CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. CRUZ VILLALÓN

van 18 november 2010 ( )

Zaak C‑346/09

Staat der Nederlanden

tegen

Denkavit Nederland BV,

Cehave Landbouwbelang Voeders BV,

Arie Blok BV,

Internationale Handelsmaatschappij „Demeter” BV

[verzoek van het Gerechtshof ’s-Gravenhage (Nederland) om een prejudiciële beslissing]

„Landbouw – Gezondheidsbeleid – Veterinaire controles – Richtlijn 90/425/EEG – Beschermingsmaatregelen tegen boviene spongiforme encefalopathie – BSE – Beschikking 94/381/EG – Beschikking 2000/766/EG – Verbod op productie en verhandeling van verwerkte dierlijke eiwitten voor vervoedering aan landbouwhuisdieren – Nationale conservatoire maatregelen – Vervroegde inwerkingtreding van voorschriften van de Unie – Verbod uitgebreid tot van communautair verbod uitgezonderde producten”

Inhoud





I – Rechtskader

A – Regelgeving van de Unie

B – Nationale voorschriften

II – Feiten en hoofdgeding

III – Prejudiciële vragen

IV – Voorafgaande opmerkingen

V – Bevoegdheid van de lidstaat om het vervroegde verbod op verwerkte dierlijke eiwitten vast te stellen

A – Bestaan van een resterende bevoegdheid van de lidstaten om het gebruik van verwerkte dierlijke eiwitten te verbieden

B – Bevoegdheid van de lidstaten om het gebruik van verwerkte dierlijke eiwitten te verbieden op de grondslag van de bij artikel 10 van richtlijn 90/425 ingestelde beschermingsregeling, die de vaststelling van nationale conservatoire maatregelen toestaat

1. Eerbiediging van de voorwaarden voor het in werking stellen van de beschermingsregeling van artikel 10, lid 1, van richtlijn 90/425

a) Onderscheid tussen lidstaat van verzending en lidstaat van bestemming

b) De voorwaarden voor vaststelling van conservatoire maatregelen op de grondslag van artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425

i) Er is sprake van een gevaar

ii) Er is sprake van spoedeisendheid

2. Eerbiediging van de verplichting om de genomen maatregelen mee te delen

VI – Bevoegdheid van de lidstaat om het tijdelijk verbod van vismeel en dicalciumfosfaat vast te stellen

VII – Conclusie

1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van de regelgeving van de Unie die is vastgesteld met het oog op het minimaliseren van het uitbreidingsgevaar van boviene spongiforme encefalopathie( ) en, meer precies, op de voorwaarden waaronder de lidstaten gedurende een korte periode, van 15 december tot en met 31 december 2000, uitvoering dienden te geven aan richtlijn 90/425/EEG van de Raad van 26 juni 1990( ), aan beschikking 94/381/EG van de Commissie van 27 juni 1994( ), evenals aan beschikking 2000/766/EG van de Raad van 4 december 2000( ), en aan beschikking 2001/9/EG van de Commissie van 29 december 2000( ).

2. Het door de onderhavige zaak opgeworpen probleem, hoewel het zeer technisch lijkt, roept een moeilijke vraag op, op het altijd gevoelige gebied van de bescherming van de volksgezondheid. Kan een lidstaat beslissen om de datum van inwerkingtreding te vervroegen en de reikwijdte te wijzigen van door de Europese Gemeenschap vastgestelde beschermingsmaatregelen tegen BSE?

I – Rechtskader

A – Regelgeving van de Unie

3. De tweede overweging van de considerans van richtlijn 90/425 luidt als volgt:

„Overwegende dat, voor een harmonieuze werking van de gemeenschappelijke marktordeningen voor dieren en producten van dierlijke oorsprong, de diergeneeskundige en zoötechnische belemmeringen voor de ontwikkeling van het intracommunautaire handelsverkeer in de betrokken dieren en producten moeten verdwijnen; dat het vrije verkeer van dieren en landbouwproducten in dit opzicht een fundamenteel onderdeel is van de gemeenschappelijke marktordeningen en een rationele ontwikkeling van de landbouwproductie alsmede een optimale aanwending van de productiefactoren mogelijk moet maken”.

4. Artikel 1, eerste alinea, van richtlijn 90/425 bepaalt:

„De lidstaten zien erop toe dat de veterinaire controles op levende dieren en producten die vallen onder de in bijlage A vermelde richtlijnen of op de in artikel 21, eerste alinea, bedoelde dieren en producten en die voor het handelsverkeer zijn bestemd, onverminderd het bepaalde in artikel 7, niet meer aan de grenzen, maar overeenkomstig deze richtlijn worden uitgevoerd.”

5. Artikel 10, lid 1, van richtlijn 90/425 luidt:

„Elke lidstaat stelt de andere lidstaten en de Commissie onmiddellijk in kennis, niet alleen van het uitbreken op zijn grondgebied van de in richtlijn 82/894/EEG bedoelde ziektes, maar ook van het uitbreken van zoönoses, ziektes of andere aandoeningen die voor de veestapel of voor de gezondheid van de mens een ernstig gevaar kunnen opleveren.

De lidstaat van verzending legt onmiddellijk de door de communautaire voorschriften voorgeschreven bestrijdings- of preventiemaatregelen ten uitvoer, met name de afbakening van de daarin bedoelde beschermingszones, of stelt elke andere maatregel vast die hij passend acht.

De lidstaat van bestemming of van doorvoer die bij een controle bedoeld in artikel 5 een van de in de eerste alinea bedoelde ziektes of aandoeningen heeft geconstateerd, kan zo nodig de in de communautaire voorschriften bedoelde preventieve maatregelen nemen, met inbegrip van het in quarantaine plaatsen van de dieren.

In afwachting van de overeenkomstig lid 4 te nemen maatregelen, kan de lidstaat van bestemming, om ernstige redenen uit het oogpunt van de bescherming van de gezondheid van mens en dier, conservatoire maatregelen nemen ten aanzien van de betrokken bedrijven en centra dan wel, in geval van een epidemische dierziekte, ten aanzien van de in de communautaire voorschriften bedoelde beschermingszone.

De door de lidstaten genomen maatregelen worden onverwijld aan de Commissie en aan de andere lidstaten meegedeeld.”

6. Bijlage A bij richtlijn 90/425 bevat de opsomming van veterinaire en zoötechnische wetgeving, op grond waarvan, overeenkomstig artikel 1 ervan, kan worden bepaald welke levende dieren en producten binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen.

7. Bijlage B bij diezelfde richtlijn, met als opschrift „Dieren en producten die niet onder de harmonisatie vallen maar waarvan het handelsverkeer zal worden onderworpen aan de in deze richtlijn bedoelde controles”, vermeldt „afval van dieren verwerkt tot ingrediënten voor diervoeder”.

8. Artikel 1, leden 1 en 2, van beschikking 94/381 van de Commissie is als volgt verwoord:

„1. Binnen 30 dagen na de kennisgeving van deze beschikking verbieden de lidstaten het gebruik van van weefsel van zoogdieren afkomstig eiwit voor de voedering van herkauwers.

2. Lidstaten evenwel die een systeem toepassen waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van dat van niet-herkauwers, worden door de Commissie volgens de procedure van artikel 17 van richtlijn 90/425/EEG gemachtigd om vervoedering van eiwit van niet-herkauwers aan herkauwers toe te staan.”

9. Artikel 2 van beschikking 2000/766 van de Raad van 4 december 2000, bepaalt:

„1. De lidstaten verbieden het vervoederen van verwerkte dierlijke eiwitten aan landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen.

2. Het in het eerste lid bedoelde verbod geldt niet voor het gebruik van:

– vismeel in het voer van andere dieren dan herkauwers, in overeenstemming met controlemaatregelen vast te stellen volgens de procedure van artikel 17 van richtlijn 89/662/EEG van de Raad van 11 december 1989 inzake veterinaire controles in het intracommunautaire handelsverkeer in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt [PB L 395, blz. 13],

[...]

– dicalciumfosfaat en gehydrolyseerde eiwitten verkregen overeenkomstig de voorwaarden vast te stellen volgens de procedure van artikel 17 van richtlijn 89/662/EEG,

[...]”

10. Artikel 3, lid 1, van dezelfde beschikking bepaalt:

„1. De lidstaten, met de uitzonderingen genoemd in artikel 2, lid 2:

a) verbieden het op de markt brengen, het verhandelen, en het importeren uit en exporteren naar derde landen, van verwerkte dierlijke eiwitten die bestemd zijn als voeder voor landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen,

b) dragen er zorg voor dat alle verwerkte dierlijke eiwitten die bestemd zijn als voeder voor landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen, worden verwijderd van de markt, uit de distributiekanalen en uit opslag bij landbouwbedrijven.”

11. Artikel 1, leden 1 en 2, van beschikking 2001/9 bepaalt:

„1. De lidstaten staan het vervoederen van vismeel aan andere dieren dan herkauwers uitsluitend toe onder de in bijlage 1 opgenomen voorwaarden.

2. De lidstaten staan het vervoederen van dicalciumfosfaat aan andere dieren dan herkauwers uitsluitend toe onder de in bijlage 2 opgenomen voorwaarden.”

12. Artikel 13, lid 1, van richtlijn 90/667/EEG van de Raad van 27 november 1990( ) luidt als volgt:

„Richtlijn 90/425/EEG is van toepassing, met name ten aanzien van de organisatie van de door de lidstaat van bestemming uitgevoerde controles en de naar aanleiding van deze controles te ondernemen acties, alsmede ten aanzien van de toe te passen vrijwaringsmaatregelen.”

B – Nationale voorschriften

13. Artikel 2 van de Tijdelijke regeling verbod dierlijke eiwitten in alle diervoeders landbouwhuisdieren,( ) vastgesteld op 8 december 2000, bepaalt:

„1. In afwijking van artikel 2 van de Regeling verbod diermelen in diervoeders is het verboden verwerkte dierlijke eiwitten, bestemd voor vervoedering aan landbouwhuisdieren, te bereiden, te be- of verwerken, aan te voeren, te ontvangen, af te leveren, te vervoeren, te koop aan te bieden, te kopen of te vervreemden.

2. Het eerste lid is niet van toepassing op

– vismeel in voer van andere dieren dan herkauwers, in overeenstemming met controlemaatregelen, vastgesteld volgens de procedure van artikel 17 van richtlijn 89/662/EEG [...],

– gelatine afkomstig van andere dieren dan herkauwers als omhulsel voor toevoegingsmiddelen [...],

– dicalciumfosfaat en gehydrolyseerd eiwit, verkregen in overeenstemming met de voorwaarden, vastgesteld volgens de procedure van artikel 17 van richtlijn 89/662/EEG,

– melk en zuivelproducten.”

14. Artikel 3 van de Tijdelijke regeling bepaalt:

„1. Onverminderd artikel 2 is het vanaf 1 januari 2001 verboden

a. verwerkte dierlijke eiwitten te vervoederen aan landbouwhuisdieren;

b. verwerkte dierlijke eiwitten buiten of binnen Nederland te brengen;

c. verwerkte dierlijke eiwitten voorhanden of in voorraad te hebben op bedrijven waar landbouwhuisdieren worden gehouden alsmede op bedrijven die diervoeders voor landbouwhuisdieren vervaardigen, verhandelen, op- of overslaan.

2. Van het verbod, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, is tot 1 maart 2001 vrijgesteld de houder of eigenaar van verwerkte dierlijke eiwitten, die ten genoege van Onze Minister aan de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees aangeeft de aard, hoeveelheid en locatie van de aanwezige verwerkte dierlijke eiwitten en terstond wijzigingen in aard, hoeveelheid en locatie aan voornoemde Rijksdienst meedeelt.”

15. Krachtens artikel 4 van de Tijdelijke regeling is zij op 15 december 2000 in werking getreden.

II – Feiten en hoofdgeding

16. Op 27 juni 1994 heeft de Commissie beschikking 94/381 vastgesteld, die voornamelijk beoogde om het gebruik van eiwit dat van weefsel van zoogdieren afkomstig is voor de voedering van herkauwers te verbieden. Artikel 1, lid 2, van deze beschikking machtigde evenwel de lidstaten die een systeem toepassen waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van dat van niet-herkauwers, om vervoedering van eiwit van niet-herkauwers aan herkauwers toe te staan.

17. Nadat BSE‑gevallen zijn geconstateerd bij dieren die na het van kracht worden van beschikking 94/381 zijn geboren, heeft de wetenschappelijke stuurgroep op 27 en 28 november 2000 een advies uitgebracht waarin voor de eerste keer melding werd gemaakt van een „risico van kruisbesmetting van voeder voor runderen met voeder voor andere diersoorten dat dierlijke eiwitten bevat die mogelijkerwijs met BSE besmet zouden kunnen zijn” en waarin de vaststelling van nieuwe maatregelen werd aanbevolen.

18. Op 4 december 2000 heeft de Raad van de Europese Unie dienovereenkomstig beschikking 2000/766 vastgesteld, die een verbod inhield om verwerkte dierlijke eiwitten te vervoederen aan landbouwhuisdieren die werden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen. Overeenkomstig artikel 4 ervan, diende deze beschikking op 1 januari 2001 van kracht te worden en gedurende een periode van zes maanden van toepassing te zijn. Dit verbod voorzag in verschillende uitzonderingen, waarvan één met betrekking tot het gebruik van vismeel in het voer van andere dieren dan herkauwers en een andere met betrekking tot het gebruik van dicalciumfosfaat. Het verbod strekte zich uit tot het op de markt brengen, het verhandelen, en het importeren uit en exporteren naar derde landen, van verwerkte dierlijke eiwitten( ) en ging vergezeld van een verplichting om laatstgenoemde eiwitten van de markt, uit de distributiekanalen en uit opslag bij landbouwbedrijven te verwijderen.( )

19. Op 8 december 2000, vier dagen later, heeft de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij de Tijdelijke regeling vastgesteld. Artikel 2, lid 1, van deze regeling hield een verbod in om verwerkte dierlijke eiwitten, bestemd voor vervoedering aan landbouwhuisdieren, te bereiden, te be- of verwerken, aan te voeren, te ontvangen, af te leveren, te vervoeren, te koop aan te bieden, te kopen of te vervreemden. Artikel 2, lid 2, ervan voorzag in uitzonderingen op dit verbod, met name voor vismeel en dicalciumfosfaat, maar waarvan de toepassing afhankelijk was gesteld van de vaststelling van de in beschikking 2000/766 van de Raad voorziene controlemaatregelen.

20. Overeenkomstig artikel 4 ervan, zou de Tijdelijke regeling in werking treden op 15 december 2000, dus 15 dagen vóór de inwerkingtreding van beschikking 2000/766 van de Raad. Zij is op 10 januari 2001 bij de Commissie aangemeld.

21. Uit de toelichting bij de Tijdelijke regeling blijkt dat met de vervroegde toepassing ervan werd beoogd om bestaande en reeds voorgenomen productieprocessen te doen opdrogen en daarmee het bedrijfsleven de kosten en moeite te besparen om op 1 januari 2001 eventueel afgezette en vervaardigde producten te moeten terughalen.

22. Ten slotte heeft de Commissie op 29 december 2000 beschikking 2001/9 gegeven, waarin de voorwaarden worden vastgesteld waaraan met name het gebruik van vismeel en dicalciumfosfaat in diervoeders zijn onderworpen.

23. Verweersters in het hoofdgeding, die diervoeders produceren, namelijk Denkavit Nederland BV, Cehave Landbouwbelang Voeders BV en Arie Block BV, of grondstoffen voor diervoeders verhandelen, namelijk Internationale Handelsmaatschappij „Demeter” BV( ), hebben voor de Rechtbank te ’s‑Gravenhage de rechtsgeldigheid van de Tijdelijke regeling betwist. Zij hebben primair gesteld dat de Tijdelijke regeling hun gedurende de periode van 15 december 2000 tot 1 januari 2001 verbodsvoorschriften met betrekking tot diervoeders heeft opgelegd, die verder gingen dan de in beschikking 94/381 van de Commissie voorziene maatregelen. Zij hebben subsidiair gesteld dat de Tijdelijke regeling onrechtmatig was, aangezien zij gedurende dezelfde periode verbodsvoorschriften oplegde met betrekking tot dicalciumfosfaat, vismeel en diervoeders die geen andere dierlijke eiwitten dan dicalciumfosfaat en/of vismeel bevatten.

24. Zij trachten eveneens vergoeding van de schade te verkrijgen die de inwerkingtreding van de Tijdelijke regeling bij hen heeft veroorzaakt doordat voortijdig de waarde van hun voorraden dierlijke eiwitten is gedaald; voorraden die in normale omstandigheden tussen 15 en 31 december 2000 hadden moeten kunnen worden gebruikt.

25. De Rechtbank te ’s-Gravenhage heeft de primaire vorderingen van verweersters in het hoofdgeding toegewezen. Na te hebben vastgesteld dat artikel 4 van beschikking 2000/766 voorzag in de inwerkingtreding ervan op 1 januari 2001, heeft de rechter geoordeeld dat de verbodsvoorschriften niet eerder en niet later dan per 1 januari 2001 van kracht mochten worden.

III – Prejudiciële vragen

26. In het kader van het door de Staat der Nederlanden tegen dat vonnis van de Rechtbank te ’s-Gravenhage ingestelde beroep, heeft de verwijzende rechter, het Gerechtshof ’s-Gravenhage, het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:

„Moet het gemeenschapsrecht, in het bijzonder richtlijn 90/425/EEG, beschikking 94/381/EG en beschikking 2000/766/EG, aldus worden uitgelegd dat daarmee onverenigbaar is een nationaal verbod zoals bepaald bij artikel 2 van de Tijdelijke regeling, dat ter bescherming tegen BSE verbiedt om verwerkte dierlijke eiwitten bestemd voor vervoedering aan landbouwhuisdieren, te produceren en te verhandelen, indien zodanig nationaal verbod

– reeds op 15 december 2000 in werking is getreden (dus eerder dan beschikking 2000/766/EG), en

– tijdelijk (tot de beschikking [2001/9/EG]( ) van 29 december 2000) ook heeft gegolden voor vismeel en dicalciumfosfaat?”

27. Het Hof heeft verweersters in het hoofdgeding, de regeringen van de lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, het Koninkrijk der Nederlanden, de Bondsrepubliek Duitsland en het Koninkrijk Zweden, evenals de Commissie verzocht om ter terechtzitting van 7 september 2010 op meerdere vragen antwoord te geven.

IV – Voorafgaande opmerkingen

28. Verweersters in het hoofdgeding zijn van mening dat de prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord. De voorschriften van de Unie moeten volgens laatstgenoemden aldus worden uitgelegd dat zij in de weg stonden aan de Tijdelijke regeling, zowel voor zover het gaat om het vervroegde verbod op dierlijke eiwitten als om het tijdelijke verbod op vismeel en op dicalciumfosfaat.

29. De lidstaten die opmerkingen hebben ingediend zijn daarentegen van mening dat er ontkennend moet worden geantwoord op de twee onderdelen van de prejudiciële vraag. De Commissie deelt deze mening, maar acht het de taak van de verwijzende rechter om na te gaan of de Tijdelijke regeling noodzakelijk en redelijk was.

30. Om redenen die in de loop van de hiernavolgende bespreking zullen blijken, acht ik het opportuun om bij het onderzoek van de prejudiciële vraag, binnen de Tijdelijke regeling onderscheid te maken tussen het vervroegde verbod op verwerkte dierlijke eiwitten en het tijdelijke verbod op vismeel en dicalciumfosfaat, zoals de verwijzende rechter overigens formeel heeft gedaan.

V – Bevoegdheid van de lidstaat om het vervroegde verbod op verwerkte dierlijke eiwitten vast te stellen

31. De lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, evenals de Commissie, zijn het erover eens dat het recht van de Unie niet in de weg stond aan de vaststelling van de Tijdelijke regeling; zij voeren daartoe twee groepen redenen aan. Volgens de eerste groep zijn de voorschriften van de Unie niet uitputtend en laten zij derhalve de bevoegdheid van de lidstaten om maatregelen zoals de Tijdelijke regeling vast te stellen, in stand.( ) Volgens de tweede groep redenen kan de Tijdelijke regeling worden beschouwd als een in artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425 bedoelde conservatoire maatregel.( ) Verweersters in het hoofdgeding stellen in de eerste plaats dat richtlijn 90/425 en beschikking 94/381 tot een volledige harmonisatie hebben geleid, zodat de lidstaten elke bevoegdheid om maatregelen zoals de Tijdelijke regeling vast te stellen, is ontnomen. Zij zijn in de tweede plaats van mening dat niet is voldaan aan de materiële en formele voorwaarden waaraan de vaststelling van conservatoire maatregelen als bedoeld in artikel 10, lid 1, van richtlijn 90/425, is onderworpen.

32. Ik moet meteen al aangeven dat de vaststelling van de Tijdelijke regeling niet gelijktijdig onder deze twee hypotheses kan vallen. De door de verwijzende rechter gestelde vragen leiden mij er aldus toe om achtereenvolgens op twee volstrekt verschillende vragen in te gaan. De eerste betreft de vraag of de lidstaten, wanneer het recht van de Unie het onderwerp niet heeft geharmoniseerd, krachtens het EG-Verdrag en meer bepaald krachtens artikel 30 EG (thans artikel 36 VWEU) over de bevoegdheid beschikken om op de datum van de litigieuze feiten in het hoofdgeding, maatregelen zoals de Tijdelijke regeling vast te stellen.( ) Enkel wanneer deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, dat wil zeggen ervan uitgaande dat de Tijdelijke regeling op een geharmoniseerd gebied tot stand is gekomen, doet zich derhalve de tweede vraag voor, namelijk of zij kan worden geacht onder artikel 10, lid 1, van richtlijn 90/425 te vallen.

A – Bestaan van een resterende bevoegdheid van de lidstaten om het gebruik van verwerkte dierlijke eiwitten te verbieden

33. Zoals ik reeds heb gesteld zijn verweersters in het hoofdgeding van mening dat de door de Europese Unie op het gebied van diervoeders vastgestelde voorschriften uitputtend waren en dat de lidstaten na de vaststelling van beschikking 94/381 geen andere maatregelen meer konden vaststellen dan die waarin bij genoemde beschikking was voorzien. Aangezien deze beschikking verwerkte dierlijke eiwitten in diervoeders voor niet-herkauwers toestond, waren de lidstaten niet gerechtigd deze te verbieden.

34. De Nederlandse en de Zweedse regering stellen daarentegen dat het betrokken gebied niet volledig is geharmoniseerd. Aangezien beschikking 94/381 uitsluitend betrekking had op het gebruik van van weefsel van zoogdieren afkomstig eiwit in diervoeders voor herkauwers, waren de lidstaten bevoegd om maatregelen betreffende een ander onderwerp vast te stellen.

35. De Commissie is eveneens van mening, zij het genuanceerder, dat aangezien beschikking 94/381 uitsluitend het gebruik van van weefsel van zoogdieren afkomstig eiwit in diervoeders voor herkauwers verbood, deze niet kon worden geacht op gemeenschapsniveau een volledige harmonisatie van maatregelen ter bestrijding van BSE teweeg te brengen. Dat standpunt wordt echter verdedigd in het kader van het betoog dat de Tijdelijke regeling een conservatoire maatregel als bedoeld in artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425 vormt.

36. Naar aanleiding hiervan herinner ik eraan dat het Hof de gelegenheid heeft gehad te oordelen dat richtlijn 90/425 een volledige harmonisatie teweegbrengt van de beschermende maatregelen tegen de verspreiding van ziekten die een ernstig gevaar voor dieren of de volksgezondheid kunnen opleveren, doordat zij nauwkeurig de taken en verplichtingen van respectievelijk de lidstaten en de Commissie op dit gebied vastlegt.( )

37. Het Hof heeft in het reeds aangehaalde arrest Commissie/Portugal geoordeeld dat alleen de Commissie overeenkomstig artikel 10 van richtlijn 90/425 de bevoegdheid heeft om de noodzakelijke maatregelen vast te stellen om het hoofd te bieden aan elk ernstig gevaar voor dieren of de volksgezondheid. Deze richtlijn laat aan de lidstaten slechts de mogelijkheid om, indien zij tijdens een controle een ziekte hebben geconstateerd, de preventieve maatregelen te treffen die in de voorschriften van de Unie zijn voorzien, of, om zwaarwegende redenen van bescherming van de gezondheid, uiterst beperkte conservatoire maatregelen te treffen in afwachting van de door de Commissie te treffen maatregelen. Het heeft daaruit afgeleid dat deze aldus vastgestelde nieuwe beschermingsregeling een lidstaat met name niet toestaat, de invoer van dieren uit een andere lidstaat tijdelijk in algemene zin te verbieden.

38. Richtlijn 90/425 beoogde derhalve, in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt, het vrij verkeer van levende dieren en producten die vallen onder de in bijlage A ervan genoemde richtlijnen te waarborgen, door, zoals blijkt uit de hierboven aangehaalde rechtspraak, de in het intracommunautaire handelsverkeer toepasselijke veterinaire en zoötechnische controles volledig en uitputtend te regelen. De bij artikel 10 van richtlijn 90/425 vastgestelde beschermingsregeling ontrok bijgevolg aan de lidstaten de bevoegdheid om autonome verbodsmaatregelen vast te stellen voor dieren en producten die binnen de werkingssfeer ervan vallen.

39. In het onderhavige geval betreft het derhalve niet zozeer de vraag of de door richtlijn 90/425 teweeggebrachte harmonisatie volledig was, maar de vraag of de in de Tijdelijke regeling bedoelde producten binnen de werkingssfeer van de richtlijn vielen. Ik moet wat dat betreft benadrukken dat het Hof met zijn oordeel in het reeds aangehaalde arrest Commissie/Portugal dat de op het betrokken gebied teweeggebrachte harmonisatie volledig was, juist de toepasselijkheid van artikel 30 EG in die zaak heeft willen uitsluiten. Anders gezegd, werd de litigieuze harmonisatie geacht volledig te zijn in de zin, en volgens mij alleen in die zin, dat de lidstaten niet langer de vaststelling konden rechtvaardigen van verboden of beperkende maatregelen naast de bij richtlijn 90/425 vastgestelde beschermingsregeling voor alle dieren of producten die onder deze richtlijn vallen.

40. In gedachten moet worden gehouden dat het doel van richtlijn 90/425 blijkens de tweede overweging van de considerans ervan was, te waarborgen dat, voor een harmonieuze werking van de gemeenschappelijke marktordeningen voor dieren en producten van dierlijke oorsprong, de diergeneeskundige en zoötechnische belemmeringen voor de ontwikkeling van het intracommunautaire handelsverkeer in de betrokken dieren en producten zouden verdwijnen. Met andere woorden is de liberalisering van het verkeer van dieren en producten de hoofdregel en het verbod van dat verkeer, met name om redenen van volksgezondheid, de uitzondering, en niet omgekeerd.

41. Bijgevolg moet worden vastgesteld of de in de Tijdelijke regeling bedoelde dierlijke eiwitten binnen de werkingssfeer van richtlijn 90/425 vielen. Indien dat niet het geval was, moet derhalve worden erkend dát de lidstaten een maatregel zoals genoemde regeling mochten vaststellen, onder het voorbehoud dat deze wat artikel 30 EG betreft, gerechtvaardigd kon worden geacht. Indien zij wel binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vielen, zou derhalve moeten worden vastgesteld óf de lidstaten een maatregel zoals de Tijdelijke regeling, konden vaststellen.

42. Deze vraag is van belang aangezien de beschikkingen 94/381 en 2000/766, de eerste door de Commissie en de tweede door de Raad, juist op de grondslag van artikel 10, lid 4, van richtlijn 90/425 zijn vastgesteld. Er kan derhalve worden geconcludeerd dat voor beide instellingen de dierlijke eiwitten, of zij nu afkomstig zijn van zoogdieren of van niet-zoogdieren, zeer zeker binnen de werkingssfeer van richtlijn 90/425 vielen. Dat blijkt eveneens duidelijk uit de opmerkingen van de Commissie, die van mening is dat de Tijdelijke regeling tot de conservatoire maatregelen behoort die door de lidstaten overeenkomstig artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425 kunnen worden vastgesteld. Maar hoe zit dit precies?

43. In werkelijkheid is de afbakening van de werkingssfeer van richtlijn 90/425 veel minder gemakkelijk dan op het eerste gezicht lijkt. Wat dat betreft, moet worden benadrukt dat richtlijn 90/425 uitsluitend van toepassing was op dieren en producten waarvoor geharmoniseerde voorschriften( ), die zijn vermeld in bijlage A ervan, golden. Bijlage B bij richtlijn 90/425 omvatte echter als onderdeel van de dieren en producten die niet onder de harmonisatie vielen maar waarvan het handelsverkeer werd onderworpen aan de in deze richtlijn bedoelde controles, „afval van dieren verwerkt tot ingrediënten voor diervoeder”. Met andere woorden, zelfs wanneer moet worden geconcludeerd dat de in de Tijdelijke regeling bedoelde producten niet konden worden geacht binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 90/425 te vallen, zou men zich alsnog moeten afvragen of zij niettemin als afval van dieren verwerkt tot ingrediënten voor diervoeder konden worden beschouwd en aldus binnen de functionele werkingssfeer van deze richtlijn vielen. De eerste vraag die wat dat betreft evenwel moet worden gesteld is welke producten in de Tijdelijke regeling precies werden bedoeld.

44. Beschikking 94/381 verbood uitsluitend het gebruik van van weefsel van zoogdieren afkomstig eiwit voor de voedering van herkauwers. Beschikking 2000/766 verbood op haar beurt het vervoederen van alle verwerkte dierlijke eiwitten aan landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen. Er moet derhalve worden geoordeeld dat de Tijdelijke regeling het verbod van beschikking 94/381 heeft uitgebreid, in de eerste plaats tot het gebruik van van weefsel van zoogdieren afkomstig eiwit voor de voedering van niet-herkauwers en in de tweede plaats tot het gebruik van van weefsel van niet-zoogdieren afkomstig eiwit voor de voedering van herkauwers of niet-herkauwers.

45. Noch de Commissie, noch de lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, noch verweersters in het hoofdgeding, hebben zich omtrent dit punt duidelijk en gedetailleerd uitgesproken. Uiteindelijk zou er dus van kunnen worden uitgegaan dat de in de beschikkingen bedoelde verwerkte dierlijke eiwitten, door deze twee beschikkingen zijn opgenomen in de materiële toepassingssfeer van richtlijn 90/425( ), zonder dat dat tot juridische gevolgen aanleiding geeft. Deze twee beschikkingen zijn immers definitief geworden en de geldigheid ervan is in elk geval op geen enkel moment door wie dan ook ter discussie gesteld.

46. Ik ben in feite van mening dat de litigieuze situatie wel binnen de toepassingssfeer van richtlijn 90/425 viel, hoewel dat bijzonder moeilijk duidelijk en nauwkeurig is vast te stellen, gelet op de ingewikkeldheid van de voorschriften die op verwerkte dierlijke eiwitten toepasselijk kunnen zijn, naargelang men genoemde eiwitten beschouwt in hun hoedanigheid van dierlijke afvallen of in hun hoedanigheid van ingrediënt voor diervoeders, of verder naargelang men het verbod beschouwt, waaronder zij in het onderhavige geval vielen.

47. Om te beginnen bepaalde artikel 13 van richtlijn 90/667 tot wijziging van bijlage A van richtlijn 90/425, dat de betrokken producten dienden te worden onderworpen aan de regels inzake veterinaire controles en eventueel aan de bij richtlijn 90/425 vastgestelde vrijwaringsmaatregelen. Krachtens artikel 1 ervan, beoogde richtlijn 90/667 in de eerste plaats voorschriften ter bescherming van de gezondheid en de hygiëne vast te stellen voor de verwijdering en/of verwerking van dierlijke afvallen teneinde eventueel daarin aanwezige ziekteverwekkers te vernietigen, evenals de productie van diervoeders van dierlijke oorsprong, volgens methoden die erop gericht zijn de aanwezigheid van eventuele ziekteverwekkers in die diervoeders te voorkomen. In de tweede plaats beoogde zij voorschriften vast te stellen voor het in de handel brengen van dierlijke afvallen die voor andere doeleinden dan menselijke consumptie zijn bestemd. Artikel 2, punt 1, van deze richtlijn omschreef dierlijke afvallen als „niet voor rechtstreekse menselijke consumptie bestemde geslachte dieren of dode vis, geheel dan wel delen daarvan, of producten van dierlijke oorsprong, met uitzondering van dierlijke uitwerpselen, keukenafval en etensresten”.

48. In de tweede plaats bepaalde ook artikel 7, lid 2, van richtlijn 92/118/EEG van de Raad van 17 december 1992( ), dat artikel 10 van richtlijn 90/425 op de daarin bedoelde producten van toepassing was, dat wil zeggen op producten van dierlijke oorsprong die, wat betreft de gezondheidsvoorschriften voor het handelsverkeer en de invoer in de Gemeenschap, niet vallen onder specifieke communautaire regelgeving als bedoeld in bijlage A, hoofdstuk I, van richtlijn 89/662, en wat ziekteverwekkers betreft, niet onder van richtlijn 90/425. Artikel 2, lid 1, sub e, van richtlijn 92/118 verschafte overigens de eerste communautaire omschrijving van voor diervoeding bestemde verwerkte dierlijke eiwitten, in dit geval als „dierlijke eiwitten die zijn behandeld om ze geschikt te maken voor rechtstreeks gebruik als diervoeder of als een ingrediënt in diervoeder” en omvatte met name „vismeel”.

49. Ten slotte merk ik op dat van de talrijke handelingen die de diervoeders beheersen( ) en die getuigen van een gevorderde harmonisatie op dat gebied, beschikking 91/516/EEG van de Commissie van 9 september 1991( ) zeker deels een antwoord biedt op de vraag die ons bezighoudt. Bij deze beschikking is immers de lijst vastgesteld van de ingrediënten waarvan het gebruik in mengvoeders voor dieren was verboden. Van zoogdieren afkomstige dierlijke eiwitten komen niet voor op de lijst van voor gebruik in mengvoeders verboden ingrediënten zoals die gold vóór de wijziging daarvan bij beschikking 97/582/EG van de Commissie van 28 juli 1997.( ) Deze laatstgenoemde beschikking maakt voor de eerste maal melding van de noodzaak om deze lijst aan te vullen met „van weefsel van zoogdieren afkomstig eiwit als ingrediënt in mengvoeders voor herkauwers”. De zesde overweging van de considerans van deze beschikking vermeldt wat dat betreft dat deze aanvulling om „praktische redenen en ter wille van de juridische coherentie” wenselijk was, op grond van juist het verbod dat beschikking 94/381 met zich meebracht.

50. Uit bovenstaande uiteenzetting blijkt dat het totdat beschikking 2000/766 op 4 december 2000 werd vastgesteld, naar mijn mening voor een lidstaat niet mogelijk was om binnen zijn resterende bevoegdheid het gebruik te verbieden van van weefsel van zoogdieren afkomstig eiwit voor de voedering van niet-herkauwers of van van weefsel van niet-zoogdieren afkomstig eiwit voor de voedering van herkauwers of niet-herkauwers, althans buiten de bij artikel 10 van richtlijn 90/425 vastgestelde beschermingsregeling om.

B – Bevoegdheid van de lidstaten om het gebruik van verwerkte dierlijke eiwitten te verbieden op de grondslag van de bij artikel 10 van richtlijn 90/425 ingestelde beschermingsregeling, die de vaststelling van nationale conservatoire maatregelen toestaat

51. Kan de Tijdelijke regeling niettemin geacht worden onder artikel 10, lid 1, van richtlijn 90/425 te vallen?

52. De Nederlandse, de Duitse en de Zweedse regering stellen dat de Tijdelijke regeling een conservatoire maatregel in de zin van artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425 vormde en dat zij wat dat betreft aan de vereiste voorwaarden voldeed. In de eerste plaats vormde BSE een ernstig risico voor de gezondheid van mens en dier, zodat er sprake was van ernstige redenen uit het oogpunt van de bescherming van de gezondheid van mens en dier. In de tweede plaats had de Commissie op de datum van inwerkingtreding van de Tijdelijke regeling nog geen maatregelen vastgesteld, zodat de Tijdelijke regeling is vastgesteld in afwachting van te nemen maatregelen. In de derde plaats vormt de Tijdelijke regeling een conservatoire maatregel. In de vierde plaats is zij aan de Commissie meegedeeld; de vertraging waarmee deze mededeling heeft plaatsgevonden, heeft geen gevolgen voor de geldigheid van de regeling.

53. De Commissie is van mening dat beschikking 2000/766/EG niet aldus kan worden uitgelegd dat deze de lidstaten heeft verboden om voor 1 januari 2000 op de grondslag van artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425 conservatoire beschermingsmaatregelen tegen BSE vast te stellen, met betrekking tot de productie en de verhandeling van voor vervoedering aan landbouwhuisdieren bestemde verwerkte dierlijke eiwitten. De omstandigheid dat het Koninkrijk der Nederlanden, in strijd met artikel 10, lid 1, vijfde alinea, van richtlijn 90/425, de Commissie de bij de Tijdelijke regeling vastgestelde maatregelen tardief heeft meegedeeld, doet niet af aan de bevoegdheid van genoemde lidstaat om deze maatregelen vast te stellen. Zij is bovendien van mening dat het aan de verwijzende rechter is om te bepalen of de litigieuze regeling gerechtvaardigd en evenredig is.

54. Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof moeten conservatoire maatregelen door de lidstaten worden genomen met eerbiediging van de doelstellingen van de geldende regeling van de Unie en van de algemene beginselen van het recht van de Unie, waaronder het evenredigheidsbeginsel, en van de in artikel 10, lid 1, van richtlijn 90/425 geformuleerde verplichting tot kennisgeving en mededeling.( )

55. Ik moet derhalve in de eerste plaats onderzoeken of de Tijdelijke regeling voldoet aan de bij artikel 10, lid 1, van richtlijn 90/425 vastgestelde voorwaarden, uitgelegd in het licht van de door genoemde richtlijn nagestreefde doelstellingen.

56. Gesteld dat het antwoord op deze eerste vraag bevestigend luidt, dan zal ik in de tweede plaats moeten onderzoeken of de regeling met de algemene beginselen van het recht van de Unie, en met name met het evenredigheidsbeginsel, in overeenstemming was. Ik moet mij ten slotte in de derde plaats afvragen wat de reikwijdte van de verplichting tot kennisgeving en mededeling, als bedoeld in artikel 10, lid 1, van richtlijn 90/425, is en eveneens wat de gevolgen zijn wanneer daaraan door een lidstaat mogelijk niet wordt voldaan.

57. Deze drieledige benadering heeft het Hof overigens gevolgd in het arrest Lennox( ), zij het in een andere volgorde.

1. Eerbiediging van de voorwaarden voor het in werking stellen van de beschermingsregeling van artikel 10, lid 1, van richtlijn 90/425

58. Om te beginnen moet worden gepreciseerd dat de discussie in wezen gaat over de vraag of de Tijdelijke regeling door artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425 wordt gedekt. Enkel de Nederlandse regering heeft zich in haar opmerkingen afgevraagd of haar regeling eveneens, alternatief of gelijktijdig, onder artikel 10, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 90/425 kon vallen.

59. In het onderhavige geval ben ik van mening dat de Tijdelijke regeling niet in strijd met de bij artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425 vastgestelde voorwaarden kon worden vastgesteld, maar dat het niet overbodig is om snel het daarbij geïntroduceerde onderscheid tussen de begrippen lidstaat van verzending en lidstaat van bestemming te onderzoeken.

a) Onderscheid tussen lidstaat van verzending en lidstaat van bestemming

60. Deze twee alinea’s, die een onderscheid maken tussen de lidstaat van verzending, dat wil zeggen de lidstaat van waaruit de dieren of de producten worden verzonden, en de lidstaat van bestemming, dat wil zeggen de lidstaat waarnaar de dieren of de producten worden verzonden, voorzien in de mogelijkheid voor een lidstaat om in de ene of de andere hoedanigheid nationale maatregelen vast te stellen, maar onder voorwaarden en volgens procedures die niet dezelfde zijn, zodat het in normale omstandigheden van belang is om de situaties die onder de respectieve werkingssfeer ervan vallen, af te bakenen.

61. De Nederlandse regering heeft wat dat betreft aangevoerd dat dat onderscheid in het onderhavige geval niet relevant was, aangezien de regeling betreffende diervoeders niet beoogde de handel tussen lidstaten te regelen, maar meer algemeen de productie en de verhandeling van diervoeders. De Tijdelijke regeling is derhalve door het Koninkrijk der Nederlanden vastgesteld in haar dubbele hoedanigheid van lidstaat van verzending en van lidstaat van bestemming. In elk geval beschikken de lidstaten over een grotere vrijheid van handelen krachtens de tweede alinea van artikel 10, lid 1, dan krachtens de vierde alinea van datzelfde artikel 10, lid 1, zodat de redenen die hun optreden als lidstaat van bestemming rechtvaardigen, a fortiori hun optreden als lidstaat van verzending rechtvaardigen.

62. Ik moet om te beginnen benadrukken dat ik mij niet volledig kan vinden in de analyse van de Nederlandse regering. Een nationale maatregel zou wat artikel 10, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 90/425 betreft aanvaardbaar kunnen zijn, maar niet wat betreft artikel 10, lid 1, vierde alinea, van genoemde richtlijn. Het onderscheid kan voor een lidstaat derhalve beslissend blijken te zijn.

63. In het onderhavige geval is het onderscheid echter daadwerkelijk van minder belang, gelet op de reikwijdte van de Tijdelijke regeling. Het daarin opgenomen verbod raakt immers evenzeer de uitvoer als de invoer van diervoeders en kan derhalve evengoed worden beoordeeld als een maatregel die is vastgesteld in de hoedanigheid van lidstaat van verzending, als in die van lidstaat van bestemming. Vanuit dat gezichtspunt kan overigens worden benadrukt dat de eerbiediging van de bij artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425 gestelde voorwaarden voor de vaststelling van conservatoire maatregelen door een lidstaat van bestemming, van bijzonder belang zijn voor de in de andere lidstaten gevestigde exporteurs.

b) De voorwaarden voor vaststelling van conservatoire maatregelen op de grondslag van artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425

64. De vaststelling door een lidstaat van maatregelen op de grondslag van artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425 is aan meerdere voorwaarden onderworpen. Om te beginnen is een dergelijk optreden, overeenkomstig artikel 10, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 90/425, alleen mogelijk in geval van „het uitbreken van zoönoses, ziektes of andere aandoeningen die voor de veestapel of voor de gezondheid van de mens een ernstig gevaar kunnen opleveren”. Vervolgens staat artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425, slechts toe dat uitsluitend een „lidstaat van bestemming” „conservatoire maatregelen” vaststelt, die enkel betrekking hebben op „de betrokken bedrijven en centra dan wel, in geval van een epidemische dierziekte, ten aanzien van de in de communautaire voorschriften bedoelde beschermingszone” en die worden gerechtvaardigd door „ernstige redenen uit het oogpunt van de bescherming van de gezondheid van mens en dier”. Ten slotte mogen deze maatregelen enkel worden genomen „[i]n afwachting van de overeenkomstig [artikel 10,] lid 4, [van genoemde richtlijn] te nemen maatregelen”.

65. Deze verschillende voorwaarden zijn wellicht niet alle even belangrijk en kunnen zeker worden gehergroepeerd naargelang hun onderlinge logische verband. Men zou eenvoudigweg kunnen stellen dat de maatregelen die de lidstaten van bestemming kunnen nemen op een dubbele vaststelling moeten berusten, namelijk dat er sprake is van gevaar en dat er sprake is van spoedeisendheid, indien de autoriteiten van de Unie niet zouden optreden, en dat zij evenredig moeten blijven.

66. Het optreden van de lidstaten van bestemming op de grondslag van artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425, moet om te beginnen zijn gebaseerd op de vaststelling dat er sprake is van een risico, van een gevaar voor de gezondheid van mens en dier. Het moet vervolgens conservatoir zijn, dat wil zeggen dat om spoedeisende redenen een situatie moet worden verholpen die tijdelijk niet op communautair niveau is geregeld, maar dit wel zal worden. Het moet ten slotte evenredig zijn, dat wil zeggen binnen de grenzen blijven van wat noodzakelijk is om het nagestreefde doel, namelijk het met spoed ondervangen van een vastgesteld risico, te bereiken.

67. Het is zeker in die zin dat de voorwaarde moet worden opgevat dat de conservatoire maatregelen slechts „de betrokken bedrijven en centra” mogen betreffen of in geval van een epidemische dierziekte „de in de communautaire voorschriften bedoelde beschermingszone”, waarbij niet kan worden aangeknoopt bij de vaststelling dat er sprake is van gevaar of dat spoed is vereist.

68. Ik moet wat dat betreft opmerken dat de vraag of de werkingssfeer van de Tijdelijke regeling, die een algeheel verbod inhield dat alle productie en verhandeling van diervoeders raakte, niet verder ging dan artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425 toestond, zowel door de Commissie als door de lidstaten die opmerkingen hebben ingediend als door verweersters in het hoofdgeding, onbehandeld is gebleven. Ook het Hof heeft omtrent deze vraag nooit een standpunt ingenomen.

69. Ik ben echter van mening dat het feit dat dit punt geen voorwerp van debat is geweest zonder gevolgen kan blijven, aangezien is erkend dat de toets of aan deze voorwaarde is voldaan, opgaat in de evenredigheidstoets.

i) Er is sprake van een gevaar

70. Dat er sprake moet zijn van een gevaar komt allereerst tot uitdrukking in de bij artikel 10, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 90/425 gestelde voorwaarde, inhoudende dat „het uitbreken van zoönoses, ziektes of andere aandoeningen [...] voor de veestapel of voor de gezondheid van de mens een ernstig gevaar kunnen opleveren”. Deze voorwaarde is evenzeer toepasselijk op de vaststelling van communautaire vrijwaringsmaatregelen als, bij gebreke van laatstgenoemde, op de vaststelling van nationale conservatoire maatregelen. Het komt eveneens tot uitdrukking in de bij artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425 gestelde voorwaarde dat het optreden van de lidstaten zijn grondslag moet vinden in het bestaan van „ernstige redenen uit het oogpunt van de bescherming van de gezondheid van mens en dier”.

71. In het onderhavige geval is om dezelfde redenen aan deze dubbele voorwaarde voldaan.

72. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, heeft het Hof geoordeeld( ) dat aan deze voorwaarde kan zijn voldaan „wanneer nieuwe inlichtingen een sterke wijziging teweegbrengen in het beeld van het gevaar dat door een ziekte wordt gevormd”.

73. Zoals blijkt uit de eerste drie overwegingen van de considerans van beschikking 2000/766 van de Raad, zijn in het onderhavige geval gevallen van BSE geconstateerd bij dieren die in 1995 geboren zijn, na de vaststelling op 27 juni 1994 van beschikking 94/381, die de eerste communautaire voorschriften bevatte op het gebied van de controle van van weefsel van zoogdieren afkomstig eiwit voor de voedering van herkauwers. Het door de wetenschappelijke stuurgroep op 27 en 28 november 2000 uitgebrachte advies, waarin voor de eerste keer melding werd gemaakt van een „risico van kruisbesmetting van voeder voor runderen met voeder voor andere diersoorten dat dierlijke eiwitten bevat die mogelijkerwijs met BSE besmet zouden kunnen zijn”, kan in deze context worden beschouwd als een advies dat een sterke wijziging heeft teweeggebracht in het beeld van het gevaar dat door BSE wordt gevormd.

74. De vaststelling van beschikking 2000/766 van de Raad, met het oog waarop en ter uitvoering waarvan de Tijdelijke regeling uitdrukkelijk was vastgesteld, was derhalve in wezen gebaseerd op de vaststelling van de noodzaak om uit voorzorg, een tijdelijk verbod op het gebruik van alle dierlijke eiwitten in alle diervoeders af te kondigen.( ) Het advies van de wetenschappelijke stuurgroep, dat de vaststelling van beschikking 2000/766 rechtvaardigde, kon derhalve eveneens, zoals zowel de Nederlandse, de Duitse en de Zweedse regering als de Commissie in hun opmerkingen hebben gesteld, de vaststelling van de Tijdelijke regeling rechtvaardigen.

ii) Er is sprake van spoedeisendheid

75. Dat er sprake moet zijn van spoedeisendheid komt tot uitdrukking in de voorwaarde dat het optreden van de lidstaten van bestemming „conservatoir” is en „[i]n afwachting van [...] te nemen maatregelen” plaatsvindt.

76. Kan de Tijdelijke regeling geacht worden naar zijn aard conservatoir te zijn en daadwerkelijk een conservatoir doel na te streven?

77. Artikel 2 van de Tijdelijke regeling had juist tot doel om vervroegd uitvoering te geven aan door de Raad genomen beschermingsmaatregelen, die bij artikel 3 van genoemde regeling zijn omgezet. Dit soort haast kan zeker worden beschouwd als een uiting van de zorgen over de urgentie van de situatie.

78. Ik moet hierbij opmerken dat het argument van verweersters in het hoofdgeding, dat de Tijdelijke regeling niet de bescherming van de gezondheid van mens en dier nastreefde, maar een louter organisatorische doelstelling had, namelijk om bestaande productieprocessen te doen opdrogen, mij niet dusdanig lijkt dat het aan deze beoordeling afbreuk kan doen. Het gaat er in casu niet om, te bepalen of de door de lidstaat nagestreefde doelstellingen, zoals zij in werkelijkheid waren of zoals zij zijn aangevoerd, strookten met de vereisten van de voorschriften van de Unie dat er sprake moet zijn van een gevaar, maar enkel om vast te stellen of er voor de lidstaat sprake was van een spoedeisende noodzaak om op te treden. De wat dat betreft te verrichten toets is derhalve relatief eenvoudig. Deze bestaat uitsluitend in het vaststellen of er sprake was van communautaire maatregelen.

79. Er kan daarentegen moeilijk worden volgehouden dat de Tijdelijke regeling „in afwachting van te nemen maatregelen” is vastgesteld, aangezien er vier dagen daarvoor juist communautaire maatregelen waren „genomen”.

80. Het is juist dat het Hof, naar aanleiding van een verzoek om een uitspraak over een gelijksoortige vraag met betrekking tot de overeenkomstige bepalingen van richtlijn 89/662( ), in het arrest Eurostock( ) heeft geoordeeld dat „de vaststelling door de Commissie van een beschikking die niet onmiddellijk van toepassing is, als zodanig niet [kan] worden geacht een lidstaat te beletten zelf conservatoire maatregelen uit hoofde van [artikel 9, lid 1, vierde alinea,] van richtlijn 89/662 te treffen”. Zoals verweersters in het hoofdgeding evenwel hebben benadrukt, verschillen de litigieuze feiten in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Eurostock op een essentieel punt van de litigieuze feiten in de onderhavige zaak.

81. In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Eurostock, reeds aangehaald, was de inwerkingtreding van de communautaire maatregel immers, gedurende een periode van bijna drie jaar vanaf de vaststelling ervan, herhaaldelijk uitgesteld. Bovendien was de nationale maaregel pas vastgesteld nadat de inwerkingtreding van de communautaire maatregel was uitgesteld. In de onderhavige zaak zou de communautaire maatregel, die binnen korte tijd na de vaststelling van het gevaar is genomen, daarentegen minder dan een maand later in werking treden, zoals ook daadwerkelijk is gebeurd.

82. Advocaat-generaal Mischo heeft in elk geval met betrekking tot dezelfde bepalingen in richtlijn 89/662 een tegenovergesteld standpunt ingenomen in zijn conclusie in de zaak Commissie/Frankrijk( ). Zich buigend over de vraag of een lidstaat met een beroep op artikel 9, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 89/662 een nationale vrijwaringsmaatregel kan vaststellen ter versterking van een communautaire vrijwaringsmaatregel die is vastgesteld op grond van diezelfde bepaling, is hij van mening dat dat standpunt niet aanvaardbaar is. Hij merkt immers op dat „[w]anneer een lidstaat niet tevreden is met een communautaire vrijwaringsmaatregel, [...] hij tegen die maatregel beroep [dient] in te stellen bij de rechter, opdat deze zich over de zaak kan uitspreken. Hij kan evenwel niet eenzijdig handelen”. Hoewel dit een duidelijk antwoord is, is de litigieuze situatie in de onderhavige zaak echter niet helemaal hetzelfde als de litigieuze situatie in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Commissie/Frankrijk. De Tijdelijke regeling beoogde niet de communautaire vrijwaringsmaatregel te versterken, maar alleen, tenminste wat het vervroegde verbod betreft, de inwerkingtreding ervan te vervroegen, te versnellen.

83. Ik ben zelf van mening dat in de omstandigheden van het hoofdgeding, de vaststelling van de Tijdelijke regeling op het punt van de spoedeisendheid niet kan worden geacht te voldoen aan de bij de toepasselijke voorschriften van de Unie gestelde voorwaarden. Duidelijker gesteld, komt het mij voor dat de Tijdelijke regeling niet „in afwachting van te nemen maatregelen” is vastgesteld, maar juist nadat diezelfde maatregelen waren „genomen” en derhalve in strijd met artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425 en dat het aan de rechter in het hoofdgeding is om daaruit conclusies te trekken.

84. Ik moet wat dat betreft het feit benadrukken dat beschikking 2000/766, vastgesteld op 4 december 2000, na het door de wetenschappelijke stuurgroep uitgebrachte advies van 27 en 28 november 2000, op 1 januari 2001 in werking is getreden. Het optreden van de Gemeenschap getuigt derhalve van een zekere snelheid. Ik kan ter vergelijking benadrukken dat artikel 1 van beschikking 94/381 de lidstaten een termijn van 30 dagen heeft gesteld, na de kennisgeving ervan, om het gebruik van van weefsel van zoogdieren afkomstig eiwit voor de voedering van herkauwers te verbieden. De Tijdelijke regeling is op 8 december 2000 vastgesteld, toen de urgentie van de situatie door de instellingen van de Unie reeds in aanmerking was genomen, maar is pas op 15 december 2000 in werking getreden, zonder dat de Nederlandse regering, die ter terechtzitting omtrent dat punt is ondervraagd, de redenen voor deze tijdskloof heeft aangedragen.

85. Gelet op het bovenstaande is het niet noodzakelijk om de voorwaarde inzake de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel te onderzoeken. Het lijkt mij daarentegen van belang, met de bedoeling om een nuttig antwoord op de door de verwijzende rechter gestelde vraag te verschaffen, enige preciseringen te geven over de bij artikel 10, lid 1, vijfde alinea, van richtlijn 90/425 voorziene mededelingsverplichting.

2. Eerbiediging van de verplichting om de genomen maatregelen mee te delen

86. Krachtens artikel 10, lid 1, vijfde alinea, van richtlijn 90/425, moeten de door de lidstaten genomen maatregelen, in hun hoedanigheid van lidstaat van verzending en in hun hoedanigheid van lidstaat van bestemming, onverwijld aan de Commissie en aan de andere lidstaten worden meegedeeld. In het onderhavige geval is de Tijdelijke regeling op 8 december 2000 vastgesteld, maar pas op 10 januari 2001 aan de Commissie meegedeeld. Kan een dergelijk tijdsbestek van 33 dagen redelijkerwijs in overeenstemming met richtlijn 90/425 worden geacht? Wat zou de sanctie kunnen zijn van de niet-naleving van een dergelijke termijn, in geval de voorgaande vraag ontkennend moet worden beantwoord? Wat moet er overigens uit worden afgeleid dat de andere lidstaten niet over de mededeling zijn ingelicht?

87. De Commissie en de Nederlandse en de Duitse regering zijn in wezen van mening dat, hoewel moeilijk kan worden gesteld dat deze kennisgeving „onverwijld”, als bedoeld in richtlijn 90/425, heeft plaatsgevonden, deze vertraging echter niet de bevoegdheid van de lidstaat aantast om een maatregel zoals de Tijdelijke regeling vast te stellen, noch bijgevolg de geldigheid daarvan.

88. In het arrest Lennox, reeds aangehaald, heeft het Hof een termijn van 16 dagen redelijk geacht. Het heeft overigens aan de lidstaat waarop de litigieuze, door een andere lidstaat vastgestelde, conservatoire maatregel de grootste invloed had, de vraag voorgelegd of de bedoelde maatregel hem is meegedeeld.( ) Het heeft zich daarentegen nog nooit hoeven uitspreken over de mogelijke sanctie krachtens deze bepaling, noch bij een onredelijke termijn, noch bij het ontbreken van een kennisgeving aan de andere lidstaten. Het is echter juist dat het Hof heeft geoordeeld dat het niet eerbiedigen van een dergelijk vereiste, in dat geval zoals voorzien in artikel 8, lid 1, sub a, derde alinea, van richtlijn 90/425, de bevoegdheid van de lidstaten om de in die bepalingen bedoelde maatregelen vast te stellen onverlet laat.( )

89. Het is vanzelfsprekend niet aan het Hof, maar aan de bevoegde rechter van de betrokken lidstaat om zich uit te spreken over de geldigheid van de Tijdelijke regeling. Het zou hoogstens in het kader van een niet-nakomingsprocedure kunnen vaststellen dat het met de richtlijn onverenigbaar is wanneer een lidstaat conservatoire maatregelen neemt zonder deze aan de Commissie of de andere lidstaten mee te delen. Vanuit dit gezichtspunt zou het niet-nakomen van de in artikel 10, lid 1, vijfde alinea, van richtlijn 90/425 voorziene mededelingsverplichting kunnen lijken op het niet-nakomen van de verplichting om omzettingsmaatregelen met betrekking tot een richtlijn mee te delen, en zelfs de aan artikel 10 EG ten grondslag liggende verplichting tot loyale samenwerking.

90. Houdt deze verdeling van bevoegdheden tussen het Hof en de nationale rechter overigens in dat op de mogelijke schending van deze verplichting geen sanctie staat of dat het Hof zich wat dat betreft niet kan uitspreken?

91. Er moet waarschijnlijk enerzijds onderscheid worden gemaakt tussen het ontbreken van elke mededeling en een tardieve mededeling, en anderzijds tussen de mededeling aan de Commissie en de mededeling aan de andere lidstaten. Om het belang van deze verplichting te beoordelen en de gevolgen van de mogelijke niet-naleving ervan vast te stellen, moet deze verplichting bovendien eveneens binnen de context ervan worden geplaatst.

92. Zoals de Nederlandse regering heeft opgemerkt, kan deze mededelingsverplichting niet tot doel hebben om vooraf een of andere goedkeuring van de Commissie of de andere lidstaten te verkrijgen, juist integendeel. Dat neemt niet weg dat de doelstelling ervan is het verschaffen van onontbeerlijke inlichtingen voor een later communautair optreden, dat niet minder noodzakelijk is aangezien dat het enige is dat doeltreffend de noodzakelijke verzoening tot stand kan brengen tussen de bescherming van de volksgezondheid of de gezondheid van dieren op het gehele grondgebied van de Gemeenschap en het vrije verkeer van dieren en beoogde producten. Beschikking 2000/766 geeft overigens uiting aan deze werkelijkheid, daar waar zij in haar considerans opmerkt dat de lidstaten beschermende maatregelen hebben genomen.( ) Vanuit dit gezichtspunt vormt het mededelen van relevante inlichtingen aan de Commissie de eerste stap in een proces om van een spoedeisende situatie, die door een lidstaat conservatoir wordt beheerd, naar een beheerste situatie, die op communautair niveau collectief wordt beheerd, te kunnen gaan. Deze mededeling vormt aldus de tegenhanger van de vaststelling dat sprake is van spoedeisendheid als voorwaarde voor het nemen van conservatoire maatregelen door een lidstaat.

93. De mededeling van relevante inlichtingen aan de andere lidstaten is niet minder belangrijk, aangezien deze juist tot doel heeft om hen te waarschuwen voor het gevaar of het risico dat aan de spoedeisende situatie ten grondslag ligt. Deze mededeling vormt aldus de tegenhanger van de vaststelling dat sprake is van gevaar, eveneens een voorwaarde voor het nemen van conservatoire maatregelen door een lidstaat.

94. Ik moet hier benadrukken dat de mededeling van het Koninkrijk der Nederlanden op 10 januari 2001 is geschied, toen de gecombineerde bepalingen van beschikking 2000/766 van de Raad en beschikking 2001/9 van de Commissie volledig van toepassing waren, maar de Tijdelijke regeling dat niet meer was. Deze mededeling omtrent de vaststelling van de Tijdelijke regeling, die bijzonder belangrijk was aangezien zij een wijziging inhield van de materiële toepassingssfeer en de toepassing in de tijd van de pas getroffen communautaire maatregelen, was derhalve niet alleen tardief, maar vooral volstrekt nutteloos.

95. Hoewel het Hof in het kader van een prejudiciële procedure geen sanctie kan verbinden aan de niet-naleving van deze op de lidstaten rustende bijzondere mededelingsverplichting bij de uitoefening van hun bevoegdheid om conservatoire maatregelen te nemen, staat het het Hof in die omstandigheden niettemin vrij om het belang ervan te benadrukken, door er bijvoorbeeld aan te herinneren dat het met name aan de nationale rechter is om sancties te verbinden aan de niet-naleving van hun communautaire verplichtingen door de lidstaten.

96. Concluderend, en zonder dat het nodig is om te onderzoeken of de Tijdelijke regeling volkomen met het evenredigheidsbeginsel verenigbaar was, ben ik van mening dat het Koninkrijk der Nederlanden niet gerechtigd was om een maatregel vast te stellen zoals de litigieuze maatregel in het hoofdgeding, inzake een verbod op verwerkte dierlijke eiwitten bestemd voor vervoedering aan landbouwhuisdieren.

VI – Bevoegdheid van de lidstaat om het tijdelijk verbod van vismeel en dicalciumfosfaat vast te stellen

97. Met het tweede onderdeel van zijn vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof om zich uit te spreken over de vraag of het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen het feit dat de Tijdelijke regeling het daarin opgenomen verbod uitbreidt tot vismeel en dicalciumfosfaat, waarbij is gepreciseerd dat artikel 2, lid 2, van beschikking 2000/766 voorzag in uitzonderingen op het verbod van gebruik van vismeel in het voer van andere dieren dan herkauwers en van dicalciumfosfaat en voorts dat het gebruik van deze twee producten was onderworpen aan de vaststelling van maatregelen volgens de procedure van artikel 17 van richtlijn 89/662, hetgeen ten slotte met de vaststelling van richtlijn 2001/9 heeft plaatsgevonden.

98. De lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, evenals de Commissie, hebben de aan het Hof voorgelegde prejudiciële vraag benaderd zonder binnen de Tijdelijke regeling onderscheid te maken tussen het vervroegde verbod op verwerkte dierlijke eiwitten en het tijdelijke verbod op vismeel en dicalciumfosfaat. Zij zijn algemeen van mening dat beide maatregelen onder de in artikel 10, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 90/425 bedoelde conservatoire maatregelen vallen.

99. Het is inderdaad mogelijk om de verenigbaarheid van de Tijdelijke regeling met het recht van de Unie in zijn geheel te onderzoeken, zonder onderscheid te maken tussen deze twee aspecten. Er bestaat echter een zeer duidelijk verschil tussen deze twee aspecten. Het vervroegde verbod op verwerkte dierlijke eiwitten stemde, behalve wat de datum van inwerkingtreding ervan betrof, inhoudelijk overeen met de voorschriften van beschikking 2000/766. Het tijdelijke verbod op vismeel en dicalciumfosfaat ging daarentegen tegen de voorschriften van diezelfde beschikking in.

100. De Nederlandse regering stelt in dat verband dat het haar niet mogelijk was om vooruit te lopen op de zeer strikte voorwaarden betreffende het gebruik van vismeel en dicalciumfosfaat, die uiteindelijk bij beschikking 2001/9 zijn vastgesteld en dat, gelet op de vastgestelde risico’s voor de volksgezondheid, de afweging van de verschillende aanwezige belangen, in afwachting van de vaststelling van uitvoeringsmaatregelen, voor het verbod op het gebruik ervan pleitte.

101. Deze argumentatie lijkt mij niet overtuigend.

102. Artikel 2 van beschikking 2000/766 sloot immers, zonder de minste onduidelijkheid, het gebruik van vismeel in het voer van niet-herkauwers, evenals het gebruik van dicalciumfosfaat in het algemeen, van de werkingssfeer van het verbod uit. Deze uitzondering is in zekere zin pas daadwerkelijk effectief geworden nadat de daarmee samenhangende uitvoeringsmaatregelen waren vastgesteld, en derhalve nadat beschikking 2001/9 van de Commissie op 29 december 2000 was vastgesteld, na de inwerkingtreding van de Tijdelijke regeling.

103. De enige datum die in het onderhavige geval echter werkelijk van belang was, was de datum waarop het verbod toepasselijk werd, welke datum noodzakelijkerwijs bepalend was voor die waarop de uitzonderingen op het verbod toepasselijk werden. Nu blijkt dat in het onderhavige geval de data van inwerkingtreding van de twee beschikkingen, 2000/766 en 2001/9, dezelfde waren en dat de data waarop het verbod inging en de uitzonderingen daarop toepasselijk werden, samenvielen.

104. De toepassing van de uitzonderingen op het bij de Tijdelijke regeling vastgestelde vervroegde verbod, toepasselijk vanaf 15 december 2000, was onderworpen aan de bij beschikking 2000/766 voorziene vaststelling van uitvoeringsmaatregelen. De uitzonderingen met betrekking tot het gebruik van vismeel in voeder voor niet-herkauwers en het gebruik van dicalciumfosfaat, waren derhalve tussen 15 december 2000 en 1 januari 2001 niet van toepassing.

105. Anders gezegd, bevatte de Tijdelijke regeling een verbod op het gebruik van vismeel in voeder voor niet-herkauwers en van dicalciumfosfaat, terwijl de voorschriften van de Unie dat niet verboden en er duidelijk in hadden voorzien dat niet te verbieden.

106. Het blijkt aldus dat het tijdelijke verbod op het gebruik van vismeel in voer voor niet-herkauwers, evenals van dicalciumfosfaat, niet alleen dezelfde kritiek oproept als hierboven is geuit met betrekking tot het vervroegde verbod op het gebruik van verwerkte dierlijke eiwitten, maar dat het bovendien, aangezien het rechtstreeks tegen een communautaire bepaling inging, in strijd met het evenredigheidsbeginsel en de krachtens artikel 10 EG op de lidstaten rustende verplichting tot loyale samenwerking is vastgesteld.

VII – Conclusie

107. Concluderend geef ik het Hof derhalve in overweging om op de door het Gerechtshof ’s-Gravenhage gestelde prejudiciële vraag als volgt te antwoorden:

„Het recht van de Unie, in het bijzonder richtlijn 90/425/EEG van de Raad, evenals beschikking 94/381/EG van de Commissie en beschikking 2000/766/EG van de Raad, moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, aangezien zij een wijziging inhoudt van de werkingssfeer ratione temporis en ratione materiae van het bij beschikking 2000/766/EG afgekondigde verbod.”