CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 12 juni 2014 ( 1 )

Zaak C‑316/13

Gérard Fenoll

tegen

Centre d’aide par le travail La Jouveneen

Association de parents et d’amis de personnes handicapées mentales (APEI)

[verzoek van de Cour de Cassation (Frankrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Sociale politiek — Begrip ‚werknemer’ — Richtlijn 2003/88/EG — In een centrum voor arbeidstherapie opgevangen persoon — Gehandicapte — Recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon — Handvest van de grondrechten — Toepassing ratione temporis — Rechtstreekse werking van richtlijn — Horizontaal geschil”

1. Kan een persoon die wegens zijn handicap in een bijzondere opvangstructuur is geplaatst, waarin hij naast medisch-sociale zorg ook activiteiten van professionele aard krijgt aangeboden, zich beroepen op het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat is neergelegd in artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd ( 2 ) en inmiddels in artikel 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ( 3 ) (hierna: „Handvest”)? Dat is de inzet van de onderhavige prejudiciële verwijzing.

I – Toepasselijke bepalingen

A – Unierecht

2. Artikel 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat aan de rechtvaardige en billijke arbeidsomstandigheden en ‑voorwaarden is gewijd, luidt als volgt: „1. Iedere werknemer heeft recht op gezonde, veilige en waardige arbeidsomstandigheden. 2. Iedere werknemer heeft recht op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden, alsmede op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon.”

3. Volgens artikel 1 van richtlijn 2003/88, gelezen in samenhang met artikel 2 van richtlijn 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk ( 4 ), is richtlijn 2003/88 van toepassing op alle particuliere of openbare sectoren teneinde een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd van de werknemers te regelen.

4. Artikel 7 van richtlijn 2003/88 luidt als volgt: „1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.” ( 5 )

B – Frans recht

5. De centres d’aide par le travail (centra voor arbeidstherapie; hierna: „CAT’s”) waren medisch-sociale opvangstructuren voor gehandicapten, zonder winstoogmerk, waarvan de taak was omschreven in artikel L. 344‑2 van de Code de l’action sociale et des familles (wetboek maatschappelijk en gezinswerk) in de op de feiten van deze zaak toepasselijke versie. Deze centra hadden als taak gehandicapte jongeren en volwassenen op te vangen die, tijdelijk of duurzaam, niet in staat waren te werken in gewone ondernemingen, in een beschermde werkomgeving of voor rekening van een centrum voor verstrekking van thuiswerk, en die evenmin een zelfstandige beroepsactiviteit konden uitoefenen. Deze CAT’s boden mogelijkheden voor de uitoefening van verschillende beroepsactiviteiten aan, medisch-sociale en educatieve ondersteuning, en een leefomgeving die de persoonlijke ontwikkeling en maatschappelijke integratie bevorderde. Voor de opening van deze centra was een vergunning vereist, onder toezicht van de staat. ( 6 ) Een tariefinstantie oefende controle uit op de inkomsten en uitgaven van elk CAT. ( 7 )

6. Een gehandicapte met een arbeidsgeschiktheid die in principe minder dan een derde van de normale geschiktheid bedroeg, kon in een CAT worden opgevangen na een beslissing van een commissie. ( 8 ) Deze persoon genoot een inkomensgarantie op basis van zijn arbeid ( 9 ), maar de berekening van de beloning was niet gebaseerd op het aantal gewerkte uren ( 10 ). Deze inkomensgarantie werd echter uitdrukkelijk beschouwd als arbeidsloon voor de toepassing van artikel L. 242‑1 van de Code de la sécurité sociale (wetboek van sociale zekerheid). ( 11 ) Daarentegen waren de enige bepalingen van de Code du travail (wetboek arbeidsrecht) die van toepassing waren op gehandicapten die in een CAT verbleven, de regels inzake hygiëne en veiligheid op het werk. ( 12 )

7. De eerste CAT’s werden opgericht in de jaren zestig. Vanaf 2002 werden de CAT’s vervangen door établissements et services d’aide par le travail (instellingen en diensten voor arbeidstherapie; „ESAT”) maar de reeds bestaande centra behielden hun benaming „CAT” ( 13 ). In Frankrijk zijn er thans bijna 1400, die meer dan 110000 personen opvangen. Het juridische kader van hun werking werd in 2007 enigszins gepreciseerd maar is in wezen hetzelfde gebleven. ( 14 )

8. De vertegenwoordiger van de APEI heeft op de terechtzitting zonder tegenspraak gesteld dat de CAT’s sociale lasten betalen over de beloningen die aan de gehandicapten worden betaald en dat bijdragen voor de ziektekostenverzekering, de pensioenverzekering en de beroepsopleiding op deze beloningen worden ingehouden. Omdat de gehandicapten die in een CAT verblijven, naar Frans recht echter niet als werknemers worden beschouwd en omdat de CAT-directeuren hen niet kunnen ontslaan, betalen zij geen bijdragen voor de werkloosheidsverzekering.

9. Tot slot was er vóór 2007 geen bepaling die gehandicapten die in een CAT verbleven, recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon toekende. Dit recht hing dus uitsluitend van de goede wil van elk CAT af. Sinds 1 januari 2007 vermeldt artikel R. 243‑11 van de Code de l’action sociale et des familles voor gehandicapten in een ESAT uitdrukkelijk het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

II – Hoofdgeding en prejudiciële vragen

10. De verwijzende rechter omschrijft de heer Fenoll als „cliënt” van een CAT, dat bestuurd wordt door de Association de parents et d’amis de personnes handicapées mentales (APEI d’Avignon), waarin hij in 1996 is opgenomen. Vanaf 16 oktober 2004 was hij met ziekteverlof. Voor het referentietijdvak van 1 juni 2003 tot 31 mei 2004 had hij nog een saldo van 12 dagen vakantie met behoud van loon tegoed. ( 15 ) Hij bleef met ziekteverlof tot 31 mei 2005 en verliet het CAT daarna op 20 juni 2005. Het CAT meende dat Fenoll, die maar 78 dagen had gewerkt, over het tijdvak van 1 juni 2004 tot 31 mei 2005 slechts recht had op 6 dagen vakantie met behoud van loon. Die zijn hem effectief uitbetaald in juli 2005.

11. Fenoll heeft tegen het CAT beroep ingesteld bij het tribunal d’instance d’Avignon en betaling gevorderd van de verworven, niet-opgenomen vakantie met behoud van loon voor het tijdvak van 1 juni 2003 tot 31 mei 2004 en het tijdvak van 1 juni 2004 tot 31 mei 2005. Het tribunal d’instance heeft het beroep afgewezen omdat de berekening van het CAT naar zijn oordeel steunde op een correcte uitlegging van de Franse wetgeving, volgens welke een werknemer geen aanspraak kan maken op een vergoeding ter compensatie van wegens ziekte niet-opgenomen vakantie met behoud van loon en de periodes van ziekteverlof op zich geen recht op vakantie met behoud van loon doen ontstaan.

12. Daarop heeft Fenoll bij de verwijzende rechter beroep in cassatie ingesteld. Enerzijds stelt hij dat gelet op het bij richtlijn 2003/88 aan de jaarlijkse vakantie met behoud van loon toegekende doel, in gevallen waarin de werknemer die vakantie wegens ziekte niet kon opnemen, de verworven rechten op vakantie met behoud van loon moeten worden overgedragen tot na de datum waarop het werk wordt hervat, of, in geval van beëindiging van de arbeidsrelatie, moeten worden gecompenseerd door betaling van een vergoeding. Anderzijds voert hij aan dat aangezien artikel 7 van richtlijn 2003/88 van toepassing is op elke werknemer en de Franse regeling in het licht van die richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat geen rekening mag worden gehouden met de oorzaak van de afwezigheid van de werknemer, wiens arbeidsonderbreking op gezondheidsredenen berust, om hem dit recht op jaarlijkse vakantie te ontzeggen, en dat de aldus tijdens de periode van ziekteverlof verworven vakantie met behoud van loon moet worden vergoed wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, zoals in casu het geval is.

13. De verwijzende rechter herinnert er op zijn beurt aan dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon zowel in artikel 31 van het Handvest als in artikel 7 van richtlijn 2003/88 is vastgelegd. Hij stelt dat het Hof dit recht reeds heeft erkend als de uitdrukking van een beginsel van sociaal recht dat bijzonder belangrijk is – zoals blijkt uit de opname ervan in het Handvest – en waarvan niet mag worden afgeweken. ( 16 ) Voorts verwijst hij naar de jurisprudentiële definitie van het begrip werknemer in de zin van het Unierecht. Hij benadrukt daarbij dat dit begrip een autonome betekenis heeft en niet restrictief mag worden uitgelegd.

14. De verwijzende rechter herinnert bovendien aan de taak die de CAT’s in artikel L. 344‑2 van de Code de l’action sociale et des familles, in de op de feiten van deze zaak toepasselijke versie, hebben gekregen. Hij preciseert tot slot dat de personen die in de CAT’s verbleven, geen werknemerstatuut hadden en geen arbeidsovereenkomst met die centra hadden gesloten. ( 17 ) Volgens het Franse arbeidsrecht waren enkel de regels inzake hygiëne en veiligheid van de Code du travail op hen van toepassing en voorzag geen enkele bepaling van Frans recht in een recht op vakantie met behoud van loon voor die personen.

15. De verwijzende rechter stelt zich dus enerzijds de vraag of een persoon als Fenoll in de zin van het Unierecht in het algemeen en richtlijn 2003/88, gelezen in samenhang met richtlijn 89/391, in het bijzonder, als „werknemer” kan worden aangemerkt en anderzijds of hij zich kan beroepen op een recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in een door de verwijzende rechter als horizontaal omschreven geschil. ( 18 )

16. Aldus geconfronteerd met een vraag van uitlegging van Unierecht heeft de verwijzende rechter de behandeling van de zaak geschorst en bij beschikking, ingekomen ter griffie van het Hof op 10 juni 2013, het Hof krachtens artikel 267 VWEU de volgende drie prejudiciële vragen voorgelegd: „1) Moet artikel 3 van richtlijn [89/391], waarnaar wordt verwezen in de bepalingen van artikel 1 van richtlijn [2003/88] die de werkingssfeer ervan bepalen, aldus worden uitgelegd dat een in een centrum voor arbeidstherapie opgevangen persoon kan worden aangemerkt als ‚werknemer’ in de zin van dit artikel 3? 2) Moet artikel 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie aldus worden uitgelegd dat een persoon als omschreven in de vorige vraag kan worden aangemerkt als ‚werknemer’ in de zin van dit artikel 31? 3) Kan een persoon als omschreven in de eerste vraag zich rechtstreeks beroepen op de rechten die hij aan het Handvest ontleent, teneinde rechten op vakantie met behoud van loon te verkrijgen, indien de nationale regeling niet bepaalt dat hij dergelijke rechten geniet, en moet de nationale rechter, om de volle werking van dit recht te waarborgen, elke tegenstrijdige nationaalrechtelijke bepaling buiten toepassing laten?”

III – Procesverloop voor het Hof

17. Verzoeker in het hoofdgeding, de APEI, de Franse en de Nederlandse regering alsook de Europese Commissie hebben bij het Hof schriftelijke opmerkingen ingediend.

18. Ter terechtzitting van 27 maart 2014 hebben de APEI, de Franse regering en de Commissie mondelinge opmerkingen gemaakt.

IV – Juridische analyse

A – Inleidende opmerkingen

19. Om de inhoud van het debat te verduidelijken moeten een aantal inleidende opmerkingen worden gemaakt.

20. In de eerste plaats moet worden benadrukt dat de verwijzende rechter het Hof enkel om een prejudiciële beslissing verzoekt over de vraag of Fenoll zich als werknemer kan beroepen op het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon met een minimumduur van vier weken, en niet over de verenigbaarheid met het Unierecht van de Franse regeling die inhoudt dat enerzijds de wegens ziekte niet-opgenomen vakantie geen aanleiding kan geven tot een compenserende vergoeding en anderzijds geen recht op vakantie met behoud van loon ontstaat voor de periodes van ziekteverlof. De verwijzende rechter is blijkbaar van mening dat hij op grond van de rechtspraak van het Hof over dit onderwerp, die deels door hemzelf is geïnitieerd, over voldoende informatie beschikt om eventuele vraagpunten, die hij in ieder geval niet aan het Hof heeft voorgelegd, te kunnen beantwoorden.

21. In de tweede plaats moeten bij de formulering van de prejudiciële vragen twee opmerkingen worden gemaakt.

22. Eerst moet een schrijffout worden verbeterd aangezien, anders dan de tekst van de eerste vraag vermeldt, artikel 1 van richtlijn 2003/88 niet naar artikel 3 van richtlijn 89/391 verwijst ( 19 ) maar naar artikel 2 van die richtlijn.

23. Vervolgens wil ik met betrekking tot de derde vraag, namelijk of een persoon als Fenoll zich rechtstreeks kan beroepen op eventuele rechten op basis van het Handvest en in het bijzonder op artikel 31 ervan, vooraf opmerken dat het Handvest volgens mij ratione temporis niet van toepassing is op het hoofdgeding, en deel ik dus het standpunt van de Nederlandse regering. Het Handvest is pas in 2009 in werking getreden, terwijl de feiten van het hoofdgeding tussen 2003 en 2005 hebben plaatsgevonden. Deze uitsluiting van terugwerkende kracht geldt temeer omdat het hoofdgeding als een geschil tussen particulieren wordt omschreven, maar ik zal dit punt verderop in mijn analyse nog ter sprake brengen.

24. Aldus wordt een tweeledige problematiek aan het Hof voorgelegd: moet Fenoll in de zin van het Unierecht, dat aan elke werknemer recht op vakantie met behoud van loon toekent, als werknemer worden beschouwd en zo ja, in hoeverre kan hij zich beroepen op dat recht in de omstandigheden van het hoofdgeding?

B – Kan Fenoll worden aangemerkt als „werknemer ” in de zin van richtlijn 2003/88?

25. Na een korte uiteenzetting over het belang dat het Hof in zijn rechtspraak hecht aan het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zal ik de rechtspraak van het Hof over het begrip „werknemer” in herinnering brengen en deze vervolgens toepassen op deze zaak.

26. De uitlegging van het begrip „werknemer” in de zin van artikel 7 van richtlijn 2003/88 die ik vervolgens aan het Hof voorstel, moet natuurlijk eveneens gelden voor artikel 31, lid 2, van het Handvest om ervoor te zorgen dat het toepassingsgebied ratione personae van het recht op vakantie met behoud van loon eenduidig blijft.

1. Recht op jaarlijkse vakantie – beginsel van sociaal recht van de Unie

27. Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat inmiddels is neergelegd in artikel 31, lid 2, van het Handvest, als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie moet worden beschouwd, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in richtlijn 2003/88. ( 20 ) Het Unierecht kent dat recht rechtstreeks toe aan elke werknemer ( 21 ), en artikel 7 van richtlijn 2003/88, waarin het is opgenomen, legt een duidelijke en specifieke resultaatsverbintenis op. ( 22 ) Dit recht heeft een tweevoudig doel, namelijk enerzijds de werknemer in staat stellen uit te rusten van de vervulling van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken en anderzijds ervoor zorgen dat hij over een periode van ontspanning en vrije tijd beschikt. ( 23 ) Tot slot mag het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet restrictief worden uitgelegd. ( 24 )

28. De vraag of Fenoll recht heeft op die vakantie, moet worden onderzocht in het licht van de voorgaande overwegingen. Maar eerst zal ik de bestaande rechtspraak met betrekking tot de definitie van het begrip „werknemer” in herinnering brengen.

2. Overzicht van de bestaande rechtspraak over het begrip „werknemer”

29. Het begrip werknemer in het Unierecht is geen eenduidig begrip, maar varieert naargelang van het gebied dat wordt beschouwd. ( 25 ) Met betrekking tot richtlijn 2003/88 heeft het Hof echter reeds opgemerkt dat die richtlijn niet verwijst naar de definitie van het begrip werknemer in richtlijn 89/391, noch naar de definitie in de nationale wettelijke regelingen en/of praktijken ( 26 ). Het heeft daaruit afgeleid dat „voor de toepassing van richtlijn 2003/88 dit begrip niet naargelang van het nationale recht verschillend mag worden uitgelegd, maar een specifieke betekenis in het recht van de Unie heeft. Het moet worden omschreven aan de hand van objectieve criteria die, wat de rechten en plichten van de betrokkenen betreft, kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding. Welnu, het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt” ( 27 ). Het Hof is dus van oordeel dat de werknemer op wie richtlijn 2003/88 betrekking heeft, op dezelfde wijze wordt gedefinieerd – op één nuance na die ik verderop zal bespreken – als de werknemer waarop artikel 45 VWEU betrekking heeft. ( 28 ) In deze conclusie kan dus worden verwezen naar de klassieke rechtspraak van het Hof inzake het vrije verkeer van werknemers.

30. Bovendien moet de kwalificatie van de betrokkenen ten aanzien van het begrip werknemer gebaseerd zijn op objectieve criteria en moeten alle omstandigheden van de zaak in hun geheel worden beoordeeld. ( 29 ) Dat een arbeidsrelatie naar nationaal recht een sui-generis-karakter heeft, is in dit verband niet van belang voor de hoedanigheid van werknemer in de zin van het Unierecht. Dat betekent in de context van deze zaak concreet dat het feit dat gehandicapten die in een CAT verblijven, slechts aan sommige bepalingen van de Code du travail onderworpen zijn, geen belemmering kan vormen voor de mogelijke kwalificatie van deze personen als „werknemer” in de zin van richtlijn 2003/88. ( 30 )

31. Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat „‚[w]erknemer’[...] eenieder [is] die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn”. ( 31 ) De controle van de voorwaarde inzake de uitoefening van reële en daadwerkelijke arbeid in loondienst staat in principe aan de verwijzende rechter, die zich dient te baseren op objectieve criteria en alle omstandigheden van de zaak in hun geheel dient te beoordelen. ( 32 ) Daarbij dient hij zich er met name van te vergewissen dat de werkelijk verrichte prestaties normaliter op de arbeidsmarkt worden verricht. ( 33 )

3. Toepassing op het onderhavige geval

32. Mijns inziens beantwoordt de verhouding tussen de gehandicapten en de CAT’s aan de door het Hof gestelde voorwaarden met betrekking tot het „kenmerk van de arbeidsverhouding”. Weliswaar kon de directeur van het CAT Fenoll niet ontslaan, aangezien enkel een commissie dit kon doen. Maar voor het gedeelte van de tijd dat Fenoll niet-medisch-sociale activiteiten – die ik op dit moment niet als beroepsactiviteiten zou willen aanmerken – verrichte, stond hij onder het gezag van het begeleidend en leidinggevend personeel van het CAT.

33. Ook ontving Fenoll naar mijn mening wel degelijk een beloning voor de prestaties die hij verrichte. De Franse wetgever heeft een zekere vindingrijkheid bewezen door weliswaar te bepalen dat de bedragen die aan de personen in een CAT worden toegekend, geen loon vormen, maar ze wel aan verschillende sociale inhoudingen te onderwerpen, zodat die personen geen werknemersstatuut hebben en geen desbetreffende aanspraken geldend kunnen maken. Die nationale bepalingen binden het Hof echter niet. Het Hof heeft daarenboven reeds geoordeeld dat noch het feit dat de beloning gering is – wat het gevolg kan zijn van de geringe productiviteit van de betrokken personen –, noch de publieke oorsprong van de fondsen op zich een belemmering vormen voor de erkenning als werknemer in de zin van het Unierecht. ( 34 )

34. Rest de vraag of Fenoll prestaties heeft verricht voor het CAT. Die vraag zal ik behandelen samen met de vraag of de werkzaamheden van Fenoll voldoen aan het in de rechtspraak gestelde vereiste van reële en daadwerkelijke arbeid. ( 35 )

35. In dit verband hebben de partijen in procedure uitvoerig gediscussieerd over het arrest Bettray en de relevantie ervan voor de oplossing van deze zaak.

36. Het Hof heeft in dit arrest geoordeeld dat een persoon die in een onderneming werkte die door een Nederlandse gemeente was opgericht met als enig doel om te voorzien in werkgelegenheid voor personen die tijdelijk of permanent niet in staat waren te werken in het gewone arbeidscircuit, niet kon worden beschouwd als werknemer omdat de werkzaamheid geen reële en daadwerkelijke arbeid met economische waarde was maar enkel een middel ter revalidatie of wederopneming in het arbeidsproces. ( 36 ) Bovendien waren die arbeidsplaatsen uitsluitend bestemd voor bepaalde personen ( 37 ) en werden de tewerkgestelde personen niet geselecteerd op grond van hun geschiktheid om bepaalde werkzaamheden te verrichten, maar werden, omgekeerd, de werkzaamheden aan hen aangepast. ( 38 )

37. Het zou verleidelijk kunnen zijn dit arrest naar analogie toe te passen op het onderhavige geval. Om een aantal redenen is echter voorzichtigheid geboden.

38. In de eerste plaats heeft het Hof het begrip reële en daadwerkelijke arbeid ontwikkeld in de context van het vrije verkeer van werknemers, waarbij het heeft opgemerkt dat „zowel uit de formulering van het beginsel van het vrije verkeer van werknemers als uit de plaats van de desbetreffende bepalingen in de gehele systematiek van het Verdrag blijkt, dat deze bepalingen het vrije verkeer slechts waarborgen aan personen die een werkzaamheid van economische aard verrichten of wensen te verrichten, en dat zij derhalve slechts gelden voor het verrichten van reële en daadwerkelijke arbeid” ( 39 ). In deze omstandigheden betwijfel ik dat deze voorwaarde even bepalend is wanneer het erom gaat het begrip werknemers niet in de context van hun vrijheid van verkeer te definiëren maar in die van hun bescherming op het werk.

39. In de tweede plaats heeft het Hof conform het beginsel dat het begrip werknemer ruim moet worden geïnterpreteerd, in zijn latere rechtspraak minstens tweemaal gepreciseerd dat de conclusie in de zaak Bettray enkel wordt verklaard door de bijzonderheden van het geval. ( 40 )

40. Zelfs al zou moeten worden geoordeeld over het reële en daadwerkelijke karakter van de door Fenoll uitgeoefende werkzaamheden, mag niet worden vergeten dat de CAT’s bestemd zijn om personen op te vangen die niet in gewone ondernemingen of in een beschermde omgeving kunnen werken en zijn opgezet voor zwaar gehandicapten.

41. Anderzijds wordt de arbeidsgeschiktheid door de commissie beoordeeld op het ogenblik waarop zij beslist over de opneming van een persoon in een CAT, en worden enkel personen toegelaten die arbeidsgeschikt zijn, dit wil zeggen over een arbeidsgeschiktheid beschikken van een derde of minder van de normale geschiktheid. Uiteraard betreft het een potentiële arbeidsgeschiktheid, en de gehandicapten worden zeker niet toegelaten op grond van specifieke beroepskwalificaties of -vaardigheden. Niettemin beoordeelt de commissie bij haar beslissing, of de betrokken persoon in staat zal zijn om de activiteiten die in het CAT worden verricht, uit te oefenen. Dat is volgens mij een eerste nuance ten opzichte van de zaak Bettray, aangezien Bettray niet was geselecteerd op grond van zijn geschiktheid voor bepaald werk, maar het werk was aangepast aan zijn bekwaamheden. ( 41 )

42. Wij beschikken niet over informatie over de door Fenoll verrichte werkzaamheden. Uit het dossier en met name uit de memories van de Franse regering en de APEI volgt echter dat het kan gaan om industriële onderaanneming, verschillende soorten diensten ( 42 ), de productie van voedingsmiddelen of de verkoop van de eigen producten van de CAT’s. Deze activiteiten zijn aangepast aan de bekwaamheden van de personen, maar zij voldoen, ten minste in de eerste twee gevallen, aan de werkelijke behoeften van de onderaannemers of particulieren die gebruikmaken van de diensten van de CAT’s. Volgens mij behoren zij dus wel degelijk tot de arbeidsmarkt. Ook hierin verschilt de onderhavige zaak van de zaak Bettray, waarin de aangeboden activiteiten kunstmatig waren ontwikkeld. ( 43 ) Het feit dat de niet-medisch-sociale activiteiten die in het CAT worden verricht, sinds 2005 in aanmerking komen voor erkenning als beroepservaring en beroepsopleiding, lijkt de band met de normale arbeidsmarkt te bevestigen.

43. De taak van de CAT’s is duidelijk tweeledig: streven naar een aangepaste integratie in beroep en maatschappij en tegelijkertijd het ter beschikking stellen van een noodzakelijke steun voor de verwerving van persoonlijke en sociale zelfstandigheid, zelfs als die integratie en zelfstandigheid misschien nooit zullen worden bereikt. Uiteraard is de beroepsuitoefening verbonden met de activiteiten van medisch-sociale en educatieve ondersteuning, zodat beide niet zonder elkaar kunnen. Behoudens mogelijk aanvullend onderzoek door de verwijzende rechter pleiten de voorgaande gegevens daarom voor het standpunt dat de uitgeoefende beroepsactiviteiten niet van zo geringe omvang zijn dat zij „louter marginaal en bijkomstig” zijn ( 44 ) ten opzichte van het maatschappelijke doel van de CAT’s.

44. Een dergelijke beoordeling is trouwens enerzijds volledig coherent met het beginsel dat het arrest Bettray (EU:C:1989:226) strikt beperkt moet worden tot dat geval, en anderzijds met de hierboven verdedigde idee dat de voorwaarde van reële en daadwerkelijke arbeid minder bepalend kan zijn in een eerder sociale context dan in de context van het vrije verkeer van werknemers en dus niet strikt moet worden toegepast.

45. Ik zou er nog aan willen toevoegen dat het hier, net zoals misschien in het gewone beroepsleven, gaat om een win-winrelatie. Door in een CAT te werken krijgen gehandicapten begeleiding en werken zij aan hun professionele integratie en maatschappelijke toekomst. Zo krijgen zij opnieuw het gevoel dat zij nuttig zijn voor de maatschappij. Anderzijds blijft het CAT, doordat die personen taken voor hen vervullen, voldoen aan de voorwaarden om de erkenning van de staat te blijven behouden en subsidies voor de vervulling van zijn opdracht te ontvangen. Het kan dus niet volledig worden uitgesloten dat de activiteiten van de gehandicapten in de CAT’s eveneens, althans gedeeltelijk, in het voordeel zijn van deze CAT’s, zelfs al komt de sociaal-therapeutische taak van die centra uiteraard op de eerste plaats en dus ook het voordeel dat de gehandicapten zo ontvangen.

46. Tot slot ben ik er mij weliswaar van bewust dat wanneer aan instellingen zoals de CAT’s te veel sociale verplichtingen worden opgelegd, dit hun werking zou kunnen schaden of zelfs hun voortbestaan in het gedrang zou kunnen brengen, maar gehandicapten als werknemer in de zin van artikel 7 van de richtlijn en van artikel 31, lid 2, van het Handvest beschouwen, helpt een maatschappelijke waardigheid te ontwikkelen en te beschermen waarover deze personen misschien niet meer dachten te beschikken.

47. Om al deze redenen geef ik het Hof in overweging te antwoorden dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 en artikel 31 van het Handvest aldus moeten worden uitgelegd dat een in een CAT opgevangen persoon in principe als „werknemer” kan worden erkend in de zin van die bepalingen.

C – Kan Fenoll zich in het kader van het hoofdgeding beroepen op artikel 31 van het Handvest?

48. De verwijzende rechter wil met zijn derde vraag te weten komen of Fenoll artikel 31, lid 2 van het Handvest in de context van het hoofdgeding rechtstreeks kan inroepen.

49. In dit verband herinner ik eraan dat het hoofdgeding volgens de verwijzende rechter een horizontaal geschil is. Hij heeft niet gevraagd of het CAT eventueel zou kunnen voldoen aan de definitie van „een orgaan, ongeacht zijn rechtsvorm, dat krachtens een handeling van het openbaar gezag onder toezicht van dat gezag met de uitvoering van een dienst van openbaar belang [kan] belast [zijn] en daartoe over bevoegdheden beschikt die verder gaan dan de voor de betrekkingen tussen particulieren geldende regels” ( 45 ). Ik meen in ieder geval dat het CAT niet als zodanig kan worden beschouwd aangezien het Hof in het verleden reeds heeft geoordeeld dat een privaatrechtelijke vereniging met een sociale doelstelling toch moet worden beschouwd als een particulier. ( 46 )

50. De vordering van Fenoll met betrekking tot zijn vakantie met behoud van loon betreft de periode van juni 2004 tot mei 2005. Het Handvest is echter pas bindend geworden op het ogenblik van de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009.

51. In deze omstandigheden erkennen dat Fenoll als primaire bron voor zijn recht op vakantie artikel 31, lid 2, van het Handvest kan inroepen – een mogelijkheid die principieel zou kunnen worden aanvaard –, zou in het kader van het hoofdgeding betekenen dat deze bepaling met terugwerkende kracht horizontale rechtstreekse werking krijgt.

52. In een recente zaak over de toepassing en de inroepbaarheid van artikel 7 van richtlijn 2003/88 met betrekking tot feiten die tussen 2005 en 2007 plaatsvonden, in een a priori horizontaal geschil in het kader waarvan de lidstaat zjn verplichtingen op grond van de richtlijn niet was nagekomen, heeft het Hof het Handvest zelfs niet vermeld. ( 47 ) Het zou dus opmerkelijk zijn als het dit hier zou doen. Artikel 31 kan in voorkomend geval enkel dienen ter uitlegging. ( 48 )

53. Alvorens de rechtstreekse werking van artikel 31 van het Handvest in te roepen zou eerst moeten blijken dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 op zich niet voldoende is om het hoofdgeding op te lossen. Dat is volgens mij echter niet noodzakelijk het geval.

54. Het Hof heeft reeds aanvaard dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 voldoet aan de noodzakelijke voorwaarden om rechtstreeks te kunnen werken. ( 49 ) Niettemin is het hoofgeding, zoals ik al opmerkte, een geschil tussen particulieren en is de horizontale rechtstreekse werking van de richtlijnen nog steeds niet erkend. ( 50 )

55. Het Hof heeft echter ook geoordeeld dat een rechter die uitspraak moet doen in een geding tussen uitsluitend particulieren, bij de toepassing van de ter uitvoering van de verplichtingen van de richtlijn vastgestelde nationale bepalingen het gehele nationale recht in beschouwing moet nemen en dit zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en van de doelstelling van deze richtlijn moet uitleggen om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met het daarmee beoogde doel. Dit beginsel van richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht kan echter niet tot een uitlegging contra legem van het nationale recht leiden. ( 51 ) De vraag of een nationale bepaling die indruist tegen het Unierecht buiten toepassing moet worden gelaten, doet zich echter slechts voor indien geen met het recht van de Unie strokende uitlegging van die bepaling mogelijk is. ( 52 )

56. Ik merk op dat de verwijzende rechter het Hof niet erop gewezen heeft dat een dergelijke uitlegging niet mogelijk is. Aangezien het probleem hoofdzakelijk betrekking heeft op de kwalificatie van Fenoll – dit wil zeggen elke gehandicapte die in een CAT verblijft – als werknemer in de zin van richtlijn 2003/88 zodat hij recht heeft op vakantie, zal de verwijzende rechter moeten nagaan of aan de ratione temporis op het hoofdgeding toepasselijke nationale bepalingen die het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uitwerken, een met het Unierecht strokende uitlegging gegeven kan worden in die zin dat Fenoll dat recht moet krijgen. ( 53 )

57. In dit verband wil ik er echter aan herinneren dat de Franse wetgeving zo soepel, onnauwkeurig of ten minste vatbaar voor uiteenlopende uitleggingen is geweest dat zij in elke CAT tot een andere praktijk kon leiden. ( 54 ) Het CAT waarin Fenoll verbleef, achtte zich verplicht hem zijn jaarlijkse vakantie te betalen tijdens de volle duur van zijn verblijf, dit is negen jaar. De verwijzende rechter heeft niet gesteld dat deze praktijk contra legem was. Zodoende kan worden aangenomen dat er ten tijde van de feiten van het hoofdgeding voldoende ruimte bestond om de Franse regeling aldus uit te leggen dat het niet noodzakelijk uitgesloten was om aan in een CAT verblijvende gehandicapten jaarlijkse vakantie met behoud van loon toe te kennen.

58. Als dit niet het geval zou zijn, dit wil zeggen als een Unierechtconforme uitlegging niet mogelijk is, zou Fenoll, als partij die wordt benadeeld doordat het nationale recht niet met het Unierecht strookt, zich enkel nog kunnen beroepen op het arrest Francovich ( 55 ), dit wil zeggen de aansprakelijkheid van de lidstaat inroepen voor de nationale rechterlijke instanties om in voorkomend geval vergoeding van de geleden schade te verkrijgen. ( 56 )

59. Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan namelijk evenmin worden ingeroepen als algemeen rechtsbeginsel van Unierecht dat, in de lijn van de arresten Mangold ( 57 ) en Kükükdeveci ( 58 ), de basis zou kunnen vormen van de verplichting van de nationale rechter om elke strijdige nationale bepaling niet toe te passen.

60. Advocaat-generaal Trstenjak heeft reeds een dergelijk standpunt ingenomen in haar conclusie voor het arrest Dominguez, waarin zij betoogde dat zelfs als het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in principe voldeed aan de voorwaarden om een algemeen rechtsbeginsel van Unierecht te zijn, de rechtstreekse toepassing ervan, zoals in het bovengenoemde Kücükdeveci-arrest, uitgesloten is wanneer een conforme uitlegging van het nationale recht niet mogelijk is. ( 59 ) Bovendien heeft het Hof in zijn arrest Dominguez ( 60 ) het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet als algemeen rechtsbeginsel erkend, hoewel het daar duidelijk de kans toe had.

61. Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat het aan de verwijzende rechter staat om, rekening houdend met het gehele nationale recht en met toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, na te gaan of hij teneinde de volle werking van artikel 7 van richtlijn 2003/88 te verzekeren, de voor de oplossing van het hem voorgelegde geschil relevante nationale bepalingen aldus kan uitleggen dat zij stroken met dit artikel. Indien de verwijzende rechter niet tot een dergelijke uitlegging kan komen zonder dat deze contra legem is, zou Fenoll nog steeds, hoe onbevredigend een dergelijke oplossing vanuit principieel oogpunt ook is ( 61 ), de aansprakelijkheid van de lidstaat wegens schending van het Unierecht kunnen inroepen voor de nationale rechterlijke instanties.

V – Conclusie

62. Gelet op al het voorgaande geef ik het Hof in overweging de door de Cour de Cassation gestelde vragen te beantwoorden als volgt: „Artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de arbeidstijd, evenals artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie moet aldus worden uitgelegd dat een in een centrum voor arbeidstherapie opgevangen persoon kan worden aangemerkt als ‚werknemer’ in de zin van die bepaling. Het staat aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met het gehele nationale recht en met toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, na te gaan of hij, teneinde de volle werking van artikel 7 van richtlijn 2003/88 te verzekeren, de voor de oplossing van het hem voorgelegde geschil relevante nationale bepalingen aldus kan uitleggen dat zij stroken met dit artikel. Indien de verwijzende rechter niet tot een dergelijke uitlegging kan komen zonder dat deze contra legem is, zal de partij die door de ontbrekende overeenstemming van het nationale recht met het Unierecht is benadeeld, nog steeds de aansprakelijkheid van de lidstaat wegens schending van het Unierecht kunnen inroepen voor de nationale rechterlijke instanties.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) PB L 299, blz. 9.

( 3 ) PB 2007, C 303, blz. 1.

( 4 ) PB L 183, blz. 1.

( 5 ) Artikel 7 van richtlijn 2003/88 is een codificatie van artikel 7 van richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 307, blz. 18).

( 6 ) Artikelen L. 313‑1, L. 313‑13 en L. 313‑5 van de Code de l’action sociale et des familles in de redactie die respectievelijk tot 2 december 2005, 7 maart 2007 en 11 februari 2005 van toepassing was.

( 7 ) Zie met name de artikelen R.314‑34 en R.314‑56 van de Code de l’action sociale et des familles die op 26 oktober 2004 in werking zijn getreden.

( 8 ) Artikelen 1 en 5 van decreet nr. 77‑1546 van 31 december 1977 (JORF van 12 januari 1978, blz. 333).

( 9 ) Artikel L. 243‑4 van de Code de l’action sociale et des familles in de redactie geldend van 23 december 2000 tot 11 februari 2005. Vanaf 2007 ontvangt de gehandicapte die in een dergelijke structuur is geplaatst, wanneer hij er voltijds een beroepsactiviteit uitoefent, een gewaarborgde beloning waarvan het bedrag 55 % tot 110 % bedraagt van het welvaartsvaste minimumloon (zie artikel R. 243‑5 van de Code de l’action sociale et des familles die op 1 januari 2007 in werking is getreden). Deze door de opvangstructuur betaalde gewaarborgde beloning wordt in wezen door de staat gefinancierd.

( 10 ) Zoals de vertegenwoordiger van de APEI verduidelijkte op de terechtzitting, wat niet werd tegengesproken.

( 11 ) Artikel L. 243‑5 van de Code de l’action sociale et des familles in de redactie geldend van 23 december 2000 tot 11 februari 2005.

( 12 ) Zie met name het reeds aangehaalde artikel 9 van decreet nr. 77‑1546.

( 13 ) Voor de duidelijkheid gebruik ik in mijn betoog enkel de benaming „CAT”.

( 14 ) Aldus sluit een gehandicapte die in een ESAT werkt, nadat een bevoegde commissie heeft vastgesteld dat hij tot een ESAT kan toetreden, met de ESAT een overeenkomst voor arbeidsondersteuning en ‑therapie. Weliswaar wordt de ontvangen beloning nog altijd als arbeidsloon gedefinieerd, maar zij is nog steeds geen loon in de zin van de Franse Code du travail (zie artikel L. 243‑5 van de Code de l’action et des familles in de redactie geldend op 12 februari 2005).

( 15 ) Volgens het dossier heeft Fenoll in 2004 18 dagen vakantie met behoud van loon kunnen opnemen en heeft hij tot in 2004 geheel volgens de regels vijf weken jaarlijkse vakantie met behoud van loon genoten.

( 16 ) De verwijzende rechter vermeldt hier met name het arrest KHS (C‑214/10, EU:C:2011:761).

( 17 ) Dat verklaart waarom de tribunal d’instance d’Avignon bevoegd was om in eerste aanleg kennis te nemen van het hoofdgeding en niet de Conseil des Prud’hommes.

( 18 ) In dit verband vermeldt de Cour de Cassation een arrest van de Franse Conseil d’État van 22 februari 2007 (ECLI:FR:CESEC:2007:264541.20070222), waarin is beslist dat de taak vervuld door particuliere organisaties die CAT’s besturen, geen openbarediensttaak is.

( 19 ) Zie eveneens arrest Union syndicale Solidaires Isère (C‑428/09, EU:C:2010:612, punt 27).

( 20 ) Arresten Dominguez (C‑282/08, EU:C:2012:33, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak), heroverweging Commissie/Strack (C‑579/12 RX II, EU:C:2013:570, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 21 ) Arrest KHS (EU:C:2011:761, punt 34).

( 22 ) Zie met betrekking tot artikel 7 van richtlijn 93/104 in identieke bewoordingen, arrest BECTU (C‑173/99, EU:C:2001:356, punt 34).

( 23 ) Arrest KHS (EU:C:2011:761, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 24 ) Arrest Heimann (C‑229/11 en C‑230/11, EU:C:2012:693, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak), heroverweging Commissie/Strack (RX II, EU:C:2013:570, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en beschikking Brandes (C‑415/12, EU:C:2013:398, punt 29).

( 25 ) Arrest O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie eveneens de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, punt 25).

( 26 ) En anders dan wat de verwijzende rechter voorstaat: zie arrest Union syndicale Solidaires Isère (EU:C:2010:612, punt 27).

( 27 ) Arrest Union syndicale Solidaires Isère (EU:C:2010:612, punt 28).

( 28 ) Zie arrest Neidel (C‑337/10, EU:C:2012:263, punt 23).

( 29 ) Arrest Union syndicale Solidaires Isère (EU:C:2010:612, punt 29).

( 30 ) Zie naar analogie arrest Union syndicale Solidaires Isère (EU:C:2010:612, punt 30).

( 31 ) Zie onder meer arrest Trojani (C‑456/02, EU:C:2004:488, punt 15).

( 32 ) Arrest Trojani (EU:C:2004:488, punt 17).

( 33 ) Arrest Trojani (EU:C:2004:488, punt 24).

( 34 ) Zie met name arresten Bettray (344/87, EU:C:1989:226, punt 15), Bernini (C‑3/90, EU:C:1992:89, punt 16), Kurz (C‑188/00, EU:C:2002:694, punt 33) en Trojani (EU:C:2004:488, punt 16).

( 35 ) Zie met name arrest Bettray (EU:C:1989:226, punt 13 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 36 ) Arrest Bettray (EU:C:1989:226, punten 17 en 20).

( 37 ) Arrest Bettray (EU:C:1989:226, punt 18).

( 38 ) Arrest Bettray (EU:C:1989:226, punt 19).

( 39 ) Arrest Bettray (EU:C:1989:226, punt 13 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie over de band tussen het vereiste van reële en daadwerkelijke arbeid en het vrije verkeer van werknemers eveneens arrest Levin (53/81, EU:C:1982:105, punten 16 en 17).

( 40 ) Arresten Birden (C‑1/97, EU:C:1998:568, punt 31) en Trojani (EU:C:2004:488, punt 19).

( 41 ) Zie arrest Bettray (EU:C:1989:226, punt 19).

( 42 ) Zoals huishoudelijke taken, onderhoud van groene ruimten, horeca-activiteiten.

( 43 ) Advocaat-generaal Jacobs merkte ook het volgende op: „met betrekking tot de geproduceerde goederen en de verrichte werkzaamheden bestaan nauwkeurige voorschriften, opdat aan op de open markt geproduceerde goederen en verrichte werkzaamheden geen onverantwoorde concurrentie wordt aangedaan. Het stelsel is vergelijkbaar met – vaak door liefdadige instellingen georganiseerde – regelingen waarbij gehandicapten kleine artikelen voor dagelijks gebruik vervaardigen of verpakken. Wanneer deze artikelen daarna worden verkocht, is dat doorgaans niet omdat de koper ze bepaald nodig heeft, doch om bij te dragen aan de liefdadige instelling. Op die manier heeft die instelling een dubbele functie. Zij ontvangt gelden en geeft de begunstigden iets te doen, terwijl dezen de indruk hebben dat zij iets bijdragen aan hun onderhoud. Het is echter niet de bedoeling, dat het door de begunstigden verrichte werk bijdraagt tot de economische activiteiten van de Gemeenschap of tot verhoging van de levensstandaard; het heeft een zuiver sociaal karakter en wordt opzettelijk buiten de vrije markt gehouden” [conclusie Bettray (344/87, EU:C:1989:113, punt 33)].

( 44 ) Zie met name arrest Trojani (EU:C:2004:488, punt 15).

( 45 ) Arresten Farell (C‑356/05, EU:C:2007:229, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 46 ) Arrest Association de médiation sociale (C‑176/12, EU:C:2014:2).

( 47 ) Zie arrest Dominguez (EU:C:2012:33, punt 22 e.v.) en de de conclusie van advocaat-generaal Trstenjak in die zaak (C‑282/10, EU:C:2011:559, punten 72‑74 en 88).

( 48 ) Zie onder andere de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop e.a. (C‑236/09, EU:C:2010:564, punt 28).

( 49 ) Arrest Dominguez (EU:C:2012:33, punten 33‑36).

( 50 ) Arrest Dominguez (EU:C:2012:33, punten 36, 37 en 42).

( 51 ) Arresten Dominguez (EU:C:2012:33, punten 24 en 25) en Association de médiation sociale (EU:C:2014:2, punten 38 en 39).

( 52 ) Arrest Dominguez (EU:C:2012:33, punt 23). In het arrest Association de médiation sociale (EU:C:2014:2) heeft het Hof een andere werkwijze gevolgd: het heeft eerst onderzocht of de bepaling van Unierecht voldeed aan de voorwaarden om rechtstreeks te kunnen werken, en vervolgens of een met het Unierecht strokende uitlegging van de nationale bepaling mogelijk was (zie de punten 35‑40 van het arrest in kwestie).

( 53 ) Als ik vervolgens kijk naar de nationale bepalingen waarop de weigering van de aanspraak van Fenoll in eerste instantie lijkt te zijn gebaseerd, dit wil zeggen de artikelen L. 3141‑3 en L. 3141‑5 van de Code du travail, en onder voorbehoud van de controle van de toepasselijkheid van die bepalingen op het hoofdgeding door de verwijzende rechter, dan blijkt dat de periodes van arbeidsonderbreking wegens een ziekte die geen beroepsziekte was, geen deel uitmaken van de verschillende gevallen van artikel L. 3141‑5, die worden beschouwd als daadwerkelijk gewerkte periodes voor de bepaling van de duur van de vakantie. De verwijzende rechter zal dus moeten nagaan of de toevoeging van een nieuw geval aan die bepaling niet indruist tegen de bovenvermelde grenzen van de Unierechtconforme uitlegging.

( 54 ) Zie punt 9 van deze conclusie.

( 55 ) C‑6/90 en C‑9/90, EU:C:1991:428.

( 56 ) Dat is overigens wat het Hof gesuggereerd heeft in de zaak Dominguez, voor het geval dat een Unierechtconforme uitlegging van het nationale recht onmogelijk zou blijken [zie arrest Dominguez (EU:C:2012:33, punt 43)].

( 57 ) Arrest Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709).

( 58 ) Arrest Kücükdeveci (C‑555/07, EU:C:2010:21).

( 59 ) EU:C:2011:559, punten 89‑169.

( 60 ) EU:C:2012:33.

( 61 ) Zie de conclusie Kücükdeveci van advocaat-generaal Bot (C‑555/07, EU:C:2009:429, punt 69).