CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL

VAN14 SEPTEMBER 1982 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

De feiten van het geding waarin ik vandaag conclusie neem, zijn grotendeels bekend uit zaak 62/79 (arrest van 18 maart 1980, zaak 62/79, Coditei, Jurispr. 1980, blz. 881). Ik moge dan ook volstaan met de volgende beknopte opmerkingen.

De Franse vennootschap „Les Films La Boétie”, producent van de film „Le Boucher” en enige houdster van de rechten op deze film, sloot op 8 juli 1969 met de Belgische vennootschap Ciné-Vog Films een overeenkomst, waarbij aan deze laatste voor zeven jaar het exclusieve recht werd overgedragen om de film onder meer in België en Luxemburg in het openbaar te vertonen. De film werd voor het eerst in de Belgische bioscopen uitgebracht in mei 1970.

Het recht om de film op de Duitse televisie te vertonen droeg La Boétie — kennelijk via een Franse distributeur — aan een Duitse televisiemaatschappij over. De film werd daar in januari 1971 onder de titel „Der Schlächter” in het Duits uitgezonden, dus op een tijdstip waarop, volgens de overeenkomst tussen La Boétie en Ciné-Vog, de film nog niet op de Belgische televisie mocht worden vertoond. Deze uitzending werd door drie Belgische kabeltelevisiemaatschappijen (Coditei) ontvangen en zonder toestemming van La Boétie of Ciné-Vog per kabel aan hun abonnees in België doorgegeven.

Daarin ziet Ciné-Vog een inbreuk op haar rechtspositie. Samen met de Chambre syndicale beige de la cinematographic wendde zij zich daarop tot de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel, die bij vonnis van 19 juni 1975 oordeelde dat de Coditel-maatschappijen, door zonder toestemming van Ciné-Vog aldus te handelen, het auteursrecht van deze laatste hadden geschonden en schadevergoeding moesten betalen.

Van dit vonnis gingen de Coditel-maatschappijen in hoger beroep bij het Hof van Beroep te Brussel, daarbij stellende dat het door La Boétie aan Ciné-Vog overgedragen alleenvertoningsrecht onverenigbaar was met de artikelen 85 en 59 EEG-Verdrag, dat de gesloten overeenkomst derhalve nietig was en Ciné-Vog bijgevolg geen rechtspositie kon hebben verschaft die haar vordering tegen de Coditel-maatschappijen kon schragen. Bij arrest van 30 maart 1979 stelde het Hof van Beroep vast, dat in eerste aanleg terecht ervan was uitgegaan dat de Coditel-maatschappijen volgens het Belgische auteursrecht (wet van 22 maart 1886) en artikel 11 bis van de Berner Conventie de toestemming van Ciné-Vog hadden moeten verkrijgen. Artikel 85 EEG-Verdrag achtte het Hof van Beroep op het betrokken geval niet van toepassing. Artikel 36 EEG-Verdrag zou namelijk voor het auteursrecht gelden, en tot het specifieke voorwerp van het auteursrecht op een film zou ook het vertoningsrecht behoren. Maar in elk geval zou Ciné-Vog houder van dit recht blijven, ook indien ware aan te nemen dat artikel 85 EEG-Verdrag tot nietigheid van de exclusiviteitsclausule leidt. Het Hof van Beroep had echter twijfels omtrent de toepassing van artikel 59 EEG-Verdrag, zodat het in dit verband het Hof van Justitie twee vragen stelde, waarvan ik mag aannemen dat zij bekend zijn uit zaak 62/79.

In het arrest van 18 maart 1980 heeft het Hof van Justitie vastgesteld dat de verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten zich niet ertegen verzetten, dat degene die in een Lid-Staat de vertoningsrechten van een cinematografische film heeft verworven, met een beroep op zijn recht de vertoning, via kabeltelevisie en zonder zijn toestemming, van de flim in die Lid-Staat doet verbieden, indien de vertoonde film wordt ontvangen en doorgegeven na door een derde in een andere Lid-Staat met toestemming van de oorspronkelijke rechthebbende te zijn uitgezonden. Uit deze prejudiciële beslissing heeft het Hof van Beroep kennelijk nog geen conclusie getrokken.

Inmiddels waren nameljk de Coditel-maatschappijen tegen het arrest van het Hof van Beroep in cassatie gegaan bij het Belgische Hof van Cassatie. Daarbij voerden zij onder meer aan, dat het Hof van Beroep ten onrechte ervan was uitgegaan dat artikel 85 EEG-Verdrag op de betrokken zaak niet van toepassing was. Deze bepaling zou — nu artikel 36 het toepassingsgebied van artikel 85 niet beperkt — zonder meer gelden wanneer de uitoefening van een industrieel eigendomsrecht of auteursrecht — zoals bij de overdracht van een uitsluitende licentie op een film het geval is — voorwerp, middel of gevolg is van een kartelafspraak. Daarbij zou niet in de laatste plaats tevens moeten worden nagegaan, of tussen dezelfde partijen of ook tussen derden soortgelijke overeenkomsten bestaan, en welke andere concurrentiebeperkende clausules de te beoordelen overeenkomst inhoudt.

Het Belgische Hof van Cassatie — blijkbaar op de hoogte van de prejudiciële beslissing in zaak 62/79, Coditei, kwan tot de slotsom dat het cassatiemiddel, ontleend aan schending van de Berner Conventie, moest worden verworpen. Het achtte evenwel een nadere uitlegging van de artikelen 36 en 85 EEG-Verdrag noodzakelijk. Mitsdien heeft het bij arrest van 3 september 1981 de behandeling van de zaak geschorst en krachtens artikel 177 EEG-Verdrag verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

„Wanneer een onderneming die eigenaar is van het recht tot exploitatie van een cinematografische film, bij overeenkomst aan een onderneming in een andere Lid-Staat voor een bepaalde periode het alleenrecht tot vertoning van die film in die staat toekent, kan die overeenkomst dan wegens de erin neergelegde rechten en verplichtingen alsmede de economische en juridische context ervan, een krachtens artikel 85, lid 1 en lid 2, verboden mededingingsregeling tussen ondernemingen vormen, of zijn genoemde bepalingen niet van toepassing, hetzij omdat het recht tot vertoning van de film tot het specifieke voorwerp van het auteursrecht behoort en artikel 36 mitsdien een beletsel vormt voor de toepassing van artikel 85, hetzij omdat het door de cessionaris van het vertoningsrecht geldend gemaakte recht berust op een wettelijke regeling die hem een bescherming erga omnes verleent en die niet de kenmerken van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in artikel 85 bezit?”

Ik moge hierover het volgende opmerken:

1. Om te beginnen zou ik willen herinneren aan de bestaande rechtspraak terzake. a) Daar in de prejudiciële vraag wordt verwezen naar artikel 36, dat onder meer ter bescherming van de industriële en commerciële eigendom bepaalde afwijkingen van de verdragsregels toestaat, is vooral van belang dat volgens de rechtspraak tot deze eigendom ook auteursrechten en verwante industriële eigendomsrechten moeten worden gerekend (zie de arresten van 8. 6. 1971, zaak 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft, Jurispr. 1971, biz. 487, en van 20. 1. 1981, gevoegde zaken 55 en 57/80, Musik-Vertrieb membran, Jurispr. 1981, biz. 147). b) Voorts is in de rechtspraak beklemtoond dat blijkens de bewoordingen van artikel 36, inzonderheid de tweede zin, alsmede dé context van dat artikel, het Verdrag weliswaar niet het bestaan van de industriële eigendomsrechten raakt, doch de uitoefening van deze rechten onder omstandigheden niettemin in strijd kan zijn met de verbodsbepalingen van het Verdrag. Afwijkingen van de verdragsbepalingen zijn dan ook slechts mogelijk, voor zover zij hun rechtvaardiging vinden in de waarborging van rechten welke het specifieke voorwerp van de industriële en commerciële — of andere intellectuele, — eigendom vormen (zie in verband met het auteursrecht en verwante industriële eigendomsrechten het arrest in zaak 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft, en in verband met het merkrecht het arrest van 3. 7. 1974, zaak 192/73, Van Zuylen, Jurispr. 1974, blz. 731). In verband met het hier ter discussie staande recht tot vertoning van een film heeft het Hof in het arrest in zaak 62/79, Coditei, in beginsel opgemerkt, dat de problemen die de eerbiediging van het auteursrecht in verband met de vereisten van het Verdrag oproept, hier niet dezelfde zijn als bij letterkundige en kunstwerken die het publiek ter beschikking worden gesteld door het in omloop brengen van de materiële drager van het werk (r.o. 12). De houder van het auteursrecht op een film en zijn rechtverkrijgenden hebben er een rechtmatig belang bij, de royalty's verschuldigd wegens de toestemming tot het vertonen van de film te berekenen volgens het werkelijke of waarschijnlijke aantal vertoningen, en de uitzending van de film via televisie slechts toe te staan na een bepaalde periode van bioscoopvertoningen (r.o. 13). Tot de wezenlijke functie van het auteursrecht op een film behoort derhalve de bevoegdheid van de houder van het auteursrecht en van zijn rechtverkrijgenden om voor elke vertoning royalty's te vorderen (r.o. 14). Daaruit volgt dat de bepalingen van het EEG-Verdrag zich in beginsel niet ertegen verzetten dat de partijen bij de cessie geografische grenzen overeenkomen om de auteur en zijn rechtverkrijgenden in dit opzicht te beschermen. Het enkele feit dat die geografische grenzen met de landsgrenzen kunnen samenvallen, betekent niet dat een andere oplossing moet worden gekozen (r.o. 16). c) In verband met de bijzondere problematiek van de verhouding tussen artikel 36 en het mededingingsrecht van het Verdrag werd aanvankelijk gesteld (arrest van 13. 7. 1966, gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten, Jurispr. 1966, blz. 449) dat artikel 36 het toepassingsgebied van artikel 85 niet beperkt. Later, in het arrest van 18 februari 1971 (zaak 40/77, Sirena, Jurispr. 1971, blz. 69), heeft het Hof daarentegen vastgesteld dat de beginselen van artikel 36 als uitvloeisel van een algemeen rechtsbeginsel ook op het mededingingsrecht van toepassing zijn. Dit kan enkel aldus worden begrepen, dat de regels van het mededingingsrecht moeten wijken wanneer dit voor de uitoefening van de rechten volgens artikel 36 in bovenbedoelde zin nodig is. d) Industriële eigendomsrechten werden voor het eerst in samenhang met de mededingingsregels van het Verdrag behandeld in de zaken 56 en 58/64, Consten; daarbij ging het om de overdracht, met absolute gebiedsbescherming, van een alleenverkooprecht op het grondgebied van een Lid-Staat, en om het feit dat de alleenverkoper het gebruik van een warenmerk was toegestaan teneinde gebiedsbescherming te verzekeren en nevenimporten te verhinderen. In dit arrest werd vastgesteld dat het gemeenschapsrecht de uitoefening van industriële eigendomsrechten raakt, en dat deze uitoefening kan worden beperkt voor zover zulks voor de toepassing van artikel 85 nodig is. Het merk, aldus het Hof, mag niet worden gebruikt voor een doel dat met een als onrechtmatig te beschouwen overeenkomst wordt nagestreefd; het zou derhalve onverenigbaar zijn met de grondgedachten van de gemeenschapsrechtelijke mededingingsregeling, indien de krachtens het merkenrecht van de verschillende staten verkregen rechten werden misbruikt voor doeleinden die niet stroken met het communautaire kartelrecht. Om soortgelijke feiten ging het in zaak 28/77 (arrest van 20. 6. 1978, zaak 28/77, Tepea, Jurispr. 1978, blz. 1391), waarin overeenkomstige conclusies werden getrokken. Had het Hof in deze gevallen verklaard dat de uitoefening van industriële eigendomsrechten geen bescherming verdient wanneer van misbruik voor concurrentiebeperkende doeleinden kan worden gesproken, in andere procedures ging het heel wat verder. In zaak 40/70, Sirena, waarin een merk contractueel aan ondernemingen in verschillende Lid-Staten was overgedragen, stelde het Hof vast dat de uitoefening van warenmerken zich leent tot verdeling van de markt, zodat parallelle overdrachten ertoe leiden dat tussen de Lid-Staten opnieuw afscheidingen ontstaan. Bijgevolg, aldus het Hof, kan een situatie onder artikel 85 vallen in het geval van ondernemersafspraken tussen merkgerechtigden of hun rechtverkrijgenden, door middel waarvan dezen de invoer uit andere Lid-Staten kunnen verhinderen (r.o. 10); dit zou daarentegen niet het geval zijn indien — ten einde iedere verdeling van de markt te vermijden — de ondernemersafspraken aangaande het gebruik van nationale rechten uit hoofde van éénzelfde merk aldus worden ingericht, dat de tot de hele Gemeenschap uitgebreide uitoefening van merkrechten zal geschieden met eerbiediging van de concurrentieverhoudingen en de eenheid van de markt. De uitoefening van het merkrecht kan dus onder het verbod van artikel 85 vallen, wanneer zij voorwerp, middel of gevolg blijkt te zijn van een ondernemersafspraak. Ook in verband met de uitoefening van auteursrechten en verwante industriële eigendomsrechten overwoog het Hof in het arrest in zaak 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft, dat deze onder het in artikel 85 omschreven verbod kan vallen telkens wanneer zij voorwerp, middel of gevolg blijkt te zijn van een ondernemersafspraak die tot isolering van de markt leidt. e) Tenslotte moet nog worden herinnerd aan het zeer recente arrest van 8 juni 1982 (zaak 258/78, Nungesser, nog niet gepubliceerd), betreffende een alleenverkoopovereenkomst voor zaaigoed en de, overdracht van het kwekersrecht door de houder ervan aan de alleenverkoper. Volgens dit arrest is het kwekersrecht geen recht van industriële eigendom met zodanig specifieke kenmerken, dat het voor wat de mededingingsregels betreft anders moet worden behandeld dan de overige rechten van industriële eigendom; bij de toepassing van de mededingingsregels moet volgens het Hof echter rekening worden gehouden met de specifieke aard van de produkten waarvoor het kwekersrecht geldt (r.o. 43). Met betrekking tot de verlening van een uitsluitende licentie voor een kwekersrecht is bepalend, dat de licentie de teelt en de verhandeling betreft van door de houder van het recht ontwikkeld zaad, dat bij het begin van de samenwerking tussen de houder van het recht en de licentiehouder in het licentiegebied niet bekend was. In deze casuspositie moet ervan worden uitgegaan dat de licentiehouder niet bereid zou zijn het risico van de teelt en de verhandeling te nemen, wanneer hij niet zeker kan zijn dat andere licentiehouders of de houder van het recht hem in het betrokken gebied niet zullen beconcurreren. Dit zou immers de verspreiding van een nieuwe technologie kunnen schaden en de concurrentie tussen het nieuwe produkt en bestaande soortgelijke produkten in de Gemeenschap ongunstig kunnen beïnvloeden (r.o. 57). Derhalve zijn zogenoemde open uitsluitende licenties — waarbij de houder van het recht zich slechts verbindt, voor hetzelfde gebied geen verdere licenties te verlenen en er de licentiehouder evenmin zelf te beconcurreren — wegens het specifieke karakter van het betrokken produkt niet onverenigbaar met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag (r.o. 58). Volgens dit arrest betreft artikel 85 veeleer enkel de absolute gebiedsbescherming waarmee partijen in het licentiegebied elke concurrentie van derden, ook met behulp van nevenimporten en -exporten, willen uitschakelen.

2. a) Onderzoekt men in het licht van deze rechtspraak de in casu opgeworpen problemen, dan moet er vooraf aan worden herinnerd, dat de gestelde vraag in de eerste plaats ertoe strekt te vernemen of de overdracht van een in de tijd beperkt alleenrecht voor de vertoning van een film door de houder van de rechten op de film aan een vennootschap in een andere Lid-Staat, onder artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag valt. Mitsdien moet buiten beschouwing blijven, dat de ter discussie staande overeenkomst andere clausules bevat, die uit het oogpunt van het mededingingsrecht relevant zouden kunnen zijn. Ik denk hier aan de toebedeling van de vergoeding bij gelijktijdige vertoning van een of meer films of bij gelijktijdige vertoning van een niet van La Boétie afkomstige korte film, of aan de clausules inzake de mogelijkheid, de film zowel op de Belgische als op de Luxemburgse televisie te vertonen, die — naar de mening van Coditei — als een inbreuk op artikel 85, lid 1, sub d en e, zou moeten worden beschouwd. Deze clausules zijn ongetwijfeld van belang wanneer de hoofdvraag bevestigend moet worden beantwoord en het erom gaat, onder meer aan de hand van het criterium van de „merkbaarheid” vast te stellen in welke mate de concurrentie wordt beperkt. Moet de hoofdvraag daarentegen ontkennend worden beantwoord, dan kunnen de clausules in elk geval — wanneer is voldaan aan de in artikel 85, lid 1, genoemde feitelijke elementen, waaronder de merkbaarheid van een concurrentiebeperking en ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten — van belang zijn voor de vraag of zij de nietigheid van de gehele overeenkomst tussen La Boétie en Ciné-Vog tot gevolg hebben, en dus ook aan de overdracht van het exploitatierecht, waarop de vordering van Ciné-Vog berust, de grondslag ontnemen. b) Aan de hand van de aangehaalde rechtspraak kan zonder meer de onhoudbaarheid worden vastgesteld van het door Coditei ingenomen standpunt, dat belangen die in het kader van het vrije verkeer van goederen door artikel 36 worden beschermd, in het kader van het mededingingsrecht aan artikel 85, lid 3, kunnen worden getoetst, en dat pas wanneer blijkt dat toepassing van het gehele artikel 85, inclusief lid 3, het bestaan van een industrieel eigendomsrecht bedreigt, aan dit laatste voorrang moet worden verleend boven het mededingingsrecht. Het volgens mij door het Hof niet verlaten beginsel, dat artikel 36 ook in het mededingingsrecht in acht moet worden genomen, kan redelijkerwijs veeleer alleen aldus worden begrepen, dat artikel 85 van meet af aan niet van toepassing is, voor zover het gaat om de handhaving van rechten die het specifiek voorwerp van een industrieel of ander eigendomsrecht vormen, en dat in een dergelijke casuspositie dus niet moet worden teruggegrepen op artikel 85, lid 3, met zijn relatief omslachtige en minder rechtszekerheid biedende procedure. c) Volgens de rechtspraak is het voor artikel 85 niet voldoende dat er een overeenkomst bestaat die enig verband houdt met een industrieel eigendomsrecht, maar moet de uitoefening van een industrieel eigendomsrecht voorwerp, middel of gevolg zijn van een ondernemersafspraak, dus van een concurrentiebeperkende overeenkomst. Anders dan Coditei meent, kan echter van een concurrentiebeperkende afspraak geen sprake zijn, wanneer auteursrechten op een film — voor zover als mogelijk — worden afgestaan in de zin van een definitieve vervreemding. Terecht heeft de Commissie gesteld, dat het hier om een rechtshandeling in één keer gaat, en dat tussen de oorspronkelijke houder van het recht en de rechtverkrijgende geen voortbestaande rechtsbetrekkingen zijn te constateren die de concurrentiepositie zouden kunnen beïnvloeden in de zin van een beperking van de vrijheid van de oorspronkelijke houder van het recht. In een dergelijk geval is het immers niet de contractuele afspraak die de oorspronkelijke houder belet, het recht zelf te exploiteren of in het betrokken gebied aan andere belangstellenden licenties te verlenen; dit is veeleer een gevolg van de vervreemding zelf. Al wat nadien gebeurt, vloeit slechts voort uit de uitoefening van het overgedragen recht door de nieuwe houder, en daarop heeft de vroegere houder geen invloed meer. Wordt daarentegen voor een bepaald gebied enkel een uitsluitende licentie verleend, en wordt dus de uitoefening van het recht, dat in beginsel bij de oorspronkelijke houder blijft berusten, voor een bepaalde periode aan een ander overgedragen, dan kan daarin in beginsel een uit het oogpunt van het mededingingsrecht relevante afspraak worden gezien; de vrijheid van de houder om zijn recht economisch te exploiteren, is in een dergelijk geval immers in twee opzichten contractueel beperkt: hij kan voor het betrokken gebied geen verdere licenties verlenen en het is hem verboden zijn recht in het betrokken gebied zelf te exploiteren. Hier schept de contractuele afspraak dus een toestand waarbij in het licentiegebied de mededinging wordt uitgesloten, en aan bioscopen die belangstelling hebben voor het vertonen van een film de mogelijkheid wordt ontnomen om te kiezen tussen verscheidene distributeurs. Daarmee rijst het problem van de juiste kwalificatie van de tussen La Boétie en Ciné-Vog gesloten overeenkomst. Blijkens de uitlatingen van de Belgische gerechten — gesproken wordt van een „exclusieve volmacht” en van een in de tijd begrensde overdracht van het vertoningsrecht — is deze vraag nog niet duidelijk opgelost. Die kwalificatie is echter niet de taak van het Hof, maar van de nationale rechter. De Britse regering meent dat een cessie niet kan worden onderscheiden van een licentie en dat beide gevallen uit het oogpunt van het mededingingsrecht gelijk zijn te behandelen, maar ik acht een dergelijk onderscheid rechtens zeer wel mogelijk. Daartoe is een analyse nodig van de contractbepalingen — zo kan de duur korter zijn dán die van het auteursrecht — en moet worden vastgesteld wie tenslotte het exploitatierisico draagt, waarbij het van belang kan zijn, hoe de vergoeding wordt vastgesteld. Overigens geloof ik dat het in het onderhavige geval niet gaat om een vervreemding en cessie van het auteursrecht, doch eerder — zoals ook de Commissie en Coditei aannemen — om een uitsluitende licentieovereenkomst. d) Zou dit laatste inderdaad het geval zijn, en zou dus in beginsel van een ondernemersafpraak kunnen worden gesproken, dan moet bovendien worden onderzocht of het verlenen van een uitsluitende licentie voor een Lid-Staat nochtans niet onder artikel 85 valt, omdat deze wijze van uitoefening van het auteursrecht op een film voor de uitoefening van de rechten die het specifieke voorwerp van dit recht uitmaken, noodzakelijk is. Daartoe zij in de eerste plaats herinnerd aan de passage in het arrest in zaak 62/79, Coditei, waarin principieel werd beklemtoond dat de problemen die de eerbiediging van het auteursrecht in verband met de vereisten van het Verdrag oproept, bij het auteursrecht op een cinematografische film niet dezelfde zijn als bij letterkundige en kunstwerken die het publiek ter beschikking worden gesteld door het in omloop brengen van de materiële drager van het werk (r.o. 12). Het is dus duidelijk dat de verwijzing door Coditei naar octrooi- en merklincenties alsook de praktijk van de Commissie terzake, in casu niet zonder meer relevant is. Voorts zij erop gewezen, dat volgens genoemd arrest de houder van het auteursrecht op een film en zijn rechtverkrijgenden er een rechtmatig belang bij hebben, de royalty's verschuldigd wegens de toestemming tot het vertonen van de film, te berekenen aan de hand van het werkelijke of waarschijnlijke aantal vertoningen, en de uitzending van de film via televisie slechts toe te staan na een bepaalde periode van bioscoopvertoningen (r.o. 13). Mitsdien, aldus het arrest, behoort de mogelijkheid om voor elke vertoning van de film royalty's te vorderen tot de wezenlijke functie van het auteursrecht op dergelijke letterkundige of kunstwerken, en verzetten de bepalingen van het EEG-Verdrag zich in beginsel niet ertegen dat partijen bij de cessie geografische grenzen overeenkomen ter bescherming van de auteur en zijn rechtverkrijgenden. Daaruit kan worden afgeleid dat tegen het in casu voor een bepaalde tijd opgelegde verbod de film via de televisie uit te zenden, uit het oogpunt van artikel 85 geen bezwaar kan bestaan. Er kan ook uit worden geconcludeerd dat niets is in te brengen tegen de geografische begrenzing van het exploitatierecht op de film die tot gevolg heeft dat een onderneming waaraan voor een bepaald land een licentie werd verleend, niet buiten haar gebied en dus in dat van een andere licentiehouder mag optreden. Het lijkt daarentegen twijfelachtig, of de rechtmatigheid van de verlening van uitsluitende licenties voor een gebied, en dus het verbod voor de houder van het recht om in het betrokken gebied op te treden en om voor dat gebied andere licenties te verlenen, kan worden gegrond op de overwegingen in het arrest 62/79, Coditei, betreffende de berekening van de aan de vertoning verbonden royalty's. Zonder meer moet immers worden toegegeven, dat die berekening ook bij concurrentie tussen meerdere licentiehouders in een bepaald gebied mogelijk is, nu elk van de distributeurs te maken heeft met bepaalde bioscopen waaraan vertoningsrechten worden overgedragen; derhalve kan aan de hand van het aantal vertoningen zijn vergoeding en vervolgens het procentuele aandeel van de oorspronkelijke houder van het recht worden berekend. e) Alvorens over de beantwoording van de gestelde vraag definitief kan worden geconcludeerd, zijn hier echter de volgende aanvullende overwegingen op hun plaats. aa) Zo kan de indruk ontstaan, dat de in het eerste Coditel-arrest gekozen bewoordingen niet helemaal volstaan om het specifieke voorwerp van het auteursrecht op een film aan te geven. Zo zou het niet enkel kunnen gaan om de berekening van de vergoeding, maar om de verzekering van een passende vergoeding voor de door het maken van een film geleverde intellectuele prestatie, die het gebruik van uiteenlopende auteursrechten (muziek, literatuur) behoeft en die aanzienlijke financiële risico's meebrengt. Derhalve zijn aan een dergelijk werk niet slechts — onvervreemdbare — persoonlijkheidsrechten verbonden, maar ook — in de vorm van een monopolie — het recht tot exploitatie door verveelvoudiging en vertoning. Is de houder van het recht op een film echter niet zelf tot die exploitatie in staat — hetgeen bij kleinere Europese producenten, die niet overal een eigen verkooporganisatie bezitten, vaak het geval is — dan zou het economisch resultaat bij cessie van de exploitatierechten er voor hem beslist anders uitzien al naar gelang in een gebied slechts één distributeur werkzaam is dan wel binnen een licentiegebied — overeenkomstig de vereisten van artikel 85 — concurrentie bestaat. In het laatste geval zouden de verschillende distributeurs elkaar bij het zoeken naar afnemers moeten onderbieden, en zouden zij de oorspronkelijke houder van het recht geen even hoge opbrengst kunnen afdragen als deze bij eigen exploitatie op grond van zijn auteursrecht had kunnen bereiken. Zo gezien kan men zich zeer wel op het standpunt stellen, dat tot het specifieke voorwerp van het auteursrecht op een film niet enkel het exploitatieverbod voor niet-gerechtigde derden behoort, maar in voorkomend geval ook de exploitatie door één enkele persoon, zijnde de houder van het recht zelf of een uitsluitende licentiehouder, aan wie het recht tegen vergoeding wordt overgedragen. Dit zou beantwoorden aan de door de Nederlandse regering geformuleerde opvatting — die ook min of meer door de vertegenwoordiger van de bondsregering is voorgedragen — dat de uitoefening ex contractu van het auteursrecht op een film niet onder artikel 85 kan vallen, wanneer zij binnen de grenzen blijft van hetgeen de houder van het recht zelf krachtens artikel 36 is toegestaan. bb) Wil men bij de definitie van het specifieke voorwerp van het auteursrecht op een film en mitsdien in verband met de toepassing van artikel 85 EEG-Verdrag niet zover gaan, zulks neemt niet weg dat het geding voor de Belgische rechter en de daaruit voortvloeiende problematiek in elk geval betrekking hebben op een nieuwe fílm, die destijds juist op de markt kwam. Deze bijzondere situatie onderscheidt zich van het op de markt brengen van een oude film die het publiek al kent en die zijn kostprijs reeds heeft opgebracht. In dit verband werd erop gewezen, dat in de financiering van films vaak wordt bijgedragen door distributeurs, die dat natuurlijk niet zouden doen zonder een zekere risicodekking; een distributeur zal slechts tot vooruitbetaling van een forfaitair bedrag ter financiering van een film bereid zijn, wanneer hem in ruil daarvoor het alleenvertoningsrecht voor een bepaalde markt wordt verleend. Was deze mogelijkheid uitgesloten, dan zou de produktie van films grotendeels achterwege blijven, met als gevolg een verarmde markt en een verminderde concurrentie. Even beslissend is het feit dat een nieuwe film, als nieuw produkt, eerst op de markt moet worden gebracht en dat dit eventueel met aanzienlijke kosten voor reclame of synchronisatie gepaard gaat. Kan de producent die kosten echter niet zelf opbrengen, dan vindt hij daartoe slechts een licentiehouder wanneer hij deze een alleenvertoningsrecht verleent. Dit leidt tot gevolgtrekkingen die ook in zaak 258/78, Nungesser, werden getrokken. Zoals gezegd, werd in dit arrest een uitsluitende territoriale licentie voor nieuw ontwikkeld zaaigoed met artikel 85 verenigbaar verklaard, omdat zonder die licentie het ontsluiten van een nieuwe markt niet kon lukken en dus de verspreiding van nieuwe technologieën en de verscherping van de concurrentie achterwege zouden blijven. Ik meen dat tenminste in het licht van deze gedachtengang, in casu ook de overdracht van alleenrechten voor de vertoning van een nieuwe film van toepassing van artikel 85 kan worden uitgesloten. cc) Zeker niet van beslissende betekenis is daarentegen de in het verwijzingsarrest aangevoerde omstandigheid, dat het verlenen van een uitsluitende licentie voor het vertonen van een film naar Belgisch recht een wettelijk statuut oplevert, zoals dat overigens in de gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten, ook met het warenmerk het geval was. Evenmin relevant is mijns inziens, dat de geschetste uitlegging eo ipso leidt tot uitsluiting van „ne-venimporten” aan het behoud waarvan in zaak 258/78, Nungesser, zoveel belang werd gehecht. Men mag immers niet vergeten dat men zich bij dit resultaat :— wat de televisie betreft — reeds in het eerste Coditel-arrest had neergelegd, met het oog op het specifieke voorwerp van het auteursrecht op een film. Een ander soort „nevenimport” is echter bij het auteursrecht op een film ondenkbaar, daar dit niet zoals octrooien of andere auteursrechten tot uiting komt in materiële dragers en het derhalve niet tot goederenverkeer, doch slechts tot de overdracht van exploitatierechten kan komen.

3. Concluderend stel ik voor, de vraag van het Belgische Hof van Cassatie te beantwoorden als volgt: Wanneer een vennootschap die de exploitatierechten op een bioscoopfilm bezit, een vennootschap in een andere Lid-Staat bij overeenkomst voor een bepaalde periode het alleenrecht tot vertoning van die film in die andere Lid-Staat overdraagt, moet een dergelijke overeenkomst niet onverenigbaar met artikel 85 worden geacht, wanneer blijkt dat zonder exclusiviteit voor het betrokken gebied geen licentiehouder zou zijn te vinden.

( 1 ) Vertaald uit het Duits.