Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of bij de toetsing aan artikel 30 EEG-Verdrag van een nationale regeling die zonder onderscheid van toepassing is op binnenlandse en ingevoerde produkten, ook de rechtspraak ter zake van artikel 85 EEG-Verdrag in de beschouwing moet worden betrokken, in het bijzonder voor wat betreft het begrip „ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten”, dan wel of artikel 30 zelfstandige betekenis heeft en slechts dan geldt indien wordt vastgesteld, dat de regeling tot beperking van de invoer kan leiden.

Verdachten hebben in dit verband betoogd, dat het niet waarschijnlijk lijkt dat het Hof aan de artikelen 30 en 85 EEG-Verdrag een verschillende uitlegging geeft voor wat betreft het criterium „ongunstige beïnvloeding van de handel”.

Aanvankelijk heeft ook de Commissie zich in deze zin uitgelaten. Ervan uitgaande, dat beide voorschriften ertoe strekken, het vrije verkeer van goederen en de markteenheid te waarborgen, en dat het hier derhalve om elkaar aanvullende bepalingen gaat, achtte zij — bij vergelijkbare negatieve gevolgen — een coherente, sluitende uitlegging vereist, die in beide gevallen op het punt „ongunstige beïnvloeding van de handel” gelijke criteria aanlegt. Ter terechtzitting is zij hiervan echter enigszins afgeweken. Zij stelde zich nog slechts op het standpunt, dat indien overheidsmaatregelen en ondernemersafspraken betrekking hebben op dezelfde economische feiten, de gevolgen ervan in beide gevallen gelijk moeten worden beoordeeld. Dit zou evenwel niet gelden voor de juridische kwalificatie; de betrokken bepalingen zouden veeleer hun eigen inhoudelijke logica bezitten en derhalve onafhankelijk van elkaar moeten worden uitgelegd.

De Nederlandse regering heeft zich bij deze laatste opvatting aangesloten. Zij stelt zich heel duidelijk op het standpunt, dat de artikelen 30 en 85 EEG-Verdrag een autonome uitlegging behoeven.

Ook wat mij betreft lijdt het geen twijfel, dat de onderhavige vraag slechts in laatstbedoelde zin kan worden beantwoord.

Toegegeven zij, dat een argument voor de tegengestelde opvatting kan worden ontleend aan het arrest van het Hof van 16 november 1977 (zaak 13/77, Inno, Jurispr. 1977, blz. 2115), dat betrekking had op een overeenkomstige bepaling van Belgisch recht. In dit arrest overwoog het Hof, dat een nationale maatregel die misbruik van een machtspositie waardoor de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kan worden beïnvloed, vergemakkelijkt, normalerwijze in strijd zal zijn met de artikelen 30 en 34 (r.o. 33 tot en met 35). Evenwel mag niet over het hoofd worden gezien, dat dit arrest elders ook een overweging ter zake van artikel 30 EEG-Verdrag bevat, volgens welke het stelsel van één enkele markt elke nationale regeling uitsluit die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel belemmert; onmiddellijk daarop wordt met betrekking tot artikel 86 overwogen, dat het erom gaat of de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan worden beïnvloed, hetgeen erop wijst dat verschillende criteria („entraver” — „affecter”) worden gehanteerd (r.o. 28 en 29).

Ook elders bevat de rechtspraak regelmatig onderscheiden formuleringen. Zo werd in het arrest van 13 juli 1966 (gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten en Grundig, Jurispr. 1966, blz. 450) met betrekking tot het begrip „ongunstige beïnvloeding van de handel” als bedoeld in artikel 85 overwogen, dat daartoe moet worden vastgesteld of een overeenkomst direct of indirect, terstond dan wel potentieel, de vrije handel tussen de Lid-Staten op zodanige wijze kan beïnvloeden, dat de verwezenlijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt wordt geschaad. In het arrest van 30 juni 1966 (zaak 56/65, LTM, Jurispr. 1966, blz. 392) overwoog het Hof dienovereenkomstig, dat moet worden onderzocht of een overeenkomst met voldoende mate van waarschijnlijkheid de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt kan verhinderen, en of zij al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel het ruilverkeer tussen de Lid-Staten kan beïnvloeden, hetgeen met name het geval is in geval van handelsbelemmeringen tussen de Lid-Staten.

Zo werd ook in het arrest van 15 mei 1975 (zaak 71/74, Frubo, Jurispr. 1975, blz. 563) overwogen, dat een beding waardoor de importvrijheid wordt beperkt, de natuurlijke oriëntatie van de handelsstromen kan ombuigen en aldus de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden (r.o. 37 en 38). Tenslotte wordt ook in het arrest van 29 oktober 1980 (gevoegde zaken 209 tot 215 en 218/78, van Landewyck, Jurispr. 1980, blz. 3125) met betrekking tot artikel 85 gesteld, dat bepaalde beperkingen van de mededinging de handelsstromen kunnen doen afwijken van het verloop dat zij anders zouden hebben gehad (r.o. 172), en dat moet worden vastgesteld, of het ruilverkeer tussen de Lid-Staten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel zodanig wordt beïnvloed, dat de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt tussen die staten wordt verhinderd (r.o. 170). Met betrekking tot de voor artikel 30 relevante invoerbeperkingen daarentegen werd aanvankelijk, in het arrest van 12 juli 1973 (zaak 2/73, Geddo, Jurispr. 1973, blz. 865), overwogen, dat dit voorschrift alle maatregelen omvat die de invoer geheel of ten dele beletten, alsmede andere belemmeringen waarvan een zelfde werking uitgaat (r.o. 7); in de huidige rechtspraak wordt in het algemeen de formulering gebruikt, dat het erom gaat of een nationale regeling het handelsverkeer binnen de Lid-Staten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren (arresten van 30. 10. 1974, zaak 190/73, van Haaster, Jurispr. 1974, blz. 1123, en van 11. 7. 1974, zaak 8/74, Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 839).

Voorts zij herinnerd aan een belangrijk uitleggingsbeginsel, volgens hetwelk rekening moet worden gehouden met de functie van een voorschrift alsook met het verband waarin het is geplaatst. Dienovereenkomstig moet worden vastgesteld, dat de thans ter discussie staande verdragsbepalingen niet dezelfde doelstellingen hebben: artikel 85 is gericht op de instandhouding van een gezonde mededinging, artikel 30 op opheffing van kwantitatieve invoerbeperkingen. Tevens moet erop worden gewezen, dat weliswaar voor beide gevallen uitzonderingsregelingen bestaan (artikel 85, lid 3, en artikel 36), doch dat het daarbij kennelijk om geheel verschillende situaties gaat.

Tenslotte is hier de rechtspraak ter zake van nationale prijsmaatregelen van belang, in het bijzonder voor wat betreft de vaststelling, van overheidswege, van minimumprijzen of minimumwinstmarges die zonder onderscheid voor nationale en ingevoerde produkten gelden, dat wil zeggen op het gehele grondgebied van een Lid-Staat van toepassing zijn (zie arrest van 24. 1. 1978, zaak 82/77, van Tiggele, Jurispr. 1978, blz. 25). Zo hier de criteria van artikel 85 doorslaggevend waren geacht, had het bestaan van een ongunstige beïnvloeding van de handel moeilijk kunnen worden ontkend; immers dat een overeenkomstig, omvangrijke afspraak tussen ondernemers bedoelde werking heeft, had zeker niet kunnen worden ontkend. Kenmerkend is evenwel, dat in dergelijke gevallen — voor wat betreft artikel 30 EEG-Verdrag — is beslist, dat de maatregelen in het algemeen niet samengaan met een belemmering van de invoer; dit zou slechts anders zijn in uitzonderingsgevallen, wanneer de prijzen worden vastgesteld op een zodanig niveau, dat ingevoerde produkten worden benadeeld.

Mitsdien moet worden vastgesteld, dat voor de toepassing van artikel 30 EEG- Verdrag de rechtspraak met betrekking tot artikel 85 geen beslissend criterium vormt, en dat de nationale rechter die een regeling aan eerstgenoemde bepaling moet toetsen, enkel naar bovengenoemde vaste formulering kan worden verwezen. Bovendien kan nog worden herinnerd aan de overwegingen in voornoemd arrest in zaak 13/77, met betrekking tot een overeenkomstige vaste prijzenregeling in België. Het Hof overwoog dat in een dergelijk geval — waarin de prijzen die door de fabrikanten en importeurs vrij zijn vastgesteld, bij overheidsbeschikking in bindende prijzen worden omgezet — normalerwijze uitsluitend gevolgen voor het binnenland kunnen worden vastgesteld, doch dat het niet is uitgesloten, dat een dergelijke regeling in bepaalde gevallen een ongunstige invloed kan hebben op het intracommunautaire handelsverkeer (r.o. 50-54). Nu het in casu niet gaat om prijsmaatregelen in de zin van de betrokken rechtspraak (zie de arresten van 18. 10. 1979, zaak 5/79, Buys, Jurispr. 1979, blz. 3203, en van 6. 11. 1979, gevoegde zaken 16-20/79, Danis, Jurispr. 1979, blz. 3327), doch slechts om de uitsluiting van prijsconcurrentie op het niveau van de kleinhandel, kan voorts worden verwezen naar het arrest van 15 december 1982 (zaak 286/81, Oosthoek's Uitgeversmaatschappij, Jurispr. 1982, blz. 4575), volgens hetwelk een nationale regeling houdende beperking van afzetbevorderende maatregelen de importen kan belemmeren en het importvolume kan verminderen.

Hier behoeft evenwel niet in bijzonderheden het — in casu ook ter discussie gebrachte — probleem te worden onderzocht of, nu tussen handelaren die zelf als importeur optreden dan wel importeurs inschakelen die gunstige prijzen hanteren, prijsconcurrentie nagenoeg geen rol speelt, het toestaan van een echte prijsconcurrentie tussen detailhandelaren in tabaksartikelen tot een grotere vraag naar ingevoerde produkten en daarmee tot een stijging van de importen kan leiden of dat zulks onwaarschijnlijk is. Immers bij normale detailhandelaren is de marge ook voor ingevoerde produkten zo gering, dat zekere prijsverlagingen geen invloed kunnen hebben op de vraag, op een markt die wordt gekenmerkt door stagnatie en door het feit dat de consument trouw is aan een bepaald merk. Voorts zouden grotere algemene prijsverlagingen zoals die bij warenhuizen denkbaar zijn, slechts tot gevolg hebben dat de afzet naar die handelaren wordt verplaatst, zulks ten nadele van de gespecialiseerde detailhandelaren; zij zouden echter naar alle waarschijnlijkheid geen invloed hebben op de handelsstromen tussen de Lid-Staten. Het ligt op de weg van de verwijzende rechter, te onderzoeken of bovenstaande redenering kan worden staande gehouden.

Mocht deze daarbij tot de conclusie geraken, dat wel degelijk sprake is van ongunstige beïnvloeding van de handel, dan zou daar tenslotte nog aan moeten worden toegevoegd, dat geen sprake kan zijn van rechtvaardiging op de enkel voor artikel 36 geldende gronden. Daartoe immers behoren de aan de Nederlandse wet ten grondslag liggende overwegingen van middenstandsbeleid (bescherming van de gespecialiseerde detailhandel) duidelijk niet. Voor zover evenwel eisen verband houdend met het fiscaal toezicht een rol mochten spelen, blijkt reeds uit voornoemd arrest in zaak 13/77, dat dergelijke overwegingen alleen betekenis hebben in verband met het verbod, tegen een hogere dan de banderolprijs te verkopen; het verbod om tegen een lagere dan de banderolprijs te verkopen, zou echter niet noodzakelijkerwijs op belastingtechnische gronden berusten (r.o. 17 en 18).