STANDPUNTBEPALING VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. JÄÄSKINEN

van 4 oktober 2010 1( )

Zaak C‑296/10

Bianca Purrucker

tegen

Guillermo Vallés Pérez

[verzoek van het Amtsgericht Stuttgart (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken – Bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid – Verordening (EG) nr. 2201/2003 – Aanhangigheid – Begrip ‚gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht’ – Aanhangigmaking bij gerecht van lidstaat van bodemprocedure betreffende gezagsrecht over kind – Eerdere aanhangigmaking bij gerecht van andere lidstaat van verzoek om voorlopige maatregelen betreffende gezagsrecht over hetzelfde kind – Erkenning en tenuitvoerlegging – Gezag van gewijsde”

I – Inleiding

1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000( ), ook wel de „Brussel IIbis-verordening” genoemd.

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een procedure die Bianca Purrucker in Duitsland is gestart tegen Guillermo Vallés Pérez met betrekking tot het gezagsrecht over hun tweeling, de kinderen M. en S. Vallés Purrucker. Nadere informatie over deze procedure is te vinden in de punten 41 tot en met 43 van ’s Hofs arrest van 15 juli 2010 in zaak C‑256/09( ) (hierna: „arrest Purrucker I”).

3. In dat arrest heeft het Hof op een prejudiciële vraag van het Bundesgerichtshof (Duitsland) geantwoord dat de bepalingen van de artikelen 21 en volgende van verordening (EG) nr. 2201/2003, betreffende de erkenning van een in een andere lidstaat gegeven beslissing, niet van toepassing zijn op voorlopige maatregelen betreffende het gezagsrecht die onder artikel 20 van deze verordening vallen.

4. De onderhavige zaak betreft dezelfde partijen en het gezagsrecht over dezelfde kinderen, maar nu wordt het Hof door het Amtsgericht Stuttgart (Duitsland) verzocht zich uit te spreken over de criteria ter bepaling van het als eerste aangezochte gerecht in de zin van artikel 19, leden 2 en 3, van verordening nr. 2201/2003. Deze kwalificatie is essentieel, want hieruit vloeit een soort hiërarchie tussen de potentieel bevoegde gerechten voort: het gerecht waarbij een zaak het eerst is aangebracht, krijgt voorrang op het gerecht dat later voor dezelfde zaak wordt geadieerd.

5. Volgens de verwijzingsbeslissing bestaat tussen partijen in het hoofdgeding verschil van mening over de vraag of het Duitse gerecht dat op 21 september 2007 door Purrucker is aangezocht voor de regeling van het gezagsrecht over haar zoon M., een „gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht” in de zin van artikel 19 van verordening nr. 2201/2003 is ten opzichte van het Spaanse gerecht waarbij Vallés Pérez op 28 juni 2007 een afzonderlijk verzoek met het oog op het verkrijgen van een voorlopige gezagsvoorziening heeft ingediend, en waarbij hij vervolgens in januari 2008 een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt.

6. Deze zaak maakt duidelijk dat artikel 19 van verordening nr. 2201/2003 weliswaar een regeling geeft voor internationale aanhangigheid, maar niet nader preciseert voor welke soort procedureconflicten deze regeling geldt. Het is naar mijn weten voor het eerst dat het Hof wordt gevraagd zich over het begrip „aanhangigheid” in de zin van artikel 19, lid 2, van genoemde verordening uit te spreken in een geval waarin naast elkaar een kortgedingprocedure en een bodemprocedure betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid lopen. Er bestaat met name twijfel over de vraag hoe de in de verordening gehanteerde autonome begrippen zich verhouden tot nationale bepalingen van procesrecht waarin onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende soorten procedures die strekken tot het verkrijgen van voorlopige maatregelen en procedures met het oog op een beslissing ten gronde. De verwijzende rechter vraagt het Hof bovendien naar de wisselwerking tussen de bepalingen van artikel 19 en die van de artikelen 20 en 21 van verordening nr. 2201/2003.

II – Rechtskader

7. Vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 2201/2003( ) had de Raad van de Europese Unie bij akte van 28 mei 1998 op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie het verdrag betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken( ) (hierna: „Brussel II-verdrag”) opgesteld. Dit verdrag is niet in werking getreden. Aangezien de tekst ervan als inspiratiebron heeft gediend voor verordening nr. 2201/2003, is het door mevrouw Borrás opgestelde toelichtend rapport bij het verdrag( ) (hierna: „rapport-Borrás”) gebruikt om duidelijkheid te verschaffen over de aan deze verordening te geven uitlegging.

8. Verordening nr. 2201/2003 werd voorafgegaan door verordening (EG) nr. 1347/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid voor gemeenschappelijke kinderen.( ) Verordening nr. 1347/2000 is ingetrokken bij verordening nr. 2201/2003, die een ruimere werkingssfeer heeft.

9. De punten 12 en 16 van de considerans van verordening nr. 2201/2003 luiden als volgt:

„(12) De in deze verordening opgenomen bevoegdheidsregels met betrekking tot ouderlijke verantwoordelijkheid zijn zodanig opgezet dat zij in het belang van het kind zijn, en met name beantwoorden aan het criterium van de nauwe verbondenheid. Dit betekent dat de bevoegdheid in de eerste plaats bij de gerechten van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind moet berusten, behalve in bepaalde gevallen waarin het kind van verblijfplaats is veranderd of wanneer er een overeenkomst bestaat tussen de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen.

[...]

(16) Deze verordening mag er niet aan in de weg staan dat de gerechten van een lidstaat in spoedeisende gevallen voorlopige of beschermende maatregelen nemen met betrekking tot personen of vermogensbestanddelen die zich in die staat bevinden.”

10. In artikel 1, lid 1, sub b, van verordening nr. 2201/2003 is het toepassingsgebied van de verordening ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid als volgt omschreven: „Deze verordening is, ongeacht de aard van het gerecht, van toepassing op burgerlijke zaken betreffende [...] de toekenning, de uitoefening, de overdracht, de beperking of de beëindiging van de ouderlijke verantwoordelijkheid.” Volgens lid 2 van hetzelfde artikel hebben die zaken „met name betrekking op:

a) het gezagsrecht en het omgangsrecht;

b) voogdij, curatele en overeenkomstige rechtsinstituten;

c) de aanwijzing en de taken van enige persoon of enig lichaam, belast met de zorg voor de persoon of het vermogen van het kind, of die het kind vertegenwoordigt of bijstaat;

d) de plaatsing van het kind in een pleeggezin of in een inrichting;

e) de maatregelen ter bescherming van het kind die verband houden met het beheer of de instandhouding van dan wel de beschikking over het vermogen van het kind.”

11. Artikel 2 („Definities”) van verordening nr. 2201/2003 bepaalt:

„In deze verordening wordt verstaan onder:

1. ‚gerecht’: alle autoriteiten in de lidstaten die bevoegd zijn ter zake van de aangelegenheden die overeenkomstig artikel 1 binnen het toepassingsgebied van deze verordening vallen;

[...]

4. ‚beslissing’: [...] een door een gerecht van een lidstaat gegeven beslissing betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, ongeacht de benaming van die beslissing, zoals arrest, vonnis of beschikking;

[...]

7. ‚ouderlijke verantwoordelijkheid’: alle rechten en verplichtingen die ingevolge een beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst aan een natuurlijke persoon of aan een rechtspersoon zijn toegekend met betrekking tot de persoon of het vermogen van een kind. De term omvat onder meer het gezagsrecht en het omgangsrecht;

[...]

9. ‚gezagsrecht’: de rechten en verplichtingen die betrekking hebben op de zorg voor de persoon van een kind, in het bijzonder het recht de verblijfplaats van het kind te bepalen;

[...]”

12. Artikel 8, lid 1, van de verordening, dat betrekking heeft op de „Algemene bevoegdheid” inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, luidt:

„Ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.”

13. Artikel 9, lid 1, van de verordening voorziet onder de volgende voorwaarden in een „Behoud van de bevoegdheid van de vorige gewone verblijfplaats van het kind”:

„Wanneer een kind legaal van een lidstaat naar een andere lidstaat verhuist en aldaar een nieuwe gewone verblijfplaats verkrijgt, behouden de gerechten van de vorige gewone verblijfplaats van het kind, in afwijking van artikel 8, gedurende een termijn van drie maanden te rekenen vanaf de verhuizing, hun bevoegdheid tot wijziging van een in die lidstaat vóór de verhuizing van het kind gegeven beslissing betreffende het omgangsrecht indien de persoon die ingevolge die beslissing het omgangsrecht heeft zijn gewone verblijfplaats behoudt in de lidstaat van de vorige gewone verblijfplaats van het kind.”

14. Artikel 10 („Bevoegdheid in gevallen van kinderontvoering”) van de verordening bepaalt dat „[i]n geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind [...] de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd [blijven] totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen [...]”.

15. Artikel 12 van verordening nr. 2201/2003 betreft prorogatie van rechtsmacht, wat de mogelijkheid biedt om, op voorwaarde dat partijen daarmee instemmen, een gerecht te adiëren van een lidstaat waar het kind niet zijn gewone verblijfplaats heeft, ofwel omdat de kwestie inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid samenhangt met een daar aanhangige echtscheidingsprocedure, ofwel omdat het kind een nauwe band met die lidstaat heeft.

16. Artikel 13 van de verordening („Bevoegdheid gebaseerd op de aanwezigheid van het kind”) luidt:

„1. Wanneer de gewone verblijfplaats van een kind niet kan worden vastgesteld en de bevoegdheid niet kan worden bepaald op grond van artikel 12, zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zich bevindt, bevoegd.

2. Lid 1 is ook van toepassing op vluchtelingenkinderen en kinderen die ten gevolge van onlusten die in hun land plaatsvinden, naar een ander land zijn overgebracht.”

17. Artikel 14 van verordening nr. 2201/2003 („Residuele bevoegdheid”) bepaalt dat „[i]ndien van geen enkele lidstaat een gerecht op grond van de artikelen 8 tot en met 13 bevoegd is, [...] de bevoegdheid in elke lidstaat [wordt] beheerst door de wetgeving van die lidstaat”.

18. Volgens artikel 15 van de verordening kan in uitzonderingsgevallen van de bevoegdheidsregels van de verordening worden afgeweken wanneer een gerecht van een lidstaat waarmee het kind een bijzondere band heeft, beter in staat is de zaak te behandelen.

19. Artikel 16 van verordening nr. 2201/2003 („Aanhangigmaking van een zaak bij een gerecht”) bepaalt:

„1. Een zaak wordt geacht bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt:

a) op het tijdstip waarop het stuk waarmee het geding wordt ingeleid of een gelijkwaardig stuk bij het gerecht wordt ingediend, mits de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten de vereiste stappen te nemen teneinde het stuk aan de verweerder te doen betekenen of mede te delen;

of

b) indien de betekening of mededeling van dit stuk moet plaatsvinden voordat het bij het gerecht wordt neergelegd, op het tijdstip waarop het door de autoriteit die verantwoordelijk is voor de betekening of mededeling, wordt ontvangen, mits de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten de vereiste stappen te nemen teneinde het stuk bij het gerecht neer te leggen.”

20. Artikel 19 („Aanhangigheid en onderling samenhangende procedures”), leden 2 en 3, van verordening nr. 2201/2003 bepaalt:

„2. Wanneer bij gerechten van verschillende lidstaten procedures betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind aanhangig zijn welke hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, houdt het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat.

3. Wanneer de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat, verwijst het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, partijen naar dat gerecht.

In dit geval kan de partij die de procedure aanhangig heeft gemaakt bij het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, die vordering aanhangig maken bij het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht.”

21. Artikel 20 van de verordening („Voorlopige en bewarende maatregelen”) luidt:

„1. In spoedeisende gevallen vormt deze verordening voor de gerechten van een lidstaat geen beletsel om met betrekking tot personen of goederen die zich in die staat bevinden, voorlopige en bewarende maatregelen te nemen waarin de wetgeving van die lidstaat voorziet, zelfs indien krachtens deze verordening een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen.

2. De ter uitvoering van lid 1 genomen maatregelen houden op van toepassing te zijn, wanneer het gerecht van de lidstaat dat krachtens deze verordening bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen, de maatregelen heeft genomen die hij passend acht.”

22. Artikel 21, lid 1, van verordening nr. 2201/2003 luidt:

„De in een lidstaat gegeven beslissing wordt in de andere lidstaten erkend zonder dat daartoe enigerlei procedure vereist is.”

23. Artikel 24 van de verordening preciseert:

„De bevoegdheid van het gerecht van de lidstaat van herkomst wordt niet getoetst. Het criterium van de openbare orde, bedoeld in artikel 22, onder a), en artikel 23, onder a), wordt niet toegepast op de bevoegdheidsregels van de artikelen 3 tot en met 14.”

III – Het hoofdgeding

A – De feiten

24. Uit de verwijzingsbeslissing, de feiten zoals weergegeven in het arrest Purrucker I en het door de verwijzende rechter aan het Hof overgelegde procesdossier blijkt dat Purrucker, die de Duitse nationaliteit heeft, medio 2005 in Spanje is gaan wonen bij Vallés Pérez, een in Duitsland geboren Spaans staatsburger. Uit hun relatie is op 31 mei 2006 prematuur de tweeling M., een jongen, en S., een meisje, geboren. Vallés Pérez heeft de kinderen erkend. Omdat de ouders samenwoonden, hebben zij naar Spaans recht gezamenlijk het gezagsrecht. De kinderen hebben zowel de Duitse als de Spaanse nationaliteit.

25. Omdat de verhoudingen tussen Purrucker en Vallés Pérez verslechterd waren, wilde Purrucker met haar kinderen terugkeren naar Duitsland, waartegen Vallés Pérez zich aanvankelijk heeft verzet. Op 30 januari 2007 hebben partijen ten overstaan van een Spaanse notaris een overeenkomst gesloten die, om uitvoerbaar te zijn, rechterlijke goedkeuring behoefde. Volgens deze overeenkomst zou Purrucker met de kinderen naar Duitsland verhuizen.( )

26. Wegens gezondheidsproblemen kon het kind S. niet op de geplande vertrekdatum het ziekenhuis verlaten. Purrucker is daarom op 2 februari 2007 met haar zoon M. naar Duitsland vertrokken.

27. Er lopen tussen partijen in het hoofdgeding drie procedures:

– de eerste, in Spanje, betreffende de toekenning van voorlopige maatregelen, ingeleid door Vallés Pérez. Naar het schijnt zou deze procedure onder bepaalde voorwaarden als een bodemprocedure betreffende de toekenning van het gezagsrecht over de kinderen M. en S. kunnen worden beschouwd;

– de tweede, in Duitsland, ingeleid door Vallés Pérez, betreffende het verlof tot tenuitvoerlegging van de beslissing van de Juzgado de Primera Instancia nr. 4 de San Lorenzo de El Escorial (Spanje) (hierna: „Juzgado de Primera Instancia”) waarbij voorlopige maatregelen zijn toegekend. Dit is de procedure in het kader waarvan het arrest Purrucker I is gewezen; en

– de derde, in Duitsland, ingeleid door Purrucker, betreffende de toekenning van het gezagsrecht over dezelfde kinderen. Dit is de procedure die tot het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing heeft geleid.

B – De drie lopende procedures

1. De procedure die Vallés Pérez in Spanje aanhangig heeft gemaakt met het oog op het verkrijgen van een voorlopige gezagsvoorziening (en eventueel een beslissing ten gronde)

28. Vallés Pérez heeft in de loop van juni 2007 bij de Juzgado de Primera Instancia een procedure aanhangig gemaakt in het kader waarvan hij voorlopige maatregelen en, met name, toekenning van het gezagsrecht over de kinderen M. en S. vordert.

29. Bij beslissing van 8 november 2007 heeft de Juzgado de Primera Instancia zich bevoegd verklaard( ) en spoed‑ en voorlopige maatregelen vastgesteld( ), onder meer op het punt van het gezagsrecht over de kinderen. Deze beslissing is bij beslissing van 28 november 2007 gerectificeerd, waarbij punt 1 van het dictum in zoverre is gewijzigd dat de vader het „gezagsrecht” en niet meer het „gezamenlijk gezagsrecht” over de kinderen krijgt toegekend.

30. Bij beslissing van 28 oktober 2008 heef de Juzgado de Primera Instancia een standpunt ingenomen over de vraag naar „het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht” in de zin van artikel 19, lid 3, van verordening nr. 2201/2003. Hij merkt op dat hij zich al over de bevoegdheidsvraag heeft uitgesproken in de beslissing van 8 november 2007 en brengt de verschillende daarin genoemde feitelijke aanknopingspunten in herinnering. Ook wijst hij erop dat hij op 28 juni 2007 het verzoek om een voorlopige gezagsvoorziening met betrekking tot de kinderen M. en S. heeft ingewilligd. Daar de Duitse rechter pas in september 2007 door de moeder is aangezocht, beschouwt de Juzgado de Primera Instancia zichzelf als „het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht” in de zin van artikel 19, leden 2 en 3, van verordening nr. 2201/2003 en verklaart hij zich bevoegd om van de zaak kennis te nemen overeenkomstig artikel 16, lid 1, van deze verordening.

31. Bij beslissing van 21 januari 2010 heeft de Audiencia Provincial de Madrid, sección 24a (Spanje), waarbij Purrucker in hoger beroep was gegaan, de beslissing van 28 oktober 2008 bevestigd. Deze appèlrechter is van oordeel dat ingevolge artikel 16 van verordening nr. 2201/2003 het eerste verzoek het verzoek om voorlopige maatregelen is dat overeenkomstig het Spaanse recht is ingediend bij de Juzgado de Primera Instancia, voorafgaand aan de vordering die bij de Duitse rechter is ingesteld. Hij meent daarentegen dat het door Purrucker ingeroepen artikel 20 van verordening nr. 2201/2003, zo het al toepasselijk is in de onderhavige zaak, geen bevoegdheidsregel behelst en slechts de vaststelling van bewarende maatregelen in spoedeisende gevallen betreft, terwijl de bevoegdheid waarom het in casu gaat, vastgesteld wordt overeenkomstig de bepalingen van artikel 19 van deze verordening.

2. De procedure die Vallés Pérez in Duitsland aanhangig heeft gemaakt ter verkrijging van een exequatur op de beslissing van de Spaanse rechter van 8 november 2007

32. Dit is de procedure die heeft geleid tot het arrest Purrucker I. Vallés Pérez had aanvankelijk onder meer de teruggave van zijn zoon M. gevorderd en uit voorzorg een verzoek om uitvoerbaarverklaring van de beslissing van de Juzgado de Primera Instancia van 8 november 2007 ingediend. Nadien heeft hij bij voorrang om verlening van een exequatur op die beslissing verzocht. Bijgevolg hebben het Amtsgericht Stuttgart, bij beslissing van 4 juli 2008, en het Oberlandesgericht Stuttgart (Duitsland), bij beslissing van 22 september 2008, die Spaanse beslissing van verlof tot tenuitvoerlegging voorzien.

33. Volgend op een door Purrucker ingesteld beroep tot Revision, heeft het Bundesgerichtshof het Hof een prejudiciële vraag gesteld. In het arrest Purrucker I heeft dit daarop geantwoord dat de bepalingen van de artikelen 21 en volgende van verordening nr. 2201/2003, betreffende de erkenning van een in een andere lidstaat gegeven beslissing, niet van toepassing zijn op voorlopige maatregelen betreffende het gezagsrecht die onder artikel 20 van deze verordening vallen.

3. De procedure die Purrucker in Duitsland aanhangig heeft gemaakt met het oog op de toekenning van het gezagsrecht

34. Op 21 september 2007 – dat wil zeggen vóór bovengenoemde beslissing van de Juzgado de Primera Instancia – heeft Purrucker bij het Amtsgericht Albstadt (Duitsland) een bodemprocedure aanhangig gemaakt, in het kader waarvan zij heeft gevorderd dat haar het exclusieve gezagsrecht over de kinderen M. en S. zou worden toegekend. Deze vordering is pas op 22 februari 2008 aan verweerder in het hoofdgeding betekend bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst. Evenals de Juzgado de Primera Instancia wist hij echter al eerder van deze vordering af.

35. Uit onder meer de beslissingen van 25 september 2007 en 9 januari 2008 van het Amtsgericht Albstadt blijkt dat Purruckers vordering volgens dit gerecht geen enkele kans van slagen had. Daar immers de ouders niet gehuwd waren en er geen verklaring leek te bestaan ten aanzien van het gezamenlijk gezagsrecht – de niet-bekrachtigde notariële overeenkomst van 30 januari 2007 kon niet als een dergelijke verklaring worden beschouwd – had Purrucker het exclusieve gezagsrecht over de kinderen, zodat een beslissing over de toekenning van het gezagsrecht niet noodzakelijk was. Het Amtsgericht Albstadt maakt overigens melding van de in Spanje aanhangige procedure.

36. Bij tussenbeslissing van 19 maart 2008 heeft het Amstgericht Albstadt onder meer de vordering van Purrucker, voor zover deze het kind S. betrof, wegens onbevoegdheid afgewezen. Deze beslissing is op 5 mei 2008 door het Oberlandesgericht Stuttgart bevestigd.

37. Bij een andere beslissing van 19 maart 2008 heeft het Amtsgericht Albstadt de behandeling van de zaak betreffende het gezagsrecht geschorst overeenkomstig artikel 16 van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, dat op 25 oktober 1980 in het kader van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht is ondertekend (hierna: „Haags Kinderontvoeringsverdrag”)( ). De behandeling is op 28 mei 2008 op Purruckers verzoek hervat omdat Vallés Pérez tot op die datum geen terugkeerverzoek overeenkomstig het Haags Kinderontvoeringsverdrag had ingediend. Een dergelijk verzoek is nadien evenmin ingediend.

38. Wegens het door Vallés Pérez ingediende verzoek om tenuitvoerlegging van de beslissing van 8 november 2007 is de procedure betreffende het gezagsrecht overeenkomstig § 13 van het Gesetz zur Aus‑ und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts (wet inzake de tenuitvoerlegging en toepassing van bepaalde rechtsinstrumenten op het gebied van het internationaal familierecht) toegewezen aan het Familiengericht van het Amtsgericht Stuttgart.

39. Op 16 juli 2008 heeft Purrucker het Amtsgericht Stuttgart op basis van artikel 20 van verordening nr. 2201/2003 verzocht om een voorlopige maatregel waarbij het gezag, subsidiair het recht om over de verblijfplaats van haar zoon M. te beslissen, aan haar alleen werd toegekend.

40. Uit het door de verwijzende rechter aan het Hof overgelegde procesdossier blijkt dat de Duitse rechter meerdere malen heeft getracht in contact te komen met zijn Spaanse ambtgenoot die reeds voorlopige maatregelen in deze zaak had gelast, om te vernemen of er in Spanje ook een bodemprocedure aanhangig was. Deze inspanningen hebben echter niets opgeleverd.

41. Op 28 oktober 2008 heeft het Amtsgericht Stuttgart een beslissing gegeven waarin het uiteenzet welke stappen het bij de Spaanse verbindingsmagistraat had ondernomen en dat een antwoord van de Juzgado de Primera Instancia was uitgebleven. Het verzoekt partijen om inlichtingen, voorzien van bewijs, te verstrekken over, in de eerste plaats, de datum van het verzoek om voorlopige maatregelen van de vader in Spanje, in de tweede plaats, de betekening van de beslissing van de Juzgado de Primera Instancia van 8 november 2007, en in de derde plaats, de neerlegging door de vader van het verzoek ten gronde in Spanje alsmede de datum van de betekening van dat verzoek aan de moeder.

42. Eveneens op 28 oktober 2008 heeft de Juzgado de Primera Instancia de beslissing gegeven met de in punt 30 van deze standpuntbepaling omschreven inhoud.

43. Na partijen te hebben verzocht opnieuw hun standpunten te verduidelijken, heeft het Amtsgericht Stuttgart op 8 december 2008 een beslissing gegeven. Daarin vermeldt het de beslissing van de Juzgado de Primera Instancia van 28 oktober 2008 en het hoger beroep dat Purrucker daartegen zal instellen. Het heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet zelf uitspraak kan doen over de vraag naar het „gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht” omdat dit de rechtszekerheid zou aantasten, daar twee rechterlijke instanties in verschillende lidstaten tegenstrijdige beslissingen zouden kunnen geven. Over die vraag moest een oordeel worden geveld door het gerecht dat zich als eerste bevoegd heeft verklaard. Bijgevolg heeft het Amtsgericht Stuttgart besloten de behandeling van de zaak overeenkomstig artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 aan te houden totdat de beslissing van de Juzgado de Primera Instancia gezag van gewijsde had verkregen.

44. Purrucker heeft tegen de beslissing van het Amtsgericht Stuttgart hoger beroep ingesteld. Op 14 mei 2009 heeft het Oberlandesgericht Stuttgart die beslissing vernietigd en de zaak terugverwezen naar het Amtsgericht voor het nemen van een nieuwe beslissing. Het Oberlandesgericht Stuttgart heeft geoordeeld dat een rechter verplicht is zelf zijn bevoegdheid na te gaan en dat artikel 19 van verordening nr. 2201/2003 aan geen enkel gerecht waarbij een zaak aanhangig is gemaakt, de exclusieve bevoegdheid verleent om vast te stellen bij welk gerecht de zaak het eerst is aangebracht. Het Oberlandesgericht Stuttgart heeft bovendien opgemerkt dat de procedure in het kader waarvan Vallés Pérez in juni 2007 in Spanje om een gezagsvoorziening had verzocht, een procedure met het oog op het verkrijgen van voorlopige maatregelen was, terwijl de door Purrucker op 20 september 2007 ingestelde vordering betreffende het gezagsrecht een vordering ten gronde was. Een dergelijke bodemprocedure en een procedure met het oog op het verkrijgen van voorlopige maatregelen betreffen volgens het Oberlandesgericht Stuttgart niet hetzelfde onderwerp en berusten niet op dezelfde oorzaak. In voorkomend geval moest dan ook een positief bevoegdheidsconflict tussen twee fora worden aanvaard.

45. Bij beschikking van 8 juni 2009 heeft het Amtsgericht Stuttgart partijen opnieuw verzocht om inlichtingen te verstrekken over het stadium waarin de in Spanje ingeleide procedure zich bevond, en hun verzocht een standpunt in te nemen over de mogelijkheid om het Hof krachtens artikel 104 ter van zijn Reglement voor de procesvoering een prejudiciële vraag te stellen over de vaststelling van het gerecht waarbij de zaak het eerst was aangebracht.

46. Op 21 januari 2010 heeft de Audiencia Provincial de Madrid bij de in punt 31 van deze standpuntbepaling genoemde beslissing uitspraak gedaan op het door Purrucker ingestelde hoger beroep. Deze beslissing is bij brief van de Duitse advocaat van Vallés Pérez aan het Amtsgericht Stuttgart ter kennis gebracht.

IV – De prejudiciële verwijzing

47. Bij beslissing van 31 mei 2010, die op 16 juni daaraanvolgend bij het Hof is binnengekomen( ), heeft het Amtsgericht Stuttgart besloten de behandeling van de bij hem aanhangige zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:

„1) Is het bepaalde in artikel 19, lid 2, van verordening [nr. 2201/2003] van toepassing wanneer het gerecht van een lidstaat waarbij de zaak ter regeling van de ouderlijke verantwoordelijkheid door een partij het eerst wordt aangebracht, alleen wordt aangezocht ter verkrijging van voorlopige bewarende maatregelen, en het door de andere partij nadien ter zake van hetzelfde voorwerp aangezochte gerecht van een andere lidstaat voor het geven van een beslissing in de hoofdzaak wordt aangezocht?

2) Moet genoemde bepaling ook worden toegepast wanneer een beslissing die in een lidstaat in een afzonderlijke procedure ter verkrijging van voorlopige bewarende maatregelen is gegeven, in een andere lidstaat niet kan worden erkend in de zin van artikel 21 van verordening nr. 2201/2003?

3) Is, ingeval een zaak bij een gerecht van een lidstaat wordt aangebracht ter verkrijging van voorlopige bewarende maatregelen, dit gelijk te stellen met het aanhangig maken van de hoofdzaak in de zin van artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003, wanneer naar nationaal procesrecht van deze staat dit gerecht vervolgens binnen een bepaalde termijn in de hoofdzaak moet worden aangezocht om nadelige gevolgen voor de procedure te vermijden?”

48. Ter onderbouwing van zijn verzoek om een prejudiciële beslissing voert de verwijzende rechter aan dat er in zijn ogen geen redelijke twijfel over kan bestaan dat de zoon van partijen, M., op 21 september 2007, de datum waarop Purrucker de toekenning van het gezag over dit kind vorderde, zijn gewone verblijfplaats in Duitsland had.

49. Volgens de verwijzende ontleende de Juzgado de Primera Instancia op basis van artikel 10 van verordening nr. 2201/2003 geen ononderbroken bevoegdheid tot 21 september 2007 aan het feit dat de gezinsleden hun gezamenlijke gewone verblijfplaats voorheen in Spanje hadden, daar het noch waarschijnlijk noch bewezen was dat de overbrenging van M. door Purrucker van Spanje naar Duitsland ongeoorloofd was.

50. Het Amtsgericht Stuttgart brengt in herinnering dat volgens artikel 16 van verordening nr. 2201/2003 een zaak wordt geacht bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt op het tijdstip waarop het gedinginleidend stuk bij het gerecht wordt ingediend, mits de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten de vereiste stappen te nemen teneinde het stuk aan de verweerder te doen betekenen of mede te delen.

51. Het wijst erop dat het verzoekschrift van 20 september 2007 daags erna bij het Amtsgericht Albstadt is neergelegd, maar pas op 22 februari 2008 aan verweerder in het hoofdgeding is betekend om redenen waarvoor Purrucker niet verantwoordelijk is, namelijk de betwisting – in het kader van de rechtsbijstandsprocedure – van de internationale rechtsmacht van dit gerecht om maatregelen te treffen op het gebied van het gezagsrecht over de in Spanje levende dochter van partijen, S.

52. De verwijzende rechter merkt op dat volgens artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 het gerecht van een lidstaat waarbij een zaak betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind het eerst is aangebracht, bij voorrang bevoegd is boven een gerecht van een andere lidstaat waar nadien een zaak met hetzelfde onderwerp en dezelfde oorzaak aanhangig is gemaakt. Volgens de verwijzende rechter is het voorwerp van geschil dat in juni 2007 tot een kort geding bij de Spaanse rechter heeft geleid, hetzelfde als dat wat in september 2007 tot de inleiding van de bodemprocedure bij de Duitse rechter heeft geleid. Beide procedures hebben immers een verzoek om rechterlijke maatregelen op het gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid voor hetzelfde gemeenschappelijk kind tot voorwerp. De conclusies van elk der beide partijen strekken in elk van de zaken tot toekenning van de het gezag aan uitsluitend die partij. De partijen zijn in beide procedures dezelfde.

53. De voorrang in de tijd van een procedure dient volgens de verwijzende rechter overeenkomstig artikel 16 van verordening nr. 2201/2003 te worden beoordeeld. In de tekst van deze bepaling wordt geen onderscheid gemaakt naargelang het gaat om een bodemprocedure dan wel om een kortgedingprocedure met het oog op het verkrijgen van voorlopige maatregelen. Hierdoor is er volgens de verwijzende rechter ruimte voor verschillende rechtsopvattingen ten aanzien van het toepassingsgebied van artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003.

54. Volgens de door de Juzgado de Primera Instancia en de Audiencia Provincial de Madrid gehuldigde rechtsopvatting wordt een zaak geacht bij een Spaanse rechter aanhangig te zijn gemaakt in de zin van de artikelen 16 en 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003, wanneer een verzoek om voorlopige maatregelen wordt ingediend. De kortgedingprocedure vormt samen met de later ingeleide bodemprocedure een procedurele eenheid. Een in kort geding gelaste voorlopige maatregel komt evenwel ipso jure te vervallen als niet binnen 30 dagen na de betekening van de beslissing een bodemprocedure wordt gestart.

55. Ingevolge deze rechtsopvatting is de procedure betreffende de toekenning van het gezag over de zoon van partijen, M., niet pas sedert januari 2008, maar reeds vanaf 28 juni 2007 bij de Spaanse rechter aanhangig.

56. Daarentegen heeft volgens een groot deel van de opvattingen in de Duitse rechtsleer en volgens de beslissing van het Oberlandesgericht Stuttgart van 14 mei 2009 artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 geen betrekking op de verhouding tussen een bodemprocedure en een procedure in kort geding, aangezien deze procedures niet hetzelfde onderwerp betreffen, zelfs als een in kort geding gegeven gezagsbeslissing dezelfde gevolgen heeft als een beslissing ten gronde. Voor dit standpunt wordt onder meer aangevoerd dat de artikelen 21 en volgende van verordening nr. 2201/2003 niet van toepassing zijn op voorlopige maatregelen in de zin van artikel 20 van deze verordening.

57. Het Amstgericht Stuttgart voegt hieraan toe dat de sinds 21 januari 2010 in kracht van gewijsde gegane bevestiging door de Audiencia Provincial de Madrid, dat de Juzgado de Primera Instancia internationale rechtsmacht bezat en de als eerste aangezochte rechter was, niet de in artikel 19, lid 3, van verordening nr. 2201/2003 bedoelde vaststelling rechtvaardigt dat „de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat”. Deze beslissing bindt de Duitse rechter niet, aangezien verordening nr. 2201/2003 niet voorziet in een dergelijke bindende werking. Anders zou namelijk een „wedloop” om de prioritaire bevoegdheid tussen de gerechten in de hand worden gewerkt, waarvan de uitkomst zou afhangen van toevalligheden en van de bijzonderheden van het nationale procesrecht. Bedoelde beslissing is evenmin vatbaar voor erkenning in de zin van artikel 21 van verordening nr. 2201/2003, aangezien zij niet een beslissing ten gronde over de ouderlijke verantwoordelijkheid is, maar slechts een beslissing over een procedurele kwestie.

58. Volgens de verwijzende rechter is het in artikel 24 van verordening nr. 2201/2003 geformuleerde verbod om de bevoegdheid van het gerecht van de staat van herkomst te toetsen, enkel van toepassing indien een beslissing ten gronde is gegeven. Dit volgt uit het feit dat deze bepaling staat in hoofdstuk III, afdeling 1, van verordening nr. 2201/2003, betreffende de erkenning van beslissingen. De Spaanse rechter heeft tot dusver echter nog geen beslissing ten gronde gegeven.

59. Bovendien strekt de eventuele erkenning, overeenkomstig artikel 21 van verordening nr. 2201/2003, van de door de Juzgado de Primera Instancia op 8 november 2007 gegeven voorlopige gezagsvoorziening zich niet zonder meer uit tot een latere beslissing ten gronde.

V – Procesverloop voor het Hof

60. Het Amtsgericht Stuttgart heeft in de verwijzingsbeslissing verzocht om de prejudiciële verwijzing te behandelen volgens de versnelde procedure overeenkomstig artikel 104 ter van het Reglement voor de procesvoering. Bij brief van 1 juli 2010 heeft het zijn verzoek in die zin verduidelijkt dat het niet de toepassing van artikel 104 ter, maar van artikel 104 bis van het Reglement voor de procesvoering betrof.

61. Bij beschikking van 15 juli 2010 heeft de president van het Hof dit verzoek ingewilligd.

62. In het kader van deze zaak hebben Purrucker, de Duitse, de Tsjechische, de Spaanse en de Franse regering alsmede de Commissie zowel schriftelijke als mondelinge opmerkingen ingediend. De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft alleen schriftelijke opmerkingen ingediend.

63. Aangaande de door de verwijzende rechter beschreven situatie waarin eerst een kortgedingprocedure met betrekking tot een kind en vervolgens een bodemprocedure met betrekking tot hetzelfde kind aanhangig is gemaakt, zijn de belanghebbenden die opmerkingen hebben ingediend het in grote lijnen erover eens dat overeenkomstig artikel 20 van verordening nr. 2201/2003 gevorderde voorlopige maatregelen niet tot de in artikel 19 van deze verordening geregelde situatie van aanhangigheid kunnen leiden.

64. Wat de door een bevoegd gerecht genomen maatregelen betreft die buiten het bereik van artikel 20 van verordening nr. 2201/2003 vallen, staan naar mijn mening twee opvattingen tegenover elkaar. Enerzijds wordt door verzoekster in het hoofdgeding, de Bondsrepubliek Duitsland, het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland en de Commissie het standpunt verdedigd dat zich in de door de verwijzende rechter beschreven situatie geen aanhangigheid kan voordoen, aangezien een verzoek om voorlopige maatregelen niet hetzelfde voorwerp betreft als een verzoek om een beslissing ten gronde, ook al kan in beide gevallen het inhoudelijke geschilpunt hetzelfde zijn, zoals de toekenning van het gezag over een kind. Anderzijds zijn de Tsjechische Republiek, het Koninkrijk Spanje en de Franse Republiek de mening toegedaan dat verordening nr. 2201/2003 geen onderscheid maakt naar de aard van de procedure en dat een procedure met het oog op het verkrijgen van voorlopige maatregelen dus evengoed als een bodemprocedure tot aanhangigheid kan leiden.

VI – Analyse

A – Inleidende opmerkingen

1. Het verband tussen gezag van gewijsde en litispendentie

65. Volgens mij moet allereerst worden opgehelderd hoe bepaalde elementen die voor ’s Hofs antwoord op de prejudiciële vragen van cruciaal belang zijn, zich tot elkaar verhouden.

66. De bepalingen inzake aanhangigheid beogen primair te vermijden dat met elkaar strijdige of zelfs – wat hun rechtsgevolgen betreft – onverenigbare beslissingen( ) worden gegeven door rechterlijke instanties van verschillende lidstaten( ). Dit betekent dat de begrippen aanhangigheid en gezag van gewijsde (of res judicata)( ) nauw met elkaar samenhangen.

67. De internationale litispendentie die het gevolg is van een buiten het nationale grondgebied aanhangige procedure, en het gezag van gewijsde van een door een buitenlands gerecht gegeven beslissing hangen in de betrekkingen tussen verschillende rechtsorden samen met het vraagstuk van de erkenning van beslissingen. Waar een in den vreemde gegeven beslissing binnen een rechtsorde slechts gezag van gewijsde kan hebben als zij daar wordt erkend, kan een in het buitenland aanhangig gemaakte procedure slechts litispendentie teweegbrengen indien zij kan uitmonden in een beslissing die in de rechtsorde van de laatst geadieerde rechter voor erkenning in aanmerking komt.( )

68. De samenhang tussen litispendentie en het gezag van gewijsde volgt ook uit het feit dat een beslissing die gezag van gewijsde heeft verkregen met betrekking tot het door haar beslechte geschilpunt, eraan in de weg staat dat over dezelfde kwestie opnieuw uitspraak wordt gedaan in een andere procedure, ofwel tussen dezelfde partijen ofwel meer in het algemeen.( ) Dit effect, dat de negatieve dimensie van het gezag van gewijsde wordt genoemd, hangt samen met het ne bis in idem-beginsel, een universeel erkend algemeen rechtsbeginsel.

69. De positieve dimensie van het gezag van gewijsde is een afgeleide van de primaire taak van de rechter, namelijk het beslechten van tussen partijen bestaande geschilpunten met als doel een op gezag berustende oplossing te bieden voor het geschil over de in geding zijnde rechtsbetrekking. Dit betekent dat een beslissing met gezag van gewijsde in andere administratieve of gerechtelijke procedures als bindend moet worden beschouwd.

70. Aan de negatieve en de positieve dimensie van het gezag van gewijsde zit zowel een subjectieve als een objectieve kant. De subjectieve werking van een beslissing kan beperkt blijven tot de relatie tussen de partijen. Dit geldt vooral voor civiele uitspraken die een louter declaratoir karakter hebben, in zoverre zij niet meer doen dan de rechten en verplichtingen die op basis van de tussen de partijen bestaande rechtsbetrekking reeds bestaan, bevestigen en daaraan consequenties verbinden. Beslissingen met een constitutief karakter kunnen daarentegen een ruimere subjectieve omvang hebben, aangezien zij nieuwe rechtsbetrekkingen creëren of reeds bestaande rechtsbetrekkingen wijzigen.

71. Beslissingen inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid hebben doorgaans een constitutief karakter omdat zij daarmee verband houdende rechten toekennen of wijzigen. Dit betekent dat dergelijke beslissingen ook ten opzichte van derden gezag van gewijsde kunnen hebben, en dus niet alleen tussen de partijen. Zo is een beslissing waarbij het exclusieve gezagsrecht over een kind aan de moeder wordt toegekend, voor de administratieve en gerechtelijke autoriteiten bindend wat de wettelijke vertegenwoordiging van het kind betreft.

72. Daarentegen zijn beslissingen inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid in de regel verstoken van de negatieve dimensie van het gezag van gewijsde. Het is met andere woorden doorgaans mogelijk dat de toekenning of de modaliteiten van de uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid door een bevoegde rechter in een nieuwe procedure opnieuw worden onderzocht, zonder dat een beslissing die rechtskracht heeft verkregen, dit kan beletten. Zoals advocaat-generaal Sharpston heeft verklaard in de zaak Purrucker I( ), kunnen beslissingen inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid niet anders dan min of meer „vast” zijn. Het belang van het kind, dat op dit gebied de belangrijkste richtsnoer vormt, verlangt dat de desbetreffende beslissingen in voorkomend geval kunnen worden gewijzigd.

73. De litispendentieregeling vindt haar rechtvaardiging in de positieve werking van het gezag van gewijsde van de door het als eerste aangezochte gerecht te nemen beslissing. Daar waar deze beslissing in de rechtsorde van het als laatste aangezochte gerecht zou kunnen worden erkend, zou zij het voor dit gerecht onmogelijk maken een met haar strijdige of zelfs onverenigbare beslissing te geven indien dit gerecht er niet in slaagt vóór het als eerste aangezochte gerecht uitspraak te doen. Maar als het laatst aangezochte gerecht wél eerder met een beslissing komt dan het gerecht dat als eerste is geadieerd, zou de verplichting om de door laatstgenoemd gerecht gegeven beslissing te erkennen, betekenisloos worden. Conform het algemene perpetuatio fori-beginsel is de aanhangigheidsregel volgens welke de als eerste aangezochte rechter met voorrang bevoegd is in de tijd, de oplossing die het best valt te rijmen met het beginsel van gezag van gewijsde waar het voor erkenning vatbare beslissingen betreft. Bij deze oplossing wordt in aanmerking genomen dat de procedurele gevolgen van de aanhangigmaking van een zaak bij een gerecht reeds op het moment van die aanhangigmaking intreden en blijven voortduren totdat de bij dit gerecht ingeleide procedure is afgesloten.

74. Evenals aan het gezag van gewijsde zit ook aan de aanhangigheid zowel een subjectieve als een objectieve kant. Ondanks de terminologische verschillen die tussen de diverse taalversies van verordening nr. 2201/2003 bestaan, geldt volgens mij volgens de tekst van artikel 19, lid 2, van de verordening voor aanhangigheid als voorwaarde dat tussen twee gedingen zowel:

– subjectieve identiteit (hetzelfde kind)

– als objectieve identiteit („hetzelfde onderwerp en dezelfde oorzaak”)( )

bestaat.

75. Wat de subjectieve dimensie betreft, is aanhangigheid evenals gezag van gewijsde doorgaans beperkt tot procedures waarin dezelfde partijen tegenover elkaar staan. In tegenstelling tot diverse andere litispendentiebepalingen( ) verlangt artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 echter niet dat de partijen in de procedures betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid identiek zijn, maar enkel dat deze procedures betrekking hebben op hetzelfde kind. Gelet op hetgeen ik heb gezegd over het gezag van gewijsde van constitutieve beslissingen, wat beslissingen ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid meestal zijn, lijkt dit mij vrij logisch. Zo zou een beslissing in een bij een gerecht van lidstaat A aanhangig gemaakte procedure tussen de ouders van een kind, waarbij het exclusieve gezagsrecht over het kind aan de vader is toegekend, onverenigbaar zijn met een beslissing van een gerecht van lidstaat B waarbij in een procedure tussen de grootmoeder van moederskant en de ouders, die grootmoeder het exclusieve gezagsrecht over het kind krijgt toegewezen. Nu artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 met betrekking tot het subjectieve element van de aanhangigheid op dit gebied enkel lijkt te verlangen dat de procedures hetzelfde kind betreffen, ben ik van mening dat deze twee concurrerende procedures onder het bereik van deze bepaling vallen.

76. Wat de objectieve identiteit betreft, moet de draagwijdte van de aanhangigheid op grond van dezelfde overwegingen worden bepaald als de objectieve draagwijdte van het gezag van gewijsde, dat wil zeggen in het licht van de noodzaak om tegenstrijdige beslissingen te vermijden.

77. Op het gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid zou het beslissende criterium de feitelijke uitvoerbaarheid van een beslissing moeten zijn. Als de beslissingen waarin de bij verschillende gerechten aanhangig gemaakte procedures kunnen uitmonden, niet gelijktijdig door de partijen kunnen worden opgevolgd of door dwang kunnen worden ten uitvoer gelegd, bestaat er tussen de twee procedures een objectieve identiteit en is er dus sprake van aanhangigheid.

78. Wanneer is aangetoond dat zich een situatie van aanhangigheid voordoet, is een rechter in beginsel gehouden de bij hem ingestelde vordering niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de zaak aan te houden, en wel ambtshalve. Daarentegen kan van een rechter niet worden verlangd dat hij zelf te weten komt dat er een andere procedure loopt of, in voorkomend geval, een andere beslissing is gegeven die mogelijk hetzelfde onderwerp betreft als de zaak waarvoor hij is aangezocht. De gebruikelijke gang van zaken is dat de verwerende partij zich beroept op aanhangigheid of gezag van gewijsde en daartoe een exceptie van niet-ontvankelijkheid opwerpt. De beoordeling van een dergelijke exceptie verplicht de rechter om zich de vraag naar de bevoegdheid van de twee betrokken fora te stellen. Hij dient in elk geval na te gaan of er op het eerste gezicht een bevoegdheidsgrond lijkt te zijn op basis waarvan de als eerste aangezochte rechter een voor erkenning vatbare beslissing zou kunnen geven. Het meest voor de hand liggend is dat hij daartoe de gedinginleidende stukken of de overige op de twee procedures betrekking hebbende stukken met elkaar vergelijkt. Hij kan de partijen verzoeken hem alle relevante informatie te verstrekken dan wel contact opnemen met het buitenlandse gerecht, ofwel rechtstreeks, ofwel door tussenkomst van de centrale autoriteit van de lidstaat waarin dat gerecht gevestigd is.

2. Conflicterende procedures of beslissingen

79. Het lijkt mij noodzakelijk een duidelijk onderscheid te maken tussen de drie situaties die zich kunnen voordoen in geval van conflicterende procedures of beslissingen, en dit in chronologische volgorde.

80. Ten eerste kan een exceptie van internationale litispendentie worden opgeworpen wanneer bij gerechten van verschillende lidstaten aanhangige procedures met elkaar botsen. Dit is het geval in de onderhavige zaak, waarin de verwijzende rechter immers dient uit te maken of er op het moment waarop de Duitse rechter werd aangezocht, al een procedure liep bij een gerecht van een andere lidstaat, namelijk bij de Spaanse Juzgado de Primera Instancia. Ik wijs erop dat de aanhangigheid eindigt zodra een van de procedures is afgesloten, wat daarvan ook de reden is. Dit kan namelijk niet alleen het geval zijn als een van de „concurrerende” fora een beslissing heeft gegeven, maar ook als een van de lopende procedures, om welke reden ook, is stopgezet: afstand van instantie, schikking, verval van recht wegens stilzitten, overlijden van een partij ingeval de procesbevoegdheid niet kan worden overgenomen, etc.

81. Ten tweede kan er een conflict bestaan tussen een in een lidstaat lopende procedure en een reeds in een andere lidstaat gegeven beslissing. In dat geval brengt het gezag van gewijsde mee dat het gerecht waarbij een vordering aanhangig is, deze niet-ontvankelijk – want zonder voorwerp – moet verklaren indien de buitenlandse beslissing voor erkenning in aanmerking komt.

82. Ten derde kan er een conflict bestaan tussen beslissingen die in verschillende lidstaten zijn gegeven, bijvoorbeeld als gevolg van een cumulatie van bevoegdheden. Zelfs als gemeenschappelijke erkennings‑ en tenuitvoerleggingsregels het mogelijk maken dat de gevolgen van de ene beslissing prevaleren boven die van de andere – met eerbiediging van de rechten die een partij in een van de lidstaten heeft verworven – blijven de gegeven beslissingen toch beide bestaan. In dit stadium van het tussen partijen in het hoofdgeding aanhangige geding is het Hof in de zaak Purrucker I om een prejudiciële beslissing verzocht.

83. Het doel van de regels inzake internationale litispendentie is in mijn ogen tweeledig. Zoals gezegd, beogen deze regels primair een positief conflict tussen beslissingen te vermijden. Wanneer partijen namelijk bij gerechten van verschillende lidstaten procedures aanhangig maken die hetzelfde onderwerp betreffen, dezelfde oorzaak hebben en over hetzelfde kind gaan, kan dit tot moeilijk met elkaar verenigbare, zo niet diametraal tegenover elkaar staande beslissingen leiden en daarmee voor de justitiabelen een situatie van rechtsonzekerheid creëren. De oplossing bestaat in de verplichting op de als laatste geadieerde rechter om zich ten gunste van het als eerste aangezochte forum onbevoegd te verklaren, dit nog voordat parallelle beslissingen worden gegeven.

84. De aanhangigheidsregels moeten bovendien voorkomen dat partijen misbruik maken van het naast elkaar bestaan van verschillende rechtssystemen door „forum shopping”, waarbij een partij besluit zich tot een gerecht van een andere lidstaat te wenden indien zij het gevoel heeft dat het als eerste aangezochte gerecht een haar onwelgevallige beslissing zal geven. Ik teken hierbij aan dat het risico van „forum shopping” beperkt is gelet op de in verordening nr. 2201/2003 opgenomen bevoegdheidsregels ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid( ), aangezien het belangrijkste aanknopingscriterium, namelijk de gewone verblijfplaats van het kind, frauduleuze manoeuvres nogal lastig maakt, tenzij er wordt verhuisd en het verblijf op de nieuwe woonplek lang genoeg is om de status van gewoon verblijf te verwerven.

85. Volgens het Vademecum voor de toepassing van verordening nr. 2201/2003( ) en het aan deze verordening ten grondslag liggende voorstel( ) was de Commissie van mening dat zich op het gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid slechts zelden echte aanhangigheid zou voordoen, aangezien een kind in de regel zijn gewone verblijfplaats doorgaans slechts in één lidstaat heeft, waarvan de gerechten volgens de algemene bevoegdheidsregel van artikel 8 van de verordening bevoegd zijn. Naar mijn mening mag echter niet worden vergeten dat de gewone verblijfplaats van het kind soms moeilijk is vast te stellen( ) of zich buiten het grondgebied van de Unie bevindt( ), wat ertoe kan leiden dat gerechten van verschillende lidstaten zich gelijktijdig bevoegd achten.

86. De verwijzende rechter merkt terecht op dat de Uniewetgever het met zijn keuze voor de gewone verblijfplaats van een kind als bevoegdheidsgrond mogelijk heeft gemaakt dat verscheidene gerechten bevoegd zijn om kennis te nemen van identieke feiten, die echter verschillende kinderen betreffen. Ik wijs erop dat voor aanhangigheid in de zin van artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 vereist is dat de verschillende procedures over een en dezelfde minderjarige gaan, zonder dat broers en zussen in dit verband als eenheid worden gezien.( ) In het onderhavige geval dienen de twee betrokken kinderen, ook al betreft het een tweeling, in juridisch opzicht verschillend te worden behandeld, omdat hun individuele situatie niet dezelfde is, met name doordat zij niet bij elkaar wonen. Daarom hebben de Duitse gerechten zich internationaal onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de door Purrucker ingestelde vordering tot toekenning van het exclusieve gezagsrecht( ) voor zover deze betrekking had op het kind S., dat immers al sinds haar geboorte in Spanje verbleef, terwijl zij zich bevoegd hebben verklaard voor zover die vordering het kind M. betrof.

B – De uitlegging van artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003

87. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de in artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 opgenomen bepalingen over aanhangigheid op het gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid van toepassing zijn wanneer eerst een gerecht van een lidstaat door een partij is aangezocht in het kader van een procedure die strekt tot het verkrijgen van louter voorlopige maatregelen, en vervolgens een gerecht van een andere lidstaat door de wederpartij wordt aangezocht om ter zake van hetzelfde onderwerp een beslissing ten gronde te geven.

88. Het lijkt mij opportuun deze vraag samen met de twee andere aan het Hof voorgelegde prejudiciële vragen te behandelen. Tussen deze vragen bestaat namelijk een nauw causaal verband, waardoor het antwoord dat volgens mij op de eerste vraag moet worden gegeven, beantwoording van de volgende vragen overbodig maakt.

1. De reikwijdte van de gevraagde uitlegging

89. Naar mijn mening moet de door het Hof gekozen benadering neutraal zijn en losstaan van de zowel feitelijke als procedurele en juridische toevalligheden die het hoofdgeding kenmerken. De feiten van de onderhavige zaak, hoe specifiek of tragisch ook, kunnen niet bepalend zijn voor de richting waarin de oplossing moet worden gezocht. Met name het feit dat de als eerste geadieerde Spaanse rechter wellicht volgens de criteria van verordening nr. 2201/2003 onbevoegd was, zou niet van zodanige invloed mogen zijn dat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de in deze verordening geformuleerde fundamentele beginselen, zoals het wederzijds vertrouwen( ) dat ten grondslag ligt aan de erkenning van de in andere lidstaten gegeven beslissingen( ).

90. Bovendien moeten de aan de verwijzende rechter gegeven antwoorden van dien aard zijn, dat zij gelden voor alle procedures betreffende de „ouderlijke verantwoordelijkheid” in de zin van verordening nr. 2201/2003. Ik herinner eraan dat de ouderlijke verantwoordelijkheid in artikel 2, punt 7, van deze verordening wordt gedefinieerd als „alle rechten en verplichtingen die ingevolge een beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst aan een natuurlijke persoon of aan een rechtspersoon zijn toegekend met betrekking tot de persoon of het vermogen van een kind. De term omvat onder meer het gezagsrecht en het omgangsrecht”.

91. Artikel 1, lid 1, sub b, van verordening nr. 2201/2003 bepaalt dat deze verordening „ongeacht de aard van het gerecht, van toepassing [is] op burgerlijke zaken[( )] betreffende [...] de toekenning, de uitoefening, de overdracht, de beperking of de beëindiging van de ouderlijke verantwoordelijkheid”. Volgens lid 2 van dit artikel hebben die zaken „met name betrekking op:

a) het gezagsrecht en het omgangsrecht;

b) voogdij, curatele en overeenkomstige rechtsinstituten;

c) de aanwijzing en de taken van enige persoon of enig lichaam, belast met de zorg voor de persoon of het vermogen van het kind, of die het kind vertegenwoordigt of bijstaat;

d) de plaatsing van het kind in een pleeggezin of in een inrichting;

e) de maatregelen ter bescherming van het kind die verband houden met het beheer of de instandhouding van dan wel de beschikking over het vermogen van het kind.”

92. Naar mijn mening is het gevaar van conflicterende procedures – en dus aanhangigheid – slechts aanwezig als de vorderingen hetzelfde aspect van de ouderlijke verantwoordelijkheid betreffen, en dus niet als het daarbij om twee of meer van die vijf aspecten gaat.( ) In sommige rechtsorden kan een en dezelfde maatregel echter ex lege meer dan een van de in genoemd artikel vermelde aspecten van de ouderlijke verantwoordelijkheid omvatten.( )

93. Uit de aangehaalde bepalingen volgt duidelijk dat procedures inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid in de zin van verordening nr. 2201/2003 zowel heel andere partijen als heel andere vorderingen kunnen betreffen dan het geval is in de onderhavige zaak, waarin de ouders van een kind de toewijzing van het gezag over het kind vorderen. In de eerste plaats kan immers degene die de ouderlijke verantwoordelijkheid draagt, een andere natuurlijke persoon dan de vader of moeder of zelfs een rechtspersoon zijn; in de tweede plaats is het begrip „burgerlijke zaken” door het Hof ruim uitgelegd( ); in de derde plaats is de in verordening nr. 2201/2003 opgenomen lijst van aangelegenheden die de ouderlijke verantwoordelijkheid betreffen, niet limitatief, en in de vierde plaats kunnen de betrokken beschermingsmaatregelen zowel de persoon als het vermogen van een kind betreffen( ). Het Hof zal bij zijn beantwoording van de prejudiciële vragen de enorme verscheidenheid aan procedures waarvoor de aan de artikelen 19 en 21 van verordening nr. 2201/2003 gegeven uitlegging zal kunnen gelden, niet uit het oog mogen verliezen.

94. Deze verscheidenheid heeft ook consequenties voor de wijze waarop de in artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 geregelde aanhangigheid op het gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid moet worden opgevat, aangezien als gevolg daarvan op dit terrein een groot aantal situaties denkbaar zijn waarin procedures met elkaar in conflict komen. Om maar een paar van de mogelijke combinaties aan de hand van een voorbeeld te illustreren, noem ik in de eerste plaats het geval waarin bij de kinderrechter een procedure aanhangig is gemaakt met het oog op de plaatsing van een minderjarige, terwijl parallel daaraan een procedure loopt in het kader waarvan de familierechter is aangezocht om de grootouders van het kind een omgangsrecht toe te kennen, en in de tweede plaats het geval waarin in kort geding is verzocht om de voorlopige overdracht van het gezagsrecht over een kind in afwachting van de uitkomsten van een sociaal of psychologisch onderzoek, terwijl met een op hetzelfde kind betrekking hebbende procedure wordt beoogd definitief op het aan een van de ouders toegekende omgangsrecht terug te komen. Het is daarom essentieel dat de begrippen „hetzelfde onderwerp” en „dezelfde oorzaak”, waardoor de contouren van de aanhangigheid in de zin van de genoemde bepaling worden afgebakend, worden gedefinieerd.

2. De hoofdlijnen van de uitlegging

95. Sommige regelingen die tussen de lidstaten van kracht zijn geweest of dit nog steeds zijn, kunnen bij de uitlegging van de bepalingen van verordening nr. 2201/2003 van nut zijn.( ) Naast andere instrumenten( ) zijn dit het Executieverdrag( ) en verordening nr. 44/2001 van 22 december 2000, die met ingang van 1 maart 2002 in de plaats van dit verdrag is gekomen.( ) Er zijn overeenkomsten, met name wat het begrip aanhangigheid betreft.( ) De ouderlijke verantwoordelijkheid in de zin van verordening nr. 2201/2003 houdt echter verband met de staat van personen, een onderwerp dat met zoveel woorden van het toepassingsgebied van die twee andere regelingen is uitgezonderd. De op vermogensrechtelijk terrein gekozen benadering gaat niet noodzakelijkerwijze ook op voor andere dan vermogensrechtelijke zaken, gelet op het verschillende karakter en de verschillende gevolgen van de op deze twee terreinen gegeven beslissingen en op het feit dat ook de ter zake geldende leidende beginselen niet dezelfde zijn. Voor verordening nr. 2201/2003 kenmerkende beginselen, zoals het beginsel dat in aangelegenheden die de ouderlijke verantwoordelijkheid betreffen, het belang van het kind altijd het zwaarst moet wegen( ), zorgen immers voor een bijzondere invalshoek, in het licht waarvan de uitlegging van een begrip als aanhangigheid kan verschillen van de uitlegging die in het kader van andere regelingen aan hetzelfde begrip wordt gegeven.

96. Overigens zijn er wel uitspraken van het Hof over het Executieverdrag waarin de begrippen aanhangigheid en voorlopige maatregelen worden uitgelegd, maar naar mijn weten zijn deze begrippen steeds los van elkaar uitgelegd en nooit in onderlinge samenhang, en heeft het Hof met andere woorden nooit iets gezegd over aanhangigheid in het geval van beslissingen waarbij voorlopige maatregelen worden vastgesteld. Ook in de rechtspraak van de lidstaten lijkt er op dit punt niet veel belangwekkends zijn te vinden, gelet op de spaarzame antwoorden die het Hof heeft gekregen op zijn tijdens de mondelinge behandeling expliciet gestelde vraag daarover.

97. Naar mijn mening dient het begrip aanhangigheid in de zin van verordening nr. 2201/2003 autonoom te worden uitgelegd( ) en moet voor die uitlegging dus niet worden uitgegaan van de in deze of gene lidstaat heersende opvattingen, maar van zowel de doelstellingen en de systematiek van de verordening als van de algemene beginselen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben.( ) Dit geldt volgens mij voor alle autonome begrippen van verordening nr. 2201/2003.

98. Men zou kunnen menen dat procesrechtelijke begrippen zoals „het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht” zouden moeten worden beoordeeld naar het nationale recht van elk der lidstaten. Verordening nr. 2201/2003 heeft echter getracht hiervoor een gemeenschappelijk systeem te creëren, dat de nationale bijzonderheden overstijgt. Zo voert artikel 16 van deze verordening een uniform begrip van aanhangigmaking in, in zoverre het zowel de procedurele als de temporele kenmerken van dit begrip definieert. Het bepaalt namelijk op welk tijdstip en onder welke voorwaarden een zaak wordt geacht bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt, ongeacht wat de in de lidstaten intern geldende voorschriften in dit verband bepalen. De wetgever lijkt afstand te hebben genomen van de Executieverdrag-rechtspraak( ) door een unierechtelijke regel te formuleren volgens welke een zaak wordt geacht bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt op het tijdstip dat het gedinginleidend stuk ofwel bij het gerecht wordt ingediend, ofwel door de voor de betekening of mededeling verantwoordelijke autoriteit wordt ontvangen( ). De keuze tussen deze twee alternatieven hangt af van de naar nationaal recht geldende voorwaarden voor de aanhangigmaking van zaken.

99. Voor de uitlegging van artikel 19 van verordening nr. 2201/2003 dient ten eerste( ) te worden uitgegaan van de tekst van deze bepaling en van de bepalingen die haar omringen. Ik merk in dit verband op dat bij de in artikel 19 geregelde aanhangigheid geen onderscheid wordt gemaakt tussen vorderingen ten gronde en vorderingen met het oog op de toekenning van voorlopige maatregelen. Artikel 16 van de verordening maakt een dergelijk onderscheid evenmin.

100. Het begrip kort geding komt als zodanig niet voor in verordening nr. 2201/2003, die uitsluitend spreekt van in „spoedeisende gevallen”( ) te nemen maatregelen. Daarentegen wordt met zoveel woorden gesproken van de bevoegdheid om „ten gronde” over een zaak te beslissen in zowel artikel 15, dat gaat over de verwijzing van een zaak naar een gerecht dat beter in staat is de zaak te behandelen, als artikel 20, betreffende de voorlopige en bewarende maatregelen die in spoedeisende gevallen kunnen worden genomen.

101. Het begrip voorlopige maatregelen, die ofwel in het kader van genoemd artikel 20 kunnen worden genomen mits aan de in deze bepaling geformuleerde voorwaarden is voldaan, ofwel op een andere grondslag indien dat niet het geval is, is niet duidelijk gedefinieerd, waardoor, gelet op de verschillen die de rechtsstelsels van de lidstaten op dit punt laten zien( ), uitleggingsproblemen kunnen ontstaan. Ook wijs ik erop dat artikel 2, lid 1, punt 4, van verordening nr. 2201/2003 het begrip „beslissing” in de zin van deze verordening zo definieert, dat daaronder niet alleen „vonnissen” vallen, maar ook „beschikkingen” zoals die welke in spoedeisende gevallen door de kortgedingrechter kunnen worden gegeven.

102. In de tweede plaats is voor de uitlegging van artikel 19 de plaats van deze bepaling in de algemene opzet van verordening nr. 2201/2003 van belang. Zoals het Hof vanuit deze optiek met betrekking tot artikel 20 van deze verordening heeft geoordeeld( ), ben ik van mening dat artikel 19 niet een bepaling is die een bevoegdheid toekent om ten gronde over de zaak te beslissen, maar een bepaling die „handelt over de toepassing van de bevoegdheidsregels”( ) in geval van meerdere vorderingen en conflicterende procedures. Het is in dit verband van belang te wijzen op de plaats van artikel 19 ten opzichte van de omliggende bepalingen. De aan artikel 19 voorafgaande bepalingen bevatten immers bevoegdheidsregels, terwijl het op deze bepaling volgende artikel 20 betrekking heeft op maatregelen die in spoedeisende gevallen kunnen worden genomen. Als artikel 19 op de in artikel 20 genoemde voorlopige en bewarende maatregelen betrekking zou kunnen hebben, zouden die maatregelen daaraan voorafgaand zijn genoemd. Alle belanghebbenden die opmerkingen hebben ingediend, hebben dan ook terecht betoogd dat er geen sprake kan zijn van aanhangigheid indien een procedure wordt ingeleid met het oog op de toekenning van door spoedeisendheid ingegeven maatregelen door een gerecht dat anders niet bevoegd zou zijn.

103. In de derde plaats moet bij de uitlegging rekening worden gehouden met de innerlijke logica van artikel 19 en van verordening nr. 2201/2003 als geheel. Het spreekt vanzelf dat de geharmoniseerde bevoegdheidsregels de nationale gerechten binden omdat het ingevoerde systeem anders niet kan functioneren. Volgens punt 12 van de considerans van verordening nr. 2201/2003, waarvan de gedachte is overgenomen in artikel 8, is een van de leidende beginselen van de verordening dat „[d]e in deze verordening opgenomen bevoegdheidsregels met betrekking tot ouderlijke verantwoordelijkheid [...] zodanig [zijn] opgezet dat zij in het belang van het kind zijn, en met name beantwoorden aan het criterium van de nauwe verbondenheid”. Een ander hoofdbeginsel is de voorrang in de tijd( ), zoals geformuleerd in artikel 19 van verordening nr. 2201/2003, dat het op het gebied van aanhangigheid traditionele antecedentiebeginsel behelst( ). Naar mijn mening is het aan het als eerste aangezochte gerecht om zijn bevoegdheid te beoordelen( ) en is het later aangezochte gerecht aan deze beoordeling gebonden, dit in tegenstelling tot wat de verwijzende rechter beweert, waarbij dit discutabele standpunt eerder al door het Oberlandsgericht Stuttgart was ingenomen. De rechtspraak van het Hof lijkt mij in dezelfde richting te gaan.( )

3. De verschillende categorieën van voorlopige maatregelen

104. Voor de beantwoording van de vraag over de werking van de in verordening nr. 2201/2003 opgenomen aanhangigheidsregels ingeval naast elkaar een kortgedingprocedure en een bodemprocedure betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid lopen, bevatten het arrest Purrucker I en de bijbehorende conclusie van advocaat-generaal Sharpston zeker enkele nuttige elementen, zij het uitsluitend ten aanzien van de voorlopige maatregelen, met name die in de zin van artikel 20 van verordening nr. 2201/2003, zonder dat daarmee wordt vooruitgelopen op de uitlegging die in casu aan artikel 19 van deze verordening moet worden gegeven.

105. Uit het arrest Purrucker I blijkt onder meer dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds voorlopige en bewarende maatregelen die worden genomen krachtens artikel 20, van verordening nr. 2201/2003, en anderzijds buiten dit kader gelaste voorlopige maatregelen. Er is met andere woorden een verschil tussen voorlopige maatregelen die worden genomen op grond van artikel 20, die dus gebaseerd zijn op de in deze bepaling geformuleerde criteria, en andere voorlopige maatregelen, die kunnen worden gelast door een gerecht dat zich overeenkomstig de artikelen 8 tot en met 14 van verordening nr. 2201/2003 bevoegd acht om ten gronde over de zaak te beslissen.

– Krachtens artikel 20 van verordening nr. 2201/2003 genomen voorlopige maatregelen

106. Gezien de algemene opzet van verordening nr. 2201/2003 lijkt het mij evident dat er geen sprake kan zijn van aanhangigheid in geval van samenloop van procedures waarvan de ene strekt tot verkrijging van door spoedeisendheid ingegeven voorlopige of bewarende maatregelen door een onbevoegd gerecht van de lidstaat waar het kind zich bevindt, en de andere strekt tot verkrijging van een beslissing van een gerecht dat bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen. Het kan naar mijn mening bij de in artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 bedoelde aanhangigheid uitsluitend gaan om procedures waarin getracht wordt beslissingen te verkrijgen van gerechten van verschillende lidstaten die hun bevoegdheid op de artikelen 8 tot en met 14 van deze verordening baseren. Alle partijen die over dit punt opmerkingen hebben ingediend, lijken het hierover eens te zijn.

107. Het voornaamste juridische argument( ) hiervoor is dat krachtens artikel 20 van verordening nr. 2201/2003 genomen maatregelen extraterritoriale werking ontberen.( ) Voorlopige maatregelen die aan de voorwaarden van artikel 20 voldoen, hebben immers geen bindende werking in andere lidstaten, maar enkel op het grondgebied van de lidstaat waaronder het gerecht ressorteert dat de maatregelen heeft genomen. Er kan bijgevolg geen sprake zijn van aanhangigheid in de zin van artikel 19 van verordening nr. 2201/2003, wat zou impliceren dat een als eerste aanhangig gemaakte procedure in de zin van artikel 20 het verloop zou kunnen hinderen van de procedure die is ingeleid bij een gerecht van een andere lidstaat dat bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen.

108. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Commissie het standpunt vertolkt dat een onderscheid tussen de in artikel 20 van verordening nr. 2201/2003 bedoelde voorlopige maatregelen en de voorlopige maatregelen die worden genomen door een gerecht dat bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen, niet als criterium voor de toepassing van artikel 19, lid 2, van deze verordening kan worden gehanteerd, omdat het als laatste aangezochte gerecht niet kan weten of de door het als eerste geadieerde gerecht genomen voorlopige maatregelen al dan niet op een van de in de artikelen 8 en volgende van de verordening genoemde bevoegdheidsgronden gebaseerd zijn. Ik deel deze zorg niet.

109. Zoals wij hebben gezien, kan een gerecht op grond van artikel 20 van verordening nr. 2201/2003 ten aanzien van een kind dat zich op zijn grondgebied bevindt, krachtens het nationale recht voorlopige en bewarende maatregelen nemen, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen. De maatregelen kunnen worden genomen door een gerecht of door een autoriteit die bevoegd is ter zake van de aangelegenheden die vallen binnen de in de artikelen 1, lid 2, en 2, lid 1, van verordening nr. 2201/2003 omschreven werkingssfeer van de verordening. Aangezien artikel 20 geen bevoegdheidsregel is, houden de in dit kader genomen voorlopige maatregelen op uitwerking te hebben zodra de rechter die bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen – wiens plaats dus tijdelijk door een andere rechter is ingenomen om redenen die verband houden met afstand en tijdsverloop – in staat is de door hem passend geachte maatregelen te nemen.( )

110. Zoals ik al zei, wordt artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 doorgaans toegepast naar aanleiding van een door een partij voor het als laatste aangezochte gerecht opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid wegens aanhangigheid. Het kan echter niet worden uitgesloten dat er gevallen zijn waarin een gerecht niet door de partijen zelf op de hoogte wordt gebracht van het bestaan van een in een andere lidstaat aanhangige procedure betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, maar daarvan kennis krijgt via informatie die hem door de centrale autoriteit is toegezonden.

111. Een procedure in het kader waarvan een gerecht van lidstaat A is verzocht voorlopige maatregelen in de zin van artikel 20 van verordening nr. 2201/2003 te nemen, is voor een nadien aangezocht gerecht van lidstaat B aan twee elementen te herkennen: ten eerste de aanwezigheid van het kind of van vermogensbestanddelen van het kind op het grondgebied van lidstaat A, en ten tweede het feit dat het kind niet zijn gewone verblijfplaats in die lidstaat had toen het gerecht van die staat werd aangezocht. Ik wijs erop dat voorlopige maatregelen met betrekking tot de persoon van een kind dat zich niet bevindt in de lidstaat waar het gerecht gevestigd is dat die maatregelen treft, nooit onder artikel 20 vallen.( )

112. Als het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in lidstaat B van het laatst aangezochte gerecht (dan wel in een derde lidstaat) en zich feitelijk bevindt in lidstaat A van het als eerste aangezochte gerecht waarbij een verzoek om voorlopige maatregelen is ingediend, mag het als laatste aangezochte gerecht ervan uitgaan dat het daarbij gaat om een procedure in de zin van artikel 20 van verordening nr. 2201/2003, tenzij de partij die de exceptie van litispendentie opwerpt, aanwijzingen kan verstrekken waaruit blijkt dat het als eerste aangezochte gerecht in lidstaat A op basis van een van de bevoegdheidsregels van de artikelen 9 tot en met 12 van deze verordening is geadieerd.( )

113. Voor kinderen wier gewone verblijf niet eenvoudig is vast te stellen, zijn volgens artikel 13 van verordening nr. 2201/2003 bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zich bevindt, zodat artikel 20 van de verordening niet op de door deze gerechten genomen voorlopige of bewarende maatregelen van toepassing is. Hetzelfde geldt voor kinderen die hun gewone verblijfplaats normaal gesproken buiten de Unie hebben en wier situatie wordt geregeld door artikel 14 van de verordening („Residuele bevoegdheid”). Als een dergelijk kind zich op het grondgebied van een lidstaat bevindt, zijn de nationale gerechten bevoegd voor zover dit uit de wetgeving van die staat blijkt. Een positief bevoegdheidsconflict tussen de gerechten van diverse lidstaten is dan mogelijk.

– Voorlopige maatregelen die worden genomen door een op grond van de artikelen 8 tot en met 14 van verordening nr. 2201/2003 bevoegd gerecht

114. Bij voorlopige maatregelen die niet in spoedeisende gevallen op grond van artikel 20 van verordening nr. 2201/2003 worden genomen, maar door een gerecht dat zich overeenkomstig de artikelen 8 tot en met 14 van deze verordening bevoegd acht om ten gronde over de zaak te beslissen, moet de benadering anders zijn en kan er met andere woorden wel sprake zijn van aanhangigheid. Dit is volgens mij het meest delicate aspect van de door het Amtsgericht Stuttgart aan de orde gestelde problematiek.

115. Ik merk op dat de eerste prejudiciële vraag betrekking heeft op procedures in het kader waarvan uitsluitend – of „afzonderlijk”, om de terminologie van de verwijzende rechter te gebruiken – om voorlopige maatregelen wordt verzocht, in tegenstelling tot procedures die niet alleen strekken tot verkrijging van voorlopige maatregelen, maar waarmee ook, primair dan wel subsidiair, definitieve maatregelen in de hoofdzaak worden beoogd. Van een dergelijke afzonderlijke procedure ter verkrijging van voorlopige maatregelen kan naar mijn mening in drie situaties sprake zijn. Ten eerste kunnen voorlopige maatregelen worden gevorderd in afwachting van onderzoeksresultaten (sociaal onderzoek, medisch-psychologisch onderzoek, inventaris van vermogensbestanddelen, etc.) of van een bepaalde gebeurtenis (gezinsmediatie, ontwenningskuur van een van de ouders, beëindiging van een verblijf in een ziekenhuis of gevangenis, etc.) Ten tweede kunnen maatregelen met een vooraf bepaalde of in de tijd beperkte geldigheidsduur worden gevorderd (zoals plaatsing van een kind in een pleeggezin voor de duur van een jaar, aanstelling van een voogd totdat het kind meerderjarig is). Tot slot kan om voorlopige maatregelen worden verzocht in afwachting van een latere procedurele handeling van de verzoekende partij en zonder dat volgens het toepasselijke nationale recht een nieuw gedinginleidend stuk vereist is (zoals bij de in casu aan de orde zijnde Spaanse bepalingen het geval lijkt te zijn).

116. Blijkens de bewoordingen van de bepalingen van verordening nr. 2201/2003, en van die van artikel 19, lid 2, in het bijzonder, wordt geen onderscheid gemaakt tussen beslissingen van het ten gronde bevoegde gerecht met een voorlopig karakter, dat wil zeggen met een beperkte geldigheidsduur, en beslissingen van dit gerecht die definitief zijn en, preciezer gezegd, voor onbepaalde tijd gelden, tenzij zich een nieuwe omstandigheid voordoet die een wijziging rechtvaardigt van de maatregelen die de uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid regelden.

117. Gelet op het doel van artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003, en in tegenstelling tot wat in het kader van artikel 20 geldt( ), is het logisch dat wanneer een rechter die bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen, een voorlopige maatregel betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind heeft vastgesteld, hij het niet bij deze prealabele voorziening zal laten en dus vervolgens zelf ook een definitieve of „volledige” beslissing zal geven. Het is immers in het belang van het kind dat zijn of haar situatie wordt geregeld op een wijze die de meeste stabiliteit waarborgt en dat dit dus wordt gedaan door dezelfde rechter die ook de voorlopige maatregelen heeft getroffen, zodat verschillen in benadering worden vermeden. Met de aanhangigheidsregel moet dus worden voorkomen dat een gerecht van een andere lidstaat een beslissing ten gronde kan geven wanneer een eerder aangezocht gerecht van een lidstaat dat bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen, voorlopige maatregelen heeft getroffen.

118. Wat het concept „procedurele eenheid” betreft, staan twee opvattingen tegenover elkaar: aan de ene kant betogen de Tsjechische, de Spaanse en de Franse regering dat aanhangigheid ontstaat doordat de voorlopige maatregelen en de hoofdzaak een eenheid vormen; aan de andere kant verdedigen verzoekster in het hoofdgeding, de Duitse regering en de Commissie het standpunt dat de beslissing waarbij voorlopige maatregelen worden gelast, autonoom is ten opzichte van de in de bodemprocedure te geven beslissing, zodat de procedure wordt afgesloten zodra die voorlopige beslissing is gegeven. Voor deze tweede theorie, die afwijkt van de bestaande rechtspraak over het Executieverdrag, worden argumenten als rechtszekerheid en snelheid aangevoerd, alsmede de wens om voorrang te verlenen aan het gerecht dat geografisch gezien het dichtst bij het kind staat.

119. Volgt men, zoals de verwijzende rechter doet opmerken, de eerste rechtsopvatting, erop neerkomende dat „het verzoek om voorlopige maatregelen [...] met een later ingeleide bodemprocedure een procedurele eenheid [vormt]”, dan zou „de procedure inzake het gezagsrecht betreffende zoon [M.] niet pas sinds januari 2008, maar reeds sinds 28 juni 2007 bij de Spaanse rechter [zijn] aangebracht in de zin van artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003”.

120. In sommige lidstaten zou het kunstmatig zijn om te trachten een splitsing aan te brengen tussen de door een ten gronde bevoegd gerecht gegeven voorlopige beslissingen en de uiteindelijk door dit gerecht gegeven beslissingen, aangezien het bij al deze beslissingen om een en dezelfde zaak gaat, en wel zolang het betrokken gerecht zich nog niet definitief over alle aan hem voorgelegde geschilpunten heeft uitgesproken en daarmee de bevoegdheid van dit gerecht niet volledig is uitgeput.

121. Artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 onderscheidt niet naar de aard van de beslissingen. Deze bepaling is dus van toepassing zodra twee gerechten gelijktijdig aan de artikelen 8 tot en met 14 van de verordening bevoegdheid ontlenen om ten gronde over een zaak te beslissen, ongeacht wat met de vordering wordt beoogd (voorlopige maatregelen dan wel een definitieve beslissing) en ongeacht hoe lang de van elk van de gerechten gevraagde beslissing effect zal sorteren (gedurende bepaalde dan wel onbepaalde tijd). Bepalend is het in de kiem aanwezige risico – dat wil zeggen het risico dat zich aan het einde van de twee aanhangig gemaakte procedures zou kunnen realiseren – dat beslissingen worden gegeven die onmogelijk gelijktijdig ten uitvoer kunnen worden gelegd.( )

122. Essentieel in dit verband is de definitie van „procedures [...] welke hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten” in de zin van artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003, waarbij moet worden gepreciseerd dat een en ander moet worden beoordeeld op de dag waarop de zaak bij elk van de gerechten aanhangig wordt gemaakt in de zin van artikel 16 van de verordening, ongeacht het verdere verloop van de procedure. ’s Hofs uitspraken over de uitlegging van de vergelijkbare bepalingen van het Executieverdrag kunnen in dit verband als referentiemateriaal dienen, terwijl de eventuele bijzonderheden van de in de betrokken lidstaten geldende regels van procesrecht hier irrelevant zijn.( )

4. De praktische toepassing van de aanhangigheidsregels van verordening nr. 2201/2003

123. Gezien de moeilijkheden die de verwijzende rechter in casu heeft ondervonden bij zijn pogingen de informatie te verkrijgen die hij nodig had om te kunnen beoordelen of er al dan niet een concurrerende procedure liep in Spanje, zou ik het Hof willen voorstellen de mogelijkheid in overweging te nemen om in het kader van zijn rechtsvormende taak een regeling in het leven te roepen waarmee de problemen in verband met de uitwisseling van informatie over procedures en regelgeving tussen de rechterlijke instanties van de lidstaten zo goed mogelijk worden verholpen.

124. Overeenkomstig artikel 19 van verordening nr. 2201/2003 dient het als laatste aangezochte gerecht, zodra het kennis heeft gekregen van een andere procedure die aanhangig lijkt te zijn bij een ten gronde bevoegd gerecht van een andere lidstaat( ), zich ervan te vergewissen of dit werkelijk het geval is, en zo ja, wat de strekking van die procedure is, dat wil zeggen op welk onderwerp zij betrekking heeft en op welke oorzaak zij berust. Daarbij zou het zich naar mijn mening de volgende inspanningen moeten getroosten: het zou moeten proberen in contact te komen met het als eerste aangezochte gerecht, met de centrale autoriteit van de betrokken lidstaat en, eventueel, door tussenkomst van het EJN met de nationale verbindingsmagistraat. Het zou daarnaast moeten kunnen rekenen op de actieve medewerking van partijen, en dan met name van de partij die de exceptie van litispendentie heeft opgeworpen en derhalve belang heeft bij het verstrekken van nuttige informatie om aan te tonen dat het als eerste aangezochte gerecht wellicht een beslissing zal geven die onverenigbaar is met de beslissing die van het als laatste aangezochte gerecht wordt verlangd.

125. Het zou daarom zinvol zijn als het Hof zou verklaren dat de nationale gerechten evenals de centrale autoriteiten verplicht zijn samen te werken door gerechten van andere lidstaten desgevraagd alle van nut zijnde informatie betreffende de bij hen aanhangige procedures te verstrekken, en wel binnen een redelijke termijn. Want hoewel het als laatste aangezochte gerecht zijn uitspraak ambtshalve dient aan te houden, mag het ook weer niet al te lang blijven wachten op de informatie die het nodig heeft om te kunnen beoordelen of zich al dan niet een situatie van aanhangigheid voordoet, omdat er anders sprake zou kunnen zijn van rechtsweigering. Ook al voorziet artikel 19 van verordening nr. 2201/2003 niet in een termijn waarbinnen het eerst aangezochte gerecht van zich moet laten horen, het lijkt mij toch noodzakelijk daarvoor een uiterste termijn te bepalen, aangezien het in het belang van het kind is dat er snel wordt beslist.

126. Naar aanleiding van een door het Hof ter zitting gestelde vraag heeft de Bondsrepubliek Duitsland onder verwijzing naar de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens een termijn van zes maanden voorgesteld. Naar mijn mening zou de in artikel 9 van verordening nr. 2201/2003 geformuleerde regel dat de bevoegdheid van de vorige gewone verblijfplaats van het kind gedurende een periode van drie maanden behouden blijft, mutatis mutandis kunnen worden toegepast voor het bepalen van de passende termijn in dezen.( ) Het Hof zou dus kunnen overwegen dat indien de gevraagde informatie niet wordt verstrekt binnen een termijn van drie maanden nadat het verzoek daartoe door het betrokken gerecht of de betrokken centrale autoriteit is ontvangen, het als laatste aangezochte gerecht – tenzij naar behoren is aangetoond dat aan dit stilzwijgen overmacht ten grondslag ligt – daaruit mag afleiden dat in de andere lidstaat geen concurrerende procedure in de zin van artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 aanhangig is.( )

127. Zoals gezegd, dient de bevoegdheid van het als eerste aangezochte gerecht door dit gerecht zelf te worden vastgesteld, zonder dat deze bevoegdheid – in tegenstelling tot wat het Oberlandesgericht Stuttgart in zijn beslissing van 14 mei 2009 lijkt te beweren – door het laatst aangezochte gerecht kan worden getoetst.( ) Het als laatste aangezochte gerecht kan niet nagaan of de feitelijke gegevens en het ten aanzien van de bevoegdheidsvraag ingenomen standpunt met elkaar kloppen, aangezien deze beslissing in de andere lidstaten ook geldt indien het gerecht dat bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen, slechts een voorlopige voorziening treft. Ik ben het niet eens met het door de Tsjechische regering verdedigde standpunt dat genoemd gerecht hooguit een formele toetsing kan verrichten, dat wil zeggen kan nagaan op welke rechtsgrondslag het andere gerecht zijn bevoegdheid heeft gebaseerd.( ) Dit volgt uit een van de basisbeginselen van de met verordening nr. 2201/2003 ingevoerde regeling, namelijk dat van het wederzijds vertrouwen tussen de rechterlijke instanties van de lidstaten. Zoals in punt 2 van de considerans van verordening nr. 2201/2003 wordt verklaard, vormt dit beginsel een hoeksteen voor de totstandbrenging van een werkelijke justitiële ruimte.( )

C – De tweede en de derde vraag

128. Met zijn tweede vraag wil de verwijzende rechter van het Hof vernemen of de aanhangigheidsregels van artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 ook moet worden toegepast indien een beslissing die in een lidstaat in een afzonderlijke kortgedingprocedure is gegeven, in een andere lidstaat niet voor erkenning in aanmerking komt in de zin van artikel 21 van verordening nr. 2201/2003. De verwijzende rechter zet summier uiteen dat het voor de eerste vraag rechtens relevant kan zijn of een kortgedingbeslissing overeenkomstig genoemde bepaling kan worden erkend.

129. In het arrest Purrucker I heeft het Hof namelijk met zoveel woorden verklaard: „De bepalingen van de artikelen 21 en volgende van verordening [nr. 2201/2003] zijn niet van toepassing op voorlopige maatregelen betreffende het gezagsrecht die onder artikel 20 van deze verordening vallen.”( )

130. Zoals ik bij de beantwoording van de eerste vraag heb opgemerkt, moet naar mijn mening onderscheid worden gemaakt tussen voorlopige maatregelen in de zin van artikel 20 van verordening nr. 2201/2003, die volgens voormelde rechtspraak van het Hof niet voor erkenning in aanmerking komen, en voorlopige maatregelen die worden getroffen door een gerecht dat ingevolge de artikelen 8 en volgende van deze verordening bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen, waarop de artikelen 21 en volgende van de verordening wel van toepassing zijn en die dus net zoals alle beslissingen van een ten gronde bevoegd gerecht kunnen worden erkend en ten uitvoer gelegd, en wel ongeacht de aard van de vordering. Het maakt namelijk geen verschil of het ten gronde bevoegd gerecht wordt verzocht een voorlopige dan wel een definitieve beslissing te geven. Zoals ik hierboven reeds heb gezegd, is artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 slechts op die tweede categorie van maatregelen van toepassing.( )

131. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of, indien „een zaak bij een gerecht van een lidstaat wordt aangebracht ter verkrijging van voorlopige bewarende maatregelen, dit [is] gelijk te stellen met het aanhangig maken van de hoofdzaak in de zin van artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003, wanneer naar nationaal procesrecht van deze staat dit gerecht vervolgens binnen een bepaalde termijn in de hoofdzaak moet worden aangezocht om nadelige gevolgen voor de procedure te vermijden”. Volgens de verwijzingsbeslissing wordt met deze vraag beoogd „vast te stellen of in voorkomend geval een gelijke behandeling van beide procedures naar analogie gerechtvaardigd is”.

132. Volgens mij is deze vraag eveneens zonder voorwerp gezien het door mij voorgestelde antwoord op de eerste vraag, waaruit volgt dat de bijzonderheden van de in een lidstaat geldende regels van procesrecht – in casu de in Spanje geldende regels, die verschillen van de in Duitsland toepasselijke regeling( ) – niet van invloed zijn op de beoordeling of zich aanhangigheid in de zin van artikel 19, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 voordoet.

VII – Conclusie

133. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, de door het Amtsgericht Stuttgart gestelde prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:

„Aangezien de voorlopige of bewarende maatregelen met betrekking tot een in een lidstaat verblijvend kind die door een gerecht van die lidstaat worden genomen overeenkomstig artikel 20 van verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000, geen bindende rechtsgevolgen hebben buiten het grondgebied van die staat en dus niet vatbaar zijn voor erkenning in een andere lidstaat in de zin van artikel 21 van deze verordening, brengen zij ook geen aanhangigheid in de zin van artikel 19, lid 2, van dezelfde verordening teweeg, waardoor de gerechten van de overige lidstaten waarbij een procedure betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid voor hetzelfde kind aanhangig is gemaakt, zouden worden gebonden.

Daarentegen vormt een procedure die aanhangig is bij een gerecht dat zijn bevoegdheid op een van de in de artikelen 8 tot en met 14 van diezelfde verordening geformuleerde bevoegdheidsgronden baseert en dat als eerste is aangezocht een beslissing inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind zoals gedefinieerd in de artikelen 1, leden 1 en 2, en 2, punt 7, van deze verordening te geven, ongeacht hoe de procedure volgens de in de betrokken lidstaten geldende nationale bepalingen moet worden gekwalificeerd, en ongeacht of de maatregel voorlopig – voor een bepaalde dan wel onbepaalde duur – wordt verlangd, voor een gerecht van een andere lidstaat een beletsel om uitspraak te doen over een op hetzelfde kind betrekking hebbende vordering die hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, en wel totdat het als eerste aangezochte gerecht zijn bevoegdheid heeft vastgesteld dan wel de bij dit gerecht aanhangige procedure om welke reden ook is beëindigd, bijvoorbeeld omdat een partij heeft nagelaten een procedurele handeling te voltooien die nodig is om het als eerste aangezochte gerecht in staat te stellen overeenkomstig het recht van zijn lidstaat ten gronde over de zaak te beslissen.”