ARREST VAN HET HOF VAN 24 OKTOBER 1995. - BAYERISCHE MOTORENWERKE AG TEGEN ALD AUTO-LEASING D GMBH. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: BUNDESGERICHTSHOF - DUITSLAND. - SELECTIEF DISTRIBUTIESTELSEL - MOTORVOERTUIGEN - VERKOOPVERBOD - TERRITORIALE BESCHERMING - UITLEGGING VAN ARTIKEL 85, LID 1, EEG-VERDRAG EN VAN VERORDENING (EEG) NR. 123/85. - ZAAK C-70/93.



Jurisprudentie 1995 bladzijde I-03439



Samenvatting

Partijen

Overwegingen van het arrest

Beslissing inzake de kosten

Dictum



Trefwoorden

++++

1. Mededinging ° Mededingingsregelingen ° Overeenkomsten tussen ondernemingen ° Aantasting van mededinging ° Ongunstige beïnvloeding van handel tussen Lid-Staten ° Selectief distributiestelsel voor motorvoertuigen ° Verbod voor dealers te leveren aan leasingondernemingen die onafhankelijk zijn van fabrikant van voertuigen die, zonder koopoptie, bestemd zijn voor klanten met woonplaats buiten hun eigen contractgebied ° Ontoelaatbaarheid

(EEG-Verdrag, art. 85, lid 1)

2. Mededinging ° Mededingingsregelingen ° Verbod ° Groepsvrijstelling ° Verordening nr. 123/85 ° Verbod voor dealers te leveren aan leasingondernemingen die onafhankelijk zijn van fabrikant van voertuigen die, zonder koopoptie, bestemd zijn voor klanten met woonplaats buiten hun eigen contractgebied ° Uitsluiting van vrijstelling

(Verordening nr. 123/85 van de Commissie)

Samenvatting

1. Artikel 85, lid 1, van het Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet, dat een autoconstructeur die zijn auto' s via een selectief distributiestelsel afzet, met zijn dealers overeenkomt dat zij geen auto' s leveren aan onafhankelijke leasingondernemingen, die ze zonder koopoptie leasen aan gebruikers die hun woonplaats of kantoor buiten het contractgebied van de betrokken dealer hebben, of zijn dealers uitnodigt aldus te handelen.

Door de invoering van een absolute territoriale bescherming voor de verschillende dealers en door de beperking van de commerciële vrijheid van de dealer, nu alleen die leasingondernemingen bij hem klant kunnen zijn, die leasingovereenkomsten hebben gesloten met gebruikers die in zijn contractgebied zijn gevestigd, strekt deze overeenkomst er immers enerzijds toe en heeft zij tot gevolg, dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt merkbaar wordt beperkt. Anderzijds kan deze overeenkomst, nu zij betrekking heeft op produkten, die op grote schaal internationaal worden verkocht, het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden.

2. Verordening nr. 123/85 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen, moet aldus worden uitgelegd, dat zij niet in een vrijstelling voorziet voor een overeenkomst waarbij een autoconstructeur die zijn auto' s via een selectief distributiestelsel afzet, met zijn dealers overeenkomt, dat zij geen auto' s leveren aan onafhankelijke leasingondernemingen, die ze zonder koopoptie leasen aan gebruikers die hun woonplaats of kantoor buiten het contractgebied van de betrokken dealer hebben, of zijn dealers uitnodigt aldus te handelen.

Partijen

In zaak C-70/93,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag van het Bundesgerichtshof, in het aldaar aanhangige geding tussen

Bayerische Motorenwerke AG

en

ALD Auto-Leasing D GmbH,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag en van verordening (EEG) nr. 123/85 van de Commissie van 12 december 1984 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen (PB 1985, L 15, blz. 16),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE,

samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, C. N. Kakouris, D. A. O. Edward, G. Hirsch, kamerpresidenten, G. F. Mancini, F. A. Schockweiler (rapporteur), J. C. Moitinho de Almeida, P. J. G. Kapteyn, P. Jann, H. Ragnemalm en L. Sevón, rechters,

advocaat-generaal: G. Tesauro

griffier: H. A. Ruehl, hoofdadministrateur

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

° Bayerische Motorenwerke AG, vertegenwoordigd door K. Mailaender, advocaat te Stuttgart,

° ALD Auto-Leasing D GmbH, vertegenwoordigd door A. Bach, advocaat te Stuttgart,

° de Duitse regering, vertegenwoordigd door C.-D. Quassowski, Regierungsdirektor bij het Bondsministerie van Economische zaken, als gemachtigde,

° de Franse regering, vertegenwoordigd door P. Pouzoulet, onderdirecteur bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, en H. Renié, secretaris buitenlandse zaken bij die directie, als gemachtigden,

° de Britse regering, vertegenwoordigd door S. L. Hudson, Assistant Treasury Solicitor, als gemachtigde, bijgestaan door P. Goldsmith, QC,

° de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B. Langeheine, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van Bayerische Motorenwerke AG, ALD Auto-Leasing D GmbH, de Franse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur M. Goetz zur Hausen, als gemachtigde, ter terechtzitting van 17 mei 1994,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 22 november 1994,

gezien de beschikking tot heropening van de mondelinge behandeling van 25 januari 1995,

gehoord de mondelinge opmerkingen van Bayerische Motorenwerke AG, ALD Auto-Leasing D GmbH, de Franse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door L. Nicoll, van het Treasury Solicitor' s Department, als gemachtigde, bijgestaan door P. Goldsmith, en de Commissie, vertegenwoordigd door B. Langeheine, ter terechtzitting van 31 mei 1995,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 juni 1995,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

1 Bij beschikking van 19 januari 1993, ingekomen bij het Hof op 15 maart daaraanvolgend, heeft het Bundesgerichtshof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag het Hof twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag en van verordening (EEG) nr. 123/85 van de Commissie van 12 december 1984 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen (PB 1985, L 15, blz. 16; hierna: "verordening nr. 123/85").

2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Bayerische Motorenwerke AG (hierna: "BMW") en ALD Auto-Leasing D GmbH (hierna: "ALD") over een circulaire van de autoconstructeur BMW aan zijn dealers in Duitsland, waarbij hij hen verzoekt niet te leveren aan leasingondernemingen die auto' s ter beschikking stellen van klanten met woonplaats of kantoor buiten het contractgebied van de betrokken dealer.

3 ALD is een leasingonderneming zonder banden met de autoconstructeurs. Zij biedt met name BMW' s in leasing aan, die zij koopt bij die dealers of vestigingen van het merk BMW, die haar de gunstigste prijsvoorwaarden bieden. Blijkens de verwijzingsbeschikking bevatten de door ALD voorgestelde overeenkomsten geen koopoptie.

4 De constructeur BMW zet de door hem gebouwde auto' s in Duitsland af via vestigingen en dealers. Ook in het buitenland, met name in de Lid-Staten van de Gemeenschap, heeft hij een min of meer gelijkaardige verkooporganisatie. Volgens punt 2.4 van het contract met BMW is het de dealers verboden "voor de verkoop van het contractprodukt buiten het contractgebied een beroep te doen op een tussenpersoon".

5 BMW houdt zich eveneens bezig met autoleasing via BMW-Leasing GmbH, die deel uitmaakt van de groep, en waarvan de diensten ook door de BMW-dealers worden aangeboden.

6 De opkomst van onafhankelijke leasingondernemingen, waarvoor de contractuele verplichtingen van de leden van het BMW-distributienet (met name de verplichting om hun activiteit tot een bepaalde geografische zone te beperken) dus niet golden, had volgens BMW een verstoring van haar afzetorganisatie tot gevolg. Deze onafhankelijke ondernemingen concentreren hun aankopen immers bij bepaalde BMW-dealers en geven de auto' s in leasing aan buiten het contractgebied van deze dealers gevestigde klanten. Voor gratis onderhoud en klantenservice gaan de klanten vervolgens naar de BMW-dealer van het contractgebied waar zij zijn gevestigd. Deze dealers mislopen aldus de winst over de aanvankelijke verkoop, die buiten hen om is gebeurd. Zij hebben zich bij BMW erover beklaagd, dat de activiteiten van de onafhankelijke leasingondernemingen distorsies teweegbrengen.

7 Naar aanleiding van deze klachten heeft BMW op 12 februari 1988 aan al de dealers in Duitsland een circulaire inzake "levering aan externe leasingondernemingen" gezonden, waarin het volgende staat:

"Het is derhalve niet toegestaan zaken te doen met gebruikers die buiten uw contractgebied wonen en door de externe leasingonderneming als klant zijn of worden geworven. In deze gevallen treedt de externe leasingonderneming eigenlijk op als tussenpersoon. Een dergelijk optreden in het kader van vaste handelsrelaties over de grenzen van het contractgebied heen is evenwel in strijd met punt 2.4 van de BMW-dealerovereenkomst. Dit is alleen anders wanneer de vraag naar het voertuig uitgaat van de klant/gebruiker, en uw bedrijf dus te maken heeft met een klant die zelf een externe leasingonderneming wenst in te schakelen. Dan gaat de vraag niet uit van de tussenpersoon, maar blijft de rol van de leasingonderneming beperkt tot het afhandelen van de concrete leasingovereenkomst.

Soortgelijke handelsbetrekkingen binnen uw contractgebied zijn daarentegen geen probleem.

Voor de afwikkeling van uw transacties heeft een en ander de volgende consequenties:

1. Gelet op de dealerovereenkomst dient U bij contracten met onafhankelijke leasingondernemingen in beginsel na te gaan, waar de betrokken klant gevestigd is of zijn woonplaats heeft. Ligt zijn vestigings- of woonplaats niet in het contractgebied, dan moet de externe leasingonderneming in beginsel naar de plaatselijke dealer worden verwezen.

(...)

3. Wordt in strijd met het voorgaande gehandeld, dan behouden wij ons het recht voor, na een aanmaning om de contractbreuk te beëindigen, overeenkomstig punt 11.5 tot opzegging van de overeenkomst over te gaan.

(...)"

8 Volgens ALD is deze circulaire een schending van het Duitse mededingingsrecht én van artikel 85 EEG-Verdrag. Zij heeft bijgevolg het Landgericht Frankfurt am Main verzocht BMW te gelasten deze mededingingsbeperkende gedragingen te staken. Op basis van het nationale recht heeft het Landgericht, van oordeel dat de uitnodiging om onder bepaalde voorwaarden niet aan onafhankelijke leasingondernemingen te leveren, een oproep tot boycot van deze ondernemingen was met het inzicht op onbillijke wijze hun activiteiten te belemmeren, die in strijd was met het Duitse mededingingsrecht, het verzoek van ALD toegewezen.

9 BMW heeft tegen deze uitspraak zonder succes beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Frankfurt am Main.

10 Daarop heeft BMW beroep tot "Revision" ingesteld bij het Bundesgerichtshof. Dit heeft de beslissingen van de lagere rechters gedeeltelijk bevestigd. Volgens het Bundesgerichtshof bevat de circulaire inderdaad een verkoopverbod, dat het kader van de contractuele verplichtingen van de dealers te buiten gaat en voornamelijk ALD treft, de voornaamste onafhankelijke leasingonderneming in Duitsland. Het Bundesgerichtshof was evenwel niet van oordeel dat de circulaire een krachtens het Duitse recht verboden oproep tot boycot was, wat eerst het geval zou zijn indien zou blijken van het inzicht de onafhankelijke leasingondernemingen op onbillijke wijze te benadelen. Dit inzicht is niet aanwezig voor zover BMW binnen de grenzen blijft van de in het kader van een selectief distributiestelsel door het gemeenschapsrecht toegelaten mededingingsbeperkende praktijken. Indien de circulaire verenigbaar is met het gemeenschapsrecht en met name met verordening nr. 123/85, kan zulks volgens het Bundesgerichtshof grond opleveren om de vaststelling dat deze circulaire naar nationaal recht onregelmatig is, opnieuw ter discussie te stellen.

11 Volgens BMW valt het verkoopverbod onder de communautaire vrijstellingsverordening, en staat bovendien de krachtens het gemeenschapsrecht verleende vrijstelling in de weg aan de toepassing door de nationale rechter van de strengere Duitse mededingingsregels.

12 Aangezien verplichtingen zoals die welke de circulaire aan de BMW-dealers oplegt, bij verordening nr. 123/85 evenwel niet uitdrukkelijk zijn vrijgesteld, betwijfelt het Bundesgerichtshof, of deze verordening de handelwijze van BMW kan rechtvaardigen.

13 Gelet op een en ander, heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof om een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende prejudiciële vragen:

"1) Is het ° mede gelet op verordening (EEG) nr. 123/85 ° in strijd met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag, wanneer een autoconstructeur die zijn auto' s via een selectief distributiestelsel afzet, met zijn dealers overeenkomt, dat aan leasingondernemingen die geen binding hebben met de constructeur, geen auto' s mogen worden geleverd, indien die auto' s worden geleast aan gebruikers die hun woonplaats of kantoor buiten het contractgebied van de betrokken dealer hebben, of wanneer een autoconstructeur zijn dealers aanmaant, zich dienovereenkomstig te gedragen?

2) Indien vraag 1 ontkennend wordt beantwoord, staat verordening (EEG) nr. 123/85 dan in de weg aan een beslissing van een nationale rechterlijke instantie, waarbij een autoconstructeur verbod wordt opgelegd aan zijn dealers een aanmaning met de in vraag 1 vermelde inhoud te doen toekomen, op grond dat deze aanmaning volgens de nationale wettelijke regeling betreffende mededingingsbeperkingen een onwettig leveringsverbod is?"

De eerste prejudiciële vraag

14 Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter allereerst te vernemen, of artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een autoconstructeur die zijn auto' s via een selectief distributiestelsel afzet, met zijn dealers overeenkomt, dat zij geen auto' s aan onafhankelijke leasingondernemingen leveren, wanneer deze ze zonder koopoptie leasen aan gebruikers die hun woonplaats of kantoor buiten het contractgebied van de betrokken dealer hebben, dan wel zijn dealers tot een dergelijke handelwijze aanzet. In voorkomend geval vraagt de verwijzende rechter zich in de tweede plaats af, of verordening nr. 123/85 aldus moet worden uitgelegd, dat zij een dergelijke overeenkomst vrijstelt.

De toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag

15 Volgens vaste rechtspraak (arresten van 30 juni 1966, zaak 56/65, Société Technique Minière, Jurispr. 1966, blz. 391, en 13 juli 1966, gevoegde zaken 56/64 en 58/64, Consten en Grundig, Jurispr. 1966, blz. 449) kunnen overeenkomsten tussen marktdeelnemers die in verschillende stadia van het economische proces werkzaam zijn, ook verticale overeenkomsten genoemd, overeenkomsten in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag zijn en onder het verbod van deze bepaling vallen.

16 Bovendien was het Hof in het arrest van 17 september 1985 (gevoegde zaken 25/84 en 26/84, Ford, Jurispr. 1985, blz. 2725, r.o. 21) van oordeel, dat een door een autoconstructeur tot zijn dealers gerichte uitnodiging niet een eenzijdige handeling is die niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt, doch een overeenkomst in de zin van die bepaling, wanneer zij binnen de sfeer valt van handelsbetrekkingen van lange duur, die in een tevoren gesloten algemene overeenkomst zijn geregeld.

17 Blijkens het dossier valt de uitnodiging in de circulaire van 12 februari 1988 om niet aan onafhankelijke leasingondernemingen te leveren, binnen de sfeer van de handelsbetrekkingen tussen BMW en haar dealers. In de circulaire is trouwens uitdrukkelijk en meermaals naar de dealerovereenkomst verwezen. De daarin geformuleerde uitnodiging maakt dus deel uit van een geheel van handelsbetrekkingen van lange duur die in een tevoren gesloten algemene overeenkomst zijn geregeld.

18 Deze uitnodiging moet bijgevolg worden beschouwd als een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Om te bepalen of deze overeenkomst onder het verbod van deze bepaling valt, moet worden onderzocht, of het daaruit voortvloeiende verkoopverbod ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt merkbaar wordt beperkt en of zij de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden.

19 Aangaande de voorwaarde betreffende de beperking van de mededinging zij opgemerkt, dat de BMW-dealers krachtens de betrokken overeenkomst slechts BMW' s aan onafhankelijke leasingondernemingen mogen leveren, wanneer de auto' s worden geleast aan gebruikers die in het contractgebied van de betrokken dealer zijn gevestigd. Bijgevolg mag van de constructeur alleen de dealer in wiens gebied de gebruiker is gevestigd, BMW' s aan ALD leveren, met uitsluiting van alle andere BMW-dealers. Dat komt neer op een absolute territoriale bescherming van de BMW-dealer in wiens gebied de klant van ALD is gevestigd. Daarbij komt nog, dat de overeenkomst de commerciële vrijheid van de dealer beperkt, nu alleen die leasingondernemingen bij hem klant kunnen zijn, die leasingovereenkomsten hebben gesloten met gebruikers die in zijn contractgebied zijn gevestigd.

20 Met betrekking tot de ongunstige beïnvloeding van de intracommunautaire handel zij erop gewezen, dat de betrokken overeenkomst, nu zij betrekking heeft op produkten zoals BMW' s, die op grote schaal internationaal worden verkocht, om twee redenen het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden. In de eerste plaats bindt deze overeenkomst alle BMW-dealers op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt (Duitsland) en draagt zij aldus bij tot compartimentering van de Duitse markt. Het Hof heeft herhaaldelijk geoordeeld, dat mededingingsbeperkende gedragingen die het gehele grondgebied van een Lid-Staat bestrijken, naar hun aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg hebben, hetgeen de in het Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist (arrest van 11 juli 1985, zaak 42/84, Remia, Jurispr. 1985, blz. 2545, r.o. 22). Bovendien beperkt de betrokken overeenkomst voor buitenlandse leasingondernemingen de mogelijkheid om BMW' s in Duitsland te kopen. Deze ondernemingen worden immers in zekere zin getroffen door een exportverbod, aangezien de Duitse BMW-dealers hun slechts auto' s mogen leveren, indien de gebruiker binnen het contractgebied van de betrokken dealer is gevestigd.

21 Blijkens het voorgaande strekt de betrokken overeenkomst ertoe en heeft zij tot gevolg, dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt merkbaar wordt beperkt, en kan zij de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden.

22 Op het eerste onderdeel van de eerste vraag moet dus worden geantwoord, dat artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag aldus moet worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet, dat een autoconstructeur die zijn auto' s via een selectief distributiestelsel afzet, met zijn dealers overeenkomt, dat zij geen auto' s leveren aan onafhankelijke leasingondernemingen, die ze zonder koopoptie leasen aan gebruikers die hun woonplaats of kantoor buiten het contractgebied van de betrokken dealer hebben, of zijn dealers uitnodigt aldus te handelen.

Verordening nr. 123/85

23 In de tweede plaats wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of een dergelijke overeenkomst bij verordening nr. 123/85 is vrijgesteld.

24 Bij verordening nr. 123/85 is artikel 85, lid 1, van het Verdrag buiten toepassing verklaard voor overeenkomsten waarbij de leverancier de (erkende) wederverkoper belast met de afzet van de contractprodukten in een bepaald gebied en zich ertoe verbindt binnen dat gebied alleen aan hem auto' s en onderdelen te leveren (artikel 1). Tevens is ontheffing verleend voor het aan de dealers opgelegde verbod op de verkoop van auto' s van concurrerende merken (artikel 3, punt 3) en van contractprodukten aan verkopers die geen deel uitmaken van het distributienet, (artikel 3, punt 10), tenzij het gaat om tussenpersonen, dat wil zeggen marktdeelnemers die in naam en voor rekening van eindgebruikers optreden en daartoe een schriftelijke volmacht krijgen (artikel 3, punt 11).

25 Leasing daarentegen is in de verordening nergens uitdrukkelijk geregeld. Alleen in artikel 13, betreffende de definities van de in de verordening gebruikte termen, heet het in punt 12, dat onder "' afzetten' en 'verkopen' eveneens andere afzetvormen zoals 'leasing' zijn begrepen".

26 Met een beroep op deze bepaling, in samenhang met artikel 3, punt 10, sub a, van de verordening, bepalende dat de constructeur zijn dealers kan verbieden contractprodukten te leveren aan een wederverkoper buiten het distributienet, stelt BMW de onafhankelijke leasingondernemingen op één lijn met wederverkopers die geen deel uitmaken van haar distributienet. Zij zou haar dealers dus verbod mogen opleggen aan onafhankelijke leasingondernemingen te leveren. Het uit de overeenkomst voortvloeiende leveringsverbod zou dus in overeenstemming zijn met verordening nr. 123/85.

27 Dit argument kan niet slagen.

28 Allereerst zij eraan herinnerd dat, gezien het algemene verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag op afspraken ter beperking van de mededinging, aan de in een verordening inzake een groepsvrijstelling opgenomen afwijkingen van dat verbod geen ruime uitlegging mag worden gegeven, en dat die afwijkingen niet aldus mogen worden uitgelegd dat de gevolgen van de verordening verder reiken dan ter bescherming van de te vrijwaren belangen nodig is.

29 Bovendien kunnen leasingondernemingen die geen koopoptie aanbieden, zolang zij alleen auto' s kopen om te voldoen aan de vraag van hun klanten en geen voorraad vormen die zij aanbieden aan klanten die daarvoor belangstelling hebben, niet worden beschouwd als wederverkopers van nieuwe auto' s, op wie verordening nr. 123/85 bij uitsluiting van toepassing is.

30 Ten slotte betreft de definitie in artikel 13, punt 12, gelijk de Commissie terecht heeft opgemerkt, enkel de betrekkingen tussen constructeur en dealer. Deze bepaling strekt er immers toe de dealer te verhinderen aan bepaalde van zijn contractuele verplichtingen te ontsnappen via leasingcontracten. Zo moet artikel 13, punt 12, voorkomen, dat de dealer zich aan het verbod om auto' s van een ander merk te verkopen (artikel 3, punt 3, van de verordening) onttrekt door auto' s van een concurrerend merk in leasing te geven. Tevens verzekert het de naleving van zijn verplichting om buiten zijn contractgebied geen klanten te werven (artikel 3, punt 8, van de verordening) door hem te verbieden buiten zijn contractgebied contractprodukten in leasing te geven. Artikel 13, punt 12, is derhalve irrelevant om uit te maken, of de onafhankelijke leasingondernemingen wederverkopers zijn die geen deel uitmaken van het distributienet in de zin van artikel 3, punt 10, sub a, van de verordening.

31 De vrijstelling van artikel 3, punt 10, sub a, van de verordening geldt dus niet voor de uitnodiging door BMW om niet te leveren aan onafhankelijke leasingondernemingen zoals ALD.

32 In de tweede plaats stelt BMW, dat ook artikel 3, punten 8 en 9, van de verordening op deze uitnodiging van toepassing is.

33 Krachtens deze bepaling kan de constructeur zijn dealers verbieden buiten het contractgebied vestigingen of opslagplaatsen in stand te houden voor de afzet van contractprodukten en klanten te werven, en derden te belasten met de afzet van contractprodukten buiten het contractgebied.

34 In dit verband zij allereerst opgemerkt, dat de levering van BMW' s door dealers van het net aan onafhankelijke leasingondernemingen waarvan de potentiële klanten buiten hun contractgebied zijn gevestigd, niet hetzelfde is als de instandhouding van een opslagplaats voor de afzet van contractprodukten buiten het contractgebied. Bovendien zijn de onafhankelijke leasingondernemingen geen derden die door dealers kunnen worden belast met de afzet van BMW' s buiten het contractgebied. Deze ondernemingen zijn namelijk onafhankelijk van het distributienet van BMW, en handelen niet voor rekening van een dealer buiten diens contractgebied, maar in eigen naam en voor eigen rekening, zodat zij als eindgebruikers zijn te beschouwen.

35 Het door BMW aan zijn dealers gerichte verkoopverbod valt dus niet onder artikel 3, punten 8 en 9, van de verordening.

36 Wat door de constructeur aan de dealers opgelegde territoriale beperkingen betreft, zij er nog op gewezen, dat in de negende overweging van de considerans van verordening nr. 123/85 uitdrukkelijk is verklaard

"dat de beperkingen waaraan de dealer buiten het contractgebied is onderworpen, tot meer inzet bij afzet en klantenservice binnen een overzichtelijk contractgebied tot een meer consumentgerichte marktkennis en tot een op de behoeften afgestemd aanbod (artikel 3, punten 8 en 9) leiden; dat de vraag naar contractprodukten echter flexibel moet kunnen blijven en niet tot een bepaald gebied mag worden beperkt; dat de dealers niet slechts aan de vraag naar contractprodukten binnen het contractgebied moeten voldoen, maar ook aan die van particulieren en ondernemingen uit andere gebieden van de gemeenschappelijke markt".

37 Verordening nr. 123/85 biedt de constructeurs dus weliswaar belangrijke beschermingsmiddelen van hun distributienetten, maar zij mogen de markten niet opdelen. In casu strekt de uitnodiging in de circulaire ertoe en heeft zij tot gevolg, dat de afzet van BMW' s door de dealers van het Duitse distributienet wordt beperkt tot hun contractgebied, en dat dit verbod wordt uitgebreid tot de klanten van de dealers, die buiten het distributienet van BMW om, auto' s in leasing geven. Voor een vrijstelling ingevolge verordening nr. 123/85, krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag, komt zij dus niet in aanmerking.

38 Het antwoord op het tweede onderdeel van de eerste prejudiciële vraag dient dus te luiden, dat verordening nr. 123/85 aldus moet worden uitgelegd, dat zij voor een dergelijke overeenkomst niet in een vrijstelling voorziet.

De tweede prejudiciële vraag

39 De tweede vraag behoeft niet te worden beantwoord, aangezien zij alleen is gesteld voor het geval dat de betrokken overeenkomst krachtens verordening nr. 123/85 van het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag is vrijgesteld.

Beslissing inzake de kosten

Kosten

40 De kosten door de Duitse, de Franse en de Britse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Dictum

HET HOF VAN JUSTITIE,

uitspraak doende op de door het Bundesgerichtshof bij beschikking van 19 januari 1993 gestelde vragen, verklaart voor recht:

Artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet, dat een autoconstructeur die zijn auto' s via een selectief distributiestelsel afzet, met zijn dealers overeenkomt dat zij geen auto' s leveren aan onafhankelijke leasingondernemingen, die ze zonder koopoptie leasen aan gebruikers die hun woonplaats of kantoor buiten het contractgebied van de betrokken dealer hebben, of zijn dealers uitnodigt aldus te handelen.

Verordening (EEG) nr. 123/85 van de Commissie van 12 december 1984 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen, moet aldus worden uitgelegd, dat zij voor een dergelijke overeenkomst niet in een vrijstelling voorziet.