Arrest van het Hof (Zesde kamer) van 12 december 2002. - Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Bondsrepubliek Duitsland. - Niet-nakoming - Door Bondsrepubliek Duitsland ten uitvoer gelegde maatregel ten gunste van Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB) - Overname van Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (WfA) door WestLB - Verhoging van eigen vermogen van WestLB als gevolg daarvan - Vergoeding van deelstaat, enige aandeelhouder van WfA - Beschikking 2000/392/EG van Commissie - Verplichting om onwettige steun terug te vorderen - Niet-uitvoering. - Zaak C-209/00.



Jurisprudentie 2002 bladzijde I-11695



Samenvatting

Partijen

Overwegingen van het arrest

Beslissing inzake de kosten

Dictum



Trefwoorden

1. Steunmaatregelen van de staten - Terugvordering van onwettige steun - Toepassing van nationaal recht - Geschiktheid van gekozen maatregel om voor mededingingsvoorwaarden zelfde gevolgen te sorteren als terugbetaling

2. Beroep wegens niet-nakoming - Bewijs van niet-nakoming - Bewijslast rustend op Commissie - Niet-nakoming van verplichting om onwettige steun terug te vorderen - Terugbetaling anders dan door betaling in contanten - Verplichting van lidstaat om daarvan kennis te geven

(Art. 88, lid 2, EG en 226 EG)

3. Beroep wegens niet-nakoming - Niet-inachtneming van beschikking van Commissie inzake steunmaatregel van staat - Verweermiddelen - Volstrekte onmogelijkheid van uitvoering

(Art. 88, lid 2, EG)

Samenvatting

$$1. Daar de terugvordering van onwettige steun in beginsel volgens de regels van het nationale recht moet geschieden, kan de betrokken lidstaat vrij de middelen kiezen waarmee hij die verplichting zal nakomen, mits de gekozen maatregelen geen afbreuk doen aan de strekking en de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht en zij, zo zij niet de vorm aannemen van een terugbetaling door overdracht van middelen, hetzelfde gevolg hebben.

Elke maatregel om te voldoen aan een dergelijke verplichting moet dus geschikt zijn om de mededingingsvoorwaarden die door de toekenning van de onwettige steun zijn vervalst, te herstellen, moet door de Commissie en de andere belanghebbenden als zodanig kunnen worden geïdentificeerd en moet onvoorwaardelijk en onverwijld van toepassing zijn.

Dat is niet het geval met een maatregel die verwijst naar een onzekere toekomstige gebeurtenis en die een precair karakter heeft.

( cf. punten 32, 34-35, 57-62 )

2. Wanneer de Commissie tegen een lidstaat die onwettige steun niet zou hebben teruggevorderd, een beroep wegens niet-nakoming instelt, hetzij op grond van artikel 226 EG, hetzij op grond van artikel 88, lid 2, EG, waarbij deze tweede beroepsweg slechts een variant is van het beroep wegens niet-nakoming die is aangepast aan de specifieke moeilijkheden die de handhaving van onwettig verklaarde steun oplevert voor de mededinging op de gemeenschappelijke markt, staat het aan haar om het gestelde verzuim aan te tonen. Zij dient het Hof de gegevens te verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van een verzuim, en zij kan zich daarbij niet baseren op een of ander rechtsvermoeden.

Wanneer een lidstaat voornemens is onwettige steun anders dan door betaling in contanten terug te vorderen, moet hij ervoor zorgen dat de door hem gekozen maatregelen voldoende doorzichtig zijn, en de Commissie alle gegevens verstrekken die deze nodig heeft om te kunnen nagaan of die maatregelen een adequate uitvoering van de beschikking opleveren, zodat zij zich ervan kan vergewissen dat die maatregelen geschikt zijn om met volledige eerbiediging van het gemeenschapsrecht de door die steun veroorzaakte verstoring van de mededinging ongedaan te maken.

( cf. punten 37-38, 40, 43-44 )

3. Het enige verweer dat een lidstaat tegen een door de Commissie krachtens artikel 88, lid 2, EG ingesteld beroep wegens niet-nakoming kan aanvoeren, is de volstrekte onmogelijkheid om de beschikking correct uit te voeren.

( cf. punt 70 )

Partijen

In zaak C-209/00,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door F. Santaolalla en K.-D. Borchardt als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

tegen

Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing als gemachtigde, bijgestaan door H.-F. Wissel, Rechtsanwalt,

verweerster,

betreffende een verzoek aan het Hof om vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, door niet binnen de gestelde termijn de maatregelen te treffen die nodig zijn om de tussen 1992 en 1998 aan de Westdeutsche Landesbank Girozentrale verleende steun, die onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard bij beschikking 2000/392/EG van de Commissie van 8 juli 1999 betreffende de maatregel die door de Bondsrepubliek Duitsland ten uitvoer is gelegd ten gunste van de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (PB 2000, L 150, blz. 1), in te trekken en terug te vorderen, de krachtens artikel 249 EG en artikel 3 van deze beschikking op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: R. Schintgen, president van de Tweede kamer, waarnemend voor de president van de Zesde kamer, C. Gulmann, V. Skouris, F. Macken (rapporteur) en J. N. Cunha Rodrigues, rechters,

advocaat-generaal: A. Tizzano,

griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 7 juni 2001,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 20 september 2001,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 25 mei 2000, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 88, lid 2, tweede alinea, EG beroep ingesteld teneinde te doen vaststellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, door niet binnen de gestelde termijn de maatregelen te treffen die nodig zijn om de tussen 1992 en 1998 aan de Westdeutsche Landesbank Girozentrale verleende steun, die onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard bij beschikking 2000/392/EG van de Commissie van 8 juli 1999 betreffende de maatregel die door de Bondsrepubliek Duitsland ten uitvoer is gelegd ten gunste van de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (PB 2000, L 150, blz. 1), in te trekken en terug te vorderen, de krachtens artikel 249 EG en artikel 3 van deze beschikking op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

De feiten

Beschikking 2000/392

2 Volgens artikel 1 van het door het parlement van de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen vastgestelde Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (hierna: GRW") van 18 december 1991 is de Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (hierna: WfA") per 1 januari 1992 overgedragen aan de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (hierna: WestLB"), die haar enige rechtsopvolger is.

3 WestLB is een publiekrechtelijke instelling naar het recht van Noord-Rijnland-Westfalen. Zij is geheel in handen van publieke aandeelhouders. De grootste aandeelhouder is de deelstaat Nordrhein-Westfalen (hierna: deelstaat"), die 43,2 % van het kapitaal bezit.

4 Tot en met 31 december 1991 functioneerde WfA als publiekrechtelijke instelling. In die hoedanigheid had zij rechtspersoonlijkheid; de deelstaat was de enige aandeelhouder. Zij had enkel tot taak de woningbouw te bevorderen. Na 1 januari 1992 bleef WfA een economisch en organisatorisch publiekrechtelijke onafhankelijke instelling binnen WestLB maar zonder eigen rechtspersoonlijkheid.

5 Het aandelenkapitaal en de reserves van WfA moesten in de balans van WestLB als bijzondere reserves worden opgevoerd. Overeenkomstig artikel 2, lid 16, tweede alinea, GRW bleven de vermogensbestanddelen van WfA, dat wil zeggen het maatschappelijk kapitaal, de reserves, het kapitaal van het woningbouwfonds, haar overige vorderingen en de toekomstige opbrengsten uit bouwleningen, van in totaal 5,9 miljard DEM, ook na de overdracht aan WestLB bestemd voor de bevordering van de woningbouw. Die aan WestLB overgedragen activa van WfA moeten dus gescheiden van het overige vermogen van WestLB worden beheerd. Het GRW bepaalde evenwel ook, dat de overgedragen activa tegelijkertijd als eigen vermogen zouden dienen, dat wil zeggen als vermogen op basis waarvan de solvabiliteitsratio van een bank wordt berekend.

6 De overdracht van Wfa bracht geen wijziging in de percentages van deelnemingen in WestLB. De deelstaat heeft voor het aldus aan WestLB ter beschikking gestelde kapitaal geen vergoeding ontvangen noch door een hoger aandeel in de uitgekeerde dividenden, noch door een hoger aandeel in de vermogenswinsten uit deelnemingen in WestLB. Daarentegen werd de vergoeding voor het door de deelstaat ter beschikking gestelde kapitaal vastgesteld op 0,6 % per jaar. Dit percentage betaalde WestLB uit haar winst na belastingen. Deze vergoeding, die werd berekend op grond van het door het Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (federale toezichthoudende autoriteit voor het kredietwezen) als eigen vermogen van WestLB erkende kapitaal van WfA, werd slechts betaald voor het deel van dat vermogen waarover WestLB kon beschikken om haar commerciële transacties te waarborgen.

7 Op 1 oktober 1997 besloot de Commissie de procedure van artikel 93, lid 2, EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 2, EG) in te leiden. Na afloop van haar onderzoek heeft de Commissie beschikking 2000/392 gegeven.

8 In die beschikking stelde de Commissie vast dat de Bondsrepubliek Duitsland bij de overdracht van WfA aan WestLB door de deelstaat in strijd met artikel 88, lid 3, EG staatssteun had verleend. Volgens de beschikking bestaat het steunelement uit het verschil tussen de daadwerkelijke betalingen als vergoeding voor het ingebrachte kapitaal en de betalingen die onder normale marktomstandigheden zouden zijn gedaan. Verder stelde de Commissie vast, dat deze steun noch op grond van artikel 87, leden 2 of 3, EG, noch op grond van andere verdragsbepalingen als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kon worden beschouwd.

9 Om die redenen stelde de Commissie in het dispositief van beschikking 2000/392 de volgende bepalingen vast:

Artikel 1

De door Duitsland aan de Westdeutsche Landesbank Girozentrale verleende staatssteun ten bedrage van in totaal 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR) in de periode 1992 tot 1998, is onverenigbaar met de gemeenschappelijk markt.

Artikel 2

1. Duitsland treft alle nodige maatregelen om de in artikel 1 bedoelde steunmaatregel ongedaan te maken en de onrechtmatig ter beschikking gestelde steun van de begunstigde terug te vorderen.

2. De terugvordering van de steun geschiedt volgens de procedures van het Duitse recht. Over het terug te vorderen bedrag is rente verschuldigd vanaf het tijdstip van de toekenning van de steun aan de begunstigde tot het tijdstip van de daadwerkelijke terugbetaling. De rente wordt berekend op basis van het percentage dat wordt gebruikt voor de berekening van het subsidie-equivalent voor regionale steunregelingen.

Artikel 3

Duitsland deelt de Commissie binnen twee maanden na kennisgeving van deze beschikking mee welke maatregelen het heeft genomen om aan de beschikking te voldoen.

Artikel 4

Deze beschikking is gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland."

10 Op 7 oktober 1999 stelde de Bondsrepubliek Duitsland beroep in tot nietigverklaring van beschikking 2000/392, dat bij de griffie van het Hof is ingeschreven onder nummer C-376/99.

11 Op 12 oktober 1999 stelden WestLB en de deelstaat bij het Gerecht van eerste aanleg beroepen in tot nietigverklaring van die beschikking, die zijn ingeschreven onder nummer T-228/99, respectievelijk T-233/99.

12 Bij beschikking van het Hof van 8 februari 2000 is de procedure in zaak C-376/99 geschorst tot de einduitspraak van het Gerecht in de zaken T-228/99 en T-233/99.

13 Bij brief van 4 oktober 1999 stelde de Duitse regering de Commissie op de hoogte van een maatregel ter uitvoering van beschikking 2000/392. Nadat de Commissie die maatregel op 1 december 1999 had afgewezen, heeft die regering bij brief van 15 maart 2000 een voorstel voor de uitvoering van de beschikking doen toekomen.

De op 4 oktober 1999 aan de Commissie meegedeelde maatregel

14 Volgens de brief van de Duitse regering van 4 oktober 1999 bleek de uitvoering van beschikking 2000/392 uit een op 22 september 1999 tussen de aandeelhouders van WestLB gesloten overeenkomst tot uitvoering van beschikking 2000/392. Volgens deze overeenkomst zou de tussen 1992 en 1998 gerealiseerde waardestijging van de open en stille reserves van WestLB door de toeneming van haar eigen vermogen als gevolg van de overdacht van WfA tussen de huidige aandeelhouders worden verdeeld teneinde het bevel tot terugvordering na te leven. Het aandeel van de deelstaat in de waardevermeerdering van de activa van WestLB zou met 22,1 % stijgen. Bij een waardevermeerdering die de deelstaat voor de periode 1992 tot en met 1998 op 10 miljard DEM raamt, zou het extra aandeel van 22,1 % ten minste neerkomen op 2,21 miljard DEM. Dit extra bedrag waarop de deelstaat aanspraak kan maken, zou de in beschikking 2000/392 bedoelde steun opheffen.

15 Deze herverdeling zou evenwel slechts plaatsvinden bij de vereffening van WestLB of bij een wijziging in de eigendomsverhoudingen.

16 Na 1998 zou de bijzondere reserve ten gevolge van de overdracht van WfA aan WestLB worden omgezet in een stille deelneming (Stille Einlage") van de deelstaat, zonder wijziging van de aandelen in het maatschappelijk kapitaal. Een stille deelneming is naar Duits recht een deelneming in het kapitaal van een onderneming die de kapitaalverstrekker geen stemrecht verleent, noch het recht om de bedrijfsvoering van die onderneming te bepalen. De voorwaarden voor een stille deelneming worden gedetailleerd vastgesteld in de overeenkomst waarbij zij wordt ingebracht.

17 De deelstaat zou het recht hebben om bij toekomstige verhogingen van het kapitaal van WestLB zijn aandeel door de omzetting van bepaalde delen van zijn stille deelneming daarin in te brengen tegen een koers waarover de borgen (Gewährträger) het steeds unaniem eens moeten zijn.

18 De overeenkomst tussen de aandeelhouders van WestLB zou met terugwerkende kracht worden geannuleerd indien het Gerecht van eerste aanleg beschikking 2000/392 nietig zou verklaren of haar zou bevestigen, dan wel, ten slotte, van oordeel zou zijn dat die overeenkomst de beschikking niet ten uitvoer legde.

19 Bij brief van 1 december 1999 antwoordde de Commissie aan de Duitse regering dat deze maatregel niet als een correcte uitvoering van beschikking 2000/392 kon worden aangemerkt.

Het op 15 maart 2000 aan de Commissie toegezonden voorstel

20 Wegens die weigering deed de Duitse regering de Commissie op 15 maart 2000 een voorstel voor de uitvoering van beschikking 2000/392 toekomen. Bij brief van 5 april 2000 preciseerde zij de voorwaarden betreffende dat voorstel.

21 Volgens de Duitse regering zou WestLB de deelstaat niet in contanten terugbetalen, maar in natura, via een stille deelneming van 2,2 miljard DEM, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2000. Die stille deelneming zou niet alleen de steun betreffen die de Commissie volgens beschikking 2000/392 als tussen 1 januari 1992 en 31 december 1998 verleend moet worden beschouwd, vermeerderd met rente, maar ook de in die beschikking niet becijferde steun van 1999.

22 Die stille deelneming zou ook worden ingebracht tegen marktconforme voorwaarden", waarbij met name de voorschriften zouden worden nageleefd van het Comité van Basel betreffende het banktoezicht van 27 oktober 1998 inzake het hybride eigen vermogen", waartoe het kapitaal van een stille deelneming naar Duits handelsrecht behoort. De door de stille deelneming voortgebrachte rente zou niet aan de deelstaat worden betaald, maar binnen WestLB blijven. Die rente zou elk jaar bij de stille deelneming worden gevoegd tot het Hof en het Gerecht met betrekking tot beschikking 2000/392 een eindarrest hebben gewezen.

23 De voorgestelde maatregelen zouden evenwel slechts ten uitvoer worden gelegd nadat de Commissie had bevestigd dat er tegen de stille deelneming mededingingsrechtelijk geen bezwaar bestond.

24 Zo het Hof of het Gerecht beschikking 2000/392 nietig mocht verklaren, zou de deelstaat zonder enige schadevergoeding de stille deelneming plus rente aan WestLB teruggeven.

25 Bij brief van 29 maart 2000 antwoordde de Commissie aan de Duitse regering, dat het voorstel van 15 maart 2000 niet de conclusie wettigde dat de daarin uiteengezette maatregelen een correcte uitvoering van beschikking 2000/392 opleverden.

De precontentieuze procedure

26 Op de brief van de Commissie van 29 maart 2000 volgden verschillende bijeenkomsten tussen vertegenwoordigers van de Commissie, de Duitse regering, de deelstaat en WestLB betreffende de mogelijkheid om het op 15 maart 2000 toegezonden voorstel aan te passen.

27 Tijdens de bijeenkomst van 3 mei 2000 vroegen de vertegenwoordigers van de Commissie dat de uitgekeerde steun overeenkomstig het bepaalde in beschikking 2000/392 binnen twee weken met rente zou worden terugbetaald.

28 Nadat die termijn verstreken was, heeft de Commissie dit beroep ingesteld.

Ten gronde

29 Om te beginnen zij er aan herinnerd dat volgens artikel 3, lid 1, sub g, EG het optreden van de Gemeenschap de instelling omvat van een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst, en dat artikel 87, lid 1, EG in dat kader steunmaatregelen van de staten die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart.

30 Om de doeltreffendheid van dat verbod te waarborgen, is de Commissie, wanneer zij vaststelt dat een steunmaatregel onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, bevoegd te beslissen dat de betrokken staat die maatregel moet intrekken of wijzigen. Die intrekking of wijziging kan, om praktisch effect te hebben, gepaard gaan met de verplichting, in strijd met het Verdrag toegekende steunbedragen terug te vorderen (zie arrest van 12 juli 1973, Commissie/Duitsland, 70/72, Jurispr. blz. 813, punt 13).

31 Een lidstaat die bij beschikking wordt gelast onwettige steun terug te vorderen, is op grond van artikel 249 EG verplicht alle nodige maatregelen te nemen om die beschikking uit te voeren.

32 Bij gebreke van communautaire bepalingen betreffende de procedure voor de teruggave van ten onrechte betaalde bedragen, moet de terugvordering van onwettige steun in beginsel volgens de regels van het nationale recht geschieden (zie in die zin arrest van 20 maart 1997, Alcan Deutschland, C-24/95, Jurispr. blz. I-1591, punt 24).

33 Overigens is die rechtspraak bevestigd door verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (PB L 83, blz. 1), met name artikel 14, lid 3, dat bepaalt dat terugvordering onverwijld en in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures van de betrokken lidstaat dient te geschieden.

34 Een lidstaat die krachtens een beschikking van de Commissie onwettige steun moet terugvorderen, kan dus vrij de middelen kiezen waarmee hij die verplichting zal uitvoeren, mits de gekozen maatregelen geen afbreuk doen aan de strekking en de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht.

35 Een lidstaat kan een dergelijke terugvorderingsverplichting evenwel slechts vervullen indien de door hem getroffen maatregelen de normale concurrentievoorwaarden die door de toekenning van de onwettige steun zijn vervalst, kunnen herstellen en zij de relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht eerbiedigen.

36 Maatregelen die zelf niet in overeenstemming zijn met het gemeenschapsrecht, kunnen dus niet als een correcte uitvoering worden aangemerkt van een beschikking waarbij de terugvordering van onwettige steun wordt gelast.

37 Ten slotte zij opgemerkt dat wanneer een lidstaat verzuimt de verplichting tot terugvordering van onwettige steun na te komen, de Commissie het recht heeft zich tot het Hof te wenden om deze schending van het Verdrag te doen vaststellen, hetzij op grond van artikel 226 EG, hetzij op grond van artikel 88, lid 2, EG. Deze tweede beroepsweg is slechts een variant van het beroep wegens niet-nakoming die is aangepast aan de specifieke moeilijkheden die de handhaving van onwettig verklaarde steun oplevert voor de mededinging op de gemeenschappelijke markt.

38 Het is vaste rechtspraak dat het aan de Commissie staat om in het kader van een beroep wegens niet-nakoming het gestelde verzuim aan te tonen. Zij dient het Hof de gegevens te verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van een verzuim, en zij kan zich daarbij niet baseren op een of ander rechtsvermoeden (zie arrest van 25 mei 1982, Commissie/Nederland, 96/81, Jurispr. blz. 1791, punt 6).

39 Ingevolge artikel 10 EG zijn de lidstaten evenwel verplicht, de Commissie de vervulling van haar taak te vergemakkelijken, welke onder meer bestaat in het toezien op de toepassing van de bepalingen welke de instellingen krachtens het Verdrag vaststellen (zie arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald, punt 7).

40 Een lidstaat die ter uitvoering van een beschikking waarbij de terugvordering van onwettige steun wordt gelast, voornemens is die steun anders dan door betaling in contanten terug te vorderen, moet de Commissie alle noodzakelijke gegevens verstrekken opdat zij kan nagaan of het gekozen middel een adequate uitvoering van de beschikking oplevert.

41 Anders dan een terugvordering door een betaling in contanten, die toezicht door de Commissie op de uitvoering van een dergelijke beschikking mogelijk maakt, kunnen andere door een lidstaat voorgestelde methoden om zijn verplichting tot terugvordering van onwettige steun na te komen, een beoordeling van een ingewikkelde feitelijke situatie vereisen.

42 Voor een dergelijk onderzoek dient de Commissie over gegevens te beschikken die zij zonder medewerking van de betrokken lidstaat niet kan verkrijgen.

43 Hoewel de lidstaat onwettige steun dus anders dan door betaling in contanten kan terugvorderen, moet hij ervoor zorgen dat de door hem gekozen maatregelen voldoende doorzichtig zijn, opdat de Commissie zich ervan kan vergewissen dat zij geschikt zijn om met volledige eerbiediging van het gemeenschapsrecht de door die steun veroorzaakte verstoring van de mededinging ongedaan te maken.

44 Derhalve moet worden geconcludeerd dat een lidstaat die besluit steun niet via een betaling in contanten terug te vorderen en dus voor alternatieve maatregelen kiest, de Commissie de feitelijke gegevens moet verstrekken op grond waarvan zij kan nagaan of die maatregelen geschikt zijn om met volledige eerbiediging van het gemeenschapsrecht het door de beschikking vereiste resultaat te bereiken.

45 De mededelingen van 4 oktober 1999 en 15 maart 2000 moeten in het licht van deze inleidende overwegingen worden onderzocht.

De op 4 oktober 1999 aan de Commissie ter kennis gebrachte maatregel

46 Ter terechtzitting hebben partijen gediscussieerd over de aard van de bij de mededeling van de Duitse regering van 4 oktober 1999 gevoegde overeenkomst tussen de aandeelhouders van WestLB, om vast te stellen of het een maatregel betrof die inderdaad was vastgesteld ter uitvoering van beschikking 2000/392, zoals de Duitse regering stelt, dan wel slechts een voorstel voor een uitvoeringsmaatregel, zoals de Commissie meent.

47 Dienaangaande volstaat de vaststelling dat de Duitse regering die maatregel zowel in haar brief van 4 oktober 1999 als voor het Hof heeft voorgesteld als een maatregel die inderdaad is vastgesteld omdat volgens haar hiermee beschikking 2000/392 ter uitvoer kon worden gelegd. Hij moet dan ook als zodanig worden onderzocht.

Argumenten van partijen

48 De Commissie stelt dat de op 4 oktober 1999 ter kennis gebrachte maatregel niet voldoet aan de vereisten voor een adequate uitvoering van beschikking 2000/392.

49 Enerzijds houdt deze maatregel volgens haar enkel in, dat de andere aandeelhouders ten gunste van de deelstaat afstand doen van delen van het vermogen van WestLB, maar wijzigt hij in geen enkel opzicht iets aan de kostensituatie van WestLB. Een inbreng van nieuw kapitaal in een bank brengt in beginsel evenwel kosten met zich mee. De voorgestelde maatregel vormt dus geen compensatie voor de verstoring van de mededinging ten gunste van WestLB in het verleden.

50 Anderzijds zou een particulier investeerder die zich marktconform gedraagt, nooit aanvaarden dat de realisatie van een grotere deelneming tot later wordt uitgesteld. De op 4 oktober 1999 ter kennis gebrachte maatregel bepaalt evenwel dat de voorgestelde herverdeling slechts zal plaatsvinden in geval van vereffening van WestLB of bij een wijziging in de eigendomsverhoudingen.

51 De Commissie merkt verder op, dat zelfs de aandeelhouders van WestLB niet dachten dat de op 4 oktober 1999 ter kennis gebrachte maatregel volstond om beschikking 2000/392 uit te voeren, daar zij voornemens waren de voorgestelde regel te herzien, zelfs indien deze beschikking door het Gerecht van eerste aanleg zou worden bevestigd.

52 De Duitse regering merkt evenwel allereerst op dat elke wijziging van de naar aanleiding van de overdracht van WfA overeengekomen vergoedingsstructuur - via een verhoging van de periodieke uitkering van dividenden of via een extra deelneming van de deelstaat in de hogere kapitaalwaarde van WestLB - enkel een weerslag kan hebben op de verhoudingen tussen de aandeelhouders. Dat de winst- en verliesrekening van de bank wordt belast, is dus niet beslissend.

53 Vervolgens is er volgens deze regeling geen sprake van een steunmaatregel wanneer de investeerder, in overeenstemming met het beginsel van de investeerder die tegen marktvoorwaarden handelt, voor zijn kapitaal een normaal rendement in de vorm van een deelneming in de hogere kapitaalwaarde van de begunstigde onderneming verwacht. Bijgevolg zou dat de retroactieve deelneming van de investeerder - in casu de deelstaat - in de hogere kapitaalwaarde ook de mededingingsverstoringen moeten kunnen compenseren.

54 De Duitse regering heeft ook kritiek op het feit dat de Commissie de uitvoeringsmaatregel afwijst op grond dat de met terugwerkende kracht toegekende compensatie pas bij de overdracht van aandelen en de vereffening van WestLB kan worden gerealiseerd. Bij de inbreng van kapitaal is de deelneming in de hogere kapitaalwaarde in het algemeen een belangrijkere rendementsfactor dan de verdeling van de winst in contanten. Hoe dan ook, zij betwist de stelling van de Commissie dat de deelneming in het kapitaal van WestLB onvervreemdbaar is of van zo lange duur dat de hogere kapitaalwaarde de deelstaat nooit enig voordeel kan opleveren.

55 Wat ten slotte de ontbindende voorwaarde betreft welke in de op 4 oktober 1999 ter kennis gebrachte maatregel is opgenomen, is de Duitse regering ervan overtuigd dat beschikking 2000/392 nietig zal worden verklaard, zodat het onvoorzichtig zou zijn geweest in contanten te betalen, waardoor WestLB onherstelbare schade zou hebben geleden. Het was noodzakelijk, te verzekeren dat de maatregel kon worden ingetrokken.

Beoordeling door het Hof

56 Er zij aan herinnerd, dat zoals reeds in punt 32 van dit arrest is overwogen, de terugvordering van onwettige steun in beginsel volgens de regels van het nationale recht moet geschieden.

57 Hoewel een lidstaat die krachtens een beschikking van de Commissie onwettige steun moet terugvorderen, vrij de middelen kan kiezen om die verplichting uit te voeren, mogen de gekozen maatregelen toch geen afbreuk doen aan de strekking en de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht, met name van de verdragsbepalingen betreffende steunmaatregelen. Dergelijke maatregelen moeten dan ook hetzelfde gevolg hebben als een terugbetaling door overdracht van middelen.

58 Elke maatregel die wordt getroffen om te voldoen aan de verplichting tot terugvordering van onwettige steun, moet dus geschikt zijn om de mededingingsvoorwaarden die door de toekenning van de onwettige steun zijn vervalst, te herstellen, moet door de Commissie en de andere belanghebbenden als zodanig kunnen worden geïdentificeerd en moet onvoorwaardelijk en onverwijld van toepassing zijn.

59 In casu blijkt de maatregel die ter terugvordering van de aan WestLB verleende steun is vastgesteld, niet aan die voorwaarden te voldoen.

60 Enerzijds betreft de aanspraak op een extra deel van de hogere waarde van een vennootschap bij haar vereffening of bij wijziging van haar aandeelhoudersstructuur een onzekere toekomstige gebeurtenis.

61 Verder blijkt de betrokken maatregel ook wegens zijn precaire karakter niet geschikt om de uitvoering van beschikking 2000/392 te waarborgen. De borgen van WestLB hadden immers besloten dat de tussen hen gesloten overeenkomst niet alleen met terugwerkende kracht zou worden geannuleerd indien de gemeenschapsrechter de beschikking nietig zou verklaren of indien zou worden vastgesteld dat die overeenkomst niet geschikt is om die uitvoering te waarborgen, maar ook indien de rechter de beschikking definitief zou bevestigen.

62 Derhalve kan de door de Duitse regering op 4 oktober 1999 aan de Commissie ter kennis gebrachte uitvoeringsmaatregel niet als een geschikte maatregel voor de terugvordering van de bij beschikking 2000/392 bedoelde steun van de steunontvanger worden beschouwd.

Het op 15 maart 2000 aan de Commissie toegezonden voorstel

Argumenten van partijen

63 De Commissie betoogt dat het haar op 15 maart 2000 toegezonden voorstel een onmiddellijke herinvestering van de terugbetaalde steun in de vorm van een stille deelneming inhoudt, die nieuwe steun kan opleveren, zodat deze bij haar moet worden aangemeld. De noodzaak van die aanmelding betekent evenwel dat de uitvoering van beschikking 2000/392 in de praktijk opgeschort blijft tot de Commissie het aangemelde voorstel heeft onderzocht. Die schorsende werking is onverenigbaar met de uit de beschikking voortvloeiende verplichting tot onverwijlde terugvordering. Ter voorkoming van dit probleem, had de terugvordering van de toegekende steun en de totstandbrenging van een even hoge stille deelneming in twee afzonderlijke etappes moeten geschieden.

64 De Duitse regering verwerpt het uitgangspunt van de Commissie dat het op 15 maart 2000 aan de Commissie toegezonden voorstel een nieuwe steunmaatregel kan inhouden. Voor een investering in een onderneming in de vorm van de totstandbrenging van een stille deelneming tegen marktconforme voorwaarden geldt volgens haar niet de verplichte aanmelding, daar een dergelijke maatregel duidelijk geen enkel steunelement bevat.

65 Subsidiair stelt zij, dat de Commissie geen rekening houdt met het kader voor een eventuele aanmelding van het op 15 maart 2000 toegezonden voorstel. Enerzijds bevat verordening (EG) nr. 659/1999 duidelijke regels betreffende de duur van een onderzoeksprocedure. Anderzijds had de Commissie de termijn voor de uitvoering van beschikking 2000/392 ten minste tot de duur van de procedure voor een eerste onderzoek kunnen verlengen.

66 Ook is de Commissie volgens deze regering juridisch niet bevoegd om een bepaalde vorm van terugvordering te eisen, en heeft zij in beschikking 2000/392 hoe dan ook slechts op algemene wijze voorgeschreven dat de noodzakelijk maatregelen moeten worden genomen om de gestelde steun ongedaan te maken en van de steunontvanger terug te vorderen. Het vereisen van een bepaalde terugvorderingsmaatregel is dus onwettig en is met name in strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 5, derde alinea, EG.

Beoordeling door het Hof

67 Zowel in haar schriftelijke opmerkingen als ter terechtzitting heeft de Duitse regering erkend dat de maatregel die zij op 15 maart 2000 aan de Commissie deed toekomen, slechts een voorstel ter uitvoering van beschikking 2000/392 was.

68 Het staat dus vast dat het geen bindende maatregel is, zodat het Hof die in het kader van dit beroep niet kan onderzoeken.

De plicht tot loyale samenwerking

69 De Duitse regering meent niettemin dat de Commissie bij de uitvoering van beschikking 2000/392 de op haar rustende verplichting om bij moeilijkheden loyaal samen te werken, heeft verzuimd. Hoewel zij de diensten van de Commissie op de hoogte heeft gesteld van een uitvoeringsmaatregel en bovendien nog een vervangend voorstel voor de uitvoering heeft toegezonden, heeft de Commissie deze maatregelen en dit voorstel zonder nadere verklaring afgewezen.

70 In dat verband zij herinnerd aan de vaste rechtspraak, dat het enige verweer dat een lidstaat tegen een door de Commissie krachtens artikel 88, lid 2, EG ingesteld beroep wegens niet-nakoming kan aanvoeren, de volstrekte onmogelijkheid is om de beschikking correct uit te voeren (zie met name arrest van 22 maart 2001, Commissie/Frankrijk, C-261/99, Jurispr. blz. I-2537, punt 23).

71 Blijkens het voorgaande heeft de Duitse regering niet de nodige maatregelen genomen om de bij beschikking 2000/392 bedoelde steun van de begunstigde terug te vorderen.

72 De grief van de Duitse regering betreffende het gestelde ontbreken van medewerking van de Commissie kan dan ook niet afdoen aan het feit dat de Duitse regering haar verplichtingen niet is nagekomen.

73 Gelet op een en ander, moet worden vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland, door niet te voldoen aan beschikking 2000/392, de krachtens artikel 249 EG en artikel 3 van deze beschikking op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Beslissing inzake de kosten

Kosten

74 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten te worden verwezen.

Dictum

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

rechtdoende, verstaat:

1) Door niet te voldoen aan beschikking 2000/392/EG van de Commissie van 8 juli 1999 betreffende de maatregel die door de Bondsrepubliek Duitsland ten uitvoer is gelegd ten gunste van de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB), is de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens artikel 249 EG en artikel 3 van deze beschikking op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

2) De Bondsrepubliek Duitsland wordt verwezen in de kosten.