CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

SIR GORDON SLYNN

van 11 juli 1985 ( *1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Op 18 juni 1984 heeft het Gerechtshof te Arnhem krachtens artikel 177 EEG-Verdrag in de aldaar dienende strafzaak tegen Miro BV aan het Hof onderhavige prejudiciële vraag voorgelegd.

In artikel 1, lid 4, van de Nederlandse „Verordening benaming van jenever” (hierna: Verordening) wordt „jenever” omschreven als een uit bepaalde ingrediënten vervaardigde, kleurloze tot lichtgeel gekleurde alcoholhoudende drank, „met een alcoholgehalte van ten minste 35 procent”. Artikel 2, lid 1, van die verordening bepaalt: „Het is verboden de benaming ‚Jenever’ of ‚genever’, ‚Schiedamse jenever’ (genever), ‚Schiedam’, ‚Schiedammer’, ‚Holland gin’, ‚Friesche jenever’ (genever), ‚graanjenever’ (genever), ‚Hollandse jenever’ (genever), ‚Oude Klare’ of een andere soortgelijke benaming, welke redelijkerwijs bij kopers de indruk kan wekken dat er van jenever sprake is, te gebruiken voor een gedistilleerde drank, welke niet voldoet aan de omschrijving van artikel 1, lid 4.” Volgens artikel 3 van de verordening levert overtreding van artikel 2, lid 1, een strafbaar feit op. De verordening is vastgesteld op 22 augustus 1979 en in werking getreden op 12 februari 1980.

In mei 1983 begon Miro BV (hierna: Miro), die in Nederland een aantal supermarkten en slijterijen exploiteert, in België geproduceerde jenever met een alcoholgehalte van 30% in Nederland in te voeren. De door Miro ingevoerde jenever was geproduceerd door de Belgische firma „Gist en Spiritusfabrieken Bruggeman NV” te Gent. Deze jenever is voorzien van het merk „Nolens”, afkomstig van een gelijknamige Belgische distilleerderij uit Hasselt wier handelsmerken en produktieprocédés thans eigendom zijn van Bruggeman. Op het etiket van deze flessen jenever staat duidelijk vermeld „Nolens — Supra Hasselt — Jonge Jenever — Genièvre” en verder, in kleinere letters: „30% vol.„, „inh./cont. 1 L”, „NV G. S. F. BRUGGEMAN SA, B-9000 Gent, Grauwpoort 1”„verre gratuit/geen statiegeld”. Het etiket vermeldt dus duidelijk dat de jenever in België is geproduceerd en een alcoholgehalte van 30% heeft. Ter terechtzitting heeft de raadsman van Miro het Hof een kopie overgelegd van een affiche waarmee Miro reclame zou maken voor dit produkt. Deze roodwitte affiche toont een reproduktie van het etiket van de jeneverfles met de woorden „Import uit België ! Nolens Jonge Jenever. 30% alcohol, 1 liter”, gevolgd door de prijs waartegen de jenever door Miro wordt verkocht. Ook hier zijn duidelijke letters gebruikt.

Op 17 oktober 1983 werd Miro strafrechtelijk vervolgd, op grond dat zij op of omstreeks 16 mei 1983 in de gemeente Nijmegen de benaming „Nolens Jonge Jenever” (30% vol.) heeft gebruikt voor een gedistilleerde drank, zoals daaronder wordt verstaan in artikel 1, lid 1, van de „Verordening benaming van jenever”, welke niet voldeed aan de omschrijving van jenever, zoals gesteld in artikel 1, lid 4, van voormelde verordening, zijnde deze benaming een soortgelijke benaming als bedoeld in artikel 2, lid 1, van die verordening, welke redelijkerwijs bij kopers de indruk kon wekken dat er van jenever sprake was, en zij, verdachte, deze gedistilleerde drank, waarvan het alcoholgehalte minder dan 35 procent bedroeg, ten verkoop in voorraad, althans aanwezig had in haar winkel (slijterij), gevestigd in perceel St. Jacobslaan 61 te Nijmegen”.

Op 7 november 1983 achtte de Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Arnhem deze telastlegging bewezen en veroordeelde hij Miro. Van dit vonnis kwam Miro op 16 november 1983 in hoger beroep bij het Gerechtshof te Arnhem, stellende dat het op de betrokken drank toepassen van artikel 2 van de Nederlandse verordening een door artikel 30 EEG-Verdrag verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking vormde. De procureur-generaal bij het Gerechtshof erkende dat het effekt van de toepassing van de verordening op het onderhavige produkt gelijk is aan dat van een kwantitatieve invoerbeperking, doch hij stelde zich op het standpunt dat deze toepassing haar rechtvaardiging vindt in dwingende eisen verband houdende met de bescherming van de consument en de eerlijkheid van de handelstransacties. In zijn verwijzingsarrest stelde het Gerechtshof voorop dat uit het etiket voldoende duidelijk bleek, dat het produkt uit België afkomstig was en een alcoholgehalte van 30% had. Het achtte niet bewezen dat van noemenswaardige verwarring bij en/of misleiding van de consument sprake was geweest. Gezien het bewuste etiket en de prijs van het produkt achtte het Gerechtshof het niet aannemelijk dat er enig gevaar bestond dat de consument op betekenisvolle schaal „Nolens Jonge Jenever” uit België met een alcoholgehalte van 30% zou verwarren met de duurdere „Nederlandse” jenever met een alcoholgehalte van 35% of meer, en onder deze omstandigheden achtte het vooralsnog geen dwingende eis van consumentenbescherming aanwezig, waaraan prioriteit zou moeten worden toegekend boven de eisen van het vrije verkeer van goederen, dat één van de fundamenten van de EEG vormt. Wat de andere aangevoerde rechtvaardigingsgrond, de eerlijkheid der handelstransacties, betreft, ging de nationale rechterlijke instantie ervan uit dat de distillateurs in Nederland, die geen jenever met een lager alcoholpercentage dan 35% op de Nederlandse markt mogen brengen, ten opzichte van in België gevestigde distillateurs in een nadelige concurrentiepositie zouden komen te verkeren, indien deze laatsten jenever met een lager alcoholgehalte in Nederland op de markt zouden kunnen brengen en dus een lagere accijns en BTW zouden betalen. Het Gerechtshof vond niet aanstonds veel steun in de rechtspraak van het Hof van Justitie voor het argument dat een dergelijke situatie de eerlijkheid der handelstransacties zodanig geweld aandoet dat het betrokken verbod is gerechtvaardigd. Aangezien het Hof van Justitie zich echter over dit punt nog niet heeft uitgesproken, heeft het Gerechtshof navolgende prejudiciële vraag over de uitlegging van artikel 30 EEG-Verdrag voorgelegd:

„Aangenomen dat

1) in Lid-Staat A wettelijke bepalingen bestaan die voor een bepaald soort van alcoholhoudende drank — verder jenever te noemen — een minimumalcoholgehalte van 35% voorschrijven en een met straf gesanctioneerd verbod bevatten de benaming van jenever te gebruiken voor ‚Jenever’ met een lager alcoholgehalte;

2) in Lid-Staat A de afzet van jenever in 1982 circa 45% bedroeg van de totale markt voor gedistilleerde dranken;

3) in Lid-Staat A bij verkoop aan de consument het verschil ter zake van accijns en BTW per liter gedistilleerd ad 30 respectievelijk 35% alcohol in totaal HFL 1,62 bedroeg (en sedert 1 februari 1984 HFL 1,89 bedraagt);

4) in Lid-Staat B geen wettelijke maatregel van kracht is, die voor jenever een minimumalcoholgehalte voorschrijft;

5) in de EEG een gemeenschappelijke regeling inzake de produktie en verhandeling van jenever nog ontbreekt;

is dan de uitbreiding van het verbod van Lid-Staat A tot regulier in Lid-Staat B geproduceerde en in de handel gebrachte jenever met een alcoholgehalte van 30% — ten gevolge waarvan de verhandeling van de drank in Lid-Staat A wordt belemmerd of belet — aan te merken als een bij artikel 30 EEG-Verdrag verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking ?”

Met betrekking tot de veronderstelling sub 4 in deze vraag, dient misschien nog te worden vermeld dat België na de onderhavige gebeurtenissen een wettelijke regeling heeft ingevoerd waarbij het minimum alcoholgehalte voor jenever is vastgesteld op 30%: Koninklijk Besluit van 6 juni 1984, Belgisch Staatsblad van 15 augustus 1984, blz. 11519. Dit besluit heeft kennelijk enkel kracht van wet gegeven aan een bestaande gewoonte. Voor de onderhavige zaak is het van geen enkel belang, aangezien vaststaat dat vóór het Koninklijk Besluit jenever met een alcoholgehalte van 30% in België rechtmatig onder de benaming „jenever” mocht worden geproduceerd en op de markt gebracht.

Volgens Miro, België en de Commissie dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. De Bondsrepubliek Duitsland, Italië en Nederland betogen dat zij ontkennend moet worden beantwoord.

De voorstanders van een bevestigend antwoord beklemtonen dat jenever met een alcoholgehalte van 30% in België — reeds vele jaren — rechtmatig wordt geproduceerd en als „jenever” op de markt gebracht. In België wordt immers reeds eeuwenlang jenever geproduceerd. De rechtspraak van het Hof in zaak 120/78 (Rewe „Cassis de Dijon”, Jurispr. 1979, blz. 649) is hier dus ter zake dienend. Bovendien kan geen enkele Lid-Staat het alleenrecht hebben inzake de beschrijvende benaming van een produkt (zaak 193/80, Commissie/Italië, Jurispr. 1981, blz. 3019). Wat het gemeenschapsrecht betreft, worden de belangen van de consumenten afdoende beschermd door de vermeldingen op het etiket van het betrokken produkt. Met betrekking tot de eerlijkheid der handelstransacties wordt betoogd, dat het feit dat de Nederlandse accijnzen en BTW de prijs van de produkten beïnvloeden, geen oneerlijke mededinging vormt, doch slechts een van de objectieve marktvoorwaarden is, waaronder de goederen worden verkocht. Oneerlijke mededinging kan enkel voortvloeien uit het gedrag van importeurs of distributeurs.

Degenen die een ontkennend antwoord op de vraag voorstaan, beroepen zich op de noodzaak om de consumenten te beschermen. De etikettering van de flessen kan niet de bescherming van de consumenten verzekeren in bars en restaurants. Door jenever met een alcoholgehalte van 30% tot de Nederlandse markt toe te laten zou de grondslag aan het Nederlandse kwaliteitsbeleid komen te ontvallen en zou de faam van de Nederlandse jenever, die reeds eeuwenlang een alcoholgehalte van 35% heeft, worden ondermijnd. Met betrekking tot de dwingende eis van eerlijkheid in de handelstransacties wordt gesteld, dat Belgische en Nederlandse jenever onderling substitueerbaar zijn. Het lager alcoholgehalte verleent de Belgische jenever een concurrentievoordeel, doordat, afgezien van de lagere produktiekosten, daarover minder accijnzen en BTW worden geheven. De enige manier om de eerlijkheid in de handelstransacties te waarborgen is een verbod op het gebruik van de benamingen, zoals vervat in de Verordening.

Opgemerkt zij dat de Gemeenschap nog geen communautaire voorschriften inzake de produktie en het in de handel brengen van jenever heeft vastgesteld. Op 22 juni 1982 heeft de Commissie een voorstel voor een verordening tot vaststelling van de algemene voorschriften betreffende de definitie, de omschrijving en de aanbiedingsvorm van gedistilleerde dranken en van vermout en andere wijn van verse druiven, bereid met aromatische planten of met aromatische stoffen (PB 1982, C 189, blz. 7) bij de Raad ingediend, maar tot dusverre is dit door de Raad nog niet aanvaard. Bij gebreke van een dergelijke gemeenschappelijke regeling staat het aan de Lid-Staten om, ieder op zijn eigen grondgebied, voor al hetgeen de produktie en de verhandeling raakt, regelingen te treffen (r.o. 8 van het arrest-„Cassis de Dijon”). Die regelingen dienen evenwel in overeenstemming te zijn met de verdragsbepalingen.

Anders dan de Duitse wet in de zaak Cassis de Dijon, leidt onderhavige Verordening niet tot een absoluut invoerverbod. Zij verbiedt enkel het gebruik van bepaalde benamingen voor jenever met minder dan het voorgeschreven alcoholgehalte. Dat is nog altijd een al dan niet rechtstreekse, daadwerkelijke of potentiële invoerbelemmering die, indien zij niet kan worden gerechtvaardigd, een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking in de zin van artikel 30 EEG-Verdrag oplevert.

Er is geen beroep gedaan op artikel 36 EEG-Verdrag, en dat is mijns inziens op grond van de stukken die het Hof zijn overgelegd, ook niet mogelijk.

De vraag is derhalve of deze belemmering van het vrije verkeer van goederen „als gevolg van dispariteiten van de nationale wettelijke regelingen op de verhandeling van de betrokken produkten” moeten worden aanvaard voor zover dringende behoeften, onder meer verband houdend met ... de eerlijkheid der handelstransacties en de bescherming van de consumenten ze noodzakelijk maken” (arrest-„Cassis de Dijon”, r.o. 8). Hiervoor is het mijns inziens niet van belang of het percentage van de verkoop van jenever in Nederland in vergelijking met de totale markt van gedistilleerde dranken overeenstemt met het percentage dat in de veronderstelling sub 2 van de vraag wordt genoemd, waarover partijen het kennelijk oneens zijn.

Wat in een bij een nationale rechterlijke instantie aanhangig geding noodzakelijk is ter bescherming van de consumenten dient door de nationale rechterlijke instantie te worden uitgemaakt met inachtneming van alle feiten, onverminderd het oordeel van het Hof van Justitie betreffende wat rechtens binnen deze rechtvaardigingsgrond kan vallen.

In zaak 27/80 (Fietje, Jurispr. 1980, blz. 3839) oordeelde het Hof: „Wanneer een Lid-Staat een bepaling die de verkoop van bepaalde alcoholhoudende dranken onder een andere dan de door de nationale wettelijke regeling voorgeschreven benaming verbiedt, ook toepast op uit andere Lid-Staten ingevoerde dranken, ten gevolge waarvan de etikettering waaronder de ingevoerde drank in de Lid-Staat van uitvoer wettig wordt verhandeld, moet worden gewijzigd, is dit aan te merken als een bij artikel 30 EEG-Verdrag verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking, voor zover de aanduidingen op het oorspronkelijke etiket de consumenten informatie verschaffen over de aard van het betrokken produkt, welke gelijkwaardig is aan die van de wettelijk voorgeschreven benaming.”

In het onderhavige geval is het duidelijk dat jenever met een alcoholgehalte van 30% in België rechtmatig onder de benaming jenever op de markt mag worden gebracht en uitgevoerd en zelfs in Nederland voor de export mag worden geproduceerd. Ik lees de verwijzing aldus, dat het Gerechtshof ervan overtuigd is dat het etiket de oorsprong en het alcoholgehalte van het produkt duidelijk aangeeft. Het etiket en de lagere prijs maakten misleiding van de consument onwaarschijnlijk. Uit de verklaringen in de verwijzing in hun geheel genomen maak ik op dat het Gerechtshof de stelling, dat de bescherming van de consumenten het verbod op de invoer onder de benaming „jenever” van Belgische jenever met een alcoholgehalte van 30% zou rechtvaardigen, heeft verworpen.

Het Gerechtshof is mijns inziens terecht tot deze conclusie gekomen. Op grond van de door de nationale rechterlijke instantie vastgestelde feiten zou ik, indien het Hof van Justitie hierover uitspraak zou moeten doen, tot dezelfde conclusie zijn gekomen. Normalerwijze wordt een behoorlijke etikettering voldoende geacht ter bescherming van de consumenten, wanneer goederen die rechtmatig op de markt zijn gebracht en uit een bepaalde Lid-Staat zijn uitgevoerd, in een andere Lid-Staat worden ingevoerd. In uitzonderlijke gevallen kan het voorkomen dat, als gevolg van bijzondere plaatselijke factoren, zelfs een duidelijke etikettering de consument een ontoereikende bescherming biedt. In het onderhavige geval lijken dergelijke factoren mij evenwel niet aanwezig te zijn.

In het arrest in zaak 58/80 (Dansk Supermarked, Jurispr. 1981, blz. 181) stelde het Hof, dat de handel in waren kan worden verboden, wanneer de omstandigheden waaronder zij ten verkoop worden aangeboden, in strijd zijn met wat in de Lid-Staat van invoer doorgaat voor regelmatige en eerlijke handelspraktijken, voor zover die praktijken betrekking hebben op verkoop „onder omstandigheden die los staan van de eigenlijke invoer”. Hierin zie ik evenwel geen beperking van het beginsel dat de consumenten en de handelaar kunnen worden beschermd door een behoorlijke etikettering van de ingevoerde produkten.

Het is duidelijk dat binnen de Gemeenschap bepaalde soorten gedistilleerd, zoals jenever, rum en whisky, een verschillend alcoholgehalte hebben. Zolang de consument wordt verteld wat hij koopt, dient hijzelf te beslissen welk alcoholgehalte hij verkiest. Jenever met een alcoholgehalte van 30% wordt door de gemiddelde koper nog stellig als jenever aangemerkt. Hoe de zaak er zou uitzien, indien een handelaar een produkt met een alcoholgehalte van 15% als „jenever” of „gin” zou proberen te verkopen, is in dit geval niet aan de orde en behoeft niet te worden onderzocht. De consumenten zullen er wel voor zorgen dat dit nooit behoeft te worden onderzocht.

Wat in het onderhavige geval is aangevoerd als noodzakelijk voor de bescherming van de consumenten, wordt, zoals wel meer gebeurt, in zekere mate ook aangevoerd als noodzakelijk voor de eerlijkheid in de handelstransacties. Wanneer een koper Belgische jenever koopt in de veronderstelling dat het Nederlandse jenever is, lijdt de producent van laatstgenoemde jenever schade. Hij zou daardoor het voordeel van de goede naam verliezen, die zijn traditioneel produkt in de loop der jaren heeft opgebouwd. De enige manier om zijn handel te beschermen is het gebruik van de naam te verbieden. Het antwoord is hetzelfde. Indien de etikettering de consumenten afdoende beschermt, is er geen enkele reden om het gebruik van een (in de staat van uitvoer rechtmatig gebruikte) benaming in de staat van invoer te verbieden ten einde de handelaars tegen concurrerende produkten te beschermen.

Zoals het Hof in zaak 16/83 (Prantl, Jurispr. 1984, blz. 1328, r.o. 26-30) heeft overwogen, kan een Lid-Staat niet met een beroep op zijn aloude gebruiken inzake de vervaardiging van een bepaald produkt de invoer van soortgelijke produkten uit een andere Lid-Staat belemmeren, welke in de Lid-Staat van uitvoer zijn vervaardigd overeenkomstig de aldaar geldende eerlijke en aloude gebruiken.

Verder is gesteld dat de verkoop van het Belgische produkt ingaat tegen de eerlijkheid der handelstransacties omdat het produkt niet alleen goedkoper is tengevolge van zijn lager alcoholgehalte, maar daarover lagere ad valorem belastingen of rechten worden geheven, zodat het naar verhouding nog goedkoper wordt. Daardoor zou voor het Nederlandse produkt een prijsnadeel ontstaan, wat een rechtvaardiging zou vormen voor het verbod om de voorgeschreven benamingen voor het Belgische produkt te gebruiken.

Dit argument aanvaard ik niet. Het Hof heeft herhaaldelijk verklaard dat de in artikel 36 EEG-Verdrag genoemde uitzonderingen betrekking hebben op situaties „van niet-economische aard” (zaak 95/81, Commissie/Italië, Jurispr. 1982, blz. 2187; zaak 7/61, Commissie/Italië, Jurispr. 1961, blz. 673). De in de zaak-„Cassis de Dijon” (r.o. 8) bedoelde dringende behoeften die belemmeringen van het intracommunautaire handelsverkeer rechtvaardigen, dienen mijns inziens eveneens van „niet-economische aard te zijn”. Indien een Lid-Staat de invoer zou kunnen beperken (hetzij bij wege van een absoluut verbod, hetzij door te eisen dat andere benamingen worden gebruikt) op grond dat de ingevoerde produkten goedkoper zijn of daarop een lagere ad valorem belasting drukt, zouden de mededinging en het beginsel van vrij verkeer van goederen volledig worden ondermijnd. Zulke argumenten zijn van louter economische aard. Het enkele feit dat ingevoerde produkten goedkoper zijn of daarover lagere ad valorem rechten worden geheven, kan geen oneerlijke of onregelmatige handelspraktijk (in de zin van Dansk Supermarked) vormen; evenmin kan het een rechtvaardiging zijn voor invoerbeperkingen of -verboden uit naam van de eerlijkheid der handelstransacties, in de zin van het arrest-„Cassis de Dijon”.

Volgens mij gelden de beginselen inzake de eerlijkheid der handelstransacties voor handelingen als die welke door de Commissie zijn gesuggereerd — zij het niet noodzakelijk enkel voor deze handelingen, — dat wil zeggen voor het stichten van verwarring, de zwartmaking van concurrenten, misleidende reclame, het schenden van geheimen of het omkopen van werknemers. Daarvan is in onderhavige zaak helemaal geen sprake.

Mitsdien geef ik in overweging, de vraag van het Gerechtshof te Arnhem te beantwoorden als volgt:

De uitbreiding van het in een Lid-Staat geldende verbod op het gebruik van bepaalde benamingen voor een gedistilleerde drank met een alcoholgehalte beneden een bepaald minimum, tot soortgelijke ingevoerde dranken met een alcoholgehalte beneden dit minimum, die in een andere Lid-Staat rechtmatig zijn geproduceerd en onder dezelfde benaming in de handel zijn gebracht, vormt een bij artikel 30 EEG-Verdrag verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking.

Over de kosten van Miro dient de nationale rechter te beslissen. De kosten van België, de Bondsrepubliek Duitsland, Italië, Nederland en de Commissie komen niet voor vergoeding in aanmerking.

( *1 ) Vertaald uit het Engels.