CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

Y. BOT

van 16 november 2011 ( )

Zaak C‑72/11

Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof

tegen

Mohsen Afrasiabi,

Behzad Sahabi,

Heinz Ulrich Kessel

[verzoek van het Oberlandesgericht Düsseldorf (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid – Beperkende maatregelen tegen Islamitische Republiek Iran ter voorkoming van verspreiding van kernwapens – Verordening (EG) nr. 423/2007 – Artikel 7, leden 3 en 4 – Levering aan derde van sinteroven voor coating van onderdelen van kernraketten ten behoeve van in bijlagen IV en V bij die verordening vermelde entiteit – Bevriezing van tegoeden en economische middelen – Verbod om ‚economische middel’‚indirect ter beschikking te stellen’ – Verbod om ‚bewust’ en ‚opzettelijk’ deel te nemen aan activiteit die tot doel of gevolg heeft dit verbod te ‚omzeilen’”

1. Met dit verzoek om een prejudiciële beslissing vraagt het Oberlandesgericht Düsseldorf (Duitsland) het Hof om opheldering over de reikwijdte van de beperkende maatregelen die in artikel 7, leden 3 en 4, van verordening (EG) nr. 423/2007( ) door de Europese Unie zijn genomen ten aanzien van de Islamitische Republiek Iran.

2. Deze maatregelen zijn vastgesteld in het kader van de bevriezing van economische en financiële tegoeden van entiteiten die in strijd met het verdrag inzake de non-proliferatie van kernwapens( ) bijdragen tot de ontwikkeling van het nucleaire en ballistische programma van Iran. Zij verbieden iedere burger van de Unie en eenieder die zich op het grondgebied van de Unie bevindt om aan deze entiteiten tegoeden of economische middelen ter beschikking te stellen.

3. Dit verzoek is gedaan in een geding tussen de Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof (Duitsland) (hierna: „Generalbundesanwalt”) en Afrasiabi, Sahabi en Kessel betreffende de levering van een sinteroven voor keramiek, die bestemd was voor de coating van onderdelen van kernraketten, ten behoeve van een bij de proliferatie van kernwapens betrokken entiteit. Bij de verwijzende rechter rijst de vraag hoe de feiten van het hoofdgeding moeten worden aangemerkt.

I – Internationale context en toepasselijk recht

4. Voor een beter begrip van dit dossier en het in deze betrokken toepasselijke recht wil ik teruggaan naar een in alle opzichten verbijsterende gebeurtenis.

5. Op 31 januari 2004 is de Pakistaanse atoomgeleerde Abdul Qadeer Khan gearresteerd voor zijn rol bij het opzetten in 1987 van een internationaal netwerk van illegale handel in kernapparatuur om staten, zoals de Democratische Republiek Korea, de Islamitische Republiek Iran of de Libisch-Arabische Socialistische Volks-Jamahiriyah, te helpen bij hun streven in het bezit te komen van kernwapens. Voor de eerste keer zijn alle stappen voor de fabricage van een kernwapen gezet zonder toezicht van de internationale gemeenschap, dat wil zeggen het bevoorradingskanaal, dat beheerd wordt door een dertigtal tussenpersonen in Europa, Azië en Afrika, de apparatuur en technologie die broksgewijs bij Westerse ondernemingen zijn verkregen, de grondstoffen, zoals het verrijkt uranium, de technologische knowhow en de technische expertise.

6. In onderzoeksrapporten wordt gesteld dat deze zaak heeft laten zien dat de staten zwak en niet in staat zijn om vat te krijgen op de clandestiene handel in nucleaire grondstoffen en technologie, en hieraan een einde te maken, en dit al meer dan zestien jaar. Ook was deze zaak het signaal, dat de strijd tegen de proliferatie noodzakelijk en dringend diende te worden geïntensiveerd, en vooral dat deze moest worden aangepast aan de nieuwe veiligheidseisen van vandaag.( )

7. Op 28 april 2004 heeft de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties (hierna: „Veiligheidsraad”) resolutie 1540 (2004) aangenomen waarin de grondslagen voor de internationale bestrijding van proliferatienetwerken zijn neergelegd. Daarna heeft de Veiligheidsraad op 31 juli 2006 in het kader van resolutie 1696 (2006) de Islamitische Republiek Iran gelast om al haar activiteiten met betrekking tot de verrijking of opwerking van uranium stop te zetten. Gezien de voortdurende schending van internationale verplichtingen door Iran heeft de Veiligheidsraad in het kader van resolutie 1737 (2006) van 23 december 2006 tegen de Islamitische Republiek Iran beperkende maatregelen vastgesteld.

A – Resolutie 1737 (2006) van de Veiligheidsraad

8. Het doel van resolutie 1737 (2006) van de Veiligheidsraad is duidelijk. Het gaat erom te beletten dat de Islamitische Republiek Iran gevoelige technologie ontwikkelt die haar nucleaire programma’s kan ondersteunen.

9. Ter verwezenlijking van dit doel heeft de internationale gemeenschap zich verbonden handelend op te treden tegen het bevoorradingskanaal en de technische expertise door een embargo in te voeren op proliferatiegerelateerde goederen en technologie, en door iedere technische bijstand in verband met de installatie van deze goederen en technologie te verbieden.

10. Bovendien heeft de internationale gemeenschap zich verbonden handelend op te treden tegen de financiering van de proliferatiegerelateerde activiteiten door het economisch potentieel van de entiteiten die betrokken zijn bij het Iraanse nucleaire programma te verzwakken. Overeenkomstig punt 12 van resolutie 1737 (2006) moeten de staten de tegoeden, financiële activa en economische middelen van deze entiteiten bevriezen. Bovendien moeten zij hun onderdanen en personen die zich op hun grondgebied bevinden, beletten om tegoeden, financiële activa en economische middelen aan of ten behoeve van deze entiteiten ter beschikking te stellen.

11. Onder de entiteiten waarop de Veiligheidsraad en het Sanctiecomité van de Veiligheidsraad (hierna: „Sanctiecomité”) het oog hebben, wordt in de bijlage bij deze resolutie de Shahid Hemmat Industrial Group (hierna: „SHIG”) genoemd.

B – Regelgeving van de Unie

12. Aan resolutie 1737 (2006) is uitvoering gegeven bij gemeenschappelijk standpunt 2007/140/GBVB.( ) Op grond van dit gemeenschappelijk standpunt heeft de Raad van de Europese Unie de verordening vastgesteld, die op 20 april 2007 in werking is getreden.

13. Volgens artikel 1, sub d, van de verordening wordt onder „technologie” mede verstaan „software”.

14. Artikel 1, sub i, van de verordening verstaat onder „‚economische middelen’: activa van enigerlei aard, materieel of immaterieel, roerend of onroerend, die geen tegoeden vormen, maar kunnen worden gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen”.

15. Artikel 2, sub a, van de verordening bevat een verbod op het direct of indirect verkopen, leveren of overdragen aan of exporteren van de goederen en technologie die in bijlage I bij de verordening worden opgesomd. Het gaat om goederen en technologie „voor tweeërlei gebruik” (civiel en militair), waartoe behoren inductieovens geschikt voor werktemperaturen boven 850 °C.( )

16. Artikel 3, leden 1 en 2, van de verordening vereist een voorafgaande vergunning voor de directe of indirecte verkoop, levering of overdracht en export aan Iran van de andere eventueel proliferatiegevoelige goederen en technologie opgesomd in bijlage II bij de verordening. Onder die goederen wordt onder referentienr. II.A2.005 vermeld: „Warmtebehandelingsovens, werkend met beheerste atmosfeer, [met als kenmerk]: Ovens geschikt voor werktemperaturen boven 400 °C”.

17. Krachtens artikel 7, leden 1 en 2, van de verordening worden de tegoeden en economische middelen bevroren van de entiteiten die zich in het bijzonder bezighouden met, direct betrokken zijn bij, dan wel medewerking verlenen aan nucleaire activiteiten. Deze entiteiten worden vermeld in de bijlagen IV en V bij de verordening.

18. Artikel 7, lid 3, van de verordening bepaalt:

„Er worden geen tegoeden of economische middelen direct of indirect ter beschikking gesteld aan of ten behoeve van de in de bijlagen IV en V genoemde natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen.”

19. Artikel 7, lid 4, van de verordening luidt als volgt:

„Het is verboden bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of tot gevolg hebben de in de leden 1, 2 en 3 bedoelde maatregelen direct of indirect te omzeilen.”

20. Ten slotte geldt krachtens artikel 12, lid 2, van de verordening: „De verboden in artikel 5, lid 1, sub c, en artikel 7, lid 3, van deze verordening mogen geen aanleiding geven tot enigerlei aansprakelijkheid van de betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen of entiteiten, indien deze niet wisten en geen gegronde reden hadden om te vermoeden dat hun acties een inbreuk zouden zijn op deze verboden.”

21. Onder de in bijlage IV.A bij de verordening vermelde entiteiten wordt bij SHIG aangegeven: „Overige informatie: a) Ondergeschikte entiteit van [Aerospace Industries Organization (Organisatie van de lucht‑ en ruimtevaartindustrie; hierna: ‚AIO’)], b) betrokken bij het ballistische-raketprogramma van Iran”.

22. Bij resolutie 1929 (2010) heeft de Veiligheidsraad de reikwijdte van de door resolutie 1737 (2006) tegen de Islamitische Republiek Iran getroffen maatregelen verruimd. Om aan zijn internationale verplichtingen te voldoen heeft de Raad op 26 juli 2010 gemeenschappelijk standpunt 2007/140 ingetrokken. Tevens heeft hij de verordening ingetrokken en vervangen door verordening (EU) nr. 961/2010.( )

C – Nationale regelgeving

23. Voor overtredingen van handelingen van de Unie, zoals de verordening, kunnen strafrechtelijke sancties, waaronder vrijheidsstraf, worden opgelegd krachtens § 34 van het Außenwirtschaftsgesetz (Duitse wet op de buitenlandse handel; hierna: „AWG”).

II – Hoofdgeding

24. Afrasiabi, directeur van Emen Survey Engineering Co. Teheran (hierna: „Emen Survey”), een Iraanse onderneming, zou in 2004 opdracht hebben gekregen van de directeur van een geheime onderzoeksinstelling voor de productie van raketten om een sinteroven voor keramiek te kopen voor SHIG. Via Sahabi als tussenpersoon zou Afrasiabi in contact zijn gekomen met FCT-Systeme GmbH (hierna: „FCT”), een Duitse fabrikant, en in het bijzonder met Kessel, met wie hij een leveringsovereenkomst zou hebben gesloten.

25. Op 20 juli 2006 heeft Kessel bij het Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (Federaal bureau voor handel en exportcontrole; hierna: „BAFA”) een uitvoervergunning aangevraagd voor de levering van deze oven aan Emen Survey, waarbij zou zijn verzwegen dat deze onderneming onderdelen van raketten wilde sinteren die bestemd waren voor een eindgebruiker van het Iraanse raketprogramma. Op 16 januari 2007 heeft BAFA een beschikking gegeven waarin werd medegedeeld dat voor de uitvoer van de oven geen vergunning was vereist.

26. Sinds de inwerkingtreding van de verordening op 20 april 2007 maakt SHIG deel uit van de entiteiten bedoeld in de bijlagen IV en V bij deze verordening. Ook de sinteroven is opgenomen in de lijst van de goederen en technologie van bijlage II bij de verordening, waarvoor een voorafgaande exportvergunning moet worden verkregen. BAFA heeft haar beschikking dan ook ingetrokken.

27. Op 20 juli 2007 zou Kessel de sinteroven aan Emen Survey hebben geleverd, en in de maand maart 2008 zou hij twee technici naar Teheran (Iran) hebben gezonden om deze oven te monteren. Zij zouden evenwel niet de voor het gebruik van deze oven benodigde software hebben geïnstalleerd, aangezien die vrij in Iran beschikbaar was. Emen Survey zou de sinteroven voor eigen rekening hebben gekocht voor de coating van onderdelen van raketten ten behoeve van SHIG.

28. Op 13 maart 2008 heeft BAFA Kessel ervan op de hoogte gesteld dat Emen Survey ervan werd verdacht goederen voor de Iraanse raketindustrie te kopen. Daarop heeft Kessel ervan afgezien de oven bedrijfsklaar te maken. Bijgevolg is de productie niet in gang gezet.

III – Prejudiciële vragen

29. De verwijzende rechter heeft twijfel over de uitlegging van artikel 7, leden 3 en 4, van de verordening.

30. In de eerste plaats erkent de verwijzende rechter weliswaar volmondig dat de technologie die de sinteroven vertegenwoordigt, een economisch middel is in de zin van artikel 1, sub i, van de verordening, doch vraagt hij zich af of, niettegenstaande de zeer ruime opvatting van het Hof van het begrip „terbeschikkingstelling”, kan worden aangenomen dat dit middel overeenkomstig artikel 7, lid 3, van de verordening ter beschikking is gesteld aan een entiteit genoemd in bijlage IV bij de verordening, hoewel deze entiteit niet door enige feitelijke handeling daadwerkelijk de beschikkingsbevoegdheid over dit middel, behalve over de immateriële waarde, heeft verkregen, en dit middel in het bezit blijft van een derde, in dit geval Emen Survey, die met dit middel andere goederen vervaardigt die daarna aan die entiteit worden overgedragen.

31. In de tweede plaats vraagt de verwijzende rechter zich af of de betrokken handeling niet neerkomt op omzeiling van het verbod in artikel 7, lid 3, van de verordening, wat op grond van artikel 7, lid 4, strafbaar is. Op dit punt heeft hij twijfel over de reikwijdte van het begrip omzeiling, en in het bijzonder over de constitutieve vereisten van dit begrip.

32. Om hierover duidelijkheid te verkrijgen heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende vragen gesteld:

„1) Is voor een ter beschikking stellen van een economisch middel in de zin van artikel 7, lid 3, van [de] verordening [...] vereist dat het economisch middel onmiddellijk door de in de lijst opgenomen persoon/entiteit kan worden gebruikt om tegoeden of diensten te verkrijgen? Of moet artikel 7, lid 3, van [de] verordening [...] aldus worden uitgelegd dat het verbod op het indirect ter beschikking stellen mede de levering en de montage van een operationeel, maar nog niet voor gebruik gereed economisch middel (hier: een vacuümoven) bij een derde in Iran omvat, met welk economisch middel de derde voornemens is om in een later stadium producten te vervaardigen voor een in de bijlagen IV en V bij de verordening opgesomde rechtspersoon, entiteit of lichaam?

2) a) Moet artikel 7, lid 4, van [de] verordening [...] aldus worden uitgelegd dat van een omzeiling alleen dan sprake kan zijn, wanneer de dader zijn handelen formeel – zij het alleen voor de schijn – aan de verboden van artikel 7, leden 1 tot en met 3, van [de] verordening [...] aanpast, zodat zijn handelen zelfs bij de meest ruime uitlegging niet meer onder de verbodsbepalingen valt? Sluiten de bestanddelen van het omzeilings- en terbeschikkingstellingsverbod elkaar dus onderling uit? Indien dit bevestigend wordt beantwoord: kan een gedrag dat (nog) niet valt onder het verbod op het (indirect) ter beschikking stellen, toch een omzeiling in de zin van artikel 7, lid 4, van [de] verordening [...] zijn?

b) Of is artikel 7, lid 4, van [de] verordening [...] een vangnetbepaling die elke handeling omvat die alles bij elkaar genomen resulteert in het ter beschikking stellen van een economisch middel aan een in de lijst opgenomen persoon of entiteit?

3) a) Vereist het subjectieve constitutieve vereiste ‚bewust en opzettelijk’ in artikel 7, lid 4, van [de] verordening [...] enerzijds positieve kennis van de gerealiseerde of beoogde omzeiling van het verbod op het ter beschikking stellen, en daarnaast nog een verdergaand wilselement, ten minste in die zin dat de dader de omzeiling van het verbod in elk geval op de koop toe heeft genomen? Of moet het voor de dader erom te doen zijn het verbod te omzeilen, zodat hij in dat opzicht dus opzettelijk handelt?

b) Of is niet vereist dat het verbod willens en wetens wordt omzeild, en volstaat het veeleer dat de dader de omzeiling van het verbod voor mogelijk houdt en dat op de koop toe neemt?”

33. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door partijen in het hoofdgeding, de Franse Republiek, de Italiaanse Republiek en de Europese Commissie.

IV – Onderzoek van de prejudiciële vragen

34. Het lijkt mij noodzakelijk de gestelde vragen te herformuleren, aangezien ik artikel 7 van de verordening aanmerkelijk anders lees dan de verwijzende rechter en de partijen die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend.

35. Deze bepaling, zoals ik haar lees, lijkt mij namelijk uit twee afzonderlijke delen te bestaan.

36. In het eerste deel van artikel 7 – de leden 1, 2 en 3 – stelt de verordening vast hetgeen verboden is. In dit geval verbiedt de verordening dat de entiteiten die in de bijlagen IV en V bij de verordening zijn opgenomen, over tegoeden of economische middelen beschikken. Daartoe bepaalt het artikel enerzijds in de leden 1 en 2 dat bestaande tegoeden worden bevroren, en verbiedt het anderzijds in lid 3 aan eenieder in de toekomst tegoeden of economische middelen aan deze entiteiten ter beschikking te stellen.

37. In het tweede deel van artikel 7 – lid 4 – stelt de verordening gedragingen strafbaar waardoor de in de vorige leden neergelegde verboden hun werking verliezen. Lid 4 is onmisbaar, omdat niet op alles wat verboden is automatisch strafrechtelijk wordt gereageerd. Deze bepaling stelt dus het beginsel vast dat overtreding strafrechtelijk wordt vervolgd. Door naar de leden 1, 2 en 3, te verwijzen stelt lid 4 heel duidelijk de materiële bestanddelen van de overtreding vast. Bovendien omschrijft lid 4 door het gebruik van de woorden „bewust” en „opzettelijk” het bestanddeel dat veelal als het geestelijk of psychisch bestanddeel van de overtreding wordt aangemerkt. Zonder dit bestanddeel zou er overigens geen overtreding zijn.

38. Mijns inziens komt uit lezing van artikel 7, lid 4, juncto artikel 12, lid 2, van de verordening naar voren dat hierin zowel de materiële als de psychische vereisten van het verboden gedrag worden omschreven waarmee het nationale strafrecht rekening zal moeten houden.

39. Bijgevolg is er geen tegenstelling tussen de leden 3 en 4 van artikel 7 en sluiten zij elkaar ook niet onderling uit, maar vullen zij elkaar veeleer aan en versterken zij elkaar, aangezien lid 4 de effectiviteit van de leden 1, 2 en 3 moet verzekeren, zoals ook de bewoordingen van lid 4 dat uitdrukken door naar die leden te verwijzen. Door lid 4 verkrijgen de voorafgaande bepalingen in wezen hun volle werking, en lid 3 vormt mijns inziens niet meer een apart strafbaar feit dan de leden 1 en 2.

40. In mijn ogen is derhalve iedere gedraging zoals beschreven in artikel 7, lid 4, een inbreuk op het bepaalde in artikel 7 van de verordening.

41. Overigens merk ik op dat deze redactionele structuur onderdeel is van de opzet van de verordening, nu dezelfde techniek in artikel 2, sub b, en artikel 5, lid 1, sub d, van de verordening is terug te vinden. De wetgever van de Unie geeft derhalve de lidstaten specifiek aan dat de regeling moet worden versterkt door strafsancties, waarbij hij het in artikel 16 aan de lidstaten overlaat om hieraan nader invulling te geven. Deze techniek waarbij de gedragsnormen worden losgekoppeld van de sanctie is klassiek voor de wetgeving op dit gebied.

42. In punt 45 van zijn opmerkingen geeft de Generalbundesanwalt aan dat de normatieve inhoud van de verordening onderdeel is van de nationale strafbepalingen, op de overtreding waarvan vrijheidsstraffen zijn gesteld. Omdat wij aldus te maken hebben met een geval waarin de Unienorm door de verwijzing van het nationale recht hiernaar, hierin is geïntegreerd, vraagt de verwijzende rechter derhalve in wezen van het Hof om definitie van termen die enerzijds de materiële bestanddelen en anderzijds het psychische bestanddeel van het door de Generalbundesanwalt vervolgde strafbare feit uitdrukken.

43. De gevraagde definities lijken mij betrekking te hebben op de volgende uitdrukkingen. Vormt de levering van een sinteroven in de beschreven omstandigheden een „indirecte terbeschikkingstelling van een economisch middel”? Waaruit bestaat het „omzeilen” van de maatregelen van artikel 7, leden 1, 2, en 3 van de verordening? Met welke „subjectieve” kenmerken van de inbreuk komen de woorden „bewust” en „opzettelijk” overeen?

44. Deze gevraagde definities moeten op basis van een autonome en voor de gehele Unie uniforme uitlegging worden uitgewerkt. De verordening functioneert immers op een gebied dat is geharmoniseerd, en verwijst naar het recht van de lidstaten enkel voor de vaststelling van de sancties die van toepassing zijn bij overtreding van de door haar voorgeschreven maatregelen.( )

45. Bovendien moet bij de beoordeling van de betekenis en de strekking van de te definiëren begrippen vooral rekening worden gehouden met het strafrechtelijke kader waarbinnen zij zijn neergelegd. Omdat het strafrecht betreft, moeten de bepalingen waarin deze begrippen voorkomen, voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn om de naleving te verzekeren van de algemene beginselen van het Unierecht, en in het bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel en het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen.( )

46. Ten slotte moet de uitlegging ter bepaling en verklaring van de ratio legis van de tekst waarvan artikel 7, lid 4, van de verordening de effectiviteit wil verzekeren, noodzakelijkerwijs een teleologische zijn. Dat is de klassiek erkende uitleggingsmethode, terwijl de analogische uitlegging hier streng verboden is nu die door haar onnauwkeurigheid het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen zou schenden.

47. In dit geval is volstrekt duidelijk welk doel de wet, dat wil zeggen, hier de verordening als het harmonisatie-instrument bij uitstek, nastreeft. Het gaat erom een einde te maken aan de activiteiten van de Islamitische Republiek Iran met het oog op de ontwikkeling van kernwapens die voor militaire doeleinden of voor het verspreiden ervan kunnen worden gebruikt. Artikel 7 van de verordening wil derhalve handelingen of gedragingen verhinderen die de wereldvrede geheel of gedeeltelijk in gevaar brengen of dreigen te brengen met het risico van een massale vernietiging van mensen in een omvang die onder de kwalificatie van genocide kan vallen, overigens ongeacht of deze uitkomst nu wordt beoogd of uit onvoorzichtigheid mogelijk wordt gemaakt door de houding van de dader. Bovendien is het noodzakelijk, in verband met de veranderlijkheid van het gedrag van delinquenten, dat deze bepaling het mogelijk maakt om in te spelen op de creativiteit van degenen die door allerlei, in het bijzonder juridische, listen trachten het werkelijke doel van hun plannen te versluieren.

48. Om de beoogde doeleinden te bereiken is het derhalve niet alleen legitiem, maar ook absoluut noodzakelijk dat de gevraagde definities ruim zijn, omdat het niet alleen om de bestraffing van de daad gaat, maar ook om ervoor te zorgen dat al hetgeen is verboden wat maar denkbaar is om de wet te omzeilen en de zwakke plekken van de regels uit te buiten.

A – Uitlegging van het begrip „indirecte terbeschikkingstelling” van artikel 7, lid 3, van de verordening

49. Het begrip „indirecte terbeschikkingstelling” wordt gebruikt in artikel 7, lid 3, van de verordening en ook in artikel 5, lid 2, van gemeenschappelijk standpunt 2007/140, maar komt niet voor in de tekst van punt 12 van resolutie 1737 (2006).

50. Dit begrip heeft het Hof uitgelegd in de arresten Möllendorf en Möllendorf-Niehuus( ) en E en F.( ) Het betrof twee prejudiciële verwijzingen over de uitlegging van maatregelen die waren genomen met het oog op de terrorismebestrijding en die in dezelfde bewoordingen waren geformuleerd als artikel 7, lid 3, van de verordening.

51. In deze arresten heeft het Hof terbeschikkingstelling ruim opgevat, in de zin dat het alle handelingen omvat die moeten worden verricht opdat een in de verordening bedoelde persoon, groep of entiteit daadwerkelijk de volle beschikkingsbevoegdheid krijgt over de betrokken tegoeden of andere financiële of economische middelen.( )

52. Met andere woorden, onder het begrip terbeschikkingstelling valt iedere eigendomsoverdracht.

53. Het Hof heeft in de zaak van het reeds aangehaalde arrest Möllendorf en Möllendorf-Niehuus dan ook erkend dat de definitieve overschrijving van de eigendom van een onroerend goed in het kadaster ten behoeve van een in de verordening bedoelde entiteit een terbeschikkingstelling is die door de in deze zaak betrokken regelgeving wordt verboden. In de zaak van het reeds aangehaalde arrest E en F heeft het Hof op gelijke wijze geoordeeld ten aanzien van een lid van een op de lijst geplaatste organisatie dat aan die organisatie tegoeden overmaakte die afkomstig waren van inzamelingsacties en verkoop van publicaties.

54. Het Hof heeft nog geen uitspraak behoeven te doen over het begrip indirecte terbeschikkingstelling van tegoeden of economisch middelen.

55. Mijns inziens kan vooral door dit begrip worden ingespeeld op het gedrag van de dader en in het bijzonder op iedere maskeringshandeling. Immers, zodra het verboden is om tegoeden of economische middelen ter beschikking te stellen aan een op de lijst geplaatste entiteit, zal die laatste zich immers gaan verschuilen achter fictieve natuurlijke personen of ondernemingen die als dekmantel fungeren om toegang te krijgen tot financieringsbronnen, met gebruikmaking van steeds geavanceerdere methoden bij proliferatiegerelateerde netwerken. Iedere overdracht van tegoeden of economische middelen waarvan die entiteit profijt kan trekken of dreigt te trekken, ongeacht de persoon aan wie zij feitelijk worden verstrekt, is evenwel duidelijk frauduleus en moet als zodanig worden verboden.

56. De verwijzende rechter dient bij zijn soevereine beoordeling van de feiten alle aspecten te onderzoeken aan de hand waarvan kan worden geconcludeerd dat er nauwe banden bestaan tussen de entiteit waaraan de tegoeden of de economische middelen zijn verstrekt, en de entiteit genoemd in de bijlagen IV en V bij de verordening. Dit moet van geval tot geval beoordeeld worden, en de aanwijzingen kunnen zeer divers van aard zijn, bijvoorbeeld het bezit van het kapitaal, de samenstelling van de bestuursorganen, de aard van het handelsverkeer en het bestaan van contractuele verhoudingen.

57. Zo valt bij de operatie in de onderhavige zaak niet uit te sluiten dat Emen Survey voor rekening of onder leiding van SHIG heeft gehandeld teneinde de tegen SHIG genomen beperkende maatregelen te omzeilen. Blijkens de dagvaarding en de opmerkingen van de Generalbundesanwalt heeft Afrasiabi namelijk van 1996 tot 2003, voordat hij directeur bij Emen Survey werd( ), een directiepost vervuld bij SHIG. Ook begrijp ik dat hij van de directeur van een geheime onderzoeksinstelling voor de productie van raketten opdracht heeft gekregen om een sinteroven te kopen voor SHIG, die reeds geprobeerd had apparatuur bij FCT te kopen. Tevens merk ik op dat Afrasiabi de sinteroven heeft gekocht om onderdelen voor raketten te produceren ten behoeve van SHIG en de Iraanse raketindustrie.( )

58. Het is de taak van de verwijzende rechter om de bewijskracht van elk van deze factoren te waarderen samen met de stukken waarover hij in het nationale dossier beschikt.

59. Gelet op deze factoren ben ik bijgevolg van mening dat het begrip „indirecte terbeschikkingstelling” in artikel 7, lid 3, van de verordening aldus moet worden opgevat, dat hieronder valt de levering en montage van een sinteroven bij een Iraanse onderneming, wanneer deze handelt in het kader van een frauduleuze constructie die bedoeld is om de werkelijke begunstigde van het economisch middel die in de bijlagen IV en V bij de verordening wordt vermeld, te verhullen.

60. Het staat aan de nationale rechter om bij zijn soevereine beoordeling van de feiten in elk afzonderlijk geval alle factoren te onderzoeken aan de hand waarvan kan worden geconcludeerd dat er nauwe banden bestaan tussen de entiteit waaraan de tegoeden of de economische middelen zijn verstrekt, en de entiteit genoemd in de bijlagen IV en V bij de verordening.

B – Uitlegging van het begrip „economisch middel” in artikel 7, lid 3, van de verordening

61. Ik begrijp dat de sinteroven in casu niet bedrijfsklaar was, nu de software die nodig was voor het in gebruik nemen van de oven niet was geïnstalleerd en er derhalve geen raketonderdelen van een coating zijn voorzien. Het is dan ook de vraag of SHIG puur feitelijk gezien kan beschikken over een „economisch middel” in de zin van artikel 7, lid 3, van de verordening.

62. Om te beginnen blijkt uit de door de Uniewetgever gekozen bewoordingen dat het begrip economisch middel een zeer ruime betekenis heeft.

63. Overeenkomstig artikel 1, sub i, van de verordening vallen immers onder het begrip economisch middel „activa van enigerlei aard [( )], materieel of immaterieel, roerend of onroerend, die geen tegoeden vormen, maar kunnen worden gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen”.( )

64. Het begrip economisch middel dekt niet alleen alle activa, ongeacht de soort, maar ook het gebruik dat van deze activa kan worden gemaakt. De Uniewetgever richt zich derhalve op alle activa die de begunstigde op een of andere wijze in staat kunnen stellen om tegoeden of diensten te verkrijgen of die kunnen worden aangewend voor het maken van kernwapens, onder welke activa derhalve zijn begrepen alle materiële en immateriële goederen en alle beschikbare technologie.

65. Deze definitie komt overigens overeen met de zeer ruime benaderingswijze van de Verenigde Naties.( )

66. Het is duidelijk dat een sinteroven, als zodanig en ongeacht of hij in gebruik is genomen, een „economisch middel” is in de zin van artikel 1, sub i, van de verordening. Het gaat om een productiemiddel bestemd voor de fabricage van onderdelen die zich kunnen lenen voor de ontwikkeling en vervaardiging van kernwapens. Los van de installatie van de voor het in gebruik nemen van de oven benodigde software, is het een geavanceerd technisch product, waarvoor Emen Survey volgens de met FCT gesloten leveringsovereenkomst een bedrag van 850 000 EUR heeft betaald.( ) Toegang tot een zo geavanceerde technologie is uiteraard een stimulans voor de onderzoeks‑ en ontwikkelingsactiviteiten en maakt het niet alleen mogelijk om tegoeden te verkrijgen, maar ook om die technologie voor niet-civiele doeleinden aan te wenden.

67. In de tweede plaats is een uitlegging in die zin noodzakelijk gezien de door de Uniewetgever nagestreefde doeleinden. Het begrip economisch middel moet op een zo ruim mogelijk wijze worden gedefinieerd, indien wij rekening willen houden met de nieuwe vormen van proliferatie. De gedachte dat staten bij hun zoektocht naar kernwapens klassieke toeleveringsmethoden hanteren, moet worden verlaten. Gelet op de mondialisering van het handelsverkeer, zowel materieel als immaterieel, de voortschrijdende liberalisering van de internationale handel en de technische en industriële ontwikkelingen worden stoffen en gevoelige technologie in gedematerialiseerde vorm en via steeds geavanceerdere methoden verkrijgbaar. Wat apparatuur betreft, moet het begrip economisch middel niet alleen betrekking hebben op gebruiksklare apparatuur, maar ook op essentiële bestanddelen en losse onderdelen die bij elkaar genomen de in de verordening bedoelde entiteit in staat stellen de hand te leggen op een materiaal of een financieringsbron. Tevens moet hieronder elke technologie vallen die toegang geeft tot en de controle over het procedé, zoals software, tekeningen, plannen, modellen of ook wel technologische knowhow, zoals handleidingen voor de montage en beschrijvingen. Alle hierboven genoemde technologie is immers op zich voldoende om een op de lijst geplaatste entiteit in staat te stellen tot gebruik ervan voor strategische of commerciële doeleinden.

68. Bijgevolg is het mijns inzien niet erg relevant of de betrokken sinteroven in deze zaak al dan niet gebruiksklaar was. Los van de installatie van de voor ingebruikneming benodigde software is de technologie die de oven vertegenwoordigt van dien aard dat SHIG hierdoor een inkomstenbron krijgt die zij kan aanwenden in het kader van haar nucleaire activiteiten.

69. In de derde plaats doet het door de Uniewetgever in artikel 1 van de verordening gehanteerde onderscheid tussen technologie en economisch middel, waarop Kessel zich in zijn opmerkingen baseert, geen afbreuk aan deze uitlegging. Volgens artikel 1, sub d, van de verordening wordt onder „technologie” ook „software” verstaan. Overeenkomstig bijlage II.B bij de verordening gaat het om „[t]echnologie die noodzakelijk is voor de ontwikkeling, de productie of het gebruik van goederen [zoals vermeld in bijlage II.A van de verordening]”, waaronder de sinteroven wordt vermeld.

70. Volgens Kessel betekent dit onderscheid dat technologie is uitgesloten van het begrip „economisch middel” in de zin van artikel 7, lid 3, van de verordening.

71. Die opvatting deel ik niet. De verklaring van dit onderscheid is uitsluitend gelegen in de strekking en de verscheidenheid van de beperkende maatregelen die in het kader van de verordening zijn vastgesteld.

72. Het begrip technologie wordt namelijk gebruikt in het kader van het embargo dat in de artikelen 2 tot en met 6 van de verordening is ingesteld. Het betreft een economische sanctie, bestaande in een verbod of beperking van de verkoop, levering, overdracht of export naar Iran van goederen en technologie die het nucleaire potentieel van dit land kan versterken. De Uniewetgever moet derhalve ten aanzien van de betrokken goederen zeer nauwkeurig zijn, nu het immers gaat om de belemmering van het vrije verkeer en de uitvoer van die goederen naar een staat. In dit geval richt de wetgever zich uitdrukkelijk op de goederen en technologie voor zogenoemd „tweeërlei gebruik”, waarop verordening nr. 1334/2000, zoals gewijzigd bij verordening nr. 394/2006, van toepassing is.

73. Het begrip economisch middel daarentegen wordt gebruikt in het kader van de maatregelen die de bevriezing van de tegoeden regelen van de entiteiten genoemd in de bijlagen IV en V bij de verordening. Het gaat immers om een financiële sanctie die tot doel heeft het economisch potentieel van de op de lijst geplaatste entiteiten te verzwakken door te verhinderen dat zij toegang hebben tot financiële en economische middelen, ongeacht welke dat zijn.( )

74. Het verbod in artikel 7, lid 3, van de verordening heeft derhalve betrekking op alle economische middelen die, wanneer zij rechtstreeks of indirect ter beschikking worden gesteld aan een entiteit genoemd in de bijlagen IV en V bij de verordening, als zodanig een risico inhouden te worden omgeleid voor de financiering van het kernprogramma in Iran of die op een of andere manier kunnen bijdragen tot het ontwerpen, ontwikkelen, vervaardigen of gebruiken van kernwapens. Om de samenhang van de sanctiemaatregelen te waarborgen moet dit verbod uiteraard niet alleen op alle goederen betrekking hebben, maar ook op alle technologie die door de embargomaatregel wordt geraakt.

75. Gelet op al deze aspecten ben ik van mening dat het begrip „economisch middel” in artikel 7, lid 3, van de verordening, aldus moet worden opgevat dat hieronder een sinteroven valt, ongeacht of de voor de in gebruikneming van deze oven benodigde software is geïnstalleerd.

C – Uitlegging van het begrip „omzeiling” vervat in artikel 7, lid 4, van de verordening

76. Volgens artikel 7, lid 4, van de verordening is het „verboden bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of tot gevolg hebben de in de leden 1, 2 en 3 [van ditzelfde artikel] bedoelde maatregelen direct of indirect te omzeilen”.( )

77. Omzeiling van de wet is het overtreden ervan met alle middelen, ook verkapt, teneinde de erin bepaalde verboden te ontduiken, te ontwijken of schipbreuk te laten lijden. In het kader van artikel 7, lid 4, van de verordening betekent omzeiling het zich aanmeten van een gedrag dat volstrekt in strijd is met de door dit artikel nagestreefde doelstelling. Met andere woorden, de Uniewetgever richt zich op iedere vorm van gedrag dat een op de lijst geplaatste entiteit in staat stelt om in strijd met de verbodsbepalingen van artikel 7, leden 1 tot en met 3, van de verordening te beschikken over tegoeden of economische middelen. Irrelevant is daarbij aan welke activiteit de betrokkene heeft deelgenomen en in hoeverre hij aan de verwezenlijking van de inbreuk heeft bijgedragen.

D – Uitlegging van de termen „bewust” en „opzettelijk” in artikel 7, lid 4, van de verordening

78. In artikel 7, lid 4, van de verordening verlangt de Uniewetgever dat de betrokken persoon „sciemment” („wissentlich”) en „volontairement” („vorsätzlich”) heeft gehandeld. Hij omschrijft aldus het psychische bestanddeel van het strafbare feit. Deze termen komen uit de versie in de Duitse taal, die in deze zaak de procestaal is, en uit de Franse versie.

79. Het gaat hier om de aard van het psychische bestanddeel (of subjectieve bestanddeel, zoals de verwijzende rechter het verwoordt) dat de tekst vereist om van een strafbare overtreding te kunnen spreken.

80. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, bestaan er enige verschillen in formulering. De Engelse versie gebruikt de termen „knowingly” en „intentionally”, de Spaanse „consciente” en „deliberada”, de Italiaanse „consapevolmente” en „deliberatamente”, de Portugese „consciente” en „intencional”, de Roemeense „voluntară” en „deliberată”, en de Slowaakse „vedomá” en „úmyselná”. Al naargelang de taalversie van artikel 7, lid 4, van de verordening wordt de term „opzettelijk” derhalve zonder onderscheid te maken gebruikt naast uitdrukkingen als „met opzet” of „willens en wetens”.( )

81. De termen „bewust” en „opzettelijk” moeten in de hele Unie autonoom en eenvormig worden uitgelegd, en bij het bepalen van de betekenis ervan moet vooral rekening worden gehouden met de autonomie en de algemene beginselen van het strafrecht.

82. Deze algemene beginselen vooronderstellen dat, ongeacht om welk soort strafbaar feit het gaat, aan de algemene vereisten is voldaan en eveneens, afhankelijk van de inhoud van de strafnorm, aan de vereisten die kenmerkend zijn voor een bijzondere, specifiek strafbaar gestelde gedraging.

83. Volgens de algemene vereisten moet iedere pleger van een strafbaar feit een bewustzijn en een vrije wil hebben gehad, dat wil zeggen zonder invloed van een geestesstoornis en/of dwang.

84. Naar mijn mening heeft dit per definitie als een impliciete maar noodzakelijke onmisbare voorwaarde vooraf te gelden. Hoewel niet letterlijk in de tekst vermeld, zou de gehele bepaling zonder inachtneming van deze voorwaarde immers in strijd zijn met de fundamentele rechten van de mens die zowel in internationale overeenkomsten als in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie worden erkend.

85. De termen „bewust” en „opzettelijk” geven derhalve het psychische bestanddeel aan van het hier specifiek strafbaar gestelde feit, zoals dit in de tekst van de strafbaarstelling is geformuleerd overeenkomstig het nauwkeurigheidsvereiste van het legaliteitsbeginsel van het strafrecht.

86. De klassieke leer van het strafrecht onderscheidt twee grote vormen van schuld, te weten schuld in de zin van opzet, die strikt genomen voor de dader bestaat in het willen verwezenlijken van het door de wetgever juist verboden doel, en schuld in de zin van onvoorzichtigheid of nalatigheid. Bijgevolg dienen wij aan de hand van de letter van de tekst na te gaan op welke vorm(en) van schuld de termen „bewust” en „opzettelijk” hier doelen.

87. Hoe onnauwkeurig deze termen in de verschillende taalversies ook worden weergegeven, blijkens de letter van artikel 7, lid 4, van de verordening heeft de Uniewetgever aan beide vormen van schuld een sanctie willen verbinden.

88. In de eerste plaats de schuld in de zin van opzet als hierboven omschreven. Die betekenis heeft de uitdrukking waar de Uniewetgever spreekt van alle activiteiten die „tot doel hebben”.

89. Dan de schuld in de zin van onvoorzichtigheid of nalatigheid. Zoals blijkt uit het gebruik van de uitdrukking „tot gevolg hebben”, wil de Uniewetgever eveneens de activiteit treffen die tot het verkregen resultaat heeft geleid, ook ingeval dat niet is beoogd. Hier neemt de strafbepaling een gedraging in aanmerking die een gebrek aan sociale discipline vertoont, dat zich vertaalt in onvoorzichtigheid en nalatigheid en uiteindelijk tot het verboden resultaat leidt.

90. Bijgevolg ben ik op grond van een analyse van artikel 7, lid 4, van de verordening van mening dat de termen „bewust”en „opzettelijk” zowel schuld in de zin van opzet als schuld in de zin van onvoorzichtigheid en nalatigheid omvatten.

91. Deze uitlegging lijkt mij steun te vinden in de tekst van artikel 12, lid 2, van de verordening, dat bepaalt: „De verboden in [...] artikel 7, lid 3, van deze verordening mogen geen aanleiding geven tot enigerlei aansprakelijkheid van de betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen of entiteiten, indien deze niet wisten en geen gegronde reden hadden [( )] om te vermoeden dat hun acties een inbreuk zouden zijn op deze verboden.”

92. Deze tekst betekent impliciet, maar noodzakelijkerwijs dat deze personen of entiteiten, ook al zouden zij over een dergelijke gegronde reden beschikken, nog steeds aansprakelijk zijn. Dit brengt mee dat van hen een minimum aan sociale discipline wordt vereist, die hun verplicht na te gaan of hun optreden rechtmatig is, en ingeval dat niet zo is, zich hiervan te onthouden, terwijl het bestaan van een gegronde reden afhangt van de omstandigheden van de dader, zoals bijvoorbeeld zijn beroepswerkzaamheden, zijn kwalificaties, het internationale kader waarbinnen hij handelt dan wel hoe gevoelig de overgebrachte technologie is.

93. Het gebrek aan sociale discipline wordt aldus gekenmerkt door de schending van een voorzichtigheidsnorm die een persoon of entiteit in acht behoorde te nemen, of door het nalaten van de door hen normaliter te nemen voorzorgsmaatregelen. Uit dien hoofde is dus strafbaar hij die objectief het risico neemt de verboden situatie te veroorzaken, althans wanneer die situatie zich ook verwezenlijkt.

94. De gezamenlijke werking van de artikelen 7, lid 4 en 12, lid 2, van de verordening maakt derhalve dat de mate van schuld door onvoorzichtigheid of nalatigheid die de tekst vereist, met de noodzakelijke nauwkeurigheid is bepaald.

95. In deze zaak was Kessel zich er volledig van bewust te handelen in strijd met de verordening. Stellig had hij gegronde reden om te vermoeden dat de levering van de sinteroven het voor een op de lijst geplaatste entiteit mogelijk zou maken de beschikking te krijgen over een economisch middel. Blijkens het dossier was Kessel namelijk ervan op de hoogte dat Emen Survey onderdelen voor kernraketten wilde sinteren, die voor een entiteit die op de lijst was geplaatst en voor de Iraanse raketindustrie waren bestemd. Toch is hij aan deze operatie blijven deelnemen, nu hij immers op 20 juli 2007 de sinteroven zou hebben geleverd en in de lente van 2008 technische bijstand zou hebben verleend om deze oven te monteren, dus ná de inwerkingtreding van de verordening. Ten volle bewust van hetgeen er speelde en geheel vrijwillig heeft Kessel zich derhalve gedragen op een wijze die strijdig was met de beperkende maatregelen van artikel 7 van de verordening.

96. Gelet op al deze omstandigheden ben ik van mening dat de termen „bewust” en „opzettelijk” in artikel 7, lid 4, van de verordening aldus moeten worden uitgelegd dat zij betrekking hebben op iedere persoon die vanuit een vrij bewustzijn en uit vrije wil, vereisten die voor iedere strafrechtelijke aansprakelijkheid beide aanwezig moeten zijn, enerzijds opzettelijk handelt met het oogmerk de verboden in artikel 7, leden 1 tot en met 3, te overtreden, en anderzijds handelt uit onvoorzichtigheid of nalatigheid terwijl hij een gegronde reden had om te vermoeden dat zijn handelingen die verboden zouden schenden.

V – Conclusie

97. Mitsdien geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Oberlandesgericht Düsseldorf als volgt te beantwoorden:

„1) a) Artikel 7, lid 3, van verordening (EG) nr. 423/2007 van de Raad van 19 april 2007 betreffende beperkende maatregelen ten aanzien van Iran, moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich verzet tegen de levering en de montage van een sinteroven bij een Iraanse onderneming, wanneer deze handelt in het kader van een frauduleuze constructie die bedoeld is om de werkelijke begunstigde van het economisch middel die in de bijlagen IV en V bij verordening nr. 423/2007 wordt vermeld, te verhullen, hetgeen dan ook een omzeiling is zoals bedoeld in artikel 7, lid 4, van deze verordening en aldaar is verboden. Het staat aan de nationale rechter om bij zijn soevereine beoordeling van de feiten in elk concreet geval alle factoren te onderzoeken aan de hand waarvan kan worden geconcludeerd dat er nauwe banden bestaan tussen de entiteit waaraan de tegoeden of de economische middelen zijn verstrekt, en de entiteit genoemd in de bijlagen IV en V bij deze verordening.

b) Het begrip ‚economisch middel’ in artikel 7, lid 3, van de verordening moet aldus worden opgevat dat hieronder mede een sinteroven valt, ongeacht of de voor de ingebruikneming van die oven benodigde software is geïnstalleerd.

2) a) Het begrip ‚omzeiling’ in artikel 7, lid 4, van deze verordening moet aldus worden uitgelegd dat het doelt op gedragingen, van welke aard ook, van iedere persoon die deelneemt aan een activiteit die tot doel of gevolg heeft de in de leden 1, 2 en 3 van ditzelfde artikel bepaalde verboden te overtreden.

b) De termen ‚bewust’ en ‚opzettelijk’ in artikel 7, lid 4, van verordening nr. 423/2007 moeten aldus worden uitgelegd dat zij betrekking hebben op iedere persoon die vanuit een vrij bewustzijn en uit vrije wil, vereisten die voor iedere strafrechtelijke aansprakelijkheid beide aanwezig moeten zijn, enerzijds opzettelijk handelt met het oogmerk de verboden in artikel 7, leden 1 tot en met 3, te overtreden, en anderzijds handelt uit onvoorzichtigheid of nalatigheid terwijl hij een gegronde reden had om te vermoeden dat zijn handelingen die verboden zouden schenden.”