Volgens artikel 107, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht is een beschikking in kort geding, waarbij voorlopige maatregelen worden voorgeschreven, van voorlopige aard en prejudicieert zij de door het Gerecht in de hoofdzaak te geven beslissing niet. Bijgevolg kan in beginsel de duur van de gevolgen van een dergelijke beschikking niet langer zijn dan die van de hoofdzaak waarop deze betrekking heeft.

Een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van een negatieve administratieve beschikking is moeilijk voorstelbaar, aangezien inwilliging ervan niet tot wijziging van de situatie van de verzoeker kan leiden. Een dergelijk verzoek, dat voor hem niet van belang is, moet dus worden afgewezen, behalve voor zover de opschorting noodzakelijk zou kunnen zijn om andere door de verzoeker gevraagde voorlopige maatregelen vast te stellen, indien de kortgedingrechter ze ontvankelijk en gegrond zou achten.

Dat is het geval met een verzoek om voorlopige maatregelen waarbij van de Commissie wordt verlangd dat zij artikel 8, leden 4 en 5, van verordening nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen op een bepaalde wijze toepast door bepaalde maatregelen tegen de andere partij bij een verboden concentratie te nemen, welk verzoek bijgevolg niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Indien in het arrest in de hoofdzaak werd beslist dat de Commissie bevoegd is om de maatregelen als bedoeld in artikel 8, leden 4 en 5, van de verordening te gelasten, zou immers de Commissie, indien zij het in het kader van de haar op het gebied van concentraties verleende controlebevoegdheden noodzakelijk achtte, de door haar passend geachte herstelmaatregelen moeten vaststellen en overeenkomstig artikel 233 EG de nodige maatregelen voor de uitvoering van het arrest moeten nemen. Zou de kortgedingrechter dit verzoek inwilligen, dan zou dat betekenen dat hij de Commissie opdraagt nauwkeurig bepaalde consequenties aan het nietigverklaringsarrest te verbinden, en zou hij een maatregel toestaan die verder gaat dan waartoe de rechter in de hoofdzaak bevoegd is. Volgens het stelsel van bevoegdheidsverdeling dat bij het Verdrag en bij de verordening is ingevoerd, staat het echter aan de Commissie, indien zij het in het kader van de haar in het bijzonder bij artikel 8, leden 4 en 5, van de verordening op het gebied van concentraties verleende controlebevoegdheden noodzakelijk acht, de door haar passend geachte herstelmaatregelen vast te stellen.

In beginsel kan de kortgedingrechter geen voorlopige maatregelen vaststellen die een ingreep zouden zijn in de uitoefening van de aan een andere instelling toekomende bevoegdheden, die onverenigbaar is met de door de auteurs van het Verdrag gewilde bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende gemeenschapsinstellingen.

Een verzoek om voorlopige maatregelen krachtens artikel 243 EG mag niet vaag en onduidelijk zijn. In gevallen waarin de inhoud van de door de verzoeker verlangde maatregelen voldoende duidelijk uit de rest van het verzoekschrift is op te maken, kan de kortgedingrechter echter concluderen dat het verzoek niet vaag en onduidelijk van aard is, zodat hij het ontvankelijk kan verklaren.

Teneinde de volle werking van artikel 243 EG te waarborgen, kan derhalve niet worden uitgesloten dat de kortgedingrechter zo nodig rechtstreeks bevelen aan derden kan geven, aangezien de ruime bevoegdheden waarover hij beschikt, voor zover het gaat om een ingrijpen in de rechten en belangen van derden, enkel beperkt zijn in gevallen waarin die rechten en belangen ernstig kunnen worden aangetast. Een zo ruime discretionaire bevoegdheid dient te worden uitgeoefend met inachtneming van de procedurele rechten, met name het recht te worden gehoord, van de adressaten van voorlopige maatregelen en van door de voorlopige maatregelen rechtstreeks geraakte partijen. Bij de beslissing om de in dergelijke gevallen verlangde maatregelen toe te wijzen, zal de kortgedingrechter uiteraard ook letten op zowel de sterkte van de fumus boni juris als de dreiging van ernstige en onherstelbare schade in de specifieke zaak waarom het gaat. Zelfs indien een derde geen gelegenheid heeft gehad om in het kader van de kortgedingprocedure te worden gehoord, kan niet worden uitgesloten dat hem in uitzonderlijke omstandigheden en gelet op de tijdelijke aard van voorlopige maatregelen, dergelijke maatregelen kunnen worden opgelegd, indien blijkt dat de verzoeker anders in een situatie zou komen die zijn bestaan zou kunnen bedreigen. De kortgedingrechter verricht die beoordelingen bij de afweging van de verschillende betrokken belangen.

Met betrekking tot korte gedingen bepaalt artikel 243 EG duidelijk: „Het Hof van Justitie kan in zaken welke bij dit college aanhangig zijn gemaakt, de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.” Die ruime bewoordingen zijn duidelijk bedoeld om de kortgedingrechter voldoende bevoegdheden te verlenen om de maatregelen te gelasten die hij noodzakelijk acht om de volle werking van de toekomstige definitieve uitspraak te waarborgen, teneinde een lacune in de door de gemeenschapsrechter verzekerde rechtsbescherming te voorkomen.

De Commissie past niet ten onrechte de bepalingen toe van artikel 8, leden 4 en 5, van verordening nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, die haar machtigen maatregelen te nemen tegen partijen bij een reeds tot stand gebrachte verboden concentratie wanneer zij zich, nadat zij een voorgenomen concentratie bestaande in de verwerving van het gehele kapitaal van een onderneming onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt heeft verklaard, onbevoegd acht om de verwervende onderneming te beletten de stemrechten uit te oefenen die voortvloeien uit het uiteindelijk verworven minderheidsbelang voor zover zij niet in staat is de jure of de facto door middel van dat minderheidsbelang zeggenschap uit te oefenen over de onderneming waarin zij dat belang heeft.

De uitdrukking „implemented” in de Engelse versie kan in beginsel weliswaar ruimte laten voor verwarring met betrekking tot de precieze strekking van die bepalingen omdat de definitie van de uitdrukking „implementation” zowel „een bepaald doel hebben bereikt” als „het uitvoeren” kan omvatten, maar de wijze waarop die uitdrukking is weergegeven in de Franse, de Duitse en de Italiaanse versie, de vergelijking met de Franse versie van andere communautaire wetgeving, waar het woord „implementation” duidelijk „uitvoering” en niet „verwezenlijking van een bepaald doel” betekent, en het feit dat de Commissie op grond van artikel 8, lid 4, van de verordening de betrokken ondernemingen kan verplichten „de concentratie te ontbinden”, duiden er op dat op het eerste gezicht de definitie van „implementation” volgens die bepalingen de volledige totstandbrenging van de concentratie omvat als omschreven in artikel 3 van de verordening en dus verkrijging van zeggenschap impliceert.

Die conclusie kan niet op losse schroeven worden gezet door een gestelde praktijk van de Commissie volgens welke zij een gedeeltelijke totstandbrenging, zelfs met betrekking tot stappen die geen wijziging van zeggenschap inhouden, verboden acht door artikel 7, lid 1, van de verordening, op grond waarvan een concentratie met een communautaire dimensie niet tot stand mag worden gebracht zolang zij niet met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard, en partijen te kennen geeft dat zij dergelijke maatregelen achterwege moeten laten. Hoewel om te beginnen de praktijk van de Commissie invloedrijk en belangrijk is bij de beslissing of gewettigde verwachtingen gerechtvaardigd kunnen zijn, is zij daarvoor immers niet afdoende, aangezien de uitlegging van het gemeenschapsrecht een prerogatief van het Hof van Justitie en niet van de Commissie is. Verder zou de Commissie — gelet op de strikte termijn waarbinnen zij een aangemelde concentratie moet onderzoeken en de combinatie van factoren die in een bepaald geval tot zeggenschap zouden kunnen leiden —, partijen ook dan nog kunnen verzoeken geen maatregelen te nemen die tot wijziging van zeggenschap zouden kunnen leiden, wanneer artikel 7, lid 1, van de verordening aldus diende te worden uitgelegd dat het alleen een wijziging van zeggenschap in afwachting van het onderzoek van de Commissie verbiedt en niet de maatregelen die niet zijn gelijk te stellen met wijziging van zeggenschap, zoals de uitoefening van uit minderheidsbelangen voortvloeiende stemrechten.

Ten slotte leidt die uitlegging van artikel 8, leden 4 en 5, van verordening nr. 139/2004, in samenhang met het verbod van artikel 21, lid 3, voor lidstaten om hun nationale mededingingswetgeving toe te passen op concentraties met een communautaire dimensie, op het eerste gezicht niet tot een leemte die onverenigbaar is met het doel van de verordening. Het resterende minderheidsbelang is niet langer verbonden met een verkrijging van zeggenschap, maakt niet langer deel uit van een „concentratie” en valt buiten de werkingssfeer van verordening nr. 139/2004, zodat artikel 21 ervan op het eerste gezicht in beginsel in dergelijke omstandigheden er niet aan in de weg staat dat de nationale mededingingsautoriteiten en de nationale rechterlijke instanties hun nationale mededingingswetgeving toepassen. Terwijl een dergelijk minderheidsbelang op het eerste gezicht buiten de werkingssfeer van de verordening valt, is het bovendien denkbaar dat de verdragsbepalingen inzake mededinging, met name de artikelen 81 EG en 82 EG, door de Commissie op het gedrag van de betrokken ondernemingen kunnen worden toegepast.

(cf. punten 89-92, 94, 98, 100-101, 103)