CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

S. ALBER

van 26 september 2003 ( )

Zaak C-233/02

Franse Republiek

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Beroep tot nietigverklaring – Voor beroep vatbare handeling – Sluiting van een overeenkomst door de Commissie over richtsnoeren over samenwerking in regelgeving en transparantie – Bevoegdheid – Initiatiefrecht van de Commissie”





I – Inleiding

1. In het kader van het Transatlantische Economische Partnerschap hebben de diensten van de Commissie met hun Amerikaanse collega’s beginselen („guidelines”) vastgesteld over de samenwerking en transparantie op het gebied van regelgeving. De Franse Republiek verzoekt om nietigverklaring van deze overeenkomst, die zij voor een verbindend internationaal akkoord houdt. Tot het sluiten van dergelijke akkoorden is overeenkomstig artikel 300 EG alleen de Raad bevoegd. Bovendien zou op grond van de bindende werking van de overeenkomst het initiatiefrecht van de Commissie worden beperkt. De Commissie is daarentegen van mening dat de overeenkomst slechts een voorbereidende maatregel is. Aangezien er geen sprake zou zijn van een bindende handeling in de zin van artikel 230 EG, is het beroep niet-ontvankelijk.

II – Rechtskader

A – Transatlantisch Economisch Partnerschap

2. Tijdens de top van mei 1998 hebben de Europese Unie en de Verenigde Staten van Amerika een verklaring afgelegd over het Transatlantische Economische Partnerschap (Transatlantic Economic Partnership; hierna: „TEP”). In punt 10 van deze verklaring bevestigen de partners ernaar te zullen streven, de belemmeringen op te heffen die de transatlantische handel en investeringen aanzienlijk beperken. Daarbij gaat het in het bijzonder om intrekking van de bepalingen die de mogelijkheden beperken om goederen- of dienstenmarkten te betreden.

3. In punt 17 verklaren de partners de intentie te hebben om:

– zo spoedig mogelijk een plan op te stellen waarin de terreinen voor gezamenlijk optreden, zowel bilateraal als multilateraal, worden aangegeven met een tijdpad voor het bereiken van bepaalde resultaten;

– al het nodige te zullen doen om een spoedige uitvoering van dit plan mogelijk te maken, met inbegrip van elke machtiging die vereist is voor het openen van de onderhandelingen.

4. Het tweede streepje is voorzien van een voetnoot, waaruit blijkt dat met dit lid geen onderhandelingsmandaat voor de Europese Unie wordt verleend.( )

B – Het actieplan voor het Transatlantische Economische Partnerschap

5. Op 9 november 1998 heeft de Raad een actieplan goedgekeurd, dat de Europese Unie en de Verenigde Staten van Amerika met betrekking tot het TEP hadden opgesteld.( ) In verband met de punten 9 tot en met 14 van de TEP-verklaring worden onder punt 3.1 van het actieplan „Technische belemmeringen voor de handel in goederen” behandeld. Onder punt 3.1.1, getiteld „Samenwerking op het gebied van regelgeving”, wordt voorzien in de formulering en toepassing van gemeenschappelijke algemene beginselen/richtsnoeren, teneinde een doeltreffende samenwerking op het gebied van regelgeving te verzekeren. Bovendien wordt voorzien in een „gemeenschappelijk onderzoek van in overleg te bepalen vraagstukken, waaronder de toegang tot de respectieve regelgevingsprocedures op het gebied van transparantie en inspraak van het publiek – met inbegrip van de mogelijkheid voor alle belanghebbenden om een doeltreffende bijdrage tot deze procedures te leveren en zich redelijkerwijs te doen horen”. Verder voorziet het actieplan in een „toetsing van de resultaten van het onderzoek van de respectieve regelgevingsprocedures en [een] inventarisatie […] van de middelen om de wederzijdse toegang tot de regelgevingsprocedures van elke partij te verbeteren, [alsook in de] gemeenschappelijke definitie van algemene beginselen/richtsnoeren voor deze procedures en, indien mogelijk, [de] uitvoering van deze verbeteringen onder eerbiediging van de autonomie van de regelgevende autoriteiten van elke partner”.

C – Richtsnoeren over de samenwerking en transparantie op het gebied van regelgeving

6. In juli 1999 zijn tussen de diensten van de Commissie en de Amerikaanse regering onderhandelingen gestart over beginselen/richtsnoeren. Tijdens deze onderhandelingen hebben de vertegenwoordigers van de Commissie erop gewezen dat de beginselen/richtsnoeren geen volkenrechtelijk verbindende verplichtingen tussen de Verenigde Staten van Amerika en de Europese Gemeenschap zouden kunnen scheppen, en volledig verenigbaar zouden zijn met de geldende rechtsregels van beide partijen. In februari 2002 werden de onderhandelingen over de „Guidelines on Regulatory Cooperation and Transparency (hierna: „Guidelines”) beëindigd. De tekst zelf werd niet ondertekend, maar de overeenstemming kwam tot stand door verklaringen van de respectieve met de onderhandelingen belaste diensten.

7. De Commissie heeft in haar vergadering van 9 april 2002 kennis genomen van de Guidelines. De commissarissen Liikanen en Lamy hebben de overeenkomst over de Guidelines op 12 april tegenover de pers bekendgemaakt.( )

8. Op dezelfde dag hebben de diensten van de Commissie een memorandum gericht tot het krachtens artikel 133, lid 3, tweede alinea, EG, voor onderhandelingen in het kader van de gemeenschappelijke handelspolitiek medebevoegde comité 133 van de Raad, waarmee zij de Raad de tekst van de Guidelines in de versie van 13 februari 2002 deden toekomen. In dit memorandum wees de Commissie erop, dat het in het kader van het TEP vastgestelde actieplan onder andere voorziet in de vaststelling van richtsnoeren over de samenwerking en transparantie op het gebied van regelgeving. Sinds eind 1999 is over de richtsnoeren onderhandeld en in het verleden is de Raad hierover herhaaldelijk geïnformeerd, laatstelijk in januari 2001. De Commissie benadrukte uitdrukkelijk dat de overeengekomen Guidelines op vrijwillige basis zouden worden toegepast en dat zij geen internationale overeenkomst vormden, doch veeleer een resultaat dat door de bevoegde diensten van beide partners is bereikt.

9. De Guidelines zijn in zes delen onderverdeeld: (I) inleiding, (II) doelstellingen, (III) werkingssfeer, (IV) operationele elementen voor samenwerking op het gebied van regelgeving, (V) operationele elementen voor transparantie en (VI) procedurele aspecten.

10. In de inleiding (I) wordt de context beschreven waarbinnen de Guidelines overeengekomen zijn, in het bijzonder de TEP-verklaring van 1998 en het actieplan. In deel II van de Guidelines worden als doelstellingen genoemd het verbeteren van de samenwerking tussen de regelgevende autoriteiten en het bevorderen van de transparantie naar het publiek toe (punt 4). De samenwerking heeft vooral tot doel de planning en ontwikkeling van regelgevingsvoorstellen te verbeteren en de kwaliteit en het niveau van de technische voorschriften te verhogen, alsmede de verschillen in regelgeving te overbruggen door middel van een intensievere dialoog tussen de regelgevende autoriteiten (sub a). Bovendien zou de voorzienbaarheid van de ontwikkeling en de uitwerking van de regelgeving worden verbeterd door een gedachtewisseling over de met deze regelgeving beoogde doelstellingen, de in het kader van de regelgeving gebruikte instrumentaria en het hiervoor opgezette tijdpad (sub b). Verder zouden de autoriteiten in de gelegenheid moeten worden gesteld om de autoriteiten van de andere partner met wezenlijke bijdragen te ondersteunen bij de voorbereiding van de regelgeving, en zou ook de mogelijkheid moeten worden geboden om met die bijdragen in dit kader naar behoren rekening te houden (sub c). Bovendien zou de betrokkenheid van het publiek bij het regelgevingsproces worden versterkt door het publiek toegang te verlenen tot voorbereidende documenten, analyses en relevante gegevens (sub d), het publiek uitleg en noodzakelijke technische informatie te geven (sub f) en de perceptie van het publiek van de met de regelgeving beoogde doelstellingen en nagestreefde gevolgen te verbeteren (sub g). Over het geheel genomen beogen de maatregelen de handel te vergemakkelijken (punt 4, laatste zin).

11. In deel III wordt de werkingssfeer van de Guidelines beschreven. Het wijst er in de eerste plaats uitdrukkelijk op dat de Guidelines op basis van vrijwilligheid worden toegepast (punt 7). De materiële werkingssfeer ervan strekt zich uit tot de uitwerking van voorschriften van technische aard voor goederen die binnen de werkingssfeer vallen van de Overeenkomst inzake Technische Handelsbelemmeringen (hierna: „OTH”)( ), die deel uitmaakt van het WTO-akkoord (punt 8). De Guidelines hebben betrekking op zowel de uitwerking van nieuwe, als de wijziging van reeds bestaande voorschriften (punt 9).

12. Deel IV, betreffende operationele elementen voor samenwerking tussen de regelgevende autoriteiten, voorziet in informatie-uitwisseling en wederzijdse raadpleging. Zo nodig strekt het zich uit tot nog niet bekendgemaakte informatie (punt 10). Voorts is beoogd gezamenlijk gegevens te verzamelen en te evalueren, en tot een akkoord te komen over methoden voor de analyse van de feiten en oorzaken die een optreden van de wetgever zouden kunnen rechtvaardigen. Met betrekking tot de prioriteitstelling zou er ook een uitwisseling moeten plaatsvinden (punt 11). Ten slotte is nog voorzien in de monitoring van de toekomstige regelgevende initiatieven (punt 12).

13. Deel V van de Guidelines voorziet in gedetailleerde maatregelen om het publiek te informeren over ontwerpregelingen die zich reeds in de voorbereidings- en uitwerkingsfase bevinden. De bevoegde autoriteiten moeten met name informatie geven over lopende en toekomstige regelgevende initiatieven, het publiek de mogelijkheid bieden hierover tijdig opmerkingen te maken, de binnengekomen opmerkingen van het publiek in aanmerking nemen en zich ten slotte verantwoorden voor de wijze waarop met deze opmerkingen eventueel rekening is gehouden (punt 17).

14. De procedurele aspecten (deel VI) hebben betrekking op het toezicht op de toepassing van de Guidelines en de verdere ontwikkeling ervan.

15. De te treffen maatregelen voor de samenwerking tussen de autoriteiten en ter informatie van het publiek in de delen IV en V worden gekenmerkt door het werkwoord „should”, de procedurele aspecten in deel VI zijn voorzien van het werkwoord „will”.

III – Argumenten en conclusies van partijen

16. De Franse Republiek beschouwt het akkoord over de Guidelines als een verbindend internationaal akkoord. Met een beroep op het arrest in de zaak Frankrijk/Commissie( ) is zij van mening dat de handeling waarmee de experts van de Commissie met hun Amerikaanse collega’s de Guidelines zijn overeengekomen, voor beroep vatbaar is.

17. De handeling waarmee de onderhandelaars van de Commissie tegenover hun Amerikaanse collega’s op uitvoeringsniveau hun instemming met de tot stand gekomen tekst hebben betuigd, zou de wil van de Commissie tot uitdrukking brengen om zich jegens de Verenigde Staten te verbinden. Gezien het door beide partijen bij de overeenkomst in overleg vastgestelde niveau waarop de onderhandelingen werden gevoerd, zou de Commissie enkel gehouden zijn geweest om haar instemming op uitvoeringsniveau tot uitdrukking te brengen.

18. In materieelrechtelijk opzicht wijst de Franse Republiek op twee rechtsinbreuken: onbevoegdheid van de Commissie tot het sluiten van het akkoord en schending van haar exclusieve initiatiefrecht.

19. Volgens de Franse regering vormen de Guidelines een verbindend internationaal akkoord. Het Verdrag, in het bijzonder artikel 300 EG, verleent de Commissie echter geen bevoegdheid tot het sluiten van internationale overeenkomsten, maar behoudt dit recht voor aan de Raad. In zijn advies 1/75 heeft het Hof geoordeeld dat het bij de vraag of er sprake is van een internationaal akkoord niet wezenlijk op de vorm en ook niet op de benaming aankomt. Het begrip akkoord omvat veeleer elke door een volkenrechtelijk subject aangegane verbintenis met verbindende kracht, ongeacht de formele kwalificatie ervan. Dat is het geval met een overeenkomst die een „norm” bevat, dat wil zeggen een gedragsregel met betrekking tot een bepaald gebied, die nauwkeurig is omschreven en partijen bindt.( )

20. De Guidelines voldoen aan deze eisen. Weliswaar bestaan zij niet uit een aaneenschakeling van artikelen en bevatten zij geen bepaling over hun inwerkingtreding, maar deze formele kwesties zijn niet beslissend. Veeleer moet in acht worden genomen dat de bepalingen van de Guidelines zich kenmerken door een systematische structuur en de verschillende aangesneden vragen met voldoende precisie behandelen.

21. Ondanks de in de Guidelines gekozen behoedzame formuleringen, is de Franse regering op grond van de inhoudelijke bepalingen van mening dat het om een verbindende overeenkomst gaat. De met de overeenkomst beoogde doelstellingen zijn met grote precisie gedefinieerd, evenals haar werkingssfeer en de verschillende in het kader van de samenwerking tussen de autoriteiten – en ook tegenover het publiek – te treffen maatregelen.

22. Ook de omstandigheid dat de Guidelines niet tot doel hebben het bestaande gemeenschapsrecht te wijzigen, weerspreekt niet het verbindende karakter ervan. De overeenkomst omvat ten minste de verplichting tot samenwerking met de Amerikaanse autoriteiten.

23. De in deel VI geregelde procedurele aspecten, in het bijzonder het in punt 18 overeengekomen doorlopende controleproces, laten duidelijk het verbindende karakter van de overeenkomst zien. De partijen bij de overeenkomst worden door de Guidelines verplicht een bepaald resultaat te behalen. Zij staan wat dit betreft onder het toezicht van een controleorgaan ad hoc. Hiermee verzekeren de partijen bij de overeenkomst dat de Guidelines tot concrete resultaten leiden en niet alleen een dode letter blijven.

24. De Franse regering vindt het niet belangrijk dat de Guidelines niet voorzien in een mechanisme voor geschillenbeslechting. Evenmin zou het voor het verbindende karakter van de Guidelines noodzakelijk zijn, uitdrukkelijk de verantwoordelijkheid voor de toepassing van de bepalingen te regelen. Deze zou reeds volgen uit de algemene beginselen van internationaal recht.

25. Ook de omstandigheden dat de Commissie nooit een onderhandelingsmandaat heeft gekregen, dat zij standvastig tegenover haar onderhandelingspartners heeft vastgehouden aan het niet-verbindende karakter van de overeenkomst en, ten slotte, dat de Amerikaanse partij de Guidelines ook niet voor bindend houdt, acht de Franse regering niet doorslaggevend. Alleen de inhoud van de overeenkomst is relevant. Hieruit volgt het verbindende karakter van de Guidelines. Bovendien bevatten de procedurele aspecten in deel VI niet het elders gebruikte werkwoord „should”, maar het werkwoord „will”. Dit verzekert de verwezenlijking van de daarin voorziene maatregelen. In zoverre is het controlemechanisme niet alleen van zuiver facultatieve aard.

26. De beschikking van de Commissie om de Guidelines aan te nemen, is nietig wegens onbevoegdheid van de Commissie. In het arrest Frankrijk/Commissie( ) heeft het Hof op de verdeling van bevoegdheden in artikel 300 EG gewezen. In beginsel is de Raad bevoegd tot het sluiten van internationale akkoorden. De ten gunste van de Commissie voorziene uitzondering kan alleen voortvloeien uit een uitdrukkelijk door de Raad gegeven machtiging, niet echter uit de uitlegging van interne bevoegdheidsregels. Naar de mening van de Franse Republiek bezit de Commissie voor het overige geen enkele interne bevoegdheid op het door de Guidelines geregelde gebied.

27. De overeenkomst over de Guidelines is volgens de Franse regering ook in strijd met het gemeenschapsrecht, voorzover deze Guidelines de Commissie binden en dus haar exclusieve initiatiefrecht beperken. Het staat alleen aan de Commissie om te beslissen welke regelingsvoorstellen zij indient, en met welke inhoud. Dit geldt in het bijzonder voor het door de Guidelines behandelde gebied van de technische voorschriften, die zich doen gevoelen in de handel in goederen en diensten.

28. De Guidelines bieden echter de mogelijkheid om de voorstellen van de Commissie te beïnvloeden, en dit beperkt haar vrijheid. De Commissie is bijvoorbeeld gehouden om bij de coördinatie met de Amerikaanse autoriteiten bepaalde procedurele voorschriften in acht te nemen. Bovendien is zij verplicht om rekening te houden met het commentaar van de Amerikaanse diensten.

29. Deze beperking van de bevoegdheid van de Commissie om voorstellen te doen, beïnvloedt naar de mening van de Franse regering het gehele verdere regelgevingsproces. De inhoud van het voorstel van de Commissie is bepalend voor de speelruimte voor de aansluitende beraadslagingen van de gemeenschapswetgever. Bovendien mag de Raad slechts met eenparigheid van stemmen van deze voorstellen afwijken.

30. De Franse Republiek verzoekt het Hof:

1) nietig te verklaren de beschikking waarbij de Commissie de richtsnoeren over samenwerking en transparantie op het gebied van de regelgeving is overeengekomen met de Verenigde Staten;

2) de Commissie in de kosten van het geding te verwijzen.

31. De Commissie verzoekt het Hof:

1) het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;

2) de Franse Republiek in de kosten van het geding te verwijzen.

32. De Commissie is van mening dat het beroep niet-ontvankelijk is. De Guidelines vormen geen internationaal akkoord. Aangezien zij geen rechtsgevolgen teweegbrengen, is er geen sprake van een voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 230 EG.

33. De Commissie betwist dat zij als college ooit met het akkoord heeft ingestemd. Het zou enkel gaan om een afspraak op ambtelijk niveau. Voorzover is er geen sprake van een voor beroep vatbare handeling van de Commissie als instelling.

34. Voorzover het Hof evenwel zou aannemen dat de Commissie als instelling aan de Guidelines is gebonden, zou het beroep niet-ontvankelijk zijn, omdat de overeenkomst geen rechtsgevolgen teweegbrengt.

35. De Commissie is van mening dat zij, zonder haar bevoegdheden te overschrijden, met de Amerikaanse autoriteiten tot overeenstemming kan komen over beginselen of richtsnoeren. Weliswaar kan de Commissie alleen in de uitdrukkelijk door het Verdrag bepaalde gevallen internationale overeenkomsten sluiten die rechtsgevolgen doen ontstaan respectievelijk de grondslag leggen voor verplichtingen. Dit sluit echter a contrario niet uit, dat de Commissie met de autoriteiten van derde staten praktische afspraken over de samenwerking maakt, die geen internationale verplichtingen scheppen. De Commissie is bevoegd, informele administratieve afspraken te maken met de bevoegde autoriteiten van de Verenigde Staten. Zij is van oordeel dat haar initiatiefrecht de mogelijkheid omvat om alle door haar nodig geachte raadplegingen te houden, voordat zij aan het Parlement en de Raad een voorstel voor een handeling voorlegt.

36. In het kader van het verdragenrecht komt volgens de Commissie aan de wil van de partijen bij de overeenkomst een eminente betekenis toe. Het kader waarbinnen de Guidelines zijn uitgewerkt, wordt reeds gekenmerkt door louter politieke afspraken zonder rechtens verbindend karakter. Noch het TEP, noch het actieplan zijn verbindend.

37. Niet alleen de context, maar ook de rang van de onderhandelende vertegenwoordigers, de gekozen werkwijze om de overeenkomst te sluiten, alsmede de hierin gebruikte terminologie zouden bewijzen dat de Guidelines niet verbindend zijn. Zij zijn niet formeel aangenomen en ook niet door een of meer partijen ondertekend. Beide zijden zouden steeds hebben benadrukt dat het er niet om gaat, verbindende bepalingen in het leven te roepen. De Commissie verwijst in het bijzonder naar het gebruik van de woorden „should” en „will” in plaats van „shall”. De gebruikte woorden zijn kenmerkend voor niet-verbindende internationale instrumenten. Nergens in de tekst wordt gesproken over „parties”, maar steeds alleen over „sides”. Ook worden de EU en de VS niet genoemd als partijen bij de overeenkomst.

38. Ook de structuur van de Guidelines toont aan dat zij onverbindend van aard zijn. Zo bevatten zij geen slotbepalingen over hun inwerkingtreding en geen regels over geschillenbeslechting. Er is alleen voorzien in een controlemechanisme. Geen van de bepalingen is geschikt om de grondslag te leggen voor de volkenrechtelijke aansprakelijkheid van een van beide zijden.

39. In tegenstelling tot de Franse regering is de Commissie van oordeel dat de door haar genoteerde formele aspecten niet los van de inhoud van de Guidelines beschouwd kunnen worden. Veeleer moet de overeenkomst in haar totaliteit worden beschouwd, en daarbij speelt de gekozen vorm een beslissende rol. Uit de vorm blijkt de wil van de partijen bij de overeenkomst om een niet-bindend document tot stand te brengen.

40. Het als interveniënt aan de zijde van de Commissie toegelaten Verenigd Koninkrijk beperkt zijn uiteenzetting tot de materieelrechtelijke aspecten van het geding. Voor de uitlegging van een internationale overeenkomst moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen waaronder zij tot stand is gekomen. Alleen op die manier kan de juridische betekenis van het document duidelijk worden gemaakt.

41. De in de punten 18 en 22 van de Guidelines bedoelde monitoring en follow-up zijn louter intentieverklaringen. Schending ervan kan in geen geval de volkenrechtelijke aansprakelijkheid van een van beide zijden tot gevolg hebben.

42. Ook het initiatiefrecht van de Commissie wordt door de overeenkomst niet beperkt. De niet-bindende raadpleging van de Amerikaanse autoriteiten is volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk nog gedekt door het initiatiefrecht van de Commissie, die bij de voorbereiding van handelingen van alle mogelijke bronnen gebruik kan maken. Juist omdat de Verenigde Staten de EU-bepalingen in het kader van de WTO zouden kunnen aanvechten, is het erg belangrijk om, voordat bepalingen worden vastgesteld, zich over de mogelijk hieruit voortkomende handelsbelemmeringen duidelijkheid te verschaffen.

IV – Beoordeling

A – Ontvankelijkheid van het beroep

43. De Commissie betwist de ontvankelijkheid van het beroep. Ten eerste is er naar haar mening geen sprake van een besluit waarmee de Commissie als instelling de Guidelines heeft aangenomen, en ten tweede hadden de Guidelines geen rechtsgevolgen, waardoor er dus geen sprake is van een voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 230 EG.

44. Volgens artikel 230, eerste alinea, EG gaat het Hof van Justitie de wettigheid na van de handelingen van het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk, alsmede van de handelingen van de Raad, van de Commissie en van de ECB, voorzover het geen aanbevelingen of adviezen betreft, en van de handelingen van het Europees Parlement die beogen rechtsgevolgen ten aanzien van derden te hebben. Het beroep van de Franse Republiek is ontvankelijk indien de overeenkomst met de Amerikaanse regering over de Guidelines een handeling van de Commissie is in de zin van deze bepaling.

45. Het begrip „handeling” in artikel 230, eerste alinea, EG omvat alle maatregelen, ongeacht hun aard of vorm, die beogen rechtsgevolgen teweeg te brengen.( ) Dit blijkt uit de uitsluiting van de aanbevelingen en adviezen, die krachtens artikel 249, vijfde alinea, EG niet verbindend zijn. Naar vaste rechtspraak zijn alleen die maatregelen voor beroep vatbaar, welke bindende rechtsgevolgen in het leven roepen.( )

46. Gezien de bezwaren van de Commissie, worden hierna twee vragen onderzocht. Eerst moet nagegaan worden of er überhaupt sprake is van een handeling van de Commissie. Pas daarna komt de vraag aan de orde of deze handeling rechtsgevolgen teweegbrengt, want alleen dan is zij voor beroep vatbaar.

47. De Commissie is van mening dat zij, bij gebrek aan een besluit van het college van commissarissen, niet als instelling aan de overeenkomst is gebonden. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat het college op zijn vergadering van 9 april 2002 van de overeenkomst kennis heeft genomen. In zoverre is de opvatting reeds verdedigbaar, dat de Commissie de overeenkomst heeft goedgekeurd en dat hierin een besluit van het college van de Commissie ligt besloten. Als het college van commissarissen het niet eens was met de overeenkomst, dan had het op die informatie moeten reageren.

48. Precies het tegenovergestelde heeft echter plaatsgevonden. Naar de Commissie zelf heeft verklaard, hebben de voor handelsvragen bevoegde commissarissen Liikanen en Lamy op 12 april 2002 zelfs de pers over de sluiting van de overeenkomst geïnformeerd. Hierin komt de instemming van de Commissie met het handelen van haar diensten tot uitdrukking.

49. Bovendien werd op de vergadering van de Commissie van 9 april 2002, blijkens de notulen ervan, besloten dat de overeenkomst over de Guidelines met de VS op de eerstvolgende EU-VS-top zou worden gesloten, en werden de nodige uitvoeringsmaatregelen, neergelegd in een memorandum van commissaris Liikanen, goedgekeurd.( ) Deze omstandigheden pleiten voor het vermoeden dat het college van de Commissie, in strijd met de verklaring van de Commissie, de Guidelines zelfs uitdrukkelijk heeft goedgekeurd.

50. Zelfs al zou worden aangenomen dat het college de Guidelines niet zou hebben goedgekeurd, dan lijkt het bezwaar van de Commissie in zoverre onbelangrijk, dat het louter om een intern probleem van de Commissie gaat. Wie voor de Commissie naar buiten toe effectief mag handelen en wie niet, wordt bepaald door het reglement van orde en de andere voorschriften van de Commissie betreffende de verdeling van de bevoegdheden. In navolging van de gedachte die tot uitdrukking komt in artikel 46 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969( ) (hierna: „Verdrag van Wenen van 1969”) en in artikel 7, lid 3, sub b, van het nog niet in werking getreden Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht tussen Staten en internationale organisaties of tussen internationale organisaties van 21 maart 1986( ) (hierna: „Verdrag van Wenen van 1986”), moet ervan worden uitgegaan dat een eventueel in de interne verhouding ontbrekende vertegenwoordigingsbevoegdheid irrelevant is, indien de personen die optreden niet kennelijk onbevoegd zijn en dit ook duidelijk is voor de Amerikaanse onderhandelingspartners. Van een duidelijke onbevoegdheid zou in het onderhavige geval echter geen sprake kunnen zijn, aangezien de bevoegde diensten van de Commissie jarenlang met de Amerikaanse autoriteiten hebben onderhandeld. Bijgevolg werd de Commissie als instelling door het handelen van haar vertegenwoordigers gebonden. Dientengevolge is er sprake van een handelen van de Commissie.

51. Om deze reden moet hierna onderzocht worden of het handelen van de Commissie, bestaande in het sluiten van de overeenkomst over de Guidelines, rechtsgevolgen teweegbrengt. De Commissie betwist dit met verwijzing naar het onverbindende karakter van de Guidelines.

52. Zoals reeds uiteengezet, betreft artikel 230, eerste alinea, EG alleen die besluiten welke rechtsgevolgen teweegbrengen. Besluiten die louter binnen de administratie gevolgen hebben, zijn bijvoorbeeld van de rechterlijke toetsing uitgesloten. Zij scheppen geen rechten of verplichtingen tegenover derden en vormen derhalve geen bezwarende besluiten waartegen een beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld.( ) Volgens de rechtspraak zijn handelingen die enkel uitdrukking geven aan een vrijwillige coördinatie met het oog op latere besluiten van de instellingen, evenmin voor beroep vatbaar.( )

53. In de eerste plaats moet het bezwaar van de Commissie worden verworpen, dat het niet-verbindende karakter van de Guidelines reeds zou blijken uit de omstandigheid dat zij niet zijn ondertekend door de partners. Volgens het Verdrag van Wenen van 1969 en het Verdrag van Wenen van 1986 zijn ondertekening of bekrachtiging niet de enige middelen om een verdrag te sluiten. De aanvaarding of goedkeuring ervan is voldoende, zoals met name blijkt uit de artikelen 11 e.v. van het Verdrag van Wenen van 1969( ) en uit de artikelen 11 e.v. van het Verdrag van Wenen van 1986.( ) De wil om aan een overeenkomst gebonden te zijn, kan op iedere wijze tot uitdrukking worden gebracht. Schriftelijk is geenszins de enig mogelijke.

54. Om deze reden moet de inhoud van de overeenkomst worden onderzocht. Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de omstandigheid dat de Guidelines niet voorzien in sancties bij niet-naleving, noch in een mechanisme voor geschillenbeslechting en evenmin in aansprakelijkheid in geval van niet-naleving, in tegenstelling tot de opvatting van de Commissie niet uitsluit de Guidelines toch te beschouwen als een bindend document, aangezien het daarbij niet gaat om elementen die beslist nodig zijn voor de bindende werking van een overeenkomst. Het ontbreken van een uitdrukkelijke bepaling over sancties lijkt niet van belang, omdat internationale akkoorden zijn onderworpen aan de regel pacta sunt servanda.( ) Voor het overige worden, voorzover het om een internationaal bindende overeenkomst gaat, bij ontstentenis van een uitdrukkelijke regeling in de Guidelines de algemene beginselen van internationaal recht over de aansprakelijkheid van volkenrechtelijke rechtssubjecten toegepast.

55. De Guidelines leggen regels en gedragslijnen vast, die de ter zake van regelgeving bevoegde instanties („regulators”) van de Amerikaanse federale overheid enerzijds en van de Commissie anderzijds voornemens zijn vrijwillig zo veel mogelijk toe te passen (punt 7 van de Guidelines). Daarbij gaat het om het wederzijds informeren en raadplegen van de instanties, alsmede om het informeren van het publiek (punt 4 van de Guidelines) in het kader van de planning en uitwerking van voorschriften die technische handelsbelemmeringen in de zin van de OTH kunnen scheppen (punt 8 van de Guidelines). Hierdoor zullen handelsbeperkingen zoveel mogelijk worden vermeden en zal de handel in het algemeen worden vergemakkelijkt (punt 4, laatste zin, van de Guidelines).

56. Verplichtingen van functionele en procedurele aard zijn in beginsel geschikt om het voorwerp van een internationaal akkoord te worden.( ) In genoemd punt 7 van de Guidelines wordt er uitdrukkelijk op gewezen dat de bevoegde diensten de Guidelines op vrijwillige basis toepassen („intend to apply on a voluntary basis”). Het niet-verbindende karakter van de Guidelines wordt bovendien onderstreept door het woord „should”, dat vertaald kan worden als „zou(den) moeten”. In de praktijk van het internationale recht worden bindende verplichtingen in de regel gekarakteriseerd door „shall” [moet(en)], terwijl de werkwoorden „should” en „may” (kan/kunnen) alleen in verband met overeenkomsten over niet bindende verplichtingen worden gebruikt. De in de Guidelines opgenomen verplichtingen tot wederzijdse informatie-uitwisseling en tot het informeren van het publiek worden gekarakteriseerd door „should” (zie in het bijzonder de punten 5 en 10 tot 17). Dit pleit eveneens voor het niet-verbindende karakter van de Guidelines.

57. Alleen voor de in deel VI geregelde procedurele aspecten wordt zullen („will”) gebruikt. Het woord „will” is in internationale overeenkomsten minder gebruikelijk. Daarom is het moeilijk het een duidelijke betekenis te geven. Zelfs indien men in het gebruik van het werkwoord zullen een versterking van het verbindende karakter zou willen zien, zoals de Franse regering voorstaat, moet toch rekening worden gehouden met de uitdrukkelijke vaststelling in punt 7 van de Guidelines, dat de toepassing ervan op vrijwillige basis plaatsvindt. Deze algemene verklaring mag bij de uitlegging van het woord „will” niet over het hoofd worden gezien. Uit de taalkundige formulering van de procedurele aspecten kan derhalve niets over het bindende karakter van de Guidelines worden afgeleid.

58. De met de Guidelines beoogde doelstellingen pleiten er eveneens voor, dat de overeenkomst niet bindend van aard is. Een van de doelstellingen is bijvoorbeeld, de instanties de gelegenheid („opportunity”) te bieden om de andere „zijde” met wezenlijke bijdragen/commentaar te ondersteunen en om de mogelijkheid te krijgen dat met deze bijdragen rekening wordt gehouden („possibility to obtain reasonable consideration”; punt 4, sub c, van de Guidelines). „Gelegenheid” tot het maken van opmerkingen en de „mogelijkheid” dat ermee rekening wordt gehouden, zijn formuleringen die geen recht doen ontstaan op aanvaarding van de eventueel aangevoerde bezwaren. Ook dit pleit derhalve voor het niet-verbindende karakter van de Guidelines.

59. Naast de woordelijke inhoud en de doelstelling van de overeenkomst, moet nog de context in aanmerking worden genomen waarbinnen de Guidelines zijn overeengekomen. Zoals uit de inleiding ervan blijkt, zijn zij uitgewerkt in het kader van het Transatlantische Economische Partnerschap, dat op de top van Londen van mei 1998 in het leven werd geroepen. Dit partnerschap berust niet op een verbindend internationaal akkoord, maar vormt een politieke overeenkomst in het kader van de reeds in 1955 overeengekomen New Transatlantic Agenda. Dit sluit echter niet uit dat partijen in het kader van het TEP een verbindend akkoord aangaan. Deze context geeft evenwel een indicatie, dat het gaat om een politieke dialoog die de verbetering van de samenwerking op het gebied van handelsvragen in het algemeen tot voorwerp heeft. Dit pleit ervoor om ook in de Guidelines een politieke afspraak te zien en niet een rechtens verbindend document.

60. Dit aspect wordt bevestigd door de verklaring in de hierboven reeds aangehaalde notulen van de vergadering van 9 april 2002. Daarin wordt vastgehouden aan de bedoeling van de Commissie om de Guidelines bij de volgende EU-VS-top door politieke verklaringen goed te keuren.( )

61. Woordelijke inhoud, doelstelling en context van de Guidelines pleiten ervoor om ze te beschouwen als een maatregel die, net zoals de tussen de Raad en de Commissie overeengekomen gedragscode met betrekking tot de toegang van het publiek tot documenten, enkel uitdrukking geeft aan een vrijwillige coördinatie met het oog op latere besluiten van de bevoegde organen van de federale regering van de VS en van de Commissie in het kader van de uitwerking van ontwerpregelingen. Op grond van het arrest in de zaak Nederland/Raad( ) moeten de Guidelines in het licht van deze analyse derhalve als een niet-verbindende handeling worden beschouwd.

62. Een dergelijke uitlegging van de Guidelines stemt ook overeen met de taak van de Commissie. Overeenkomstig artikel 211, derde streepje, EG heeft zij tot taak mede te werken aan de totstandkoming van de handelingen van het Parlement en van de Raad. Dit gebeurt in de eerste plaats door het indienen van voorstellen voor verordeningen, richtlijnen en besluiten. In het kader van de uitwerking van deze voorstellen is de Commissie verplicht, met de verschillende belangenorganisaties die door een beoogde regeling kunnen worden geraakt, te overleggen en zo volledig mogelijk de feitelijke context te onderzoeken waarbinnen een regeling zal worden voorgesteld. Niet valt in te zien waarom zij in het kader van deze informatieverzameling geen regeringen van derde staten zou kunnen raadplegen. Een dergelijke uitwisseling van gedachten en ervaringen is vooral op het gebied van de handelspolitiek raadzaam, om handelsconflicten te voorkomen die eventueel zouden kunnen leiden tot geschillenbeslechtingsprocedures in het kader van de WTO. Indien de Commissie met dat doel overeenkomsten sluit om de raadplegingen in goede banen te leiden, oefent zij eerder haar initiatiefrecht uit, dan dat zij het beperkt. Er worden wegen en middelen vastgesteld die de Commissie in staat stellen om haar initiatiefrecht doelmatig uit te oefenen.

63. Als de Commissie dergelijke overeenkomsten sluit, die de procedure voor de wederzijdse raadpleging regelen, dan kunnen er procedurele verplichtingen ontstaan, in die zin dat bijvoorbeeld de Amerikaanse regeringsdiensten over ontwerpregelingen van de Commissie moeten worden geïnformeerd. Dit schept echter geen inhoudelijke verplichtingen voor de instellingen of diensten die elkaar onderling raadplegen. Zelfs indien de Amerikaanse regering in het kader van de raadplegingen met de Commissie ernstige bezwaren zou maken, bijvoorbeeld tegen een verordeningsvoorstel, dan zou dit de Commissie in geen geval beletten om het toch aan het Parlement en de Raad voor te leggen. De Guidelines bevatten nergens een verplichting tot inachtneming van de opmerkingen van de andere partij die verder gaat dan het onderzoek van de gemaakte bezwaren, in die zin dat de bevoegde instellingen ze niet zouden kunnen afwijzen en er niet overheen zouden kunnen stappen. Ook dit pleit ervoor, de Guidelines te beschouwen als een document dat zich beperkt tot procedurele aspecten om de samenwerking van twee overheidsdiensten te regelen, en dat geen materieelrechtelijke verplichtingen schept.

64. Het lijkt evenwel niet passend om voor deze Guidelines uit te gaan van de rechtsfiguur van een administratief akkoord. In deze zin zouden de argumenten van de Commissie kunnen worden begrepen, wanneer zij benadrukt dat de overeenkomst tussen overheidsdiensten, en in het kader van haar bevoegdheden en vooral met inachtneming van haar initiatiefrecht werd gesloten. Er moet op worden gewezen dat de categorie van het administratieve akkoord niet wordt genoemd in het EG-Verdrag.( ) Het is dan ook zeer twijfelachtig of de Commissie, buiten de uitdrukkelijk in het Verdrag genoemde gevallen zoals bijvoorbeeld artikel 302 EG, überhaupt bevoegd is tot het sluiten van dergelijke akkoorden.

65. Advocaat-generaal Tesauro heeft in zijn conclusie in de zaak Frankrijk/Commissie betreffende de overeenkomst tussen de Commissie en de regering van de Verenigde Staten over de toepassing van hun mededingingsrecht, de vraag onderzocht in hoeverre de Commissie administratieve akkoorden kan sluiten. Hij heeft geconstateerd dat het bij administratieve akkoorden gaat om een in de praktijk ontwikkelde rechtsfiguur.( ) De stelling van de Commissie, dat artikel 300 EG (voorheen artikel 228 EG-Verdrag) haar in het algemeen machtigt om administratieve akkoorden te sluiten, heeft hij van de hand gewezen.( ) Ook de praktijk van de Commissie om feitelijk akkoorden met derde staten te sluiten, kan niet de grondslag vormen voor de bevoegdheid van de Commissie, aangezien volgens vaste rechtspraak een gewone praktijk van de instellingen geen precedent kan creëren dat de gemeenschapsinstellingen bindt met betrekking tot de juiste rechtsgrondslag.( )

66. Zelfs in de hypothese dat de executieve in beginsel bevoegd is om zogenaamde administratieve akkoorden te sluiten, rijst de verdere vraag in hoeverre de Commissie in deze zin als een „executieve” kan worden beschouwd. Met betrekking tot het sluiten van internationale verdragen kent artikel 300, lid 2, EG de executieve taak van het sluiten van een internationaal akkoord toe aan de Raad, en niet aan de Commissie. Dit door het Verdrag in het leven geroepen institutionele evenwicht, waar ook nog de raadpleging respectievelijk de instemming van het Europees Parlement bijkomt, zou ernstig worden verstoord wanneer de Commissie in het algemeen zou worden gelijkgesteld met de regeringen van de lidstaten, die bevoegd zijn administratieve akkoorden te sluiten.( ) Ook uit dit oogpunt lijkt het niet passend te proberen deze overeenkomst over de Guidelines als een administratief akkoord te kwalificeren.

67. Ten slotte zou echter ook bij een administratief akkoord nog duidelijk moeten worden gemaakt of het rechtsgevolgen schept, omdat het alleen dan een voor beroep vatbare handeling is. Zoals hierboven uiteengezet, zijn de Guidelines echter niet verbindend, noch door hun inhoud, noch door hun doelstelling of de context waarbinnen zij tot stand zijn gebracht. Er moet dus van worden uitgegaan dat de Guidelines geen verbindende regelingen vormen en derhalve geen rechtsgevolgen teweegbrengen. Nu er geen sprake is van een voor beroep vatbare handeling, moet het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.

B – Gegrondheid van het beroep

68. Slechts subsidiair, voor het geval het Hof deze opvatting niet volgt, wordt hierna kort ingegaan op de twee door de Franse Republiek naar voren gebrachte materieelrechtelijke middelen: enerzijds de onbevoegdheid van de Commissie tot het sluiten van de Guidelines en anderzijds de uit de Guidelines voortvloeiende beperking van het initiatiefrecht van de Commissie.

1. Bevoegdheid van de Commissie tot het sluiten van de Guidelines

69. De Franse regering voert aan, dat de Commissie in beginsel niet bevoegd is tot het sluiten van internationale overeenkomsten. Artikel 300 EG behoudt dit recht voor aan de Raad.

70. Daarmee ben ik het in beginsel eens. Zoals reeds is uiteengezet, vormt artikel 300 EG de uitdrukking van het institutionele evenwicht tussen Europees Parlement, Raad en Commissie. De Commissie heeft in dit kader in beginsel alleen de taak de vereiste onderhandelingen te openen (artikel 300, lid 1, EG). De akkoorden van de Gemeenschap worden door de Raad gesloten, nadat het Europees Parlement in de vereiste vorm heeft meegewerkt.

71. Slechts bij uitzondering heeft de Commissie het recht om overeenkomsten te sluiten. Dit is het geval wanneer de Raad haar hiertoe speciaal machtigt (artikel 300, lid 4, EG) of in andere door het Verdrag voorziene gevallen, bijvoorbeeld artikel 302 EG. Vanwege de noodzaak om te zorgen voor het evenwicht tussen de instellingen, kan daarnaast geen algemeen recht van de Commissie worden erkend om overeenkomsten te sluiten.

72. Op grond van hetgeen reeds hierboven is uiteengezet, moet de stelling dat de Commissie met andere regeringen administratieve akkoorden zou kunnen sluiten, worden afgewezen.

73. Als wordt aangenomen dat de Guidelines rechtsgevolgen teweegbrengen, dan hadden zij dus door de Raad moeten worden goedgekeurd en gesloten. De Commissie zou in zoverre onbevoegd zijn geweest, zodat de gemeenschapsrechtelijke handeling waarbij de Guidelines door de Commissie zijn goedgekeurd, nietig verklaard zou moeten worden.

2. Beperking van het initiatiefrecht van de Commissie

74. De Franse regering ziet bovendien in het sluiten van de Guidelines een beperking van het initiatiefrecht van de Commissie. Zoals reeds bij de ontvankelijkheid van het beroep is uiteengezet, moet de Commissie in het kader van de uitoefening van haar initiatiefrecht evenwel uitvoerig de omstandigheden nagaan waarbinnen een regelingsvoorstel wordt gedaan. Zij moet met alle belanghebbende kringen overleggen, om de noodzakelijkheid van een regeling en de mogelijke gevolgen ervan te onderzoeken, alvorens zij een voorstel indient bij het Europees Parlement en de Raad. Niet valt in te zien waarom een raadpleging van de regeringen van derde staten hiervan zou worden uitgesloten. Temeer omdat de technische voorschriften die het voorwerp zijn van de in de Guidelines bedoelde raadpleging van de Amerikaanse autoriteiten, eventueel op verzoek van de VS in het kader van de WTO kunnen worden onderzocht op hun verenigbaarheid met de OTH. De raadpleging van de Amerikaanse autoriteiten kan bijgevolg niet alleen worden beschouwd als een maatregel ter voorkoming van handelsconflicten, maar ook als een maatregel ter voorkoming van juridische conflicten in het kader van de WTO. In zoverre bestaat gewoonweg een verplichting om de van een beoogde regeling uitgaande werkingen met de Amerikaanse handelspartners te bespreken, alvorens zij wordt voorgelegd aan de Europese wetgever. Derhalve kan geen inbreuk op het initiatiefrecht van de Commissie worden vastgesteld.

V – Kosten

75. Ingevolge artikel 69, lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien de Franse Republiek in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten te worden verwezen.

VI – Conclusie

76. Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging:

1) het beroep te verwerpen;

2) de Franse Republiek in de kosten te verwijzen.