CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER

VAN 15 JANUARI 1981 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

Deze zaak heeft betrekking op een verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Arbeidsrechtbank te Bergen.

De verzoeker in het bij de rechtbank aanhangige geschil is de heer Pietro Fanara, een Italiaans staatsburger die in België woont. De verweerder is het Belgische Rijksinstituut voor Ziekte- en Invaliditeitsverzekering (het „RIZIV”).

In deze procedure gaat het, kort gezegd, om de vraag of het RIZIV een bedrag dat door het Italiaanse Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (het „INPS”) werd overgemaakt uit hoofde van een aan Fanara toekomend Italiaans invaliditeitspensioen geheel dan wel slechts gedeeltelijk mag inhouden. Die overmaking vond plaats overeenkomstig artikel 111, lid 1, van's Raads verordening nr. 574/72/EEG, dat, voor zover hier van belang, luidt als volgt:

„Wanneer bij de vaststelling of de herziening van de uitkeringen bij invaliditeit ... het orgaan van een Lid-Staat aan een rechthebbende op uitkeringen een hoger bedrag heeft uitbetaald dan waarop deze recht heeft, kan dit orgaan aan het orgaan van enige andere Lid-Staat dat overeenkomstige uitkeringen aan deze rechthebbende verschuldigd is, verzoeken het teveel betaalde bedrag in te houden op de aan bedoelde rechthebbende nog verschuldigde bedragen. Laatstgenoemd orgaan maakt het ingehouden bedrag over aan het orgaan dat vorderingen heeft.”

De feiten zijn de volgende:

Fanara, geboren op 14 september 1930, werkte drie jaar in Italië, zes maanden in Duitsland, en twaalf jaar in België. In oktober 1975 werd hij arbeidsongeschikt tengevolge van zijn slechte gezondheid. Daardoor kreeg hij, uitsluitend krachtens Belgisch recht, recht op een invaliditeitspensioen met ingang van 1 november 1976. Van die dag af tot 28 februari 1979 ontving hij het volledige pensioen bij wijze van voorlopige uitkering in de zin van artikel 45, lid 1, van verordening nr. 574/72, dat luidt als volgt:

„Indien het behandelende orgaan vaststelt dat de aanvrager krachtens de door dit orgaan toegepaste wettelijke regeling recht heeft op uitkeringen zonder dat rekening hoeft te worden gehouden met de tijdvakken van verzekering of wonen die zijn vervuld krachtens de wettelijke regeling van andere Lid-Staten, betaalt het deze onmiddellijk als voorlopige uitkering.”

Ondertussen deed het RIZIV, overeenkomstig artikel 41, lid 2, van verordening nr. 574/72 de nodige stappen om te weten te komen welke rechten Fanara in de Bondsrepubliek Duitsland en in Italië had. Het bevoegde Duitse orgaan antwoordde dat hij geen recht had op een uitkering in Duitsland, omdat hij er minder dan een jaar had gewerkt. Het INPS daarentegen kende Fanara per 1 november 1976 een invaliditeitspensioen toe op grond van samentelling en prorata-berekening in de zin van artikel 46, lid 2, van's Raads verordening nr. 1408/71.

Op de aanvangsdatum, in beide gevallen 1 november 1976, bedroeg Fanara's Belgisch pensioen BFR 242823,36 en zijn Italiaans pensioen LIT 166170 per jaar. Tussen die datum en 28 februari 1979 evenwel steeg het bedrag van beide pensioenen. Belgische pensioenen zijn gekoppeld aan de index van de consumptieprijzen, en worden dienvolgens periodiek aangepast. Het RIZIV deelde ter terechtzitting mee dat de pensioenen in die periode met ongeveer 20 % waren gestegen. De Italiaanse pensioenen worden jaarlijks herzien en naar het RIZIV ons meedeelde waren zij volgens de cijfers die het onlangs van het INPS had gekregen in die periode meer dan vertienvoudigd. Het RIZIV zei evenwel te betwijfelen of een dergelijke verhoging enkel het gevolg kan zijn van indexatie; waarschijnlijk ligt er een meer fundamentele verandering aan ten grondslag.

Eveneens volgens het RIZIV, deprecieerde de lire in die periode met bijna 20 % ten opzichte van de Belgische frank.

Op 27 december 1978 vond de betrokken overmaking door het INPS aan het RIZIV plaats. Het ging om een bedrag van LIT 846865, zijnde Fanara's Italiaans pensioen over de periode van 1 november 1976 tot 31 december 1978. Het werd omgewisseld in Belgische franken tegen de toen geldende wisselkoers van LIT 1 = BFR 0,0348, wat een bedrag van BFR 29538 opleverde.

Bij brief van 16 maart 1979 deelde het RIZIV Fanara het resultaat mee van de definitieve berekening van de uitkeringen waarop hij recht had. Zoals het RIZIV ter terechtzitting erkende, was die berekening op een verkeerd uitgangspunt gebaseerd. De oorzaak daarvan waren's Hofs arresten in de zaken 22/77 (Mura I, Jurispr. 1977, blz. 1699) en 37/77 (Greco, ibid., blz. 1711), beide van 13 oktober 1977. Het RIZIV had blijkbaar over het hoofd gezien dat het Hof de strekking ervan had gecorrigeerd in zijn arresten van 14 mei 1978 (zaak 98/77, Schaap, en 105/77, Boerboom-Kersjes, Jurispr. 1978, blz. 707 en 717). Het RIZIV heeft de betekenis van deze correctie blijkbaar eerst ingezien na's Hofs arrest van 16 mei 1979 (zaak 236/78, Mura II, Jurispr. 1979, blz. 1819).

De fout van het RIZIV bestond hierin dat het Fanara's pensioen krachtens uitsluitend Belgisch recht niet vergeleek met het pensioen waarop hij recht had ingevolge artikel 46 van verordening nr. 1408/71 en alle uitvoeringsbepalingen daarvan, doch met het pensioen waarop hij in België recht zou hebben gehad na samentelling en prorata-berekening overeenkomstig artikel 46, lid 2. Daarbij kwam het RIZIV tot de conclusie dat Fanara beter af zou zijn bij toepassing van uitsluitend Belgisch recht. Op die basis moest het bedrag van Fanara's Italiaans pensioen worden afgetrokken van dat van zijn Belgisch pensioen, zulks ingevolge artikel 70, paragraaf 2, van de Belgische wet van 9 augustus 1963 betreffende invaliditeitsverzekering, een bepaling die het Hof niet onbekend is in verband met eerdere zaken, waaronder zaak 98/80 (Romano) die thans in beraad is.

Volgens het RIZIV moesten de uitkeringen waarop Fanara uit hoofde van zijn pensioenen recht had, worden berekend per de aanvangsdatum ervan, dat wil zeggen per 1 november 1976. Verder meende het dat, overeenkomstig lid 1 van besluit nr. 101 van de Administratieve Commissie voor de sociale zekerheid van migrerende werknemers — ten aanzien waarvan ik in de zaak-Romano heb gesteld dat het geen rechtsgevolg kan hebben —, het bedrag van Fanara's Italiaanse pensioen, met het oog op die berekening moest worden geconverteerd in Belgische franken tegen de wisselkoers voor het laatste kwartaal van 1976, vastgesteld bij artikel 107 van verordening nr. 574/72, zoals gewijzigd bij's Raads verordening nr. 2639/74. Die koers bedroeg BFR 0,04744 per lire. Ter vaststelling van het bedrag dat voor de periode van 1 november 1976 tot 28 februari 1979 van Fanara's Belgisch pensioen moest worden afgetrokken, converteerde het RIZIV het bedrag van zijn Italiaans pensioen voor die periode in Belgische franken uitgaande van het oorspronkçlijke bedrag van LIT 166170 per jaar. Volgens het RIZIV was dat BFR 19627. Volgens Fanara misrekende het RIZIV zich en moet het BFR 18422 zijn. Uiteraard behoeft het Hof zich niet bezig te houden met geschillen van deze aard tussen partijen. Gemakshalve ga ik ervan uit, dat het betrokken bedrag BFR 19627 is, welk cijfer ook in de verwijzingsbeschikking wordt genoemd.

Het door het INPS aan het RIZIV overgemaakte bedrag was zoals gezegd BFR 29538. De bij de Arbeidsrechtsbank aanhangige procedure nu heeft betrekking op het verschil tussen dit bedrag en de eerder genoemde BFR 19627, dat wil zeggen op een bedrag van BFR 9911. Dit verschil is een gevolg van de verhogingen van Fanara's Italiaans pensioen tussen 1 november 1976 en 31 december 1978, welke verhogingen gedeeltelijk weer ongedaan zijn gemaakt door de depreciatie van de lire in dezelfde periode.

Bij brief van 25 april 1979 deelde het RIZIV Fanara mee, dat het die BFR 9911 mocht inhouden. Het RIZIV beriep zich daartoe, en doet dat nog steeds, op artikel 241ter, paragraaf 2, van het Belgisch koninklijk besluit van 4 november 1963, zoals gewijzigd bij koninklijk besluit van 14 december 1978. De eerste twee paragrafen van dat artikel luiden als volgt:

„§ 1. Wanneer de van een buitenlandse instelling ontvangen achterstallen, uitgerekend in Belgische munt, het bedrag van de voorschotten of provisionele uitkeringen niet dekken, wordt het verschil niet teruggevorderd wanneer dit verschil te wijten is, hetzij aan het verschil der respectieve wisselkoersen die werden gebruikt, enerzijds om de hoegrootheid der door de buitenlandse instelling verschuldigde sommen te berekenen of, anderzijds om de in vreemde munt uitgedrukte valuta te verzilveren, hetzij aan de conjuncturele aanpassing der uitkeringen.

§ 2. Wanneer de van een buitenlandse instelling ontvangen achterstallen, uitgerekend in Belgische munt, hoger zijn dan het bedrag van de voorschotten of provisionele uitkeringen, wordt het saldo niet gestort wanneer dit verschil te wijten is hetzij aan het verschil der respectieve wisselkoersen die werden gebruikt, enerzijds om de hoegrootheid der door de buitenlandse instelling verschuldigde sommen te berekenen of, anderzijds om de in vreemde munt uitgedrukte valuta te verzilveren, hetzij aan de conjuncturele aanpassing der uitkeringen.”

Fanara maakte de onderhavige procedure, waarin hij de betrokken som vordert, bij de Arbeidsrechtbank aanhangig bij verzoekschrift van 7 mei 1979. Hij stelt dat de tweede paragraaf van artikel 241ter van het koninklijk besluit onverenigbaar is met de artikelen 46 en 51 van verordening nr. 1408/71. Artikel 46 is genoegzaam bekend. Artikel 51 luidt als volgt:

„1. Indien de uitkeringen van de betrokken Staten door stijging van de kosten van levensonderhoud, schommelingen van het loonpeil of andere oorzaken van aanpassing met een bepaald percentage of bedrag worden gewijzigd, moet dit percentage of bedrag rechtstreeks in de overeenkomstig artikel 46 vastgestelde uitkeringen worden verwerkt, zonder dat er een herberekening overeenkomstig genoemd artikel behoeft plaats te vinden.

2. Indien echter de wijze van vaststelling of de regels voor de berekening van de uitkeringen wijzigingen ondergaan, vindt wel een herberekening plaats overeenkomstig artikel 46.”

In deze omstandigheden heeft de Arbeidsrechtbank het Hof de volgende vraag gesteld:

„Laten de bepalingen van het gemeenschapsrecht, en met name artikel 51 EEG-Verdrag, de artikelen 46 en 51 van verordening nr. 1408/71 en artikel 111 van verordening nr. 574/72, de Lid-Staten een bevoegdheid — zo ja, in hoeverre — om bij wege van nationale bepalingen te beslissen in gevallen als het onderhavige het saldo niet uit te betalen, dat voortvloeit uit het feit dat de van een buitenlands orgaan ontvangen verschuldigde bedragen, omgezet in nationale munt, hoger zijn dan het bedrag van de voorschotten of van de voorlopig betaalde uitkeringen, wanneer dat verschil te wijten is hetzij aan het verschil tussen de respectieve wisselkoersen, aangewend voor de berekening van de door het buitenlandse orgaan verschuldigde bedragen en voor het verzilveren van de in vreemde munt uitgedrukte valuta, hetzij aan de conjuncturele aanpassing van de uitkeringen?”

Het komt mij voor dat bij de debatten voor het Hof over die vraag van een verkeerd uitgangspunt is vertrokken.

Volgens de zaken-Schaap, Boerboom-Kersjes en Mura II heeft iemand in Fanara's situatie in beginsel in elke Lid-Staat recht op de hoogste uitkering van twee:

i) ofwel de uitkeringen waarop hij aanspraak kan maken uitsluitend krachtens de gehele wetgeving van die Lid-Staat, met inbegrip van de eventueel daarin opgenomen anti-cumulatievoorschriften.

ii) ofwel de uitkeringen waarop hij aanspraak kan maken krachtens artikel 46 van verordening nr. 1408/71 en alle desbetreffende uitvoeringsbepalingen van het gemeenschapsrecht.

Kortheidshalve noem ik de eerste „de nationale uitkeringen” en de tweede „de gemeenschapsuitkeringen”. De dubbele reden waarom zo iemand recht heeft op de hoogste uitkering, is, enerzijds, dat artikel 51 van het Verdrag de Raad niet machtigt regelen vast te stellen waardoor migrerende werknemers rechten verliezen die zij aan hun nationale wet ontlenen, en anderzijds, dat de nationale wet hun geen rechten kan ontnemen die door het gemeenschapsrecht worden toegekend.

Bij de berekening van de nationale uitkeringen kunnen bepalingen zoals artikel 70, paragraaf 2, van de wet van 9 augustus 1963 en artikel 241ter, paragraaf 2, van het koninklijk besluit van 4 november 1963, in zijn gewijzigde vorm, zonder meer toepassing vinden; het probleem van hun verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht doet zich hier niet voor. Bij de berekening van de gemeenschapsuitkeringen evenwel is de toepassing van zulke bepalingen uitgesloten op grond van de tweede zin van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1408/71. Het enige anti-cumulatievoorschrift dat bij de berekening van de gemeenschapsuitkeringen van toepassing kan zijn, is het derde lid van artikel 46 zelf.

In een procedure krachtens artikel 177 van het Verdrag kan het Hof de nationale rechter geen aanwijzingen geven over de wijze waarop nationale uitkeringen wel of niet moeten worden berekend : het kan enkel zeggen hoe men gemeenschapsuitkeringen moet berekenen. De nationale rechter moet de nationale en de gemeenschapsuitkering met elkaar vergelijken om uit te maken welke de hoogste is.

Strikt gezien is de vraag van de Arbeidsrechtbank aan het Hof daarmee beantwoord. Doch gezien de wijze waarop de zaak voor de Arbeidsrechtbank is voorgedragen, en de argumenten die voor het Hof zijn aangevoerd, vrees ik dat, zo wij het hierbij zouden laten, de verwijzende rechter blijft zitten met een aantal andere vragen inzake het gemeenschapsrecht, waartoe deze zaak aanleiding geeft. Het lijkt mij daarom juist, deze vragen te behandelen.

Na enig aarzelen ben ik tot de conclusie gekomen dat de partijen en de Commissie terecht ervan zijn uitgegaan dat de definitieve berekening van Fanara's uitkeringen moest gebeuren op grond van zijn rechten per 1 november 1976. Men kan zich moeilijk voorstellen hoe de bij verordening nr. 574/72 ingestelde samenwerkingsregeling tussen de socialezekerheidsorganen van de verschillende Lid-Staten in de praktijk zou kunnen werken indien, in een geval waarin gedurende een bepaalde periode voorlopige uitkeringen zijn betaald overeenkomstig artikel 45, lid 1, van de verordening, de definitieve berekening moest worden gebaseerd op betrokkenes rechten gedurende die periode of aan het einde ervan.

Voor de berekening van Fanara's gemeenschapsuitkeringen had het RIZIV overeenkomstig artikel 46, lid 1, van verordening nr. 1408/71 moeten uitgaan van het volledige bedrag van zijn Belgisch pensioen, en als ik het goed begrijp, is het RIZIV het daar thans ook mee eens. Na van het INPS vernomen te hebben wat Fanara's Italiaanse rechten waren, had het RIZIV artikel 46, lid 3, van de verordening moeten toepassen. Daartoe moest het nagaan of het Belgische dan wel het Italiaanse pensioen het hoogste „theoretische bedrag” vormde. Het Belgische „theoretische bedrag” was, zoals wij weten, het volledige Belgisch pensioen, dat wil zeggen BFR 242823,36 per jaar. Het Italiaanse „theoretische bedrag” kennen wij niet. Aangezien Fanara drie van de vijftien in aanmerking komende jaren in Italië heeft gewerkt, zou dat bedrag het vijfvoud van zijn oorspronkelijk Italiaans pensioen kunnen bedragen, of laat ons zeggen, ongeveer LIT 830000 per jaar. Om te kunnen vergelijken, moest het RIZIV in elk geval de lires in Belgische franken omzetten. Volgens besluit nr. 101 moest daartoe de koers worden toegepast die artikel 107 (zoals gewijzigd) van verordening nr. 574/72 voorschreef voor het laatste kwartaal van 1976. Zoals gezegd, heeft dat besluit mijns inziens geen rechtsgevolg, doch dit betekent niet dat het gewijzigde artikel 107 zelf geen werking heeft voor zover het voor bepaalde periodes bepaalde wisselkoersen voorschrijft, en ik kan mij moeilijk voorstellen welke andere koers dan de aldaar voorgeschrevene in het onderhavige geval logischerwijs zou kunnen worden toegepast. Indien — wat in feite het waarschijnlijkst is — het RlZIV na toepassing van die koers tot de slotsom kwam dat het Belgische bedrag het hoogste „theoretische bedrag” was, zou ingevolge artikel 46, lid 3, het oorspronkelijke bedrag van Fanara's Italiaans pensioen moeten worden afgetrokken van het oorspronkelijke bedrag van zijn Belgisch pensioen. Indien het — wat onwaarschijnlijker is — bevond dat het Italiaanse „theoretische bedrag” het hoogste was, zou de aftrek kleiner zijn. In beide gevallen zou artikel 51 van verordening nr. 1408/71 van toepassing zijn bij latere wijzigingen in de twee pensioenbedragen. Wijzigingen in het Belgische pensioenbedrag, voortkomende uit wat in het artikel wordt genoemd „een stijging van de kosten van levensonderhoud, schommelingen van het loonpeil of andere oorzaken van aanpassing”, moesten worden verwerkt in wat overbleef van dat pensioen na de in artikel 46, lid 3, toegestane aftrek. Soortgelijke wijzigingen in het Italiaanse pensioenbedrag zouden geen weerslag hebben op het bedrag van de aftrek. Anderzijds zouden wijzigingen in „de wijze van vaststelling of (in) de regels voor de berekening van de uitkeringen” wel een herberekening nodig maken.

Hiervan uitgaande, moet vervolgens worden vastgesteld hoeveel het RIZIV mocht inhouden van de LIT 846865 die het van het INPS heeft ontvangen. Om uit te maken hoe dat moet gebeuren, zou ik er eenvoudigheidshalve van willen uitgaan a) dat het Belgische het hoogste „theoretische bedrag” is, en b) dat voor geen der wijzigingen in Fanara's Italiaans pensioenbedrag na 1 november 1976 een herberekening overeenkomstig artikel 51, lid 2, van verordening nr. 1408/71 vereist is.

Ik ben van mening, in de eerste plaats, dat het RIZIV niets mocht inhouden van Fanara's Italiaanse pensioenuitkeringen voor januari en februari 1979. Artikel 111 staat mijns inziens enkel toe dat in het verleden in een Lid-Staat te veel betaalde bedragen worden ingehouden op pensioenachterstallen die in een andere Lid-Staat verschuldigd zijn. Het staat echter niet toe dat op dergelijke achterstallen inhoudingen worden toegepast wegens te hoge uitkeringen in de toekomst. Dienvolgens bestond het gedeelte dat het RIZIV mocht inhouden, mijns inziens en uitgaande van de hiervóór gemaakte onderstellingen, uit twee bestanddelen:

a) een door het RIZIV gemakkelijk vast te stellen, maar ons onbekend bedrag, overeenkomend met het aan Fanara te veel betaalde in de periode van 1 november 1976 tot 31 december 1978, doordat de aanpassingen van de Belgische pensioenen aan de kosten van levensonderhoud in het volledige Belgisch pensioen zijn verwerkt in plaats van in het overeenkomstig artikel 46, lid 3, verminderde pensioen; en

b) het bedrag van Fanara's Italiaans pensioen voor de periode van 1 november 1976 tot 31 december 1978 in zijn oorspronkelijke omvang van LIT 166170 per jaar. Ook dit bedrag kennen wij niet, al zou het eenvoudigweg 25/12 van LIT 166170 kunnen zijn, wat volgens mijn berekeningen neerkomt op LIT 346 190.

Bij het eerste van deze bestanddelen doen zich geen wisselkoersproblemen voor. Het bedrag ervan kan onmiddellijk in Belgische franken worden vastgesteld. Het tweede bestanddeel moet echter worden omgerekend in Belgische franken, en ik zie geen reden waarom dat niet zou kunnen tegen de koers waartegen de van het INPS ontvangen LIT 846865 feitelijk in Belgische franken zijn omgewisseld. Het probleem hier is verwant met dat in de zaak-Romano, al moet erop worden gewezen dat het gewijzigde artikel 107 van verordening nr. 574/72 niet uitdrukkelijk van toepassing is in het geval bedoeld in artikel 111 van die verordening.

Zou het Hof mijn mening delen, dan zal de Arbeidsrechtbank moeten uitmaken of het RIZIV dientengevolge de gehele opbrengst van de LIT 846865 mag inhouden, en zo niet, hoeveel dan wel.

Het komt mij niet wenselijk voor, dat het Hof dit alles in een formele uitspraak tracht samen te vatten in antwoord op de beperkte vraag die de Arbeidsrechtbank heeft gesteld. Ik concludeer derhalve dat het Hof bij wege van formele uitspraak eenvoudig voor recht verklare als volgt:

1) in een geval als het onderhavige heeft de werknemer recht op het hoogste bedrag van twee: ofwel de uitkeringen waarop hij recht heeft uitsluitend krachtens de gehele wetgeving van de betrokken Lid-Staat, ofwel de uitkeringen waarop hij recht heeft krachtens artikel 46 van verordening nr. 1408/71 en alle desbetreffende uitvoeringsbepalingen van het gemeenschapsrecht;

2) bij de berekening van de uitkeringen waarop de werknemer recht heeft uitsluitend krachtens de wetgeving van de betrokken Lid-Staat, verhindert geen bepaling van gemeenschapsrecht de toepassing van enige bepaling van die wetgeving inzake de behandeling van achterstallen die van een buitenlands orgaan worden ontvangen. Een dergelijke bepaling mag evenwel niet worden toegepast bij de vaststelling van de rechten van de werknemer krachtens gemeenschapsrecht;

3) het staat aan de bevoegde nationale rechter, de rechten van de werknemer krachtens uitsluitend nationaal recht te vergelijken met die krachtens gemeenschapsrecht en de voor hem gunstigste regeling te sanctioneren.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.