Conclusie van advocaat-generaal Léger van 23 februari 1999. - Gabriele Gruber tegen Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Landesgericht Linz - Oostenrijk. - Gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers - Ontslagvergoeding - Indirecte discriminatie. - Zaak C-249/97.



Jurisprudentie 1999 bladzijde I-05295



Conclusie van de advocaat generaal

1 Met zijn vragen aan het Hof wenst het Landesgericht Linz (Oostenrijk) in wezen te vernemen, of het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, zoals neergelegd in artikel 119 EG-Verdrag, aldus moet worden uitgelegd, dat het zich verzet tegen de toepassing van een nationale wettelijke regeling, krachtens welke een werknemer ten hoogste de helft ontvangt van de ontslagvergoeding waarop hij uit hoofde van de werkelijke duur van zijn arbeidsverhouding recht zou hebben, wanneer hij wegens het ontbreken van voorzieningen voor de opvang van kinderen van jonger dan drie jaar, zijn arbeidsverhouding beëindigt om zelf voor zijn kinderen te zorgen, terwijl een werknemer van het andere geslacht die zijn arbeidsverhouding om een andere reden beëindigt, recht heeft op de volledige, op basis van de volle duur van de arbeidsverhouding berekende ontslagvergoeding.

Gemeenschapsrecht en nationaal recht

Artikel 119 van het Verdrag

2 Volgens artikel 119, eerste alinea, van het Verdrag moeten de lidstaten "de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid" verzekeren en handhaven.

3 Onder "beloning", aldus de tweede alinea van dat artikel, "dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris, en alle overige voordelen in geld of in natura, die de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt".

4 Daar dit beginsel "een der grondslagen van de Gemeenschap" is, kan "artikel 119 rechtstreeks toepasselijk zijn" en kan het derhalve "de justitiabelen rechten (...) verlenen die de rechterlijke instanties dienen te handhaven".(1)

De toepasselijke nationale bepalingen

5 § 23, lid 1, van het Angestelltengesetz (wet betreffende werknemers; hierna "AngG") kent de werknemer in het geval van beëindiging van een arbeidsverhouding die zonder onderbreking drie jaar heeft geduurd, recht op een ontslagvergoeding toe.

6 Ingevolge § 23, lid 7, AngG is de ontslagvergoeding echter niet verschuldigd wanneer de werknemer zelf de overeenkomst opzegt dan wel voor het einde van de overeenkomst zonder dringende reden ontslag neemt, of wanneer het voortijdig ontslag aan hem is toe te rekenen.

7 De dringende redenen waarom een werknemer zijn arbeidsovereenkomst kan opzeggen zonder zijn recht op de volledige ontslagvergoeding van § 23, lid 1, AngG te verliezen, zijn wettelijk geregeld. Zij houden hoofdzakelijk, maar niet uitsluitend, verband met gedragingen van de werkgever tegenover zijn werknemer of diens gezinsleden, die de voortzetting van de arbeidsverhouding onmogelijk maken. Die redenen zijn opgesomd in § 26 AngG en § 82 bis van de op arbeiders toepasselijke Gewerbeordnung (arbeidswetboek; hierna: "GewO").

8 § 26 AngG luidt als volgt:

"Als dringende reden die de werknemer het recht geeft voortijdig ontslag te nemen, wordt met name beschouwd de omstandigheid:

1. dat de werknemer zijn arbeid niet langer kan verrichten, althans niet zonder schade voor zijn gezondheid of zedelijkheid;

2. dat de werkgever het loon van de werknemer zonder reden verlaagt of intrekt, hem in geval van betaling in natura ongezonde dan wel ontoereikende kost of ongezonde behuizing verschaft of in strijd met andere wezenlijke contractuele bepalingen handelt;

3. dat de werkgever weigert te voldoen aan zijn wettelijke verplichtingen inzake de bescherming van het leven, de gezondheid of de zedelijkheid van de werknemer;

4. dat de werkgever jegens de werknemer of een van diens gezinsleden handelt in strijd met de zedelijkheid of de eerbaarheid, dan wel weigert de werknemer te beschermen tegen dergelijke gedragingen van een van zijn medewerkers of gezinsleden."

9 In § 82 bis GewO heet het:

"Een arbeider kan (...) zijn arbeidsverhouding beëindigen:

a) indien hij zijn arbeid niet kan voortzetten zonder aantoonbare schade voor zijn gezondheid;

b) indien de werkgever zich schuldig maakt aan ernstige mishandeling of grove belediging van de arbeider of een van diens gezinsleden;

c) indien de werkgever of een van zijn gezinsleden de werknemer of een van diens gezinsleden aanzet tot onzedelijke of onwettige handelingen of handelingen die in strijd zijn met de goede zeden;

d) indien de werkgever hem de bedongen beloning zonder grond onthoudt dan wel in strijd met andere wezenlijke contractuele bepalingen handelt;

e) indien de werkgever niet in staat is of weigert de arbeider zijn loon te betalen."

10 De Oostenrijkse gerechtelijke instanties erkennen moeilijke gezinssituaties niet als een dwingende reden in de zin van § 26 AngG, op grond waarvan beëindiging van de arbeidsverhouding door een mannelijke of vrouwelijke werknemer gerechtvaardigd is.(2)

11 Volgens enkele Oostenrijkse bepalingen daarentegen kunnen gezinsomstandigheden recht geven op toekenning van de volle ontslagvergoeding. Verzoekster in het hoofdgeding heeft hier met name verwezen naar § 33, lid 4, van het Landarbeitsgesetz (arbeidswet voor de landbouw), bepalende dat werknemers die ontslag nemen wegens een onvoorziene wijziging in hun gezinsomstandigheden, waardoor het zonder ernstige schade niet mogelijk is de arbeidsverhouding voort te zetten, recht op de volle ontslagvergoeding hebben.

12 Voorts heeft een vrouwelijke werknemer die haar arbeidsverhouding beëindigt om voor haar kind te zorgen, onder bepaalde omstandigheden aanspraak op een vergoeding. Zo bepaalt § 23 bis, lid 3, AngG, dat vrouwelijke werknemers na een ononderbroken dienstverband van vijf jaar recht hebben op de helft (althans tot een bepaald maximumbedrag) van de ingevolge § 23, lid 1, verschuldigde ontslagvergoeding, wanneer zij, na een levend kind ter wereld te hebben gebracht, tijdens de verlofperiode bedoeld in § 5, lid 1, van het Mutterschutzgesetz (wet inzake de bescherming van moeders; hierna: "MSchG"), verklaren de arbeidsverhouding te willen beëindigen. Wanneer de werkneemster ouderschapsverlof opneemt, moet zij die verklaring uiterlijk drie maanden voor afloop van dat verlof afleggen.

13 Ingevolge § 23 bis, lid 4, AngG geldt het bepaalde in lid 3 ook voor mannelijke werknemers, indien zij ouderschapsverlof hebben genomen op grond van het Eltern-Karenzurlaubsgesetz (wet betreffende het ouderschapsverlof; hierna: "EKUG") dan wel van een overeenkomstige wettelijke regeling en ten minste drie maanden voor het einde van dat verlof hun ontslag indienen.

14 Het MSchG kent vrouwelijke werknemers met name recht op een ouderschapsverlof van twee jaar toe. Bij het EKUG is dit recht uitgebreid tot mannelijke werknemers.

15 Bij § 2 van het Arbeiterabfertigungsgesetz (wet betreffende de ontslagvergoeding voor arbeiders) is het bepaalde in de §§ 23 en 23 bis AngG van toepassing verklaard op arbeiders.

De feiten en het procesverloop

16 G. Gruber werkte van 23 juni 1986 tot en met 13 december 1995 als arbeidster bij Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG (hierna: "Silhouette").

17 Zij is moeder van twee kinderen, geboren op 1 oktober 1993 respectievelijk 19 mei 1995. Zowel bij het eerste als bij het tweede kind nam zij twee jaar ouderschapsverlof, zodat zij vanaf najaar 1993 eerst met moederschapsverlof (bescherming voor en na de bevalling) en vervolgens met ouderschapsverlof was. Aan het einde van dit ouderschapsverlof had zij, wegens het ontbreken van toereikende voorzieningen, problemen met het regelen van kinderopvang en ofschoon zij duidelijk had gemaakt dat zij liever was blijven werken, zag zij zich gedwongen ontslag te nemen om voor haar kinderen te zorgen.

18 Overeenkomstig § 23 bis, lid 3, AngG betaalde Silhouette aan Gruber de helft van de wettelijke ontslagvergoeding, te weten een bedrag van 34 243 ÖS.

19 Stellende dat zij ontslag had genomen om dwingende redenen, te weten het ontbreken van opvangmogelijkheden voor kinderen jonger dan drie jaar in de deelstaat waar zij woonde (Oberösterreich), stelde Gruber bij het Landesgericht Linz beroep in tegen de toekenning van de lagere ontslagvergoeding en vorderde zij uitbetaling van het dubbele daarvan. Zij betoogt, dat de nationale regeling die haar rechten beperkt, een bij artikel 119 van het Verdrag verboden indirecte discriminatie van vrouwelijke werknemers oplevert.

20 Van oordeel, dat de oplossing van het hem voorgelegde geschil afhangt van de uitlegging van genoemd verdragsartikel, verzoekt het Landesgericht Linz het Hof om een beslissing over de volgende prejudiciële vragen:

"1) Is het verenigbaar met artikel 119 EG-Verdrag, dat hoofdzakelijk vrouwen wegens het tekort aan kinderopvang hun arbeidsverhouding moeten beëindigen om voor hun kinderen te zorgen, en dat deze vrouwen, hoewel zij voldoen aan bijkomende voorwaarden (grotere anciënniteit als werknemer van de onderneming), slechts ten hoogste de helft van de hun voor de werkelijke duur van hun arbeidsverhouding toekomende vergoeding krijgen (§ 23 bis, lid 3, AngG), terwijl mannen het recht behouden op ontslagvergoeding op basis van de volledige duur van hun arbeidsverhouding?

2) Is het daarbij van belang, dat in Oostenrijk kinderdagverblijven grotendeels in handen zijn van de overheid of door de overheid worden gefinancierd?"

Discussie

De ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen

21 Silhouette betoogt, dat deze vragen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Het zijn immers hypothetische vragen, omdat, anders dan de verwijzende rechter en Gruber verklaren, deze laatste niet gedwongen was ontslag te nemen, aangezien zij nog een heel jaar ouderschapsverlof te goed had. Daarom kan zij zich niet beroepen op § 23, lid 1, AngG.

22 Voor het Hof heeft Gruber erkend, dat zij inderdaad nog een jaar ouderschapsverlof had kunnen nemen, maar dat het door de verwijzende rechter aan de orde gestelde probleem zich daarna hoe dan ook zou hebben voorgedaan.

23 Het verweer van Silhouette komt erop neer, dat zij kritiek heeft op de beoordeling van de feiten en de toepassing van de nationale wet door de verwijzende rechter. Ik wil echter herinneren aan 's Hofs vaste rechtspraak(3), dat de nationale rechterlijke instanties en het Hof twee verschillende rechtsorden vertegenwoordigen en dat het aan de nationale rechter staat, het Hof de feitelijke en juridische gegevens te verschaffen die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord op de gestelde vragen te kunnen geven.(4) Het Hof vervolgde, dat het "[enkel dan] geen uitspraak kan doen op een prejudiciële vraag (...), wanneer duidelijk blijkt, dat de door de [verwijzende] rechter [gevraagde] uitlegging geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het geding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is".(5)

24 Verder is het ook de nationale rechter die de betrokken nationale bepaling moet uitleggen, volgens welke de werknemer, om recht te hebben op betaling van de in § 23 bis, lid 3, AngG bedoelde vergoeding, zijn ontslag uiterlijk drie maanden voor afloop van het verlof moet indienen. Wat de beoordeling van Grubers situatie betreft, kunnen wij ons oordeel dus niet in de plaats stellen van dat van de verwijzende rechter.

25 Ik meen derhalve, dat de vraag niet hypothetisch is en dat wij moeten afgaan op de wijze waarop de verwijzende rechter de feiten en het nationale recht heeft weergegeven.

De eerste vraag

26 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of artikel 119 van het Verdrag aldus moet worden uitgelegd, dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die het bedrag van de ontslagvergoeding beperkt voor vrouwen die wegens het volledig ontbreken van voorzieningen voor kinderopvang gedwongen zijn ontslag te nemen om voor hun kinderen van jonger dan drie jaar te zorgen - en dit ook wanneer die vrouwen aan bijkomende voorwaarden (hogere anciënniteit in het bedrijf) voldoen -, terwijl andere redenen om ontslag te nemen, bijvoorbeeld de gezondheid van de werknemer of misdragingen van de werkgever, en soms zelfs gezinsomstandigheden(6), algemeen erkend worden als gronden die recht geven op een over de volle duur van de arbeidsverhouding berekende ontslagvergoeding.

27 Gruber meent, dat zij op het punt van beloning indirect gediscrimineerd wordt ten opzichte van haar mannelijke arbeidscollega's. Immers, hoewel zij om gezinsredenen (het verzorgen van haar kinderen, een taak die in de meeste gevallen door vrouwen wordt vervuld) gedwongen is ontslag te nemen, geeft § 23 bis, lid 3, AngG de vrouwelijke werknemer slechts recht op de helft van de ontslagvergoeding over de in aanmerking komende periode of zelfs minder (maximaal drie maandsalarissen), en dan moet de arbeidsverhouding ook nog langer dan vijf jaar hebben geduurd. Een mannelijke werknemer daarentegen, die om een andere reden gedwongen is ontslag te nemen, krijgt bij beëindiging van een ononderbroken arbeidsverhouding van drie jaar een over de volle duur berekende ontslagvergoeding, die met name opeisbaar wordt bij het intreden van een gebeurtenis die, in de zin van de §§ 23, lid 7, en 26 AngG, tot betaling van die vergoeding leidt.

28 Volgens Silhouette en de regeringen die opmerkingen hebben ingediend, verplicht artikel 119 van het Verdrag de lidstaten niet, een ontslagvergoeding te betalen aan de vrouwelijke werknemer die haar arbeidsverhouding beëindigt teneinde voor haar kinderen te zorgen. Zij menen echter, dat dat artikel zich ook niet verzet tegen een nationale regeling als die van § 23 bis, lid 3, AngG. Deze bepaling is op geen enkele wijze discriminerend voor vrouwelijke werknemers. Integendeel: omdat het verzorgen van kinderen niet kan worden beschouwd als een dringende reden die recht geeft op de in § 23 bis, lid 3, AngG bedoelde vergoeding, zouden zij zonder die bepaling geen enkel recht op een vergoeding hebben wanneer zij hun arbeidsverhouding om gezinsredenen beëindigden. Die bepaling is dus een positieve maatregel ten gunste van werknemers die voor hun kind willen zorgen.

29 Gelet op de gegevens waarover het Hof beschikt, lijdt het geen twijfel, dat de situatie waarin Gruber verkeert, binnen zowel de personele als de materiële werkingssfeer van artikel 119 van het Verdrag valt.

30 Het hoofdgeding betreft immers het bedrag van de ontslagvergoeding waarop Gruber aanspraak kan maken. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is een ontslagvergoeding, dat wil zeggen "[een] aan de werknemer in verband met zijn (...) ontslag betaalde [schadeloosstelling,] aan te merken als een vorm van beloning, waarop de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking recht heeft, die hem wordt betaald bij de beëindiging van de arbeidsverhouding, die het hem mogelijk maakt zich gemakkelijker aan de nieuwe situatie ten gevolge van het verlies van zijn werk aan te passen, en die voor hem in de periode waarin hij nieuw werk zoekt, een bron van inkomsten is".(7)

31 Voorts is Gruber, die met moederschapsverlof en vervolgens, op het moment van de gebeurtenis die tot het beroep heeft geleid, met ouderschapsverlof was, te beschouwen als werknemer in de zin van artikel 119 van het Verdrag, omdat ondanks de onderbrekingen door het moederschaps- en ouderschapsverlof, haar arbeidsovereenkomst met haar werkgever nog steeds bestond.

32 Buiten kijf staat ook - hierover zijn alle partijen het eens -, dat de in geding zijnde nationale wettelijke regeling geenszins rechtstreeks discriminerend is voor vrouwelijke werknemers. Zoals wij immers zagen(8), is zij zonder onderscheid en onder dezelfde voorwaarden op mannelijke én vrouwelijke werknemers van toepassing. Het geslacht is derhalve geen uitdrukkelijk criterium voor de toekenning van een hogere of lagere vergoeding.

33 Wat wij dus moeten onderzoeken, is of een bepaling als § 23 bis, lid 3, AngG vrouwelijke werknemers indirect discrimineert, zoals Gruber stelt.

34 Volgens vaste rechtspraak is er sprake van indirecte discriminatie, wanneer door "de toepassing van een nationale maatregel (...), al is hij op neutrale wijze geformuleerd, in feite een veel groter percentage vrouwen dan mannen [wordt benadeeld], tenzij die maatregel zijn rechtvaardiging vindt in objectieve factoren, die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht".(9) Laat ons die drie aspecten eens nauwkeuriger onder de loep nemen.

35 In de eerste plaats kan een nationale bepaling als § 23 bis, lid 3, AngG dus slechts discriminerend zijn indien zij nadeel veroorzaakt.

36 Laat ons om te beginnen bezien, of de situatie waarin Gruber zich bevond, kenmerken van discriminatie vertoont, dat wil zeggen een situatie waarin twee identieke of overeenkomstige gevallen verschillend dan wel twee verschillende gevallen op overeenkomstige wijze worden behandeld.(10) Het staat in beginsel aan de nationale rechter om zich er eerst van te vergewissen, dat de te vergelijken groepen in een identieke situatie verkeren, en vervolgens na te gaan of er van discriminatie sprake is.

37 Volgens de verwijzende rechter, Gruber en de Commissie moet de regeling die bepalend is voor de aanspraken van vrouwelijke werknemers die zich gedwongen zien ontslag te nemen omdat een alternatief - voorzieningen voor de opvang van hun kinderen - ontbreekt, vergeleken worden met de regeling inzake de rechten van werknemers die om andere dringende redenen ontslag nemen.

38 De eerste groep, zo menen zij, is ten opzichte van de tweede in het nadeel, doordat zij slechts de helft krijgt van de ontslagvergoeding die de tweede groep ontvangt, terwijl zij tegelijkertijd aan strengere voorwaarden moet voldoen (bijvoorbeeld een ononderbroken arbeidsverhouding van vijf jaar in plaats van de drie jaar die van de tweede groep wordt verlangd).

39 Volgens Silhouette en de Oostenrijkse regering evenwel is de vergelijkingsgroep die van de werknemers die zonder dringende reden ontslag nemen, of ook van degenen die om persoonlijke redenen hun arbeidsverhouding vrijwillig beëindigen. Omdat deze laatsten geen enkele vergoeding krijgen, verkeren vrouwelijke werknemers die een halve ontslagvergoeding ontvangen, anders dan Gruber beweert, in een bevoorrechte positie.

40 Het Hof heeft nooit criteria opgesteld voor de samenstelling van vergelijkingsgroepen. In beginsel zijn het de nationale rechterlijke instanties die op grond van een soevereine beoordeling van de feiten de situaties moeten bepalen die als overeenkomstig moeten worden aangemerkt, en aldus een passende vergelijkingsmaatstaf moeten vinden. Het Hof heeft de nationale rechterlijke instanties er echter op gewezen, dat zij, om die taak goed te vervullen, de beweerdelijk discriminatoire situatie of maatregel moeten vergelijken met een andere situatie of maatregel met een vergelijkbaar oogmerk of oorzaak.(11)

41 Volgens de feitelijke informatie van de verwijzende rechter beklaagt Gruber zich erover, dat haar ontslagvergoeding niet over de volle duur van haar arbeidsverhouding is berekend. Het geding betreft derhalve de betaling van een vergoeding na opzegging van de arbeidsverhouding door de werknemer. De relevante groep is bijgevolg die van werknemers die ontslag nemen. Over deze eerste factor van de passende vergelijkingsmaatstaf zijn alle betrokken partijen het eens.

42 Dat is echter niet het geval bij de tweede factor, te weten de vaststelling van de oorzaak van die situatie. In het onderhavige geval dient de verwijzende rechter te onderzoeken, of de ontslagname door de werkneemster op een weloverwogen vrijwillige beslissing berust, die zonder enige dwang tot stand is gekomen, dan wel of zij enkel het resultaat is van de druk van dwingende redenen en omstandigheden waarop de werkneemster geen invloed had, daar zij door het ontbreken van voorzieningen voor kinderopvang haar gezinsproblemen desbetreffend niet kon oplossen. In het eerste geval, aldus Silhouette en de Oostenrijkse regering, gaat het om vrijwillig, in het tweede geval om gedwongen ontslag.

43 In ieder geval is het de taak van de verwijzende rechter om over de aan zijn beoordeling onderworpen feitelijke elementen te beslissen. Zo is hij van oordeel, dat de ontslagname van Gruber geen persoonlijke, vrijwillige keuze was, maar het gevolg van een dwingende noodzaak (het verzekeren van de gezondheid en veiligheid van haar jonge kinderen), die voortkwam uit externe omstandigheden (het volledig ontbreken van een andere mogelijkheid van kinderopvang). Grubers situatie moet dus worden vergeleken met die van werknemers die om overeenkomstige redenen gedwongen zijn ontslag te nemen. Uit de weergave van het nationale recht door de verwijzende rechter blijkt, dat gezinsomstandigheden en gezondheid ontslaggronden zijn die onafhankelijk zijn van de wil van de werknemer en buiten zijn invloedssfeer liggen, en dat men derhalve niet kan zeggen, dat de ontslagname vrijwillig is en dus geen recht doet ontstaan op uitbetaling van een over de volle duur van de arbeidsverhouding berekende ontslagvergoeding.(12)

44 De conclusie uit het voorgaande moet mijns inziens zijn, dat de in ons geval aan te leggen vergelijkingsmaatstaf deze is: de werknemer die in zodanige omstandigheden verkeert, dat van hem in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij zijn arbeidsbetrekking voortzet. Dit criterium, dat ter terechtzitting is voorgesteld, heeft overigens bij de diverse partijen bijval geoogst.

45 Mijn conclusie zou een geheel andere zijn geweest, indien de in de verwijzingsbeschikking beschreven bijzondere omstandigheden zich niet hadden voorgedaan, dat wil zeggen indien de werknemer, hoewel er een opvangmogelijkheid voor zijn kinderen was, de arbeidsverhouding vrijwillig had beëindigd. Artikel 119 van het Verdrag verplicht de lidstaten immers niet, te voorzien in een beloning voor werknemers die hun arbeidsbetrekking onderbreken om voor hun kinderen te zorgen, maar het staat zo een regeling ook niet in de weg. In het geval dat ons bezighoudt, gaat het echter om de vraag, of het op verschillende wijze belonen van twee groepen werknemers die eveneens in een situatie verkeren waarin van hen in redelijkheid niet kan worden verlangd dat zij hun arbeidsbetrekking voortzetten, verenigbaar is met artikel 119 van het Verdrag.

46 Wat moet gebeuren, is derhalve de bedragen van de aan die verschillende werknemers toegekende ontslagvergoedingen te vergelijken. De bevoegde nationale rechter dient te verifiëren, of Gruber in vergelijking met werknemers die zich in een overeenkomstige situatie bevinden, benadeeld is.

47 Dat een werknemer als Gruber slechts de helft ontvangt van de ontslagvergoeding die toekomt aan een werknemer die zich genoodzaakt ziet ontslag te nemen wegens dreigende schade voor de gezondheid of de zedelijkheid van hemzelf of zijn gezinsleden bij voortzetting van de arbeidsverhouding (§ 26 AngG of § 33, punt 4, van het Landarbeitsgesetz), is een duidelijke benadeling.

48 Verder gelden voor de toekenning van de ontslagvergoeding aan een werknemer die wegens het ontbreken van voorzieningen van kinderopvang gedwongen is ontslag te nemen om zelf voor zijn kind te zorgen, strengere voorwaarden dan voor de ontslagvergoeding voor de werknemer die om andere dwingende redenen ontslag neemt. Zo moet de arbeidsverhouding ten minste vijf jaar geduurd hebben. De geconstateerde benadeling is dus een dubbele.

49 Op dit punt van mijn betoog aangekomen, moet ik vaststellen, dat een nationale wettelijke regeling die aan werknemers die aantonen dat zij wegens het ontbreken van opvangmogelijkheden voor hun kinderen van jonger dan drie jaar, gedwongen zijn ontslag te nemen, een lagere ontslagvergoeding toekent - en dit zelfs wanneer zij aan bijkomende voorwaarden voldoen - dan die welke toekomt aan degenen die het bewijs leveren van een overeenkomstige reden die hen dwingt ontslag te nemen, een duidelijke benadeling vormt.

50 In de tweede plaats zagen wij, dat wanneer men niet dezelfde beloning toekent aan werknemers die zich op gelijke wijze in een situatie bevinden waarin van hen in redelijkheid niet kan worden verlangd dat zij hun arbeidsbetrekking voortzetten, dit slechts een bij artikel 119 van het Verdrag verboden discriminatie oplevert wanneer de groep van benadeelde werknemers hoofdzakelijk uit vrouwen bestaat. Dit moet derhalve geverifieerd worden.

51 Volgens vaste rechtspraak van het Hof(13) is het in principe de nationale rechter die die statistische gegevens moet onderzoeken.

52 Daarbij moet hij echter aan bepaalde voorwaarden voldoen. Zo herinnert het Hof er systematisch aan, dat de vergelijking betrekking moet hebben op een representatieve groep werknemers(14) of op "een relatief groot aantal loontrekkenden"(15), of dat "de nationale rechter dient te beoordelen of hij die [geldige] statistische gegevens in aanmerking kan nemen, dat wil zeggen of zij betrekking hebben op een voldoende groot aantal personen, of er niet zuiver toevallige of conjuncturele verschijnselen in tot uitdrukking komen, en of zij in het algemeen significant zijn".(16)

53 Zo kunnen de betrokken maatregelen slechts als discriminerend worden beschouwd wanneer zij een groep werknemers van een bepaald geslacht betreffen. Dit kan worden vastgesteld aan de hand van "significante" gegevens(17), dat wil zeggen dat de gediscrimineerde groep een veel groter percentage vrouwen dan mannen moet omvatten(18), of dat de maatregel een veel groter aantal vrouwen dan mannen moet treffen.(19)

54 Volgens de door de nationale rechter meegedeelde cijfers(20) verkeren hoofdzakelijk vrouwelijke werknemers in deze situatie. In ieder geval is die rechter als enige bevoegd te beoordelen of die gegevens significant genoeg zijn.

55 In de derde plaats moet de verwijzende rechter, om bevestiging te krijgen van het vermoeden dat hoofdzakelijk vrouwelijke werknemers worden benadeeld, verifiëren of dat verschil in beloning geen verklaring vindt in objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.(21)

56 Met betrekking tot dit punt gaat het Hof uit van een omkering van de bewijslast: degene die de vermoedelijk discriminerende maatregel heeft getroffen, moet aantonen dat deze objectief gerechtvaardigd is en geen enkele discriminerende (bij)bedoeling heeft. In ons geval is de omstreden maatregel door de wetgever getroffen, zodat de bewijslast bij de Oostenrijkse regering ligt.

57 Volgens vaste rechtspraak(22) dient de nationale rechter te beoordelen, of de aangevoerde rechtvaardigingsgronden volstaan om uit te sluiten, dat de betrokken bepaling een discriminerend oogmerk heeft. Hij is immers bij uitsluiting bevoegd de feiten te beoordelen en de nationale wettelijke regeling uit te leggen.(23) Niettemin heeft het Hof de nationale rechter enkele aanwijzingen gegeven door te preciseren, dat de gekozen middelen aan een werkelijke behoefte moeten voldoen en geschikt - én noodzakelijk - moeten zijn om het beoogde doel te kunnen bereiken.(24) Soms geeft het Hof zelfs meer actieve ondersteuning. Zo overwoog het, dat "in het kader van een prejudiciële procedure (...) het weliswaar aan de nationale rechter [staat] om vast te stellen of (...) objectieve factoren [zonder verband met discriminatie op grond van geslacht] zich in het bij hem aanhangige concrete geval voordoen, [maar] daar het Hof de verwijzende rechter (...) een nuttig antwoord op zijn vragen dient te geven, is het bevoegd om op basis van het dossier van het hoofdgeding en van de mondelinge en schriftelijke opmerkingen van partijen aanwijzingen te geven die de rechter in staat stellen uitspraak te doen".(25)

58 Op basis van deze rechtspraak heeft het Hof erkend, dat argumenten van werkgelegenheidsbeleid en van sociaal beleid objectief gerechtvaardigde gronden kunnen zijn die aan nationale maatregelen een eventueel discriminerend karakter ontnemen.

Zo oordeelde het in voornoemd arrest Bilka, dat de uitsluiting van deeltijdwerknemers uit het bedrijfspensioenfonds niet in strijd was met artikel 119 van het Verdrag, omdat het beantwoordde aan een werkelijke behoefte van het werkgelegenheidsbeleid. Die maatregel moest de werknemers stimuleren om voltijds, en met name op zondag, te gaan werken. In het betrokken geval waren het de deeltijdwerknemers die zondagsarbeid weigerden. De betrokken maatregel was dus bedoeld om voltijdarbeid aantrekkelijker te maken. In het arrest Megner en Scheffel overwoog het Hof, dat de argumenten van de Bondsrepubliek Duitsland om personen met een beperkt dienstverband buiten de wettelijke regelingen van sociale zekerheid te houden, beantwoordde aan een structureel beginsel van de Duitse sociale zekerheid, dat "objectief gezien niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht, en dat de nationale wetgever er bij de uitoefening van zijn bevoegdheid in redelijkheid van mocht uitgaan, dat de betrokken wettelijke regeling voor de verwezenlijking van die doelstelling noodzakelijk was".(26)

59 Anderzijds heeft het Hof soms ook de door van discriminatie beschuldigde instanties voorgedragen argumenten afgewezen en geoordeeld, dat het verschil in behandeling niet door objectieve gronden zonder discriminerend oogmerk gerechtvaardigd werd.

In het arrest van 6 februari 1996, Lewark(27), zag het Hof geen objectieve rechtvaardigingsgronden, vrij van elke discriminatie op grond van geslacht, voor het verschil in beloning tussen voltijd- en deeltijdwerknemers in een situatie waarin enkel voltijdwerknemers de uren die zij besteedden aan scholingscursussen voor ondernemingsraadsleden, volledig vergoed kregen. Evenzo stelde het Hof zich in voornoemd arrest Rinner-Kühn op het standpunt, dat er voor de bepaling volgens welke het loon ook bij ziekte wordt uitbetaald, niet van toepassing is op werknemers die niet meer dan tien uur per week werken, op grond dat deze niet voldoende in het bedrijf zijn geïntegreerd en er niet zo afhankelijk van zijn als andere werknemers, geen objectieve, niet-discriminatoire criteria gevonden kunnen worden.

60 Volgens de Oostenrijkse regering wordt met de omstreden bepaling beoogd, werknemers die hun arbeidsbetrekking willen onderbreken om voor hun kinderen te zorgen, een zekere schadeloosstelling te geven; de maatregel zou dus een sociaalpolitieke doelstelling hebben. Zoals wij zagen, is het inderdaad zo, dat het gemeenschapsrecht niet voorziet in een bijzondere bescherming voor de werknemer die om zuiver persoonlijke redenen, bijvoorbeeld omdat hij voor zijn kinderen wil zorgen, ontslag neemt. Maar zoals de verwijzende rechter omstandig heeft uiteengezet, gaat het in de bij hem aanhangige zaak om een volstrekt andere situatie. De Oostenrijkse regering verzuimt duidelijk te maken, waarom de omstandigheid dat het volstrekt onmogelijk is alternatieve kinderopvang te vinden, waardoor de vrouwelijke werknemer gedwongen is ontslag te nemen, door de nationale rechter niet in aanmerking kan worden genomen als een dringende reden die recht geeft op uitbetaling van het gehele bedrag van de ontslagvergoeding die wordt toegekend aan mannelijke werknemers die niet om die reden ontslag behoeven te nemen, ofschoon andere ontslaggronden die in de gezinssfeer liggen, wel recht geven op een over de volle duur van de arbeidsverhouding berekende ontslagvergoeding. Evenmin maakt de Oostenrijkse regering duidelijk, waarom toekenning van de ontslagvergoeding aan werknemers die wegens het ontbreken van voorzieningen voor kinderopvang ontslag moeten nemen, van bijkomende voorwaarden afhangt, zoals met name een arbeidsverhouding van langere duur.

61 Silhouette betoogt nog, dat waar de ontslagvergoeding ten laste van de werkgever komt, de budgettaire kosten van een beslissing dat vrouwelijke werknemers die zich in de door de verwijzende rechter beschreven situatie bevinden, recht hebben op de volledige vergoeding, voor de werkgever moeilijk te verteren financiële consequenties zou hebben.

62 Het Hof heeft al eerder uitdrukkelijk geweigerd, overwegingen van budgettaire aard te accepteren als een objectieve rechtvaardiging voor ongelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers op het punt van beloning.(28)

63 Deze aspecten van de zaak kunnen dus geen relevante objectieve rechtvaardiging voor de aangetoonde discriminatie opleveren.

64 Uit het voorgaande volgt, dat artikel 119 van het Verdrag aldus moet worden uitgelegd, dat het zich verzet tegen de toepassing van een bepaling van nationaal recht die een aanzienlijk groter percentage werknemers van het ene geslacht dan van het andere geslacht benadeelt, zonder dat die bepaling kan worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets met discriminatie op grond van geslacht van doen hebben. Dit geldt in de onderhavige zaak voor de bepaling die het bedrag van de ontslagvergoeding beperkt voor de werknemer die zich in een situatie bevindt waarin van hem in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij zijn arbeidsbetrekking voortzet, terwijl voor de in een overeenkomstige situatie verkerende werknemer van het andere geslacht gunstiger voorwaarden gelden, zoals uitbetaling van een over de volle duur van de arbeidsverhouding berekende ontslagvergoeding.

De tweede vraag

65 De tweede vraag is een precisering van de eerste. De verwijzende rechter wil weten, in hoeverre de wijze waarop in Oostenrijk de voorzieningen voor kinderopvang zijn geregeld, van belang is voor het antwoord op de eerste vraag. Met andere woorden, is de omstandigheid dat het om particuliere dan wel om openbare voorzieningen gaat, relevant voor de vaststelling van indirecte discriminatie op het stuk van beloning ten koste van een werknemer in Grubers situatie?

66 Deze zaak had een aanleiding kunnen zijn om de verenigbaarheid te onderzoeken van nationale maatregelen als die waarom het in casu gaat, met de maatregelen ten gunste van vrouwen, waarin richtlijn 76/207/EEG(29) voorziet. Blijkens haar artikel 1, lid 1, beoogt deze richtlijn "de tenuitvoerlegging in de lidstaten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van de promotiekansen, en tot de beroepsopleiding, alsmede ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (...)". Artikel 2, lid 1, preciseert: "Het beginsel van gelijke behandeling (...) houdt in, dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie." Artikel 2, lid 4, staat de lidstaten toe, maatregelen te treffen of te handhaven "die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen (...) op de in artikel 1, lid 1, bedoelde gebieden (...)".

67 Uit het aan het Hof toegezonden dossier blijkt evenwel, dat de verwijzende rechter in het kader van het bij hem aanhangig geding het Hof niet vraagt te onderzoeken, of de in Oostenrijk ter bevordering van de gelijke kansen van mannen en vrouwen getroffen maatregelen aan de letter en de doelstelling van die bepalingen voldoen.(30)

68 In het hoofdgeding gaat het duidelijk en uitsluitend om het vaststellen van het al dan niet bestaan van een door artikel 119 van het Verdrag verboden discriminatoire situatie, met het doel het bedrag te bepalen van de ontslagvergoeding waarop Gruber aanspraak heeft.(31)

69 Het Hof nu heeft steeds geoordeeld, dat bij artikel 177 EG-Verdrag een stelsel van directe onderlinge samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof is ingesteld(32) en dat het Hof bijgevolg enkel antwoord geeft op de vragen die de verwijzende rechter nuttig acht voor zijn beslissing in het bij hem aanhangige geding.(33) In dit verband wil ik herinneren aan de volgende passage uit het arrest Van Gend & Loos(34):

"(...) dat het voor de bevoegdheid van het Hof (...) slechts nodig is, dat de gestelde vraag klaarblijkelijk een uitlegging van het Verdrag betreft;

dat de overwegingen welke de nationale rechter tot het stellen van zijn vragen hebben kunnen leiden, evenals het gewicht hetwelk deze daaraan voor de beslissing van het hangende geschil wenst toe te kennen, aan de beoordeling van het Hof zijn onttrokken".

70 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter dus te vernemen, of de vaststelling van een door artikel 119 van het Verdrag verboden discriminatoire situatie afhankelijk is van de oorsprong van die situatie.

71 Het Hof heeft voor recht verklaard, dat in artikel 119 van het Verdrag een beginsel verankerd ligt dat "een der grondslagen van de Gemeenschap is" en dat dat artikel "rechtstreeks van toepassing kan zijn en derhalve de justitiabelen rechten kan verlenen die de rechterlijke instanties dienen te handhaven".(35) De justitiabelen kunnen zich dus op deze bepaling beroepen tegenover iedere - particuliere dan wel publieke - werkgever die het erin neergelegde beginsel heeft geschonden. Dit beginsel, dat "een der grondslagen van de Gemeenschap is", heeft derhalve absolute gelding en het erin uitgesproken verbod richt zich niet slechts tot de overheid, maar geldt evenzeer voor alle collectieve overeenkomsten betreffende arbeid in loondienst en voor overeenkomsten tussen particulieren.(36)

72 Blijkens die rechtspraak kan het absolute karakter van de bescherming die die bepaling verleent aan de justitiabelen die zich erop beroepen, niet door overwegingen met betrekking tot de oorsprong van de discriminatoire situatie worden beperkt. Voorwaarde voor het bestaan van een inbreuk op artikel 119 van het Verdrag is dus uitsluitend de vaststelling, dat er sprake is van ongelijke behandeling op het punt van beloning tussen een mannelijke en een vrouwelijke werknemer. Met andere woorden, is de discriminatoire situatie eenmaal vastgesteld, dan doet het er niet meer toe of de oorsprong van die situatie in de particuliere dan wel in de publieke sfeer ligt.

73 Voor de beoordeling van de vraag of artikel 119 van het Verdrag is geschonden, is het in de context van de onderhavige zaak derhalve van geen belang, of de oorsprong van het ontbreken van voorzieningen voor de opvang van kinderen van jonger dan drie jaar in de publieke dan wel in de particuliere sfeer moet worden gezocht.

74 Naar mijn mening moet op de tweede vraag dus worden geantwoord, dat de omstandigheid dat voorzieningen voor de opvang van jonge kinderen in Oostenrijk in de regel door of met financiële steun van de overheid worden beheerd, geen invloed heeft op het op de eerste vraag gegeven antwoord.

Conclusie

75 Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de door het Landesgericht Linz gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

"1) Artikel 119 EG-Verdrag moet aldus moet worden uitgelegd, dat het zich verzet tegen de toepassing van een bepaling van nationaal recht die een aanzienlijk groter percentage werknemers van het ene geslacht dan van het andere geslacht benadeelt, zonder dat die bepaling kan worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets met discriminatie op grond van geslacht van doen hebben. Dit is het geval met de bepaling die het bedrag van de ontslagvergoeding beperkt voor de werknemer die zich in een situatie bevindt waarin van hem in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij zijn arbeidsbetrekking voortzet, terwijl voor de in een overeenkomstige situatie verkerende werknemer van het andere geslacht gunstiger voorwaarden gelden, zoals uitbetaling van een over de volle duur van de arbeidsverhouding berekende ontslagvergoeding.

2) De omstandigheid dat voorzieningen voor de opvang van jonge kinderen in Oostenrijk in de regel door of met financiële steun van de overheid worden beheerd, heeft geen invloed op het op de eerste vraag gegeven antwoord."

(1) - Arrest van 8 april 1976, Defrenne (43/75, Jurispr. blz. 455, punten 12 en 24).

(2) - Aldus uitdrukkelijk LG Klagenfurt, 13 mei 1970, Arb. 8784; LG f ZRS Wien, 25 januari 1962, Arb. 7506.

(3) - Sedert het arrest van 6 april 1962, De Geus (13/61, Jurispr. blz. 89).

(4) - Arrest van 9 oktober 1997, Grado en Bashir (C-291/96, Jurispr. blz. I-5531, punt 12), of meer recent nog arrest van 1 december 1998, Levez (C-326/96, Jurispr. blz. I-7835, punt 25).

(5) - Ibid., cursivering van mij.

(6) - Bijvoorbeeld § 33, punt 4, van het Landarbeitsgesetz.

(7) - Zie met name arrest van 17 mei 1990, Barber (C-262/88, Jurispr. blz. I-1889, punt 13; cursivering van mij), of ook arrest van 27 juni 1990, Kowalska (C-33/89, Jurispr. blz. I-2591, punten 10 en 11).

(8) - § 23 bis, leden 3 en 4, AngG.

(9) - Arrest van 14 december 1995, Megner en Scheffel (C-444/93, Jurispr. blz. I-4741, punt 24; cursivering van mij).

(10) - Zie, onder meer, arrest van 13 februari 1996, Gillespie e.a. (C-342/93, Jurispr. blz. I-475, punt 16).

(11) - In overeenkomstige zin arrest Levez, reeds aangehaald, punt 41.

(12) - Zie § 26 AngG en § 33, punt 4, van het Landarbeitsgesetz.

(13) - Zie bijvoorbeeld arresten van 27 oktober 1993, Enderby (C-127/92, Jurispr. blz. I-5535, punt 17), en 31 mei 1995, Royal Copenhagen (C-400/93, Jurispr. blz. I-1275, punt 23).

(14) - Arrest Enderby, reeds aangehaald.

(15) - Arrest van 17 oktober 1989, Danfoss (109/88, Jurispr. blz. 3199, punt 16).

(16) - Arrest Enderby, reeds aangehaald, punt 17.

(17) - Ibid.

(18) - Arrest van 24 februari 1994, Roks e.a. (C-343/92, Jurispr. blz. I-571, punt 33).

(19) - Arrest van 13 juli 1989, Rinner-Kühn (171/88, Jurispr. blz. 2743, punt 16).

(20) - In 1994 zouden slechts 0,84 % van de ontvangers van een ouderschapsverlofuitkering mannen zijn geweest en zouden slechts 30 % van de betrokken vrouwelijke werknemers het werk onmiddellijk na afloop van het ouderschapsverlof hebben kunnen hervatten. Deze door de verwijzende rechter genoemde cijfers zijn niet betwist.

(21) - Zie bijvoorbeeld arrest Megner en Scheffel, reeds aangehaald, punt 24.

(22) - Zie bijvoorbeeld arrest Rinner-Kühn, reeds aangehaald.

(23) - Ibid., punt 15.

(24) - Zie bijvoorbeeld arrest van 13 mei 1986, Bilka (170/84, Jurispr. blz. 1607, punt 37).

(25) - Arrest van 7 maart 1996, Freers en Speckmann (C-278/93, Jurispr. blz. I-1165, punt 24).

(26) - Punt 30.

(27) - C-457/93, Jurispr. blz. I-243, punten 26-30.

(28) - Zie bijvoorbeeld arrest Roks e.a., reeds aangehaald, punten 35 en 36.

(29) - Richtlijn van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz. 40).

(30) - Zie dienaangaande arresten van 17 oktober 1995, Kalanke (C-450/93, Jurispr. blz. I-3051, en conclusie van advocaat-generaal Tesauro bij dat arrest), en 11 november 1997, Marschall (C-409/95, Jurispr. blz. I-6363).

(31) - Deze uitlegging heeft de instemming gevonden van de partijen in het hoofdgeding, de Commissie en alle regeringen die opmerkingen hebben gemaakt.

(32) - Vanaf het arrest van 1 december 1965, Schwarze (16/65, Jurispr. blz. 1081).

(33) - Zie bijvoorbeeld arrest van 16 juni 1981, Salonia (126/80, Jurispr. blz. 1563).

(34) - Arrest van 5 februari 1963 (26/62, Jurispr. blz. 1). Zie ook de punten 27-29 van mijn conclusie bij het arrest van 22 april 1997, Sutton (C-66/95, Jurispr. blz. I-2163), en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

(35) - Arrest Defrenne, reeds aangehaald, punten 12 en 24.

(36) - Zie artikel 4 van richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB L 45, blz. 19), dat bepaalt: "De lidstaten nemen de nodige maatregelen, opdat alle met het beginsel van gelijke beloning strijdige bepalingen die voorkomen in collectieve arbeidsovereenkomsten, loonschalen of -akkoorden of individuele arbeidsovereenkomsten, nietig worden, nietig kunnen worden verklaard of gewijzigd kunnen worden." Zie, onder meer, ook arrest van 4 juni 1992, Bötel (C-360/90, Jurispr. blz. I-3589), en de reeds aangehaalde arresten Lewark, Freers en Speckmann, en Barber (punt 32), dat preciseert, dat artikel 119 van het Verdrag elke discriminatie op het gebied van beloning tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers verbiedt, ongeacht het stelsel waarvan deze ongelijkheid het gevolg is.