CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

Y. BOT

van 9 juli 2009 ( 1 )

Zaak C-182/08

Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG

tegen

Finanzamt München II

„Vrijheid van vestiging en vrij verkeer van kapitaal — Vennootschapsbelasting — Verwerven van aandelen in kapitaalvennootschap — Voorwaarden voor inaanmerkingneming, bij vaststelling van belastinggrondslag van verwerver, van waardevermindering van aandeel wegens winstuitkering”

1. De met de onderhavige prejudiciële verwijzing gevraagde uitlegging heeft betrekking op een belastingregeling die deel uitmaakt van een nationaal stelsel ter voorkoming van economische dubbele belasting bij de uitkering van dividend door een ingezeten vennootschap aan haar aandeelhouders.

2. Het gaat erom, of een lidstaat voor een ingezeten belastingplichtige de mogelijkheid kan beperken om van zijn belastbare winst verliezen af te trekken voortvloeiend uit de gedeeltelijke afschrijving van zijn deelneming in een ingezeten vennootschap, wanneer hij zijn aandelen heeft verkregen van een aandeelhouder die ingezetene is van een andere lidstaat.

3. Dit verzoek is gedaan in het kader van een geding tussen Glaxo Wellcome GmbH & Co. en het Finanzamt München II ( 2 ) over de vaststelling van haar belastbare winst over de jaren 1995 tot en met 1998. De achtergrond ervan is een ingewikkelde herstructurering van de Glaxo Wellcome groep, waarvan de vennootschappen in verschillende lidstaten, in het onderhavige geval de Bondsrepubliek Duitsland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, zijn gevestigd.

4. Overeenkomstig de toepasselijke Duitse wetgeving kan een in Duitsland ingezeten aandeelhouder die van een in dezelfde lidstaat gevestigde vennootschap dividend ontvangt, niet alleen de belasting die de uitkerende vennootschap reeds over haar winst heeft betaald, in aftrek brengen op zijn belastbare inkomsten, door middel van een belastingkrediet, maar eveneens de verlaging van de winst ten gevolge van de waardedaling van zijn aandelen.

5. Voor het belastingkrediet komen in principe alleen ingezeten aandeelhouders in aanmerking. Deze regeling kon evenwel worden omzeild om in een andere lidstaat ingezeten aandeelhouders die aldaar niet belastingplichtig zijn, ten onrechte van dit belastingvoordeel te laten profiteren.

6. Ter bestrijding van deze praktijk heeft de Duitse regering de litigieuze belastingmaatregel vastgesteld.

7. In de onderhavige zaak wordt het Hof verzocht om te onderzoeken of een dergelijke maatregel een beperking van de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 43 EG vormt of van het kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56, lid 1, EG, en, in voorkomend geval, of deze beperking kan worden gerechtvaardigd.

8. Ik stel het Hof voor om eerst de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht, en met name artikel 56 EG, te onderzoeken van het stelsel waarvan de litigieuze belastingmaatregel deel uitmaakt en dat de niet in Duitsland ingezeten aandeelhouders van de voordelen van het belastingkrediet uitsluit.

9. Vervolgens zal ik het Hof op basis van het resultaat van deze eerste beoordeling voorstellen om na te gaan of artikel 56 EG in de weg staat aan een regeling van een lidstaat die voor een ingezeten belastingplichtige de mogelijkheid beperkt om van zijn belastbare winst de verliezen af te trekken voortvloeiend uit de afschrijving op de waarde van zijn deelneming in een ingezeten vennootschap, wanneer hij zijn aandelen heeft gekocht van een belastingplichtige die ingezetene is van een andere lidstaat, terwijl deze mogelijkheid wel wordt geboden aan een belastingplichtige die ze heeft verkregen van een ingezeten belastingplichtige.

10. In de onderhavige conclusie zal ik uiteenzetten dat een dergelijke regeling zeker een beperking van het kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG vormt. Ik zal evenwel duidelijk maken in hoeverre een dergelijke beperking kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om belastingontduiking te voorkomen, en ik zal aangeven onder welke voorwaarden zij geacht kan worden evenredig te zijn aan deze doelstelling.

I — Rechtskader

A — Gemeenschapsrecht

11. Artikel 43, eerste alinea, EG verbiedt beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat. Krachtens artikel 43, tweede alinea, EG omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen.

12. Krachtens artikel 48, eerste alinea, EG gelden de rechten van artikel 43 EG eveneens voor vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben.

13. Bovendien zijn krachtens artikel 56, lid 1, EG alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden. ( 3 )

14. In de artikelen 57 EG en 58 EG zijn afwijkingen van dit beginsel vastgesteld. Artikel 57 EG betreft alleen de betrekkingen met derde landen en geldt voor kapitaalverkeer dat bijzonder gevoelig wordt geacht.

15. Artikel 58 EG omschrijft de aan de lidstaten voorbehouden bevoegdheden waarmee zij het kapitaalverkeer naar of uit zowel andere lidstaten als derde staten kunnen beperken. Het bepaalt: „1. Het bepaalde in artikel 56 [EG] doet niets af aan het recht van de lidstaten: a) de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd; b) alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name op fiscaal gebied en met betrekking tot het bedrijfseconomisch toezicht op financiële instellingen, of te voorzien in procedures voor de kennisgeving van kapitaalbewegingen ter informatie van de overheid of voor statistische doeleinden, dan wel maatregelen te nemen die op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid gerechtvaardigd zijn. […] 3. De in [lid 1] bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 56 [EG].”

16. Uit de rechtspraak blijkt dat tot de maatregelen die als noodzakelijk kunnen worden beschouwd om overtreding van de wetten en voorschriften van een lidstaat tegen te gaan, in het bijzonder maatregelen behoren om de belastingontduiking te bestrijden. ( 4 )

17. Bovendien is de lijst van gerechtvaardigde maatregelen in artikel 58, lid 1, sub b, EG niet uitputtend. Het Hof heeft erkend dat het vrij verkeer van kapitaal, net als de andere vrijheden, op andere gronden, uit hoofde van dwingende redenen of eisen van algemeen belang, kan worden beperkt. ( 5 ) Zo heeft het herhaaldelijk geoordeeld dat de noodzaak om de samenhang van een nationaal belastingstelsel te waarborgen en de noodzaak om misbruik opleverende constructies te bestrijden, dwingende redenen van algemeen belang vormen die beperking van het vrij verkeer van kapitaal kunnen rechtvaardigen. ( 6 )

18. Ongeacht de aangevoerde grond is het echter van belang dat de betrokken maatregel geschikt is om het nagestreefde doel te verwezenlijken en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken.

B — Nationaal recht

1. Het Duitse stelsel inzake de fiscale behandeling van uitgekeerde winst

a) De situatie van ingezeten aandeelhouders

19. Natuurlijke personen die binnenlands belastingplichtig in Duitsland zijn, worden over hun totale wereldinkomen belast volgens een zogenoemd stelsel van „onbeperkte belastingplicht”.

20. Wanneer zij dividend ontvangen, kunnen zij van hun belastbare inkomen enerzijds de vennootschapsbelasting die de uitkerende vennootschap reeds heeft betaald, en anderzijds de verliezen ten gevolge van een gedeeltelijke afschrijving op de waarde van hun aandelen in die vennootschap, aftrekken.

i) Het stelsel van volledige verrekening en het aan ingezeten aandeelhouders toegekende belastingkrediet

21. De Bondsrepubliek Duitsland past op ingezeten belastingplichtigen een belastingstelsel van „volledige verrekening” toe. Door dat stelsel wordt de economische dubbele belastingheffing vermeden die zich bij de uitkering van dividend voordoet. Dit dividend wordt immers bij twee verschillende belastingplichtigen belast: de eerste maal bij de vennootschap in het kader van de belasting van de winst, en de tweede maal bij de aandeelhouder waaraan het wordt uitgekeerd, in het kader van de vennootschaps- of de inkomstenbelasting, naargelang de aandeelhouder een vennootschap of een particulier is.

22. Krachtens dit stelsel geeft elke dividenduitkering door een ingezeten vennootschap de ingezeten aandeelhouder recht op een belastingkrediet gelijk aan het deel van het bedrag van de vennootschapsbelasting dat door de uitkerende vennootschap is betaald. Dat belastingkrediet wordt hetzij verrekend met de inkomstenbelasting van de aandeelhouder, wanneer hij een natuurlijk persoon ( 7 ) is, hetzij met de vennootschapsbelasting wanneer het een vennootschap ( 8 ) betreft. Het belastingkrediet kan aldus van het door de aandeelhouder op grond van zijn belastbaar inkomen verschuldigde bedrag worden afgetrokken.

23. Krachtens § 36, lid 4, tweede alinea, EStG kan deze verrekening de vorm aannemen van een terugbetaling, wanneer de belastingschuld van de belastingplichtige lager is dan het bedrag van de eerder geheven vennootschapsbelasting.

24. Deze bepalingen hebben tot gevolg dat de door ingezeten vennootschappen uitgekeerde winst éénmaal bij de vennootschappen wordt belast en bij de uiteindelijke aandeelhouder uitsluitend voor zover de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting van laatstgenoemde het belastingkrediet waarop hij recht heeft, overschrijdt.

ii) Gedeeltelijke afschrijving op de waarde van de aandelen

25. Zoals gezegd kan de Duitse belastingplichtige eveneens verliezen voortvloeiend uit de gedeeltelijke afschrijving op de waarde van zijn aandelen in een vennootschap aftrekken van zijn belastbare inkomen. De gedeeltelijke afschrijving komt overeen met de daling van de prijs van het aandeel, nadat het dividend door de vennootschap is uitgekeerd. In principe vermindert de prijs van het aandeel met het bedrag van de uitgekeerde winst. Wanneer het aandeel van de belastingplichtige in een vennootschap deel uitmaakt van zijn bedrijfskapitaal, kan hij aldus krachtens § 6, lid 1, punt 1, EStG bij ontvangst van het dividend de waarde van deze deelneming in zijn fiscale balans verminderen.

b) De situatie van niet-ingezeten aandeelhouders

26. In principe zijn de niet in Duitsland ingezeten belastingplichtigen niet belastbaar over de inkomsten die zij ontvangen ten gevolge van een dividenduitkering door een ingezeten vennootschap of van de vervreemding van aandelen in deze vennootschap. Zij vallen niet onder het stelsel van volledige verrekening dat is voorzien in het Duitse belastingstelsel, en kunnen derhalve geen aanspraak maken op het bijbehorende belastingkrediet.

27. De Bondsrepubliek Duitsland heeft op 26 november 1964 evenwel een verdrag tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van belastingontduiking gesloten met het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland. ( 9 )

28. Volgens artikel III van het verdrag worden in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen alleen onderworpen aan de Duitse vennootschapsbelasting voor zover zij hun activiteiten door middel van een in Duitsland gevestigde vaste inrichting uitoefenen.

29. Krachtens artikel XVIII, lid 1, sub b, van genoemd verdrag hebben zij bovendien recht op een belastingkrediet bij uitkering van dividend door een in Duitsland gevestigde vennootschap, wanneer zij rechtstreeks of indirect ten minste 25% van de stemrechten in deze vennootschap controleren.

30. Deze bepaling luidt als volgt: „Onder voorbehoud van de bepalingen van de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk inzake de verrekening van op een grondgebied buiten het Verenigd Koninkrijk verschuldigde belasting met de in het Verenigd Koninkrijk verschuldigde belasting (die geen afbreuk doen aan de hier aanvaarde algemene beginselen), wordt het belastingkrediet toegekend: […] b) Wanneer een in de Bondsrepubliek [Duitsland] gevestigde vennootschap dividend uitkeert aan een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap die rechtstreeks of indirect tenminste 25% van de stemrechten in eerstgenoemde vennootschap controleert, wordt bij de verrekening […] de door de vennootschap aan de Bondsrepubliek [Duitsland] verschuldigde belasting over de winst waaruit het dividend is betaald, in aanmerking genomen.”

c) § 50c, leden 1 en 4, EStG

31. Deze bepaling heeft betrekking op de situatie waarin een belastingplichtige die recht heeft op verrekening van de belasting, van een verkoper die een dergelijk recht niet bezit, een deelneming in een in Duitsland gevestigde vennootschap verkrijgt.

32. § 50c EStG, zoals gewijzigd bij de wet betreffende de verbetering van de fiscale voorwaarden om te verzekeren dat de Bondsrepubliek Duitsland binnen de interne Europese markt een vestigingsplaats voor ondernemingen blijft ( 10 ), luidt als volgt: „1) Een tot verrekening van vennootschapsbelasting gerechtigde belastingplichtige die een deelneming in een […] onbeperkt belastingplichtige kapitaalvennootschap verkrijgt van een niet tot een dergelijke verrekening gerechtigde aandeelhouder […], mag bij de winstbepaling geen rekening houden met winstverminderingen die ontstaan 1. door het in aanmerking nemen van de lagere actuele waarde van de deelneming of 2. de vervreemding of de onttrekking daarvan, in het jaar van de verkrijging of in een van de volgende negen jaren, voor zover het in aanmerking nemen van de lagere actuele waarde of van elke andere winstvermindering alleen voortvloeit uit winstuitkeringen of winstoverdrachten krachtens overeenkomsten tot regeling van de zeggenschap, en de winstverminderingen in totaliteit het geblokkeerde bedrag (hierna: „Sperrbetrag”), als bedoeld in lid 4, niet overschrijden. […] 4) Het Sperrbetrag komt overeen met het verschil tussen de aanschafkosten en de nominale waarde van het aandeel.”

2. Het Duitse stelsel betreffende de belasting van herstructureringen van ondernemingen

33. Het mechanisme van § 50c EStG kan eveneens betrekking hebben op twee soorten transacties die zijn gelijkgesteld met een dividend en die bij bepaalde herstructureringen van ondernemingen kunnen voorkomen. Het gaat in de eerste plaats om het geval waarin activa worden overgedragen tussen een kapitaalvennootschap en een personenvennootschap, geregeld in § 4, leden 4 tot en met 6, van de wet betreffende de belasting van herstructureringen van ondernemingen, van 28 oktober 1994 ( 11 ), en in de tweede plaats om het geval waarin een kapitaalvennootschap in een personenvennootschap wordt omgezet, dat aan identieke bepalingen is onderworpen. ( 12 )

II — Feiten en procesverloop in het hoofdgeding

34. Ik vat de feiten die voor mijn argumentatie relevant lijken, als volgt samen.

35. De onderhavige zaak heeft betrekking op de vaststelling van de belastbare winst over de jaren 1995 tot en met 1998 van rekwirante in het hoofdgeding, een in Duitsland gevestigde vennootschap, opgericht in de vorm van een commanditaire vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Deze onderneming is op 25 augustus 1995 ontstaan uit de fusie van Glaxo Wellcome GmbH (hierna: „GW-GmbH”) en Wellcome GmbH (hierna: „W-GmbH”).

36. De vaststelling van de winst van genoemde onderneming heeft geleid tot een groot aantal moeilijkheden omdat de Glaxo Wellcome groep waartoe zij behoort, in de maanden juni en juli 1995 een ingewikkelde herstructurering heeft ondergaan.

37. In het kader van deze herstructurering heeft Glaxo Verwaltungs-GmbH (hierna: „GV-GmbH”), een dochteronderneming van de in Duitsland gevestigde groep, van haar in het Verenigd Koninkrijk gevestigde moedermaatschappij ( 13 ) alle aandelen in GW-GmbH verkregen. Volgens het Finanzamt heeft deze transactie geleid tot een Sperrbetrag van 22887706 DEM, dat op de door rekwirante in het hoofdgeding verkregen aandelen drukt.

38. Op dezelfde wijze heeft rekwirante van twee in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen van de groep alle aandelen in W-GmbH, een in Duitsland gevestigde dochteronderneming van de groep, verkregen. Volgens het Finanzamt heeft deze transactie eveneens geleid tot een Sperrbetrag, ad 322565500 DEM, dat op de aandelen van deze dochteronderneming drukt.

39. Rekwirante in het hoofdgeding heeft voor het Finanzgericht München de rechtmatigheid van de door het Finanzamt opgelegde belastingaanslagen betwist en met name de inaanmerkingneming van de Sperrbetragen. Bij vonnis van 10 februari 2006 heeft het Finanzgericht München het beroep gegrond verklaard. Het Finanzamt heeft vervolgens bij het Bundesfinanzhof (Duitsland) hogere voorziening ingesteld en verzocht om vernietiging van dat vonnis.

III — Prejudiciële verwijzing

40. Het Bundesfinanzhof heeft besloten de procedure te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen: „Verzet artikel [43 EG] of artikel [56 EG] zich tegen de regeling van een lidstaat die, in het kader van een nationaal stelsel van verrekening van vennootschapsbelasting, de waardevermindering van aandelen ten gevolge van winstuitkeringen uitsluit van de grondslag van de belasting, wanneer een tot verrekening van vennootschapsbelasting gerechtigde belastingplichtige een aandeel in een onbeperkt belastingplichtige kapitaalvennootschap verkrijgt van een niet tot verrekening gerechtigde aandeelhouder, terwijl in geval van een verkrijging van een verrekeningsgerechtigde aandeelhouder een dergelijke waardevermindering de grondslag van de belasting van de verkrijger vermindert?”

IV — Beoordeling

41. Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 43 EG en 56 EG zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat die de mogelijkheid voor een in deze lidstaat ingezeten aandeelhouder beperkt om van zijn belastbare winst de verliezen af te trekken die voortvloeien uit de afschrijving op de waarde van zijn aandelen die hij in een ingezeten vennootschap bezit, wanneer hij deze aandelen heeft verkregen van een in een andere lidstaat gevestigde aandeelhouder, terwijl een dergelijke mogelijkheid wel wordt geboden aan een belastingplichtige die zijn aandelen van een ingezeten aandeelhouder heeft verkregen.

42. Deze vraag omvat derhalve twee onderdelen. Ik zal om te beginnen nagaan of de litigieuze regeling als een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG of van het vrij verkeer van kapitaal in de zin van artikel 56, lid 1, EG moet worden beschouwd. Vervolgens, wanneer het eerste onderdeel bevestigend wordt beantwoord, zal ik bezien of een dergelijke beperking kan worden gerechtvaardigd.

43. Alvorens de vraag van de verwijzende rechter te onderzoeken, lijkt het mij nuttig om de grote lijnen te schetsen van de rechtspraak betreffende de afbakening van de bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van de belasting van dividenden, in het bijzonder met betrekking tot de mechanismen ter voorkoming van dubbele belasting van vennootschapswinsten en de invloed van bilaterale verdragen. ( 14 )

A — De grote lijnen van de rechtspraak

1. Algemeen kader

44. De belasting op dividenden valt onder de directe belastingen, waarvoor de Gemeenschap tot op heden niet uitdrukkelijk bevoegd is verklaard. ( 15 ) De lidstaten kunnen derhalve op soevereine wijze de voorwaarden van hun heffingsbevoegdheid, dat wil zeggen het tarief, de maatstaf van heffing, de wijze van invordering en de werkingssfeer van hun heffingsbevoegdheid, unilateraal of bij overeenkomst in de vorm van verdragen met andere staten vaststellen. ( 16 )

45. Zoals het Hof echter regelmatig in herinnering roept, dient deze bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht, inzonderheid de in het Verdrag voorziene vrijheden te worden uitgeoefend. ( 17 )

46. De begrenzing van de bevoegdheid van de lidstaten door deze verkeersvrijheden komt tot uiting in twee beginselen. Het eerste beginsel is het verbod van discriminerende maatregelen: de lidstaat van ontvangst mag een belastingplichtige uit een andere lidstaat fiscaal niet discrimineren. Het tweede beginsel houdt in, dat de lidstaat van herkomst de uitoefening van een verkeersvrijheid door een van zijn onderdanen niet mag belemmeren. Dit is het verbod van „belemmeringen bij vertrek”.

47. In het kader van het vrije verkeer van kapitaal in verband met de belasting van de winst van vennootschappen, komen deze twee beginselen in de rechtspraak tot uiting in het verbod van enerzijds fiscale maatregelen van een lidstaat die het bijeenbrengen van kapitaal door buitenlandse ondernemingen in die lidstaat belemmeren, en anderzijds fiscale maatregelen van een lidstaat die de belastingplichtigen van die staat ontmoedigen om hun kapitaal te beleggen in vennootschappen in het buitenland.

48. Op grond van het discriminatieverbod mag een lidstaat niet verschillende fiscale regels op vergelijkbare situaties of dezelfde belastingregel op verschillende situaties toepassen. ( 18 ) Bovendien heeft dit verbod niet alleen betrekking op zichtbare discriminatie op grond van nationaliteit, ( 19 ) maar ook op alle discriminaties die door toepassing van andere onderscheidingscriteria tot hetzelfde resultaat leiden.

49. Zoals ik reeds heb opgemerkt in mijn conclusie in de zaak Orange European Smallcap Fund, hebben zich op het gebied van de directe belastingen spanningen voorgedaan tussen het discriminatieverbod en de aan de lidstaten voorbehouden bevoegdheid, met name bij nationale maatregelen die in een verschillende behandeling voorzien naargelang van de woonplaats van de belastingplichtige.

50. Enerzijds is het immers het criterium van de fiscale woonplaats dat in beginsel de heffingsbevoegdheid van de lidstaten onderling begrenst. De lidstaten heffen in het algemeen belasting van de natuurlijke en rechtspersonen die op hun grondgebied woonachtig of gevestigd zijn, en kunnen niet-ingezeten belastingplichtigen belasten over de winsten die voortvloeien uit een op hun grondgebied uitgeoefende activiteit. Evenzo verlenen zij belastingvoordelen die zijn voorbehouden aan ingezeten belastingplichtigen, zoals maatregelen die zijn bedoeld om rekening te houden met hun persoonlijke en gezinssituatie, welke door hen het gemakkelijkst kan worden beoordeeld. Het Hof heeft in dit verband erkend, dat de situatie van ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen in het algemeen niet vergelijkbaar is. ( 20 )

51. Anderzijds werkt een nationale regeling die fiscale voordelen voorbehoudt aan de ingezetenen van een lidstaat, doorgaans hoofdzakelijk in het voordeel van de eigen onderdanen van die staat, want de niet-ingezetenen zijn immers in de meeste gevallen onderdanen van andere staten. Een regeling gebaseerd op het woonplaatscriterium kan derhalve een indirecte discriminatie op grond van nationaliteit opleveren. ( 21 )

52. Zoals het Hof recent in het arrest Persche ( 22 ) in herinnering heeft geroepen, wordt dit spanningsveld verwoord in artikel 58, lid 1, sub a, EG. Krachtens deze bepaling laat artikel 56 EG het recht van de lidstaten onverlet om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd, op voorwaarde evenwel dat deze bepalingen geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer, die bij artikel 58, lid 3, EG is verboden.

53. Een nationale regeling die onderscheid maakt tussen belastingplichtigen naargelang van hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd, kan dus slechts verenigbaar met de artikelen 56 EG en 58 EG worden geacht wanneer dit verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die vanuit het oogpunt van de toepassing van de betrokken fiscale maatregel niet objectief vergelijkbaar zijn. ( 23 ) Volgens vaste rechtspraak dient dit onderzoek in concreto te geschieden. ( 24 )

54. Wanneer het daarentegen gaat om situaties die objectief vergelijkbaar zijn, is een dergelijk onderscheid volgens de rechtspraak enkel verenigbaar met het gemeenschapsrecht, indien het gerechtvaardigd wordt door een van de in artikel 58, lid 1, sub b, EG genoemde redenen of door een dwingende reden van algemeen belang, zoals de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te bewaren of om de doeltreffendheid van de fiscale controles te waarborgen. Bovendien is het verschil in behandeling slechts gerechtvaardigd indien het niet verder gaat dan nodig is om het door de betrokken regeling nagestreefde doel te bereiken. ( 25 )

2. Maatregelen tot vermijding of matiging van dubbele belasting

55. Het Hof heeft in tal van arresten de strekking van deze algemene afbakening van de bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen gepreciseerd waar het — unilaterale dan wel bij overeenkomst vastgestelde — maatregelen betreft om dubbele belasting van de door vennootschappen uitgekeerde winst te voorkomen of te matigen.

56. Om te beginnen herinner ik eraan dat de winsten van een vennootschap in verschillende gevallen dubbel kunnen worden belast. Zo kunnen zij zijn onderworpen aan „opeenvolgende belastingheffingen” of „economische dubbele belasting” wanneer zij bij twee verschillende belastingplichtigen worden belast, een eerste maal bij de vennootschap, in het kader van de belasting van de winst, en een tweede maal bij de aandeelhouder aan wie de winst wordt uitgekeerd, in het kader van de vennootschaps- of inkomstenbelasting, al naargelang het een vennootschap dan wel een particulier betreft. ( 26 )

57. Deze winsten kunnen voorts onderworpen zijn aan een „juridische dubbele belasting” wanneer dezelfde belastingplichtige tweemaal over dezelfde inkomsten wordt belast. Deze situatie kan zich voordoen wanneer de aandeelhouder die dividenden ontvangt, enerzijds wordt onderworpen aan een broninhouding door de lidstaat waarin de uitkerende vennootschap is gevestigd, en anderzijds inkomstenbelasting over deze dividenden dient te betalen in de woonstaat.

58. Blijkens dit overzicht van de relevante rechtspraak kan worden uitgegaan van de premisse dat dubbele belasting in het algemeen niet strijdig is met het gemeenschapsrecht.

59. Het Verdrag bevat immers geen enkele maatregel die de bevoegdheidsverdeling tussen de lidstaten aldus regelt dat dubbele belasting uitgesloten is. Dubbele belasting wordt slechts verboden in enkele richtlijnen, zoals richtlijn 90/435/EEG van de Raad ( 27 ). Verder hebben de lidstaten, afgezien van verdrag 90/436/EEG ( 28 ), geen enkel multilateraal verdrag ter zake gesloten op basis van artikel 293 EG. ( 29 )

60. Deze premisse heeft twee gevolgen. In de eerste plaats, wanneer een dubbele belasting voortvloeit uit de uitoefening door de lidstaten van hun respectieve bevoegdheden, bijvoorbeeld wanneer de belastingplichtige door zijn woonstaat wordt belast over alle inkomsten en daarnaast ook door de staat van uitkering van het dividend, tot het bedrag van deze dividenden, is dit als zodanig niet in strijd met het gemeenschapsrecht. ( 30 )

61. In de tweede plaats staat het de lidstaten, bij gebreke van daartoe strekkende maatregelen of multilaterale verdragen, vrij om de aanknopingsfactoren ter verdeling van de heffingsbevoegdheid onderling vast te stellen en unilateraal of in het kader van bilaterale verdragen de nodige maatregelen vast te stellen teneinde dubbele belasting te voorkomen. ( 31 ) Bij de uitoefening van deze bevoegdheid dienen zij echter, zowel wat unilateraal vastgestelde als in een verdrag overeengekomen maatregelen betreft, de eisen van het gemeenschaprecht en met name de eisen voortvloeiend uit het vrije verkeer te eerbiedigen. ( 32 )

62. Het Hof heeft in verschillende zaken de gelegenheid gehad de omvang van deze verplichting te preciseren met betrekking tot de heffing van belasting door de lidstaten op enerzijds inkomende dividenden, als woonstaat van de aandeelhouder, en anderzijds uitgaande dividenden, als bronstaat van deze dividenden. ( 33 )

63. Ten aanzien van de belastingheffing op inkomende dividenden volgt uit de rechtspraak dat, wanneer een lidstaat ingezeten belastingplichtigen belast over alle dividenden die zij ontvangen en bepalingen vaststelt om economische dubbele belasting op deze dividenden te voorkomen of te matigen, de werkingssfeer van deze bepalingen niet beperkt mag blijven tot binnenlandse dividenden doch dient te worden uitgebreid tot de dividenden die zijn uitgekeerd door in de andere lidstaten gevestigde vennootschappen. ( 34 )

64. Deze gelijke behandeling is volgens het Hof noodzakelijk omdat, gelet op het doel van dergelijke bepalingen, de situatie van een belastingplichtige die dividend uit andere lidstaten ontvangt, vergelijkbaar is met die van een belastingplichtige die binnenlands dividend ontvangt, aangezien het dividend in beide gevallen opeenvolgende keren kan worden belast of aan een economische dubbele belasting kan worden onderworpen, hetgeen deze bepalingen nu juist beogen te voorkomen of te matigen. ( 35 )

65. Met betrekking tot de belasting van uitgaande dividenden is de rechtspraak genuanceerder. Wanneer de uitkerende vennootschap en de ontvangende aandeelhouder niet in dezelfde lidstaat zijn gevestigd, oordeelt het Hof dat de lidstaat van de bron van de winst, wat het voorkomen of het verminderen van opeenvolgende belastingheffing en van economische dubbele belasting betreft, zich niet in dezelfde positie bevindt als de lidstaat waarin de ontvangende aandeelhouder is gevestigd.

66. In zijn rechtspraak onderscheidt het Hof twee gevallen, naargelang de reikwijdte van de door de lidstaat waar de uitkerende vennootschap is gevestigd, uitgeoefende heffingsbevoegdheid.

67. In het eerste geval onderwerpt een lidstaat niet alleen ingezeten maar ook niet-ingezeten aandeelhouders aan de inkomstenbelasting ter zake van de dividenden die zij van een ingezeten vennootschap ontvangen. Volgens het Hof dient deze lidstaat er in dat geval op toe te zien dat de niet-ingezeten aandeelhouders met betrekking tot het in zijn nationale recht voorziene mechanisme tot vermijding of vermindering van opeenvolgende belastingheffing op soortgelijke wijze als ingezeten aandeelhouders worden behandeld. ( 36 )

68. In dat geval moet de gelijke behandeling worden gewaarborgd door de lidstaat waar de bron van de dividenden is gelegen, omdat deze lidstaat besloten heeft zijn heffingsbevoegdheid niet alleen uit te oefenen met betrekking tot de aan ingezeten aandeelhouders uitgekeerde dividenden maar ook met betrekking tot dividenden die aan niet-ingezeten aandeelhouders zijn uitgekeerd. ( 37 ) Het is uitsluitend de uitoefening van de heffingsbevoegdheid door deze staat die, los van enige belasting in een andere lidstaat, een risico van opeenvolgende belastingheffing meebrengt.

69. In het tweede geval onderwerpt de lidstaat van vestiging van de winst genererende vennootschap de ontvangende aandeelhouders die in een andere lidstaat zijn gevestigd, niet aan belasting voor de ontvangen dividenden.

70. In dit geval is het Hof van oordeel dat, wat de toepassing van de belastingwetgeving van deze lidstaat van vestiging betreft, de situaties van de ingezeten en de niet-ingezeten aandeelhouders niet vergelijkbaar zijn. ( 38 )

71. Enerzijds herinnert het eraan dat het niet aan de lidstaat is, waarin de uitkerende vennootschap is gevestigd, om te waarborgen dat de aan een niet-ingezeten aandeelhouder uitgekeerde winst niet wordt getroffen door opeenvolgende belastingheffingen of door een economische dubbele belasting, omdat wanneer dat het geval zou zijn dat de facto zou betekenen dat deze staat afziet van zijn recht om belasting te heffen over inkomen dat door een economische activiteit op zijn grondgebied is gegenereerd. Anderzijds merkt het op dat normaal gesproken de lidstaat van vestiging van de uiteindelijke aandeelhouder het beste in staat is om de persoonlijke draagkracht van deze aandeelhouder te beoordelen.

72. In deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat bepalingen van een lidstaat die, in geval van uitkering van dividend door een in die staat gevestigde vennootschap, uitsluitend aan de vennootschappen die dit dividend ontvangen en eveneens in deze staat zijn gevestigd, een belastingkrediet toekennen, maar niet aan in een andere lidstaat gevestigde ontvangende vennootschappen die in de eerste staat niet aan belasting onderworpen zijn voor dit dividend, geen door de artikelen 43 EG en 56 EG verboden discriminatie vormt. ( 39 )

3. Invloed van bilaterale verdragen

73. De rechtspraak betreffende de invloed van bilaterale belastingverdragen levert twee gezichtspunten op die in casu van belang kunnen zijn.

74. Ten eerste zijn de rechten die voortvloeien uit de door het Verdrag gegarandeerde vrijheden binnen de Europese Unie, onvoorwaardelijk en kan een lidstaat de eerbiediging van deze rechten niet afhankelijk stellen van de inhoud van een overeenkomst met een andere lidstaat. Met andere woorden, een lidstaat mag deze rechten niet onderwerpen aan een op wederkerigheid berustend verdrag met een andere lidstaat teneinde overeenkomstige voordelen in die lidstaat te verkrijgen. ( 40 )

75. Ten tweede kan, ingeval een belastingmaatregel van een lidstaat een belemmering vormt van een van de in het Verdrag voorziene verkeersvrijheden, een bilateraal verdrag in aanmerking worden genomen wanneer dit deze belemmering neutraliseert. ( 41 ) Het Hof onderzoekt zelf of de gecombineerde toepassing van de betrokken wettelijke regeling en het bilaterale verdrag nog steeds een belemmering vormt van het betrokken recht op vrij verkeer ( 42 ), of laat deze beoordeling aan de nationale rechter over. ( 43 )

76. In het licht van deze grote lijnen van de rechtspraak zal ik thans de prejudiciële vraag van het Bundesfinanzhof bespreken.

B — De toepasselijke verkeersvrijheid

77. Aangezien de verwijzende rechter het Hof verzoekt om uitlegging van zowel artikel 43 EG, betreffende de vrijheid van vestiging, als van artikel 56 EG, betreffende het vrij verkeer van kapitaal, moet om te beginnen worden vastgesteld of en in hoeverre een regeling zoals de litigieuze in het hoofdgeding deze vrijheden kan aantasten. ( 44 )

78. In zijn recente rechtspraak heeft het Hof de afbakening van de werkingssfeer van respectievelijk de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal gepreciseerd.

79. Uit deze rechtspraak vloeit voort dat wanneer de wetgeving van een lidstaat, gelet op het voorwerp ervan, betrekking heeft op situaties waarin een vennootschap een deelneming in een andere vennootschap heeft die haar een beslissende invloed geeft op de besluiten van die vennootschap en waardoor zij de activiteiten ervan kan bepalen, die wetgeving uitsluitend aan de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging moet worden getoetst. ( 45 )

80. Daarentegen is uitsluitend artikel 56 EG toepasselijk wanneer de deelneming in het kapitaal van een vennootschap geen beslissende invloed op de besluiten van deze vennootschap verschaft, noch de aandeelhouder in staat stelt haar activiteiten te bepalen. ( 46 )

81. Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat een nationale regeling die de ontvangst van dividenden onderwerpt aan een belasting waarvan het tarief afhankelijk is van de al dan niet binnenlandse oorsprong van de dividenden, ongeacht de grootte van de deelneming van de aandeelhouder in de uitkerende vennootschap, zowel onder artikel 43 EG, betreffende de vrijheid van vestiging, als onder artikel 56 EG, betreffende het vrije verkeer van kapitaal, kan vallen. ( 47 )

82. Volgens ondertussen vaste rechtspraak dient voor de vraag of een nationale regeling onder de ene of de andere vrijheid van verkeer valt, rekening te worden gehouden met het voorwerp van de regeling in kwestie. ( 48 )

83. Volgens de Commissie van de Europese Gemeenschappen beoogt deze regeling de voorwaarden vast te stellen waaronder ondernemingen kunnen investeren in het aandelenkapitaal van een andere onderneming. Zij stelt derhalve dat de verenigbaarheid van de litigieuze regeling aan de verdragsbepalingen betreffende het vrij verkeer van kapitaal moet worden getoetst.

84. De Duitse regering stelt op haar beurt dat de verenigbaarheid van de litigieuze regeling aan de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging moet worden getoetst. Zij baseert zich daartoe op de concrete aard van de betrokken deelnemingen. Hoewel de Duitse regering opmerkt dat de toepassing van de litigieuze regeling niet werkelijk afhangt van het belang van de deelneming die de dividendontvangende vennootschap heeft in de uitkerende vennootschap, meent zij dat met de twee litigieuze aankooptransacties werd beoogd een controlerend belang te verkrijgen of te versterken. In deze context is zij van mening dat, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof, alleen artikel 43 EG toepasselijk is.

85. Rekwirante in het hoofdgeding stelt voor om de verenigbaarheid van deze regeling niet alleen in het licht van de vrijheid van vestiging, maar eveneens in dat van het vrij verkeer van kapitaal te onderzoeken.

86. De litigieuze wetgeving beperkt in wezen de mogelijkheid van een ingezeten aandeelhouder om van zijn belastbare inkomen de verliezen af te trekken die voortkomen uit de gedeeltelijke afschrijving op de deelneming die hij in een ingezeten vennootschap heeft, wanneer hij zijn aandelen vóór de uitkering van de dividenden van de vennootschap en tegen een hogere prijs dan de nominale waarde van de aandelen heeft verworven van een belastingplichtige die in een andere lidstaat is gevestigd. Deze wetgeving is derhalve bedoeld om los van de omvang van de door de ingezeten aandeelhouder verworven deelneming in het kapitaal van de uitkerende ingezeten vennootschap te worden toegepast. In deze omstandigheden komt het mij voor dat een dergelijke regeling even goed onder artikel 43 EG, betreffende de vrijheid van vestiging, als artikel 56 EG, betreffende het vrij verkeer van kapitaal, kan vallen.

87. Ik ben echter van mening dat de litigieuze regeling uitsluitend in het licht van artikel 56 EG moet worden beoordeeld, gelet op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval en de doelstellingen die de Duitse regering nastreeft.

88. Het onderzoek van de feiten van de onderhavige zaak toont immers aan dat de praktijk waartoe de betrokken ondernemingen hun toevlucht hebben genomen, geenszins beoogde om de controle over de uitkerende onderneming over te nemen. Zij maakte veeleer deel uit van een reeks kapitaalverschuivingen binnen een groep vennootschappen, waarvan de besluitvormingsstructuur na de overdracht van de aandelen niet is gewijzigd. Bovendien beoogt het Duitse stelsel praktijken te bestrijden waarmee wordt getracht om door middel van aankoop en daaropvolgende verkoop van aandelen ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen.

89. Volgens mij moet in deze omstandigheden de verenigbaarheid van de litigieuze belastingmaatregel met het gemeenschapsrecht aan de verdragsbepalingen betreffende het vrij verkeer van kapitaal worden getoetst.

90. Nochtans, aangezien artikel 56 EG eveneens beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten en derde staten betreft, merk ik op dat de onderhavige conclusie toepasselijk is voor zover bij het geding lidstaten zijn betrokken.

91. Thans moet ik nagaan of de litigieuze Duitse regeling een beperking van het kapitaalverkeer inhoudt en of deze beperking kan worden gerechtvaardigd.

C — Het bestaan van een beperking van het kapitaalverkeer

92. Gelet op de bijzondere ingewikkeldheid van de litigieuze belastingmaatregel lijkt mij een goed begrip van het stelsel en de context waarbinnen hij past, noodzakelijk.

1. De basisregeling

93. Zoals gezegd, wordt in het Duitse belastingstelsel elke in Duitsland ingezeten aandeelhouder belast over alle winst die aan hem wordt uitgekeerd. Wanneer dividend wordt uitgekeerd, kan deze aandeelhouder echter, in de eerste plaats, het bedrag van de belasting die de uitkerende vennootschap reeds heeft betaald, en, in de tweede plaats, de verlaging van de winst ten gevolge van de gedeeltelijke afschrijving op zijn aandelen in deze vennootschap, van zijn belastbare inkomsten aftrekken.

94. Wij hebben gezien dat het belastingkrediet is ingevoerd teneinde het risico van economische dubbele belastingheffing bij de uitkering van dividenden door een ingezeten vennootschap aan haar aandeelhouders te voorkomen. Het bedrag van dit krediet komt overeen met het deel van de vennootschapsbelasting dat de uitkerende vennootschap reeds heeft betaald.

95. Het belastingkrediet wordt in principe alleen toegekend aan de aandeelhouders die recht hebben op verrekening van de belasting, dat wil zeggen, aan de in Duitsland ingezeten belastingplichtigen.

96. Ik begrijp dat het Verenigd Koninkrijk krachtens artikel XVIII, lid 1, sub b, van het verdrag eveneens een belastingkrediet toekent aan aandeelhouders die ingezeten zijn in deze lidstaat en die ten minste 25% van de stemrechten in een in Duitsland gevestigde vennootschap bezitten. ( 49 )

97. Wanneer de door het verdrag vastgestelde drempel van 25% niet wordt bereikt, hebben in het Verenigd Koninkrijk ingezeten aandeelhouders dus geen recht op het belastingkrediet dat is verbonden met de uitkering van dividenden door een Duitse vennootschap.

98. Dit is de context van het onderhavige geding. De deelnemingen van de twee Britse aandeelhouders, GG-Ltd en W-Ltd, in het aandelenkapitaal van GW-GmbH en W-GmbH, beide gevestigd in Duitsland, waren immers beduidend lager dan deze drempel. Overeenkomstig de bepalingen van het verdrag gaven deze deelnemingen deze aandeelhouders derhalve geen recht op een belastingkrediet in het Verenigd Koninkrijk bij de uitkering van dividenden door deze vennootschappen.

2. § 50c, leden 1 en 4, EStG

99. Deze bepaling beoogt een praktijk te bestrijden die het bepaalde in het buitenland gevestigde aandeelhouders mogelijk heeft gemaakt om ten onrechte en bij voorbaat gebruik te maken van het belastingkrediet dat aan ingezeten aandeelhouders is voorbehouden.

100. Op grond van de door de Duitse regering in haar opmerkingen verstrekte gegevens, houdt deze praktijk het volgende in ( 50 ): — voordat de winst van de ingezeten vennootschap wordt uitgekeerd, verkoopt de in het buitenland gevestigde aandeelhouder zijn deelneming in deze vennootschap aan een ingezeten aandeelhouder, die in deze hoedanigheid in aanmerking kan komen voor een belastingkrediet bij de eerstvolgende uitkering van dividend; — deze deelneming wordt tegen een hogere prijs dan de nominale waarde ervan verkocht. Deze verhoging is gelijk aan het belastingkrediet dat in principe is verbonden met de uitkering van dividend van de vennootschap en waarop de buitenlandse aandeelhouder geen aanspraak kan maken. Genoemde verhoging wordt door de verkrijger uit zijn stille reserves betaald. De verkoper kan door de verhoging bij verkoop een waardevermeerdering realiseren, die in Duitsland niet wordt belast, en ontvangt daarnaast vervroegd en ten onrechte teruggave van het bedrag van de belasting die de uitkerende vennootschap reeds over de winst heeft betaald; ( 51 ) — bij de uitkering van het dividend door de ingezeten vennootschap kan de nieuwe aandeelhouder, anders dan het geval zou zijn geweest met de oorspronkelijke bezitter, overeenkomstig de toepasselijke regeling in aanmerking komen voor het belastingkrediet; — hij kan, overeenkomstig § 6, lid 1, EStG, eveneens de met de gedeeltelijke afschrijving op zijn aandelen verbonden verliezen van zijn belastbare inkomen aftrekken; — na de uitkering van het dividend worden de aandelen soms opnieuw verkocht aan de niet-ingezeten aandeelhouder; — wanneer het een buitenlandse aandeelhouder betreft, heeft de verkoop van zijn deelneming, voorafgaand aan de winstuitkering, derhalve tot gevolg dat hij door middel van een „opgedreven” prijs niet alleen de belaste winst, maar eveneens het met de winstuitkering verbonden belastingkrediet verkrijgt, hoewel hij in Duitsland niet belastingplichtig is. Hierdoor komt de nieuwe ingezeten aandeelhouder in aanmerking voor een voordeel dat niet alleen wordt gevormd door het belastingkrediet, maar eveneens door de gedeeltelijke afwaardering.

101. Teneinde deze praktijk te bestrijden en de samenhang van haar nationaal belastingstelsel te waarborgen, heeft de Duitse regering § 50c EStG vastgesteld.

102. Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende deze bepaling, wilde de Duitse wetgever het „risico […] dat niet tot verrekening [van de belasting] gerechtigde aandeelhouders zich bij de verkoop van de aandelen aan tot verrekening [van de belasting] gerechtigde aandeelhouders, tenminste gedeeltelijk de over de reserves geheven vennootschapsbelasting laten uitbetalen”, voorkomen en dat „[h]et, aan het stelsel van verrekening eigen, onderscheid tussen wel en niet tot verrekening gerechtigde aandeelhouders in veel gevallen dus niet blijkt uit het economische resultaat”. Uit deze memorie van toelichting blijkt dat de Duitse wetgever met name transacties binnen een groep vennootschappen, en in het bijzonder overdrachten van deelnemingen tussen een niet-ingezeten moedervennootschap en in Duitsland gevestigde dochterondernemingen, op het oog had.

103. § 50c EStG beperkt in wezen het recht van de nieuwe aandeelhouder om van zijn belastbare winst de verliezen af te trekken die betrekking hebben op de gedeeltelijke afschrijving op de aandelen die hij in een ingezeten vennootschap bezit, wanneer hij zijn aandelen vóór de dividenduitkering door de vennootschap heeft verworven van een niet in Duitsland gevestigde aandeelhouder.

104. Deze bepaling geldt voor alle belastingplichtigen, zowel natuurlijke personen als, al dan niet tot dezelfde groep behorende, ondernemingen. Zij is toepasselijk op verliezen ten gevolge van een gedeeltelijke afschrijving op de aandelen in het jaar van verkrijging of in een van de daaropvolgende negen jaren, en heeft uitsluitend betrekking op winstverminderingen door winstuitkeringen of door winstoverdrachten ter uitvoering van een overeenkomst tot regeling van de zeggenschap.

105. Genoemde bepaling is bedoeld om te worden toegepast wanneer de nieuwe aandeelhouder zijn aandelen heeft verkregen tegen een hogere prijs dan de nominale waarde. Dat bedrag — het verschil tussen de aankoopprijs dat door de ingezeten aandeelhouder is betaald, en de nominale waarde van het aandeel — wordt aangeduid met het begrip „Sperrbetrag”. Volgens de Duitse wetgever komt genoemd bedrag ten minste gedeeltelijk overeen met het belastingkrediet dat ten onrechte aan de buitenlandse aandeelhouder is toegekend. Dat bedrag nemen de belastingautoriteiten op in de belastinggrondslag voor de nieuwe ingezeten aandeelhouder, waarbij geen rekening wordt gehouden met de op de gedeeltelijke afschrijving op zijn aandelen betrekking hebbende verliezen.

106. Krachtens § 50c EStG kan een nieuwe aandeelhouder, zodra de ingezeten vennootschap dividenden aan hem heeft uitgekeerd, aldus de verliezen die betrekking hebben op de gedeeltelijke afschrijving op zijn aandelen niet meer van zijn belastinggrondslag aftrekken, op voorwaarde echter dat het bedrag van deze verliezen het Sperrbetrag niet overstijgt, dat wil zeggen het bedrag van het belastingvoordeel dat ten onrechte is toegekend. Wanneer dat bedrag nul is, dat wil zeggen wanneer de ingezeten aandeelhouder zijn aandelen heeft verkregen tegen een prijs die overeenkomt met de nominale waarde ervan, is deze bepaling dus niet toepasselijk.

107. Het in aanmerking nemen van het Sperrbetrag elimineert derhalve de gevolgen van de gedeeltelijke afschrijving indien en voor zover de waardevermindering van de aandelen uitsluitend voortvloeit uit de winstuitkering. Op deze wijze slaagt de Duitse regering erin de waardevermeerdering die de niet-ingezeten aandeelhouder bij de verkoop van zijn deelneming heeft gerealiseerd, te belasten, een waardevermeerdering die nog nergens was belast.

108. In de onderhavige zaak is de vraag of een dergelijke regeling een beperking vormt van het kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG.

109. Om deze vraag te beantwoorden, lijkt het mij onontbeerlijk om eerst te onderzoeken of het Duitse belastingstelsel dat de basis vormt van deze regeling en dat de Duitse regering beoogt te beschermen, verenigbaar is met de regels van het Verdrag.

110. Ik moet, met andere woorden, om te beginnen nagaan of artikel 56 EG zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die bij de uitkering van dividenden door een ingezeten vennootschap het belastingkrediet voorbehoudt aan ingezeten aandeelhouders, met uitsluiting van de aandeelhouders die in een andere lidstaat zijn gevestigd.

3. Verenigbaarheid van de basisregeling met artikel 56 EG

111. Zoals gezegd kunnen krachtens het litigieuze belastingstelsel alleen op Duits grondgebied wonende aandeelhouders in aanmerking komen voor een belastingkrediet bij de uitkering van dividenden door een ingezeten vennootschap. Deze verschillende fiscale behandeling is geen onderdeel van het verdrag.

112. In de onderhavige zaak is de vraag of deze regeling een met de regels van het Verdrag strijdige beperking van het kapitaalverkeer vormt. ( 52 )

113. De verwijzende rechter voert talrijke bedenkingen aan omtrent de verenigbaarheid van deze maatregel met het gemeenschapsrecht.

114. Volgens het Bundesfinanzhof kan deze regeling onbeperkt belastingplichtige beleggers ervan weerhouden deelnemingen in Duitse vennootschappen over te nemen van aandeelhouders die in een andere lidstaat zijn gevestigd. Deze regeling kan bovendien, omdat de niet-ingezeten aandeelhouders geen belastingkrediet ontvangen, belastingplichtigen die in een andere lidstaat zijn gevestigd, ervan weerhouden om hun kapitaal te beleggen in vennootschappen die zijn gevestigd in Duitsland. Deze belastingregeling werkt derhalve beperkend voor in Duitsland gevestigde vennootschappen doordat ze voor hen een belemmering vormt om in andere lidstaten kapitaal aan te trekken. Voor zover bij de uitkering van kapitaalopbrengsten van nationale herkomst de niet in Duitsland ingezeten aandeelhouders minder gunstig worden behandeld dan in deze lidstaat ingezeten aandeelhouders, zijn de aandelen van in Duitsland gevestigde vennootschappen immers minder aantrekkelijk voor beleggers die in een andere lidstaat zijn gevestigd.

115. Rekwirante in het hoofdgeding neemt een harder standpunt in en stelt dat deze regeling, die in het buitenland gevestigde aandeelhouders volledig van dat belastingvoordeel uitsluit, discrimineert en het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging belemmert.

116. De Duitse regering en de Commissie voeren daarentegen aan dat de weigering om dat belastingvoordeel aan niet-ingezeten aandeelhouders toe te kennen, geen beperking van het kapitaalverkeer in de zin van artikel 56, lid 1, EG vormt.

117. De Commissie erkent dat het door de Duitse wetgever voorziene stelsel het risico van beperkingen van het vrij verkeer van kapitaal inhoudt. Volgens haar kan deze wetgeving ingezeten belastingplichtigen ervan weerhouden om aandelen van een vennootschap over te nemen van aandeelhouders die in een andere lidstaat zijn gevestigd. Bovendien zou deze regeling tot gevolg kunnen hebben dat buitenlandse investeerders ervan worden weerhouden om in Duitse vennootschappen te investeren.

118. Zowel de Duitse regering als de Commissie stelt echter dat deze regeling, om de door het Hof in het voornoemde arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation uiteengezette redenen, niet met het gemeenschapsrecht in strijd is.

119. Met de Duitse regering en de Commissie ben ik van mening dat deze belastingregeling geoorloofd is, gelet op het door het Hof in dat arrest ingenomen standpunt, waarvan ik de inhoud in de punten 69 tot en met 72 van de onderhavige conclusie heb weergegeven.

120. In die zaak had een van de gestelde vragen betrekking op de vraag of de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat, waarbij in geval van een dividenduitkering door een ingezeten vennootschap een volledig belastingkrediet wordt toegekend aan de uiteindelijke aandeelhouders die dit dividend ontvangen en woonachtig zijn in deze lidstaat of in een andere staat waarmee deze eerste lidstaat een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten waarin in een dergelijk belastingkrediet is voorzien, maar waarbij geen volledig of gedeeltelijk belastingkrediet wordt toegekend aan in sommige andere lidstaten gevestigde vennootschappen die een dergelijk dividend ontvangen. ( 53 )

121. Gelet op de door de lidstaten voorbehouden bevoegdheid op het gebied van de directe belastingen, heeft het Hof geoordeeld dat de artikelen 43 EG en 56 EG zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat in geval van uitkering van een dividend door een in die staat gevestigde vennootschap, aan vennootschappen die dit dividend ontvangen en eveneens in deze staat zijn gevestigd, een belastingkrediet toekent dat overeenkomt met het gedeelte van de door de uitkerende vennootschap over de uitgekeerde winst betaalde belasting, maar geen belastingkrediet toekent aan in een andere lidstaat gevestigde ontvangende vennootschappen die in deze eerste staat niet aan belasting onderworpen zijn voor dit dividend.

122. In dezelfde zaak heeft het Hof zich gebaseerd op de verdeling en de reikwijdte van de door de betrokken lidstaten uitgeoefende heffingsbevoegdheid. De litigieuze lidstaat was niet bevoegd om de door niet-ingezeten vennootschappen gerealiseerde winst te belasten, zodat hij niet kon worden verplicht om ze welk belastingvoordeel dan ook uit hoofde van de vennootschapsbelasting toe te kennen. Het aan ingezeten vennootschappen toegekende belastingkrediet was hen namelijk verleend uit hoofde van de in hun lidstaat van vestiging betaalde vennootschapsbelasting. ( 54 )

123. Deze rechtspraak is recent bevestigd in het reeds genoemde arrest Burda.

124. Genoemde rechtspraak lijkt mij zeer goed toepasbaar op de onderhavige zaak, aangezien de niet in Duitsland ingezeten aandeelhouders overeenkomstig de toepasselijke Duitse regeling niet aan de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting zijn onderworpen ter zake van door een ingezeten vennootschap uitgekeerde dividenden. De in Duitsland ingezeten aandeelhouders en de in het Verenigd Koninkrijk ingezeten aandeelhouders bevinden zich derhalve niet in een objectief vergelijkbare situatie wat de litigieuze nationale maatregel betreft. Dientengevolge, en hoewel deze aandeelhouders voor de belasting verschillend worden behandeld, is deze maatregel volgens mij niet discriminerend.

125. Ik zou daaraan willen toevoegen dat in de onderhavige zaak, wanneer rekwirante haar dividend aan GV-GmbH uitkeert, de Bondsrepubliek Duitsland in haar hoedanigheid van lidstaat van vestiging van de aandeelhouder, aan GV-GmbH een belastingkrediet toekent, gelijk aan het door eerstgenoemde vennootschap — omdat zij de uitgekeerde winst heeft gegenereerd — betaalde deel van de vennootschapsbelasting.

126. De positie van deze staat, waarin zowel de uitkerende vennootschap als de ontvangende aandeelhouder is gevestigd, is niet vergelijkbaar met die waarin hij zich bevindt wanneer de ingezeten vennootschap haar dividend aan een niet-ingezeten vennootschap uitkeert, omdat hij in dat geval in principe alleen optreedt in zijn hoedanigheid van lidstaat van herkomst van de uitgekeerde winst.

127. Gelet op het bovenstaande ben ik derhalve van mening dat artikel 56 EG zich niet ertegen verzet dat een lidstaat belastingkrediet bij dividenduitkeringen van een ingezeten vennootschap voorbehoudt aan in deze staat ingezeten aandeelhouders, maar het niet toekent aan in een andere lidstaat ingezeten aandeelhouders.

128. Op basis van dit uitgangspunt zal ik thans de verenigbaarheid van § 50c EStG met het gemeenschapsrecht bespreken.

4. Verenigbaarheid van § 50c, EStG met artikel 56 EG

129. Zoals gezegd, is § 50c EStG vastgesteld ter bestrijding van praktijken waarmee niet in Duitsland ingezeten aandeelhouders ten onrechte gebruik konden maken van het aan Duitse ingezetenen voorbehouden belastingkrediet.

130. Zoals wij hebben gezien, brengt deze bepaling een verschillende fiscale behandeling met zich naargelang de ingezeten belastingplichtige zijn aandelen in een ingezeten vennootschap heeft verworven van een aandeelhouder die een belastingkrediet heeft, dat wil zeggen een op het Duitse grondgebied wonende aandeelhouder, of van een aandeelhouder die geen gebruik kan maken van een dergelijke recht, dat wil zeggen een in een andere lidstaat ingezeten aandeelhouder.

131. Wanneer de Duitse aandeelhouder zijn aandelen in een ingezeten vennootschap heeft verkregen van een aandeelhouder met een belastingkrediet, trekt aldus de Duitse belastingautoriteit van zijn belastinggrondslag niet alleen het bedrag van de belasting af dat de uitkerende vennootschap reeds over haar dividenden heeft betaald, maar eveneens de vermindering van de winst ten gevolge van de gedeeltelijke afschrijving op de waarde van de aandelen die hij in deze vennootschap bezit.

132. Wanneer deze belastingplichtige daarentegen zijn aandelen heeft verworven van een aandeelhouder die geen gebruik kan maken van een belastingkrediet en tegen een hogere prijs dan de nominale waarde ervan, kan hij van zijn belastbare inkomsten niet de verliezen aftrekken die betrekking hebben op deze afwaardering.

133. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 56 EG zich verzet tegen bepalingen van een lidstaat die voor een ingezeten belastingplichtige de mogelijkheid uitsluiten om de verliezen die betrekking hebben op de afschrijving op de waarde van zijn aandelen in een ingezeten vennootschap, van zijn belastbare inkomsten af te trekken, wanneer hij zijn aandelen heeft verkregen van een niet-ingezeten aandeelhouder, terwijl deze bepalingen een dergelijke mogelijkheid toekennen aan een belastingplichtige die ze heeft verkregen van een ingezeten belastingplichtige.

a) Het bestaan van een beperking van het kapitaalverkeer

134. Ik ben van mening dat de litigieuze beperking in strijd is met artikel 56 EG, wanneer ik de gevolgen ervan onderzoek voor het kapitaalverkeer tussen de in Duitsland ingezeten aandeelhouders en de in een andere lidstaat ingezeten aandeelhouders.

135. Het staat vast dat de Duitse belastingautoriteit in het kader van de vaststelling van de belastinggrondslag waardevermindering van aandelen bij de uitkering van winst verschillend behandelt naargelang de aandelen zijn verkregen van een in Duitsland ingezeten belastingplichtige of van een in een andere lidstaat ingezeten belastingplichtige.

136. In deze omstandigheden is het voor Duitse beleggers voordeliger om aandelen in een Duitse vennootschap over te nemen van aandeelhouders die eveneens gebruikmaken van het recht op verrekening van de belasting, dat wil zeggen van in Duitsland ingezeten aandeelhouders. In dat geval kunnen de Duitse belastingautoriteiten immers van hun belastbare inkomen de winstvermindering aftrekken die is verbonden met de waardevermindering van hun aandelen, hetgeen een verlaging van hun belastinggrondslag met zich brengt. De Duitse beleggers wordt daarentegen dat belastingvoordeel onthouden wanneer zij aandelen verwerven van aandeelhouders die geen belastingkrediet hebben, dat wil zeggen van aandeelhouders die in een andere lidstaat wonen.

137. Het lijkt mij duidelijk dat de mogelijkheid om een verlaging van de belastinggrondslag te verkrijgen het gedrag van Duitse beleggers aanzienlijk kan beïnvloeden. Deze regeling kan hen ervan weerhouden om aandelen in Duitse vennootschappen van in een andere lidstaat ingezeten aandeelhouders te verwerven. Bovendien kan deze regeling voor deze vennootschappen beperkend werken, omdat deze voor hen een hindernis vormt bij het aantrekken van kapitaal uit andere lidstaten en buitenlandse beleggers ervan kan weerhouden aandelen in deze vennootschappen te verwerven. Voor zover bij de verwerving van aandelen Duitse beleggers die hun aandelen van een in een andere lidstaat ingezeten aandeelhouder kopen, minder gunstig worden behandeld dan Duitse beleggers die hun aandelen kopen van een in Duitsland ingezeten aandeelhouder, zijn de door buitenlandse beleggers gehouden aandelen immers minder interessant.

138. Overeenkomstig de rechtspraak zijn dergelijke beperkingen evenwel alleen in strijd met artikel 56 EG wanneer zij het gevolg zijn van rechtstreekse of verkapte discriminatie, dat wil zeggen wanneer zij zijn toe te schrijven aan hetzelfde belastingstelsel van een lidstaat, dat een verschillende regel op vergelijkbare situaties, of dezelfde regel op verschillende situaties, toepast.

139. In de onderhavige zaak stel ik vast dat de Bondsrepubliek Duitsland situaties die objectief vergelijkbaar zijn, op een zeer verschillende wijze behandelt. Wanneer ik de wijze vergelijk waarop in het litigieuze belastingstelsel de belastinggrondslag van een Duitse belastingplichtige wordt vastgesteld, stel ik immers vast dat de Duitse autoriteiten de verliezen die voortvloeien uit een gedeeltelijke afschrijving op de aandelen in een ingezeten vennootschap, verschillend behandelen naargelang deze aandelen zijn verworven van een in Duitsland ingezeten aandeelhouder of van een in een andere lidstaat ingezeten aandeelhouder.

140. Deze maatregel vormt volgens mij derhalve een beperking van het kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 EG, voor zover hij voor de belastingheffing verwervingen van een ingezeten belastingplichtige en verwervingen van een niet-ingezeten belastingplichtige verschillend behandelt.

141. In deze omstandigheden komt het mij voor dat het litigieuze belastingstelsel een in beginsel bij artikel 56 EG verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormt.

142. Een dergelijke beperking kan echter met de bepalingen van het Verdrag verenigbaar worden geacht wanneer zij een legitiem en daarmee verenigbaar doel nastreeft of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Bovendien is het verschil in behandeling slechts gerechtvaardigd indien daarmee het nagestreefde doel wordt bereikt, en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken. ( 55 )

b) Rechtvaardiging van de beperking

143. Rekwirante in het hoofdgeding en in mindere mate de verwijzende rechter stellen dat de litigieuze beperking niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om het beginsel van één enkele nationale belastingheffing te waarborgen of om belastingontduiking te voorkomen, wanneer het doel ervan is het uitsluiten van niet-ingezeten aandeelhouders van de voordelen van het belastingkrediet. Rekwirante in het hoofdgeding voegt daar bovendien aan toe dat deze regeling noch nodig, noch geschikt is.

144. De Duitse regering en de Commissie stellen dat deze maatregel niet met het gemeenschapsrecht in strijd is en dat de litigieuze beperking wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Zij baseren zich op de verenigbaarheid van de Duitse basisregeling met het gemeenschapsrecht en benadrukken het door § 50c EStG nagestreefde doel, namelijk voorkomen dat aandeelhouders van een op het Duitse grondgebied gevestigde vennootschap onrechtmatig een belastingvoordeel verkrijgen waarop zij in geval van een winstuitkering geen recht zouden hebben gehad. Door deze bepaling kan derhalve de in de Duitse regeling voorziene samenhang van het stelsel van integrale belastingheffing worden bewaard en verplaatsing van belastbare vermogensbestanddelen naar het buitenland worden belet.

145. De Commissie verwijst echter de beoordeling of deze regeling zich beperkt tot hetgeen voor dat doel noodzakelijk is dan wel gevolgen kan hebben die een met artikel 56 EG strijdige rechtstreekse of verkapte discriminatie vormen jegens niet-ingezeten aandeelhouders, naar de nationale rechter.

— De noodzaak om de samenhang van het nationale belastingstelsel te verzekeren

146. Anders dan de Duitse regering, denk ik niet dat de litigieuze bepaling kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van het nationale belastingstelsel te verzekeren, en met name het systeem van volledige verrekening.

147. Het Hof heeft in zijn arresten van 28 januari 1992, Bachmann en Commissie/België ( 56 ), inderdaad erkend dat de noodzaak om de samenhang van een belastingstelsel te verzekeren een dwingende reden van algemeen belang vormt, die kan dienen ter rechtvaardiging van regelingen die de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen beperken.

148. Niettemin is de reikwijdte van deze reden aanzienlijk beperkt in later door het Hof gewezen arresten. Het Hof heeft immers de toepassing van genoemde reden afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat er, ten eerste, een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de verrekening van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing, welk rechtstreeks verband op basis van de door de betrokken belastingregeling nagestreefde doelstelling moet worden aangetoond ( 57 ), en, in de tweede plaats, dat deze twee onderdelen dezelfde belastingplichtige betreffen in het kader van dezelfde belasting ( 58 ).

149. Aldus bestond er in de zaken die tot de reeds aangehaalde arresten Bachmann en Commissie/België hebben geleid, met betrekking tot een en dezelfde belastingplichtige, een rechtstreeks verband tussen de toekenning van een belastingvoordeel en de compensatie van dit voordeel door een belastingheffing, die beide in het kader van dezelfde belasting hadden plaatsgevonden. Wanneer daarentegen een dergelijk rechtstreeks verband ontbreekt omdat het bijvoorbeeld om afzonderlijke belastingen gaat of om een fiscale behandeling van verschillende belastingplichtigen, verwerpt het Hof het aan de samenhang van het belastingstelsel ontleende argument. ( 59 )

150. Ik ben van mening dat in de onderhavige zaak een dergelijk rechtstreeks verband ontbreekt. Het litigieuze belastingstelsel beoogt immers om economische dubbele belastingheffing te voorkomen, die zich voordoet wanneer een ingezeten vennootschap dividenden uitkeert aan een in een andere lidstaat gevestigde aandeelhouder. Dat houdt bijgevolg twee verschillende belastingplichtigen in, namelijk de uitkerende vennootschap en de aandeelhouder.

151. In deze omstandigheden en gelet op de rechtspraak van het Hof, ben ik van mening dat de aan de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te verzekeren, ontleende reden in de onderhavige zaak niet toepasselijk is.

— De noodzaak om belastingontduiking te voorkomen en misbruik opleverende constructies te bestrijden

152. Met de Duitse regering en de Commissie ben ik van mening dat de beperking inderdaad kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om belastingontduiking te voorkomen en kunstmatige constructies te bestrijden, die zijn bedoeld om het Duitse belastingstelsel te ontduiken.

153. Uit de rechtspraak van het Hof vloeit voort dat de noodzaak om belastingontduiking te voorkomen en met name misbruik opleverende praktijken te bestrijden, krachtens artikel 58, lid 1, sub b, van het Verdrag kan worden aangevoerd als rechtvaardigingsgrond voor beperkingen van het vrije kapitaalverkeer tussen de lidstaten. ( 60 ) Het vormt eveneens een dwingende reden van algemeen belang die regelingen die de bij het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden belemmeren, kan rechtvaardigen. ( 61 )

154. Ik merk op dat in de onderhavige zaak de litigieuze bepaling inderdaad beoogt kunstmatige constructies te bestrijden, waardoor een niet in Duitsland ingezeten belastingplichtige die daar dus niet belastbaar is, gebruik kan maken van een belastingkrediet waarop hij in beginsel krachtens de geldende belastingregeling geen aanspraak kan maken.

155. Zoals duidelijk uit de memorie van toelichting bij het wetsontwerp blijkt, doelt de Duitse wetgever met name op de binnen een groep vennootschappen verrichte transacties, en in het bijzonder de overdracht van deelnemingen tussen een niet-ingezeten moedervennootschap en in Duitsland gevestigde dochterondernemingen. Uit de door de Duitse regering ingediende opmerkingen blijkt dat de wetgever doelt op de situatie waarin de niet-ingezeten moedervennootschap ten onrechte een belastingkrediet verkrijgt door ervoor te kiezen om de aandelen die zij in een ingezeten dochteronderneming bezit, aan een andere ingezeten dochteronderneming — die zelf bij de uitkering van winst eveneens gebruik kan maken van een belastingkrediet — te verkopen voor een prijs die hoger is dan de nominale waarde van deze aandelen, alvorens ze terug te kopen. ( 62 ) Op deze wijze verkrijgt de niet-ingezeten moedervennootschap een waardevermeerdering bij verkoop, die in feite overeenkomt met het belastingkrediet.

156. De toekenning van een dergelijk belastingvoordeel aan een belastingplichtige die in Duitsland niet belastingplichtig is en die als zodanig geen recht heeft op verrekening van belasting, schendt het Duitse belastingstelsel, volgens hetwelk alleen ingezeten belastingplichtigen een belastingkrediet kunnen ontvangen. Ik herinner eraan dat ik dit stelsel met het gemeenschapsrecht verenigbaar acht. Deze ongegronde toekenning heeft onder andere een aantasting van de belastinggrondslag tot gevolg en vormt wat dat betreft een bijzondere vorm van belastingontduiking, die de Duitse regering terecht bestrijdt.

157. In deze omstandigheden ben ik van mening dat § 50c EStG kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om belastingontduiking, waar bepaalde verzonnen constructies toe leiden, te voorkomen.

158. Zoals ik heb gesteld, moet de litigieuze nationale maatregel, om als beperking te kunnen worden gerechtvaardigd, echter geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en, overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken.

159. Ik ben van mening dat in de onderhavige zaak de litigieuze bepaling zeer wel fictieve constructies kan voorkomen waarvan bepaalde ondernemers gebruik kunnen maken. Door immers voor de nieuwe aandeelhouder het recht te beperken om van zijn belastbare winst het bedrag van het verlies af te trekken, ontstaan door de waardevermindering van de litigieuze aandelen, voor zover dit het „Sperrbetrag” niet overschrijdt, ( 63 ) herstelt de wetgever een belastinggrondslag die overeenkomt met de verhoging van de verkoopprijs en de waardevermeerdering bij verkoop, die door de buitenlandse aandeelhouder is gerealiseerd. Naar mijn mening is een dergelijke regeling zeer geschikt om het daarmee nagestreefde doel te bereiken, dat wil zeggen waarborgen dat het belastingkrediet niet ten onrechte en bij voorbaat wordt overgedragen aan een niet-ingezeten belastingplichtige die in deze hoedanigheid op dat belastingvoordeel geen aanspraak kan maken.

160. Thans is de vraag aan de orde of de litigieuze maatregel in het hoofdgeding een voor het bereiken van dat doel evenredige maatregel vormt.

161. Ten behoeve van dat onderzoek ga ik ervan uit dat deze bepaling eveneens is bedoeld om te worden toegepast wanneer de verkoper krachtens het verdrag beschikt over meer dan 25% van de stemrechten in de uitkerende vennootschap. Naar mijn mening zou in het tegenovergestelde geval de samenhang van het litigieuze belastingstelsel worden geschaad.

162. Volgens vaste rechtspraak kan een beperking worden gerechtvaardigd door de bestrijding van misleidende praktijken, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten om een belastingvoordeel te verkrijgen. ( 64 )

163. Ik ben van mening dat de in de onderhavige zaak litigieuze voorziening deze grens overschrijdt.

164. Zoals ik heb gesteld is deze wetgeving bedoeld om te worden toegepast wanneer een in Duitsland ingezeten belastingplichtige zijn deelneming in een ingezeten vennootschap, vóór de uitkering van dividend, heeft verkregen van een in een andere lidstaat ingezeten aandeelhouder. Deze bepaling doelt op situaties waarin de aandelen voor een hogere prijs dan de nominale waarde zijn verkocht. In deze omstandigheden beperkt deze maatregel bij de ingezeten belastingplichtige de aftrekbaarheid van de verliezen die in het jaar van de verkrijging of in een van de volgende negen jaren ontstaan door het in aanmerking nemen van de afschrijving op de waarde van de deelneming. Genoemde maatregel is toepasselijk wanneer de winstvermindering voortvloeit uit winstuitkeringen of uit winstoverdrachten ter uitvoering van overeenkomsten tot regeling van de zeggenschap. Zij is bovendien alleen toepasselijk voor zover de verliezen het „Sperrbetrag” niet overschrijden, dat wil zeggen het bedrag dat overeenkomt met het verschil tussen de aankoopprijs en de nominale waarde van de aandelen. De litigieuze maatregel is, met andere woorden, niet toepasselijk wanneer de deelneming is verkocht tegen een prijs die gelijk is aan de nominale waarde ervan, omdat in dat geval het „Sperrbetrag” nul is.

165. Niettegenstaande deze toepassingsvoorwaarden komt het mij voor dat de litigieuze wetgeving niet voldoende nauwkeurig is gericht op het geval waarin het risico van belastingontduiking het waarschijnlijkst is en dat de Bondsrepubliek Duitsland wenst te bestrijden.

166. Wat de fictieve praktijken betreft die de Duitse regering aan de kaak stelt ( 65 ), komt het mij voor dat de kunstmatige constructie die de wetgever volkomen terecht bestrijdt, inhoudt dat een buitenlandse aandeelhouder voor een opgeblazen prijs de deelneming die hij in een ingezeten vennootschap bezit, vóór de uitkering van dividend verkoopt aan een ingezeten aandeelhouder en vervolgens terugkoopt voor een prijs die de nominale waarde ervan niet overstijgt. Naar mijn mening toont deze van elke economische realiteit gespeende transactie het bestaan van een volstrekt kunstmatige constructie aan.

167. Gelet op de beschrijving van het rechtskader door de verwijzende rechter, is het echter niet zeker of de litigieuze nationale maatregel specifiek op deze constructie doelt.

168. In de eerste plaats begrijp ik dat deze maatregel betrekking heeft op alle verkooptransacties van aandelen, of deze nu worden verricht tussen belastingplichtige natuurlijke personen, tussen onafhankelijke vennootschappen of tussen vennootschappen die tot eenzelfde groep behoren.

169. Anders dan uit de memorie van toelichting bij het wetsontwerp blijkt, doelt de litigieuze maatregel niet specifiek op transacties binnen een groep vennootschappen, waar deze praktijken evenwel gemakkelijker realiseerbaar lijken.

170. In de tweede plaats weten wij dat deze bepaling toepasselijk is wanneer een in Duitsland wonende belastingplichtige zijn deelneming in een ingezeten vennootschap van een buitenlandse aandeelhouder heeft verworven voor een prijs die, om welke reden dan ook, de nominale waarde van de aandelen overschrijdt.

171. Volgens mij vormt louter de verhoging van de verkoopprijs geen voldoende aanwijzing dat de litigieuze transactie een kunstmatige constructie vormt, bedoeld om een belastingvoordeel te verkrijgen, met name wanneer deze prijs is overeengekomen tussen twee belastingplichtigen die niet tot dezelfde groep vennootschappen behoren.

172. Ik ben derhalve van mening dat deze maatregel een vermoeden van belastingontduiking of belastingfraude schept, dat niet op deze enige omstandigheid kan worden gebaseerd. Het lijkt mij immers moeilijk uit te sluiten dat aandelen boven hun nominale waarde kunnen worden verkocht om andere redenen dan het omzeilen van de belastingwetgeving. Zo kunnen, in een situatie van volledige mededinging ( 66 ), vennootschappen overeenkomen om de verkoopprijs van de deelneming te verhogen, gelet op, bijvoorbeeld, de waarde van niet uitgekeerde winsten of om in geval van inflatie een waardevermindering van de aandelen te voorkomen.

173. In deze omstandigheden zou de litigieuze nationale maatregel onevenredig kunnen blijken.

174. Om te voldoen aan het evenredigheidsbeginsel moet een maatregel die de bestrijding van de beschreven fictieve constructies beoogt, de nationale rechter in staat stellen om elk geval afzonderlijk te beoordelen, met inachtneming van de bijzonderheden ervan, en op basis van objectieve feiten rekening te houden met het misbruik opleverende of frauduleuze gedrag van de betrokken personen.

175. De verkoop van een deelneming in een ingezeten vennootschap, die een in een andere lidstaat ingezeten aandeelhouder bezit, aan een ingezeten aandeelhouder en voor een hogere prijs dan de nominale waarde ervan, kan inderdaad een aanwijzing vormen van zijn streven om een belastingvoordeel te verkrijgen, waarop hij krachtens de toepasselijke regelgeving geen aanspraak kan maken. Desalniettemin is dat volgens mij niet voldoende om een frauduleuze bedoeling aan te tonen.

176. Daarentegen vormt bewijs van de snelheid waarmee deze aandelen aan de buitenlandse aandeelhouder zijn doorverkocht, een ernstige aanwijzing voor belastingontduiking en is a priori meer in overeenstemming met het door de Duitse regering nagestreefde doel, namelijk voorkomen dat door middel van fictieve constructies die geen enkele economische realiteit bezitten, een belastingvoordeel ten onrechte wordt overgedragen aan een buitenlandse belastingplichtige. De omstandigheid dat een niet in Duitsland gevestigde vennootschap organiseert dat haar aandelen voor een opgeblazen prijs worden verkocht en vervolgens worden teruggekocht voor een prijs die overeenkomt met de nominale waarde ervan, vormt voor de lidstaat van vestiging van de koper een objectief en door derden verifieerbaar feit om vast te stellen of de litigieuze transactie een kunstmatige constructie vormt. Het feit dat de koper een deelneming kan verwerven tegen een hogere prijs dan de nominale waarde ervan, zonder daarvoor enige tegenprestatie te ontvangen, om deze vervolgens door te verkopen voor de normale marktprijs, toont aan dat het enige doel van deze transactie is de oorspronkelijke bezitter in staat te stellen ten onrechte een belastingkrediet te verkrijgen. Een dergelijke transactie volstaat om aan te tonen dat de koper in werkelijkheid slechts een vertegenwoordiger is, die in zijn hoedanigheid van ingezeten aandeelhouder in feite de onterechte overdracht van het belastingvoordeel mogelijk maakt.

177. In een dergelijk voorbeeld, gelet op het gemak waarmee dit soort transacties met name binnen een groep vennootschappen kan worden gerealiseerd, acht ik het niet overdreven dat een lidstaat een vermoeden van belastingontduiking invoert. Hetgeen echter van belang is, is of dat vermoeden kan worden weerlegd in de gevallen waarin de betrokken ondernemers een beroep doen op economische of financiële redenen of op zeer bijzondere omstandigheden die een dergelijke transactie rechtvaardigen.

178. Zoals ik heb gepreciseerd moet de toepassing van de litigieuze maatregel in ieder geval kunnen worden beperkt tot volstrekt kunstmatige constructies, die inderdaad zijn bedoeld om de nationale fiscale regelingen te omzeilen.

179. Zoals gezegd, beschik ik evenwel niet over voldoende feiten om er zeker van te zijn dat de litigieuze nationale wetgeving specifiek doelt op deze constructies van verkoop en daaropvolgende terugkoop van aandelen.

180. Naar mijn mening is het in deze omstandigheden aan de verwijzende rechter, die over de verenigbaarheid van de litigieuze regelingen met het gemeenschapsrecht beslist, om de evenredigheid van deze maatregel te beoordelen.

181. Hij dient met name te beoordelen of deze bepaling aldus kan worden uitgelegd dat de toepassing ervan kan worden beperkt tot kunstmatige constructies die zijn bedoeld om de nationale belastingwetgeving te omzeilen. Aldus dient hij na te gaan of § 50c EStG juist doelt op constructies waarbij de ingezeten belastingplichtige, na zijn deelneming van een in een andere lidstaat gevestigde aandeelhouder te hebben gekocht in de in deze bepaling bedoelde omstandigheden, zijn deelneming binnen zeer korte termijn en tegen een prijs die de nominale waarde ervan niet overstijgt, wederom aan hem verkoopt.

182. Gelet op het bovenstaande ben ik derhalve van mening dat artikel 56 EG aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale belastingregeling die de mogelijkheid voor een ingezeten belastingplichtige beperkt om van zijn belastbare winst de verliezen af te trekken die het gevolg zijn van de afschrijving op de waarde van de aandelen die hij in een ingezeten vennootschap bezit, wanneer hij deze aandelen vóór de uitkering van de dividenden van deze vennootschap heeft gekocht van een in een andere lidstaat ingezeten belastingplichtige tegen een hogere prijs dan hun nominale waarde, wanneer deze regeling uitsluitend toepasselijk is op volstrekt kunstmatige constructies die zijn bedoeld om de nationale wet te omzeilen.

183. Ik ben van mening dat het derhalve aan de nationale rechter is om zich ervan te vergewissen dat genoemde regeling enkel toepassing vindt in situaties waarin de litigieuze deelneming binnen een zeer korte termijn en tegen een prijs die de nominale waarde ervan niet overstijgt, wederom aan de oorspronkelijke bezitter wordt verkocht.

184. In het kader van het onderhavige geding is het aan de nationale rechter om overeenkomstig de nationale bewijsregels en voor zover dat de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht niet aantast, na te gaan of de door rekwirante in het hoofdgeding verrichte transacties aanwijzingen voor een onrechtmatige praktijk bevatten. Wat dat betreft is het aan hem om de inhoud en de reële betekenis van deze transacties vast te stellen, en hij kan de juridische en/of economische banden die tussen de betrokken ondernemers bestaan, in aanmerking nemen.

V — Conclusie

185. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de door het Bundesfinanzhof gestelde prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden: „Artikel 56 EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale belastingregeling die de mogelijkheid voor een ingezeten belastingplichtige beperkt om van zijn belastbare winsten de verliezen af te trekken die het gevolg zijn van de afschrijving op de waarde van de aandelen die hij in een ingezeten vennootschap bezit, wanneer hij deze aandelen vóór de uitkering van de dividenden van deze vennootschap heeft gekocht van een in een andere lidstaat ingezeten belastingplichtige tegen een hogere prijs dan hun nominale waarde, wanneer deze regeling uitsluitend toepasselijk is op volstrekt kunstmatige constructies die zijn bedoeld om de nationale wet te omzeilen. De nationale rechter dient zich derhalve ervan te vergewissen dat genoemde regeling enkel toepassing vindt in situaties waarin de litigieuze deelneming binnen een zeer korte termijn en tegen een prijs die de nominale waarde ervan niet overstijgt, wederom aan de oorspronkelijke bezitter wordt verkocht.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) Hierna: „Finanzamt”.

( 3 ) Gelet op het duidelijke en onvoorwaardelijke karakter van deze bepaling heeft het Hof in het arrest van 14 december 1995, Sanz de Lera e.a. (C-163/94, C-165/94 en C-250/94, Jurispr. blz. I-4821), geoordeeld dat het beginsel van vrij verkeer van kapitaal rechtstreekse werking heeft, voor zover het zowel beperkingen tussen lidstaten onderling als tussen lidstaten en derde landen verbiedt.

( 4 ) Arrest van 26 september 2000, Commissie/België (C-478/98, Jurispr. blz. I-7587, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en punt 39).

( 5 ) Zie met name arrest van 1 juni 1999, Konle (C-302/97, Jurispr. blz. I-3099, punt 40).

( 6 ) Zie met name wat de noodzaak betreft om de samenhang van het nationale belastingstelsel te waarborgen, arrest van 27 november 2008, Papillon (C-418/07, Jurispr. blz. I-8947, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak) evenals, wat de noodzaak betreft om belastingontduiking te voorkomen en misbruik opleverende constructies te bestrijden, arrest van , Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Jurispr. blz. I-2107, punten 71-74).

( 7 ) § 36, lid 2, punt 3, van de Duitse wet op de inkomstenbelasting van 1990 (Einkommensteuergesetz 1990, BGBl. 1990 I, blz. 1898; hierna: „EStG”).

( 8 ) § 49 van de Duitse wet op de vennootschapsbelasting van 1996 (Körperschaftsteuergesetz 1996, BGBl. 1996 I, blz. 340; hierna: „KStG”). Krachtens de in Duitsland geldende belastingwetgeving wordt de tijdens een boekjaar door een in deze lidstaat ingezeten vennootschap behaalde winst onderworpen aan vennootschapsbelasting ter hoogte van 30% (zie § 27, lid 1, KStG).

( 9 ) BGBl. 1966 II, blz. 358. Gewijzigd bij het protocol van 23 maart 1970 (BGBl. 1971 II, blz. 46; hierna: „verdrag”).

( 10 ) Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz).

( 11 ) Umwandlungssteuergesetz, BGBl. 1994 I, blz. 3267.

( 12 ) Ik herinner eraan dat de overdracht van activa tussen een kapitaalvennootschap en een personenvennootschap of de omzetting van een kapitaalvennootschap in een personenvennootschap tot een wijziging van het fiscale regime kan leiden. Anders dan kapitaalvennootschappen zijn personenvennootschappen immers als zodanig niet aan belasting onderworpen. Alleen de vennoot is aan een, met zijn deelneming overeenkomende, heffing onderworpen ter zake van de door de personenvennootschap behaalde winst. Dat heeft gevolgen in het geval de activa van een kapitaalvennootschap worden overgedragen aan een personenvennootschap. In dat geval wordt de winst, die tot dan deel uitmaakte van het vermogen van de kapitaalvennootschap, automatisch belast wegens het opgaan in het vermogen van de vennoot. De transactie wordt gelijkgesteld met een winstuitkering door de kapitaalvennootschap.

( 13 ) Het betrof de Glaxo-Group Limited (hierna: „GG-Ltd”). Deze werd eveneens gecontroleerd door Burroughs Wellcome Ltd (hierna: „W-Ltd”).

( 14 ) Wat dat betreft verwijs ik naar de uiteenzetting die ik aan deze rechtspraak heb gewijd in mijn conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 20 mei 2008, Orange European Smallcap Fund (C-194/06, Jurispr. blz. I-3747).

( 15 ) Zie met name arrest van 26 juni 2008, Burda (C-284/06, Jurispr. blz. I-4571, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 16 ) Ibidem (punten 86 en 87, evenals aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 17 ) Ibidem (punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 18 ) Arrest van 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, Jurispr. blz. I-11673, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 19 ) Met betrekking tot vennootschappen in de zin van artikel 48 EG dient hun zetel, naar het voorbeeld van de nationaliteit van natuurlijke personen, ter bepaling van hun binding aan de rechtsorde van een staat (arrest van 13 juli 1993, Commerzbank, C-330/91, Jurispr. blz. I-4017, punt 13).

( 20 ) Arrest van 14 februari 1995, Schumacker (C-279/93, Jurispr. blz. I-225, punt 31).

( 21 ) Zie met betrekking tot natuurlijke personen, arrest Schumacker, reeds aangehaald (punten 28 en 29), en voor rechtspersonen, arrest Commerzbank, reeds aangehaald (punt 15).

( 22 ) Arrest van 27 januari 2009 (C-318/07, Jurispr. blz. I-359, punten 40 en 41).

( 23 ) Ibidem (punt 41).

( 24 ) Zie met name arrest van 13 december 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Jurispr. blz. I-10837, punt 38).

( 25 ) Arrest Persche, reeds aangehaald (punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 26 ) Zie met name arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, reeds aangehaald (punt 49).

( 27 ) Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PB L 225, blz. 6). Zie eveneens richtlijn 2003/48/EG van de Raad van betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling (PB L 157, blz. 38) en richtlĳn 2003/49/EG van de Raad van betreffende een gemeenschappelĳke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten (PB L 157, blz. 49).

( 28 ) Verdrag van 23 juli 1990 ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (PB L 225, blz. 10).

( 29 ) Krachtens artikel 293 EG treden de lidstaten, voor zover nodig, met elkaar in onderhandeling ter verzekering, voor hun onderdanen, van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap. Zie met name arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, reeds aangehaald (punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 30 ) Zie wat dat betreft arrest van 14 november 2006, Kerckhaert en Morres (C-513/04, Jurispr. blz. I-10967), over Belgische wetgeving die in het kader van de inkomstenbelasting hetzelfde uniforme belastingtarief toepast op dividenden van in België gevestigde vennootschappen en op dividenden van in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen en niet voorziet in de mogelijkheid om de in die andere lidstaat aan de bron geheven belasting te verrekenen. Het Hof heeft vastgesteld dat de litigieuze belastingwetgeving geen enkel onderscheid maakt tussen de dividenden van in België gevestigde vennootschappen en de dividenden van in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen. Het heeft geoordeeld dat de nadelige gevolgen die de toepassing van een dergelijk stelsel kan meebrengen voor een belastingplichtige die dividenden ontvangt waarover in een andere lidstaat aan de bron belasting is geheven, uitsluitend het gevolg zijn van de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheid door twee lidstaten (punt 20).

( 31 ) Arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, reeds aangehaald (punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 32 ) Arrest van 21 september 1999, Saint-Gobain ZN (C-307/97, Jurispr. blz. I-6161, punten 57 en 58), en arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, reeds aangehaald (punt 54).

( 33 ) Inkomende dividenden worden aan een in een lidstaat ingezeten aandeelhouder uitgekeerd door een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, terwijl uitgaande dividenden door een in de betrokken lidstaat ingezeten vennootschap aan een in een andere lidstaat ingezeten aandeelhouder worden uitgekeerd.

( 34 ) Zie, over de verlening van vrijstelling van de heffing van inkomstenbelasting ter zake van aan natuurlijke personen/aandeelhouders uitgekeerde dividenden, arrest van 6 juni 2000, Verkooijen (C-35/98, Jurispr. blz. I-4071); over de toepassing van een bevrijdende belasting of een gehalveerd belastingtarief, arrest van , Lenz (C-315/02, Jurispr. blz. I-7063), en, over de verlening van een belastingkrediet, arresten van , Manninen (C-319/02, Jurispr. blz. I-7477), en , Meilicke e.a. (C-292/04, Jurispr. blz. I-1835). Zie voorts arrest van , Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, Jurispr. blz. I-11753, punten 61-71), waarin binnenlandse dividenden waren vrijgesteld van de vennootschapsbelasting, terwijl buitenlandse dividenden wél aan deze belasting waren onderworpen en slechts recht gaven op aftrek van de eventuele bronbelasting die door de staat van vestiging van de uitkerende vennootschap was geheven.

( 35 ) Arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald (punt 62). Hetzelfde geldt niet automatisch voor dividend uitgekeerd door in derde staten gevestigde vennootschappen. In dit arrest heeft het Hof erkend, dat niet kan worden uitgesloten dat een lidstaat zou kunnen aantonen dat een beperking van het kapitaalverkeer naar of uit derde staten om een bepaalde reden gerechtvaardigd is in omstandigheden waarin die reden geen geldige rechtvaardiging zou opleveren voor een beperking van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten. Dit kan onder meer het geval zijn in een situatie waarin de belasting die is betaald door in derde staten gevestigde vennootschappen moet worden geverifieerd, omdat in dat geval de communautaire wetgeving die voorziet in samenwerking tussen nationale belastingdiensten, zoals richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen (PB L 336, blz. 15), niet van toepassing is en de verificatie van de door deze vennootschappen in hun staat van vestiging betaalde belasting dus moeilijker kan zijn dan in een louter communautaire context (punten 169-171).

( 36 ) Zie, voor een wettelijke regeling van een lidstaat die voorziet in een stelsel van belastingkrediet voor door een ingezeten vennootschap aan haar ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders betaalde dividenden wanneer zulks is bepaald in een verdrag tot vermijding van dubbele belasting, arrest van 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, reeds aangehaald, en voor een nationale wettelijke regeling die de door ingezeten dochterondernemingen aan in een andere lidstaat gevestigde moederondernemingen uitgekeerde dividenden belast en de aan ingezeten moederondernemingen uitgekeerde dividenden bijna volledig vrijstelt, arrest van , Denkavit Internationaal en Denkavit France (C-170/05, Jurispr. blz. I-11949).

( 37 ) Arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, reeds aangehaald (punt 70).

( 38 ) Ibidem (punten 57 e.v.).

( 39 ) Ibidem (punt 74).

( 40 ) Arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk (270/83, Jurispr. blz. 273, punt 26).

( 41 ) Arrest Denkavit Internationaal en Denkavit France, reeds aangehaald (punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 42 ) Ibidem (punt 47).

( 43 ) Arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, reeds aangehaald (punt 71).

( 44 ) Titel III, punt 2, van de verwijzingsbeschikking.

( 45 ) Zie met name arrest Burda, reeds aangehaald (punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 46 ) Zie in deze zin arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald (punt 38).

( 47 ) Arrest van 24 mei 2007, Holböck (C-157/05, Jurispr. blz. I-4051, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 48 ) Zie arrest Persche, reeds aangehaald (punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 49 ) Deze aandeelhouders moeten inderdaad ten minste 25% van het stemrecht van de uitkerende vennootschap rechtstreeks of indirect controleren om in aanmerking te komen voor dit belastingvoordeel, hetgeen met andere woorden betekent dat zij ten minste 25% van de aandelen van deze vennootschap moeten bezitten. Volgens het gelijkheidsbeginsel beschikt elke vennoot in een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV) over een aantal stemmen dat gelijk is aan de aandelen die hij bezit.

( 50 ) Punt 10 van genoemde opmerkingen.

( 51 ) Een waardevermeerdering bij verkoop is winst behaald bij de verkoop van activa tegen een hogere prijs dan de aankoopkosten ervan.

( 52 ) Zie de in de punten 13-17 van de onderhavige conclusie bedoelde vaste rechtspraak.

( 53 ) Punten 29 en 30.

( 54 ) Zie punten 69-72 van de onderhavige conclusie. Zie eveneens, Lenaerts, K., en Bernardeau, L., „L’encadrement communautaire de la fiscalité directe”, Cahiers de Droit européen, 2007, nrs. 1 en 2, blz. 19, met name blz. 86.

( 55 ) Zie met name arrest Persche, reeds aangehaald (punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 56 ) Respectievelijk C-204/90, Jurispr. blz. I-249, punt 28, en C-300/90, Jurispr. blz. I-305, punt 21. Zie eveneens arrest Papillon, reeds aangehaald (punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 57 ) Zie arrest Papillon, reeds aangehaald (punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en arresten van 4 december 2008, Jobra (C-330/07, Jurispr. blz. I-9099, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en , STEKO Industriemontage (C-377/07, Jurispr. blz. I-299, punten 52 en 53).

( 58 ) Arrest van 18 september 2003, Bosal (C-168/01, Jurispr. blz. I-9409, punt 30).

( 59 ) Zie in deze zin arrest van 13 april 2000, Baars (C-251/98, Jurispr. blz. I-2787, punt 40), en arrest Bosal, reeds aangehaald (punt 30).

( 60 ) Arrest van 26 september 2000, Commissie/België, reeds aangehaald (punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak, evenals punt 39).

( 61 ) Zie met name arresten van 16 juli 1998, ICI (C-264/96, Jurispr. blz. I-4695, punt 26); , Metallgesellschaft e.a. (C-397/98 en C-410/98, Jurispr. blz. I-1727); , X en Y (C-436/00, Jurispr. blz. I-10829, punt 61), en , Lankhorst-Hohorst (C-324/00, Jurispr. blz. I-11779, punt 37), evenals arrest Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, reeds aangehaald (punten 71-74 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 62 ) Punt 10 van genoemde opmerkingen.

( 63 ) Ik herinner eraan dat het „Sperrbetrag” gelijk is aan het verschil tussen de aankoopprijs van het aandeel en de nominale waarde ervan.

( 64 ) Zie in deze zin reeds aangehaalde arresten Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (punten 72-74 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en Jobra (punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 65 ) Zie memorie van toelichting bij wetsontwerp inzake de litigieuze maatregel (punt 20 van de opmerkingen van de Commissie), evenals de door de Duitse regering ingediende opmerkingen (punt 10).

( 66 ) Ik doel op handelsvoorwaarden waarover dergelijke vennootschappen overeenstemming kunnen bereiken, wanneer zij niet tot dezelfde groep behoren.