CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. CRUZ VILLALÓN

van 16 november 2011 ( 1 )

Zaak C-357/10

Duomo Gpa Srl

tegen

Comune di Baranzate

Zaak C-358/10

Gestione Servizi Pubblici Srl

tegen

Comune di Baranzate

Zaak C-359/10

Irtel Srl

tegen

Comune di Venegono Inferiore

[verzoeken van het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italië) om een prejudiciële beslissing]

„Diensten op de interne markt — Vrijheid van vestiging — Vrij verrichten van diensten — Concessieovereenkomst voor diensten van vereffening, vaststelling en inning van belastingen — Nationale wettelijke regeling die een minimum maatschappelijk kapitaal van de concessiehoudende vennootschap vereist — Toepasselijkheid van richtlijn 2006/123 — Artikelen 15 en 16 van richtlijn 2006/123 — Evenredigheid”

I – Inleiding

1. De drie onderhavige gevoegde zaken hebben betrekking op de verenigbaarheid met het Unierecht van een nationale bepaling op grond waarvan ondernemingen die in aanmerking willen komen voor de gunning van diensten van vereffening, vaststelling en inning van belastingen en andere inkomsten van lokale overheden, over een volgestort aandelenkapitaal van ten minste 10 miljoen EUR moeten beschikken, op straffe van, kort gezegd, uitsluiting van de procedure of in voorkomend geval nietigheid van de aanbesteding.

2. De verwijzende rechter wil in het bijzonder weten of die nationale bepaling verenigbaar is met, enerzijds, de artikelen 15 en 16 van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt ( 2 ), en het primaire recht anderzijds.

3. Het opnemen van deze richtlijn in het Unierecht heeft een aantal vragen doen rijzen: in de eerste plaats over haar strekking als harmonisatiemaatregel ( 3 ), maar onder meer ook over de toepasselijkheid ervan op zuiver nationale geschillen ( 4 ) en over de draagwijdte en de geldigheid van artikel 16 ( 5 ). In de onderhavige zaak behoeft echter niet op alle of zelfs maar de meeste van deze vragen te worden ingegaan. Uitgaande van een dienstverrichting waarbij geen beroep op de vrijheid van vestiging aan de orde is, zal ik het Hof met name in overweging geven om, zonder in dit geval al deze aspecten te behandelen, aanstonds over te gaan tot het onderzoek van de verenigbaarheid van de betrokken nationale bepaling met het Unierecht vanuit het oogpunt van het evenredigheidsbeginsel.

II – Rechtskader

A – Unierecht: richtlijn 2006/123

4. Richtlijn 2006/123, de zogenoemde dienstenrichtlijn, „stelt algemene bepalingen ter vergemakkelijking van de uitoefening van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten vast, met waarborging van een hoge kwaliteit van de diensten” (artikel 1, lid 1).

5. Hoofdstuk III van de richtlijn ziet op de vrijheid van vestiging van dienstverrichters. Artikel 15, lid 2, hiervan bepaalt dat „de lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld” van een reeks eisen, waaronder „eisen aangaande het aandeelhouderschap van een onderneming” (sub c).

6. Artikel 15, lid 3, bepaalt: „De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen: a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel; b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt”.

7. Artikel 16, lid 1, dat deel uitmaakt van hoofdstuk IV van de richtlijn, dat is gewijd aan het „Vrij verkeer van diensten”, bepaalt onder het opschrift „Vrij verrichten van diensten en afwijkingen in verband hiermee”: „De lidstaten eerbiedigen het recht van dienstverrichters om diensten te verrichten in een andere lidstaat dan die waar zij gevestigd zijn. De lidstaat waar de dienst wordt verricht, zorgt voor vrije toegang tot en vrije uitoefening van een dienstenactiviteit op zijn grondgebied. De lidstaten maken de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet afhankelijk van de naleving van eisen die niet aan de volgende beginselen voldoen: a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor rechtspersonen, naar de lidstaat waar zij gevestigd zijn; b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om redenen van openbare orde, openbare veiligheid, de volksgezondheid of de bescherming van het milieu; c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken en gaan niet verder dan wat nodig is om dat doel te bereiken.”

B – Italiaanse wettelijke regeling

8. Artikel 32, lid 7 bis, van decreto-legge nr. 185 van 29 november 2008 ( 6 ), omgezet in wet nr. 2 van 28 januari 2009 ( 7 ), bepaalde: „Het volgestort maatschappelijk kapitaal waarover vennootschappen krachtens artikel 53, lid 3, van decreto legislativo nr. 446 van 15 december 1997, zoals gewijzigd, moeten beschikken voor de inschrijving in het register van tot vereffening, vaststelling en inning van belastingen en andere inkomsten van provincies en gemeenten toegelaten private vennootschappen, bedraagt ten minste 10 miljoen EUR. Vennootschappen waarin overheden een meerderheidsbelang hebben zijn van het in de voorafgaande volzin genoemde minimum vrijgesteld. Gunning van diensten van vereffening, vaststelling en inning van belastingen en andere inkomsten van lokale overheden aan ondernemingen die niet aan het bovengenoemde kapitaalvereiste voldoen, is nietig. Ondernemingen die in het bovengenoemde register zijn ingeschreven, passen hun maatschappelijk kapitaal aan dit vastgestelde minimum aan. Zolang zij hun kapitaal niet hebben aangepast, kunnen hun hoe dan ook geen nieuwe opdrachten worden gegund en kunnen zij niet aan aanbestedingsprocedures deelnemen.”

9. Deze bepaling is ingetrokken bij artikel 3 bis, lid 3, van decreto-legge nr. 40 van 25 maart 2010 ( 8 ), omgezet in wet nr. 73 van 22 mei 2010 ( 9 ). De nieuwe regeling vereist verschillende minima aan maatschappelijk kapitaal naar rata van het aantal inwoners van de betrokken gemeente of provincie.

III – Hoofdgedingen en prejudiciële vragen

10. De zaken C-357/10 en C-358/10 vinden hun oorsprong in een door de gemeente Baranzate (Italië) uitgeschreven openbare aanbestedingsprocedure voor de gunning van een concessie voor diensten van vaststelling en inning van bepaalde belastingen en andere plaatselijke inkomsten in de vijf jaar van 1 mei 2009 tot en met 30 april 2014. De geraamde waarde van de diensten over de gehele periode bedroeg 57000 EUR. Zes private ondernemingen, alle gevestigd in Italië, dienden een offerte in, waaronder Duomo Gpa Srl (hierna: „Duomo”), Gestione Servizi Pubblici Srl (hierna: „GSP”) en Agencia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (hierna: „AIPA”). Op 1 en 3 april 2009 deelde de gemeente Baranzate Duomo en GSP mee dat zij van de procedure waren uitgesloten omdat zij niet voldeden aan het vereiste van artikel 32, lid 7 bis, van decreto-legge nr. 185 van 29 november 2008.

11. Zaak C-359/10 vloeit voort uit de uitschrijving van een soortgelijke procedure door de gemeente Venegono Inferiore. In dit geval ging het om de gunning van de concessie van diensten van de vaststelling en de inning en dwanginvordering van de gemeentelijke reclamebelasting en de openbare aanplakrechten voor de periode van vier jaar van 23 februari 2009 tot en met 31 december 2012, tegen een vergoeding van naar schatting 48765,00 EUR in totaal. Onder meer Irtel SpA (hierna: „Irtel”) en AIPA brachten offertes uit. Op 9 maart 2009 besloot het aanbestedingscomité Irtel van de aanbesteding uit te sluiten omdat zij niet voldeed aan het vereiste van artikel 32, lid 7 bis, van decreto-legge nr. 185 van 29 november 2008.

12. Duomo, GSP en Irtel hebben elk voor zich beroep ingesteld tegen de uitsluiting van de bedoelde aanbestedingsprocedures.

13. Het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia heeft de procedures geschorst en het Hof voor elk van die zaken de volgende prejudiciële vragen gesteld: „A) Staan de nationale bepalingen van artikel 32, lid 7 bis, van decreto-legge nr. 185 van 29 november 2008, toegevoegd door omzettingswet nr. 2 van 28 januari 2009, zoals gewijzigd bij wet nr. 14 van 27 februari 2009, op grond waarvan: — gunning van diensten van vereffening, vaststelling en inning van belastingen en andere inkomsten van lokale overheden aan personen die niet aan het financiële vereiste van een minimaal, volledig gestort maatschappelijk kapitaal van 10 miljoen EUR voldoen, nietig is; — personen ingeschreven in het register van tot vereffening, vaststelling en inning van belastingen en andere inkomsten van provincies en gemeenten toegelaten particuliere vennootschappen in de zin van artikel 53, lid 3, van decreto legislativo nr. 446 van 15 december 1997, zoals gewijzigd, verplicht zijn hun maatschappelijk kapitaal aan het voornoemde minimumbedrag aan te passen; — het hun verboden is nieuwe opdrachten te werven of aan aanbestedingen voor de plaatsing van diensten van vereffening, vaststelling en inning van belastingen en andere inkomsten van lokale overheden deel te nemen totdat zij hebben voldaan aan deze verplichting hun maatschappelijk kapitaal aan te passen, (verplichtingen waarvan vennootschappen waarin overheden een meerderheidsdeelneming houden, zijn vrijgesteld) in de weg aan een juiste toepassing van de artikelen 15 en 16 van richtlijn 2006/123/EG? B) Staan de nationale bepalingen van artikel 32, lid 7 bis, van decreto-legge nr. 185 van 29 november 2008, toegevoegd door omzettingswet nr. 2 van 28 januari 2009, zoals gewijzigd bij wet nr. 14 van 27 februari 2009, op grond waarvan: — gunning van diensten van vereffening, vaststelling en inning van belastingen en andere inkomsten van lokale overheden aan personen die niet aan het financiële vereiste van een minimaal, volledig gestort maatschappelijk kapitaal van 10 miljoen EUR voldoen, nietig is; — personen ingeschreven in het register van tot vereffening, vaststelling en inning van belastingen en andere inkomsten van provincies en gemeenten toegelaten particuliere vennootschappen in de zin van artikel 53, lid 3, van decreto legislativo nr. 446 van 15 december 1997, zoals gewijzigd, verplicht zijn hun maatschappelijk kapitaal aan het voornoemde minimumbedrag aan te passen; — het hun verboden is nieuwe opdrachten te werven of aan aanbestedingen voor de plaatsing van diensten van vereffening, vaststelling en inning van belastingen en andere inkomsten van lokale overheden deel te nemen totdat zij hebben voldaan aan deze verplichting hun maatschappelijk kapitaal aan te passen, (met dien verstande dat deze verplichtingen niet gelden voor vennootschappen waarin overheden een meerderheidsdeelneming houden) in de weg aan een juiste toepassing van de artikelen 3, 10, 43, 49 en 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap?”

IV – Procesverloop voor het Hof

14. De prejudiciële verzoeken zijn op 19 juli 2010 ter griffie van het Hof ingeschreven.

15. De gemeente Baranzate, de Italiaanse en de Nederlandse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

V – Analyse van de prejudiciële vragen

16. De twee prejudiciële vragen betreffen als gezegd respectievelijk de verenigbaarheid van dezelfde nationale bepaling met de vrijheid van vestiging en met de vrijheid van dienstverrichting, zoals deze in de eerste plaats zijn geregeld bij de dienstenrichtlijn en in de tweede plaats rechtstreeks uit het Verdrag voortvloeien.

17. Alhoewel de tweede vraag formeel niet subsidiair aan de eerste is geformuleerd, kan er gevoeglijk van worden uitgegaan dat de mogelijke problemen wat de toepasselijkheid van de richtlijn op de onderhavige gevallen betreft, voor de verwijzende rechter aanleiding zijn geweest in de tweede plaats te verzoeken de betrokken nationale bepaling te toetsen aan de genoemde vrijheden zoals die rechtstreeks uit het Verdrag voortvloeien.

A – Eerste prejudiciële vraag

18. Met de eerste prejudiciële vraag wordt om uitsluitsel verzocht over de verenigbaarheid met de artikelen 15 en 16 van richtlijn 2006/123 van de meermaals genoemde Italiaanse bepaling volgens welke ondernemingen die willen meedingen voor de gunning van diensten van vereffening, vaststelling en inning van belastingen en andere inkomsten van lokale overheden, over een volgestort maatschappelijk kapitaal van ten minste 10 miljoen EUR moeten beschikken, op straffe van uitsluiting van de procedure of in voorkomend geval nietigheid van de aanbesteding.

19. De genoemde richtlijnbepalingen maken respectievelijk deel uit van de twee, juridisch verschillend geregelde, mogelijke „situaties” waarin de dienstverrichter zich kan bevinden: die van vrijheid van vestiging en die van het vrij verrichten van diensten, waarop enigszins verschillende rechtsregelingen van toepassing zijn. ( 10 ) Maar vóór ik aan de vraag toekom of de ene dan wel de andere als de in casu toepasselijke bepaling moet worden beschouwd, of misschien wel beide, moet eerst de toepasselijkheid van de richtlijn als zodanig aan de orde komen.

1. De toepasselijkheid van de dienstenrichtlijn

20. De toepasselijkheid van de dienstenrichtlijn is voornamelijk vanuit twee verschillende invalshoeken onderzocht: de ene van temporele, de andere van materiële aard.

a) Temporele bezwaren: nationale bepaling vastgesteld tijdens de termijn voor de omzetting van de richtlijn

21. Zowel de vaststelling van de litigieuze nationale bepaling als de aanvang van de aanbestedingsprocedures en de besluiten tot uitsluiting van de verzoekende ondernemingen hebben plaatsgevonden vóór 28 december 2009, de datum waarop de omzettingstermijn van de dienstenrichtlijn verstreek (artikel 44, lid 1).

22. Dit is echter irrelevant vanuit de invalshoek van de vrijheid van vestiging, aangezien artikel 15, lid 6, van de richtlijn bepaalt: „Uiterlijk op 28 december 2006 stellen de lidstaten geen nieuwe eisen van een in lid 2 bedoeld type, tenzij deze aan de voorwaarden van lid 3 voldoen”. De litigieuze eis, die ná deze datum is ingevoerd, moet bijgevolg reeds op basis van artikel 15 van de richtlijn worden beoordeeld.

23. Alhoewel in de richtlijn een parallelle standstillbepaling voor de bepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting ontbreekt, kan deze conclusie hier worden herhaald. Volgens de arresten van 18 december 1997, Inter-Environnement Wallonie ( 11 ), en 5 april 2011, Société fiduciaire nationale d’expertise comptable ( 12 ), dienen de lidstaten zich gedurende de omzettingstermijn te onthouden van maatregelen die „de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen”.

24. Hierbij zij bovendien opgemerkt dat de nationale bepaling in de onderhavige zaak niet als een voorlopige maatregel lijkt te zijn bedoeld (hij werd in feite slechts een jaar vóór de uiterste omzettingsdatum van de richtlijn vastgesteld). ( 13 ) De korte geldigheidsduur van de litigieuze bepaling volstaat derhalve niet om van een eenvoudige „stap” ( 14 ) in de omzetting van de richtlijn te kunnen spreken en wettigt evenmin de conclusie dat zij „de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat” niet ernstig in gevaar zou brengen: uit de tekst van beide aangehaalde arresten blijkt dat het er niet om gaat dat de maatregel het door de richtlijn voorgeschreven resultaat in gevaar hééft gebracht, maar dat hij het in gevaar had kúnnen brengen (wanneer hij van kracht was gebleven).

b) Materiële bezwaren: de van de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn „uitgesloten” gevallen

25. Zoals de Commissie terecht opmerkt is de vereffening, vaststelling en inning van belastingen en andere inkomsten van lokale entiteiten in Italië een „dienst” in de zin van artikel 4, lid 1, van de richtlijn, die derhalve binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt (artikel 2, lid 1).

26. Tegen de toepasselijkheid van de dienstenrichtlijn is echter ook een aantal materiële bezwaren opgeworpen, op grond van enige uitsluitingen van haar werkingssfeer waarop een beroep is gedaan. Evenals die uitsluitingsbepalingen moeten die afwijkingen strikt en dus in geen geval analoog worden uitgelegd. Geen van de in casu aangevoerde afwijkingen is mijns inziens relevant in de onderhavige zaak.

27. In de eerste plaats kan de betrokken werkzaamheid van vaststelling en inning van belastingen, ondanks haar duidelijke verband met de uitoefening van de heffingsbevoegdheid, niet als een van de werkingssfeer van de richtlijn uitgesloten werkzaamheid worden beschouwd omdat zij wordt verricht „in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag” als bedoeld in artikel 51 VWEU (artikel 2, lid 2, sub i, van de dienstenrichtlijn). Volgens overvloedige vaste rechtspraak kan de in dit Verdragsartikel voorziene uitzondering niet worden uitgebreid tot louter ondersteunende en voorbereidende taken die worden vervuld ten behoeve van de instantie die — door het nemen van de eindbeslissing — daadwerkelijk het openbaar gezag uitoefent. Het Hof heeft voorts gepreciseerd dat de inroepbaarheid van artikel 51 VWEU is uitgesloten wanneer de betrokken particuliere organisaties bevoegdheden van openbaar gezag uitoefenen „onder het actieve toezicht van het bevoegd openbaar gezag”. ( 15 ) Het is duidelijk dat het Italiaanse recht de uitoefening van de heffingsbevoegdheid in enge zin voorbehoudt aan de openbare overheden, en de inning van bepaalde belastingen beschouwt als een ondersteunende activiteit, die in indirect beheer kan worden uitgeoefend onder toezicht van die overheden en derhalve onder de werkingssfeer van de richtlijn valt.

28. De onderhavige situatie kan evenmin op grond van artikel 2, lid 3, dat bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is „op het gebied van belastingen”, van de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn worden uitgesloten. Blijkens punt 29 van de considerans beoogt deze afwijking de door de lidstaten vastgestelde belastingmaatregelen die onder specifieke Verdragsbepalingen vallen van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten. Op het gebied van „belastingen” verrichte administratieve activiteiten als de onderhavige, vallen daarentegen binnen de werkingssfeer van de richtlijn, zoals ook de expliciet in punt 33 van de considerans van de richtlijn genoemde activiteiten op het gebied van fiscale bijstand.

29. Ten slotte is in dit verband evenmin de afwijking relevant van artikel 17, lid 5, van de richtlijn, op grond waarvan artikel 16 niet van toepassing is op „de gerechtelijke inning van schuldvorderingen”, die immers zonder tussenkomst van de rechterlijke autoriteiten plaatsvindt.

30. Gelet op het voorgaande moet derhalve worden vastgesteld dat de dienstenrichtlijn op het onderhavige geval van toepassing is.

2. De betrokken vrijheden: twee mogelijke situaties van de dienstverrichter

31. De litigieuze nationale bepaling formuleert duidelijk een aan de betrokken dienstverrichters gerichte „eis” in de zin van de dienstenrichtlijn. De erin vervatte regeling inzake de voorwaarden voor het verrichten van de dienst behelst met andere woorden een noodzakelijke voorwaarde, die als „eis” de verenigbaarheidstoets met de richtlijn moet doorstaan. In de richtlijn worden deze „eisen” echter afzonderlijk geregeld voor de twee situaties waarin de dienstverrichting kan plaatsvinden: die van „vrijheid van vestiging” en die van „vrijheid van dienstverrichting”. Dit wordt reeds in de formulering van de eerste vraag van de verwijzende rechter tot uitdrukking gebracht door de verwijzing naar zowel artikel 15 als artikel 16 van de richtlijn. Vastgesteld moet derhalve worden of de litigieuze bepaling al dan niet exclusief in relatie tot de ene of de andere vrijheid moet worden onderzocht.

32. Het onderhavige geval lijkt op het eerste gezicht te voldoen aan de in de rechtspraak gestelde voorwaarden voor de toepassing van de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging. ( 16 ) De litigieuze concessies hadden immers enerzijds een vrij lange looptijd (respectievelijk circa vier en vijf jaar), anderzijds is het niet goed denkbaar dat een activiteit als het innen van belastingen kan worden verricht zonder een vaste inrichting of „duurzame vestiging” in de betrokken gemeente of althans op het nationale grondgebied.

33. Met betrekking tot de duur van de activiteit moet in aanmerking worden genomen dat het begrip „dienst” in de zin van het Verdrag kan slaan op diensten die „gedurende een lange periode [...] worden verricht”. ( 17 ) Anderzijds echter „valt een werkzaamheid die duurzaam wordt uitgeoefend of waarvan althans het einde niet valt te voorzien, niet onder de gemeenschapsbepalingen inzake dienstverrichting”. ( 18 ) Het feit dat de activiteit gedurende vier of vijf jaar wordt verricht volstaat dus niet.

34. Het hebben van een vaste inrichting in de staat waar de activiteit wordt verricht is evenmin doorslaggevend. Volgens het arrest Gebhard „[sluit] het tijdelijk karakter van de dienst [...] niet uit, dat een dienstverrichter in de zin van het Verdrag zich in de lidstaat van ontvangst voorziet van een zekere infrastructuur (daaronder begrepen een kantoor of kabinet), wanneer die infrastructuur noodzakelijk is om de betrokken dienst te kunnen verrichten.” ( 19 )

35. Gelet op het voorgaande en aangezien niet kan worden uitgesloten dat de dienst in casu zowel in de ene als in de andere situatie wordt verricht, dient de litigieuze bepaling mijns inziens, zoals de verwijzende rechter vraagt, zowel uit het oogpunt van de vrijheid van vestiging als van de vrijheid van dienstverrichting te worden onderzocht (artikelen 15 en 16 van de dienstenrichtlijn). ( 20 )

3. Toetsing van de litigieuze bepaling aan artikel 15 van de dienstenrichtlijn (vrijheid van vestiging)

36. In de dienstenrichtlijn is gekozen voor een opsomming in twee afzonderlijke lijsten van de beperkingen van de vrijheid van vestiging die, om de klassieke formulering van het Hof te gebruiken, niet kunnen worden gerechtvaardigd en die welke dat onder specifieke voorwaarden wel kunnen. Zo bevat artikel 14 een opsomming van de zogenoemde „verboden eisen”, waaronder bijvoorbeeld de discriminerende eisen met betrekking tot de nationaliteit of de verblijfplaats. De lidstaten mogen de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit niet afhankelijk stellen van een van deze eisen. Daartegenover vermeldt artikel 15, lid 2, een aantal eisen die de lidstaten kunnen handhaven wanneer is voldaan aan de in lid 3 ervan genoemde voorwaarden.

37. Onder de aan die „evaluatie” of verificatie onderworpen eisen worden in artikel 15, lid 2, sub c, genoemd de „eisen aangaande het aandeelhouderschap van een onderneming”. De verplichting die door de litigieuze bepaling aan de gegadigden voor de gunning van een concessie als hier aan de orde wordt opgelegd (beschikken over een volgestort aandelenkapitaal van ten minste 10 miljoen EUR) kan daaronder eenvoudig worden begrepen. Derhalve moet worden onderzocht of zij voldoet aan de voorwaarden van artikel 15, lid 3, van de richtlijn: discriminatieverbod, noodzakelijkheid en evenredigheid.

a) Discriminatieverbod

38. Zoals reeds gezegd is de litigieuze bepaling van toepassing op staatsburgers en niet-staatsburgers. De eis is derhalve noch direct noch indirect discriminerend vanuit het perspectief van de nationaliteit (en evenmin vanuit dat van de statutaire zetel). ( 21 )

b) De „noodzakelijkheidseis” of het aangevoerde doel

39. Onder het kopje „noodzakelijkheid” verwijst de dienstenrichtlijn naar de traditionele voorwaarde dat de eis kan worden gerechtvaardigd door een legitiem doel. ( 22 ) Op het gebied van de vrijheid van vestiging houdt deze voorwaarde van „noodzakelijkheid” meer in het bijzonder in „dat de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang” (artikel 15, lid 3, sub b). Overeenkomstig artikel 4, lid 8, van de richtlijn wordt onder „dwingende redenen van algemeen belang” verstaan redenen „die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie”, waaronder de vervolgens opgenoemde gronden. ( 23 ) Deze opsomming is echter slechts enuntiatief: de richtlijn beoogt duidelijk niet de lijst van gegronde redenen van algemeen belang te beperken tot de expliciet in artikel 4 ervan genoemde, maar te verwijzen naar een algemene categorie die steeds open heeft gestaan voor ontwikkelingen in de rechtspraak.

40. In casu betogen de Italiaanse autoriteiten dat het hier aan de orde zijnde minimumkapitaalvereiste nodig is om de financiële belangen van de gemeenten die de diensten van vaststelling en inning uitbesteden, te beschermen tegen het risico dat de concessiehoudende vennootschappen de geïnde bedragen op het daarvoor bestemde tijdstip niet aan de schatkist kunnen overmaken wegens insolvabiliteit.

41. Deze door de Italiaanse autoriteiten aangevoerde rechtvaardiging zou derhalve als een „dwingende reden van algemeen belang” in de zin van artikel 15 van de dienstenrichtlijn beschouwd kunnen worden en in beginsel de litigieuze eis vanuit het perspectief van de vrijheid van vestiging kunnen rechtvaardigen.

c) De evenredigheidstoets

42. De zaken liggen anders bij de vraag met betrekking tot het evenredigheidsvereiste.

43. In overeenstemming met de rechtspraak van het Hof inzake de rechtvaardiging van beperkingen op de Verdragsvrijheden vereist artikel 15, lid 3, sub c, van de richtlijn dat de eisen geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken, niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken en dat dit doel niet met andere, minder beperkende maatregelen kan worden bereikt.

44. Op de geschiktheid van de hier aan de orde zijnde eis voor het door de Italiaanse autoriteiten aangevoerde doel, de bescherming van de financiële belangen van de gemeenten, valt niets af te dingen. De geïnde bedragen worden immers niet onmiddellijk aan de gemeente overgemaakt, maar tussen de inning en die overboeking ( 24 ) verstrijkt enige tijd waarin de concessiehouder de middelen kan aanwenden voor het verrichten van financiële transacties die hem winst kunnen opleveren en mogelijk een risico inhouden. In die gevallen zou het maatschappelijk kapitaal van de concessiehoudster voor de gemeente als crediteur een passende garantie vormen.

45. Ondanks deze „geschiktheid” voor het doel vertoont de litigieuze maatregel een zich op twee verschillende niveaus manifesterend evenredigheidsgebrek.

46. In de eerste plaats gaat de eis dat een volgestort kapitaal wordt aangehouden van ten minste 10 miljoen EUR verder dan nodig is ter verwezenlijking van het doel, namelijk de bescherming van de overheid tegen een eventuele niet-nakoming door de concessiehoudster van de dienst. Mijns inziens ligt het probleem niet zozeer in de hoogte van het vastgestelde bedrag als wel in de volstrekte ongedifferentieerdheid van de maatregel, die hetzelfde kapitaalvereiste oplegt ongeacht de te innen bedragen en dus ook ongeacht de omvang van het risico in economische termen waaraan de crediteurgemeente blootstaat.

47. Het is inderdaad niet eenvoudig in abstracto vast te stellen of 10 miljoen EUR een adequaat becijferd bedrag is voor de door de particuliere concessiehouder aan de gemeente te bieden financiële „garantie”. Duidelijk is in ieder geval wel dat wanneer hiermee wordt beoogd de overheid een zekere „betalingsgarantie” te bieden tegen het risico dat de daadwerkelijk door de concessiehouder geïnde bedragen niet tijdig in de staatskas worden gestort, de hoogte van die zekerheid of garantie moet variëren naargelang van de omvang van dat risico. Aangezien het subjectieve risico van niet-nakoming door de concessiehouder echter een niet eenvoudig te taxeren of te voorspellen variabele lijkt ( 25 ), zou het beste kunnen worden uitgegaan van een objectieve risicobeoordeling, dit wil zeggen van de fiscale capaciteit van de betrokken gemeente, immers, hoe groter het bedrag dat de concessionaris kan innen, hoe groter nadeel de lokale overheid kan worden berokkend ingeval van niet- of te late betaling.

48. Op basis van dit uitgangspunt kan de omvang van die fiscale capaciteit (en uiteindelijk van het objectieve risico dat de gemeente loopt) meer of minder nauwkeurig worden bepaald, door uitsluitend rekening te houden met het aantal belastingplichtigen van de betrokken gemeente of door mede andere factoren in aanmerking te nemen (bijvoorbeeld ramingen van de belastinginkomsten in voorgaande jaren) en een vaststelling van de eis ad casum of per belastinggroep of -schijf, maar duidelijk is in elk geval dat hoe het ook wordt aangepakt, een garantie slechts als evenredig te beschouwen is wanneer het bedrag wordt vastgesteld naar rato van het potentiële risico dat moet worden gedekt.

49. Bij een dergelijke oplossing zou de conclusie, naar te verwachten valt, zijn, dat een garantie van 10 miljoen EUR niet in alle gevallen noodzakelijk is. ( 26 ) In dat geval zou de litigieuze eis onevenredig zijn aangezien zij kleine ondernemingen van elke mogelijkheid van toegang tot deze activiteit uitsluit.

50. In de tweede plaats kan mijns inziens het doel, de economische belangen van de betrokken gemeenten veilig te stellen, met minder restrictieve maatregelen worden bereikt, die bovendien reeds in de Italiaanse wetgeving inzake openbare aanbestedingen voorhanden lijken te zijn. De verwijzende rechter heeft immers verwezen naar decreto-legge nr. 163 van 12 april 2006 ( 27 ), waarbij algemene eisen zijn vastgesteld voor de deelname aan aanbestedingsprocedures die eveneens als garantie kunnen dienen, zoals zekerheidstelling, bewijzen van technische bekwaamheid en financiële draagkracht, solvabiliteit en betrouwbaarheid, etc.

51. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat artikel 15 van de dienstenrichtlijn zich verzet tegen een nationale bepaling als in casu in geding.

4. Analyse van de litigieuze bepaling in het licht van artikel 16 van de dienstenrichtlijn vrij verrichten van diensten (vrijheid van dienstverrichting)

52. De analyse van de litigieuze bepaling in het licht van de regeling van de vrijheid van dienstverrichting van artikel 16 van de richtlijn verloopt goeddeels analoog aan de hiervoor met betrekking tot de vrijheid van vestiging verrichte analyse en leidt tot dezelfde conclusie van onverenigbaarheid met de richtlijn wegens onevenredigheid. De regelingen inzake de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting vertonen echter enige opmerkenswaardige verschillen.

53. Het eerste verschil is dat artikel 16, lid 2, anders dan artikel 15 van de dienstenrichtlijn, slechts een opsomming bevat van zes categorieën eisen ( 28 ), waaronder niet het kapitaalvereiste. Dit kan echter zonder meer begrepen geacht worden onder de algemene eisen van artikel 16, lid 1, waarvan de derde alinea bepaalt: „De lidstaten maken de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet afhankelijk van de naleving van eisen die niet [...] voldoen” aan het discriminatieverbod, en de beginselen van noodzakelijkheid en evenredigheid. De analyse moet derhalve wederom bestaan in het onderzoek van deze drie voorwaarden.

54. Het tweede verschil betreft de definitie van de eis van „noodzakelijkheid”, die op het gebied van de vrijheid van dienstverrichting aanzienlijk strikter is dan op dat van de vrijheid van vestiging. Anders dan in artikel 15, lid 3, wordt in artikel 16, lid 1, sub b, niet in algemene zin verwezen naar de in de rechtspraak nader omschreven „gegronde redenen van algemeen belang”, maar is in plaats daarvan een naar het lijkt limitatieve opsomming opgenomen van doelstellingen die deze eis kunnen rechtvaardigen: „redenen van openbare orde, openbare veiligheid, de volksgezondheid of de bescherming van het milieu”. ( 29 )

55. Deze opsomming zou de vraag legitimeren of een met betrekking tot de litigieuze eis gesteld doel als het onderhavige tot een van de vier genoemde categorieën kan worden gerekend. Eveneens zouden met recht vraagtekens geplaatst kunnen worden bij het limitatieve karakter van deze lijst van artikel 16, lid 1, sub b, of zelfs bij haar verenigbaarheid met de Verdragsbepalingen en uiteindelijk bij de geldigheid zelf van de richtlijn op dit punt. ( 30 )

56. De evenredigheidstoets wordt echter in het geval van de vrijheid van dienstverrichting op dezelfde wijze toegepast als bij de vrijheid van vestiging, zodat — zoals reeds aangegeven — de litigieuze bepaling deze toets in dit laatste kader niet doorstaat. Om deze redenen geef ik het Hof in overweging de evenredigheidstoets rechtstreeks toe te passen op de vrijheid van dienstverrichting, op de wijze als uiteengezet in de punten 45 tot en met 50 van deze conclusie, zonder zich eerst over de vraag naar de rechtmatigheid van de aangevoerde doelstelling te buigen.

57. Hoe het ook zij, artikel 16 van de dienstenrichtlijn verzet zich derhalve eveneens tegen een nationale bepaling als in casu in geding.

5. Beantwoording van de eerste prejudiciële vraag

58. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de artikelen 15 en 16 van de dienstenrichtlijn zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan ondernemingen die in aanmerking willen komen voor de gunning van diensten van vereffening, vaststelling en inning van belastingen en andere inkomsten van lokale overheden, over een volgestort aandelenkapitaal van ten minste 10 miljoen EUR moeten beschikken.

B – Tweede prejudiciële vraag

59. De verwijzende rechter doet zijn tweede prejudiciële vraag steunen op het primaire recht als criterium voor de wettigheid, en wenst te vernemen of de litigieuze bepaling verenigbaar is met de artikelen 3 EG, 10 EG, 43 EG, 49 EG en 81 EG.

60. Mijns inziens moet de tweede vraag voor zover zij betrekking heeft op de artikelen 3 EG ( 31 ), 10 EG ( 32 ) en 81 EG (artikel 101 VWEU), niet-ontvankelijk worden verklaard wegens het ontbreken van voldoende precisering van het juridisch en feitelijk kader om de litigieuze bepalingen te kunnen verbinden met de mededingingsregels van het Verdrag. Deze vaste rechtspraakeisen „gelden in het bijzonder op het gebied van de mededinging, dat door complexe feitelijke en juridische situaties wordt gekenmerkt” ( 33 ). Nu deze bepalingen zijn uitgesloten, gaat het in de tweede prejudiciële vraag nog slechts om de artikelen 43 EG en 49 EG (artikelen 49 VWEU en 56 VWEU), dit wil zeggen om de verenigbaarheid van de litigieuze bepaling met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting.

61. Aldus strikt afgebakend, en gezien onze vaststelling dat de dienstenrichtlijn van toepassing is op de onderhavige zaak, behoeft deze tweede prejudiciële vraag niet te worden beantwoord. Overeenkomstig een overvloedige rechtspraak ( 34 ) blijven de Verdragsbepalingen inzake de vrijheden immers buiten toepassing wanneer op communautair niveau een geharmoniseerde regeling is getroffen voor een bepaalde materie. ( 35 )

62. Indien werd aangenomen dat de dienstenrichtlijn niet van toepassing is, zou in ieder geval een analyse van de litigieuze bepaling in het licht van het Verdrag materieel niet verschillen van hetgeen reeds in het vorige onderdeel van deze conclusie is opgemerkt: het probleem blijft ook dan de evenredigheid van de genomen beperkende maatregel.

63. Vanzelfsprekend kan het zuiver nationale Italiaanse karakter van de hoofdgedingen niet als beletsel worden opgeworpen voor de „rechtstreekse” toepassing van het Verdrag. Het is weliswaar juist dat een nationale regel slechts „onder de bepalingen inzake de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden [kan] vallen voor zover zij van toepassing is op situaties die een verband vertonen met het handelsverkeer tussen de lidstaten”, maar het is eveneens vaste rechtspraak dat het antwoord van het Hof op een vraag over de verenigbaarheid van dit soort regels met het Verdrag nuttig kan zijn voor de verwijzende rechter wanneer de betrokken regel zonder onderscheid op eigen en vreemde onderdanen van toepassing is. ( 36 )

64. Daarbij doet het feit dat de litigieuze nationale bepaling reeds is ingetrokken mijns inziens niet af aan deze conclusie, omdat het immers niet is uitgesloten dat in een andere lidstaat gevestigde rechtssubjecten, toen die bepaling nog van kracht was, er wellicht gevolgen van hebben ondervonden. Het antwoord van het Hof op de door de Italiaanse regering tegen de ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek aangevoerde gronden is noodzakelijk voor de oplossing van de aanhangige nationale gedingen, waaronder die welke aanhangig zijn gemaakt door Duomo, GSP en Irtel.

65. Bijgevolg moet — echter louter subsidiair — worden vastgesteld dat de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU zich verzetten tegen een nationale bepaling als de onderhavige die op de gronden als uiteengezet in de punten 45 tot en met 50 van deze conclusie, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

VI – Conclusie

66. Concluderend geef ik het Hof in overweging om op de door het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Italië) gestelde vragen te antwoorden als volgt: „1) Een nationale bepaling op grond waarvan (behoudens wat vennootschappen betreft waarin overheden een meerderheidsbelang hebben, en die zijn vrijgesteld van de hiernavolgende verplichtingen): — gunning van diensten van vereffening, vaststelling en inning van belastingen en andere inkomsten van lokale overheden aan ondernemingen die niet aan het financiële vereiste van een volgestort aandelenkapitaal van ten minste 10 miljoen EUR voldoen, nietig is; — ondernemingen die zijn ingeschreven in het register van tot vereffening, vaststelling en inning van belastingen en andere inkomsten van provincies en gemeenten toegelaten private vennootschappen verplicht zijn hun aandelenkapitaal aan het voornoemde minimumbedrag aan te passen; — het hun verboden is nieuwe opdrachten te werven of aan aanbestedingen voor de plaatsing van diensten van vereffening, vaststelling en inning van belastingen en andere inkomsten van lokale overheden deel te nemen totdat zij hebben voldaan aan deze verplichting hun aandelenkapitaal aan te passen; is in strijd met de artikelen 15 en 16 van richtlijn 2006/123 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (verplichtingen waarvan vennootschappen waarin overheden een meerderheidsbelang hebben, zijn vrijgesteld). 2) Subsidiair, een nationale bepaling als bedoeld in punt 1 hiervoor, is in strijd met de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Spaans.

( 2 ) PB L 376, blz. 36; hierna: „dienstenrichtlijn” of „richtlijn”.

( 3 ) Zie met betrekking tot dit punt, Barnard, C., „Unravelling the Services Directive”, Common Market Law Review, 2008, blz. 382-383; Van de Gronden, J. en De Waele, H., „All’s Well That Bends Well? The Constitutional Dimension to the Services Directive”, European Constitutional Law Review, 2010, blz. 404; Klamert, M., „Of Empty Glasses and Double Burdens: Approaches to Regulating the Services Market à propos the Implementation of the Services Directive”, Legal Issues of Economic Integration 37, nr. 2 (2010), blz. 129, en Mortelmans, K., „The Relationship between the Treaty Rules and Community Measures for the Establishment and Functioning of the Internal Market — Towards a Concordance Rule”, Common Market Law Review, 2002, blz. 1324 e.v.

( 4 ) Zie Barnard, C., op. cit., blz. 351, en De la Quadra-Salcedo Janini, T., „Mercado interior y Directiva de servicios”, Revista catalana de dret públic, nr. 42, 2011, blz. 257-293.

( 5 ) Zie Van de Gronden, J. en De Waele, H., op. cit., blz. 41 e.v., en Peglow, K., „La libre prestation de services dans la directive no 2006/123/CE. Réflexion sur l’insertion de la directive dans le droit communautaire existant”, Revue trimestrielle de droit européen, 2008, § 62 e.v.

( 6 ) Decreto-legge houdende spoedmaatregelen ter ondersteuning van gezinnen, ondernemingen en werkgelegenheid en tot wijziging van het nationaal strategisch kader door middel van maatregelen ter bestrijding van de crisis.

( 7 ) Gewoon supplement nr. 14 bij GURI nr. 22 van 28 januari 2009.

( 8 ) GURI nr. 71 van 26 maart 2010.

( 9 ) GURI nr. 120 van 25 mei 2010.

( 10 ) Ik gebruik dit woord omdat het mijns inziens strookt met de basisgedachte van een Unierechtelijke regeling die de dienstverrichting als hoofddoel heeft, hetzij in een kader van de vrijheid van vestiging, hetzij daarbuiten.

( 11 ) C-129/96, Jurispr. blz. I-7411, punten 45 en 46.

( 12 ) C-119/09, Jurispr. blz. I-2551, punten 19 en 20.

( 13 ) Zie in dit verband arrest van 14 juni 2007, Commissie/België (C-422/05, Jurispr. blz. I-4749, punten 64-68), waarin het Hof rekening hield met het feit dat de met een richtlijn onverenigbare nationale bepaling minder dan drie maanden vóór het verstrijken van de termijn voor uitvoering van de richtlijn in werking was getreden.

( 14 ) Zie in dit verband arrest Inter-Environnement Wallonie, reeds aangehaald, punt 49.

( 15 ) Arrest van 22 oktober 2009, Commissie/Portugal (C-438/08, Jurispr. blz. I-10219, punten 36 en 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 16 ) Arrest van 25 juli 1991, Factortame e.a. (C-221/89, Jurispr. blz. I-3905, punt 20).

( 17 ) Arrest van 11 december 2003, Schnitzer (C-215/01, Jurispr. blz. I-14847, punten 30 en 31). Zie ook arresten van 29 april 2004, Commissie/Portugal (C-171/02, Jurispr. blz. I-5645, punt 26); 16 juli 2009, von Chamier-Glisczinski (C-208/07, Jurispr. blz. I-6095, punt 74); 26 oktober 2010, Schmelz (C-97/09, Jurispr. blz. I-10465, punt 42), en 18 november 2010, Commissie/Portugal (C-458/08, Jurispr. blz. I-11599, punt 85).

( 18 ) Arrest van 5 oktober 1988, Steymann (196/87, Jurispr. blz. 6159, punt 16); arrest Schnitzer (reeds aangehaald, punten 27-29) en arrest van 7 september 2004, Trojani (C-456/02, Jurispr. blz. I-7573, punt 28).

( 19 ) Arrest van 30 november 1995 (C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 27). Zie ook punt 77 van de considerans van de richtlijn.

( 20 ) Het Hof onderzoekt de litigieuze bepaling uitsluitend ten aanzien van één van de twee vrijheden, indien blijkt dat een van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daaraan ondergeschikt is. Zie arresten van 24 maart 1994, Schindler (C-275/92, Jurispr. blz. I-1039, punt 22); 22 januari 2002, Canal Satélite Digital (C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 31), en 3 oktober 2006, Fidium Finanz (C-452/04, Jurispr. blz. I-9521, punt 34).

( 21 ) De eventuele discriminatie van private ondernemingen ten opzichte van ondernemingen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft (waarvoor deze eis niet geldt) zou voor deze eerste voorwaarde niet relevant zijn, omdat de richtlijn slechts betrekking heeft op discriminatie op grond van de nationaliteit of de plaats van vestiging. Het verschil in behandeling zou bovendien gerechtvaardigd kunnen zijn gelet op het doel, en het is hoe dan ook geen problematiek die in de onderhavige zaak rechtstreeks aan de orde is.

( 22 ) Dit kan verwarrend werken, omdat de „noodzakelijkheidstoets” eerder altijd als een van de fasen of onderdelen van de evenredigheidstoets werd beschouwd.

( 23 ) Het gaat hierbij om de „openbare orde, openbare veiligheid, staatsveiligheid, volksgezondheid, handhaving van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel, bescherming van consumenten, afnemers van diensten en werknemers, eerlijkheid van handelstransacties, fraudebestrijding, bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, diergezondheid, intellectuele eigendom, behoud van het nationaal historisch en artistiek erfgoed en doelstellingen van het sociaal beleid en het cultuurbeleid”.

( 24 ) De geïnde bedragen worden aan het einde van elk kwartaal overgemaakt.

( 25 ) De Italiaanse wetgever heeft hier in zekere zin ook al rekening mee gehouden door de toepassing van de eis uit te sluiten voor ondernemingen waarin de overheid een door de schatkist verzekerd meerderheidsbelang heeft.

( 26 ) De Italiaanse wetgever heeft impliciet in deze onevenredigheid voorzien door een wijziging van de litigieuze bepaling in 2010. In de nieuwe regeling vervat in wet nr. 73 van 2010 wordt het kapitaalvereiste afgestemd op het inwoneraantal van de betrokken gemeente, zodat het kapitaalvereiste van 10 miljoen EUR thans alleen wordt gesteld wanneer men de activiteit wil gaan verrichten voor provincies of gemeenten met meer dan 200000 inwoners (voor de inning van belastingen voor een gemeente met minder dan 100000 inwoners of een aantal gemeenten die gezamenlijk minder dan 100000 inwoners tellen, wordt een cijfer gehanteerd van 1 miljoen EUR en voor gemeenten met minder dan 200000 inwoners 5 miljoen).

( 27 ) Codice dei contratti publici di lavori, servizi, formiture in attuazione delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI nr. 100 van 2 mei 2006).

( 28 ) Het betreft kennelijk eisen waarvoor een rechtvaardigingsgrond moet bestaan. Immers, artikel 16, lid 3, bepaalt: „De lidstaat waarnaar de dienstverrichter zich begeeft, wordt niet verhinderd om, in overeenstemming met lid 1, eisen aan het verrichten van een dienstenactiviteit te stellen als deze gerechtvaardigd zijn om redenen in verband met de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of de bescherming van het milieu.”

( 29 ) Behalve de bescherming van het milieu, die door de rechtspraak als doelstelling van algemeen belang is erkend, zijn de drie overige dezelfde als die van artikel 52 VWEU (dat ook van toepassing is op de vrijheid van dienstverrichting krachtens artikel 62 VWEU).

( 30 ) In zijn conclusie van 18 mei 2010 in de reeds aangehaalde zaak Société fiduciaire nationale d’expertise comptable benadrukte advocaat-generaal Mazák reeds dat het limitatieve karakter van de lijst van artikel 16, lid 1, sub b, van richtlijn 2006/123 strijdig kan zijn met andere bepalingen van de dienstenrichtlijn, met name artikel 24, lid 2: „Op het eerste gezicht lijken beroepsregels die inbreuk maken op het vrij verrichten van diensten, enkel te kunnen worden gerechtvaardigd door de vier gronden die in artikel 16, lid 1, sub b, van richtlijn 2006/123 worden genoemd. Die uitlegging heeft echter tot gevolg dat de verwezenlijking onmogelijk wordt van artikel 24, lid 2, eerste volzin, van richtlijn 2006/123, dat de redenen opsomt die het bestaan kunnen rechtvaardigen van beroepsregels, zoals in casu het verbod op actieve cliëntenwerving, te weten de bescherming van de onafhankelijkheid, de waardigheid en de integriteit van het gereglementeerde beroep evenals het beroepsgeheim. Men kan onmogelijk eisen dat deze beroepsregels tegelijkertijd door die andere redenen worden gerechtvaardigd” (punt 62).

( 31 ) Thans ingetrokken. De inhoud ervan is verwerkt in de artikelen 3 VWEU tot en met 6 VWEU.

( 32 ) Thans ingetrokken. De inhoud ervan is verwerkt in artikel 4, lid 3, VEU inzake de loyale samenwerking.

( 33 ) Arresten van 26 januari 1993, Telemarsicabruzzo e.a. (C-320/90-C-322/90, Jurispr. blz. I-393, punt 7); 13 april 2000, Lehtonen en Castors Braine (C-176/96, Jurispr. blz. I-2681, punt 22); 17 februari 2005, Viacom Outdoor (C-134/03, Jurispr. blz. I-1167, punt 23); 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado (C-238/05, Jurispr. blz. I-11125, punt 23); 13 december 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e.a. (C-250/06, Jurispr. blz. I-11135, punt 20), en 11 maart 2010, Attanasio Group (C-384/08, Jurispr. blz. I-2055, punt 32).

( 34 ) Zie in deze zin arresten van 5 oktober 1977, Tedeschi (5/77, Jurispr. blz. 1555, punt 35); 23 november 1989, Parfümeriefabrik 4711 (C-150/88, Jurispr. blz. 3891, punt 28); 12 oktober 1993, Vanacker en Lesage (C-37/92, Jurispr. blz. I-4947, punt 9); 23 mei 1996, Hedley Lomas (C-5/94, Jurispr. blz. I-2553, punt 18); 19 maart 1998, Compassion in World Farming (C-1/96, Jurispr. blz. I-1251, punt 47); 25 maart 1999, Commissie/Italië (C-112/97, Jurispr. blz. I-1821, punt 54); 11 mei 1999, Monsees (C-350/97, Jurispr. blz. I-2921, punt 24); 13 december 2001, DaimlerChrysler (C-324/99, Jurispr. blz. I-9897, punt 32); 22 oktober 2002, National Farmers’ Union (C-241/01, Jurispr. blz. I-9079, punt 48); 24 oktober 2002, Linhart en Biffl (C-99/01, Jurispr. blz. I-9375, punt 18); 24 januari 2008, Roby Profumi (C-257/06, Jurispr. blz. I-189, punt 14), en 30 april 2009, Lidl Magyarország (C-132/08; Jurispr. blz. I-3841, punt 42). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Geelhoed van 4 juli 2002 (gemeenschappelijke conclusie in de zaken Commissie/Oostenrijk, C-221/00, Jurispr. 2003, blz. I-1007, en Sterbenz en Haug, C-421/00, C-426/00 en C-16/01, Jurispr. 2003, blz. I-1065, punt 45). De advocaat-generaal wijst op een zekere mate van inconsistentie van de rechtspraak op dit punt (punt 44).

( 35 ) Deze rechtspraak is mijns inziens toepasselijk op de zaak ondanks het feit dat de dienstenrichtlijn niet goed past in het „klassieke” model van een harmonisatieregeling van de Unie.

( 36 ) Arresten van 5 december 2000, Guimont (C-448/98, Jurispr. blz. I-10663, punt 21); 11 september 2003, Anomar e.a. (C-6/01, Jurispr. blz. I-8621, punt 39), en 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (C-451/03, Jurispr. blz. I-2941, punt 29); arrest Attanasio Group (aangehaald in voetnoot 33, punten 23 en 24) en arrest van 1 juni 2010, Blanco Pérez en Chao Gómez (C-570/07 en C-571/07, Jurispr. blz. I-4629, punten 39 en 40).