Zaak C‑50/08

Europese Commissie

tegen

Franse Republiek

„Niet-nakoming – Artikel 43 EG – Vrijheid van vestiging – Notarissen – Nationaliteitsvoorwaarde – Artikel 45 EG – Deelneming aan uitoefening van openbaar gezag”

Samenvatting van het arrest

Vrij verkeer van personen – Vrijheid van vestiging – Vrij verrichten van diensten – Afwijkingen – Werkzaamheden ter uitoefening van openbaar gezag – Werkzaamheden van notaris – Daarvan uitgesloten – Nationaliteitsvoorwaarde voor toegang tot beroep van notaris – Ontoelaatbaarheid

(Art. 43 en art. 45, eerste alinea, EG)

Komt de krachtens artikel 43 EG op hem rustende verplichtingen niet na een lidstaat waarvan de regeling een nationaliteitsvoorwaarde stelt voor de toegang tot het beroep van notaris, ofschoon de werkzaamheden waarmee de notarissen in de rechtsorde van deze lidstaat zijn belast, geen deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG inhouden. In dit verband vormt artikel 45, eerste alinea, EG een uitzondering op de basisregel van vrijheid van vestiging, die aldus moet worden uitgelegd dat zij niet verder gaat dan wat strikt noodzakelijk is ter vrijwaring van de belangen die deze bepaling de lidstaten toestaat te beschermen. Voorts moet deze uitzondering beperkt blijven tot werkzaamheden die, op zichzelf beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormen.

Om te beoordelen of de werkzaamheden waarmee de notarissen zijn belast, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden, moet rekening worden gehouden met de aard van de door de notarissen verrichte werkzaamheden. In dit verband houden de verschillende door de notarissen uitgeoefende werkzaamheden, in weerwil van de belangrijke rechtsgevolgen die aan hun handelingen worden toegekend, geen rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG in, aangezien hetzij de wil van de partijen hetzij het toezicht door of de beslissing van de rechter van bijzonder belang zijn.

Wat enerzijds de authentieke akten betreft, worden immers alleen de akten of overeenkomsten geauthenticeerd waarmee de partijen vrijwillig hebben ingestemd, en mag de notaris de door hem te authenticeren overeenkomst niet zonder voorafgaande toestemming van de partijen eenzijdig wijzigen. Daarbij komt dat, ofschoon de op de notarissen rustende controleplicht een doel van algemeen belang nastreeft, het enkele nastreven van dit doel niet kan rechtvaardigen dat de daartoe vereiste bevoegdheden uitsluitend aan notarissen met de nationaliteit van de betrokken lidstaat worden voorbehouden, en ook niet volstaat om een werkzaamheid aan te merken als werkzaamheid waarmee rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen.

Wat anderzijds de uitvoerbaarheid betreft, wordt een authentieke akte weliswaar uitvoerbaar zodra zij door de notaris van het verlof tot tenuitvoerlegging is voorzien, doch berust de uitvoerbaarheid op de wil van de partijen om een akte te laten verlijden of een overeenkomst te sluiten, nadat de notaris de overeenstemming daarvan met de wet heeft gecontroleerd, en om aan die akte of overeenkomst uitvoerbaarheid te verlenen. Op dezelfde wijze is de bewijskracht van een notariële akte een onderdeel van de bewijsregeling en heeft zij dus geen rechtstreekse invloed op het antwoord op de vraag of het opmaken van die akte, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormt, temeer wanneer de onderhandse akte naar het recht van de betrokken lidstaat dezelfde bewijskracht heeft als een authentieke akte.

Dat geldt ook voor akten zoals schenkingen-verdelingen, huwelijkscontracten, vestiging van een hypotheek, verkoop op plan en overdraagbare pachten, die op straffe van nietigheid bij notariële akte moeten worden gesloten, akten waarbij de wil van de partijen doorslaggevend is en het loutere nastreven van een doel van algemeen belang niet volstaat om deze werkzaamheden aan te merken als werkzaamheden waarmee rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen. De taken inzake de inning van belasting, waarmee de notaris belast is, kunnen op zich zelf niet worden beschouwd als een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag. De notaris int deze rechten immers voor rekening van de schuldenaar, waarna hij de betrokken bedragen aan de bevoegde overheidsdienst overdraagt, zodat deze inning niet fundamenteel verschilt van de inning van de belasting over de toegevoegde waarde.

Wat ten slotte het specifieke statuut van de notaris betreft, vloeit ten eerste uit het feit dat de kwaliteit van de verrichte diensten van notaris tot notaris kan verschillen naargelang van met name de professionele vaardigheden van de betrokkene, voort dat de notarissen binnen de grenzen van hun respectieve territoriale bevoegdheden hun ambt uitoefenen in mededingingsomstandigheden, wat niet typerend is voor de uitoefening van het openbaar gezag. Ten tweede zijn de notarissen jegens hun cliënten rechtstreeks en persoonlijk aansprakelijk voor schade die het gevolg is van bij de uitoefening van hun werkzaamheden gemaakte fouten.

(cf. punten 72, 74‑75, 77‑82, 84‑86, 90‑100, 106, 109)

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer)

24 mei 2011 ( )

„Niet-nakoming – Artikel 43 EG – Vrijheid van vestiging – Notarissen – Nationaliteitsvereiste – Artikel 45 EG – Deelneming aan uitoefening van openbaar gezag”

In zaak C‑50/08,

betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 12 februari 2008,

Europese Commissie, vertegenwoordigd door J.‑P. Keppenne en H. Støvlbæk als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

ondersteund door:

Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, vertegenwoordigd door E. Jenkinson en S. Ossowski als gemachtigden,

interveniënt,

tegen

Franse Republiek, vertegenwoordigd door E. Belliard, G. de Bergues en B. Messmer als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door:

Republiek Bulgarije, vertegenwoordigd door T. Ivanov en E. Petranova als gemachtigden,

Tsjechische Republiek, vertegenwoordigd door M. Smolek als gemachtigde,

Republiek Letland, vertegenwoordigd door L. Ostrovska, K. Drēviņa en J. Barbale als gemachtigden,

Republiek Litouwen, vertegenwoordigd door D. Kriaučiūnas en E. Matulionytė als gemachtigden,

Republiek Hongarije, vertegenwoordigd door R. Somssich, K. Veres en M. Fehér als gemachtigden,

Roemenië, vertegenwoordigd door C. Osman, A. Gheorghiu, A. Stoia en A. Popescu als gemachtigden,

Slowaakse Republiek, vertegenwoordigd door J. Čorba en B. Ricziová als gemachtigden,

interveniënten,

wijst

HET HOF (Grote kamer),

samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.‑C. Bonichot, A. Arabadjiev (rapporteur) en J.‑J. Kasel, kamerpresidenten, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis, M. Ilešič, C. Toader en M. Safjan, rechters,

advocaat-generaal: P. Cruz Villalón,

griffier: M.‑A. Gaudissart, hoofd van administratieve eenheid,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 april 2010,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 september 2010,

het navolgende

Arrest

1 De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Franse Republiek, door voor de toegang tot het beroep van notaris een nationaliteitsvereiste te stellen, de krachtens de artikelen 43 EG en 45 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Toepasselijke bepalingen

Algemene organisatie van het beroep van notaris in Frankrijk

2 Naar Frans recht oefenen de notarissen hun werkzaamheden uit in het kader van een vrij beroep. Het statuut van dit beroep wordt geregeld bij besluit nr. 45‑2590 van 2 november 1945 betreffende het statuut van het notariaat (JORF van 3 november 1945, blz. 7160), zoals gewijzigd bij wet nr. 2004‑130 van 11 februari 2004 (JORF van 12 februari 2004, blz. 2847).

3 Volgens artikel 1 van dit besluit zijn notarissen „openbare ambtenaren, aangesteld om alle akten en contracten te verlijden waaraan partijen de authenticiteit van overheidsakten moeten of willen doen verlenen, de dagtekening ervan te verzekeren, ze in bewaring te houden en er grossen en uitgiften van af te geven”.

4 Krachtens artikel 1 bis van dit besluit kan de notaris zijn beroep uitoefenen hetzij individueel hetzij in het kader van een burgerlijke professionele vennootschap of een vennootschap voor de uitoefening van een vrij beroep hetzij als loontrekkende in dienst van een natuurlijke of rechtspersoon die titularis is van een notariskantoor.

5 Volgens artikel 6‑1, eerste alinea, van ditzelfde besluit is de beroepsaansprakelijkheid van de notarissen gedekt door een door de Conseil supérieur du notariat (hoge raad voor het notariaat) gesloten verzekeringscontract.

6 De territoriale bevoegdheid van de notarissen, hun aantal en de ligging van hun kantoor worden vastgesteld overeenkomstig decreet nr. 71‑942 van 26 november 1971 betreffende de oprichting, de overbrenging en de opheffing van een notariskantoor, de bevoegdheid tot instrumenteren en de standplaats van de notaris, de bewaring en de overgifte van de minuten en de beroepsregisters van de notaris (JORF van 3 december 1971, blz. 11796), zoals gewijzigd bij decreet nr. 2005‑311 van 25 maart 2005 (JORF van 3 april 2005, blz. 6062).

7 Overeenkomstig artikel 1 van decreet nr. 78‑262 van 8 maart 1978 tot vaststelling van het tarief van de notarissen (JORF van 10 maart 1978, blz. 995), zoals gewijzigd bij decreet nr. 2006‑558 van 16 mei 2006 (JORF van 18 mei 2006, blz. 7327), worden de aan de notaris wegens zijn prestaties verschuldigde bedragen vastgesteld in overeenstemming met de bepalingen van dit decreet. Artikel 4 ervan bepaalt dat de notaris voor diensten die hij verricht in de uitoefening van werkzaamheden waarin titel II van dit decreet niet voorziet en die verenigbaar zijn met het notariële ambt, wordt vergoed op basis van erelonen die in onderling overleg met de partijen of, zo geen overeenstemming wordt bereikt, door de met de begroting belaste rechter worden vastgesteld.

8 Artikel 4 van het nationaal reglement van notarissen, dat werd vastgesteld door de Conseil supérieur du notariat overeenkomstig artikel 26 van decreet nr. 71‑942 en goedgekeurd bij besluit van de garde des Sceaux, minister van Justitie, van 24 december 1979 (JORF van 3 januari 1980, N.C., blz. 45), bepaalt dat elke privaat- of publiekrechtelijke natuurlijke persoon of rechtspersoon vrij een notaris kan aanwijzen. Dezelfde bepaling preciseert dat de clientèle van een notaris bestaat uit „personen die uit eigen beweging om zijn raad, advies en diensten verzoeken of hem de opmaak van hun overeenkomsten toevertrouwen”.

9 Wat de voorwaarden voor de toegang tot het ambt van notaris betreft, bepaalt artikel 3 van decreet nr. 73‑609 van 5 juli 1973 betreffende de beroepsopleiding in het notariaat en de voorwaarden voor de toegang tot het ambt van notaris (JORF van 7 juli 1973, blz. 7341), zoals gewijzigd bij decreet nr. 2006‑1299 van 24 oktober 2006 betreffende notarissen in loondienst (JORF van 25 oktober 2006, blz. 15781), dat wie met name niet de Franse nationaliteit bezit, geen notaris kan zijn.

Notariële werkzaamheden in Frankrijk

10 De belangrijkste van de verschillende notariële werkzaamheden naar Frans recht bestaat in het verlijden van authentieke akten. Het optreden van de notaris kan wettelijk voorgeschreven dan wel facultatief zijn, afhankelijk van de akte waaraan authenticiteit moet worden verleend. Het optreden van de notaris houdt de vaststelling in dat aan alle wettelijke vereisten voor het opmaken van de akte is voldaan alsmede dat de betrokken partijen rechtsbevoegd en handelingsbekwaam zijn.

11 De authentieke akte wordt gedefinieerd in artikel 1317 van het burgerlijk wetboek. Dit artikel is opgenomen in hoofdstuk VI („Bewijs van de verbintenissen en bewijs van de betaling”) van titel III van boek III van dit wetboek. Volgens voornoemd artikel is een authentieke akte „een akte die in de wettelijke vorm is verleden voor openbare ambtenaren die daartoe bevoegd zijn ter plaatse waar zij is opgemaakt”.

12 Overeenkomstig artikel 19 van de wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, leveren de notariële akten „bewijs op in rechte en zijn zij in de gehele Republiek uitvoerbaar”.

13 In artikel 1319 van het burgerlijk wetboek heet het dat „[d]e authentieke akte [...] tussen de contracterende partijen en hun erfgenamen of rechtverkrijgenden een volledig bewijs op[levert] van de overeenkomst die erin is vervat”.

14 Artikel 1322 van dit wetboek bepaalt dat „[e]en onderhandse akte die erkend is door degenen tegen wie men zich daarop beroept, of die wettelijk voor erkend wordt gehouden, [...] tussen de ondertekenaars van de akte en tussen hun erfgenamen en rechtverkrijgenden dezelfde bewijskracht [heeft] als een authentieke akte”.

15 Overeenkomstig artikel 1 van besluit nr. 45‑2592 van 2 november 1945 betreffende het statuut van gerechtsdeurwaarder (JORF van 3 november 1945, blz. 7163), zoals gewijzigd bij wet nr. 73‑546 van 25 juni 1973 betreffende de tucht en het statuut van notaris en bepaalde ambtsdragers (JORF van 26 juni 1973, blz. 6731), zijn alleen de gerechtsdeurwaarders bevoegd voor met name de tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen, akten of titels in uitvoerbare vorm. Artikel 18 van wet nr. 91‑650 van 9 juli 1991 tot wijziging van de civielrechtelijke executieprocedures (JORF van 14 juli 1991, blz. 9228), bepaalt dat alleen de met de tenuitvoerlegging belaste gerechtsdeurwaarder tot gedwongen tenuitvoerlegging en bewarend beslag kan overgaan.

16 Overeenkomstig artikel L. 213‑6 van het gerechtelijk wetboek neemt uitsluitend de executierechter kennis van de zwarigheden betreffende de uitvoerbare titels en de bij de gedwongen tenuitvoerlegging gerezen betwistingen, zelfs indien zij betrekking hebben op het recht zelf, tenzij zij ontsnappen aan de bevoegdheid van de rechtscolleges van de rechterlijke orde. In dezelfde omstandigheden staat hij conservatoire maatregelen toe en neemt hij kennis van de betwistingen inzake de uitvoering ervan.

Precontentieuze procedure

17 Bij de Commissie is een klacht ingediend met betrekking tot het nationaliteitsvereiste voor de toegang tot het beroep van notaris in Frankrijk. Na onderzoek van deze klacht heeft de Commissie de Franse Republiek bij brief van 8 november 2000 aangemaand om binnen een termijn van twee maanden haar opmerkingen in te dienen over de verenigbaarheid van dat nationaliteitsvereiste met artikel 45, eerste alinea, EG.

18 De Franse Republiek heeft deze aanmaningsbrief beantwoord bij brief van 13 maart 2001.

19 Op 12 juli 2002 heeft de Commissie deze lidstaat een aanvullende aanmaningsbrief gestuurd, waarin zij hem verweet dat hij de verplichtingen niet was nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 43 EG en 45, eerste alinea, EG.

20 De betrokken lidstaat heeft deze aanvullende aanmaningsbrief beantwoord bij brief van 11 oktober 2002.

21 Daar de argumenten van de Franse Republiek haar niet hadden overtuigd, heeft de Commissie deze lidstaat op 18 oktober 2006 een met redenen omkleed advies doen toekomen, waarin zij vaststelde dat hij de verplichtingen niet was nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 43 EG en 45, eerste alinea, EG. De Commissie heeft deze lidstaat verzocht om binnen een termijn van twee maanden na ontvangst ervan de nodige maatregelen te nemen om aan dat advies te voldoen.

22 Bij brief van 12 december 2006 heeft de Franse Republiek uiteengezet waarom het standpunt van de Commissie volgens haar ongegrond was.

23 In die omstandigheden heeft de Commissie besloten het onderhavige beroep in te stellen.

Het beroep

Ontvankelijkheid van de interventie van het Verenigd Koninkrijk

24 De Franse Republiek is van mening dat de memorie in interventie van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland niet-ontvankelijk is aangezien zij in strijd met de bepalingen van artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 93, lid 5, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, geen conclusies bevat die strekken tot ondersteuning van deze van de Commissie. Subsidiair stelt de Franse Republiek ten exceptieve dat deze interventie gedeeltelijk niet-ontvankelijk is, daar de conclusies van het Verenigd Koninkrijk verder gaan dan deze van de Commissie aangezien deze lidstaat, enerzijds, concludeert tot de toepasbaarheid van richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (PB L 255, blz. 22) op het beroep van notaris en, anderzijds, dat de niet onder artikel 45, eerste alinea, EG vallende notariële werkzaamheden los van het beroep van notaris kunnen worden gezien.

25 In dit opzicht zij eraan herinnerd dat volgens artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof de conclusies van het verzoek om interventie slechts kunnen strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der partijen.

26 Evenzo bepaalt artikel 93, lid 5, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering onder meer dat de memorie in interventie de conclusies van de interveniënt, strekkende tot gehele of gedeeltelijke ondersteuning of verwerping van de conclusies van een van de partijen, en de door de interveniënt aangevoerde middelen en argumenten bevat.

27 De conclusie van het Verenigd Koninkrijk in zijn memorie in interventie is geformuleerd als volgt:

„[H]et beroep van notaris behoort tot de werkingssfeer van richtlijn [2005/36]. Bepaalde door de notaris uitgeoefende werkzaamheden kunnen slechts van de werkingssfeer van [deze] richtlijn worden uitgesloten als het Hof van Justitie concludeert dat deze werkzaamheden krachtens de artikelen 39, lid 4, EG en/of 45 EG vallen onder de in punt 41 van de considerans van [die] richtlijn vermelde uitzondering.”

28 Opgemerkt zij dat de Commissie in haar beroep niet concludeert tot vaststelling dat de Franse Republiek de krachtens richtlijn 2005/36 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen. Bijgevolg is de interventie van het Verenigd Koninkrijk niet-ontvankelijk, voor zover deze concludeert tot toepasbaarheid van deze richtlijn op het beroep van notaris.

29 Voor het overige, zelfs indien het aldus beschreven voorwerp van de interventie van die lidstaat letterlijk lijkt te verschillen van het voorwerp dat een memorie in interventie rechtsgeldigheid kan hebben, volgt uit een lezing van de gehele betrokken memorie in interventie en de context ervan dat de door het Verenigd Koninkrijk uiteengezette argumenten ertoe strekken aan te tonen, in lijn met wat de Commissie in haar verzoekschrift overweegt, dat het beroep van notaris geen uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG inhoudt.

30 Aangaande in het bijzonder het bezwaar dat de Franse Republiek inbrengt tegen het argument van het Verenigd Koninkrijk dat de toepassing van artikel 45, eerste alinea, EG, anders dan de Commissie in haar verzoekschrift stelt, niet kan worden uitgebreid tot alle notariële werkzaamheden, dient te worden opgemerkt dat deze lidstaat niet kan worden verweten nieuwe conclusies aan deze van de Commissie te hebben toegevoegd. Dit argument houdt namelijk slechts een verwijzing in naar punt 47 van het arrest van 21 juni 1974, Reyners, (2/74, Jurispr. blz. 631), aangezien het Verenigd Koninkrijk geen standpunt heeft ingenomen over de toepasbaarheid van deze rechtspraak op de in Frankrijk door notarissen in concreto uitgeoefende werkzaamheden.

31 De memorie in interventie van het Verenigd Koninkrijk is dus slechts niet-ontvankelijk voor zover deze concludeert tot de toepasbaarheid van richtlijn 2005/36 op het beroep van notaris.

Ten gronde

Argumenten van partijen

32 Vooraf wijst de Commissie erop dat een aantal lidstaten de toegang tot het beroep van notaris niet van een nationaliteitsvereiste afhankelijk stelt en dat andere lidstaten, zoals het Koninkrijk Spanje, de Italiaanse Republiek en de Republiek Portugal, dit vereiste hebben ingetrokken.

33 In de eerste plaats herinnert de Commissie eraan dat artikel 43 EG een van de basisbepalingen van het recht van de Unie is en beoogt te verzekeren dat elke burger van een lidstaat die zich, zij het slechts bijkomstig, in een andere lidstaat vestigt om daar werkzaamheden anders dan in loondienst te verrichten, aldaar als een eigen burger wordt behandeld, en dat het iedere discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt.

34 De Commissie en het Verenigd Koninkrijk betogen dat artikel 45, eerste alinea, EG autonoom en uniform moet worden uitgelegd (arrest van 15 maart 1988, Commissie/Griekenland, 147/86, Jurispr. blz. 1637, punt 8). Aangezien dit artikel voorziet in een uitzondering op de vrijheid van vestiging voor werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag, moet het bovendien eng worden uitgelegd (arrest Reyners, reeds aangehaald, punt 43).

35 De in artikel 45, eerste alinea, EG voorziene uitzondering moet dus worden beperkt tot werkzaamheden die als zodanig een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden (arrest Reyners, reeds aangehaald, punten 44 en 45). Volgens de Commissie vereist het begrip „openbaar gezag” dat een van het gemene recht afwijkende beslissingsbevoegdheid wordt uitgeoefend die tot uitdrukking komt in de macht om los van of zelfs tegen de wil van anderen te handelen. Volgens de rechtspraak van het Hof blijkt het openbaar gezag in het bijzonder uit de bevoegdheid om dwang uit te oefenen (arrest van 29 oktober 1998, Commissie/Spanje, C‑114/97, Jurispr. blz. I‑6717, punt 37).

36 Volgens de Commissie en het Verenigd Koninkrijk moet onderscheid worden gemaakt tussen werkzaamheden die worden verricht ter uitoefening van het openbaar gezag en werkzaamheden die worden verricht in het algemeen belang. In het algemeen belang worden immers aan verschillende beroepsgroepen bijzondere bevoegdheden toegekend, zonder dat hiermee aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen.

37 Ook de werkzaamheden bestaande in het verlenen van bijstand of medewerking aan de werking van het openbaar gezag zijn van de werkingssfeer van artikel 45, eerste alinea, EG uitgesloten (zie in die zin arrest van 13 juli 1993, Thijssen, C‑42/92, Jurispr. blz. I‑4047, punt 22).

38 Voorts brengen de Commissie en het Verenigd Koninkrijk in herinnering dat artikel 45, eerste alinea, EG in beginsel ziet op bepaalde werkzaamheden en niet op een beroep in zijn geheel, tenzij de betrokken werkzaamheden niet los kunnen worden gezien van het geheel der werkzaamheden die in het kader van dat beroep worden verricht.

39 In de tweede plaats onderzoekt de Commissie de verschillende werkzaamheden die de notaris naar Frans recht verricht.

40 Wat ten eerste de authenticatie van akten en overeenkomsten betreft, doet de notaris niet meer dan de wil van de partijen bevestigen – na hen te hebben geadviseerd – en aan deze wil rechtsgevolgen toekennen. Bij de uitoefening van deze werkzaamheid beschikt de notaris over generlei beslissingsbevoegdheid ten aanzien van de partijen. Authenticatie is dus slechts de bevestiging van vooraf tussen die partijen bereikte overeenstemming. Dat een aantal akten verplicht moet worden geauthenticeerd, doet niet ter zake, aangezien talrijke procedures verplicht zijn zonder dat zij daarom de uitdrukking van de uitoefening van het openbaar gezag vormen.

41 Dat de notaris aansprakelijk is voor de door hem verleden notariële akten, is het geval bij de meeste zelfstandige beroepsbeoefenaars, zoals advocaten, architecten of artsen, die eveneens voor de door hen uitgeoefende werkzaamheden aansprakelijk zijn.

42 Aangaande de uitvoerbaarheid van authentieke akten is de Commissie van mening dat het verlof tot tenuitvoerlegging aan de eigenlijke tenuitvoerlegging voorafgaat zonder er deel van uit te maken. Die uitvoerbaarheid verleent de notaris dus geen bevoegdheid om dwang uit te oefenen. Voorts worden alle mogelijke geschilpunten door de rechter en niet door de notaris beslecht.

43 Ten tweede houdt de rol van de notaris bij de inning van belastingen geen deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag in, aangezien particulieren dikwijls ertoe worden gebracht om een dergelijke verantwoordelijkheid te nemen in fiscale zaken. Zo handelen particuliere ondernemingen voor rekening van derden wanneer zij bedrijfsvoorheffing van hun werknemers inhouden. Hetzelfde geldt voor kredietinstellingen die roerende voorheffing inhouden voor hun cliënten die roerende inkomsten genieten.

44 Ten derde is het specifieke statuut van de notaris naar Frans recht niet van rechtstreeks belang bij de beoordeling van de aard van de betrokken werkzaamheden.

45 In de derde plaats zijn de Commissie en het Verenigd Koninkrijk van mening dat de bepalingen van het recht van de Unie die naar de notariële werkzaamheden verwijzen, de toepassing van de artikelen 43 EG en 45, eerste alinea, EG op deze werkzaamheden onverlet laten.

46 Zowel artikel 1, lid 5, sub d, van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) (PB L 178, blz. 1), als punt 41 van de considerans van richtlijn 2005/36 sluit de notariële werkzaamheden namelijk slechts van de werkingssfeer van deze richtlijnen uit, voor zover deze een direct specifiek verband met de uitoefening van het openbaar gezag inhouden. Het gaat dus louter om een voorbehoud dat geen weerslag heeft op de uitlegging van artikel 45, eerste alinea, EG. Aangaande artikel 2, lid 2, sub l, van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB L 376, blz. 36), dat de notariële werkzaamheden van de werkingssfeer van deze richtlijn uitsluit, benadrukt de Commissie dat het feit dat de wetgever ervoor heeft gekozen, een bepaalde werkzaamheid aan de werkingssfeer van deze richtlijn te onttrekken, niet betekent dat artikel 45, eerste alinea, EG van toepassing is op die werkzaamheid.

47 Aangaande verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1), verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000 (PB L 338, blz. 1), en verordening (EG) nr. 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen (PB L 143, blz. 15), meent de Commissie dat deze de lidstaten gewoon de verplichting opleggen om akten die in een andere lidstaat verleden en uitvoerbaar zijn, te erkennen en uitvoerbaar te verklaren.

48 Daarenboven zijn verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) (PB L 294, blz. 1) en richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PB L 310, blz. 1) niet van belang bij de beslechting van het onderhavige geschil, daar zij notarissen alsmede andere door de staat aangewezen bevoegde overheden enkel belasten met de taak, voor echt te verklaren dat bepaalde aan de zetelverplaatsing, de oprichting en de fusie van vennootschappen voorafgaande handelingen en formaliteiten zijn vervuld.

49 Wat betreft de resolutie van het Europees Parlement van 23 maart 2006 over de juridische beroepen en het algemeen belang van een goed functioneren van de rechtstelsels (PB C 292E, blz. 105; hierna: „resolutie van 2006”), daarbij gaat het om een zuiver politiek besluit met een dubbelzinnige inhoud, aangezien het Europees Parlement in punt 17 ervan uiteenzet dat artikel 45 EG toepasselijk is op het beroep van notaris, terwijl het in punt 2 ervan het standpunt bevestigt dat het heeft ingenomen in zijn resolutie van 18 januari 1994 over de situatie en de organisatie van het ambt van notaris in de twaalf landen van de Gemeenschap (PB C 44, blz. 36; hierna: „resolutie van 1994”), namelijk dat het in de regelgeving van verschillende lidstaten gestelde nationaliteitsvereiste om toegang tot het beroep van notaris te krijgen, moest worden ingetrokken.

50 De Commissie en het Verenigd Koninkrijk stellen verder dat de zaak die heeft geleid tot het arrest van 30 september 2003, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (C‑405/01, Jurispr. blz. I‑10391), waaraan meerdere lidstaten in hun schriftelijke opmerkingen refereren, betrekking had op de verrichting van een ruim pakket van taken ter handhaving van de veiligheid en de uitoefening van politiebevoegdheden alsmede bevoegdheden op notarieel gebied en ter zake van de burgerlijke stand door de kapitein en de eerste stuurman van een koopvaardijschip. Bijgevolg was het Hof niet in de gelegenheid om de verschillende werkzaamheden van de notarissen tot in bijzonderheden aan artikel 45, eerste alinea, EG te toetsen. Op basis van dat arrest alleen kan dan ook niet worden geconcludeerd dat deze bepaling van toepassing is op de notarissen.

51 Overigens, anders dan de Franse Republiek stelt, onderscheidt de rechtspraak van het Hof de notarissen van de publieke overheden door te erkennen dat een authentieke akte kan worden opgemaakt door een overheidsorgaan of een andere bevoegde autoriteit (arrest van 17 juni 1999, Unibank, C‑260/97, Jurispr. blz. I‑3715, punten 15 en 21).

52 De Franse Republiek, ondersteund door de Republiek Bulgarije, de Tsjechische Republiek, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, Roemenië en de Slowaakse Republiek, betoogt in de eerste plaats dat de Commissie voorbijgaat aan de rechtspraak van het Hof. Deze rechtspraak beperkt de toepassing van artikel 45, eerste alinea, EG immers niet uitsluitend tot werkzaamheden die een bevoegdheid om dwang uit te oefenen inhouden, daar zulk een bevoegdheid slechts een van de bestanddelen van de uitoefening van het openbaar gezag vormt.

53 In dit opzicht heeft het Hof in het voormelde arrest Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española erkend dat met notariële werkzaamheden wordt deelgenomen aan de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar gezag.

54 In de tweede plaats wordt de deelneming van de notaris aan de uitoefening van het openbaar gezag bewezen door de hem inzake belastinginning toevertrouwde taken. Deze taken beperken zich niet alleen tot het bij zich houden van gelden die aan de staat toekomen maar omvatten ook de vaststelling van de belastbare grondslag van vermogenswinst uit de verkoop van onroerende goederen en de inning van registratie- en successierechten, aangezien de notaris aansprakelijk is voor de betaling van deze registratierechten. Door deze taken te verrichten, betaalt de notaris de belasting voor rekening van derden, te weten zijn cliënten.

55 In de derde plaats benadrukken de Franse Republiek, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, Roemenië en de Slowaakse Republiek dat de notariële werkzaamheden onder meer bestaan in het opstellen van authentieke akten die bewijskracht hebben en uitvoerbaar zijn, hetgeen een concrete uiting van openbaar gezag vormt. Voor bepaalde contracten, zoals schenkingen en verdelingen, huwelijkscontracten, vestiging van een hypotheek, verkoop op plan en overdraagbare pachtovereenkomsten, is het optreden van de notaris een geldigheidsvereiste.

56 De notaris dient bij het verrichten van zijn werkzaamheden partijen in te lichten over de draagwijdte van hun overeenkomst, zich ervan te vergewissen dat partijen vrijwillig hun toestemming geven en nuttige vragen te stellen om de gegevens te achterhalen die hij nodig heeft om het recht na te leven. De notaris is naargelang van het geval eveneens verplicht alle geëigende controles uit te voeren teneinde zekerheid te hebben over de rechtsgeldigheid van de akte. Overigens moet de notaris weigeren akten te verlijden die in strijd met de openbare orde of onrechtmatig zijn.

57 Daarenboven heeft de notariële akte volgens de hiërarchie van de bewijsmiddelen naar Frans recht de grootste bewijskracht. De datum van de akte, de handtekeningen die op de akte zijn geplaatst en de handelingen waarvan de notaris bevestigt dat zij door hem zijn verricht of dat zij in zijn bijzijn zijn verricht, genieten deze bewijskracht. De authenticiteit van deze elementen kan slechts op losse schroeven worden gezet door de in de artikelen 303 tot en met 316 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geregelde valsheid in geschrifte.

58 Uit het voormelde arrest Unibank blijkt trouwens dat het optreden van een overheidsorgaan of een andere bevoegde autoriteit van de staat noodzakelijk is om aan een bepaalde akte authentieke waarde toe te kennen.

59 Notariële akten zijn voorts uitvoerbaar zonder dat eerst een rechterlijke uitspraak nodig is. Zelfs in de veronderstelling dat de rechtspraak van het Hof de toepassing van artikel 45, eerste alinea, EG beperkt tot uitsluitend werkzaamheden die een bevoegdheid om dwang uit te oefenen inhouden, valt het beroep van notaris bijgevolg onder dit voorschrift omdat de notariële akte uitvoerbaar is.

60 In de vierde plaats stelt de Franse Republiek dat het statuut van de notaris naar Frans recht getuigt van zijn rechtstreekse deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag. Zo wordt hij benoemd door de minister van Justitie en staat hij onder het toezicht van de procureurs. Voorts legt hij de eed af en is een strikte onverenigbaarheidsregeling op hem van toepassing.

61 In de vijfde plaats merkt deze lidstaat op dat de wetgever van de Unie heeft bevestigd dat de notarissen deelnemen aan de uitoefening van het openbaar gezag. In dit verband verwijst hij naar de in punt 46 van het onderhavige arrest vermelde richtlijnen, die hetzij de notariële werkzaamheden van hun werkingssfeer uitsluiten omdat de notarissen deelnemen aan de uitoefening van het openbaar gezag, hetzij erkennen dat authentieke akten worden opgemaakt door een overheidsorgaan of een andere bevoegde autoriteit van de staat. Uit de in punten 47 en 48 van het onderhavige arrest vermelde verordeningen volgt voorts dat notariële akten op één lijn worden gesteld met rechterlijke beslissingen.

62 Voorts heeft het Parlement in zijn resoluties van 1994 en 2006 aangegeven dat met het beroep van notaris wordt deelgenomen aan de uitoefening van het openbaar gezag.

Beoordeling door het Hof

– Opmerkingen vooraf

63 De Commissie verwijt de Franse Republiek dat zij burgers van andere lidstaten belet, zich met het oog op het uitoefenen van het beroep van notaris op haar grondgebied te vestigen, door de toegang tot dit beroep in strijd met artikel 43 EG aan haar eigen burgers voor te behouden.

64 Dit beroep betreft dus uitsluitend het in de betrokken Franse regelgeving voor de toegang tot dat beroep gestelde nationaliteitsvereiste uit het oogpunt van artikel 43 EG.

65 Bijgevolg ziet dit beroep noch op het statuut en de organisatie van het notariaat naar Frans recht, noch op de andere vereisten die – naast dat inzake nationaliteit – voor de toegang tot het beroep van notaris in deze lidstaat worden gesteld.

66 Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft uiteengezet, betreft haar beroep ook niet de toepassing van de bepalingen van het EG-Verdrag over de vrije dienstverrichting. Evenmin ziet dit beroep op de toepassing van de Verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers.

– De aangevoerde niet-nakoming

67 Meteen zij erop gewezen dat artikel 43 EG een van de basisbepalingen van het recht van de Unie is (zie in die zin met name reeds aangehaald arrest Reyners, punt 43).

68 Het begrip vestiging in de zin van die bepaling is zeer ruim en houdt in dat een burger van de Unie duurzaam kan deelnemen aan het economisch leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst, daar voordeel uit kan halen en op die wijze de economische en sociale vervlechting in de Europese Unie op het gebied van niet in loondienst verrichte werkzaamheden kan bevorderen (zie met name arrest van 22 december 2008, Commissie/Oostenrijk, C‑161/07, Jurispr. blz. I‑10671, punt 24).

69 De vrijheid van vestiging voor burgers van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat omvat onder meer de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan overeenkomstig de bepalingen welke door de wettelijke regeling van het land van vestiging voor de eigen burgers zijn vastgesteld (zie met name arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk, 270/83, Jurispr. blz. 273, punt 13, en in die zin reeds aangehaald arrest Commissie/Oostenrijk, punt 27). Met andere woorden verbiedt artikel 43 EG elke lidstaat om voor degenen die gebruikmaken van de vrijheid om zich aldaar te vestigen, andere voorwaarden voor de uitoefening van hun activiteiten vast te stellen dan die welke voor eigen burgers gelden (reeds aangehaald arrest Commissie/Oostenrijk, punt 28).

70 Artikel 43 EG heeft dus ten doel, te verzekeren dat elke burger van een lidstaat die zich in een andere lidstaat vestigt om er werkzaamheden anders dan in loondienst te verrichten, aldaar als eigen burger wordt behandeld, en verbiedt iedere uit nationale wettelijke regelingen voortvloeiende discriminatie op grond van nationaliteit als een beperking van de vrijheid van vestiging (reeds aangehaald arrest Commissie/Frankrijk, punt 14).

71 In het onderhavige geval behoudt de betrokken nationale wettelijke regeling de toegang tot het beroep van notaris voor aan Franse burgers en voert zij dus een verschil in behandeling op grond van nationaliteit in, dat in beginsel bij artikel 43 EG is verboden.

72 De Franse Republiek betoogt evenwel dat de notariële werkzaamheden aan de werkingssfeer van artikel 43 EG onttrokken zijn omdat met die werkzaamheden wordt deelgenomen aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG. Eerst dient dus de strekking van het begrip uitoefening van het openbaar gezag in de zin van laatstgenoemde bepaling te worden onderzocht en vervolgens moet worden nagegaan of de werkzaamheden waarmee de notaris naar Frans recht is belast, onder dat begrip vallen.

73 Met betrekking tot het begrip „uitoefening van het openbaar gezag” in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG zij benadrukt dat volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling daarvan rekening moet worden gehouden met het unierechtelijk karakter van de bij deze bepaling gestelde grenzen aan de op het beginsel van de vrijheid van vestiging toegestane uitzonderingen, teneinde te voorkomen dat het nuttig effect van het Verdrag op het gebied van de vrijheid van vestiging door eenzijdige voorschriften van de lidstaten wordt verijdeld (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Reyners, punt 50, en Commissie/Griekenland, punt 8, en arrest van 22 oktober 2009, Commissie/Portugal, C‑438/08, Jurispr. blz. I‑10219, punt 35).

74 Volgens eveneens vaste rechtspraak vormt artikel 45, eerste alinea, EG een uitzondering op de basisregel van vrijheid van vestiging, die als zodanig aldus moet worden uitgelegd dat zij niet verder gaat dan wat strikt noodzakelijk is tot vrijwaring van de belangen die deze bepaling de lidstaten toestaat te beschermen (reeds aangehaalde arresten Commissie/Griekenland, punt 7, en Commissie/Spanje, punt 34; arresten van 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, Jurispr. blz. I‑2941, punt 45, en 29 november 2007, Commissie/Oostenrijk, C‑393/05, Jurispr. blz. I‑10195, punt 35, en Commissie/Duitsland, C‑404/05, Jurispr. blz. I‑10239, punten 37 en 46, alsmede reeds aangehaald arrest Commissie/Portugal, punt 34).

75 Voorts heeft het Hof meermaals benadrukt dat de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG beperkt dient te blijven tot werkzaamheden die, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormen (reeds aangehaalde arresten Reyners, punt 45; Thijssen, punt 8; Commissie/Spanje, punt 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 46; Commissie/Duitsland, punt 38, en Commissie/Portugal, punt 36).

76 Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat niet onder de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG vallen bepaalde ondersteunende of voorbereidende taken bij de uitoefening van het openbaar gezag (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punt 22; Commissie/Spanje, punt 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 47; Commissie/Duitsland, punt 38, en Commissie/Portugal, punt 36), een aantal werkzaamheden waarvan de uitoefening weliswaar mogelijkerwijs regelmatige en organische contacten met administratieve of rechterlijke instanties en zelfs verplichte medewerking aan het functioneren daarvan meebrengt, maar de beoordelings- en beslissingsbevoegdheid van die autoriteiten onaangetast laat (zie in die zin reeds aangehaald arrest Reyners, punten 51 en 53), of ook bepaalde werkzaamheden die niet gepaard gaan met de uitoefening van beslissingsbevoegdheid (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punten 21 en 22; 29 november 2007, Commissie/Oostenrijk, punten 36 en 42; Commissie/Duitsland, punten 38 en 44, en Commissie/Portugal, punten 36 en 41), de bevoegdheid om dwang uit te oefenen (zie in die zin met name reeds aangehaald arrest Commissie/Spanje, punt 37) of de bevoegdheid om dwangmaatregelen te treffen (zie in die zin arrest van 30 september 2003, Anker e.a., C‑47/02, Jurispr. blz. I‑10447, punt 61, en reeds aangehaald arrest Commissie/Portugal, punt 44).

77 In het licht van het voorgaande moet worden nagegaan of de werkzaamheden waarmee de notaris naar Frans recht is belast, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden.

78 Daartoe moet rekening worden gehouden met de aard van de door de beoefenaars van het betrokken beroep verrichte werkzaamheden (zie in die zin reeds aangehaald arrest Thijssen, punt 9).

79 De Franse republiek en de Commissie zijn het erover eens dat de kerntaak van de notaris naar Frans recht erin bestaat, authentieke akten in de wettelijke vorm te verlijden. Daarbij moet de notaris onder meer nagaan of aan alle wettelijke vereisten voor het opmaken van de akte is voldaan. De authentieke akte heeft bovendien bewijskracht en is uitvoerbaar.

80 In dit verband zij er in de eerste plaats op gewezen dat volgens het Franse recht akten of overeenkomsten worden geauthenticeerd waarmee de partijen vrijwillig hebben ingestemd. De partijen bepalen binnen de wettelijke grenzen namelijk zelf de omvang van hun rechten en plichten, en kiezen vrij de bepalingen waaraan zij zich willen onderwerpen wanneer zij de notaris een akte of een overeenkomst ter authenticatie voorleggen. Voor het optreden van de notaris is dus vereist dat de partijen vooraf hun instemming hebben verleend of tot wilsovereenstemming zijn gekomen.

81 Voorts mag de notaris de door hem te authenticeren overeenkomst niet zonder de voorafgaande toestemming van de partijen eenzijdig wijzigen.

82 Bijgevolg houdt de authenticatietaak van de notaris als zodanig geen rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG in.

83 Dat sommige akten of overeenkomsten op straffe van nietigheid verplicht moeten worden geauthenticeerd, kan niet aan deze conclusie afdoen. Het is namelijk gebruikelijk dat de geldigheid van diverse akten in de nationale rechtsstelsels en op de vastgestelde wijze afhankelijk wordt gesteld van de naleving van vormvereisten of verplichte procedures voor geldigverklaring. Deze omstandigheid kan dus niet volstaan om de stelling van de Franse Republiek te onderbouwen.

84 Ook de verplichting voor de notaris om, alvorens een akte of een overeenkomst te authenticeren, na te gaan of aan alle wettelijke vereisten voor het opmaken daarvan is voldaan en, zo dat niet het geval is, authenticatie te weigeren, kan aan de voorgaande conclusie niet afdoen.

85 Hoewel de notaris, zoals de Franse Republiek benadrukt, met die controle een doel van algemeen belang nastreeft, namelijk het waarborgen van de rechtmatigheid en de rechtszekerheid van handelingen tussen particulieren, kan het enkele nastreven van dit doel niet rechtvaardigen dat de daartoe vereiste bevoegdheden uitsluitend aan notarissen met de nationaliteit van de betrokken lidstaat worden voorbehouden.

86 Dat met een doel van algemeen belang voor ogen wordt gehandeld, volstaat op zich niet om een bepaalde werkzaamheid aan te merken als een werkzaamheid waarmee rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen. Immers staat vast dat de in het kader van diverse gereglementeerde beroepen verrichte werkzaamheden in de nationale rechtsorden dikwijls de verplichting voor de betrokken beroepsbeoefenaars meebrengen om een dergelijk doel na te streven, zonder dat die werkzaamheden daarom ter uitoefening van het openbaar gezag plaatsvinden.

87 Het feit dat met de notariële werkzaamheden doelen van algemeen belang worden nagestreefd, met name de rechtmatigheid en de rechtszekerheid van handelingen tussen particulieren waarborgen, vormt evenwel een dwingende reden van algemeen belang ter rechtvaardiging van eventuele beperkingen aan de toepassing van artikel 43 EG die voortvloeien uit de specifieke kenmerken van de notariële werkzaamheid, zoals de regelgeving die in het kader van aanstellingsprocedures op de notarissen van toepassing is, de beperking van hun aantal en van hun territoriale bevoegdheden of ook het voor hen geldende stelsel inzake beloning, onafhankelijkheid, onverenigbaarheden en onafzetbaarheid, voor zover deze beperkingen het bereiken van voornoemde doelen mogelijk maken en daartoe noodzakelijk zijn.

88 Het is ook juist dat de notaris authenticatie van een akte of een overeenkomst die de wettelijke voorwaarden niet vervult, ongeacht de wil van de partijen moet weigeren. Na een dergelijke weigering staat het de partijen echter vrij, de vastgestelde onwettigheid ongedaan te maken, de bepalingen van de betrokken akte of overeenkomst te wijzigen dan wel van die akte of overeenkomst af te zien.

89 Overigens kunnen de door de notaris tijdens de authenticatie van deze akte of overeenkomst verleende consultatie en rechtsbijstand niet als deelhebben aan het openbaar gezag worden beschouwd, zelfs wanneer de wet hem verplicht een dergelijke consultatie of bijstand te verschaffen (zie in die zin reeds aangehaald arrest Reyners, punt 52).

90 Wat de bewijskracht en de uitvoerbaarheid van notariële akten betreft, hierdoor sorteren deze akten onbetwistbaar belangrijke rechtsgevolgen. Het feit dat een bepaalde werkzaamheid het opmaken van akten met dergelijke gevolgen inhoudt, kan evenwel niet volstaan om die werkzaamheid aan te merken als een werkzaamheid waarmee rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG.

91 Aangaande in het bijzonder de bewijskracht van een notariële akte moet erop worden gewezen dat die onderdeel is van de in de betrokken rechtsorde wettelijk vastgestelde bewijsregeling. Zo behoort artikel 1319 van het burgerlijk wetboek, dat de bewijskracht van de authentieke akte regelt, tot hoofdstuk VI, getiteld „Bewijs van de verbintenissen en bewijs van de betaling”, van dat wetboek. De op grond van de wet aan een bepaalde akte verleende bewijskracht is dus niet van rechtstreekse invloed op de vraag of de werkzaamheid die gepaard gaat met het opmaken van die akte, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormt, zoals de rechtspraak verlangt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punt 8, en Commissie/Spanje, punt 35).

92 Bovendien heeft overeenkomstig artikel 1322 van het burgerlijk wetboek „de onderhandse akte die erkend is door degene tegen wie men zich daarop beroept, of die wettelijk voor erkend wordt gehouden, tussen de ondertekenaars van de akte en tussen hun erfgenamen en rechtverkrijgenden dezelfde bewijskracht als een authentieke akte”.

93 Met betrekking tot de uitvoerbaarheid van de authentieke akte heeft de Franse Republiek terecht betoogd dat deze het mogelijk maakt om de verbintenis die in deze akte besloten ligt, zonder voorafgaand ingrijpen van de rechter uit te voeren.

94 De uitvoerbaarheid van de authentieke akte verleent de notaris echter geen bevoegdheden die een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden. Hoewel de authentieke akte uitvoerbaar wordt zodra zij door de notaris van het verlof tot tenuitvoerlegging is voorzien, berust die uitvoerbaarheid op de wil van de partijen om een akte te laten verlijden of een overeenkomst te sluiten, nadat de notaris de overeenstemming daarvan met de wet heeft gecontroleerd, en om aan die akte of overeenkomst uitvoerbaarheid te verlenen.

95 Bijgevolg houdt het opstellen van authentieke akten met in de punten 90 tot en met 94 van dit arrest beschreven rechtsgevolgen, geen rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG in.

96 In de tweede plaats kunnen de taken inzake de inning van belasting, waarmee de notaris belast is, op zich niet worden beschouwd als een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag. De notaris int deze rechten immers voor rekening van de schuldenaar, waarna hij de betrokken bedragen aan de bevoegde overheidsdienst doorstort, zodat deze inning niet fundamenteel verschilt van de inning van de belasting over de toegevoegde waarde.

97 Aangaande in de derde plaats overeenkomsten zoals schenkingen en verdelingen, huwelijkscontracten, vestiging van een hypotheek, verkoop op plan en overdraagbare pachten, die op straffe van nietigheid bij notariële akte moeten worden gesloten, wordt verwezen naar de overwegingen in punten 80 tot en met 95 van dit arrest.

98 Wat in de vierde plaats het specifieke statuut van de notaris in de Franse rechtsorde betreft, volstaat de opmerking dat, zoals blijkt uit de punten 75 en 78 van het onderhavige arrest, aan de hand van de aard van de betrokken werkzaamheden als zodanig – en niet aan de hand van dit statuut als zodanig – moet worden nagegaan of deze werkzaamheden onder de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG vallen.

99 Toch zijn in dit verband twee preciseringen geboden. Ten eerste staat vast dat ingevolge het in punt 8 van dit arrest vermelde artikel 4 van het nationaal reglement van notarissen, behoudens in de gevallen waarin in de aanstelling van de notaris door de rechter is voorzien, elke partij vrij een notaris kan kiezen. Hoewel een gedeelte van de honoraria van notarissen wettelijk is vastgesteld, blijft het een feit dat de kwaliteit van de verrichte diensten van notaris tot notaris kan verschillen naargelang met name de professionele vaardigheden van de betrokkene. Binnen de grenzen van hun respectieve territoriale bevoegdheden vervullen de notarissen, zoals de advocaat-generaal in punt 18 van zijn conclusie heeft uiteengezet, hun ambt bijgevolg in mededingingsomstandigheden, wat niet typerend is voor de uitoefening van het openbaar gezag.

100 Ten tweede zijn de notarissen, zoals de Commissie stelt zonder op dit punt door de Franse Republiek te worden weersproken, jegens hun cliënten rechtstreeks en persoonlijk aansprakelijk voor schade die het gevolg is van bij de uitoefening van hun werkzaamheden gemaakte fouten.

101 Ook het argument dat de Franse Republiek ontleent aan bepaalde handelingen van de Unie overtuigt niet. Aangaande de in punt 46 van het onderhavige arrest vermelde handelingen zij gepreciseerd dat het feit dat de wetgever ervoor heeft gekozen om de notariële werkzaamheden aan de werkingssfeer van een bepaalde handeling te onttrekken, niet betekent dat deze werkzaamheden noodzakelijkerwijs onder de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG vallen. In het bijzonder in het geval van richtlijn 2005/36 blijkt reeds uit de bewoordingen van punt 41 van de considerans ervan – namelijk, „[d]eze richtlijn laat de toepassing [...] van artikel 45 [EG], [met name betreffende notarissen], onverlet” – dat de wetgever van de Unie juist geen standpunt over de toepasselijkheid van artikel 45, eerste alinea, EG op het beroep van notaris heeft ingenomen.

102 Het betoog dat is gebaseerd op de in punten 47 en 48 van het onderhavige arrest vermelde handelingen van de Unie is evenmin relevant. De in punt 47 van dit arrest vermelde verordeningen zien op de erkenning en de tenuitvoerlegging van authentieke akten die in een lidstaat verleden en uitvoerbaar zijn, en zijn bijgevolg niet van invloed op de uitlegging van artikel 45, eerste alinea, EG. Dezelfde conclusie geldt voor de in punt 48 van dit arrest vermelde handelingen van de Unie voor zover zij, zoals de Commissie terecht aanvoert, notarissen alsmede andere door de staat aangewezen bevoegde overheden enkel belasten met de taak, voor echt te verklaren dat bepaalde aan de zetelverplaatsing, de oprichting en de fusie van vennootschappen voorafgaande handelingen en formaliteiten zijn vervuld.

103 De in punt 49 van het onderhavige arrest vermelde resoluties van 1994 en 2006 sorteren geen rechtsgevolgen, aangezien dergelijke resoluties naar hun aard geen bindende handelingen zijn. Voorts heeft het Parlement, hoewel het in die resoluties heet dat het beroep van notaris onder artikel 45 EG valt, in de eerste ervan expliciet zijn wens uitgedrukt dat maatregelen tot intrekking van het voor de toegang tot het beroep van notaris gestelde nationaliteitsvereiste zouden worden genomen, welk standpunt in de resolutie van 2006 nogmaals impliciet is bevestigd.

104 Met betrekking tot het argument dat de Franse Republiek ontleent aan het voormelde arrest Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española zij erop gewezen dat de aan dat arrest ten grondslag liggende zaak de uitlegging van artikel 39, lid 4, EG betrof, en niet die van artikel 45, eerste alinea, EG. Voorts blijkt uit punt 42 van dat arrest dat het Hof, toen het heeft geoordeeld dat met de aan de kapitein en de eerste stuurman van een schip toevertrouwde taken aan de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar gezag wordt deelgenomen, het geheel van de door hen verrichte taken bedoelde. Het Hof is dus niet afzonderlijk ingegaan op de aan de kapitein en de eerste stuurman van een schip toegekende notariële bevoegdheid bestaande in het in ontvangst nemen, bewaren en doorsturen van testamenten, los van hun overige bevoegdheden zoals met name die tot het treffen van dwang- of strafmaatregelen.

105 Wat het voormelde arrest Unibank betreft, waarnaar de Franse Republiek eveneens verwijst, moet worden vastgesteld dat de zaak die tot dat arrest heeft geleid, geenszins de uitlegging van artikel 45, eerste alinea, EG betrof. Voorts heeft het Hof in punt 15 van dit arrest geoordeeld dat, om een akte als een authentieke akte in de zin van artikel 50 van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32) te kunnen aanmerken, het optreden van een overheidsorgaan of van een andere bevoegde autoriteit van de staat noodzakelijk is.

106 Daarom moet de conclusie luiden dat met de notariële werkzaamheden zoals die in het huidige Franse recht zijn omschreven, niet aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG wordt deelgenomen.

107 Bijgevolg zij vastgesteld dat het nationaliteitsvereiste dat in de Franse regelgeving voor de toegang tot het beroep van notaris wordt gesteld, een bij artikel 43 EG verboden discriminatie op grond van nationaliteit vormt.

108 Gelet op het voorgaande, is het beroep van de Commissie gegrond.

109 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Franse Republiek, door een nationaliteitsvereiste te stellen voor de toegang tot het beroep van notaris, de krachtens artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Kosten

110 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien de Franse Republiek in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.

111 Volgens artikel 69, lid 4, eerste alinea, van dit Reglement dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten. De Republiek Bulgarije, de Tsjechische Republiek, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, Roemenië, de Slowaakse Republiek en het Verenigd Koninkrijk dragen bijgevolg hun eigen kosten.

Het Hof (Grote kamer) verklaart:

1) Door voor de toegang tot het beroep van notaris een nationaliteitsvereiste te stellen, is de Franse Republiek de krachtens artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

2) De Franse Republiek wordt verwezen in de kosten.

3) De Republiek Bulgarije, de Tsjechische Republiek, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, Roemenië, de Slowaakse Republiek en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland dragen hun eigen kosten.

ondertekeningen