CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. WAHL

van 10 november 2016 ( 1 )

Zaak C‑660/15 P

Viasat Broadcasting UK Ltd

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening — Staatssteun — Steunmaatregel die door de Deense autoriteiten ten uitvoer is gelegd ten behoeve van de Deense publieke omroep TV2/Danmark — Overheidsfinanciering toegekend ter compensatie van de kosten die inherent verbonden zijn aan de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen — Besluit waarbij de steunmaatregel verenigbaar wordt verklaard met de interne markt — Verhouding tussen artikel 106, lid 2, en artikel 107, lid 1, VWEU”

1. In de door haar ingestelde hogere voorziening verzoekt Viasat Broadcasting UK Ltd (hierna: „Viasat”) het Hof om vernietiging van het arrest van 24 september 2015 in zaak T‑125/12 ( 2 ), waarbij het Gerecht haar beroep tot nietigverklaring van besluit 2011/839/EU ( 3 ) heeft verworpen, voor zover de Commissie daarin bepaalde door Denemarken ten uitvoer gelegde steunmaatregelen ten behoeve van TV2/Danmark verenigbaar heeft geacht met de interne markt in de zin van artikel 106, lid 2, VWEU. ( 4 )

2. Bezien vanuit de invalshoek van de staatssteunregels, werpt de ingestelde hogere voorziening een belangrijke vraag op over de financiering van de uitvoering van openbaredienstverplichtingen. In essentie stelt Viasat de verhouding aan de orde tussen de voorwaarden in het baanbrekende arrest Altmark ( 5 ) en de voorwaarden die volgen uit artikel 106, lid 2, VWEU ( 6 ). In haar hogere voorziening betoogt Viasat in wezen dat de Europese Commissie de Altmark-voorwaarden moet toepassen bij de beoordeling of steunmaatregelen al dan niet verenigbaar zijn met artikel 106, lid 2, VWEU. Het Gerecht heeft deze gedachtegang reeds meerdere malen verworpen ( 7 ) en in de onderhavige zaak wordt het Hof voor het eerst sinds Altmark gevraagd om zich over deze kwestie uit te spreken.

3. Om de navolgende redenen ben ik van mening dat het Gerecht deze gedachtegang terecht heeft verworpen. Ik geef daarom in overweging om deze hogere voorziening af te wijzen.

I – Voorgeschiedenis van de procedure

4. Naar aanleiding van een op 5 april 2000 ingediende klacht, heeft de Commissie bij beschikking van 19 mei 2004 het Koninkrijk Denemarken gelast om het bedrag van 628,2 miljoen DKK samen met rente terug te vorderen van het onafhankelijke staatsbedrijf TV2/Danmark. ( 8 ) Deze beschikking werd vervolgens in oktober 2008 door het Gerecht nietig verklaard. ( 9 )

5. Deze beschikking leidde tot insolventie van de rechtsopvolger van TV2/Danmark (de naamloze vennootschap TV2/Danmark A/S ( 10 )). Daarom heeft het Koninkrijk Denemarken de Commissie bij brief van 23 juli 2004 in kennis gesteld van een voornemen tot herkapitalisatie van TV2. Bij beschikking van 6 oktober 2004 heeft de Commissie bepaald dat alle staatssteun in verband met de voorgenomen herkapitalisatie van TV2 verenigbaar was met de interne markt in de zin van het huidige artikel 106, lid 2, VWEU. ( 11 ) In september 2009 heeft het Gerecht verklaard dat geen uitspraak meer hoefde te worden gedaan in bepaalde beroepen die tegen deze beschikking waren ingesteld. ( 12 )

6. Ten vervolge op de nietigverklaring van de hierboven in punt 4 vermelde beschikking heeft de Commissie in april 2011 het bestreden besluit vastgesteld, na een nieuw onderzoek van de betreffende maatregelen en raadpleging van de betrokken partijen. Het bestreden besluit betreft de maatregelen die tussen 1995 en 2002 ten behoeve van TV2 zijn genomen. In haar beoordeling heeft de Commissie echter tevens rekening gehouden met de in punt 5 hierboven genoemde herkapitalisatiemaatregelen die in 2004 werden genomen (hierna samen genoemd: „betreffende maatregelen”).

7. In het bestreden besluit heeft de Commissie de betreffende maatregelen gekwalificeerd als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU ten behoeve van TV2. De Commissie heeft in dat besluit geoordeeld dat het bedrag van 628,2 miljoen DKK voor TV2 een passende kapitaalbuffer was. In artikel 1 van het bestreden besluit heeft zij dan ook het volgende verklaard: „De maatregelen die door [het Koninkrijk] Denemarken tussen 1995 en 2002 ten gunste van [TV2] ten uitvoer zijn gelegd in de vorm van middelen uit omroepbijdragen zijn, evenals de andere maatregelen die in het onderhavige besluit aan de orde zijn gesteld, verenigbaar met de interne markt in de zin van artikel 106, lid 2, [VWEU].”

II – Procedure voor het Gerecht

8. Bij op 14 maart 2012 neergelegd verzoekschrift heeft Viasat beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld.

9. Viasat onderbouwt haar beroep tot nietigverklaring met twee middelen. Ten eerste stelt Viasat dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de beoordeling of de betrokken maatregelen, gelet op artikel 106, lid 2, VWEU, verenigbaar zijn met de interne markt, geen rekening te houden met de tweede en vierde Altmark-voorwaarde. Ten tweede argumenteert Viasat dat de Commissie artikel 296 VWEU heeft geschonden door niet toe te lichten waarom artikel 106, lid 2, VWEU in het onderhavige geval van toepassing was, ofschoon de tweede en vierde Altmark-voorwaarde niet waren vervuld.

10. Na een terechtzitting op 15 januari 2015 heeft het Gerecht in het bestreden arrest verklaard dat niet op het beroep hoefde te worden beslist voor zover het strekte tot nietigverklaring van het bestreden besluit waarin de Commissie had geoordeeld dat de via het TV2-fonds aan TV2 overgedragen reclame-inkomsten van de jaren 1995 en 1996 staatssteun vormden (zie voor de redenen hiervoor het onderstaande punt 18). Het Gerecht heeft het beroep voor het overige verworpen en heeft Viasat gelast haar eigen kosten en die van de Commissie te dragen. Het Koninkrijk Denemarken en TV2 moesten ieder hun eigen kosten dragen.

III – Procedure voor het Hof en conclusies van rekwirante

11. Bij hogere voorziening, ingesteld op 8 december 2015, verzoekt Viasat het Hof om: — het bestreden arrest te vernietigen; — het bestreden besluit nietig te verklaren; — de Commissie te verwijzen in de kosten van Viasat in eerste aanleg en voor het Hof; subsidiair: — het bestreden arrest te vernietigen; — de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht; — de beslissing omtrent de kosten van de procedure in eerste aanleg aan te houden.

12. In haar memorie van antwoord, neergelegd op 11 februari 2016, stelt de Commissie dat het Hof de hogere voorziening niet-ontvankelijk, ongegrond en niet ter zake doende moet verklaren en dat Viasat moet worden verwezen in de kosten van beide instanties.

13. In haar memorie van antwoord, neergelegd op 19 februari 2016, verzoekt TV2 het Hof om de hogere voorziening af te wijzen. Subsidiair, indien het Hof de hogere voorziening toewijst, verzoekt TV2 het Hof om de gevolgen van het bestreden arrest en het bestreden besluit te handhaven overeenkomstig artikel 264, lid 2, VWEU. Tot slot verzoekt het Hof om Viasat te verwijzen in de kosten van TV2.

14. In haar memorie van antwoord, neergelegd op 22 februari 2016, verzoekt het Koninkrijk Denemarken het Hof om de hogere voorziening af te wijzen.

15. Overeenkomstig artikel 76, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof is geen pleitzitting gehouden.

IV – Beoordeling

A –Opmerkingen vooraf

16. De kwestie van compensatie voor de aan TV2 opgedragen uitvoering van de publiekeomroeptaak is meerdere malen betwist voor het Gerecht. ( 13 ) Dit is echter de eerste keer dat het Hof wordt gevraagd om zich uit spreken over dit langdurige geschil.

17. Naast de onderhavige zaak zijn er thans drie andere hogere voorzieningen aanhangig, respectievelijk ingesteld door Viasat, TV2 en de Commissie. Deze voorzieningen betreffen alle een arrest van dezelfde datum als het bestreden arrest, waarin het Gerecht een door TV2 ingesteld beroep tot nietigverklaring van het bestreden besluit gedeeltelijk heeft toegewezen, voor zover de Commissie daarin heeft geoordeeld dat de maatregelen in kwestie staatssteun vormden. ( 14 )

18. In het andere bestreden arrest heeft het Gerecht, in lijn met de argumenten van TV2, ten eerste het bestreden besluit nietig verklaard voor zover de Commissie daarin had geoordeeld dat de via het TV2-fonds aan TV2 overgedragen reclame-inkomsten van de jaren 1995 en 1996 staatssteun vormden, omdat volgens het Gerecht niet aan het vereiste van „staatsmiddelen” was voldaan (zie punten 211 tot en met 220 van het andere bestreden arrest). ( 15 ) Ten tweede heeft het Gerecht met betrekking tot de tweede Altmark-voorwaarde geoordeeld, dat de Commissie blijkt had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te eisen dat de parameters voor de berekening van de aan TV2 toegekende compensatie aldus worden geformuleerd dat de efficiënte uitvoering van de openbaredienstverplichting door TV2 wordt gewaarborgd (zie punt 106 van het andere bestreden arrest). Deze conclusies vormen de kern van de hogere voorzieningen die momenteel aanhangig zijn bij het Hof.

19. Als de hogere voorziening van TV2 in zaak C‑649/15 P slaagt, in die zin dat het Gerecht onterecht slechts een deel van de maatregelen in kwestie niet heeft aangemerkt als staatssteun, dan maakt dit de onderhavige hogere voorziening die is gebaseerd op het uitgangspunt dat de maatregelen in kwestie steun vormen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU – wellicht zinloos.

20. Niettemin werpt de voorliggende zaak een belangrijke rechtsvraag op waarover het Hof zich nog niet eerder heeft uitgesproken en die aandacht vergt. Ongeacht het resultaat van de andere hogere voorzieningen, zal ik deze hogere voorziening behandelen naar de huidige omstandigheden.

21. Viasat voert drie middelen aan. In de eerste plaats stelt Viasat dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de verwerping van Viasats argument dat de Commissie in het bestreden besluit haar motiveringsplicht ingevolge artikel 296 VWEU heeft geschonden. In de tweede plaats stelt Viasat dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie bij haar toetsing aan artikel 106, lid 2, VWEU geen rekening hoefde te houden met het feit dat de aan TV2 steun was toegekend zonder dat de fundamentele beginselen van transparantie en kostenefficiëntie in acht waren genomen. Tot slot voert Viasat aan dat het Gerecht zelf blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de argumenten van Viasat niet zorgvuldig te onderzoeken en te behandelen.

22. Het lijkt mij passend om mijn beoordeling te beginnen met het tweede middel van de hogere voorziening.

B –Tweede middel van de hogere voorziening

1. Standpunten van de partijen

23. Viasat stelt dat aan bepaalde voorwaarden moet worden voldaan om staatssteun verenigbaar te verklaren ingevolge artikel 106, lid 2, VWEU. Ten eerste moet de lidstaat een dienst van algemeen economisch belang hebben omschreven („het omschrijvingsvereiste”). Ten tweede moet die lidstaat de uitvoering van deze dienst hebben opgedragen aan een bepaalde onderneming („het opdrachtsvereiste”). In de derde plaats i) moet de toepassing van de verdragsregels, met inbegrip van de regels voor staatssteun, de uitvoering van de specifieke taken die aan die onderneming zijn opgedragen verhinderen („de verhinderingstoets”) en ii) mag de afwijking van die regels de ontwikkeling van het handelsverkeer niet zodanig beïnvloeden dat dit de belangen van de Unie schaadt („de afwegingstoets”).

24. Volgens Viasat moet bij de verhinderingstoets altijd rekening worden houden met de verdragsregels waarvan afwijking wordt beoogd. In dit verband stelt Viasat zich op het standpunt dat de omschrijvings- en opdrachtsvereisten, evenals het verbod op overcompensatie dat volgt uit de afwegingstoets, waaraan ingevolge artikel 106, lid 2, VWEU cumulatief moet worden voldaan, overeenkomen met de eerste en derde Altmark-voorwaarde. Op die grond moet volgens Viasat, in navolging van Altmark, bij de verhinderingstoets worden onderzocht of de uitvoering van de dienst van algemeen economisch belang wordt verhinderd wanneer wordt vereist dat a) de parameters voor de compensatie vooraf op doorzichtige en objectieve wijze worden vastgesteld (in lijn met de tweede Altmark-voorwaarde) en dat b) de opdracht voor de betreffende dienst wordt verleend via een openbare aanbestedingsprocedure of dat de compensatie wordt beperkt tot wat nodig is om de kosten van een kostenefficiënte, goed beheerde onderneming te dekken (in lijn met de vierde Altmark-voorwaarde). Viasat argumenteert dat de Commissie dit in het bestreden besluit niet heeft onderzocht en dat het Gerecht op zijn beurt heeft nagelaten dit in het bestreden arrest te veroordelen.

25. Viasat stelt bovendien in het bijzonder dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door i) zich te baseren op het arrest M6 ( 16 ) en andere arresten van het Gerecht om het beroep van Viasat te verwerpen; ii) te oordelen dat de argumenten van Viasat leidden tot een logische patstelling, onder meer omdat artikel 106, lid 2, VWEU dan een „dode letter” zou worden; iii) geen belang te hechten aan bepaalde mededelingen en besluiten van de Commissie van 2005 en 2011, zoals bedoeld in punt 67 van het bestreden arrest, en iv) te oordelen dat de mededeling van de Commissie inzake omroepen van 2001 ( 17 ) de Commissie belette om de methodiek toe te passen die volgens Viasat voortvloeit uit artikel 106, lid 2, VWEU.

26. De Commissie, gesteund door TV2 en het Koninkrijk Denemarken, betwist de middelen van Viasat. De Commissie is meer bepaald van mening dat het standpunt van Viasat dat de mededeling inzake omroepen van 2001 niet geldig is, een tardief en dus niet-ontvankelijk argument is. Het Koninkrijk Denemarken stelt onder meer dat het argument waarbij Viasat het Gerecht verwijt dat het niet heeft onderzocht of de Commissie bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregelen in het bestreden besluit had geverifieerd dat de opdracht voor de openbare dienstverplichtingen van TV2 was aangekondigd in overeenstemming met het transparantiebeginsel, dat voortvloeit uit de regels voor vrij verkeer van het VWEU, niet in eerste aanleg is voorgelegd aan het Gerecht en daarom niet-ontvankelijk is.

2. Beoordeling

27. Het lijkt mij wenselijk om de ontvankelijkheidsbezwaren van de Commissie en het Koninkrijk Denemarken te behandelen in verband met de desbetreffende argumenten. Ik ga daarom direct inhoudelijk in op het door Viasat aangevoerde middel.

28. De verhouding tussen artikel 106, lid 2, VWEU en artikel 107, lid 1, VWEU is in de loop der jaren weinig duidelijk geweest. Dat gebrek aan duidelijkheid heeft zich vooral gemanifesteerd op het gebied van de financiering van diensten van algemeen economisch belang. In Altmark heeft het Hof, in voltallige zitting, zoals bekend een nieuwe benadering vastgesteld, die sommigen aanduiden als de „voorwaardelijke compensatiebenadering”. ( 18 )

29. De vier voorwaarden die het Hof heeft neergelegd in Altmark betreffen de vraag of er een voordeel is toegekend aan een onderneming. Zij houden derhalve verband met een aspect van het begrip „steun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU ( 19 ). In de praktijk hebben commentatoren opgemerkt dat die voorwaarden, vanwege het strikte karakter ervan, in veel gevallen niet zijn vervuld. ( 20 ) Het rechtstreekse gevolg hiervan is dat de belangrijkste bepalingen op grond waarvan staatssteun kan worden toegelaten, te weten artikel 106, lid 2, en artikel 107, leden 2 en 3, VWEU, nog steeds een centrale rol spelen.

30. Deze overwegingen lijken impliciet te zijn erkend in het bestreden arrest. In punt 63 van het arrest verklaart het Gerecht dat, ook al zouden de voorwaarden die volgen uit respectievelijk Altmark en artikel 106, lid 2, VWEU enige gelijkenis vertonen, zij in feite betrekking hebben op totaal verschillende vragen. Volgens het Gerecht gaan de Altmark-voorwaarden vooraf aan de voorwaarden van artikel 106, lid 2, VWEU die betrekking hebben op verenigbaarheid. Aan de hand van deze hoofdredenering heeft het Gerecht in de punten 75 tot en met 99 van het bestreden arrest de diverse argumenten van verzoekster ter ondersteuning van haar stelling beoordeeld en verworpen. Verzoekster wil nu dat het Hof haar stelling bevestigt en verklaart dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de argumenten van Viasat te verwerpen.

31. Het Gerecht heeft een dergelijke fout echter niet begaan.

32. Om te beginnen is er een belangrijk verschil tussen, enerzijds, het Altmark-arrest en de daarin vervatte voorwaarden, en, anderzijds, artikel 106, lid 2, VWEU en zijn vereisten. Zoals eerder gezegd, wordt de eerste reeks voorwaarden gebruikt om te bepalen of een voordeel is toegekend. Deze voorwaarden hebben dus meer in het algemeen betrekking op het begrip „steun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Dit gaat vooraf aan de beoordeling van de criteria van artikel 106, lid 2, VWEU, dat draait om de vraag of een steunmaatregel verenigbaar kan worden verklaard. Wanneer de Altmark-voorwaarden zijn vervuld, is er geen sprake van steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU en is er bijgevolg geen reden om toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU te overwegen. Dit onderscheid brengt bovendien in de praktijk verschillende gevolgen mee.

33. Enerzijds heeft de kwalificatie van een maatregel als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU bepaalde rechtsgevolgen, zoals de aanmeldingsplicht en het verbod op uitvoering door de lidstaten ingevolge artikel 108, lid 3, VWEU. ( 21 ) Deze overwegingen verklaren waarom een besluit op basis van artikel 107, leden 1 en 3, VWEU dat de maatregel in kwestie kwalificeert als staatssteun en deze verenigbaar verklaart met de interne markt, een handeling is die kan worden aangevochten ingevolge artikel 263 VWEU. ( 22 ) De nationale rechters moeten bovendien de rechten van personen beschermen tegen schending van artikel 108, lid 3, VWEU. ( 23 )

34. Anderzijds valt de beoordeling van de verenigbaarheid van staatssteun met de interne markt onder de exclusieve bevoegdheid van de Commissie. ( 24 ) Die exclusieve bevoegdheid tot goedkeuring van staatssteun strekt zich uit tot artikel 106, lid 2, VWEU. ( 25 ) Dit betekent dat artikel 106, lid 2, VWEU niet rechtstreeks toepasbaar is bij de goedkeuring van staatssteun. ( 26 ) Een andere opvatting ondermijnt het doel van het systeem van voorafgaande controle op staatssteun, dat vergt dat de uitvoering van voorgenomen steunmaatregelen moet worden uitgesteld totdat de vraag naar hun verenigbaarheid is opgelost door het eindbesluit van de Commissie. ( 27 )

35. Hieruit volgt dat artikel 106, lid 2, VWEU irrelevant zou worden als de vervulling van de Altmark-voorwaarden de enige manier zou zijn waarop een steunmaatregel goedkeuring van de Commissie kan verkrijgen.

36. Viasat is het niet oneens met de zienswijze dat artikel 106, lid 2, VWEU en artikel 107, lid 1, VWEU betrekking hebben op verschillende vragen, maar stelt dat dit geen antwoord is op de door haar in eerste aanleg aangedragen argumenten. Die bewering is echter betekenisloos omdat zij de gevolgen van het onderscheid niet erkent.

37. In de eerste plaats breng ik in herinnering dat het arrest Altmark de beoordeling door de autoriteiten van de lidstaten en de Commissie, of de compensatie die wordt uitgekeerd aan een onderneming voor de uitvoering van een openbare dienstverplichting een „voordeel” is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, gemakkelijker heeft gemaakt. De Altmark-voorwaarden proberen in dat verband een antwoord te geven op de hypothetische en contrafeitelijke vraag of de betrokken onderneming de compensatie in kwestie zou hebben verkregen onder normale marktomstandigheden, dat wil zeggen, de omstandigheden van een bepaalde markt zonder interventie van de lidstaat. ( 28 ) Artikel 106, lid 2, VWEU is juist gebaseerd op het uitgangspunt dat de lidstaat niet ingrijpt ten gunste van een bepaalde onderneming door de uitvoering van een dienst van algemeen belang aan die onderneming op te dragen.

38. In de tweede plaats heeft het Hof in het arrest Ferring inderdaad geoordeeld dat de compensatie voor de verlener van een openbare dienst staatssteun vormt in de zin van het (huidige) artikel 107, lid 1, VWEU voor zover het betreffende voordeel groter is dan de extra kosten voor de vervulling van de opgelegde openbaredienstverplichtingen, en dat, als dit het geval is, dit voordeel niet kan worden beschouwd als noodzakelijk om de dienstverlener in staat te stellen de aan hem opgedragen bijzondere taak te vervullen. Als zodanig kan dat voordeel dan ook niet onder het (huidige) artikel 106, lid 2, VWEU vallen. ( 29 ) In Altmark verwees het Hof weliswaar naar Ferring, maar werkte tegelijk het begrip „voordeel” in verband een dergelijke compensatie met het oog op artikel 107, lid 1, VWEU verder uit tot de vorm die het nu heeft. Anders dan in Ferring werd het Hof in Altmark niet gevraagd om een uitlegging van wat nu artikel 106, lid 2, VWEU is. Dat kan verklaren waarom het Hof geen standpunt innam over de verhouding tussen de twee bepalingen. ( 30 ) Uit dit stilzwijgen mag echter niet worden afgeleid dat het Hof bedoelde dat bij de toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU rekening gehouden moest worden met de Altmark-voorwaarden, omdat artikel 106, lid 2, VWEU anders van zijn werking zou worden beroofd. ( 31 ) Na zijn uitspraak in het arrest Altmark, heeft het Hof artikel 106, lid 2, VWEU juist op dezelfde wijze uitgelegd als daarvoor. ( 32 )

39. In de derde plaats vindt een uitlegging van artikel 106, lid 2, VWEU die het noodzakelijk maakt om te beoordelen of de eis tot naleving van de tweede en vierde Altmark-voorwaarde de uitvoering van de dienst van algemeen economisch belang verhindert, geen steun in de bewoordingen van die bepaling of de rechtspraak van het Hof.

40. Artikel 106, lid 2, VWEU beoogt het belang van lidstaten om bepaalde ondernemingen, met name in de openbare sector, te benutten als instrument van economisch of fiscaal beleid (of van beleid dat economische of fiscale gevolgen heeft), te verzoenen met het belang van de Unie bij de naleving van, hoofdzakelijk, de mededingingsregels en het behoud van de eenheid van de interne markt. Voor de eventuele niet-toepasselijkheid van de verdragsregels op een onderneming belast met een dienst van algemeen economisch belang ingevolge artikel 106, lid 2, VWEU volstaat dat de toepassing van die regels de vervulling, in feite of in rechte, van de aan die onderneming toevertrouwde bijzondere taak verhindert. ( 33 )

41. In dit verband is het voor de toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU niet noodzakelijk dat de levensvatbaarheid van de onderneming zelf wordt bedreigd. Voldoende is, dat de onderneming zonder de litigieuze rechten of steunmaatregelen de haar toevertrouwde bijzondere taken, zoals die nader worden bepaald door de op haar rustende openbaredienstverplichtingen, niet kan vervullen. Aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU is met name voldaan, indien handhaving van die rechten of steunmaatregelen noodzakelijk is om de houder of ontvanger ervan in staat te stellen, de hem opgedragen taak van algemeen economisch belang onder „economisch aanvaardbare omstandigheden” te vervullen. ( 34 )

42. Het argument van Viasat impliceert echter dat een compensatieregeling voor een verlener van openbare diensten die niet voldoet aan de cumulatieve Altmark-voorwaarden en dus elementen van steun bevat, aan diezelfde vereisten van objectiviteit, transparantie en kostenefficiëntie moet voldoen om goedkeuring te verkrijgen. Dit zou het begrip van „economisch aanvaardbare omstandigheden” te eng maken. Ofschoon artikel 106, lid 2, VWEU volgens Viasat een bepaling is die afwijking van de verdragsregels toestaat en dus eng moet worden uitgelegd, zijn er wel degelijk grenzen voor hoe eng die uitlegging mag zijn zonder dat de werking van de bepaling wordt aangetast. ( 35 )

43. Ik acht de door Viasat voorgestelde uitlegging van artikel 106, lid 2, VWEU vooral niet overtuigend in het licht van het publieke omroepstelsel. Het Protocol over het publieke omroepstelsel in de lidstaten, dat als bijlage bij het EG-verdrag is gevoegd, ( 36 ) preciseert dat de bepalingen van het huidige WEU-Verdrag „geen afbreuk [doen] aan de bevoegdheid van de lidstaten om te voorzien in de financiering van de publieke omroep, voor zover deze financiering wordt verleend aan omroeporganisaties voor het vervullen van de publieke opdracht zoals toegekend, bepaald en georganiseerd door iedere lidstaat, en voor zover deze financiering de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de [Unie] niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang zou worden geschaad, waarbij rekening wordt gehouden met de verwezenlijking van de opdracht van deze publieke dienst”. Het protocol verwijst naar de afwegingstoets, maar niet naar de verhinderingstoets en al helemaal niet zoals dit wordt beargumenteerd door Viasat.

44. Uit het bovenstaande volgt dat de juiste toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU niet vergt dat rekening wordt gehouden met de tweede en vierde Altmark-voorwaarde.

45. Geen van de door Viasat in haar verzoekschrift aangedragen argumenten kan deze gevolgtrekking in twijfel trekken.

46. Ten eerste, wat de door Viasat bekritiseerde arresten van het Gerecht betreft ( 37 ), is het Hof niet gebonden aan die rechtspraak en kan het Hof, als geen hogere voorziening is ingesteld, niet nagaan of die arresten correct zijn. Een argument op basis van een vermeende onjuiste lijn in de rechtspraak van het Gerecht met betrekking tot eerdere zaken over artikel 106, lid 2, VWEU is dan ook niet relevant. Ditzelfde geldt voor de door Viasat betwiste conclusies van advocaten-generaal. ( 38 ) Deze zijn evenmin bindend voor het Hof. ( 39 )

47. Ten tweede, ten aanzien van het argument van Viasat dat haar zienswijze, in tegenstelling tot de opvatting van het Gerecht in punt 91 van het bestreden arrest, niet leidt tot een logische patstelling, volstaat het om erop te wijzen dat in de eerste zin van dit punt het woord „overigens” wordt gebruikt. Dat duidt op het overtollige karakter van dit argument. Het argument treft dan ook geen doel. In elk geval spreekt Viasat zichzelf tegen door te beweren dat haar uitlegging van artikel 106, lid 2, VWEU die bepaling niet tot een „dode letter” maakt. Viasat kan onmogelijk tegelijkertijd stellen dat, enerzijds, het de Commissie vrij staat om bij haar beoordeling van de verenigbaarheid van een maatregel al naargelang de omstandigheden van het geval voorbij te gaan aan een van de Altmark-voorwaarden, en dat, anderzijds, de verhinderingstoets van artikel 106, lid 2, VWEU ter weerspiegeling van artikel 107, lid 1, VWEU vereist dat de Altmark-voorwaarden worden toegepast. Ingevolge artikel 107, lid 1, VWEU zijn deze voorwaarden immers cumulatief.

48. Ten derde, betreffende de mededelingen en besluiten van de Commissie van 2005 en 2011 waarnaar wordt verwezen in punt 67 van het bestreden arrest, geeft Viasat toe dat deze mededelingen en besluiten niet van toepassing zijn, zoals het Gerecht aangeeft in punt 93 van het bestreden arrest. Bijgevolg zijn zij niet relevant voor het onderhavige geding dat draait om de vraag of het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de Commissie niet verplicht is om rekening te houden met de tweede en vierde Altmark-voorwaarde bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een steunmaatregel in de zin van artikel 106, lid 2, VWEU.

49. Ten vierde, ten aanzien van het argument dat het Gerecht in de punten 97 tot en met 99 van het bestreden arrest geen rekening heeft gehouden met het belang van de mededeling inzake omroepen van 2001, lijkt Viasat, in tegenstelling tot wat de Commissie suggereert, de geldigheid van die mededeling niet te betwisten. Wat de inhoud van dit argument betreft, vormt de mogelijkheid dat de Commissie in het licht van recente mededelingen en richtsnoeren een opvatting had kunnen volgen die meer aansloot bij die van verzoekster, geen bewijs dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie hiertoe niet verplicht was.

50. Tot slot kom ik bij het argument van Viasat dat artikel 106, lid 2, VWEU vereist dat een openbare aanbestedingsprocedure moet worden uitgeschreven voor de gunning van een opdracht voor een dienst van algemeen economisch belang. Het hierboven in punt 26 genoemde ontvankelijkheidsbezwaar van het Koninkrijk Denemarken moet worden verworpen, omdat Viasat kennelijk een wezenlijk vergelijkbaar argument heeft aangedragen in eerste aanleg. De specifieke bewering van Viasat dat de overeenkomst voor publieke omroepdiensten waarop het bestreden besluit betrekking heeft van grensoverschrijdend belang is, volgt niet uit het bestreden arrest en Viasat lijkt dit ook niet te hebben aangevoerd in eerste aanleg. De beoordeling daarvan vereist bovendien een feitelijke analyse, waarover het Hof zich in de procedure in hogere voorziening niet uitspreekt. Derhalve is dat specifieke argument niet ontvankelijk.

51. Wat de rechtsvraag betreft die door dit argument wordt opgeworpen, heeft het Gerecht in punt 99 van het bestreden arrest geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat artikel 106, lid 2, VWEU niet vereist dat een opdracht voor een dienst van algemeen economisch belang wordt gegund via een aanbestedingsprocedure. Zoals de Commissie heeft aangevoerd, staat artikel 106, lid 2, VWEU afwijking van de „verdragsregels” toe, waaronder de regels van vrij verkeer en de daaruit voortvloeiende algemene beginselen, voor zover de betrokken instelling zich ervan heeft vergewist dat de verhinderings- en afwegingscriteria worden geëerbiedigd en getoetst kunnen worden de Europese rechter. In deze zin kan het Protocol van Amsterdam niet anders worden begrepen dan als een bevestiging van het beginsel dat de lidstaten in het algemeen belang bijzondere of exclusieve rechten rechtstreeks aan een onderneming kunnen toekennen in de vorm van een publiekeomroepconcessie.

52. Gelet op het voorgaande moet het tweede middel van de hogere voorziening worden verworpen.

C –Eerste middel van de hogere voorziening

53. In het eerste middel stelt Viasat dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuist rechtsopvatting door te besluiten tot afwijzing van de door haar aangedragen grond voor nietigverklaring, waarin zij stelde dat de Commissie in het bestreden besluit haar motiveringsplicht ingevolge artikel 296 VWEU had geschonden.

54. In punt 103 van het bestreden arrest heeft het Gerecht deze grond voor nietigverklaring afgewezen en heeft het Gerecht verklaard dat „het stilzwijgen van het besluit over de rol die de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde spelen bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de betrokken maatregelen met de interne markt, niet te wijten [is] aan een fout in de redenering van de Commissie of aan een ontoereikende motivering van het bestreden besluit, maar aan het feit dat in dit besluit een ander beoordelingskader wordt toegepast dan het kader dat door [Viasat] wordt bepleit”.

55. Zoals Viasat erkent, zou het bestreden besluit alleen ontoereikend gemotiveerd zijn als de Commissie verplicht was geweest om het beoordelingskader toe te passen dat volgens Viasat voortvloeit uit artikel 106, lid 2, VWEU.

56. Het Gerecht heeft echter geenszins blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie daartoe niet verplicht was, of door te oordelen dat het bestreden besluit toereikend was gemotiveerd. Mitsdien moet dit middel worden verworpen.

D –Derde middel van de hogere voorziening

57. Aan het slot van haar verzoekschrift stelt Viasat en passant dat „het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vordering van Viasat niet te onderzoeken volgens de [vereiste] standaard” en dat „het onderzoek van de vorderingen van Viasat door het Gerecht in de onderhavige zaak niet voldoet aan de standaard die is neergelegd in [...] de rechtspraak”.

58. Aangenomen dat dit middel doelt op alle punten van het bestreden arrest, ben ik het met de Commissie eens dat het middel in elk geval onvoldoende is uitgewerkt om de andere partijen in staat te stellen hierop de antwoorden of om het Hof in staat te stellen hierover een uitspraak te doen. Derhalve is het middel niet-ontvankelijk. ( 40 )

E –Conclusie

59. Naar mijn mening volgt uit al het bovenstaande dat geen van de middelen van de door Viasat ingestelde hogere voorziening doel treffen. De hogere voorziening dient derhalve in haar geheel te worden afgewezen.

V – Kosten

60. Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement, dat ingevolge artikel 184, lid 1, van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd door de in het gelijk gestelde partij. Aangezien Viasat in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie en TV2 te worden verwezen in haar eigen kosten en in de kosten van de Commissie en TV2. Bovendien volgt uit artikel 140, lid 1, van het Reglement, dat ingevolge artikel 184, lid 1, van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, dat het Koninkrijk Denemarken zijn eigen kosten moet dragen.

VI – Conclusie

61. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging: — de hogere voorziening af te wijzen; — Viasat Broadcasting UK Ltd te verwijzen in haar eigen kosten en die van de Europese Commissie en TV2/Danmark A/S; — het Koninkrijk Denemarken te verwijzen in zijn eigen kosten.

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.

( 2 ) Arrest van 24 september 2015, Viasat Broadcasting UK/Commissie, T‑125/12, EU:T:2015:687 (hierna: „bestreden arrest”).

( 3 ) Besluit van de Commissie van 20 april 2011 inzake de door Denemarken ten uitvoer gelegde steunmaatregelen (C 2/03) voor TV2/Danmark (PB 2011, L 340, blz. 1) (hierna: „bestreden besluit”).

( 4 ) Ik wil erop wijzen dat, ondanks het feit dat Viasat het Gerecht heeft verzocht het litigieuze besluit nietig te verklaren (zie punt 30 van het bestreden arrest), het Gerecht, in het inleidende deel van het bestreden arrest, het onderwerp van het voor het Gerecht aanhangige beroep lijkt te hebben geherformuleerd met de verklaring dat Viasat verzocht om „gedeeltelijke nietigverklaring van [het litigieuze] besluit” (cursivering van mij).

( 5 ) Arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415, punten 89‑93 (hierna: „Altmark” en „Altmark-voorwaarden”). De Altmark-voorwaarden verduidelijken in welke gevallen ondernemingen die openbaredienstverplichtingen vervullen geen daadwerkelijk financieel voordeel verkrijgen door de compensatie die zij voor de vervulling van deze verplichtingen ontvangen en dus niet in een gunstiger mededingingspositie verkeren dan hun concurrenten. Deze voorwaarden luiden als volgt: in de eerste plaats moet de begunstigde onderneming daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en moeten die verplichtingen duidelijk omschreven zijn. In de tweede plaats moeten de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld, om te vermijden dat de compensatie een economisch voordeel bevat waardoor de ontvangende onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen kan worden bevoordeeld. In de derde plaats mag de toegekende compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van deze verplichtingen. In de vierde plaats moet die compensatie worden vastgesteld op basis van een analyse van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming die zodanig met de noodzakelijke middelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitvoering van deze verplichtingen. Zie de formulering van deze voorwaarden in onder meer het arrest van 8 mei 2013, Libert e.a., C‑197/11 en C‑203/11, EU:C:2013:288, punten 87, 89, 91 en 92.

( 6 ) Volgens artikel 106, lid 2, VWEU vallen „[d]e ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, [...] onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Unie.”

( 7 ) Zie in het bijzonder de arresten van 11 maart 2009, TF1/Commissie, T‑354/05, EU:T:2009:66, punten 124‑147; van 1 juli 2010, M6/Commissie, T‑568/08 en T‑573/08, EU:T:2010:272, punten 127‑141; van 7 november 2012, CBI/Commissie, T‑137/10, EU:T:2012:584, punten 289‑301, en van 16 oktober 2013, TF1/Commissie, T‑275/11, niet gepubliceerd, EU:T:2013:535, punten 129‑145.

( 8 ) Beschikking 2006/217/EG van de Commissie van 19 mei 2004 betreffende de staatssteun van Denemarken aan TV2/Danmark (PB 2006, L 85, blz. 1, rectificatie gepubliceerd in PB 2006, L 368, blz. 112).

( 9 ) Arrest van 22 oktober 2008, TV2/Danmark e.a./Commissie, T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 en T‑336/04, EU:T:2008:457.

( 10 ) Omwille van het leesgemak gebruik ik in deze conclusie de verkorte aanduiding „TV2” voor de Deense openbare omroeporganisatie TV2/Danmark, ongeacht haar rechtsvorm.

( 11 ) Beschikking C(2004) 3632 definitief van de Commissie in de zaak inzake steunmaatregel N 313/2004 betreffende de herkapitalisatie van TV2/Danmark (verkort gepubliceerd in PB 2005, C 172, blz. 3).

( 12 ) Beschikkingen van 24 september 2009 in de zaak SBS TV en SBS Danish Television/Commissie, T‑12/05, niet gepubliceerd, EU:T:2009:357, en in de zaak Viasat Broadcasting UK/Commissie, T‑16/05, niet gepubliceerd, EU:T:2009:358.

( 13 ) Naast de in deel I van deze conclusie genoemde uitspraken, verwijs ik ook naar de beschikkingen van 22 maart 2012, Viasat Broadcasting UK/Commissie, T‑114/09, niet gepubliceerd, EU:T:2012:144, en van 10 december 2012, Viasat Broadcasting UK/Commissie, T‑210/12, niet gepubliceerd, EU:T:2012:660.

( 14 ) Arrest van 24 september 2015, TV2/Danmark/CommissieT‑674/11, EU:T:2015:684 („ander bestreden arrest”). De aanhangige hogere voorzieningen betreffen de zaken TV2/Danmark/Commissie, C‑649/15 P; Commissie/TV2/Danmark, C‑656/15 P, en Viasat Broadcasting UK/TV2/Danmark, C‑657/15 P.

( 15 ) Daarom achtte het Gerecht het in het bestreden arrest niet nodig om te beslissen op het door Viasat ingestelde beroep tot nietigverklaring.

( 16 ) Arrest van 1 juli 2010, M6/Commissie, T‑568/08 en T‑573/08, EU:T:2010:272.

( 17 ) Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op de publieke omroep (PB 2001, C 320, blz. 5).

( 18 ) Zie Lynskey, O., „The Application of Article 86(2) EC to Measures Which do Not Fulfil the Altmark Criteria; Institutionalising Incoherence in the Legal Framework Governing State Compensation of Public Service Obligations”, World Competition Law and Economic Review, Kluwer Law International, 2007, deel 30, nummer 1, blz. 157.

( 19 ) Zie in die zin arrest van 26 oktober 2016, Orange/Commissie, C‑211/15 P, EU:C:2016:798, punt 44.

( 20 ) Zie onder meer Klasse, M., „The Impact of Altmark: The European Commission Case Law Responses”, in Szyzyczak, E., en Van de Gronden, J.W. (eds.), Financing Services of General Economic Interest, TMC Asser Press, ’s‑Gravenhage, 2013, blz. 36, en Nicolaides, P., „The Perennial Altmark Questions”, 27 oktober 2015, beschikbaar op http://www.stateaidhub.eu/blogs/stateaiduncovered/post/3961 (de laatste keer geraadpleegd op 7 november 2016).

( 21 ) Zie arrest van 21 november 2013, Deutsche Lufthansa, C‑284/12, EU:C:2013:755, punt 35. De aanmeldingsplicht geldt ook voor maatregelen die onder het toepassingsgebied vallen van artikel 106, lid 2, VWEU; zie arrest van 21 oktober 2003, van Calster e.a., C‑261/01 en C‑262/01, EU:C:2003:571, punt 61en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 22 ) Zie in dit verband arrest van 8 september 2011, Commissie/Nederland, C‑279/08 P, EU:C:2011:551, punten 40‑42.

( 23 ) Zie in dit verband arrest van 15 september 2016, PGE, C‑574/14, EU:C:2016:686, punten 31, 33 en 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 24 ) Zie in dit verband het arrest van 21 november 2013, Deutsche Lufthansa, C‑284/12, EU:C:2013:755, punt 28en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 25 ) Zie in dit verband het arrest van 15 maart 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, EU:C:1994:100, punt 17.

( 26 ) Zie voor eenzelfde opvatting de conclusie van advocaat-generaal Léger in de zaak Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:13, punt 56. Zie voor een andere zienswijze de conclusie van advocaat-generaal Tizzano in de zaak Ferring, C‑53/00, EU:C:2001:253, punt 78.

( 27 ) Zie in dit verband het arrest van 21 november 2013, Deutsche Lufthansa, C‑284/12, EU:C:2013:755, punt 26.

( 28 ) Zie in dit verband beschikking van 5 februari 2015, Griekenland/Commissie, C‑296/14 P, niet gepubliceerd, EU:C:2015:72, punt 34. Vaststelling van de „normale marktomstandigheden” vergt een economische analyse: zie het arrest van 11 juli 1996, SFEI e.a., C‑39/94, EU:C:1996:285, punt 61.

( 29 ) Arrest van 22 november 2001, Ferring, C‑53/00, EU:C:2001:627, punten 32 en 33 (hierna: „Ferring”).

( 30 ) Ik wijs er hierbij op dat de schending van zowel het (huidige) artikel 106, lid 2, VWEU als het (huidige) artikel 107, lid 1, VWEU een van de gronden was van de door de Commissie ingestelde hogere voorziening in de zaak die leidde tot het arrest van 2 september 2010, Commissie/Deutsche Post, C‑399/08 P, EU:C:2010:481, maar dat het Hof zijn beoordeling beperkte tot het (huidige) artikel 107, lid 1, VWEU en geen uitlegging gaf van het (huidige) artikel 106, lid 2, VWEU. Zie in het bijzonder de punten 38‑48 van dat arrest.

( 31 ) Zie in dit verband conclusie van advocaat-generaal Léger in de zaak Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2002:188, punt 79en volgende.

( 32 ) Zie arrest van 15 november 2007, International Mail Spain, C‑162/06, EU:C:2007:681, punten 34 en 35.

( 33 ) Zie in dit verband het arrest van 23 oktober 1997, Commissie/Frankrijk, C‑159/94, EU:C:1997:501, punten 55, 56 en 59.

( 34 ) Zie in dit verband de arresten van 19 mei 1993, Corbeau, C‑320/91, EU:C:1993:198, punten 14 en 16; van 23 oktober 1997, Commissie/Frankrijk, C‑159/94, EU:C:1997:501, punten 59, 95 en 96, en van 15 november 2007, International Mail Spain, C‑162/06, EU:C:2007:681, punten 34 en 35.

( 35 ) Zie in dit verband arrest van 23 oktober 1997, Commissie/Frankrijk, C‑159/94, EU:C:1997:501, punt 53.

( 36 ) PB 1997, C 340, blz. 109 („Protocol van Amsterdam”).

( 37 ) Arresten van 1 juli 2010, M6/Commissie, T‑568/08 en T‑573/08, EU:T:2010:272; van 11 maart 2009, TF1/Commissie, T‑354/05, EU:T:2009:66; van 7 november 2012, CBI/Commissie, T‑137/10, EU:T:2012:584, en van 16 oktober 2013, TF1/Commissie, T‑275/11, niet gepubliceerd, EU:T:2013:535.

( 38 ) Conclusies van advocaat-generaal Tesauro in de zaak Corbeau, C‑320/91, EU:C:1993:52, en van advocaat-generaal Tizzano in de zaak Ferring, C‑53/00, EU:C:2001:253. Viasat bekritiseert ook het arrest van 27 februari 1997, FFSA e.a./Commissie, T‑106/95, EU:T:1997:23, dat naar deze conclusies verwijst.

( 39 ) Arrest van 9 juni 2016, Pesce e.a., C‑78/16 en C‑79/16, EU:C:2016:428, punt 25en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 40 ) Zie in dit verband de beschikking van 6 februari 2014, Thesing and Bloomberg Finance/ECB, C‑28/13 P, EU:C:2014:230, punt 25en aldaar aangehaalde rechtspraak.