Partijen

Overwegingen van het arrest

Dictum



Partijen

In zaak T‑372/11,

Basic AG Lebensmittelhandel, gevestigd te München (Duitsland), vertegenwoordigd door D. Altenburg en H. Bickel, advocaten,

verzoekster,

tegen

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door G. Schneider als gemachtigde,

verweerder,

andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het BHIM, interveniënte voor het Gerecht:

Repsol YPF, SA, gevestigd te Madrid (Spanje), vertegenwoordigd door J.‑B. Devaureix, advocaat,

betreffende een beroep tegen de beslissing van de eerste kamer van beroep van het BHIM van 31 maart 2011 (zaak R 1440/2010‑1) inzake een oppositieprocedure tussen Repsol YPF, SA en Basic AG Lebensmittelhandel,

wijst

HET GERECHT (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: S. Frimodt Nielsen, president, F. Dehousse en A. M. Collins (rapporteur), rechters,

griffier: C. Heeren, administrateur,

gezien het op 15 juli 2011 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,

gezien de op 15 november 2011 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van het BHIM,

gezien de op 16 november 2011 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van interveniënte,

gezien de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht,

na de terechtzitting op 12 februari 2014,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1. Op 14 maart 2008 heeft verzoekster, Basic AG Lebensmittelhandel, bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1)].

2. Het merk waarvan inschrijving is aangevraagd, is het volgende beeldteken:

>image>3

3. De waren en diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd, behoren met name tot de klassen 35 en 39 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt:

– klasse 35: „Franchising, te weten het leveren van bedrijfseconomische en organisatorische kennis voor het op de markt brengen van goederen en diensten; zakelijke administratie, merchandising (verkooppromotie), dialoogmarketing, advisering inzake bedrijfsvoering en beheer van commerciële zaken bij de conceptie, organisatie en uitvoering van klantenvindings- en klantenbindingssystemen, met name op het gebied van mailing-, kortings-, tegoedbon- en premieprogramma’s; uitgifte van informatie- en gegevensdragers voor derden (voor zover begrepen in klasse 35), die geschikt zijn voor het boeken van kortings-, tegoedbon- en premietransacties, met name van tegoedbonnenboekjes, creditcards en betaalpassen die visuele en/of machineleesbare identificatiegegevens en/of informatie bevatten, met name van magneet- en chipkaarten als zogenaamde smartcards; promotionele verkoopacties, het houden van loterijen en prijsvragen als reclamemaatregelen, voor zover begrepen in klasse 35; detailhandels- en groothandelsdiensten op het gebied van bleekmiddelen en andere wasmiddelen, reinigings-, polijst-, ontvettings- en schuurmiddelen, zepen, parfumerieën, etherische oliën, cosmetische middelen, haarlotions, tandreinigingsmiddelen, verlichtingsstoffen, kaarsen en lampenpitten voor verlichting, farmaceutische en diergeneeskundige producten, hygiënische producten voor medisch gebruik, diëtische substanties voor medisch gebruik, voedingsmiddelen voor baby’s, pleisters, verbandmiddelen, ontsmettingsmiddelen, middelen ter verdelging van ongedierte, schimmeldodende en onkruidverdelgende middelen, medicinale preparaten voor het baden, voedseladditieven voor medisch en voor niet-medisch gebruik, papier, karton en hieruit vervaardigde producten, drukwerken, foto’s, schrijfbehoeften, leermiddelen en onderwijsmateriaal, plastic materialen voor verpakking, leder en kunstleder en hieruit vervaardigde producten, dierenhuiden, reiskoffers en koffers, tassen, rugzakken, paraplu’s, parasols en wandelstokken, zwepen en zadelmakerswaren, gerei en vaatwerk voor de huishouding of de keuken, kammen en sponzen, borstels, materialen voor de borstelfabricage, reinigingsmateriaal, onbewerkt of halfbewerkt glas, glas-, porselein- en aardewerk, kledingstukken, schoeisel, hoofddeksels, spellen, speelgoederen, gymnastiek- en sportartikelen, versierselen voor kerstbomen, voedingsmiddelen, land-, tuin- en bosbouwproducten en zaden, levende dieren, verse vruchten en groenten, zaaizaden, levende planten en bloemen, voedingsmiddelen voor dieren, mout, alcoholhoudende en alcoholvrije dranken alsmede siropen, bruistabletten en andere preparaten voor de bereiding van dranken, postorderdiensten (uitgezonderd transport) of verkoop via internet, telkens van drogisterijproducten, cosmetica, parfumerieën, producten van papier, textiel, dranken en voedingsmiddelen”;

– klasse 39: „Transport; verpakking en opslag van goederen; reisorganisatie”.

4. De gemeenschapsmerkaanvraag is in het Blad van gemeenschapsmerken nr. 23/2008 van 9 juni 2008 gepubliceerd.

5. Op 8 september 2008 heeft interveniënte, Repsol YPF, SA, op grond van artikel 42 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 41 van verordening nr. 207/2009) tegen de inschrijving van het aangevraagde merk oppositie ingesteld voor de in punt 3 supra bedoelde diensten.

6. De oppositie was gebaseerd op het hierna weergegeven oudere gemeenschapsbeeldmerk:

>image>4

7. De diensten die worden aangeduid door het oudere merk waarop de oppositie was gebaseerd, behoren tot de klassen 35, 37 en 39. Zij zijn omschreven als volgt:

– klasse 35: „Commerciële verkoop van tabak, drukwerk, batterijen, speelgoederen, goederen voor auto’s, accessoires en reserveonderdelen voor auto’s, smeermiddelen, brandstof voor auto’s; reclame; administratieve diensten”;

– klasse 37: „Bouw; reparaties; installatiewerkzaamheden, servicestations (benzinestations); reparatie van voertuigen; onderhouden, smeren en wassen van vervoermiddelen; reparatie van banden”;

– klasse 39: „Distributie van voedingsmiddelen voor basisconsumptie, banketbakkers- en suikerbakkerswaren, consumptie-ijs, kant-en-klare maaltijden, tabak, tijdschriften, batterijen, speelgoederen, producten voor automobielen, accessoires en vervangingsonderdelen voor auto’s, smeermiddelen, brandstoffen en motorbrandstoffen voor automobielen, transport; verpakking, opslag en levering van allerlei soorten goederen, waaronder brandstoffen en motorbrandstoffen; reisorganisatie”.

8. De oppositie was gesteund op artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009).

9. Op 28 mei 2010 heeft de oppositieafdeling de oppositie gedeeltelijk toegewezen. De oppositie is toegewezen voor een deel van de diensten van klasse 35 en voor de diensten van klasse 39.

10. Op 28 juli 2010 heeft interveniënte krachtens de artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009 bij het BHIM beroep ingesteld tegen de beslissing van de oppositieafdeling.

11. Bij beslissing van 31 maart 2011 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de eerste kamer van beroep van het BHIM het beroep gedeeltelijk toegewezen. In het bijzonder heeft zij geoordeeld dat de door het aangevraagde merk aangeduide „detailhandels- en groothandelsdiensten op het gebied van voedingsmiddelen, verse vruchten en groenten, alcoholhoudende en alcoholvrije dranken alsmede siropen, bruistabletten en andere preparaten voor de bereiding van dranken, postorderdiensten (uitgezonderd transport) of verkoop via internet, telkens van dranken en voedingsmiddelen” van klasse 35 soortgelijk waren aan de door het oudere merk aangeduide diensten van klasse 39. Zij heeft daarentegen geoordeeld dat de andere door het aangevraagde merk aangeduide diensten van klasse 35 verschilden van de door het oudere merk aangeduide diensten. De kamer van beroep heeft opgemerkt dat de conflicterende merken in geringe mate visueel overeenstemden, maar fonetisch en begripsmatig gelijk waren, en voorts dat het onderscheidend vermogen van het oudere merk in het algemeen vrij zwak is.

12. Daarop heeft de kamer van beroep geoordeeld dat sprake was van gevaar voor verwarring van de in punt 11 supra aangehaalde soortgelijk geachte diensten. Bijgevolg heeft zij de oppositie toegewezen voor deze diensten, de gemeenschapsmerkaanvraag voor deze diensten afgewezen, en het beroep verworpen voor de andere diensten van klasse 35.

Conclusies van partijen

13. Verzoekster concludeert tot:

– vernietiging van de bestreden beslissing;

– verwerping van het beroep tegen de beslissing van de oppositieafdeling;

– verwijzing van het BHIM in de kosten.

14. Het BHIM en interveniënte concluderen tot:

– verwerping van het beroep;

– verwijzing van verzoekster in de kosten.

15. Ter terechtzitting heeft verzoekster haar conclusies in die zin gewijzigd dat zij thans concludeert tot:

– wijziging van de bestreden beslissing in die zin dat het beroep in zijn geheel wordt verworpen;

– subsidiair, vernietiging van de bestreden beslissing voor zover interveniëntes beroep daarbij wordt toegewezen;

– verwijzing van het BHIM in de kosten.

16. Ter terechtzitting heeft verzoekster herhaald dat zij verzocht om de procedure te schorsen op basis van de beslissing van de nietigheidsafdeling van het BHIM van 8 oktober 2013 (5863 C), waarbij deze het oudere merk nietig heeft verklaard voor een deel van de betrokken diensten. In deze context heeft interveniënte het Gerecht verzocht rekening te houden met haar beroep tegen deze beslissing. Het Gerecht heeft het verzoek om de behandeling te schorsen, afgewezen.

In rechte

17. Verzoekster voert één enkel middel aan: schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009.

18. Verzoekster meent dat de door het aangevraagde merk aangeduide diensten van klasse 35 niet soortgelijk zijn aan de door het oudere merk aangeduide diensten van klasse 39 en dat dus geen sprake is van gevaar voor verwarring van de conflicterende merken.

19. Het BHIM en interveniënte betwisten verzoeksters argumenten.

20. Volgens artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 wordt na oppositie door de houder van een ouder merk inschrijving van het aangevraagde merk geweigerd wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met een ouder merk en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan op het grondgebied waarop het oudere merk wordt beschermd. Verwarring omvat het gevaar van associatie met het oudere merk.

21. Volgens vaste rechtspraak is er sprake van verwarringsgevaar wanneer het publiek kan menen dat de betrokken waren of diensten van dezelfde onderneming of van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn. Blijkens diezelfde rechtspraak dient het verwarringsgevaar globaal te worden beoordeeld, met inachtneming van de wijze waarop het relevante publiek de betrokken tekens en waren of diensten percipieert en van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, onder meer de onderlinge samenhang tussen de overeenstemming van de tekens en de soortgelijkheid van de erdoor aangeduide waren of diensten [zie arrest Gerecht van 9 juli 2003, Laboratorios RTB/BHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Jurispr. blz. II‑2821, punten 30‑33 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

22. Verwarringsgevaar in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 vooronderstelt dat de conflicterende merken gelijk zijn of overeenstemmen en de waren of diensten waarop zij betrekking hebben dezelfde of soortgelijk zijn. Dit zijn cumulatieve voorwaarden [zie arrest Gerecht van 22 januari 2009, Commercy/BHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Jurispr. blz. II‑43, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

23. Tegen de achtergrond van deze overwegingen dient te worden nagegaan of de kamer van beroep terecht van oordeel was dat er sprake was van gevaar voor verwarring van de conflicterende merken voor een deel van de door het aangevraagde merk aangeduide diensten van klasse 35 en de door het oudere merk aangeduide diensten van klasse 39.

Relevant publiek

24. Volgens de rechtspraak dient in het kader van de globale beoordeling van het gevaar voor verwarring te worden uitgegaan van de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van de betrokken warencategorie. Er dient ook rekening mee te worden gehouden dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument kan variëren naargelang van de categorie waren of diensten waarom het gaat [zie arrest Gerecht van 13 februari 2007, Mundipharma/BHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Jurispr. blz. II‑449, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

25. In de eerste plaats dient, wanneer het oudere merk wordt beschermd in de gehele Europese Unie, rekening te worden gehouden met de wijze waarop de consument van de betrokken diensten op dit grondgebied de conflicterende merken waarneemt. Deze vaststelling wordt in casu niet betwist.

26. In de tweede plaats heeft de kamer van beroep in punt 15 van de bestreden beslissing vastgesteld dat het relevante publiek voor de door het oudere merk aangeduide diensten van klasse 39 bestond uit vakmensen. Deze beoordeling wordt door verzoekster niet betwist. Verzoekster voert enkel aan dat de door het aangevraagde merk aangeduide detailhandelsdiensten van klasse 35 niet zijn gericht op vakmensen, maar op de eindverbruiker.

27. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat enkel het relevante publiek dat gemeenschappelijk is voor de betrokken diensten, in aanmerking mag worden genomen voor de vergelijking van deze diensten. Het relevante publiek bestaat volgens vaste rechtspraak immers uit de consument die zowel de waren of diensten van het oudere merk als de waren of diensten van het aangevraagde merk kan gebruiken [zie arrest Gerecht van 30 september 2010, PVS/BHIM – MeDiTA Medizinische Kurierdienst (medidata), T‑270/09, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

28. In casu staat vast dat de door het oudere merk aangeduide diensten van klasse 39 distributiediensten zijn. Laatstbedoelde diensten zijn gericht tot een professioneel publiek.

29. Met betrekking tot de door het aangevraagde merk aangeduide detailhandelsdiensten van klasse 35, die in casu aan de orde zijn, probeert verzoekster met het in punt 26 supra vermelde betoog ten onrechte te suggereren dat deze diensten niet op een professioneel publiek kunnen zijn gericht. Dergelijke diensten zijn weliswaar gericht tot de eindverbruiker, maar zij zijn ook gericht tot de producent van de waar en tot eventuele commerciële tussenpersonen die optreden vóór de uiteindelijke verkoop in het klein, als diensten waarmee ten behoeve van deze marktdeelnemers het laatste deel van de verkoop van deze waar wordt verricht.

30. Het is dus op goede gronden dat de kamer van beroep in wezen heeft aangenomen dat het relevante publiek bestond uit vakmensen, die als enigen gebruik konden maken van zowel de door het aangevraagde merk aangeduide diensten van klasse 35, die in de onderhavige zaak aan de orde zijn, als de door het oudere merk aangeduide waren van klasse 39, die in casu eveneens aan de orde zijn.

31. In deze omstandigheden moet de door de kamer van beroep in punt 15 van de bestreden beslissing in aanmerking genomen omschrijving van het relevante publiek voor de diensten van de klassen 35 en 39 worden bevestigd.

Vergelijking van de diensten

32. Volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling van de soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten rekening worden gehouden met alle relevante factoren die de verhouding tussen deze waren of diensten kenmerken. Dat zijn inzonderheid de aard, de bestemming en het gebruik ervan, alsook het concurrerende dan wel complementaire karakter ervan. Er kan ook rekening worden gehouden met andere factoren, zoals de distributiekanalen van de betrokken waren [zie arrest Gerecht van 11 juli 2007, El Corte Inglès/BHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Jurispr. blz. II‑2579, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

33. Waren of diensten zijn complementair wanneer zij dermate onderling verbonden zijn dat de ene onontbeerlijk of belangrijk is voor het gebruik van de andere, zodat de consument kan denken dat de verantwoordelijkheid voor de vervaardiging van deze waren of het verrichten van deze diensten in handen is van een en dezelfde onderneming. Hieruit volgt dat er geen complementariteit kan bestaan tussen waren of diensten die noodzakelijk zijn voor het functioneren van een handelsonderneming enerzijds, en waren en diensten die deze onderneming produceert of levert anderzijds. Bijgevolg kunnen tot een verschillend publiek gerichte diensten niet complementair zijn (zie arrest easyHotel, punt 22 supra, punten 57 en 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34. Aangaande de beslissingen van het BHIM waarop partijen zich beroepen, dient er tevens aan te worden herinnerd dat het BHIM bij de uitoefening van zijn bevoegdheden de algemene beginselen van het Unierecht moet naleven. Hoewel het BHIM gelet op het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur rekening moet houden met beslissingen die reeds zijn genomen inzake soortgelijke aanvragen en zeer aandachtig moet onderzoeken of al dan niet een beslissing in dezelfde zin moet worden genomen, moet de toepassing van deze beginselen evenwel worden verzoend met het wettigheidsbeginsel. Overigens moet, omwille van de rechtszekerheid en juist met het oog op behoorlijk bestuur, elke inschrijvingsaanvraag strikt en volledig worden onderzocht teneinde te voorkomen dat een merk onterecht wordt ingeschreven. Bijgevolg moet een dergelijk onderzoek in elk concreet geval gebeuren. Of een teken als merk wordt ingeschreven, hangt immers af van specifieke criteria die gelden naargelang van de feitelijke omstandigheden van elk afzonderlijk geval en aan de hand waarvan moet worden nagegaan of een weigeringsgrond op het betrokken teken van toepassing is (zie in die zin arrest Hof van 10 maart 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/BHIM, C‑51/10 P, Jurispr. blz. I‑1541, punten 73‑77).

35. Aangaande de nationale beslissingen waarop partijen zich beroepen, blijkt uit vaste rechtspraak dat de reeds in lidstaten verrichte inschrijvingen enkel factoren vormen die een rol kunnen spelen bij de inschrijving van een gemeenschapsmerk, zonder evenwel beslissend te zijn [arresten Gerecht van 16 februari 2000, Procter & Gamble/BHIM (Vorm van stuk zeep), T‑122/99, Jurispr. blz. II‑265, punt 61, en 19 september 2001, Henkel/BHIM (Rood en wit rond tablet, T‑337/99, Jurispr. blz. II‑2597, punt 58].

36. In het licht van deze overwegingen dienen de door het aangevraagde merk aangeduide „detailhandels- en groothandelsdiensten op het gebied van voedingsmiddelen, verse vruchten en groenten, alcoholhoudende en alcoholvrije dranken alsmede siropen, bruistabletten en andere preparaten voor de bereiding van dranken, postorderdiensten (uitgezonderd transport) of verkoop via internet, telkens van dranken en voedingsmiddelen” van klasse 35 te worden vergeleken met de door het oudere merk aangeduide „distributie van voedingsmiddelen voor basisconsumptie, banketbakkers- en suikerbakkerswaren, consumptie-ijs, kant-en-klare maaltijden” van klasse 39.

Soortgelijkheid van de waren waarop de betrokken diensten betrekking hebben

37. Verzoekster voert aan dat de waren waarop de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde diensten betrekking hebben, namelijk dranken en voedingsmiddelen, niet voldoende soortgelijk zijn om vast te stellen dat groot- en detailhandelsdiensten voor dranken soortgelijk zijn aan distributie van voedingsmiddelen. Volgens haar worden dranken en voedingsmiddelen, door de aard ervan, anders gedistribueerd, verkocht en geconsumeerd.

38. Ter terechtzitting hebben partijen ingestemd met de uitlegging dat zowel de waren waarop de betrokken diensten betrekking hebben als de diensten zelf moeten worden vergeleken.

39. Dienaangaande heeft de kamer van beroep in de punten 26 en 27 van de bestreden beslissing terecht vastgesteld dat de waren waarop de door het aangevraagde merk aangeduide „detailhandels- en groothandelsdiensten op het gebied van voedingsmiddelen, verse vruchten en groenten, alcoholhoudende en alcoholvrije dranken alsmede siropen, bruistabletten en andere preparaten voor de bereiding van dranken, postorderdiensten (uitgezonderd transport) of verkoop via internet, telkens van dranken en voedingsmiddelen” betrekking hadden, dezelfde waren of zeer soortgelijk waren aan de door het oudere merk aangeduide „voedingsmiddelen voor basisconsumptie”. Dranken en voedingsmiddelen hebben immers dezelfde aard en hetzelfde doel, in die zin dat zij bestemd zijn voor de menselijke consumptie. Deze waren kunnen bovendien door dezelfde ondernemingen worden geproduceerd, worden gewoonlijk in dezelfde verkooppunten verkocht, en worden vaak gelijktijdig geconsumeerd.

40. In deze omstandigheden kan niet worden ingestemd met verzoeksters argumenten waarmee wordt betwist dat de betrokken diensten soortgelijk zijn omdat de waren waarop deze diensten betrekking hebben niet voldoende soortgelijk zijn.

Omschrijving van distributie- en groothandelsdiensten

41. Verzoekster meent dat de kamer van beroep ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de betrokken diensten van klasse 35 dezelfde waren of zeer soortgelijk waren aan de door het oudere merk aangeduide diensten van klasse 39. Zij heeft haar redenering gebaseerd op een onjuiste uitlegging van het woord „distributie”, waarvan de betekenis uit de classificatie van Nice moet worden afgeleid. Interveniënte heeft het woord „distributie” uitgelegd door er weloverwogen voor te kiezen om het oudere merk in te schrijven voor diensten van klasse 39 in het bijzonder. De term „distributie” heeft dus enkel betrekking op diensten van laden, levering, opslag en transport.

42. Wat ten eerste de definitie van distributie en groothandelsdiensten betreft, moet verzoeksters argument inzake de opvatting van de woorden „distributie” en „groothandel” in het normale taalgebruik worden afgewezen. Verzoekster preciseert immers niet hoe op basis van de omschrijvingen van deze door haar naar voren gebrachte begrippen van de hand kan worden gewezen dat de betrokken diensten dezelfde zijn.

43. Wat ten tweede de vermeende doorslaggevende aard van de classificatie van Nice bij de omschrijving van de diensten betreft, zij eraan herinnerd dat volgens regel 2, lid 4, van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad inzake het gemeenschapsmerk (PB L 303, blz. 1), zoals gewijzigd, deze classificatie uitsluitend voor administratieve doeleinden dient. Bijgevolg kan deze classificatie op zich de aard en de kenmerken van de in casu aan de orde zijnde diensten niet bepalen.

44. In deze omstandigheden kan de door verzoekster naar voren gebrachte omschrijving van het begrip distributie, die gebaseerd is op de omschrijving van klasse 39, niet worden aanvaard. Bovendien vormt de door haar aangehaalde toelichting bij klasse 39 geen limitatieve opsomming van de diensten waarop deze klasse betrekking heeft.

Vermeend gebrek aan soortgelijkheid van distributie- en groothandelsdiensten

45. Volgens verzoekster verschillen groothandelsdiensten van distributiediensten. Gelet op de beslissingen van het BHIM en op de toelichtingen bij de klassen 35 en 39 van de classificatie van Nice zijn deze twee categorieën diensten noch door hun aard, noch door hun doel soortgelijk, en kunnen zij niet worden beschouwd als complementair uit het oogpunt van het relevante publiek. Bovendien, zo stelt verzoekster, omvatten groot- en detailhandelsdiensten, anders dan distributiediensten, niet het goederenvervoer.

46. Dienaangaande blijkt uit regel 2, lid 4, van verordening nr. 2868/95 (zie punt 43 supra) ook dat diensten niet als niet-soortgelijk mogen worden beschouwd louter op grond van het feit dat zij in verschillende klassen van de Overeenkomst van Nice zijn ingedeeld. Deze regel vindt steun in de rechtspraak volgens welke waren of diensten niet noodzakelijk tot eenzelfde klasse, en zelfs tot eenzelfde categorie binnen een bepaalde klasse moeten behoren om op rechtmatige wijze te kunnen worden vergeleken en om aanleiding te kunnen geven tot de conclusie dat deze waren of diensten al of niet soortgelijk zijn [zie arrest Gerecht van 14 december 2006, Gagliardi/BHIM – Norma Lebensmittelfilialbetrieb (MANŪ MANU MANU), T‑392/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Bijgevolg dient verzoeksters argument inzake interveniëntes weloverwogen keuze om het oudere merk enkel voor diensten van klasse 39 in te schrijven, te worden afgewezen.

47. Bovendien zij vastgesteld dat distributiediensten en groothandelsdiensten het mogelijk maken om een waar te verhandelen en een rol spelen tussen de productie en het eindverbruik van een waar. Deze twee categorieën diensten dragen bij aan de verwezenlijking van hetzelfde einddoel, dat bestaat in de verkoop aan de eindverbruiker.

48. Gelet op de in punt 33 supra aangehaalde rechtspraak dient tevens de aandacht te worden gevestigd op de nauwe band tussen deze twee categorieën diensten, aangezien een groothandelaar een beroep kan doen op distributiediensten en een distributeur ook gebruik kan maken van groothandelsdiensten. Bovendien kan een groothandelaar distributiediensten aanbieden, evenals groothandel een onderdeel kan zijn van de door een distributeur aangeboden diensten.

49. Verzoeksters bewering dat distributie niet typisch is voor de aard van groothandelsdiensten, kan – gesteld dat zij juist is – op zich een soortgelijkheid van de twee categorieën diensten niet uitsluiten.

50. Verzoeksters resterende argumenten zijn gebaseerd op de onjuiste premisse dat distributiediensten beperkt zijn tot transport- en leveringsdiensten. Deze diensten vormen echter slechts een deel van de onder distributiediensten vallende activiteiten.

51. Uit een en ander vloeit voort dat de kamer van beroep in punt 27 van de bestreden beslissing op goede gronden heeft vastgesteld dat de door het aangevraagde merk aangeduide groothandelsdiensten en de door het oudere merk aangeduide distributiediensten soortgelijk waren, aangezien zij dezelfde of zeer soortgelijke waren betroffen.

Vermeend gebrek aan soortgelijkheid van distributie- en detailhandelsdiensten

52. Verzoekster stelt dat de kamer van beroep ten onrechte de in casu aan de orde zijnde diensten heeft vergeleken uit het oogpunt van de producent, terwijl detailhandelsdiensten op de eindverbruiker zijn gericht. Zij merkt tevens op dat deze twee categorieën diensten zowel door de aard als door het doel ervan verschillen, en uit het oogpunt van de producent noch van de eindverbruiker complementair zijn. Bovendien bieden detailhandelaars geen leveringsdiensten aan derden aan.

53. In dat verband blijkt uit punt 21 supra dat het verwarringsgevaar globaal dient te worden beoordeeld, met inachtneming van de wijze waarop het relevante publiek de betrokken diensten percipieert. Bovendien is in de punten 26 tot en met 31 supra vastgesteld dat het relevante publiek bestond uit vakmensen. De kamer van beroep heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste beoordeling door zich niet op het standpunt van de eindverbruiker te plaatsen.

54. Wat de bewering betreft dat detailhandelsdiensten en distributiediensten een ander doel hebben, dient te worden opgemerkt dat deze hetzelfde einddoel hebben, namelijk de verkoop aan de eindverbruiker. Zoals de kamer van beroep in punt 28 van de bestreden beslissing terecht heeft vastgesteld, worden met deze twee categorieën diensten de waren tot bij de eindgebruiker gebracht. Deze beoordeling wordt niet tegengesproken door de rechtspraak volgens welke het doel van de detailhandel de verkoop van waren aan consumenten is, die naast de verkoop als rechtshandeling, alle activiteiten omvat die de marktdeelnemer verricht om de totstandkoming van die verkoop te bevorderen, en volgens welke deze activiteiten onder meer bestaan in de selectie van een assortiment te koop aangeboden waren en het aanbod van verschillende prestaties die de consument moeten overhalen bij de betrokken handelaar in plaats van bij een concurrent te kopen [zie arrest Hof van 7 juli 2005, Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte, C‑418/02, Jurispr. blz. I‑5873, punt 34, en arrest Gerecht van 15 februari 2011, Yorma’s/BHIM – Norma Lebensmittelfilialbetrieb (YORMA’S), T‑213/09, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

55. Zoals interveniënte ter terechtzitting terecht heeft opgemerkt, kan verzoekster haar betoog in ieder geval niet steunen op punt 34 van het arrest Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte, punt 54 supra. Deze rechtspraak houdt immers verband met het zeer beperkte kader van het verzoek om een prejudiciële beslissing van het Bundespatentgericht (Duitse federale octrooirechter), dat het Hof heeft gevraagd of de detailhandel in waren een dienst was in de zin van artikel 2 van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1). De in die zaak door het Hof gegeven uitlegging kan echter geen limitatieve omschrijving met algemene strekking van het begrip detailhandelsdienst vormen.

56. Gelet op de in punt 33 supra aangehaalde rechtspraak, dient te worden ingestemd met de beoordeling van de kamer van beroep dat detailhandels- en distributiediensten complementair zijn. Degenen die detailhandelsdiensten verrichten zijn immers gewoonlijk aangewezen op de diensten van distributeurs om hun activiteit te verrichten, met name om de waren naar hun verkooppunten te vervoeren. Aangezien distributie- en detailhandelsactiviteiten hetzelfde doel nastreven, en in een relatief gevorderde fase van het verkoopproces plaatsvinden, is het bovendien mogelijk dat het relevante publiek meent dat deze diensten door dezelfde onderneming worden verricht.

57. In deze omstandigheden heeft de kamer van beroep in punt 28 van de bestreden beslissing op goede gronden vastgesteld dat distributiediensten en detailhandelsdiensten soortgelijk waren voor dezelfde of zeer soortgelijke waren.

Vergelijking van de tekens

58. De kamer van beroep heeft terecht geoordeeld dat de conflicterende merken in geringe mate visueel overeenstemden, maar fonetisch en begripsmatig gelijk waren, hetgeen partijen overigens niet betwisten.

Verwarringsgevaar

59. In casu dient te worden ingestemd met de beoordeling van de kamer van beroep, die in punt 42 van de bestreden beslissing heeft vastgesteld dat het onderscheidend vermogen van het oudere merk in het algemeen vrij zwak was, hetgeen partijen overigens niet betwisten.

60. Bij de globale beoordeling van het verwarringsgevaar dient dus te worden herinnerd aan de soortgelijkheid van de betrokken diensten, het feit dat de conflicterende tekens visueel in geringe mate overeenstemmen en fonetisch en begripsmatig gelijk zijn, en het zwakke onderscheidend vermogen van het oudere merk. In deze omstandigheden heeft de kamer van beroep terecht geoordeeld dat sprake was van verwarringsgevaar bij het relevante publiek.

61. Uit al het voorgaande volgt dat het enige middel moet worden afgewezen.

62. Bijgevolg moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.

Kosten

63. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van het BHIM en interveniënte te worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT (Zesde kamer),

Dictum

rechtdoende, verklaart:

1) Het beroep wordt verworpen.

2) Basic AG Lebensmittelhandel wordt verwezen in de kosten.