27

In die omstandigheden heeft de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Kunnen gedragingen die misbruik van een machtspositie vormen als zodanig volstrekt rechtmatig zijn, en louter wegens het (potentieel) mededingingsbeperkende effect op de referentiemarkt als ‚misbruik’ worden gekwalificeerd, of moeten zij tevens worden gekenmerkt door een specifiek aspect van onrechtmatigheid, bestaande in het gebruik van ‚andere dan de „normale” wijzen (of middelen) van mededinging’? En zo ja, op basis van welke criteria kan de grens tussen ‚normale’ en ‚vervalste’ mededinging worden vastgesteld? 2) Dient de regeling die het misbruik bestraft een zo groot mogelijk consumentenwelzijn te bewerkstelligen – waarbij de rechter dient te beoordelen of dat welzijn is verminderd (of dreigt te verminderen) – of heeft de regeling ter bestraffing van mededingingsverstorende gedragingen tot doel de mededingingsstructuur van de markt als zodanig te handhaven, teneinde te voorkomen dat er economische machtsblokken worden gecreëerd die worden geacht hoe dan ook schadelijk voor de gemeenschap te zijn? 3) Indien het misbruik van een machtspositie bestaat in het pogen te verhinderen dat het bestaande niveau van mededinging wordt gehandhaafd of verhoogd, is het de onderneming met een machtspositie dan niettemin toegestaan te bewijzen dat haar gedraging in abstracte zin weliswaar een mededingingsbeperkend effect kan hebben, doch in concrete zin geen schadelijke gevolgen heeft teweeggebracht? En zo ja, moet artikel 102 VWEU voor de beoordeling of er sprake is van een atypisch uitsluitingsmisbruik, aldus worden uitgelegd dat de mededingingsautoriteit verplicht is de door de partij verstrekte economische analysen betreffende de mate waarin de onderzochte gedraging concurrenten daadwerkelijk van de markt kan uitsluiten, grondig te beoordelen? 4) Moet het misbruik van een machtspositie uitsluitend worden beoordeeld op de (ook slechts potentiële) gevolgen daarvan voor de markt, geheel los van de subjectieve beweegreden van de handelende entiteit, of vormt het bewijs van de mededingingsbeperkende bedoeling een parameter die (ook als enige) kan worden gebruikt voor de beoordeling of de gedraging van de onderneming met een machtspositie misbruik oplevert, of dient dit bewijs van het subjectieve element uitsluitend om de bewijslast te leggen bij de onderneming met een machtspositie (die dus moet bewijzen dat er geen sprake is van een uitsluitend effect)? 5) Indien de machtspositie betrekking heeft op meerdere ondernemingen die deel uitmaken van dezelfde groep ondernemingen, volstaat de deelname aan deze groep om aan te nemen dat zelfs de ondernemingen die de misbruik opleverende gedraging niet hebben verricht, aan de oneerlijke mededinging hebben deelgenomen – zodat de mededingingsautoriteit louter hoeft aan te tonen dat er sprake is van weliswaar niet afgestemd, doch bewust gelijklopend functioneren van de ondernemingen die binnen de groep met een collectieve machtspositie actief zijn? Of moet hoe dan ook (net als in geval van een kartelverbod) – zelfs indirect – bewijs worden geleverd van een concrete situatie van coördinatie en functionele verbondenheid tussen de verschillende ondernemingen van de groep met een machtspositie, met name om betrokkenheid van de moederonderneming aan te tonen?”