CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. SZPUNAR

van 3 februari 2015 ( 1 )

Zaak C‑5/14

Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH

tegen

Hauptzollamt Osnabrück

[verzoek van het Finanzgericht Hamburg (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing — Regeling van lidstaat die voorziet in de heffing van belasting op splijtstof — Verenigbaarheid met nationale grondwet en Unierecht — Richtlijn 2003/96/EG — Artikelen 2 en 14 — Richtlijn 2008/118/EG — Artikel 1 — Artikel 107 VWEU — Artikelen 93 EA, 191 EA en 192 EA”

Inleiding

1. Verzet het Unierecht zich ertegen dat een lidstaat exploitanten van kerncentrales een belasting oplegt voor het gebruik van splijtstof? Zo luidt in wezen de vraag die door het Finanzgericht Hamburg aan het Hof wordt gesteld.

2. Aan deze vraag kleven meerdere aspecten. Zij heeft namelijk betrekking op de bepalingen van het VWEU, die van het EGA-Verdrag alsmede op de verhouding tussen deze twee Verdragen. Ook zal het geharmoniseerde systeem van accijnzen op energieproducten en elektriciteit moeten worden onderzocht.

3. Tot slot, of beter gezegd alvorens dieper op deze vraag in te gaan, moet de problematiek van de verhouding tussen de prejudiciële procedure en de procedures voor grondwettigheidstoetsing in de lidstaten worden onderzocht.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

4. De in de onderhavige zaak toepasselijke primairrechtelijke bepalingen zijn de artikelen 107 VWEU en 267 VWEU, alsmede de artikelen 93 EA, 191 EA en 192 EA. Deze zijn voldoende bekend, zodat ik ze niet zal citeren.

5. Het geharmoniseerde systeem van accijnzen op energieproducten en elektriciteit is gebaseerd op richtlijn 2008/118/EG van de Raad van 16 december 2008 houdende een algemene regeling inzake accijns en houdende intrekking van richtlijn 92/12/EEG ( 2 ), en op richtlijn 2003/96/EG van de Raad van 27 oktober 2003 tot herstructurering van de communautaire regeling voor de belasting van energieproducten en elektriciteit. ( 3 ) De eerste richtlijn stelt de algemene regels van het accijnssysteem vast, terwijl de tweede richtlijn meer bepaald ziet op de belasting van energieproducten en elektriciteit.

6. De artikelen 1 en 2 van richtlijn 2003/96 bepalen: „Artikel 1 De lidstaten heffen belasting op energieproducten en elektriciteit overeenkomstig deze richtlijn. Artikel 2 1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder ‚energieproducten’ verstaan de hieronder vermelde producten: a) producten van de GN-codes 1507 tot en met 1518, indien deze zijn bestemd om als verwarmings- of motorbrandstof te worden gebruikt; b) producten van de GN‑codes 2701, 2702 en 2704 tot en met 2715; c) producten van de GN-codes 2901 en 2902, d) producten van GN-code 2905 11 00 die niet van synthetische oorsprong zijn, indien deze zijn bestemd om als verwarmings- of motorbrandstof te worden gebruikt; e) producten van GN-code 3403; f) producten van GN-code 3811; g) producten van GN-code 3817; h) producten van de GN-code 3824 90 99, indien deze zijn bestemd om als verwarmings- of motorbrandstof te worden gebruikt. 2. Deze richtlijn is eveneens van toepassing op elektriciteit van GN-code 2716. 3. De energieproducten waarvoor in deze richtlijn geen belastingniveau is vastgesteld en die bestemd zijn voor gebruik, worden aangeboden voor verkoop of worden gebruikt als motor- of verwarmingsbrandstof, worden belast tegen het belastingniveau van de gelijkwaardige motor- of verwarmingsbrandstof, naargelang van het gebruik dat ervan gemaakt wordt. Naast de in lid 1 genoemde belastbare producten wordt tegen het belastingniveau van de gelĳkwaardige motorbrandstof belast, elk product dat bestemd is voor gebruik, wordt aangeboden voor verkoop of wordt gebruikt als motorbrandstof of als additief of vulstof in motorbrandstoffen. Naast de in lid 1 genoemde belastbare producten wordt tegen het belastingniveau van het gelijkwaardige energieproduct belast, elke andere koolwaterstof, turf uitgezonderd, die bestemd is voor gebruik, wordt aangeboden voor verkoop of wordt gebruikt als verwarmingsbrandstof. [...]”

7. Artikel 14, lid 1, onder a), van richtlijn 2003/96 luidt: „Naast de algemene bepalingen van richtlijn 92/12/EEG inzake vrijgesteld gebruik van belastbare producten, en onverminderd andere communautaire bepalingen, verlenen de lidstaten voor onderstaande producten vrijstelling van belasting, op voorwaarden die zij vaststellen met het doel een juiste en eenvoudige toepassing van deze vrijstelling te verzekeren en fraude, ontwijking of misbruik te voorkomen: a) energieproducten en elektriciteit die worden gebruikt voor de productie van elektriciteit en elektriciteit die wordt gebruikt tot instandhouding van het vermogen elektriciteit te produceren. De lidstaten kunnen deze producten echter uit milieubeleidsoverwegingen aan belasting onderwerpen zonder inachtneming van de in deze richtlijn vastgestelde minimumbelastingniveaus. [...]”

8. Artikel 1 van richtlijn 2008/118 bepaalt: „1. Bij deze richtlijn wordt de algemene regeling vastgesteld ter zake van de directe of indirecte belasting van accijns op het verbruik van de volgende goederen, hierna ‚accijnsgoederen’ genoemd: a) energieproducten en elektriciteit vallende onder richtlijn 2003/96/EG; [...] 2. De lidstaten kunnen op accijnsgoederen nog andere indirecte belastingen met specifieke doeleinden heffen, mits daarbij de communautaire belastingvoorschriften inzake de accijns of de btw in acht worden genomen wat betreft de vaststelling van de maatstaf van belasting en de berekening, de verschuldigdheid en de controle van de belasting, met dien verstande dat de bepalingen betreffende vrijstellingen niet tot die belastingvoorschriften behoren. 3. De lidstaten kunnen belastingen heffen op: a) andere producten dan accijnsgoederen; [...] De heffing van dergelijke belastingen mag in het handelsverkeer tussen de lidstaten evenwel geen aanleiding geven tot formaliteiten in verband met het overschrijden van een grens.”

Duits recht

9. De belasting die in het hoofdgeding aan de orde is, is ingevoerd bij de wet op de splijtstofbelasting (Kernbrennstoffsteuergesetz) van 8 december 2010 ( 4 ) (hierna: „KernbrStG”). Volgens deze wet wordt splijtstofbelasting geheven op splijtstof die wordt gebruikt voor de industriële productie van elektriciteit. Onder splijtstof worden plutonium 239 en 241 alsmede uranium 233 en 235 verstaan. Het belastingtarief bedraagt 145 EUR per gram van deze splijtstof. De belasting is verschuldigd wanneer de splijtstof voor het eerst in een kernreactor wordt gebruikt en de kettingreactie in gang wordt gezet. De belasting is verschuldigd door de exploitant van de elektriciteitscentrale waarin elektriciteit wordt opgewekt door splijting van splijtstoffen (kerncentrale).

Feiten van het hoofdgeding, prejudiciële vragen en procesverloop voor het Hof

10. Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH, een vennootschap naar Duits recht, is exploitant van een kerncentrale te Lingen (Duitsland). In een belastingaangifte van 13 juli 2011 heeft zij een bedrag opgegeven van 154117745 EUR uit hoofde van de belasting op splijtstof voor de brandstof die in juni van dat jaar in haar reactoren was gebruikt. Daarnaast heeft zij bij de verwijzende rechter beroep ingesteld tegen de bevoegde belastingdienst, het Hauptzollamt Osnabrück, waarin zij de rechtmatigheid van deze belasting in het licht van het Unierecht betwist.

11. In een procedure die gelijktijdig werd gevoerd door een andere kerncentrale-exploitant, heeft de verwijzende rechter een vraag inzake de grondwettigheid van het KernbrStG gesteld aan het Bundesverfassungsgericht (federaal constitutioneel hof). Volgens de beschikbare informatie is deze procedure momenteel nog gaande.

12. Daarop heeft het Finanzgericht Hamburg de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Kan een rechter van een lidstaat op grond van artikel 267, tweede zin, juncto eerste zin, onder b), VWEU, het Hof van Justitie van de Europese Unie ook dan verzoeken uitspraak te doen over vragen betreffende de uitlegging van Unierecht die hem in verband met de rechtmatigheid van een nationale wet zijn voorgelegd, als deze rechter niet alleen twijfelt aan de verenigbaarheid van die wet met het Unierecht, maar bovendien tot de overtuiging is gekomen dat die nationale wet in strijd is met de nationale grondwet en hij deze kwestie daarom in een parallelle zaak reeds heeft voorgelegd aan het grondwettelijk hof, dat krachtens het nationale recht bij uitsluiting bevoegd is de grondwettigheid van wetten te toetsen, maar dat nog geen uitspraak in die zaak heeft gedaan? Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: 2) Staan de ter harmonisatie van accijnzen en voor energieproducten en elektriciteit in de Unie vastgestelde richtlijnen 2008/118 en 2003/96 in de weg aan de invoering van een nationale belasting op de voor de bedrijfsmatige productie van elektriciteit gebruikte splijtstoffen? Is het in dit verband relevant, dat kan worden verwacht dat de nationale belasting via de elektriciteitsprijs op de verbruiker wordt afgewenteld, en zo ja, wat dient onder ‚afwenteling’ te worden verstaan? 3) Kan een onderneming zich tegen een belasting die een lidstaat op het gebruik van splijtstoffen voor de bedrijfsmatige productie van elektriciteit heft teneinde daarmee inkomsten te verkrijgen, verzetten met het argument dat de heffing van die belasting een met het Unierecht strijdige steunmaatregel in de zin van artikel 107 VWEU is? Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, is het KernbrStG, dat, met het doel inkomsten te verkrijgen, uitsluitend een belasting oplegt aan ondernemingen die met gebruikmaking van splijtstoffen bedrijfsmatig elektriciteit produceren, een steunmaatregel van de staat als bedoeld in artikel 107 VWEU? Welke omstandigheden moeten in aanmerking worden genomen bij de toetsing of andere ondernemingen, die niet op dezelfde wijze worden belast, in een vergelijkbare feitelijke en juridische positie verkeren? 4) Is de heffing van de Duitse splijtstofbelasting in strijd met de regelingen van het EGA-Verdrag?”

13. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij het Hof ingekomen op 7 januari 2014. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de partijen in het hoofdgeding, de Duitse en de Finse regering alsook door de Europese Commissie. Dezelfde partijen waren vertegenwoordigd ter terechtzitting van 4 november 2014.

Analyse

14. De eerste vraag betreft in feite de ontvankelijkheid van dit verzoek om een prejudiciële beslissing. Ik zal deze dus als eerste onderzoeken alvorens, in de volgorde waarin zij zijn gesteld, in te gaan op de inhoudelijke vragen.

Eerste prejudiciële vraag

15. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of hij een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU kan indienen, ofschoon er een nationale procedure (in het onderhavige geval is deze procedure toevallig door dezelfde rechter ingesteld, maar dat is van ondergeschikt belang) gaande is ter beoordeling van de grondwettigheid van de nationale bepalingen die de grondslag vormen van de in het hoofdgeding bestreden individuele handeling. Volgens de toelichting van de verwijzende rechter zou, mocht het Bundesverfassungsgericht verklaren dat het KernbrStG in strijd is met de grondwet en daarbij de gevolgen van zijn beslissing niet uitsluitend beperken tot de toekomst, de betwiste belastingaangifte in het hoofdgeding automatisch worden nietig verklaard, hetgeen zou leiden tot de beëindiging van de procedure in het hoofdgeding en het wegvallen van het onderwerp van de prejudiciële vragen.

16. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat er in het licht van vaste rechtspraak van het Hof geen twijfel lijkt te bestaan over de ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing in de onderhavige zaak.

17. In een situatie als die in het hoofdgeding zou zeker als tegenargument kunnen worden aangevoerd dat de prejudiciële vragen hypothetisch van aard zijn, aangezien de relevantie ervan afhangt van de uitkomst van de nationale grondwettigheidstoetsing. Indien de nationale bepalingen ex tunc ongeldig worden verklaard, doet de vraag betreffende de uitlegging van het Unierecht niet meer ter zake. Dit is echter niet de wijze waarop het Hof de verhouding tussen de prejudiciële procedure en nationale procedures voor grondwettigheidstoetsing benadert.

18. In de eerste plaats bezitten de nationale rechters volgens vaste rechtspraak van het Hof namelijk, ofschoon het nuttig kan zijn dat de problemen van zuiver nationaal recht zijn beslecht op het moment van verwijzing naar het Hof, de meest uitgebreide bevoegdheid zich tot het Hof te wenden, indien zij menen dat een bij hen aanhangig geding vragen opwerpt die een uitlegging of beoordeling van de geldigheid van bepalingen van het Unierecht verlangen en ter zake waarvan zij een beslissing moeten nemen. ( 5 )

19. Zo verliest een nationale rechter bij wie een geschil over Unierecht aanhangig is en die van oordeel is dat een nationale bepaling niet alleen strijdig met het Unierecht maar ook ongrondwettig is, niet de bevoegdheid – of is hij van de in artikel 267 VWEU bedoelde verplichting ontslagen – zich tot het Hof te wenden met vragen betreffende de uitlegging of de geldigheid van het Unierecht op grond dat in een dwingende rechtsgang bij het grondwettelijk hof is voorzien voor de vaststelling van de ongrondwettigheid van een regel van nationaal recht. De doeltreffendheid van het Unierecht zou namelijk in het geding komen indien de nationale rechter die kennisneemt van een door het Unierecht beheerst geschil, als gevolg van de verplichting om de zaak aan het grondwettelijk hof voor te leggen, zou kunnen worden belet de hem door artikel 267 VWEU toegekende bevoegdheid uit te oefenen om aan het Hof vragen te stellen over de uitlegging of de geldigheid van het Unierecht teneinde te kunnen beoordelen of een nationale bepaling al dan niet verenigbaar is met het Unierecht. ( 6 )

20. In de tweede plaats is het in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, volgens eveneens vaste rechtspraak, uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt, te beoordelen. Het Hof kan slechts weigeren een prejudiciële vraag van een nationale rechter te beantwoorden, wanneer de verlangde uitlegging van het Unierecht duidelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het probleem hypothetisch is of wanneer het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die het nodig heeft om een nuttig antwoord op de gestelde vragen te kunnen geven. ( 7 )

21. Dit lijkt me in de onderhavige zaak echter niet het geval. De verhouding tussen de gestelde vragen en de realiteit van het hoofdgeding, alsmede de toereikendheid van de door de verwijzende rechter verstrekte informatie staan naar mijn mening buiten kijf.

22. Wat de hypothetische aard van het opgeworpen probleem betreft, is het gelet op de onzekere uitkomst van de gelijktijdige grondwettigheidstoetsing – zowel wat de inhoud van de beslissing van de constitutionele rechter als wat de gevolgen ervan in de tijd betreft – duidelijk dat de prejudiciële vragen niet op grond van het enkele bestaan van een dergelijke procedure als hypothetisch kunnen worden aangemerkt. Het is evident dat meerdere gebeurtenissen kunnen leiden tot de beëindiging van de procedure in het hoofdgeding voordat het Hof uitspraak doet op de prejudiciële verwijzing, om te beginnen al simpelweg de intrekking van de rechtsvordering. Een van deze mogelijke, maar onzekere gebeurtenissen is dat de constitutionele rechter de nationale bepalingen waarop het voorwerp van geschil is gebaseerd, ongeldig verklaart. In een dergelijk geval staat het aan de nationale rechter om de consequenties te trekken uit een dergelijke gebeurtenis, en in het bijzonder te beslissen of hij zijn verzoek om een prejudiciële beslissing zal handhaven, wijzigen dan wel intrekken. ( 8 ) De mogelijkheid dat een dergelijke gebeurtenis zich voordoet, ook al zou de waarschijnlijkheid ervan groter zijn omdat een procedure tot beoordeling van de grondwettigheid is ingesteld, volstaat echter in geen geval om de gestelde vragen als hypothetisch te beschouwen.

23. In dat verband moet de verwijzende rechter nog worden geattendeerd op de regels voor het indienen van verzoeken om een prejudiciële beslissing bij het Hof, vermeld in artikel 100 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof dat op 1 november 2012 in werking is getreden. Volgens deze bepaling kan de intrekking van een verzoek om een prejudiciële beslissing in aanmerking worden genomen tot aan de betekening van de datum van het arrest aan de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bedoelde belanghebbenden.

24. Tot slot heeft het Hof, in de derde plaats, tevens gelegenheid gehad vast te stellen dat het voorwerp en de rechtsgevolgen van de prejudiciële procedure en de nationale procedure tot beoordeling van de grondwettigheid uiteenlopen. Normaliter leidt de vaststelling van de ongrondwettigheid van een bepaling van nationaal recht door de constitutionele rechter ertoe dat deze bepaling uit de rechtsorde wordt verwijderd. Deze verwijdering kan, afhankelijk van het nationale systeem, ex nunc of ex tunc dan wel vanaf een door de constitutionele rechter zelf bepaald tijdstip ingaan. Indien de constitutionele rechter is aangezocht in het kader van een concreet geding voor een nationale rechterlijke instantie, kan de betrokken bepaling dus, ondanks de ongeldigverklaring ervan, uiteindelijk van toepassing zijn op de partij die aan de basis stond van de grondwettigheidstoetsing. De situatie is volstrekt anders in het geval van de prejudiciële procedure. Volgens de formulering van het Hof wordt de collisie tussen een bepaling van nationaal recht en een rechtstreeks toepasselijke verdragsbepaling (die naar aanleiding van de beslissing van het Hof in antwoord op de verwijzing is vastgesteld door de verwijzende rechter) voor een nationale rechterlijke instantie opgelost door het Unierecht toe te passen en zo nodig de daarmee strijdige nationale bepaling buiten toepassing te laten, en niet door de nietigheid van de nationale bepaling vast te stellen, aangezien de bevoegdheid van de organen en rechterlijke instanties dienaangaande een zaak van de betrokken lidstaat is. ( 9 )

25. Hieraan moet, ook al is dat niet van invloed op het antwoord op de prejudiciële vraag, worden toegevoegd dat de constitutionele rechter in het geval van het hoofdgeding, volgens de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens is aangezocht in verband met een gestelde schending van de interne bevoegdheidsregels, dus in verband met een andere vraag dan die van de eventuele onverenigbaarheid van het KernbrStG met de eerder aangehaalde bepalingen van het Unierecht.

26. Ik geef het Hof dus in overweging de eerste vraag aldus te beantwoorden dat een nationale rechter krachtens artikel 267 VWEU een verzoek om een prejudiciële beslissing kan indienen ofschoon een nationale procedure gaande is ter beoordeling van de grondwettigheid van de nationale bepalingen die de grondslag vormen van de in het hoofdgeding bestreden individuele handeling.

Tweede prejudiciële vraag

27. Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de richtlijnen 2003/96 en 2008/118 zich verzetten tegen de belasting die in het hoofdgeding wordt betwist. Hij wenst daarenboven te vernemen of de mogelijkheid de belasting al dan niet af te wentelen op de verbruiker van de elektriciteit, van invloed is op het antwoord op deze vraag.

28. De verwijzende rechter geeft in de formulering van de prejudiciële vraag niet aan welke bepalingen van de richtlijnen 2003/96 en 2008/118 eventueel in de weg zouden kunnen staan aan de betwiste belasting. Uit de verwijzingsbeslissing komt echter naar voren dat de vraag meer bepaald erop gericht is te vernemen of, ten eerste, splijtstof valt onder de vrijstelling van artikel 14, lid 1, onder a), van richtlijn 2003/96 en of, ten tweede, de betwiste belasting kan worden geacht indirect op de elektriciteit te worden geheven, waardoor zij mogelijk onverenigbaar zou zijn met artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/118. De eventuele invloed van de mogelijkheid de betwiste belasting af te wentelen maakt deel uit van dit tweede probleem.

29. De tweede prejudiciële vraag valt dus uiteen in twee delen, die ik afzonderlijk zal behandelen.

Richtlijn 2003/96

– Inleidende opmerkingen over de toepasselijkheid van richtlijn 2003/96 op splijtstof

30. Splijtstof valt onder het EGA-Verdrag. ( 10 ) De vraag is dan ook of de belasting van een dergelijk product kan worden beheerst door bepalingen van afgeleid recht die zijn vastgesteld op grond van het EG-Verdrag. ( 11 ) Ingeval deze vraag ontkennend wordt beantwoord, is het onderzoek van het eerste gedeelte van de tweede vraag zonder voorwerp.

31. Toen richtlijn 2003/96 werd vastgesteld, werden de verhoudingen tussen het EG-Verdrag en het EGA-Verdrag geregeld door artikel 305, lid 2, EG-Verdrag, dat bepaalde dat „[d]e bepalingen van dit [EG-Verdrag] geen afbreuk [doen] aan die van het [EGA-Verdrag]” ( 12 ). Het lijkt mij echter dat deze regel, die het EGA-Verdrag en het EG-Verdrag dezelfde juridische waarde toekent, geen antwoord biedt op de vraag naar de toepasselijkheid van bepalingen van afgeleid recht van het EG-Verdrag op het gebied dat onder het EGA-Verdrag valt. Dit punt kan op twee manieren worden benaderd. ( 13 )

32. De eerste is om de twee Gemeenschappen als volledig verschillend en autonoom op hun respectieve gebieden te beschouwen. De handelingen die op grond van het EG-Verdrag zijn vastgesteld zouden dus niet van toepassing zijn op het gebied van het EGA-Verdrag en omgekeerd. Dat zou, in combinatie met het beginsel van bevoegdheidstoekenning, inhouden dat voor iedere wetgevende handeling op het gebied van een van de Verdragen een rechtsgrondslag in dat Verdrag is vereist. Het EGA-Verdrag is echter veel minder ontwikkeld dan het EG-Verdrag. Niet alleen is het als sectoraal verdrag van meet af aan beperkt tot de rechtsinstrumenten die, toen het werd vastgesteld, noodzakelijk leken voor de ontwikkeling van de Europese kernindustrie (zo is er geen enkele algemene bevoegdheid vastgesteld voor de harmonisatie van de nationale wetgevingen), maar is ook het toepassingsbereik ervan, anders dan bij het EG-Verdrag, niet wezenlijk uitgebreid bij de opeenvolgende wijzigingsverdragen.

33. De toepassing van deze zuiver „dualistische” benadering leidt dus tot ernstige problemen vanaf het moment waarop het Europese recht zich uitstrekt tot uiteenlopende gebieden als de mededinging, belastingen of het milieu, en er geen rechtvaardiging bestaat de goederen of activiteiten die onder het EGA-Verdrag vallen, van het optreden van de Europese wetgever uit te sluiten.

34. Ik zou kiezen voor de tweede benadering, die als uitgangspunt heeft dat de werkingssfeer van het EG-Verdrag, overeenkomstig de algemene aard ervan, alle goederen, diensten en activiteiten dekt, terwijl het EGA-Verdrag slechts specifieke regels vaststelt wanneer de kenmerken van de kernindustrie dit vereisen. Zo zouden handelingen van afgeleid recht die zijn vastgesteld op basis van het EG-Verdrag, van toepassing kunnen zijn op de goederen en de activiteiten die onder het EGA-Verdrag vallen zolang dit tweede Verdrag niet anders bepaalt. Ik ben me bewust van de juridische problemen die ook deze benadering meebrengt, maar het lijkt me dat deze alleszins overkomelijk zijn en in ieder geval niet van invloed op de onderhavige zaak.

35. Deze benadering lijkt bovendien steun te vinden in de rechtspraak. In advies 1/94 verklaarde het Hof dat „[d]aar het [EGA]-Verdrag geen enkele bepaling betreffende de buitenlandse handel bevat, [...] niets eraan in de weg [staat], dat op basis van artikel 113 EG-Verdrag gesloten akkoorden ook van toepassing zijn op de internationale handel in [EGA]-producten” ( 14 ). Wat het EGKS-Verdrag betreft heeft het Hof geoordeeld dat het EEG-Verdrag „toepassing [kon] vinden op producten die onder het EGKS-Verdrag vallen, voor zover bepaalde vraagstukken niet worden geregeld door bepalingen van het EGKS-Verdrag” ( 15 ). Dit lijkt mij volledig op het EGA-Verdrag van toepassing. Het klopt dat het Hof recent een bepaling van het EG-Verdrag van toepassing heeft verklaard op het gebied van het EGA-Verdrag, omdat dit een algemene regel van Europees recht was. ( 16 ) Het lijkt mij echter dat de situatie in die zaak verschilde van degene in het hoofdgeding. Ten eerste ging het om de rechtstreekse toepassing van een bepaling van het EG-Verdrag op het gebied van het EGA-Verdrag, en niet om de vaststelling of handelingen van afgeleid recht die zijn vastgesteld op grond van het EG-Verdrag, van toepassing kunnen zijn op goederen die onder het EGA-Verdrag vallen. Ten tweede kan de constatering van het Hof, dat een fundamenteel beginsel van de Europese rechtsorde als het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is in het kader van het EGA-Verdrag, naar mijn mening niet noodzakelijkerwijze inhouden dat enkel de algemene beginselen uit het EG-Verdrag toepassing vinden op situaties die worden beheerst door het EGA-Verdrag.

36. Tot slot lijkt de door mij aanbevolen benadering al lange tijd gebruikelijk in de praktijk van de instellingen. De handelingen die uitsluitend op grond van het EG-Verdrag zijn vastgesteld, zoals richtlijn 85/337/EEG ( 17 ), richtlijn 98/34/EG ( 18 ) of ook, op fiscaal gebied, richtlijn 2006/112/EG ( 19 ), zijn zonder onderscheid van toepassing op de goederen en de activiteiten die onder het EG-Verdrag (thans het VWEU) en het EGA-Verdrag vallen. Ik zie dus geen formele belemmeringen dat de bepalingen van richtlijn 2003/96 in theorie ook op splijtstof kunnen worden toegepast.

– Rechtstreekse toepassing van richtlijn 2003/96 op splijtstof

37. Artikel 1 van richtlijn 2003/96 verplicht lidstaten accijns te heffen op energieproducten en elektriciteit. Energieproducten worden in artikel 2, lid 1, van deze richtlijn omschreven aan de hand van codes van de gecombineerde nomenclatuur ( 20 ) voor een aantal producten, hoofdzakelijk, kolen, aardgas en minerale oliën, en bepaalde afgeleide producten. In lid 2 van dit artikel wordt elektriciteit aan deze lijst toegevoegd. Splijtstof in de zin van het KernbrStG maakt dus geen deel uit van de genoemde producten.

38. Volgens artikel 2, lid 3, tweede en derde alinea, van richtlijn 2003/96 worden ook alle andere producten belast die als motorbrandstof worden gebruikt alsmede alle overige koolwaterstoffen, turf uitgezonderd, die worden gebruikt als verwarmingsbrandstof. ( 21 )

39. Aldus bepaalt artikel 2 van richtlijn 2003/96 met de vermelding van de producten die aan de accijns zijn onderworpen, tegelijkertijd de werkingssfeer van deze richtlijn. ( 22 )

40. Artikel 14, lid 1, onder a), van richtlijn 2003/96 stelt „energieproducten en elektriciteit die worden gebruikt voor de productie van elektriciteit” vrij van accijns. In deze zaak is het dus de vraag of deze vrijstelling ook geldt voor splijtstof. Ik denk niet dat dit het geval is, en wel om de navolgende redenen.

41. Ten eerste wordt in artikel 14, lid 1, onder a), van richtlijn 2003/96 nadrukkelijk gesproken van „energieproducten”. Nu wordt deze term in artikel 2, lid 1, van deze richtlijn nauwkeurig omschreven in een limitatieve en uitputtende lijst van producten die door middel van hun codes van de gecombineerde nomenclatuur duidelijk worden gespecificeerd. Deze term kan in artikel 14 van deze richtlijn dan ook geen andere betekenis krijgen dan in het genoemde artikel 2. Zonder in strijd te komen met de juridische logica kan er niet van worden uitgegaan dat de wetgever in dezelfde tekst een identieke term in twee verschillende begrippen heeft gebruikt.

42. Het klopt dat de accijns behalve op de in artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/96 genoemde producten ook van toepassing is op andere producten die worden gebruikt als motorbrandstof en overige koolwaterstoffen die worden gebruikt als verwarmingsbrandstof. De in artikel 14 van deze richtlijn vastgestelde vrijstellingen zouden dus logisch gezien ook moeten gelden voor deze twee categorieën producten, in casu koolwaterstoffen die worden gebruikt als brandstof voor de opwekking van elektriciteit. De splijtstof die in deze zaak aan de orde is, is echter geen koolwaterstof: het betreft namelijk de specifieke isotopen plutonium en uranium. ( 23 )

43. Ten tweede wordt, zoals ik al in punt 32 van deze conclusie heb opgemerkt, de werkingssfeer van richtlijn 2003/96 bepaald door artikel 2 ervan. Artikel 14 kan dus niet, buiten deze werkingssfeer, van toepassing zijn op producten die niet hieronder vallen, door ze vrij te stellen van een belasting waaraan zij niet zijn onderworpen.

44. Het is naar mijn mening dus duidelijk dat richtlijn 2003/96, en meer bepaald artikel 14, lid 1, onder a), ervan, niet van toepassing is op splijtstof.

– Analoge toepassing

45. De verwijzende rechter vraagt zich tevens af of richtlijn 2003/93, of ten minste artikel 14, lid 1, onder a), ervan, naar analogie op splijtstof kan worden toegepast. Ik moet toegeven dat ik niet goed zie langs welke weg dat zou kunnen gebeuren. De genoemde bepaling voorziet in een vrijstelling van de accijns. Zij kan dus niet, zelfs naar analogie, van toepassing zijn op producten die niet aan deze belasting zijn onderworpen. Splijtstof zou allereerst onder de werking van richtlijn 2003/96 moeten vallen. Het lijkt mij echter totaal ondenkbaar een product naar analogie te onderwerpen aan een belasting die niet voor dit product geldt. Tussen splijtstof en de aan belasting onderworpen producten bestaat op dit punt overigens geen enkele geldige overeenkomst. Richtlijn 2003/96 is niet gericht op de belasting van producten die dienen tot de productie van elektriciteit, maar van energieproducten zoals omschreven in deze richtlijn, ongeacht het gebruik ervan. Het feit dat splijtstof niet in het kader van deze regeling is opgenomen, vormt dus geen juridische leemte die naar analogie zou moeten worden opgevuld.

46. Hooguit zou kunnen worden gedacht aan overeenkomstige toepassing van ’s Hofs arrest Braathens ( 24 ) op deze zaak. De redenering hiervoor zou kunnen luiden als volgt. In dit arrest oordeelde het Hof in het kader van de uitlegging van een bepaling van richtlijn 92/81/EEG ( 25 ), die aan richtlijn 2003/96 is voorafgegaan, met betrekking tot de vrijstelling van de in de luchtvaart gebruikte brandstof [thans artikel 14, lid 1, onder b), van richtlijn 2003/96], dat een dergelijke vrijstelling niet enkel uitsluit dat accijns wordt geheven op de vrijgestelde producten, maar tevens dat andere nationale belastingen worden geheven die normaliter kunnen worden opgelegd op de aan accijns onderworpen producten. ( 26 ) Volgens het Hof zouden dergelijke nationale belastingen namelijk elk nuttig effect aan de in richtlijn 92/81 bepaalde vrijstelling ontnemen. ( 27 ) Dezelfde uitsluiting van nationale belastingen zou van toepassing moeten zijn op energieproducten die worden gebruikt om elektriciteit op te wekken en van de accijns zijn vrijgesteld krachtens artikel 14, lid 1, onder a), van richtlijn 2003/96. Indien geen nationale belastingen mogen worden geheven op energieproducten die worden gebruikt voor de productie van elektriciteit, zou dit naar analogie tevens moeten gelden voor andere producten die, ofschoon zij geen energieproducten zijn in de zin van richtlijn 2003/96, eveneens worden gebruikt voor de productie van elektriciteit, zoals splijtstof.

47. Deze redenering lijkt mij echter onjuist. Artikel 14, lid 1, onder a), van richtlijn 2003/96 voorziet niet in een algemeen beginsel van vrijstelling van producten die worden gebruikt voor de productie van elektriciteit. Deze richtlijn stelt een geharmoniseerd stelsel van belasting van energieproducten en elektriciteit in, en de vrijstelling van energieproducten die worden gebruikt voor de productie van elektriciteit is onderdeel van dit strak afgebakende kader. ( 28 ) Het arrest Braathens heeft juist betrekking op een product dat onder richtlijn 92/81 valt en dat expliciet is vrijgesteld. Dit had slechts tot doel de doeltreffendheid van deze vrijstelling te verzekeren en niet de uitbreiding van het gebied ervan. Een ruimere uitlegging zou buiten de werkingssfeer van richtlijn 2003/96 vallen, de harmonisatiedoelstelling ervan aantasten en inbreuk maken op de bevoegdheid van de lidstaten om buiten het geharmoniseerde gebied indirecte belastingen in te stellen, die opnieuw is bevestigd bij artikel 1, lid 3, onder a), van richtlijn 2008/118.

48. Samengevat ben ik van mening dat een belasting op het gebruik van splijtstof door kerncentrales niet valt binnen de werkingssfeer van richtlijn 2003/96, die zich dus niet tegen de toepassing van een dergelijke belasting verzet.

Richtlijn 2008/118

49. Met het tweede gedeelte van zijn tweede vraag vraagt de verwijzende rechter zich af of de betwiste belasting kan worden beschouwd als een indirecte belasting van elektriciteit. Ik kan bij voorbaat enkel opmerken dat deze belasting, mocht dat het geval zijn, in strijd zou zijn met richtlijn 2008/118, gelezen in samenhang met richtlijn 2003/96. Ik denk echter niet dat deze belasting kan worden aangemerkt als een indirecte belasting op elektriciteit.

– De mogelijkheid aanvullende nationale belastingen in te stellen op accijnsproducten

50. De lidstaten kunnen op grond van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/118 nog andere indirecte belastingen met specifieke doeleinden heffen op accijnsproducten (waaronder elektriciteit), mits daarbij de toepasselijke belastingvoorschriften van het Unierecht inzake de accijns of de belasting over de toegevoegde waarde in acht worden genomen. Deze voorschriften betreffen onder andere de vaststelling van de maatstaf van heffing, de berekening, de verschuldigdheid en de controle van de belasting.

51. Volgens de verwijzende rechter wordt de betwiste belasting niet geheven met specifieke doeleinden, aangezien de opbrengst in de federale begroting vloeit. In ieder geval staat het aan de nationale autoriteiten en de rechterlijke instanties, het doel van een belasting te toetsen, waarbij zij echter rekening moeten houden met de overigens zeer strenge criteria die zijn vastgesteld in de rechtspraak van het Hof. ( 29 ) Mocht de nationale rechter vaststellen dat de betrokken belasting niet aan deze criteria voldoet, kan deze niet worden geacht in overeenstemming te zijn met artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/118.

52. Het lijkt mij dat de belasting die aan de orde is in het hoofdgeding, evenmin aan deze voorwaarde voldoet wat betreft de eerbiediging van de belastingregels die binnen het Unierecht van toepassing zijn. In het hoofdgeding kan het uiteraard enkel gaan om de regels op het gebied van accijnzen, daar de betwiste belasting op geen enkel punt analoog is aan de belasting op de toegevoegde waarde.

53. Volgens de rechtspraak van het Hof vereist artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/118 inderdaad slechts dat er overeenstemming bestaat met de algemene opzet van de belasting in het Unierecht. ( 30 ) De betwiste belasting lijkt mij echter, zelfs in de algemene opzet ervan, niet in overeenstemming met de regels betreffende accijns op elektriciteit.

54. Ten eerste wijkt de belasting hiervan duidelijk af wat de maatstaf van heffing betreft. Zo wordt de maatstaf van heffing voor accijnzen gevormd door het accijnsproduct zelf, dat wil zeggen een bepaalde hoeveelheid elektriciteit, terwijl de maatstaf van heffing van de betrokken belasting wordt gevormd door de splijtstof, dat wil zeggen een productiefactor, en deze maatstaf enkel door een nieuwe berekening eventueel kan worden gerelateerd aan een gespecificeerde hoeveelheid elektriciteit.

55. Ten tweede is de accijns op elektriciteit pas opeisbaar op het tijdstip van levering aan de consument ( 31 ), terwijl de betwiste belasting opeisbaar wordt op het tijdstip dat de splijtstof in de reactor wordt gebruikt, dat wil zeggen al voordat elektriciteit wordt geproduceerd. Dit verschil is niet alleen chronologisch: ook de belastingplichtige is iemand anders. In het geval van de accijns is de belastingplichtige namelijk de distributeur of de herdistributeur van de elektriciteit, terwijl dit bij de onderhavige belasting de producent is. Dit betekent ook dat indien de elektriciteit naar een andere lidstaat wordt uitgevoerd, de betwiste belasting wordt geïnd in de lidstaat van productie (in Duitsland), terwijl de accijns op elektriciteit wordt geïnd in de lidstaat van verbruik. ( 32 )

56. Tot slot vereist de controle op de betaling van de betwiste belasting dat de belastingplichtige een belastingaangifte indient op het moment waarop het belastbare feit zich voordoet. Uit de reeds aangehaalde rechtspraak ( 33 ) kan echter worden afgeleid dat artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/118 niet toestaat dat belastingen worden ingevoerd die de exploitanten andere formaliteiten opleggen dan die welke zijn bepaald in de regelgeving van de Unie inzake accijnzen of de belasting over de toegevoegde waarde.

57. Ik ben dus van mening dat indien de betwiste belasting moet worden beschouwd als een indirecte belasting op elektriciteit, deze niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/118. Ik denk echter niet dat de belasting als zodanig moet worden aangemerkt.

– Kwalificatie van de betwiste belasting als een indirecte belasting van elektriciteit

58. De verwijzende rechter vraagt zich af of de belasting die in het hoofdgeding wordt betwist, kan worden aangemerkt als een indirecte belasting op elektriciteit omdat zij evenredig is met de hoeveelheid elektriciteit die is geproduceerd met behulp van een bepaalde hoeveelheid splijtstof. Ik denk echter niet dat een dergelijke evenredigheid in dat opzicht volstaat.

59. Een belasting kan namelijk alleen worden geacht op een bepaald product te drukken wanneer zij worden geheven op het verbruik van datzelfde product. Dat kan hetzij direct plaatsvinden ( 34 ), hetzij indirect door verrekening van de belasting in de prijs van het product. Belastingen die worden geheven in het stadium van de productie, zoals eventueel de hier betwiste belasting, mocht deze worden beschouwd als een belasting op elektriciteit, kunnen enkel onder de tweede situatie vallen, aangezien zij worden toegepast op een tijdstip waarop het belaste product nog niet bestaat.

60. De betwiste belasting is duidelijk een last die deel uitmaakt van de productiekosten van kerncentrales. Deze kosten vormen een bestanddeel van de prijs van elektriciteit die door deze centrales wordt gehanteerd. Dit lijkt mij echter niet voldoende om de betrokken belasting aan te merken als een belasting op elektriciteit. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, zou een dergelijke redenering erop neerkomen dat alle heffingen en belastingen die producenten van elektriciteit moeten betalen worden beschouwd als indirecte belasting op elektriciteit, zoals de vennootschapsbelasting, waarvan de heffingsgrondslag, dat wil zeggen de belastbare winst, ook in zekere mate evenredig is aan de geproduceerde hoeveelheid elektriciteit. ( 35 )

61. Om een belasting die in een eerder stadium (in het productiestadium) wordt geheven, te kunnen beschouwen als drukkend op het verbruik van een product, moet het bedrag van de belasting precies zijn opgenomen in de prijs van iedere hoeveelheid van het product dat voor verbruik wordt aangeboden, zodat de belasting neutraal is voor de producent of de distributeur die, als belastingplichtige, slechts als tussenpersoon fungeert tussen de verbruiker die de last van de belasting draagt en de belastingdienst.

62. Dit lijkt mij echter niet mogelijk bij een belasting die alleen wordt geheven bij bepaalde producenten van elektriciteit. Elektriciteit is een specifiek product, dat slechts bestaat in de vorm van spanning in een elektriciteitsnet. Zodra de elektriciteit is geproduceerd en in het netwerk is ingevoerd, kan niet meer worden vastgesteld van welke producent de elektriciteit afkomstig is. Ofschoon de prijs waarvoor de producenten de elektriciteit in het netwerk invoeren dus in bepaalde mate kan verschillen, kan dit verschil niet meer tot uiting worden gebracht in de prijs waarvoor zij aan de verbruikers wordt geleverd. De verbruikers betalen namelijk één enkele prijs voor de elektriciteit die van alle producenten afkomstig is. Het is dus onmogelijk te bepalen wat de hoogte is van de betwiste belasting die door de verbruikers voor een bepaalde hoeveelheid elektriciteit is betaald. Deze belasting kan dan ook niet worden aangemerkt als een belasting op elektriciteit.

63. Tot slot, wat het laatste probleem betreft dat is opgeworpen in het kader van de tweede vraag van de verwijzende rechter, is de doorslaggevende factor niet de abstracte mogelijkheid de belasting af te wentelen op de verbruikers (en dus de kwalificatie ervan als indirecte belasting), maar de onmogelijkheid deze af te wentelen in het concrete geval van de elektriciteitsmarkt.

64. De belasting die in het hoofdgeding aan de orde is, is dan ook geen indirecte belasting op elektriciteit en valt dus niet onder artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/118. Het gaat in feite om een belasting op een ander goed dan de accijnsgoederen in de zin van lid 3, onder a), van dat artikel, dat enkel vereist dat de heffing geen aanleiding geeft tot formaliteiten in verband met het overschrijden van een grens. Aangezien de betwiste belasting geen aanleiding geeft tot dergelijke formaliteiten, verzet richtlijn 2008/118 zich niet tegen deze belasting.

Antwoord op de tweede vraag

65. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de tweede vraag in die zin moet worden beantwoord dat de richtlijnen 2003/96 en 2008/118 zich niet verzetten tegen een op splijtstof geheven belasting die drukt op het gebruik van deze stof voor de productie van elektriciteit.

Derde prejudiciële vraag

66. Met zijn derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter allereerst in wezen te vernemen of een belastingplichtige voor de belasting die in het hoofdgeding aan de orde is, de toepassing ervan kan betwisten op grond dat het een steunmaatregel betreft die strijdig is met de interne markt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Hij wenst vervolgens te vernemen of deze belasting daadwerkelijk kan worden aangemerkt als staatssteun. Ondanks de volgorde waarin de verwijzende rechter zijn vragen heeft gesteld, moet volgens mij worden begonnen met het onderzoek naar dit tweede punt.

67. Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan een belastingmaatregel worden aangemerkt als een steunmaatregel van de staat in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. ( 36 ) Dit is het geval indien de desbetreffende belastingmaatregel de begunstigden ervan fiscaal gunstig behandelt door verlichting van de lasten die normaliter op het budget van een onderneming rusten. Daarenboven moet deze maatregel „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” kunnen begunstigen ten opzichte van andere die zich, gelet op de door de doelstelling van de betrokken regeling, in een feitelijke en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. ( 37 ) Bij de toetsing van deze maatregelen is het selectieve voordeel dus het criterium dat van de vier cumulatieve criteria van de betrokken bepaling van het VWEU doorslaggevend is.

68. De vaststelling van het referentiekader is volgens het Hof dan ook des te belangrijker bij belastingmaatregelen, daar het bestaan van een voordeel slechts ten opzichte van een „normale” belasting kan worden vastgesteld. ( 38 ) De vraag is dus of er een normale belastingregeling bestaat, waarbinnen de andere producenten van elektriciteit voordeliger worden behandeld dan de kerncentrales.

69. Het staat vast dat het Duitse recht geen algemeen stelsel van heffing van belasting in een stadium voorafgaand aan de productie van elektriciteit kent. Onder bepaalde omstandigheden kan het opleggen van een nieuwe belasting op slechts een deel van de ondernemingen wier situaties vergelijkbaar zijn, dezelfde werking hebben als de vrijstelling van een al bestaande belasting. ( 39 ) Is dan een algemeen belastingstelsel denkbaar in het kader waarvan alle producenten van elektriciteit op gelijke wijze voor hun productie worden belast? ( 40 )

70. Elektriciteit heeft als bijzonder kenmerk dat het kan worden geproduceerd door middel van onderling zeer verschillende technieken, namelijk verbranding van fossiele brandstoffen (steenkool, aardgas of aardolie) en hiervan afgeleide producten, kernreactie dan wel gebruik van verschillende bronnen van duurzame energie, zoals water, wind, zonne-energie, geothermische energie, enz.

71. Een systeem van belastingheffing in een eerder stadium dat op gelijke wijze rekening houdt met al deze productiewijzen lijkt mij dus onmogelijk. ( 41 ) Anders gezegd, de ondernemingen die met deze verschillende technologieën energie produceren, bevinden zich niet in een vergelijkbare feitelijke situatie wat hun eventuele belasting in een eerder stadium betreft. Zij hebben enkel hun eindproduct gemeen, dat wil zeggen elektriciteit. Echter, zoals ik in punt 64 van deze conclusie heb vastgesteld, is de belasting die in het hoofdgeding aan de orde wordt gesteld, geen, ook geen indirecte, belasting op elektriciteit. Een dergelijke belasting die op elektriciteit drukt in het stadium van de productie, zou overigens strijdig zijn met de bepalingen van de richtlijnen 2003/96 en 2008/118. ( 42 )

72. Het feit dat geen belasting in een eerder stadium wordt geheven bij de productie van elektriciteit met andere middelen dan nucleaire technologie, vormt dus geen voordeel ten opzichte van een algemeen belastingstelsel, omdat een dergelijk stelsel niet kan bestaan. De belasting die aan de orde is in het hoofdgeding is dus een bijzondere belasting die enkel van toepassing kan zijn in de nucleaire sector.

73. Nu een dergelijk algemeen stelsel van belastingheffing in een eerder stadium voor producenten van elektriciteit geen passend referentiekader vormt, kan het feit dat deze producenten niet aan dergelijk stelsel zijn onderworpen, niet worden beschouwd als verlichting van een last die normaliter op het budget van een onderneming drukt.

74. De elektriciteitsproducenten die een andere energiebron dan splijtstof gebruiken, profiteren ten opzichte van een algemeen stelsel dus niet van een bijzondere fiscale behandeling die als staatssteun kan worden aangemerkt. Het is dus niet nodig – en overigens evenmin relevant – te onderzoeken of de betrokken ondernemingen in het licht van de doelstellingen die worden nagestreefd door een belastingstelsel dat als referentiekader dient, in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie verkeren.

75. Hieraan moet nog worden toegevoegd dat de verschillende technieken om elektriciteit te produceren ook verschillen qua milieukosten, hun invloed op de arbeidsmarkt, hun min of meer schadelijke gevolgen voor de volksgezondheid, de openbare veiligheid, enz. Dus, ook al zijn de ondernemingen die deze verschillende technologieën gebruiken tot op zekere hoogte elkaars concurrenten omdat zij hetzelfde product produceren – elektriciteit ( 43 ) –, verkeren zij niet in eenzelfde feitelijke situatie. De autoriteiten kunnen dan ook ten aanzien van een van de takken van de elektriciteitsproductie maatregelen nemen die zij passend achten, zonder dat dat automatisch selectieve staatssteun vormt ten gunste van de andere takken. ( 44 )

76. De derde vraag moet derhalve aldus worden beantwoord dat het feit dat de belasting die in het hoofdgeding aan de orde is enkel wordt toegepast op ondernemingen die op industriële wijze elektriciteit produceren met gebruikmaking van splijtstof, geen steunmaatregel van de staat vormt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Er hoeft dus niet te worden onderzocht of een onderneming zich tegen dergelijke steun zou kunnen verzetten om vrijstelling van de belasting te verkrijgen.

Vierde prejudiciële vraag

77. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de bepalingen van het EGA-Verdrag zich verzetten tegen de belasting die in het hoofdgeding aan de orde is, zonder in de formulering van deze vraag te vermelden welke bepalingen concreet in het geding zouden zijn. Desondanks vloeit uit de motivering van de prejudiciële verwijzing voort dat het meer bepaald de artikelen 93 EA, 191 EA en 192 EA betreft.

78. Bij het lezen van deze motivering heb ik de indruk dat de twijfels van de verwijzende rechter of de betwiste belasting wel verenigbaar is met de aangehaalde bepalingen van het EGA-Verdrag worden verklaard door de opzet en de benaming van deze belasting in het nationale recht als belasting op de producten, namelijk splijtstof. Deze belasting, die wordt berekend naar de hoeveelheid splijtstof, is in werkelijkheid echter hybride van aard. Zij wordt geheven op het tijdstip waarop deze splijtstof wordt gebruikt voor de productie van elektriciteit, het enige belaste gebruik. ( 45 ) De belastingplichtige is de exploitant van de kerncentrale, die ook de economische last draagt. Tegelijkertijd is de belaste splijtstof onmisbaar voor de exploitatie van kerncentrales, aangezien er geen vervangend product bestaat. Anders gezegd, de exploitant van een centrale heeft de keuze uit hetzij het gebruikmaken van het belaste product, hetzij het stopzetten van zijn activiteit. Zo gezien sluit de betwiste belasting qua gevolgen meer aan bij een belasting op de economische activiteit van exploitanten van kerncentrales dan bij een echte belasting op een product. Vanuit dit perspectief bestaat er volgens mij minder twijfel wat de verenigbaarheid van de betwiste belasting met de bepalingen van het EGA-Verdrag betreft.

79. Ten eerste verbiedt artikel 93 EA alle douanerechten op de in- en uitvoer, of heffingen van gelijke werking en elke kwantitatieve beperking van de in- en uitvoer tussen lidstaten op de producten die voorkomen op de lijsten in bijlage IV van het EGA-Verdrag, waaronder verschillende soorten splijtstoffen. Dit artikel heeft dus in grote lijnen dezelfde inhoud als de huidige artikelen 30 VWEU en 34 VWEU. Volgens de opmerkingen van verzoekster in het hoofdgeding drukt de betwiste belasting om de reden dat alle in Duitsland gebruikte splijtstof wordt ingevoerd, dus enkel op ingevoerde producten en verhoogt daarmee de kosten van het gebruik ervan. Zij vormt daarmee een belasting van gelijke werking als een douanerecht.

80. Ik denk echter niet dat de betwiste belasting goed kan worden getoetst aan artikel 93 EA. Zoals ik namelijk in punt 78 van deze conclusie heb opgemerkt, moet deze belasting eerder worden beschouwd als belasting op de activiteit van het produceren van elektriciteit en is het hooguit deze activiteit die door deze belasting duurder wordt. ( 46 ) Het doel van artikel 93 EA is echter juist om het vrije verkeer van goederen te beschermen, en niet de activiteiten die met behulp van deze goederen worden verricht.

81. Overigens betwijfel ik ten zeerste of hier kan worden gesproken van echte handel en verkeer. Splijtstof („bijzondere splijtstoffen”) neemt onder de goederen die onder het EGA-Verdrag vallen een bijzondere positie in. Volgens de artikelen 57 EA, 58 EA en 59 EA heeft het agentschap dat krachtens het EGA-Verdrag is opgericht een monopolie op de verkrijging van deze stoffen, die krachtens artikel 86 EA eigendom blijven van de Gemeenschap. De lidstaten, personen en ondernemingen hebben krachtens artikel 87 EA slechts een recht tot gebruik en verbruik.

82. Tot slot valt, zoals de Duitse regering in haar opmerkingen naar voren brengt, een belasting die duidelijk fiscaal van aard is en niet wordt geheven wegens de overschrijding van een grens van de lidstaat die deze belasting heeft ingesteld, onder een algemeen stelsel van binnenlandse belastingen in de zin van artikel 110 VWEU en is zij geen heffing van gelijke werking als douanerechten. De omstandigheid dat een dergelijke belasting bij gebreke van binnenlandse productie slechts drukt op ingevoerde producten kan niet rechtvaardigen dat zij wordt aangemerkt als een heffing van gelijke werking in plaats van een binnenlandse belasting, aangezien zij deel uitmaakt van een algemeen stelsel van binnenlandse belastingen waardoor producten stelselmatig worden getroffen volgens objectieve criteria die onafhankelijk van de oorsprong van deze producten worden toegepast. Nu kan echter geen beroep worden gedaan op artikel 110 VWEU tegen de heffing van binnenlandse belastingen op ingevoerde producten, wanneer een gelijksoortige of concurrerende binnenlandse productie ontbreekt. Met name kan op grond van deze bepaling niet worden opgekomen tegen het extreem hoge belastingniveau dat de lidstaten eventueel voor bepaalde producten vaststellen, wanneer die belasting geen discriminerende of beschermende werking heeft. ( 47 )

83. De onderhavige belasting, die geen band met grensoverschrijding heeft, is zonder onderscheid van toepassing op alle betrokken goederen, die overigens, zoals verzoekster in het hoofdgeding in haar opmerkingen betoogt, alle worden ingevoerd bij gebreke van binnenlandse productie. Deze belasting moet dan ook worden aangemerkt als binnenlandse belasting en niet als heffing van gelijke werking als een douanerecht. Aangezien zij niet discriminerend van aard is, kan zij niet worden beschouwd als strijdig met artikel 110 VWEU, zonder dat hoeft te worden onderzocht of deze bepaling van toepassing is op het gebied van het EGA-Verdrag.

84. Ik ben dus van mening dat de betwiste belasting niet onder artikel 93 EA valt.

85. Ten tweede bepaalt artikel 191 EA dat de Gemeenschap op het grondgebied van de lidstaten de voorrechten en immuniteiten geniet overeenkomstig het Protocol betreffende de voorrechten en immuniteiten van de Europese Unie. De verwijzende rechter vraagt zich af of dit artikel, gelezen in samenhang met artikel 3, eerste alinea, van dat Protocol, betreffende de vrijstelling van de Unie en haar bezittingen van alle directe belastingen, zich niet verzet tegen de betwiste belasting op grond van de in punt 81 van deze conclusie vermelde eigendomsregeling voor bijzondere splijtstoffen.

86. Deze vraag moet volgens mij ontkennend worden beantwoord. Nogmaals, de betwiste belasting drukt op de activiteit van exploitanten van kerncentrales nadat zij het recht tot gebruik van de splijtstoffen hebben verkregen. Deze exploitanten zijn de belastingplichtigen en dragen de last hiervoor. De Gemeenschap is daarbij geheel niet betrokken.

87. Ter terechtzitting heeft verzoekster in het hoofdgeding nog bevestigd dat de accijnsproducten volgens het Duitse belastingrecht dienen als waarborg voor de belasting die hierop drukt. Zo zou de Gemeenschap als eigenaar van de splijtstof kunnen worden aangesproken als waarborg voor de betaling van de betwiste belasting door de belastingplichtige, hetgeen strijdig zou zijn met artikel 3 van het Protocol (nr. 7) betreffende de voorrechten en immuniteiten van de Europese Unie. Zelfs al was dit het geval – hetgeen in deze zaak niet door het Hof kan worden nagegaan bij gebreke van nadere gegevens op dit punt in zowel de verwijzingsbeslissing als de opmerkingen van partijen –, denk ik niet dat de eventuele onverenigbaarheid van de regeling ter garantie van de betaling van een nationale belasting met het Unierecht automatisch kan leiden tot de ongeldigheid van deze belasting vanuit het oogpunt van dit recht. Hooguit zal de garantie in voorkomend geval niet door de nationale rechter worden toegepast.

88. Volgens mij verzet artikel 191 EA zich dus niet tegen de betwiste belasting.

89. Ten derde onthouden de lidstaten zich luidens artikel 192, tweede alinea, EA, van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het EGA-Verdrag in gevaar kunnen brengen. In zijn beslissing noemt de verwijzende rechter van de doelstellingen meer bepaald de in artikel 2, onder d), EA, genoemde doelstelling van de regelmatige en billijke splijtstofvoorziening.

90. Zoals ik reeds heb opgemerkt, drukt de betwiste belasting echter niet op de voorziening van splijtstof, maar op het gebruik ervan. Overigens wordt, zoals de verwijzende rechter zelf opmerkt, de doelstelling van artikel 2, onder d), EA, nader uitgewerkt in artikel 52 EA. Dit laatste artikel voorziet, naast de oprichting van een agentschap dat nu juist hoofdzakelijk tot doel heeft de voorziening te verzekeren, in het verbod, bepaalde gebruikers te bevoordelen. De betwiste belasting heeft duidelijk niet deze werking.

91. Meer in het algemeen wijst artikel 1 EA de Gemeenschap de algemene taak toe de voorwaarden te scheppen die noodzakelijk zijn voor de snelle totstandkoming en groei van de industrie op het gebied van kernenergie. Het EGA-Verdrag vereist nergens dat de lidstaten overgaan tot de invoering of ontwikkeling van kernenergie als zodanig, en nog minder tot de invoering van kernenergie die van iedere belasting is vrijgesteld.

92. Ik ben dus van mening dat de bepalingen van het EGA-Verdrag zich niet verzetten tegen een belasting op splijtstof die drukt op het gebruik van deze stof voor de productie van elektriciteit.

Conclusie

93. Derhalve geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Finanzgericht Hamburg te beantwoorden als volgt: „1) Een nationale rechter kan een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU indienen ofschoon een nationale procedure gaande is ter beoordeling van de grondwettigheid van de nationale bepalingen die de grondslag vormen van de in het hoofdgeding bestreden individuele handeling. 2) De richtlijnen 2003/96/EG van de Raad van 27 oktober 2003 tot herstructurering van de communautaire regeling voor de belasting van energieproducten en elektriciteit, en 2008/118/EG van de Raad van 16 december 2008 houdende een algemene regeling inzake accijns en houdende intrekking van richtlijn 92/12/EEG verzetten zich niet tegen een belasting die wordt geheven op splijtstof en drukt op het gebruik ervan voor de productie van elektriciteit. 3) Het feit dat de belasting die in het hoofdgeding aan de orde is enkel wordt toegepast op ondernemingen die op industriële wijze elektriciteit produceren met gebruikmaking van splijtstof, vormt geen steunmaatregel van de staat in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Het is dus niet nodig te onderzoeken of een onderneming zich tegen dergelijke steun zou kunnen verzetten om vrijstelling van de belasting te verkrijgen. 4) De bepalingen van het EGA-Verdrag verzetten zich evenmin tegen een dergelijke belasting.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) PB 2009, L 9, blz. 12.

( 3 ) PB L 283, blz. 51.

( 4 ) BGBl. 2010 I, blz. 1804.

( 5 ) Zie met name arresten Melki en Abdeli (C‑188/10 en C‑189/10, EU:C:2010:363, punt 41) en A (C‑112/13, EU:C:2014:2195, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 6 ) Zie met name arresten Melki en Abdeli (EU:C:2010:363, punt 45) en A (EU:C:2014:2195, punt 38).

( 7 ) Zie met name in het kader van een ongrondwettigverklaring van dezelfde nationale bepalingen als die waarop de prejudiciële verwijzing betrekking heeft, arrest Filipiak (C‑314/08, EU:C:2009:719, punten 40‑42).

( 8 ) Zie in die zin arrest Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, punt 96) en beschikking Nationale Loterij (C‑525/06, EU:C:2009:179, punt 11). Zie ook punt 30 van de aanbevelingen aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures (PB 2012, C 338, blz. 1).

( 9 ) Zie arrest Filipiak (EU:C:2009:719, punt 82).

( 10 ) Dit zijn in de terminologie van het EGA-Verdrag „bijzondere splijtstoffen”.

( 11 ) Richtlijn 2003/96 is vastgesteld voor de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon. Artikel 93 EG (thans artikel 113 VWEU) is de rechtsgrondslag ervan.

( 12 ) Thans, sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, staat een soortgelijke bepaling in artikel 106 bis, lid 3, EGA-Verdrag. Lid 1 van dit artikel vermeldt nog expliciet de artikelen van het VWEU die van toepassing zijn op het EGA-Verdrag. Dit betreft echter alleen institutionele bepalingen.

( 13 ) Zie Cusack, T. F., „A Tale of Two Treaties: an Assessment of the Euratom Treaty in Relation to the EC Treaty”, Common Market Law Review, nr. 40, 2003, blz. 117‑142 (meer bepaald blz. 127).

( 14 ) EU:C:1994:384, punt 24.

( 15 ) Arrest Hopkins e.a. (C‑18/94, EU:C:1996:180, punt 14 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 16 ) Arrest ČEZ (C‑115/08, EU:C:2009:660, punten 87‑91).

( 17 ) Richtlijn van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieu-effectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (PB L 175, blz. 40).

( 18 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (PB L 204, blz. 37).

( 19 ) Richtlijn van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB L 347, blz. 1).

( 20 ) In de zin van verordening (EG) nr. 2031/2001 van de Commissie van 6 augustus 2001 tot wĳziging van bĳlage I bĳ verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelĳk douanetarief (PB L 279, blz. 1).

( 21 ) Artikel 2, lid 3, eerste alinea, van richtlijn 2003/96 breidt het scala belaste producten niet uit. Het heeft enkel betrekking op de wijze waarop de hoogte van de belasting wordt vastgesteld voor producten waarvoor die hoogte niet in die richtlijn is vastgesteld.

( 22 ) Deze werkingssfeer wordt tevens beperkt door de vrijstellingen van artikel 2, lid 4, van richtlijn 2003/96, die in deze zaak irrelevant zijn.

( 23 ) Het betreft naar mijn mening niet eens een brandstof. De Franse term „combustible nucléaire” [„kernbrandstof”] is een vereenvoudiging, aangezien een kerncentrale in werkelijkheid functioneert op basis van een zelfstandig in stand gehouden kettingreactie en niet op basis van de verbranding van een product, zoals het geval is bij „klassieke” centrales.

( 24 ) C‑346/97, EU:C:1999:291.

( 25 ) Richtlijn van de Raad van 19 oktober 1992 betreffende de harmonisatie van de structuur van de accijns op minerale oliën (PB L 316, blz. 12).

( 26 ) Deze mogelijkheid vloeit voort uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/118 (zie ook punt 51 van deze conclusie).

( 27 ) Zie arrest Braathens (EU:C:1999:291, punt 24).

( 28 ) Zie de punten 41‑44 van deze conclusie.

( 29 ) Arrest Transportes Jordi Besora (C‑82/12, EU:C:2014:108, punten 27‑32).

( 30 ) Arrest EKW en Wein & Co (C‑437/97, EU:C:2000:110, punt 47).

( 31 ) Artikel 21, lid 5, eerste alinea, van richtlijn 2003/96. Zie tevens arrest Commissie/Polen (C‑475/07, EU:C:2009:86, punt 50).

( 32 ) Arrest Commissie/Polen (EU:C:2009:86, punt 56).

( 33 ) Arrest EKW en Wein & Co (EU:C:2000:110, punt 46).

( 34 ) Dit was het geval bij de belasting die aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest Braathens (EU:C:1999:291). Dit betrof een belasting die na het verbruik van het belaste goed werd geheven, rechtstreeks bij de verbruiker die tevens belastingplichtige was. Het is overigens wegens dit kenmerk dat het bestaan van een rechtstreeks en onlosmakelijk verband tussen het verbruik van het belaste product en het belastbare feit, dat in dit arrest door het Hof was vastgesteld, mij moeilijk toepasbaar lijkt als criterium voor de kwalificatie van de betwiste belasting in deze zaak, die betrekking heeft op een belasting die in een eerder stadium bij de producent wordt geheven.

( 35 ) Volgens de klassieke typering is de vennootschapsbelasting weliswaar een directe belasting, maar wordt deze, zodra zij in verhouding wordt gesteld tot een product zoals elektriciteit, indirect. Bij de belasting die hier aan de orde is, betreft het dezelfde redenering.

( 36 ) Arrest Banco Exterior de España (C‑387/92, EU:C:1994:100, punt 14).

( 37 ) Arrest Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk (C‑106/09 P en C‑107/09 P, EU:C:2011:732, punten 71 en 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 38 ) Arrest Portugal/Commissie (C‑88/03, EU:C:2006:511, punt 56).

( 39 ) Arrest Ferring (C‑53/00, EU:C:2001:627, punt 20).

( 40 ) Ik ben het niet eens met de opvatting van verzoekster in het hoofdgeding in haar opmerkingen, dat enkel de producenten van elektriciteit die geen kooldioxide (CO2) uitstoten (dat wil zeggen degenen die gebruikmaken van kernenergie en duurzame bronnen) in deze vergelijking in aanmerking zouden moeten worden genomen. Het al dan niet uitstoten van CO2 heeft namelijk niets van doen met de belastingheffing in een eerder stadium. In dezelfde redenering zou men kernenergie, waarbij „kernafval” wordt geproduceerd, waarvoor een dure opwerking noodzakelijk is, kunnen onderscheiden van duurzame bronnen, die uit milieuoogpunt neutraal zijn.

( 41 ) Hier moet nog bij worden gezegd dat de belasting van fossiele brandstoffen, voor zover dit energieproducten zijn in de zin van richtlijn 2003/96, is verboden krachtens artikel 14, lid 1, onder a), van deze richtlijn.

( 42 ) Zie de punten 50‑57 van deze conclusie.

( 43 ) Enkel in een bepaalde mate, omdat de elektriciteitsmarkt geen markt is met volledige mededinging. Zoals iedere energiemarkt, hangt hij tevens in sterke mate af van politieke beslissingen.

( 44 ) Een voorbeeld van dergelijke maatregelen is de invoering van een systeem van vergunningen voor de uitstoot van broeikasgassen, dat rekening houdt met de milieugevolgen van de verbranding van fossiele stoffen.

( 45 ) Zo wordt de betwiste belasting niet geheven op andere eventuele soorten gebruik van dezelfde stoffen, zoals medisch of wetenschappelijk gebruik.

( 46 ) Dit is dus het omgekeerde van de situatie die is onderzocht in het arrest Schöttle (20/76, EU:C:1977:26), dat is aangehaald door verzoekster in het hoofdgeding, waarin een belasting op de activiteit (in casu vervoer) werd aangemerkt als belasting die indirect op de goederen drukte.

( 47 ) Zie met name arrest De Danske Bilimportører (C‑383/01, EU:C:2003:352, punten 34, 35 en 38).