Aangezien het gaat om de vaststelling van de aansprakelijkheid van de gemeenschapsinstellingen wegens een ongeldig verklaarde verordening, acht ik het gewenst vooreerst twee punten duidelijk te maken. In de eerste plaats vormt de normatieve aard van verordeningen geen principiële belemmering om de Gemeenschap te verplichten tot vergoeding van schade, veroorzaakt door verordeningen die in strijd zijn met hogere rechtsregels. In de tweede plaats volstaat de schending van bepaalde normen, welke tot de ongeldigheid van een rechtshandeling leidt, niet om de auteur ervan aansprakelijk te stellen.

Ten aanzien van het eerste punt zij opgemerkt, dat bij een beschouwing van de rechtsstelsels der Lid-Staten gemakkelijk valt te constateren dat er op het gebied van de aansprakelijkheid van de staat (of kleinere territoriale eenheden) wegens onrechtmatige normatieve handelingen talrijke verschillen bestaan. De normatieve handeling bij uitstek is de wet, maar het is niet in alle rechtsstelsels mogelijk, te toetsen of de wet overeenstemt met een hogere rechtsregels; het Engelse constitutionele systeem sluit een dergelijke mogelijkheid bij voorbeeld uit. Ook in de rechtsstelsels waarin een duidelijke hiërarchie bestaat tussen constitutionele en wettelijke voorschriften (met name in Italië en Duitsland) is de kwestie van de vergoeding van schade, voortvloeiend uit een inconstitutionele wet, allesbehalve opgelost. Men mag echter niet vergeten dat in elke Lid-Staat ook bepaalde handelingen van de overheid, zoals administratieve verordeningen of bepaalde regerings- of ministeriële besluiten, van normatieve aard, dat wil zeggen algemeen verbindend zijn. In dit verband wordt als algemeen beginsel aanvaard dat deze handelingen evenals elke administratieve handeling binnen de door hogere rechtsregels, waaronder wettelijke voorschriften, gestelde grenzen moeten blijven en men kan eveneens als algemeen aanvaard beschouwen dat de staat verplicht is in te staan voor de door onrechtmatige verordeningen of besluiten veroorzaakte schade (zij het onder voorwaarden die per rechtsstelsel verschillen).

Op grond hiervan lijkt het noodzakelijk, te beslissen of gemeenschapsverordeningen gelijk te stellen zijn met wetten of algemene administratieve handelingen, ten einde vast te stellen aan welke sector van de nationale rechtsstelsels de krachtens artikel 215 van het EEG-Verdrag aan de niet-contractuele aansprakelijkheid ten grondslag liggende „algemene beginselen welke de rechtsstelsels der Lid-Staten gemeen hebben”, moeten worden ontleend. Voor elk der beide oplossingen zijn bepaalde argumenten aan te voeren. Indien men rekening houdt met de functie die de verordeningen van de Raad binnen de communautaire rechtsorde vervullen, door het „kader” van het Verdrag een nieuwe inhoud te geven, en vooral indien men denkt aan de basisverordeningen en aan de verordeningen die vergaande keuzen van economisch beleid bevatten, dan lijkt het zeker dat deze handelingen veel meer op wetten dan op administratieve verordeningen lijken. Daar alle gemeenschapsverordeningen aan de wettigheidscontrole van het Hof en derhalve aan een onderzoek naar hun verenigbaarheid met de hogere rechtsregels van het Verdrag zijn onderworpen, is de vergelijking met nationale wetten uiteraard gemakkelijker te trekken voor de nationale rechtsstelsels waarin wetten zijn onderworpen aan een grondwettigheidscontrole door rechtsprekende instanties. Overigens is ook binnen deze grenzen de analogie alles behalve volledig, wegens de structurele verschillen tussen de nationale rechtsstelsels en het communautaire rechtsstelsel en met name gezien het feit dat de gemeenschapsverordeningen, in tegenstelling tot nationale wetten, niet worden vastgesteld door een parlementair orgaan. Daarom ook is de noodzaak van rechterlijke controle op de wettigheid van dergelijke handelingen in het communautaire stelsel sterker voelbaar geworden dan bij nationale wetten het geval is. Anderzijds vertoont de in artikel 173 EEG-Verdrag neergelegde regeling van beroepen tot nietigverklaring sterke gelijkenis met de rechtsmiddelen die sommige nationale rechtsstelsels tegen administratieve handelingen voorzien.

In de conclusie van advocaat-generaal Roemer van 13 juli 1971 in de zaak Zukkerfabrik Schöppenstedt (Jurispr. 1971, blz. 990-991) zijn interessante beschouwingen over dit thema te vinden. Hij wees erop dat de vraag, of acties ter vergoeding van schade als gevolg van normatieve handelingen ontvankelijk zijn, in Frankrijk en België bevestigend wordt beantwoord en dat in Italië en Duitsland de schadeactie niet uitgesloten is. Doch naast de beginselen welke de rechtsstelsels der Lid-Staten gemeen hebben beklemtoonde hij de noodzaak, rekening te houden met de „speciale doeleinden van het Verdrag en de bijzonderheden van de structuur der Gemeenschap” en noemde hij in dit verband de gebrekkige parlementaire controle, het beginsel van de ruime uitlegging van bepalingen inzake de rechtsbescherming van particulieren en de bevoegdheid van particulieren om gemeenschapsverordeningen te betwisten. Van bijzonder belang lijkt mij ten slotte de verwijzing van advocaat-generaal Roemer naar artikel 34 van het EGKS-Verdrag volgens hetwelk de Hoge Autoriteit verplicht is tot schadevergoeding, wanneer het Hof een handeling van de Hoge Autoriteit heeft vernietigd en de Gemeenschap aansprakelijk heeft gesteld, ook wanneer het gaat om „algemene beschikkingen”, ofwel verordeningen.

Dit onderzoek behoeft evenwel niet te worden verdiept. Ik geloof namelijk dat een standpunt ten aanzien van het theoretische probleem overbodig is geworden, doordat Uw Hof reeds herhaaldelijk heeft verklaard dat de Gemeenschap verplicht kan zijn tot vergoeding van schade uit onrechtmatige verordeningen. Uit deze rechtspraak blijkt niet of het Hof zich heeft laten leiden door de beginselen die de Lid-Staten gemeen hebben op het gebied van de aansprakelijkheid van de overheid voor handelingen van wetgevende aard, dan wel steunde op de verdergaande redenering van advocaat-generaal Roemer. Daar het uiterst moeilijk is, de hiërarchie van de normatieve gemeenschapshandelingen op een lijn te stellen met die van de normatieve handelingen der Lid-Staten, is het mijns inziens logisch dat voor de Raad van de Gemeenschappen, op het gebied van de aansprakelijkheid van de overheid de striktere oplossing wordt gevolgd; de Raad is zowel wetgevend als bestuurlijk gezag, zonder de democratische legitimatie en het vermogen tot uitdrukking van de volkssoevereiniteit, waardoor de onttrekking van de wetgever aan de algemene aansprakelijkheidsregels kan worden gerechtvaardigd.

Ik moge verwijzen naar Uw arresten van 2 december 1971 in de zaak 5/71, Zuckerfabrik Schöppenstedt (Jurispr. 1971, blz. 975), 13 juni 1972, gevoegde zaken 9 en 11/71, Compagnie d'approvisionnement (Jurispr. 1972, blz. 392), 24 oktober 1973, zaak 43/72, Merkur (Jurispr. 1973, blz. 1056), 2 juli 1974, zaak 153/73, Holtz & Willemsen (Jurispr. 1974, blz. 676), 14 mei 1975, zaak 74/74, Comptoir national technique agricole (CNTA) (Jurispr. 1975, blz. 534) en 31 maart 1977, zaken 54 tot 60/76, Compagnie industrielle du Comté de Loheac (Jurispr. 1977, blz. 645).

Het — met licht afwijkende formuleringen maar in wezen dezelfde inhoud — in al deze uitspraken bevestigde beginsel werd in het arrest van 2 december 1971 als volgt uitgedrukt: „Overwegende dat de in casu ingeroepen niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap ten minste onrechtmatigheid van de beweerde schade veroorzakende handeling veronderstelt; dat de Gemeenschap gezien artikel 215, tweede alinea, van het Verdrag, waar het een normatieve handeling betreft die bepaalde economische beleidskeuzen impliceert, als voormeld voor schade dientengevolge aan particulieren opgekomen, slechts aansprakelijk kan worden gesteld, wanneer sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van een te hunner bescherming gegeven hogere rechtsregel”.

Mijns inziens geeft deze rechtspraak de juiste oplossing van de principiële vraag waarmee ik mij tot dusver heb bezig gehouden: de Gemeenschap kan verplicht zijn de uit onrechtmatige normatieve handelingen voortvloeiende schade te vergoeden. In de genoemde arresten is, nauwkeurig gezegd, sprake van een normatieve handeling „die bepaalde economische beleidskeuzen impliceert”: ongetwijfeld was verordening nr. 563/76 een dergelijke handeling, aangezien de door het Hof gebruikte uitdrukking hoofdzakelijk betrekking heeft op handelingen die voortvloeien uit de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid bij de regeling van een economische sector. Tegelijkertijd bevestigt de betrokken rechtspraak ook het tweede punt dat ik in de aanhef duidelijk wilde maken, namelijk dat de gronden voor de ongeldigheid en de voorwaarden voor de aansprakelijkheid niet samenvallen. In de geciteerde overweging van het arrest Zuckerfabrik Schöppenstedt wordt terecht opgemerkt dat de onrechtmatigheid van de schadeveroorzaakte handeling „ten minste” noodzakelijk is om de Gemeenschap niet-contractueel aansprakelijk te stellen; en onmiddellijk wordt daaraan toegevoegd, dat deze aansprakelijkheid voor schade uit verordeningen die een economische beleidskeuze impliceren van nog twee voorwaarden afhangt, namelijk dat de geschonden rechtsregel een „hogere rechtsregel ter bescherming van particulieren” is en dat de schending „voldoende gekwalificeerd” is („suffisamment caractérisée”, „hinreichend qualifiziert”). Dit zijn derhalve de andere elementen waarvan het bestaan moet worden aangetoond, naast de eenvoudige vaststelling van de onwettigheid van een verordening en vóór de behandeling der problemen omtrent de aard van de schade, het causaal verband tussen de onwettigheid en de schade en het bedrag van de te vergoeden schade.