CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

Y. BOT

van 30 juni 2011 ( )

Gevoegde zaken C‑463/10 P en C‑475/10 P

Deutsche Post AG (C‑463/10 P),

Bondsrepubliek Duitsland (C‑475/10 P)

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorzieningen – Staatssteun – Maatregelen van Duitse autoriteiten ten gunste van Deutsche Post AG – Verordening (EG) nr. 659/1999 – Artikel 10, lid 3 – Artikel 230 EG – Ontvankelijkheid van beroep tot nietigverklaring tegen beschikking waarbij verstrekken van informatie wordt gelast – Begrip ‚aanvechtbare handeling’ – Beginsel van daadwerkelijke rechterlijke bescherming – Procesbevoegdheid van Deutsche Post AG”

1. De onderhavige zaken bieden het Hof de gelegenheid, te preciseren of een beschikking waarbij de Europese Commissie een lidstaat gelast om informatie over beweerdelijk onrechtmatige steun te verschaffen, een aanvechtbare handeling vormt.

2. Met hun hogere beroepen vorderen Deutsche Post AG( ) en de Bondsrepubliek Duitsland vernietiging van de beschikkingen van het Gerecht van de Europese Unie van 14 juli 2010, Deutsche Post/Commissie (T‑570/08), en Duitsland/Commissie (T‑571/08).( ) In die beschikkingen heeft het Gerecht niet-ontvankelijk verklaard hun beroepen tot nietigverklaring van de beschikking waarbij de Commissie overeenkomstig artikel 10, lid 3, van verordening (EG) nr. 659/1999( ) de Bondsrepubliek Duitsland heeft gelast, informatie betreffende de kosten en de inkomsten van Deutsche Post over de jaren 1989 tot en met 2007 te verstrekken.( )

3. In de onderhavige conclusie zal ik het Hof in overweging geven, de hogere voorzieningen gegrond te verklaren, de bestreden beschikkingen te vernietigen en definitief uitspraak te doen over de ontvankelijkheid van de in eerste aanleg ingestelde beroepen.

4. Ik zal namelijk betogen dat, ook al is een bevel om informatie te verschaffen een voorbereidende handeling, die handeling de laatste fase van de door de Commissie ingeleide onderzoeksprocedure vormt en dwingende en onmiddellijke rechtsgevolgen sorteert jegens de betrokken lidstaat. Vervolgens zal ik uiteenzetten dat die handeling moet kunnen onderworpen worden aan rechterlijk toezicht om die lidstaat een daadwerkelijke rechterlijke bescherming te waarborgen, een en ander overeenkomstig de rechtspraak van het Hof.

I – Rechtskader van de Unie

5. De verordening codificeert de praktijk van de aan de Commissie door het EG-Verdrag verleende bevoegdheden. Zij geeft regels die zijn opgesteld in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof.( )

6. Wanneer een lidstaat een voornemen om nieuwe steun te verlenen bij de Commissie aanmeldt, verstrekt die staat overeenkomstig artikel 2, lid 2, van de verordening „alle informatie die de Commissie nodig heeft om overeenkomstig de artikelen 4 en 7 [van de verordening] een beschikking te geven”.

7. Artikel 5, leden 1 en 2, van de verordening luidt als volgt:

„1. Indien de Commissie van mening is dat de informatie die de betrokken lidstaat over een volgens artikel 2 aangemelde maatregel heeft verstrekt, onvolledig is, verzoekt zij om alle nodige aanvullende informatie. Wanneer de Commissie het antwoord hierop van de lidstaat ontvangt, geeft zij de lidstaat daarvan bevestiging.

2. Indien de betrokken lidstaat de gevraagde informatie niet binnen de door de Commissie gestelde termijn verstrekt of deze onvolledig verstrekt, zendt de Commissie een aanmaning, waarbij zij een passende bijkomende termijn vaststelt waarbinnen de informatie moet worden verstrekt.”

8. De artikelen 10 tot en met 13 van de verordening staan in hoofdstuk III van deze laatste, getiteld „Procedure betreffende onrechtmatige steun”.

9. Artikel 10 van de verordening luidt als volgt:

„1. Indien de Commissie, uit welke bron ook, over informatie beschikt met betrekking tot beweerdelijk onrechtmatige steun, onderwerpt zij die informatie onverwijld aan een onderzoek.

2. Zo nodig verzoekt zij de betrokken lidstaat om informatie. Artikel 2, lid 2, en artikel 5, leden l en 2, zijn van overeenkomstige toepassing.

3. Indien de betrokken lidstaat, ondanks een aanmaning overeenkomstig artikel 5, lid 2, de gevraagde informatie niet binnen de door de Commissie gestelde termijn verstrekt of onvolledige informatie verstrekt, verlangt de Commissie de te verstrekken informatie bij beschikking [...]. In deze beschikking wordt aangegeven welke informatie wordt verlangd, en wordt een passende termijn gesteld waarbinnen deze moet worden verstrekt.”

10. Ingevolge artikel 11 van de verordening kan de Commissie, na de betrokken lidstaat de gelegenheid te hebben gegeven zijn opmerkingen in te dienen, een beschikking geven waarbij de lidstaat wordt gelast alle onrechtmatige steun op te schorten, totdat de Commissie een beschikking heeft gegeven over de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt.

11. Artikel 12 van de verordening luidt:

„Indien de betrokken lidstaat geen gevolg geeft aan een opschortings- of terugvorderingsbevel, kan de Commissie, terwijl zij het materiële onderzoek aan de hand van de beschikbare informatie voortzet, zich rechtstreeks tot het Hof [...] wenden teneinde te doen vaststellen dat het verzuim een inbreuk op het Verdrag vormt.”

12. Ten slotte bepaalt artikel 13, lid 1, van die verordening:

„Het onderzoek naar mogelijke onrechtmatige steun resulteert in een beschikking overeenkomstig artikel 4, leden 2, 3 of 4. In geval van een beschikking tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure wordt de procedure afgesloten bij een beschikking overeenkomstig artikel 7. Indien een lidstaat niet voldoet aan een bevel tot het verstrekken van informatie, wordt de beschikking op grond van de beschikbare informatie gegeven.”

II – Feiten

13. Nadat door particuliere ondernemers klachten waren ingediend, heeft de Commissie vastgesteld dat Deutsche Post voor van-deur-tot-deurpakketdiensten prijzen beneden de marginale kosten in rekening bracht en dat dit agressieve kortingbeleid niet onder de universeledienstverplichting van de onderneming viel.

14. Bij beschikking van 19 juni 2002( ) heeft de Commissie geoordeeld dat de eruit voortgevloeide verliezen ten bedrage van 572 miljoen EUR met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun vormden en heeft zij de Bondsrepubliek Duitsland gelast, alle nodige maatregelen te nemen om de steun van Deutsche Post terug te vorderen.

15. Vervolgens heeft de Commissie nieuwe klachten van particuliere concurrenten ontvangen waarin werd aangegeven dat Deutsche Post aanzienlijk grotere voordelen genoot dan die vermeld in beschikking 2002/753. De Commissie heeft het noodzakelijk geacht, alle uit de aan Deutsche Post toegekende staatsmiddelen voortvloeiende mededingingsverstoringen te behandelen door op 12 september 2007 een nieuwe formele onderzoeksprocedure overeenkomstig artikel 88, lid 2, EG in te leiden.( )

16. Bij arrest van 1 juli 2008( ) heeft het Gerecht beschikking 2002/753 nietig verklaard met het oordeel dat de Commissie artikel 87, lid 1, EG had geschonden in het kader van haar onderzoek of de betrokken steun verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt.

17. Op 17 juli 2008 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland verzocht om inlichtingen, onder meer aan de hand van een vragenlijst betreffende de inkomsten en de kosten van Deutsche Post over de jaren 1989 tot en met 2007. Op 12 en 21 augustus 2008 heeft de Commissie een herinnering gestuurd en voormelde lidstaat nogmaals om de gevraagde informatie verzocht.( )

18. In haar antwoorden van 5 augustus, 14 augustus en 29 september 2008 heeft de Bondsrepubliek Duitsland bevestigd dat zij weigerde de gegevens betreffende de kosten en ontvangsten van Deutsche Post van na 1995 over te leggen. Zij was van oordeel dat het onderzoek van de Commissie alleen de jaren 1989 tot en met 1994 diende te bestrijken en dat het antwoord op de vragenlijst onevenredig veel tijd en werk zou kosten.

19. Bij schrijven van 30 oktober 2008 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland krachtens artikel 10, lid 3, van de verordening gelast, binnen 20 dagen alle voor de beantwoording van de vragenlijst noodzakelijke informatie te verschaffen. De Commissie voegde daaraan toe dat indien de Duitse autoriteiten ondanks dit bevel de gevraagde informatie niet verschaften, zij haar beschikking op basis van de beschikbare informatie zou geven overeenkomstig artikel 13, lid 1, van de verordening.

20. In een arrest van 2 september 2010( ) heeft het Hof in hogere voorziening de nietigverklaring van beschikking 2002/753 bevestigd.

III – Procedure voor het Gerecht en bestreden beschikkingen

21. Bij verzoekschriften neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 december 2008, hebben Deutsche Post (zaak T‑570/08) en de Bondsrepubliek Duitsland (zaak T‑571/08) elk beroep tot nietigverklaring van de litigieuze handeling ingesteld.

22. Bij op 19 maart 2009 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akten heeft de Commissie in elk van deze zaken krachtens artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen.

23. Het Gerecht heeft die exceptie gegrond verklaard door te oordelen dat de litigieuze handeling geen aanvechtbare handeling in de zin van de rechtspraak vormt.

24. Het Gerecht( ) heeft, om te beginnen, de beginselen in herinnering gebracht die het Hof heeft vastgelegd in de arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie( ), en 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/Commissie( ). In de eerste plaats heeft het uiteengezet dat moet worden gekeken naar de inhoud en niet naar de vorm van een handeling om te bepalen of zij een aanvechtbare handeling in de zin van artikel 230 EG vormt. In de tweede plaats heeft het verklaard dat alleen maatregelen die definitief het standpunt van de Commissie vastleggen en rechtsgevolgen sorteren, aanvechtbare handelingen zijn. Het Gerecht heeft dan ook onderzocht of, zoals de Commissie betoogde, de litigieuze handeling een tussenmaatregel vormt die dient ter voorbereiding van de eindbeschikking van de Commissie en die geen rechtsgevolgen heeft.

25. Aangaande de gevolgen van de litigieuze handeling heeft het Gerecht uiteengezet dat de gemeenschapswetgever niet heeft voorzien in sancties jegens de lidstaat wanneer deze zich niet voegt naar het bevel van de Commissie.( ) Op basis daarvan kan de litigieuze handeling worden onderscheiden van bevelen tot opschorting en terugvordering van steun die de Commissie op grond van artikel 11 van de verordening kan uitvaardigen. Indien een lidstaat nalaat een van die twee bevelen op te volgen, kan de Commissie krachtens artikel 12 van de verordening zich rechtstreeks tot het Hof wenden om schending van het Verdrag te doen vaststellen.

26. Het Gerecht heeft vervolgens uiteengezet dat de litigieuze handeling slechts een tussenmaatregel vormt met behulp waarvan de Commissie haar eindbeschikking vaststelt.( ) Zij waarborgt de eerbiediging van het beginsel van hoor en wederhoor doordat de Commissie de informatie kan krijgen die zij nodig heeft om te beoordelen of de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, maar loopt niet vooruit op de eindbeschikking van de Commissie, die in dat stadium nog kan concluderen dat van staatssteun geen sprake is, dat de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt of dat zij daarmee niet verenigbaar is.

27. Vervolgens heeft het Gerecht de argumenten van verzoeksters waarmee deze trachtten een parallel te trekken tussen de litigieuze handeling en de beschikking van de Commissie houdende inleiding van de formele onderzoeksprocedure, verworpen.( ) Verzoeksters betoogden onder verwijzing naar de rechtspraak betreffende de ontvankelijkheid van beroepen tegen dergelijke beschikkingen dat deze weliswaar voorlopig waren, maar aanvechtbaar.( ) Het Gerecht heeft geweigerd die parallel te trekken op grond dat de gevolgen van een dergelijke beschikking niet vergelijkbaar zijn met die van de litigieuze handeling.

28. Aangaande de concrete rechtsgevolgen van de litigieuze handeling voor de situatie van de Bondsrepubliek Duitsland heeft het Gerecht geconstateerd dat door die handeling de formele onderzoeksprocedure niet wordt afgesloten.( ) Alleen wanneer de lidstaat weigert te antwoorden op het gevraagde bevel, kan de Commissie die procedure sluiten.

29. Aangaande de beweerde verslechtering van de procespositie van Deutsche Post en de Bondsrepubliek Duitsland in geval van niet-inachtneming van de litigieuze handeling heeft het Gerecht in de punten 42 van de bestreden beschikkingen uiteengezet dat de weigering van de Duitse autoriteiten, de Commissie de in de litigieuze handeling gevraagde informatie te verstrekken, en niet de litigieuze handeling als zodanig de betrokken belanghebbenden de mogelijkheid kan ontnemen, aan de orde te stellen dat de feitelijke grondslag van de eindbeschikking gebrekkig is. Volgens het Gerecht kunnen de Duitse autoriteiten, wanneer zij van oordeel zijn dat de door de Commissie gevraagde informatie niet noodzakelijk is om de feiten vast te stellen of dat het gevraagde onderzoek te kostbaar is in verhouding tot het verwachte resultaat, besluiten het tot hen gericht bevel te negeren.

30. Hoe dan ook heeft het Gerecht in de punten 43 van de bestreden beschikkingen in herinnering gebracht dat de litigieuze handeling niet aldus kan worden begrepen dat zij de Commissie bevrijdt van de verplichting, haar eindbeschikking genoegzaam te motiveren, en Deutsche Post en de Bondsrepubliek Duitsland belet, de gegrondheid van die beschikking te betwisten.

31. Aangaande de eerbiediging van de rechten van de verdediging van de Bondsrepubliek Duitsland heeft het Gerecht uiteengezet dat die rechten verzekerd zijn doordat de door de Commissie gestelde feiten gedurende de gehele administratieve procedure kunnen worden bestreden en doordat tegen de eindbeschikking beroep kan worden ingesteld.

32. Het Gerecht heeft in punt 46 van de beschikking Deutsche Post/Commissie, reeds aangehaald, en in punt 45 van de beschikking Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, geconcludeerd dat de litigieuze handeling geen aanvechtbare handeling in de zin van artikel 230 EG vormt.

IV – Procedure voor het Hof en conclusies van partijen

33. In zaak C‑463/10 P verzoekt Deutsche Post het Hof, de reeds aangehaalde beschikking Deutsche Post/Commissie te vernietigen en de Commissie in de kosten te verwijzen.

34. De Commissie verzoekt het Hof, de hogere voorziening af te wijzen en Deutsche Post in de kosten te verwijzen.

35. In zaak C‑475/10 P verzoekt de Bondsrepubliek Duitsland het Hof, de reeds aangehaalde beschikking Duitsland/Commissie te vernietigen en de Commissie in de kosten te verwijzen.

36. De Commissie verzoekt het Hof, de hogere voorziening af te wijzen en de Bondsrepubliek Duitsland in de kosten te verwijzen.

37. Bij beschikking van 15 december 2010 heeft de president van het Hof besloten, de zaken C‑463/10 P en C‑475/10 P te voegen voor de mondelinge behandeling en het arrest.

V – Hogere voorzieningen

A – Argumenten van partijen

38. Deutsche Post en de Bondsrepubliek Duitsland geven te kennen dat de bestreden beschikkingen in meerdere opzichten op een onjuiste rechtsopvatting berusten doordat het Gerecht de litigieuze handeling niet als aanvechtbare handeling in de zin van artikel 230 EG heeft aangemerkt. Zij betogen dat, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, een bevel tot overlegging van informatie krachtens artikel 10, lid 3, van de verordening bindende rechtsgevolgen heeft en dus een aanvechtbare handeling in de zin van artikel 230 EG vormt.

39. Zij voeren tot staving van hun hogere voorziening vijf middelen aan. De eerste drie middelen zijn ontleend aan schending van respectievelijk artikel 249 EG, de rechtspraak van het Hof betreffende de aard van aanvechtbare handelingen en de rechtsgevolgen van de litigieuze handeling. Het vierde middel is ontleend aan schending van het beginsel van daadwerkelijke rechterlijke bescherming en het vijfde aan niet-inachtneming van de verdeling van bevoegdheden tussen de Commissie en de lidstaten.

1. Het eerste middel, ontleend aan niet-inachtneming van artikel 249 EG

40. Deutsche Post en de Bondsrepubliek Duitsland betogen dat artikel 10, lid 3, van de verordening de Commissie uitdrukkelijk machtigt, een formele beschikking te geven. Ingevolge artikel 249, vierde alinea, EG is een dergelijke handeling verbindend in al haar onderdelen voor degenen tot wie zij uitdrukkelijk is gericht.

41. Deutsche Post en de Bondsrepubliek Duitsland verwijzen ook naar het in artikel 10 EG neergelegde beginsel van loyale samenwerking en naar de zesde overweging van de considerans ten betoge dat de litigieuze handeling verbindend is. De lidstaat die niet aan de in de litigieuze handeling opgelegde verplichting voldoet, stelt zich dan ook bloot aan een niet-nakomingsprocedure.

42. Dat de litigieuze handeling verbindend is, heeft ook gevolgen voor Deutsche Post als begunstigde van de steun. De Bondsrepubliek Duitsland kan immers alleen maar met medewerking van die onderneming haar verplichting nakomen. Bovendien beschikt deze laatste als enige over de gevraagde informatie.

43. De Commissie betoogt in hoofdzaak dat overeenkomstig de rechtspraak niet aan de hand van de vorm van een handeling, maar aan de hand van de inhoud ervan moet worden bepaald of een beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld. Alleen maatregelen die bindende rechtsgevolgen kunnen hebben waardoor de belangen van de verzoeker worden aangetast, zijn aanvechtbare handelingen in de zin van artikel 230 EG.( ) Een beschikking in de zin van artikel 249 EG voldoet niet noodzakelijkerwijs aan dat criterium.( )

2. Het tweede middel, ontleend aan niet-inachtneming van de rechtspraak betreffende de aard van de aanvechtbare handelingen

44. De Bondsrepubliek Duitsland betwist de toepassing op het onderhavige geval van het in voormeld arrest IBM/Commissie( ) vastgelegde beginsel dat alleen de maatregel die aan het einde van een procedure definitief het standpunt van de instelling vastlegt, met uitsluiting van tussenmaatregelen, een aanvechtbare handeling vormt. Onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof betoogt de bondsrepubliek Duitsland dat bedoeld beginsel niet kan worden toegepast op het gebied van staatssteun.

45. Deutsche Post merkt op dat het feit dat bevelen tot verstrekking van informatie en bevelen tot opschorting voorlopige handelingen zijn, niet impliceert dat die handelingen geen eigen rechtsgevolgen hebben.( ) Het Hof heeft reeds verklaard dat bevelen tot opschorting aanvechtbare handelingen zijn.( )

46. De Commissie herinnert eraan dat geen beroep kan worden ingesteld tegen handelingen waarin zij niet definitief haar standpunt bepaalt, maar enkel haar eindbeschikking voorbereidt. Indien beroep openstond tegen voorbereidende handelingen, zou de begunstigde van steun de besluitvorming aanzienlijk kunnen vertragen door stelselmatig iedere voorbereidende handeling aan te vechten. Aangezien voorbereidende handelingen geen definitief standpunt van de Commissie vastleggen, zou de rechter van de Unie bovendien genoodzaakt kunnen zijn, vooruit te lopen op de definitieve beschikking om over de rechtmatigheid van de voorlopige handeling te kunnen beslissen. Tot slot zou op eventuele onrechtmatigheden in voorbereidende handelingen een beroep kunnen worden gedaan tot staving van een beroep tegen de definitieve handeling waarvan zij een uitwerkingsfase zijn.( )

47. De in het arrest IBM/Commissie, reeds aangehaald, vastgelegde beginselen zijn door de rechter van de Unie niet alleen toegepast in het kader van het mededingingsrecht, maar ook op een hele reeks andere gebieden. De rechtspraak betreffende de inleiding van een procedure inzake staatssteun bevestigt overigens dat beroepen tegen voorbereidende handelingen in beginsel niet-ontvankelijk zijn. Alleen wanneer de beschikking tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure rechtstreeks rechtsgevolgen heeft die verschillen van die van de eindbeschikking, zou het beroep tegen die inleidingsbeschikking ontvankelijk zijn.

3. Het derde middel, ontleend aan niet-inachtneming van de rechtsgevolgen van een bevel tot het verstrekken van informatie

48. Deutsche Post en de Bondsrepubliek Duitsland zetten uiteen dat, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld( ), een bevel tot het verstrekken van informatie op grond van artikel 10, lid 3, van de verordening bindende rechtsgevolgen heeft ten nadele van de betrokken lidstaat en onderneming. Volgens de Bondsrepubliek Duitsland wordt met een dergelijke beschikking de administratieve procedure betreffende staatssteun afgesloten voorzover zij een einde maakt aan de verplichting van de Commissie, de feiten onder haar eigen verantwoordelijkheid vast te stellen. Bij gebreke van antwoord door de lidstaat zou een dergelijk bevel de Commissie in staat stellen, haar beschikking te geven op basis van de stukken in het dossier. Daardoor zou het verloop van de procedure worden onderbroken, daar de fase van samenwerking tussen de lidstaat en de Commissie ruimte laat voor een formele fase waarvan de kalender en de inhoud rechtstreeks door de Commissie worden bepaald.

49. Verzoeksters voegen hieraan toe dat het niet opvolgen van een bevel de op de Commissie rustende bewijslast verlicht en hun belet, zich op ontoereikendheid van de feitelijke grondslag van de eindbeschikking te beroepen in het kader van een later beroep. Bovendien betogen zij dat een beroep tegen de eindbeschikking de gevolgen van het gebrek aan medewerking van een lidstaat niet kan goedmaken. Om hun rechten van de verdediging te vrijwaren zijn verzoeksters dus gedwongen, gehoor te geven aan het bevel.

50. Tot slot wijzen verzoeksters erop dat het in punt 29 van de beschikking Deutsche Post/Commissie, reeds aangehaald, en punt 28 van de beschikking Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, ter sprake gebrachte ontbreken van sancties niet beslissend is.

51. De Commissie betoogt dat in het kader van een procedure inzake staatssteun de verplichting voor de betrokken lidstaat om de gevraagde informatie te verstrekken veeleer voortvloeit uit artikel 10 EG dan uit de litigieuze handeling. Daar zij over geen andere onderzoeksbevoegdheid beschikt, kan de Commissie de feiten niet ophelderen zonder de loyale medewerking van de lidstaten. De Commissie kan dus op basis van de weigering van de lidstaat, het bevel tot het verstrekken van informatie op te volgen, en niet op basis van dat bevel, haar beschikking op de beschikbare informatie baseren en een niet-nakomingsprocedure inleiden. Door dat optreden worden de belangen van de Bondsrepubliek Duitsland niet geschaad, en die van Deutsche Post nog minder. De litigieuze handeling, die ertoe strekt de eerbiediging van het beginsel van hoor en wederhoor te verzekeren, tast evenmin de rechtspositie van die lidstaat aan.

52. Tot slot beklemtoont de Commissie dat geen sanctie is gesteld op niet-inachtneming van de litigieuze handeling. De omstandigheid dat partijen zich in een later stadium niet meer kunnen beroepen op feiten die zij tijdens de administratieve procedure niet hebben aangevoerd, vormt geen sanctie, maar vloeit voort uit het beginsel van hoor en wederhoor.

4. Vierde middel, ontleend aan schending van het beginsel van daadwerkelijke rechterlijke bescherming

53. Deutsche Post en de Bondsrepubliek Duitsland zetten uiteen dat de bestreden beschikkingen het beginsel van daadwerkelijke rechterlijke bescherming schenden.

54. De rechter van de Unie moet in de eerste plaats kunnen controleren of de Commissie de procedurevoorwaarden van de verordening in acht heeft genomen en in de tweede plaats kunnen nagaan of de door de Commissie gevraagde informatie redelijk en noodzakelijk is. Volgens verzoeksters worden de belangen van de betrokken partijen onvoldoende gewaarborgd door de aanvechtbaarheid van de eindbeschikking.

55. De Bondsrepubliek Duitsland merkt nog op dat het Gerecht het beginsel van de rechtsstaat in de punten 42 van de bestreden beschikkingen schendt door te suggereren dat het die lidstaat vrij staat, al dan geen gevolg te geven aan de litigieuze handeling. Van een rechtsstaat zou immers niet moeten worden verlangd, een door de Commissie opgelegde verplichting niet na te komen. Bovendien zijn de aan een dergelijk handelen verbonden procedurenadelen bijzonder ernstig.

56. De Commissie antwoordt om te beginnen dat verzoeksters daadwerkelijke rechterlijke bescherming genieten daar zij zich op onrechtmatigheid van de litigieuze handeling kunnen beroepen in het kader van een beroep tegen de eindbeschikking.

57. Vervolgens onderscheidt de Commissie de procedure van toezicht op staatssteun van de procedure in het kader van mededingingsbeperkingen. In verordening nr. 17( ) heeft de gemeenschapswetgever immers uitdrukkelijk bepaald dat een onderneming in beroep kan gaan tegen een bevel van de Commissie. Ook heeft hij bepaald dat de Commissie boetes en dwangsommen kan opleggen wanneer de onderneming het bevel niet opvolgt. De twee systemen zijn dus niet vergelijkbaar.

5. Het vijfde middel, ontleend aan niet-inachtneming van de verdeling van bevoegdheden tussen de Commissie en de lidstaten

58. De Bondsrepubliek Duitsland betoogt dat het Gerecht het stelsel van bevoegdheidsverdeling niet in acht heeft genomen door te oordelen dat de lidstaten kunnen besluiten, het hun opgelegde bevel niet op te volgen. De lidstaten kunnen dus weigeren, informatie die zij voor de vaststelling van de feiten niet noodzakelijk achten mee te delen. Volgens de Bondsrepubliek Duitsland wordt door deze redenering de verplichting tot vaststelling van de feiten en tot bepaling van het voorwerp van de procedure naar de lidstaten verlegd.

59. De Commissie antwoordt dat de bestreden beschikkingen geen bevoegdheden verleggen. De Commissie, die geen enkele onderzoeksbevoegdheid heeft, is voor de vaststelling van de feiten afhankelijk van de medewerking van de lidstaat, van de begunstigde van de steun en van de derde-belanghebbenden. De definitie van wat moet worden beschouwd als informatie die voor de Commissie noodzakelijk is om een eindbeschikking betreffende een steunmaatregel te geven behoort echter toe aan die instelling.

B – Beoordeling

60. Naar mijn oordeel vormt de litigieuze handeling een aanvechtbare handeling in de zin van artikel 230 EG.

61. Daartoe moet om te beginnen worden herinnerd aan de rechtspraak van het Hof betreffende de aard van aanvechtbare handelingen en het processuele kader van de litigieuze handeling.

1. Inleidende opmerkingen

a) De rechtspraak van het Hof betreffende de aard van aanvechtbare handelingen in het kader van een beroep tot nietigverklaring

62. De rechtspraak van het Hof betreffende de aard van aanvechtbare handelingen in het kader van een beroep tot nietigverklaring is enkele decennia geleden tot stand gekomen in de arresten Commissie/Raad, de zogenoemde „AETR”-zaken( ), en IBM/Commissie, reeds aangehaald( ). Die rechtspraak is constant toegepast op het gebied van staatssteun, laatstelijk in de arresten Athinaïki Techniki/Commissie, reeds aangehaald, en NDSHT/Commissie( ).

63. Een handeling is slechts vatbaar voor beroep tot nietigverklaring indien aan twee voorwaarden is voldaan.

64. In de eerste plaats moet, overeenkomstig artikel 230 EG, sprake zijn van een door een van de instellingen van de Unie vastgestelde handeling.

65. In de tweede plaats moet de handeling bindende rechtsgevolgen kunnen hebben. Met andere woorden, de belangen van de verzoekers moeten zijn aangetast en hun rechtspositie moet aanmerkelijk zijn gewijzigd. De vorm waarin een handeling of een beschikking tot stand komt is in beginsel irrelevant.( ) Om te bepalen of bedoelde rechtsgevolgen ontstaan, moet naar de inhoud worden gekeken.( )

66. Op grond van die rechtspraak kan ook beroep worden ingesteld tegen handelingen die formeel niet aan de kwalificatie „beschikking” beantwoorden, maar die in substantie bindende rechtsgevolgen hebben. Ook kan erdoor worden vermeden dat de instellingen zich aan het toezicht van de rechter van de Unie onttrekken doordat zij enkel formele vereisten zoals de titel van de handeling, de motivering ervan of de vermelding van de bepalingen die de rechtsgrondslag vormen niet in acht nemen.

67. Deze tweede voorwaarde is van bijzonder belang wanneer de aanvechtbaarheid moet worden beoordeeld van een handeling die tot stand is gekomen in een administratieve procedure die meerdere fasen omvat, zoals de procedure inzake staatssteun.( )

68. Op dat gebied komen talrijke handelingen van de Commissie tot stand waarmee deze niet alleen definitief oordeelt over de kwalificatie van een maatregel en de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, maar ook beslist over de onderzoeksmaatregelen en de organisatie van de procedure. Niet al die handelingen hebben rechtsgevolgen voor de lidstaten en de betrokken ondernemingen.

69. Het Hof deelt die handelingen in verschillende categorieën in.

70. Bij de eerste gaat het om handelingen waarmee de Commissie definitief haar standpunt bepaalt aan het einde van de procedure. Dit zijn aanvechtbare handelingen voor zover zij bindende rechtsgevolgen hebben en er geen handeling op volgt die tot een beroep tot nietigverklaring kan leiden.

71. Dat is het geval met beschikkingen waarbij de Commissie, aan het einde van de formele onderzoeksprocedure bedoeld in artikel 88, lid 2, EG, oordeelt dat de betrokken maatregel geen steun vormt of verenigbaar of onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is.( ) Hetzelfde geldt voor de handeling waarbij de Commissie besluit, geen gevolg te geven aan een klacht betreffende een beweerdelijk onrechtmatige steunmaatregel.( )

72. Bij de tweede categorie gaat het om tussenhandelingen ter voorbereiding van de eindbeschikking.

73. Daarbij gaat het aan de ene kant om maatregelen die weliswaar zijn vastgesteld in het kader van de voorbereidende procedure, maar het einde vormen van een fase die moet worden onderscheiden van de hoofdprocedure en rechtsgevolgen sorteren.( )

74. Veel voorbeelden zijn te vinden in het kader van procedures voor de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG. Die worden georganiseerd in meerdere opeenvolgende fasen, zoals het voorafgaand onderzoek, de instructie op tegenspraak en vervolgens de hoorzittingen. Zo heeft het Hof in de arresten Hoechst/Commissie( ) en Orkem/Commissie( ) erkend dat beschikkingen waarbij de Commissie ondernemingen om informatie verzoekt of onderzoeken ter plaatse verricht, aanvechtbare handelingen vormen.

75. Evenzo heeft het Hof verklaard dat de beschikking waarmee de Commissie aan het einde van haar vooronderzoek de formele onderzoeksprocedure inleidt, een aanvechtbare handeling vormt.( ) Volgens het Hof heeft een dergelijke beschikking rechtsgevolgen jegens de betrokken lidstaat en ondernemingen, daar de Commissie opschorting van de maatregel kan gelasten. Volgens het Hof zijn dat zelfstandige gevolgen ten opzichte van de eindbeschikking, die niet kunnen worden geregulariseerd in het kader van een beroep tegen de eindbeschikking, zodat de verzoekers van een genoegzame rechterlijke bescherming worden beroofd.( )

76. Aan de andere kant zijn er de „zuivere”( ) of „eenvoudige”( ) voorbereidende maatregelen. Die maatregelen zijn slechts één van de etappes waarmee de Commissie haar eindbeschikking kan vaststellen. Zij hebben geen rechtsgevolgen en volgens de rechtspraak zijn dit geen aanvechtbare handelingen. Derhalve is het Hof van oordeel dat onregelmatigheden die in die maatregelen kunnen optreden kunnen worden aangevoerd tot staving van een beroep tegen de eindbeschikking, ter voorbereiding waarvan bedoelde maatregelen zijn genomen.( ) In het mededingingsrecht is dat het geval met de handeling waarbij de Commissie haar punten van bezwaar aan de ondernemingen meedeelt.

77. Door die rechtspraak aan te halen wordt duidelijk, door welke vereisten het Hof zich laat leiden.

78. Zoals net is gebleken, wil het Hof een daadwerkelijke rechterlijke bescherming waarborgen van de rechten die de justitiabelen aan het recht van de Unie ontlenen. In het arrest Athinaïki Techniki/Commissie, reeds aangehaald, heeft het Hof in herinnering gebracht dat aangezien de Europese Unie een rechtsgemeenschap is, de procesregels voor beroepen zo veel mogelijk aldus moeten worden uitgelegd dat zij kunnen worden toegepast op een wijze die bijdraagt tot de verwezenlijking van voormeld doel.( ) Daarom moet volgens het Hof tegen voorbereidende handelingen die rechtsgevolgen kunnen hebben en waarmee een einde komt aan een procedure die bijkomend is bij de hoofdprocedure, beroep tot nietigverklaring kunnen worden ingesteld.

79. Het Hof wil echter ook een veelvoud van beroepen tegen voorbereidende handelingen, dat tot verlamming van het optreden van de instellingen zou leiden, vermijden. Ook tracht het de bevoegdheidsverdeling en het stelsel van beroepswegen zoals die in het Verdrag zijn neergelegd te behouden. Het Hof zal dan ook een beroep tegen een voorbereidende handeling niet snel ontvankelijk verklaren wanneer het daardoor een oordeel zou moeten uitspreken over vragen waarover de Commissie zich nog niet heeft kunnen uitspreken. Dat zou tot gevolg hebben dat op de zaak ten gronde vooruit wordt gelopen en dat de diverse stadia van de administratieve en de gerechtelijke procedure worden verward.( )

80. In de context van deze rechtspraak moet de litigieuze handeling worden gekwalificeerd. Vormt deze, zoals het Gerecht in de bestreden beschikkingen verklaart, een „zuiver voorbereidende handeling”, die niet vatbaar is voor beroep, of gaat het, zoals Deutsche Post en de Bondsrepubliek Duitsland betogen, om een aanvechtbare handeling?

81. Om deze vraag te beantwoorden moet ook het procedurekader van de litigieuze handeling worden onderzocht.

b) Het procedurekader van de litigieuze handeling

82. In het kader van de procedure voor toezicht op staatssteun beschikt de Commissie over een uitsluitende bevoegdheid om te beoordelen of een steunmaatregel verenigbaar is met het Verdrag.( ) Meer in het bijzonder dient de Commissie er overeenkomstig artikel 87 EG op toe te zien dat geen met het Verdrag strijdige steun wordt toegekend of gehandhaafd.( )

83. Teneinde de uitvoering van voormelde bepaling te garanderen en het recht van ingrijpen van de lidstaten te verenigen met de waarborg van een onvervalste mededinging binnen de Europese Unie, voorziet het Verdrag in een procedure van toezicht op en voorafgaande goedkeuring van staatssteun, waarin een dialoog tussen de betrokken lidstaat en de Commissie tot stand komt. Op die lidstaat rust een verplichting tot loyale samenwerking. De Commissie beschikt over onderzoeksbevoegdheden en dient daartoe een aantal procedurevereisten in acht te nemen.

84. Volgens de zesde overweging van de considerans van de verordening dienen de lidstaten samen te werken met de Commissie, overeenkomstig artikel 10 EG. Daartoe dienen zij de Commissie in kennis te stellen van voorgenomen nieuwe steun en die instelling alle informatie te verschaffen die zij nodig heeft om de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt te beoordelen. Die twee verplichtingen hangen nauw samen, daar de Commissie overeenkomstig artikel 5 van de verordening een aanmelding als ingetrokken kan beschouwen wanneer een lidstaat niet binnen de gestelde termijn de aanvullende informatie die zij nodig heeft verstrekt.

85. Indien dat het geval is, onderzoekt de Commissie de steun overeenkomstig de artikelen 10 tot en met 15 van de verordening, betreffende onrechtmatige steun.( )

86. Daartoe kan de Commissie bevelen uitvaardigen waardoor zij informatie kan inwinnen en schade als gevolg van de tenuitvoerlegging van niet-aangemelde steun kan beperken.

87. Overeenkomstig artikel 10 van de verordening kan de Commissie bij de betrokken lidstaat alle documenten, informatie en gegevens opvragen die zij nodig heeft om te onderzoeken of de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Dit is de enige onderzoeksbevoegdheid die de Commissie in het kader van de procedure voor toezicht op staatssteun is toegekend. In een eerste stadium kan de Commissie de betrokken lidstaat verzoeken( ), haar de gevraagde informatie te verstrekken en hem indien nodig een herinnering sturen en een aanvullende termijn vaststellen. In voorkomend geval kan zij een bevel tot de lidstaat richten.( )

88. Beklemtoond zij dat de Commissie slechts bevelen kan uitvaardigen in het kader van een procedure betreffende onrechtmatige steun, dat wil zeggen wanneer de lidstaat nalaat een voorgenomen steunmaatregel aan te melden of wanneer hij, ondanks een bevel, de door de Commissie gevraagde aanvullende informatie niet verstrekt overeenkomstig artikel 5, lid 3, van de verordening.

89. Het bevel moet vermelden welke informatie wordt verlangd, en aangeven binnen welke termijn de informatie moet worden verschaft.

90. Wanneer de lidstaat niet aan haar samenwerkingsverplichting voldoet en nalaat de gevraagde informatie te verstrekken, kan de Commissie de procedure beëindigen en een beschikking geven waarin zij, op basis van de gegevens waarover zij beschikt, vaststelt dat de steun verenigbaar of onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is. Die beginselen zijn door het Hof vastgelegd in het arrest van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie( ), en zijn geconcretiseerd in artikel 13, lid 1, van de verordening.

91. Overeenkomstig artikel 11 van de verordening kan de Commissie bevelen uitvaardigen voor het treffen van voorlopige maatregelen teneinde schade als gevolg van de tenuitvoerlegging van niet-aangemelde steun te beperken. Zo kan de Commissie de betrokken lidstaat gelasten, uitkering van de steun op te schorten of deze voorlopig van de begunstigde terug te vorderen zolang niet is vastgesteld of zij verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.( ) Voor het geval de lidstaat die bevelen niet opvolgt, bepaalt artikel 12 van de verordening uitdrukkelijk dat de Commissie het Hof kan verzoeken, schending van het Verdrag vast te stellen.

92. In het arrest van 9 oktober 2001, Italië/Commissie, reeds aangehaald, heeft het Hof verklaard dat tegen het bevel tot opschorting beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld, hetzij door de begunstigde onderneming, hetzij door de betrokken lidstaat. Volgens het Hof is die handeling onmiddellijk verbindend voor de betrokken lidstaat en ondernemingen en heeft zij onomkeerbare gevolgen, die door een beroep tot nietigverklaring tegen de eindbeschikking niet kunnen worden weggenomen.( )

93. Uit deze uiteenzetting van het procedurekader kunnen twee conclusies worden getrokken.

94. In de eerste plaats kan worden vastgesteld dat op de lidstaat een verplichting tot loyale samenwerking rust. Evenals de Commissie moet hij te goeder trouw samenwerken teneinde met inachtneming van de bepalingen van het Verdrag de moeilijkheden in verband met de beoordeling van de verenigbaarheid van een steunmaatregel te overwinnen.( )

95. In de tweede plaats kan worden vastgesteld dat de communautaire wetgever het niet-opvolgen door een lidstaat van een bevel van de Commissie verschillend bestraft al naargelang deze laatste informatie wil inwinnen dan wel steun wil opschorten of voorlopig terugvorderen. Dat blijkt zeer duidelijk uit de bewoordingen van de twaalfde overweging van de considerans en de artikelen 12 en 13 van de verordening.

96. Wanneer de lidstaat een bevel tot het verstrekken van informatie niet opvolgt, mag de Commissie zich uitspreken op basis van de informatie waarover zij wel beschikt. Wanneer die lidstaat daarentegen weigert steun op te schorten of voorlopig terug te vorderen, kan de Commissie zich rechtstreeks tot het Hof wenden.

97. Dat onderscheid vindt mijns inziens zijn verklaring in de gevolgen van de weigering van de lidstaat om samen te werken.

98. In het eerste geval strekt het bevel tot het verstrekken van informatie ertoe, de Commissie een zo duidelijk mogelijk beeld te verschaffen voordat deze een beschikking geeft die de belangen van de betrokken lidstaat kunnen aantasten. Wanneer een lidstaat weigert samen te werken, kan dat gedrag dus in de eerste plaats nadelig zijn voor zijn belangen.

99. In het tweede geval daarentegen moeten de bevelen tot opschorting en voorlopige terugvordering van steun de Commissie in staat stellen, onverwijld een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt te herstellen. Wanneer de lidstaat er geen gehoor aan geeft, tast zijn gedrag niet alleen zijn eigen belangen aan, maar kan ook onverwijld de concurrentie ernstig worden benadeeld, waardoor ook de goede werking van de markt in het gedrang komt.

100. Rechtvaardigt dat verschil echter dat het bevel tot het verstrekken van informatie, anders dan het bevel tot opschorting en terugvordering van steun, geen aanvechtbare handeling is?

101. Naar mijn oordeel niet. Ofschoon de litigieuze handeling uiteraard is verricht ter voorbereiding van de eindbeschikking, voldoet zij naar mijn oordeel aan alle voorwaarden waaraan volgens de rechtspraak moet zijn voldaan om er beroep tot nietigverklaring tegen te kunnen instellen.

2. De toepassing op het onderhavige geval van de rechtspraak van het Hof

102. Ik herinner eraan dat volgens de rechtspraak een voorbereidende handeling aanvechtbaar is wanneer zij een van de hoofdprocedure gescheiden fase afsluit en rechtsgevolgen sorteert.

103. In de eerste plaats sluit volgens mij de litigieuze handeling de door de Commissie ingeleide onderzoeksprocedure af. Het bevel tot het verstrekken van informatie vormt zelfs de kern van de onderzoeksfase van de procedure, waaraan de lidstaat moet meewerken.

104. Die bevoegdheid is ruim, daar de Commissie de lidstaat kan vragen, haar alle documenten, informatie en gegevens te verstrekken die zij „nodig”( ) acht om de steun te kunnen beoordelen en de Commissie alleen de aard ervan hoeft te preciseren. Dat recht impliceert dus de mogelijkheid, diverse informatie op te vragen die de Commissie nog niet nauwkeurig kent of heeft geïdentificeerd, zoals het bedrag van de betrokken steun, de aard ervan, de begunstigde ondernemingen of het tijdvak waarin zij is uitgekeerd. Wanneer de instelling op een weigering tot samenwerking van de betrokken lidstaat stuit, kan zij echter moeilijk de ter beoordeling van de steun noodzakelijke elementen vergaren. De Commissie beschikt namelijk over geen andere onderzoeksbevoegdheid, anders dan het geval is met de bevoegdheden die haar op het gebied van het mededingingsrecht in het kader van verordening nr. 1/2003 toekomen.( ) Wanneer de lidstaat zijn samenwerkingsverplichting niet nakomt en de gevraagde informatie niet verschaft, kan de Commissie dus een beschikking geven op basis van de informatie die zij bezit. Zoals het Hof uitdrukkelijk heeft verklaard, beschikt de Commissie hiermee over de bevoegdheid, „de procedure te beëindigen”.( )

105. In de tweede plaats heeft de litigieuze handeling naar mijn oordeel bindende en onmiddellijke rechtsgevolgen voor de betrokken lidstaat.

106. Zo heeft zij de vorm van een beschikking, die – aldus artikel 249 EG – verbindend is in al haar onderdelen voor degenen tot wie zij uitdrukkelijk is gericht. Bovendien impliceert een bevel als zodanig een opdracht om iets te doen, hetgeen voor de betrokken lidstaat een verplichting creëert, er onverwijld daadwerkelijk uitvoering aan te geven.

107. Voorts geven de bewoordingen van artikel 10, leden 2 en 3, van de verordening duidelijk aan dat de gemeenschapswetgever het bevel heeft willen onderscheiden van het eenvoudige verzoek om informatie bedoeld in artikel 10, lid 2. Dit laatste is als zodanig inderdaad niet verbindend.

108. Dat onderscheid heeft slechts zin indien het bevel de betrokken lidstaat bindt en rechtsgevolgen heeft wanneer het niet wordt opgevolgd.

109. De Commissie is immers bevoegd, de verenigbaarheid van de steun enkel op basis van de informatie waarover zij beschikt te beoordelen.

110. Voor het overige staat het haar vrij, tegen de lidstaat een beroep wegens niet-nakoming in te stellen wegens schending van het Verdrag. Ik herinner eraan dat die staat de steun niet heeft aangemeld, zodat deze onrechtmatig ten uitvoer is gelegd, en weigert samen te werken door de door de Commissie gevraagde informatie te verstrekken.

111. Anders dan de Commissie betoogt, is de betekenis van de instelling van een dergelijk beroep niet gering. Het beroep tot vaststelling van een niet-nakoming wordt ingesteld om een schending van het recht van de Unie door de lidstaat te bestraffen en een daadwerkelijk herstel van een met het gemeenschapsrecht strokende situatie te waarborgen. Het door het Hof uitgesproken arrest, dat declaratoir is, impliceert dus ingevolge artikel 228 EG een verplichting tot uitvoering waarvan de niet-inachtneming kan worden bestraft met een nieuw beroep wegens niet-nakoming of door het opleggen van dwangsommen. Bovendien mag men niet vergeten dat het arrest waarbij de niet-nakoming wordt vastgesteld het gemakkelijker kan maken, de lidstaat voor de nationale gerechten aansprakelijk te stellen.

112. Ik kan mij dus moeilijk aansluiten bij de opvatting van het Gerecht, dat de lidstaat kan besluiten, het hem door de Commissie opgelegde bevel niet op te volgen.( ) Een lidstaat kan er niet toe worden gebracht, zijn verplichtingen niet na te komen, het recht van de Unie te schenden en zich aan de instelling van beroep in rechte bloot te stellen. Zoals de Bondsrepubliek Duitsland betoogt, is dat in strijd met de beginselen van de rechtsstaat en met een daadwerkelijke rechterlijke bescherming.

113. Gelet op bovenstaande elementen heeft de litigieuze handeling naar mijn oordeel derhalve bindende rechtsgevolgen voor de betrokken lidstaat.

114. Een dergelijke handeling moet dus aan rechterlijke toetsing kunnen worden onderworpen.

115. De erkenning dat de Commissie dwang kan uitoefenen, waardoor zij bovendien beroep wegens niet-nakoming tegen de lidstaat kan instellen, moet naar mijn oordeel gepaard gaan met de erkenning van procedurewaarborgen voor de lidstaten.

116. De rechter van de Unie zou erop moeten kunnen toezien dat de Commissie de procedurevoorwaarden van de artikelen 5, lid 2, en 10, lid 2, van de verordening in acht heeft genomen alvorens haar eindbeschikking te geven.

117. Ook zou hij de aard, de noodzaak en de evenredigheid van de door de Commissie gevraagde informatie moeten kunnen onderzoeken.

118. Zoals gezegd blijkt immers uit de bewoordingen van de verordening dat verzoeken om informatie zeer ruim kunnen zijn, daar de Commissie alle informatie kan vragen die zij „nodig”( ) acht en alleen maar hoeft aan te geven „welke”( ) informatie zij verlangt. De rechter van de Unie zou dus moeten kunnen nagaan of de gevraagde informatie inderdaad noodzakelijk kan worden geacht ter bereiking van het doel dat de Commissie bij de formele onderzoeksprocedure nastreeft en niet buiten het kader daarvan treedt.

119. Dat toezicht heeft dus geen betrekking op de beoordeling ten gronde of de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en dient er niet toe te leiden dat de rechter van de Unie een oordeel uitspreekt over vragen waarover de Commissie zich nog niet heeft kunnen uitspreken. Er moet niet vooruit worden gelopen op de problemen ten gronde. In de onderhavige zaken drukt de litigieuze handeling geen voorlopig standpunt uit over het bestaan van steun of over de verenigbaarheid daarvan met de gemeenschappelijke markt. De instelling van beroep tot nietigverklaring tegen de litigieuze handeling dient dus geen gevaar voor vermenging van de diverse stadia van de administratieve en gerechtelijke procedures te creëren.

120. Door deze voorcontrole kan worden vermeden dat een lidstaat op de vaststelling van de eindbeschikking moet wachten om zich, in het kader van een tegen die beschikking gericht beroep, op onrechtmatigheid van het bevel te beroepen. Door een dergelijke situatie zouden het regelmatige verloop van de administratieve procedure en de goede rechtsbedeling in gevaar worden gebracht.

121. Dit kan aan de hand van twee voorbeelden worden geïllustreerd.

122. In het eerste geval kan ik mij voorstellen dat de lidstaat geen gevolg geeft aan het bevel omdat hij, al dan niet terecht, van oordeel is dat de procedureregels niet zijn gevolgd of dat de gevraagde informatie onevenredig is.

123. In afwachting van de eindbeschikking schendt de lidstaat dus de bepalingen van het recht van de Unie en de instelling van beroep tot nietigverklaring is niet de juiste weg om zich te kunnen verweren met een beroep op onrechtmatigheid van het bevel. De Commissie van haar kant moet een beschikking geven die niet op volledige en betrouwbare informatie berust.

124. In het tweede geval kan ik mij voorstellen dat de lidstaat het bevel van de Commissie opvolgt alvorens de onrechtmatigheid ervan in te roepen in het kader van een beroep tegen de eindbeschikking. Die situatie biedt geen waarborg voor afdoende rechterlijke bescherming tegen mogelijke onregelmatigheden van dat bevel. Er is immers informatie verstrekt die de beoordeling van de Commissie heeft beïnvloed. In sommige gevallen kan het echter moeilijk lijken, de invloed van die informatie op het verloop van de procedure in te schatten. Zo is het, ook ingeval het beroep tegen de eindbeschikking mocht slagen, niet zeker dat alle aan het bevel verbonden gevolgen kunnen worden teruggedraaid.

125. De door mij voorgestelde oplossing leidt weliswaar tot een veelvoud van tussenberoepen, maar dat zou het optreden van de Commissie niet moeten hinderen. Zoals bekend heft de instelling van beroep tot nietigverklaring tegen een handeling de verplichting van degene tot wie deze laatste gericht is zich ernaar te voegen, niet op aangezien het beroep geen opschortende werking heeft, tenzij de kortgedingrechter opschorting van de tenuitvoerlegging heeft gelast.( )

126. Bovendien strookt deze oplossing mijns inziens volledig met de in het kader van het mededingingsrecht vastgelegde beginselen.

127. Uit de wetgeving en uit de rechtspraak van het Hof volgt immers ondubbelzinnig dat door de Commissie in het kader van mededingingsbeperkende gedragingen ingediende verzoeken om informatie aanvechtbare handelingen zijn in de zin van artikel 230 EG.( ) Die verzoeken om informatie waren geregeld in artikel 11 van verordening nr. 17( ), voordat zij zijn gecodificeerd in artikel 18 van verordening nr. 1/2003. De door de Commissie verlangde informatie moet, evenals de in het kader van procedures voor toezicht op staatssteun gevraagde informatie, noodzakelijk zijn. In het kader van het mededingingsrecht betekent dit dat het Hof mag nagaan of de gevraagde informatie niet verder gaat dan noodzakelijk is om de Commissie in staat te stellen, de inbreuk af te bakenen en de duur en de kring van betrokken ondernemingen te bepalen.( )

128. Gezien deze elementen en gelet op bovenstaande overwegingen komt het mij voor dat de litigieuze handeling eveneens aan rechterlijke toetsing moet kunnen onderworpen worden.

129. Bijgevolg vormt de litigieuze handeling naar mijn oordeel een aanvechtbare handeling.

130. De door rekwiranten ingestelde hogere voorzieningen zijn dus gegrond, zodat de bestreden beschikkingen moeten worden vernietigd.

VI – Gevolgen van nietigverklaring van de bestreden beschikkingen

131. Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, tweede volzin, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht, de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

132. In het kader van zaak C‑475/10 P moet, gelet op het voorgaande, de exceptie van niet-ontvankelijkheid die de Commissie tegen het beroep van de Bondsrepubliek Duitsland heeft opgeworpen worden verworpen. Het door die staat ingestelde beroep tot nietigverklaring is dus ontvankelijk.

133. In het kader van zaak C‑463/10 P heeft de Commissie tot staving van haar exceptie van niet-ontvankelijkheid van het beroep van Deutsche Post een tweede middel ingeroepen, dat is ontleend aan het ontbreken van procesbevoegdheid van deze laatste.

134. Mijns inziens beschikt het Hof over alle nodige gegevens om uitspraak te doen op dit middel.

A – Argumenten van partijen

135. Volgens de Commissie wordt Deutsche Post noch individueel noch rechtstreeks geraakt door de litigieuze handeling in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG.

136. Aangaande de individuele geraaktheid merkt de Commissie op dat de litigieuze handeling enkel tot de Bondsrepubliek Duitsland is gericht en geen verplichting voor Deutsche Post in het leven roept. Wat de rechtstreekse geraaktheid betreft betoogt de Commissie dat de opvolging van het bevel de lidstaat een beoordelingsvrijheid laat. Deze laatste bepaalt tot wie het bevel gericht is en bepaalt op welke wijze de gevraagde informatie wordt verkregen.

137. Deutsche Post bestrijdt dat. Zij meent individueel te worden geraakt in de zin van het arrest Plaumann/Commissie( ), daar zij als enige over de gevraagde informatie beschikt en als enige onderneming de betrokken steun moet terugbetalen. Deutsche Post meent voorts rechtstreeks te worden geraakt door de litigieuze handeling omdat, anders dan de Commissie beweert, de Bondsrepubliek Duitsland voor de opvolging van het bevel over geen beoordelingsvrijheid beschikt. Met betrekking tot de door de Commissie verlangde informatie is geen onzekerheid mogelijk. Zij blijkt uit de litigieuze handeling, zonder dat de Bondsrepubliek Duitsland tussenmaatregelen hoeft te treffen.

B – Beoordeling

138. Anders dan de Commissie geloof ik dat Deutsche Post individueel en rechtstreeks wordt geraakt door de litigieuze handeling, zodat het bij het Gerecht ingestelde beroep tot nietigverklaring ontvankelijk is.

139. Ik baseer dit standpunt op de volgende overwegingen.

140. In het kader van de procedure van toezicht op staatssteun zijn de door de Commissie gegeven beschikkingen uitsluitend tot de betrokken lidstaten gericht.( ) Natuurlijke personen en rechtspersonen die die beschikkingen willen aanvechten moeten dus aantonen dat zij rechtstreeks en individueel worden geraakt in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG.

1. Individuele geraaktheid van Deutsche Post

141. Volgens vaste rechtspraak kunnen degenen die niet adressaat van een beschikking zijn, slechts stellen individueel te worden geraakt, indien deze beschikking hen treft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat.( )

142. Tevens volgt uit de rechtspraak van het Hof dat wanneer de beschikking een groep personen raakt die op het tijdstip waarop deze handeling werd vastgesteld waren geïdentificeerd of konden worden geïdentificeerd op basis van specifieke kenmerken van de leden van de groep, deze personen door die handeling individueel kunnen zijn geraakt voor zover zij deel uitmaken van een beperkte kring van marktdeelnemers.( )

143. In de onderhavige zaken ligt het voor de hand dat Deutsche Post door de litigieuze handeling wordt geïndividualiseerd. De door de Commissie ingeleide procedure heeft uitdrukkelijk betrekking op de door de Bondsrepubliek Duitsland ten gunste van die onderneming getroffen maatregelen en de litigieuze handeling betreft specifiek de kosten en de inkomsten van die onderneming gedurende de laatste twintig jaar. Voor zover die handeling Deutsche Post verplicht die informatie te verstrekken, raakt zij die onderneming dus in het bijzonder.

144. Gelet op het voorgaande ben ik van oordeel dat Deutsche Post door de litigieuze handeling individueel wordt geraakt.

2. Rechtstreekse geraaktheid van Deutsche Post

145. Volgens vaste rechtspraak impliceert de voorwaarde dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon door de bestreden handeling rechtstreeks moet worden geraakt in de eerste plaats dat die maatregel rechtstreeks gevolgen heeft voor de rechtspositie van de particulier, doordat hem een recht wordt ontnomen of een verplichting wordt opgelegd, en in de tweede plaats dat de maatregel geen beoordelingsbevoegdheid laat aan de adressaten die met de tenuitvoerlegging ervan belast zijn. Die voorwaarde moet dus zuiver automatisch zijn en voortvloeien uit enkel de regelgeving van de Unie, zonder toepassing van andere, tussenliggende regels.( )

146. In casu zijn die twee voorwaarden volgens mij vervuld.

147. In de eerste plaats geloof ik dat de litigieuze handeling als zodanig rechtstreekse gevolgen heeft voor de rechtssituatie van Deutsche Post. Door van de Bondsrepubliek Duitsland te verlangen dat zij alle informatie betreffende de kosten en de inkomsten van de onderneming sinds 1989 meedeelt, verplicht die handeling Deutsche Post, die informatie, waarover alleen zij beschikt, te verstrekken. De litigieuze handeling plaatst die onderneming dus in een situatie die vergelijkbaar is met die van de Bondsrepubliek Duitsland. Hoewel het bevel dus is gericht tot de lidstaat, vormt deze laatste in werkelijkheid een tussenschakel tussen de Commissie en de onderneming waarvan de naam in de onderzoeksprocedure wordt genoemd.( )

148. In de tweede plaats beschikt de Bondsrepubliek Duitsland volgens mij over geen beoordelingsvrijheid bij de tenuitvoerlegging van de litigieuze handeling.

149. Volgens vaste rechtspraak wordt, wanneer een gemeenschapshandeling door een instelling tot een lidstaat is gericht en de lidstaat ter uitvoering van die handeling automatisch actie moet ondernemen, of wanneer hoe dan ook vaststaat waarop die actie zal uitlopen, eenieder voor wie die actie gevolgen heeft door die handeling rechtstreeks geraakt.( )

150. Wanneer er een nationale uitvoeringsmaatregel bestaat die tussen de bestreden handeling en de rekwirant komt, leidt dit volgens het Hof op zich niet tot niet-ontvankelijkheid van het beroep indien die maatregel zuiver automatisch is of indien de betekenis ervan voorzienbaar is en uit de regelgeving van de Unie kan worden afgeleid.( ) Het Hof heeft bijvoorbeeld geoordeeld dat dit het geval was in de zaak waarin het reeds aangehaalde arrest Commissie/Infront WM is gewezen. Ondanks het bestaan van een beoordelingsmarge bij de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling, heeft het Hof in de punten 59 tot en met 63 van dat arrest vastgesteld dat de nationale autoriteiten geen beoordelingsbevoegdheid hadden met betrekking tot het te bereiken resultaat, aangezien dit alleen door die handeling werd bepaald.( )

151. In de onderhavige zaken beschikt de Bondsrepubliek Duitsland over geen enkele handelingsvrijheid bij de tenuitvoerlegging van de litigieuze handeling. Die handeling is een beschikkende handeling en dwingt die lidstaat, te handelen in de door de Commissie vastgestelde zin, dat wil zeggen, met andere woorden, hoe dan ook alle door de instelling gevraagde informatie te verstrekken.

152. Gelet op een en ander stel ik dan ook vast dat Deutsche Post wel degelijk rechtstreeks wordt geraakt door de litigieuze handeling.

153. Naar mijn oordeel is het door Deutsche Post ingestelde beroep tot nietigverklaring dus ontvankelijk en moet de door de Commissie tegen dat beroep opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden verworpen.

154. Ik stel het Hof voor, de twee zaken naar het Gerecht te verwijzen voor een beslissing op de conclusies van Deutsche Post en de Bondsrepubliek Duitsland strekkende tot nietigverklaring van de litigieuze handeling.

VII – Conclusie

155. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging:

– de beschikkingen van het Gerecht van de Europese Unie van 14 juli 2010, Deutsche Post/Commissie (T‑570/08) en Duitsland/Commissie (T‑571/08) te vernietigen;

– de door de Europese Commissie voor het Gerecht van de Europese Unie opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid ongegrond te verklaren;

– de zaak naar het Gerecht van de Europese Unie te verwijzen voor een beslissing op de conclusies van Deutsche Post AG en de Bondsrepubliek Duitsland strekkende tot nietigverklaring van de beschikking van de Europese Commissie van 30 oktober 2008 waarbij die lidstaat wordt gelast, informatie te verstrekken over de inkomsten en de kosten van Deutsche Post AG over de jaren 1989 tot en met 2007, en

– de beslissing omtrent de kosten aan te houden.