De onbevoegdheid van de instelling die een bestreden handeling heeft vastgesteld in het kader van een beroep tot nietigverklaring is een middel tot nietigverklaring van openbare orde dat ambtshalve door de rechter van de Unie in aanmerking moet worden genomen, ook al heeft geen van de partijen hierom verzocht. De rechter van de Unie is weliswaar niet verplicht ambtshalve de onbevoegdheid op te werpen van de instelling die de handeling heeft vastgesteld op basis waarvan de bestreden handeling is vastgesteld, maar het is mogelijk dat hij ertoe wordt gebracht om dat te doen. Dit kan het geval zijn op grond van de gegevens in het dossier of in geval van een kennelijk gebrek, met andere woorden wanneer de rechter van de Unie het gebrek gemakkelijk kan ontdekken en als zodanig identificeren.

Noch uit artikel 274 EG noch uit verordening nr. 1605/2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen volgt dat de Commissie ter bestrijding van fraude en alle andere illegale activiteiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, uitdrukkelijk bevoegd is tot vaststelling van besluit 2008/969 betreffende het systeem voor vroegtijdige waarschuwing dat door de ordonnateurs van de Commissie en de uitvoerende agentschappen kan worden gebruikt. Artikel 274 EG bepaalt weliswaar dat de Commissie de begroting van de Unie overeenkomstig de bepalingen van het ter uitvoering van artikel 279 EG vastgestelde reglement uitvoert. Artikel 279 EG voorziet in de toepassing van de gewone wetgevingsprocedure. Verordening nr. 1605/2002, met als rechtsgrondslag artikel 279 EG, maakt echter geen gewag van een systeem als het systeem voor vroegtijdige waarschuwing. Artikel 95, lid 1, van die verordening voorziet enkel in de oprichting van een centrale gegevensbank over de kandidaten en de inschrijvers die in een van de in de verordening bedoelde situaties van verplichte uitsluiting verkeren.

Voorts kan niet worden geconcludeerd tot het bestaan van een impliciete bevoegdheid om besluit 2008/969 vast te stellen, ook al kan een waarschuwingssysteem een nuttig instrument zijn voor de uitoefening door de Commissie van haar taken als hoedster en uitvoerster van de begroting van de Unie. De Commissie is immers weliswaar bevoegd om overeenkomstig de artikelen 51 en 59, lid 2, van verordening nr. 1605/2002 haar interne werking te organiseren om een zo efficiënt mogelijke werking te waarborgen, maar dat neemt niet weg dat haar bevoegdheid tot zelfregulering beperkt is tot de haar toegekende bevoegdheden. Interne maatregelen hebben in beginsel slechts binnen de administratie zelf gevolgen en doen geen rechten of verplichtingen voor derden ontstaan, maar dat is niet het geval voor besluit 2008/969, dat externe rechtsgevolgen beoogt teweeg te brengen.

Voorts heeft de wetgever van de Unie een rechtsgrondslag voor uitsluitingswaarschuwingen geschapen, maar heeft hij het niet passend geacht dat voor de overige waarschuwingen in besluit 2008/969 te doen. Anders dan W5‑waarschuwingen, die op objectieve en, in zekere mate, bewezen gegevens steunen, is de registratie van een W1a‑ of W1b‑waarschuwing krachtens besluit 2008/969 bovendien het gevolg van een onderzoek van het Europees Bureau voor fraudebestrijding, hoewel nog geen vaststellingen in verband met fraude of administratieve fouten zijn gedaan. Overigens kan het adagium qui potest majus potest et minus niet worden aanvaard zonder de fundamentele rechten, waaronder het in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde vermoeden van onschuld, te schenden. Anders dan uitsluitingswaarschuwingen hebben W1a‑ en W1b‑waarschuwingen ontegenzeglijk betrekking op een situatie waarin nog onderzoeken lopen en waarin een rechter dus nog geen dergelijke schuld heeft vastgesteld. Bijgevolg heeft de Commissie, indien zij het noodzakelijk acht om in een vroeg stadium preventieve maatregelen te nemen, in het bijzonder om die reden, een rechtsgrondslag nodig op grond waarvan een dergelijk waarschuwingssysteem kan worden opgezet en desbetreffende maatregelen kunnen worden genomen. Dat waarschuwingssysteem moet in overeenstemming zijn met de rechten van de verdediging, het evenredigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Volgens dit laatste beginsel moeten de gevolgen van rechtsregels duidelijk, precies en voorspelbaar zijn, in het bijzonder wanneer die regels nadelig kunnen werken voor particulieren en ondernemingen.

(cf. punten 43, 45, 58, 59, 61‑67)