Gevoegde conclusies van advocaat-generaal Cosmas van 26 november 1996. - Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Koninkrijk der Nederlanden, Italiaanse Republiek, Franse Republiek en Koninkrijk Spanje. - Niet-nakoming - Exclusieve invoerrechten voor elektriciteit bestemd voor openbare voorziening. - Zaken C-157/94, C-158/94, C-159/94 en C-160/94.



Jurisprudentie 1997 bladzijde I-05699



Conclusie van de advocaat generaal

Met vier verzoekschriften, die ik om redenen van systematiek tezamen zal behandelen, verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen, dat de verlening door de verwerende Lid-Staten van exclusieve rechten op invoer (en, in het geval van de Franse Republiek, het Koninkrijk Spanje en de Italiaanse Republiek, ook uitvoer) van elektriciteit (en, in het geval van de Franse Republiek, aardgas) een schending oplevert van de verplichtingen die krachtens de artikelen 30, 34 en 37 (of, in het geval van het Koninkrijk der Nederlanden, de artikelen 30 en 37) op die Lid-Staten rusten, en, in het geval van het Koninkrijk Spanje, ook krachtens artikel 48 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek en de aanpassing van de Verdragen (PB 1985, L 302, blz. 23; hierna: "Toetredingsakte").

In de aanhangige beroepen interveniëren het Verenigd Koninkrijk, concluderend tot toewijzing van de beroepen, Ierland, concluderend tot verwerping, en ten slotte de Franse Republiek, die concludeert tot verwerping van de beroepen tegen het Koninkrijk Spanje, de Italiaanse Republiek en het Koninkrijk der Nederlanden.

De enkele omschrijving van het voorwerp van de onderhavige beroepen geeft reeds het uitzonderlijke belang aan van de vragen waar het om gaat. Het Hof, gevraagd om uitlegging en toepassing, op een terrein als energie, van de artikelen 30, 34 en 37 (maar ook, zoals nog zal worden uitgelegd, van artikel 90, lid 2) van het Verdrag, wordt in wezen gevraagd, misschien voor het eerst zo rechtstreeks, om een uitspraak over de vraag of de in bepaalde (zo niet de meeste) Lid-Staten heersende opvatting van openbare dienst zich verdraagt met het fundamentele beginsel van vrij verkeer van goederen, althans op enkele cruciale punten.

I - Het communautaire rechtskader

1 Hoewel specifieke bepalingen hierover in het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, zoals dit oorspronkelijk in werking is getreden, ontbreken, heeft de totstandbrenging van een gemeenschappelijke energiemarkt(1) de Gemeenschap al vroeg beziggehouden. Reeds in het jaar 1964 bereikten de regeringen van de Lid-Staten overeenstemming over de noodzaak van een gemeenschappelijke markt voor energie in het "Overeenkomstprotocol betreffende de energievraagstukken"(2), waarin in zeer algemene lijnen de elementen worden genoemd op grond waarvan dit beleid zou moeten worden bepaald, en de doelstellingen waarnaar zal worden moeten gestreefd. Op 18 december 1968 legde de Commissie voorts aan de Raad een document voor, getiteld "Eerste oriëntering voor een gemeenschappelijk energiebeleid", een eerste poging tot gedetailleerde studie van het kader waarin het gemeenschappelijk energiebeleid zou moeten worden geplaatst, een beschrijving van de meest wezenlijke problemen op dit gebied en inventarisatie van de ter beschikking van de gemeenschapsinstellingen staande middelen voor de oplossing daarvan.

2 Die eerste stappen bleven gedurende een lange tijd zonder vervolg. Het probleem kwam veel later weer aan de orde, toen Europa met de rest van de wereld de beproeving van de twee oliecrises van 1973 en 1979 had ondergaan. Het nieuwe vertrekpunt vormde de invoering met de Europese Akte van artikel 8 Á in het Verdrag: het vooruitzicht van de voltooiing van de interne markt tegen 31 december 1992 bracht de kwestie van de totstandbrenging van de interne energiemarkt weer uitgebreid op de agenda. Slechts enkele maanden na de ondertekening van de Europese Akte, en vóór de inwerkingtreding daarvan, noemde de Raad bij resolutie van 16 september 1986(3) als doelstelling van het gemeenschappelijk energiebeleid onder meer (punt 5, sub d) "een betere integratie, zonder handelsbelemmeringen, van de interne energiemarkt teneinde de veiligheid van de voorziening te verbeteren, de kosten te verminderen en het concurrentievermogen te versterken". De Commissie publiceerde op 2 mei 1988 het werkdocument "De interne energiemarkt"(4), waarin zij benadrukte dat de totstandkoming van de interne energiemarkt onder meer een zeer strikte toepassing vergt van alle relevante bepalingen van het geldende gemeenschapsrecht, en er uitdrukkelijk op wees dat in- en uitvoermonopolies voor elektriciteit en aardgas aan die bepalingen moeten worden getoetst.

3 Intussen ontplooide de Commissie een aantal initiatieven op wetgevingsgebied, teneinde door middel van geharmoniseerde bepalingen althans enkele van de belemmeringen weg te nemen waarop de totstandkoming van een interne energiemarkt tot dusver stuitte. Zo werden vastgesteld richtlijn 90/377/EEG van de Raad van 29 juni 1990 betreffende een communautaire procedure inzake de doorzichtigheid van de prijzen van gas en elektriciteit voor industriële eindverbruikers(5), richtlijn 90/547/EEG van de Raad van 29 oktober 1990 betreffende de doorvoer van elektriciteit via de hoofdnetten(6) en richtlijn 91/296/ÅEG van de Raad van 31 mei 1991 betreffende de doorvoer van aardgas via de hoofdnetten.(7)

4 Een aanzienlijk ruimer terrein bestrijken de voorstellen voor richtlijnen die de Commissie op 24 februari 1992 heeft voorgelegd. Het nogal ambitieuze doel van die voorstellen, in de considerans een verdere stap genoemd - na de in punt 3 genoemde richtlijnen - naar de voltooiing van de interne markt voor elektriciteit(8) respectievelijk aardgas(9), is de invoering van een stelsel van bepalingen die elektriciteits- en aardgasproducenten en hun afnemers onder een reeks voorwaarden en beperkingen, recht van toegang geven tot zowel de in de Lid-Staten bestaande netten waarmee de elektriciteit of het aardgas van de plaats van productie naar de distributeurs dan wel de eindafnemers wordt vervoerd (in de voorstellen transmissienetten genoemd), als de in de Lid-Staten bestaande netten waardoor genoemde energiedragers door de distributeurs aan de eindgebruikers worden geleverd (distributienetten). De logische gedachte achter de voorgestelde regeling is duidelijk: een recht van toegang tot de transport- en distributienetten ten gunste van producenten, distributeurs en eindgebruikers (zonder welke uitwisseling van elektriciteit en aardgas uiteraard niet denkbaar is) is noodzakelijk voor het doen ontstaan van daadwerkelijke mededinging in de sectoren van elektriciteit en aardgas, en maakt het de distributeur of eindgebruiker mogelijk zich te bevoorraden bij de producent van zijn keuze, waar in de Gemeenschap deze ook is gevestigd. Evenzeer is evenwel duidelijk dat in de Lid-Staten waar exclusieve rechten bestaan op toegang tot de transport- en distributienetten, toekenning van dat recht herziening van fundamentele beginselen van organisatie en werking van de energiesector zal vergen, van de veiligheidsbescherming van de netten tot de planning op langere termijn van de energiebehoeften. Onder die omstandigheden is het niet vreemd dat thans, nu de onderhavige beroepen aanhangig zijn, binnen de Raad nog steeds over de inmiddels gewijzigde(10) voorstellen van de Commissie wordt onderhandeld.(11)

5 Hoe laten de onderhavige beroepen zich in het perspectief van de totstandbrenging van een interne energiemarkt inpassen? De Commissie wenst met deze beroepen te zien vastgesteld dat, los van de voortgang van de werkzaamheden ter uitwerking van regels van afgeleid recht in de sectoren elektriciteit en aardgas, de verwerende Lid-Staten in ieder geval verplicht zijn bepaalde nationaalrechtelijke bepalingen op deze gebieden af te schaffen, dat wil zeggen de bepalingen waarbij exclusieve invoerrechten (in het geval van Frankrijk, Spanje en Italië ook uitvoerrechten) voor elektriciteit en (in het geval van Frankrijk) aardgas. Nog steeds volgens de Commissie zijn deze bepalingen in strijd met de bepalingen van het Verdrag zelf, meer in het bijzonder de artikelen 30 en 34 (waarbij kwantitatieve invoer- en uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de Lid-Staten zijn verboden), en voorts met artikel 37, lid 1, dat als volgt luidt: "De Lid-Staten passen hun nationale monopolies van commerciële aard geleidelijk aan in dier voege dat aan het einde van de overgangsperiode elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft is uitgesloten. De bepalingen van dit artikel zijn van toepassing op elk lichaam waardoor een Lid-Staat de invoer of de uitvoer tussen de Lid-Staten in rechte of in feite rechtstreeks of zijdelings beheerst, leidt of aanmerkelijk beïnvloedt. Deze bepalingen zijn eveneens van toepassing op de door een Staat gedelegeerde monopolies." Vanuit dat oogpunt is het kenmerkend dat de Commissie in de aanhef van de reeds genoemde richtlijnvoorstellen heeft gemeend te moeten onderstrepen, "dat de onderhavige richtlijn geen afbreuk doet aan de toepassing van de regels van het Verdrag". Wanneer de beroepen worden toegewezen, zullen de verwerende Lid-Staten, om volledig aan het oordeel te voldoen, ook de overige exclusieve rechten die in de bewuste sectoren zijn ingesteld, moeten afschaffen of althans radicaal herzien. Van de uiteindelijke gevolgen van een voor de Commissie gunstige uitkomst van het geschil zal de belangrijkste ongetwijfeld zijn, dat de verplichting van de verwerende Lid-Staten komt vast te staan, om op de een of andere wijze aan de distributeurs of de eindgebruikers die elektriciteit of aardgas willen in- of uitvoeren, toegang te verzekeren tot de respectieve transport- of distributienetten. Een van de volgens de Commissie belangrijkste belemmeringen (zo niet de belangrijkste) voor het tot stand brengen van de interne energiemarkt zou daarmee zijn weggenomen.

II - De ontvankelijkheid

6 De Franse Republiek zet een vraagteken bij de ontvankelijkheid van het tegen haar gerichte beroep (waarbij zij evenwel zegt zich op dit punt aan het oordeel van het Hof te willen refereren), omdat de Commissie ten aanzien van bepaalde argumenten die de Franse regering in de precontentieuze fase naar voren had gebracht, eerst in haar verzoekschrift een gemotiveerd standpunt had ingenomen, welk standpunt hoe dan ook afweek van het met redenen omkleed advies, waardoor de Commissie het doel van de procedure van artikel 169 van het Verdrag heeft miskend en het recht van verweer van de verwerende Lid-Staat heeft geschonden. De Franse Republiek betoogt in het bijzonder het volgende:

a) Op de aanmaningsbrief had de Franse regering geantwoord dat het invoer- en uitvoermonopolie voor elektriciteit en aardgas de binnenlandse energievoorziening zeker moet stellen en uit dien hoofde verband houdt met overwegingen van "openbare veiligheid" in de zin van artikel 36 van het Verdrag. Voor elektriciteit had de Commissie dat argument in haar met redenen omkleed advies van de hand gewezen, met opgave van redenen waarom zij meende dat afschaffing van de monopolies de voorzieningszekerheid niet in gevaar kan brengen. In het verzoekschrift volgde de Commissie op dit punt, nog steeds volgens de Franse regering, een geheel andere redenering, want daarin erkende zij wel de noodzaak van centraal toezicht op de elektriciteitsvoorziening, maar stelde zij dat de voorzieningszekerheid met minder stringente middelen dan invoer- en uitvoermonopolies kan worden gerealiseerd. Wat voorts aardgas betreft, ontkent de Commissie voor het Hof het verband tussen een invoermonopolie en de voorzieningszekerheid, op grond van argumenten die niet alle reeds in de precontentieuze fase waren aangevoerd (het bestaan van een beduidende communautaire produktie van aardgas, het ontbreken op middellange termijn van alternatieve afzetmogelijkheden voor de landen die gas naar de Gemeenschap uitvoeren, een mindere mate van afhankelijkheid van Frankrijk van gas dan van olie, waarvan de invoer nochtans vrij is).

b) De Franse regering had in antwoord op de aanmaningsbrief ook een beroep gedaan op artikel 90, lid 2, van het Verdrag, onder het betoog dat de litigieuze monopolies zouden zijn gerechtvaardigd wegens de diensten van algemeen economisch belang, met het beheer waarvan de instellingen waren belast te wier behoeve die monopolies waren geschapen. Dat argument werd in het met redenen omkleed advies van de hand gewezen op grond dat een beroep op deze bepaling in casu is uitgesloten, omdat deze uitsluitend en alleen de gedragingen van de in artikel 90, lid 1, bedoelde ondernemingen betreft; niettemin, volgens nog steeds de verwerende Lid-Staat, erkent de Commissie voor het eerst in haar verzoekschrift enerzijds, dat artikel 90, lid 2, van het Verdrag de Lid-Staten machtigt om ten behoeve van bovengenoemde ondernemingen exclusieve rechten in te stellen die de mededinging beperken of in sommige gevallen uitsluiten, mits zulks voor de vervulling van de hun toevertrouwde bijzondere taak noodzakelijk is, en beschrijft zij anderzijds uitvoerig de criteria op grond waarvan moet worden beoordeeld of aan deze voorwaarde al dan niet is voldaan.

Deze argumenten van de Franse Republiek moeten mijns inziens worden verworpen.

7 Zoals het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld(12), heeft de precontentieuze procedure tot doel de betrokken Lid-Staat in de gelegenheid te stellen de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen na te komen en verweer te voeren tegen de door de Commissie geformuleerde grieven. Het met redenen omkleed advies waarmee deze procedure wordt besloten, dient derhalve het onderwerp van het geschil met de grootst mogelijke duidelijkheid en volledigheid te definiëren: het moet daarom alle gegevens bevatten die nodig zijn om de betrokken Lid-Staat te doen begrijpen op welke feitelijke(13) en juridische(14) gronden de Commissie van mening is dat die Lid-Staat zijn verplichtingen niet is nagekomen. Wanneer het met redenen omkleed advies aan die vereisten voldoet, is het beroep van de Commissie ontvankelijk, ook wanneer de motivering daarin ten aanzien van de feiten (de feitelijke omstandigheden die de toestand of gedraging die de Commissie als niet-nakoming van de betrokken Lid-Staat beschouwt) dan wel in juridisch opzicht (de uitlegging van de bepalingen van gemeenschapsrecht die volgens de Commissie niet zijn nagekomen) is aangevuld ten opzichte van de motivering in het met redenen omkleed advies; uiteraard mag deze aanvulling van de motivering geen verandering of uitbreiding van de juridische en feitelijke grondslag van het geschil inhouden, zoals deze is vastgelegd in het met redenen omkleed advies.(15)

8 In dit geval houden de door de Franse regering gesignaleerde verschillen tussen het met redenen omkleed advies en het verzoekschrift geen verandering of uitbreiding in van het voorwerp van het geschil, zoals dit in de precontentieuze procedure is afgebakend: de essentie van de aan de Franse Republiek toegeschreven niet-nakoming is in feitelijk opzicht (handhaving van exclusieve invoer- en uitvoerrechten voor elektriciteit en aardgas ten behoeve van openbare lichamen) en in juridisch opzicht (niet-nakoming van de artikelen 30, 34 en 37 van het Verdrag) in zowel het met redenen omkleed advies als in het verzoekschrift dezelfde, en de betrokken Lid-Staat is derhalve niet de mogelijkheid ontnomen om gedurende de precontentieuze procedure haar standpunt omtrent de wezenlijke punten van het geschil kenbaar te maken. Immers:

a) Waar de Franse regering de noodzaak de voorziening zeker te stellen als rechtvaardiging in de zin van artikel 36 aanvoert voor de exclusieve invoerrechten voor elektriciteit en aardgas, wordt het eigenlijke argument van de Commissie (tegenwerping dat de voorzieningszekerheid met andere middelen kan worden bereikt die de invoer minder beperken) in het met redenen omkleed advies voldoende duidelijk uiteengezet. In het verzoekschrift licht de Commissie dit argument, voor wat elektriciteit betreft, enkel nader toe met een uiteenzetting van de constitutieve elementen voor het begrip "voorzieningszekerheid", en haar zienswijze dat geen van deze elementen door afschaffing van de litigieuze exclusieve rechten in het gedrang kan komen, en wat aardgas betreft, met het noemen van bepaalde feitelijke omstandigheden met betrekking tot de situatie op de betrokken markt.

b) Wat het beroep van de Franse regering op artikel 90, lid 2, van het Verdrag betreft, is het juist dat de Commissie in haar met redenen omkleed advies heeft volstaan met het betoog dat die bepaling, anders dan de artikelen 30, 34 en 37 van het Verdrag, geen betrekking heeft op overheidsmaatregelen, maar op met het Verdrag strijdige gedragingen van de in het eerste lid van artikel 90 bedoelde ondernemingen, maar in het verzoekschrift voegt zij daaraan toe dat, ook al zou men aanvaarden dat artikel 90, lid 2, ook overheidsmaatregelen kan rechtvaardigen die in strijd zijn met artikel 30 e.v. van het Verdrag, in ieder geval moet vaststaan dat zulke maatregelen, getoetst aan het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn voor de vervulling van de bijzondere taak waarmee de ondernemingen zijn belast te wier behoeve die maatregelen strekken. Dit laatste argument (dat, let wel, subsidiair wordt aangevoerd: de door de Commissie in het met redenen omkleed advies geformuleerde zienswijze blijft ook in het verzoekschrift het belangrijkste argument waarmee de Commissie het beroep van de Franse regering op artikel 90, lid 2, bestrijdt), brengt geen verandering in de juridische of feitelijke grondslag van de aan de verwerende Lid-Staat toegeschreven niet-nakoming, en vormt evenmin anderszins een inbreuk op diens recht van verweer, waar het juist het door die Lid-Staat zelf aangevoerde verweer beoogt te weerleggen. Bovendien heeft de verwerende Lid-Staat in zijn antwoord op het met redenen omklede advies, zij het terloops, de vraag aan de orde gesteld in hoeverre de litigieuze exclusieve rechten nodig zijn voor de vervulling van de bijzondere taak waarmee de ondernemingen zijn belast te wier behoeve die monopolies waren ingesteld, met de bewering (zie blz. 15 van genoemd document) dat "controle op de transacties voor de vervulling van deze taak technisch en economisch nodig is". Daarom kan, ook onder de aanname dat de Commissie deze kwestie in haar verzoekschrift niet had mogen aanroeren zonder deze eerst in het met redenen omkleed advies te berde te hebben gebracht, het recht van verweer niet worden geacht te zijn geschonden nu de verwerende Lid-Staat reeds vóór de indiening van het verzoekschrift dit punt als aspect van het geschil heeft beschouwd.(16)

9 Alvorens ik de beroepen ten gronde zal bespreken, lijkt het mij dienstig kort in te gaan op nog een ander probleem.

De Spaanse regering betoogt in haar verweerschrift in zaak C-160/94 dat de totstandkoming van een werkelijke interne markt in de sector energie (en meer in het bijzonder in de sector elektriciteit), gelet op de uiteenlopende beleidskeuzen van de Lid-Staten op het gebied van energie en de grote diversiteit in organisatorisch opzicht, harmonisatie of wijziging vergt van de regels die in de respectieve Lid-Staten voor deze sector gelden, alsook aanpak van de technische problemen die zijn verbonden aan liberalisatie van het handelsverkeer op het gebied van elektriciteit. Onder die omstandigheden, zo vervolgt de Spaanse regering, is voor de totstandbrenging van een interne markt op energiegebied het ontplooien van wetgevingsinitiatieven als methode te prefereren boven een tot het uiterste doorgevoerde en ongecontroleerde liberalisering, zoals de Commissie die met onderhavige beroepen nastreeft. Te meer, zo besluit de Spaanse regering, nu uit de considerans van de door de Commissie voorgelegde ontwerp-richtlijnen van de Raad inzake gemeenschappelijke bepalingen voor de interne markt voor elektriciteit (hierboven reeds genoemd onder punt 4) rechtstreeks op te maken valt dat de volledige vrijmaking van deze markt ook volgens de Commissie zelf alleen geleidelijk kan geschieden.

10 Ook de Franse regering uit haar twijfels omtrent het doel van het tegen haar gerichte beroep: in haar memorie van dupliek in zaak C-159/94 wijst zij erop dat het beroep alleen betrekking heeft op de exclusieve invoer- en uitvoerrechten voor elektriciteit en aardgas, terwijl de desbetreffende sectoren in Frankrijk zo zijn georganiseerd, dat de afschaffing van die exclusieve rechten zonder de afschaffing van ook de andere geldende exclusieve rechten (en vooral van het exclusieve recht van transport) volledig zinloos zou zijn. In dit opzicht noemt de Franse regering het kenmerkend, dat de Commissie in haar richtlijnvoorstellen voor de invoering van gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en aardgas, het regime voor in- en uitvoer van deze goederen niet geïsoleerd heeft aangepakt, maar in combinatie met de andere factoren van de betrokken sectoren tezamen. Gelijksoortige overwegingen formuleert ook de Italiaanse Republiek in haar opmerkingen op de memorie in interventie van het Verenigd Koninkrijk ter ondersteuning van het tegen haar gerichte beroep van de Commissie.

11 Voorzover met deze aanmerkingen op de opportuniteit van onderhavige beroepen de ontvankelijkheid van de beroepen wordt aangevochten, moeten de argumenten ter zake worden verworpen. Volgens vaste rechtspraak is het Hof in het kader van in het Verdrag neergelegde institutioneel evenwicht niet bevoegd te onderzoeken met welke oogmerken een beroep krachtens artikel 169 is ingesteld; de opportuniteit van het beroep, dat een rechtsinstrument is van zuiver objectieve aard, staat geheel ter beoordeling van de Commissie.(17) In dat licht bezien kunnen de door de Commissie voorgelegde ontwerprichtlijnen waarmee de invoering van gemeenschappelijke regels op het gebied van elektriciteit en aardgas wordt beoogd, in geen enkel opzicht van invloed zijn, evenmin als het feit dat de desbetreffende onderhandelingen binnen de Raad nog gaande waren op het moment dat de verzoekschriften werden ingediend, en de inhoud van de in voorbereiding zijnde regelingen ontslaan de Lid-Staten niet van hun verplichtingen die eventueel voor hen voortvloeien uit de bepalingen die voor de betrokken sectoren blijven gelden totdat de regelingen waarover wordt beraadslaagd in werking zullen treden.(18)

III - Ten gronde

Á - De artikelen 30, 34 en 37

a) Zijn energievormen als elektriciteit en aardgas "goederen"?

12 De rechtspraak van het Hof kent een ruime opvatting van het begrip "goederen" zoals deze term in titel I van het Verdrag wordt gebruikt. In het arrest van 10 december 1968, Commissie/Italië, oordeelde het Hof dat tot het begrip "goederen" zoals gebruikt in de verdragsbepalingen inzake vrij verkeer van goederen, moeten worden gerekend "waren die op geld waardeerbaar zijn en als zodanig het voorwerp van handelstransacties kunnen vormen".(19) In het arrest van 9 juli 1992, Commissie/België(20), kwam het Hof voor de vraag te staan of niet-recycleerbare afvalstoffen "goederen" zijn in de hierboven aangegeven zin, welke vraag het Hof bevestigend beantwoordde, overwegend (r.o. 26) dat "voorwerpen die in het kader van handelstransacties over een grens worden vervoerd, binnen de werkingssfeer van artikel 30 vallen, ongeacht de aard van die transacties".

13 Het is waar dat de bijzondere fysieke eigenschappen van elektriciteit en aardgas een zekere aarzeling kunnen rechtvaardigen met betrekking tot de vraag in hoeverre deze energievormen "producten" of "voorwerpen" zijn in de hierboven aangegeven zin, die binnen de werkingssfeer vallen van de artikelen 30, 34 en 37(21) van het Verdrag. Het Hof schijnt zulke aarzeling echter nooit te hebben gevoeld. Reeds in zijn arrest van 15 april 1964, Costa(22) had het Hof indirect aanvaard dat elektriciteit binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake afschaffing van kwantitatieve beperkingen tussen de Lid-Staten valt. Dit standpunt heeft het uitdrukkelijk herhaald in het arrest van 27 april 1994, Almelo.(23) In rechtsoverweging 28 van laatstgenoemd heet het immers: "Het staat in de communautaire rechtsorde, evenals overigens in de nationale rechtsorden, vast, dat elektriciteit een goed in de zin van artikel 30 van het Verdrag is", wat, zoals in dezelfde rechtsoverweging uiteen wordt gezet, ook af te leiden is uit het feit dat elektriciteit in de tariefnomenclatuur van de Gemeenschap als een goed wordt aangemerkt.

14 De Italiaanse Republiek, de enige van de verwerende Lid-Staten die de kwalificatie van elektriciteit als "goed" in twijfel trekt, betoogt dat de geciteerde rechtsoverweging uit het arrest Almelo werd geformuleerd zonder voldoende analyse van de fysieke eigenschappen van elektriciteit en van de omstandigheden waaronder elektriciteit wordt geproduceerd, geleid, gedistribueerd en verbruikt. Nadere bestudering van deze factoren voert, aldus nog steeds de Italiaanse Republiek, tot de conclusie dat de in- en uitvoer van elektriciteit niet zozeer onder de bepalingen inzake vrij verkeer van goederen alswel onder de bepalingen inzake vrij verrichten van diensten thuishoren: elektriciteit is onstoffelijk, kan niet worden opgeslagen en heeft geen op zichzelf staand economisch bestaan, aangezien het gebruik ervan alleen betekenis heeft wegens de toepassingen die het heeft; bovendien vergen de in- en uitvoer niet meer dan eenvoudige beheershandelingen van het betrokken net, welke slechts tot het begrip "dienst" kunnen worden gerekend. Uit de arresten Schindler en ERT is bovendien op te maken dat de in- of uitvoer van een goed die uitsluitend de verrichting van een bepaalde dienst tot doel heeft, in die dienst opgaat en om die reden niet onder de werkingssfeer vallen van de bepalingen inzake vrij verkeer van goederen. De Italiaanse Republiek voegt hieraan toe dat het feit dat in de Italiaanse rechtsorde een bepaling moest worden ingevoerd, dat elektriciteit bij wijze van juridische fictie als "roerend goed" wordt beschouwd, juist aantoont dat de kwalificatie van elektriciteit als "goed" niet geheel vanzelfsprekend is.

15 Deze argumenten kunnen niet worden aanvaard. Wat de reden ook moge zijn waarom in het Italiaanse recht een uitdrukkelijke bepaling nodig was om elektriciteit tot "roerend goed" te verklaren, de omstandigheid dat het gebruik van een goed zonder de tussenkomst van diensten niet mogelijk is, is naar gemeenschapsrecht, waar het begrip "dienst" een subsidiair karakter heeft ten opzichte van het begrip "goed"(24), zoals duidelijk uit artikel 60 van het Verdrag blijkt, niet voldoende om aan dat goed de kwalificatie van goed te ontnemen, wanneer het partijen bij de transactie eerst en vooral om dat goed te doen is geweest. Vanuit dit oogpunt zij erop gewezen dat elektriciteit, ondanks de kenmerken van deze energievorm, voorwerp kan zijn en in de praktijk ook is van handelstransacties, waarbij partijen (zoals bijvoorbeeld de distributeur of de eindgebruiker) de elektriciteit als goed opvatten dat niet alleen volledig zijn zelfstandig bestaan behoudt ten opzichte van verschillende activiteiten die na de opwekking zijn vereist om transport, distributie en verbruik mogelijk te maken, maar zich ook tot die activiteiten verhoudt als hoofdzaak tot bijzaak.

16 Noch het arrest Schindler noch het arrest ERT, welke de Italiaanse regering op dit punt aanhaalt, bevat elementen die deze conclusie omver kunnen werpen. Het arrest Schindler(25) werd gewezen ten aanzien van feitelijke omstandigheden die ingrijpend verschillen van de gegevens in de onderhavige zaak: gesteld voor de prejudiciële vraag van de nationale rechter, of loterijen niet, althans gedeeltelijk, onder artikel 30 van het Verdrag vallen, voor zover zij de verzending en de verspreiding veronderstellen naar een andere Lid-Staat van materiële voorwerpen, antwoordde het Hof ontkennend, overwegende (r.o. 22) dat de betrokken werkzaamheid niet los kon worden gezien van de loterijactiviteit waaraan zij gekoppeld was en die een "dienst" was in de zin van de verdragsbepalingen, en geen doel op zichzelf was, maar enkel diende om de deelneming aan de loterij door bewoners van de Lid-Staat van invoer te vergemakkelijken.(26) De verschillen tussen de activiteit waarom het in het arrest Schindler ging en een activiteit die de in- en uitvoer van elektriciteit behelst voor verdere distributie of voor verbruik springen, zo dunkt mij, in het oog. In het kader van de laatste activiteit, is het doel van de betrokken transactie de verkrijging of de overdracht van elektriciteit, en blijft dat ook een doel op zichzelf, zonder dat het feit daaraan iets afdoet, dat bij de uitvoering daarvan de betrokkene eventueel ontvanger wordt van diensten die tegen vergoeding worden verstrekt. In het arrest ERT(27) ten slotte verklaarde het Hof in rechtsoverweging 14, het arrest Sacchi(28) bevestigend, dat het handelsverkeer in allerlei producten die worden gebruikt voor de uitzending van televisieberichten aan de regels inzake het vrije verkeer van goederen zijn onderworpen, en oordeelde het vervolgens (r.o. 15 en 16) dat de verlening van een exclusieve bevoegdheid tot invoer van de uitrusting en producten, nodig voor de uitoefening van het exclusieve recht, in handen van dezelfde onderneming, op dienstverrichting in de vorm van van televisieuitzending, geen maatregel van gelijke werking is als een kwantitatieve invoerbeperking, tenzij de verlening van de exclusieve invoerbevoegdheid tot rechtstreekse of indirecte discriminatie ten nadele van ingevoerde producten zou leiden. Dit oordeel, dat een exclusieve bevoegdheid tot invoer van goederen, verleend ten behoeve van de uitoefening van een exclusief recht op dienstverrichting, op zichzelf geen maatregel van gelijke werking vormt (op de juiste betekenis van dit oordeel kom ik hierna onder punt 64 nog terug), kan geenszins aldus worden uitgelegd, dat het een activiteit die de in- of uitvoer van een goed behelst, waarvan de verkrijging of de overdracht gepaard gaat met verrichtingen van diensten of zulke verrichting vooronderstellen, a priori van de werkingssfeer van de bepalingen inzake vrij verkeer van goederen zou uitsluiten, wanneer, zoals bij in- of uitvoer van elektriciteit het geval is, zulke verkrijging of overdracht de oogmerken zijn die hun zelfstandig bestaan ten opzichte van genoemde diensten volledig behouden.(29)

17 Elektriciteit en aardgas zijn derhalve "goederen" in de zin van titel I van het Verdrag, en activiteiten als in- of uitvoer van deze energievormen vallen dus binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen.

b) Vormt het handhaven van de litigieuze exclusieve rechten een inbreuk op de artikelen 30, 34 en 37?

aa) De verhouding tussen de artikelen 30 en 34 enerzijds en 37 anderzijds

18 Waar de Commissie het Hof verzoekt vast te stellen dat de verwerende Lid-Staten hun verplichtingen uit hoofde van zowel artikel 30 (en in het geval van Frankrijk, Spanje en Italië, ook van artikel 34) als artikel 37 niet zijn nagekomen, rijst direct de vraag naar de verhouding tussen de artikelen 30 en 34 enerzijds en artikel 37 anderzijds: is het denkbaar dat de litigieuze exclusieve rechten een inbreuk opleveren van zowel de artikelen 30 en 34 als van artikel 37 of moet de vraag naar de verenigbaarheid van die exclusieve rechten met het Verdrag, gelet op de bijzondere aard van artikel 37, worden beoordeeld uitsluitend en alleen aan de hand van deze laatste bepaling?

19 Het is niet voor het eerst dat de vraag naar de verhouding tussen artikel 37 en andere verdragsbepalingen voor het Hof aan de orde wordt gesteld. Reeds in het midden van de jaren zestig was advocaat-generaal Gand in zijn conclusie bij arrest van 4 februari 1965, Albatros(30), van mening dat voor het antwoord op de prejudiciële vragen die waren gesteld, namelijk of, op het tijdstip waarop de feiten in het hoofdgeding zich hadden toegedragen, de artikelen 30, 31, 32 en 33 enerzijds en artikel 37 anderzijds naar hun juiste uitlegging van rechtswege tot afschaffing hadden geleid van de nationale maatregelen die binnen de werkingssfeer van die bepalingen vielen, de verhouding moest worden onderzocht tussen artikel 37 en de overige bepalingen van het hoofdstuk van het Verdrag inzake de afschaffing van kwantitatieve restricties tussen de Lid-Staten. Er waren volgens de advocaat-generaal twee oplossingen mogelijk: men moet ofwel de nationale monopolies van commerciële aard waarop artikel 37 betrekking heeft, elk ontleden tot de elementen waaruit zij bestaan, om die elementen vervolgens te toetsen aan de artikelen 30 tot en met 36, of men moet artikel 37 beschouwen als de enige bepaling die de kwestie van nationale monopolies van commerciële aard beheerst. Bij de tweede oplossing zou toepassing van de in de artikelen 30 tot en met 36 neergelegde regels niet geheel zijn uitgesloten, maar zouden deze artikelen via artikel 37 worden toegepast, voor zover dit artikel daarnaar verwijst. De advocaat-generaal sprak zich voor de tweede oplossing uit, menend dat de door de artikelen 30 en 34 verboden kwantitatieve invoer- en uitvoerbeperkingen een van de verschijningsvormen zijn waarin de ingevolge artikel 37 op te heffen, door nationale handelsmonopolies veroorzaakte "discriminatie wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft" zich kan voordoen. In zijn arrest Albatros nam het Hof op deze vraag echter geen standpunt in. Het overwoog immers dat het Verdrag niet de onmiddellijke afschaffing meebracht van de ten tijde van zijn inwerkingtreding bestaande controlemaatregelen voor invoer, maar wel iedere nieuwe beperking of discriminatie verbood, en de verplichting meebracht tot geleidelijke afschaffing van de bestaande beperkingen en discriminaties, die uiterlijk aan het einde van de overgangsperiode geheel verdwenen moesten zijn, en vervolgde dat het onder die omstandigheden "geen aanleiding ziet de vraag te beantwoorden of toepassing van artikel 37 op nationale monopolies al dan niet de toepassing uitsluit van iedere andere bepaling uit het hoofdstuk met betrekking tot de afschaffing van de kwantitatieve beperkingen tussen de Lid-Staten, daar deze interpretaties - ook indien van verschillende strekking - binnen het kader van de door de rechtbank verstrekte juridische gegevens tot hetzelfde gevolg zouden leiden".

20 Tot eenzelfde conclusie als de advocaat-generaal in de zaak Albatros kwam ook advocaat-generaal Reischl in zijn conclusie bij arrest van 17 februari 1976, Rewe(31), in welke zaak prejudiciële vragen waren gesteld over de uitlegging van enerzijds artikel 37 en anderzijds artikel 95 van het Verdrag, dat hogere belastingen op uit andere Lid-Staten ingevoerde producten dan op gelijksoortige nationale producten verbiedt, naar aanleiding van een nationale belasting op ingevoerde en nationale producten in het kader van een monopolie van commerciële aard. De advocaat-generaal sprak zich uit voor de opvatting(32) dat voor een antwoord op die prejudiciële vragen een uitlegging van artikel 95 niet nodig was, maar dat het zijns inziens bij de beoordeling van monopolieheffingen "(...) alleen maar om artikel 37 gaat, dat vergeleken met artikel 95 als lex specialis is te beschouwen", voor welke opvatting de advocaat-generaal steun vond in het arrest van 16 december 1970 (zaak 13/70, Cinzano(33)), waarin een heffing, toegepast bij de invoer van waren die binnenslands aan een monopolie waren onderworpen, alleen aan artikel 37 en het daarin omschreven discriminatieverbod werd getoetst. In het arrest Rewe koos het Hof echter voor een andere weg(34): eerst toetste het de litigieuze heffing aan artikel 95, en na te hebben geoordeeld dat die bepaling onder bepaalde voorwaarden de oplegging van die heffing niet uitsluit, toetste het dezelfde heffing vervolgens aan artikel 37 van het Verdrag, overwegende (r.o. 21) "dat de omstandigheid dat een nationale maatregel aan de eisen van artikel 95 voldoet nog niet mede brengt dat zij ook de toets van andere verdragsbepalingen (...) kan doorstaan" en dat dus diende te worden nagegaan of de litigieuze heffing, ook al was deze in overeenstemming met de vereisten van artikel 95, niettemin als verband houdende met het bestaan en de functie van een nationaal monopolie van commerciële aard, een discriminatie meebrengt wat betreft de voorwaarden van voorziening en afzet in de zin van artikel 37.

21 Op dezelfde datum als in het arrest Rewe wees het Hof eveneens het arrest Miritz(35), naar aanleiding van prejudiciële vragen over de uitlegging van artikel 12 - inzake afschaffing van douanerechten en van heffingen van gelijke werking tussen de Lid-Staten - respectievelijk artikel 37 van het Verdrag, in verband met een door een Lid-Staat gelegde heffing op ingevoerde produkten. Het Hof, op dat punt advocaat-generaal Trabucchi volgend, is bij de beantwoording van deze vragen niet op artikel 12 ingegaan, hoewel de eerste vraag daarop expliciet was gericht, overwegende (r.o. 5) "dat waar de [litigieuze heffing] naar opzet en aard verband houdt met het stelsel van het Duitse alcoholmonopolie, het antwoord op de eerste vraag moet worden gezocht bij artikel 37 dat in het bijzonder handelt over de aanpassing van nationale monopolies".(36) Vervolgens overwoog het Hof (r.o. 8) dat artikel 37, lid 1, niet uitsluitend betrekking heeft op kwantitatieve beperkingen, maar elke discriminatie tussen de onderdanen der Lid-Staten in de voorwaarden van de voorziening en de afzet verbiedt, en het daarin vervatte verbod niet slechts geldt voor de rechtstreeks onder het monopolie vallende in- of uitvoer, doch voor ieder handelen dat met het bestaan van het monopolie verband houdt en het handelsverkeer tussen Lid-Staten beïnvloedt, derhalve ook voor belastingen waardoor ingevoerde producten worden gediscrimineerd ten opzichte van nationale - onder het monopolie vallende - producten. Op grond daarvan kwam het Hof tot het oordeel dat de verplichting die artikel 37, lid 4, de Lid-Staten oplegt ,"dient om de naleving van de fundamentele regel van het vrije verkeer van goederen te verzekeren en wel in het bijzonder door de afschaffing van douanerechten en heffingen van gelijke werking in het handelsverkeer tussen de Lid-Staten" en dat een heffing met zulke kenmerken als die waarop de prejudiciële vragen betrekking hadden, ingevoerd na de inwerkingtreding van het EEG-Verdrag, in strijd is met standstill-bepaling van artikel 37, lid 2.

22 Vallen de arresten Rewe en Miritz met elkaar in overeenstemming te brengen? Bij eerste lezing zou de conclusie ontkennend kunnen luiden, omdat het Hof in het eerste arrest de heffing op ingevoerde goederen die in de staat van invoer onder een nationaal monopolie vielen, eerst toetste aan artikel 95 en vervolgens aan artikel 37, maar in het andere arrest een heffing op goederen, geheven bij invoer en verband houdende met een nationaal monopolie van commerciële aard, uitsluitend en alleen toetste aan artikel 37, dat het als specifieke bepaling beschouwde. Ik acht nochtans de in deze twee arresten gekozen benaderingen van de vraag naar de verhouding tussen artikel 37 en andere, aanverwante verdragsbepalingen niet per se onverenigbaar. In het arrest Miritz schijnt het Hof te hebben aanvaard dat een "heffing op een ingevoerd produkt die een verboden heffing van gelijke werking" vormt in de zin van artikel 12, noodzakelijkerwijs, onder de verdere voorwaarde dat die heffing verband houdt met een nationaal monopolie van commerciële aard, een verboden "discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft" vormt in de zin van artikel 37, lid 1, van het Verdrag, en dat deze laatste bepaling, als specifiek betrekking hebbend op nationale monopolies van commerciële aard, in casu de enig toepasselijke bepaling is. In het arrest Rewe heeft het Hof, na overweging dat de heffing waarop de prejudiciële vragen betrekking hadden onder bepaalde voorwaarden verenigbaar was met artikel 95, vervolgens onderzocht of die heffing desondanks niet uit anderen hoofde een door artikel 37 verboden "discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft" vormde. Het Hof kwam dus niet toe aan de vraag (en hierin is volgens mij het verschil met het arrest Miritz gelegen) of een heffing op ingevoerde goederen die wel in strijd is met artikel 95 noodzakelijkerwijs, onder de verdere voorwaarde dat zij verband houdt met een nationaal monopolie van commerciële aard, een door artikel 37 verboden discriminatie wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft vormt en of in dat geval alleen die laatste bepaling moet worden geacht te zijn geschonden.

23 Zoveel is in ieder geval zeker, dat het Hof in het latere arrest van 13 maart 1979, Peureux II(37), op een prejudiciële vraag over onder meer de uitlegging van artikel 37 en andere verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen, weliswaar het specifieke karakter bevestigde van artikel 37 (r.o. 27), maar niettemin een bepaling van nationaal recht (een verbod om voor de vervaardiging van onder een nationaal handelsmonopolie vallende produk

cten grondstoffen uit andere Lid-Staten te distilleren, terwijl dat verbod niet gold ten aanzien van identieke, op het nationale grondgebied geproduceerde grondstoffen) kwalificeerde als maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking als bedoeld in artikel 30, en tegelijkertijd als discriminatie met betrekking tot de voorwaarden van voorziening en afzet, als bedoeld in artikel 37, lid 1, van het Verdrag. Daarmee schijnt het Hof dus de in het arrest Miritz gekozen benadering (toetsing van een nationale maatregel die verband houdt met de functie van een nationaal monopolie aan alleen artikel 37) te hebben verlaten. Voor dezelfde oplossing koos het Hof in de latere arresten van 21 juni 1983, Commissie/Frankrijk(38), en 13 december 1990, Commissie/Griekenland(39), waarin het (in r.o. 27 respectievelijk 50) een nationale regeling als inbreuk op zowel artikel 30 als artikel 37, lid 1, heeft aangemerkt.

24 Het Hof schijnt het dus voorstelbaar te achten dat een nationale maatregel een inbreuk vormt op zowel artikel 30 (en/of artikel 34) als artikel 37. Ik meen echter dat de respectieve werkingssfeer van de artikelen 30 en/of 34 enerzijds en van artikel 37 anderzijds elkaar zodanig overlappen, dat aan de vraag of een bepaalde nationale maatregel met genoemde bepalingen verenigbaar is, een enkel onderzoek moet worden gewijd, waarbij om te beginnen moet worden nagegaan of aan de voorwaarden van toepassing van artikel 37 is voldaan, dat wil zeggen of de betrokken maatregel te beschouwen is als onlosmakelijk in verband staande met de specifieke functie van een nationaal handelsmonopolie.(40) Luidt het antwoord op deze vraag ontkennend, dan geschiedt het verdere onderzoek uiteraard uitsluitend aan de hand van artikel 30 en/of artikel 34. Is daarentegen aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 37 althans in beginsel voldaan, dan moet vervolgens worden nagegaan of de betrokken maatregel een door die bepaling verboden "discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft" vormt.

25 Precies op dat punt moet de scheidslijn tussen de werkingssfeer van artikel 37 enerzijds en die van de artikelen 30 en 34 anderzijds worden getrokken. Herhaaldelijk heeft het Hof uitgemaakt(41) dat met het verbod in artikel 37, lid 1, van "elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft", is beoogd om na het verstrijken van de betrokken overgangsperiode(42) alle belemmeringen voor het vrije verkeer van goederen wegens het bestaan van handelsmonopolies in de Lid-Staten, weg te nemen en op die wijze de normale mededingingsvoorwaarden tussen de economieën van de Lid-Staten te handhaven. Zoals uit de rechtspraak(43) rechtstreeks valt af te leiden, zijn tot zulke belemmeringen in de eerste plaats die nationale maatregelen te rekenen die, onlosmakelijk in verband staande met de functie van nationale monopolies, kwantitatieve in- of uitvoerbeperkingen dan wel maatregelen van gelijke werking vormen in de zin van de artikelen 30 en 34.(44) Moet men derhalve constateren dat de thans aan de orde zijnde nationale maatregel een kwantitatieve beperking of maatregel van gelijke werking vormt, dan is die maatregel, zijnde in strijd met artikel 30 of 34, ipse facto ook in strijd met het verbod van artikel 37.

26 Er is slechts één mogelijkheid dat een dergelijke maatregel niet automatisch onder het verbod van artikel 37, lid 1, valt: wanneer wordt gesteld en aangetoond dat hij wordt gerechtvaardigd door een van de in artikel 36 van het Verdrag genoemde gronden. Tot deze oplossing dwingt mijns inziens de noodzakelijke logische samenhang van het hoofdstuk van het Verdrag inzake afschaffing van kwantitatieve beperkingen, waartoe ook artikel 37 behoort: volgens de tegengestelde lezing zou een nationale maatregel die, hoewel te kwalificeren als kwantitatieve beperking of maatregel van gelijke werking, rechtvaardiging zou vinden in een van de in artikel 36 genoemde gronden, alsnog met het Verdrag botsen op de enkele grond dat hij verband houdt met de functie van een nationaal monopolie; geen enkele uitlegging biedt evenwel steun voor de opvatting dat een dergelijke maatregel onder twee verschillende regimes kan worden gebracht, afhankelijk van de vraag of er al dan niet verband bestaat met een nationaal monopolie. De hier verdedigde opvatting sluit naar ik meen ook aan op de rechtspraak van het Hof: in het reeds aangehaalde arrest Commissie/Griekenland (voetnoot 39) komt het Hof tot de bevinding dat de Helleense Republiek de krachtens de artikelen 30 en 37, lid 1, op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen (r.o. 50), na eerst (r.o. 47-49) het betoog van de verwerende Lid-Staat te hebben verworpen dat de handhaving van die maatregel (die, zoals uit r.o. 42-46 op te maken valt, volgens het Hof ook in strijd was met artikel 30) zou zijn gerechtvaardigd om redenen van openbare veiligheid, dat wil zeggen om in de opsomming van artikel 36 genoemde redenen.(45) Ik wil daarbij wel verklaren dat een beroep op dit laatste artikel naar mijn opvatting niet mogelijk zou zijn ter rechtvaardiging van andere vormen van "discriminatie wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft", dan kwantitatieve beperkingen of maatregelen van gelijke werking in de zin van de artikelen 30 en 34.(46) Een andere opvatting zou in strijd komen met de in de rechtspraak herhaaldelijk gestipuleerde noodzaak van een strikte uitlegging van de bepaling van artikel 36, dat als uitzonderingsbepaling op de fundamentele regel van vrij verkeer van goederen, geen andere maatregelen kan rechtvaardigen dan de maatregelen bedoeld in de artikelen 30 en 34.(47)

27 Volgens het hierboven uiteengezette schema zal ik hierna eerst onderzoeken of de litigieuze exclusieve rechten onlosmakelijk in verband staan met de specifieke functie van nationale handelsmonopolies (zie hierna onder bb), en vervolgens of die rechten discriminatie behelzen tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft (zie hierna, onder cc). In die tweede fase van het onderzoek zal ik eerst onderzoeken (onder cc-1) of de onderhavige exclusieve rechten kwantitatieve beperkingen of maatregelen van gelijke werking vormen en vervolgens (onder cc-2) of het opleggen van die maatregelen kan worden gerechtvaardigd op grond van artikel 36 van het Verdrag.

bb) Houden de litigieuze rechten verband met de specifieke functie van nationale handelsmonopolies?

28 Blijkens de tekst zelf van artikel 37, lid 1, heeft deze bepaling, waar de term "nationale monopolies van commerciële aard" wordt gebruikt, betrekking op situaties waarin de nationale autoriteiten in staat zijn het handelsverkeer tussen Lid-Staten te beheersen, te leiden of aanmerkelijk te beïnvloeden door middel van een hiertoe ingesteld lichaam of een gedelegeerd monopolie.(48) Constitutief voor het begrip "nationaal monopolie van commerciële aard" zijn dus een tweetal factoren:

a) een organieke factor, die kan bestaan in de oprichting van een ad hoc "lichaam" met monopolistische rechten bij soevereine handeling van de staat onder ongeacht welke rechtsvorm(49), waarvan de verschillende exclusieve rechten de meest typische vorm zijn(50), dan wel uit de toekenning van dergelijke rechten aan een instantie van andere aard zoals bijvoorbeeld een particuliere onderneming of een organisme van een plaatselijke overheid(51);

b) een functionele factor, bestaande in de mogelijkheid van de nationale instanties om invloed uit te oefenen op de intracommunautaire handel door middel van een "lichaam" of andere subjecten als bovenbedoeld, welke invloed volgens het bepaalde in de tweede alinea van artikel 37, lid 1, de jure of de facto neerkomt op leiding of beheersing van de invoer of de uitvoer tussen de Lid-Staten of een andere wijze van al dan niet rechtstreekse, maar in ieder geval aanmerkelijke beïnvloeding. Zulke beïnvloeding is alleen mogelijk wanneer bedoelde "lichamen" of andere subjecten, zoals het in het arrest Costa (aangehaald in voetnoot 22) heet, "betrekking hebben op de handel in een produkt dat voorwerp van concurrentie en van het ruilverkeer tussen de Lid-Staten kan zijn en (...) voorts in dit ruilverkeer een rol van gewicht vervullen".

Zijn deze twee factoren in onderhavige zaken terug te vinden en zo ja, zijn de litigieuze exclusieve rechten te beschouwen als inherent aan de in de verwerende Lid-Staten wellicht bestaande nationale monopolies van commerciële aard?

i) Nederland

29 In Nederland bepaalt artikel 34 van de Elektriciteitswet van 16 november 1989 (Stb. 535; hierna: "EW"), het volgende:

"1. Het invoeren van elektriciteit bestemd voor de openbare voorziening, is slechts toegestaan aan de aangewezen vennootschap.

2. Het eerste lid geldt niet voor het invoeren van elektriciteit met een spanning van minder dan 500 V."

Ingevolge artikel 37 van dezelfde wet is het voorts verboden elektriciteit die niet is ingevoerd door de in artikel 34, lid 1, bedoelde vennootschap aan andere personen door te leveren.

Bij Ministerieel Besluit van 20 maart 1990 (Stc. van 22 maart 1990) werd de NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (hierna: "SEP") aangewezen als vennootschap die gerechtigd is om elektriciteit bestemd voor de openbare voorziening in te voeren.

30 De Commissie maakt uit de hierboven genoemde bepalingen op dat het exclusieve recht tot invoer van elektriciteit voor de openbare voorziening, dat SEP geniet en waarop het tegen het Koninkrijk der Nederlanden gerichte beroep betrekking heeft, een nationaal monopolie van commerciële aard is in de zin van artikel 37, lid 1, van het Verdrag.

31 De Nederlandse regering brengt daartegen in dat er geen sprake van kan zijn dat artikel 37 van het Verdrag van toepassing is, omdat:

- Het litigieuze exclusieve recht geen monopolistisch karakter heeft, aangezien de eindverbruikers blijkens artikel 34, lid 1, juncto 37, lid 1, van de EW ook het recht hebben om elektriciteit in te voeren, onder voorwaarde dat de door hen ingevoerde elektriciteit uitsluitend wordt gebruikt voor hun eigen behoeften.

- Ook al zou het exclusieve recht van SEP als "nationaal monopolie" moeten worden beschouwd, dan is dat nog geen "nationaal monopolie van commerciële aard", omdat SEP haar activiteiten niet volgens commerciële criteria verricht.

32 Deze stellingen snijden geen hout. Het is juist dat uit de hierboven geciteerde artikelen van de EW blijkt, dat de betrokken verbruikers de mogelijkheid hebben om elektriciteit in te voeren, mits de door hen ingevoerde stroom door henzelf wordt gebruikt. Uit artikel 47 van de EW blijkt dat ten behoeve van die verbruikers het recht is verzekerd om, binnen bepaalde grenzen en onder bepaalde voorwaarden, ingevoerde stroom te transporteren via de bestaande leidingen die in beginsel voor de openbare voorziening zijn bestemd. Dit element neemt echter de monopolistische aard van het exclusieve recht van SEP niet weg: andere ondernemingen dan SEP (en vooral de bestaande elektriciteitsdistributiebedrijven, volgens het verweerschrift veertig in getal) blijft het recht om een bepaalde economische activiteit uit te oefenen, namelijk om elektriciteit in te voeren ter verdere distributie aan de eindverbruikers, volledig onthouden.

33 Maar ook al zou men aanvaarden dat de sector van invoer van elektriciteit in Nederland in zijn totaliteit moet worden beschouwd, zonder te onderscheiden of de ingevoerde elektriciteit voor eigen verbruik door de importeur of voor verdere distributie aan de eindverbruikers is bestemd, dan blijft het feit dat het exclusieve recht van SEP inhoudelijk een zo beslissende invloed heeft op de invoer, dat het ook onder deze aanname als monopolistisch moet worden beschouwd.

Het lijkt mij immers duidelijk dat een verbruiker eerst door rechtstreekse invoer van elektriciteit in zijn behoefte zal gaan voorzien wanneer zijn verbruik zo hoog is, dat hij hierdoor enerzijds van gunstiger prijzen kan profiteren en anderzijds de transportkosten kan compenseren. Men kan dunkt mij rustig stellen dat de kring van deze verbruikers beperkt is en dat de grote meerderheid van verbruikers in de praktijk geen andere keuze heeft dan de levering van elektriciteit via de openbare voorziening.(52) Gelet op een en ander stelt het exclusieve invoerrecht van SEP, dat juist ziet op elektriciteit die is bestemd voor de openbare voorziening, de nationale autoriteiten van Nederland in staat om via SEP de invoer van elektriciteit "aanmerkelijk te beïnvloeden" en is er derhalve dus sprake van een nationaal monopolie in de zin van artikel 37, lid 1, van het Verdrag.(53)

34 De tegenwerping van de Nederlandse regering dat SEP haar activiteiten niet uitvoert volgens commerciële maatstaven, doet aan de kwalificatie van het litigieuze nationale monopolie als monopolie van commerciële aard niets af. Voor die kwalificatie volstaat de vaststelling (zie op dit punt ook hierboven punt 28), dat het monopolie van SEP, dat de invoer van een goed zoals elektriciteit tot voorwerp heeft, aanmerkelijke beïnvloeding van het betrokken intracommunautaire handelsverkeer mogelijk maakt.

35 Het exclusief invoerrecht voor elektriciteit voor de openbare voorziening, dat SEP in Nederland geniet, is, gelet op al het bovenstaande, een "nationaal monopolie van commerciële aard" dat binnen de werkingssfeer valt van artikel 37, lid 1, van het Verdrag.

ii) Italië

36 In Italië werd de sector elektriciteit genationaliseerd bij wet nr. 1643 van 6 december 1992 (GURI nr. 316, van 12 december 1962), waarbij de "Ente nazionale per l'energia elettrica" (hierna: "ENEL") werd opgericht. Bij artikel 1, eerste alinea, van wet nr. 1643 kreeg dit openbare bedrijf, waaraan de industriële ondernemingen werden overgedragen die tot dusver op het gebied van elektriciteit werkzaam waren, de zorg voor de productie, invoer en uitvoer, transport, transformatie, distributie en verkoop van elektriciteit voor het gehele Italiaanse grondgebied, ongeacht de herkomst van die elektriciteit.

De rechten van ENEL werden nader gepreciseerd bij wetsdecreet nr. 342 van 18 maart 1965 (GURI nr. 104 van 26 maart 1965). Bij artikel 20 van dit decreet werd andere ondernemingen dan ENEL verboden zich bezig te houden met de invoer, de uitvoer en de uitwisseling van elektriciteit alsmede met elektriciteitstransport voor rekening van derden.

37 Ingevolge een reeks andere bepalingen (artikelen 133 e.v. van de Testo Unico nr. 1775 van 11 december 1933, zoals nadien gewijzigd bij wet nr. 127 van 26 januari 1942 en wet nr. 606 van 19 juli 1959) is voorts voor in- of uitvoer van elektriciteit een vergunning vereist, die door de minister van Openbare werken wordt afgegeven zodra vaststaat dat aan een voorwaarden is voldaan (het bestaan van een tekort in de nationale productie in geval van invoer, het bestaan van een overschot in de nationale productie in geval van uitvoer enz.). De Commissie betoogt in haar verzoekschrift (zich baserend op gegevens die zij zegt van de Italiaanse regering te hebben ontvangen) dat ENEL ten tijde van het instellen van het beroep ingevolge de haar in 1989 verleende en tot 31 december 1997 geldige vergunning het recht had om jaarlijks tot 30 000 TWh (Therawatt/uur = 1 miljard kWh), met een tolerantiemarge van + 20 %, uit of naar de Europese buurlanden van Italië in- of uit te voeren.

38 Onder die omstandigheden zijn de exclusieve in- en uitvoerrechten voor elektriciteit die ENEL geniet, en waarop het beroep van de Commissie tegen Italië betrekking heeft, het voorwerp van een nationaal monopolie van commerciële aard in de zin van artikel 37 van het Verdrag: de nationale instanties kunnen door middel van de bij wet opgerichte houdster van deze exclusieve rechten de in- en uitvoer van elektriciteit uit of naar andere Lid-Staten beheersen.

iii) Frankrijk

39 In Frankrijk bepaalt artikel 1 van wet nr. 46-628 van 8 april 1946 inzake de nationalisatie van elektriciteit en aardgas (JORF van 9 april 1946; hierna: "wet van 1946") het volgende:

"Vanaf de uitvaardiging van deze wet worden genationaliseerd:

1. de productie, het transport, de distributie, de invoer en de uitvoer van elektriciteit;

2. de productie, het transport, de distributie, de invoer en de uitvoer van aardgas als brandstof."

Bij de artikelen 2 en 3 van dezelfde wet werd het beheer van de genationaliseerde elektriciteits- en aardgasbedrijven opgedragen aan openbare lichamen van industriële en commerciële aard onder de naam "Électricité de France (EDF), Service National" en "Gaz de France (GDF), Service National" (hierna: "EDF" respectievelijk "GDF").

40 Zoals uit die bepalingen af te leiden is, vormen de exclusieve in- en uitvoerrechten voor elektriciteit en aardgas, waarop het onderhavige beroep tegen de Franse Republiek betrekking heeft, uitgeoefend door openbare lichamen via welke de nationale autoriteiten in staat zijn het intracommunautaire handelsverkeer in bedoelde goederen te beheersen, nationale monopolies van commerciële aard die binnen de werkingssfeer vallen van artikel 37 van het Verdrag.

iv) Spanje

41 In Spanje bepaalt artikel 1, lid 1, van de wet nr. 49/84 van 26 december 1984 inzake de uniforme exploitatie van het nationale elektriciteitsstelsel (ÂÏÅ nr. 311 en 312, blz. 5466; hierna: "wet van 1984") het volgende:

"De uniforme exploitatie van het nationale elektriciteitsstelsel via het net van hoogspanningsleidingen is een openbare overheidsdienst, die een zo goed mogelijk functioneren van het stelsel tot doel heeft, in het kader van de in artikel 2 van de wet genoemde functies en activiteiten. Deze openbare dienst wordt door een staatsbedrijf uitgeoefend overeenkomstig het bepaalde in deze wet en de uitvoeringsbepalingen daarvan."

De taken en activiteiten van deze openbare onderneming worden genoemd in artikel 2, lid 1, en omvatten onder meer:

"(...)

e) de exploitatie en het onderhoud (...) van alle onderdelen van internationale verbinding;

(...)

i) de verrichting van internationale handelstransacties voorzover dienstig teneinde de elektriciteitsvoorziening te verzekeren, de kosten van productie op nationaal niveau te verminderen of, om redenen van nationaal belang, de mate te bepalen waarin elke onderneming aan bedoelde handelstransacties deel heeft en op de uitvoering daarvan toezicht te houden."

Bij koninklijk decreet nr. 91/85 van 23 januari 1985 (ÂÏÅ nr. 24, blz. 448; hierna: "koninklijk decreet van 1985"), uitgevaardigd krachtens de wet van 1984, werden bovengenoemde taken en activiteiten opgedragen aan een staatsbedrijf, "Red Eléctrica de España" (hierna: "Redesa") genaamd.(54)

42 Volgens de Commissie blijkt uit de aangehaalde bepalingen van de wet van 1984 regelrecht, dat in Spanje sprake is van een nationaal monopolie van commerciële aard in de zin van artikel 37 van het Verdrag, aangezien de in- en de uitvoer van elektriciteit volgens die bepaling onderworpen is aan exclusieve rechten die aan het staatsbedrijf Redesa zijn verleend, door middel van welk bedrijf de nationale instanties het betrokken intracommunautaire handelsverkeer beheersen.

43 Het Koninkrijk Spanje brengt daartegen in, dat het beroep waarin de vaststelling wordt gevraagd dat de in Spanje bestaande exclusieve in- en uitvoerrechten voor elektriciteit in strijd zijn met de artikelen 30, 34 en 37 van het Verdrag alsmede met artikel 48 van de Toetredingsakte, in zijn geheel op een onjuiste veronderstelling berust, aangezien de door de Commissie geciteerde bepalingen geen exclusieve in- en uitvoerrechten voor elektriciteit aan Redesa toekennen. De verwerende Lid-Staat betoogt meer in het bijzonder het volgende:

- Reeds bij koninklijk decreet van 12 december 1924 was de elektriciteitsvoorziening tot openbare dienst verklaard. De enige consequentie hiervan was evenwel de regeling in dat decreet, dat de elektriciteitstarieven door de overheid worden vastgesteld. Voor het overige kwam noch de productie noch de distributie van elektriciteit onder de uitsluitende bevoegdheid van de staat te vallen; talloze bedrijven bleven onder het regime van een vergunningenstelsel die activiteiten uitoefenen.

- Het grote aantal ondernemingen in de elektriciteitssector leidde tot problemen rond de voorzieningszekerheid voor de verbruikers en tot aanzienlijke overschotten waardoor de productiekosten stegen. Om die problemen het hoofd te bieden werd bij de wet van 1984 (artikel 1, lid 1) de "gebundelde exploitatie van het nationale elektriciteitsstelsel door middel van hoogspanningsnetten" tot openbare dienst verklaard, en werd de uitvoering daarvan opgedragen aan een staatsbedrijf. Volgens de considerans van deze wet, die de verwerende Lid-Staat uitgebreid citeert, heeft de wetgever met deze regeling niet alle tot dusver door particuliere bedrijven uitgeoefende activiteiten rond de productie en distributie van elektriciteit aan een staatsbedrijf willen opdragen, maar enkel een stelsel van samenwerking tussen de betrokken ondernemingen enerzijds en het staatsbedrijf anderzijds tot stand willen brengen, zonder te raken aan het particuliere karakter van deze laatste ondernemingen noch aan het vrije gebruik en beheer van hun inrichtingen, teneinde met de invoering van uniforme criteria van economische doelmatigheid en rationeel beheer van de productie- en distributiecyclus, met het oog op een optimale voorzieningszekerheid en realisering van de doelstellingen van het door de successieve regeringen uitgestippelde energiebeleid mogelijk te maken.

- Om de "gebundelde exploitatie" te doen functioneren, werden aan het genoemd staatsbedrijf verschillende bevoegdheden toegekend, waartoe onder meer behoren:

1) De exploitatie en het onderhoud van het hoogspanningsnet (waardoor de elektriciteit wordt getransporteerd van de plaats van productie naar de plaats van ontvangst door de distributiebedrijven om vervolgens via laagspanningsnetten te worden doorgegeven aan de eindverbruikers) alsmede de exploitatie en het onderhoud van de onderdelen van het hoogspanningsnet die de koppeling met de corresponderende netten van andere landen mogelijk maken (artikel 2, lid 1,sub e, van de wet van 1984).

2) Bevoegdheden op het gebied van internationale in- en verkooptransacties van elektriciteit (artikel 2, lid 1, sub i, van dezelfde wet), die Redesa volgens de Spaanse regering enkel een mogelijkheid geven om in deze sector in te grijpen.

Dat laatste kan inhouden dat Redesa zelf in- en uitvoertransacties voor elektriciteit verricht, wanneer dat nuttig wordt geoordeeld voor de voorzieningszekerheid of voor vermindering van kosten van de binnenlandse elektriciteitsproductie, dan wel met het oog op de vaststelling, wanneer het nationaal belang dat gebiedt, van de precieze mate waarin ieder van de ondernemingen deel heeft aan de internationale transacties, en het toezicht op de naleving van de betrokken bepalingen. Volgens de Spaanse regering laat de mogelijkheid voor Redesa om elektriciteit invoer- of uit te voeren als zij dat nodig oordeelt, het recht van particuliere ondernemingen om hetzelfde te doen onverlet; dat recht kan alleen worden beperkt doordat het staatsbedrijf, om "redenen van nationaal belang", bepaalt in welke mate elke onderneming deel zal hebben aan internationale transacties. Een en ander met dien verstande, aldus vervolgt de Spaanse regering, dat waar particuliere ondernemingen bedoeld recht uitoefenen, telkens moet worden gecontroleerd of vanuit technisch oogpunt aan de vereiste voorwaarden is voldaan, zodat de concrete in- of uitvoertransactie van elektriciteit (die alleen kan plaatsvinden via de internationale verbindingselementen van het hoogspanningsnet, de exploitatie waarvan ingevolge de wet van 1984 onder de bevoegdheid van Redesa valt) de werking van het elektriciteitssysteem niet in gevaar brengt.

Gelet op al deze factoren betoogt de Spaanse regering dat noch een letterlijke noch een systematische uitlegging van de door de Commissie aangehaalde bepalingen steun kan bieden voor de opvatting, dat Redesa exclusieve in- en uitvoerrechten voor elektriciteit geniet.

44 Ik acht de argumenten van de Commissie inderdaad zeer weinig overtuigend.

45 Haar opvatting dat Redesa exclusieve in- en uitvoerrechten voor elektriciteit geniet, hoewel een uitdrukkelijke bepaling omtrent de toekenning van zulke rechten aan dat staatsbedrijf ontbreekt, steunt in de eerste plaats op het feit dat het betrokken staatsbedrijf enerzijds de tot openbare dienst verklaarde "gebundelde exploitatie" van het nationale elektriciteitsstelsel uitoefent en anderzijds het hoogspanningsnet van het land exploiteert, waaronder begrepen alle internationale verbindingselementen van dat net. Ik acht echter noch het een noch het ander voldoende, gelet met name op door de verwerende Lid-Staat verschafte toelichting met betrekking tot de juiste betekenis van het begrip "gebundelde exploitatie" en op de ratio van de wet van 1984, om aan te nemen dat Redesa exclusieve in- en uitvoerrechten zijn voorbehouden.

46 Zoals de Spaanse regering heeft uitgelegd (zonder op dit punt door de Commissie te zijn weersproken) bestonden er in Spanje noch voor noch na de invoering van de wet van 1984 exclusieve rechten op productie en distributie van elektriciteit. Gelet op deze omstandigheid kan de belasting van Redesa met de "gebundelde exploitatie" van het nationale elektriciteitsstelsel in geen geval worden uitgelegd als een verkapte nationalisering van dat systeem in zijn geheel en als overdracht van exclusieve rechten op alle betrokken activiteiten, daaronder ook de in- en uitvoer van elektriciteit, aan dat staatsbedrijf.(55)

47 Anderzijds behoeft het enkele feit dat aan Redesa de exploitatie en het onderhoud is opgedragen van de internationale verbindingselementen van het nationale transportsysteem niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie te voeren dat dat bedrijf exclusieve in- en uitvoerrechten geniet, aangezien die opdracht het verrichten van in- en uitvoertransacties van elektriciteit door andere ondernemingen vanuit technisch oogpunt geenszins onmogelijk maakt.(56) Dit geldt des te meer nu artikel 2, lid 1, sub i, van de wet van 1984 onder bepaalde voorwaarden een regelend optreden van Redesa voorschrijft met betrekking tot de wijze waarop de andere ondernemingen deel hebben aan internationale elektriciteitstransacties, welk optreden zonder enige twijfel veronderstelt dat die ondernemingen in beginsel de mogelijkheid hebben om dergelijke activiteiten te ondernemen.(57)

48 Om het bestaan van de litigieuze exclusieve rechten te bewijzen, voert de Commissie bovendien aan, dat de Spaanse regering geen enkel concreet voorbeeld noemt waarin een particuliere onderneming elektriciteit in Spanje heeft ingevoerd of uit Spanje heeft uitgevoerd, waaraan zij toevoegt dat volgens haar ter beschikking staande inlichtingen geen enkele onderneming dan Redesa elektriciteit in- of uitvoert. Ten aanzien van deze stelling volstaat naar mijn mening de opmerking dat het ontbreken van gegevens met betrekking tot het verrichten van in- of uitvoer van elektriciteit op zichzelf geen aanwijzing kan zijn voor het bestaan van de betrokken exclusieve rechten.(58)

Voorzover de Commissie hiermee in werkelijkheid wil betogen dat in casu, ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke bepaling in de wet van 1984 die Redesa exclusieve in- en uitvoerrechten voor elektriciteit toekent, nietemin aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 37 van het Verdrag is voldaan, omdat de nationale instanties hoe dan ook door middel van dit staatsbedrijf het betrokken intracommunautaire handelsverkeer in feite kunnen beheersen, dan is haar stelling onder deze hypothese evenmin houdbaar. Mij dunkt immers dat voor het bewijs dat de Spaanse autoriteiten de invoer of de uitvoer van elektriciteit in feite beheersen, als bedoeld in artikel 37, lid 1, tweede alinea, van het Verdrag, de Commissie (op wie op dit punt de bewijslast rust) niet enkel kan aanvoeren dat omtrent zulke transacties geen gegevens voorhanden zijn, maar ten minste gegevens moet leveren, waaruit blijkt dat relevante bepalingen van de wet van 1984 zijn gebruikt als grondslag voor handelingen (bijvoorbeeld afwijzingen van aanvragen) die invoer- of uitvoertransacties voor elektriciteit door andere ondernemingen dan Redesa zonder meer uitsluiten.

49 De Commissie wijst er ten slotte op dat de Spaanse regering in haar antwoord op het met redenen omkleed advies heeft vermeld dat het indertijd in voorbereiding zijnde wetsontwerp (dat uiteindelijk op een tijdstip na het aanhangig maken van het onderhavige beroep de wet van 1984 heeft vervangen, zie ter zake voetnoot 54) uitdrukkelijk voorzag in de mogelijkheid voor ook andere ondernemingen dan Redesa om, onder voorwaarden en beperkingen, elektriciteit invoer- en uit te voeren. Het argument dat de Commissie aan dit gegeven ontleent lijkt mij zeer zwak: uit het feit dat een nieuwere bepaling uitdrukkelijk het recht tot uitoefening van een economische activiteit uitdrukkelijk erkent, en de voorwaarden daarvoor vaststelt, mag niet a contrario de conclusie worden getrokken dat onder het eerdere regime die activiteit geheel was verboden, wanneer die conclusie, zoals in casu, niet wordt gesteund door andere uitleggingsgegevens.

50 Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de Commissie niet heeft bewezen dat in Spanje exclusieve rechten bestaan voor de in- en uitvoer van elektriciteit. Derhalve dient het onderhavige beroep, waarbij het Hof wordt gevraagd vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje, door zulke rechten in te stellen, zijn verplichtingen uit hoofde van een aantal bepalingen van het Verdrag en van artikel 48 van de Toetredingsakte niet is nagekomen, in de eerste plaats om die reden, in zijn geheel worden verworpen.(59)

cc) Vormen de litigieuze rechten een discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft?

51 Zoals hierboven uiteengezet (zie punt 24 e.v.), zal ik hierna onderzoeken of de litigieuze exclusieve rechten kwantitatieve beperkingen of maatregelen van gelijke werking vormen als kwantitatieve invoerbeperkingen (zie hierna sub 1) en vervolgens of het instellen daarvan kan worden gerechtvaardigd op grond van artikel 36 van het Verdrag (zie hierna onder 2).

1) Vormen de litigieuze rechten kwantitatieve beperkingen of maatregelen van gelijke werking?

i) De exclusieve invoerrechten

52 Volgens de Commissie kunnen de in de verwerende Lid-Staten(60) bestaande exclusieve rechten voor invoer van elektriciteit en (in het geval van Frankrijk) aardgas, het intracommunautaire handelsverkeer belemmeren en zijn zij uit dien hoofde maatregelen van gelijke werking als invoerbeperkingen in de zin van artikel 30 van het Verdrag, aangezien zij

- de in andere Lid-Staten gevestigde producenten beletten om elektriciteit of aardgas te verkopen aan andere in de verwerende Lid-Staten gevestigde personen dan de houders van de litigieuze rechten en

- de in de verwerende Lid-Staten gevestigde ondernemingen (bijvoorbeeld distributeurs) of (in het geval van Italië, Frankrijk en Spanje) verbruikers beletten om een in een andere Lid-Staat gevestigde leverancier van elektriciteit of aardgas te kiezen.

53 Ik meen dat voor dit standpunt van de Commissie in de rechtspraak van het Hof steun te vinden is.

54 Ten eerste in het reeds aangehaalde (zie voetnoot 36) arrest Manghera. Dat arrest werd gewezen naar aanleiding van prejudiciële vragen, waarvan de eerste luidde of in het kader van de in artikel 37, lid 1, van het Verdrag voorgeschreven "aanpassing" van nationale monopolies van commerciële aard, de bestaande exclusieve rechten tot invoer uit andere Lid-Staten moesten worden afgeschaft. Het Hof beantwoordde deze vraag bevestigend (r.o. 13), met de overweging dat genoemde bepaling ertoe strekt de eerbiediging te verzekeren van de grondregel van het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt, "met name langs de weg van afschaffing van kwantitatieve beperkingen en van maatregelen van gelijke werking in het handelsverkeer tussen Lid-Staten" (r.o. 9), dat "deze doelstelling niet zou worden bereikt indien in een Lid-Staat met een monopolie van commerciële aard het vrije verkeer van uit de andere Lid-Staten komende waren van gelijke aard als die waarnaar het nationale monopolie zijn bemoeiingen uitstrekt, niet zou zijn verzekerd" (r.o. 10), en dat daarom een uitsluitend recht op invoer, toegekend ten behoeve van een nationaal monopolie van commerciële aard, als een in artikel 37, lid 1, verboden discriminatie is te beschouwen (r.o. 12). De volgorde waarin deze redenering wordt opgebouwd laat er naar mijn mening zeer weinig twijfel over bestaan dat volgens het arrest Manghera een exclusief invoerrecht, gecombineerd met de functie van een nationaal monopolie van commerciële aard, een door de bewuste verdragsbepaling verboden discriminatie is, juist omdat het een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking vormt.(61) In dit verband is het kenmerkend dat advocaat-generaal Warner, zich in die zaak op het standpunt stelde dat artikel 37 van het Verdrag de afschaffing van exclusieve invoerrechten voorschrijft, erop wijzend dat die laatste bepaling niet alleen werkelijke, maar ook potentiële discriminatie verbiedt, hetgeen volgens de advocaat-generaal dwingt tot een uitlegging van die bepaling volgens de criteria van het arrest Dassonville (reeds aangehaald in voetnoot 44) ten aanzien van de inhoud van het begrip "maatregel van gelijke werking".(62)

55 Wanneer de juiste betekenis van het arrest Manghera inderdaad is, dat exclusieve rechten op invoer maatregelen zijn van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen, dan staat die uitspraak geenszins op zichzelf. Het maakt integendeel deel uit van de vaste rechtspraak van het Hof, dat tot de maatregelen die al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel het intracommunautaire handelsverkeer kunnen belemmeren, ook behoort iedere nationale regeling of handelwijze die ertoe leidt dat de importen zodanig worden gekanaliseerd dat slechts enkele handelaren daartoe kunnen overgaan, terwijl anderen ervan worden uitgesloten.(63)

56 Men zou van mening kunnen zijn, dat het oordeel van het Hof in het arrest Manghera verband houdt met het feit dat de houder van het exclusieve recht op invoer van tabak waarop de gestelde prejudiciële vraag betrekking had, ook het exclusieve recht op de fabricage van datzelfde product in de betrokken Lid-Staat was toegekend; daardoor zou de ongunstige invloed van het exclusieve recht op de invoer op het intracommunautaire handelsverkeer zijn toe te schrijven aan de "natuurlijke" neiging van de rechthebbende van deze exclusieve rechten om de afzet van zijn eigen producten te bevorderen en niet zo zeer die van soortgelijke ingevoerde producten. Een dergelijke lezing van het arrest Manghera, zo moet ik benadrukken, vindt geen steun in de wijze waarop het Hof zijn oordeel heeft geformuleerd (geen van de rechtsoverwegingen in het arrest schijnt steun te bieden voor de opvatting dat het Hof tot een andere standpunt zou zijn gekomen wanneer de houder van het litigieuze exclusieve invoerrecht niet tevens houder was van een exclusief fabricagerecht) en evenmin uit de in punt 55 bedoelde rechtspraak over nationale maatregelen die de kring van personen beperken die tot invoer uit andere Lid-Staten kunnen overgaan.

57 Hoe dit ook zij, voor dit soort twijfels kan naar mijn mening geen grond meer bestaan na het arrest in Frankrijk/Commissie.(64) Dat arrest werd gewezen in een door de Franse Republiek ingesteld beroep tot nietigverklaring van sommige bepalingen van richtlijn 88/301/EEG van de Commissie(65), vastgesteld op de grondslag van artikel 90, lid 3, van het Verdrag. Tot de artikelen waarvan de nietigverklaring werd gevorderd, behoorde ook artikel 2 van de richtlijn, volgens hetwelk de Lid-Staten die ondernemingen bijzondere of uitsluitende rechten op onder meer invoer van telecommunicatie-eindapparatuur toestonden, "voor de opheffing daarvan moesten zorgen". Naar uit de considerans van de richtlijn blijkt, was deze bepaling ingevoerd omdat handhaving van bedoelde exclusieve rechten volgens de Commissie behalve met andere bepalingen van het Verdrag ook in strijd zou zijn met artikel 30, omdat (aldus de derde overweging van de considerans) "dit tot belemmeringen van de invoer uit andere Lid-Staten kan leiden, hetgeen in de praktijk ook dikwijls gebeurt". De verzoekende Lid-Staat betoogde dat de bepaling van artikel 2 nietig diende te worden verklaard, onder meer omdat de Commissie ten onrechte had aangenomen dat de exclusieve rechten waarop die bepaling betrekking had, in strijd waren met het Verdrag. Beginnend (r.o. 33) met de klassieke formule uit het in voetnoot 44 aangehaalde arrest Dassonville, kwam het Hof integendeel tot het oordeel dat de Commissie de exclusieve rechten op invoer (alsmede verhandeling) op het gebied van telecommunicatie-eindapparatuur terecht onverenigbaar had bevonden met artikel 30 van het Verdrag, aangezien (r.o. 36) die rechten "de intracommunautaire handel kunnen beperken". Dit oordeel baseert het Hof mede op de vaststelling dat het bestaan van bedoelde uitsluitende rechten "de marktdeelnemers van de mogelijkheid berooft, hun producten door de consumenten te laten kopen" (r.o. 34), alsmede op de overweging dat, gelet op de grote verscheidenheid en de zeer technische aard van de betrokken producten, "niet is gewaarborgd, dat de houder van het monopolie in staat is alle op de markt bestaande modellen aan te bieden, de klanten op de hoogte te stellen van de staat en de werking van alle eindapparatuur en de kwaliteit ervan te garanderen" (r.o. 35). Het Hof erkent aldus dat de litigieuze exclusieve rechten (waaronder ook exclusieve invoerrechten) naar hun aard de intracommunautaire handel beperken, zonder belang te hechten aan de vraag in hoeverre de rechthebbende van de litigieuze exclusieve rechten ook producent is van de betrokken producten, volstaande met de vaststelling dat die rechten aan de aanbodzijde de ondernemingen beletten hun producten aan alle consumenten aan te bieden, en aan de vraagzijde de consumenten de toegang beletten tot het gehele scala van op de betrokken markt aangeboden producten.

58 Gelet op deze rechtspraak moeten de exclusieve rechten op invoer van elektriciteit en aardgas, waarop de onderhavige beroepen van de Commissie betrekking hebben - los van de vraag of de instellingen waaraan zij zijn toegekend ook producenten zijn van de betrokken producten(66) - worden beschouwd als maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen. Doordat die rechten ondernemers (producenten of distributeurs) de mogelijkheid ontnemen om de betrokken producten zonder uitzondering aan alle in de verwerende Lid-Staten gevestigde potentiële afnemers aan te bieden en deze afnemers (dit is de keerzijde van de medaille) beletten die producten bij de ondernemer van hun keuze te betrekken, en aldus de kring van personen waartussen die transacties kunnen plaatsvinden, beperken, kunnen zij het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig beïnvloeden.

59 De verwerende Lid-Staten bestrijden deze conclusie in een eerste serie argumenten, inhoudende dat de litigieuze exclusieve rechten op invoer niet onder de werkingssfeer van artikel 30 van het Verdrag vallen, omdat zij geen discriminatie beogen tussen ingevoerde en nationale producten en zulks discriminatie ook niet tot resultaat kunnen hebben, aangezien op de ingevoerde elektriciteit en aardgas precies dezelfde handelsvoorwaarden worden toegepast (wijze van transport en distributie, vaststelling van prijzen, enz.) als op de overeenkomstige nationale producten. De Italiaanse, de Franse en de Spaanse regering zijn met name van mening dat voor de beoordeling van de vraag of een nationale maatregel onder de werkingssfeer valt van artikel 30 van het Verdrag, een beslissend criterium is, of die maatregel de invoering van discriminatie beoogt of op andere wijze daartoe leidt, volgens de uitspraak van het Hof in het arrest Keck en Mithouard(67): niet als een maatregel die de handel tussen de Lid-Staten kan belemmeren, kan worden beschouwd de toepassing op producten uit andere Lid-Staten van nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, "mits die bepalingen van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale produkten en op die van produkten uit andere Lid-Staten".

60 De geciteerde rechtsoverweging uit het arrest Keck en Mithouard is de conclusie van een redenering die begint (r.o. 11) bij de formule uit het arrest Dassonville (aangehaald in voetnoot 44), dat als maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking is te beschouwen elke maatregel die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren. Hiervan uitgaande stelde het Hof ten aanzien van een nationale bepaling die wederverkoop met verlies verbood, eerst vast (r.o. 12), dat die bepaling niet tot doel had "het goederenverkeer tussen de Lid-Staten te regelen", herinnerde er vervolgens aan (r.o. 15), dat volgens het in voetnoot 40 aangehaalde arrest Rewe ("Cassis de Dijon") als door artikel 30 verboden maatregelen van gelijke werking zijn aan te merken belemmeringen van het vrije goederenverkeer die voortvloeien uit de toepassing op goederen uit andere Lid-Staten van voorschriften betreffende de voorwaarden waaraan die goederen moeten voldoen, ook indien die voorschriften zonder onderscheid op alle producten van toepassing zijn, om uiteindelijk tot het oordeel te komen dat de toepassing op producten uit andere Lid-Staten van nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, daarentegen niet te beschouwen is als een maatregel die de handel tussen de Lid-Staten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren in de zin van de Dassonville-rechtspraak, wanneer aan de in rechtsoverweging 15 van het arrest genoemde voorwaarden is voldaan. Uit deze reeks rechtsoverwegingen maakt de Franse regering op dat a) de vraag omtrent de werkingssfeer van artikel 30 van het Verdrag slechts voor twee categorieën nationale maatregelen relevantie kan hebben (namelijk maatregelen met betrekking tot de voorwaarden waaraan ingevoerde producten moeten beantwoorden en maatregelen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden) en b) nu de litigieuze exclusieve invoerrechten in geen enkel opzicht tot de eerste van de hierboven genoemde categorieën van nationale maatregelen kan worden gerekend, de vraag of het gaat om maatregelen van gelijke werking moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria die het Hof in het arrest Keck en Mithouard heeft toegepast ten aanzien van bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten verbieden of aan banden leggen: wanneer zij dus van toepassing zijn op alle marktdeelnemers en dezelfde invloed hebben op de verhandeling van ingevoerde en nationale producten, dan zijn zij als verenigbaar met artikel 30 van het Verdrag te beschouwen.

61 Deze redenering is niet aanvaardbaar, in de eerste plaats omdat hier over het hoofd wordt gezien dat blijkens het arrest Keck en Mithouard zelf (r.o. 12) er nog een andere categorie van maatregelen bestaat die eventueel aan te merken zijn als maatregelen van gelijke werking: de maatregelen die tot doel hebben het goederenverkeer tussen de Lid-Staten te regelen. De criteria aan de hand waarvan moet worden nagegaan in hoeverre zulke maatregelen al dan niet tot de werkingssfeer van artikel 30 behoren, worden op geen enkele wijze beïnvloed door de beoordeling van het Hof of nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten verbieden of aan banden leggen, onder de werkingssfeer van dat artikel vallen. Het Hof was om de in rechtsoverweging 17 van het arrest Keck en Mithouard uiteengezette redenen weliswaar van oordeel, dat zulke nationale bepalingen in beginsel geen belemmeringen vormen voor het handelsverkeer tussen de Lid-Staten, maar deze vraag blijft open voor de nationale maatregelen die rechtstreeks betrekking hebben op het intracommunautaire handelsverkeer, en moet, ook na het arrest Keck en Mithouard, per geval worden beoordeeld, aan de hand van alleen de definitie van maatregel van gelijke werking zoals geformuleerd in het arrest Dassonville.(68) Aangezien de hier in geding zijnde exclusieve rechten op invoer, die rechtstreeks terug te voeren zijn op de beperkingen en voorwaarden voor het verrichten van het buitenlandse handelsverkeer van de verwerende Lid-Staten, bij uitstek maatregelen zijn die tot doel hebben "het goederenverkeer tussen de Lid-Staten te regelen", volstaat het feit dat zij (om de hierboven in punt 58 uiteengezette redenen) het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig kunnen beïnvloeden om hen als maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen te kwalificeren, zonder dat, anders dan de verwerende Lid-Staten beweren, de voorwaarden waaronder de verhandeling van de ingevoerde en van de nationale producten plaatsvindt, behoeven te worden vergeleken.

62 Onhoudbaar is ook het argument (in verschillende varianten door alle verwerende Lid-Staten aangevoerd), als zouden de litigieuze exclusieve rechten op invoer van elektriciteit het betrokken intracommunautaire handelsverkeer niet beperken, aangezien de instellingen waaraan die rechten toebehoren, en die verplicht zijn om de elektriciteitsvoorziening tegen zo gunstig mogelijke voorwaarden te verzekeren, elektriciteit invoeren telkens wanneer vergelijking tussen de prijzen van de buitenlandse producenten of distributeurs enerzijds en de productiekosten van binnenlandse elektriciteit anderzijds zulks gebiedt: dat de houder van het exclusieve recht elektriciteit invoert wanneer de aangeboden prijzen lonend zijn, doet nog niet af aan het potentieel beperkende effect van dat recht, zolang althans geen enkele andere ondernemer of verbruiker(69), rechtstreeks in contact gekomen met in andere Lid-Staten gevestigde ondernemers, zelf op grond van eigen behoeften en mogelijkheden kan nagaan of invoer van elektriciteit lonend is of niet.

63 Het gemis van deze mogelijkheid ontkracht bovendien ook het argument dat het bestaan van de exclusieve invoerrechten in de praktijk geen invloed zou hebben gehad op het volume van in de verwerende Lid-Staten ingevoerde elektriciteit en aardgas. Ook al zou in 1993 15 % van de totale behoefte aan elektriciteit in Nederland door invoer zijn gedekt, zoals de Nederlandse regering betoogt, of ook al zou Italië het land zijn in Europa dat de meeste elektriciteit invoert, zoals de Italiaanse regering beweert, en ook al zou Frankrijk noodgedwongen een groot importeur van aardgas zijn wegens de ontoereikende binnenlandse productie, zoals de Franse regering aanvoert, dan blijft het cruciale feit dat de exclusieve invoerrechten van invloed kunnen zijn op de invoer die plaats gehad zou kunnen hebben als die rechten niet bestonden.(70)

64 De Italiaanse regering betoogt voorts dat volgens het arrest ERT (aangehaald in voetnoot 27) een exclusieve recht op invoer van een product, waarvan de afzet nauw in verband staat met de verrichting van een dienst, niet reeds binnen de werkingssfeer valt van artikel 30 van het Verdrag wanneer dat recht de handel tussen de Lid-Staten kan beperken in de zin van de Dassonville-rechtspraak, maar eerst wanneer wordt aangetoond dat dat recht discriminatie tussen ingevoerde en nationale producten tot gevolg heeft. Een en ander geldt, aldus nog steeds de Italiaanse regering, juist voor het exclusieve recht op invoer van elektriciteit, aangezien elektriciteit, ook gesteld dat dit een "goed" is (welke opvatting de Italiaanse regering bestrijdt, zie hierboven onder punt 12 e.v.), de verhandeling van dat goed in ieder geval zo afhankelijk is van de transportmogelijkheden, dat zij ten dele als dienstverrichting moet worden aangemerkt. De Franse regering volgt een vergelijkbare redenering, waar zij het bestaan van exclusieve rechten op invoer van elektriciteit inherent beschouwt aan het bestaan van exclusieve rechten op het transport daarvan.

65 Heeft het arrest ERT de betekenis die de Italiaanse en Franse regering daaraan toeschrijven? In het arrest is in beginsel uitgemaakt (r.o. 12) dat het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet, dat om redenen van openbaar belang een televisiemonopolie wordt toegekend, maar de inrichting en uitoefening van dat monopolie niet in strijd mogen komen met de verdragsbepalingen. Bij onderzoek van de vraag of een televisiemonopolie in strijd is met de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen, oordeelde het Hof, zoals hierboven onder punt 16 reeds vermeld, dat de verlening van een exclusief recht van invoer (of verhuur of distributie) van de uitrusting en producten die voor de uitoefening van dat exclusieve recht op dienstverrichting, bestaande uit het uitzenden van televisieberichten, benodigd is, alleen een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking is, "wanneer dat al dan niet rechtstreeks discriminatie van ingevoerde produkten ten opzichte van nationale produkten tot gevolg zou hebben" (zie r.o. 15 en 16 van het arrest). Mijns inziens is de juiste betekenis van het arrest ERT dat wanneer de houder van een exclusief recht op het verrichten van diensten (dat op zichzelf niet in strijd is met het gemeenschapsrecht) ook het exclusieve recht krijgt op invoer van goederen die voor de verrichting van die dienst benodigd zijn, er in beginsel geen sprake is van een maatregel die het handelsverkeer van de betrokken staat met de andere Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden, aangezien de activiteit voor de uitoefening waarvan de invoer van die producten nodig is, hoe dan ook door slechts één persoon (ik herhaal, zonder dat dit botst met het gemeenschapsrecht) wordt uitgeoefend. Een conflict met artikel 30 van het Verdrag zou in dat geval alleen aan de orde komen wanneer onder de dekmantel van een "noodzakelijk" - in de hierboven aangegeven zin - invoermonopolie een discriminerende behandeling ten gunste van nationale producten schuil gaat. De in Italië en Frankrijk geldende exclusieve rechten op invoer van elektriciteit horen echter in een geheel ander kader thuis: elektriciteit die wordt ingevoerd door instellingen die daartoe de exclusieve rechten bezitten is uiteraard niet voor uitsluitend gebruik van die instellingen bestemd, maar voor gebruik door alle ondernemingen en verbruikers van die Lid-Staat tezamen. Hier ontbreken dus de specifieke omstandigheden waardoor het exclusieve invoerrecht waarop het arrest ERT betrekking heeft, in beginsel ongevaarlijk is voor de intracommunautaire handel: waar de exclusieve rechten op invoer van elektriciteit het contact beletten tussen de in de andere Lid-Staten gevestigde ondernemers en de talloze in Italië en Frankrijk gevestigde potentiele afnemers, kunnen zij, zoals reeds eerder opgemerkt, het volume van de betrokken intracommunautaire transacties beperken. Deze laatste vaststelling volstaat om die exclusieve rechten te kwalificeren als maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen(71) en derhalve zijn de argumenten waarmee de Italiaanse en de Franse regering het tegendeel beweren, met een beroep op het arrest ERT en het nauwe verband tussen de exclusieve rechten op invoer van elektriciteit en de transportmogelijkheden van elektriciteit naar het binnenland, ongegrond.(72)

ii) De exclusieve uitvoerrechten

66 Zijn de andere maatregelen waarop onderhavige beroepen betrekking hebben, te weten de exclusieve uitvoerrechten(73), maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve uitvoerbeperkingen in de zin van artikel 34 van het Verdrag?

67 Uit de rechtspraak op deze bepaling van het Verdrag is naar mijn mening af te leiden, dat het Hof onderscheid maakt tussen:

- maatregelen waarbij rechtstreeks een uitvoerverbod dan wel kwantitatieve uitvoerbeperkingen worden opgelegd: zulke maatregelen worden uiteraard als kwantitatieve beperkingen in strikte zin in strijd geacht met artikel 34(74);

- maatregelen die rechtstreeks betrekking hebben op de voorwaarden voor het verrichten van uitvoertransacties, zonder daarbij uitdrukkelijk kwantitatieve beperkingen te stellen: hoewel de arresten waarin de verenigbaarheid van zulke maatregelen met het Verdrag wordt getoetst geen rechtsoverweging ter zake van algemene aard bevatten, komt uit deze arresten tezamen naar voren, onomstotelijk naar ik meen, dat zulke maatregelen worden beschouwd als maatregelen van gelijke werking als door artikel 34 verboden kwantitatieve beperkingen, wanneer zij het intracommunautaire handelsverkeer, zij het ook potentieel, kunnen belemmeren(75);

- maatregelen die niet rechtstreeks betrekking hebben op het uitgaande handelsverkeer van de betrokken Lid-Staat: die maatregelen zijn te beschouwen als maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve uitvoerbeperkingen alleen wanneer het gaat om "nationale maatregelen die een specifieke beperking van het uitgaand goederenverkeer tot doel of tot gevolg hebben en aldus tot een ongelijke behandeling van de binnenlandse handel en de uitvoerhandel van een Lid-Staat leiden, waardoor aan de nationale produktie of de binnenlandse markt van de betrokken Lid-Staat ten koste van de produktie of de handel van andere Lid-Staat een bijzonder voordeel wordt verzekerd".(76) Daarmee is uitgemaakt dat met artikel 34 van het Verdrag in strijd zijn nationale regelingen die, onder de dekmantel van bepalingen die zonder onderscheid toepasselijk zijn op zowel voor de export als voor de nationale markt bestemde producten, in werkelijkheid stilzwijgende uitvoerverboden of -beperkingen behelzen.(77)

68 De hier in geding zijnde exclusieve rechten, die rechtstreeks betrekking hebben op de voorwaarden voor uitvoer van elektriciteit en aardgas, behoren klaarblijkelijk tot de tweede hierboven bedoelde categorie van maatregelen. De vraag of die rechten met artikel 34 van het Verdrag verenigbaar zijn, zal daarom moeten worden beoordeeld aan de hand van de ratio die aan de in voetnoot 75 aangehaalde rechtspraak ten grondslag ligt, en niet, zoals de Commissie lijkt voor te staan, op grond van de met het in voetnoot 76 aangehaalde arrest Groenveld gevestigde rechtspraak, die, zo herhaal ik, mijns inziens betrekking heeft op nationale maatregelen die niet rechtstreeks op het uitgaande handelsverkeer betrekking hebben. De vaststelling derhalve dat de hier in geding zijnde maatregelen, die de mogelijkheid van uitvoer voorbehouden aan één enkel lichaam, de in andere Lid-Staten gevestigde ondernemers of verbruikers beletten om zich voor hun elektriciteitsvoorziening tot andere personen te wenden dan bedoeld lichaam, is volgens mij voldoende om aan te nemen dat die maatregelen de desbetreffende intracommunautaire handelstransacties ongunstig, zij het ook potentieel, kunnen beïnvloeden, en daarom maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve uitvoerbeperkingen zijn in de zin van artikel 34 van het Verdrag(78), zonder dat verder, zoals de Spaanse regering schijnt te menen, de voorwaarden behoeven te worden onderzocht waaronder de verhandeling van de betrokken producten binnen de verwerende Lid-Staten plaatsvindt. Voorts is ook onhoudbaar het argument van de Italiaanse regering, dat, aangezien Italië een land is met een tekort aan elektriciteit, het ten behoeve van ENEL ingestelde exclusieve recht op de uitvoer geen werkelijke invloed heeft op de uitvoer uit dat land: om de litigieuze rechten onder de werkingssfeer van artikel 34 van het Verdrag te doen vallen, volstaat de vaststelling dat die rechten belemmeringen kunnen opleveren voor het intracommunautaire handelsverkeer, zonder dat behoeft te worden aangetoond dat die maatregelen daadwerkelijk de uitvoer beperken.(79) Om dezelfde reden ten slotte doet niet ter zake het betoog van de Franse regering dat de Franse invoer van elektriciteit, in 1981 begonnen, in 1993 ongeveer 12 % bedroeg van de nationale productie, evenmin als het betoog dat de Franse productie van aardgas hoe dan ook te verwaarlozen is en steeds minder wordt; de Franse regering zegt trouwens zelf dat elektriciteit en aardgas die in Frankrijk wordt geproduceerd bij voorrang bestemd is voor de in het land zelf gevestigde verbruikers en dat het daarom, ook wegens de verplichting tot een ononderbroken voorziening van elektriciteit en aardgas die op de ondernemingen EDF en GDF, houdsters van de exclusieve rechten, rust, "mogelijk is dat niet in alle gevallen de hand wordt gehouden aan het beginsel van artikel 34 van het Verdrag".

2) Kan de instelling van de litigieuze rechten worden gerechtvaardigd op grond van artikel 36 van het Verdrag?

69 Volgens de verwerende Lid-Staten zijn de litigieuze exclusieve rechten, gesteld al dat deze maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen zijn, in ieder geval op grond van artikel 36 gerechtvaardigd en derhalve verenigbaar met het Verdrag. De argumenten ter zake variëren natuurlijk volgens de in elk land heersende omstandigheden, maar hebben alle de opvatting gemeen dat de instelling van de litigieuze rechten wordt gerechtvaardigd om redenen van "openbare veiligheid", in de zin van artikel 36 van het Verdrag, aangezien zij bedoeld zijn om de elektriciteits- en aardgasvoorziening in de verwerende Lid-Staten veilig te stellen.

70 Deze redenering is stellig geïnspireerd op het arrest Campus Oil.(80) In het kader van deze zaak had de Ierse High Court prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 30, 31 en 36 van het Verdrag, om de verenigbaarheid met het Verdrag te kunnen beoordelen van een nationale regeling, die importeurs van aardolieproducten verplichtte die producten tot een bepaald percentage en tegen door de bevoegde minister vastgestelde prijzen te betrekken van een staatsbedrijf dat een op Iers grondgebied gevestigde raffinaderij exploiteert. Na te hebben geoordeeld (r.o. 20) dat die regeling een maatregel vormt van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking, onderzocht het Hof vervolgens of de redenen die tot invoering daarvan hadden genoopt, redenen zijn van "openbare veiligheid" in de zin van artikel 36 van het Verdrag. Het Hof aanvaardde in dat verband (r.o. 34) dat aardolieproducten, "vanwege hun uitzonderlijk belang als energiebron in de moderne economie, van fundamenteel belang zijn voor het bestaan van een staat, daar niet alleen de goede werking van de economie, doch vooral van de instell