CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER

VAN 13 JULI 1976 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Men zegt dat „misbruik van bevoegdheid dikwijls wordt gesteld, doch zelden bewezen”. In dit geval is het mijns inziens inderdaad bewezen.

Op 18 februari 1975 publiceerde het secretariaat-generaal van de Raad een aankondiging van intern vergelijkend onderzoek Raad/A/108. Reeds dadelijk wil ik hier terzijde opmerken dat van deze aankondiging de Italiaanse tekst als bijlage 2 bij het verzoekschrift is gevoegd en dat de Raad eerst op mijn verzoek het Hof een exemplaar van de Engelse tekst heeft verstrekt, waarvan ikzelf verder ben uitgegaan. De procestaai is echter Frans. In weerwil van het gestelde in artikel 29, paragraaf 3, van het Reglement voor de procesvoering is de Franse tekst van de aankondiging ons niet ter beschikking gesteld. Merkwaardigerwijs heeft verzoeker ter terechtzitting echter wel argumenten gebaseerd op bepaalde nuances in de Franse tekst. Ik zou hieraan voorbij willen gaan, deels omdat die nuances in de Engelse tekst niet voorkomen en deels omdat bedoelde argumenten mijns inziens niets uitmaken voor de afloop van het geding. Partijen zouden er in geschillen voor het Hof echter goed aan doen zich te houden aan het Reglement voor de procesvoering.

Ik keer thans terug tot de feiten. Luidens de aankondiging was het secretariaat-generaal van plan een intern vergelijkend onderzoek te houden ter voorziening in een post van hoofdadministrateur in de loopbaan A 5/A 4 met aanstelling in de rang A 4. De te verrichten werkzaamheden zouden liggen „op het gebied van het regionaal beleid”.

Onder het hoofd „examenprocedure en voorwaarden voor toelating” werd onder meer medegedeeld dat het vergelijkend onderzoek zou plaatsvinden op de grondslag van schriftelijke bewijsstukken en dat met het oog op de te verrichten werkzaamheden aan de volgende voorwaarden moest zijn voldaan:

a) opleiding op universitair niveau, afgesloten met een diploma, of gelijkwaardige beroepservaring;

b) ten minste zes jaar ervaring in werkzaamheden van de categorie A, waarvan ten minste vier jaar als secretaris van werkgroepen of commissies van de Raad.

Deze aankondiging geschiedde in een op zijn minst gezegd polemische sfeer.

Op 7 november 1974 had namelijk de Vakbondsvereniging — Europese overheidsdienst, beter bekend als de „Union syndicale”, in een rondschrijven (bijlage 8 bij het verzoekschrift), een aantal gevallen uiteengezet, waarin de Raad volgens haar de geest en de bedoeling van het Personeelsstatuut had miskend of had willen miskennen. Een dezer gevallen was onder het opschrift „Passage d'un fonctionnaire de la catégorie LA a la categorie A (du grade LA/4 au grade A 4)” en met de voetnoot: „Il s'agit d'un fonctionnaire de nationalité italienne” als volgt beschreven:

„Il s'agit d'un autre cas flagrant de la théorie selon laquelle tout est possible pour ceux qui ont des Saints au paradis, à savoir un piston efficace.

Nous ne connaissons pas encore à quelle ruse l'Autorité aura recours pour essayer de détourner le Statut et donner ainsi satisfaction à la demande de la délégation italienne.

Nous constatons seulement que, sous n'importe quelle forme, un tel passage de catégorie constitue une discrimination injustifiée à l'égard des autres fonctionnaires du cadre LA qui se sont soumis dans le passé ou qui seront obligés de se soumettre à l'avenir à des concours généraux pour accéder au grade de base (A 7) de la catégorie A.

Nous croyons nécessaire de mettre en garde l' Autorité à ce sujet en lui rappellant que notre Organisation ne manquera pas d' avoir recours à tous les moyens qui pourraient s'avérer nécessaires pour l'empêcher de mener à bien cette opération.”

Op 14 november 1974 liet de secretaris-generaal een mededeling aan het personeel (bijlag 9 bij het verzoekschrift) uitgaan ter weerlegging van het rondschrijven van de Union syndicale. Deze mededeling bevatte de volgende passage:

„— la question du passage d'un fonctionnaire LA/4 au grade A 4, suite à un concours, a été envisagée dans le souci de pallier les anomalies d'une situation de fait déjà ancienne, qui s'est créée grâce à une excessive mansuétude de l'Administration; la possibilité d'un telle situation ne se présentera plus. Les mesures seront prises pour que, très bientôt, chacun accomplisse les tâches qui sont celles de sa catégorie ou de son cadre”.

Uit de memories van partijen, sommige bijlagen (met name bijlage I bij het verweerschrift) en de concessies van de Raad bij de mondelinge behandeling is gebleken dat de enigszins duistere toespelingen in deze publikaties betrekking hadden op een LA 4-ambtenaar van de Raad, namelijk de heer Emilio Giovanni Martino, die jarenlang de facto werkzaamheden van een A-ambtenaar had verricht, onder meer als secretaris van verschillende werkgroepen van de Raad, met name de werkgroep regionaal beleid. Ook had hij ervaring als vertegenwoordiger van de Raad in andere vergaderingen inzake regionaal beleid. Martino was een Italiaan en de Italiaanse delegatie bij de Raad had het secretariaat-generaal van de Raad benaderd met het verzoek hem de met zijn werkzaamheden overeenkomende rang A 4 toe te kennen. Volgens verzoeker was hier sprake van sterke pressie, volgens de Raad slechts van een verzoek.

Volgens mij komt het hier niet erop aan in hoeverre pressie is uitgeoefend, maar dat — zoals de Raad zelf heeft toegegeven — het de bedoeling van het vergelijkend onderzoek was Martino in de rang A 4 te krijgen. In zoverre zou het geen verschil hebben gemaakt, als de Raad had gehandeld op eigen initiatief, dus zonder interventie van de Italiaanse delegatie.

In het rondschrijven van Union syndicale werd met de term „discrimination injustifiée” erop gedoeld dat LA-ambtenaren voor de overgang naar de categorie A aan een vergelijkend onderzoek op de grondslag van schriftelijke bewijstukken en een examen werden onderworpen en dan vooreerst in de rang A 7 werden benoemd, ofschoon sommigen van hen reeds in de rang LA 6 of zelfs LA 5 zaten (zie bijlage 3 bij de memorie van repliek). Ik betwijfel of de Union syndicale hier terecht spreekt van algemene vergelijkende onderzoeken („concours généraux”), daar andere processtukken in de richting wijzen van interne vergelijkende onderzoeken. Overigens doet dit punt mijns inziens niet ter zake.

Voor vergelijkend onderzoek Raad/A/108 meldden zich twee kandidaten, namelijk Martino en verzoeker, die A 5-ambtenaar was bij de juridische dienst van de Raad, en overigens ook een Italiaan.

Het verslag van de jury (bijlage 7 bij het verweerschrift) draagt als datum 30 april 1975. De jury vermeldde beide gegadigden op de lijst van geschikte kandidaten, en Martino als eerste. Hiervoor voerde zij verschillende redenen aan. Martino was bij de Raad acht jaar langer werkzaam dan verzoeker. Hij had tien jaar lang werkzaamheden van de categorie A verricht tegen verzoeker slechts zeven. Martino had bovendien meer ervaring op het gebied van het regionaal beleid en voldeed duidelijker aan het vereiste van „ten minste vier jaar ervaring als secretaris van werkgroepen of commissies van de Raad”. Het enige argument ten gunste van verzoeker was dat zijn universitaire kwalificaties beter waren.

Op 20 mei 1975 benoemde de secretaris-generaal van de Raad Martino in de „openstaande” post (zie voor de Italiaanse tekst van het besluit van de secretaris-generaal bijlage 3 bij het verweerschrift).

Op 30 mei 1975 diende verzoeker overeenkomstig artikel 90, lid 2, van het Statuut een klacht tegen de benoeming van Martino in, welke door de secretaris-generaal van de Raad werd afgewezen bij brief van 16 september 1975. Behoudens een enkel hierna te bespreken punt, is de inhoud van deze klacht en brief (bijlagen 6 en 6b bij het verzoekschrift) hier verder niet van belang.

Op 3 oktober 1975 stelde verzoeker bij het Hof beroep in tot nietigverklaring van de benoeming van Martino met alle gevolgen rechtens.

Verzoeker voert voor zijn vordering in feite vier grieven aan, die echter als drie zijn voorgesteld, daar de twee laatste zijn samengevoegd.

Verzoeker stelt in de eerste plaats dat de secretaris-generaal, die na een vergelijkend onderzoek alleen op de grondslag van bewijsstukken had besloten tot de overgang van Martino van het LA-kader naar de categorie A, daarmee had gehandeld in strijd met de regeling die was overeengekomen met vertegenwoordigers van het personeel van de Raad (dat wil zeggen blijkbaar de Union syndicale en wellicht andere vakbonden, en het personeelscomité) en die was vastgelegd in een brief van de secretaris-generaal van 21 maart 1973 met een bijlage die in die brief wordt aangeduid als „richtlijn” aan de directie Administratie (bijlage 7 bij het verzoekschrift).

Deel III van die „richtlijn” draagt het opschrift „concours internes” en luidt, voorzover hier van belang:

„Des concours internes au Secrétariat Général seront organisés pour le passage vers les catégories A, B et C ainsi que, le cas échéant, vers le Cadre LA, afin de permettre aux membres du personnel qui en ont les capacités de passer à une catégorie ou cadre supérieur conformément aux dispositions du statut.

Ces concours auront lieu tous les trois ans pour le passage vers la catégorie A et le Cadre LA et tous les deux ans pour le passage vers les autres catégories …

Afin d'assurer l'égalité de traitement entre tous les fonctionnaires, les concours internes auront lieu sur titres et épreuves donnant les mêmes garanties de sélection que les concours généraux tout en étant adaptés au caractère interne du concours et aux types d'emplois à pourvoir.

…

La liste d'aptitude établie par le jury suite à un concours sera publiée. Les emplois ouverts par ce councours seront pourvus par nomination de candidats inscrits sur cette liste. Celle-ci expirera lorsque les emplois mis à concours internes auront été pourvus. Toutefois, s'il reste des candidats sur la liste, l'Autorité investie du pouvoir de nomination pourra, à titre exceptionnel et sans préjudice du recours à des concours généraux, pourvoir d'autres emplois rendus vacants pendant la période considérée. Lors de la détermination des emplois à pourvoir par concours internes au cours de la période ultérieure, il sera tenu compte des emplois éventuellement ainsi pourvus en excédent de ceux mis à concours pour la période considérée.

Si l'autorité investe du pouvoir de nomination envisage de demander la modification du classement catégoriel de certains emplois, elle prend l'avis d'une Commission ad hoc ayant la même composition que la Commission consultative d'avancement pour la catégorie A avant de saisir l'instance budgétaire. Si la modification est décidée, des concours internes sur titre pourront, à titre exceptionnel, être prévus après avis de la Commission paritaire.

Avant la fin de juillet 1973, une étude sera effectuée par la Commission paritaire pou déterminer:

— les modalités générales d'application de ce système de concours internes périodiques et notamment le pourcentage d'emplois à mettre à concours pour chaque catégorie sur l'ensemble des emplois nouvellement créés dans cette catégorie, exception faite des emplois accordés dans le cadre de l'élargissement;

— les critères généraux concernant, pour le passage vers les différentes catégories, les conditions d'accès aux concours et la nature des épreuves afin d'assurer l'adaptation de celle-ci aux types d'emplois à pourvoir.

Le système de concours internes sera d'application pour pourvoir les emplois vacants à attribuer à des fonctionnaires déjà en service et qui ne pourraient être pourvus par voie de promotion ou de mutation”.

Het aan deze „regeling van 1973” ontleende argument leidde tot een meningsverschil over twee vragen:

1. of de Raad rechtens gebonden was aan de regeling van 1973,

2. en zo ja, of derhalve de secretaris-generaal in een geval als dit geen intern vergelijkend onderzoek uitsluitend op de grondslag van schriftelijk bewijsstukken mocht houden.

Uiteraard zijn deze vragen alleen van academisch belang, wanneer hier inderdaad sprake is van misbruik van bevoegdheid, zoals verzoeker stelt en ikzelf ook meen. Niettemin lijkt het mij passend hierover mijn opinie te geven.

Verzoeker beweert niet dat de secretaris-generaal met de regeling van 1973 een statutaire bevoegdheid heeft uitgeoefend en zeker niet dat het een regeling is als bedoeld in artikel 110 van het Statuut. Hiertoe had een andere procedure moeten worden geraadpleegd. De enige grond waarop de regeling bindend zou kunnen worden geacht, is het beginsel dat is neergelegd in de zaak 81-72, (Commissie t. Raad, Jurispr. 1973, blz. 575). Inderdaad beroept verzoeker zich ook hierop.

Mijns inziens stuit verzoeker daarbij op de volgende moeilijkheid:

In genoemd arrest wordt uitdrukkelijk te kennen gegeven dat het Hof bij zijn uitspraak ervan is uitgegaan dat de bedoelde regeling deel uitmaakte van „de uitoefening door de Raad van zijn bij artikel 65 van het Statuut toegekende taak” en dat dit artikel de Raad „de keuze laat van de meest geëigende middelen en vormen voor de tenuitvoerlegging van een salarisbeleid overeenkomstig de in artikel 65 vervatte criteria”. Het staat de Raad, aldus het Hof, vrij „de besluitvorming … in verschillende stadia te doen verlopen …, waarbij eerst bepaalde principiële punten worden beslist ten einde de toepassing van latere uitvoeringsmaatregelen te vergemakkelijken”. Bij de vaststelling van bedoelde regeling „had de Raad het stadium van voorbereidende studies reeds achter zich en bevond zich in de beslissingsfase”. De Raad had derhalve met zijn besluit gehandeld „in het kader van de hem bij artikel 65 van het Statuut toegekende bevoegdheden inzake de bezoldiging van het personeel” (zie de overwegingen 6-9 van het arrest). Op grond van deze omstandigheden werd geoordeeld dat de regeling bij het personeel gerechtvaardigde verwachtingen had gewekt, die het Hof had te beschermen.

Om om verzoekers onderhavige middel te doen slagen, moet de regeling van 1973 aldus worden uitgelegd, dat zij niet slechts het uitdrukkelijk genoemde stelsel van periodieke (voor de toegang tot de categorie A driejaarlijkse) interne vergelijkende onderzoeken invoert, doch daarnaast de secretaris-generaal implicite verbiedt enig ander intern vergelijkend onderzoek te houden, behoudens het geval dat de regeling aanduidt als „la modification du classement catégoriel” van een post. Zeker kan de regeling niet zo worden uitgelegd dat de secretaris-generaal voor een bepaalde post een vergelijkend onderzoek ad hoc mag houden, als het maar een vergelijkend onderzoek op de grondslag van zowel schriftelijk bewijsstukken als een examen is. Hiervoor biedt de regeling nergens ook maar enig aanknopingspunt.

Wanneer echter de regeling de secretaris-generaal stilzwijgend zou verbieden andere interne vergelijkende onderzoeken voor categorie A-posten te houden dan de in de regeling genoemde driejaarlijkse vergelijkende onderzoeken, is zij naar ik meen toch veel meer dan een onderdeel van het besluitvormingsproces van de secretaris-generaal „in het kader van” de hem bij het Statuut toegekende bevoegdheden. Zij zou dan namelijk een verbintenis inhouden om een uitdrukkelijke bepaling van het Statuut, namelijk artikel 29, lid 1, sub b, te negeren.

Zoals U weet, bepaalt artikel 29, lid 1 — behoudens de laatste alinea die hier niet terzake doet —:

„Ten einde te voorzien in vacatures bij een instelling, onderzoekt het tot aanstelling bevoegde gezag:

a) de mogelijkheden tot bevordering en tot overplaatsing binnen de instelling;

b) de mogelijkheden tot het organiseren van een vergelijkend onderzoek binnen de instelling;

c) de verzoeken tot overgang van ambtenaren van andere instellingen der drie Europese Gemeenschappen;

en gaat vervolgens over tot een vergelijkend onderzoek op de grondslag van schriftelijke bewijsstukken, van een examen of op de grondslag van beide. De procedure voor het vergelijkend onderzoek is vastgesteld in bijlage III.”

Partijen hebben (in ander verband, waarop ik aanstonds terugkom) uitvoerig gediscussieerd over de uitlegging van deze bepaling die volgens de Raad nauw verband houdt en moet worden uitgelegd tezamen met artikel 4 van het Statuut.

Artikel 4 zegt:

„Aanstelling of bevordering kan er slechts toe strekken in een vacature te voorzien overeenkomstig de bepalingen van dit statuut.

Iedere vacature bij een instelling wordt ter kennis van het personeel dezer instelling gebracht, zodra het tot aanstelling bevoegde gezag besloten heeft dat in deze vacature moet worden voorzien.

Kan in deze vacature niet worden voorzien bij wege van overplaatsing, bevordering of een intern vergelijkend onderzoek, dan wordt zij ter kennis van het personeel der drie Europese Gemeenschappen gebracht.”

Ten processe werd erop gezinspeeld dat in de uitlegging van de artikelen 4 en 29, lid 1, een tegenstrijdigheid zou bestaan tussen enerzijds de door de Raad aangevoerde arresten in de zaken 21-70 (Rittweger, Jurispr. 1971, blz. 7) en 55-70 (Reinarz, Jurispr. 1971, blz. 379) en anderzijds het arrest in de zaak 176-73 (Van Belle, Jurispr. 1974, blz. 1361) en mijn eigen conclusie in de zaak 90-74 (Deboeck, Jurispr. 1975, blz. 1123, op blz. 1140 respectievelijk blz. 1133), waarop verzoeker steunt. Ik zelf kan een dergelijke tegenstrijdigheid niet zien.

Volgens genoemde teksten dient de gezamenlijke werking van de artikelen 4 en 29, lid 1, mijns inziens aldus te worden begrepen: Wanneer bij een instelling moet worden voorzien in een vacature, dient het tot aanstelling bevoegde gezag hiervan eerst mededeling te doen aan het personeel van die instelling, opdat diegenen die voor bevordering of overplaatsing in aanmerking komen, kunnen solliciteren. Aan de hand van eventuele sollicitaties moet het tot aanstelling bevoegde gezag dan nagaan of door bevordering of overplaatsing in de vacature kan worden voorzien. Hiertoe is het echter niet gebonden door het enkele feit dat er sollicitanten zijn die voor bevordering of overplaatsing in aanmerking komen. Het mag trachten betere sollicitanten op andere wijze aan te trekken. In de eerste plaats moet het daartoe de mogelijkheid nagaan van een vergelijkend onderzoek binnen de instelling. Indien het gezag de mogelijkheid van bevordering, overplaatsing of een intern vergelijkend onderzoek verwerpt — maar ook alleen dan —, moet het de vacature ter kennis brengen van het personeel van de andere gemeenschapsinstellingen en de eventuele verzoeken tot overgang van de personeelsleden van deze instellingen onderzoeken. Eerst dan kan er sprake zijn van een interinstitutioneel vergelijkend onderzoek of een „algemeen vergelijkend onderzoek” als bedoeld in bijlage III.

Bijgevolg ben ik van mening dat de secretaris-generaal van de Raad niet rechtmatig op voorhand met de vertegenwoordigers van het personeel van de Raad kon afspreken dat, wanneer in de tijd tussen twee driejaarlijkse vergelijkende onderzoeken als bedoeld in de regeling van 1973 een post in de categorie A zou openvallen, hij geen gebruik zou maken van de mogelijkheid om in deze post te voorzien door een intern vergelijkend onderzoek doch rechtstreeks van het onderzoek van de mogelijkheden van bevordering of overplaatsing binnen de instelling zou overgaan naar de kennisgeving van de vacature aan de personeelsleden van de andere gemeenschapsinstellingen. Hiertegen kan evenmin worden ingebracht (hetgeen verzoeker — dat moet hem worden nagegeven — ook niet heeft gedaan) dat bij voorbeeld nog geschikte kandidaten resteerden van de lijst van het vorig driejaarlijks vergelijkend onderzoek, of dat niet onmiddellijk in de vacature behoefde te worden voorzien en dit dus kon wachten tot het volgend driejaarlijks vergelijkend onderzoek.

Ik kan nu verder voorbijgaan aan andere weren die de Raad tegen verzoekers eerste grief heeft aangevoerd. Bij voorbeeld dat reeds uit de artikelen 5, lid 2, en 66 van het Personeelsstatuut onmiddellijk blijkt dat de categorie A niet „hoger” is dan de groep voor de talendienst, zodat de regeling van 1973 niet specifiek kon doelen op de overgang van de groep van de talendienst naar de categorie A; of het betoog dat die regeling uitdrukkelijk voorschreef dat de paritaire commissie de noodzakelijke uitvoeringsmaatregelen diende te bestuderen, hetgeen echter een vrome wens is gebleven. Ook hoef ik Uw tijd niet te verdoen met een bespreking van het ietwat loze geschilpunt tussen partijen, of de regeling van 1973 al dan niet een „besluit” was. Ik wil volstaan met de opmerking dat de regeling onwettig is, indien zij moet worden uitgelegd in de door verzoeker gestelde zin.

Ik kom thans aan verzoekers tweede en derde grief en kan daarover korter zijn.

Verzoeker stelt in de tweede plaats dat de secretaris-generaal, door na een vergelijkend onderzoek uitsluitend op de grondslag van schriftelijke bewijsstukken Martino onmiddellijk in de rang A 4 te benoemen, terwijl voorheen mensen uit de talendienst steeds na een vergelijkend onderzoek op de grondslag van zowel schriftelijke bewijsstukken als een examen naar de categorie A waren overgegaan met benoeming in de rang A 7, had gehandeld in strijd met het beginsel van „gelijkheid van behandeling” van het personeel — welk beginsel in onder meer 's Hofs arrest in de zaak 48-70 (Bernardi, Jurispr. 1971, blz. 175 e.v. op blz. 185) en ook door de Raad wordt erkend — evenals in strijd met artikel 5, lid 3, van het Personeelsstatuut, luidende:

„Voor de ambtenaren die tot eenzelfde categorie of groep behoren, gelden onderscheidenlijk dezelfde bepalingen met betrekking tot aanwerving en loopbaan.”

Volgens mij hangt de onrechtvaardige of „ongelijke” behandeling van het personeel in casu echter samen met het misbruik dat de secretaris-generaal van zijn bevoegdheden heeft gemaakt. Indien het met dit vergelijkend onderzoek Raad/A/108 gewoon zijn bedoeling was geweest om objectief vast te stellen of er onder het personeel van de Raad geschikte kandidaten voor de vacature waren, en om de beste van hen op de post te benoemen, zou op zijn optreden niets aan te merken zijn geweest. Wanneer in dat geval als geschikste kandidaat een ambtenaar van de talendienst naar voren was gekomen, dan had het voor diens benoeming geen beletsel mogen zijn dat tevoren nog nooit een lid van de talendienst had kunnen meedingen — althans met succes — naar een hogere A-post dan A 7, of dat eerdere vergelijkende onderzoeken, waaraan door ambtenaren van de talendienst was deelgenomen, hadden plaatsgevonden op de grondslag van zowel schriftelijke bewijsstukken als een examen.

In de derde plaats klaagt verzoeker dat de secretaris-generaal artikel 29, lid 1, van het Statuut heeft geschonden door niet vóór zijn besluit om een vergelijkend onderzoek te houden, na te gaan of door bevordering of overplaatsing in de vacature kon worden voorzien. Het was op dit punt dat de bovengenoemde discussie ontstond over de uitlegging van de artikelen 4 en 29, lid 1. Het komt mij echter voor dat partijen hier in wezen van mening verschillen over de feiten.

In de brief van 16 september 1975 waarbij de secretaris-generaal verzoekers klacht ex artikel 90, lid 2, afwees, zegt hij te hebben nagegaan of door bevordering of overplaatsing in de vacature kon worden voorzien. Uit het verweerschrift van de Raad krijgt men echter de indruk dat hij dit niet heeft gedaan en trouwens rechtens daartoe ook niet gehouden was. In dupliek en ook bij de mondelinge behandeling stelde de Raad echter dat deze mogelijkheid wel was nagegaan.

Ik moet zeggen dat, mede gelet op andere, reeds genoemde punten die door de Raad niet zijn weersproken, ik het gevoel heb dat de secretaris-generaal de mogelijkheid van bevordering of overplaatsing alleen heeft nagegaan om te zien of hij Martino niet langs die weg op de post kon benoemen. Een gevoel is echter niet voldoende om iemand te veroordelen. Indien ik dit punt beslissend had geacht voor de afloop van het geding, zou ik U hebben verzocht ten deze een onderzoek naar de feiten te gelasten.

Blijft dan verzoekers vierde grief die hij — zoals ik reeds duidelijk heb laten blijken — mijns inziens terecht voorstelt.

Hij baseert deze grief op de stelling, die in wezen niet is weersproken dat de secretaris-generaal het vergelijkend onderzoek Raad/A/108 heeft gehouden met de bedoeling Martino op de post te kunnen benoemen. Verzoeker zegt uiteraard dat dit misbruik van bevoegdheid oplevert en voorts in strijd is met de artikelen 7 en 27 van het Personeelsstatuut, welke artikelen verbieden een ambt voor onderdanen van een bepaalde Lid-Staat te bestemmen, dus a fortiori om een ambt voor een bepaalde persoon te bestemmen.

De draagwijdte van de artikelen 7 en 27 lijkt mij echter ruimer en positiever. Deze artikelen geven de criteria aan welke het tot aanstelling bevoegde gezag in acht moet nemen bij de aanwerving en benoeming van ambtenaren.

Terloops zij opgemerkt dat de Raad, die tien jaar lang een LA ambtenaar werkzaamheden van de categorie A liet verrichten, aldus in strijd handelde met het voorschrift van artikel 7 dat het tot aanstelling bevoegde gezag de ambtenaar overeenkomstig zijn rang te werk dient te stellen in een tot zijn categorie of groep behorend ambt. Blijkbaar heeft de secretaris-generaal het onderhavige vergelijkende onderzoek doen houden om deze scheve situatie recht te trekken zonder risicio voor de betrokkene.

Ik hoef geen beslag te leggen op Uw tijd met een uiteenzetting over het begrip misbruik van bevoegdheid. Ik moge slechts verwijzen naar de verhelderende conclusie van advocaat-generaal Lagrange in de zaak 3-54 (Assider t. Hoge Autoriteit, Jurispr. 1954/1955, blz. 159 e.v.), waarin hij dit begrip vergelijkend bestudeert aan de hand van het recht van de zes oorspronkelijke Lid-Staten, en naar de aanvulling op die conclusie in zaak 8-55 (Belgische Steenkool-federatie t. Hoge Autoriteit, Jurispr. 1955/1956, blz. 243 e.v.). Advocaat-generaal Lagrange definieerde „détournement de pouvoir” als het gebruik door het openbaar gezag van diens bevoegdheid tot een ander doel dan waartoe hem die bevoegdheid gegeven is (zie in het bijzonder Jurisprudentie 1955/1956, blz. 269). Dit is de klassieke definitie. Ik wil hieraan slechts toevoegen dat het hierin opgesloten beginsel ook in het Engelse recht bekend is. De basisuitspraak is hier die van het House of Lords in de zaak Westminster Corporation t. Londen en North Western Railway (1905) A.C. 426 (zie met name de opmerkingen van Lord Macnaghten op blz. 432 en van Lord Lindley op blz. 439).

De Raad voert als hoofdverweer tegen het verwijt van misbruik van bevoegdheid aan dat bij de benoeming van Martino van stap tot stap de juiste procedure stipt was gevolgd. Dat mag waar zijn, of niet. Zo is het niet zeker of de secretaris-generaal wel de mogelijkheden van bevordering of overplaatsing heeft onderzocht. Maar dat doet hier niet ter zake. Misbruik van bevoegdheid heeft immers naar zijn aard niets uitstaande met het al dan niet naleven van procedurevoorschriften. De fout ligt niet in de wijze waarop doch in het doel waarvoor de desbetreffende bevoegdheden worden uitgeoefend. De fout is dat, zoals Lord Lindley het in de zaak Westminster Corporation uitdrukte, de bevoegdheden worden gebruikt als dekmantel voor een onrechtmatige daad (as a cloak to screen an unlawful act).

De Raad heeft voorts ter verweer aangevoerd dat Martino ook door overgang, zonder vergelijkend onderzoek, op de post kon worden benoemd, omdat de rang LA 4 en de rang A 4 even hoog zijn. Of deze bewering juist is, hangt af van de uitlegging van artikel 45, lid 2, van het Statuut:

„De overgang van een ambtenaar naar een andere groep of een hogere categorie kan alleen plaatsvinden na een vergelijkend onderzoek.”

Naar ik meen, is deze bepaling in de praktijk in het algemeen zo uitgelegd, dat voor overgang van het LA-kader naar de categorie A een vergelijkend onderzoek noodzakelijk is. Of dit werkelijk zo is, behoeft mijns inziens in deze zaak niet te worden uitgemaakt. Want ook al zou de Raad gelijk hebben en de secretaris-generaal bevoegd zijn Martino zonder vergelijkend onderzoek te laten overgaan naar bedoelde post, dan blijft toch het feit bestaan dat hij die bevoegdheid niet heeft uitgeoefend. En had hij die uitgeoefend, niet om de geschiktste man op die post de benoemen, doch om de onregelmatigheid van Martino's rechtspositie op te heffen, dan zou hij evenzeer zijn bevoegdheid hebben misbruikt als nu hij dit doel via een vergelijkend onderzoek trachtte te bereiken.

Samenvattend, concludeer ik tot

1. nietigverklaring van vergelijkend onderzoek Raad/A/108 en het daaruit voortvloeiend besluit van de secretaris-generaal van 20 mei 1975 tot benoeming van Emilio Martino op de post van hoofdadministrateur in de rang A 4,

2. verwijzing van de Raad in de kosten van het geding.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.