CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 6 november 2008 ( 1 )

Zaak C-511/06 P

Archer Daniels Midland Co.

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

Inhoud

I — Voorgeschiedenis, procesverloop en conclusies van partijen II — Juridische analyse A — Inleiding B — Eerste middel in hogere voorziening: schending van de rechten van de verdediging voor zover rekwirante als leider van het kartel is gekwalificeerd 1. Overwegingen van het Gerecht 2. Argumenten van partijen 3. Beoordeling C — Beroep tegen de litigieuze beschikking: beoordeling of er sprake is van schending van de rechten van de verdediging doordat rekwirante als leider van het kartel is gekwalificeerd D — Tweede middel in hogere voorziening: schending van procedurele waarborgen doordat het FBI-rapport is gebruikt als bewijs van rekwirantes rol van leider van het kartel 1. Overwegingen van het Gerecht 2. Argumenten van partijen 3. Beoordeling a) Uitlegging van het bestreden arrest b) Juistheid van de in het bestreden arrest gehanteerde beoordelingscriteria i) Ontbreken van een algemeen verbod voor de Commissie om bewijzen te gebruiken die zijn overgelegd in het kader van een andere dan de door haar ingeleide procedure ii) Schending van bijzondere procedurele waarborgen — Voorwaarden waaronder de Commissie gebruik mag maken van bewijzen die zijn overgelegd in het kader van een andere dan de door haar gevoerde procedure — Criteria die het Gerecht heeft geformuleerd voor de modaliteiten die de Commissie in acht moet nemen teneinde de eerbiediging van de procedurerechten te waarborgen, en de toepassing van die criteria in het onderhavige geval E — Beroep tegen de litigieuze beschikking: de vraag of de Commissie het FBI-rapport mocht gebruiken als bewijs van rekwirantes rol van leider van het kartel F — Middelen (derde, vierde en vijfde) in hogere voorziening betreffende de schriftelijke verklaring van Cerestar G — Beroep tegen de litigieuze beschikking: de vraag of de Commissie de rol van leider van ADM binnen het kartel voldoende heeft aangetoond H — Zesde middel in hogere voorziening: de niet-inaanmerkingneming van een verzachtende omstandigheid met betrekking tot het feit dat ADM haar deelneming aan het kartel reeds bij de eerste stappen van de Amerikaanse antitrustautoriteiten heeft beëindigd 1. Overwegingen van het Gerecht 2. Argumenten van partijen 3. Beoordeling I — Negende middel in hogere voorziening: de concrete weerslag van het kartel op de markt 1. Overwegingen van het Gerecht 2. Argumenten van partijen 3. Beoordeling J — Zevende en achtste middel in hogere voorziening: schending van het vertrouwensbeginsel met betrekking tot de beoordeling van de medewerking van ADM tijdens de administratieve procedure 1. Middel betreffende de verklaringen die de vertegenwoordigers van de Commissie in de loop van de administratieve procedure hebben afgelegd 2. Middel in hogere voorziening betreffende schending van de in deel B van de mededeling inzake medewerking gestelde voorwaarden K — Beroep tegen de litigieuze beschikking: de vraag of rekwirante volgens deel B, sub e, van de mededeling inzake medewerking moest worden aangemerkt als de onderneming die de Commissie als eerste materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang was om het bestaan van het kartel te bewijzen L — Herberekening van het bedrag van de aan rekwirante opgelegde geldboete M — Kosten III — Conclusie

„Hogere voorziening — Mededinging — Mededingingsregelingen — Markt voor citroenzuur — Vaststelling van bedrag van geldboete — Leidinggevende rol — Rechten van verdediging — Bewijzen die in kader van in derde land gevoerde procedure zijn overgelegd — Afbakening van relevante markt — Verzachtende omstandigheden”

I — Voorgeschiedenis, procesverloop en conclusies van partijen

1. Bij beschikking 2002/742/EG van 5 december 2001 (hierna: „litigieuze beschikking”) ( 2 ), heeft de Commissie na een procedure op grond van verordening nr. 17 van de Raad van ( 3 ), in artikel 1 van deze beschikking vastgesteld dat Archer Daniels Midland Co. (hierna: „rekwirante” of „ADM”) en andere ondernemingen inbreuk hadden gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), door deel te nemen aan een voortdurende overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging in de sector citroenzuur.

2. In punt 158 van de litigieuze beschikking heeft de Commissie aangegeven welke elementen in casu relevant waren voor de vaststelling van voornoemde inbreuk, te weten de verdeling van de markt en van de marktaandeelquota, het bevriezen/beperken/sluiten van productiecapaciteit, het in onderling overleg vaststellen van prijsverhogingen, het aanwijzen van de producent die op elke nationale markt „de aanzet moest geven” tot de prijsverhogingen, het laten circuleren van lijsten met geldende en toekomstige richtprijzen om de prijsverhogingen te coördineren, het uitwerken en toepassen van een rapportage- en controlesysteem om op de naleving van de mededingingbeperkende overeenkomsten toe te zien, het verdelen of toewijzen van klanten, het deelnemen aan geregelde bijeenkomsten en het onderhouden van andere contacten om de genoemde beperkende maatregelen af te spreken, toe te passen en/of aan te passen, indien nodig.

3. In artikel 3 van de litigieuze beschikking zijn geldboeten opgelegd aan de ondernemingen die aansprakelijk waren voor de betrokken inbreuk. Voor de berekening van het bedrag van deze geldboeten heeft de Commissie, zonder dit evenwel uitdrukkelijk te vermelden, gebruikgemaakt van de methode die is uiteengezet in haar richtsnoeren van 1998 voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (hierna: „richtsnoeren”) ( 4 ), en in voorkomend geval ook — ditmaal met uitdrukkelijke vermelding — haar mededeling van 1996 betreffende het niet-opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (hierna: „mededeling inzake medewerking”) ( 5 ) toegepast.

4. Het bedrag van de aan rekwirante opgelegde geldboete is vastgesteld op 39,69 miljoen EUR.

5. Voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete heeft de Commissie bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk inzonderheid rekening gehouden met het feit dat het kartel een concrete weerslag op de markt van citroenzuur in de EER heeft gehad. De Commissie heeft het basisbedrag van de voor ADM berekende geldboete, dat uit hoofde van de zwaarte en de duur van de inbreuk op 58,8 miljoen EUR was vastgesteld, verhoogd met 35% wegens verzwarende omstandigheden, op grond dat ADM samen met een andere onderneming een leidinggevende rol in het kartel had gespeeld. Bovendien is ADM ten gunste van een andere onderneming, Cerestar Bioproducts BV (hierna: „Cerestar”), het voordeel ontzegd van deel B van de mededeling inzake medewerking, namelijk de „niet-oplegging” of een „zeer aanzienlijke vermindering” van de geldboete die haar zonder haar medewerking zou zijn opgelegd. De Commissie was namelijk van mening dat Cerestar — en niet ADM — als eerste materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang is geweest om het bestaan van het kartel te bewijzen in de zin van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking, en dat ADM als leider van het kartel evenmin voldeed aan de voorwaarde van deel B, sub e, van deze mededeling. Niettemin heeft de Commissie ADM een „belangrijke vermindering” (van 50%) van de geldboete toegekend op grond van deel D van die mededeling.

6. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: „Gerecht”) op 28 februari 2002, heeft ADM verzocht, enerzijds, artikel 1 van de litigieuze beschikking nietig te verklaren voor zover daarbij is vastgesteld dat zij inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst, door deel te nemen aan de beperking van de productiecapaciteit van de betrokken markt en aan de aanwijzing van een producent die op elk nationaal segment van de betrokken markt „de aanzet” tot de prijsverhogingen moest geven, en, anderzijds, artikel 3 van die beschikking nietig te verklaren voor zover dit artikel betrekking heeft op haar, of, subsidiair, ditzelfde artikel te wijzigen door de haar opgelegde geldboete in te trekken of te verminderen.

7. Bij arrest van 27 september 2006 (hierna: „bestreden arrest”) ( 6 ) heeft het Gerecht het verzoek van rekwirante om gedeeltelijke nietigverklaring van artikel 1 van de litigieuze beschikking toegewezen, maar het verzoek met betrekking tot de in artikel 3 van deze beschikking opgelegde geldboete afgewezen. Daarbij heeft het de Commissie in één tiende van de kosten van rekwirante verwezen en deze laatste in de rest van haar eigen kosten en in de kosten van de Commissie.

8. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 11 december 2006, heeft rekwirante hogere voorziening ingesteld tegen dit arrest. Zij verzoekt het Hof dit arrest te vernietigen voor zover haar beroep tegen de litigieuze beschikking daarbij is verworpen, en bovendien artikel 3 van deze beschikking nietig te verklaren voor zover dit artikel betrekking heeft op haar, dan wel ditzelfde artikel te wijzigen door de opgelegde geldboete in trekken of te verminderen, of, subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor afdoening overeenkomstig de door het Hof vast te stellen rechtsbeginselen, en hoe dan ook de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedures bij het Gerecht en het Hof.

9. De Commissie verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en rekwirante te verwijzen in de kosten.

10. De vertegenwoordigers van partijen zijn gehoord ter terechtzitting van 8 mei 2008.

II — Juridische analyse

A — Inleiding

11. Ter onderbouwing van haar hogere voorziening voert rekwirante negen middelen aan, die alle betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag van de opgelegde boete.

12. Met de eerste vijf middelen in hogere voorziening kritiseert rekwirante de beoordeling door het Gerecht van haar argumenten tegen de verhoging met 35% van het basisbedrag van de geldboete die de Commissie heeft toegepast wegens de verzwarende omstandigheid dat ADM de rol van leider in het citroenzuurkartel zou hebben gespeeld. Volgens het eerste van deze middelen heeft het Gerecht niet in zijn beoordeling betrokken dat rekwirantes rechten van de verdediging zijn geschonden doordat voormelde verzwarende omstandigheid dan wel de eraan ten grondslag liggende feiten haar niet tijdens de administratieve procedure zijn tegengeworpen. De volgende vier middelen hebben daarentegen — op verschillende gronden — betrekking op de beoordeling waarmee het Gerecht heeft uitgesloten dat de in de litigieuze beschikking geformuleerde overwegingen op grond waarvan ADM de rol van leider is toegekend, zoals rekwirante heeft aangevoerd die kwalificatie niet konden rechtvaardigen.

13. De laatste vier middelen in hogere voorziening betreffen de niet-erkenning van een verzachtende omstandigheid, de beoordeling van de concrete weerslag van het kartel op de markt, en de beoordeling van de medewerking die rekwirante tijdens de administratieve procedure aan de Commissie heeft verleend.

14. Ik wijs er maar meteen op dat enkele van deze middelen in hogere voorziening mij gegrond lijken en het bestreden arrest volgens mij dan ook op enkele punten dient te worden vernietigd. Voorts is mijns inziens de zaak in staat van wijzen, zodat het Hof deze middelen, overeenkomstig de vordering van rekwirante, zelf kan afdoen overeenkomstig artikel 61, lid 1, van het Statuut van het Hof van Justitie. Gelet op het grote aantal middelen in hogere voorziening, zal ik duidelijkheidshalve hier en daar het onderzoek van de middelen die ik gegrond acht aanvullen met het onderzoek van de desbetreffende middelen van het beroep in eerste aanleg die het Gerecht heeft verworpen in de delen van het bestreden arrest die volgens mij moeten worden vernietigd.

B — Eerste middel in hogere voorziening: schending van de rechten van de verdediging voor zover rekwirante als leider van het kartel is gekwalificeerd

1. Overwegingen van het Gerecht

15. Rekwirante heeft voor het Gerecht betoogd dat de Commissie haar rechten van de verdediging heeft geschonden voor zover zij haar heeft verweten leider van kartel te zijn geweest, zonder haar dit tijdens de administratieve procedure te hebben meegedeeld, en voor zover de mededeling van punten van bezwaar geen melding maakte van de elementen (inzonderheid betreffende de rol van een aantal van haar vertegenwoordigers tijdens de kartelbijeenkomsten) die in de litigieuze beschikking in aanmerking zijn genomen ter staving van dit verwijt. Rekwirante heeft daarnaast gekritiseerd dat zij zich tijdens diezelfde procedure niet heeft kunnen uitspreken over het feit dat het rapport van het Federal Bureau of Investigation (FBI) van de Verenigde Staten over de verklaringen die een voormalig vertegenwoordiger van ADM op 11 en 12 oktober 1996 aan agenten van het FBI heeft afgelegd (hierna: „FBI- rapport”), als bewijs is gebruikt, en over de schriftelijke verklaring van ( 7 ) die Cerestar aan de Commissie heeft doen toekomen (hierna: „schriftelijke verklaring van Cerestar”).

16. Het Gerecht heeft allereerst herinnerd aan het arrest van het Hof Musique diffusion française e.a./Commissie ( 8 ), volgens hetwelk de Commissie, wanneer zij in de mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk verklaart dat zij zal onderzoeken of geldboeten moeten worden opgelegd aan de betrokken partijen en zij de voornaamste elementen gegevens, feitelijk en rechtens, vermeldt op grond waarvan een geldboete kan worden opgelegd, zoals de zwaarte en de duur van de veronderstelde inbreuk en de omstandigheid dat deze „opzettelijk of uit onachtzaamheid” is begaan, voldoet aan haar verplichting tot eerbiediging van het recht van de ondernemingen om te worden gehoord, aangezien zij hun de nodige gegevens verstrekt om zich niet alleen tegen de vaststelling van een inbreuk, maar ook tegen de oplegging van een geldboete te verdedigen. ( 9 )

17. Het Gerecht heeft deze grieven van rekwirante dan ook verworpen door te preciseren dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, had vermeld die steun konden bieden voor de geldboete die zij voornemens was op te leggen aan ADM, en door erop te wijzen dat „[d]e eerbiediging van de rechten van verdediging van de betrokken ondernemingen de Commissie niet verplicht in de mededeling van punten van bezwaar nauwkeuriger aan te geven op welke wijze zij in voorkomend geval elk van die gegevens voor de bepaling van de hoogte van de geldboete zou gebruiken”. Onder verwijzing naar het arrest Michelin/Commissie ( 10 ), heeft het Gerecht in het bijzonder verklaard dat „de Commissie niet verplicht [was] aan te geven dat zij ADM als leider van het kartel kon beschouwen, en ook niet de omvang van de verhoging die zij eventueel om die reden op de geldboete betreffende ADM zou toepassen”. Betreffende het feit dat het FBI-rapport en de schriftelijke verklaring van Cerestar van 18 maart 1999 als bewijs zijn gebruikt, heeft het eraan herinnerd dat „de Commissie die documenten bij de mededeling van punten van bezwaar [had] gevoegd, zodat partijen daarover opmerkingen [hadden] kunnen maken, ook met betrekking tot het gebruik daarvan als bewijs”. ( 11 )

2. Argumenten van partijen

18. Met het onderhavige middel in hogere voorziening verwijt rekwirante het Gerecht, in strijd met het beginsel van bescherming van de rechten van de verdediging te hebben geconcludeerd dat de Commissie niet gehouden is om de onderneming waartoe de mededeling van punten van bezwaar is gericht, in deze mededeling ervoor te waarschuwen dat zij eventueel als leider van het kartel zal worden gekwalificeerd, en dat zij deze onderneming niet op de hoogte hoeft te brengen van de feiten waarop deze kwalificatie zou berusten. Bovendien zou deze tweede conclusie ontoereikend zijn gemotiveerd.

19. Volgens rekwirante vormt de rol van leider van het kartel een van de voornaamste feitelijke elementen die de zwaarte van de door een onderneming gepleegde inbreuk bepalen en die in de mededeling van punten van bezwaar moeten worden vermeld ( 12 ), ook omdat de door de Commissie voor deze verzwarende omstandigheid toegepaste verhoging in de regel tussen 30% en 50% van het bedrag van de geldboete uitmaakt.

20. Bovendien moeten volgens verzoekster ook de feiten waarop de kwalificatie als leider van het kartel is gebaseerd, in de mededeling van punten van bezwaar worden opgenomen, of minstens redelijkerwijs uit de bij deze mededeling gevoegde documenten kunnen worden afgeleid. ( 13 ) In casu waren deze feiten niet in de mededeling van punten van bezwaar vermeld en ontbrak tevens de mogelijkheid om deze feiten uit de bij de mededeling gevoegde documenten af te leiden, aangezien: a) de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk had gepreciseerd dat zij bij de berekening van het bedrag van de geldboete en met name bij de beoordeling van de rol die elke onderneming had gespeeld, rekening had gehouden met de in diezelfde akte beschreven feiten; b) het wegens de complexiteit van de feiten moeilijk was om de leider van het kartel aan te wijzen, zoals in de litigieuze beschikking (punt 273) en in het bestreden arrest (punt 300) ook is erkend; c) de Commissie, door tijdens de administratieve procedure aan ADM mee te delen dat zij aanspraak kon maken op de toepassing van deel B van de mededeling inzake medewerking, de verwachting had gewekt dat zij ADM niet als leider van het kartel zou beschouwen; d) van een onderneming bij gebreke van specifieke waarschuwingen niet kan worden verwacht dat zij alle feiten die zijn vermeld in de diverse volumineuze documenten die bij een mededeling van punten van bezwaar zijn gevoegd, onderzoekt en met tegenbewijzen weerlegt, welke houding zou kunnen meebrengen dat de onderneming het voordeel van de toepassing van deel B van de mededeling inzake medewerking verliest, aangezien dit laatste onder meer impliceert dat de onderneming haar permanente en volledige medewerking verleent.

21. De Commissie is van mening dat de bezwaren van rekwirante ongegrond zijn. Deze zijn haars inziens gebaseerd op een kunstmatig onderscheid tussen de in een kartel gespeelde rol van leider en de gevolgen die deze rol heeft voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete. Rekwirante verliest uit het oog dat de rol van leider een invloed heeft op dat bedrag, maar niet op de vaststelling van de inbreuk. De Commissie hoeft in de mededeling van punten van bezwaar niet gedetailleerder melding te maken van „feiten die in werkelijkheid een voorafbeelding van het bedrag van de geldboete vormen”. In casu volstond het volgens de Commissie dat zij — zoals zij ook heeft gedaan — bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening hield met de rol die elk van de betrokken ondernemingen heeft gespeeld.

22. De Commissie wijst erop dat het FBI- rapport en de schriftelijke verklaring van Cerestar deel uitmaakten van de acht documenten die bij de mededeling van punten van bezwaar waren gevoegd.

23. Zij voegt hieraan toe dat de rol die rekwirante in het kartel heeft gespeeld, in het hoofddeel van de mededeling van punten van bezwaar (bijvoorbeeld in de punten 63, 71, 84, 85, 93, 94 en 104 ervan) is beschreven. Bovendien heeft rekwirante in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk naar deze twee voornoemde documenten verwezen en heeft zij zich omstandig over haar rol in het kartel uitgelaten, waarbij zij heeft ontkend dat zij de leider van het kartel was of de aanzet daartoe heeft gegeven en zij zich ten bewijze daarvan zelf op het FBI-rapport heeft gebaseerd. Dit toont aan dat rekwirante in staat was om zich op basis van de inhoud van die mededeling te verdedigen.

3. Beoordeling

24. Hoewel er enkele geïsoleerde uitspraken zijn die anders zouden kunnen worden opgevat ( 14 ), volgt uit vaste rechtspraak dat ondernemingen tegen welke een procedure wegens schending van de mededingingsregels van het EG-Verdrag is ingeleid, het recht hebben om door de Commissie te worden gehoord, niet alleen met betrekking tot het bestaan van de verweten inbreuken, maar ook met betrekking tot de oplegging van een geldboete en de criteria voor de vaststelling daarvan.

25. Zoals het Gerecht in het bestreden arrest in herinnering heeft gebracht, heeft het Hof reeds geoordeeld dat de Commissie, wanneer zij in de mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk verklaart dat zij zal onderzoeken of de betrokken ondernemingen geldboeten moeten worden opgelegd, en zij de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, vermeldt op grond waarvan een geldboete kan worden opgelegd, zoals de zwaarte en de duur van de veronderstelde inbreuk en de omstandigheid dat deze „opzettelijk of uit onachtzaamheid” is begaan, voldoet aan haar verplichting tot eerbiediging van het recht van de ondernemingen om te worden gehoord, aangezien zij hun aldus de nodige gegevens verstrekt om zich niet alleen tegen de vaststelling van een inbreuk, maar ook tegen de oplegging van een geldboete te verdedigen. ( 15 )

26. Inzonderheid in het arrest Michelin/Commissie ( 16 ) is het Hof kennelijk gedeeltelijk afgeweken van het standpunt van advocaat-generaal Verloren Van Themaat, die had verklaard dat „[het hem] evident [leek], dat de Commissie niet reeds tijdens de administratieve procedure het boetebedrag of de criteria voor de vaststelling ervan kan aangeven, daar de mate van schuld of onachtzaamheid pas aan het einde van die administratieve procedure kan worden vastgesteld”. ( 17 ) Met betrekking tot de criteria voor de vaststelling van de geldboete heeft het Hof in dat arrest immers gemeend te moeten preciseren dat „[de Commissie] in haar mededeling van punten van bezwaar […] uitdrukkelijk [had] verklaard dat zij voornemens was [de betrokken onderneming] een boete op te leggen en dat zij voor de hoogte daarvan de duur en de zwaarte van de inbreuk, die zij als ernstig beschouwde, in aanmerking zou nemen”, en dat zij op die manier deze onderneming „in staat [had] gesteld, zich niet alleen tegen de vaststelling van de inbreuk maar ook tegen de oplegging van een boete te verdedigen”. ( 18 )

27. Meer recentelijk heeft het Hof in het arrest Showa Denko/Commissie ( 19 ) in volstrekt duidelijke bewoordingen verklaard dat de ondernemingen die in een procedure wegens inbreuk op artikel 81 EG betrokken zijn, het recht hebben „om niet alleen te worden gehoord over het principe van de boete, maar ook over alle factoren waarmee de Commissie voornemens [is] rekening te houden in het kader van de vaststelling van de boeten”.

28. De in de rechtspraak gebruikte formule die ik in punt 25 supra in herinnering heb gebracht, is evenwel eerder algemeen en uit deze formule kan niet worden afgeleid wat dient te worden verstaan onder de „voornaamste elementen gegevens, feitelijk en rechtens” die steun bieden voor de geldboete en die moeten worden opgenomen in de mededeling van punten van bezwaar, meer bepaald of de Commissie ermee kan volstaan dat zij in deze mededeling aangeeft dat zij bij haar beslissing over de oplegging en het bedrag van de geldboete rekening zal houden met de zwaarte, de duur en het subjectieve element van de betrokken inbreuk dan wel dient te specificeren hoe zij elk van deze aspecten beoordeelt.

29. Hoe dan ook kan worden uitgesloten dat de Commissie genoegen kan nemen met een louter abstracte verwijzing naar die drie aspecten van de zwaarte, de duur en het subjectieve element van de betrokken inbreuk. Zoals het Gerecht reeds de gelegenheid heeft gehad te verklaren, „[zou] [d]e verplichting om aan te geven hoe zwaar de inbreuk is en of zij opzettelijk dan wel uit onachtzaamheid is gepleegd, […] worden uitgehold indien de loutere parafrasering van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 op zich volstond om eraan te voldoen”. ( 20 ) Met betrekking tot de duur van de inbreuk heeft het Hof reeds aangegeven dat deze in de mededeling van punten van bezwaar moet worden gepreciseerd. ( 21 )

30. Op basis van de rechtspraak kan daarentegen worden uitgesloten dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging impliceert dat in de mededeling van punten van bezwaar preciseringen moeten worden verstrekt over de wijze waarop de Commissie voornemens is elk van de „elementen gegevens, feitelijk en rechtens” te gebruiken voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete. Zolang de ondernemingen niet in staat zijn gesteld hun opmerkingen te maken over de jegens hen vastgestelde punten van bezwaar, zou het geven van aanwijzingen omtrent de hoogte van de beoogde geldboeten er immers op neerkomen dat de Commissie op ongepaste wijze op haar beschikking vooruitloopt. ( 22 )

31. Zo voor de gevallen tussen deze twee uitersten vaststaat dat uit de mededeling van punten van bezwaar zowel de duur van de inbreuk als de omstandigheid of deze opzettelijk dan wel uit onachtzaamheid is begaan, moet kunnen worden afgeleid, moet evenwel nog worden uitgemaakt of de Commissie er zich toe kan beperken in de mededeling van punten van bezwaar de criteria voor de vaststelling van de zwaarte van de inbreuk te vermelden die zij voornemens is te hanteren, dan wel de door haar bij de toepassing van die criteria voorgenomen beoordelingen dient te specificeren. Inzonderheid is het de vraag, of de Commissie in casu in de mededeling van punten van bezwaar enkel hoefde aan te geven, zoals zij heeft gedaan, dat zij voor de vaststelling van het bedrag van de aan de betrokken onderneming opgelegde geldboete onder meer rekening zou houden met de rol die de onderneming bij de inbreuk had gespeeld (aanduiding van het criterium), of dat zij daarentegen reeds in deze mededeling moest aangeven dat zij [ADM] eventueel als leider van het kader zou aanmerken (beoordeling van de toepassing van het criterium).

32. De rechtspraak van het Hof bevat mijns inziens geen dienstige indicaties om die vraag te beantwoorden. Hetzelfde kan worden gezegd van de arresten van het Gerecht in de zaken HFB e.a./Commissie en LR AF 1998/Commissie, waarop rekwirante zich ter onderbouwing van de tweede oplossing beroept. ( 23 ) In deze arresten heeft het Gerecht weliswaar verklaard dat in de aan de verzoekende ondernemingen gerichte mededeling van punten van bezwaar onder meer naar de actieve rol ( 24 ) of naar de rol van kopstuk ( 25 ) van deze ondernemingen in het onderzochte kartel werd verwezen, en vervolgens geconstateerd dat „[de Commissie] [a]ldus in haar mededeling van punten van bezwaar de gegevens, feitelijk en rechtens, [had] vermeld op basis waarvan de aan verzoekster op te leggen geldboete zou worden berekend, zodat het recht van deze laatste om te worden gehoord, op dit punt in acht [was] genomen” ( 26 ), maar hieruit kan niet worden afgeleid dat het Gerecht deze verwijzing noodzakelijk achtte voor de eerbiediging van dit recht.

33. Erkend moet evenwel worden dat het Gerecht in het eveneens door rekwirante ingeroepen arrest Corus UK/Commissie ( 27 ) de verplichtingen van de Commissie betreffende de inhoud van de mededeling van punten van bezwaar inderdaad strikter heeft uitgelegd, door te verklaren dat de vermelding van een bepaald criterium voor de zwaarte van de inbreuk zonder een voorlopige beoordeling op basis van dit criterium, niet volstond. Na te hebben gepreciseerd dat de Commissie „verplicht is in de mededeling van punten van bezwaar een korte voorlopige beoordeling te geven van de duur en de zwaarte van de verweten inbreuk en van de vraag of de inbreuk in de omstandigheden van het onderhavige geval opzettelijk dan wel uit onachtzaamheid is gepleegd”, heeft het Gerecht verklaard dat de mededeling van punten van bezwaar in de bij hem aanhangig gemaakte zaak „gebrekkig [was] aangezien de Commissie daarin geen voorlopige beoordeling [had] gegeven van de zwaarte van de gepleegde inbreuk”, en zij dus niet had aangegeven of het volgens haar om een „zware” dan wel om een „zeer zware” inbreuk in de zin van de richtsnoeren ging. ( 28 ) Niettemin oordeelde het Gerecht dat dit verzuim niet tot vernietiging van het bestreden arrest leidde, aangezien niet was aangetoond dat de argumenten van verzoekster in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, bij gebreke van dit verzuim, aanzienlijk zouden hebben verschild van die welke zij in dit antwoord de facto heeft aangevoerd teneinde de zwaarte van de gepleegde inbreuk te minimaliseren. ( 29 )

34. Ik vraag mij af of een enigszins andere benadering niet correcter zou zijn. Veeleer dan in de eerste plaats op abstracte wijze de omvang te bepalen van de verplichtingen die op de Commissie rusten met betrekking tot de inhoud van de mededeling van punten van bezwaar, en vervolgens te verifiëren of de niet-nakoming van die verplichtingen daadwerkelijk schending van de rechten van de verdediging oplevert, is het misschien meer aangewezen om de omvang van die verplichtingen af te leiden uit de noodzaak om deze rechten te eerbiedigen.

35. Voor zover, zoals herhaaldelijk in de rechtspraak is bevestigd en in punt 435 van het bestreden arrest in herinnering is geroepen, „[d]e rechten van verdediging van de betrokken ondernemingen met betrekking tot de vaststelling van het bedrag van de geldboeten voor de Commissie worden […] gewaarborgd door de mogelijkheid die zij hebben om opmerkingen te maken over de duur, de zwaarte en de voorzienbaarheid van het mededingingsverstorende karakter van de inbreuk” ( 30 ), dienen op de Commissie — uitsluitend — die verplichtingen te rusten die waarborgen dat deze mogelijkheid ook daadwerkelijk bestaat.

36. Wanneer de Commissie dan ook, zoals zij in casu heeft gedaan, in de mededeling van punten van bezwaar aangeeft dat zij bij de vaststelling van de aan een onderneming op leggen geldboete voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening zal houden met de rol die deze onderneming bij de in deze mededeling beschreven collusieovereenkomsten heeft gespeeld, wordt de betrokken onderneming daarmee in staat gesteld opmerkingen te formuleren over de conclusies die uit de door de Commissie vermelde feiten moeten worden getrokken aangaande de door haar gespeelde rol en bijvoorbeeld aan te voeren dat deze feiten er niet op wijzen dat zij een actieve rol of zelfs de rol van leider heeft gespeeld.

37. Derhalve ben ik van oordeel dat het Gerecht niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te concluderen dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar niet hoefde aan te geven dat zij ADM als leider van het betrokken kartel zou kunnen aanmerken.

38. Wat het tweede onderdeel van het onderhavige middel betreft, volgens hetwelk in de mededeling van punten van bezwaar geen melding is gemaakt van de feiten die in de litigieuze beschikking zijn opgenomen ter onderbouwing van het standpunt dat ADM de leider van het kartel is geweest, ben ik evenwel van oordeel dat rekwirantes argumenten gedeeltelijk kunnen worden toegewezen.

39. De feiten waarnaar rekwirante in dit onderdeel van het middel verwijst betreffen de in de punten 265 en 266 van de litigieuze beschikking uiteengezette omstandigheden die uit het FBI-rapport en uit de schriftelijke verklaring van Cerestar zijn overgenomen. Volgens het FBI-rapport had een vertegenwoordiger van ADM de werkwijze van de G-4/5-regeling bedacht, had deze op de bijeenkomst op 6 maart 1991 te Bazel, waar de citroenzuurovereenkomst werd opgesteld, een nogal actieve rol gespeeld, werd hij als „de wijze oude man” beschouwd en werd hij door een vertegenwoordiger van Jungbunzlauer „de prediker” genoemd (punt 265). Volgens de schriftelijke verklaring van Cerestar speelde een andere vertegenwoordiger van ADM een leidende rol en zat deze de zogenoemde „Sherpa”-bijeenkomsten voor (de bijeenkomsten die plaatsvonden op technisch niveau, in tegenstelling tot de zogenoemde „Masters”-bijeenkomsten, die op een hoger niveau werden gehouden), waarbij hij zich gewoonlijk bezighield met het voorbereiden en opstellen van voorstellen voor de prijslijsten waarover overeenstemming moest worden bereikt (punt 266). De Commissie heeft deze omstandigheden aangemerkt als „voldoende aanvullende bewijzen om te concluderen dat ADM een leider van het kartel was”, na te hebben geoordeeld dat „het feit dat een ronde van bilaterale bijeenkomsten tussen ADM en haar concurrenten [had] plaatsgevonden vlak voorafgaand aan de eerste kartelbijeenkomst, niet voldoende [was] om te concluderen dat ADM de aanzet heeft gegeven tot het kartel (punt 264)”. Deze feitelijke omstandigheden lijken dus doorslaggevend te zijn geweest om rekwirante als leider van het kartel aan te merken.

40. Het verwijt dat het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd met betrekking tot rekwirantes middel dat die omstandigheden niet in de mededeling van punten van bezwaar waren vermeld, kan als ongegrond worden beschouwd. Ofschoon het Gerecht niet duidelijk heeft aangegeven om welke redenen dit verzuim naar zijn oordeel geen schending van de rechten van de verdediging van ADM had opgeleverd, mag worden aangenomen dat deze redenen impliciet voortvloeien uit punt 439 van het bestreden arrest. Dit punt betreft stellig grotendeels een ander — verworpen — middel, waarmee rekwirante kritiseerde dat zij zich tijdens de administratieve procedure niet heeft kunnen uitspreken over het feit dat het FBI-rapport en de schriftelijke verklaring van Cerestar als bewijs zijn gebruikt. Dit punt reikt evenwel verder, zoals uit de bewoordingen „ook met betrekking tot het gebruik daarvan als bewijs” blijkt, aangezien het Gerecht daarmee lijkt te willen aangeven dat het feit dat de Commissie de twee voornoemde documenten bij de mededeling van punten van bezwaar had gevoegd, volstond om partijen in staat te stellen een standpunt in te nemen, niet alleen over het gebruik van die documenten als bewijs, maar ook over de daarin beschreven feitelijke omstandigheden.

41. Ik ben evenwel van mening dat het Gerecht, door aldus te oordelen dat de in de punten 265 en 266 van de litigieuze beschikking in herinnering gebrachte feitelijke omstandigheden niet hoefden te worden uiteengezet in de mededeling van punten van bezwaar, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

42. Voor de eerbiediging van de rechten van de verdediging is mijns inziens immers vereist dat zowel het feitenmateriaal als het betrokken bewijsmateriaal waarop de Commissie voornemens is haar beoordeling in de eindbeschikking te baseren, in de mededeling van punten van bezwaar minstens worden bekendgemaakt aan de onderneming waartoe deze mededeling is gericht. ( 31 )

43. Volgens het Hof „[verlangt] de eerbiediging van de rechten van de verdediging […] dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk heeft gestaafd”. ( 32 )

44. De verplichting voor de Commissie om de feiten en de desbetreffende bewijzen die zij voornemens is in de eindbeschikking te gebruiken, vooraf aan de ondernemingen mee te delen, welke verplichting aldus vaststaat met betrekking tot de vaststelling van de inbreuk, dient mijns inziens ook te gelden met betrekking tot de oplegging als zodanig en de hoogte van de geldboete. ( 33 )

45. De onderhavige zaak wordt inzonderheid gekenmerkt door het feit dat de conclusie van de Commissie betreffende de rol van leider van ADM onbetwist berust op — in de punten 265 en 266 van de litigieuze beschikking beschreven — feitelijke omstandigheden die niet in de mededeling van punten van bezwaar zijn opgenomen, maar die zouden worden bewezen door documenten die, zoals de Commissie benadrukt, niet alleen bij die mededeling waren gevoegd, maar daarin ook werden genoemd, hoewel slechts als bewijs van de in deze laatste beschreven feiten.

46. Kan hieruit worden geconcludeerd dat het feit dat deze omstandigheden aan de dag zijn gekomen door voormelde documenten, waarvan in de mededeling van punten van bezwaar werd gepreciseerd dat zij als bewijs zouden worden gebruikt, ADM in staat heeft gesteld om een standpunt in te nemen over de juistheid en de relevantie van die omstandigheden?

47. Rekwirante verwijst naar het arrest van het Gerecht in de zaak Shell/Commissie ( 34 ), waaruit inzonderheid blijkt dat: — documenten die bij de mededeling van punten van bezwaar waren gevoegd, doch hierin niet werden genoemd, in de beschikking slechts kunnen worden gebruikt tegen de onderneming tot welke zij gericht is voor zover deze uit de mededeling van de punten van bezwaar redelijkerwijs kon opmaken, welke conclusies de Commissie eruit wenste te trekken ( 35 ); — documenten die bij de mededeling van punten van bezwaar waren gevoegd en hierin ter ondersteuning van een bepaald verwijt werden genoemd, in de beschikking enkel ter ondersteuning van een ander verwijt tegen diezelfde onderneming kunnen worden gebruikt voor zover deze uit de mededelingen van punten van bezwaar en uit de inhoud van de documenten zeer waarschijnlijk kon opmaken, welke conclusies de Commissie eruit wenste te trekken ( 36 ).

48. Deze criteria lijken aannemelijk, aangezien zij tot een evenwicht leiden tussen de vereisten betreffende de rechten van de verdediging van de ondernemingen en de vereisten betreffende de doeltreffendheid van het administratief optreden van de Commissie. De documenten die bij de mededeling van punten van bezwaar worden gevoegd, kunnen overigens heel talrijk en volumineus zijn (wat vaak ook het geval is), zodat, zoals rekwirante terecht stelt, van de ondernemingen waartoe deze mededelingen zijn gericht niet kan worden verwacht dat zij elk element van deze mededelingen onderzoeken dat als zodanig als voor hen bezwarend kan worden uitgelegd, en dat zij de juistheid en de relevantie ervan betwisten.

49. Mijns inziens moet een criterium dat analoog is aan de in het arrest Shell/Commissie gehanteerde criteria ook kunnen worden toegepast in een geval als het onderhavige, waarin documenten die bij de mededeling van punten van bezwaar waren gevoegd en daarin werden genoemd, in de eindbeschikking zijn gebruikt als bewijs van andere feitelijke omstandigheden dan die welke in deze mededeling waren beschreven. Dat gebruik kan alleen worden toegestaan voor zover vaststaat dat de betrokken onderneming uit de mededeling van punten van bezwaar tegen de achtergrond van de inhoud van die documenten kon afleiden, welke feitelijke conclusies de Commissie voornemens was daaruit te trekken.

50. Derhalve heeft het Gerecht volgens mij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door — zonder dit op enigerlei wijze te verifiëren — te oordelen dat de Commissie op grond van het enkele feit dat het FBI-rapport en de schriftelijke verklaring van Cerestar bij de mededeling van punten van bezwaar waren gevoegd, de in de punten 265 en 266 van de eindbeschikking beschreven feitelijke omstandigheden in die beschikking aan ADM mocht tegenwerpen.

51. Deze onjuiste rechtsopvatting kan naar mijn mening niet worden verholpen door een wijziging van de motivering ( 37 ), die enkel aanvaardbaar is wanneer de rechtens onjuiste gronden kunnen worden vervangen door loutere rechtsgronden. ( 38 ) Deze verificatie om uit te maken of ADM uit de mededeling van punten van bezwaar en uit de inhoud van de twee betrokken documenten had kunnen afleiden of de Commissie voornemens was de bovenvermelde feitelijke omstandigheden tegen haar te gebruiken, impliceert een beoordeling van de feiten, die het Hof niet mag verrichten bij het onderzoek van een hogere voorziening. Het bestreden arrest moet mijns inziens dan ook worden vernietigd op het in het vorige punt genoemde onderdeel, zonder dat daartoe de in punt 20 supra, sub a tot en met c, vermelde argumenten van rekwirante, noch de in punt 23 supra beschreven argumenten van de Commissie hoeven te worden onderzocht, welke argumenten hoogstens relevant kunnen zijn in een andere context dan bedoelde verificatie.

C — Beroep tegen de litigieuze beschikking: beoordeling of er sprake is van schending van de rechten van de verdediging doordat rekwirante als leider van het kartel is gekwalificeerd

52. Bij het onderzoek van het hier relevante onderdeel van het middel van het beroep in eerste aanleg dat was ontleend aan schending van de rechten van de verdediging van rekwirante met betrekking tot de kwestie van het leiderschap van het kartel, moet, zoals gezegd, worden nagegaan of rekwirante uit de mededeling van de punten van bezwaar, rekening houdend met de inhoud van de documenten die bij deze mededeling waren gevoegd, redelijkerwijs kon afleiden dat de Commissie voornemens was, haar de in de punten 265 en 266 van de litigieuze beschikking genoemde feiten tegen te werpen als elementen die op haar hoedanigheid van leider van het kartel wezen.

53. Deze vraag kan mijns inziens niet bevestigend worden beantwoord. Zoals rekwirante terecht onderstreept, gaf de mededeling van punten van bezwaar in punt 161 aan dat de Commissie bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening zou houden met de „feiten die hierboven zijn beschreven en beoordeeld”, en, in punt 162, dat zij bij de vaststelling van de geldboete die aan elke onderneming moest worden opgelegd, onder meer rekening zou houden met de „hierboven beschreven” rol die elke onderneming heeft gehad bij de collusieovereenkomsten. De in de punten 265 en 266 van de litigieuze beschikking genoemde feiten zijn noch in de punten 63, 71, 84, 85, 93, 94 en 104, waarop de Commissie zich in haar verweerschrift beroept, noch in de andere punten van de mededeling van punten van bezwaar beschreven. Anderzijds werd in punt 50 van de mededeling van punten van bezwaar weliswaar gepreciseerd dat de Commissie voornemens was, het FBI-rapport en de schriftelijke verklaring van Cerestar — samen met andere documenten — als bewijs te gebruiken, maar deze precisering werd verricht ter onderbouwing van de „in deel C [van diezelfde mededeling] uiteengezette feiten”. ( 39 )

54. Het door de Commissie benadrukte feit dat rekwirante in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar naar deze twee documenten heeft verwezen en zij zich zelfs op het FBI-rapport heeft gebaseerd om uit te sluiten dat zij een leidende rol heeft gespeeld of de aanzet tot het kartel heeft gegeven, impliceert geenszins dat rekwirante zich ervan bewust was of zich ervan bewust diende te zijn dat haar de in de punten 265 en 266 van de litigieuze beschikking genoemde feiten zouden worden tegengeworpen.

55. Ik zie niet in hoe redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat de inhoud van de mededeling van punten van bezwaar, ook bezien tegen de achtergrond van de documenten die bij deze mededeling waren gevoegd, rekwirante in staat kon stellen om hieruit af te leiden dat haar deze omstandigheden zouden worden tegengeworpen.

56. Derhalve diende het middel van het beroep in eerste aanleg dat op schending van de rechten van de verdediging van rekwirante was gebaseerd, mijns inziens in de hierboven beschreven zin te worden toegewezen.

57. Bij de beoordeling of ADM een leidende rol in het citroenzuurkartel heeft gespeeld, mag dus geen rekening worden gehouden met de in de punten 265 en 266 van de litigieuze beschikking genoemde feiten, ofschoon die, zoals ik in punt 39 supra heb uiteengezet, niettemin doorslaggevend zijn geweest voor de toekenning van deze rol aan ADM. Ik voeg hier bovendien aan toe dat uit de litigieuze beschikking evenmin duidelijk blijkt of tot de elementen waarmee de Commissie de toekenning van die rol ook heeft onderbouwd, ook behoort de ronde van bilaterale bijeenkomsten tussen ADM en haar concurrenten die kort vóór de eerste kartelbijeenkomst had plaatsgevonden, waarvan sprake is in punt 263 van deze beschikking. In het daaropvolgende punt 264 heeft de Commissie geoordeeld dat deze bilaterale bijeenkomsten sterke aanwijzingen vormden dat ADM de aanzet heeft gegeven tot het kartel, ofschoon zij niet volstonden om dat te bewijzen. De Commissie voegde hieraan toe dat zij evenwel in het bezit was van „voldoende aanvullende bewijzen om te concluderen dat ADM een leider van het kartel was”. ( 40 )

58. Zoals blijkt uit punt 2 van de richtsnoeren, betreffende de verzwarende omstandigheden, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen twee situaties, die waarin „de betrokken onderneming een leidinggevende rol speelde” en die waarin zij „tot de inbreuk heeft aangezet”. Terwijl de rol van leider met name op de werking van de mededingingsregeling ziet, heeft de rol van aanstichter betrekking op het tijdstip van de totstandkoming of de uitbreiding van een mededingingsregeling. ( 41 ) Aanwijzingen betreffende de rol van aanstichter die een onderneming eventueel heeft gespeeld, kunnen dan ook niet het bewijs van haar rol van leider vormen. De betrokken bilaterale bijeenkomsten zijn dus irrelevant voor de kwalificatie van ADM als leider van het kartel.

59. De Commissie heeft noch voor het Gerecht noch voor het Hof andere relevante omstandigheden voor deze kwalificatie als leider ingeroepen die de gemeenschapsrechter in aanmerking zou kunnen nemen op grond dat hij ook inzake geldboeten volledige rechtsmacht heeft.

60. Nu derhalve niet kan worden geconcludeerd dat ADM de rol van leider van het kartel heeft gespeeld, dient bijgevolg de verhoging met 35% van het basisbedrag van de geldboete die de Commissie rekwirante uit hoofde van verzwarende omstandigheden heeft opgelegd, ongedaan te worden gemaakt.

61. Ik zal thans de vier volgende middelen in hogere voorziening — die ook de kwestie van het leiderschap van het kartel betreffen — los van de in de vorige punten getrokken conclusies onderzoeken, gelet op het belang van een aantal vragen die door deze middelen aan de orde worden gesteld en voor het geval het Hof, anders dan ik voorstel, van oordeel zou zijn dat het hierboven onderzochte middel in hogere voorziening ongegrond is.

D — Tweede middel in hogere voorziening: schending van procedurele waarborgen doordat het FBI-rapport is gebruikt als bewijs van rekwirantes rol van leider van het kartel

1. Overwegingen van het Gerecht

62. Voor het Gerecht heeft rekwirante de Commissie verweten, het recht te hebben geschonden doordat zij haar conclusie betreffende de leidinggevende rol van ADM heeft gebaseerd op een aantal passages uit het FBI-rapport. Volgens rekwirante had de Commissie dit rapport niet mogen gebruiken als bewijs van het door rekwirante binnen het kartel uitgeoefende leiderschap. In dit verband heeft zij een aantal procedurele grieven aangevoerd en de betrouwbaarheid van dit document in twijfel getrokken. Aangaande het eerste aspect heeft rekwirante inzonderheid betoogd dat dit rapport door de autoriteiten van een derde land was opgesteld in het kader van een onderzoek waarvoor de door het gemeenschapsrecht geboden procedurele waarborgen niet golden; dat de in dit rapport opgenomen samenvatting van de verklaringen van een voormalig vertegenwoordiger van ADM niet was onderworpen aan onderzoek, goedkeuring of ondertekening door deze laatste of door zijn advocaat; dat zij voor de Commissie niet de gelegenheid had gehad om met betrekking tot de in dit document neergelegde verklaringen het haar door het gemeenschapsrecht verleende recht te doen gelden, zichzelf niet te belasten; dat de Amerikaanse antitrustautoriteiten uitdrukkelijk hadden verklaard dat de verklaringen van de voormalige vertegenwoordiger van ADM, behoudens andersluidend rechterlijk bevel, enkel zouden worden bekendgemaakt in het kader van door de autoriteiten van de Verenigde Staten ingeleide procedures. Met betrekking tot het tweede aspect heeft rekwirante verklaard dat het FBI-rapport naar zijn aard, gelet op innerlijke contradicties en wegens tegenstrijdigheden ervan met ander bewijsmateriaal, niet betrouwbaar was.

63. Het Gerecht heeft in het arrest zowel de grieven van procedurele aard verworpen — met de overwegingen in de punten 261 tot en met 270 van dat arrest — als de grieven betreffende de juistheid van de beoordeling door de Commissie van de inhoud van dat rapport.

64. Met het onderhavige middel in hogere voorziening wordt enkel opgekomen tegen de in de punten 261 tot en met 270 van het bestreden arrest neergelegde overwegingen.

65. Het Gerecht heeft daarin verklaard dat „[v]aststaat dat niets zich ertegen verzet dat de Commissie zich voor de vaststelling van een inbreuk op de artikelen 81 EG en 82 EG en de bepaling van een geldboete baseert op een document dat, zoals in casu het FBI-rapport, is opgesteld in het kader van een andere procedure dan die welke de Commissie zelf heeft gevoerd”. ( 42 )

66. Na eraan te hebben herinnerd dat sinds het arrest Orkem/Commissie ( 43 ) in de gemeenschapsrechtspraak wordt erkend dat een onderneming in het kader van artikel 11 van verordening nr. 17 niet door de Commissie kan worden gedwongen, haar deelneming aan een inbreuk toe te geven, heeft het Gerecht gepreciseerd dat de feiten van het onderhavige geval verschillen van de in dat arrest onderzochte zaak, waarin de Commissie ondernemingen om informatie had verzocht. ( 44 )

67. Het Gerecht heeft evenwel verklaard dat „[w]anneer […], zoals in casu, de Commissie zich in het kader van haar vrije beoordeling van het haar ter beschikking staande bewijsmateriaal baseert op een verklaring die is afgelegd in een andere context dan de door de Commissie gevoerde procedure, en wanneer die verklaring potentieel informatie bevat die de betrokken onderneming had mogen weigeren aan de Commissie te verstrekken op grond van de rechtspraak Orkem/Commissie […], laatstgenoemde verplicht [is] de betrokken onderneming procedurele rechten te waarborgen die gelijk zijn aan de door die rechtspraak verleende rechten”. ( 45 )

68. Volgens het Gerecht „[betekent] [d]e inachtneming van die procedurele waarborgen in een context als die van het onderhavige geval dat de Commissie verplicht is ambtshalve te onderzoeken of er op het eerste gezicht ernstige twijfel bestaat met betrekking tot de eerbiediging van de procedurele rechten van de betrokken partijen in het kader van de procedure waarbij zij dergelijke verklaringen hebben verstrekt. Bij gebreke van die ernstige twijfel dienen de procedurele rechten van de betrokken partijen voldoende gewaarborgd te worden geacht, indien de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar duidelijk te kennen geeft, in voorkomend geval door de betrokken documenten bij die mededeling te voegen, dat zij voornemens is zich op de betrokken verklaringen te baseren. Op die manier stelt de Commissie de betrokken partijen in staat een standpunt te bepalen niet alleen over de inhoud van die verklaringen maar ook over eventuele onregelmatigheden of bijzondere omstandigheden rond de opstelling of de overlegging daarvan aan de Commissie.” ( 46 )

69. Het Gerecht heeft vervolgens die criteria op het onderhavige geval toegepast en in de eerste plaats opgemerkt dat „het FBI-rapport aan de Commissie is voorgelegd door een concurrent van ADM, Bayer, die ook deel van het kartel had uitgemaakt […], en dat ADM niet heeft aangevoerd dat dit document door Bayer of de Commissie onrechtmatig was verkregen”. ( 47 )

70. In de tweede plaats heeft het Gerecht vastgesteld dat „het FBI-rapport een document is dat door de bevoegde autoriteit van de Verenigde Staten is opgesteld ter zake van de vervolging van geheime kartels en dat voor de Amerikaanse gerechten is overgelegd tijdens het proces dat op hetzelfde kartel betrekking had”, en dat „[er] [o]p het eerste gezicht niets [was] wat bij de Commissie ambtshalve twijfel had moeten oproepen met betrekking tot de bewijskracht ervan”. ( 48 )

71. In de derde plaats heeft het Gerecht eraan herinnerd dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar haar voornemen kenbaar had gemaakt, zich op dat bij die mededeling gevoegde rapport te baseren, en ADM aldus de mogelijkheid heeft gegeven „haar standpunt te bepalen niet alleen met betrekking tot de inhoud van dat document, maar ook over eventuele onregelmatigheden of bijzondere omstandigheden rond de opstelling daarvan […], of de overlegging daarvan aan de Commissie, waardoor de Commissie zich volgens ADM niet op dat document kon baseren zonder de door het gemeenschapsrecht gewaarborgde procedurele rechten te schenden”. ( 49 )

72. Het Gerecht heeft er voorts op gewezen dat ADM zich in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar niet tegen de inaanmerkingneming van dit document door de Commissie had verzet, doch zich juist zelf uitdrukkelijk op dat document heeft gebaseerd ter onderbouwing van haar argumenten. Het Gerecht heeft hieraan toegevoegd dat ADM niet eens beweerde dat zij op enig ander tijdstip van de administratieve procedure de Commissie erop had gewezen dat het FBI-rapport niet betrouwbaar was, of dat zij de Commissie had verzocht de voormalige vertegenwoordiger van ADM te vragen of de in dat rapport weergegeven woorden juist waren. ( 50 )

73. Het Gerecht heeft dan ook geconcludeerd dat de Commissie „[i]n die situatie”, door zich bij „de vrije beoordeling van de haar ter beschikking staande bewijzen” op het FBI-rapport te baseren, de door het gemeenschapsrecht gewaarborgde procedurele rechten niet had geschonden. ( 51 )

2. Argumenten van partijen

74. Onder verwijzing naar de arresten „Spaanse banken” ( 52 ) en Otto ( 53 ) stelt rekwirante dat in een procedure wegens inbreuk op artikel 81 EG informatie die — zelfs rechtmatig — door autoriteiten in het kader van andere procedures is verkregen en gebruikt, door de Commissie niet als bewijs mag worden gebruikt. Het FBI-rapport is opgesteld in een wettelijk kader dat volkomen verschilt van het kader waarin de Commissie optreedt en waarin andere procedurele waarborgen gelden dan de door het gemeenschapsrecht verleende waarborgen. Rekwirante wijst erop dat noch de voormalige vertegenwoordiger van ADM, noch zijn advocaat de gelegenheid hebben gehad om dit rapport te lezen, goed te keuren of te ondertekenen. Bovendien moet worden onderstreept dat dit rapport vertrouwelijk diende te blijven, zoals uit de eerste bladzijde ervan blijkt, en enkel in het kader van procedures in de Verenigde Staten mocht worden gebruikt, overeenkomstig het schriftelijke engagement dat de Amerikaanse antitrustautoriteiten in die zin hebben opgenomen in een brief van 13 juni 1997, die bij de stukken in het geding in eerste aanleg is gevoegd. ( 54 )

75. Onder specifieke verwijzing naar het de betrokken onderneming gewaarborgde recht, te weigeren zichzelf te belasten, zoals dit is erkend in het arrest Orkem/Commissie ( 55 ), betoogt rekwirante dat dit recht volgens het arrest Otto ( 56 ) door de Commissie wordt geschonden, wanneer zij informatie die in het kader van andere procedures door de uitoefening van dwang is verkregen, als bewijs gebruikt, en zij deze informatie — gelet op dit recht — niet rechtstreeks via de uitoefening van haar eigen dwangmiddelen had kunnen verkrijgen. ( 57 )

76. De door het Gerecht in punt 265 van het bestreden arrest geformuleerde criteria (zie punt 68 supra) zijn volgens rekwirante evenwel in strijd met voormelde regels die zij uit de gemeenschapsrechtspraak afleidt. Bovendien is de Commissie hoe dan ook gehouden tot inachtneming van de door het gemeenschapsrecht aan de ondernemingen verleende procedurele waarborgen, inzonderheid het recht om zichzelf niet te belasten, ook wanneer de betrokken onderneming niet daarom heeft verzocht, en zonder dat het ontbreken van ernstige twijfels betreffende de eerbiediging van de procedurele rechten in het kader van een „externe” procedure tot inzameling van informatie of het feit dat het document dat deze informatie bevat door de Commissie bij de mededeling van punten van bezwaar is gevoegd, op het tegendeel kunnen wijzen. Evenzeer irrelevant zijn andere omstandigheden, die het Gerecht evenwel bij zijn analyse van belang heeft geacht — volgens rekwirante overigens in strijd met de hierboven genoemde criteria — zoals het feit dat dit document eventueel rechtmatig is verkregen door een derde onderneming die het aan de Commissie heeft doen toekomen, dat het door de bevoegde Amerikaanse autoriteiten is opgesteld, of zoniet dat het bewijskracht had en het aan de rechterlijke instanties van de Verenigde Staten is overgelegd in het kader van een rechtszaak betreffende het citroenzuurkartel.

77. In het kader van dit middel stelt rekwirante eveneens dat het Gerecht, door in punt 229 van het bestreden arrest te oordelen dat de in het FBI-rapport opgenomen verklaringen tijdens een „ondervraging door de ‚grand jury’” zijn afgelegd, en in punt 267 van het bestreden arrest dat dit rapport „voor de Amerikaanse gerechten is overgelegd tijdens het proces dat op [het citroenzuurkartel] betrekking had”, een ongeldig onderzoek van de feiten heeft verricht, gelet op de onnauwkeurigheid van de in het dossier opgenomen stukken, waartegen bijgevolg kan worden opgekomen in hogere voorziening. Enerzijds blijkt uit het FBI-rapport immers dat de voormalige vertegenwoordiger van ADM niet door een „grand jury” is gehoord, maar door de officiers van justitie van de antitrustafdeling van het Amerikaanse ministerie van Justitie en door een FBI-agent. Anderzijds is er voor de Amerikaanse gerechten geen enkel proces over het citroenzuurkartel gehouden, aangezien alle bij dit kartel betrokken ondernemingen „plea agreements” (gerechtelijke schikkingen) hebben gesloten.

78. Rekwirante verwijt het Gerecht tevens „verdraaiing van de bewijzen” voor zover het heeft geconcludeerd dat de Commissie op het eerste gezicht geen ernstige twijfels kon hebben met betrekking tot de eerbiediging van de procedurele rechten. Volgens rekwirante pleiten bepaalde met het FBI-rapport verband houdende omstandigheden van de onderhavige zaak duidelijk voor de toepasselijkheid van de in het arrest Orkem/Commissie ontwikkelde rechtspraak, en had de Commissie daar ambtshalve rekening mee moeten houden.

79. Ten slotte laakt rekwirante het bestreden arrest voor zover daarin is bevestigd dat het feit dat ADM in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar niet heeft betwist dat het FBI-rapport toelaatbaar was als bewijs, „schending van grondrechten rechtvaardigt”, en ADM hierdoor niet meer het recht heeft om dit bezwaar voor de gemeenschapsrechter op te werpen.

80. De Commissie stelt dat dit middel in hogere voorziening in alle opzichten ongegrond is.

81. Zij voert allereerst aan dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de in het arrest Orkem/Commissie verleende bescherming in casu aan de bijzondere omstandigheden van de zaak moet worden aangepast, rekening houdend met het feit dat de Commissie het FBI-rapport van een derde onderneming had ontvangen en het niet rechtstreeks aan ADM had gevraagd. In die omstandigheden stond het volgens Commissie aan de instelling om te verifiëren of haar gebruik van het document de procedurele rechten van rekwirante kon schenden. De beste manier daartoe bestond erin, zoals het Gerecht heeft geoordeeld, rekwirante de mogelijkheid te verlenen haar standpunt over het gebruik van het document kenbaar te maken. Dit heeft de Commissie nu juist gedaan, door het document in de mededeling van punten van bezwaar te vermelden en het bij die mededeling te voegen.

82. De gemachtigde van de Commissie heeft ter terechtzitting opgemerkt dat afstand kan worden gedaan van het in het arrest Orkem/Commissie erkende recht, daar het de onderneming vrijstaat, dit recht al dan niet te doen gelden, en dat ADM, hoewel haar daartoe de mogelijkheid is geboden, geen bezwaren tegen het gebruik van het FBI-rapport heeft opgeworpen tijdens de administratieve procedure voor de Commissie. De betrokken gemachtigde heeft hieraan toegevoegd dat de rechten van de verdediging zijn geëerbiedigd door de Amerikaanse autoriteiten die de verklaringen van de voormalige vertegenwoordiger van ADM hebben ingewonnen, en inzonderheid dat ondernemingen in de Verenigde Staten, anders dan natuurlijke personen, niet het door het Fifth Amendment op de Amerikaanse grondwet gewaarborgde zwijgrecht hebben.

83. De Commissie benadrukt dat toewijzing van het middel van rekwirante betreffende de wijze waarop het Gerecht de in het arrest Orkem/Commissie geboden bescherming aan de omstandigheden van de onderhavige zaak heeft aangepast, tot het „absurde” resultaat zou leiden dat het gebruik van elk document dat belastende verklaringen voor een onderneming bevat en dat door een andere onderneming is overgelegd, automatisch is uitgesloten.

84. Voorts betoogt de Commissie dat, anders dan rekwirante stelt (zie punt 76 supra), alle door het Gerecht gebruikte beoordelingselementen relevant waren, aangezien deze noodzakelijk waren voor de aan het onderhavige geval aangepaste toepassing van de regel die in het arrest Orkem/Commissie is neergelegd.

85. Wat de beweerde verdraaiing van de bewijzen betreft, begrijpt de Commissie de betekenis van deze grief niet goed en ziet zij evenmin in hoe die grief — indien al gegrond — op onrechtmatigheid van het bestreden arrest zou wijzen. Voorts is volgens de Commissie het in punt 79 supra genoemde verwijt „absurd”, aangezien er enkel sprake zou zijn geweest van schending van grondrechten indien rekwirante niet op de hoogte was gebracht van het voornemen van de Commissie om het FBI-rapport te gebruiken, en zij niet in staat was gesteld opmerkingen te maken over het gebruik van dit document. Zoals het Gerecht heeft geconstateerd, heeft de Commissie met de mededeling van punten van bezwaar rekwirante evenwel naar behoren van dit voornemen op de hoogte gebracht, en is haar dus de mogelijkheid geboden om het gebruik van het FBI-rapport te betwisten.

3. Beoordeling

a) Uitlegging van het bestreden arrest

86. Het in de punten 261 en 270 van het bestreden arrest geformuleerde betoog van het Gerecht is niet in al zijn onderdelen duidelijk.

87. Het uitgangspunt van dit betoog is echter wel duidelijk en komt in wezen op het volgende neer: in beginsel verzet niets zich ertegen dat de Commissie in een procedure betreffende een inbreuk op de artikelen 81 EG en 82 EG als bewijsmiddel een document gebruikt dat is opgesteld in het kader van een andere dan de door haar ingeleide procedure. ( 58 )

88. Het tweede deel van dit betoog is in wezen gebaseerd op de volgende stelling: wanneer als bewijs een verklaring wordt gebruikt die is afgelegd in het kader van een andere dan de door de Commissie gevoerde procedure, dient deze laatste de betrokken onderneming „procedurele rechten te waarborgen die gelijk zijn aan” de rechten waarover deze onderneming krachtens het gemeenschapsrecht beschikt in het kader van de door de Commissie gevoerde procedure. ( 59 ) Ook al is deze stelling op zich duidelijk, dient zij toch te worden verduidelijkt tegen de achtergrond van de overwegingen van het Gerecht over de wijze waarop Commissie die verplichting moet nakomen.

89. In dit verband verklaart het Gerecht dat de Commissie in eerste instantie „verplicht is ambtshalve te onderzoeken of er op het eerste gezicht ernstige twijfel bestaat met betrekking tot de eerbiediging van de procedurele rechten van de betrokken partijen in het kader van de procedure waarbij zij dergelijke verklaringen hebben verstrekt”. ( 60 )

90. Deze verklaring, die duidelijk indruist tegen de premisse betreffende de noodzakelijke eerbiediging van rechten die gelijkwaardig zijn aan die welke door het gemeenschapsrecht worden verleend ( 61 ) en tegen de verwijzingen, verderop in het arrest, naar de eerbiediging van „de door het gemeenschapsrecht gewaarborgde procedurele rechten” ( 62 ), lijkt evenwel te refereren aan de inachtneming van de procedurele rechten die in deze procedure door de betrokkene kunnen worden ingeroepen, dat wil in casu zeggen, de rechten waarin de Amerikaanse wetgeving voorziet met betrekking tot de door de antitrustautoriteiten van de Verenigde Staten verrichte onderzoeken. Daarop lijken ook vaag te doelen de verwijzingen van het Gerecht naar „eventuele onregelmatigheden” rond de opstelling of de overlegging van het FBI-rapport aan de Commissie ( 63 ), welke onregelmatigheden enkel kunnen worden beoordeeld op basis van het Amerikaanse recht, alsook de verwijzing naar vragen die tot het Amerikaanse recht behoren, zoals die betreffende de bevoegdheid van de autoriteit die het betrokken rapport heeft opgesteld, in het kader van wat lijkt te moeten worden opgevat als de toepassing op het onderhavige geval van voormeld eerste criterium inzake een prima-facie verificatie van het „ontbreken van ernstige twijfels betreffende de eerbiediging van de procedurele rechten” (zie punt 70 supra).

91. Hoewel het arrest ter zake dus mogelijkerwijs ontoereikend of tegenstrijdig gemotiveerd is, meen ik dat deze motivering hoe dan ook, ongeacht de ongelukkige formulering van een aantal passages ervan, redelijkerwijs kan worden uitgelegd als volgt: a) de bruikbaarheid van verklaringen die in een „vreemde” procedure zijn afgelegd als bewijs in een door de Commissie gevoerde procedure, vooronderstelt, enerzijds, dat de in de vreemde wettelijke regeling voorziene procedurele waarborgen met betrekking tot de verkrijging van die verklaringen in acht zijn genomen, en, anderzijds, dat de vreemde autoriteiten deze verklaringen hebben afgenomen onder voorwaarden die verenigbaar zijn met de door het de gemeenschapsrecht verleende procedurele rechten; b) voordat zij deze verklaringen als bewijs in haar eigen procedure gebruikt, dient de Commissie te verifiëren of er ernstige twijfels bestaan over zowel de eerbiediging — in het kader van de externe procedure — van door de buitenlandse regeling aan de betrokken partij verleende procedurele rechten, als over de verenigbaarheid van de in die procedure voor het afnemen van deze verklaringen gestelde voorwaarden met de door de gemeenschapsregeling verleende procedurele rechten.

92. Vervolgens merkt het Gerecht op dat de Commissie, bij gebreke van ernstige twijfels over de eerbiediging van de „procedurele rechten”, in de mededeling van punten van bezwaar duidelijk te kennen moet geven dat zij voornemens is zich op in de externe procedure afgelegde verklaringen te baseren. ( 64 )

93. In dit verband lijkt het Gerecht blijkens de letterlijke bewoordingen van punt 265 van het bestreden arrest te oordelen dat de nakoming van deze verplichting op zich volstaat om de bescherming van deze rechten te verzekeren. Deze conclusie is mijns inziens duidelijk onjuist. Het spreekt immers vanzelf dat indien de betrokken onderneming de mogelijkheid wordt geboden om het gebruik van het document dat die verklaringen bevat te betwisten op grond dat het haar procedurerechten schendt, dit nog niet uitsluit dat dit gebruik haar rechten kan schaden. Het is tevens vereist dat ingeval de onderneming daadwerkelijk bezwaren aanvoert, de Commissie deze in aanmerking neemt en de gegrondheid ervan met rechtens juiste argumenten beoordeelt.

94. Wat het Gerecht in feite blijkbaar wil zeggen is dat wanneer de betrokken onderneming zich niet ertegen verzet dat in de door de Commissie ingeleide procedure verklaringen die in een externe procedure zijn afgelegd als bewijs worden gebruikt, de Commissie ervan mag uitgaan dat dit gebruik geen schending van de procedurele rechten van die onderneming oplevert.

b) Juistheid van de in het bestreden arrest gehanteerde beoordelingscriteria

95. Thans zal ik tegen de achtergrond van de door partijen aangevoerde argumenten onderzoeken of de door het Gerecht in zijn betoog gehanteerde criteria in overeenstemming zijn met het gemeenschapsrecht. Het betreft de criteria die ik heb beschreven in punt 87 (ontbreken van een algemeen verbod voor de Commissie om bewijzen te gebruiken die zijn overgelegd in het kader van een andere dan de door haar ingeleide procedure), punt 91, sub a (vereiste dat dit gebruik gepaard gaat met de eerbiediging van de procedurele rechten), en de punten 91, sub b, en 94 supra (voorwaarden waaraan de Commissie moet voldoen om de eerbiediging van deze rechten te verzekeren).

96. De vragen die daarmee aan de orde komen betreffen de bewijsvoering in procedures wegens inbreuk op de artikelen 81 EG en 82 EG en de uitwisseling van bewijzen tussen verschillende procedures en zelfs verschillende rechtsstelsels. Aangezien dit ontegenzeglijk een gevoelige aangelegenheid is, is derhalve een grondig onderzoek vereist.

i) Ontbreken van een algemeen verbod voor de Commissie om bewijzen te gebruiken die zijn overgelegd in het kader van een andere dan de door haar ingeleide procedure

97. Rekwirante betwijfelt om te beginnen of de Commissie in haar procedure wegens inbreuk op artikel 81 EG informatie die is verkregen in het kader van een andere dan de door haar ingeleide procedure, als bewijs mag gebruiken, en zij beroept zich in dit verband op voornoemde arresten „Spaanse banken” en Otto.

98. In het arrest „Spaanse banken” ( 65 ) heeft het Hof uit artikel 214 van het EG-Verdrag (thans artikel 287 EG, betreffende de geheimhoudingsplicht) en uit de bepalingen van verordening nr. 17 afgeleid dat de lidstaten in het kader van hun bevoegdheid om de nationale en communautaire mededingingsregels toe te passen, niet-bekendgemaakte informatie in de antwoorden op de krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 tot de ondernemingen gerichte verzoeken om informatie en de informatie in de verzoeken en aanmeldingen, bedoeld in de artikelen 2, 4 en 5 van deze verordening, niet als bewijsmiddel kunnen gebruiken. Rekwirantes beroep op dat arrest is evenwel weinig doeltreffend, voor zover dit betrekking heeft op het (als verboden beschouwd) gebruik als bewijsmiddel van informatie die de Commissie in een procedure krachtens verordening nr. 17 heeft verkregen in een door de nationale mededingingsautoriteiten gevoerde procedure, en er in de met dat arrest afgedane zaak geen sprake was van de overlegging van informatie als bewijsmiddel in de door de Commissie gevoerde procedure, waarover het in de onderhavige hogere voorziening gaat.

99. Wat het arrest Otto betreft ( 66 ), is het verbod voor de Commissie om in haar procedure bepaalde verklaringen te gebruiken die in het kader van een nationale civiele procedure zijn verkregen, daarin niet opgevat als een algemeen verbod op grond van scheiding van procedures, maar is dit verbod in dat arrest afgeleid uit de noodzaak tot eerbiediging van het recht van de onderneming om zichzelf niet te beschuldigen, zoals dit recht in het arrest Orkem/Commissie is erkend voor het geval die verklaringen belastend zijn.

100. Duidelijker indicaties ter onderbouwing van de door rekwirante verdedigde stelling kunnen eventueel worden afgeleid uit de arresten Dow Benelux/Commissie ( 67 ) en „PVC II” ( 68 ) (hierna: „PVC-arresten”), volgens welke informatie of documenten die de Commissie in een procedure krachtens verordening nr.17 heeft verkregen in de loop van volgens artikel 14 van deze verordening verrichtte onderzoeken, niet rechtstreeks als bewijsmiddel kunnen worden gebruikt in het kader van een tweede, door de Commissie krachtens diezelfde verordening gevoerde procedure.

101. Argumenteerd zou kunnen worden dat voor zover in deze twee arresten is bevestigd dat het de Commissie verboden is om in een procedure wegens inbreuk op de mededingingsregels informatie als bewijsmiddel te gebruiken die zij in een andere procedure van hetzelfde type heeft verkregen, het de Commissie a fortiori verboden is om in een procedure informatie als bewijsmiddel te gebruiken die zij heeft verkregen van de publieke autoriteiten van een derde land in het kader van een procedure die deze autoriteiten hebben ingeleid wegens inbreuk op de mededingingsregels van dat land.

102. Dit a-fortiori-argument kan mijns inziens evenwel niet worden aanvaard.

103. In de PVC-arresten heeft het Hof verklaard dat volgens artikel 14 van verordening nr. 17 tijdens verificaties ingewonnen informatie slechts mag worden gebruikt voor het doel dat is vermeld in de verificatieopdracht of de verificatiebeschikking, en dat dit vereiste er niet alleen toe strekt, het in artikel 20 van deze verordening uitdrukkelijk genoemde zakengeheim veilig te stellen, maar ook de rechten van de verdediging van de ondernemingen te beschermen die artikel 14, lid 3, van diezelfde verordening moet waarborgen. Volgens het Hof „[zouden] [d]ie rechten ernstig worden aangetast indien de Commissie tegen ondernemingen bewijsmateriaal kon aanvoeren dat tijdens een verificatie is verkregen, maar dat geen verband houdt met het voorwerp en het doel van die verificatie”.

104. Het in de PVC-arresten bevestigde verbod strekt dus tot de bescherming van waarborgen, zoals het zakengeheim en de rechten van de verdediging, die krachtens regels van het gemeenschapsrecht inherent zijn aan het inwinnen van informatie door de Commissie in het door haar gevoerde onderzoek en deze instelling en haar ambtenaren en gemachtigden bij het gebruik van die informatie binden. Aangezien dit de ratio van het verbod is ( 69 ), kan hieruit niet automatisch en a fortiori een algemeen verbod voor de Commissie worden afgeleid om in een externe antitrustprocedure ingewonnen informatie als bewijsmiddel te gebruiken.

105. Dat het gemeenschapsrecht geen algemeen verbod bevat, in een door de Commissie wegens inbreuk op artikel 81 EG gevoerde procedure informatie te gebruiken die is ingewonnen in door andere autoriteiten gevoerde procedures, is bevestigd in het arrest Dalmine/Commissie van het Hof. ( 70 )

106. In dat arrest heeft het Hof, zoals ook het Gerecht in eerste aanleg had gedaan ( 71 ), verklaard dat in een door de Commissie krachtens verordening nr. 17 gevoerde procedure voor de bewijsvoering een beroep mag worden gedaan op de processen-verbaal van verhoor van voormalige bestuurders van een in deze procedure betrokken onderneming, Dalmine, welke stukken door het openbaar ministerie van een lidstaat waren opgesteld in het kader van strafrechtelijke onderzoeken.

107. Voor het Gerecht had Dalmine de Commissie verweten dat zij de procedureregels zwaar had geschonden door verklaringen te gebruiken die waren afgelegd in het kader van een strafprocedure die niets te maken had met het onderzoek waarmee deze als instelling belast was, en had zij zich in dit verband op het arrest „Spaanse banken” beroepen. Het Gerecht heeft dit verwijt van Dalmine afgewezen met de verklaring dat deze rechtspraak betrekking had op het gebruik door de nationale autoriteiten van informatie die de Commissie op grond van artikel 11 van verordening nr. 17 had verzameld en dat deze situatie uitdrukkelijk door artikel 20 van verordening nr. 17 werd geregeld. Vervolgens heeft het Gerecht verklaard „dat de vraag of de Commissie gerechtigd is om [deze] informatie aan een nationale autoriteit door te zenden en of het deze laatste kan worden verboden om deze informatie rechtstreeks als bewijs te gebruiken, naar gemeenschapsrecht dient te worden beantwoord”, maar dat „[d]aarentegen […] de vraag of een nationale officier van justitie of de bevoegde mededingingsautoriteiten gerechtigd zijn informatie die krachtens het nationale strafrecht is verzameld, aan de Commissie door te sturen en of de Commissie deze informatie vervolgens kan gebruiken, in beginsel [dient] te worden beoordeeld volgens de nationale rechtsvoorschriften die de onderzoeken door deze nationale autoriteiten beheersen, en […] deze vraag in een contentieuze procedure door de nationale rechter [dient] te worden beoordeeld”. Het Gerecht heeft echter opgemerkt dat niet was aangetoond dat Dalmine enige bevoegde Italiaanse rechterlijke instantie ooit had verzocht na te gaan of de betrokken processen-verbaal op gemeenschapsniveau mochten worden gebruikt en dat zij evenmin gegevens had verstrekt die erop wezen dat dit gebruik in strijd was met de toepasselijke bepalingen van Italiaans recht. Volgens het Gerecht konden de argumenten van Dalmine dan ook hooguit twijfel doen rijzen over de geloofwaardigheid van in die processen-verbaal opgenomen getuigenissen, maar niet over de toelaatbaarheid ervan als bewijsmiddel in de door de Commissie gevoerde procedure. ( 72 )

108. In hogere voorziening heeft het Hof, in overeenstemming met de conclusie van advocaat-generaal Geelhoed ter zake ( 73 ), deze benadering van het Gerecht bevestigd in de volgende bewoordingen: „62 Wat verder de toelaatbaarheid van deze processen-verbaal als bewijselementen betreft, dient te worden vastgesteld, zoals het Gerecht […] heeft gedaan, dat de vraag of een nationale officier van justitie of de bevoegde mededingingsautoriteiten gerechtigd zijn informatie die krachtens het nationale strafrecht is verzameld, aan de Commissie door te sturen, dient te worden beoordeeld volgens het nationale recht. Bovendien is de gemeenschapsrechter, zoals het Gerecht […] in herinnering heeft gebracht, niet bevoegd om de rechtmatigheid van een door een nationale autoriteit verrichte handeling aan het nationale recht te toetsen […]. 63 Wat het gebruik van deze informatie door de Commissie betreft, heeft het Gerecht […] correct vastgesteld dat de argumenten van Dalmine hooguit konden afdoen aan ‚de geloofwaardigheid en dus aan de bewijskracht van de getuigenissen van haar directeuren, maar niet aan de ontvankelijkheid ervan in de onderhavige procedure’. […] [I]n het gemeenschapsrecht [primeert immers] het beginsel van de vrije bewijslevering ( 74 ) en is het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan. Aangezien de mededeling van de betrokken processen-verbaal niet door een Italiaanse rechter onrechtmatig is verklaard, kan dus niet worden geconcludeerd dat deze documenten ontoelaatbare bewijselementen waren die uit het dossier dienden te worden verwijderd.”

109. Dit arrest sluit duidelijk uit dat het de Commissie algemeen verboden is om in een door haar krachtens verordening nr. 17 gevoerde procedure verklaringen die in een externe procedure zijn afgelegd, als bewijsmiddel te gebruiken. Het in punt 97 supra genoemde algemene argument van rekwirante kan volgens mij dan ook niet worden aanvaard.

ii) Schending van bijzondere procedurele waarborgen

110. Naast dit algemene argument laakt rekwirante met het onderhavige middel in hogere voorziening in elk geval dat het gebruik als bewijsmiddel van het FBI-rapport in strijd is met de bijzondere procedurewaarborgen waarover zij zowel met betrekking tot de procedure voor de Amerikaanse antitrustautoriteiten als in de procedure voor de Commissie beschikt.

— Voorwaarden waaronder de Commissie gebruik mag maken van bewijzen die zijn overgelegd in het kader van een andere dan de door haar gevoerde procedure

111. Allereerst moet bij het onderzoek van dit specifieke argument van rekwirante worden geverifieerd of het gebruik door de Commissie van bewijzen die zijn overgelegd in het kader van een andere dan de door haar gevoerde procedure, aan beperkingen is onderworpen. Deze verificatie is noodzakelijk nu het Hof in het arrest Dalmine/Commissie (zie punt 108 supra) heeft verklaard dat in het gemeenschapsrecht het beginsel van de „vrije bewijslevering” geldt, hetgeen mijns inziens enkele belangrijke preciseringen vereist.

112. Het beginsel van de vrije bewijslevering in het gemeenschapsrecht kan niet aldus worden opgevat dat elk element van bewijsvoering steeds hoe dan ook mag worden gebruikt, en dat enkel de geloofwaardigheid ervan telt.

113. Op het gebied van de bewijsvoering mogen beginselen met een verschillende draagwijdte niet met elkaar worden verward. Ter onderbouwing van zijn verklaring, die het ook in het arrest Dalmine/Commissie ( 75 ) had geformuleerd, volgens welke het ter zake in het gemeenschapsrecht geldende beginsel de vrije bewijslevering betreft en het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is, had het Gerecht de conclusie van rechter Vesterdorf, aangewezen als advocaat-generaal, in de zaak Rhône-Poulenc/Commissie ( 76 ) aangehaald, alsook het arrest Met-Trans en Sagpol. ( 77 ) De door het Gerecht in herinnering geroepen overwegingen van rechter Vesterdorf lijken mij evenwel betrekking te hebben op een ander beginsel, namelijk het beginsel van de vrije waardering van het bewijs door de rechter, met andere woorden de vrije overtuiging van de rechter met betrekking tot de inhoud van de bewijselementen en de draagwijdte die hij eraan dient te verlenen. ( 78 ) In de zaak die is afgedaan met het arrest Met-Trans en Sagpol was het Hof onder meer verzocht te preciseren welke bewijzen dienden te worden geleverd om een bepaalde, door een communautaire bepaling in aanmerking genomen omstandigheid genoegzaam aan te tonen en, inzonderheid, of er in dit verband documentair bewijs was vereist dat aan bepaalde eisen voldeed. ( 79 ) Door te verklaren dat dienaangaande uit de bewoordingen van deze bepaling volgde dat het bewijs van die omstandigheid niet slechts met bepaalde bewijsmiddelen kan worden geleverd en dat „bij gebreke van een communautaire regeling van het begrip bewijs, alle bewijsmiddelen die het procesrecht van de lidstaten in soortgelijke procedures kennen in beginsel ontvankelijk zijn”, heeft het Hof duidelijk het beginsel van „vrije bewijslevering” bevestigd, op grond waarvan — om een bepaald feit aan te tonen — bewijsmiddelen van welke aard ook kunnen worden aangevoerd (bijvoorbeeld getuigenverklaringen, schriftelijke bewijzen, bekentenissen, enz.) en waarvoor de in de communautaire regelgeving uitdrukkelijk voorziene uitzonderingen gelden. ( 80 )

114. Ofschoon derhalve in het gemeenschapsrecht een bepaald feit behoudens andersluidende bepalingen met bewijsmiddelen van welke aard ook kan worden aangetoond (vrije bewijslevering) en de vaststelling van de bewijskracht van een bewijselement aan de innige overtuiging van de rechter en niet aan een systeem van wettelijke bewijzen wordt overgelaten („vrije beoordeling van het bewijsmateriaal”), kan naar mijn mening evenwel niet worden gesteld dat elk overgelegd bewijselement mag worden gebruikt en door de Commissie of door de gemeenschapsrechter op zijn waarde moet worden beoordeeld. Zulks is bijvoorbeeld ondenkbaar voor een verklaring die door de optredende autoriteiten met geweld is afgedwongen. Naast dit schoolvoorbeeld volstaat het eraan te herinneren dat volgens de gemeenschapsrechtspraak door de Commissie niet als bewijs in een procedure krachtens verordening nr. 17 kunnen worden gebruikt: — verklaringen of documenten die de Commissie in het kader van een eerdere procedure krachtens deze verordening heeft verkregen (zie punt 100 supra); — documenten met betrekking waartoe de betrokken onderneming in de loop van de procedure niet haar recht om te worden gehoord heeft kunnen doen gelden ( 81 ); — communicatie tussen advocaten en cliënten waarvan de vertrouwelijkheid wettelijk beschermd is ( 82 ); — verklaringen die de bestuurders van een onderneming hebben afgelegd in antwoord op vragen die hun zijn gesteld in het kader van een getuigenverhoor vooruitlopend op een civielrechtelijke procedure, indien beantwoording daarvan erkenning van een inbreuk op de mededingingsregels inhoudt ( 83 ); — processen-verbaal van verhoren in een nationale strafprocedure, wanneer de overlegging daarvan aan de Commissie door de bevoegde nationale rechter onrechtmatig is verklaard (zie de punten 107 en 108 supra).

115. Aan deze voorbeelden van ontoelaatbaar gebruik van een bewijsmiddel door de Commissie voegt het met de onderhavige hogere voorziening bestreden arrest een ander voorbeeld toe, namelijk de verklaringen die zijn afgelegd in het kader van een andere dan de door de Commissie gevoerde procedure, wanneer aan de betrokken partij noch de procedurerechten zijn gewaarborgd die zij in het kader van deze procedure kon doen gelden, noch de rechten waarop zij krachtens het gemeenschapsrecht aanspraak had kunnen maken ingeval deze verklaringen rechtstreeks aan de Commissie zouden zijn afgelegd.

116. Inzake de beperkingen van het gebruik als bewijsmiddel, in de door de Commissie gevoerde procedure, van verklaringen die in een andere procedure zijn afgelegd, lijken het bestreden arrest en de arresten Dalmine/Commissie ( 84 ) evenwel niet met elkaar te stroken. Volgens laatstgenoemde arresten bestaat er klaarblijkelijk enkel een probleem van toelaatbaarheid van dit gebruik, ingeval de overlegging aan de Commissie of het gebruik door deze laatste van processen-verbaal waarin deze verklaringen zijn opgenomen, onrechtmatig is krachtens de wettelijke regeling van de staat van de autoriteit ten overstaan waarvan deze verklaringen zijn afgelegd (en deze onrechtmatigheid door de bevoegde nationale rechter is vastgesteld). ( 85 ) Het bestreden arrest besteedt ruimer aandacht aan de niet-inachtneming van de in het kader van de externe procedure geldende procedurewaarborgen — waartoe volgens mij ook kunnen worden gerekend de beperkingen die de buitenlandse regeling, in het belang van de persoon die de verklaringen heeft afgelegd, aan de overlegging van deze verklaringen aan andere autoriteiten en aan het gebruik ervan door deze autoriteiten stelt — en aan de vraag of de in deze procedure voor de verkrijging van die verklaringen gestelde voorwaarden onverenigbaar zijn met de door de gemeenschapsregeling geboden procedurewaarborgen.

117. Dat in de arresten Dalmine/Commissie het middel betreffende de ontoelaatbaarheid wegens de niet-eerbiediging van laatstgenoemde waarborgen niet is toegewezen, is wellicht hieraan te wijten dat Dalmine de rechtmatigheid van het gebruik als bewijsmiddel van de betrokken processen-verbaal van de verhoren in de door de Commissie gevoerde procedure niet had betwist op grond van schending van specifieke procedurerechten (zoals het door het gemeenschapsrecht gewaarborgde recht om zichzelf niet te belasten), maar meer ten gronde had betoogd dat het gebruik als bewijsmiddel in deze procedure van uit een andere procedure stammende informatie beweerdelijk volkomen in strijd was met de rechten van de verdediging.

118. Bovendien mag niet uit het oog worden verloren dat de uitermate restrictieve opvatting van de beperkingen van het gebruik door de Commissie van bewijsmiddelen die in het kader van door een andere autoriteit gevoerde procedure zijn verkregen, waarvan de gemeenschapsrechters in de zaak Dalmine/Commissie blijk hebben gegeven, eventueel moet worden geacht enkel te gelden voor zaken waarin autoriteiten van de lidstaten van de Europese Gemeenschap zijn betrokken, en in wezen berust op de veronderstelling dat de rechten van de verdediging op gemeenschapsniveau en op het niveau van de lidstaten in wezen op gelijkwaardige wijze worden beschermd. ( 86 ) Deze veronderstelling geldt vanzelfsprekend niet wanneer in derde staten gevoerde procedures aan de orde zijn.

119. Voorts ben ik het hoe dan ook eens met de in het bestreden arrest gevolgde — en door de partijen in de onderhavige zaak niet betwiste — benadering dat voor het gebruik als bewijsmiddel in een door de Commissie gevoerde procedure van informatie die is ingewonnen in het kader van een procedure die door de autoriteit van een derde land is gevoerd, zowel de voor deze laatste procedure vastgestelde procedurewaarborgen als die welke waarin voor de door de Commissie gevoerde procedure is voorzien, in acht moeten worden genomen. Deze opvatting, die neerkomt op de cumulatieve toepassing van de wettelijke regeling van de staat van oorsprong van het bewijs en van de wettelijke regeling van de staat van ontvangst van het bewijs, is mijns inziens noodzakelijk aangezien wij ons hier bevinden op het gebied van het publiekrecht en het met name om sancties gaat, en de eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure waarin straffen kunnen worden opgelegd, inzonderheid geldboeten of dwangsommen, een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht vormt dat ook in acht moet worden genomen met betrekking tot een administratieve procedure. ( 87 )

120. De eerbiediging van de procedurerechten in een zaak als die welke in casu aan de orde is, vooronderstelt dus dat de in de externe procedure opgestelde bewijzen aldaar zijn verkregen met inachtneming van de in de buitenlandse regeling voorgeschreven relevante bepalingen, dat de overlegging van het bewijs aan de Commissie en het gebruik ervan door deze laatste ingevolge die regeling toelaatbaar zijn, en dat dit gebruik niet in strijd is met de specifieke waarborgen die de betrokken onderneming krachtens het gemeenschapsrecht zou hebben genoten indien dit bewijs rechtstreeks in de door de Commissie gevoerde procedure was verkregen.

— Criteria die het Gerecht heeft geformuleerd voor de modaliteiten die de Commissie in acht moet nemen teneinde de eerbiediging van de procedurerechten te waarborgen, en de toepassing van die criteria in het onderhavige geval

121. Rekwirante kritiseert in het verzoekschrift in hogere voorziening de criteria die het Gerecht in punt 265 van het bestreden arrest heeft geformuleerd met betrekking tot de wijze waarop de Commissie deze rechten dient te waarborgen. Deze rechten dienen immers hoe dan ook in acht te worden genomen en, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, kon de Commissie dus niet louter vaststellen dat er inzoverre geen ernstige twijfel bestond en dat de betrokken onderneming geen bezwaren had aangevoerd. Zij herinnert eraan dat het Gerecht volgens de rechtspraak de kwestie van de eerbiediging van de procedurele waarborgen ambtshalve dient op te werpen.

122. Het Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat de Commissie de procedurerechten van de betrokken onderneming niet kan schenden door de in een externe procedure afgelegde verklaringen als bewijs te gebruiken, wanneer deze onderneming vooraf van het voornemen daartoe van de Commissie op de hoogte is gebracht en geen bezwaren daarover heeft opgeworpen en de Commissie op het eerste gezicht geen reden had om ernstige twijfels te hebben over de verenigbaarheid van dit gebruik met de eerbiediging van die rechten.

123. Volgens mij stelt rekwirante terecht dat die benadering niet in overeenstemming is met het recht. De procedurerechten dienen door de Commissie hoe dan ook te worden geëerbiedigd, dus ook ingeval de betrokken onderneming nalaat zich erop te beroepen in de loop van de administratieve procedure. Er is in het gemeenschapsrecht geen enkele regel die de onderneming op straffe van verval van recht de verplichting oplegt om rechtsvragen tijdens de administratieve procedure voor de Commissie op te werpen. Evenmin bestaat er een regel volgens welke het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en het beroep bij de gemeenschapsrechter gelijkluidend moeten zijn. De onderneming is zelfs niet verplicht om te antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar. De Commissie moet haar eindbeschikking conform het recht vaststellen, ongeacht of en op welke wijze de betrokken onderneming haar rechten van de verdediging tijdens de administratieve procedure daadwerkelijk heeft doen gelden.

124. Voorts wijs ik erop dat de Commissie op grond van de eerbiediging van de rechten van de verdediging de onderneming waaraan de mededeling van punten van bezwaar is gericht, in elk geval ervan op de hoogte dient te brengen dat zij voornemens is uit een externe procedure voortkomende verklaringen als bewijsmiddel voor haar beschikking te gebruiken, dus los van de omstandigheid of zij al dan niet ernstig betwijfelt of dit gebruik verenigbaar is met de eerbiediging van de procedurerechten.

125. Ook indien men met de Commissie van oordeel is dat afstand van procedurele rechten kan worden gedaan, kan het enkele feit dat bij de Commissie geen opmerkingen zijn ingediend over het — in de mededeling van punten van bezwaar aangekondigde — gebruik als bewijsmiddel van informatie uit een externe procedure, niet aldus worden uitgelegd dat de onderneming ervan afziet haar procedurerechten te doen gelden. Het dient louter te worden opgevat als de niet-uitoefening door de onderneming van haar recht, door de Commissie te worden gehoord met betrekking tot de rechtmatigheid van dit gebruik.

126. Het bestreden arrest lijkt mij op dit punt dan ook blijk te geven van een onjuiste rechtsopvattting.

127. Ook zo de door het Gerecht in punt 265 van het bestreden arrest geformuleerde criteria rechtmatig worden geacht, berust dit arrest overigens hoe dan ook op een onjuiste rechtsopvatting, omdat het Gerecht die criteria in casu onjuist heeft toegepast.

128. Enerzijds kon het Gerecht rekwirante niet zonder nader onderzoek verwijten — met verval van rechten als gevolg — dat zij er zich in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar niet tegen had verzet dat het FBI-rapport door de Commissie als bewijsmiddel zou worden gebruikt. In eerste aanleg heeft rekwirante zich ertegen verzet dat het rapport als bewijs van de in punt 265 van de litigieuze beschikking beschreven feitelijke omstandigheden zou worden gebruikt. Aangezien deze omstandigheden evenwel niet waren opgenomen in de mededeling van punten van bezwaar, die enkel melding maakte van omstandigheden die door rekwirante niet werden betwist, had het Gerecht, alvorens rekwirante dit verwijt te maken, moeten nagaan of deze laatste op basis van de mededeling van punten van bezwaar en tegen de achtergrond van de inhoud van het FBI-rapport dat in die mededeling werd vermeld en erbij was gevoegd, redelijkerwijs kon afleiden dat de Commissie voornemens was haar ook deze omstandigheden tegen te werpen (zie de punten 46 tot en met 50 supra), alsook of rekwirante er derhalve belang bij om in haar antwoord op die mededeling bezwaren tegen het gebruik van het FBI-rapport als bewijsmiddel aan te voeren. Het stilzwijgen van rekwirante met betrekking tot de eventuele gronden van niet-bruikbaarheid van dit document als bewijsmiddel kan enkel als berusting worden uitgelegd voor zover dit gebruik in de mededeling van punten van bezwaar was aangekondigd.

129. Anderzijds bestonden er in casu mijn inziens ernstige redenen om op het eerste gezicht te betwijfelen of gebruik van het FBI-rapport als bewijsmiddel verenigbaar was met de procedurerechten van rekwirante.

130. In dit verband ben ik het om te beginnen met rekwirante eens dat de elementen die het Gerecht in de punten 266 en 267 van het bestreden arrest (zie de punten 69 en 70 supra) in aanmerking heeft genomen weliswaar niet volkomen irrelevant zijn voor de kwestie van de eerbiediging van de procedurele waarborgen, maar niet wegnemen dat ernstig moet worden betwijfeld of het gebruik van dit rapport door de Commissie verenigbaar is met de procedurele waarborgen die rekwirante daadwerkelijk voor het Gerecht heeft ingeroepen en waarop zij zich thans ook voor het Hof beroept. Zoals ik al zei gaat het hier om het recht, zichzelf niet te beschuldigen, de verplichting voor de autoriteit die informatie verzamelt om de door haar opgestelde schriftelijke samenvatting van de verklaringen ter goedkeuring voor te leggen aan de verstrekker ervan, en de bescherming van de vertrouwelijkheid van de verklaringen die een voormalig vertegenwoordiger van ADM tegenover de Amerikaanse antitrustautoriteiten had afgelegd in het kader van de medewerking die ADM aan deze autoriteiten heeft verleend.

131. Inzonderheid wil ik stilstaan bij dit laatste aspect, dat bijzondere aandacht verdient, daar dit het delicate onderwerp betreft van de bilaterale betrekkingen tussen de Europese Gemeenschap en de Verenigde Staten op het gebied van de medewerking tussen de mededingingsautoriteiten.

132. In het kader van haar bewering dat het FBI-rapport enkel in de procedure in de Verenigde Staten mocht worden gebruikt, heeft rekwirante er enerzijds op gewezen dat de eerste bladzijde van dit rapport aangaf dat de bekendmaking ervan aan derden verboden was, en anderzijds dat de Amerikaanse antitrustautoriteiten uitdrukkelijk met de advocaat van de voormalige vertegenwoordiger van ADM waren overeengekomen dat de door deze laatste verstrekte informatie enkel zou worden vrijgegeven voor gebruik in procedures die in de Verenigde Staten werden gevoerd. Een en ander blijkt inderdaad uit de aan het Gerecht overgelegde documenten.

133. Het is juist dat de Commissie waarschijnlijk niet beschikte over de brief waarin dit door de Amerikaanse autoriteiten gestelde verbod was opgenomen ( 88 ), en dat het FBI-rapport haar niet door deze autoriteiten is toegestuurd, maar door een andere onderneming die betrokken was in de door de Commissie gevoerde procedure.

134. De Commissie mocht naar mijn mening evenwel niet onwetend zijn van het feit dat het gebruik als bewijsmiddel van het FBI-rapport in de door haar gevoerde procedure indruiste tegen de in de Amerikaanse rechtsorde voorziene waarborgen betreffende de vertrouwelijkheid van de door de voormalige vertegenwoordiger van ADM verstrekte informatie, niet enkel omdat, zoals rekwirante onderstreept, op de eerste bladzijde van dit document was vermeld dat de bekendmaking ervan aan derden verboden was, maar vooral gelet op de regeling inzake de betrekkingen tussen de Europese Gemeenschap en de Verenigde Staten op het gebied van de medewerking tussen hun respectieve mededingingsautoriteiten.

135. Op het tijdstip van de vaststelling van de litigieuze beschikking waren deze betrekkingen — zoals overigens ook nu nog — geregeld in een in 1991 gesloten bilaterale overeenkomst ( 89 ), vervolledigd bij een in 1998 gesloten tweede bilaterale overeenkomst. ( 90 ) Deze twee overeenkomsten voorzien in raadpleging, medewerking en coördinatie tussen de Commissie enerzijds en de Antitrust Division van het ministerie van Justitie en de Federal Trade Commission anderzijds, bij het verloop van de activiteiten die de toepassing van het mededingingsrecht dienen te verzekeren. Geen enkele bepaling van deze overeenkomsten voorziet uitdrukkelijk in de uitwisseling van informatie tussen deze autoriteiten ten bewijze van inbreuken op het mededingingsrecht. In de overeenkomst van 1991 is met betrekking tot de uitwisseling van informatie tussen deze autoriteiten inzonderheid bepaald dat de verdragsluitende partij die in het bezit is van informatie, deze informatie niet aan de andere partij over hoeft te leggen indien haar interne wettelijke regeling bekendmaking ervan verbiedt, en dat elke verdragsluitende partij de vertrouwelijkheid van door de andere partij krachtens de overeenkomst verstrekte informatie zo veel mogelijk in acht neemt en zich zo veel mogelijk tegen bekendmaking van informatie van een derde verzet indien de verdragsluitende partij die de informatie heeft verstrekt, daarvoor geen toestemming heeft gegeven (artikel VIII). Evenzo wordt gepreciseerd dat de bepalingen van de overeenkomst in overeenstemming met de bestaande wettelijke regelingen van de verdragsluitende partijen en van hun lidstaten dienen te worden uitgelegd, in dier voege dat daarin geen wijzigingen hoeven te worden aangebracht (artikel IX). Voorts wordt in de interpretatieve briefwisseling betreffende deze overeenkomst namens de Europese Gemeenschap aangaande de artikelen VIII en IX van de overeenkomst verklaard dat de informatie waarvoor de geheimhoudingsplicht van artikel 20 van verordening nr. 17 geldt, enkel met uitdrukkelijke toestemming van de betrokken „bron” door de Commissie aan de Amerikaanse antitrustautoriteiten zal worden overgelegd. Ook de overeenkomst van 1998 bepaalt, in de artikelen IV, lid 2, sub c-iii, en V, dat toestemming moet worden verkregen van de informatiebron voordat de mededingingsautoriteiten van de andere verdragsluitende partij in kennis kunnen worden gesteld van vertrouwelijke informatie.

136. In wezen is het de Commissie en de Amerikaanse antitrustautoriteiten op basis van deze overeenkomsten dus niet toegestaan, informatie uit te wisselen die volgens de rechtsorde van de autoriteit die in het bezit is van die info