Conclusies van advocaat-generaal Mischo van 25 oktober 2001. - Enichem SpA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Hogere voorziening - Mededinging - Polyvinylchloride (PVC) - Artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) - Nietigverklaring van beschikking van Commissie - Nieuwe beschikking - Handelingen die aan eerste beschikking zijn voorafgegaan - Gezag van gewijsde - Beginsel ne bis in idem - Verjaring - Redelijke termijn - Motivering - Toegang tot dossier - Eerlijk proces - Zakengeheim - Meewerken aan eigen veroordeling - Privacy - Geldboeten. - ZaakG C-251/99 P.



Jurisprudentie 2002 bladzijde I-08375



Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

A - De feiten van het geschil

1. Naar aanleiding van verificaties bij ondernemingen uit de polypropyleensector op 13 en 14 oktober 1983, die waren verricht krachtens artikel 14 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, begon de Commissie van de Europese Gemeenschappen een onderzoek met betrekking tot polyvinylchloride (hierna: PVC"). In dat verband verrichtte zij verschillende verificaties bij de betrokken ondernemingen en verzocht zij hun herhaalde malen om inlichtingen.

2. Op 24 maart 1988 besloot zij op grond van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 ambtshalve een procedure in te leiden tegen veertien PVC-producenten. Op 5 april 1988 zond zij ieder van hen een mededeling van punten van bezwaar als bedoeld in artikel 2, lid 1, van verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17. Alle adressaten van de mededeling van punten van bezwaar maakten in de loop van juni 1988 hun standpunt kenbaar. In de loop van september 1988 werden allen gehoord, met uitzondering van Shell International Chemical Company Ltd, die daar niet om had gevraagd.

3. Op 1 december 1988 bracht het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities (hierna: Adviescomité") advies uit over de ontwerpbeschikking van de Commissie.

4. Aan het einde van de procedure gaf de Commissie beschikking 89/190/EEG van 21 december 1988 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.865, PVC) (hierna: beschikking PVC I"). Bij deze beschikking legde zij wegens schending van artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) een geldboete op aan de navolgende PVC-producenten: Atochem SA, BASF AG, DSM NV, Enichem SpA, Hoechst AG (hierna: Hoechst"), Hüls AG, Imperial Chemical Industries plc (hierna: ICI"), Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Montedison SpA, Norsk Hydro AS, Société artésienne de vinyle SA, Shell International Chemical Company Ltd, Solvay & Cie (hierna: Solvay") en Wacker-Chemie GmbH.

5. Met uitzondering van Solvay stelden al deze ondernemingen bij de gemeenschapsrechter een beroep tot nietigverklaring van die beschikking in.

6. Bij beschikking van 19 juni 1990, Norsk Hydro/Commissie, verklaarde het Gerecht het beroep van Norsk Hydro niet-ontvankelijk.

7. De overige zaken werden gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

8. Bij arrest van 27 februari 1992, BASF e.a./Commissie, verklaarde het Gerecht de beschikking PVC I non-existent.

9. Op hogere voorziening van de Commissie vernietigde het Hof bij arrest van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a., het arrest van het Gerecht en verklaarde het de beschikking PVC I nietig.

10. Daarop gaf de Commissie op 27 juli 1994 een nieuwe beschikking tegen de producenten tot wie de beschikking PVC I was gericht, met uitzondering evenwel van Solvay en Norsk Hydro AS [beschikking 94/599/EG van de Commissie van 27 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/31.865 - PVC) (PB L 239, blz. 14; hierna: beschikking PVC II")]. Bij deze beschikking werden aan de ondernemingen tot welke zij was gericht boeten opgelegd van dezelfde hoogte als in de beschikking PVC I het geval was geweest.

11. De beschikking PVC II bepaalt:

Artikel 1

BASF AG, DSM NV, Elf Atochem SA, Enichem SpA, Hoechst AG, Hüls AG, Imperial Chemical Industries plc, Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Montedison SpA, Société artésienne de vinyle SA, Shell International Chemical [Company] Ltd en Wacker-Chemie GmbH hebben inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag door (tezamen met Norsk Hydro [...] en Solvay [...]) gedurende de in deze beschikking aangegeven periodes deel te nemen aan een rond augustus 1980 tot stand gekomen overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen krachtens welke de producenten die in de Gemeenschap PVC verkopen geregelde bijeenkomsten bijwoonden met het doel richtprijzen en richtquota vast te stellen, gezamenlijke initiatieven te plannen om het prijsniveau te verhogen en toezicht te houden op de toepassing van de genoemde heimelijke afspraken.

Artikel 2

De in artikel 1 genoemde ondernemingen die nog steeds actief zijn in de PVC-sector in de Gemeenschap (behalve Norsk Hydro en Solvay, tot wie reeds een geldige aanmaning tot beëindiging is gericht), moeten de genoemde inbreuken onverwijld beëindigen (voorzover zij dit niet reeds hebben gedaan) en zich voortaan met betrekking tot hun PVC-activiteiten onthouden van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die hetzelfde of een soortgelijk doel of gevolg kunnen hebben, met inbegrip van enigerlei uitwisseling van informatie van het type dat normaal onder het zakengeheim valt en waardoor de deelnemers rechtstreeks of zijdelings in kennis worden gesteld van de productie, leveranties, voorraden, verkoopprijzen, kosten of investeringsplannen van andere individuele producenten of op grond waarvan zij de naleving van elke uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met betrekking tot prijzen of het verdelen van de markten in de Gemeenschap zouden kunnen controleren. Elke regeling voor de uitwisseling van algemene informatie betreffende de PVC-sector, waaraan de producenten deelnemen, dient op zodanige wijze te worden toegepast dat elke informatie waaruit het gedrag van individuele producenten kan worden afgeleid, uitgesloten is; de ondernemingen onthouden zich meer in het bijzonder van de onderlinge uitwisseling van enigerlei aanvullende informatie die voor de mededinging relevant is en niet onder een dergelijke regeling valt.

Artikel 3

Aan de in deze beschikking genoemde ondernemingen worden wegens de in artikel 1 vastgestelde inbreuken de volgende geldboeten opgelegd:

i) BASF AG: een boete van 1 500 000 ECU;

ii) DSM NV: een boete van 600 000 ECU;

iii) Elf Atochem SA: een boete van 3 200 000 ECU;

iv) Enichem SpA: een boete van 2 500 000 ECU;

v) Hoechst AG: een boete van 1 500 000 ECU;

vi) Hüls AG: een boete van 2 200 000 ECU;

vii) Imperial Chemical Industries plc: een boete van 2 500 000 ECU;

viii) Limburgse Vinyl Maatschappij NV: een boete van 750 000 ECU;

ix) Montedison SpA: een boete van 1 750 000 ECU;

x) Société artésienne de vinyle SA: een boete van 400 000 ECU;

xi) Shell International Chemical Company Ltd: een boete van 850 000 ECU;

xii) Wacker-Chemie GmbH: een boete van 1 500 000 ECU."

B - Het procesverloop voor het Gerecht

12. Bij verschillende verzoekschriften, die tussen 5 en 14 oktober 1994 ter griffie van het Gerecht werden neergelegd, stelden Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA (hierna: Elf Atochem"), BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV en DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst AG, Société artésienne de vinyle SA, Montedison SpA, Hüls AG en Enichem SpA beroepen in bij het Gerecht.

13. Alle vorderden zij gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking PVC II, subsidiair nietigverklaring van de opgelegde boete dan wel verlaging van het bedrag. Montedison SpA vorderde voorts veroordeling van de Commissie tot betaling van schadevergoeding wegens de kosten verbonden aan het stellen van een waarborg en alle overige als gevolg van de beschikking PVC II ontstane kosten.

C - Het arrest van het Gerecht

14. Bij arrest van 20 april 1999, Limburgse Vinylmaatschappij e.a./Commissie (hierna: bestreden arrest"), heeft het Gerecht:

- de zaken gevoegd voor het arrest;

- artikel 1 van de beschikking PVC II nietig verklaard voorzover daarin werd aangenomen dat de Société artésienne de vinyle SA na het eerste halfjaar van 1981 aan de ten laste gelegde inbreuk had deelgenomen;

- de aan Elf Atochem, Société artésienne de vinyle SA en ICI opgelegde geldboeten verlaagd tot respectievelijk 2 600 000 euro, 135 000 euro en 1 550 000 euro;

- de beroepen verworpen voor het overige;

- de kostenveroordeling uitgesproken.

D - Het procesverloop voor het Hof

15. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 6 juli 1999, heeft Enichem SpA (hierna: Enichem") hogere voorziening ingesteld krachtens artikel 49 van 's Hofs Statuut-EG.

16. Enichem vordert dat het Hof:

- de door haar aangevochten onderdelen van het bestreden arrest vernietigt en dienovereenkomstig de beschikking PVC II nietig verklaart;

- subsidiair, de onderdelen van het bestreden arrest die op haar betrekking hebben, vernietigt en dienovereenkomstig de boete nietig verklaart of verlaagt;

- de Commissie verwijst in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hogere voorziening.

17. De Commissie vordert dat het Hof:

- de hogere voorziening afwijst;

- rekwirante verwijst in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hogere voorziening.

II - Analyse

18. Rekwirante presenteert dertien middelen die ik in de volgorde zoals aangehouden in het verzoekschrift zal bespreken.

A - Schending van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht

19. Dit middel keert zich tegen punt 41 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht vaststelt dat Enichem in haar memorie van repliek in algemene zin heeft verwezen naar de middelen en argumenten die een aantal verzoeksters tijdens de mondelinge behandeling voor het Gerecht op 13 en 14 juni 1995 gezamenlijk heeft ontwikkeld, en tegen zijn oordeel dat deze algemene verwijzing naar documenten, ook al gaat het om documenten die als bijlage bij de repliek zijn gevoegd, de uiteenzetting van de feiten, middelen en argumenten in de tekst zelf van de memorie niet kan vervangen.

20. Het Gerecht heeft hieruit geconcludeerd, dat de memorie van repliek van rekwirante, voorzover daarin naar de gemeenschappelijke pleidooien werd verwezen, niet voldeed aan de eisen van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht en derhalve niet in aanmerking kon worden genomen.

21. Ingevolge deze bepaling dient het verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen" te bevatten.

22. Enichem betoogt dat het Gerecht deze bepaling verkeerd heeft toegepast, aangezien:

- de in de gemeenschappelijke pleidooien geformuleerde procedurele bezwaren reeds in haar verzoekschrift opgenomen waren en in repliek slechts gepreciseerd zijn;

- de ter terechtzitting naar voren gebrachte argumenten deel uitmaakten van de procedure en aan het Gerecht bekend waren, aangezien zij voor het Gerecht uiteengezet waren;

- de bezwaren van verzoeksters, met name Enichem, tegen de door de Commissie in haar verweerschrift naar voren gebrachte argumenten reeds in de gemeenschappelijke pleidooien opgenomen waren;

- de verwijzing in de repliek naar de tekst van de gemeenschappelijke pleidooien impliceerde noodzakelijkerwijs dat rekwirante achter de gehele inhoud daarvan stond, zodat het Gerecht niet in de bijlagen behoefde op te zoeken, op welke middelen het beroep of de repliek gebaseerd was.

23. Er is niets tegen, dat een partij in repliek verwijst naar argumenten die naar voren zijn gebracht in gemeenschappelijke pleidooien tijdens een mondelinge behandeling die door het Gerecht in dezelfde, hiertoe gevoegde zaken is gelast.

24. Teneinde deze mondelinge behandeling niet van elk nuttig effect te ontdoen, moet het Gerecht met de bij die gelegenheid naar voren gebrachte argumenten bekend worden geacht, en zijn partijen niet verplicht deze in hun memorie van repliek te herhalen.

25. Bijgevolg kan het feit dat een partij de pleitnota's van de procesvertegenwoordigers bij haar memorie van repliek voegt, hooguit als overbodig worden beschouwd.

26. Het Gerecht is evenwel niet verplicht om deze pleitnota's, die mogelijkerwijs niet geheel overeenkomen met hetgeen naar voren is gebracht, in aanmerking te nemen, maar kan zich beperken tot de tijdens de terechtzitting aangevoerde argumenten.

27. Wanneer het Gerecht weigert om memories in aanmerking te nemen, voorzover deze tijdens gemeenschappelijke pleidooien aangevoerde argumenten bevatten, op de enkele grond dat deze argumenten in de betreffende memories slechts in de vorm van een verwijzing naar bij deze memorie gevoegde pleitnota's zijn weergeven, zou bijgevolg sprake zijn van onjuiste toepassing van het recht.

28. Volgens artikel 51 van 's Hofs Statuut-EG kan een onregelmatigheid in de procedure voor het Gerecht in hogere voorziening echter alleen als middel worden aangevoerd, wanneer hierdoor de belangen van de verzoekende partij geschaad zijn.

29. Enichem heeft dienaangaande enkel betoogt, dat de beslissing van het Gerecht tot gevolg gehad heeft dat het gedeelte van haar repliek dat betrekking had op de procedurefouten niet in aanmerking is genomen voor het arrest, of dat voor haar een beroep op de tijdens de gemeenschappelijke pleidooien behandelde argumenten is afgesneden. Dit is niets anders dan een algemene beschrijving van de aan de beslissing van het Gerecht inherente gevolgen en kan bijgevolg niet als toereikend worden beschouwd.

30. Rekwirante preciseert namelijk niet, welk in de repliek aangevoerde argument niet door het Gerecht in aanmerking zou zijn genomen, en zij toont al helemaal niet aan hoe dit argument, indien het wel was onderzocht, de uitslag van het geding had kunnen beïnvloeden.

31. Enichem heeft dus niet, zoals artikel 51 van 's Hofs Statuut-EG vereist, een specifieke benadeling van haar belangen door de vermeende onregelmatigheid in de procedure aangetoond.

32. Uit het voorgaande volgt dat dit middel moet worden afgewezen.

B - Schending van het gezag van gewijsde

33. Enichem is, anders dan het Gerecht, van mening dat met het arrest Commissie/BASF e.a. definitief is beslist over de PVC-zaak en dat de Commissie bijgevolg geen nieuwe beschikking kon vaststellen.

34. Zij beroept zich allereerst op artikel 54 van 's Hofs Statuut-EG, volgens hetwelk het Hof, wanneer het niet zelf over een of meerdere aspecten van het bij hem aanhangig gemaakte geschil wenst te beslissen, de zaak voor afdoening naar het Gerecht kan verwijzen. In het onderhavige geval zou het Hof zich enkel hebben uitgesproken over de schending van wezenlijke vormvoorschriften, aangezien deze schending nietigverklaring van beschikking PVC I met zich bracht en bijgevolg behandeling van de andere middelen overbodig maakte.

35. Volgens Enichem zou het Hof dus met zijn arrest de PVC-zaak als afgedaan en alle aspecten van de beschikking PVC-I door de nietigverklaring als beslist hebben beschouwd.

36. Ik deel deze zienswijze niet.

37. Uit de rechtspraak van het Hof volgt namelijk, dat de verplichtingen die uit een nietigverklaringsarrest voortvloeien voor de instelling wier handeling nietig is verklaard, moeten worden afgeleid uit het dictum en de rechtsoverwegingen die er de noodzakelijke grondslag van vormen.

38. In het onderhavige geval heeft het Hof in zijn arrest PVC I de bestreden beschikking nietig verklaard wegens schending van het interne reglement van de Commissie, in punt 78 van het genoemde arrest daarbij uitdrukkelijk aantekenend dat bijgevolg de andere middelen van verzoeksters niet hoefden te worden behandeld.

39. Op die middelen heeft het Hof dus niet beslist, en aldus heeft het de mogelijkheid voor de Commissie opengelaten om aan haar verplichting krachtens artikel 176 EG-Verdrag (thans artikel 233 EG) tot het nemen van voor de uitvoering van het arrest van het Hof noodzakelijke maatregelen te voldoen door vaststelling van een met haar intern reglement overeenstemmende nieuwe beschikking.

40. In de tweede plaats beroept rekwirante zich tevergeefs op artikel 17 van verordening nr. 17, dat het Hof volledige rechtsmacht verleent om kennis te nemen van beroepen tegen boetebeschikkingen van de Commissie.

41. Zij betoogt dienaangaande dat het Hof krachtens dit voorschrift de aan hem voorgelegde zaak in zijn geheel beoordeelt. Dat heeft het in casu ook gedaan, zoals blijkt uit de opsomming van de voor het Hof aangevoerde formele en materiële middelen in punt 56 van zijn arrest. Aangezien het Hof zich niet heeft uitgelaten over het vervolg van de zaak, bijvoorbeeld door deze naar het Gerecht te verwijzen, omvat dat arrest alle aspecten die voor het Hof aan de orde zijn gekomen.

42. Dit betoog berust op een onjuiste opvatting van het begrip volledige rechtsmacht". Dit begrip houdt in dat het Hof bevoegd is om het gehele geschil te beslechten, bijvoorbeeld door met betrekking tot de hoogte van de boeten zijn eigen beslissing in de plaats te stellen van die van de Commissie. Dit begrip impliceert daarentegen niet dat in een arrest van het Hof noodzakelijkerwijs zelfs op middelen is beslist, waarvan het Hof uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat deze niet behandeld hoefden te worden om te kunnen beslissen over het voorwerp van het geschil, te weten de geldigheid van de bestreden handeling.

43. Het begrip volledige rechtsmacht" geeft de reikwijdte van de bevoegdheden van het Hof aan, maar niet hoe het deze in een concreet geval toegepast heeft.

44. Uit het voorgaande volgt dat dit middel moet worden afgewezen.

C - Ongeldigheid van de aan de vaststelling van de beschikking PVC I voorafgegane procedurehandelingen

45. Enichem komt op tegen het oordeel van het Gerecht in punt 193 van het bestreden arrest, dat de geldigheid van de aan de vaststelling van beschikking PVC I voorafgegane voorbereidende handelingen onverlet is gebleven door de nietigverklaring van deze beschikking door het Hof.

46. Volgens haar hebben de handelingen ter voorbereiding van de uiteindelijke beschikking geen zelfstandige betekenis, maar blijven zij zowel inhoudelijk als organiek verbonden met de beschikking die de administratieve procedure afsluit. Deze handelingen zouden de vaststelling van deze beschikking tot doel hebben. De omstandigheid dat de fout die ten grondslag lag aan de nietigverklaring van de beschikking slechts op het laatste deel van de procedure betrekking had, zou niet doorslaggevend zijn.

47. Een procedurefout die de wettigheid van de uiteindelijke beschikking raakt, zou noodzakelijkerwijs ook gevolgen hebben voor de eerdere handelingen in de administratieve procedure.

48. De vraag, wat er gebeurt met de handelingen ter voorbereiding van een uiteindelijke beschikking die nietig is verklaard, behoort tot de consequenties die uit het nietigverklaringsarrest moeten worden getrokken. Zoals wij gezien hebben, volgen deze uit de overwegingen van het nietigverklaringsarrest.

49. Uit deze rechtsoverwegingen blijkt de omvang van de verplichtingen van de instelling die de nietig verklaarde handeling heeft vastgesteld, en daarmee in het bijzonder het antwoord op de vraag of deze instelling al dan niet opnieuw voorbereidende handelingen dient te treffen.

50. Het arrest Commissie/BASF e.a. waarbij beschikking PVC I nietig is verklaard, vermeldt nergens dat de nietigheid ook betrekking zou hebben op de voorbereidende handelingen van deze beschikking.

51. Er blijkt integendeel uit, dat de nietigverklaring enkel berust op een schending door de Commissie van procedurevoorschriften die uitsluitend de definitieve vaststelling van de beschikking regelden. De nietigheid kon zich bijgevolg niet uitstrekken tot de procedurefasen vóór de fase waarin de procedurefout was vastgesteld; voor die fasen waren de genoemde voorschriften ook niet gegeven.

52. Het Hof heeft overigens in zijn arrest de andere middelen, inclusief derhalve de middelen met betrekking tot de geldigheid van de voorbereidende handelingen, uitdrukkelijk onbesproken gelaten.

53. Bijgevolg is de situatie, in tegenstelling tot de opvatting van rekwirante, eender als in het arrest Spanje/Commissie, waarin het Hof heeft geoordeeld dat na de nietigverklaring van een handeling de procedure ter vervanging van deze handeling weer moet worden hervat op het punt waarop de onwettigheid zich heeft voorgedaan.

54. De door rekwirante aangevoerde verschillen tussen de onderhavige zaak en dit door het Gerecht aangehaalde arrest zijn mijns inziens namelijk niet relevant.

55. Het feit dat het daar ging om een gedeeltelijke nietigverklaring, heeft verder geen gevolgen aangezien de Commissie hoe dan ook in dat geval ook een nieuwe handeling heeft vastgesteld ter vervanging van de voorgaande.

56. Rekwirante wijst er evenwel op, dat in de zaak Spanje/Commissie de Commissie krachtens artikel 176 EG-Verdrag verplicht was de uit het nietigverklaringsarrest voortvloeiende maatregelen te nemen met inachtneming van de door het Hof vastgestelde onwettigheid, terwijl zij in het onderhavige geval niet verplicht zou zijn geweest om een nieuwe beschikking vast te stellen.

57. In beide gevallen diende de Commissie echter de uit het nietigverklaringsarrest voortvloeiende consequenties te trekken. Zij moest dus in beide gevallen met het arrest rekening houden op het moment waarop zij de procedure voor de vaststelling van de nieuwe handeling en de inhoud daarvan bepaalde. Het feit dat zij in het ene geval verplicht was om een nieuwe handeling vast te stellen, terwijl haar dit in het andere geval vrijstond, is in dit opzicht niet relevant.

58. In beide gevallen ging het er namelijk om, welke gevolgen de nietigverklaring had voor de wijze van vaststelling en de inhoud van de nieuwe handeling, en niet of een nieuwe handeling moest worden vastgesteld.

59. Uit het voorgaande volgt dat dit middel moet worden afgewezen.

D - Onjuiste uitlegging en toepassing van het gemeenschapsrecht met betrekking tot de rechten van de verdediging in geval van hernieuwde vaststelling van een nietig verklaarde inbreukbeschikking

60. Enichem verwijt het Gerecht dat het in de punten 246 tot en met 258, 260 tot en met 268 en 270 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de betrokken ondernemingen niet opnieuw behoefden te worden gehoord, ook niet over de opportuniteit van een nieuwe beschikking, omdat de beschikking PVC II ten opzichte van de beschikking PVC I geen nieuwe punten van bezwaar bevatte.

61. Voorts zou het Gerecht ten onrechte hebben geoordeeld dat, aangezien de ondernemingen niet opnieuw hoefden te worden gehoord, ook het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities (hierna: Adviescomité) niet hoefde te worden geraadpleegd. Het Gerecht zou aldus de controlerende en ondersteunende taak van het Adviescomité met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheden van de Commissie hebben miskend.

62. Wat de raadadviseur-auditeur betreft, zou het Gerecht ten onrechte het horen van de ondernemingen in 1988 toereikend hebben geacht en de beschikking van de Commissie van 24 november 1990 betreffende de afwikkeling van hoorzittingen in het kader van de procedures voor de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag en de artikelen 65 en 66 van het EGKS-Verdrag ten onrechte ratione temporis niet van toepassing hebben geacht.

63. De toepassing van dit tijdscriterium zou een uitdrukkelijke en opzettelijke beperking van de rechten van de verdediging betekenen, temeer daar de beschikking PVC II in 1994 is vastgesteld, toen de beschikking van de Commissie van 24 november 1990 sinds lange tijd van kracht was.

64. Zoals ik reeds heb aangetoond, hebben de voorbereidende handelingen van de eindbeschikking, hieronder begrepen het horen van de ondernemingen, de inschakeling van de raadadviseur-auditeur en de bijeenkomst van het Adviescomité, die vóór de vaststelling van de beschikking PVC I hebben plaatsgevonden, hun geldigheid behouden.

65. De ondernemingen zijn dus conform de van toepassing zijnde verordeningen gehoord, aangezien zij zich met betrekking tot de jegens hen aangevoerde punten van bezwaar hebben kunnen uitspreken.

66. In dit verband herinner ik er nog eens aan dat volgens artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17 de Commissie, alvorens beschikkingen te geven, de betrokken ondernemingen in de gelegenheid [stelt] hun standpunt kenbaar te maken ter zake van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen".

67. Artikel 4 van verordening nr. 99/63 preciseert dat de Commissie in haar beslissingen slechts die punten van bezwaar in aanmerking neemt waarover de betrokken ondernemingen zich hebben kunnen uitspreken.

68. Er is niet gesteld dat de beschikking PVC I punten van bezwaar bevatte waarover de ondernemingen niet zijn gehoord, noch dat de beschikking PVC II in vergelijking met de beschikking PVC I bijkomende punten van bezwaar bevatte. Dientengevolge behoefden de ondernemingen in het onderhavige geval krachtens de verordeningen niet opnieuw te worden gehoord.

69. De bewering van Enichem dat de ondernemingen tijdens de hoorzitting zich ook over andere aspecten van de zaak dan de punten van bezwaar hadden kunnen uitspreken, doet hieraan niet af. Ook indien dit het geval was geweest, zou hieruit nog geen verplichting van de Commissie voortvloeien om hoorzittingen te houden met betrekking tot deze andere aspecten, aangezien de toepasselijke verordeningen, zoals wij gezien hebben, betrekking hebben op een recht om te worden gehoord over de punten van bezwaar, hetgeen in verband met de bescherming van de rechten van de verdediging volstrekt begrijpelijk is, aangezien de ondernemingen zich uiteraard tegen de jegens hen geuite verwijten moeten kunnen verdedigen.

70. Wat de mogelijkheid betreft voor de Commissie om de uitwisseling van standpunten schriftelijk te laten verlopen, moet worden vastgesteld dat de vorm waarin partijen kunnen worden gehoord, geen rol speelt wanneer er, zoals in het onderhavige geval, geen verplichting bestond voor de Commissie om de partijen opnieuw te horen.

71. Wanneer, zoals blijkt uit de voorgaande, partijen niet opnieuw gehoord hoeven te worden, behoeft ook de raadadviseur-auditeur, wiens optreden per definitie met de hoorzitting verbonden is, niet ingeschakeld te worden.

72. Wat de raadpleging van het Adviescomité betreft, volgt uit artikel 10, lid 5, van verordening nr. 17 dat het Adviescomité advies uitbrengt over een voorontwerp van beschikking. Rekwirante betoogt niet dat de tekst van de beschikking PVC II wezenlijk verschilt van die welke aan het comité voor advies is voorgelegd. Zij verwijst namelijk enkel naar de vaststelling van het Gerecht in punt 252 van het bestreden arrest, dat de omstandigheden waarin de nieuwe beschikking is gegeven, zowel feitelijk als juridisch verschilden van die ten tijde van de vaststelling van de aanvankelijke beschikking. Het Gerecht stelt evenwel in dezelfde zin vast, dat dit geenszins betekent dat de beschikking van 1994 nieuwe punten van bezwaar zou bevatten.

73. Aangezien er geen sprake was van een dergelijke wezenlijke wijziging, vereiste de verordening mijns inziens niet om het Adviescomité een tekst voor te leggen die in hoofdlijnen overeenkwam met de tekst waarover het zich reeds had uitgesproken.

74. Uit het voorgaande volgt dat dit middel moet worden afgewezen.

E - Gebrekkige motivering van de vaststelling van de beschikking PVC II na de nietigverklaring van de beschikking PVC I

75. Enichem verwijt het Gerecht, in de punten 386 en 387 van het bestreden arrest haar middel te hebben afgewezen, dat de Commissie artikel 190 van het EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 253 EG) heeft geschonden door niet haar beslissing te motiveren om vijftien jaar na de ten laste gelegde feiten en zes jaar na de beschikking PVC I haar punten van bezwaar opnieuw aan te voeren en de geldboeten opnieuw vast te stellen.

76. Het Gerecht zou de motiveringsplicht van de Commissie uiterst restrictief hebben uitgelegd, door de eerste overweging van de considerans van de beschikking PVC II, die enkel naar het Verdrag verwijst, als een formele verwijzing naar de taak van de Commissie en daarmee als voldoende motivering van het belang van de Commissie bij de vaststelling van een inbreuk en bij de bestraffing van de betrokken ondernemingen te beschouwen. De motiveringsplicht zou op grond van haar, zoals rekwirante dit noemt, corrigerende rol ten opzichte van de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie ruim moeten worden uitgelegd om te voorkomen dat de beslissingen van de Commissie aan de wettigheidstoetsing ontsnappen.

77. Hiervan zou in het onderhavige geval a fortiori sprake zijn, aangezien de Commissie haar bevoegdheden op een volkomen nieuwe wijze en in afwijking van haar vaste beschikkingspraktijk zou hebben uitgeoefend door een nieuwe beschikking vast te stellen na de nietigverklaring door het Hof van een voorafgaande beschikking.

78. Mijns inziens heeft het Gerecht evenwel terecht erop gewezen, dat de Commissie een discretionaire bevoegdheid heeft bij de uitoefening van de prerogatieven die het Verdrag haar ter zake van het mededingingsrecht heeft verleend, en bijgevolg niet verplicht was haar redenen voor vaststelling van een nieuwe beschikking nader uiteen te zetten.

79. Volgens vaste rechtspraak is de omvang van de motiveringsplicht van de instelling waarvan de handeling afkomstig is, afhankelijk van de aard van de betrokken handeling. In het bijzonder wanneer de beslissing om de handeling vast te stellen binnen de beoordelingsvrijheid van de betrokken instelling valt, kan men van deze instelling dienaangaande geen bijzondere motivering eisen.

80. Uiteraard moet in dit verband onderscheid worden gemaakt tussen de verplichting om de vaststelling van de handeling als zodanig te motiveren - waarop het middel van rekwirante doelt - en de motiveringsplicht met betrekking tot de inhoud van de beschikking - waarvan rekwirante geen schending stelt - en volgens welke de beschikking de aard van de aan de adressaat verweten inbreuk, de redenen waarom volgens de Commissie van een dergelijke inbreuk sprake is en de verplichtingen die zij de adressaat wil opleggen, voldoende moet uitwerken.

81. Uit het voorgaande volgt dat dit middel moet worden afgewezen.

F - Onjuiste toepassing van het recht met betrekking tot de consequenties van de vaststelling dat er geen verband bestond tussen twee documenten waarop de beschuldiging van de Commissie gebaseerd was

82. Enichem verwijst naar de vaststelling van het Gerecht in punt 670 van het bestreden arrest, dat uit de tekst van de twee planningdocumenten, die respectievelijk checklist" en response to proposals" waren genaamd, niet kon worden geconcludeerd, zoals de Commissie had gedaan, dat het tweede planningdocument het antwoord van de andere PVC-producenten vormde op de voorstellen van ICI in het eerste document.

83. Zij verwijt het Gerecht, in punt 671 van het bestreden arrest te hebben geoordeeld dat de bewijsvoering van de Commissie hierdoor niet werd ontkracht aangezien de Commissie tal van stukken had overgelegd die het bestaan van de in de beschikking PVC II beschreven praktijken aantoonden en aangezien in de betrokken planningdocumenten duidelijk werd aangegeven dat ICI van plan was een mededingingsregeling tot stand te brengen.

84. Voorts bestrijdt rekwirante het oordeel van het Gerecht, dat de planningdocumenten aldus de grondslag vormden voor de raadplegingen en besprekingen tussen de producenten en tot de daadwerkelijke toepassing van de voorgenomen onrechtmatige maatregelen hebben geleid, en dat de Commissie derhalve terecht heeft geconcludeerd dat de planningdocumenten aan de oorsprong lagen van de mededingingsregeling die in de weken na de opstelling van die documenten werd geconcretiseerd.

85. Het Gerecht zou daarmee de inhoud van de tenlastelegging substantieel hebben gewijzigd. De op deze wijze omschreven inbreuk zou duidelijk minder ernstig zijn dan die welke de Commissie heeft aangevoerd, aangezien er dus geen sprake was van een formele goedkeuring van de mededingingsregeling, en zou bovendien van kortere duur zijn geweest omdat de datum van de documenten niet meer als het begin van de deelneming aan de inbreuk aangemerkt kon worden. Hieruit zou het Gerecht evenwel geen enkele consequentie hebben getrokken.

86. In essentie verwijt rekwirante het Gerecht derhalve, dat het evenals de Commissie de planningdocumenten als de oorsprong van de mededingingsregeling heeft beschouwd, terwijl het, in tegenstelling tot de Commissie, uit de tekst van de documenten niet heeft kunnen vaststellen dat het ene document het antwoord van de producenten vormde op de voorstellen in het andere document.

87. De bewijskracht van documenten is ontegenzeggelijk onderdeel van de beoordeling van de feiten door het Gerecht. Volgens vaste rechtspraak is deze beoordeling, behoudens een onjuiste voorstelling van de feiten door het Gerecht, niet vatbaar voor toetsing door het Hof in hogere voorziening.

88. Bijgevolg moet worden nagegaan, of in casu van een dergelijke situatie sprake is. Uit het bestreden arrest blijkt, dat dit niet het geval is.

89. In tegenstelling tot de beweringen van rekwirante heeft het Gerecht namelijk niet vastgesteld, dat er geen verband zou bestaan tussen de twee planningdocumenten. Het heeft weliswaar niet bewezen geacht dat het ene document het antwoord op het andere vormde, maar niettemin ondubbelzinnig een verband tussen de twee planningdocumenten aangenomen.

90. Immers, in punt 668 van het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard als volgt:

Het argument dat er geen verband bestaat tussen de twee planningdocumenten, kan niet worden aanvaard. Dienaangaande zij er allereerst aan herinnerd, dat die documenten bij ICI zijn ontdekt en materieel aan elkaar waren gehecht. Voorts zij erop gewezen, dat in de Checklist een aantal onderwerpen worden genoemd die algemeen betrekking hebben op het toezicht op de omzet en op de prijsregulering. Die onderwerpen worden meer in detail behandeld in het ,Antwoord op de voorstellen. Bovendien komen bepaalde details zowel in het ene als in het andere document voor. Dit is bijvoorbeeld het geval met de verwijzing naar een stabiliteitsperiode van drie maanden, met de mogelijkheid van een prijsverhoging in het eerste kwartaal van 1980, met de noodzaak een regeling te treffen die rekening houdt met de nieuwe productiecapaciteit of met de mogelijkheid van afwijking van de vooraf vastgestelde marktaandelen met dezelfde verwijzing naar een drempel van 5 % en het voorbehoud dat daaromtrent werd gemaakt. Derhalve kan niet worden aangenomen, dat die twee documenten volledig losstaan van elkaar."

91. Verder heeft het Gerecht vastgesteld, dat uit de documenten ondubbelzinnig blijkt dat er sprake was van een voornemen om tot een mededingingsregeling te komen en dat de Commissie tal van stukken heeft overgelegd die het bestaan van de in de beschikking beschreven praktijken aantoonden. Ten slotte heeft het erop gewezen, dat deze praktijken een nauwe samenhang met de in die documenten genoemde praktijken vertoonden.

92. In deze omstandigheden kan mijns inziens niet worden gezegd dat het Gerecht een onjuiste voorstelling van de feiten heeft gegeven door te oordelen dat de planningdocumenten de grondslag vormden voor de raadplegingen en besprekingen tussen de producenten en dat ze tot de daadwerkelijke uitvoering van de voorgenomen onrechtmatige maatregelen hebben geleid.

93. Aangezien het Gerecht aldus tot dezelfde slotsom als de Commissie is gekomen, kan niet worden beweerd, zoals rekwirante doet, dat het de tenlastelegging wat de ernst en de duur van de inbreuk betreft substantieel heeft gewijzigd en daarmee rekening had moeten houden.

94. Uit de tekst van de beschikking van de Commissie kan overigens niet worden afgeleid, dat zij zich bij het bepalen van de ernst en de duur van de inbreuk gebaseerd heeft op de veronderstelling dat het document response to proposals" de formele goedkeuring van de andere producenten bevatte van het voorstel om een mededingingsregeling tot stand te brengen.

95. In tegendeel, de Commissie maakt geen enkel onderscheid tussen ondernemingen die aan de vorming van een mededingingsregeling zouden hebben deelgenomen door deze formeel goed te keuren, en ondernemingen die zich enkel bij de door andere ondernemingen gevormde mededingingsregeling zouden hebben aangesloten.

96. Met betrekking tot de duur van de inbreuk acht de Commissie weliswaar de datum van de voorstellen van ICI doorslaggevend, maar zij verwijst daarbij niet naar de antwoorden op die voorstellen. Bovendien baseert zij zich vooral ook op de invoering van het nieuwe stelsel van bijeenkomsten.

97. Uit het voorgaande volgt dat dit middel moet worden afgewezen.

G - Toerekening van collectieve aansprakelijkheid

98. Enichem verwijt het Gerecht dat het haar in de punten 768 tot en met 780 van het bestreden arrest een collectieve aansprakelijkheid heeft toegerekend, hetgeen in strijd is met het algemene beginsel van individuele aansprakelijkheid.

99. Aangezien de planningdocumenten, zoals het Gerecht zelf heeft erkend, niet het moment van het ontstaan van een gemeenschappelijke opzet markeerden, maar eerder een voornemen van ICI vormden, had hieruit niet het bewijs mogen worden afgeleid dat Enichem op de hoogte was van het gezamenlijke plan.

100. Ook zou het Gerecht ten onrechte hebben geoordeeld, dat Enichem hier noodzakelijkerwijs tijdens de bijeenkomsten van kennis had gekregen. Er zou geen bewijs zijn voor haar regelmatige deelname aan de bijeenkomsten. Er zou niet zijn aangetoond aan welke specifieke bijeenkomsten zij zou hebben deelgenomen, en bovendien zou zijn erkend dat zij niet aan alle bijeenkomsten had deelgenomen.

101. Bijgevolg had het Gerecht Enichem niet alle inbreuken mogen toerekenen op basis van een vermoeden, dat de onderneming van alle maatregelen van de mededingingsregeling op de hoogte was.

102. Voorzover dit middel moet worden opgevat als niet alleen gericht tegen de waardering van het Gerecht van het bewijs met betrekking tot de deelname van Enichem aan de bijeenkomsten van de mededingingsregeling - in zoverre zou het namelijk volgens het arrest Hilti/Commissie duidelijk niet-ontvankelijk zijn - moeten de navolgende opmerkingen worden gemaakt.

103. Het Gerecht heeft in zijn door rekwirante betwiste uiteenzettingen verschillende passages uit de beschikking PVC II aangehaald, waaruit ondubbelzinnig blijkt dat de Commissie een onderneming niet alleen wegens deelname aan een specifieke uiting van de mededingingsregeling, maar ook wegens deelname in het algemeen aansprakelijk acht. Anders gezegd, de individuele aansprakelijkheid omvatte ook de deelname aan de mededingingsregeling in de vorm van aanwezigheid tijdens de bijeenkomsten ter planning van de uitvoering van die mededingingsregeling, zonder dat noodzakelijkerwijs hoefde te worden aangetoond dat de onderneming die aan deze bijeenkomsten had deelgenomen, zich ook concreet bij elke uitgevoerde maatregel had aangesloten.

104. Zo heeft het Gerecht in punt 768 van zijn arrest punt 25, tweede alinea, van de beschikking PVC II aangehaald, waarin de Commissie heeft verklaard: Wat de wijze van bewijsvoering betreft, is de Commissie van oordeel dat, nadat het bestaan van een kartel met overtuigend bewijsmateriaal is aangetoond, eveneens moet worden bewezen dat elke vermeende deelnemer ook werkelijk deel had aan het gemeenschappelijke systeem. Dit betekent evenwel niet dat er schriftelijk bewijsmateriaal voorhanden moet zijn waaruit blijkt dat elke deelnemer betrokken was bij elke afzonderlijke inbreukmakende handeling."

105. In het volgende punt heeft het Gerecht punt 31, in fine, van de beschikking PVC II aangehaald, waarin wordt verklaard: De kern van deze zaak is dat de producenten geruime tijd gemene zaak hebben gemaakt om een onwettig gemeenschappelijk doel na te streven. Iedere deelnemer is niet alleen individueel verantwoordelijk voor zijn rechtstreekse aandeel daarin, maar ook medeverantwoordelijk voor de werking van het kartel in zijn geheel."

106. De door het Gerecht goedgekeurde opvatting van de Commissie komt neer op de vaststelling van aansprakelijkheid van de onderneming voor de deelname aan de bijeenkomsten van het kartel als zodanig, naast haar aansprakelijkheid voor de deelname aan een specifieke handeling van het kartel.

107. Hierin kan artikel 85 van het Verdrag worden herkend, volgens hetwelk de deelname aan overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te verhinderen, een inbreuk vormt, zonder dat het bestaan van een concurrentievervalsend gevolg hoeft te worden aangetoond.

108. Betekent dit dat, zoals rekwirante betoogt, het Gerecht op deze wijze een collectieve aansprakelijkheid heeft vastgesteld?

109. Ik denk van niet.

110. De hierboven beschreven analyse betekent immers, dat de individuele aansprakelijkheid van de onderneming niet beperkt is tot haar deelname aan specifieke handelingen van het kartel, maar ook haar deelname omvat aan hetgeen men de algemene leiding van het kartel zou kunnen noemen.

111. Deze zienswijze is niet verrassend en kan niet worden opgevat als aanvaarding van enigerlei collectieve aansprakelijkheid. In tegendeel, het is niet ongewoon om bijvoorbeeld een onderneming die slechts korte tijd aan de bijeenkomsten ter sturing van het kartel heeft deelgenomen, niet in gelijke mate aansprakelijk te houden als een onderneming die tijdens die bijeenkomsten regelmatig vertegenwoordigd was, ook al kan de Commissie voor beide ondernemingen slechts dezelfde participatie aan specifieke handelingen van het kartel bewijzen.

112. Individuele aansprakelijkheid kan bijgevolg heel goed zowel uit de deelname aan specifieke handelingen van het kartel voortvloeien als uit een meer algemene bijdrage aan de uitvoering hiervan - hetgeen de Commissie aanduidt als aansprakelijkheid voor het functioneren van het kartel in zijn geheel - zonder daardoor te veranderen in een collectieve aansprakelijkheid.

113. Enichem beroept zich evenwel op de rechtspraak van het Gerecht, volgens welke de aansprakelijkheid van een onderneming voor specifieke handelingen uitgesloten kan zijn, bij gebrek aan bewijs van de deelname aan bijeenkomsten waarop bepaalde specifieke maatregelen zijn besproken.

114. De mogelijkheid van een uitsluiting van aansprakelijkheid voor afzonderlijke handelingen betekent evenwel geenszins, dat er geen aansprakelijkheid voor de deelname aan een algemeen proces kan zijn, dat wil zeggen de deelname aan bijeenkomsten waarvan het concurrentievervalsende doel, namelijk de leiding van een kartel, buiten kijf staat.

115. Uiteraard moet voor de in punt 112 beschreven individuele aansprakelijkheid worden aangetoond, dat de betrokken individuele onderneming zowel aan de bijeenkomsten als aan de specifieke handelingen heeft deelgenomen, en dient de opgelegde sanctie evenredig te zijn aan de omvang van hetgeen is aangetoond.

116. Het Gerecht heeft deze eis overgenomen waar het in de punten 774 en 777 van het bestreden arrest in algemene zin heeft vastgesteld, dat de Commissie meende te hebben aangetoond dat elke onderneming had deelgenomen aan de bijeenkomsten die onder meer tot doel hadden gemeenschappelijk prijzen vast te stellen, en afzonderlijk is nagegaan of dit voor elke verzoekster het geval was. Het Gerecht is aldus in de punten 931 tot en met 941 van het bestreden arrest tot de slotsom gekomen, dat de aan Enichem ten laste gelegde individuele deelname aan de bijeenkomsten of specifieke handelingen van het kartel bewezen was; een onjuiste voorstelling van de feiten is niet aangevoerd.

117. Deze beoordeling door het Gerecht van de bewijzen voor de deelname van rekwirante aan de inbreuk kan bijgevolg niet in hogere voorziening worden betwist.

118. Uit het voorgaande volgt dat dit middel moet worden afgewezen.

H - Onvoldoende toegang tot het dossier

119. Enichem komt op tegen het oordeel van het Gerecht, dat de door de Commissie begane onregelmatigheid met betrekking tot de toegang van de ondernemingen tot het dossier op zichzelf niet tot nietigverklaring van de beschikking PVC II kan leiden en dat er enkel sprake is van schending van de rechten van de verdediging, wanneer de verdedigingsmogelijkheden van de betrokkenen daadwerkelijk zijn geschaad.

120. Zij betwist de door het Gerecht toegepaste maatstaf voor de beoordeling van het belang van de niet door de Commissie overgelegde documenten en verwijt het Gerecht in het bijzonder, een groot aantal van die documenten buiten beschouwing te hebben gelaten zonder deze zelfs te onderzoeken, omdat zij van vóór of na de onderzoeksperiode dateerden.

121. Voorts is rekwirante van mening dat de niet-overlegging van alle stukken van het dossier, met uitzondering van de vertrouwelijke of interne documenten, op zichzelf een schending van de rechten van de verdediging vormt.

122. De door het Gerecht gehanteerde maatstaf zou in het onderhavige geval de bewijslast hebben omgekeerd, aangezien de ondernemingen aldus worden verplicht om achteraf aan te tonen dat bepaalde documenten voor hen van nut hadden kunnen zijn. Hierdoor zou de Commissie de toegang tot het administratieve dossier zonder praktische gevolgen kunnen weigeren.

123. Rekwirante betoogt bijgevolg dat de enkele constatering van een onvolledige toegang tot het dossier, met uitzondering van de vertrouwelijke documenten en de interne nota's van de Commissie, reeds tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie dient te leiden.

124. Dit standpunt vindt geen enkele steun in de rechtspraak. Niet-overlegging van een document kan enkel dan tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie leiden, indien de verzoeker door dit verzuim in zijn verdediging geschaad kan zijn. Niet-overlegging van een document dat niet van nut kan zijn voor de verdediging van de onderneming, heeft volgens de rechtspraak daarentegen geen gevolgen voor de geldigheid van de beschikking.

125. De toegang tot het dossier is geen doel op zich, maar dient de ondernemingen in staat te stellen om doeltreffend gebruik te maken van hun rechten van de verdediging. Hieruit volgt noodzakelijkerwijs dat onregelmatigheden bij de toegang tot het dossier niet tot nietigverklaring van de bestreden beschikking kunnen leiden, wanneer zij geen gevolgen hebben gehad voor de uitoefening van deze rechten.

126. Het Gerecht heeft dan ook overeenkomstig zijn rechtspraak terecht geoordeeld dat de litigieuze beschikking enkel dan nietig kon worden verklaard, wanneer de verdedigingsmogelijkheden van rekwirante door de niet-overlegging van documenten kon zijn geschaad.

127. Vanuit het standpunt van het Gerecht was het bijgevolg volstrekt logisch, na te gaan of in het onderhavige geval aan deze voorwaarde was voldaan. Ik zie niet goed, hoe het de genoemde rechtspraak anders had kunnen toepassen, zonder deze voorwaarde elke betekenis te ontnemen. Rekwirante verwijt het Gerecht bijgevolg ten onrechte, dat het dit heeft onderzocht.

128. Bovendien is Enichem van mening, dat het Gerecht bij dit onderzoek een beoordelingsfout heeft gemaakt.

129. De vraag of een bepaald document al dan niet nuttig kan zijn voor de verdediging is van feitelijke aard en als zodanig niet vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening.

130. Volgens rekwirante is evenwel de door het Gerecht gehanteerde onderzoeksmethode op zich onjuist, aangezien het stelselmatig de documenten buiten beschouwing heeft gelaten die van vóór of na de onderzoeksperiode dateerden. Het zou heel wel mogelijk zijn, dat deze documenten aanwijzingen bevatten met betrekking tot de onderzoeksperiode en derhalve van nut hadden kunnen zijn voor de verdediging van rekwirante.

131. Dit argument is, wat er ook zij van de ontvankelijkheid ervan, niet relevant. Zelfs als het gegrond zou zijn, dan nog zou rekwirante moeten preciseren, ten aanzien van welke documenten het Gerecht ten onrechte van mening was dat niet-overlegging daarvan de rechten van de verdediging niet heeft kunnen schaden.

132. Rekwirante kan er zich namelijk niet toe beperken in abstracto te stellen dat het Gerecht een onjuiste maatstaf heeft toegepast. Zij dient ook aan te tonen, dat deze fout tot gevolg heeft gehad dat een document, dat op grond van zijn datering door het Gerecht niet als nuttig voor de verdediging van rekwirante is aangemerkt, wel degelijk feiten bevatte waarop rekwirante zich had kunnen beroepen.

133. Dit te meer, aangezien de bewering van rekwirante dat het Gerecht documenten enkel vanwege hun datering buiten beschouwing heeft gelaten, lijnrecht ingaat tegen de het oordeel van het Gerecht in punt 1040 van het bestreden arrest, dat ook [moeten] worden uitgesloten de door verzoeksters aangevoerde stukken en uittreksels van stukken die betrekking hebben op een periode vóór het ontstaan van de mededingingsregeling of na de door de Commissie voor het bepalen van het bedrag van de geldboete in aanmerking genomen datum van het einde van de inbreuk. Daartoe is niet de datum van het document van belang, maar de relevantie die het door verzoeksters aangevoerde uittreksel heeft ten aanzien van de inbreukperiode."

134. Enichem heeft echter geen enkel document genoemd dat voor haar verdediging nuttige elementen bevatte en ten aanzien waarvan het Gerecht bijgevolg ten onrechte had geoordeeld dat de niet-overlegging de rechten van de verdediging niet had geschaad.

135. Rekwirante toont derhalve niet aan, dat de onregelmatigheid met betrekking tot de toegang tot het dossier ook maar het minste gevolg heeft gehad voor haar verdedigingsmogelijkheden.

136. Bijgevolg moet dit middel worden afgewezen.

I - Onterechte toerekening van de inbreuk aan rekwirante als holding van een concern, teneinde bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete haar omzet in aanmerking te nemen

137. Enichem verwijt het Gerecht, haar in de punten 978 tot en met 992 van het bestreden arrest als adressaat van de beschikking PVC II te hebben beschouwd op grond van het feit dat zij als holding van het ENI-concern, en niet Enichem Anic als werkmaatschappij voor PVC binnen deze groep voor de inbreuk aansprakelijk was geweest. Zij beweert dat met de keuze van de adressaat werd beoogd de omzet van de holding, die veel hoger is dan die van de werkmaatschappij, in aanmerking te nemen. Volgens rekwirante dient deze keuze afgekeurd en de beschikking PVC II bijgevolg nietig verklaard te worden.

138. Enichem keert zich in het bijzonder tegen de volgende vaststelling van het Gerecht in punt 986 van het bestreden arrest:

In casu blijkt evenwel, dat de Commissie gebruik heeft gemaakt van haar recht (zie met name arresten Hof van 15 juli 1970, Boehringer/Commissie, reeds aangehaald, punt 55, en 8 november 1983, IAZ e.a./Commissie, 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punten 51-53) om eerst het totale bedrag van de geldboete te bepalen en dit vervolgens over de ondernemingen te verdelen naar gelang van het gemiddelde marktaandeel van de betrokken onderneming en de verzachtende of verzwarende omstandigheden die voor deze onderneming in aanmerking kunnen worden genomen. Onverminderd de toepassing van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, waarin wordt bepaald hoe hoog de geldboete is die de Commissie maximaal kan opleggen, is de omzet van de holding derhalve niet in aanmerking genomen voor het bepalen van het bedrag van de geldboete die verzoekster individueel is opgelegd."

139. Enichem stelt in het kader van dit middel niet de vraag aan de orde of de berekeningswijze van de Commissie rechtens onjuist was, hetgeen onbetwistbaar een rechtsvraag is die als zodanig door het Hof zou kunnen worden onderzocht. Zij betwist enkel het oordeel van het Gerecht, dat de Commissie bij de berekening van de hoogte van de geldboete niet de omzet van de betrokken ondernemingen in aanmerking heeft genomen.

140. Hetgeen het Gerecht met betrekking tot de berekening van dit bedrag door de Commissie heeft vastgesteld, is van feitelijke aard en daarom, behoudens een onjuiste voorstelling van de feiten door het Gerecht, niet vatbaar voor toetsing door het Hof in hogere voorziening.

141. Rekwirante heeft echter niet de geringste aanwijzing voor een dergelijke onjuiste voorstelling aangevoerd. Zij herhaalt enkel nadrukkelijk haar ernstige bedenkingen met betrekking tot de juistheid van deze bewering van het Gerecht.

142. De toespeling van rekwirante, dat de omzet noodzakelijkerwijs van belang is geweest aangezien de Commissie ingevolge artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 geen geldboete mag opleggen die hoger is dan 10 % van de omzet van de onderneming die de inbreuk heeft gepleegd, doet aan deze vaststelling niet af.

143. Het feit dat de omzet in aanmerking is genomen teneinde aan dit voorschrift te voldoen, toont - anders dan rekwirante meent - niet aan dat deze voor iets anders van belang is geweest dan voor de vaststelling van het maximumbedrag, ten aanzien waarvan geen overschrijding is aangevoerd. Rekwirante betwist overigens niet de bewering van de Commissie, dat de geldboete nog geen 10 % van de omzet van de werkmaatschappij, en al helemaal niet van die van de holding bedroeg.

144. Voorts is rekwirante ten onrechte van mening, dat het Gerecht zelf de omzet van de onderneming heeft aangemerkt als een van de door de Commissie gehanteerde grondslagen voor de berekening van het totale bedrag van de boete vóór de verdeling daarvan over de veroordeelde ondernemingen. Uit de punten 1174 en volgende van het bestreden arrest blijkt immers enkel dat de Commissie volgens het Gerecht de totale omvang van de betrokken ondernemingen" in aanmerking heeft genomen.

145. Het Gerecht heeft in dit verband verwezen naar de punten 51 tot en met 53 van de beschikking PVC II, waarin de Commissie bij de door haar in aanmerking genomen criteria melding maakt van het feit dat de betrokken ondernemingen deze markt nagenoeg geheel in handen [hadden]". Het Gerecht heeft derhalve niet verwezen naar de omzet van de ondernemingen, hetgeen niet verwonderlijk is, aangezien de partijen van de beschikking PVC II, naar wie het verwijst, dit ook niet gedaan hebben.

146. Aangezien de Commissie, anders dan rekwirante meent, niet de omzet van de betrokken ondernemingen in aanmerking heeft genomen bij de berekening van de hoogte van de geldboete, is de vraag of de inbreuk - vanuit het oogpunt van de geldboete - aan de werkmaatschappij of aan de holding had moeten worden toegerekend, duidelijk niet relevant.

147. Bijgevolg dient dit middel te worden afgewezen.

J - Schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17

148. Volgens Enichem heeft het Gerecht in de punten 1146 tot en met 1148 van het bestreden arrest de verhouding tussen de omzet van het aan de beschikking van de Commissie voorafgaande boekjaar, als bedoeld in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, en de hoogte van de boete verkeerd beoordeeld.

149. Het Gerecht heeft volgens rekwirante ten onrechte haar bezwaar afgewezen, dat de Commissie de boete in de beschikking PVC II in absolute waarde even hoog heeft gesteld als in de beschikking PVC I, zonder er rekening mee te houden dat dientengevolge de verhouding tussen de omzet en de in de beschikking PVC II vastgestelde boete noodzakelijkerwijs verschilde van die tussen de omzet en de in de beschikking PVC I vastgestelde boete.

150. Ik deel de zienswijze van het Gerecht, dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 wanneer het bedrag van de door de Commissie opgelegde geldboete niet hoger is dan 10 % van de omzet van de betrokken onderneming in het voorafgaande boekjaar.

151. Dit volgt namelijk ondubbelzinnig uit dit voorschrift.

152. De in dat verband door Enichem aangevoerde omstandigheid dat de verhouding omzet/boete in beide beschikkingen noodzakelijkerwijs verschillend is, is bijgevolg niet relevant vanuit het oogpunt van deze bepaling, aangezien in het onderhavige geval de grens van 10 % niet is overschreden.

153. De bepaling beoogt namelijk enkel een maximum te stellen aan de sanctiebevoegdheid van de Commissie, en niet een nadere regeling van de verhouding die er tussen de geldboete en de omzet van de veroordeelde onderneming zou moeten bestaan.

154. Rekwirante wijst er dienaangaande op, dat ervoor moet worden gezorgd dat de sanctie niet bovenmatig en evenmin ontoereikend is. Het staat buiten kijf, dat het beginsel van evenredigheid hier van toepassing is. Voor de naleving van dit beginsel moeten evenwel andere criteria dan de omzet in aanmerking worden genomen, zoals ook is gebeurd in het onderhavige geval, waarin de Commissie rekening heeft gehouden met een reeks van criteria, zoals de ernst van de betrokken inbreuk, het belang van het product of het marktaandeel van de ondernemingen.

155. De passende hoogte van de geldboete vloeit bijgevolg niet voort uit een eenvoudige rekenkundige verhouding met de omzet van het voorafgaande boekjaar, maar uit een hele reeks van factoren.

156. Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht terecht artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 niet geschonden heeft geacht.

K - Ontoereikende motivering van de criteria voor de berekening van de geldboete

157. Enichem is van mening dat de punten 1172 tot en met 1184 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht het middel inzake ontoereikende motivering van de door de Commissie gehanteerde criteria voor de berekening van de geldboete bespreekt, in tegenspraak zijn met de punten 986 en 1191 van het arrest en onverenigbaar met de meest recente rechtspraak inzake de motiveringsplicht van de Commissie.

158. Het Gerecht zou het middel hebben afgewezen op grond van zijn oordeel dat de punten 51 tot en met 54 van beschikking PVC II een toereikende en relevante motivering van de gehanteerde beoordelingscriteria bevatten, waaronder, in punt 53 van de beschikking, het respectieve belang van elk bedrijf op de PVC-markt".

159. Het belang van een producent zou echter zowel uit zijn marktaandeel als uit zijn omzet kunnen worden afgeleid. Bijgevolg zou deze uitdrukking dubbelzinnig zijn.

160. Het Gerecht zou bijgevolg zichzelf tegenspreken door het marktaandeelcriterium als doorslaggevend aan te merken en tegelijkertijd de motivering toereikend te achten, aangezien deze hooguit een zeer vage verwijzing naar de marktaandelen bevat.

161. Voorts had de Commissie volgens rekwirante haar berekeningen in de tekst van de beschikking moeten opnemen om te voorkomen dat de ondernemingen en de communautaire rechter moeten raden hoe de genoemde algemene criteria in cijfers zijn vertaald, en om opmerkingen van de partijen en een wettigheidstoetsing door de gemeenschapsrechter mogelijk te maken.

162. Het Gerecht zou zich derhalve in punt 1180 van het bestreden arrest ten onrechte hebben beperkt tot de opmerking dat het wenselijk" is dat ondernemingen gedetailleerd kennis kunnen nemen van de wijze van berekening van de opgelegde geldboete, zonder daarvoor de beschikking in rechte te moeten aanvechten.

163. Dit argument is ongegrond.

164. Het Gerecht heeft in punt 1183 van het bestreden arrest immers de facto vastgesteld, dat rekwirante reeds in detail op de hoogte was van de berekeningswijze van de haar opgelegde geldboete, aangezien haar in het kader van de beroepen tegen de beschikking PVC I inlichtingen dienaangaande waren verstrekt in de vorm van een tabel die de Commissie op verzoek van het Gerecht had opgesteld en die rekwirante in het kader van haar beroep tegen de beschikking PVC II als bijlage bij het verzoekschrift had gevoegd. Rekwirante verwijst hier overigens zelf ook naar.

165. Volgens de rechtspraak hangen de vereisten waaraan de motivering van een beschikking moet voldoen, af van de context, die in het onderhavige geval mede de kennis omvat waarover rekwirante reeds op grond van de procedure PVC I beschikte.

166. Aangezien de overeenstemming tussen de twee beschikkingen op dit punt niet wordt betwist, kan het oordeel van het Gerecht dat de motivering van beschikking PVC II in deze omstandigheden toereikend is, niet worden aangetast.

167. Wat in het bijzonder de vraag betreft, of de motivering in de beschikking zelf in plaats van in een later overgelegde tabel had moeten zijn opgenomen, heeft het Hof in een met het onderhavige vergelijkbaar geval verklaard, dat de Commissie aan haar motiveringsplicht heeft voldaan wanneer zij in haar beschikking de factoren aangeeft op basis waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft beoordeeld. Enkel wanneer deze factoren ontbreken, schiet de beschikking wegens ontoereikende motivering tekort.

168. In het onderhavige geval heeft het Gerecht, onweersproken door rekwirante, vastgesteld dat de Commissie in punt 52 van de bestreden beschikking haar overwegingen met betrekking tot de zwaarte van de inbreuk heeft uiteengezet en in punt 54 van deze beschikking de duur van de inbreuk heeft onderzocht.

169. Bijgevolg heeft het Gerecht eveneens op deze grond terecht het middel inzake ontoereikende motivering van de beschikking PVC II afgewezen, ongeacht de vraag hoe punt 53 van de beschikking van de Commissie uitgelegd moet worden.

170. Bijgevolg dient dit middel te worden afgewezen.

L - Onjuiste uitlegging en toepassing van het gemeenschapsrecht en tekortschietende beoordeling van het bewijsmateriaal met betrekking tot de verhouding tussen de aan rekwirante opgelegde geldboete en haar marktaandeel

171. Enichem stelt dat zij voor het Gerecht heeft betoogd dat de Commissie bij de bepaling van de hoogte van de geldboete een fout had gemaakt met betrekking tot haar marktaandeel, door dit voor de periode 1980-1982 op gemiddeld 6 % en voor de jaren 1983 en 1984 op gemiddeld 15 % te ramen. Zij wijst erop dat zijzelf in alle stadia van de procedure had aangevoerd dat haar aandeel gedurende de eerste periode gemiddeld lager was dan 4 %, en dat dit aandeel 12,8 % bedroeg voor 1983 en 12,3 % voor 1984.

172. Rekwirante verwijt het Gerecht dat het in de punten 615 en 616 van het bestreden arrest de gegevens die zij had overgelegd, als niet betrouwbaar en in ieder geval als misleidend heeft beschouwd aangezien zij niet nader had aangegeven op basis waarvan zij haar marktaandeel voor 1984 had berekend, en zij dit aandeel verlaagd had door haar verkopen niet te vergelijken met de verkopen van de Europese producenten, maar met de cijfers van het verbruik in Europa, dat uiteraard veel hoger was aangezien het ook de invoer omvatte.

173. Volgens Enichem zijn de oordelen van het Gerecht onjuist en blijkt eruit dat het de door haar overgelegde gegevens niet in aanmerking heeft genomen. Bovendien, zelfs indien men haar verkopen vergelijkt met die van de Europese producenten, zou er nog een aanzienlijk verschil zijn tussen haar cijfers en die van de Commissie.

174. Enichem verwijt het Gerecht voorts dat het in de punten 1201 tot en met 1204 van het bestreden arrest heeft verklaard dat de Commissie, anders dan verzoekster had gesteld, was uitgegaan van een marktaandeel van 10 %, en niet van 15 %, over de periode 1980-1984.

175. Rekwirante beklemtoont in dit opzicht dat het gemiddelde van 10 % is berekend op basis van de 6 % en de 15 % die de Commissie had aangehouden voor 1980-1982 respectievelijk 1983 en 1984, cijfers waarvan Enichem overigens steeds heeft volgehouden dat deze haar niet konden worden toegerekend. Zij betoogt dat haar gemiddelde marktaandeel in die vier jaar een omvang had van 7,2 respectievelijk 7,7 %, afgezet tegen de verkopen van de Europese producenten, en dus aanmerkelijk lager was dan de door de Commissie in aanmerking genomen 9,6 %. Op basis van een dergelijke marktaandeel had de door de Commissie aan Enichem opgelegde boete lager moeten zijn dan 2 000 000 ECU, in plaats van de 2 500 000 ECU waartoe zij is veroordeeld.

176. Wat moet men denken van deze argumentatie?

177. In beginsel voert rekwirante een middel aan dat zuiver feitelijk van aard is, aangezien zij het Hof cijfers ter beoordeling voorlegt, die reeds door het Gerecht zijn onderzocht.

178. Het feit dat deze klacht is voorgesteld als betrekking hebbend op ontoereikend onderzoek van het bewijs, doet hieraan niet af. In het onderhavige geval kan er namelijk geen sprake zijn van een ontoereikend onderzoek, aangezien het Gerecht niet alleen vragen dienaangaande heeft gesteld, maar in zijn arrest tevens uitvoerig op deze kwestie is ingegaan.

179. De enige tekortkoming die Enichem het Gerecht werkelijk voorhoudt, is dat het bij de beoordeling van de door haar en de Commissie overgelegde cijfers niet tot dezelfde slotsom is gekomen als zijzelf. Rekwirante is het niet eens met het resultaat van het onderzoek door het Gerecht van de door haar overgelegde cijfers en verzoekt het Hof om een nieuw onderzoek daarvan.

180. Bijgevolg hebben wij hier te maken met wat men het schoolvoorbeeld zou kunnen noemen van een middel van feitelijke aard, dat niet vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening.

181. Dit middel is derhalve kennelijk niet-ontvankelijk behoudens onjuiste voorstelling van de feiten door het Gerecht.

182. Rekwirante voert dit evenwel enkel aan tegen de verklaring in punt 1204 van het bestreden arrest, dat zij de vaststelling van haar gemiddelde marktaandeel op 10 % niet heeft betwist.

183. Dit snijdt geen hout, aangezien het Gerecht niet heeft vastgesteld dat dit cijfer niet is betwist, maar dat rekwirante dit cijfer niet ernstig heeft betwist.

184. Het is bijgevolg onlosmakelijk verbonden met de voornaamste klacht van rekwirante, namelijk dat het Gerecht de door haar overgelegde gegevens heeft afgewezen. Bijgevolg moet worden nagegaan of door deze afwijzing feiten onjuist zijn weergegeven.

185. Het Gerecht heeft zich gebaseerd op het feit dat rekwirante niet de grondslag van haar cijfers heeft aangegeven, waardoor het zich niet in staat achtte deze cijfers een voldoende mate van betrouwbaarheid toe te kennen.

186. Gelet op de bijlagen bij het verzoekschrift, waarop rekwirante haar standpunt baseert, kan de beoordeling van het Gerecht niet in twijfel worden getrokken. De betrokken documenten bevatten namelijk hetzij enkel cijfers zonder enige toelichting, hetzij, in een geval, tevens toelichtingen van rekwirante, die de onzekerheid met betrekking tot de gegevens die de basis vormden voor de vaststelling van de genoemde cijfers nog versterken.

187. Rekwirante laakt tevens het oordeel van het Gerecht, dat de door Enichem overgelegde verkoopcijfers in verhouding tot het verbruik in Europa en niet tot de verkopen van de Europese producenten waren berekend, waardoor het door rekwirante gestelde marktaandeel aanzienlijk kleiner werd.

188. Rekwirante betwist deze reductie ook niet, maar betoogt dat er van haar kant geenszins sprake was van opzettelijke versluiering. De markt van een product zou niet alleen door de verkopen van de door de Commissie beschuldigde producenten worden bepaald, maar door de totale verkopen op de geografische referentiemarkt. Voorts zou Enichem niet weten, op welk referentiepunt de andere ondernemingen zich hebben gebaseerd bij de berekening van hun marktaandeel.

189. Hoe dan ook moest het Gerecht de cijfers van rekwirante met die van de Commissie vergelijken. Vanuit zijn standpunt bezien was het derhalve logisch om op het bestaan van een verschil in methodiek en op de onvermijdelijke, door Enichem niet betwiste, rekenkundige gevolgen daarvan te wijzen.

190. Uit het voorgaande volgt dat rekwirante niet heeft aangetoond op welke wijze het Gerecht de feiten van het onderhavige geval onjuist zou hebben voorgesteld. Bijgevolg moet haar middel als niet-ontvankelijk worden afgewezen.

M - Schending van het evenredigheidsbeginsel bij de vaststelling van de hoogte van de boete

191. Enichem wijst erop dat de bij de beschikking PVC II opgelegde boete gelijk is aan de bij de beschikking PVC I opgelegde boete. De werkelijke waarde van die boete zou echter op de data van beide beschikkingen sterk in hoogte verschillen, zodat de bij beschikking de PVC II opgelegde boete onnodig nadelig zou zijn. Tegen de koers van 1988 zou 2 500 000 ECU immers gelijk staan aan 3 842 000 000 ITL, terwijl dit tegen de koers van 1994 4 835 000 000 ITL zou zijn. Dit zou in feite neerkomen op een verhoging van de boete met 20 %, terwijl de factoren op basis waarvan de boete is bepaald, in het bijzonder de zwaarte en de duur van de inbreuk, dezelfde zijn gebleven.

192. Enichem betwist de redenen waarop het Gerecht dit verwijt in de punten 1215 tot en met 1224 van het bestreden arrest heeft afgewezen.

193. Volgens Enichem is het door het Gerecht aangenomen recht" van de Commissie om het bedrag van de boete in ECU uit te drukken, een mogelijkheid die de Commissie enkel met inachtneming van fundamentele beginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, mag uitoefenen.

194. Voor inachtneming van het evenredigheidsbeginsel had de Commissie volgens Enichem heel eenvoudig een methode kunnen volgen, waarbij de hoogte van de oorspronkelijke boete ongewijzigd was gebleven.

195. Voorts verwijt Enichem het Gerecht te hebben geoordeeld dat het risico van een wijziging van de wisselkoersen onvermijdelijk was en dat rekwirante zich hiertegen had moeten indekken zolang de zaak voor het Gerecht en daarna voor het Hof aanhangig was.

196. Dienaangaande betoogt Enichem dat koersfluctuaties een risico vormen dat eigen is aan commerciële transacties, maar niet aan de toepassing van het recht. De nauwe samenhang tussen de hoogte van de geldboete en de zwaarte van de inbreuk zou niet door volledig externe factoren mogen worden verstoord.

197. Bovendien zou het onjuist zijn om te stellen dat Enichem zich hangende de zaak voor het Hof had moeten indekken tegen het risico van koersfluctuaties. In de betrokken periode was elke verplichting tot betaling van de geldboete immers vervallen, aangezien de beschikking PVC I non-existent was verklaard.

198. Mijns inziens kan rekwirante, nu het arrest van het Gerecht in hogere voorziening wordt aangevochten, niet doen alsof de non-existentverklaring definitief was.

199. Ten slotte is Enichem van mening dat de Commissie de verantwoordelijkheid had moeten nemen voor het feit dat zij de nietigheid van beschikking PVC I veroorzaakt had, en dat haar niet de bijkomende last van de door een ander veroorzaakte fout mag worden opgezadeld.

200. Het Hof heeft het door rekwirante opgeworpen vraagstuk reeds onderzocht. Het heeft zich namelijk in de arresten Sarrió/Commissie und Enso Española/Commissie over een soortgelijke argumentatie moeten uitspreken.

201. Het Hof heeft daarin geoordeeld, dat de valutaschommelingen een toeval [zijn] dat zowel voordeel als nadeel kan opleveren, waarmee ondernemingen gewoonlijk te maken hebben in het kader van hun commerciële activiteiten en waarvan het bestaan als zodanig het bedrag van een geldboete dat op wettige wijze is vastgesteld op basis van de zwaarte van de inbreuk en de omzet in het laatste jaar waarin die inbreuk is gepleegd, niet zijn passend karakter ontneemt".

202. Het heeft er aan toegevoegd dat [h]oe dan ook, het maximumbedrag van de geldboete dat krachtens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 wordt bepaald op basis van de omzet in het aan de vaststelling van de beschikking voorafgaande boekjaar, [...] de eventuele nadelige gevolgen van valutaschommelingen [beperkt]".

203. In de onderhavige zaak is niet gesteld dat deze grens zou zijn overschreden.

204. Uit het voorgaande volgt dat dit middel moet worden afgewezen. Bijgevolg moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.

Conclusie

205. Ik geef het Hof daarom in overweging:

- de hogere voorziening af te wijzen;

- rekwirante te verwijzen in de kosten.