Zaak T‑66/01

Imperial Chemical Industries Ltd

tegen

Europese Commissie

„Mededinging – Misbruik van machtspositie – Natriumcarbonaatmarkt van Verenigd Koninkrijk – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 82 EG – Verjaring van bevoegdheid van Commissie om geldboeten of sancties op te leggen – Redelijke termijn – Wezenlijke vormvoorschriften – Gezag van gewijsde – Bestaan van machtspositie – Misbruik van machtspositie – Ongunstige beïnvloeding van handel tussen lidstaten – Geldboete – Zwaarte en duur van inbreuk – Verzachtende omstandigheden”

Samenvatting van het arrest

1. Mededinging – Administratieve procedure – Verjaring van recht van vervolging – Schorsing

(Verordening nr. 2988/74 van de Raad, art. 3)

2. Gemeenschapsrecht – Beginselen – Inachtneming van redelijke termijn – Werkingssfeer – Mededinging – Administratieve procedure – Gerechtelijke procedure – Onderscheid met oog op beoordeling van inachtneming van redelijke termijn

(Verordening nr. 17 van de Raad)

3. Mededinging – Administratieve procedure – Verplichtingen van Commissie – Inachtneming van redelijke termijn

(Verordening nr. 17 van de Raad)

4. Procedure – Duur van procedure voor Gerecht – Redelijke termijn – Beoordelingscriteria

5. Gemeenschapsrecht – Beginselen – Rechten van verdediging – Werkingssfeer – Mededinging – Administratieve procedure – Draagwijdte van beginsel na nietigverklaring van eerste beschikking van Commissie

(Art. 81 EG, 82 EG en 233 EG; verordening nr. 17 van de Raad)

6. Commissie – Collegialiteitsbeginsel – Draagwijdte – Beschikking inzake mededinging

7. Beroep tot nietigverklaring – Arrest houdende nietigverklaring – Draagwijdte – Absoluut gezag van gewijsde

8. Beroep tot nietigverklaring – Arrest houdende nietigverklaring – Gevolgen

(Art. 82 EG, 230 EG en 233 EG)

9. Mededinging – Machtspositie – Kwalificatie op grond van zeer groot marktaandeel

(Art. 82 EG)

10. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Korting met afschermende werking op markt – Getrouwheidskorting

(Art. 82 EG)

11. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Hoeveelheidskorting – Toelaatbaarheid – Voorwaarden – Kortingsysteem dat misbruik oplevert

(Art. 82 EG)

12. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Exclusieveafnameovereenkomsten – Getrouwheidskorting

(Art. 82 EG)

13. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Beoordelingsvrijheid van Commissie

(Art. 81 EG en 82 EG; verordening nr. 2988/74 van de Raad)

14. Mededinging – Administratieve procedure – Beschikking van Commissie – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk en oplegging van geldboete – Nietigverklaring wegens procedurefout

(Verordening nr. 17 van de Raad)

15. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Bijzonder zware inbreuken

(Art. 82 EG; verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2)

16. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Verzwarende omstandigheden – Recidive – Begrip zelfde type inbreuk – Inbreuken op artikel 81 EG enerzijds en op artikel 82 EG anderzijds – Daarvan uitgesloten

(Art. 81 EG en 82 EG; verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2)

17. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Verplichting om van bedrag van geldboete kosten af te trekken die zijn gemaakt om toepassing van achteraf nietig verklaarde beschikking te waarborgen – Geen

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2)

18. Mededinging – Gemeenschapsregels – Inbreuken – Opzet – Begrip

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15)

19. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuk

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2)

20. Mededinging – Geldboeten – Oplegging – Noodzaak dat onderneming profijt heeft getrokken uit inbreuk – Geen – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Verzachtende omstandigheden – Ontbreken van winst – Daarvan uitgesloten

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2)

21. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Verzwarende omstandigheden – Verhulling van mededingingsregeling – Ontbreken van heimelijk karakter vormt geen verzachtende omstandigheid

(Art. 81 EG en 82 EG; verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2)

1. Krachtens artikel 3 van verordening nr. 2988/74 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het mededingingsrecht wordt de verjaring van het recht van vervolging geschorst zolang een beschikking van de Commissie het onderwerp vormt van een „procedure bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen”. Deze vermelding moet na de instelling van het Gerecht van eerste aanleg aldus worden uitgelegd dat in de eerste plaats een procedure bij het Gerecht wordt bedoeld, aangezien beroepen tegen sancties of geldboeten op het gebied van het mededingingsrecht tot zijn bevoegdheid behoren.

De verjaring is ook geschorst tijdens een procedure in hogere voorziening bij het Hof van Justitie. Daar artikel 60 van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 3 van verordening nr. 2988/74 een verschillende werkingssfeer hebben, kan het feit dat een hogere voorziening geen schorsende werking heeft, artikel 3 van die verordening – dat situaties betreft waarin de Commissie de beslissing van de gemeenschapsrechter moet afwachten – niet zijn werking ontnemen. Voorts beschermt artikel 3 van verordening nr. 2988/74 de Commissie tegen de werking van de verjaring in situaties waarin zij de beslissing van de gemeenschapsrechter moet afwachten in het kader van procedures waarvan zij het verloop niet in de hand heeft, voordat zij weet of de bestreden handeling al dan niet onwettig is.

Het argument dat de Commissie als gevolg van de nietigverklaring van een door haar vastgestelde beschikking zich niet kan beroepen op haar eigen fout door na het verstrijken van de verjaringstermijn een geldboete op te leggen, dient te worden afgewezen. Elke nietigverklaring van een door de Commissie vastgestelde handeling is namelijk noodzakelijkerwijs aan haar toe te rekenen, aangezien daaruit blijkt dat zij een vergissing heeft begaan. Indien wordt uitgesloten dat de verjaring van de vervolging wordt geschorst wanneer het beroep uitloopt op de vaststelling van een aan de Commissie toe te rekenen vergissing, zou dit derhalve tot gevolg hebben dat artikel 3 van verordening nr. 2988/74 dode letter wordt. Het is het feit zelf dat bij het Gerecht of het Hof een beroep aanhangig is, dat de schorsing rechtvaardigt, en niet de slotsom waartoe die rechterlijke instanties in hun arrest komen.

Indien de Commissie na de nietigverklaring van een beschikking door het Gerecht een nieuwe beschikking zou moeten vaststellen zonder het arrest van het Hof af te wachten, dreigen ten slotte tegelijkertijd twee beschikkingen met hetzelfde voorwerp te bestaan indien het Hof het arrest van het Gerecht vernietigt. Het lijkt in strijd met de eisen van administratief-procedurele economie om de Commissie, alleen om verjaring te voorkomen, te verplichten een nieuwe beschikking vast te stellen voordat bekend is of de oorspronkelijke beschikking al dan niet onwettig is.

Aangezien de verjaring in de zin van artikel 3 van verordening nr. 2988/74 gedurende de gehele procedure bij het Gerecht en het Hof is geschorst, kan de Commissie niet worden verweten dat zij het beginsel van de redelijke termijn schendt, alleen omdat zij met het vaststellen van een nieuwe beschikking wacht tot het Gerecht en het Hof uitspraak hebben gedaan. Dit is immers gerechtvaardigd uit het oogpunt van de eerbied voor de rechterlijke procedure en de toekomstige arresten.

(cf. punten 73‑74, 77, 82, 85‑86, 88‑89, 132)

2. In het kader van het onderzoek van een grief inzake schending van het beginsel van de redelijke termijn moet onderscheid worden gemaakt tussen de administratieve procedure die in mededingingszaken wordt gevoerd op grond van verordening nr. 17, en de gerechtelijke procedure indien tegen de beschikking van de Commissie beroep wordt ingesteld. De periode gedurende welke de gemeenschapsrechter de rechtmatigheid van de beschikking en, in geval van hogere voorziening, de geldigheid van het in eerste aanleg gewezen arrest onderzoekt, kan niet in aanmerking worden genomen bij het bepalen van de duur van de procedure voor de Commissie.

(cf. punt 102)

3. De schending van het beginsel van de redelijke termijn rechtvaardigt alleen dan de nietigverklaring van een beschikking van de Commissie die aan het einde van een administratieve procedure op het gebied van de mededinging is gegeven, wanneer zij ook een schending van de rechten van de verdediging van de betrokken onderneming impliceert. Wanneer niet is aangetoond dat de betrokken ondernemingen zich door het overdreven lange tijdsverloop minder doeltreffend hebben kunnen verdedigen, heeft de niet-inachtneming van het beginsel van de redelijke termijn immers geen gevolgen voor de geldigheid van de administratieve procedure.

(cf. punt 109)

4. Het uit artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens afgeleide algemene beginsel van gemeenschapsrecht dat eenieder recht heeft op een eerlijk proces, en inzonderheid op een proces binnen een redelijke termijn, is van toepassing op een beroep in rechte tegen een beschikking van de Commissie waarbij aan een onderneming een geldboete is opgelegd wegens schending van het mededingingsrecht.

De redelijkheid van de termijn moet worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van de zaak, in het bijzonder het belang ervan voor de betrokkene, de complexiteit van de zaak en het gedrag van de verzoeker en van de bevoegde autoriteiten.

In dit verband is de lijst van deze criteria niet uitputtend en de beoordeling van de redelijkheid van de termijn vereist niet dat de zaak stelselmatig aan al deze criteria wordt getoetst, wanneer de duur van de procedure volgens een van de criteria gerechtvaardigd lijkt. Zo kan de complexiteit van een zaak worden gezien als rechtvaardiging van een termijn die op het eerste gezicht te lang is.

Nu er geen enkele aanwijzing is dat de duur van de procedure de uitkomst van het geschil heeft beïnvloed, doet een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn door de rechter, zelfs indien deze zou zijn aangetoond, niet af aan de wettigheid van de bestreden beschikking. De betaling van een schadevergoeding zou gerechtvaardigd kunnen zijn indien de onderneming dat vordert.

(cf. punten 114, 116‑117)

5. De nietigverklaring van een gemeenschapshandeling beïnvloedt niet noodzakelijkerwijs de voorbereidende handelingen, aangezien de procedure ter vervanging van de nietig verklaarde handeling in beginsel weer mag worden opgenomen op het precieze punt waarop de onwettigheid is ontstaan.

Wanneer een proceduregebrek de laatste fase van de procedure tot vaststelling van een beschikking tot bestraffing van een onderneming wegens inbreuk op de communautaire mededingingsregels betreft, laat de nietigverklaring van deze beschikking de geldigheid van de voorbereidende maatregelen vóór het stadium van de vaststelling van dit gebrek onverlet. Wanneer de Commissie een nieuwe beschikking geeft die inhoudelijk in wezen identiek is en op dezelfde grieven berust, is zij derhalve niet verplicht nieuwe procedurestappen te verrichten.

In het bijzonder kan haar niet worden verweten dat zij voor het geven van de nieuwe beschikking de betrokken onderneming niet opnieuw heeft gehoord, dat zij deze laatste geen gelegenheid heeft gegeven om opnieuw argumenten in te dienen of dat zij haar geen nieuwe mededeling van punten van bezwaar heeft gezonden.

Ook de rechtsvragen die in het kader van de toepassing van artikel 233 EG zouden kunnen rijzen, zoals die inzake het tijdsverloop, de mogelijkheid van hervatting van de vervolging, de toegang tot het dossier die inherent zou zijn aan de heropening van de procedure, het optreden van de raadadviseur-auditeur en het Adviescomité, en de eventuele implicaties van artikel 20 van verordening nr. 17, noodzaken niet tot een nieuwe hoorzitting, aangezien deze vragen de punten van bezwaar inhoudelijk niet wijzigen; zij zijn in voorkomend geval alleen vatbaar voor rechterlijke toetsing achteraf.

Aangezien een nieuwe hoorzitting niet noodzakelijk is, is voorts een nieuw optreden van de raadadviseur-auditeur evenmin vereist. Uit de inhoud zelf van de taak van de raadadviseur-auditeur volgt immers dat zijn optreden noodzakelijkerwijs gekoppeld is aan het horen van de ondernemingen met het oog op het geven van een eventuele beschikking.

Wanneer de nieuwe beschikking geen substantiële wijzigingen bevat ten opzichte van de nietig verklaarde beschikking, is de Commissie, die niet verplicht is om de betrokken onderneming opnieuw te horen, derhalve evenmin verplicht om het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities opnieuw te raadplegen.

Om dezelfde redenen behoeft het aan het college van Commissieleden voorgelegde dossier met name geen nieuw rapport van de raadadviseur-auditeur of een nieuw verslag van het Adviescomité te bevatten.

(cf. punten 125‑126, 134‑135, 151, 153‑154, 161‑162, 168, 174)

6. Het collegialiteitsbeginsel berust op de gedachte, dat de leden van de Commissie als gelijken aan de besluitvorming deelnemen, en houdt met name in dat de besluiten in gemeen overleg worden genomen en dat alle leden van het college collectief politiek verantwoordelijk zijn voor alle genomen besluiten. De eerbiediging van dat beginsel, en met name het vereiste dat de besluiten door de leden van de Commissie in gemeen overleg worden genomen, is stellig van belang voor de rechtssubjecten ten aanzien van wie die besluiten rechtsgevolgen sorteren, in dier voege dat zij de zekerheid moeten hebben dat deze besluiten daadwerkelijk door het college zijn genomen en exact weergeven wat het college heeft gewild. Dit geldt in het bijzonder voor de uitdrukkelijk als beschikking aangemerkte handelingen die de Commissie ten aanzien van ondernemingen en ondernemersverenigingen geeft met het oog op de naleving van de mededingingsregels en die tot doel hebben, een inbreuk op die regels vast te stellen, deze ondernemingen bevelen te geven en hun geldboeten op te leggen.

Het enkele feit dat een persbericht dat niet door de Commissie is verspreid en geen officieel karakter heeft, melding maakt van een verklaring van een woordvoerder van de Commissie betreffende de datum waarop een beschikking in een mededingingszaak zal worden vastgesteld en wat de inhoud daarvan zal zijn, kan niet volstaan om te oordelen dat de Commissie het collegialiteitsbeginsel heeft geschonden. Daar het college van Commissieleden niet gebonden is door een dergelijke verklaring, kan het na beraadslaging beslissen om geen dergelijke beschikking vast te stellen.

(cf. punten 175‑178)

7. Om zowel de stabiliteit van het recht en van de rechtsbetrekkingen als een goede rechtspleging te garanderen, is het van belang dat rechterlijke beslissingen die definitief zijn geworden nadat de beschikbare beroepsmogelijkheden zijn uitgeput of nadat de beroepstermijnen zijn verstreken, niet meer opnieuw aan de orde kunnen worden gesteld.

Het gezag van gewijsde dat toekomt aan een arrest, kan slechts aan de ontvankelijkheid van een beroep in de weg staan indien in het beroep dat heeft geleid tot het betrokken arrest, dezelfde partijen tegenover elkaar stonden en het beroep hetzelfde voorwerp had en op dezelfde middelen berustte, met dien verstande dat deze voorwaarden noodzakelijkerwijze cumulatief zijn. Het gezag van gewijsde geldt slechts voor de punten, feitelijk en rechtens, die in het betrokken arrest daadwerkelijk of noodzakelijkerwijs zijn beslecht.

(cf. punten 196‑198)

8. De instelling die aan de grondslag ligt van de nietig verklaarde handeling, moet het nietigverklaringsarrest slechts voor zover nodig uitvoeren. Aldus mag de procedure ter vervanging van een dergelijke handeling weer worden hervat op het precieze punt waarop de onrechtmatigheid is ontstaan.

Wanneer een beschikking van de Commissie tot bestraffing van een onderneming wegens misbruik van machtspositie wordt nietig verklaard op grond dat deze beschikking na de kennisgeving ervan is geauthentiseerd, hetgeen een schending van een wezenlijk vormvoorschrift in de zin van artikel 230 EG vormt, kan de Commissie haar analyse in het stadium van de authentisatie opnieuw opnemen zonder te moeten nagaan of haar bevindingen over de betrokken markt bij de vaststelling van de eerste beschikking tegen de achtergrond van de feitelijke en juridische omstandigheden nog steeds gelden ten tijde van de vaststelling van de tweede beschikking. De overweging dat de vaststelling van het bestaan van een machtspositie een uitvloeisel is van de analyse van de structuur van de markt en van de daarop op het tijdstip van de vaststelling door de Commissie van elke beschikking heersende mededinging, houdt niet in dat de Commissie in alle gevallen de betrokken markt op het tijdstip van de vaststelling van de bestreden beschikking opnieuw moet analyseren. De Commissie is met name niet gehouden tot een dergelijke analyse wanneer zulks niet nodig is voor de uitvoering van het arrest houdende nietigverklaring van de beschikking.

(cf. punten 243‑245)

9. De in artikel 82 EG bedoelde machtspositie heeft betrekking op een economische machtspositie die de betrokken marktdeelnemer in staat stelt om de instandhouding van daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt te verhinderen door het hem mogelijk te maken om zich jegens zijn concurrenten, zijn afnemers en uiteindelijk de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Anders dan een monopolie of quasi-monopolie sluit een dergelijke positie het bestaan van een zekere mededinging niet uit, maar stelt zij de betrokken onderneming in staat de voorwaarden waaronder bedoelde mededinging zich zal ontwikkelen, zo al niet te bepalen, dan toch aanmerkelijk te beïnvloeden en biedt zij haar in ieder geval ruimschoots – en zonder dat zulks haar nadeel berokkent – de gelegenheid zich bij haar gedrag aan de concurrentie niets gelegen te laten liggen.

In het algemeen ontstaat een machtspositie door de combinatie van verscheidene factoren, die elk afzonderlijk niet per se beslissend behoeven te zijn. Het onderzoek of er sprake is van een machtspositie op de relevante markt dient zich allereerst bezig te houden met de structuur van die markt en vervolgens met de daar heersende concurrentieverhoudingen.

Zeer grote marktaandelen vormen, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie. Een onderneming die gedurende langere tijd een zeer groot marktaandeel heeft, bevindt zich immers door de omvang van haar productie en aanbod – zonder dat de houders van veel kleinere marktaandelen op korte termijn kunnen voldoen aan de vraag van afnemers die zich van de onderneming met het grootste marktaandeel zouden willen afwenden – in een positie van macht die anderen op haar aangewezen doet zijn, hetgeen haar op zichzelf reeds, althans voor betrekkelijk lange tijd, de voor een machtspositie kenmerkende onafhankelijkheid van gedrag verzekert.

Zo is een marktaandeel van 70 tot 80 % op zichzelf een duidelijke aanwijzing voor het bestaan van een machtspositie. Ook een marktaandeel van 50 % levert, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie.

(cf. punten 254‑257)

10. Een kortingssysteem dat op de markt een afschermende werking heeft, zal als strijdig met artikel 82 EG worden aangemerkt indien het door een onderneming met een machtspositie wordt toegepast. Dat is het geval met een getrouwheidskorting die wordt toegekend als tegenprestatie voor de toezegging van de klant om zich (bijna) uitsluitend bij de onderneming met een machtspositie te bevoorraden. Een dergelijke korting leidt er immers toe dat door toekenning van geldelijke voordelen wordt belet dat de klanten zich bij concurrerende producenten bevoorraden. Het gedrag van een dergelijke onderneming, doordat het de toegang van concurrenten tot de markt belet, kan gevolgen hebben voor het handelsverkeer en de mededinging op de gemeenschappelijke markt.

(cf. punten 296‑297, 337)

11. Van systemen van kwantumkortingen die uitsluitend aan de omvang van de bij de onderneming met een machtspositie gedane aankopen zijn gebonden, wordt in het algemeen niet gesteld dat zij een bij artikel 82 EG verboden afschermende werking hebben. Wanneer de verhoging van de geleverde hoeveelheid de kosten van de leverancier doet dalen, mag hij zijn klanten via een gunstiger tarief van deze verlaging laten profiteren. Kwantumkortingen moeten dus een afspiegeling zijn van de verbeterde efficiëntie en van de schaalvoordelen die de onderneming met een machtspositie heeft behaald.

Daaruit volgt dat een kortingssysteem waarvan het kortingspercentage hoger wordt naargelang van de gekochte hoeveelheid niet in strijd is met artikel 82 EG, behalve wanneer uit de criteria en modaliteiten voor toekenning van de korting blijkt dat het systeem niet gebaseerd is op een uit economisch oogpunt gerechtvaardigde tegenprestatie, maar er – net als de getrouwheidskorting en de doelstellingskorting – toe strekt te beletten dat de afnemers zich bij concurrerende producenten bevoorraden.

Om vast te stellen dat een dergelijk systeem van kwantumkortingen misbruik vormt, moeten dus alle omstandigheden in aanmerking worden genomen, inzonderheid de criteria en modaliteiten voor het verlenen van kortingen, en moet worden onderzocht of de kortingen een niet door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel zijn, en ten doel hebben de koper, wat zijn bevoorradingsbronnen betreft, geen – of minder – keus te laten, concurrenten de toegang tot de markt te belemmeren, jegens handelspartners ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen, of de machtspositie te versterken door een vervalste mededinging.

(cf. punten 298‑300)

12. Wanneer een onderneming met een machtspositie op een markt kopers – zij het op hun verzoek – aan zich bindt door een verplichting of toezegging zich volledig of grotendeels uitsluitend bij deze onderneming te bevoorraden, is er misbruik van machtspositie in de zin van artikel 82 EG, om het even of een dergelijke verplichting zonder meer dan wel tegen toekenning van een korting wordt gestipuleerd. Hetzelfde geldt wanneer deze onderneming zonder de kopers door een formele verplichting te binden, hetzij krachtens overeenkomsten met deze kopers, hetzij eenzijdig, een stelsel van getrouwheidskortingen toepast, dat wil zeggen kortingen die verbonden zijn aan de voorwaarde dat de klant zich volledig of grotendeels uitsluitend bij de onderneming met een machtspositie bevoorraadt. Dergelijke exclusieveafnamebedingen al dan niet met een tegenprestatie in de vorm van kortingen of het verlenen van getrouwheidskortingen om de koper ertoe aan te zetten zich uitsluitend te bevoorraden bij de onderneming met een machtspositie, zijn namelijk onverenigbaar met het doel van onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt, omdat zij niet berusten op een economische prestatie die deze last of dit voordeel rechtvaardigt, maar ertoe strekken de koper de mogelijkheid van keuze van zijn bevoorradingsbronnen te ontnemen of te beperken en andere producenten de toegang tot de markt te beletten.

(cf. punt 315)

13. Bij de bepaling van het bedrag van de geldboeten wegens inbreuk op het mededingingsrecht moet de Commissie niet enkel de zwaarte van de inbreuk en de bijzondere omstandigheden van het geval in aanmerking nemen, maar ook de context waarbinnen die inbreuk is gemaakt, en zij moet ervoor zorgen dat haar optreden een afschrikkende werking heeft, inzonderheid met betrekking tot die inbreuken die bijzonder schadelijk zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de Gemeenschap. Bovendien kan de Commissie niet worden verweten een beschikking tardief te hebben vastgesteld wanneer zij die beschikking met inachtneming van verordening nr. 2988/74 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het mededingingsrecht en van het beginsel van de redelijke termijn vaststelt. In dergelijke omstandigheden dient een geldboete die werd opgelegd bij een beschikking die na de nietigverklaring van een eerste beschikking is vastgesteld, niet nietig te worden verklaard wegens het tijdsverloop tussen de vaststelling van de twee beschikkingen.

(cf. punten 354‑355)

14. Wanneer een beschikking van de Commissie in een mededingingszaak wegens een proceduregebrek nietig is verklaard, is de Commissie gerechtigd een nieuwe beschikking vast te stellen zonder een nieuwe administratieve procedure in te leiden. Wanneer de nieuwe beschikking inhoudelijk nagenoeg overeenkomt met de eerdere beschikking en de twee beschikkingen op dezelfde gronden berusten, is de nieuwe beschikking voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete onderworpen aan de ten tijde van de vaststelling van de eerdere beschikking geldende voorschriften. De Commissie hervat de procedure immers in het stadium waarin de procedurefout is begaan, en stelt een nieuwe beschikking vast zonder de zaak opnieuw te toetsen aan regels die ten tijde van de vaststelling van de eerste beschikking niet bestonden.

(cf. punten 366‑368)

15. Ter beoordeling van de zwaarte van de aan een onderneming toe te rekenen inbreuken op de communautaire mededingingsregels kan de Commissie, teneinde de geldboete vast te stellen op een bedrag dat evenredig is aan deze zwaarte, rekening houden met de bijzonder lange duur van bepaalde inbreuken, met het aantal en het uiteenlopende karakter van de inbreuken, die alle of nagenoeg alle producten van de betrokken onderneming betroffen en waarvan sommige van invloed waren in alle lidstaten, met de bijzondere zwaarte van de inbreuken, die een welbewuste en coherente strategie aantoonde, die erop was gericht, door verschillende op uitschakeling van concurrenten gerichte praktijken en door een beleid van getrouwheidsbinding van klanten, kunstmatig de machtspositie van de onderneming op de markten waarop de concurrentie reeds beperkt was, te handhaven of te versterken, en met de bijzonder schadelijke gevolgen van de misbruiken voor de mededinging en de door de onderneming uit haar misbruiken behaalde voordelen.

De Commissie kan terecht als bijzonder ernstig kwalificeren de praktijken van een onderneming met een machtspositie die, door aan haar klanten topslicekortingen toe te kennen en door met haar klanten getrouwheidsovereenkomsten te sluiten, gedurende lange tijd alle concurrenten mogelijkheden tot verkoop van hun product ontneemt en de structuur van de betrokken markt blijvende schade toebrengt, zulks ten nadele van de consument.

(cf. punten 370, 372, 374)

16. Bij het onderzoek van de zwaarte van een inbreuk op de communautaire mededingingsregels moet rekening worden gehouden met een eventuele recidive. Het begrip recidive wordt in verschillende nationale rechtsstelsels aldus opgevat dat een persoon nieuwe overtredingen pleegt nadat hij voor soortgelijke overtredingen is gestraft. De richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, gaan in dezelfde richting door naar „eenzelfde type inbreuk” te verwijzen. De Commissie kan de verzwarende omstandigheid van recidive dus niet ten laste leggen aan een onderneming die misbruik maakt van haar machtspositie op een markt in de zin van artikel 82 EG wegens een eerdere samenspanning die verband hield met artikel 81 EG en die bovendien sterk verschilt met die welke heeft geleid tot de schending van artikel 82 EG.

(cf. punten 377‑381)

17. In mededingingszaken is de Commissie, wanneer een onderneming kosten maakt voor de waarborgen voor de betaling van een geldboete die is opgelegd door een beschikking die achteraf nietig is verklaard door de gemeenschapsrechter en om aan te tonen dat deze beschikking onrechtmatig was, niet gehouden om met die kosten rekening te houden wanneer zij het bedrag van de geldboete vaststelt in de beschikking die na het arrest houdende nietigverklaring wordt gegeven, aangezien de onderneming de terugbetaling ervan in het kader van een beroep tot schadevergoeding kan vragen.

(cf. punt 383)

18. Het is niet noodzakelijk dat de onderneming zich ervan bewust was dat zij inbreuk maakte op de mededingingsregels van het Verdrag, om de inbreuk op deze regels als een opzettelijke inbreuk te kunnen beschouwen, maar het volstaat dat zij niet onkundig kon zijn van de omstandigheid dat het gewraakte gedrag tot doel of gevolg had de mededinging op de gemeenschappelijke markt te beperken.

(cf. punt 412)

19. Factoren die met het doel van een gedraging verband houden, kunnen voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete een grotere betekenis hebben dan de gevolgen van die gedraging.

(cf. punt 435)

20. Het bedrag van de wegens inbreuk op de communautaire mededingingsregels opgelegde geldboete moet weliswaar in verhouding staan tot de duur van de inbreuk en de andere factoren die moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, zoals het profijt dat de betrokken onderneming uit haar praktijken heeft kunnen trekken, maar het feit dat een onderneming uit de inbreuk geen voordeel heeft getrokken, kan niet beletten dat een geldboete wordt opgelegd, omdat deze geldboete anders haar afschrikkende werking zou verliezen. Bijgevolg is de Commissie niet verplicht om bij de bepaling van het bedrag van de geldboeten rekening te houden met het feit dat uit de betrokken inbreuk geen voordeel is getrokken. Bovendien kan het gebrek aan financieel voordeel uit de inbreuk niet als verzachtende omstandigheid gelden.

(cf. punt 443)

21. De Commissie kan bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk op artikel 81 EG of artikel 82 EG het heimelijke karakter als verzwarende omstandigheid in aanmerking nemen. Daaruit mag evenwel niet worden afgeleid dat het ontbreken van een heimelijk karakter een verzachtende omstandigheid vormt.

(cf. punten 446‑447)

ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)

25 juni 2010 ( )

„Mededinging – Misbruik van machtspositie – Natriumcarbonaatmarkt van Verenigd Koninkrijk – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 82 EG – Verjaring van bevoegdheid van Commissie om geldboeten of sancties op te leggen – Redelijke termijn – Wezenlijke vormvoorschriften – Gezag van gewijsde – Bestaan van machtspositie – Misbruik van machtspositie – Ongunstige beïnvloeding van handel tussen lidstaten – Geldboete – Zwaarte en duur van inbreuk – Verzachtende omstandigheden”

In zaak T‑66/01,

Imperial Chemical Industries Ltd, voorheen Imperial Chemical Industries plc, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), aanvankelijk vertegenwoordigd door D. Vaughan, D. Anderson, QC, S. Lee, barrister, S. Turner, S. Berwick en R. Coles, solicitors, vervolgens door Vaughan, Lee, Berwick en S. Ford, barrister,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Currall en P. Oliver als gemachtigden, bijgestaan door J. Flynn, QC, en C. West, barrister,

verweerster,

betreffende, primair, een verzoek tot nietigverklaring van beschikking 2003/7/EG van de Commissie van 13 december 2000 in een procedure op grond van artikel 82 [EG] (COMP/33.133-D: Natriumcarbonaat – ICI) (PB 2003, L 10, blz. 33) en, subsidiair, een verzoek tot intrekking of verlaging van de aan verzoekster opgelegde geldboete,

wijst

HET GERECHT (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: A. W. H. Meij, kamerpresident, V. Vadapalas (rapporteur) en A. Dittrich, rechters,

griffier: K. Pocheć, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 juni 2008,

het navolgende

Arrest

Feiten

1 Verzoekster, Imperial Chemical Industries Ltd, voorheen Imperial Chemical Industries plc, is een vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk die actief is in de chemiesector. Ten tijde van de feiten produceerde zij onder meer natriumcarbonaat.

2 Natriumcarbonaat komt in de natuur voor in de vorm van trona-erts (natuurlijk natriumcarbonaat); het kan ook worden verkregen door een chemisch proces (synthetisch natriumcarbonaat). Natuurlijk natriumcarbonaat wordt verkregen door het trona-erts te vermalen, te zuiveren en te calcineren. Synthetisch natriumcarbonaat wordt van gewoon zout en kalksteen vervaardigd middels het „ammoniak-natrium”-proces, dat in 1863 is uitgevonden door de gebroeders Solvay.

3 In april 1989 verrichtte de Commissie van de Europese Gemeenschappen op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), in de ten tijde van de feiten toepasselijke versie, verificaties bij de verschillende producenten van natriumcarbonaat in de Gemeenschap.

4 Op 19 juni 1989 zond de Commissie verzoekster krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 een verzoek om inlichtingen, waarop zij op 14 september 1989 heeft geantwoord.

5 Op 19 februari 1990 besliste de Commissie om overeenkomstig artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 ambtshalve een procedure tegen verzoekster, Solvay en Chemische Fabrik Kalk (hierna: „CFK”) in te leiden.

6 Op 13 maart 1990 zond de Commissie verzoekster, Solvay en CFK een mededeling van punten van bezwaar. Elk van deze ondernemingen ontving uitsluitend het onderdeel of de onderdelen van de mededeling van punten van bezwaar met betrekking tot de inbreuken die haar betroffen, waar de desbetreffende bewijzen à charge waren bijgevoegd.

7 De Commissie bracht alle inbreuken waarop de mededeling van punten van bezwaar betrekking had, in één enkel dossier bijeen.

8 Wat de onderhavige zaak betreft, concludeerde de Commissie onder titel V van de mededeling van punten van bezwaar dat verzoekster misbruik had gemaakt van haar machtspositie op de natriumcarbonaatmarkt van het Verenigd Koninkrijk.

9 Op 31 mei 1990 diende verzoekster in antwoord op de door de Commissie aangevoerde punten van bezwaar schriftelijke opmerkingen in. Zij is door de Commissie gehoord op 26 en 27 juni 1990.

10 Op 19 december 1990 stelde de Commissie beschikking 91/300/EEG inzake een procedure op grond van artikel [82 EG] (IV/33.133-D: Natriumcarbonaat – ICI) (PB 1991, L 152, blz. 40) vast. In die beschikking, die aan verzoekster is betekend bij brief van 1 maart 1991, stelde zij vast dat „[verzoekster] vanaf ongeveer 1983 tot op heden inbreuk [had] gemaakt op artikel [82 EG] door gedragingen die erop zijn gericht de mededinging uit te sluiten, althans in aanzienlijke mate te beperken, en die erin bestaan dat [...] aanzienlijke kortingen en andere financiële stimuli worden toegekend met betrekking tot de marginale hoeveelheid teneinde te waarborgen dat klanten hun behoefte volledig of grotendeels bij [haar] dekken [, dat] de instemming van de klanten wordt verworven om hun behoefte volledig of nagenoeg volledig bij [haar] te dekken en/of hun aankopen van concurrerende grondstoffen tot een welbepaalde hoeveelheid te beperken [en dat,] in ten minste één geval aan de toekenning van kortingen en andere financiële voordelen de voorwaarde wordt verbonden dat de klant zich ertoe verplicht zijn volledige behoefte bij [haar] te dekken”.

11 Artikel 3 van beschikking 91/300 bepaalt: „Wegens de [...] vastgestelde inbreuk [...] wordt aan [verzoekster] een geldboete opgelegd van 10 miljoen ecu.”

12 Op dezelfde dag stelde de Commissie ook beschikking 91/297/EEG inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] (IV/33.133-A: Natriumcarbonaat – Solvay/ICI) (PB 1991, L 152, blz. 1) vast, waarin zij vaststelde dat „Solvay en [verzoekster] inbreuk [hadden] gemaakt op artikel [81 EG] door sedert 1 januari 1973 tot op zijn minst de inleiding van de onderhavige procedure deel te nemen aan een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen krachtens welke zij hun verkoop van natriumcarbonaat in de Gemeenschap tot hun respectieve thuismarkten, namelijk continentaal West-Europa voor Solvay en het Verenigd Koninkrijk en Ierland voor [verzoekster], beperkten.” Solvay en verzoekster werden ieder tot een geldboete van 7 miljoen ecu veroordeeld.

13 Op dezelfde dag stelde de Commissie tevens beschikking 91/298/EEG inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] (IV/33.133-B: Natriumcarbonaat – Solvay, CFK) (PB 1991, L 152, blz. 16) vast, waarin zij vaststelde dat „Solvay en [CFK] [...] inbreuk [hadden] gemaakt op artikel [81 EG] door vanaf omstreeks 1987 tot heden deel te nemen aan een overeenkomst inzake de verdeling van de markt waarbij Solvay aan CFK jaarlijks een minimumafzet van natriumcarbonaat in Duitsland garandeerde die op basis van de afzet van CFK in 1986 werd berekend, en waarbij Solvay bij eventuele daling van de afzet, van CFK het verschil met het gegarandeerde minimum aankocht”. Solvay en CFK werden veroordeeld tot geldboeten van respectievelijk 3 miljoen en 1 miljoen ecu.

14 Op dezelfde dag stelde de Commissie bovendien beschikking 91/299/EEG inzake een procedure op grond van artikel [82 EG] (IV/33.133-C: Natriumcarbonaat – Solvay) (PB 1991, L 152, blz. 21) vast, waarin zij vaststelde dat „Solvay vanaf ongeveer 1983 tot op heden inbreuk [had] gemaakt op artikel [82 EG] door gedragingen die erop gericht zijn de mededinging uit te sluiten, althans in aanzienlijke mate te beperken, en die erin bestaan dat [...] met klanten overeenkomsten worden gesloten die hen ertoe verplichten voor een onbepaalde of buitensporig lange duur hun behoefte aan natriumcarbonaat volledig of voor een zeer groot gedeelte bij Solvay te dekken [, dat] aan klanten aanzienlijke kortingen en andere financiële stimuli worden toegekend met betrekking tot de marginale hoeveelheid boven hun contractuele basishoeveelheid, teneinde te waarborgen dat zij hun behoefte volledig of grotendeels bij Solvay dekken [en dat] aan de toekenning van kortingen de voorwaarde wordt verbonden dat de klant zich ertoe verplicht zijn volledige behoefte bij Solvay te dekken.” Aan Solvay werd een geldboete van 20 miljoen ecu opgelegd.

15 Op 2 mei 1991 verzocht Solvay om nietigverklaring van de beschikkingen 91/297, 91/298 en 91/299. Op 14 mei 1991 stelde verzoekster bij het Gerecht beroepen in tot nietigverklaring van de beschikkingen 91/297 en 91/300.

16 Bij arrest van 29 juni 1995, ICI/Commissie (T‑37/91, Jurispr. blz. II‑1901; hierna: „arrest ICI II”), wees het Gerecht het middel inzake schending van de rechten van de verdediging met betrekking tot de toegang tot het dossier in zijn geheel af en verklaarde het beschikking 91/300 nietig op grond dat die beschikking was geauthentiseerd na de betekening ervan, hetgeen een schending van een wezenlijk vormvoorschrift in de zin van artikel 230 EG vormt.

17 Op dezelfde dag verklaarde het Gerecht ook beschikking 91/297 nietig (arresten Solvay/Commissie, T‑30/91, Jurispr. blz. II‑1775; hierna: „arrest Solvay I”, en ICI/Commissie, T‑36/91, Jurispr. blz. II‑1847; hierna: „arrest ICI I”) voor zover zij betrekking heeft op de verzoekende partijen in die twee zaken, wegens schending van het recht van toegang tot het dossier. Voorts verklaarde het Gerecht nietig beschikking 91/298 voor zover zij betrekking heeft op Solvay (arrest Solvay/Commissie, T‑31/91, Jurispr. blz. II‑1821; hierna: „arrest Solvay II”), en beschikking 91/299 (arrest Solvay/Commissie, T‑32/91, Jurispr. blz. II‑1825; hierna: „arrest Solvay III”), wegens de onregelmatige authentisatie van de bestreden beschikkingen.

18 Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Hof op 30 augustus 1995, heeft de Commissie hogere voorziening ingesteld tegen de arresten ICI II (punt 16 hierboven), Solvay II en Solvay III (punt 17 hierboven).

19 Bij arresten van 6 april 2000, Commissie/ICI (C‑286/95 P, Jurispr. blz. I‑2341) en Commissie/Solvay (C‑287/95 P en C‑288/95 P, Jurispr. blz. I‑2391), heeft het Hof de hogere voorzieningen tegen de arresten ICI II (punt 16 hierboven), Solvay II en Solvay III (punt 17 hierboven) afgewezen.

20 Op dinsdag 12 december 2000 publiceerde een persbureau een persbericht dat luidt:

„Een woordvoerster heeft vandaag verklaard dat de Europese Commissie de chemische ondernemingen Solvay SA en Imperial Chemical Industries plc [...] woensdag een geldboete zal opleggen wegens schending van het mededingingsrecht van de Europese Unie.

De geldboeten voor vermeend misbruik van een machtspositie op de natriumcarbonaatmarkt waren aanvankelijk tien jaar geleden opgelegd, maar zij zijn wegens procedurele redenen door de hoogste Europese rechter nietig verklaard.

De woordvoerster heeft verklaard dat de Commissie woensdag dezelfde beschikking opnieuw zal vaststellen, maar dit keer in een juiste vorm.

De inhoud van de beschikking is door de ondernemingen nooit betwist. Wij zullen dezelfde beschikking opnieuw vaststellen, heeft zij gezegd.”

21 Op 13 december 2000 stelde de Commissie beschikking 2003/7/EG in een procedure op grond van artikel 82 [EG] (COMP/33.133-D: Natriumcarbonaat – ICI) (PB 2003, L 10, blz. 33; hierna: „bestreden beschikking”) vast.

22 Op dezelfde dag stelde de Commissie eveneens de beschikkingen 2003/5/EG in een procedure op grond van artikel 81 [EG] (IV/33.133-B: Natriumcarbonaat – Solvay, CFK) (PB 2003, L 10, blz. 1) en 2003/6/EG in een procedure op grond van artikel 82 [EG] (COMP/33.133-C: Natriumcarbonaat – Solvay) (PB 2003, L 10, blz. 10) vast.

23 Het dispositief van de bestreden beschikking luidt:

„Artikel 1

[Verzoekster] heeft vanaf ongeveer 1983 tot minstens eind 1989 inbreuk gemaakt op artikel [82 EG] door gedragingen die erop zijn gericht de mededinging uit te sluiten, of althans in aanzienlijke mate te beperken, en die erin bestaan dat:

a) aanzienlijke kortingen en andere financiële stimuli worden toegekend met betrekking tot de marginale hoeveelheid teneinde te waarborgen dat klanten hun behoefte volledig of grotendeels bij [haar] dekken;

b) de instemming van de klanten wordt verworven om hun behoefte volledig of nagenoeg volledig bij [haar] te dekken en/of hun aankopen van concurrerende grondstoffen tot een welbepaalde hoeveelheid te beperken;

c) in ten minste één geval aan de toekenning van kortingen en andere financiële voordelen de voorwaarde wordt verbonden dat de klant zich ertoe verplicht zijn volledige behoefte bij [haar] te dekken.

Artikel 2

Wegens de in artikel 1 vastgestelde inbreuk wordt aan [verzoekster] een geldboete opgelegd van 10 miljoen EUR.

[...]”

24 De bestreden beschikking is in nagenoeg dezelfde bewoordingen gesteld als beschikking 91/300. De Commissie heeft alleen enkele redactionele wijzigingen aangebracht en een nieuw onderdeel, met als opschrift „Procedures voor het Gerecht van eerste aanleg en het Hof van Justitie”, toegevoegd.

25 In dit nieuwe onderdeel van de bestreden beschikking overwoog de Commissie, onder verwijzing naar het arrest van het Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie (T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94, Jurispr. blz. II‑931; hierna: „arrest PVC II van het Gerecht”), dat zij „het recht [had] een beschikking die louter wegens vormfouten is vernietigd, opnieuw vast te stellen [...] zonder een nieuwe administratieve procedure te volgen” en dat zij „geen nieuwe hoorzitting [hoefde] te houden indien de tekst van de nieuwe beschikking geen nieuwe bezwaren [bevatte] buiten die welke in de oorspronkelijke beschikking waren vervat” (punt 164).

26 In de bestreden beschikking preciseerde de Commissie ook dat de verjaringstermijn krachtens artikel 3 van verordening (EEG) nr. 2988/74 van de Raad van 26 november 1974 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het vervoers‑ en het mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap (PB L 319, blz. 1) moest worden verlengd met de periode gedurende welke beschikking 91/300 het voorwerp vormde van een procedure bij het Gerecht en het Hof (punten 169 en 170). Gelet op de omstandigheden van het geval meende de Commissie derhalve dat zij tot eind 2003 had om een nieuwe beschikking vast te stellen (punt 172). Voorts overwoog zij dat de rechten van de verdediging niet worden geschaad wanneer de nieuwe beschikking binnen een redelijke termijn wordt vastgesteld (punt 164).

27 Wat de eigenlijke inbreuk betreft, verklaarde de Commissie in de bestreden beschikking dat „de relevante productmarkt en geografische markt waarop de economische sterkte van [verzoekster] [moest] worden beoordeeld, de markt voor natriumcarbonaat in het Verenigd Koninkrijk [was]” (punt 125).

28 Met het oog op de beoordeling van verzoeksters marktmacht in deze zaak merkte de Commissie op dat verzoeksters historische marktaandeel op de relevante markt gedurende de gehele onderzochte periode meer dan 90 % bedroeg, hetgeen op zichzelf reeds een ernstige aanwijzing vormt voor een aanzienlijke marktmacht (punt 127). Vervolgens nam zij al het relevante economische bewijsmateriaal in aanmerking en concludeerde daaruit in de bestreden beschikking dat verzoekster op elk van de wezenlijke momenten over een machtspositie in de zin van artikel 82 EG beschikte (punten 128‑136).

29 Wat het misbruik van machtspositie betreft, wees de Commissie er in de bestreden beschikking op dat verzoekster klanten aan zich bond door middel van verschillende praktijken met eenzelfde concurrentiebeperkend oogmerk (punt 138). Dienaangaande zette zij in punt 139 van de bestreden beschikking uiteen dat de kortingen op marginale hoeveelheden ertoe strekten daadwerkelijke mededinging uit te sluiten door:

– klanten ertoe aan te zetten marginale hoeveelheden, waarvoor zij zich anders tot een tweede of nevenleverancier zouden hebben kunnen wenden, van verzoekster te betrekken;

– de concurrentiële weerslag die van General Chemical’s aanwezigheid uitgaat, zoveel mogelijk te beperken of deze volledig te ondervangen door aan haar aanwezigheid op de markt – wat de prijzen, hoeveelheden en klanten betreft – zodanige perken te stellen dat verzoekster haar daadwerkelijke monopolie kon handhaven;

– Brenntag van de markt te verdrijven of althans de concurrentiële weerslag die van haar uitgaat, zoveel mogelijk te beperken;

– het risico dat klanten zich bij andere producenten zouden bevoorraden, zoveel mogelijk te beperken;

– verzoeksters virtuele monopolie op de natriumcarbonaatmarkt in het Verenigd Koninkrijk in stand te houden en te versterken.

30 Verder preciseerde de Commissie in punt 147 van de bestreden beschikking: „De overeenkomsten met deze grote klanten brengen met zich dat zij met betrekking tot nagenoeg hun totale behoefte (en in ten minste één geval met betrekking tot hun totale behoefte) aan [verzoekster] zijn gebonden, terwijl de concurrentiële weerslag die daadwerkelijk van andere leveranciers uitgaat, tot een minimum wordt beperkt.”

31 In de bestreden beschikking verduidelijkte de Commissie ook dat andere financiële stimuli de machtspositie van verzoekster consolideerden op een wijze die onverenigbaar is met het aan artikel 82 inherente concurrentieconcept (punt 149).

32 Met betrekking tot de invloed op de handel tussen de lidstaten overwoog de Commissie in de bestreden beschikking dat de maatregelen die verzoekster had getroffen teneinde haar machtspositie en haar daadwerkelijke monopolie in het Verenigd Koninkrijk te handhaven, in de eerste plaats tegen directe concurrentie van buiten de Gemeenschap (de Verenigde Staten en Polen) waren gericht, veeleer dan tegen andere producenten in de Gemeenschap. De kortingen op marginale hoeveelheden en andere concurrentiebeperkende praktijken moesten evenwel worden beoordeeld tegen de algemene achtergrond van de strikte marktcompartimentering op nationale basis in de Gemeenschap. Dienaangaande verklaarde zij dat verzoekster te allen prijze General Chemical als alternatief op de relevante markt wilde houden: had deze onderneming zich totaal uit de markt teruggetrokken, dan waren de klanten geneigd geweest naar andere en mogelijk goedkopere voorzieningsbronnen in continentaal West-Europa uit te zien. Ook wees zij erop dat de handhaving en versterking van verzoeksters machtspositie in het Verenigd Koninkrijk een ongunstige invloed had op de gehele mededingingsstructuur in de gemeenschappelijke markt en ervoor zorgde dat de status-quo, gebaseerd op marktcompartimentering, in stand werd gehouden (punten 151‑154).

33 In de bestreden beschikking preciseerde de Commissie dat de inbreuken bijzonder ernstig waren, nu zij „een onderdeel [vormden] van een weloverwogen beleid waarmee [verzoekster] haar greep op de natriumcarbonaatmarkt in het Verenigd Koninkrijk beoogde te bestendigen op een wijze die met de basisdoelstellingen van het Verdrag fundamenteel in strijd was” en „zij met name erop gericht [waren] om de handel van welbepaalde concurrenten te beperken of schade toe te brengen” (punt 156).

34 In de bestreden beschikking wees de Commissie er verder op dat de inbreuk een aanvang nam omstreeks 1983 en ten minste tot eind 1989 had voortgeduurd. Ten slotte preciseerde zij dat zij rekening had gehouden met het feit dat verzoekster het systeem van kortingen op marginale hoeveelheden met ingang van 1 januari 1990 had opgegeven (punten 160 en 161).

35 Bij brieven van 18 januari, 26 januari en 8 februari 2001 verzocht verzoekster om toegang tot het dossier van de Commissie. Bij brief van 14 februari 2001 wees de Commissie dat verzoek af.

Procesverloop

36 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 maart 2001, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

37 In het verzoekschrift vraagt verzoekster het Gerecht onder meer, de Commissie te gelasten de documenten in haar dossier in zaak COMP/33.133 over te leggen.

38 Op 4 mei 2001 is de zaak toegewezen aan de Vierde kamer van het Gerecht en is een rechter-rapporteur aangewezen.

39 Met toestemming van het Gerecht hebben verzoekster en de Commissie op respectievelijk 18 en 23 december 2002 opmerkingen ingediend over de conclusies die in deze zaak moeten worden getrokken uit het arrest van het Hof van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, Jurispr. blz. I‑8375; hierna: „arrest PVC II van het Hof”). In haar opmerkingen deelde verzoekster het Gerecht mee dat zij afstand deed van de grief inzake schending van het beginsel non bis in idem.

40 Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht op 1 oktober 2003 is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Eerste kamer, waaraan de onderhavige zaak op 8 oktober 2003 bijgevolg is toegewezen.

41 Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht op 13 september 2004 is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Vierde kamer in de nieuwe samenstelling, waaraan de onderhavige zaak op 19 oktober 2004 bijgevolg is toegewezen.

42 Op 11 januari 2005 heeft het Gerecht de Commissie verzocht om een gedetailleerde lijst van alle documenten van het administratief dossier neer te leggen bij de griffie. Deze lijst diende een korte aanwijzing tot identificatie van de auteur, de aard en de inhoud van elk stuk te geven. Het Gerecht heeft de Commissie eveneens verzocht om aan te geven welke van deze documenten voor verzoekster toegankelijk waren en in voorkomend geval te vermelden welke redenen zich tegen de openbaarmaking daarvan verzetten.

43 Bij brieven van 28 januari 2005 heeft de Commissie bij de griffie de door het Gerecht gevraagde lijst neergelegd en verklaard dat de stukken die voor verzoekster in de administratieve procedure toegankelijk waren, de documenten waren die zij had gebruikt ter onderbouwing van haar bezwaren en die dus bij de mededeling van punten van bezwaar gevoegd waren. Zij verklaarde tevens dat zij „het Gerecht tot [haar] spijt moest meedelen dat het ondanks lang zoeken onmogelijk [was] gebleken bepaalde stukken terug te vinden, ongetwijfeld ten gevolge van verschillende verhuizingen gedurende de voorbije tien jaren” en dat zij het haar plicht achtte het Gerecht en verzoekster onverwijld op de hoogte te brengen van het feit dat „ofschoon de bij de [...] opmerkingen gevoegde lijst alle stukken van het dossier [vermeldde] die zij in haar bezit had, de ontbrekende stukken daar niet in [voorkwamen]”. Volgens de Commissie was bij de in 1990 gevolgde procedure de destijds bestaande rechtspraak betreffende het recht van toegang tot het dossier in acht genomen. Zij voegde daaraan toe dat niets er in dat stadium op wees dat het dossier stukken had bevat die de inhoud van beschikking 91/300 reëel hadden kunnen beïnvloeden, zelfs in het licht van de ontwikkelingen in de rechtspraak sedert 1990.

44 Bij brief van 13 april 2005 heeft het Gerecht verzoekster verzocht om aan te geven welke documenten van de lijst haar tijdens de administratieve procedure niet waren meegedeeld en volgens haar gegevens konden bevatten die voor haar verdediging nuttig hadden kunnen zijn geweest.

45 Bij brief van 9 mei 2005 heeft verzoekster benadrukt dat sommige ontbrekende stukken nuttig zouden zijn geweest voor haar verdediging. Zij heeft eveneens aangegeven welke documenten van de lijst haar voor haar verdediging nuttig leken en die zij wenste te raadplegen. Volgens haar had zij met deze documenten haar betoog over de omschrijving van de relevante geografische markt, het bestaan van een machtspositie, het misbruik van die machtspositie en de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten kunnen uitvinden.

46 Bij brief van 7 juni 2005 heeft het Gerecht de Commissie verzocht om ter griffie van het Gerecht de stukken van het administratief dossier uit de „subdossiers” 2 tot en met 38, 50 tot en met 59 en 60 tot en met 65 neer te leggen, met uitzondering van interne documenten. De Commissie is ook verzocht niet-vertrouwelijke versies of niet-vertrouwelijke samenvattingen in te dienen in de plaats van documenten die zakengeheimen bevatten, van informatie die haar tijdens de administratieve procedure was meegedeeld onder het voorbehoud dat de vertrouwelijkheid zou worden geëerbiedigd, of van andere vertrouwelijke gegevens. Bovendien is de Commissie verzocht de volledige tekst, inclusief de vertrouwelijke elementen, mee te delen van de hiervoor genoemde documenten, zodat kan worden onderzocht of zij vertrouwelijk zijn.

47 Op 21 juni 2005 heeft de Commissie het Gerecht verzocht om, gelet op de lengte van de documenten, slechts één origineel te mogen indienen, plus cd-roms. Dat verzoek is op 4 juli 2005 ingewilligd.

48 Bij brief van 20 juli 2005 heeft de Commissie de door het Gerecht gevraagde documenten neergelegd ter griffie. De griffie heeft daarop verzoekster de door de Commissie overgelegde cd-roms doen toekomen.

49 Op 13 oktober 2005 heeft verzoekster opmerkingen ingediend omtrent de bruikbaarheid van de documenten van het administratief dossier voor haar verdediging. De Commissie heeft op verzoeksters opmerkingen gereageerd op 26 oktober 2007.

50 Nadat de oorspronkelijk aangewezen rechter-rapporteur zijn functie had neergelegd, heeft de president van het Gerecht bij besluit van 22 juni 2006 een nieuwe rechter-rapporteur aangewezen .

51 Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht op 25 september 2007 is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Zesde kamer, naar welke kamer de onderhavige zaak op 8 november 2007 bijgevolg is verwezen.

52 Aangezien rechter Tchipev op 13 februari 2008 was verhinderd, heeft de president van het Gerecht krachtens artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, rechter Dittrich aangewezen ter aanvulling van de kamer.

53 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Zesde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het verzoekster en de Commissie in het kader van de in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering voorziene maatregelen tot organisatie van de procesgang schriftelijke vragen gesteld. Verzoekster en de Commissie hebben die vragen binnen de gestelde termijn beantwoord.

54 Partijen zijn ter terechtzitting van 26 en 27 juni 2008 in hun pleidooien en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht gehoord .

55 Ter terechtzitting heeft het Gerecht verzoekster toegestaan, opmerkingen in te dienen over de schriftelijke antwoorden van de Commissie van 16 juni 2008. Verzoekster heeft haar opmerkingen ingediend op 9 juli 2008, en de Commissie heeft op 3 september 2008 daarop geantwoord.

Conclusies van partijen

56 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep ontvankelijk te verklaren;

– te verklaren dat de Commissie wegens het verstrijken van de tijd niet bevoegd was om de bestreden beschikking vast te stellen, of, subsidiair, dat zij niet bevoegd was om haar een geldboete op te leggen;

– de bestreden beschikking nietig te verklaren;

– de bij artikel 2 van de bestreden beschikking opgelegde geldboete in te trekken of te verlagen;

– de Commissie te gelasten alle interne documenten met betrekking tot de vaststelling van de bestreden beschikking over te leggen, met name de notulen van de bijeenkomst van het college van Commissieleden en de daarbij gevoegde documenten, evenals alle documenten die bij die gelegenheid zijn voorgelegd aan het college van Commissieleden;

– de Commissie te gelasten de documenten van haar dossier in zaak COMP/33.133 over te leggen;

– de Commissie te verwijzen in de kosten, inclusief de kosten, met inbegrip van rente, voor elke garantie die verzoekster heeft gesteld in verband met de geldboete die haar bij de bestreden beschikking is opgelegd.

57 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep ongegrond te verklaren;

– verzoeksters verzoek om toegang tot het dossier af te wijzen;

– niet-ontvankelijk te verklaren het verzoek om een specifieke beschikking waarbij zij wordt verwezen in verzoeksters kosten, inclusief de kosten en rente in verband met het stellen van een garantie voor de geldboete, of dat verzoek althans ongegrond te verklaren;

– verzoekster te verwijzen in de kosten.

In rechte

58 Verzoekster concludeert primair tot nietigverklaring van de bestreden beschikking en subsidiair tot intrekking of verlaging van de geldboete die haar bij die beschikking is opgelegd.

1. Vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking

59 Verzoekster voert in wezen zes middelen tot nietigverklaring van de bestreden beschikking aan: onbevoegdheid van de Commissie voor de vaststelling van de bestreden beschikking; schending van wezenlijke vormvoorschriften; onjuiste beoordeling van de relevante markt; geen machtspositie; geen misbruik van machtspositie en geen ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten.

Eerste middel: onbevoegdheid van de Commissie voor de vaststelling van de bestreden beschikking

60 Het eerste middel bevat twee onderdelen: onjuiste toepassing van de verjaringsregels respectievelijk schending van het beginsel van de redelijke termijn.

Eerste onderdeel: onjuiste toepassing van de verjaringsregels

– Argumenten van partijen

61 Verzoekster merkt op dat ook al is de verjaringstermijn van verordening nr. 2988/74 slechts van toepassing op het deel van de bestreden beschikking dat de geldboete oplegt, het gaat om een zeer significant deel van deze beschikking.

62 Volgens verzoekster heeft artikel 3 van verordening nr. 2988/74 niet tot gevolg dat de verjaringstermijn wordt verlengd in geval van een gerechtelijke procedure die een definitieve beschikking van de Commissie betreft. De verjaring wordt namelijk alleen geschorst in geval van beroep tegen de in de loop van de administratieve procedure vastgestelde beslissingen, namelijk de onderzoeksmaatregelen, met inbegrip van de vaststelling van een mededeling van punten van bezwaar of de vaststelling van maatregelen krachtens de bij verordening nr. 17 toegekende algemene onderzoeksbevoegdheden. De door de Commissie in de bestreden beschikking gevolgde uitlegging is in strijd met de tekst van artikel 3 van verordening nr. 2988/74. De Commissie gaf een onjuiste uitlegging aan de uitdrukking „recht van vervolging” in de artikelen 1, 2 en 3 van verordening nr. 2988/74 en ging eraan voorbij dat haar definitieve beschikking vóór het verstrijken van de verjaringstermijn moest worden vastgesteld. Bovendien holt de uitlegging van de Commissie artikel 2, lid 3, van verordening nr. 2988/74 uit en geeft zij blijk van een onjuist begrip van de structuur van deze verordening omdat de gevolgen van de verjaring als gevolg van een beschikking worden behandeld in de artikelen 4, 5 en 6 en niet in de artikelen 1, 2 en 3. Ten slotte is een dergelijke uitlegging in strijd met het beginsel dat de Commissie om de rechtszekerheid te garanderen binnen een vastgestelde termijn de vervolging moet beëindigen en haar definitieve beschikking binnen een strikte termijn van tien jaar vanaf het einde van de inbreuk moet vaststellen, behalve wanneer de Commissie werd belet haar onderzoek en haar procedures te beëindigen wegens beroepen tegen de preliminaire beslissingen. In casu werd de Commissie evenwel niet belet haar onderzoek te beëindigen.

63 Volgens verzoekster is de benadering in het arrest PVC II van het Gerecht, punt 25 hierboven, onverenigbaar met het gestelde in punt 1098 van dat arrest dat artikel 3 van verordening nr. 2988/74 tot doel heeft, schorsing van de verjaring mogelijk te maken wanneer de Commissie niet kan handelen om een objectieve reden die haar niet kan worden toegerekend. Een beroep tegen een definitieve beschikking waarbij een geldboete wordt opgelegd, belet de Commissie namelijk niet te handelen aangezien de definitieve beschikking volledig uitvoerbaar is tot op het tijdstip waarop het Gerecht deze beschikking nietig of onbestaand verklaart.

64 De redenering dat de Commissie werd belet te handelen, kan in casu hoe dan ook niet van toepassing zijn op de hogere voorziening tegen het arrest ICI II, punt 16 hierboven. Het stond de Commissie namelijk volledig vrij om beschikking 91/300 onmiddellijk na de uitspraak van het arrest ICI II, punt 16 hierboven, opnieuw vast te stellen. De uit de hogere voorziening voortvloeiende extra termijn was dus volledig „toerekenbaar” aan de Commissie. Bovendien is deze hogere voorziening tegen de achtergrond van het arrest van het Hof van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a. (C‑137/92 P, Jurispr. blz. I‑2555) en gelet op het voornemen van de Commissie om beschikking 91/300 opnieuw vast te stellen, zonder voorwerp geraakt. De Commissie kan zich dus niet beroepen op haar „eigen procedurefout” en op de vijf jaar vertraging waarvan zij aan de oorsprong ligt.

65 De uitlegging van de Commissie is overigens in strijd met artikel 60 van het Statuut van het Hof van Justitie, volgens hetwelk een hogere voorziening geen schorsende werking heeft. Volgens verzoekster werd de verjaringstermijn, ook wanneer de duur van de procedure voor het Gerecht werd meegerekend, slechts geschorst gedurende ongeveer vier jaar, één maand en 15 dagen. De Commissie had beschikking 91/300 dus opnieuw moeten vaststellen voor april 1999.

66 Bovendien volgt uit artikel 3 van verordening nr. 2988/74 dat een hogere voorziening niet de beschikking van de Commissie, maar het arrest van het Gerecht tot voorwerp heeft.

67 Voorts ging het arrest PVC II van het Gerecht, punt 25 hierboven, niet specifiek in op de vraag of met de hogere voorziening rekening moest worden gehouden wat de schorsing van de verjaringstermijn betreft, aangezien de Commissie in de zaak die tot dat arrest leidde, alleen diende vast te stellen of de duur van de procedure voor het Gerecht de verjaringstermijn schorste. De opmerkingen van het Gerecht over het effect van de hogere voorziening op de schorsing van de verjaring zijn dus slechts een obiter dictum.

68 Verzoekster voegt eraan toe dat een door de Commissie in strijd met haar eigen reglement van interne orde vastgestelde beschikking geen verlenging van de verjaringstermijn tot gevolg kan hebben. De Commissie authentiseerde beschikking 91/300 namelijk niet correct. Deze beschikking leidt dus niet tot uitbreiding van de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen na de normale verjaringstermijn van verordening nr. 2988/74. Dit resultaat zou namelijk in strijd zijn met het beginsel dat een partij geen voordeel kan halen uit eigen fout, of met het natuurrecht. De vertraging is volledig te wijten aan het optreden van de Commissie, die in geen geval baat kan vinden bij artikel 3 van verordening nr. 2988/74.

69 Ten slotte zou de Commissie in het kader van de uitlegging van de artikelen 2 en 3 van verordening nr. 2988/74 in het arrest PVC II van het Gerecht, punt 25 hierboven, een reeks opeenvolgende beschikkingen tot midden de 21ste eeuw kunnen vaststellen. Een dergelijke uitlegging is dus onrechtmatig aangezien zij in strijd is met het recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht.

70 De Commissie betwist verzoeksters argumenten.

– Beoordeling door het Gerecht

71 Om te beginnen is bij verordening nr. 2988/74 een volledige regeling ingevoerd die in bijzonderheden de termijnen vaststelt waarbinnen de Commissie, zonder afbreuk te doen aan de fundamentele eis van rechtszekerheid, geldboeten mag opleggen aan de ondernemingen waartegen procedures lopen inzake toepassing van de communautaire mededingingsregels (arresten Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e. a./Commissie, T‑213/00, Jurispr. blz. II‑913, punt 324, en 18 juni 2008, Hoechst/Commissie, T‑410/03, Jurispr. blz. II‑881, punt 223).

72 Zo is overeenkomstig artikel 1, leden 1, sub b, en 2, alsmede artikel 2, lid 3, van verordening nr. 2988/74 de vervolging verjaard indien de Commissie niet binnen vijf jaar na het aanvangstijdstip een geldboete of een sanctie heeft opgelegd zonder dat intussen een handeling is verricht die de verjaring stuit, of uiterlijk binnen tien jaar na hetzelfde aanvangstijdstip indien er wel zo een handeling is verricht. Ingevolge artikel 2, lid 3, wordt de aldus omschreven verjaringstermijn echter verlengd met de periode waarin de verjaring ingevolge artikel 3 is geschorst (arrest PVC II van het Hof, punt 39 hierboven, punt 140).

73 Krachtens artikel 3 van verordening nr. 2988/74 wordt de verjaring van het recht van vervolging geschorst zolang de beschikking van de Commissie het onderwerp vormt van een procedure bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

74 De vermelding in artikel 3 van verordening nr. 2988/74 van „een procedure bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen” moet na de instelling van het Gerecht aldus worden uitgelegd dat in de eerste plaats een procedure bij het Gerecht wordt bedoeld, aangezien beroepen tegen sancties of geldboeten op het gebied van het mededingingsrecht tot zijn bevoegdheid behoren.

75 In casu betwist verzoekster niet dat de verjaringstermijn van vijf jaar, onder voorbehoud van de schorsing van de verjaring krachtens artikel 3 van verordening nr. 2988/74, in de loop van 1995 verstreek.

76 Derhalve dient alleen te worden onderzocht of de Commissie gerechtigd was om de bestreden beschikking krachtens artikel 3 van verordening nr. 2988/74 op 13 december 2000 vast te stellen.

77 Dienaangaande volgt uit punt 157 van het arrest PVC II van het Hof, punt 39 hierboven, dat in de zin van artikel 3 van verordening nr. 2988/74 de verjaring is geschorst zolang de betrokken beschikking het onderwerp vormt van een procedure „bij het Gerecht of bij het Hof”. Zo werd de verjaring in casu geschorst de gehele tijd van de procedure voor het Gerecht en van de procedure in hogere voorziening voor het Hof, zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over de periode tussen het wijzen van het arrest van het Gerecht en de aanhangigmaking bij het Hof.

78 Na de instelling van verzoeksters beroep bij het Gerecht op 14 mei 1991 en het arrest van 29 juni 1995, vervolgens de instelling van de hogere voorziening bij het Hof door de Commissie op 30 augustus 1995 en het arrest van 6 april 2000 is de verjaring geschorst voor een minimumperiode van acht jaar, acht maanden en tweeëntwintig dagen, zoals de Commissie terecht opmerkt in punt 171 van de bestreden beschikking.

79 Bijgevolg verliep na deze schorsing van de verjaring in casu geen enkele periode van meer dan vijf jaar sinds het einde van de betrokken inbreuken of sinds enige schorsing van de verjaring tot de vaststelling van de bestreden beschikking op 13 december 2000.

80 De bestreden beschikking is dus vastgesteld met inachtneming van de verjaringsregels van verordening nr. 2988/74.

81 Geen van verzoeksters argumenten kan deze beoordeling ontkrachten.

82 In de eerste plaats volgt uit de bewoordingen van de artikelen 2 en 3 van verordening nr. 2988/74 geenszins dat de in artikel 3 bedoelde „beschikking van de Commissie”, die het onderwerp vormt van een voor de rechter aanhangige procedure die de verjaringstermijn voor vervolging schorst, alleen een van de in artikel 2 bedoelde handelingen met stuitende werking voor deze verjaring kan zijn, waarvan de lijst limitatief is (arrest PVC II van het Hof, punt 39 hierboven, punt 141). Artikel 3 beschermt de Commissie namelijk tegen de werking van de verjaring in situaties waarin zij de beslissing van de rechter moet afwachten in het kader van procedures waarvan zij het verloop niet in de hand heeft, voordat zij weet of de bestreden handeling al dan niet onwettig is. Artikel 3 betreft dus gevallen waarin het stilzitten van de instelling niet het gevolg is van een gebrek aan bekwame spoed. Dergelijke gevallen doen zich voor zowel bij beroepen tegen de in artikel 2 van verordening nr. 2988/74 genoemde stuitingshandelingen die kunnen worden aangevochten, als bij beroepen tegen een beschikking waarbij een geldboete of sanctie wordt opgelegd. In deze omstandigheden dekt artikel 3 zowel naar de letter als naar het doel beroepen tegen de in artikel 2 bedoelde handelingen die voor beroep vatbaar zijn, en tegelijkertijd beroepen tegen de definitieve beschikking van de Commissie. Een beroep tegen de definitieve beschikking die sancties oplegt, schorst dus de verjaring inzake vervolging totdat de rechter definitief op het beroep heeft beslist (arrest PVC II van het Hof, punt 39 hierboven, punten 144‑147).

83 In de tweede plaats stelt verzoekster dat het instellen van beroep tegen een beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd, de Commissie niet belet een beschikking van dit type te geven. Deze uitlegging, indien zij werd gevolgd, zou evenwel betekenen dat de instelling de aangevochten beschikking intrekt en vervangt door een andere, waarin zij rekening houdt met de in beroep aangevoerde bezwaren. Dan wordt de Commissie zelfs het recht ontzegd om in voorkomend geval de gemeenschapsrechter de wettigheid van de bestreden beschikking te doen vaststellen (zie in die zin arrest PVC II van het Hof, punt 39 hierboven, punt 149).

84 In de derde plaats kan verzoekster geen argument ontlenen aan het feit dat een beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd, volledig executoir is totdat zij door de rechter nietig wordt verklaard. Handelingen ter uitvoering van een beschikking waarbij een inbreuk wordt bestraft, zijn per definitie niet te beschouwen als handelingen ter instructie of vervolging van de inbreuk. Dergelijke handelingen, waarvan de wettigheid bovendien afhangt van de wettigheid van de beschikking waartegen beroep is ingesteld, kunnen de verjaring van de vervolging niet stuiten in geval van nietigverklaring van de in rechte aangevochten beschikking (zie in die zin arrest PVC II van het Hof, punt 39 hierboven, punt 150).

85 In de vierde plaats hebben artikel 60 van het Statuut van het Hof en artikel 3 van verordening nr. 2988/74 een verschillende werkingssfeer. Dat een hogere voorziening geen schorsende werking heeft, kan artikel 3 van verordening nr. 2988/74, dat situaties betreft waarin de Commissie de beslissing van de gemeenschapsrechter moet afwachten, niet zijn werking ontnemen. Verzoeksters betoog dat de Commissie de periode dat een hogere voorziening bij het Hof aanhangig is, niet in aanmerking mocht nemen, kan dus niet slagen, want als gevolg ervan zou het arrest van het Hof in hogere voorziening zijn bestaansreden en gevolgen missen.

86 In de vijfde plaats kan verzoekster niet stellen dat de Commissie als gevolg van de nietigverklaring van beschikking 91/300 wegens geen authentisatie zich niet kan beroepen op haar eigen fout door na het verstrijken van de verjaringstermijn van vijf jaar van verordening nr. 2988/74 een geldboete op te leggen. Elke nietigverklaring van een door de Commissie vastgestelde handeling is namelijk noodzakelijkerwijs aan haar toe te rekenen, aangezien daaruit blijkt dat zij een vergissing heeft begaan. Indien wordt uitgesloten dat de verjaring van de vervolging wordt geschorst wanneer het beroep uitloopt op de vaststelling van een aan de Commissie toe te rekenen vergissing, zou dit tot gevolg hebben dat artikel 3 van de verordening tot een dode letter wordt. Het is het feit zelf dat bij het Gerecht of het Hof een beroep aanhangig is, dat de schorsing rechtvaardigt, en niet de slotsom waartoe die rechterlijke instanties in hun arrest komen (zie in die zin arrest PVC II van het Hof, punt 39 hierboven, punt 153).

87 In de zesde plaats strekt het beroep tot nietigverklaring tot onderzoek door het Gerecht of de bestreden handeling al dan niet onwettig is (zie in die zin arrest PVC II van het Hof, punt 39 hierboven, punt 144).

88 In de zevende plaats leidt de door verzoekster voorgestelde uitlegging van artikel 3 van verordening nr. 2988/74 tot ernstige praktische moeilijkheden. Wanneer de Commissie na de nietigverklaring van een beschikking door het Gerecht een nieuwe beschikking moet vaststellen zonder het arrest van het Hof af te wachten, dreigen immers tegelijkertijd twee beschikkingen met hetzelfde voorwerp te bestaan indien het Hof het arrest van het Gerecht vernietigt.

89 In de achtste plaats lijkt het in strijd met de eisen van administratief-procedurele economie om de Commissie, alleen om verjaring te voorkomen, te verplichten een nieuwe beschikking vast te stellen voordat bekend is of de oorspronkelijke beschikking al dan niet onwettig is.

90 Uit al het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.

Tweede onderdeel: schending van het beginsel van de redelijke termijn

– Argumenten van partijen

91 Volgens verzoekster tast het tijdsverloop sinds de gestelde inbreuken, ongeacht de vraag van de verjaring, de bevoegdheid van de Commissie aan om de bestreden beschikking in haar geheel en niet alleen het gedeelte betreffende de geldboeten vast te stellen.

92 Verzoekster acht het onder verwijzing naar punt 121 van het arrest PVC II van het Gerecht, punt 25 hierboven, en het beginsel van de redelijke termijn noodzakelijk te onderzoeken of de Commissie de bestreden beschikking binnen een redelijke termijn na de administratieve mededingingsprocedures heeft vastgesteld.

93 Volgens verzoekster is schending van het beginsel van de redelijke termijn door de Commissie aannemelijk bij verloop in een zaak van meer dan elf en een half jaar tussen de opening van het onderzoek en de vaststelling van de bestreden beschikking.

94 Verzoekster merkt op dat terwijl de procedure voor het Gerecht en die voor het Hof 105 maanden in totaal hebben geduurd, de Commissie 35 maanden besteedde aan de vaststelling van haar beschikking, met inbegrip van 9 maanden tussen het arrest Commissie/ICI, punt 19 hierboven, en de bestreden beschikking. Bovendien is het rechtmatig rekening te houden met de duur van de gerechtelijke procedure, in het bijzonder wanneer deze procedure betrekking heeft op een andere beschikking en aan de bestreden beschikking voorafgaat.

95 Volgens verzoekster is het stellig onaanvaardbaar rekening te houden met de duur van de procedure voor het Hof. De Commissie was na de arresten ICI II, punt 16 hierboven, en Commissie/BASF, punt 64 hierboven, zich ervan bewust dat beschikking 91/300 niet was geauthentiseerd. De Commissie had, indien zij voornemens was haar beschikking opnieuw vast te stellen, zulks in dat stadium moeten doen in plaats van een hogere voorziening bij het Hof in te stellen die tot gevolg had dat deze nieuwe beschikking met vijf en een half jaar vertraging werd vastgesteld.

96 Verzoekster acht het, onder verwijzing naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens Garyfallou AEBE/Griekenland van 27 september 1997 (Recueil des arrêts et décisions 1997-V, blz. 1821), noodzakelijk de procedure in haar geheel te onderzoeken om na te gaan of de zaak binnen een redelijke termijn is berecht.

97 Voorts stelt verzoekster dat het tijdsverloop sinds de gestelde inbreuken haar belet haar rechten van de verdediging volledig uit te oefenen. Allereerst stelt zij dat zij haar afdeling „Natriumcarbonaat” op 6 oktober 1991 aan een onafhankelijke koper heeft verkocht en dat zij niet langer actief is op de natriumcarbonaatmarkt van het Verenigd Koninkrijk. Vervolgens stelt zij dat de toentertijd met het dossier belaste leden van haar personeel de onderneming hebben verlaten en niet langer beschikbaar zijn om haar de nodige assistentie te verlenen. Bovendien verergert het tijdsverloop sinds de gestelde inbreuken haar financiële schade doordat bijvoorbeeld de kosten tot garantie van de lasten en/of de gevolgen van de vertragingsrente stijgen. Het arrest PVC II van het Gerecht, punt 25 hierboven, is hoe dan ook in strijd met de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, volgens welke de bescherming van artikel 6, lid 1, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europese Verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”) niet afhangt van het bewijs dat de termijn de belangen van een verzoeker daadwerkelijk heeft geschaad. Niet-nakoming van een fundamentele verplichting van het EVRM kan alleen leiden tot nietigverklaring van de bestreden beschikking en niet gewoon tot betaling van schadevergoeding.

98 De Commissie betwist verzoeksters argumenten.

– Beoordeling van het Gerecht

99 Allereerst herinnert het Gerecht eraan dat de eerbiediging van het beginsel van de redelijke termijn op mededingingsgebied geldt voor administratieve procedures die zijn ingeleid ter uitvoering van verordening nr. 17 en die kunnen uitmonden in de sancties waarin die verordening voorziet, en voor de procedure voor de gemeenschapsrechter (arrest PVC II van het Hof, punt 39 hierboven, punt 179).

100 In de eerste plaats stelt verzoekster dat de duur van de administratieve procedure in haar geheel, dat wil zeggen tussen de opening van het onderzoek en de vaststelling van de bestreden beschikking, een redelijke termijn heeft overschreden.

101 Dit argument moet worden afgewezen.

102 In het kader van het onderzoek van een grief van schending van het beginsel van de redelijke termijn dient namelijk onderscheid te worden gemaakt tussen de administratieve procedure en de rechterlijke procedure. Zo kan bij de bepaling van de duur van de procedure voor de Commissie geen rekening worden gehouden met de periode waarin de rechter de rechtmatigheid van beschikking 91/300 en de geldigheid van het arrest ICI II, punt 16 hierboven, heeft onderzocht (zie in die zin arrest PVC II van het Gerecht, punt 25 hierboven, punt 123 ).

103 In de tweede plaats kritiseert verzoekster de duur van de administratieve procedure tussen het wijzen van het arrest Commissie/ICI, punt 19 hierboven, en de vaststelling van de bestreden beschikking.

104 Deze periode ging in op 6 april 2000, de datum waarop het arrest Commissie/ICI, punt 19 hierboven, is gewezen, en liep af op 13 december 2000 bij de vaststelling van de bestreden beschikking. Dit stadium van de administratieve procedure duurde dus 8 maanden en 7 dagen.

105 In die periode wijzigde de Commissie beschikking 91/300 alleen vormelijk, met name door de invoering van een nieuwe passage betreffende „procedures voor het Gerecht van eerste aanleg en het Hof van Justitie”, en betreffende de beoordeling van de inachtneming van de verjaringstermijn. Voorts ging aan de vaststelling van de bestreden beschikking geen enkele aanvullende onderzoekshandeling vooraf, daar de Commissie uitging van de resultaten van het tien jaar eerder verrichte onderzoek. Zelfs in deze omstandigheden is aanvaardbaar dat bepaalde verificaties en overleg binnen de administratie onontbeerlijk kunnen blijken om dit resultaat te bereiken.

106 Vanuit deze gezichtshoek dient de termijn van 8 maanden en 7 dagen tussen het wijzen van het arrest Commissie/ICI, punt 19 hierboven, en de vaststelling van de bestreden beschikking niet als onredelijk te worden beschouwd.

107 In de derde plaats kritiseert verzoekster in wezen de duur van de administratieve procedure die tot de vaststelling van beschikking 91/300 heeft geleid (zie punt 94 hierboven).

108 Wanneer rekening wordt gehouden met de duur van de administratieve procedure vanaf de mededeling van punten van bezwaar en met de duur van de procedure ervoor (zie in dit opzicht arrest Hof van 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C‑105/04 P, Jurispr. blz. I‑8725, punt 51), is evenwel geen sprake van een buitensporig lange duur tegen de achtergrond van de vanaf april 1989 verrichte verificaties, de daaraanvolgende inlichtingenverzoeken en de inleiding ambtshalve van de procedure op 19 februari 1990. In deze omstandigheden kan de duur van de administratieve procedure die leidde tot vaststelling van beschikking 91/300, niet als onredelijk gelden.

109 Daarbij komt dat de schending van het beginsel van de redelijke termijn hoe dan ook alleen nietigverklaring rechtvaardigt van een beschikking die aan het einde van een administratieve mededingingsprocedure is gegeven, wanneer zij ook een schending van de rechten van de verdediging van de betrokken onderneming impliceert. Wanneer niet is aangetoond dat de betrokken ondernemingen zich door het overdreven lange tijdsverloop minder doeltreffend hebben kunnen verdedigen, heeft de niet-inachtneming van het beginsel van de redelijke termijn immers geen gevolgen voor de geldigheid van de administratieve procedure (zie in die zin arrest PVC II van het Gerecht, punt 25 hierboven, punt 122).

110 Verzoekster stelt dat zij haar rechten van de verdediging bezwaarlijk kan uitoefenen, daar zij haar afdeling „Natriumcarbonaat” op 6 oktober 1991 aan een onafhankelijke koper heeft verkocht, niet langer actief is op de natriumcarbonaatmarkt in het Verenigd Koninkrijk en met het oog op de nodige assistentie geen contact kan opnemen met de toentertijd met het beheer van het dossier belaste leden van haar personeel, daar zij de onderneming hebben verlaten.

111 De Commissie heeft tussen het wijzen van het arrest Commissie/ICI (punt 19 hierboven) en de vaststelling van de bestreden beschikking echter geen onderzoekshandelingen verricht.

112 Tegenover de eerste periode die zonder enig nadeel voor de uitoefening van de rechten van de verdediging leidde tot beschikking 91/300, was er dus geen enkel nieuw gegeven waarmee de Commissie rekening heeft gehouden, die de uitoefening van een recht van de verdediging vereiste.

113 Derhalve zijn verzoeksters rechten van de verdediging niet geschonden.

114 Wat in de vierde plaats de rechterlijke procedure betreft, dient eraan te worden herinnerd dat het uit artikel 6, lid 1, EVRM afgeleide algemene beginsel van gemeenschapsrecht dat eenieder recht heeft op een eerlijk proces, en inzonderheid op een proces binnen een redelijke termijn, van toepassing is op een beroep in rechte tegen een beschikking van de Commissie waarbij aan een onderneming een geldboete is opgelegd wegens schending van het mededingingsrecht. De redelijkheid van de termijn moet worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van de zaak, in het bijzonder het belang ervan voor de betrokkene, de complexiteit van de zaak en het gedrag van de verzoeker en van de bevoegde autoriteiten. De lijst van deze criteria is niet uitputtend en een beoordeling van de redelijkheid van de termijn vereist niet dat de zaak stelselmatig aan al deze criteria wordt getoetst, wanneer de duur van de procedure volgens een van de criteria gerechtvaardigd lijkt. Zo kan de complexiteit van de zaak worden gezien als rechtvaardiging van een termijn die op het eerste gezicht te lang is (zie arrest van het Hof van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C‑403/04 P en C‑405/04 P, Jurispr. blz. I‑729, punten 115‑117 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

115 Bovendien heeft het Hof in het arrest van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie (C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417), na te hebben vastgesteld dat het Gerecht was voorbijgegaan aan de vereisten van de redelijke termijn, om redenen van proceseconomie en teneinde een dergelijke onregelmatigheid in de procedure direct en doeltreffend te verhelpen, het middel inzake de te lange duur van de procedure gegrond verklaard en het bestreden arrest vernietigd voor zover de aan rekwirante opgelegde geldboete daarbij was vastgesteld op 3 miljoen ecu. Daar er evenwel geen enkele aanwijzing was dat de duur van de procedure de uitkomst van het geschil had beïnvloed, heeft het Hof geoordeeld dat dit middel niet kon leiden tot de vernietiging van het bestreden arrest in zijn geheel, maar dat een bedrag van 50 000 ecu een billijke genoegdoening vormde voor de buitensporig lange procedure, en dus de aan de betrokken onderneming opgelegde geldboete verlaagd.

116 Nu er geen enkele aanwijzing is dat de duur van de procedure de uitkomst van het geschil heeft beïnvloed, doet in het onderhavige geval een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn door de gemeenschapsrechter, zelfs indien deze zou zijn aangetoond, derhalve niet af aan de wettigheid van de bestreden beschikking (voor deze oplossing is gekozen in punt 140 van het arrest van het Gerecht van 17 december 2009, Solvay/Commissie, T‑57/01, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).

117 Bovendien vorderde verzoekster in haar verzoekschrift geen schadevergoeding.

118 Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het eerste middel en dus het eerste middel in zijn geheel worden afgewezen.

Tweede middel: schending van wezenlijke vormvoorschriften

119 Het tweede middel bevat in wezen vijf onderdelen: onrechtmatigheid van de voorbereidende fases van beschikking 91/300; buitensporig lange termijn tussen de administratieve procedure en de vaststelling van de bestreden beschikking; vereiste van nieuwe procedurestappen; schending van het recht van toegang tot het dossier en schending van artikel 253 EG.

Eerste onderdeel: onrechtmatigheid van de voorbereidende fases van beschikking 91/300

– Argumenten van partijen

120 Volgens verzoekster zijn de door de Commissie vóór de vaststelling van een beschikking gezette procedurestappen slechts voorbereidende fases, die als zodanig niet vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring. De nietigverklaring van deze beschikking moet als gevolg van de ondergeschikte aard van de procedurefases vóór de vaststelling ervan, anders dan gesteld in punt 189 van het arrest PVC II van het Gerecht, punt 25 hierboven, ook leiden tot de nietigverklaring van de eraan voorafgaande procedurefases. De Commissie kan zich in casu dus niet beroepen op deze procedurefases vóór de vaststelling van beschikking 91/300 als voor de vaststelling van de bestreden beschikking noodzakelijke procedurestappen.

121 Bovendien, aldus verzoekster, leidde de Commissie één enkele administratieve procedure in voor de gestelde inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG. De twee zaken werden eerst in het stadium van de vaststelling van de beschikkingen 91/297 en 91/300 gescheiden. Verzoekster herinnert er ook aan dat het Gerecht in het arrest ICI I, punt 17 hierboven, oordeelde dat de rechten van de verdediging in het stadium van de administratieve procedure waren geschonden. Deze beslissing heeft gevolgen voor beschikking 91/300, aangezien de Commissie exact dezelfde administratieve procedure volgde. Het Gerecht had dus in de zaak die leidde tot het arrest ICI II, punt 16 hierboven, moeten concluderen tot nietigverklaring van beschikking 91/300 wegens schending van de rechten van de verdediging.

122 In repliek voegt verzoekster daaraan toe dat het Gerecht in het arrest ICI II, punt 16 hierboven, zeer kritisch was voor de analyse van de betrokken markt door de Commissie, waarbij de bewijselementen betreffende de gestelde inbreuk op artikel 81 EG enerzijds en artikel 82 EG anderzijds zijn gedissocieerd en onderscheiden procedures zijn gevoerd.

123 De Commissie betwist verzoeksters argumenten.

– Beoordeling door het Gerecht

124 Om te beginnen is, zoals gezegd, beschikking 91/300 nietig verklaard wegens een vormgebrek, namelijk geen authentisatie, dat uitsluitend de wijze van definitieve vaststelling van deze beschikking door de Commissie betrof.

125 Volgens vaste rechtspraak beïnvloedt de nietigverklaring van een gemeenschapshandeling niet noodzakelijkerwijs de voorbereidende handelingen, aangezien de procedure ter vervanging van de nietig verklaarde handeling in beginsel weer mag worden opgenomen op het precieze punt waarop de onwettigheid is ontstaan (arrest Hof van 12 november 1998, Spanje/Commissie, C‑415/96, Jurispr. blz. I‑6993, punten 31 en 32, en arrest PVC II van het Hof, punt 39 hierboven, punt 73).

126 Daar het vastgestelde proceduregebrek de laatste fase van de procedure tot vaststelling van beschikking 91/300 betrof, liet de nietigverklaring in casu de geldigheid van de voorbereidende maatregelen van deze beschikking vóór het stadium van de vaststelling van dit gebrek onverlet (zie in die zin arrest PVC II van het Hof, punt 39 hierboven, punt 75).

127 Wat voorts verzoeksters argument betreft dat het Gerecht in het arrest ICI I, punt 17 hierboven, beschikking 91/297 wegens schending van de rechten van de verdediging nietig verklaarde, onderzocht het Gerecht in het arrest ICI II, punt 16 hierboven, dat aan de oorsprong van de onderhavige zaak ligt, in detail ook het middel inzake schending van de rechten van de verdediging dat het Gerecht volledig afwees (zie punt 73). Het Hof wees de hogere voorziening tegen dit laatste arrest vervolgens af.

128 Ook al is het administratieve dossier gemeenschappelijk aan de zaken COMP/33.133, de beschikkingen 91/297 en 91/300 betreffen inbreuken van een andere soort op twee verschillende markten. De schending van de rechten van de verdediging moet worden onderzocht aan de hand van de specifieke omstandigheden van elk afzonderlijk geval, aangezien deze schending in hoofdzaak afhangt van de punten van bezwaar die door de Commissie in aanmerking zijn genomen om de aan de betrokken onderneming verweten inbreuk vast te stellen (arresten ICI I, punt 17 hierboven, punt 70, en arrest ICI II, punt 16 hierboven, punt 50; zie ook arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 127).

129 Het eerste onderdeel van het tweede middel moet dus worden afgewezen.

Tweede onderdeel: buitensporig lange termijn tussen de administratieve procedure en de vaststelling van de bestreden beschikking

– Argumenten van partijen

130 Volgens verzoekster zijn de rechten van de verdediging niet geëerbiedigd doordat tien jaar is verlopen tussen de procedurefases vóór de vaststelling van de beschikkingen 91/297 en 91/300 enerzijds en de bestreden beschikking anderzijds. Haars inziens moeten de ondernemingen in de gelegenheid zijn hun standpunt te geven en hun belangen daadwerkelijk te verdedigen. Beschikkingen, in het bijzonder wanneer zij geldboeten opleggen, kunnen dus slechts worden vastgesteld binnen een redelijke termijn nadat de ondernemingen opmerkingen konden maken, hetgeen in casu niet het geval was.

131 De Commissie betwist verzoeksters argumenten.

– Beoordeling door het Gerecht

132 In de eerste plaats is de verjaring in de zin van artikel 3 van verordening nr. 2988/74, zoals aangegeven in het kader van het onderzoek van het eerste onderdeel van het eerste middel, gedurende de procedure voor het Gerecht en het Hof na de instelling van de hogere voorziening tegen het arrest ICI II, punt 16 hierboven, geschorst. Derhalve kan de Commissie niet worden verweten met de vaststelling van de bestreden beschikking te hebben gewacht totdat het Gerecht en het Hof zich hadden uitgesproken. Dat de Commissie de bestreden beschikking niet vaststelde in de loop van de procedure voor het Gerecht en het Hof, is gerechtvaardigd uit het oogpunt van eerbied voor de rechterlijke procedure en de toekomstige arresten.

133 In de tweede plaats heeft de Commissie, zoals blijkt uit het onderzoek van het tweede onderdeel van het eerste middel, het beginsel van de redelijke termijn niet geschonden door de bestreden beschikking op 13 december 2000 vast te stellen.

134 In de derde plaats volgt uit het hierna verrichte onderzoek van het derde onderdeel van het tweede middel (punten 151, 153 en 168) dat de Commissie na de nietigverklaring van beschikking 91/300 wegens een vormgebrek dat uitsluitend de wijze van definitieve vaststelling van deze beschikking betreft, in casu niet was gehouden nieuwe procedurestappen te zetten.

135 Derhalve kan de Commissie niet worden verweten verzoekster geen gelegenheid te hebben gegeven om na de nietigverklaring van beschikking 91/300 opnieuw argumenten in te dienen.

136 Bijgevolg dient het tweede onderdeel van het tweede middel te worden afgewezen.

Derde onderdeel: schending van het vereiste van nieuwe procedurestappen

– Argumenten van partijen

137 Volgens verzoekster had de Commissie vóór de vaststelling van de bestreden beschikking nieuwe procedurestappen moeten zetten.

138 In de eerste plaats, aldus verzoekster, had de Commissie haar een nieuwe mededeling van punten van bezwaar moeten toezenden. Haars inziens is het gestelde in de mededeling van punten van bezwaar van 1990 geformuleerd in het kader van „de beschuldiging dat ‚de compartimentering van de markten’ tussen het Verenigd Koninkrijk en continentaal West-Europa en het beginsel van de ‚nationale markt’ het gevolg [waren] van een overeenkomst en een onderling afgestemde gedraging tussen [Solvay] en zijzelf”. Verzoekster merkt evenwel op dat het Gerecht de beschikking van de Commissie over dit kartel nietig verklaarde en dat zij op dit punt niet langer is vervolgd. Bijgevolg, aldus verzoekster, was zij gerechtigd om vóór de vaststelling van de bestreden beschikking een mededeling van punten van bezwaar te ontvangen die het verwijt van onderlinge afstemming niet herhaalde. Deze mededeling van punten van bezwaar had ook de grieven van de Commissie tegen de achtergrond van de ontwikkelingen in het recht tussen 1990 en 2000, met name wat de definitie van de betrokken markt betreft, moeten uiteenzetten.

139 In de tweede plaats stelt verzoekster dat de Commissie haar opnieuw had moeten horen en haar de gelegenheid had moeten geven haar argumenten uiteen te zetten. Haars inziens kon het Gerecht in het arrest PVC II, punt 25 hierboven, niet verwijzen naar het feit dat geen enkele nieuwe grief was geformuleerd. Ondernemingen moeten namelijk de gelegenheid hebben opmerkingen te maken over de tegen hen geformuleerde grieven, met name tegen de achtergrond van nieuwe vragen die voor hun verdediging relevant konden zijn.

140 Volgens verzoekster betreft het recht te worden gehoord niet alleen de feitelijke gegevens, maar ook de juridische gegevens zoals het Gerecht erkende in de arresten ICI I, punt 17 hierboven, en PVC II van het Gerecht, punt 25 hierboven. Bovendien erkende het Hof in zijn arresten van 3 oktober 1991, Italië/Commissie (C‑261/89, Jurispr. blz. I‑4437), en 4 februari 1992, British Aerospace en Rover/Commissie (C‑294/90, Jurispr. blz. I‑493), het recht om te worden gehoord vóór de vaststelling van een tweede beschikking die in wezen overeenkomt met de eerste. In casu hadden verschillende factoren, namelijk het feit dat zij de betrokken markt in 1991 verliet, de nietigverklaring van beschikking 91/297 en de conclusies in de antidumpingbeschikkingen in de jaren 1990, een invloed moeten hebben op de wijze waarop de grieven dienen te worden onderzocht.

141 Voorts volgt het recht om opnieuw te worden gehoord uit de procedureregels van het Gerecht. Bij verwijzing door het Hof van de zaak naar het Gerecht verleent artikel 119, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering de partijen namelijk het recht om memories van opmerkingen in te dienen hoewel de schriftelijke procedure normaal gesproken als gesloten geldt. Zo ook bepaalt artikel 4 van protocol nr. 7 bij het EVRM dat een nieuwe beslissing na een eerdere definitieve beslissing slechts mag worden genomen wanneer de zaak overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van de betrokken Staat wordt heropend.

142 Verzoekster leidt daaruit af dat het oordeel van het Gerecht dat haar rechten van verdediging passend zijn beschermd doordat zij in de gelegenheid was te worden gehoord in de administratieve procedure, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

143 In de derde plaats herinnert verzoekster aan de wezenlijke rol van de raadadviseur-auditeur, die ervoor zorgt dat de betrokken partijen vóór de vaststelling van een beslissing hun rechten van de verdediging volledig hebben kunnen uitoefenen en dat de door hen meegedeelde wezenlijke juridische en feitelijke gegevens aan de directeur-generaal Concurrentie, de leden van de Commissie en het Adviescomité worden meegedeeld. Zij stelt ook dat zij, doordat zij in het kader van haar rechten van verdediging vóór de vaststelling van de bestreden beschikking opnieuw kan worden gehoord, het recht had moeten hebben om te worden gehoord door de raadadviseur-auditeur, dat haar ten onrechte is ontzegd.

144 In de vierde plaats, aldus verzoekster, had de Commissie, gelet op haar recht om vóór de vaststelling van de bestreden beschikking opnieuw te worden gehoord, ook opnieuw het Adviescomité moeten raadplegen. Het Gerecht besliste in het arrest PVC II, punt 25 hierboven, ten onrechte dat de raadpleging van het Adviescomité slechts noodzakelijk was in situaties waarin de ondernemingen moesten worden gehoord. Bovendien volgt uit verordening nr. 17 dat een afzonderlijke raadpleging vereist is voor elke afzonderlijke beschikking, ongeacht of de ondernemingen ook zijn gehoord en ongeacht de mate van overeenstemming van de beschikkingen. Bijgevolg had de Commissie, ook al bevatte de bestreden beschikking slechts redactionele wijzigingen ten opzichte van beschikking 91/300, het Adviescomité opnieuw moeten raadplegen alvorens de bestreden beschikking vast te stellen. Wellicht had het Adviescomité ook een wezenlijk andere samenstelling en was zijn advies in 2000 niet noodzakelijkerwijze hetzelfde als in 1990.

145 In de vijfde plaats stelt verzoekster dat het college van Commissieleden bij de vaststelling van de bestreden beschikking in de gelegenheid had moeten zijn gesteld alle op dat tijdstip relevante feiten, omstandigheden en juridische vragen te onderzoeken. Deze mogelijkheid is het college ontzegd doordat de Commissie de betrokken ondernemingen niet opnieuw heeft gehoord en het Adviescomité niet opnieuw heeft geraadpleegd. Verzoekster leidt daaruit af dat het college van Commissieleden indien het kennis had gehad van alle feiten, niet tot dezelfde beslissing had kunnen komen.

146 In de zesde plaats merkt verzoekster op dat volgens de woordvoerster van de Commissie, wier verklaringen in het perscommuniqué van het persagentschap Reuters van 12 december 2000 zijn weergegeven, het college van Commissieleden de bestreden beschikking op zijn bijeenkomst van 13 december 2000 zou vaststellen. Uit deze verklaringe