Een regeling van een lidstaat volgens welke een abnormaal of goedgunstig voordeel wordt belast bij de ingezeten vennootschap wanneer dit voordeel is toegekend aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap ten aanzien waarvan eerstgenoemde vennootschap zich rechtstreeks of indirect in een band van wederzijdse afhankelijkheid bevindt, en niet wanneer het is toegekend aan een andere ingezeten vennootschap ten aanzien waarvan eerstgenoemde vennootschap zich in een dergelijke band bevindt, dient enkel te worden onderzocht tegen de achtergrond van de artikelen 43 EG en 48 EG, wanneer het geding in kwestie uitsluitend betrekking heeft op de impact van deze regeling op de fiscale behandeling van een vennootschap die zich met de andere betrokken vennootschappen in een band van wederzijdse afhankelijkheid bevindt en deze band tot de uitoefening van een beslissende invloed leidt. Ook al kan een dergelijke regeling ook afbreuk doen aan het gebruik van andere vrijheden van verkeer, en met name van het vrije verkeer van kapitaal in de zin van artikel 56 EG, dienen in een dergelijke situatie immers de artikelen 43 EG en 48 EG te worden toegepast.

Artikel 43 EG, gelezen in samenhang met artikel 48 EG, moet aldus worden uitgelegd dat het zich in beginsel niet verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke een abnormaal of goedgunstig voordeel wordt belast bij de ingezeten vennootschap wanneer dit voordeel is toegekend aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap ten aanzien waarvan eerstgenoemde vennootschap zich rechtstreeks of indirect in een band van wederzijdse afhankelijkheid bevindt, terwijl een ingezeten vennootschap over een dergelijk voordeel niet kan worden belast ingeval dit voordeel is toegekend aan een andere ingezeten vennootschap ten aanzien waarvan deze vennootschap zich in een dergelijke band bevindt.

Een dergelijk verschil in fiscale behandeling tussen ingezeten vennootschappen op grond van de plaats van de zetel van de vennootschappen die de abnormale of goedgunstige voordelen verkrijgen, kan een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG, gelezen in samenhang met artikel 48 EG, opleveren. Een ingezeten vennootschap zou immers kunnen afzien van de verkrijging, de oprichting of het behoud van een dochteronderneming in een andere lidstaat, dan wel van de verkrijging of het behoud van een aanmerkelijk belang in een in laatstgenoemde staat gevestigde vennootschap, gelet op de belastingdruk die in een grensoverschrijdende situatie op de toekenning van de door deze regeling bedoelde voordelen rust. Bovendien kan een dergelijke regeling een beperking voor in andere lidstaten gevestigde vennootschappen meebrengen, aangezien deze vennootschappen zouden kunnen afzien van de verkrijging, de oprichting of het behoud van een dochteronderneming in de betrokken lidstaat, dan wel van de verkrijging of het behoud van een aanmerkelijk belang in een in laatstgenoemde staat gevestigde vennootschap, wegens de belastingdruk die aldaar op de toekenning van de door deze regeling bedoelde voordelen rust. Hoe dan ook blijft in een grensoverschrijdende situatie het gevaar voor dubbele belasting bestaan, aangezien de door een ingezeten vennootschap toegekende abnormale of goedgunstige voordelen die opnieuw in haar eigen winst worden opgenomen, in de lidstaat van vestiging van de verkrijgende vennootschap bij deze laatste kunnen worden belast.

Gelet op de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en op de noodzaak om belastingontwijking te voorkomen, samen beschouwd, streeft een dergelijke regeling evenwel rechtmatige doelstellingen na die verenigbaar zijn met het Verdrag en dwingende redenen van algemeen belang vormen, en is deze regeling geschikt om die doelstellingen te verwezenlijken. Indien het ingezeten vennootschappen zou worden toegestaan, hun winsten in de vorm van abnormale of goedgunstige voordelen over te dragen aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen waarmee zij zich in een band van wederzijdse afhankelijkheid bevinden, zou immers de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in gevaar kunnen worden gebracht. Dit zou zelfs het stelsel van verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten als zodanig kunnen ontwrichten, aangezien de lidstaat van de vennootschap die abnormale of goedgunstige voordelen toekent, afhankelijk van de keuze van de met elkaar verbonden vennootschappen, gedwongen zou zijn af te zien van zijn recht om als staat van vestiging van deze vennootschap belasting te heffen op haar inkomsten, eventueel ten voordele van de lidstaat van vestiging van de verkrijgende vennootschap. Door te bepalen dat een abnormaal of goedgunstig voordeel wordt belast bij de ingezeten vennootschap die dit voordeel aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap heeft toegekend, staat de regeling de betrokken lidstaat toe, zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot de activiteiten die plaatsvinden op zijn grondgebied.

Ingeval zou worden aanvaard dat ingezeten vennootschappen abnormale of goedgunstige voordelen toekennen aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen waarmee zij zich in een band van wederzijdse afhankelijkheid bevinden, zonder dat daarbij in enige fiscale correctiemaatregel wordt voorzien, zou dit bovendien het risico meebrengen dat door middel van kunstmatige constructies tussen gelieerde vennootschappen inkomstenoverdrachten worden georganiseerd naar de vennootschappen die zijn gevestigd in lidstaten met de laagste belastingtarieven of in lidstaten waar die inkomsten niet worden belast.

Het staat echter aan de verwijzende rechterlijke instantie te verifiëren of een dergelijke regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is voor het bereiken van de door deze regeling nagestreefde doelstellingen, samen beschouwd. In dit verband moet een nationale wettelijke regeling die zich, om uit te maken of een transactie een voor belastingdoeleinden opgezette kunstmatige constructie is, op een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen baseert, worden geacht niet verder te gaan dan nodig is voor het bereiken van de doelstellingen inzake de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en de noodzaak om belastingontwijking te voorkomen, samen beschouwd, wanneer, in de eerste plaats, in elk geval waarin er een vermoeden bestaat dat de transactie afwijkt van hetgeen de betrokken vennootschappen in omstandigheden van volledige mededinging zouden zijn overeengekomen, de belastingplichtige in staat wordt gesteld om zonder buitensporige administratieve moeilijkheden bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden. In de tweede plaats dient, wanneer de verificatie van dergelijke elementen tot de conclusie leidt dat de betrokken transactie afwijkt van hetgeen de betrokken vennootschappen in omstandigheden van volledige mededinging zouden zijn overeengekomen, de fiscale correctiemaatregel te worden beperkt tot de fractie van de verrichting die verder gaat dan hetgeen de betrokken vennootschappen zouden zijn overeengekomen indien zij zich niet in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid zouden hebben bevonden. In die omstandigheden is een dergelijke nationale regeling, onder voorbehoud van de verificaties die de nationale rechterlijke instantie dient te verrichten betreffende deze laatste twee punten, die de uitlegging en de toepassing van het nationale recht betreffen, evenredig met alle door deze regeling nagestreefde doelstellingen.

(cf. punten 44-45, 53, 55, 63-64, 67, 69-72, 75-76 en dictum)