Het marktgedrag van de dochteronderneming staat in beginsel ook onder de beslissende invloed van de moedermaatschappij wanneer deze slechts het recht behoudt om bepaalde commercieel strategische beslissingen te nemen of goed te keuren, zo nodig via haar vertegenwoordigers in de organen van de dochteronderneming, terwijl het recht om het commerciële beleid in enge zin van de dochteronderneming te bepalen wordt gedelegeerd aan de bestuurders die belast zijn met het operationele beheer, die door de moedermaatschappij zijn gekozen en die haar commerciële belangen vertegenwoordigen en behartigen.

Op mededingingsgebied kan de Commissie zich niet baseren op het loutere vermogen van een moedermaatschappij die twee derde van het kapitaal van een dochteronderneming in handen heeft, om beslissende invloed uit te oefenen, zoals dit in het kader van de toepassing van verordening nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen in aanmerking wordt genomen bij de vaststelling of sprake is van zeggenschap, om op grond van artikel 81 EG het mededingingsverstorende gedrag van de gemeenschappelijke onderneming aan slechts die moedermaatschappij toe te rekenen, zonder na te gaan of deze invloed daadwerkelijk is uitgeoefend. In beginsel staat het juist aan de Commissie om dergelijke beslissende invloed aan te tonen op grond van een geheel van feiten. Tot die feiten behoren de cumulatie van functies die door dezelfde natuurlijke personen worden uitgeoefend binnen het bestuur van de moedermaatschappij en dat van haar dochteronderneming of gemeenschappelijke onderneming, of het feit dat die vennootschappen verplicht zijn zich aan de door de groepsleiding gegeven instructies te houden zonder dat zij zich op de markt onafhankelijk kunnen gedragen.

Voorts kan de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed door een of meerdere van de moedermaatschappijen op het commerciële gedrag van de gemeenschappelijke onderneming ook worden aangetoond aan de hand van een onderzoek van de wijze waarop beslissingen binnen die gemeenschappelijke onderneming tot stand komen. Ook al is de bevoegdheid of de mogelijkheid tot het bepalen van de commerciële beslissingen van de gemeenschappelijke onderneming op zich genomen slechts onderdeel van het normale vermogen om beslissende invloed uit te oefenen op haar commerciële gedrag en valt zij dus onder het begrip „zeggenschap” in de zin van verordening nr. 139/2004, de Commissie en de Unierechter mogen vermoeden dat de wettelijke bepalingen en de clausules van de overeenkomsten betreffende het functioneren van de gemeenschappelijke onderneming, meer bepaald die van de overeenkomst waarbij de gemeenschappelijke onderneming is opgericht en de stemovereenkomst tussen de aandeelhouders, ten uitvoer zijn gelegd en nageleefd. Het onderzoek van de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed op het commerciële gedrag van de gemeenschappelijke onderneming kan dan ook bestaan in een abstracte analyse van de documenten die zijn ondertekend voordat zij actief werd.

Aangezien echter het onderzoek van de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed op het verleden is gericht en dus kan berusten op concrete elementen, kunnen zowel de Commissie als de betrokken partijen het bewijs aandragen dat de commerciële beslissingen van de gemeenschappelijke onderneming anders tot stand zijn gekomen dan op basis van alleen een abstract onderzoek van de overeenkomsten betreffende het functioneren van de gemeenschappelijke onderneming blijkt.

Voorts moet de Commissie bij haar onderzoek van de daadwerkelijke uitoefening door een moedermaatschappij van beslissende invloed op het commerciële gedrag van een gemeenschappelijke onderneming, onpartijdig alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, in aanmerking nemen die haar door de belanghebbende partijen worden voorgelegd. Anders dan in de situatie waarin één enkele moedermaatschappij het volledige kapitaal van de dochteronderneming in handen heeft, is in het geval van een gemeenschappelijk onderneming de vraag relevant of de moedermaatschappij reële invloed op het operationele bestuur van de gemeenschappelijke onderneming heeft uitgeoefend. In een dergelijk geval zijn er immers meerdere aandeelhouders en worden de beslissingen van de organen van de gemeenschappelijke onderneming genomen door de leden die de commerciële belangen van verschillende moedermaatschappijen vertegenwoordigen, die kunnen samenvallen maar ook uiteen kunnen lopen.

In dat verband heeft het onderzoek van de organisatorische banden tussen de gemeenschappelijke onderneming en de moederonderneming niet noodzakelijkerwijs betrekking op de vraag naar de vertegenwoordiging van de moedermaatschappij als gevolg van een formeel mandaat dat door laatstgenoemde aan de bedrijfsleider van de gemeenschappelijke onderneming is gegeven. Het is relevanter om rekening te houden met de vertegenwoordiging in ruime zin van de commerciële belangen van de moedermaatschappij en de invloed op de beslissingen van de organen van de gemeenschappelijke onderneming met het oog op de afstemming van het commerciële beleid van die onderneming op dat van haar moedermaatschappij. Daarvan getuigt met name de opeenstapeling van directiefuncties binnen de moedermaatschappij en de gemeenschappelijke onderneming, alsook het houden van een deel van de kapitaal van de moedermaatschappij door een bestuurder van de gemeenschappelijke onderneming.

Wanneer de Commissie de aansprakelijkheid voor de door een gemeenschappelijke onderneming gepleegde inbreuk toekent aan slechts één van haar moedermaatschappijen, moet zij aantonen dat de beslissende invloed op het commerciële gedrag van de gemeenschappelijke onderneming eenzijdig door die moedermaatschappij is uitgeoefend.

(cf. punten 43, 44, 49, 50, 54, 76, 85, 112)