CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. SZPUNAR

van 20 mei 2014 ( 1 )

Zaak C‑202/13

Sean Ambrose McCarthy

Helena Patricia McCarthy Rodriguez

Natasha Caley McCarthy Rodriguez

tegen

Secretary of State for the Home Department

[verzoek van de High Court of Justice (England and Wales),

Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Verenigd Koninkrijk)

om een prejudiciële beslissing]

„Inreisrecht en recht op kort verblijf — Derdelander die familielid van burger van Unie is en houder is van verblijfskaart van lidstaat — Nationale wettelijke regeling die binnenkomst op nationaal grondgebied afhankelijk stelt van voorafgaand verkrijgen van inreisvergunning”

Inhoud

I – Inleiding II – Toepasselijke bepalingen A – Recht van de Unie 1. Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 2. Protocol nr. 20 3. Richtlijn 2004/38 4. Verordening (EG) nr. 539/2001 5. Verordening (EG) nr. 562/2006 B – Nationaal recht III – Feiten van het hoofdgeding IV – Prejudiciële vragen en procesverloop voor het Hof V – Bespreking A – Toepasselijkheid van richtlijn 2004/38 1. Inleidende opmerkingen en bijzonderheden van de zaak 2. Onderzoek van het afgeleide verblijfsrecht in de recente rechtspraak van het Hof 3. Toepasselijkheid van richtlijn 2004/38 in het geval waarin de burger van de Unie, na eerst daadwerkelijk gebruik te hebben gemaakt van zijn vrijheid van verkeer, zich begeeft naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit a) Teleologische rechtvaardiging van een ruimere uitlegging van richtlijn 2004/38 i) Situatie waarin de lidstaat waaruit een burger afkomstig is en die waarvan hij de nationaliteit bezit, niet dezelfde zijn ii) Verschillende richtingen waarin burgers van de Unie zich verplaatsen b) Kort overzicht van de relevante rechtspraak inzake het afgeleide verblijfsrecht c) Tussenconclusie 4. Toepasselijkheid van richtlijn 2004/38 wanneer de burger van de Unie die daadwerkelijk gebruikmaakt van zijn vrijheid van verkeer door in de gastlidstaat te verblijven, die vrijheid gelijktijdig uitoefent door zich te begeven naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit: het geval van het inreisrecht en het recht van kort verblijf a) Uitoefening van de vrijheid van verkeer in de gastlidstaat gelijktijdig met een verblijf in de lidstaat waarvan de burger van de Unie de nationaliteit bezit b) Uitoefening van de vrijheid van verkeer na een daadwerkelijk verblijf in de gastlidstaat, gelijktijdig met de uitoefening van het inreisrecht en het recht van kort verblijf in de lidstaat waarvan de burger van de Unie de nationaliteit heeft c) Tussenconclusie B – Welke maatregelen op grond van artikel 35 van richtlijn 2004/38 mogen worden vastgesteld 1. Begrip „rechtsmisbruik” in de relevante rechtspraak van het Hof 2. Uitlegging van artikel 35 van richtlijn 2004/38 in het licht van de rechtspraak van het Hof 3. Door het Verenigd Koninkrijk aangevoerde bezwaren C – Protocol nr. 20 VI – Conclusie

I – Inleiding

1. Een lidstaat heeft een algemeen toepasselijke maatregel ingevoerd en gehandhaafd op grond waarvan derdelanders die familieleden van een burger van de Unie zijn en die de betrokken lidstaat wensen binnen te komen, in het bezit moeten zijn van een door die lidstaat afgegeven inreisvisum.

2. In de onderhavige zaak wordt het Hof voor het eerst verzocht om een prejudiciële beslissing inzake de uitlegging van, ten eerste, artikel 35 van richtlijn 2004/38/EG ( 2 ), en ten tweede, artikel 1 van Protocol nr. 20 bij het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) ( 3 ).

3. Om die vraag te beantwoorden, dient het Hof zich met name uit te spreken over de toepasselijkheid van richtlijn 2004/38 op een derdelander die met haar echtgenoot en haar dochter, die burgers van de Unie zijn, in een andere lidstaat woont dan die waarvan laatstgenoemden de nationaliteit bezitten en die hen tijdens reizen van korte duur wenst te begeleiden naar de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten. Hoewel het Hof in het recente arrest O. en B. ( 4 ) reeds een vraag heeft behandeld die nauw aansloot bij de onderhavige vraag, lijkt de in dat arrest gekozen oplossing niet te volstaan in het licht van de omstandigheden van de onderhavige zaak. Ik pleit dus voor een meer algemene oplossing die ervoor zorgt dat er coherentie bestaat tussen de werkingssfeer van het VWEU en die van richtlijn 2004/38.

II – Toepasselijke bepalingen

A – Recht van de Unie

1. Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

4. Artikel 20, lid 1, VWEU stelt het burgerschap van de Unie in en bepaalt dat „eenieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit”, burger van de Unie is. Overeenkomstig artikel 20, lid 2, sub a, VWEU genieten burgers van de Unie het „recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven”.

5. Artikel 21, lid 1, VWEU voegt daaraan toe dat dit recht geldt „onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij de Verdragen en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld”.

2. Protocol nr. 20

6. Artikel 1 van Protocol nr. 20 luidt: „Onverminderd de artikelen 26 en 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, de andere bepalingen van dat Verdrag of van het Verdrag betreffende de Europese Unie, de uit hoofde van deze Verdragen aangenomen maatregelen en de internationale overeenkomsten die door de Unie of door de Unie en haar lidstaten met één of meer derde staten zijn gesloten, heeft het Verenigd Koninkrijk het recht aan zijn grenzen met andere lidstaten ten aanzien van personen die het Verenigd Koninkrijk wensen binnen te komen de controles te verrichten die het nodig acht om: a) het recht op binnenkomst in het Verenigd Koninkrijk te verifiëren van burgers van lidstaten en hun gezinsleden die bij het recht van de Unie verleende rechten uitoefenen, alsmede van burgers van andere staten aan wie dergelijke rechten zijn toegekend bij een overeenkomst waardoor het Verenigd Koninkrijk gebonden is, en b) te bepalen of aan andere personen al dan niet toelating wordt verleend om het Verenigd Koninkrijk binnen te komen. Niets in de artikelen 26 en 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie of in een andere bepaling van dat Verdrag of van het Verdrag betreffende de Europese Unie of in een uit hoofde daarvan aangenomen maatregel doet afbreuk aan het recht van het Verenigd Koninkrijk om dergelijke controles in te voeren of uit te oefenen. Onder het Verenigd Koninkrijk worden in dit artikel ook de grondgebieden verstaan waarvan de externe betrekkingen onder de verantwoordelijkheid van het Verenigd Koninkrijk vallen.”

3. Richtlijn 2004/38

7. Uit punt 5 van de considerans van richtlijn 2004/38 volgt dat „[h]et recht van alle burgers van de Unie van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten [...], wil het bestaan onder objectieve voorwaarden van vrijheid en waardigheid, ook aan familieleden, ongeacht hun nationaliteit, [dient] te worden verleend.”

8. Punt 28 van de considerans van richtlijn 2004/38 preciseert dat „[o]m misbruik en fraude tegen te gaan, met name schijnhuwelijken of elke andere vorm van verwantschap aangegaan met als enig doel het recht van vrij verkeer en verblijf te kunnen genieten, [...] de lidstaten de noodzakelijke maatregelen [dienen] te kunnen treffen.”

9. Met betrekking tot de personele werkingssfeer van richtlijn 2004/38, bepaalt artikel 3, lid 1, met als opschrift „Begunstigden”: „Deze richtlijn is van toepassing ten aanzien van iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden als gedefinieerd in artikel 2, punt 2, die hem begeleiden of zich bij hem voegen.”

10. Met betrekking tot het inreisrecht van burgers van de Unie en hun familieleden die derdelanders zijn, bepaalt artikel 5, leden 1 en 2, van richtlijn 2004/38: „1. Onverminderd het bepaalde met betrekking tot reisdocumenten bij nationale grenscontroles, laten de lidstaten de burger van de Unie die voorzien is van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort, alsmede familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten en die voorzien zijn van een geldig paspoort, hun grondgebied binnenkomen. Aan burgers van de Unie kan geen inreisvisumplicht of soortgelijke formaliteit worden opgelegd. 2. Familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, mogen slechts aan de inreisvisumplicht worden onderworpen overeenkomstig verordening (EG) nr. 539/2001 of, in voorkomend geval, de nationale wetgeving. Voor de toepassing van deze richtlijn verleent een geldige verblijfskaart als bedoeld in artikel 10 deze familieleden vrijstelling van de visumplicht. De lidstaten verlenen deze personen alle faciliteiten om de nodige visa te verkrijgen. Deze visa worden zo spoedig mogelijk via een versnelde procedure kosteloos afgegeven.”

11. Met betrekking tot het verblijfsrecht en de afgifte van een verblijfskaart aan familieleden van een burger van de Unie die derdelanders zijn, bepaalt artikel 10 van genoemde richtlijn: „1. Het verblijfsrecht van de familieleden van een burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, wordt binnen zes maanden na de datum van indiening van een aanvraag ter zake vastgesteld door de afgifte van een document, ‚verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie’ genoemd. Een verklaring dat de aanvraag om een verblijfskaart is ingediend, wordt onmiddellijk afgegeven. 2. Voor de afgifte van de verblijfskaart verlangen de lidstaten overlegging van de volgende documenten: a) een geldig paspoort; b) een document waaruit de verwantschap of het bestaan van een geregistreerd partnerschap blijkt; c) een verklaring van inschrijving, of indien een inschrijvingssysteem ontbreekt een ander bewijs van verblijf in het gastland, van de burger van de Unie die zij begeleiden of bij wie zij zich voegen; d) in de in artikel 2, lid 2, sub c en d, bedoelde gevallen, stukken ter staving dat aan de in deze bepalingen bedoelde voorwaarden is voldaan; e) in de gevallen van artikel 3, lid 2, sub a, een door de bevoegde autoriteiten van het land van oorsprong of herkomst afgegeven document waaruit blijkt dat zij ten laste zijn van de burger van de Unie, of bij hem inwonen, of vanwege ernstige gezondheidsredenen een persoonlijke verzorging door de burger van de Unie strikt behoeven; f) in de gevallen artikel 3, lid 2, sub b, een bewijs van de duurzame relatie met de burger van de Unie.”

12. Volgens artikel 11 van richtlijn 2004/38 bedraagt de geldigheidsduur van de overeenkomstig artikel 10 afgegeven verblijfskaart in beginsel vijf jaar. De artikelen 12 tot en met 15 bevatten bepalingen inzake het behoud en het verlies van het verblijfsrecht van familieleden van de burger van de Unie.

13. Wat de vaststelling van maatregelen tegen eventueel misbruik van de bij richtlijn 2004/38 verleende rechten betreft, bepaalt artikel 35: „De lidstaten kunnen de nodige maatregelen nemen om een in deze richtlijn neergelegd recht in geval van rechtsmisbruik of fraude, zoals schijnhuwelijk, te ontzeggen, te beëindigen of in te trekken. Deze maatregelen zijn evenredig en zijn onderworpen aan de procedurele waarborgen van de artikelen 30 en 31.”

4. Verordening nr. 539/2001

14. Punt 4 van de considerans van verordening (EG) nr. 539/2001 ( 5 ) bepaalt dat „[i]ngevolge artikel 1 van het Protocol betreffende de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland dat aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap is gehecht, [...] Ierland en het Verenigd Koninkrijk niet deel[nemen] aan de aanneming van deze verordening. Onverminderd artikel 4 van genoemd protocol zijn de bepalingen van deze verordening derhalve niet van toepassing op Ierland en het Verenigd Koninkrijk.”

5. Verordening nr. 562/2006

15. Verordening (EG) nr. 562/2006 ( 6 ) voorziet in de afwezigheid van grenstoezicht ten aanzien van personen die de binnengrenzen tussen de lidstaten van de Europese Unie overschrijden en stelt de maatregelen vast die van toepassing zijn op het grenstoezicht ten aanzien van personen die de buitengrenzen van de lidstaten van de Europese Unie overschrijden. Volgens punt 27 van de considerans ervan houdt die verordening „een ontwikkeling in van de bepalingen van het Schengenacquis waaraan het Verenigd Koninkrijk overeenkomstig besluit 2000/365/EG van de Raad van 29 mei 2000 betreffende het verzoek van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland deel te mogen nemen aan enkele van de bepalingen van het Schengenacquis [...], niet deelneemt. Het Verenigd Koninkrijk neemt derhalve niet deel aan de aanneming van deze verordening en deze is niet bindend voor, noch van toepassing in deze lidstaat.”

B – Nationaal recht

16. Met betrekking tot het inreisrecht van derdelanders die familieleden zijn van een burger van de Unie, bepaalt artikel 11, leden 2 tot en met 4, van de Immigration (European Economic Area) Regulations 2006/1003 [regeling van 2006 inzake immigratie (Europese Economische Ruimte); hierna: „immigratieregeling”]: „(2) Een persoon die geen EER-burger is, wordt toegelaten tot het Verenigd Koninkrijk indien hij een familielid is van een EER-burger, een familielid dat het verblijfsrecht heeft behouden, dan wel een persoon met een permanent verblijfsrecht op grond van artikel 15, mits hij bij aankomst overlegt: a) een geldig paspoort; b) een EER-familievergunning, een verblijfskaart of een permanente verblijfskaart. (3) Het is een immigratiebeambte niet toegestaan een stempel aan te brengen in het paspoort van een persoon die geen EER-burger is en die het Verenigd Koninkrijk overeenkomstig deze bepaling is binnengekomen, indien deze persoon een verblijfskaart of een permanente verblijfskaart overlegt. (4) Alvorens op grond van deze bepaling de toegang tot het Verenigd Koninkrijk te weigeren aan een persoon omdat deze persoon bij aankomst niet de in de leden 1 of 2 genoemde documenten heeft overgelegd, biedt de immigratiebeambte deze persoon alle redelijke mogelijkheden om het document te verkrijgen of het binnen een redelijke termijn te laten toezenden, dan wel anderszins aan te tonen dat hij: a) een EER-burger is; b) een familielid is van een EER-burger en het recht heeft deze burger te begeleiden of zich in het Verenigd Koninkrijk bij hem te voegen, of c) een familielid is dat het verblijfsrecht heeft behouden, of een persoon is met een permanent verblijfsrecht [...].”

17. Met betrekking tot de afgifte van een in artikel 11 van de immigratieregeling bedoelde EER-familievergunning, bepaalt artikel 12, leden 1, 4 en 5, van die regeling: „(1) Een visumbeambte geeft een EER-familievergunning af aan familieleden van een EER-burger, die erom vragen mits: a) de EER-burger: i) verblijft in het Verenigd Koninkrijk overeenkomstig deze verordening, dan wel ii) binnen zes maanden na de datum van de aanvraag naar het Verenigd Koninkrijk reist en bij aankomst in het Verenigd Koninkrijk een EER-burger zal zijn die overeenkomstig deze verordening in het Verenigd Koninkrijk verblijft, en b) het familielid de EER-burger naar het Verenigd Koninkrijk begeleidt of zich daar bij hem voegt en i) legaal verblijft in een EER-staat, of ii) zou voldoen aan de vereisten van de immigratieregels (met uitzondering van de regels betreffende toelating) inzake de toestemming voor binnenkomst in het Verenigd Koninkrijk als familielid van een EER-burger of, in het geval van rechtstreekse bloedverwanten in neergaande lijn of ten laste komende rechtstreekse bloedverwanten in opgaande lijn van diens echtgenoot of geregistreerde partner, als familielid van de echtgenoot of geregistreerde partner, indien de EER-burger of de echtgenoot of geregistreerde partner in het Verenigd Koninkrijk aanwezig en gevestigd zou zijn. (4) Een EER-familievergunning in de zin van deze bepaling wordt kosteloos en ten spoedigste afgegeven. (5) Een EER-familievergunning wordt krachtens deze bepaling echter niet afgegeven, indien de aanvrager of de betrokken EER-burger overeenkomstig artikel 21 moet worden verwijderd uit het Verenigd Koninkrijk om redenen van openbare orde, veiligheid of volksgezondheid.”

III – Feiten van het hoofdgeding

18. De heer McCarthy heeft zowel de Britse als de Ierse nationaliteit. ( 7 ) Hij is gehuwd met een Colombiaans staatsburger en het echtpaar heeft een dochter.

19. Volgens de door de vertegenwoordigers van verzoekers in het hoofdgeding ter terechtzitting voor het Hof gegeven uitleg heeft McCarthy de status van „Brits onderdaan met verblijfsrecht in het Verenigd Koninkrijk” ( 8 ). Hij geniet die status op grond van zijn geboorte in Ierland vóór de inwerkingtreding van de wet op de Britse nationaliteit van 1948. ( 9 )

20. Voorts blijkt uit de ter terechtzitting geformuleerde opmerkingen dat McCarthy gedurende 52 jaar in Ierland heeft gewoond en slechts gedurende 6 jaar – tussen 1967 en 1973 – in het Verenigd Koninkrijk.

21. Voor zijn dochter volgt de dubbele – Britse en Ierse – nationaliteit zowel uit de status van haar vader als uit haar geboorte in het Verenigd Koninkrijk, een lidstaat waar zij evenwel nooit heeft gewoond.

22. Mevrouw McCarthy Rodriguez is houder van een verblijfskaart van familielid van een burger van de Unie, die overeenkomstig artikel 10 van richtlijn 2004/38 door de Spaanse autoriteiten is afgegeven. ( 10 )

23. Verzoekers in het hoofdgeding wonen sinds mei 2010 in Spanje, waar zij een huis bezitten. Zij zijn tevens eigenaars van een huis in het Verenigd Koninkrijk, waar zij regelmatig naartoe reizen.

24. Krachtens het nationale immigratierecht moeten houders van een verblijfskaart, om naar het Verenigd Koninkrijk te kunnen reizen, een inreisvergunning aanvragen (de „EER-familievergunning”), die zes maanden geldig is. Die familievergunning kan worden verlengd op voorwaarde dat de houder ervan zich persoonlijk naar een diplomatieke missie van het Verenigd Koninkrijk in het buitenland begeeft en een vragenlijst invult waarin wordt gevraagd naar gegevens betreffende de financiële situatie en de werksituatie van de aanvrager.

25. Aangezien de zetel van de diplomatieke missie van het Verenigd Koninkrijk in Spanje zich in Madrid bevindt, moet mevrouw McCarthy van Marbella, waar het gezin woont, naar Madrid reizen telkens wanneer zij haar familievergunning wenst te verlengen om met haar gezin naar het Verenigd Koninkrijk te reizen. Het is voorgevallen dat haar de toegang tot vluchten naar het Verenigd Koninkrijk werd geweigerd wanneer zij haar verblijfsvergunning overlegde zonder daarbij de familievergunning te tonen.

26. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de Secretary of State for the Home Department ( 11 ) (hierna: „Secretary of State”) immers instructies heeft gepubliceerd voor vervoerders die personen naar het Verenigd Koninkrijk vervoeren. In die instructies worden die vervoerders verzocht om geen derdelanders te vervoeren die niet beschikken over een door de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk afgegeven verblijfskaart of over reisdocumenten, zoals een geldige EER-familievergunning. ( 12 )

27. Op 6 januari 2012 hebben verzoekers in het hoofdgeding bij de verwijzende rechter tegen het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland beroep ingesteld strekkende tot vaststelling dat laatstgenoemde de op hem rustende verplichting tot correcte omzetting in zijn interne recht van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/38 niet was nagekomen. Zij hebben aangevoerd dat de niet-correcte omzetting door het Verenigd Koninkrijk van die bepaling en de publicatie van de instructies voor vervoerders een ernstige inbreuk vormden op hun rechten van vrij verkeer.

28. In dat verband heeft de Europese Commissie, zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, overeenkomstig artikel 258 VWEU het Verenigd Koninkrijk op 22 juni 2011 een aanmaningsbrief gezonden, waarin zij vaststelde dat artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/38 niet correct was omgezet. Het Verenigd Koninkrijk heeft op 22 september 2011 geantwoord. De Commissie heeft op 26 april 2012 een met redenen omkleed advies met dezelfde strekking aan het Verenigd Koninkrijk gezonden, waarop het Verenigd Koninkrijk op 24 juli 2012 heeft geantwoord.

29. Voorts blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat verzoekers in het hoofdgeding met name hebben aangevoerd dat de voorwaarden van het stelsel van de familievergunning voor houders van een verblijfskaart duur is en ongemakken voor het gezin meebrengt. ( 13 )

30. In onderlinge overeenstemming tussen de partijen in het hoofdgeding heeft mevrouw McCarthy voor de verwijzende rechter voorlopige maatregelen verkregen krachtens welke haar familievergunning na een schriftelijk per post aan de diplomatieke post in Madrid verzonden verzoek, moet worden verlengd zonder dat zij daar in persoon hoeft te verschijnen.

31. De Secretary of State heeft aangevoerd dat de immigratieregeling geen uitvoering gaf aan artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/38 en dat die regeling gerechtvaardigd was als nodige maatregel in de zin van artikel 35 van die richtlijn en tevens als controlemaatregel in de zin van artikel 1 van Protocol nr. 20. Hij heeft betoogd dat rekening diende te worden gehouden met het feit dat er geen uniform model geldt voor de in artikel 10 van richtlijn 2004/38 genoemde verblijfskaarten. Die kaarten zijn met name niet naar het Engels vertaald en kunnen worden vervalst. ( 14 ) Bovendien is er sprake van een „systematisch probleem van rechtsmisbruik en fraude” door derdelanders. ( 15 ) De Secretary of State heeft de verwijzende rechter in dat verband bewijzen verstrekt. ( 16 )

32. Na die bewijzen te hebben beoordeeld, is de verwijzende rechter tot de slotsom gekomen dat hij de bezorgdheid van de Secretary of State over rechtsmisbruik deelde.

IV – Prejudiciële vragen en procesverloop voor het Hof

33. In die omstandigheden heeft de verwijzende rechter bij vonnis van 25 januari 2013, ingekomen ter griffie van het Hof op 17 april 2013, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Geeft artikel 35 van [richtlijn 2004/38] een lidstaat de bevoegdheid om een algemeen toepasselijke maatregel in te voeren die leidt tot ontzegging, beëindiging of intrekking van het recht dat voortvloeit uit artikel 5, lid 2, van deze richtlijn, volgens hetwelk familieleden die geen burger van de Unie zijn en die in het bezit zijn van verblijfskaarten die krachtens artikel 10 van die richtlijn zijn afgegeven, zijn vrijgesteld van de visumplicht? 2) Heeft het Verenigd Koninkrijk op grond van artikel 1 van Protocol nr. 20 betreffende de toepassing van bepaalde aspecten van artikel 26 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op het Verenigd Koninkrijk en Ierland, de bevoegdheid om verblijfskaarthouders te verplichten om in het bezit te zijn van een inreisvisum dat zij vóór aankomst bij de grens dienen te verkrijgen? 3) Indien het antwoord op vraag 1 of vraag 2 bevestigend luidt, is dan de bejegening van het Verenigd Koninkrijk van verblijfskaarthouders in het onderhavige geval gerechtvaardigd in het licht van het in het vonnis van de verwijzende rechter zakelijk weergegeven bewijs?”

34. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door verzoekers in het hoofdgeding, de Helleense Republiek, het Koninkrijk Spanje, de Republiek Polen, de Slowaakse Republiek, het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland en de Commissie.

35. Verzoekers in het hoofdgeding, de Helleense Republiek, het Koninkrijk Spanje, het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland en de Commissie hebben daarenboven mondelinge opmerkingen geformuleerd ter terechtzitting van 4 maart 2014.

V – Bespreking

36. Met zijn verzoek om een prejudiciële beslissing wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 35 van richtlijn 2004/38 en Protocol nr. 20 het Verenigd Koninkrijk de bevoegdheid geven om maatregelen vast te stellen, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, op grond waarvan het recht op binnenkomst in het Verenigd Koninkrijk voor derdelanders die houder zijn van een verblijfskaart van familielid van een burger van de Unie, op algemene wijze ervan afhankelijk is gesteld dat eerst een inreisvisum wordt verkregen.

37. Ik zal hierna om te beginnen nagaan of een persoon in een situatie als die van mevrouw McCarthy zich kan beroepen op de bepalingen van afgeleid recht die familieleden van een burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat hebben, onder bepaalde voorwaarden vrijstellen van de verplichting een inreisvisum te verkrijgen. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, zal ik vervolgens nagaan of het Verenigd Koninkrijk krachtens artikel 35 van richtlijn 2004/38 van derdelanders die familieleden zijn van een burger van de Unie en in het bezit zijn van een door een andere lidstaat afgegeven verblijfskaart in de zin van artikel 10 van die richtlijn, mogen vereisen dat zij in het bezit zijn van een „familievergunning” om het Verenigd Koninkrijk binnen te komen. Ten slotte zal ik diezelfde vraag onderzoeken, maar dan in het licht van Protocol nr. 20.

A – Toepasselijkheid van richtlijn 2004/38

38. Allereerst moet worden gepreciseerd dat de partijen en de interveniënten, met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk, noch in hun schriftelijke opmerkingen noch in hun mondelinge opmerkingen ter terechtzitting hebben betwist dat richtlijn 2004/38 van toepassing is. ( 17 ) En hoewel het Verenigd Koninkrijk ter terechtzitting de toepasselijkheid van richtlijn 2004/38 uitvoerig heeft betwist, past het die richtlijn toch toe op de onderhavige zaak. De verwijzende rechter werpt die vraag evenmin op. Ook hij baseert zijn argumentatie op de toepasselijkheid van de richtlijn. Toch verdient die vraag mijns inziens te worden onderzocht.

1. Inleidende opmerkingen en bijzonderheden van de zaak

39. Met de invoering van het burgerschap van de Unie in 1992 ( 18 ), heeft het Verdrag van Maastricht een lange evolutie bekroond. ( 19 ) Van het „Europa van de burgers” ( 20 ), waarover in de jaren zeventig en tachtig werd onderhandeld, tot het huidige burgerschap van de Unie, is een lange weg afgelegd, met als rode draad met name het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten. Het burgerschap van de Unie is thans de status van alle burgers, ongeacht of zij economisch actief zijn ( 21 ) of niet ( 22 ). De invoering van het burgerschap in de Verdragen heeft dus legitimiteit gegeven aan het proces van Europese integratie door de deelname van de burgers te versterken.

40. Sindsdien maken verplaatsingen voor burgers van de Unie die op het grondgebied van de lidstaten reizen, niet alleen een wezenlijk deel van hun dagelijks leven uit, maar zijn die verplaatsingen tevens een wezenlijk bestanddeel van het beeld dat zij van zichzelf hebben als burgers van de Unie. Het geheel van rechten en verplichtingen die aan hen en aan hun familieleden zijn verleend, vergemakkelijkt immers met name hun verkeer, hun verblijf, hun toegang tot onderwijs, hun zoektocht naar werk of hun werk. Hun burgerschap vormt dus een wezenlijk bestanddeel van hun Europese identiteit. ( 23 )

41. In de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is, wenst mevrouw McCarthy, die een derdelander is, het recht te verkrijgen op binnenkomst in de lidstaat waarvan haar echtgenoot en haar dochter de nationaliteit bezitten, te weten het Verenigd Koninkrijk, om hen daarheen te begeleiden, met name gedurende reizen van korte duur.

42. Bovendien hebben verzoekers in het hoofdgeding zich gevestigd in een andere lidstaat dan die waarvan de heer McCarthy de nationaliteit heeft, namelijk in Spanje, en hebben de Spaanse autoriteiten aan mevrouw McCarthy een verblijfskaart afgegeven op grond van artikel 10 van richtlijn 2004/38.

43. Aan de orde zijn dus reizen van korte duur naar de lidstaat waarvan de heer McCarthy en zijn dochter, burgers van de Unie die van hun recht van vrij verkeer gebruik hebben gemaakt, de nationaliteit hebben.

44. Ik wijs er hier op dat ter terechtzitting is gepreciseerd dat, zoals uit de punten 19 tot en met 21 van de onderhavige conclusie blijkt, de dubbele – Britse en Ierse – nationaliteit van de heer McCarthy en zijn dochter het resultaat is van een bijzondere historische context.

45. In de huidige stand van het recht van de Unie wordt de vraag of een persoon al dan niet de nationaliteit van een bepaalde lidstaat heeft, evenwel uitsluitend bepaald door de inhoud van het nationale recht van de betrokken lidstaat. ( 24 ) In dat verband heeft het Hof bevestigd dat „[h]et bepalen van de voorwaarden voor de verkrijging en het verlies van de nationaliteit [...], overeenkomstig het internationale recht, tot de bevoegdheid van elke lidstaat afzonderlijk [behoort]”. ( 25 )

46. Krachtens de verklaring van 1983 ( 26 ), en voor de toepassing van het Unierecht, zijn de heer McCarthy en zijn dochter dus Britse staatsburgers. ( 27 )

2. Onderzoek van het afgeleide verblijfsrecht in de recente rechtspraak van het Hof

47. Om uit te maken of een afgeleid verblijfsrecht op richtlijn 2004/38 kan worden gefundeerd, moet artikel 3 van die richtlijn als uitgangspunt worden genomen. In dat verband heeft het Hof in zijn rechtspraak aan de bepalingen van die richtlijn een letterlijke, een systematische en een teleologische uitlegging gegeven, die het in zijn zeer recent arrest O. en B. ( 28 ) heeft bevestigd.

48. In zijn redenering heeft het Hof immers ten eerste benadrukt dat krachtens artikel 21 VWEU iedere burger van de Unie weliswaar het recht heeft vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, doch dit recht niet absoluut is, maar volgens dat artikel wordt uitgeoefend „onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij de Verdragen en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld”. ( 29 ) Ten tweede heeft het Hof in herinnering gebracht dat richtlijn 2004/38 beoogt de uitoefening van het fundamentele en persoonlijke recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, dat door artikel 21, lid 1, VWEU rechtstreeks aan alle burgers van de Unie wordt verleend, te vergemakkelijken en dat de betrokken richtlijn met name tot doel heeft dat recht te versterken. ( 30 )

49. Het Hof heeft er aldus op gewezen dat noch artikel 21, lid 1, VWEU, noch de bepalingen van richtlijn 2004/38 enig zelfstandig recht aan derdelanders verleent. De eventuele rechten die de bepalingen van het Verdrag inzake het burgerschap van de Unie aan derdelanders verlenen, zijn immers geen persoonlijke rechten van die derdelanders, maar rechten die zijn afgeleid uit de uitoefening van het recht van vrij verkeer door een burger van de Unie. ( 31 )

50. In dat verband heeft het Hof vastgesteld dat uit een letterlijke, een systematische en een teleologische uitlegging van richtlijn 2004/38 blijkt dat daarop geen afgeleid verblijfsrecht voor derdelanders die familielid zijn van een burger van de Unie, in de lidstaat waarvan die burger de nationaliteit heeft, kan worden gefundeerd. ( 32 ) Meer in het bijzonder wordt de personele werkingssfeer van richtlijn 2004/38 afgebakend door artikel 3, lid 1, ervan, volgens hetwelk die richtlijn van toepassing is op iedere burger van de Unie die „zich begeeft naar of verblijft” in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden als gedefinieerd in artikel 2, punt 2, die hem begeleiden of zich bij hem voegen. ( 33 )

51. Volgens de uitlegging van het Hof kan dus alleen een begunstigde in de zin van artikel 3 van richtlijn 2004/38 een recht van vrij verkeer en verblijf aan die richtlijn ontlenen. Zo een begunstigde kan een burger van de Unie zijn of een familielid als omschreven in artikel 2, punt 2. ( 34 )

52. Toegepast op het onderhavige geval, betekent dit dat de situatie van mevrouw McCarthy, als echtgenote van een burger van de Unie, onder het begrip „familielid” in de zin van artikel 2, punt 2, sub a, van richtlijn 2004/38 valt. ( 35 ) Zoals de Poolse regering in haar schriftelijke stukken heeft opgemerkt, „begeven” de heer McCarthy en zijn dochter zich evenwel naar de lidstaat waarvan zij de nationaliteit hebben en niet, zoals in artikel 3 van richtlijn 2004/38 is bepaald, naar een andere lidstaat dan die waarvan zij de nationaliteit hebben. Met andere woorden, in beginsel lijkt het erop dat niet aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 is voldaan wanneer de burger van de Unie zich begeeft naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit.

53. Dat een dergelijke uitlegging op zijn minst redelijk is, vindt volgens vaste rechtspraak van het Hof immers steun in het feit dat de andere bepalingen van richtlijn 2004/38, met name de artikelen 6, 7, leden 1 en 2, en 16, leden 1 en 2, ervan, betrekking hebben op het „verblijfsrecht” ( 36 ) van een burger van de Unie en op het afgeleide verblijfsrecht van diens familieleden in „een andere lidstaat” dan wel in „het gastland”. Uit die rechtspraak volgt dus dat een derdelander die familielid is van een burger van de Unie, aan die richtlijn in beginsel geen afgeleid verblijfsrecht kan ontlenen in de lidstaat van de nationaliteit van die burger. ( 37 )

54. Wat het doel betreft van de afgeleide rechten van binnenkomst en verblijf die richtlijn 2004/38 aan familieleden van burgers van de Unie toekent, herinnert het Hof eraan dat die richtlijn tot doel heeft, de uitoefening van het fundamentele en persoonlijke recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten te vergemakkelijken. ( 38 ) Het Hof preciseert evenwel dat de richtlijn tot doel heeft de voorwaarden voor de uitoefening van dit recht te regelen, zoals blijkt uit artikel 1, sub a, ervan. ( 39 ) In dat verband volgt tevens uit de rechtspraak van het Hof dat, aangezien een staat, volgens een beginsel van internationaal recht ( 40 ), zijn eigen staatsburgers niet het recht mag ontzeggen om zijn grondgebied binnen te komen en aldaar te blijven, richtlijn 2004/38 er enkel toe strekt de voorwaarden voor binnenkomst en verblijf van een burger van de Unie in de andere lidstaten dan die waarvan deze de nationaliteit heeft, te regelen. ( 41 )

55. Moet bijgevolg worden aangenomen dat richtlijn 2004/38 niet van toepassing is op situaties als die in het hoofdgeding?

56. Ik ben daar niet van overtuigd. Ik ben veeleer van mening dat een ruimere uitlegging van de werkingssfeer van richtlijn 2004/38 zich opdringt opdat de richtlijn niet van zijn nuttige werking wordt beroofd.

57. Om te bepalen of in de in de punten 41 tot en met 43 hierboven beschreven situatie mevrouw McCarthy als familielid van een burger van de Unie kan worden vrijgesteld van de verplichting een inreisvisum te verkrijgen, moet de volgende vraag worden gesteld: kan een dergelijk recht op grond van richtlijn 2004/38, uitgelegd in het licht van artikel 21 VWEU, worden gefundeerd op de voorafgaande of gelijktijdige uitoefening van het recht van vrij verkeer van de heer McCarthy?

58. Om die vraag te beantwoorden, moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat het Hof op grond van de Verdragen twee typen verblijfsrecht heeft toegekend aan familieleden in de staat waarvan de burger van de Unie de nationaliteit bezit. ( 42 ) Het eerste type betreft het recht op gezinshereniging waarop de burger recht heeft als gevolg van de voorafgaande of de gelijktijdige uitoefening van de vrijheid van verkeer en dat zijn grondslag heeft in het verbod op belemmeringen. ( 43 ) Het tweede type verblijfsrecht volgt uit de nuttige werking van artikel 20 VWEU en heeft tot doel te voorkomen dat burgers het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten. ( 44 )

59. In het kader van de onderhavige conclusie moet alleen het hierboven vermelde eerste type verblijfsrecht worden onderzocht. Volgens mij heeft dit eerste type verblijfsrecht betrekking op twee soorten situaties, die hierna zullen worden besproken. De eerste situatie betreft die van de burger die zijn recht van vrij verkeer „heeft uitgeoefend” en zich begeeft naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit (voorafgaande uitoefening) en de tweede situatie betreft de burger die zijn recht van vrij verkeer „uitoefent” op het moment dat hij zich naar die lidstaat begeeft (gelijktijdige uitoefening).

3. Toepasselijkheid van richtlijn 2004/38 in het geval waarin de burger van de Unie, na eerst daadwerkelijk gebruik te hebben gemaakt van zijn vrijheid van verkeer, zich begeeft naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit

60. Richtlijn 2004/38 moet ruim worden uitgelegd, zodat die richtlijn kan worden toegepast op burgers van de Unie en op hun familieleden met de nationaliteit van een derde land, die zich begeven naar de lidstaat waarvan die burgers de nationaliteit bezitten. Een dergelijke uitlegging lijkt mij niet alleen gerechtvaardigd in het licht van de rol die het burgerschap in de huidige stand van het Unierecht speelt, waarop ik in mijn overwegingen in de punten 39 en 40 van de onderhavige conclusie heb gewezen, maar tevens in het licht van de relevante rechtspraak van het Hof.

a) Teleologische rechtvaardiging van een ruimere uitlegging van richtlijn 2004/38

61. De hoedanigheid van burger van de Unie dient „de primaire hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten te zijn”. ( 45 ) Door zich van de ene lidstaat naar de andere lidstaat te begeven, ook naar de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten, oefenen die burgers dus alleen maar het bij het Unierecht verleende recht van vrij verkeer uit.

62. In de Europese Unie van vandaag kan het voorkomen dat een burger afkomstig is uit een lidstaat waarvan hij niet de nationaliteit bezit ( 46 ) of de nationaliteit bezit van een (of meerdere) lidsta(a)t(en) waar hij nooit heeft gewoond ( 47 ). De burger kan ook meerdere nationaliteiten bezitten of zelfs in twee of meerdere lidstaten wonen en zowel professionele als privébanden met al die lidstaten onderhouden.

i) Situatie waarin de lidstaat waaruit een burger afkomstig is en die waarvan hij de nationaliteit bezit, niet dezelfde zijn

63. Uitgaan van het idee dat het land waaruit de burger van de Unie afkomstig is en dat waarvan hij de nationaliteit bezit, een en dezelfde lidstaat zijn, lijkt me niet te stroken met de huidige realiteit van de Unie.

64. In dit verband wil ik aan de hand van twee voorbeelden de situatie schetsen waarin talrijke burgers van de Unie in dit begin van de 21e eeuw verkeren.

65. Neem om te beginnen het geval van een Frans-Duits koppel, F. en D. Zij wonen sinds 25 jaar in het Verenigd Koninkrijk. Hun zoon FD is geboren in Londen en bezit de dubbele Duits-Franse nationaliteit. Laatstgenoemde heeft gedurende een aantal jaren in Berlijn gewoond, waar hij, na een horecaopleiding te hebben voltooid, verschillende betrekkingen heeft gehad. In Frankrijk heeft hij echter slechts gedurende zeer korte periodes verbleven, met name gedurende enkele zomervakanties. FD is gehuwd met een Argentijnse. Zij hebben een kind, dat burger van de Unie is, en wonen sinds een jaar in Lyon.

66. Moet in dat geval worden aangenomen dat FD, wanneer hij zich in Lyon vestigt, terugkeert naar Frankrijk (een van de lidstaten waarvan hij de nationaliteit bezit), hoewel hij er nooit heeft gewoond? Een bevestigend antwoord op die vraag gaat uit van de misvatting dat FD op een bepaald moment in zijn leven Frankrijk heeft verlaten om zich naar een andere lidstaat te begeven.

67. Neem vervolgens een tweede voorbeeld, dat van een Litouws-Pools koppel, L. en P. Zij wonen sinds dertig jaar in Litouwen en hebben een dochter, LP. Laatstgenoemde is geboren in Vilnius, bezit de Litouwse nationaliteit en kan bijgevolg niet de Poolse nationaliteit verkrijgen. ( 48 ) LP heeft tijdens haar universitaire opleiding in meerdere lidstaten gewoond, ook in Polen waar zij haar Chileense echtgenoot heeft ontmoet. Het koppel heeft zich onlangs in Krakau gevestigd.

68. Moet ik er in het licht van die twee voorbeelden automatisch van uitgaan – zonder verdere vragen te stellen – dat de lidstaat waaruit een burger van de Unie afkomstig is, altijd samenvalt met de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit? FD had ondanks zijn dubbele Frans-Duitse nationaliteit, voordat hij zich in Lyon vestigde, nooit in Frankrijk gewoond. Het lijdt nochtans geen twijfel dat die lidstaat een van de landen is waaruit FD afkomstig is.

69. In het geval van LP kan echter niet worden getwijfeld aan het feit dat zij uit twee lidstaten afkomstig is. Niet alleen heeft een van haar ouders namelijk de Poolse nationaliteit en de andere de Litouwse, maar ook zijzelf spreekt vlot beide talen en heeft haar opleiding in die twee lidstaten gevolgd. LP bezit echter niet de Poolse nationaliteit.

70. Bijgevolg bestaat er dus een overeenstemming tussen de landen waarvan FD de nationaliteit bezit en die waaruit hij afkomstig is, wat niet het geval is voor LP.

71. Die twee voorbeelden weerspiegelen volgens mij de realiteit van een aanzienlijk deel van de burgers van de Unie. Ik kom nu terug bij richtlijn 2004/38.

72. Indien het recht van vrij verkeer en verblijf in beginsel uitsluitend wordt toegekend aan burgers van de Unie of aan hun familieleden, die zich begeven naar een lidstaat waarvan zij niet de nationaliteit bezitten, is het dan op zijn minst niet paradoxaal dat LP zich kan beroepen op richtlijn 2004/38, doch FD dat niet kan?

73. Lijkt het burgerschap van de Unie in die omstandigheden niet deels slachtoffer van zijn eigen succes te zijn?

ii) Verschillende richtingen waarin burgers van de Unie zich verplaatsen

74. Richtlijn 2004/38 gaat uit van de veronderstelling dat de burger van de Unie, om zich binnen de Unie te verplaatsen, zich altijd vanuit de lidstaat waarvan hij de nationaliteit heeft naar een andere lidstaat begeeft, terwijl dat niet altijd het geval is, zoals uit de hierboven gegeven voorbeelden blijkt. Een uitputtende opsomming geven van de verschillende richtingen waarin burgers van de Unie zich binnen de Unie verplaatsen, strookt volgens mij al evenmin met de huidige realiteit van het burgerschap van de Unie. ( 49 ) De wetgever van de Unie heeft mijns inziens niet de bedoeling gehad een beperkt aantal mogelijke verplaatsingen in te voeren („numerus clausus”), met uitsluiting van verplaatsingen tussen een gastlidstaat en de lidstaat waarvan een burger de nationaliteit bezit. Zoals ik in punt 62 van de onderhavige conclusie heb uiteengezet, is het moeilijk om alle mogelijke soorten verplaatsingen van een burger van de Unie in kaart te brengen. Derhalve lijkt het mij niet zinvol artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 aldus uit te leggen dat de wetgever in een beperkt aantal mogelijke verplaatsingen heeft voorzien en aldus de in de punten 64 tot en met 73 van de onderhavige conclusies vermelde gevallen van de werkingssfeer van de richtlijn heeft uitgesloten.

75. In de onderhavige zaak zou een dergelijke uitlegging leiden tot het paradoxale resultaat – dat op zijn minst tot nadenken stemt – dat mevrouw McCarthy haar echtgenoot mag begeleiden tijdens zijn verplaatsingen naar alle lidstaten behalve naar die waarvan hij de nationaliteit bezit! Met andere woorden, het recht van vrij verkeer van een burger van de Unie, die zich laat begeleiden door zijn familieleden die derdelanders zijn, zou worden beperkt op basis van het aantal nationaliteiten dat de burger bezit! Kunnen wij voorts een uitlegging van richtlijn 2004/38 aanvaarden op grond waarvan familieleden van een burger van de Unie verschillend mogen worden behandeld op basis van de lidstaat waarnaar zij zich begeven?

76. Gelet op voorgaande overwegingen ben ik ervan overtuigd dat richtlijn 2004/38, om de nuttige werking ervan te behouden, moet worden uitgelegd op een manier die beter strookt met de realiteit van de burgers van de Unie. Om tot een dergelijke uitlegging te komen, zal ik eerst heel kort ingaan op de relevante rechtspraak van het Hof inzake het afgeleide verblijfsrecht.

b) Kort overzicht van de relevante rechtspraak inzake het afgeleide verblijfsrecht

77. Zoals in punt 58 van de onderhavige conclusie in herinnering is gebracht, komt het recht zich te laten begeleiden door een familielid dat een derdelander is, volgens de rechtspraak van het Hof, toe aan de burger van de Unie, ongeacht of hij actief ( 50 ) of niet-actief ( 51 ) is, die terugkeert naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit na zijn vrijheid van verkeer te hebben uitgeoefend (voorafgaande uitoefening) in een andere lidstaat waar hij met genoemd familielid verbleef. In dat verband zou ik heel bondig de conclusie in herinnering willen brengen waartoe het Hof in zijn arresten Singh ( 52 ) en Eind ( 53 ) komt.

78. In het arrest Singh ( 54 ) heeft het Hof namelijk geoordeeld dat een burger die terugkeert naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, om aldaar in loondienst of als zelfstandige te gaan werken, na bepaalde tijd in een andere lidstaat in loondienst te hebben gewerkt, op grond van de Verdragen en het afgeleide recht het recht genoot zich te laten begeleiden door zijn echtgeno(o)t(e), die een derdelander was, onder dezelfde voorwaarden als die van het afgeleide recht. ( 55 ) Anders zou hij ervan kunnen worden weerhouden om zijn land te verlaten om op het grondgebied van een andere lidstaat in loondienst of als zelfstandige arbeid te gaan verrichten. ( 56 ) Aangaande de rechtsgrondslag waarop dat arrest zich baseert, wens ik te preciseren dat het dictum van het arrest Singh als volgt luidt: „[a]rtikel 52 EEG-Verdrag en richtlijn 73/148 moeten aldus worden uitgelegd, dat zij een lidstaat verplichten, de toegang tot en het verblijf op zijn grondgebied toe te staan aan de echtgenoot van een onderdaan van die lidstaat die zich met die echtgenoot naar een andere lidstaat heeft begeven om aldaar arbeid in loondienst te verrichten [...] en die terugkeert naar de staat waarvan hij de nationaliteit bezit, om zich aldaar te vestigen [...], en zulks ongeacht de nationaliteit van de echtgenoot.” ( 57 ) Het Hof lijkt richtlijn 73/148 evenwel slechts naar analogie te hebben toegepast, zoals het Hof vervolgens uitdrukkelijk heeft gedaan in zijn arresten Eind ( 58 ) en O. en B. ( 59 ).

79. In het arrest Eind ( 60 ) heeft het Hof geoordeeld dat een burger van een lidstaat die zijn dochter uit een derde land had laten komen, terwijl hij in een andere lidstaat werkte, het recht had zich bij zijn terugkeer als niet-actieve naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit had, door zijn dochter te laten begeleiden. Het Hof heeft de afschrikkende werking in aanmerking genomen die zou uitgaan van het enkele vooruitzicht dat hij na zijn terugkeer naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, niet meer met zijn familieleden in gezinsverband zou kunnen samenleven. De motivering van het arrest Eind ( 61 ) steunt zowel op de bepalingen van het Verdrag als op die van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 2). In dat verband wordt volgens het Hof „het recht van de migrerende werknemer om terug te keren naar en te verblijven in de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, na betaald werk te hebben verricht in een andere lidstaat, door het gemeenschapsrecht verleend voor zover dit noodzakelijk is om de effectiviteit te verzekeren van het recht van vrij verkeer dat werknemers ontlenen aan artikel 39 EG, alsmede aan de ter uitwerking van dit recht aangenomen bepalingen, zoals die van verordening nr. 1612/68. Deze uitlegging vindt steun in de invoering van de status van burger van de Unie, die de primaire status van de burgers van de lidstaten dient te zijn.” ( 62 ) Het Hof heeft evenwel duidelijk verklaard dat verordening nr. 1612/68 „naar analogie” van toepassing was. ( 63 )

80. Meer recentelijk, in het arrest O. en B., heeft het Hof geoordeeld dat artikel 21, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat richtlijn 2004/38 naar analogie ( 64 ) van toepassing is in een situatie waarin een burger van de Unie met een derdelander een gezinsleven heeft opgebouwd of bestendigd tijdens een daadwerkelijk verblijf krachtens en onder eerbiediging van de voorwaarden van artikel 7, leden 1 en 2, of artikel 16, leden 1 en 2, van richtlijn 2004/38, in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit en met het betrokken familielid terugkeert naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit heeft. ( 65 )

81. In de eerste plaats volgt uit die rechtspraak van het Hof dat in het licht van zowel het primaire recht als het afgeleide recht wordt erkend dat een burger van de Unie en zijn familieleden die derdelanders zijn, een verblijfsrecht hebben in de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, nadat hij „eerst” het recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend. Met andere woorden, het Hof heeft erkend dat in geval van definitieve terugkeer naar de lidstaat van oorsprong na een verblijf in een andere lidstaat een recht op verblijf bestaat.

82. In de tweede plaats volgt uit diezelfde rechtspraak dat het Hof voor de motivering van die arresten zich veeleer op de Verdragen dan op het afgeleide recht heeft gebaseerd. Hoewel ik mij kan vinden in de uitkomst waartoe het Hof is gekomen, heb ik evenwel twijfels bij de redenering die het Hof daarbij heeft gevolgd. Het Hof heeft in die arresten het Verdrag namelijk uitgelegd in het licht van het afgeleide recht, met name richtlijn 2004/38. ( 66 ) Tegen die achtergrond wens ik op zijn minst vraagtekens te zetten bij een dergelijke uitlegging, gelet op het beginsel van de hiërarchie tussen het primaire en het afgeleide recht. Volgens mij moet het afgeleide recht namelijk in het licht van de Verdragen worden uitgelegd en niet andersom. Zou er anders geen gevaar bestaan dat een handeling of een praktijk van de instellingen of van de lidstaten een herziening van de Verdragen meebrengt buiten de daartoe vastgelegde procedures om?

83. Ik ben dus van mening dat een minder restrictieve uitlegging van richtlijn 2004/38 verkieslijk is en duidelijk de coherentie tussen de werkingssfeer van het Verdrag en die van de richtlijn zou waarborgen.

c) Tussenconclusie

84. Naar mijn mening is de onderhavige zaak de gelegenheid bij uitstek voor het Hof om in te gaan op de vraag of richtlijn 2004/38 van toepassing is, wanneer een burger van de Unie die zich samen met een familielid met de nationaliteit van een derde land begeeft naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, voordien zijn vrijheid van verkeer heeft uitgeoefend.

85. Volgens mij moet om te beginnen richtlijn 2004/38 op een meer coherente wijze worden uitgelegd in het licht van het stelsel van de rechtsbronnen van de Unie en van de rol die het burgerschap van de Unie vandaag binnen de Unie speelt. Een dergelijke uitlegging zorgt er meer bepaald voor, zoals blijkt uit punt 75 van de onderhavige conclusie, dat onlogische uitkomsten worden vermeden, zoals het feit dat mevrouw McCarthy haar echtgenoot mag begeleiden tijdens zijn verplaatsingen naar alle lidstaten behalve naar die waarvan hij de nationaliteit bezit.

86. Vervolgens kan de onderhavige zaak worden aangegrepen om de rechtspraak van het Hof te ontwikkelen inzake het recht van een burger van de Unie om zich tijdens zijn verplaatsingen te laten begeleiden door een familielid met de nationaliteit van een derde land, teneinde die rechtspraak beter af te stemmen op de realiteit van de migraties van burgers van de Unie binnen de Unie van vandaag, waar het begrip „land van oorsprong” vervaagt. Tegen die achtergrond is het arrest O. en B. ( 67 ) een eerste stap in die richting, aangezien het Hof heeft geoordeeld dat richtlijn 2004/38 naar analogie kan worden toegepast. Het is echt niet moeilijk om in te zien dat de toepassing naar analogie van die richtlijn in zijn geheel een groot aantal nadelen inhoudt.

87. Ten slotte heeft het Hof geen rekening gehouden met andere situaties die zich in de toekomst ongetwijfeld zullen voordoen, met name die van burgers van de Unie die nooit hebben gewoond in de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten. Het Hof zou deze gelegenheid dus kunnen aangrijpen om te verduidelijken dat richtlijn 2004/38 van toepassing is op familieleden van een burger van de Unie, ongeacht de lidstaat van bestemming.

88. Gelet op de voorgaande overwegingen, geef ik het Hof in overweging te oordelen dat richtlijn 2004/38 van toepassing is op derdelanders die familielid zijn van een burger van de Unie, in de zin van artikel 2, punt 2, ervan, wanneer de burger van de Unie en zijn familieleden, nadat deze burger eerst zijn recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend en daadwerkelijk in een andere lidstaat heeft gewoond, zich begeven naar de lidstaat waarvan die burger de nationaliteit bezit.

4. Toepasselijkheid van richtlijn 2004/38 wanneer de burger van de Unie die daadwerkelijk gebruikmaakt van zijn vrijheid van verkeer door in de gastlidstaat te verblijven, die vrijheid gelijktijdig uitoefent door zich te begeven naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit: het geval van het inreisrecht en het recht van kort verblijf

89. Ik heb het Hof in overweging gegeven de werkingssfeer van richtlijn 2004/38 uit te breiden tot het afgeleide verblijfsrecht dat toekomt aan de burger van de Unie die, na eerst zijn vrijheid van verkeer te hebben uitgeoefend, zich samen met familieleden die derdelanders zijn, begeeft naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit. Indien het Hof die gedachtegang niet zou volgen, zal ik hierna tevens nagaan of die richtlijn van toepassing is in het geval waarin de burger van de Unie gelijktijdig zijn vrijheid van verkeer uitoefent door zich te begeven naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit en dit uitsluitend wat het inreisrecht en het recht van kort verblijf betreft.

90. Dienaangaande zij meteen opgemerkt dat artikel 21 VWEU het inreisrecht voor alle burgers waarborgt. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2004/38 bepaalt de toepassingsvoorwaarden van dat recht, dat is gebaseerd op het enkele bezit van het burgerschap van de Unie. Dit recht hangt dus nauw samen met het in artikel 6 van die richtlijn geregelde verblijfsrecht voor maximaal drie maanden.

a) Uitoefening van de vrijheid van verkeer in de gastlidstaat gelijktijdig met een verblijf in de lidstaat waarvan de burger van de Unie de nationaliteit bezit

91. Volgens de rechtspraak van het Hof heeft de burger van de Unie die, terwijl hij met een familielid met de nationaliteit van een derde land woont in de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, gelijktijdig in een andere lidstaat zijn vrijheid van verkeer uitoefent, recht op gezinshereniging voor dat familielid in de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit. Dit is met name het geval in het arrest Carpenter. ( 68 )

92. Dat arrest betreft een dienstverrichter, die was gevestigd in de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezat en diensten verrichtte ten behoeve van in andere lidstaten gevestigde personen. Het Hof heeft geoordeeld dat de weigering van een verblijfsvergunning aan zijn echtgenote „schade zou berokkenen aan hun gezinsleven en, bijgevolg, aan de voorwaarden voor het gebruik van een fundamentele vrijheid door Carpenter.” ( 69 ) Op grond van artikel 49 EG (thans artikel 56 VWEU) heeft het Hof geoordeeld dat de lidstaat waarvan Carpenter de nationaliteit had niet op grond van de Verdragen een verblijfsrecht aan zijn echtgenote kon weigeren, temeer daar het besluit tot uitzetting van laatstgenoemde een inmenging vormde in de wijze waarop Carpenter gebruikmaakte van zijn recht op eerbiediging van zijn gezinsleven. ( 70 )

93. In dezelfde lijn heeft het Hof meer recentelijk in zijn arrest S. en G. geoordeeld dat artikel 45 VWEU aan een derdelander die familielid van een burger van de Unie is, een afgeleid verblijfsrecht toekent in de lidstaat waarvan die burger de nationaliteit bezit, wanneer die burger in laatstbedoelde lidstaat woont, maar zich als werknemer in de zin van die bepaling regelmatig naar een andere lidstaat begeeft, indien de weigering om een dergelijk verblijfsrecht toe te kennen tot gevolg heeft dat de betrokken werknemer ervan wordt weerhouden de rechten die hij aan artikel 45 VWEU ontleent, daadwerkelijk uit te oefenen. ( 71 )

94. Uit die arresten volgt dat het Hof in het geval van gelijktijdige uitoefening van de vrijheid van verkeer, met name voor regelmatige verplaatsingen die niet leiden tot de vestiging van een burger van de Unie in een andere lidstaat, hoofdzakelijk in het licht van het primaire recht heeft erkend dat derdelanders die familieleden zijn van een burger van de Unie, een afgeleid verblijfsrecht genieten.

b) Uitoefening van de vrijheid van verkeer na een daadwerkelijk verblijf in de gastlidstaat, gelijktijdig met de uitoefening van het inreisrecht en het recht van kort verblijf in de lidstaat waarvan de burger van de Unie de nationaliteit heeft

95. Om te beginnen moet worden vastgesteld dat het Hof in zijn rechtspraak noch in het kader van de richtlijn noch in het licht van het Verdrag een afgeleid verblijfsrecht heeft toegekend aan de familieleden van een burger van de Unie die derdelanders zijn, wanneer die burger geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht van vrij verkeer ( 72 ), of wanneer niet was voldaan aan de andere in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 gestelde voorwaarden.

96. Het lijkt me in dit verband interessant erop te wijzen dat het Hof juist in het kader van die rechtspraak heeft bevestigd dat aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 moet zijn voldaan wanneer een burger van de Unie zich begeeft naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit. ( 73 ) Het Hof heeft immers geoordeeld dat niet alle derdelanders aan richtlijn 2004/38 rechten van binnenkomst en verblijf in een lidstaat ontlenen, maar uitsluitend diegenen die „familielid” zijn, in de zin van artikel 2, punt 2, van deze richtlijn, van een burger van de Unie die van zijn recht van vrij verkeer gebruik heeft gemaakt door zich in een andere lidstaat te vestigen dan die waarvan hij de nationaliteit bezit. ( 74 )

97. Ik betwijfel echter of het relevant is die rechtspraak naar analogie toe te passen op zaken zoals die in het hoofdgeding. Meer in het bijzonder heb ik twijfels bij het feit dat een burger van de Unie die zijn vrijheid van verkeer in een andere lidstaat gelijktijdig heeft uitgeoefend met zijn verplaatsingen naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, alsmede zijn familieleden met de nationaliteit van een derde land die hem begeleiden, van de werkingssfeer van richtlijn 2004/38 zouden zijn uitgesloten.

98. Anders dan in de onderhavige zaak, gold voor de burgers van de Unie om wie het ging in met name de zaken die hebben geleid tot de arresten McCarthy ( 75 ), Dereci e.a. ( 76 ), O. e.a. ( 77 ), Ymeraga en Ymeraga-Tafarshiku ( 78 ) of Iida ( 79 ), i) ofwel dat zij nooit hun recht van vrij verkeer hadden uitgeoefend, daar zij altijd hadden gewoond in de lidstaat waarvan zij de nationaliteit hadden, ii) ofwel dat het familielid dat derdelander was hen bij hun verplaatsingen naar een andere lidstaat nooit had begeleid of zich nooit bij hen had gevoegd. In die zaken voldeden de betrokken burgers van de Unie niet aan de voorwaarden van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38.

99. De feiten in het hoofdgeding verschillen ook van die in de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de recente arresten O. en B. en S. en G. ( 80 ), omdat de burgers van de Unie die wonen in de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten i) ofwel in de gastlidstaat hebben verbleven niet als werknemers, maar als burgers van de Unie in de zin van artikel 21, lid 1, VWEU of als ontvangers van diensten in de zin van artikel 56 VWEU ( 81 ); ii) ofwel de grens zijn overgestoken om zich naar een andere lidstaat te begeven als werknemers voor een in een andere lidstaat gevestigde werkgever of als werknemers die zich, in het kader van hun werkzaamheden voor een werkgever die gevestigd is in de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten, regelmatig naar een andere lidstaat begeven. Met andere woorden, zoals trouwens het geval was in het arrest Carpenter, in die arresten had de burger van de Unie zich niet in de gastlidstaat gevestigd.

100. In dat verband moet in herinnering worden gebracht dat in de onderhavige zaak de heer McCarthy en zijn dochter hun recht van vrij verkeer hebben uitgeoefend doordat zij zich „hebben gevestigd in een andere lidstaat dan die waarvan zij de nationaliteit hebben”, te weten Spanje. Mevrouw McCarthy heeft hen begeleid naar laatstgenoemde lidstaat, waar zij bijgevolg een verblijfskaart in de zin van artikel 10 van richtlijn 2004/38 heeft ontvangen. Dat verzoekers in het hoofdgeding „thans” in Spanje verblijven, getuigt van een vestiging – en dus van een daadwerkelijk verblijf. Volgens de recente rechtspraak van het Hof is een daadwerkelijk verblijf een beslissend criterium voor de toepassing van richtlijn 2004/38 ( 82 ), ook al wordt die richtlijn louter naar analogie toegepast.

101. Gelijktijdig met dat daadwerkelijke verblijf in Spanje als familielid van een burger van de Unie heeft mevrouw McCarthy haar afgeleid recht van binnenkomst en kort verblijf willen uitoefenen om haar familie naar het Verenigd Koninkrijk te begeleiden. Ik ben dus van mening dat in de onderhavige zaak niet in twijfel kan worden getrokken dat richtlijn 2004/38 van toepassing is.

102. Die uitlegging vindt steun in de bewoordingen van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38. Dit artikel stelt twee voorwaarden: a) dat de burger van de Unie zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en b) dat het familielid met de nationaliteit van een derde land hem begeleidt of zich bij hem voegt.

103. Mijns inziens betreft het dus cumulatieve voorwaarden waaraan moet zijn voldaan op het tijdstip waarop de familieleden van de betrokken burger van de Unie om het recht op binnenkomst en kort verblijf verzoeken. Aangezien de heer McCarthy en zijn dochter op het tijdstip van hun verplaatsing van korte duur naar het Verenigd Koninkrijk legaal in Spanje verblijven met mevrouw McCarthy, ben ik dus van mening dat de zaak binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. De heer McCarthy „verblijft” immers in een andere lidstaat, te weten Spanje, op het tijdstip waarop hij zich op de aan de richtlijn ontleende rechten beroept om zich naar het Verenigd Koninkrijk te „begeven”.

104. Aangezien het vrije verkeer van personen tot de grondslagen van de Unie behoort, moeten afwijkingen op die fundamentele vrijheid restrictief worden uitgelegd. ( 83 ) Gelet op de context en de doelstellingen van richtlijn 2004/38 en op de in artikel 21, lid 1, VWEU verankerde fundamentele vrijheid van verkeer en verblijf, mogen de bepalingen van die richtlijn niet restrictief worden uitgelegd en hoe dan ook niet van hun nuttige werking worden beroofd. ( 84 )

c) Tussenconclusie

105. Indien het Hof mijn eerste voorstel niet zou volgen ( 85 ), en aangezien artikel 5 van richtlijn 2004/38 slechts voorziet in het inreisrecht, dat nauw samenhangt met het kort verblijf (verblijf van maximaal drie maanden) ( 86 ), geef ik het Hof in overweging richtlijn 2004/38 op zijn minst toe te passen op burgers van de Unie en hun familieleden met de nationaliteit van een derde land, die hun vrijheid van verkeer daadwerkelijk uitoefenen door in een andere lidstaat te verblijven gelijktijdig met verplaatsingen van korte duur naar de lidstaat waarvan de betrokken burgers de nationaliteit hebben. Op die manier zou het Hof alleen die situaties van de werkingssfeer van de richtlijn uitsluiten, waarin een burger van de Unie, na eerst zijn vrijheid van verkeer te hebben uitgeoefend, zich met zijn familieleden met de nationaliteit van een derde land voor een andere reden dan een kort verblijf begeeft naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit heeft.

B – Welke maatregelen op grond van artikel 35 van richtlijn 2004/38 mogen worden vastgesteld

106. Met de eerste en de derde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter te vernemen of, en onder welke voorwaarden, artikel 35 van richtlijn 2004/38 een lidstaat die meent te maken te hebben met „systematisch rechtsmisbruik” bij de afgifte van verblijfskaarten in de zin van artikel 10 van die richtlijn, de bevoegdheid geeft een maatregel in te voeren als die welke in het hoofdgeding aan de orde is. Die maatregel is algemeen toepasselijk en preventief en is niet gebaseerd op de voorafgaande vaststelling van rechtsmisbruik in een concreet geval.

107. Om die vragen te beantwoorden, zal ik beginnen met een bondige analyse van het begrip „rechtsmisbruik” in de relevante rechtspraak van het Hof. Vervolgens zal ik tegen de achtergrond van die rechtspraak onderzoeken welke uitlegging aan artikel 35 van richtlijn 2004/38 moet worden gegeven, door met name in te gaan op de door het Verenigd Koninkrijk aangevoerde argumenten.

1. Begrip „rechtsmisbruik” in de relevante rechtspraak van het Hof

108. Vooraf wijs ik erop dat de meeste lidstaten het begrip „rechtsmisbruik” kennen. Volgens de klassieke definitie van de Franse rechtsleer is rechtsmisbruik bijvoorbeeld „buitensporig gebruik van een juridisch prerogatief; een handeling die erin bestaat dat de houder van een recht, een bevoegdheid, een functie bij de uitoefening daarvan zich niet houdt aan de regels voor het geoorloofd gebruik van dat recht, die bevoegdheid of die functie”. ( 87 ) Hier moet worden verduidelijkt dat de functie van dat begrip uitgaat van de veronderstelling dat degene die rechtsmisbruik pleegt, houder van een recht is. ( 88 )

109. In de Duitse rechtsleer wordt rechtsmisbruik omschreven als „de uitoefening van een subjectief recht dat formeel gezien de wettelijke voorwaarden naleeft, maar in het licht van de concrete omstandigheden in strijd is met de goede trouw”. ( 89 )

110. In het Poolse recht kan ieder handelen of nalaten van een houder van een recht dat, hoewel het formeel gezien aan de uitoefening van dat recht beantwoordt, wordt verricht op een wijze die in strijd is met de grondbeginselen van de samenleving of met de sociaaleconomische doelstelling van dat recht, niet worden beschouwd als de uitoefening van het betrokken recht en waartegen geen rechtsbescherming openstaat. ( 90 )

111. Wat het Unierecht betreft, moet voor een onderzoek van het begrip „rechtsmisbruik” naar de rechtspraak van het Hof worden verwezen, aangezien het slechts sporadisch in het afgeleid recht voorkomt. ( 91 ) Volgens het Hof is dit begrip enerzijds een beginsel van nationaal recht in een situatie waarin een rechtssubject zich op het Unierecht beroept „met de uitsluitende bedoeling zich aan de toepassing van het nationale recht te onttrekken” ( 92 ), en anderzijds, een beginsel van het recht van de Unie in een situatie waarin een rechtssubject „op bedrieglijke of buitensporige wijze gebruikmaakt van een recht dat hem door het Unierecht is verleend”. ( 93 )

112. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat het begrip „rechtsmisbruik” een autonoom Unierechtelijk begrip is volgens hetwelk „[o]m te kunnen vaststellen dat het om een misbruik gaat, [...] enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist [is] waaruit blijkt dat, in weerwil van de formele naleving van de door de [Unie]regeling opgelegde voorwaarden, het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt. Anderzijds is een subjectief element vereist, namelijk de bedoeling om een door de [Unie]regeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat”. ( 94 )

113. Voor de toepassing van de richtlijn kan rechtsmisbruik volgens de Commissie worden omschreven als „kunstmatig gedrag dat als enig doel heeft het door het recht van de Unie gewaarborgde recht van vrij verkeer en verblijf te krijgen en dat, hoewel het formeel voldoet aan de voorwaarden van de communautaire voorschriften, in strijd is met het doel van die voorschriften.” ( 95 )

114. Voorts heeft het Hof benadrukt dat het aan de nationale rechter staat het bewijs van het bestaan van deze twee elementen – te weten een objectief en een subjectief element – vast te stellen, volgens de bewijsregels van het nationale recht, „voor zover deze geen afbreuk doen aan de volle werking van het [Unie]recht”. ( 96 ) Het Hof heeft tevens in herinnering gebracht dat de toepassing van een nationale regel inzake rechtsmisbruik geen afbreuk kan doen aan de volle werking en de eenvormige toepassing van de bepalingen van de Unie in de lidstaten en in het bijzonder mogen de nationale rechterlijke instanties bij de beoordeling van de uitoefening van een uit een bepaling van de Unie voortvloeiend recht de strekking van deze bepaling niet wijzigen noch de daardoor nagestreefde doelstellingen in gevaar brengen. ( 97 )

115. In dat verband lijkt geen twijfel te bestaan over het feit dat het Verenigd Koninkrijk niet het bewijs van rechtsmisbruik heeft geleverd, aangezien in de onderhavige zaak geen objectief of subjectief element voorkomt. Het lijkt mij evenwel passender om nader in te gaan op de door mij hierboven bij de bespreking van artikel 35 van richtlijn 2004/38 voorgestelde zienswijze, in het licht van de rechtspraak van het Hof en de argumenten van het Verenigd Koninkrijk.

2. Uitlegging van artikel 35 van richtlijn 2004/38 in het licht van de rechtspraak van het Hof

116. Artikel 35 van richtlijn 2004/38 verleent de lidstaten de bevoegdheid om in geval van rechtsmisbruik of fraude, zoals schijnhuwelijk, de nodige maatregelen te nemen om een in die richtlijn neergelegd recht te ontzeggen, te beëindigen of in te trekken.

117. In dat verband rijst de vraag welk soort maatregelen lidstaten op grond van dat artikel mogen vaststellen om zich te beschermen tegen rechtsmisbruik: uitsluitend individuele maatregelen of ook algemeen toepasselijke en preventieve maatregelen?

118. Om die vraag te beantwoorden moet artikel 35 worden gelezen in het licht van de in de punten 112 en 114 hierboven aangehaalde rechtspraak van het Hof, volgens welke, om uit te maken of sprake is van rechtsmisbruik in de zin van dat artikel, in twee fasen moet worden nagegaan of genoemd objectief en subjectief element aanwezig zijn. ( 98 )

119. Alvorens tot een dergelijke toetsing over te gaan, moet worden nagegaan wat de doelstelling van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/38 is.

120. In dit verband komt uit punt 5 van de considerans van richtlijn 2004/38 naar voren dat „het recht van alle burgers van de Unie van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten – wil het bestaan onder objectieve voorwaarden van vrijheid en waardigheid – ook moet worden verleend aan familieleden, ongeacht hun nationaliteit [...]”.

121. Wat in de eerste plaats het geheel van objectieve omstandigheden betreft waaruit blijkt dat, in weerwil van de formele naleving van de door richtlijn 2004/38 opgelegde voorwaarden, het door artikel 5, lid 2, ervan beoogde doel niet werd bereikt, zijn de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk eenvoudigweg hun verplichting om deze omstandigheden te onderzoeken, niet nagekomen. Ik herinner aan de vaste rechtspraak van het Hof dat het verweten gedrag in een geval van rechtsmisbruik in concreto moet worden onderzocht. ( 99 ) Zoals blijkt uit het merendeel van de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen kan volgens artikel 35 van richtlijn 2004/38 aan houders van een verblijfskaart in de zin van artikel 10 van die richtlijn het aan artikel 5 ontleende recht op binnenkomst zonder visum, slechts worden geweigerd indien in een concreet geval rechtsmisbruik is vastgesteld.

122. Ik kan dus zonder twijfel stellen dat in de onderhavige zaak het objectieve element van het door de Secretary of State aangevoerde rechtsmisbruik ontbreekt, aangezien het door artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/38 beoogde doel mijns inziens niet is bereikt. De uitoefening van het recht van vrij verkeer door verzoekers in het hoofdgeding heeft namelijk de facto meegebracht dat zij in een andere lidstaat, te weten Spanje, zijn gevestigd, de bedoeling hebben daar samen te wonen en voornemens zijn zich voor verblijven van korte duur naar het Verenigd Koninkrijk te begeven. Met andere woorden, die bepaling is niet alleen louter formeel nageleefd. De verplaatsingen van verzoekers in het hoofdgeding zijn niet kunstmatig, maar reëel. Die verplaatsingen beantwoorden aan een legitiem gebruik van hun recht van vrij verkeer, aangezien zij niet de bedoeling hadden zich aan de regeling van het Verenigd Koninkrijk te onttrekken of op bedrieglijke en buitensporige wijze van de aan de richtlijn ontleende rechten gebruik te maken, wat door het Verenigd Koninkrijk niet wordt betwist.

123. In de tweede plaats ontbreekt duidelijk ook het subjectieve element, namelijk de bedoeling om een door richtlijn 2004/38 toegekend voordeel te verkrijgen. De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk hebben zich niet gebaseerd op het individuele gedrag van verzoekers in het hoofdgeding om artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/38 buiten toepassing te laten.

124. Integendeel, noch in de schriftelijke stukken, noch ter terechtzitting hebben de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk betwist dat het huwelijk tussen de heer en mevrouw McCarthy authentiek is of dat het koppel een werkelijk gezinsleven leidt in Spanje. In dat verband kan een huwelijk slechts worden beschouwd als een schijnhuwelijk in de zin van richtlijn 2004/38 wanneer het is aangegaan „met als enig doel het in de richtlijn neergelegde recht van vrij verkeer en verblijf te kunnen genieten, waarop anders geen aanspraak zou kunnen worden gemaakt”. ( 100 )

125. Voorts breng ik in herinnering dat de in artikel 35 van richtlijn 2004/38 bedoelde maatregelen de artikelen 30 en 31 van die richtlijn moeten naleven. Zoals uit het merendeel van de bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt, zou een algemeen toepasselijke maatregel de in die artikelen neergelegde procedurele waarborgen uithollen. De in artikel 35 bedoelde maatregelen zijn dus individuele maatregelen die niet rechtvaardigen dat de bij die richtlijn verleende rechten systematisch worden opgeschort. Integendeel, indien die rechten systematisch worden opgeschort, kan noch de nationale rechterlijke instantie noch het Hof nagaan of de omstandigheden op grond waarvan de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk hebben besloten genoemd recht in de onderhavige zaak niet toe te kennen, werkelijk bestaan.

126. Volgens de richtsnoeren berust het stelsel van richtlijn 2004/38 juist op individuele beslissingen en moeten de nationale autoriteiten de nodige aandacht besteden aan alle omstandigheden van het individuele geval. Meer in het bijzonder moeten zij het gedrag van de betrokken personen beoordelen in het licht van de doelstellingen van het recht van de Unie en op basis van objectieve bewijzen. ( 101 )

127. Zoals de Commissie in genoemde richtsnoeren terecht vaststelt, moet bij de uitlegging van het begrip „misbruik” in het kader van richtlijn 2004/38 immers op passende wijze rekening worden gehouden met de status van burger van de Unie. Conform het beginsel van voorrang van het Unierecht, moet de vraag of er misbruik is gemaakt van het Unierecht worden onderzocht in het kader van het Unierecht zelf, en niet in het kader van het nationale migratierecht. De richtlijn belet niet dat de lidstaten individuele gevallen onderzoeken wanneer er een gegrond vermoeden van misbruik bestaat. Krachtens het Unierecht zijn systematische controles echter verboden. De maatregelen van de lidstaten ter bestrijding van schijnhuwelijken mogen voorts de burgers van de Unie en hun familieleden niet ervan weerhouden hun recht van vrij verkeer uit te oefenen en mogen geen onrechtmatige inbreuk vormen op hun legitieme rechten. Zij mogen de doeltreffendheid van het Unierecht niet in gevaar brengen en mogen niet discrimineren op grond van nationaliteit. ( 102 )

128. Ten slotte lijdt het volgens mij geen twijfel dat het Verenigd Koninkrijk bij de beoordeling van de uitoefening van het inreisrecht van mevrouw McCarthy, dat voortvloeit uit artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/38, de draagwijdte van de bepaling heeft gewijzigd en de door de bepaling nagestreefde doelstellingen in gevaar heeft gebracht. In dat verband betoogt het Verenigd Koninkrijk dat een probleem van rechtsmisbruik eenvoudigweg kan worden opgelost door de bepaling waarop eventueel rechtsmisbruik betrekking heeft, buiten toepassing te laten, wat volgens mij in strijd is met het begrip „rechtsmisbruik” en de door richtlijn 2004/38 nagestreefde doelstellingen in gevaar brengt.

3. Door het Verenigd Koninkrijk aangevoerde bezwaren

129. Anders dan de andere partijen en interveniënten die opmerkingen hebben ingediend, heeft het Verenigd Koninkrijk, zowel in zijn schriftelijke opmerkingen als tijdens de mondelinge behandeling, aangevoerd dat het momenteel het hoofd moest bieden aan een aanzienlijk aantal gevallen van misbruik van het inreisrecht van familieleden met de nationaliteit van een derde land, dat erop is gericht de immigratie- en grenscontroles te omzeilen. Volgens het Verenigd Koninkrijk betreft het een situatie van „systematisch rechtsmisbruik”.

130. Het Verenigd Koninkrijk is van mening dat, indien het aanvaardt dat alle verblijfskaarten die beweerdelijk krachtens artikel 10 van de richtlijn zijn afgegeven, derdelanders vrijstellen van visumcontrole, die verblijfskaarten dan de binnenkomst op zijn grondgebied zouden vergemakkelijken. In dat verband voert het Verenigd Koninkrijk aan dat het met voldoende bewijzen heeft aangetoond dat sprake is van systematisch rechtsmisbruik.

131. Ook al is het gebruik van het bijvoeglijk naamwoord „systematisch” volgens mij niet verenigbaar met het begrip „rechtsmisbruik” in de context van het Unierecht, moet niettemin worden nagegaan of de door die lidstaat verschafte bewijzen aan de door dat begrip opgelegde voorwaarden voldoen.

132. Als bewijsmateriaal heeft het Verenigd Koninkrijk met name een door de dienst grenscontroles van die lidstaat in 2011 verrichte studie voorgelegd, die gewag maakt van 1494„pogingen” tot gebruik van valse documenten die op bedrieglijke wijze zijn verkregen door middel van schijnhuwelijken of tot gebruik van valse bewijsstukken. ( 103 ) Het Verenigd Koninkrijk heeft met name te maken met het gebruik van valse documenten of van door middel van schijnhuwelijk op bedrieglijke wijze verkregen documenten of ook van valse bewijsstukken. ( 104 ) Blijkens een door een autoriteit van het Verenigd Koninkrijk verricht onderzoek van de door de andere lidstaten afgegeven verblijfskaarten, beantwoorden door twaalf lidstaten afgegeven verblijfskaarten niet aan de minimumveiligheidseisen die de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie voor reisdocumenten van de Unie heeft vastgesteld. Voorts is erkend dat fraude en misbruik van de rechten van vrij verkeer door derdelanders een ernstig probleem vormen voor de lidstaten. ( 105 ) Het Verenigd Koninkrijk is bijzonder verontrust over het feit dat er voor de in artikel 10 bedoelde verblijfskaarten geen uniforme minimumnormen zijn zodat het gevaar bestaat dat die verblijfskaarten worden misbruikt om de immigratiecontroles te omzeilen.

133. Het is duidelijk dat de door het Verenigd Koninkrijk voorgelegde bewijzen niet kunnen worden aangemerkt als concrete bewijzen die betrekking hebben op het individuele gedrag van verzoekers in het hoofdgeding. Die bewijzen voldoen niet aan de in de punten 121 tot en met 127 van de onderhavige conclusie uiteengezette objectieve en subjectieve voorwaarden op grond waarvan kan worden vastgesteld dat in een concreet geval sprake is van rechtsmisbruik. In dat verband breng ik in herinnering dat niet is betwist dat het gedrag van verzoekers in het hoofdgeding geen rechtsmisbruik uitmaakt in de zin van het recht van de Unie.

134. Voorts zij eraan herinnerd dat een algemeen vermoeden van fraude niet kan volstaan als rechtvaardiging voor een maatregel die afbreuk doet aan de doelstellingen van het VWEU. ( 106 ) Het staat in beginsel aan de nationale rechterlijke instanties om misbruik te beoordelen, doch die beoordeling mag de uniformiteit en doeltreffendheid van het recht van de Unie niet in gevaar brengen. ( 107 )

135. Wat voorts het argument van het Verenigd Koninkrijk betreft dat de door de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie gestelde minimumveiligheidseisen niet zijn nageleefd, heeft de vertegenwoordiger van het Koninkrijk Spanje ter terechtzitting benadrukt dat de door de Spaanse autoriteiten afgegeven verblijfskaarten van familieleden van een burger van de Unie aan de eisen van die organisatie beantwoorden.

136. In ieder geval wil ik aangaande het argument dat de veiligheidseisen die het Koninkrijk Spanje op zijn grondgebied ten uitvoer heeft gelegd, mogelijkerwijze niet zijn nageleefd, erop wijzen dat een mogelijke niet-nakoming van richtlijn 2004/38 door een lidstaat geen rechtsmisbruik vormt en dus niet onder artikel 35 van die richtlijn valt. ( 108 )

137. Mijns inziens komt de familievergunning eenvoudigweg neer op een visumplicht, die niet alleen in strijd is met artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/38, maar ook met de doelstellingen en de opzet van die richtlijn. De overeenkomstig artikel 10 van die richtlijn afgegeven verblijfskaart is weliswaar van declaratoire aard en doet geen rechten ontstaan, aangezien zij niet meer doet dan een reeds bestaand recht bevestigen, doch kan worden gesteld dat die verblijfskaart door de lidstaten moet worden aanvaard zodra een derdelander die familielid is van een burger van de Unie voldoet aan de voorwaarden om overeenkomstig het recht van de Unie een recht van vrij verkeer te genieten. ( 109 )

138. Ten slotte meen ik dat het in strijd is met het beginsel van wederzijdse erkenning om een lidstaat de bevoegdheid te verlenen om een door een andere lidstaat afgegeven verblijfskaart buiten beschouwing te laten. Benadrukt zij dat volgens de rechtspraak van het Hof de uit het vrije verkeer van werknemers voortvloeiende rechten niet kunnen worden uitgeoefend zonder overlegging van akten van de burgerlijke stand, welke akten in het algemeen door de staat van herkomst van de werknemer worden verstrekt. Hieruit volgt dat de bestuursorganen en rechterlijke instanties van een lidstaat gebonden zijn aan de door de bevoegde instanties van andere lidstaten uitgereikte akten en soortgelijke documenten van de burgerlijke stand, tenzij concrete aanwijzingen die verband houden met het betrokken individuele geval, ernstige twijfel omtrent de juistheid ervan doen rijzen. ( 110 )

139. Aanvaarden dat het Verenigd Koninkrijk maatregelen van algemene toepassing invoert, zou er in dat verband op neerkomen dat een lidstaat de bevoegdheid krijgt om het recht van vrij verkeer te omzeilen en tot gevolg hebben dat andere lidstaten eveneens dergelijke maatregelen nemen en eenzijdig de toepassing van de richtlijn opschorten.

140. Volgens mij volstaan de door het Verenigd Koninkrijk voorgelegde bewijzen dus niet ter staving van het door die lidstaat aangevoerde mogelijk systematische rechtsmisbruik.

141. Om al die redenen moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat artikel 35 van richtlijn 2004/38 een lidstaat niet de bevoegdheid geeft een algemeen toepasselijke maatregel vast te stellen op grond waarvan het recht op vrijstelling van de visumplicht wordt ingetrokken voor familieleden van een burger van de Unie die in het bezit zijn van een geldige door een andere lidstaat afgegeven verblijfskaart, aangezien die maatregel preventief is en niet is gebaseerd op de voorafgaande vaststelling van rechtsmisbruik in een concreet geval.

C – Protocol nr. 20

142. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of artikel 1 van Protocol nr. 20 het Verenigd Koninkrijk de bevoegdheid geeft om derdelanders die in het bezit zijn van een overeenkomstig richtlijn 2004/38 afgegeven verblijfskaart van familieleden van een burger van de Unie, te verplichten om in het bezit te zijn van een inreisvisum dat vóór aankomst bij de grens dient te zijn verkregen.

143. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat aan de rechtskracht van protocollen niet kan worden getwijfeld. Volgens artikel 51 VEU „[maken] [p]rotocollen en bijlagen bij de Verdragen [...] een integrerend deel daarvan uit”. Derhalve hebben protocollen in de hiërarchie van de normen zonder twijfel voorrang op het afgeleide recht van de Unie.

144. Meer in het bijzonder vormt Protocol nr. 20 een afwijking op de krachtens de artikelen 26 VWEU en 77 VWEU op het Verenigd Koninkrijk en Ierland rustende verplichtingen, die haar grondslag vindt in hun wens niet deel te nemen aan de tenuitvoerlegging van titel V van het derde deel van het VWEU, dat betrekking heeft op de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht. ( 111 ) Zoals de Commissie uitdrukkelijk heeft betoogd, heeft dit Protocol evenwel niet tot doel bijzondere voorrechten aan het Verenigd Koninkrijk toe te kennen, doch is dit Protocol vastgesteld om rekening te houden met de wens van die lidstaat om ten eerste de controles aan de grenzen met de meerderheid van de lidstaten te handhaven en ten tweede, het „gemeenschappelijk reisgebied” dat tussen het Verenigd Koninkrijk en Ierland bestaat, in stand te houden. ( 112 )

145. In dat verband kunnen die twee lidstaten krachtens artikel 2 van Protocol nr. 20 onderling regelingen blijven treffen betreffende het personenverkeer tussen hun grondgebieden („het gemeenschappelijk reisgebied”), met volledige inachtneming van de rechten van de in artikel 1, eerste alinea, sub a, van dit Protocol bedoelde personen. Indien het Verenigd Koninkrijk besluit niet langer gebruik te maken van zijn bijzondere bevoegdheid om geen deel uit te maken van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, zou Ierland immers een soortgelijk besluit nemen, aangezien het standpunt van Ierland uitsluitend wordt gerechtvaardigd door het feit dat laatstgenoemde lidstaat door genoemd reisgebied met het Verenigd Koninkrijk is verbonden. ( 113 )

146. Voorts bepaalt artikel 3 dat de andere lidstaten het recht hebben aan hun grenzen of op enig ander punt van binnenkomst op hun grondgebied dergelijke controles te verrichten op personen die hun grondgebied wensen binnen te komen vanuit het Verenigd Koninkrijk en Ierland.

147. Volgens mij moet artikel 1 van Protocol nr. 20 in het licht van die overwegingen worden uitgelegd.

148. Om te beginnen mag het Verenigd Koninkrijk „uitsluitend” aan zijn grenzen de controles verrichten die het nodig acht om na te gaan of burgers van de lidstaten of hun gezinsleden die bij het Unierecht verleende rechten uitoefenen, een inreisrecht genieten.

149. Weliswaar geven noch het VWEU noch Protocol nr. 20 een definitie van het begrip „grenstoezicht”. Artikel 2, punt 9, van verordening nr. 562/2006 bepaalt evenwel dat onder grenstoezicht wordt verstaan „de overeenkomstig en voor het doel van deze verordening aan een grens uitgevoerde activiteit die uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke grensoverschrijding en dus niet om andere redenen wordt verricht, en die bestaat in controle en bewaking van de grens”. Bijgevolg is het duidelijk dat in de onderhavige zaak het vereiste van het bezit van een familievergunning niet onder grenstoezicht valt, met name omdat de familievergunning vóór de reis moet worden aangevraagd in de diplomatieke vertegenwoordigingen van het Verenigd Koninkrijk, die zich in de lidstaten bevinden.

150. Vervolgens staat vast dat richtlijn 2004/38 van toepassing blijft, zoals duidelijk blijkt uit artikel 1, sub a, van Protocol nr. 20, dat betrekking heeft op burgers van de lidstaten of hun gezinsleden die „bij het recht van de Unie verleende rechten uitoefenen”. Of zij recht hebben op binnenkomst, moet worden beoordeeld in het licht van artikel 5, lid 2, van die richtlijn, dat bepaalt welke documenten een recht op binnenkomst op het grondgebied van de lidstaten verlenen aan familieleden van een burger van de Unie.

151. Ten slotte omvat volgens artikel 1, sub a, van Protocol nr. 20 het grenstoezicht met name het onderzoek van de documenten aan de hand waarvan kan worden geverifieerd of de betrokken personen een recht op binnenkomst op het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk genieten. Dit onderzoek verleent die lidstaat echter niet de bevoegdheid om eenzijdig de binnenkomst te weigeren aan burgers van de Unie en hun familieleden die over een verblijfskaart in de zin van artikel 10 van richtlijn 2004/38 beschikken door hun een algemene verplichting op te leggen om een bijkomend document dat niet in het Unierecht is opgenomen, te verkrijgen en aan zijn grenzen over te leggen.

152. Ik geef het Hof dus in overweging om op de tweede prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 1 van Protocol nr. 20 het Verenigd Koninkrijk niet de bevoegdheid geeft om derdelanders die in het bezit zijn van een overeenkomstig artikel 10 van richtlijn 2004/38 afgegeven verblijfskaart van familieleden van een burger van de Unie, te verplichten om in het bezit te zijn van een inreisvisum dat vóór aankomst bij de grens dient te zijn verkregen.

VI – Conclusie

153. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de door de High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Verenigd Koninkrijk) gestelde vragen als volgt te beantwoorden: „1) Artikel 35 van richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG geeft een lidstaat niet de bevoegdheid om een algemeen toepasselijke maatregel vast te stellen op grond waarvan het recht op vrijstelling van de visumplicht wordt ingetrokken voor familieleden van een burger van de Unie die in het bezit zijn van een geldige door een andere lidstaat afgegeven verblijfskaart, aangezien die maatregel preventief is en niet is gebaseerd op de voorafgaande vaststelling van rechtsmisbruik in een concreet geval. 2) Artikel 1 van Protocol nr. 20 betreffende de toepassing van bepaalde aspecten van artikel 26 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op het Verenigd Koninkrijk en Ierland geeft het Verenigd Koninkrijk niet de bevoegdheid om derdelanders die in het bezit zijn van een overeenkomstig artikel 10 van richtlijn 2004/38 afgegeven verblijfskaart van familieleden van een burger van de Unie, te verplichten om in het bezit te zijn van een inreisvisum dat vóór aankomst bij de grens dient te zijn verkregen.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PB L 158, blz. 77).

( 3 ) Protocol betreffende de toepassing van bepaalde aspecten van artikel 26 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op het Verenigd Koninkrijk en Ierland.

( 4 ) C‑456/12, EU:C:2014:135.

( 5 ) Verordening (EG) nr. 539/2001 van de Raad van 15 maart 2001 tot vaststelling van de lijst van derde landen waarvan de onderdanen bij overschrijding van de buitengrenzen in het bezit moeten zijn van een visum en de lijst van derde landen waarvan de onderdanen van die plicht zijn vrijgesteld (PB L 81, blz. 1).

( 6 ) Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) (PB L 105, blz. 1).

( 7 ) In navolging van de verwijzingsbeslissing wordt hier en in de volgende punten de uitdrukking „Britse nationaliteit” gebruikt.

( 8 ) British subject with a right of abode in the United Kingdom.

( 9 ) British Nationality Act 1948. An Act to make provision for British nationality and for citizenship of the United Kingdom and Colonies and for purposes connected with the matters aforesaid, 30th July 1948. Krachtens de nieuwe verklaring van het Verenigd Koninkrijk van 1 januari 1983 betreffende de definitie van het woord „onderdaan” (PB 1983, C 23, blz. 1; hierna: „verklaring van 1983”), moet de definitie van het begrip „onderdaan” aldus worden opgevat dat daaronder niet alleen Britse onderdanen sensu stricto worden begrepen, maar tevens Britse rechtssubjecten die een verblijfsrecht in het Verenigd Koninkrijk genieten en op grond daarvan zijn vrijgesteld van de immigratiecontroles van die lidstaat, zoals in het geval van de heer McCarthy [de verklaring van 1983 is gedaan toen op 1 januari 1983 de British Nationality Act 1981 (wet van 1981 betreffende de Britse nationaliteit) in werking trad].

( 10 ) Blijkens het dossier verstrijkt die verblijfskaart op 25 april 2015.

( 11 ) Minister van Binnenlandse Zaken van het Verenigd Koninkrijk.

( 12 ) Volgens artikel 40 van de Immigration and Asylum Act 1999 (wet van 1999 betreffende immigratie en asiel) moeten vervoerders, wanneer zij die verplichtingen niet nakomen, een boete betalen.

( 13 ) Zij verwijzen in dat verband naar de procedure inzake verlenging van de „familievergunning”, die hen verplicht naar Madrid te reizen en er te overnachten.

( 14 ) Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de Secretary of State met name heeft gewezen op een in 2011 door de Grensautoriteit van het Verenigd Koninkrijk verricht onderzoek inzake door andere lidstaten afgegeven verblijfskaarten, waarbij deze verblijfskaarten zijn getoetst aan de minimumveiligheidseisen die door de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie zijn vastgesteld voor machineleesbare reisdocumenten.

( 15 ) Die formulering alsook die van „systematisch misbruik” hebben in de verwijzingsbeslissing betrekking op het misbruik door derdelanders van de rechten van vrij verkeer en met name van het inreisrecht van het familielid dat geen EER-burger is, teneinde de nationale immigratiecontroles te omzeilen.

( 16 ) In dat verband dient te worden gepreciseerd dat de door de Bondsrepubliek Duitsland en de Republiek Estland afgegeven verblijfskaarten in beginsel aan de passende veiligheidseisen beantwoorden, met name aan die van de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie. Daarom zal de immigratieregeling worden gewijzigd voor personen die over een door een van die twee lidstaten afgegeven verblijfskaart beschikken.

( 17 ) De Republiek Polen heeft alleen maar de vraag opgeworpen of die richtlijn op de onderhavige zaak van toepassing is.

( 18 ) Opgemerkt dient te worden dat het voormalige artikel 17, lid 1, EG bepaalde dat „[h]et burgerschap van de Unie [...] het nationale burgerschap [aanvult] doch niet in de plaats daarvan [komt]”. Die zin, die bij het Verdrag van Amsterdam (PB 1997, C 340, blz. 1) was toegevoegd, is gewijzigd bij het Verdrag van Lissabon, waarvan artikel 20, lid 1, bepaalt dat het burgerschap „naast het nationale burgerschap [komt] doch [...] niet in de plaats daarvan [komt]”. Zie tevens artikel 9 van het EU-Verdrag. Voor een analyse van die wijziging, zie De Waele, H., „EU citizenship: Revisiting its Meaning, Place and Potential”, European Journal of Migration and Law, 12, 2010, blz. 319‑336, blz. 320.

( 19 ) Voor een historische terugblik op de totstandbrenging van het Europese burgerschap, zie O’Leary, S., The evolving Concept of Community Citizenship, From the Free Movement of Persons to Union Citizenship, Den Haag, Londen, Boston (Kluwer), 1996, blz. 4, en Carabot Benlolo, M., Les fondements juridiques de la citoyenneté européenne, Bruylant, 2007, blz. 1.

( 20 ) Zie rapport Tindemans van 29 december 1975, Bulletin des Communautés européennes, bijlage 1/76, en verslag van het ad-hoccomité „Europa van de burgers” van 29 maart 1985, Bulletin des Communautés européennes, 85/3.

( 21 ) Zie de artikelen 26 VWEU, 45 VWEU, 49 VWEU en 56 VWEU. De rechten van werknemers, zelfstandigen en dienstverrichters bestonden reeds vóór de invoering van het burgerschap van de Unie en vallen onder het internemarktbeleid.

( 22 ) Artikel 21 VWEU.

( 23 ) Uit in 2010 verrichte opiniepeilingen is gebleken dat ongeveer negen op de tien burgers weten dat zij het recht van vrij verkeer genieten. Zie verslag 2010 van de Commissie over het EU-burgerschap, „Het wegnemen van de belemmeringen voor de rechten van EU-burgers”, [COM(2010) 603 definitief, blz. 16]. Het vrije verkeer van personen is vrijwel synoniem met het burgerschap van de Unie. Zie voorstel voor een besluit van het Europees Parlement en de Raad van 11 augustus 2011 over het Europees Jaar van de burger (2013), [COM(2011) 489 definitief, blz. 1].

( 24 ) Zie met name verklaring nr. 2 inzake de nationaliteit van een lidstaat, die door de lidstaten aan de slotakte van het Verdrag inzake de Europese Unie is gehecht (PB 1992, C 191, blz. 98) en artikel 3 van het Europese Verdrag inzake nationaliteit dat op 6 november 1997 door de Raad van Europa is vastgesteld en op 1 maart 2000 in werking is getreden. Het Koninkrijk Spanje en het Verenigd Koninkrijk hebben dat Verdrag niet ondertekend of goedgekeurd.

( 25 ) Zie met name arresten Micheletti e.a. (C‑369/90, EU:C:1992:295, punt 10), Kaur (C‑192/99, EU:C:2001:106, punt 19) en Zhu en Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, punt 37).

( 26 ) Zie voetnoot 9.

( 27 ) Hier moet worden opgemerkt dat het Hof heeft geoordeeld dat het vrije verkeer van personen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting niet ten volle verwezenlijkt zouden worden indien een lidstaat de toepassing van de bepalingen van het Unierecht zou kunnen weigeren aan eigen onderdanen die zich hebben gevestigd in een andere lidstaat waarvan zij eveneens de nationaliteit bezitten, en die gebruikmaken van de door het Unierecht geboden mogelijkheid om hun werkzaamheid in de eerste staat in de vorm van dienstverrichtingen uit te oefenen. Zie arrest Gullung (292/86, EU:C:1988:15, punt 12).

( 28 ) EU:C:2014:135.

( 29 ) Idem (punt 34).

( 30 ) Idem (punt 35).

( 31 ) Idem (punt 36).

( 32 ) Idem (punt 37).

( 33 ) Nadruk door mij.

( 34 ) Zie met name conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak O. en B. (EU:C:2013:837, punt 68).

( 35 ) Zie arrest Iida (C‑40/11, EU:C:2012:691, punt 57).

( 36 ) Nadruk door mij.

( 37 ) Zie arrest O. en B. (EU:C:2014:135, punt 40).

( 38 ) Zie arresten Metock e.a. (C‑127/08, EU:C:2008:449, punten 59 en 82), McCarthy (C‑434/09, EU:C:2011:277, punt 28) en Dereci e.a. (C‑256/11, EU:C:2011:734, punt 50).

( 39 ) Zie arresten McCarthy (EU:C:2011:277, punt 33) en O. en B. (EU:C:2014:135, punt 41).

( 40 ) Dit beginsel is schriftelijk neergelegd in artikel 3 van Protocol nr. 4 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 16 september 1963 dat bepaalt dat „[a]an niemand [...] het recht [mag] worden ontnomen het grondgebied te betreden van de staat, waarvan hij onderdaan is”. Ik wijs er evenwel op dat het Verenigd Koninkrijk dit Protocol niet heeft bekrachtigd. Het Protocol is op 2 mei 1968 in werking getreden.

( 41 ) Arresten McCarthy (EU:C:2011:277, punt 29) en O. en B. (EU:C:2014:135, punten 41 en 42).

( 42 ) Zie Gastaldi, G., „Citoyenneté de l’Union et libre circulation: du critère économique au statut unique”, Dossiers de droit européen, 28, 2013, blz. 127.

( 43 ) Zie arresten Singh (C‑370/90, EU:C:1992:296), Carpenter (C‑60/00, EU:C:2002:434) en Eind (C‑291/05, EU:C:2007:771).

( 44 ) Zie arrest Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124).

( 45 ) Arrest