CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

SIR GORDON SLYNN

VAN 8 FEBRUARI 1983 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Inleiding

a) De beschikking

In deze vier, bij beschikking van 10 juli 1981 gevoegde zaken vragen verzoeksters het Hof, beschikking nr. 80/256/EEG van de Commissie van 14 december 1979 (PB L 60 van 1980, blz. 21, hierna: de Beschikking) in haar geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren, of althans de daarbij opgelegde boetes te verlagen. In de Beschikking stelde de Commissie vast dat er twee gevallen van met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag strijdige onderling afgestemde feitelijke gedragingen bestonden. Het eerste geval was — aldus de Beschikking — een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen verzoekster in de eerste zaak, Musique Diffusion Française te Vélizy-Villacoublay (hierna: MDF), verzoekster in de tweede zaak, C. Melchers & Co. te Bremen (hierna: Melchers), en verzoekster in de derde zaak, Pioneer Electric (Europe) NV te Antwerpen (hierna: Pioneer), welke bestond in de verhindering, van eind 1975 tot in februari 1976, van import van Pioneer-apparatuur uit de Bondsrepubliek Duitsland in Frankrijk. Het tweede geval was een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen MDF, Pioneer en verzoekster in de vierde zaak, Pioneer High Fidelity (GB) Ltd. (hierna: Pioneer GB), voorheen Shriro (UK) Ltd. te Iver, Buckinghamshire (hierna: Shriro), welke bestond in de verhindering van import, vanaf eind 1975 tot eind 1977, uit het Verenigd Koninkrijk naar Frankrijk. Bij deze Beschikking legde de Commissie MDF een boete op van 850000 ERE (zijnde FF 4942597), Pioneer een boete van 4350000 ERE (zijnde BFR 175476825), Melchers een boete van 1450000 ERE (zijnde DM 3596667) en Pioneer GB een boete van 300000 ERE (zijnde UKL 194925) en gelastte zij verzoeksters, onmiddellijk een einde te maken aan de onderling afgestemde feitelijke gedragingen, „alsmede aan elke maatregel met het doel of het gevolg dat de nationale markten binnen de EEG worden afgeschermd”.

b) Verzoeksters

In de Beschikking wordt verklaard, dat Pioneer een dochtermaatschappij is van de Pioneer Electronic Corporation te Tokio, een van de grootste producenten van hifiapparatuur, en het grootste deel van de in Europa verkochte apparatuur van deze corporation importeert. Op het bedoelde tijdstip had Pioneer onafhankelijke alleenverkopers in zeven Lid-Staten, onder meer de Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. Melchers was de alleenverkoper in Duitsland en was aangesteld bij overeenkomst van 18 juli 1967 waaruit, anders dan bij een eerdere overeenkomst tussen Melchers en Pioneer, viel op te maken dat men het voornemen had, zich te houden aan de beginselen, vervat in verordening nr. 67/67/EEG van de Commissie van 22 maart 1967 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op bepaalde categorieën alleenverkoopovereenkomsten (PB 1967, blz. 849). Per 1 januari 1978 werd voor de verkoop van Pioneer-produkten een nieuwe onderneming opgericht, voor 40 % eigendom van Pioneer en voor 60 % van Melchers. In Frankrijk trad MDF op als alleenverkoper van Pioneer, maar tussen deze beide partijen was geen schriftelijke overeenkomst gesloten. Shriro werd bij brief van 10 september 1969 benoemd tot alleenverkoper van Pioneer in het Verenigd Koninkrijk. Pioneer heeft Shriro twee ontwerp-alleenverkoopovereenkomsten voorgelegd, respectievelijk in september 1969 en in augustus 1976, doch Shriro heeft deze ontwerpovereenkomsten niet getekend. Deze ontwerpovereenkomsten bevatten clausules die kennelijk waren bedoeld om de verkoop van Pioneer-apparatuur door Shriro aan kopers in andere staten te beperken. In december 1978 verwierf Pioneer het totale aandelenkapitaal van Shriro en werd de naam van de Engelse onderneming gewijzigd in Pioneer GB.

In haar oorspronkelijke mededeling van de punten van bezwaar schatte de Commissie het marktaandeel voor Pioneerprodukten in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk op respectievelijk 7-10 % en 8-9 %, en dat in Duitsland op een lager percentage. MDF en Shriro stelden hun marktaandeel op ongeveer de helft van de schatting van de Commissie. De Commissie gaf toe dat het niet gemakkelijk was, de hifimarkt nauwkeurig af te bakenen, doch in haar Beschikking stelde zij vast dat het aandeel voor Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk hoger zou kunnen zijn dan haar oorspronkelijke schatting (respectievelijk 11,5% en 10,5 %); in het vervolg ging zij echter uit van een marktaandeel dat voor deze twee landen niet lager was dan de oorspronkelijke schatting en voor Duitsland 2 % bedroeg.

c) De eerste beweerde onderling afgestemde feitelijke gedraging

De Commissie baseert haar conclusie dat er sprake was van een onderling afgestemde gedraging tussen MDF, Melchers en Pioneer op de volgende feitelijke bevindingen. Rekening houdend met bepaalde kortingen, werden de drie alleenverkopers van Pioneerprodukten grotendeels gelijke prijzen in rekening gebracht. Zij konden vrij hun eigen verkoopprijzen vaststellen, zij het dat „Pioneer veel belangstelling (had) voor de omstandigheden en ontwikkelingen op de nationale markten met inbegrip van de groot- en kleinhandelsprijzen”. De aan het eind van 1975 door MDF aan de detailhandel berekende verkoopprijzen voor Pioneer hifiapparatuur waren aanzienlijk hoger dan de prijzen van Melchers en Shriro. Deze prijsverschillen maakten nevenimporten interessant. Zij werden slechts gedeeltelijk verklaard door het beleid van MDF om een uitzonderlijke service te verlenen, met inbegrip van een voorafgaande kwaliteitscontrole van de apparatuur, een garantie van vijf jaar en de uitgifte van een technisch „Blue Book”. Directeur Setton van MDF verklaarde dat toen Pioneer-apparatuur via nevenimporten op de Franse markt verscheen, hij de kleinhandelsprijzen heeft verlaagd door geen garantie meer te geven en de volledige kwaliteitscontrole te beëindigen. In 1976 maakten veranderingen in de wisselkoersen de Duitse prijzen voor Franse kopers minder aantrekkelijk; maar bleven de Britse prijzen voordelig.

Sommige nevenimporten waren afkomstig van een onderneming genaamd „Connexion”, die in 1975 door B. Iffli, eigenaar van een discountzaak te Metz, en zijn partners was opgericht, met het doel hifiapparatuur gezamenlijk in te kopen. De meeste apparatuur werd door de Connexion-groep gekocht bij alleenverkopers in Frankrijk, maar een aanzienlijk deel ervan was afkomstig uit nevenimporten via een speciaal opgerichte onderneming, Megaservice. In november 1975 konden drie van de leden van de Connexion-groep, waaronder de heer Iffli, ten gevolge van hun nevenimporten via leveranciers in andere Lid-Staten, zoals Euro-Electro SPRL te Brussel (hierna: Euro-Electro), voor Pioneer-apparatuur kortingen van tussen de 26 % en 31 % op de normale kleinhandelsprijzen aanbieden.

In of omstreeks november 1975 probeerde de heer Iffli een voorraad Pioneer en andere hifiapparatuur te betrekken bij Willi Jung KG te Saarbrücken (hierna: Jung), een onderneming die pas was overgenomen door Otto Gruoner KG te Rommelshausen (hierna: Gruoner), een groothandelaar aan wie Melchers voordien geen Pioneer-apparatuur had verkocht. Op 12 december 1975 had de heer Iffli hierover te Rommelshausen een bespreking met de heer Weber, directeur van Jung, en Gruoners hoofdinkoper, de heer Schreiber. Gruoner kreeg van Melchers vertegenwoordiger te Karlsruhe, de heer Full, een prijslijst voor Pioneer-apparatuur en gaf deze prijzen door aan de heer Iffli, die vervolgens op 12 en 14 januari 1976 bij de heer Jung twee bestellingen voor Pioneer-apparatuur plaatste ter waarde van DM 950000, tegen prijzen die „aanzienlijk lagen onder” die welke eind 1975 door MDF werden gevraagd en na de verlaging van januari 1976 nog „aanmerkelijk lager” waren dan de prijzen van MDF. Jung gaf de bestelling door aan Gruoner. De heer Schreiber verlaagde de bestelling tot DM 550000, omdat hij geloofde dat aard en omvang van de bestelling de indruk zouden kunnen wekken dat de apparatuur bestemd was voor Frankrijk; vervolgens gaf hij de bestelling door aan Melchers, die de bestelling ontving op 20 januari 1976. Tegen 22 januari kreeg de heer Iffli een Franse vergunning voor de invoer van Pioneer-apparatuur vanuit Duitsland. Pioneer vernam dit en lichtte Melchers in.

Tussen 20 en 23 januari 1976 controleerde Melchers haar voorraad en sloot zij een verzekering van het handelskredietrisico, welke de bestelling van Gruoner voor DM 200000 dekte en bevestigde zij Gruoners bestelling per telex, waarbij zij Gruoner de naam van een expediteur doorgaf.

Op 19 en 20 januari evenwel belegde Pioneer te Antwerpen een vergadering voor de Europese verkopers van haar produkten, die plaatsvond onder voorzitterschap van de Managing Director van Pioneer, de heer Ito. Daarbij waren onder meer aanwezig de heren Setton, Todd (een directeur van Shriro) en Mackenthun (hoofd van de afdeling hifi van Melchers). Voordien had Pioneer aan Melchers de klacht van de heer Setton doorgegeven, dat nevenimporten de Franse markt ruïneerden. De heer Setton herhaalde deze klacht tijdens de vergadering. Op 27 januari 1976 zond Melchers een telex aan de heer Schreiber, waarin zij hem verzocht contact op te nemen met de heer Full. In plaats daarvan telefoneerde hij met de directeur verkoop van Melchers, deer von Bonin, die hem vertelde dat Melchers via Pioneer in Antwerpen van de invoervergunning had gehoord en weigerde Jung te leveren tenzij zij de verzekering zou krijgen dat de apparatuur niet zou worden geëxporteerd. Op 28 januari zond de heer Schreiber een telex met deze inhoud aan de heer Weber, die bij brief van 29 januari 1976 de informatie doorgaf aan de heer Iffli. De heer Debard, een van de partners van de heer Iffli en medeoprichter van Connexion, heeft verklaard dat de heer Couadou, de directeur verkoop van MDF, hem eind januari 1976 heeft gezegd: „U zult de goederen niet bekomen.”

De heer Iffli beklaagde zich zowel bij Jung, die hij met een proces dreigde, als bij Gruoner; daarbij verklaarde hij onder meer dat op de Franse markt Pioneerprodukten verkrijgbaar waren die het handelsmerk van Melchers droegen en waren ingevoerd door een Belgische groothandelaar. (Enige andere bij Melchers gekochte apparaten waren ook naar Frankrijk uitgevoerd door EVB, een onderneming uit Stuttgart die zich heeft gespecialiseerd in exporten. Zij had deze apparatuur geëxporteerd, ondanks dat de heer Full van EVB had geeist, dat zij Melchers per telex zou bevestigen dat de apparatuur niet bestemd was voor wederverkoop in de EEG.) Deze beschuldigingen werden herhaald tijdens een bijeenkomst te Rommelshausen welke op 17 februari zou hebben plaatsgevonden, doch in werkelijkheid op 11 februari 1976 plaatsvond, bijeengeroepen door de heer Schreiber en bijgewoond door de heren von Bonin, Full en Makkenthun. Het door Melchers tijdens de bijeenkomst op die beschuldiging gegeven antwoord, dat in een telexbericht aan de heer Weber op 18 februari 1976 werd herhaald, was, dat zij ontkende zelf ooit te hebben geëxporteerd; verder verklaarde zij dat „dit uitdrukkelijk is uitgesloten in de overeenkomsten tussen het Pioneer-hoofdkantoor te Antwerpen en de nationale alleenverkopers ... Melchers zou haar positie in gevaar brengen indien zij de distributiekanalen voor Pioneerapparatuur niet op zulk een wijze onder controle hield dat zij grote aanvoer van het ene land naar het andere kon voorkomen.” De heer Iffli heeft de bestelde goederen nooit ontvangen. Melcher ging nadien een regeling op lange termijn aan met Gruoner, die Melchers grootste individuele afneemster werd.

d) De tweede beweerde onderling afgestemde feitelijke gedraging

De Commissie baseert haar conclusie dat er sprake was van een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen MDF, Pioneer en Shriro op de volgende feitelijke bevindingen. Begin december 1975 ontving Cornet Radiovision Services Ltd. te Huil (hierna: Comet), de grootste keten van discountwarenhuizen en. goedkope kleinhandelszaken voor hifiapparatuur in het Verenigd Koninkrijk, een dringende bestelling voor 50 Pioneer-draaitafels van de Franse onderneming het Office pour le Développement de l'Acoustique Appliquée Sari te Rungis (hierna: ODA). Ofschoon de exportmanager van Comet ODA niet kende, verzond híj de goederen per luchtvracht. Ongeveer tegelijkertijd plaatste ODA nog een dringende bestelling voor 10 Pioneer-draaitafels bij de Audiotronicgroep (hierna: Audiotronic) in het Verenigd Koninkrijk, die deze draaitafels eveneens per luchtvracht verzond. Het kapitaal van ODA is voor 95 % in handen van MDF en voor de rest in handen van de heer Setton. ODA plaatste de bestellingen als proefaankopen, om het bestaan van nevenimporten te bewijzen. De heer Setton die verklaarde dat hij „volstrekt gekant” was tegen nevenimporten, bracht de bewijzen betreffende de levering van draaitafels uit Engeland mee naar de vergadering te Antwerpen op 19 en 20 januari 1976 en toonde deze bewijzen aan de vertegenwoordigers van Pioneer en aan de heer Todd, een directeur van Shriro. De heer Todd heeft tegenover de inspecteurs van de Commissie verklaard, dat hij en de heer Setton een „gentleman's agreement” waren aangegaan, volgens hetwelk Todd zich zou inspannen zijn Britse klanten ertoe te brengen de export van Pioneer-apparatuur te staken. De Commissie heeft vastgesteld, dat dit was overeengekomen tijdens de vergadering te Antwerpen.

Op 28 januari 1976 schreef de heer Todd aan de heer Smith, toen directeur van Audiotronic, dat hij onlangs „naar de Pioneerkantoren in Antwerpen was ontboden om de klacht van hun Franse dealer te bespreken dat Pioneer-apparatuur uit het Verenigd Koninkrijk in Frankrijk binnenkwam”. Hij verklaarde dat hij vroeger die bewering had ontkend, doch dat hij thans was geconfronteerd met bewijzen. Hij zei dat hij zich „bewust was van de EEG-regels inzake nevenimporten”, doch hij vond het verontrustend dat Audiotronic er de oorzaak van was geweest, dat de principalen van de heer Todd hem „met mishagen” beschouwden. Op 2 februari 1976 antwoordde de heer Smith: „Ik heb geen bewijs dat wij ooit grote hoeveelheden Pioneer-apparatuur hebben geëxporteerd ... Niettemin verzoek ik u, deze praktijken nu te beëindigen.”

Op 29 januari 1976 schreef de heer Todd een brief aan de heer Hollingberry, president van Cornet, waarin hij opnieuw verklaarde dat hij naar Antwerpen was ontboden om te spreken over de invoer van Pioneer-apparatuur vanuit het Verenigd Koninkrijk naar Frankrijk. Hij verklaarde dat hij „de grond onder zich voelde wegzinken”, toen hem het bewijs werd geleverd dat Cornet draaitafels aan ODA had geleverd. De heer Todd zei: „Ik ben goed op de hoogte van de EEG-regels inzake nevenexporten, maar ben, om eerlijk te zijn, soms meer geïnteresseerd in gerechtigheid dan in de wet zelf ... Ik vraag mij af of ik een beroep op u mag doen om te helpen voorkomen dat er een situatie ontstaat waarbij de ene de andere verslindt.” Op 30 januari 1976 antwoordde de heer Hollingberry: „ik bevestig u schriftelijk dat mijn vennootschap niet opzettelijk Pioneer-produkten aan commerciële klanten buiten het Verenigd Koninkrijk zal exporteren.” De heer Todd heeft verklaard, dat hij deze brieven heeft geschreven, „ten einde zich van de lastige heer Setton te ontdoen”.

Na bezoeken van haar inspecteurs aan Cornet en haar voornaamste exportklant, Euro-Electro, was de Commissie ervan overtuigd, dat Cornets export van Pioneer-apparatuur in commerciële hoeveelheden, die tussen 19 december 1975 en 16 januari 1976 aanzienlijk was, als gevolg van de interventie van Shriro was beëindigd. Verder stelt de Commissie dat Audiotronic heeft verklaard dat Shriro het haar moeilijk maakte te exporteren en dat zij veel betere zaken had kunnen doen als zij vrij had kunnen exporteren: Audiotronic ontving in maart 1976 bestellingen ten bedrage van meer dan UKL 150000, maar van deze bestellingen werd slechts voor UKL 55000 geleverd.

De Commissie achtte beide vastgestelde onderling afgestemde feitelijke gedragingen belangrijk genoeg om in beginsel de handel tussen Lid-Staten merkbaar ongunstig te kunnen beïnvloeden. Oogmerk en gevolg van deze gedragingen waren de beperking van de uitvoer naar Frankrijk teneinde de hoge prijzen op die markt te beschermen.

e) Het beroep

Verzoeksters komen tegen de Beschikking op met formele middelen en middelen ten principale, en betogen subsidiair dat de door de Commissie opgelegde boetes buitensporig zijn en dienen te worden verlaagd.

Formele geschilpunten

a) Algemene formele bezwaren

MDF voert als eerste formele bezwaar aan, dat de Commissie, toen zij de Beschikking gaf, als aanklager en als rechter optrad, zulks in strijd met artikel 6, lid 1, van het Europese Verdrag tot* bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: Europese Conventie). Dit middel beperkt zich niet tot dejwijze waarop de onderhavige zaak is behandeld: zelfs wordt beweerd dat de Gemeenschappen de Europese Conventie hebben geschonden door de door hen ingevoerde regeling voor het onderzoek van beweerde inbreuken op de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag en de op grond daarvan vastgestelde beschikkingen. De in de Europese Conventie erkende fundamentele rechten worden reeds lang geacht een integrerend deel uit te maken van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht, die stellig, mutatis mutandisį zowel in mededingingszaken als in andere zaken moeten worden geëerbiedigd (vgl. zaak 4/73, Nold, Jurispr. 1974, blz. 491 en zaak 136/79, National Panasonic (UK) Ltd., Jurispr. 1980, blz. 2033). Evenwel volgt daaruit niet, dat de bevoegdheden van de Commissie bij het onderzoek van dergelijke beweerde inbreuken in mededingingszaken op grond van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962 (PB 1962, blz. 204) onderworpen zijn aan artikel 6, lid 1, van de Europese Conventie. De procedure voor de Commissie is geen gerechtelijke doch een administratieve procedure (zaak 45/69, Boehringer, Jurispr. 1970, blz. 769). Wanneer de Commissie in dergelijke gevallen haar bevoegdheden uitoefent kan zij niet worden aangemerkt als een rechterlijke instantie in de zin van artikel 6 vart de Europese Conventie (gevoegde zaken 209-215 en 218/78, Van Landewyck, Jurispr. 1980, blz. 3125). Dit betekent niet dat de Commissie niet verplicht is billijk te handelen, doch wel dat het argument dat de procedure in dergelijke gevallen niet in overeenstemming is met artikel 6, lid 1, van de Europese Conventie, niet opgaat.

Vervolgens betoogt MDF dat de Beschikking is besproken in het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtposities en dat het advies van dit Comité niet aan haar is meegedeeld. Volgens MDF vormt dit een inbreuk op de rechten van de verdediging. Ook Pioneer beklaagt zich over het feit dat de Commissie heeft geweigerd het advies van het Adviescomité aan haar te onthullen; zij stelt (onder meer) dat het verbod om deze adviezen openbaar te maken, vervat in artikel 10, lid 6, van verordening nr. 17, niet belet dat deze adviezen worden geopenbaard aan ondernemingen die een rechtmatig belang daarbij hebben. Tegen de strekking van artikel 10, lid 6, is door bekende auteurs kritiek geleverd in artikelen die door MDF en Pioneer zijn genoemd; ondanks deze kritiek is echter niet elke in overeenstemming met artikel 10, lid 6, vastgestelde procedure rechtens ongeldig. Immers, de kritiek lijkt gedeeltelijk te berusten op de gedachte dat het verbod om de adviezen openbaar te maken betekent dat zij zelfs niet aan belanghebbende partijen mogen worden geopenbaard.

Het Adviescomité heeft een voornamelijk adviserende rol en de Commissie kan mijns inziens in de Beschikking niet uitgaan van feitelijke gegevens die haar door het Adviescomité zijn verstrekt, doch ten aanzien waarvan partijen niet hun opmerkingen hebben kunnen maken. Er kunnen zich omstandigheden voordoen waarin de billijkheid eist, dat partijen om hun opmerkingen worden gevraagd met betrekking tot van het Adviescomité afkomstige gegevens, doch dit betekent niet dat het rapport zelf openbaar moet worden gemaakt. In casu is niet gesteld dat de Beschikking in enig opzicht is gebaseerd op inlichtingen of verklaringen van het Adviescomité en ook zijn er geen produkties waaruit dit valt op te maken. Er is geen uitspraak van het Hof aangehaald welke de stelling van MDF staaft. Inzonderheid is daarvoor geen steun te vinden in zaak 85/76 (Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 461), waarin het Hof zich uitsprak over de verplichting van de Commissie krachtens artikel 20 van verordening nr. 17, de vertrouwelijkheid van aan de Commissie verstrekte inlichtingen te eerbiedigen, doch artikel 10 dat het contact tussen de Commissie en de autoriteiten van de Lid-Staten regelt, onbesproken liet.

Integendeel, ín de zaak-Van Landewyck verklaarde advocaat-generaal Reischl dat „het advies van bedoeld comité volgens artikel 10 van verordening nr. 17 alleen voor de Commissie en niet voor betrokkenen bestemd is. Ten processe kan overlegging ervan niet zonder meer worden verlangd op de enkele grond dat het Hof van Justitie alleen zo zou kunnen nagaan of het comité op de juiste wijze werd ingeschakeld” (Jurispr. 1980, blz. 3291).

Het verbod in artikel 10, lid 6, — „zij (de conclusies) worden niet openbaar gemaakt” — betekent volgens mij dat zij niet als zodanig mogen worden openbaar gemaakt. In de context van verordening nr. 17 acht ik het verbod van openbaarmaking niet beperkt tot het openbaar maken aan eenieder behalve aan partijen bij procedures voor de Commissie. Welke mening men ook moge zijn toegedaan omtrent de strekking van artikel 10, lid 6, het lijkt niet vol te houden dat in casu de Commissie, door het rapport niet aan partijen over te leggen, in strijd met een wezenlijk vormvoorschrift heeft gehandeld.

b) Bezwaren op grond van het beweerde niet verstrekken van inlichtingen

Alle verzoeksters beklagen zich over het optreden van de Commissie die gegevens die verzoeksters essentieel voor hun verdediging achtten, heeft achtergehouden tot na de datum van de Beschikking of zelfs tot een gevorderd stadium in de procedure voor het Hof. Zij betogen dat dit optreden neerkomt op een inbreuk op een wezenlijk vormvoorschrift, welke de Beschikking nietig maakt, hetzij op grond van de rechten van de verdediging die van hogere orde zijn, hetzij op grond van artikel 4 van verordening nr. 99/63 van de Commissie, hetwelk bepaalt dat de Commissie in haar beslissing slechts die punten van bezwaar in aanmerking neemt, waarover de ondernemingen in de gelegenheid zijn geweest hun standpunt kenbaar te maken. Ook baseren zij hun betoog op artikel 190 EEG-Verdrag, volgens hetwelk een beschikking met redenen moet zijn omkleed.

Welke verplichtingen de Commissie heeft ten aanzien van de rechten van de verdediging wordt aangegeven in de arresten in de zaken Boehringer, Hoffmann-La Roche en Van Landewyck.

De Commissie moet in de mededeling van de punten van bezwaar, desnoods beknopt doch duidelijk, de belangrijkste feiten vermelden waarop zij zich beroept; en in de loop van de administratieve procedure moet zij „de voor het voeren van verweer noodzakelijke gegevens” overleggen. Aan deze voorwaarden heeft het Hof in de zaak-Hoffmann-La Roche een voorbehoud toegevoegd: „worden ... onregelmatigheden evenwel tijdens de voor het Hof gevoerde procedure metterdaad verholpen, dan behoeven zij niet noodzakelijkerwijze tot vernietiging van de bestreden beschikking te leiden voor zover de rechten der verdediging door zulk een regularisatie achteraf niet worden benadeeld.” De bezwaren van verzoeksters moeten aan deze criteria worden getoetst.

i) De overzichten in de bijlage bij het verweerschrift

MDF en Pioneer beklagen zich erover, dat de Commissie in verschillende tabellen in de bijlage bij het verweerschrift prijsverschillen tussen Pioneer-apparatuur in Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk heeft opgenomen, die eigenlijk in de mededeling van de punten van bezwaar, of in elk geval vóór de Beschikking hadden moeten worden bekendgemaakt. Zowel MDF als Pioneer voegen daaraan toe, dat sommige tabellen in de bijlagen bij het verweerschrift inhoudelijk verschilden van en in tegenspraak waren met een aan hen in de mededeling van punten van bezwaar bekendgemaakte tabel en dat de cijfers waarvan de Commissie is uitgegaan in elk geval onjuist zijn, „fundamentele gebreken vertonen” of zijn gebruikt om tot niet gerechtvaardigde conclusies te komen. Het gaat onder meer om i) tabellen waarin de prijzen van MDF, Shriro en Melchers voor de verkoop aan de detailhandel van bepaalde modellen Pioneer-apparatuur op de onderhavige tijdstippen worden vergeleken met de bruto winstmarges van deze bedrijven in die sector, ii) tabellen waarin de prijzen waartegen Melchers Pioneer-apparatuur zou hebben aangeboden aan Gruoner, worden vergeleken met de prijzen die Gruoner aan de heer Iffli zou hebben aangeboden, alsmede met de catalogusprijzen van MDF; en iii) tabellen waarin de kleinhandelsprijzen voor Pioneer-apparatuur in het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en Duitsland worden vergeleken. Voor wat MDF betreft was daaraan een uittreksel uit een Frans blad, „Audio Magazine” van februari 1976, toegevoegd dat cijfers betreffende de omvang van de Franse hi-fi-industrie bevatte.

De conclusies welke de Commissie aan de tabellen in de bijlagen bij het verweerschrift probeert te verbinden, zijn in grote lijnen reeds te vinden in de mededeling van de punten van bezwaar, inzonderheid in de paragrafen I, B, sub 3, I, D, sub 1, en II, A, sub 3, waarin de Commissie verklaarde dat de door MDF, Melchers en Pioneer GB voor de aankoop van Pioneer-apparatuur betaalde prijzen ruwweg gelijk waren, dat de prijzen van MDF voor Pioneer-apparatuur op het onderhavige tijdstip relatief hoger waren dan de door Melchers en Shriro berekende prijzen, en dat de door Gruoner in december 1975 aan de heer Iffli gezonden Pioneer-prijslijst aantrekkelijk bleek voor de heer Iffli (die destijds reeds verschillende Pioneer-apparaten te koop aanbood voor prijzen die als gevolg van nevenimporten aanzienlijk onder de normale kleinhandelsprijzen lagen). Voor mij is de bewering dat de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar niet in het kort de feiten heeft uiteengezet waarop deze mededeling berustte, dan ook niet aanvaardbaar. In dat stadium was zij niet verplicht een overzicht te geven van al het gedetailleerde cijfermateriaal dat zij later in de tabellen heeft opgenomen.

Het door de Commissie vastgestelde procentuele aandeel van MDF in de totale omzet van hifiapparatuur in Frankrijk werd in het beroepschrift betwist op basis van twee rapporten — respectievelijk genaamd het BREF-rapport en het SIERErapport — volgens welke de totale omzet hoger zou zijn dan de door de Commissie in aanmerking genomen omzet; daardoor zou het aandeel van MDF lager uitvallen. Het uittreksel uit Audio Magazine bevatte een cijfer voor de omzet op de Franse hifimarkt in 1975 dat een bevestiging vormde van het cijfer dat de Commissie voor de berekening van Pioneers marktaandeel in Frankrijk in aanmerking had genomen om te betalen of een onderling afgestemde feitelijke gedraging waarin MDF zou kunnen zijn betrokken, de handel tussen Lid-Staten anders dan in geringe mate ongunstig kon beïnvloeden. De Commissie produceerde dit cijfer in haar verweerschrift in antwoord op de bewering op basis van het BREF-rapport.

In paragraaf I, A, sub 1, van de mededeling van de punten van bezwaar geeft de Commissie echter een schatting van Pioneers aandeel op de Franse markt; in paragraaf II, A, sub 4, herhaalt zij dat Pioneer een vrij groot aandeel in de markt van hifiapparatuur van hoge kwaliteit had en dat de hoge prijzen in Frankrijk een sterke stimulans waren voor nevenimporten. Ook hier zijn dus de wezenlijke feiten waarop de Commissie zich baseerde, te vinden in de mededeling van de punten van bezwaar.

MDF en Pioneer betogen dat de wijze waarop de cijfers werden gepresenteerd hen heeft verrast, omdat de tabellen misleidend en niet vergelijkbaar zouden zijn. Deze tabellen zijn echter niet overgelegd om de oorspronkelijke beweringen van de Commissie te staven, maar om specifieke argumenten in de beroepschriften van MDF en Pioneer te weerleggen.

In casu is er duidelijk een aanzienlijk verschil van mening over wat als de hifimarkt moet worden beschouwd, over Pioneers aandeel in die markt, het nationale aandeel van elke dealer afzonderlijk, het verschil tussen de prijzen van MDF en de prijzen van andere dealers op de verschillende tijdstippen, de omzet van de dealers in Pioneer en andere produkten, hun totale winst en de werkelijke omvang van de boetes, uitgedrukt in percentages van de omzet. Verzoekers hebben niet alleen in hun beroepschrift en repliek, maar ook in wat dunkt mij zou kunnen worden aangemerkt als een „weerlegging” van nieuwe middelen cijfers en argumenten aangevoerd betreffende deze feitelijke punten. De Commissie heeft in antwoord op deze specifieke beweringen cijfers overgelegd waarop verzoeksters commentaar konden geven; deze mogelijkheid hebben zij ten volle benut.

Het feit dat de Commissie heeft gehandeld als zij deed, maakt de oorspronkelijke procedure en Beschikking niet nietig. De eigenlijke vraag is of de Commissie het recht had te concluderen dat er twee gevallen van onderling afgestemde feitelijke gedragingen bestonden die een merkbaar ongunstige invloed op de handel hadden, en dat het marktaandeel en de omzet de opgelegde boetes rechtvaardigen.

ii) Het Mackintosh-rapport

MDF en Pioneer GB klagen erover dat de Commissie voor het onderzoek van het marktaandeel van Pioneer-apparatuur in 1976 is uitgegaan van een rapport uit september 1979, opgesteld door Mackintosh Consultants Co. (hierna: het Mackintosh-rapport), en dat dit rapport hen eerst na de datum waarop de Beschikking is gegeven, ter kennis is gebracht.

In paragraaf I, A, sub 1, van de mededeling van de punten van bezwaar gaf de Commissie haar schatting van Pioneers aandeel op de markt van hifiapparatuur in Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. De betekenis van deze schatting werd uitgewerkt in paragraaf II, A, sub 4, van de mededeling, waarin de Commissie staande hield dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging met betrekking tot Pioneer-apparatuur de handel tussen Lid-Staten ongunstig kon beïnvloeden; de Commissie leidde dit af uit haar bevinding dat Pioneer een vrij groot marktaandeel voor hifiapparatuur had.

In haar schriftelijk antwoord van 27 oktober 1978 betoogde Shriro dat de Commissie het belang van Pioneer op de Britse markt had overdreven, aangezien zij een onjuiste en misleidende definitie van de hifimarkt hanteerde. Op basis van haar eigen definitie van de markt concludeerde Shriro dat haar eigen verkoop van Pioneer-apparatuur minder dan de helft van het in de mededeling van de punten van bezwaar genoemde cijfer bedroeg. Dit argument heeft Shriro verder uitgewerkt tijdens de mondelinge hoorzitting van 21 november 1978: zij stelde namelijk dat de Commissie geen totale cijfers voor de Britse hifimarkt had gegeven. Shriro legde drie bronnen met statistieken ter zake over: een rapport van the Economist Intelligence Unit van augustus 1975, een rapport van Mintel Market Intelligence van maart 1976 en een uittreksel uit het Mackintosh Yearbook betreffende 1978.

Naar aanleiding van deze argumenten verzocht de Commissie Mackintosh Consultants Limited, een rapport op te stellen met (onder meer) totale cijfers voor de markt in hifiapparatuur in bepaalde Europese landen, waaronder het Verenigd Koninkrijk, en wél over de jaren 1976-1979. In de door deze onderneming overgelegde cijfers zag de Commissie een bevestiging, dat haar vaststelling in de mededeling van de punten van bezwaar van Pioneers marktaandeel niet te hoog was. Het Mackintosh-rapport zou namelijk een hoger cijfer voorstaan, te weten 11,5 % voor Frankrijk en 10,5 % voor het Verenigd Koninkrijk. De Commissie verzocht partijen niet om hun opmerkingen aangaande het Mackintosh-rapport; in de Beschikking (paragraaf 25, sub 3) verklaarde zij echter dat zij bij haar bewering in de mededeling van de punten van bezwaar bleef. Overigens heeft de Commissie een gedeelte van het Mackintosh-rapport openbaar gemaakt op 6 maart 1980 en de rest op 26 en 27 januari 1982.

Het komt mij voor dat de mededeling van de punten van bezwaar een kort overzicht van de belarigrijkste feiten bevatte, die zouden zijn bewezen in het Mackintosh-rapport. Er kan geen bezwaar worden gemaakt tegen het feit dat de Commissie na de hoorzitting Mackintosh Consultants Limited heeft aangetrokken om met het oog op de door Shriro aangevoerde argumenten een rapport op te stellen waaruit zou moeten blijken of de oorspronkelijke vaststelling van de Commissie onjuist was. Het probleem is of zij partijen toen in de gelegenheid had moeten stellen om hun opmerkingen ten aanzien van het rapport te maken voor zij de Beschikking gaf.

Volgens mij had de Commissie zulks om redenen van behoorlijk bestuur moeten doen. Desondanks ben ik niet van mening dat het feit dat zij dit niet heeft gedaan in casu een formele onregelmatigheid opleverde die tot nietigverklaring van de Beschikking zou moeten leiden.

Ten eerste is de Beschikking niet gebaseerd op de cijfers in het Mackintosh-rapport maar op de cijfers in mededeling van de punten van bezwaar (welke gunstiger zijn voor MDF en Pioneer). Toen de Commissie de Beschikking gaf, had zij de beschikking over de opmerkingen van MDF en Pioneer betreffende de statistieken in de mededelingen van de punten van bezwaar, alsmede over de schattingen van deze bedrijven van hun eigen marktaandeel. Ik ben er niet van overtuigd dat partijen iets nieuws van belang hadden kunnen zeggen of dat hun de mogelijkheid is ontnomen om zulks te doen.

Ten tweede zijn de eigen schattingen van MDF en Pioneer GB van hun marktaandeel weliswaar lager dan die van de Commissie, maar zij zijn wel van dien aard dat daaruit valt op te maken dat elk van hen een in alle opzichten niet te verwaarlozen aandeel had. In zaak 5/69 (Völk, Jurispr. 1969, blz. 295) heeft het Hof verklaard dat een overeenkomst aan het verbod van artikel 85 ontkomt, wanneer zij de markt voor het betrokken produkt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt; in die zaak bedroegen de marktaandelen van de betrokken firma in de betrokken twee Lid-Staten slechts 0,5 % en 0,2 %. Zelfs wanneer alle factoren in aanmerking worden genomen die MDF in haar memories heeft aangevoerd om haar aandeel op de haars inziens juiste markt aan te tonen, wijken deze cijfers nog sterk af van de cijfers waarop MDF zich beroept. In hun oorspronkelijke verzoekschriften aan het Hof hielden MDF en Pioneer GB trouwens staande dat hun marktaandeel volgens het BREF-rapport gedurende het grootste gedeelte van het betrokken jaar (1976) respectievelijk ongeveer 4,6 % en 3,6 % bedroeg; later werden deze cijfers gecorrigeerd tot respectievelijk 3,4 % en 3,2 %. Zij zijn lager dan het cijfer van 5 % in de bekendmaking van de Commissie van 27 mei 1970 inzake overeenkomsten van geringe betekenis (PB C 64 van 1970, blz. 1; herzien op 19 december 1977, PB C 313 van 1977, blz. 3), maar om de door advocaat-generaal Warner in zaak 19/77 (Miller, Jurispr. 1978, blz. 131) genoemde redenen zijn de in die bekendmaking opgenomen percentages niet bindend voor het Hof en moeten naast deze cijfers ook de absolute produktie en omzet van de ondernemingen in aanmerking worden genomen. Wanneer rekening wordt gehouden met deze factoren, dan moet worden geconcludeerd dat de verkopen van MDF en Pioneer GB op het betrokken tijdstip een niet onbelangrijk aandeel van de markt vormden.

iii) De verklaring van de heer Mason

Pioneer GB en Pioneer beklagen zich erover dat de Commissie de Beschikking heeft gebaseerd op een schriftelijke verklaring van W. J. Mason, een directeur van Comet, waaruit zou blijken dat Comet vanaf december 1975 hi-f¡-apparatuur naar andere Europese landen heeft uitgevoerd, doch dat de Commissie in oktober 1978 Shriro slechts een gedeelte van die verklaring heeft laten inzien en dat de rest was doorgehaald omdat zij vertrouwelijke inlichtingen bevatte. In november 1978 werden de doorgehaalde gedeelten van de verklaring door Comet ter hand gesteld aan Shriro, die zich op het standpunt stelde dat deze gedeelten niet vertrouwelijk waren, doch dat zij aan Shriro te laat waren bekend geworden om tijdens de hoorzitting nog gedetailleerd te kunnen worden weerlegd.

Er wordt niet beweerd dat de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar niet de belangrijkste feiten heeft vermeld die daarin zouden worden bewezen. De mededeling van de punten van bezwaar bevat een toereikende samenvatting van de beweringen welke zijn gebaseerd op de brief waarvan de Commissie is uitgegaan (paragraaf I, E, sub 1). Wel wordt gesteld dat de Commissie door deze passages door te halen, Pioneer en Pioneer GB (of Shriro) details heeft onthouden die zij op een bepaald moment in de administratieve procedure nodig hadden; immers, een van de doorgehaalde passages betrof een passage waarin de heer Mason verklaarde dat Comet sinds januari 1976 slechts geringe hoeveelheden Pioneer-apparatuur had kunnen exporteren „wegens de gevolgen van zowel aan haar afnemers gestelde kredietgrenzen en de beschikbare winstmarges ... ofschoon de onderneming Shriro (UK) Ltd. thans heeft duidelijk gemaakt dat het haar volgens de communautaire wetgeving vrij moet staan handel te drijven”. Eerst tijdens de hoorzitting voor de Commissie of daaromtrent kreeg Pioneer van Comet de volledige tekst van de verklaring van de heer Mason.

Het is dunkt mij spijtig dat de Commissie gedeelten van de verklaring die voor verzoeksters nuttig konden worden geacht, als vertrouwelijk heeft bestempeld zonder eerst bij Comet te informeren of deze onderneming bezwaar had tegen openbaarmaking; Comet had daartegen namelijk kennelijk geen bezwaar. Er ist echter geen enkele reden om de Commissie ter zake van enige kwade trouw te beschuldigen; zij heeft zich eerder te veel bekommerd om de vertrouwelijkheid van een inlichting die zij in vele omstandigheden in overeenstemming met artikel 20 van verordening nr. 17 geheim moet houden. Uiteindelijk konden de twee betrokken partijen tijdens de hoorzitting ten aanzien van de volledige tekst van de verklaring opmerkingen maken (en heeft Pioneer GB dit trouwens gedaan); ook hadden zij de gelegenheid om nadere opmerkingen te maken in het tijdvak tussen de hoorzitting en de datum waarop de Beschikking is gegeven. Dientengevolge lijken Pioneer en Pioneer GB mij door het gedrag van de Commissie dan ook geen nadeel te hebben geleden.

iv) Het rapport van de inspecteurs

Pioneer GB beklaagt zich erover dat zij niet vóór de Beschikking werd gegeven, het door de inspecteurs van de Commissie na hun bezoeken aan Comet, Euro-Electro en Audiotronic opgestelde rapport heeft ontvangen, noch de facturen op grond waarvan de Commissie had geconludeerd dat Audiotronic haar exporten na ontvangst van de brief van de heer Todd had gestaakt. Bovendien beklaagt Pioneer GB zich erover dat zij eerst toen zij de Beschikking ontving, heeft vernomen dat Audiotronic in maart 1976 voor UKL 150000 aan bestellingen voor Pioneerapparatuur voor export zou hebben ontvangen, maar slechts voor UKL 55000 had geleverd.

In paragraaf 50 van de Beschikking wordt onder meer verklaard dat

„bij bezoeken van de ambtenaren van de Commissie aan Cornet en zijn voornaamste exportklant, Euro-Electro, bleek dat de export in commerciële hoeveelheden ais gevolg van de interventie van Shriro was beëindigd. Dit wordt ook bevestigd door de bescheiden van de firma. Audiotronic nam in feite de bevoorrading van Euro-Electro van Cornet over, toen Comet de export staakte. Audiotronic ontving in maart 1976 bestellingen ten bedrage van meer dan UKL 150000, maar leverde slechts voor UKL 55000. Volgens de verklaring van Audiotronic legde Shriro haar moeilijkheden in de weg en had zij veel betere zaken kunnen doen als zij vrij had mogen exporteren”.

Uit deze paragraaf blijkt duidelijk dat de Commissie de door in de inspecteurs verzamelde inlichtingen relevant achtte voor de vaststelling van de gevolgen van de beweerde onderling afgestemde feitelijke gedraging. In deze omstandigheden had de Commissie er beter aan gedaan, de rapporten van de inspecteurs en de facturen in een vroeg stadium te openbaren. De relevante uittreksels uit de rapporten van de inspecteurs werden eerst op 6 maart 1980 overgelegd en de facturen van Cornet werden eerst na de bijeenkomst op het Hof op 3 december 1981 ter inzage gegeven.

Het staat echter vast dat naar gemeenschapsrecht iemand die de geldigheid van een administratief besluit betwist, hierbij geen onregelmatigheid in de voorafgaande procedure kan aanvoeren, tenzij hij tenminste de mogelijkheid kan aantonen dat, zonder de onregelmatigheid, het besluit niet hetzelfde zou zijn geweest (conclusie van advocaat-generaal Warner in zaak 30/78, Distillers Company, Jurispr. 1980, blz. 2229, inz. blz. 2290, en de aldaar genoemde mededingingszaken). Pioneer GB heeft niet aangetoond dat de Beschikking anders zou hebben geluid, als zij van te voren opmerkingen had kunnen maken op de rapporten van de inspecteurs en de boeken van Cornet in plaats van op hetgeen in de mededeling van de punten van bezwaar wordt gesteld. Tussen de rapporten van de inspecteurs en paragraaf 50 van de Beschikking bestaat echter een verschil dat uitdrukkelijk onder de aandacht van het Hof is gebracht; de inspecteurs hebben aan hun definitieve rapport namelijk een met de hand geschreven notitie toegevoegd, inhoudende dat een zekere heer Keighley van Audiotronic zijn bewering dat Audiotronic veel meer Pioneer-apparatuur had kunnen exporteren indien zij niet verplicht was geweest haar activiteiten voor Shriro en andere verkopers verborgen te houden, niet op schrift had gesteld. Had Pioneer GB haar opmerkingen omtrent de met de hand geschreven notitie kunnen maken, dan zou zulks de Beschikking niet hebben beïnvloed. Na openbaarmaking van de facturen van Comet tijdens de procedure voor het Hof waren partijen het er namelijk over eens dat het cijfer voor Audiotronics verkoop van Pioneer-apparatuur in maart 1976 UKL 59000 had moeten zijn in plaats van UKL 55000. In dit verband is de wijziging niet van wezenlijk belang. Bijgevolg is de door Pioneer GB aangevoerde onregelmatigheid niet van dien aard dat de Beschikking op grond daarvan nietig zou moeten worden verklaard.

v) De berekening van de boete

Melchers beklaagt zich erover dat de Commissie haar in de loop van de administratieve procedure niet heeft duidelijk gemaakt op grond van welke criteria zij de boete wilde berekenen of hoe hoog de boete welke zij voornemens was op te leggen ongeveer zou zijn. Eerst in haar repliek heeft de Commissie bekend gemaakt dat zij besloten had boetes op te leggen van ongeveer 4 % van de omzet van MDF en Pioneer Europe, van 3 % van de omzet van Shriro (of Pioneer GB) en van 2,5 % van de omzet van Melchers, ofschoon zij eerder met nadruk had verklaard dat de omzet niet de enige basis was voor het vaststellen van de boete, maar dat daarnaast ook andere factoren in aanmerking moesten worden genomen, zoals de zwaarte en duur van de inbreuk en de vraag of de inbreuk opzettelijk was gepleegd. In dezelfde repliek voegde de Commissie daaraan toe dat de. aan Melchers opgelegde boete van 2,5 % van haar omzet niet veel hoger is dan de in vroegere zaken opgelegde boetes van ongeveer 2 % van de omzet.

Mijns inziens is de mededeling van de punten van bezwaar niet noodzakelijkerwijs nietig, omdat de Commissie daarin niet de door haar bij het vaststellen van de hoogte van een boete gehanteerde algemene criteria uiteenzet (immers, voor zover deze niet zijn bepaald in de verordeningen, zijn zij te vinden in de uitspraken van het Hof), ofschoon het wenselijk is dat zij zulks in het kort zou doen, zodat de partijen en het Hof zich ervan kunnen overtuigen dat de beslissing behoorlijk is afgewogen. Ook kan ik mij vinden in het betoog van de Commissie dat het onjuist is voor de Commissie om het precieze bedrag van de eventuele boete aan te geven (aangezien daarmee zou worden vooruitgelopen op nog aan te voeren argumenten). Wanneer de Commissie echter voornemens is om voor de vaststelling van een boete uit te gaan van een bepaalde omzet (als de Commissie in casu lijkt te hebben gedaan), dan ware dit mijns inziens door de Commissie aan partijen mee te delen, opdat zij zich ervan kunnen vergewissen dat de juiste omzet als grondslag voor de berekening wordt gebruikt. Dit is vooral wenselijk wannneer (zoals in casu) de Commissie zelf van mening is dat de hoogte van de boete „het feitelijke geschilpunt in deze zaak” is en dat de boete al met al aanzienlijk hoger is dan enige andere door de Commissie opgelegde boete.

Voor wat de mededeling van de algemene criteria betreft lijkt Melchers door de benadering van de Commissie niet te zijn benadeeld. Uit niets van hetgeen Melchers heeft gezegd kan dunkt mij worden opgemaakt dat de Commissie, indien zij deze argumenten in een vroeger stadium had gekend, de zaak anders zou hebben benaderd. Bovendien heeft het Hof zelf er voor gezorgd dat partijen ruimschoots de gelegenheid hebben gehad om hun opmerkingen te maken omtrent de wijze waarop de Commissie de hoogte van de boetes heeft vastgesteld en is dit een van de voornaamste geschilpunten die het Hof ten principale heeft op te lossen. Op de vraag of de Commissie zich heeft vergist met betrekking tot de door haar gehanteerde omzet kom ik later in deze conclusie nog terug. Derhalve ben ik van mening dat de onregelmatigheid niet van dien aard is dat zij de nietigverklaring van de Beschikking rechtvaardigt.

De geschilpunten ten principale

Alle vier verzoeksters betwisten de juistheid van de feitelijke en juridische bevindingen van de Commissie, dat zij betrokken waren bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke ertoe strekten of ten gevolge hadden dat de mededingingen, in strijd met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag, werd vervalst. Voor de beoordeling van deze betwisting is het misschien het best om eerst globaal aan te geven welke rechtsbeginselen bepalen of er sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging en met welke methode kan worden bewezen dat er een dergelijke gedraging bestaat; vervolgens moet het in deze zaak aangevoerde bewijs worden onderzocht; en tenslotte moeten de juridische en feitelijke kwesties aan de orde worden gesteld die rijzen bij een beoordeling van de gevolgen van de beweerde onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

a) Bewijs van het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging

i) Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging

Blijkens de bewoordingen van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag dat „overeenkomsten” en „onderling afgestemde feitelijke gedragingen” verbiedt welke een bepaalde strekking of een bepaald gevolg hebben, zijn dit twee verschillende begrippen, en zulks ondanks het feit dat zich gevallen hebben voorgedaan waarin zowel bestanddelen van een overeenkomst als van een onderling afgestemde feitelijke gedraging zaten en waarin het Hof het niet noodzakelijk heeft geoordeeld tussen beide onderscheid te maken (zoals in de zaak-Van Landewyck).

Anders dan bij een overeenkomst is er sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, wanneer komt vast te staan dat er een „vorm van coördinatie tussen ondernemingen [bestaat] die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's der onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking. De onderling afgestemde feitelijke gedraging omvat derhalve niet alle bestanddelen van een overeenkomst, doch kan onder andere het resultaat zijn van een coördinatie welke in het gedrag van de deelnemers tot uiting komt” (zaak 48/69, ICI, Jurispr. 1972, blz. 619, r.o. 64 en 65). Zo kunnen coördinatie en samenwerking dus ook resulteren in een onderling afgestemde feitelijke gedraging indien er geen „werkelijk plan is opgesteld” (gevoegde zaken 40-48, 50, 54-56, 41, 113 en 114/73, Suiker Unie e.a., Jurispr. 1975, blz. 1665, r.o. 173).

In de gevoegde zaken 56 en 58/69 (Consten, Jurispr. 1966, blz. 449) heeft het Hof verklaard

„dat een overeenkomst tussen de producent en de verkoper, waarmede het herstel wordt beoogd van de tussen de Lid-Staten bestaande afscheidingen, een nadelige uitwerking zou kunnen uitoefenen op het bereiken van de meest elementaire doelstellingen van de Gemeenschap; dat het Verdrag, hetwelk zowel in zijn preambule als in zijn tekst de opheffing van de handelsbelemmeringen tussen de staten beoogt en vele strenge bepalingen bevat tegen het opnieuw doen optreden daarvan, niet geacht kan worden de ondernemingen een handelen in strijd met deze doelstellingen toe te staan; dat artikel 85, lid 1, op zodanig doel is gericht”.

Het essentiële van een onderling afgestemde feitelijke gedraging is dus de vervanging van de risico's van de mededinging door een coördinatie of gemeenschappelijk oogmerk. Door de loutere aanwezigheid van de vertegenwoordiger van een onderneming bij een vergadering tijdens welke anderen overeenkomen om de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te vervalsen, neemt de eerste onderneming dus nog niet deel aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging. De aanwezigheid van de vertegenwoordiger bij een dergelijke vergadering kan echter wel worden gezien als eèn bewijs voor het feit dat hij zich bewust was van de overeenkomst; tezamen met andere bewijzen betreffende het gedrag van de onderneming kan de aanwezigheid in voorkomend geval worden opgevat als een aanwijzing van het bestaan van een gemeenschappelijk oogmerk dat noodzakelijk is voor het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging.

Stellig kan aan de basis van een onderling afgestemde gedraging een „gentleman's agreement” liggen; zelfs wanneer aan een dergelijk „agreement” een einde wordt gemaakt, kan er een onderling afgestemde feitelijke gedraging blijven bestaan, indien de daarvoor vereiste mate van samenwerking tussen partijen in stand blijft: (zie advocaat-generaal Gand in zaak 41/69, Chemiefarma, Jurispr. 1970, blz. 661). A fortiori volgt daaruit dat bij het van kracht blijven van een „gentleman's agreement” een onderneming die geen partij is bij dit „agreement”, tezamen met de partijen betrokken zou kunnen zijn bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging, indien zij bewust met hen samenwerkt om de doelstellingen van het „agreement” te verwezenlijken.

ii) Bewijs van een onderling afgestemde gedraging

Het is duidelijk dat het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging niet alleen kan worden vastgesteld door rechtstreekse bewijzen, maar ook door aanwijzingen. Rechtstreekse bewijzen kunnen om een aantal voor de hand liggende redenen onwaarschijnlijk zijn. Vanzelfsprekend is het geoorloofd af te gaan op vermoedens en gevolgtrekkingen uit de primaire feiten, en dit kan in belangrijke mate het belangrijkste onderdeel zijn van de beoordeling of er sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging (zie advocaat-generaal Mayras in de zaak-Suiker-Unie, Jurispr. 1975, blz. 1663). In een bekende Amerikaanse zaak werd het gezegd als volgt: „Voor de bepaling of er sprake is van ‚conspiracy’ in de zin van Section 1 van de Sherman Act, wordt het als elementair beschouwd dat een ‚conspiracy’slechts zelden kan worden aangetoond door een rechtstreeks getuigenbewijs, doch wel kan worden afgeleid uit hetgeen daadwerkelijk wordt gedaan” (Eastern States Retail Lumber Dealers t. U.S., 234 US 600).

Zodra is vastgesteld dat er een onderling afgestemde feitelijke gedraging bestaat, valt de bewijslast ten aanzien van de onwettigheid van de beschikking van de Commissie in het algemeen in eerste instantie toe aan de verzoeker, aangezien de verzoeker beweert dat deze beschikking moet worden nietigverklaard. Dit vloeit voort uit een in alle Lid-Staten erkend rechtsbeginsel dat de wettelijke last van het bewijs van de feiten die wezenlijk zijn voor een bewering, gewoonlijk berust op de partij die beweert. Dit beginsel is op mededingingszaken voor dit Hof toegepast door advocaat-generaal Warner in de gevoegde zaken 6 en 7/73 (Commercial Solvents, Jurispr. 1974, blz. 223). Het Hof lijkt de toepasselijkheid van dit beginsel in verschillende uitspraken in mededingingszaken te hebben aanvaard wanneer het verklaart dat verzoeker het bewijs niet had geleverd (Chemiefarma, Jurispr. 1970, blz. 661; Suiker-Unie, Jurispr. 1975, blz. 1663; Miller, Jurispr. 1978, blz. 131).

Anderzijds moeten de feitelijke beweringen van de Commissie in haar Beschikking van dien aard zijn dat zij de daaruit afgeleide conclusies rechtvaardigen. Rechtvaardigen zij deze niet, dan kan de Beschikking worden nietigverklaard, ook al hebben verzoeksters terzake geen enkel bewijs aangevoerd: (Suiker-Unie; United Brands, Jurispr. 1978, blz. 297). Ook al staat het misschien aan de verzoeker om te bewijzen dat de Commissie ten onrechte tot haar beslissing is gekomen, dan hoeft hij mijns inziens nog niet aan te tonen dat de beslissing van de Commissie onjuist was. Het kan voldoende zijn dat hij kan aantonen dat de beslissing niet wordt gestaafd door de feiten of dat zij niet is bewezen. Er moeten feiten zijn op grond waarvan de Commissie redelijkerwijs mag aannemen dat er sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Deze feiten moet de Commissie achterhalen (zie bijvoorbeeld advocaat-generaal Mayras in de zaak-Suiker-Unie). Uit het voorgaande lijkt te volgen dat wanneer het Hof zelf overeenkomstig artikel 47 van het Reglement voor de procesvoering getuigen hoort in een gerechtelijke procedure die noodzakelijkerwijs volgt op de administratieve procedure, deze bewijzen enkel in aanmerking zullen worden genomen om te bepalen of de Commissie op het tijdstip waarop zij de beschikking gaf tot de beslissing kon komen. Bewijzen die gedurende de procedure voor het Hof aan het licht komen, zouden niet in aanmerking moeten worden genomen om de argumenten van de Commissie te staven, behalve voor zover deze bewijzen rechtstreeks verband houden met beweringen van de Commissie in de administratieve fase (conclusie van advocaat-generaal Gand in de zaak-Chemiefarma).

b) De bewijzen in deze zaak

i) De eerste beweerde onderling afgestemde feitelijke gedraging

Er zijn duidelijke bewijzen dat de heer Setton zeer sterk gekant was tegen nevenimporten van Pioneer-produkten in Frankrijk, ongeacht of zij afkomstig waren uit Engeland, Duitsland of van elders; dat hij dit standpunt op het in casu van belang zijnde tijdstip kenbaar heeft gemaakt aan vertegenwoordigers van Pioneer en Melchers; en dat hij hulp heeft proberen te krijgen bij het voorkomen van nevenimporten¡ De heer Setton heeft het meeste hiervan trouwens toegegeven tijdens de hoorzitting bij de Commissie (paragraaf 46 van de Beschikking). De redenen van de heer Setton om zich tegen de nevenimporten te verzetten zijn duidelijk genoeg: MDF's prijzen exclusief BTW voor de verkoop aan de detailhandel waren eind 1975 aanzienlijk hoger dan de prijzen van Melchers en Shriro (ibid. paragraaf 18). In de schriftelijke opmerkingen en tijdens de hoorzitting voor de Commissie en het Hof is uitgebreid gediscussieerd over de omvang en oorzaak van de prijsverschillen. Ofschoon het mij voorkomt dat de Commissie in wezen gelijk had toen zij verklaarde dat de door de heer Schreiber aan de heer Iffli genoemde prijzen 26 % tot 30 % lager waren dan de prijzen van MDF voor vergelijkbare goederen, acht ik het niet nodig mij definitief uit te spreken over de precíese cijfers; MDF heeft namelijk geen bewijzen aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de verschillen tussen de prijzen van MDF en van Melchers niet van dien aard waren dat nevenimporten uit Duitsland eind 1975 niet aantrekkelijk waren. Trouwens, indien nevenimporten toen niet aantrekkelijk waren, valt moeilijk in te zien waarom de heer Setton bij Pioneer over nevenimporten vanuit Duitsland zou hebben geklaagd, als hij toegeeft te hebben gedaan (paragraaf 61 van de Beschikking, blz. 7 van het verzoekschrift van MDF).

Het vraagstuk van de nevenimporten is kennelijk besproken tijdens de vergadering te Antwerpen. De heer Setton heeft verklaard: „Tijdens de vergadering te Antwerpen is op mijn aandringen het probleem van de nevenimporten aan de orde gesteld en is dit wegens mijn luide krachtige stem uitgelopen op en langdurige discussie”. Het lijkt dus duidelijk dat de heer Setton tijdens die vergadering heeft geklaagd over nevenimporten vanuit Duitsland. De heer Setton ontkent dit niet, en het wordt gestaafd door het getuigenbewijs van de heren Ito en Makkenthun. MDF en Pioneer ontkennen dat de vergadering was belegd om de nevenimporten te bespreken. Hoewel over het doel van de vergadering veel is gediscussieerd, is de oorspronkelijke reden voor het beleggen van de vergadering mijns inziens niet beslissend om MDF's aandeel in een daarmee verband houdende onderling afgestemde feitelijke gedraging vast te stellen. Het staat vast dat de heer Iffli de Pioneer-apparatuur die hij kort na de bijeenkomst te Antwerpen via Melchers verwachtte te krijgen, niet heeft ontvangen; de verklaring van 28 juni 1977 van de heer Debard bewijst dat de heer Couadou, de directeur verkoop van MDF, eind januari 1976 tegen de heer Debard, de partner van de heer Iffli, heeft gezegd: „Vous n'aurez pas la marchandise”. Ofschoon dit bewijs niet noodzakelijk is om het aandeel van MDF in een onderling afgestemde feitelijke gedraging aan te tonen — de verklaring wordt door de heer Couadou zelf ontkend — lijkt het aannemelijk. In zijn brief van 29 januari 1976 vertelde de heer Weber aan de heer Iffli dat de goederen niet zouden worden geleverd zonder belofte dat zij niet naar Frankrijk zouden worden uitgevoerd.

Ook is het duidelijk dat Melchers gekant was tegen de levering van Pioneer-apparatuur voor uitvoer naar andere Lid-Staten van de EEG, ondanks het duidelijke voordeel dat dergelijke transacties die firma op korte termijn zou opleveren. Melchers geeft toe dat zij omstreeks november 1975 Pioneer-apparatuur aan EVB heeft geleverd onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat deze apparatuur niet in andere Lid-Staten van de EEG mocht worden verkocht. Melchers verklaart dat deze voorwaarde werd opgelegd om te voorkomen dat Melchers in het buitenland voor de apparatuur service zou moeten verlenen. Deze verklaring overtuigt echter niet, aangezien Melchers volgens haar overeenkomst met Pioneer enkel verplicht was in de Bondsrepubliek Duitsland service te verlenen voor Pioneer-apparatuur.

In het verzoekschrift van Melchers wordt (op blz. 20) verklaard dat „Melchers er in haar discussie met Gruoner geen geheim van had gemaakt dat zij in verband met de strenge leveringsvoorwaarden wilde dat de meeste goederen in Duitsland zouden blijven”. Gelet op deze verklaring is het aannemelijk dat de heer Schreiber (Gruoners hoofdinkoper) de van de heer Iffli ontvangen bestelling aanzienlijk heeft verlaagd voor deze naar Melchers werd doorgestuurd, om voor deze laatste te verheimelijken dat de goederen bestemd waren voor Frankrijk.

Verder blijkt uit de door de heer Schreiber zelf op het telexbericht van 6 februari 1976 geschreven notities dat hij ervan op de hoogte was dat Melchers nevenimporten wilde beperken. Op het telexbericht betreffende de verkoop aan EVB schreef de heer Schreiber: „Juist, dat was november 1975, enorme moeilijkheden, dus voorzichtig nu”.

Ofschoon Melchers toegeeft dat zij de nevenimporten wilde beperken, houdt zij staande dat zij niet heeft geweigerd de door de heer Iffli bestelde goederen te leveren. Zij stelt in de eerste plaats dat de uitwisseling van telexberichten met Gruoner geen „bestelling” heeft opgeleverd, en dat op het relevante tijdstip de voorraden te gering waren om aan een eventuele bestelling te voldoen. Melchers kwalificeert de uitwisseling van telexberichten als zuivere verzoeken om inlichtingen (verzoekschrift blz. 13).

Het komt mij voor, dat tegen eind januari 1976 Gruoners contacten met Melchers meer inhielden dan een verzoek om inlichtingen. Het staat vast dat na een bijeenkomst van de heren Iffli, Jung en Schreiber op of omstreeks 12 december 1975 de heer Schreiber Melchers om een spoedige prijsopgaaf heeft gevraagd; hij werd doorverwezen naar de heer Full, een van Melchers vertegenwoordigers en heeft tot 30 december 1975 met Full onderhandeld. Aan het einde van deze besprekingen zond de heer Schreiber de heer Iffli prijslijsten en andere inlichtingen. De heer Iffli zond aan Gruoner twee telexberichten waarin hij bestellingen plaatste en op 20 januari 1976 zond Gruoner haar telexbericht aan Melchers. Melchers bewering dat dit telexbericht enkel een verzoek om inlichtingen was, omdat prijs en leveringstermijnen nog moesten worden vastgesteld, is voor mij onaanvaardbaar. Dit argument miskent mijns inziens de context waarin de telexberichten zijn verzonden, en in het bijzonder miskent het het verloop van de onderhandelingen met de heer Full. Uit de bewoordingen van het telexbericht zelf valt op te maken dat het een bestelling was. Blijkens de beëdigde verklaring van de heer von Bonin, Melchers directeur verkoop, werd het telexbericht destijds als een bestelling opgevat. Trouwens, op 22 januari 1976 probeerde Melchers zelfs een verzekering voor het handelskredietrisico af te sluiten voor de in Gruoners telexbericht genoemde apparaten en deze verzekering is op 27 januari 1976 gedeeltelijk tot stand gekomen. De noodzaak hiervan valt moeilijk in te zien, indien Melchers toen niet ernstig heeft overwogen om de in het telexbericht genoemde apparaten aan Gruoner te leveren.

Het feit dat Melchers oorspronkelijk Gruoners telexbericht als een bestelling wilde behandelen, en indien mogelijk daaraan wilde voldoen, wordt verder bewezen in het telexbericht dat mej. Hammer, een werkneemster van Melchers, op 23 januari 1976 aan Gruoner verzond; daarin werd verklaard: „Hierbij bevestigen wij uw FS bestellingen. De waar zal worden geleverd door de vervoerder Gildemeister.” Ik begrijp dat mej. Hammer, een 20-jarige studente, in tijdelijke dienst was bij Melchers en geen commerciële ervaring had en dat dit de tweede dag van haar dienstbetrekking was en ik neem aan dat zij niet door het verzenden van het telexbericht op eigen initiatief een overeenkomst wilde sluiten. De vraag is echter niet of Melchers en Gruoner een bindende overeenkomst zijn aangegaan, maar of Melchers Gruoners telexbericht enkel als een verzoek om inlichtingen heeft behandeld of als een bestelling. Mej. Hammer spreekt zich terzake niet uit; maar haar verklaring dat zij een bureauhulp was die Melchers vaste staf hielp, is geloofwaardig en maakt het waarschijnlijk dat zij niet op eigen initiatief heeft geantwoord, maar na raadpleging of in opdracht. Bovendien was het telexbericht waarop mej. Hammer antwoordde, twee dagen voor haar indiensttreding aangekomen, zodat de vaste staf de tijd heeft gehad om het te bestuderen. Zij moest het waarschijnlijk zelfs met iemand bespreken om de naam van de vervoerder te achterhalen.

Tenslotte lijkt het duidelijk dat Gruoner haar eigen telexberichten als een bestelling behandelde en de daarin vermelde goederen verwachtte te krijgen. Tijdens het getuigenverhoor voor de kamer (blz. 88) heeft de heer Schreiber verklaard dat hij na ontvangst van ‚Melchers’telexbericht „aannam dat de bestelling was aanvaard. Indien een expediteur wordt genoemd, neemt men aan dat de bestelling is aanvaard.” Trouwens, de heer Weber schreef op 20 januari 1976 zelfs aan de heer Iffli, dat een gedeelte van de bestelling reeds verzonden was. Ofschoon het duidelijk is dat de heer Weber hiermee te vroeg was (en tussen twee haakjes een fout lijkt te hebben gemaakt met betrekking tot de plaats van het magazijn van waaruit de goederen moesten worden verzonden), is het even duidelijk dat in elk geval hij ervan uitging dat de zaak nagenoeg rond was.

Het staat vast dat juist op dat tijdstip de vergadering te Antwerpen plaatsvond. Op 20 januari 1976 — de dag waarop de heer Weber in zijn brief aan de heer Iffli verklaarde dat zijn goederen klaar stonden — werd in Antwerpen gesproken over nevenimporten. Ook staat vast, dat de goederen niet aan de heer Guoner zijn geleverd en vervolgens doorgeleverd aan de heer Iffli. De Commissie stelt terzake niet „post hoc ergo propter hoc”. Zij voert door Melchers aanvaarde (op blz. 27 verzoekschrift) bewijzen aan, dat Pioneer achter Gruoners voorstel om de goederen te exporteren is gekomen en Melchers daarvan op de hoogte heeft gesteld en zij baseert zich op het bewijs van een telefoongesprek op 27 januari 1976 tussen de heer Schreiber en de heer von Bonin.

Volgens een door de heer Schreiber op 18 mei 1977 afgelegde verklaring (Bijlage H bij de repliek in de zaak Melchers) heeft de heer von Bonin tijdens dat gesprek gezegd, dat hij in Antwerpen van Pioneer had gehoord dat de door Gruoner bestelde goederen zouden worden uitgevoerd en dat Melchers de goederen niet zou leveren tenzij haar de verzekering werd gegeven dat zij niet zouden worden uitgevoerd. De heer von Bonin ontkent dit ten stelligste en stelt dat zij enkel over de voorgestelde bijeenkomst te Rommelshausen hebben gesproken (verklaring van 5 september 1980: Bijlage 1-1 bij de repliek en getuigenverhoor in de zaak Melchers). De heer Schreiber is een onbetrouwbare getuige gebleken en heeft zijn verklaring meer dan eens gewijzigd. Niettemin sta ik op het standpunt dat op dit punt en bij deze gelegenheid de Commissie gerechtigd was te concluderen dat de heer Schreiber de waarheid sprak. Ik zeg dit om drie redenen. Ten eerste wordt Schreibers weergave van ,het gesprek bevestigd in zijn eigen telexbericht van 28 januari 1976 aan de heer Weber. Op die dag moet het gesprek nog vers in zijn geheugen hebben gelegen, terwijl de heer von Bonin het gesprek veel later heeft weergegeven. Ten tweede is de weergave van de heer Schreiber aannemelijk, aangezien Melchers inderdaad van het exportvoorstel had gehoord en — voor wat EVB betreft — als voorwaarde had gesteld dat de goederen niet zouden worden doorverkocht (al werd met deze voorwaarde beoogd, carrouselverkeer tegen te gaan). Ten derde had de heer Schreiber er destijds geen belang bij om Melchers te benadelen; en de bewering van die firma dat Schreibers verklaring van 18 mei 1977 met enige reserve moet worden behandeld omdat de heer Iffli destijds met een proces dreigde, doet geenszins af aan de bewijswaarde van het telexbericht van 28 januari 1976, dat lang voor enig proces werd overwogen is verzonden.

Aanvankelijk gaf Melchers als verklaring voor het feit dat zij niet aan Gruoner heeft geleverd, dat haar voorraden niet toereikend waren om aan de bestelling te voldoen (verzoekschrift blz. 9). Melchers betoogde dat haar verkoopvoorraden op het relevante tijdstip slechts toereikend waren voor een maand, in tegenstelling tot de normale twee of drie maanden, en dat Melchers niet kon terugvallen op de reservevoorraden van Pioneer in Antwerpen, omdat deze gewoonlijk „vooruit” worden verkocht. Deze verklaring overtuigt mij niet. Uit de door Melchers overgelegde cijfers blijkt mijns inziens dat zij eind januari 1976, zo niet eerder in die maand, ruim driekwart van de door Gruoners bestelde modellen in voorraad had; de rest kon voor 10 februari zijn verzonden. Ook al zou het waar zijn dat, zoals Melchers beweert, Melchers slechts de helft van de bestelling ineens kon voldoen, de Commissie beschikt over bewijzen dat het restant slechts 2,3 % van de waarde van Pioneers voorraden in Antwerpen zou hebben bedragen; niemand heeft echter gesteld dat zo'n 97 à 98 % van de apparaten in voorraad „vooruit” wordt verkocht. Zelfs indien het onmogelijk was de apparaten onmiddellijk te bekomen, zou Melchers dit feit vanzelfsprekend aan Gruoner hebben uitgelegd en hebben aangeboden om zo snel mogelijk te leveren. Dit is in het bijzonder het geval, nu Melchers zelf verklaart (blz. 17 verzoekschrift) dat leveringstermijnen van drie maanden niet ongebruikelijk zijn, en zij zelfs opmerkt (blz. 13 verzoekschrift) dat het probleem van de leveringsdata in Gruoners telexbericht niet wordt aangeroerd. Niet is aangetoond dat het onmogelijk of moeilijk zou zijn geweest, om de fabrikant meer apparaten te laten leveren. Indien een te geringe voorraad de reden was dat Melchers de bestelling niet heeft uitgevoerd, zou zij zulks destijds stellig tegen Gruoner hebben gezegd.

In een later stadium in de procedure voor het Hof heeft Melchers een andere reden gegeven voor het feit dat Gruoner de goederen niet aan de heer Iffli heeft geleverd. Melchers heeft een door de heer Schreiber op 5 september 1980 afgelegde, nieuwe verklaring overgelegd waarin hij stelt dat hij in zijn prijsopgaaf aan de heer Iffli van 30 december 1975 een fout had gemaakt door de BTW af te trekken van prijzen waarvan de belasting reeds was afgetrokken: hij had deze fout later ontdekt en het verhaal van Melchers weigering om de goederen aan Gruoner te leveren bedacht om zijn fout voor de heer Iffli te verbergen. Deze verklaring overtuigt mij niet. Indien de heer Schreiber zulk een fout had gemaakt, zou het een vreemde vergissing zijn geweest, aangezien op de door de heer Schreiber gebruikte prijslijsten duidelijk stond aangegeven dat de prijzen exclusief BTW waren. De heer Schreiber beweert dat hij deze fout voor alle aan Gruoner opgegeven apparaten heeft gemaakt. De Commissie heeft echter aangetoond (dupliek blz. 21) dat een dergelijke fout niet met betrekking tot luidsprekers kan zijn gemaakt. Tijdens het verhoor; voor de kamer kon de heer Schreiber niet verklaren hoe hij deze fout enkel bij sommige apparaten doch niet bij andere kon maken. Evenmin heeft hij verklaard, hoe hij tot de aan Gruoner opgegeven prijzen kon komen door de foutieve aftrek van BTW van prijzen die naar eigen zeggen juist waren. Melchers raadsman beweert de formule te hebben gevonden die de heer Schreiber moet hebben gebruikt en die de door Gruoner genoemde prijzen zou hebben opgeleverd. Dit zou echter niet de juiste formule zijn geweest om de BTW van thans 11 % af te trekken. Bovendien verklaart de vergissing niet waarom Gruoner niet aan de heer Iffli kon leveren. Want zelfs indien deze fout was gemaakt en Gruoner haar prijzen had moeten verhogen, zouden zij nog aanzienlijk beneden de prijzen van MDF zijn gebleven en was de heer Iffli dus misschien nog steeds bereid geweest om door te gaan met de transactie. Voor hem bleef er genoeg winst over. In het telexbericht van de heer Schreiber aan de heer Iffli van 20 februari 1976 waarin wordt verklaard dat de op 31 december 1975 gegeven inlichting „wegens de prijsontwikkeling” niet langer meer geldig was, wordt niet gerept over nieuwe onderhandelingen.

Een verder bewijs van Melchers betrokkenheid bij de onderling afgestemde feitelijke gedraging om nevenimporten te verhinderen, is te vinden in de verslagen van de bijeenkomst te Rommelshausen op 11 februari 1976. Het lijkt vast te staan dat bij die gelegenheid is gesproken over nevenexporten en -importen. Dit is wat de heer Schreiber en de heer Schmidt van Gruoner hebben verklaard; en in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar gaf Melchers zelfs toe dat Iffli's bestellingen aldaar zijn besproken (ofschoon dit tijdens het getuigenverhoor door zowel de heer Schreiber als door de heer von Bonin is ontkend). De heer Schreiber heeft tijdens de bijeenkomst aantekeningen gemaakt en op 18 februari 1976 heeft hij aan de heer W reber een telexbericht verzonden met een kort verslag van het besprokene. Een gedeelte van dit verslag luidt als volgt:

„Melchers ontkent hardnekkig dat zij zelf ooit heeft geëxporteerd. Dit is uitdrukkelijk uitgesloten in de overeenkomsten tussen het Pioneer-hoofdkantoor in Antwerpen en de nationale alleenverkopers. Het is volkomen rechtmatig dat er goederenvervoer door Antwerpen wordt geleid en Melchers zou haar positie in gevaar'brengen indien zij de distributiekanalen voor Pioneer-apparatuur niet op zulk een wijze onder controle hield dat zij grote aanvoer van het ene land naar het andere kon voorkomen.”

Hieruit blijkt duidelijk dat te Rommelshausen over nevenimporten is gesproken.

Tenslotte merkt Melchers op dat zij in mei 1977 heeft aangeboden Pioneer-apparatuur aan Jung (een met Gruoner geassocieerde firma) te leveren zonder dat een uitdrukkelijke belofte werd gegeven dat deze apparatuur niet zou worden geëxporteerd. Voor mij kan dit aanbod in geen enkel opzicht de waarde van het bewijs verminderen, dat Melchers in januari 1976 heeft geweigerd soortgelijke apparatuur voor een lagere prijs aan Gruoner te leveren, tenzij de laatste beloofde de apparatuur niet te exporteren.

Pioneers argument is dat zij tijdens of naar aanleiding van de vergadering te Antwerpen niets heeft ondernomen, behalve dat zij MDF heeft aangeraden haar prijzen te verlagen, en dat er geen bewijzen zijn op grond waarvan de Commissie kon concluderen dat Pioneer betrokken was bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Deze bewering aanvaard ik niet.

In de eerste plaats zijn er veel aanwijzingen waaruit blijkt dat Pioneer, evenals MDF en Melchers, gekant was tegen nevenimporten. In de eerste overeenkomst tussen Pioneer en Melchers werd metterdaad voorzien dat nevenimporten moesten worden verhinderd; de kennelijk met het oog op verordening nr. 67/67 van de Commissie opgestelde nieuwe overeenkomst stelde Melchers in staat, goederen naar andere landen in de EEG te verkopen, maar verbood Melchers om te proberen in het buitenland bestellingen te krijgen en voorzag dat Pioneer bepaalde maatregelen moest nemen om Melchers tegen nevenimporten te beschermen. Ofschoon deze overeenkomsten ver voor 1976 zijn opgesteld, zijn er geen bewijzen dat Pioneer daarna in beginsel niet meer tegen nevenimporten gekant was.

Integendeel, de in augustus 1976 door Pioneer aan Shriro gezonden ontwerpovereenkomst bevatte bepalingen welke de dealer tegen nevenimporten diende te beschermen.

Pioneer ontving de klachten van de heer Setton betreffende de nevenimporten, welke hij tegen eind 1975 per telefoon tegenover de heer Ito had geuit, en gaf deze door aan Melchers (Beschikking paragraaf 53). In januari 1976 belegde Pioneer de vergadering te Antwerpen en leverde zij de voorzitter — de heer Ito — voor de vergadering waarin het vraagstuk van de nevenimporten van Pioneer-apparatuur werd besproken. Melchers vertegenwoordiger, de heer Mackenthun, klaagde ter vergadering over importen vanuit België naar Duitsland. Pioneer heeft van deze vergadering geen verslag gemaakt. Zelfs indien wordt aangenomen dat dit op zich zelf niet van kwade trouw getuigt (om de door Pioneer in paragraaf 16 van haar verweerschrift gegeven redenen), moet mijns inziens voor het bepalen van wat daar gebeurde, bijzondere bewijswaarde worden toegekend aan de rapporten of verslagen die tijdens of kort na de vergadering zijn opgesteld, indien zij niet gelijkluidend zijn met latere verklaringen.

Kort na de vergadering verzond de heer Schreiber zijn telexbericht waarin hij als zijn indruk van de vergadering gaf dat nevenimporten door overeenkomsten tussen Pioneer en haar dealers verboden waren; daaraan voegde hij toe dat Melchers haar „positie in gevaar zou brengen” indien zij niet belette dat er veel nevenimporten zouden plaatsvinden. De heer Todd die ook bij de vergadering was, schreef op 27 januari een brief aan de algemeen directeur van Cornet waarin hij verklaarde dat Cornet door Pioneerprodukten aan Franse kopers te verkopen „de oorzaak ervan was geweest dat onze principaal ons met een zeker mishagen bezag”. Zowel in deze brief als in zijn brief aan Audiotronic verklaarde de heer Todd dat hij onlangs naar Antwerpen was ontboden om de nevenimporten te bespreken. Hij kan enkel door Pioneer zijn ontboden. Tegen de achtergrond van dit bewijs vind ik de bewering van de heer Collinot (de financiële directeur van MDF) dat Pioneer weigerde iets aan de klacht van MDF te doen, niet overtuigend. Het lijkt duidelijk dat Pioneer in het verleden had geweigerd op te treden: dit wordt verklaard in de brieven van de heer Todd. Eveneens schijnen zowel de heer Schreiber als de heer Todd tijdens de vergadering te Antwerpen, die niet werd bijgewoond door de heer Collinot, de indruk te hebben gekregen dat Pioneer wilde dat zij geen transacties meer zouden afsluiten die tot nevenimporten zouden kunnen leiden. Het komt mij als onwaarschijnlijk voor, dat in de onderhavige omstandigheden beiden een verkeerde indruk hebben opgedaan of dat beiden onafhankelijk van elkaar, dezelfde leugens hebben verteld. Pioneers deelneming betrof mijns inziens zowel de nevenimporten uit Duitsland als uit het Verenigd Koninkrijk. Evenmin aanvaard ik het argument van MDF dat omdat de heer Ito tegen de heer Setton heeft gezegd dat hij zijn prijzen moest verlagen, er onmogelijk sprake kon zijn van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Deze conclusie is volgens mij volstrekt niet gerechtvaardigd.

Om deze redenen en ondanks alle argumenten welke ten gunste van het tegendeel zijn aangevoerd, concludeer ik dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de bewijzen op grond waarvan de Commissie tot de Beschikking is gekomen,niet de conclusie rechtvaardigen dat MDF, Melchers en Pioneer hun feitelijke gedragingen onderling hebben afgestemd. Er was zowel sprake van „coördinatie” als van „praktische samenwerking”; hierop is tijdens de procedure veel nadruk gelegd.

ii) De tweede beweerde onderling afgestemde feitelijke gedraging

Er kan niet aan worden getwijfeld dat Pioneer GB tezamen met anderen de invoer van Pioneer-apparatuur vanuit het Verenigde Koninkrijk naar Frankrijk probeerde te verhinderen. De brieven van de heer Todd aan de heren Smith van Audiotronic en Hollingberry van Comet zijn het duidelijkste bewijs van een bewuste poging om in strijd met het gemeenschapsrecht nevenimporten te verhinderen. Blijkens de antwoorden van de heren Smith en Hollingberry waren zij bereid daaraan mee te werken: hun gedrag nadien kan rechtstreeks worden teruggevoerd op het verzoek. Ik verwerp ten stelligste de suggestie in het verzoekschrift van MDF dat de beide brieven van de heer Todd op zichzelf niet „in ernst” als het bewijs van een gecoördineerde praktijk kunnen worden aangemerkt. Zou deze suggestie worden aanvaard, dan kan de Commissie praktisch alle pogingen om het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging aan te tonen wel opgeven. De heer Todd zelf geeft toe dat hij de pogingen heeft ondernomen naar aanleiding van een overeenkomst tussen hemzelf en de heer Setton van MDF (Beschikking, paragraaf 47). De heer Todd zelf betitelt deze overeenkomst als een „gentleman's agreement”. Hij heeft met nadruk verklaard dat de heer Setton het onderwerp telkens wanneer zij elkaar, ook al was het sociaal, zagen ter sprake bleef brengen en dat hij van de heer Setton wenste af te komen. Feitelijk betekent dit, dat hij de oorzaak an Settons klachten over nevenimporten uit het Verenigd Koninkrijk uit de weg moest ruimen.

Ook staat buiten kijf dat MDF partij was bij deze overeenkomst. De heer Setton geeft toe dat hij in Engeland testaankopen van Pioneer-apparatuur heeft verricht, bewijzen van deze aankopen heeft meegenomen naar Antwerpen en het probleem tijdens de vergadering aldaar aan de orde heeft gesteld.

Het punt dat sterk wordt betwist is de omvang van de betrokkenheid van Pioneer (zo deze bestond) in de feitelijke gedraging die volgde op de overeenkomst tussen de heren Setton en Todd. De heer Todd zegt dat hij met de heer Setton tot overeenstemming is gekomen zonder druk van Pioneer. Was Pioneers betrokkenheid in de zaak beperkt geweest tot het beleggen van de vergadering waarin de andere partijen een overeenkomst aangingen, dan had dit waarschijnlijk niet volstaan om aan te tonen dat zij betrokken was bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Het bewijs van Pioneers betrokkenheid is echter degelijker. De heer Todd zelf vermeldt dat hij tegenover Pioneer in een lastig parket was geraakt wegens zijn — beperkte — activiteiten op het gebied van de nevenimporten. Deze opmerking lijkt aannemelijk in het licht van Pioneers ontwerpen voor exclusieve distributieovereenkomsten met Shriro en in verband met het feit det MDF geen juridische of economische macht over Pioneer GB (of Shriro) had en die firma had proberen te beïnvloeden via Pioneer. De heer Setton heeft zich telefonisch tegenover Pioneer beklaagd en wel tijdens een door Pioneer belegde vergadering, en het is tegenover Pioneer dat MDF te Antwerpen haar klachten heeft geuit. Gelet op de omstandigheden is het niet redelijk te veronderstellen dat de heer Setton dit zou hebben gedaan en zou blijven doen, indien hij niet de indruk had gekregen dat er tussen zijn firma en Pioneer een afspraak bestond of dat zij een gemeenschappelijk oogmerk hadden, op grond waarvan hij enige druk op Pioneer GB kon uitoefenen. Tenslotte versterkt mijn conclusie aangaande Pioneers betrokkenheid in de eerste onderling afgestemde feitelijke gedraging haar betrokkenheid in de tweede, aangezien het onwaarschijnlijk is dat zij wel zou hebben deelgenomen in regelingen die ten doel hadden MDF tegen nevenimporten uit Duitsland te beschermen maar niet tegen die uit het Verenigd Koninkrijk, vooral waar de door de heer Setton naar de vergadering te Antwerpen meegenomen bewijzen betrekking hadden op importen uit Engeland.

Derhalve concludeer ik dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de conclusie van de Commissie met betrekking tot het bestaan van de tweede onderling afgestemde feitelijke gedraging niet wordt gerechtvaardigd door de bewijzen. Ook hier was sprake van de vereiste „coördinatie” en „praktische samenwerking”.

c) Duur van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen

De Commissie houdt staande dat de eerste onderling afgestemde feitelijke gedraging duurde van de tweede helft van 1975 tot februari 1976 en de tweede van de tweede helft van 1975 tot de tweede helft van 1977.

i) De eerste onderling afgestemde feitelijke gedraging

MDF en Pioneer betogen dat de klachten van de heer Setton slechts eenzijdige handelingen zijn die geen onderling afgestemde feitelijke gedraging kunnen onleveren. Een dergelijke feitelijke gedraging zou niet kunnen dateren van voor de vergadering te Antwerpen op 19 en 20 januari 1976 (verzoekschrift van MDF op blz. 38, van Pioneer op blz. 50). Men geeft echter toe dat Pioneer tegen eind 1975 op de hoogte was van Settons klachten, want Pioneer zelf geeft toe dat de heer Setton in december 1975 over dit onderwerp heeft gesproken met de heer Ito (verzoekschrift van Pioneer, blz. 12). Verder heeft Pioneer deze klachten kennelijk voor de vergadering te Antwerpen aan Melchers doorgegeven. Voor de vergadering te Antwerpen heeft de heer Schreiber de aan Melchers door te zenden bestelling van de heer Iffli verminderd teneinde voor Melchers te verhelen dat de goederen bestemd waren voor Frankrijk. Zelfs vóór de vergadering te Antwerpen mocht worden aangenomen dat Melchers afwijzend zou kunnen reageren op een bestelling uit Frankrijk, want in haar discussie met Gruoner had Melchers geen geheim ervan gemaakt dat zij wilde dat het grootste deel van de goederen in Duitsland zouden blijven (Melchers verzoekschrift, blz. 20). Bovendien was de heer Schreiber op de hoogte van hetgeen in november 1975 was voorgevallen met EVB (dit blijkt uit zijn schriftelijke aantekeningen op het telexbericht). Mitsdien mocht de Commissie mijns inziens concluderen dat de eerste onderling afgestemde feitelijke gedraging eind 1975 is begonnen.

Wat de beëindiging van de eerste onderling afgestemde feitelijke gedraging betreft, is de Commissie voorzichtig. Zij stelt:

„... niet is kunnen worden vastgesteld dat deze inbreuk voortgeduurd heeft na de weigering van Melchers om Gruoners bestelling uit te voeren. Bovendien heeft de prijzenevolutie in de Bondsrepubliek Duitsland en in Frankrijk in 1976 het belang in parallelhandel van de produkten tussen deze twee landen doen afnemen en zelfs doen verdwijnen” (Beschikking, paragraaf 100).

Vanuit een bepaald gezichtspunt kan men ten aanzien van deze conclusie stellen, dat de deelname van Melchers veel korter heeft geduurd dan twee maanden, maar de korte duur van Melchers deelname is bij de vaststelling van de boete in aanmerking genomen. Zelfs indien de duur van deze onderling afgestemde feitelijke gedraging van de drie deelnemers enigszins is overdreven, heeft dit dunkt me geen invloed op de aan hen opgelegde boetes.

ii) De tweede onderling afgestemde feitelijke gedraging

Uit de door Pioneer GB overgelegde stukken blijkt duidelijk, dat de heer Todd uiterlijk in de tweede helft van 1975 op de hoogte was van Settons klachten over nevenimporten. Dit blijkt uit de verklaring van de heer Todd (paragraaf 3 van de bijlage bij het verzoekschrift in de zaak-Pioneer GB) en uit zijn bewering dat hij zijn brieven van 28 en 29 januari eerst heeft geschreven na aanhoudende en herhaalde klachten van de heer Setton in een aantal vergaderingen. In zijn brief van 29 januari aan de heer Hollingberry schreef Todd dat de heer Setton deze klachten „de laatste maanden” had geuit en dat hij in het verleden dergelijke (blijkbaar tijdens door Pioneer belegde vergaderingen) tegen Pioneer GB geuite aantijgingen naast zich neer had gelegd. In zijn brief van 28 januari aan de heer Smith herinnerde hij de laatste eraan dat hij Pioneer GB voordien had meegedeeld dat Audiotronic, in tegenstelling tot de andere grotere dealers van Pioneer GB, geen Pioneer-goederen exporteerde. De heer Todd zou Audiotronics vroegere verzekeringen niet hebben genoemd tenzij Audiotronic deze verzekeringen had gegeven, noch zouden deze verzekeringen zijn gegeven of zou daarom zijn gevraagd indien Pioneer GB voordien niet had getracht om dergelijke verzekeringen te krijgen. Om de reeds genoemde redenen was de Commissie gerechtigd te concluderen dat Pioneer en MDF betrokken waren bij de poging tegen eind 1975 nevenimporten naar Frankrijk te verhinderen.

De Commissie stelt dat, wanneer zoals in casu, partijen zijn gekomen tot een onderling afgestemde feitelijke gedraging om nevenimporten te verhinderen, moet worden aangenomen dat deze feitelijke gedraging voortduurt totdat partijen besluiten deze te beëindigen of totdat er niet langer behoefte bestaat aan de feitelijke gedraging. Pioneer daarentegen be-toogťdat een onderling afgestemde feitelijke gedraging slechts voortduurt zolang partijen maatregelen nemen om daaraan uitvoering te geven (brief van 5 maart 1982 van de heer Waelbroeck aan het Hof). Pioneer GB stelt dat de Commissie niet heeft aangetoond dat Cornet ophield met exporteren, hetgeen het geval moet zijn, wil de onderling afgestemde feitelijke gedraging worden geacht voort te bestaan. Het komt mij voor dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging zelfs zonder uitvoeringshandelingen kan voortbestaan. Immers, indien de afgestemde gedraging effectief genoeg en algemeen bekend is, behoeft waarschijnlijk niets te worden ondernomen om te verzekeren dat daaraan uitvoering wordt gegeven. Er kunnen zich gevallen voordoen, waarin het ontbreken van bewijzen dat er maatregelen zijn genomen om uitvoering te geven aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging, erop kan wijzen dat de feitelijke gedraging is beëindigd. Dat is echter een bewijsvraag, die afhankelijk is van de omstandigheden van de zaak. Volgens mij verklaart de Commissie terecht (althans als algemeen beginsel) — (blz. 40 van haar verweerschrift in de zaak-Pioneer) —, dat wanneer partijen bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging een einde hebben gemaakt aan de exporten van bepaalde leveranciers, het aan hen staat om, zo mogelijk, te bewijzen dat zij later de leverancier hebben geleverd zonder beperkingen op te leggen. Het is misschien van belang te wijzen op de uitspraak van het Court of Appeals van de Verenigde Staten in U.S. t. Stromberg and Others (268 F 2d.256), waarin het verklaarde dat een eenmaal bewezen „conspiracy” wordt geacht voort te bestaan totdat het tegendeel is bewezen.

Pioneer stelt subsidiair dat het prijsverschil tussen Pioneerprodukten in Frankrijk enerzijds en in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk anderzijds na bepaalde data in 1976 onvoldoende was om nevenimporten winstgevend te maken. Ik ben er niet van overtuigd dat dit zo is. Blijkens inlichtingen van Pioneer zelf (repliek blz. 54) waren Shriro's prijzen, uitgedrukt in Europese rekeneenheden, tussen april en december 1976 tussen 19 % en 40 % lager dan MDF's prijzen. Zelfs indien rekening wordt gehouden met de transportkosten is dit verschil groot genoeg om nevenimporten winstgevend te maken (dupliek van de Commissie, blz. 16). Aan de andere kant miskennen sommige op dit punt aangevoerde argumenten de commerciële realiteit dat het zelfs wanneer de winsten in het eigen land hoger zijn, nog steeds op korte en op lange termijn in het belang van de exporteur kan zijn om met een lagere winstmarge in het buitenland te verkopen, indien hij voor beide voorraden kan bemachtigen. Pioneer stelt met nadruk dat de verschillen tussen de Duitse en Franse prijzen na april 1976 zijn afgenomen. Ware dit het geval geweest, dan zou dit, anders dan bij de eerste onderling afgestemde feitelijke gedraging, geen invloed hebben op de duur van de tweede. In elk geval is het duidelijk dat de afneming van het prijsverschil voor sommige produkten markanter was dan voor andere. Aangezien nevenimporteurs- niet verplicht zijn een heel assortiment produkten te importeren, wijst de Commissie er mijns inziens terecht op dat wanneer die bepaalde produkten buiten beschouwing worden gelaten, het gemiddelde verschil in prijzen in Duitsland en Frankrijk in die maand 13 lh % bedroeg.

Zelfs indien Audiotronic, zoals MDF met nadruk stelt, aan King Music en All-Wave NV heeft geleverd, betekent dit nog niet dat zij niet minder exporten verrichtte dan zij anders zou hebben verricht.

Derhalve ben ik ervan overtuigd dat de Commissie op basis van de gegevens waarover zij beschikte, waaronder de Pioneer-prijslijsten in het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk, mocht concluderen dat de tweede onderling afgestemde feitelijke gedraging heeft voortgeduurd tot de tweede helft van 1977. Indien de onderling afgestemde feitelijke gedragingen in feite eerder zijn beëindigd dan was dit mijns inziens niet zoveel vroeger dat het de hoogte van de opgelegde boetes beïnvloedt.

d) De gevolgen van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen

Alle vier verzoeksters betogen dat zelfs indien de Commissie het bestaan van twee onderling afgestemde gedragingen heeft bewezen, zij niet heeft aangetoond dat dit feitelijke gedragingen waren „welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe kunnen strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst” (verzoekschriften van MDF, blz. 10 en 19, Melchers blz. 34 en 35, Pioneer, blz. 51 en 61, en Pioneer GB, blz. 25 en 31). Voor het onderzoek van dit argument neem ik aan dat de Commissie zowel verplicht is aan te tonen dat een bepaalde feitelijke gedraging de intracommunautaire handel ongunstig kan beïnvloeden, als dat deze feitelijke gedraging deze bepaalde strekking of dit bepaalde gevolg heeft. Ik laat dus buiten beschouwing de opvatting van de Commissie in haar beschikking-Pittburgh Corning Europe (PB L 272 van 1972, blz. 35) en in haar beschikking-champignons-in-blik (PB L 29 van 1975, blz. 26), dat een feitelijke gedraging welke ten doel heeft de mededinging te benadelen in bepaalde omstandigheden zelfs onder artikel 85, lid 1, kan vallen indien zij de intracommunautaire handel niet merkbaar ongunstig beïnvloedt.

i) De handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden

In paragraaf 82 van de Beschikking geeft de Commissie als haar conclusie dat de onderhavige onderling afgestemde feitelijke gedragingen „de handel tussen Lid-Staten merkbaar ongunstig konden beïnvloeden”, aangezien de marktaandelen van Pioneer-produkten in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk voldoende omvangrijk waren. Pioneer GB en MDF betwisten deze conclusie. Zij beweren dat de Commissie de „hi-fi”-markt te eng heeft gedefinieerd, vooral doordat zij de muziekcentra buiten de definitie heeft gelaten en de omzet van MDF en Pioneer GB te hoog heeft vastgesteld, in het bijzonder doordat zij, naar zij stellen, ook de omzet van onder meer autoradio's heeft meegerekend. Ook wordt beweerd dat de in het Mackintosh-rapport genoemde waarden denkbeeldige affabriek prijzen zijn, terwijl de prijzen in de tabel in paragraaf 25, sub 3, van de Beschikking „denkbeeldige ex-alleenverkopers aan de detailhandelprijzen” zijn. Op grond daarvan betwisten zij de conclusie van de Commissie dat Pioneer-produkten een marktaandeel van 7-10 % op de Franse hifimarkt hadden en van 8-9 % op de Britse markt.

Deze tegenwerpingen kunnen mijns inziens niet worden aanvaard. Wil een onderling afgestemde feitelijke gedraging de intracommunautaire handel ongunstig kunnen beïnvloeden, dan is vereist dat deze gedraging „al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, het ruilverkeer tussen Lid-Staten kan beïnvloeden” en dat deze beïnvloeding niet „onaanzienlijk” is (zaak 56/65, LTM t. MBU, Jurispr. 1966, blz. 391, en de reeds genoemde zaak Völk/Vervaecke). Zelfs indien de door MDF en Pioneer GB gegeven schattingen van Pioneers aandeel op de Franse en Britse markten worden aanvaard, zouden de onderhavige onderling afgestemde feitelijke gedragingen nog steeds een merkbare invloed op deze handel kunnen hebben. Het is juist rekening te houden met zowel de desbetreffende absolute cijfers als met de marktaandelen. Zelfs volgens verzoeksters eigen schattingen bedroeg MDF's omzet van hi-fiprodukten in 1976 FF 50660000 en die van Pioneer GB UKL 4130000. Een onderling afgestemde feitelijke gedraging door handelaren met die handelsomzet kan dunkt mij gevolgen hebben die niet onaanzienlijk zijn. Bovendien zijn, zoals ik hiervoor heb gesteld, zelfs de betrekkelijk geringe marktaandelen waarop MDF en Pioneer aanspraak maken, van dien aard dat daaruit mag worden afgeleid dat de onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij verzoeksters waren betrokken, merkbare gevolgen konden hebben. Dit geldt in het bijzonder wanneer, zoals in casu, de onderhavige produkten nagenoeg hetzelfde marktaandeel hebben als die van een dozijn andere producenten. Voor de relevantie van het marktaandeel moet in dit verband worden vastgesteld of een onderneming een sterke of een zwakke positie inneemt, aangezien overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen waarbij ondernemingen met een betrekkelijk sterke positie zijn betrokken, gevolgen kunnen hebben die zeer wel merkbaar zijn (vgl. conclusie van advocaat-generaal Gand in de zaak Volk, Jurispr. 1979, blz. 305). Aangezien het leeuwedeel van de markt min of meer gelijkelijk is verdeeld tussen zo'n twaalf ondernemingen, neemt elke onderneming een betrekkelijk sterke positie in, terwijl een onderneming die procentueel hetzelfde marktaandeel heeft, een betrekkelijk zwakke positie inneemt indien zij in de schaduw wordt gesteld door een of twee grotere concurrenten.

Mijns inziens behoeft het Hof zich dan ook niet uit te spreken over de afbakening van de hifi en de mid-fi of algemene audiomarkten, waarvoor een nauwkeurige of algemeen aanvaardbare definitie trouwens onmogelijk kan blijven. Verder is het daarvoor niet nodig de berekeningen van de Commissie inzake de omzet van MDF en Pioneer in 1976 of hun daarop geuite kritiek gedetailleerd te onderzoeken. Het volstaat op te merken dat volgens alle aan het Hof voorgelegde berekeningen Pioneers marktaandeel in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk van dien aard was dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging waarbij deze verzoekster betrokken was, de handel tussen Lid-Staten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden.

ii) Strekking of gevolg: vervalsing van de mededinging

Om vast te stellen of in casu inbreuk is gemaakt op artikel 85, lid 1, behoeft de Commissie volgens mij in het geheel niet aan te tonen dat de onderling afgestemde feitelijke gedragingen metterdaad ten gevolge hadden dat de mededinging werd vervalst. Artikel 85, lid 1, bezigt de woorden : „ertoe strekken of ten gevolge hebben”; het volstaat kennelijk om vast te stellen dat een van beide het geval is — deze voorwaarde draagt „niet een cumulatief, doch een alternatief karakter” (arrest-LTM/MBU). De feitelijke gedragingen waarbij verzoeksters zouden zijn betrokken, waren in wezen feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging te beperken door de Franse markt te beschermen. Een exportverbod teneinde een bepaalde markt af te schermen wordt reeds lang als een van de zwaarste inbreuken op artikel 85 aangemerkt.

Er zijn echter bewijzen dat deze afgestemde gedragingen het beoogde gevolg hadden. De heer Iffli heeft zijn grote bestelling (die al was verminderd, omdat de heer Schreiber ervan uitging dat voor Frankrijk bestemde goederen niet zouden worden geleverd) niet geleverd gekregen. Er zijn geen bewijzen voor Pioneers verklaring, dat indien de weigering om de heer Iffli te leveren het gevolg was van een onderling afgestemde gedraging, zulks een eenmalige inbreuk was. Integendeel, het Hof weet slechts van één aanbod na januari 1976 om Pioneer-produkten in Duitsland te leveren voor de Franse markt; dit werd gedaan in mei 1977. Ondanks de wijziging in de wisselkoersen bleven MDF's prijzen voor sommige Pioneer-produkten gedurende heel 1976 hoger dan de prijzen van Melchers en was dit voor andere produkten het geval tot verschillende data in 1976.

Deze bewijzen staven niet de bewering dat de brieven van de heer Todd aan Comet en Audiotronic geen gevolg hadden. Integendeel, als gevolg van de brief van de heer Todd blijkt Cornet de export van Pioneer-apparatuur, op kleine hoeveelheden na, te hebben gestaakt, terwijl zij wel andere hifimerken bleef exporteren. Dit blijkt duidelijk uit de door de heer Lightowler, de verkoopleider van Cornet, aan de inspecteurs van de Commissie verstrekte inlichtingen, welke door dezelfde inspecteurs letterlijk en ter plekke zijn opgetekend. Pioneer GB stelt dat het tegendeel valt af te leiden uit de passage in de brief van de heer Mason, waarin wordt verklaard dat Cornet haar exporten had verminderd wegens „de gevolgen van zowel de vele aan haar afnemers gestelde kredietgrenzen als de beschikbare marges”. Gezien de context van deze passage lijkt de heer Mason daarin te doelen op de kredietbeperkingen voor de Britse afnemers en de in het Verenigd Koninkrijk geldende winstmarges, die van dien aard waren dat Cornet ervan moest worden weerhouden, voorraden voor toevallige exporten aan te houden. Deze passage levert geen bewijs voor het argument dat Cornet niet aan kopers in andere EEG-staten heeft geleverd op grond van een afspraak, en dat Pioneer GB tegen levering geen bezwaar heeft gemaakt. Het feit dat sommige kleinhandelaars uit Frankrijk Cometgoederen kwamen kopen in Engeland en dat Cornet enkele goederen via de Kanaaleilanden heeft verkocht, schraagt verzoeksters beweringen niet. De Commissie was op basis van de bewijzen duidelijk gerechtigd te concluderen dat Comet niet meer naar dealers exporteerde. De staf van Audiotronic had naar aanleiding van testaankopen via ODA reden, te vrezen dat haar verkopen aan Frankrijk door MDF zouden kunnen worden gecontroleerd. Daarop had Audiotronics voorzitter zich ertoe verbonden, te verzoeken dat een einde zou worden gemaakt aan de praktijk om Pioneer-produkten naar Frankrijk uit te voeren. Zelfs indien deze voorvallen enkel ten gevolge hadden gehad, dat Audiotronics exporten naar België waren verlegd, zou dit een onder artikel 85, lid 1, vallend gevolg zijn geweest. Zelfs de verkopen naar België blijken echter te zijn verhinderd, aangezien Audiotronic minder dan de helft van de bestellingen van Euro-Electronic kon leveren — UKL 59000 geleverd tegen UKL 15