Het begrip „schuldvorderingen met winstdeelneming” in artikel 11, lid 2, van het Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (overeenkomst tussen de Republiek Oostenrijk en de Bondsrepubliek Duitsland tot voorkoming van dubbele belasting naar het inkomen en het vermogen) moet aldus worden uitgelegd dat het niet ziet op effecten waarvan de emissievoorwaarden als volgt kunnen worden samengevat: er bestaat recht op een jaarlijkse uitkering die overeenkomt met een vast percentage van de nominale waarde; indien door de jaarlijkse betaling een boekverlies kan ontstaan, wordt het bedrag van deze betaling dienovereenkomstig verlaagd; de effecten geven gedurende hun looptijd echter recht op uitbetaling van achterstallige bedragen in de daaropvolgende jaren, voor zover hierdoor geen boekverlies ontstaat; de uitbetaling van rente en de betaling van de achterstallige bedragen hebben voorrang op de toevoeging aan de reserves en betalingen aan zekerheidsstellers; de terugbetaling van het aan de emittent als tegenprestatie voor de effecten verstrekte kapitaal geschiedt tegen de nominale waarde van deze effecten; ingeval het eindresultaat een verlies te zien geeft, wordt het bedrag van de terugbetalingsvordering echter dienovereenkomstig verlaagd. Ook in dat geval wordt het verschil met de nominale waarde van het effect in de daaropvolgende jaren aangevuld, voor zover daardoor geen boekverlies ontstaat; de effecten geven geen recht op een aandeel in de liquidatieopbrengst van de uitgevende vennootschap, en de uitgevende vennootschap heeft een recht tot ontbinding indien de effecten fiscaal niet meer aftrekbaar zijn.

Die effecten kunnen immers als een bijzondere soort obligaties worden beschouwd. Uit de emissievoorwaarden van die effecten volgt dat de vergoeding van die effecten bestaat uit rente tegen een vast percentage gebaseerd op de nominale waarde van die effecten. Het bijzondere aan die effecten is echter in wezen dat de uitbetaling van de rente wordt beperkt of zelfs opgeschort indien de uitgevende vennootschap door die uitbetaling het boekjaar met verlies zou afsluiten, waarna de achterstallige bedragen alsnog worden uitbetaald wanneer die vennootschap weer winst maakt, op voorwaarde dat die betaling van de achterstallige bedragen niet tot verliezen leidt.

Om te beginnen moet met betrekking tot de gewone betekenis van het begrip „winstdeelneming” worden vastgesteld dat zowel in de omgangstaal als in de meest aanvaarde standaarden voor jaarrekeningen wordt verwezen naar een betekenis die in beginsel het recht impliceert om te delen in het positieve jaarresultaat van een onderneming.

Bovendien wordt de uitdrukking „winstdeelneming” gewoonlijk geassocieerd met de veranderlijkheid en de onvoorspelbaarheid die inherent zijn aan het jaarresultaat van risicovolle economische activiteiten. Bijgevolg houdt deelneming in de winst van een boekjaar in het algemeen het recht in om een bedrag te ontvangen dat aan het begin van het boekjaar nog niet bekend is, dat van boekjaar tot boekjaar kan variëren en overigens gelijk kan zijn aan nul.

De uitdrukking „schuldvorderingen met winstdeelneming” heeft derhalve betrekking op financiële producten waarvan de vergoeding ten minste gedeeltelijk varieert naargelang van de omvang van de jaarwinst van de debiteur.

Die uitlegging wordt bevestigd door een analyse aan de hand van de context en door de analyse van het doel van de bepalingen waarin het begrip „schuldvorderingen met winstdeelneming” voorkomt.

Wat vervolgens de context betreft, wordt dit begrip in artikel 11, lid 2, van de Oostenrijks‑Duitse overeenkomst gevolgd door een opsomming – ter illustratie van dat begrip – van drie soorten financiële instrumenten die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat de vergoeding ervan wordt geacht te variëren naargelang van de jaarwinst van de emittent.

Wat ten slotte het doel betreft van de bepalingen waarin de uitdrukking „schuldvorderingen met winstdeelneming” wordt gebruikt, zij erop gewezen dat artikel 11, lid 2, van de Oostenrijks‑Duitse overeenkomst een afwijking vormt van het in artikel 11, lid 1, van die overeenkomst neergelegde beginsel van de verdeling van de belastingbevoegdheid tussen de overeenkomstsluitende staten, volgens hetwelk rente in beginsel alleen wordt belast in de staat waar de ontvanger van de rente is gevestigd of zijn woonplaats heeft. Op grond van deze afwijkende bepaling kan de rente over een schuldvordering met winstdeelneming „ook” door de staat waaruit zij afkomstig is, worden belast. Derhalve staat het aan de staat waar de ontvanger van die rente is gevestigd of zijn woonplaats heeft, om de dubbele belasting ongedaan te maken door de reeds aan de bron geheven belasting te verrekenen met de andere door de houder van de schuldvordering verschuldigde belastingen.

Gelet op die algemene opzet en op het doel van de Oostenrijks‑Duitse overeenkomst, namelijk juridische dubbele belasting in grensoverschrijdende situaties tussen de twee overeenkomstsluitende staten zo veel mogelijk voorkomen, moet de voorwaarde om af te wijken van de overeengekomen verdeling van de fiscale bevoegdheden, namelijk het bestaan van winstdeelneming, strikt worden uitgelegd, zoals hierboven is gebeurd.

Een ruime uitlegging van de uitdrukking „winstdeelneming” in artikel 11, lid 2, van die overeenkomst zou immers de werkingssfeer kunnen beperken van artikel 11, lid 1, van die overeenkomst, dat voorziet in een strikte verdeling van de bevoegdheid tot heffing van belasting over rente om alle dubbele belasting te voorkomen, terwijl de toepassing van dat artikel 11, lid 2, tot dubbele belasting leidt, waarvan de nadelige gevolgen voor de goede werking van de interne markt slechts worden beperkt door de in artikel 23, lid 1, onder b), en lid 2, onder b), van die overeenkomst opgenomen verrekeningsregel.

(zie punten 12, 32, 40‑44, 48‑50, 54, dictum 1)