CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 14 februari 2012 ( 1 )

Zaak C-618/10

Banco Español de Crédito, SA

tegen

Joaquín Calderón Camino

[verzoek van de Audiencia Provincial de Barcelona (Spanje) om een prejudiciële beslissing]

„Consumentenbescherming — Richtlijn 93/13/EEG — Artikel 6, lid 1 — Consumentenkrediet — Rentevoet bij betalingsachterstand — Oneerlijke bedingen — Nationaal burgerlijk procesrecht — Betalingsbevelprocedure — Bevoegdheid van de nationale rechter om zich in een nationale betalingsbevelprocedure ambtshalve a limine litis uit te spreken over de nietigheid en wijziging van een beding over moratoire rente in een consumentenkredietovereenkomst — Verordening (EG) nr. 1896/2006 — Europese betalingsbevelprocedure — Richtlijn 2008/48/EG — Artikel 30 — Temporele werkingssfeer — Richtlijn 87/102/EEG — Artikelen 6 en 7 — Materiële werkingssfeer — Procedurele autonomie van de lidstaten”

Inhoud

I — Inleiding II — Juridisch kader A — Unierecht B — Nationaal recht III — Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen IV — Procedure voor het Hof V — Voornaamste argumenten van de deelnemers aan de procedure VI — Juridische beoordeling A — Inleidende opmerkingen B — De eerste prejudiciële vraag 1. De rol van de nationale rechter bij het optreden tegen oneerlijke bedingen volgens de rechtspraak van het Hof 2. Toepasselijkheid van de in de rechtspraak ontwikkelde beginselen op de situatie in het hoofdgeding a) Benadering van het Hof in het arrest Pénzügyi b) Argumenten tegen de toepasselijkheid van deze rechtspraak op het hoofdgeding i) Vergelijking met de zaak Pénzügyi — Andere processituatie — Verschillende aard van contractuele bepalingen — Slotsom ii) Gevolgen van toepassing op de betalingsbevelprocedure — Fundamentele verandering van de wijze van functioneren van de betalingsbevelprocedure — Verenigbaarheid met het beginsel van procesautonomie 3. Conclusies a) Geen Unierechtelijke verplichting om ambtshalve a limine litis in het kader van de betalingsbevelprocedure te toetsen b) Bevoegdheid van de lidstaten om voor strengere regelingen te kiezen C — De tweede prejudiciële vraag D — De derde prejudiciële vraag E — De vierde en de vijfde prejudiciële vraag F — De zesde prejudiciële vraag VII — Conclusie

I – Inleiding

1. Aan de onderhavige zaak ligt een verzoek van de Audiencia Provincial de Barcelona (hierna: „verwijzende rechter”) om een prejudiciële beslissing conform artikel 267 VWEU ten grondslag, waarmee deze rechter het Hof enkele vragen heeft voorgelegd over de uitlegging van richtlijn 93/13 ( 2 ), richtlijn 2009/22 ( 3 ), verordening nr. 1896/2006 ( 4 ), richtlijn 2008/48 ( 5 ) en richtlijn 2005/29 ( 6 ).

2. Het prejudiciële verzoek vindt zijn oorsprong in een geding tussen Banco Español de Crédito, SA (hierna: „verzoekster in het hoofdgeding”) en Joaquín Calderón Camino (hierna: „verweerder in het hoofdgeding”) over de terugbetaling van een lening, vermeerderd met moratoire rente. Verzoekster in het hoofdgeding, die haar vordering aanvankelijk in een nationale betalingsbevelprocedure had aangebracht, stelt thans hoger beroep in tegen het vonnis waarbij ambtshalve a limine litis een contractueel beding over moratoire rente van 29 % is vernietigd, de rentevoet is vastgesteld op 19 % en haar is opgedragen de rente te herstructureren alvorens haar vordering verder zou worden behandeld.

3. Centraal in dit prejudiciële verzoek staat de vraag of volgens het Unierecht een nationale rechter verplicht is om in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van een civielrechtelijke vordering ambtshalve het oneerlijk gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen bedingen inzake moratoire rente in een consumentenkredietovereenkomst te beoordelen en de inhoud ervan te wijzigen. Tevens stelt de verwijzende rechter enkele vragen over de handelwijze van een financiële instelling bij niet-terugbetaling van de lening, vanuit het oogpunt van het toepasselijke Unierecht.

4. Het consumentenbeschermingsrecht in de Europese Unie ondergaat momenteel een reeks aanpassingen op regelgevend vlak die het streven van de Commissie tot uiting brengen om het EU-acquis te consolideren en te moderniseren. Niet alleen is richtlijn 93/13 op enkele punten gewijzigd ( 7 ) door richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten ( 8 ), waarin is gekozen voor een volledige harmonisatie van de nationale bepalingen inzake consumentenbescherming. Tevens heeft de Commissie met haar op 11 oktober 2011 ingediend voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht ( 9 )de aanzet gegeven voor een facultatief overeenkomstenrecht bij grensoverschrijdende koop, dat partijen dus van toepassing kunnen verklaren. ( 10 ) Hoewel deze handelingen temporeel niet van toepassing zijn op het hoofdgeding, staat het buiten kijf dat zij de verdere ontwikkeling van het consumentenbeschermingsrecht doorslaggevend zullen beïnvloeden.

II – Juridisch kader

A – Unierecht

5. Conform artikel 1, lid 1, van richtlijn 93/13 strekt deze tot de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument.

6. Artikel 3 van de richtlijn luidt: „1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. 2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben. [...]”

7. De bijlage bij de richtlijn bevat een indicatieve lijst van bedingen die overeenkomstig artikel 3, lid 3, als oneerlijk kunnen worden aangemerkt: „1. Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: [...] e) de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen; [...]”

8. Artikel 4, lid 1, van de richtlijn luidt: „Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.”

9. Artikel 6, lid 1, van de richtlijn bepaalt: „De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.”

10. Artikel 7, lid 1, van de richtlijn luidt: „De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers.”

B – Nationaal recht

11. In het Spaanse recht was de bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen oorspronkelijk geregeld in Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( 11 ) van 19 juli 1984 (algemene wet 26/1984 tot bescherming van consumenten en gebruikers; hierna: „Ley General 26/1984”). Deze wet is later gewijzigd bij Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación ( 12 ) van 13 april 1998 (wet 7/1998 inzake de algemene voorwaarden in overeenkomsten; hierna: „Ley 7/1998”), waarmee in zoverre richtlijn 93/13 werd omgezet in nationaal recht. Bij Real Decreto Legislativo 1/2007 ( 13 ) van 16 november 2007 (hierna: „RDL 1/2007”) werd tot slot de geconsolideerde tekst van de algemene wet tot bescherming van consumenten en gebruikers goedgekeurd.

12. Artikel 83 van RDL 1/2007 bepaalt de rechtsgevolgen van een contractueel beding dat als oneerlijk is aangemerkt: „[O]neerlijke bedingen zijn van rechtswege nietig en als niet bestaand te beschouwen” en „[h]et nietige deel van het contract wordt gewijzigd overeenkomstig artikel 1258 van het burgerlijk wetboek en het beginsel van de objectieve goede trouw. De rechter die de nietigheid van deze bedingen vaststelt, wijzigt hiertoe de overeenkomst. Hij kan de rechten en plichten van de partijen, wanneer de overeenkomst in stand blijft, alsook de gevolgen van de nietigheid ervan matigen in geval van aanzienlijke schade voor de consument en de gebruiker. Enkel indien de overblijvende bedingen leiden tot een onevenwichtigheid tussen de partijen die niet ongedaan kan worden gemaakt, kan de rechter de overeenkomst vernietigen.”

13. Artikel 1108 van het Spaanse burgerlijk wetboek bepaalt dat wanneer de verbintenis strekt tot betaling van een geldsom en de schuldenaar in gebreke blijft, de vergoeding voor schade en verlies, tenzij anders overeengekomen, bestaat in de betaling van de bedongen rente of, anders van de wettelijke rente.

14. Ingevolge artikel 1258 van het Spaanse burgerlijk wetboek komen overeenkomsten tot stand door eenvoudige wilsovereenstemming en strekken zij vanaf hun totstandkoming niet alleen tot nakoming van hetgeen uitdrukkelijk is overeengekomen, maar ook tot nakoming van alle naar hun aard uit de goede trouw, de gewoonte en de wet voortvloeiende verbintenissen.

III – Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen

15. Op 28 mei 2007 zijn de partijen in het hoofdgeding een lening overeengekomen ten belope van 30000 EUR ten behoeve van de aankoop van een auto. Blijkens de verwijzingsbeslissing bedroeg de rentevoet van de lening 7,950 %, de effectieve jaarlijkse rente 8,890 % en de moratoire rente 29 %. Hoewel de leningovereenkomst pas op 5 juni 2014 zou aflopen, werd zij door verzoekster in het hoofdgeding vervroegd beëindigd omdat niet alle 67 termijnen door verweerder in het hoofdgeding waren betaald.

16. Op 8 januari 2009 diende verzoekster in het hoofdgeding een verzoek in om een betalingsbevel ten belope van een bedrag van 29381,95 EUR aan contractuele rente en kosten. Bij vonnis van 21 januari 2010 heeft de Juzgado de Primer Instancia no 2 de Sabadell het contractuele beding inzake de moratoire rente vernietigd, de moratoire rente op 19 % vastgesteld en verzoekster in het hoofdgeding opgedragen de rente voor dezelfde periode te herberekenen overeenkomstig het in het vonnis bepaalde. In de motivering van zijn beslissing verklaarde de rechter dat het beding oneerlijk is. Aangezien de onderzochte bepalingen dwingend van aard waren, zou hij ook in het kader van een verzoek om een betalingsbevel bevoegd zijn om dit beding ambtshalve nietig te verklaren.

17. Verzoekster in het hoofdgeding heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter, waarin zij verwijst naar de eis van doeltreffende rechterlijke bescherming en in wezen bestrijdt dat de rechtmatigheid van de moratoire rente van 29 % ambtshalve a limine litis kan worden onderzocht; dit zou slechts mogelijk zijn na een desbetreffend bezwaar van verweerder in het hoofdgeding.

18. De verwijzende rechter acht een uitlegging van het Unierecht noodzakelijk voor de beslechting van het geschil. Hij vraagt zich met name af of, gelet op het Unierecht, een nationale rechter in het kader een betalingsbevelprocedure bevoegd is ambtshalve a limine litis te toetsen of een beding over moratoire rente nietig is, dan wel of hij het aan de partijen moet overlaten deze nietigheid voor de rechter in te roepen, tenzij het gaat om contractuele bedingen die kennelijk strijdig zijn met dwingende bepalingen of met andere verbodsbepalingen. De verwijzende rechter heeft bijgevolg de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vragen voorgelegd: „1) Is het in strijd met het gemeenschapsrecht, in het bijzonder uit het oogpunt van het consumentenrecht, dat een nationale rechter zich niet ambtshalve a limine litis in welke fase van de procedure dan ook uitspreekt over de nietigheid en de wijziging van een beding over moratoire rente (in casu van 29 %) in een consumentenkredietovereenkomst? Kan de rechter, zonder schending van de rechten die het gemeenschapsrecht de consument verleent, een eventueel onderzoek van een dergelijk beding laten afhangen van het initiatief van de schuldenaar (in de vorm van de geëigende processuele verweermiddel)? 2) Hoe moet dienaangaande artikel 83 van Real Decreto Legislativo 1/2007 (artikel 8-oud van Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios van 19 juli 1984) worden uitgelegd zodat het in overeenstemming is met artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 en artikel 2 van richtlijn 2009/22? Wat is in dat verband de draagwijdte van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13, wanneer het bepaalt dat oneerlijke bedingen ‚de consument niet binden’? 3) Kan de ambtshalve rechterlijke toetsing a limine litis worden uitgesloten wanneer de verzoeker in zijn verzoek duidelijke informatie verschaft over de moratoire rentevoet, het bedrag van de schuldvordering, met inbegrip van de hoofdsom inclusief de rente, de contractuele boetes en de kosten, de rentevoet en de periode waarvoor rente wordt gevorderd (of verwijst naar de automatische vermeerdering van de hoofdsom met de wettelijke rente krachtens het recht van de lidstaat van oorsprong), de grondslag van de rechtsvordering, met inbegrip van een beschrijving van de omstandigheden die aan de schuldvordering en de geëiste rente ten grondslag liggen, en daarbij aangeeft of het gaat om wettelijke rente, contractuele rente, kapitalisatie van de rente of de rentevoet van een lening, of verzoeker deze heeft berekend en hoeveel hoger dit percentage is dan de basisrente van de Europese Centrale Bank, zoals bepaald in de verordening van de Unie tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure? 4) Aangenomen er heeft geen omzetting van deze bepalingen plaatsgehad, brengen de artikelen 5, [lid 1,] sub l en m, 6, en 10, [lid 2,] sub l, van richtlijn 2008/48 — voor zover hierin sprake is van ‚wijzigingsmodaliteiten’ — dan de verplichting mee voor de financiële instelling om in de overeenkomst expliciet en apart (niet in de hoofdtekst op een onopvallende manier) als ‚precontractuele informatie’ op duidelijke wijze de moratoire rente in geval van wanbetaling te vermelden alsmede de factoren die bij de berekening van deze rente in aanmerking worden genomen (financiële kosten, inningskosten ...), en om een waarschuwing op te nemen over de gevolgen wat de kostenelementen betreft? 5) Omvat artikel 6, lid 2, van richtlijn 2008/48 een verplichting tot kennisgeving van de vervroegde beëindiging van de krediet- of de leningovereenkomst waardoor de moratoire rente begint te lopen? Is het beginsel van het verbod van ongerechtvaardigde verrijking van artikel 7 van richtlijn 2008/48 van toepassing wanneer de kredietinstelling niet alleen het goed (het geleende kapitaal) terugvordert, maar ook bijzonder hoge moratoire rente vordert? 6) Mag de nationale rechter bij gebreke van omzettingsbepalingen en tegen de achtergrond van artikel 11, lid 2, van richtlijn 2005/29 ambtshalve het oneerlijke karakter toetsen van de praktijk om een beding over moratoire rente in de overeenkomst op te nemen?”

IV – Procedure voor het Hof

19. De verwijzingsbeslissing van 29 november 2010 is op 29 december 2010 ter griffie van het Gerecht ingekomen.

20. Verzoekster in het hoofdgeding, de regeringen van het Koninkrijk Spanje en de Bondsrepubliek Duitsland, alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend binnen de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie genoemde termijn.

21. Ter terechtzitting van 1 december 2011 zijn de gemachtigden van verzoekster in het hoofdgeding, van de regeringen van het Koninkrijk Spanje en de Bondsrepubliek Duitsland, alsmede van de Commissie in hun mondelinge opmerkingen gehoord.

V – Voornaamste argumenten van de deelnemers aan de procedure

22. De argumenten van de deelnemers aan de procedure worden, voor zover van belang, weergegeven in het kader van het onderzoek van de afzonderlijke juridische vragen.

VI – Juridische beoordeling

A – Inleidende opmerkingen

23. Dat een schuldenaar een tegen hem gerichte geldvordering onbetaald laat, is niet altijd te herleiden tot materiële bezwaren tegen die vordering. Vaak gaat het om schuldenaren die gewoonweg niet willen of kunnen betalen. In dergelijke gevallen kan het vanuit het perspectief van de schuldeiser weinig zinvol lijken om de rechter een declaratoir vonnis tegen deze schuldenaar te vragen. ( 14 ) Veeleer zal hij op zoek gaan naar eenvoudigere en goedkopere mogelijkheden om een executoriale titel te verkrijgen. Veel lidstaten hebben dan ook in hun civiele procesrecht voorzien in bijzondere procedures voor de inning van geldvorderingen ( 15 ), waarvan de modaliteiten en het praktische belang per nationale rechtsorde evenwel aanzienlijk kunnen afwijken. ( 16 )

24. Als gevolg van de inmiddels vergaande formalisering van deze procedures is ter verlichting van de werkdruk van de rechterlijke macht in een aantal rechtsstelsels bijvoorbeeld de behandeling van deze procedures overgedragen aan hiervoor juridisch geschoolde rechterlijke ambtenaren (bijvoorbeeld juridische medewerkers en griffieambtenaren) ( 17 ), terwijl in andere rechtsstelsels onverminderd de civiele rechter uitsluitend bevoegd blijft. ( 18 ) Daarnaast heeft de behoefte aan een eenvoudigere en snellere rechtsgang ertoe geleid dat in sommige lidstaten afwijkingen van de fundamentele regels van burgerlijk procesrecht voor lief zijn genomen, bijvoorbeeld met betrekking tot het horen van de procespartijen of de maatstaven voor onderbouwing en het bewijs (aannemelijkheid of sluitend bewijs) van de vordering. ( 19 )

25. Dat de wetgever van de Unie zich inspant om te komen tot een geschikte oplossing van het conflict tussen een snellere rechtsgang enerzijds en de inachtneming van procedurele garanties anderzijds blijkt uit verordening nr. 1896/2006, waarmee — parallel aan de nationale procedures — een Europese betalingsbevelprocedure is ingevoerd voor niet-betwiste geldvorderingen in grensoverschrijdende geschillen in civiele en handelszaken. Deze Europese betalingsbevelprocedure is in zoverre geïnspireerd door de ervaringen van de lidstaten met dergelijke vereenvoudigde procedures, dat hierin talrijke oplossingen zijn overgenomen die op nationaal niveau hun waarde hebben bewezen. Hiertoe behoort onder andere de mogelijkheid van tegenspraak voor de verweerder die bezwaren tegen een betalingsbevel wil aanvoeren, in welk geval, evenals in de meeste nationale betalingsbevelprocedures ( 20 ), de procedure wordt voortgezet voor een rechterlijke instantie overeenkomstig de bepalingen van het gewone burgerlijke procesrecht. ( 21 )

26. In de onderhavige zaak gaat het om de Spaanse betalingsbevelprocedure voor de invordering van schuldvorderingen (proceso monitorio), die verschillende van de hierboven genoemde kenmerken vertoont. Met zijn eerste prejudiciële vraag werpt de verwijzende rechter de vraag op aan welke Unierechtelijke criteria een nationale gerechtelijke procedure voor de inning van geldvorderingen wat betreft de modaliteiten ervan moet voldoen, zodat de consument doeltreffend beschermd wordt tegen vorderingen die hun oorsprong vinden in oneerlijke bedingen in consumentenkredietovereenkomsten. Meer in het bijzonder gaat het om een mogelijke Unierechtelijke verplichting van de nationale rechter om zich ook in het kader van een betalingsbevelprocedure ambtshalve a limine litis uit te spreken over de nietigheid van een oneerlijk beding in een consumentenkredietovereenkomst, zonder het onderzoek van dit beding te laten afhangen van een processuele handeling van de schuldenaar.

27. Het delicate karakter van deze vraag is niet in de laatste plaats gelegen in het feit dat de beantwoording van de vraag of een beding oneerlijk is, de nationale rechter in de regel noopt tot een grondig onderzoek van de contractuele rechten en verplichtingen, hetgeen in betalingsbevelprocedures in beginsel niet gebeurt. Zou het Hof het bestaan van een dergelijke Unierechtelijke verplichting bevestigen, dan zou de nationale wetgever zijn nationale burgerlijke procesrecht grootscheeps moeten aanpassen ter vervulling van de Unierechtelijke eisen. Tegelijkertijd moet hij er evenwel voor zorgen dat de nationale betalingsbevelprocedure niets van haar doeltreffendheid verliest en als eenvoudig en goedkoop handhavingsinstrument ( 22 ) intact blijft. Aangezien deze vraag van bijzonder belang is en de beantwoording ervan door het Hof verstrekkende gevolgen kan hebben voor het burgerlijk procesrecht in de lidstaten, zal zij in mijn onderzoek een zeer centrale plaats innemen.

B – De eerste prejudiciële vraag

28. Deze prejudiciële vraag is weliswaar ruim („in welke fase van de procedure dan ook”) geformuleerd, hetgeen kan doen vermoeden dat het de verwijzende rechter te doen is om een algemene opheldering van de bevoegdheden van de nationale burgerlijke rechter bij het optreden tegen oneerlijke bedingen. Een dergelijke lezing van de prejudiciële vraag zou evenwel voorbijgaan aan het feit dat het Hof zich in zijn rechtspraak met betrekking tot artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 reeds uitvoerig over deze thematiek heeft uitgelaten. Met inaanmerkingneming van de bijzondere omstandigheden van het hoofdgeding moet het prejudiciële verzoek redelijkerwijs veeleer aldus worden opgevat dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of de beginselen die het Hof in zijn rechtspraak met betrekking tot consumentenbescherming heeft geformuleerd ook van toepassing zijn op de nationale betalingsbevelprocedure. Alvorens mij over deze vraag te buigen, lijkt het mij geboden om deze in de rechtspraak geformuleerde beginselen kort in herinnering te roepen.

1. De rol van de nationale rechter bij het optreden tegen oneerlijke bedingen volgens de rechtspraak van het Hof

29. Het Hof heeft verklaard dat het door richtlijn 93/13 uitgewerkte beschermingsstelsel berust op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen. ( 23 ) Gelet op die zwakke positie bepaalt artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 dat de consument niet wordt gebonden door oneerlijke bedingen. Uit de rechtspraak blijkt dat dit een dwingende bepaling is die beoogt het door deze overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen hen herstelt. ( 24 )

30. De ongelijkheid tussen consument en verkoper kan enkel worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om, aldus het Hof in verband met de verwezenlijking van de door richtlijn 93/13 beoogde bescherming. ( 25 ) Gelet op deze beginselen heeft het Hof dan ook geoordeeld dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is. ( 26 ) Het heeft verklaard dat de ambtshalve toetsing of een beding oneerlijk is „moet worden beschouwd als een geschikt middel, zowel ter bereiking van het in artikel 6 van de richtlijn voorgeschreven resultaat — te weten verhinderen dat een individuele consument door een oneerlijk beding wordt gebonden — als om de verwezenlijking van het doel van artikel 7 te bevorderen, aangezien van een dergelijke toetsing een afschrikkende werking kan uitgaan die ertoe bijdraagt, dat een einde wordt gemaakt aan het gebruik van oneerlijke bedingen in door een verkoper met consumenten gesloten overeenkomsten”. ( 27 ) Voorts heeft het Hof deze bevoegdheid van de rechter noodzakelijk geacht om „een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen”. ( 28 )

31. In zijn arrest Pannon GSM ( 29 ) heeft het Hof de processuele positie van de consument versterkt door te verklaren dat de nationale rechter gehouden is, ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is „zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt”. Voorts heeft het geoordeeld dat de nationale rechter daartoe ook verplicht is wanneer hij onderzoekt of hij territoriaal bevoegd is. ( 30 ) Deze uitspraak is in het arrest van 9 november 2010, Pénzügyi ( 31 ), in zoverre gepreciseerd dat het Hof hierin heeft verklaard dat „de nationale rechter verplicht is om ambtshalve maatregelen van instructie te nemen teneinde te kunnen vaststellen of een in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument opgenomen exclusief territoriaal forumkeuzebeding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingssfeer van [richtlijn 93/13] valt, en zo ja, ambtshalve te toetsen of een dergelijk beding eventueel oneerlijk is”. ( 32 ) Wat in het bijzonder het onderzoek van de toepasselijkheid van richtlijn 93/13 op een concrete overeenkomst betreft, heeft het Hof verklaard dat „de nationale rechter dus in alle gevallen, ongeacht zijn nationale recht, [dient] na te gaan of over het litigieuze beding afzonderlijk tussen een verkoper en een consument is onderhandeld”.

2. Toepasselijkheid van de in de rechtspraak ontwikkelde beginselen op de situatie in het hoofdgeding

a) Benadering van het Hof in het arrest Pénzügyi

32. Van de hierboven aangehaalde arresten lijkt mij het arrest Pénzügyi de meeste aanknopingspunten te bieden voor de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, temeer omdat het Hof zich in die zaak diende te buigen over een soortgelijke vraag. Het kreeg in die zaak de vraag voorgelegd of de nationale rechter, wanneer hij zelf bemerkt dat een contractueel beding eventueel oneerlijk is, dan, hoewel partijen geen verzoek daartoe hebben gedaan, ambtshalve een onderzoek kan instellen teneinde de voor die beoordeling noodzakelijke feitelijke en juridische omstandigheden vast te stellen, indien het nationale procesrecht een dergelijk onderzoek enkel op verzoek van partijen toestaat. Zoals uit de hiervoor weergegeven passages van het arrest blijkt, heeft het Hof deze vraag niet slechts bevestigend beantwoord. Het heeft de nationale rechter zelfs Unierechtelijk verplicht geacht om instructiemaatregelen te nemen teneinde de noodzakelijke grondslagen, rechtens en feitelijk, te verkrijgen. Hiermee heeft het een vraag beantwoord die in het arrest Pannon GSM nog open was gelaten, namelijk op welke wijze dit precies diende te gebeuren. Bij gebreke van nadere aanwijzingen van het Hof kon daarom worden verondersteld dat hiervoor het procesrecht van iedere afzonderlijke lidstaat doorslaggevend was.

33. De in punt 31 van deze conclusie weergegeven passages van het arrest doen het sterke vermoeden rijzen dat het Hof wellicht aanstuurde op een afwijking van het in het burgerlijk proces geldende lijdelijkheidsbeginsel, teneinde de door de wetgever van de Unie nagestreefde doeltreffendheid van de consumentenbescherming in een bepaalde situatie te garanderen. Dit uitgangspunt strookt met het feit dat het Hof in zijn bestaande rechtspraak de kant van de consumenten kiest. Door de nationale burgerlijke rechter een uitgebreide onderzoeksplicht op te leggen, wordt hij namelijk in staat gesteld om ter bescherming van de consument in de procedure in te grijpen, zelfs als het nationale recht hem dit in de regel niet zou toestaan. De bevoegdheid om in te grijpen vloeit in dat geval rechtstreeks voort uit het Unierecht, zodat op grond van de voorrang hiervan de toepassing van andersluidende nationale procedurestelsels achterwege moet blijven.

b) Argumenten tegen de toepasselijkheid van deze rechtspraak op het hoofdgeding

34. Hoezeer ook deze aanpak uit het oogpunt van de consumentenbescherming bijval lijkt te verdienen, acht ik een ongelimiteerde toepasselijkheid ervan op een procedure als die voor de verkrijging van een betalingsbevel uit dogmatisch oogpunt niet zonder meer mogelijk. Mijns inziens moeten de bijzondere omstandigheden die ten grondslag lagen aan de zaak Pénzügyi en het arrest van het Hof in aanmerking worden genomen. Bovendien moet rekening worden gehouden met de gevolgen van de toepassing van deze rechtspraak op de betalingsbevelprocedure.

i) Vergelijking met de zaak Pénzügyi

– Andere processituatie

35. Om te beginnen is de processituatie waarin de consument zich in die zaak bevond een andere dan die in het hoofdgeding, hetgeen mijns inziens betekent dat geen parallellen tussen beide zaken kunnen worden getrokken. Zoals uit de in het arrest Pénzügyi gegeven beschrijving van de voorgeschiedenis van het geding ( 33 ) blijkt, was een betalingsbevel gevraagd tegen een consument die een lening niet had terugbetaald. Het gevraagde bevel was verleend in een zogenoemde procedure van „voluntaire rechtspraak”, die naar Hongaars recht niet vereist dat de betrokken rechter een terechtzitting houdt of de tegenpartij hoort. Bij de vaststelling van dat bevel had de verwijzende rechter zich niet afgevraagd of hij territoriaal bevoegd was, en zich evenmin vragen gesteld over het forumkeuzebeding in de leningovereenkomst.

36. Uit het arrest blijkt evenwel ook dat de consument tegen het betalingsbevel verzet had aangetekend bij de verwijzende rechter, waarmee een contradictoire procedure volgens de gewone regels van burgerlijke rechtsvordering in gang was gezet. ( 34 ) Bijgevolg moet worden aangenomen dat een gewone bodemprocedure haar aanvang nam. In het hoofdgeding daarentegen is sprake geweest van een betalingsbevelprocedure zonder dat de consument hiertegen in rechte is opgekomen. In plaats daarvan heeft de nationale rechter op eigen initiatief ingegrepen en het zijns inziens oneerlijke contractuele beding vernietigd. Tegen deze achtergrond moet ervan worden uitgegaan dat de door het Hof in de zaak Pénzügyi ontwikkelde aanpak eigenlijk is toegesneden op de gewone civiele bodemprocedure en niet op de betalingsbevelprocedure.

– Verschillende aard van contractuele bepalingen

37. Voorts ging het in de zaak Pénzügyi om een geheel ander soort contractsbepaling dan in casu. Dit aspect komt een bijzonder belang toe en behoeft nadere beschouwing. Ik zal daarbij ingaan op de verschillende soorten bedingen waarmee de nationale rechter in de regel wordt geconfronteerd.

38. Het hoofdgeding in de zaak Pénzügyi ging om een forumkeuzebeding in een door de verkoper en de consument gesloten leningovereenkomst. Dit beding had als bijzonderheid dat het de exclusieve territoriale bevoegdheid verleende aan een rechter die niet de rechter was in wiens ressort de woonplaats van de verwerende partij was gelegen, noch die in wiens ressort de plaats van vestiging van de verzoekende partij zich bevond, maar de rechter die zich, zowel geografisch als vanuit het oogpunt van vervoersmogelijkheden, in de buurt van de plaats van vestiging van laatstgenoemde partij bevond. ( 35 ) Zoals het Hof in het arrest Pénzügyi ook terecht verklaarde, vertoonde dit forumkeuzebeding in zoverre gelijkenis met het beding dat reeds in de zaken Océano Grupo Editorial en Salvat Editores aan de orde was geweest. Het Hof herinnerde eraan in punt 24 van laatstgenoemd arrest te hebben verklaard dat een beding waarbij de rechter in wiens ressort zich de plaats van vestiging van de verkoper bevindt bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard, moet worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van artikel 3 van de richtlijn, aangezien het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen aanzienlijk verstoort ten nadele van de consument. ( 36 )

39. Het Hof zag hierin een aanzienlijke benadeling van de consument, aangezien een dergelijk beding voor de consument de verplichting inhoudt zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor juist in geschillen over kleine geldsommen de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken en hem ervan kunnen weerhouden een rechtsvordering in te stellen. Bijgevolg heeft het Hof geoordeeld dat een dergelijk beding behoort tot de in punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te belemmeren. ( 37 ) Het heeft een dergelijk beding bovendien gekwalificeerd als een onevenredige begunstiging van de verkoper, aangezien de verkoper hiermee de mogelijkheid krijgt om alle met zijn beroepswerkzaamheden verband houdende geschillen te concentreren bij één rechter, niet zijnde die van de woonplaats van de consument, waardoor het die verkoper makkelijker valt zijn comparitie te regelen en deze minder kosten voor hem meebrengt. ( 38 )

40. Anders dan in de zaken Pénzügyi en Océano Grupo Editorial en Salvat Editores gaat het in de onderhavige zaak evenwel niet om een forumkeuzebeding maar om een contractueel beding over moratoire rente. Deze nuancering is van belang omdat de werkwijze van de nationale rechter in een civiele procedure zal variëren naargelang het soort beding dat in het concrete geval aan de orde is.

41. Zoals ik in mijn conclusie in de zaak Pénzügyi heb uiteengezet ( 39 ), moeten forumkeuzebedingen in beginsel worden onderscheiden van bedingen waarin het om materiële contractuele verplichtingen gaat. Laatstgenoemde hebben als kenmerk dat zij vaak gedetailleerde, voor de contractspartijen bindende regelingen bevatten waarvan de onverenigbaarheid met het beginsel van goede trouw, niet in de laatste plaats vanwege de complexiteit ervan, niet altijd op het eerste gezicht valt te herkennen. Dit kan in veel gevallen pas worden geconstateerd na een grondige beoordeling door de nationale rechter met inaanmerkingneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Hierop wordt ook door de Commissie gewezen. ( 40 ) Richtlijn 93/13 zelf gaat stilzwijgend ervan uit dat de nationale rechter een dergelijke grondige beoordeling zal uitvoeren, aangezien in de eerste plaats overeenkomstig de in artikel 3 opgenomen definitie een beding pas als oneerlijk wordt aangemerkt „indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort”, hetgeen eerst een zorgvuldig onderzoek vergt. In de tweede plaats bepaalt artikel 4 van richtlijn 93/13 dat de „voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking [worden] genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft”. De inaanmerkingneming van deze omstandigheden vereist dus een beoordeling van het betrokken geding die aanzienlijk verder gaat dan een enkele aannemelijkheidstoetsing.

42. Ook het in het begin vermelde voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht ( 41 ) houdt rekening met de omstandigheid dat bepaalde bedingen vaak een zorgvuldige beoordeling behoeven ter beantwoording van de vraag of zij oneerlijk zijn. Het voorstel bevat onder andere regelingen met betrekking tot „oneerlijke voorwaarden” in overeenkomsten tussen een handelaar en een consument, die in grote mate overeenkomen met die van richtlijn 93/13. ( 42 ) Van belang in dit verband is dat het verordeningsvoorstel ook regels bevat met betrekking tot rente in geval van een niet op tijd betalende consument. ( 43 ) Met name van belang is de regel ( 44 ) dat wanneer een hogere rentevoet is vastgesteld dan de bepalingen van het verordeningsvoorstel toelaten, dat beding niet-verbindend moet worden verklaard, voor zover dat beding „oneerlijk” zou zijn in de zin van de betrokken bepalingen. De beoordeling zelf gebeurt aan de hand van dezelfde strikte criteria als die van richtlijn 93/13. ( 45 ) Of de regeling in deze vorm ooit in werking zal treden, hangt natuurlijk af van het verdere verloop van de wetgevingsprocedure. Wat contractuele bedingen als het onderhavige betreft zou zij — voor zover de contractspartijen het gemeenschappelijke Europees kooprecht van toepassing verklaren — voor de nationale rechter die moet nagaan of een vertragingsrentebeding oneerlijk is, in elk geval een nuttige houvast zijn bij de oordeelsvorming.

43. Voor zover het betrokken beding niet bij uitzondering wettelijk is genormeerd, bijvoorbeeld in een lijst van bedingen die hoe dan ook geacht worden oneerlijk te zijn, zal de nationale rechter niet om een positieve toetsing van het oneerlijke karakter van een beding heen kunnen. Maar ook een normering zoals heeft plaatsgehad voor de bedingen genoemd in de bijlage bij richtlijn 93/13, maakt dit niet anders. De bijlage waarnaar artikel 3, lid 3, van de richtlijn verwijst, bevat slechts een indicatieve, niet-uitputtende lijst van bedingen ( 46 ) die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. ( 47 ) Een hierin voorkomend beding hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk worden aangemerkt, en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt, nochtans oneerlijk worden bevonden. ( 48 ) Bijgevolg kan uit de enkele omstandigheid dat een beding in de lijst wordt vermeld, niet dwingend ook het oneerlijke karakter ervan worden afgeleid. Ondanks het indicatieve karakter dat een dergelijke omstandigheid volgens de rechtspraak heeft, vergt de beantwoording van de vraag of er mogelijk sprake is van een oneerlijk beding een zelfstandige en gedetailleerde beoordeling van het betrokken beding.

44. Dit is evenwel anders wanneer de nationale rechter zich, zoals in de zaak Pénzügyi, over een forumkeuzebeding dient te buigen. Zoals ik in punt 112 van mijn conclusie van die zaak heb uiteengezet, zou de nationale rechter een contractueel beding dat eventueel als oneerlijk zou kunnen worden aangemerkt omdat het de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, reeds in het kader van een ambtshalve toetsing van zijn eigen bevoegdheid kunnen onderzoeken, zonder een gedetailleerde argumentatie van partijen af te wachten. Er bestond geen dwingende noodzaak een uitgebreide beoordelingsplicht aan te nemen teneinde het met richtlijn 93/13 nagestreefde doel van controle van oneerlijke bedingen te bereiken. Dit werd bevestigd door de processuele situatie in het hoofdgeding. Zoals ik in mijn conclusie heb uiteengezet, bleek namelijk uit het dossier dat de verwijzende rechter, voorafgaand aan de vaststelling van de datum voor de mondelinge behandeling, had opgemerkt dat de woonplaats van verweerder niet in zijn ressort was gelegen, maar dat verzoekster haar verzoek om een betalingsbevel onder verwijzing naar de algemene contractvoorwaarden had ingediend bij de rechter in de buurt van haar vestigingsplaats. In dat verband waren bij de verwijzende rechter twijfels gerezen aan de geldigheid van de betrokken contractbepaling, en was bij hem uiteindelijk het vermoeden opgekomen dat er sprake kon zijn van een oneerlijk forumkeuzebeding.

45. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat een kwalificatie van het litigieuze beding in de zaak Pénzügyi door de verwijzende rechter als oneerlijk voor de hand lag en wel om de navolgende redenen. In de eerste plaats betrof het een beding waarvan, gelet op de overwegingen van het Hof zelf in het arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, vaststond dat het oneerlijk was. Bijgevolg kan terecht worden betoogd dat het ging om een Unierechtelijk in voldoende mate gekwalificeerd beding. In de tweede plaats kon de verwijzende rechter in het kader van het onderzoek van zijn territoriale bevoegdheid en zodoende op betrekkelijk eenvoudige wijze de „noodzakelijke feitelijke en juridische omstandigheden” vaststellen om te voldoen aan zijn plicht tot ambtshalve toetsing of het beding oneerlijk was. Anders gezegd, hij hoefde niet met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval uitgebreid stil te staan bij de vraag of het beding oneerlijk was.

46. Om het arrest Pénzügyi in zijn juiste samenhang te kunnen plaatsen, moeten deze omstandigheden in gedachten worden gehouden. Mijns inziens volgt hieruit dat de verplichting van de nationale rechter om ambtshalve maatregelen van instructie te nemen, zoals het Hof heeft verklaard in punt 56 van genoemd arrest, enkel kan worden begrepen in het licht van het feit dat de nationale burgerlijke rechter in de regel ambtshalve nagaat of hij bevoegd is en hierbij, zoals in de zaken Océano Grupo Editorial en Salvat Editores en Pénzügyi, betrekkelijk eenvoudig kan constateren of een beding oneerlijk is. In het geval van een materieel beding zal dit, om reeds hiervoor genoemde redenen, niet zonder meer mogelijk zijn, en a fortiori niet wanneer een zorgvuldig onderzoek nodig is om te kunnen vaststellen of een beding oneerlijk is. Bijgevolg biedt het arrest Pénzügyi enkel in de samenhang van de bijzondere omstandigheden van die zaak een adequate oplossing om recht te doen aan de bescherming van de consument.

– Slotsom

47. Bijgevolg kom ik tot de slotsom dat het arrest Pénzügyi niet kan worden toegepast op een zaak als de onderhavige, voor zover dit voor de nationale rechter de verplichting meebrengt om in een betalingsbevelprocedure ambtshalve a limine litis te beoordelen of een in een consumentenkredietovereenkomst opgenomen beding over moratoire rente oneerlijk is.

ii) Gevolgen van toepassing op de betalingsbevelprocedure

– Fundamentele verandering van de wijze van functioneren van de betalingsbevelprocedure

48. Voor het geval het Hof een tegenovergestelde mening is toegedaan en, anders dan hier betoogd, in de bovengenoemde omstandigheden geen belemmeringen ziet voor de toepassing van het arrest Pénzügyi op het hoofdgeding, moet niettemin worden stilgestaan bij de gevolgen van de toepassing van de door het Hof ontwikkelde aanpak op de betalingsbevelprocedure.

49. Mijns inziens zijn de deelnemers aan de procedure het terecht met elkaar eens dat een verplichting voor de rechter tot volle toetsing in een nationale betalingsbevelprocedure en om a limine litis te beslissen over de nietigheid van een in een consumentenkredietovereenkomst opgenomen beding over moratoire rente, leidt tot een fundamentele en onwenselijke verandering van de wijze van functioneren van deze procedure. De geuite bezwaren houden verband met de noodzaak om zowel de procedurele waarborgen van de deelnemers aan de procedure te verzekeren, alsook om op lange termijn de doeltreffendheid van de nationale betalingsbevelprocedure te behouden.

50. Voor een goed begrip van de reikwijdte van een dergelijke Unierechtelijke verplichting van de nationale rechter is het nodig zich rekenschap te geven van het belang van de betalingsbevelprocedure alsmede van de vragen die rijzen in samenhang met de procesrechtelijke inrichting ervan, teneinde een passend evenwicht te vinden tussen doeltreffendheid en de beginselen van de rechtsstaat. Zoals ik reeds in mijn inleidende opmerkingen heb uiteengezet ( 49 ), heeft de betalingsbevelprocedure, los van de vorm waarin deze in de afzonderlijke rechtsstelsels van de lidstaten is gegoten, tot doel een eenvoudige, snelle en doeltreffende inning van niet-betwiste geldvorderingen te waarborgen. ( 50 ) De beperking tot niet-betwiste geldvorderingen maakt het mogelijk de betalingsbevelprocedure als bulkprocedure in te richten. Zoals de Duitse regering terecht opmerkt ( 51 ), speelt juist het tijdsvoordeel van de procedure een wezenlijke rol bij het verkleinen of verminderen van het in betalingsachterstand schuilende gevaar voor het klein- en middenbedrijf. Hierdoor kunnen ook procedurekosten worden vermeden.

51. Een kenmerk van dergelijke procedures is dat de verzoeker hiermee zonder terechtzitting een titel kan verkrijgen via een door middel van een standaardformulier of een schriftuur gedaan verzoek. In de procedure wordt bijgevolg de schuldenaar tot aan de vaststelling van het betalingsbevel niet gekend. De rechter onderzoekt behalve zijn eigen bevoegdheid ook of is voldaan aan bepaalde vereisten ten aanzien van de vordering, met name of de vordering in voldoende mate is gespecificeerd. Een inhoudelijke toetsing van de vordering blijft evenwel in de regel achterwege. Een verzoek om een betalingsbevel kan enkel worden afgewezen, wanneer de beweerde vordering kennelijk ongegrond is. ( 52 ) De inhoudelijke toetsing is gereserveerd voor de contentieuze fase van de procedure, die kan worden ingeleid door een rechtsmiddel van de schuldenaar tegen het betalingsbevel. Tijdens de aansluitende contentieuze procedure gaat de rechter dan ook steeds ambtshalve na of voldaan is aan de voorwaarden voor de geldend gemaakte vordering. Hangt het bestaan of niet-bestaan van een vordering af van een contractueel beding, dan gaat de nationale rechter ook na of dit beding mogelijk oneerlijk is.

52. Een verplichting van de nationale rechter tot ambtshalve toetsing en buitentoepassinglating van mogelijk oneerlijke bedingen is in zoverre juridisch bezwaarlijk dat een betalingsbevelprocedure geen procedure op tegenspraak is, hetgeen betekent dat mocht de nationale rechter het contractuele beding ambtshalve oneerlijk verklaren en het betalingsbevelverzoek afwijzen, de verkoper zich niet kan uitlaten over het verweten gebruik van een oneerlijk beding in het handelsverkeer. Het recht om te worden gehoord, dat voortvloeit uit het rechtsstaatsbeginsel en deel uitmaakt van de in de rechtspraak erkende algemene beginselen van het Unierecht ( 53 ), zou in dat geval onvoldoende zijn gewaarborgd.

53. Een dergelijke verplichting van de nationale rechter zou bovendien op bepaalde grenzen stoten die te maken hebben met de formele aspecten van de betalingsbevelprocedure. Hoewel het oneerlijke karakter van een contractueel beding in een aantal gevallen evident zal zijn, bijvoorbeeld wanneer het gaat om een type beding dat wettelijk als zodanig is gekwalificeerd, zal dit niet altijd het geval zijn. Zoals ik reeds heb uiteengezet, is de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding aan de hand van de juridische criteria van de artikelen 3 en 4 van richtlijn 93/13 niet altijd even eenvoudig. ( 54 ) Bovendien kan twijfel rijzen met betrekking tot de vraag of het betrokken beding het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling is geweest in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn. Zoals de Commissie terecht opmerkt ( 55 ), kan niet worden uitgesloten dat de nationale rechter met de netelige taak wordt opgezadeld zich definitief uit te spreken over het oneerlijke karakter van een beding, hoewel hij dienaangaande twijfels heeft of niet beschikt over alle feiten. Ik geef de Commissie in zoverre gelijk dat het vanuit juridisch oogpunt bedenkelijk zou zijn, wanneer de bevoegde rechter, ondanks niet weggenomen twijfels, enkel zou kunnen kiezen tussen afwijzing — ten nadele van de schuldeiser — of toewijzing — ten nadele van de schuldenaar — van het betalingsbevelverzoek.

54. Zou de betalingsbevelprocedure, in strijd met de gedachte die eraan ten grondslag ligt, aldus moeten worden aangepast dat zij de mogelijkheid van een mondelinge stellingname moet omvatten, bijvoorbeeld door het houden van een terechtzitting om vragen op te helderen of de partijen in staat te stellen te worden gehoord voordat de rechter beslist, dan bestaat het gevaar dat juist een van haar wezenlijke efficiëntievoordelen verloren gaat, verworden tot een aftreksel van de contentieuze procedure als zij is.

55. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat in een aantal lidstaten de bevoegdheid in betalingsbevelprocedures niet bij professionele rechters ligt maar, in het belang van een verlichting van de werkdruk van de rechterlijke macht, aan gerechtsmedewerkers is overgedragen. ( 56 ) Gelet op de complexiteit van het onderzoek van het oneerlijke karakter van een contractueel beding en de gevolgen van de vernietiging van een beding voor de contractpartijen dient deze taak evenwel aan een rechter voorbehouden te blijven. Mocht het Hof daarom van mening zijn dat artikel 6 van richtlijn 93/13 een Unierechtelijke verplichting meebrengt voor de nationale rechter om ook in het kader van een betalingsbevelprocedure over te gaan tot volle toetsing en beslissing a limine litis over de nietigheid van een in een consumentenkredietovereenkomst opgenomen beding, dan zou dit een organisatorische aanpassing van de nationale rechtsstelsels vergen. Er zouden voldoende voorzieningen moeten worden getroffen om ervoor te zorgen dat enkel rechters zich buigen over betalingsbevelverzoeken in consumentenrechtzaken. De loskoppeling van deze zaken van de gewone betalingsbevelprocedure zou er evenwel toe leiden dat de procedure onder omstandigheden complexer wordt, waarmee de verlichting van de werkdruk van de nationale rechter gedeeltelijk teniet wordt gedaan.

56. Bijgevolg kom ik tot de slotsom dat een verplichting tot volle toetsing in het kader van een betalingsbevelprocedure alsmede tot beslissing a limine litis over de nietigheid van een in een consumentenkredietovereenkomst opgenomen beding over moratoire rente leidt tot een fundamentele wijziging van de werking van deze procedure, die een wezenlijk efficiëntievoordeel van de betalingsbevelprocedure, namelijk de snelle invordering van niet-betwiste geldvorderingen, teniet zou doen.

– Verenigbaarheid met het beginsel van procesautonomie

Het burgerlijk procesrecht in het stelsel van het Unierecht en het nationale recht

57. Bovendien is het de vraag hoe een dergelijke met verstrekkende gevolgen voor de nationale betalingsbevelprocedure verbonden uitlegging überhaupt te verenigen valt met de rechtspraak van het Hof inzake de procedurele autonomie van de lidstaten.

58. Wanneer een desbetreffende regeling van de Unie ontbreekt, is het volgens vaste rechtspraak namelijk een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het recht van de Unie ontlenen. ( 57 ) Deze bevoegdheid van de lidstaten valt uiteindelijk te herleiden tot de omstandigheid dat het procesrecht van de lidstaten in beginsel geen voorwerp van harmonisatie is. Op dit gebied heeft de Unie ook geen algemene wetgevingsbevoegdheid. Dit geldt met name voor het burgerlijk procesrecht, waar het in het onderhavige geval om gaat, hoewel het Unierecht in toenemende mate aan gewicht heeft gewonnen. ( 58 ) De invloed van het Unierecht op het nationale burgerlijke procesrecht resulteert inmiddels uit civielrechtelijke procedurebepalingen in afzonderlijke handelingen van secundair recht ( 59 ), uit Unierechtelijke beginselen en, niet in de laatste plaats, uit de rechtspraak van het Hof.

59. Een belangrijke beperking van de procedurele autonomie van de lidstaten vloeit vooral voort uit de algemene beginselen van het Unierecht, bijvoorbeeld in samenhang met de handhaving van subjectieve rechten verleend door de rechtsorde van de Unie. Zo heeft het Hof enerzijds, juist met het oog op de bij hen verblijvende bevoegdheid op dit gebied, weliswaar een ruime beoordelingsmarge van de lidstaten aanvaard waar het de inrichting van procedures betreft die strekken tot bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, maar heeft het anderzijds ondubbelzinnig gewezen op de Unierechtelijke grenzen van deze bevoegdheid van de lidstaten door te verklaren dat de betrokken procedures niet ongunstiger mogen zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel), en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (doeltreffendheidsbeginsel). ( 60 )

60. Deze in de rechtspraak ontwikkelde beginselen zijn ook van toepassing op het bij richtlijn 93/13 ingevoerde stelsel voor de bescherming van de consument tegen oneerlijke bedingen in het handelsverkeer. Zo heeft het Hof laatstelijk in het arrest Asturcom Telecomunicaciones gewezen op het belang van het beginsel van procedurele autonomie in het kader van de rechterlijke controle van contractuele bedingen. In die zaak ging het om de vraag of richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter die kennisneemt van een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis dat is uitgesproken zonder dat de consument is verschenen, ambtshalve dient te toetsen of het arbitragebeding dat in een tussen een verkoper en die consument gesloten overeenkomst is opgenomen, oneerlijk is, en dit vonnis dient te vernietigen. ( 61 ) In antwoord op die vraag heeft het Hof, onder verwijzing naar zijn rechtspraak, verklaard dat het „[Unie]recht een nationale rechter niet [gebiedt], nationale procedureregels die een beslissing kracht van gewijsde verlenen buiten toepassing te laten, ook al zou daardoor een schending van het gemeenschapsrecht […] door deze beslissing kunnen worden opgeheven”. ( 62 ) Na constatering van het ontbreken van Unierechtelijke bepalingen ter zake heeft het Hof verklaard dat „de wijze waarop het beginsel van kracht van gewijsde ten uitvoer wordt gelegd, krachtens het beginsel van de procedurele autonomie van de lidstaten een zaak [is] van de interne rechtsorde van die staten” en hierbij eraan herinnerd dat „[d]eze nadere regels […] evenwel niet ongunstiger [mogen] zijn dan die welke voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk [mogen] maken (doeltreffendheidsbeginsel)”. ( 63 )

61. Uit het arrest kan worden geconcludeerd dat het nationale burgerlijke procesrecht volgens het Hof enkel aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid — voor zover specifiekere Unierechtelijke bepalingen ontbreken — onderworpen is. ( 64 ) Er is pas sprake van schending van het Unierecht, wanneer het niet voldoet aan deze beginselen. Of een wijziging van de nationale betalingsbevelprocedure in de zin van de eerste prejudiciële vraag nodig is ter waarborging van de bescherming van de consument, kan bijgevolg pas worden beantwoord wanneer deze wat haar belangrijkste hoofdlijnen betreft reeds beschreven nationale procedure niet voldoet aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Dit zal ik hierna onderzoeken. Geen schending van het beginsel van gelijkwaardigheid

62. Het gelijkwaardigheidsbeginsel eist dat een nationale bepaling gelijkelijk van toepassing is op beroepen die zijn gebaseerd op schending van het recht van de Unie, en op beroepen die zijn gebaseerd op schending van het nationale recht, en voor zover zij eenzelfde onderwerp en oorzaak hebben. ( 65 ) Toegepast op de specifieke context van het in casu relevante aspect van consumentenbescherming betekent dit dat de vraag moet worden beantwoord of de door de wetgever van de Unie met richtlijn 93/13 nagestreefde bescherming van de consument tegen oneerlijke bedingen in het handelsverkeer op nationaal niveau in procesrechtelijk opzicht in gelijke mate wordt gewaarborgd als de bescherming van de consument tegen inbreuken op naar intern recht beschermde gelijksoortige rechtsposities. Het beginsel van gelijkwaardigheid wordt bijgevolg pas geschonden wanneer er sprake is van een verhoudingsgewijs minder gunstige procesrechtelijke inrichting van de mogelijkheden om de uit richtlijn 93/13 voortvloeiende rechten voor de rechter in te roepen.

63. Het Hof heeft in zijn rechtspraak een reeks algemene criteria ontwikkeld aan de hand waarvan de gelijkwaardigheid van de nationale rechtsbescherming juist op het gebied van Unierechtelijk verankerde rechtsposities kan worden beoordeeld. Deze beoordeling houdt in wezen een waardering in op basis van een vergelijking van de relevante proceduremodaliteiten. Het Hof heeft dienaangaande verklaard dat voorwerp, oorzaak en voornaamste kenmerken van de op schending van het nationale recht gebaseerde beroepen die vergelijkbaar zouden zijn, als criteria moeten worden gebruikt ten behoeve van de boordeling van de gelijkwaardigheid van de betrokken beroepen. ( 66 ) Voorts heeft het Hof verklaard dat om te kunnen vaststellen of een nationaal procedurevoorschrift minder gunstig is, de plaats van dat voorschrift in de gehele procedure, alsook het verloop van die procedure en de bijzondere kenmerken van de procedurevoorschriften in aanmerking moeten worden genomen. ( 67 )

64. Hoewel het Hof deze taak in beginsel aan de nationale rechter heeft overgelaten, teneinde gebruik te kunnen maken van zijn directe kennis van het nationale procesrecht ( 68 ), heeft het zich niet de mogelijkheid laten ontnemen om een uiteenzetting te geven over de uitlegging van het Unierecht ( 69 ) en bij gelegenheid zelfs ook eigen vaststellingen te doen ter verzekering van de gelijkwaardigheid in het concrete geval ( 70 ), voor zover voldoende feitelijke inlichtingen voorhanden waren. Het Hof wilde hiermee evenwel enkel de nationale rechter helpen bij zijn eigen beoordeling door hem te voorzien van nuttige aanwijzingen. ( 71 ) Tegen deze achtergrond lijkt het mij geoorloofd enkele principiële opmerkingen te maken over bepaalde kenmerken van het hoofdgeding.

65. Wat het concrete hoofdgeding betreft, bevatten de uiteenzettingen van de verwijzende rechter mijns inziens in elk geval geen aanwijzingen voor de conclusie dat in het Spaanse burgerlijke procesrecht in het kader van een nationale betalingsbevelprocedure de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen in consumentenkredietovereenkomsten overeenkomstig de criteria van richtlijn 93/13 ongunstiger is geregeld dan de toetsing van de verenigbaarheid van deze consumentenkredietovereenkomsten met de bepalingen van nationaal recht. Bijgevolg wijst niets op schending van het gelijkwaardigheidsbeginsel in de context van de in casu litigieuze nationale betalingsbevelprocedure.

66. Ten behoeve van de onderhavige prejudiciële procedure moet bijgevolg ervan worden uitgegaan dat het gelijkwaardigheidsbeginsel geëerbiedigd is. Geen schending van het beginsel van doeltreffendheid

67. Tot slot moet worden nagegaan of de nationale betalingsbevelprocedure wat de hoofdlijnen ervan betreft strookt met het beginsel van doeltreffendheid. Dit beginsel houdt in dat de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag worden gemaakt. In dit verband moet worden gewezen op het door de wetgever van de Unie in artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 aangegeven doel „dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers”. Dit doel vormt vanuit juridisch oogpunt een criterium waaraan de nationale betalingsbevelprocedure moet worden getoetst.

68. Een verplichting van de nationale rechter tot volle toetsing en beslissing a limine litis over de nietigheid van een oneerlijk beding in een consumentenkredietovereenkomst zou in feite een bescherming van de consument betekenen nog voordat bij gewijsde over de geldvordering is beslist. Hiermee zou de nationale betalingsbevelprocedure dus worden aangevuld met een mechanisme van preventieve rechtsbescherming. Is een dergelijk mechanisme evenwel absoluut noodzakelijk om de bescherming van de consument tegen het gebruik van oneerlijke bedingen in het handelsverkeer doeltreffend te waarborgen? Zoals gezegd, is de betalingsbevelprocedure in de lidstaten in de regel zo ingericht dat de vraag of een contractueel beding oneerlijk is pas aan de orde komt in een met een rechtsmiddel ingeleide contentieuze procedure. ( 72 ) In het kader van deze contentieuze procedure is de nationale rechter in staat zich van zijn Unierechtelijke verplichting tot onderzoek van het oneerlijke karakter te kwijten. Met andere woorden, ook in dit model krijgt de consument rechtsbescherming. Wel geldt hiervoor dat de consument in het kader van de betalingsbevelprocedure kenbaar maakt verweer te willen voeren.

69. Dat aan de doeltreffendheid van het Unierecht afbreuk zou worden gedaan omdat de rechtsbescherming afhankelijk wordt gemaakt van een wilsuiting van de consument waag ik te betwijfelen. Juist uit de rechtspraak blijkt dat het Hof het verenigbaar met de voorschriften van de artikelen 6 en 7 van richtlijn 93/13 heeft geacht, wanneer een positief optreden van de nationale rechter met als doel de ongelijkheid tussen consument en verkoper op te heffen, afhankelijk wordt gemaakt van de toestemming van de consument.

70. Om te beginnen heeft het Hof in het arrest Pannon GSM verklaard dat wanneer de nationale rechter een beding oneerlijk acht, hij het buiten toepassing moet laten, tenzij „de consument zich hiertegen verzet”. ( 73 ) Het Hof heeft dienaangaande overwogen dat de verplichting om ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is, noodzakelijk is om het nuttig effect van de door de richtlijn nagestreefde bescherming te garanderen. Tegelijk heeft het verklaard dat „de nationale rechter [...] evenwel niet gehouden [is], het betrokken beding buiten toepassing te laten wanneer de consument, na in kennis te zijn gesteld door die rechter, voornemens is het oneerlijke en niet-bindende karakter daarvan niet in te roepen”.

71. Verder herinner ik aan het arrest Martín Martín ( 74 ), waarin het ging om de vraag of een nationale rechter ambtshalve mag vaststellen dat artikel 4 van richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten ( 75 ) is geschonden en een onder deze richtlijn vallende overeenkomst mag vernietigen op grond dat de consument niet over zijn opzeggingsrecht is voorgelicht, ook al heeft de consument deze nietigheid nooit aangevoerd voor de bevoegde nationale rechters. ( 76 ) Het Hof heeft in dat arrest verklaard dat „het [Unie]recht in beginsel niet vereist dat de nationale rechterlijke instanties ambtshalve onderzoeken of bepalingen van gemeenschapsrecht zijn geschonden, indien zij voor het onderzoek van deze vraag buiten de grenzen van de door de partijen afgebakende rechtsstrijd zouden moeten treden en zich zouden moeten baseren op andere feiten en omstandigheden dan die waarop de partij die belang heeft bij de toepassing van deze bepalingen, haar vordering heeft gebaseerd”. ( 77 ) Verder heeft het Hof verklaard dat „[d]eze beperking van de bevoegdheid van de nationale rechter [...] haar rechtvaardiging [vindt] in het beginsel dat het initiatief voor een procedure bij de partijen ligt en dat de rechter bijgevolg alleen in uitzonderingsgevallen ambtshalve kan optreden, wanneer het openbaar belang dit vereist”. ( 78 ) Het Hof heeft het ingrijpen van de nationale rechter in een zaak als die in het hoofdgeding uiteindelijk toch gerechtvaardigd geacht op grond dat artikel 4 van richtlijn 85/577 betrekking heeft op het openbaar belang. Onder verwijzing naar mijn conclusie in die zaak ( 79 ) heeft het Hof verklaard dat „de bij artikel 4 van [richtlijn 85/577] opgelegde informatieplicht een centrale plaats in de algemene opzet van deze richtlijn inneemt. Deze plicht vormt namelijk [...] een wezenlijke garantie dat het opzeggingsrecht daadwerkelijk kan worden uitgeoefend en dat de door de gemeenschapswetgever gewilde consumentenbescherming dus een nuttig effect sorteert.” ( 80 ) Ik teken in dit verband aan dat het Hof de mogelijkheid van vernietiging van de overeenkomst tot de „passende maatregelen” ter bescherming van de consumenten in de zin van artikel 4, derde alinea, van de richtlijn heeft gerekend in geval van niet-nakoming van de informatieplicht. Onder verwijzing naar de hierboven genoemde passage in het arrest Pannon GSM ( 81 ) heeft het Hof evenwel tevens verklaard dat „de nationale rechter [...] in bepaalde omstandigheden mogelijkerwijs ook rekening [moet] houden met het feit dat de consument niet wil dat de betrokken overeenkomst nietig wordt verklaard”. ( 82 )

72. Ten slotte het arrest Asturcom Telecomunicaciones, waarin het Hof de vraag kreeg voorgelegd of een nationale rechter die kennisneemt van een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis dat is uitgesproken zonder dat de consument is verschenen, ambtshalve dient vast te stellen of het arbitragebeding dat in een tussen een verkoper en die consument gesloten overeenkomst is opgenomen, oneerlijk is, en dit vonnis dient te vernietigen. ( 83 ) Opmerkelijk is het onderscheid dat het Hof ten opzichte van het arrest Mostaza Claro heeft gemaakt door te verklaren dat anders dan de casuspositie van die andere zaak „[de consument] in de loop van de verschillende procedures in verband met [zijn] geschil met [de handelaar] volkomen passief is gebleven en [hij] met name geen vordering strekkende tot vernietiging van het [...] arbitrale vonnis heeft ingesteld, teneinde op te komen tegen het oneerlijke karakter van het arbitragebeding, zodat dit vonnis thans kracht van gewijsde heeft verkregen”. ( 84 ) Anders dan door mij in overweging gegeven ( 85 ), heeft het Hof ervan afgezien de nationale rechter een dergelijke verplichting op te leggen. Het heeft er de voorkeur aan gegeven de oplossing van de vraag aan de nationale rechtsstelsels over te laten en zich ertoe beperkt na te gaan of de relevante Spaanse procesregels in overeenstemming waren met de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Van een verplichting van de nationale rechter om in het kader van een gedwongen tenuitvoerlegging ambtshalve na te gaan of een arbitraal beding oneerlijk is, is volgens het Hof slechts sprake voor zover hij volgens de nationale procesregels een dergelijke beoordeling in het kader van soortgelijke nationale vorderingen kan verrichten. ( 86 )

73. Uit de aangehaalde rechtspraak blijkt dat het Hof een uitlegging van het Unierecht tracht te geven die op passende wijze rekening houdt met de individuele belangen van consument, door hem zelf te laten beslissen of hij de door het consumentenrecht geboden bescherming in een civielrechtelijke procedure, die wordt bepaald door het beginsel van procesautonomie van partijen, wenst in te roepen. ( 87 ) Deze opvatting van de processuele positie van de consument sluit aan bij het eveneens in de rechtspraak ontwikkelde model van de consument die „normaal geïnformeerde, redelijk oplettende en omzichtige”is. ( 88 ) De in het arrest Pannon GSM gehanteerde aanpak heeft als bijzonderheid dat hij de consument behoedt voor een opgedrongen bescherming en strookt met de idee van bescherming van de consument door informatie. Het Hof houdt namelijk rekening met het feit dat in bepaalde gevallen de consument er belang bij kan hebben dat het betrokken beding in stand blijft, bijvoorbeeld in geval van een forumkeuzebeding, wanneer de consument op de in het beding bepaalde plaats wil procederen. ( 89 ) Zoals uit het arrest Asturcom Telecomunicaciones blijkt, lijkt het Hof er aan de andere kant eveneens rekening mee te houden dat een consument afziet van uitoefening van zijn rechten. Ingevolge hiervan lijkt de Unierechtelijke verplichting van de nationale rechter om de consument door positief ingrijpen te beschermen, enkel zo ver te gaan als het nationale procesrecht dat toestaat.

74. Gelet op het voorgaande kom ik tot de slotsom dat geen afbreuk wordt gedaan aan het nuttig effect van het met richtlijn 93/13 ingevoerde stelsel wanneer de nationale rechter niet de verplichting wordt opgelegd om ambtshalve a limine litis te beoordelen of een in een consumentenkredietovereenkomst opgenomen beding oneerlijk is. In zoverre deel ik de eensluidende opvatting ter zake van alle deelnemers aan de procedure dat de bescherming van de consument tegen op oneerlijke bedingen gebaseerde vorderingen afdoende lijkt verzekerd wanneer, zoals in de regel het geval is in het kader van een nationale betalingsbevelprocedure, de consument tegen wie een betalingsbevel is verzocht, de mogelijkheid heeft in rechte hiertegen op te komen door een rechtsmiddel aan te wenden. Een schending van het beginsel van doeltreffendheid is hierin niet te zien.

75. Deze overwegingen hebben uiteraard enkel betrekking op de bescherming van de consument. Wat niet uit het oog mag worden verloren, is evenwel het feit dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 uitdrukkelijk de invoering van doeltreffende en geschikte middelen ook „in het belang van de [...] de concurrerende verkopers” vordert. Er moeten, met andere woorden, procedures in het leven worden geroepen die in gelijke mate rekening houden met de belangen van beide contractpartijen. Door de toetsing of een beding oneerlijk is te verschuiven naar een door een rechtsmiddel in te leiden contentieuze procedure wordt tegelijk vermeden dat een nationale rechter een bepaald contractueel beding vernietigt zonder dat de verkoper vooraf zijn standpunt kenbaar heeft kunnen maken. Zoals door de Commissie terecht is benadrukt ( 90 ), wordt hiermee op passende wijze recht gedaan aan de doeltreffendheid van de rechtsbescherming van de verkoper. Voorlopig resultaat

76. Bijgevolg moet worden geconstateerd dat de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid niet vereisen dat de nationale rechter de verplichting wordt opgelegd om ambtshalve a limine litis te beslissen over de nietigheid van een oneerlijk beding in een consumentenkredietovereenkomst. Bijgevolg acht ik het niet noodzakelijk de procedurele autonomie van de lidstaten in te perken teneinde de consumentenbescherming te waarborgen.

3. Conclusies

a) Geen Unierechtelijke verplichting om ambtshalve a limine litis in het kader van de betalingsbevelprocedure te toetsen

77. Ik kom bijgevolg tot de slotsom dat het arrest Pénzügyi niet op het hoofdgeding kan worden toegepast. In de eerste plaats verschillen de aan beide zaken ten grondslag liggende omstandigheden van elkaar, met name de processuele situatie ( 91 ) — betalingsbevelprocedure tegenover een contentieuze procedure — alsmede het soort contractueel beding ( 92 ) — materieel beding tegenover een forumkeuzebeding. In de tweede plaats zou een verplichting voor de rechter om ambtshalve a limine litis te beslissen over de nietigheid van een oneerlijk beding in een consumentenkredietovereenkomst leiden tot een fundamentele wijziging van de werking van de betalingsbevelprocedure ( 93 ), die de procedurele autonomie van de lidstaten zou beperken zonder dat dit dwingend noodzakelijk is om het nuttig effect van richtlijn 93/13 te verzekeren. ( 94 ) Gelet op het voorgaande moet een aldus geaarde Unierechtelijke verplichting voor de nationale rechter worden ontkend.

78. Gelet op het feit dat het Unierecht een dergelijke handelwijze van de nationale rechter niet voorschrijft, is het ook niet in strijd met het Unierecht wanneer de nationale rechter ervan afziet om ambtshalve a limine litis te beslissen over de nietigheid van een in een consumentenkredietovereenkomst opgenomen beding over moratoire rente.

b) Bevoegdheid van de lidstaten om voor strengere regelingen te kiezen

79. Niettemin is richtlijn 93/13, zoals de twaalfde overweging van de considerans ervan uitdrukkelijk vermeldt, slechts gericht op een gedeeltelijke en een minimum harmonisering van de nationale wettelijke regelingen inzake oneerlijke bedingen. ( 95 ) Het aan richtlijn 93/13 ten grondslag liggende uitgangspunt van minimumharmonisatie komt normatief met name tot uitdrukking in artikel 8 van deze richtlijn, dat de lidstaten machtigt om in hun nationale rechtsorde bepalingen vast te stellen die de consument een hoger beschermingsniveau dan het door de richtlijn gewaarborgde minimum garanderen. Zoals ik reeds in mijn conclusie in de zaak Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid heb uiteengezet, laat deze minimumharmonisatie de lidstaten een ruime beoordelingsmarge ( 96 ), die enkel door het Unierecht, in de allereerste plaats het primaire recht, wordt ingeperkt. ( 97 ) Het staat de lidstaten bijgevolg in beginsel vrij om in hun nationaal procesrecht te voorzien in een verplichting voor de nationale rechterlijke instanties om in het kader van de betalingsbevelprocedure ambtshalve a limine litis na te gaan of een contractueel beding oneerlijk is.

C – De tweede prejudiciële vraag

80. Om de nationale rechter een nuttig antwoord te kunnen geven, moet de tweede vraag anders worden geformuleerd. Voor zover deze vraag namelijk naar de letter ertoe strekt van het Hof een richtlijnconforme uitlegging van artikel 83 van RDL 1/2007 in het licht van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 en artikel 2 van richtlijn 2009/22 te verkrijgen, is zij bij gebreke van een geoorloofd voorwerp van uitlegging ( 98 ) niet-ontvankelijk.

81. Ik herinner er in zoverre aan dat het Hof in een prejudiciële procedure krachtens artikel 267 VWEU niet bevoegd is om te oordelen over de verenigbaarheid van het nationale recht met het Unierecht of om het nationale recht uit te leggen. Het Hof is daarentegen wel bevoegd om de verwijzende rechter alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het Unierecht te verschaffen die hem in staat stellen deze verenigbaarheid te beoordelen bij de beslechting van het bij hem aanhangige geding. ( 99 ) Hiertoe kan het Hof uit alle door de nationale rechter verstrekte gegevens, en met name uit de motivering van de verwijzingsbeslissing, de elementen van Unierecht te putten die, gelet op het onderwerp van het geschil, uitlegging behoeven. ( 100 )

82. De tweede prejudiciële vraag moet, rekening houdend met zowel de in de verwijzingsbeslissing behandelde problematiek van het hoofdgeding, als de eerste prejudiciële vraag („de nietigheid en de wijziging van een beding [...] in een consumentenkredietovereenkomst”) aldus worden opgevat, dat de verwijzende rechter in wezen verzoekt om uitlegging van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13. Hij wenst namelijk te vernemen of hij in verband met het in deze bepaling van de richtlijn aangegeven rechtsgevolg van nietigheid van een oneerlijk contractueel beding voor de consument, bevoegd is een contractueel beding waarvan het oneerlijke karakter vaststaat, te vervangen door een ander, niet als oneerlijk te kwalificeren beding.

83. Het antwoord op deze vraag vloeit mijns inziens voort uit zowel de bewoordingen als het doel van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13.

84. In de eerste plaats kent richtlijn 93/13 noch uitdrukkelijk een „vervanging” van oneerlijke bedingen noch een rechterlijke bevoegdheid hiertoe. In plaats daarvan beperkt zich artikel 6, lid 1, van de richtlijn ertoe te bepalen dat dergelijke bedingen de consument „niet binden”. ( 101 ) Een en ander blijkt ook uit de eenentwintigste alinea van de considerans. Voor zover zij reikt, is deze bepaling voor de lidstaten dwingend van aard, zodat zij hiervan niet kunnen afwijken. Volgens zijn doel moet artikel 6, lid 1, van de richtlijn ook in het kader van de omzetting tot het dwingende en voor partijen niet ter vrije onderhandeling staande rechtsgevolg van nietigheid leiden.

85. In de tweede plaats bepaalt artikel 6, lid 1, van de richtlijn dat de overeenkomst na de vaststelling van de nietigheid van een oneerlijk beding „voor de partijen bindend blijft” indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan. De eenentwintigste alinea van de considerans zegt in zoverre dat „als toch [oneerlijke] bedingen zijn opgenomen, deze de consument niet binden en de overeenkomst de partijen blijft binden indien zij zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan”. De regeling van artikel 6, lid 1, van de richtlijn moet bijgevolg aldus worden begrepen dat de overeenkomst na de eliminatie van de oneerlijke bedingen zonder verdere wijziging met de overblijvende bedingen in stand moet blijven voor zover dit juridisch mogelijk is, hetgeen reeds per definitie elke vervanging van bedingen respectievelijk aanpassing van de overeenkomst uitsluit.

86. Nadere beschouwing van het doel van artikel 6, lid 1, van de richtlijn levert verdere argumenten op tegen een bevoegdheid van de nationale rechter om bedingen aan te passen. Zoals gezegd, strekt de vernietiging van oneerlijke bedingen door de nationale rechter ertoe te voorkomen dat de consument aan dergelijke bedingen gebonden blijft. Zoals blijkt uit artikel 7, lid 1, van de richtlijn wordt hiermee evenwel tegelijk een langetermijndoel van richtlijn 93/13 gediend, namelijk het beëindigen van het gebruik van oneerlijke bedingen in het handelsverkeer. Hiertoe maakt richtlijn 93/13, zoals het Hof in zijn rechtspraak uitdrukkelijk heeft verklaard, gebruik van de afschrikkende werking die een rechterlijke toetsing van het oneerlijke karakter van een beding voor handelaren heeft. ( 102 )

87. Om te kunnen bepalen of een aanpassing van de overeenkomst door vervanging van het betrokken oneerlijke beding door een ander beding, zoals in het hoofdgeding is gebeurd, in strijd is met richtlijn 93/13, moet bijgevolg worden bezien of door deze aanpassing duurzaam afbreuk wordt gedaan aan de afschrikkende werking van een toetsing van het oneerlijke karakter. Dit zou namelijk betekenen dat het nuttig effect van de richtlijn niet meer gegarandeerd is, hetgeen strijdig zou zijn met het Unierechtelijke voorschrift dat de verwezenlijking van de doelstellingen van een richtlijn niet door nationale omzettingshandelingen mag worden doorkruist.

88. Een dergelijke aanpassing van de overeenkomst leidt ertoe dat de risico’s die voor de verkoper voortvloeien uit het gebruik van oneerlijke bedingen in het handelsverkeer aanzienlijk worden verminderd. Terwijl de verkoper eventueel rekening heeft te houden met het feit dat hij als gevolg van de vernietiging van een beding aan een voor hem nadelige overeenkomst blijft gebonden, komt een aanpassing in bovengenoemde zin uiteindelijk erop neer dat de contractuele bedingen in overeenstemming met de wet worden gebracht en daarmee in een voor de verkoper aanvaardbare toestand. ( 103 ) Maar ook wanneer het oneerlijke karakter van een of meer bedingen zou leiden tot de nietigheid van de hele overeenkomst, kan de verkoper erop vertrouwen dat de overeenkomst niettemin haar volle werking behoudt, hetgeen onder omstandigheden niet in het belang van de consument kan zijn. Het vooruitzicht op reparatie van de nietigheidsgronden van een overeenkomst, alsmede de overzienbaarheid van de risico’s voor de verkoper zouden het door de richtlijnwetgever beoogde gevolg weleens in zijn tegendeel kunnen doen verkeren. Zij zouden hem ertoe kunnen aanzetten gewoon „zijn kans te wagen” en zo veel oneerlijke bedingen als mogelijk in de overeenkomst op te nemen in de hoop dat de nationale rechter een groot deel ervan over het hoofd ziet. Zoals de Commissie terecht opmerkt ( 104 ), zou de verkoper in een dergelijke juridische situatie uiteindelijk een uitdaging kunnen zien, temeer omdat bij een poging de consument aan zijn bedingen te binden voor hem niets op het spel staat. Uit deze voorbeelden blijkt dat een aanpassing achteraf van de overeenkomst door de rechter de afschrikkende werking die van artikel 6 van de richtlijn uitgaat, niet alleen zou ontkrachten maar zelfs in haar tegendeel zou doen verkeren. Hiermee zou de verwezenlijking van de doelen van richtlijn 93/13 worden doorkruist.

89. Gelet op het voorgaande zou afbreuk worden gedaan aan het nuttig effect van richtlijn 93/13. Bijgevolg moet de prejudiciële vraag aldus worden beantwoord dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn zich verzet tegen een nationale regeling als artikel 83 van het RDL 1/2007, die de nationale rechter in staat stelt een oneerlijk contractueel beding te vervangen door een andere beding dat niet oneerlijk is. ( 105 ) Het staat aan de nationale rechter om deze interne regeling richtlijnconform uit te leggen en toe te passen. Hij moet het nationale recht bij de toepassing ervan zo veel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, VWEU te voldoen. ( 106 )

D – De derde prejudiciële vraag

90. De verwijzende rechter wenst verder te vernemen of de ambtshalve rechterlijke toetsing a limine litis achterwege kan blijven wanneer duidelijke preciseringen worden gegeven met betrekking tot bepaalde aspecten van de leningovereenkomst, zoals bij de Europese betalingsbevelprocedure. Hiermee bedoelt de verwijzende rechter de regeling van artikel 7 van verordening (EG) nr. 1896/2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure, volgens welke het verzoek om een Europees betalingsbevel de gegevens moet vermelden die in lid 2 nader worden genoemd. Dienaangaande oppert de verwijzende rechter dat het stellen van bepaalde inhoudelijke vereisten onder omstandigheden het ontbreken van een toetsingsmogelijkheid a limine litis zou kunnen compenseren. ( 107 ) De achtergrond van deze gedachtegang lijkt te zijn dat volgens de inlichtingen van de verwijzende rechter in het Spaanse recht dergelijke informatie juist niet is vereist.

91. Uiteindelijk blijft het evenwel onduidelijk wat nu eigenlijk de strekking van deze prejudiciële vraag is. Enerzijds zou de vraag, zoals voorgesteld door de Spaanse regering en de Commissie ( 108 ), in zoverre als hypothetisch en dus in lijn met de rechtspraak van het Hof als niet-ontvankelijk kunnen worden aangemerkt dat zij een uitlegging van verordening nr. 1896/2006 beoogt, temeer omdat het in het hoofdgeding enkel gaat om een nationale betalingsbevelprocedure die uitsluitend aan het Spaanse burgerlijke procesrecht is onderworpen. In dit verband wil ik eraan herinneren dat het Hof, voor zover de door de nationale rechters gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van een bepaling van Unierecht, in beginsel verplicht is uitspraak te doen ( 109 ), tenzij duidelijk blijkt dat het prejudiciële verzoek in werkelijkheid ertoe strekt een uitspraak van het Hof uit te lokken via een kunstmatig geschil of adviezen van het Hof te verkrijgen over algemene of hypothetische vragen, dat de gevraagde uitlegging van Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die het nodig heeft om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen. ( 110 )

92. Van het zich op het eerste gezicht opdringende hypothetische karakter van de prejudiciële vraag is evenwel geen sprake meer, wanneer deze vraag met inaanmerkingneming van de verdere uiteenzettingen van de verwijzende rechter in die zin wordt opgevat dat hiermee wordt gevraagd welke inhoudelijke eisen met betrekking tot een verzoek om een nationaal betalingsbevel uit verordening nr. 1896/2006 kunnen worden afgeleid. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt namelijk dat de verwijzende rechter een „analoge toepassing” van verordening nr. 1896/2006 overweegt. Een analoge toepassing van de regeling van artikel 7 van verordening nr. 1896/2006 zou echter neerkomen op een door de wetgever van de Unie niet nagestreefde harmonisatie van het nationale burgerlijke procesrecht. Zoals namelijk uit punt 10 van de considerans van de verordening blijkt, „[is][d]e bij deze verordening ingevoerde procedure [...] een aanvullend en facultatief instrument voor de eiser, die vrijelijk gebruik kan blijven maken van de procedures uit het nationale recht”. Het door de wetgever van de Unie ontwikkelde concept van een Europese betalingsbevelprocedure als aanvullend en facultatief instrument ten behoeve van de grensoverschrijdende inning van niet-betwiste geldvorderingen laat zien dat de nationale en Europese procedure bedoeld waren om naast elkaar te bestaan. ( 111 ) De verhouding tussen de verordening en het nationale recht wordt verder in de tweede volzin van punt 10 van de considerans gepreciseerd, waaruit duidelijk blijkt dat „[d]eze verordening [...] derhalve noch tot vervanging, noch tot harmonisatie van de bestaande mogelijkheden naar nationaal recht voor de inning van niet-betwiste schuldvorderingen [strekt]”. Bijgevolg kunnen aan verordening nr. 1896/2006 geen bindende normen ( 112 ) worden ontleend met betrekking tot de inhoudelijke inrichting van een verzoek om een nationaal betalingsbevel.

93. Los hiervan volgt het antwoord op de derde prejudiciële vraag reeds uit mijn uiteenzetting met betrekking tot de eerste en de tweede prejudiciële vraag. Unierechtelijk zijn de lidstaten dus, zoals gezegd niet verplicht, om in hun nationale rechtsorde te bepalen dat de rechter in een betalingsbevelprocedure ambtshalve a limine litis toetst of een contractueel beding oneerlijk is. Krachtens de in artikel 8 van richtlijn 93/13 opgenomen machtigingsgrondslag mogen zij dit evenwel in het belang van de bescherming van de consument doen.

E – De vierde en de vijfde prejudiciële vraag

94. Ook met betrekking tot de noodzaak van een beantwoording van de vierde prejudiciële vraag heb ik twijfels. Voor zover deze vraag strekt tot uitlegging van richtlijn 2008/48 wijs ik erop dat deze richtlijn ratione temporis niet van toepassing is op de feiten van het hoofdgeding. De richtlijn is namelijk op 23 april 2008 vastgesteld en op 11 juni 2008 in werking getreden, waarbij de termijn voor de omzetting ervan in nationaal recht op 12 mei 2010 afliep. De litigieuze leningovereenkomst is evenwel reeds op 28 mei 2007 gesloten, dat wil zeggen nog vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2008/48.

95. Hoewel richtlijn 2008/48 overgangsmaatregelen bevat, moet rekening worden gehouden met artikel 30 ervan, volgens hetwelk de op de datum van inwerkingtreding van de nationale uitvoeringsmaatregelen bestaande kredietovereenkomsten buiten deze richtlijn vallen. Uitgezonderd van deze regeling zijn de artikelen 11 tot en met 13, 17 en 18, lid 1, tweede volzin, en lid 2; de lidstaten moeten ervoor zorgen dat deze artikelen „tevens van toepassing zijn op kredietovereenkomsten met onbepaalde looptijd die op de datum van inwerkingtreding van de nationale uitvoeringsmaatregelen reeds lopen”. Hiertoe behoren evenwel niet artikel 5, lid 1, sub l en m, alsmede de artikelen 6 en 10, lid 2, sub l, die de kredietverstrekker bepaalde precontractuele informatieplichten jegens de kredietnemer opleggen, hetgeen juist het voorwerp is van de prejudiciële vraag. Een poging om de nationale rechter niettemin een nuttig antwoord te geven door niet uit te gaan van richtlijn 2008/48, maar van de in zoverre ratione temporis toepasselijke, eerdere richtlijn 87/102 strandt eveneens op niet te overbruggen moeilijkheden, aangezien laatstgenoemde richtlijn geen bepalingen bevatte die overeenkomen met de genoemde richtlijnbepalingen. Een uitlegging van richtlijn 87/102 kan bijgevolg geen antwoord geven op de vraag van de verwijzende rechter.

96. Gelet op het feit dat de vierde prejudiciële vraag geen verband houdt met het geschil waar het in het hoofdgeding om gaat, hoeft deze niet te worden beantwoord. Niettemin zou de verwijzende rechter moeten worden gewezen op de ontbrekende temporele toepasselijkheid van richtlijn 2008/48.

97. Wat de vijfde prejudiciële vraag betreft, lijkt het mij om te beginnen geboden te wijzen op de kennelijke vergissing van de verwijzende rechter bij de formulering van deze vraag. Aangezien de daarin genoemde bepalingen geen verband houden met het beschreven onderwerp van de regeling moet, zoals ook terecht door de Commissie is geconstateerd ( 113 ), ervan worden uitgegaan dat de verwijzende rechter veeleer doelt op de artikelen 6, lid 2, en 7 van de richtlijn 87/102. Het recht op informatie en het beginsel van het verbod van ongerechtvaardigde verrijking zijn namelijk in richtlijn 87/102 en niet in de door de verwijzende rechter genoemde richtlijn 2008/48 verankerd.

98. Uitgaande van de juistheid van dit vermoeden, moet vervolgens worden nagegaan of de prejudiciële vraag, gelet op de concrete problematiek van het hoofdgeding, ook doorslaggevend voor de uiteindelijke beslissing zou kunnen zijn.

99. Mijns inziens is er niets in de verwijzingsbeslissing dat erop wijst dat in het hoofdgeding een probleem aan de orde is met betrekking tot de in artikel 6, lid 2, van richtlijn 87/102 geregelde verplichting van de kredietgever om „de consument gedurende de looptijd van de overeenkomst in kennis te [stellen] van iedere wijziging van het jaarlijkse rentepercentage en van de kosten, op het ogenblik waarop deze wijziging zich voordoet”. Afgezien hiervan heeft deze verplichting volgens artikel 6, lid 1, van de richtlijn 87/102 enkel betrekking op overeenkomsten tussen een consument en een krediet- of financiële instelling inzake kredietverlening in de vorm van een debetstand op een rekening-courant. Aangezien de litigieuze leningovereenkomst volgens de beschikbare feitelijke informatie niet onder deze categorie van kredietovereenkomsten lijkt te vallen, is geen uitlegging van artikel 6, lid 2, richtlijn 87/102 nodig voor de beslechting van het hoofdgeding.

100. Evenmin lijkt een uitlegging van artikel 7 van richtlijn 87/102 noodzakelijk om het hoofdgeding te kunnen beslechten. Deze bepaling schrijft voor dat „[i]n geval van kredietverlening voor de verwerving van goederen [...] de lidstaten de voorwaarden vast[stellen] waaronder goederen mogen worden teruggenomen, met name indien de consument zijn instemming niet heeft gegeven”. Verder moeten ingevolge deze bepaling de lidstaten „erop toe[zien] dat, indien de kredietgever de goederen terugneemt, de afrekening tussen de partijen zo geschiedt dat de terugneming niet leidt tot een ongerechtvaardigde verrijking”. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt evenwel in het geheel niet dat in het hoofdgeding sprake is van een probleem met betrekking tot de teruggave van goederen aan de kredietgever. Mogelijk heeft de verwijzende rechter echter gedacht aan het geval waarin de verkoper terugbetaling van de lening kan vorderen wegens de niet-nakoming van de contractuele verplichtingen door de consument, waarbij in dit geval de vraag zou rijzen of hij ook aanspraak kan maken op de als oneerlijk aan te merken moratoire rente. Betaling daarvan zou namelijk anders kunnen worden aangemerkt als ongerechtvaardigde verrijking. De verwijzingsbeslissing bevat evenwel geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het prejudiciële verzoek strekt tot opheldering van die vraag.

101. Gelet op het voorgaande kom ik tot de slotsom dat beantwoording van de vierde en de vijfde prejudiciële vraag overbodig is.

F – De zesde prejudiciële vraag

102. Met zijn zesde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 11, lid 1, van richtlijn 2005/29 aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter ambtshalve het oneerlijke karakter van een handelspraktijk kan toetsen, die erin bestaat een beding over moratoire rente in de overeenkomst op te nemen.

103. De richtlijnbepaling die de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vraag noemt, legt een algemeen doel vast dat de lidstaten door middel van wetgeving moeten verwezenlijken. In het belang van de consument moet worden gezorgd „voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen”. Tot deze middelen behoren wettelijke bepalingen op grond waarvan in rechte kan worden opgetreden tegen die oneerlijke handelspraktijken, en/of die oneerlijke handelspraktijken kunnen worden voorgelegd aan een administratieve instantie die bevoegd is om hetzij zelf een uitspraak te doen over een klacht, hetzij een passende gerechtelijke procedure in te leiden. Bijgevolg biedt richtlijn 2005/29 de mogelijkheid om oneerlijke handelspraktijken op nationaal niveau zowel langs gerechtelijke als langs administratieve weg te bestrijden.

104. Voor de onderhavige prejudiciële procedure is echter enkel de eerste variant van belang, aangezien de opgeworpen rechtsvragen betrekking hebben op de nationale betalingsbevelprocedure voor een nationale rechter. In dit verband wijs ik erop dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2005/29 de rechterlijke instanties van de lidstaten omvangrijke bevoegdheden verleent, waarvan de wezenlijke kenmerken worden vermeld. Deze bevoegdheden omvatten onder andere een rechterlijk bevel om de oneerlijke handelspraktijken te staken, de toekenning van een voorlopige voorziening, alsmede de vaststelling van maatregelen ter ondervanging van het voortdurende effect van deze vorm van handelspraktijken.

105. Volgens de eenduidige bewoordingen van deze bepaling van de richtlijn moeten de desbetreffende bevoegdheden echter eerst door de lidstaten met de omzetting van de richtlijn worden verleend, waarbij zij bepaalde Unierechtelijke minimumvereisten in acht moeten houden. ( 114 ) Bij de omzetting beschikken zij bovendien over een ruime beoordelingsbevoegdheid. ( 115 ) Richtlijn 2005/29 heeft weliswaar een volledige harmonisatie van de materiële regels inzake oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten tot doel ( 116 ), maar niet van de procesrechtelijke instrumenten ter bestrijding van dit soort handelspraktijken. Wat de rechtstreekse toepasselijkheid van richtlijn 2005/29 betreft, waarop de verwijzende rechter met de verwijzing naar de blijkbaar achterwege gebleven omzetting van richtlijn 2005/29 zeer waarschijnlijk zinspeelt, volgt mijns inziens uit het voorgaande dat hierin noch uitdrukkelijk is voorzien, noch dat een dergelijke mogelijkheid lijkt te zijn bedoeld gelet op het doel van richtlijn 2005/29. Als argument tegen het ongedifferentieerd rechtstreeks toepassen van richtlijn 2005/29 door de nationale rechter kan namelijk worden aangevoerd dat uit artikel 11, lid 1, juist blijkt dat de procedures die door de lidstaten in het leven moeten worden geroepen pas de verwezenlijking van de richtlijn zullen garanderen. De invoering van geschikte middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken blijkt dus een noodzakelijke voorwaarde voor de verwezenlijking van de doelen van de richtlijn op nationaal niveau. ( 117 )

106. Los van deze uitlegging moet met betrekking tot het belang van de prejudiciële vraag voor de beslechting van het hoofdgeding worden geconstateerd dat niets in de verwijzingsbeslissing erop wijst dat de rechter van eerste aanleg het gebruik van het door hem als oneerlijk gekwalificeerde contractueel beding over de moratoire rente tevens als oneerlijke handelspraktijk in de zin van richtlijn 2005/29 heeft aangemerkt. De verwijzende rechter, die als eerste de vraag van de toepasselijkheid van richtlijn 2005/29 op het hoofdgeding heeft opgeworpen, spreekt enkel van een „mogelijk oneerlijke handelspraktijk” ( 118 ), evenwel zonder dit vermoeden te onderbouwen. Op grond van de algehele samenhang kan enkel worden verondersteld dat het oneerlijke karakter van de handelspraktijk volgens de verwijzende rechter is gelegen in de vastlegging van een te hoge moratoire rentevoet. De toelichting in de verwijzingsbeslissing is evenwel te summier om met zekerheid te kunnen vaststellen of er eigenlijk wel sprake is geweest van subsumptie door de verwijzende rechter van de feiten onder de richtlijn. Dit betekent dat het verzoek om uitlegging van richtlijn 2005/29 geen verband houdt met het hoofdgeding. Tegen deze achtergrond moet ervan worden uitgegaan, zoals ook de deelnemers aan de procedure van mening zijn, dat de prejudiciële vraag zuiver hypothetisch van aard is. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging om de zesde prejudiciële vraag eveneens niet-ontvankelijk te verklaren.

VII – Conclusie

107. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Audiencia Provincial de Barcelona als volgt te beantwoorden: „1) Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat zij de nationale rechter niet de verplichting oplegt om in een nationale betalingsbevelprocedure ambtshalve a limine litis te beslissen over de nietigheid van een beding over moratoire rente in een) consumentenkredietovereenkomst, voor zover naar nationaal procesrecht het mogelijk oneerlijke karakter van dit beding kan worden getoetst in een door een rechtsmiddel van de schuldenaar in te leiden contentieuze procedure in het kader waarvan de nationale rechter in staat wordt gesteld zich de feitelijke en juridische gegevens te verschaffen die hij voor deze toetsing nodig heeft. 2) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 verzet zich tegen een nationale regeling die de nationale rechter de bevoegdheid verleent om een oneerlijk beding in een consumentenovereenkomst te vervangen door een beding dat niet oneerlijk is. 3) Verordening (EG) nr. 1896/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure is niet van toepassing op een nationale betalingsbevelprocedure.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Duits.

( 2 ) Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29).

( 3 ) Richtlijn 2009/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen (PB L 110, blz. 30).

( 4 ) Verordening (EG) nr. 1896/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure (PB L 399, blz. 1).

( 5 ) Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PB L 133, blz. 66).

( 6 ) Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (PB L 149, blz. 22).

( 7 ) Artikel 32 van richtlijn 2011/83, dat als artikel 8 bis in richtlijn 93/13 wordt ingevoegd, legt de lidstaten de verplichting op om de Commissie op de hoogte te stellen van de vaststelling van specifieke nationale bepalingen op bepaalde gebieden, met name wanneer deze bepalingen de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 bedoelde beoordeling van het oneerlijke karakter uitbreiden, alsmede de invoering behelzen van lijsten met bedingen die als oneerlijk worden beschouwd.

( 8 ) Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijn 85/577/EEG en van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 304, blz. 64). Ingevolge artikel 28, lid 1, moeten de lidstaten uiterlijk op 13 december 2013 de richtlijn in hun nationaal recht hebben omgezet.