Zaak T‑441/05

IVG Immobilien AG

tegen

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt

(merken, tekeningen en modellen) (BHIM)

„Gemeenschapsmerk – Beeldtekens – Absolute weigeringsgronden – Ontbreken van onderscheidend vermogen – Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94”

Arrest van het Gerecht (Vierde kamer) van 13 juni 2007

Samenvatting van het arrest

1. Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Tekens die merk kunnen vormen

(Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 4 en 7, lid 1, sub b)

2. Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken zonder onderscheidend vermogen

(Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, leden 1, sub b, en 3)

3. Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken zonder onderscheidend vermogen

(Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 4 en 7, lid 1, sub b)

4. Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken zonder onderscheidend vermogen

(Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 4 en 7, lid 1, sub b)

1. In de lijst van voorbeelden van tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling en geschikt zijn om een merk te vormen, die in artikel 4 van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk is gegeven, worden weliswaar uitdrukkelijk onder meer letters en cijfers genoemd, maar het feit dat een categorie tekens algemeen geschikt is om een merk in de zin van deze bepaling te vormen, betekent niet dat deze tekens noodzakelijkerwijs onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening hebben voor een bepaalde waar of dienst.

Dit vermogen ontbreekt immers bij tekens die niet geschikt zijn om concreet de herkomst van de aangeduide waar of dienst aan te geven en om de consument die deze waar heeft verkregen of aan wie deze is verleend, in staat te stellen bij een latere aankoop of opdracht dezelfde keuze te maken in geval van een positieve ervaring of een andere keuze te maken in geval van een negatieve ervaring.

(cf. punten 37‑39)

2. Het door artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 vereiste onderscheidend vermogen van een merk moet met inaanmerkingneming van alle relevante feiten en omstandigheden worden beoordeeld aan de hand van enerzijds de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd, en anderzijds de perceptie van de betrokken kringen, die bestaan uit de consumenten van die waren of diensten.

Het feit dat het moeilijker kan zijn om het onderscheidend vermogen van bepaalde merken concreet te beoordelen, kan niet de zienswijze rechtvaardigen dat zij a priori onderscheidend vermogen missen of dat zij dit enkel door gebruik kunnen verkrijgen, overeenkomstig artikel 7, lid 3, van de verordening.

Bovendien volstaat een minimum aan onderscheidend vermogen om de toepassing van de absolute weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening te blokkeren.

(cf. punten 40‑43)

3. Zonder in strijd met artikel 4 van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk te handelen, kan niet worden geoordeeld dat een drukteken van een gestandaardiseerd lettertype op zich niet het door artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening vereiste minimum aan onderscheidend vermogen vertoont om te kunnen worden ingeschreven als gemeenschapsmerk.

Bijgevolg kan het gebrek aan onderscheidend vermogen van het gedeponeerde teken niet worden afgeleid uit het ontbreken van opvallende specifieke grafische kenmerken in vergelijking met een standaardlettertype, zonder de artikelen 4 en 7, lid 1, sub b, van de verordening onjuist toe te passen.

(cf. punten 47, 52)

4. Het gebrek aan onderscheidend vermogen van een teken in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk kan niet reeds worden afgeleid uit de vaststelling dat het niet ongebruikelijk of opvallend is.

De inschrijving van een teken als gemeenschapsmerk is immers niet afhankelijk van de vaststelling van een bepaald niveau van creativiteit of verbeelding van de houder van het merk, maar van de geschiktheid van het teken om de waren of de diensten van de aanvrager van het merk te onderscheiden van die welke door zijn concurrenten worden aangeboden.

(cf. punten 49‑50)

ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer)

13 juni 2007 ( )

„Gemeenschapsmerk – Beeldmerken – Absolute weigeringsgronden – Ontbreken van onderscheidend vermogen – Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94”

In zaak T‑441/05,

IVG Immobilien AG, gevestigd te Bonn (Duitsland), vertegenwoordigd door A. Okonek en U. Karpenstein, advocaten,

verzoekster,

tegen

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door G. Schneider als gemachtigde,

verweerder,

betreffende een beroep tegen de beslissing van de vierde kamer van beroep van het BHIM van 1 september 2005 (zaak R 559/2004‑4), inzake een aanvraag tot inschrijving van het beeldmerk I als gemeenschapsmerk,

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: H. Legal, kamerpresident, I. Wiszniewska-Białecka en E. Moavero Milanesi, rechters,

griffier: K. Andová, administrateur,

gezien het op 16 december 2005 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,

gezien de op 8 maart 2006 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord,

na de terechtzitting op 11 januari 2007,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1 Op 5 november 2002 heeft verzoekster bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd.

2 Het merk waarvan inschrijving is aangevraagd, is het hierna weergegeven beeldmerk in de kleur koningsblauw:

3 De diensten waarvoor de aanvraag is ingediend, behoren tot de klassen 35, 36, 37, 39, 42 en 43 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt:

– Klasse 35: „Opstellen van kostprijsanalyses, advisering inzake organisatie en in commerciële zaken, in het bijzonder advisering inzake organisatie en leiding van ondernemingen; commerciële taxatie”;

– Klasse 36: „Financiële analyses; bankzaken; inning van vorderingen; leningen op onderpand; financiële advisering; financiële ondersteuning; borgstelling; inning van huur‑ en pachtgelden; beheer van gebouwen; beheer van grond en onroerende goederen; taxatie van onroerende goederen; verhuur en verpachting van onroerende goederen; kapitaalinvesteringen; verpachting van landbouwbedrijven; makelaardij in onroerende goederen; vermogensbelegging; vermogensbeheer”;

– Klasse 37: „Sloop van bouwwerken; asfaltering; bouwkundige informatie; leiding over bouwwerkzaamheden; bouw; boringen; installatie, bouw en reparatie van irrigatie-installaties; bouw van fabrieken; aanleg van havens; bouw van havenhoofden”;

– Klasse 39: „Levering van goederen; charterdiensten; opslag van goederen; garageverhuur; verhuur van opslagcontainers; transport”;

– Klasse 42: „Diensten van een architect; bouwkundige adviezen”;

– Klasse 43: „Verhuur van verplaatsbare constructies”.

4 Bij beslissing van 14 juni 2004 heeft de onderzoeker geweigerd het gedeponeerde teken in te schrijven, op grond dat dit elk onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 miste ten opzichte van alle in de inschrijvingsaanvraag bedoelde diensten.

5 De onderzoeker heeft dienaangaande opgemerkt dat alledaagse en eenvoudige tekens, zoals losstaande letters, hoofdtelwoorden en de geometrische basisvormen, geen onderscheidend vermogen hebben omdat zij geen specifieke en opvallende grafische vormgeving hebben. Hij heeft vervolgens vastgesteld dat het gedeponeerde teken op zichzelf geen enkel bijzonder kenmerk bezat waardoor het een functie kon krijgen die verder gaat dan de weergave van een gewone letter.

6 Verzoekster is tegen deze beslissing opgekomen bij het BHIM door middel van een beroep dat zij op 5 juli 2004 heeft ingesteld op grond van de artikelen 57 tot en met 62 van verordening nr. 40/94. Tot staving van haar vordering heeft verzoekster gesteld dat de vorm van het gedeponeerde teken zich van de standaardletter „i” (in hoofdletter) in het lettertype Times New Roman onderscheidde door de kleur ervan en door de dunnere en langere horizontale dwarse lijnen aan de top en de voet ervan.

7 Deze vordering is afgewezen bij beslissing van de vierde kamer van beroep van het BHIM van 1 september 2005 (hierna: „bestreden beslissing”), die op 19 oktober 2005 aan verzoekster is meegedeeld.

8 De kamer van beroep heeft onder meer het volgende vastgesteld:

„[...]

9. Onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 hebben de tekens die, gelet op de waren en diensten waarop zij concreet betrekking hebben, geschikt lijken om in de ogen van de betrokken consumenten de waren of diensten van een onderneming te onderscheiden van die van een andere onderneming [zie arrest Gerecht van 19 september 2001, Henkel/BHIM (Rood en wit rond tablet), T‑337/99, Jurispr. blz. II‑2597, punten 42 en 43]. Het onderscheidend vermogen van een merk moet dus worden beoordeeld uitgaande van enerzijds de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd, en anderzijds de perceptie van de betrokken kringen. Artikel 7, lid 1, van verordening nr. 40/94 maakt in dat opzicht geen onderscheid tussen verschillende soorten tekens. Het kan inderdaad blijken dat de perceptie van het betrokken publiek niet noodzakelijkerwijs dezelfde is voor elk van de categorieën merken en dat het dus moeilijker kan zijn om het onderscheidend vermogen van merken van bepaalde categorieën vast te stellen dan dat van merken van andere categorieën. Deze vaststelling kan evenwel niet de zienswijze rechtvaardigen dat dergelijke merken a priori onderscheidend vermogen missen of dit enkel door gebruik kunnen verkrijgen (zie met betrekking tot artikel 3, lid 1, sub b, van richtlijn 89/104 arrest Hof van 16 september 2004, Nichols, C‑404/02, [...], punten 23, 24, 27 e.v.).

10 Het gedeponeerde teken bestaat uit de letter ‚i’, in hoofdletter, ofwel het Romeinse cijfer één, in het veelvuldig in gedrukte teksten gebruikte lettertype Times New Roman. Verzoekster wijst er wel op dat de dwarse lijnen aan de top en de voet van het teken enigszins dunner en breder zijn dan in het standaardlettertype Times New Roman. Deze geringe verschillen zijn echter niet zichtbaar voor de gemiddeld oplettende consument en zijn dan ook irrelevant voor de beoordeling van de geschiktheid van het merk voor inschrijving. De weergave van de ‚I’ in blauw heeft evenmin tot gevolg dat het teken geschikt is voor inschrijving. Teksten worden inderdaad in de meeste gevallen in zwart op een witte achtergrond gedrukt. De blauwe kleuring kan echter op zich de hoofdletter of het Romeinse cijfer niet voorzien van een voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen beslissend element, omdat in een tijdperk waarin kleurenprinters wijd verbreid zijn, lettertekens en teksten ook vaak in een andere kleur dan zwart worden weergegeven. Het gebruik van de kleur donkerblauw lijkt hier in het bijzonder voor de hand te liggen, omdat het gebruik van donkere kleuren het voordeel biedt dat deze beter contrasteren met de in het algemeen lichte achtergrond van teksten, die zij aldus beter leesbaar maken. Overigens vervult de weergave van een letterteken in een van de typische basiskleuren vooral een decoratieve functie, maar dient zij niet als herkomstaanduiding.

11 Met betrekking tot alle diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd, lijkt het gedeponeerde letterteken dus alledaags te zijn en niets uit te drukken. Bij gebreke van aanvullende aanwijzingen voor een verband tussen het teken en een bepaalde onderneming, zal het betrokken publiek in het gekleurde letterteken derhalve geen aanduiding van de commerciële oorsprong van de diensten van de klassen 35, 36, 37, 39, 42 et 43 herkennen. Een teken dat niets uitdrukt, kan ook geen herkenbare aanwijzing geven over de commerciële herkomst van de met dit teken aangeduide diensten.

[...]”

Conclusies van partijen

9 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:

– de bestreden beslissing te vernietigen en het BHIM te gelasten, het gedeponeerde teken voor alle opgegeven diensten in te schrijven;

– het BHIM te verwijzen in de kosten.

10 Het BHIM concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– verzoekster te verwijzen in de kosten.

In rechte

Ontvankelijkheid van de eerste vordering van verzoekster

11 Het BHIM verzoekt dat verzoeksters eerste vordering, die ertoe strekt dat het Gerecht de inschrijving van het aangevraagde merk zal gelasten voor alle in de merkaanvraag opgegeven diensten, niet-ontvankelijk wordt verklaard.

12 Volgens vaste rechtspraak is in het kader van een bij de gemeenschapsrechter ingesteld beroep tegen de beslissing van een kamer van beroep van het BHIM, het BHIM ingevolge artikel 233 EG en artikel 63, lid 6, van verordening nr. 40/94 verplicht om de maatregelen te treffen die nodig zijn ter uitvoering van een eventueel vernietigingsarrest van de gemeenschapsrechter.

13 Het Gerecht kan derhalve geen bevelen richten tot het BHIM. Integendeel, het BHIM dient de consequenties te trekken die naargelang het geval uit het dictum en de motivering van de arresten van het Gerecht voortvloeien [arrest van 31 januari 2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/BHIM (Giroform), T‑331/99, Jurispr. blz. II‑433, punt 33].

14 Verzoeksters eerste vordering dient dus niet-ontvankelijk te worden verklaard, voor zover die ertoe strekt dat het Gerecht de inschrijving van het aangevraagde merk zal gelasten voor alle in de merkaanvraag opgegeven diensten.

Enig middel van het beroep: schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94

Argumenten van partijen

15 Volgens verzoekster heeft de kamer van beroep, door vast te stellen dat het gedeponeerde teken alledaags is en geen betekenis heeft, en door te oordelen dat het de betrokken professionele kringen niet in staat zou stellen om de commerciële herkomst te herkennen van de diensten waarvoor het is aangevraagd, ten onrechte zwaardere criteria voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen van letters toegepast en daarmee in strijd met artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 gehandeld.

16 De wezenlijke functie van het merk is daarin gelegen, dat aan de consument of de eindverbruiker met betrekking tot de gemerkte waren of diensten de identiteit van de oorsprong wordt gewaarborgd (arrest Hof van 29 september 1998, Canon, C‑39/97, Jurispr. blz. I‑5507, punt 28).

17 Derhalve dient te worden onderzocht – a priori en zonder enig werkelijk gebruik van het teken in aanmerking te nemen – of het gedeponeerde teken het in aanmerking komende publiek in staat zal stellen de betrokken waren of diensten te onderscheiden van die van andere ondernemingen wanneer het bij de aankoop van deze waren of het verkrijgen van deze diensten een keuze zal moeten maken [arresten Gerecht van 5 april 2001, Bank für Arbeit und Wirtschaft/BHIM (EASYBANK), T‑87/00, Jurispr. blz. II‑1259, punt 40, en 7 februari 2002, Mag Instrument/BHIM (Vorm van zaklampen), T‑88/00, Jurispr. blz. II‑467, punt 34].

18 Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 maakt geen enkel onderscheid tussen de verschillende categorieën tekens. Het BHIM kan losstaande letters dan ook niet op voorhand afwijzen onder verwijzing naar zijn onderzoeksrichtlijnen, zonder de concrete omstandigheden van het onderhavige geval te beoordelen.

19 Het lijkt erop dat het Gerecht heeft erkend dat eenvoudige letters wegens hun specifieke grafische voorkomen bij het relevante publiek een opvallend en bijgevolg voldoende onderscheidend vermogen kunnen hebben. Het Gerecht heeft gewezen op het „dominerende bestanddeel” van het letterteken „a” dat bestond uit een cursieve kleine letter in het wit op een zwarte achtergrond. Dit eenvoudige teken komt onmiddellijk voor de geest en wordt opgeslagen in het geheugen [arrest Gerecht van 13 juli 2004, AVEX/BHIM – Ahlers (a), T‑115/02, Jurispr. blz. II‑2907, punt 20].

20 De stelling van het BHIM dat de voorstelling van een letterteken in een van de typische basiskleuren vooral een decoratieve functie heeft zonder enige aanduiding van de herkomst, is derhalve volkomen onjuist.

21 De kamer van beroep kon haar beslissing niet rechtvaardigen met de vaststelling dat het gedeponeerde letterteken alledaags was, geen betekenis had of een verbeeldingselement miste. Het ontbreken van onderscheidend vermogen kan juist niet reeds worden afgeleid uit de vaststelling dat het gedeponeerde teken een verbeeldingselement mist of dat het niet ongebruikelijk of opvallend is (arrest EASYBANK, punt 17 hierboven, punten 39 e.v.).

22 Het BHIM heeft reeds erkend dat de merken a en j, die allebei bestemd zijn om confectiekleding aan te duiden, voldoende onderscheidend vermogen hebben. Er is geen enkele reden om het in het onderhavige geval gedeponeerde merk, dat betrekking heeft op IVG Immobilien AG, anders te behandelen.

23 Het gedeponeerde beeldmerk verkrijgt zijn onderscheidend vermogen door het gebruik van een bijzonder intense kleur blauw en een grafische vormgeving die afwijkt van het standaardlettertype Times New Roman. Deze grafische vormgeving stelt tevens een gebouw in gestileerde vorm voor en is aldus gekoppeld aan verzoeksters oudere Duitse beeldmerk „IVG”.

24 Het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk moet worden beoordeeld vanuit het oogpunt van de sector van het commerciële exploiteren en beheren van onroerende goederen. Naar zijn aard maakt deze sector gebruik van merken en symbolen die minder opzichtig en opvallend zijn dan de tekens die bijvoorbeeld in de detailhandel worden gebruikt. Er moet dus een ander aandachtscriterium worden toegepast op het voor de activiteit van verzoekster in aanmerking komende publiek. Daarom is de kleur van het gedeponeerde teken geenszins volkomen onbelangrijk, des te meer omdat verzoeksters oude bedrijfslogo reeds werd gekenmerkt door de kleur koningsblauw.

25 Derhalve dient te worden erkend dat het onderzochte teken het noodzakelijke minimum aan onderscheidend vermogen, maar tevens voldoende onderscheidend vermogen heeft (zie in die zin arrest Vorm van zaklampen, punt 17 hierboven, punt 34) om te worden beschermd.

26 Het BHIM verklaart dat het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 moet worden beoordeeld in het licht van enerzijds de waren of diensten waarvoor de inschrijving van het merk is aangevraagd, en anderzijds de perceptie ervan door het relevante publiek, dat wil zeggen de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument (arrest Hof van 29 april 2004, Henkel/BHIM, C‑456/01 P en C‑457/01 P, Jurispr. blz. I‑5089, punt 35).

27 De beoordelingscriteria voor het onderscheidend vermogen van losstaande letters verschillen niet van die welke van toepassing zijn op andere woord‑ of beeldmerken, aangezien artikel 7, lid 1, van verordening nr. 40/94 geen enkel onderscheid maakt tussen de verschillende vormen merken. Het feit dat de perceptie van het in aanmerking komende publiek niet dezelfde is voor alle categorieën van merken, rechtvaardigt niet dat bepaalde merken a priori van inschrijving worden uitgesloten.

28 Er zou dus een voorspelling moeten worden gedaan over de perceptie van het teken door de consument. Daarbij zou de kamer van beroep tot de conclusie zijn gekomen dat het in aanmerking komende publiek het gedeponeerde teken niet zou zien als een aanduiding van de herkomst van de daardoor aangeduide diensten.

29 Het is van belang dat het gedeponeerde teken als zodanig, onafhankelijk van andere bijzondere eigenschappen, in ogenschouw wordt genomen. Wanneer de consument voor het gedeponeerde teken, op zichzelf beschouwd, wordt gesteld, ziet hij naargelang van de gebruikte achtergrond uitsluitend een lijn, een letter of een Romeins cijfer dat bedoeld is om een document te structureren of om als decoratie te dienen. Zoals de kamer van beroep heeft opgemerkt, is dat het gevolg van het feit dat de grafische voorstelling van het gedeponeerde teken niet de aandacht van het in aanmerking komende publiek grijpt. De dwarse lijnen die het gedeponeerde teken van het gewone lettertype onderscheiden, zijn pas zichtbaar wanneer zij aandachtig worden bekeken, en het gebruik van de kleur blauw is niet uitzonderlijk.

30 De verwijzing naar het arrest a, punt 19 hierboven, is irrelevant. Dit precedent, een arrest dat is gewezen in een zaak inter partes, heeft betrekking op de vraag of een intrinsiek niet-onderscheidend bestanddeel van een merk de door dit merk opgeroepen totaalindruk kan domineren en bijgevolg kan worden aangevoerd als argument voor het bestaan van verwarringsgevaar. Het pleit veeleer voor de gegrondheid van de bestreden beslissing, aangezien het Gerecht duidelijk heeft gepostuleerd dat de letter „a” naar haar aard niet kon worden ingeschreven, en dat het beeldmerk zijn onderscheidend vermogen enkel ontleende aan de grafische voorstelling ervan (arrest a, punt 19 hierboven, punt 21).

31 De beslissing van de kamer van beroep stemt overeen met de inschrijvingspraktijk van het BHIM. De door verzoekster aangevoerde precedenten onderscheiden zich van het onderhavige geval doordat de daarbij betrokken tekens een meer opvallende grafische vormgeving hadden.

32 De kamer van beroep heeft erop gewezen dat het beeldmerk j niet was weergegeven in een standaardlettertype en dat de toevoeging van een lijn voldoende was om de gedeponeerde letter een minimum aan onderscheidend vermogen te verlenen (beslissing van 10 juli 2001, R 480/1999‑2). Het minimum aan onderscheidend vermogen van het beeldmerk a was eveneens het gevolg van de grafische voorstelling ervan (beslissing van 28 mei 1999, R 091/1998‑2).

33 Bovendien berusten de beslissingen inzake de inschrijving van een teken als gemeenschapsmerk, die de kamers van beroep nemen krachtens verordening nr. 40/94, volgens de rechtspraak op een gebonden en niet op een discretionaire bevoegdheid. De rechtmatigheid van deze beslissingen moet derhalve alleen op basis van de verordening, zoals uitgelegd door de gemeenschapsrechter, worden beoordeeld en niet op basis van een eerdere beslissingspraktijk van de kamers van beroep.

Beoordeling door het Gerecht

34 Artikel 4 van verordening nr. 40/94, getiteld „Tekens die een Gemeenschapsmerk kunnen vormen”, bepaalt:

„Gemeenschapsmerken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden, met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden.”

35 Artikel 7 van verordening nr. 40/94, dat de absolute weigeringsgronden opsomt die tegen de inschrijving van tekens als gemeenschapsmerk kunnen worden aangevoerd, bepaalt in lid 1 nader:

„Geweigerd wordt inschrijving van:

[...]

b) merken die elk onderscheidend vermogen missen.”

36 In casu heeft verzoekster ter inschrijving als gemeenschapsmerk een beeldmerk ingediend dat bestaat uit de grafische weergave in de kleur donkerkoningsblauw van de letter „i” in hoofdletter of het Romeinse cijfer één die aan de top en de voet ervan is voorzien van twee dwarse horizontale lijnen die dunner en langer zijn dan die van de overeenkomstige lettertekens van het standaardlettertype Times New Roman.

37 Artikel 4 van verordening nr. 40/94 bevat een lijst van voorbeelden van tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling en geschikt zijn om een merk te vormen, voor zover zij de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden van die van andere ondernemingen, dat wil zeggen de aan het merk toebehorende functie als aanduiding van de herkomst van deze waren of diensten kunnen vervullen [zie met betrekking tot artikel 2 van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1), waarvan de normatieve inhoud in wezen gelijk is aan die van artikel 4 van verordening nr. 40/94, arrest Hof van 16 september 2004, Nichols, C‑404/02, Jurispr. blz. I‑8499, punt 22].

38 Letters en cijfers worden weliswaar uitdrukkelijk genoemd in artikel 4 van verordening nr. 40/94, maar het feit dat een categorie tekens algemeen geschikt is om een merk in de zin van deze bepaling te vormen, betekent niet dat deze tekens noodzakelijkerwijs onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, hebben voor een bepaalde waar of dienst (arrest Gerecht van 9 oktober 2002, KWS Saat/BHIM (Tint oranje), T‑173/00, Jurispr. blz. II‑3843, punt 26).

39 Dit vermogen ontbreekt immers bij tekens die niet geschikt zijn om concreet de herkomst van de aangeduide waar of dienst aan te geven en om de consument die deze waar heeft verkregen of aan wie deze is verleend, in staat te stellen bij een latere aankoop of opdracht dezelfde keuze te maken in geval van een positieve ervaring of een andere keuze te maken in geval van een negatieve ervaring (arrest Tint oranje, punt 38 hierboven, punt 27).

40 Voorts kan het feit dat het in voorkomend geval moeilijker kan zijn om het onderscheidend vermogen van bepaalde merken concreet te beoordelen, evenwel niet de zienswijze rechtvaardigen dat zij a priori onderscheidend vermogen missen of dat zij dit enkel door gebruik kunnen verkrijgen, overeenkomstig artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 (zie met betrekking tot artikel 3, lid 3, van richtlijn 89/104, waarvan de normatieve inhoud in wezen gelijk is aan die van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94, arrest Nichols, punt 37 hierboven, punt 29).

41 Het door artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 vereiste onderscheidend vermogen van een merk moet worden beoordeeld aan de hand van enerzijds de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd en anderzijds de perceptie van de betrokken kringen, die bestaan uit de consumenten van genoemde waren of diensten (zie met betrekking tot artikel 3, lid 1, sub b, van richtlijn 89/104, waarvan de normatieve inhoud in wezen gelijk is aan die van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, arrest Hof van 12 februari 2004, Henkel, C‑218/01, Jurispr. blz. I‑1725, punt 50).

42 In het onderhavige geval moest dus in het kader van een concreet onderzoek van de mogelijke geschiktheid van het voor inschrijving voorgestelde teken worden beoordeeld, of het uitgesloten leek dat het teken geschikt kon zijn om in de ogen van het in aanmerking komende publiek de waren of diensten waarvoor het is aangevraagd, te onderscheiden van die van andere herkomst (arrest EASYBANK, punt 17 hierboven, punt 40), met dien verstande dat een minimum aan onderscheidend vermogen volstaat om de toepassing van de absolute weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 te blokkeren (arrest Vorm van zaklampen, punt 17 hierboven, punt 34).

43 Bij deze beoordeling houdt het BHIM of, in beroep, het Gerecht rekening met alle relevante feiten en omstandigheden (arrest Hof van 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM, C‑136/02 P, Jurispr. blz. I‑9165, punt 48).

44 Vastgesteld moet worden dat de kamer van beroep in het onderhavige geval een dergelijke beoordeling niet heeft uitgevoerd.

45 Het Gerecht stelt in de eerste plaats vast dat de kamer van beroep zich in punt 10 van de bestreden beslissing heeft beperkt tot de vaststelling dat het gedeponeerde teken niet geschikt was om de commerciële herkomst van de aangeduide diensten aan te geven, aangezien de twee dwarse lijnen van het voor inschrijving ingediende symbool en de koningsblauwe kleur ervan, waaraan een vooral decoratieve functie werd toegeschreven, niet volstonden om de aandacht van de gemiddeld zorgvuldige toeschouwer te trekken.

46 De kamer van beroep heeft deze conclusie gebaseerd op het ontbreken van noemenswaardige specifieke grafische kenmerken van het gedeponeerde teken in vergelijking met het standaardlettertype Times New Roman. Deze conclusie wordt bevestigd door de vaststelling van de alledaagsheid van het beoordeelde teken, die de kamer van beroep in punt 11 van de bestreden beslissing heeft gedaan.

47 Door de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het teken aldus meteen al te concentreren op de gekleurde voorstelling ervan en op het belang van de grafische verschillen die het werd geacht te hebben ten opzichte van de overeenkomstige symbolen van het standaardlettertype Times New Roman, heeft de kamer van beroep in strijd met artikel 4 van verordening nr. 40/94 impliciet maar noodzakelijkerwijs geoordeeld dat een drukteken van een gestandaardiseerd lettertype op zich niet het door artikel 7, lid 1, sub b, vereiste minimum aan onderscheidend vermogen vertoont om te kunnen worden ingeschreven als gemeenschapsmerk.

48 Daarmee heeft de kamer van beroep bovendien het beginsel, waaraan toch in punt 9 van de bestreden beslissing is herinnerd, dat artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 geen enkel verschil aanbrengt tussen de verschillende soorten tekens met het oog op het vereiste van het onderscheidend vermogen, van alle praktische betekenis ontdaan.

49 Daarenboven is het vaste rechtspraak dat het gebrek aan onderscheidend vermogen van een teken in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 niet reeds kan worden afgeleid uit de vaststelling dat het niet ongebruikelijk of opvallend is (arrest EASYBANK, punt 17 hierboven, punt 39).

50 De inschrijving van een teken als gemeenschapsmerk is immers niet afhankelijk van de vaststelling van een bepaald niveau van creativiteit of verbeelding van de houder van het merk (arrest van 16 september 2004, SAT.1/BHIM, C‑329/02 P, Jurispr. blz. I‑8317, punt 41), maar van de geschiktheid van het teken om de waren of de diensten van de aanvrager van het merk te onderscheiden van die welke door zijn concurrenten worden aangeboden [arrest Gerecht van 27 februari 2002, Rewe-Zentral/BHIM (LITE), T‑79/00, Jurispr. blz. II‑705, punt 30].

51 Een teken zonder gestileerde grafische elementen kan zelfs gemakkelijker en nog sneller worden onthouden door het relevante publiek. Het kan dat publiek in staat stellen een positieve ervaring met een transactie te herhalen, voor zover het teken als zodanig niet reeds algemeen wordt gebruikt om de betrokken waren en diensten aan te duiden [arrest Gerecht van 9 oktober 2002, Dart Industries/BHIM (UltraPlus), T‑360/00, Jurispr. blz. II‑3867, punt 48].

52 Door het gebrek aan onderscheidend vermogen van het gedeponeerde teken af te leiden uit het ontbreken van opvallende specifieke grafische kenmerken in vergelijking met een standaardlettertype, heeft de kamer van beroep dus de artikelen 4 en 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 onjuist toegepast.

53 Het Gerecht merkt in de tweede plaats op dat de kamer van beroep zich in punt 11 van de bestreden beslissing heeft beperkt tot de toevoeging aan het voorgaande dat het teken niets uitdrukte waaraan het onderscheidend vermogen kon ontlenen.

54 Dienaangaande heeft de kamer van beroep verklaard dat het relevante publiek, bij gebreke van aanvullende aanwijzingen voor een verband tussen het gedeponeerde teken en een bepaalde onderneming, in het betrokken teken geen aanduiding zou zien van de commerciële oorsprong van de diensten waarop de gemeenschapsmerkaanvraag betrekking had.

55 Om het door artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 vereiste minimumniveau van onderscheidend vermogen te hebben, moet het gedeponeerde teken echter alleen a priori geschikt lijken om het relevante publiek in staat te stellen de herkomst van de in de gemeenschapsmerkaanvraag opgegeven waren of diensten te herkennen en ze te onderscheiden van die van andere ondernemingen, zonder dat het noodzakelijkerwijs een bijzondere betekenis moet hebben; ook een volkomen willekeurig teken kan onderscheidend vermogen bezitten.

56 In het onderhavige geval heeft de kamer van beroep niet nader aangegeven hoe het feit dat het teken niets uitdrukt, het onmogelijk maakt om de door verzoekster verrichte diensten inzake de bouw, de administratie en het beheer van onroerende goederen te herkennen.

57 Aangezien het gedeponeerde teken bestaat uit de letter „i”, is het gelijk aan de beginletter van het woord „immobiliën”, dat in verscheidene officiële talen van de Gemeenschap een aanduiding is voor de activiteitensector waartoe de betrokken diensten behoren.

58 Onder deze omstandigheden had de kamer van beroep ten minste moeten onderzoeken of het onderzochte teken niet in staat was om een aanwijzing te geven over de aard van de aangeduide diensten, zonder die daarbij te beschrijven in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94.

59 Door aldus uit het feit dat het teken niets uitdrukte, af te leiden dat het ongeschikt was om de commerciële herkomst van de betrokken diensten aan te duiden, heeft de kamer van beroep artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 onjuist toegepast.

60 De kamer van beroep heeft haar weigering om het gedeponeerde teken in te schrijven dus ten onrechte gebaseerd op het ontbreken van opvallende specifieke grafische kenmerken en het feit dat het niets uitdrukt, zonder eerst te onderzoeken – daarbij rekening houdend met alle relevante elementen van de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval – of dit teken feitelijk geschikt is om in de geest van het publiek waarvoor het is bedoeld, de door de merkaanvrager verrichte diensten te onderscheiden van die welke door zijn concurrenten worden verricht.

61 Dienaangaande moet er in de derde plaats op worden gewezen dat verzoekster een onderneming is die is gespecialiseerd in de bouw, de administratie en het beheer van onroerende goederen, en dat zij de diensten waarop haar gemeenschapsmerkaanvraag betrekking heeft, verricht voor professionele of particuliere afnemers.

62 Gelet op de specifieke aard en de hoge prijs van de transacties die zij in het algemeen meebrengen, zijn deze diensten in ieder geval gericht op een ter zake kundig publiek waarvan het aandachtsniveau hoger ligt dan dat van de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument bij de aankoop van courant gebruikte waren en diensten, zoals de kamer van beroep heeft vastgesteld.

63 Het aandachtsniveau van het in aanmerking komende publiek kan immers variëren naargelang van de aangeboden soort waren of diensten en de consumenten kunnen een zeer aandachtig publiek zijn, wanneer, zoals in het onderhavige geval, hun verplichtingen vrij aanzienlijk en de verrichte diensten vrij technisch kunnen zijn [arrest Gerecht van 15 september 2005, Citicorp/BHIM (LIVE RICHLY), T‑320/03, Jurispr. blz. II‑3411, punten 70 en 73].

64 De kamer van beroep heeft dus ten onrechte de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument als relevant publiek genomen, zonder rekening te houden met het feit dat het aandachtsniveau van de consument, met inbegrip van dat van de gemiddelde consument, kan variëren naargelang van de soort waren of diensten waarom het gaat (arrest Hof van 22 juni 1999, Lloyd, C‑342/97, Jurispr. blz. I‑3819, punt 26).

65 Uit het voorgaande volgt dat de kamer van beroep artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 onjuist heeft uitgelegd en toegepast.

66 Het middel moet derhalve worden aanvaard en de bestreden beslissing moet worden nietig verklaard.

Kosten

67 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.

68 Aangezien het BHIM in het ongelijk is gesteld, dient het te worden verwezen in zijn eigen kosten alsmede, overeenkomstig verzoeksters vordering, in de kosten van verzoekster.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer),

rechtdoende, verklaart:

1) De beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 1 september 2005 (zaak R 559/2004‑4) wordt vernietigd.

2) Het BHIM zal zijn eigen kosten dragen alsmede die van IVG Immobilien AG.

Legal Wiszniewska-Białecka Moavero Milanesi

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 13 juni 2007.

De griffier De president van de Vierde kamer