Conclusie van advocaat-generaal Mischo van 4 november 1986. - COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN TEGEN ITALIAANSE REPUBLIEK. - DOORZICHTIGHEID IN DE FINANCIELE BETREKKINGEN TUSSEN LID-STATEN EN OPENBARE BEDRIJVEN. - ZAAK 118/85.



Jurisprudentie 1987 bladzijde 02599



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

Mijne heren Rechters,

Deze conclusie betreft een beroep wegens niet-nakoming, om te doen vaststellen dat de Italiaanse Republiek, door te weigeren de Commissie de gevraagde inlichtingen te geven met betrekking tot de sector tabaksfabrikaten, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel*5, lid*2, van richtlijn 80/723/EEG van de Commissie van 15*juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven ( PB 1980, L*195, blz . 35 ).

Krachtens die bepaling zijn de Lid-Staten verplicht om de Commissie desgevraagd gegevens te verstrekken over de financiële betrekkingen tussen de "overheden" en de "openbare bedrijven ".

De Italiaanse regering weigerde deze inlichtingen te geven, op grond dat de in de betrokken sector werkzame Amministrazione autonoma dei monopoli di stato ( hierna : AAMS ) niet kon worden beschouwd als een "openbaar bedrijf" in de zin van artikel*2 van genoemde richtlijn, maar tot de in hetzelfde artikel omschreven categorie "overheden" behoorde .

In werkelijkheid betreft het geschil dus de uitlegging van deze twee begrippen .

Volgens artikel 2 van richtlijn 80/723 wordt onder overheden verstaan "de Staat evenals andere territoriale lichamen", en onder openbaar bedrijf "elk bedrijf waarop overheden rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of de desbetreffende voorschriften ".

Concreet gaat het om de vraag, of de AAMS, als staatsorgaan zonder eigen van de Staat onderscheiden rechtspersoonlijkheid - hetgeen door de Commissie niet wordt betwist -, tot de "overheden" behoort, dan wel of het feit dat zij in de sector tabaksfabrikaten goederen en diensten op de markt aanbiedt en een economische activiteit ontplooit - hetgeen de Italiaanse regering erkent -, volstaat om haar tot de "openbare bedrijven" te rekenen .

Aangezien richtlijn 80/723 destijds voorwerp is geweest van door de Franse, de Italiaanse en de Britse regering ingestelde beroepen tot nietigverklaring ( gevoegde zaken 188 tot en met 190/80 ), ben ik zo vrij om voor de beschrijving en beoordeling ervan te verwijzen naar het arrest van het Hof van 6*juli 1982 ( Jurispr.*1982, blz.*2545 ).

1 . Kan een staatsorgaan een "openbaar bedrijf" zijn?

De Italiaanse regering voert aan, dat "naar Italiaans recht de produktie en verhandeling van tabaksfabrikaten tot de openbare en institutionele taken van de staat behoort" en dat, "indien de AAMS als staatsorgaan een overheid is, zij niet terzelfder tijd een openbaar bedrijf in de zin van de richtlijn kan zijn ".

Vanzelfsprekend kan de Italiaanse Staat niet het recht worden ontzegd, het als een zaak van openbaar belang te beschouwen dat hij de hierbedoelde activiteiten in eigen hand houdt derhalve ook op dit gebied een "openbare dienst" vervult .

Ik ben evenwel van mening, dat de begrippen "openbare dienst" en "openbaar bedrijf" elkaar niet uitsluiten, zodat in bepaalde gevallen een overheid - met inbegrip van de Staat zelf - als "openbaar bedrijf" kan worden aangemerkt .

Mijns inziens moet het criterium ter onderscheiding van "overheden" en "openbaar bedrijf" niet worden gezocht in het begrip openbare dienst, maar in het industrieel en commercieel karakter van de activiteit van de openbare instellingen .

Voor dit soort activiteit heeft de Italiaanse rechtsleer overigens de term "imprese-organo" (" onderneming-orgaan ") bedacht . ( 1 )

In het kader van zaak 78/82 ( 2 ) heeft de Italiaanse regering zelf ten gunste van de AAMS een beroep gedaan op artikel*90, lid*2, EEG-Verdrag om een door de Commissie betwiste maatregel te rechtvaardigen . Genoemde bepaling nu onderstelt dat het om een bedrijf gaat, en het lijkt mij moeilijk vol te houden dat een orgaan dat een bedrijf is in de zin van artikel*90, lid*2, niet meer als zodanig is te beschouwen in het kader van richtlijn*80/723, die op lid*3 van hetzelfde artikel is gebaseerd en tot doel heeft de toepassing ervan te vergemakkelijken .

Dat bij de activiteiten van de Staat onderscheid kan worden gemaakt tussen overheidsactiviteiten en ondernemersactiviteiten, wordt overigens bevestigd door de rechtspraak van het Hof .

Zo heeft het Hof in zijn arrest van 11 juli 1985 ( 3 ) vastgesteld, dat slechts een deel van de postwerkzaamheden die door een publiekrechtelijk lichaam worden verricht, kan worden beschouwd als overheidswerkzaamheden in strikte zin .

Verder vallen volgens vaste rechtspraak ( 4 ) enkel de "betrekkingen die, al dan niet rechtstreeks, deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag inhouden en die werkzaamheden omvatten strekkende tot bescherming van de algemene belangen van de staat of van andere openbare lichamen" onder de afwijking van artikel*48, lid*4, EEG-Verdrag, inzake het vrije verkeer van werknemers .

Het Hof heeft hierbij uitdrukkelijk een uitzondering gemaakt voor de betrekkingen die, hoewel afhangend van de staat of van andere publiekrechtelijke lichamen, verband houden met economische en sociale taken die het openbaar gezag in de verschillende Lid-Staten vervult, of met andere activiteiten die niet als typische overheidstaken zijn te beschouwen ( zie in het bijzonder r.o.*10 en 11 van het arrest van 17 december 1980, Jurispr.*1980, blz.*3900 ).

Deze arresten zijn dus niet automatisch van toepassing wanneer men te doen heeft met een openbaar bestuursorgaan of een openbaar lichaam; waar het op aankomt, zijn de activiteiten die worden verricht .

Ook in de zeldzame arresten waarin het Hof een oordeel moest uitspreken over het "bedrijfs"-karakter van een publiekrechtelijk lichaam, heeft het een onderscheid gemaakt naar gelang de aard van de werkzaamheden .

In zijn arrest van 30*april 1974 ( zaak 155/73, Sacchi, Jurispr . 1974, blz . 409 ) heeft het Hof uitdrukkelijk afstand genomen van het betoog van de Italiaanse en de Duitse regering, dat televisiebedrijven geen "ondernemingen" in de zin van de Verdragsbepalingen zijn . Het besliste, dat zelfs wanneer een Lid-Staat om niet-economische overwegingen van openbaar belang het exclusieve recht om radio - en televisieuitzendingen te verzorgen, aan een of meer maatschappijen heeft toegekend, deze laatste voor de uitvoering van hun taak, "voor zover deze uitvoering activiteiten van economische aard meebrengt, vallen onder de bepalingen bedoeld in artikel*90 betreffende de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan de Lid-Staten bijzondere uitsluitende rechten verlenen" ( r.o.*14 ).

In zijn arrest van 18 juni 1975 ( zaak 94/74, IGAV, Jurispr . 1975, blz.*699 ) verduidelijkte het Hof, dat "de activiteiten van een, zelfs autonoom, publiekrechtelijk lichaam, voor zover dit in het openbaar belang en niet commercieel werkzaam is, onder de genoemde bepalingen (( betreffende aantasting van de normale werking van het mededingingsregime door het optreden der staten )) en niet onder de artikelen 85 en 86 vallen" ( r.o.*35 ). Hieruit mag worden afgeleid, dat de handelsactiviteiten van een al dan niet autonoom openbaar lichaam onder de toepassing vallen van de speciaal in artikel*90 vermelde artikelen 85 en*86 .

Ten slotte verwierp het in zijn arrest van 20*maart 1985 ( zaak 41/83, Italië/Commissie, Jurispr.*1985, blz.*880 ) uitdrukkelijk het argument van de Italiaanse regering, dat "de regelgevende bevoegdheid van een publiekrechtelijk lichaam ... niet als een ondernemingsactiviteit in de zin van artikel*86 EEG-Verdrag (( is )) aan te merken" ( r.o.*13 ), zulks op grond dat "de Schemes - die British Telecom had vastgesteld krachtens de haar bij de wet toegekende regelgevende bevoegdheid - zijn te beschouwen als een wezenlijk deel van BT' s ondernemingsactiviteit" ( r.o.*20 ). Het Hof bevestigde daarmee dat de werkzaamheden van een publiekrechtelijk lichaam - dat het in rechtsoverweging*2 als "staatsonderneming" bestempelde -, zodra zij een ondernemingskarakter hebben, onder de toepassing vallen van de communautaire mededingingsvoorschriften .

Om terug te komen op richtlijn 80/723 . Het Hof heeft de geldigheid ervan vastgesteld in voornoemd arrest in de gevoegde zaken 188 tot en met 190/80 .

Volgens haar considerans ( zesde overweging ) moet deze richtlijn het mogelijk maken, "dat duidelijk kan worden onderscheiden tussen het optreden van de Staat als overheid en als eigenaar ".

Ik begrijp dan ook niet, op grond van welke redenering men tot de conclusie kan komen, dat "de richtlijn niet toelaat dat met betrekking tot overheden onderscheid wordt gemaakt tussen hun activiteiten als gezagsdrager en hun activiteiten als ondernemer" ( verweerschrift ).

Het lijkt mij integendeel, dat de richtlijn juist uitgaat van de vaststelling dat een dergelijke "dubbele persoonlijkheid" vaak voorkomt bij staten .

De redenen waarom de Commissie het noodzakelijk heeft geacht om onderscheid te kunnen maken tussen het optreden van de Staat als overheid en zijn optreden als eigenaar, zijn mijns inziens te meer relevant wanneer de Staat niet enkel eigenaar is, maar bovendien de betrokken activiteit rechtstreeks beheert .

Artikel 2 van de richtlijn verduidelijkt trouwens dat onder openbaar bedrijf moet worden verstaan "elk bedrijf waarop overheden rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van ... de desbetreffende voorschriften ". Welnu, de voorschriften met betrekking tot de AAMS, te weten haar integratie in het centrale bestuur, maken een invloed mogelijk die niet enkel dominerend is, maar tevens rechtstreeks en exclusief .

Het lijkt dan ook niet te ver te gaan wanneer wij concluderen dat, gelet op de criteria van de tweede alinea van datzelfde artikel, "de rechtstreeks door de Staat beheerde ondernemingen-organen" ( antwoord op de schriftelijke ingebrekestelling, blz.*4 ) bij uitstek openbare bedrijven zijn als bedoeld in de betrokken richtlijn .

2 . Moet een openbaar bedrijf per se een van de Staat onderscheiden rechtspersoon zijn?

De Italiaanse regering stelt, "dat er slechts sprake kan zijn van invloed van overheden op een openbaar bedrijf, wanneer het om twee rechtens onderscheiden subjecten gaat ".

Ik meen echter dat die invloed nog sterker kan zijn wanneer de Staat-overheid en de Staat-ondernemer één rechtspersoon vormen . ( Overigens kan men zich afvragen, of niet juist deze bedoeling erachter zit, wanneer aan een of ander overheidslichaam geen rechtspersoonlijkheid wordt toegekend .)

In zo een geval is het des te meer noodzakelijk dat doorzichtigheid wordt geschapen .

De doelstelling van de richtlijn is immers, te verzekeren "dat de voorschriften van het Verdrag betreffende steunmaatregelen ... op doeltreffende en billijke wijze ten aanzien van openbare bedrijven en particuliere ondernemingen kunnen worden uitgevoerd" ( vijfde overweging ).

In het kader van de mededingingsregels van het EEG-Verdrag verdient volgens de rechtspraak van het Hof een economische of functionele benadering bij de definitie van het begrip onderneming de voorkeur boven een zuiver juridische .

Weliswaar heeft het Hof in het kader van het EGKS-Verdrag het begrip onderneming aanvankelijk omschreven uitgaande van het begrip rechtspersoonlijkheid ( 5 ) en is het deze omschrijving die traditioneel door de rechtsleer wordt aangehaald ( 6 ), maar gaandeweg heeft het Hof deze opvatting genuanceerd en gerelativeerd . ( 7 )

In het kader van het EEG-Verdrag heeft het Hof het begrip onderneming pas omschreven in zijn arrest van 12*juli 1984 ( zaak 170/83, Hydrotherm, Jurispr.*1984, blz.*2999 ), waarin het vaststelde dat "in het kader van het mededingingsrecht moet onder het begrip onderneming worden verstaan een met betrekking tot het voorwerp van de desbetreffende overeenkomst bestaande economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid gevormd door verscheidene natuurlijke of rechtspersonen" ( r.o.*11 ).

Daarmee heeft het Hof voor de definitie van het begrip onderneming enkel de consequenties getrokken uit zijn eerdere rechtspraak inzake de mededinging . Zo had het onder meer ( 8 ) in zijn arrest van 25 november 1971 ( zaak 22/71, Béguelin Import SA, Jurispr.*1971, blz.*949 ) geoordeeld dat "een alleenverkoopovereenkomst niet onder het verbod van artikel*85, lid*1, van het EEG-Verdrag valt door het enkele feit dat het alleenverkooprecht door een moedervennootschap is overgedragen aan een dochteronderneming die wel een eigen rechtspersoonlijkheid, doch geen enkele economische onafhankelijkheid bezit" ( samenvatting, punt*1 ).

Evenzo verwierp het Hof in zijn arrest van 14 juli 1972 ( zaak 48/69, ICI, Jurispr.*1972, blz.*619 ) het argument van de verzoekster, dat eventuele inbreuken op artikel*85, lid*1, enkel aan haar dochtermaatschappijen konden worden toegerekend, zulks op grond dat "de omstandigheid dat de dochtermaatschappij eigen rechtspersoonlijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten, dat haar gedrag aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend", hetgeen het geval is "wanneer de dochtermaatschappij bij het uitzetten van haar gedragslijn op de markt niet over werkelijke zelfstandigheid beschikt" ( r.o.*132 en*134 ).

Hoewel deze rechtspraak in wezen uitging van de gedachte, dat geen mededinging mogelijk is tussen maatschappijen die economisch van elkaar afhankelijk zijn, en zonder het begrip onderneming te omschrijven, het beginsel aanvaardde dat handelingen van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij kunnen worden aangerekend . Toch vloeit hieruit ongetwijfeld voort dat, wat het mededingingsrecht betreft, de rechtspersoonlijkheid geen beslissend element is voor de toepassing van de artikelen 85 tot en met 90 van het Verdrag op de ondernemingen . Dit wordt bevestigd door het arrest in zaak*170/83, waarin de onderneming wordt gelijkgesteld met de economische eenheid, ook al bestaat deze uit verscheidene rechtspersonen .

Aangezien artikel 90 evenals de artikelen 85 en 86 deel uitmaakt van dezelfde - eerste - afdeling van hoofdstuk*1, titel*I, van het derde deel van het Verdrag (" Regels voor de ondernemingen ") en het de openbare bedrijven, behoudens de nadere bepalingen van lid*2, onderwerpt aan alle op particuliere ondernemingen toepasselijke regels van het Verdrag ( gevoegde zaken 188 tot en met 190/80, reeds aangehaald, r.o.*12 ), kan daaruit logischerwijs worden afgeleid dat het begrip onderneming, ongeacht of het om een particuliere dan wel om een openbare onderneming gaat, hetzelfde is . ( 9 )

Wij stellen vast, dat in de onder punt*1 aangehaalde arresten met betrekking tot artikel*90 het Hof inderdaad dezelfde economische en functionele benadering heeft gevolgd, ook al hadden deze zaken niet rechtstreeks betrekking op het probleem van de rechtspersoonlijkheid .

3 . Zijn financiële betrekkingen slechts mogelijk tussen onderscheiden rechtssubjecten?

Ten slotte stelt de Italiaanse regering, dat "al uit de aard van de financiële betrekkingen welker doorzichtigheid moet worden gewaarborgd ( artikel*3 van de richtlijn ), volgt dat deze betrekkingen bestaan en moeten bestaan tussen onderscheiden rechtssubjecten", of nog dat "er binnen een en hetzelfde rechtssubject geen 'financiële betrekkingen' kunnen bestaan ". In dit verband zou ik het volgende willen opmerken .

Het valt niet te betwisten, dat er slechts van "financiële betrekkingen" sprake kan zijn indien er een voldoende duidelijk onderscheid kan worden gemaakt tussen de bron van de financiële middelen en degene voor wie ze bestemd zijn .

Dit nu lijkt mij hier het geval te zijn . Ook al behoeft een zelfstandige begroting niet noodzakelijk een onmisbare voorwaarde te zijn voor het bestaan van "financiële betrekkingen", vaststaat dat wij in casu te doen hebben met een autonoom bestuurslichaam met een eigen, aparte begroting .

Zoals in het verweerschrift wordt opgemerkt en zoals blijkt uit artikel*9 van besluitwet nr.*2258 van 8*december 1927, omgezet in wet nr.*3474 van 6*december 1928, waarbij de AAMS is opgericht, wordt de ontwerp-begroting van inkomsten en uitgaven van de AAMS ter goedkeuring voorgelegd aan het Parlement als bijlage van de ontwerp-staat van uitgaven van het ministerie van Financiën, en vormt de jaarrekening een bijlage bij het Algemeen verslag van de Staat .

Daarbij wordt voor elk van de "aziende" ( tabak, zout, kinine ) een afzonderlijke begroting (" conto consuntivo ") en een "economische rekening" (" conto economico ") gevoegd, en voor de AAMS in haar geheel een overzichtsrekening (" riassunto ").

De inkomsten van de AAMS die een industrieel en commercieel karakter hebben, worden op haar begroting geboekt ( artikel*4 ). Enkel de fiscale ontvangsten worden rechtstreeks op de staatsbegroting geboekt .

Ten slotte voorziet de begroting van de AAMS ook in een reeks overdrachten tussen haar en de staatskas . ( 10 )

Zo heeft begrotingspost 169 betrekking op de "door de staatskas betaalde bedragen voor de afbetaling van door het Deposito - en leenfonds verleende voorschotten ter dekking van de bedrijfstekorten ".

Deze post zou betrekking kunnen hebben op één van de in artikel*3 van richtlijn 80/723 bedoelde gevallen van "financiële betrekkingen", te weten "de vergoeding van bedrijfsverliezen ".

Verder is er post 510, "door de staatskas betaalde bedragen voor de bouw van de nieuwe tabaksfabriek te Lucca", waarvan men zich kan afvragen of het niet gaat om een "kapitaalinbreng" of een "inbreng à fonds perdu ".

Bij de uitgaven vinden we onder post*128 "terugbetaling aan de staatskas van uitgaven ter zake van de emolumenten van de bij de AAMS tewerkgestelde beambten van de dienst Algemene boekhouding van de Staat", onder post*129 "terugbetaling aan de staatskas van de bijdrage van de AAMS aan de financiering van de 'Guardia di Finanza' ", en onder post 137 "de belastingen, heffingen, enzovoort, verschuldigd voor onroerende goederen die eigendom zijn van de AAMS ".

Het lijkt mij dus, dat men met recht mag besluiten tot het bestaan van "financiële betrekkingen" tussen de AAMS en de Italiaanse Staat ( via de staatskas ). Richtlijn 80/723 moet derhalve op deze betrekkingen worden toegepast, omdat wij bovendien hebben vastgesteld dat de AAMS als een "openbaar bedrijf" kan worden beschouwd .

Blijft nog een laatste tegenwerping van de Italiaanse regering te onderzoeken .

Deze voert immers ook aan, dat het tabaksmonopolie blijkens bijlage*I bij richtlijn 80/767 van de Raad van 22*juli 1980 tot aanpassing en aanvulling, voor wat bepaalde aanbestedende diensten betreft, van richtlijn 77/62 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, behoort "tot de organen van het Italiaanse ministerie van Financiën" ( verweerschrift ).

Bedoelde bijlage bevat de lijst van de "aankopende instanties" of de "aanbestedende diensten", die bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen de voorschriften van de richtlijn - met name dat niet mag worden gediscrimineerd op grond van nationaliteit - in acht moeten nemen . In deze lijst wordt het Italiaanse ministerie van Financiën genoemd . Een voetnoot verduidelijkt in verband met dit ministerie : "Niet inbegrepen de opdrachten gegund door de Regie voor tabak en zout ".

Mijns inziens kunnen uit deze bijlage*I twee conclusies worden getrokken .

In de eerste plaats, dat - zoals de Italiaanse regering terecht opmerkt - de AAMS afhangt van het ministerie van Financiën . Maar wij weten ook dat de AAMS, zoals haar naam zegt, beschikt over een ruime autonomie en een begroting die onderscheiden is van die van het ministerie .

In de tweede plaats, dat de door de AAMS geplaatste opdrachten niet van dezelfde aard zijn als die welke door het ministerie van Financiën worden gegund; anders zouden zij niet van de regeling zijn uitgesloten . Dit bewijst dat de werkzaamheden van de AAMS van andere aard zijn dan de traditionele activiteiten van ministeries . Gelet op al wat we reeds weten met betrekking tot het statuut en de werkzaamheden van de AAMS, kunnen we met recht besluiten, dat de door haar afgesloten transacties van hetzelfde type zijn als die welke door een particuliere industriële of commerciële onderneming worden afgesloten .

4 . Gevolgen van de stelling dat de richtlijn niet toepasselijk is

Ten slotte kan het voor deze discussie verhelderend zijn om te onderzoeken wat de gevolgen zouden zijn van een arrest van het Hof, waarin zou worden aanvaard dat een lichaam als de AAMS niet onder de bepalingen van richtlijn 80/723 valt .

a)*Door te oordelen dat een instelling die goederen of diensten op de markt aanbiedt, nooit als een onderneming kan worden beschouwd indien zijzelf geen rechtspersoonlijkheid bezit, zou het Hof in de eerste plaats afzien van de economische of functionele interpretatie die het op het gebied van het EEG-Verdrag aan het begrip "onderneming" heeft gegeven .

In de tweede plaats zou het de gelijkvormige toepassing in alle Lid-Staten van richtlijn 80/723 in gevaar brengen .

Bij vergelijking van de feitelijke toestand in de verschillende Lid-Staten blijkt immers, dat de rechtsvormen waaronder overheden - de Staat of territoriale lichamen - economische activiteiten verrichten, zeer verscheiden zijn : zij verschillen zowel van Lid-Staat tot Lid-Staat als binnen iedere Lid-Staat op zich beschouwd, en zij verschillen ook van moment tot moment, afhankelijk van nationale wetgeving en beleid . De keuze voor de ene of de andere vorm wordt niet noodzakelijk door objectieve criteria bepaald, maar is dikwijls afhankelijk van overwegingen van politieke of historische aard, of ook van wat uit het oogpunt van beheer eenvoudig opportuun of gemakkelijk is .

Door eigen rechtspersoonlijkheid te verheffen tot criterium voor de definitie van "openbare onderneming", zou men de AAMS onttrekken aan de werkingssfeer van richtlijn 80/723, terwijl de "Service d' exploitation industrielle des tabacs et des allumettes" ( SEITA ), die in Frankrijk een vergelijkbare taak vervult, eronder zou blijven vallen .

De Deense spoorwegen - die nochtans een directoraat-generaal van een ministerie vormen - zouden onder de richtlijn vallen, maar niet de "Deutsche Bundesbahn", die is opgericht in de vorm van een "bijzonder vermogen" (" Sondervermoegen ") en wel een zekere beheersautonomie, doch geen rechtspersoonlijkheid heeft . ( 11 )

Om dezelfde reden zou de "Deutsche Bundespost" niet aan de richtlijn onderworpen zijn, terwijl de Belgische Regie der Posterijen en de Regie van Telegraaf en Telefoon, die als staatsbedrijf met rechtspersoonlijkheid zijn opgericht, zij het onder het hiërarchische toezicht van de betrokken minister, binnen het toepassingsgebied ervan zouden vallen . In dit verband is het interessant op te merken, dat tot het begin van de jaren*' 70 het Belgische Bestuur der Posterijen als een overheidsbedrijf werd beschouwd en daarom geen eigen rechtspersoonlijkheid bezat, hoewel zij toen precies dezelfde werkzaamheden verrichtte en eveneens onder het hiërarchisch gezag van de betrokken minister stond .

Opmerkenswaard is nog, dat in België de gas - en elektriciteitsdistributie op gemeentelijk niveau plaatsvindt via gemeentebedrijven die krachtens de gemeentewet zijn opgericht en buiten de algemene diensten van de gemeente om worden beheerd, zonder evenwel over eigen rechtspersoonlijkheid te beschikken . Op intercommunaal niveau worden dezelfde diensten aangeboden door publiekrechtelijke verenigingen, die wel rechtspersoonlijkheid bezitten .

In Italië blijken er verschillen te bestaan binnen de categorie van de "amministrazione autonome" van de Staat : sommige hebben rechtspersoonlijkheid, andere zoals de AAMS niet . Door één schrijver*(12 wordt overigens de verwachting uitgesproken, dat de AAMS zal worden omgezet in een "ente pubblico di gestione" en dan wel rechtspersoonlijkheid zal krijgen .

Deze voorbeelden maken wel heel duidelijk, dat op het vlak van de Gemeenschap het begrip "openbaar bedrijf", dat noodzakelijk een eenvormige betekenis moet hebben, niet kan worden gedefinieerd door verwijzing naar de uiteenlopende begrippen van het nationale recht . Voor de definitie van het begrip "onderneming" in de zin van het communautaire mededingingsrecht en van het begrip "openbaar bedrijf" in de zin van richtlijn 80/723, moet dus meer worden gelet op de functie dan op de vorm .

b)*Indien het Hof zou beslissen dat richtlijn 80/723 in zijn huidige redactie geen betrekking heeft op de overheidslichamen die geen rechtspersoonlijkheid hebben, en dat de AAMS dus niet onder de toepassing van de richtlijn valt, zal de Commissie daarin waarschijnlijk aanleiding vinden de richtlijn aan te vullen .

Ongetwijfeld zal zij dat doen door middel van een formulering als deze :

"In deze richtlijn wordt verstaan onder openbaar bedrijf : staatsorganen die tegen vergoeding goederen of diensten op de markt aanbieden, ook indien die organen geen van de staat onderscheiden rechtspersoon zijn ."

Zoals wij hierboven zagen, stelt de Italiaanse regering, "dat er slechts sprake kan zijn van invloed van overheden op een openbaar bedrijf, wanneer het om twee rechtens onderscheiden subjecten gaat", en dat "al uit de aard van de financiële betrekkingen waarvan de doorzichtigheid moet worden gewaarborgd, volgt dat deze betrekkingen bestaan en moeten bestaan tussen onderscheiden rechtssubjecten ".

Het is dus waarschijnlijk, dat deze regering tegen de nieuwe versie van de richtlijn dezelfde bezwaren zal opwerpen als tegen de oude, en daarmee zouden wij terug zijn bij "af ".

c)*In zo een situatie zouden sommigen de vraag kunnen stellen, of het werkelijk noodzakelijk is dat de richtlijn toepasselijk is op ondernemingen-organen . Kan de Commissie immers niet reeds krachtens de artikelen 92 en 93 van het Verdrag toezicht uitoefenen op steunmaatregelen van de Lid-Staten?

Dit bezwaar is reeds opgeworpen in de gevoegde zaken 188 tot en met 190/80, waar werd aangevoerd dat "artikel*93, lid*1, de Commissie machtigt om op het gebied van de staatssteun te zamen met de Lid-Staten de in die Staten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek te onderwerpen . Deze samenwerking, benevens artikel*5, stellen de Commissie in staat gegevens op te vragen, om na te gaan of niet-aangemelde steun is verleend : wanneer deze gegevens worden verschaft, zal de Commissie de betrokken maatregel onderzoeken; zo niet, dan kan zij de procedure van artikel*169 aanvangen" ( Jurispr.*1982, blz.*2569 ).

In zijn reeds aangehaald arrest van 6 juli 1982 verwierp het Hof deze stelling evenwel, met name door te overwegen :

"Gelet op de uiteenlopende vormen van openbare bedrijven in de verschillende Lid-Staten en op hun wijd vertakte activiteiten, is het onvermijdelijk dat ook hun financiële betrekkingen met de overheden zeer uiteenlopen, vaak ingewikkeld zijn en derhalve moeilijk zijn te controleren, zelfs met behulp van de gepubliceerde informatiebronnen waarnaar verzoeksters hebben verwezen . Onder deze omstandigheden kan men niet ontkennen dat de Commissie behoefte heeft aan aanvullende inlichtingen over deze betrekkingen, die zij tracht te verkrijgen door voor alle Lid-Staten en alle betrokken bedrijven gemeenschappelijke criteria aan te leggen" ( r.o.*18 ).

Om de hierboven uiteengezette redenen ben ik van mening, dat de uitdrukking "alle betrokken ondernemingen" eveneens de openbare bedrijven omvat die staatsorganen zijn en geen rechtspersoonlijkheid bezitten .

Besluit

Mitsdien geef ik het Hof in overweging, het beroep van de Commissie toe te wijzen en

- vast te stellen dat de Italiaanse Republiek, door te weigeren de door de Commissie gevraagde gegevens betreffende de Amministrazione aautonoma dei monopoli di stato over te leggen, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens artikel*5, lid*2, van richtlijn*80/723 van 25 juni 1980 beteffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven;

- de Italiaanse Republiek in de kosten te verwijzen .

(*) Vertaald uit het Frans .

( 1)Zie met name Sibilio Parri, B . : Motivazioni e forme di intervento dello Stato nell' economia delle aziende, Padova, CEDAM, 1983, blz.*61 .

( 2)Arrest van 7*juni 1983, Commissie/Italië, Jurispr . 1983, blz.*1955 .

( 3)Zaak 107/84, Commissie/Duitsland, Jurispr . 1985, blz.*2663, r.o . 14 en 15 .

( 4)Zie met name de arresten van 17 december 1980 en 26 mei 1982, zaak 149/79, Commissie/België, Jurispr.*1980, blz.*3881, en 1982, blz.*1845; verder arresten van 3 juni 1986, zaak 307/84, Commissie/Frankrijk, Jurispr . 1986, blz.*1734; arrest van 3 juli 1986, zaak 66/85, Lawrie-Blum, Jurispr.*1986, blz.*2139 .

( 5)Arrest van 22 maart 1961, gevoegde zaken 42 en 49/59, SNUPAT, Jurispr . 1961, blz . 109, 153; arrest van 13 juli 1962, gevoegde zaken 17 en 20/61, Kloeckner, Jurispr . 1962, blz . 649, 675-676; arrest van 13 juli 1962, zaak 19/61, Mannesmann, Jurispr . 1962, blz . 709, 734 ).

( 6)Zie H . Schroeter in : Groeben, Boeckh, Thiesing, Ehlermann : Kommentar zum EWG-Vertrag, 3 . Auflage, blz.*885; R.*Franceschelli, R . Plaisant, J . Lassier : Droit européen de la concurrence, 1978, blz.*219; J . Schapira, G . Le Tallec, J.-B.*Blaise : Droit européen des affaires, 1984, blz.*231; J.*A . Van Damme : La politique de la concurrence dans la CEE, 1979, blz.*113 en volgende .

( 7)Arrest van 16 december 1963, zaak 36/62, Aciéries du Temple, Jurispr . 1963, blz . 615; arrest van 16 juni 1966, zaak 50/65, Acciaierie e ferriere di Solbiate, Jurispr.*1966, blz.*212 .

( 8)Voor verdere rechtspraak zie de conclusie van advocaat-generaal Lenz in zaak 170/83 ( Jurispr . 1984, blz . 3024 en 3025 ).

( 9)Gleiss en Hirsch : Kommentar zum EWG-Kartelrecht, 3 . Auflage 1978, blz.*396; R.*Franceschelli e.a ., o.c . blz.*219, A.*Deringer : The competition law of the EEC, 1968, blz.*228, idem, in : FIDE, Huitième Congrès-Copenhague, 1978, blz.*22 .

( 10)Zie bij voorbeeld wet nr . 42 van 28 februari 1986 betreffende de staatsbegroting 1986, GURI 28.2.1986, blz.*322 en volgende .

( 11)Bij richtlijn 85/413 van 24 juli 1985 tot wijziging van richtlijn 80/723 ( PB 1985, L 229, blz . 20 ) is de werkingssfeer van deze laatste met name uitgebreid tot het gebied van vervoer, post en telecommunicatie, alsmede van water en energie .

( 12)Ruju, s.v . "Monopolio fiscale", in : Enciclopedia del diritto, Milano 1976, blz . 853 .