Conclusie van advocaat-generaal Darmon van 14 juli 1993. - BUNDESANSTALT FUER DEN GUETERFERNVERKEHR TEGEN GEBRUEDER REIFF GMBH & CO. KG. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: LANDGERICHT KOBLENZ - DUITSLAND. - WEGVERVOER - VASTSTELLING VAN TARIEVEN - OVERHEIDSREGELING. - ZAAK C-185/91.



Jurisprudentie 1993 bladzijde I-05801

Zweedse bijz. uitgave bladzijde I-00419

Finse bijz. uitgave bladzijde I-00465



Conclusie van de advocaat generaal

Mijnheer de President, mijne heren Rechters,

1 Verzet het communautaire mededingingsrecht zich ertegen, dat een Lid-Staat, door middel van goedkeuring bij ministeriële verordening, tarieven voor het goederenvervoer over de weg, vastgesteld door commissies waarvan de leden door de overheid op voorstel van de vervoeders zijn aangewezen, bindend verklaart?

2 In wezen is dit de vraag die u is voorgelegd in de onderhavige zaak waarvan de achtergrond nog een in herinnering zij gebracht.

3 Bij de Duitse wet betreffende het goederenvervoer over de weg (Güterkraftsverkehrgesetz, hierna: "GüKG") is een procedure voor de tariefvaststelling ingevoerd, die uit drie fasen bestaat:

1) Tariefcommissies, samengesteld uit deskundigen die door ondernemingen of verenigingen in de vervoersector zijn voorgedragen en door de Bondsminister van Verkeer zijn benoemd (§§ 20a en 21 GüKG), stellen de tarieven vast.

2) Adviescomité's, bestaande uit vertegenwoordigers van de vervrachters, brengen advies uit vóór elke vergadering van de tariefcommissies waarin een besluit over de tariefvaststelling moet worden genomen (§ 21a, lid 3, GüKG).

3) De tarieven worden goedgekeurd door de Bondsminister van Verkeer, in overleg met de Bondsminister van Economische zaken. Zij worden algemeen verbindend verklaard bij ministeriële verordening (§ 20a, leden 2, 3 en 6, GüKG).

4 Genoemde ministers kunnen de tarieven in plaats van de tariefcommissies vaststellen, indien het algemeen belang zulks vereist (§ 20a, lid 4, GüKG).

5 De aldus vastgestelde tarieven (met minima en maxima) zijn bindend voor de ondernemingen (§ 22 GüKG).

6 Indien de vrachtprijs lager is dan het vastgestelde tarief, moet de vervoeronderneming het verschil navorderen. Doet zij dat niet, dan wordt de Bundesanstalt für den Güterfernverkehr (hierna: "Bundesanstalt"), een publiekrechtelijk orgaan(1), gesubrogeerd in haar recht dit verschil, de zogenaamde "vereveningsvordering", op te eisen van de onderneming voor wier rekening het vervoer is geschied.(2)

7 Aan het hoofdgeding liggen de volgende feiten ten grondslag: bij een bedrijfscontrole stelde de Bundesanstalt vast dat de vervoeronderneming Neukirch en haar klant, de firma Reiff, fabrikant van bouwmateriaal, zich niet aan de toepasselijke tarieven hadden gehouden.

8 Op 13 juni 1989 vorderde de Bundesanstalt, krachtens haar subrogatierecht, van laatstgenoemde het verschil tussen de overeengekomen prijs en het goedgekeurde tarief. Reiff weigerde hieraan te voldoen en werd daarop in rechte gedaagd.

9 De Bundesanstalt, die haar vordering afgewezen zag door de rechter in eerste aanleg, stelde beroep in bij het Landgericht Koblenz. Reiff betoogde aldaar, dat de §§ 20 e.v. GüKG in strijd zijn met de artikelen 85, lid 1, en 5, tweede alinea, EEG-Verdrag en dat de vastgestelde tarieven derhalve algeheel nietig zijn. De Duitse regering zou artikel 5, tweede alinea, hebben geschonden, daar zij haar akkoord had gegeven aan een door het gemeenschapsrecht verboden prijsafspraak en aldus aan artikel 85 zijn nuttig effect had ontnomen.(3)

10 Het Landgericht Koblenz meent dat het bij de tariefvorming niet alleen gaat om de beslissing van de Bondsminister van Verkeer, maar ook om de tariefcommissies die zelfstandig en onafhankelijk van enig overheidsorgaan werken: "in beginsel zijn de tariefcommissies bevoegd om de tarieven vast te stellen".(4) Onderscheid moet worden gemaakt tussen de privaatrechtelijke besluiten van de tariefcommissies en de regelgevende procedure van de Bondsminister van Verkeer. Artikel 85 is ook van toepassing op particuliere tariefafspraken die aan een administratieve goedkeuring voorafgaan.

11 De rechter a quo stelt u een prejudiciële vraag die in het rapport ter terechtzitting(5) is opgenomen en die ertoe strekt te vernemen of de in de §§ 20 e.v. GüKG voorziene procedure voor de vaststelling van de in de Bondsrepubliek Duitsland geldende tarieven al dan niet verenigbaar is met de artikelen 5, tweede alinea, en 85, leden 1 en 2.

12 In herinnering zij gebracht dat, hoewel het niet aan het Hof staat zich in het kader van een krachtens artikel 177 van het Verdrag aanhangig gemaakte procedure uit te spreken over de verenigbaarheid van nationale rechtsvoorschriften met de bepalingen van het gemeenschapsrecht, het Hof wel bevoegd is "de nationale rechter alle uitleggingsgegevens, het gemeenschapsrecht betreffende, te verschaffen welke die rechterlijke instantie in staat stellen de verenigbaarheid van die voorschriften met de ingeroepen regel van gemeenschapsrecht te beoordelen".(6)

13 Allereerst is het zaak na te gaan, of de communautaire mededingingsregels van toepassing zijn op het vervoer.

14 De desbetreffende titel IV van het Verdrag bevat geen speciale bepalingen over de mededinging. Voor zover bepaalde activiteiten van de mededingingsbepalingen moeten worden uitgezonderd, is dit, zoals men weet, in het EEG-Verdrag uitdrukkelijk bepaald.(7)

15 Bij verordening (EEG) nr. 1017/68 van de Raad van 19 juli 1968 houdende de toepassing van mededingingsregels op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren, vastgesteld op grond van de artikelen 75 en 87 EEG-Verdrag(8), zijn de fundamentele beginselen van de artikelen 85 en 86 toegepast op de vervoersector. Zo is het in de artikelen 2 en 7 genoemde kartelverbod woordelijk overgenomen van de leden 1 en 2 van artikel 85.

16 In het arrest Asjes(9) hebt u verklaard dat de doelstellingen van het Verdrag - met name dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet worden vervalst - eveneens gelden voor de vervoersector.

17 Bijgevolg zijn zowel artikel 85 van het Verdrag als artikel 2 van genoemde verordening in beginsel van toepassing op het goederenvervoer over de weg.

18 Nationale bepalingen die de mededinging beperken, kunnen echter niet rechtstreeks en uitsluitend aan de artikelen 85 en 86 worden afgemeten, die alleen zien op het gedrag van ondernemingen en geen enkele onmiddellijke verplichting voor de Lid-Staten meebrengen. In dat geval dient men dan ook de omweg via artikel 5 te maken.

19 Zo heeft u reeds geoordeeld: "Ofschoon die bepalingen het gedrag van ondernemingen betreffen en niet de wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van de Lid-Staten, zijn deze laatste niettemin ingevolge artikel 5, tweede alinea, EEG-Verdrag gehouden, door hun nationale wetgeving geen afbreuk te doen aan de volledige en eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht en aan de werking van handelingen tot uitvoering ervan, en geen maatregelen, zij het ook van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, te nemen of te handhaven, welke aan de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels hun nuttig effect kunnen ontnemen."(10)

20 Om te zien, of de regeling in geding onder deze jurisprudentiële redenering valt, waarbij de artikelen 3, sub f(11), 5 en 85 in onderlinge samenhang worden gelezen, dient eerst te worden uitgemaakt wat het materiële toepassingsgebied ervan is. Dit punt stond trouwens centraal in de schriftelijke en de mondelinge behandeling, in het bijzonder na de heropening van de mondelinge behandeling.

21 Voor het bereiken van de doelstelling "het instellen van een gemeenschappelijke markt" (artikel 2) geeft het Verdrag een aantal mogelijkheden van optreden van de Gemeenschap aan, waaronder "de invoering van een regime waardoor wordt gewaarborgd dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst" (artikel 3, sub f).(12)

22 U heeft de samenhang tussen de mededingingsregels en de doelstelling van integratie en eenwording van de markt duidelijk aangewezen: "Artikel 85 (...) moet worden geplaatst in het raam - en gezien in het licht - van de bepalingen der preambule."(13) In zeer duidelijke bewoordingen heeft u reeds in uw arrest van 13 juli 1966 (Consten en Grundig)(14) vastgesteld dat "het Verdrag, hetwelk zowel in zijn preambule als in zijn tekst, de opheffing van de handelsbelemmeringen tussen de staten beoogt en veelal strenge bepalingen bevat tegen het opnieuw doen optreden daarvan, niet geacht kan worden ondernemingen een handelen in strijd met deze doelstelling toe te staan".(15)

23 Meer dan eens is erop gewezen(16) dat de vrije mededinging voor de Gemeenschap geen zelfstandig doel is maar een van de elementen van een "algemeen economisch beleid met vertakkingen op het gebied van industrie, structuur en integratie (...), uitgaande van een politiek gezag dat geen principiële bezwaren heeft tegen ingrepen in het marktmechanisme".(17)

24 Men kan dan ook spreken van de "Europese traditie van lankmoedigheid jegens de industriële concentratie en overheidsinterventies".(18)

25 De in artikel 85, lid 3, aan de Commissie toegekende vergaande vrijstellingsbevoegdheden, de verdragsneutraliteit ten opzichte van de eigendomsregeling(19) en de ruime plaats voor overheidsinterventies relativeren het gewicht van de artikelen 85 en 86.

26 Zoals de Italiaanse regering heeft opgemerkt(20), is er op mededingingsgebied geen sprake van een eenvormig normatief systeem dat de ondernemingen en de Lid-Staten dezelfde regels en dezelfde verplichtingen oplegt, maar integendeel van "twee subsystemen".

27 Enerzijds bevat de eerste afdeling, hoofdstuk 1, titel I, derde deel, van het EEG-Verdrag de "regels voor de ondernemingen".(21)

28 Volgens uw vaste rechtspraak betreffen de artikelen 85 en 86 "de gedragingen van ondernemingen en niet de wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van de Lid-Staten".(22) De toepassing van deze artikelen gaat uit van het bewijs van een duidelijk tegen de mededinging gericht gedrag van ondernemingen - in de vorm van een kartel of misbruik van een machtspositie - op een af te bakenen markt.

29 Het controle- en sanctiesysteem in de artikelen 87 tot 89 en in de ter uitvoering hiervan vastgestelde verordeningen is uitsluitend toegesneden op ondernemingen. Volgens verordening nr. 17(23) kunnen geldboeten alleen worden opgelegd aan ondernemingen. Zij alleen zijn verplicht tot aanmelding bij de Commissie, als zij een beroep willen doen op artikel 85, lid 3 (artikel 4 van de verordening).

30 De Lid-Staat kan door de verbodsbepalingen van de artikelen 85 en 86 worden getroffen als eigenaar van ondernemingen of bij een zekere mate van controle hierop. De Lid-Staat moet, vooral ingeval van een optreden als marktdeelnemer en niet alleen als verordenende overheid, ervoor waken dat de openbare bedrijven zich niet op grond van hun voorrechten bezighouden met overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die in strijd zijn met genoemde artikelen (artikel 90, lid 1).

31 Anderzijds bevat het Verdrag ook verschillende bepalingen die tot de Lid-Staten zijn gericht en eveneens bijdragen tot de totstandkoming van de gemeenschappelijke markt. Zowel de artikelen 30, 52 en 59 als met name de bepalingen inzake de steunmaatregelen van de staten zijn gericht op de vorming van een grote markt waarin de mededinging niet mag worden vervalst.

32 Het Verdrag bevat echter geen algemene bepaling die de Lid-Staten verbiedt een concurrentiebeperkende regeling uit te vaardigen. Het is mogelijk dat het invoeren van een regeling ter bescherming van de mededinging moet wijken voor andere doelstellingen. Zo wordt in de artikelen 37 en 90, lid 1, de Lid-Staten het recht toegekend nationale monopolies - hetgeen wel de uiterste vorm van mededingingsbeperking is - te vestigen, zodat hun niet het recht kan worden ontzegd, minder krasse beperkingen te hanteren.

33 Dit fundamentele onderscheid berust op de verschillende rol van de staat en van de ondernemingen op de markt.

34 De staat bepaalt het sociale, economische en monetaire beleid en neemt uit dien hoofde dan ook vaak maatregelen die de mededinging beperken, zoals bij voorbeeld de vaststelling van het disconto door de centrale bank, waaraan de banken in de Lid-Staat hun rentepercentages moeten aanpassen, of de regelingen ter bescherming van de werknemers, de consumenten of het milieu. Deze regelingen dienen het algemeen belang.

35 De onderneming heeft een heel andere ratio: het maken van winst en het behartigen van particuliere belangen.

36 Dit onderscheid is een wezenlijke grondslag van het Verdrag.

37 Op grond hiervan kan een nationale regeling tot vaststelling van een minimumdetailverkoopprijs voor brandstoffen dan ook niet aan de artikelen 85 en 86 inzake de mededingingsbeperkingen worden getoetst, terwijl dit wel kan bij een prijsafspraak tussen aardolieondernemingen.(24) Die regeling zou echter wel de test van artikel 30 moeten doorstaan.

38 Dit onderscheid verklaart eveneens, dat een afspraak tussen alle supermarkten van een Lid-Staat om dezelfde dag van de week te sluiten, zodat geen enkele onderneming een concurrentievoordeel zou hebben door zeven dagen van de week open te blijven, onder het toepassingsgebied van artikel 85 zou vallen. Daarentegen maakt een nationale regeling over de winkelsluiting op zondag geen inbreuk op enige communautaire mededingingsregel.(25)

39 Al is het zo dat men het gedrag van ondernemingen en de verordenende werkzaamheid van de staat goed uiteen moet houden, toch moet worden vastgesteld dat beide zeer verstrengeld kunnen zijn. Dit is bij voorbeeld het geval met een regeling die een kartel bekrachtigt of, omgekeerd, met een ondernemersafspraak die in de plaats treedt van een bestuursrechtelijke bepaling.

40 De staat mag derhalve een tegen de mededinging gericht gedrag van de ondernemingen niet legitimeren, noch een schending van de artikelen 85 of 86 door de ondernemingen vergemakkelijken.

41 Krachtens artikel 5 dienen de Lid-Staten zich te onthouden van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in gevaar kunnen brengen. Dit houdt niet in, dat zij de mededinging nimmer kunnen beperken. Artikel 5 verbiedt hun alleen de werking van de verbodsbepalingen in het Verdrag voor ondernemingen te verzwakken.

42 Zo heeft het Hof geoordeeld dat het samenstel van de artikelen 3, sub f, 5 en 85 in de weg staat aan een overheidsregeling die een ondernemersovereenkomst oplegt of de afsluiting ervan bevordert of vergemakkelijkt.

43 In de reeds aangehaalde zaak Asjes bepaalde de Franse wetgeving inzake de burgerluchtvaart, dat voorstellen voor vliegtarieven hetzij rechtstreeks door de luchtvaartmaatschappijen hetzij via een beroepsorganisatie ter goedkeuring aan de overheid konden worden voorgelegd. Dergelijke voorstellen konden binnen een beroepsorganisatie het onderwerp zijn van afspraken of zelfs van kartels. Zo hadden de bepalingen van die wetgeving, ook zonder in enig opzicht te verwijzen naar een tariefafspraak, toch tot gevolg dat kartels werden toegelaten, zo niet vergemakkelijkt en zelfs bekrachtigd.

44 Dit is ook het geval, wanneer de minister van Landbouw door een algemeenverbindendverklaring de werking van afspraken binnen het Bureau National Interprofessionnel du Cognac versterkt.(26) Een Belgisch koninklijk besluit dat de werking van overeenkomsten tussen reisagenten en touroperators versterkt, is eveneens met deze tekst in strijd.(27)

45 U hebt erop gewezen dat, door een oorspronkelijk louter contractuele en met de mededingingsregels strijdige maatregel om te zetten in een bestuursrechtelijke bepaling, de overheidsregeling de werking van de overeenkomsten tussen partijen versterkt; "daardoor krijgt het voorschrift immers een blijvend karakter en kan het niet meer door de wil van partijen worden afgeschaft".(28)

46 U hebt niet uitgesloten dat zich nog andere gevallen kunnen voordoen. Zo heeft u in het arrest van 11 juli 1985 (Leclerc), de door u niet beantwoorde vraag opgeworpen, of een nationale wettelijke regeling die het bij artikel 85, lid 1, verboden soort gedragingen van ondernemingen overbodig maakt, afbreuk doet aan het nuttig effect van artikel 85.(29)

47 Deze vraag luidt het arrest Van Eycke en het daar ingevoerde begrip "delegation of state power test"(30) in.

48 Bezien wij hier het commentaar van Joliet op het arrest Leclerc: "Het Hof heeft niet alle wettelijke maatregelen veroordeeld, die door uitschakeling van de vrije mededinging tussen de ondernemingen het afsluiten van overeenkomsten overbodig maken. Het heeft alleen principieel bezwaar gemaakt tegen wettelijke maatregelen waardoor de Lid-Staat de hem toekomende rol verzaakt en aan de ondernemingen de nodige bevoegdheden toekent om hun beleid ten uitvoer te leggen."(31)

49 Sinds de arresten Van Eycke(32) en Marchandise(33) onderkent u een nieuwe mogelijkheid: het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels wordt ongedaan gemaakt door de Lid-Staat die aan zijn eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te dragen.

50 Dusdoende past u het reeds genoemd begrip "delegation of state power test" toe. In het arrest Van Eycke verklaart u, dat een regeling het karakter van een overheidsmaatregel heeft, wanneer de overheid zich de bevoegdheid heeft voorbehouden om zelf de maximale rentevoet voor spaardeposito's vast te stellen, en deze taak niet aan een particuliere onderneming heeft gedelegeerd. Aan dit karakter kan niet worden afgedaan door de omstandigheid, dat de regeling is vastgesteld na overleg met vertegenwoordigers van de verenigingen van de financiële instellingen.(34) In het arrest Marchandise heeft u zich gebogen over de nationale verbodsregeling om werknemers op zondag na twaalf uur in kleinhandelszaken tewerk te stellen; uw oordeel was, dat de regeling geen elementen bevatte, die haar het overheidskarakter konden ontnemen.(35) Reeds in het arrest Cullet(36) stelde u vast, dat een overheidsregeling van gebonden prijzen, die de rechtstreekse prijsvaststelling aan de bevoegde autoriteiten opdraagt, haar overheidskarakter niet verliest, zelfs wanneer tot de bij het vaststellen van de detailhandelsprijs in aanmerking te nemen elementen overnameprijzen behoren welke door de leveranciers worden bepaald.

51 U maakt derhalve onderscheid tussen twee soorten overheidsregelingen.

52 Enerzijds de wetgeving die, zelfs wanneer zij na overleg tot stand is gekomen, de marktdeelnemers niet bij het besluitvormingsproces betrekt en die niet tot resultaat heeft dat overeenkomsten tussen ondernemingen (die slechts particuliere belangen weergeven) niet worden bekrachtigd, bevorderd of versterkt. Een dergelijke wetgeving heeft ontegenzeglijk het karakter van een overheidsregeling en staat niet bloot aan kritiek uit hoofde van de artikelen 3, sub f, 5, tweede alinea, 85 en 86 EEG-Verdrag.

53 Anderzijds de beide in het arrest Van Eycke genoemde mogelijkheden(37), die zich in casu niet voordoen. De eerste betreft de versterking door een overheidsmaatregel van alreeds bestaande overeenkomsten tussen ondernemingen. De tweede betreft een regeling die tevoren een overeenkomst met mededingingsbeperkende werking voorziet en toelaat.

54 Kan deze laatste mogelijkheid tevens op een regeling slaan, die de marktdeelnemer de bevoegdheid geeft de prijzen eenzijdig zonder enige overeenkomst vast te stellen?

55 Het arrest Van Eycke berust op artikel 85, junctis de artikelen 3, sub f, en 5, EEG-Verdrag. Het kan derhalve alleen doelen op de in artikel 85 genoemde gedragingen van ondernemingen en sluit dus eenzijdige gedragingen uit.

56 De ratio van uw rechtspraak is duidelijk. Telkens wanneer een Lid-Staat bij een onvernemingsgedraging die de concurrentie raakt, onder miskenning van zijn verplichtingen krachtens de artikelen 3, sub f, en 5, tweede alinea, ingrijpt, kan het zijn dat daardoor de particulieren worden beroofd van de rechten die zij eventueel aan het Verdrag zouden kunnen ontlenen, en dat de gemeenschapsinstellingen worden gehinderd in de uitoefening van de hun in het Verdrag toegekende uitsluitende rechten. De bescherming van de individuele rechten van particulieren en de toepassing van de mededingingsregels door de Commissie zou een hinderpaal in de weg worden gelegd, als de Lid-Staten de ondernemingen zouden toestaan wat de artikelen 85 en 86 hun verbieden: "Gelet op de oogmerken en het stelsel van het Verdrag, is het de Lid-Staten verboden de normale werking van de mededinging te vervalsen door de ondernemer in de gelegenheid te stellen zich eraan te onttrekken."(38)

57 De constructie van uw rechtspraak om de artikelen 3, sub f, 5 en 85 in onderling verband te lezen, onderstelt een bestaande overeenkomst tussen ondernemingen, daar zij anders juridisch niet meer coherent zou zijn. Artikel 85 speelt toch niet, als er geen kartel is?

58 Zoals wij hebben gezien, zijn er talrijke overheidsregelingen met een mededingingsbeperkend effect. Moeten die, zelfs wanneer er geen overeenkomst is en alleen vanwege hun effect, worden getoetst aan de artikelen 3, sub f, 5 en 85? Is er, bij afwezigheid van enig onderkenbaar kartel, aanleiding de vraag in ogenschouw te nemen, of een overeenkomst in abstracto dezelfde werking zou kunnen hebben als de betrokken regeling?

59 De vraag, of overheidsregelingen die zijn getroffen zonder dat er een overeenkomst was, maar een beperkende werking op de mededinging hebben, onder de toepassing van artikelen 3, sub f, 5 en 85 gezamenlijk vallen, moet stellig ontkennend worden beantwoord.

60 Als alle concurrentiebeperkende overheidsregelingen alleen vanwege hun werking in strijd met het Verdrag zouden worden verklaard, zouden de artikelen 30 en 59 dan nog bestaansreden hebben? Zouden de hierin vervatte verbodsbepalingen dan niet opgaan in het algemenere verbod de mededinging te beperken? Laat ik als voorbeeld nemen een nationale regeling die bepaalde vormen van reclame verbiedt, zoals die welke ten grondslag lag aan het arrest van 18 mei 1993 (Yves Rocher).(39) Werkte deze regeling, die in strijd met artikel 30 werd verklaard, niet beperkend op de mededinging?

61 Hoe is artikel 85 toe te passen, indien een der wezenskenmerken - een feitelijke gedraging van ondernemingen - ontbreekt? Dit lijkt mij niet mogelijk. Artikel 85 wordt eigenlijk alleen aangevoerd, omdat de artikelen 3, sub f, en 5 op zichzelf uiteraard geen verplichtingen ten laste van de Lid-Staten kunnen funderen. Wel degelijk moet worden aangetoond dat er een kartel bestaat.

62 Voorts kunnen uw uiteenzettingen inzake de artikelen 86 en 90 naar mijn mening niet gelden voor de artikelen 3, sub f, 5 en 85.

63 Artikel 90, lid 1, verbiedt de Lid-Staten wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen te treffen, waardoor openbare bedrijven en ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, in een situatie worden geplaatst, waarin die bedrijven en ondernemingen zich niet zelf zouden kunnen plaatsen zonder daarbij artikel 86 te schenden.(40)

64 Hieruit volgt niet dat de Lid-Staten door dit verbod gebonden zijn in geval van een regeling die geldt voor een economische sector waarin particuliere ondernemingen werkzaam zijn. Immers in dat geval zou elke overheidsmaatregel die commerciële gedragingen beperkt, onder de artikelen 3, sub f, 5 en 85 vallen.

65 Bij artikel 90 gaat het niet om de toepassing van een voor de Lid-Staten geldend principieel algemeen verbod van concurrentiebeperkingen op openbare bedrijven; zoals gezegd, rust een dergelijk verbod niet op de Lid-Staten. Het arrest GB-Inno-BM(41), dat slechts betrekking heeft op een onderneming met uitsluitende rechten, kan bij objectieve lezing niet worden geacht in die richting te gaan.

66 Als nu de gedraging van ondernemingen een duidelijk criterium is om vast te stellen, of overheidsregelingen onder de artikelen 3, sub f, 5 en 85 vallen, hoe is het dan, wanneer een dergelijke gedraging ontbreekt? Volgens welk criterium zijn bij de overheidsregelingen die dezelfde concurrentiebeperkende werking hebben als een onrechtmatig kartel, de met de artikelen 3, sub f, 5 en 85 strijdige overheidsinterventies te onderscheiden van die welke door een hoger belang worden gerechtvaardigd en dus niet door deze artikelen zijn verboden?

67 In geval van een overeenkomst tussen ondernemingen kan de Commissie deze krachtens artikel 85, lid 3, vrijstellen.

68 Artikel 85, lid 1, is niet van toepassing op overheidsregelingen. Lid 3 evenmin. Trouwens, hoe zou de voorwaarde van artikel 85, lid 3, sub b, kunnen worden vervuld, als de overheidsregeling de mededinging met betrekking tot alle betrokken produkten uitschakelt?

69 Hoe is een regeling uit het oogpunt van de artikelen 3, sub f, 5 en 85 te "redden", als zij niet kan worden "vrijgesteld"?

70 Om bepaalde regelingen onvatbaar te maken voor deze bepalingen kan men stellig grijpen naar artikel 104 EEG-Verdrag betreffende de bevoegdheden van de Lid-Staten op economisch gebied.(42)

71 Ook is het stellig mogelijk op de bijzondere aard van een produkt of het ontbreken van een gemeenschappelijk sectorbeleid te wijzen om te ontsnappen aan het toepassingsgebied van de mededingingsregels, zoals blijkt uit de zaak Leclerc.

72 Maar op het punt van overheidsregelingen zoekt men tevergeefs naar rechtvaardigingsgronden die op mededingingsgebied dezelfde rol spelen als de artikelen 36 en 56 op het gebied van het vrije verkeer van goederen en het vrije verkeer van diensten.

73 Het lijkt mij niet mogelijk dat u op het gebied van de mededinging uw eigen criteria opstelt en in zekere zin de plaats van de wetgever inneemt. Ook hier meen ik, dat indien u artikel 85 ook bij ontbreken van ondernemersovereenkomsten van toepassing zou achten op overheidsregelingen, het niet aan u staat te beslissen dat een regeling tot vaststelling van de tarieven voor het goederenvervoer over de weg niettemin op grond van een door u te definiëren hoger belang kan ontsnappen aan de toepassing van de artikelen 5, tweede alinea, en 85.

74 Er is nog een reden die mijns inziens ervoor pleit dat de artikelen 3, sub f, 5 en 85 te zamen slechts kunnen en moeten zien op overheidsregelingen die onbetwist verband houden met een gedraging van ondernemingen. Alleen uit zo'n verband kan blijken dat de regelingen zijn getroffen teneinde bepaalde groepen marktdeelnemers te onttrekken aan de mededingingsregels.

75 Het strookt meer met de letter en de geest van het Verdrag om de overheidsregelingen die de mededinging beperken buiten enige gedraging van de ondernemingen om, te bezien in het licht van de artikelen 30 en 36 of 56 en 59. Het Hof heeft dan duidelijke criteria om te oordelen of deze of gene overheidsingreep al dan niet in strijd is met het gemeenschapsrecht.(43)

76 Zou men het samenstel van de artikelen 3, sub f, 5 en 85 losmaken van enige ondernemersgedraging, dan zou zulks naar mijn mening een bron van rechtsonzekerheid worden en de deur openen voor onopzettelijke verdragsschendingen door de Lid-Staten. De verenigbaarheid van economische regelingen met het gemeenschapsrecht zou een systematisch twistpunt kunnen worden.

77 Alvorens dit punt af te sluiten nog een laatste opmerking. Naar mijn mening is het niet zo, dat twee juridische situaties die dezelfde gevolgen hebben, noodzakelijkerwijs onder dezelfde rechtsregeling vallen. Zo heeft het Gerecht van eerste aanleg geoordeeld, dat het zeker niet aan een onderneming die een machtspositie inneemt, staat op eigen initiatief maatregelen te nemen om produkten die zij al dan niet terecht als gevaarlijk of althans van mindere kwaliteit dan haar eigen produkten beschouwt, te elimineren.(44) Een dergelijk gedrag werd in strijd met de mededingingsregels verklaard. Daarentegen zou een overheidsregeling met dezelfde inhoud niet onder die regels vallen. Evenzo kunnen horizontale prijsafspraken niet worden getroffen zonder inbreuk op artikel 85 te maken, terwijl een wetgeving waarbij op gronden van algemeen belang een prijsstop wordt ingevoerd, niet noodzakelijk in strijd met het gemeenschapsrecht behoeft te zijn.(45)

78 Ik kom terug op de zaak Reiff.

79 Het gaat hier dus om de vraag: hebben wij te maken met een procedure waarbij aan het overheidskarakter niet wordt afgedaan door het georganiseerd overleg met vertegenwoordigers van de betrokken bedrijfssector, of met een slechts formele overheidsprocedure waarbij die vertegenwoordigers door middel van een door de overheid goedgekeurd kartel de toepasselijke tarieven vaststellen?

80 Met andere woorden, vertoont de onderhavige procedure de kenmerken van een ondernemersovereenkomst in de zin van artikel 85? Mag op grond van de rol van de staat in die procedure worden aangenomen dat hij van zijn bevoegdheden heeft afgezien ten gunste van particuliere marktdeelnemers?

81 Terstond blijkt hier het praktisch belang van de u voorgelegde vraag. Bindt een procedure voor de tariefvaststelling zoals voorzien in het GüKG de marktdeelnemers meer dan in het geval van een gewone "afspraak" die u in het arrest Van Eycke verenigbaar hebt geacht met de artikelen 3, sub f, 5 en 85?

82 Twee elementen kunnen doen denken aan de aanwezigheid van een kartel: de samenstelling van de tariefcommissies en het feit dat een ondernemersovereenkomst, die niet zonder meer uitvoerbaar is maar nog goedkeuring behoeft, een kartel kan opleveren. Er is dus een werkelijk "risico van een kartel" dat ik thans allereerst zal hebben te onderzoeken.

83 Een regeling waarbij

1) alleen de staat de criteria voor de inhoud van de besluiten van de tariefcommissies vaststelt en door administratief en rechterlijk toezicht zorgt voor de inachtneming van die criteria,

2) de staat controle uitoefent op alle stadia van de procedure,

geeft de staat de middelen om een dergelijk risico weg te nemen. Door een dergelijke procedure voor de tariefvaststelling is het mogelijk de vorming van een kartel uit te sluiten. Hierover gaat het tweede deel van mijn conclusie.

84 Ik wil een ogenblik stilstaan bij de wijze van benoeming van de leden van de tariefcommissies.

85 In het arrest BNIC/Clair oordeelde u: "Artikel 85 moet aldus worden uitgelegd, dat het van toepassing is op een dergelijke overeenkomst, wanneer daarover is onderhandeld en zij is gesloten door personen die, ofschoon door de overheid benoemt, afgezien van de twee rechtstreeks door de minister benoemde personen, door de desbetreffende beroepsorganisaties zijn voorgedragen en derhalve moeten worden geacht bij het onderhandelen en sluiten van deze overeenkomst deze organisaties te vertegenwoordigen."(46)

86 U heeft allereerst naar de feitelijke situatie gekeken en overwogen dat de door deze organisaties voorgedragen leden bovenal vertegenwoordigers van die organisaties waren, en dus - zo voeg ik toe - zuiver de eigen belangen van ondernemersorganisaties behartigden.

87 Luidens § 21, lid 2, GüKG zijn de leden van de tariefcommissies tariefdeskundigen uit de betrokken bedrijfstakken van het goederenvervoer en worden zij door de Bondsminister van Verkeer benoemd uit de kring van personen, die hem door leden of organisaties uit die sector worden voorgedragen. De Bondsminister kan echter aan de vergaderingen van de commissies deelnemen of zich aldaar laten vertegenwoordigen.(47)

88 Wat is onder "tariefdeskundige" te verstaan? In feite stelt het Bundesverband Deutscher Fernverkehr (BDF)(48), waarin de ondernemingen in die sector zijn verenigd, de Bondsminister de commissieleden ter benoeming voor. Opmerkelijk in dit verband is, dat in de jaren 1988-1991 verschillende van die leden functies hadden in het BDF en dat de overigen allen eigenaars, beheerders of leidende employés van vrachtvervoerondernemingen waren.(49) In een uitspraak van 24 januari 1992 merkt het Bayerische Oberste Landesgericht(50) op, dat onder tariefdeskundigen "eigenlijk geen neutrale adviseurs zijn te verstaan, die op grond van hun bijzondere vakkennis bij voorbeeld als gerechtelijke deskundigen zouden kunnen fungeren, maar personen die aan de Bondsminister van Verkeer worden voorgedragen door leden of organisaties uit de beroepsgoederenvervoersector en die alleen vanwege hun beroepsactiviteiten in deze sector als deskundigen worden beschouwd".(51)

89 De leden van de commissies zijn zeker geen lasthebbers in juridische zin van de ondernemingen of verenigingen die hen hebben voorgedragen. Nog minder zijn zij gebonden aan een imperatief mandaat.(52) Maar zijn zij ook onafhankelijk van de ondernemingen of verenigingen?

90 Ik wil hier nog eens een zinsnede aanhalen uit dezelfde uitspraak van het Bayerische Oberste Landesgericht: "De waarde van [§ 21, lid 2, GüKG] mag echter, gelet op de logische belangen van elk afzonderlijk lid van die commissie, ook niet worden overschat. Door de benoeming in de tariefcommissie door de Bondsminister van Verkeer wordt een groep van ondernemers tot een organisatorische eenheid gesmeed, die tot taak heeft om een regeling voor het marktgedrag van een bedrijfstak uit te werken."(53)

91 Naar het oordeel van de Commissie(54) zijn de tariefcommissies door hun samenstelling "voorbestemd" om de belangen van de goederenvervoersector te vertegenwoordigen.

92 Deze vaststellingen zijn even zoveel elementen die de verwijzende rechter bij het bepalen van het begrip "tariefdeskundige" in de zin van het GüKG in aanmerking zal hebben te nemen.

93 Uiteindelijk worden deze leden, gelijk gezegd, veelal voorgedragen door ondernemersverenigingen.

94 Zoals advocaat-generaal Sir Gordon Slynn in zijn conclusie in de zaak BNIC/Clair(55) opmerkt: "Artikel 55, lid 1, mag niet restrictief worden uitgelegd, als zou het enkel betrekking hebben op $ondernemersverenigingen'. Het omvat ook $verenigingen van ondernemersverenigingen'. Ware dit niet het geval, dan zouden de ondernemingen de toepassing van de mededingingsregels gemakkelijk kunnen omzeilen".(56)

95 Naar u hebt geoordeeld, is artikel 85, lid 1, van toepassing op verenigingen, voor zover haar activiteiten of die van de aangesloten ondernemingen ertoe strekken de in die bepaling bedoelde gevolgen teweeg te brengen.(57)

96 Ik ga thans over op de noodzaak van goedkeuring.

97 De Bundesanstalt wijst erop, dat de besluiten van de tariefcommissies op zichzelf niet verbindend zijn.(58) Ook is er geen overeenkomst die verbindend is voor de daarbij betrokken partijen. Pas de overheidsgoedkeuring geeft aan het besluit kracht van wet.(59)

98 Dit was overigens het geval in de zaak Asjes, waarin de ondernemersafspraak pas vanaf de goedkeuring voor partijen verbindend was.(60) Ook in de zaak BNIC/Aubert bestond en werkte de overeenkomst over produktiequota pas na bij overheidsbesluit te zijn uitgebreid tot alle ondernemingen in de betrokken sector.(61)

99 Voor de gezamenlijke toepassing van de artikelen 3, sub f, 5 en 85 verlangt u niet het bewijs van een "volmaakt" kartel: een kartel gesloten onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring waardoor het pas verbindende kracht krijgt, valt niettemin onder laatstgenoemd artikel. Het is immers niet logisch, dat een ondernemersafspraak die eerst verbindend wordt door een overheidsbesluit, aan de artikelen 3, sub f, 5 en 85 ontkomt op de enkele grond dat zij op zichzelf geen effect sorteert.

100 Het belang van een overheidsregeling als in casu is uiteraard, dat zij een algemeen verbindende werking geeft aan een overeenkomst die die werking niet heeft. Het feit dat een besluit op zichzelf niet verbindend is, is dus niet voldoende om het niet als kartel te kwalificeren.(62)

101 De besluiten van de tariefcommissies zijn dus geenszins gewone adviezen doch voor de ondernemingen en ondernemersverenigingen die de commissieleden hebben voorgedragen, evenals voor de andere ondernemingen in de vervoersector, bindend onder de opschortende voorwaarde van hun goedkeuring door de bevoegde ministers.

102 Hieruit volgt dat het in de tariefcommissie genomen besluit door de goedkeuring bindende werking krijgt voor de ondernemingen en ondernemersverenigingen in de betrokken sector.

103 Overigens komen de personeels- en administratiekosten van de tariefcommissies en comité's van verladers niet ten laste van de Bondsregering(63), hetgeen doet veronderstellen dat deze organen een zekere onafhankelijkheid tegenover laatstgenoemde hebben.

104 Zijn de besluiten van deze commissies nu ook besluiten van ondernemersverenigingen in de zin van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag? Is de rol van de staat hier niet zozeer overwegend, dat de regeling een overheidskarakter heeft behouden, waardoor toepassing van de artikelen 3, sub f, 5 en 85 is uitgesloten?

105 Naar mijn mening geeft een dergelijke procedure tot vaststelling van de tarieven de staat de middelen om het risico van een kartel af te wenden. Dit is trouwens een der oogmerken van een dergelijke regeling, die het immers mogelijk maakt elk besluit van de tariefcommissie dat rekening houdt met particuliere belangen, buiten werking te stellen, en die aan de staat een werkelijke supervisie- en beslissingsbevoegdheid toekent.

106 Ik ga hierop nader in in dit tweede deel.

107 Gegeven het feit dat

- de staat meester blijft over de inhoud van de tariefbesluiten door de criteria daarvoor vast te stellen,

- de staat door een administratief en rechterlijk toezicht ervoor zorgt dat de criteria worden nageleefd en overtreding ervan wordt bestraft,

kan men niet zeggen dat de overheid de beslissing aan organen die uit beroepsvertegenwoordigers is samengesteld, heeft overgedragen.

108 Laat ik deze twee punten nader bezien.

109 Volgens § 7, leden 1 en 2, GüKG, waarin de doelstellingen van de wet zijn neergelegd, "is de zorg van de Bondsregering erop gericht de mededingingsvoorwaarden van de vervoerstakken te harmoniseren en door op de markt afgestemde vergoedingen en een eerlijke mededinging tussen de vervoerstakken een economisch redelijke taakverdeling mogelijk te maken" (§ 7, lid 1). "De Bondsminister van Verkeer dient de verrichtingen en vergoedingen van de verschillende vervoerstakken te harmoniseren" (§ 7, lid 2).(64)

110 Opmerkelijk is dat, door een systeem van margetarieven in het goederenvervoer in te stellen, dus door de mededinging op tariefgebied tussen transportondernemingen te onderdrukken, een staat hier als doel de regulering van de mededinging tussen vervoerstakken nastreeft.

111 De staat vormt en wijzigt de mededingingsvoorwaarden met name ter bescherming van de belangen van de binnenscheepvaart en de spoorwegen.

112 Bij de vaststelling van de vervoerprijzen van overheidswege moet eveneens rekening worden gehouden met de belangen van de landbouwsector, de middenstandssector en de economisch zwakke en verkeerstechnisch ongunstig gelegen gebieden.(65)

113 Zoals men ziet, laat de staat geen vrij spel aan de prijsconcurrentie doch intervenieert hij op de markt ter regulering van de prijzen teneinde belangen van economisch, sociaal en milieubeleid te beschermen.

114 Bijgevolg kunnen besluiten als die van de tariefcommissies geen vrije wilsbesluiten zijn, door middel waarvan de "vertegenwoordigers" van de vervoerders in een bepaalde sector voorrang geven aan hun eigen belangen boven de algemene belangen die aan een dergelijke regeling ten grondslag liggen.

115 Derhalve verplicht het GüKG de tariefcommissies zich aan een aantal criteria te houden, die zijn genoemd in de §§ 7 en 22, lid 1:

- op de markt afgestemde prijzen,

- aanpassing van de prijzen aan de eisen van algemeen belang,

- overeenstemming van de prijzen met een optimale vervoervoorziening,

- afstemming van de prijzen op de economische toestand van de betrokken vervoerondernemingen,

- bescherming van de belangen van de landbouwsector en van de kleine en middelgrote ondernemingen,

- inachtneming van de positie van economisch zwakke en verkeerstechnisch ongunstig gelegen gebieden.

116 Een dergelijke procedure laat in beginsel dus geen overheersende plaats voor eigenbelangen: een bestaansvoorwaarde voor een kartel ontbreekt dan ook. Het systeem is zo opgezet, dat de commissie een werktuig van de staat is voor de verwezenlijking van de door de staat gestelde doeleinden.

117 Twee mogelijkheden doen zich voor.

118 Ofwel voldoen de besluiten aan de criteria van de overheidsregeling. Dan komen zij in aanmerking voor goedkeuring.

119 Ofwel voldoen zij niet aan die criteria en bevoorrechten zij particuliere belangen. De eerbiediging van de wetsbeginselen is dan echter verzekerd bij een dubbele controle: administratief en rechterlijk.

120 De goedkeuringsprocedure heeft juist ten doel na te gaan, of de tariefcommissie zich aan de criteria van de wet heeft gehouden. De minister is verplicht zijn goedkeuring te onthouden aan een besluit dat niet aan die criteria voldoet. Zo is in verschillende gevallen de goedkeuring geweigerd voor besluiten die ongunstig waren voor kleine ondernemingen.(66)

121 Afgezien van deze mogelijkheid om de goedkeuring te weigeren(67), kunnen de Bondsminister van Verkeer en de Bondsminister van Economische zaken zelf in plaats van de tariefcommissie de tarieven vaststellen, indien het algemeen belang zulks vereist.(68)

122 Uiteindelijk staat het aan de verwijzende rechter na te gaan, of tegen de eventuele ministeriële goedkeuring van een besluit dat niet aan de criteria van de wet voldoet, in rechte kan worden opgetreden.

123 Indien dit het geval is, zal men met een procedure voor tariefvaststelling als de onderhavige onder alle omstandigheden kunnen komen tot het beoogde doel: het reguleren van de mededingingsvoorwaarden volgens de door de Lid-Staat gestelde criteria.

124 Zo de commissie hiervan zou afwijken, riskeert zij een weigering van de goedkeuring. De minister moet die namelijk weigeren, als niet is voldaan aan de wettelijke criteria.

125 Zou ten slotte de minister een besluit bezegelen, dat niet aan de criteria beantwoordt, dan kan zijn goedkeuring aan de rechter worden voorgelegd.

126 Een dergelijke regeling bekrachtigt niet een reeds tussen ondernemingen bestaande overeenkomst. Zij verleent geen executoriale kracht aan een buiten de overheid om gesloten overeenkomst, maar zij brengt tarieven tot stand, stelt regelen ter zake en schrijft tarieven voor in het kader van een van overheidswege vastgestelde procedure. Aan de procedure ligt dus duidelijk een actief beleid van de overheid ten grondslag en niet enkel een particulier initiatief.

127 Anders dan in de zaak Asjes (de overheid keurt een reeds vóór haar optreden bestaande prijsafspraak goed) of BNIC/Aubert (de overheid versterkt door een algemeenverbindendverklaring de werking van afspraken die buiten haar om in strijd met artikel 85 over afzetquota zijn gesloten) of BNIC/Clair (de vertegenwoordigers van twee groeperingen in het BNIC konden binnen dit orgaan een prijsafspraak maken zonder dat de regeringscommissaris in het BNIC hierbij in enig opzicht betrokken was), legt de staat een tariefschaal op, die van hem uitgaat en die hij aan de hand van de wettelijke criteria heeft getoetst.

128 De prijsconcurrentie in de sector goederenvervoer over de weg wordt beperkt door de regeling zelf en niet als gevolg van een privé initiatief. Terwijl het verzoek om algemeenverbindendverklaring van de afspraak binnen het BNIC uitsluitend van de daarin vertegenwoordigde ondernemingen uitging, wordt de goedkeuringsprocedure hier op het enkele initiatief van de staat aangespannen. Men heeft hier niet meer het samenspel van staat en ondernemingen, maar eerstgenoemde neemt de door de laatste gesloten overeenkomsten over.

129 Overigens kan een procedure tot vaststelling van tarieven nooit haar karakter van overheidsregeling verliezen, wanneer de overheid vanaf de eigenlijke beginfase van de onderhandeling en vaststelling van de tarieven tegenwoordig is. Zoals gezegd, heeft de Bondsminister van Verkeer het recht aan vergaderingen van de tariefcommissies en hun adviescomité's deel te nemen of zich aldaar te doen vertegenwoordigen. Hij kan ambtenaren van de Bundesanstalt daarheen afvaardigen.(69) De tegenwoordigheid van de staat bij de tariefvaststelling blijkt bovendien uit de brief van 19 april 1991, waarbij de Bondsministers van Verkeer en van Economische zaken de tariefcommissies verzoeken meer soepelheid in de tarieven te brengen en de tariefmarge te verbreden.(70)

130 Hieruit volgt dat een regeling als in geding geen inbreuk maakt op het samenstel van de artikelen 3, sub f, 5 en 85 EEG-Verdrag, zulks uiteraard onverminderd de eventuele toepassing van andere bepalingen van gemeenschapsrecht.

131 Mitsdien geef ik het Hof in overweging op de voet van uw vaste rechtspraak te verklaren voor recht:

"De artikelen 3, sub f, 5 en 85 EEG-Verdrag staan niet eraan in de weg, dat voor de vaststelling van de tarieven voor het goederenvervoer over de weg over lange afstand een nationale regeling bevoegdheid geeft aan commissies waarvan de leden op voorstel van ondernemingen of ondernemersverenigingen in de betrokken sector door de overheid worden benoemd, mits de besluiten van die commissies voldoen aan door de overheid vastgestelde criteria, met dien verstande dat, als aan die criteria niet is voldaan, zij door die overheid niet mogen worden goedgekeurd, door een besluit van de overheid kunnen worden vervangen en in ieder geval door een beroep in rechte tegen die goedkeuring aan rechterlijke toetsing kunnen worden onderworpen."

(1) - Krachtens de wet heeft deze tot taak toe te zien op de inachtneming van de tarieven, de vervoervoorwaarden en de bepalingen inzake de goedkeuringen (§ 54 GüKG).

(2) - § 23, lid 3, GüKG.

(3) - Verwijzingsbeschikking.

(4) - Ibidem.

(5) - Onder III-4.

(6) - Arrest van 12 juli 1979 (zaak 223/78, Grosoli, Jurispr. 1979, blz. 2621, 2630).

(7) - Zie arrest van 30 april 1986 (gevoegde zaken 209/84-213/84, Asjes e.a., Jurispr. 1986, blz. 1425, r.o. 40).

(8) - PB 1968, L 175, blz. 1.

(9) - In voetnoot 7 aangehaald arrest, r.o. 36 en 42. Zie voor het luchtvervoer ook arrest van 11 april 1989 (zaak 66/86, Saeed, Jurispr. 1989, blz. 803). Zie ook arrest van 4 april 1974 (zaak 167/73, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1974, blz. 359).

(10) - Arrest van 11 juli 1985 (zaak 229/83, Leclerc, Jurispr. 1985, blz. 1, r.o. 14); vaste rechtspraak: arresten van 16 november 1977 (zaak 13/77, INNO, Jurispr. 1977, blz. 2115, r.o. 31), 30 april 1986 (Asjes, reeds aangehaald, r.o. 71), 1 oktober 1987 (zaak 311/85, VVR, Jurispr. 1987, blz. 3801, r.o. 10), 3 december 1987 (zaak 136/86, BNIC, Jurispr. 1987, blz. 4789, r.o. 23) en 21 september 1989 (zaak 267/86, Van Eycke, Jurispr. 1989, blz. 4769, r.o. 16).

(11) - Opmerkelijk is dat dit artikel in de prejudiciële vraag niet wordt genoemd.

(12) - Deze bepaling bevat voor de Lid-Staten geen algemeen verbod van mededingingsbeperkingen (zie Marenco, "Le traité CEE interdit-il aux Etats membres de restreindre la concurrence?", CDE 1986, blz. 285, et D. Waelbroeck, "Application des règles de concurrence du traité de Rome à l'autorité publique", Revue du marché commun, januari 1987, nr. 303, blz. 25).

(13) - Arresten van 13 juli 1966 (zaak 32/65, Italië/Raad en Commissie, Jurispr. 1966, blz. 579, inz. blz. 605) en 7 juni 1983 (gevoegde zaken 100/80-103/80, Pioneer, Jurispr. 1983, blz. 1825).

(14) - Arrest in de gevoegde zaken 56/64 en 58/64 (Jurispr. 1966, blz. 449).

(15) - Ibidem, blz. 513.

(16) - Zie o.a. G. Wils, La "rule of reason" en droit de la concurrence de la CEE, CDE, 1990, blz. 19, punt 16, of G. Marenco, t.a.p., blz. 289.

(17) - G. Wils, t.a.p., punt 16. Zie ook de inleiding op het Veertiende verslag over het mededingingsbeleid, 1985, blz. 11: "Het mededingingsbeleid heeft dus ten doel het concurrentieproces de ruimte te geven om zijn heilzame werking te ontplooien en zo mede te werken aan de totstandbrenging van de gemeenschappelijke markt. Dit betekent niet dat de markt onder alle omstandigheden als de enige regulerende factor bij de economische activiteiten moet worden beschouwd: de spontane werking van de krachten van vraag en aanbod zou trouwens in bepaalde gevallen de concurrentie kunnen verminderen of zelfs uitschakelen. Het mededingingsbeleid heeft de taak te zoeken naar een evenwicht waarin het vrije spel van vraag en aanbod, gesteund door selectieve interventies, mochten die noodzakelijk zijn, zorgt voor het behoud van een daadwerkelijke concurrentie", geciteerd door G. Wils, t.a.p., blz. 37.

(18) - E. Fox, "Monopolization and Dominance in the U.S. and the E.C. Efficiency, Opportunity and Fairness", Notre Dame Law Review, 1986, blz. 982, aangehaald door G. Wils, op. cit. nr. 15.

(19) - Zie commentaar op artikel 222 in V. Constantinesco e.a., Commentaire du traité CEE.

(20) - Antwoord op de vragen van het Hof.

(21) - Cursivering van mij.

(22) - Reeds aangehaald arrest van 1 oktober 1987 (VVR) r.o. 10.

(23) - Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (PB 1962, blz. 62).

(24) - Zie arrest van 29 januari 1985 (Cullet, reeds aangehaald, r.o. 13).

(25) - Ze arrest van 28 februari 1991 (Marchandise, reeds aangehaald, r.o. 22).

(26) - Arrest BNIC/Aubert (reeds aangehaald), r.o. 23.

(27) - Arrest VVR (reeds aangehaald), r.o. 23.

(28) - Ibidem.

(29) - Arrest Leclerc (reeds aangehaald), r.o. 15.

(30) - Hoffman: Anti-competitive State Legislation Condemned Under Articles 5, 85 an 86 of the EEC Treaty: How Far should the Court go after Van Eycke (1990) 1 ECLR, blz. 22.

(31) - Fordham International Law Journal, vol. 12, blz. 163, 172.

(32) - Arrest Van Eycke (reeds aangehaald), r.o. 16.

(33) - Arrest van 28 februari 1991 (zaak C-332/89, Marchandise, Jurispr. 1991, blz. I-1027).

(34) - Zie arrest Van Eycke (reeds aangehaald), r.o. 19.

(35) - R.o. 23.

(36) - Arrest van 21 januari 1985 (zaak 231/83, Cullet, Jurispr. 1985, blz. 305), r.o. 17.

(37) - R.o. 16.

(38) - Mijn conclusie in de zaak Leclerc, punt 8 (Jurispr. 1983, blz. 7).

(39) - Arrest van 18 mei 1993 (zaak C-126/91, Yves Rocher, Jurispr. 1993, blz. I-2361). Het betrof hier § 6 van de Duitse wet op de oneerlijke mededinging.

(40) - Arrest van 13 december 1991 (zaak C-18/88, GB-Inno-BM, Jurispr. 1991, blz. I-5941) r.o. 20.

(41) - Arrest (reeds aangehaald) in voetnoot 40.

(42) - Zie conclusie van advocaat-generaal Mancini in de zaak Van Eycke, in het bijzonder punt 3 (Jurispr. 1988, blz. 4784).

(43) - Zie aldus U. Ehricke: "State Intervention and EEC Competition Law opportunities and Limits of the European Court of Justice's Approach - A critical analysis of four key-cases", World Competition, 1990, nr. 1, blz. 79-102.

(44) - Arrest van 12 december 1991 (zaak T-30/89, Hilti, Jurispr. 1991, blz. II-1439). Tegen dit arrest is hogere voorziening ingesteld bij het Hof.

(45) - Arrest van 18 oktober 1979 (zaak 5/79, Buys, Jurispr. 1979, blz. 3203), r.o. 30.

(46) - R.o. 19, cursivering van mij.

(47) - § 21b, lid 3, GüKG, zie infra.

(48) - Duits Verbond voor het goederenvervoer over de weg op lange afstand.

(49) - Ibidem, bijlage 6.

(50) - Dit Landesgericht heeft uw Hof een prejudiciële vraag gesteld (zaak C-48/92 Wimmer).

(51) - Verwijzingsbeschikking in de zaak bedoeld in voetnoot 50.

(52) - Zij uiten zich zonder last of ruggespraak (§ 21, lid 2, vierde zin, GüKG).

(53) - Verwijzingsbeschikking in de zaak bedoeld in voetnoot 50.

(54) - Zie de opmerkingen van de Commissie. Zie ook in die zin Dolfen: "Der Verkehr im europäischen Wettbewerbsrecht", 1991, blz. 163, die eveneens nog opmerkt dat leden van de tariefcommissies die niet meer zijn aangesloten bij de vereniging die hen heeft voorgedragen, uittreden.

(55) - Arrest van 30 januari 1985 (BNIC/Clair, reeds aangehaald).

(56) - Jurispr. 1985, blz. 396.

(57) - Arrest van 15 mei 1975 (zaak 71/74, Frubo, Jurispr. 1975, blz. 563).

(58) - Zie opmerkingen van de Bundesanstalt.

(59) - § 20a, lid 6, GüKG.

(60) - Zie opmerkingen van L. Gyselen: "State action and effectiveness of the EEC Treaty's Competition Provisions" (1989) CMLR, nr. 3.2.1.

(61) - L. Gyselen, t.a.p., nr. 3.2.3.

(62) - Zie opmerkingen van de Bundesanstalt.

(63) - Zie verordening van de Bondsminister van Verkeer, bijlage 2 bij de opmerkingen van de Commissie.

(64) - Cursivering van mij.

(65) - § 22, lid 1, GüKG.

(66) - Zie verzoeken nr. 1361/64 en nr. 1434/85 in bijlage 2 bij de opmerkingen van de Bondsregering.

(67) - § 20a, lid 3, GüKG.

(68) - § 20a, lid 4, GüKG. De Bondsminister van Verkeer en de Bondsminister van Economische zaken kunnen ook eigener beweging tariefvaststellingsverordeningen intrekken, indien het algemeen belang zulks vordert (ibidem).

(69) - § 21b, lid 3, GüKG.

(70) - Zie bijlage 3 bij de opmerkingen van de Commissie. Bovendien stelt de Bondsminister van Verkeer alle andere voor de vervoerovereenkomst relevante vervoervoorwaarden vast.