CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER

VAN 16 OKTOBER 1975 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

De acht onderhavige beroepen zijn gevoegd bij beschikking van 's Hofs Eerste Kamer dd. 5 december 1975. Elk beroep strekt in hoofdzaak tot nietigverklaring van negen benoemingsbesluiten der Commissie van 22 oktober 1973.

Aan deze — en bepaalde andere — benoemingen lagen, aldus de Commissie (verweerschrift blz. 6 en dupliek blz. 8-9), de volgende omstandigheden ten grondslag. In 1972 begon de Commissie zich te bekommeren om de, zoals zij zegt, „geografisch onevenwichtige” personeelssamenstelling op A 4 / 5 niveau. Deze onevenwichtigheid was naar haar mening ontstaan als gevolg van het Fusieverdrag en kwam tot uiting in een te gering aantal Italiaanse ambtenaren van genoemd niveau. De Commissie heeft hiertoe statistieken overgelegd, waaruit onder meer blijkt dat haar personeel per 30 juni 1972 een totaal van 735 A 4 en A 5 ambtenaren omvatte, waarvan 239 uit de Beneluxlanden, 181 Duitsers, 167 Fransen, 142 Italianen en 6 uit landen die althans toen geen Lid-Staten waren. Met het oog op de komende toetreding van de drie nieuwe Lid-Staten achtte zij het dringend noodzakelijk die onevenwichtigheid recht te trekken. In overleg met de Raad als begrotingsautoriteit besloot zij daarom in 1972, vooruitlopend op de begroting voor 1973, twintig posten boven de sterkte te openen. Dit besluit staat officieel vermeld in notulen van 25 oktober 1972, welke de Commissie heeft overgelegd (bijlage 1 bij memorie van dupliek). In feite wordt daarin niet gesproken van een„geografische onevenwichtigheid” noch van het voornemen de posten aan Italianen toe te kennen. Doch een eveneens door de Commissie overgelegde tabel — onder het hoofd „Répartition des emplois créés en 1972, en surcharge par anticipation sur le budget 1973, pour réduire un déséquilibre géographique dans la carrière A 5 - A 4” — laat zien hoe de posten uiteindelijk werden verdeeld (bijlage 2 bij memorie van dupliek). Men krijgt hieruit de indruk dat de posten speciaal waren ingesteld ten behoeve van Italiaanse onderdanen. Of dit inderdaad zo is, of dat het besluit tot instelling der posten en het besluit tot toekenning hiervan aan Italiaanse onderdanen los van elkaar zijn genomen, doet volgens mij niet ter zake. Wel daarentegen, dat de Commissie erkent dat het haar bedoeling was die posten door Italianen te doen bezetten.

De conclusie lijkt mij voor de hand te liggen, dat de Commissie hier uit het spoor is gelopen.

Artikel 7, lid 1, van het Ambtenarenstatuut bepaalt:

„Het tot aanstelling bevoegde gezag stelt de ambtenaren, uitsluitend in het belang van de dienst en ongeacht zíjn nationaliteit, bij wege van aanstelling of overplaatsing, overeenkomstig zijn rang te werk in een tot zijn categorie of groep behorend ambt.”

en artikel 27:

„De aanwerving dient erop gericht te zijn, de instelling de medewerking te verzekeren van ambtenaren die uit een oogpunt van bekwaamheid, prestatievermogen en onkreukbaarheid aan de hoogste eisen voldoen en die uit de onderdanen van de Lid-Staten der Gemeenschap zijn aangeworven met inachtneming van een zo breed mogelijke aardrijkskundige spreiding.

Bij de keuze der ambtenaren wordt geen onderscheid gemaakt ten aanzien van ras, geloof of geslacht. Geen enkel ambt mag worden bestemd voor onderdanen van een bepaalde Lid-Staat.”

In de zaak 15-63, Lassalle tegen Europees Parlement (Jurisprudentie 1964, blz. 57, zie blz. 81) heeft Advocaat-Generaal Lagrange in dit opzicht gesproken van een strijdigheid tussen twee op zichzelf volkomen juiste doelstellingen: enerzijds om binnen de organisatie van elke gemeenschapsinstelling een rechtvaardig evenwicht te waarborgen tussen de onderdanen van elke Lid-Staat, en anderzijds om zowel in het belang van de dienst als uit billijkheid jegens de ambtenaren bij aanstellingen eerder te letten op individuele verdiensten dan op de nationaliteit.

Het Hof heeft in een aantal zaken aangegeven hoe deze tegenstrijdigheid door uitlegging van de artikelen 7 en 27 kan worden opgevangen: zie Lassalle tegen Europees Parlement (reeds genoemd), verder zaak 62-65 Serio tegen Commissie (Jurispr. 1966, blz. 807, zaak 17-68 Reinarz tegen Commissie (Jurispr. 1969, blz. 61) en zaak 79-74 Küster tegen Europees Parlement (Jurispr. 1975, blz. 725).

Hieruit blijkt zeer duidelijk dat de regel „geen ambt mag worden bestemd voor onderdanen van een bepaalde Lid-Staat” bovenal gaat. Uitsluitend bij wezenlijk gelijkwaardige kwalificaties van meerdere kandidaten voor een post mag voor de handhaving of het herstel van het geografisch evenwicht onder het personeel rekening worden gehouden met een nationaliteitscriterium. Handhaving van het geografisch evenwicht telt namelijk minder zwaar dan het dienstbelang en de deugdelijke erkenning van individuele verdiensten en rechtmatige aanspraken van ambtenaren. Zoals Advocaat-Generaal Roemer in de zaak Reinarz zei, is handhaving van het geografisch evenwicht een zaak van secundair belang (Jurispr. 1969, blz. 82).

De Commissie leunt harerzijds vooral op de uitspraak in de Serio-zaak, dat het tot aanstelling bevoegde gezag een Belg mocht benoemen bij voorkeur boven de Italiaanse verzoeker, al was deze als eerste op de lijst van geschikte kandidaten geplaatst. Nergens echter staat dat het tot aanstelling bevoegde gezag altijd de eerste van die lijst moet nemen. Bovendien lag de Serio-zaak in feitelijk opzicht zeer sterk. Het ging daar namelijk om een vacature bij het Directoraat-generaal Administratie en Personeel, waar het in het belang van de dienst alleszins gewenst is over een zo breed mogelijke nationale ervaring te beschikken. Er waren zes posten en de feitelijke bezetting bestond uit een Fransman, een Duitser en drie Italianen. Het zou haast onwelvoeglijk zijn geweest een vierde Italiaan te benoemen, tenzij het iemand van uitzonderlijke kwaliteit was.

Het is geloof ik wel in confesso dat in het onderhavige geval op alle twintig nieuw gecreëerde posten Italianen zijn benoemd. Blijkens het overzicht van de Commissie (bijlage 2 bij memorie van dupliek) werden van deze twintig posten dertien bezet volgens artikel 29, lid 1, sub a, — en wel zes door bevordering en overplaatsing (lid 1, sub a), vier door intern vergelijkend onderzoek (lid 1, sub b) en drie op niet nader genoemde wijze —. In de overige zeven posten werd voorzien krachtens, of beweerdelijk krachtens, de bevoegdheden ex artikel 29, lid 2. In casu gaat het om deze zeven benoemingen, alsmede om twee andere — eveneens van Italianen — die in dezelfde tijd en op dezelfde wijze werden verricht. De Commissie maakt geen onderscheid tussen deze zeven en deze twee.

Zoals U weet, zegt artikel 29, lid 2:

„Voor het aanwerven van ambtenaren in de rangen A1 en A2, alsmede in buitengewone gevallen voor het vervullen van ambten waarvoor bijzondere kundigheden vereist zijn, kan door het tot aanstelling bevoegde gezag een andere procedure worden gevolgd dan die van het vergelijkend onderzoek.”

Verzoekers maken tegen deze benoemingen bezwaar eerstens op een aantal gronden die verband houden met de interpretatie van artikel 29, lid 2, en voorts op grond dat, gezien de regel dat geen ambt mag worden bestemd voor onderdanen van een bepaalde Lid-Staat, de benoemingen misbruik van de bij die bepaling verleende bevoegdheden opleveren.

Uit hetgeen ik heb gezegd, volgt mijns inziens reeds genoegzaam dat verzoekers op deze laatste grond moeten slagen, behoudens bepaalde door de Commissie aangevoerde punten van ontvankelijkheid ten aanzien van enkele beroepen — daarop kom ik nog terug — en behoudens dat die grond naar mijn mening eerder is gelegen in een rechtstreekse inbreuk op de Statuutbepalingen dan in een misbruik van bevoegdheid: zie ten deze de conclusie van Advocaat-Generaal Lagrange in de zaak Lassalle (reeds genoemd).

Bijgevolg ga ik slechts kort in op de grieven van verzoekers inzake de uitlegging van artikel 29, lid 2.

De eerste is dat het tot aanstelling bevoegde gezag zijn bevoegdheden krachtens deze bepaling alleen kan uitoefenen bij aanwerving van buiten, terwijl het hier ging om benoemingen van personen die bij de Commissie reeds in tijdelijke dienst waren. In verband met 's Hofs uitspraak in de zaak 176-73 Van Belle tegen Raad (Jurispr. 1974, blz. 1361) hebben verzoekers dit punt echter niet te zeer beklemtoond, hetgeen mijns inziens inderdaad ook niet mogelijk is.

Ten tweede hebben verzoekers drie punten aangevoerd in navolging van de drie gronden waarop in de zaken 45 en 49-70 Bode tegen Commissie (Jurispr. 1971, blz. 465) Advocaat-Generaal Dutheillet de Lamothe concludeerde tot nietigverklaring van een benoeming.

De eerste dier gronden was dat het tot aanstelling bevoegde gezag zijn bevoegdheden ex artikel 29, lid 2, niet mag aanwenden zonder tevoren in het Publikatieblad een kennisgeving van vacature te hebben bekendgemaakt of te hebben medegedeeld dat het bij de betrokken benoeming gebruik zal maken van die bevoegdheden.

De conclusies van Advocaat-Generaal Dutheillet de Lamothe schat ik zeer hoog. Voor het eerst voel ik mij echter gedrongen een afwijkende mening te kennen te geven. Noch in het Statuut noch elders is er enige uitdrukkelijke verplichting in deze zin jegens het tot aanstelling bevoegde gezag te vinden. Ik heb zijn redenering voor dit standpunt, evenals de desbetreffende opmerkingen van verzoekers gelezen en herlezen, doch ben hierdoor niet overtuigd. Hoogstens zou eruit kunnen blijken dat onder bepaalde omstandigheden het tot aanstelling bevoegde gezag er verstandig aan doet zijn bevoegdheden ex artikel 29, lid 2, pas te gebruiken na ruimschoots bekend te hebben gemaakt dat het kandidaten zoekt voor een zeer speciale post, of dit nu een post van de rang A 1 of A 2 is of een post van lagere rang waarvoor „bijzondere kundigheden” zijn vereist. Naar mijn mening volgt echter noch uit het betoog van Advocaat-Generaal Dutheillet de Lamothe noch uit de opmerkingen van verzoekers dat het tot aanstelling bevoegde gezag wettelijk verplicht is een dergelijke kennisgeving te doen, laat staan op een bepaalde wijze.

De tweede grond die Advocaat-Generaal Dutheillet de Lamothe in de zaak-Bode aanvoerde, is door de Tweede Kamer overgenomen voor de uitspraak dat het besluit der Commissie in die zaak onvoldoende gemotiveerd was.

Het besluit der Commissie in de zaak-Bode en haar negen besluiten in de onderhavige zaak hebben gemeen dat zij alle tot stand kwamen volgens de „schriftelijke procedure”. De Tweede Kamer achtte het in de zaak-Bode bij deze procedure kennelijk voldoende dat de redenen voor het besluit blijken uit de stukken welke aan de leden der Commissie worden voorgelegd door het secretariaat-generaal. Gezien de aard dier procedure lijkt mij dat ook juist. Het is onlogisch om een motivering van de Commissieleden te verlangen; hun stilzwijgen moet in die procedure worden opgevat als een instemming.

Het besluit van de Commissie in de zaak-Bode is door de Tweede Kamer nietig verklaart, omdat uit de aan de Commissieleden voorgelegde stukken niet bleek waarom het een „buitengewoon geval” was of waarom voor de post „bijzondere kundigheden” waren vereist.

Dit verwijt gaat niet op voor de desbetreffende stukken in de negen onderhavige gevallen.

Wel — het zij terloops gezegd — is kritiek mogelijk op de wijze waarop die stukken aan het Hof zijn voorgelegd. Men moet ze namelijk zoeken in de persoonsdossiers van de negen benoemde personen. De Commissie heeft niet de moeite genomen copieën ervan bij haar memories te voegen, doch slechts verwezen naar de ter griffie gedeponeerde documenten. Dit is een stroeve manier van doen, die mijns inziens ook niet in overeenstemming is met artikel 37 Reglement procesvoering. Naar ik hoop, zal de Commissie voortaan ook van de gebezigde stukken die zich in het ter griffie neergelegde dossier bevinden, copieën bij haar memories voegen.

Ter zake! De stukken die met het oog op elk der negen benoemingen werden voorgelegd aan de Commissie, bestonden uit een nota van 12 oktober 1973, waarin een adjunct secretaris-generaal der Commissie het eigenlijke voorstel aan de Commissieleden voorlegde en welke vergezeld ging van een uitvoeriger nota met een gedetailleerde redengeving. Wat opvalt in deze nota's, gezien de erkende bedoeling van de Commissie bij deze benoemingen, is dat daarin nergens wordt gerept van de wenselijkheid een kandidaat van Italiaanse nationaliteit te benoemen teneinde de „geografische onevenwichtigheid” waarover de Commissie zo bezorgd was, te herstellen. Daar de schrijvers van de nota's echter niet zijn ondervraagd, zie ik hier af van verder commentaar, evenals trouwens van commentaar op een aantal andere vreemde dingen onder de zaakstukken, zoals nota's die ervan uitgingen dat de benoemingen al een feit waren, doch lang vóór de eigenlijke benoemingen waren geschreven over de betaling van verhuisvergoeding aan de benoemde personen en over de verlenging van hun tijdelijke contracten.

Als derde grond voerde Advocaat-Generaal Dutheillet de Lamothe in de zaak-Bode aan dat uit de kennisgeving van vacature in die zaak bleek dat voor de betrokken post geen „bijzondere kundigheden” in de zin van artikel 29, lid 2, vereist waren. Volgens verzoekers is dit in casu ook zo met de negen kennisgevingen van vacature. Ik meen dat dit bij sommige wellicht inderdaad het geval is doch bij andere duidelijk niet. In kennisgeving nr. COM/943/72 wordt bijvoorbeeld grondige kennis van de Italiaanse wijnbouwregeling verlangd. Ik zou zeggen dat dit toch wel een zaak van „bijzondere kundigheid” is.

Over de ontvankelijkheid van de beroepen heeft de Commissie de enkele punten naar voren gebracht, waarop ik thans nog zal ingaan.

Het eerste punt betreft de zaken 87 en 88-74, waarin verzoekers als gevolg van ontslagneming geen ambtenaar meer waren op het moment van instelling van het beroep. Deze pijl treft zeker doel.

Wanneer het Ambtenarenstatuut in de artikelen 90 en 91 spreekt van „iedere in dit Statuut bedoelde persoon”, ziet het weliswaar op zowel huidige als vroegere en aanstaande ambtenaren, maar dit wil niet zeggen dat iemand onder het Statuut een beroep kan instellen, bij welks uitkomst hij niet méér belang heeft dan een willekeurige buitenstaander. Bij onderzoek van het recht der Lid-Staten op het stuk van ontvankelijkheid van beroepen tegen benoemingsbesluiten van de overheid blijkt dat men zelfs in de twee landen met de in dit opzicht meest liberale regeling — België en Frankrijk — na ontslagneming uit de overheidsdienst geen beroep meer kan instellen: zie voor het Belgisch recht Mast, Précis de Droit Administratif Belge, blz. 388, en Falys, La recevabilité des recours en annulation des actes administratifs, blz. 155, en voor het Frans recht Auby en Drago, Traité de Contentieux Administratif, 2e druk, deel II, blz. 225. In de zaken 87-74 en 88-74 concludeer ik derhalve tot verwerping van het beroep met verwijzing van elk der partijen in haar kosten overeenkomstig artikel 70 Reglement procesvoering.

De Commissie brengt als tweede punt tegen de ontvankelijkheid der beroepen in, dat een ambtenaar slechts nietigverklaring van een bepaalde benoeming kan vorderen, als hij zelf naar die benoeming heeft gedongen. De Commissie merkt op dat in deze zaken alle verzoekers nietigverklaring van alle negen benoemingsbesluiten vorderen, hoewel geen van hen naar alle posten en sommigen van hen naar geen enkele post hadden gedongen.

Naar mijn mening wordt bij dit argument over het hoofd gezien dat er volgens de procedure van artikel 29, lid 1, Statuut twee stadia zijn, waarin een ambtenaar zich voor een vacature kan opgeven: ten eerste na de kennisgeving van vacature, en ten tweede na de kennisgeving van vergelijkend onderzoek, als het tot aanstelling bevoegde gezag daartoe besluit. In de eerste fase behoeven alleen zij te reflecteren, die in aanmerking willen worden genomen voor bevordering of overplaatsing. Degenen die dat niet willen, omdat zij hiervoor onvoldoende anciënniteit hebben of om enige andere reden, kunnen de tweede fase afwachten. In casu kregen de ambtenaren alleen in de eerste fase de gelegenheid zich voor de posten op te geven. Wie kan echter zeggen of de Commissie — als zij in haar zorg voor het geografisch evenwicht niet blind was gebleven voor de eisen van het Statuut — niet zou hebben besloten tot een vergelijkend onderzoek en aldus de ambtenaren een tweede en ruimere gelegenheid had geboden om naar de posten te dingen?

Met haar derde en laatste ontvankelijkheidspunt had de Commissie vermoedelijk een gerede kans op althans gedeeltelijk succes gehad, wanneer zij dit behoorlijk had uitgewerkt. Zij zegt, dat niet alle verzoekers de voor de posten vereiste kundigheden hadden. Ongetwijfeld heeft de Commissie gelijk, dat een ambtenaar niet gerechtigd is om nietigverklaring van een bepaalde benoeming te vorderen, indien vaststaat dat hij in geen enkel opzicht de vereiste kundigheid voor de betrokken post bezit. Maar zij verzuimt precies aan te geven, welke verzoekers de vereiste kundigheden misten. Zij stelt het punt alleen in algemene termen aan de orde en verwijst het Hof naar de kennisgevingen van vacature. Het heeft echter geen zin naar deze kennisgevingen te zien, wanneer men niets weet van de individuele kundigheden van verzoekers. Naar mijn mening is de Commissie hier voorbijgegaan aan de fundamentele procesregel, dat degene die bepaalde feiten aanvoert die ook waar moet maken.

Samenvattend concludeer ik in de zaken 81 tot en met 86-74 tot nietigverklaring van de betrokken benoemingen met verwijzing van de Commissie in de kosten van het geding.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.