Arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Vierde kamer) van 6 juli 2000. - Volkswagen AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Mededinging - Distributie van motorvoertuigen - Afscherming van markten - Artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG) - Verordening (EEG) nr. 123/85 - Mededelingen aan de pers - Beroepsgeheim - Behoorlijk bestuur - Geldboete - Zwaarte van de inbreuk. - Zaak T-62/98.



Jurisprudentie 2000 bladzijde II-02707



Samenvatting

Partijen

Overwegingen van het arrest

Beslissing inzake de kosten

Dictum



Trefwoorden

1. Mededinging - Administratieve procedure - Beschikking van Commissie waarbij inbreuk wordt vastgesteld - Aan te dragen bewijs - Vereiste mate van bewijskracht

[EG-Verdrag, art. 85, lid 1 (thans art. 81, lid 1, EG)]

2. Mededinging - Mededingingsregelingen - Overeenkomsten tussen ondernemingen - Ongunstige beïnvloeding van handel tussen lidstaten - Criteria - Beperkende praktijken die gehele grondgebied van lidstaat bestrijken

[EG-Verdrag, art. 85, lid 1 (thans art. 81, lid 1, EG)]

3. Mededinging - Mededingingsregelingen - Overeenkomsten tussen ondernemingen - Bewijs van duur van inbreuk, te leveren door Commissie

4. Mededinging - Mededingingsregelingen - Afbakening van markt - Doel - Bepaling van mate van ongunstige beïnvloeding van handel tussen lidstaten

[EG-Verdrag, art. 85 en 86 (thans art. 81 EG en 82 EG)]

5. Mededinging - Mededingingsregelingen - Overeenkomsten tussen ondernemingen - Stelsel van selectieve distributie van motorvoertuigen - Uitnodiging van constructeur aan dealers die binnen handelsbetrekkingen valt

[EG-Verdrag, art. 85, lid 1 (thans art. 81, lid 1, EG)]

6. Mededinging - Mededingingsregelingen - Verbod - Groepsvrijstelling - Verordening nr. 123/85 - Draagwijdte

[EG-Verdrag, art. 85, leden 1 en 3 (thans art. 81, leden 1 en 3, EG); verordening nr. 123/85 van de Commissie, art. 3, punten 10 en 11]

7. Mededinging - Administratieve procedure - Onderzoek van klachten - Beschikking van Commissie waarbij inbreuk wordt vastgesteld - Beginsel van behoorlijk bestuur - Voortijdige uiting door Commissie van zienswijze dat sprake is van inbreuk - Geen onpartijdigheid bij beoordeling van bewijs - Gevolgen

8. Mededinging - Administratieve procedure - Toegang tot kopieën van bewijsstukken - Verzoek ingediend na vaststelling en betekening van eindbeschikking van Commissie - Weigering - Invloed op wettigheid van beschikking - Geen

9. Mededinging - Administratieve procedure - Geheimhoudingsplicht - Mededeling aan pers van informatie over voorgenomen sanctie vóór vaststelling van beschikking - Schending van geheimhoudingsplicht, beginsel van behoorlijk bestuur en vermoeden van onschuld - Invloed op wettigheid van beschikking - Voorwaarden

[EG-Verdrag, art. 214 (thans art. 287 EG)]

10. Handelingen van de instellingen - Motivering - Verplichting - Omvang - Beschikking houdende toepassing van mededingingsregels - Verwijzing in voetnoten bij beschikking naar documenten waarover ondernemingen beschikken - Verplichting voor Commissie om die documenten weer te geven - Geen

[EG-Verdrag, art. 190 (thans art. 253 EG)]

Samenvatting

1. Om te onderzoeken of de Commissie de feiten onjuist heeft beoordeeld, waar zij tot de conclusie kwam dat verzoekster inbreuk heeft gemaakt op artikel 85, lid 1, van het Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG), moet worden nagegaan of de Commissie voldoende bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen heeft verzameld, die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de gestelde inbreuk plaats heeft gehad.

( cf. punt 43 )

2. Om de handel tussen de lidstaten ongunstig te kunnen beïnvloeden in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG), moet een overeenkomst of gedraging op grond van objectieve omstandigheden rechtens of feitelijk met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doen verwachten dat zij al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, de handel tussen lidstaten kan beïnvloeden. Op dit punt moet precies worden onderzocht, of de betrokken beperkende maatregelen de markt voor sommige producten tussen de lidstaten kunnen opsplitsen en aldus de door het Verdrag gewenste economische interpenetratie kunnen tegengaan. Dit is kennelijk het geval wanneer deze maatregelen gelden voor alle dealers van de betrokken automerken in een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt. Mededingingsbeperkende gedragingen die het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijken, hebben namelijk naar hun aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg, hetgeen de door het Verdrag beoogde economische interpenetratie belemmert.

( cf. punt 179 )

3. De rechtszekerheid, waarop de marktdeelnemers aanspraak hebben, houdt in dat de Commissie in geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels, bewijsmateriaal moet overleggen inzake feiten die voldoende recent zijn, zodat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze inbreuk tussen twee nauwkeurig bepaalde data ononderbroken is blijven voortduren.

( cf. punt 188 )

4. De afbakening van de markt bij de toepassing van artikel 85 van het Verdrag (thans artikel 81 EG) speelt niet dezelfde rol als bij de toepassing van artikel 86 van het Verdrag (thans artikel 82 EG). In het kader van de toepassing van artikel 86 van het Verdrag is een nauwkeurige omschrijving van de relevante markt een noodzakelijke en voorafgaande voorwaarde voor de beoordeling door de Commissie van een gedraging die in strijd met de mededingingsregels zou zijn; voordat een misbruik van machtspositie kan worden vastgesteld, moet namelijk het bestaan van een machtspositie op een bepaalde markt worden vastgesteld, wat inhoudt dat deze markt eerst moet zijn afgebakend. Daarentegen moet in het kader van de toepassing van artikel 85 van het Verdrag eventueel de relevante markt worden afgebakend om te bepalen of de overeenkomst, het besluit van een ondernemersvereniging of de betrokken onderling afgestemde gedraging de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en tot doel of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Bijgevolg is de Commissie verplicht in een beschikking krachtens artikel 85 van het Verdrag de markt af te bakenen, wanneer zonder een dergelijke afbakening niet kan worden uitgemaakt of de overeenkomst, het besluit van de ondernemersvereniging of de onderling afgestemde gedraging de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en tot doel of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

( cf. punt 230 )

5. Een door een automobielconstructeur tot zijn dealers gerichte uitnodiging is niet een eenzijdige handeling die buiten het toepassingsgebied van artikel 85, lid 1, van het Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) zou vallen, doch wel een overeenkomst in de zin van deze bepaling, wanneer zij binnen de sfeer valt van handelsbetrekkingen van langere duur, die in een tevoren gesloten algemene overeenkomst zijn geregeld.

( cf. punt 236 )

6. Artikel 85, lid 1, van het Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) kan in geen geval niet-toepasselijk worden verklaard wanneer de partijen bij een selectieve distributieovereenkomst zich aldus gedragen, dat de neveninvoer wordt beperkt. De strekking van een verordening inzake de vrijstelling van groepen afzetovereenkomsten is namelijk, dat de daarin vervatte vrijstelling afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat de gebruikers door de mogelijkheid van nevenimport een billijk aandeel in de uit de alleenverkoop voortvloeiende voordelen krijgen.

Hoewel verordening nr. 123/85 de automobielconstructeurs belangrijke middelen ter bescherming van hun distributienetten biedt, mogen zij hun markten niet opdelen. In deze verordening wordt wel vrijstelling verleend voor overeenkomsten waarbij een leverancier een erkend wederverkoper op een bepaald grondgebied belast met de afzet van en de klantenservice voor auto's en zich verbindt om binnen dat gebied slechts aan hem contractproducten te leveren. De vrijstelling geldt dus met name voor de aan de erkende dealer opgelegde verplichting om niet te verkopen aan niet-erkende wederverkopers (artikel 3, punt 10), behoudens wanneer het gaat om tussenpersonen, dat wil zeggen marktdeelnemers die in naam en voor rekening van eindgebruikers handelen en daartoe een schriftelijke volmacht hebben gekregen (artikel 3, punt 11). Dit neemt evenwel niet weg, dat volgens artikel 10 van deze verordening de Commissie de krachtens die verordening geldende vrijstelling kan intrekken indien zij vaststelt dat een op grond van de verordening vrijgestelde overeenkomst toch bepaalde gevolgen heeft die onverenigbaar zijn met de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, en met name wanneer eindgebruikers of andere van het distributienet deel uitmakende ondernemingen bij voortduring of systematisch door de fabrikant of een van het distributienet deel uitmakende onderneming op een verderreikende wijze dan de door deze verordening verleende vrijstelling worden bemoeilijkt binnen de gemeenschappelijke markt contract- of daarmee overeenstemmende producten te betrekken.

( cf. punten 241-242 )

7. Wanneer aan het einde van de administratieve procedure wordt vastgesteld dat de feiten die een inbreuk op de mededingingsregels vormen, zijn bewezen, kan hieraan niet worden afgedaan door de eventuele vaststelling dat de Commissie in de loop van deze procedure te vroeg heeft laten blijken dat zij van het bestaan van die inbreuk overtuigd was. Voorzover bovendien de feitelijke elementen waar de Commissie in de bestreden beschikking van is uitgegaan, voor het merendeel rechtens genoegzaam zijn bewezen, kan verzoekster niet met succes aanvoeren, dat de Commissie bij haar beoordeling van de in beslag genomen documenten partijdig is geweest of tot haar conclusies is gekomen op basis van vermoedens zonder enige grondslag.

( cf. punten 270-271 )

8. Aan de regelmatigheid van een beschikking houdende vaststelling van een inbreuk op de mededingingsregels kan geenszins worden afgedaan door de weigering van de Commissie om een gunstig gevolg te geven aan een na de vaststelling en de betekening van de beschikking door verzoekster aan de Commissie gerichte vraag om haar kopieën van de bewijsstukken te doen toekomen.

( cf. punt 277 )

9. Artikel 214 van het Verdrag (thans artikel 287 EG) legt aan de leden, de ambtenaren en de personeelsleden van de instellingen van de Gemeenschap de verplichting op de inlichtingen die naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen en met name de inlichtingen betreffende de ondernemingen en hun handelsbetrekkingen of de bestanddelen van hun kostprijzen, niet openbaar te maken. Hoewel deze bepaling vooral betrekking heeft op van ondernemingen verkregen inlichtingen, wijzen de woorden met name" er op, dat het daarbij om een algemeen beginsel gaat dat eveneens voor andere vertrouwelijke inlichtingen geldt.

In dit verband vallen in contradictoire procedures die eventueel met een veroordeling kunnen worden afgesloten, de aard en het bedrag van de voorgestelde sanctie uiteraard onder het beroepsgeheim, zolang de sanctie niet definitief is goedgekeurd en uitgesproken.

Dit beginsel volgt met name uit de noodzaak om de goede naam en de waardigheid van de betrokkene te eerbiedigen zolang hij niet is veroordeeld.

De verplichting voor de Commissie om over het precieze bedrag van de voorgenomen sanctie aan de pers geen inlichtingen mee te delen, valt niet alleen samen met haar verplichting om het beroepsgeheim te eerbiedigen, maar ook met haar verplichting inzake behoorlijk bestuur.

Ten slotte is het beginsel van het vermoeden van onschuld, dat van toepassing is op procedures betreffende inbreuken door ondernemingen op de mededingingsregels, die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden, door de Commissie kennelijk niet geëerbiedigd wanneer deze nog voordat zij de door haar beschuldigde onderneming formeel veroordeelt, aan de pers kennis geeft van de beslissing die voor beraadslaging aan het adviescomité en het college van commissieleden wordt voorgelegd.

Een dergelijke onregelmatigheid kan de nietigverklaring van de betrokken beschikking teweegbrengen, indien komt vast te staan dat, indien deze onregelmatigheid zich niet had voorgedaan, de beschikking een andere inhoud zou hebben gehad.

( cf. punten 279, 281, 283 )

10. De Commissie is niet verplicht de documenten waar zij in de voetnoten bij de beschikking tot vaststelling van de inbreuk op de mededingingsregels naar verwijst, weer te geven, wanneer verzoekster of haar dochterondernemingen over die documenten beschikken.

( cf. punten 302 )

Partijen

In zaak T-62/98,

Volkswagen AG, gevestigd te Wolfsburg (Duitsland), vertegenwoordigd door R. Bechtold, advocaat te Stuttgart, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van Loesch en Wolter, advocaten aldaar, Rue Goethe 11,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door K. Wiedner, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, bijgestaan door H. J. Freund, advocaat te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxembourg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verweerster,

betreffende een verzoek om nietigverklaring van beschikking 98/273/EG van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/35.733 - VW) (PB L 124, blz. 60), of subsidiair, om verlaging van de bij deze beschikking aan verzoekster opgelegde geldboete,

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: R. M. Moura Ramos, kamerpresident, V. Tiili en P. Mengozzi, rechters,

griffier: B. Pastor, hoofdadministrateur

gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 7 oktober 1999,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

Feiten en juridische context

1 Verzoekster is de holdingmaatschappij van het Volkswagen-concern. De bedrijfsactiviteiten van het concern omvatten de productie van motorvoertuigen van de merken Volkswagen, Audi, Seat en Skoda, alsmede de vervaardiging van componenten en onderdelen. Daarnaast is het concern ook werkzaam op het gebied van industriële motoren, financiële diensten en verzekeringen. Verzoekster heeft een belang van 98,99 % in Audi AG (hierna: Audi"). De bedrijfsactiviteiten van Audi, gevestigd te Ingolstadt (Duitsland), omvatten voornamelijk de productie en distributie van motorvoertuigen van het merk Audi, en de vervaardiging van onderdelen en motoren.

2 De motorvoertuigen van de merken Volkswagen en Audi worden in de Gemeenschap verkocht via selectieve dealernetten. De invoer in Italië van deze voertuigen, en van de onderdelen en accessoires ervan, is uitsluitend in handen van de vennootschap naar Italiaans recht Autogerma SpA (hierna: Autogerma"), gevestigd te Verona (Italië), een volledige dochteronderneming van verzoekster, die dus tezamen met verzoekster en Audi een economische eenheid vormt. Voor de distributie in Italië wordt beroep gedaan op juridisch en economisch onafhankelijke dealers, die evenwel contractueel met Autogerma verbonden zijn.

3 De dealerovereenkomsten zijn onder bepaalde voorwaarden van de toepassing van artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) vrijgesteld bij verordening (EEG) nr. 123/85 van de Commissie van 12 december 1984 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen (PB 1985, L 15, blz. 16), die met ingang van 1 oktober 1995 is vervangen door verordening (EG) nr. 1475/95 van de Commissie van 28 juni 1995 (PB L 145, blz. 25). Luidens artikel 7 van verordening nr. 1475/95 is het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag tijdens de periode van 1 oktober 1995 tot 30 september 1996 niet van toepassing op overeenkomsten die op 1 oktober 1995 reeds van kracht waren en die voldeden aan de voorwaarden voor vrijstelling uit hoofde van verordening nr. 123/85.

4 Artikel 1 van verordening nr. 123/85 bepaalt:

Artikel 85, lid 1, van het Verdrag wordt overeenkomstig artikel 85, lid 3, [van het Verdrag] onder de in deze verordening genoemde voorwaarden buiten toepassing verklaard voor overeenkomsten waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn en waarbij de ene contractpartij zich tegenover de andere verplicht binnen een afgebakend deel van de gemeenschappelijke markt bepaalde, voor het gebruik op de openbare weg bestemde drie- of meerwielige motorvoertuigen, alsmede in verband daarmee onderdelen ervan voor wederverkoop slechts:

1. aan hem te leveren, of

2. aan hem en aan een bepaald aantal van het distributienet deel uitmakende ondernemingen te leveren."

5 In artikel 2 van verordening nr. 123/85 is gepreciseerd, dat de vrijstelling eveneens geldt wanneer de in artikel 1 genoemde verplichting is verbonden met die van de leverancier om binnen het contractgebied geen contractproducten aan eindgebruikers te leveren".

6 Artikel 3 van verordening nr. 123/85 bepaalt: De [vrijstelling] geldt eveneens wanneer de [selectieve distributieovereenkomst] verbonden is [met de verplichting van de dealer]:

(...)

8. buiten het contractgebied

a) geen vestigingen of opslagplaatsen in stand te houden voor de afzet van contract- en daarmee overeenstemmende producten;

b) zich van klantenwerving voor contract- en daarmee overeenstemmende producten te onthouden;

9. derden niet te belasten met de afzet van of de service voor contractproducten en daarmee overeenstemmende producten buiten het contractgebied;

10. aan een wederverkoper

a) contract- en daarmee overeenstemmende producten slechts te leveren, wanneer deze een van het distributienet deel uitmakende onderneming is,

(...)

11. motorvoertuigen (...) aan eindgebruikers die een tussenpersoon hebben ingeschakeld, slechts te verkopen, wanneer zij voor de aankoop van een bepaald motorvoertuig aan die tussenpersoon daartoe vooraf een schriftelijke, en bij inontvangstneming van het motorvoertuig door de tussenpersoon, tevens de inontvangstneming bestrijkende volmacht hebben gegeven."

7 De tekst van de artikelen 1, 2 en 3 van verordening nr. 1475/95 is nagenoeg identiek met die van de overeenkomstige bepalingen van verordening nr. 123/85. Artikel 6, lid 1, van verordening nr. 1475/95 bepaalt: De vrijstelling geldt niet, wanneer:

(...)

3. de contractpartijen (...) concurrentiebeperkingen overeenkomen die bij deze verordening niet uitdrukkelijk worden vrijgesteld, of

(...)

7. de fabrikant, de leverancier of een andere van het distributienet deel uitmakende onderneming rechtstreeks of onrechtstreeks beperkingen oplegt aan de vrijheid van eindgebruikers, gevolmachtigde tussenpersonen of dealers om bij een door henzelf gekozen, van het distributienet deel uitmakende onderneming binnen de gemeenschappelijke markt contract- of daarmee overeenstemmende producten te betrekken (...), of aan die van de eindgebruikers om de contractproducten of daarmee overeenstemmende producten te wederverkopen, voor zover de verkoop geen handelsoogmerk heeft, of

8. de leverancier zonder objectief gerechtvaardigde reden aan de dealers vergoedingen toekent, die worden berekend volgens de plaats van bestemming van de wederverkochte motorvoertuigen of volgens de woonplaats van de koper (...)."

8 Vanaf september 1992 en in 1993 is de waarde van de Italiaanse lire sterk gedaald ten opzichte van die van de Duitse mark. Verzoekster heeft haar verkoopprijzen in Italië evenwel niet in dezelfde mate opgetrokken. De uit deze situatie voortvloeiende prijsverschillen brachten mee, dat wederuitvoer van auto's van de merken Volkswagen en Audi vanuit Italië in economisch opzicht interessant werd.

9 In de loop van de jaren 1994 en 1995 ontving de Commissie brieven van Duitse en Oostenrijkse consumenten met klachten over belemmeringen bij de aankoop van nieuwe auto's van de betrokken merken in Italië met het oog op de onmiddellijke wederuitvoer ervan naar Duitsland of Oostenrijk.

10 Bij brief van 24 februari 1995 liet de Commissie verzoekster weten, dat zij op basis van klachten van Duitse consumenten had vastgesteld, dat verzoekster of Autogerma de Italiaanse dealers van de merken Volkswagen en Audi onder bedreiging met beëindiging van hun dealerovereenkomst had verplicht uitsluitend aan Italiaanse klanten auto's te verkopen. Bij dezelfde brief maande de Commissie verzoekster aan deze belemmering van de wederuitvoer op te heffen en haar binnen drie weken vanaf de ontvangst van de brief in kennis te stellen van de ter zake genomen maatregelen.

11 Bij brief van 30 maart 1995 antwoordde verzoekster, dat de moeilijkheden waarmee sommige consumenten af te rekenen hadden gekregen, misschien op een communicatieprobleem waren terug te voeren, met name tussen Autogerma en de Italiaanse dealers. In dit verband voegde zij bij haar brief een kopie van een circulaire die zij op 16 maart 1995 aan de Italiaanse dealers had gezonden om elk misverstand weg te nemen.

12 Bij brief van 2 mei 1995 antwoordde de Commissie aan verzoekster, dat de circulaire van 16 maart 1995 aan de belemmering van de wederuitvoer geen einde had gemaakt. Zij maakte in dit verband melding van nieuwe klachten van verschillende Duitse en Oostenrijkse consumenten.

13 Bij beschikking van 17 oktober 1995 gelastte de Commissie verificaties overeenkomstig artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204). De verificaties vonden plaats op 23 en 24 oktober 1995 bij verzoekster en Audi, en in Italië bij Autogerma, Auto Brenner SpA te Bolzano, Auto Pedross Herbert & Co. te Silandro, Dorigoni SpA te Trente, Eurocar SpA te Udine, IOB Silvano & C. SRL te Gemona, Adriano Mansutti te Tricesimo, Günther Rabanser te Pontegardena, Mutschlechner SAS te Brunico en Franz Nitz te Vipiteno. Met deze verificaties wenste de Commissie uit te maken, of verzoekster en Audi overeenkomsten hadden gesloten of met Autogerma en hun dealers in Italië onderling afgestemde gedragingen hadden afgesproken, om aan in andere lidstaten gevestigde consumenten geen nieuwe auto's te verkopen.

14 Op basis van de tijdens deze verificaties aangetroffen documenten was de Commissie van mening, dat verzoekster, Audi en Autogerma met hun Italiaanse dealers een marktverdelingsbeleid waren overeengekomen. Op 25 oktober 1996 betekende de Commissie aan verzoekster en aan Audi een in die zin gestelde mededeling van punten van bezwaar.

15 Bij brief van 18 november 1996 verzochten verzoekster en Audi om toegang tot het dossier. Op 5 december 1996 hebben zij van het dossier kennis genomen.

16 Op 19 december 1996 richtte Autogerma op uitdrukkelijke vraag van verzoekster een circulaire aan de Italiaanse dealers, met de precisering dat de uitvoer naar eindgebruikers (eventueel via tussenpersonen) en naar bij het distributienet aangesloten dealers rechtmatig was en dus geen grond opleverde voor strafmaatregelen. In deze circulaire werd eveneens gepreciseerd, dat de aan dealers op de verkoopprijs van de bestelde auto's toegekende korting, de zogeheten marge", en de betaling van hun bonus volkomen los stonden van de vraag of de auto's binnen dan wel buiten hun contractgebied waren verkocht.

17 Bij brief van 12 januari 1997 deden verzoekster en Audi aan de Commissie hun opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar toekomen.

18 Tijdens een hoorzitting op 7 april 1997 hebben zij hun standpunt bovendien aan de bevoegde diensten van de Commissie uiteengezet.

19 Op 7 oktober 1997 had verzoeksters raadsman bovendien op zijn verzoek nog een gesprek met de directeur van deze diensten, met name over de vraag of volgens de Commissie de vastgestelde inbreuken een einde hadden genomen dan wel bleven voortduren.

20 Op 28 januari 1998 stelde de Commissie beschikking 98/273/EG vast, inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/35.733 - VW) (PB L 124, blz. 60; hierna: beschikking" of bestreden beschikking"). Volgens de tekst van de beschikking is verzoekster de enige adressaat ervan. De Commissie zet in dit verband uiteen, dat verzoekster voor de vastgestelde inbreuk verantwoordelijk is, omdat Audi en Autogerma dochterondernemingen van haar zijn en zij van hun activiteiten op de hoogte was. Wat de Italiaanse dealers betreft, preciseert de Commissie dat zij aan de belemmering van de wederuitvoer niet actief hebben meegewerkt, maar slachtoffer waren van het door de constructeurs en Autogerma gevoerde restrictieve beleid, waarmee zij onder druk hebben ingestemd.

21 Wat de betwiste feiten betreft, noemt de Commissie een aantal documenten op ten betoge dat verzoekster en Audi met gerichte maatregelen en met eigen financiële middelen alsmede de inzet van eigen personeel de wederuitvoer van auto's van Italië naar Duitsland of naar andere lidstaten hebben verhinderd, en voorts dat Autogerma in opdracht van verzoekster en Audi bij de Italiaanse dealers strenge controles heeft verricht, om een einde te maken aan de praktijk van sommigen onder hen die erin bestond auto's aan buitenlandse kopers te verkopen, en sommige van deze dealers strenge sancties heeft opgelegd.

22 Wat de maatregelen van verzoekster en Audi betreft, vermeldt de Commissie de instelling door verzoekster van een regeling van gedeelde marges", die geldt voor de verkoop van de nieuwe Volkswagen Polo in Italië. Volgens deze regeling krijgt de dealer, in plaats van de totale korting van 13 % op het factuurbedrag van elke bestelde auto, bij het opstellen van de factuur een korting van slechts 8 %, en krijgt hij later een bijkomende korting van 5 %, doch uitsluitend bij de registratie van de auto in zijn contractgebied. Volgens de beschikking heeft Audi voor de verkoop van de Audi A4 in Italië een soortgelijke regeling ingevoerd. Ook vermeldt de Commissie de maatregelen van verzoekster en Audi ter verkleining van de dealervoorraden. Deze maatregel, die met een beleid van beperkte leveringen gepaard ging, zou tot een aanzienlijke verlenging van de levertijden hebben geleid, zodat sommige klanten hun bestelling annuleerden. Bovendien zou deze regeling Autogerma ertoe hebben gebracht verzoeken om levering van Duitse dealers te weigeren (onderlinge leveringen binnen het distributienet van Volkswagen). Voorts verwijst de Commissie ook nog naar de door Audi en Autogerma gestelde voorwaarden voor de berekening van de kwartaalbonus van 3 % die aan de dealers wordt toegekend op basis van het aantal door hen verkochte voertuigen.

23 Tot de door Autogerma aan de dealers opgelegde sancties behoren volgens de Commissie de opzegging van bepaalde dealerovereenkomsten en de intrekking van de kwartaalbonus van 3 % voor de buiten het contractgebied verkochte auto's.

24 In de beschikking wordt benadrukt, dat de door verzoekster, Audi en Autogerma genomen maatregelen tot regeling van de verkoop van auto's door Italiaanse dealers zowel betrekking hadden op de leveringen aan niet tot het dealernet behorende wederverkopers (hierna: niet-erkende wederverkopers") als aan eindgebruikers en aan dealers van de merken Volkswagen en Audi in andere lidstaten dan Italië.

25 De Commissie vermeldt eveneens documenten waaruit zou blijken dat de betrokken maatregelen de handel tussen Italië enerzijds, en Duitsland en Oostenrijk anderzijds daadwerkelijk hebben beperkt, doordat de Italiaanse dealers de bestellingen van talrijke in laatstbedoelde twee lidstaten wonende klanten hebben geweigerd.

26 De Commissie komt tot de conclusie, dat deze maatregelen, die deel uitmaken van de contractuele betrekkingen die de constructeurs via Autogerma met de dealers van hun selectief distributienet in Italië onderhouden, een overeenkomst of onderling afgestemde gedraging vormen, en dus in strijd zijn met artikel 85, lid 1, van het Verdrag, nu zij de weerslag vormen van een marktverdelingsbeleid. De Commissie preciseert, dat voor deze maatregelen geen vrijstelling geldt ingevolge de verordeningen nrs. 123/85 en 1475/95, nu geen enkele bepaling van deze verordeningen de mogelijkheid inhoudt om vrijstelling te verlenen voor een overeenkomst die ertoe strekt de wederuitvoer door eindgebruikers, door hen gevolmachtigde tussenpersonen of door andere dealers van het dealernet te verhinderen. Zij preciseert eveneens, dat de toekenning van een individuele vrijstelling in casu uitgesloten is, nu verzoekster, Audi en Autogerma geen enkel element van hun overeenkomst met de dealers hebben aangemeld, en dat de belemmering van de wederuitvoer hoe dan ook indruist tegen het doel van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, namelijk de bescherming van de consument.

27 Wat het argument van verzoekster en Audi betreft, in hun opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar, dat sommige documenten waarop de Commissie zich baseert slechts bedrijfsinterne documenten van het Volkswagenconcern zijn, die slechts de neerslag zijn van een bedrijfsinterne discussie en soms van belangenconflicten binnen het concern, stelt de Commissie, dat de interne conflicten binnen het concern irrelevant zijn, nu zij niet afdoen aan de omstandigheid dat verzoekster en haar dochterondernemingen Audi en Autogerma met hun dealers een overeenkomst hebben gesloten die onverenigbaar is met de communautaire mededingingsregels. Inzake de argumenten die eveneens zijn ontwikkeld in de opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar, dat enerzijds het grootste deel van de wederuitvoer uit Italië naar Duitsland en Oostenrijk uit ontoelaatbare leveringen aan niet-erkende wederverkopers bestond, en anderzijds, dat de verkoop aan particulieren (eventueel via tussenpersonen) of aan andere dealers van de merken Volkswagen en Audi slechts een zeer gering aantal auto's betroffen, plaatst de Commissie zich op het standpunt, dat zelfs wanneer slechts in een zeer gering aantal gevallen de verkoop aan eindgebruikers, hun tussenpersonen of andere dealers van de betrokken merken werd verhinderd, zulks niet wegneemt dat de handel tussen lidstaten daardoor merkelijk ongunstig is beïnvloed, zodat van een inbreuk op de communautaire mededingingsregels sprake is.

28 In artikel 1 van de beschikking stelt de Commissie vast, dat verzoekster samen met haar dochterondernemingen Audi en Autogerma inbreuk heeft gemaakt op artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag, doordat zij met de Italiaanse dealers van haar distributienet overeenkomsten heeft gesloten om de verkoop aan eindgebruikers uit andere lidstaten die ofwel zelf optreden ofwel via een door hen gevolmachtigde tussenpersoon handelen, alsmede aan in andere lidstaten gevestigde erkende dealers van het distributienet te verbieden of te beperken". In artikel 2 van de beschikking gelast zij verzoekster deze inbreuk te beëindigen en daartoe onder meer de door haar opgesomde maatregelen te nemen.

29 Bij artikel 3 van de beschikking legt de Commissie verzoekster wegens de zwaarte van de vastgestelde inbreuk een boete van 102 000 000 ECU op. Op dit punt is de Commissie van mening, dat de belemmering van paralleluitvoer van motorvoertuigen door eindgebruikers en onderlinge leveringen binnen het dealernet, een beletsel vormt voor de verwezenlijking van het doel van de totstandbrenging van een gemeenschappelijke markt, dat een van de grondbeginselen van de Europese Gemeenschap is, zodat de inbreuk als zeer ernstig is te beschouwen. Daarbij komt nog, dat de ter zake geldende regels sedert vele jaren vaststaan, en dat het Volkswagen-concern de autofabrikant met het hoogste marktaandeel in de Europese Gemeenschap is. Tevens haalt de Commissie documenten aan waaruit moet blijken, dat verzoekster zeer goed wist dat haar handelwijze een inbreuk op artikel 85 van het Verdrag was. Ook wijst zij erop, dat de inbreuk meer dan tien jaar heeft geduurd. Ten slotte heeft de Commissie rekening gehouden met enkele verzwarende omstandigheden, namelijk dat verzoekster de gewraakte maatregelen niet heeft beëindigd, hoewel de Commissie haar bij twee brieven van 1995 erop attent had gemaakt dat de belemmering of beperking van paralleluitvoer uit Italië een inbreuk op de mededingingsregels was, en bovendien dat verzoekster van de economische afhankelijkheid tussen een autofabrikant en zijn dealers heeft geprofiteerd, wat in casu voor verschillende dealers een aanzienlijk omzetverlies heeft teweeggebracht. In dit verband is in de beschikking uiteengezet, dat Audi en Autogerma meer dan vijftig dealers met opzegging van hun contract hebben bedreigd indien zij verder auto's aan buitenlandse klanten zouden blijven verkopen, en dat in twaalf gevallen de dealerovereenkomst daadwerkelijk werd opgezegd, waardoor het voortbestaan van de betrokken ondernemingen in gevaar werd gebracht.

30 De beschikking is bij aangetekende brief van 5 februari 1998 betekend aan verzoekster, die haar de dag daarop heeft ontvangen.

31 Bij brief van 2 maart 1998 heeft verzoekster de Commissie van de ter uitvoering van artikel 2 van de beschikking genomen maatregelen in kennis gesteld, en haar gevraagd of deze overeenkwamen met de in bedoeld artikel 2 voorgeschreven maatregelen. Bij brief van 27 maart 1998 heeft de Commissie geantwoord, dat de betrokken maatregelen in wezen overeenkwamen met wat door de beschikking was voorgeschreven.

Procesverloop en conclusies van partijen

32 Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 8 april 1998 heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

33 De schriftelijke behandeling is op 11 januari 1999 afgesloten.

34 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vierde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan, en bij wege van maatregelen tot organisatie van de procesgang is partijen verzocht op schriftelijke vragen te antwoorden en bepaalde documenten over te leggen. Partijen hebben aan deze verzoeken gevolg gegeven.

35 Partijen zijn ter openbare terechtzitting van 7 oktober 1999 in hun pleidooien en antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht gehoord.

36 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:

- de beschikking nietig te verklaren;

- verweerster te verwijzen in de kosten.

37 Verweerster concludeert dat het het Gerecht behage:

- het beroep te verwerpen;

- verzoekster te verwijzen in de kosten.

Ten gronde

38 Verzoekster voert in wezen vijf middelen tot nietigverklaring aan. Het eerste en het tweede middel zijn ontleend aan respectievelijk dwaling ten aanzien van de feiten en dwaling ten aanzien van het recht bij de toepassing van artikel 85 van het Verdrag. De drie andere middelen zijn ontleend aan respectievelijk schending van het beginsel van behoorlijk bestuur, de motiveringsplicht, en het recht om te worden gehoord.

39 Subsidiair voert verzoekster bovendien een middel aan strekkende tot verlaging van de bij de beschikking opgelegde geldboete, stellende dat deze geldboete buitensporig hoog is.

A - Eerste middel: dwaling ten aanzien van de feiten bij de toepassing van artikel 85 van het Verdrag

De belemmering van de wederuitvoer

Vaststellingen vooraf

40 In het kader van dit eerste middel stelt verzoekster, dat zij de in de verordeningen nrs. 123/85 en 1475/95 vervatte beginselen inzake selectieve distributie heeft geëerbiedigd. Zij heeft te allen tijde de rechtmatigheid van de verkopen door haar Italiaanse dealers aan buitenlandse eindgebruikers en aan andere dealers van haar distributienet erkend. Volgens haar waren alle maatregelen die de Commissie in de bestreden beschikking als onverenigbaar met de communautaire mededingingsregels heeft aangemerkt, in feite uitsluitend bedoeld ter voorkoming van onrechtmatige verkopen, te weten verkopen aan niet-erkende wederverkopers. Verzoeksters betoog is gebaseerd op de zienswijze, dat alle betrokkenen wisten dat de verkopen van de Italiaanse dealers aan buitenlandse eindgebruikers en aan andere dealers van het distributienet rechtmatig waren en niet mochten worden belemmerd", en strekt er dus toe te bewijzen dat de gestelde belemmeringen nooit hebben bestaan (punten 13 en 78 van het verzoekschrift). Meer in het bijzonder stelt verzoekster, dat alle dealers van de groep tijdens de gehele periode waarop het onderzoek van de Commissie betrekking had, het recht hadden nieuwe auto's aan eindgebruikers te verkopen, zowel binnen als buiten hun contractgebied, en over te gaan tot onderlinge leveringen aan andere dealers van de merken Volkswagen en Audi (punt 56 van het verzoekschrift).

41 Verzoekster betwist niet, dat indien zij wederuitvoer uit Italië in de door de Commissie uiteengezette voorwaarden had verhinderd, een dergelijke handelwijze onverenigbaar zou zijn geweest met de dealerovereenkomsten en met de gemeenschapsregels. In dat geval had de Commissie tegen haar een procedure kunnen beginnen en zou zij contractueel aansprakelijk zijn geweest tegenover de dealers van haar distributienet, wegens schending van de verordeningen nrs. 123/85 en 1475/95 (punt 4 van de repliek).

42 Verweerster ontkent niet, dat het verbod op de wederuitvoer door niet-erkende wederverkopers en de daartoe vastgestelde maatregelen verenigbaar zijn met de communautaire mededingingsregels. Wel stelt zij, dat de door verzoekster, Audi en Autogerma genomen maatregelen in werkelijkheid voor elke wederuitvoer van auto's uit Italië golden.

43 In die omstandigheden moet worden onderzocht of de Commissie de feiten onjuist heeft beoordeeld, waar zij in artikel 1 van de beschikking stelt, dat verzoekster samen met haar dochterondernemingen Audi en Autogerma inbreuk heeft gemaakt op artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag, doordat zij met de Italiaanse dealers van haar distributienet overeenkomsten heeft gesloten om de verkoop aan eindgebruikers uit andere lidstaten die ofwel zelf optreden ofwel via een door hen gevolmachtigde tussenpersoon handelen, alsmede aan in andere lidstaten gevestigde erkende dealers van het distributienet te verbieden of te beperken". Daartoe moet worden onderzocht of de Commissie voldoende bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen heeft verzameld, die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de gestelde inbreuk plaats heeft gehad (arrest Gerecht van 21 januari 1999, Riviera auto service e.a./Commissie, T-185/96, T-189/96 en T-190/96, Jurispr. blz. II-93, punt 47).

De belemmering voortvloeiend uit het bonusbeleid

- Argumenten van partijen

44 Wat de concrete maatregelen betreft die Autogerma zou hebben genomen tegen dealers die buiten hun contractgebied hadden verkocht, verzet verzoekster zich in de eerste plaats tegen de vaststellingen van de Commissie betreffende de berekeningswijze van de driemaandelijkse bonus van 3 %. Zij zet uiteen, dat Autogerma de gewoonte had de dealers een bonus toe te kennen die was bepaald in Convenzione B", waarvan het bedrag en de toekenningsvoorwaarden van jaar tot jaar verschillen, en die was bedoeld als beloning voor de in het kader van de uitvoering van hun contractuele verplichtingen bereikte resultaten. Gelet op het belang van de verplichting die erin bestaat zoveel mogelijk nieuwe auto's te verkopen in het contractgebied en de klanten in dat gebied een voortreffelijke service te garanderen, was de bonus logischerwijs evenredig met de correcte uitvoering van deze verplichting. Wat deze bonus van 3 % betreft, preciseert verzoekster dat van 1 januari 1988 tot 31 december 1990 2 % en 0,5 % werd uitbetaald indien de verkoopdoelstellingen op een termijn van respectievelijk vier maanden en een jaar werden verwezenlijkt, en dat de resterende 0,5 % werd uitbetaald indien ook de andere doelstellingen werden bereikt. Deze verdeling zou achteraf zijn gewijzigd (van 1 januari 1991 tot 30 april 1994: 1,5 % voor de verkoopdoelstellingen op vier maanden, en 1,5 % voor de doelstellingen op een jaar; van 1 mei 1994 tot 31 december 1994: 1,4 % voor de doelstellingen op vier maanden, 1 % voor de doelstellingen op een jaar, en 0,6 % naar gelang van de tevredenheid van de klanten). In Convenzione B zou uitdrukkelijk zijn bepaald, dat voor de berekening van de bonus alle verkochte auto's moesten worden meegerekend, met dien verstande dat de buiten het contractgebied verkochte auto's slechts werden meegerekend tot maximum 15 % van de totale omzet van de dealer (hierna: 15 %-regel"). In de praktijk zou de 15 %-regel, die tot 30 september 1996 gold, evenwel niet zijn toegepast. Vanaf 1 oktober 1996 werden alle verkochte nieuwe auto's voor de berekening van de bonus meegerekend. Verzoekster voegt hieraan nog toe, dat aanvankelijk het aantal verkochte auto's op basis van de leveringen werd bepaald, doch dat van 1 januari 1995 tot 30 september 1996 de met de verkoopdoelstellingen op een termijn van vier maanden verband houdende bonus op basis van de registraties werd berekend.

45 Verzoekster zet uiteen, dat de door de Commissie aangehaalde documenten ten betoge dat via deze bonus sancties werden opgelegd, met deze vraag niets te maken hebben, dan wel geen bewijskracht hebben. Zij beklemtoont, dat alleen strafmaatregelen zijn genomen tegen de dealers die in strijd met hun dealerovereenkomst hadden gehandeld door aan niet-erkende wederverkopers auto's te leveren. Uit de tekst en de context van alle door de Commissie aangehaalde documenten zou duidelijk blijken, dat alleen de verkoop aan niet-erkende wederverkopers aan de orde was. Bovendien zou geen enkel element de conclusie van de Commissie rechtvaardigen, dat de litigieuze bonusregeling veel dealers ertoe heeft gebracht in principe van verkoop buiten hun contractgebied af te zien. Bovendien zou de Unione Concessionari Audi Volkswagen", anders dan de Commissie beweert, zich nooit tegen deze regeling hebben gekant. Voorts zou de Commissie sedert lang van de inhoud ervan op de hoogte zijn geweest, nu zij in 1988 een kopie van de Convenzione B heeft ontvangen. Zij zou ten aanzien van deze regeling geen enkel bezwaar hebben geformuleerd omdat, aldus verzoekster, deze regeling in haar geheel beschouwd, en de 15 %-regel in het bijzonder, verenigbaar was met verordening nr. 123/85.

46 Verweerster preciseert vooraf, dat voor de Audi A4 de door de dealer geleden financiële schade bij overschrijding van het op basis van de 15 %-regel vastgestelde maximum, in geval van verkoop en registratie van de auto buiten het contractgebied, 8 % van de factuurprijs van de auto bedroeg, wat overeenkomt met het verlies van de bonus van 3 % en van de deelbonus van 5 %.

47 Verweerster wijst er vervolgens op, dat in geen der in de beschikking aangehaalde documenten, met betrekking tot de betaling van de bonus onderscheid wordt gemaakt naargelang de verkoopovereenkomsten buiten het contractgebied zijn gesloten met niet-erkende wederverkopers dan wel met eindgebruikers of andere dealers. Verweerster haalt een document aan waarin het heet, dat de bonus werd ingehouden voor elke verkoop buiten het contractgebied". Zij verwijst eveneens naar stukken waaruit zou blijken dat de bonusregeling een drukkingsmiddel was om de verkoop aan buitenlanders tegen te gaan, en dat de Italiaanse dealers het gevoel hadden dat door die regeling hun handelingsvrijheid werd beperkt. Ten slotte voert verweerster aan, dat de sedert 1988 geldende regeling vanaf de herfst van 1993 werd versterkt, nu de betaling van de bonus van 3 % afhankelijk werd gesteld van de registratie van de auto's in het contractgebied van de dealer.

- Beoordeling door het Gerecht

48 Vooraf zij erop gewezen, dat verzoekster niet betwist dat van 1 januari 1988 tot 30 september 1996 de berekening van de door Autogerma aan de Italiaanse dealers toegekende bonus voor de goede uitvoering door de dealers van hun contractverplichtingen, onderworpen was aan de in Convenzione B vastgestelde 15 %-regel. Volgens deze regel werden zowel de binnen als de buiten het contractgebied verkochte auto's in aanmerking genomen voor de betaling van de bonus, doch de buiten het contractgebied verkochte auto's slechts voor zover zij niet meer dan 15 % van de totale verkoop bedroegen (zie punt 44 supra).

49 Vastgesteld moet worden, dat deze regel voor de Italiaanse dealers een aansporing was om ten minste 85 % van de beschikbare auto's binnen hun contractgebied te verkopen. Deze regel hield voor de eindgebruikers en de dealers uit andere lidstaten een beperking in van de mogelijkheid om in Italië auto's te kopen, en zulks met name in de periodes waarin enerzijds dergelijke aankopen voor hen bijzonder interessant waren, doch anderzijds het aantal in dit land voor verkoop beschikbare auto's beperkt was (zie in dit verband punten 79 e.v., infra). Hieruit volgt, dat de Commissie terecht tot de conclusie kon komen, met name in punt 181 van de beschikking, dat de 15 %-regel buiten het gebied van de bij verordening nr. 123/85 verleende vrijstelling viel. Weliswaar biedt verordening nr. 123/85 de constructeurs aanzienlijke mogelijkheden om hun dealernetten te beschermen, doch dit neemt niet weg dat zij geen maatregelen mogen nemen die tot een opdeling van de markten bijdragen (arrest Hof van 24 oktober 1995, Bayerische Motorenwerke, C-70/93, Jurispr. blz. I-3439, punt 37).

50 Overigens is verzoeksters argument, dat de 15 %-regel in de praktijk niet is toegepast, en dus niet is aangewend om de wederuitvoer uit Italië te beperken, ongeloofwaardig, gelet op verschillende stukken uit het dossier.

51 Zo verklaart Schlesinger, president van Autogerma, in een interne nota van 28 juni 1994 (voetnoot 97 bij de beschikking), betreffende niet-uitkering/inhouding van de extra bonus bij verkoop buiten het contractgebied (inclusief paralleluitvoer)":

In aansluiting op mijn mondelinge aankondiging wil ik hiermee bevestigen dat voor elk afzonderlijk geval van latere toekenning van een extra bonus die opgeschort of ingehouden is voor verkoop buiten het contractgebied of paralleluitvoer, mijn schriftelijke toestemming (...) nodig is.

(...)

Ik herhaal nogmaals, dat ons distributienet onze auto's in Italië moet verkopen (met name ter verzekering van het voortbestaan ervan) en buiten het contractgebied geen distributieactiviteiten mag ontplooien.

Zoals bekend, verlangt Autogerma reeds lange tijd van de eigen moederondernemingen bijzondere voorwaarden inzake levering, prijzen, speciale uitrusting, enzovoort, en kan zulks niet worden ,doorkruist door de wederverkoop van onze auto's in het buitenland."

52 In een nota van 4 juli 1994 (voetnoot 97 bij de beschikking) zet Schlesinger uiteen:

In dit verband wil ik er nogmaals aan herinneren, dat onze dealers de verkoop buiten hun contractgebied volledig moeten beëindigen (behoudens de contractueel vastgestelde 15 %, die evenwel moeten worden ,geregistreerd); bij verkoop buiten het contractgebied wordt de bonus niet langer toegekend, en voortaan worden de bonus en eventuele premies en voordelen in het kader van promotiecampagnes van welke aard ook alleen betaald voor ,geregistreerde auto's (en niet meer voor geleverde auto's)."

53 Voorts is in de notulen van de bijeenkomst van 27 juli 1994 van UCAV met Autogerma (voetnoot 67 bij de beschikking) het hierna volgende relaas van een discussie opgenomen:

Scarabel:

Merkt op, dat bijzondere kortingen wegens verkoop buiten het contractgebied waren ingehouden voor sommige dealers die althans theoretisch het recht zouden hebben betaling daarvan te vorderen. Hij beklemtoont voorts de noodzaak van een nieuwe discussie over het quotum van 15 % voor toegestane verkoop buiten het contractgebied.

Schlesinger:

(...) De speciale korting is louter een extra korting, bovenop de gebruikelijke kortingen. In het verleden werd zij zeer genereus toegepast, en dat ongeveer twintig van in totaal 234 dealers deze extra korting niet hebben ontvangen, komt doordat deze korting niet bedoeld is als beloning voor groothandelaars of exporteurs. Vroeger hebben wij dit door de vingers gezien, maar thans zijn wij geneigd bij verkoop buiten het contractgebied de extra korting te weigeren, omdat zij wordt toegekend op basis van registraties en niet van leveringen.

(...)

Schlesinger:

Verzoekt de UCAV haar leden de sensibiliseren voor een geslaagde introductie van de nieuwe Polo (beperkte toekenning van kortingen, geen uitvoer)."

54 Dit wordt bevestigd door een rapport van Audi betreffende overleg met Autogerma op 12 oktober 1994 (voetnoot 101 bij de beschikking):

Maximum 15 % van de auto's mogen buiten het contractgebied worden verkocht (filialen etc.); daarboven wordt de bonus van 3 % niet toegekend."

55 Ook uit de circulaire van 20 oktober 1994 van Autogerma aan de dealers, betreffende de facturering van de nieuwe Volkswagen Polo (voetnoot 85 bij de beschikking), valt af te leiden dat de 15 %-regel werd toegepast, nu het daarin heet:

Uitgemaakt moet nog worden, of het in ons aller belang is het toegestane quotum van 15 % (voor verkoop buiten het contractgebied) naar boven of naar beneden aan te passen."

56 Verder heet het in een interne nota van 22 november 1994 (voetnoot 91 bij de beschikking), dat de driemaandelijkse bonus wordt betaald op basis van de registratie van de auto's in het contractgebied, en niet op basis van de verkoop als zodanig". Volgens een circulaire van Audi van 8 december 1994 hield deze maatregel verband met de voorgenomen regeling inzake deelbonussen, en was hij bedoeld om ervoor te zorgen dat een marge, respectievelijk bonus alleen wordt betaald wanneer het bewijs wordt geleverd dat de dealer een reële inspanning heeft gedaan op het hem toegewezen gedeelte van de markt" (voetnoot 92 bij de beschikking).

57 In een interne nota van verzoekster van 24 maart 1995 (voetnoot 91 bij de beschikking), heet het ten slotte:

De dealers mogen tot 15 % in andere contractgebieden leveren. De bonus wordt uitgekeerd zodra 80-85 % van de doelstellingen wordt bereikt. Thans wordt de bonus nog op basis van de leveringen berekend, doch het is de bedoeling dat hij in de toekomst op basis van de registraties wordt berekend."

58 Uit deze documenten blijkt, dat de 15 %-regel is toegepast met de uitdrukkelijke bedoeling de verkoop door Italiaanse dealers in het buitenland tegen te gaan. Bovendien volgt uit voormelde verklaringen van Schlesinger van 4 juli 1994 en van Scarabel van 27 juli 1994, alsmede uit de circulaire van 20 oktober 1994, het rapport van Audi over de besprekingen met Autogerma op 12 oktober 1994 en de nota van 24 maart 1995, dat de 15 %-regel niet alleen een criterium was voor de inhouding van de bonus wegens verkoop buiten het contractgebied in geval van overschrijding van het maximum van 15 % van de totale verkoop, maar eveneens werd uitgelegd als een verbod op die verkoop.

59 Uit een en ander volgt, dat de redenering dat de Commissie ten onrechte tot de conclusie zou zijn gekomen, dat verzoekster tezamen met haar dochterondernemingen Audi en Autogerma heeft gepoogd de wederuitvoer uit Italië bij wege van de bonusregeling als uiteengezet in Convenzione B te belemmeren, van de hand moet worden gewezen.

60 De redenering dat Convenzione B in 1988 was aangemeld, zodat de Commissie verzoekster geen sanctie kan opleggen wegens de toepassing van de in deze overeenkomst vastgestelde 15 %-regel, zal in het kader van het subsidiaire middel strekkende tot verlaging van de geldboete worden onderzocht.

De invoering van de regeling van gedeelde marges

- Argumenten van partijen

61 Verzoekster stelt, dat het idee van een regeling van gedeelde marges in 1994 inderdaad is besproken, met name in verband met de nieuwe auto's Volkswagen Polo en Audi A4, en was ingegeven door de wens dat iedere dealer zich zou concentreren op zijn eigen contractgebied, maar dat een dergelijke regeling, anders dan de Commissie beweert, nooit is ingevoerd. Verzoekster merkt eveneens op, dat de invoering van een dergelijke regeling alleen mogelijk zou zij bij wege van een aanhangsel bij de dealerovereenkomst. Welnu, het belangrijkste document inzake marges, te weten het aanhangsel bij de overeenkomsten met de Italiaanse dealers, bekend als allegato A", bevat geen enkel bewijs inzake de invoering van gedeelde marges. Verzoekster haalt verschillende circulaires van Autogerma aan de dealers aan. In de circulaire van 20 oktober 1994 zette Autogerma enkel uiteen hoever de bespreking met UCAV was gevorderd. In die van 2 november 1994 en 9 mei 1995 kondigde zij aan dat voor de facturering van de nieuwe Volkswagen Polo geen sprake zou zijn van een gedeelde marge, en dat dus een algemene korting van 13 % zou worden toegepast. Ook verwijst verzoekster naar een document met een soortgelijke inhoud wat de Audi A4 betreft, en legt zij een verklaring van dezelfde strekking over van de president van UCAV. Verzoekster wijst erop, dat van alle door de Commissie aangehaalde personen, er slechts één was die gewag heeft gemaakt van de daadwerkelijke toepassing van een regeling van gedeelde marges, namelijk Mutschlechner, agent van de dealer Beikircher. Zij tekent hierbij aan, dat niet uitgesloten is dat sommige dealers een dergelijke regeling ten opzichte van hun agenten hebben toegepast, doch dat dit buiten de verantwoordelijkheid van de constructeurs of van Autogerma valt. Verzoekster betwist overigens niet, dat een regeling van gedeelde marges zoals die welke ten tijde van de litigieuze feiten is overwogen, onverenigbaar met het gemeenschapsrecht zou zijn geweest.

62 Verweerster zet op basis van de in de beschikking aangehaalde documenten uiteen, dat in oktober/november 1994 een regeling van gedeelde marges is ingevoerd. Dat UCAV een vroegere poging van Autogerma om in mei 1994 een dergelijke regeling in te voeren, heeft tegengehouden, betekent volgens haar niet dat Autogerma in de herfst van 1994 niet toch een dergelijke regeling heeft ingevoerd. De circulaire van Autogerma van 2 november 1994 bewijst integendeel, dat een voorlopige regeling van gedeelde marges tot 30 april 1995 van toepassing was, voor de nieuwe Volkswagen Polo. Deze regeling werd daadwerkelijk toegepast. Ook met betrekking tot de Audi A4 zet verzoekster uiteen, dat UCAV volgens een intern document van Audi van 25 november 1994 de op 18 oktober 1994 voorgestelde regeling van gedeelde marges heeft aanvaard, welke regeling daarna ook in de praktijk is toegepast. Dat UCAV verschillende maanden later, in februari 1995, niet langer met een dergelijke regeling kon instemmen, neemt niet weg dat deze regeling werd toegepast. Voor het overige betwist verweerster, dat een wijziging van de dealerovereenkomst noodzakelijk zou zijn geweest om deze regeling in te voeren.

63 In repliek merkt verzoekster op, dat de Commissie in haar verweerschrift erkent, dat de regeling van gedeelde marges niet is ingevoerd bij de circulaire van 20 oktober 1994, en daarentegen beweert dat die regeling bij de circulaire van 2 november 1994 zou zijn ingevoerd. Verzoekster wijst er bovendien op, dat de Commissie, anders dan zij in haar beschikking heeft gedaan, voor het Gerecht de zienswijze verdedigt dat deze regeling slechts tijdelijk is toegepast, namelijk tot 30 april 1995. Welnu, een regeling van gedeelde marges zou volgens verzoekster nooit zijn ingevoerd. Zij voegt bij haar repliek een rapport van de accountants Coopers & Lybrand van 30 oktober 1998, waarin het heet: Onze verificaties van alle onderzoekselementen voor de periode 1 juli 1994 tot 31 december 1995 hebben aangetoond, dat Autogerma in geen enkel geval de marge heeft verlaagd, niet voor de VW Polo en evenmin voor de Audi A4. Steeds hebben de dealers de volledige hun toekomende marge van 13 % (VW Polo) of 15 % (Audi A4) ontvangen."

64 Volgens verweerster is er inzake de regeling van gedeelde marges geen enkele tegenstrijdigheid tussen de beschikking en het verweerschrift. Zij is namelijk van mening, dat de beschikking en het verweerschrift verwijzen naar de circulaire van 2 november 1994 inzake de invoering van deze regeling, en vaststellen dat deze regeling aanvankelijk slechts tot 30 april 1995 zou gelden. Bovendien wijst verweerster erop, dat het rapport van Coopers & Lybrand niet kan afdoen aan de bewijskracht van de op 20 oktober en 2 november 1994 door Autogerma aan de dealers gerichte circulaires.

- Beoordeling door het Gerecht

65 De zienswijze van de Commissie, dat een regeling van gedeelde marges in oktober of november 1994 is ingevoerd voor de nieuwe Audi A4 en Volkswagen Polo (zie punt 62 supra), vindt onvoldoende steun in de processtukken.

66 Zo verklaart Autogerma in een nota van 10 november 1994 (voetnoot 87 bij de beschikking), dat bepaalde punten met de dealers nog moeten worden besproken alvorens deze nieuwe regeling daadwerkelijk kan worden ingevoerd. In deze nota heet het namelijk:

Om te beginnen moeten de twee partijen, Autogerma en de dealers, met betrekking tot de nieuwe margeregeling overeenstemming bereiken over een testfase tot 30 april 1995."

67 Ook verklaart Audi in een rapport van 10 februari 1995 over besprekingen met Autogerma (voetnoot nr. 42 bij de beschikking):

Autogerma noemt de tot op heden vastgestelde maatregelen op: - gedeelde marges voor de A4 - door de Italiaanse dealerorganisatie echter nog niet goedgekeurd; worden in de praktijk nog niet toegepast, waarschijnlijk binnen enkele maanden (...)"

68 Wat de Volkswagen Polo betreft, wijzen sommige documenten erop dat verzoekster en Autogerma een regeling van gedeelde marges hebben voorgesteld. In interne nota's van 22 november 1994 en 6 februari 1995 (voetnoot 91 bij de beschikking; voetnoot 49 bij de beschikking) is namelijk sprake van splitsing van de dealermarge voor de Polo", respectievelijk gedeelde marges bij de Polo A03", waarbij het zou gaan om een door Autogerma genomen maatregel. In een interne nota van verzoekster van 24 maart 1995 (voetnoot 91 bij de beschikking) heet het voorts: de splitsing van de marge voor de Polo (8 + 5) heeft bezwaren opgeroepen". Tijdens de verificaties door de Commissie ten slotte zou Mutschlechner, een Italiaanse agent van een dealer, hebben verklaard dat vanaf november 1994, toen de nieuwe Polo in de handel werd gebracht, tussen Autogerma en haar dealers een overeenkomst is gesloten (de zogeheten UCAV-overeenkomst), inhoudende dat de aan de [agent toegekende] marge van 9 % niet volledig wordt betaald bij de verkoop van de auto, maar dat een deel daarvan (4 %) wordt ingehouden en pas wordt betaald wanneer het bewijs van de registratie van het voertuig ter plaatse wordt overgelegd" (voetnoot 86 bij de beschikking).

69 Afgezien van deze verklaring van Mutschlechner, die specifiek betrekking heeft op het geval van de agenten, is er geen enkel bewijselement op grond waarvan kan worden vastgesteld dat voor de nieuwe Volkswagen Polo tussen alle betrokkenen, daaronder begrepen UCAV, een overeenkomst is gesloten over de invoering van gedeelde marges. In een nota van Autogerma van 24 oktober 1994 (voetnoot 79 bij de beschikking) is sprake van een gunstig advies van UCAV, waarbij evenwel wordt aangetekend dat deze organisatie nog geen definitief akkoord heeft gegeven:

Resultaten van het overleg met de dealerorganisatie UCAV: voor de nieuwe Polo wordt de marge als volgt gesplitst:

- een onmiddellijke korting (in de factuur),

- een bijkomende korting die eerst wordt betaald wanneer de auto in het contractgebied van de dealer wordt geregistreerd.

Voor demonstratiewagens van de Polo wordt de volledige korting onmiddellijk toegekend. Voor de normale facturering zijn wij voornemens de nieuwe regeling in te voeren: acht plus vijf procent, respectievelijk tien plus drie procent, zodra in de komende dagen met UCAV definitieve overeenstemming hierover is bereikt."

70 Overigens volgt uit het dossier, dat de voorgenomen regeling inzake gedeelde marges binnen de Volkswagen-groep op kritiek is onthaald. In een interne nota van 23 februari 1995 (voetnoot 80 bij de beschikking) verklaarde Bothe, die voor verzoekster werkte, namelijk:

Van BMW vernam ik, dat Autogerma een regeling van gedeelde marges wil invoeren. Daarbij zouden handelaars voor de niet in het contractgebied geregistreerde auto's slechts twee derde van de gebruikelijke marge krijgen.

Deze regeling, waarover ik van Bertino op 10 februari reeds informatie kreeg, vind ik bedenkelijk, omdat zij in strijd is met artikel 6, punt 8, van het nieuwe ontwerp [van gemeenschapsverordening] en het verlies van de vrijstelling teweeg kan brengen.

Doch ook thans kan de Europese Commissie er reeds van uitgaan, dat de gedeelde marge buiten het bestek van de huidige [gemeenschapsverordening] valt, omdat daardoor juist de door de Commissie gewenste grensoverschrijdende handel onmogelijk wordt gemaakt.

Ik heb Bertino gezegd, dat de toepassing van de voorgestelde oplossing grote risico's meebrengt en slechts mogelijk is zolang alles binnenskamers blijft. Uit de informatie van BMW blijkt evenwel, dat het thema ook buiten dit huis reeds aan de orde is. Daarbij komt nog, dat Breitgoff, de bij ons bekende Noordduitse wederimporteur, gisterenochtend in een interview op de Bayerische Rundfunk zou verklaard hebben: ,VW is in Italië dicht. Nu Breitgoff bij de Commissie vroeger reeds herhaaldelijk over ons zijn beklag heeft gedaan, is het mijns inziens slechts een kwestie van tijd alvorens de kwestie, waarvan ik verwacht dat zij ons een boete kan opleveren, door de Commissie aan de orde wordt gesteld.

Daarom moeten wij op zeer korte termijn met Autogerma afspraken maken over een woordgebruik en een methode die ook tegenover de Commissie te rechtvaardigen zijn."

71 Uit dit document volgt, dat Autogerma eind februari 1995 nog geen regeling van gedeelde marges had ingevoerd (dat Autogerma een regeling van gedeelde marges wil invoeren"), en dat verzoekster zelf aarzelde om zich ten gunste van de invoering van een dergelijke regeling uit te spreken.

72 Wat de nieuwe Audi A4 en Volkswagen Polo betreft, dient de conclusie dus te luiden, dat de documenten in het dossier geen uitsluitsel bieden over de vraag of tussen de constructeurs, Autogerma en de dealers over een regeling van gedeelde marges werkelijk overeenstemming is bereikt. In deze omstandigheden beschikte de Commissie niet over voldoende duidelijke en overeenstemmende bewijzen inzake de invoering van een dergelijke regeling via een overeenkomst of onderling afgestemde gedraging. Op dit punt is de bestreden beschikking dus door een beoordelingsfout aangetast.

De belemmering voortvloeiend uit de maatregelen inzake het aantal geleverde auto's

- Argumenten van partijen

73 Volgens verzoekster is de Commissie er ten onrechte van uitgegaan, dat de leveringen door Autogerma aan de dealers zijn vertraagd en beperkt wegens de toegenomen wederuitvoer, en dat de maatregelen inzake het aantal geleverde auto's dus eveneens een belemmering van deze wederuitvoer vormden.

74 Op dit punt zet verzoekster vooreerst uiteen, dat Autogerma gedurende een bepaalde periode en wegens moeilijkheden bij het opstarten van de productie van zeer populaire types, zoals de nieuwe Volkswagen Polo en Audi A4, aan de Italiaanse dealers slechts een percentage van de bestelde auto's kon leveren teneinde een billijke verdeling van deze types te verzekeren. Vanuit juridisch oogpunt zou overigens tegen de beperking van de leveringen niets in te brengen zijn. Wat de haar door Autogerma bij brief van 26 september 1994 voorgestelde maatregelen betreft (met name een controle van de distributie van de nieuwe Volkswagen Polo), preciseert verzoekster dat die maatregelen nooit in praktijk zijn gebracht. Toen die brief werd opgesteld, was de Volkswagen Polo overigens nog niet in de handel.

75 Verzoekster geeft eveneens een cijferanalyse, waaruit moet blijken dat de bewering van de Commissie dat de leveringen op de Italiaanse markt werden beperkt, ongegrond is. Zij voert bewijsmateriaal aan ten betoge dat Autogerma en de Italiaanse dealers eind 1992 wegens een aanzienlijke daling van de vraag in Italië te grote voorraden auto's van de merken Volkswagen en Audi hadden. Wegens de daaropvolgende aanzienlijke waardedaling van de Italiaanse lire ontstond daarna op de Italiaanse markt evenwel een grote vraag vanwege Duitse en Oostenrijkse kopers. In 1994 en 1995 kon de productie de vraag en de bestellingen dus absoluut niet bijhouden, wat tot veel langere levertijden leidde. Daarom, en wegens het risico van wisselkoersschommelingen, zagen bepaalde klanten zich genoopt hun bestelling te annuleren. Verzoekster preciseert, dat dit probleem zich gewoonlijk veel scherper stelt wanneer nieuwe types zoals de Audi A4 worden uitgebracht, nu de productie dan enige tijd nodig heeft om zich aan de vraag aan te passen. In ieder geval zou volgens verzoekster in Italië nooit een ander distributiebeleid zijn toegepast dan in de andere landen van de Gemeenschap. De geleverde aantallen zouden steeds zijn bepaald door de behoeften in de lidstaten enerzijds, en de productiemogelijkheden anderzijds. Er zou dus nauwelijks verschil zijn geweest tussen de levertijden voor de nieuwe auto's in Italië en in de andere landen van de Gemeenschap.

76 Volgens verzoekster blijkt uit de omstandigheid dat in de jaren 1993, 1994 en 1995 ten minste 20 000 auto's per jaar daadwerkelijk uit Italië zijn wederuitgevoerd, dat het aantal geleverde auto's hoger was dan voor de bevoorrading van de Italiaanse eindgebruikers noodzakelijk was.

77 Ten slotte, aldus verzoekster, heeft de Commissie geen enkel bewijselement aangebracht inzake de zienswijze dat de constructeurs en Autogerma de Italiaanse dealers verbod zouden hebben opgelegd aan andere dealers van het net te leveren. Verzoekster erkent, dat een Duitse dealer, Senger, haar bij brief van 26 november 1993 heeft laten weten, dat volgens een Italiaanse dealer verbod was opgelegd om nog aan Duitse dealers te leveren. Zij preciseert evenwel, dat zij deze opvatting onmiddellijk heeft weerlegd en bij brief van 7 december 1993 heeft laten weten dat het vanuit juridisch of contractueel oogpunt onmogelijk is onderlinge leveringen te verbieden. Verzoekster merkt in dit verband op, dat de eventuele weigering van een Italiaanse dealer om te leveren aan Duitse dealers ongetwijfeld hiermee te maken heeft, dat de Italiaanse dealer in de eerste plaats zijn plaatselijke vaste klanten wil helpen. Bovendien is verzoekster van mening, dat de documenten waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, alleen aantonen dat de Duitse dealers bezwaren hadden tegen de courant voorkomende leveringen aan niet-erkende wederverkopers, dat sommige Duitse dealers de constructeurs hebben gevraagd maatregelen hiertegen te nemen, en dat volgens Autogerma de Italiaanse dealers last hadden van de onophoudelijke verzoeken van Duitse dealers om onderlinge leveringen. Zij beklemtoont evenwel, dat aan het verzoek van Autogerma om aan deze handelwijze van de Duitse dealers een einde te maken, geen gevolg is gegeven, wat overigens ook niet mogelijk ware geweest.

78 Onder verwijzing naar de in de beschikking aangehaalde documenten voert verweerster aan, dat de lange levertijden waarop Autogerma zich in haar antwoorden aan bepaalde potentiële klanten beroept, juist het gevolg waren van de bevoorrading van de Italiaanse markt naar verhouding van zijn behoeften". Uit diverse documenten blijkt namelijk, dat het ging om een werkelijke contingentering van de leveringen aan de Italiaanse dealers, teneinde de wederuitvoer uit Italië te beperken. Een dergelijke contingentering werd wel degelijk toegepast, met name voor de levering van de Audi A4 en de Volkswagen Polo, al was deze laatste op de markt nog niet beschikbaar toen de brief van Autogerma van 26 september 1994 werd opgesteld.

- Beoordeling door het Gerecht

79 Vastgesteld moet worden, dat uit verschillende door de Commissie tijdens verificaties meegenomen documenten blijkt, dat een contingenteringsbeleid is gevoerd ter beperking van de volledige wederuitvoer uit Italië.

80 Zo blijkt uit een intern document Stand van de maatregelen tegen grijze markt, 25 november 1994", dat voor de nieuwe A4 de leveringen aldus worden geprogrammeerd, dat alleen aan de Italiaanse vraag wordt voldaan" (voetnoot 58 bij de beschikking). Daaruit moet worden afgeleid, dat het doel erin bestond de levering van auto's aan alle buiten Italië wonende kopers uit te sluiten, daaronder begrepen de eindgebruikers en de dealers van de merken Volkswagen en Audi. In hetzelfde document is gepreciseerd, dat die maatregel in januari 1995 in werking zou treden (Inwerkingtreding: januari 1995"). Volgens een brief van 13 juni 1994 van Autogerma aan Audi (voetnoot 62 bij de beschikking), gold in 1994 reeds een contingenteringregeling voor de oudere types van Audi. In die brief heet het namelijk: Hoewel de levertijden voor de Audi 80, die tot acht maanden bedroegen, duidelijk zouden kunnen verkort worden, worden de leveringen aan dealers nog steeds gecontingenteerd."

81 Overigens volgt uit een rapport van 30 augustus 1993 inzake besprekingen tussen verzoekster en Audi, dat zij toen reeds overwogen de leveringen aan hun dealers aldus te reorganiseren, dat het aantal in Italië beschikbare auto's drastisch werd gereduceerd (voetnoot 105 bij de beschikking). Daarin heet het:

Praktische maatregelen

1. Verlaging van de voorraaddruk in Italië door het afleiden van leveringen aan Italië naar andere markten (...)

2. Auto's in voorraad bij Autogerma moeten via VW AG teruggekocht worden, om ze conform punt 1 op andere markten te verkopen. Controle van de desbetreffende kosten.

(...)"

82 Blijkbaar zijn de doelstellingen van deze reorganisatie reeds in 1993 verwezenlijkt. In een brief van 26 november 1993 aan verzoekster (voetnoot 112 bij de beschikking), klaagt een Duitse dealer van de merken Volkswagen en Audi namelijk de volgende feiten aan:

Van onze Italiaanse dealer vernemen wij, dat ingevolge aanwijzingen van Volkswagen AG leveringen aan Duitse VW/Audi-dealers met onmiddellijke ingang verboden zijn. Bestelde voertuigen zullen niet worden geleverd."

83 In haar schriftelijk antwoord van 7 december 1993 op deze zwaarwichtige beschuldiging van belemmering van onderlinge leveringen (voetnoot 113 bij de beschikking), betwist verzoekster niet, dat het geldende leveringsbeleid erop gericht is alleen nog aan de vraag van Italiaanse consumenten te voldoen, en dat dit beleid effect sorteert. Verzoekster verklaart:

In verband met de vaststelling in uw brief, dat volgens de betrokken Italiaanse dealer ,ingevolge aanwijzingen van Volkswagen AG leveringen aan Duitse VW/Audi-dealers met onmiddellijke ingang verboden zijn, willen wij het volgende opmerken.

Deze bewering is onjuist, nu zulks juridisch of contractueel niet als regel kan worden opgelegd. De in Wolfsburg genomen maatregelen om de leveringen af te stemmen op de behoeften van de Italiaanse markt, blijken evenwel stilaan resultaat te hebben, zodat de Italiaanse dealers de beschikbare auto's in de eerste plaats gebruiken om aan de vraag van de plaatselijke vaste klanten te voldoen."

84 Uit een interne nota van Audi van 6 februari 1995 blijkt, dat deze constructeur heeft besloten geen gevolg te geven aan een verzoek van Italiaanse dealers om 8 000 auto's te leveren. Deze weigering is als volgt gemotiveerd (voetnoot 109 bij de beschikking):

Door de toezegging van nog eens 8 000 auto's kunnen de Italiaanse dealers zich reeds in dit stadium op de wederuitvoer van Audi A4 voorbereiden en dienovereenkomstige toezeggingen doen aan onafhankelijke importeurs en dealers (...) Om in Italië een signaal te geven dat de (...) aangekondigde restrictieve en op de markt afgestemde leveringen zullen worden gehandhaafd, moet de importeur onmiddellijk in kennis worden gesteld van het besluit van de afdelingsbijeenkomst dat de gevraagde 8 000 voertuigen niet zullen worden geleverd."

85 Zelfs nadat verzoekster de brief van de Commissie van 24 februari 1995 (zie punt 10 supra) had ontvangen, stelde Audi in een rapport van 15 mei 1995, dat het beleid dat erin bestond alleen aan de binnenlandse Italiaanse vraag te voldoen", een succes was (voetnoot 104 bij de beschikking).

86 In een document van Autogerma, dat waarschijnlijk van 31 januari 1995 dateert, betreffende maatregelen die ertoe strekken de wederuitvoer buiten Italië tegen te gaan", wordt gewaagd van een aanpassing van de leveringen aan de behoeften" (voetnoot 42 bij de beschikking).

87 Bovendien volgt uit een fax van Autogerma aan Audi van 6 oktober 1995 (voetnoot 111 bij de beschikking) dat dit beleid van leveringsbeperkingen als instrument voor de afscherming van de Italiaanse markt tot eind 1995 is gehandhaafd. In die fax heet het:

In de huidige omstandigheden is het niet realistisch op een verkoop van 36 000 auto's aan de klanten te rekenen. Wanneer naast de extra inspanning die voor het einde van het jaar wordt gepland en waarover wij u reeds hebben geïnformeerd, nog bijkomende activiteiten zouden worden ontplooid, zou dit onvermijdelijk tot gevolg hebben dat een deel van die extra auto's die aan de klanten wordt geleverd, in werkelijkheid niet in Italië worden geregistreerd.

Daarom wensen wij het te houden bij een totale verkoop aan de klanten van 35 190 auto's (...)"

88 Uit al deze documenten blijkt duidelijk, dat de Commissie op goede gronden tot de conclusie kon komen, dat verzoekster, daarin bijgestaan door haar dochterondernemingen Audi en Autogerma, een beleid van contingentering van de leveringen aan de Italiaanse dealers heeft opgezet, dat uitdrukkelijk bedoeld was om de wederuitvoer uit Italië te belemmeren en dus de Italiaanse markt af te schermen.

89 Nu dit beleid er uitdrukkelijk op gericht was de wederuitvoer te belemmeren, wordt aan de kwalificatie ervan als maatregel tot afscherming van de Italiaanse markt niet afgedaan door de door verzoekster aangevoerde productiemoeilijkheden. Deze contingentering, in samenhang met de regeling voor de betaling van de bonus (15 %-regel, zie punten 48 tot 58 supra), zette de Italiaanse dealers ertoe aan te weigeren auto's aan kopers van andere lidstaten dan Italië te verkopen, daaronder begrepen, anders dan verzoekster beweert (zie punt 77 supra), dealers van de merken Volkswagen en Audi.

90 Hoewel verzoekster beweert, dat deze dealers eigener beweging zouden hebben besloten dat zij er geen belang bij hebben auto's buiten het contractgebied te verkopen, volgt uit de hierboven aangehaalde documenten, dat de leveringen aan die dealers zijn beperkt om hen onder druk te zetten, en meer in het bijzonder om hen ertoe te bewegen van de wederuitvoer van auto's uit Italië af te zien.

91 Dit beleid werd nog kracht bijgezet door de informatie die aan de dealers werd meegedeeld, en die in het document van Autogerma van 31 januari 1995 eveneens is vermeld (mededeling inzake de niet-toekenning van een bonus of verkoopssteun voor wederuitgevoerde auto's"). Nu de Italiaanse dealers gelijktijdig werden geconfronteerd met een leveringsbeperking en met de 15 %-regel", en goed beseften dat Autogerma en de constructeurs grote bezwaren hadden tegen wederuitvoer, hadden zij er kennelijk alle belang bij het beperkt aantal beschikbare auto's uitsluitend of bijna uitsluitend aan in Italië wonende kopers te verkopen. Hun verkoopbeleid werd dus beïnvloed door de constructeurs en Autogerma.

92 Deze zienswijze wordt bovendien bevestigd door een brief van 6 oktober 1994 aan de vennootschap Silemotori Negro te Conegliano (Italië), waarin Autogerma schrijft:

Wij willen u erop attent maken, dat de introductie van de nieuwe Audi A4 Avant ongeveer een jaar na die van de nieuwe Audi A4 Limousine (januari 1995) plaats zal vinden, zodat het belangrijk is dat het gering aantal auto's dat voor een dergelijke lange periode beschikbaar blijft, aan de juiste klanten wordt verkocht, waarbij er met name op moet worden gelet dat zij binnen het eigen contractgebied worden afgezet."

93 Uit een en ander volgt, dat verzoeksters argumenten ten betoge dat er op het vlak van de leveringen van een belemmering geen sprake is geweest, niet kunnen worden aanvaard.

De belemmering voortvloeiend uit het commercieel beleid ten opzichte van de consumenten

- Argumenten van partijen

94 Verzoekster verwijt de Commissie eveneens, dat zij ten onrechte heeft vastgesteld dat het commercieel beleid van de constructeurs en hun dealernetten in Italië ten opzichte van de consumenten van andere lidstaten een belemmering voor wederuitvoer vormde.

95 In dit verband wijst verzoekster er in de eerste plaats op, dat de Commissie zich op de klachten van bepaalde klanten bij de constructeurs beroept. In feite hebben de constructeurs een standaardbrief opgesteld om te antwoorden op vragen van potentiële klanten inzake de redenen waarom de prijzen van land tot land verschilden. Verzoekster wijst erop, dat zij de consumenten niet alleen geen onjuiste inlichtingen heeft gegeven, maar dat zij potentiële klanten uit andere lidstaten dan Italië die aldaar een auto van het merk Volkswagen of Audi wensten te kopen, heeft geholpen door haar medewerkers te gelasten hun een lijst met alle Italiaanse dealers te verstrekken.

96 De handelwijze van Autogerma die potentiële klanten naar de dealers verwees, zou volkomen rechtmatig zijn, nu Autogerma niet rechtstreeks aan de consumenten auto's verkoopt. De dealers hebben het recht zonder beperking auto's aan de eindgebruikers te leveren, doch zijn daartoe niet verplicht. In één concreet geval zou Autogerma inderdaad aan een potentiële klant hebben gevraagd zijn voornemen een auto in Italië te kopen te bevestigen, doch anders dan de Commissie stelt, heeft zij niet om bevestiging verzocht dat de klant deze aankoop rechtstreeks, dan wel via een betrouwbaar tussenpersoon" zou verrichten. Bovendien zou Autogerma, wanneer klanten in geval van een probleem met een dealer om haar bijstand verzochten, zich hebben ingespannen om de klanten te helpen. Ook de constructeurs zouden zich hebben ingespannen om Duitse klanten die problemen hadden om bij een Italiaanse dealer een auto te kopen, van advies te dienen.

97 Verzoekster voegt daaraan toe, dat bepaalde brieven van Duitse of Oostenrijkse klanten de indruk zouden kunnen wekken dat de verkoop was geweigerd op de enkele grond van hun nationaliteit, maar dat daaraan niet de conclusie mag worden verbonden, dat deze weigeringen terug te voeren waren op een verbod vanwege de constructeurs of Autogerma. Volgens haar zou een dealer, die om welke reden ook, geen auto wenst te verkopen, natuurlijk verklaren dat hij geen auto mag verkopen en niet dat hij geen auto wil verkopen. In ieder geval bewijzen de door de Commissie geciteerde brieven niet alleen dat de Italiaanse dealers hebben geweigerd aan de betrokkenen een auto te verkopen. Zij bewijzen ook, dat verzoekster, Audi en Autogerma telkens wanneer een klant met hen contact opnam, onmiddellijk hebben gepreciseerd dat leveringen aan eindgebruikers niet mochten worden geweigerd en de klant alsnog aan een auto hebben geholpen.

98 Verzoekster stelt, dat de dealers er belang bij kunnen hebben bepaalde types waar grote vraag naar is maar waarvan de voorraad beperkt is, bij voorrang aan de klanten in hun contractgebied te verkopen. Aldus verzekeren zij namelijk de rentabiliteit van hun serviceafdeling. Ook vermijden zij de moeilijkheden die verband houden met de terugvordering van de belasting over de toegevoegde waarde (BTW). Zo zouden de Italiaanse dealers die de Commissie in het kader van de verificaties heeft ondervraagd, niet hebben verklaard dat zij onder druk van de constructeurs of Autogerma niet aan buitenlandse eindgebruikers wensten te verkopen, maar gewoon dat zulks voor hen niet interessant was. Sommige Italiaanse dealers zouden zelfs nadrukkelijk het bestaan van een verkoopverbod aan buitenlanders hebben ontkend, of hebben verklaard dat zij uitdrukkelijk opdracht hadden gekregen alle eindgebruikers, ongeacht hun woonplaats, te helpen.

99 Wat de suggestie van Autogerma in haar circulaire van 15 oktober 1993 aan de dealers betreft, om bepaalde kopers een verbintenis te doen ondertekenen, ontkent verzoekster dat zulks bedoeld was om wederuitvoer te voorkomen. Deze verbintenis hield in, dat de koper, op straf van een geldboete van 10 % van de aankoopprijs, de auto niet zou verkopen voordat drie maanden waren verstreken en hij 3 000 kilometer had afgelegd. Een dergelijke maatregel zou namelijk de leveringen aan de eindgebruikers buiten het contractgebied geenszins hebben belemmerd. Zij zou alleen het selectieve distributiestelsel hebben beschermd, door ervoor te zorgen dat de dealer zich ervan kon verzekeren dat de koper geen stroman was die handelde voor rekening van een niet-erkende wederverkoper. Overigens zou volgens de brief van 26 september 1994 van Autogerma aan verzoekster een dergelijke verbintenis alleen verlangd mogen worden van verdachte buitenlandse kopers, namelijk klanten waarvan de hoedanigheid van eindgebruiker twijfelachtig was. Reeds in haar circulaire van 15 oktober 1993 zou Autogerma de dealers hebben aangeraden alleen in dit laatste geval deze maatregel toe te passen. Verzoekster voegt daaraan toe, dat zij deze maatregel als regelmatig mocht beschouwen, althans tot de inwerkingtreding van verordening nr. 1475/95. Zulks zou blijken uit een brief van de Commissie van 31 maart 1995. Zij preciseert bovendien, dat vanaf begin 1996 de betrokken verbintenis niet meer is opgelegd.

100 Wat ten slotte de conclusie van de Commissie betreft, dat Autogerma de wederuitvoer heeft willen belemmeren door alle geleverde auto's BTW inbegrepen te facturen (punt 42 van de beschikking), voert verzoekster aan, dat zij zich aldus heeft gevoegd naar de wettelijke regeling die bepaalt dat leveringen zoals die van Autogerma aan haar dealers aan de BTW onderworpen zijn.

101 Verweerster herinnert in de eerste plaats aan de inhoud van een handgeschreven nota die is geciteerd in punt 34 van de beschikking, en waarbij verzoekster haar diensten gelastte in geen geval de indruk te geven dat op haar instructie geen informatie aan particuliere klanten of aan erkende tussenpersonen die daarom hadden verzocht, mocht worden gegeven. Vervolgens zet zij uiteen, dat tal van potentiële kopers zich over belemmeringen van de wederuitvoer hebben beklaagd, wat verzoekster ertoe heeft genoopt een standaardantwoord op te stellen. De Duitse en Oostenrijkse consumenten zouden tal van hindernissen in de weg zijn gelegd, waaronder lange leveringstermijnen. Zulks zou blijken uit het groot aantal schriftelijke klachten van potentiële kopers.

102 Wat meer in het bijzonder de maatregel betreft die erin bestond de klanten waarvan de hoedanigheid van eindgebruiker twijfelachtig was, een verbintenis te doen ondertekenen, stelt verweerster dat het aanvankelijk alleen om een aanbeveling aan de dealers ging doch later om een verplichting.

103 Verweerster stelt ook, dat de schriftelijke verklaringen van de dealers tijdens de verificaties in oktober 1995 geen grote bewijskracht hebben, omdat zij door Autogerma vooraf waren gewaarschuwd en met opzegging van hun dealerovereenkomst bedreigd. Deze dreigementen zouden bovendien verklaren waarom er bij bepaalde dealers verschillen waren tussen hun schriftelijke en hun mondelinge verklaringen. In ieder geval blijkt uit diverse documenten onweerlegbaar, dat is geweigerd aan verschillende potentiële buitenlandse klanten te verkopen.

104 Ten slotte verwijst verweerster naar een document waaruit ontegensprekelijk blijkt, dat de auto's BTW inbegrepen werden gefactureerd met de duidelijke bedoeling de wederuitvoer te belemmeren.

- Beoordeling door het Gerecht

105 Vastgesteld moet worden, dat verzoeksters argumenten kennelijk worden tegengesproken door een aanzienlijk aantal klachten die inzonderheid in de loop van 1995 door consumenten uit andere lidstaten dan Italië, en meestal met de Duitse of Oostenrijkse nationaliteit, aan verzoekster, aan Audi of aan Autogerma, of ook nog aan de Commissie zijn gezonden. Door het Gerecht verzocht hem alle door haar ontvangen of in beslag genomen brieven van consumenten over te leggen, heeft de Commissie meer dan 60 brieven of faxberichten overgelegd waarin de moeilijkheden worden aangeklaagd waarmee consumenten die in Italië een auto van het merk Volkswagen of Audi wensten te kopen, zijn geconfronteerd. In wat volgt zal nader worden ingegaan op bepaalde van de door de Commissie in de bestreden beschikking onderzochte brieven.

106 In een faxbericht van 15 februari 1995 aan Audi (voetnoot 33 bij de beschikking) schrijft Wieser:

Ik heb contact opgenomen met een Audi-dealer in Zuid-Tirol, om een Audi 1,8 A4 te kopen en in Oostenrijk in te voeren.

Ik heb evenwel moeten vaststellen, dat op grond van instructies van Audi-Werke, niet aan Oostenrijkers mag worden verkocht (...).

Toen ik opmerkte dat deze maatregelen in strijd zijn met het gemeenschapsrecht, antwoordde de dealer mij, dat hij zich ervan bewust is dat het om een onwettige maatregel gaat, maar dat hij represailles van de constructeur vreest (...)"

107 In een faxbericht van 27 april 1995 aan de Commissie (voetnoot 36 bij de beschikking) schrijft Bernhard:

Hierbij beklaag ik mij over de volgende VW-dealers (...): ik wou bij Autohaus Lanz een VW Passat GL bestellen, en vernam dat het geen probleem is om binnen de Gemeenschap aan een Duitser een auto te verkopen. Twee dagen later besliste ik welk type auto met welke uitrusting ik wenste te kopen, en plaatste ik mijn bestelling. Een dag later liet de dealer mij telefonisch weten dat hij mij geen auto mag verkopen, omdat ik Duitser ben (beslissing van Volkswagen AG).

Daarop probeerde ik bij de Volkswagendealer Brenner-Garage SPA een auto te kopen. Ook daar werd dit geweigerd."

108 In een faxbericht van 27 april 1995 aan verzoekster (voetnoot 132 bij de beschikking) schrijft Lenz:

Onder verwijzing naar ons telefoongesprek, wil ik hierbij nogmaals uiteenzetten wat mij in Italië is overkomen, welke feiten niet alleen ik als onaanvaardbaar beschouw.

Toen ik tijdens mijn paasvakantie in Zuid-Tirol een Golf wenste te kopen (voor mijn zoon), werd mij door drie VW-dealers meegedeeld, dat de export van auto's niet toegelaten is, en dat zij zich strikt aan deze instructie hebben te houden. Enkele dealers zijn wegens miskenning van deze instructie reeds hun dealerovereenkomst kwijtgeraakt.

Verder zouden de dealers de instructie hebben gekregen geïnteresseerde klanten met diverse smoesjes, zoals bijvoorbeeld een levertijd van een jaar, auto's in voorraad zijn reeds verkocht of gereserveerd, etc., af te schepen.

Daarbij is kennelijk uit het oog verloren, dat dergelijke verboden binnen de Europese markt niet toegelaten zijn. Ik ga ervan uit, dat zulks inmiddels tot in de verste uithoeken van de Europese Unie bekend is.

De Duitse televisie heeft in het ARD-programma ,Auto & Verkehr op 22 april 1995 uitvoerig aandacht besteed aan dit thema en ook in het algemeen over de ontoelaatbaarheid van een dergelijke beslissing verslag uitgebracht. Ik neem aan dat u hiervan op de hoogte bent! (...)"

109 Bij brief van 18 mei 1995 aan Autogerma, met kopie aan Audi en aan de Commissie (voetnoot 39 bij de beschikking), schrijft Baur:

Mij is het volgende overkomen: ik heb via een tussenpersoon die in het bezit is van een volmacht om namens mij te handelen, op 19 februari 1995 bij de firma Funari een Audi A6 besteld. Deze bestelling is geregistreerd onder het nummer 95/0014. Aangezien het om een geldige overeenkomst gaat, wens ik per omgaande van u te vernemen wanneer mijn auto wordt geleverd.

Bij mij is de indruk ontstaan, dat u alles doet om kopers van een Audi af te schrikken. Ik heb contact opgenomen met verschillende Italiaanse dealers, die mij vertellen dat zij mogen rekenen op represailles (bedreigingen worden uiteraard alleen via de telefoon geformuleerd), wanneer al was het maar één enkele Audi naar Oostenrijk wordt geleverd (...)"

110 In een brief van 8 juni 1995 aan verzoekster (voetnoot 36 bij de beschikking), schrijft Keppler:

Ik was van 2 tot 4 mei 1995 in Italië. In de beurt van St.-Leonhardt hebben wij van de aldaar gevestigde VW-dealer het onthutsende antwoord gekregen, dat wij in gans Zuid-Tirol niet één VW-dealer zullen vinden die aan buitenlanders een VW verkoopt. Zulks heeft volgens hem hiermee te maken, dat VW de verkoop verboden heeft. Voor het geval dat een dealer dit verbod naast zich neer zou leggen, heeft VW ermee gedreigd de dealerovereenkomst op te zeggen. En inderdaad was in gans Zuid-Tirol (althans in Merano, Bolzano, Silandro) niet één dealer bereid ons een VW te verkopen (...)

In de Brenner-Garage in Bolzano en Merano vernam ik het volgende: ,Tot december 1994 hebben wij ongelofelijk veel auto's aan Duitsers verkocht, maar thans heeft Volkswagen helaas de kraan dichtgedraaid. Wij krijgen van VW nog slechts zoveel auto's, dat wij met lange levertijden enkel nog aan de vraag van de plaatselijke markt kunnen voldoen. Wij zouden u graag een VW verkopen, maar Volkswagen maakt dit voor ons helaas onmogelijk."

111 In een brief van 23 juni 1995 aan Autogerma (voetnoot 133 bij de beschikking) schrijft Schneider:

Ik zou in Italië een Audi A4 1.8 willen kopen en naar Oostenrijk uitvoeren.

Alle dealers vertelden mij evenwel dat zulks niet kan, omdat zij niet één auto meer krijgen indien zij nog een auto bestellen voor een Oostenrijker (...)"

112 Bij faxbericht van 19 juli 1995 aan verzoekster (voetnoot 134 bij de beschikking) schrijft Mosser:

Nu Oostenrijk lid is van de Europese Unie, heb ik een zeer belangrijke vraag.

Op 8 juni 1995 was ik in ons buurland Italië, om er een Audi A4 TDI te kopen. Eerst reed ik naar Gemona en daarna naar San Daniele (...)

Daar wachtte mij een onaangename verrassing. De dealers in Gemona en San Daniele lieten mij weten, dat de importeur van Audi de betrokken dealers verbod had opgelegd nog auto's te verkopen aan buitenlanders (...)"

113 In een faxbericht van 3 augustus 1995 aan Audi (voetnoot 135 bij de beschikking) schrijft Bilogan:

Ik ben voornemens in Italië [een Audi A4] te kopen.

Van verschillende personen vernam ik, dat de Italiaanse dealers, blijkbaar op grond van instructies van de autoconstructeur, niet aan personen uit de Bondsrepubliek Duitsland en Oostenrijk mogen verkopen (...)"

114 In een brief aan verzoekster (voetnoot 136 bij de beschikking) schrijft Albrecht:

Als overtuigd Europeaan wou ik ook eens profiteren van de voordelen van de Europese Unie, zoals u in uw onderneming ook doet, en zo begaven mijn echtgenote en ik ons op weg naar Italië.

In Milaan brachten wij een bezoek aan de plaatselijke VAG-dealer. Groot was onze vreugde toen wij in de showroom de auto's onzer dromen zagen. Voor mijn echtgenote zou het een Polo worden, en voor mij een nieuwe Audi A4.

Doch alras sloeg de vreugde om in ontgoocheling. Zonder veel omhaal werd ons meegedeeld, dat de instructies van Wolfsburg luidden, dat aan Duitsers geen auto's van deze typen konden worden verkocht.

(...) Het resultaat van onze mooie uitstap was dus, dat wij de kosten voor de reis en overnachting voor onze rekening hebben mogen nemen, en tot de vaststelling zijn gekomen dat uw onderneming de voordelen van de Europese Unie voor zichzelf wil houden, zodat de gewone man eens te meer het kind van de rekening is en geen andere keuze heeft dan in Duitsland te kopen."

115 Deze documenten zijn voldoende representatief om te kunnen stellen dat tijdens de betrokken periode een buiten Italië wonende potentiële klant de grootste moeilijkheden had om een Italiaanse dealer van de merken Volkswagen en Audi te vinden die bereid was hem een auto te verkopen. De Commissie kon dus op goede gronden tot de conclusie komen, dat het commercieel beleid van de constructeurs en van hun dealernetten in Italië ten opzichte van consumenten uit de andere lidstaten eveneens een belemmering voor de wederuitvoer vormde.

116 Aan deze conclusie doet niet af, dat verzoekster in haar memories voor elk van deze documenten een andere interpretatie heeft, ook niet dat zij argumenten aanvoert met betrekking tot de BTW, en ten slotte evenmin dat de constructeurs en Autogerma de klagers systematisch laten weten dat het om een misverstand gaat en praktische maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat zij bij een Italiaanse dealer alsnog een auto kunnen kopen. In dit verband moet worden gesteld dat eenzelfde weigering, wanneer zij systematisch wordt aangevoerd, niet als een misverstand kan worden aangemerkt. Vervolgens is de omstandigheid dat de klagers worden geholpen om in Italië een auto te kopen, terug te voeren op de vrees dat zij de zaak voor de rechter zullen brengen, en doet deze handelwijze niet af aan het feit dat het voor potentiële klanten uit een andere lidstaat moeilijk was geworden om in Italië een auto van het merk Volkswagen of Audi te kopen.

117 Wat verzoeksters bezwaren betreft inzake de beoordeling in de bestreden beschikking van de maatregel die erin bestond dat men bepaalde kopers een verbintenis liet ondertekenen, zij opgemerkt dat deze maatregel op zich ongetwijfeld de wederuitvoer door de eindgebruikers niet kon voorkomen. Deze vaststelling doet evenwel niet af aan hetgeen hierboven is vastgesteld, namelijk dat de Italiaanse dealers ertoe zijn gebracht systematisch te weigeren aan buitenlandse klanten auto's te verkopen. Hoe de litigieuze maatregel moet worden geïnterpreteerd, behoeft dus niet te worden onderzocht. Daarbij komt nog, dat verzoeksters argument, dat zij uit de correspondentie met de Commissie kon afleiden dat deze laatste de betrokken maatregel als rechtmatig beschouwde, wordt tegengesproken door een brief die de Commissie haar op 23 november 1994 heeft gestuurd, en die hierna in het kader van het subsidiaire middel ontleend aan het buitensporig karakter van de opgelegde boete zal worden onderzocht (zie punten 338 en 339 supra).

118 Uit een en ander volgt, dat verzoeksters betoog dat het commercieel beleid van de constructeurs en van hun dealernet in Italië ten opzichte van de consumenten geen belemmering voor de wederuitvoer vormde, niet kan worden aanvaard.

Verzoeksters betoog, dat de maatregelen uitsluitend bedoeld waren om de verkoop aan niet-erkende wederverkopers te verhinderen

- Argumenten van partijen

119 Verzoekster zet uiteen, dat de vaststelling in de bestreden beschikking, dat de wederuitvoer in het algemeen is belemmerd, mede hierop is terug te voeren dat de Commissie de in de interne briefwisseling van de Volkswagen-groep gebruikte terminologie verkeerd heeft uitgelegd.

120 Zo zou de Commissie er ten onrechte van uitgaan, dat de uitdrukking grijze markt" niet alleen de verkoop aan niet-erkende wederverkopers omvat, maar ook de verkoop aan dealers en eindgebruikers in andere lidstaten dan Italië. Verzoekster verzet zich in dit verband tegen de zienswijze van de Commissie, dat de constructeurs en Autogerma bewust als uitgangspunt zouden hebben genomen dat de grijze markt de wederuitvoer uit Italië als zodanig omvat, zodat zij geen onderscheid behoefden te maken tussen regelmatige en onregelmatige wederuitvoer (punten 43-58 van de beschikking). Volgens verzoekster ligt voor de hand, dat met de uitdrukking grijze markt onregelmatige transacties worden bedoeld en dat regelmatige transacties daar buiten vallen.

121 Verzoekster betwist niet, dat in de briefwisseling binnen de groep en tussen Autogerma en de dealers meer algemene uitdrukkingen worden gebruikt, zoals wederuitvoer", verkoop aan klanten buiten het contractgebied", verkoop buiten het contractgebied" en wederverkopers", maar tekent hierbij aan dat telkens uit de tekst of de context van de briefwisseling, of uit een later document, valt af te leiden, dat alleen de onregelmatige wederuitvoer, met andere woorden de wederuitvoer die in strijd is met dealerovereenkomsten, aan de orde is.

122 Verzoekster haalt diverse circulaires van Autogerma aan de dealers aan, waaruit duidelijk zou blijken dat Autogerma hen uitsluitend verbod heeft opgelegd aan niet-erkende wederverkopers te verkopen. Zij betwist niet, dat Autogerma de dealers, met name wat de nieuwe Volkswagen Polo betreft, heeft aangeraden hun verkoopactiviteiten vooral te concentreren op hun eigen contractgebied in Italië, op welke handelwijze evenwel niets aan te merken valt.

123 In ieder geval zou de Commissie niet het bewijs hebben geleverd, dat het gebruik van algemene uitdrukkingen in briefwisseling en circulaires bij de dealers onzekerheid zou hebben doen ontstaan, waardoor deze zich genoopt zouden hebben gevoeld van overeenkomsten met eindgebruikers of met door eindgebruikers gevolmachtigde tussenpersonen af te zien (punten 60 en 61 van de beschikking). Verzoekster wijst er in dit verband op, dat de dealers vakmensen zijn en de ter zake geldende gemeenschapsregeling kennen, en dat bovendien in hun dealerovereenkomst wordt gewezen op het verschil tussen de toegelaten verkoop aan eindgebruikers en de verboden verkoop aan niet-erkende wederverkopers.

124 Vervolgens komt verzoekster op tegen de interpretatie die de Commissie geeft aan bepaalde documenten waarop zij zich beroept ten bewijze van het bestaan van een algemene strategie" om rechtmatige exporten te verhinderen. Zo zou de nota van 21 september 1994 van Autogerma aan verzoekster (punt 21 van de beschikking) slechts algemene opmerkingen bevatten over de aard van de te nemen maatregelen. Met deze nota zou Autogerma aan verzoekster hebben willen aantonen, dat zij voornemens was zich actief tegen elke wederuitvoer te verzetten, hoewel zij in feite alleen kon beschikken over de instrumenten waarin de dealerovereenkomsten voorzagen.

125 De andere documenten zouden slechts betrekking hebben op de verkoop aan niet-erkende wederverkopers. Wat de nota van 26 september 1994 van Autogerma aan verzoekster (punt 22 van de beschikking) betreft, zou zulks voortvloeien uit de tekst zelf van dit document, en meer in het bijzonder uit de verwijzing daarin naar verordening nr. 123/85. Deze uitlegging zou overigens worden bevestigd door een andere nota van Autogerma aan verzoekster, van 24 oktober 1994.

126 Hetzelfde zou gelden voor een interne nota van verzoekster van 6 februari 1995, inzake maatregelen van Autogerma ter voorkoming van wederuitvoer (punt 23 van de beschikking), en voor een interne mededeling van Audi van 12 december 1994 (punt 24 van de beschikking), die uitsluitend betrekking zou hebben op een ontwerp van circulaire inzake de grijze markt; margeregeling in Italië". Daarbij komt nog, dat de uiteindelijk aan de Duitse dealers gezonden circulaire met de titel grijze markt" een verzoek aan de betrokkenen behelsde om informatie over de niet-erkende wederverkopers te verzamelen. Hetzelfde zou ook gelden voor de rapporten van 17 december 1993 van de door Autogerma met het toezicht op de Italiaanse dealers belaste dienst inzake de verkooppraktijken van twee dealers, een nota van Autogerma van 15 maart 1995, een faxbericht van verzoekster aan Audi van 24 maart 1995, een mededeling van Audi aan haar Duitse dealers van 16 maart 1995 en een faxbericht van 27 maart 1995 van de vennootschap Porsche Austria, die zich bezighoudt met de invoer in Oostenrijk van auto's van de merken Volkswagen, Audi en Porsche (punten 25, 28, 31, 41 en 42 van de beschikking).

127 Ten slotte verwijt verzoekster de Commissie, dat zij geen rekening heeft gehouden met belangenconflicten binnen de Volkswagen-groep, die soms tot overdrijvingen in de interne nota's hebben geleid, en evenmin met de identiteit van de auteurs van de documenten waarop zij zich heeft gebaseerd, waarbij zij aantekent dat het dikwijls slechts om lagere functionarissen ging.

128 Verweerster zet uiteen, dat verzoekster er niet op heeft toegezien, dat de betrokken maatregelen daadwerkelijk alleen gericht waren tegen wederuitvoer door niet-erkende wederverkopers en dat zij niet ook de wederuitvoer door eindgebruikers, door eindgebruikers gevolmachtigde tussenpersonen en andere dealers van hetzelfde dealernet trof. Volgens verweerster ging het doel van de betwiste maatregelen verder dan verzoekster voorgeeft, namelijk enkel de verkoop aan niet-erkende wederverkopers voorkomen. Zoals verzoekster stelt, is het mogelijk dat Autogerma en de Italiaanse dealer