CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. DARMON

van 10 maart 1993 ( *1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Het Landgericht Hamburg legt het Hof de vraag voor, of het gemeenschapsrecht, met name voor zover dit het vrij verrichten van diensten invoert, zich verzet tegen de plicht tot zekerheidstelling voor de proceskosten, voortvloeiend uit § 110, lid 1, van de Zivilprozcordnung.

2. De partijen in het hoofdgeding zijn enerzijds A. Hubbard, een „solicitor” die als executeur-testamentair van Karsten optreedt en zijn woonplaats in het Verenigd Koninkrijk heeft, en anderzijds P. Hamburger, woonachtig in Duitsland, aan wie de erflater volmacht zou hebben gegeven met betrekking tot zijn bankrekeningen. ( 1 )

3. Als verweerder in het hoofdgeding beroept Hamburger zich jegens zijn wederpartij op § 110, lid 1, van de Zivilprozcordnung, dat luidt: „Buitenlandse onderdanen die optreden als eisende partij, zijn verplicht om op verzoek van de verweerder zekerheid te stellen voor de proceskosten.”

4. Krachtens §110, lid 2, zou slechts een wedcrkcrighcidsclausule deze plicht tot zekerheidstelling kunnen wegnemen. Deze clausule mist echter haar volle werking in de betrekkingen tussen het Verenigd Koninkrijk en Duitsland, hoewel op dit gebied twee internationale overeenkomsten zijn gesloten, waarbij deze twee Lid-Staten partij zijn.

5. De eerste is het Brits-Duitse verdrag inzake het rechtsverkeer van 20 maart 1929 ( 2 ), weer in werking getreden met ingang van 1 januari 1953. ( 3 ) Dit stelt de vrijstelling van de plicht tot zekerheidstelling voor een Britse eiser afhankelijk van het vereiste van het hebben van een verblijfplaats in Duitsland. Hubbard is echter woonachtig in het Verenigd Koninkrijk.

6. De tweede — het Europees Vestigingsverdrag van Parijs van 13 december 1955 ( 4 ) — bepaalt in het hoofdstuk over gerechtelijke en administratieve garanties: „Geen zekerheid of dépôt, onder welke benaming ook, kan op grond hetzij van hun hoedanigheid van vreemdelingen, hetzij van gemis van domicilie of verblijfplaats in het land, worden gevorderd van onderdanen van een der Verdragsluitende Partijen, die hun domicilie of gewoon verblijf op het grondgebied van een van die Partijen hebben, wanneer zij als eisers of tussenkomende partijen voor de rechtbanken van een ander van die Partijen optreden.” ( 5 ) Maar deze bepaling is in dit verband niet van toepassing op onderdanen van het Verenigd Koninkrijk, dat op dit punt een voorbehoud heeft gemaakt.

7. Omdat de verwijzende rechter ingevolge zowel zijn nationaal recht als bovenvermelde verdragen dus kennelijk § 110, lid 1, van de Zivilprozeordnung niet buiten toepassing kan laten, verzoekt hij het Hof na te gaan, of deze bepaling verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

8. De vier gestelde vragen, zoals opgenomen in het rapport ter terechtzitting ( 6 ), doen in feite twee problemen rijzen. Het eerste probleem betreft de vraag, of de betrokken nationale bepaling voldoet aan de vereisten van het recht op het vrij verrichten van diensten zoals neergelegd in de artikelen 59 en 60 van het Verdrag (eerste vraag), en meer in het algemeen het in artikel 7 van het Verdrag neergelegd verbod van iedere vorm van discriminatie op grond van nationaliteit eerbiedigt (derde vraag). Het tweede probleem betreft de eventuele invloed op de toepassing van het Verdrag van enerzijds voornoemde internationale verdragen (tweede vraag), en anderzijds het verband van het onderhavige geding met het erfrecht (vierde vraag).

9. Ik begin met het eerste probleem.

10. Vooraf moet worden opgemerkt, dat het Hof niet bevoegd is, zich in het kader van een procedure krachtens artikel 177 EEG-Verdrag uit te spreken over de verenigbaarheid van nationale rechtsregels met communautaire normen, maar dat het de verwijzende rechter wel alle gegevens over de uitlegging van het gemeenschapsrecht kan verschaffen om hem in staat te stellen zelf te beoordelen of een bepaalde nationale rechtsregel al dan niet daarmee verenigbaar is. ( 7 )

11. Ik zal in de eerste plaats de toepassing van artikel 7 van het Verdrag bespreken, zodat daarop later niet meer behoeft te worden teruggekomen. Deze bepaling verbiedt, binnen de werkingssfeer van het Verdrag, zowel zichtbare discriminaties als verkapte vormen van discriminatie op grond van nationaliteit. ( 8 )

12. Ingevolge het beginsel „specialia generalibus derogant” kan dit artikel „autonoom slechts toepassing vinden in gevallen waarin het gemeenschapsrecht wel geldt, maar waarvoor het Verdrag niet in bijzondere discriminatieverboden voorziet”. ( 9 )

13. Het Hof heeft hieraan in bijzonder duidelijke bewoordingen herinnerd in het arrest van 2 februari 1989: ( 10 ) „Volgens artikel 7 EEG-Verdrag is het nondiscriminatiebeginsel van toepassing ‚binnen de werkingssfeer van dit Verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld’. Met die laatste woorden wordt met name verwezen naar andere verdragsbepalingen, waarin de toepassing van het in artikel 7 geformuleerde algemene beginsel voor een aantal specifieke situaties wordt geconcretiseerd. Dat is onder meer het geval voor de bepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers, het vestigingsrecht en bet vrije verrichten van diensten.” ( 11 )

14. Als de betrokken regeling in strijd zou zijn met artikel 59 van het Verdrag, dan zou zij noodzakelijkerwijs eveneens in strijd zijn met artikel 7. Het punt van het vrij verrichten van diensten dient daarom nader onderzocht te worden.

15. Volgens een voor het Hof gebruikelijke redenering ( 12 ) dient hiertoe te worden vastgesteld, dat de werkzaamheden waar het hier om gaat, moeten worden aangemerkt als een dienstverrichting, dat de betreffende nationale regel deze vrije dienstverrichting inperkt en ten slotte dat deze inperking niet haar rechtvaardiging vindt in enige reden van algemeen belang.

16. Met betrekking tot de vraag, of de werkzaamheden waar het hier om gaat een dienstverrichting in de zin van de artikelen 59 en 60 van het Verdrag zijn, herinner ik aan de pragmatische omschrijving en de kenmerken die het Hof aan dit begrip heeft gegeven in het arrest Webb ( 13 ): „Volgens artikel 60, eerste alinea, EEG-Verdrag worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. ( 14 ) (...) (...) zijn de dwingende bepalingen van artikel 59 van het Verdrag rechtstreeks en onvoorwaardelijk van toepassing geworden. ( 15 ) Deze dwingende bepalingen brengen de opheffing mee van alle discriminaties jegens degene die de diensten verricht, welke zijn gebaseerd op zijn nationaliteit of op de omstandigheid dat hij is gevestigd in een andere Lid-Staat dan die waar de dienst moet worden verricht. ( 16 ) (...) Artikel 60, derde alinea, wil (...) het de dienstverrichter mogelijk maken zijn werkzaamheden uit te oefenen in de Lid-Staat waar de dienst wordt verricht, zonder ten opzichte van de onderdanen van die staat te worden gediscrimineerd.” ( 17 )

17. De opdracht, die tegen vergoeding wordt uitgevoerd in een Lid-Staat door een in een andere Lid-Staat gevestigde beroepsmatig handelende persoon, en die bestaat uit het in het belang van de rechthebbenden van zijn overleden cliënt vorderen van afgifte van de goederen die deze cliënt op het grondgebied van de eerste staat bezat, moet dan ook worden geacht binnen deze omschrijving te vallen.

18. In dit verband is van weinig belang, dat degene die de diensten verricht, „in eigen naam” handelt, zoals de verwijzende rechter aantekent, of in naam van de rechthebbenden van de erflater. In het laatste geval moet namelijk in aanmerking worden genomen dat de diensten ten behoeve van deze erfgenamen worden verricht. ( 18 )

19. Een nationale bepaling die de verrichter of de ontvanger van de dienst verplicht tot zekerheidstelling voor een bepaald bedrag waarop conservatoir beslag kan worden gelegd, uitsluitend omdat hij niet de nationaliteit heeft van de staat waar de dienst wordt verricht, noch een verblijfplaats in deze staat, leidt, zelfs ingeval de dienstverrichting niet totaal wordt belemmerd, tot een vertraging van de uitvoering en een verhoging van de kosten. Zij vormt daarom een krachtens artikel 59 verboden beperking van het vrij verrichten van diensten.

20. Zijn er redenen die in het licht van het gemeenschapsrecht een dergelijke beperking zouden kunnen rechtvaardigen?

21. Dienaangaande heeft het Hof een formulering uit het reeds aangehaalde arrest Webb herhaald en in het arrest Säger ( 19 ) verklaard: „Als grondbeginsel van het Verdrag kan het vrij verrichten van diensten (...) slechts worden beperkt door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang en die gelden voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de Lid-Staat van ontvangst werkzaam is, voor zover dit belang niet wordt gewaarborgd door de regels waaraan de dienstvcrrichter is onderworpen in de Lid-Staat waar hij is gevestigd. De gestelde eisen moeten in het bijzonder objectief noodzakelijk zijn om de naleving van de beroepsregels en de bescherming van de ontvanger van de dienst te waarborgen, en mogen niet verder gaan dan ter bereiking van deze doelstellingen noodzakelijk is.” ( 20 )

22. Daarmee stelt het Hof in wezen twee voorwaarden aan een eventuele inperking van het vrij verrichten van diensten: enerzijds het bestaan van „dwingende redenen van algemeen belang”, en anderzijds het vereiste van een eenvormige toepassing op allen die aan het economisch verkeer deelnemen. Bovendien moet deze inperking het evenredigheidsbeginsel in acht nemen.

23. Negen Lid-Staten ( 21 ) kennen nog het instituut van de zekerheidstelling voor de proceskosten. De mate waarin de rechter gebonden is bij de toepassing ervan, loopt echter uiteen. Zo is de Duitse rechter verplicht om, zodra de verweerder hierom verzoekt en voldaan is aan de voorwaarden waaronder zij kan worden opgelegd, de geëiste zekerheidstelling toe te wijzen. In andere Lid-Staten daarentegen, zoals Spanje, Griekenland, Ierland of het Verenigd Koninkrijk, is de rechter bevoegd deze eis naast zich neer te leggen.

24. De plicht tot zekerheidstelling moet ervoor zorgen, dat een buitenlander de kosten van het proces betaalt, waarin hij als eisende partij optreedt. Dit eeuwenoude instituut dient als waarborg voor de solvabiliteit en de blijvende vertegenwoordiging van de buitenlander.

25. Men stelle zich een geding voor, dat door een buitenlandse eiser aanhangig wordt gemaakt. De rechterlijke instantie die kennis neemt van het geschil, verwerpt zijn vordering. Mocht zijn wederpartij insolvabel of van kwade wil blijken, dan moet de verweerder in elk geval zijn kosten vergoed kunnen krijgen, zonder dat hij zich tot buitenlandse rechterlijke instanties behoeft te wenden, hetgeen een gecompliceerde of kostbare zaak kan zijn.

26. Hoewel het instituut van de zekerheidstelling voor de proceskosten in de meeste Lid-Staten nog steeds bestaat, wijs ik erop, dat de doctrine deze bepaling algemeen als verouderd ziet en van oordeel is dat het instituut in onbruik is geraakt.

27. Vormen de redenen die naar voren gebracht worden om zijn bestaan te rechtvaardigen, te weten hoofdzakelijk het voorkomen van het risico van insolvabiliteit, „dwingende redenen van algemeen belang”, of zijn er andere, minder discriminerende middelen die voldoende waarborgen kunnen verstrekken?

28. Ik ben geneigd te denken, dat de zekerheidstelling voor de proceskosten voortkomt uit een beeld van de buitenlander dat niet geldt voor gemeenschapsonderdanen, welke zich in een interne markt vrijelijk moeten kunnen bewegen en er hun werkzaamheden moeten kunnen uitoefenen. ( 22 ) Zolang dem nationale wegen voor de tenuitvoerlegging open staan voor elke gemeenschapsonderdaan, en met name het Verdrag van Brussel in burgerlijke en handelszaken de formaliteiten voor de erkenning en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen vereenvoudigd heeft, verliest de waarborg, die de zekerheidstelling geacht wordt aan de verweerder te verschaffen, zijn bestaansrecht. In plaats dat zij de verweerder beschermt, kan de zekerheidstelling door hem gebruikt worden als vertragingsmiddel, om het verweer ten gronde op te schorten en procesincidenten te scheppen. Dat zij een dwingende reden van algemeen belang is, lijkt overigens moeilijk te verdedigen. ( 23 )

29. Overigens zij nog opgemerkt, dat het Hof in een zaak waarin het ook een proceskwestie betrof, maar die betrekking had op een discriminatie op grond van verblijfplaats — alleen de personen die op het nationaal grondgebied gevestigd waren, waren gerechtigd om als lasthebber voor bepaalde rechterlijke instanties op te treden —, ook heeft vastgesteld, dat het vereiste van een verblijfplaats in de Lid-Staat niet kon worden gerechtvaardigd op grond van het algemeen belang. ( 24 )

30. Ten slotte dient benadrukt te worden, dat in een recente uitspraak van 17 november 1992 ( 25 ) het Obcrlandcsgericht München zelf al § 110 van de Zivilprozeordnung buiten toepassing heeft gelaten, met als reden dat deze bepaling niet in overeenstemming was met het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit van artikel 7 van het Verdrag.

31. De tweede reeks vragen die de verwijzende rechter heeft gesteld, is enerzijds gericht op de invloed van internationale verdragen op voornoemde bepalingen van gemeenschapsrecht, anderzijds op het belang van de verbondenheid van de in het geding zijnde handeling met een privaatrechtelijk terrein, dat van het erfrecht, dat ogenschijnlijk niets van doen heeft met het toepassingsgebied van het Verdrag.

32. Met betrekking tot de invloed van internationale overeenkomsten tussen Lid-Staten zij opgemerkt dat, afgezien van het feit dat zij in casu niet van toepassing zijn ( 26 ), uit de jurisprudentie van het Hof blijkt, dat zij op geen enkele manier in de weg staan aan een zo fundamenteel communautair beginsel als de vrijheid van dienstverrichting.

33. Toen in de zaak Frilli ( 27 ) het ontbreken van een wederkerigheidsovereenkomst tussen België en Italië werd aangegrepen om de toepassing van een minimumpensioen af te wijzen, heeft het Hof voor recht verklaard: „De toekenning van zodanige uitkering aan een buitenlandse werknemer die aan deze voorwaarden voldoet, mag niet afhankelijk zijn van het bestaan van een wederkerigheidsovereenkomst met de Lid-Staat waarvan de werknemer onderdaan is.”

34. En in het reeds aangehaalde arrest Cowan heeft het Hof naar deze oplossing verwezen en geoordeeld, dat „het door het gemeenschapsrecht gewaarborgde recht op gelijke behandeling niet afhankelijk kan worden gesteld van het bestaan van een wederkerigheidsovereenkomst tussen de betrokken Lid-Staat en het land waarvan de belanghebbende de nationaliteit heeft”. ( 28 )

35. Bijgevolg mag de werking van het recht van vrij verrichten van diensten niet afhankelijk zijn van door de Lid-Staten buiten het Verdrag om gesloten verdragen. Ook al zouden deze verdragen van toepassing zijn, dan zouden zij nog niet enige beperking van de intracommunautaire handel kunnen rechtvaardigen. In het arrest Conegate ( 29 ) heeft het Hof bevestigd, dat artikel 234 van het Verdrag aldus moet worden begrepen: „Op overeenkomsten die vóór de inwerkingtreding van het Verdrag zijn gesloten, kan (...) geen beroep worden gedaan in de betrekkingen tussen Lid-Staten, ter rechtvaardiging van beperkingen in de intracommunautaire handel.”

36. Over het tweede punt — de invloed van het gemeenschapsrecht op een geding op het terrein van het erfrecht — bestaat in de rechtspraak van het Hof geen enkele onduidelijkheid. Herhaaldelijk heeft het Hof namelijk het klassieke argument, dat nationale wetgeving een materie betreft waarmee het Verdrag niets van doen heeft, en dat wordt aangevoerd om het gemeenschapsrecht buiten toepassing te laten, afgewezen.

37. Zo heeft het Hof in het arrest Casagrande ( 30 ) met betrekking tot het beleid inzake onderwijs en opleiding de redenering afgewezen, dat dit gebied uitsluitend tot de bevoegdheid van de Lid-Staten behoort. ( 31 ) In het arrest Casati ( 32 ) heeft het Hof eveneens erkend, dat de strafwetgeving en de regels inzake de strafvordering nog steeds tot de bevoegdheid van de Lid-Staten behoren, maar dat „uit een vaste rechtspraak van het Hof volgt (...) dat het gemeenschapsrecht (...) grenzen stelt aan de controlemaatregelen die de Lid-Staten krachtens dit recht in het kader van het vrije verkeer van goederen en personen mogen handhaven”. ( 33 )

38. Het Hof zorgt er eveneens voor, dat op een terrein als dat van de directe belastingen, dat nog niet geharmoniseerd is, de nationale wettelijke regelingen het beginsel van gelijke behandeling uit het gemeenschapsrecht eerbiedigen. ( 34 )

39. Tot slot heeft het Hof in algemene zin bevestigd, „dat de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht niet mag verschillen naar gelang van de onderscheiden gebieden van het nationale recht, waarbinnen het zijn werking kan doen gevoelen”. ( 35 )

40. De omstandigheid dat een geding op het erfrecht betrekking heeft, is dan ook niet van belang voor de toepassing van het beginsel van vrije dienstverrichting.

41. Derhalve geef ik het Hof in overweging, te verklaren voor recht: „1) De artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag verzetten zich ertegen, dat een nationale wettelijke regeling een gemeenschapsonderdaan die als dienstverrichter een vordering heeft ingesteld voor een rechterlijke instantie van een andere Lid-Staat, verplicht om op verzoek van de verwerende partij over te gaan tot zekerheidstelling voor de proceskosten, voordat een begin kan worden gemaakt met het verweer ten gronde en uitsluitend omdat hij een buitenlands onderdaan is. 2) De toepassing van de beginselen van non-discriminatie en vrije dienstverrichting door een Lid-Staat op een gemeenschapsonderdaan die werkzaam is op het grondgebied van een andere Lid-Staat, kan niet afhankelijk zijn van het bestaan van internationale overeenkomsten met die staat, noch van de gebieden van het nationale recht waarop de dienstverrichter werkzaam is.”

( *1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 1 ) Memorie van de Commissie.

( 2 ) RGBl. II, biz. 623.

( 3 ) RGBl. 1953, II, biz. 116.

( 4 ) RGBl. 1959, II, blz. 998.

( 5 ) Artikei 9.

( 6 ) Punt 6.

( 7 ) Zie met name arrest van 28 januari 1992 (zaak C-204/90, Bachmann, Jurispr. 1992, blz. I-249, r. o. 6).

( 8 ) Arrest van 12 februari 1974 (zaak 152/73, Sotgiu, Jurispr. 1974, blz. 153, r. o. 11).

( 9 ) Arrest van 30 mei 1989 (zaak 305/87, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1989, blz. 1461, r. o. 13)

( 10 ) Zaak 186/87, Cowan, Jurispr. 1989, blz. 216.

( 11 ) R. o. 14, cursivering van mij.

( 12 ) Zie met name arrest van 26 april 1988 (zaak 352/85, Bond van Adverteerders, Jurispr. 1988, blz. 2085).

( 13 ) Arrest van 17 december 1981 (zaak 279/80, Jurispr. 1981, blz. 3305).

( 14 ) R. o. 8.

( 15 ) R. o. 13.

( 16 ) R. o. 14. Zie ook arrest van 25 juli 1991 (zaak C-76/90, Säger, Jurispr. 1991, blz. I-4221, r. o. 10).

( 17 ) R. o. 16.

( 18 ) Op dit punt heeft het Hof verklaard: „De vrijheid van dienstverrichting impliceert (...) de vrijheid van degenen ter wier behoeve diensten worden verricht, om zich met het oog daarop naar een andere Lid-Staat te begeven zonder daarbij door (...) beperkingen te worden gehinderd” (arrest van 31 januari 1984, gevoegde zaken 286/82 en 26/83, Luisi en Carbone, Jurispr. 1984, blz. 377, r. o. 16) Zie ook het reeds aangehaalde arrest Cowan, r. o. 15. Bijgevolg is de situatie die een bepaling als de onderhavige met zien meebrengt, aan dezelfde beperking onderworpen, of het nu de dienstvcrrichter zelf is of de rechthebbenden die middels de dienstvcrrichter op het grondgebied van een andere Lid-Staat diensten verrichten: deze rechthebbenden moeten hetzij zekerheid stellen, hetzij uitsluitend een dienstvcrrichter kiezen die afkomstig is uit de staat waar het geding aanhangig is.

( 19 ) Zie voetnoot 16 supra.

( 20 ) R. o. 15. Hoewel het Hof deze formulering gewoonlijk hanteert om duidelijk te maken dat sprake is van een gerechtvaardigde belemmering van het vrij verrichten van diensten, heeft het eveneens, met name in het reeds aangehaalde arrest Bond van Adverteerders, in enkele gevallen deze belemmering gerechtvaardigd uit hoofde van de bescherming van de openbare orde, in de zin van artikel 56 van het Verdrag,

( 21 ) Portugal kent de plicht tot zekerheidstelling voor de proceskosten niet, Frankrijk heeft hem afgeschaft bij wet nr. 75-596 van 9 juli 1975, en Italië heeft hem ongrondwettig verklaard.

( 22 ) Het Belgisch recht ontheft gemeenschapsonderdanen van de plicht tot zekerheidstelling voor de proceskosten op gebieden die in het Verdrag geregeld zijn.

( 23 ) Zie r. o. 14 van het arrest van 25 juli 1991 (zaak C-288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda, Turispr. 1991, blz. I-4007), waarin enkele door het Hof erkende dwingende redenen van algemeen belang worden opgesomd.

( 24 ) Arrest van 3 december 1974 (zaak 33/74, Binsbergen, Jurispr. 1974, blz. 1299).

( 25 ) RIW 1993, 2, blz. 150, 151

( 26 ) Memorie van de Commissie.

( 27 ) Arrest van 22 juni 1972 (zaak 1/72, Jurispr. 1972, blz. 457).

( 28 ) R. o. 12.

( 29 ) Arrest van 11 maart 1986 (zaak 121/85, Jurispr. 1986, blz. 1007, r. o. 25).

( 30 ) Arrest van 3 juli 1974 (zaak 9/74, Jurispr. 1974, blz. 773).

( 31 ) R. o. 6.

( 32 ) Arrest van 11 november 1981 (zaak 203/80, Jurispr. 1981, blz. 2595).

( 33 ) R. o. 27. Zie in dezelfde zin r. o. 19 van het arresi Cowan.

( 34 ) Zie r. o. 24 van arrest van 28 januari 1986 (zaak 270/83, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1986, blz. 285).

( 35 ) Arrest van 21 maart 1972 (zaak 82/71, SAIL, Jurispr. 1972, blz. 119, r. o. 5).