Om rekening te houden met een dergelijk gevolg, dat indruist tegen het algemene gemeenschapsbelang, kan de schending van een wettelijke verplichting, hoe betreurenswaardig ook, die wordt verklaard door de objectieve beperkingen die voor de instelling en haar personeel op het gebied van concentratiecontrole gelden, geen voldoende gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht opleveren die de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap teweegbrengt. Wanneer daarentegen het gedrag van de instelling bestaat in de vaststelling van een handeling die duidelijk met de rechtsregel in strijd is en de belangen van derden ernstig schaadt, en die niet kan worden gerechtvaardigd of verklaard door de bijzondere beperkingen die objectief voortvloeien uit de uitoefening van de normale activiteit van de instelling, komt de door dat gedrag veroorzaakte schade wel voor vergoeding in aanmerking.

Als zou worden aanvaard dat dit anders is, dan zou de Commissie immers in de uitoefening van de haar door het EG-Verdrag toegekende functie van mededingingsautoriteit kunnen worden belemmerd, vanwege de remmende werking die de dreiging van schadevorderingen van de betrokken ondernemingen op het concentratietoezicht zou kunnen hebben.

De nietigverklaring door het Gerecht van een beschikking van de Commissie waarbij een concentratie onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard, kan niet zonder nadere analyse gelijk worden gesteld aan de vaststelling van een voldoende gekwalificeerde schending en volstaat op zich dus niet om de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap teweeg te brengen. Meer bepaald kunnen eenvoudige beoordelingsfouten en het feit dat relevante bewijzen die in het kader van een beroep tot nietigverklaring zijn gebruikt, niet zijn opgevoerd, als zodanig niet volstaan om een schending te kwalificeren als een kennelijke en ernstige overschrijding van de grenzen waarbinnen de beoordelingsvrijheid van de Commissie op het gebied van concentratiecontrole dient te blijven en dit met name wanneer zij met een complexe oligopolide situatie wordt geconfronteerd.

Het begrip voldoende gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht, die voor het teweegbrengen van de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap noodzakelijk is, heeft geen betrekking op vergissingen of fouten die weliswaar ernstig zijn te noemen, maar naar hun aard of omvang passen bij het normale gedrag van een instelling die belast is met de toepassing van de mededingingsregels, die ingewikkeld en lastig zijn en bij de uitlegging waarvan een ruime marge bestaat.

Artikel 2, lid 3, van verordening nr. 4064/89, gelezen in samenhang met de leden 1 en 2 van deze bepaling en met artikel 8, leden 2 en 3, van deze verordening, evenals de zorgvuldigheidsplicht, stellen dus regels in die tot doel hebben om rechten toe te kennen aan de ondernemingen die betrokken zijn bij een beschikking die de totstandbrenging van een concentratie verbiedt.

Wanneer daarnaast een onregelmatigheid wordt geconstateerd die in overeenkomstige omstandigheden door een normaal voorzichtige en zorgvuldige overheid niet zou zijn begaan, kan geconcludeerd worden dat de gedraging van de instelling een onrechtmatige handeling is waarvoor de Gemeenschap aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 288 EG.

Tezamen beschouwd hebben deze bepalingen tot doel om particulieren rechten toe te kennen, in die zin dat de Commissie, wanneer bij haar op grond van verordening nr. 4064/89 een concentratie aanhangig is gemaakt, deze in beginsel moet goedkeuren of verbieden, al naargelang haar beoordeling van de meest waarschijnlijke economische ontwikkeling die de betrokken operatie tot gevolg zal hebben. Wanneer dus de in artikel 2, lid 2, van bedoelde verordening genoemde voorwaarden zijn vervuld, heeft een onderneming die een concentratie met een communautaire dimensie heeft aangemeld, er recht op dat deze operatie met de gemeenschappelijke markt verenigbaar wordt verklaard. Deze onderneming kan die operatie echter niet zonder de toestemming van de Commissie tot stand brengen. Ook een verbodsbeschikking heeft belangrijke gevolgen. Een dergelijke inmenging in het zakenleven door de Gemeenschap, die van een onderneming vereist dat zij voor de totstandbrenging van de voorgenomen concentratie toestemming verkrijgt en die de Commissie verplicht de totstandbrenging van deze operatie te verbieden indien zij met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar zou blijken te zijn, impliceert noodzakelijkerwijs dat de ondernemingen aan wie een goedkeuring wordt geweigerd, om vergoeding kunnen vragen voor de schadetoebrengende gevolgen van een dergelijke beschikking als zou blijken dat deze berust op een voldoende gekwalificeerde schending van de materiële regels die de Commissie heeft toegepast om de verenigbaarheid van de betrokken operatie met de gemeenschappelijke markt te beoordelen.

Artikel 2, lid 2, van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, dat ziet op het geval van een goedkeuringsbeschikking, en artikel 2, lid 3, dat ziet op het geval van een verbodsbeschikking, moeten worden uitgelegd in het licht van artikel 2, lid 1, van deze verordening, dat de elementen noemt waarmee de Commissie in concreto rekening moet houden om de verenigbaarheid of de onverenigbaarheid van een concentratie met communautaire dimensie met de gemeenschappelijke markt te beoordelen.

Op het gebied van niet-contractuele aansprakelijkheid kan in beginsel niet worden uitgesloten dat kennelijke en ernstige fouten in de economische analyse die de basis vormt voor een op grond van artikel 8, lid 3, van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen vastgestelde beschikking waarbij een concentratie overeenkomstig artikel 2, leden 1 en 3, van deze verordening met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar wordt verklaard, voldoende gekwalificeerde schendingen kunnen vormen die de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap teweegbrengen.

Bij de vaststelling of dit het geval is, moet rekening worden gehouden met het feit dat de economische analyses die met het oog op de mededingingsrechtelijke kwalificatie van een situatie of transactie moeten worden verricht, in het algemeen ingewikkelde en moeilijke intellectuele uiteenzettingen zijn, zowel wat de beschrijving van de feiten als wat de op basis van die beschrijving uitgewerkte redenering betreft, waarin gemakkelijk bepaalde onvolkomenheden kunnen sluipen, zoals ruwe schattingen, tegenstrijdigheden of zelfs leemten. Dit geldt, gelet op de door de instelling in acht te nemen termijnen, temeer bij concentratiecontrole.

Dergelijke tekortkomingen in de economische analyse kunnen zich des te meer voordoen wanneer, zoals in het geval van concentratiecontrole, de analyse voor een deel prospectief is. In die omstandigheden kan een onjuistheid in de weergave van de feiten of in de redenering niet altijd ernstig genoeg worden geacht om de aansprakelijkheid van de Gemeenschap te doen intreden.

Om meester te kunnen blijven over het communautaire mededingingsbeleid beschikt de Commissie over een zekere beoordelingsvrijheid. Van haar kan dus niet worden verwacht dat zij de relevante bepalingen steeds op exact dezelfde wijze toepast, en zij geniet ook een zekere vrijheid bij de keuze van de haar ter beschikking staande econometrische middelen en van de bij de bestudering van een bepaald fenomeen te volgen benadering, zolang deze keuzen maar niet kennelijk in strijd zijn met de in de economische wetenschap erkende beginselen en op consequente wijze worden toegepast.

De beoordelingsvrijheid waarover de Commissie in het kader van vragen naar de niet-contractuele aansprakelijkheid op het gebied van concentratiecontrole beschikt, geldt zowel op het vlak van het afzonderlijk onderzoek naar de vergissingen die bij de analyse van de gevolgen van de operatie kunnen worden begaan als op het vlak van een alomvattend onderzoek van dergelijke vergissingen.

(cf. punten 80-83, 95)