Conclusie van advocaat-generaal Mischo van 16 april 1991. - DAVID MAXWELL MIDDLEBURGH TEGEN CHIEF ADJUDICATION OFFICER. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: COURT OF APPEAL - VERENIGD KONINKRIJK. - SOCIALE ZEKERHEID - HOEDANIGHEID VAN WERKNEMER - VERORDENING NR. 1408/71 - KINDERBIJSLAG - WOONPLAATSCLAUSULE - ARTIKELEN 48 EN 52 EEG-VERDRAG. - ZAAK C-15/90.



Jurisprudentie 1991 bladzijde I-04655



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Verzoeker in het hoofdgeding is een Brits onderdaan die tussen januari 1981 en augustus 1982 in Ierland werkte. In oktober 1983 keerde hij, zijn zoon in Ierland achterlatend, naar het Verenigd Koninkrijk terug, waar hij tussen 15 november 1983 en 15 april 1984 als werknemer werkte. Werkloos van 16 tot en met 29 april 1984, was hij nadien als zelfstandige werkzaam van 30 april tot en met 29 juli van dat jaar.

2. Daar de bevoegde nationale instanties weigerden hem voor dat tijdvak kinderbijslag voor zijn zoon uit te keren, op grond dat deze zich toen niet in het Verenigd Koninkrijk bevond, is de zaak uiteindelijk voor de Court of Appeal gekomen, die het Hof drie prejudiciële vragen heeft gesteld.

3. Voor een nadere uiteenzetting van de betrokken nationale en communautaire bepalingen verwijs ik naar het rapport ter terechtzitting.

De eerste vraag

4. De eerste vraag luidt als volgt:

"Wanneer iemand als zelfstandige werkzaam is, en (naar nationaal recht) bij onvrijwillige beëindiging van zijn werkzaamheden als zelfstandige, recht heeft op werkloosheidsuitkeringen, en dat recht heeft uit hoofde van als werknemer betaalde of gecrediteerde bijdragen, is de betrokkene dan te beschouwen als werknemer in de zin van artikel 73, juncto artikel 1, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen?"

5. De oorsprong van het probleem ligt in artikel 73, lid 1, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PB 1971, L 149, blz. 2), waarvan de op het ogenblik van de feiten (1) geldende versie luidde als volgt:

"De werknemer op wie de wettelijke regeling van een andere Lid-Staat dan Frankrijk van toepassing is, heeft voor zijn gezinsleden die op het grondgebied van een andere Lid-Staat wonen, recht op de gezinsbijslagen waarin de wettelijke regeling van de eerste Staat voorziet, alsof die gezinsleden op het grondgebied van deze Staat woonden."

6. Het is dus duidelijk, dat indien verzoeker in het hoofdgeding van 30 april tot en met 29 juli 1984 werknemer was geweest, hem de betaling van gezinsbijslagen voor dat tijdvak niet mocht worden geweigerd op grond dat zijn zoon zich niet op het nationale grondgebied bevond.

7. Het staat evenwel vast, dat Middleburgh tijdens het betrokken tijdvak zelfstandige was in de zin van het toepasselijke nationale recht. Was hij werkloos geworden, dan had hij echter recht op werkloosheidsuitkeringen gehad, zulks niet op grond van zijn hoedanigheid van zelfstandige, daar zelfstandigen dat recht niet hebben, maar omdat hij voorheen bijdragen als werknemer had betaald.

8. Bijgevolg rijst de vraag, of deze overweging volstaat om verzoeker in het hoofdgeding als een werknemer in de zin van voormeld artikel 73 te kunnen beschouwen.

9. Middleburgh ontleent om te beginnen twee argumenten aan de tekst van artikel 1 van verordening nr. 1408/71; hij is namelijk van mening, dat de aldaar gegeven algemene definities voor de rest van de verordening gelden, en dus in het bijzonder voor artikel 73.

10. Hij betoogt, dat hij onder de in artikel 1, lid 1, sub a ii, omschreven categorie valt, daar hij verplicht verzekerd was in het kader van een voor iedereen geldend stelsel van sociale zekerheid, door welker "wijze van beheer of van financiering" hij als "werknemer of zelfstandige" kon worden onderkend. Doch ofschoon in verband met deze formulering en de feiten van de zaak op grond van deze bepaling stellig mag worden geconcludeerd, dat Middleburgh werkzaam is geweest, is deze bepaling toch niet het bewijs daarvoor, dat hij als werknemer moet worden beschouwd.

11. Tijdens het betrokken tijdvak was hij immers als zelfstandige aangesloten, hetgeen blijkt uit het feit dat hij in die hoedanigheid zijn bijdragen heeft betaald, zij het dat hij eveneens bepaalde rechten had op grond van zijn vroegere hoedanigheid van werknemer. Men kan dus niet concluderen, dat hij tijdens het relevante tijdvak aangesloten was in het kader van een stelsel door welker wijze van beheer of van financiering hij als werknemer kon worden onderkend.

12. Het tweede tekstargument van verzoeker in het hoofdgeding stuit af op een soortgelijk bezwaar. Hij betoogt, dat hij, indien artikel 1, lid 1, sub a ii, van verordening nr. 1408/71 niet op hem van toepassing is, onder lid 1, sub a i, valt, waarin is gepreciseerd, dat onder "werknemer" en onder "zelfstandige" respectievelijk wordt verstaan, ieder:

"die verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een of meer gebeurtenissen, behorende tot de takken van een stelsel van sociale zekerheid dat op werknemers of zelfstandigen van toepassing is".

13. Evenmin als lid 1, sub a ii, levert deze bepaling een aanwijzing op, dat Middleburgh als werknemer moet worden beschouwd, terwijl hij als zelfstandige verzekerd was, ook als was hij op grond van bijdragen die hij voorheen in zijn hoedanigheid van werknemer verplicht had betaald, gelijktijdig tegen werkloosheid verzekerd.

14. Voorts beroept verzoeker in het hoofdgeding zich op het arrest Brack (2), waarin het Hof het begrip werknemer in artikel 1 van verordening nr. 1408/71 extensief heeft uitgelegd. Deze zaak verschilt evenwel in meer dan een opzicht van de onderhavige.

15. Om te beginnen had zij geen betrekking op een onderscheid binnen de werkingssfeer van artikel 1, doch op de afbakening van dit artikel ten opzichte van personen die niet onder de verordening vallen. Voorts preciseerde het Hof duidelijk, dat zijn uitlegging van artikel 1 gold voor de toepassing van artikel 22 van dezelfde verordening, betreffende de ziekteverzekering; de uitkering hield verband met door Brack betaalde bijdragen, doch hij dreigde zijn aanspraak daarop te verliezen, enkel en alleen wegens de geografische plaats waar de verzekerde gebeurtenis zich had voorgedaan. De in casu aan de orde zijnde gezinsbijslagen houden daarentegen geen verband met dergelijke bijdragen.

16. Ten slotte stelt verzoeker in het hoofdgeding, dat de artikelen 73 en 74 van verordening nr. 1408/71 in onderlinge samenhang moeten worden gelezen. Dan zou blijken, dat een verzoeker recht op gezinsbijslagen heeft, wanneer hij werknemer is en dienovereenkomstig bijdragen betaalt, dan wel wanneer hij werkloos is, doch uitkeringen ontvangt op basis van dergelijke bijdragen. Het is dus niet redelijk, gezinsbijslagen te weigeren aan een verzoeker die voldoet aan een voorwaarde die verband houdt met het eerste geval, namelijk het tewerkgesteld zijn, en aan een voorwaarde van het tweede geval, namelijk het in aanmerking komen voor werkloosheidsuitkeringen.

17. Tijdens een en hetzelfde tijdvak kan een persoon evenwel niet gelijktijdig werkzaam zijn als zelfstandige en werkloos als werknemer. Aangezien Middleburgh kennelijk niet werkloos was, kan hij zich niet op artikel 74 beroepen. Anderzijds kan hij zich evenmin op artikel 73 beroepen, daar dit artikel uitsluitend op werknemers van toepassing is, gelijk het Hof uitdrukkelijk heeft gesteld in rechtsoverweging 8 van het arrest Delbar. (3) Zoëven is echter aangetoond, dat verzoeker zelfstandige was, ook al was hij op grond van tevoren in zijn hoedanigheid van werknemer betaalde bijdragen tegen werkloosheid verzekerd.

18. Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de eerste vraag te beantwoorden als volgt:

"Wanneer iemand als zelfstandige werkzaam is en (naar nationaal recht) bij onvrijwillige beëindiging van zijn werkzaamheden als zelfstandige, recht heeft op werkloosheidsuitkeringen, en hij dat recht heeft uit hoofde van als werknemer betaalde of gecrediteerde bijdragen, is de betrokkene niet te beschouwen als werknemer in de zin van artikel 73, juncto artikel 1, van verordening nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen."

De tweede vraag

19. De tweede vraag luidt als volgt:

"Indien een onderdaan van Lid-Staat A gedurende enige tijd in Lid-Staat B verblijft, en aldaar a) als werknemer (employed person) werkzaam is en b) samenwoont met en een kind heeft bij een onderdaan van Lid-Staat B, is het dan onverenigbaar met artikel 48 of artikel 52 EEG-Verdrag, wanneer Lid-Staat A weigert voor het kind gezinsbijslag te betalen op de enkele grond dat het kind niet in Lid-Staat A woont gedurende de periode waarin de betrokkene, naar dat land teruggekeerd, aldaar als zelfstandige werkzaam is?"

20. Ik deel de mening van de Commissie en van verweerder in het hoofdgeding, namelijk dat het probleem niet specifiek vanuit het oogpunt van artikel 48 behoeft te worden onderzocht, daar in de vraag duidelijk wordt gesteld, dat verzoeker als zelfstandige naar het Verenigd Koninkrijk is teruggekeerd.

21. In de loop van de procedure is gebleken, dat Middleburgh uitgaat van de premisse, dat een onderdaan van een andere Lid-Staat die zich in het Verenigd Koninkrijk vestigt, op grond van de rechtstreekse werking van artikel 52 recht heeft op gezinsbijslagen voor zijn kinderen die in het land van herkomst van de werknemer zijn gebleven; Middleburgh wenst dan ook te worden gelijkgesteld met dergelijke vreemdelingen. Ik zal eerst deze hypothese onderzoeken (eerste deel), en vervolgens de vraag, of het probleem anders ligt, wanneer de werknemer de nationaliteit bezit van de Lid-Staat waarin hij zich vestigt, na in een andere Lid-Staat te hebben gewerkt (tweede deel).

Eerste deel

22. In het zoëven geciteerde arrest Delbar had het Hof te maken met de situatie waarin een Belgische advocaat zijn beroep in Frankrijk uitoefende, doch zijn kinderen in België verbleven; om die reden werden hem de Franse gezinsbijslagen geweigerd. De nationale rechter vroeg, of zulks verenigbaar was met artikel 51 EEG-Verdrag. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord, omdat artikel 51 uitsluitend betrekking heeft op werknemers. Ofschoon de verwijzende rechter verordening nr. 1408/71 niet had vermeld, wees het Hof er niettemin op, dat ondanks de uitbreiding van deze verordening tot zelfstandigen, de werkingssfeer van artikel 73 van deze verordening op het ogenblik van de feiten nog niet was gewijzigd en dat dit artikel toentertijd uitsluitend op werknemers van toepassing bleef. Gelet op het feit dat het arrest Delbar van latere datum is dan de twee arresten Pinna (4), zou het Hof, indien het had getwijfeld, of het toenmalige artikel 73 verenigbaar was met artikel 52 EEG-Verdrag (verzoeker in het hoofdgeding was immers een zelfstandige), zulks zeker bij wege van een obiter dictum hebben opgemerkt, teneinde een andere vraag van de verwijzende rechter uit te lokken. Door zijn stilzwijgen gaf het Hof veeleer de indruk, dat het de mening deelde van advocaat-generaal Tesauro, namelijk dat spijtig genoeg

"bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht geen goede gronden zijn te vinden voor de stelling van Delbar, als zou in het EEG-Verdrag of in het afgeleide recht een rechtsgrondslag kunnen worden gevonden om heen te stappen over een nationale regel, volgens welke het ontstaan van een verplichting tot betaling van gezinsbijslagen wordt belet door de omstandigheid dat de kinderen wonen in een andere Lid-Staat dan die waarin de zelfstandige werkzaam is. De toepasselijke bepalingen laten immers geen enkele twijfel bestaan over de uitlegging of de eventuele ongeldigheid" (punt 4 van de conclusie, Jurispr. 1989, blz. 4073).

23. Ik ben van mening, dat dit standpunt absoluut correct was en is. Immers, aangezien artikel 51 uitsluitend betrekking heeft op werknemers en er geen soortgelijke bepaling voor zelfstandigen bestaat, konden de op grond van dat artikel door de Raad te nemen maatregelen, die successievelijk in de verordeningen 3/58 en nr. 1408/71 zijn vastgesteld, enkel betrekking hebben op werknemers. Daarin is eerst verandering gekomen, toen de Raad constateerde, dat een cooerdinatie van de op zelfstandigen toepasselijke sociale-zekerheidsstelsels noodzakelijk was om één van de doelstellingen van de Gemeenschap te verwezenlijken, en dat hij dus met een beroep op artikel 235 verordening nr. 1408/71 kon uitbreiden tot zelfstandigen.

24. Middleburghs stelling komt er in wezen op neer, dat vorenbedoelde verordeningen slechts declaratoir zijn: zij zouden slechts de rechten preciseren die hoe dan ook rechtstreeks en onmiddellijk zouden voortvloeien uit de discriminatieverboden van de artikelen 48 en 52. Dat zou met name ook het geval zijn met betrekking tot het recht van migrerende werknemers op gezinsbijslagen voor hun kinderen die in het land van herkomst zijn gebleven. Deze twee artikelen zouden dus niet alleen rechtstreekse werking hebben voor zover zij het recht op "nationale behandeling" verlenen; zij zouden bovendien rechtstreeks door particulieren kunnen worden ingeroepen om een voordeel te verkrijgen, dat de Lid-Staat van vestiging uitsluitend aan zijn eigen onderdanen verleent, in casu de mogelijkheid van "export" van gezinsbijslagen. Mijns inziens kan die uitdrukking worden gebezigd met betrekking tot gezinsbijslagen die aan een werknemer worden toegekend voor zijn in een ander land wonend kind. Immers, daar deze gezinsbijslagen bestemd zijn voor het levensonderhoud van het kind, dienen zij te worden overgemaakt naar het land waar het woont. Dit is dus het soort van situatie die wordt bedoeld in artikel 51, sub b, EEG-Verdrag, krachtens hetwelk de Raad de maatregelen vaststelt om te waarborgen,

"dat de uitkeringen aan personen die op het grondgebied van de Lid-Staten verblijven, zullen worden betaald".

25. Ik kan evenwel niet geloven, dat de artikelen 48 en 52 met betrekking tot een zo ingewikkeld probleem als dat van de "uitvoer" van sociale-zekerheidsuitkeringen, als precieze en onvoorwaardelijke bepalingen kunnen worden beschouwd. Zij schrijven de regel van de nationale behandeling voor, en

"deze is één van de fundamentele rechtsvoorschriften der Gemeenschap. Waar hij verwijst naar een geheel van wettelijke bepalingen die door het land van vestiging daadwerkelijk op de eigen onderdanen worden toegepast, is hij naar zijn aard geëigend door de onderdanen van alle andere Lid-Staten rechtstreeks te worden ingeroepen". (5)

Anderzijds

"(is) blijkens de artikelen 54 en 57 EEG-Verdrag de vrijheid van vestiging echter niet ten volle verzekerd indien enkel het voorschrift betreffende de behandeling als eigen onderdanen wordt toegepast, aangezien dan alle andere belemmeringen, die niet het gevolg zijn van het niet-bezitten van de nationaliteit van de Lid-Staat van ontvangst, in stand zouden blijven, met name die welke voortvloeien uit de ongelijke voorwaarden welke de verschillende nationale wettelijke regelingen stellen voor een geëigende beroepskwalificatie. Met het oog op de volledige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging bepaalt artikel 54 EEG-Verdrag dat de Raad een algemeen programma voor de opheffing van de beperkingen van deze vrijheid opstelt, en artikel 57 dat de Raad onder meer richtlijnen vaststelt inzake de onderlinge erkenning van diploma' s, certificaten en andere titels". (6)

26. Mijns inziens speelt verordening nr. 1408/71 ten opzichte van belemmeringen die voortvloeien uit dispariteiten tussen de nationale wettelijke regelingen op het gebied van de sociale zekerheid dezelfde rol als de richtlijnen inzake de onderlinge erkenning van diploma' s ten opzichte van de dispariteiten tussen de nationale wettelijke regelingen op het gebied van het verwerven van een beroepskwalificatie.

27. De gemachtigde van het Verenigd Koninkrijk heeft namelijk terecht gewezen op de complexe problemen van de "export" van gezinsbijslagen. Verordening nr. 1408/71 en verordening (EEG) nr. 574/72 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening nr. 1408/71 vormen daarvan het concrete bewijs.

28. Zo is het noodzakelijk gebleken, maatregelen vast te stellen teneinde te verzekeren dat de gezinsbijslagen daadwerkelijk worden besteed voor het onderhoud van de gezinsleden aan wie zij ten goede moeten komen (artikel 75, lid 1, sub b, van verordening nr. 1408/71), alsmede om samenloop van gezinsbijslagen te voorkomen, indien op grond van beroepswerkzaamheden, verricht door de moeder die in het land van herkomst van de werknemer is gebleven, eveneens gezins- of kinderbijslagen verschuldigd zijn krachtens de wettelijke regeling van de Lid-Staat op wiens grondgebied de kinderen wonen (artikel 76). Wanneer de werknemer op een bepaald ogenblik recht op een pensioen of een rente verkrijgt krachtens de wettelijke regelingen van meer dan één Lid-Staat, moet worden bepaald op basis van welke van die wettelijke regelingen de gezinsbijslagen worden uitgekeerd (artikel 77). Soortgelijke problemen doen zich voor, wanneer de werknemer of de pensioen- of rentetrekker overlijdt (artikel 78). Voorts kan ook op het gebied van de gezinsbijslagen het probleem rijzen van de samentelling van tijdvakken die onder twee of meer wettelijke regelingen zijn vervuld. Het kan immers voorkomen, dat de wettelijke regeling van het land van vestiging het verkrijgen van het recht op uitkeringen afhankelijk stelt van de vervulling van tijdvakken van verzekering, van arbeid of van werkzaamheden anders dan in loondienst, en in voorkomend geval kan het noodzakelijk zijn om een systeem in te voeren waardoor het mogelijk is, op betrouwbare wijze rekening te houden met in een andere Lid-Staat vervulde tijdvakken (artikel 72 van verordening nr. 1408/71).

29. Ongetwijfeld hebben de opstellers van het Verdrag om die redenen naast artikel 48, waarin het beginsel van de opheffing van elke discriminatie op grond van nationaliteit is neergelegd, artikel 51 opgenomen, dat voorziet in de vaststelling van de maatregelen welke "noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van het vrije verkeer van werknemers met name door een stelsel in te voeren waardoor het mogelijk is voor migrerende werknemers en hun rechthebbenden te waarborgen" dat de tijdvakken worden samengeteld en dat de uitkeringen zullen worden betaald op het grondgebied van andere Lid-Staten.

30. Evenmin als een werknemer rechtstreekse rechten kan ontlenen aan artikel 48, wanneer op het gebied van de sociale zekerheid verschillende wettelijke regelingen in het geding zijn of wanneer uitkeringen moeten worden geëxporteerd, kan een zelfstandige dergelijke rechten ontlenen aan artikel 52.

31. Het arrest Pinna I, waarop Middleburgh zich voornamelijk baseert, leidt niet tot een andere conclusie. In dat arrest verklaarde het Hof artikel 73, lid 2, van verordening nr. 1408/71 ongeldig, omdat het bepaalde, dat in Frankrijk werkende werknemers uit andere Lid-Staten van de Franse autoriteiten slechts bijslagen kregen op het niveau dat gold in het land waar hun kinderen verbleven. Het Hof oordeelde weliswaar, dat die bepaling een verkapte discriminatie opleverde, daar

"het probleem van gezinsleden die buiten Frankrijk wonen, zich hoofdzakelijk bij migrerende werknemers voordoet".

32. Het Hof sprak zich evenwel niet uit over de Franse wettelijke regeling, doch verklaarde daarentegen

"dat artikel 51 EEG-Verdrag voorziet in een cooerdinatie en niet in een harmonisatie van de wettelijke regelingen der Lid-Staten. Artikel 51 laat derhalve verschillen bestaan tussen de sociale-zekerheidsregelingen van de Lid-Staten en bijgevolg ook in de rechten van de personen die er werkzaam zijn. Dit artikel raakt niet aan de materiële en formele verschillen tussen de sociale-zekerheidsregelingen van de onderscheiden Lid-Staten en dus ook niet aan de verschillen in de rechten van de aldaar werkzame personen" (r.o. 20).

33. Het Hof heeft daarentegen wel willen afkeuren dat

"artikel 73 van verordening nr. 1408/71 (...) voor migrerende werknemers twee verschillende stelsels in(voert), al naargelang deze werknemers aan de Franse wettelijke regeling of aan die van een andere Lid-Staat zijn onderworpen. Bijgevolg leidt het tot andere dispariteiten dan die welke reeds uit de nationale wettelijke regelingen voortvloeien, zodat het de verwezenlijking van de in de artikelen 48 tot en met 51 EEG-Verdrag genoemde doelstellingen belemmert".

34. Het Hof verbond daaraan enkel de conclusie, dat het criterium van artikel 73, lid 2, op grond waarvan de bijslagen worden betaald op het niveau van het land waar de kinderen verblijven, en dat de door artikel 48 voorgeschreven gelijke behandeling niet kan waarborgen,

"niet (mag) worden aangewend in het kader van de cooerdinatie van de nationale wettelijke regelingen waarin artikel 51 EEG-Verdrag voorziet ter bevordering van het vrije verkeer van werknemers in de Gemeenschap overeenkomstig artikel 48" (r.o. 24).

35. Ook de arresten Bronzino en Gatto (van 22 februari 1990, zaken C-228/88 en C-12/89, Jurispr. 1990, blz. I-531 respectievelijk I-557) zijn - zeer uitdrukkelijk (zie r.o. 15) - uitsluitend in het kader van artikel 73 van verordening nr. 1408/71 gewezen.

36. De Commissie hechtte voorts veel belang aan de arresten Segers (7), Stanton en Wolf e.a. (8) Mijns inziens kunnen deze arresten evenwel niet als precedent dienen voor de zaak die ons hier bezighoudt. De zaak Segers betrof alleen het verzoek om aansluiting bij de algemene ziekteverzekeringsregeling van het land van vestiging. In de zaken Stanton en Wolf verzochten de verzoekers daarentegen, te worden vrijgesteld van aansluiting bij het stelsel van verzekering voor zelfstandigen van het betrokken land. In geen van deze zaken rees het probleem van de "export" van sociale-zekerheidsuitkeringen, van de samentelling van tijdvakken, enzovoort.

37. Ten slotte dien ik nog iets te zeggen over het argument dat Middleburgh ontleent aan artikel 53 EEG-Verdrag, dat bepaalt dat de Lid-Staten geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de vestiging op hun grondgebied van onderdanen der andere Lid-Staten. Mijns inziens is deze bepaling in casu niet toepasselijk, daar de Britse maatregel tot het domein van de sociale wetgeving behoort. Op dit gebied schrijft het Verdrag geen harmonisatie voor en de Lid-Staten mogen dus vrijelijk hun wettelijke regelingen wijzigen, mits zij de op communautair vlak vastgestelde cooerdinatiemaatregelen naleven. Met betrekking tot het probleem dat ons in casu bezighoudt nu, zijn deze wettelijke regelingen eerst in 1989 gecooerdineerd (9), dus na de wijziging van de Britse wettelijke regeling.

38. Ik ben er dus van overtuigd, dat artikel 52 EEG-Verdrag de Britse autoriteiten in het betrokken tijdvak niet verplichtte, aan een onderdaan van een andere Lid-Staat, die zich in het Verenigd Koninkrijk kwam vestigen, en a fortiori aan een Brits onderdaan die naar zijn land terugkeerde, kinderbijslag uit te keren voor een in een andere Lid-Staat verblijvend kind.

Tweede deel

39. Het zal het Hof uiteraard duidelijk zijn, dat mijns inziens het begrip verkapte discriminatie, zoals door het Hof in andere context toegepast, irrelevant is met betrekking tot het probleem van de "export" van sociale-zekerheidsuitkeringen.

40. Verzoeker en de Commissie beroepen zich niettemin op die rechtspraak, volgens welke artikel 52, als bijzondere uitdrukking van het beginsel van gelijke behandeling,

"niet alleen zichtbare discriminaties op grond van nationaliteit (verbiedt), maar ook alle vormen van verkapte discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden" (arrest van 5 december 1989, zaak C-3/88, Commissie/Italië, Jurispr. 1989, blz. 4035, r.o. 8).

41. Voor het geval dat het Hof ondanks alles toch het standpunt van verzoeker en van de Commissie mocht delen, dien ik subsidiair nog te onderzoeken, of het betrokken beginsel eveneens moet worden toegepast, wanneer de persoon die zich op artikel 52 beroept, de nationaliteit bezit van het land waarin hij zich vestigt na in het buitenland te hebben gewerkt.

42. In het arrest van 3 oktober 1990 (zaak C-61/89, Bouchoucha, Jurispr. 1990, blz. I-3551, r.o. 13) overwoog het Hof, dat

"artikel 52 EEG-Verdrag niet aldus (mag) worden uitgelegd, dat eigen onderdanen van een bepaalde Lid-Staat van de toepassing van het gemeenschapsrecht worden uitgesloten wanneer zij zich, doordat zij rechtmatig op het grondgebied van een andere Lid-Staat hebben verbleven en daar een kwalificatie hebben verworven die door het gemeenschapsrecht wordt erkend, ten opzichte van hun staat van herkomst in een overeenkomstige positie bevinden als alle andere personen die de door het Verdrag gewaarborgde rechten en vrijheden genieten". (10)

43. Middleburgh heeft gebruik gemaakt "van de bestaande mogelijkheden op het gebied van verkeer en vestiging" (zie r.o. 20 van de arresten Knoors en Broekmeulen). Heeft hij daardoor in zijn land van herkomst recht op kinderbijslag verkregen, ongeacht waar zijn kind verblijft?

44. In de context van artikel 52 EEG-Verdrag zou Middleburghs recht op Britse gezinsbijslagen gebaseerd moeten zijn, niet op het feit dat hij als Brits onderdaan in een andere Lid-Staat is gaan werken, maar op het feit dat hij, na in Ierland te hebben gewerkt, naar zijn land van herkomst is teruggekeerd: in dit land wenst hij zijn recht van vrije vestiging, de grondslag van zijn aanspraak, uit te oefenen. Het is evenwel niet evident, dat het recht van een onderdaan van een Lid-Staat om na in een andere Lid-Staat te hebben gewerkt naar zijn land van herkomst terug te keren, uit de bepalingen van het gemeenschapsrecht betreffende het vrije verkeer voortvloeit, en dus evenmin dat de voorwaarden waaronder dit recht moet worden uitgeoefend, door die bepalingen worden geregeld.

45. In de zaken Knoors, Broekmeulen en Bouchoucha stelde het Hof de gelijkstelling van een nationaal onderdaan met een ander rechtssubject dat de door het Verdrag gewaarborgde rechten en vrijheden geniet, in ieder geval niet alleen afhankelijk van het feit, dat hij daadwerkelijk op het grondgebied van een andere Lid-Staat heeft gewoond, maar ook van de omstandigheid dat hij aldaar door het gemeenschapsrecht erkende rechten heeft verkregen: in die zaken wensten de betrokkenen in hun land van herkomst rechten te doen gelden die zij in een andere Lid-Staat hadden verkregen om aldaar hun recht van vrij verkeer te kunnen uitoefenen.

46. Middleburghs casuspositie is dus pas gelijk aan die van de zaken Knoors, Broekmeulen en Bouchoucha, indien hij in het Verenigd Koninkrijk, waar hij zich heeft gevestigd en stelt het slachtoffer te zijn van een met artikel 52 EEG-Verdrag strijdige discriminatie, door het gemeenschapsrecht erkende rechten kan doen gelden, die hij in Ierland heeft verkregen toen hij daar verbleef en werkte.

47. Middleburgh doet in het Verenigd Koninkrijk echter een recht gelden dat hij in Ierland niet heeft kunnen verkrijgen door aldaar alleen maar in loondienst te werken: in het Verenigd Koninkrijk maakt hij immers aanspraak op Britse gezinsbijslagen, terwijl hij in Ierland hooguit recht op Ierse gezinsbijslagen had. Zijn situatie zou meer verwant zijn met die in de zaken Knoors, Broekmeulen en Bouchoucha, indien hij in het Verenigd Koninkrijk aanspraak zou maken op het behoud van de Ierse gezinsbijslagen waarop hij - doordat hij het recht van vrij verkeer had uitgeoefend - in Ierland recht had.

48. Gelet op het voorgaande ben ik van mening, dat het gemeenschapsrecht niet verlangt, dat een Lid-Staat voor de toekenning van gezinsbijslagen aan zijn onderdanen die in een andere Lid-Staat hebben gewerkt, dezelfde voorwaarden stelt als voor de onderdanen van andere Lid-Staten gelden.

49. In het arrest Stanton oordeelde het Hof, dat een nationale regeling die zonder onderscheid van toepassing is op alle zelfstandigen die in een bepaalde Lid-Staat werkzaam zijn, doch die minder gunstig is voor degenen die als hoofdberoep arbeid in loondienst in een andere Lid-Staat verrichten, geen met artikel 7 EEG-Verdrag strijdige discriminatie op grond van nationaliteit oplevert, wanneer niet vaststaat, dat deze minder gunstig behandelde werknemers uitsluitend of voornamelijk buitenlanders zijn.

50. Dat heeft het Hof evenwel niet ervan weerhouden, vast te stellen dat een dergelijke regeling in strijd is met de artikelen 48 en 52 EEG-Verdrag, daar zij tot een minder gunstige behandeling van de uitoefening van beroepswerkzaamheden buiten het grondgebied van de betrokken Lid-Staat leidt (r.o. 14).

51. Voor zover dit arrest inhoudt dat de artikelen 48 en 52 van toepassing zijn op belemmeringen van het vrije verkeer, door wettelijke regeling van een Lid-Staat opgeworpen tegen de uitoefening van beroepswerkzaamheden in een andere Lid-Staat, kondigt het het arrest van 27 september 1988 aan (zaak 81/87, Daily Mail, Jurispr. 1988, blz. 5483), waarin het Hof uitdrukkelijke verklaarde:

"Hoewel die bepalingen (betreffende de vrijheid van vestiging) met name beogen te verzekeren dat buitenlandse onderdanen en vennootschappen in de Lid-Staat van ontvangst op dezelfde wijze worden behandeld als de onderdanen van die Lid-Staat, verbieden zij de Lid-Staat van oorsprong ook, de vestiging in een andere Lid-Staat te bemoeilijken van een van zijn onderdanen (...)" (r.o. 16).

52. Belemmert de Britse wettelijke regeling de uitoefening van beroepswerkzaamheden buiten het Britse grondgebied? Anders gezegd, bestaat het risico dat een Brits onderdaan ervan afziet, gebruik te maken van zijn recht om in een andere Lid-Staat beroepswerkzaamheden te verrichten, omdat hij, zodra hij naar zijn land is teruggekeerd, geen recht op Britse kinderbijslag zal hebben, indien zijn tijdens zijn verblijf in het buitenland geboren kind niet met hem terugkeert?

53. Indien zulks het geval zou zijn, zou de hinder voor de uitoefening van beroepswerkzaamheden buiten het Britse grondgebied zo indirect en hypothetisch zijn, dat zij moeilijk een krachtens het gemeenschapsrecht verboden beperking van het vrije verkeer kan opleveren. Zij zou immers afhangen van gebeurtenissen die zich na de uitoefening van het recht van vrij verkeer voordoen, namelijk enerzijds de geboorte van een kind, en anderzijds de terugkeer van de betrokkene naar zijn land van herkomst, en dan nog zonder zijn intussen geboren kind.

54. Mitsdien geef ik het Hof subsidiair eveneens in overweging, op de tweede vraag te antwoorden, dat de weigering van de gezinsbijslagen zich onder de bedoelde omstandigheden verdroeg met artikel 52.

De derde vraag

55. De derde vraag luidt als volgt:

"Bij een bevestigend antwoord op de tweede vraag: heeft artikel 48 of artikel 52 in de omstandigheden van de onderhavige zaak rechtstreekse werking?"

56. Aangezien ik het Hof in overweging heb gegeven, de tweede vraag ontkennend te beantwoorden, behoeft de derde vraag, wat mij betreft, niet te worden beantwoord.

57. Duidelijkheidshalve wil ik evenwel nogmaals herhalen, dat mijns inziens artikel 48 noch artikel 52 rechtstreekse werking heeft met betrekking tot de "export" van uitkeringen, of wanneer er meer dan een wettelijke regeling in geding is.

Conclusie

58. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de vragen van de Court of Appeal te Londen te beantwoorden als volgt:

"1) Wanneer iemand als zelfstandige werkzaam is en (naar nationaal recht) bij onvrijwillige beëindiging van zijn werkzaamheden als zelfstandige, recht heeft op werkloosheidsuitkeringen, en hij dat recht heeft uit hoofde van als werknemer betaalde of gecrediteerde bijdragen, is de betrokkene niet te beschouwen als werknemer in de zin van artikel 73, juncto artikel 1, van verordening nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen.

2) Indien een werknemer uit Lid-Staat A gedurende enige tijd in Lid-Staat B verblijft, en aldaar a) als werknemer werkzaam is en b) samenwoont met en een kind heeft bij een onderdaan van Lid-Staat B, is het niet onverenigbaar met artikel 52 EEG-Verdrag, wanneer Lid-Staat A weigert voor dat kind gezinsbijslag te betalen op de enkele grond dat het kind niet in Lid-Staat A woont in de periode waarin de betrokkene, naar dat land teruggekeerd, aldaar als zelfstandige werkzaam is, doch in Lid-Staat B is gebleven.

3) Gelet op het antwoord op de tweede vraag behoeft de derde vraag niet te worden beantwoord."

(*) Oorspronkelijke taal: Frans.

(1) Zie verordening (EEG) nr. 1390/81 van de Raad van 12 mei 1981 houdende uitbreiding van verordening nr. 1408/71 tot zelfstandigen en hun gezinsleden (PB 1981, L 143, blz. 1).

(2) Arrest van 29 september 1976 (zaak 17/76, Brack, Jurispr. 1976, blz. 1429).

(3) Arrest van 5 december 1989 (zaak C-114/88, Delbar, Jurispr. 1989, blz. 4067).

(4) Arresten van 15 januari 1986 (zaak 41/84, Jurispr. 1986, blz. 1) en 2 maart 1989 (zaak 359/87, Jurispr. 1989, blz. 585).

(5) Arrest van 28 juni 1977 (zaak 11/77, Patrick, Jurispr. 1977, blz. 1199, samenvatting sub 1).

(6) Arrest van 7 februari 1979 (zaak 136/78, Auer, Jurispr. 1979, blz. 437, r.o. 21-22).

(7) Arrest van 10 juli 1986, zaak 79/85, Jurispr. 1986, blz. 2375).

(8) Arresten van 7 juli 1988 (zaak 143/87, Jurispr. 1988, blz. 3877 en gevoegde zaken 154/87 en 155/87, Jurispr. 1988, blz. 3897).

(9) Verordening (EEG) nr. 3427/89 van de Raad van 30 oktober 1989 tot wijziging van verordening nr. 1408/71 en verordening nr. 574/72 (PB 1989, L 331, blz. 1).

(10) Zie ook de arresten van 7 februari 1979 (zaak 115/78, Knoors, Jurispr. 1979, blz. 399, r.o. 24) en 6 oktober 1981 (zaak 246/80, Broekmeulen, Jurispr. 1981, blz. 2311, r.o. 20).