STANDPUNTBEPALING VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. SHARPSTON

van 16 juni 2010 ( )

Zaak C‑211/10 PPU

Doris Povse

tegen

Mauro Alpago

[verzoek van het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële spoedprocedure – Verordening (EG) nr. 2201/2003 – Gemeenschappelijke ouderlijke verantwoordelijkheid van beide ouders – Overbrenging van kind naar andere lidstaat in strijd met verbod om grondgebied te verlaten – Beslissing van gerecht van eerste lidstaat waarbij verbod wordt herroepen en beslissingsbevoegdheid voorlopig wordt toegekend aan ouder die kind heeft meegenomen – Verblijf van kind in tweede lidstaat gedurende meer dan een jaar – Bevel van gerecht van eerste lidstaat waarbij terugkeer van kind naar die staat wordt gelast – Rechtvaardigingsgronden voor weigering in tweede lidstaat om laatstgenoemd bevel ten uitvoer te leggen”

1. Een in 2006 in Italië geboren kind van een Italiaanse vader en een Oostenrijkse moeder, die nooit getrouwd zijn geweest, bevindt zich momenteel tegen de wil van de vader met de moeder in Oostenrijk. In het kader van een procedure ter bepaling van de uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid voor het kind heeft een Italiaanse rechter de terugkeer van het kind naar Italië gelast. Het Oberste Gerichtshof (hoogste rechter) (Oostenrijk) stelt vijf vragen over de gronden waarop de tenuitvoerlegging van dat bevel eventueel kan worden geweigerd.

Rechtskader

2. De situatie wordt op het niveau van de Europese Unie geregeld door verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad( ), gelezen in samenhang met het Verdrag van ’s-Gravenhage van 1980.( )

Het verdrag

3. In de preambule van het verdrag verklaren de ondertekenende staten dat zij „[t]en stelligste ervan overtuigd [zijn] dat het belang van het kind in alle aangelegenheden betreffende het gezag over kinderen van fundamentele betekenis is” en dat zij verlangen „om in internationaal verband kinderen te beschermen tegen de schadelijke gevolgen van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren en procedures vast te stellen, die de onmiddellijke terugkeer van het kind waarborgen naar de Staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft, alsmede de bescherming van het omgangsrecht te verzekeren”.

4. Artikel 3 van het verdrag luidt:

„Het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind wordt als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:

a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had; en

b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

Het onder a bedoelde gezagsrecht kan in het bijzonder voortvloeien uit een toekenning van rechtswege, een rechterlijke of administratieve beslissing of een overeenkomst die geldig is ingevolge het recht van die staat.”

5. Artikel 12 van het verdrag bepaalt:

„Wanneer een kind ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden in de zin van artikel 3 en er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren en het tijdstip van de indiening van het verzoek bij de rechterlijke of administratieve autoriteit van de Verdragsluitende Staat waar het kind zich bevindt, gelast de betrokken autoriteit de onmiddellijke terugkeer van het kind.

De rechterlijke of administratieve autoriteit gelast, zelfs in het geval dat het verzoek tot haar wordt gericht nadat de in het vorige lid bedoelde termijn van één jaar is verstreken, eveneens de terugkeer van het kind, tenzij wordt aangetoond dat het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving.

[...]”

6. Artikel 13 van het verdrag luidt:

„Niettegenstaande het bepaalde in het voorgaande artikel, is de rechterlijke of administratieve autoriteit van de aangezochte staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon, de instelling of het lichaam dat zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat:

a) de persoon, de instelling of het lichaam dat de zorg had voor de persoon van het kind, het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging of het niet doen terugkeren, of naderhand in deze overbrenging of het niet doen terugkeren had toegestemd of berust; of dat

b) er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.

De rechterlijke of administratieve autoriteit kan eveneens weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien zij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.

Bij het beoordelen van de in dit artikel bedoelde omstandigheden, houden de rechterlijke of administratieve autoriteiten rekening met de gegevens omtrent de maatschappelijke omstandigheden van het kind, die zijn verstrekt door de centrale autoriteit of enige andere bevoegde autoriteit van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft.”

7. Artikel 17 van het verdrag bepaalt:

„Het enkele feit dat in de aangezochte staat een beslissing met betrekking tot het gezag is genomen of voor erkenning in aanmerking komt, vormt geen grond voor een weigering het kind ingevolge dit Verdrag terug te zenden, maar de rechterlijke of administratieve autoriteiten van de aangezochte staat kunnen bij de toepassing van dit Verdrag rekening houden met de overwegingen die tot deze beslissing hebben geleid.”

8. Artikel 19 van het verdrag luidt:

„Een ingevolge dit Verdrag genomen beslissing betreffende de terugkeer van het kind heeft geen betrekking op het gezagsrecht zelf.”

De verordening

9. Een aantal punten van de considerans van de verordening zijn relevant voor de analyse van de in deze prejudiciële verwijzing gerezen vragen, met name:

„(12) De in deze verordening opgenomen bevoegdheidsregels met betrekking tot ouderlijke verantwoordelijkheid zijn zodanig opgezet dat zij in het belang van het kind zijn, en met name beantwoorden aan het criterium van de nauwe verbondenheid. Dit betekent dat de bevoegdheid in de eerste plaats bij de gerechten van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind moet berusten, behalve in bepaalde gevallen waarin het kind van verblijfplaats is veranderd of wanneer er een overeenkomst bestaat tussen de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen.

[...]

(17) In geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind dient de terugkeer van het kind onverwijld te worden verkregen en te dien einde dient het Verdrag van 's-Gravenhage van 25 oktober 1980 van toepassing te blijven, zoals aangevuld door de bepalingen van deze verordening, in het bijzonder artikel 11. De gerechten van de lidstaat waarnaar het kind ongeoorloofd is overgebracht of waar het ongeoorloofd wordt vastgehouden, dienen in staat te zijn zich in welbepaalde, naar behoren gemotiveerde gevallen tegen de terugkeer van het kind te verzetten. Een dergelijke beslissing moet evenwel kunnen worden vervangen door een latere beslissing van het gerecht van de lidstaat waar het kind vóór de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had. Brengt deze laatste beslissing de terugkeer van het kind met zich, dan dient de terugkeer plaats te vinden zonder dat enigerlei bijzondere procedure vereist is voor de erkenning en tenuitvoerlegging van die beslissing in de lidstaat waar het ontvoerde kind zich bevindt.

[...]

(21) De erkenning en de tenuitvoerlegging van in een lidstaat gegeven beslissingen dienen gebaseerd te zijn op het beginsel van wederzijds vertrouwen, en de gronden tot weigering van de erkenning dienen tot het noodzakelijke minimum beperkt te blijven.

[...]

(23) De Europese Raad van Tampere heeft in zijn conclusies (punt 34) geoordeeld dat beslissingen in familierechtelijke procedures ‚automatisch in de gehele Unie moeten worden erkend, zonder enige intermediaire procedure of gronden tot weigering van de tenuitvoerlegging’. Daarom dienen beslissingen betreffende het omgangsrecht en beslissingen betreffende de terugkeer van een kind, die in de lidstaat van herkomst overeenkomstig de bepalingen van deze verordening zijn gecertificeerd, in alle andere lidstaten te worden erkend en zijn ze er uitvoerbaar zonder dat daartoe enigerlei andere procedure vereist is. De bepalingen in verband met de tenuitvoerlegging van deze beslissingen blijven onder het nationale recht vallen.

(24) Tegen het certificaat dat met het oog op een vereenvoudigde tenuitvoerlegging van de beslissing wordt afgegeven, dient geen rechtsmiddel open te staan. Uitsluitend in geval van een materiële fout, dit wil zeggen wanneer het certificaat de inhoud van de beslissing niet correct weergeeft, kan het aanleiding geven tot een rectificatieprocedure.”

10. Artikel 2 van de verordening definieert enkele daarin gebruikte termen. Met name wordt verstaan onder:

„4. ‚beslissing’: een door een gerecht van een lidstaat uitgesproken echtscheiding, scheiding van tafel en bed of nietigverklaring van het huwelijk, alsmede een door een gerecht van een lidstaat gegeven beslissing betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, ongeacht de benaming van die beslissing, zoals arrest, vonnis of beschikking;

[...]

11. ‚ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind’: het overbrengen of niet doen terugkeren van een kind:

a) wanneer dit geschiedt in strijd met het gezagsrecht dat ingevolge een beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst is toegekend overeenkomstig het recht van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of niet doen terugkeren, zijn gewone verblijfplaats had;

en

b) indien dit gezagsrecht op het tijdstip van overbrenging of niet doen terugkeren, alleen of gezamenlijk, daadwerkelijk werd uitgeoefend, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Het gezag wordt geacht gezamenlijk te worden uitgeoefend als een van de personen die, ingevolge een beslissing of van rechtswege, de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen, de verblijfplaats van het kind niet kan bepalen zonder de instemming van een andere persoon die de ouderlijke verantwoordelijkheid draagt. ”

11. Volgens artikel 8 van de verordening, en onder voorbehoud van de artikelen 9, 10 en 12, zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.

12. In dit verband bepaalt artikel 10 van de verordening( ):

„In geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind blijven de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en:

a) enige persoon, instelling of ander lichaam die gezagsrecht bezit, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust;

of

b) het kind gedurende ten minste een jaar nadat de persoon, de instelling of het lichaam met gezagsrecht kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, in die andere lidstaat heeft verbleven en in zijn nieuwe omgeving geworteld is, en aan één van de volgende voorwaarden is voldaan:

i) er is bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waarheen het kind is overgebracht of waar het wordt vastgehouden, geen verzoek tot terugkeer ingediend binnen een jaar nadat de persoon die gezagsrecht bezit, kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind;

ii) een door de persoon met gezagsrecht ingediend verzoek tot terugkeer is ingetrokken en binnen de onder i) gestelde termijn is geen nieuw verzoek ingediend;

iii) een voor een gerecht in de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, dienende zaak is overeenkomstig artikel 11, lid 7, gesloten verklaard;

iv) een gezagsbeslissing die niet de terugkeer van het kind met zich brengt, is uitgesproken door de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had.”

13. Artikel 11 van de verordening luidt:

„1. Wanneer een persoon, instelling of ander lichaam met gezagsrecht bij de bevoegde autoriteiten van een lidstaat een verzoek indient om op grond van het [verdrag] een beslissing te nemen teneinde de terugkeer te verkrijgen van een kind dat ongeoorloofd is overgebracht of vastgehouden in een andere lidstaat dan de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, zijn de leden 2 tot en met 8 van toepassing.

2. Bij de toepassing van de artikelen 12 en 13 van het [verdrag] wordt ervoor gezorgd dat het kind tijdens de procedure in de gelegenheid wordt gesteld te worden gehoord, tenzij dit gezien zijn leeftijd of mate van rijpheid niet raadzaam wordt geacht.

3. Het gerecht waarbij een in lid 1 bedoeld verzoek om terugkeer van het kind is ingediend, beschikt met bekwame spoed, met gebruikmaking van de snelste procedures die in het nationale recht beschikbaar zijn.

Onverminderd de eerste alinea beslist het gerecht uiterlijk zes weken nadat het verzoek aanhangig is gemaakt, tenzij dit als gevolg van uitzonderlijke omstandigheden onmogelijk blijkt.

4. Een gerecht kan de terugkeer van een kind niet op grond van artikel 13, sub b, van het [verdrag] weigeren, wanneer vaststaat dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van het kind na de terugkeer te verzekeren.

5. Een gerecht kan de terugkeer van een kind niet weigeren indien de persoon die om de terugkeer van het kind verzoekt niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord.

6. Indien een gerecht op grond van artikel 13 van het [verdrag] een beslissing houdende de niet-terugkeer heeft gegeven, zendt het onmiddellijk, rechtstreeks dan wel door tussenkomst van zijn centrale autoriteit, een afschrift van het bevel en van de desbetreffende stukken, met name het zittingsverslag toe aan het bevoegde gerecht of de centrale autoriteit van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, zulks in overeenstemming met het nationale recht. Dit gerecht dient alle bedoelde stukken te ontvangen binnen een maand te rekenen vanaf de datum waarop de beslissing houdende de niet-terugkeer is gegeven.

7. Tenzij één van de partijen zich reeds heeft gewend tot de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, stelt het gerecht of de centrale autoriteit die de in lid 6 bedoelde informatie ontvangt, de partijen daarvan op de hoogte en nodigt hen uit binnen drie maanden na de oproeping overeenkomstig het nationale recht conclusies in te dienen, opdat de rechterlijke instantie de kwestie van het gezagsrecht kan onderzoeken.

Onverminderd de bevoegdheidsregels van deze verordening verklaart het gerecht de zaak gesloten indien het binnen die termijn geen conclusie heeft ontvangen.

8. Niettegenstaande een beslissing houdende de niet-terugkeer op grond van het [verdrag], is een latere beslissing die de terugkeer van het kind met zich brengt, gegeven door een gerecht dat krachtens deze verordening bevoegd is, overeenkomstig afdeling 4 van hoofdstuk III uitvoerbaar, zulks teneinde de terugkeer van het kind te verzekeren.”

14. Artikel 15 van de verordening betreft de mogelijkheid van verwijzing naar een gerecht dat beter in staat is de zaak te behandelen. Het bepaalt:

„1. De gerechten van een lidstaat die bevoegd zijn om ten gronde over een zaak te beslissen, kunnen bij wijze van uitzondering, indien naar hun inzicht een gerecht van een andere lidstaat waarmee het kind een bijzondere band heeft beter in staat is de zaak of een specifiek onderdeel daarvan te behandelen, in het belang van het kind:

a) de behandeling van de zaak of het betrokken onderdeel daarvan aanhouden en de partijen uitnodigen om overeenkomstig lid 4 een daartoe strekkend verzoek te richten aan het gerecht van die andere lidstaat; of

b) het gerecht van een andere lidstaat verzoeken zijn bevoegdheid overeenkomstig lid 5 uit te oefenen.

2. Lid 1 is van toepassing:

a) op verzoek van een van de partijen, of

b) op initiatief van het gerecht, of

c) op verzoek van het gerecht van een andere lidstaat waarmee het kind een bijzondere band heeft, overeenkomstig lid 3.

Verwijzing op initiatief van het gerecht of op verzoek van het gerecht van een andere lidstaat kan echter slechts plaatsvinden indien zulks door ten minste een van de partijen wordt aanvaard.

3. Het kind wordt geacht in de zin van lid 1 een bijzondere band met een lidstaat te hebben indien:

a) het kind na de aanhangigmaking van een zaak bij het in lid 1 bedoelde gerecht zijn gewone verblijfplaats in die lidstaat heeft verkregen; of

b) het kind voordien zijn gewone verblijfplaats in die lidstaat had; of

c) het kind onderdaan van die lidstaat is; of

d) een van de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen, zijn gewone verblijfplaats in die lidstaat heeft; of

e) het geschil betrekking heeft op maatregelen ter bescherming van het kind die verband houden met het beheer, de instandhouding van of de beschikking over bestanddelen van het vermogen van het kind die zich op het grondgebied van die lidstaat bevinden.

4. Het gerecht van de lidstaat dat bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen stelt een termijn vast waarbinnen de zaak overeenkomstig lid 1 bij de gerechten van de andere lidstaat aanhangig moet worden gemaakt.

Wordt de zaak niet binnen deze termijn aanhangig gemaakt, dan blijft het gerecht waarbij de zaak aanvankelijk aanhangig is gemaakt de bevoegdheid overeenkomstig de artikelen 8 tot en met 14 uitoefenen.

5. De gerechten van de andere lidstaat kunnen, wanneer dit, gelet op de specifieke omstandigheden van de zaak, in het belang van het kind is, binnen zes weken nadat de zaak op grond van lid 1, sub a of b, bij hen aanhangig is gemaakt, de bevoegdheid aanvaarden. Het gerecht waarbij de zaak het eerst was aangebracht, ziet in dit geval af van het uitoefenen van zijn bevoegdheid. In het andere geval blijft het gerecht waarbij de zaak het eerst was aangebracht, zijn bevoegdheid overeenkomstig de artikelen 8 tot en met 14 uitoefenen.

6. Voor de toepassing van dit artikel zijn de gerechten gehouden hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van de overeenkomstig artikel 53 aangewezen centrale autoriteiten, samen te werken.( )”

15. Hoofdstuk III van de verordening heeft het opschrift „Erkenning en tenuitvoerlegging”. Afdeling 1 ervan heeft betrekking op erkenning. In die afdeling bevat artikel 23 met name een opsomming van de gronden tot weigering van de erkenning van beslissingen betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid. Het bepaalt:

„Een beslissing betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid wordt niet erkend:

a) indien de erkenning, gelet op het belang van het kind, kennelijk strijdig zou zijn met de openbare orde van de aangezochte lidstaat;

b) behalve in spoedeisende gevallen, indien zij is gegeven zonder dat het kind, in strijd met de fundamentele procesregels van de aangezochte lidstaat, in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord;

c) indien het stuk waarmee het geding is ingeleid of een gelijkwaardig stuk niet tijdig en op zodanige wijze als met het oog op zijn verdediging noodzakelijk was, aan de persoon tegen wie verstek werd verleend, is medegedeeld of betekend, tenzij vaststaat dat deze persoon ondubbelzinnig met de beslissing instemt;

d) ten verzoeke van eenieder die beweert dat de beslissing in de weg staat aan de uitoefening van zijn ouderlijke verantwoordelijkheid, indien zij is gegeven zonder dat deze persoon in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord;

e) indien zij onverenigbaar is met een latere beslissing betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, die in de aangezochte lidstaat is gegeven;

f) indien zij onverenigbaar is met een latere beslissing betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid die in een andere lidstaat of in het derde land van de gewone verblijfplaats van het kind is gegeven, mits die latere beslissing voldoet aan de voorwaarden voor erkenning in de aangezochte lidstaat;

of

g) indien de procedure van artikel 56 niet in acht is genomen.( )”

16. Artikel 24 van dezelfde afdeling 1 bepaalt:

„De bevoegdheid van het gerecht van de lidstaat van herkomst wordt niet getoetst. Het criterium van de openbare orde, bedoeld in [...] artikel 23, sub a, wordt niet toegepast op de bevoegdheidsregels van de artikelen [8] tot en met 14.( )”

17. Afdeling 4 van hoofdstuk III, met het opschrift „Uitvoerbaarheid van bepaalde beslissingen omtrent het omgangsrecht en bepaalde beslissingen die de terugkeer van het kind met zich brengen”, bevat de artikelen 40 tot en met 45. Artikel 40, met het opschrift „Toepassingsgebied”, bepaalt:

„1. Deze afdeling is van toepassing op:

[...]

b) de terugkeer van een kind die voortvloeit uit een beslissing als bedoeld in artikel 11, lid 8.

2. De bepalingen van deze afdeling vormen voor een persoon die de ouderlijke verantwoordelijkheid draagt geen beletsel om overeenkomstig de bepalingen van de afdelingen 1 en 2 van dit hoofdstuk om erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing te vragen.”

18. Artikel 42, met het opschrift „Terugkeer van een kind”, bepaalt:

„1. De in artikel 40, lid 1, sub b, bedoelde terugkeer van een kind, die voortvloeit uit een in een lidstaat gegeven uitvoerbare beslissing, wordt in een andere lidstaat erkend en is aldaar uitvoerbaar zonder dat een uitvoerbaarverklaring behoeft te worden verkregen en zonder dat men zich tegen de erkenning kan verzetten, indien met betrekking tot de beslissing in de lidstaat van herkomst een certificaat overeenkomstig lid 2, is afgegeven.

Ook indien het nationale recht niet bepaalt dat een overeenkomstig artikel 11, lid 8, gegeven beslissing die de terugkeer van het kind met zich brengt van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad is, kan het gerecht in de lidstaat van herkomst de beslissing bij voorraad uitvoerbaar verklaren.

2. De rechter van de lidstaat van herkomst [die de in artikel 40, lid 1, sub b, bedoelde beslissing heeft gegeven, geeft het in lid 1] bedoelde certificaat slechts af indien:

a) het kind in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, tenzij zulks vanwege zijn leeftijd of mate van rijpheid niet raadzaam werd geacht,

b) de partijen in de gelegenheid zijn gesteld te worden gehoord, en

c) het gerecht bij het geven van de beslissing rekening heeft gehouden met de redenen en het bewijs op grond waarvan de beslissing ingevolge artikel 13 van het [verdrag] is gegeven.

Indien het gerecht of enige andere autoriteit maatregelen treft ter bescherming van het kind na diens terugkeer naar de staat van zijn gewone verblijfplaats, vermeldt het certificaat de bijzonderheden van die maatregelen.

De rechter van de lidstaat van herkomst geeft het certificaat ambtshalve af, met gebruikmaking van het in bijlage IV opgenomen modelformulier (certificaat betreffende de terugkeer).

Het certificaat wordt in de taal van de beslissing gesteld.”

19. Tot de gegevens die moeten worden opgenomen in het certificaat behoort de volgende verklaring, die is vervat in punt 13 van bijlage IV:

„De beslissing voorziet in de terugkeer van het kind en het gerecht heeft in zijn uitspraak rekening gehouden met de redenen en het bewijsmateriaal die ten grondslag lagen aan het bevel dat is gegeven krachtens artikel 13, sub b, van het [verdrag].”

20. Artikel 43 van de verordening luidt:

„1. Het recht van de lidstaat van herkomst is van toepassing op een eventuele verbetering van het certificaat.

2. Voor het overige staat tegen de afgifte van een certificaat overeenkomstig artikel 41, lid 1, of artikel 42, lid 1, geen rechtsmiddel open.”

21. Artikel 47 van de verordening, met het opschrift „Procedure van tenuitvoerlegging”, bepaalt:

„1. De procedure van tenuitvoerlegging wordt beheerst door de wetgeving van de lidstaat van tenuitvoerlegging.

2. Elke beslissing van een gerecht van een andere lidstaat die overeenkomstig afdeling 2 uitvoerbaar is verklaard, dan wel waarvoor overeenkomstig artikel 41, lid 1, of artikel 42, lid 1, een certificaat is afgegeven, wordt in de lidstaat van tenuitvoerlegging ten uitvoer gelegd onder dezelfde voorwaarden als een in die lidstaat gegeven beslissing.

In het bijzonder kan een beslissing waarvoor overeenkomstig artikel 41, lid 1, of artikel 42, lid 1, een certificaat is afgegeven, niet ten uitvoer worden gelegd als zij onverenigbaar is met een nadien gegeven uitvoerbare beslissing.”

22. Artikel 53 van de verordening bepaalt dat elke lidstaat één of meer centrale autoriteiten aanwijst om behulpzaam te zijn bij de toepassing van de verordening. Volgens artikel 55, sub c, van de verordening is een van de taken van die autoriteiten in specifieke gevallen op het gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid „de informatie-uitwisseling tussen de gerechten te ondersteunen, met name met het oog op de uitvoering van artikel 11, leden 6 en 7, en artikel 15”.

Feiten en procesverloop

23. Ik zal in casu op dezelfde wijze te werk gaan als bij mijn standpuntbepaling in de zaak die heeft geleid tot het arrest Rinau( ), door de belangrijkste elementen van het feitelijk en procedureel kader van het geding, zoals die voortvloeien uit de verwijzingsbeschikking en de daarbij gevoegde stukken, samen te vatten in de vorm van een tabel.

Datum Italië Oostenrijk 6.12.2006 Geboorte van het kind; naar Italiaans recht hebben de ouders het gezamenlijke gezag. 31.1.2008 De moeder verlaat de gemeenschappelijke woning met het kind. 4.2.2008 De vader verzoekt het Tribunale per i Minorenni di Venezia (jeugdrechtbank van Venetië) hem het exclusieve gezag over het kind toe te kennen en de moeder te verbieden met het kind het Italiaanse grondgebied te verlaten. 8.2.2008 Het Tribunale per i Minorenni di Venezia verbiedt de moeder voorlopig met het kind Italië te verlaten. De moeder verzoekt haar het exclusieve gezag over het kind toe te kennen. Ondanks het verbod gaat de moeder met het kind naar Oostenrijk. 16.4.2008 De vader vordert de teruggeleiding van het kind overeenkomstig het verdrag. 23.5.2008 Alvorens een definitieve beslissing over het gezag te nemen, gelast het Tribunale per i Minorenni di Venezia inwinning van het advies van een psycholoog en regelmatig contact tussen het kind en de vader, deels in Italië en deels in Oostenrijk, bij de respectievelijke sociale diensten; opdat de moeder zich tussen beide landen met het kind kan verplaatsen om het contact met de vader mogelijk te maken, herroept het Tribunale het uitreisverbod; het Tribunale verleent het gezagsrecht voorlopig aan beide ouders gezamenlijk en staat de moeder toe het kind bij zich te houden in Oostenrijk en verleent haar de exclusieve beslissingsbevoegdheid voor zijn dagelijks leven. Aanvankelijk zijn de Oostenrijkse rechterlijke instanties niet op de hoogte van het bestaan en de inhoud van deze beslissing. 6.6.2008 Op verzoek van de moeder verbiedt het Bezirksgericht Judenburg (districtsrechtsbank Judenburg, het district van de verblijfplaats van moeder en kind) de vader contact op te nemen met de moeder en het kind op grond dat hij de moeder had lastig gevallen. 3.7.2008 Op basis van artikel 13, sub b, van het verdrag (ernstig risico van geestelijk gevaar in geval van scheiding van de moeder) wijst het Bezirksgericht Leoben (districtsrechtsbank van Leoben, een district dat grenst aan dat van Judenburg( )) het verzoek van de vader (van 16 april 2008) tot teruggeleiding van het kind naar Italië af. 1.9.2008 Op beroep van de vader vernietigt het Landesgericht Leoben de beslissing van 3 juli 2008 op basis van artikel 11, lid 5, van de verordening, daar de vader niet door het Bezirksgericht is gehoord. 6.9.2008 De geldigheidsduur van de beslissing van het Bezirksgericht Judenburg van 6 juni 2008 is verstreken. 21.11.2008 Het Bezirksgericht Leoben hoort de vader en wijst zijn verzoek opnieuw af, ditmaal onder verwijzing naar de beslissing van het Tribunale per i Minorenni di Venezia van 23 mei 2008 (waarvan het toen kennis had gekregen), die bepaalde dat het kind bij de moeder in Oostenrijk moest blijven. 7.1.2009 Het Landesgericht Leoben bevestigt de afwijzing van het verzoek van de vader, op grond van artikel 13, sub b, van het verdrag. 9.4.2009 De vader verzoekt het Tribunale per i Minorenni di Venezia de terugkeer van het kind te gelasten krachtens artikel 11, lid 8, van de verordening. 15.5.2009 De moeder voert onbevoegdheid van het Tribunale per i Minorenni di Venezia aan op grond van artikel 10 van de verordening; subsidiair vordert zij verwijzing naar het Bezirksgericht Judenburg, op grond van artikel „15(b)(5)”( ) van de verordening. 30.4.2009 en 19.5.2009 Het Tribunale per i Minorenni di Venezia hoort de vertegenwoordigers van partijen, de moeder verschijnt niet in persoon; de vertegenwoordigers verklaren zich bereid een regeling voor de omgang tussen vader en kind te bespreken, op te stellen door de door het Tribunale aangewezen deskundige. 26.5.2009 Op verzoek van de moeder (waarvan het Tribunale per i Minorenni di Venezia niet in kennis is gesteld) verklaart het Bezirksgericht Judenburg (zonder de vader te hebben gehoord) zich bevoegd ten aanzien van het verzoek van de moeder om het gezag „krachtens artikel 15, lid 5,” van de verordening; het Bezirksgericht vraagt het Tribunale per i Minorenni di Venezia af te zien van zijn bevoegdheid en de procedure aan hem over te dragen. 26.6.2009 De vader verklaart zich bereid zich te houden aan de op te stellen omgangsregeling. 27.6.2009 De moeder verklaart dat zij de op te stellen omgangsregeling niet wil aanvaarden, waarbij zij persoonlijke problemen en vrees voor het welzijn van het kind aanvoert. 8.7.2009 De deskundige dient haar voorstel voor de omgangsregeling bij het Tribunale per i Minorenni di Venezia in, dat dezelfde dag het verzoek om overdracht van de procedure van het Bezirksgericht Judenburg ontvangt. 10.7.2009 Het Tribunale per i Minorenni di Venezia wijst de door de moeder opgeworpen exceptie van onbevoegdheid af, en weigert de bevoegdheid over te dragen aan het Bezirksgericht Judenburg, op grond dat de voorwaarden van artikel 15 van de verordening niet zijn vervuld (er is geen sprake van een uitzonderlijke situatie in de zin van lid 1, en de bijzondere band met Oostenrijk in de zin van lid 3 is niet aangetoond); het Tribunale constateert dat de psychologische expertise door gebrek aan medewerking van de moeder niet kon worden afgerond; het gelast de onmiddellijke terugkeer van het kind naar Italië, waar het dan bij de moeder zou gaan wonen (in welk geval door de sociale dienst een woning ter beschikking zou worden gesteld en een bezoekrooster zou worden opgesteld), en anders bij de vader, om de relatie tussen vader en kind te herstellen; aan de beslissing hecht het Tribunale het certificaat volgens artikel 42, lid 2, van de verordening. 25.8.2009 Het Bezirksgericht Judenburg kent de moeder voorlopig het gezag toe, op grond dat terugkeer naar Italië zeer schadelijk zou zijn voor het kind. De beslissing wordt aan de vader betekend, zonder vertaling en zonder informatie over het recht om inontvangstneming te weigeren. 22.9.2009 De vader verzoekt het Bezirksgericht Leoben om tenuitvoerlegging van de beslissing inzake terugkeer van het Tribunale per i Minorenni di Venezia van 10 juli 2009, met een beroep op artikel 47 van de verordening. 23.9.2009 Het Bezirksgericht Judenburg bevestigt dat zijn beslissing van 25 augustus 2009 in kracht van gewijsde is gegaan en uitvoerbaar is. 12.11.2009 Het Bezirksgericht Leoben wijst het verzoek om tenuitvoerlegging van de beslissing inzake terugkeer van het Tribunale per i Minorenni di Venezia af, op grond van het risico van psychische schade die het kind bij terugkeer naar de vader zou kunnen oplopen. 30.11.2009 De vader stelt beroep in tegen de beslissing van het Bezirksgericht Leoben van 12 november 2009. 20.1.2010 Het Landesgericht Leoben wijst het beroep van de vader toe, met een beroep op strikte toepassing van de verordening. 16.2.2010 De moeder stelt bij het Oberste Gerichtshof beroep tot ,,Revision” in tegen de beslissing van het Landesgericht Leoben van 20 januari 2010. 20.4.2010 Het Oberste Gerichtshof stelt vijf prejudiciële vragen aan het Hof, met het verzoek om behandeling ervan volgens de spoedprocedure. 3.5.2010 Het verzoek om een prejudiciële komt binnen bij het Hof.

Aan het Hof voorgelegde vragen

24. De verwijzende rechter erkent dat volgens het arrest Rinau( ), wanneer een certificaat overeenkomstig artikel 42 van de verordening is afgegeven, het gerecht van tenuitvoerlegging uitsluitend de uitvoerbaarheid van een krachtens artikel 11, lid 8, van de verordening gegeven beslissing kan vaststellen en de onmiddellijke terugkeer van het kind gelasten. Een inhoudelijke toetsing van de beslissing van het Italiaanse gerecht is dus in beginsel uitgesloten. Ook kan volgens de nationale procesregels de territoriale onbevoegdheid van dat gerecht niet worden ingeroepen in het kader van een beroep tot Revision. Hij is evenwel van mening dan enkele punten een nader onderzoek vereisen.

25. Het Oberste Gerichtshof heeft derhalve besloten het Hof de volgende vijf vragen te stellen:

„1) Moet onder een ‚gezagbeslissing [...] die niet de terugkeer van het kind met zich brengt’ in de zin van artikel 10, sub b‑iv, van de verordening [...] ook een voorlopige regeling worden verstaan waarbij de ‚ouderlijke beslissingsbevoegdheid’, in het bijzonder het recht om de verblijfplaats te bepalen, wordt toegekend aan de ouder die het kind heeft meegenomen, in afwachting van de definitieve beslissing over het gezagsrecht?

2) Valt een bevel tot terugkeer slechts dan binnen de werkingssfeer van artikel 11, lid 8, van de verordening wanneer het gerecht de terugkeer op grond van een door hem gegeven beslissing inzake het gezagsrecht gelast?

3) Indien de eerste of de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord:

a. Kan de onbevoegdheid van het gerecht van de staat van herkomst (eerste vraag) of de niet-toepasselijkheid van artikel 11, lid 8, van de verordening (tweede vraag) in de tweede staat worden tegengeworpen aan de tenuitvoerlegging van een beslissing die door het gerecht van de staat van herkomst is voorzien van een certificaat overeenkomstig artikel 42, lid 2, van de verordening,

b. of moet de verweerder in een dergelijk geval in de staat van herkomst om de opheffing van het certificaat verzoeken, waarbij de tenuitvoerlegging in de tweede staat kan worden opgeschort totdat de staat van herkomst een beslissing neemt?

4) Indien de eerste en de tweede vraag of de derde vraag, sub a, ontkennend worden beantwoord:

Verzet een door het gerecht van de tweede staat uitgesproken en volgens het recht van deze staat als uitvoerbaar te beschouwen beslissing die het gezag voorlopig toekent aan de ouder die het kind heeft meegenomen, zich ingevolge artikel 47, lid 2, van de verordening ook dan tegen tenuitvoerlegging van een overeenkomstig artikel 11, lid 8, van de verordening eerder uitgesproken bevel tot terugkeer van de eerste staat, wanneer zij niet in de weg stond aan tenuitvoerlegging van een overeenkomstig het Verdrag van ’s-Gravenhage uitgesproken bevel tot terugkeer van de tweede staat?

5. Indien ook de vierde vraag ontkennend wordt beantwoord:

a. Kan de tenuitvoerlegging van een beslissing waaraan het gerecht van de staat van herkomst een certificaat overeenkomstig artikel 42, lid 2, van de verordening heeft gehecht, in de tweede staat worden geweigerd wanneer de omstandigheden sinds de uitspraak zodanig zijn gewijzigd dat de tenuitvoerlegging het belang van het kind thans ernstig zou bedreigen,

b. of moet de verweerder zich in de staat van herkomst op deze gewijzigde omstandigheden beroepen, waarbij de tenuitvoerlegging in de tweede staat kan worden opgeschort totdat de staat van herkomst een beslissing neemt?”

Procesverloop voor het Hof

26. Aangezien het hier om een spoedprocedure gaat overeenkomstig artikel 104 ter van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door de Oostenrijkse regering en de Europese Commissie, die als enige, afgezien van de partijen bij het hoofdgeding, bevoegd zijn om in dit stadium te interveniëren. Dezelfde partijen, alsmede de Tsjechische, de Duitse, de Franse, de Italiaanse, de Letse, de Sloveense regering, en de regering van het Verenigd Koninkrijk waren vertegenwoordigd ter terechtzitting van 14 juni 2010. De ouders, die bevoegd waren schriftelijke opmerkingen in te dienen en zich te laten vertegenwoordigen ter terechtzitting, hebben in casu geen gebruikgemaakt van hun recht.

Analyse

Inleidende opmerkingen

27. De vragen van het Oberste Gerichtshof zijn voor een deel het gevolg van de zienswijze dat er een conflict bestaat tussen de letterlijke en de teleologische uitlegging van een aantal bepalingen van de verordening. Het is dus belangrijk de drie grondbeginselen in gedachten te hebben waarop de relevante bepalingen van de verordening zijn gebaseerd en die als richtsnoer moeten dienen bij elke teleologische uitlegging.( )

28. In de eerste plaats is de verordening gebaseerd op het feit dat het belang van het kind en de eerbiediging van zijn rechten voorop staat. Naast het streven om in elk afzonderlijk geval rekening te houden met het belang van het kind zelf, komt deze gedachte met name tot uiting in de algemene regel dat de gerechten van zijn gewone verblijfplaats het beste in staat zijn om elke kwestie inzake het gezag of de ouderlijke verantwoordelijkheid te regelen en dus in beginsel ter zake bevoegd moeten zijn. Ook al moet het gerecht dat in een concreet geval een beslissing dient te nemen, rekening houden met het specifieke belang van elk betrokken kind, de uitlegging van de verordening moet mijns inziens evenwel gebaseerd zijn op een ruimer begrip van het belang van het kind, dat algemeen van toepassing is.

29. In de tweede plaats wil de verordening waarborgen dat elk ongeoorloofd overbrengen van het kind geen rechtsgevolgen heeft, tenzij het vervolgens wordt aanvaard door de andere betrokken partijen. In deze optiek voorziet de verordening enerzijds in een bijna automatisch mechanisme ter verkrijging van de onverwijlde terugkeer van het kind, en ten tweede zorgt zij anderzijds voor een zeer strikte beperking van de mogelijkheden tot overdracht van bevoegdheid aan de rechterlijke instanties van de lidstaat van ongeoorloofde overbrenging, waarbij de rechterlijke instanties van de lidstaat van de eerdere gewone verblijfplaats de mogelijkheid hebben een eventuele beslissing inzake niet-terugkeer op basis van artikel 13 van het verdrag, terzijde te schuiven.

30. Aldus streeft de verordening zelfs op het afgebakende gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid en het ongeoorloofd overbrengen van kinderen ten minste twee doelstellingen na – de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind, en de terugkeer van het kind na een ongeoorloofd overbrengen naar de staat van zijn eerdere gewone verblijfplaats – die deels onverenigbaar kunnen blijken, althans wanneer het verblijf in de lidstaat van overbrenging voortduurt, zodat het kind daar een nieuwe gewone verblijfplaats heeft verkregen.

31. In de derde plaats vraagt de verordening van de nationale rechterlijke instanties een grote mate van wederzijds vertrouwen, dat de gronden tot weigering van de erkenning van de beslissingen van een rechterlijke instantie van een andere lidstaat tot het noodzakelijke minimum beperkt en tot nagenoeg automatische erkenning en tenuitvoerlegging van die beslissingen leidt. De verordening voorziet in die geest voorts in een mechanisme voor samenwerking en stimuleert de nationale gerechten daarvan gebruik te maken.

32. Mijns inziens verdienen nog twee andere aspecten van de verordening de aandacht.

33. Ten eerste voorziet de verordening slechts in regels over bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging. Zij betreft niet de grond van de zaak. Anders dan de Oostenrijkse regering ter terechtzitting leek aan te voeren, heeft de toepassing van de verordening niets te maken met een „Europese integratie ten koste van het kind”, maar beoogt zij in grensoverschrijdende situaties duidelijk het bevoegde gerecht te bepalen, en te waarborgen dat de andere gerechten vertrouwen stellen in zijn beslissingen, aangezien alle gerechten van de lidstaten bij hun beslissingen het belang van het betrokken kind voorop moeten stellen.

34. Ten tweede gaat de verordening ervan uit – en eist zelfs in bepaalde gevallen – dat de gerechten en de partijen op het gebied van het ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van een kind snel handelen.( ) Wanneer die snelle actie in werkelijkheid niet wordt gewaarborgd, wordt afbreuk gedaan aan de toepassing van de verordening, zoals de onderhavige zaak illustreert. De verordening beoogt met name te voorkomen dat de situatie ingewikkeld wordt doordat het kind een nieuwe band zou kunnen krijgen met de lidstaat van ongeoorloofde overbrenging.

35. Ten slotte moeten we de opeenvolgende stadia van de in het verdrag en de verordening voorziene procedure in geval van ongeoorloofd (en betwist) overbrengen voor ogen houden. De achtergebleven ouder moet zich eerst op basis van artikel 12 van het verdrag tot de rechterlijke instanties van de lidstaat van overbrenging wenden, ter verkrijging van een bevel tot terugkeer. Dit verzoek moet worden ingewilligd, behalve wanneer sprake is van een bijzondere weigeringsgrond, namelijk een van de gronden die zijn opgesomd in artikel 13 van het verdrag, en in het geval van weigering op grond van punt b van dat artikel, wanneer niet blijkt dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van het kind na de terugkeer te verzekeren (zie artikel 11, lid 4, van de verordening). In elk geval moet de beslissing binnen zes weken worden genomen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden (artikel 11, lid 3, van de verordening). In geval van een beslissing inzake niet-terugkeer, moet die beslissing worden gezonden aan de autoriteiten van de lidstaat van de eerdere gewone verblijfplaats, en de partijen (in beginsel de ouders) moeten de mogelijkheid hebben conclusies in te dienen bij het bevoegde gerecht van die lidstaat. In voorkomend geval kan dat gerecht echter toch de terugkeer van het kind gelasten (artikel 11, lid 8, van de verordening), en zijn beslissing is rechtstreeks uitvoerbaar in de lidstaat van overbrenging indien zij is gecertificeerd overeenkomstig artikel 42 van de verordening. Een dergelijke certificering is echter slechts mogelijk wanneer het gerecht rekening heeft gehouden met de redenen en het bewijs op grond waarvan de beslissing inzake niet-terugkeer is gegeven; een gerecht dat in die omstandigheden de terugkeer gelast, moet bovendien de autoriteiten van de lidstaat van overbrenging informeren over de bijzonderheden van elke ter bescherming van het kind na diens terugkeer genomen maatregel.

De eerste vraag

36. Het Oberste Gerichtshof vraagt of een voorlopige regeling waarmee „de ‚ouderlijke beslissingsbevoegdheid’, in het bijzonder het recht om de verblijfplaats te bepalen”, totdat de definitieve gezagsbeslissing wordt gegeven, aan de ouder die het kind heeft meegenomen wordt toegekend, moet worden aangemerkt als een „gezagbeslissing die niet de terugkeer van het kind met zich brengt” in de zin van artikel 10, sub b-iv, van de verordening.( )

37. In de context van die procedure dient te worden uitgemaakt of het Tribunale per i Minorenni di Venezia op grond van de beslissing van 23 mei 2008, de bevoegdheid had verloren die het anders krachtens artikel 10 van de verordening had behouden als gerecht van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor zijn ongeoorloofde overbrenging zijn gewone verblijfplaats had. Het Oberste Gerichtshof is namelijk van mening dat het kind thans een nieuwe gewone verblijfplaats in Oostenrijk heeft verkregen en dat, ook al is niet voldaan aan de sub a van dat artikel gestelde voorwaarde (in casu de berusting van de vader), de bij wijze van alternatief sub b gestelde voorwaarden wel zijn vervuld (namelijk dat het kind gedurende ten minste een jaar nadat de vader kennis heeft gekregen van de verblijfplaats van het kind, in Oostenrijk heeft verbleven en dat het kind in zijn nieuwe omgeving is geïntegreerd). Indien ook aan ten minste een van de bijkomende voorwaarden, genummerd van b-i tot en met -iv is voldaan, gaat de algemene bevoegdheid over op de gerechten van Oostenrijk, de nieuwe gewone verblijfplaats van het kind. Het Oberste Gerichtshof stelt dat aan de voorwaarden sub b-i tot en met -iii niet is voldaan, maar is van mening dat wanneer – zoals de moeder stelt – de beslissing van het Tribunale per i Minorenni di Venezia van 23 mei 2008 een „gezagsbeslissing die niet de terugkeer van het kind met zich brengt” is, de voorwaarde sub b-iv is vervuld.

38. Het Oberste Gerichtshof is evenwel van mening dat volgens een teleologische uitlegging die voorwaarde niet als vervuld zou moeten worden beschouwd – ook al is de betrokken beslissing volgens een letterlijke uitlegging een „gezagsbeslissing”, want zij regelt het gezag over het kind, zij het slechts voorlopig, en brengt niet diens terugkeer mee, althans niet onmiddellijk.

39. Zijn redenering is in wezen de volgende. Wanneer een definitieve gezagsbeslissing niet de terugkeer van het kind met zich brengt, is er geen reden om de bevoegdheid van de gerechten van de staat van de eerdere gewone verblijfplaats te handhaven: de gerechten van de nieuwe staat van de gewone verblijfplaats zullen altijd beter in staat zijn om de latere beslissingen over het kind te nemen, en de voorwaarden van artikel 10, sub b‑iv, van de verordening zijn begrijpelijk en redelijk. Wanneer daarentegen een voorlopige machtiging om het kind te laten bij de ouder die het kind heeft meegenomen, enkel beoogt overbrengingen van het kind te vermijden in afwachting van de definitieve beslissing, zou de letterlijke uitlegging, die meebrengt dat het gerecht van de eerdere gewone verblijfplaats zijn bevoegdheid verliest, dat gerecht beletten de definitieve beslissing te nemen. Gelet op het doel van de verordening zou dat gerecht zijn bevoegdheid echter slechts mogen verliezen wanneer de procedure inzake het gezag is afgesloten zonder bevel tot terugkeer. De Oostenrijkse regering sluit zich aan bij deze redenering.

40. In dezelfde lijn onderstreept de Commissie het risico dat een gerecht van de lidstaat van de eerdere gewone verblijfplaats wordt ontmoedigd in het belang van het kind een voorlopige gezagsbeslissing te nemen die het kind in de lidstaat van zijn nieuwe gewone verblijf zou laten, uit angst zijn bevoegdheid te verliezen om vervolgens een definitieve beslissing te nemen. De Commissie is ook van mening dat de in artikel 10 van de verordening genoemde voorwaarden voor de overdracht van bevoegdheid als uitzonderingen op de algemene regel inzake de handhaving van de bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat van de eerdere gewone verblijfplaats, eerder strikt dan ruim zouden moeten worden uitgelegd.

41. Alle ter terechtzitting vertegenwoordigde lidstaten, met uitzondering van de Republiek Slovenië, hebben in wezen hetzelfde standpunt verdedigd.

42. In zijn algemeenheid sluit ik mij bij dat standpunt aan, hoewel mijns inziens bepaalde details moeten worden genuanceerd en bepaalde andere gezichtspunten moeten worden onderzocht die daarmee in tegenspraak zijn en niet zonder meer terzijde kunnen worden geschoven.

43. Om te beginnen merk ik op dat de overwegingen van het Oberste Gerichtshof in zekere zin berusten op de redenen die het Tribunale per i Minorenni di Venezia ertoe hebben gebracht het gezag voorlopig aan de moeder toe te kennen. Ik heb evenwel bedenkingen bij een dergelijke benadering. In beginsel is het mijns inziens niet wenselijk om de verordening uit te leggen aan de hand van de specifieke motivering van een individuele gezagsbeslissing. Veeleer dient te worden bepaald of al dan niet een objectieve differentiatie kan worden afgeleid uit het feit dat de beslissing al dan niet voorlopig is. Voorts bestaat altijd het gevaar dat het gerecht van een lidstaat de beweegredenen van het gerecht van een andere lidstaat verkeerd zal uitleggen.( ) Ik zal dus trachten de kwestie te analyseren volgens een meer algemene benadering.

44. Vervolgens aarzel ik, in een context als deze, om zonder meer het beginsel toe te passen dat de uitzonderingen op of afwijkingen van een regel strikt moeten worden uitgelegd. Wat artikel 10 betreft, ook al strookt de regel van de handhaving van de bevoegdheid van het gerecht van de eerdere gewone verblijfplaats met een van de grondbeginselen van de verordening – de ongeoorloofde handeling van de ouder die het kind heeft meegenomen elk rechtsgevolg ontnemen – toch beantwoordt de uitzondering aan een ander grondbeginsel, daar het gaat om een bevoegdheidsregel die is „opgezet in het belang van het kind, en [die] met name [is ingegeven door] aan het criterium van de nauwe verbondenheid”.( )

45. Ten slotte moet worden erkend dat – hoe verleidelijk het door de verwijzende rechter, de Commissie en bijna alle ter terechtzitting vertegenwoordigde lidstaten voorgestane resultaat ook kan lijken ­– sommige argumenten kunnen pleiten voor het tegenovergestelde. Zij kunnen als volgt worden samengevat.

46. Artikel 10, sub b‑iv, van de verordening heeft betrekking op een situatie waarin het kind ten minste een jaar in de lidstaat van de ongeoorloofde overbrenging heeft verbleven, waarin het een nieuwe gewone verblijfplaats heeft verkregen en in zijn nieuwe omgeving is geïntegreerd, en waarin de gerechten van de lidstaat van zijn eerdere gewone verblijfplaats in die periode niet alleen geen definitieve beslissing hebben kunnen nemen over het gezag over het kind, maar ook hebben gemeend dat het – tijdelijk, maar in elk geval gedurende de betrokken periode van ten minste een jaar – in zijn belang was om in de overbrengingsstaat te blijven. Gelet op het tijdsverloop zal het die gerechten hoogstwaarschijnlijk steeds meer moeite kosten om informatie te verkrijgen over de situatie en actuele omgeving van het kind (via bijvoorbeeld psychologische expertise, rapporten van de sociale dienst en/of, afhankelijk van de leeftijd van het kind, rechtstreekse ondervraging). Bovendien bevinden zij zich in een lidstaat waarmee het kind waarschijnlijk geleidelijk het contact aan het verliezen is. Zou het beginsel van de bevoegdheid van het gerecht dat zich het dichtst bij het kind bevindt in die omstandigheden geen voorrang moeten hebben boven handhaving van de bevoegdheid van het gerecht van de eerdere gewone verblijfplaats?

47. Ik denk het niet.

48. Wanneer een kind ongeoorloofd is overgebracht naar een andere lidstaat, is het onmiddellijke doel van de verordening en van het verdrag zijn snelle terugkeer verzekeren, om de ouder die het kind heeft meegenomen elk praktisch of juridisch voordeel te ontnemen dat hij uit de situatie had gehoopt te kunnen trekken.( ) Wordt dat doel daadwerkelijk bereikt, dan heeft dat ook een niet te onderschatten afschrikkende werking. Echter, zoals blijkt uit de toelichting bij het voorstel van de Commissie dat voorafging aan de vaststelling van de verordening( ), kan „het in bepaalde gevallen legitiem [...] zijn dat de feitelijke situatie die door de onwettige handeling van de ontvoering van een kind ontstaat, een overgang van bevoegdheid als rechtsgevolg heeft. Te dien einde moet een evenwicht tot stand worden gebracht tussen twee doelstellingen, namelijk enerzijds ervoor te zorgen dat de rechterlijke instantie die zich nu het dichtst bij het kind bevindt, bevoegd is, en anderzijds te voorkomen dat de ontvoerder de vruchten plukt van zijn of haar onwettige handeling”.

49. Dat evenwicht – tussen twee van de beginselen die ik hierboven heb aangegeven( ) – beoogt artikel 10 van de verordening tot stand te brengen op het punt van ten eerste de algemene bevoegdheid op het gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid, en ten tweede, via artikel 11, lid 8, van dezelfde verordening, de bijzondere bevoegdheid om de terugkeer van het kind te gelasten.

50. Wat ongeoorloofde overbrengingen betreft eist het grondbeginsel dat beoogt de ouder die het kind heeft meegenomen elk voordeel van zijn onwettige handeling te ontnemen, dat de bevoegdheid van het gerecht van de eerdere gewone verblijfplaats gehandhaafd blijft. Dit beginsel geldt niet alleen voor de algemene bevoegdheid, maar ook, en a fortiori, voor de bevoegdheid om de terugkeer te gelasten.

51. Het lijkt echter zeer redelijk – en in overeenstemming met het hierboven beschreven streven naar evenwicht – om te bepalen, zoals artikel 10, sub a, van de verordening doet, dat de verwerving van een nieuwe gewone verblijfplaats, met instemming van elke partij die het gezagsrecht heeft, kan leiden tot overdracht van die bevoegdheid aan de gerechten van de lidstaat van de nieuwe gewone verblijfplaats. In dat geval heeft de bevoegdheid om de terugkeer van het kind te gelasten geen zin meer.

52. Het zou ook redelijk kunnen lijken om dezelfde bevoegdheidsovergang voor te schrijven telkens wanneer het kind niet alleen een nieuwe gewone verblijfplaats heeft verworven, maar ook langer dan een jaar in de nieuwe lidstaat heeft gewoond en geïntegreerd is in zijn nieuwe omgeving, zelfs zonder de uitdrukkelijke berusting van alle partijen die het gezagsrecht hebben. Dat is namelijk de oplossing van artikel 7 van het Verdrag van ’s-Gravenhage van 1996( ), die lijkt te stroken met het beginsel van de bevoegdheid van de gerechten van de gewone verblijfplaats, in het belang van het kind. Hoewel uit de voorstukken van de verordening blijkt dat sommige delegaties voorstander waren van die oplossing( ), is echter uiteindelijk bewust gekozen voor een strengere benadering, die de bevoegdheidsovergang strikt beperkt tot de vier in de slottekst van artikel 10, sub b, van de verordening limitatief opgesomde gevallen.

53. De eerste drie van deze gevallen impliceren in feite de stilzwijgende berusting van de houders van een gezagsrecht (dat is normaal gesproken de achtergebleven ouder), voor zover geen verzoek tot terugkeer van het kind is ingediend in de lidstaat van ongeoorloofde overbrenging, dan wel een dergelijk verzoek is ingetrokken of afgewezen zonder dat de verzoeker de procedure op grond van artikel 11, leden 7 en 8, van de verordening heeft gevolgd in de lidstaat van de eerdere gewone verblijfplaats.

54. Het vierde geval, dat in casu relevant is, betreft een gezagsbeslissing die niet de terugkeer van het kind met zich brengt, uitgesproken door een gerecht van de lidstaat van de eerdere gewone verblijfplaats. Het gaat in dat geval niet om een stilzwijgende berusting in de bevoegdheidsovergang door dat gerecht, maar om een beslissing waarmee de verwerving door het kind van een nieuwe verblijfplaats in een andere lidstaat wordt goedgekeurd, welke beslissing de bevoegdheidsovergang zal meebrengen. Terwijl wanneer een kind van gewone verblijfplaats wisselt door legaal van de ene lidstaat naar de andere te verhuizen, de bevoegdheidsovergang automatisch plaatsvindt uit hoofde van de artikelen 8 en 9 van de verordening, moet dus bij ongeoorloofde overbrenging het gerecht van de eerdere gewone verblijfplaats die overbrenging legaliseren door ze goed te keuren om hetzelfde resultaat te bereiken.

55. Onbetwist is dat een dergelijke goedkeuring wordt uitgedrukt in een beslissing die de kwestie van het gezag beoogt duurzaam te regelen, mits de andere voorwaarden van artikel 10, sub b, van de verordening (nieuwe gewone verblijfplaats gedurende meer dan een jaar, geïntegreerd zijn in de nieuwe omgeving) zijn vervuld. Volgens een letterlijke uitlegging (de Sloveense regering heeft gewezen op de zeer ruime definitie van de term „beslissing” in artikel 2, sub 4, van de verordening) zou hetzelfde gelden voor een voorlopige beslissing, die bedoeld is om door een latere permanente beslissing te worden vervangen.

56. Mijns inziens zou dat echter niet het geval hoeven te zijn. De periode van een jaar die vereist is voor de bevoegdheidsovergang in alle in artikel 10, sub b, van de verordening voorziene gevallen, impliceert in de eerste drie gevallen duidelijk een termijn voor de indiening of bevestiging van een verzoek om terugkeer van het kind. Het zou dus merkwaardig – en onsamenhangend – zijn indien die periode in het vierde geval een termijn voor de afsluiting van de procedure zou impliceren. Dat zou evenwel het resultaat zijn wanneer voorlopige beslissingen onder het begrip „gezagsbeslissing die niet de terugkeer van het kind met zich brengt” zouden vallen. In dat geval zou een gerecht dat geen „gezagsbeslissing die niet [onmiddellijk] de terugkeer van het kind met zich brengt” zou hebben genomen, zijn bevoegdheid behouden tot het einde van de procedure, terwijl een gerecht dat wel een dergelijke beslissing heeft genomen (wat vaak wenselijk kan blijken in het belang van het kind), zich wegens die omstandigheid zou moeten houden aan een termijn voor het nemen van zijn duurzamere beslissing.

57. Wanneer bij een gerecht een geding over het gezag over een kind aanhangig wordt gemaakt, en met name wanneer dat geding een ongeoorloofde overbrenging betreft, wordt dat gerecht vaak met een groot probleem geconfronteerd. De hardnekkigheid van de ouders kan de een of de ander ertoe brengen alle beschikbare procedures te gebruiken om het kind terug te krijgen. In sommige gevallen kan de betrokken ouder zich vergissen in de procedure, in andere kan hij er bewust gebruik van maken. Voorts kunnen, daar noodzakelijkerwijs sprake is van de betrokkenheid van de gerechten van twee lidstaten, de procedures in de ene lidstaat die in de andere lidstaat vertragen, en een eventueel communicatiegebrek kan de termijnen nog verlengen. Maar in ieder geval bestaat er een reëel gevaar dat het gerecht in de lidstaat van de eerdere gewone verblijfplaats waaraan de zaak is voorgelegd, in feite geen vat heeft op de duur van de procedure.

58. De onderhavige zaak vormt daar een illustratie van. Om te beginnen lijkt het Bezirksgericht Leoben het door de vader op basis van het verdrag ingediende verzoek om terugkeer pas op 3 juli 2008 te hebben afgewezen, circa elf weken na indiening van dit verzoek op 16 april 2008, terwijl artikel 11, lid 3, van de verordening een termijn van uiterlijk zes weken voorschrijft, „tenzij dit als gevolg van uitzonderlijke omstandigheden onmogelijk blijkt”. Vervolgens heeft de vader na die afwijzing, in plaats van zich rechtstreeks tot het Tribunale per i Minorenni di Venezia te wenden ter verkrijging van een beslissing op grond van artikel 11, lid 8, van de verordening, beroep ingesteld tegen de afwijzing in Oostenrijk – twee keer, want de eerste afwijzing is vernietigd en er is een nieuwe afwijzing vastgesteld. Voorts heeft de vader zelfs na de afwijzing van zijn tweede beroep, op 7 januari 2009, drie maanden gewacht om het verzoek op grond van artikel 11, lid 8, van de verordening in te dienen.( ) Al die tijd konden de maatregelen die het Tribunale per i Minorenni di Venezia had getroffen om voldoende te worden ingelicht om een permanente beslissing te kunnen nemen over het gezag over het kind (contact met de vader, psychologische expertise) – maatregelen die juist ten grondslag lagen aan de beslissing om het kind voorlopig bij de moeder in Oostenrijk te laten – niet slagen wegens volledig gebrek aan medewerking van de moeder. De periode van een jaar is dus verstreken zonder dat dit toe schrijven is aan de berusting van de vader of aan de passiviteit van het Tribunale per i Minorenni di Venezia.( )

59. Toch moet het gerecht waar de zaak voor het eerst aanhangig is gemaakt zeer vaak onmiddellijke voorlopige maatregelen nemen om in de meest dringende behoeften te voorzien, in afwachting van de verkrijging van alle vereiste gegevens om een permanente beslissing inzake het gezag over het kind te nemen. Dat is in casu nu juist gebeurd. Ik kan mij niet voorstellen dat de wetgever heeft gewild dat in een dergelijke situatie de bevoegdheid na een jaar automatisch wordt overgedragen, terwijl de bevoegdheid bij het eerste gerecht zou zijn gebleven wanneer dat geen onmiddellijke voorlopige maatregel had hoeven te nemen waarbij de permanente beslissing over het gezag wordt uitgesteld tot een latere datum. Dat zou betekenen dat een voor het bevoegde gerecht ingeleide procedure zou worden afgebroken op de enkele grond dat dit gerecht een door hem noodzakelijk geachte voorlopige maatregel heeft genomen.

60. Mijns inziens kan integendeel alleen wanneer bij het tijdsverloop de berusting van de verzoekende ouder komt – waarmee elke reeds begonnen procedure wordt beëindigd of elke latere procedure wordt uitgesloten die had kunnen leiden tot een krachtens de artikelen 11, lid 8, en 42 van de verordening gegeven uitvoerbaar bevel tot terugkeer – of een beslissing van het geadieerde bevoegde gerecht die de bij hem ingestelde procedure beëindigt en niet de terugkeer van het kind met zich brengt, de overdracht van de bevoegdheid aan de gerechten van de lidstaat van ongeoorloofde overbrenging gerechtvaardigd zijn. De vier gevallen van artikel 10, sub b, van de verordening vinden dus allemaal een samenhangende basis in een – uitdrukkelijke of stilzwijgende – beslissing, die een later beroep op het mechanisme van de artikelen 11, lid 8, en 42 van de verordening uitsluit.

61. Ter terechtzitting is de vraag gesteld hoe het gerecht van de lidstaat van de ongeoorloofde overbrenging met zekerheid kan bepalen of de beslissing van het gerecht van de lidstaat van de eerdere gewone verblijfplaats voorlopig of definitief is. Beslissingen op het gebied van het gezag over kinderen zijn door hun aard namelijk altijd vatbaar voor herziening op grond van een wijziging in de omstandigheden en zijn dus nooit even onherroepelijk als de meeste andere rechterlijke beslissingen.( ) Voorts kunnen de verschillen in procedures en terminologie tussen de rechtsstelsels van de lidstaten het minder gemakkelijk maken een voorlopige beslissing te onderscheiden van een „definitieve” beslissing.

62. Mijns inziens is het antwoord te vinden in het door de Franse regering genoemde criterium, namelijk dat een gezagsbeslissing als voorlopig moet worden beschouwd zolang het gerecht „het bij hem ingestelde beroep niet heeft uitgeput”. Er hoeft dus slechts te worden onderzocht – met behulp, zo nodig, van de relevante centrale autoriteiten – of er in de betrokken procedure nog maatregelen kunnen worden genomen, zonder dat opnieuw een beroep bij het gerecht hoeft te worden ingesteld.

63. Derhalve concludeer ik dat de doelstellingen van de verordening zich verzetten tegen een letterlijke uitlegging van artikel 10, sub b‑iv, ervan, en dat een voorlopige regeling waarmee het gezag over een kind aan de ouder die het kind heeft meegenomen wordt toegekend totdat de definitieve (of permanente) gezagsbeslissing wordt genomen, geen „gezagsbeslissing die niet de terugkeer van het kind met zich brengt” in de zin van die bepaling is.

De tweede vraag

64. Het Oberste Gerichtshof vraagt of een bevel tot terugkeer slechts dan binnen de werkingssfeer van artikel 11, lid 8, van de verordening valt wanneer het gerecht de terugkeer gelast op grond van een door hemzelf gegeven beslissing inzake het gezagsrecht.

65. Het Oberste Gerichtshof verklaart dat de moeder stelt dat enkel een bevel tot terugkeer dat is gegeven op grond van een gezagsbeslissing, onder artikel 11, lid 8, van de verordening valt. De beslissing van het Tribunale per i Minorenni di Venezia van 10 juli 2009, dat de vader ten uitvoer wil laten leggen, is niet gebaseerd op een gezagsbeslissing en valt dus niet onder die bepaling.

66. Het Oberste Gerichtshof erkent terecht dat een dergelijke uitlegging geen steun vindt in de tekst van de bepaling – waarin zonder nadere precisering sprake is van „een latere beslissing die de terugkeer van het kind met zich brengt” – noch in het arrest Rinau( ) – dat de procedurele autonomie onderstreept van de beslissing die gevolg geeft aan een beslissing inzake niet-terugkeer –, maar is van mening dat zij in het kader van een systematische en teleologische uitlegging niet kan worden uitgesloten. Enerzijds blijkt uit artikel 11, lid 7, van de verordening dat de regeling van de leden 6 tot en met 8, waarbij het laatste woord wordt gegeven aan de gerechten van de lidstaat van de eerdere gewone verblijfplaats, enkel gerechtvaardigd is wanneer het bevel tot terugkeer gebaseerd is op een gezagsregeling die de terugkeer van het kind met zich brengt. Anderzijds geeft een dergelijke uitlegging meer samenhang aan de regeling van de artikelen 10 en 11 in hun totaliteit.

67. Ik merk meteen op dat ik er niet van overtuigd ben dat de overwegingen van de verwijzende rechter tot het door hem voorgestane resultaat moeten leiden. Zoals ik in het kader van de eerste vraag heb verklaard, heeft het verdrag in de eerste plaats tot doel, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, de onmiddellijke terugkeer van het kind te verzekeren, voordat de kwestie van het gezag of de ouderlijke verantwoordelijkheid wordt onderzocht. Artikel 11 van de verordening beoogt die regeling te versterken, steeds vanuit de optiek van een onverwijlde terugkeer – en niet nadat een beslissing over de gezagskwestie is genomen, aan het einde van een procedure die wel eens lang zou kunnen zijn.

68. Het Oberste Gerichtshof is evenwel van mening – en dat standpunt is ter terechtzitting ook door een aantal lidstaten verdedigd – dat een bevel tot terugkeer op grond van een gezagsregeling die de terugkeer van het kind met zich brengt en die is getroffen na de vaststelling van de feiten en bewijsverkrijging, meer garantie biedt gegrond te zijn dan een beslissing die is genomen in het kader van een eenvoudige kortgedingprocedure.

69. Bovendien zou, aldus de verwijzende rechter, wanneer een beslissing van laatstgenoemd type onder artikel 11, lid 8, van de verordening zou vallen, artikel 11 in zijn totaliteit niet goed te begrijpen zijn. In plaats van te eisen dat het gerecht van de staat van ongeoorloofde overbrenging eerst een terugkeerprocedure overeenkomstig het verdrag voert, zou het gerecht van de staat van de eerdere gewone verblijfplaats meteen na de ontvoering eenvoudig een bevel tot terugkeer kunnen gelasten, dat in de andere lidstaat rechtstreeks uitvoerbaar zou kunnen zijn, net als de beslissing op grond van dit artikel 11, lid 8. De bij artikel 11 vereiste procedure op grond van het verdrag zou dan tot vertraging leiden en zelf geen enkel nut hebben.

70. Wat het eerste deel van deze redenering betreft, erken ik dat een procedure met een diepgaander onderzoek van de feiten meer garantie op juistheid biedt. De procedure van artikel 11, lid 8, van de verordening biedt, indien zij correct wordt gevoerd, mijns inziens echter voldoende waarborgen. Het gaat om een situatie waarin het gerecht van de lidstaat van ongeoorloofde overbrenging reeds heeft geweigerd de terugkeer van het kind te gelasten om een van de in artikel 13 van het verdrag genoemde redenen, en het gerecht van de staat van de eerdere gewone verblijfplaats – eventueel met behulp van de respectieve centrale autoriteiten als voorzien in artikel 55, sub c, van de verordening – een afschrift van zijn beslissing en van alle relevante documenten heeft gezonden. Het laatstbedoelde gerecht – dat beter in staat is om de omstandigheden te beoordelen waarin het kind vóór zijn overbrenging heeft geleefd en waarin het na zijn terugkeer eventueel zal leven – kan volgens artikel 42 van de verordening met betrekking tot zijn beslissing gegeven krachtens artikel 11, lid 8, ervan slechts een certificaat afgeven indien het bij het geven ervan rekening heeft gehouden met de redenen en het bewijs op grond waarvan de beslissing inzake niet-terugkeer is gegeven.( ) Dat gerecht kan dus worden vermoed – ook volgens het beginsel van wederzijds vertrouwen dat ten grondslag ligt aan de verordening – die redenen en dat bewijs te hebben afgewezen op grond van andere gegevens, waarvan eerstbedoeld gerecht geen kennis had.

71. De door sommige lidstaten ter terechtzitting verdedigde benadering lijkt daarentegen te zijn gebaseerd op wantrouwen van de gerechten van de lidstaat van overbrenging jegens de beslissingen van de lidstaat van de eerdere gewone verblijfplaats. Die benadering gaat niet alleen lijnrecht in tegen het beginsel van wederzijds vertrouwen, maar houdt ook geen rekening met het duidelijke voordeel dat voortvloeit uit het dubbele onderzoek van het verzoek om terugkeer door twee gerechten, waarvan het ene beter in staat is om rekening te houden met de actuele omstandigheden waarin het kind leeft, terwijl het andere de omstandigheden waarin het kind voordien heeft geleefd en waarin het na zijn terugkeer zal leven beter kan beoordelen.

72. Wat het tweede deel van de redenering betreft, dat is mijns inziens gebaseerd op een verkeerd idee over de relatie tussen het verdrag en de verordening. Het verdrag bepaalt ondubbelzinnig dat men zich bij ontvoering van een kind eerst moet richten tot de gerechten van de staat waar het kind zich bevindt om diens onmiddellijke terugkeer te verkrijgen. Die gerechten zijn namelijk het beste in staat om de terugkeer zo efficiënt mogelijk te gelasten. Hun beslissingen zullen rechtstreeks worden uitgevoerd volgens de nationale procedure. Enkel wanneer die gerechten van mening zijn dat er sprake is van een van de in artikel 13 van het verdrag genoemde redenen voor niet-terugkeer – dus enkel in gevallen die worden vermoed uitzonderlijk te zijn – dient men zich krachtens artikel 11 van de verordening te wenden tot het bevoegde gerecht van de staat van de eerdere gewone verblijfplaats. Dat gerecht moet er dan van overtuigd zijn dat de aangevoerde reden geen beletsel vormt voor de terugkeer alvorens de krachtens het verdrag gegeven beslissing inzake niet-terugkeer terzijde te kunnen schuiven.

73. Zou het daarentegen de taak van de gerechten van de staat van de eerdere gewone verblijfplaats zijn om meteen al de terugkeer van het kind te gelasten, dan zou de tenuitvoerleggingsprocedure – altijd, en niet alleen bij een beroep op artikel 11, lid 8, van de verordening – gecompliceerd raken door de noodzaak van samenwerking tussen de autoriteiten van twee verschillende lidstaten, wat in de meeste gevallen impliceert dat de relevante documenten moeten worden vertaald, en dan zou bovendien een essentieel element van bescherming van het belang van het kind wegvallen, namelijk het verplichte dubbele onderzoek bij twijfel over de vraag of het de voorkeur verdient zijn terugkeer te gelasten.

74. Het stelsel van artikel 11 van de verordening, in zijn totaliteit bekeken, is mijns inziens dus volkomen samenhangend zonder dat eerst een gezagsbeslissing hoeft te worden verlangd als grondslag van de krachtens lid 8 van deze bepaling genomen beslissing.

75. Het Oberste Gerichtshof wijst er nog op dat een op grond van artikel 11, lid 8, van de verordening genomen beslissing indien zij voorafgaat aan een permanente gezagsbeslissing, die tot een ander resultaat zou kunnen leiden, het kind kan dwingen twee keer van verblijfplaats te veranderen. Ook op dit aspect is door diverse lidstaten ter terechtzitting gewezen.

76. De mogelijkheid dat het kind twee keer van verblijfplaats moet veranderen kan niet worden ontkend. Dit is evenwel iets wat mijns inziens zowel door de auteurs van het verdrag als door die van de verordening is aanvaard als een noodzakelijk gevolg van het doel om bij ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren de onmiddellijke of onverwijlde terugkeer van het kind te verzekeren. Die bedoeling is mijns inziens zeer duidelijk vervat in het systeem van de relevante bepalingen van de verordening. Eerst wordt het kind teruggezonden naar de lidstaat van zijn eerdere gewone verblijfplaats, en dan wordt een beslissing genomen over de kwesties van het gezag en de ouderlijke verantwoordelijkheid. Dit zal in een aantal gevallen noodzakelijk een dubbele verandering van verblijfplaats impliceren – zelfs een driedubbele wanneer de eerste ongeoorloofde overbrenging wordt meegeteld. Ook al is meerdere keren verhuizen beslist niet in het belang van het betrokken kind, mijns inziens moet het bredere belang, namelijk iedere poging tot ontvoering ontmoedigen door daaraan elk juridisch of praktisch gevolg te ontnemen, voorrang hebben, volgens de geest van de verordening (en van het verdrag).

77. Voorts moet de procedure worden bekeken in het licht van het nagestreefde doel, namelijk de terugkeer van het kind tot het bevoegde gerecht. Die terugkeer bestaat eenvoudig in het „corrigeren” van de eerste ongeoorloofde overbrenging. Het bevoegde gerecht moet dan de gezagskwestie onderzoeken met inachtneming van alle omstandigheden, en althans sommige aspecten van dat onderzoek, zoals psychologische observatie, sociale rapporten of in voorkomend geval rechtstreekse ondervraging, vergen normaliter de aanwezigheid van het kind. Het kan niet in diens belang zijn dit proces te compliceren en te verlengen door het in de lidstaat van de ongeoorloofde overbrenging te houden. Ten slotte neemt het gerecht zijn beslissing, die al dan niet tot een laatste overbrenging zal leiden, maar die met inachtneming van alle aspecten van de zaak zal zijn genomen.

78. Ten slotte stelt het Oberste Gerichtshof dat het feit dat de gerechten van de lidstaat van de eerdere gewone verblijfplaats de terugkeer van het kind op grond van artikel 11, lid 8, van de verordening kunnen gelasten zonder eerst een gezagsbeslissing te hebben genomen, in strijd is met het beginsel van wederzijds vertrouwen, aangezien dan wordt uitgegaan van de veronderstelling dat de gerechten van de andere lidstaat de terugkeer op subjectieve gronden kunnen weigeren.

79. Dat argument vind ik niet overtuigend. Zoals gezegd biedt de procedure eerder de garantie van een dubbel onderzoek bij twijfel over de vraag of het de voorkeur verdient de terugkeer van het kind te gelasten, en eist zij een doordachte motivering van elke krachtens artikel 11, lid 8, van de verordening genomen beslissing inzake terugkeer. Dat is mijns inziens geenszins onverenigbaar met het beginsel van wederzijds vertrouwen dat ten grondslag ligt aan de verordening en dat juist van de gerechten van een lidstaat eist dat zij de gerechten van een andere lidstaat niet van subjectieve bijbedoelingen verdenken, maar ervan uitgaan dat hun beslissingen even objectief zijn als die van de gerechten van de eigen lidstaat.

80. Derhalve ben ik van mening dat niets in de tekst of in de opzet van de verordening de mogelijkheid beperkt om de terugkeer van het kind te gelasten op grond van artikel 11, lid 8, van de verordening in het geval dat hetzelfde gerecht reeds een gezagsbeslissing heeft genomen.

De derde vraag

81. Voor het geval dat de eerste of de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, vraagt het Oberste Gerichtshof of in de staat van tenuitvoerlegging de onbevoegdheid van het gerecht van de staat van herkomst (eerste vraag) of de niet-toepasselijkheid van artikel 11, lid 8, van de verordening (tweede vraag) kan worden tegengeworpen aan de tenuitvoerlegging van een beslissing die door het gerecht van de staat van herkomst is voorzien van een certificaat overeenkomstig artikel 42, lid 2, van de verordening, dan wel of de verweerder in een dergelijk geval in de staat van herkomst om de opheffing van het certificaat moet verzoeken, waarbij de tenuitvoerlegging in de staat van tenuitvoerlegging kan worden opgeschort totdat in de staat van herkomst een beslissing wordt genomen.

82. Daar ik voorstel de eerste twee vragen ontkennend te beantwoorden, is de derde vraag niet meer aan de orde. Ik zal ze toch onderzoeken, voor het geval dat het Hof de eerste of de tweede vraag toch bevestigend zou beantwoorden, en meer in het bijzonder vanwege het meer algemene belang dat kan bestaan bij de verduidelijking van de grenzen van de mogelijkheden tot verzet tegen de tenuitvoerlegging van een beslissing die is voorzien van een certificaat overeenkomstig artikel 42, lid 2, van de verordening.

83. Het Oberste Gerichtshof wijst erop dat, daar het Tribunale per i Minorenni di Venezia een certificaat overeenkomstig artikel 42 van de verordening heeft afgegeven, de Oostenrijkse gerechten niet bevoegd zijn om zijn beslissing ten gronde te toetsen. Het is echter niet uitgesloten dat die gerechten mogen nagaan of die beslissing wel op grond van artikel 11, lid 8, van de verordening is genomen. Aangezien volgens artikel 40 van de verordening afdeling 4 ervan van toepassing is „op de terugkeer van een kind die voortvloeit uit een beslissing als bedoeld in artikel 11, lid 8”, is artikel 42, lid 1, van de verordening slechts van toepassing, en heeft het certificaat dus slechts bindende werking, indien een dergelijke beslissing bestaat – wat niet het geval is indien het antwoord op een van de eerste twee vragen bevestigend is.

84. Nog altijd volgens de verwijzende rechter kan, daar het certificaat beoogt de onmiddellijke tenuitvoerlegging zonder verder onderzoek ten gronde mogelijk te maken, enkel het gerecht van de staat van herkomst vaststellen dat het ten onrechte is afgegeven. Artikel 43 voorziet weliswaar uitsluitend in een „verbetering” van het certificaat, maar artikel 10 van verordening nr. 805/2004( ), een recentere bepaling die een soortgelijk probleem behandelt, bepaalt dat de bevestiging dat een Europese executoriale titel bestaat, op verzoek van het gerecht van de staat van herkomst wordt herroepen wanneer zij kennelijk ten onrechte is gegeven. Omdat de Europese wetgever zeer zeker niet een geringere rechterlijke bescherming heeft willen bieden bij de ontvoering van een kind dan bij de inning van een onbetwiste vordering, zou volgens het Oberste Gerichtshof hetzelfde moeten gelden voor het in casu bedoelde certificaat. In dit geval zou ook artikel 23 van verordening nr. 805/2004( ) naar analogie moeten worden toegepast, om de tenuitvoerlegging te kunnen opschorten tot het gerecht van de staat van herkomst zich heeft uitgesproken over het verzoek tot verbetering of herroeping van het certificaat.

85. De redenering van de verwijzende rechter berust dus in belangrijke mate op een vergelijking met verordening nr. 805/2004, die minder dan vijf maanden na de verordening is vastgesteld, terwijl de aan beide verordeningen voorafgaande voorstukken in de Raad van de Europese Unie grotendeels in dezelfde perioden zijn behandeld. Het zou mijns inziens dus vreemd zijn dat een aanzienlijk verschil tussen de twee teksten (uitsluitend verbetering bij een materiële fout in het kader van de verordening, en verbetering bij een materiële fout en herroeping indien het certificaat ten onrechte is afgegeven in het kader van verordening nr. 805/2004) niet door de wetgever is gewild. Blijkens die voorstukken zijn namelijk verschillende opties overwogen alvorens de huidige onderling afwijkende teksten tot stand zijn gekomen.( )

86. Het lijkt mij derhalve uitgesloten te trachten de eerste van die verordeningen uit te leggen in het licht van de tweede, temeer daar, hoewel zij beide behoren tot het algemene gebied van samenwerking in burgerlijke zaken, de specifieke terreinen waarop zij betrekking hebben zeer verschillend zijn en niet noodzakelijk een vergelijkbare benadering meebrengen. Het belang van het innen van een onbetwiste vordering staat namelijk niet in verhouding tot het belang van het verzekeren van de terugkeer van een kind bij ongeoorloofde overbrenging. Verder merk ik op dat de situaties waarop de relevante bepalingen betrekking hebben ook in zoverre verschillen dat het bij de verordening gaat om een conflict en dus om een betwisting die reeds bekend zijn en door ten minste twee gerechten in aanmerking zijn genomen, terwijl bij verordening nr. 805/2004 het verzoek om herroeping van het certificaat een als onbetwist beschouwde vordering omzet in een althans gedeeltelijk betwiste vordering, hetgeen kan rechtvaardigen dat het gerecht van tenuitvoerlegging waaraan de vordering niet eerder was voorgelegd, de procedure opschort.

87. Dit vooropgesteld is het duidelijk dat de vraag rijst wat de mogelijkheden zijn wanneer een certificaat als bedoeld in artikel 42 van de verordening ten onrechte is afgegeven. Ook al pleit het belang om de onmiddellijke terugkeer te verkrijgen van een kind dat ongeoorloofd is overgebracht, en de eenvoudige en snelle tenuitvoerlegging te verzekeren van beslissingen waarmee die terugkeer wordt gelast aan het eind van de procedure van artikel 11 van de verordening, tegen de mogelijkheid om het certificaat als bedoeld in artikel 42 te betwisten, de kans bestaat altijd dat een gerecht een dergelijk certificaat afgeeft in de onjuiste veronderstelling daartoe bevoegd te zijn, terwijl in werkelijkheid niet is voldaan aan de voorwaarden voor het nemen van een beslissing op grond van artikel 11, lid 8, van de verordening.

88. Ter terechtzitting is het voorbeeld genoemd van een gerecht van de lidstaat van de eerdere gewone verblijfplaats dat de terugkeer van het kind gelast zonder dat daaraan een beslissing inzake niet-terugkeer op grond van artikel 13 van het verdrag in de lidstaat van de ongeoorloofde overbrenging vooraf is gegaan, en dat zijn bevel uit hoofde van artikel 42 van de verordening voorziet van een certificaat. Het betrokken gerecht zou in die omstandigheden zeker bevoegd zijn om een beslissing inzake de terugkeer van het kind te nemen, maar het zou dan niet gaan om een beslissing als bedoeld in artikel 11, lid 8, van de verordening. Derhalve is niet voorzien in de certificering van een dergelijke beslissing uit hoofde van artikel 42( ), en het certificaat zou dus ten onrechte zijn afgegeven.

89. Het is ondenkbaar dat de wetgever elk middel ter verbetering van dit soort fouten heeft willen uitsluiten dat niet noodzakelijk overeenkomt met de enige mogelijkheid tot rectificatie, die in punt 24 van de considerans van de verordening wordt genoemd, namelijk „wanneer het certificaat de inhoud van de beslissing niet correct weergeeft”.

90. Die kwestie heb ik reeds besproken in mijn standpuntbepaling in de zaak Rinau( ) en recenter in een enigszins andere context in mijn conclusie in de zaak Purrucker.( ) Ik beperk mij hier tot een samenvatting van mijn standpunt dienaangaande, waarbij ik verwijs naar de uiteenzettingen in de twee genoemde zaken.

91. De verordening verbiedt duidelijk elk rechtsmiddel tegen de afgifte van het certificaat. Rechtsmiddelen tegen de beslissing die is voorzien van het certificaat verbiedt zij echter niet. Een partij die van mening is dat niet is voldaan aan de vereiste voorwaarden om het betrokken gerecht in staat te stellen om die beslissing te nemen, moet de bevoegdheid van dat gerecht kunnen betwisten bij het gerecht zelf – wat de moeder in casu lijkt te hebben gedaan – en eventueel door hoger beroep in te stellen bij een hoger gerecht. Indien volgens het nationale recht in dergelijke omstandigheden geen rechtsmiddel openstaat, moet het gerecht zich krachtens artikel 267, derde alinea, VWEU tot het Hof wenden. Elk beroep op of verzoek aan het Hof dient in die omstandigheden zo spoedig mogelijk te worden behandeld.

92. Met een dergelijke conclusie wordt geantwoord op het eerste deel van de derde vraag van de verwijzende rechter, die in het tweede deel van zijn vraag ook vraagt of de aangezochte rechter de tenuitvoerlegging van een beslissing die is voorzien van een certificaat waarvan de juistheid wordt betwist, kan opschorten om de eventuele opheffing van het certificaat mogelijk te maken.

93. Ik merk op dat in casu niets in de verwijzingsbeschikking of in de andere aan het Hof voorgelegde documenten erop wijst dat de moeder haar betwisting van de bevoegdheid van het Tribunale per i Minorenni di Venezia heeft voortgezet door in Italië hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van 10 juli 2009, waarvan de tenuitvoerlegging in Oostenrijk door de vader is gevraagd.

94. In dergelijke omstandigheden is het mijns inziens volkomen uitgesloten dat de Oostenrijkse gerechten de tenuitvoerlegging van die beslissing kunnen opschorten om de moeder in staat te stellen beroep in te stellen. Die gerechten zijn zelf niet bevoegd om kennis te nemen van een hoger beroep, en daar geen hoger beroep is ingesteld bij de bevoegde rechter rechtvaardigt niets in de tekst of de doelstellingen van de verordening een vertraging van de tenuitvoerlegging van een beslissing die, zoals gezegd, ertoe strekt de onverwijlde terugkeer van het kind te verkrijgen.

95. Zou dit anders liggen wanneer de moeder reeds een dergelijk hoger beroep had ingesteld voordat de vader had getracht de beslissing in Oostenrijk ten uitvoer te laten leggen? In die omstandigheden zou opschorting van de tenuitvoerlegging meer gerechtvaardigd kunnen zijn, omdat het gerecht van de lidstaat van tenuitvoerlegging wordt geconfronteerd met een werkelijke, en niet meer hypothetische onzekerheid omtrent de uitvoerbaarheid van de bestreden beslissing. Dit gerecht zou aldus een ongerechtvaardigde overbrenging van het kind kunnen voorkomen, waarna het kind opnieuw zou zijn overgebracht, dan wel ten onrechte in de lidstaat van herkomst zou zijn gebleven.

96. Ik ben er evenwel niet van overtuigd dat de verordening een dergelijke opschorting toelaat. Niet alleen voorziet zij niet uitdrukkelijk daarin, maar ook kan uit een bepaling elders in de verordening waarin de aanhouding van de uitspraak over een verzoek om uitvoerbaarverklaring van een beslissing betreffende de uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid( ) worden afgeleid dat het hierbij gaat om een opzettelijke weglating – welke opzet voorts wordt bevestigd door het feit dat tegen de huidige artikelen 43 en 44 tijdens de opstelling van de verordening krachtig stelling is genomen( ), zonder dat een bepaling is vastgesteld die opschorting van de tenuitvoerlegging mogelijk maakt.

97. Zoals ik ook heb geconcludeerd ten aanzien van de mogelijkheid van betwisting van de beslissing( ), lijkt het mij evenwel duidelijk dat de ouder die die beslissing in de lidstaat van herkomst betwist, in die lidstaat ook om opschorting van de tenuitvoerlegging moet kunnen verzoeken, met welke opschorting de gerechten van de lidstaat van tenuitvoerlegging rekening zouden moeten houden.

98. Gelet op het voorgaande concludeer ik derhalve dat het Hof de derde vraag van het Oberste Gerichtshof aldus zou moeten beantwoorden, dat wanneer een beslissing die door een gerecht van een lidstaat is voorzien van een certificaat uit hoofde van artikel 42, lid 2, van de verordening, wordt betwist op grond van de onbevoegdheid van het gerecht van de staat van herkomst of de niet-toepasselijkheid van artikel 11, lid 8, van de verordening, het enig mogelijke rechtsmiddel erin bestaat op te komen tegen de beslissing zelf (en niet tegen het certificaat) voor de gerechten van die lidstaat. De gerechten van de lidstaat van tenuitvoerlegging zijn niet bevoegd om de tenuitvoerlegging te weigeren of op te schorten.

De vierde vraag

99. Voor het geval dat de eerste of de tweede prejudiciële vraag of het eerste deel van de derde vraag ontkennend zou worden beantwoord, vraagt het Oberste Gerichtshof of een door een gerecht van de staat van tenuitvoerlegging uitgesproken en volgens het recht van deze staat als uitvoerbaar te beschouwen beslissing die het gezag voorlopig overdraagt aan de ouder die het kind heeft meegenomen, zich ingevolge artikel 47, lid 2, van de verordening ook dan verzet tegen de tenuitvoerlegging van een overeenkomstig artikel 11, lid 8, van de verordening in de staat van herkomst eerder uitgesproken beslissing inzake terugkeer, wanneer zij niet in de weg staat aan de tenuitvoerlegging van een overeenkomstig het verdrag uitgesproken bevel tot terugkeer van de staat van tenuitvoerlegging.

100. Alvorens deze vraag te bespreken, die in het hoofdgeding betrekking heeft op de gevolgen van de beslissing van het Bezirksgericht Judenburg van 25 augustus 2009, acht ik het nuttig om de voorwaarden te onderzoeken waaronder dat gerecht zich bevoegd heeft geacht om die beslissing te geven.

101. Uit de beslissing van het Tribunale per i Minorenni di Venezia van 10 juli 2009 blijkt dat de moeder het Italiaanse gerecht eerst heeft verzocht het geding naar de Oostenrijkse gerechten terug te verwijzen uit hoofde van artikel 15 van de verordening.( ) Dit verzoek is afgewezen op grond dat ten eerste geen sprake was van een uitzonderlijke situatie, maar van een gewoon geschil tussen ouders over het gezag over hun kind (terwijl artikel 15 van toepassing is „bij wijze van uitzondering”), en ten tweede dat het kind geen „bijzondere band” met Oostenrijk had, in de zin van de definitie in artikel 15, lid 3.

102. Die beslissing valt onder de bevoegdheid van het Tribunale per i Minorenni di Venezia en staat in de onderhavige prejudiciële verwijzing niet ter discussie. Zij doet bij mij evenwel een aantal vragen rijzen.

103. Ten eerste is het mijns inziens niet juist de toepassing van artikel 15 van de verordening uit te sluiten op grond dat de procedure een gewoon geschil tussen ouders inzake het gezag over hun kind betreft. De woorden „bij wijze van uitzondering” eisen naar mijn mening niet dat de situatie uitzonderlijk is voordat de bepaling kan worden toegepast. Zij stellen een bevoegd gerecht er veeleer toe in staat af te wijken van de algemene bevoegdheidsregels en de zaak of een specifiek onderdeel daarvan te verwijzen naar een gerecht van een andere lidstaat waarmee het kind een bijzondere band heeft indien dat gerecht zijns inziens beter in staat is de zaak te behandelen en de verwijzing in het belang van het kind is – een situatie die in beginsel uitzonderlijk zal zijn.

104. Ten tweede komt het mij voor dat, anders dan het Tribunale per i Minorenni di Venezia in zijn motivering stelt, in casu aan meerdere alternatieve criteria van artikel 15, lid 3, van de verordening was voldaan (het volstond dat aan één daarvan was voldaan om een „bijzondere band” aan te tonen). Zo staat vast dat het kind de Oostenrijkse nationaliteit had naast de Italiaanse nationaliteit, waarmee is voldaan aan de voorwaarde sub c van de bepaling, die zich niet beperkt tot het geval van één nationaliteit. Voorts lijkt het duidelijk dat toen het verzoek om verwijzing werd afgewezen, de moeder haar gewone verblijfplaats in Oostenrijk had gevestigd, waarmee is voldaan aan het criterium sub d.( )

105. Dit vooropgesteld, en zelfs wanneer de motivering van het Tribunale per i Minorenni di Venezia in bepaalde opzichten als gebrekkig kan worden beschouwd, is het duidelijk dat niets in artikel 15 van de verordening dat gerecht kan verplichten om te menen dat het Bezirksgericht Judenburg beter in staat was de zaak te behandelen en dat de verwijzing in het belang van het kind was, en dus om de zaak naar het Oostenrijkse gerecht te verwijzen. Ik wijs er ook op dat het Hof niet op de hoogte is gesteld van een eventueel door de moeder ingesteld hoger beroep tegen deze weigering om de zaak te verwijzen, wat de normale door haar te volgen weg zou lijken te zijn indien zij de motivering van het Tribunale per i Minorenni di Venezia zou betwisten.

106. Vervolgens blijkt uit de verwijzingsbeschikking dat de moeder, zonder de behandeling van haar verzoek door het Tribunale per i Minorenni di Venezia af te wachten, zich rechtstreeks tot het Bezirksgericht Judenburg heeft gewend met een verzoek om toekenning van het gezag. Het Bezirksgericht heeft op 26 mei 2009 „krachtens artikel 15, lid 5, van de verordening” de bevoegdheid aanvaard en het Italiaanse gerecht verzocht de procedure aan hem over te dragen. Op basis van die aanvaarding van de bevoegdheid lijkt het Bezirksgericht Judenburg zijn beslissing van 25 augustus 2009 te hebben genomen, waarbij het het gezag voorlopig aan de moeder heeft toegekend. Het Oberste Gerichtshof vraagt zich af of die beslissing in de weg kan staan aan de tenuitvoerlegging van het bevel tot terugkeer van het Tribunale per i Minorenni di Venezia van 10 juli 2009.

107. Ik beschik niet over de tekst van de beslissing van 26 mei 2009, maar de beknopte samenvatting van het Oberste Gerichtshof ervan lijkt erop te wijzen dat het Bezirksgericht Judenburg in strijd met artikel 15 van de verordening de bevoegdheid heeft aanvaard. Dit artikel staat een gerecht namelijk niet toe op eigen initiatief de bevoegdheid te aanvaarden. Uit artikel 15, lid 5, van de verordening blijkt duidelijk dat een dergelijke aanvaarding( ) van de bevoegdheid moet worden voorafgegaan door aanhangigmaking „op grond van lid 1, onder a of b” – dus op direct of indirect initiatief van het bevoegde gerecht, dat de behandeling van de zaak aanhoudt en de partijen uitnodigt de zaak voor te leggen aan het gerecht van een andere lidstaat, of zelf dat gerecht verzoekt zijn bevoegdheid uit te oefenen. Een verzoek om verwijzing van een gerecht van een andere lidstaat waarmee het kind een bijzondere band heeft is beslist mogelijk krachtens lid 2, sub c( ); maar de afhandeling van dat verzoek staat aan het gerecht dat bevoegd is om de zaak ten gronde te behandelen – en dus aan dat van de lidstaat van de (eerdere) gewone verblijfplaats.

108. Derhalve lijkt de bevoegdheid van het Bezirksgericht Judenburg om de beslissing van 25 augustus 2009 te nemen betwistbaar. Indien het Tribunale per i Minorenni di Venezia krachtens artikel 10, sub b‑iv, van de verordening zijn bevoegdheid op dat moment had verloren (een vraag waarop ik een ontkennend antwoord voorstel), is het aannemelijk dat het Bezirksgericht Judenburg bevoegd zou zijn geworden op grond van de normale regel van artikel 8 van de verordening. Dat gerecht heeft de bevoegdheid echter niet op grond van artikel 15 van de verordening kunnen verkrijgen, want het Tribunale per i Minorenni di Venezia heeft geen initiatief in die zin genomen.( )

109. In zijn verwijzingsbeschikking noemt het Oberste Gerichtshof een aantal redenen waarom het certificaat van het Bezirksgericht Judenburg, dat bevestigt dat zijn beslissing van 25 augustus 2009 in kracht van gewijsde was gegaan en uitvoerbaar was, ten onrechte kon zijn afgegeven, met name wegens een eventuele gebrekkige betekening van de beslissing. Het Oberste Gerichtshof geeft echter aan dat het certificaat alle andere Oostenrijkse gerechten bindt en in voorkomend geval op verzoek of ambtshalve uitsluitend door het Bezirksgericht Judenburg zelf kan worden ingetrokken. Het Oberste Gerichtshof neemt de mogelijkheid dat het Bezirksgericht Judenburg de bevoegdheid ten onrechte heeft aanvaard niet in overweging en vermeldt dus niet of een eventuele onbevoegdheid ook buiten zijn toezicht valt. Hoe dan ook zou mijns inziens de aanvaarding van de bevoegdheid krachtens artikel 15 van de verordening moeten kunnen worden getoetst binnen het Oostenrijkse stelsel van rechtspleging.

110. Onder voorbehoud van laatstgenoemde overwegingen, waarmee het Oberste Gerichtshof in voorkomend geval rekening zal moeten houden, zal ik de vierde prejudiciële vraag onderzoeken, waarbij ik ervan uitga, zoals het Oberste Gerichtshof zelf doet, dat de beslissing van het Bezirksgericht Judenburg van 25 augustus 2009, waarbij het gezag voorlopig aan de moeder wordt toevertrouwd, uitvoerbaar is.

111. De verwijzende rechter verklaart dat, ook al staat op het gebied van het gezagsrecht een met een eerdere beslissing onverenigbare uitvoerbare beslissing in beginsel in de weg aan de tenuitvoerlegging van die eerdere beslissing – wat uitdrukkelijk is bepaald in artikel 47, lid 2, tweede alinea, van de verordening –, dit niet noodzakelijk geldt in het nationale recht. Het Oberste Gerichtshof heeft namelijk zelf onlangs geoordeeld dat een in Oostenrijk gelast bevel tot terugkeer uit hoofde van het verdrag ook dan ten uitvoer moet worden gelegd, wanneer een door een ander Oostenrijks gerecht vastgestelde voorlopige gezagsregeling zich daartegen verzet, want artikel 17 van het verdrag bepaalt dat het enkele feit dat in de aangezochte staat een beslissing met betrekking tot het gezag is genomen geen grond vormt voor een weigering het kind terug te zenden. Indien krachtens artikel 47, lid 2, van de verordening het in het buitenland gegeven bevel tot terugkeer op precies dezelfde wijze moet worden behandeld als de beslissing van een nationaal gerecht, zou een voorlopige maatregel waarmee het gezag wordt toegekend de tenuitvoerlegging ervan niet kunnen verhinderen.

112. In zijn vraag gaat het Oberste Gerichtshof dus ervan uit dat de bepaling van artikel 47, lid 2, tweede alinea, van de verordening („In het bijzonder kan een beslissing waarvoor overeenkomstig [...] artikel 42, lid 1, een certificaat is afgegeven, niet ten uitvoer worden gelegd als zij onverenigbaar is met een nadien gegeven uitvoerbare beslissing”) verwijst naar elke nadien gegeven uitvoerbare beslissing, ook in de staat van tenuitvoerlegging. De Commissie betwist deze uitlegging met het argument dat zij ingaat tegen het door de wetgever in artikel 11, lid 8, gewilde mechanisme, dat de gerechten van de lidstaat van de eerdere gewone verblijfplaats het laatste woord geeft over de terugkeer van het kind. De bepaling van artikel 47, lid 2, tweede alinea, van de verordening strekt ertoe te preciseren dat een latere beslissing van de lidstaat van herkomst de krachtens artikel 11, lid 8, gegeven beslissing inzake terugkeer kan doen vervallen, die dan niet mag worden uitgevoerd.

113. Hoewel de tekst van de bepaling niet de door de Commissie voorgestelde precisering bevat, sluit ik mij bij haar standpunt aan. Naast de argumenten die zij aanvoert – en het staat vast dat artikel 11, lid 8, van de verordening geen zin zou hebben wanneer de beslissing waarop zij betrekking heeft kon worden vervangen door een latere beslissing van het gerecht dat reeds een beslissing houdende de niet-terugkeer op grond van artikel 13 van het verdrag heeft genomen – is het duidelijk dat de „nadien gegeven uitvoerbare beslissing” uitsluitend de beslissing van een bevoegd gerecht kan zijn. Gesteld nu dat het gaat om een beslissing inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, dan zijn de gerechten van de lidstaat waar de beslissing krachtens artikel 11, lid 8, van de verordening is genomen bevoegd, en niet die van de lidstaat waar het kind zich onrechtmatig bevindt.

114. Ter terechtzitting is de vraag gesteld waarom, indien de bepaling van artikel 47, lid 2, tweede alinea, van de verordening enkel betrekking zou hebben op het geval van vernietiging van een beslissing waarvoor een certificaat is afgegeven in de lidstaat van herkomst, de wetgever dat niet uitdrukkelijk zou hebben aangegeven, in plaats van te kiezen voor de term „onverenigbaar”, die ook van toepassing zou kunnen zijn in het geval van een in de staat van tenuitvoerlegging gegeven latere beslissing. Ik denk echter dat ook op die vraag een bevredigend antwoord is gegeven. Ook al wordt de mogelijkheid uitgesloten dat een gerecht van de lidstaat van tenuitvoerlegging door eenvoudigweg een andersluidende beslissing te nemen, de beslissing onwerkzaam kan maken die op grond van artikel 11, lid 8,