CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL S. ROZÈS

VAN 18 JANUARI 1983 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

Bij een op 5 februari 1982 ingeschreven verzoekschrift vraagt de regering van het Koninkrijk der Nederlanden om nietigverklaring van een beschikking van de Commissie (nr. 81/1047 van 16 november 1981), voor zover daarin, in het kader van de goedkeuring van de door die Lid-Staat voor het dienstjaar 1974 ingediende rekeningen van de door het EOGFL, afdeling Garantie, gefinancierde uitgaven, geen goedkeuring is verleend voor uitgaven ten bedrage van HFL 4255409,86 ter zake van steun bij de verwerking van magere-melkpoeder tot mengvoeder.

I — De feiten zijn de volgende:

Artikel 10, lid 1, van verordening nr. 804/68 van de Raad van 27 juni 1968 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector melk en zuivelprodukten, voorziet in de toekenning van steun voor in de Gemeenschap geproduceerde en als voeder voor dieren gebruikte magere-melkpoeder, indien dit produkt aan bepaalde voorwaarden voldoet.

De mengvoederfabrikant Trouw en Co. te Putten (Nederland) gebruikte mageremelkpoeder bij de bereiding van een kunstkalvermelk die onder meer maïszetmeel bevatte. Een deel van dat maïszetmeel bleek echter met kwik te zijn behandeld, hetgeen leidde tot de dood van enkele kalveren (Syntheseverslag betreffende de conclusies van de voorbereidende werkzaamheden voor de goedkeuring van de rekeningen van het EOGFL, afdeling Garantie, voor de begrotingsjaren 1974 en 1975, blz. 39).

Bij een verificatie in april 1979 stelden de diensten van de Commissie vast, dat voornoemde steun was toegekend voor melkpoeder die bij de samenstelling van dat voeder was gebruikt. Om precies te zijn, werd tussen 28 mei en 13 juli 19747385300 kg voeder vervaardigd uit 3692650 kg magere-melkpoeder en 233000 kg maïszetmeel waarvan 60000 kg 0,05 % kwikfenylacetaat bevatte.

Het aldus behandelde zetmeel, dat voor bepaalde industriële doeleinden wordt gebruikt, was ten gevolge van een formuleverwisseling door de leverancier per ongeluk aan de mengvoederfabrikant geleverd.

Trouw en Co. werd voor de rechtbank te Zwolle vervolgd wegens overtreding van de Nederlandse veevoederverordening. De sluiting van de Italiaanse grenzen voor de invoer van Nederlands kalfsvlees, waar de kranten destijds vol van stonden, schijnt niet los te staan van deze zaak.

De strafvervolging werd later in Nederland geseponeerd, maar het met kwik verontreinigde voeder dat zich op 13 juli 1974 nog bij de fabrikant bevond (614748 kg), werd krachtens een beschikking van de rechtbank te Zwolle op 14 augustus en 19 september 1974 in beslag genomen door de Algemene Inspectie Dienst of later van de afnemers van de fabrikant teruggenomen. Ook hebben de Nederlandse veterinaire diensten vlees van kalveren die met het betrokken kunstmelkvoeder waren gevoed, voor consumptie afgekeurd.

Het Nederlandse interventiebureau dat de steun had betaald, is niet tot terugvordering daarvan overgegaan en heeft bij het EOGFL een verzoek om restitutie van voornoemd bedrag ingediend.

De diensten van de Commissie waren van mening, dat de steun slechts kon worden toegekend voor een produkt dat werkelijk geschikt was als veevoeder. Aangezien aan deze voorwaarde niet was voldaan, werd het verzoek om restitutie afgewezen.

De Nederlandse regering voert hiertegen één middel aan, namelijk dat de weigering tot goedkeuring van de onderhavige uitgave in strijd is met de artikelen 3 en 5 van verordening nr. 729/70 van de Raad van 21 april 1970 betreffende de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid. Zij stelt, dat de steun uitsluitend is gebruikt voor de doeleinden bedoeld in artikel 2 van verordening nr. 986/68 van de Raad van 15 juli 1968 en artikel 4 van verordening nr. 990/72 van de Commissie van 15 mei 1972 met betrekking tot de uitvoeringsbepalingen inzake de toekenning van steun voor tot mengvoeder verwerkte ondermelk en voor magere-melkpoeder, bestemd voor veevoeder.

Tot staving van dit middel herhaalt de Nederlandse regering de argumenten die zij tijdens de goedkeuringsprocedure al heeft aangevoerd:

— Het vervaardigde produkt beantwoordt aan de eisen van de gemeenschapsregeling. Deze beoogt enkel te garanderen, dat het betrokken produkt uitsluitend als veevoeder kan worden gebruikt. Dit doel is bereikt.

— Het produkt voldoet aan de eisen van de gemeenschapsregeling, die niet voorziet in controles na het stadium van de verwerking van de poeder.

— De sterfte onder de met het betrokken produkt gevoerderde kalveren was niet abnormaal hoog.

— Redenen van billijkheid en rechtszekerheid vormen de verklaring voor het feit dat de steun niet van de fabrikant is teruggevorderd. Deze was immers het slachtoffer van overmacht.

— Aangezien enkel een deel van het gebruikte zetmeel giftig was, was hoe dan ook slechts een derde van de hoeveelheid mengvoeder ongeschikt als veevoeder.

De Commissie erkent dat de gemeenschapsregeling niet met zoveel woorden verlangt, dat wordt aangetoond dat het' voeder overeenkomstig de voorziene bestemming is gebruikt. Zij acht de uitlegging van de Nederlandse diensten en de Nederlandse regering echter in strijd met de letter en de geest van de in casu toepasselijke gemeenschapsbepalingen.

Laten wij daarom eerst de betrokken teksten bezien.

II —

Verordening nr. 986/68 van de Raad van 15 juli 1968, in de versie van verordening nr. 1038/72 van 18 mei 1972, stelt de algemene voorschriften vast voor de toekenning van steun voor ondermelk en magere-melkpoeder bestemd voor voederdoeleinden.

Zij voorziet in de toekenning van steun voor magere-melkpoeder en in een zuivelfabriek geproduceerde en bewerkte ondermelk, die zijn gebruikt voor de vervaardiging van mengvoeder (artikel 2, lid 1, sub d).

Ingevolge lid 5 mogen deze produkten slechts worden gebruikt als voeder voor dieren.

Een meer gedetailleerde regeling voor de samenstelling van dergelijk voeder is te vinden in verordening nr. 990/72 van de Commissie van 15 mei 1972 met betrekking tot de uitvoeringsbepalingen inzake de toekenning van steun voor tot mengvoeder verwerkte ondermelk en voor magere-melkpoeder, bestemd voor veevoeder. Deze verordening schrijft bovendien voor, dat het produkt een voor veevoeding typische samenstelling moet hebben, onmiddellijk als veevoeder moet kunnen worden gebruikt en niet vóór het bereiken van het landbouwbedrijf, de veefokkerij of de vetmesterij mag zijn verwerkt of vermengd (artikel 4, lid 1, sub b en c).

In de onderhavige zaak gaat het dus om de vraag, of mengvoeder dat — naar mag worden aangenomen: gezond en goed — melkpoeder en met kwik behandeld maïszetmeel bevat en waarvan de opneming fataal is gebleken of kon zijn, kan worden geacht „een voor veevoeding typische samenstelling” te hebben en geschikt te zijn voor „onmiddellijk gebruik” in de zin van artikel 4, lid 1, sub b en c, van verordening nr. 990/72, ook wanneer de toevoeging van dat zetmeel geheel per ongeluk is gebeurd.

Zo niet de letter, dan toch de geest van de gemeenschapsregeling brengt mij ertoe, deze vraag ontkennend te beantwoorden.

Ook al laten de bewoordingen van de gemeenschapsregeling wellicht ruimte voor enige onzekerheid, haar voornaamste doel is te voorkomen dat de melkoverschotten de markt van melk voor menselijke consumptie drukken. Een van de middelen daartoe is het verwerken van melkpoeder in mengvoeder. Maar het zou tegen het gemeenschapsrecht ingaan, indien het voeder waarin die poeder is verwerkt, schadelijk is voor de gezondheid en het leven van dieren (artikel 36 EEG-Verdrag), zelfs wanneer dit slechts indirect verband zou houden met de verwerking van de melkpoeder.

In de derde overweging van verordening nr. 990/72 merkt de Commissie bovendien op, dat de ondermelk en de mageremelkpoeder waarvoor steun wordt toegekend, daadwerkelijk voor veevoeder moeten worden gebruikt.

In de vijfde overweging van de verordening wordt duidelijk aangegeven, dat het voeder slechts voor steun in aanmerking komt wanneer het aan bepaalde, voor de industrie gebruikelijke minimumnormen voor de samenstelling van mengvoeder voldoet en het laatste stadium van de industriële fabricage heeft bereikt.

Ten slotte wordt ingevolge artikel 2 bis van verordening nr. 986/68, in de versie van verordening nr. 666/74 van de Raad van 28 maart 1974, bij de vaststelling van de steun rekening gehouden met verschillende elementen, waaronder het gebruik van de ondermelk en de magere-melkpoeder voor voederdoeleinden.

De stelling, dat het voor de gemeenschapswetgever onverschillig is, wat er met de melkpoeder gebeurt nadat hij in het mengvoeder is verwerkt is dus niet juist, want het bedrag van de steun houdt in het bijzonder verband met het gebruik van de poeder voor voederdoeleinden.

Het is juist dat de door de gemeenschapsregeling ingestelde controles moeten verzekeren dat de poeder werkelijk voor de vervaardiging van mengvoeder wordt gebruikt, en dat er geen regeling bestaat inzake het bewijs van het feitelijke gebruik van het voeder; de regeling van een dergelijk bewijs zou stellig ook erg moeilijk zijn geweest.

Artikel 3, lid 1, van verordening nr. 990/72 bepaalt enkel, dat de denaturering ter plaatse wordt gecontroleerd en dat iedere Lid-Staat de instantie aanwijst die deze controle moet uitvoeren.

Indien echter zoals in casu, bewezen is dat het produkt in het geheel niet bruikbaar was, kan men het niet beschouwen als een „mengvoeder” in de zin van artikel 2, lid 1, sub d, van verordening nr. 986/68.

Een andere opvatting zou de doeltreffendheid van het in de artikelen 3 en 8 van verordening nr. 990/72 voorziene controlestelsel ernstig in gevaar brengen, want dan zou er geen garantie meer zijn dat de melkpoeder overeenkomstig zijn bestemming als veevoeder wordt gebruikt. Wanneer voeder niet bruikbaar is voor dieren, kan het ook niet slechts voor dat doel worden gebruikt.

Alleen wanneer de poeder waarvoor steun wordt toegekend tenminste bruikbaar is voor het beoogde doel, kan er sprake zijn van een rechtmatige toekenning van steun voor tot veevoeder verwerkte magere-melkpoeder (zie het arrest van 18 februari 1982, Zuckerfabrik Franken, Jurispr. 1982, blz. 690, en conclusie van advocaatgeneraal G. Reischl). De steun moet immers verenigbaar blijven met het beoogde doel: het ontlasten van de markt van voor menselijke consumptie bestemde melk door een deel van die melk voor veevoeder te gebruiken.

Zoals wij zagen, bevatte het mengvoeder maïszetmeel dat met kwik was behandeld.

De bijlage bij richtlijn nr. 74/63 van de Raad van 17 december 1973 tot vaststelling van maximumgehalten aan ongewenste stoffen en produkten in diervoeders, bepaalt het maximaal aanvaardbare kwikgehalte voor enkelvoudige diervoeders op 0,1 mg per kg (ppm) van de stof als zodanig. De Lid-Staten moesten voor 1 januari 1976 de nodige bepalingen vaststellen voor het volgen van deze richtlijn.

Maar reeds vóór die datum was het ingevolge de Nederlandse veevoederverordening van 17 september 1970 de veevoederfabrikanten verboden, veevoeder te bereiden waarin arsenicum, antimonium, kwik of verbindingen van die elementen voorkomen (artikel 5, lid 1, sub a).

Mengvoeder dat in het laatste stadium van de industriële fabricage, om wat voor reden dan ook, niet voldoet aan de voor de industrie gebruikelijke minimumnormen voor de samenstelling van dat soort produkten, komt niet in aanmerking voor de gemeenschapssteun.

Elders wijst de Nederlandse regering erop, dat de sterfte onder de kalveren min of meer normaal was. Laat ik mij beperken tot de opmerking, dat de Nederlandse autoriteiten een strafvervolging tegen Trouw en Co. hebben ingesteld, die in ieder geval is geëindigd met de inbeslagneming van de nog aanwezige voorraden van het betrokken produkt en zelfs, voor zover dit mogelijk was, van het besmette vlees.

Ook verklaart de Nederlandse regering nog, dat haar diensten het bedrag dat het EOGFL niet voor zijn rekening wenst te nemen, niet van de fabrikant kunnen terugvorderen, daar deze een beroep kan doen op overmacht of op overwegingen van billijkheid of rechtszekerheid.

Blijkens het dossier heeft het interventiebureau echter reeds op 20 december 1974 bij zijn beslissing om niet tot terugvordering van de toegekende steun over te gaan, uitdrukkelijk het navolgende voorbehoud gemaakt voor het geval het EOGFL een ander standpunt mocht innemen:

„Indien Brussel wel tot terugvordering wil overgaan (zal) het HPA (Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten) altijd op de nu genomen beslissing (kunnen) terugkomen.”

Niet blijkt dat dit voorbehoud uitdrukkelijk is teruggenomen.

De goede trouw van de fabrikant is niet in het geding, doch hij kan zich verhalen op zijn verzekeraar of op zijn leverancier of diens verzekeraar. Het EOGFL is niet verplicht de aansprakelijkheid van anderen voor dit soort commerciële risico's over te nemen. Als de Nederlandse regering meent, om redenen van billijkheid van terugvordering te moeten afzien, dan dient zij de eer voor dit gebaar aan zich te houden en kan zij niet het EOGFL daarvoor laten opdraaien.

De Nederlandse regering stelt ten slotte, dat tenminste steun moet worden toegekend voor de hoeveelheid poeder (tweederde) die voor de vervaardiging van het niet-besmette veevoeder heeft gediend.

De Commissie antwoordt hierop, dat het onmogelijk is een berekeningsgrondslag te bepalen om met een minimum aan nauwkeurigheid te kunnen vaststellen, hoe groot de niet-besmette hoeveelheid was; daarom weigert zij de totale produktie van de fabrikant in de periode van 28 mei tot en met 13 juli 1974 te kwalificeren als mengvoeders die onmiddellijk als veevoeder kunnen worden gebruikt.

Blijkens de op verzoek van het Hof overgelegde stukken heeft de fabrikant aangegeven, dat de hoeveelheid melkpoeder die tussen augustus en oktober 1974 is gebruikt voor de vervaardiging van 585247 kg mengvoeder waarvoor steun is ontvangen (en niet voor de 614748 kg in beslag genomen mengvoeder), 312990 kg bedroeg (brief van het Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten van 27 november 1974). Het Hoofdproduktschap merkt op, dat „uitgaande van verordening (EEG) nr. 990/72 moet worden gesteld, dat de toeslagen, indien vorenvermelde cijfers geheel juist zijn bevonden, moeten worden teruggevorderd over 7385300 kg kunstmelkvoeder met kwik. Indien de verwerkte magere-melkpoeder wordt aangehouden op gemiddeld 50 %, komt dit neer op 3692650 kg ... dat wil zeggen HFL 4255409,86.” Dit is precies het bedrag dat thans in geding is.

De brief van het Hoofdproduktschap vervolgt: „Deze gemiddelde verhouding is eerder aan de lage (niet onderstreept in het origineel) dan aan de hoge kant. Dit blijkt wel uit de totaalcijfers welke hiervoor zijn weergegeven.”

Op grond van vorenstaande concludeer ik tot verwerping van het beroep en tot veroordeling van het Koninkrijk der Nederlanden in de kosten van het geding.

( 1 ) Vertaald uit het Frans