Conclusie van advocaat-generaal Mischo van 22 november 1990. - ITALIAANSE REPUBLIEK TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - GOEDKEURING EOGFL-REKENINGEN - BEGROTINGSJAAR 1986 - KOSTEN KLEURING GRANEN. - ZAAK C-281/89.



Jurisprudentie 1991 bladzijde I-00347



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1 . Met het onderhavige beroep verzoekt de Italiaanse Republiek het Hof om gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking 89/418/EEG van de Commissie van 26 juni 1989 tot wijziging van beschikking 88/630/EEG betreffende de goedkeuring van de rekeningen die de Lid-Staten voor het begrotingsjaar 1986 hebben ingediend in verband met de door het Europees Oriëntatie - en Garantiefonds voor de Landbouw, afdeling Garantie, gefinancierde uitgaven ( PB 1989, L 192, blz . 33 ).

2 . Voor een nadere uiteenzetting van de feiten van het geding verwijs ik naar het rapport ter terechtzitting . Deze elementen zal ik hierna slechts vermelden voor zover zij noodzakelijk zijn voor mijn redenering .

3 . Verordening ( EEG ) nr . 2794/83 ( 1 ) bevat de nadere voorschriften inzake de verkoop op de interne markt met het oog op het gebruik in diervoeder van 450 000 ton zachte broodtarwe die het Italiaanse interventiebureau onder zich heeft .

4 . Ter vergemakkelijking van de controle op het gebruik van de betrokken tarwe bepaalt artikel 5, tweede alinea, van die verordening met name :

"(...) het betrokken interventiebureau voert een kleuring uit die identificatie van het produkt mogelijk maakt . Deze kleuring dient tegen de laagst mogelijke kosten te geschieden ".

Het geschil betreft dit laatste punt .

5 . Volgens de algemene regels betreffende de financiering van landbouwinterventies komen die kosten ten laste van het EOGFL . Zij worden evenwel eerst betaald door de Lid-Staten, die de betaalde bedragen vervolgens terugkrijgen in het kader van de procedure van de goedkeuring van de rekeningen voor het betrokken begrotingsjaar .

6 . In het onderhavige geval besloot de Commissie op 7 juni 1985 de kleuringskosten forfaitair te vergoeden . Zij bepaalde die vergoeding op 1,17 ecu per ton behandeld graan, terwijl het Italiaanse interventiebureau de kosten van de bij verordening nr . 2794/83 voorgeschreven kleuring had geraamd op 6,15 ecu per ton en het EOGFL om terugbetaling van een overeenkomstig bedrag had verzocht . Daarop stelde de Italiaanse regering een beroep in bij het Hof . Bij arrest van 4 februari 1988 ( 2 ) verklaarde het Hof de beschikking van 7 juni 1985 nietig voor zover daarbij een forfaitair bedrag ter vergoeding van de kleuringskosten was vastgesteld .

7 . In het kader van de tenuitvoerlegging van dat arrest verzocht de Commissie om bijkomende inlichtingen over de door de Lid-Staten daadwerkelijk gemaakte kosten . Van oordeel, dat de Italiaanse autoriteiten niet hadden aangetoond dat de door hen toegepaste methode de goedkoopste was, besloot de Commissie uiteindelijk, de door Italië gedeclareerde uitgaven slechts ten belope van 1,17 ecu per ton in plaats van 6,15 ecu per ton ten laste van het EOFGL te brengen .

8 . Tegen dat aspect van die beschikking komt verzoekster op met twee middelen .

Het eerste middel

9 . De Italiaanse regering is van mening, dat de bestreden beschikking inbreuk maakt op het gezag van gewijsde van genoemd arrest van 4 februari 1988 .

10 . Zij betoogt, dat het Hof in dat arrest het probleem van de kosten van de bij verordening nr . 2794/83 voorgeschreven kleuring definitief heeft beslecht . Volgens haar dekt het gezag van gewijsde in beginsel niet alleen de in de loop van het geding aangevoerde middelen, doch eveneens de middelen die partijen niet hebben aangevoerd ofschoon zulks mogelijk was . Tot deze laatste categorie behoort het middel dat de Commissie in casu aanvoert, namelijk dat de kosten zo laag mogelijk moeten zijn . Vat men het gezag van gewijsde anders op, dan zouden de processen tot in het oneindige kunnen worden herbegonnen .

11 . Partijen zijn het erover eens, dat rechtsoverweging 18 van genoemd arrest in het onderhavige geval van fundamenteel belang is . Deze rechtsoverweging luidt als volgt :

"Aangezien kleuring niet kan worden beschouwd als een materiële verrichting in verband met uitslag of verwerking, moet worden uitgegaan van de enige wettelijke bepaling die betrekking heeft op de aan die kleuring verbonden kosten, te weten artikel 5 van verordening nr . 2974/83, dat bepaalt dat 'deze kleuring ... tegen de laagst mogelijke kosten dient te geschieden .' Beziet men de bewoordingen van dit artikel, dan moet men tot de conclusie komen, dat de met de kleuring verbonden kosten volledig moeten worden vergoed, voor zover daartoe de goedkoopst mogelijke methode is gebruikt, een punt dat in het onderhavige geding niet aan de orde is gesteld ."

12 . Anders dan verzoekster ben ik van mening, dat uit deze laatste zinsnede duidelijk blijkt, dat het Hof zich niet heeft uitgesproken over het eventuele probleem van de laagst mogelijke kosten; elke andere stelling zou de normale betekenis van die woorden verdraaien . ( 3 )

13 . Er is nog een andere reden waarom ik verzoeksters standpunt niet kan bijtreden : mijns inziens was het door het Hof in genoemd arrest beslechte probleem van een totaal andere aard . Het ging daar om de vraag of, gelet op de algemene regels betreffende de financiering van de interventies in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, de omstreden uitgaven behoorden tot de categorie van uitgaven die voor forfaitaire vergoeding in aanmerking kwamen, dan wel of zij daarentegen volledig moesten worden vergoed . De Commissie merkt terecht op, dat het punt dat in het onderhavige geding aan de orde is, namelijk het bewijs dat de gemaakte kosten de laagst mogelijke waren, een ander probleem is, dat slechts kan rijzen wanneer men aanneemt dat de kosten in beginsel volledig moeten worden vergoed .

14 . In de onderhavige zaak gaat het dus duidelijk om een heel ander probleem en niet om middelen die destijds ook hadden kunnen worden aangevoerd . Derhalve kan het gezag van gewijsde hier niet aan de Commissie worden tegengeworpen, daar haar beschikking berust op een nieuwe overweging, die door het Hof uitdrukkelijk van de werkingssfeer van zijn vorig arrest is uitgesloten .

Het tweede middel

15 . Verzoekster betoogt, dat de Commissie nauwkeurig en gedetailleerd had moeten aantonen, welke - gelet op de bijzondere omstandigheden in Italië - in concreto de laagst mogelijke kosten waren geweest . In ieder geval had zij precies moeten vermelden waarom de door Italië verstrekte gegevens onaanvaardbaar waren .

16 . Volgens de rechtspraak van het Hof ( 4 ) staat het aan de Commissie om aan te tonen dat de regels betreffende de gemeenschappelijke ordening der landbouwmarkten zijn geschonden, waarna de Lid-Staat in voorkomend geval dient te bewijzen, dat de Commissie een vergissing heeft begaan met betrekking tot de aan die schending te verbinden financiële consequenties . In casu zou dit betekenen, dat de Commissie de onregelmatigheid, namelijk het feit dat de kleuring niet tegen de laagst mogelijke kosten is geschied, dient aan te tonen . In de onderhavige zaak is de context echter niet dezelfde als in de aangehaalde rechtspraak, aangezien het aldaar door het Hof gemaakte onderscheid tussen de onregelmatigheid en de financiële gevolgen ervan in casu niet mogelijk is : hier vallen deze twee elementen immers samen, daar de inbreuk er juist in bestaat dat de kosten van de betrokken verrichting niet de laagst mogelijke waren .

17 . Hier kan dus geen sprake zijn van het aantonen van een onregelmatigheid die kan worden onderscheiden van de daaraan te verbinden financiële consequenties, op welk gebied de bewijslast bij de Lid-Staat berust, zoals uit de hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt .

18 . Bovendien zou die oplossing niet alleen in strijd zijn met het beginsel "actori incumbit probatio", maar de Commissie ook met een zeer moeilijk te leveren negatief bewijs opzadelen, terwijl men toch redelijkerwijs mag verwachten, dat de verwerende Lid-Staat, die uiteraard op de hoogte is van de omstandigheden waarin hij de betrokken verrichtingen heeft gelast, het positieve bewijs kan leveren .

19 . Daarbij komt, dat de Commissie in het onderhavige geval zo vele en gevarieerde bewijselementen heeft aangedragen, dat de schijn tegen verzoekster is en dat dit begin van bewijs - voor zoveel nodig -de bewijslast omkeert .

20 . Het stond dus aan de Italiaanse Republiek, te bewijzen dat haar methode de goedkoopste was . Welnu, de Italiaanse regering heeft weliswaar aangetoond dat zij een bepaalde uitgave heeft gedaan, doch niet dat deze uitgave overeenkomt met de reële kostprijs van de betrokken verrichting en nog minder dat deze kostprijs de laagst mogelijke was . Zij heeft immers enkel meegedeeld, hoe het bedrag van de door het Italiaanse interventiebureau betaalde forfaitaire vergoeding is berekend, doch zij heeft niet aangegeven, hoeveel de reële kostprijs van de kleuring bedraagt, terwijl volgens het reeds aangehaalde arrest van 4 februari 1988 alleen deze laatste ten laste van het EOGFL kan worden gebracht .

21 . Voorts zij er ook op gewezen, dat de Italiaanse regering geen enkel gegeven verschaft aan de hand waarvan verschillende kleuringsmethoden kunnen worden vergeleken . De Commissie merkt evenwel terecht op, dat het in artikel 5, tweede alinea, van verordening nr . 2794/83 gestelde vereiste dat de kleuring "tegen de laagst mogelijke kosten" geschiedt, een vergelijkend onderzoek impliceert . In het onderhavige geval is een dergelijk onderzoek door de Italiaanse autoriteiten niet verricht .

22 . De Italiaanse autoriteiten stellen terecht, dat zij niet verplicht waren de aanbestedingsprocedure te volgen . Er bestaan echter andere mogelijkheden om de mededinging vrije baan te laten, bij voorbeeld door aan verschillende ondernemingen een prijsofferte te vragen, zoals met name in het Verenigd Koninkrijk is gebeurd . Het argument dat er daarvoor geen tijd was, klinkt weinig aannemelijk, daar de levering van het gekleurde graan over een periode van drie jaar - van 26 oktober 1983 tot 6 oktober 1986 - heeft plaatsgevonden, zoals de Commissie onweersproken heeft verklaard . Bovendien kan tijdnood alleen geen rechtvaardiging voor de schending van een gemeenschapsverordening opleveren .

23 . Het is eveneens waar, dat rekening moet worden gehouden met de specifieke situatie in de verschillende Lid-Staten . Dit kan op zichzelf evenwel niet verklaren, waarom de kleuringskosten in Italië 34 maal zo hoog waren dan in de Lid-Staat waar zij het laagst waren . Bovendien stelt de Commissie, dat het in Italië gebruikte kleuringsmiddel veel duurder was dan het kleuringsmiddel dat elders in de Gemeenschap was gebruikt, en dat het veel duurder uitviel de kleuring door een particuliere onderneming te laten controleren dan zulks door nationale ambtenaren te laten verrichten, zoals in de andere Lid-Staten is gebeurd . Ten slotte zij opgemerkt, dat de specifieke situatie in de verschillende Lid-Staten de Italiaanse autoriteiten geenszins ontsloeg van de verplichting om, rekening houdend met de omstandigheden in Italië, naar de laagst mogelijke kostprijs te streven .

24 . Zoals gezegd, hebben de Italiaanse autoriteiten geen enkel gegeven verschaft waaruit kan worden opgemaakt dat aan het uit genoemd artikel 5 voortvloeiende vereiste van een vergelijkend onderzoek is voldaan . Zij hebben enkel verklaard, dat het een aantal praktische voordelen had, de kleuring van het graan door de opslagbedrijven te laten verrichten, doch zij hebben niet aangetoond, dat die oplossing noodzakelijkerwijze de goedkoopste was, noch dat er andere mogelijkheden in overweging zijn genomen .

25 . Derhalve ben ik van mening, dat verzoekster niet heeft aangetoond, dat de kleuring "tegen de laagst mogelijke kosten" is geschied . De Commissie kon de gedeclareerde uitgaven dus volledig verwerpen of deze overeenkomstig de rechtspraak van het Hof ( 5 ) slechts gedeeltelijk aanvaarden .

26 . Indien de Commissie voor deze laatste mogelijkheid koos, moest zij dan voor Italië een bedrag in aanmerking nemen dat op zijn minst gelijk was aan het hoogste voor een andere Lid-Staat ( in casu België ) in aanmerking genomen bedrag, namelijk 2,00 ecu per ton? In haar voorbereidend werkdocument van 6 maart 1985 had de Commissie dat gedaan en had zij de door de Italiaanse autoriteiten gedragen kosten geraamd op basis van de kosten van de Lid-Staat waar - na Italië -de kleuringskosten het hoogst waren, namelijk Duitsland . Zo was zij tot een bedrag van 1,38 ecu per ton gekomen .

27 . Dat bedrag is naderhand evenwel in aanmerking genomen voor de berekening van een gewogen gemiddelde voor de gehele Gemeenschap, dat aanvankelijk 1,14 ecu per ton bedroeg, doch nadien op basis van nieuwe gegevens op 1,17 ecu per ton is bepaald . Het is dit in 1985 voor de forfaitaire vergoeding van de Lid-Staten bepaalde bedrag ( voorkomend in de door het Hof nietigverklaarde beschikking ) dat thans weer opduikt als basis voor een aan Italië ( en aan Frankrijk ) toegekende "gracieuze vergoeding ".

28 . Had de Commissie dan op basis van recentere gegevens een nieuw gewogen gemiddelde moeten berekenen en dat moeten toepassen op de Lid-Staten die niet hadden aangetoond, dat zij de kleuring "tegen de laagst mogelijke kosten" hadden verricht?

29 . Ik denk het niet . Uit de rechtspraak van het Hof blijkt immers, dat de Commissie, bij gebreke van tegenbewijs door de Lid-Staten, in geval van onregelmatigheid over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt bij de raming van de ten laste van het EOGFL komende uitgaven, een berekening die noodzakelijkerwijze op gissingen berust . ( 6 ) Ten slotte ben ik van mening, dat de Commissie dus niet kan worden verweten dat zij de vergoeding op 1,17 ecu per ton heeft bepaald, welk cijfer het voordeel had dat het overeenkwam met de reeds ten laste van het EOGFL gebrachte uitgave .

30 . Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, het onderhavige beroep te verwerpen en verzoekster te verwijzen in de kosten van het geding .

(*) Oorspronkelijke taal : Frans .

( 1 ) Verordening ( EEG ) nr . 2794/83 van de Commissie van 6 oktober 1983 inzake de verkoop op de interne markt van 450 000 ton zachte broodtarwe die het Italiaanse interventiebureau onder zich heeft, en tot wijziging van verordening ( EEG ) nr . 1687/76 ( PB 1983, L 274, blz . 18 ).

( 2 ) Zaak 256/85, Italië/Commissie, Jurispr . 1988, blz . 521 .

( 3 ) Zie de conclusie van advocaat-generaal Roemer in de zaak Barge/Hoge Autoriteit van de EGKS ( zaak 14/64 ) en het arrest van 16 februari 1965 ( Jurispr . 1965, vol . XI-4, blz . 1 ), waaruit blijkt dat de elementen die het Hof niet uitdrukkelijk heeft voorbehouden onder het gezag van gewijsde vallen .

( 4 ) Arrest van 24 maart 1988, zaak 347/85, Verenigd Koninkrijk/Commissie, Jurispr . 1988, blz . 1749, r.o . 14 . Zie ook het arrest van 2 februari 1989, zaak 262/87, Nederland/Commissie, Jurispr . 1989, blz . 225, r.o . 21, en het arrest van 10 juli 1990, zaak C-335/87, Griekenland/Commissie, Jurispr . 1990, blz . I-2875, r.o . 14 .

( 5 ) Arrest van 25 november 1987, zaak 342/85, Italië/Commissie, Jurispr . 1987, blz . 4677, r.o . 19 en 20; arrest Verenigd Koninkrijk/Commissie, reeds aangehaald, r.o . 15 en 16 .

( 6 ) Zie in die zin het arrest van 10 juli 1990, zaak C-334/87, Griekenland / Commissie, Jurispr . 1990, blz . I-2849, r.o . 13, en het genoemde arrest van dezelfde datum en tussen dezelfde partijen, zaak C-335/87, Jurispr . 1990, blz . I-2875, r.o . 14 .