CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. LÉGER

van 11 oktober 2005 ( )

Zaak C‑173/03

Traghetti del Mediterraneo SpA

tegen

Repubblica italiana

[verzoek van het Tribunale di Genova (Italië) om een prejudiciële beslissing]

„Aansprakelijkheid van een lidstaat voor schade toegebracht aan particulieren door schending van het gemeenschapsrecht die kan worden toegerekend aan een hoogste rechterlijke instantie – Basisvoorwaarden – Nationale regeling die aansprakelijkheid van de staat uitsluit wanneer de betrokken schending voortvloeit uit de uitlegging van rechtsregels en de beoordeling van feiten en bewijs, en die deze aansprakelijkheid beperkt tot gevallen van kwade trouw of grove schuld”

1. Verzet het gemeenschapsrecht zich ertegen dat de aansprakelijkheid van een lidstaat voor schade toegebracht aan particulieren door schending van het gemeenschapsrecht die kan worden toegerekend aan een hoogste rechterlijke instantie, enerzijds wordt uitgesloten wanneer de betrokken schending samenhangt met de uitlegging van rechtsregels of de beoordeling van feiten en bewijs, en anderzijds – buiten deze hypothese – wordt beperkt tot de gevallen van kwade trouw en grove schuld?

2. Dat is in wezen de vraag van het Tribunale di Genova (Italië) in het kader van een geschil tussen een zeevervoersonderneming (momenteel in liquidatie) en de Italiaanse Staat ten gevolge van de verlening door laatstgenoemde van rechtstreekse steun aan een concurrerende onderneming.

3. Met deze vraag wordt het Hof verzocht, de in het arrest van 30 september 2003, Köbler( ), aangegeven draagwijdte van het beginsel van aansprakelijkheid van een lidstaat voor schade die aan particulieren wordt toegebracht door schending van het gemeenschapsrecht die kan worden toegerekend aan een hoogste rechterlijke instantie, nader te preciseren.

I – Rechtskader

A – De communautaire regelgeving

4. De op de datum van de feiten van het hoofdgeding relevante communautaire bepalingen zijn de bepalingen van het EG-Verdrag betreffende staatssteun en misbruik van een machtspositie.

5. Volgens deze bepalingen is staatssteun in beginsel verboden. Artikel 92, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 87, lid 1, EG) bepaalt namelijk: „Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.”

6. Het Verdrag voorziet in een aantal uitzonderingen op dit principiële verbod. Slechts enkele daarvan zijn in het kader van het hoofdgeding van belang.

7. Dit geldt om te beginnen voor de uitzondering van artikel 92, lid 3, sub a en b, van het Verdrag, voor steunmaatregelen met een regionaal doel.( ) Die steunmaatregelen worden als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt beschouwd.

8. Artikel 77 EG-Verdrag (thans artikel 73 EG) voorziet in een ander soort uitzondering, specifiek voor de vervoerssector, betreffende steunmaatregelen die beantwoorden aan de behoeften van de coördinatie van het vervoer of die overeenkomen met de vergoeding van bepaalde met het begrip “openbare dienst” verbonden, verplichte dienstverrichtingen. Die steunmaatregelen zijn verenigbaar met het Verdrag.

9. Een extra uitzondering is vervat in artikel 90, lid 2, EG-Verdrag (thans artikel 86, lid 2, EG) voor ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang. Deze „vallen onder de regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voorzover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert”. Deze uitzondering geldt alleen onder het voorbehoud dat „[d]e ontwikkeling van het handelsverkeer [...] niet [wordt] beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap”.

10. De Commissie van de Europese Gemeenschappen is in beginsel als enige bevoegd om een uitspraak te doen over de verenigbaarheid van steunmaatregelen, met uitsluiting van de nationale rechterlijke instanties.( ) De regels voor het door de Commissie uitgeoefende toezicht verschillen naar gelang het om reeds bestaande of nieuwe steunmaatregelen gaat. Terwijl de bestaande steun na de toekenning ervan aan een permanent toezicht is onderworpen, om te verifiëren of hij verenigbaar blijft met de gemeenschappelijke markt, wordt nieuwe steun vóór de toekenning ervan aan toezicht onderworpen, wanneer hij nog in het ontwerpstadium verkeert.

11. Om de Commissie in staat te stellen dit voorafgaande toezicht uit te oefenen, legt artikel 93, lid 3, EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 3, EG) de lidstaten de verplichting op, hun voornemens voor nieuwe steunmaatregelen aan te melden bij de Commissie. Naast deze aanmeldingsverplichting zijn de lidstaten krachtens hetzelfde artikel gehouden hun nieuwe steunvoornemens aan te houden zolang de Commissie nog geen eindbeslissing heeft genomen over de verenigbaarheid ervan. Deze twee verplichtingen zijn cumulatief. Nieuwe steun moet dan ook als onrechtmatig worden beschouwd wanneer hij is toegekend zonder bij de Commissie te zijn aangemeld, of wanneer hij volgens de voorschriften is aangemeld, maar is toegekend voordat de Commissie binnen de gestelde termijn over de verenigbaarheid ervan heeft beslist.( )

12. Deze bepalingen van artikel 93, lid 3, van het Verdrag hebben rechtstreekse werking, zodat zij voor de burgers rechten scheppen die door de nationale rechterlijke instanties moeten worden gehandhaafd.( )

13. Voor misbruik van een machtspositie geldt een algemeen en systematisch verbod. Artikel 86, eerste alinea, EG-Verdrag (thans artikel 82, eerste alinea, EG) bepaalt namelijk: „Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan.” Deze bepalingen hebben eveneens rechtstreekse werking.( )

14. De regels van het Verdrag op het gebied van staatssteun en misbruik van een machtspositie zijn van toepassing op de vervoerssector, inclusief het zeevervoer.( )

B – De nationale regelgeving

15. In Italië wordt de aansprakelijkheid van de Staat voor rechtsprekende werkzaamheden geregeld door legge n. 117, [sul] risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati (wet nr. 117 inzake de vergoeding van in de uitoefening van de rechtsprekende functie veroorzaakte schade en inzake de civielrechtelijke aansprakelijkheid van magistraten) van 13 april 1988.( )

16. De litigieuze nationale regeling is door de wetgever vastgesteld na een in november 1987 gehouden referendum, waarbij de wettelijke bepalingen die deze materie daarvóór regelden, werden ingetrokken.( )

17. Artikel 2, lid 1, van de litigieuze nationale regeling legt het beginsel vast dat „eenieder die ten onrechte schade heeft ondervonden door een gedraging, een handeling of een beslissing van een rechter( ) die in de uitoefening van zijn functie blijk heeft gegeven van kwade trouw of grove schuld, of door een rechtsweigering, [...] tegen de Staat een vordering [kan] instellen tot vergoeding van door hem geleden materiële schade en van de immateriële schade die voortvloeit uit een vrijheidsbeneming”.

18. In afwijking van dit beginsel bepaalt het tweede lid van dit artikel: „De uitlegging van rechtsregels en de beoordeling van de feiten en het bewijs bij de uitoefening van de rechtsprekende functie kunnen niet leiden tot aansprakelijkheid.” Deze uitsluiting van aansprakelijkheid lijkt bedoeld ter vrijwaring van de onafhankelijkheid van de rechters, die een beginsel met een grondwettelijke waarde vormt.( )

19. Het begrip „grove schuld” in de zin van artikel 2, lid 1, van de litigieuze regeling omvat verscheidene gevallen, die in lid 3 van dit artikel worden opgesomd. Aldus „is sprake van grove schuld in geval van

a) ernstige schending van de wet door een onverschoonbare onzorgvuldigheid;

b) vaststelling, als gevolg van een onverschoonbare onzorgvuldigheid, van een feit dat door de processtukken onweerlegbaar wordt weersproken;

c) ontkenning, als gevolg van een onverschoonbare onzorgvuldigheid, van een onmiskenbaar uit de processtukken blijkend feit;

d) vaststelling van een maatregel met betrekking tot de persoonlijke vrijheid buiten de door de wet toegestane gevallen of zonder motivering”.

20. Het eveneens in artikel 2, lid 1, van de litigieuze nationale regeling bedoelde begrip „rechtsweigering” wordt in artikel 3, lid 1, ervan gedefinieerd als „het door de magistraat weigeren, nalaten of niet tijdig verrichten van ambtsverrichtingen wanneer na ommekomst van de wettelijke termijn voor de betrokken verrichting, de partij een verzoek heeft ingediend om een dergelijke verrichting te verkrijgen en binnen dertig dagen na indiening van dit verzoek bij de griffie geen maatregel is getroffen zonder dat hiervoor een geldige reden bestaat [...]”

21. Een vordering waarbij de Staat aansprakelijk wordt gesteld voor rechtsprekende werkzaamheden, wordt gericht tegen het voorzitterschap van de Italiaanse Raad van Ministers.( ) Een in het kader hiervan ingediende vordering tot schadevergoeding wordt door de bevoegde rechter vooraf op haar ontvankelijkheid getoetst. Krachtens artikel 5, lid 3, van de litigieuze nationale regeling wordt een dergelijke vordering niet-ontvankelijk verklaard wanneer zij kennelijk ongegrond lijkt, gelet op de criteria van de artikelen 2 en 3 van deze regeling, of wanneer zij niet voldoet aan de in artikel 4 ervan gestelde voorwaarden met betrekking tot de termijnen. Tegen een niet-ontvankelijkverklaring kan zowel hoger beroep als beroep in cassatie worden ingesteld.( )

II – De feiten en de procedure in het hoofdgeding

22. In 1981 heeft de zeevervoeronderneming Traghetti del Mediterraneo (hierna: „TDM”), die een gerechtelijk akkoord had gekregen, een concurrerende onderneming, Tirrenia di Navigazione (hierna: „Tirrenia”), voor het Tribunale di Napoli gedagvaard tot vergoeding van de schade die zij van 1976 tot en met 1980 zou hebben geleden door Tirrenia’s beleid van lage prijzen (onder de kostprijs), dat zij dankzij overheidssubsidies zou hebben gevoerd op de markt voor cabotage in het zeevervoer tussen het vasteland van Italië en de eilanden Sardinië en Sicilië.

23. Tot staving voerde TDM aan, dat het litigieuze gedrag oneerlijke mededinging vormde in de zin van artikel 2598, lid 3, van het Italiaanse Burgerlijk Wetboek, alsmede misbruik van een machtspositie, verboden door artikel 86, lid 1, van het Verdrag. Volgens verzoekster in het hoofdgeding waren ook de artikelen 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG) en 90 en 92 EG-Verdrag geschonden.

24. Deze vordering tot schadevergoeding is bij beslissing van het Tribunale di Napoli van 22 april 1993 afgewezen. Deze beslissing, waartegen verzoekster in het hoofdgeding hoger beroep heeft ingesteld, is bevestigd door de Corte d’appello di Napoli, bij arrest van 7 januari 1997, met name op grond dat de litigieuze subsidies in overeenstemming waren met de doelstelling van regionale ontwikkeling en dat zij hoe dan ook geen belemmering vormden voor andere zeevervoersactiviteiten die concurreerden met die van verweerster, zodat de toekenning van die subsidies niet in strijd was met het Verdrag.

25. De appèlrechter achtte het daarbij niet opportuun om op het daartoe strekkende verzoek van TDM het Hof een prejudiciële vraag te stellen over de uitlegging van de verdragsbepalingen inzake staatssteun, teneinde te vernemen of die zich verzetten tegen de toekenning van de litigieuze subsidies.

26. Omdat TDM in staat van liquidatie verkeerde, heeft de faillissementscurator (die ik eveneens aanduid met „TDM”) tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld. In het kader hiervan heeft verzoekster nogmaals om een prejudiciële verwijzing verzocht.

27. Bij arrest van 8 oktober 1999 heeft de Corte suprema di cassazione dit cassatieberoep afgewezen zonder een prejudiciële vraag te stellen. Hoewel het Hof niet wordt verzocht de inhoud van deze beslissing te onderzoeken om de verwijzende rechter helderheid te verschaffen bij de beoordeling van de gegrondheid van de litigieuze schadevordering, die tot de uitsluitende bevoegdheid van laatstgenoemde behoort, is het mijns inziens opportuun de betrokken beslissing te vermelden, daar die centraal staat in het hoofdgeding.

28. Wat de aangevoerde schending van de verdragsbepalingen inzake staatssteun betreft, heeft de Corte suprema di cassazione geoordeeld dat de artikelen 90 en 92 van het Verdrag in bepaalde gevallen, zoals het onderhavige, toestaan dat wordt afgeweken van het beginsel dat staatssteun verboden is, om de economische ontwikkeling van achtergebleven streken te bevorderen of om te voldoen aan een vraag naar goederen en diensten waaraan in geval van vrije mededinging niet volledig kan worden voldaan.

29. In die zin heeft zij erop gewezen dat in de periode waarin de litigieuze subsidies zijn toegekend, het massavervoer tussen het vasteland van Italië en de grootste Italiaanse eilanden wegens de kosten ervan slechts over zee kon plaatsvinden, zodat deze activiteit moest worden toevertrouwd aan een openbare concessiehouder die volgens een opgelegd tarief werkte. De daaruit voortvloeiende concurrentievervalsing heeft de verenigbaarheid van de litigieuze steun met het Verdrag volgens haar niet aangetast, daar TDM met name niet heeft kunnen aantonen dat Tirrenia van deze steun heeft geprofiteerd om winst te maken met andere activiteiten dan die waarvoor de steun is toegekend.

30. Het middel inzake de aangevoerde schending van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag heeft de Corte suprema di cassazione ongegrond verklaard op grond dat de cabotage in het zeevervoer ten tijde van de litigieuze feiten nog niet was geliberaliseerd en dat wegens de beperkte aard en de bescheiden geografische context van deze activiteit de relevante markt in de zin van artikel 86 van het Verdrag niet duidelijk kon worden afgebakend.

31. Wat het verzoek van TDM om een prejudiciële verwijzing betreft, heeft ook deze hoogste rechter gemeend dat een dergelijke verwijzing niet nodig was, omdat de oplossing van de Corte d’appello di Napoli in het in cassatie aangevochten arrest in overeenstemming was met de rechtspraak van het Hof, met name met het arrest van 22 mei 1985, Parlement/Raad( ), op het gebied van vervoer.

32. Na de uitspraak van dit arrest van de Corte suprema di cassazione heeft TDM bij het Tribunale di Genova een vordering ingesteld tegen de Italiaanse Republiek (gericht tegen het voorzitterschap van de Italiaanse Raad van Ministers), tot vergoeding van de schade die dit arrest haar zou hebben toegebracht.

33. Tot staving van deze vordering stelt zij dat dit arrest gebaseerd is op een verkeerde uitlegging van de verdragsbepalingen inzake mededinging en staatssteun, alsmede op de onjuiste onderstelling dat er ter zake vaste rechtspraak van het Hof bestaat. Daaruit volgt dat de Corte suprema di cassazione met dit arrest zowel het materiële gemeenschapsrecht als de op hoogste rechterlijke instanties rustende verwijzingsplicht krachtens artikel 177, derde alinea, EG-Verdrag (thans artikel 234, derde alinea, EG) heeft geschonden.

34. In dit verband stelt TDM dat, als er een prejudiciële verwijzing zou hebben plaatsgevonden, het Hof hoogstwaarschijnlijk de relevante verdragsbepalingen zou hebben uitgelegd op een wijze die ertoe zou hebben geleid dat de Corte suprema di cassazione haar vordering zou hebben toegewezen. Als bewijs voor deze stelling voert zij met name aan dat de Commissie, na een onderzoeksprocedure inzake subsidies die aan Tirrenia zijn toegekend na de in het hoofdgeding aan de orde zijnde periode (die door de Commissie is ingeleid tijdens de procedure die tot het betrokken arrest heeft geleid), een beschikking heeft vastgesteld die de aandacht heeft gevestigd op de communautaire dimensie van de cabotage in het zeevervoer en de problemen met de beoordeling van de verenigbaarheid van deze subsidies met de verdragsbepalingen inzake staatssteun.( ) Volgens TDM weerleggen de door de Commissie in deze beschikking gehanteerde beoordelingscriteria, die in aanmerking moeten worden genomen bij het onderzoek van de verenigbaarheid van de litigieuze subsidies, de analyse van de Corte suprema di cassazione in het betrokken arrest.

35. Het voorzitterschap van de Italiaanse Raad van Ministers betwist de vordering tot schadevergoeding van TDM, met name op grond dat artikel 2, lid 2, van de litigieuze regeling zich ertegen verzet dat de staat in het onderhavige geval aansprakelijk kan worden gesteld, daar het bij de betrokken rechtsprekende werkzaamheid om de uitlegging van rechtsregels gaat.

36. In antwoord op dit argument stelt TDM dat deze regeling het particulieren buitengewoon moeilijk, ja praktisch onmogelijk maakt om vergoeding te verkrijgen van de door de staat op grond van de rechtsprekende werkzaamheid toegebrachte schade. Deze situatie is in strijd met de door het Hof in de arresten van 19 november 1991, Francovich e.a.( ), en 5 maart 1996, Brasserie du pêcheur en Factortame( ), geformuleerde beginselen.

III – De prejudiciële vraag

37. Gezien de stellingen van partijen en zijn eigen twijfel inzake de vraag of het beginsel van aansprakelijkheid van de staat in geval van schending van het gemeenschapsrecht zich mogelijk uitstrekt tot de rechtsprekende werkzaamheid, heeft het Tribunale di Genova de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Is een [lid]staat jegens zijn burgers niet-contractueel aansprakelijk voor fouten van zijn eigen rechters bij de toepassing van het gemeenschapsrecht of voor het niet toepassen ervan, in het bijzonder wanneer een rechter in laatste aanleg zijn verplichting tot verwijzing naar het Hof van Justitie in de zin van artikel 234, derde alinea, van het Verdrag niet nakomt?

2) Indien moet worden geoordeeld dat een lidstaat aansprakelijk is voor fouten van zijn eigen rechters bij de toepassing van het gemeenschapsrecht, in het bijzonder wanneer een rechter in laatste aanleg in de zin van artikel 234, derde alinea, van het Verdrag nalaat een zaak voor een prejudiciële beslissing naar het Hof van Justitie te verwijzen, staat dan aan die aansprakelijkheid in de weg – en is dus onverenigbaar met de beginselen van het gemeenschapsrecht – een nationale regeling inzake de aansprakelijkheid van de overheid voor fouten van rechters, welke:

– die aansprakelijkheid met betrekking tot de uitlegging van rechtsvoorschriften en de beoordeling van feiten en bewijs in het kader van de rechtsprekende werkzaamheid uitsluit,

– de aansprakelijkheid van de overheid beperkt tot het geval van handelen te kwader trouw of grove schuld van de rechter?”

38. Na de uitspraak van het reeds aangehaalde (na de verwijzingsbeslissing gewezen) arrest Köbler, dat het Hof aan het Tribunale di Genova heeft gezonden, heeft laatstgenoemde besloten, na de partijen in het hoofdgeding te hebben gehoord, de eerste prejudiciële vraag in te trekken, omdat dat arrest daarop reeds bevestigend heeft geantwoord, en de tweede vraag te handhaven, zodat er nog maar één prejudiciële vraag resteert, waarmee het Tribunale di Genova wenst te vernemen of „een nationale regeling inzake de aansprakelijkheid van de overheid voor fouten van rechters, welke die aansprakelijkheid met betrekking tot de uitlegging van rechtsvoorschriften en de beoordeling van feiten en bewijs in het kader van de rechtsprekende werkzaamheid uitsluit, [en] de aansprakelijkheid van de overheid beperkt tot gevallen van handelen te kwader trouw of grove schuld van de rechter”, aan die aansprakelijkheid in de weg staat en dus onverenigbaar is met de beginselen van het gemeenschapsrecht.

IV – De betekenis en draagwijdte van de prejudiciële vraag

39. Zoals zij is geformuleerd, heeft de resterende prejudiciële vraag een ruime draagwijdte, omdat zij de gehele rechtsprekende werkzaamheid omvat, dus zowel die van de hoogste als die van de gewone rechterlijke instanties. De tegen de Staat gerichte schadevordering, waarom het in het hoofdgeding gaat, betreft echter enkel een niet voor beroep vatbare beslissing van een hoogste rechterlijke instantie, en geen beslissingen van gewone rechters die in dezelfde zaak al een uitspraak in dezelfde zin hebben gedaan.( ) De prejudiciële vraag moet derhalve aldus worden geherformuleerd, dat de draagwijdte van het antwoord van het Hof beperkt blijft tot datgene wat strikt noodzakelijk is voor de beslechting van het geschil dat bij de verwijzende rechter aanhangig is gemaakt.

40. Om de draagwijdte van de prejudiciële vraag nog meer te preciseren, ga ik voorts kort in op de betekenis van de litigieuze nationale regeling, waarvan de gestelde onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht ten grondslag ligt aan de prejudiciële verwijzing.

41. Volgens het Tribunale di Genova zou, wanneer deze regeling in casu zou moeten worden toegepast, de vordering van TDM (zoals verweerster stelt) duidelijk niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, daar deze vordering gebaseerd is op een gestelde verkeerde uitlegging van rechtsvoorschriften door een rechterlijke instantie, en zowel het nalaten van een prejudiciële verwijzing als de toepassing van communautaire regels op de litigieuze situatie het resultaat is van een dergelijke uitlegging.( )

42. Deze stelling berust op de hypothese dat krachtens de litigieuze nationale regeling de rechterlijke uitleggingsactiviteit „of men het er nu ten gronde mee eens is of niet, op zich als geoorloofd moet worden beschouwd”, zodat aansprakelijkstelling van de Staat per definitie uitgesloten is.( )

43. Ter terechtzitting heeft de Italiaanse regering de litigieuze nationale regeling uitgelegd op een wijze die aanzienlijk verschilt van de uitlegging door de verwijzende rechter. Van de in artikel 2, lid 2, van deze regeling bedoelde uitsluiting van de aansprakelijkheid van de staat voor de uitlegging van rechtsregels, kan volgens de Italiaanse regering geen sprake zijn in het geval dat die uitlegging zou hebben geleid tot een ernstige schending van de wet door een onverschoonbare onzorgvuldigheid in de zin van het bepaalde in lid 3, sub a, van dit artikel. Zij stelt dat laatstgenoemde bepalingen namelijk een uitzondering vormen op de regel van de uitsluiting van de aansprakelijkheid in artikel 2, lid 2, die zelf weer een uitzondering is op het in lid 1 van dit artikel gestelde aansprakelijkheidsbeginsel.

44. Men kan zich op het eerste gezicht inderdaad afvragen in hoeverre de in artikel 2, lid 3, sub a, van de litigieuze nationale regeling bedoelde gevallen van schending van de wet los kunnen worden gezien van de uitlegging van rechtsregels, die onder lid 2 van dit artikel valt, zodat dit derde lid geen uitzondering in het leven roept op de in lid 2 gestelde regel. Enkel dan zou deze regeling de aansprakelijkheid van de staat voor bepaalde rechtsprekende werkzaamheden (die onder lid 2 vallen) uitsluiten en voor andere rechtsprekende werkzaamheden (die onder lid 3 zouden vallen) beperken. Wanneer de werkzaamheden die onder elk van deze leden vallen namelijk helemaal niet verschillend zouden zijn, maar volledig zouden samenvallen, zou men de litigieuze nationale regeling werkelijk enkel kunnen opvatten als een beperking van de aansprakelijkheid van de Staat, en niet mede als een uitsluiting daarvan.

45. Uit vaste rechtspraak volgt evenwel dat in het kader van de taakverdeling tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties in de prejudiciële procedure, het enkel aan de nationale rechter en niet aan het Hof staat, het nationale recht uit te leggen.( )

46. Conform de uitlegging van artikel 2, lid 2, van de litigieuze nationale regeling door de verwijzende rechter, neem ik dus aan dat de aansprakelijkheid van de Staat voor de rechtsprekende werkzaamheid krachtens dit artikel uitgesloten is, wanneer het aan een rechterlijke instantie verweten gedrag verband houdt met de uitlegging van rechtsregels, zelfs als die tot een ernstige schending van de wet door een onverschoonbare onzorgvuldigheid heeft geleid. Ik ga er anders gezegd van uit dat artikel 2, lid 3, sub a, van de litigieuze nationale regeling op andere gevallen van schending van de wet dient te worden toegepast dan die welke bedoeld zijn in lid 2 van dit artikel.

47. Derhalve wenst de verwijzende rechter met zijn prejudiciële vraag mijns inziens in wezen te vernemen of het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat de aansprakelijkheid van een lidstaat voor schade die aan particulieren is toegebracht door schending van het gemeenschapsrecht door een hoogste rechterlijke instantie, enerzijds wordt uitgesloten in de hypothese waarin de betrokken schending verband houdt met de uitlegging van rechtsvoorschriften of de beoordeling van feiten en bewijs, en anderzijds – buiten deze hypothese – wordt beperkt tot gevallen van handelen te kwader trouw of grove schuld.

V – Analyse

48. Om deze vraag te beantwoorden, zal ik de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht onderzoeken van de gevallen van uitsluiting, en vervolgens van beperking, van de aansprakelijkheid van de staat voor een hoogste rechterlijke instantie, die in de vraag van de verwijzende rechter achtereenvolgens worden genoemd.

A – De uitsluiting van de aansprakelijkheid van de overheid wanneer de aan een hoogste rechterlijke instantie toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht verband houdt met de uitlegging van rechtsvoorschriften

49. Ik wijs erop dat het Hof in het reeds aangehaalde arrest Köbler heeft geoordeeld dat het beginsel dat de lidstaten verplicht zijn de schade te vergoeden die aan particulieren is toegebracht door schending van het gemeenschapsrecht die hun kan worden toegerekend, ook van toepassing is wanneer de betrokken schending volgt uit een beslissing van een hoogste rechterlijke instantie. Dit vanwege de vereisten die inherent zijn aan de bescherming van de rechten van particulieren die zich op het gemeenschapsrecht beroepen.( )

50. Aan deze conclusie kan geen afbreuk worden gedaan door argumenten inzake met name de onafhankelijkheid van de rechter en het gezag van gewijsde, die het Hof uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen.( ) Dat de specifieke aard van de rechtsprekende functie en de gerechtvaardigde eisen van rechtszekerheid door het Hof in aanmerking zijn genomen en het ertoe hebben gebracht de aansprakelijkheid van de staat te beperken tot „het uitzonderlijke geval waarin de rechter [dat wil zeggen een hoogste rechter] het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden”( ), neemt namelijk niet weg dat het Hof heeft geoordeeld dat noch het beginsel van onafhankelijkheid van de rechter, noch dat van gezag van gewijsde de algemene uitsluiting van elke aansprakelijkheid van de staat voor schending van het gemeenschapsrecht die aan een dergelijke rechterlijke instantie kan worden toegerekend, kan rechtvaardigen.

51. Ook al hebben dergelijke beginselen een grondwettelijke waarde, zij kunnen mijns inziens – ook – niet de uitsluiting van de aansprakelijkheid van de staat rechtvaardigen in het specifieke geval dat de schending van het gemeenschapsrecht door een hoogste rechterlijke instantie verband houdt met de uitlegging van rechtsregels.( )

52. Anders zou het door het Hof in het arrest Köbler neergelegde beginsel van de aansprakelijkheid van de staat voor hoogste rechterlijke instanties van zijn inhoud en nuttig effect worden beroofd.

53. De uitlegging van rechtsregels is immers een cruciaal onderdeel van de rechterlijke werkzaamheid. Dit geldt te meer voor hoogste rechterlijke instanties, omdat die traditioneel op nationaal niveau belast zijn met de eenvormige uitlegging van het recht.

54. De hoogste rechterlijke instanties, wier beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, zijn voorts juist vanwege deze eminente rol krachtens artikel 234 EG gehouden zich met prejudiciële vragen inzake de uitlegging van het gemeenschapsrecht tot het Hof te wenden, om te voorkomen dat op dit gebied in de Gemeenschap uiteenlopende rechtspraak ontstaat.( )

55. In de uitoefening van hun traditionele taak, de eenvormige uitlegging van rechtsregels, is het mogelijk dat deze rechterlijke instanties een schending van het toepasselijke gemeenschapsrecht begaan die de aansprakelijkheid van de staat kan meebrengen, mits het om een kennelijke schending gaat.( ) Van een dergelijke schending, als gevolg van de uitlegging van rechtsregels, kan sprake zijn in een aantal omstandigheden – waarvan ik enkele voorbeelden zal geven –, die zich apart of gecombineerd kunnen voordoen.

56. Om te beginnen zou de betrokken schending kunnen voortvloeien uit een uitlegging van het nationale recht die niet in overeenstemming is met het toepasselijke communautaire recht, in strijd met de verplichting tot conforme uitlegging die volgens vaste rechtspraak op alle nationale rechterlijke instanties rust en waarvan het belang onlangs is herhaald in het arrest van 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a.( ), in het kader van een geschil tussen particulieren inzake de toepassing van de bepalingen van nationaal recht die zijn vastgesteld ter omzetting van een richtlijn die rechten toekent aan particulieren.

57. De door het Hof in het (vlak na het arrest Köbler gewezen) arrest van 9 december 2003, Commissie/Italië( ), onderzochte situatie lijkt op dit geval van schending van het gemeenschapsrecht (dat uiteraard veronderstelt dat de betrokken nationale regeling conform kan worden uitgelegd).

58. Ik breng in herinnering dat de Commissie in die zaak de Italiaanse Republiek verweet dat zij een nationale regeling had gehandhaafd die, zoals zij door de Italiaanse rechterlijke instanties, waaronder de Corte suprema di cassazione, werd uitgelegd en door de administratie werd toegepast, de terugbetaling van in strijd met het gemeenschapsrecht geïnde belastingen praktisch onmogelijk, althans uiterst moeilijk maakte, gelet op de eisen inzake het door particulieren te leveren bewijs om die terugbetaling te verkrijgen.

59. Deze nationale regeling was op zichzelf niet in strijd met het gemeenschapsrecht omdat zij, zoals het Hof heeft beklemtoond, neutraal was zowel ten aanzien van de bewijslast inzake de afwenteling van die belasting op anderen, als ten aanzien van de te dien einde toegelaten bewijsmiddelen.( ) De regeling werd door de rechterlijke instanties evenwel op uiteenlopende wijze uitgelegd, waarbij sommige uitspraken leidden tot een toepassing van deze wetgeving die verenigbaar was met het gemeenschapsrecht, en andere tot een toepassing die daarmee in strijd was. Omdat deze laatste tendens in de rechtspraak significant was en niet geïsoleerd, heeft het Hof daarmee rekening gehouden bij de vaststelling van de draagwijdte van de betrokken nationale regeling. In dat verband heeft het Hof speciaal aandacht besteed aan de arresten van de Corte suprema di cassazione( ), die de nationale regeling uitlegde op een wijze die niet gemeenschapsrechtconform was en kennelijk in strijd met de rechtspraak van het Hof ter zake.( )

60. Gelet op deze verschillen in de rechtspraak en de door de administratie gevolgde praktijk ter zake, die aantonen dat de betrokken nationale regeling onvoldoende duidelijk was om een gemeenschapsrechtconforme toepassing te verzekeren, zodat de nationale wetgever voor de nodige wijzigingen of verduidelijkingen had moeten zorgen( ), heeft het Hof geoordeeld dat het beroep wegens niet-nakoming gegrond was.

61. Ook al was de betrokken schending van het gemeenschapsrecht aan alle nationale autoriteiten (rechterlijke, administratieve en wetgevende) toe te rekenen, en niet alleen aan de Corte suprema di cassazione, en is zij in het specifieke kader van een beroep wegens niet-nakoming onderzocht, dat neemt niet weg dat deze zaak een interessant voorbeeld is van schending van het gemeenschapsrecht door een hoogste rechterlijke instantie, die tot aansprakelijkheid van de staat kan leiden wegens een uitlegging (van het nationale recht) die niet verenigbaar is met de eisen van het gemeenschapsrecht, waarbij kennelijk voorbij is gegaan aan de rechtspraak van het Hof ter zake.( )

62. In het verlengde van dit voorbeeld kan ook het geval worden genoemd van een hoogste rechterlijke instantie die een nationale regeling toepast die zij verenigbaar met de communautaire rechtsorde acht, terwijl zij die, op grond van het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht boven het nationale recht, buiten toepassing had moeten laten vanwege de flagrante strijdigheid ervan met het gemeenschapsrecht (die elke mogelijkheid tot conforme uitlegging uitsluit). De daaruit voortvloeiende schending van het gemeenschapsrecht kan verband houden met een uitlegging van het nationale recht en/of het gemeenschapsrecht, die er bijvoorbeeld in bestaat het nationale recht aldus uit te leggen dat het verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, waarbij het gemeenschapsrecht ongetwijfeld slecht wordt uitgelegd, aangezien een verzoening van beide in dit geval nu juist onmogelijk is.

63. Verwant aan dit geval, evenals aan het vorige, is het geval waarin de schending van het gemeenschapsrecht voortvloeit uit een verkeerde uitlegging van een toepasselijke communautaire regel van materieel recht of procesrecht.

64. Het uitsluiten van de aansprakelijkheid van de staat in geval van schending van het recht, om de enkele reden dat de betrokken schending verband houdt met de uitlegging van rechtsregels, komt neer op het uitsluiten van de aansprakelijkheid van de staat in elk van deze drie gevallen van schending van het gemeenschapsrecht. Een dergelijke uitsluiting van de aansprakelijkheid van de staat, wanneer de schending van het gemeenschapsrecht kan worden toegerekend aan een hoogste rechterlijke instantie, vormt duidelijk een ernstige aantasting van het door het Hof in het arrest Köbler geformuleerde beginsel.

65. Aan deze verschillende gevallen van schending van het gemeenschapsrecht moet nog de situatie worden toegevoegd waarin een hoogste rechterlijke instantie de krachtens artikel 234, derde alinea, EG op haar rustende verplichting tot het verwijzen van vragen over de uitlegging van het gemeenschapsrecht niet nakomt.

66. Door een dergelijke verplichting niet na te komen dreigt de betrokken rechterlijke instantie namelijk een fout te begaan die tot een van deze gevallen behoort, ongeacht of dit een fout is bij de uitlegging van het toepasselijke communautaire recht, dan wel bij het trekken van de consequenties voor de conforme uitlegging van het nationale recht of voor de beoordeling van de verenigbaarheid daarvan met het communautaire recht.

67. Deze impact van de miskenning van de verwijzingsplicht op het begaan van een schending van het gemeenschapsrecht is door het Hof in aanmerking genomen bij de vaststelling van de criteria aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of een hoogste rechterlijke instantie het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden, om te bepalen of aan de eerste voorwaarde voor de aansprakelijkheid van de staat, namelijk het bestaan van een voldoende gekarakteriseerde schending van het gemeenschapsrecht, is voldaan.

68. In punt 55 van het arrest Köbler heeft het Hof immers gepreciseerd dat met name rekening moet worden gehouden met „de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de vraag of de schending opzettelijk is begaan, de al dan niet verschoonbaarheid van de rechtsdwaling, het eventueel door een gemeenschapsinstelling ingenomen standpunt en de schending door de betrokken rechter van zijn verplichting om op grond van artikel 234, derde alinea, EG, een prejudiciële vraag te stellen”.

69. De schending van de verplichting om een prejudiciële vraag te stellen is dus een van de in aanmerking te nemen criteria voor het bestaan van een voldoende gekarakteriseerde schending van het communautaire recht die toe te rekenen is aan een hoogste rechterlijke instantie; dit criterium vormt een aanvulling op de criteria die het Hof reeds heeft geformuleerd in het arrest Brasserie du pêcheur en Factortame en in de daaropvolgende rechtspraak inzake de staatsaansprakelijkheid voor handelingen van de wetgever of de administratie.( )

70. Hoewel het Hof geen hiërarchie heeft willen vaststellen tussen deze verschillende criteria, waarvan de relevantie van sommige mij discutabel lijkt( ), is het criterium inzake de verplichting om een prejudiciële vraag te stellen mijns inziens zeer belangrijk.

71. Om te bepalen of de betrokken rechtsdwaling al dan niet verschoonbaar is (dit is mijns inziens het hoofdcriterium waaraan de overige criteria ondergeschikt zijn)( ), moet speciale aandacht worden geschonken aan de houding van de betrokken hoogste rechterlijke instantie inzake de op haar rustende verplichting om een prejudiciële vraag te stellen.

72. Wanneer de geschonden rechtsregel niet erg duidelijk en nauwkeurig is, is de betrokken rechtsdwaling daarom nog niet verschoonbaar, want juist dan had de hoogste rechterlijke instantie een prejudiciële vraag moeten stellen, daar zij er niet van uit kon gaan dat er redelijkerwijs geen twijfel kon bestaan omtrent de wijze waarop de betrokken rechtsvraag moest worden opgelost in de zin van het reeds aangehaalde arrest Cilfit( ), a fortiori wanneer er geen rechtspraak van het Hof bestaat die hieromtrent helderheid kan verschaffen.( )

73. Wanneer de geschonden rechtsregel echter duidelijk en nauwkeurig is, is de betrokken rechtsdwaling des te minder verschoonbaar omdat, indien de hoogste rechterlijke instantie daarvan wilde afwijken, bijvoorbeeld omdat die regel haars inziens in strijd was met andere regels, waarvan de uitlegging of toepassing in combinatie met de geschonden regel moeilijk zou zijn, zij ook een prejudiciële vraag had moeten stellen, daar zij, in overeenstemming met haar eigen analyse, evenmin kon aannemen dat er redelijkerwijs geen twijfel kon bestaan omtrent de wijze waarop de haar voorgelegde rechtsvraag moest worden opgelost, vooral wanneer die hoogste rechterlijke instantie ook van de rechtspraak van het Hof ter zake wilde afwijken.( )

74. Mijns inziens tonen deze voorbeelden aan hoe zwaar de miskenning van de verwijzingsverplichting door een hoogste rechterlijke instantie kan wegen bij de moeilijke beoordeling van de al dan niet verschoonbare aard van de betrokken rechtsdwaling, die ertoe dient te bepalen of de betrokken schending voldoende gekarakteriseerd is om tot aansprakelijkheid van de staat te kunnen leiden.

75. Het door het Hof in punt 55 van het arrest Köbler ingenomen standpunt inzake de miskenning van de verplichting tot het stellen van een prejudiciële vraag, waarvan ik zojuist het belang voor de beoordeling van de al dan niet verschoonbare aard van de betrokken rechtsdwaling heb aangegeven, verzet zich er naar mijn mening tegen dat de aansprakelijkheid van de staat wordt uitgesloten wanneer de schending van het gemeenschapsrecht die aan een hoogste rechterlijke instantie kan worden toegerekend, gepaard gaat met een niet-nakoming van de verwijzingsverplichting.

76. Dat lijkt echter de betekenis te zijn van een nationale regeling zoals die van het hoofdgeding. Niet-nakoming van de verwijzingsverplichting is namelijk op een aantal punten verweven met de uitlegging van rechtsregels. Niet alleen bestaat, zoals gezegd, het gevaar dat deze niet-nakoming leidt tot een schending van het gemeenschapsrecht die verband houdt met de uitlegging van die regels, maar zij kan zelf ook voortvloeien uit een verkeerde uitlegging van het gemeenschapsrecht of een onjuiste uitlegging van de rechtspraak van het Hof ter zake. Op grond van een dergelijke nationale regeling zou een schending van het gemeenschapsrecht door een hoogste rechterlijke instantie met miskenning van de op haar rustende verwijzingsplicht derhalve niet tot aansprakelijkheid van de staat kunnen leiden.

77. Wanneer men alleen uitgaat van punt 55 van het arrest Köbler, dat de draagwijdte beoogt te preciseren van het beginsel van staatsaansprakelijkheid in geval van schending van het gemeenschapsrecht die aan een hoogste rechterlijke instantie kan worden toegerekend, moet worden geconcludeerd dat dit beginsel zich ertegen verzet dat op grond van een nationale regeling (zoals, naar het lijkt, die van het hoofdgeding) de aansprakelijkheid van de staat wordt uitgesloten wanneer de betrokken schending gepaard gaat met niet-nakoming van de verplichting om een prejudiciële vraag te stellen.

78. Dit zou mijns inziens ook gelden in het speciale (waarschijnlijk zeldzame( )) geval dat de schending van het gemeenschapsrecht die aan een hoogste rechterlijke instantie wordt verweten door een particulier wiens vorderingen niet zijn toegewezen, uitsluitend zou bestaan in niet-nakoming van de verplichting om een prejudiciële vraag te stellen.

79. Zoals ik reeds heb aangegeven in punt 144 van mijn conclusie in de zaak die tot het arrest Köbler heeft geleid, kan namelijk niet a priori worden uitgesloten dat de staat aansprakelijk wordt gesteld wanneer een hoogste rechterlijke instantie de verwijzingsplicht kennelijk niet is nagekomen, zelfs niet wanneer, zoals ik eveneens heb beklemtoond (in de punten 149‑150 van die conclusie), de aansprakelijkstelling van de staat in dit geval op grote moeilijkheden stuit bij de levering van het bewijs van een direct causaal verband tussen de niet-nakoming van de verwijzingsplicht en de gestelde schade.

80. Uit het voorgaande blijkt mijns inziens in hoeverre het in het arrest Köbler geformuleerde beginsel van aansprakelijkheid van de staat bij schending van het gemeenschapsrecht die aan een hoogste rechterlijke instantie kan worden toegerekend, zou worden ondermijnd wanneer deze aansprakelijkheid (op grond van een nationale wettelijke regeling) zou worden uitgesloten als de betrokken schending verband zou houden met de uitlegging van rechtsregels.

81. Ik concludeer daaruit dat het beginsel van aansprakelijkheid van de staat in geval van schending van het gemeenschapsrecht die aan een hoogste rechterlijke instantie kan worden toegerekend, zich ertegen verzet dat deze aansprakelijkheid op grond van een nationale wettelijke regeling wordt uitgesloten op de enkele grond dat de betrokken schending verband houdt met de uitlegging van rechtsregels.

B – De uitsluiting van de aansprakelijkheid van de overheid wanneer de aan een hoogste rechterlijke instantie toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht verband houdt met de beoordeling van feiten en bewijs

82. Op het eerste gezicht kan men zich afvragen of de uitsluiting van de aansprakelijkheid van de staat wanneer de betrokken rechtsprekende werkzaamheid verband houdt met de beoordeling van feiten en bewijs, gevolgen heeft voor het beginsel van aansprakelijkheid van de staat in geval van schending van het gemeenschapsrecht die aan een hoogste rechterlijke instantie kan worden toegerekend.

83. Algemeen wordt namelijk erkend dat de hoogste rechterlijke instanties, anders dan de gewone rechterlijke instanties, slechts oordelen over het recht, niet over de feiten en het recht. In beginsel beoordelen zij dus noch de juistheid van de gestelde feiten, noch de relevantie, de betekenis of de draagwijdte van de voor de vaststelling daarvan voorgelegde bewijsmiddelen, daar per definitie enkel de feitenrechters met deze beoordeling zijn belast.( )

84. De beoordeling van de feiten door de feitenrechters is evenwel niet volledig onttrokken aan de controle van de hoogste rechterlijke instanties, met name omdat die erop toezien dat de bewijsregels (inzake de toelaatbaarheid van bewijsmethoden of inzake de bewijslast) worden nageleefd en omdat zij de juistheid van de juridische kwalificatie van de feiten moeten verifiëren, dat wil zeggen onderzoeken of de feitenrechters de in het bestreden arrest genoemde feiten wel onder de juiste juridische categorie hebben ondergebracht, waardoor zij aan een bepaalde rechtsregeling zijn onderworpen.( ) Al deze werkzaamheden vinden plaats in het kader van het toezicht op rechtsdwaling, ongeacht of het gaat om het correcte bewijs van de door de feitenrechters geconstateerde feiten dan wel om de juridische consequenties die dezen daaruit hebben getrokken (en die overigens kunnen voortvloeien uit een verkeerde uitlegging van het begrip dat met de betrokken juridische categorie correspondeert).

85. Ook het gemeenschapsrecht kent een dergelijk toezicht.

86. Al blijven de procedureregels die ertoe strekken de rechten die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, in het nationale recht te beschermen, in hoge mate door het beginsel van de procesautonomie van de lidstaten beheerst, mits de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid worden geëerbiedigd, toch bestaan er bepaalde communautaire rechtsregels op het gebied van bewijs. Dit is bijvoorbeeld het geval voor in een aantal richtlijnen opgenomen regels inzake de bewijslast op het gebied van discriminatie.( ) De hoogste rechterlijke instanties dienen toe te zien op de naleving van deze regels door de feitenrechters.

87. Bovendien en bovenal dient bij veel communautaire rechtsbegrippen de juridische kwalificatie van de feiten te worden getoetst. Dit geldt met name op het gebied van staatssteun.

88. Zoals gezegd (onder voorbehoud van de wijzigingen die voortvloeien uit verordening nr. 994/98)( ) dient namelijk zowel de Commissie als de nationale rechter een controlesysteem inzake staatssteun toe te passen, waarbij elk van hen een verschillende, elkaar aanvullende taak heeft. Terwijl de Commissie belast is met het onderzoek van de verenigbaarheid van een steunregeling met de gemeenschappelijke markt, dient de nationale rechter (tot de eindbeslissing van de Commissie inzake de verenigbaarheid van deze steun met de gemeenschappelijke markt) de rechten te beschermen die particulieren ontlenen aan de rechtstreekse werking van artikel 93, lid 3, van het Verdrag.

89. In dat kader dient de nationale rechter stapsgewijs een juridische kwalificatie van de feiten te geven. Om de beginnen dient hij te onderzoeken of de litigieuze maatregel staatssteun in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag vormt, dus of het een met staatsmiddelen bekostigde steunmaatregel is die de begunstigde(n) een voordeel verschaft.( ) Vervolgens moet hij bepalen of die staatssteun tot de krachtens artikel 92, lid 1, van het Verdrag verboden categorieën behoort, dus of de steun enerzijds de mededinging kan vervalsen en anderzijds het handelsverkeer tussen de lidstaten kan beïnvloeden. Wanneer de nationale rechter tot de conclusie is gekomen dat de litigieuze maatregel onder het in dit artikel bedoelde principiële verbod valt, moet hij nog vaststellen of de in artikel 93, lid 3, van het Verdrag bedoelde procedure erop moet worden toegepast, hetgeen eventueel leidt tot een onderzoek of het gaat om nieuwe steun (die aan deze procedure is onderworpen) en niet om bestaande steun (die daaraan is onttrokken).

90. Pas na deze reeks kwalificatiestappen kan de nationale rechter een uitspraak doen over de wettigheid van de litigieuze steunmaatregel en daaruit de consequenties trekken die geboden zijn in geval van schending van artikel 93, lid 3, van het Verdrag.( )

91. Deze stappen van de juridische kwalificatie van de feiten vallen op een gebied als dat van het hoofdgeding allemaal onder het toezicht van de hoogste rechterlijke instanties.

92. Nu is het in het kader van het toezicht op rechtsdwalingen mogelijk dat de hoogste rechterlijke instanties zelf een rechtsdwaling begaan die tot de aansprakelijkheid van de staat kan leiden, wanneer daaruit, conform de in het arrest Köbler gestelde criteria, een kennelijke miskenning van het toepasselijke gemeenschapsrecht zou voortvloeien.

93. Daaruit concludeer ik dat het beginsel van aansprakelijkheid van de staat in geval van schending van het gemeenschapsrecht die aan een hoogste rechterlijke instantie kan worden toegerekend, zich ertegen verzet dat die aansprakelijkheid op grond van een nationale regeling algemeen wordt uitgesloten om de enkele reden dat de betrokken schending verband houdt met de beoordeling van feiten en bewijs.

94. Thans ga ik onderzoeken of dit beginsel zich er ook tegen verzet dat de aansprakelijkheid van de overheid (wanneer zij niet wordt uitgesloten) op grond van een nationale regeling wordt beperkt tot gevallen van handelen te kwader trouw of grove schuld.

C – De beperking van de aansprakelijkheid van de overheid voor de aan een hoogste rechterlijke instantie toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht tot gevallen van handelen te kwader trouw of grove schuld

95. Ik breng in herinnering dat het Hof in punt 53 van het arrest Köbler heeft geoordeeld dat de staat voor een schending van het gemeenschapsrecht door een beslissing van een hoogste rechterlijke instantie slechts aansprakelijk kan worden gehouden „in het uitzonderlijke geval waarin [...] deze het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden.( )

96. Deze formulering wijkt af van die welke het Hof in het reeds aangehaalde arrest Brasserie du pêcheur en Factortame heeft gehanteerd, wanneer een lidstaat optreedt in een materie waarin hij over een ruime beoordelingsmarge beschikt. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat in dat geval de staat pas aansprakelijk kan worden gesteld in geval van „kennelijke enernstige miskenning, door een lidstaat [...], van de grenzen waarbinnen diens discretionaire bevoegdheid dient te blijven”.( )

97. Men kan zich afvragen wat de betekenis van een dergelijke gewijzigde formulering is, aangezien het Hof in het arrest Köbler (punten 55 en 56) de door hem in het arrest Brasserie du pêcheur en Factortame (punten 56 en 57) opgestelde lijst van criteria om vast te stellen of aan deze voorwaarde inzake de aard van de schending is voldaan, in extenso heeft overgenomen. Zoals gezegd, moet daaraan alleen nog het criterium inzake de niet-nakoming van de verplichting tot prejudiciële verwijzing worden toegevoegd.

98. Houdt het feit dat niet uitdrukkelijk wordt verwezen naar de ernst van de betrokken schending verband met het opgeven, sinds het arrest van 4 juli 2000, Bergaderm en Goupil/Commissie( ), van de voorwaarde voor aansprakelijkheid dat de betrokken gedraging schending van een hogere rechtsregel oplevert, die door het Hof een aantal jaren geleden voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap was geformuleerd? Hoewel deze voorwaarde voor aansprakelijkheid van de Gemeenschap in het reeds aangehaalde arrest Brasserie du pêcheur en Factortame niet werd uitgebreid tot de regeling van de aansprakelijkheid van de lidstaten, terwijl het Hof in hetzelfde arrest de eis inzake de ernst van de betrokken schending heeft herhaald (die ook in het kader van de aansprakelijkheid van de Gemeenschap was gesteld), kan men zich afvragen of het Hof in het arrest Köbler niet wilde voorkomen dat deze eis inzake de ernst van de betrokken schending zou worden uitgelegd als een eis inzake de aard van de geschonden rechtsregel, daar de zogenoemde hogere of fundamentele aard van die regel ertoe zou kunnen bijdragen dat de betrokken schending als ernstig wordt aangemerkt. De vraag blijft open.

99. Ik wijs er nogmaals op dat – ongeacht de uitlegging die aan deze terminologische ontwikkeling in de rechtspraak moet worden gegeven – om te beoordelen of aan de voorwaarde voor aansprakelijkheid van de staat betreffende de aard van de aan een hoogste rechterlijke instantie toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht is voldaan, volgens het Hof met name rekening moet worden gehouden met „de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de vraag of de schending opzettelijk is begaan, de al dan niet verschoonbaarheid van de rechtsdwaling, het eventueel door een gemeenschapsinstelling ingenomen standpunt en de schending door de betrokken rechter van zijn verplichting om op grond van artikel 234, derde alinea, EG, een prejudiciële vraag te stellen”.( ) Ik breng in herinnering dat volgens het Hof „[i]n ieder geval [...] een schending van het gemeenschapsrecht voldoende [is] gekwalificeerd, wanneer ’s Hofs rechtspraak op het gebied bij het nemen van de betrokken beslissing kennelijk is miskend”.( )

100. Hoewel de betekenis van de begrippen kwade trouw en grove schuld in de rechtsstelsels van de diverse lidstaten aanzienlijk kan verschillen, kan in aansluiting op het arrest Brasserie du pêcheur en Factortame( ) worden overwogen dat sommige van de elementen die in een nationaal rechtsstelsel met deze begrippen in verband kunnen worden gebracht, gelet op de in de punten 55 en 56 van het arrest Köbler genoemde criteria, van belang kunnen zijn om te beoordelen of een hoogste rechterlijke instantie het toepasselijke recht kennelijk heeft miskend.

101. Weliswaar kan de overheid op basis van het nationale recht onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk worden gesteld dan die welke het Hof in het arrest Köbler( ) heeft vastgesteld, maar het stellen van een aanvullende, en dus meer beperkende, voorwaarde zou het recht op schadevergoeding, dat zijn grondslag vindt in de communautaire rechtsorde, op losse schroeven zetten.( )

102. Met de Commissie, en zonder mijn reserves over de relevantie van het criterium inzake de opzettelijke aard van de betrokken schending op te geven, welk criterium uiteindelijk door het Hof in het arrest Köbler is overgenomen (waarvan ik nota neem)( ), leid ik uit deze gehele ontwikkeling in de rechtspraak af dat bij schending van het gemeenschapsrecht die aan een hoogste rechterlijke instantie kan worden toegerekend, de aansprakelijkheid van de overheid niet afhankelijk kan worden gesteld van een voorwaarde ontleend aan het begrip kwade trouw of grove schuld die verder gaat dan de kennelijke miskenning van het toepasselijke recht (in de zin van de punten 55 en 56 van het arrest Köbler).( )

103. Derhalve moet op de prejudiciële vraag van de verwijzende rechter worden geantwoord dat, hoewel het beginsel van de aansprakelijkheid van de staat in geval van schending van het gemeenschapsrecht die aan een hoogste rechterlijke instantie kan worden toegerekend, zich ertegen verzet dat een nationale regeling deze aansprakelijkheid algemeen uitsluit op de enkele grond dat de betrokken schending verband houdt met de uitlegging van rechtsvoorschriften of de beoordeling van feiten en bewijs, dit beginsel er niet aan in de weg staat dat deze aansprakelijkheid afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van kwade trouw of grove schuld bij de betrokken hoogste rechterlijke instantie, mits deze voorwaarde niet verder gaat dan de kennelijke miskenning van het toepasselijke recht.

VI – Conclusie

104. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Tribunale di Genova als volgt te beantwoorden:

„Hoewel het beginsel van de aansprakelijkheid van de staat in geval van schending van het gemeenschapsrecht die aan een hoogste rechterlijke instantie kan worden toegerekend, zich ertegen verzet dat een nationale regeling deze aansprakelijkheid algemeen uitsluit op de enkele grond dat de betrokken schending verband houdt met de uitlegging van rechtsvoorschriften of de beoordeling van feiten en bewijs, staat dit beginsel er niet aan in de weg dat deze aansprakelijkheid afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van kwade trouw of grove schuld bij de betrokken hoogste rechterlijke instantie, mits deze voorwaarde niet verder gaan dan de kennelijke miskenning van het toepasselijke recht.”