CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 19 februari 2009 ( 1 )

Zaak C-8/08

T-Mobile Netherlands BV e.a.

tegen

Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit

„Verzoek om prejudiciële beslissing — Artikel 81, lid 1, EG — Begrip ‚onderling afgestemde feitelijke gedragingen’ — Causaal verband tussen afstemming en marktgedrag van ondernemingen — Beoordeling overeenkomstig regels van nationaal recht — Eenmalige bijeenkomst voldoende of noodzaak van duurzame en regelmatige afstemming”

I — Inleiding

1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing biedt het Hof de gelegenheid nader in te gaan op de eisen die gelden voor de vaststelling van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, lid 1, EG.

2. In wezen gaat het om de vraag of en in hoeverre voor de beoordeling of een onderling afgestemde feitelijke gedraging ertoe strekt de mededinging te beperken, vereist is dat de concrete marktomstandigheden, de marktgedragingen van de betrokken ondernemingen en de effecten van hun gedragingen op de mededinging worden onderzocht. Verder dient te worden nagegaan welke regels ten aanzien van de bewijsstandaard voortvloeien uit het gemeenschapsrecht, om een inbreuk op artikel 81 EG in een nationale procedure te kunnen vaststellen.

3. Deze vragen zijn van niet te onderschatten belang voor de effectieve handhaving van het mededingingsrecht van de Gemeenschap in het nieuwe, gedecentraliseerde stelsel dat in het kader van de modernisering van de procedureregels van het mededingingsrecht bij verordening (EG) nr. 1/2003. ( 2 ) Bij de beantwoording van deze vragen moet rekening worden gehouden met de gevaren die een versoepeling van de mededingingsregels van het EG-Verdrag met zich brengen voor de Europese interne markt ( 3 ), maar ook voor de Europese consument.

II — Rechtskader

A — Gemeenschapsrecht

4. Het gemeenschapsrechtelijke kader van de onderhavige zaak wordt gevormd door artikel 81, lid 1, EG, dat luidt als volgt: „Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in: a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden; b) het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen; c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen; d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”

5. Eveneens van belang is artikel 2 van verordening nr. 1/2003, dat ten aanzien van de bewijslast in het bijzonder de volgende regeling bevat: „In alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag dient de partij of autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel 81, lid 1, of artikel 82 van het Verdrag is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk te dragen. […]”

6. Verder is de laatste zin van punt 5 van de considerans van verordening nr. 1/2003 vermeldenswaard: „Deze verordening doet geen afbreuk aan de nationale voorschriften inzake de bewijsstandaard of aan de plicht van de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten de relevante feiten van een zaak vast te stellen mits dergelijke voorschriften en plichten verenigbaar zijn met algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht.”

7. De verhouding tussen artikel 81 EG en het nationale mededingingsrecht is geregeld in artikel 3 van verordening nr. 1/2003: „1. Wanneer de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of de nationale rechterlijke instanties nationaal mededingingsrecht toepassen op overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag welke de handel tussen de lidstaten in de zin van die bepaling kunnen beïnvloeden, passen zij tevens artikel 81 van het Verdrag toe op deze overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. […] 2. De toepassing van nationaal mededingingsrecht mag niet leiden tot het verbieden van overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden maar de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag niet beperken, […] […]”

B — Nationaal recht

8. Wat het Nederlandse recht betreft, is in het onderhavige geval van belang de Mededingingswet ( 4 ) (hierna: „Mw”) in de bij wet van 9 december 2004 ( 5 ) gewijzigde en op 1 juli 2005 in werking getreden versie.

9. Artikel 1 Mw bevat onder meer de volgende definitie: „In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] h) onderling afgestemde feitelijke gedragingen: onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, eerste lid, van het [EG-] Verdrag; […]”

10. Artikel 6, lid 1, Mw luidt als volgt: „Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”

11. In geval van overtreding van artikel 6, lid 1, Mw kan de raad van bestuur ( 6 ) van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: „NMa” ( 7 )) conform artikel 56, lid 1, sub a, Mw een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend.

III — Feiten en hoofdgeding

De Nederlandse markt van mobieletelecommunicatiediensten

12. Op het in het hoofdgeding relevante tijdstip in het jaar 2001 beschikten vijf operators in Nederland over een eigen mobieletelefoonnetwerk, namelijk Ben Nederland BV ( 8 ) (marktaandeel: 10,6%), KPN (42,1%), Dutchtone NV ( 9 ) (9,7%), Libertel-Vodafone NV (26,1%) en Telfort Mobiel BV ( 10 ) (11,4%). Het opbouwen van een zesde mobieletelefoonnetwerk behoorde niet tot de mogelijkheden, omdat geen vergunningen meer werden uitgegeven. Toetreding tot de markt van mobieletelecommunicatiediensten was alleen mogelijk door een overeenkomst te sluiten met één of meer van de vijf operators.

Prepaid-pakketten en postpaid-abonnementen in Nederland

13. Binnen het aanbod van mobieletelecommunicatiediensten wordt in Nederland onderscheid gemaakt tussen zogenoemde prepaid-pakketten en postpaid-abonnementen. Prepaid-pakketten kenmerken zich door een betaling vooraf (van belminuten via aanschaf of opladen van een prepaid-kaart) waarbij men tot het gekochte beltegoed kan bellen. Bij postpaid-abonnementen wordt het aantal gebelde minuten per periode achteraf aan de klant in rekening gebracht; verder kennen deze abonnementen in de regel een vaste abonnementsprijs, al dan niet in combinatie met een tegoed aan belminuten.

14. Bij het afsluiten of verlengen van een postpaid-abonnement via een dealer levert de dealer de mobiele telefoon en de operator de SIM-kaart ( 11 ). De operator betaalt de dealer een vergoeding per afgesloten mobieletelefoonabonnement (standaarddealervergoeding), eventueel verhoogd met diverse aanvullende vergoedingen, afhankelijk van de dealer en het verkochte abonnement.

De bijeenkomst van 13 juni 2001

15. Op 13 juni 2001 kwamen vertegenwoordigers van de operators van mobiele-telefoonnetwerken bijeen, die op de Nederlandse markt mobieletelecommunicatiediensten aanbieden. Tijdens deze bijeenkomst is onder meer gesproken over het verlagen van de standaarddealervergoedingen voor postpaid-abonnementen op of rond 1 september 2001. Zoals blijkt uit de verwijzingsuitspraak, werd daarbij tussen de deelnemers aan de bijeenkomst bedrijfsvertrouwelijke informatie uitgewisseld. ( 12 )

Het hoofdgeding

16. Bij besluit van 30 december 2002 (hierna: „oorspronkelijk besluit”) heeft de NMa geconcludeerd dat Ben, Dutchtone, KPN, O2 (Telfort) en Vodafone (voorheen: Libertel-Vodafone) met elkaar een overeenkomst hebben gesloten dan wel hun feitelijke gedragingen onderling hebben afgestemd met betrekking tot mobieletelefoonabonnementen. De NMa concludeerde verder dat de betrokken gedragingen de mededinging merkbaar beperken en derhalve in strijd zijn met het verbod van artikel 6, lid 1, Mw. Om die reden werden boetes opgelegd aan de betrokken ondernemingen.

17. Tegen dit oorspronkelijk besluit hebben de vijf betrokken ondernemingen bezwaar gemaakt.

18. Bij besluit van 27 september 2004 heeft de NMa de bezwaren van T-Mobile (voorheen: Ben), KPN, Orange (voorheen: Dutchtone), Vodafone en O2 (Telfort) gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. De NMa zag af van het verwijt van een mededingingsbeperkende overeenkomst, maar bleef bij het verwijt van een mededingingsbeperkende onderling afgestemde feitelijke gedraging en concludeerde dat naast een inbreuk op artikel 6, lid 1, Mw ook sprake was van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG. ( 13 ) De geldboetes werden door de NMa verlaagd.

19. T-Mobile, KPN, Orange, Vodafone en Telfort hebben tegen deze beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam.

20. De Rechtbank te Rotterdam heeft in de uitspraak van 13 juli 2006 de beslissing op bezwaar vernietigd en de zaak naar de NMa verwezen met het oog op een nieuwe beslissing. ( 14 )

21. Tegen deze uitspraak hebben de NMa en drie van de betrokken ondernemingen — T-Mobile, KPN en Orange — hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, de verwijzende rechter in deze zaak. ( 15 ) Verder is ook Vodafone nog steeds partij in het hoofdgeding, hetgeen inmiddels volgens de verwijzende rechter niet meer geldt voor Orange.

IV — Verzoek om een prejudiciële beslissing en procesverloop voor het Hof

22. Bij uitspraak van 31 december 2007, ingekomen bij het Hof op 9 januari 2008, heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven de procedure geschorst en het Hof de volgende drie prejudiciële vragen voorgelegd: „1) Welke criteria moeten bij de toepassing van artikel 81, eerste lid, EG worden gehanteerd bij de beoordeling of een onderling afgestemde feitelijke gedraging ertoe strekt dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst? 2) Moet artikel 81 EG aldus worden uitgelegd dat bij toepassing van deze bepaling door de nationale rechter, het bewijs van causaal verband tussen onderlinge afstemming en marktgedrag moet worden geleverd en beoordeeld overeenkomstig de regels van het nationale recht, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden, en zij de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken? 3) Geldt bij de toepassing van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging in artikel 81 EG het vermoeden van causaal verband tussen afstemming en marktgedrag steeds ook indien de afstemming éénmalig is en de onderneming die aan de afstemming deelneemt op de markt actief blijft, of slechts in die gevallen waarin de afstemming gedurende een lange periode en met zekere regelmaat heeft plaatsgevonden?”

23. In de procedure voor het Hof hebben T-Mobile, KPN, Vodafone, de Nederlandse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen schriftelijke en mondelinge opmerkingen ingediend. NMa heeft zich aangesloten bij schriftelijke opmerkingen van de Nederlandse regering.

V — Beoordeling

A — Ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek

24. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek wil ik twee aspecten kort memoreren.

25. Ten eerste verzoekt de verwijzende rechter om uitlegging van artikel 81, lid 1, EG, hoewel de in het hoofdgeding bestreden beslissing van de NMa in eerste instantie berust op het nationale mededingingsrecht (artikel 6, lid 1, Mw).

26. Het staat evenwel vast dat artikel 6, lid 1, Mw zich inhoudelijk volledig conformeert aan de relevante gemeenschapsrechtelijke bepaling van artikel 81, lid 1, EG. In een dergelijk geval, aldus de vaste rechtspraak, is er een duidelijk communautair belang dat de uit het gemeenschapsrecht overgenomen bepalingen of begrippen op eenvormige wijze worden uitgelegd. ( 16 )

27. Bovendien is de NMa op grond van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1/2003 verplicht naast de nationale bepaling van artikel 6 Mw tevens artikel 81 EG toe te passen op afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen de lidstaten kunnen beïnvloeden. Dienovereenkomstig werd in de beslissing op bezwaar van de NMa naast artikel 6, lid 1, Mw tevens artikel 81, lid 1, EG als rechtsgrondslag genoemd. Derhalve is artikel 81, lid 1, EG niet slechts indirect een referentiepunt voor de uitlegging van artikel 6, lid 1, Mw, maar is dit artikel ook rechtstreeks van toepassing op het hoofdgeding.

28. Op grond van het bovenstaande zijn de prejudiciële vragen over de uitlegging van artikel 81 EG en over de verhouding tussen het gemeenschapsrecht en het nationale mededingingsrecht zonder twijfel relevant voor de beslechting van het geding.

29. Ten tweede voert Vodafone aan dat beantwoording van de eerste prejudiciële vraag niet noodzakelijk is, aangezien de rechtssituatie reeds in de door de Commissie gepubliceerde richtsnoeren voor de uitlegging van artikel 81 ( 17 ) is verduidelijkt. Hierbij wil ik enerzijds aantekenen dat mededelingen van de Commissie rechtens niet bindend zijn en derhalve niet kunnen vooruitlopen op een uitlegging door het Hof in een procedure krachtens artikel 234 EG. Anderzijds is een prejudicieel verzoek zelfs ontvankelijk, wanneer de rechtssituatie duidelijk is; in dit geval zouden de vragen hooguit bij beschikking kunnen worden beantwoord krachtens artikel 104, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.

30. Ten slotte beweert Vodafone dat het duidelijk is dat de litigieuze onderling afgestemde feitelijke gedraging geen mededingingsbeperkende strekking had. Deze opvatting lijkt mij onbegrijpelijk gezien de hevige strijd waarin partijen over deze vraag zowel in het hoofdgeding als in de procedure voor het Hof verwikkeld zijn.

31. Mitsdien dient het prejudiciële verzoek in zijn geheel ontvankelijk te worden verklaard.

B — Inhoudelijke beoordeling van de prejudiciële vragen

32. Met de drie vragen wenst de verwijzende rechter te vernemen welke eisen gelden voor de vaststelling van een mededingingsbeperkende onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 81, lid 1, EG.

33. Daarbij gaat het niet zo zeer om de definitie van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging als zodanig. Blijkens vaste rechtspraak is de onderling afgestemde feitelijke gedraging een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking. ( 18 )

34. In het onderhavige geval staat veeleer centraal de beoordeling van de mededingingsbeperking door onderling afgestemde feitelijke gedragingen en, in verband daarmee, de afbakening tussen onderling afgestemde feitelijke gedragingen die enkel wegens hun gevolgen mededingingsbeperkende werking hebben, en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die reeds op grond van hun strekking als mededingingsbeperkend zijn te beschouwen. Met name ten aanzien van de laatste categorie is het voor de verwijzende rechter niet duidelijk of en in hoeverre beoordeling van de concrete marktomstandigheden, het marktgedrag van de betrokken ondernemingen en de gevolgen van hun gedragingen voor de mededinging noodzakelijk is om te kunnen concluderen tot een mededingingsbeperkende strekking.

1. Eerste prejudiciële vraag: Criteria voor de vaststelling dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging ertoe strekt de mededinging te beperken

35. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen volgens welke criteria dient te worden beoordeeld of een onderling afgestemde feitelijke gedraging ertoe strekt de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.

36. Zoals bekend, verwijt de NMa een aantal Nederlandse aanbieders van mobieletelecommunicatiediensten dat zij op een bijeenkomst in juni 2001 bedrijfsvertrouwelijke informatie hebben uitgewisseld en met elkaar hebben besproken, hetgeen zou hebben geleid tot een coördinatie van hun marktgedrag ten aanzien van de verlaging van bepaalde vergoedingen voor hun respectieve dealers.

37. Niet elke uitwisseling van informatie tussen concurrenten strekt er noodzakelijkerwijs toe dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 81, lid 1, EG. ( 19 )

38. Of er sprake is van een dergelijke strekking, dient integendeel te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval. In dit verband zijn dezelfde criteria van belang als voor de beoordeling van de onder artikel 81, lid 1, EG vallende overeenkomsten tussen ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen. ( 20 ) De rechtspraak met betrekking tot overeenkomsten en besluiten kan dus ook worden toegepast op onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen.

39. Uitgangspunt voor de vaststelling van een mededingingsbeperkende strekking is zodoende de inhoud ( 21 ) en de doelstelling ( 22 ) van de onderling afgestemde feitelijke gedraging, waarbij de subjectieve oogmerken van de betrokkenen hooguit aanvullend worden meegenomen, maar niet doorslaggevend zijn. ( 23 ) Verder dient rekening te worden gehouden met de economische en juridische context van de onderling afgestemde feitelijke gedraging. ( 24 )

40. In het onderhavige geval zijn met name de inhoud en de economische omstandigheden van de gedragsafstemming tussen de Nederlandse aanbieders van mobiele telefonie omstreden. Kort samengevat, hebben zowel de verwijzende rechter als T-Mobile, KPN en Vodafone twijfels geuit wat betreft de vraag of, gelet op het onderwerp van de afstemming en de economische omstandigheden daarvan, wel sprake kan zijn van een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, lid 1, EG.

41. Tegen de achtergrond van deze twijfels zal ik hierna nader ingaan op de criteria om de mededingingsbeperkende strekking te bepalen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als de onderhavige.

a) Algemene opmerkingen met betrekking tot het begrip mededingingsbeperkende strekking

42. Allereerst wil ik eraan herinneren dat de mededingingsbeperkende strekking en de mededingingsbeperkende gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden voor het in artikel 81, lid 1, EG neergelegde verbod zijn. ( 25 ) Anders uitgedrukt, onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn ongeacht het gevolg ervan reeds verboden wanneer zij ertoe strekken de mededinging te beperken. ( 26 ) Op de concrete gevolgen van een onderling afgestemde feitelijke handeling behoeft geen acht te worden geslagen, wanneer eenmaal is gebleken dat deze tot doel had de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen. ( 27 ) Een dergelijke feitelijke gedraging is namelijk zelfs dan verboden, wanneer mededingingsbeperkende gevolgen op de markt ontbreken. ( 28 )

43. Het verbod van feitelijke gedragingen uitsluitend op grond van hun mededingingsbeperkende strekking wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen reeds naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de mededinging. ( 29 ) Het per se-verbod van dergelijke, naar algemene opvatting maatschappelijk schadelijke gedragingen bevordert de rechtszekerheid en biedt alle marktpartijen de mogelijkheid om hun gedragingen daaraan aan te passen. Bovendien kunnen de middelen van de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke macht zodoende op doeltreffende wijze worden gebruikt.

44. Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging met mededingingsbeperkende strekking mag zeker niet te ruim worden uitgelegd, ( 30 ) dit vanwege de ingrijpende gevolgen die voor de betrokken ondernemingen kunnen ontstaan in het geval van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG. ( 31 ) Het mag echter ook weer niet te eng worden uitgelegd, wanneer men het in het primaire recht verankerde verbod van „inbreuken naar strekking” niet wil „weginterpreteren” en daarmee aan artikel 81, lid 1, EG een deel van zijn nuttig effect wil ontzeggen. Reeds uit de bewoordingen van artikel 81, lid 1, EG blijkt dat zowel onderling afgestemde feitelijke gedragingen met mededingingsbeperkende strekking als dergelijke gedragingen met mededingingsbeperkende gevolgen verboden zijn. ( 32 )

45. Anders dan de verwijzende rechter lijkt te menen, mag het verbod van „inbreuken naar strekking” dus niet aldus worden opgevat dat de mededingingsbeperkende strekking slechts een soort vermoeden van onrechtmatigheid schept, dat kan worden weerlegd wanneer in het concrete geval geen negatieve gevolgen voor de werking van de markt kunnen worden aangetoond. ( 33 ) Een dergelijke uitlegging leidt namelijk toe tot een ontoelaatbare vermenging van de twee, van elkaar onafhankelijke alternatieven van artikel 81, lid 1, EG: het verbod van collusie met mededingingsbeperkende strekking enerzijds en het verbod van collusie met mededingingsbeperkende gevolgen anderzijds.

46. Het gaat derhalve te ver om een mededingingsbeperkende strekking afhankelijk te stellen van de feitelijke vaststelling van het bestaan of het ontbreken van concrete mededingingsbeperkende gevolgen in een bepaalde zaak, ongeacht of dit gevolgen zijn voor concurrenten, consumenten of het algemene publiek. Voor het verbod krachtens artikel 81, lid 1, EG is het reeds voldoende wanneer een onderling afgestemde feitelijke gedraging volgens ervaringsregels het potentieel heeft om negatieve effecten te weeg te brengen op de mededinging. ( 34 ) Met andere woorden, de onderling afgestemde feitelijke gedraging hoeft slechts concreet — dat wil zeggen rekening houdend met de juridische en economische context — geschikt te zijn ( 35 ) om te leiden tot een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt. Of en in welke mate een dergelijk mededingingsbeperkend gevolg daadwerkelijk optreedt, kan hooguit voor de bepaling van de hoogte van eventuele geldboetes en voor schadevorderingen van belang zijn.

47. Uiteindelijk lijkt het uit artikel 81, lid 1, EG voortvloeiende verbod van „inbreuken met mededingingsbeperkende strekking” dus op de gevaarzettingsdelicten, bekend uit het strafrecht: Aan personen die onder zware invloed van alcohol of verdovende middelen een voertuig besturen, worden in de meeste rechtsstelsels strafrechtelijke of bestuurlijke sancties opgelegd, ongeacht of zij in het wegverkeer daadwerkelijk iemand in gevaar hebben gebracht of zelfs een ongeval hebben veroorzaakt. Op dezelfde wijze maken ondernemingen inbreuk op het Europese mededingingsrecht en kunnen hun geldboetes worden opgelegd, wanneer zij op de markt overgaan tot van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met mededingingsbeperkende strekking; of in het concrete geval bepaalde marktdeelnemers of de samenleving daadwerkelijk schade lijdt, is daarbij niet van belang.

48. Ook uit het arrest van het Gerecht van eerste aanleg in de zaak GlaxoSmithKline Services/Commissie ( 36 ), waar KPN zich op beroept, volgt niets anders. Inderdaad zegt het uitermate dubbelzinnige punt 147 van dit arrest dat de mededingingsbeperkende aard van een overeenkomst niet reeds kan worden afgeleid uit de lezing van de voorwaarden ervan in verband met de context en dat „noodzakelijkerwijs” de gevolgen ervan moeten worden beschouwd. Mijns inziens wordt daarmee echter alleen bedoeld, dat de strekking van een overeenkomst (of gedraging) niet abstract, maar concreet — dat wil zeggen rekening houdend met de juridische en economische context ervan — dient te worden beoordeeld, met inachtneming van de bijzonderheden van de betrokken markt; in de zaak GlaxoSmithKline Services bestonden deze naar de opvatting van het Gerecht erin dat de prijzen door de toepasselijke regeling in belangrijke mate onttrokken waren aan het spel van vraag en aanbod en door de overheid werden vastgesteld of gecontroleerd. Zo gezien is punt 147 van het arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie niet strijdig met mijn opmerkingen in punt 46 van deze conclusie. Indien punt 147 van het arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie zo zou moeten worden gelezen dat voor aanvaarding van een mededingingsbeperkende strekking in ieder geval („noodzakelijkerwijs”) ook concrete gevolgen voor de mededinging moeten worden vastgesteld, zou het Gerecht blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

49. Juist is namelijk, zoals reeds gezegd, dat voor aanvaarding van een mededingingsbeperkende strekking geen beoordeling van de concrete gevolgen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging is vereist, maar enkel van de concrete geschiktheid van deze gedraging om de mededinging te beperken.

b) De mededingingsbeperkende strekking in een geval als het onderhavige

50. Volgens de NMa is in het onderhavige geval sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, aangezien er een uitwisseling van informatie tussen meerdere Nederlandse aanbieders van mobieletelecommunicatiediensten over de door hen beoogde verlaging van bepaalde vergoedingen voor hun respectieve dealers heeft plaatsgevonden.

51. Een dergelijke uitwisseling van bedrijfsvertrouwelijke informatie tussen concurrenten over hun beoogd marktgedrag kan in beginsel mededingingsbeperkende gevolgen hebben, omdat de mate van onzekerheid over de werking van de betrokken markt erdoor vermindert of wordt weggenomen, met als gevolg dat de mededinging tussen de ondernemingen wordt beperkt. ( 37 ) In dit verband is niet van belang of een dergelijke uitwisseling van informatie het hoofddoel van het contact tussen de ondernemingen was of slechts naar aanleiding (of onder het dekking voorwendsel) van dit contact plaatsvond, dat op zich geen onrechtmatig doel had. ( 38 )

— Problematiek van de uitwisseling van informatie tussen concurrenten tegen de achtergrond van de zelfstandigheidseis binnen het mededingingsrecht

52. De zelfstandigheid van de marktdeelnemers behoort tot de basisvereisten van een goed functionerende mededinging. Ook de mededingingsregels van het Verdrag hebben als uitgangspunt dat iedere marktdeelnemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt wil voeren. Deze eis van zelfstandigheid staat in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen marktdeelnemers waardoor een onderneming het marktgedrag van concurrenten beïnvloedt of hun informeert over beslissingen of afwegingen wat haar eigen marktgedrag betreft, voor zover op deze wijze mededingingsvoorwaarden kunnen ontstaan die niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen. ( 39 )

53. Dit geldt te meer, wanneer de uitwisseling van informatie op een oligopolistische markt met een hoge concentratiegraad plaatsvindt. ( 40 ) Juist een dergelijke structuur leek de Nederlandse markt voor mobieletelecommunicatiediensten in het jaar 2001 te kenmerken. Zoals blijkt uit de verwijzingsuitspraak, beschikten op de Nederlandse markt slechts vijf ondernemingen over eigen mobieletelefoonnetwerken, waarbij één van hen — KPN — zelfs een marktaandeel van meer dan 40% had, terwijl het opbouwen van verdere onafhankelijke netwerken niet tot de mogelijkheden behoorde omdat geen vergunningen meer werden uitgegeven. ( 41 )

54. In dit verband is niet van belang of slechts één onderneming haar concurrenten eenzijdig heeft geïnformeerd over haar voorgenomen marktgedrag of dat alle betrokken ondernemingen elkaar over hun afwegingen of intenties informeren. Want reeds als één enkele onderneming haar dekking prijsgeeft en de concurrenten vertrouwelijke informatie over haar toekomstig beleid verstrekt, vermindert daardoor voor alle betrokkenen de onzekerheid over het toekomstige marktgebeuren en ontstaat het gevaar van een beperkte mededinging en collusie tussen hen.

— Geen rechtstreekse invloed op consumentenprijzen noodzakelijk

55. De nationale rechter, KPN en Vodafone hebben aangevoerd dat de uitwisseling van informatie en de gedragsafstemming in het onderhavige geval slechts betrekking hebben op de dealervergoedingen en geen rechtstreekse invloed hebben op de consumentenprijzen. Volgens hen worden de consumentenprijzen uitsluitend in de verhouding tussen de aanbieder van mobieletelecommunicatiediensten en diens klanten bepaald en kunnen de dealers hierop geen enkele invloed uitoefenen.

56. Dit argument snijdt geen hout. Onderling afgestemde feitelijke gedragingen kunnen ook zonder rechtstreekse invloed op de gebruikers en de door hen te betalen prijzen een mededingingsbeperkende strekking hebben.

57. Alleen al op grond van zijn bewoordingen richt artikel 81, lid 1, EG zich in algemene zin tegen de verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt. In de verschillende voorbeelden genoemd in artikel 81, lid 1, sub a tot en met e, EG, is geen enkele aanwijzing te vinden, dat slechts mededingingsbeperkende praktijken met rechtstreekse gevolgen voor de eindgebruikers verboden zouden zijn.

58. Artikel 81 EG is onderdeel van een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst (artikel 3, lid 1, sub g, EG). Bijgevolg is artikel 81 EG, zoals ook de overige mededingingsbepalingen van het Verdrag, niet uitsluitend en niet in de eerste plaats bedoeld om de belangen van individuele concurrenten of consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig (als instituut) veilig te stellen. Indirect wordt daardoor ook de consument beschermd. Wanneer de mededinging als zodanig wordt aangetast, kan dit immers uiteindelijk ook nadelen voor de consument hebben. ( 42 )

59. Een onderling afgestemde feitelijke gedraging heeft dus zeker niet pas een mededingingsbeperkende strekking, wanneer zij geschikt is rechtstreekse gevolgen teweeg te brengen voor de consumenten en de door hen te betalen prijzen of — zoals T-Mobile het uitdrukt — voor de „consumer welfare”. Een mededingingsbeperkende strekking moet integendeel reeds worden aangenomen, wanneer de onderling afgestemde feitelijke gedraging geschikt is de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, beperken of vervalsen. Dat is namelijk een indicatie dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging in ieder geval indirect ook nadelige gevolgen voor de consument kan hebben.

60. Door het in artikel 81, lid 1, EG opgenomen verbod uitsluitend te beperken tot gedragingen die de consumentenprijzen rechtstreeks beïnvloeden, zou aan deze voor de interne markt centrale bepaling een groot deel van haar nuttig effect worden ontnomen.

— Ook de uitwisseling van informatie over enkele mededingingsparameters is voldoende

61. In tegenstelling tot de door de verwijzende rechter vermelde opvatting is overigens niet vereist dat een gedragsafstemming betrekking heeft op alle mededingingsparameters. Van een mededingingsbeperkende strekking kan ook sprake zijn, wanneer de afstemming slechts enkele mededingingsparameters betreft, zoals in casu bijvoorbeeld de standaarddealervergoedingen.

62. Indien een onderneming namelijk eenzijdig de aan zijn dealers toegekende vergoedingen verlaagt, zal deze dealer normaal gesproken minder geneigd zijn zich in te spannen om overeenkomsten tussen deze onderneming en eindgebruikers tot stand te brengen. Onder omstandigheden kan dit een factor zijn die het marktaandeel van de betrokken onderneming in gevaar brengt, vooral omdat het dan voor onafhankelijke dealers ( 43 ) aantrekkelijker kan worden producten van andere ondernemingen aan de eindgebruikers aan te bieden. ( 44 ) Wanneer de ondernemingen de vergoedingen niet eenzijdig, maar zoals in casu in het kader van een onderling afgestemde feitelijke gedraging min of meer gelijktijdig verlagen, kunnen zij dit — in ieder geval onder normale mededingingsvoorwaarden bestaande — bedrijfsrisico omzeilen of in ieder geval verminderen; daardoor verminderen zij immers de onzekerheid over het marktgedrag van hun concurrenten. Op deze wijze kan een verhindering, althans op zijn minst een beperking of vervalsing, van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt ontstaan. Bijgevolg kleeft aan een dergelijke gedragsafstemming een mededingingsbeperkende strekking.

63. Hierbij komt in het onderhavige geval dat de dealervergoedingen, bezien vanuit het oogpunt van de aanbieders van mobiele telefonie, de inkoopprijs voor de diensten vormen, die de dealers hun verlenen in het kader van de bemiddeling van postpaid-abonnementen. Zoals de Commissie terecht heeft benadrukt, blijkt uit artikel 81, lid 1, sub a, EG dat een afgestemde gedraging ten aanzien van de inkoopprijzen („aankoopprijzen”) een in het gemeenschapsrecht verboden, mededingingsbeperkende strekking heeft.

— Invloed van marktomstandigheden op de gedragingen van concurrenten

64. Vodafone heeft verder aangevoerd dat de standaarddealervergoedingen onder de destijds bestaande marktomstandigheden sowieso hadden moeten worden verlaagd. Aan parallel gedrag van ondernemingen mag naar de opvatting van Vodafone geen mededingingsbeperkende strekking worden toegedicht, indien dit gedrag zijn verklaring vindt in de structuur van de markt en de economische verhoudingen op deze markt.

65. Ook dit argument is niet overtuigend, ook dan niet, als Vodafones inschatting van de toenmalige marktomstandigheden juist zou zijn.

66. Inderdaad hoeft niet elk parallel marktgedrag van concurrenten noodzakelijkerwijs te wijzen op een onderlinge gedragsafstemming van mededingingsbeperkende strekking. ( 45 ) Ook de algehele situatie op de markt kan ertoe leiden dat alle op een markt actieve ondernemingen hun marktgedrag op vergelijkbare wijze in bepaalde opzichten aanpassen. ( 46 )

67. Dit neemt niet weg dat grote onzekerheid kan blijven bestaan over het precieze tijdstip, de mate en de modaliteiten van de door de individuele ondernemingen door te voeren aanpassing. Een informatie-uitwisseling waarmee deze resterende onzekerheid tussen de betrokkenen kan worden opgeheven, strekt ertoe de mededinging te beperken. Volgens de in casu beschikbare informatie gaat het in het onderhavige geval juist om een dergelijke informatie-uitwisseling, waarmee deze zaak duidelijk verschilt van de door Vodafone geciteerde Woodpulp-zaak. ( 47 )

68. Het onderwerp van de informatie-uitwisseling tijdens de bijeenkomst in juni 2001 was namelijk niet zozeer het feit dat bepaalde vergoedingen zouden worden aangepast — dit lijkt, althans wat een van de concurrenten betreft, reeds daaraan voorafgaand bekend te zijn geworden — maar juist de vraag hoe die aanpassing zou worden doorgevoerd, dat wil zeggen op welk tijdstip, in welke mate en onder welke modaliteiten de geplande verlaging van de standaarddealervergoedingen door elke onderneming zou worden uitgevoerd.

69. Er bestaan geen aanwijzingen dat op grond van de economische context in het jaar 2001 elke mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging met betrekking tot het tijdstip, de mate en de modaliteiten van een eventuele verlaging van de standaarddealervergoedingen uitgesloten was. ( 48 )

70. Artikel 81 EG verbiedt de marktdeelnemers niet hun gedrag aan te passen aan de kenmerken van de betrokken markt en daarbij intelligent in te springen zowel op eventuele veranderingen van de economische en juridische randvoorwaarden als op eventuele veranderingen van het marktgedrag van andere ondernemingen. ( 49 ) Artikel 81 EG verbiedt echter wel om dergelijke aanpassingen door te voeren onder uitschakeling van de spelregels van een vrije mededinging, bijvoorbeeld doordat concurrenten hun toekomstig marktgedrag onderling afstemmen en zich op deze wijze aan de concurrentiedruk en de daarmee gepaard gaande risico’s van de markt voor een deel onttrekken.

71. Artikel 81 EG niet op dergelijke praktijken toepassen betekent per saldo de concurrenten te beschermen tegen de mededinging en voorrang geven aan de belangen van de betrokken ondernemingen, ten nadele van het publieke belang bij een onvervalste mededinging (artikel 3, lid 1, sub g, EG). De doelstelling van het Europese mededingingsrecht moet evenwel zijn de mededinging en niet de concurrenten te beschermen, omdat daarvan indirect ook de consument en het publiek in het algemeen profiteert.

c) Voorlopige conclusie

72. Als voorlopige conclusie kan het volgende worden vastgesteld: — Een onderling afgestemde feitelijke gedraging heeft een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, lid 1, EG, indien zij wat inhoud en doelstelling betreft en gezien haar juridische en economische context concreet geschikt is te leiden tot een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt. Of de mededinging daadwerkelijk wordt verhindert, beperkt of vervalst, doet daarbij net zomin ter zake als een rechtstreeks verband tussen de afgestemde gedraging en de consumentenprijzen. — De uitwisseling van vertrouwelijke bedrijfsinformatie tussen concurrenten heeft een mededingingsbeperkende strekking, wanneer met de uitwisseling bestaande onzekerheden over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen marktgedrag kunnen worden weggenomen en op deze wijze de spelregels van een vrije mededinging worden uitgeschakeld.

2. De tweede prejudiciële vraag: Vermoeden van causaal verband tussen afstemming en marktgedrag

73. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de aan het bewijs van het causaal verband tussen afstemming en marktgedrag te stellen eisen uitsluitend worden bepaald door het gemeenschapsrecht of — met inachtneming van bepaalde gemeenschapsrechtelijke grenzen — door het nationale recht.

74. Het begrip afgestemde gedraging in de zin van artikel 81, lid 1, EG vereist dat is voldaan aan de volgende drie voorwaarden: ten eerste een afstemming tussen de betrokken ondernemingen, ten tweede een met de afstemming overeenstemmend marktgedrag van deze ondernemingen, en ten derde een causaal verband tussen de afstemming en het marktgedrag, ( 50 ) doch het vereist niet noodzakelijkerwijs dat die gedraging de mededinging concreet beperkt. ( 51 )

75. Blijkens vaste rechtspraak van het Hof bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat ondernemingen die aan een afstemming hebben deelgenomen en op de markt actief blijven, rekening blijven houden met de uitgewisselde informatie bij de bepaling van hun gedrag op de markt, behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs. ( 52 )

76. Met deze vraag wenst het College van Beroep voor het bedrijfsleven te vernemen of de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties zijn gehouden aan dit op gemeenschapsniveau aangenomen vermoeden van een causaal verband, wanneer zij artikel 81 EG toepassen.

77. Of en onder welke voorwaarden een causaal verband tussen afstemming en marktgedrag mag worden vermoed, is een bewijsvraagstuk. Bewijsvraagstukken worden vaak als probleem van materieel recht gezien. ( 53 ) In het onderhavige geval kan echter uit het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging als zodanig slechts worden afgeleid dat een afstemming de oorzaak moet zijn voor het marktgedrag van de betrokken ondernemingen. Daarentegen geeft het begrip van de onderling afgestemde feitelijke gedraging conform artikel 81, lid 1, EG, anders dan de Nederlandse regering en de Commissie menen, geen uitsluitsel over de vraag onder welke omstandigheden een causaal verband tussen afstemming en marktgedrag als bewezen kan worden beschouwd.

78. In procedures over mededingingsbeschikkingen van de Commissie hebben de gemeenschapsrechters bewijsvraagstukken bij gebreke van een uitdrukkelijke regeling steeds op basis van algemeen erkende beginselen behandeld. Het adagium „necessitas probandi incumbit ei qui agit” vormt uiteindelijk de grondslag voor de regel, dat het in geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels aan de Commissie staat om de door haar vastgestelde inbreuk te bewijzen en gegevens over te leggen die het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk rechtens genoegzaam bewijzen. ( 54 ) In dit verband heeft het Hof ook het leveren van bewijs door middel van aanwijzingen toelaatbaar geacht. ( 55 )

79. Daarentegen heeft het Hof bepaald dat de toepassing van artikel 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG) door de nationale autoriteiten in beginsel wordt beheerst door het nationale recht, ( 56 ) ook wanneer het bewijs moet worden geleverd dat artikel 86 EG-Verdrag is geschonden. ( 57 ) Het is niet in te zien waarom ten aanzien van artikel 81 EG (voorheen artikel 85 EG-Verdrag) iets anders zou moeten gelden, ( 58 ) ongeacht of bewijsvraagstukken onder de regels van materieel recht of van procesrecht vallen.

80. Inmiddels bevat artikel 2 van verordening nr. 1/2003 weliswaar een expliciete gemeenschapsrechtelijke regeling met betrekking tot de bewijslast, die ook in nationale procedures over de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG geldt. Bij een vermoeden van causaliteit, zoals in casu, gaat het echter, anders dan de Commissie meent, niet om een vraag naar de bewijslast of de omkering van de bewijslast, ( 59 ) maar om een vraag naar de bewijsstandaard. ( 60 )

81. Er bestaat nog steeds geen communautaire regeling voor de in nationale procedures vereiste bewijsstandaard. Dit wordt in het bijzonder duidelijk, wanneer artikel 2 tegen de achtergrond van de considerans van verordening nr. 1/2003 wordt bezien. Zoals namelijk in punt 5 van de considerans wordt verklaard, doet deze verordening geen afbreuk aan de nationale voorschriften inzake de bewijsstandaard. Het gemeenschapsrecht verbiedt de nationale rechter derhalve niet om bij de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG de bewijsstandaard van zijn nationale recht te hanteren, wederom ongeacht of de vraag naar de bewijsstandaard onder de regels van materieel recht of van procesrecht valt.

82. De nationale rechter dient zich echter bij de toepassing van de nationale voorschriften en beginselen met betrekking tot de bewijsstandaard te houden aan bepaalde gemeenschapsrechtelijke minimumeisen, voortvloeiend uit ten eerste het equivalentiebeginsel (beginsel van gelijkwaardigheid), ten tweede het doeltreffendheidsbeginsel en ten derde de algemene beginselen van gemeenschapsrecht. ( 61 )

83. Het equivalentiebeginsel betekent dat de nationale regels inzake de bewijsstandaard niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen krachtens nationaal mededingingsrecht gelden. Voor een geval als het onderhavige betekent dit dat voor de nationale mededingingsautoriteit met betrekking tot het bewijs van een inbreuk op artikel 81 EG geen zwaardere eisen mogen gelden dan met betrekking tot het bewijs van een overtreding van artikel 6 Mw. In casu leidt het equivalentiebeginsel, voor zover ik kan zien, niet tot problemen.

84. Wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, dit vereist dat de nationale regels inzake de bewijsstandaard de handhaving van de mededingingsregels van het EG-Verdrag niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken. Bovendien moet het nationale recht doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties stellen op inbreuken op het gemeenschapsrecht. ( 62 )

85. In dit verband wil ik er met name aan herinneren dat de mededingingsregels van de artikelen 81 EG en 82 EG sinds 1 mei 2004 ( 63 ) in een gedecentraliseerd stelsel worden toegepast, dat primair op de medewerking van de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties berust. ( 64 ) Van groot belang is daarbij dat de uniforme toepassing van de mededingingsregels binnen de Gemeenschap gewaarborgd blijft. Het zou niet slechts indruisen tegen het fundamentele doel van gelijke mededingingsvoorwaarden voor ondernemingen op de Europese interne markt, maar ook tegen de wens van een gelijke bescherming van de consumentenbelangen binnen de gehele Gemeenschap, wanneer bij de handhaving van de mededingingsregels van de artikelen 81 EG en 82 EG al te grote verschillen tussen de autoriteiten en rechterlijke instanties van de lidstaten ontstonden. Om die reden is het doel van de uniforme toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG de rode draad in de verordening nr. 1/2003. ( 65 )

86. Dit betekent zeker niet dat de lidstaten gedwongen worden om de volgens hun nationale recht geldende bewijsstandaard voor de vaststelling van een inbreuk op artikel 81 EG op elk punt aan te passen aan de standaard die de gemeenschapsrechters plegen te verlangen, wanneer zij de rechtmatigheid van Commissiebeschikkingen ex artikel 81 EG toetsen. Zoals blijkt uit punt 5 van de considerans van verordening nr. 1/2003, heeft de gemeenschapswetgever in zoverre bepaalde afwijkingen tussen de praktijken van de lidstaten bewust aanvaard. ( 66 ) Deze zijn, zoals door KPN terecht wordt benadrukt, inherent aan een gedecentraliseerd stelsel van rechtshandhaving.

87. Het zou evenwel onverenigbaar zijn met het doeltreffendheidsbeginsel, wanneer de nationale rechters dermate zware eisen stellen aan de bewijslevering met betrekking tot een inbreuk op artikel 81 EG of artikel 82 EG door de nationale mededingingsautoriteiten of particuliere eisers ( 67 ) dat een dergelijk bewijs uiterst moeilijk of praktisch onmogelijk wordt. De nationale rechterlijke instanties mogen in het bijzonder de typische kenmerken van de bewijsvoering voor de vaststelling van inbreuken op de mededingingsregels niet uit het oog verliezen.

88. Bij deze kenmerken hoort dat in de meeste gevallen het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging of overeenkomst moet worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die, in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. ( 68 ) Het is immers gebruikelijk dat activiteiten die met mededingingsbeperkende overeenkomsten en gedragingen verband houden, clandestien worden verricht, dat bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. ( 69 )

89. Niet in de laatste plaats is kenmerkend voor de bewijsvoering bij inbreuken op de mededingingsregels, dat het voor de met het leveren van bewijs belaste autoriteit of particulier mogelijk moet zijn om op grond van ervaringsregels bepaalde conclusies te trekken uit karakteristiek feitenverloop. Het is dan aan de wederpartij — in de regel de van een inbreuk beschuldigde onderneming — om juist deze op ervaringsregels en karakteristiek feitenverloop berustende prima facie conclusies te weerleggen door sluitend tegenbewijs; anders voldoen dergelijke conclusies aan de aan de bewijslast te stellen eisen. ( 70 ) Het komt, met andere woorden, tot een aan de objectieve bewijslast voorafgaand wisselspel van bewijsverplichtingen. ( 71 )

90. Ook het door het Hof met betrekking tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen erkende causaliteitsvermoeden tussen afstemming en marktgedrag is niets anders dan een op grond van ervaringsregels legitiem getrokken conclusie uit een karakteristiek feitenverloop. Indien namelijk is bewezen dat tussen twee of meer ondernemingen een afstemming heeft plaatsgevonden en deze ondernemingen later een marktgedrag overeenkomstig deze afstemming hebben laten zien, ligt het voor de hand om een causaal verband tussen afstemming en marktgedrag te veronderstellen, tenzij de ondernemingen door middel van tegenbewijs een andere sluitende verklaring voor hun marktgedrag kunnen geven. ( 72 )

91. Wanneer dus, zoals in casu, concurrenten informatie over een mogelijke verlaging van hun dealervergoedingen uitwisselen en later daadwerkelijk min of meer gelijktijdig tot dergelijke verlagingen overgaan, zou het bij gebreke van andere aannemelijke verklaringen niet voor de hand liggen om aan te nemen dat deze informatie-uitwisseling niet op zijn minst mede een reden voor hun marktgedrag is geweest. ( 73 ) Want in de regel worden de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, vermoed bij de bepaling van hun gedrag op de markt rekening te houden met de met hun concurrenten uitgewisselde informatie. ( 74 )

92. Tot slot merk ik nog op dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties bij de vervolging en bestraffing van inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG zijn gebonden aan de algemene beginselen van gemeenschapsrecht en inzonderheid aan de op communautaire niveau erkende grondrechten. ( 75 ) Tot deze grondrechten, die van toepassing zijn in procedures betreffende inbreuken op de mededingingsregels, behoort het vermoeden van onschuld ( 76 ), dat deel uitmaakt van de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten en tevens voortvloeit uit artikel 6, lid 2, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden; ( 77 ) onlangs werd dit beginsel ook opgenomen in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. ( 78 )

93. Wanneer in mededingingsprocedures op grond van ervaringsregels bepaalde conclusies uit een karakteristiek feitenverloop worden getrokken en het de betrokken ondernemingen vrij staat deze conclusies te ontkrachten, kan dit niet als inbreuk op het vermoeden van onschuld worden beschouwd. ( 79 ) Tenslotte wordt ook in het klassieke strafproces van bewijslevering aan de hand van aanwijzingen en ervaringsregels erkend.

94. Ik vat samen: — In procedures voor de nationale rechter wordt de bewijsstandaard inzake inbreuken op artikel 81 EG bepaald door het toepasselijke nationale recht, waarbij het equivalentie- en het doeltreffendheidsbeginsel alsmede de algemene beginselen van gemeenschapsrecht in acht dienen te worden genomen. — Op grond van het doeltreffendheidsbeginsel mogen aan het bewijs van een inbreuk op artikel 81 EG geen zo hoge eisen worden gesteld dat het leveren van dergelijk bewijs uiterst moeilijk of praktisch onmogelijk wordt. In het bijzonder mag de nationale rechter de typische kenmerken van de bewijsvoering voor de vaststelling van inbreuken op de mededingingsregels niet buiten beschouwing laten, en behoort hij een beroep op ervaringsregels bij de beoordeling van een karakteristiek feitenverloop toe te staan. — Behoudens door de betrokken ondernemingen te leveren tegenbewijs moet ook de nationale rechter ervan uitgaan dat de ondernemingen die aan een afstemming hebben deelgenomen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op de markt rekening blijven houden met de uitgewisselde informatie.

3. De derde prejudiciële vraag: causaliteitsvermoeden bij eenmalige afstemming

95. Aanvullend op de tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter met zijn derde vraag in wezen te vernemen of het vermoeden van causaal verband tussen afstemming en marktgedrag slechts geldt voor die gevallen waarin de afstemming gedurende een langere periode heeft plaatsgevonden, of ook indien de afstemming eenmalig is geweest, vooropgesteld de betrokken ondernemingen blijven actief op de markt.

96. De achtergrond van deze vraag is het feit dat in het onderhavige geval slechts één bijeenkomst tussen vertegenwoordigers van de Nederlandse aanbieders van mobieletelecommunicatiediensten heeft plaatsgevonden, namelijk in juni 2001.

97. T-Mobile, KPN en Vodafone zien in het vermoeden van causaal verband een eng uit te leggen uitzondering die beperkt moet blijven tot een afstemming tussen ondernemingen die met zekere regelmaat plaatsvindt, en niet mag worden uitgebreid tot het geval van een eenmalige afstemming.

98. Deze opvatting deel ik niet.

99. Uit de arresten waarin het Hof het vermoeden van causaal verband heeft erkend, kan niet worden afgeleid dat het bij dit vermoeden om een uitzondering op de regel gaat, en ook niet dat dit uitsluitend van toepassing is op die gevallen waarin de afstemming tussen ondernemingen met zekere regelmaat of althans meermaals plaatsvindt. Blijkens de door het Hof gekozen formulering is het vermoeden van causaal verband integendeel de standaard. Het vermoeden „geldt” namelijk in het algemeen en is slechts aan één beperking onderhevig: het kan slechts worden weerlegd door door de betrokken ondernemingen te leveren tegenbewijs. ( 80 )

100. Dat het Hof daarna refereert aan een afstemming die gedurende een langere periode en met zekere regelmaat plaatsvond, vormt geen nadere beperking op het vermoeden van causaal verband. Dit moet in tegendeel zo worden opgevat dat het vermoeden van causaal verband nog wordt versterkt, wanneer ondernemingen hun gedrag gedurende een lange periode met zekere regelmaat hebben afgestemd. Dit blijkt reeds uit de door het Hof gekozen formulering „Dit geldt temeer, wanneer […]”. ( 81 )

101. Ook uit de door T-Mobile aangehaalde rechtspraak van het Gerecht van eerste aanleg ( 82 ), waarin het feitelijk om de deelneming aan meerdere bijeenkomsten met mededingingsbeperkende strekking ging, kan ik geen algemene beperking van het vermoeden van causaal verband afleiden.

102. Voor het geval dat advocaat-generaal Cosmas met het in zijn conclusie in de zaak Anic Partecipazioni gemaakte onderscheid tussen deelneming aan één enkele bijeenkomst en deelneming aan een reeks van bijeenkomsten ( 83 ) een minder vergaand causaliteitsvermoeden voor ogen stond, heeft het Hof deze opvatting in ieder geval niet overgenomen.

103. Aanvullend kan worden opgemerkt dat beperking van het vermoeden van causaal verband tot gevallen van regelmatige afstemming gedurende een langere periode ook objectief gezien niet geboden is. Mijns inziens bestaat er namelijk geen algemene ervaringsregel volgens welke een eenmalige uitwisseling van informatie tussen concurrenten niet tot een mededingingsbeperkende afstemming van hun marktgedrag zou kunnen leiden, maar slechts regelmatige contacten gedurende een langere periode. ( 84 ) Evenzo vereist ook de door enkele partijen in de procedure aangevoerde onschuldpresumptie niet dat wat betreft het causaal verband een eenmalige afstemming anders wordt behandeld dan een regelmatige afstemming gedurende een langere periode.

104. Zoals de Nederlandse regering terecht heeft verklaard, hangt het van het onderwerp van de afstemming en van de specifieke marktomstandigheden af, hoe vaak, met welke regelmaat en in welke vorm concurrenten met elkaar in contact moeten treden om van een afstemming van hun marktgedrag te kunnen uitgaan.

105. Vormen de betrokken ondernemingen een kartel met een complex, ingenieus systeem van afstemming voor de lange termijn ten aanzien van een groot aantal aspecten van hun marktgedrag, dan kan een regelmatig contact gedurende een langere periode nodig zijn. Indien daarentegen, zoals in casu, slechts een opzichzelfstaande afstemming voor een eenmalige aanpassing van het marktgedrag ten aanzien van één mededingingsparameter wordt beoogd, kan ook al een eenmalig contact tussen de concurrenten voldoende zijn om het door de betrokken ondernemingen nagestreefde mededingingsbeperkende doel te realiseren en een causaal verband te scheppen met het latere marktgedrag.

106. Het enkele feit dat er maar één keer contact is geweest, betekent dus niet noodzakelijkerwijs dat de bewijspositie zwak is. Beslissend is veeleer uitsluitend of het contact — ook als dit slechts een eenmalige uitwisseling van informatie tijdens één bijeenkomst was — de betrokken ondernemingen in staat heeft gesteld hun marktgedrag daadwerkelijk onderling af te stemmen en daarmee bewust een praktische samenwerking in de plaats van de met risico’s verbonden mededinging te laten treden. In casu duidt alle informatie waarover het Hof beschikt, erop dat dit het geval is geweest, aangezien de standaarddealervergoedingen reeds na dit eenmalige contact daadwerkelijk werden verlaagd.

107. Het aantal en de regelmaat van de contacten tussen concurrenten kan evenwel een aanwijzing zijn voor de duur en de ernst van de inbreuk op de mededingingsregels. Met deze factoren dient bij de vaststelling van het bedrag van de eventuele geldboete rekening te worden gehouden ( 85 ), en mogelijk zijn zij ook van belang voor de omvang van eventuele rechten van derden op schadevergoeding, onder meer wanneer volgens de toepasselijke nationale rechtsorde punitieve schadevergoeding dient te worden toegekend. ( 86 )

108. Ik vat samen: Ook wanneer slechts eenmalig een afstemming heeft plaatsgevonden tussen concurrenten die op de markt actief blijven, kan weerlegbaar worden vermoed dat deze afstemming gevolgen heeft gehad voor hun marktgedrag. Een dergelijk vermoeden geldt in het bijzonder, wanneer slechts een opzichzelfstaande afstemming voor een eenmalige aanpassing van het marktgedrag van de betrokkenen met betrekking tot één mededingingsparameter in geding is.

VI — Conclusie

109. Gezien het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de vragen van het College van Beroep voor het bedrijfsleven als volgt te beantwoorden: „1) a) Een onderling afgestemde feitelijke gedraging heeft een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, lid 1, EG, wanneer zij wat inhoud en doel betreft en gezien haar juridische en economische context concreet geschikt is te leiden tot een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt. Daarbij is niet van belang of de mededinging daadwerkelijk wordt verhindert, beperkt of vervalst, en of een rechtstreeks verband bestaat tussen de afgestemde gedraging en de consumentenprijzen. b) De uitwisseling van vertrouwelijke bedrijfsinformatie tussen concurrenten heeft een mededingingsbeperkende strekking, wanneer met de uitwisseling bestaande onzekerheden over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen marktgedrag kunnen worden weggenomen en op deze wijze de spelregels van een vrije mededinging worden uitgeschakeld. 2) a) In procedures voor de nationale rechter wordt de bewijsstandaard inzake inbreuken op artikel 81 EG bepaald door het toepasselijke nationale recht, waarbij het equivalentie- en het doeltreffendheidsbeginsel alsmede de algemene beginselen van gemeenschapsrecht in acht dienen te worden genomen. b) Op grond van het doeltreffendheidsbeginsel mogen aan het bewijs van een inbreuk op artikel 81 EG geen zo hoge eisen worden gesteld dat het leveren van dergelijk bewijs uiterst moeilijk of praktisch onmogelijk wordt. In het bijzonder mag de nationale rechter de typische kenmerken van de bewijsvoering voor de vaststelling van inbreuken op de mededingingsregels niet buiten beschouwing laten, en behoort hij een beroep op ervaringsregels bij de beoordeling van een karakteristiek feitenverloop toe te staan. c) Behoudens door de betrokken ondernemingen te leveren tegenbewijs moet ook de nationale rechter ervan uitgaan dat de ondernemingen die aan een afstemming hebben deelgenomen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op de markt rekening blijven houden met de uitgewisselde informatie. 3) Ook wanneer slechts eenmalig een afstemming heeft plaatsgevonden tussen concurrenten die op de markt actief blijven, kan weerlegbaar worden vermoed dat deze afstemming gevolgen heeft gehad voor hun marktgedrag. Een dergelijk vermoeden geldt in het bijzonder, wanneer slechts een opzichzelfstaande afstemming voor een eenmalige aanpassing van het marktgedrag van de betrokkenen met betrekking tot één mededingingsparameter in geding is.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Duits.

( 2 ) Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB 2003, L 1, blz. 1).

( 3 ) Laatstelijk heeft bijvoorbeeld advocaat-generaal Geelhoed op deze gevaren gewezen; zie punten 136 en 137 van zijn conclusie van 12 september 2006, Dalmine/Commissie (C-407/04 P, Jurispr. 2007, blz. I-829), waar ook het Hof in zijn arrest van 25 januari 2007 in dezelfde zaak naar verwijst (punt 84).

( 4 ) Wet van 22 mei 1997, houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging –Mededingingswet (Stb. 1997, 242).

( 5 ) Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172).

( 6 ) Voetnoot niet van belang voor de Nederlandse vertaling.

( 7 ) Voetnoot niet van belang voor de Nederlandse vertaling.

( 8 ) Hierna: Ben.

( 9 ) Hierna: Dutchtone.

( 10 ) Hierna: Telfort.

( 11 ) De SIM-kaart (Subscriber Identity Module) is een chipkaart die in een mobiele telefoon wordt gestoken en dient ter identificatie van de gebruiker binnen het netwerk. De kaart is als het ware de belichaming van de mobieletelefoonaansluiting van de gebruiker.

( 12 ) De Nederlandse regering heeft nader toegelicht, dat het ging om de mate, het tijdstip en de modaliteiten van de beoogde verlaging van de standaarddealervergoedingen.

( 13 ) Achtergrond van deze vaststelling is volgens de Nederlandse regering de inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003, inzonderheid van artikel 3, lid 1, ervan.

( 14 ) Zoals blijkt uit het dossier, heeft de Rechtbank te Rotterdam de betrokkenheid van Orange en Telfort bij de afgestemde feitelijke gedraging niet bewezen geacht.

( 15 ) Het hoger beroep van de NMa betreft de betrokkenheid van Orange bij de afgestemde feitelijke gedraging. In zijn verwijzingsbeschikking bevestigt de verwijzende rechter in zoverre de opvatting van de Rechtbank, dat de betrokkenheid van Orange niet bewezen is.

( 16 ) Zie laatstelijk arresten van 14 december 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (C-217/05, Jurispr. blz. I-11987, punten 19 en 20), en 11 december 2007, ETI e.a. (C-280/06, Jurispr. blz. I-10893, punten 21 en 26), alsmede de daarin aangehaalde rechtspraak.

( 17 ) Vodafone refereert aan de punten 21 en 22 van de Mededeling van de Commissie „Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het [EG-]Verdrag” (PB 2004, C 101, blz. 97).

( 18 ) Arresten van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie („ICI/Commissie”, 48/69, Jurispr. blz. 619, punt 64) en Geigy/Commissie (52/69, Jurispr. blz. 787, punt 26); 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie (40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 26), en 14 juli 1981, Züchner (172/80, Jurispr. blz. 2021, punt 12); verder arresten van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni (C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 115) en Hüls/Commissie (C-199/92 P, Jurispr. blz. I-4287, punt 158).

( 19 ) Een dergelijke strekking werd bijvoorbeeld afgewezen in het arrest van 23 november 2006, Asnef-Equifax (C-238/05, Jurispr. blz. I-11125, punten 46-48), met betrekking tot het Spaanse systeem voor de uitwisseling van kredietinformatie.

( 20 ) Arresten ICI/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punten 64 en 65), Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punten 112 en 123) en Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punt 164).

( 21 ) Arresten van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. blz. 392, 414); 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie (96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 25), en 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers („BIDS”, C-209/07, Jurispr. blz. I-8637, punt 16).

( 22 ) Arrest LTM (aangehaald in voetnoot 21, blz. 414); arresten van 1 februari 1978, Miller/Commissie (19/77, Jurispr. blz. 131, punt 7); 28 maart 1984, CRAM en Rheinzink/Commissie (29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679, punt 26), en 6 april 2006, General Motors/Commissie (C-551/03 P, Jurispr. blz. I-3173, punt 66), en arrest BIDS (aangehaald in voetnoot 21, punt 21).

( 23 ) Arresten IAZ International Belgium e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 21, punt 25) en General Motors/Commissie (aangehaald in voetnoot 22, punten 77 en 78); in die zin ook arrest BIDS (aangehaald in voetnoot 21, punt 21).

( 24 ) Arresten LTM (aangehaald in voetnoot 21, blz. 414), IAZ International Belgium e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 21, punt 25), CRAM en Rheinzink/Commissie (aangehaald in voetnoot 22, punt 26), General Motors/Commissie (aangehaald in voetnoot 22, punt 66) en BIDS (aangehaald in voetnoot 21, punt 16); zie ook arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie (56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450, 516 e.v.).

( 25 ) Arresten LTM (aangehaald in voetnoot 21, blz. 414 e.v.) en BIDS (aangehaald in voetnoot 21, punt 15); zie ook arrest van 17 juli 1997, Ferriere Nord/Commissie (C-219/95 P, Jurispr. blz. I-4411, punten 13-15).

( 26 ) Arresten Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punt 123) en Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punt 164), alsmede arrest van 8 juli 1999, Montecatini/Commissie (C-235/92 P, Jurispr. blz. I-4539, punt 124).

( 27 ) Vaste rechtspraak sinds het arrest Consten en Grundig/Commissie (aangehaald in voetnoot 24, blz. 516 e.v.); zie bijvoorbeeld arrest van 30 januari 1985, Clair (123/83, Jurispr. blz. 1985, 391, punt 22), en recenter arresten van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie (C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375, punt 491); 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 261), en 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie (C-105/04 P, Jurispr. blz. I-8725, punt 125); arrest BIDS (aangehaald in voetnoot 21, punt 15) en arrest van 18 december 2008, Coop de France Bétail et Viande/Commissie (C-101/07 P en C-110/07 P, Jurispr. blz. I-10193, punt 87).

( 28 ) Arresten Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punt 122), Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punt 163) en Montecatini/Commissie (aangehaald in voetnoot 26, punt 123).

( 29 ) Arrest BIDS (aangehaald in voetnoot 21, punt 17).

( 30 ) Over het in beginsel „beperkte karakter” van artikel 81, lid 1, EG (voorheen artikel 85, lid 1, EG) zie arrest van 29 februari 1968, Parke (24/67, Jurispr. blz. 82, 109).

( 31 ) Krachtens artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 wordt aan elke betrokken onderneming, wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maakt op artikel 81 EG, een geldboete opgelegd van maximaal 10% van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald (zie artikel 5, lid 1, vierde streepje, voor sancties van de nationale autoriteiten). Naast deze sanctie kan de onderneming op grond van artikel 7, lid 1, (zie artikel 5, lid 1, eerste streepje) van verordening nr. 1/2003 bij beschikking worden gelast een einde aan de vastgestelde inbreuk te maken. Bovendien kunnen derden aanspraak maken op schadevergoeding.

( 32 ) In die zin arresten Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punt 125), Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punt 166) en Montecatini/Commissie (aangehaald in voetnoot 26, punt 126).

( 33 ) De verwijzende rechter spreekt weliswaar niet letterlijk van een vast vermoeden, maar benadrukt wel de noodzaak een „vals positieve uitkomst” te vermijden.

( 34 ) Zie in dit verband punt 21 van de Richtsnoeren van de Commissie (aangehaald in voetnoot 17).

( 35 ) Zie in die zin ook — weliswaar in verband met artikel 82 EG — mijn conclusie van 23 februari 2006, British Airways/Commissie (C-95/04 P, Jurispr. blz. I-2331, punten 68-74).

( 36 ) Arrest van 27 september 2006, T-168/01, Jurispr. blz. II-2969.

( 37 ) Arresten van 28 mei 1998, Deere/Commissie (C-7/95 P, Jurispr. blz. I-3111, punt 88 juncto punt 90), en 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie (C-194/99 P, Jurispr. blz. I-10821, punt 81), en arrest Asnef-Equifax (aangehaald in voetnoot 19, punten 51 en 62); zie ook reeds arrest ICI/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punten 101, 112 en 119).

( 38 ) Zie in die zin arresten General Motors/Commissie (aangehaald in voetnoot 22, punt 64) en BIDS (aangehaald in voetnoot 21, punt 21).

( 39 ) Arresten Suiker Unie e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punten 173 en 174), Züchner (aangehaald in voetnoot 18, punten 13 en 14), Deere/Commissie (aangehaald in voetnoot 37, punten 86 en 87), Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punten 116 en 117), Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punten 159 en 160) en Asnef-Equifax (aangehaald in voetnoot 19, punten 52 en 53); zie ook arrest BIDS (aangehaald in voetnoot 21, punt 34).

( 40 ) Arresten Deere/Commissie (aangehaald in voetnoot 37, punt 88 juncto punt 90) en Asnef-Equifax (aangehaald in voetnoot 19, punt 58); in het arrest Thyssen Stahl/Commissie (aangehaald in voetnoot 37, punten 86 en 87) stelt het Hof vast, dat een systeem van informatie-uitwisseling ook een inbreuk op de mededingingsregels kan vormen wanneer de betrokken markt geen sterk geconcentreerde oligopolistische markt is.

( 41 ) Zie ook punt 12 van deze conclusie.

( 42 ) Zie over deze problematiek als geheel, mijn conclusie in de zaak British Airways/Commissie (aangehaald in voetnoot 35, punt 68).

( 43 ) Volgens de verklaring van de Nederlandse regering werden in het jaar 2001 in Nederland de meeste postpaid-abonnementen via onafhankelijke dealers afgesloten.

( 44 ) Conform de verwijzingsuitspraak bepaalt ook in het onderhavige geval de dealer op welke wijze en met welke verkoopinspanningen hij postpaid-abonnementen verkoopt aan de consument.

( 45 ) Arrest van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie („Woodpulp II”, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 en 125/86–129/85, Jurispr. blz. I-1307, punt 126); in die zin ook arrest CRAM en Rheinzink/Commissie (aangehaald in voetnoot 22, punt 20 juncto punt 18).

( 46 ) Zie in die zin ook de conclusie van advocaat-generaal Mayras van 2 mei 1972 in zaak ICI/Commissie (aangehaald in voetnoot 18), waaraan Vodafone refereert. Om een gedraging als onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) te kunnen kwalificeren, is volgens advocaat-generaal Mayras vereist dat deze gedraging „niet of althans niet hoofdzakelijk voortvloeit uit de structuur van de markt en de op deze markt bestaande economische verhoudingen” (zie eerste deel, eerste alinea, punt D, van de conclusie; cursivering overgenomen uit het origineel).

( 47 ) Arrest Woodpulp II (aangehaald in voetnoot 45); Vodafone verwijst naar de punten 85 tot 88 alsmede 123 en 124 van dit arrest, die echter geheel geen rechtsoordelen van het Hof bevatten.

( 48 ) In dezelfde zin arresten van 29 oktober 1980, Van Landewyck e.a./Commissie (209/78–215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 153) en 10 december 1985, Stichting Sigarettenindustrie e.a./Commissie (240/82–242/82, 261/82, 262/82, 268/82 en 269/82, Jurispr. blz. 3831, punten 24-29), en arrest Montecatini/Commissie (aangehaald in voetnoot 26, punt 127).

( 49 ) Arresten Suiker Unie e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punt 174), Züchner (aangehaald in voetnoot 18, punt 14), Deere/Commissie (aangehaald in voetnoot 37, punt 87), Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punt 117), Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punt 160) en Asnef-Equifax (aangehaald in voetnoot 19, punt 53).

( 50 ) Arresten Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punt 118) en Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punt 161).

( 51 ) Arresten Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punt 124), Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punt 165), Montecatini/Commissie (aangehaald in voetnoot 26, punt 125) en Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie (aangehaald in voetnoot 27, punt 139).

( 52 ) Arresten Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punten 121 en 126) en Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punten 162 en 167).

( 53 ) In het arrest van 17 juli 1997, GT-Link (C-242/95, Jurispr. blz. I-4449, punt 23 juncto punt 26) lijkt het Hof een andere opvatting toegedaan.

( 54 ) Vaste rechtspraak, bijvoorbeeld arrest van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie (C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417, punt 58); arresten Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punt 135), Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punt 154) en Montecatini/Commissie (aangehaald in voetnoot 26, punt 179), en arrest van 6 januari 2004, BAI en Commissie/Bayer (C-2/01 P en C-3/01 P, Jurispr. blz. I-23, punt 62).

( 55 ) Zie onder meer arrest Aalborg Portland e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 27, punt 81) alsmede, recenter, arrest van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie (C-403/04 P en C-405/04 P, Jurispr. blz. I-729, punt 47), en arrest Coop de France Bétail et Viande/Commissie (aangehaald in voetnoot 27, punt 88).

( 56 ) Arrest GT-Link (aangehaald in voetnoot 53, punt 23).

( 57 ) Arrest GT-Link (aangehaald in voetnoot 53, punt 26).

( 58 ) Zie in die zin arrest van 10 november 1993, Otto (C-60/92, Jurispr. blz. I-5683, punt 14).

( 59 ) Arresten Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punt 155) en Montecatini/Commissie (aangehaald in voetnoot 26, punt 181).

( 60 ) Uit de bewijsstandaard kan worden afgeleid onder welke voorwaarden een feit als bewezen dient te worden beschouwd. Dit begrip moet worden onderscheiden van de — in casu niet in geding zijnde — bewijslast. De bewijslast bepaalt, wie feiten moet stellen en eventueel het bewijs van deze feiten moet leveren (subjectieve of formele bewijslast, ook bewijsvoeringslast genoemd); anderzijds bepaalt de bewijslastverdeling, wie het risico draagt ingeval feiten niet kunnen worden opgehelderd of een bewering niet kan worden bewezen (objectieve of materiële bewijslast). Zie verder mijn uiteenzetting in Kokott, J., Beweislastverteilung und Prognoseentscheidungen bei der Inanspruchnahme von Grund- und Menschenrechten, Berlijn/Heidelberg 1993, blz. 12 e.v.

( 61 ) Zie aan de ene kant de formulering aan het slot van punt 5 van de considerans van verordening nr. 1/2003, volgens welke de nationale voorschriften en plichten verenigbaar moeten zijn met algemene beginselen van het gemeenschapsrecht; zie aan de andere kant de vaste rechtspraak sinds arrest van 16 december 1976, Rewe-Zentralfinanz en Rewe-Zentral (33/76, Jurispr. blz. 1989, punt 5); met betrekking tot de inachtneming van het equivalentiebeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in mededingingsrechtelijke procedures, zie inzonderheid arrest GT-Link (aangehaald in voetnoot 53, punt 26) en arresten van 20 september 2001, Courage en Crehan (C-453/99, Jurispr. blz. I-6297, punt 29); 13 juli 2006, Manfredi e.a. (C-295/04–C-298/04, Jurispr. blz. I-6619, punten 62 en 71), en 18 januari 2007, City Motors Groep (C-421/05, Jurispr. blz. I-653, punt 34).

( 62 ) Vaste rechtspraak sinds arrest van 21 september 1989, Commissie/Griekenland (68/88, Jurispr. blz. 2965, punten 23 en 24); zie bijvoorbeeld arresten van 3 mei 2005, Berlusconi e.a. (C-387/02, C-391/02 en C-403/02, Jurispr. blz. I-3565, punt 65), en 4 juli 2006, Adeneler e.a. (C-212/04, Jurispr. blz. I-6057, punt 94).

( 63 ) Deze datum markeert de overgang naar een gemoderniseerd kartelrecht conform verordening nr. 1/2003 (zie artikel 45, lid 2, van deze verordening).

( 64 ) Zie daaromtrent inzonderheid de punten 4, 6, 7, 8, 21 en 22 van de considerans van verordening nr. 1/2003. Ook voor de periode vóór 1 mei 2004 had het Hof reeds gewezen op de loyaliteitsverplichting die op de nationale rechterlijke instanties op het gebied van het mededingingsrecht rust (arrest van 14 december 2000, Masterfoods en HB, C-344/98, Jurispr. blz. I-11369, punt 49).

( 65 ) Zie inzonderheid artikel 3, leden 1 en 2, van verordening nr. 1/2003. Verder kan worden gewezen op artikel 11 en 16 alsmede op de punten 1, 14, 17, 19, 21 en 22 van de considerans van deze verordening.

( 66 ) Zie voor een vergelijkbare redenering de rechtspraak; zie arresten Otto (aangehaald in voetnoot 58, punt 14, laatste zin) en GT-Link (aangehaald in voetnoot 53, punten 23-26).

( 67 ) Met betrekking tot het zgn. „private enforcement” van het mededingingsrecht zie inzonderheid de in voetnoot 61 aangehaalde arresten Courage en Manfredi; wat de toepasselijkheid van het doeltreffendheidsbeginsel bij civielrechtelijke vorderingen in het algemeen betreft, zie verder arrest van 15 januari 2004, Penycoed (C-230/01, Jurispr. blz. I-937, punten 36 en 37).

( 68 ) Met betrekking tot artikel 81 EG zie bijvoorbeeld arresten Aalborg Portland e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 27, punt 57) en Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie (aangehaald in voetnoot 27, punten 94 en 135), alsmede arrest van 21 september 2006, Technische Unie/Commissie (C-113/04 P, Jurispr. blz. I-8831, punt 165), en arrest Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie (aangehaald in voetnoot 55, punt 51); met betrekking tot artikel 82 EG zie bijvoorbeeld arrest van 13 juli 1989, Lucazeau e.a. (110/88, 241/88 en 242/88, Jurispr. blz. 2811, punt 25), en arrest GT-Link (aangehaald in voetnoot 53, punt 42).

( 69 ) Arresten Aalborg Portland e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 26, punt 55) en Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie (aangehaald in voetnoot 55, punt 51).

( 70 ) In die zin arrest Aalborg Portland e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 27, punt 79); tot een vergelijkbare conclusie komt het Hof reeds in arrest Lucazeau e.a. (aangehaald in voetnoot 68, punt 25).

( 71 ) Zie in dit verband ook mijn conclusie van 8 december 2005 in de zaak Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie (aangehaald in voetnoot 27, punt 73).

( 72 ) In die zin arresten Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punten 121 en 126) en Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punten 162 en 167); zie bovendien punt 66 van deze conclusie alsmede de in voetnoot 45 aangehaalde rechtspraak.

( 73 ) Zie daaromtrent nogmaals punten 64-71 van deze conclusie.

( 74 ) Arresten Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punt 121) en Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punt 162).

( 75 ) Arresten van 13 april 2000, Karlsson e.a. (C-292/97, Jurispr. blz. I-2737, punt 37), en 3 mei 2007, Advocaten voor de Wereld (C-303/05, Jurispr. blz. I-3633, punt 45); zie ook artikel 51, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

( 76 ) Arresten Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punten 149 en 150) en Montecatini/Commissie (aangehaald in voetnoot 26, punten 175 en 176).

( 77 ) Ondertekend te Rome op 4 november 1950.

( 78 ) Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie werd voor het eerst plechtig afgekondigd op 7 december 2000 te Nice (PB C 364, blz. 1) en later nogmaals op 12 december 2007 te Straatsburg (PB C 303, blz. 1). Hoewel het nog geen met het primaire recht vergelijkbare bindende werking heeft, verschaft het als juridische kernbron op zijn minst informatie over de door het gemeenschapsrecht gewaarborgde grondrechten; zie in dit verband ook het arrest van 27 juni 2006, Parlement/Raad („gezinshereniging”, C-540/03, Jurispr. blz. I-5769, punt 38), en punt 108 van mijn conclusie van 8 september 2005 in die zaak; zie verder arrest van 13 maart 2007, Unibet (C-432/05, Jurispr. blz. I-2271, punt 37).

( 79 ) In die zin ook arresten Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punt 155) en Montecatini/Commissie (aangehaald in voetnoot 26, punt 181), volgens welke een dergelijke handelwijze geen ongeoorloofde omkering van de bewijslast betekent.

( 80 ) Arresten Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punt 121, eerste zin) en Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punt 162, eerste zin).

( 81 ) Arresten Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punt 121, tweede zin) en Hüls/Commissie (aangehaald in voetnoot 18, punt 162, tweede zin).

( 82 ) Arrest van 12 juli 2001, Tate & Lyle e.a./Commissie (T-202/98, T-204/98 en T-207/98, Jurispr. blz. II-2035, punt 66).

( 83 ) Conclusie van advocaat-generaal Cosmas van 15 juli 1997 in de zaak Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punt 56).

( 84 ) Dienovereenkomstig aanvaardt de rechtspraak dat een inbreuk op artikel 81 EG niet alleen kan voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging; zie arresten Commissie/Anic Partecipazioni (aangehaald in voetnoot 18, punt 81) en Aalborg Portland e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 27, punt 258).

( 85 ) Op gemeenschapsniveau vloeit dit uitdrukkelijk voort uit artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003.

( 86 ) Zie in dit verband arrest Manfredi e.a. (aangehaald in voetnoot 61, punt 92).