De oprichting door een in een lidstaat gevestigde natuurlijke persoon of rechtspersoon van een hem volledig toebehorende vaste inrichting zonder eigen rechtspersoonlijkheid in een andere lidstaat valt binnen de materiële werkingssfeer van artikel 43 EG. Gesteld dat de belastingregeling op grond waarvan een ingezeten vennootschap de verliezen van een haar toebehorende vaste inrichting in een andere lidstaat niet van haar belastinggrondslag kan aftrekken, beperkingen inhoudt voor het vrije verkeer van kapitaal, dan zijn die beperkingen een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigen zij niet dat genoemde belastingregeling wordt getoetst aan artikel 56 EG.

Deze invulling van het begrip vaste inrichting als autonome fiscale entiteit stemt namelijk overeen met de internationale rechtspraktijk zoals die tot uitdrukking komt in het door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) opgestelde modelbelastingverdrag. Het is niet onredelijk dat de lidstaten zich voor de verdeling van de fiscale bevoegdheid laten leiden door de internationale praktijk en met name de door de OESO opgestelde modelverdragen.

De verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging, die de lidstaat van oorsprong verbieden de vestiging van een van zijn onderdanen of van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap in een andere lidstaat te bemoeilijken, gelden ook wanneer een vennootschap met zetel in een lidstaat haar activiteiten in een andere lidstaat verricht via een vaste inrichting, zoals omschreven in een relevante overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting, die volgens het in de overeenkomst neergelegde belastingrecht een autonome entiteit vormt.

Artikel 43 EG verzet zich niet ertegen dat een in een lidstaat gevestigde vennootschap de verliezen van een haar toebehorende vaste inrichting in een andere lidstaat niet van haar belastinggrondslag kan aftrekken, voor zover de inkomsten van deze inrichting krachtens een overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting worden belast in laatstbedoelde lidstaat, waar de betrokken verliezen kunnen worden verrekend in het kader van de heffing van belasting over de inkomsten van die vaste inrichting in toekomstige belastingjaren.

Een dergelijke belastingregeling houdt weliswaar een beperking van de vrijheid van vestiging in, aangezien de fiscale situatie van een vennootschap met statutaire zetel in een lidstaat en een vaste inrichting in een andere lidstaat minder gunstig is dan wanneer laatstbedoelde inrichting in eerstbedoelde lidstaat was gelegen. Dit verschil in fiscale behandeling zou een ingezeten vennootschap ervan kunnen weerhouden haar activiteiten uit te oefenen via een vaste inrichting in een andere lidstaat.

Een dergelijke belastingregeling kan evenwel in beginsel worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en het gevaar voor dubbele verliesverrekening te voorkomen, met welke rechtvaardigingsgronden, samen beschouwd, rechtmatige doelstellingen worden nagestreefd die verenigbaar zijn met het Verdrag, zodat zij dwingende redenen van algemeen belang vormen, voor zover de belastingregeling in verhouding staat tot deze doelstellingen.

Met betrekking tot de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven zou de lidstaat van vestiging van de vennootschap waartoe de vaste inrichting behoort, bij ontbreken van een overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting het recht hebben om belasting te heffen over de winst van een dergelijke entiteit. Bijgevolg kan het doel van handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de twee betrokken lidstaten, dat in de overeenkomst tot uitdrukking wordt gebracht, de betrokken belastingregeling rechtvaardigen, aangezien het de symmetrie tussen het recht op het heffen van belasting over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen veiligstelt. Dienaangaande zou, wanneer krachtens een overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting het recht op het heffen van belasting over de inkomsten van een vaste inrichting toekomt aan de lidstaat waar deze inrichting is gelegen, het feit dat de hoofdvennootschap de mogelijkheid wordt geboden om te opteren voor verrekening van de verliezen van die vaste inrichting in de lidstaat waar zij is gevestigd dan wel in een andere lidstaat, een groot gevaar betekenen voor een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken lidstaten.

Wat het gevaar voor dubbele verliesverrekening betreft, valt niet uit te sluiten dat verliezen van een aan een vennootschap toebehorende vaste inrichting in een andere lidstaat worden verrekend in de lidstaat van vestiging van de vennootschap, en dat desondanks deze verliezen later ook worden verrekend in de lidstaat waar de vaste inrichting is gelegen, namelijk wanneer de inrichting winst maakt, waardoor de lidstaat waar de hoofdvennootschap is gevestigd deze winst niet kan belasten.

(cf. punten 25-26, 33, 36, 39, 42, 52-54 en dictum)