CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

D. RUIZ-JARABO COLOMER

van 27 november 2007 ( 1 )

Zaak C-506/06

Sabine Mayr

tegen

Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG

„Sociale politiek — Richtlijn 92/85/EEG — Maatregelen ter bevordering van verbetering van veiligheid en gezondheid op werk van werkneemsters tijdens zwangerschap, na bevalling en tijdens lactatie — Begrip ‚zwangere werkneemster’ — Ontslagverbod voor zwangere werkneemsters gedurende periode vanaf begin van hun zwangerschap tot einde van zwangerschapsverlof — Werkneemster ontslagen terwijl haar eicellen op dag van aanzegging van ontslag in vitro waren bevrucht, maar nog niet in haar baarmoeder waren geplaatst — Richtlijn 76/207/EEG — Gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers — Werkneemster die in-vitrofertilisatiebehandeling ondergaat — Ontslagverbod — Draagwijdte”

I — Inleiding

1. Heel lang heeft om de zwangerschap een waas van geheimzinnigheid gehangen. De snelle zwangerschapstests waren nog niet uitgevonden en de techniek was nog niet zover gevorderd dat beelden konden worden getoond van de foetus in de buik van de moeder. Vroeger was de zwangere vrouw niet van meet af aan zeker van haar toestand en dikwijls verkeerde zij wekenlang in twijfel. Sommige waarnemers, in het bijzonder de pioniers van de medische wetenschap, hebben een poging gedaan de symptomen van de zwangerschap te beschrijven. Plinius de Oudere schrijft in boek VII van zijn Naturalis Historia dat „op de tiende dag na de conceptie symptomen optreden van hoofdpijn, duizeligheid, flauwvallen, weerzin tegen bepaalde smaken of luchtjes en misselijkheid, hetgeen erop wijst dat een menselijk wezen bezig is te ontstaan”. Hij voegt eraan toe dat „de huid van de vrouw mooier wordt en dat de zwangerschap gemakkelijker is wanneer zij een zoon verwacht”. ( 2 )

2. De meeste samenlevingen hebben zich beijverd om de zwangere vrouw een bijzondere plaats te geven, zowel om haar eer te bewijzen, als om haar — en haar kind — te beschermen tegen slechte voortekenen en de gevaren van de zwangerschap. De Franse etnoloog Arnold van Gennep beschrijft in zijn beroemde boek Les rites de passage (gepubliceerd in 1909) bepaalde ceremonieën die in primitieve gemeenschappen bestemd waren om de overgangen binnen het leven van mensen te markeren: zwangerschap, geboorte, huwelijk en dood. ( 3 )

3. In Mémoires de deux jeunes mariées van Balzac verbaast een van de twee hoofdpersonen, die voor de eerste maal zwanger is, zich erover dat zij in het begin niets bijzonders voelt, en dat zij zich pas van haar toestand bewust wordt door de blik van haar omgeving, en niet door haar eigen lichaam. Zij voegt eraan toe dat „moederschap begint in de verbeelding” en dat daarna pas, wanneer zij gaat letten op de symptomen, een al te grote nieuwsgierigheid groeit naar wanneer het is begonnen. ( 4 ) Francisco de Goya portretteert de mooie gravin van Chinchón in alle pracht van haar 21 jaren, zonder te verbergen dat zij een kind verwacht. Het genie uit Aragon signaleert dat discreet, door haar af te beelden met een sierlijke kroon van korenaren, symbool van vruchtbaarheid. ( 5 )

4. Mevrouw Mayr wilde haar verlangen om zwanger te worden beslist voor zichzelf houden. Het is niet vreemd te veronderstellen dat zij dat feit, dat behoort tot haar privéleven en haar privacy, liever enkele maanden verborgen had gehouden. Dat kon zij echter niet. Omdat zij haar toevlucht moest zoeken tot een behandeling voor kunstmatige bevruchting moest zij haar geheim meteen prijsgeven. Na een eicelpunctie, toen haar eicellen in een laboratorium waren bevrucht maar de embryo’s nog niet in haar baarmoeder waren teruggeplaatst, deelde de onderneming haar de beëindiging van haar arbeidsrelatie mee.

5. Het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof vraagt het Hof van Justitie naar de reikwijdte van het begrip „zwangere werkneemster” in artikel 2, sub a, van richtlijn 92/85/EEG ( 6 ), in het bijzonder om te preciseren of zij, toen zij door de onderneming ontslagen werd, als zwanger en dus beschermd door die gemeenschapsregeling kon worden beschouwd.

6. Het prejudicieel verzoek betreft dus de bepaling van het moment waarop sprake is van zwangerschap in de zin van de genoemde richtlijn. Een buitengewoon delicate zaak, die indirect zou kunnen leiden tot een medisch-ethisch debat over het ontstaan van het leven, een debat dat in dit rechtsforum onnodig en niet op zijn plaats zou zijn.

II — Rechtskader

A — De gemeenschapsregeling

1. Richtlijn 92/85

7. De prejudiciële vraag heeft betrekking op richtlijn 92/85/EEG, in het bijzonder op artikel 2, sub a, waarin onder „zwangere werkneemster” de werkneemster wordt verstaan die „haar werkgever in kennis stelt van haar toestand, overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken”.

8. Een van de garanties voor de werkneemsters voor wie de richtlijn geldt, is een ontslagverbod, als waarborg dat zij „de rechten inzake de bescherming van haar veiligheid en gezondheid kunnen doen gelden”. Volgens artikel 10 moeten de lidstaten de nodige maatregelen nemen om dat ontslag te verbieden vanaf het begin van de zwangerschap tot het einde van het zwangerschapsverlof, behalve in uitzonderingsgevallen die geen verband houden met hun toestand en overeenkomstig de nationale wetten of praktijken zijn toegestaan, voor zover de bevoegde instantie hiermee heeft ingestemd (lid 1), waaraan wordt toegevoegd dat wanneer een werkneemster in die periode wordt ontslagen, de werkgever schriftelijk de redenen van dat ontslag dient op te geven (lid 2).

2. Richtlijn 76/207

9. Hoewel de verwijzende rechter die niet uitdrukkelijk noemt, is ook richtlijn 76/207/EEG ( 7 ) van belang. Vanuit het beginsel van gelijke behandeling sluit artikel 2, lid 1, „iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie” uit. In lid 3 wordt de nuance toegevoegd dat de bepalingen van de richtlijn geen afbreuk doen aan „de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft”.

10. Vervolgens bepaalt artikel 5, dat het genoemde beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, inhoudt dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht.

11. Richtlijn 76/207 werd gewijzigd bij richtlijn 2002/73/EG ( 8 ), en later buiten werking gesteld en vervangen door richtlijn 2006/54/EG. ( 9 ) Beide laatste richtlijnen zijn echter niet van toepassing op deze zaak, want de uiterste data voor omzetting van richtlijn 2002/73 en goedkeuring van richtlijn 2006/54 vallen na de feiten van het hoofdgeding.

B — De Oostenrijkse regelgeving

12. Conform § 10 van het Mutterschutzgesetz (Oostenrijkse wet inzake de bescherming van het moederschap; hierna: „MSchG”), kan een werkneemster gedurende de zwangerschap en in de vier maanden na de bevalling niet rechtmatig worden ontslagen, mits zij de werkgever vóór het ontslag, of binnen vijf dagen na de mondelinge of schriftelijke mededeling daarvan, van die omstandigheden op de hoogte heeft gesteld.

13. Bovendien omvat de definitie van „levensvatbare pre-embryo’s” in het Fortpflanzungsmedizingesetz (Oostenrijkse wet inzake kunstmatige bevruchting; hierna: „FMedG”) zowel de bevruchte eicellen als de zich daaruit ontwikkelende cellen (§ 1, lid 3), en staat het de bewaring ervan toe gedurende een periode van maximaal tien jaar (§ 17, lid 1).

III — Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vraag

14. Sabine Mayr heeft vanaf 3 januari 2005 als serveerster in de Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG gewerkt.

15. Na een hormoonbehandeling van ongeveer anderhalve maand werd bij haar een eicelpunctie verricht, waarna haar huisarts haar voorschreef dat zij van 8 tot 13 maart, de dag waarop twee embryo’s in de baarmoeder zouden worden teruggeplaatst, niet mocht werken. ( 10 )

16. Binnen die periode, op 10 maart, stelde de onderneming haar telefonisch op de hoogte van de beëindiging van de arbeidsrelatie vanaf 26 maart 2005. In een brief die zij diezelfde 10 maart nog verstuurde, stelde mevrouw Mayr de vennootschap op de hoogte van de behandeling die voor 13 maart was gepland. Volgens de verwijzende rechter staat vast, dat op de dag van de mededeling van het ontslag de bij de betrokkene weggenomen eicellen al waren versmolten met de zaadcellen van haar partner, zodat er al embryo’s in vitro bestonden.

17. In die situatie eiste mevrouw Mayr in rechte van het bedrijf haar loon en een evenredig deel van haar jaargeld, met het argument dat het ontslag van 10 maart 2005 nietig was, omdat zij vanaf 8 maart, toen de in-vitrofertilisatie van haar eicellen was verricht, viel onder de bescherming van § 10, lid 1, MSchG. De vennootschap verzocht om afwijzing van de eis, omdat er toen het ontslag werd medegedeeld nog geen sprake was van zwangerschap.

18. Het Landesgericht Salzburg wees in eerste aanleg de eis van Sabine Mayr toe, op grond dat volgens de rechtspraak van het Oberste Gerichtshof de bescherming van de vrouw, zoals die ligt verankerd in § 10 MSchG, ontstaat bij de bevruchting van de eicel, en dat deze bescherming dus moet worden uitgebreid tot de situatie van een in-vitrofertilisatie, want het doel van het MSchG is, het levensonderhoud van de moeder te waarborgen.

19. De Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG kwam tegen deze rechterlijke uitspraak op bij het Oberlandesgericht Linz, dat het vonnis in eerste aanleg vernietigde op grond van de opvatting dat, onafhankelijk van het moment van de zwangerschap waarop de hormonale veranderingen beginnen, de zwangerschap niet los kan worden gezien van het lichaam waarin zij zich ontwikkelt. Daarom zou bij een in-vitrofertilisatie de zwangerschap — en dus ook de bescherming tegen ontslag — aanvangen bij de terugplaatsing van de bevruchte eicel in de baarmoeder.

20. Mevrouw Mayr, die het oneens was met het arrest in hoger beroep, bestreed dit bij het Oberste Gerichtshof. Deze Oostenrijkse rechter was van oordeel dat de beslissing van het geschil afhing van de uitlegging van het gemeenschapsrecht en heeft het Hof van Justitie krachtens artikel 234 EG de volgende prejudiciële vraag voorgelegd: „Is een werkneemster die een in-vitrofertilisatiebehandeling ondergaat een ‚zwangere werkneemster’ in de zin van artikel 2, sub a, eerste zinsnede, van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG), wanneer ten tijde van de aanzegging van haar ontslag haar eicellen reeds met de zaadcellen van haar partner waren bevrucht, zodat er al in-vitro-embryo’s bestonden, die echter nog niet in haar lichaam waren teruggeplaatst?”

IV — Procesverloop voor het Hof

21. Het prejudiciële verzoek is op 14 december 2006 ter griffie van het Hof ingeschreven.

22. Verweerster in de eerste instantie van het hoofdgeding, de Commissie, de Griekse regering, de Italiaanse regering en de Oostenrijkse regering hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

23. De vertegenwoordigers van de Oostenrijkse en de Griekse regering en van de Commissie zijn ter terechtzitting van 16 oktober 2007 gehoord in hun pleidooien.

V — Analyse van de prejudiciële vraag

A — Toepasselijkheid van richtlijn 92/85

1. Het begrip „zwangere werkneemster”

24. De twijfel van het Oberste Gerichtshof betreft het toepassingsgebied van richtlijn 92/85 en in het bijzonder de afbakening van hetgeen voor de daarin voorziene arbeidsrechtelijke bescherming wordt verstaan onder „zwangere werkneemster.”

25. Genoemde richtlijn werd vastgesteld op basis van artikel 118 A (thans artikel 138) van het Verdrag, ter bevordering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie. Zo verbiedt artikel 10 bijvoorbeeld een vrouw in die toestand te ontslaan „gedurende de periode vanaf het begin van haar zwangerschap tot het […] einde van het zwangerschapsverlof”. ( 11 ) Is dus vanaf het begin van de zwangerschap verboden, het ontslag van een „zwangere werkneemster”, een begrip dat in artikel 2, sub a, wordt gedefinieerd, met de toevoeging dat de werkneemster haar toestand aan de werkgever moet hebben gemeld „overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken”.

2. De voorafgaande fase: mededeling aan de werkgever

26. Ik wil nog even de vraag van het moment waarop de zwangerschap begint — hoewel zij zeker cruciaal is — terzijde laten, en eerst het vereiste van mededeling aan het bedrijf behandelen. De in het hoofdgeding gedaagde vennootschap stelt namelijk in haar schriftelijke opmerkingen, dat ook indien men van opvatting is dat mevrouw Mayr in de medische betekenis van die term zwanger was ten tijde van het ontslag, zij zich niet kon beroepen op bescherming door de richtlijn, omdat zij dat feit nog niet aan haar werkgever had medegedeeld.

27. Het genoemde artikel 2 laat de bepaling van de vorm en de termijn van die informatieverstrekking echter aan de nationale wetgever over, waarbij het oordeel over die aspecten toekomt aan de nationale rechter. Kijkend naar de Oostenrijkse wetgeving, lijkt het echter niet gewaagd te stellen dat de mededeling op tijd is gedaan, want § 10 MSchG laat toe dat die mededeling binnen vijf dagen na de aanzegging van het ontslag van de werkneemster wordt verricht, terwijl mevrouw Mayr al op de dag van het telefoongesprek met het bedrijf een brief met de wederwaardigheden rond haar zwangerschap heeft verzonden.

3. Het begin van de zwangerschap als fysieke toestand van de vrouw die voor bescherming in aanmerking komt

28. Nu dit punt is opgehelderd, is de kern van het debat al te onderscheiden, namelijk de vraag wanneer een vrouw zwanger is en dus de bescherming geniet van richtlijn 92/85, die daarover niets bepaalt [de verwijzing in artikel 2, sub a, naar „de nationale wetten en/of praktijken” heeft uitsluitend betrekking op de mededeling aan de werkgever, zoals de Commissie terecht opmerkt in haar schriftelijke opmerkingen]. Omdat de richtlijn zelf daar niets over zegt, moeten wij te rade gaan bij de medische wetenschap.

29. Voor ik verderga, wil ik wijzen op een belangrijk punt, namelijk dat de polemiek over de aanvang van de zwangerschap dikwijls wordt gevoerd binnen de context van discussies over abortus. Afhankelijk van het tijdstip dat als begin van de zwangerschap wordt genomen, worden bepaalde maatregelen beschouwd als (preventieve) middelen tot geboortebeperking (bijvoorbeeld anticonceptiemiddelen), of als maatregelen om de zwangerschap af te breken. De ethische connotaties van deze polemiek maken het raadzaam haar los te zien van de strikt juridische vraag die aan dit Hof is voorgelegd, namelijk om aan te geven wanneer een vrouw onder de bescherming van richtlijn 92/85 valt, en niet wanneer het biologische proces aanvangt dat leidt tot de geboorte van een nieuw menselijk wezen.

30. Gewoonlijk gebruiken gynaecologen en verloskundigen verschillende chronologische criteria voor de berekening van de zwangerschapsduur: de dag van de laatste menstruatie van de vrouw, de dag van de ovulatie, de datum van de bevruchting, die van de inplantatie of die waarop de zwangerschap door een chemische test is aan te tonen. Traditioneel wordt echter, los van al deze criteria, het begin van de zwangerschap gelegd bij de „conceptie”.

31. In 1875 ontdekte Oskar Hertwig, op grond van onderzoeken over de voortplanting van zee-egels, dat de bevruchting plaatsvindt bij het binnendringen van de zaadcel in de eicel. ( 12 ) Vanaf toen hing de conceptie samen met het proces dat door deze Duitse zoöloog was beschreven. In het midden van de vorige eeuw werd de conceptie gezien als het moment van de implantatie, waarbij eerst werd verwezen naar de innesteling van een bevruchte eicel, en later naar die van de blastocyst, in de baarmoederwand.

32. Een korte uitleg is hier op zijn plaats ( 13 ): als de eicel door de zaadcel is bevrucht, daalt de bevruchte eicel af naar de baarmoeder. Ondertussen maakt zij verschillende celdelingen door. Ongeveer vijf dagen na de bevruchting bestaat er al een binnenste celmassa waaruit het embryo zich gaat ontwikkelen, en een buitenste laag cellen die de placenta vormt. Tegen de zesde dag hecht de blastocyst zich aan de decidua uteri [baarmoederslijmvlies], hetgeen de innesteling of implantatie wordt genoemd.

33. Er zijn dus twee momenten die door onderzoekers worden gebruikt om het begin van de zwangerschap mee aan te duiden: het moment van de bevruchting, of dat van de implantatie. Die keuze is niet vrij van vooroordelen en praktische consequenties ( 14 ), en wordt wel bijzonder ingewikkeld wanneer, zoals in het geval van mevrouw Mayr, wordt geprobeerd de voortplanting te laten plaatsvinden door middel van medische technieken. Zonder een wetenschappelijk oordeel te willen uitspreken over de beide uitgangspunten, zijn er toch omstandigheden van velerlei aard die mij leiden tot de opvatting dat de rechtsbescherming van de zwangere vrouw begint bij de implantatie van de blastocyst in de baarmoeder. Ik baseer mij daarvoor op vier argumenten, die elk een verschillende relevantie hebben: a) de specialistische literatuur, die in die richting wijst, b) de betekenis van het woord „zwangerschap”, die niet in tegenspraak is met de wetenschappelijke denkrichting, c) het voornaamste doel van de richtlijn, namelijk de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de zwangere werkneemster en ten slotte d) het feit dat die bescherming niet tot in het oneindige kan worden verlengd.

a) Het begrip „zwangerschap” volgens de FIGO

34. Een zwaarwegend argument in deze materie wordt geleverd door bepaalde internationale organisaties en instellingen met onbetwistbare autoriteit, die als begin van de zwangerschap het moment van innesteling verdedigen. Zo beschrijft bijvoorbeeld het Committee for the Study of Ethical Aspects of Human Reproduction van de International Federation of Gynecology and Obstetrics (FIGO), in zijn verklaring van Cairo van maart 1998 de zwangerschap als deel van het proces van menselijke voortplanting „dat begint met de implantatie van de ‚conceptus’ in de schoot van een vrouw en dat eindigt met de geboorte van een baby of met een zwangerschapsafbreking”. ( 15 )

35. Volgens die interpretatie was mevrouw Mayr op het moment dat haar het ontslag werd aangezegd geen zwangere werkneemster in de zin van richtlijn 92/85, omdat haar eicellen weliswaar op dat moment al in het laboratorium waren bevrucht, maar nog niet in haar lichaam waren teruggeplaatst, zodat de innesteling nog niet had plaatsgevonden. ( 16 )

36. Om weer terug te komen op de feiten: na een hormonale behandeling van ongeveer anderhalve maand werd bij mevrouw Mayr op 8 maart 2005 een eicelpunctie uitgevoerd. Haar huisarts schreef haar voor, dat zij vijf dagen niet mocht werken. Op 10 maart werd zij ontslagen, toen in het laboratorium de afgenomen eicellen al waren opgekweekt en, volgens de aangedragen gegevens, bevrucht. De terugplaatsing van de hieruit ontwikkelde embryo’s werd drie dagen later, op 13 maart, uitgevoerd.

37. Als dus volgens de eerdergenoemde definitie van de FIGO de zwangerschap pas als begonnen wordt beschouwd bij de implantatie van de „conceptus” in de moederschoot, zou mevrouw Mayr op het moment dat het bedrijf haar het ontslag mededeelde niet zwanger zijn geweest.

b) De normale betekenis van de term zwangerschap

38. Die conclusie is coherent met de normale betekenis die het woord „zwangerschap” in de medische wetenschap heeft, waarin het wordt gebruikt om het proces aan te duiden tussen de conceptie en de bevalling. Deze betekenis wordt ook gegeven in woordenboeken, die schuiloorden voor de meedogenloze realiteit. ( 17 ) Zwangerschap wordt beschreven als de ontwikkeling van een nieuw wezen in de buik van de moeder, hetgeen niet het geval was ten tijde van het ontslag van mevrouw Mayr. Het feit dat zij daarna zwanger is geworden, verandert daar niets aan, en evenmin het feit dat toen zij ophield met werken de eitjes in het laboratorium bevrucht waren. Het gaat er immers niet om, te beoordelen, zoals het gedaagde bedrijf suggereert ( 18 ), of de bevruchte eicel al een nasciturus in de wettelijke betekenis was, maar vast te stellen of er sprake was van zwangerschap.

39. Ook verschil ik van mening met de Griekse regering, die in punt 17 van haar schriftelijke opmerkingen aanvoert dat de omstandigheid dat de betrokkene zich, als er sprake is van een in-vitrobevruchting, nog kan bedenken tot op het moment van de terugplaatsing van de bevruchte eicel, niet wil zeggen dat haar situatie verschilt van een natuurlijke zwangerschap, waarin eveneens een vrijwillige afbreking mogelijk is. Zonder een moreel oordeel over beide situaties te willen uitspreken, zie ik toch een element dat deze situaties juridisch van elkaar onderscheidt, want bij een in-vitrobevruchting is er nog geen leven in de moederschoot zolang de implantatie niet heeft plaatsgevonden.

40. De Oostenrijkse regering baseert zich bovendien op het beschermingsdoel van richtlijn 92/85 voor haar stelling dat, terwijl bij een natuurlijke conceptie de zwangerschap ontstaat bij de versmelting van de eicel met de zaadcel in het lichaam van de vrouw, bij een in-vitrobevruchting de zwangerschap ontstaat bij de terugplaatsing van de in een laboratorium bevruchte eicellen in de baarmoeder. Het zou dus niet nodig zijn te wachten op de „innesteling” (die nog zo’n vijf of zes dagen later plaatsvindt). Ik meen echter dat deze uitweidingen onnodig zijn en dat het volstaat te weten dat de embryo’s zich nog niet in de baarmoeder van mevrouw Mayr bevonden, om te kunnen stellen dat zij op het moment van haar ontslag niet zwanger was.

c) De ratio van de richtlijn

41. De conclusie dat mevrouw Mayr niet zwanger was, is coherent met de ratio van richtlijn 92/85, die de door haar geboden bescherming wil richten op de bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van werkneemsters tijdens de zwangerschap, hetgeen verwijst naar hun fysiologische gesteldheid. De vijftiende overweging van de considerans van de richtlijn geeft aan, dat het verbod van ontslag van zwangere werkneemsters beoogt de schadelijke gevolgen te vermijden die deze beslissing voor hun fysieke of psychische toestand zou hebben.

42. Zo heeft de communautaire rechtspraak dat ook opgevat in de arresten van 30 juni 1998, Brown ( 19 ), en 4 oktober 2001, Tele Danmark ( 20 ), waarin werd verklaard dat artikel 10 beoogt te voorkomen dat een dreiging met ontslag de betrokkene ertoe zou brengen vrijwillig de zwangerschap af te breken. ( 21 ) De rechtsregel over het toepassingsgebied waarvan de verwijzende rechter de vraag stelt, is gericht op de bescherming van de biologische toestand van de aanstaande moeder. De — eveneens wenselijke — bescherming van het recht van de vrouw om zich voort te planten (in abstracto), zwanger te worden en te bevallen, zonder dat haar werk daarvoor een onoverkomelijke belemmering vormt, is eveneens binnen het gemeenschapsrecht gewaarborgd, maar buiten richtlijn 92/85.

d) De mogelijkheid om de terugplaatsing van embryo’s uit te stellen

43. Er is nog een argument waardoor ik geneigd ben te menen dat de maatregelen die in richtlijn 92/85 zijn voorzien, niet van toepassing zijn op een werkneemster die, zoals mevrouw Mayr op het moment dat zij werd ontslagen, een eicelpunctie had ondergaan, maar waarbij de embryo’s die het resultaat waren van de in-vitrofertilisatie nog niet in haar baarmoeder waren teruggeplaatst, zodat het succes van de behandeling of de innesteling nog niet waren geconstateerd. Tussen beide situaties gaan meestal verschillende dagen voorbij; bovendien worden de in het laboratorium bevruchte eicellen niet altijd onmiddellijk in de voortplantingsorganen van de vrouw teruggeplaatst. Ze kunnen gedurende een bepaalde tijd worden ingevroren voor eventueel gebruik.

44. De lidstaten bieden een breed gamma van regelingen, die variëren tussen het verbod op het bewaren van bevruchte eicellen, in de Italiaanse wetgeving ( 22 ), en de recente Spaanse wet 14/2006 van 26 mei 2006 inzake technieken van kunstmatige bevruchting ( 23 ), waarin het bewaren van eitjes, ovarieel weefsel en resterende pre-embryo’s is toegestaan totdat de verantwoordelijke medici van oordeel zijn dat de ontvangster niet meer aan de klinische voorwaarden voldoet voor kunstmatige voortplanting. ( 24 ) Andere nationale wetgevingen staan het bewaren van levensvatbare pre-embryo’s toe gedurende een bepaalde maximumtermijn, die in Oostenrijk is gesteld op tien jaar (§ 17, lid 1, FMedG).

45. Zou het Hof dus oordelen (zoals bijvoorbeeld de Griekse regering voorstelt) dat de bescherming van de zwangere vrouw door richtlijn 92/85 begint bij de bevruchting van de eicel, en niet bij de implantatie, dan zou het ontslagverbod van artikel 10 zich over een onbepaalde en buitensporig lange tijd uitstrekken, hetgeen in strijd zou zijn met het doel van de richtlijn, namelijk bescherming te bieden aan de reeds zwangere vrouw, op grond van de kwetsbaarheid van haar toestand, en niet aan een vrouw die, op welke wijze dan ook, in de toekomst zwanger wil worden.

46. Hoewel de volgende variant in bijna alle lidstaten bij wet is verboden, is het technisch mogelijk bevruchte eitjes van de ene vrouw over te brengen in de baarmoeder van een andere (zoals gebeurt bij de zogenoemde „draagmoeders”), waardoor uiteindelijk een werkneemster die niet zwanger is en het ook niet zal worden, de bescherming van de richtlijn zou kunnen inroepen.

47. Minder overtuigend lijkt het argument (naar voren gebracht door de Italiaanse regering) dat de terugplaatsing van de in vitro bevruchte eicellen minder kans op succes biedt, want men zou altijd kunnen tegenwerpen dat ook een „natuurlijke” zwangerschap soms eindigt in een miskraam, waardoor eveneens de bescherming eindigt.

4. Gevolgtrekking

48. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om op de door het Oberste Gerichtshof gestelde prejudiciële vraag te antwoorden dat een werkneemster die een in vitro-fertilisatiebehandeling ondergaat geen „zwangere werkneemster” in de zin van artikel 2, sub a, eerste zinsnede, van richtlijn 92/85/EEG is, wanneer ten tijde van de aanzegging van haar ontslag haar eicellen reeds in een laboratorium waren bevrucht, maar nog niet in haar lichaam waren teruggeplaatst.

49. Overigens heeft de Oostenrijkse wetgever, hoewel richtlijn 92/85 slechts een minimumregeling vaststelt, en niets de lidstaten dus belet een verdergaande bescherming te bieden, geen stappen in die richting ondernomen. Daarover valt hem echter niets te verwijten.

B — De bescherming op grond van richtlijn 76/207

50. Dit eerste voorstel, dat inhoudelijk wordt begrensd door de formulering van de door de Oostenrijkse rechter gestelde vraag, vormt echter geen beletsel voor een diepergaand onderzoek van de onderhavige zaak, om vast te stellen of het ontslag van een werkneemster in de beschreven situatie een discriminatie vormt die in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

51. Dit bredere gezichtspunt is gerechtvaardigd omdat de bescherming van het moederschap niet alleen het doel is van de door de verwijzende rechter ingeroepen richtlijn, maar ook van andere communautaire regelingen, in het bijzonder richtlijn 76/207, waarin de gelijke behandeling van de seksen verplicht wordt gesteld ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden.

52. In vergelijking met richtlijn 92/85, die later werd vastgesteld en is gericht op de bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, heeft richtlijn 76/207 een ruimere doelstelling, namelijk de gelijke behandeling van mannen en vrouwen op arbeidsgebied. Zo bevat artikel 10 van richtlijn 92/85 een ontslagverbod „gedurende de periode vanaf het begin van hun zwangerschap tot het einde van het […] zwangerschapsverlof”, terwijl richtlijn 76/207 niet rechtstreeks de situatie van ontslag wegens zwangerschap regelt, maar zich ertoe beperkt het beginsel van gelijke behandeling vast te leggen (artikel 5, lid 1), hetgeen inhoudt dat „iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie” (artikel 2, lid 1). ( 25 )

53. Bij de uitlegging van deze bepaling van richtlijn 76/207 heeft zich een communautaire rechtspraak ontwikkeld, die luidt dat zwangerschap weliswaar geen op het geslacht gebaseerde ongelijkheid creëert, maar wel uitsluitend de vrouw raakt, zodat beslissingen op arbeidsgebied die haar mogelijk zouden kunnen schaden, gemotiveerd door haar zwangerschap, een discriminatie inhouden die op grond van richtlijn 76/207 verboden is.

54. Het in richtlijn 76/207 neergelegde beginsel van gelijke behandeling verlangt dat het loutere feit dat iemand een vrouw is, niet een bijzonder en gunstiger regime rechtvaardigt dan dat wat in dezelfde omstandigheden voor een man zou gelden.

55. Dit beginsel van gelijke behandeling verbiedt echter slechts dán om verschillende regels toe te passen op vergelijkbare situaties, wanneer daarvoor geen objectieve reden bestaat. Het is een regel waarop belangrijke uitzonderingen mogelijk zijn, zoals is af te leiden uit artikel 2 van richtlijn 76/207, dat toelaat dat de lidstaten die activiteiten van de toepassing van de richtlijn uitsluiten, waarvoor, vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan, het geslacht een bepalende factor is (lid 2), mits de toepassing van de richtlijn geen afbreuk doet aan „de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft” (lid 3), noch aan „de maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen […] nadelig beïnvloeden” op het gebied van de arbeid. ( 26 )

56. Zo werd in het arrest van 25 juli 1991, Stoeckel ( 27 ), geoordeeld, in overeenstemming met hetgeen door de advocaat-generaal in overweging was gegeven ( 28 ), dat een uitsluitend op vrouwen gericht verbod op nachtarbeid in strijd is met richtlijn 76/207, omdat niet is aangetoond dat die werktijd gevolgen of ongemakken met zich meebrengt die voor vrouwelijke werknemers anders zijn dan voor mannen. Het arrest bevat verder criteria die in die situatie een ongelijkheid ten gunste van de vrouwelijke werknemer rechtvaardigen en zet uiteen dat, behoudens in geval van zwangerschap en moederschap, de risico’s die vrouwen bij nachtarbeid lopen niet groter zijn dan die voor mannen. ( 29 )

57. Zwangerschap is dus een toestand die voor de vrouw bepaalde voordelen op arbeidsgebied met zich meebrengt. Die toestand rechtvaardigt echter niet iedere schending van het beginsel van gelijke behandeling, maar slechts die welke gegrond zijn op een objectieve noodzaak ( 30 ), zoals bijvoorbeeld het geval is met betrekking tot het verbod een werkneemster te ontslaan gedurende haar zwangerschap. De rechtspraak van het Hof toont hierin een vaste lijn.

58. In het arrest van 5 mei 1994, Habermann-Beltermann ( 31 ), stelde het Hof dat de beëindiging van een overeenkomst wegens zwangerschap van de werkneemster niet kon worden gerechtvaardigd door het feit dat de werkneemster tijdelijk haar werkzaamheden niet kon verrichten. In het arrest van 14 juli 1994, Webb ( 32 ), werd het ontslag van een zwangere werkneemster die voor onbepaalde duur was aangesteld met het specifieke doel een andere werkneemster die met zwangerschapsverlof was, te vervangen, een vorm van discriminatie genoemd.

59. Wisselender was de rechtspraak inzake ontslagen op grond van het totale aantal ziektedagen wegens ziekten die hun oorsprong vonden in zwangerschap of bevalling, welk ziekteverlof echter was genoten na beëindiging van het zwangerschapsverlof. In het arrest van 8 november 1990, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund ( 33 ), werd geoordeeld dat het ontslag van een werkneemster wegens zwangerschap een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht vormde in de zin van richtlijn 76/207 ( 34 ), maar werd daaraan toegevoegd dat buiten de periode van zwangerschap en het zwangerschapsverlof de vrouw, net als de man, kan worden ontslagen op grond van afwezigheid wegens een ziekte, ook al vindt die ziekte haar oorsprong in de bevalling of in de zwangerschap.

60. In een soortgelijke zaak, die van mevrouw Larsson, gaf ik het Hof in overweging ( 35 ) de rechtspraak te bevestigen die een streep trekt op het ogenblik van de beëindiging van het zwangerschapsverlof. Vanaf dat moment zal elke ziekte waaraan een vrouw lijdt, ongeacht of deze haar oorsprong vindt in de zwangerschap of niet, onder de op alle werknemers toepasselijke algemene ziekteregeling vallen. Daarentegen kunnen vóór de bevalling gelegen periodes van ziekteverlof wegens door de zwangerschap veroorzaakte gezondheidsproblemen, voor een ontslag niet worden gelijkgesteld met de afwezigheid wegens ziekte van een man. In het arrest van 29 mei 1997, Larsson ( 36 ), volgde het Hof mijn conclusie op dat punt niet, en oordeelde het dat richtlijn 76/207 zich niet verzet tegen ontslagen die het gevolg zijn van afwezigheid wegens een ziekte die is opgetreden tijdens zwangerschap of bevalling, zelfs indien die ziekte na het zwangerschapsverlof heeft voortgeduurd. Ook werd aanvaard dat de afwezigheden van een vrouwelijke werknemer tussen het begin van haar zwangerschap en het begin van het zwangerschapsverlof in aanmerking wordt genomen voor de berekening van de periode die haar ontslag naar nationaal recht rechtvaardigt.

61. Deze uitlegging is echter nauwelijks een jaar daarna verlaten, toen het Hof in het arrest Brown (reeds aangehaald) mijn conclusie volgde waarin ik herhaalde wat ik eerder in de zaak Larsson had uiteengezet. In dat arrest wordt gesteld dat de verlofdagen wegens een ziekte die haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling, ingeval deze ziekte is opgetreden tijdens de zwangerschap en gedurende en na het zwangerschapsverlof heeft voortgeduurd, niet in aanmerking kunnen worden genomen voor de berekening van de periode die haar ontslag naar Brits recht rechtvaardigt.

62. In het arrest van 19 november 1998, Høj Pedersen e.a. ( 37 ), bekrachtigde het Hof deze doctrine, toen het een Deense regeling die bepaalt dat een werkgever die meent dat hij een zwangere werkneemster niet in dienst kan hebben, haar naar huis mag sturen zonder haar het volledige loon te betalen, strijdig verklaarde met het gemeenschapsrecht. In het arrest Tele Danmark werd voor de beëindiging van overeenkomsten voor bepaalde tijd een nuance toegevoegd in de lijn van mijn conclusie van 10 mei 2001, door de opmerking dat richtlijn 76/207 zich verzet tegen het ontslag van een werkneemster die voor een bepaalde tijd in dienst is genomen en die haar werkgever niet over de zwangerschap had geïnformeerd, hoewel zij bij het sluiten van de overeenkomst wist dat zij zwanger was en daardoor gedurende een belangrijk deel van de overeengekomen periode niet zou kunnen werken.

63. Ten slotte wil ik wijzen op twee recente arresten die nog niet in de Jurisprudentie zijn gepubliceerd. Volgens het arrest van 20 september 2007, Kiiski ( 38 ), mag een werkneemster die tijdelijk haar beroepsactiviteiten niet uitoefent op grond van een andersoortig verlof, niet worden uitgesloten van zwangerschapsverlof. In het arrest van 11 oktober 2007, Paquay ( 39 ), stelt het Hof dat richtlijn 92/85 niet alleen een besluit tot ontslagverlening verbiedt, maar tevens het voorbereiden ervan door bijvoorbeeld te zoeken naar een vervangster.

64. Al deze arresten draaien om de centrale gedachte dat zwangerschap een fysieke realiteit is die alleen vrouwen raakt, hetgeen volgens Lucinda M. Finley de grootste belemmering heeft gevormd voor de volledige integratie van de vrouw in de arbeidswereld. ( 40 ) Daarom is elke potentieel schadelijke arbeidsmaatregel, gebaseerd op de zwangerschap, in strijd met richtlijn 76/207. ( 41 )

65. Tot nu toe heeft het Hof deze discriminatie uitsluitend onderzocht bij ontslagen van zwangere werkneemsters op grond van een omstandigheid die direct was verbonden aan de zwangerschap, welke ontslagen waren aangezegd tijdens de zwangerschap, tijdens het zwangerschapsverlof of aan het eind van het zwangerschapsverlof. Nu echter wordt door het Oberste Gerichtshof aan het Hof de gelegenheid geboden om zich voor het eerst uit te spreken over de vraag of een ontslag op grond van een eventueel en toekomstig moederschap van de werkneemster, ook al zou dat ontslag zijn aangezegd vóór het omstreden moment van aanvang van de zwangerschap, verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

66. Nu is vastgesteld dat het hier gaat om een nieuw aspect, leidt een teleologische uitlegging van richtlijn 76/207, coherent met de hier behandelde rechtspraak, tot de conclusie dat ook de beschreven situatie onder de bescherming van het gemeenschapsrecht valt.

67. Deze richtlijn stelt namelijk de bescherming van de rechten van de vrouw ter vermijding van discriminatie boven het gelijkheidsbeginsel. In het bijzonder artikel 2 spreekt over de bescherming van de vrouw voor wat zwangerschap en moederschap betreft (lid 3), en verbiedt uitdrukkelijk iedere vorm van discriminatie die betrekking heeft op de echtelijke staat of de gezinssituatie (lid 1). In tegenstelling tot richtlijn 92/85, beperkt geen enkele bepaling van richtlijn 76/207 haar voorschriften tot een periode uit het leven van de vrouw, zodat niets eraan in de weg staat richtlijn 76/207 toe te passen op de periode voor of na de zwangerschap of na de bevalling.

68. Bovendien geeft de ontwikkeling van de rechtspraak, zoals die hier kort is beschreven, blijk van de wens van het Hof om de bescherming van de vrouw op grond van haar zwangerschap te vergroten. Ik geef het Hof dus in overweging om op deze lijn van bescherming van de voortplanting door te gaan (binnen de grenzen van het gelijkheidsbeginsel) en de Oostenrijkse rechter aan te bevelen om, als hij na bestudering van de feiten meent dat de werkgever bij zijn handelen geleid is door de bijzondere situatie waarin mevrouw Mayr zich bevond, het ontslag discriminatoir en in strijd met richtlijn 76/207 te verklaren. ( 42 )

69. Uit zorgvuldigheid en noodzakelijk respect voor de rechtszekerheid wil ik er echter op wijzen dat het in deze zaak belangrijk is rustig de tijd te nemen voor een afweging van de feitelijke elementen, teneinde aan te geven hoe de bescherming in de tijd is afgebakend.

70. Volgens mij is de bepalende factor om te kunnen vaststellen of hier sprake is van discriminatie, gelegen in de vraag of het ontslag is aangezegd op grond van de bestaande of zuiver potentiële zwangerschap. Het is niet de bedoeling om voor onbepaalde tijd de ontslagbescherming te „bevriezen” van iedere vrouw in de vruchtbare leeftijd of met een kinderwens, of zelfs maar van iedere vrouw die een lange en moeizame procedure van kunstmatige bevruchting is begonnen, maar om handelingen van de werkgever te voorkomen die in strijd zijn met het beginsel van gelijkheid van mannen en vrouwen of met de fundamentele doelstelling van bescherming van de voortplanting, die in iedere moderne maatschappij van groot belang is.

VI — Conclusie

71. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vraag van het Oberste Gerichtshof te beantwoorden als volgt: „1) Een werkneemster die een in-vitrofertilisatiebehandeling ondergaat, is geen ‚zwangere werkneemster’ in de zin van artikel 2, sub a, eerste zinsnede, van richtlijn 92/85/EEG, wanneer ten tijde van de aanzegging van haar ontslag haar eicellen reeds in een laboratorium waren bevrucht, maar nog niet in haar lichaam waren teruggeplaatst. 2) Het ontslag van deze werkneemster vormt echter een door richtlijn 76/207/EEG verboden discriminatie, indien wordt vastgesteld dat het was gemotiveerd door haar bijzondere situatie of door haar toekomstige moederschap.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Spaans.

( 2 ) Pline l’Ancien [Plinius de Oudere], Histoire naturelle, boek VII, v, Uitg. Firmin-Didot, Parijs, 1883, blz. 286.

( 3 ) Van Gennep, A., Les rites de passage, Uitg. A. et J. Picard, 1992.

( 4 ) Balzac, H., Mémoires de deux jeunes mariées, XXVIII, Complete werken, Parijs, 1867, blz. 124.

( 5 ) Dit schilderij is te bewonderen in het Prado Museum in Madrid.

( 6 ) Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (PB L 348, blz. 1).

( 7 ) Richtlijn van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz. 40).

( 8 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 tot wijziging van richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 269, blz. 15).

( 9 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking) (PB L 204, blz. 23).

( 10 ) Het verzoek om een prejudiciële beslissing vermeldt dat mevrouw Mayr al twee behandelingen voor kunstmatige bevruchting had ondergaan, hoewel de datum daarvan niet wordt genoemd.

( 11 ) „[B]ehalve in uitzonderingsgevallen die geen verband houden met hun toestand en overeenkomstig de nationale wetten […] zijn toegestaan en, in voorkomend geval, voor zover de bevoegde instantie hiermee heeft ingestemd” (artikel 10, lid 1).

( 12 ) Bron: Encyclopaedia Universalis, lemma „embryologie”.

( 13 ) Gegevens uit de Encyclopaedia Britannica, lemma „pregnancy”, blz. 675.

( 14 ) Om de genoemde redenen, en ondanks het feit dat tussen beide momenten meestal vijf of zes dagen liggen.

( 15 ) Verklaring gepubliceerd in de „Recommendations on Ethical Issues in Obstetrics and Gynecology bij the FIGO Committee for the Study of Ethical Aspects of Human Reproduction” (november 2006): http://www.figo.org/about_guidelines.asp.

( 16 ) De in-vitrofertilisatie die mevrouw Mayr onderging, is op dit moment een van de meest gebruikte technieken van kunstmatige bevruchting. Zij bestaat uit verschillende stappen. 1) Ovariële stimulatie met hormonen door middel van intramusculaire of onderhuidse injecties teneinde in één cyclus verschillende eicellen te kunnen verkrijgen (wat noodzakelijk is, want niet alle verkregen eicellen ontwikkelen zich tot embryo’s die geschikt zijn om te worden teruggeplaatst). 2) Verzameling van eicellen met een punctie door de vaginawand heen, welke verrichting op de echo wordt gevolgd. Deze ingreep duurt ongeveer vijftien minuten, onder verdoving, en de patiënte kan na twintig minuten of een half uur naar huis. 3) Het embryo wordt in vitro gekweekt door de verzamelde eicellen met opgewerkt zaad samen te brengen in een schaaltje. De dag daarop kan worden bekeken of de bevruchting heeft plaatsgevonden. Op dat moment bevinden de embryo’s zich in een omgeving waarin zij zich goed kunnen ontwikkelen. 4) Terugplaatsing van de bevruchte eicellen in de voortplantingsorganen van de vrouw (de baarmoeder of de eileiders). Afhankelijk van de kenmerken van het embryo valt het meest geschikte moment om deze verrichting uit te voeren tussen de tweede en de zesde dag na de bevruchting van de eicellen. Ook het aantal teruggeplaatste embryo’s varieert afhankelijk van verschillende factoren, met een gemiddelde van twee of drie. 5) Na de terugplaatsing van het geschikte aantal embryo’s wordt de rest van de levensvatbare embryo’s ingevroren om ze te bewaren. (Bron: Instituto Valenciano de Infertilidad; http://www.ivi.es/tratamientos/fecundacion.htm.)

( 17 ) Aldus Pascual, J.A., La Historia como pretexto, in een toespraak gehouden op 10 maart 2002 bij zijn opname in de Real Academia Española, Madrid, 2002, blz. 82. Hij voegt daaraan toe dat de Diccionario de la Academia klaarstaat om wat dan ook op te nemen in bijna alle plaatsen, tot in Vetusta [fictieve naam voor Oviedo] toe, want L. Alas „Clarín” situeert in zijn prachtige roman La Regenta, geëditeerd door G. Sobejano, 5e dr., Uitg. Castalia, Madrid, 1990, deel I, blz. 254, een exemplaar van het woordenboek in het casino van die stad. Zo omschrijft de Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española zwangerschap als de „toestand waarin een vrouw zich bevindt die een kind draagt” en de Dictionnaire de la Académie Française als „toestand van een zwangere vrouw; duur van die toestand”.

( 18 ) Punt 5 van de schriftelijke opmerkingen.

( 19 ) Zaak C-394/96, Jurispr. blz. I-4185.

( 20 ) Zaak C-109/00, Jurispr. blz. I-6993.

( 21 ) Een vergelijkbare opvatting staat in mijn conclusies van 5 februari 1998 respectievelijk 10 mei 2001 in die zaken.

( 22 ) Aldus artikel 14 van wet nr. 40 van 19 februari 2004, zoals de Italiaanse regering aangeeft in punt 19 van haar schriftelijke opmerkingen. Het gaat om een algemeen verbod, waarop slechts bij overmacht een uitzondering wordt gemaakt.

( 23 ) BOE van 27 mei 2006.

( 24 ) Op deze lijn bevindt zich de Franse wetgever, want artikel L. 2141-4 van de Code de la santé publique (ingevoerd bij wet van 6 augustus 2004), verplicht de betrokken partners (of de overlevende partner, in geval van overlijden) van wie embryo’s worden bewaard om elk jaar aan te geven of zij nog steeds „het ouderschapsproject” willen voortzetten. Als zij dat niet doen, worden de eitjes na vijf jaar vernietigd.

( 25 ) Gorelli Hernández, J., „Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia”, in Revista Española de Derecho del Trabajo nr. 97, 1999, blz. 729, stelt dat artikel 10 van richtlijn 92/85 niet alleen ontslagen op grond van discriminatie verbiedt, maar ook elk ontslag gedurende zwangerschap en moederschap. Hoewel echter het verbod van artikel 10 algemeen en onvoorwaardelijk is geformuleerd, houdt het ook enig verband met het verbod op discriminatie op grond van geslacht, omdat het ontslag wordt toegestaan „in uitzonderingsgevallen die geen verband houden met hun toestand”.

( 26 ) Rodríguez Piñero, M., „Discriminación, igualdad de trato y acción positiva”, uit de verzamelbundel La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral, Uitg. Aranzadi, Pamplona, 1997, blz. 105, meent dat wordt geprobeerd de reikwijdte van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op te rekken.

( 27 ) Zaak C-345/89, Jurispr. blz. I-4047. Evenzo het arrest van 3 februari 1994, Minne (C-13/93, Jurispr. blz. I-371).

( 28 ) Conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 24 januari 1991.

( 29 ) Zo wil men maatregelen vermijden die, onder de schijn van bescherming, seksistische ideeën verbergen die in het nadeel van de vrouw werken, door haar de toegang tot de arbeidsmarkt en de normale ontwikkeling van haar activiteiten te bemoeilijken. In dezelfde zin heeft het Spaanse Tribunal Constitucional in zijn arrest 229/1992 het verbod voor vrouwen om in de mijnsector te werken ongrondwettig verklaard, op grond dat dit verbod meer uitgaat van een stereotiepe opvatting (de veronderstelde zwakheid van het vrouwelijk geslacht) dan van werkelijke natuurlijke of biologische kenmerken, en dat op die wijze een voor de vrouw discriminatoir element wordt geïntroduceerd.

( 30 ) Zo bepaalt artikel 7 van richtlijn 92/85 dat vrouwen alleen dán van nachtarbeid kunnen worden uitgesloten, wanneer een medisch attest wordt overgelegd waarin wordt bevestigd dat die maatregel noodzakelijk is voor de veiligheid of de gezondheid van de betrokkene.

( 31 ) Zaak C-421/92, Jurispr. blz. I-1657.

( 32 ) Zaak C-32/93, Jurispr. blz. I-3567.

( 33 ) Zaak C-179/88, Jurispr. blz. I-3979.

( 34 ) Evenzo werd in het arrest Dekker, van dezelfde datum, geoordeeld over de weigering om een zwangere vrouw aan te stellen (C-177/88, Jurispr. blz. I-3941).

( 35 ) Conclusie van 18 februari 1997.

( 36 ) Zaak C-400/95, Jurispr. blz. I-2757.

( 37 ) Zaak C-66/96, Jurispr. blz. I-7327.

( 38 ) Zaak C-116/06, Jurispr. blz. I-7643.

( 39 ) Zaak C-460/06, Jurispr. blz. I-8511.

( 40 ) Finley, L.M., „Trascending equality theory: a way out of the maternity and the workplace debate”, Columbia Law Review, deel 86, blz. 1118, blz. 1119.

( 41 ) Het belangrijkste is dus de motivering. Bramforth, N., „The treatment of pregnancy under European Community sex discrimination law”, European Public Law nr. 1, 1995, blz. 61, benadrukt in zijn commentaar op de rechtspraak naar aanleiding van de arresten Dekker en Hertz, dat het Hof verlangde dat de reden van de werkgever (dus zijn motief) om de zwangere werkneemster te ontslaan werd vastgesteld, want die reden is van belang voor het oordeel of de handelwijze van de werkgever als een directe discriminatie in de zin van de richtlijn kan worden gezien. Ik wil onderstrepen dat het belangrijk is de reden van het ontslag op te helderen, want door een passende beoordeling kan niet alleen de reikwijdte van de bescherming die onderwerp is van dit geschil worden afgebakend, maar ook worden vermeden dat het debat te zeer wordt opgehangen aan het debat over de gelijkheid van de seksen, en aan de terminologie die volgens Lucinda M. Finley is overgenomen van de controverse over rassendiscriminatie. Die terminologie is echter ongeschikt voor het grootste deel van de problemen van de vrouwen van nu, die substantieel zijn doorgedrongen in domeinen en tot privileges die eerst aan mannen waren voorbehouden (op. cit., blz. 1164).

( 42 ) Het gedaagde bedrijf ontkent mevrouw Mayr te hebben ontslagen wegens haar toekomstige zwangerschap, want het was niet over dat punt geïnformeerd. Hoewel het aan de nationale rechter is om dit argument te wegen, had mevrouw Mayr zich al ziek gemeld bij de eicelpunctie (twee dagen vóór het ontslag), waardoor het bedrijf wellicht op de hoogte kon zijn van haar situatie. Krachtens richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht dient de Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG echter te bewijzen dat het gelijkheidsbeginsel door het ontslagbesluit niet werd geschonden.