Conclusie van advocaat-generaal Mancini van 9 maart 1988. - ECKHARD SPERBER TEGEN HOF VAN JUSTITIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - TIJDELIJK FUNCTIONARIS - AMBTENAAR OP PROEF - INDELING. - ZAAK 37/87.



Jurisprudentie 1988 bladzijde 01943



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1 . Op 2 februari 1987 stelde E . Sperber, ambtenaar van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, beroep in strekkende tot nietigverklaring van : a ) het besluit van 5 maart 1986, waarbij het Hof, als tot aanstelling bevoegd gezag, verzoeker indeelde in de derde salaristrap van de rang LA 6, en van b ) het besluit van de klachtencommissie van het Hof van 4 november 1986, waarbij verzoekers klacht tegen dat besluit was afgewezen .

Deze zaak betreft de uitlegging van artikel 32 Ambtenarenstatuut . De eerste alinea van dit artikel luidt : "De aangestelde ambtenaar wordt ingedeeld in de laagste salaristrap van zijn rang ." De tweede alinea voegt eraan toe : "het tot aanstelling bevoegde gezag kan echter, ten einde rekening te houden met de opleiding en bijzondere beroepservaring van de betrokkene, hem een salarisanciënniteit toekennen die overeenkomt met een bepaalde diensttijd in deze rang; deze mag in de rangen A 1 tot en met A 4, LA 3 en LA 4 72 maanden en in de andere rangen 48 maanden niet te boven gaan ".

2 . Verzoekers naam werd op 17 juni 1983 ingeschreven op de reservelijst die werd opgesteld na algemeen vergelijkend onderzoek CJ 15/82, dat was georganiseerd met het oog op de aanwerving van Duitstalige juristen-vertalers ( loopbaan LA 7-LA 6 ). Wegens het ontbreken van vaste ambten werd hem een overeenkomst als tijdelijk functionaris aangeboden . Hij aanvaardde dit voorstel en op 3 oktober 1983 werd hij aangeworven als jurist-vertaler en in de derde salaristrap van rang LA 6 ingedeeld . Twee jaar later, dat wil zeggen op 1 oktober 1985, kreeg hij er een salaristrap bij .

Omdat er in de Duitse afdeling van de Talendienst een vacature was ontstaan, benoemde het Hof Sperber per 1 december 1985 tot ambtenaar op proef en deelde het hem in in rang LA 6 ( 20-21 november 1985 ) en vervolgens, binnen die rang, in salaristrap 3 ( 5 maart 1986 ). Verzoeker beklaagde zich over die indeling die, zijns inziens, neerkwam op een verlaging van salaristrap . De op grond van artikel 90, lid 2, Ambtenarenstatuut tegen het besluit van het tot aanstelling bevoegde gezag ingediende klacht werd evenwel op 4 november 1986 afgewezen .

3 . Sperber voert vijf middelen aan ter ondersteuning van zijn beroep : a ) onjuiste toepassing van artikel 32 van het Statuut; b ) schending van het discriminatieverbod; c ) schending van artikel 5, lid 3, van het Statuut; d ) schending van het beginsel van goed en behoorlijk bestuur en van het billijkheidsbeginsel; e ) inbreuk op verworven rechten .

Het eerste en het laatste middel kunnen te zamen worden onderzocht, aangezien verzoeker ze op dezelfde redenering baseert . Volgens hem is artikel 32, in strijd met de ne bis in idem-regel, tweemaal op hem toegepast : bij zijn aanwerving als tijdelijk functionaris en nog eens bij zijn benoeming tot ambtenaar . De onwettige gevolgen van de tweede toepassing van dit artikel zijn duidelijk : het tot aanstelling bevoegde gezag heeft daardoor bij de beoordeling van de beroepservaring geen rekening gehouden met de tijd die verzoeker reeds bij het Hof had gewerkt, wat heeft geleid tot een lagere indeling, waardoor inbreuk werd gemaakt op zijn verworven rechten .

In plaats daarvan had het tot aanstelling bevoegde gezag moeten erkennen, dat hij, na voor het vergelijkend onderzoek te zijn geslaagd, in aanmerking kwam voor een onmiddellijke benoeming op een vaste post, en had het op grond daarvan moeten concluderen dat zijn arbeidsrelatie niet was ontstaan met zijn benoeming tot ambtenaar maar reeds tot stand was gekomen op het ogenblik waarop hij een overeenkomst als tijdelijk functionaris had gesloten . In plaats dat de bij deze overeenkomst gecreëerde rechtspositie werd gewijzigd, werd zij bij het benoemingsbesluit dus enkel "geregulariseerd ". Uit verschillende gegevens blijkt overigens, dat dit de ware toedracht is geweest : zo heeft Sperber bij voorbeeld geen nieuw medisch onderzoek moeten ondergaan en kreeg hij hetzelfde werk opgedragen als toen hij functionaris was .

Maar er is nog meer . Door hem een overeenkomst voor te stellen, aldus verzoeker, heeft het Hof een op 17 juni 1981 op zich genomen verplichting geschonden; op grond hiervan zouden de juristen-vertalers, die voor een vergelijkend onderzoek waren geslaagd, onmiddellijk tot ambtenaar op proef worden benoemd . Deze verbintenis pleit voor verzoekers standpunt, dat op zijn beurt niet onverenigbaar is met de arresten waarnaar wordt verwezen in het besluit waarbij zijn klacht werd afgewezen ( arresten van 12 juli 1984, zaak 17/83, Angelidis, Jurispr . 1984, blz . 2907, 6 juni 1985, zaak 146/84, De Santis, en 4 juli 1985, zaak 134/84, Williams, Jurispr . 1985, blz . 1723 respectievelijk blz . 2225 ). In de genoemde zaken waren de betrokkenen immers als tijdelijk functionaris aangesteld, voordat zij voor een vergelijkend onderzoek waren geslaagd .

4 . Beide middelen zijn niet gegrond . Om te beginnen merk ik op, dat het slagen voor een vergelijkend onderzoek en de daaropvolgende inschrijving op een reservelijst de betrokkene nog geen recht geeft op een aanstelling als ambtenaar op proef . De reden daarvan is duidelijk . Artikel 4 van het Statuut bepaalt, dat een aanstelling "er slechts toe ( kan ) strekken in een vacature te voorzien ". Zonder vacature is een aanstelling dus onmogelijk en is het sluiten van een overeenkomst als tijdelijk functionaris - overigens in geen enkel opzicht verplicht - de enige weg waarlangs de geslaagde bij de Gemeenschap in dienst kan treden . Het is derhalve absurd, het sluiten van een dergelijke overeenkomst aan te merken als een schending van een verbintenis die het Hof in 1981 is aangegaan; ook deze verbintenis vindt haar grenzen in artikel 4, die niet kunnen worden overschreden .

Anderzijds is algemeen bekend, dat in de Europese overheidsdienst de regeling voor ambtenaren duidelijk verschilt van die voor de andere personeelsleden, ongeacht of het nu tijdelijke, hulp - of plaatselijke functionarissen zijn . De overgang van de tweede groep naar de eerste houdt dus in, dat een nieuwe betrekking tot stand komt, en staat derhalve eraan in de weg dat de overeenkomst als functionaris - behoudens wat de pensioenrechten betreft - rechten zou doen ontstaan, die de op een vaste post benoemde ambtenaar als "verworven" rechten zou kunnen inroepen . Om dezelfde redenen is ook verzoekers verwijzing naar de ne bis in idem-regel niet gegrond : verzoeker is weliswaar tweemaal ingedeeld, maar - en hier gaat het om - met verschillende oogmerken en met betrekking tot twee rechtsposities waartussen geen continuïteit bestaat .

Verder heeft verzoeker gelijk dat er een verschil bestaat tussen zijn geval ( aanwerving als tijdelijk functionaris na een vergelijkend onderzoek ) en de situatie in de arresten Angelidis en De Santis ( vergelijkend onderzoek nà de aanwerving ), maar dit verschil is niet zo groot dat deze laatste arresten voor de onderhavige zaak niet meer relevant zouden zijn . Daarin wordt namelijk een aantal algemene beginselen vastgelegd, die dus gelden voor elk geval waarin de status van functionaris wordt gewijzigd in die van ambtenaar . Zo wordt in het arrest Angelidis verklaard, dat "personeelsleden ... ( die ) voor het eerst in het ambtenarencorps van de Gemeenschap worden opgenomen", worden aangeworven op grond van artikel 32 ( r.o . 12 ); in het arrest De Santis wordt verklaard : "op grond van geen enkele bepaling in het Statuut kan een tijdvak gedurende hetwelk een ambtenaar voordien als tijdelijk functionaris ... in dienst is geweest, in aanmerking worden genomen bij wege van handhaving van de anciënniteit ..." ( r.o . 17 ).

Ten slotte kon de beroepservaring die verzoeker had opgedaan vóór zijn aanstelling, en dus ook terwijl hij door een overeenkomst met het Hof was verbonden, slechts in aanmerking worden genomen binnen de grenzen van artikel 32 . Welnu, a ) deze bepaling machtigt het tot aanstelling bevoegde gezag om een salarisanciënniteit toe te kennen die in de rang LA 6 tot twee salaristrappen ( 48 maanden ) kan oplopen; b ) verzoeker is deze anciënniteit volledig toegekend, en zelfs met een langere beroepservaring zou hij niet meer hebben kunnen krijgen . Het lijdt dan ook geen twijfel, dat hij juist is ingedeeld .

5 . In zijn tweede middel voert verzoeker aan, dat het Hof, door hem bij zijn aanstelling een salaristrap te ontnemen, hem heeft gediscrimineerd : a ) ten opzichte van de andere kandidaten van zijn vergelijkend onderzoek aan wie onmiddellijk een vaste post is aangeboden ( dit argument wordt herhaald in het derde middel dat is ontleend aan schending van artikel 5, lid 3, van het Statuut ); b ) ten opzichte van de juristen-vertalers die al in dienst waren, voor zover die het voordeel hadden genoten van de eerdere praktijk van het Hof, waarbij de ambtenaren hun anciënniteit behielden die zij als tijdelijk functionaris hadden verworven; c ) ten opzichte van een ambtenaar van de categorie A die door de instelling met terugwerkende kracht is benoemd, zodat hij de desbetreffende anciënniteit behield .

Ik zeg onmiddellijk dat geen van deze drie grieven mij gegrond lijkt . De eerste miskent het feit, dat de direct na de afsluiting van het vergelijkend onderzoek benoemde kandidaten vóór verzoeker op de lijst van de geschikte kandidaten stonden . Door aan deze kandidaten voorrang te geven, heeft het tot aanstelling bevoegde gezag een redelijk criterium toegepast en in elk geval niet het in artikel 5, lid 3, neergelegde beginsel geschonden, volgens hetwelk met betrekking tot de aanwerving en loopbaan dezelfde bepalingen gelden . Verder is evenmin gediscrimineerd ten opzichte van de in het verleden aangeworven juristen-vertalers . Van de door verzoeker vermelde praktijk is niet in zijn specifieke geval afgeweken . Deze praktijk is in algemene en abstracte zin gewijzigd naar aanleiding van de uitlegging die aan artikel 32 is gegeven in de arresten Angelidis, De Santis en Williams .

Ook het argument sub c ) overtuigt niet . Nu verweerder dit evenwel ter terechtzitting heeft besproken bij de behandeling van het vierde middel, zal ik in het kader van dat middel aantonen, dat het niet opgaat .

6 . Het vierde middel is ontleend aan de schending van het beginsel van goed en behoorlijk bestuur en van het billijkheidsbeginsel . Verzoeker stelt, dat het Hof hem had beloofd, rekening te houden met de anciënniteit die hij als tijdelijk functionaris had opgedaan; die verbintenis was het evenwel niet nagekomen, weshalve het verzoeker thans, wegens de uitzonderlijke aard van diens situatie, dit voordeel moest toekennen . Een dergelijke maatregel zou trouwens in de lijn liggen van de praktijk van de andere instellingen; daarbij kwam nog, dat het Hof in het reeds genoemde geval waarin iemand met terugwerkende kracht werd benoemd, het belang van een fundamentele billijkheid zwaar had laten wegen .

Dit middel kan evenmin slagen . Verzoeker zelf heeft ter terechtzitting toegegeven dat het tot aanstelling bevoegde gezag hem niets had toegezegd, noch bij het sluiten van zijn overeenkomst als functionaris, noch in de loop van de daaropvolgende twee jaar . Zijn verzoek om op billijkheidsgronden met terugwerkende kracht te worden benoemd, is overigens volkomen ongegrond . In die zin laat overigens ook verweerder zich uit, overigens op basis van niet pertinente argumenten, zoals het ontbreken van vacatures ten tijde van verzoekers aanwerving, of, om zo te zeggen, masochistische argumenten, zoals de opportuniteit om in verzoekers geval niet nog eens een mogelijk onwettig besluit te nemen .

De gevallen zijn evenwel verschillend . Verzoekers situatie heeft niets uitzonderlijks, omdat zijn positie als functionaris hem geen schade heeft berokkend, maar een voordeel heeft opgeleverd, nu hij zo heeft geprofiteerd van een praktijk van het Hof om functionarissen die op een reservelijst zijn opgenomen, te benoemen vóór degenen die, ofschoon zij een hogere positie op de lijst innamen dan die functionarissen, een tijdelijke tewerkstelling in afwachting van een vacature hadden geweigerd . Anderzijds was de situatie waarin het tot aanstelling bevoegde gezag de reeds vermelde benoeming heeft gedaan wel heel bijzonder . Zoals uit de processtukken blijkt, diende dat besluit de grote vertraging te compenseren die het gevolg was van vergissingen en nalatigheden van de administratie bij de bezetting van die post .

Ten slotte stel ik enkel nog vast, dat de praktijk van de andere instellingen, waarnaar verzoeker verwijst, in strijd is met artikel 32, zoals uitgelegd in de reeds genoemde arresten van het Hof .

7 . Gelet op het voorgaande, geef ik in overweging het door verzoeker tegen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ingestelde beroep te verwerpen en krachtens artikel 70 van het Reglement voor de procesvoering de kosten tussen partijen te compenseren .

(*) Vertaald uit het Italiaans .