CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. WAHL

van 15 oktober 2015 ( )

Zaak C‑248/14 P

Schwenk Zement KG

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening – Markten voor cement en aanverwante producten – Artikel 18, lid 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad – Bevoegdheid van de Commissie om inlichtingen te verlangen – Keuze van het rechtsinstrument voor het verzoek om inlichtingen – Evenredigheid – Motivering”

1. Wat zijn de voorwaarden voor en de grenzen van de uitoefening van de bevoegdheid van de Commissie om bij besluit inlichtingen te verlangen van ondernemingen in het kader van een onderzoek naar mogelijke inbreuken op de mededingingsregels van de Unie?

2. Dit zijn in wezen de kernvragen die aan de orde zijn in de hogere voorziening die Schwenk Zement KG (hierna: „Schwenk Zement” of „rekwirante”) heeft ingesteld tegen het arrest van het Gerecht houdende verwerping van het beroep tot nietigverklaring tegen het krachtens artikel 18, lid 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 vastgestelde besluit van de Commissie( ), waarbij van die onderneming werd verlangd dat zij een aanzienlijke hoeveelheid inlichtingen verstrekte.

3. Grotendeels vergelijkbare vragen zijn aan de orde in drie andere hogere voorzieningen van op de cementmarkt actieve ondernemingen tegen een drietal arresten van het Gerecht. Ook in deze arresten zijn de grieven tegen de Commissiebesluiten, die vergelijkbaar zijn met het door Schwenk Zement aangevochten besluit, voor het grootste deel verworpen. Ik neem vandaag eveneens conclusie in deze drie zaken( ), en de onderhavige conclusie moet dan ook in samenhang daarmee worden gelezen.

I – Toepasselijke bepalingen

4. Overweging 23 van verordening nr. 1/2003 luidt:

„De Commissie moet in de gehele Gemeenschap de bevoegdheid hebben om de inlichtingen te verlangen die noodzakelijk zijn om door [artikel 101 VWEU] verboden overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, alsook door [artikel 102 VWEU] verboden misbruik van een machtspositie op het spoor te komen. Wanneer zij gevolg geven aan een beschikking van de Commissie kunnen ondernemingen niet worden gedwongen te erkennen dat zij een inbreuk hebben gepleegd, maar zij zijn er steeds toe gehouden vragen over feiten te beantwoorden en documenten te verstrekken, zelfs als die inlichtingen kunnen dienen om ten aanzien van hen of van een andere onderneming het bestaan van een inbreuk aan te tonen.”

5. Artikel 18 („Verzoeken om inlichtingen”) van verordening nr. 1/2003 bepaalt, voor zover hier van belang:

„1. Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie met een eenvoudig verzoek of bij beschikking de ondernemingen en ondernemersverenigingen vragen alle nodige inlichtingen te verstrekken.

2. Bij het toezenden van een eenvoudig verzoek om inlichtingen aan een onderneming of ondernemersvereniging vermeldt de Commissie de rechtsgrond voor en het doel van het verzoek, specificeert zij welke inlichtingen vereist zijn en stelt zij de termijn vast waarbinnen de inlichtingen moeten worden verstrekt, alsmede de sancties die bij artikel 23 op het verstrekken van onjuiste of misleidende inlichtingen zijn gesteld.

3. Wanneer de Commissie bij beschikking van ondernemingen en ondernemersverenigingen verlangt dat zij inlichtingen verstrekken, vermeldt zij de rechtsgrond voor en het doel van het verzoek, specificeert welke inlichtingen vereist zijn en stelt de termijn vast voor het verstrekken van deze inlichtingen. De beschikking vermeldt ook de sancties bedoeld in artikel 23 en vermeldt de sancties bedoeld in artikel 24 of legt deze laatste sancties op. De beschikking vermeldt tevens het recht om bij het Hof van Justitie beroep tegen de beschikking in te stellen.

[...]”

II – Voorgeschiedenis van het geding

6. In 2008 en 2009 heeft de Commissie – krachtens artikel 20 van verordening nr. 1/2003 – een aantal inspecties verricht in de kantoren van verschillende ondernemingen die actief zijn in de cementsector. Deze inspecties zijn in 2009 en 2010 gevolgd door een aantal inlichtingenverzoeken krachtens artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003. In de kantoren van Schwenk Zement zijn geen inspecties verricht, en Schwenk Zement heeft ook geen inlichtingenverzoek ontvangen.

7. Bij brief van 19 november 2010 heeft de Commissie Schwenk Zement meegedeeld dat zij van plan was om haar krachtens artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 bij besluit om inlichtingen te verzoeken, en heeft zij haar het ontwerp toegezonden van de vragenlijst die zij bij dit besluit wilde voegen. Schwenk Zement heeft op 6 december 2010 haar opmerkingen bij de Commissie ingediend.

8. Dezelfde dag heeft de Commissie Schwenk Zement meegedeeld dat zij had besloten om tegen haar en zeven andere ondernemingen op grond van artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 en artikel 2 van verordening (EG) nr. 773/2004( ), een procedure in te leiden wegens vermoede inbreuken op artikel 101 VWEU, namelijk beperking van de invoer in de Europese Economische Ruimte (EER) vanuit landen buiten de EER, verdeling van de markten, onderlinge prijsafstemming en aanverwante mededingingsverstorende praktijken op de cementmarkt en de markten voor aanverwante producten.

9. Op 30 maart 2011 heeft de Commissie besluit C(2011) 2367 definitief inzake een procedure op grond van artikel 18, lid 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad (zaak 39520 – Cement en aanverwante producten) (hierna: „bestreden besluit”) vastgesteld.

10. In het bestreden besluit heeft de Commissie verklaard dat zij volgens artikel 18 van verordening nr. 1/2003 ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken met een eenvoudig verzoek of bij besluit ondernemingen en ondernemersverenigingen kan verzoeken alle nodige inlichtingen te verstrekken (overweging 3 van het bestreden besluit). Na eraan te hebben herinnerd dat zij Schwenk Zement had ingelicht over haar voornemen om overeenkomstig artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 een besluit vast te stellen en dat deze haar opmerkingen over een ontwerpvragenlijst had ingediend (overwegingen 4 en 5 van het bestreden besluit), heeft de Commissie verzoekster bij besluit verzocht om te antwoorden op de vragenlijst in bijlage I. Deze bijlage I telde 94 bladzijden en 11 reeksen vragen. De instructies voor het beantwoorden van deze vragenlijst waren vermeld in bijlage II bij het bestreden besluit, terwijl de voor de antwoorden te gebruiken modellen waren opgenomen in bijlage III.

11. De Commissie herinnerde tevens aan de vermoede inbreuken (overweging 2 van het bestreden besluit), die zij heeft omschreven als volgt: „[d]e vermoede inbreuken betreffen beperkingen van de handelsstromen in de Europese Economische Ruimte (EER), daaronder begrepen beperkingen van de invoer in de EER vanuit landen buiten de EER, verdeling van de markten, onderlinge prijsafstemming en aanverwante mededingingsverstorende praktijken op de cementmarkt en de markten voor aanverwante producten”. Op basis van de aard en de omvang van de gevraagde inlichtingen en ook de ernst van de vermoede inbreuken op de mededingingsregels was de Commissie van mening dat aan Schwenk Zement een antwoordtermijn van twaalf weken diende te worden gegund voor de eerste tien reeksen vragen, en een termijn van twee weken voor de elfde reeks vragen (overweging 8 van het bestreden besluit).

12. Het dispositief van het bestreden besluit luidt als volgt:

„Artikel 1

Schwenk Zement moet samen met haar in de Europese Unie gevestigde dochterondernemingen waarover zij rechtstreeks of indirect zeggenschap uitoefent de in bijlage I bij dit besluit genoemde inlichtingen verstrekken in de in de bijlagen II en III bij dit besluit voorgeschreven vorm, binnen een termijn van twaalf weken voor de vragen 1 tot en met 10 en binnen een termijn van twee weken voor vraag 11, te rekenen vanaf de datum van kennisgeving van dit besluit. Alle bijlagen maken deel uit van dit besluit.

Artikel 2

Dit besluit is gericht tot Schwenk Zement en haar in de Europese Unie gevestigde dochterondernemingen waarover zij rechtstreeks of indirect zeggenschap uitoefent.”

13. Na ontvangst van het bestreden besluit heeft Schwenk Zement verzocht om verlenging van de termijn voor beantwoording van de elfde reeks vragen. Dat verzoek is door de Commissie afgewezen.

14. Op 18 april, 5 mei en 27 juni 2011 heeft Schwenk Zement haar antwoorden op de door de Commissie toegezonden vragenlijst ingediend.

III – Procedure voor het Gerecht en bestreden arrest

15. Bij op 10 juni 2011 neergelegd verzoekschrift verzocht Schwenk Zement het Gerecht het bestreden besluit nietig te verklaren.

16. Bij arrest van 14 maart 2014 in zaak Schwenk Zement/Commissie, T‑306/11 (hierna: „bestreden arrest”)( ) heeft het Gerecht: i) besluit C(2011) 2367 definitief van de Commissie van 30 maart 2011 inzake een procedure op grond van artikel 18, lid 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad (zaak 39520 – Cement en aanverwante producten) nietig verklaard voor zover het gaat om de elfde reeks vragen van de vragenlijst in bijlage I bij dit besluit; ii) Schwenk Zement verwezen in twee derde van haar kosten en twee derde van de kosten van de Commissie, en de Commissie verwezen in een derde van haar kosten en een derde van de kosten van Schwenk Zement, en iii) het beroep voor het overige verworpen.

IV – Procedure voor het Hof en conclusies van partijen

17. In haar verzoekschrift, dat bij het Hof is binnengekomen op 22 mei 2014, verzoekt Schwenk Zement het Hof:

– het arrest in zaak T‑306/11 te vernietigen;

– besluit C(2011) 2367 definitief inzake een procedure op grond van artikel 18, lid 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 (zaak 39520 – Cement en aanverwante producten) in zijn geheel nietig te verklaren;

– subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een nieuwe beslissing;

– de Commissie te verwijzen in de kosten van beide instanties.

18. De Commissie verzoekt het Hof:

– de hogere voorziening te verwerpen;

– subsidiair, in het geval van vernietiging van het arrest in zaak T‑306/11, het beroep te verwerpen;

– Schwenk Zement te verwijzen in de kosten.

19. Schwenk Zement en de Commissie hebben ter terechtzitting van 3 juni 2015 pleidooi gehouden.

V – Beoordeling van de middelen

20. Schwenk Zement voert in hogere voorziening drie middelen aan. In grote lijnen betreffen die middelen de vraag of het Gerecht de bevoegdheid van de Commissie om op grond van verordening nr. 1/2003 inlichtingen te verlangen, juist heeft uitgelegd.

21. De voornaamste wettelijke bepalingen en rechtspraak op het gebied van die bevoegdheid van de Commissie zijn besproken in mijn eveneens vandaag genomen conclusie in de zaak HeidelbergCement/Commissie( ).

22. Het is tegen die achtergrond dat ik nu de door rekwirante aangevoerde middelen zal beoordelen.

A – Evenredigheid bij de keuze van het rechtsinstrument

1. Argumenten van partijen

23. Met haar eerste twee middelen, die tezamen kunnen worden onderzocht, komt rekwirante op tegen het oordeel van het Gerecht dat de Commissie niet het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door bij besluit krachtens artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 om inlichtingen te verzoeken.

24. In haar eerste middel, dat is gericht tegen de punten 45 tot en met 55 van het bestreden arrest, stelt rekwirante dat het Gerecht is voorbijgegaan aan de hiërarchie tussen de twee soorten instrumenten die in artikel 18 zijn voorzien: de Commissie mag alleen gebruik maken van een bindend besluit wanneer zij goede gronden heeft om aan te nemen dat zij haar doel niet kan bereiken met een eenvoudig inlichtingenverzoek, daar de adressaat mogelijk niet bereid is om mee te werken.

25. In haar tweede middel, dat is gericht tegen de punten 51 tot en met 55 van het bestreden arrest, stelt rekwirante dat het Gerecht het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden doordat het zijn bevindingen heeft gebaseerd op algemene verwijzingen naar de onder de inlichtingenverzoeken vallende markten en ondernemingen, in plaats van de specifieke situatie van rekwirante zelf te bezien. Rekwirante stelt met name dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met het feit dat rekwirante de Commissie zelfs al voordat het bestreden besluit werd vastgesteld had laten weten dat zij alles in haar vermogen zou doen om de vragenlijst zo volledig en snel mogelijk te beantwoorden.

26. De Commissie is van mening dat deze middelen moeten worden afgewezen.

2. Beoordeling

27. Het eerste middel werpt de vraag op of tussen de twee soorten instrumenten van artikel 18 van verordening nr. 1/2003 een inherente hiërarchie of chronologische volgorde bestaat, en onder welke voorwaarden de Commissie het ene dan wel het andere instrument moet gebruiken.

28. Ik herinner er om te beginnen aan dat verordening (EEG) nr. 17( ) voor inlichtingenverzoeken in het kader van die regeling uitdrukkelijk in een procedure in twee fasen voorzag: de Commissie moest een eenvoudig verzoek zenden vóórdat zij een bindend besluit kon vaststellen.( )

29. Bij verordening nr. 1/2003, die verordening nr. 17 vervangt, is die tweefasen-procedure afgeschaft. Artikel 18, lid 1, van de nieuwe verordening bepaalt namelijk dat de Commissie „met een eenvoudig verzoek of bij beschikking” de ondernemingen en ondernemersverenigingen kan vragen alle voor haar onderzoek noodzakelijke inlichtingen te verstrekken.

30. Dat de Uniewetgever ervoor heeft gekozen de tekst van de relevante bepaling te wijzigen, is in dit verband derhalve van bijzonder belang.( ) Niets in de nieuwe bepaling wijst erop dat tussen de twee instrumenten enige vorm van hiërarchie of chronologie bestaat. Het gebruik van het voegwoord „of” duidt er juist op dat het aan de Commissie is om in elk concreet geval het instrument te kiezen dat zij het meest geschikt acht voor het welslagen van haar onderzoek, naargelang van de bijzondere omstandigheden van het geval.( )

31. Tot die omstandigheden behoort niet alleen de bereidheid van de betrokken onderneming om aan het onderzoek mee te werken, maar ook – belangrijker – de waarschijnlijkheid dat de onderneming daadwerkelijk zal meewerken, en wel binnen de door de Commissie bepaalde termijn. De rol van de betrokken onderneming (bijvoorbeeld vermeend lid van een kartel, „klokkenluider”, slachtoffer van het kartel of louter derde partij) kan in het kader van die beoordeling relevant zijn. Ook kunnen er redenen zijn om snel te handelen, waardoor de voorkeur van de Commissie naar het ene of het andere instrument van artikel 18 van verordening nr. 1/2003 kan uitgaan.

32. Ik onderschrijf dan ook niet de stelling van rekwirante dat de Commissie enkel een bindend besluit mag nemen wanneer zij goede redenen heeft om aan te nemen dat zij met een eenvoudig inlichtingenverzoek haar doel niet kan bereiken omdat een adressaat misschien niet bereid is mee te werken. Er kunnen andere redenen zijn die de Commissie ertoe bewegen direct een besluit in de zin van artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 te nemen. De Commissie geniet in dat opzicht een ruime beoordelingsvrijheid.( )

33. Het is in beginsel wel denkbaar dat de keuze van de Commissie voor een bindend besluit (dat ook een groter risico van sancties meebrengt) in plaats van een eenvoudig verzoek in bepaalde omstandigheden schending van het evenredigheidsbeginsel oplevert.( ) Zoals het Gerecht heeft benadrukt, vereist dat beginsel immers dat de handelingen van de instellingen van de Unie niet verder gaan dan wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de rechtmatige doelstellingen die daarmee worden nagestreefd; wanneer een keuze tussen meerdere geschikte maatregelen mogelijk is, moet die maatregel worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en de veroorzaakte nadelen mogen niet onevenredig zijn aan de nagestreefde doelstellingen.( )

34. In het onderhavige geval had de Commissie naar mijn mening echter niet de keuze tussen twee verschillende instrumenten (een eenvoudig verzoek en een bindend besluit) die beide even geschikt waren om het nagestreefde doel te verwezenlijken.

35. In de eerste plaats heeft rekwirante niets gesteld waardoor de evenredigheid van het besluit van de Commissie om op grond van artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 inlichtingen te verlangen in twijfel wordt getrokken. Het enkele feit dat rekwirante de Commissie voorafgaand aan de vaststelling van het bestreden besluit heeft laten weten dat zij bereid was alles in haar vermogen te doen om de vragen van de Commissie zo snel en volledig mogelijk te beantwoorden, of het feit dat Schwenk Zement (in tegenstelling tot de andere onderzochte ondernemingen) niet eerder een inlichtingenverzoek ingevolge artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003 had ontvangen, biedt in mijn optiek niet voldoende grond voor de conclusie dat het besluit onevenredig is.

36. In de tweede plaats had de Commissie, zoals zij ter terechtzitting heeft toegelicht, een specifieke reden voor het besluit om alle ondernemingen die werden verdacht van deelname aan de vermoede inbreuken op hetzelfde tijdstip een nagenoeg identiek inlichtingenverzoek op grond van artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 te zenden. Het grootste deel van de in het bestreden besluit gevorderde inlichtingen bestond uit gegevens die de Commissie aan al die ondernemingen had gevraagd met het oog op een vergelijking daarvan.( ) De Commissie kon alleen een zinvolle vergelijking maken indien de gevraagde inlichtingen ongeveer op hetzelfde moment werden aangeleverd en correct en volledig waren. Fouten of vertragingen, zelfs van één enkele respondent, zouden hebben betekend dat de door de Commissie gewenste vergelijking niet haalbaar of in ieder geval onvoldoende betrouwbaar was.

37. In die omstandigheden kon de Commissie menen dat een bindend besluit op grond van artikel 18, lid 3, het meest geschikte middel was om te verzekeren dat de gevraagde inlichtingen zo volledig en correct mogelijk zouden zijn en binnen de gewenste termijn werden ingediend.

38. Bovendien kan het Gerecht niet verweten worden dat het zijn bevindingen op dit punt heeft gebaseerd op algemene verwijzingen, zonder de specifieke situatie van rekwirante te onderzoeken. Het Gerecht heeft bij zijn beoordeling rekening gehouden met de aard van het door de Commissie verrichtte onderzoek en het aantal betrokken ondernemingen( ), alsook de hoeveelheid informatie die van rekwirante werd verlangd( ).

39. Het Gerecht heeft derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het vaststelt dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel niet heeft geschonden door te kiezen voor een besluit op grond van artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 in plaats van een eenvoudig verzoek om inlichtingen in de zin van artikel 18, lid 2, van die verordening.

40. Het eerste en het tweede middel van rekwirante moeten bijgevolg worden afgewezen.

B – Motivering

1. Argumenten van partijen

41. Met haar derde middel, dat is gericht tegen de punten 18 tot en met 44 van het bestreden arrest, stelt Schwenk Zement dat het beginsel dat handelingen van de Unie toereikend gemotiveerd moeten zijn in twee opzichten is geschonden. Enerzijds heeft het Gerecht zowel artikel 18 van verordening 1/2003 als artikel 296 VWEU geschonden door te concluderen dat het bestreden besluit toereikend was gemotiveerd. Dit heeft vervolgens tot een schending van het evenredigheidsbeginsel geleid, omdat vanwege het ontbreken van een meer gedetailleerde beschrijving van het doel van het onderzoek onmogelijk kon worden nagegaan of het inlichtingenverzoek al dan niet evenredig was. Anderzijds is ook het bestreden arrest onvoldoende gemotiveerd: de redenen voor de afwijzing van de argumenten van rekwirante op dit punt zijn slechts beknopt toegelicht.

42. Volgens de Commissie moet dit middel worden afgewezen. Zij benadrukt dat de procedure zich nog in een pril stadium bevond op het moment dat het bestreden besluit werd gegeven. Een verzoek om inlichtingen kan niet de mate van detaillering bevatten die is vereist voor besluiten die aan het einde van het onderzoek worden vastgesteld, zoals de mededeling van de punten van bezwaar. De Commissie stelt voorts dat het tweede onderdeel van dit middel niet-ontvankelijk is, nu rekwirante niet duidelijk aangeeft welke aspecten van de motivering van het Gerecht onvoldoende gedetailleerd zijn.

2. Beoordeling

43. Om te beginnen merk ik op dat de bezwaren die de Commissie tegen het tweede onderdeel van dit middel aanvoert, gegrond zijn. Schwenk Zement stelt in dat onderdeel dat het bestreden arrest niet toereikend is gemotiveerd. Rekwirante heeft echter noch in haar verzoekschrift noch ter terechtzitting met de vereiste nauwkeurigheid aangegeven tegen welke aspecten van dat arrest zij bezwaar heeft en welke specifieke redenen zij daarvoor heeft. Rekwirante stelt slechts dat het bestreden arrest te „beknopt” is wat de bespreking van haar middel inzake de motivering van het bestreden besluit aangaat.

44. Een dergelijk argument volstaat absoluut niet om het Hof in staat te stellen de rechtmatigheid van het bestreden arrest te toetsen. Het is bijna ironisch dat rekwirante over beknoptheid van het bestreden arrest klaagt, terwijl haar hogere voorziening op dit punt aan hetzelfde euvel leidt.

45. Hoe het ook zij, het bestreden arrest bevat mijns inziens in de punten 18 tot en met 44 een toereikende toelichting van de redenen waarom het bestreden besluit volgens het Gerecht afdoende was gemotiveerd.

46. Het eerste onderdeel van het derde middel van Schwenk Zement, dat de motivering van het bestreden besluit betreft, is daarentegen gegrond.

47. Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 296 VWEU vereiste motivering van handelingen van de instellingen van de Unie zijn aangepast aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de Unierechter zijn rechtmatigheidstoezicht kan uitoefenen. De motiveringsplicht moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het is niet vereist dat alle gegevens feitelijk en rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet niet alleen acht moet worden geslagen op de tekst ervan, doch ook op de context waarin deze is genomen, en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen.( )

48. Ten aanzien van inspectiebesluiten overeenkomstig artikel 20 van verordening nr. 1/2003 heeft het Hof recent bevestigd dat de Commissie niet verplicht is om de adressaat van een inspectiebesluit in kennis te stellen van alle inlichtingen waarop zij het vermoeden van het bestaan van inbreuken baseert, noch om een nauwgezette juridische kwalificatie van die inbreuken te geven, maar wel om de vermoedens die zij voornemens is te verifiëren, duidelijk te omschrijven. De Commissie dient weliswaar zo nauwkeurig mogelijk aan te geven wat onderzocht wordt en op welke gegevens de inspectie betrekking heeft, maar een inspectiebesluit behoeft niet noodzakelijkerwijs een nauwkeurige afbakening van de betrokken markt te verstrekken, noch de juridische kwalificatie van de vermoede inbreuken precies aan te duiden of het tijdvak te vermelden waarin die inbreuken zich zouden hebben voorgedaan, zolang zij maar de bovengenoemde essentiële bestanddelen bevat. Normaliter vinden de inspecties plaats aan het begin van het onderzoek en beschikt de Commissie in dat stadium bijgevolg nog niet over precieze gegevens over die aspecten. Het doel van een inspectie bestaat er juist in bewijsmateriaal voor een vermoedelijke inbreuk te verzamelen zodat de Commissie haar vermoedens kan verifiëren en een meer specifiek juridisch standpunt kan innemen.( )

49. Deze beginselen zijn volgens mij van overeenkomstige toepassing op inlichtingenbesluiten in de zin van artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003. Het is duidelijk dat beide soorten maatregelen hetzelfde doel nastreven en zijn bedoeld om feiten te verzamelen. Hoewel de formulering ervan niet identiek is, lijkt ook de relatieve gelijkenis van de twee bepalingen steun te bieden voor een uniforme lezing ervan.( )

50. Tegen deze achtergrond is de kernvraag, of het Gerecht de toereikendheid van de in het bestreden besluit vervatte motivering naar behoren heeft onderzocht. Met andere woorden: is de betrokken motivering, gelet op de fase van de procedure waarin het bestreden besluit is vastgesteld, voldoende duidelijk om enerzijds de adressaat in staat te stellen zijn rechten van verdediging uit te oefenen en zijn verplichting om de Commissie medewerking te verlenen in te schatten, en anderzijds controle door de Unierechter mogelijk te maken?

51. Deze vraag dient mijns inziens ontkennend te worden beantwoord.

52. In punt 37 van het bestreden arrest stelt het Gerecht vast dat de motivering van het bestreden besluit „zeer algemeen geformuleerd [is] en [dat] het beter ware geweest om een en ander nader toe te lichten. Op dit punt is het besluit dan ook vatbaar voor kritiek.” Tegen deze constatering valt moeilijk iets in te brengen: op drie belangrijke aspecten ontbreekt het de motivering namelijk aan voldoende detaillering. Ik wijs in het bijzonder op de beschrijving van de vermoede inbreuken, de geografische reikwijdte van de inbreuken en de producten waarop de inbreuken betrekking hebben.

53. Met betrekking tot de vermoede inbreuken wordt in overweging 2 van het bestreden besluit aangegeven: „[d]e vermoede inbreuken betreffen beperkingen van de handelsstromen [...], daaronder begrepen beperkingen van de invoer [...], verdeling van de markten, onderlinge prijsafstemming en aanverwante mededingingsverstorende praktijken”. Deze omschrijving van de eventuele inbreuken is niet alleen erg vaag („beperkingen van de handelsstromen”, „daaronder begrepen beperkingen van de invoer”), maar ook allesomvattend („aanverwante mededingingsverstorende praktijken”). De – zeer algemene – verwijzing naar „verdeling van de markten” en „onderlinge prijsafspraken” draagt ook niet bij aan een nadere precisering van de aard van de door de Commissie vermoede gedragingen. In feite is bij de meeste kartels sprake van aspecten van verdeling van de markt en onderlinge prijsafspraken. In de praktijk kan de overgrote meerderheid van de bij artikel 101 VWEU verboden soorten overeenkomsten onder deze omschrijving vallen.

54. Wat de geografische reikwijdte van de vermoede inbreuken betreft, verwijst het bestreden besluit naar beperkingen van de handelsstromen in de EER, daaronder begrepen de invoer in de EER vanuit landen buiten de EER. Hoewel de geografische component van de betrokken markt in een besluit in de zin van artikel 18 geen nadere bepaling behoeft( ), had het besluit op zijn minst een verwijzing naar een aantal van de betrokken landen kunnen bevatten. Met name is niet duidelijk of de markt waarom het zou gaan de gehele EER betreft of slechts delen daarvan en, zo ja, welke delen.

55. Het bestreden besluit is ten slotte zelfs nog vager op het punt van de producten die het voorwerp van het onderzoek vormen. In feite wordt alleen cement als relevant product genoemd, aangezien het besluit voor het overige verwijst naar „markten voor [aan cement verwante] producten”. Ook hier geldt dat deze omschrijving niet alleen uiterst vaag is (hoe nauw moeten de producten aan cement „verwant” zijn?), maar alle soorten producten kan omvatten waarmee rekwirante (als koper of verkoper) werkzaam is.

56. Volgens het Gerecht( ) is het gebrek aan detaillering in het bestreden besluit gedeeltelijk weggenomen door de uitdrukkelijke verwijzing daarin naar het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure, dat aanvullende informatie over de geografische reikwijdte van de vermoede inbreuken en de betrokken soorten producten bevat.

57. Het valt te betwijfelen of een dergelijke lezing van de twee besluiten in onderlinge samenhang toelaatbaar is.

58. In mijn optiek dienen handelingen van de Unie waarbij verplichtingen worden opgelegd die ingrijpen in de privésfeer van particulieren of ondernemingen en die, indien daaraan niet wordt voldaan, het risico van zware geldboetes inhouden, in beginsel een op zichzelf staande motivering te bevatten.( ) Het is immers van belang dat die particulieren of ondernemingen zonder een buitensporige interpretatie-inspanning de redenen voor die handeling begrijpen( ), zodat zij effectief en tijdig hun rechten kunnen uitoefenen. Dit geldt met name voor handelingen die uitdrukkelijk verwijzen naar eerdere handelingen die een afwijkende motivering bevatten. Elk significant verschil tussen de twee handelingen kan voor de adressaat een bron van onzekerheid vormen.

59. In dit geval ben ik echter van mening dat het Gerecht bij uitzondering terecht heeft gesteld dat de motivering van het bestreden besluit in samenhang met de motivering van het besluit tot inleiding van de procedure kan worden gelezen. Beide besluiten zijn genomen in het kader van hetzelfde onderzoek en betreffen onmiskenbaar dezelfde vermoedelijke inbreuken. Ze zijn ook kort na elkaar vastgesteld. En wat belangrijker is, er is geen significant verschil te zien tussen de motivering van de twee besluiten. In casu kon dus het eerste besluit worden gezien als de „context” van het tweede besluit, dat de adressaat bekend moet zijn geweest.( )

60. Waar het eerste besluit aanzienlijk meer details bevatte op het punt van de geografische reikwijdte van de vermoede inbreuken (met aanduiding van de mogelijk betrokken lidstaten), was zij echter niet even precies ten aanzien van de aard van die inbreuken en de betrokken producten. Met name de toelichting van het begrip „cement en aanverwante producten” in een voetnoot op pagina 4 van dit besluit omvat een reeks producten die zeer ruim en divers kan zijn.

61. Het feit dat een motivering te algemeen of met betrekking tot bepaalde aspecten enigszins vaag kan zijn, maakt een besluit echter niet ongeldig, mits zij voor het overige de betrokkene en de Unierechter in staat stelt voldoende nauwkeurig te begrijpen welke informatie de Commissie verlangt en wat de redenen daarvoor zijn.( ) Ook het voorwerp van de gestelde vragen kan, zelfs al is dat indirect of impliciet, licht werpen op een motivering die niet met de vereiste nauwkeurigheid is geformuleerd. Zeer nauwkeurige en gerichte vragen geven immers onvermijdelijk de omvang van het onderzoek van de Commissie aan. Dit is volgens mij met name het geval bij handelingen die in een vroeg stadium van de procedure worden vastgesteld, wanneer de omvang van het onderzoek nog niet volledig en definitief vastligt en in feite in de toekomst nog kan worden beperkt of uitgebreid ten gevolge van de nadien verzamelde informatie.

62. In het voorliggende geval is echter sprake van het tegenovergestelde. De aan Schwenk Zement gestelde vragen zijn buitengewoon talrijk en betreffen zeer uiteenlopende soorten gegevens. Het is uiterst moeilijk een lijn te ontdekken die de verbinding vormt tussen veel van de in de vragenlijst vermelde vragen.( ) Bovendien lijken sommige van de gestelde vragen niet volledig aan te sluiten bij hetgeen in het eerdere besluit tot inleiding van de procedure was gesteld: zo beperken de vragen 3 en 4 (die een bijzonder substantiële hoeveelheid gegevens over een periode van tien jaar betreffen) zich niet tot de in het besluit tot inleiding van de procedure genoemde mogelijk betrokken lidstaten.

63. Indien overigens de lijn die deze vragen met elkaar verbindt zou bestaan in het volledig in kaart brengen van de inkomsten- en kostenstructuur van de onderneming, om aldus de Commissie in staat te stellen deze met behulp van econometrische methoden (via vergelijking met die van andere ondernemingen die actief zijn in de cementindustrie) te analyseren, is het de vraag of een dergelijk breed en allesomvattend inlichtingenverzoek wel onder de vlag van artikel 18 kan plaatsvinden. Tenzij de Commissie beschikt over concrete aanwijzingen die duiden op een laakbaar gedrag waarvoor die analyse de nodige bewijzen zou kunnen bieden, lijkt een dergelijk verzoek beter te passen in het kader van een sectorieel onderzoek overeenkomstig artikel 17 van verordening nr. 1/2003.

64. In deze omstandigheden ben ik het met rekwirante eens dat het doel van het inlichtingenverzoek van de Commissie onvoldoende helder en duidelijk was. Het was daarom extreem lastig voor die onderneming om de vermoede inbreuken te doorzien en aldus de reikwijdte van haar verplichting om met de Commissie samen te werken te beoordelen en, indien nodig, haar rechten van verdediging uit te oefenen, bijvoorbeeld door te weigeren antwoord te geven op de vragen die zij onrechtmatig achtte. Te meer daar bepaalde vragen informatie betroffen die niet zuiver feitelijk was maar een waardeoordeel inhield( ), en andere vragen relatief vaag waren.( ) Met betrekking tot die vragen kon rekwirante dus niet eenvoudig het risico van zelfincriminerende antwoorden uitsluiten.( )

65. Dat gebrek aan detaillering kan niet – zoals de Commissie betoogt – worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat het bestreden besluit is vastgesteld in een prille fase van het onderzoek. Het besluit is immers vastgesteld bijna drie jaar nadat het onderzoek was aangevangen. Gedurende die periode had een aantal inspecties plaatsgevonden en had de Commissie al zeer gedetailleerde inlichtingenverzoeken gedaan, die door de betrokken ondernemingen ook waren beantwoord. Hoewel die inspecties en inlichtingenverzoeken niet Schwenk Zement betroffen, bevond het onderzoek zich waarschijnlijk in een relatief vergevorderd stadium op het moment dat de Commissie het bestreden besluit nam. Enkele maanden vóór de vaststelling van het bestreden besluit was de Commissie zelfs van mening dat zij over voldoende gegevens beschikte om ook met betrekking tot Schwenk Zement de procedure van artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 en artikel 2 van verordening nr. 773/2004 in te leiden. Die gegevens hadden de Commissie in staat moeten stellen om in het bestreden besluit een meer gedetailleerde motivering te geven.

66. Ik ben het met de Commissie eens dat de vereiste mate van detaillering van een motivering onder andere afhankelijk is van de informatie waarover de Commissie beschikt wanneer een besluit in de zin van artikel 18 wordt vastgesteld.( ) Dit houdt in mijn optiek echter in dat een motivering die acceptabel kan zijn wanneer het gaat om een bij de aanvang van een onderzoek vastgesteld besluit (dat wil zeggen een besluit krachtens artikel 20 waarbij een onderneming wordt gelast zich aan een inspectie te onderwerpen, of het allereerste inlichtingenbesluit krachtens artikel 18, lid 3), dat mogelijk niet is wanneer het gaat om een besluit dat in een veel later stadium van het onderzoek is vastgesteld, wanneer de Commissie over uitgebreidere informatie over de vermoede inbreuken beschikt.

67. In die omstandigheden valt het niet te rechtvaardigen dat Schwenk Zement, ondanks alle door de Commissie in de eerste jaren van het onderzoek verzamelde informatie en de aanzienlijke inspanningen die het bestreden besluit verlangde, nog steeds „in het ongewisse” werd gelaten omtrent de precieze reikwijdte van het onderzoek van de Commissie.

68. Ik meen verder dat rekwirante terecht stelt dat de uitoefening van het toezicht op de rechtmatigheid van het bestreden besluit door de Unierechter aanzienlijk is bemoeilijkt. Zoals ik in meer detail in mijn conclusie in de zaak HeidelbergCement heb toegelicht( ), is het gelet op de karige informatie over de vermoede inbreuken in dat besluit (zelfs bezien tegen de achtergrond van het besluit tot inleiding van de procedure), moeilijk voor het Hof te beoordelen of het verzoek aan de vereisten van noodzakelijkheid en evenredigheid voldoet.( ) Wat het eerste element aangaat, moet het Hof beoordelen of het verband tussen de vermoede inbreuk en de verlangde inlichtingen voldoende nauw is om het verzoek van de Commissie te rechtvaardigen. Ten aanzien van het tweede aspect moet het Hof vaststellen of de van een onderneming verlangde inspanningen al dan niet gerechtvaardigd zijn in het algemeen belang en niet te ver gaan.

69. Ik ben op grond hiervan van mening dat het Gerecht artikel 296 VWEU en artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 op het punt van de vereiste motivering van een besluit waarbij om inlichtingen wordt verzocht, verkeerd heeft uitgelegd en toegepast. Het bestreden arrest moet derhalve worden vernietigd voor zover het Gerecht op grond van de in de punten 18 tot en met 44 van dat arrest genoemde redenen heeft geoordeeld dat het bestreden besluit afdoende was gemotiveerd.

VI – Consequenties van de analyse

70. Volgens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht indien de hogere voorziening gegrond is. Wanneer de zaak in staat van wijzen is, kan het Hof de zaak zelf afdoen. Het kan de zaak ook terugverwijzen naar het Gerecht voor een nieuwe uitspraak.

71. Ik heb geconcludeerd dat het derde middel dat rekwirante in deze hogere voorziening heeft aangevoerd gegrond is en dat het bestreden arrest dienovereenkomstig moet worden vernietigd.

72. Gelet op de feiten zoals die beschikbaar zijn en op de discussies die voor het Gerecht en voor dit Hof zijn gevoerd, kan het Hof de zaak volgens mij zelf afdoen.

73. In haar verzoekschrift in eerste aanleg heeft Schwenk Zement vijf middelen aangevoerd ter ondersteuning van haar beroep tot nietigverklaring van het bestreden besluit.

74. Blijkens het bovenstaande is het bestreden besluit onrechtmatig omdat het geen motivering bevat die voldoet aan artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 (zie de punten 41 tot en met 69 van deze conclusie). Dit juridische gebrek volstaat op zichzelf om het gehele besluit nietig te verklaren. Of de andere door rekwirante in eerste aanleg aangevoerde middelen gegrond zijn, behoeft derhalve niet te worden onderzocht.

VII – Kosten

75. Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, indien dit is gevorderd.

76. Indien het Hof mijn beoordeling van de hogere voorziening volgt, dient de Commissie overeenkomstig de artikelen 137, 138 en 184 van het Reglement voor de procesvoering de kosten te dragen van de procedure in eerste aanleg en in hogere voorziening.

VIII – Conclusie

77. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging:

– het arrest van het Gerecht van 14 maart 2011 in zaak T‑306/11, Schwenk Zement/Commissie, te vernietigen;

– besluit C(2011) 2367 definitief van de Commissie van 30 maart 2011 inzake een procedure op grond van artikel 18, lid 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 (zaak 39520 – Cement en aanverwante producten) nietig te verklaren;

– de Commissie te verwijzen in de kosten van beide instanties.