CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J. GAND

VAN 10 JULI 1969 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Het Bundesarbeitsgericht, rechterlijke instantie belast met de revisie inzake arbeidsrecht, stelt U een vraag betreffende de draagwijdte van de artikelen 9, lid 1, van 's Raads Verordening 38/64 van 25 maart 1964 en 7 van Verordening 1612/68 van 15 oktober 1968, beide betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap. Zijn deze artikelen in die zin te verstaan, dat een werknemer die onderdaan is van een Lid-Staat en op het grondgebied van een andere Lid-Staat werkzaam is, er recht op heeft dat overeenkomstig de in het land van tewerkstelling geldende regeling de tijd van zijn militaire dienst in het land van herkomst voor de berekening van de bij zijn werkgever volbrachte diensttijd in aanmerking wordt genomen wanneer hij zijn werk heeft onderbroken om aan zijn militaire verplichtingen te voldoen ?

I

Het geschil dat het hoge Duitse Rechtscollege aanleiding gaf U deze vraag te stellen, is als volgt ontstaan.

De heer Ugliola, van Italraanse nationaliteit, is sedert mei. 1961 als melkerijbediende werkzaam op de Württembergische Milchverwertung-Südmilch, een onderneming gevestigd in de Bondsrepubliek. Hij heeft zijn werk van 6 mei 1965 tot 14 augustus 1966 onderbroken om in Italië zijn militaire dienstplicht te vervullen en daarna terstond zijn plaats in het bedrijf van zijn vroegere werkgever weer ingenomen.

Toen rees de vraag hoe de Duitse wet, welke degene die onder de wapenen wordt geroepen het behoud van zijn arbeidsplaats waarborgt, te zijnen behoeve moest worden toegepast. Volgens deze wet, die sedert 31 maart 1957 van kracht is, wordt de arbeidsovereenkomst geschorst gedurende het tijdvak dat de werknemer geroepen is zijn gewone militaire dienst te vervullen of voor herhalingsoefeningen is opgeroepen. Artikel 6, paragraaf 1, bepaalt dat de werknemer die terstond zijn werk in het bedrijf hervat in zijn beroep of bedrijf geen enkel nadeel mag lijden uit hoofde van een afwezigheid die met het vervullen van de militaire dienstplicht verband houdt. Volgens artikel 6, paragraaf 2, wordt de duur van de gewone militaire dienst of van herhalingsoefeningen in aanmerking genomen ter berekening van de tijd gedurende welke men geacht wordt het beroep uit te oefenen of tot het bedrijf te behoren.

Zou men deze regel uitbreiden tot de in Italië volbrachte militaire diensttijd, dan zou de heer Ugliola op grond van de in zijn bedrijf toepasselijke rechtsvoorschriften met Kerstmis 1966 aanspraak op een hogere gratificatie hebben gehad. En hij stelt dat ingevolge de verordeningen van de Raad artikel 6, paragraaf 2, van de wet ter bescherming van de arbeidsplaats te zijnen gunste moet worden toegepast.

Dit is niet de mening van zijn werkgever, die doet zeggen voor antwoord dat de vervulling van de militaire dienstplicht en de schadeloosstelling waartoe zij aanleiding kan geven onder het publiekrecht en niet onder het arbeidsrecht vallen. De desbetreffende nationale wettelijke regeling kan derhalve niet worden geacht deel uit te maken van de aanstellings-en arbeidsvoorwaarden waarvoor het gemeenschapsrecht de mogelijkheid dat onder-danen van een Lid-Staat in een andere Lid-Staat anders worden behandeld, wil uitsluiten. De rechter in eerste aanleg heeft, de heer Ugliola in zijn verzoek ontvankelijk achtend, zulks alleen gedaan op grondslag van het Duitse recht en de uitlegging van de overeenkomst tussen werkgever en werknemer, zonder naar het gemeenschapsrecht te verwijzen; de appèlrechter, die de eis van de werknemer — eveneens — heeft toegewezen, deed zulks juist op grond van het gemeenschapsrecht. En het Bundesarbeitsgericht, door het bedrijf geadieerd met een verzoek om revisie, vraagt U nu om uitlegging zowel van artikel 9, paragraaf 1, van Verordening 38/64 als van artikel 7 van Verordening 1612/68.

Deze laatste regeling, welke de eerdere verordening heeft vervangen, is in werking getreden 20 dagen na plaatsing in het Publikatieblad der Gemeenschappen (op 19 oktober 1968), dat wil zeggen meer dan twee jaren na de feiten waarop de heer Ugliola zich beroept om te zijnen behoeve de bepalingen van het gemeenschapsrecht te zien toegepast. Welke ook de bepalingen zijn die moeten worden toegepast op de casuspositie welke tot verwijzing aanleiding gaf, er is geen enkele reden waarom Uw uitlegging niet betrekking zou mogen hebben op beide verordeningen, welker strekking, naar wij zullen zien, goeddeels dezelfde is.

Op de gisteren gehouden terechtzitting zijn zowel namens partijen in het bodemgeschil als namens de Regering van de Bondsrepubliek en de Commissie zeer volledige mondelinge opmerkingen bij U ingediend; wij behoeven daarom bij ons onderzoek in deze zaak niet uitvoerig te zijn.

II

De litigieuze verordeningen berusten op artikel 48 van het Verdrag, volgens hetwelke het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap uiterlijk aan het einde van de overgangsperiode wordt totstandgebracht, hetgeen, zo wordt nader gezegd, de afschaffing inhoudt van elke discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers der Lid-Staten wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.

Toen U Verordening no. 3 inzake de sociale zekerheid van migrerende werknemers had uit te leggen, hebt U overwogen dat aangezien de artikelen 48 tot en met 51 van het Verdrag ertoe strekken een zo volledig mogelijke vrijheid van verkeer der werknemers tot stand te brengen, deze bepalingen en de te hunner uitvoering genomen maatregelen in die zin zijn te verstaan, dat ermede wordt beoogt te voorkomen dat de migrerende werknemer in een nadeliger rechtspositie wordt gebracht (arrest van 6 juni 1964, 92-63, Jurisprudentie Deel X blz. 599, inzake Nonnenmacher). In het licht van deze overweging moeten de litigieuze bepalingen worden onderzocht.

Zijn de voorschriften op het stuk der werkgelegenheid voor de onderdanen der Lid-Staten steeds „liberaler” geworden naarmate de Raad nieuwe verordeningen uitvaardigde, het beginsel van de gelijkheid van behandeling in het kader ener bestaande arbeidsovereenkomst is van de aanvang af geponeerd.

Het werd reeds gehuldigd in's Raads Verordening no. 15/61 en werd opnieuw geproclameerd in artikel 9 van Verordening no. 38/64, in de navolgende bewoordingen :

„De werknemer die onderdaan is van een Lid-Staat, mag op het grondgebied van de andere Lid-Staat niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de nationale werknemers. Hij geniet dezelfde bescherming en dezelfde behandeling als deze laatsten met betrekking tot alle aanstellings-en arbeidsvoorwaarden, met name met betrekking tot beloning en ontslag.”

Het wordt tenslotte, in enigszins andere vorm, opnieuw onder woorden gebracht in artikel 7 der verordening, waar zonder een positieve formule welke aan de werknemers der Lid-Staten dezelfde bescherming en dezelfde behandeling verzekert als aan die uit het eigen land, een discriminatieverbod wordt omschreven, en dit komt in feite op hetzelfde neer.

In de voorschriften wordt aldus „met betrekking tot alleaanstellings-en arbeidsvoorwaarden” gelijkstelling voorzien en deze formulering moet in ruime zin worden opgevat. Immers enerzijds wordt, hoewel slechts bepaalde aspecten dezer voorwaarden, zoals beloning en ontslag met name worden genoemd, de opsomming voorafgegaan door de bijwoordelijke uitdrukking „met name”. En anderzijds geschiedt het ten gunste van de werknemer in aanmerking nemen van tijdvakken van vervulling der militaire dienst als perioden gedurende welke hij geacht wordt tot het bedrijf te behoren, alleen om hem een materieel voordeel te verschaffen; er bestaat in zoverre verband met de beloning. Ten slotte brengt de Commissie terecht in herinnering, dat verschillende bepalingen van de Verordening 38/64 en de richtlijn 68/360 in verband met Verordening 1612/68 ten doel hebben te voorkomen dat tijdvakken van afwezigheid welke is te wijten aan de vervulling der militaire verplichtingen, hetzij tot verlies van werk kunnen leiden, hetzij de geldigheid van de verblijfsvergunning van de migrerende werknemer in gevaar kunnen brengen. De algemene gedachte welke aan deze regeling ten grondslag ligt is derhalve tijdvakken van militaire dienst in het land van herkomst in verband met de arbeidsovereenkomst volledig effectief te doen zijn — in positief of negatief opzicht al naar het geval —.

III

1. Tegenover de argumenten welke aldus kunnen worden aangevoerd ten gunste van een bevestigende beantwoording van de door het Bundesarbeitsgericht gestelde vraag, hebben de Regering van de Bondsrepubliek en verweerster in het bodemgeschil er allereerst op gewezen, dat de wet welker toepassing verlangd wordt, niet tot de arbeidswetgeving behoort; de Verordeningen 38/64 en 1612/68 kunnen er derhalve geen betrekking op hebben en zelfs kan het Verdrag er niet op worden toegepast. De Bondsrepubliek citeert hier artikel 223, paragraaf 1 b, van het Verdrag, waarin de Lid-Staten wordt toegestaan om in het belang van hun veiligheid voor de produktie van en de handel in wapenen afwijkende regelingen tot stand te brengen, alsook artikel 224 volgens hetwelk de Lid-Staten in geval van ernstige crisis de noodzakelijke maatregelen mogen nemen zonder dan gehouden te zijn de Verdragsvoorschriften na te leven. Zij leidt hieruit af, dat zij ten aanzien van de wettelijke tegelingen voor het gehele gebied der defensie — waartoe de wet welker toepassing wordt verlangd, behoort — vrij is. Men zal aanstonds opmerken dat de beide aangehaalde artikelen van het Verdrag met de hierbedoelde wet incommensurabel zijn. Zij heet „Gesetz über den Schutz des Arbeits-platzes bei Einberufung zum Wehrdienst” en heeft ten doel de rechtsgevolgen te regelen waartoe afwezigheid van de werknemers wegens militaire verplichtingen voor de arbeidsovereenkomst leidt. Bepalingen als die welke de heer Ugliola door de Duitse rechter wenst te zien toegepast, staan stellig in verband met de problemen der nationale defensie, doch maken niettemin deel uit van de „aanstellings-en arbeidsvoorwaarden” in de zin van artikel 9 van Verordening 38/64 en artikel 7 van Verordening 1612/68. Zulks geldt echter slechts in het kader van de gestelde vraag. Hoewel U de Duitse wet niet hebt uit te leggen of te beoordelen, zij opgemerkt dat zij leidt tot maatregelen van onderscheiden aard, soms met defensieproblemen, soms daarentegen met de arbeidsplaats in verband staande; sommige maatregelen ten slotte betreffen het personeel der openbare diensten, zodat de litigieuze verordeningen daarop inderdaad niet kunnen worden toegepast. Er is geen sprake van dat daartoe alle bepalingen van het Arbeitsplatzschutzgesetz zouden moeten worden gerekend en stellig kan men ten aanzien van bepaalde uit die wet voortvloeiende maatregelen twijfelen, te meer nu het gisteren door de Commissie voorgestelde criterium — komen de maatregelen ten laste van de Staat of van de. bedrijven ? — ons discutabel lijkt. Doch het in aanmerking nemen van de militaire dienst ter berekening van de in het bedrijf volbrachte diensttijd lijkt ons stellig deel uit te maken van de arbeidsvoorwaarden. Zoals de Commissie terecht doet opmerken, is een Lid-Staat vrij naar goedvinden te regelen tot welke consequenties een oproeping in militaire dienst voor de beroepswerkzaamheid moet leiden; hij kan zelfs geen enkele regeling treffen. Doch de regeling welke hij ten behoeve van zijn eigen onderdanen tot stand brengt, moet toepassing vinden op de door aldaar werkzame onderdanen van andere Lid-Staten in hun land van herkomst volbrachte militaire dienst. Men gelove trouwens niet dat dit probleem zich alleen in de Bondsrepubliek voordoet. In alle andere Lid-Staten bestaan bepalingen welke in geval van oproeping in militaire dienst in meer of minder ruime mate het behoud van de arbeidsplaats verzekeren. Deze regelingen kunnen door de buitenlandse werknemer met evenveel recht als door de werknemer uit het land zelf worden ingeroepen. Tegen de last welke door de Duitse wetgeving op de Bondsrepubliek wordt gelegd ten behoeve van de werknemers uit het buitenland weegt aldus het voordeel op dat haar eigen in andere Lid-Staten werkzame onderdanen aan de wettelijke regelingen dier Staten kunnen ontlenen.

2. De Regering van de Bondsrepubliek betoogt vetvolgens, dat ook al zou de wettelijke regeling der Gemeenschap geacht moeten worden op het Arbeitsplatzschutzgestez betrekking te hebben, althans wanneer dit het geval zou zijn met de door de heer Ugliola ingeroepen bepaling, nochtans geen sprake zou zijn van overtreding van het discriminatieverbod, zoals dat in de verordeningen is omschreven. Dit verbod, overeenkomende met dat van artikel 48 van het Verdrag, wil zeggen dat ondetdanen van een Lid-Staat als de onderdanen van deze laatste moeten worden behandeld. En de Duitse wet eetbiedigt deze opvatting, immers zij komt ook ten goede aan buitenlanders voor zoveel zij hun militaire dienst in de Bundeswehr volbrengen, doch niet aan de Duitse burgers die zulks elders voor rekening van een andere Lid-Staat doen. Er wordt zo een maatstaf aangelegd waarbij niet de nationaliteit, doch de vervulling van de dienst in de Bundeswehr bepalend is: deze maatstaf is objectief en juist, omdat het hier gaat om een wet behorende tot de refensie-wetgeving (maar met dit betoog komt de Regering terug op hetgeen zij eerst ten behoeve van de discussie toegaf). Anderzijds zijn, bij gebreke van integratie van de defensieaangelegenheden op communautair niveau, verschillende nationale regelingen mogelijk en gerechtvaardigd; de ongelijkheid in behandeling is een gevolg van feitelijke verschillen in een niet-geïntegreerde sector. Dit betoog lijkt op het eerste gezicht aantrekkelijk maar heeft ons niet overtuigd: het vervullen van een militaire dienst in het leger van een andere Staat dan die welks nationaliteit men bezit is een hypothese welke de Regering van de Bondsrepubliek zelve theoretisch acht. De discriminatie berust wellicht niet uitdrukkelijk op de nationaliteit, doch op de — op nationaliteit gebaseerde — oproeping in militaire dienst. In feite bevoordeelt de bepaling in kwestie slechts Duitse burgers en dit is in het kader der Duitse wetgeving ook geheel legitiem, maar het is juist kenmerkend voor de verordeningen betreffende het vrije verkeer dergelijke bevoorrechtingen te doen verdwijnen. Wat betreft de ongelijkheid van behandeling die zich voordoet als gevolg van het feit dat men zich hier in een niet-geïntegreerde sector bevindt, zij is binnen de strikte grenzen van deze sector, de nationale defensie, normaal; zij is het echter niet meer wanneer, zoals het geval is in de zaak welke tot de verwijzing heeft geleid, de litigieuze bepaling „versmelt” met de arbeidsvoorwaarden bedoeld in de Verordeningen 38/64 en 1612/68.

3. Blijft een laatste bezwaar, ontleend aan artikel 48 van het Verdrag zelve, dat discriminatie in aangelegenheden betreffende de openbare veiligheid zou gedogen. Wij moeten hier tot de tekst terug gaan. in paragraaf 3 van dit artikel wordt bepaald, dat het vrije verkeer van werknemers behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen, het recht inhoudt om in te gaan op en feitelijk aanbod tot tewerkstelling — zich te dien einde vrij te verplaatsen — in een der Lid-Staten te verblijven ten einde daar een beroep uit te oefenen overeenkomstig de bepalingen welke door de tewerkstelling van nationale werknemers gelden — met inachtneming van bepaalde voorwaarden op het grondgebied van een Lid-Staat verblijf te houden na er een betrekking te hebben vervuld. Het is duidelijk dat het in al deze gevallen gaat om het zoeken van werk en om het recht het te verrichten; redenen van openbare orde of van openbare veiligheid kunnen maken, dat aan een vreemdeling niet wordt toegestaan het land binnen te komen om daar een arbeidsplaats te bezetten. Doch zij betreffen niet de voorwaarden waaronder het werk wordt verricht, wanneer de plaats eenmaal langs regelmatige weg is bezet. Voor wat de beloning betreft, kan bij voorbeeld geen enkele reden van openbare orde of openbare veiligheid er toe leiden, dat een buitenlandse werknemer anders zou worden behandeld dan een werknemer uit het eigen land. Dit is een terrein waarop de in artikel 48, paragraaf 3, voorbehouden „discriminatie” geen rol mag spelen. Aan het einde van zijn mondelinge opmerkingen heeft de gemachtigde der Commissie U gezegd, dat de U voorgelegde casus-positie van beperkte en zelfs enigszins twijfelachtige betekenis zou zijn. Met deze eerste kwalificatie kunnen wij het eens zijn, in die zin tenminste dat het op de gestelde vraag te geven antwoord niet afdoet aan hetgeen van andere bepalingen ener wettelijke regeling ter verzekering van de arbeidsplaats zou kunnen worden gezegd. Het komt ons echter voor, dat de litigieuze bepalingen bij onderzoek blijken geen ernstige twijfel op te roepen.

Onzes inziens ware het aan het Bundesarbeitsgericht te antwoorden dat:

— nationale wettelijke voorschriften volgens welke ter bepaling van de door een werknemer in het bedrijf volbrachte diensttijd de tijdvakken van militaire dienst in aanmerking dienen te worden genomen, moeten worden geacht deel uit te maken van de aanstellings-en arbeidsvoorwaarden in de zin van artikel 9 van Verordening 38/64 en artikel 7 van Verordening 1612/68.

— het in deze artikelen omschreven beginsel van gelijke behandeling medebrengt, dat tijdvakken door een werknemer in zijn land van herkomst ter vervulling van zijn dienstplicht doorgebracht, ter bepaling van zijn diensttijd in een bedrijf van een andere Lid-Staat in aanmerking moet worden genomen evenals zulks met tijdvakken van militaire dienst in het leger van laatstgenoemde Staat vervuld geschiedt.

( 1 ) Vertaald uit het Frans.