CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

H. SAUGMANDSGAARD ØE

van 11 mei 2017 ( 1 )

Zaak C‑677/15 P

Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO)

tegen

European Dynamics Luxembourg SA,

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE,

European Dynamics Luxembourg SA

„Hogere voorziening – Overheidsopdrachten voor diensten – Externe dienstverlening voor programma- en projectbeheer alsook technische bijstand op IT-gebied – Cascadeprocedure – Weging van subcriteria in het kader van de gunningscriteria – Beginsel van gelijke kansen en transparantiebeginsel – Kennelijke beoordelingsfouten – Ontoereikende motivering – Verlies van een kans – Niet-contractuele aansprakelijkheid van de Europese Unie”

I. Inleiding

1. Met de onderhavige hogere voorziening verzoekt het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) ( 2 ) (hierna: „rekwirant”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 7 oktober 2015, European Dynamics Luxembourg e.a./BHIM ( 3 ) (hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht: – het besluit van het EUIPO, vastgesteld in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure voor het verrichten van IT-diensten en aan European Dynamics Luxembourg SA meegedeeld bij brief van 28 maart 2011, waarbij haar offerte met het oog op de gunning van een raamovereenkomst als derde is gerangschikt in het kader van het cascadesysteem en de offertes van het consortium Unisys SLU en Charles Oakes & Co. Sàrl, enerzijds, en ETIQ Consortium (by everis en Trasys), anderzijds, respectievelijk als eerste en tweede zijn gerangschikt (hierna: „litigieus besluit”), heeft nietig verklaard, en – de Europese Unie heeft veroordeeld tot het vergoeden van de door European Dynamics Luxembourg geleden schade wegens het verlies van een kans om de raamovereenkomst als eerste contractant in het cascadesysteem toegewezen te krijgen.

II. Toepasselijke bepalingen

2. Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 ( 4 ) (hierna: „Financieel Reglement”) stelt de basisregels vast voor het gehele begrotingsterrein, onder meer inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.

3. Volgens artikel 100, lid 2, eerste alinea, van dit reglement „[deelt d]e aanbestedende dienst [...] aan elke afgewezen gegadigde of inschrijver de redenen mede waarom zijn inschrijving of offerte niet in aanmerking werd genomen, en stelt elke inschrijver die een geldige offerte heeft ingediend op zijn schriftelijk verzoek in kennis van de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte en van de naam van degene aan wie de opdracht werd gegund”.

4. In artikel 149 van verordening (EG, EURATOM) nr. 2342/2002 ( 5 ) zijn de verplichtingen vastgesteld die de aanbestedende dienst heeft inzake de kennisgeving aan de gegadigden en inschrijvers uit hoofde van artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement.

5. Op grond van artikel 115, lid 1, van verordening (EG) nr. 207/2009 ( 6 )„[is h]et Bureau [...] een agentschap van de Unie en heeft [het] rechtspersoonlijkheid.”

6. In artikel 118, lid 3, van deze verordening wordt bepaald dat „inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid [...] het Bureau overeenkomstig de algemene beginselen welke de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben, de schade [moet] vergoeden die door zijn diensten of personeelsleden in de uitoefening van hun functie is veroorzaakt”.

III. Aan het geding ten grondslag liggende feiten, beroep bij het Gerecht en bestreden arrest

7. De feiten van de zaak zijn uiteengezet in de punten 1 tot en met 28 van het bestreden arrest.

8. Op 6 juni 2011 hebben European Dynamics Luxembourg, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE en European Dynamics Belgium SA (hierna: „European Dynamics Luxembourg e.a.” of „verweersters”) bij het Gerecht een verzoekschrift ingediend. Na intrekking van een van hun middelen vorderden laatstgenoemden: – nietigverklaring van het litigieuze besluit voor zover daarbij de offerte van European Dynamics Luxembourg als derde wordt gerangschikt in het kader van het cascadesysteem; – nietigverklaring van alle andere daarmee verband houdende besluiten van het EUIPO, met inbegrip van de besluiten waarbij de betrokken opdracht wordt gegund aan de inschrijvers die in het cascadesysteem als eerste en tweede zijn gerangschikt; – veroordeling van het EUIPO tot betaling van 650000 EUR ter vergoeding van de schade die zij hebben geleden wegens het verlies van een kans en de aantasting van hun reputatie en geloofwaardigheid, en – verwijzing van het EUIPO in de kosten.

9. Ter ondersteuning van hun verzoek tot nietigverklaring en na intrekking van een van hun middelen ter terechtzitting hebben European Dynamics Luxembourg e.a. drie middelen aangevoerd. Met hun eerste middel verweten zij het EUIPO dat het artikel 100, lid 2, eerste alinea, van het Financieel Reglement en artikel 149 van verordening nr. 2342/2002 had geschonden en de motiveringsplicht in de zin van artikel 296, tweede alinea, VWEU niet was nagekomen door te weigeren hun het gunningsbesluit op toereikende wijze toe te lichten of te motiveren. Met hun tweede middel voerden zij aan dat het EUIPO „het bestek niet in acht h[ad] genomen” door een nieuw gunningscriterium en een nieuwe weging van subgunningscriteria te hanteren die niet in het bestek waren vermeld, waardoor zij werden benadeeld. Met hun derde middel verweten European Dynamics Luxembourg e.a. het EUIPO dat het verschillende kennelijke beoordelingsfouten had gemaakt.

10. Het Gerecht heeft achtereenvolgens het tweede, derde en eerste middel van het verzoekschrift onderzocht.

11. In de eerste plaats heeft het Gerecht in punt 48 van het bestreden arrest geoordeeld dat uit de negatieve commentaar van het EUIPO op de offerte van European Dynamics Luxembourg, volgens welke in de offertes die een betere score hadden gekregen dan eerstgenoemde offerte volgens het eerste gunningscriterium „het wijzigingsbeheer en de communicatie als de twee belangrijkste taken voor het slagen van het project [zijn] aangeduid”, blijkt dat het EUIPO in het kader van het eerste gunningscriterium een weging van de verschillende subcriteria heeft verricht. In punt 53 van dat arrest heeft het Gerecht geconcludeerd dat, aangezien deze weging niet was vastgelegd in het bestek en ook niet vooraf was meegedeeld aan de inschrijvers, het EUIPO het beginsel van gelijke kansen en het transparantiebeginsel had geschonden, waardoor European Dynamics Luxembourg e.a. waren benadeeld. Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 55 van het bestreden arrest het tweede middel gedeeltelijk aanvaard.

12. Vervolgens heeft het Gerecht in het kader van het onderzoek van het derde middel enerzijds geoordeeld dat bepaalde negatieve commentaren van het EUIPO, wat de beoordeling van de betrokken offerte in het kader van het eerste en tweede gunningscriterium betreft, op een kennelijke beoordelingsfout berustten.

13. Ten eerste heeft het Gerecht in punt 91 van het bestreden arrest vastgesteld dat, aangezien de in punt 11 van deze conclusie vermelde negatieve commentaar in strijd was met het beginsel van gelijke kansen en het transparantiebeginsel, deze beoordeling noodzakelijkerwijs tevens werd aangetast door een kennelijke beoordelingsfout.

14. Ten tweede heeft het Gerecht in punt 102 van dat arrest geoordeeld dat de negatieve commentaar met betrekking tot de beoordeling van de betrokken offerte in het kader van het tweede gunningscriterium, volgens welke zij „geen voorbeelden [bevatte] van [...] te leveren prestaties”, op een kennelijke beoordelingsfout berustte aangezien het bestek daarvoor geen enkele steun bood.

15. Anderzijds heeft het Gerecht in de punten 86, 89 en 95 van dat arrest vastgesteld dat verschillende andere commentaren van het EUIPO met betrekking tot de beoordeling van dezelfde offerte in het kader van het eerste gunningscriterium ontoereikend waren gemotiveerd in de zin van artikel 296, tweede alinea, VWEU, gelezen in samenhang met artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement, zodat het Gerecht niet kon nagaan of er in verband me deze commentaren kennelijke beoordelingsfouten waren gemaakt.

16. Bijgevolg heeft het Gerecht het derde middel aanvaard voor zover het betrekking had op de grieven tegen de in de punten 13 en 14 van deze conclusie vermelde commentaren van het EUIPO, en heeft het dit middel voor het overige verworpen.

17. Ten slotte heeft het Gerecht op het einde van het onderzoek van het eerste middel, nadat het in punt 134 van het bestreden arrest heeft verwezen naar de beoordelingen die het ontoereikend gemotiveerd achtte in het kader van de behandeling van het derde middel, in punt 135 van dat arrest geoordeeld dat het litigieuze besluit op verschillende punten ontoereikend was gemotiveerd.

18. Gelet op de voorgaande overwegingen heeft het Gerecht het litigieuze besluit in punt 136 van dat arrest in zijn geheel nietig verklaard.

19. Ter ondersteuning van hun verzoek tot schadevergoeding hebben European Dynamics Luxembourg e.a., zoals uit punt 137 van datzelfde arrest blijkt, vergoeding gevorderd, enerzijds, voor het verlies van een kans om de betrokken opdracht als inschrijver die als eerste is gerangschikt, binnen te halen en, anderzijds, voor de morele schade die zij hadden geleden door de aantasting van hun reputatie en geloofwaardigheid.

20. Het Gerecht heeft vastgesteld dat de voorwaarden die volgens artikel 340, tweede alinea, VWEU voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie gelden, vervuld zijn.

21. In de eerste plaats heeft het Gerecht in punt 141 van het bestreden arrest geoordeeld dat, aangezien het verzoek tot schadevergoeding was gebaseerd op dezelfde onrechtmatigheden als het verzoek tot nietigverklaring van het gunningsbesluit en het Gerecht een aantal daarvan diende vast te stellen, was voldaan aan de voorwaarde van het bestaan van onrechtmatig gedrag van de kant van instellingen of organen van de Unie.

22. Vervolgens heeft het Gerecht in punt 143 van dat arrest geoordeeld dat geen causaal verband kon worden vastgesteld tussen de door hem geconstateerde motiveringsgebreken en de aangevoerde schade. In punt 144 van dat arrest heeft het Gerecht evenwel geoordeeld dat de materiële onrechtmatigheden die het eveneens had vastgesteld, de kansen van European Dynamics Luxembourg om als eerste of tweede in het cascadesysteem te worden gerangschikt, konden ondermijnen.

23. Ten slotte heeft het Gerecht onderzocht of de beweerde schade reëel was. Het heeft enerzijds in de punten 144 tot en met 146 van het bestreden arrest geconcludeerd dat het verlies van een kans dat die vennootschap heeft geleden, reële en zekere schade vormde. Het Gerecht heeft in punt 147 van dat arrest echter geoordeeld dat het in die fase van de procedure niet in staat was om uitspraak te doen over de evaluatie van die schade. Anderzijds heeft het Gerecht het in punt 155 van dat arrest niet noodzakelijk geacht om na te gaan of er sprake was van een aantasting van de reputatie en de geloofwaardigheid van European Dynamics Luxembourg e.a., aangezien de nietigverklaring van het gunningsbesluit in beginsel volstond om de door deze aantasting veroorzaakte schade te vergoeden.

24. Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 156 van het bestreden arrest het verzoek tot schadevergoeding gedeeltelijk aanvaard. In punt 157 van dat arrest heeft het Gerecht de partijen verzocht om tegen de achtergrond van de in de punten 149 tot en met 154 van dat arrest vermelde overwegingen overeenstemming te bereiken over het te betalen bedrag voor het verlies van een kans, en hun overeenstemming aan het Gerecht mee te delen. Bij gebreke daarvan werden de partijen verzocht hun berekeningen aan het Gerecht toe te zenden.

IV. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

25. Met zijn hogere voorziening verzoekt het EUIPO het Hof: – primair, het bestreden arrest te vernietigen en het beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit en het verzoek tot schadevergoeding die in eerste aanleg zijn ingesteld, af te wijzen; – subsidiair, dat arrest te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht; – subsidiair, het genoemde arrest van het Gerecht te vernietigen voor zover de Unie daarbij is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan European Dynamics Luxembourg en de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en – verweersters te verwijzen in de kosten van de procedure.

26. European Dynamics Luxembourg e.a. verzoeken het Hof de hogere voorziening af te wijzen en het EUIPO te verwijzen in de kosten van beide instanties.

V. Analyse

A. Overwegingen vooraf

27. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het litigieuze besluit nietig verklaard omdat het schending opleverde van het beginsel van gelijke kansen en het transparantiebeginsel (punt 53 van dat arrest), alsook twee kennelijke beoordelingsfouten (punten 91 en 102 van dat arrest) en verschillende motiveringsgebreken bevatte (punten 86, 89, 95 en 135 van dat arrest) die de beoordeling van de offerte van European Dynamics Luxembourg door het EUIPO ondermijnden.

28. Ter ondersteuning van zijn hogere voorziening voert het EUIPO vier middelen aan. Het eerste middel betreft een onjuiste rechtsopvatting en ontoereikende motivering waarvan het Gerecht blijk zou hebben gegeven door te oordelen dat het litigieuze besluit het beginsel van gelijke kansen en het transparantiebeginsel schendt. Met het tweede middel voert het EUIPO aan dat het bestreden arrest onjuiste rechtsopvattingen bevat waar het Gerecht dit besluit nietig heeft verklaard wegens kennelijke beoordelingsfouten. Het derde middel betreft een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht doordat het heeft vastgesteld dat het genoemde besluit op verschillende punten ontoereikend was gemotiveerd, en het dit besluit dientengevolge nietig heeft verklaard. Met het vierde middel stelt het EUIPO dat in dat arrest blijk is gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en daaruit een ontoereikende motivering blijkt voor zover bij dat arrest het door European Dynamics Luxembourg e.a. ingediende verzoek tot schadevergoeding is aanvaard.

29. Om de hierna uiteengezette redenen meen ik dat het Gerecht in het kader van het onderzoek van het verzoek tot nietigverklaring blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door vast te stellen dat sprake was van schending van het beginsel van gelijke kansen en van het transparantiebeginsel (punt 53 van het bestreden arrest) alsook van een kennelijke beoordelingsfout (punt 91 van dat arrest) waardoor de beoordeling van de betrokken offerte in het kader van het eerste gunningscriterium mank ging. ( 7 ) Met de middelen in hogere voorziening wordt volgens mij daarentegen niet het bewijs geleverd dat het Gerecht ten onrechte heeft vastgesteld dat sprake was van motiveringsgebreken (punten 86, 89, 95 en 135 van dat arrest) en van een kennelijke beoordelingsfout (punt 102 van dat arrest) wat de evaluatie van die offerte met betrekking tot respectievelijk het eerste en het tweede gunningscriterium betreft. ( 8 )

30. Zoals ik hierna eveneens zal uiteenzetten, leiden de onjuiste rechtsopvattingen in de punten 53 en 91 van het bestreden arrest volgens mij enkel tot de vernietiging van dat arrest voor zover de Unie daarbij is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan European Dynamics Luxembourg. ( 9 ) Bovendien is dat arrest naar mijn mening in dit verband aangetast door ontoereikende motivering. ( 10 )

31. Ik meen echter dat het Hof over voldoende gegevens beschikt om, wat het in eerste aanleg ingediende verzoek tot schadevergoeding betreft, zelf de zaak af te doen, zoals dat wordt toegestaan door artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: „Statuut”). In die context moet het dat verzoek volgens mij afwijzen. ( 11 )

B. Eerste middel: onjuiste rechtsopvatting en een ontoereikende motivering voor zover het bestreden arrest schending van het beginsel van gelijke kansen en van het transparantiebeginsel vaststelt

32. Het eerste middel is gericht tegen punt 53 van het bestreden arrest en bestaat uit twee onderdelen.

1. Eerste onderdeel van het eerste middel

33. Met het eerste onderdeel van het eerste middel voert het EUIPO aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het litigieuze besluit het beginsel van gelijke kansen en het transparantiebeginsel schendt voor zover de evaluatie van de betrokken offerte in het kader van het eerste gunningscriterium is uitgevoerd aan de hand van wegingsfactoren van subcriteria binnen dat criterium die niet uit het bestek blijken en die niet aan de inschrijvers zijn meegedeeld.

34. Volgens rekwirant steunt de beoordeling in punt 53 van het bestreden arrest, die een „automatisch causaal verband” vaststelt tussen de invoering van die wegingsfactoren en de schending van die beginselen, op een verkeerde uitlegging van de rechtspraak van het Hof en is zij bovendien ontoereikend gemotiveerd. Het EUIPO wijst erop dat uit het arrest ATI EAC e Viaggi di Maio e.a. ( 12 ) en twee daarop volgende arresten ( 13 ) blijkt dat de aanbestedende dienst, zonder dat hij de inschrijvers daarover moet inlichten, een relatief gewicht mag toekennen aan verschillende vooraf vastgestelde subelementen van een gunningscriterium, mits bepaalde voorwaarden worden nageleefd, die in casu zouden zijn vervuld.

35. European Dynamics Luxembourg e.a. stellen dat dit middel niet ontvankelijk is, omdat het betrekking heeft op argumenten die het EUIPO niet in een eerdere fase van de procedure heeft ingeroepen. Inhoudelijk voeren verweersters in wezen aan dat het Gerecht deze rechtspraak heeft gevolgd aangezien het, zelfs zonder deze uitdrukkelijk aan te halen, heeft vastgesteld dat de invoering van die wegingsfactoren zonder voorafgaande kennisgeving hen heeft benadeeld.

36. De door European Dynamics Luxembourg e.a. aangevoerde exceptie van niet-ontvankelijkheid moet volgens mij worden afgewezen. Ongeacht het feit dat het EUIPO, als verweerder in eerste aanleg, de middelen die het in het eerste middel inroept, niet voor het Gerecht heeft aangevoerd, strekken zij ertoe de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen en argumenten die voor het Gerecht zijn aangevoerd, te bestrijden. ( 14 ) Het onderzoek van deze beslissing behoort wel degelijk tot de bevoegdheid van het Hof in het kader van een hogere voorziening. ( 15 )

37. Wat de inhoudelijke beoordeling van het eerste onderdeel van het eerste middel betreft, wijs ik om te beginnen erop dat de partijen de vaststelling van het Gerecht in punt 48 van het bestreden arrest dat het EUIPO in het eerste gunningscriteria wegingsfactoren voor de subcriteria heeft ingevoerd, niet betwisten. ( 16 ) Rekwirant betwist echter de conclusie van het Gerecht dat het invoeren daarvan onrechtmatig is.

38. Nu dat verduidelijkt is, meen ik dat het Gerecht de in punt 48 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak, namelijk punt 38 van het arrest Lianakis e.a., verkeerd heeft toegepast in punt 53 van het bestreden arrest ( 17 ).

39. Uit dit punt blijkt dat de aanbestedende overheid geen nieuwe subcriteria of afwegingsregels voor de gunningscriteria mag toepassen die zij niet vooraf aan de inschrijvers ter kennis heeft gebracht.

40. In casu betroffen de litigieuze vaststellingen de toepassing van wegingsfactoren, niet voor gunningscriteria, maar voor subcriteria in het kader van een van die criteria.

41. Het Hof heeft de aanbestedende dienst daartoe echter meer ruimte gelaten. Zoals het Hof in het arrest ATI EAC e Viaggi di Maio e.a. heeft vastgesteld ( 18 ) en in de arresten Lianakis e.a. ( 19 ), Evropaïki Dynamiki/EMSA ( 20 ) alsook TNS Dimarso ( 21 ) heeft herhaald, kunnen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de offertes wegingsfactoren voor subcriteria in het kader van gunningscriteria worden ingevoerd, mits daarbij drie voorwaarden in acht worden genomen. In de eerste plaats mogen deze achteraf vastgestelde wegingsfactoren geen wijziging brengen in de in het bestek of de aankondiging van de opdracht gedefinieerde criteria voor de gunning van de opdracht. In de tweede plaats mogen zij geen gegevens bevatten die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden. In de derde plaats mogen bij de vaststelling ervan geen gegevens in aanmerking zijn genomen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

42. Volgens mij had het Gerecht deze laatste strekking van de rechtspraak moeten toepassen. Ook had het Gerecht moeten nagaan of met de in het verzoekschrift aangevoerde argumenten het bewijs werd geleverd dat het EUIPO die voorwaarden niet had nageleefd. ( 22 )

43. Bijgevolg heeft het Gerecht de draagwijdte van het beginsel van gelijke kansen en het transparantiebeginsel, zoals die uit de in punt 41 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak blijkt, miskend, zodat uit punt 53 van het bestreden arrest een verkeerde rechtsopvatting blijkt. Het arrest van het Gerecht moet dienaangaande dus worden vernietigd.

44. Artikel 61, eerste alinea, van het Statuut bepaalt dat het Hof de zaak na een dergelijke vernietiging kan terugverwijzen naar het Gerecht of haar zelf kan afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

45. In casu is het Hof volgens mij in staat om op basis van de gegevens van het dossier van het Gerecht en in het licht van de overwegingen in de punten 41 en 42 van deze conclusie zelf vast te stellen of het middel van het verzoekschrift in eerste aanleg betreffende de schending van het beginsel van gelijke kansen en het transparantiebeginsel die het litigieuze besluit vertoont, gegrond is.

46. Gelet op die gegevens is dat volgens mij niet het geval: European Dynamics Luxembourg e.a. hebben voor het Gerecht niet beweerd, noch, a fortiori, aangetoond dat de drie in het arrest ATI EAC e Viaggi di Maio e.a. ( 23 ) en de daarop volgende rechtspraak ( 24 ) vermelde voorwaarden in casu niet waren vervuld.

47. Bovendien treft de onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot punt 53 van het bestreden arrest ook de grondslag waarop punt 91 van dat arrest steunt, waarin het Gerecht heeft vastgesteld dat het litigieuze besluit een kennelijke beoordelingsfout bevat voor zover het een weging van de subcriteria van het eerste gunningscriteria in aanmerking neemt die niet vooraf aan de inschrijvers was meegedeeld. ( 25 ) Zoals uit dit punt blijkt, „volgt” de vaststelling van die kennelijke beoordelingsfout „noodzakelijkerwijs” uit de vaststelling van de schending van het beginsel van gelijke kansen en het transparantiebeginsel waarvan dat besluit blijk geeft.

48. Rekwirant betwist de in punt 91 van het bestreden arrest verrichte vaststelling echter niet uitdrukkelijk, noch in het kader van het eerste middel, noch in het kader van een ander middel van de hogere voorziening. ( 26 ) Kan het Hof niettemin ambtshalve opwerpen dat dit punt „besmet” is door de onjuiste rechtsopvatting in punt 53?

49. Deze vraag moet volgens mij bevestigend worden beantwoord. Ik merk in dit verband op dat de ongeldigverklaring van de conclusie dat het litigieuze besluit het beginsel van gelijkheid van kansen en het transparantiebeginsel schendt, er immers toe zou leiden dat elke motivering wordt ontnomen aan punt 91 van dat arrest. Het Hof heeft reeds vastgesteld dat een ontoereikende motivering met betrekking tot een arrest van het Gerecht onder schending van wezenlijke vormvoorschriften valt en een middel van openbare orde is. ( 27 ) In die omstandigheden moet het Hof volgens mij kunnen beslissen dat wanneer het als antwoord op een middel van de hogere voorziening tot het bestaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot een vaststelling van het Gerecht besluit, deze onjuiste rechtsopvatting ook een andere vaststelling van het Gerecht aantast waarvan de motivering uitsluitend op de eerste vaststelling is gebaseerd.

50. Aldus ben ik van mening dat het bestreden arrest ook moet worden vernietigd voor zover het vaststelt dat er een kennelijke beoordelingsfout is gemaakt bij de evaluatie van de betrokken offerte in het kader van het eerste gunningscriterium. Het is echter niet nodig de zaak naar het Gerecht te verwijzen of haar zelf af te toen om de grieven van het verzoekschrift met betrekking tot kennelijke beoordelingsfouten bij deze evaluatie ten gronde te onderzoeken. Het Gerecht heeft immers reeds in punt 95 van het bestreden arrest besloten dat het litigieuze besluit in dit verband ontoereikend was gemotiveerd, zodat het niet in staat was een uitspraak te doen over het bestaan van dergelijke fouten (behalve die welke het in punt 91 van dat arrest heeft vermeld). Zoals echter uit mijn onderzoek van het eerste onderdeel van het derde middel zal blijken, heeft rekwirant niet aangetoond dat die conclusie een onregelmatigheid bevat. ( 28 )

51. Ik zal de vraag in welke mate het dictum van dat arrest moet worden vernietigd wegens onjuiste rechtsopvattingen in de punten 53 en 91 daarvan onderzoeken nadat ik de andere middelen van de hogere voorziening heb behandeld. ( 29 )

2. Tweede onderdeel van het eerste middel

52. Het tweede onderdeel van het eerste middel betreft schending van de motiveringsplicht die op het Gerecht rust krachtens artikel 36, eerste zin, en artikel 53, eerste alinea, van het Statuut. Het EUIPO voert in wezen aan dat het Gerecht deze verplichting heeft geschonden door in punt 53 van het bestreden arrest schending van het beginsel van gelijkheid van kansen en het transparantiebeginsel ten koste van verweersters vast te stellen, zonder te hebben nagegaan of de drie in het arrest ATI EAC e Viaggi di Maio e.a. ( 30 ) vermelde voorwaarden waren vervuld of toch ten minste de redenen te hebben uiteengezet waarom deze niet waren vervuld.

53. Gelet op het feit dat uit de analyse van het eerste onderdeel van dit middel reeds de vaststelling van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot punt 53 van het bestreden arrest blijkt, is het niet noodzakelijk om het tweede onderdeel van dat middel inhoudelijk te onderzoeken.

54. Omwille van de volledigheid wijs ik er echter op dat het Gerecht volgens vaste rechtspraak uit hoofde van zijn motiveringsplicht zijn arresten aldus moet motiveren dat de betrokkenen kennis kunnen nemen waarom hun argumenten niet zijn aanvaard en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen. ( 31 )

55. Door de redenering van de punten 48 tot en met 52 van het bestreden arrest ter ondersteuning van de in punt 53 van dat arrest geformuleerde conclusie te aanvaarden en door naar de in punt 44 van dat arrest aangehaalde rechtspraak te verwijzen, heeft het Gerecht volgens mij voldaan aan deze vereisten. Naar mijn mening blijkt uit de in punt 53 van dat arrest verrichte beoordeling geen ontoereikende motivering, doordat het Gerecht niet zou hebben uitgelegd hoe op basis van de toepassing van het juridische criterium had kunnen worden besloten dat het beginsel van gelijke kansen en het transparantiebeginsel waren geschonden, maar wel, zoals uit het onderzoek van het eerste onderdeel van het eerste middel blijkt, een onjuiste rechtsopvatting doordat het Gerecht een ander juridische criterium heeft toegepast dat in de omstandigheden van de zaak niet relevant was.

56. Dientengevolge is het tweede onderdeel van het eerste middel ongegrond.

C. Tweede middel en tweede onderdeel van het derde middel: onjuiste rechtsopvattingen waar het litigieuze besluit bij het bestreden arrest nietig is verklaard op basis van kennelijke beoordelingsfouten en ontoereikende motivering

57. Het tweede middel betreft een onjuiste rechtsopvatting waarvan het Gerecht blijk zou hebben gegeven door in punt 136 van het bestreden arrest te besluiten tot de nietigverklaring van het litigieuze besluit, zonder dat het heeft onderzocht of de in punten 91, 95, 96 en 97 tot en met 103 van dat arrest vastgestelde kennelijke beoordelingsfouten gevolgen hebben gehad voor het eindresultaat van de gunningsprocedure.

58. Met het tweede onderdeel van het derde middel verwijt het EUIPO het Gerecht dat het dat besluit heeft nietig verklaard zonder te hebben nagegaan of de in punten 86, 89, 95 en 135 van dat arrest vastgestelde motiveringsgebreken op zich of in combinatie met de eveneens erin vermelde kennelijke beoordelingsfouten volstonden om dat resultaat te wijzigen.

59. In het kader van het tweede middel en het tweede onderdeel van het derde middel beroept rekwirant zich op twee arresten van het Gerecht.

60. Enerzijds haalt het EUIPO de rechtspraak van het Gerecht aan volgens welke, wanneer het Gerecht een ontoereikende motivering met betrekking tot een gunningsbesluit vaststelt, dat besluit slechts om die reden nietig kan worden verklaard voor zover de andere onderdelen van dat besluit, die niet ontoereikend zijn gemotiveerd, niet volstaan om het te rechtvaardigen. ( 32 ) Volgens het EUIPO moet die rechtspraak naar analogie worden toegepast wanneer het Gerecht een kennelijke beoordelingsfout vaststelt in een gunningsbeslissing.

61. Het EUIPO verwijst anderzijds naar een arrest waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat wanneer het aan een offerte in het kader van een bepaald gunningscriterium toegekende cijfer op verschillende negatieve commentaren is gebaseerd, waarvan er een of verschillende blijk geven van een kennelijke beoordelingsfout, dat cijfer en de evaluatie die de basis ervan vormt, niet op een dergelijke fout berusten als dat cijfer ook steunt op commentaren die vrij zijn van kennelijke beoordelingsfouten. ( 33 )

62. Volgens verweersters zijn deze precedenten in casu niet van toepassing.

63. Ik stel voor het tweede middel en het tweede onderdeel van het derde middel samen te onderzoeken.

64. In dit verband merk ik dadelijk op dat rekwirant niet beweert, noch, a fortiori, aantoont dat de door het Gerecht vastgestelde kennelijke beoordelingsfouten en/of motiveringsgebreken geen gevolgen kunnen hebben gehad voor de uitkomst van de gunningsprocedure en de nietigverklaring van het litigieuze besluit dus niet rechtvaardigden. Hij verwijt het Gerecht enkel dat het niet uitdrukkelijk heeft onderzocht of die onregelmatigheden de uitkomst van deze procedure hebben gewijzigd.

65. Een dergelijke kritiek steunt volgens mij op een verkeerd begrip van de vereisten die het Gerecht moet naleven.

66. Het is juist dat het Gerecht een gunningsbesluit niet nietig kan verklaren wegens onregelmatigheden die het bevat wanneer andere onderdelen van dat besluit, die geen onregelmatigheden bevatten, volstaan om het eindresultaat ervan te rechtvaardigen. In een dergelijke situatie zijn de middelen met betrekking tot die onregelmatigheden niet ter zake dienend, aangezien zij zelfs wanneer zij gegrond waren, niet tot de nietigverklaring van dat besluit zouden leiden. ( 34 ) Dat is zo wanneer, zelfs als er geen sprake zou zijn van de door deze middelen aangemerkte onregelmatigheden, het besluit niet gunstiger had kunnen zijn voor de verzoekende partij.

67. Vanuit dit oogpunt heeft het Gerecht, volgens mij terecht, herhaaldelijk geoordeeld dat de ontoereikende motivering van bepaalde beoordelingen van de aanbestedende dienst, niet tot de nietigverklaring van het besluit tot weigering van een offerte kan leiden in het geval waarin, gesteld al dat die offerte alle punten zou hebben verkregen die beschikbaar waren voor de ontoereikend gemotiveerde gunningscriteria of subgunningscriterium, zij niet de minimumscore zou hebben behaald die haar toegang zou geven tot de financiële fase of de fase van de vergelijkende selectie van de offertes. ( 35 )

68. Volgens diezelfde logica moeten de middelen van het verzoekschrift, in het geval waarin, zoals in casu, de aanbestedende dienst een offerte op een nuttige plaats heeft gerangschikt in een cascadesysteem, zonder deze echter als eerste te rangschikken, als niet ter zake dienend worden aangemerkt, wanneer die offerte, zelfs al had zij alle beschikbare punten gekregen in het kader van de gunningscriteria waarop de vermeend onregelmatige beoordelingen betrekking hadden, een lagere eindscore zou hebben verkregen dan de offertes die in het cascadesysteem beter waren gerangschikt.

69. Volgens mij hoeft het Gerecht echter niet uitdrukkelijk de redenen te vermelden waarom het van oordeel is dat de middelen van het verzoekschrift niet onwerkzaam zijn. Het Gerecht hoeft een gunningsbesluit volgens mij enkel dan niet nietig te verklaren wanneer die middelen daadwerkelijk niet ter zake dienend zijn, dit wil zeggen, zoals uit het voorgaande volgt, dat de onregelmatigheden die in die middelen worden aangevoerd, in hun geheel geen invloed kunnen hebben gehad op de uitkomst van de gunningsprocedure.

70. Rekwirant heeft echter niet bewezen, noch beweerd dat zelfs wanneer er geen sprake zou zijn van de verschillende door het Gerecht vastgestelde onregelmatigheden, het litigieuze besluit niet gunstiger had kunnen zijn voor European Dynamics Luxembourg.

71. Gelet op het voorgaande moeten het tweede middel en het tweede onderdeel van het derde middel ongegrond worden verklaard.

D. Derde middel: onjuiste rechtsopvatting voor zover in het bestreden arrest is vastgesteld dat de ontoereikende motivering van het litigieuze besluit de nietigverklaring ervan rechtvaardigt

72. Met zijn derde middel, dat uit drie onderdelen bestaat, voert het EUIPO aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen door in de punten 134 en 135 van het bestreden arrest te concluderen dat het bestreden besluit blijk geeft van motiveringsgebreken en dat besluit daarom nietig te verklaren.

1. Eerste onderdeel van het derde middel

73. Rekwirant voert met het eerste onderdeel van het derde middel aan dat het Gerecht de omvang van de motiveringsplicht die volgens artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement op de aanbestedende overheid rust, heeft miskend. Door elk van de commentaren van het evaluatiecomité afzonderlijk te onderzoeken, zonder rekening te houden met de ruimere context van de evaluatie waarvan zij deel uitmaken, zou het Gerecht aan deze verplichting een striktere inhoud hebben gegeven dan die welke uit de in punt 129 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak voortvloeit. ( 36 ) Volgens deze rechtspraak is de aanbestedende dienst niet verplicht de inschrijver wiens offerte niet is gekozen, een nauwkeurige samenvatting te verstrekken van de wijze waarop elk detail van zijn offerte in aanmerking is genomen, noch een zorgvuldige vergelijkende analyse van de offerte van laatstgenoemde en de gekozen offerte.

74. Verweersters antwoorden dat het Gerecht terecht enkel de in het verzoekschrift aangevoerde middelen, die op een aantal specifieke commentaren waren toegespitst, heeft onderzocht.

75. Volgens mij kan op basis van de argumenten van het EUIPO niet worden geoordeeld dat het Gerecht voor zijn vaststelling in de punten 86, 89, 95 en 135 van het bestreden arrest dat de in de punten 81, 87 en 90 van dat arrest vermelde beoordelingen van het EUIPO ( 37 ) blijk geven van motiveringsgebreken, een strikter criterium heeft toegepast dan dat wat voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof.

76. Zoals uit de punten 85, 88, 93 en 94 van dat arrest blijkt, heeft het Gerecht deze motiveringsgebreken met name vastgesteld op basis van de ontoereikende precisie van het bestek, alsook van de summiere en vage oordelen van het evaluatiecomité. Het heeft daaruit in punt 94 van dat arrest geconcludeerd dat „het zowel voor [European Dynamics Luxembourg e.a.] als voor het Gerecht onmogelijk [is] om te achterhalen op welke wijze de aanbestedende dienst [...] de in het kader van het eerste gunningscriterium en de verschillende subcriteria beschikbare punten heeft toegekend”. Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 95 van het bestreden arrest geoordeeld dat het niet in staat was een inhoudelijke controle uit te oefenen op de betwiste beoordelingen. Bovendien heeft het Gerecht in punt 134 van dat arrest erop gewezen dat deze beoordelingen essentiële onderdelen vormen van de motivering die nodig zijn voor een goed begrip van de evaluatie van de offertes.

77. Aldus heeft het Gerecht, hoewel het elk van de in het verzoekschrift betwiste commentaren afzonderlijk heeft onderzocht, deze ook opnieuw in de globale context van de evaluatie van de betrokken offerte in het kader van het eerste gunningscriterium geplaatst, en heeft daaruit geconcludeerd dat deze evaluatie ontoereikend gemotiveerd was.

78. Rekwirant heeft overigens niet aangegeven hoe het Gerecht met die redenering zou hebben verlangd van de aanbestedende dienst dat hij een nauwkeurige samenvatting verstrekt van de wijze waarop elk detail van die offerte in aanmerking werd genomen, alsook een zorgvuldige vergelijkende analyse van die offerte en de beter gerangschikte offertes.

79. Bijgevolg is het eerste onderdeel van het derde middel ongegrond.

2. Tweede onderdeel van het derde middel

80. Zoals uit de punten 64 tot en met 71 van deze conclusie volgt, meen ik dat het tweede onderdeel van het derde middel ongegrond is.

3. Derde onderdeel van het derde middel

81. Met het derde onderdeel van het derde middel voert het EUIPO ten eerste aan dat het bestreden arrest een tegenstrijdigheid bevat voor zover, enerzijds, het Gerecht in het kader van het onderzoek van het derde middel van het beroep, in de punten 112 tot en met 115 en 121 van dat arrest, geen enkele kennelijke beoordelingsfout heeft vastgesteld, noch een motiveringsgebrek dat de rechtmatigheid van de evaluatie van de offerte van European Dynamics Luxembourg in het kader van het vierde gunningscriterium op losse schroeven zet en, anderzijds, het Gerecht na het onderzoek van het eerste middel van het beroep in de punten 134 en 135 van dat arrest heeft geoordeeld dat het niet in staat was ten gronde een wettigheidstoezicht op het gunningsbesluit uit te oefenen wat deze evaluatie betreft, en dat besluit derhalve een kennelijke beoordelingsfout bevatte.

82. Ten tweede voert rekwirant aan dat het Gerecht in elk geval zijn motiveringsplicht heeft geschonden voor zover het heeft geoordeeld dat het niet in staat was een dergelijke toetsing te verrichten, terwijl het daartoe is overgegaan in de punten 112 tot en met 115 van dat arrest en het op basis van die toetsing heeft geconcludeerd dat er geen kennelijke beoordelingsfout is gemaakt die de evaluatie van de betrokken offerte in het kader van het vierde gunningscriterium ondermijnt.

83. Verweersters betwisten dat sprake is van een dergelijke tegenstrijdigheid.

84. Volgens mij berust het argument van het EUIPO, waar dit in de eerste plaats aanvoert dat de vaststelling in punt 135 van het bestreden arrest van een kennelijke beoordelingsfout, in tegenspraak is met de andere punten van dat arrest, op een verkeerde lezing van dat arrest. In punt 135 heeft het Gerecht niet gewezen op een kennelijke beoordelingsfout, maar op verschillende motiveringsgebreken.

85. Daarentegen heeft het EUIPO volgens mij in de tweede plaats terecht aangevoerd dat het Gerecht zijn motiveringsplicht heeft geschonden, voor zover het in punt 134 van dat arrest eraan heeft „herinnerd” dat het in het kader van het onderzoek van het derde middel van het beroep niet in staat was om ten gronde een wettigheidstoetsing van het litigieuze besluit te verrichten wat de evaluatie van de betrokken offerte in het licht van het vierde gunningscriterium betreft, terwijl die conclusie geenszins blijkt uit het onderzoek van dat derde middel. Integendeel, in de punten 112 tot en met 115 van dat arrest heeft het Gerecht een dergelijke toetsing verricht, waarna het de grief betreffende een kennelijke beoordelingsfout bij die evaluatie heeft afgewezen. ( 38 )

86. Deze tegenstrijdigheid vloeit volgens mij voort uit een eenvoudige schrijffout die geen invloed heeft op de redenering van het Gerecht en die het juiste begrip van het bestreden arrest niet ernstig in gevaar kan brengen, noch afbreuk kan doen aan het recht van verweer van het EUIPO. Dat blijkt onder meer uit het feit dat het Gerecht in punt 134 in fine van dat arrest enkel heeft verwezen naar de punten 81 tot en met 86, 87 tot en met 89 en 90 tot en met 95 ervan, die betrekking hebben op het onderzoek van de grieven betreffende het eerste gunningscriterium, zonder de punten van dat arrest te vermelden in verband met de behandeling van het eerste onderdeel met betrekking tot het vierde gunningscriterium. Die schrijffout leidt er bijgevolg niet toe dat het bestreden arrest een motiveringsgebrek vertoont dat de nietigverklaring van dat arrest op dat punt kan rechtvaardigen. ( 39 )

87. Hoe dan ook moet het derde onderdeel van het derde middel, aangezien het motiveringsgebrek dat uit die tegenstrijdigheid zou voortvloeien het dictum van het bestreden arrest niet kan beïnvloeden ( 40 ), worden afgewezen omdat het niet ter zake dienend is ( 41 ).

E. Vierde middel: onjuiste rechtsopvatting en ontoereikende motivering bij de toewijzing in het bestreden arrest van het verzoek tot schadevergoeding

88. Het vierde middel is gericht tegen de punten 141, 144, 146 en 150 van het bestreden arrest, alsook tegen punt 2 van het dictum ervan. Dit middel bestaat uit drie onderdelen.

1. Eerste onderdeel van het vierde middel

89. Met het eerste onderdeel van het vierde middel bekritiseert rekwirant het Gerecht omdat het heeft geoordeeld dat was voldaan aan de voorwaarden die gelden met betrekking tot de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie.

90. Ten eerste zou, gelet op de argumenten ter ondersteuning van het eerste tot en met het derde middel van de hogere voorziening, de vaststelling volgens welke het bestreden besluit onrechtmatigheden bevat, op onjuiste rechtsopvattingen berusten.

91. Ten tweede en subsidiair voert het EUIPO aan dat indien het Hof het bestreden arrest zou vernietigen voor zover het Gerecht heeft geconcludeerd dat het beginsel van gelijke kansen en het transparantiebeginsel zijn geschonden, het Hof dat arrest eveneens zou moeten vernietigen wat de vergoeding van de door European Dynamics Luxembourg geleden schade betreft. Enerzijds zou er dan immers, zoals het Gerecht in punt 142 van dat arrest heeft erkend, geen causaal verband tussen de door het Gerecht vastgestelde motiveringsgebreken en die schade bestaan. Anderzijds zou het Gerecht, voor zover het de impact van de in punten 91 en 102 van dat arrest vastgestelde kennelijke beoordelingsfouten op het eindresultaat van de gunningsprocedure niet heeft onderzocht, de in punt 144 van het bestreden arrest geformuleerde conclusie, volgens welke er een causaal verband tussen deze fouten en de genoemde schade bestaat, ontoereikend hebben gemotiveerd.

92. Verweersters stellen hunnerzijds dat in dat arrest rechtens genoegzaam is vastgesteld dat de voorwaarden volgens welke de Unie aansprakelijk kan worden gesteld, vervuld waren.

93. Wat in de eerste plaats het bestaan van een onrechtmatig gedrag van de kant van het EUIPO betreft, herinner ik eraan dat de geldigheid van de vaststellingen van het Gerecht met betrekking tot, enerzijds, de kennelijke beoordelingsfout bij de evaluatie van de betrokken offerte in het kader van het tweede gunningscriterium (punt 102 van dat arrest) en, anderzijds, de motiveringsgebreken inzake de evaluatie van die offerte in het kader van het eerste gunningscriterium (punten 86, 89, 95 en 135 van dat arrest), volgens mij niet ter discussie komt te staan door het eerste tot en met het derde middel van de hogere voorziening. Bijgevolg heeft rekwirant niet aangetoond dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een onrechtmatig gedrag van de kant van de aanbestedende dienst vast te stellen.

94. Wat in de tweede plaats de motivering van het bestaan van een causaal verband tussen de door het Gerecht vastgestelde kennelijke beoordelingsfouten en de door European Dynamics Luxembourg geleden schade betreft, heeft de argumentatie van het EUIPO in wezen betrekking op de gevolgen die moeten worden afgeleid uit de aanvaarding van het eerste middel. Ik zal deze gevolgen onderzoeken in de punten 107 tot en met 128 van de onderhavige conclusie. Ik wijs er nu al op dat dit betoog volgens mij gegrond is.

2. Tweede onderdeel van het vierde middel

95. Met het tweede onderdeel van het vierde middel voert het EUIPO aan dat het bestreden arrest mank gaat door een motiveringsgebrek voor zover het een tegenstrijdigheid bevat tussen, enerzijds, de in punten 144, 146 en 150 van dat arrest uiteengezette overwegingen en, anderzijds, punt 2 van het dictum van dat arrest. Hoewel in die overwegingen de door European Dynamics Luxembourg geleden schade wordt aangemerkt als het verlies van een kans om als eerste of tweede in het cascadesysteem te worden gerangschikt, wordt de Unie in het dictum veroordeeld tot vergoeding van de schade die werd geleden wegens het verlies van een kans om de raamovereenkomst als eerste contractant in het cascadesysteem toegewezen te krijgen.

96. Verweersters ontkennen het bestaan van een dergelijke tegenstrijdigheid en wijzen erop dat de verwijzing in het dictum naar het verlies van een kans om de raamovereenkomst als eerste contractant af te sluiten, de volledige draagwijdte van het door European Dynamics Luxembourg geleden verlies van een kans weergeeft.

97. Volgens mij heeft rekwirant terecht aangevoerd dat er een tegenstrijdigheid bestaat tussen, enerzijds, de punten 144, 146 en 150 van de overwegingen van het bestreden arrest en, anderzijds, punt 2 van het dictum ervan. ( 42 )

98. Dat punt van het dictum heeft betrekking op de omvang van het bij het Gerecht ingediende verzoek tot schadevergoeding. Zoals uit punt 137 van dat arrest blijkt, was die vordering beperkt tot de vergoeding, bovenop die voor de morele schade, voor het verlies van een kans om de betrokken opdracht binnen te halen als inschrijver die als eerste is gerangschikt.

99. Daarentegen verwijzen de punten 144, 146 en 150 van dat arrest ten onrechte naar het verlies van een kans om die overeenkomst als eerste of tweede contractant in het kader van het cascadesysteem toegewezen te krijgen, terwijl dit verlies van een kans de omvang van de schade waarvan European Dynamics Luxembourg e.a. de vergoeding eisten, overschrijdt.

100. Deze tegenstrijdigheid met betrekking tot de afbakening van de geleden schade heeft bovendien een praktische betekenis voor zover het Gerecht bij de overwegingen die in aanmerking moeten worden genomen om de omvang van de vergoeding vast te stellen, in punt 150 van het bestreden arrest de grootte van de kans voor de betrokken offerte heeft vermeld om, indien de door het Gerecht vastgestelde materiële onrechtmatigheden zich niet hadden voorgedaan, als eerste of tweede in het kader van het cascadesysteem te worden gerangschikt. De kans voor deze offerte om als eerste of tweede te worden gerangschikt, is zeker veel groter dan die om als eerste te worden gerangschikt.

101. Bijgevolg is het tweede onderdeel van het vierde middel gegrond. ( 43 )

3. Derde onderdeel van het vierde middel

102. Het derde onderdeel van het vierde middel, dat subsidiair wordt aangevoerd, betreft een materiële onjuistheid in punt 2 van het dictum van het bestreden arrest, namelijk dat niet het EUIPO, maar de Europese Unie wordt veroordeeld om de door European Dynamics Luxembourg geleden schade te vergoeden. Rekwirant meent dat een dergelijke veroordeling volgens artikel 115 en artikel 118, lid 3, van verordening nr. 207/2009 betrekking had moeten hebben op het EUIPO.

103. Volgens verweersters is de verwijzing naar de Europese Unie niet onjuist, aangezien deze entiteit in het algemeen verantwoordelijk is voor de onrechtmatige handelingen van haar instellingen en organen. In ieder geval zou deze verwijzing, zelfs als zij materieel onjuist was, niet de vernietiging van het bestreden arrest kunnen meebrengen.

104. Dit onderdeel is volgens mij ongegrond. In artikel 340, tweede alinea, VWEU wordt immers bepaald dat de Europese Unie de schade moet vergoeden die door haar instellingen of door haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies is veroorzaakt. Het feit dat artikel 118, lid 3, van verordening nr. 207/2009 ook bepaalt dat het EUIPO de schade moet vergoeden die door zijn diensten of personeelsleden in de uitoefening van hun functie is veroorzaakt, heeft geen gevolgen voor die aansprakelijkheid van de Europese Unie. Deze laatste bepaling is volgens mij een uitdrukking van het feit dat de instellingen en organen van de Unie, zoals het EUIPO, de Unie in hun respectieve bevoegdheidsdomeinen vertegenwoordigen. ( 44 ) Aangezien zowel het EUIPO als de Europese Unie bovendien rechtspersoonlijkheid hebben ( 45 ), kunnen zij dus beide aansprakelijk worden gesteld voor de door het EUIPO in de uitoefening van zijn functie veroorzaakte schade. Het Gerecht heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de Europese Unie in punt 2 van het bestreden arrest te gelasten de betrokken schade te vergoeden.

105. Hoe dan ook, zelfs wanneer aan het voormelde punt een materiële onjuistheid ten grondslag zou liggen, zou die neerkomen op een schrijffout die niet ernstig afdoet aan het juiste begrip van het bestreden arrest noch het recht van verweer van rekwirant aantast, zodat die onjuistheid niet tot de vernietiging van dat arrest kan leiden. ( 46 )

106. Het derde onderdeel van het vierde middel moet dus worden afgewezen.

F. Vernietiging van het bestreden arrest en de vraag of het Hof de zaak zelf kan afdoen

107. Na mijn onderzoek van het eerste onderdeel van het eerste middel heb ik geconcludeerd dat het Gerecht blijk heeft gegeven van verkeerde rechtsopvattingen door bij de behandeling van het verzoek tot nietigverklaring te oordelen dat de evaluatie van de betrokken offerte in het kader van het eerste gunningscriterium in strijd is met het beginsel van gelijke kansen en het transparantiebeginsel (punt 53 van het bestreden arrest) en berust op een kennelijke beoordelingsfout (punt 91 van dat arrest). ( 47 ) Na mijn onderzoek van het tweede onderdeel van het vierde middel heb ik vastgesteld dat het Gerecht zijn motiveringsplicht heeft geschonden bij het onderzoek van het verzoek tot schadevergoeding. ( 48 )

108. In de eerste plaats moet worden nagegaan of deze onregelmatigheden de vernietiging van dat arrest meebrengen voor zover het litigieuze besluit daarbij nietig is verklaard en/of het verzoek tot schadevergoeding is toegewezen. Zo ja, rijst in de tweede plaats de vraag of de zaak door het Hof zelf kan worden afgedaan, dan wel of zij moet worden terugverwezen naar het Gerecht.

1. Het bestreden arrest moet uitsluitend worden vernietigd voor zover het de Unie veroordeelt tot vergoeding van de schade

109. Volgens mij hoeven de onjuiste rechtsopvattingen in de punten 53 en 91 van het bestreden arrest niet tot de vernietiging van dat arrest te leiden voor zover het litigieuze besluit daarbij nietig is verklaard (punt 1 van het dictum).

110. Dat is het geval aangezien, wanneer uit de motivering van een arrest van het Gerecht blijkt dat het Unierecht is geschonden maar het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt, dit niet betekent dat het arrest moet worden vernietigd, zodat het middel dat steunt op de ongeldigheid ervan, geen doel treft. ( 49 )

111. In casu heeft het Gerecht in punt 136 van het bestreden arrest de nietigverklaring van het litigieuze besluit gerechtvaardigd aan de hand van alle door hem vastgestelde onregelmatigheden bij de evaluatie van de betrokken offerte in het kader van het eerste en tweede gunningscriterium. Voor zover de andere dan de in punten 53 en 91 van dat arrest vastgestelde onregelmatigheden betrekking hebben op de evaluatie van die offerte in het kader van het eerste (punten 86, 89, 95 en 135 van het bestreden arrest) en het tweede (punt 102 van dat arrest) gunningscriterium, volstaan zij ter rechtvaardiging van de conclusie van het Gerecht aangaande de nietigverklaring van dat besluit.

112. Bijgevolg blijft punt 1 van het dictum van het bestreden arrest overeind in weerwil van de onjuiste rechtsopvattingen waarvan het Gerecht blijk heeft gegeven.

113. Daarentegen meen ik dat dit arrest moet worden vernietigd voor zover het de vergoeding gelast van de schade die European Dynamics Luxembourg zou hebben geleden door het verlies van een kans om de opdracht toegewezen te krijgen als inschrijver die als eerste in het cascadesysteem is gerangschikt (punt 2 van het dictum). Bijgevolg zijn de punten 4 en 5 van het dictum, die betrekking hebben op de bepaling van het bedrag van de vergoeding, zonder voorwerp geworden en moeten zij eveneens worden vernietigd.

114. Dit is in de eerste plaats het geval wegens het feit dat het Gerecht zijn arrest ontoereikend heeft gemotiveerd doordat in dat arrest een tegenstrijdigheid bestaat tussen de rechtsoverwegingen en het dictum wat de bepaling van de vergoedbare schade betreft. ( 50 )

115. In de tweede plaats en in elk geval leidt de conclusie volgens welke de punten 53 en 91 van het bestreden arrest onjuiste rechtsopvattingen bevatten, zoals rekwirant in het kader van het eerste onderdeel van het vierde middel heeft aangevoerd ( 51 ), ertoe dat elke grondslag wordt weggenomen voor de vaststelling – in punt 144 van dat arrest – dat er een causaal verband tussen het aan het EUIPO verweten onrechtmatige gedrag en het door European Dynamics Luxembourg e.a. ingeroepen verlies van een kans bestaat.

116. Ik herinner in dit verband eraan dat het Gerecht in punt 143 van het bestreden arrest heeft besloten dat tussen de (in punten 86, 89, 95 en 135 van dat arrest vastgestelde) motiveringsgebreken en voornoemd verlies van een kans geen enkel causaal verband kan worden vastgesteld. Deze conclusie wordt in het kader van de hogere voorziening niet betwist. Daarentegen heeft het Gerecht in punt 144 van dat arrest geoordeeld dat een dergelijk causaal verband wel bestaat tussen de (in punten 53, 91 en 102 van dat arrest vastgestelde) materiële onrechtmatigheden en die schade. Punten 53 en 91 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft gewezen op materiële onrechtmatigheden die de evaluatie van de betrokken offerte in het kader van het eerste gunningscriterium ongeldig maken, geven volgens mij echter blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

117. In die omstandigheden zou de aansprakelijkheid van de Unie veronderstellen dat er een causaal verband bestaat tussen de enige (in punt 102 van dat arrest vastgestelde) materiële onrechtmatigheid die de evaluatie van die offerte in het kader van het tweede gunningscriterium bevat en het verlies van een kans om als eerste in het cascadesysteem te worden gerangschikt.

118. Het bestreden arrest verstrekt echter geen enkele motivering met betrekking tot het bestaan van een dergelijk causaal verband.

119. In punt 144 van dat arrest heeft het Gerecht immers louter vastgesteld, ten eerste, dat de betrokken offerte slechts een score van 22,81 op een totaal van 40 punten heeft gekregen na de vergelijkende beoordeling in het kader van het eerste gunningscriterium. Die overweging strekt er slechts toe een causaal verband aan te tonen tussen de materiële onrechtmatigheden met betrekking tot de evaluatie van die offerte in het kader van het eerste gunningscriterium en het ingeroepen verlies van een kans.

120. Ten tweede heeft het Gerecht geoordeeld dat „[h]et feit op zich dat [European Dynamics Luxembourg] als derde is gerangschikt in het cascadesysteem en aldus als potentiële contractant is aanvaard, [...] het immers in casu weinig geloofwaardig [maakt] dat de aanbestedende dienst ertoe had kunnen besluiten om haar de betrokken opdracht niet te gunnen”. Die overweging volstaat volgens mij niet om het EUIPO in staat te stellen te begrijpen waarom het Gerecht heeft besloten dat de materiële onrechtmatigheid die bij de evaluatie van die offerte in het kader van het tweede gunningscriterium is begaan, tot dat verlies van een kans heeft geleid, en het voor het Hof mogelijk te maken zijn toetsing op dit punt te verrichten zoals overeenkomstig de rechtspraak van het Hof is vereist. ( 52 )

121. De vaststelling van het bestaan van een causaal verband tussen deze materiële onrechtmatigheid en het door European Dynamics Luxembourg geleden verlies van een kans, waarvoor beoordelingen van feitelijke aard zijn vereist, moet dus worden verricht in het kader van een inhoudelijke beoordeling.

2. Het verzoek tot schadevergoeding moet na een inhoudelijke beoordeling worden afgewezen

122. Het Hof beschikt naar mijn mening over voldoende gegevens om de zaak met toepassing van artikel 61, eerste alinea, van het Statuut, zelf af te doen en die beoordeling zelf te verrichten.

123. Uit de in punten 12 en 20 van het bestreden arrest vermelde cijfers kan immers worden afgeleid dat zelfs wanneer de offerte van European Dynamics Luxembourg alle voor het tweede gunningscriterium beschikbare punten (30) had gekregen, zij – in voor het overige gelijke omstandigheden – niet beter zou zijn gerangschikt dan de offertes die in het litigieuze besluit als eerste en als tweede in het cascadesysteem zijn gerangschikt.

124. Ik wijs er in dit verband op dat, indien die offerte de 30 in het kader van dat criterium beschikbare punten had behaald, zij een „Totaal aantal punten (100)” (vermeld op de voorlaatste lijn van de tabel in punt 12 van het bestreden arrest) van 72,81 zou hebben behaald. Aangezien de op het „Totaal aantal punten (100)” toegepaste coëfficiënt om het „Totaal aantal punten voor techniek” (vermeld op de laatste lijn van die tabel) van de in aanmerking genomen offertes te verkrijgen, 1,09736 bedraagt, zou de offerte een „Totaal aantal punten voor techniek” van 79,90 hebben behaald.

125. Voorts heeft de betrokken offerte 83,69 punten voor de financiële offerte behaald (zoals in de laatste kolom van de tabel in punt 20 van dat arrest is vermeld). Zoals uit punt 150 van dat arrest blijkt, tellen het totaal aantal punten voor techniek en het totaal aantal punten voor de financiële offerte elk voor 50 % bij de evaluatie van de offertes.

126. Als die offerte in het kader van het tweede gunningscriterium dus 30 punten had behaald, zou zij – in voor het overige gelijke omstandigheden – een eindscore van 81,79/100 hebben verkregen. Die score is lager dan de eindscores die zijn toegekend aan de offertes die als eerste en als tweede zijn gerangschikt, die respectievelijk 87,99/100 en 83,40/100 bedragen.

127. Bijgevolg bestaat er geen causaal verband tussen de in punt 102 van dat arrest vastgestelde kennelijke beoordelingsfout en het verlies van een kans voor de offerte van European Dynamics Luxembourg om als eerste te worden gerangschikt.

128. Ik besluit daaruit dat, gelet op het cumulatieve karakter van de voorwaarden waarvan de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie afhankelijk is ( 53 ), het door European Dynamics Luxembourg e.a. ingediende verzoek tot schadevergoeding moet worden afgewezen ( 54 ).

G. Kosten

129. In artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof is bepaald dat wanneer het Hof bij gegrondheid van de hogere voorziening de zaak zelf afdoet, het over de kosten beslist.

130. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dat Reglement, dat krachtens artikel 184, lid 1 ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. In casu heeft rekwirant de verwijzing van verweersters in de kosten gevorderd en hebben laatstgenoemden de verwijzing van rekwirant in de kosten gevorderd.

131. In artikel 138, lid 3, van dat Reglement is bepaald dat het Hof kan beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Het Hof kan echter, gelet op de omstandigheden van de zaak, beslissen dat een partij, behalve in haar eigen kosten, ook wordt verwezen in een deel van de kosten van de andere partij.

132. In casu is elk van de partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld in de hogere voorziening en in het beroep in eerste aanleg. Gelet op de omstandigheden van de zaak zou het EUIPO, behalve in zijn eigen kosten, ook in twee derde van de kosten van European Dynamics Luxembourg e.a. in eerste en tweede aanleg moeten worden verwezen. Deze laatsten zouden in een derde van hun eigen kosten met betrekking tot de eerste en tweede aanleg moeten worden verwezen. Een dergelijke verdeling is volgens mij billijk aangezien European Dynamics Luxembourg e.a. in mijn voorstel in het gelijk zijn gesteld wat hun verzoek tot nietigverklaring betreft, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

VI. Conclusie

133. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging: – de punten 2, 4 en 5 van het dictum van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 7 oktober 2015, European Dynamics Luxembourg e.a./BHIM (T‑299/11, EU:T:2015:757), te vernietigen; – het door European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE en European Dynamics Belgium SA ingediende verzoek tot schadevergoeding te verwerpen; – de hogere voorziening voor het overige af te wijzen, en – het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO), behalve in zijn eigen kosten, te verwijzen in twee derde van de kosten van die ondernemingen en deze laatsten te verwijzen in een derde van hun eigen kosten.

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) Het EUIPO, voorheen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) genaamd, heeft zijn huidige benaming sinds 23 maart 2016, de datum van inwerkingtreding van verordening (EU) 2015/2424 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 tot wijziging van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad inzake het Gemeenschapsmerk, en van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie tot uitvoering van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad inzake het Gemeenschapsmerk, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 2869/95 van de Commissie inzake de aan het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt te betalen taksen (PB 2015, L 341, blz. 21), waarvan artikel 1, punt 7, tot deze naamswijziging heeft geleid.

( 3 ) T‑299/11, EU:T:2015:757.

( 4 ) Verordening van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB 2002, L 248, blz. 1), zoals gewijzigd door verordening (EG, Euratom) nr. 1995/2006 van de Raad van 13 december 2006 (PB 2006, L 390, blz. 1). Deze verordening werd ingetrokken met ingang van 1 januari 2013 door verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van verordening nr. 1605/2002 (PB 2012, L 298, blz. 1). Verordening nr. 1605/2002 blijft echter van toepassing op de feiten die tot de onderhavige procedure hebben geleid.

( 5 ) Verordening van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van verordening nr. 1605/2002, (PB 2002, L 357, blz. 1), zoals gewijzigd door verordening (EG, Euratom) nr. 478/2007 van de Commissie van 23 april 2007 (PB 2007, L 111, blz. 13).

( 6 ) Verordening van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk (PB 2009, L 78, blz. 1), zoals gewijzigd door verordening (EU) nr. 2015/2424 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 (PB 2015, L 341, blz. 21).

( 7 ) Zie punten 38‑43 en 47‑50 van deze conclusie.

( 8 ) Zie punten 64‑71 en 75‑79 van deze conclusie.

( 9 ) Zie punten 109‑121 van deze conclusie.

( 10 ) Zie punten 97‑101 van deze conclusie.

( 11 ) Zie punten 122‑128 van deze conclusie.

( 12 ) Arrest van 24 november 2005 (C‑331/04, EU:C:2005:718, punt 32).

( 13 ) Arresten van 24 januari 2008, Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40, punt 43), en 21 juli 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA (C‑252/10 P, niet gepubliceerd, EU:C:2011:512, punt 33).

( 14 ) Zie in dit verband arrest van 29 november 2007, Stadtwerke Schwäbisch Hall e.a./Commissie (C‑176/06 P, niet gepubliceerd, EU:C:2007:730, punt 17).

( 15 ) Zie met name arrest van 21 september 2010, Zweden e.a./API en Commissie (C‑514/07 P, C‑528/07 P en C‑532/07 P, EU:C:2010:541, punt 126en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 16 ) In ieder geval is deze vaststelling gebaseerd op in punten 49‑52 van dat arrest vermelde feitelijke vaststellingen, die behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de gegevens van het dossier (hetgeen niet wordt aangevoerd) niet tot de bevoegdheid van het Hof in het kader van een hogere voorziening behoren [zie arrest van 30 november 2016, Commissie/Frankrijk en Orange (C‑486/15 P, EU:C:2016:912, punt 98en aldaar aangehaalde rechtspraak)].

( 17 ) Arrest van 24 januari 2008 (C‑532/06, EU:C:2008:40). Volgens punt 38 van dit arrest „kan een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht”.

( 18 ) Arrest van 24 november 2005 (C‑331/04, EU:C:2005:718, punt 32).

( 19 ) Arrest van donderdag 24 januari 2008 (C‑532/06, EU:C:2008:40, punt 43).

( 20 ) Arrest van 21 juli 2011 (C‑252/10 P, niet gepubliceerd, EU:C:2011:512, punt 33).

( 21 ) Arrest van donderdag 14 juli 2016 (C‑6/15, EU:C:2016:555, punt 26).

( 22 ) Zie in deze zin arrest van 2 maart 2010, Evropaïki Dynamiki/EMSA (T‑70/05, EU:T:2010:55, punt 155), bevestigd door arrest van 21 juli 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA (C‑252/10 P, niet gepubliceerd, EU:C:2011:512, punt 34).

( 23 ) Arrest van 24 november 2005 (C‑331/04, EU:C:2005:718, punt 32).

( 24 ) Zie punt 41 van deze conclusie.

( 25 ) Het Gerecht heeft deze vaststelling bovendien in de punten 95 en 96 van het bestreden arrest herhaald.

( 26 ) In het bijzonder bekritiseert rekwirant met zijn tweede middel niet de vaststelling van het Gerecht in de punten 91 en 102 van het bestreden arrest, volgens welke het litigieuze besluit kennelijke beoordelingsfouten bevat, maar wel de gevolgen die het Gerecht uit die vaststelling heeft getrokken (zie punten 57 en 58 van deze conclusie).

( 27 ) Arrest van 11 april 2013, Mindo/Commissie (C‑652/11 P, EU:C:2013:229, punten 30 en 31). Zie ook in dit verband conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de zaak Commissie/Scott (C‑290/07 P, EU:C:2010:78, punten 36‑45).

( 28 ) Zie punten 75‑79 van deze conclusie.

( 29 ) Zie punten 107‑121 van deze conclusie.

( 30 ) Arrest van 24 november 2005 (C‑331/04, EU:C:2005:718, punt 32).

( 31 ) Zie met name arrest van 2 april 2009, France Télécom/Commissie (C‑202/07 P, EU:C:2009:214, punt 29en aldaar aangehaalde rechtspraak), alsook beschikking van 29 november 2011, Evropaïki Dynamiki/Commissie (C‑235/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2011:791, punt 30).

( 32 ) Arrest van 10 april 2014, Evropaïki Dynamiki/Commissie (T‑340/09, niet gepubliceerd, EU:C:2014:208, punten 115 en 116).

( 33 ) Arrest van 26 september 2014, Evropaïki Dynamiki/Commissie (T‑340/11, niet gepubliceerd, EU:C:2014:831, punten 196 en 197).

( 34 ) Zie in deze zin arrest van 2 februari 2017, European Dynamics Luxembourg en Evropaïki Dynamiki/Commissie (T‑74/15, niet gepubliceerd, EU:C:2017:55, punten 69 en 81). Bovendien heeft het Gerecht in het arrest van 10 april 2014, Evropaïki Dynamiki/Commissie (T‑340/09, niet gepubliceerd, EU:T:2014:208, punt 115), naar analogie verwezen naar de rechtspraak van het Hof met betrekking tot het begrip „niet ter zake dienend middel” in het kader van een hogere voorziening [arrest van 12 juli 2001, Commissie en Frankrijk/TF1 (C‑302/99 P en C‑308/99 P, EU:C:2001:408, punten 26‑29)].

( 35 ) Arresten van 10 april 2014, Evropaïki Dynamiki/Commissie (T‑340/09, niet gepubliceerd, EU:T:2014:208, punt 116); van 9 september 2010, Evropaïki Dynamiki/Commissie (T‑387/08, niet gepubliceerd, EU:T:2010:377, punt 60), en van 12 juli 2012, Evropaïki Dynamiki/Frontex (T‑476/07, niet gepubliceerd, EU:T:2012:366, punt 72).

( 36 ) Rekwirant verwijst naar het arrest van 4 oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissie (C‑629/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:617, punt 21).

( 37 ) Het betreft de commentaar volgens welke niet voor elk in de betrokken offerte vermeld project een senior projectmanager en een projectmanager nodig waren (punt 81 van het bestreden arrest), de commentaar volgens welke „[heel deze] offerte [...] zeer operationeel in plaats van strategisch van inslag is en focust op een ander type projectmanager dan het [EUIPO] voor ogen heeft” (punt 87 van dat arrest), alsook het antwoord van het EUIPO in zijn brief van 2 mei 2011 over de score die hun offerte op basis van het eerste gunningscriterium heeft gekregen, en over de beoordeling ervan op basis van het eerste gunningscriterium in vergelijking met de offerte van de andere inschrijvers (punt 90 van dat arrest).

( 38 ) Ik wijs erop dat de vraag of de motivering van een arrest van het Gerecht tegenstrijdig is, een rechtsvraag is die in het kader van een hogere voorziening kan worden ingeroepen [zie met name beschikking van 29 november 2011, Evropaïki Dynamiki/Commissie (C‑235/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2011:791, punt 29en aldaar aangehaalde rechtspraak)].

( 39 ) Zie met name beschikking van 26 januari 2007, Righini/Commissie (C‑57/06 P, EU:C:2007:65, punt 56).

( 40 ) Voor zover het bestreden arrest concludeert tot de nietigverklaring van het bestreden besluit, steunt het immers op een geheel van onregelmatigheden dat de evaluatie van de betrokken offerte vertoont (zie punten 111 en 112 van deze conclusie). Het motiveringsgebrek met betrekking tot punt 134 van dat arrest zou die conclusie niet aantasten. Een dergelijk gebrek zou evenmin afdoen aan de conclusie van het Gerecht wat het verzoek tot schadevergoeding betreft: enerzijds steunt de vaststelling van een onrechtmatig gedrag van de kant van het EUIPO op dat geheel van onregelmatigheden; anderzijds is het causaal verband alleen maar vastgesteld tussen de geleden schade en de materiële onrechtmatigheden (en niet de motiveringsgebreken) die het litigieuze besluit vertoont (zie punt 116 van deze conclusie).

( 41 ) Zie in deze zin arrest van 9 juni 2011, Comitato Venezia vuole vivere e.a./Commissie (C‑71/09 P, C‑73/09 P en C‑76/09 P, EU:C:2011:368, punten 65 en 137).

( 42 ) Ik herinner eraan dat het tegenstrijdige karakter van de motivering van het Gerecht betrekking heeft op een rechtsvraag die in het kader van een hogere voorziening kan worden ingeroepen (zie voetnoot 38 van deze conclusie).

( 43 ) Het is niet nodig de rechtsoverwegingen op dit punt te vervangen, aangezien het bestreden arrest, om de redenen die ik in de punten 113‑120 van deze conclusie zal uiteenzetten, in ieder geval moet worden vernietigd voor zover het de Europese Unie veroordeelt tot de vergoeding van de door European Dynamics Luxembourg geleden schade.

( 44 ) Zie in dit verband artikel 335 VWEU.

( 45 ) Artikel 47 VEU en artikel 115, lid 1, van verordening nr. 207/2009.

( 46 ) Zie in deze zin beschikking van de president van het Hof van 12 februari 2003, Marcuccio/Commissie [C‑399/02 P(R), EU:C:2003:90, punt 17], alsook beschikking van 8 september 2016, Real Express/EUIPO (C‑309/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2016:671, punt 81).

( 47 ) Zie punten 38‑43 en 47‑50 van deze conclusie.

( 48 ) Zie punt 101 van deze conclusie.

( 49 ) Zie met name arrest van 26 april 2007, Alcon/BHIM (C‑412/05 P, EU:C:2007:252, punt 41en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 50 ) Zie punten 97‑101 van deze conclusie.

( 51 ) Zie punt 91 van deze conclusie.

( 52 ) Zie punt 54 van deze conclusie.

( 53 ) Zie met name arrest van 10 juli 2014, Nikolaou/Rekenkamer (C‑220/13 P, EU:C:2014:2057, punt 52en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 54 ) Daaruit volgt dat het Hof het tweede en het derde onderdeel van het vierde middel niet behoeft te onderzoeken, wat ik niettemin, omwille van de volledigheid, toch heb gedaan.