Conclusie van de Advocaat-Generaal K. Roemer

van 21 november 1967 ( 1 )

Mijnheer de President, mijne heren Rechters,

Het prejudicieel geding, waarin ik thans mijn standpunt heb te bepalen, betreft de uitlegging der kartelvoorschriften van het E.E.G.-Verdrag. De navolgende feiten liggen eraan ten grondslag.

Tussen partijen in het bodemgeschil, een Belgische naamloze vennootschap (brouwerij), gevestigd te Boortmeerbeek en de exploitanten van een cafébedrijf te Esneux (België) werden in het jaar 1963 drie contracten afgesloten. Daarin verplichtte de brouwerij zich aan de exploitanten het meubilair in bruikleen te geven en hun voorts twee leningen te verstrekken, waartegenover zij zich verbonden de ter voorziening in hun behoeften en voor hun lokaliteit benodigde dranken uitsluitend bij brouwerij de Haecht te betrekken. Bij niet-nakoming van dit beding zouden de contracten ten laste van de debiteur kunnen worden ontbonden en een boetebeding van toepassing worden. De Belgische rechter meent, dat een contractduur van ten minste 15 jaren was voorzien, terwijl de brouwerij in de loop van het geding betoogde dat naar Belgisch recht slechts van een 9-jarige looptijd sprake zou kunnen zijn. Dit doet echter verder niet ter zake. Wel van belang is, dat de exploitanten kennelijk hun plicht uitsluitend dranken van brouwerij de Haecht te betrekken (korter gezegd: hun exclusieve plicht tot afname), hebben geschonden. Dit leidde ertoe, dat de brouwerij bij de Rechtbank van Koophandel te Luik een geding aanhangig maakte, waarin ten laste van verweerders ontbinding der leningen met teruggave van het in bruikleen gegeven meubilair en betaling der overeengekomen schadeloosstelling werd gevorderd.

Ten processe beriepen verweerders zich op het kartelrecht van de Gemeenschap, met andere woorden: zij riepen de nietigheid in van de afgesloten overeenkomsten, welke volgens hen in de zin van artikel 85 van het E.E.G.-Verdrag „de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden”. Daartoe zouden de drie litigieuze overeenkomsten niet op zichzelve moeten worden beschouwd, doch rekening dienen te worden gehouden met het feit, dat tussen de brouwerij en een groot aantal andere afnemers — en ook tussen andere Belgische brouwerijen en hun afnemers — soortgelijke overeenkomsten bestonden, waarin de afnemers in geval van verkoop van bier uit andere Lid-Staten met ernstige sancties werden bedreigd.

De Rechtbank van Koophandel meende aan deze opvatting — tot staving waarvan verweerders zich op de literatuur beroepen — niet zonder meer te mogen voorbijgaan, schorste bij beschikking van 8 mei 1967 de behandeling van de zaak en legde aan ons Hof de volgende vraag voor :

„Moet ter beoordeling van de vraag of de litigieuze overeenkomsten onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het E.E.G.-Verdrag vallen, worden rekening gehouden met alle economische omstandigheden en de markt als geheel — en derhalve in casu met het feit, dat er terzelfder tijd een groot aantal soortgelijke overeenkomsten, door een beperkt aantal Belgische bierbrouwerijen aan een zeer belangrijke groep café-exploitanten aangeboden, waren afgesloten, of moet alleen worden nagegaan, welke gevolgen bedoelde overeenkomsten, op zichzelve beschouwd, voor de markt medebrengen ?”

Met betrekking tot deze vraag hebben ingevolge artikel 20 van het EE.G.-Statuut partijen in het bodemgeschil en de E.E.G.-Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Bovendien hebben hun gemachtigden tijdens de mondelinge behandeling er uitvoerige beschouwingen aan gewijd, zich daarbij onder meer beroepende op adviezen van hoogleraren. Daarmede verkreeg deze zaak veel meer gewicht dan de betrekkelijk bescheiden „oorzaak” van het bodemgeschil mocht doen verwachten.

Ik zou thans de over en weer gehuldigde opvattingen willen onderzoeken en nagaan, in hoeverre het Hof van Justitie in een geval als het onderhavige door zijn uitlegging bij de toepassing van het kartelrecht der Gemeenschap goede diensten kan bewijzen.

De beantwoording van de gestelde vraag

Vooropgesteld zij, dat ik mij een situatie kan voorstellen waarin door een enkel langlopend leveringscontract, aangegaan tussen twee in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen, de voorwaarden van artikel 85, lid 1, van het E.E.G.-Verdrag zouden zijn vervuld, dat wil zeggen: de handel tussen de Lid-Staten en de mededinging merkbaar zou zijn benadeeld —, namelijk doordat aan afnemers de verkoop van concurrerende waren is verboden. Zulks kan het geval zijn bij de verkoop van ingewikkelde technische apparatuur, indien in de betrokken Lid-Staat slechts één tussenhandelaar met voldoende vakkennis aanwezig is. Wordt hij uitsluitend aan één producent gebonden dan kan aan buitenlandse fabrikanten, welke niet in staat zijn op korte termijn goede tussenhandelaren op te leiden, geruime tijd de mogelijkheid worden onthouden bij de afzet hunner produkten in die Lid-Staat de nodige efficiency te betrachten. — Volgens een algemeen gehuldigde opvatting doen zulke gevallen zich echter slechts zelden voor. Afzonderlijke leveringsovereenkomsten, waarin de afnemers zich tot uitsluitende afneming verplichten, kunnen, zoals ook door de Duitse rechter werd aangenomen, hiertoe stellig niet worden gerekend. Vandaar de prejudiciële vraag: moet ter beoordeling of zij onder artikel 85 van het E.E.G.-Verdrag vallen, rekening worden gehouden met een groot aantal terzelfder tijd — door een brouwerij voor de opbouw harer verkooporganisatie of door andere brouwerijen in dezelfde Lid-Staat — afgesloten overeenkomsten ?

Wanneer wij ons afvragen of ingevolge artikel 85 meerdere mededingingsafspraken te zamen dienen te worden beschouwd, moeten wij constateren, dat aan de tekst dier bepaling geen ondubbelzinnig antwoord kan worden ontleend. Weliswaar lijkt het in het kartelrecht voor de hand te liggen, afspraken eerst afzonderlijk te beoordelen en in artikel 85 zijn ook aanwijzingen te vinden welke in deze richting wijzen. Zo bij voorbeeld de in lid 1 gebezigde formule „ertoe strekken dat” (… de mededinging wordt beperkt), waarmede naar de wil, de feitelijke macht, van partijen wordt verwezen en voorts de negatieve voorwaarde voor het verlenen van vrijstellingen (lid 3, sub b), namelijk dat aan de betrokken ondernemingen niet de mogelijkheid mag worden gegeven voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging uit te schakelen (kennelijk is gedacht aan de bij een afzonderlijke overeenkomst betrokken ondernemingen). — Anderzijds is in lid 1 slechts sprake van mogelijke ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten en van een als gevolg intredende beperking der mededinging; er worden met andere woorden termen gebezigd, welke een objectieve beschouwing mogelijk maken en gedogen, dat mede rekening wordt gehouden met omstandigheden welke niet uit de betrokken overeenkomst zelve voortvloeien, en derhalve ook met de inhoud van analoge overeenkomsten. Men behoeft zulks al evenmin uitgesloten te achten op grond van het causale verband, dat tussen de beoordeelde overeenkomst en de in artikel 85 omschreven gevolgen moet bestaan, immers van zodanig verband blijft ook met betrekking tot iedere afzonderlijke overeenkomst sprake wanneer vast staat, dat de voor artikel 85 relevante gevolgen uit bedoelde overeenkomst en andere overeenkomsten gezamenlijk voortvloeien.

Het probleem moet derhalve nader worden bezien.

Betrokkenen verwezen allereerst naar de door het Hof tot heden gewezen arresten betreffende de kartelvoorschriften van het E.E.G.-Vetdrag. Dan rijst echter al dadelijk de vraag, of wij mogen verwachten langs deze weg tot een beter resultaat te komen; immers beide partijen in het bodemgeschil adstrueerden hun standpunt met een beroep op 's Hofs jurisprudentie. In aanmerking komen de arresten in de zaak-Grundig en in de prejudiciële zaak-Maschinenbau Ulm, niet daarentegen — zoals verzoekster meende — het arrest in de zaken 8 tot 11-66. Weliswaar moet volgens dit laatste arrest uitdrukkelijk worden vastgesteld, dat in concreto alle voorwaarden van artikel 85, lid 1, zijn vervuld (verlangd wordt: „la constatation explicite que l'espèce, considerée dans son individualité, réunit toutes les conditions prévues par l'article 85, paragraphe 1”). Gezien het onderwerp van het onderhavige geding is het echter zonder meer duidelijk, dat met de aangehaalde overweging geen uitspraak omtrent de ons thans bezighoudende vragen was bedoeld. In minder geprononceerde vorm moet een zelfde voorbehoud trouwens ook worden gemaakt voor beide eerstgenoemde arresten, waarin het zich thans voordoende speciale probleem zich niet voordeed. Vraagt men zich derhalve af, of aan deze arresten ook in andere gevallen waarde moet worden toegekend dan zal men, ook wanneer dit laatste uit algemeen gehouden formuleringen of uitspraken inzake soortgelijke problemen lijkt te volgen, de nodige terughouding moeten betrachten.

Verzoekster in het bodemgeschil brengt vooral het Grundig-arrest ter sprake, namelijk door te betogen, dat het Hof indertijd de strekking van de beoordeelde overeenkomst centraal heeft gesteld, doch van een onderzoek naar de gevolgen voor de markt (voor wat de mededinging tussen verschillende producenten betreft) niet wilde weten. Daaruit te concluderen, dat volgens het Hof een andere wijze van beoordeling niet in aanmerking kan komen, ware evenwel onjuist; uiteraard zal men, voor een kartelrechrelijke beoordeling in de strekking der overeenkomst onvoldoende steun vindende, ingevolge artikel 85 haar gevolgen in aanmerking moeten nemen. — Dat het Hof in het arrest-Grundig uitsprak, dat een afzetsysteem in zijn geheel moet worden bezien (waarmede gedoeld werd op de aan andere grossiers opgelegde exportverboden), zegt daarom in dit verband niets; het ware onjuist hieruit te concluderen, dat op grond van artikel 85 een gezamenlijke beoordeling alleen mogelijk is, wanneer van meerdere op dezelfde „animus contrahendi” berustende en mitsdien interdependente afspraken kan worden gesproken, zulks reeds omdat in de zaak-Grundig helemaal niet aan de orde was hoe een groot aantal analoge en niet onderling samenhangende afspraken van verschillende ondernemingen moet worden beoordeeld.

Met meer vrucht zou men in dit verband wederom het arrest in de prejudiciële zaak-Maschinenbau Ulm ter sprake kunnen brengen, hoewel geheel duidelijke aanwijzingen ook hierin niet te vinden zijn. — Zo kan men met verzoekster wijzen op in dat arrest gebezigde formuleringen welke erop duiden, dat iedere overeenkomst op zichzelf moet worden bezien; onder meer waar wordt gezegd, dat men dient na te gaan, of van de litigieuze overeenkomst „belemmeringen op de weg naar één markt te duchten zijn” en dat van beslissende betekenis is „of zij de markt voor bepaalde produkten kan belemmeren”; voorts waar wordt overwogen, dat de in artikel 85, lid 1, bedoelde verstoringen der mededinging moeten „voortvloeien uit alle of sommige clausules van de overeenkomst zelve” en dat de mededinging moet „worden bezien in samenhang met de omstandigheden waarin zij zich zonder de litigieuze overeenkomst zou afspelen”. — Verweerders wezen er hunnerzijds op, dat in het arrest ook overwegingen voorkomen, welke een verdergaand onderzoek noodzakelijk schijnen te maken. Zo wanneer sprake is van een „beoordeling van de gevolgen der overeenkomst in het licht der economische feiten”, van „bijzondere omstandigheden” en van de „economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast” dan wel wordt gezegd, dat aan het vereiste van benadeling van de handel voldaan is „wanneer de overeenkomst, gezien het geheel harer objectieve bestanddelen — feitelijk en rechtens — met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doet verwachten, dat zij al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, het ruilverkeer tussen Lid-Staten kan beïnvloeden”. Een meer diepgaand onderzoek — als hier bedoeld — schijnt ten slotte ook in de lijn te liggen van de overweging, dat moet worden gelet op „het op zichzelf staande karakter van de … overeenkomst dan wel juist de omstandigheid, dat zij tot een geheel van overeenkomsten behoort”. Het lijkt daarmede immers niet wel verenigbaar, dat een onderzoek naar concurrentiebeperkende afspraken geïsoleerd, van geval tot geval, zou moeten plaatshebben, ook al is het niet geheel duidelijk welke betekenis in dit verband aan de woorden „tot een geheel van overeenkomsten behoren” moet worden toegekend; of hier alleen gedacht is aan samenhangende systemen, welke door één leverancier worden toegepast, dan wel aan een aantal naast en los van elkaar staande afspraken.

Op dit laatste punt zullen wij slechts tot klaarheid kunnen komen door van zin en strekking der kartelvoorschriften van het E.E.G.-Verdrag uit te gaan. Ik zou dan het navolgende willen overwegen.

Zoals wij weten, dienen de kartelvoorschriften van de Gemeenschap om te verhinderen dat de verwezenlijking van een gemeenschappelijke markt (door het intrekken van oude c.q. het nemen van nieuwe overheidsmaatregelen) wordt bemoeilijkt of ongedaan gemaakt doordat partikuliere concurrentieafspraken de internationale handel benadelen en particuliere handelsbelemmeringen worden opgericht daar waar belemmeringen van overheidswege verdwijnen. Opdat de Gemeenschap haar taak in zoverre volledig kan vervullen — in het belang van een sluitend systeem derhalve — kan het noodzakelijk blijken de kartelvoorschriften in ruime zin te interpreteren. Zulk een geval doet zich hier voor. Wij hebben te maken met afspraken welke, op zichzelf bezien, voor de gemeenschappelijke markt volkomen onschadelijk blijken te zijn (en daarom zelfs niet werden vermeld in Verordening no. 67-67 betreffende het verlenen van vrijstelling voor groepen van overeenkomsten). En het oordeel zal nauwelijks anders behoeven te luiden wanneer men voor iedere brouwerij afzonderlijk het gehele afzetsysteem beziet, immers wanneer een groot aantal van die systemen bestaat (in België waarschijnlijk ten naaste bij 300), kan één enkele dier verkooporganisaties moeilijk een merkbare benadeling van de handel tussen Lid-Staten medebrengen. Wel is zulk een effect mogelijkerwijs aan de gezamenlijke in een Lid-Staat afgesloten overeenkomsten tot levering van bier verboden. Neemt men de duur dier contracten alsmede de wijze, waarop nakoming met behulp van boetebedingen is verzekerd in aanmerking, dan kan men uit het feit, dat in een Lid-Staat bier voornamelijk via door dergelijke afspraken gebonden cafébedrijven wordt verhandeld (terwijl de verdere afzet een geringe rol speelt) in verband met de omstandigheid dat het om juridische en feitelijke redenen moeilijk is nieuwe cafés te openen, afleiden dat van een vergaande afgrendeling van de nationale markt en van belemmering van de handel tussen de Lid-Staten kan worden gesproken, aangezien het dan voor buitenslands gevestigde producenten aanzienlijke moeilijkheden oplevert zich tot zulk een markt toegang te verschaffen. Zou zulk een situatie zich voordoen — hetgeen uiteraard een erg theoretische, doch anderzijds nier geheel onvoorstelbare mogelijkheid lijkt — en zou het, omdat men de afspraken slechts geïsoleerd mag bezien, niet tot toepassing van artikel 85 kunnen komen, dan zou in het kartelsysteem een gevaarlijke leemte blijken te bestaan welke noch door het nationale kartelrecht kan worden „opgevuld” (het internationale aspect blijft daarin immers in den regel buiten beschouwing), noch ook langs de weg van artikel 86 van het Verdrag, welke bepaling immers alleen tegen misbruik van overheersende marktposities, derhalve hoogstens tegen „oligopolies” gericht is, doch niet bedoeld is voor gevallen, waarin een groot aantal afzonderlijke ondernemingen een soortgelijke gedragslijn volgen.

Ik meen daarom, dat de overwegingen van het arrest-Maschinenbau Ulm en de strekking van de kartelvoorschriften van het Verdrag wijzen in de richting van een uitlegging, krachtens welke bij de beoordeling van alleenvertegenwoordigingsovereenkomsten met een uitsluitende plicht tot afname het bestaan van soortgelijke overeenkomsten, aangegaan door andere ondernemingen, in aanmerking mag worden genomen.

Het nationale kartelrecht, met name het Duitse „Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen” biedt steun aan deze opvatting. Ik citeer hier paragraaf 18, welke bepaling zich in dit verband het best voor vergelijking leent:

„Die Kartellbehörde kann Verträge zwischen Unternehmen über Waren … mit sofortiger Wirkung oder zu einem von ihr zu bestimmenden künftigen Zeitpunkt für unwirksam erklären … soweit sie einen Vertragsbeteiligten … darin beschränken, andere Waren … von Driften zu beziehen … und dadurch für andere Unternehmen den Zugang zu einem Markt unbillig beschränken oder soweit durch das Ausmass solcher Beschränkung der Wettbewerb auf dem Markt für diese oder andere Waren … wesentlich beeinträchtigt wird. Als unbillig im Sinnen des Satzes 1 ist nicht eine Beschränkung anzusehen, die im Verhältnis zu den Angebots- und der Nachfragemöglichkeiten, die den anderen Unternehmen verbleiben, unwesentlich ist.”

Allereerst zij hier opgemerkt, dat deze bepaling voorkomt in het hoofdstuk „sonstige Vertrage” van de Duitse kartelwet en niet in dat betreffende ondernemingen met overheersende marktposities (paragraaf 22 e.v.) welker afspraken op misbruik worden getoetst. — Voorts wordt er in alle commentaren op gewezen, dat met toetsing van de afzonderlijke in paragraaf 18 bedoelde overeenkomsten niet mag worden volstaan, doch veeleer dient te worden gelet op de totaliteit der door „vragers” en „bieders” aangegane verbintenissen (waarbij de causaliteitsvraag, in verband met de hier gewraakte gevolgen op de afzonderlijke overeenkomst toegepast, geen moeilijkheden schijnt op te leveren). Uiteraard zijn wij aan het voorbeeld van het nationale karrelrecht niet gebonden, doch het moet ons wel te denken geven.

Ook hiermede staat de uitkomst van ons onderzoek niet onwrikbaar vast. Wij moeten nog ingaan op enige gevaren welke, naar in dit geding werd betoogd, aan de aldus gevonden oplossing inherent zouden zijn en ik meen, dat deze bedenkingen niet met een enkele opmerking mogen worden afgedaan. Men vreest, dat het tot een onaanvaardbare rechtsonzekerheid zou leiden, wanneer in het kader van artikel 85, lid 1, op de door alle brouwerijen in een Lid-Staat gesloten overeenkomsten betreffende de levering van bier zou moeten worden gelet, immers de bij iedere afzonderlijke overeenkomst betrokken partijen kunnen onmogelijk van aantal en inhoud van alle andere — mogelijk ook buitenlandse — contracten kennis dragen en derhalve de rechtsgevolgen van hun marktgedrag niet tevoren overzien. Deze rechtsonzekerheid zou nog worden vergroot doordat het aantal exclusiviteitsbedingen zich voortdurend wijzigt; bij vermeerdering kan het kartelrecht van toepassing worden, terwijl daarentegen vermindering het kartelrechterlijk belang dier afspraken juist kan doen verdwijnen. Voorts zou het als gevolg van deze onzekerheid moeilijk worden het toepassingsgebied der nationale kartelvootschriften en dat van het communautaire kartelrecht af te grenzen, immers alleen wanneer in een Lid-Staat het net dezer alleenvertegenwoordigingsovereenkomsten een zekere dichtheid vertoont kan zich het gevaar van benadeling van de handel voordoen en derhalve van toepassing van het gemeenschapsrecht sprake zijn.

Het kan niet worden ontkend, dat zich hier bepaalde moeilijkheden voordoen, doch men dient ze niet te overschatten.

Allereerst zij erop gewezen, dat enige onzekerheid in het kartelrecht wel nimmer volledig kan worden uitgesloten, aangezien veel van de — uiteraard steeds wisselende — marktomstandigheden afhangt.

Voorts mag niet worden vergeten, dat de gevreesde onzekerheid zich met betrekking tot enige gewichtige rechtsgevolgen niet voordoet, namelijk voor zoveel het (zoals bij de omschrijving der delicten en in de strafbepalingen) — bovendien om het — subjectieve — schuldelement gaat.

Er doet zich eigenlijk alleen een probleem voor ten aanzien van de civielrechtelijke nietigheid, welke in het systeem van artikel 85 met terugwerkende kracht intreedt wanneer de vrijstellingsvoorwaarden niet zijn vervuld (terwijl het Duitse kartelrecht in zoverre soepeler is, dat in paragraaf 18 een buitenwerkingstelling ex nunc of met ingang van een later gelegen tijdstip is voorzien). Wij moeten evenwel constateren, dat deze rechtsfiguur (civielrechtelijke nietigheid bij objectieve wetsschending) ook elders in het economische recht is aan te treffen en dat nauwelijks minder vragen zouden rijzen, indien men — hetgeen het enige alternatief ware — in casusposities als de onderhavige toepassing van artikel 86 zou moeten overwegen, immers naar veler mening moeten ook de handelingen in strijd met dit laatste artikel als civielrechtelijk nietig worden beschouwd.

Het probleem verliest trouwens zijn scherpe kanten ook, wanneer men met de Commissie enige nadere overwegingen doet gelden. — In feite behoeven de te verwachten rechtsgevolgen voor betrokkenen namelijk niet geheel onvoorzienbaar te zijn. Het gaat er immers niet om, dat men de verschillende overeenkomsten in bijzonderheden moet kennen; men behoeft zich slechts de orde van grootte der door die afspraken gezamenlijk teweeggebrachte benadeling van handel en mededinging te kunnen voorstellen. Het is in ieder geval de grotere producenten in een Lid-Staat — welke zich met uitgebreid marktonderzoek bezighouden — zeer wel mogelijk zich daarvan een denkbeeld te vormen. Zien zij, dat met betrekking tot alle verbintenissen te zamen de grens van het toelaatbare mogelijkerwijs bereikt is (casus welke, naar ik reeds betoogde, op het gebied der bierleveringscontracten veeleer een theoretisch dan een praktisch karakter draagt), dan zullen zij zich, naar mag worden aangenomen, tijdig tot de Commissie wenden om de mogelijkheid van vrijstelling ingevolge artikel 85, lid 3, te laten nagaan. Men mag erop rekenen, dat de Commissie deze bepaling niet alleen onbekrompen zal toepassen (op grond van het inzicht, dat deze overeenkomsten en hun verschillende bestanddelen in het algemeen onschadelijk en zelfs — als middelen om tot een efficiënte organisatie van de afzet te komen — nuttig zijn); mocht zij geen mogelijkheid tot het verlenen van een vrijstelling aanwezig achten, dan zal de Commissie in de loop van de administratieve procedure ook de nodige aanwijzingen geven en daarmede bijdragen tot vermindering der hiervoor genoemde onzekerheid. Men bedenke verder, dat haar optreden in zulke gevallen niet uitsluitend door de tijdsorde wordt bepaald (aldus, dat zij het eerst tegen de overeenkomsten welke het laatst werden afgesloten optreedt), maar dat zij, zoals in het Duitse kartelrecht geschiedt, de verschillende betrokken belangen tegen elkaar afweegt, hetgeen er aanleiding toe kan geven in de eerste plaats de overeenkomsten te wraken welke aan de handel tussen de Lid-Staten de ernstigste schade toebrengen. Zo behoeven betrokkenen juist wanneer beoordeling der marktsituatie hun het moeilijkst valt (zoals met kleine brouwerijen en kleine afnemers het geval is), er nauwelijks mede te rekenen, dat hun overeenkomsten kartelrechtelijk nietig zullen worden geacht.

Op grond van al deze overwegingen meen ik, dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag, ondanks de gevreesde moeilijkheden welke stellig niet geheel kunnen worden weggenomen, aldus mag worden uitgelegd, dat bij de beoordeling van nationale leveringsovereenkomsten waarin de afnemers door exclusiviteitsbedingen zijn gebonden, met het bestaan van soortgelijke, door anderen aangegane, overeenkomsten rekening mag worden gehouden.

Acht men dit resultaat in beginsel te verdedigen, dan moet in het kader van dit prejudicieel geding nog een enkel woord worden gewijd aan de factoren waarop bij dit onderzoek — in voormelde ruime zin op te vatten — dient te worden gelet. — Zo zal het aantal dezer exclusieve verbintenissen, hun duur, het marktaandeel van bedoelde bedrijven, mede in verhouding tot dat van de vrije verkopers, in aanmerking moeten worden genomen alsmede de omvang der met buitenlandse producenten aangegane verbintenissen en hun frequentie in bepaalde gebieden; men zal een vergelijking moeten treffen met de verkopen welke niet in cafébedrijven plaatsvinden en de ontwikkeling dier verkopen, en zich voorts hebben af te vragen, of nieuwe cafébedrijven kunnen worden gesticht dan wel van een leverancier uitgaande verkooporganisaties in hun geheel kunnen worden opgekocht. Ten slotte neme men de grootte der brouwerijen, welke deze bedingen toepassen alsmede het gedeelte van de afzet, waarop één bepaalde overeenkomst betrekking heeft, in aanmerking, omdat zelfs wanneer de grens tussen kartelrechtelijk geoorloofde en voor de handel nadelige transacties schijnt te zijn bereikt (hetgeen, nu ongeveer 50 % van alle Belgische cafés door bedingen als voormeld is gebonden wel nauwelijks valt aan te nemen, gezien ook de feitelijke ontwikkeling van de Belgische bierimport) kleine brouwerijen (zoals die van verzoekster, waarin nog geen 2 % van het in België geproduceerde bier wordt afgezet) en kleinere afnemers (zoals beide verweerders met hun jaarlijkse omzet van 42 hl) wel de laatste zijn die met nietigverklaring hunner overeenkomsten te rekenen hebben.

Het zal de nationale burgerlijke rechter natuurlijk niet gemakkelijk vallen al deze details te beoordelen. Ook in een nationaal geding dient echter in de eerste plaats de orde van grootte te worden vastgesteld. Immers zelfs wanneer bij de nationale rechter de indruk mocht hebben postgevat, dat de voorwaarden voor toepassing van artikel 85 zijn vervuld, zou hij deze overeenkomsten niet zonder meer nietig moeten verklaren. Uit de artikelen 4 en 6 van Verordening no. 17 blijkt, dat de Commissie voor zulke overeenkomsten ook zonder aanmelding vrijstelling kan verlenen en wel met terugwerkende kracht tot op het tijdstip waarop zij werden afgesloten. Ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken van de Commissie en van de nationale rechter zou het daarom in zulk een geval aanbeveling verdienen het geding te schorsen en betrokkenen in overweging te geven een kartelrechtelijk onderzoek door de Commissie — die daartoe in alle gevallen voldoende is uitgerust — uit te lokken.

Samenvatting

Al deze overwegingen samenvattende, zou ik de gestelde vraag als volgt willen beantwoorden :

Bij de kartelrechtelijke beoordeling van nationale bierleveringsovereenkomsten, waarin de afnemers door exclusiviteitsbedingen zijn gebonden en die naar hun aard op zichzelve niet onder artikel 85, lid 1, van het E.E.G.Verdrag vallen, dient in aanmerking te worden genomen, of de leverancier en andere leveranciers soortgelijke overeenkomsten met andere afnemers hebben afgesloten. Daarbij moet in ieder afzonderlijk geval worden gelet op het aantal dier overeenkomsten, hun duur en het marktaandeel waarop zij betrekking hebben en -voorts een vergelijking worden getroffen met de vrije afzet en worden nagegaan of nieuwe afzetwegen kunnen worden geopend. Vooraleer tot nietigverklaring van zulk een overeenkomst worde overgegaan ware het geding voor de nationale rechter te schorsen en ingevolge artikel 6 van Verordening no. 17 een onderzoek door de Commissie uit te lokken.

( 1 ) Vertaald uit het Duits.