CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. SZPUNAR

van 6 juni 2018 ( 1 )

Zaak C‑26/17 P

Birkenstock Sales GmbH

tegen

Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO)

„Hogere voorziening – Uniemerk – Internationale inschrijving, met aanduiding van de Europese Unie, van het merk bestaande in een teken dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald – Weigering van bescherming als Uniemerk door de onderzoeker”

I. Inleiding

1. Met haar hogere voorziening vordert Birkenstock Sales GmbH vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 9 november 2016, Birkenstock Sales/EUIPO (Weergave van een patroon van elkaar kruisende golvende lijnen) ( 2 ), houdende gedeeltelijke verwerping van haar beroep tot vernietiging van de beslissing van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) van 15 mei 2014 (zaak R 1952/2013‑1) inzake haar aanvraag tot internationale inschrijving, met aanduiding van de Europese Unie, van het beeldmerk dat een patroon van elkaar kruisende golvende lijnen weergeeft (hierna: „litigieuze beslissing”).

2. In zijn arrest heeft het Gerecht de beslissing van het EUIPO gedeeltelijk bevestigd. Bij die beslissing had het EUIPO bescherming van het internationale merk in de Unie geweigerd voor waren van de klassen 10, 18 en 25 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd (hierna: „Overeenkomst van Nice”). Hiertoe was de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 ( 3 ) aangevoerd, namelijk dat het betrokken internationale merk elk onderscheidend vermogen miste.

3. Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert rekwirante drie middelen aan. Het eerste middel, schending van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009, bevat drie onderdelen.

4. Overeenkomstig het verzoek van het Hof zal ik mij in deze conclusie beperken tot het onderzoek van het eerste onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening. In het kader van dat onderdeel betoogt rekwirante in wezen dat het Gerecht in de punten 54 en volgende van het arrest ten onrechte de enkele „mogelijkheid” dat een teken dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, als oppervlaktepatroon wordt gebruikt, heeft gehanteerd als criterium voor toepassing van de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar. Volgens rekwirante is deze rechtspraak alleen van toepassing wanneer het gebruik van een teken als oppervlaktepatroon het „meest waarschijnlijke gebruik” van het teken voor de betrokken waren is.

5. De in het eerste onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening opgeworpen rechtsvraag betreft dus de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar te kunnen toepassen op merken bestaande in tekens die worden gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald. Meer in het bijzonder gaat het bij deze hogere voorziening met name over de criteria voor toepassing van de strenge eisen die in de rechtspraak worden gesteld aan de beoordeling van het onderscheidend vermogen van tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de betrokken waren. Omwille van de terminologische consistentie met de standpunten van partijen en vooral met de arresten van het Hof en het Gerecht die deze problematiek behandelen, zal ik echter in deze conclusie eerder verwijzen naar de criteria voor toepassing van de rechtspraak inzake dit soort tekens.

II. Toepasselijke bepalingen

6. Artikel 7 van verordening nr. 207/2009, met als opschrift „Absolute weigeringsgronden”, bepaalt in lid 1, onder b): „1. Geweigerd wordt inschrijving van: […] b) merken die elk onderscheidend vermogen missen;”

7. Voorts bepaalt artikel 154, lid 1, van deze verordening dat internationale inschrijvingen waarin de Europese Unie wordt aangewezen, op dezelfde wijze als Uniemerkaanvragen worden onderworpen aan een onderzoek met betrekking tot de absolute weigeringsgronden.

III. Procedure bij het EUIPO

8. Rekwirante is rechtsopvolgster van een vennootschap die op 27 juni 2012 bij het Internationale Bureau van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom (WIPO) een internationale inschrijving heeft verkregen, op basis van een Duits merk, waarin met name de Europese Unie wordt aangewezen, voor het volgende beeldmerk:

9. Op 25 oktober 2012 werd het EUIPO in kennis gesteld van de internationale inschrijving van het betrokken teken. De uitbreiding van de bescherming werd geclaimd voor waren van de klassen 10, 18 en 25 in de zin van de Overeenkomst van Nice, die met name zijn omschreven als volgt: – klasse 10: „Chirurgische, medische, tandheelkundige en diergeneeskundige toestellen en instrumenten; kunstledematen, ‑ogen en ‑tanden; orthopedische artikelen; hechtmateriaal; hechtmateriaal voor operatiedoeleinden”; – klasse 18: „Leder en kunstleder en hieruit vervaardigde producten, voor zover begrepen in deze klasse; dierenhuiden, pelterijen”; – klasse 25: „Kledingstukken, hoofddeksels, schoeisel”.

10. Bij beslissing van 29 augustus 2013 heeft de onderzoeksafdeling van het EUIPU rekwirante in kennis gesteld van de volledige weigering van bescherming van het internationale merk in de Unie op grond dat het betrokken teken elk onderscheidend vermogen miste in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), juncto artikel 154, lid 1, van verordening nr. 207/2009. Krachtens die bepalingen moet de uitbreiding van de bescherming voor een internationale inschrijving die elk onderscheidend vermogen mist, worden geweigerd. Op 4 oktober 2013 heeft rekwirante beroep tegen deze beslissing ingesteld.

11. Bij de litigieuze beslissing heeft de eerste kamer van beroep van het EUIPO dit beroep verworpen op grond dat het betrokken teken elk onderscheidend vermogen miste voor alle waren waarvoor de uitbreiding van de bescherming was gevraagd.

12. Volgens de kamer van beroep kon het betrokken teken wegens de intrinsieke kenmerken ervan worden voortgezet in de vier richtingen van het vierkant en kon het bijgevolg op elk twee- of driedimensionaal oppervlak worden toegepast. Het betrokken teken zou dus onmiddellijk worden opgevat als de weergave van een oppervlaktepatroon. De kamer van beroep heeft voorts opgemerkt dat het algemeen bekend is dat de oppervlakken van de waren waarvoor de uitbreiding van de bescherming was gevraagd, alsmede de verpakking ervan worden versierd met patronen om verschillende redenen.

13. In die context heeft de kamer van beroep om te beginnen erop gewezen dat volgens de rechtspraak de gemiddelde consument niet gewend is om de commerciële herkomst van de waren af te leiden uit tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar zelf. Bijgevolg heeft het betrokken teken slechts onderscheidend vermogen, indien het op significante wijze afwijkt van wat in de betrokken sector de norm of gangbaar is.

14. De kamer van beroep was vervolgens van oordeel dat deze rechtspraak in casu van toepassing was, aangezien het betrokken teken samenviel met de verschijningsvorm van de betrokken waren. Met toepassing van de in die rechtspraak ontwikkelde criteria voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen heeft de kamer van beroep vastgesteld dat de door het betrokken teken opgeroepen algemene indruk niet op significante wijze afweek van wat in de betrokken sectoren gangbaar was. Hierdoor zou het internationale merk elk onderscheidend vermogen missen voor alle betrokken waren.

IV. Bestreden arrest

15. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 augustus 2014, heeft rekwirante beroep tot vernietiging van de litigieuze beslissing ingesteld, waarbij zij één enkel middel aanvoerde, te weten schending van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009.

16. In het bestreden arrest heeft het Gerecht de litigieuze beslissing vernietigd wat de volgende waren betreft: „kunstledematen, ‑ogen en ‑tanden”, „hechtmateriaal; hechtmateriaal voor operatiedoeleinden” (klasse 10 in de zin van de Overeenkomst van Nice) en „dierenhuiden, pelterijen” (klasse 18). Voorts heeft het Gerecht het beroep voor het overige ongegrond verklaard.

17. Om tot dit oordeel te komen heeft het Gerecht in de punten 23 tot en met 27 van het bestreden arrest gewezen op de rechtspraak inzake driedimensionale merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar.

18. Vervolgens heeft het Gerecht zich afgevraagd welk criterium relevant is om te bepalen of een beeldteken dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, daadwerkelijk kan worden beschouwd als een oppervlaktepatroon voor een bepaalde waar en derhalve moet worden onderworpen aan de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen die zijn ontwikkeld met betrekking tot driedimensionale merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar.

19. In punt 54 van het bestreden arrest heeft het Gerecht aangegeven dat een teken dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, bijzonder geschikt is voor gebruik als oppervlaktepatroon. Daarom zou het dus in beginsel eigen aan dit teken zijn dat het waarschijnlijk wordt gebruikt als oppervlaktepatroon. Volgens de overwegingen van het Gerecht in punt 55 van het bestreden arrest kan een dergelijk teken derhalve enkel dan niet als een oppervlaktepatroon voor de betrokken waren worden beschouwd, wanneer het gebruik van een oppervlaktepatroon gelet op de aard van de betrokken waren weinig waarschijnlijk is.

20. Weliswaar heeft het Gerecht in punt 56 van het bestreden arrest verwezen naar het arrest Deichmann/BHIM (Weergave van een chevron omboord met stippellijnen) ( 4 ), waarin het Gerecht zelf de beslissing van de kamer van beroep heeft bevestigd om het onderscheidend vermogen van het betrokken merk te beoordelen op basis van „het meest waarschijnlijke” gebruik van dit merk, maar volgens punt 57 van het bestreden arrest kan deze redenering niet worden toegepast op het onderhavige geval, omdat het arrest Deichmann/BHIM (Weergave van een chevron omboord met stippellijnen) ( 5 ) geen betrekking had op de inschrijving van een teken dat wordt gevormd door een repetitieve sequentie van elementen.

21. Gelet op deze overwegingen was het Gerecht van oordeel dat het gebruik van het betrokken internationale merk als oppervlaktepatroon niet „weinig waarschijnlijk” was voor het merendeel van de waren waarvoor rekwirante merkenrechtelijke bescherming had gevraagd. Het Gerecht heeft derhalve geoordeeld dat de rechtspraak die met betrekking tot driedimensionale merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, is ontwikkeld, van toepassing is op het verzoek tot uitbreiding van de bescherming van het internationale merk voor de klassen 10, 18 en 25 in de zin van de Overeenkomst van Nice, met uitzondering van de volgende waren: „kunstledematen, -ogen en ‑tanden”, „hechtmateriaal; hechtmateriaal voor operatiedoeleinden” (klasse 10 in de zin van de Overeenkomst van Nice) en „dierenhuiden, pelterijen” (klasse 18).

22. Vervolgens heeft het Gerecht geoordeeld dat het internationale merk elk onderscheidend vermogen miste, voor zover rekwirante verzocht om bescherming van dit merk voor waren van de klassen 10, 18 en 25 in de zin van de Overeenkomst van Nice, met uitzondering van de hierboven genoemde waren.

23. In het dictum van het arrest heeft het Gerecht de litigieuze beslissing gedeeltelijk vernietigd en het beroep verworpen voor het overige.

V. Conclusies van partijen en procedure bij het Hof

24. In hogere voorziening verzoekt rekwirante het Hof, het bestreden arrest te vernietigen voor zover daarbij de inschrijving van het internationale merk wordt geweigerd, haar in eerste aanleg bij het Gerecht ingestelde vorderingen toe te wijzen voor de waren waarvoor het beroep is verworpen en het EUIPO te verwijzen in de kosten.

25. Met het eerste onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening komt rekwirante op tegen de vaststelling van het Gerecht volgens welke de enkele „mogelijkheid” dat een teken dat een merk is, als oppervlaktepatroon wordt gebruikt, volstaat om op het betrokken internationale merk de rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de aangeduide waar, toe te passen.

26. Ter staving van dit onderdeel beroept rekwirante zich op punt 55 van de beschikking Deichmann/BHIM ( 6 ), waarbij het Hof de hogere voorziening heeft afgewezen die was ingesteld tegen het arrest Deichmann/BHIM (Weergave van een chevron omboord met stippellijnen) ( 7 ), waarnaar in punt 56 van het bestreden arrest wordt verwezen. Volgens deze beschikking is voor toepassing van de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, niet het mogelijke gebruik van het betrokken teken als oppervlaktepatroon het beslissende criterium, maar „het meest waarschijnlijke gebruik” van het teken. Indien het Gerecht zich op het juiste criterium van „het meest waarschijnlijke gebruik” had gebaseerd, had het internationale merk dus niet moeten worden onderworpen aan de beginselen die voor driedimensionale merken gelden.

27. In de eerste plaats betoogt het EUIPO dathet eerste onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk is, voor zover rekwirante opkomt tegen de kwalificatie van het internationale merk als repetitieve sequentie die geschikt is als oppervlaktepatroon. Ter staving van deze exceptie van niet-ontvankelijkheid betoogt het EUIPO dat met het beroep in feite wordt beoogd om reeds herhaaldelijk opgeworpen feitelijke kwesties door het Hof opnieuw te laten beoordelen.

28. In de tweede plaats is het EUIPO van mening dat het eerste onderdeel van het eerste middel – voor zover ontvankelijk – ongegrond is.

29. Volgens het EUIPO heeft het Gerecht bij de vaststelling van de uitkomst in het bestreden arrest terecht rekening gehouden met het intrinsieke kenmerk van het internationale merk, dat bijzonder geschikt is om als oppervlaktepatroon te worden gebruikt. Derhalve is het EUIPO van mening dat het Gerecht op goede gronden heeft verondersteld dat de enkele mogelijkheid om het betrokken merk te gebruiken als oppervlaktepatroon voor de waar of de verpakking ervan, volstond als rechtvaardigingsgrond voor de toepassing van de rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de aangeduide waar.

30. Voorts heeft het Hof, volgens het EUIPO, reeds bevestigd dat de enkele mogelijkheid dat een merk bestaat in een deel van de vorm van de waar waarvoor bescherming wordt geclaimd, toestaat om de rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, toe te passen. In die context beroept het EUIPO zich op de punten 57 en 59 van het arrest Louis Vuitton Malletier/BHIM. ( 8 )

31. In zijn memorie van antwoord merkt het EUIPO op dat rekwirantes argument dat is ontleend aan de beschikking Deichmann/BHIM ( 9 ), waarmee zij tracht aan te tonen dat het enkele gebruik van een merk als oppervlaktepatroon niet volstaat voor toepassing van de rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, reeds in het bestreden arrest is behandeld. Het Gerecht heeft immers in punt 57 van het bestreden arrest geoordeeld dat het arrest Deichmann/BHIM (Weergave van een chevron omboord met stippellijnen) ( 10 ), dat is bekrachtigd door de beschikking van het Hof die rekwirante aanhaalt, niet kan worden toegepast op het onderhavige geval, omdat het bij dat arrest niet ging om een teken dat wegens de intrinsieke kenmerken ervan bijzonder geschikt is voor gebruik als oppervlaktepatroon.

VI. Analyse

A. Ontvankelijkheid

32. Volgens het EUIPO is het eerste onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk, voor zover rekwirante opkomt tegen de kwalificatie van het internationale merk als oppervlaktepatroon.

33. Om te beginnen herinner ik eraan dat overeenkomstig artikel 256, lid 1, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie de hogere voorziening beperkt is tot rechtsvragen. Het Gerecht is bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de bewijsstukken te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en deze bewijsstukken levert – behoudens het geval van een onjuiste opvatting – dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening. ( 11 )

34. In die context moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat rekwirante in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening niet opkomt tegen de vaststellingen van het Gerecht inzake het feit dat het internationale merk als oppervlaktepatroon kan worden gebruikt. Rekwirante komt evenmin op tegen het feit dat dit soort gebruik van het internationale merk niet weinig waarschijnlijk is.

35. Rekwirante betwist echter het door het Gerecht gehanteerde criterium ter rechtvaardiging van de toepassing van de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met het uiterlijk van de waar. Terwijl het Gerecht heeft geoordeeld dat deze rechtspraak in casu moet worden toegepast aangezien het gebruik van het internationale merk als oppervlaktepatroon niet weinig waarschijnlijk is, meent rekwirante dat deze rechtspraak enkel kan worden toegepast wanneer het gaat om het meest waarschijnlijke gebruik van het betrokken merk.

36. In de tweede plaats lijkt mij de door het EUIPO opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid enigszins in tegenspraak met de andere argumenten van deze partij inzake het eerste onderdeel van het eerste middel.

37. In zijn memorie van antwoord stelt het EUIPO dat het Hof in het arrest Louis Vuitton Malletier/BHIM ( 12 ) heeft bevestigd dat de mogelijkheid dat een merk bestaat in een deel van de erdoor aangeduide waar een criterium kan vormen voor toepassing van de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar. Een van de geschilpunten tussen partijen in de zaak die heeft geleid tot dat arrest was namelijk de vraag of de rechtspraak inzake driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, ook van toepassing is op beeldmerken die niet de gehele waar, maar slechts een deel daarvan weergeven. ( 13 ) In die context heeft het Hof in punt 56 van dat arrest verklaard dat het Gerecht geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door naar de rechtspraak te verwijzen die voor driedimensionale merken geldt, en heeft het het op dit punt aangevoerde argument ter staving van het betreffende onderdeel van het enige middel van de hogere voorziening ongegrond verklaard.

38. Met dit argument, dat ongegrond is verklaard, had rekwirante in die zaak in abstracto de criteria voor toepassing ratione materiae van de rechtspraak inzake driedimensionale merken aangevochten, hetgeen mijns inziens een rechtsvraag vormde die als zodanig in het kader van een hogere voorziening kan worden gesteld. Het Hof deelde overigens deze opvatting, aangezien het dit argument van rekwirante niet niet-ontvankelijk, maar ongegrond heeft verklaard.

39. Wat de onderhavige zaak betreft, heeft het eerste onderdeel van het eerste middel van rekwirante betrekking op een soortgelijke problematiek. Rekwirante betwist immers in abstracto de door het Gerecht in het bestreden arrest gehanteerde criteria voor toepassing ratione materiae van de rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar.

40. In het licht van de voorgaande overwegingen ben ik van mening dat de door rekwirante aangevoerde argumenten ter staving van het eerste onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening betrekking hebben op een rechtsvraag. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging, de door het EUIPO opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid af te wijzen, voor zover deze betrekking heeft op dit onderdeel.

B. Ten gronde

1. Opmerkingen vooraf

41. Met het eerste onderdeel van het eerste middel verwijt rekwirante het Gerecht, ten onrechte de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, te hebben toegepast op het internationale merk. Volgens het Gerecht is deze rechtspraak in beginsel van toepassing op alle waren, met uitzondering van waren waarvoor het gebruik van een dergelijk teken als oppervlaktepatroon weinig waarschijnlijk is gelet op de aard van de betrokken waren. Rekwirante meent evenwel dat deze rechtspraak alleen kan worden toegepast wanneer het gebruik van een teken als oppervlaktepatroon het meest waarschijnlijke gebruik ervan is.

42. In deze context zal ik om te beginnen onderzoeken hoe de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, zich heeft ontwikkeld. Deze analyse zal nuttig zijn om de criteria voor toepassing ratione materiae van deze rechtspraak vast te stellen. Daarna zal ik ingaan op de vraag of deze criteria ten volle van toepassing zijn op merken bestaande in tekens die worden gevormd door elementen die op regelmatige wijze worden herhaald.

2. Ontwikkeling van de rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de aangeduide waar

a) Overzicht van de rechtspraak

43. De rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de erdoor aangeduide waar vindt haar oorsprong in de arresten inzake driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf. ( 14 ) Blijkens deze arresten is de gemiddelde consument niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking. In een dergelijk geval zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen voor een driedimensionaal merk dan bij een woord- of beeldmerk. Het ontbreken van onderscheidend vermogen betekent evenwel dat een teken niet de wezenlijke functie van het merk kan vervullen.

44. In elk geval berust de betrokken rechtspraak op de gedachte dat de perceptie van het relevante publiek ten aanzien van een driedimensionaal merk dat bestaat in de verschijningsvorm van de waar zelf, niet dezelfde is als bij een woord- of beeldmerk dat bestaat in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken. ( 15 ) Deze rechtspraak is dan ook niet van toepassing op alle driedimensionale merken, maar uitsluitend op driedimensionale merken die bestaan in de vorm van de betrokken waar. Voor zover een woord- of beeldmerk niet onafhankelijk is van de waren, kan voorts de eventuele toepassing van deze rechtspraak op een dergelijk merk niet direct van de hand worden afgewezen.

45. Deze overwegingen vinden steun in de analyse van de wijze waarop de rechtspraak die met betrekking tot driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf is ontwikkeld, is geëvolueerd.

46. Vaststaat dat deze rechtspraak geldt wanneer het aangevraagde merk een beeldmerk is dat bestaat in de tweedimensionale afbeelding van de betrokken waar. In die context heeft het Hof erkend dat het merk in een dergelijk geval niet in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken bestaat. ( 16 ) Om dezelfde redenen is deze rechtspraak ook van toepassing indien slechts een deel van de aangeduide waar wordt weergegeven door een tweedimensionaal merk. ( 17 )

47. Voorts heeft het Hof recent de redenering van het Gerecht bekrachtigd volgens welke de kwalificatie van het betrokken merk niet relevant is wanneer het gaat om de vraag of de criteria die met betrekking tot driedimensionale merken zijn ontwikkeld voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen ervan, in een concreet geval van toepassing zijn. Het Hof heeft derhalve indirect erkend dat de kwalificatie van een merk op dit punt niet beslissend is, maar het feit dat het merk samenvalt met het uiterlijk van de betrokken waar. ( 18 )

48. Ik wijs evenwel erop dat het Hof in het arrest Louis Vuitton Malletier/BHIM reeds heeft vastgesteld dat de toepassing van de rechtspraak inzake driedimensionale en beeldmerken bestaande in respectievelijk de vorm van de betrokken waar of in een weergave daarvan, veronderstelt dat er tussen het merk en deze waar een band bestaat die door het relevante publiek zal worden herkend. ( 19 ) Voorts heeft het Hof in de arresten die binnen deze jurisprudentiële benadering passen, de vaststellingen van het Gerecht met betrekking tot de toepassing van de betrokken rechtspraak op een merk bestaande in een drie- of tweedimensionaal teken met een beeldelement bekrachtigd, op grond dat dit beeldelement niet in een van het uiterlijk van de waar onafhankelijk teken bestond, maar de consument daarin slechts een decoratieve vormgeving zou zien. ( 20 )

49. Uit deze analyse van de rechtspraak vloeit voort dat de toepasselijkheid van de rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de erdoor aangeduide waar, niet afhangt van de technische onmogelijkheid om het teken los te koppelen van de waar, maar van het bestaan van een door het relevante publiek waarneembare gelijkenis ( 21 ) tussen een teken en de door dit teken aangeduide waren of een deel van die waren.

b) Voorlopige conclusie

50. Ik stel dan ook als voorlopige conclusie in de eerste plaats vast dat de toepasselijkheid van de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen die aanvankelijk door de rechtspraak in de context van bepaalde driedimensionale merken zijn ontwikkeld, niet afhangt van de aan het betrokken merk toegekende kwalificatie.

51. Ook al is bij de inwerkingtreding van uitvoeringsverordening (EU) 2017/1431 ( 22 ) het begrip „patroonmerk” in het Uniemerkenstelsel ingevoerd, de vraag of het betrokken internationale merk als patroonmerk in de zin van deze verordening moet worden aangemerkt, hoeft derhalve niet te worden beantwoord. Bovendien geeft artikel 3, lid 3, onder e), van uitvoeringsverordening 2017/1431 enkel de wijze aan waarop een merk moet worden weergegeven „in het geval […] dat [het] uitsluitend bestaat uit een reeks bestanddelen die op regelmatige wijze worden herhaald”. ( 23 ) In elk geval bevat deze bepaling, in het licht van de opmerkingen vervat in de punten 47 en 50 van deze conclusie, geen omschrijving van het patroonmerk die van invloed kan zijn op de beoordeling van het onderscheidend vermogen ervan. Bovendien is het verzoek tot uitbreiding van de bescherming van het internationale merk door rekwirante ingediend vóór de inwerkingtreding van uitvoeringsverordening 2017/1431.

52. In de tweede plaats is het feit dat een teken dat een merk vormt, niet onafhankelijk is van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar, bepalend voor de toepasselijkheid van de criteria die met betrekking tot driedimensionale merken zijn ontwikkeld. Aangezien deze rechtspraak veronderstelt dat er sprake is van een gelijkenis tussen een teken en de erdoor aangeduide waar, kan deze dus niet op een merk worden toegepast enkel wegens de intrinsieke kenmerken ervan die in abstracto worden beoordeeld. Daarom impliceert de vraag of deze rechtspraak al dan niet toepasselijk is, dat rekening wordt gehouden met de waren waarvoor de bescherming als merk wordt gevraagd.

53. In de derde plaats moet voor het antwoord op de vraag of een teken onafhankelijk is van het uiterlijk van de waar waarvoor het merk is aangevraagd, de perceptie van het relevant publiek in aanmerking worden genomen.

3. Toepasselijkheid van de in de rechtspraak ontwikkelde criteria op merken bestaande in tekens die worden gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald

a) Vaststelling van de problematiek

54. Dat een teken samenvalt met de verschijningsvorm van de erdoor aangeduide waar, kan gemakkelijk worden vastgesteld wanneer wordt verzocht een teken in te schrijven dat van tevoren is aangebracht op of op andere wijze geassocieerd wordt met de waar waarvoor bescherming als merk is gevraagd.

55. De zaak heeft geleid tot het arrest Freixenet/BHIM ( 24 ), betrof bijvoorbeeld een specifieke uiterlijke verschijning van het oppervlak van de waar waarvoor bescherming als merk was gevraagd, waarbij het ging om „Mousserende wijnen” van klasse 33 in de zin van de Overeenkomst van Nice. De aangevraagde merken bestonden in tekens die gematteerde flessen afbeelden. In die context heeft het Hof bevestigd dat de rechtspraak die is ontwikkeld met betrekking tot driedimensionale merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de aangeduide waar, ook geldt ingeval het aangevraagde merk een „overig” merk is dat bestaat in de specifieke uiterlijke verschijning van het oppervlak van de verpakking die vereist is voor de erdoor aangeduide waar. ( 25 )

56. Dat er sprake is van een gelijkenis tussen een teken dat een merk vormt en de door het merk aangeduide waar is minder duidelijk wanneer het betrokken teken, zoals in casu, bestaat in een grafische voorstelling, met een vierkante vorm, van een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald.

57. Stellig heeft het Hof, onder uitdrukkelijke verwijzing naar de rechtspraak die is ontwikkeld met betrekking tot driedimensionale merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de aangeduide waar, de opvatting van het Gerecht reeds bevestigd volgens welke een abstract dessin dient te worden beschouwd als een teken dat samenvalt met het uiterlijk van de waar waarvoor het teken is aangevraagd. ( 26 ) Toch was het in die zaak in geding zijnde dessin ontegenzeggelijk bestemd om op het oppervlak van waren te worden toegepast.

58. Aldus is door het Hof in beginsel bevestigd dat de rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, van toepassing is op merken die bestaan in patronen. In de hierboven aangehaalde rechtspraak heeft het Hof zich echter niet expliciet uitgesproken over de mate van waarschijnlijkheid die moet worden vastgesteld om een beeldmerk, zoals het in geding zijnde merk, bestaande in een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, te kunnen beschouwen als een oppervlaktepatroon dat samenvalt met de verschijningsvorm van de betrokken waar.

59. In elk geval kunnen evenmin definitieve conclusies worden getrokken uit de rechtspraak van het Hof volgens welke de kans groter wordt dat de aangevraagde vorm elk onderscheidend vermogen mist naarmate deze vorm een grotere gelijkenis vertoont met de meest waarschijnlijke vorm van de betrokken waar of de verpakking ervan. ( 27 )

60. Deze passage lijkt mij namelijk niet te gaan over de criteria voor toepassing van de rechtspraak die is ontwikkeld met betrekking tot driedimensionale merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, maar over de beoordeling van het onderscheidend vermogen van een merk in het licht van die rechtspraak.

61. Deze uitlegging vindt steun in de analyse van het arrest Mag Instrument/BHIM. ( 28 ) In punt 31 van dat arrest heeft het Hof herinnerd aan de overwegingen in de rechtspraak over het verband tussen enerzijds het onderscheidend vermogen van een merk bestaande in de vorm van de erdoor aangeduide waar en anderzijds de meest waarschijnlijke vorm van deze waar. Vervolgens heeft het Hof in punt 32 van dat arrest vastgesteld dat, wanneer een driedimensionaal merk bestaat in de vorm van de waar waarvoor inschrijving wordt aangevraagd, de enkele omstandigheid dat deze vorm een „variant” is op een van de gebruikelijke vormen van dit type waar, niet de conclusie wettigt dat het merk geen onderscheidend vermogen mist. Het lijkt mij dan ook duidelijk dat de overwegingen betreffende het verband tussen het onderscheidend vermogen van een merk en de meest waarschijnlijke vorm van de waar waarvoor de bescherming als merk is gevraagd, in wezen betrekking hebben op de beoordeling van het onderscheidend vermogen van een merk. De punten van de hierboven aangehaalde arresten hebben dus geen betrekking op de criteria voor toepassing van de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met het uiterlijk van de betrokken waar.

62. In dezelfde geest heeft het Gerecht in zijn rechtspraak ook uitgelegd dat het onderzoek naar wat de meest waarschijnlijke vorm van de door een merk aangeduide waar is, in wezen het onderzoek is naar wat in de betrokken sector de norm is of gangbaar is. ( 29 )

63. Toch stelt rekwirante dat de rechtspraak van het Hof vereist dat het gebruik van het betrokken teken als oppervlaktepatroon „het meest waarschijnlijke gebruik” van dit teken is. Het EUIPO neemt op dit punt een standpunt in dat sterk lijkt op dat van rekwirante, maar komt tot een andere conclusie. Het EUIPO stelt immers dat uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de enkele mogelijkheid dat een merk bestaat in een deel van de vorm van de geclaimde waar, volstaat voor toepassing van de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar.

64. De kwestie die aan de orde is in het eerste onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening betreft dus met name de vraag of de redenering die het Hof in het arrest Louis Vuitton Malletier/BHIM ( 30 ) of de beschikking Deichmann/BHIM ( 31 ) heeft gevolgd, van toepassing is op de onderhavige zaak. In deze context zal ik eerst deze beslissingen van het Hof analyseren. Vervolgens zal ik de gekozen benadering toetsen aan de rechtspraak van het Gerecht, dat mijns inziens in verschillende arresten uitspraak heeft gedaan over deze problematiek.

b) Analyse van de rechtspraak van het Hof

1) Relevantie van het arrest Louis Vuitton Malletier/BHIM

65. Het EUIPO voert aan dat het Hof in het arrest Louis Vuitton Malletier/BHIM ( 32 ) heeft bevestigd dat de mogelijkheid dat een merk bestaat in een deel van de vorm van de geclaimde waar, een criterium kan zijn voor toepassing van de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar. Volgens het EUIPO dient dit criterium ook te worden toegepast op de onderhavige zaak.

66. In die context merk ik op dat het EUIPO, in antwoord op het argument van rekwirante dat uit de beschikking Deichmann/BHIM ( 33 ) voortvloeit welk criterium in aanmerking moet worden genomen om een beeldmerk dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, als oppervlaktepatroon te beschouwen, enkel erop wijst dat dit argument in het bestreden arrest is onderzocht. Er zij aan herinnerd dat het Gerecht in punt 57 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat het arrest gewezen in de zaak die heeft geleid tot bovengenoemde beschikking, in casu niet van toepassing was, aangezien het in die zaak niet ging om een teken dat wordt gevormd door een repetitieve sequentie van elementen.

67. Het arrest Louis Vuitton Malletier/BHIM ( 34 ) had echter evenmin betrekking op de inschrijving van een teken dat wordt gevormd door een repetitieve sequentie van elementen. Bij dit arrest ging het in feite om een verzoek tot inschrijving van een beeldmerk dat een sluitmechanisme weergaf.

68. Het standpunt van het EUIPO lijkt mij dan ook tegenstrijdig voor zover het zich ter staving van zijn memorie van antwoord enerzijds op het arrest Louis Vuitton Malletier/BHIM ( 35 ) beroept, en anderzijds van oordeel lijkt te zijn dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de beschikking Deichmann/BHIM ( 36 ) in het onderhavige geval niet van toepassing is.

69. Om deze redenen ben ik, zonder vooruit te lopen op de gegrondheid van het door het Hof in het arrest Louis Vuitton Malletier/BHIM ( 37 ) in aanmerking genomen criterium en anders dan het EUIPO, er niet van overtuigd dat uit dit arrest een definitieve conclusie kan worden getrokken die kan worden toegepast op het onderhavige geval.

2) Relevantie van de beschikking Deichmann/BHIM

70. Ter staving van het eerste onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening beroep rekwirante zich op punt 55 van de beschikking Deichmann/BHIM. ( 38 ) Volgens haar blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat het meest waarschijnlijke gebruik van een teken beslissend is voor de toepassing van de rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar. Derhalve moet volgens rekwirante dit criterium worden toegepast op het betrokken internationale merk.

71. Ik deel deze zienswijze niet.

72. Opgemerkt dient te worden dat de zaak die heeft geleid tot de beschikking Deichmann/BHIM ( 39 ), betrekking had op een aanvraag tot inschrijving, als gemeenschapsmerk, van een beeldmerk dat een chevron omboord met stippellijnen weergeeft. Het teken dat het betrokken merk vormde, bestond dus niet in elementen die op regelmatige wijze worden herhaald.

73. Op dit punt moet ik in de eerste plaats bekennen dat er mijns inziens iets te zeggen valt voor rekwirantes stelling dat ieder woord- of beeldmerk theoretisch oneindig kan worden voortgezet of afgebeeld en als een op het oppervlak van de waren aangebracht patroon kan worden gebruikt. Dit geldt a fortiori daar de rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de aangeduide waar niet alleen betrekking heeft op merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, maar ook op merken die met een deel van de aangeduide waar samenvallen. ( 40 )

74. Toch zie ik een verschil tussen enerzijds een merk bestaande in een teken dat op regelmatige wijze wordt herhaald en anderzijds de oneindige voortzetting van andere woord- of beeldmerken, die worden gevormd door en zijn ingeschreven als een enig teken en geschikt zijn om als zodanig te worden gebruikt.

75. Het is duidelijk dat de merken die tot deze tweede categorie behoren, kunnen worden vermenigvuldigd, ook al bestaan zij niet in tekens die op regelmatige wijze worden herhaald. Ieder element van een dergelijke vermenigvuldiging, afzonderlijk beschouwd, vormt echter een teken dat onderscheidend vermogen bezit.

76. Dat geldt in beginsel niet voor een merk bestaande in een teken dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald. Theoretisch kan een dergelijk merk weliswaar worden opgedeeld of opgesplitst om daaruit één enkele reeks elementen te halen. Toch lijkt mij dat één zo’n enkele reeks elementen in beginsel elk onderscheidend vermogen mist gelet op de banale aard ervan en geen merk in de zin van verordening nr. 207/2009 kan vormen.

77. Dit is mijns inziens de reden waarom het voor een teken dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, waarschijnlijker moet zijn dat het wordt gebruikt als oppervlaktepatroon dat samenvalt met de verschijningsvorm van bepaalde waren, dan voor andere tekens bestaande in woord- of beeldmerken. Tekens bestaande in elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, zijn immers in zekere zin voorbestemd om op het oppervlak van waren of de verpakking ervan te worden aangebracht, aangezien zij niet bestaan in elementen die afzonderlijk beschouwd kunnen worden ingeschreven of gebruikt als merken die het relevante publiek in staat stellen, de herkomst van de betrokken waren te identificeren. Het is dus slechts weinig waarschijnlijk dat de betrokken tekens niet als oppervlaktepatroon worden gebruikt.

78. In de tweede plaats herinner ik eraan dat de criteria die zijn ontwikkeld met betrekking tot driedimensionale merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, in de rechtspraak gewoonlijk worden toegepast op merken bestaande in tekens die worden gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald en die vooraf zijn aangebracht op de waar waarvoor bescherming als merk wordt gevraagd. ( 41 )

79. In die context moet rekening worden gehouden met het feit dat de merkhouder na inschrijving van een teken bestaande in een grafische voorstelling, met vierkante vorm, van dezelfde reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, dat teken kan aanbrengen op het oppervlak van de waren waarvoor bescherming is gevraagd. In elk geval kunnen verklaringen omtrent het voorgenomen of huidige gebruik van een merk gewijzigd worden na de inschrijving ervan en mogen deze de beoordeling, of het teken als merk kan worden ingeschreven, dan ook op geen enkele wijze beïnvloeden. ( 42 )

80. Derhalve zou in een dergelijk geval het aanvaarden van de door rekwirante in het eerste onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening aangevoerde mate van waarschijnlijkheid het mogelijk maken dat de criteria die zijn ontwikkeld met betrekking tot driedimensionale merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, systematisch niet worden toegepast, ondanks het feit dat het gaat om merken die bijzonder geschikt zijn voor gebruik als oppervlaktepatroon en waarschijnlijk als zodanig zullen worden gebruikt.

81. In het licht van bovenstaande overwegingen ben ik geneigd om het standpunt te delen van het Gerecht in de punten 54 en 55 van het bestreden arrest, volgens welke een dergelijk teken enkel dan niet als een oppervlaktepatroon voor de betrokken waren kan worden beschouwd, wanneer het gebruik van een oppervlaktepatroon gelet op de aard van de betrokken waren weinig waarschijnlijk is.

82. Niettemin zal ik deze overwegingen toetsen aan de benadering van het Gerecht in zijn rechtspraak inzake tekens die worden gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald.

c) Analyse van de rechtspraak van het Gerecht

83. Het Gerecht heeft herhaaldelijk de rechtspraak die is ontwikkeld met betrekking tot driedimensionale merken die bestaan in de verschijningsvorm van de waar zelf, toegepast op een beeldteken dat een ruitmotief weergeeft.

84. Met betrekking tot de waren waarvoor de bescherming als merk was gevraagd, beschouwt het Gerecht gewoonlijk de mogelijkheid dat een merk bestaat in een deel van de vorm van de geclaimde waar, als een criterium voor toepassing van de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar waarvoor het merk is aangevraagd. ( 43 )

85. Stellig heeft het Gerecht met betrekking tot een beeldmerk dat wordt beschreven als een „rood-wit vichymotief” en dat is ingeschreven voor de waren „melk- en zuivelproducten met uitzondering van tussengerechten en nagerechten op basis van melk”, zich niet gebaseerd op de rechtspraak inzake driedimensionale merken bij zijn onderzoek over het middel van het beroep ontleend aan schending van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009. In navolging van de kamer van beroep van het BHIM heeft het Gerecht de rechtspraak toegepast volgens welke een teken dat buitengewoon eenvoudig is, als zodanig geen boodschap kan overbrengen die de consument zal bijblijven en daardoor elk onderscheidend vermogen mist. ( 44 ) Ik ben mij ervan bewust dat de beslissing van de kamer van beroep enigszins bepalend is geweest voor deze redenering.

86. In antwoord op een door het Hof ter terechtzitting gestelde vraag heeft het EUIPO verklaard dat een teken om verschillende redenen elk onderscheidend vermogen kan missen, en de kamer van beroep derhalve in een dergelijk geval kan kiezen tussen twee jurisprudentiële benaderingen wanneer zij overgaat tot de beoordeling van het onderscheidend vermogen van een merk.

87. Uit dit onderzoek blijkt dan ook dat het Gerecht het voor toepassing van de rechtspraak die is ontwikkeld met betrekking tot driedimensionale merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de aangeduide waar, voldoende acht dat het gebruik van een teken als oppervlaktepatroon „waarschijnlijk” is. Omgekeerd is deze rechtspraak niet van toepassing wanneer een dergelijk gebruik weinig waarschijnlijk is.

88. Aan deze overwegingen wordt niet afgedaan door het feit dat de bevoegde rechters in het kader van hun nationale merkenstelsels het onderscheidend vermogen van merken bestaande in tekens die worden gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, beoordelen zonder op enigerlei wijze te verwijzen naar de rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar. ( 45 ) Volgens vaste rechtspraak moet de rechtmatigheid van de beslissingen van de kamers van beroep niet op basis van een eerdere praktijk van de kamers van beroep worden beoordeeld, maar alleen op basis van verordening nr. 207/2009, zoals uitgelegd door de Unierechter. ( 46 )

89. Gelet op bovenstaande opmerkingen ben ik van mening dat het eerste onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening ongegrond is. Net als het Gerecht meen ik dat enkel wanneer het gebruik van een oppervlaktepatroon gelet op de aard van de betrokken waren weinig waarschijnlijk is, een dergelijk teken niet kan worden beschouwd als een oppervlaktepatroon voor de betrokken waren, en derhalve de rechtspraak die is ontwikkeld met betrekking tot driedimensionale merken die samenvallen met het uiterlijk van de waar, niet van toepassing is.

VII. Conclusie

90. Om deze redenen en zonder vooruit te lopen op de gegrondheid van andere onderdelen van het eerste middel en van de andere middelen, geef ik het Hof in overweging, het eerste onderdeel van het eerste middel ongegrond te verklaren.

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) T‑579/14, EU:T:2016:650; hierna: „bestreden arrest”.

( 3 ) Verordening van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk (PB 2009, L 78, blz. 1).

( 4 ) Arrest van 13 april 2011, Deichmann/BHIM (Weergave van een chevron omboord met stippellijnen) (T‑202/09, niet gepubliceerd, EU:T:2011:168, punt 47).

( 5 ) Arrest van 13 april 2011, Deichmann/BHIM (Weergave van een chevron omboord met stippellijnen) (T‑202/09, niet gepubliceerd, EU:T:2011:168).

( 6 ) Beschikking van 26 april 2012, Deichmann/BHIM (C‑307/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:254).

( 7 ) Arrest van 13 april 2011, Deichmann/BHIM (Weergave van een chevron omboord met stippellijnen) (T‑202/09, niet gepubliceerd, EU:T:2011:168).

( 8 ) Arrest van 15 mei 2014, Louis Vuitton Malletier/BHIM (C‑97/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:324).

( 9 ) Beschikking van 26 april 2012, Deichmann/BHIM (C‑307/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:254).

( 10 ) Arrest van 13 april 2011, Deichmann/BHIM (Weergave van een chevron omboord met stippellijnen) (T‑202/09, niet gepubliceerd, EU:T:2011:168).

( 11 ) Zie beschikkingen van 13 september 2011, Wilfer/BHIM (C‑546/10 P, niet gepubliceerd, EU:C:2011:574, punt 62en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 11 september 2014, Think Schuhwerk/BHIM (C‑521/13 P, EU:C:2014:2222, punt 43en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 12 ) Arrest van 15 mei 2014, Louis Vuitton Malletier/BHIM (C‑97/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:324).

( 13 ) Zie voor de standpunten van rekwirante en het EUIPO in die zaak, respectievelijk punten 43 en 47 van het arrest van 15 mei 2014, Louis Vuitton Malletier/BHIM (C‑97/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:324).

( 14 ) Zie in die zin, in het kader van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), arresten van 29 april 2004, Henkel/BHIM (C‑456/01 P en C‑457/01 P, EU:C:2004:258); 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM (C‑136/02 P, EU:C:2004:592), en 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke/BHIM (C‑173/04 P, EU:C:2006:20).

( 15 ) Zie in die zin, in het kader van verordening nr. 40/94, arresten van 29 april 2004, Henkel/BHIM (C‑456/01 P en C‑457/01 P, EU:C:2004:258, punt 38); 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punt 30), en 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke/BHIM (C‑173/04 P, EU:C:2006:20, punt 28).

( 16 ) Zie arrest van 22 juni 2006, Storck/BHIM (C‑25/05 P, EU:C:2006:422, punt 29).

( 17 ) Zie beschikking van 13 september 2011, Wilfer/BHIM (C‑546/10 P, niet gepubliceerd, EU:C:2011:574, punt 59).

( 18 ) Zie in die zin beschikking van 16 mei 2011, X Technology Swiss/BHIM (C‑429/10 P, niet gepubliceerd, EU:C:2011:307, punten 36‑38). Zie ook arrest van het Gerecht van 13 april 2011, Deichmann/BHIM (Weergave van een chevron omboord met stippellijnen) (T‑202/09, niet gepubliceerd, EU:T:2011:168, punt 41).

( 19 ) Arrest van 15 mei 2014, Louis Vuitton Malletier/BHIM (C‑97/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:324, punt 55). Cursivering van mij.

( 20 ) Zie, wat driedimensionele merken betreft, arrest van 6 september 2012, Storck/BHIM (C‑96/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:537, punten 37 en 38). Zie, wat tweedimensionele merken betreft, arrest van 4 mei 2017, August Storck/EUIPO (C‑417/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:340, punten 40 en 42). Cursivering van mij.

( 21 ) Onder het woord „gelijkenis” versta ik een gelijkenis door associatie. Ik gebruik niet de uitdrukking „associatie”, ter voorkoming van verwarring met het gebruik van die uitdrukking in de context van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 207/2009. Door het begrip „gelijkenis” te gebruiken, loop ik in elk geval niet vooruit op de onmogelijkheid om de rechtspraak die is ontwikkeld met betrekking tot driedimensionele merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, toe te passen op situaties waarin merkenrechtelijke bescherming wordt gevraagd voor diensten. In die context merk ik op dat het Gerecht in een reeks arresten heeft aangegeven dat deze rechtspraak ook geldt wanneer het aangevraagde merk een beeldmerk is bestaande in een kleurenpatroon zonder omtreklijnen. Zie punt 26 van de vier arresten die op 10 september 2015 zijn gewezen: EE/BHIM (Afbeelding van een grijs patroon) (T‑77/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:620), EE/BHIM (Afbeelding van een gekleurd patroon) (T‑94/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:618), EE/BHIM (Afbeelding van een geelachtig patroon) (T‑143/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:616) en EE/BHIM (Afbeelding van een ivoorkleurig stippenpatroon) (T‑144/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:615). In deze arresten heeft het Gerecht niet geaarzeld om de rechtspraak inzake driedimensionele merken toe te passen op merken bestaande in kleuren voor zover de bescherming van het merk was gevraagd voor diensten. Ik merk op dat dit ook het standpunt is dat het EUIPO inneemt in zijn richtsnoeren, volgens welke een patroonmerk dat wordt geacht voor de erdoor aangeduide waren elk onderscheidend vermogen te missen, ook moet worden geacht elk onderscheidend vermogen te missen voor diensten die nauw met die waren verbonden zijn. Zie richtsnoeren inzake de procedures bij het EUIPO – deel B, afdeling 4, hoofdstuk 3, punt 13.

( 22 ) Uitvoeringsverordening van de Commissie van 18 mei 2017 houdende nadere uitvoeringsvoorschriften voor enkele bepalingen van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad inzake het Uniemerk (PB 2017, L 205, blz. 39).

( 23 ) Zie in die zin mijn conclusie in de zaak Louboutin en Christian Louboutin (C‑163/16, EU:C:2018:64, punt 33).

( 24 ) Arrest van 20 oktober 2011 (C‑344/10 P en C‑345/10 P, EU:C:2011:680).

( 25 ) Arrest van 20 oktober 2011, Freixenet/BHIM (C‑344/10 P en C‑345/10 P, EU:C:2011:680, punt 48).

( 26 ) Beschikking van 28 juni 2004, Glaverbel/BHIM (C‑445/02 P, EU:C:2004:393, punten 23 en 24).

( 27 ) Zie in die zin, in het kader van verordening nr. 40/94, arresten van 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punt 31); 29 april 2004, Henkel/BHIM (C‑456/01 P en C‑457/01 P, EU:C:2004:258, punt 39), en 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke/BHIM (C‑173/04 P, EU:C:2006:20, punt 31).

( 28 ) Arrest van 7 oktober 2004 (C‑136/02 P, EU:C:2004:592).

( 29 ) Zie arrest van 29 januari 2013, Germans Boada/BHIM (Handbediende keramieksnijmachine) (T‑25/11, niet gepubliceerd, EU:T:2013:40, punt 99). Zie in die zin ook arrest van 29 juni 2015, Grupo Bimbo/BHIM (Vorm van een Mexicaanse tortilla) (T‑618/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:440, punten 25 en 26). In dit arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat „de kans groter [wordt] dat de als merk aangevraagde vorm van een waar elk onderscheidend vermogen mist naarmate die vorm een grotere gelijkenis vertoont met de meest waarschijnlijke vorm van de betrokken waar” en omgekeerd dat „alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van wat in de sector de norm is of gangbaar is, en derhalve de wezenlijke functie van herkomstaanduiding kan vervullen, geen onderscheidend vermogen mist”.

( 30 ) Arrest van 15 mei 2014, Louis Vuitton Malletier/BHIM (C‑97/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:324).

( 31 ) Beschikking van 26 april 2012, Deichmann/BHIM (C‑307/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:254).

( 32 ) Arrest van 15 mei 2014, Louis Vuitton Malletier/BHIM (C‑97/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:324, punten 57 en 59).

( 33 ) Beschikking van 26 april 2012, Deichmann/BHIM (C‑307/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:254).

( 34 ) Arrest van 15 mei 2014, Louis Vuitton Malletier/BHIM (C‑97/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:324, punten 57 en 59).

( 35 ) Arrest van 15 mei 2014, Louis Vuitton Malletier/BHIM (C‑97/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:324, punten 57 en 59).

( 36 ) Beschikking van 26 april 2012, Deichmann/BHIM (C‑307/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:254).

( 37 ) Arrest van 15 mei 2014, Louis Vuitton Malletier/BHIM (C‑97/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:324, punten 57 en 59).

( 38 ) Beschikking van 26 april 2012 (C‑307/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:254).

( 39 ) Beschikking van 26 april 2012 (C‑307/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:254).

( 40 ) Zie hiervoor de in punt 46 van de onderhavige conclusie aangehaalde rechtspraak.

( 41 ) Zie met name de in punt 55 van de onderhavige conclusie aangehaalde rechtspraak.

( 42 ) Zie in die zin arrest van 31 mei 2006, De Waele/BHIM (Vorm van een worst) (T‑15/05, EU:T:2006:142, punten 28 en 29).

( 43 ) Zie met name arresten van 19 september 2012, Fraas/BHIM (Ruitmotief in lichtgrijs, donkergrijs, beige, donkerrood en bruin) (T‑326/10, niet gepubliceerd, EU:T:2012:436, punten 52‑57), Fraas/BHIM (Ruitmotief in zwart, beige bruin, donkerrrood en grijs) (T‑26/11, niet gepubliceerd, EU:T:2012:440, punten 53‑57) en Fraas/BHIM (Ruitmotief in donkergrijs, lichtgrijs, zwart, beige, donkerrood en lichtrood) (T‑50/11, niet gepubliceerd, EU:T:2012:442, punten 51 en 52); 21 april 2015, Louis Vuitton Malletier/BHIM – Nanu-Nana (Weergave van een bruin en beige ruitmotief) (T‑359/12, EU:T:2015:215, punten 29 en 30), en Louis Vuitton Malletier/BHIMI – Nanu-Nana (Weergave van een grijs ruitmotief) (T‑360/12, niet gepubliceerd, EU:T:2015:214, punten 29 en 30).

( 44 ) Zie arrest van 3 december 2015, Compagnie des fromages & Richesmonts/BHIM – Grupo Lactalis Iberia (Weergave van een rood-wit vichymotief) (T‑327/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:929, punt 33).

( 45 ) Bij arrest van 1 december 2010 (nr.. 09/02580) heeft de cour d’appel de Paris (rechter in tweede aanleg Parijs, Frankrijk) bijvoorbeeld verklaard dat een merk bestaande in het vichymotief onderscheidend vermogen had, op grond dat niet was aangetoond dat het gebruik van dit motief bij de verpakking van levensmiddelen van banale en gebruikelijke aard was. Voorts heeft de cour d’appel de Paris bij arrest van 14 december 2012 (nr. 12/05245) tevens geoordeeld dat een merk bestaande in een eenkleurige ruit, waarbij aanspraak werd gemaakt op bescherming voor waren van klasse 25 van de Overeenkomst van Nice, met name voor schoeisel, evenmin onderscheidend vermogen miste.

( 46 ) Zie in die zin, in de context van de eerdere praktijk van de kamers van beroep met betrekking tot gemeenschapsmerken onder het stelsel van verordening nr. 40/94, arrest van 15 september 2005, BioID/BHIM (C‑37/03 P, EU:C:2005:547, punt 47).