CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

SIR GORDON SLYNN

van 20 maart 1986 ( *1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

In deze inbreukprocedure die de Commissie tegen de Bondsrepubliek Duitsland heeft ingeleid, gaat het om bepaalde beperkingen waaraan deze staat het verzekeringsbedrijf onderwerpt.

In haar verzoekschrift vraagt de Commissie het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland:

1) door toepassing van het Versicherungsaufsichtsgesetz, zoals gewijzigd bij de wet van 29 maart 1983, dat een vesti-gings- en vergunningvereiste stelt aan verzekeringsondernemingen uit de Gemeenschap, die in de Bondsrepubliek Duitsland — via vertegenwoordigers, gevolmachtigden, agenten en andere tussenpersonen — diensten op het gebied van de directe verzekering (met uitzondering van transportverzekeringen) willen verrichten, en aan in de Bondsrepubliek gevestigde tussenpersonen verbiedt, aan ingezetenen verzekeringsovereenkomsten met in een andere Lid-Staat gevestigde verzekeraars aan te bieden, de krachtens de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;

2) door het in werking stellen en toepassen van de wet van 29 maart 1983, waarmee richtlijn nr. 78/473/EEG van de Raad van 30 mei 1978 in nationaal recht is omgezet, de krachtens de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag en genoemde richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen, voor zover deze wet met betrekking tot communautaire co-assurantie voorschrijft dat de eerste verzekeraar in deze staat moet zijn gevestigd en vergunning moet hebben om er de verzekerde risico's ook alleen te dekken;

3) door, via het Bundesaufsichtsamt en in het kader van de omzetting van richtlijn nr. 78/473/EEG in nationaal recht, te hoge minima vast te stellen voor risico's in de branches brandverzekering, WAluchtvaartuigen en algemene WA — risico's die door communautaire co-assurantie kunnen worden gedekt —, waardoor de co-assurantie als dienst voor risico's beneden die minima in de Bondsrepubliek wordt uitgesloten, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 1, lid 2, en 8 van voornoemde richtlijn en de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag.

Volgens § 105, lid 1, van het Versicherungsaufsichtsgesetz in zijn gewijzigde versie moeten buitenlandse verzekeringsmaatschappijen die in de Bondsrepubliek Duitsland via vertegenwoordigers, gevolmachtigden, agenten en andere tussenpersonen het directe verzekeringsbedrijf willen uitoefenen, in het bezit zijn van een vergunning. Volgens § 106, lid 2, moeten ondernemingen om een dergelijke vergunning te verkrijgen, in Duitsland zijn gevestigd; alle op die vestiging betrekking hebbende handelsbescheiden moeten daar bewaard worden en bovendien moet voor deze vestiging een afzonderlijke boekhouding worden bijgehouden.

Voor in andere Lid-Staten gevestigde maatschappijen die niet via makelaars of andere tussenpersonen in Duitsland optreden, bestaat een dergelijke beperking niet. Een in een andere Lid-Staat gevestigde verzekeraar mag dus zonder meer een in Duitsland gelegen risico dekken, wanneer de verzekeringnemer zich rechtstreeks, zonder hulp van een tussenpersoon in Duitsland, tot hem heeft gewend.

Paragraaf 111, lid 1, bevat een uitzonderingsregeling voor buitenlandse verzekeringsmaatschappijen die zich uitsluitend bezighouden met het verzekeren van risico's van de branches 4 (casco rollend spoorwegmaterieel), 5 (luchtvaartuigcasco), 6 (casco zee- en binnenschepen), 7 (vervoerde goederen) en 12 (WA zee- en binnenschepen), „voor zover zij het directe verzekeringsbedrijf uitoefenen door middel van het verrichten van diensten”.

Paragraaf 111, lid 2, heeft betrekking op co-assurantie. Dit artikel stelt alle co-assuradeuren behalve de eerste verzekeraar vrij van het vergunning- en vestigingsvereiste. De eerste verzekeraar moet vergunning hebben om het betrokken soort risico's zelf te verzekeren en zijn tarieven moeten op de transactie van toepassing zijn. Onder deze bepaling vallen enkel risico's van de door richtlijn nr. 78/473 gedekte branches.

Paragraaf 111, lid 3, sub 2, machtigt de bondsminister van Financiën, voorschriften inzake minima vast te stellen waarbeneden communautaire co-assurantie verboden is. Tot op heden zijn dergelijke voorschriften niet vastgesteld. In plaats daarvan werden minima vastgesteld bij een circulaire van het Bundesaufsichtsamt van 31 mei 1981. Voor risico's van de branches 8 (brand en natuurevenementen), 9 (andere schaden aan goederen) en 16 (diverse geldelijke verliezen) moet het verzekerd bedrag per contract ten minste 125 miljoen DM bedragen. Voor risico's van branche 11 (WA luchtvaartuigen) mag het verzekerd bedrag per contract niet lager zijn dan 75 miljoen DM. Bij risico's van branche 13 (algemene WA) moet de verzekerde een omzet van ten minste 500 miljoen DM hebben, waarbij evenwel door kernreacties of door geneesmiddelen veroorzaakte schaden noch onder de richtlijn van 1978 noch onder § 111, lid 2, vallen. In de circulaire worden geen minima vastgesteld voor de risico's van de branches 4 tot en met 7 en 12. Dit is een gevolg van de uitzonderingsregeling van § 111, lid 1, van de wet.

Bij § 144 sub a, lid 1, ten slotte, is het verrichten van verzekeringstransacties zonder vergunning strafbaar gesteld. Deze bepaling was in geding in de voor het Kammergericht te Berlijn dienende zaak Schleicher. In die zaak bevestigde het Kammergericht de veroordeling van een Duitse makelaar die aan Duitse ingezetenen verzekeringen van Britse maatschappijen had aangeboden, die door de Duitse autoriteiten niet waren toegelaten. Het Kammergericht, tegen welks arrest geen hogere voorziening openstaat, was van oordeel dat de Duitse bepalingen verenigbaar waren met het gemeenschapsrecht en weigerde ter zake een prejudiciële vraag aan het Hof te stellen.

Ontvankelijkheid

Om de redenen die ik in mijn conclusie in zaak 220/83, Commissie/Frankrijk, heb uiteengezet, ben ik van oordeel dat dit beroep op de daar besproken algemene gronden niet niet-ontvankelijk is.

Het tweede geschilpunt

Het tweede geschilpunt betreft enkel de co-assurantie en loopt parallel met het voornaamste geschilpunt in de zaak tegen Frankrijk en in de zaken 252/83, Denemarken, en 206/84, Ierland. Gemakshalve zal ik dit punt eerst behandelen.

Het onderhavige vestigingsvereiste is mijns inziens nog onereuzer dan in de drie andere zaken, daar het bijkantoor in de Bondsrepubliek een zelfstandig bedrijf met een afzonderlijke boekhouding moet zijn en niet gewoon een bijkantoor of een agentschap van het hoofdkantoor van de verzekeraar. Het is duidelijk dat de exploitatie van een dergelijk zelfstandig bijkantoor heel wat personeel vergt en aanzienlijke kosten meebrengt, waarbij in het midden kan blijven of de schatting van de Commissie — ten minste 30 personeelsleden en jaarlijkse bedrijfskosten van ten minste 1,8 miljoen DM — al dan niet juist is. Daardoor lijkt het voor een verzekeraar uit een andere Lid-Staat inderdaad nagenoeg onmogelijk, nu en dan deel te nemen aan een co-assurantiecontract (waarin hij mogelijk slechts een klein deel van het risico dekt). Om de redenen die ik in mijn conclusie in de zaak tegen Frankrijk heb uiteengezet, acht ik dit vereiste met betrekking tot de eerste verzekeraar niet gerechtvaardigd.

Het in het Duitse recht geldende vergunningvereiste hangt nauw samen met de vestigingsplicht, waarbij wederom een uitzondering is gemaakt voor degenen die zich uitsluitend bezighouden met transportverzekering in de genoemde branches. Ongetwijfeld worden heel wat punten grondig onderzocht alvorens de vergunning wordt afgegeven. Het doel daarvan is, naar men zegt, de doorzichtigheid te bevorderen, en met het oog daarop moet worden gestreefd naar een zo groot mogelijke uniformiteit in de condities van de verschillende verzekeraars. De feiten in zaak 251/83 (Haug Adrion/Frankfurter Versicherungs-AG, arrest van 13 december 1984, Jurispr. 1984, blz. 4277) illustreren dit.

Met betrekking tot co-assurantie, waarbij de verzekeringnemers meestal grote commerciële of industriële concerns zijn en de polissen op het bijzondere en vaak uitzonderlijke risico zijn „toegesneden”, is mijns inziens niet aangetoond dat het vereiste van een voorafgaande vergunning voor de verzekeraar om in de Bondsrepubliek werkzaam te kunnen zijn, gerechtvaardigd zou zijn. De redenen die ik in mijn conclusie in de zaak tegen Frankrijk heb uiteengezet, gelden hier mijns inziens minstens evenzeer. Mitsdien ben ik van mening, dat de Commissie in haar vordering met betrekking tot de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag dient te slagen.

In artikel 3 van richtlijn nr. 78/473 van de Raad (PB 1978, L 151, blz. 25) inzake de communautaire co-assurantie wordt bepaald: „Het recht tot deelneming aan communautaire co-assurantie mag voor ondernemingen die hun hoofdkantoor in een Lid-Staat hebben en die onderworpen zijn aan en voldoen aan. de voorschriften van de eerste coördinatierichtlijn, van geen andere voorwaarden dan die van deze richtlijn afhankelijk worden gesteld.” Evenals in de zaak tegen Ierland heeft de Commissie zich hier op deze bepaling beroepen, doch niet in de zaken tegen Frankrijk en Denemarken. Ik betwijfel, of dit voor wat het vestigingsvereiste en het vereiste van voorafgaande vergunning betreft iets toevoegt aan de uit de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag voortvloeiende verplichting. Ik zou deze bepaling evenwel niet aldus willen lezen, dat zij een Lid-Staat het recht ontneemt om regels vast te stellen die bij het sluiten van verzekeringscontracten moeten worden geëerbiedigd en die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van het algemeen belang.

Het eerste geschilpunt

Het eerste geschilpunt is van veel meer belang, omdat het naar Duits recht alle verzekeraars uit andere Lid-Staten — uitgezonderd degenen die zich uitsluitend bezighouden met transportverzekering en de co-assuradeuren, niet zijnde eerste verzekeraar — verboden is in de Bondsrepubliek verzekeringen aan te bieden, wanneer zij aldaar niet zijn gevestigd en er geen vergunning hebben voor alle vormen van verzekering, los van de omvang ervan of de financiële of andere positie van de verzekerde.

In de eerste plaats rijst de vraag, of dit geding ook betrekking heeft op levensverzekering. Het met redenen omkleed advies en het verzoekschrift zijn in algemene bewoordingen gesteld en sluiten levensverzekering niet uitdrukkelijk uit; anderzijds is levensverzekering niet met name genoemd en is evenmin ingegaan op richtlijn nr. 79/267 van de Raad betreffende de toegang tot het directe levensverzekeringsbedrijf, en de uitoefening daarvan (PB 1979, L 63, blz. 1). Deze sluit weliswaar nauw aan bij de richtlijn van 1973 over het directe schadeverzekeringsbedrijf, doch in de zaken tegen Frankrijk en Denemarken kwam de levensverzekering niet ter sprake, en pas in antwoord op een schriftelijke vraag van het Hof werd verklaard dat het beroep in het onderhavige geval ook betrekking had op levensverzekering. Eerst ter terechtzitting heeft de Commissie het specifieke probleem van de levensverzekering echt aangesneden.

Anderzijds heeft de Bondsrepubliek geen overtuigende argumenten aangevoerd ten betoge dat er, zelfs al zouden haar voorschriften niet gerechtvaardigd zijn met betrekking tot het directe schadeverzekeringsbedrijf, speciale factoren waren die het vestigingsvereiste en het vereiste van een voorafgaande vergunning ten opzichte van verzekeraars in de levensverzekeringsbranche rechtvaardigden. Bovendien valt er iets te zeggen voor het argument van de Commissie, dat dit soort beperkingen personen kan afschrikken die gebruik willen maken van het hun krachtens de artikelen 48 en 52 EEG-Verdrag toekomende recht om zich in Duitsland te vestigen. Ondanks enige twijfel zou ik het verzoekschrift aldus willen verstaan, dat het zowel de levensverzekering als de schadeverzekering omvat, daar de gewraakte bepalingen voor beide vormen van verzekering gelden.

Tussen co-assurantie en directe verzekering door één verzekeraar, ook al zou hij een deel van het risico herverzekeren, bestaan verschillen. Zo zal een groter scala van risico's kunnen worden gedekt; degene die zich wil, of zoals bij motorvoertuigen zelfs moet verzekeren, kan een particulier zijn, maar ook een grote onderneming met een eigen juridische of zelfs een gespecialiseerde verzekeringsafdeling. Bij ziekte- of ongevallenverzekering kunnen andere juridische en sociale overwegingen een rol spelen dan bij de verzekering van een huis en zijn inboedel, bij de verzekering van werknemers, bij de verzekering van vermogensbestanddelen tegen het risico van het ontsnappen van gas of andere stoffen, of bij de verzekering van goederen zoals waardevolle juwelen, een jacht of antiquiteiten.

Het lijdt geen twijfel dat, zolang er op communautair niveau geen harmonisatie is tot stand gebracht, de Lid-Staten specifieke voorschriften voor zowel verzekeringen in het algemeen als voor bijzondere verzekeringsbranches kunnen vaststellen. In artikel 10, lid 3, van de richtlijn van 1973 wordt dit ook erkend: „De huidige coördinatie belet niet dat de Lid-Staten de bepalingen toepassen die voor alle verzekeringsondernemingen de noodzaak behelzen van een goedkeuring van de algemene en bijzondere voorwaarden der verzekeringspolissen, van de tarieven en van elk ander document dat voor de normale uitoefening van het toezicht vereist is.”

Vele van de — goed gefundeerde — argumenten van de Bondsrepubliek leveren mijns inziens dwingende gronden op voor de handhaving van althans sommige nationale voorschriften in het algemeen belang en inzonderheid ter bescherming van de verzekerde en van derden, die kunnen worden getroffen indien het risico intreedt.

Dat is evenwel niet het kernprobleem in deze zaak. De kernvraag is, of een algemeen vestigings- en vergunningvereiste boven op deze bepalingen nog wel te verenigen is met het Verdrag.

Het argument dat het niet in strijd zou zijn met de artikelen 59 en 60 van het Verdrag, dat een burger van de Bondsrepubliek wél rechtstreeks kan contracteren met een verzekeraar in Parijs, Rome of Londen, doch niet door bemiddeling van een Duitse makelaar, kan ik niet aanvaarden. Niets van wat door de Bondsrepubliek en de haar ondersteunende Lid-Staten ís aangevoerd, kan mijns inziens een dergelijke beperking rechtvaardigen. Daar een burger die enkel Duits verstaat, er belang bij kan hebben om een makelaar in te schakelen die een permanente zakelijke relatie onderhoudt met een verzekeraar in een andere Lid-Staat, wordt door die beperking mijns inziens juist een van de aangevoerde beschermingsgronden ondergraven. Daardoor moet de verzekeraar het zonder de hulp van een Duitse makelaar stellen en worden de verzekerde mogelijk gunstiger voorwaarden onthouden dan hij in de Bondsrepubliek zou kunnen krijgen.

Of het algemeen belang vereist dat de verzekeraar die in Duitsland verzekeringen wil afsluiten, aldaar is gevestigd en een voorafgaande vergunning heeft verkregen — zodat hij zijn diensten dus niet mag verrichten via vertegenwoordigers, gevolmachtigden, agenten en andere tussenpersonen — stelt een ruimer probleem aan de orde.

Het argument dat een verzekeraar uit een andere Lid-Staat, die regelmatig verzekeringen afsluit in Duitsland, daar noodzakelijkerwijs over een geoutilleerde kantoorruimte moet beschikken, zodat het in feite erop neerkomt dat hij aldaar is gevestigd en dat er geen probleem in verband met het verrichten van diensten ontstaat, aanvaard ik niet. Ik ben er niet van overtuigd dat het verzekeringswezen zo bijzonder is, dat vestiging en dienstverrichting niet naast elkaar zouden kunnen bestaan of dat er, ook al is het onderscheid tussen vestiging en dienstverrichting nog niet precies gedefinieerd, geen verschil tussen beide zou bestaan. Met andere woorden, de aanwijzing van een agent of vertegenwoordiger in Duitsland houdt mijns inziens niet per se een vestiging in. Ik zie in principe ook niet in, waarom het afsluiten van verzekeringen door een verzekeraar uit een andere Lid-Staat, die daartoe van tijd tot tijd naar Duitsland komt, per se verboden dient te zijn.

Dat een verzekeraar die in Duitsland een agentschap of een bijkantoor opricht en er zich dus vestigt, aan het toezicht van de bevoegde Duitse autoriteiten met betrekking tot zijn financiële toestand en zijn solvabiliteit onderworpen dient te zijn, lijkt mij gerechtvaardigd en noodzakelijk. Een dergelijk toezicht is in de richtlijn van 1973 uitdrukkelijk voorzien. Verder te gaan en te stellen dat een vestiging en een vergunning aldaar noodzakelijk zijn om dit financiële toezicht te waarborgen, is echter heel wat anders en miskent mijns inziens het door de Raad in die richtlijn geregelde toezicht, waarvan niet is aangetoond dat het ontoereikend zou zijn. Ondanks alle tegenargumenten is het duidelijk, dat door dit vereiste het in de richtlijn voorziene toezicht ten aanzien van een niet in Duitsland gevestigde onderneming voor een belangrijk deel wordt verdubbeld; de Lid-Staat waar het hoofdkantoor van de onderneming is gevestigd, is immers reeds verplicht a) de solvabiliteit van deze onderneming met betrekking tot het geheel van haar werkzaamheden te controleren (artikel 14), b) erop toe te zien dat de onderneming in elk land van bedrijfsuitoefening over gelijkwaardige, congruente activa beschikt (artikel 15, leden 2 en 4) en een voldoende solvabiliteitsmarge heeft gevormd met betrekking tot het geheel van haar werkzaamheden (artikel 16, lid 1).

Dit vereiste in de Duitse wet miskent de van de Lid-Staten met betrekking tot de financiële toestand verlangde mate aan samenwerking en wederzijdse informatie. Bovendien werkt het, zoals door de Commissie is aangetoond en door de Bondsrepubliek slechts op bepaalde detailpunten is bestreden, sterk kostenverhogend, waardoor onvermijdelijk het concurrentievermogen van de niet-Duitse verzekeraar wordt aangetast.

Zonder de richtlijnen van 1973 en 1979 had op goede en waarschijnlijk onweerlegbare gronden kunnen worden gesteld, dat alvorens een verzekeraar in een andere Lid-Staat diensten begint te verrichten de bevoegde autoriteiten de mogelijkheid moeten hebben om zijn solvabiliteit te controleren, rekening houdend met de in de Lid-Staat van vestiging verrichte controles en de daar gestelde eisen. Sedert de vaststelling van de twee richtlijnen door de Raad is die stelling niet langer houdbaar. Aan de controles die ingevolge de richtlijn door andere Lid-Staten moeten worden verricht, mag niet worden voorbijgegaan; integendeel, zij moeten als toereikend worden geaccepteerd, ook al verschilt de praktijk van de Lid-Staten in bepaalde opzichten.

Wat andere aspecten dan de financiële toestand betreft, mogen mijns inziens, zolang geen harmonisatie is tot stand gebracht, in het nationale recht eisen worden gesteld met betrekking tot de in bepaalde soorten polissen, en misschien zelfs in alle polissen, op te nemen clausules alsook met betrekking tot het toezicht op de uitoefening van het verzekeringsbedrijf, voor zover die eisen niet discriminerend zijn ten opzichte van de onderdanen van andere Lid-Staten, evenredig zijn aan de in het openbaar belang nagestreefde doelstellingen en rekening houden met de bestaande controles die in andere Lid-Staten in afdoende mate worden uitgeoefend. Bepalingen waarbij de verzekeraars verplicht worden kennis te geven van hun voornemen om in Duitsland het verzekeringsbedrijf uit te oefenen alsook van de betrokken branches, bepalingen over de aanwijzing van een persoon aan wie stukken kunnen worden betekend, bepalingen over het gebruik van de Duitse taal, over de toepassing van het Duitse recht bij bepaalde soorten van verzekering en over het bewaren van stukken, kunnen derhalve gerechtvaardigd zijn. Andere aangelegenheden dan de financiële toestand, die uit een oogpunt van algemeen belang voor de bescherming van de verzekerde en van derden noodzakelijk zijn, kunnen door het nationale recht worden geregeld. Degene die het verzekeringsbedrijf uitoefent, moet deze regelingen eerbiedigen, voor zover zij niet verder gaan dan wat het Hof in zaken als Van Binsbergen en Webb in het algemeen belang gerechtvaardigd achtte. Overigens is de noodzaak van persoonlijke aanwezigheid in gevallen als deze veel minder groot dan in de zaak Van Binsbergen gerechtvaardigd werd geacht.

In het onderhavige geval is mijns inziens niet aangetoond, dat een dergelijke nationale regeling zonder vestigings- of vergunningvereiste ontoereikend zou zijn of dat de vestiging en de voorafgaande vergunning ter bereiking van de nagestreefde doelstellingen gerechtvaardigd en onmisbaar zouden zijn.

Ook al mogen de argumenten ten gunste van het vereiste van voorafgaande toelating („vergunningvereiste”) sterker zijn dan die ten gunste van het vestigingsvereiste, zolang tegen een weigering beroep bij de rechter openstaat, en ook al pleit er meer voor een voorafgaande vergunning bij algemene verzekering dan in het geval van de eerste verzekeraar bij co-assurantie, toch is mijns inziens niet aangetoond dat de bijzonder gedetailleerde en strenge Duitse toelatingseisen gerechtvaardigd zouden zijn. Het moge zo zijn, dat zij voor een groot deel sedert het begin van deze eeuw van kracht zijn, zoals voor het Hof is betoogd, doch dit neemt evenwel niet weg dat zij mijns inziens in strijd zijn met de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag. Ook houden zij geen rekening met verschillen tussen de onderscheiden risico's en de verschillende positie van de onderscheiden verzekeraars. Het is niet zonder belang, dat in andere Lid-Staten waar de eerste verzekeraar vergunningplichtig is, geen dergelijk diepgaand onderzoek vooraf is voorgeschreven en dat twee Lid-Staten met een omvangrijke verzekeringssector helemaal geen vergunning verlangen.

De argumenten die in de onderhavige zaak zijn ontleend aan schending van de nationale soevereiniteit lijken mij, gelet op de bepalingen van het Verdrag en van de richtlijnen, niet steekhoudend.

Het feit dat de harmonisatie verre van voltooid is, betekent niet dat een vestigingsplicht en een voorafgaande vergunning per se gerechtvaardigd zouden zijn. Hoewel de bescherming van consumenten en van derden hier kennelijk van meer gewicht is dan in de co-assurantiezaken, acht ik de eerste vordering van de Commissie in deze zaak gegrond.

Het derde geschilpunt

Voor zover de vordering op de artikelen 59 en 60 is gebaseerd, wordt enkel gesteld dat de minima te hoog zijn. Er wordt niet beweerd dat er helemaal geen minima mogen worden vastgesteld. Om de redenen die ik in de zaak tegen Frankrijk heb uiteengezet, is mijns inziens niet aangetoond dat het vaststellen van minima voor co-assurantie op grond van de artikelen 59 en 60 gerechtvaardigd is.

Ware ik tot de tegenovergestelde opvatting gekomen, dan zou ik hebben geconcludeerd dat de minima niet aldus mogen worden vastgesteld, dat daardoor worden uitgesloten a) gevallen waarin het betrokken bedrag misschien niet erg hoog is, maar de waarschijnlijkheid van het risico zo groot is dat co-assurantie redelijk voorkomt, of b) gevallen die volgens de marktopvattingen normaliter voor co-assurantie in aanmerking komen. Op grond daarvan ben ik van mening dat, al lijken de vastgestelde maxima absoluut gezien hoog, de Commissie niet aannemelijk heeft gemaakt dat die bedragen zo hoog zijn, dat zij verder gaan dan wat redelijkerwijs gerechtvaardigd is uit hoofde van het algemeen belang en derhalve in strijd zijn met de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag. Dit lijkt mij uitsluitend een bewijsprobleem te zijn.

Subsidiair is de vordering gebaseerd op richtlijn nr. 78/473, waarvan artikel 1, lid 2, luidt:

„Deze richtlijn heeft betrekking op de in lid 1, eerste alinea, bedoelde risico's waarvan de aard of de omvang zodanig is dat voor de verzekering ervan de deelneming van verscheidene verzekeraars nodig is.

De moeilijkheden die zich bij de toepassing van dit beginsel kunnen voordoen, worden onderzocht op grond van het bepaalde in artikel 8.”

Artikel 8 luidt als volgt:

„De Commissie en de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten werken nauw samen ten einde de moeilijkheden te onderzoeken welke bij de toepassing van deze richtlijn mochten rijzen.

In het kader van deze samenwerking worden met name eventuele handelwijzen onderzocht die aan het licht zouden brengen dat de doelstellingen van de bepalingen van deze richtlijn, met name van artikel 1, lid 2, en artikel 2, worden omzeild doordat de eerste verzekeraar niet de taak op zich neemt die volgens de geldende gebruiken inzake co-assurantie de zijne is of de dekking van de risico's kennelijk niet de deelneming van verscheidene verzekeraars behoeft.”

Bij de vaststelling van deze richtlijn liet de Raad in het proces-verbaal een verklaring opnemen waarin hij de toezichthoudende autoriteiten van de Lid-Staten uitnodigde, in samenwerking met de Commissie maatregelen te treffen om binnen 12 maanden na de bekendmaking van de richtlijn in onderlinge overeenstemming algemene aanwijzingen te geven over wat moest worden verstaan onder „aard” en „omvang” van het risico, waarbij co-assurantie gerechtvaardigd is. In die verklaring aanvaardde de Raad verder, dat de Lid-Staten om juridische en administratieve redenen in hun wettelijke regeling ter omzetting van de richtlijn criteria voor de uitlegging van artikel 1, lid 2, eerste alinea, konden opnemen.

Als ik het goed heb begrepen, leidde dit tot de oprichting van een werkgroep waarin de meeste toezichthoudende autoriteiten opteerden voor kwantitatieve minima waarbeneden co-assurantie in de zin van de richtlijn niet toegelaten moest worden. De door de vier verwerende Lid-Staten vastgestelde minima liggen dan ook zeer dicht bij elkaar. In elk van deze Lid-Staten is communautaire co-assurantie beneden deze minima uitgesloten. Daaruit volgt dat alle co-assuradeuren in de staat van het risico moeten zijn gevestigd en voor co-assurantie beneden deze minima vergunning van de autoriteiten van die staat moeten hebben.

Ook in casu stelt de Commissie enkel, dat de vastgestelde minima te hoog zijn. Zij beweert niet dat er helemaal geen minima mochten worden vastgesteld. Of de Lid-Staten deze minima krachtens de richtlijn onafhankelijk van elkaar mogen vaststellen, dan wel of een paar van hen dit in onderlinge overeenstemming mag doen, is niet meteen duidelijk. Volgens mij moet artikel 1, lid 2, van de richtlijn van 1978 aldus worden verstaan, dat het aan de markt wordt overgelaten te bepalen, bij welke risico's wegens hun aard en omvang co-assurantie nodig is. Slechts wanneer blijkt dat de bepalingen van de richtlijn worden misbruikt, in die zin dat de co-assurantierichtlijn wordt aangewend voor het verzekeren van risico's waarvoor normaliter geen co-assurantie nodig is, of wanneer de toepassing van de richtlijn moeilijkheden oplevert, dienen de Lid-Staten en de Commissie deze praktijken te onderzoeken. Ik wil niet ontkennen, dat wanneer van dergelijke moeilijkheden blijkt, de Gemeenschap er goed aan zou doen naast andere maatregelen minima vast te stellen. Ik meen evenwel niet, dat de verklaring van de Raad de Lid-Staten machtigde op grond van de richtlijn minima vast te stellen. Zo er krachtens de richtlijn minima moeten worden vastgesteld, dient dit mijns inziens te gebeuren door de Raad bij een nieuwe richtlijn of door de Commissie, indien haar de bevoegdheid daartoe is gedelegeerd. De richtlijn verleent de Lid-Staten geen onbeperkte bevoegdheid, en kan dit ook niet, om minima vast te stellen en zodoende het toepassingsgebied van de richtlijn te bepalen (zaak 23/75, Rey Soda, Jurispr. 1975, blz. 1279). Bijgevolg zijn de Lid-Staten op grond van de richtlijn niet bevoegd om minima vast te stellen.

In elk geval kan mijns inziens op goede gronden worden volgehouden, dat ook al waren de Lid-Staten vóór de vaststelling van de richtlijn intrinsiek bevoegd geweest om minima vast te stellen bij wijze van een gerechtvaardigde beperking van de door de artikelen 59 en 60 verleende rechten, de richtlijn hun die bevoegdheid met betrekking tot de in de richtlijn van 1978 genoemde branches evenwel ontneemt. Als er minima nodig zijn, moeten zij door de Gemeenschap worden vastgesteld.

Zouden de Lid-Staten daarentegen toch bevoegd zijn om op grond van de richtlijn minima vast te stellen, dan ontbreekt in de onderhavige zaak wederom het bewijs dat zij te hoog zijn. Dit is een facet dat, wanneer daarover geen overeenstemming kan worden bereikt, door de Commissie misschien opnieuw moet worden onderzocht.

De vordering kan evenwel geenszins worden afgedaan met het argument dat slechts maxima zijn vastgesteld, want het is duidelijk dat de drempels op elk bedrag tot aan die maxima konden worden vastgesteld.

Conclusie

Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat:

1) door de toepassing van het Versicherungsaufsichtsgesetz, zoals gewijzigd bij de wet van 29 maart 1983, dat een vestigings- en vergunningvereiste stelt aan verzekeringsmaatschappijen uit de Gemeenschap, die in de Bondsrepubliek Duitsland — via vertegenwoordigers, gevolmachtigden, agenten en andere tussenpersonen — diensten op het gebied van de directe verzekering (met uitzondering van de transportverzekering) willen verrichten, en aan in de Bondsrepubliek gevestigde tussenpersonen verbiedt, aan ingezetenen verzekeringsovereenkomsten met in andere Lid-Staten gevestigde verzekeraars aan te bieden, de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;

2) door het in werking stellen en toepassen van de wet van 29 maart 1983, bedoeld ter uitvoering van richtlijn nr. 78/473/EEG van 30 mei 1978, de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag en voornoemde richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen, voor zover in verband met de communautaire co-assurantie wettelijk is bepaald dat de eerste verzekeraar in de Bondsrepubliek moet zijn gevestigd en er vergunning moet hebben om het verzekerde risico ook alleen te dekken;

3) het voor bepaalde verzekeringsbranches vaststellen van minima waarbeneden co-assurantie verboden is, in strijd is met de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag en dat een Lid-Staat op grond van richtlijn nr. 78/473/EEG niet bevoegd is dergelijke minima vast te stellen.

De Bondsrepubliek Duitsland dient mijns inziens te worden verwezen in de kosten van de Commissie, van Nederland en van het Verenigd Koninkrijk. België, Denemarken, Frankrijk, Ierland en Italië, die aan de zijde van de Bondsrepubliek Duitsland hebben geïntervenieerd, dienen ieder hun eigen kosten te dragen.

( *1 ) Vertaald uit het Engels.