Conclusie van de Advocaat-Generaal K. Roemer

van 15 februari 1967 ( 1 )

Mijnheer de President, mijne heren Rechters,

In deze zaak heb ik mij uit te spreken over een mededeling ingevolge artikel 15, lid 6, van 's Raads Verordening no. 17 door de E.E.G.-Commissie tot verzoeksters gericht; zij heeft op de navolgende feiten betrekking.

Op 6 juli 1956 hebben 28 Belgische, 2 Nederlandse en 44 Duitse cementindustrieën (laatstgenoemden te zamen vormende de „Nederlandse Gementhandelmaatschappij N.V.”) een overeenkomst, genaamd; „Noord-wijks Cement Accoord”, gesloten ten einde een reeds tientallen jaren bestaande reglementering van de Nederlandse cementmarkt (die blijkbaar door de Nederlandse producent niet in voldoende mate kan worden verzorgd) in gewijzigde vorm te kunnen voortzetten. In dit akkoord zijn voor de levering van onder meer cement en cementklinker aan de Nederlandse markt quota vastgesteld, terwijl het voorts inhoudt: afspraken betreffende de oprichting van nieuwe cementfabrieken; de collectieve vaststelling van prijzen en verkoopsvoorwaarden; exclusieve verplichtingen tot levering en afname, alsmede bepaalde exportverboden. Dat laatstbedoelde aangelegenheden nader zijn geregeld in een door het uitvoerend orgaan van het Accoord, de Stichting Cement-Centrale voor Nederland, met de Vereniging van Cement-handelaren gesloten overeenkomst en in de handelsvoorwaarden van deze Vereniging, laat ik als ten deze irrelevant buiten beschouwing.

Zoals in Verordening no. 17 voorzien werd het „Noordwijks Cement Accoord” door de daarbij betrokken partijen bij de E.E.G.-Commissie aangemeld (31 oktober 1962). Zulks leidde tot een kartelprocedure, waarin de overeenkomst voor wat het tijdvak na januari 1964 betreft aan een speciaal onderzoek werd onderworpen; de aan het akkoord deelnemende Nederlandse ondernemingen, de beroepsorganisatie der Belgische ondernemingen (Cimbel) en de Nederlandse verkoopmaatschappij, waarin de Duitse ondernemingen hun belangen hadden gebundeld, ontvingen vervolgens op 8 april 1965 een schrijven van het Commissie-lid von der Groeben, waarin deze onder meer stelde dat de aangemelde overeenkomst naar het hem voorkwam onder artikel 85, lid 1, viel zodat vrijstelling ingevolge artikel 85, lid 3, niet zou kunnen worden verleend. In verband hiermede zou het overweging verdienen een aantal clausules te laten vallen, suggestie waaromtrent de ondernemingen zich schriftelijk — of ingevolge nadere afspraak mondeling — hadden uit te laten; er werd met nadruk op gewezen, dat dit schrijven niet als mededeling ingevolge artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17 moest worden beschouwd.

Op verzoek van de ondernemingen vonden hierna meerdere vergaderingen tussen hun vertegenwoordigers en ambtenaren van de Commissie plaats en werden voorts brieven gewisseld.

Zo vond op 11 juni 1965 een bespreking plaats te Brussel, doch omtrent het alstoen besprokene zijn partijen het niet eens. Volgens de Commissie is bij die gelegenheid nogmaals nadrukkelijk verzocht om schrapping van de in de brief van 8 april 1965 genoemde clausules, doch verzoeksters betogen (met name op grond van een door „Cimbel” tot de heer von der Groeben gerichte brief d.d. 23 juni 1965, waarin van bedoeld onderhoud een résumé wordt gegeven), dat in de eerste plaats overleg was gepleegd over de wijze waarop in de toekomst over een minnelijke schikking van gedachten zou kunnen worden gewisseld, terwijl de inhoud van de overeenkomst slechts terloops ter sprake kwam, doch in dier voege dat partijen het over de wijziging van bepaalde clausules waarschijnlijk eens zouden kunnen worden. Inderdaad zijn dan ook enige bepalingen der overeenkomst gewijzigd. — Op initiatief van de Nederlandse cementfabrieken hadden vertegenwoordigers van de Belgische en Nederlandse industrie in september 1965 wederom een onderhoud met ambtenaren van de Commissie; de resultaten van deze bespreking zijn neergelegd in een door de ondernemingen tot het Directoraat-Generaal Mededinging gerichte brief d.d. 8 oktober 1965, waarin wederom sprake is van wijzigingen, aangebracht in bepaalde clausules van de overeenkomst der Stichting met de Vereniging van Cementhandelaren — derhalve van wijzigingen van de voor de Nederlandse handelaren geldende handelsvoorwaarden — alsmede van de bereidheid verdere wijzigingen in overweging te nemen.

Ten slotte moet nog een door het Directoraat-Generaal Mededinging op 1 december 1965 tot de Stichting gericht verzoek worden vermeld. Daarin werd opheldering gevraagd nopens de tegenspraak, die op enkele punten zou bestaan tussen de clausules van de overeenkomst der Stichting met de Vereniging van handelaren en de handelsvoorwaarden dezer vereniging, opheldering welke door de vertegenwoordigers der Nederlandse ondernemingen bij brief van 17 december 1965 werd verschaft.

Terwijl nu verzoeksters op grond van het vorenstaande meenden aan de wensen der Commissie in hoofdzaak te zijn tegemoet gekomen, althans daaraan te kunnen tegemoet komen, en derhalve op voortzetting der besprekingen rekenden, beschouwde de Commissie de aangebrachte en toegezegde wijzigingen als onvoldoende, aangezien de gemaakte afspraken in wezen onaangetast bleven.

Derhalve besloot de Commissie op 14 december 1965 in de schriftelijke procedure een mededeling als bedoeld in artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17 tot de aan het akkoord deelnemende ondernemingen te richten; zij machtigde de voorzitter van de Groep Mededinging, de heer von der Groeben, om aan het hoofd van het Directoraat-Generaal Mededinging opdracht tot ondertekening en verzending der mededeling te geven. De opdracht werd bij brief van genoemde voorzitter d.d. 15 december 1965 gegeven en bij brief van 3 januari 1966 door het hoofd van bedoeld Directoraat-Generaal uitgevoerd.

Deze laatste brief luidt als volgt :

„U neemt deel aan de bovengenoemde overeenkomst. Deze is op 31 oktober 1962 aangemeld bij de Commissie ten einde een verklaring overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het Verdrag te verkrijgen. De aangemelde overeenkomst bevat :

— een vaststelling van leveringsquotas voor cement (artt. 4 tot en met 13) en cementklinker (art. 26);

— een verbod tot oprichting van nieuwe cementfabrieken op het grondgebied der andere contractspartijen (art. 2);

— een collectieve vaststelling van cementprijzen (art. 20 met prijslijst en verdere voorwaarden voor de verkoop en de levering van cement in Nederland, vastgesteld door de Stichting Cement-Centrale voor Nederland);

— een collectieve vaststelling van prijzen voor cementklinker (art. 28);

— een collectieve wederkerig exclusieve verplichting tot levering en afname van cementklinker (artt. 24 en 25);

— een collectieve toepassing van verkoopsvoorwaarden (art. 20), die met name inhouden : de verplichting van de handelaren bepaalde wederverkoopprijzen en -voorwaarden in acht te nemen (IV b), „Aanvullende voorwaarden voor de verkoop en de levering van cement in Nederland aan de handelaren, ingaande 1 januari 1964, vastgesteld door de Stichting Cement-Centrale voor Nederland”; de uitsluitende levering aan leden van de Vereniging van Cementhandelaren tegen de genoemde voorwaarden voor handelaren (I d), „Aanvullende voorwaarden voor de verkoop en de levering van cement in Nederland aan handelaren, ingaande 1 januari 1964, vastgesteld door de Stichting Cement-Centrale voor Nederland”; de uitsluitende levering aan door de Betonvereniging te s-Gravenhage erkende betonmortelbedrijven tegen de „Aanvullende voorwaarden voor de verkoop … aan betonmortelbedrijven, enzovoort” (ld) van deze voorwaarden); de vaststelling van hoeveelheids-, handelaars- en andere rabatten, prijzen voor de verpakking, kortingen en prijstoeslagen (vervat in alle verkoopsvoorwaarden die het Directoraat-Generaal Mededinging zijn medegedeeld in bijlagen tot de brief van 8 oktober 1965).

De Commissie heeft de overeenkomst aan een voorlopig onderzoek onderworpen. Zij is tot de conclusie gekomen dat de voorwaarden voor artikel 85, lid 1, van het Verdrag zijn vervuld en een toepassing van artikel 85, lid 3, op de overeenkomst zoals deze is aangemeld niet gerechtvaardigd is.

Zij deelt U dit mede overeenkomstig artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17 (eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, van 6 februari 1962, Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen no. 13, blz. 204 e.v.).

De Commissie vestigt er Uw aandacht op dat de regeling van artikel 15, lid 5, van Verordening no. 17, overeenkomstig welke de aangemelde overeenkomst voorlopig is vrijgesteld van de bepaling inzake geldboeten van artikel 15, lid 2a, van deze verordening, vanaf het tijdstip van ontvangst van deze mededeling niet meer van toepassing is op bovengenoemde overeenkomst.

Ik verzoek U mij binnen 6 weken na ontvangst van deze brief te willen mededelen of U een einde hebt gemaakt aan de toepassing van de overeenkomst.”

De Belgische cementindustrieën gaven hierop in hun brief van 25 januari 1966 te kennen, dat zij na alle besprekingen en na de reeds aangebrachte wijzigingen, gezien ook hun bereidheid verdere wijzigingen in overweging te nemen — kortom in aanmerking nemende dat partijen het zo goed als eens waren geworden — niet begrepen, dat de Commissie de onderhandelingen over een minnelijke schikking had afgebroken. Het hoofd van het Directotaat-Generaal Mededinging volstond er mede in zijn antwoord d.d. 7 februari 1966 de inhoud van de brief van 3 januari 1966 te herhalen en erop te wijzen, dat het ten deze om een advies van de Commissie zelf ging. Bovendien werd hun verzocht een nieuwe termijn voor overleg omtrent de ontbinding van het akkoord te noemen.

De ondernemingen besloten toen in beroep te komen; hun requesten zijn op 2 maart 1966 en op 9 maart 1966 bij het Hof van Justitie ingediend. Zij droegen de navolgende vorderingen voor :

1. nietigverklaring van de mededeling van 3 januari 1966 (zaken 8, 9, 10 en 11-66);

2. (subsidiair :) onwettigverklaring van artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17 en mitsdien nietigverklaring van de mededeling van 3 januari 1966 (zaken 9 en 10-66).

De Commissie huldigt de opvatting, dat de vorderingen niet-ontvankelijk zijn, omdat een appellabele handeling ontbreekt. Subsidiair verzoekt de Commissie de vorderingen als ongegrond af te wijzen.

Het Hof van Justitie heeft bij beschikking van 4 mei 1966 de voeging van alle voormelde zaken gelast, zodat ik mij thans over alle door de verschillende procespartijen voorgedragen argumenten zal hebben uit te spreken.

Beoordeling rechtens

I — Ontvankelijkheid van de vorderingen

Bij de juridische beoordeling van hetgeen de partijen verdeeld houdt zal ongetwijfeld in de eerste plaats de ontvankelijkheid aan de orde moeten komen. Aangezien hier een beroep als bedoeld in artikel 173, üd 2, van het E.E.G.-Verdrag voor ons ligt en de rechtstreeks bestreden handelingen kennelijk geen verordeningen zijn, zal allereerst de vraag moeten worden beantwoord, of tot de ondernemingen gerichte mededelingen als beschikkingen in de zin van artikel 173 kunnen worden aangemerkt. Vooraf zullen dan evenwel twee andere vragen moeten worden besproken, namelijk: welk rechtskarakter in abstracto moet worden toegekend aan een ingevolge artikel 15, üd 6, van Verordening no. 17 op de rechtens voorgeschreven wijze gedane mededeling en voorts: of, aangenomen dat de mededeling in beginsel als beschikking kan worden beschouwd, in casu aan de bestreden handelingen op grond van aantoonbare ernstige vormfouten de hoedanigheid van beschikking nochtans moet worden ontzegd.

1. Kunnen in het algemeen mededelingen ingevolge artikel 15, lid 6, van Ver ordening no. 17, als beschikkingen worden aangemerkt ?

Wij weten dat de Commissie mededelingen ingevolge artikel 15, lid 6, niet als beschikkingen beschouwd wenst te zien. Zij meent dat het hier slechts om processuele maatregelen — niet-verbindende adviezen in de zin van artikel 189 van het Verdrag — gaat; tot staving van haar opvatting beroept zij zich onder meer op 's Hofs rechtspraak betreffende het E.G.K.S.-Verdrag en op het feit dat een mededeling ingevolge artikel 15, lid 6, door verschillende andere handelingen wordt gevolgd en mitsdien niet als afsluiting van een kartelprocedure mag worden beschouwd en zij betoogt voorts, dat voor de betrokken ondernemingen uit zulke mededelingen geen verplichtingen tot doen of nalaten voortvloeien. Verzoeksters zijn daarentegen van mening, dat de mededeling als beschikking moet worden opgevat en ook zij voeren voor hun standpunt een groot aantal argumenten aan; zij hechten het meeste gewicht aan de rechtsgevolgen welke uit een mededeling voortvloeien en aan het belang van rechtszekerheid en voldoende rechtsbescherming

Ik acht het in dit verband al aanstonds niet voor betwisting vastbaar, dat de term beschikking in artikel 173 en in artikel 189 dezelfde inhoud dekt; dit wordt trouwens door beide partijen erkend. Het is voorts juist, dat artikel 189 een limitatieve opsomming van de verschillende mogelijke soorten beleidshandelingen geeft, opsomming waaraan de organen der Gemeenschap bij de uitoefening van hun taak principieel gebonden zijn (men zie de artikelen 4 en 155 van het Verdrag). Dit geldt ook voor zoveel de Raad ter uitvoering van het Verdrag verordeningen uitvaardigt — uiteraard met de consequentie, dat deze verordeningen in overeenstemming met het Verdrag moeten worden uitgelegd —. Wij moeten derhalve, zoals verzoeksters betogen, met betrekking tot de mogelijkheden tot rechtsbescherming ontleend aan artikel 173 enerzijds en de definities en vormvoorschriften van de artikelen 189 en 190 anderzijds van een gesloten systeem uitgaan. Zonder aan dit laatste feit, waarmede bij alle pogingen tot interpretatie tekening moet worden gehouden, voorbij te zien en ondanks de onbetwistbare zelfstandigheid van veel in het Verdrag gebezigde begrippen mag nochtans niet worden vergeten, dat het voor wie de in het Verdrag gebezigde categorieën op een zinvolle wijze wil hanteren ook zijn nut kan hebben ter fine van vergelijking op het nationale recht terug te grijpen.

Beziet men nu de afzonderlijke door partijen gebezigde argumenten, dan moet er al aanstonds op worden gewezen, dat deze van weinig waarde zijn voor zoveel zij een terminologisch karakter dragen. Zoals ik reeds herhaaldelijk heb betoogd, moet deze interpretatiemethode bij de uitlegging der gemeenschapsverdragen met de uiterste voorzichtigheid worden toegepast, aangezien de verdragen blijkens talrijke voorbeelden niet met dezelfde zorgvuldigheid zijn geredigeerd als de verschillende nationale codificaties. Dit geldt in nog sterkere mate voor de op het Verdrag berustende verordeningen van de Raad of voor de krachtens machtiging van de Raad uitgevaardigde verordeningen der Commissie. Wij zullen daarom geen aandacht besteden aan het in de Franse tekst van Verordening no. 17 gebezigde woord „estimer”, waarnaar de Belgische eisers hebben verwezen en waaraan zij dezelfde betekenis willen toekennen als aan het woord „juger” (derhalve : „oordelen”), noch ook aan het door verzoeksters aangehaalde artikel 9 van die verordening en de daarin gebezigde term beschikking — waardoor zij bewezen achten dat van een Commissie-beschikking steeds sprake is, wanneer blijkt van het voornemen artikel 85, lid 3, buiten toepassing te laten —; verzoeksters zien immers kennelijk over het hoofd, dat bedoeld artikel 9 slechts een competentieregeling — ter afbakening van de bevoegdheid der Commissie tegenover die van de autoriteiten der Lid-Staten — inhoudt. — Een en ander geldt ook voor de pogingen der Commissie om uit de onderling afwijkende formuleringen van 's Raads Verordening no. 17 en Verordening no. 99 der Commissie conclusies ten gunste van het door haar gevoerde betoog te trekken. Zo moet er met betrekking tot Verordening no. 99 met name op worden gewezen, dat de in de artikelen 2, 6 en 10 enerzijds en in artikel 4 anderzijds gebezigde terminologie door de Commissie zelf werd gekozen en derhalve niet kan leiden tot het bewijs dat de gemaakte onderscheidingen volgens het Verdrag toelaatbaar zijn. Bovendien kan ten aanzien van Verordening no. 99 worden opgemerkt, dat aan de daarin bedoelde mededelingen kennelijk niet steeds dezelfde juridische betekenis toekomt (zie de artikelen 2 en 6), hetgeen met name pogingen om de in artikel 6 genoemde mededeling, waaraan generlei rechtsgevolg verbonden is, met een mededeling als bedoeld in artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17 gelijk te stellen van twijfelachtige waarde doet zijn. Het kan niet worden ontkend, dat in enkele bepalingen van Verordening no. 17 met zoveel woorden van „beschikking” wordt gesproken (bij voorbeeld in de artikelen 15 en 16 betreffende de oplegging van geldboeten en dwangsommen) en dat in andere artikelen uitdrukkelijk onderscheid wordt gemaakt tussen onverbindende verzoeken om inlichtingen en opdrachten tot verificatie en verbindende beschikkingen van dezelfde strekking (de artikelen 11 en 14). Blijkens weer andere bepalingen dezer verordening moet haar terminologie echter niet steeds in technische zin worden verstaan, zodat het onjuist ware alleen uitdrukkelijk als zodanig gekwalificeerde beschikkingen te erkennen. Ik denk bij voorbeeld aan de negatieve verklaringen van artikel 2 (waar van „vaststellingen” sprake is), aan handelingen, die een verbod van bepaalde andere handelingen inhouden (bij voorbeeld artikel 8) of aan verklaringen ingevolge artikel 85, lid 3, en de intrekking en wijziging van vrijstellingen (artikelen 6 en 8), waarvoor met name de in artikel 19 implicite vervatte definitie van betekenis is. Op dit artikel 19 beroepen zich evenwel ook verzoeksters, ten betoge dat met betrekking tot artikel 15 als geheel — zonder dat tussen de afzonderlijke leden wordt onderscheiden — van beschikkingen wordt gesproken, zodat ook de mededelingen bedoeld in artikel 15, lid 6, als beschikkingen moeten worden aangemerkt. — Ten slotte kan voor de kwalificatie van de bestreden handelingen al evenmin als aan de — tegenover de criteria van het Verdrag zelve niet doorslaggevende — terminologie van Verordening no. 17 een beslissend argument ontleend worden aan het feit, dat artikel 15 van die verordening slechts voor de in lid 1 en lid 2 omschreven gevallen raadpleging van het Adviescomité uitdrukkelijk voorschrijft. Zodanige raadpleging behoeft op grond van Verordening no. 17 ook niet aan verzoeken om inlichtingen en opdrachten tot verificatie vooraf te gaan, derhalve niet aan handelingen, die op grond van de uitdrukkelijke definities van Verordening no. 17 zelve ongetwijfeld beschikkingen zijn.

Wij willen daarom bij bedoelde interpretatiepogingen niet langer stilstaan en om een antwoord te zoeken op de vraag, of zij als beschikkingen in de zin van artikel 189 van het Verdrag kunnen worden aangemerkt veeleer aandacht besteden aan het rechtskarakter en de rechtsgevolgen der bestreden maatregelen.

Volgens artikel 189 zijn als beschikkingen te beschouwen handelingen, die in al haar onderdelen verbindend zijn voor degene tot wie zij uitdrukkelijk zijn gericht; aldus worden zij afgegrensd ten opzichte van andere handelingen, die slechts ten dele (bij voorbeeld voor wat het te bereiken resultaat betreft) verbindend zijn of waaraan in het geheel geen verbindend karakter toekomt. Bijzonder bruikbaar mogen deze criteria weliswaar niet worden genoemd, zij kunnen evenwel de oplossing van ons probleem vergemakkelijken omdat zij overeenstemmen met de normen, die op grond van artikel 14 van het E.G.K.S.-Verdrag voor het aldaar gebezigde begrip beschikking bepalend moeten worden geacht — en waaromtrent het Hof van Justitie zich reeds meermalen had uit te spreken —. Beide partijen beroepen zich dan ook op deze jurisprudentie, zij het dat zij het accent velschillend leggen. Voordat wij gedetailleerde beschouwingen gaan wijden aan hetgeen ten deze door partijen is betoogd, dienen wij echter wel te bedenken dat het Hof van Justitie in de afgelopen jaren telkens zeer bijzondere gevallen had te beoordelen en met het oog op deze afzonderlijke gevallen trachtte tot definities te komen; hierop is met name door verzoeksters uitdrukkelijk gewezen. Dit voor ogen houdende kunnen wij er voor worden bewaard algemeen luidende formuleringen uit hun verband te rukken om daaruit vervolgens conclusies van rechtsdogmatische aard te trekken, die het Hof van Justitie zelve, gezien de door het College te vervullen taak, niet voor ogen kunnen hebben gestaan.

Zulks geldt in het bijzonder voor arresten waarin de vraag of een bepaalde bestreden handeling als beschikking moet worden beschouwd in positieve zin is beantwoord, aangezien er in die gevallen mede kon worden volstaan aan te tonen, dat bepaalde aan beschikkingen eigen kenmerken aanwezig waren, zonder dat uitputtend behoefde te worden aangegeven welke andere criteria bij afwijkende feitelijke omstandigheden tot een beslissing in dezelfde zin zouden dwingen. Zo lijkt het begrijpelijk, dat in de zaak 8-55 een brief waarin de Belgische Regering met staking van vereveningsbetalingen werd bedreigd voor het geval dat bepaalde maatregelen achterwege zouden blijven — met de woorden : „de Hoge Autoriteit heeft … op ondubbelzinnige wijze de houding bepaald, welke zij voornemens is aan te nemen zodra de voorwaarden, bedoeld — vervuld zijn. Met andere woorden zij heeft een regel vastgesteld, welke eventueel dient te worden toegepast” ( 2 ) — als beschikking is aangemerkt. Daaruit kan natuurlijk niet worden geconcludeerd, dat slechts wanneer deze feitelijke situatie zich voordoet van een beschikking kan worden gesproken, zoals met name ook blijkt uit later beoordeelde gevallen, waarin het weigeren van vrijstelling van schrootverevening — derhalve een handeling, waaraan een declaratoir karakter toekomt — op de navolgende grond als beschikking is aangemerkt : „… dat verweerster … een rechtskwestie heeft willen oplossen; dat zij duidelijk heeft verklaard, dat op verzoekster een verplichting rustte…” ( 3 ), en waarin ten aanizen van de afwijzing van een verzoek om kwijtschelding van de algemene omslagheffing — derhalve het ongewijzigd laten van een bestaande rechtstoestand ( 4 )onderscheidenlijk het verlenen van vrijstelling van de schrootverevening in dezelfde zin werd beslist ( 5 ).

De bijzonderheden van het ter beoordeling staande geval mogen echter evenmin buiten beschouwing blijven met betrekking tot arresten, waarin door middel van bepaalde formuleringen de vraag of van een beschikking sprake is in ontkennende zin wordt beantwoord. Zo heeft het in de zaken 1 en 14-57 ( 6 ) gewezen arrest — volgens hetwelk een bestreden handeling niet als beschikking kon worden aangemerkt omdat zij „geen voor toepassing vatbare regel” inhoudt en aan betrokkenen „geen wettelijke verplichting” oplegt, betrekking op inzichten (betreffende voorgenomen investeringen), welker mededeling in geen enkel opzicht bindend is en generlei rechtsgevolgen sorteert; ditzelfde was het geval met betrekking tot zinsneden uit een besluit betreffende verlenging van ontheffing van het kartelverbod (zaken 16 tot 18-59 ( 7 ), dat door het Hof van Justitie niet als beschikking werd beschouwd op grond dat de Hoge Autoriteit zich uitdrukkelijk nadere regeling („toekomstige uitwerking”) heeft voorbehouden en derhalve met het besluit slechts een onverbindende „aankondiging” heeft gegeven, onderscheidenlijk — voor zoveel er sprake was dat haar ambtenaren met in de ondernemingen te verrichten controles zouden worden belast — een maatregel heeft genomen, waaran slechts interne werking toekomt. In dezelfde zin moet het worden verstaan, dat in dit arrest geen beschikking aanwezig is geacht wanneer „een regel, welke enig algemeen geldend of individueel rechtsgevolg heeft”ontbreekt. Tot goed begrip van 's Hofs arrest in de zaak 42-59, waarin op de vraag of met betrekking tot een bepaalde handeling van een beschikking kon worden gesproken een ontkennend antwoord werd gegeven, op grond dat zij „geen algemene regel opstelt en evenmin een definitieve uitspraak bevat, waardoor enig individueel belang wordt getroffen” ( 8 ) zij gezegd, dat het in dit geval om handelingen van een tot het nemen van beslissingen in het geheel niet bevoegde dienst van de Hoge Autoriteit ging, welke — geheel onverbindend — had verklaard, dat de juiste betekenis van een ander arrest zou worden onderzocht en dat zijns inziens geen aanspraak op schadevergoeding kon worden gemaakt. — Ten slotte moet ook met betrekking tot de gelijkluidende arresten, gewezen in de zaken 23, 24, 52-63 ( 9 ), 28-63 en 53 en 54-63 — waarin een beschikking niet aanwezig werd geacht, omdat het in casu bedoelde besluit niet bestemd was rechten te verlenen of verplichtingen op te leggen, de interne administratieve procedure niet afsloot en geen definitieve wilsuiting inhield — worden opgemerkt, dat hier wederom sprake was van een slechts van een bepaalde dienst van de Hoge Autoriteit uitgaande handeling, welke mitsdien uiteraard niet tot rechtsgevolgen kon leiden, hetgeen tevens 's Hofs overweging, dat van een beschikking slechts sprake is wanneer zij zich aandient „als een besluit … bestemd rechtsgevolgen in het leven te roepen” begrijpelijk maakt.

Wil men echter toch — met name in laatstgenoemde arresten — steun zoeken voor de oplossing van het ons bezighoudende probleem, hoe het hierbedoelde stuk rechtens moet worden gekwalificeerd, dan rijzen twee andere vragen, waaromtrent partijen van mening verschillen, namelijk:

1. Wat is te verstaan onder een definitieve wilsuiting?

2. Moet de uitdrukking „rechtsgevolgen in het leven roepen” in dien zin worden verstaan, dat de betrokken handeling steeds verlening van rechten of oplegging van verplichtingen inhoudt?

Deze tweede vraag mag mijns inziens stellig niet in restrictieve zin worden beantwoord. Ik verwijs te dien aanzien naar een later arrest (inzake 54-65), blijkens hetwelk, wil van een beschikking worden gesproken, slechts sprake behoeft te zijn van mededelingen, „bestemd om rechtsgevolgen in het leven te roepen”, en waarin derhalve over het doen ontstaan van rechten of de oplegging van verplichtingen wordt gezwegen.

Het lijkt mij bovendien zonder meer duidelijk, dat wij — anders dan bij toepassing van de restrictieve methode zou moeten geschieden — ook declaratoire handelingen zoals negatieve verklaringen in de zin van artikel 2 van Verordening no. 17 en handelingen, strekkende tot intrekking van rechten of bevrijding van verplichtingen — derhalve handelingen, waarvoor in vergaande mate in individuele belangen wordt ingegrepen — als beschikkingen zullen moeten beschouwen; voor wat declaratoire handelingen betreft vindt dit standpunt trouwens steun in de in de zaken 14-59 en 14-61 gewezen arresten. Tot dusverre moet derhalve volgens 's Hofs jurisprudentie het criterium der „verbindendheid”, zoals dat zowel in artikel 14 van het E.G.K.S.-Verdrag als in artikel 189 van het E.E.G.-Verdrag voorkomt, niet alleen worden opgevat in de zin van oplegging van verplichtingen of toekenning van rechten; ter beantwoording van de vraag of van een beschikking sprake is, moet allereerst worden nagegaan of de handeling bestemd is rechtsgevolgen in het leven te roepen. Wij zullen nog zien in hoeverre het aldus gevonden begrip beschikking verder zal moeten worden ingeperkt.

Wanneer de vraag aan de orde komt in welke zin het in de arresten gestelde vereiste van een definitieve wilsuiting moet worden verstaan, bedenke men wel, dat dit vereiste werd gesteld met betrekking tot door het Hof te beoordelen handelingen, die in het kader van een voorbereidende administratieve procedure van niet-bevoegde diensten van de Hoge Autoriteit zijn uitgegaan, derhalve met betrekking tot handelingen, waarin in het geheel geen wilsuiting van het bevoegde College lag besloten. Reeds op deze grond is er geen plaats voor de conclusie, dat volgens het Hof van Justitie slechts wilsuitingen, die een procedure beëindigen, als definitief zijn te beschouwen. Dat dit niet het geval kan zijn blijkt juist ook uit het systeem van Verordening no. 17, waarin met zoveel woorden verzoeken om inlichtingen en opdrachten tot verificatie als appellabele beschikkingen worden aangemerkt, derhalve wellicht lang voor beëindiging der procedure verrichte — en tot haar voortzetting srekkende — handelingen. Wordt de eis gesteld, dat van een „definitieve” wilsuiting sprake moet zijn, dan komt het mij juist voor om, zoals verzoekers doen, alleen te denken aan deconcrete rechtsgevolgen die door een bepaalde handeling in het leven worden geroepen. Wordt niet het voorbehoud gemaakt, dat die gevolgen slechts als voorlopig zijn te beschouwen, zodat bedoelde rechtsgevolgen alleen door intrekking van de handeling zelve overeenkomstig de te dien aanzien bestaande algemene regels ongedaan kunnen worden gemaakt, dan is er in een juiste rechtsopvatting onmiskenbaar sprake van een definitieve wilsuiting.

Na aldus een eerste poging te hebben ondernomen het begrip beschikking aan de hand van de door het Hof tot heden gewezen arresten af te bakenen, willen wij thans de litigieuze handeling nader bezien.

Er bestaat in casu alle aanleiding de vraag te stellen of van het „in het leven roepen van rechtsgevolgen” kan worden gesproken, ook al houdt men, zoals de Commissie met betrekking tot bepaalde in het Verdrag uitdrukkelijk gebezigde kwalificaties terecht verlangt, niet met alle mogelijke rechtsgevolgen rekening, dat wil zeggen ook wanneer men niet alle rechtens in enigerlei opzicht relevante handelingen tot beschikkingen stempelt, doch zich nader afvraagt of door bedoelde rechtsgevolgen gewichtige belangen kunnen worden geschaad (waarmede men in de lijn blijft van bepaalde in eerdere arresten van het Hof van Justitie gebezigde formuleringen) ( 10 ). Om in casu dergelijke relevante gevolgen aanwezig te achten is het niet reeds voldoende erop te wijzen, dat mededelingen ingevolge artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17 in civielrechtelijke verhoudingen ingrijpen, immers op grond van het systeem van Verordening no. 17 zijn ook handelingen van oude kartels, die tijdig bij de Commissie werden aangemeld, naar burgerlijk recht niet als volledig geldig te beschouwen; hun optreden draagt, civielrechtelijk gezien, slechts een voorlopig karakter, zodat in ieder geval sedert het inwerkingtreden van Verordening no. 17 een civielrechtelijk risico aanwezig is, waarin door een mededeling als bedoeld in artikel 15 geen wijziging wordt gebracht. Het komt er veeleer op aan, dat mededelingen ingevolge artikel 15 de publiekrechtelijke status der betrokken ondernemingen wijzigen wanneer hun betekening de mogelijkheid van strafoplegging aan de aangemelde kartels doet ontstaan en daarmede — zoals door het Hof van Justitie in zijn in de zaken 41 en 50-59 gewezen arrest is uitgesproken — een „nieuw element in de rechtsbetrekkingen” van de Commissie en de ondernemingen introduceert. Dit is ongetwijfeld een rechtsgevolg van ingrijpende betekenis; anders dan de Commissie meent kan bedoelde mededeling derhalve niet met andere processuele maatregelen of met bepaalde aanbevelingen op één lijn worden gesteld. De door de Commissie in dit verband aangehaalde voorbeelden betreffen namelijk door de Commissie tot Lid-Staten gerichte handelingen, welke hetzij iedere juridische relevantie missen (zoals het advies bedoeld in artikel 170) hetzij in het geheel niet bindend zijn (zoals het advies in artikel 169 van het Verdrag), aangezien eerst in een naar aanleiding van zulk een advies te wijzen arrest een bindende uitspraak over de gedragingen van de betrokken Lid-Staten kan worden gedaan. — Een mededeling ingevolge artikel 15, lid 6, kan ook niet met andere in een kartelprocedure te nemen maatregelen worden vergeleken, aangezien deze laatste (bij voorbeeld: het inleiden van een procedure ingevolge artikel 9; de mededeling van punten van bezwaar op grond van artikel 4 van Verordening no. 99) slechts de afbakening van de bevoegdheden der Commissie ten opzichte van de autoriteiten der betrokken Lid-Staten betreffen onderscheidenlijk een niet-verbindende definitie geven van het voorwerp ener kartelprocedure, doch op de gedragingen der betrokken ondernemingen in materieel-rechtelijke zin van geen enkele invloed zijn. Al evenzeer ontbreekt een maatstaf ter vergelijking van de rechtsgevolgen der hierbedoelde handeling met die van een ingevolge artikel 102 van het Verdrag tot Lid-Staten gerichte aanbeveling (naar aanleiding van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen welke tot ontwrichting der mededingingsvoorwaarden kunnen leiden), aangezien het er ook in dit geval niet om gaat op de gedragingen van de betrokken Lid-Staten een overwegende invloed uit te oefenen; de Lid-Staat behoudt immers de keuze om hetzij aan de aanbeveling gevolg te geven hetzij op de koop toe te nemen, dat van de andere Lid-Staten niet kan worden gevergd, dat zij ter opheffing van de distorsie hun nationale bepalingen wijzigen. Op geheel andere wijze wordt het gedrag van betrokkenen door de hierbedoelde mededelingen beïnvloed. Wij dienen niet te vergeten, dat de Commissie er in de schriftelijke procedure met nadruk op heeft gewezen, dat zij slechts in uitzonderingsgevallen, zoals bij kennelijke ernstige inbreuken op artikel 85, lid 1, van haar bevoegdheid tot het doen van de hierbedoelde mededelingen een voorzichtig gebruik zou maken „opdat haar aanwijzingen ook ernstig worden genomen”. Aan de genomen maatregel moet derhalve bijzonder veel gewicht worden gehecht; op de betrokken ondernemingen komt een zodanig groot risico te rusten, dat de mededeling naar aard en werking geheel met een voorlopige maatregel (zoals in het nationale kartelrecht bekend ( 11 ) ) is gelijk te stellen, dat wil zeggen als een voorlopig bevel moet worden beschouwd (zulks valt ook uit de bewoordingen der mededeling af te leiden). Terecht hebben verzoeksters erop gewezen, dat de Commissie zich tot het doen van een aanbeveling als bedoeld in artikel 3 van Verordening no. 17 (derhalve een maatregel zonder enig rechtsgevolg) had kunnen beperken, wanneer met een maatregel van minder verre strekking kon worden volstaan. — Er is derhalve geen sprake van, dat de hierbedoelde mededeling — op grond dat daaraan geen relevante rechtsgevolgen verbonden zouden zijn — niet als beschikking kan worden beschouwd.

De vraag, of de bestreden mededeling een definitieve wilsuiting inhoudt, of zij gezien haar bewoordingen geacht moet worden een definitieve beslissing in te houden (men zie 's Hofs arrest in de zaken 41 en 50-59), kan zeker niet in positieve zin worden beantwoord voor zoveel betreft het daarin met betrekking tot artikel 85, lid 1 en lid 3, uitgesproken oordeel omtrent de strafwaardigheid der door verzoeksters aangegane overeenkomst, met andere woorden: de mededeling sluit de kartelprocedure niet volledig af. Dit is echter in een juiste rechtsopvatting niet strikt noodzakelijk; het moet veeleer als voldoende worden beschouwd, dat aan een bepaald gedeelte der procedure een einde komt, zoals bij voorbeeld het geval is in een tot voorzieningen in kort geding leidende procedure en in de door de jurisprudentie als rechtens onaantastbaar beschouwde aankondiging van een vergelijkend onderzoek ( 12 ) . In al deze gevallen komt het immers niet aan op het voorlopige of definitieve karakter van het gehouden onderzoek, doch alleen op de vraag of ten aanzien van de met de handeling beoogde concrete rechtsgevolgen het voorbehoud van voorlopigheid geldt. Dit nu is met betrekking tot de mededeling van 3 januari 1966 — anders dan bij voorbeeld met de brief van 8 april 1965 — zeker niet het geval en derhalve moet hier mijns inziens evenzeer een appellabele beschikking aanwezig worden geacht als in het geval van verzoeken om inlichtingen en opdrachten tot het verrichten van verificaties; ook deze laatste maken geen einde aan de procedure en, anders dan de Commissie, meen ik dat daaraan bij objectieve beoordeling voor de betrokken ondernemingen geen groter gewicht kan worden gehecht (bij voorbeeld met het oog op het belang bij geheimhouding) dan aan mededelingen, die in belangrijke mate bepalend zijn voor de strafbaarheid.

Tegenover dit resultaat, dat — ik zal het niet ontkennen — mede werd verkregen onder de indruk van 's Hofs arrest in de zaak Humblet ( 13 ) (waarin het beginsel werd geformuleerd, dat bepalingen waarbij een zekere rechtsbescherming wordt verleend, in geval van twijfel ten gunste van de justitiabelen moeten worden uitgelegd) en dat mijns inziens in de lijn ligt van de in het naionale bestuursrecht ( 14 ) bestaande tendens om het begrip „bestuurshandeling”, dat in het kader der rechtsbescherming teleologisch wordt opgevat ( 15 ) , uitbreidend te interpreteren, kunnen mijns inziens ook geen argumenten worden ontleend aan enige door de Commissie in het geding gebrachte overwegingen, die door verzoeksters als van rechtspolitieke aard worden beschouwd.

Zo heeft de Commissie betoogd, dat de betrokken ondernemingen er in werkelijkheid geen behoefte aan hadden terstond de mededelingen ingevolge artikel 15, lid 6, in rechte te doen toetsen, aangezien hun rechten en belangen door een eventuele latere rechterlijke controle van ongetwijfeld appellabele handelingen voldoende worden beschermd. — In het kader van andere bestaande nationale dan wel mogelijke communautaire systemen waarin een aan artikel 15, lid 6, analoge nadere regeling is (zou zijn) opgenomen ware beroep al evenmin mogelijk. Ten slotte zou in de door verzoeksters voorgestane opvatting de procedure door een aantal onvermijdelijke formaliteiten een dermate slepend karakter gaan dragen, dat de mededelingen niet meer het daarmede bedoelde effect zouden kunnen sorteren. Acht men de mededelingen appellabel, dan is ook niet wel in te zien, welk onderzoek het Hof van Justitie zou kunnen instellen zonder op de resultaten van het door de Commissie zelf nog niet afgesloten onderzoek naar de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1 en lid 3, vooruit te lopen.

Wat dan in de eerste plaats de bij de ondernemingen bestaande behoefte aan rechtsbescherming betreft, de opmerkingen der Commissie zijn stellig zonder belang voor zoveel zij naar bepaalde nationale systemen verwijzen (bij voorbeeld naar het Duitse kartelrecht, waarin krachtens paragraaf 38 van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zonder voorafgaande waarschuwing boete kan worden opgelegd en het Nederlandse recht, waarin de minister bij niet-appellabele beschikking kartels mag schorsen) en ook voor zoveel de Commissie gevallen construeert, waarin ceteris paribus ook bij een anders luidende Verordening no. 17 geen beroep zou kunnen worden ingesteld. Nog afgezien daarvan, dat ook het Duitse kartelrecht voor „Überlauferkartelle” (vergelijkbaar met de oude kartels in de gemeenschapsrecht) in paragraaf 106 van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen een speciale regeling bevat en daargelaten, dat de in het Nederlandse kartelrecht bedoelde schorsing slechts drie maanden geldig is (termijn voor welks afloop een gerechtelijke uitspraak naar aanleiding van een beroep als hierbedoeld anders niet ware te verwachten), is het naar gemeenschapsrecht van beslissende betekenis, dat in het systeem van Verordening no. 17 een rechtshandeling, te weten een mededeling ingevolge artikel 15, is voorzien, die wijziging brengt in de rechtspositie der betrokken ondernemingen. Ik acht het bovendien niet bewezen, dat in het door de Commissie tot staving van haar betoog geconstrueerde afwijkende stelsel (dat medebrengt dat ondernemingen zolang zij door de Commissie niet gewaarschuwd zijn zich erop kunnen beroepen niet opzettelijk of onachtzaam te hebben gehandeld) een waarschuwing als bedoeld nimmer als een appellabel besluit zou kunnen worden aangemerkt.

Het is voorts, wat de te verlenen rechtsbescherming betreft, niet voor betwisting vatbaar, dat er verschillende zwaarwichtige argumenten zijn aan te voeren ten gunste van de mogelijkheid van appel naar aanleiding van mededelingen als bedoeld in artikel 15, lid 6. In de eerste plaats kan gezien het tot dusver door de Commissie gevoerde kartelbeleid geenszins worden gezegd, dat de afsluiting van een kartelprocedure in den regel voor de afloop van de behandeling in rechte kan worden verwacht, daargelaten dat in de loop van een rechtsgeding door de President voorlopige voorzieningen bij voorraad kunnen worden genomen, waardoor wordt tegemoetgekomen aan het bezwaar dat een beroep in rechte geen schorsende werking heeft. Wordt het beroepsrecht der ondernemingen erkend, dan mogen zij verwachten omtrent de wettigheid ener mededeling als bedoeld in artikel 15, lid 6, nog voor het einde van de kartelprocedure zekerheid te verkrijgen. — Voorts zouden de ondernemingen in het tegenovergestelde geval de tot hen gerichte mededelingen slechts kunnen doen onderzoeken wanneer later door de Commissie een negatieve kartelbeschikking mocht worden genomen en nadat hun door de Commissie geldboeten zijn opgelegd, dat wil zeggen wanneer zij aanzienlijke risico's op de koop toe nemen en zich juist zo gedragen als door de Commissie niet gewenst wordt. Nemen de ondernemingen echter de waarschuwingen ter harte en zien zij ervan af uitvoering aan de overeenkomst te geven — hetgeen wegens de onoverzienbare risico's uit de mogelijkheid van oplegging van geldboeten voortvloeiende waarschijnlijk regel zal zijn en in vele gevallen, met name wanneer de afspraak voor langere duur opgeschort, praktisch op onherroepelijke ontbinding der overeenkomst neerkomt —, dan kunnen zij zich niet slechts voor grote moeilijkheden geplaatst zien wanneer er later een voor hen gunstiger kartelbeschikking wordt genomen en zij tot wederopbouw hunner marktorganisatie willen overgaan, doch zijn zij tot het bekomen van schadevergoeding vooral op een vordering uit niet-contractuele aansprakelijkheid ingevolge artikel 215 van het Verdrag en alzo op een in bewijsrechtelijk opzicht bijzonder moeilijke procedure aangewezen, die bovendien in vele gevallen niet tot volledige ongedaanmaking van het door de geldboeten geleden nadeel leidt.

Wat voorts bepaalde volgens de Commissie aan de opvatting van verzoeksters verbonden procesrechtelijke bezwaren betreft — bezwaren waardoor mededelingen als hierbedoeld goeddeels van hun effect zouden worden beroofd —, heeft het betoog der Commissie, gezien het tot nu toe door haar gevolgde beleid, mij al evenmin overtuigd. Ik wil er mij in dit verband toe beperken op te merken, dat Verordening no. 17 en de andere kartelrechtelijke uitvoeringsverordeningen, gezien de eigen aard van de in artikel 15, lid 6, bedoelde maatregelen, met name in aanmerking genomen dat zij ertoe strekken voor voorlopige maatregelen in kort geding in de plaats te treden, redelijkerwijze aldus kunnen worden uitgelegd, dat afwijking van de normale procedure tot op zekere hoogte mogelijk moet worden geacht; wij komen hierop in ander verband nog terug. Zo kan mijns inziens in dit processuele stadium van een verhoor van derde belanghebbenden worden afgezien en lijkt het mij ook te verdedigen her Adviescomité niet in te schakelen alvorens mededelingen ingevolge artikel 15, lid 6, te doen uitgaan en de nationale autoriteiten niet in te lichten. Wat evenwel het verhoor der betrokken ondernemingen zelve betreft, de processuele voorschriften bieden in hun tegenwoordige vorm (korte termijn; afgezien van mondeling verhoor) de administratie zoveel speelruimte, dat de procedure nauwelijks wordt vertraagd. — Overigens wordt natuurlijk de voortzetting der administratieve kartelprocedure door rechtelijke toetsing van de voorlopige maatregel niet opgehouden of beïnvloed; op de beantwoording der in de kartelprocedure in de eerste plaats aan de orde komende vragen pleegt immers door het rechterlijk onderzoek naar de rechtmatigheid der litigieuze mededelingen niet in meerdere mate te worden vooruitgelopen dan een kort geding normaliter op de behandeling der hoofdzaak prejudicieert. Abstracte beschouwing van het communautaire kartelrecht leert derhalv dat de in artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17 bedoelde mededelingen op grond van hun rechtskarakter als beschikkingen in de zin van artikel 189 van het Verdrag moeten worden beschouwd, zodat particulieren daarin in beroep kunnen komen.

2. Moet in casu aan de bestreden handelingen wegens schending van wezenlijke vormvoorschriften en van de op het stuk der bevoegdheid bestaande bepalingen de hoedanigheid van beschikking worden ontzegd ?

Na deze opmerkingen van principiële aard zullen wij ons hebben bezig te houden met de vraag, of de in casu verzonden mededeling zodanig ernstige vormgebreken vertoont, dat haar de hoedanigheid van beschikking moet worden ontzegd en de mogelijkheid van beroep komt te vervallen, problematiek welke ons niet slechts uit het nationale bestuursrecht bekend is, doch ook reeds meermalen in 's Hofs rechtspraak aan de orde kwam. In casu wordt de vraag bijzonder klemmend; de Commissie heeft ons immers uitdrukkelijk verzekerd, dat zij geen beschikking wilde nemen en er derhalve van heeft afgezien de voor beschikkingen en kennisgevingen gebruikelijke vormvoorschriften na te leven.

Kon er aanvankelijk voor verzoeksters die de mededelingen van het Directoraat-Generaal Mededinging van 7 februari 1966 niet hebben ontvangen nog twijfel over bestaan, of er door de Commissie een besluit was genomen dan wel of er slechts sprake was van een schrijven van het Directoraat-Generaal Mededinging (gezien her feit, dat de mededeling alleen door het hoofd van het Directoraat-Generaal Mededinging is ondertekend), in de loop der procedure werd ons aan de hand van het proces-verbaal van de 343o zitting der Commissie bewezen, dat er naar aanleiding van een voorstel van de voorzitter van de Werkgroep Mededinging (vervat in een nota van de secretaris d.d. 9 december 1965) door de Commissie zelve, zij het in de schriftelijke procedure, een besluit is genomen, waarin tevens aan de voorzitter van de Werkgroep Mededinging machtiging werd verleend een mededeling als voormeld door het hoofd van het Directoraat-Generaal Mededinging te doen ondertekenen en verzenden. Het kan derhalve hoogstens de vraag zijn, of dit besluit op correcte wijze is tot stand gekomen en in de voorgeschreven vorm is bekendgemaakt.

Wij willen echter niet lang bij de vraag stilstaan, of de Commissie een door haar genomen beschikking zelf geheel in de voorgeschreven talen moet vastleggen dan wel of haar redactie aan bepaalde diensten der Commissie kan worden overgelaten, met andere woorden of in zoverre delegatie mogelijk is. Weliswaar kan op goede gronden worden verdedigd dat de Commissie zelve haar besluiten in onderdelen moet uitwerken (aangezien rechtsgevolgen van hetgeen werd besloten veelal van bepaalde nuances afhangen); het is evenwel de vraag, of er dan (zoals onze rechtspraak verlangt: men zie de zaken 23, 24, 52-63) van een ernstige vormfout kan worden gesproken, die tot absolute nietigheid (non-existentie) van de handeling leidt. Ook behoeven wij ons niet verder bezig te houden met de vraag, of ten aanzien van de redactie en kennisgeving van Commissiebesluiten ingevolge artikel 27 van het Reglement van Orde der Commissie van 9 januari 1963 delegatie mag worden verleend — bedoeld artikel luidt als volgt : „de Commissie kan aan … haar ambtenaren de bevoegdheid verlenen om … alle maatregelen of een gedeelte daarvan … te nemen welke … voor de … uitvoering van haar besluiten nodig zijn” — dan wel of deze tekst, hetgeen meer voor de hand ligt, slechts betrekking heeft op maatregelen, die uit een gedetailleerd besluit der Commissie voortvloeien. In de jurisprudentie zijn namelijk ten deze enige criteria uitgewerkt, die, ofschoon betrekking hebbende op het E.G.K.S.-Verdrag, als algemene en op het systeem van het E.E.G.-Verdrag gelijkelijk toepasselijke beginselen kunnen worden beschouwd, beginselen die een oplossing van het opgeworpen probleem betrekkelijk gemakkelijk maken. — Men denke daarbij niet aan 's Hofs ook in dit geding herhaaldelijk geciteerde arrest in de zaken 1 en 14-57, waarin op grond van het ontbreken van motivering tot het niet bestaan van een beschikking werd geconcludeerd; dit arrest heeft immers, naar uit de latere rechtspraak op het stuk van de motiveringsplicht blijkt, op het speciale geval van een advies als bedoeld in artikel 54 van het E.G.K.S.-Verdrag betrekking. Ik denk veeleer aan arresten, waarin er de nadruk op werd gelegd, dat „de aard ener mededeling … uit haar uiterlijke vorm moet kunnen worden afgeleid”, dat uit het besluit zelve duidelijk moet blijken, dat het is genomen door en na beraadslaging van het ten deze bevoegde College (waarbij de kwalificatie „beschikking” natuurlijk niet essentieel is) en dat met name mag worden verlangd, dat het (zoals ook artikel 12 van het reglement van orde der Commissie voorschrijft) door een lid van het College wordt ondertekend en medegedeeld (zaken 23, 24, 52-63; 54-65 ( 16 ) ). Is hieraan met betrekking tot een bepaald stuk niet voldaan (in de zaak 42-59 ( 17 ) is er sprake van, dat het besluit tenminste namens en in opdracht van het bevoegde College moet zijn ondertekend), dan is er ook geen appellabele beschikking. Zulk een geval doet zich thans voor. Weliswaar wordt in de bestreden mededeling gezegd : „de Commissie heeft de overeenkomst aan een voorlopig onderzoek onderworpen. Zij is tot de conclusie gekomen … zij deelt U dit mede overeenkomstig artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17. De Commissie vestigt er de aandacht op” (formulering waarin een verwijzing naar een aan de mededeling ten grondslag liggend besluit der Commissie zou kunnen worden gelezen); de aldus geredigeerde zinsneden zijn evenwel slechts door de Directeur-Generaal Mededinging ondertekend, zonder dat deze stelt namens en vanwege de Commissie te hebben gehandeld; het ontbreken van de handtekening van een lid der Commissie leidt ertoe dat het stuk niet als authentiek kan worden beschouwd. Op grond van de tot nu toe door het Hof van Justitie gewezen arresten, hoezeer men ook van oordeel moge zijn, dat daaruit een strengformalistische opvatting spreekt, moet voormeld gebrek leiden tot ontkennende beantwoording van de vraag, of in casu een beschikking werd genomen. Met toepassing van algemene rechtsbeginselen (derhalve niet op grond van de voorschriften van het Reglement van Orde der Commissie) komen wij zo tot het uit een oogpunt van rechtszekerheid voor de betrokken ondernemingen stellig bevredigend resultaat, dat de vordering ten slotte op grond van het ontbreken van een appellabel besluit niet-ontvankelijk zal moeten worden verklaard.

II — De gegrondheid der vordering

Nu ons voorgaand onderzoek tor dit duidelijke resultaat heeft geleid meen ik aan de hoofdzaak niet meer dan enkele subsidiaire overwegingen te moeten wijden. Ik zal mij daarbij echter niet uitspreken over de principiële kritiek op het stelsel van Verordening no. 17, over de vraag of de aangemelde overeenkomst, zoals de Commissie op grond van een voorlopige beoordeling meent, kennelijk met kartelrechtelijke normen in strijd is, over het verwijt, dat jegens verzoeksters door de hun toegezonden waarschuwingen discriminatie heeft plaatsgevonden noch ook over de vraag of de Commissie misbruik van de haar toekomende administratieve bevoegdheden heeft gemaakt door het maandenlange overleg met verzoeksters af te breken en eenzijdig een kartelrechtelijk besluit te nemen. Veeleer komt het mij juist Voor enkele regels te wijden aan fouten van formele en processuele aard, die door de Commissie zouden zijn begaan.

Ik denk dan echter niet aan de vraag, of verzoeksters behoorlijk zijn gehoord; bepaling van het onderwerp der verschillende besprekingen levert hier immers moeilijkheden op. Veeleer gaat het mij om de rechtsvragen of de Commissie — overeenkomstig artikel 11 van haar Reglement van orde — zich in casu van de schriftelijke procedure mocht bedienen, of zij het Adviescomité had moeten horen en met name of zij haar besluit behoorlijk met redenen heeft omkleed.

Wat beide eerstgenoemde vragen betreft meen ik met het navolgende te kunnen volstaan :

Gezien de in het Reglement van Orde gegeven waarborgen (toezending van de volledige schriftelijke tekst aan de leden der Commissie, die tegen schriftelijke behandeling bezwaar kunnen inbrengen) kan mijns inziens niet worden gezegd, dat van de schriftelijke procedure alleen voor routine-aangelegenheden gebruik mag worden gemaakt. In ieder geval levert het, meen ik, geen misbruik van administratieve bevoegdheid op, wanneer de schriftelijke procedure wordt gebezigd voor een aan de mededeling ingevolge artikel 15, lid 6, voorafgaand voorlopig onderzoek. — Ook heb ik er in ander verband reeds op gewezen, dat gezien de bijzondere aard en strekking van een waarschuwing als bedoeld in artikel 15, lid 6, een voorafgaand verhoor van het Raadscomité niet onontbeerlijk moet worden geacht, aangezien zulks wegens de bestaande formaliteiten en termijnen (Verordening no. 17 en Verordening no. 99) tot onaanvaardbare vertraging der procedure zou kunnen leiden. Deze opvatting wordt gedeeld door de Belgische verzoeksters. Zij is trouwens in overeenstemming met een rationele interpretatie van. artikel 10 van Verordening no. 17.

Voor zoveel de motiveringsplicht der Commissie betreft, komt mij de door verzoeksters geuite kritiek echter alleszins juist voor, zelfs wanneer men aan de motivering van mededelingen als in genoemd artikel bedoeld wegens hun dringend karakter slechts weinig eisen stelt. Zoals wij weten noemen de bestreden mededelingen slechts een aantal clausules en stellen zij voorts alleen vast, dat artikel 85, lid 1, van toepassing is en dat vrijstelling ingevolge artikel 85, lid 3, niet kan worden verleend. Overwegingen met de afzonderlijke bestanddelen van artikel 85, lid 1, verband houdende treffen wij evenwel niet aan, noch ook enigerlei verwijzing naar feitelijke vaststellingen (hoewel deze laatste volgens onze jurisprudentie, althans voor zoveel artikel 85, lid 1, betreft, kunnen worden gemist), overwegingen gewijd aan artikel 85, lid 3 (afgezien van de onjuiste vaststelling, dat vrijstelling steeds moet worden geweigerd bij bijzonder zware inbreuken op artikel 85, lid 1), noch ook enigerlei verklaring omtrent de dringende noodzaak in casu tot het nemen van maatregelen over te gaan. — Dit verzuim wordt niet goedgemaakt door de tijdens de bespreking met verzoeksters afgelegde verklaringen noch ook door een in januari 1966 gedane mededeling aan de pers of door het tot de Belgische ondernemingen gerichte schrijven van 7 februari 1966 (waarin overigens geen andere inlichtingen worden verstrekt) en is niet te verontschuldigen door de snelheid, waarmede dringende maatregelen als bedoeld in artikel 15, lid 6, nu eenmaal moeten worden genomen, met name niet omdat de Commissie zich in ieder geval een gefundeerde mening moet hebben gevormd alvorens een mededeling te doen uitgaan en bekendmaking alleen, naar ik reeds in eerdere processen heb betoogd, niet tot vertraging van enige betekenis leidt.

Zou men de bestreden mededelingen wèl als beschikkingen willen beschouwen, zodat verzoeksters in hun vorderingen ontvankelijk moeten worden geacht, dan zou nochtans wegens schending van de motiveringsplicht in ieder geval nietigverklaring moeten volgen.

Ik zou hier voorts willen opmerken, dat in een juiste rechtsopvatting uitvoeriger motivering dan in casu heeft plaatsgehad ook zou mogen worden verlangd wanneer de mededelingen geen appellabele beschikkingen zouden opleveren, doch slechts als voorbereidende processuele mededelingen van waarschuwende strekking zouden moeten worden beschouwd. Zelfs in dit geval zou namelijk aan de bij de ondernemingen bestaande goede trouw alleen een einde kunnen worden gemaakt, wanneer de mededelingen in een enigszins overtuigende vorm zijn gegoten. Het is niet reeds voldoende, dat hoge ambtenaren van de Commissie of de Commissie zelve handelend zijn opgetreden, veeleer zal de Commissie terdege op aan de orde komende kartelrechtelijke vragen moeten ingaan. Gesteld dat de mededelingen niet geacht kunnen worden beschikkingen op te leveren en dat het Hof van Justitie zich in een latere geldboeteprocedure omtrent de aan die mededelingen toe te kennen waarde zou hebben uit te spreken, dan zou het College ze mijns inziens zonder meer als irrelevant terzijde moeten laten, aangezien zij bij gebreke van enigerlei motivering iedere overtuigingskracht missen.

III — De proceskosten

Ten slotte zal ik mij, ervan uitgaande dat verzoeksters in hun vorderingen niet kunnen worden ontvangen aangezien een correcte beschikking ontbreekt, over de proceskosten hebben uit te spreken. Weliswaar moeten verzoeksters mijns inziens in het ongelijk worden gesteld; zij beroepen zich echter, ter verkrijging van een voor hen gunstige uitspraak omtrent de kosten, op de omstandigheid, dat de mededelingen van 3 januari 1966 de rechtens toerekenbare schijn hebben opgewekt als beschikkingen te moeten worden beschouwd; zij verwijzen in dit verband naar op soortgelijke casusposities betrekking hebbende arresten betreffende het E.G.K.S.-recht.

Ik acht het juist verzoeksters hierin te volgen. Niet alleen komen in de mededelingen formuleringen voor, die aan een optreden van de Commissie zelve kunnen doen denken; de reeds genoemde mededeling aan de pers van 24 januari 1966, het schrijven aan een aantal verzoeksters van 7 februari 1966 en een objectieve interpretatie van het stelsel van Verordening no. 17, ingevolge hetwelk een beschikking noodzakelijk ware geweest, wijzen in dezelfde richting. Ten slotte kan worden opgemerkt, dat ten deze voor wat het E.E.G.-Verdrag betreft tot heden door Uw Hof nog geen uitspraak werd gedaan en dat, gezien het door de mededelingen geschapen ernstig risico van oplegging van geldboeten, verzoeksters er ongetwijfeld recht op hebben, dat te hunnen aanzien een duidelijker rechtstoestand worde geschapen. Daarom — en ook omdat de Commissie, gesteld al dat de vorderingen ontvankelijk zouden moeten worden geacht, ten principale toch als in het ongelijk gestelde partij zou moeten worden beschouwd — komt het mij juist voor, dat de kosten van het geding ten laste van de Commissie worden gebracht.

IV — Conclusie

Ik kom op grond van het vorenstaande tot de navolgende conclusie :

Het Hof stelle vast, dat de bestreden handelingen wegens ernstige vormgebreken geen beschikkingen opleveren en dar verzoeksters derhalve in hun vorderingen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Gelet op onze jurisprudentie betreffende artikel 69, paragraaf 3, van het Reglement voor de procesvoering moeten de proceskosten evenwel ten laste van de Commissie worden gebracht.

( 1 ) Vertaald uit het Duits.

( 2 ) Jurisprudentie, Deel II, blz. 236.

( 3 ) Zaak 14-59, Jurisprudentie, Deel V, blz. 504

( 4 ) Zaken 41 en 50-59, Jurisprudentie, Deel VI, blz. 1049.

( 5 ) Zaak 14-61, Jurisprudentie, Deel VIII, blz. 543.

( 6 ) Jurisprudentie, Deel III, blz. 236.

( 7 ) Jurisprudentie, Deel VI, blz. 63 e.v.

( 8 ) Jurisprudentie, Deel VII, blz. 142.

( 9 ) Jurisprudentie, Deel IX, blz. 476.

( 10 ) Vgl. zaken 16-18-59. 6-65, 42-59, Jurisprudentie, Deel VII. blz. 142.

( 11 ) Vgl. paragraaf 56 van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

( 12 ) Vgl. zaak 15-63, Jurisprudentie, Deel X, blz. 63.

( 13 ) Zaak 6-60, Jurisprudentie, Deel VI, blz. 1172.

( 14 ) Vgl. arrest van het Bundesverwaltungsgericht van 9 februari 1966, Verwaltungsarchiv 67, blz. 76.

( 15 ) Vgl. arrest van het Bundesgerichthof van 10 maart 1958, Band 72, blz. 209; arrest van het Bundesverwaltungsgericht van 3 mei 1956, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgericht,. Band 3, blz. 258.

( 16 ) Jurisprudentie, Deel IX, blz. 476, f.

( 17 ) Jurisprudentie, Deel VII, blz. 142.