Arrest van het Hof van 22 april 1997. - Geotronics SA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - PHARE-programma - Niet-openbare aanbestedingsprocedure - Beroep tot nietigverklaring - Ontvankelijkheid - EER-Overeenkomst - Oorsprong van producten - Discriminatie - Beroep wegens aansprakelijkheid. - Zaak C-395/95 P.



Jurisprudentie 1997 bladzijde I-02271



Samenvatting

Partijen

Overwegingen van het arrest

Beslissing inzake de kosten

Dictum



Trefwoorden

1 Begroting van de Europese Gemeenschappen - Financieel reglement - Bepalingen van toepassing op hulp aan derde landen - Procedure voor plaatsen van uit hoofde van PHARE-programma gefinancierde overheidsopdrachten - Rol van begunstigde staat en van Commissie - Bevoegdheid van begunstigde staat om contracten te sluiten - Besluit van Commissie tot afwijzing van offerte van inschrijver die niet aan voorwaarden voor communautaire financiering voldoet - Handeling die uit contractuele procedure voor gunning van opdracht kan worden gelicht - Handeling die vatbaar is voor beroep tot nietigverklaring

(EG-Verdrag, art. 173, vierde alinea)

2 Internationale overeenkomsten - Overeenkomst tot instelling van Europese Economische Ruimte - Toepassing ratione temporis - Niet-toepasselijk op vóór inwerkingtreding van overeenkomst ontstane rechtssituaties - Procedure voor plaatsen van overheidsopdracht geopend vóór, maar gesloten na 1 januari 1994 - Niet-toepasselijkheid

Samenvatting

3 De handeling waarbij de Commissie in een procedure voor het plaatsen van een uit hoofde van het PHARE-programma gefinancierde overheidsopdracht aan een inschrijver meedeelt, dat zij diens offerte afwijst op grond dat deze niet voldoet aan de in de bekendmaking van de aanbesteding gestelde voorwaarden voor het verkrijgen van communautaire financiering, wordt weliswaar verricht in een procedure van contractuele aard die tot de sluiting van een nationaal contract door de begunstigde staat moet leiden, maar kan uit dit verband worden gelicht, voor zover zij door de Commissie bij de uitoefening van haar eigen bevoegdheden is vastgesteld en specifiek betrekking heeft op een bepaalde onderneming die door het enkele feit van de vaststelling van die handeling elke kans op gunning van het contract verliest. In die omstandigheden heeft het besluit van de Commissie om de betrokken onderneming van communautaire financiering uit te sluiten, voor haar als zodanig bindende rechtsgevolgen en is het dus vatbaar voor beroep tot nietigverklaring.

4 Het rechtskader van de procedure voor het plaatsen van uit hoofde van het PHARE-programma gefinancierde overheidsopdrachten wordt bepaald door de algemene voorwaarden van de niet-openbare aanbesteding. Wanneer de offertes waren ingediend en de oproep tot inschrijving in 1993 definitief was afgesloten op basis van die algemene voorwaarden, was de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, die op 1 januari 1994 in werking is getreden, ratione temporis niet van toepassing op die procedure. Deze overeenkomst kon hoe dan ook niet zonder het rechtszekerheidsbeginsel te schenden, tot gevolg hebben dat de voorwaarden waaronder deze aanbesteding was gelanceerd en op grond waarvan de offertes waren ingediend, werden gewijzigd, of voorschrijven dat de procedure voor het plaatsen van de opdracht moest worden heropend.

Partijen

In zaak C-395/95 P,

Geotronics SA, vennootschap naar Frans recht, gevestigd te Lognes (Frankrijk), vertegenwoordigd door T. Pettersson, advocaat bij de Zweedse balie, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van Arendt en Medernach, advocaten aldaar, Rue Mathias Hardt 8-10,

rekwirante,

betreffende hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 26 oktober 1995 in zaak T-185/94 (Geotronics/Commissie, Jurispr. 1995, blz. II-2795), en strekkende tot vernietiging van dat arrest, andere partij bij de procedure: Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur J. Forman, als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE,

samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, J. C. Moitinho de Almeida, J. L. Murray en L. Sevón, kamerpresidenten, C. N. Kakouris, P. J. G. Kapteyn, C. Gulmann, G. Hirsch, P. Jann, H. Ragnemalm en M. Wathelet (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: G. Tesauro

griffier: H. von Holstein, adjunct-griffier

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 3 december 1996,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 30 januari 1997,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 18 december 1995, heeft Geotronics SA (hierna: "Geotronics") krachtens artikel 49 van 's Hofs Statuut-EG hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 26 oktober 1995 in zaak T-185/94 (Geotronics/Commissie, Jurispr. 1995, blz. II-2795; hierna: "bestreden arrest"), waarbij haar beroep op grond van artikel 173, vierde alinea, EG-Verdrag, strekkende tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 10 maart 1994 houdende afwijzing van de door haar in het kader van het PHARE-programma ingediende offerte voor de levering van elektronische tachometers, en haar beroep krachtens de artikelen 178 en 215 EG-Verdrag, strekkende tot vergoeding van de schade die zij wegens het litigieuze besluit stelt te hebben geleden, zijn verworpen.

De feiten

2 In het bestreden arrest stelde het Gerecht het volgende vast:

"1 Het PHARE-programma, dat is gebaseerd op verordening (EEG) nr. 3906/89 van de Raad van 18 december 1989 betreffende economische hulp ten gunste van de Republiek Hongarije en de Volksrepubliek Polen (PB 1989, L 375, blz. 11; hierna: $verordening nr. 3906/89'), zoals gewijzigd bij verordeningen (EEG) nrs. 2698/90 van de Raad van 17 september 1990 (PB 1990, L 257, blz. 1), 3800/91 van de Raad van 23 december 1991 (PB 1991, L 357, blz. 10) en 2334/92 van de Raad van 7 augustus 1992 (PB 1992, L 227, blz. 1), en de uitbreiding van de economische hulp tot andere landen in Midden- en Oost-Europa beoogt, vormt het kader waarin de Europese Gemeenschap de economische hulp aan de landen in Midden- en Oost-Europa kanaliseert. Die hulp is bedoeld om het proces van de in die landen aan de gang zijnde economische en sociale hervormingen te steunen.

2 Op 9 juli 1993 lanceerden de Commissie, $namens de Roemeense regering', en het Roemeense Ministerie van Landbouw en Voeding via de $EC/PHARE Programme Management Unit-Bucharest' (hierna: $PMU-Boekarest'), het de Roemeense Staat vertegenwoordigend orgaan dat met het project is belast, gezamenlijk een niet-openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van elektronische tachometers ($total stations') aan het Roemeense Ministerie van Landbouw en Voeding, bestemd voor gebruik in het kader van het Roemeense landbouwhervormingsprogramma. Ingevolge artikel 2 van de algemene aanbestedingsvoorwaarden moest de te leveren apparatuur afkomstig zijn uit de Lid-Staten van de Europese Gemeenschap of uit één van de door het PHARE-programma begunstigde staten.

3 Op 16 juli 1993 diende de vennootschap naar Frans recht Geotronics SA (hierna: $Geotronics' of $verzoekster'), een volledige dochteronderneming van de Zweedse vennootschap Geotronics AB, een offerte in voor de levering van 80 total stations van het type Geodimeter 510 N ($electronic total stations with inbuilt memory for data storage').

4 Bij faxbericht van 18 oktober 1993 liet PMU-Boekarest verzoekster weten, dat haar offerte gunstig was beoordeeld en dat een contract ter goedkeuring aan de aanbestedende dienst ($contracting authority') zou worden voorgelegd.

5 Bij faxbericht van 19 november 1993 deelde de Commissie verzoekster mee, dat de beoordelingscommissie ($evaluation committee') haar had aanbevolen verzoekster de betrokken opdracht te gunnen, doch dat zij twijfelde aan de oorsprong van de door Geotronics aangeboden produkten en dienaangaande nadere inlichtingen wenste te ontvangen.

6 Bij brief van 14 december 1993 verstrekte Geotronics de Commissie nadere inlichtingen omtrent de assemblage van de tachometers en deelde zij haar mee, dat deze in het Verenigd Koninkrijk zouden worden gefabriceerd.

7 Op 2 maart 1994 liet verzoekster de Commissie weten, dat zij had vernomen dat haar offerte zou worden afgewezen op grond dat de aangeboden apparatuur van Zweedse oorsprong was. Zij stelde zich op het standpunt, dat na de inwerkingtreding van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (PB 1994, L 1, blz. 3; hierna: $EER-Overeenkomst') op 1 januari 1994 de situatie, wat de oorsprong van de produkten betreft, was gewijzigd, en zij stelde de Commissie voor, de besloten aanbestedingsprocedure te heropenen.

8 Bij faxbericht van 10 maart 1994 wees de Commissie verzoeksters offerte af, op grond dat, anders dan in de aanbestedingsvoorwaarden was bepaald, de door Geotronics aangeboden apparatuur niet afkomstig was uit de Lid-Staten van de Gemeenschap of uit een door het PHARE-programma begunstigde staat.

9 Op 11 maart 1994 liet de Commissie PMU-Boekarest weten, dat zij na onderzoek van de twee offertes die in de niet-openbare aanbestedingsprocedure voor elektronische tachometers waren binnengekomen, van mening was, dat enkel de offerte van een Duitse onderneming aan de aanbestedingsvoorwaarden voldeed en aanvaardbaar was. Derhalve verzocht de Commissie PMU-Boekarest contact op te nemen met deze Duitse onderneming teneinde het contract nader uit te werken.

10 In deze omstandigheden heeft verzoekster bij op 29 april 1994 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift het onderhavige beroep ingesteld.

11 Bij op diezelfde dag ter griffie van het Gerecht ingeschreven afzonderlijke akte heeft verzoekster krachtens artikel 185 van het Verdrag een verzoek om voorlopige maatregelen strekkende tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit ingediend.

12 Op 17 mei 1994 deelde PMU-Boekarest de Commissie mee, dat het Roemeense Ministerie van Landbouw en Voeding, de aanbestedende dienst, op 15 april 1994 had besloten de opdracht aan de Duitse onderneming te gunnen.

13 Dezelfde dag deelde PMU-Boekarest verzoekster mee, dat de Roemeense autoriteiten haar de betrokken opdracht niet konden gunnen, omdat haar offerte niet voldeed aan de in aanbestedingsprocedure gestelde voorwaarden inzake de oorsprong."

3 Bij beschikking van 7 juli 1994 (zaak T-185/94 R, Geotronics, Jurispr. 1994, blz. II-519) heeft de president van het Gerecht het door Geotronics tegelijkertijd met deze beroepen ingediende verzoek in kort geding afgewezen.

Het arrest van het Gerecht

4 Blijkens het bestreden arrest vorderde Geotronics primair nietigverklaring van het besluit van de Commissie houdende afwijzing van haar offerte, zoals dat haar bij faxbericht van 10 maart 1994 is meegedeeld, en subsidiair veroordeling van de Commissie tot vergoeding van de schade die zij haar heeft berokkend door dat besluit te nemen.

De ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring

5 Het Gerecht verklaarde het beroep tot nietigverklaring van het in de brief van 10 maart 1994 vervatte besluit niet-ontvankelijk op de volgende gronden:

"27 Om te beginnen zij opgemerkt, dat volgens de basisverordening van het PHARE-programma de hulp door de Gemeenschap autonoom dan wel in de vorm van medefinanciering met de Lid-Staten, de Europese Investeringsbank, derde landen, multilaterale organisaties of de begunstigde landen zelf wordt toegekend.

28 Er zij vervolgens op gewezen, dat de in het kader van het PHARE-programma verleende hulp uit de algemene begroting wordt gefinancierd overeenkomstig het Financieel reglement, zoals met name gewijzigd bij verordening nr. 610/90, waarvan titel IX de bepalingen betreffende hulp aan derde landen bevat.

29 Volgens de artikelen 107 en 108, lid 2, van verordening nr. 610/90 worden de acties en projecten die in het kader van het samenwerkingsbeleid van de Gemeenschap worden gefinancierd, door de begunstigde staat uitgevoerd in nauwe samenwerking met de Commissie, die, als beheerster van de hulp, de kredieten toekent en zorgt voor de gelijkheid van de voorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingen, de afwezigheid van discriminaties en de keuze van de economisch voordeligste inschrijving.

30 Ingevolge artikel 109, lid 2, van dit reglement staat het evenwel aan de begunstigde staat de aanbestedingen bekend te maken, de inschrijvingen in ontvangst te nemen, het openen van de inschrijvingen voor te zitten en het resultaat daarvan vast te stellen. De begunstigde staat dient eveneens de overeenkomsten, contracten, aanhangsels en bestekken te ondertekenen en deze vervolgens ter kennis van de Commissie te brengen. Hieruit volgt, dat de gunningsbevoegdheid bij de door het PHARE-programma begunstigde staat ligt. Ter terechtzitting heeft de vertegenwoordiger van verzoekster dienaangaande erkend, dat de Roemeense regering in casu het recht had de opdracht aan Geotronics te gunnen ondanks de weigering van de Commissie haar gemeenschapssteun toe te kennen.

31 Uit deze bevoegdheidsverdeling vloeit voort, dat de door het PHARE-programma gefinancierde contracten moeten worden beschouwd als nationale contracten die uitsluitend bindend zijn voor de begunstigde staat en de marktdeelnemer. Uitwerking, onderhandeling en sluiting van de contracten vinden immers slechts tussen deze twee partners plaats.

32 Tussen de inschrijvers en de Commissie ontstaat daarentegen geen enkele rechtsbetrekking, omdat deze laatste zich ertoe beperkt namens de Gemeenschap de financieringsbesluiten te nemen, en haar handelingen niet tot gevolg kunnen hebben, dat ten aanzien van de inschrijvers een door de Gemeenschap genomen besluit in de plaats treedt van het besluit van de door het PHARE-programma begunstigde staat. Derhalve kan er in casu geen sprake zijn van een door de Commissie ten aanzien van de inschrijvers gestelde handeling die vatbaar is voor een beroep krachtens artikel 173, vierde alinea, EG-Verdrag (hierna: $Verdrag'; zie naar analogie arresten Hof van 10 juli 1984, zaak 126/83, STS, Jurispr. 1984, blz. 2769, r.o. 18 en 19, en 10 juli 1985, zaak 118/83, CMC, Jurispr. 1985, blz. 2325, r.o. 28 en 29, en arresten [van] [14 januari 1993, zaak C-257/90], Italsolar, [Jurispr. 1993, blz. I-9], r.o. 22 en 26, en [29 april 1993, zaak C-182/91], Forafrique Burkinabe, [Jurispr. 1993, blz. I-2161], r.o. 23).

33 Mitsdien kan de brief van 10 maart 1994, waarin de Commissie verzoekster heeft meegedeeld dat zij genoodzaakt was haar offerte af te wijzen wegens de niet-communautaire oorsprong van de aangeboden apparatuur, ondanks de door de Commissie gebezigde bewoordingen niet worden aangemerkt als een handeling van de Commissie die bindende rechtsgevolgen in het leven heeft geroepen welke de rechtspositie van verzoekster kunnen aantasten.

34 Hieraan zij nog toegevoegd, dat verzoekster hoe dan ook geen baat kan hebben bij een eventuele nietigverklaring van de brief van de Commissie van 10 maart 1994, omdat de nietigverklaring daarvan als zodanig het contract tussen de Roemeense regering en de Duitse onderneming waaraan de opdracht is gegund, niet in het geding kan brengen.

35 Hieruit volgt, dat de conclusies strekkende tot nietigverklaring van de brief van de Commissie van 10 maart 1994 niet-ontvankelijk moeten worden verklaard."

Het beroep tot schadevergoeding

6 Het Gerecht herinnerde eraan,

"dat de omstandigheid dat het beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk is, niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het beroep tot schadevergoeding, daar dit laatste een zelfstandig rechtsmiddel is (zie arrest van 26 februari 1986, zaak 175/84, Krohn, Jurispr. 1986, blz. 753, r.o. 32)" (r.o. 38).

Vervolgens oordeelde het, dat moest worden nagegaan, of de Commissie, die verantwoordelijk is voor de financiering van de projecten in het kader van het PHARE-programma, een fout had begaan op grond waarvan zij aansprakelijk kon worden gesteld in de zin van artikel 215, tweede alinea, van het Verdrag, en dat moest worden onderzocht, of zij de EER-Overeenkomst had geschonden (r.o. 39 en 40).

7 Na dit te hebben onderzocht, verklaarde het Gerecht, dat het beroep tot schadevergoeding moest worden verworpen op de volgende gronden:

"48 Om te beginnen zij opgemerkt, dat de EER-Overeenkomst, bij gebreke van overgangsbepalingen, pas ten volle effect sorteert sedert haar inwerkingtreding op 1 januari 1994 en dus enkel toepassing kan vinden op na haar inwerkingtreding ontstane rechtssituaties.

49 Verder is het rechtskader van de procedure voor het plaatsen van de opdracht, met name de voorwaarde inzake de oorsprong van de betrokken produkten, in casu vastgesteld bij de door de Commissie op 9 juli 1993 namens de Roemeense regering bekendgemaakte niet-openbare aanbesteding.

50 Zowel de Commissie, die de algemene aanbestedingsvoorwaarden van 9 juli 1993 vaststelde, als verzoekster, die haar offerte voor de levering op 16 juli 1993 indiende, mocht redelijkerwijze verwachten, dat het besluit inzake de toewijzing van de door de Gemeenschap op basis van deze voorwaarden toegekende steun, vóór 1 januari 1994, de datum van inwerkingtreding van de EER-Overeenkomst, kon afkomen.

51 Niettemin moet worden vastgesteld, dat verzoekster tegen de twijfel die de Commissie in haar op 19 november 1993 aan verzoekster gerichte brief had geuit omtrent de communautaire oorsprong van de aangeboden produkten, in haar antwoord van 14 december 1993 heeft ingebracht, dat de door haar aangeboden produkten in het Verenigd Koninkrijk werden gefabriceerd. Slechts door contacten die na 1 januari 1994 tussen verzoekster en de Commissie hebben plaatsgevonden, vond deze laatste bevestiging van haar twijfel en stelde zij vast, dat de aangeboden produkten hoofdzakelijk uit Zweden afkomstig waren.

52 Ter terechtzitting heeft de vertegenwoordiger van verzoekster overigens toegegeven, dat de bij de procedure opgelopen vertraging was te wijten aan verzoekster, die zonder te kwader trouw te zijn, de Commissie op een dwaalspoor had gebracht wat betreft de oorsprong van de produkten. Hij heeft eveneens toegegeven, dat ingeval de Commissie haar besluit vóór 1 januari 1994 had genomen, verzoekster de toepasselijkheid van de EER-Overeenkomst op de in het onderhavige beroep aan de orde zijnde procedure voor het plaatsen van de opdracht, niet had kunnen aanvoeren.

53 Het Gerecht is derhalve van oordeel, dat de Commissie zich terecht heeft gebaseerd op de algemene voorwaarden die zij in de niet-openbare aanbestedingsprocedure had vastgesteld en die vóór de inwerkingtreding van de EER-Overeenkomst door verzoekster waren aanvaard, toen zij verzoekster op 10 maart 1994 meedeelde, dat haar offerte moest worden afgewezen op grond dat de door haar aangeboden apparatuur, anders dan in de aanbestedingsvoorwaarden was bepaald, niet afkomstig was uit de Lid-Staten van de Gemeenschap of uit een door het PHARE-programma begunstigde staat.

54 De brief van 10 maart 1994 vormt immers slechts de toepassing van de in de niet-openbare aanbestedingsprocedure gestelde voorwaarden en kan niet worden geacht een rechtssituatie in het leven te hebben geroepen die nieuw is ten opzichte van die welke uit de niet-openbare aanbesteding voortvloeit. Derhalve kan de omstandigheid dat deze toepassing heeft plaatsgevonden op een tijdstip waarop de juridische context wegens de inwerkingtreding van de EER-Overeenkomst was veranderd, het in de aanbesteding vastgestelde rechtskader niet in het geding brengen en verzoekster geen rechten verlenen die deze op het tijdstip van bekendmaking van de aanbesteding niet kon doen gelden.

55 Bovendien is de EER-Overeenkomst in elk geval niet van toepassing op opdrachten die worden beheerst door rechtsbetrekkingen waarbij een staat die de EER-Overeenkomst niet heeft ondertekend, partij is. Anders dan verzoekster stelt, namelijk dat in het kader van het PHARE-programma de produkten waarvoor de inschrijving geldt, in feite worden gekocht door de Commissie en door deze vervolgens worden doorverkocht aan de begunstigde staten, volgt uit het voorafgaande, dat de betrokken contracten nationale contracten zijn, die uitsluitend vallen binnen de sfeer van de rechtsbetrekkingen tussen de inschrijver en de begunstigde staat, in casu Roemenië, dat geen partij is bij de EER-Overeenkomst.

56 Hieruit volgt, dat aan de Commissie niet kan worden verweten dat zij de EER-Overeenkomst niet op de onderhavige procedure voor het plaatsen van opdrachten heeft toegepast.

57 Aangezien er dus geen sprake is van enige onrechtmatige gedraging van de Commissie, moeten de conclusies strekkende tot schadevergoeding ongegrond worden verklaard.

58 Uit al het voorgaande volgt, dat het beroep in zijn geheel moet worden verworpen."

De hogere voorziening

De verwerping van het beroep tot nietigverklaring

8 Volgens Geotronics heeft het Gerecht het recht geschonden, door zich op het standpunt te stellen dat het in de brief van 10 maart 1994 vervatte besluit niet vatbaar is voor beroep krachtens artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag. Zij betoogt dienaangaande, dat de opdracht ongetwijfeld aan haar zou zijn gegund indien de Commissie haar offerte niet had afgewezen, en dat het litigieuze besluit, dat het resultaat van de aanbesteding heeft bepaald, jegens haar bindende rechtsgevolgen in het leven heeft geroepen en haar rechtspositie duidelijk heeft aangetast.

9 Opgemerkt zij, dat krachtens artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag iedere natuurlijke of rechtspersoon beroep tot nietigverklaring kan instellen tegen de tot hem gerichte beschikkingen, alsmede tegen beschikkingen die, hoewel genomen in de vorm van een beschikking gericht tot een andere persoon, hem rechtstreeks en individueel raken.

10 Voorts zijn volgens vaste rechtspraak van het Hof slechts als handelingen of besluiten die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 173 van het Verdrag te beschouwen, maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen, welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten (zie met name arrest van 11 november 1981, zaak 60/81, IBM, Jurispr. 1981, blz. 2639, r.o. 9).

11 Nadat het Gerecht de bevoegdheidsverdeling tussen de begunstigde staat en de Commissie in de procedure voor het plaatsen van in het kader van het PHARE-programma gefinancierde opdrachten had beschreven, overwoog het in rechtsoverweging 33 van het bestreden arrest, dat de brief van 10 maart 1994 ondanks de door de Commissie gebezigde bewoordingen niet kon worden aangemerkt als een handeling die bindende rechtsgevolgen in het leven heeft geroepen welke de rechtspositie van Geotronics kunnen aantasten, zodat het beroep tot nietigverklaring van die brief niet-ontvankelijk moest worden verklaard.

12 Blijkens de rechtspraak van het Hof inzake de gunning van door het Europees Ontwikkelingsfonds gefinancierde projecten, blijft de bemoeienis van de vertegenwoordigers van de Commissie, of het nu om goedkeuring of niet-goedkeuring, om tekenen voor gezien of niet-tekenen voor gezien gaat, beperkt tot de vaststelling dat aan de voorwaarden voor financiering door de Gemeenschap al dan niet voldaan is. Schending van het beginsel dat zulke contracten nationale contracten zijn, in die zin dat alleen de begunstigde staten voor de uitwerking, onderhandeling en sluiting verantwoordelijk zijn, is niet het doel van die bemoeienis en kan ook niet het gevolg daarvan zijn (zie met name arrest STS, reeds aangehaald, r.o. 16). Volgens die rechtspraak onderhouden de inschrijvende ondernemingen of de ondernemingen aan wie de bedoelde contracten zijn gegund, namelijk alleen rechtsbetrekkingen met de voor het contract verantwoordelijke, begunstigde staat en kunnen de handelingen van de vertegenwoordigers van de Commissie niet tot gevolg hebben dat, te hunnen aanzien, een door de Gemeenschap genomen besluit in de plaats treedt voor het besluit van de ACS-staat, die bij uitsluiting bevoegd is om het contract te sluiten en te ondertekenen (arrest STS, reeds aangehaald, r.o. 18; zie eveneens de reeds aangehaalde arresten CMC, r.o. 28, Italsolar, r.o. 22, en Forafrique Burkinabe, r.o. 23).

13 De aan deze rechtspraak ten gronde liggende redenering kon evenwel niet zonder meer op het bij het Gerecht aanhangige geval worden toegepast om de niet-ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring te rechtvaardigen.

14 Blijkens rechtsoverweging 8 van het bestreden arrest deelde de Commissie bij haar brief van 10 maart 1994 Geotronics namelijk mee, dat zij de offerte afwees op grond dat de door Geotronics aangeboden apparatuur niet afkomstig was uit de Lid-Staten van de Gemeenschap of uit een door het PHARE-programma begunstigde staat. De Commissie heeft de litigieuze handeling, die formeel tot Geotronics was gericht, dus vastgesteld nadat zij had nagegaan of de offerte van deze onderneming voldeed aan de in de bekendmaking van de aanbesteding gestelde voorwaarden voor het verkrijgen van de communautaire financiering. Hoewel deze handeling werd verricht in een procedure van contractuele aard, die tot de sluiting van een nationaal contract moest leiden, kon zij uit dit verband worden gelicht, voor zover zij door de Commissie bij de uitoefening van haar eigen bevoegdheden was vastgesteld en zij specifiek betrekking had op een bepaalde onderneming die door het enkele feit van de vaststelling van die handeling elke reële kans op de gunning van het contract verloor.

15 In die omstandigheden had het besluit van de Commissie om Geotronics van communautaire financiering uit te sluiten als zodanig bindende rechtsgevolgen voor verzoekster en was het dus vatbaar voor beroep tot nietigverklaring.

16 Daaruit volgt, dat het Gerecht het recht heeft geschonden, door te oordelen dat de brief van 10 maart 1994 niet kon worden aangemerkt als een handeling die bindende rechtsgevolgen in het leven heeft geroepen welke de rechtspositie van Geotronics kunnen aantasten, en door het beroep tot nietigverklaring van die handeling op die grond niet-ontvankelijk te verklaren.

17 Derhalve is de hogere voorziening gegrond, voor zover in het bestreden arrest het beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk is verklaard.

18 Alvorens te bezien, welke consequenties deze vaststelling heeft, moet de hogere voorziening verder worden onderzocht voor zover zij het beroep tot schadevergoeding betreft, daar de door Geotronics in dat verband aangevoerde middelen betrekking hebben op de beoordeling door het Gerecht van de rechtmatigheid van het gewraakte optreden van de Commissie. Het onderzoek van deze vraag, een van de constitutieve bestanddelen van de niet-contractuele aansprakelijkheid in de zin van artikel 215, tweede alinea, van het Verdrag, valt in casu samen met de toetsing van de wettigheid van de bestreden handeling krachtens artikel 173 van het Verdrag.

De verwerping van het beroep tot schadevergoeding

19 Tot staving van haar hogere voorziening betoogt Geotronics, dat het Gerecht het recht heeft geschonden, door zich in rechtsoverweging 53 van het bestreden arrest op het standpunt te stellen, dat de Commissie zich terecht heeft gebaseerd op de algemene aanbestedingsvoorwaarden, terwijl de op 1 januari 1994 in werking getreden Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: "EER-Overeenkomst"), en met name de artikelen 4, 8, 11 en 65, lid 1, daarvan, de Commissie verplichtte producten uit een derde land dat partij is bij de EER-Overeenkomst, in casu Zweden, onder dezelfde voorwaarden in aanmerking te nemen als de producten uit een Lid-Staat.

20 Zoals het Gerecht in de rechtsoverwegingen 49 en 54 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, is het rechtskader van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht, in het bijzonder de voorwaarde inzake de oorsprong van de betrokken producten, vastgesteld bij de door de Commissie op 9 juli 1993 namens de Roemeense regering bekendgemaakte niet-openbare aanbesteding.

21 Blijkens de feitelijke vaststellingen van het Gerecht is de offerte van Geotronics op 16 juli 1993 ingediend en de oproep tot inschrijving definitief afgesloten op basis van de algemene voorwaarden van deze aanbesteding. De EER-Overeenkomst, die op 1 januari 1994 in werking is getreden, kon hoe dan ook niet, zonder het rechtszekerheidsbeginsel te schenden, tot gevolg hebben dat de voorwaarden waaronder deze aanbesteding was gelanceerd en op grond waarvan de offertes waren ingediend, werden gewijzigd, of voorschrijven dat de procedure voor het plaatsen van de opdracht moest worden heropend.

22 Het Gerecht kon dus terecht overwegen, dat de Commissie zich ondanks de latere inwerkingtreding van de EER-Overeenkomst terecht heeft gebaseerd op de in casu vastgestelde algemene aanbestedingsvoorwaarden, en in het bijzonder op artikel 2 van deze voorwaarden, volgens hetwelk de te leveren apparatuur afkomstig moest zijn uit de Lid-Staten van de Gemeenschap of uit een door het PHARE-programma begunstigde staat.

23 Onder die omstandigheden is het van geen belang, dat het Gerecht in rechtsoverweging 55 van het arrest daarnaast nog heeft vastgesteld, dat de EER-Overeenkomst niet van toepassing kon zijn op opdrachten die worden beheerst door rechtsbetrekkingen waarbij een staat partij is, die de EER-Overeenkomst niet heeft ondertekend. Omdat dit een overweging ten overvloede was, kunnen de grieven die hiertegen worden aangevoerd, niet tot vernietiging van het arrest van het Gerecht leiden en zijn zij dus niet relevant (arrest van 22 december 1993, zaak C-244/91 P, Pincherle, Jurispr. 1993, blz. I-6965, r.o. 25).

24 Derhalve moet de hogere voorziening, voor zover zij betrekking heeft op het beroep tot schadevergoeding, worden afgewezen.

De gevolgen van de vernietiging van het arrest van het Gerecht

25 Volgens artikel 54, eerste alinea, van 's Hofs Statuut-EG vernietigt het Hof in geval van gegrondheid van de hogere voorziening de beslissing van het Gerecht. Het kan de zaak dan zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht.

26 Daar de zaak in staat van wijzen is, zijn er termen aanwezig om definitief uitspraak te doen op het beroep tot nietigverklaring van het bij brief van 10 maart 1994 aan Geotronics meegedeelde besluit van de Commissie, dat het Gerecht ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

27 Tot staving van dat beroep heeft Geotronics betoogd, dat de Commissie de EER-Overeenkomst, met name artikel 4, had geschonden.

28 Om de in de rechtsoverwegingen 48 tot en met 54 van het bestreden arrest vermelde en de hiervoor in de rechtsoverwegingen 19 tot en met 22 in essentie overgenomen redenen volstaat dienaangaande de vaststelling, dat de EER-Overeenkomst ratione temporis niet van toepassing was op de feiten van deze zaak.

29 Mitsdien moet het beroep tot nietigverklaring worden verworpen.

Beslissing inzake de kosten

Kosten

30 Wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof zelf de zaak afdoet, beslist het Hof volgens artikel 122 van het Reglement voor de procesvoering ten aanzien van de proceskosten. Volgens artikel 69, lid 2, dat krachtens artikel 118 van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien Geotronics op de wezenlijke punten in het ongelijk is gesteld, dient zij te worden verwezen in haar eigen kosten en in de kosten van de Commissie in zowel de procedure voor het Gerecht als in de procedure voor het Hof.

Dictum

HET HOF VAN JUSTITIE,

rechtdoende:

1) Vernietigt het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 26 oktober 1995 (zaak T-185/94, Geotronics), voor zover daarin het beroep tot nietigverklaring van de brief van de Commissie van 10 maart 1994 niet-ontvankelijk wordt verklaard.

2) Wijst de hogere voorziening voor het overige af.

3) Verwerpt het beroep tot nietigverklaring.

4) Verstaat dat Geotronics SA alle kosten zal dragen van zowel de procedure voor het Gerecht, als van de procedure voor het Hof.