden van de artikelen 85 en 86 onttrekken door te stellen dat de binnen de Gemeenschap verrichte handelingen die van de dochter zijn.

Genoemde arresten suggereren hier en daar dat de figuur anders zou kunnen liggen in de gevallen waarin de dochteronderneming haar zaken zelfstandig kan behartigen, en het zijn die suggesties waarop het betoog van CSC steunt. Om moeder- en dochtermaatschappij als één onderneming te kunnen beschouwen, aldus dit betoog, moet „a) de moederonderneming bestuursmacht over de dochter hebben, en b) de controle werkelijk in die mate worden uitgeoefend, dat de dochteronderneming haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt, maar voornamelijk de instructies van de moedermaatschappij opvolgt.”„Het criterium,” zo wordt gezegd, „is het volledig ontbreken bij de dochteronderneming van de bevoegdheid haar eigen marktgedrag te bepalen. Dat de moedermaatschappij controle kan uitoefenen, is niet voldoende; vereist is dat zij dat werkelijk doet en wel in die mate, dat de dochter haar markt-autonomie verliest.” En, aldus de redenering, het is de Commissie die moet aantonen dat dit in feite het geval is. Wel, ik erken dat de aangehaalde arresten zodanige interpretatie niet zonder meer uitsluiten; niettemin meen ik dat zij op een misvatting berust.

Het uitgangspunt is kennelijk dat de artikelen 85 en 86 nergens van „personen” spreken. In beide artikelen zijn de betrokken verboden gericht tot „ondernemingen”, een veel ruimer en vager begrip. Dit ligt trouwens voor de hand, want het zou onjuist zijn in de sfeer van het mededingingsrecht zonder meer de doctrine toe te passen die onder Engelse juristen bekend staat als de leer van Salomon tegen Salomon & Co. Ltd. (1897) A.C. 22, de leer namelijk dat elke vennootschap een afzonderlijke rechtspersoon is, wel te onderscheiden van haar aandeelhouders. Deze leer dient in wezen ter handhaving van het beginsel der beperkte aansprakelijkheid. Zij betreft de rechten van crediteuren in het kader van het vennootschapsrecht. Met min of meer gelukkige resultaten is zij toegepast op andere gebieden, zoals eigendomsoverdracht, overeenkomst en aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Maar haar blindelings toepassen op gebieden van het recht, waar zij weinig ter zake is, kan mijns inziens slechts leiden tot het scheppen van een kloof tussen recht en werkelijkheid.

Stel, dat CSC in Italië handel had gedreven via een filiaal. Zij zou dan zonder enige twijfel onder de rechtsmacht van de Commissie en van Uw Hof zijn gevallen. Zou het enig verschil hebben gemaakt indien CSC zich niet van een filiaal, maar van een 100 % -dochteronderneming had bediend? Toch alleen een verschil in juridische vorm, maar niet in realiteit. Waarom zou het dan wel verschil maken nu zij in Italië handel drijft via een dochter die niet voor 100 %, doch slechts voor 51 % haar eigendom is? Waarop het mijns inziens hier aankomt, is de controle, niet de omvang van het aandelenbezit.

In alle bescheidenheid wil ik mij aansluiten bij de opmerkingen van Lord Denning M.R. in Littlewoods Mail Order Stores tegen C.I.R. (1969) 1 W.L.R., blz. 1254:

„Met de doctrine, ontwikkeld in Salomon tegen Salomon & Co. (1897) A.C. 22, moet men zeer voorzichtig zijn. Vaak wordt aangenomen dat zij over de persoonlijkheid van een vennootschap op aandelen een sluier legt waar de rechter niet doorheen kan zien. Maar dat is niet juist. De rechter kan de sluier optillen — en doet dat ook dikwijls. Hij kan het masker aftrekken — en doet dat vaak. Hij kijkt wat er in werkelijkheid achter schuilt. De wetgever heeft de weg gewezen met concernboekhoudingen en dergelijke. De rechter volgt dat voorbeeld.”

Met „concernboekhoudingen en dergelijke” doelde Lord Denning met de hem typerende beknoptheid op een omvangrijke twintigste-eeuwse wetgeving, die zich keerde tegen de gevolgen van een ongeremde en onberaden uitbreiding van de Salomon-doctrine naar gebieden waar zij niet of slechts uiterst behoedzaam mag worden toegepast. Een berucht voorbeeld daarvan is het belastingrecht — en niet minder het mededingingsrecht. Zo bevat bijvoorbeeld de recente Britse Fair Trading Act 1973 passim bepalingen dat de „leden van één en dezelfde groep van onderling verbonden vennootschappen” als „één persoon” zijn te beschouwen. De legislatieve techniek van deze wet verschilt sterk van die van het EEG-Verdrag, maar beide gaan kennelijk van dezelfde gedachte uit.

Wil het recht respect afdwingen, dan moet het in overeenstemming zijn met het gezonde verstand en met de werkelijkheid. Het mag mijns inziens niet toelaten dat zijn beginselen onjuist worden toegepast in dier voege, dat de deur wordt opengezet voor manipulaties die erop gericht zijn de oogmerken van het recht zelf te verijdelen.

Deze overwegingen bij mijn benadering van CSC's betoog in de onderhavige zaak impliceren tenminste het volgende:

1. een dochteronderneming wordt vermoed te handelen in overeenstemming met de wensen van de moedermaatschappij — het is immers een algemeen ervaringsfeit dat een dochteronderneming dat gewoonlijk doet;

2. behoudens weerlegging van dit vermoeden, worden moeder en dochter voor de toepassing van de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag terecht als één onderneming beschouwd;

3. dit vermoeden kan alleen worden weerlegd doordat degenen die daarbij belang hebben, positief aantonen dat de dochter in feite zelfstandig handelde. Ik erken dat dit een zeer zware bewijsopdracht is. Ik kan mij voorstellen dat dit bewijs wordt geleverd in het geval van bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij of een pensioenfonds, dat als investering een overwegend belang in een handelsonderneming verwerft, of in het geval dat, wat op het eerste gezicht een dochteronderneming lijkt, in werkelijkheid een joint venture blijkt te zijn, waarin de schijnbare dochter en een andere onderneming voor ongelijke delen deelnemen. Maar het bewijs lijkt mij haast onmogelijk te leveren in het gewone geval van een moeder- en een dochteronderneming die op verwante terreinen actief zijn.

De betogen in de memories van CSC en ICI bestaan overwegend uit loutere, niet door bewijs geschraagde beweringen, dat ICI's marktgedrag niet door CSC wordt gecontroleerd. Voorts spendeert CSC enige bladzijden van haar repliek aan een poging om aan te tonen dat naar het recht van de Lid-Staten, inclusief Italië, het bezit van de meerderheid der stemgerechtigde aandelen van een vennootschap niet de controlemacht over die vennootschap medebrengt. Dit is apert onjuist.

CSC wijst erop — en zij produceert daartoe een certificaat van Arthur Young & Company — dat ICI's omzet voor meer dan 75 % bestaat uit de verkoop van produkten welke noch door CSC zijn geproduceerd noch op door CSC geproduceerde grondstoffen zijn gebaseerd. Dit lijkt mij, met alle respect, niet overtuigend. Nog minder is dat het — door CSC beklemtoonde — feit dat de directeuren van ICI nog dezelfde zijn als vóór 1962, toen CSC haar meerderheidsbelang in ICI verwierf. Dat ICI zich te eniger tijd vrijblijvend en als zelfstandige onderneming tegenover CSC heeft kunnen of willen opstellen, daarvan ontbreekt elk spoor van bewijs. Het in CSC's verzoekschrift gegeven feitenrelaas (blz. 4) bevat een passage die mij in dit verband — zij het onbedoeld — veelzeggend voorkomt. Zij luidt: „Begin 1970 besloot CSC om commerciële en technische redenen in principe geen nitropropaan en aminobutanol meer naar de EEG te verkopen, maar in plaats daarvan dextro-aminobutanol te leveren, een verder ontwikkeld halffabrikaat, dat (door ICI) zou worden verwerkt tot onverpakte ethambutol voor verkoop in de EEG en elders en voor de bereiding van haar eigen specialiteiten.”

Tijdens de mondelinge behandeling verklaarde ICI's raadsman — stellig in die zin geïnstrueerd — dat, toen CSC haar 51 % - belang in ICI nam, een overeenkomst werd gesloten om te verzekeren dat ICI „haar economische onafhankelijkheid niet zou verliezen.” De inhoud van die beweerde overeenkomst is te vinden op bladzijde 5 van het verslag van de mondelinge behandeling. Ik zal dit alles hier niet voorlezen. In de memories wordt deze overeenkomst nergens vermeld en evenmin is enig bewijs van haar bestaan geleverd. Wij weten zelfs niet of zij mondeling dan wel schriftelijk zou zijn geweest, laat staan voor hoelang zij zou zijn aangegaan. En ten slotte heeft de Commissie geen gelegenheid gehad het Hof haar oordeel over de betekenis ervan kenbaar te maken. In een zaak als deze mag mijns inziens van Uw Hof niet worden verlangd dat het zijn uitspraak baseert op de onbewezen beweringen van een raadsman, waarop de wederpartij niet heeft kunnen reageren.

Resumerend ben ik van mening dat CSC's grieven inzake de bevoegdheid van de Commissie en de rechtsmacht van Uw Hof ongegrond moeten worden geacht.

2. De „effects doctrine”

Zo gezien is het, meen ik, niet nodig diep in te gaan op een subsidiaire stelling van de Commissie — aangevoerd in haar memories, niet in de beschikking zelf — ten aanzien van haar bevoegdheid. Deze luidt dat, ook al zouden CSC als onafhankelijke ondernemingen worden beschouwd, de Commissie niettemin zeg genschap over CSC bezit, omdat „de betrokken gedragingen (dat wil zeggen dat nitropropaan, aminobutanol en dextro-aminobutanol op de Italiaanse markt uitsluitend worden geleverd ter voorziening in de behoeften van ICI en tegelijkertijd Zoja wordt belet op andere markten in te kopen) rechtstreekse, redelijkerwijs voorzienbare en belangrijke gevolgen hebben op het grondgebied van de gemeenschappelijke markt.” Dit is kennelijk een toespeling op de „effects doctrine”, die door Uw Hof in de zaak Béguelin is aanvaard en door Advocaat-Generaal Mayras uiteengezet in zijn conclusie in de „kleurstoffenzaken” (Jurisprudentie 1972, blz. 692-702).

In dit verband citeert de Commissie ook een overweging uit 's Hofs arrest in de zaak Continental Can (Jurisprudentie 1973, blz. 242-243), maar ik betwijfel of die ter zake is.

Volgens CSC bestaat er geen verband tussen de zaak Béguelin en de onderhavige, omdat het daar ging om de geldigheid van een overeenkomst, een onderwerp dus van internationaal privaatrecht, terwijl dit een aangelegenheid is van internationaal publiekrecht. Eerlijk gezegd vind ik dat onderscheid niet bevredigend. De formulering van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag is niet zodanig, dat de daar bedoelde verboden in zoverre selectief zouden zijn. Voor het overige herhaalt CSC in hoofdzaak de argumenten welke door Advocaat-Generaal Mayras reeds uitgebreid zijn besproken, afgezien wellicht van het aangehaalde arrest van het Parijse Cour d'appel in de zaak Société la Technique Minière tegen Maschinenbau Ulm GmbH (Rec. Dalloz, Jurisprudence, blz. 681). Voor zover hier van belang, heeft dat arrest betrekking op de uitlegging van artikel 37, lid 1, sub a, van de Franse ordonnance nr. 45-1423 van 30 juni 1945 betreffende „refus de vente” en, zoals CSC betoogt, er bestaat stellig een sterke overeenkomst tussen die zaak en de onderhavige. Maar dat wil niet zeggen dat artikel 86 van het Verdrag op dezelfde manier moet worden uitgelegd als artikel 37, lid 1, sub a, van genoemde ordonnance.

Wat de mogelijke toepasselijkheid in casu van de „effects doctrine” betreft, zal ik het om de reeds aangeduide reden hierbij laten.

De machtspositie van de „CSC-ICI-groep”

1. De relevante markt

Zoals bekend heeft Uw Hof in drie zaken — te weten 40-70 (Sirena, Jurisprudentie 1971, blz. 69, zie blz. 84), 78-70 (Deutsche Grammophon ibid. blz. 487, zie blz. 501) en 6-72 (Continental Can, Jurisprudentie 1973, blz. 215, zie blz. 249-252) — beslist dat van een „machtspositie” in de zin van artikel 86 alleen kan worden gesproken met betrekking tot een relevante markt. Als ik die arresten goed begrijp, is een markt in deze zin relevant wanneer de daarop aangeboden produkten in wezen substitueerbaar zijn.

CSC en ICI hebben herhaaldelijk beweerd dat de Commissie in zoverre haar standpunt meermalen heeft gewijzigd. Uit de lezing van a) de mededeling van de punten van bezwaar van 25 april 1972, welke overeenkomstig artikel 2 van verordening (EEG) nr. 99/63 ter kennis van CSC zijn gebracht, b) de beschikking van de Commissie en c) haar memories blijkt mijns inziens echter dat de Commissie zich steeds consequent op het — ook in haar mondelinge opmerkingen tot uiting komende — standpunt heeft gesteld dat de relevante markt waarop CSC en ICI haars inziens een machtspositie hebben, de markt was voor 1-nitropropaan en aminobutanol als grondstoffen voor de produktie van ethambutol. De Commissie heeft erop gewezen dat CSC en ICI zich omtrent het standpunt van de Commissie ten deze wellicht hebben laten misleiden door een onjuistheid in een gepubliceerde, niet-officiële Engelse vertaling van de beschikking.

Hoe dit zij, de vraag of de markt voor de grondstoffen voor een bepaalde verbinding een relevante markt is, kan mijns inziens niet worden losgemaakt van de vraag of de markt voor die verbinding zelf niet even relevant is. De verbruiker is ten slotte alleen in het eind-produkt geïnteresseerd, en het is — middelijk dan wel onmiddellijk — nadeel voor de verbruiker, waartegen artikel 86 zich richt — zie 's Hofs arrest in de zaak Continental Can (Jurisprudentie 1973, blz. 247). Het is dus begrijpelijk dat CSC zowel tijdens de preliminaire behandeling voor de Commissie als tijdens de procedure voor Uw Hof heeft trachten aan te tonen dat de ethambutolmarkt geen relevante markt is, want, aldus CSC, ethambutol is slechts één van vele substitueerbare tuberculosegeneesmiddelen.

In de beschikking gaat de Commissie uit van een andere opvatting. In een zorgvuldig geformuleerde alinea (ongelukkigerwijze juist die waarvan de vertaling de hierboven bedoelde onnauwkeurigheid bevat) stelt zij dat, voor de vaststelling van de gevolgen van het gedrag van CSC en ICI, de ethambutolmarkt als een markt op zich kan worden beschouwd, onder meer omdat ethambutol in combinatie met andere tuberculosegeneesmiddelen wordt gebruikt en die andere produkten veeleer aanvult dan ermee concurreert.

Voor Uw Hof is bewijsmateriaal aangevoerd om deze conclusie te weerleggen. Maar voor zover dit materiaal al met die conclusie verband houdt, meen ik dat het ze veeleer bevestigt.

Zo wijst dr. Virchow, geneesheer-directeur van een sanatorium te Davos, in een artikel dat als bijlage IX bij CSC's verzoekschrift is gevoegd, op het belang van de toepassing van combinaties van tuberculosemiddelen; hij bespreekt de mogelijke combinaties die bij een patiënt kunnen worden beproefd, mede gelet op „hun werking, onderlinge resistentie, nevenwerkingen en compatibiliteit.” Combinaties met ethambutol worden door hem als de „meest geschikte” gekenmerkt. Hieruit kan eigenlijk niet worden afgeleid dat deze geneesmiddelen onderling substitueerbaar zijn, doch veeleer dat elk zijn specifieke eigenschappen heeft waarmee bij de receptuur rekening moet worden gehouden.

Dezelfde strekking heeft bijlage X bij CSC's verzoekschrift, een verklaring van de geneesmiddelencommissie van de American Medical Association, gepubliceerd in het blad van deze vereniging van 17 april 1972 onder het opschrift „Beoordeling van een nieuw tuberculosegeneesmiddel, Rifampin (Rifadin, Rimactane)”. Aan haar bewijskracht wordt enigszins afgedaan door de waarschuwing: „Deze voorlopige beoordeling van een nieuw geneesmiddel is opgesteld op grond van beschikbare gegevens. Zij geeft niet noodzakelijk de definitieve mening van de geneesmiddelencommissie weer, en impliceert evenmin goedkeuring, aanbeveling of aanvaarding van het geneesmiddel.” Hoe dan ook, de verklaring bevat de volgende uitspraak:

„Rifampin dient te worden toegediend te zamen met één, bij voorkeur twee andere tuberculosegeneesmiddelen (bij voorbeeld isoniazid, ethambutol, streptomycine), gekozen na onderzoek van de gevoeligheid der bacteriën en wanneer vaststaat dat de patiënt er niet eerder mee is behandeld.”

CSC en ICI steunen voorts op bepaalde statistische gegevens (vermeld in bijlage XI bij CSC's verzoekschrift), waaruit moet blijken dat produkten op ethambutolbasis niet de meest gebruikte ruberculosegeneesmiddelen zijn. Dit wordt door deze gegevens inderdaad aangetoond, maar er blijkt ook uit dat die produkten niettemin zeer veelvuldig worden gebruikt.

Ik concludeer derhalve dat de grieven van CSC en ICI met betrekking tot de geldigheid van de beschikking falen, voor zover zij ervan uitgaan dat in casu de markt voor tuberculosegeneesmiddelen in haar geheel de relevante markt is.

2. Het produktie- en verkoopmonopolie van de CSC/ICI-groep voor 1-nitropropaan en aminobutanol

Vervolgens betwisten CSC en ICI de vaststelling van de Commissie, dat zij te zamen een wereldmonopolie bezitten voor de produktie en verkoop van 1-nitropropaan en aminobutanol. Zij doen dit hoofdzakelijk op de grond dat de Commissie tot die vaststelling is gekomen zonder een behoorlijk onderzoek van de feiten. Tijdens de procedure voor de Commissie trokken CSC en ICI de vraag of zij zodanig monopolie bezaten, in twijfel, zonder daartoe echter enig bewijs aan te voeren. De reden hiervan was wellicht de korte termijn, hun door de Commissie gelaten ter voorbereiding van hun verdediging — een punt waarop ik nog terugkom. Hoe dan ook, de Commissie baseert haar conclusie, zo heb ik althans begrepen, op Zoja's mededelingen over haar wereldwijde speurtocht naar 1-nitropropaan en aminobutanol. Zoja's desbetreffende briefwisseling (bijlage 2 bij het verweerschrift van de Commissie in zaak 7-73) vormt zeer overtuigende lectuur. Moeilijk is in te zien hoe de Commissie in de gegeven omstandigheden tot een andere conclusie had kunnen komen.

Tijdens de procedure voor Uw Hof hebben CSC en ICI deskundigenverklaringen overgelegd van de professoren Pietra, Corbellini en Macchioni en van CSC's eigen technisch adviseur dr. Martin, inhoudende dat aminobutanol anders kan worden geproduceerd dan uit 1-nitropropaan (zie bijlagen VI, X en XI bij ICI's verzoekschrift en bijlage XV bij CSC's repliek). Maar deze verklaringen betreffen uitsluitend onder laboratoriumomstandigheden aangetoonde produktiemogelijkheden. Ondanks andersluidende beweringen van CSC en ICI in hun memories, verklaart geen van deze deskundigen dat industriële produktie van aminobutanol volgens één van die andere methoden werkelijk plaatsvindt.

CSC en ICI hebben voorts een brief overgelegd (bijlage VIII bij CSC's verzoekschrift) van International Business & Research, te Coral Gables, Florida, volgens welke die organisatie „een nieuwe methode ter verkrijging (van aminobutanol) in ontwikkeling heeft”. In die brief wordt de overtuiging uitgesproken „dat deze methode, eenmaal geperfectioneerd, naar alle waarschijnlijkheid het meest economische procédé op de markt zal zijn”, en dat het voor CSC „uitermate voordelig zou kunnen zijn om met (International Business & Research) samen te werken bij de verdere ontwikkeling van dit systeem”. Ik geloof niet, mijne heren, dat dit stuk enig commentaar behoeft.

Wat meer ter zake is het door CSC en ICI aangevoerde feit dat de Italiaanse onderneming Polifarm SpA op industriële schaal aminobutanol produceert. Deze onderneming schijnt echter geen noemenswaardige hoeveelheden aminobutanol op de markt te brengen; haar produktie is beperkt en grotendeels bestemd voor een aan Polifarm gelieerde ethambutolproducent.

In hun repliek noemen CSC en ICI voor het eerst een andere fabrikant van 1-nitropropaan en aminobutanol in de Gemeenschap, namelijk de Société chimique de la Grande Paroisse te Parijs. Maar zij stelden niets omtrent de produktie van deze onderneming of wanneer die was begonnen, laat staan dat zij daarvoor enig bewijs konden aanbieden. In haar dupliek verklaart de Commissie dat volgens haar inlichtingen de Société chimique de la Grande Paroisse nog slechts een proeffabriek voor de produktie van nitropropaan heeft gebouwd, waardoor zij sinds korte tijd in staat is hoeveelheden van enkele kilogrammen tegelijk op de markt te brengen. De Commissie verklaart over een desbetreffend rapport te beschikken, dat ter beschikking staat van het Hof, maar gegevens bevat waardoor fabrieksgeheimen aan het licht zouden kunnen komen. Ik geloof niet dat het nodig is overlegging van dit rapport te vragen.

Alles bijeen acht ik de beweringen en het bewijsmateriaal van CSC en ICI betreffende dit onderdeel niet overtuigend.

3. 1-Nitropropaan en aminobutanol als onmisbare grondstoffen voor de industriële produktie van ethambutol

Een zeer belangrijke conclusie in de beschikking van de Commissie is, dat een concurrerende industriële produktie van ethambutol op basis van andere grondstoffen dan 1-nitropropaan en aminobutanol niet mogelijk is. Ook deze conclusie wordt door CSC en ICI betwist op de grond dat zij op onvoldoende onderzoek is gebaseerd.

CSC en ICI steunen ook hier op de eerder genoemde deskundigenverklaringen, en voorts op een mededeling van Fallek Petrochemical (Europe) CV, te Amsterdam, in een aan ICI gerichte brief, dat in Oost-Europa thiofenol wordt gebruikt als tussenprodukt bij de ethambutolfabricage (bijlage VIII bij ICI's verzoekschrift), op het feit dat Polifarm SpA aminobutanol uit butanon bereidt, en op de veronderstelling dat Bulciago wellicht hetzelfde procédé toepast.

De Commissie weerlegt deze verklaringen met, in de eerste plaats, het deskundigenrapport van professor Cardani, dat de produktie van aminobutanol uit butanon veel kostbaarder is dan de produktie uit 1-nitropropaan (bijlagen 3 en 4 bij het verweerschrift van de Commissie in zaak 7-73); in de tweede plaats de mededeling dat Bulciago desgevraagd nadere informatie over de aard van haar methode heeft geweigerd, doch heeft bevestigd dat deze nog niet concurrerend is; en tenslotte door overlegging van een briefwisseling tussen Zoja en Fallek Petrochemical (Europe) — van latere datum dan Falleks brief aan ICI — welke de door laatstbedoelde brief gewekte indruk tegenspreekt (bijlage 5).

Wellicht het beste bewijs ten voordele van de Commissie op dit punt is het feit dat, zoals ook is erkend, de drie voornaamste ethambutolproducenten in de Gemeenschap gebruik maken van aminobutanol of het uit 1-nitropropaan verkregen dextro-aminobutanol. Alle aan Uw Hof voorgelegde verklaringen tegen elkaar afwegend, ben ik na enige aarzeling tot de conclusie gekomen dat ook op dit onderdeel de grieven van CSC en ICI tegen de beschikking van de Commissie falen.

Het misbruik van een machtspositie door de CSC-ICI-groep

Zoals bekend overweegt de Commissie in haar beschikking dat de CSC-ICI-groep misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie door de levering van de grondstof waarvoor zii een monopolie heeft, aan één van de voornaamste ethambutolproducenten in de Gemeenschap, te weten Zoja, te staken, welk gedrag moest leiden tot de uitschakeling van Zoja als ethambutolproducente en daardoor tot een beperking van de mededinging. In deze formulering van het verwijt ligt, meen ik, de conclusie besloten dat er sprake is van discriminatie jegens Zoja.

Voor mij lijdt het geen twijfel dat een onderneming die een machtspositie heeft voor een bepaalde grondstof, van die positie misbruik maakt, wanneer zij zonder geldige reden weigert de grondstof aan een bepaalde gebruiker te leveren. Het ware wellicht anders als de grondstof zelf het resultaat is van de research en ontwikkeling van de onderneming met de machtspositie, en deze besluit het aan niemand te verkopen, doch haar winsten te maximeren door zelf geheel te voorzien in de vraag naar het produkt of naar wat in casu wel als een „opgewerkte” stof is aangeduid. Een ogenblik heb ik gedacht dat CSC en ICI hun verweer wellicht op een dergelijk uitgangspunt zouden kunnen baseren. Uw Hof heeft hun na de schriftelijke behandeling vragen gesteld om het ware oogmerk en de aard van de — volgens CSC begin 1970 genomen — beslissing en de commerciële en technische achtergronden daarvan op te helderen; aan het einde van de mondelinge behandeling heb ik CSC na dere informatie gevraagd, met name om mij ervan te vergewissen of alle afnemers van CSC en ICI op gelijke voet waren behandeld, dan wel of Zoja in een uitzonderingspositie was gebracht.

Uit de antwoorden van CSC en ICI op die vragen blijkt mijns inziens geenszins dat er ten aanzien van Zoja niet van discriminatie sprake was. Zij laten bij voorbeeld duidelijk de conclusie toe dat CSC dextro-aminobutanol levert aan Cyanamid Italia, hetgeen ook door de Commissie is gesteld. In dit verband is door CSC en ICI bij de mondelinge behandeling opgemerkt dat Zoja niet om dextro-aminobutanol heeft gevraagd. Maar ofschoon Zoja kennelijk ook niet om onverpakte ethambutol heeft gevraagd, is haar dat niettemin aangeboden (zie het verslag, blz. 44-46).

Het enige werkelijke verweer van CSC en ICI op dit punt komt in feite hierop neer, dat zij geen misbruik van hun machtspositie hebben gemaakt, omdat Zoja alleen maar producente was van „specialiteiten” op basis van ethambutol, en zij bereid waren haar zoveel onverpakte ethambutol te leveren als zij daarvoor nodig had.

CSC en ICI enerzijds en de Commissie anderzijds verschillen van mening over de vraag of Zoja alleen specialiteiten op basis van ethambutol verkoopt of ook onverpakte ethambutol. De Commissie stelt dat het laatste het geval is en zij vermeldt het ook in haar beschikking.

CSC en ICI ontkennen dit. Geen der partijen heeft enig bewijs op dit punt geleverd. Zelfs in dit late stadium zou Uw Hof partijen kunnen uitnodigen dienaangaande bewijs te leveren; zie de artikelen 60 en 61 van het Reglement voor de procesvoering. Mij lijkt dit echter onnodig en wel om twee redenen.

In de eerste plaats ben ik van mening dat dit punt kan worden beslist door uit te maken op wie de bewijslast drukt. Overeenkomstig 's Hofs arrest in de zogenaamde cement-zaken (8 tot 11-66, Jurisprudentie 1967, blz. 117) meen ik dat in administratieve procedures voor de Commissie ex artikel 85 of 86 de bewijslast op de Commissie drukt in die zin, dat de Commissie moet zorgen dat alle feiten welke voor de toepassing van dat artikel zijn vereist, vaststaan. Maar indien iemand een verzoek overeenkomstig artikel 173 tot het Hof richt, dan dient hij aan te tonen dat de beschikking van de Commissie ongegrond is. Stelt hij dat een feitelijke bevinding van de Commissie onjuist is, dan is het aan hem dit te bewijzen, dan wel aan te tonen dat de bevinding niet op feiten berust, of op onvoldoende of niet ter zake doende feiten, of — wat wellicht hetzelfde is — op feiten die de Commissie onjuist heeft geïnterpreteerd. Gaat het om een feit dat naar zijn aard eerder aan de Commissie bekend kan zijn dan aan verzoeker, dan is er uiteraard maar heel weinig voor nodig om de bewijslast naar de Commissie te verleggen. In casu heeft echter noch CSC noch ICI ook maar de geringste poging gedaan tot staving van haar bewering dat Zoja, anders dan door de Commissie is vastgesteld, alleen verkoopster van specialiteiten is.

In de tweede plaats geloof ik niet dat de vraag of Zoja al dan niet ook onverpakte ethambutol verkocht, werkelijk ertoe doet. Waar het op aankomt, is dat zij ethambutol produceerde en dat bijgevolg de monopolistische fabrikant van de grondstoffen voor de ethambutolproduktie onrechtmatig handelde door haar de levering van de benodigde grondstoffen te weigeren.

Ik zal hier niet verder ingaan op de desbetreffende jurisprudentie. In wezen gaat het om de uitlegging van artikel 86. Verkoopweigering wordt daarin niet uitdrukkelijk genoemd, maar volgens Uw arrest in de zaak Continental Can (Jurisprudentie 1973, blz. 245-247) zijn de daar genoemde misbruiken slechts voorbeelden. Het begrip „misbruik van een machtspositie” moet worden geïnterpreteerd in het licht van artikel 3, sub f, dat uitdrukkelijk verlangt dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst, dus, a fortiori, niet wordt uitgeschakeld. Artikel 86, sub c, bepaalt bovendien dat zodanig misbruik met name kan bestaan in „het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging.” A fortiori is er dus misbruik wanneer een overheersende onderneming een handelspartner nadeel berokkent door levering te weigeren van een grondstof welke wel wordt geleverd aan anderen in een soortgelijke situatie.

CSC en ICI noemen geen enkele bron ter ondersteuning van hun argumenten op dit punt. Zeer behulpzaam verwijst de Commissie echter naar het rapport „Refusal to Sell”, in 1969 opgesteld door het Committee of Experts on Restrictive Business Practices van de OESO. Volgens dit rapport is in Frankrijk verkoopweigering onrechtmatig, afgezien van specifieke, door de wet erkende gronden. Geen van die gronden komt overeen met die welke in casu door CSC en ICI zijn aangevoerd. In andere Lid-Staten van de OESO bestaan diverse wettelijke bepalingen waarmee kan worden opgetreden tegen verkoopweigering door een monopolist of een onderneming met een machtspositie, ingeval zodanige weigering in strijd is met het algemeen belang. Tot die landen behoren België, Denemarken, Duitsland, Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Belangwekkend is dat in paragraaf 33 van het rapport „Refusal to Supply”, in 1970 uitgebracht door de United Kingdom Monopolies Commission (Cmnd 4372), wordt opgemerkt dat het geval van een verticaal geïntegreerde leverancier die niet onder redelijk concurrerende voorwaarden werkt en weigert aan concurrenten te leveren, in aanmerking komt voor onderzoek. Tegen deze achtergrond acht ik het niet nodig bronnen in andere landen, bijvoorbeeld de Verenigde Staten, aan te halen voor de opvatting dat Uw Hof zich kan aansluiten bij de — allerminst gewrongen — uitlegging van artikel 86, waarvan de Commissie in haar beschikking is uitgegaan.

Ongunstige invloed van het misbruik op de handel tussen Lid-Staten

CSC en ICI betwisten op twee gronden de conclusie van de Commissie, dat hun gedrag de handel tussen Lid-Staten ongunstig heeft beïnvloed. In de eerste plaats stellen zij (ik citeer uit CSC's verzoekschrift, blz. 21):

„In de Gemeenschap is tuberculose een zeer zeldzame ziekte geworden. De werkelijke markt voor tuberculosegeneesmiddelen zijn de ontwikkelingslanden, waar deze ziekte sterk is verbreid. Volgens CSC's beste schattingen verkoopt Zoja slechts een klein deel van haar produktie binnen de EEG.”

Het komt mij voor dat deze opmerking eerder betrekking heeft op de vraag in hoeverre het gedrag van CSC en ICI de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedde, dan op die of er hoegenaamd van zodanige invloed sprake was. Ik kom hierop terug bij de bespreking van de vraag of de beschikking der Commissie juist is in zoverre zij CSC en ICI boeten oplegt en hervatting van de leveringen aan Zoja gelast.

De tweede grief van CSC en ICI tegen de conclusie van de Commissie inzake de intracommunautaire handel is in CSC's verzoekschrift (eveneens blz. 21) als volgt geformuleerd:

„De handel vanuit Italië met de andere Lid-Staten van de EEG wordt geblokkeerd door octrooien van American Cyanamid in die staten. Deze octrooien van American Cyanamid bestaan overal in de EEG, behalve in Italië — waar farmaceutische produkten niet octrooieerbaar zijn — en Luxemburg — dat als deel van de Belgische markt commercieel niet interessant is.”

Deze stelling moet mijns inziens om twee redenen worden verworpen.

In de eerste plaats meen ik dat zij principieel onjuist is. Het enkele feit dat onderneming A aan zijn octrooien het recht ontleent de commerciële activiteit van onderneming B te beperken, betekent niet dat onderneming C dat dan ook mag doen door misbruik te maken van een machtspositie. De omstandigheid dat iemand op het punt staat te verdrinken, geeft een ander niet het recht hem dood te schieten. Bovendien behoeft het bestaan van octrooien niet noodzakelijk te leiden tot het ontbreken van mededinging. Dit wordt duidelijk geïllustreerd door Pfizer Corporation tegen Ministry of Health (1965) A.C. 512, waarin het Hogerhuis besliste dat uit hoofde van section 46 van de Britse Patents Act 1949 de levering van geneesmiddelen voor de National Health Service in het Verenigd Koninkrijk door de uitoefening van octrooien niet kan worden beperkt. Ook in landen waar een dergelijke bepaling ontbreekt, zijn onder bepaalde omstandigheden in het algemeen dwanglicenties mogelijk. Het komt zelfs voor dat de octrooihouder er financieel voordeel in ziet vrijwillig licentie te verlenen aan een mededinger, zodat de produkten van octrooi- en licentiehouder op de markt concurreren.

In de tweede plaats kunnen de feiten welke aan Uw Hof zijn voorgelegd — en waarover beide partijen het grotendeels eens zijn —, eenvoudig niet de bewering schragen dat de intracommunautaire handel door de octrooien van American Cyanamid wordt „geblokkeerd”. Er blijkt slechts uit dat Zoja en American Cyanamid overal ter wereld zijn verwikkeld in octrooiprocessen waarvan de uitslag nog onzeker is. In Frankrijk is van een voor Zoja gunstige uitspraak van het Cour d'Appel van Parijs beroep aangetekend bij het Cour de Cassation. Niemand kan voorspellen wat het resultaat daarvan zal zijn. In Duitsland schijnen verscheidene gedingen aanhangig te zijn, maar geen daarvan is reeds in staat van wijzen, ofschoon enkele interlocutoire schermutselingen in Zoja's voordeel lijken te zijn uitgevallen. In het Verenigd Koninkrijk zijn zowel aan Zoja als aan American Cyanamid octrooien verleend, waarbij elk van beide bezwaar maakte tegen de aanvraag van de ander. Beide hebben de rechter om intrekking van het aan de ander verleende octrooi verzocht. In beide gevallen bevindt dit verzoek zich nog in een interlocutoir stadium. Voorts wordt er geprocedeerd in Japan en Korea, waar Zoja kennelijk enkele initiële successen heeft behaald. CSC en ICI betogen dat de situatie in landen die ten tijde van de beweerde inbreuk op artikel 86 niet tot de Gemeenschap behoorden, niet relevant is. Ik acht dit niet juist; die situatie bevestigt immers de indruk dat de octrooipositie van American Cyanamid allesbehalve onaantastbaar is.

De bevoegdheid van de Commissie tot het geven van specifieke opdrachten tot levering aan Zoja

CSC en ICI betogen dat de Commissie niet bevoegd is opdracht te geven tot levering van een bepaalde hoeveelheid van een bepaald produkt binnen een bepaalde tijd tegen een maximumprijs. Zij erkennen dat de bevoegdheid tot het opleggen van dergelijke verplichtingen in mededingingszaken in de wetgeving van de Lid-Staten niet onbekend is — als voorbeeld noemen zij artikel 24 van de Nederlandse Wet Economische Mededinging —, maar volgens hen zou de Commissie zodanige bevoegdheid alleen kunnen ontlenen aan een uitdrukkelijke bepaling in een door de Raad krachtens artikel 87 van het Verdrag vastgestelde verordening. Artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17, waarop de Commissie steunt, zou haar uitsluitend bevoegd verklaren tot het geven van algemene bevelen om aan de inbreuk een einde te maken. Anders zouden immers tal van bepalingen van verordening nr. 17 overbodig zijn.

Mijns inziens kan dit betoog niet standhouden.

Artikel 3, lid 1, luidt als volgt:

„Indien de Commissie, op verzoek of ambtshalve, een inbreuk op artikel 85 of artikel 86 van het Verdrag vaststelt, kan zij de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen bij beschikking verplichten aan de gestelde inbreuk een einde te maken.”

Voor de uitlegging van deze bepaling leze men ook lid 3 van dit artikel:

„Onverminderd de overige bepalingen van deze verordening kan de Commissie, alvorens een beschikking te nemen als bedoeld in het eerste lid, aan de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen aanbevelingen doen om aan de inbreuk een einde te maken.”

Het lijkt mij vanzelfsprekend dat het in lid 3 om specifieke aanbevelingen gaat. Een algemeen geformuleerde aanbeveling „om aan de inbreuk een einde te maken” heeft geen zin. Welnu, het zou toch wel vreemd zijn indien op de specifieke aanbevelingen krachtens lid 3 zo nodig geen specifieke bevelen krachtens lid 1 zouden kunnen volgen.

Ik kan mij verenigen met het betoog van de Commissie, dat artikel 3, lid 1, in zo algemene bewoordingen is geformuleerd, omdat inbreuken op de artikelen 85 en 86 zich in zo vele vormen kunnen voordoen, dat de auteurs van de verordening onmogelijk een lijst konden opstellen van de maatregelen welke de Commissie eventueel ter beëindiging van de inbreuken zou kunnen gelasten.

Bovendien dient men mijns inziens te bedenken dat het, zoals ook Lord Upjohn in Morris tegen Redland Bricks Ltd. (1970) A.C. 652, blz. 666-667, te kennen gaf, in het algemeen niet aangaat iemand een positief bevel te geven zonder te specificeren wat hij ter nakoming van dat bevel precies moet doen. Zou de Commissie in casu CSC en ICI in algemene termen hebben opgedragen aan de inbreuk een einde te maken, dan had dat natuurlijk betekend dat zij hun leveringen aan Zoja moesten hervatten. Maar zij zouden in het ongewisse zijn gelaten over de vraag welke hoeveelheden van welke produkten zij tegen welke prijzen aan Zoja moesten leveren om aan de opdracht te voldoen. Gezien de dwangsommen van 1000 rekeneenheden per dag zou een dergelijke' opdracht hen in een onmogelijke positie hebben gebracht. De auteurs van verordening nr. 17 kunnen, dacht ik, niet hebben bedoeld dat de Commissie ondernemingen in zo'n positie moest brengen.

Wijze van bevoegdheidsuitoefening door de Commissie

Misbruik van een machtspositie vormt uitdrukkelijk slechts dan een inbreuk op artikel 86 wanneer „de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed”. Bijgevolg is de Commissie slechts bevoegd CSC en ICI op te dragen de leveranties aan Zoja te hervatten, voor zover de stopzetting van die leveranties een ongunstige invloed op de handel tussen Lid-Staten kon hebben. CSC en ICI klagen dat de Commissie bij het geven van haar beschikking dit punt heeft veronachtzaamd. Ik ben tot de conclusie gekomen dat deze grief inderdaad gegrond is.

De Commissie constateerde dat Zoja haar produkten zowel binnen de Gemeenschap als elders verkocht, maar zij liet na vast te stellen hoeveel van de verkopen binnen de Gemeenschap plaatsvonden en hoeveel in derde landen. CSC en ICI stellen dat, volgens hun beste schattingen, niet meer dan 10 % van Zoja's verkopen in de EEG plaatsvindt, zodat dus minstens 90 % van haar produktie voor derde landen is bestemd. Zij betogen dat de Commissie geen opdracht had mogen geven tot levering van meer grondstoffen aan Zoja dan deze nodig had voor de instandhouding van haar intracommunautaire handel. Zij verklaren — hetgeen door de Commissie niet is weersproken — dat zij tijdens de procedure voor de Commissie meermalen hebben aangeboden Zoja voldoende aminobutanol voor dat doel te leveren, maar dat hun aanbod door de Commissie is afgewezen.

De Commissie geeft toe dit punt niet in aanmerking te hebben genomen. De enige alinea van de beschikking, waarin het bevel tot levering aan Zoja wordt gemotiveerd, luidt als volgt:

„Overwegende, ten aanzien van de wijze waarop een eind moet komen aan de vastgestelde inbreuk, de noodzakelijk heid van het voorschrijven van een onmiddellijke levering aan Zoja van een hoeveelheid grondstof voldoende om, rekening houdend met haar laatste verzoek, aan de meest dringende behoeften van deze onderneming te voldoen; dat het verder opportuun is Zoja van een bevoorrading op langere termijn te verzekeren teneinde de voorwaarden voor een effectieve concurrentie te handhaven”.

In haar verweerschrift in zaak 7-73 zet de Commissie uiteen dat haar bevel op twee overwegingen was gebaseerd. De eerste was de dringende noodzaak van een „transfusie” voor Zoja, in de vorm van een onmiddellijke bevoorrading met een hoeveelheid waarover niet kon worden gediscussieerd. De tweede overweging was — ik citeer van bladzijde 38 — „dat het voor de Commissie praktisch ondoenlijk was — aangenomen dat dit al in redelijkheid had kunnen worden gevergd — zo diep in te gaan op de bijzonderheden van Zoja's bedrijfsvoering, dat zij zich ter plaatse waar de onderneming is gevestigd, een oordeel kon vormen over de voor een effectieve produktie benodigde omvang der leveringen.” Om die redenen, zo vervolgt de Commissie, heeft zij de omvang van de „transfusie” vastgesteld aan de hand van het gemiddelde van de laatste jaarleverantie die Zoja van ICI had ontvangen (80000 kg in 1969), en de door Zoja geplaatste order voor 1971 (120000 kg), omgerekend voor een periode van drie tot vier maanden. Na aldus het voortbestaan van Zoja te hebben verzekerd, vertrouwde de Commissie voor de leveringen op langere termijn op de indiening van voorstellen, waarover dan discussie mogelijk was.

Terloops zij opgemerkt dat ik bij die uitleg betwijfel of de beschikking van de Commissie wel geheel voldoet aan de eis van artikel 190 van het Verdrag, bepalende dat een beschikking met redenen moet zijn omkleed. Dit vereiste is door Uw Hof aldus geïnterpreteerd, dat de Commissie in haar beschikking duidelijk de feiten en overwegingen moet aangeven waarop de maatregel steunt, zodat zowel partijen als het Hof van de hoofdpunten der door de Commissie gevolgde redenering kennis kunnen nemen (zaak 41-69, AFC Chemiefarma, Jurisprudentie - 1970, blz. 693, en zaak 55-69, Casella Farbwerke, Jurisprudentie 1972, blz. 915).

Hoe dit ook zij, de kern van de zaak is te vinden in de volgende alinea uit het verweerschrift van de Commissie in zaak 7-73 (blz. 39):

„Maar waarop het werkelijk aankomt, is dat het criterium niet, zoals verzoekster stelt, kan worden gebaseerd op een onderscheid tussen Zoja's werkelijke verkopen binnen de gemeenschappelijke markt en die in derde landen, omdat dan geen rekening zou worden gehouden met de noodzaak van Zoja's voortbestaan als zelfstandig producente. Een belangrijke vermindering van Zoja's omzet is immers niet mogelijk zonder ernstige benadeling van haar concurrentiepositie.”

Dit is niet de eerste keer dat namens een onderneming wordt betoogd dat haar uitvoer van vitaal belang is voor de instandhouding van haar binnenlandse activiteit en vice versa, omdat het staken van één van beide haar omzet zozeer zou doen verminderen, dat zij haar concurrentiepositie zou verliezen. Indien de Commissie op grond van voldoende gegevens feitelijk had vastgesteld dat dit ook voor Zoja opgaat en dat feit in haar beschikking had vermeld, zou de opdracht tot levering wellicht te handhaven zijn geweest. Maar het ontbreken van dat essentiële feit maakt de opdracht mijns inziens ongeldig. De bewering van de Commissie, dat het voor haar ondoenlijk was de desbetreffende informatie van Zoja te verkrijgen, is voor mij onaanvaardbaar. Ik zou derhalve willen zeggen dat de artikelen 2 en 4 van de beschikking der Commissie moeten worden nietigverklaard, ware daar niet de omstandigheid dat CSC reeds volledig aan artikel 2 heeft voldaan. Als gevolg daarvan, heeft Zoja voorraden ontvangen, waarvan teruggave niet kan worden verlangd, en contractuele aanspraken op verdere leveranties verworven, welke Uw Hof niet ongedaan kan maken. De artikelen 2 en 4 nú nog nietigverklaren zou, zo komt het mij voor, zijn als mosterd na de maaltijd.

De boete

Zo gezien, eist mijns inziens de rechtvaardigheid jegens CSC en ICI dat het Hof de hun bij artikel 3 der beschikking opgelegde boete intrekt. Ik betwijfel of het bevel tot betaling van de boete hoe dan ook in stand kan blijven. Ingevolge artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 is de Commissie verplicht bij de vaststelling van het boetebedrag „niet alleen rekening te houden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk”. Het lijkt mij voor de Commissie moeilijk de „zwaarte” van een inbreuk op artikel 86 af te wegen zonder eerst vast te stellen in hoeverre het gedrag waarin die inbreuk bestaat, de handel tussen Lid-Staten nadelig kan beïnvloeden — en juist dit heeft de Commissie, als ik het juist zie, in casu nagelaten. In elk geval bezit Uw Hof krachtens artikel 17 van verordening nr. 17 volledige rechtsmacht om een beschikking van de Commissie, waarbij een boete is opgelegd, te herzien: het Hof kan naar goeddunken de boete intrekken, verlagen of verhogen. Bij de uitoefening van die rechtsmacht kan Uw Hof stellig ook overwegingen van gewone rechtvaardigheid in aanmerking nemen.

Vormgebreken van de procedure voor de Commissie

Het is mijns inziens niet nodig diep in te gaan op de grieven van CSC en ICI met betrekking tot de door de Commissie gevolgde procedure. De meeste ervan zijn trouwens, explicite of implicite, reeds bij de bespreking van de hoofdzaak aan de orde gekomen.

Op één punt valt echter nog een opmerking te maken, te weten de door de Commissie aangehouden termijnen. Zoals U weet, diende Zoja haar verzoek op grond van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17 op 8 april 1971 bij de Commissie in. Eerst een jaar later, namelijk op 24 april 1972, deelde de Commissie de punten van bezwaar mee aan CSC en ICI. In die mededeling gaf zij CSC en ICI evenwel slechts vijftien dagen tijd om te antwoorden. De mondelinge behandeling vond plaats op 15 mei 1972, waarna de Commissie tenslotte op 14 december 1972 haar beschikking gaf. Tussen beide laatstgenoemde data was er een uitgebreide briefwisseling tussen CSC en ICI enerzijds en de Commissie anderzijds. Niettemin bestaat er een opvallende discrepantie tussen de tijd die de Commissie nodig had om het hare te doen, en de tijd die zij CSC en ICI liet ter voorbereiding van hun verdediging.

Volgens artikel 2, lid 4, van verordening nr. 99/63/EEG is de Commissie verplicht bij de mededeling van de punten van bezwaar een termijn vast te stellen waarbinnen de betrokken ondernemingen „gelegenheid hebben (de Commissie) hun standpunt kenbaar te maken”. Artikel 3 geeft die ondernemingen het recht in hun antwoord „alle middelen en feiten aan te voeren, die tot hun verdediging kunnen bijdragen”, „ten bewijze van de aangevoerde feiten stukken over te leggen”, en „de Commissie voor te stellen personen te horen die de aangevoerde feiten kunnen bevestigen”. Artikel 2, lid 4, impliceert duidelijk dat de Commissie een redelijke termijn moet vaststellen, zodat de aangesproken ondernemingen volledig en effectief gebruik kunnen maken van de hun bij artikel 3 verleende rechten. In een dusdanig gecompliceerde zaak is een termijn van twee weken voor ondernemingen — met hoofdkantoor in New York respectievelijk Milaan — mijns inziens kennelijk onredelijk. En zulks nog te meer door de beslissing van de Commissie om de mondelinge behandeling drie weken na de mededeling van de punten van bezwaar te doen plaatsvinden.

De enige rechtvaardiging van de Commissie voor dit rigoureuze tijdschema is ten eerste, dat de zaak dringend was omdat Zoja's bevoorrading was afgesneden, en ten tweede, dat CSC en ICI gedurende ongeveer zes maanden na de hoorzitting gelegenheid hebben gehad schriftelijke opmerkingen in te dienen. Ik geloof niet dat één van deze beide overwegingen voldoende is om CSC en ICI het recht te ontzeggen hun verdediging op behoorlijke, bij verordening nr. 99/63/EEG voorziene wijze voor te dragen. Als de zaak zo dringend was, had de Commissie de behandeling harerzijds moeten bespoedigen en geen onjuiste procedure moeten volgen. De situatie in casu verschilt volledig van die in zaak 51-59, waarin Uw Hof een op het eerste gezicht soortgelijke grief ongegrond verklaarde, omdat in dat geval ongeveer een jaar was verlopen tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de mondelinge behandeling (Farbenfabriken Bayer, Jurisprudentie 1972, blz. 772/773).

Ik heb mij afgevraagd of dit vormgebrek de nietigheid van artikel 1 van de beschikking der Commissie zou moeten meebrengen. Alles bijeengenomen, meen ik van niet, aangezien dit artikel zuiver declaratoir is en, na diepgaand onderzoek van de zaak, de erin vervatte verklaring juist blijkt.

De kosten

Beide partijen vragen de wederpartij in de kosten te veroordelen. Artikel 69, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat indien partijen op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld, de proceskosten geheel of gedeeltelijk kunnen worden gecompenseerd. Mijns inziens zou het in casu niet juist zijn beide partijen hun eigen kosten te laten dragen. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, niet het minst de door mij genoemde vormgebreken, ben ik van mening dat de Commissie in de kosten van verzoeksters moet worden veroordeeld.

Ik concludeer derhalve dat:

1. artikel 3 van de beschikking der Commissie worde nietigverklaard, met instandhouding van de beschikking voor het overige;

2. de Commissie in de kosten van verzoeksters worde veroordeeld.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.