Zaak C‑362/09 P

Athinaïki Techniki AE

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Hogere voorziening – Staatssteun – Klacht – Besluit om klacht niet verder te behandelen – Intrekking van besluit om klacht niet verder te behandelen – Voorwaarden voor rechtmatigheid van intrekking – Verordening (EG) nr. 659/1999”

Samenvatting van het arrest

Steunmaatregelen van de staten – Onderzoek van klachten – Verplichtingen van Commissie – Inleidende fase van onderzoek – Verplichting om die fase af te sluiten met beschikking – Intrekking van besluit om klacht betreffende beweerdelijk onrechtmatige steun niet verder te behandelen – Voorwaarden

(Art. 88 EG; verordening nr. 659/1999 van de Raad, art. 4, leden 2, 3 en 4, art. 13, lid 1, en art. 20, lid 2)

Artikel 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 88 EG legt de Commissie de verplichting op om, wanneer de – in voorkomend geval – door de belanghebbenden gemaakte aanvullende opmerkingen eenmaal zijn ingediend of de redelijke termijn is verstreken, de inleidende fase van het onderzoek af te sluiten met een beschikking overeenkomstig artikel 4, leden 2, 3 of 4, van deze verordening, te weten hetzij een beschikking waarin wordt vastgesteld dat van staatssteun geen sprake is, hetzij een beschikking om geen bezwaar te maken, hetzij een beschikking om de formele onderzoeksprocedure in te leiden.

Indien de Commissie, na een besluit om een klacht betreffende beweerdelijk onrechtmatige staatssteun niet verder te behandelen, een dergelijke handeling kon intrekken, zou zij in strijd met de krachtens de artikelen 13, lid 1, en 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999 op haar rustende verplichtingen in een passieve houding kunnen volharden tijdens de inleidende fase van het onderzoek en aan elk rechterlijk toezicht kunnen ontsnappen. Indien die mogelijkheid bestond, zou dat indruisen tegen de rechtszekerheid, die verordening nr. 659/1999 blijkens de punten 3, 7 en 11 van de considerans ervan juist beoogt te vergroten.

Gelet op de vereisten van behoorlijk bestuur en rechtszekerheid en het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming moet dan ook worden geoordeeld dat de Commissie een besluit om een klacht betreffende beweerdelijk onrechtmatige staatssteun niet verder te behandelen, alleen kan intrekken om een dit besluit betreffende onrechtmatigheid te verhelpen, en dat zij na een dergelijke intrekking de procedure niet kan voortzetten in het stadium dat juist voorafgaat aan het punt waarop de onrechtmatigheid is vastgesteld.

(cf. punten 63, 68‑70)

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)

16 december 2010 ( )

„Hogere voorziening – Staatssteun – Klacht – Besluit om klacht niet verder te behandelen – Intrekking van besluit om klacht niet verder te behandelen – Voorwaarden voor rechtmatigheid van intrekking – Verordening (EG) nr. 659/1999”

In zaak C‑362/09 P,

betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 7 september 2009,

Athinaïki Techniki AE, gevestigd te Athene (Griekenland), vertegenwoordigd door S. Pappas, dikigoros,

rekwirante,

andere partijen in de procedure:

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door D. Triantafyllou als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster in eerste aanleg,

Athens Resort Casino AE Symmetochon, gevestigd te Marrousi (Griekenland), vertegenwoordigd door N. Korogiannakis, dikigoros,

interveniënte in eerste aanleg,

wijst

HET HOF (Derde kamer),

samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, D. Šváby, R. Silva de Lapuerta, G. Arestis en J. Malenovský (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: Y. Bot,

griffier: A. Calot Escobar,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 2 september 2010,

het navolgende

Arrest

1 Met haar hogere voorziening verzoekt Athinaïki Techniki AE (hierna: „Athinaïki Techniki” of „rekwirante”) om vernietiging van de beschikking van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 29 juni 2009, Athinaïki Techniki/Commissie (T‑94/05; hierna: „bestreden beschikking”), waarbij het Gerecht heeft geoordeeld dat niet meer hoefde te worden beslist op het beroep tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 2 juni 2004 om rekwirantes klacht tegen de beweerde staatssteun die de Helleense Republiek in het kader van de overheidsopdracht „Casino Mont Parnès” aan het consortium Hyatt Regency zou hebben verleend, niet verder te behandelen op grond dat dit beroep zonder voorwerp was geraakt (hierna: „bestreden handeling”).

Rechtskader

2 Blijkens punt 2 van de considerans codificeert en versterkt verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88] van het EG-Verdrag (PB L 83, blz. 1), de door de Commissie van de Europese Gemeenschappen in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof ontwikkelde praktijk op het gebied van het onderzoek van steunmaatregelen.

3 Punt 3 van de considerans van verordening nr. 659/1999 preciseert:

„[...] een procedureverordening betreffende de toepassing van artikel [88] van het Verdrag [zal] de transparantie en rechtszekerheid ten goede [...] komen”.

4 In punt 7 van de considerans van verordening nr. 659/1999 staat te lezen:

„[...] de termijn waarbinnen de Commissie het eerste onderzoek van aangemelde steunmaatregelen dient te beëindigen, dient te worden gesteld op twee maanden vanaf de ontvangst van een volledige aanmelding of van een behoorlijk gemotiveerde verklaring waarin de betrokken lidstaat meedeelt dat hij de aanmelding als volledig beschouwt omdat de door de Commissie gevraagde aanvullende informatie niet beschikbaar is of reeds is verstrekt; [...] dit onderzoek [moet] om redenen van rechtszekerheid met een beschikking [...] worden afgesloten”.

5 Punt 11 van de considerans van verordening nr. 659/1999 luidt als volgt:

„[...] de Commissie [dient], teneinde de naleving te waarborgen van artikel [88] van het Verdrag, met name van de aanmeldingsplicht en de ‚standstill’-bepaling in lid 3 van dat artikel, alle gevallen van onrechtmatige steun [...] te onderzoeken; [...] met het oog op de transparantie en de rechtszekerheid [moeten] de procedures voor dergelijke gevallen [...] worden vastgesteld; [...] de Commissie [mag] bij niet-naleving door een lidstaat van de aanmeldingsplicht of van de ‚standstill’-bepaling niet gebonden [...] zijn aan termijnen”.

6 In hoofdstuk II van deze verordening, getiteld „Procedure betreffende aangemelde steun”, bepaalt artikel 4:

„1. De Commissie onderzoekt de aanmelding onverwijld na ontvangst. Onverminderd artikel 8 geeft de Commissie een beschikking overeenkomstig de leden 2, 3 of 4.

2. Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel geen steun vormt, stelt zij dat bij beschikking vast.

3. Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel, in zoverre deze binnen het toepassingsgebied van artikel [87], lid 1, van het Verdrag valt, geen twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, geeft zij een beschikking houdende dat de maatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (‚beschikking om geen bezwaar te maken’). In de beschikking wordt nader aangegeven welke uitzondering uit hoofde van het Verdrag is toegepast.

4. Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, geeft zij een beschikking welke ertoe strekt de procedure overeenkomstig artikel [88], lid 2, van het Verdrag in te leiden (‚beschikking tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure’).

[...]”

7 Artikel 7 van verordening nr. 659/1999 preciseert de gevallen waarin de Commissie het besluit neemt tot beëindiging van de formele onderzoeksprocedure overeenkomstig artikel 88, lid 2, EG.

8 Hoofdstuk III van deze verordening regelt de procedure betreffende onrechtmatige steun.

9 Artikel 10, lid 1, van diezelfde verordening luidt als volgt:

„Indien de Commissie, uit welke bron ook, over informatie beschikt met betrekking tot beweerdelijk onrechtmatige steun, onderwerpt zij die informatie onverwijld aan een onderzoek.”

10 Artikel 13, lid 1, van deze verordening bepaalt:

„Het onderzoek naar mogelijke onrechtmatige steun resulteert in een beschikking overeenkomstig artikel 4, leden 2, 3 of 4. In geval van een beschikking tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure wordt de procedure afgesloten bij een beschikking overeenkomstig artikel 7. Indien een lidstaat niet voldoet aan een bevel tot het verstrekken van informatie, wordt de beschikking op grond van de beschikbare informatie gegeven.”

11 In hoofdstuk VI van verordening nr. 659/1999, getiteld „Belanghebbenden”, bepaalt artikel 20:

„1. Elke belanghebbende kan overeenkomstig artikel 6 opmerkingen indienen naar aanleiding van een beschikking van de Commissie om een formele onderzoeksprocedure in te leiden. Elke belanghebbende die opmerkingen heeft ingediend en elke ontvanger van individuele steun krijgt een afschrift van de door de Commissie overeenkomstig artikel 7 gegeven beschikking toegezonden.

2. Elke belanghebbende kan de Commissie in kennis stellen van beweerdelijk onrechtmatige steun en van beweerd misbruik van steun. Indien de Commissie op basis van de informatie waarover zij beschikt meent dat er onvoldoende gronden zijn om in de zaak een standpunt in te nemen, stelt zij de belanghebbende daarvan op de hoogte. Indien de Commissie een beschikking geeft in een geval dat betrekking heeft op het onderwerp van de verstrekte informatie, zendt zij de belanghebbende een afschrift van die beschikking.

3. Desgewenst ontvangt elke belanghebbende een afschrift van krachtens artikel 4, artikel 7, artikel 10, lid 3, en artikel 11 gegeven beschikkingen.”

12 Artikel 25 van verordening nr. 659/1999 luidt:

„De overeenkomstig de hoofdstukken II, III, IV, V en VII gegeven beschikkingen worden tot de betrokken lidstaat gericht. [...]”

Aan het geding ten grondslag liggende feiten

13 De voorgeschiedenis van het geding wordt door het Gerecht in de punten 4 tot en met 6 van de bestreden beschikking beschreven als volgt:

„4 In oktober 2001 hebben de Griekse autoriteiten een procedure ingeleid voor het plaatsen van een overheidsopdracht met als doel de overdracht van 49 % van het kapitaal van het casino Mont Parnès. Twee kandidaten concurreerden met elkaar, te weten het consortium Casino Attikis en Hyatt Consortium. Na een beweerdelijk gebrekkige procedure, werd de opdracht gegund aan Hyatt Consortium.

5 Egnatia SA, lid van het consortium Casino Attikis, die na een fusie is opgevolgd door rekwirante, Athinaïki Techniki [...], heeft bij de Commissie [...] een klacht ingediend betreffende staatssteun die in het kader van de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht aan Hyatt Consortium zou zijn verleend. Na de indiening van de klacht is er correspondentie tussen de Commissie en rekwirante geweest en heeft de Commissie om aanvullende informatie verzocht.

6 Op 2 december 2004 heeft de Commissie rekwirante een brief gezonden (hierna: ‚litigieuze brief’), die luidde als volgt:

‚Ik refereer aan uw telefonische vraag om bevestiging of de Commissie haar onderzoek in bovengenoemde zaak voortzet, of dat zij heeft besloten deze zaak niet verder te behandelen.

Bij brief van 16 september 2003 heeft de Commissie u meegedeeld dat er op grond van de informatie waarover zij beschikt, niet voldoende redenen zijn om het onderzoek van deze zaak (krachtens artikel 20 van [verordening nr. 659/1999]) voort te zetten.

Aangezien er geen aanvullende informatie is die de voortzetting van het onderzoek rechtvaardigt, heeft de Commissie op 2 juni 2004 besloten de zaak administratief niet verder te behandelen.’”

Eerste procedure voor het Gerecht

14 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 februari 2005, heeft Athinaïki Techniki beroep ingesteld tot nietigverklaring van de bestreden handeling, waarvan zij kennis heeft genomen bij de litigieuze brief.

15 Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 21 april 2005, heeft de Commissie krachtens artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen.

16 Bij beschikking van 26 september 2006, Athinaïki Techniki/Commissie (T‑94/05), heeft het Gerecht het beroep niet-ontvankelijk verklaard. Het Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat de Commissie, door de klacht niet verder te behandelen, geen definitief standpunt had ingenomen ten aanzien van de kwalificatie en de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt van de maatregel waarop rekwirantes klacht betrekking had, zodat de litigieuze brief niet vatbaar was voor beroep in de zin van artikel 230 EG.

17 Op 18 december 2006 heeft rekwirante uit hoofde van artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie hogere voorziening tegen deze beschikking ingesteld.

18 Het Hof heeft uitspraak over deze hogere voorziening gedaan bij arrest van 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/Commissie (C‑521/06 P, Jurispr. blz. I‑5829).

Arrest Athinaïki Techniki/Commissie

19 Bij dit arrest heeft het Hof voornoemde beschikking, Athinaïki Techniki, vernietigd, de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid verworpen en de zaak terugverwezen naar het Gerecht. Het heeft de beslissing omtrent de kosten aangehouden.

20 Het Hof heeft allereerst gepreciseerd wat de aard is van de handelingen die na afloop van de inleidende fase van het onderzoek van steunmaatregelen zijn vastgesteld.

21 In dit verband heeft het Hof er om te beginnen aan herinnerd dat in het kader van de procedure van toezicht op staatssteun onderscheid moet worden gemaakt tussen, enerzijds, de inleidende fase van het onderzoek van steunmaatregelen, die er slechts toe dient de Commissie in staat te stellen zich een eerste oordeel te vormen over de gedeeltelijke of volledige verenigbaarheid van de betrokken steunmaatregel, en, anderzijds, de fase van het eigenlijke onderzoek, die deze instelling in staat moet stellen zich volledig te informeren over alle gegevens van de zaak. Deze tweede fase is volstrekt noodzakelijk wanneer de Commissie op ernstige problemen stuit bij de beoordeling van de vraag of een steunmaatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (punten 33 en 34).

22 Het Hof heeft uiteengezet dat de Commissie slechts in het kader van deze laatste fase volgens het EG-Verdrag verplicht is de belanghebbenden aan te manen hun opmerkingen te maken, zodat, wanneer zij na de eerste fase een ander besluit neemt dan dat om de formele onderzoeksprocedure in te leiden, die belanghebbenden het recht hebben om dit besluit te betwisten, met het oog op de inachtneming van deze procedurele waarborgen (punten 35 en 36).

23 Het Hof heeft er bovendien op gewezen dat verordening nr. 659/1999 aan voornoemde belanghebbenden het recht toekent om de inleiding van de inleidende fase van het onderzoek te bewerkstelligen door de Commissie informatie te zenden met betrekking tot beweerdelijk onrechtmatige steun, en dat die instelling verplicht is om het eventuele bestaan van een steunmaatregel en de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt onverwijld te onderzoeken. Volgens het Hof hebben belanghebbenden die zich in deze procedure niet kunnen beroepen op een recht van verweer, daarentegen wel het recht om, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, op passende wijze hierbij te worden betrokken, hetgeen inhoudt dat wanneer de Commissie hun overeenkomstig artikel 20, lid 2, tweede volzin, van verordening nr. 659/1999 meedeelt dat er onvoldoende gronden zijn om in de zaak een standpunt in te nemen, zij tevens gehouden is om hen in de gelegenheid te stellen binnen een redelijke termijn aanvullende opmerkingen bij haar in te dienen (punten 37‑39).

24 Het Hof heeft zijn redenering in de punten 40 en 41 van dat arrest als volgt voortgezet:

„40 Wanneer deze opmerkingen eenmaal zijn ingediend of de redelijke termijn is verstreken, dient de Commissie ingevolge artikel 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999 de inleidende fase van het onderzoek af te sluiten met een beschikking overeenkomstig artikel 4, leden 2, 3 of 4, van deze verordening, te weten een beschikking waarin wordt vastgesteld dat van staatssteun geen sprake is, een beschikking om geen bezwaar te maken, of een beschikking om de formele onderzoeksprocedure in te leiden. Het staat deze instelling aldus niet vrij om tijdens de inleidende fase van het onderzoek in haar passieve houding te volharden. Uiteindelijk moet zij hetzij de volgende onderzoeksfase inleiden hetzij besluiten de zaak niet verder te behandelen door een beschikking in die zin te geven (zie met betrekking tot de procedure op het gebied van de mededinging arrest van 18 maart 1997, Guérin automobiles/Commissie, C‑282/95 P, Jurispr. blz. I‑1503, punt 36). Krachtens artikel 20, lid 2, derde volzin, van verordening nr. 659/1999 dient de Commissie, wanneer zij een beschikking geeft naar aanleiding van door een belanghebbende verstrekte informatie, deze een afschrift van die beschikking te zenden.

41 Binnen deze context zij opgemerkt dat de Commissie een van de bovenstaande beschikkingen van artikel 4 van verordening nr. 659/1999 kan geven zonder deze als een beschikking uit hoofde van deze bepaling aan te duiden.”

25 Dienaangaande heeft het Hof herinnerd aan zijn vaste rechtspraak inzake de ontvankelijkheid van beroepen tot nietigverklaring, volgens welke voor de kwalificatie van bestreden handelingen moet worden gekeken naar de wezenlijke inhoud van die handelingen en naar de bedoeling van de auteurs ervan. Het heeft erop gewezen dat maatregelen die het standpunt van de Commissie definitief vastleggen na afloop van een administratieve procedure en die beogen bindende rechtsgevolgen in het leven te roepen die de belangen van de verzoeker kunnen aantasten, in beginsel handelingen vormen waartegen kan worden opgekomen, ongeacht de vorm van die handelingen, de vraag of al dan niet is voldaan aan formele vereisten zoals hun betiteling, de motivering ervan of de vermelding van de bepalingen waarin zij hun wettelijke grondslag vinden (punten 42‑ 44).

26 Het Hof heeft hieruit afgeleid dat het dus irrelevant is dat de gewraakte handeling niet als „beschikking” is aangeduid, of dat zij niet verwijst naar artikel 4, leden 2, 3 of 4, van verordening nr. 659/1999, of, in strijd met artikel 25 van die verordening, niet officieel door de Commissie ter kennis van de betrokken lidstaat is gebracht.

27 Het Hof heeft vervolgens onderzocht of het Gerecht op goede gronden kon concluderen dat het besluit om de klacht niet verder te behandelen, geen handeling vormde waartegen kon worden opgekomen. Het heeft in dit verband in de punten 52 tot en met 62 van datzelfde arrest het volgende vastgesteld:

„52 Uit de inhoud van [de bestreden handeling] en de bedoeling van de Commissie volgt dat deze aldus heeft besloten om de door Athinaïki Techniki ingeleide inleidende onderzoeksprocedure te beëindigen. Met de voornoemde handeling heeft de Commissie vastgesteld dat op basis van het ingestelde onderzoek niet tot het bestaan van staatssteun in de zin van artikel 87 EG kon worden geconcludeerd, en heeft zij impliciet geweigerd de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG te openen (zie in die zin arrest [van 2 april 1998,] Commissie/Sytraval en Brink’s France, [C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719], punt 47).

53 Bovendien volgt uit de in punt 36 van dit arrest aangehaalde rechtspraak, dat in een dergelijke situatie degenen die door de in deze bepaling geboden procedurele waarborgen worden beschermd, de eerbiediging daarvan slechts kunnen afdwingen indien zij de mogelijkheid hebben die beschikking voor de gemeenschapsrechter te betwisten overeenkomstig artikel 230, vierde alinea, EG. Dat beginsel geldt zowel wanneer de Commissie de beschikking geeft omdat zij van mening is dat de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, als wanneer zij meent dat van steun in het geheel geen sprake is.

54 De bestreden handeling kan niet als een voorafgaande of voorbereidende handeling worden aangemerkt, aangezien zij binnen het kader van de ingeleide administratieve procedure niet wordt gevolgd door enige andere handeling waartegen beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld (zie in die zin met name arrest [van 16 juni 1994,] SFEI e.a./Commissie, [C‑39/93 P, Jurispr. blz. I‑2681], punt 28).

55 Anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, is hierbij niet van belang dat de belanghebbende de Commissie nog aanvullende informatie kan verstrekken, waardoor zij genoopt kan zijn haar standpunt over de betrokken overheidsmaatregel te herzien.

[...]

57 Indien een belanghebbende aanvullende informatie verstrekt nadat is besloten de zaak niet verder te behandelen, kan de Commissie gehouden zijn om, in voorkomend geval, een nieuwe administratieve procedure in te leiden. Deze informatie staat evenwel los van het feit dat de eerste inleidende onderzoeksprocedure reeds is afgesloten.

58 [...] anders dan het Gerecht heeft geoordeeld in punt 29 van de beschikking, [heeft] de Commissie een definitief standpunt [...] ingenomen ten aanzien van het verzoek van [rekwirante] om schending van de artikelen 87 EG en 88 EG te doen vaststellen.

[...]

60 [...] De bestreden handeling moet dus worden gekwalificeerd als een beschikking in de zin van artikel 4, lid 2, van verordening nr. 659/1999, gelezen in samenhang met de artikelen 13, lid 1, en 20, lid 2, derde volzin, van deze verordening.

61 Aangezien deze handeling [rekwirante] heeft belet om haar opmerkingen in te dienen in het kader van een in artikel 88, lid 2, EG bedoelde formele onderzoeksprocedure, heeft zij rechtsgevolgen in het leven geroepen die de belangen van deze vennootschap aantasten.

62 De bestreden handeling vormt derhalve een handeling waartegen kan worden opgekomen, in de zin van artikel 230 EG.”

28 Op basis van deze redenering heeft het Hof geconstateerd dat het Gerecht blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat rekwirante een beroep tot nietigverklaring heeft ingesteld tegen een handeling die geen rechtsgevolg in het leven roept en derhalve niet vatbaar is voor beroep in de zin van artikel 230 EG. Het Hof heeft de reeds aangehaalde beschikking Athinaïki Techniki/Commissie dan ook vernietigd en de zaak terugverwezen naar het Gerecht voor een uitspraak over de vordering van Athinaïki Techniki tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 2 juni 2004 om haar klacht tegen de staatssteun die de Helleense Republiek in het kader van de overheidsopdracht betreffende de overdracht van 49 % van het kapitaal van het casino Mont Parnès aan het consortium Hyatt Regency zou hebben verleend, niet verder te behandelen.

Tweede procedure voor het Gerecht

29 Bij schrijven van 2 oktober 2008 heeft de Commissie het Gerecht erop gewezen dat zij rekwirante op 26 september 2008 een brief had gezonden, die luidde als volgt:

„Ik refereer aan de brief van [2 december 2004] waarmee de diensten van de Commissie u meedeelden dat er op grond van de informatie waarover zij beschikten, niet voldoende redenen waren om het onderzoek van bovengenoemd dossier voort te zetten en dat, aangezien er geen aanvullende informatie was die de voortzetting van het onderzoek rechtvaardigde, de Commissie het dossier op administratief niveau had afgesloten.

Gelet op het [reeds aangehaalde] arrest [Athinaïki Techniki/Commissie], delen de diensten van het DG Mededinging u mee dat die brief wordt ingetrokken en dat voornoemd dossier wordt heropend.

Derhalve herhalen wij ons eerdere verzoek en vragen u nogmaals om ons de gegevens te doen toekomen die de toekenning van onrechtmatige staatssteun in het kader van de verkoop van het casino Mont Parnès aantonen.”

30 Volgens de Commissie leidde de brief van 26 september 2008 ertoe dat de zaak zonder voorwerp was geraakt, zodat daarop niet meer hoefde te worden beslist.

31 Rekwirante heeft zich in haar opmerkingen van 26 november 2008, die zij heeft ingediend in antwoord op het door de Commissie ingediende verzoek om de zaak zonder beslissing af te doen, daartegen verzet.

32 Rekwirante heeft ter zake vier middelen aangevoerd, te weten, respectievelijk dat de brief van 26 september 2008 geen handeling vormde die ertoe leidde dat de bestreden handeling rechtens niet meer bestond, dat de bestreden handeling, die het inleidende onderzoek beëindigde, niet kon worden ingetrokken, dat de brief van 26 september 2008 in wezen tot doel had, de bestreden handeling te onttrekken aan rechterlijke toetsing en dat deze brief voorbijging aan het gezag van gewijsde van het voornoemde arrest Athinaïki Techniki/Commissie.

33 Athens Resort Casino AE Symmetochon heeft in haar opmerkingen van 27 november 2008 haar instemming betuigd met het door de Commissie ingediende verzoek om de zaak zonder beslissing af te doen.

Bestreden beschikking

34 Het Gerecht heeft geoordeeld dat om de hierna volgende – in de punten 31 tot en met 37 van de bestreden beschikking uiteengezette – redenen geen uitspraak over het beroep tot nietigverklaring van de bestreden handeling hoefde te worden gedaan:

„31 Vastgesteld moet worden dat de brief van 26 september 2008 van de Commissie een procesincident oplevert waarop overeenkomstig artikel 114, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering zonder mondelinge behandeling moet worden beslist.

32 In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het Hof, in zijn beschikking van 18 november 1992, SFEI e.a./Commissie (C‑222/92, [...] punten 1 en 2), reeds heeft geoordeeld dat in het geval van een beroep tegen een besluit om een klacht betreffende vermeende staatssteun administratief niet verder te behandelen, de heropening van de inleidende onderzoeksprocedure de intrekking van dat besluit vormt. Daarop oordeelde het Hof dat dat beroep zonder voorwerp was geraakt en verklaarde het dat er niet meer op behoefde te worden beslist (beschikking SFEI e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 5 en 7; zie tevens in die zin arrest Hof van 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a., C‑341/06 P en C‑342/06 P, [Jurispr. blz. I‑4777], punt 3, en arrest Gerecht van 7 juni 2006, UFEX e.a./Commissie, T‑613/97, Jurispr. blz. II‑1531, punten 8 en 11).

33 In de tweede plaats volgt uit de punten 52, 54 en 58 van het [reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie] dat het oordeel van het Hof dat de bestreden handeling het standpunt van de Commissie betreffende de litigieuze maatregel definitief heeft bepaald, nodig was om deze handeling te kunnen aanmerken als een handeling waartegen kan worden opgekomen. Na de heropening van de inleidende onderzoeksprocedure en het verzoek aan [rekwirante] om documenten over te leggen die haar grieven ondersteunen, bestaan er geen verdere handelingen meer die het standpunt van de Commissie definitief bepalen en waartegen dus zou kunnen worden opgekomen.

34 In de derde plaats moet worden opgemerkt dat de bestreden handeling was vastgesteld na de inleidende onderzoeksprocedure en, volgens het [reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie], moet worden uitgelegd als hetzij een stilzwijgend besluit dat de betrokken maatregel geen steun is in de zin van artikel 87, lid 1, EG, hetzij als een stilzwijgend besluit om geen bezwaar te maken. In geval van nietigverklaring is de Commissie derhalve gehouden om de inleidende onderzoeksprocedure te heropenen en, zoals het Hof heeft gepreciseerd in punt 40 van het [reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie], formeel een van de in artikel 4 van verordening nr. 659/1999 bedoelde beschikkingen te geven, dan wel te besluiten de klacht niet verder te behandelen, welk besluit een nieuwe handeling zou vormen waartegen kan worden opgekomen.

35 In die omstandigheden moet ervan worden uitgegaan, dat de intrekking van de bestreden handeling rechtsgevolgen heeft die overeenkomen met die van een arrest houdende nietigverklaring van die handeling, aangezien de aldus heropende inleidende onderzoeksprocedure zal worden afgesloten met een van de in artikel 4 van verordening nr. 659/1999 bedoelde beschikkingen of door het besluit om de klacht niet verder te behandelen. Een arrest waarbij de bestreden handeling zou worden nietig verklaard, zou immers geen enkel verder juridisch gevolg hebben in vergelijking met de gevolgen van de intrekking (beschikking Gerecht van 6 december 1999, Elder/Commissie, T‑178/99, Jurispr. blz. II‑3509, punt 20).

36 [Rekwirante] heeft dus geen enkel belang meer bij nietigverklaring van de bestreden handeling (zie in die zin beschikkingen Gerecht van 28 mei 1997, Proderec/Commissie, T‑145/95, Jurispr. blz. II‑823, punt 27, en Elder/Commissie, reeds aangehaald, punt 21).

37 Derhalve moet worden geoordeeld dat het onderhavige beroep zonder voorwerp is geraakt en er niet meer op behoeft te worden beslist.”

35 Vervolgens heeft het Gerecht uiteengezet waarom het van mening was dat rekwirantes argumenten niets afdeden aan zijn conclusie.

36 Het heeft er in dit verband op gewezen dat, ten eerste, rekwirantes argument dat de litigieuze brief melding maakt van „de Commissie”, terwijl in de brief van 26 september 2008 wordt gesproken van „de diensten van de Commissie”, geen invloed kan hebben op de kwalificatie van laatstgenoemde brief.

37 Aangaande, ten tweede, het argument dat de Commissie had moeten optreden en de formele onderzoeksprocedure had moeten inleiden, heeft het Gerecht erop gewezen dat rekwirante geen rechtsregel noemt op grond waarvan de Commissie verplicht zou zijn om na de intrekking van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, een andere procedure in te leiden dan die welke heeft geleid tot dat besluit.

38 Ten derde heeft het Gerecht overwogen dat uit rekwirantes beweringen dat, enerzijds, de Commissie met haar handelwijze beoogde het besluit om de klacht niet verder te behandelen aan rechterlijke toetsing te onttrekken en, anderzijds, het verzoek om gegevens over te leggen niet relevant was, geen enkel juridisch argument werd afgeleid.

39 Het Gerecht heeft hieraan toegevoegd, dat uit de door rekwirante in het kader van de procedure voor het Gerecht overgelegde documenten niet bleek dat zij tijdens de administratieve procedure reeds uiteen zou hebben gezet in welk opzicht de bekritiseerde maatregelen voldeden aan de voorwaarden aan de hand waarvan wordt vastgesteld dat er sprake is van staatssteun, zodat zij niet met recht kan betwisten dat het van de Commissie afkomstige verzoek om aanvullende gegevens over te leggen in de omstandigheden van de onderhavige zaak geen adequate handelwijze vormde.

40 Aangaande, ten vierde, de argumenten van rekwirante betreffende het gezag van gewijsde, heeft het Gerecht erop gewezen dat het Hof bij het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie de reeds aangehaalde beschikking Athinaïki Techniki/Commissie heeft vernietigd, en dat dit arrest niet van invloed is op de geldigheid van het besluit om de klacht niet verder te behandelen.

Conclusies van partijen

41 Met haar hogere voorziening verzoekt Athinaïki Techniki het Hof:

– de bestreden beschikking te vernietigen;

– de conclusies in eerste aanleg toe te wijzen, en

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

42 De Commissie verzoekt het Hof:

– de hogere voorziening kennelijk ongegrond te verklaren, en

– rekwirante te verwijzen in de kosten.

43 Athens Resort Casino AE Symmetochon verzoekt het Hof:

– de hogere voorziening kennelijk ongegrond te verklaren, en

– rekwirante te verwijzen in de kosten.

Hogere voorziening

Argumenten van partijen

44 Rekwirante voert ter onderbouwing van haar hogere voorziening vier middelen aan.

45 Met haar eerste middel betoogt zij dat het Gerecht een onjuiste uitlegging heeft gegeven aan de rechtspraak inzake de voorwaarden voor de rechtmatigheid van de intrekking van een administratieve handeling, volgens welke rechtspraak de intrekking van een administratieve handeling rechtmatig is op voorwaarde dat de ingetrokken handeling onrechtmatig is en de intrekking binnen een redelijke termijn geschiedt. Het intrekkingsbesluit is echter, enerzijds, meer dan vier en een half jaar na het oorspronkelijke besluit, en dus ruim na afloop van de redelijke termijn, genomen. Anderzijds wordt in de motivering van het intrekkingsbesluit niet verwezen naar de onrechtmatigheid van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, maar enkel naar het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie. Aangezien de motivering van het besluit een middel van openbare orde is, had het Gerecht het ontbreken van die motivering ambtshalve moeten onderzoeken en het intrekkingsbesluit onrechtmatig moeten verklaren.

46 Vervolgens verwijt rekwirante het Gerecht met haar tweede middel dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te beslissen over de vraag of er sprake was van misbruik van bevoegdheid. Zij stelt in dit verband dat de intrekking van een handeling alleen maar bedoeld kan zijn om de administratie in staat te stellen te verzekeren dat het legaliteitsbeginsel wordt geëerbiedigd. De motivering van de betrokken intrekking beperkte zich evenwel tot een simpele verwijzing naar het genoemde arrest Athinaïki Techniki/Commissie, waarin geen uitspraak werd gedaan over de rechtmatigheid van het besluit om de klacht niet verder te behandelen. Bijgevolg heeft de Commissie dat besluit niet ingetrokken om het legaliteitsbeginsel te eerbiedigen, maar alleen om zich aan het toezicht van de gemeenschapsrechter te onttrekken.

47 In het kader van haar derde middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door te oordelen dat het enige gevolg van de nietigverklaring van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, de verplichting tot heropening van de formele onderzoeksprocedure was. Wanneer de rechter evenwel een rechtstreekse schending had geconstateerd van artikel 87 EG, dan had de Commissie de gevolgen moeten trekken die zijn verbonden aan het bestaan van staatssteun, hetgeen, krachtens artikel 88, lid 2, EG zou hebben betekend dat de betrokken staat de steun had moeten intrekken of, binnen de door de Commissie gestelde termijn, had moeten wijzigen.

48 Met haar vierde middel verwijt rekwirante het Gerecht, blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voorbij te gaan aan het gezag van gewijsde van het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie. Uit punt 40 van dat arrest zou immers volgen dat het de Commissie niet vrij staat om in het kader van de onderzoeksprocedure inzake staatssteun in haar passieve houding te volharden. Met de intrekking van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, is de Commissie evenwel juist teruggekeerd naar de situatie van vóór de vaststelling van dat besluit. Door hieraan geen consequenties te verbinden, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Bijgevolg kan de Commissie de staat van onzekerheid niet langer handhaven. Integendeel, zij is verplicht om een besluit te nemen en zich eventueel te onderwerpen aan de beslissing van de gemeenschapsrechter.

49 De Commissie antwoordt om te beginnen dat alle grieven aangaande de intrekking van de bestreden handeling geen betrekking op de bestreden beschikking hebben, maar enkel op de intrekking van die handeling, welke intrekking niet het voorwerp van het geding voor het Gerecht vormde. Bovendien is het gedeelte van de hogere voorziening dat betrekking heeft op de rechtmatigheid van het besluit tot intrekking van de bestreden handeling misleidend. De Commissie heeft de bestreden handeling namelijk ingetrokken ten voordele van rekwirante en, mogelijk, ten nadele van haar concurrent. Rekwirante heeft derhalve geen enkel belang bij het opwerpen van de vraag naar de termijn van een intrekking die wordt geacht haar goed uit te komen. Dit geldt ook voor het argument betreffende de motivering van het intrekkingsbesluit. Deze argumenten dienen daarom kennelijk niet-ontvankelijk te worden verklaard. Hoe dan ook werd volgens de Commissie in de brief van 26 september 2008 duidelijk aangegeven dat zij die intrekking verrichtte op basis van het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie, van welk arrest rekwirante op de hoogte was, aangezien zij zelf rekwirante was in de zaak die aanleiding tot dat arrest heeft gegeven.

50 Ten gronde geeft de Commissie één algemeen antwoord op het middel inzake misbruik van bevoegdheid en op het middel inzake de gevolgen van dat arrest Athinaïki Techniki/Commissie, aangezien deze middelen volgens haar draaien rond de gedachte dat het er haar slechts om te doen was de bestreden handeling aan rechterlijke toetsing te onttrekken en dat zij opnieuw een passieve houding had aangenomen. Die stellingen zijn echter onjuist, aangezien zij, nadat zij de inleidende onderzoeksfase heeft heropend, thans de gegevens van het dossier onderzoekt.

51 Bovendien toont rekwirante niet aan waarom de Commissie verplicht was een formele onderzoeksprocedure in te leiden. Daar komt nog bij dat het Gerecht niet ultra petita kan beslissen. Na de intrekking van de bestreden handeling is het beroep tot nietigverklaring zonder voorwerp geraakt en wordt elke andere conclusie ten aanzien van de handelwijze van de Commissie niet gedekt door de conclusies van het verzoekschrift.

52 Athens Resort Casino AE Symmetochon betoogt harerzijds dat, bij gebreke van speciale regels, de op de intrekking van administratieve handelingen van toepassing zijnde algemene beginselen het legaliteitsbeginsel en het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen van de burger zijn. Aangezien rekwirante van begin af aan de rechtmatigheid van de bestreden handeling betwist, kan zij zich niet beroepen op het vertrouwensbeginsel. Wat voorts de motivering van die handeling betreft, deze hoeft volgens de rechtspraak van het Hof niet uit de handeling zelf voort te vloeien, maar kan indirect uit de toepasselijke regels of de context van de betrokken handeling worden afgeleid.

53 Verder is Athens Resort Casino AE Symmetochon enerzijds van mening dat de Commissie het rechterlijk toezicht niet alleen niet heeft vermeden, maar zij daarentegen juist verder dan het arrest Athinaïki Techniki/Commissie is gegaan, aangezien zij heeft besloten het onderzoek opnieuw te beginnen en dus de mogelijkheid heeft aanvaard om nieuwe gegevens te ontdekken waarvan zij nog niet op de hoogte was. Anderzijds blijkt uit dat arrest enkel dat de Commissie niet bevoegd was om passief te blijven en zij binnen een redelijke termijn na het indienen van de klacht de betrokken procedure had moeten afsluiten door een besluit te nemen, en [volgt uit dat arrest geenszins dat] het in het kader van die zaak niet meer was toegestaan om terug te keren naar de inleidende onderzoeksprocedure.

Beoordeling door het Hof

Ontvankelijkheid

54 Voor zover wordt aangevoerd dat de grieven waarmee de rechtmatigheid van de intrekking van de bestreden handeling wordt betwist niet-ontvankelijk zijn op grond dat zij betrekking hebben op het intrekkingsbesluit, dient erop te worden gewezen dat deze grieven wel degelijk tegen de bestreden beschikking zijn gericht en niet tegen het intrekkingsbesluit. Rekwirante heeft immers in haar verschillende middelen het Gerecht in wezen verweten dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de intrekking van de bestreden handeling in aanmerking te nemen, hoewel die intrekking onrechtmatig was.

55 Wat het argument betreft dat deze grieven niet-ontvankelijk zijn aangezien het intrekkingsbesluit niet het voorwerp was van het geding voor het Gerecht, moet worden geconstateerd dat uit de bestreden beschikking blijkt dat deze grieven wel degelijk door rekwirante aan het Gerecht zijn voorgelegd en dus binnen het kader van dat geding vielen. Het Gerecht heeft zich in de bestreden beschikking immers uitgesproken over de vraag of het beroep tegen de bestreden handeling vanwege de brief van de Commissie van 26 september 2008, waarbij deze instelling met name de intrekking van die handeling aankondigde, zonder voorwerp was geraakt. Bovendien volgt uit de punten 23 tot en met 30 van die beschikking dat rekwirante voor het Gerecht de rechtmatigheid van de in de brief van 26 september 2008 aangekondigde intrekking heeft betwist.

56 Ten slotte kan niet worden gesteld dat rekwirante er geen enkel belang bij had, de beoordeling door het Gerecht van de rechtmatigheid van de intrekking van de bestreden handeling te betwisten, aangezien dit belang rechtstreeks afhing van de beantwoording van de vraag of het beroep tegen de bestreden handeling al dan niet zonder voorwerp was geraakt, welke vraag het voorwerp vormt van het onderhavige geding.

57 Bijgevolg zijn alle middelen van de hogere voorziening ontvankelijk.

Ten gronde

58 Met haar eerste, tweede en vierde middel verwijt rekwirante het Gerecht blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat niet meer op het beroep hoefde te worden beslist aangezien het besluit van de Commissie van 26 september 2008 een handeling tot intrekking van de bestreden handeling vormde, terwijl die intrekking onrechtmatig was.

59 Vooraf zij opgemerkt dat rekwirante zich voor haar stelling dat de intrekking van de bestreden handeling niet binnen een redelijke termijn is verricht, baseert op rechtspraak die betrekking heeft op de intrekking met terugwerkende kracht van een administratieve handeling die subjectieve rechten in het leven roept (zie arresten van 9 maart 1978, Herpels/Commissie, 54/77, Jurispr. blz. 585, punt 38; 3 maart 1982, Alpha Steel/Commissie, 14/81, Jurispr. blz. 749, punt 10; 26 februari 1987, Consorzio Cooperative d’Abruzzo/Commissie, 15/85, Jurispr. blz. 1005, punt 12, en 17 april 1997, de Compte/Parlement, C‑90/95 P, Jurispr. blz. I‑1999, punt 35).

60 Vaststaat evenwel dat de bestreden handeling voor rekwirante geen rechtscheppende, maar een bezwarende handeling vormt. De in het vorige punt aangehaalde rechtspraak is in casu dan ook irrelevant.

61 De Commissie heeft rekwirante evenwel bij haar brief van 26 september 2008 laten weten dat zij naar aanleiding van het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie de litigieuze brief introk, de inleidende onderzoeksprocedure heropende en haar eerder verzoek waarbij zij rekwirante verzocht om haar gegevens te doen toekomen waaruit de toekenning van staatssteun bleek, herhaalde, en dat zij de bestreden handeling had ingetrokken.

62 In voornoemd arrest Athinaïki Techniki/Commissie heeft het Hof eraan herinnerd, welke verplichtingen op de Commissie rusten wanneer een belanghebbende krachtens de artikelen 10, lid 1, en 20, lid 2, eerste zin, van verordening nr. 659/1999 de in artikel 88, lid 3, EG bedoelde inleidende fase van het onderzoek inleidt.

63 Aldus heeft het Hof geoordeeld dat artikel 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999 de Commissie de verplichting oplegt om, wanneer de – in voorkomend geval – door de belanghebbenden gemaakte aanvullende opmerkingen eenmaal zijn ingediend of de redelijke termijn is verstreken, de inleidende fase van het onderzoek af te sluiten met een beschikking overeenkomstig artikel 4, leden 2, 3 of 4, van deze verordening, te weten hetzij een beschikking waarin wordt vastgesteld dat van staatssteun geen sprake is, hetzij een beschikking om geen bezwaar te maken, hetzij een beschikking om de formele onderzoeksprocedure in te leiden (zie arrest Athinaïki Techniki/Commissie, reeds aangehaald, punt 40).

64 Het staat de Commissie dus niet vrij om tijdens de inleidende fase van het onderzoek in haar passieve houding te volharden. Uiteindelijk moet zij hetzij de volgende onderzoeksfase inleiden hetzij besluiten de zaak niet verder te behandelen door een beschikking in die zin te geven en, wanneer zij een beschikking geeft naar aanleiding van door een belanghebbende verstrekte informatie, deze een afschrift van die beschikking zenden (zie arrest Athinaïki Techniki/Commissie, reeds aangehaald, punt 40).

65 In casu heeft het Hof geoordeeld dat de Commissie bij de bestreden handeling de zaak ad acta had gelegd. Met deze handeling heeft deze instelling besloten om de door rekwirante ingeleide inleidende onderzoeksprocedure te beëindigen, heeft zij vastgesteld dat op basis van het ingestelde onderzoek niet tot het bestaan van staatssteun in de zin van artikel 87 EG kon worden geconcludeerd, en heeft zij impliciet geweigerd de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden (zie arrest Athinaïki Techniki/Commissie, reeds aangehaald, punten 51 en 52).

66 Aldus heeft het Hof geoordeeld dat de Commissie een definitief standpunt had ingenomen ten aanzien van rekwirantes verzoek om schending van de artikelen 87 EG en 88 EG te doen vaststellen. Bovendien heeft de bestreden handeling, aangezien zij rekwirante heeft belet om haar opmerkingen in het kader van een in artikel 88, lid 2, EG bedoelde formele onderzoeksprocedure in te dienen, rechtsgevolgen in het leven geroepen die rekwirantes belangen aantasten. Naar het oordeel van het Hof vormt de bestreden handeling dan ook een handeling waartegen kan worden opgekomen in de zin van artikel 230 EG (zie arrest Athinaïki Techniki/Commissie, reeds aangehaald, punten 58, 61 en 62).

67 Aangezien rekwirante in aanmerking komt voor de procedurewaarborgen van artikel 88, lid 2, EG, kon zij dus als persoon die rechtstreeks en individueel door de betrokken handeling wordt geraakt in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG de rechtmatigheid van de bestreden handeling betwisten (zie in die zin arrest van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punten 41 en 48). Inzonderheid kon zij er aanspraak op maken dat de beoordeling van de Commissie volgens welke deze instelling, rekening houdend met de gegevens waarop zij op 2 juni 2004 beschikte, rechtmatig kon besluiten om de zaak niet verder te behandelen en – impliciet – kon verklaren dat de formele onderzoeksprocedure niet hoefde te worden ingeleid, aan toezicht door de gemeenschapsrechter werd onderworpen.

68 Indien de Commissie in omstandigheden als de onderhavige een handeling zoals de bestreden behandeling kon intrekken, zou zij in strijd met de krachtens de artikelen 13, lid 1, en 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999 op haar rustende verplichtingen in een passieve houding kunnen volharden tijdens de inleidende fase van het onderzoek en aan elk rechterlijk toezicht kunnen ontsnappen. Zoals de advocaat-generaal in punt 101 van zijn conclusie heeft aangegeven, zou die instelling er immers mee kunnen volstaan de door een belanghebbende ingediende klacht niet verder te behandelen, om vervolgens, nadat die belanghebbende beroep heeft ingesteld, het besluit om de klacht niet verder te behandelen, in te trekken, de inleidende onderzoeksfase te heropenen, en dit net zo vaak te herhalen als nodig is om aan elke rechterlijke toetsing van haar handelen te ontsnappen.

69 Indien die mogelijkheid bestond zou dat bovendien indruisen tegen de rechtszekerheid, die verordening nr. 659/1999 blijkens de punten 3, 7 en 11 van de considerans ervan juist beoogt te vergroten.

70 Gelet op de vereisten van behoorlijk bestuur en rechtszekerheid en het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming moet worden geoordeeld dat de Commissie een besluit om een klacht betreffende beweerdelijk onrechtmatige staatssteun niet verder te behandelen, enkel kan intrekken om een aan dit besluit klevende onrechtmatigheid te verhelpen, en dat zij na een dergelijke intrekking de procedure niet weer kan voortzetten in het stadium dat juist voorafgaat aan het punt waarop de onrechtmatigheid is vastgesteld.

71 In casu strekte de brief van 26 september 2008 er kennelijk niet toe, een aan de bestreden handeling klevende onregelmatigheid te verhelpen. Deze brief vermeldde immers niet de aard van de onrechtmatigheid die de bestreden handeling aantastte en die de enige grond voor de intrekking kon zijn.

72 In bedoelde brief heeft de Commissie rekwirante slechts laten weten dat „[g]elet op het [reeds aangehaalde] arrest [Athinaïki Techniki/Commissie], [...] de diensten van het DG Mededinging u mee[delen] dat die brief wordt ingetrokken en dat voornoemd dossier wordt heropend”. Vaststaat evenwel dat het Hof zich in dat arrest niet over de rechtmatigheid van de bestreden handeling heeft uitgesproken, maar enkel over de kwalificatie van deze handeling als handeling waartegen kan worden opgekomen, zodat deze loutere verwijzing het besluit tot intrekking van de bestreden handeling niet kan rechtvaardigen.

73 Wat voorts het argument van de Commissie betreft dat de intrekking van de bestreden handeling noodzakelijk was omdat deze handeling rechtens niet genoegzaam was gemotiveerd, moet worden geconstateerd dat een dergelijke onrechtmatigheid had kunnen worden verholpen door een nieuw besluit om de klacht niet verder te behandelen en bijgevolg hoe dan ook niet kon rechtvaardigen dat de inleidende fase van het onderzoek werd heropend.

74 Gelet op al het voorgaande moet worden vastgesteld dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie de bestreden handeling onder de in de brief van 26 september 2008 genoemde voorwaarden kon intrekken.

75 Hieruit volgt dat het eerste, het tweede, en het vierde door rekwirante ter onderbouwing van haar hogere voorziening aangevoerde middel, waarmee zij het Gerecht verwijt te hebben geoordeeld dat de bestreden handeling was ingetrokken, terwijl deze intrekking onrechtmatig was, gegrond zijn.

76 In die omstandigheden hoeft het derde door rekwirante aangevoerde middel niet te worden onderzocht.

77 Uit een en ander volgt dat de hogere voorziening moet worden toegewezen en dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd.

Verwijzing van de zaak naar het Gerecht

78 Krachtens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van gegrondheid van het verzoek om hogere voorziening zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening naar het Gerecht verwijzen.

79 In de omstandigheden van het onderhavige geval is het Hof van oordeel dat het niet in staat is om de zaak af te doen, aangezien rekwirantes beroep tegen de bestreden handeling door het Gerecht niet ten gronde is onderzocht.

80 Derhalve dient de zaak te worden terugverwezen naar het Gerecht voor een uitspraak over rekwirantes conclusies strekkende tot nietigverklaring van de bestreden handeling.

Kosten

81 Daar de zaak naar het Gerecht wordt verwezen, dient de beslissing omtrent de kosten van de onderhavige hogere voorziening te worden aangehouden.

Het Hof (Derde kamer) verklaart:

1) De beschikking van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 29 juni 2009, Athinaïki Techniki/Commissie (T‑94/05), wordt vernietigd.

2) De zaak wordt terugverwezen naar het Gerecht van de Europese Unie.

3) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

ondertekeningen