CONCLUSIE VAN ADVOCAAT‑GENERAAL

A. TIZZANO

van 25 maart 2004 ( )

Zaak C‑315/02

Anneliese Lenz

tegen

Finanzlandesdirektion für Tirol

[verzoek van het Verwaltungsgerichtshof (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Artikelen 56 EG en 58 EG – Vrij verkeer van kapitaal – Nationale wetgeving inzake belasting op kapitaalopbrengsten”

1. Bij beschikking van 27 augustus 2002 heeft het Verwaltungsgerichtshof (Oostenrijk) het Hof drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 73 B en 73 D EG-Verdrag (thans artikelen 56 EG en 58 EG). Daarmee stelt de Oostenrijkse rechter wederom de vraag of een nationale regeling die kapitaalopbrengsten verschillend belast naargelang zij afkomstig zijn van een nationale of een buitenlandse vennootschap, verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

2. Een dergelijke vraag is al aan het Hof gesteld bij prejudiciële beschikking van de Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland in de zaak Schmid (C‑516/99), waarin het zich evenwel onbevoegd heeft verklaard omdat het verwijzende orgaan geen rechterlijke instantie was.( )

I – Rechtskader

De communautaire regelgeving

3. De ter zake relevante communautaire bepalingen zijn de artikelen 73 B en 73 D EG‑Verdrag. Het eerste bepaalt in lid 1 dat „alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen [zijn] verboden”. Het tweede preciseert evenwel:

„1. Het bepaalde in artikel 73 B doet niets af aan het recht van de lidstaten:

a) de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd;

b) alle nodige maatregelen te nemen om overtreding van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name op fiscaal gebied en met betrekking tot het bedrijfseconomisch toezicht op financiële instellingen, om te voorzien in procedures voor de kennisgeving van kapitaalbewegingen ter informatie van de overheid of voor statistische doeleinden, dan wel maatregelen te nemen die op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid gerechtvaardigd zijn.

2. […]

3. De in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 73 B.”

De nationale wetgeving

4. Het Oostenrijkse belastingstelsel bepaalt dat de belasting van de winsten van binnenlandse kapitaalvennootschappen plaatsvindt op twee niveaus: op het niveau van de vennootschappen door belasting van de door hen behaalde winsten tegen een vast tarief van 34 %, en op het niveau van de aandeelhouders door belasting van de dividenden en de overige door de vennootschappen uitgekeerde voordelen (zogenaamde „kapitaalopbrengsten”).

5. Wat betreft de belasting van de aandeelhouders, waar het hier om gaat, verschilt de toepasselijke regeling naargelang het om binnenlandse dan wel om buitenlandse kapitaalopbrengsten gaat. Hierbij moet voor ogen worden gehouden dat „[e]r […] sprake [is] van binnenlandse kapitaalopbrengsten wanneer de schuldenaar van de kapitaalopbrengsten zijn woonplaats, hoofdkantoor of zetel in het binnenland heeft of een binnenlands filiaal van een kredietinstelling is […]” (§ 93, lid 2, Einkommensteuergesetz 1988; wet van 1988 op de inkomstenbelasting; hierna: „EStG”).( )

a) De belasting van binnenlandse kapitaalopbrengsten

6. Voor binnenlandse kapitaalopbrengsten biedt het Oostenrijkse recht de belastingplichtigen twee opties: de toepassing van een bijzondere belasting met een bevrijdend karakter tegen een vast tarief van 25 % (hierna ook: „bevrijdende belasting”) of de toepassing van de normale inkomstenbelasting, verminderd met 50 % (hierna ook: „belasting tegen gehalveerd tarief”).

7. In het eerstgenoemde geval moet de belastingplichtige een belasting betalen van 25 % van de kapitaalopbrengsten, die daarna op grond van het zogenaamde bevrijdende karakter van deze belasting niet meer aan de normale inkomstenbelasting onderworpen zijn. De kapitaalopbrengsten blijven dus bij de bepaling van de grondslag van de inkomstenbelasting buiten beschouwing, met het waarschijnlijke gevolg dat het toepasselijke belastingtarief, dat varieert volgens de hoogte van het inkomen, wordt verlaagd. De belastingaftrek geschiedt gewoonlijk door een inhouding aan de bron (dat wil zeggen bij de vennootschappen); in sommige gevallen, waarin een dergelijke inhouding niet mogelijk is, wordt de belasting echter geheven „via een bedrag, gelijk aan de belasting op kapitaalopbrengsten, dat op vrijwillige basis wordt ingehouden door de instelling die de coupons uitbetaalt” (§ 97 EStG).( )

8. Besluit de belastingplichtige om niet van de bijzondere bevrijdende belasting gebruik te maken, dan wordt de normale inkomstenbelasting tegen gehalveerd tarief toegepast. In dat geval worden de kapitaalopbrengsten meegerekend bij de bepaling van het totale belastbare inkomen, wat waarschijnlijk tot een verhoging van het op het totale inkomen toepasselijke tarief zal leiden. Als compensatie komen de kapitaalopbrengsten echter in aanmerking voor de „halvering van het op het totale inkomen toepasselijke belastingtarief” (§ 37 EStG).( )

b) De belasting van buitenlandse kapitaalopbrengsten

9. De hiervoor beschreven regeling is, zoals reeds vermeld, uitsluitend op binnenlandse kapitaalopbrengsten van toepassing, terwijl de opbrengsten uit deelnemingen in buitenlandse vennootschappen aan de normale inkomstenbelasting onderworpen zijn. Dat betekent dat zij bij het vaststellen van het totale belastbare inkomen in aanmerking genomen worden, hetgeen vermoedelijk tot een verhoging van het toepasselijke belastingtarief zal leiden, en dat zij normaal aan inkomstenbelasting onderhevig zijn, zonder enige vermindering te genieten. Op dergelijke inkomsten is dus de bijzondere belasting met een bevrijdend karakter tegen een vast tarief van 25 % niet van toepassing, en zij komen evenmin in aanmerking voor de verlaging van het toepasselijke belastingtarief met 50 %.

10. Ten slotte dient eraan te worden herinnerd dat de hierboven beschreven regeling is gewijzigd bij een op 1 april 2002 in werking getreden wet, die van latere datum is dan de onderhavige feiten en in casu niet van toepassing is.

II – Feiten en procedure

11. Anneliese Lenz heeft de Duitse nationaliteit en woont in Oostenrijk, waar zij sedert 1994 belastingplichtig is.

12. In 1996 bestonden de inkomsten van Lenz uitsluitend uit dividenden van in Duitsland gevestigde vennootschappen.

13. Voor dat jaar heeft de Oostenrijkse belastingadministratie derhalve de door haar verschuldigde inkomstenbelasting berekend op grond van het normale inkomstenbelastingtarief, zonder toepassing van de bijzondere bevrijdende belasting of het gehalveerde belastingtarief, voorzien in §§ 37 en 97 EStG.

14. Lenz heeft tegen deze berekeningswijze bezwaar ingediend bij de Finanzlandesdirektion für Tirol. Zij stelde met name dat de niet‑toepassing van de bevrijdende belasting en van het gehalveerde belastingtarief op opbrengsten uit deelnemingen in vennootschappen die in andere lidstaten zijn gevestigd, in strijd is met het vrije verkeer van kapitaal als gegarandeerd bij artikel 73 B van het Verdrag. Dit bezwaar is afgewezen, waarna zij beroep heeft ingesteld bij het Verwaltungsgerichtshof. Dit betwijfelt de verenigbaarheid van de nationale fiscale bepalingen met het gemeenschapsrecht en heeft daarom de volgende prejudiciële vragen aan het Hof gesteld:

„1) Staat artikel 73 B, lid 1, juncto artikel 73 D, leden 1, sub a en b, en 3, EG-Verdrag (thans artikel 56, lid 1, EG en artikel 58, leden 1, sub a en b, en 3, EG), in de weg aan een regeling als neergelegd in § 97, leden 1 en 4, EStG, juncto § 37, leden 1 en 4, EStG, volgens welke de belastingplichtige bij dividenden uit binnenlandse aandelen kan kiezen, of deze aan een forfaitaire eindbelasting van 25 % worden onderworpen dan wel of deze worden belast tegen een belastingtarief dat de helft bedraagt van het op het totale inkomen toepasselijke gemiddelde belastingtarief, terwijl dividenden uit buitenlandse aandelen steeds tegen het gewone tarief van de inkomstenbelasting worden belast?

2) Is de hoogte van de belasting op het inkomen van de kapitaalvennootschap – waarin de belastingplichtige een deelneming heeft – waarvan de zetel en het hoofdkantoor in een andere lidstaat of in een derde staat zijn gevestigd, van belang voor de beantwoording van de eerste vraag?

3) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: kan er sprake zijn van de in artikel 73 B, lid 1, van het Verdrag (thans artikel 56, lid 1, EG) bedoelde situatie wanneer de vennootschapsbelasting die naamloze vennootschappen met zetel en hoofdkantoor in andere lidstaten of in derde staten, in hun respectieve staten van vestiging hebben voldaan, pro rata met de Oostenrijkse inkomstenbelasting van de ontvangers van dividenden wordt verrekend?”

15. Verzoekster in het hoofdgeding, de Oostenrijkse, de Deense, de Franse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Verzoekster in het hoofdgeding, de Oostenrijkse Republiek, het Verenigd Koninkrijk en de Commissie zijn ook ter terechtzitting van 29 januari 2004 verschenen.

16. Bij de behandeling van de zaak heeft het Hof de Oostenrijkse regering om nadere informatie verzocht over de in 1996 van kracht zijnde fiscale voorschriften.

III – Juridisch onderzoek

De eerst twee vragen

17. Met de eerste twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst het Verwaltungsgerichtshof te vernemen of een regeling volgens welke alleen de ontvangers van nationale kapitaalopbrengsten kunnen kiezen tussen een bijzondere bevrijdende belasting en de gewone belasting tegen gehalveerd tarief, terwijl buitenlandse kapitaalopbrengsten steeds tegen het gewone tarief van de inkomstenbelasting zonder tariefvermindering moeten worden belast, verenigbaar is met de bepalingen van het Verdrag inzake het vrije verkeer van kapitaal. Bovendien wenst het te vernemen of het antwoord op deze vraag afhangt van de hoogte van de belasting die wordt opgelegd aan de in de andere lidstaten of in derde landen gevestigde vennootschappen die deze opbrengsten genereren.

18. Zoals ik al eerder heb aangegeven, is een soortgelijke vraag al aan het Hof voorgelegd in de zaak Schmid, waarin het Hof evenwel niet ten gronde heeft beslist omdat het verwijzende orgaan (de Berufungssenat) geen rechterlijke instantie was in de zin van artikel 234 EG. In de conclusie die ik op 29 januari 2002 in die zaak( ) heb genomen, heb ook ik de niet-ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing bepleit; niettemin heb ik in dat kader subsidiair de vraag, die thans in wezen door het Verwaltungsgerichtshof opnieuw wordt gesteld, ten gronde onderzocht. Ik zal mij derhalve in het navolgende herhaaldelijk op die conclusie baseren.

19. Evenals in de zaak Schmid moet ter beantwoording van de hierboven samengevatte vraag allereerst worden vastgesteld of een regeling als hier bedoeld kan leiden tot een beperking van het kapitaalverkeer in de zin van artikel 73 B EG‑Verdrag; in bevestigend geval dient vervolgens te worden beoordeeld of die regeling op grond van artikel 73 D kan worden gerechtvaardigd.

i) Het beperkende karakter van de betreffende regeling

20. Met betrekking tot het eerste aspect moet ik er voor alles aan herinneren, dat „maatregelen van een lidstaat […] beperkingen van het kapitaalverkeer [vormen] in de zin van [artikel 73 B EG-Verdrag], wanneer zij ingezetenen van die staat ervan weerhouden in andere lidstaten […] investeringen te verrichten”.( ) Meer in het bijzonder heeft het Hof gepreciseerd: „Wordt […] de toekenning van een fiscaal voordeel als de dividendvrijstelling bij heffing van inkomstenbelasting van natuurlijke personen/aandeelhouders afhankelijk gesteld van de voorwaarde, dat de dividenden afkomstig zijn van op het nationale grondgebied gevestigde vennootschappen, dan vormt dit een […] beperking van het kapitaalverkeer.”( )

21. Dit is het geval voorzover een dergelijke regeling:

– enerzijds „tot gevolg heeft dat de onderdanen […] die in [de betrokken lidstaat] wonen, ervan [worden] afgeschrikt hun kapitaal te beleggen in vennootschappen die in een andere lidstaat gevestigd zijn”;

– anderzijds „ook een restrictief gevolg [heeft] voor in andere lidstaten gevestigde vennootschappen, in zoverre zij hen belemmert in het bijeenbrengen van kapitaal in [de betrokken lidstaat]. Aangezien de door hen aan ingezetenen [van de betrokken lidstaat] uitgekeerde dividenden fiscaal ongunstiger worden behandeld dan de door een in [de betrokken lidstaat] gevestigde vennootschap uitgekeerde dividenden, zijn hun aandelen voor de in [de betrokken lidstaat] wonende belegger minder aantrekkelijk dan die van de in die lidstaat gevestigde vennootschappen”.( )

22. Zoals ik al in de zaak Schmid heb betoogd, kan, wanneer men het begrip „beperkingen van het kapitaalverkeer” in de zin van artikel 73 B van het Verdrag aldus opvat, niet worden ontkend dat van een dergelijke beperking sprake is bij een regeling als de onderhavige, die voor binnenlandse kapitaalopbrengsten een keuzerecht geeft tussen een bevrijdende belasting tegen een vast tarief van 25 % of de normale inkomstenbelasting tegen een met 50 % verlaagd tarief, terwijl zij voor buitenlandse kapitaalopbrengsten de toepassing van de normale inkomstenbelasting zonder enige tariefvermindering voorschrijft. Het staat immers buiten twijfel dat een dergelijke regeling binnenlandse kapitaalopbrengsten gunstiger behandelt en daardoor binnenlandse beleggers ervan afhoudt om aandelen in vennootschappen in andere lidstaten te verwerven, en dat zij voor die vennootschappen een belemmering vormt om in de betrokken lidstaat kapitaal aan te trekken.

23. Evenals in de zaak Schmid ben ik bijgevolg van mening dat de betrokken regeling, doordat zij binnenlandse kapitaalopbrengsten fiscaal gunstiger behandelt dan buitenlandse kapitaalopbrengsten, een door artikel 73 B EG-Verdrag verboden beperking van het kapitaalverkeer inhoudt.

ii) Mogelijke rechtvaardiging van de betrokken regeling op grond van artikel 73 D

24. Deze slotsom leidt echter niet noodzakelijkerwijs tot de onverenigbaarheid van deze regeling met de bepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer.

25. Ik breng nogmaals in herinnering dat volgens artikel 73 D, lid 1, EG-Verdrag „artikel 73 B […] niets af[doet] aan het recht van de lidstaten […] de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot […] de plaats waar hun kapitaal is belegd”, noch aan hun recht „alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan”.( )

26. Voor de beantwoording van de eerste twee vragen van het Verwaltungsgerichtshof moet dus nog worden nagegaan of de betrokken regeling op grond van artikel 73 D, lid 1, EG-Verdrag kan worden gerechtvaardigd.

27. In dit verband herinner ik er om te beginnen aan dat dit voorschrift, aangezien het een afwijking van het grondbeginsel van het vrije verkeer van kapitaal bestaat( ), strikt moet worden opgevat en in geen geval nationale bepalingen en maatregelen kan rechtvaardigen die „een middel tot willekeurige discriminatie” vormen, of „een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer […] in de zin van in artikel 73 B” (artikel 73 D, lid 3, EG-Verdrag).

28. Daaruit volgt dat beperkingen die uit een regeling als de onderhavige voortvloeien, slechts toelaatbaar zijn volgens artikel 73 D, lid 1, wanneer de verschillende behandeling van binnenlandse en buitenlandse kapitaalopbrengsten door de verschillende situatie of door dwingende redenen van algemeen belang objectief gerechtvaardigd is.( )

29. Voor het overige wijs ik erop dat het Hof reeds gelegenheid had om met betrekking tot maatregelen ter verhindering van overtredingen van het nationale belastingrecht duidelijk te maken, dat „een maatregel […] slechts dan onder artikel 73 D van het Verdrag [kan] vallen, indien zij in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, dit wil zeggen dat zij geschikt moet zijn ter bereiking van het ermee nagestreefde doel en niet verder mag gaan dan ter bereiking van dit doel nodig is”.( ) Uiteindelijk komt het erop aan dat de maatregel „noodzakelijk is om de beoogde doelstellingen te verwezenlijken”, in die zin dat deze niet kunnen worden bereikt „met maatregelen die het vrije kapitaalverkeer minder beperken”.( )

30. Teneinde na te gaan of de uit de onderhavige fiscale regeling voortvloeiende beperkingen van het kapitaalverkeer ingevolge artikel 73 D, lid 1, EG-Verdrag toelaatbaar zijn, moet dus, zoals de regeringen die opmerkingen hebben ingediend betogen, worden onderzocht of de verschillende behandeling van binnenlandse en buitenlandse kapitaalopbrengsten objectief gerechtvaardigd is en derhalve geen willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer inhoudt.

31. In dit verband voert het Verenigd Koninkrijk aan dat de fiscale voordelen waarin de betrokken regeling voorziet zich beperken tot dividenden van binnenlandse vennootschappen aangezien de Oostenrijkse administratie de desbetreffende belasting rechtstreeks int bij de vennootschappen die de dividenden uitkeren. Aangezien deze wijze van inning niet mogelijk is ingeval de kapitaalopbrengsten afkomstig zijn van in andere lidstaten gevestigde vennootschappen, is het technisch onmogelijk deze voordelen tot laatstgenoemde vennootschappen uit te breiden.

32. Dienaangaande wijs ik er allereerst op dat alleen de bevrijdende belasting wordt geïnd bij de vennootschap die de dividenden uitkeert en die als inhoudingsplichtige de belasting aan de bron inhoudt. Daaruit volgt dat alleen de inning van deze vorm van belasting zou stuiten op een technisch beletsel dat, naar de mening van het Verenigd Koninkrijk, de buitenlandse kapitaalopbrengsten in een objectief verschillende situatie zou plaatsen ten opzichte van binnenlandse opbrengsten, waardoor een andere behandeling gerechtvaardigd zou zijn.

33. Dit gezegd zijnde, herinner ik eraan dat ik al in de zaak Schmid deze argumentering weinig overtuigend heb geacht. Het is weliswaar juist dat voor de inhouding aan de bron in Oostenrijk de aanwezigheid van een inhoudingsplichtige in dat land noodzakelijk is, doch het is niet juist dat de belasting met een bevrijdend karakter dwingend een inhouding aan de bron vooronderstelt. Naar mijn mening zijn namelijk voor het invorderen van een dergelijke belasting (die door een vast tarief van 25 % en de bevrijdende werking wordt gekenmerkt) verschillende technische oplossingen mogelijk, die zonder problemen ook op opbrengsten van buitenlandse vennootschappen kunnen worden toegepast.

34. Zoals de Commissie ook in deze zaak heeft aangevoerd, is een voorbeeld in deze zin te vinden in de hiervoor beschreven Oostenrijkse regeling zelf, volgens welke in bepaalde gevallen waarin de inhouding aan de bron niet mogelijk is, de belasting met een bevrijdend karakter kan worden geheven „via een bedrag, gelijk aan de belasting op kapitaalopbrengsten, dat op vrijwillige basis wordt ingehouden door de instelling die de coupons uitbetaalt”.( ) Voor opbrengsten uit buitenlandse ondernemingen zou dus kunnen worden voorzien in een overeenkomstige „vrijwillige betaling” aan de belastingdienst, die het mogelijk maakt ook op zulke opbrengsten de belasting met een bevrijdend karakter toe te passen en aldus de vastgestelde beperkingen van het kapitaalverkeer op te heffen.

35. Met betrekking tot de verlaging van het belastingtarief met 50 % ingeval de binnenlandse kapitaalopbrengsten aan de normale inkomstenbelasting worden onderworpen, betogen de regeringen die opmerkingen hebben ingediend vervolgens dat deze matiging nodig is om de samenhang van het nationale belastingstelsel te waarborgen, welk doel volgens de arresten Bachmann en Commissie/België( ) „een rechtvaardigingsgrond kan zijn voor een regeling die fundamentele vrijheden beperkt”.( ) De betrokken regeling zou in het bijzonder gerechtvaardigd worden door het feit, dat de winsten van de in Oostenrijk gevestigde vennootschappen daar reeds met een vast tarief van 34 % belast worden, en het zou derhalve ongepast zijn die winsten bij uitbetaling aan de aandeelhouders opnieuw te belasten door ze volledig aan inkomstenbelasting te onderwerpen.

36. Verzoekster in het hoofdgeding en de Commissie zijn daarentegen van mening dat de verschillende behandeling van dividenden, naargelang zij van binnenlandse of buitenlandse vennootschappen afkomstig zijn, ongerechtvaardigd is. Zij wijzen er in het bijzonder op, dat de onderhavige regeling niet kan worden gerechtvaardigd door het vereiste van het bewaren van de samenhang van het nationale belastingstelsel om dubbele belasting (in economische zin) te vermijden, aangezien de vennootschapsbelasting en de belasting op kapitaalopbrengsten verschillende personen betreffen.

37. Zoals ik al in de zaak Schmid heb uiteengezet, heb ook ik de indruk dat in het voorliggende geval op het in de arresten Bachmann en Commissie/België gestelde vereiste geen beroep kan worden gedaan. Ik herinner eraan dat in die zaken namelijk „een rechtstreeks verband [bestond] tussen de toekenning van een fiscaal voordeel en de compensatie van dit voordeel door een fiscale heffing, die beide in het kader van dezelfde belasting plaatsvonden en dezelfde belastingplichtige betroffen. In dat geval ging het om het verband tussen de aftrekbaarheid van de in het kader van ouderdoms- en overlijdensverzekeringen voldane premies en de belastingheffing over de ter zake ontvangen bedragen, een verband dat behouden diende te blijven om de samenhang van het betrokken belastingstelsel te handhaven.( ) In casu ontbreekt echter een rechtstreeks verband tussen de vennootschapsbelasting en de belasting op kapitaalopbrengsten, aangezien het evenals in de zaak Verkooijen „gaat om twee afzonderlijke belastingen met verschillende belastingplichtigen” (vennootschappen en aandeelhouders).( )

38. In overeenstemming met de beslissing van het Hof in het arrest Verkooijen ben ik derhalve niet van opvatting dat de beperkingen van het kapitaalverkeer die uit de regeling in kwestie voortvloeien, gerechtvaardigd kunnen worden door de eis de samenhang van het nationale belastingstelsel te garanderen.

39. In gevallen als het onderhavige ben ik bovendien van mening dat, anders dan de Deense regering met betrekking tot de tweede vraag heeft opgemerkt, op het vereiste van de samenhang van het belastingstelsel evenmin een beroep kan worden gedaan wanneer de winst van vennootschappen met zetel in een andere lidstaat aldaar matig wordt belast.

40. Zoals de Commissie op goede gronden heeft opgemerkt, zou het immers ongerechtvaardigd zijn de toepassing van de bevrijdende belasting en de belasting tegen gehalveerd tarief alleen voor buitenlandse kapitaalopbrengsten uit te sluiten op grond van de hoogte van de belasting die aan de vennootschappen wordt opgelegd. Deze uitsluiting veronderstelt namelijk het bestaan van een rechtstreeks verband tussen de vennootschapsbelasting en de belasting ten laste van de aandeelhouders die, zoals ik al heb opgemerkt, in het Oostenrijkse fiscale stelsel niet bestaat; het zou derhalve niet coherent zijn een dergelijk verband alleen voor de belasting van de door buitenlandse vennootschappen behaalde opbrengsten te creëren.

41. Bovengenoemde fiscale voordelen uitsluiten op grond van de lagere belasting van buitenlandse vennootschappen zou echter ook ongerechtvaardigd zijn omdat het resultaat daarvan zou zijn dat de aandeelhouders de last zouden moeten dragen van een eventueel aan die vennootschappen toegekend fiscaal voordeel, waarvan zij slechts op indirecte wijze en voorwaardelijk zouden kunnen profiteren, dit wil zeggen uitsluitend wanneer de lagere belastingheffing tot gevolg zou hebben dat hogere winsten worden uitgekeerd.

42. Maar bovenal zou een dergelijke handelwijze particulieren ervan afschrikken hun kapitaal te beleggen in vennootschappen die in andere lidstaten betere marktcondities genieten en daarom een hoger rendement van de investeringen kunnen garanderen, dat wil zeggen de voordelen van de verschillen in de directe belasting van de vennootschappen zouden worden geneutraliseerd door een nadelige fiscale behandeling die uiteindelijk aan de vrijheid van particulieren om hun kapitaal waar dan ook in de Gemeenschap te beleggen elke betekenis zou ontnemen.( )

43. Ter rechtvaardiging van de onderhavige Oostenrijkse regeling voert de Franse regering ten slotte aan dat als de belasting met een bevrijdend karakter of de matiging van het belastingtarief zou worden uitgebreid tot door buitenlandse ondernemingen uitgekeerde dividenden, de fiscale autoriteit van de lidstaat van de woonplaats van de aandeelhouder de winsten van die vennootschappen niet effectief zou kunnen controleren. De onderhavige regeling zou dan ook gerechtvaardigd kunnen zijn uit hoofde van artikel 73 D, lid 1, sub b, EG‑Verdrag, dat bepaalt dat artikel 73 B niets afdoet aan het recht van de lidstaten om „alle mogelijke maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan”.

44. Dit argument acht ik echter niet steekhoudend. Zoals ik al in de zaak Schmid heb beklemtoond, ligt het namelijk voor de hand dat de onderhavige regeling op geen enkele wijze de effectiviteit van de belastingcontrole waarborgt, omdat de minder gunstige behandeling van buitenlandse kapitaalopbrengsten het geenszins mogelijk maakt te controleren of deze opbrengsten regelmatig aan de Oostenrijkse belastingdienst worden aangegeven om ze te onderwerpen aan de normale inkomstenbelasting.

45. Uit het voorgaande volgt dat de argumenten van de regeringen die opmerkingen hebben ingediend, de beperkingen van het kapitaalverkeer als gevolg van het betrokken fiscale stelsel niet kunnen rechtvaardigen uit hoofde van artikel 73 D, lid 1, EG‑Verdrag.

46. Ik moet dus concluderen dat artikel 73 B, lid 1, EG‑Verdrag juncto artikel 73 D, lid 1, EG‑Verdrag zich verzet tegen een regeling als de onderhavige, die alleen aan de ontvangers van binnenlandse kapitaalopbrengsten het recht geeft te kiezen tussen de bijzondere belasting met een bevrijdend karakter en de normale inkomstenbelasting tegen een met 50 % verminderd tarief, terwijl zij bepaalt dat voor buitenlandse kapitaalopbrengsten de normale inkomstenbelasting zonder verlaging van het tarief dwingend van toepassing is.

47. De omstandigheid dat aan ontvangers van buitenlandse kapitaalopbrengsten niet het vorenvermelde recht wordt verleend te kiezen tussen de twee verschillende belastingheffingen kan niet worden gerechtvaardigd door het feit dat de winst van vennootschappen met zetel in een andere lidstaat aldaar slechts matig wordt belast.

De derde vraag

48. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 73 B, lid 1, EG‑Verdrag (thans artikel 56, lid 1, EG) zich verzet tegen een nationale belastingregeling krachtens welke een belastingplichtige die dividenden van buitenlandse vennootschappen ontvangt, de buitenlandse vennootschapsbelasting die is voldaan door de vennootschap waarin hij een deelneming heeft, pro rata met zijn nationale inkomstenbelasting kan verrekenen.

49. Verzoekster in het hoofdgeding en de Commissie betwisten de ontvankelijkheid van deze vraag. Zij zijn van mening dat het immers een zuiver hypothetische vraag betreft aangezien een dergelijke verrekening in het Oostenrijkse recht in feite niet bestaat.

50. Verzoekster in het hoofdgeding betoogt dat zelfs wanneer een dergelijke verrekening zou bestaan, zij niet de discriminatie ten nadele van hen die dividenden van buitenlandse vennootschappen ontvangen zou opheffen, omdat deze opbrengsten, althans onder bepaalde omstandigheden, zwaarder belast zouden blijven dan binnenlandse kapitaalopbrengsten.

51. De Commissie is daarentegen van mening dat het gemeenschapsrecht zich in de betrokken situatie niet zou verzetten tegen de door de verwijzende rechter genoemde verrekening, mits zij op gelijke wijze van toepassing is op binnenlandse en buitenlandse dividenden.

52. De Oostenrijkse en de Deense regering zijn evenwel van mening dat zelfs wanneer de verrekening uitsluitend van toepassing zou zijn op buitenlandse kapitaalopbrengsten, zij verenigbaar zou zijn met de artikelen 73 B en 73 D van het Verdrag. Een eventuele ongunstige fiscale behandeling van deze opbrengsten zou namelijk gerechtvaardigd zijn door de noodzaak de samenhang van het nationale belastingstelsel te waarborgen en concurrentievervalsing ten gunste van de staten die de in hun land gevestigde vennootschappen matig belasten te voorkomen.

53. Ik herinner eraan dat volgens alom bekende rechtspraak „de reden voor de prejudiciële verwijzing en bijgevolg voor de bevoegdheid van het Hof niet is het formuleren van rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken […], maar de behoefte aan de werkelijke beslechting van een geschil”.( )

54. Juist met het oog op de handhaving van deze functie van de prejudiciële verwijzing behoudt het Hof zich een beoordelingsmarge voor met betrekking tot de opvattingen van de nationale rechters over de noodzaak en de relevantie van de aan hem voorgelegde vragen, en verklaart het daarbij de verwijzing in voorkomend geval zelfs niet-ontvankelijk.( )

55. Dit gezegd zijnde, wijs ik erop dat de in de verwijzingsbeschikking aangehaalde bepalingen niet voorzien in de mogelijkheid om in Oostenrijk vennootschapsbelasting die in een andere lidstaat of in een derde land is betaald, te verrekenen. Evenmin kan aan de hand van de verwijzingsbeschikking worden vastgesteld of een dergelijke mogelijkheid via de uitlegging van andere voorschriften kan worden aangenomen.

56. Bovendien heeft de Oostenrijkse regering op een verzoek van het Hof om nadere toelichting bevestigd dat de belastingwetgeving die van kracht was ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, niet de mogelijkheid bood om een verrekening toe te passen als door de verwijzende rechter beschreven, zelfs niet door middel van een ruime wetsuitlegging.

57. Wanneer een dergelijke verrekeningsmogelijkheid – zoals de Oostenrijkse regering zelf heeft verklaard – niet op goede gronden uit de nationale wetgeving kan worden afgeleid, betogen verzoekster in het hoofdgeding en de Commissie terecht dat de derde vraag van zuiver hypothetische aard is.

58. Wanneer de stelling van de Oostenrijkse regering juist is, zou het antwoord van het Hof op deze vraag namelijk een deskundig advies vormen ter zake van de maatregelen die een lidstaat in abstracto kan toepassen om de beperkingen op het vrije verkeer van kapitaal, veroorzaakt door zijn eigen belastingwetgeving, op te heffen. Daarmee zou het Hof evenwel een zuiver hypothetisch probleem oplossen, dat geen enkel verband houdt met het voorwerp van het hoofdgeding.

59. Ik ben derhalve van mening dat het Hof niet bevoegd is over de derde prejudiciële vraag van het Verwaltungsgerichtshof uitspraak te doen.

60. Mocht het Hof evenwel – gezien de ingewikkeldheid van de betrokken fiscale voorschriften en de twijfels van de Oostenrijkse rechter – van oordeel zijn dat het toch gepast is de vraag te beantwoorden, zou dat antwoord mijns inziens negatief moeten zijn.

61. Ik ben namelijk van mening dat een nationale belastingregeling krachtens welke de belastingplichtige die dividenden van buitenlandse vennootschappen ontvangt, de vennootschapsbelasting die in het buitenland is betaald door de vennootschap waarin hij een deelneming heeft, pro rata met zijn nationale inkomstenbelasting kan verrekenen, leidt tot een beperking van het vrije verkeer van kapitaal, wat in beginsel bij artikel 73 B EG‑Verdrag is verboden, indien deze regeling een voorkeursbehandeling voor binnenlandse kapitaalopbrengsten inhoudt. Het staat evenwel aan de nationale rechter om na te gaan of de toepassing van deze verrekeningsvorm in het onderhavige geval nadelig is voor buitenlandse kapitaalopbrengsten.

62. Ik voeg hier nog aan toe dat, anders dan de Oostenrijkse en de Deense regering stellen, de eventuele ongelijke behandeling noch door het vereiste van samenhang van het belastingstelsel noch door dat van voorkoming van concurrentievervalsing ten gunste van staten die een lagere vennootschapsbelasting heffen, kan worden gerechtvaardigd, en zulks om redenen die ik al in de punten 39 tot en met 42 heb toegelicht.

IV – Conclusie

63. Mitsdien geef ik het Hof in overweging de door het Verwaltungsgerichtshof geformuleerde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

„1) Artikel 73 B, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 56, lid 1, EG) juncto artikel 73 D, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 58, lid 1, EG) verzet zich tegen een regeling als bedoeld in de §§ 37 en 97 Einkommensteuergesetz 1988 (BGBl. 1988/400), in de versie gepubliceerd in BGBl. 1996/797, die alleen aan ontvangers van binnenlandse kapitaalopbrengsten het recht geeft te kiezen tussen de bijzondere belasting met bevrijdend karakter en de normale inkomstenbelasting tegen een met 50 % verminderd tarief, terwijl zij bepaalt dat voor buitenlandse kapitaalopbrengsten de gewone inkomstenbelasting zonder verlaging van het tarief dwingend van toepassing is.

2) De omstandigheid dat aan ontvangers van buitenlandse kapitaalopbrengsten niet het voormelde recht wordt verleend te kiezen tussen de twee verschillende belastingvormen kan niet worden gerechtvaardigd door het feit dat de winst van vennootschappen met zetel in een andere lidstaat aldaar slechts matig wordt belast.

3) Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is niet bevoegd de derde vraag die hem door het Verwaltungsgerichtshof bij beschikking van 27 augustus 2002 is voorgelegd, te beantwoorden.”