CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

SHARPSTON

van 29 juni 2006 1( )

Zaak C‑36/05

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Koninkrijk Spanje





1. Met haar beroep krachtens artikel 226 EG tegen Spanje verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat Spanje de artikelen 1 en 5 van richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (hierna: „richtlijn”) niet naar behoren heeft omgezet.( )

De richtlijn

2. De richtlijn strekt tot opheffing van verschillen op het gebied van de rechtsbescherming die – wat verhuur en uitlening betreft( ) – in de lidstaten wordt geboden aan auteursrechtelijk beschermde werken en aan door naburige rechten beschermde zaken.( ) Meer in het bijzonder legt zij de lidstaten op om met betrekking tot verhuur en uitlening rechten te verlenen aan bepaalde groepen rechthebbenden.

3. In de zevende overweging van de considerans van de richtlijn heet het

„[...] dat het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars een passend inkomen noodzakelijk maakt als basis voor verder creatief en artistiek werk en dat de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, bijzonder hoog en riskant zijn en dat de mogelijkheid om dit inkomen veilig te stellen en deze investering terug te verdienen, alleen daadwerkelijk kan worden gegarandeerd door een passende juridische bescherming van de betrokken rechthebbenden”.

4. Artikel 1, lid 1, verplicht de lidstaten een recht in te stellen om de verhuur en uitlening van originelen en kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken „als omschreven in artikel 2” toe te staan of te verbieden.

5. Artikel 1, lid 2, omschrijft „verhuur” als „het voor gebruik ter beschikking stellen voor een beperkte tijd en tegen een direct of indirect economisch of commercieel voordeel”. Artikel 1, lid 3, omschrijft „uitlening” als „het voor gebruik ter beschikking stellen voor een beperkte tijd en zonder direct of indirect economisch of commercieel voordeel, indien dat plaatsvindt via voor het publiek toegankelijke instellingen”.

6. Artikel 2, lid 1, bepaalt:

„Het uitsluitende recht verhuur en uitlening toe te staan of te verbieden, komt toe aan:

– de auteur, met betrekking tot het origineel en kopieën van zijn werk;

– de uitvoerende kunstenaar, met betrekking tot vastleggingen van zijn uitvoering;

– de producent van fonogrammen, met betrekking tot zijn fonogrammen, en

– de producent van de eerste vastlegging van een film met betrekking tot het origineel en de kopieën van zijn film. In deze richtlijn wordt onder film verstaan een cinematografisch of audiovisueel werk of bewegende beelden, met of zonder geluid.”

7. Voor zover relevant bepaalt artikel 5:

„1. De lidstaten kunnen ten aanzien van openbare uitlening afwijken van het in artikel 1 bedoelde uitsluitende recht, mits ten minste de auteurs een vergoeding krijgen voor deze uitlening. Met inachtneming van hun doelstellingen voor bevordering van culturele activiteiten, kunnen de lidstaten de hoogte van deze vergoeding vrij vaststellen.

[...]

3. De lidstaten kunnen bepaalde categorieën instellingen vrijstellen van betaling van de in [lid 1] bedoelde vergoeding.”

8. Artikel 15, lid 1, van de richtlijn legde de lidstaten op, de richtlijn vóór 1 juli 1994 om te zetten.

De toepasselijke nationale regeling

9. De in de onderhavige zaak in geding zijnde Spaanse wettelijke regeling is de geconsolideerde tekst van de wet op de intellectuele eigendom (Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual; hierna: „LPI”).

10. Artikel 17 LPI verleent auteurs het uitsluitende recht om hun werk te exploiteren, hetgeen ook het recht op distributie daarvan behelst.

11. Volgens artikel 19, lid 1, omvat het distributierecht uitlening.

12. Artikel 19, lid 3, bepaalt:

„Onder ‚verhuur’ wordt verstaan: het voor gebruik ter beschikking stellen van originelen of kopieën van een werk voor een beperkte tijd en tegen een direct of indirect economisch of commercieel voordeel.

Vallen niet onder het begrip ‚verhuur’: het via fonogrammen of audiovisuele opnamen ter beschikking stellen voor tentoonstelling en voor mededeling aan het publiek – zij het in de vorm van fragmenten –, alsmede het ter beschikking stellen voor raadpleging ter plaatse.”

13. Artikel 19, lid 4, eerste en derde alinea, luidt als volgt:

„Onder ‚uitlening’ wordt verstaan: het voor gebruik ter beschikking stellen van originelen of kopieën van een werk voor een beperkte tijd en zonder direct of indirect economisch of commercieel voordeel, mits dit plaatsvindt via voor het publiek toegankelijke instellingen.

[...]

Vallen niet onder het begrip ‚uitlening’: de verrichtingen als bedoeld in lid 3, tweede alinea, hierboven, en die welke plaatsvinden tussen voor het publiek toegankelijke instellingen onderling.”

14. Op het door de artikelen 17 en 19 aan de auteur verleende uitsluitende uitleenrecht wordt in artikel 37, lid 2, LPI de volgende uitzondering gemaakt:

„[...] musea, archieven, bibliotheken, documentatiecentra, fonotheken of filmotheken die tot de overheid behoren of deel uitmaken van culturele, wetenschappelijke of educatieve organen van algemeen belang en zonder winstoogmerk, dan wel van onderwijsinstellingen van het Spaanse onderwijsstelsel, dienen voor de uitleningen die zij verrichten de rechthebbenden niet om toestemming te verzoeken noch een vergoeding te betalen.”

Beoordeling

15. De Commissie betoogt dat de lidstaten op grond van artikel 5, lid 3, van de richtlijn slechts „bepaalde categorieën” instellingen kunnen vrijstellen van betaling van de vergoeding waarin artikel 5, lid 1, normaliter voorziet ter compensatie van de afwijking van het bij artikel 1 verleende uitsluitende uitleenrecht. Artikel 37, lid 2, LPI, verleent echter voor vrijwel alle uitleenverrichtingen een vrijstelling, zowel van het vereiste om de toestemming van de auteurs te verkrijgen, als van de verplichting om de auteurs een vergoeding te betalen. Als gevolg van deze vrijstelling geldt de verplichting tot vergoeding van de auteurs voor uitleenverrichtingen waarvoor niet om hun toestemming is verzocht, enkel wanneer de uitlenende instelling een particulier orgaan met winstoogmerk is, dan wel een particulier orgaan zonder winstoogmerk dat evenwel geen cultureel, wetenschappelijk of educatief orgaan van algemeen belang is. Deze twee categorieën zijn evenwel zo beperkt, dat redelijkerwijs kan worden betwijfeld of zij enig praktisch nut hebben. Wat de eerste categorie betreft, lijkt het weinig waarschijnlijk dat een orgaan met winstoogmerk kosteloze uitleningen verricht. Daar voor de toepassing van de richtlijn een „tegen een direct of indirect economisch of commercieel voordeel” verrichte uitlening geen „uitlening” maar „verhuur” is, valt zij niet onder artikel 5, lid 1, van de richtlijn. Wat de tweede categorie betreft, lijkt het onwaarschijnlijk dat musea, archieven, bibliotheken, documentatiecentra, fonotheken of filmotheken die zonder winstoogmerk openbare uitleningen verrichten, geen culturele, wetenschappelijke of educatieve organen van algemeen belang zijn.

16. De Commissie stelt vast dat artikel 5, lid 3, van de richtlijn de lidstaten weliswaar een grote beoordelingsmarge laat om te bepalen welke categorieën instellingen van de vergoedingsverplichting worden vrijgesteld, doch hun niet toestaat alle of bijna alle instellingen van deze verplichting vrij te stellen. Een „vrijstelling” die geldt voor alle of bijna alle instellingen die uit hoofde van artikel 5, lid 1, vergoedingsplichtig zijn, wordt een algemene regel. Voorts kan een dergelijke vrijstelling niet worden geacht enkel voor „bepaalde categorieën instellingen” te gelden.( ) Als afwijking moet artikel 5, lid 3, eng worden uitgelegd. Konden de lidstaten alle of bijna alle instellingen vrijstellen die anders een vergoeding moeten betalen, dan zou de verplichting van artikel 5, lid 1, zinledig zijn.

17. Naar mijn mening is het beroep van de Commissie gegrond. Volgens mij volgt duidelijk uit de opzet en de doelstellingen van de richtlijn, alsmede uit de formulering van artikel 5, lid 3, dat het een lidstaat niet vrijstaat praktisch alle categorieën instellingen vrij te stellen die anders onder artikel 5, lid 1, zouden vallen.

18. Zoals de Commissie terecht opmerkt, bestaat een van de belangrijkste doelstellingen van de richtlijn erin, te garanderen dat auteurs voor hun creatief werk een passend inkomen ontvangen.( ) Overeenkomstig dit doel bepaalt artikel 5, lid 1, dat auteurs voor de uitlening van hun werken ook dan moeten worden vergoed wanneer een lidstaat afwijkt van hun uitsluitende recht uitlening toe te staan of te verbieden. Hoewel artikel 5, lid 1, dus als een afwijking wordt voorgesteld, brengt deze bepaling in feite het belangrijkste vereiste van de gehele richtlijn tot uitdrukking, namelijk het vereiste dat auteurs in overeenstemming met de artikelen 1 en 2 van de richtlijn worden vergoed.

19. Artikel 5, lid 3, voorziet in een échte afwijking van dit vergoedingsvereiste, voor zover het de lidstaten de mogelijkheid biedt om „bepaalde categorieën instellingen” van betaling van de vergoeding vrij te stellen. Deze afwijking moet als zodanig eng worden uitgelegd. De formulering van artikel 5, lid 3, wijst er sterk op dat enkel een beperkt aantal categorieën instellingen( ) waarvoor uit hoofde van artikel 5, lid 1, potentieel een vergoedingsverplichting geldt, van deze verplichting kan worden vrijgesteld. Zulks is niet alleen in de Engelse versie van de richtlijn het geval, maar minstens ook in de Deense, de Nederlandse, de Franse, de Duitse, de Griekse, de Italiaanse, de Portugese, en de Spaanse versie ervan, in welke talen de richtlijn is vastgesteld.( )

20. Het is juist dat dit standpunt niet ondubbelzinnig is, daar „bepaalde”, naast „sommige, maar niet alle”, ook „duidelijk omschreven” kan betekenen. Een wetsbepaling op grond waarvan de lidstaten bijzondere maatregelen kunnen invoeren om „‚bepaalde’ vormen van belastingfraude of ‑ontwijking te voorkomen”, betekent niet dat de lidstaten niet alle vormen van belastingfraude mogen voorkomen.( )

21. Het Hof heeft evenwel reeds duidelijk gepreciseerd dat het artikel 5, lid 3, eng uitlegt: „indien de omstandigheden in de betrokken lidstaat de invoering van een bruikbaar onderscheid tussen categorieën instellingen onmogelijk maken, moet de verplichting tot betaling van de betrokken vergoeding aan alle betrokken instellingen worden opgelegd”.( )

22. Ik deel de zienswijze van de Commissie, dat de vrijstelling van een verplichting, waarbij in wezen al degenen worden vrijgesteld voor wie die verplichting anders zou gelden, geen vrijstelling, maar een afschaffing van de onderliggende verplichting is. In het onderhavige geval probeert Spanje niet ernstig te weerleggen dat zijn vrijstelling dermate ruim is dat zij in feite geldt voor alle categorieën instellingen die anders een vergoeding zouden moeten betalen.( ) Daarentegen voert het een aantal argumenten aan ten betoge dat het als wetgever een rechtsgeldige keuze heeft gemaakt.

23. Spanje betoogt ten eerste dat de Commissie niet heeft aangetoond dat als gevolg van de vrijstelling van artikel 37, lid 2, LPI de mededinging in de interne markt wordt verstoord. De Commissie heeft in haar verslag van 2002 over het openbare-uitleenrecht in de Europese Unie( ) namelijk verklaard dat zij – althans ten tijde van het verslag – nog geen duidelijke aanwijzingen had dat de vrij geringe mate van harmonisatie van het openbare uitleenrecht door de richtlijn een duidelijk negatieve invloed heeft gehad op de economische belangen van de rechthebbenden of de goede werking van de interne markt. De Commissie zou evenmin hebben aangetoond dat de omvang van de in de LPI bedoelde vrijstelling in Spanje heeft geleid tot een te laag inkomen dat de auteurs belet om nieuw creatief werk te leveren.

24. Ik deel de mening van de Commissie dat zij ten bewijze van de gestelde inbreuk niet behoeft aan te tonen dat de in artikel 37, lid 2, LPI bedoelde vrijstelling auteurs een passend inkomen ontneemt, dan wel de mededinging in de interne markt verstoort. Niet-nakomingsprocedures berusten op de objectieve vaststelling dat een lidstaat zijn verplichtingen niet is nagekomen.( ) Het bewijs van werkelijke schade moet niet worden geleverd. De door artikel 5, lid 1, opgelegde verplichting om een vergoeding te betalen geldt altijd, ongeacht of zij in een bepaald geval al dan niet noodzakelijk is om de auteurs een „passend inkomen” te verzekeren, en los van de specifieke gevolgen die de niet-betaling van een vergoeding in een bepaald geval voor de mededinging kan hebben.( ) Zo ook vereist de in artikel 5, lid 3, neergelegde afwijking altijd dat de vrijstelling van de vergoedingsverplichting tot „bepaalde instellingen” wordt beperkt, ongeacht of deze beperking in een bepaald geval al dan niet noodzakelijk is om de auteurs een „passend inkomen” te garanderen, en los van de specifieke gevolgen die het ontbreken van een vergoeding die anders door een bepaalde instelling zou zijn betaald, voor de mededinging kan hebben.

25. Verder lijkt Spanje ervan uit te gaan dat aan het vergoedingsvereiste niet moet worden voldaan wanneer zou worden aangetoond dat de auteurs reeds een toereikend inkomen ontvangen, zodat het ontbreken van een vergoeding hen niet belet om nieuw creatief werk te leveren. Dit argument is evenwel gebaseerd op een verkeerd begrip van de aard en het doel van het openbare-uitleenrecht. Hoewel auteurs op grond van hun reproductie‑ en distributierechten inderdaad reeds een inkomen zullen ontvangen, omvat dit inkomen geen vergoeding voor boeken die zijn uitgeleend en niet verkocht.( ) Het is natuurlijk juist dat niet iedereen die boeken leent bij een openbare bibliotheek (of deze ter plaatse raadpleegt), indien deze mogelijkheid niet bestond, elk geleend boek ook zou kopen. Er bestaat evenwel een algemene tendens.( ) In elk geval vormt de richtlijn een duidelijke beleidsbeslissing om niet alleen een uitsluitend uitleenrecht te verlenen, maar ook een recht op vergoeding wanneer de lidstaten in een afwijking van dit uitleenrecht hebben voorzien.

26. Ten tweede betoogt Spanje dat de Commissie de omvang van de vrijstelling van artikel 37, lid 2, LPI, onjuist opvat. Deze bepaling zou namelijk niet de vraag betreffen of de uitleenactiviteit al dan niet met winstoogmerk wordt verricht, maar of de uitlenende instelling al dan niet eigendom is van een cultureel, wetenschappelijk of educatief orgaan van algemeen belang zonder winstoogmerk. Volgens Spanje is het mogelijk dat bepaalde instellingen voor openbare uitlening niet van de vergoedingsverplichting zijn vrijgesteld, en dat een particulier orgaan met winstoogmerk eigenaar is van een instelling voor uitlening zonder winstoogmerk.

27. Ook op dit punt deel ik de zienswijze van de Commissie, dat de gelding van de vergoedingsverplichting niet afhankelijk moet worden gesteld van de door de uitlener gekozen rechtsvorm. Hoe dan ook staaft Spanje zijn argumenten niet met bewijzen.

28. Ten slotte verwijst Spanje naar de verklaring van de Commissie in haar verslag( ) van 2002, dat „artikel 5 een compromis is tussen de behoeften van de interne markt enerzijds en de uiteenlopende tradities in de lidstaten anderzijds”. Volgens Spanje volgt hieruit dat de uitzonderingen die op grond van artikel 5, lid 3, kunnen worden ingevoerd, zo ver gaan als voor het behoud of de verbetering van een culturele traditie nodig is. De grote vrijheid van de lidstaten kan ertoe leiden dat zij de auteurs slechts een zeer beperkte of symbolische vergoeding, of zelfs helemaal geen vergoeding toekennen. Spanje wijst er namelijk op dat de Commissie in haar verslag van 2002 heeft verklaard dat „onder bepaalde omstandigheden de lidstaten [op grond van artikel 5] het uitsluitende recht mogen vervangen door een recht op een vergoeding, terwijl het ook mogelijk is helemaal geen vergoeding te geven”.( ) In de onderhavige zaak betoogt Spanje dat de verwezenlijking van de culturele doelstellingen belangrijker is dan het oogmerk de auteurs een passend inkomen te verzekeren. De Spaanse wetgever heeft er rekening mee gehouden dat openbare bibliotheken in Spanje gemiddeld veel minder worden bezocht dan in de rest van de Europese Unie.

29. Naar mijn mening zou de in de eerste volzin van artikel 5, lid 1, van de richtlijn neergelegde verplichting tot vergoeding van de auteurs evenwel geen betekenis hebben, indien de lidstaten op grond van de tweede volzin konden vaststellen dat geen vergoeding verschuldigd is. De tweede volzin van artikel 5, lid 1, biedt de lidstaten de mogelijkheid om de hoogte van de krachtens de eerste volzin vereiste vergoeding „met inachtneming” van hun doelstellingen voor bevordering van culturele activiteiten aan te passen. Aan deze tweede volzin ontlenen zij evenwel niet het recht om een „nul”-vergoeding in te voeren. Het begrip „vergoeding” impliceert dat de door de auteurs ontvangen betalingen een passende beloning voor hun creatieve inspanningen moeten vormen.

30. Evenzo zou het zinloos zijn om in artikel 5, lid 3, voor te schrijven dat de lidstaten slechts „bepaalde” instellingen van de verplichting tot betaling van een vergoeding kunnen vrijstellen, indien zij voor alle categorieën van instellingen voor uitlening een nulvergoeding konden vaststellen. Hoewel artikel 5, lid 3, de lidstaten een ruime beoordelingsbevoegdheid laat, heeft deze beoordeling betrekking op de vaststelling van de instellingen die zullen worden vrijgesteld. Zoals hierboven is uiteengezet, kunnen deze categorieën in de praktijk niet alle instellingen omvatten die potentieel tot betaling van deze vergoeding gehouden zijn.

31. Wat de verklaring van de Commissie in haar verslag van 2002 betreft, dat het voor de lidstaten „ook mogelijk is helemaal geen vergoeding te geven”, blijkt uit de context dat deze verklaring juist verwijst naar de mogelijkheid waarover de lidstaten op grond van artikel 5, lid 3, beschikken om „bepaalde categorieën instellingen vrij te stellen van betaling van de [...] vergoeding”. Aldus vrijgestelde categorieën instellingen betalen (per definitie) geen vergoeding. In de onderhavige zaak is evenwel de vraag aan de orde hoe de in artikel 5, lid 3, neergelegde afwijking moet worden uitgelegd. Ik zie bijgevolg niet in hoe de verklaring van de Commissie in haar verslag van 2002 het argument van Spanje kan staven. Zij moet eerder worden gezien in de context van de uiteenzetting van de Commissie over artikel 5, lid 3, in punt 3.4 van het verslag.( ) Hoe dan ook is de verklaring van de Commissie, al zou zij omtrent de kwestie die in de onderhavige zaak aan de orde is enige verduidelijking verschaffen, slechts de uitdrukking van de wijze waarop volgens de Commissie deze bepaling moet worden uitgelegd. Als zodanig kan zij het Hof niet binden.

Conclusie

32. Ik geef het Hof derhalve in overweging:

(1) vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje de krachtens de artikelen 1 en 5 van richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.

(2) het Koninkrijk Spanje te verwijzen in de kosten.