Zaak C-549/10 P

Tomra Systems ASA e.a.

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening — Mededinging — Machtspositie — Misbruik — Markt van apparaten voor inzamelen van gebruikte drankverpakkingen — Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 82 EG en artikel 54 EER-Overeenkomst — Exclusiviteitsovereenkomsten, afnameverplichtingen en getrouwheidskortingen”

Samenvatting van het arrest

Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Begrip – Gedragingen die tot gevolg of tot doel hebben dat handhaving of ontwikkeling van mededinging wordt tegengegaan – Kortingen met terugwerkende kracht

Het door artikel 102 VWEU verboden misbruik van een machtspositie is een objectief begrip dat betrekking heeft op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die, op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op deze markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging van goederen of diensten gebruikelijk zijn. Wel dient de Commissie bij haar beoordeling van het gedrag van een onderneming met een machtspositie en bij de vaststelling van misbruik van die positie alle relevante feitelijke omstandigheden van dat gedrag in aanmerking te nemen. Zij moet in elk geval de commerciële strategie van deze onderneming beoordelen. In dat verband is het niet onlogisch dat de Commissie verwijst naar subjectieve factoren, namelijk de redenen waarop die commerciële strategie berust. Dat er mogelijkerwijs een op beperking van de mededinging gerichte bedoeling is, is dus slechts één van de vele feitelijke omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen bij de vaststelling van misbruik van machtspositie. De Commissie dient voor de toepassing van artikel 82 EG echter geenszins aan te tonen dat de onderneming met een machtspositie een dergelijke bedoeling had. (cf. punten 17-21)

Voor de vraag naar de sterkte van de machtspositie van de betrokken onderneming op een bepaalde markt om te kunnen spreken van misbruik door die onderneming, is het zo dat de in artikel 102 VWEU bedoelde machtspositie een economische machtspositie van een onderneming is die deze in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen door het haar mogelijk te maken zich jegens haar concurrenten en haar afnemers in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Die bepaling voorziet niet in een onderscheid of gradatie met betrekking tot het begrip machtspositie. Zodra een onderneming over de economische macht beschikt die volgens artikel 102 VWEU vereist is om te kunnen spreken van een machtspositie van die onderneming op een bepaalde markt, moeten haar gedragingen aan die bepaling worden getoetst. Wel heeft de mate van marktmacht in beginsel veeleer gevolgen voor de omvang van de effecten van het gedrag van de betrokken onderneming dan voor het bestaan van het misbruik als zodanig. De afscherming van een aanzienlijk deel van de markt door een onderneming met een machtspositie kan niet worden gerechtvaardigd door aan te tonen dat het voor mededinging vatbare gedeelte van de markt nog volstaat voor een beperkt aantal concurrenten. Enerzijds moeten klanten op het afgeschermde gedeelte van de markt kunnen profiteren van de hoogst mogelijke mededinging op de markt en moeten concurrenten mededinging op basis van prestaties kunnen voeren op de gehele markt en niet slechts op een deel daarvan. Anderzijds is het niet de taak van de onderneming met een machtspositie om te bepalen hoeveel levensvatbare concurrenten met haar mogen concurreren op het nog wel voor mededinging vatbare gedeelte van de vraag. Voorts kan alleen op basis van een onderzoek van de omstandigheden van het concrete geval worden vastgesteld of de praktijken van een onderneming met een machtspositie de mededinging kunnen uitsluiten. Het zou daarentegen kunstmatig zijn om a priori te bepalen welk percentage van de markt mag worden afgeschermd vooraleer de praktijken van een onderneming met een machtpositie kunnen leiden tot uitsluiting van concurrenten. Voor de toepassing van artikel 102 VWEU hoeft dus geen precieze drempel voor marktafscherming te worden vastgesteld waarboven de betrokken praktijken misbruik opleveren. (cf. punten 38-39, 42-43, 46)

Voor het bewijs van misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU is het toereikend dat wordt aangetoond dat de onrechtmatige gedragingen van de onderneming met een machtspositie ingaan tegen de mededinging, of dat de gedragingen een beperking van de mededinging tot gevolg hebben of kunnen hebben. Bij een systeem van kortingen met terugwerkende kracht waarbij sprake is van een getrouwheidsregeling waarmee een leverancier zijn concurrenten uitsluit als gevolg van de in zijn voordeel spelende aanzuigende werking op de voor mededinging vatbare vraag, is het dus niet nodig dat wordt onderzocht welke concrete gevolgen de kortingen voor concurrenten hebben, aangezien het voor de vaststelling van een inbreuk op artikel 102 VWEU toereikend is dat wordt aangetoond dat de betrokken gedragingen een dergelijk effect kunnen hebben. (cf. punten 68, 79)

Kortingen die een onderneming met een machtspositie aan haar klanten toekent, kunnen ook dan in strijd met artikel 102 VWEU zijn wanneer zij niet onder een van de in de tweede alinea van dat artikel genoemde voorbeelden vallen. Een onderneming met een machtspositie die een kortingsysteem hanteert, misbruikt die positie wanneer zij, zonder in formele zin een verplichting op te leggen aan haar afnemers, hetzij krachtens afspraken met deze afnemers, hetzij eenzijdig, een systeem van getrouwheidskortingen toepast, dat wil zeggen van kortingen gebonden aan de voorwaarde dat de afnemer zich, om het even of hij veel of heel weinig afneemt, voor zijn behoeften goeddeels of uitsluitend bevoorraadt bij de onderneming met een machtspositie. In dit verband moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen, inzonderheid de criteria en modaliteiten voor het verlenen van kortingen, en moet worden onderzocht of deze kortingen, door middel van een niet door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel, tot doel hebben de afnemer geen of minder keus te laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt te belemmeren of de machtspositie te versterken door een vervalste mededinging. Een kortingsysteem is dus in strijd met artikel 102 VWEU indien het tot doel heeft te verhinderen dat afnemers van de onderneming met een machtspositie zich bevoorraden bij concurrerende producenten. (cf. punten 69-72)

Bij de beantwoording van de vraag of een door een onderneming met een machtspositie gehanteerd systeem van kortingen met terugwerkende kracht misbruik oplevert, is het in rekening brengen van „negatieve prijzen”, dat wil zeggen beneden de kostprijs liggende prijzen, aan klanten geen noodzakelijke voorwaarde om te kunnen vaststellen dat een dergelijk kortingsysteem misbruik oplevert. Het Gerecht is terecht van oordeel dat een dergelijke kortingregeling de mededinging beperkt wanneer het ten eerste zo is dat de prikkel om uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bij bepaalde ondernemingen te kopen bijzonder groot is doordat drempels worden gecombineerd met een systeem waarbij het voordeel dat aan het overschrijden van de kortingsdrempel of in voorkomend geval van een gunstigere drempel is verbonden, geldt voor alle aankopen die de klant in de betrokken periode heeft gedaan en niet alleen voor het aantal aankopen boven de betrokken drempel. Ten tweede is de combinatie van een kortingregeling voor iedere klant afzonderlijk en van drempels die worden vastgesteld op basis van diens verwachte behoeften en/of van het aantal in het verleden gedane aankopen, dus een sterke prikkel om alle of nagenoeg alle benodigde apparaten bij die onderneming te kopen, en wordt de kostprijs om zich, zelfs voor een klein aantal apparaten, tot een andere leverancier te wenden daardoor kunstmatig verhoogd. Ten derde worden de kortingen met terugwerkende kracht vaak aangeboden aan bepaalde zeer grote klanten van die onderneming teneinde zich van hun trouw te verzekeren. Ten slotte is het niet zo dat deze handelwijze objectief gerechtvaardigd is of leidt tot een aanzienlijk verbeterde efficiëntie die voor de consument opweegt tegen de nadelen van een geringere mededinging. Bovendien is om te kunnen spreken van de uitsluitende werking van kortingen met terugwerkende kracht evenmin vereist dat de onderneming met een machtspositie afziet van winst, want de kostprijs van de korting wordt over een groot aantal apparaten gespreid. Wanneer korting met terugwerkende kracht wordt toegekend, kan de gemiddelde prijs die de onderneming met een machtspositie krijgt, toch ruim boven de kostprijs liggen en een hoge gemiddelde winstmarge opleveren. Voor de klant heeft het systeem van korting met terugwerkende kracht echter tot gevolg dat de werkelijke prijs voor de laatste apparaten zeer laag is ten gevolge van de aanzuigende werking. (cf. punten 73, 75, 78)