Zaak T‑38/07

Shell Petroleum NV e.a.

tegen

Europese Commissie

„Mededinging – Mededingingsregelingen – Markt van butadieenrubber en van door polymerisatie in emulsie verkregen styreen-butadieenrubber – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG – Toerekenbaarheid van inbreuk opleverende gedraging – Geldboeten – Zwaarte van inbreuk – Verzwarende omstandigheden”

Samenvatting van het arrest

1. Mededinging – Gemeenschapsregels – Inbreuken – Toerekening – Moedermaatschappij en dochterondernemingen – Economische eenheid – Beoordelingscriteria

(Art. 81 EG en 82 EG)

2. Mededinging – Gemeenschapsregels – Inbreuken – Toerekening – Moedermaatschappij en dochterondernemingen – Economische eenheid – Beoordelingscriteria

(Art. 81 EG en 82 EG)

3. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Bepaling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Verzwarende omstandigheden – Recidive – Begrip

(Art. 81 EG en 82 EG; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 2)

4. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Bepaling – Criteria – Afschrikkende werking van geldboete

(Art. 81 EG en 82 EG; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 1 A, vierde alinea)

5. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Bepaling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Mate waarin werkelijk schade op betrokken markt kan worden veroorzaakt

(Art. 81 EG en 82 EG; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 1 A, eerste tot en met vierde en zesde alinea)

6. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Bepaling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Beoordeling naar aard van inbreuk – Zeer zware inbreuken

(Art. 81 EG en 82 EG; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 1 A, eerste en tweede alinea)

7. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Bepaling – Criteria – Inachtneming van evenredigheidsbeginsel

(Art. 81 EG en 82, EG; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 1 A)

1. In geval van inbreuk op de mededingingsregels kan het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, inzonderheid gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die deze twee juridische entiteiten verenigen. In een dergelijke situatie maken de moedermaatschappij en haar dochteronderneming immers deel uit van één economische eenheid en vormen zij dus één enkele onderneming. Dat een moedermaatschappij en haar dochteronderneming één enkele onderneming vormen, biedt de Commissie aldus de mogelijkheid een beschikking houdende oplegging van geldboeten tot de moedermaatschappij te richten, zonder dat behoeft te worden aangetoond dat deze zelf bij de inbreuk betrokken was.

In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal bezit van haar dochteronderneming die inbreuk op de mededingingsregels heeft gemaakt, kan enerzijds deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochteronderneming en bestaat er anderzijds een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming. In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in het bezit is van de moedermaatschappij, om aan te nemen dat deze laatste beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van de dochteronderneming. De Commissie kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt dat haar dochteronderneming zich op de markt zelfstandig gedraagt.

(cf. punten 53‑54)

2. De Commissie mag op grond van het feit dat een moedermaatschappij rechtstreeks of indirect het volledige kapitaal van haar dochterondernemingen bezit, ervan uitgaan dat deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op het gedrag van die dochterondernemingen. Het staat aan de moedermaatschappij, dit vermoeden te weerleggen door aan te tonen dat die dochterondernemingen hun commercieel beleid autonoom bepalen, zodat zij niet samen met haar één enkele economische eenheid en dus één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen.

Het staat met name aan de moedermaatschappij, alle elementen betreffende de organisatorische, economische en juridische banden tussen haar dochterondernemingen en zichzelf over te leggen, die volgens haar kunnen aantonen dat zij geen economische eenheid vormen. Bij zijn beoordeling moet het Gerecht immers rekening houden met alle hem verstrekte elementen, waarvan de aard en het belang kunnen variëren naargelang van de kenmerken van de concrete zaak.

In dit verband is het niet het feit dat de moedermaatschappij haar dochteronderneming heeft aangespoord om de inbreuk te plegen, noch a fortiori, de betrokkenheid van eerstgenoemde bij die inbreuk, die de Commissie de mogelijkheid biedt de beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd, aan de moedermaatschappij van een groep van vennootschappen te richten, maar het feit dat deze vennootschappen één enkele onderneming vormen. Toerekening van inbreukmakend gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij vereist aldus niet het bewijs dat de moedermaatschappij het beleid van haar dochteronderneming beïnvloedt op het specifieke domein waarop de inbreuk is gepleegd.

In het bijzonder het feit dat de moedermaatschappij slechts een niet-operationele holdingmaatschappij is die zich zeer weinig mengt in het beheer van haar dochterondernemingen, volstaat niet om uit te sluiten dat zij beslissende invloed uitoefent op het gedrag van die dochterondernemingen, met name door de financiële investeringen binnen de groep te coördineren. Binnen een groep van vennootschappen zal een holdingmaatschappij die met name de financiële investeringen binnen de groep coördineert, immers deelnemingen in verschillende vennootschappen hergroeperen en bestaat haar functie erin, met name door deze zeggenschap over de middelen te zorgen voor eenheid in het bestuur.

(cf. punten 66‑68, 70)

3. Punt 2 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, noemt als voorbeeld van verzwarende omstandigheden recidive door dezelfde onderneming(en) voor eenzelfde type inbreuk. Het begrip recidive, zoals dit in een aantal nationale rechtsorden wordt begrepen, impliceert dat een persoon nieuwe inbreuken heeft gepleegd na te zijn bestraft voor vergelijkbare inbreuken. Een eventuele recidive is één van de omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk op de mededingingsregels.

De Commissie beschikt over beoordelingvrijheid met betrekking tot de keuze van de voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten in aanmerking te nemen factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder zich aan een dwingende of uitputtende lijst van in aanmerking te nemen factoren te moeten houden. Deze beoordelingsvrijheid van de Commissie omvat zowel de vaststelling als de beoordeling van de specifieke kenmerken van een recidive, en de Commissie is ter zake van een dergelijke vaststelling niet gebonden aan een eventuele verjaringstermijn.

In dit verband wijst de omstandigheid dat een onderneming, met name korte tijd na de vaststelling van een eerdere beschikking die zelf minder dan tien jaar na een eerste beschikking is vastgesteld, inbreuk opleverend gedrag herhaalt, erop dat deze onderneming niet geneigd is de passende gevolgen te verbinden aan de vaststelling dat zij inbreuk heeft gemaakt op de mededingingsregels, zodat de Commissie zich zonder schending van het rechtszekerheidsbeginsel op goede gronden op dergelijke eerdere beschikkingen kan beroepen om de recidive vast te stellen.

Verder kunnen de maatregelen die de betrokken onderneming heeft getroffen om het mededingingsrecht in acht te nemen, het bestaan van de inbreuk en de door de Commissie vastgestelde recidive niet opheffen. Zo verplicht de vaststelling door de betrokken onderneming van een programma van inachtneming van de mededingingsregels de Commissie niet het bedrag van de geldboete om die reden te verminderen. Voorts is het onmogelijk, te bepalen hoe doeltreffend door een onderneming getroffen interne maatregelen ter voorkoming van nieuwe inbreuken op het mededingingsrecht zijn.

In dezelfde zin heeft de samenwerking van de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure niet tot gevolg dat de recidive van deze onderneming de hoedanigheid van verzwarende omstandigheid verliest.

Wat ten slotte de evenredigheid van een vermeerdering van de geldboete wegens recidive betreft, beschikt de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete over beoordelingsvrijheid en is zij niet verplicht, een precieze wiskundige formule te hanteren. Bovendien moet de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete ervoor zorgen dat haar optreden afschrikkende werking heeft. Welnu, recidive is een omstandigheid die een aanzienlijke vermeerdering van het basisbedrag van de geldboete rechtvaardigt. Recidive bewijst immers dat de eerder opgelegde sanctie onvoldoende afschrikkende werking heeft gehad. Verder kan de Commissie bij de vaststelling van een vermeerderingspercentage wegens recidive rekening houden met de aanwijzingen dat de betrokken onderneming geneigd is om zich aan de mededingingsregels te onttrekken, daaronder begrepen de tijd die is verstreken tussen de betrokken inbreuken.

(cf. punten 90‑93, 95‑98)

4. Wanneer de Commissie een onderneming een geldboete wegens inbreuk op de mededingingsregels oplegt en bij de vaststelling van het bedrag van die geldboete een andere vermenigvuldigingcoëfficiënt toepast dan die welke is gebruikt voor de berekening van de in een andere beschikking aan diezelfde onderneming opgelegde geldboete, wordt het beginsel van gelijke behandeling niet geschonden wanneer elk van de twee beschikkingen op een verschillende feitelijke situatie berust.

De bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen aan ondernemingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op de bepalingen van artikel 81 EG, is immers een van de middelen die de Commissie ter beschikking zijn gesteld om de haar door het gemeenschapsrecht toevertrouwde toezichttaak te kunnen uitoefenen, een taak die de verplichting omvat om een algemeen beleid te voeren dat erop is gericht, op het gebied van de mededinging toepassing te geven aan de door het Verdrag vastgelegde beginselen en het gedrag van de ondernemingen in overeenstemming met deze beginselen te sturen. Daaruit volgt dat de Commissie bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk met het oog op de vaststelling van het bedrag van de geldboete ervoor moet zorgen dat haar optreden afschrikkende werking heeft, vooral met betrekking tot inbreuken die bijzonder schadelijk zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de Gemeenschap. Dit vereist dat het bedrag van de geldboete wordt aangepast teneinde rekening te houden met de beoogde impact ervan op de onderneming waaraan zij wordt opgelegd, ter voorkoming dat de geldboete in het niet valt of integendeel buitensporig is gelet op onder meer het financiële vermogen van de betrokken onderneming, zulks overeenkomstig de vereisten om enerzijds de doelmatigheid van de geldboete te waarborgen en anderzijds het evenredigheidsbeginsel te eerbiedigen. Een grote onderneming, die over aanzienlijke financiële middelen beschikt in vergelijking met die van de andere leden van een kartel, kan gemakkelijker de voor de betaling van haar geldboete vereiste middelen bijeenbrengen, hetgeen met het oog op een voldoende afschrikkende werking van de geldboete rechtvaardigt dat deze onderneming, met name door toepassing van een vermenigvuldigingscoëfficiënt, een verhoudingsgewijs hogere geldboete wordt opgelegd dan een onderneming die niet over dergelijke middelen beschikt en dezelfde inbreuk heeft gepleegd.

Bovendien is de totale omzet van elke onderneming die aan een kartel heeft deelgenomen, relevant voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete. Het doel van afschrikking dat de Commissie bij de bepaling van het bedrag van een geldboete mag nastreven, is erop gericht te verzekeren dat de ondernemingen de mededingingsregels naleven die in het Verdrag zijn vastgesteld voor hun activiteiten binnen de Gemeenschap of de Europese Economische Ruimte. Bijgevolg wordt de factor afschrikking, die bij de berekening van de geldboete in aanmerking kan worden genomen, beoordeeld aan de hand van tal van elementen en niet alleen aan de hand van de bijzondere situatie van de betrokken onderneming. Dit beginsel geldt met name wanneer de Commissie een vermenigvuldigingscoëfficiënt ter afschrikking heeft vastgesteld voor de aan een onderneming op te leggen geldboete.

Verder beschikt de Commissie bij de vaststelling van geldboeten over een ruime beoordelingsvrijheid en is zij niet gebonden door haar eerdere beoordelingen. Hieruit volgt dat de betrokken onderneming zich voor de rechter van de Unie niet op de beschikkingspraktijk van de Commissie kan beroepen.

Ten slotte wordt het beginsel van gelijke behandeling in elk geval slechts geschonden wanneer vergelijkbare situaties verschillend of verschillende situaties gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.

(cf. punten 119‑122, 125‑126, 129, 136)

5. In de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, wordt onderscheid gemaakt tussen niet te ernstige inbreuken, zware inbreuken en zeer zware inbreuken (punt 1 A, eerste en tweede alinea, van de richtsnoeren). Verder bestaat de differentiatie tussen de ondernemingen erin om conform punt 1 A, derde, vierde en zesde alinea, van de richtsnoeren, de individuele bijdrage van elke onderneming, in termen van daadwerkelijke economische macht, tot het succes van de mededingingsregeling te bepalen met het oog op de indeling ervan in de juiste categorie.

De individuele bijdrage van elke onderneming, in termen van daadwerkelijke economische macht, tot het succes van de mededingingsregeling moet worden onderscheiden van de in punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren bedoelde concrete weerslag van de inbreuk. In dit laatste geval wordt de concrete weerslag van de inbreuk, wanneer hij meetbaar is, in aanmerking genomen voor de indeling van de inbreuk als niet te ernstige, zware of zeer zware inbreuk. De individuele bijdrage van elke onderneming wordt in aanmerking genomen voor de weging van de op basis van de zwaarte van de inbreuk vastgestelde bedragen.

Zelfs bij ontbreken van een meetbare concrete weerslag van de inbreuk kan de Commissie, na de inbreuk als niet te ernstig, zwaar of zeer zwaar te hebben aangemerkt, overeenkomstig punt 1 A, derde, vierde en zesde alinea, van de richtsnoeren beslissen om de betrokken ondernemingen gedifferentieerd te behandelen.

Verder kan de Commissie voor de ondernemingen die op de betrokken markt een belangrijkere positie innemen dan de andere, een hoger aanvangsbedrag voor de geldboete vaststellen. Zij houdt aldus rekening met de daadwerkelijke invloed van elke onderneming op die markt. Dit element is namelijk de uitdrukking van de grotere verantwoordelijkheid die de ondernemingen die op de betrokken markt een belangrijkere positie innemen dan de andere, hebben voor de schade die de oprichting van een geheim kartel aan de mededinging, en uiteindelijk dus ook aan de consumenten, heeft berokkend.

(cf. punten 146, 149‑150, 154)

6. Uit de beschrijving van de zeer zware inbreuken in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, blijkt dat overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die met name op vaststelling van prijsdoelstellingen of verdeling van marktaandelen zijn gericht, alleen al op grond van de aard ervan als „zeer zwaar” kunnen worden aangemerkt, zonder dat de Commissie een concrete weerslag van de inbreuk op de markt behoeft aan te tonen. Op dezelfde wijze behoren de horizontale prijskartels tot de zwaarste inbreuken op het mededingingsrecht en kunnen zij dus op zichzelf als zeer zwaar worden aangemerkt.

(cf. punt 166)

7. Het evenredigheidsbeginsel vereist dat de handelingen van de gemeenschapsinstellingen niet verder gaan dan passend en noodzakelijk is ter bereiking van het beoogde doel. In de context van de berekening van de geldboeten voor inbreuk op de mededingingsregels impliceert het evenredigheidsbeginsel dat de Commissie de geldboete vaststelt in verhouding tot de factoren die bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk in aanmerking zijn genomen, en dat zij deze factoren daarbij op samenhangende en objectief gerechtvaardigde wijze toepast.

(cf. punt 175)

ARREST VAN HET GERECHT (Eerste kamer)

van 13 juli 2011 ( )

„Mededinging – Mededingingsregelingen – Markt van butadieenrubber en van door polymerisatie in emulsie verkregen styreen-butadieenrubber – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG – Toerekenbaarheid van inbreuk opleverende gedraging – Geldboeten – Zwaarte van inbreuk – Verzwarende omstandigheden”

In zaak T‑38/07,

Shell Petroleum NV, gevestigd te ’s-Gravenhage (Nederland),

Shell Nederland BV, gevestigd te ’s-Gravenhage,

Shell Nederland Chemie BV, gevestigd te Rotterdam (Nederland),

aanvankelijk vertegenwoordigd door T. Snoep en J. Brockhoff en vervolgens door T. Snoep en S. Chamalaun, advocaten,

verzoeksters,

tegen

Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door M. Kellerbauer, V. Bottka en J. Samnadda en vervolgens door M. Kellerbauer en V. Bottka als gemachtigden,

verweerster,

betreffende een verzoek tot nietigverklaring, wat Shell Petroleum NV en Shell Nederland BV betreft, van beschikking C(2006) 5700 def. van de Commissie van 29 november 2006 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/F/38.638 – Butadieenrubber en door polymerisatie in emulsie verkregen styreen-butadieenrubber) of, subsidiair, tot nietigverklaring of verlaging van de aan Shell Petroleum, Shell Nederland en Shell Nederland Chemie BV opgelegde geldboete,

wijst

HET GERECHT (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: F. Dehousse (rapporteur), waarnemend voor de president, I. Wiszniewska-Białecka en N. Wahl, rechters,

griffier: K. Pocheć, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 12 oktober 2009,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1 Bij beschikking C(2006) 5700 def. van 29 november 2006 (zaak COMP/F/38.638 – Butadieenrubber en door polymerisatie in emulsie verkregen styreen-butadieenrubber; hierna: „bestreden beschikking”) heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen vastgesteld dat verschillende ondernemingen inbreuk hebben gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) door deel te nemen aan een mededingingsregeling op de markt van bovengenoemde producten.

2 De bestreden beschikking is gericht tot de volgende ondernemingen:

– Bayer AG, gevestigd te Leverkusen (Duitsland);

– The Dow Chemical Company, gevestigd te Midland, Michigan (Verenigde Staten) (hierna: „Dow Chemical”);

– Dow Deutschland Inc., gevestigd te Schwalbach (Duitsland);

– Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (voorheen Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), gevestigd te Schwalbach;

– Dow Europe, gevestigd te Horgen (Zwitserland);

– Eni SpA, gevestigd te Rome (Italië);

– Polimeri Europa SpA, gevestigd te Brindisi (Italië) (hierna: „Polimeri”);

– Shell Petroleum NV, gevestigd te ’s-Gravenhage (Nederland);

– Shell Nederland BV, gevestigd te ’s-Gravenhage;

– Shell Nederland Chemie BV, gevestigd te Rotterdam (Nederland);

– Unipetrol a.s., gevestigd te Praag (Tsjechië);

– Kaučuk a.s., gevestigd te Kralupy nad Vltavou (Tsjechië);

– Trade-Stomil sp. z o.o., gevestigd te Łódź (Polen) (hierna: „Stomil”).

3 Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft en Dow Europe worden, rechtstreeks of indirect, volledig beheerst door Dow Chemical (hierna samen: „Dow”) (punten 16‑21 van bestreden beschikking).

4 De activiteiten van Eni op het gebied van de betrokken producten werden aanvankelijk verricht door EniChem Elastomeri Srl, die door Eni indirect werd beheerst via haar dochteronderneming EniChem SpA (hierna: „EniChem SpA”). Op 1 november 1997 is EniChem Elastomeri door fusie opgegaan in EniChem SpA. Eni beheerste Enichem SpA voor 99,97 %. Op 1 januari 2002 heeft Enichem SpA haar strategische chemische activiteiten (daaronder begrepen haar activiteiten op het gebied van butadieenrubber en van door polymerisatie in emulsie verkregen styreen-butadieenrubber) overgedragen aan haar 100 %-dochteronderneming Polimeri. Sinds 21 oktober 2002 wordt Polimeri rechtstreeks en volledig beheerst door Eni. Per 1 mei 2003 heeft EniChem SpA haar naam veranderd in Syndial SpA (punten 26‑32 van de bestreden beschikking). In de bestreden beschikking gebruikt de Commissie de benaming „EniChem” voor elke vennootschap in het bezit van Eni (hierna: EniChem) (punt 36 van de bestreden beschikking).

5 Shell Nederland Chemie is een dochteronderneming van Shell Nederland, die zelf volledig wordt beheerst door Shell Petroleum (punten 38‑40 van de bestreden beschikking).

6 Kaučuk is in 1997 opgericht ten vervolge op de fusie van Kaučuk Group a.s. en Chemopetrol Group a.s. Op 21 juli 1997 heeft Unipetrol alle activa, rechten en verplichtingen van de gefuseerde ondernemingen verworven. Unipetrol bezit 100 % van de aandelen van Kaučuk (punten 45 en 46 van de bestreden beschikking). Volgens de bestreden beschikking werden Kaučuk (en haar rechtsvoorganger Kaučuk Group) overigens van 1991 tot 28 februari 2003 bij de uitvoer vertegenwoordigd door Tavorex s.r.o. (hierna: „Tavorex”), die in de Tsjechische Republiek is gevestigd. Volgens de bestreden beschikking vertegenwoordigde Tavorex Kaučuk vanaf 1996 op de bijeenkomsten van de European Synthetic Rubber Association (punt 49 van de bestreden beschikking).

7 Volgens de bestreden beschikking vertegenwoordigde Stomil de Poolse producent Chemical Company Dwory S.A. (hierna: „Dwory”) sinds ongeveer 30 jaar en ten minste tot 2001 bij diens uitvoeractiviteiten. Volgens de bestreden beschikking heeft Stomil Dwory tussen 1997 en 2000 vertegenwoordigd op de bijeenkomsten van de European Synthetic Rubber Association (punt 51 van de bestreden beschikking).

8 De als duur van de inbreuk in aanmerking genomen periode loopt van 20 mei 1996 tot 28 november 2002 (voor Bayer, Eni en Polimeri), van 20 mei 1996 tot 31 mei 1999 (voor Shell Petroleum, Shell Nederland en Shell Nederland Chemie), van 1 juli 1996 tot 28 november 2002 (voor Dow Chemical), van 1 juli 1996 tot 27 november 2001 (voor Dow Deutschland), van 16 november 1999 tot 28 november 2002 (voor Unipetrol en Kaučuk), van 16 november 1999 tot 22 februari 2000 (voor Stomil), van 22 februari 2001 tot 28 februari 2002 (voor Dow Deutschland Anlagengesellschaft) en van 26 november 2001 tot 28 november 2002 (voor Dow Europe) (punten 476‑485 en artikel 1 van het dispositief van de bestreden beschikking).

9 Butadieenrubber (hierna: „BR”) en door polymerisatie in emulsie verkregen styreen-butadieenrubber (hierna: „SBR”) zijn synthetische rubbers die vooral bij de productie van banden worden gebruikt. Deze twee producten zijn onderling vervangbaar en kunnen ook worden vervangen door andere synthetische rubbers en door natuurlijk rubber (punten 3‑6 van de bestreden beschikking).

10 Naast de producenten waarop de bestreden beschikking ziet, hebben andere, in Azië en Oost-Europa gevestigde producenten geringe hoeveelheden BR en SBR verkocht op het grondgebied van de EER. Een groot deel van de BR wordt overigens door de grote bandenfabrikanten zelf geproduceerd (punt 54 van de bestreden beschikking).

11 Op 20 december 2002 heeft Bayer contact opgenomen met de diensten van de Commissie en de wens geuit ter zake van BR en SBR met de Commissie samen te werken in de zin van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3; hierna: „mededeling betreffende samenwerking”). Met betrekking tot SBR heeft Bayer een mondelinge verklaring afgelegd waarin zij de activiteiten van het kartel heeft beschreven. Deze mondelinge verklaring is opgenomen op een cassettebandje (punt 67 van de bestreden beschikking).

12 Op 14 januari 2003 heeft Bayer een mondelinge verklaring afgelegd waarin zij de activiteiten van het kartel ter zake van BR heeft beschreven. Deze mondelinge verklaring is opgenomen op een cassettebandje. Bayer heeft ook de notulen van de bijeenkomsten van het comité BR van de European Synthetic Rubber Association overgelegd (punt 68 van de bestreden beschikking).

13 Op 5 februari 2003 heeft de Commissie Bayer in kennis gesteld van haar beslissing om haar voorwaardelijke immuniteit tegen geldboeten te verlenen (punt 69 van de bestreden beschikking).

14 Op 27 maart 2003 heeft de Commissie een verificatie op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [86 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), verricht in de lokalen van Dow Deutschland & Co. (punt 70 de bestreden beschikking).

15 Tussen september 2003 en juli 2006 heeft de Commissie aan de ondernemingen waarop de bestreden beschikking ziet, verschillende verzoeken om inlichtingen als bedoeld in artikel 11 van verordening nr. 17 en artikel 18 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) gestuurd (punt 71 van de bestreden beschikking).

16 Op 16 oktober 2003 zijn Dow Deutschland en Dow Deutschland & Co. samengekomen met de diensten van de Commissie en hebben zij de wens geuit om samen te werken in de zin van de mededeling betreffende samenwerking. Tijdens die bijeenkomst is een mondelinge uitzetting over de activiteiten van het kartel ter zake van BR en SBR gegeven. Deze mondelinge uiteenzetting is opgenomen. Verder is een dossier met documenten betreffende de mededingingsregeling overgelegd (punt 72 van de bestreden beschikking).

17 Op 4 maart 2005 is Dow Deutschland in kennis gesteld van het voornemen van de Commissie om de geldboete met 30 à 50 % te verminderen (punt 73 van de bestreden beschikking).

18 Op 7 juni 2005 heeft de Commissie de procedure ingeleid en een eerste mededeling van punten van bezwaar gericht tot de adressaten van de bestreden beschikking – met uitzondering van Unipetrol – en tot Dwory. De eerste mededeling van punten van bezwaar betrof ook Tavorex, maar is aan deze vennootschap niet ter kennis gebracht omdat deze sinds oktober 2004 failliet was. Met betrekking tot deze vennootschap is de procedure dan ook gesloten (punten 49 en 74 van de bestreden beschikking).

19 De betrokken ondernemingen hebben schriftelijke opmerkingen ingediend over deze eerste mededeling van punten bezwaar (punt 75 van de bestreden beschikking). Zij hebben ook toegang gehad tot het dossier, in de vorm van een cd-rom, en tot de mondelinge verklaringen en de desbetreffende stukken in de lokalen van de Commissie (punt 76 van de bestreden beschikking).

20 Op 3 november 2005 heeft de Manufacture française des pneumatiques Michelin (hierna: „Michelin”) verzocht om te mogen interveniëren. Zij heeft schriftelijke opmerkingen ingediend op 13 januari 2006 (punt 78 van de bestreden beschikking).

21 Op 6 april 2006 heeft de Commissie een tweede mededeling van punten van bezwaar gericht tot de adressaten van de bestreden beschikking. De betrokken ondernemingen hebben daarover schriftelijke opmerkingen ingediend (punt 84 van de bestreden beschikking).

22 Op 12 mei 2006 heeft Michelin een klacht ingediend op grond van artikel 5 van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB L 123, blz. 18) (punt 85 van de bestreden beschikking).

23 Op 22 juni 2006 hebben de adressaten van de bestreden beschikking – met uitzondering van Stomil – en Michelin deelgenomen aan de hoorzitting voor de Commissie (punt 86 van de bestreden beschikking).

24 Bij gebreke van afdoende bewijzen van de deelneming van Dwory aan de mededingingsregeling heeft de Commissie beslist de procedure te sluiten met betrekking tot deze onderneming (punt 88 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft ook beslist de procedure te sluiten met betrekking tot Syndial (punt 89 van de bestreden beschikking).

25 Waar de Commissie aanvankelijk twee verschillende zaaknummers (COMP/E-1/38.637 en COMP/E-1/38.638) (namelijk een voor BR en een voor SBR) had gebruikt, heeft zij na de eerste mededeling van punten van bezwaar één enkel zaaknummer (COMP/F/38.638) gebruikt (punten 90 en 91 van de bestreden beschikking).

26 Aan het einde van de administratieve procedure heeft de Commissie op 29 november 2006 de bestreden beschikking vastgesteld.

27 Volgens artikel 1 van het dispositief van de bestreden beschikking hebben de volgende ondernemingen inbreuk gemaakt op artikel 81 EG en artikel 53 EER door tijdens de hieronder genoemde perioden deel te nemen aan één enkele voortdurende overeenkomst in het kader waarvan zij hadden afgesproken prijsdoelstellingen vast te stellen, de klanten te verdelen door middel van niet-aanvalspacten en gevoelige informatie over de prijzen, de concurrenten en de klanten in de sectoren BR en SBR uit te wisselen:

a) Bayer, van 20 mei 1996 tot 28 november 2002;

b) Dow Chemical, van 1 juli 1996 tot 28 november 2002; Dow Deutschland, van 1 juli 1996 tot 27 november 2001; Dow Deutschland Anlagengesellschaft, van 22 februari 2001 tot 28 februari 2002; Dow Europe, van 26 november 2001 tot 28 november 2002;

c) Eni, van 20 mei 1996 tot 28 november 2002; Polimeri, van 20 mei 1996 tot 28 november 2002;

d) Shell Petroleum, van 20 mei 1996 tot 31 mei 1999; Shell Nederland, van 20 mei 1996 tot 31 mei 1999; Shell Nederland Chemie, van 20 mei 1996 tot 31 mei 1999;

e) Unipetrol, van 16 november 1999 tot 28 november 2002; Kaučuk, van 16 november 1999 tot 28 november 2002;

f) Stomil, van 16 november 1999 tot 22 februari 2000.

28 Op grond van de feitelijke vaststellingen en de juridische beoordelingen in de bestreden beschikking heeft de Commissie de betrokken ondernemingen geldboeten opgelegd waarvan het bedrag is berekend volgens de methode die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag, worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”), en in de mededeling betreffende samenwerking.

29 Bij artikel 2 van het dispositief van de bestreden beschikking zijn de volgende geldboeten opgelegd:

a) Bayer: 0 euro;

b) Dow Chemical: 64,575 miljoen EUR, waarvan:

i) 60,27 miljoen EUR hoofdelijk met Dow Deutschland;

ii) 47,355 miljoen EUR hoofdelijk met Dow Deutschland Anlagengesellschaft en Dow Europe;

c) Eni en Polimeri, hoofdelijk: 272,25 miljoen EUR;

d) Shell Petroleum, Shell Nederland en Shell Nederland Chemie, hoofdelijk: 160,875 miljoen EUR;

e) Unipetrol en Kaučuk, hoofdelijk: 17,55 miljoen EUR;

f) Stomil: 3,8 miljoen EUR.

30 Bij artikel 3 van het dispositief van de bestreden beschikking worden de in artikel 1 genoemde ondernemingen gelast, de in dat artikel bedoelde inbreuken onmiddellijk te beëindigen voor zover zij dat nog niet hebben gedaan, en voortaan elke handeling of gedraging als beschreven in artikel 1 en elke maatregel met een overeenkomstig doel of gevolg achterwege te laten.

Procesverloop en conclusies van partijen

31 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 16 februari 2007, hebben Shell Petroleum, Shell Nederland en Shell Nederland Chemie (hierna samen: „Shell”) het onderhavige beroep ingesteld.

32 Bij beslissing van de president van het Gerecht van 2 april 2009 is de heer N. Wahl aangewezen om de kamer aan te vullen wegens verhindering van een van de leden ervan.

33 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Eerste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.

34 Ter terechtzitting van 12 oktober 2009 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht.

35 Shell Petroleum verzoekt het Gerecht:

– primair, de bestreden beschikking volledig nietig te verklaren voor zover zij tot haar is gericht;

– subsidiair:

– artikel 2, sub d, van de bestreden beschikking nietig te verklaren,

– of het bedrag van geldboete te verlagen met het gedeelte dat niet passend is;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

36 Shell Nederland verzoekt het Gerecht:

– primair, de bestreden beschikking volledig nietig te verklaren voor zover zij tot haar is gericht;

– subsidiair:

– artikel 2, sub d, van de bestreden beschikking nietig te verklaren,

– of het bedrag van geldboete te verlagen met het gedeelte dat niet passend is;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

37 Shell Nederland Chemie verzoekt het Gerecht:

– artikel 2, sub d, van de bestreden beschikking nietig te verklaren of het bedrag van geldboete te verlagen met het gedeelte dat niet passend is;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

38 De Commissie verzoekt het Gerecht:

– het beroep ongegrond te verklaren;

– verzoeksters te verwijzen in de kosten.

In rechte

39 Ter ondersteuning van haar vorderingen voert Shell vier middelen aan. Met haar eerste middel komt Shell op tegen het feit dat de Commissie de inbreuk aan Shell Petroleum en Shell Nederland heeft toegerekend. Met haar tweede middel komt Shell op tegen het feit dat het basisbedrag van de geldboete met 50 % is vermeerderd wegens recidive. Als derde middel voert Shell aan dat de Commissie een fout heeft gemaakt bij de toepassing van een vermenigvuldigingscoëfficiënt ter afschrikking. Als vierde middel stelt Shell dat de Commissie een fout heeft gemaakt bij de vaststelling van het aanvangsbedrag van de geldboete.

40 Om te beginnen wijst Shell erop dat de Commissie in haar schrifturen verklaart dat Shell geen enkel van de in de bestreden beschikking uiteengezette feiten betwist en inzonderheid haar mate van betrokkenheid bij de mededingingsregeling niet ontkent. Verder verklaart de Commissie, onder verwijzing naar de bestreden beschikking en naar de verklaringen van Bayer, dat Shell een leidende rol heeft gespeeld bij de discussies ter vaststelling van de prijzen van zowel BR als SBR. Deze beweringen suggereren dat Shell toegeeft dat zij een leidende rol heeft gespeeld bij de inbreuk. Dit is echter niet het geval, ook al erkent Shell dat Shell Nederland Chemie inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 EG. Shell is tijdens de administratieve procedure met name opgekomen tegen de verklaringen van Bayer. De Commissie heeft overigens geen enkele juridische consequentie verbonden aan de verklaringen van Bayer.

1. De vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking

Het eerste middel: onrechtmatige toerekening van de inbreuk aan Shell Petroleum en Shell Nederland

41 Volgens Shell heeft de Commissie inbreuk gemaakt op artikel 81 EG en de artikelen 7, lid 1, en 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 door de inbreuk aan Shell Petroleum en Shell Nederland toe te rekenen.

42 Het eerste middel van Shell bestaat uit drie onderdelen. In het kader van het eerste onderdeel stelt Shell dat de Commissie een onjuist criterium heeft toegepast voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij. In het kader van het tweede onderdeel stelt Shell dat Shell Petroleum en Shell Nederland in elk geval het op hen rustende vermoeden hebben weerlegd. In het kader van het derde onderdeel trekt Shell de consequenties uit de fout die de Commissie zou hebben gemaakt.

Eerste onderdeel: onjuiste toepassing van de voorwaarden voor toerekening van de inbreuk

– Argumenten van partijen

43 Shell betoogt dat de toerekening van de aansprakelijkheid voor de inbreuk aan Shell Nederland en Shell Petroleum voorbijgaat aan het feit dat Shell Nederland Chemie (die rechtstreeks aan de inbreuk heeft deelgenomen) eigen rechtspersoonlijkheid bezit.

44 Volgens het arrest van het Gerecht van 20 maart 2002, ABB Asea Brown Boveri/Commissie (T‑31/99, Jurispr. blz. II‑1881, punt 60), dient de Commissie te antwoorden op twee vragen. Allereerst, welke onderneming in de zin van artikel 81 EG heeft de inbreuk gepleegd? Vervolgens, aan welke natuurlijke persoon of rechtspersoon, adressaat van de beschikking, kan de inbreuk worden toegerekend? Het begrip economische eenheid is relevant voor het antwoord op de eerste vraag, maar niet voor het antwoord op de tweede vraag. Indien het begrip onderneming beslissend zou zijn voor toerekening van aansprakelijkheid, zou een inbreuk die door een tot een groep behorende vennootschap is begaan, altijd en automatisch worden toegerekend aan de moedermaatschappij die in het organigram van de groep bovenaan staat.

45 Volgens Shell kunnen de handelingen van dochterondernemingen slechts in „bepaalde omstandigheden” aan de moedermaatschappij worden toegeschreven (arrest Hof van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie, 48/69, Jurispr. blz. 619, punt 135). Dit betekent dat de moedermaatschappij haar beslissende invloed op de dochteronderneming daadwerkelijk moet hebben gebruikt om het gedrag van deze laatste te sturen (arrest Imperial Chemical Industries/Commissie, reeds aangehaald, punt 137; arresten Hof van 14 juli 1972, Geigy/Commissie, 52/69, Jurispr. blz. 787, punt 45, en 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72, Jurispr. blz. 215, punt 16). Uit het arrest van het Hof van 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/Commissie (107/82, Jurispr. blz. 3151, punt 50), blijkt geen andere aanpak daarvan. In die zaak heeft het Hof vastgesteld dat „bepaalde omstandigheden” toerekening van de aansprakelijkheid voor de inbreuk aan de moedermaatschappij rechtvaardigden. Verder heeft het Hof in punt 29 van het arrest van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie (C‑286/98 P, Jurispr. blz. I‑9925; hierna: „arrest Stora”), geoordeeld dat het Gerecht mocht aannemen dat de moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefende op het gedrag van haar dochteronderneming, „vooral nu” het had vastgesteld dat de moedermaatschappij zich tijdens de administratieve procedure als enige onderhandelingspartner van de Commissie had voorgesteld. Shell concludeert daaruit dat er, bij ontbreken van bewijzen, geen vermoeden bestaat dat een moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op haar dochteronderneming.

46 Volgens Shell kan een door een 100 %-dochteronderneming gepleegde inbreuk slechts aan de moedermaatschappij worden toegerekend in geval van specifieke omstandigheden waaruit blijkt dat die moedermaatschappij daadwerkelijk invloed heeft uitgeoefend op het gedrag van de dochteronderneming. Het staat aan de Commissie deze omstandigheid aan te tonen en relevante bewijzen daarvoor aan te dragen. Shell voegt daaraan toe dat het arrest van het Gerecht van 26 april 2007, Bolloré e.a./Commissie (T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 en T‑136/02, Jurispr. blz. II‑947), bevestigt dat de omstandigheid dat de moedermaatschappij 100 % van het kapitaal van de dochteronderneming bezit, niet automatisch omkering van de bewijslast meebrengt, maar dat toerekening van het gedrag van een 100 %-dochteronderneming aan de moedermaatschappij slechts gerechtvaardigd is indien uit specifieke omstandigheden blijkt dat die moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend op het gedrag van haar dochteronderneming.

47 Door de inbreuk aan Shell Petroleum en Shell Nederland toe te rekenen op de enkele grond van het vermoeden dat deze wegens hun rechtstreekse of indirecte 100 %-deelneming in Shell Nederland Chemie beslissende invloed uitoefenden op het gedrag van deze laatste, zonder zich te baseren op feitelijke elementen waaruit die invloed zou kunnen worden opgemaakt, heeft de Commissie de in de rechtspraak van het Hof en het Gerecht geformuleerde beginselen geschonden.

48 Volgens de Commissie dient het eerste onderdeel van het eerste middel te worden afgewezen. Zij is, zakelijk weergegeven, van mening dat wanneer een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal van een dochteronderneming bezit, er een vermoeden bestaat dat de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming.

– Beoordeling door het Gerecht

49 In de bestreden beschikking wijst de Commissie erop dat een moedermaatschappij aansprakelijk kan worden geacht voor het onrechtmatige gedrag van een dochteronderneming wanneer deze laatste haar gedrag op de markt niet zelfstandig bepaalt. Zij verwijst dienaangaande met name naar het begrip onderneming in het mededingingsrecht (punten 333 en 334 van de bestreden beschikking). Verder verklaart de Commissie dat zij mag vermoeden dat een 100 %-dochteronderneming in hoofdzaak de haar door haar moedermaatschappij gegeven instructies volgt, zonder dat zij behoeft na te gaan of de moedermaatschappij daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van deze macht. Het zou aan de moedermaatschappij of aan de dochteronderneming staan, dit vermoeden te weerleggen door elementen aan te dragen die het bewijs leveren dat de dochteronderneming haar gedrag op de markt zelfstandig heeft bepaald in plaats van de instructies van haar moedermaatschappij toe te passen, zodat zij niet onder toepassing van het begrip onderneming vallen (punt 335 van de bestreden beschikking).

50 Vervolgens neemt de Commissie aan dat Shell Nederland Chemie aansprakelijk is voor rechtstreekse deelneming aan de inbreuk. Zij verklaart dat Shell Nederland tijdens de inbreukperiode 100 % van het kapitaal van Shell Nederland Chemie bezat en zelf voor 100 % in handen was van Shell Petroleum. Bijgevolg mag haars inziens worden vermoed dat de moedermaatschappij een beslissende invloed heeft uitgeoefend op het gedrag van haar dochteronderneming. Dit vermoeden zou in het onderhavige geval worden versterkt door de banden tussen de drie bovengenoemde vennootschappen. De Commissie concludeert daaruit dat de bestreden beschikking moet worden gericht tot Shell Nederland Chemie, Shell Nederland en Shell Petroleum, die hoofdelijk aansprakelijk moeten worden gehouden voor de inbreuk (punten 402‑412 van de bestreden beschikking).

51 Het eerste onderdeel van het eerste middel van Shell berust, zakelijk weergegeven, op het juridische postulaat dat er geen vermoeden bestaat dat een moedermaatschappij die 100 % van het kapitaal van haar dochteronderneming bezit, beslissende invloed uitoefent op het gedrag van deze laatste.

52 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het communautaire mededingingsrecht ziet op de activiteiten van ondernemingen en dat het begrip onderneming elke entiteit omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Voorts heeft het Hof gepreciseerd dat onder het begrip onderneming in deze context moet worden verstaan een economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen. Wanneer een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels overtreedt, moet zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor dragen. De inbreuk op het communautaire mededingingsrecht moet op ondubbelzinnige wijze worden toegerekend aan een rechtspersoon waaraan eventueel een geldboete zal worden opgelegd, en de mededeling van punten van bezwaar dient aan hem te worden toegezonden. Belangrijk is ook, dat in de mededeling van punten van bezwaar wordt vermeld in welke hoedanigheid de gestelde feiten aan een rechtspersoon worden verweten (zie arrest Hof van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, C‑97/08 P, Jurispr. blz. I‑8237, punten 54‑57 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

53 Het is overigens vaste rechtspraak dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, inzonderheid gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die de twee juridische entiteiten verenigen. De reden daarvoor is dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en dus één enkele onderneming vormen in de zin van bovengenoemde rechtspraak. Dat een moedermaatschappij en haar dochteronderneming één enkele onderneming vormen, biedt de Commissie aldus de mogelijkheid een beschikking houdende oplegging van geldboeten tot de moedermaatschappij te richten, zonder dat behoeft te worden aangetoond dat deze zelf bij de inbreuk betrokken was (zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 52 hierboven, punten 58 en 59 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

54 In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal bezit van haar dochteronderneming die een inbreuk op de communautaire mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochteronderneming en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming. In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in bezit is van de moedermaatschappij, om aan te nemen dat deze laatste beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van de dochteronderneming. De Commissie kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt dat haar dochteronderneming zich op de markt zelfstandig gedraagt. Hoewel het Hof in de punten 28 en 29 van het arrest Stora, aangehaald in punt 45 hierboven, niet alleen heeft gewezen op het bezit van 100 % van het kapitaal van de dochteronderneming, maar ook op andere omstandigheden, zoals het feit dat de invloed van de moedermaatschappij op het commerciële beleid van haar dochteronderneming niet werd betwist en dat de twee vennootschappen tijdens de administratieve procedure dezelfde vertegenwoordiger hadden, heeft het die omstandigheden slechts vermeld teneinde alle elementen uiteen te zetten waarop het Gerecht zijn redenering had gebaseerd, en niet om de toepassing van het eerder genoemde vermoeden afhankelijk te stellen van het aandragen van extra aanwijzingen betreffende de daadwerkelijke uitoefening van invloed door de moedermaatschappij (zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 53 hierboven, punten 60‑62 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

55 Hieruit volgt dat, anders dan Shell stelt, er een weerlegbaar vermoeden bestaat dat een moedermaatschappij die 100 % van het kapitaal van haar dochteronderneming bezit, beslissende invloed uitoefent op het gedrag van deze laatste. Het juridische postulaat van Shell is dus onjuist.

56 Mitsdien moet het eerste onderdeel van het eerste middel van Shell ongegrond worden verklaard.

Tweede onderdeel: weerlegging van het vermoeden door Shell Petroleum en Shell Nederland

– Argumenten van partijen

57 Voor het geval dat het Gerecht zou oordelen dat de Commissie de inbreuk aan Shell Nederland en Shell Petroleum mocht toerekenen op basis van het vermoeden waarvan het bestaan in het kader van het eerste onderdeel van het onderhavige middel is betwist, stelt Shell dat dit vermoeden is weerlegd. Het arrest AEG-Telefunken/Commissie, aangehaald in punt 45 hierboven, bevestigt volgens haar dat de beslissende criteria voor toerekening van de aansprakelijkheid voor het inbreukopleverende gedrag van een dochteronderneming aan een moedermaatschappij het bezit van het kapitaal, het geven van instructies en het besef van de inbreuk zijn.

58 Onder verwijzing naar de – door haar als bijlage overgelegde – antwoorden op de eerste en de tweede mededeling van punten van bezwaar betoogt Shell dat tijdens de inbreukperiode Shell Nederland noch Shell Petroleum in de praktijk een beslissende invloed heeft uitgeoefend op het gedrag van Shell Nederland Chemie.

59 Shell Nederland is een subholding die ten tijde van de inbreuk aandelen van meer dan 20 dochterondernemingen bezat. Zij was feitelijk niet in staat een beslissende invloed uit te oefenen op de commerciële verrichtingen van al deze dochterondernemingen.

60 Shell Petroleum was ten tijde van de inbreuk een van de twee belangrijkste holdingmaatschappijen van de groep en bezat toen rechtstreeks of indirect een deelneming van 95 % of meer in meer dan 500 subholdingmaatschappijen. Shell legt dienaangaande een lijst over van de 283 rechtstreekse deelnemingen die Shell Petroleum op 31 december 1996 bezat. De rol die Shell Petroleum ten aanzien van haar dochterondernemingen speelde, was beperkt tot het bepalen van de financiële doelstellingen, het creëren van kostensynergieën tussen de verschillende activiteiten en het uittekenen van een globale en algemene strategie. Shell legt dienaangaande een referentiegids over de organisatiestructuur van de groep over, waarin met name wordt verklaard dat de „[h]oldingmaatschappijen van de groep zich vooral bezighouden met de globale financiering en de uitoefening van de aandeelhoudersrechten” en „het dividend opstrijken [...], maar zelf niet bij enige operationele activiteit betrokken zijn.” Aan de moedermaatschappij kan dus geen aansprakelijkheid worden toegerekend omdat deze maatschappij slechts de grote lijnen van de algemene strategie van de groep bepaalde zonder een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van de dochteronderneming die aanwezig was op de markt waar de inbreuk is gepleegd.

61 Volgens Shell handelden de werkvennootschappen op het gebied van chemie, waaronder Shell Nederland Chemie, ten tijde van de inbreuk in wezen autonoom, ook al kregen zij ondersteuning van de dienstenvennootschappen op het gebied van chemie (in dit geval Shell Chemicals Europe Ltd en Shell Chemicals Ltd). In deze context speelden Shell Nederland en Shell Petroleum een zeer geringe rol.

62 De geringe rol van Shell Nederland en Shell Petroleum bij Shell Nederland Chemie blijkt ook uit de notulen van de bijeenkomsten van de raden van bestuur van deze twee vennootschappen in de periode waarop de inbreuk betrekking heeft. Shell heeft de notulen aan het Gerecht overgelegd. De activiteiten betreffende BR en SBR worden daarin zeer kort vermeld. Shell voegt daaraan toe dat zij deze notulen aan het Gerecht mag overleggen omdat deze slechts de argumenten onderbouwen die reeds tijdens de administratieve procedure zijn aangevoerd. Dat de verkoop van de BR- en SBR-divisie door de raad van bestuur van Shell Nederland is besproken, levert overigens geenszins het bewijs dat deze vennootschap – en nog minder Shell Petroleum – betrokken was bij de werking van de betrokken ondernemingen, met name van Shell Nederland Chemie.

63 Shell voegt daaraan toe dat het arrest van het Gerecht van 10 maart 1992, Shell/Commissie (T‑11/89, Jurispr. blz. II‑757, punt 312), waarnaar de Commissie in haar schrifturen verwijst, betrekking had op Shell International Chemical Company Ltd, een van de dienstenvennootschappen die de werkvennootschappen van de groep ondersteunden, en niet, zoals in het onderhavige geval, op een gewone holdingmaatschappij die geen invloed uitoefende op het commerciële gedrag van de bij de inbreuk betrokken werkvennootschap.

64 Ten slotte bevat het dossier van de Commissie geen enkel element ten bewijze dat, met uitzondering van de twee bij de inbreuk betrokken personeelsleden van Shell Nederland Chemie, een personeelslid van de groep Shell, en nog minder een personeelslid van de vennootschappen Shell Nederland Chemie en Shell Petroleum, bij de inbreuk betrokken was of daar zelfs maar van op de hoogte was. Indien de inbreuk aan een persoon bij Shell Petroleum of Shell Nederland ter ore was gekomen, zou deze vennootschap onmiddellijk de nodige maatregelen hebben getroffen. Shell voegt eraan toe dat Shell Petroleum en Shell Nederland ontegenzeglijk in staat zouden zijn geweest beslissende invloed uit te oefenen op Shell Nederland Chemie om de inbreuk te doen beëindigen, indien zij daarvan kennis zouden hebben gehad. Dit betekent echter niet dat zij tijdens de inbreukperiode daadwerkelijk invloed hebben uitgeoefend op het gedrag van Shell Nederland Chemie op de betrokken markt.

65 Volgens de Commissie moet het tweede onderdeel van het eerste middel worden afgewezen. Zij stelt, zakelijk weergegeven, dat de door Shell aangedragen elementen niet volstaan om het in het onderhavige geval bestaande vermoeden te weerleggen.

– Beoordeling door het Gerecht

66 Om de in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel uiteengezette redenen mocht de Commissie, op grond van het feit dat Shell Petroleum rechtstreeks of indirect het volledige kapitaal van haar dochterondernemingen bezat, ervan uitgaan dat deze vennootschap beslissende invloed uitoefende op het gedrag van die dochterondernemingen.

67 Het stond dus aan Shell dit vermoeden te weerleggen door aan te tonen dat die dochterondernemingen hun commercieel beleid autonoom bepaalden, zodat zij niet samen met haar een enkele economische eenheid en dus een enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormden.

68 Shell diende inzonderheid alle elementen betreffende de organisatorische, economische en juridische banden tussen haar dochterondernemingen en zichzelf over te leggen, die volgens haar konden aantonen dat zij geen economische eenheid vormden. Bij zijn beoordeling moet het Gerecht immers rekening houden met alle hem verstrekte elementen, waarvan de aard en het belang kunnen variëren naargelang van de kenmerken van de zaak (arrest Gerecht van 12 december 2007, Akzo Nobel e.a./Commissie, T‑112/05, Jurispr. blz. II‑5049, punt 65).

69 Dienaangaande staat vast dat de door Shell aangedragen elementen vooral erop gericht zijn, aannemelijk te maken dat Shell Nederland en Shell Petroleum, gelet op de hun toegewezen rol, geen beslissende invloed hebben kunnen uitoefenen op de commerciële activiteiten van Shell Nederland Chemie, inzonderheid op de markt met betrekking tot dewelke de inbreuk is begaan. Meer bepaald zou geen personeelslid van Shell Nederland of Shell Petroleum betrokken zijn geweest bij of zelfs maar op de hoogte zijn geweest van de inbreuk.

70 Het is echter niet het feit dat de moedermaatschappij haar dochteronderneming heeft aangespoord om de inbreuk te plegen, noch a fortiori, haar betrokkenheid bij die inbreuk, die de Commissie de mogelijkheid biedt de beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd, aan de moedermaatschappij van een groep van vennootschappen te richten, maar het feit dat deze vennootschappen één enkele onderneming vormen in de bovenbedoelde zin. Toerekening van inbreukmakend gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij vereist namelijk niet het bewijs dat de moedermaatschappij het beleid van haar dochteronderneming beïnvloedt op het specifieke domein waarop de inbreuk is gepleegd (arrest van 12 december 2007, Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 68 hierboven, punten 58 en 83). Met name het feit dat Shell Petroleum slechts een niet-operationele holdingmaatschappij is die zich zeer weinig mengt in het beheer van haar dochterondernemingen, volstaat niet om uit te sluiten dat zij beslissende invloed uitoefent op het gedrag van die dochterondernemingen, met name door de financiële investeringen binnen de groep te coördineren. Binnen een groep van vennootschappen zal een holdingmaatschappij die met name de financiële investeringen binnen de groep coördineert, immers deelnemingen in verschillende vennootschappen hergroeperen en bestaat haar functie erin, met name door deze zeggenschap over de middelen te zorgen voor eenheid in het bestuur (zie in die zin arrest Gerecht van 30 september 2009, Arkema/Commissie, T‑168/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 76).

71 Ten overvloede dient erop te worden gewezen dat de Commissie in de bestreden beschikking aanneemt dat het op de moedermaatschappijen rustende vermoeden in het onderhavige geval wordt versterkt door de banden tussen Shell Nederland Chemie en, respectievelijk, Shell Nederland en Shell Petroleum. De Commissie wijst er met name op dat sommige personeelsleden van Shell Nederland Chemie verslag uitbrachten bij andere personeelsleden van Shell Nederland en Shell Petroleum. Shell heeft dit voor het Gerecht niet betwist.

72 Ten slotte is de verklaring van Shell dat indien de inbreuk aan een persoon bij Shell Petroleum of Shell Nederland ter ore was gekomen, deze vennootschap onmiddellijk de nodige maatregelen zou hebben getroffen, niet van dien aard dat zij de autonomie van Shell Nederland Chemie kan aantonen. Integendeel deze verklaring onderbouwt veeleer het vermoeden dat de moedermaatschappijen in het onderhavige geval beslissende invloed uitoefenden op het gedrag van hun dochterondernemingen.

73 Bijgevolg kunnen de door Shell aangedragen elementen de omstandigheid dat Shell Petroleum en haar dochterondernemingen als een enkele economische eenheid konden worden beschouwd, niet op losse schroeven zetten. Mitsdien moet het tweede onderdeel van het eerste middel van Shell ongegrond worden verklaard.

Derde onderdeel: consequenties van de fout van de Commissie

– Argumenten van partijen

74 Shell wijst erop dat nietigverklaring van de bestreden beschikking voor zover deze tot Shell Nederland en Shell Petroleum is gericht, gevolgen zal hebben voor het bedrag van de geldboete.

75 Indien het Gerecht de bestreden beschikking nietig verklaart voor zover deze tot Shell Nederland en Shell Petroleum, of alleen tot Shell Petroleum, is gericht, zal deze nietigverklaring gevolgen hebben voor de toepassing door de Commissie van een vermenigvuldigingscoëfficiënt ter afschrikking (die in de bestreden beschikking op de omzet van Shell Petroleum is gebaseerd) en van een vermeerdering wegens recidive. Bijgevolg dient de geldboete, naargelang van het geval voor Shell Nederland Chemie of voor Shell Nederland Chemie en Shell Nederland, te worden verlaagd.

76 Indien het Gerecht de bestreden beschikking nietig verklaart voor zover deze tot Shell Nederland en Shell Petroleum is gericht, mag het bedrag van de aan Shell Nederland Chemie op te leggen geldboete niet meer bedragen dan 10 % van de omzet van deze vennootschap in het aan de vaststelling van de bestreden beschikking voorafgaande boekjaar.

77 Volgens de Commissie dient het derde onderdeel van het eerste middel te worden afgewezen. Zij is van mening dat zij, gelet op de in het kader van het eerste en het tweede onderdeel aangevoerde argumenten, geen fout heeft gemaakt door de inbreuk aan Shell Nederland en Shell Petroleum toe te rekenen en door overeenkomstig artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 het bedrag van de geldboete te bepalen op basis van de omzet van de onderneming waaraan de inbreuk is toegerekend.

– Beoordeling door het Gerecht

78 Het derde onderdeel van het eerste middel van Shell berust op de hypothese dat het Gerecht het eerste of het tweede onderdeel van dat middel aanvaardt.

79 Aangezien het eerste en het tweede onderdeel van het eerste middel van Shell ongegrond zijn verklaard, dient het derde onderdeel van dat middel eveneens ongegrond te worden verklaard.

80 Bijgevolg dient het eerste middel van Shell in zijn geheel te worden afgewezen.

Het tweede middel: ongerechtvaardigde vermeerdering wegens recidive van het basisbedrag van de geldboete

81 Volgens Shell heeft de Commissie inbreuk gemaakt op artikel 81 EG en artikel 23, leden 2 en 3, van verordening nr. 1/2003 door het basisbedrag van de haar opgelegde geldboete met 50 % te vermeerderen wegens recidive.

82 Het tweede middel van Shell bestaat uit twee onderdelen. In het kader van het eerste onderdeel stelt Shell dat de Commissie het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. In het kader van het tweede onderdeel betoogt Shell dat de Commissie de krachtens artikel 253 EG op haar rustende motiveringsplicht niet is nagekomen.

Eerste onderdeel: schending van het rechtszekerheidsbeginsel en van het evenredigheidsbeginsel

– Argumenten van partijen

83 Shell geeft toe dat artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 noch de richtsnoeren voorzien in een maximumtermijn voor vaststelling door de Commissie dat een onderneming heeft gerecidiveerd. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie (C‑3/06 P, Jurispr. blz. I‑1331), en naar de conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro bij dat arrest (Jurispr. blz. I‑1337), betoogt Shell dat de Commissie alle relevante elementen van het concrete geval in aanmerking had moeten nemen.

84 Dienaangaande beklemtoont Shell ten eerste dat de inbreuken die de Commissie in beschikking 86/398/EEG van 23 april 1986 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] (IV/31.149 – Polypropyleen) (PB L 203, blz. 1; hierna; „polypropyleenbeschikking”) en beschikking 94/599/EG van 27 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] (IV/31.865 – PVC) (PB L 239, blz. 14; hierna: „PVC II-beschikking”) als grondslag voor haar analyse inzake recidive heeft aangenomen, meer dan 20 jaar geleden zijn begaan en eind 1983 zijn beëindigd. De twee aanvankelijke beschikkingen van de Commissie in deze twee zaken dateren overigens uit de tweede helft van de jaren tachtig.

85 Ten tweede heeft Shell aan de Commissie aangetoond dat zij haar gedrag had gewijzigd na de inbreuken die aanleiding hebben gegeven tot de polypropyleenbeschikking en de PVC II-beschikking. Met name heeft Shell in 1992 een programma ingevoerd dat is gericht op eerbiediging van de regels die mededingingsregelingen verbieden. Shell verwijst dienaangaande naar verschillende documenten die zij tijdens de administratieve procedure aan de Commissie heeft overgelegd en waarin de structuur, de organisatie en de inhoud van het ingevoerde programma worden beschreven. Shell duldt niet dat haar personeelsleden inbreuk maken op de mededingingsregels en neemt ernstige tuchtmaatregelen indien dergelijke inbreuken worden vastgesteld. Uit de opstelling van gedragsregels na de eerdere inbreuken en uit de strikte handhaving van die gedragsregels blijkt duidelijk dat Shell niet is voorbijgegaan aan de haar eerder opgelegde geldboeten, maar integendeel al het mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat in de toekomst dergelijke inbreuken worden gepleegd. Zij beklemtoont dat de onderhavige inbreuk is toe te schrijven aan het kwaadwillige gedrag van twee personeelsleden die autonoom hebben gehandeld en die bovendien een opleiding eerbiediging van de mededingingsregels hadden gevolgd. Shell wijst er in dit verband op dat er een verschil is tussen de aansprakelijkheid van een onderneming in het kader van een inbreuk – wat Shell geenszins betwist met betrekking tot Shell Nederland Chemie – en het wegens recidive vermeerderen van de geldboete. Anders dan de Commissie stelt, is met name de invoering van op eerbiediging van de mededingingsregels gerichte programma’s niet verricht om de moedermaatschappijen van hun aansprakelijkheid te bevrijden.

86 Ten derde blijkt de ernstige inzet van Shell om de mededingingsregels in acht te nemen ook duidelijk uit het feit dat Shell tijdens het gehele onderzoek voortdurend met de Commissie heeft samengewerkt. Shell is zelfs verder gegaan dan de verplichting tot samenwerking in dit soort procedures normaliter eist. Ofschoon zij haar BR- en SBR-divisie in 1999 aan Dow Chemical heeft verkocht, een van de betrokken personeelsleden met pensioen is gegaan en de andere de onderneming tijdelijk heeft verlaten, heeft Shell met name een grondig onderzoek ingesteld om de Commissie tal van elementen ter kennis te brengen. Deze heeft overigens veelvuldig gebruikgemaakt van het antwoord van Shell op de eerste mededeling van punten van bezwaar, in het bijzonder om haar dossier in het kader van de tweede mededeling van punten van bezwaar te onderbouwen. In de bestreden beschikking neemt de Commissie ook lange uittreksels uit de verklaringen van Shell op als bewijzen van de inbreuk. Shell heeft de meeste tijd met de Commissie samengewerkt op een „tijdstip waarop de indiening van een verzoek om clementie haar geen legitieme verwachting omtrent de gevolgen van haar erkenning van de feiten [opleverde]” (punt 318 van de bestreden beschikking). Shell voegt eraan toe dat de Commissie in haar schrifturen de samenwerking tijdens de administratieve procedure tracht te minimaliseren. Shell is echter van mening dat, gelet op de context van de zaak, op de verkoop van haar BR- en SBR-divisie aan Dow Chemical in 1999 en op de tardieve ontdekking van de inbreuk binnen de onderneming, zij de Commissie volledige samenwerking heeft aangeboden. Verder heeft Shell na de ontvangst van de eerste mededeling van punten van bezwaar de door Shell Nederland Chemie gepleegde inbreuk erkend. Bovendien wijst Shell erop dat de kwestie van de inaanmerkingneming van haar samenwerking in het kader van de vermeerdering wegens recidive verschilt van de kwestie van de toepassing van de mededeling inzake samenwerking.

87 De uitzonderlijke samenloop van omstandigheden in de onderhavige zaak, die daardoor met name verschilt van de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Groupe Danone/Commissie, aangehaald in punt 83 hierboven, had de Commissie moeten doen concluderen dat er niet voldoende elementen waren die erop wezen dat Shell aan toepassing van de mededingingsregels trachtte te ontsnappen.

88 Om al deze redenen is Shell van mening dat een vermeerdering van het basisbedrag van de geldboete met 50 % wegens recidive in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en met het rechtszekerheidsbeginsel. Bijgevolg zou de bestreden beschikking op dat punt nietig moeten worden verklaard of zou, subsidiair, het bedrag van de aan Shell op te leggen geldboete moeten worden verlaagd.

89 Volgens de Commissie moet het eerste onderdeel van het tweede middel worden afgewezen. Zij is, zakelijk weergegeven, van mening dat de elementen van de onderhavige zaak rechtvaardigden dat het basisbedrag van de geldboete met 50 % werd vermeerderd wegens recidive.

– Beoordeling door het Gerecht

90 Punt 2 van de richtsnoeren noemt als voorbeeld van verzwarende omstandigheden „recidive door dezelfde onderneming(en) voor eenzelfde type inbreuk”.

91 Het begrip „recidive”, zoals dit in een aantal nationale rechtsorden wordt begrepen, impliceert dat een persoon nieuwe inbreuken heeft gepleegd na te zijn bestraft voor vergelijkbare inbreuken (arresten Gerecht van 11 maart 1999, Thyssen Stahl/Commissie, T‑141/94, Jurispr. blz. II‑347, punt 617, en 30 september 2003, Michelin/Commissie, T‑203/01, Jurispr. blz. II‑4071, punt 284).

92 Een eventuele recidive is één van de omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de zwaarte van de betrokken inbreuk (arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 91, en arrest Groupe Danone/Commissie, aangehaald in punt 83 hierboven, punt 26).

93 De Commissie beschikt over beoordelingvrijheid met betrekking tot de keuze van de voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten in aanmerking te nemen factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder zich aan een dwingende of uitputtende lijst van in aanmerking te nemen criteria te moeten houden. Deze beoordelingsvrijheid van de Commissie omvat zowel de vaststelling als de beoordeling van de specifieke kenmerken van een recidive, en de Commissie is ter zake van een dergelijke vaststelling niet gebonden aan een eventuele verjaringstermijn (arrest Groupe Danone/Commissie, aangehaald in punt 83 hierboven, punten 37 en 38).

94 In het onderhavige geval heeft de Commissie er in de bestreden beschikking op gewezen dat Shell reeds de adressaat van beschikkingen van de Commissie inzake mededingingsregelingen is geweest (zie de polypropyleenbeschikking en de PVC II-beschikking in punt 84 hierboven). Dit zou aantonen dat de eerste geldboeten niet voldoende zijn geweest om Shell van gedrag te doen veranderen. De Commissie concludeert daaruit dat deze recidive een verzwarende omstandigheid is die een vermeerdering van het basisbedrag van de aan Shell op te leggen geldboete met 50 % rechtvaardigt (punt 487 van de bestreden beschikking).

95 Ten eerste dient erop te worden gewezen dat de in de bestreden beschikking vastgestelde inbreuk iets meer dan tien jaar na de vaststelling van de polypropyleenbeschikking en minder dan twee jaar na de vaststelling van de PVC II-beschikking is begonnen. Dat Shell, met name korte tijd na de vaststelling van de PVC II-beschikking die zelf minder dan tien jaar na de polypropyleenbeschikking is vastgesteld, inbreukopleverend gedrag herhaalt, wijst erop dat deze onderneming niet geneigd is de passende gevolgen te verbinden aan de vaststelling dat zij inbreuk heeft gemaakt op de communautaire mededingingsregels (zie in die zin arresten Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T‑38/02, Jurispr. blz. II‑4407, punt 355, en 18 juni 2008, Hoechst/Commissie, T‑410/03, Jurispr. blz. II‑881, punt 464). Bijgevolg kon de Commissie zich zonder schending van het door Shell aangevoerde rechtszekerheidsbeginsel op goede gronden op de polypropyleenbeschikking en de PVC II-beschikking beroepen om in het kader van de onderhavige zaak vast te stellen dat Shell had gerecidiveerd.

96 Ten tweede kunnen de maatregelen die Shell heeft getroffen om het mededingingsrecht in acht te nemen, het bestaan van de inbreuk en de in het onderhavige geval vastgestelde recidive niet opheffen (zie in die zin arrest Gerecht van 12 december 2007, BASF en UCB/Commissie, T‑101/05 en T‑111/05, Jurispr. blz. II‑4949, punt 52). Zo verplicht de vaststelling door de betrokken onderneming van een programma van inachtneming van de mededingingsregels de Commissie niet het bedrag van de geldboete om die reden te verminderen (arrest Gerecht van du 15 maart 2006, BASF/Commissie, T‑15/02, Jurispr. blz. II‑497, punten 266 en 267, en arrest BASF en UCB/Commissie, reeds aangehaald, punt 52). Voorts dient te worden opgemerkt dat het onmogelijk is te bepalen, hoe doeltreffend door een onderneming getroffen interne maatregelen ter voorkoming van nieuwe inbreuken op het mededingingsrecht zijn (arrest Gerecht van 8 oktober 2008, Carbone-Lorraine/Commissie, T‑73/04, Jurispr. blz. II‑2661, punt 144). In het onderhavige geval dient te worden beklemtoond dat de door Shell getroffen maatregelen deze onderneming er niet toe hebben gebracht de mededingingsregeling aan te geven, aangezien zij haar samenwerking pas heeft toegezegd nadat zij van het bestaan van de jegens haar aangenomen punten van bezwaar kennis had gekregen.

97 Ten derde en in dezelfde zin heeft de samenwerking van Shell tijdens de administratieve procedure niet tot gevolg dat de recidive van Shell het karakter van verzwarende omstandigheid verliest. De argumenten die Shell dienaangaande aanvoert, treffen dus geen doel.

98 Wat ten slotte het argument van Shell betreft dat de toegepaste vermeerdering in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete over beoordelingsvrijheid beschikt, en dat zij niet verplicht is een precieze wiskundige formule te hanteren. Bovendien moet de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete ervoor zorgen dat haar optreden afschrikkende werking heeft. Welnu, recidive is een omstandigheid die een aanzienlijke vermeerdering van het basisbedrag van de geldboete rechtvaardigt. Recidive bewijst immers dat de eerder opgelegde sanctie onvoldoende afschrikkende werking heeft gehad (arrest Michelin/Commissie, aangehaald in punt 91 hierboven, punt 293, en arresten Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, aangehaald in punt 95 hierboven, punt 348, en 8 juli 2008, BPB/Commissie, T‑53/03, Jurispr. blz. II‑1333, punt 398). Verder dient erop te worden gewezen dat de Commissie bij de vaststelling van een vermeerderingspercentage wegens recidive rekening kan houden met aanwijzingen dat de betrokken onderneming geneigd is om zich aan de mededingingsregels te onttrekken, daaronder begrepen de tijd die is verstreken tussen de betrokken inbreuken (arrest Gerecht van 6 mei 2009, Outokumpu en Luvata/Commissie, T‑122/04, Jurispr. blz. II‑1135, punt 62). In het onderhavige geval dient allereerst te worden opgemerkt dat de betrokken inbreuk de derde inbreuk van dezelfde soort is waarvoor de Commissie een beschikking heeft gericht tot Shell. In het bijzonder dient te worden opgemerkt dat de inbreuken waarop de polypropyleenbeschikking en de PVC II-beschikking betrekking hadden, net als de aan de onderhavige zaak ten grondslag liggende inbreuk, in de vaststelling van prijsdoelstellingen of het verdelen van marktaandelen bestonden. Verder is de betrokken inbreuk, zoals in punt 95 hierboven is gezegd, minder dan twee jaar na de vaststelling van de PVC II-beschikking begonnen. Ondanks laatstgenoemde beschikking heeft Shell korte tijd nadien weer een inbreuk gemaakt. In die omstandigheden wijst geen enkel van de aangedragen elementen erop dat de vermeerdering van het basisbedrag van de geldboete met 50 % om Shell ertoe te bewegen voortaan de mededingingsregels na te leven, onevenredig is.

99 Mitsdien moet het eerste onderdeel van het tweede middel van Shell ongegrond worden verklaard.

Tweede onderdeel: ontoereikende motivering

– Argumenten van partijen

100 Voor het geval dat het Gerecht oordeelt dat de vermeerdering van het basisbedrag van de geldboete met 50 % niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, betoogt Shell subsidiair dat de Commissie de krachtens artikel 253 EG op haar rustende motiveringsplicht niet is nagekomen.

101 Shell beklemtoont dienaangaande dat zij in haar antwoord op de tweede mededeling van punten van bezwaar had verklaard dat het wegens recidive vermeerderen van het basisbedrag van de geldboete nutteloos en onredelijk zou zijn, gelet op de invoering en de strikte toepassing van een programma van inachtneming van de mededingingsregels.

102 In de bestreden beschikking heeft de Commissie echter niet geantwoord op de door Shell aangevoerde argumenten. In de plaats daarvan behandelt de Commissie in de punten 488 en 489 van de bestreden beschikking verschillende andere kwesties die Shell niet aan de orde had gesteld. Shell is van mening dat de Commissie in feite heeft geantwoord op argumenten die een aantal ondernemingen van haar groep in het kader van een andere zaak hebben aangevoerd. Zij verwijst dienaangaande naar de punten 337 en 338 van de als bijlage bij haar verzoekschrift gevoegde beschikking C(2006) 4090 def. van de Commissie 13 oktober 2006 inzake een procedure op grond van artikel 81 EG (zaak COMP/F/ 38.456 – Bitumen – Nederland; hierna: „bitumenbeschikking”). Dat de Commissie in voorkomend geval niet gehouden is om op alle argumenten van de partijen te antwoorden, doet geen afbreuk aan deze slotsom.

103 De omstandigheid dat de Commissie volledig is voorbijgegaan aan de argumenten die Shell in haar antwoorden op de eerste en de tweede mededeling van punten van bezwaar en in haar aan de hoorzitting voorafgaande opmerkingen heeft aangevoerd, en daarentegen argumenten heeft behandeld die zijn aangevoerd in het kader van de zaak die aanleiding heeft gegeven tot de bitumenbeschikking, komt erop neer dat zij in strijd met artikel 253 EG de onderhavige beschikking ontoereikend heeft gemotiveerd. Bijgevolg zou de bestreden beschikking op grond daarvan nietig moeten worden verklaard.

104 Volgens de Commissie moet het tweede onderdeel van het tweede middel worden afgewezen. Zij is, zakelijk weergegeven, van mening dat de bestreden beschikking voldoet aan de eisen van het wezenlijke vormvoorschrift van motivering.

– Beoordeling door het Gerecht

105 De motivering van een individuele beschikking moet de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 63).

106 Aan de eisen van het wezenlijke vormvoorschrift waarom het bij deze motiveringsplicht gaat, is voldaan wanneer de Commissie in haar beschikking de beoordelingselementen vermeldt aan de hand waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft kunnen beoordelen (arresten Hof van 16 november 2000, Sarrió/Commissie, C‑291/98 P, Jurispr. blz. I‑9991, punt 73, en 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, Jurispr. blz. I‑8375, punt 463).

107 In het onderhavige geval kan worden volstaan met de vaststelling dat de Commissie in punt 487 van de bestreden beschikking duidelijk de beoordelingselementen heeft vermeld op grond waarvan zij ten aanzien van Shell de verzwarende omstandigheid van recidive heeft kunnen aannemen. De maatregelen die Shell heeft getroffen om het mededingingsrecht in acht te nemen, zijn niet relevant voor het beoordelen van het bestaan van de inbreuk of de recidive (zie punt 96 hierboven). Dat de Commissie niet heeft geantwoord op de argumenten die Shell dienaangaande tijdens de administratieve procedure heeft aangevoerd, heeft dus niet tot gevolg dat de bestreden beschikking niet toereikend is gemotiveerd. Voorts dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie niet verplicht is haar standpunt te bepalen over alle argumenten die de belanghebbenden hebben aangevoerd, maar dat zij kan volstaan met een uiteenzetting van de feiten en juridische overwegingen die in het bestek van de beschikking van wezenlijk belang zijn (zie arrest Arkema/Commissie, aangehaald in punt 70 hierboven, punt 127 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Ten slotte kan met betrekking tot het feit dat de Commissie gronden heeft vermeld die niets van doen hadden met de mededingingsregeling betreffende BR en SBR, worden volstaan met de vaststelling dat deze omstandigheid, gesteld dat zij wordt aangetoond, de rechtmatigheid van de bestreden beschikking niet kan aantasten, aangezien deze rechtens genoegzaam is gemotiveerd, zoals hierboven is vastgesteld.

108 Mitsdien moet het tweede onderdeel van het tweede middel van Shell, en bijgevolg het tweede middel in zijn geheel, ongegrond worden verklaard.

Het derde middel: onjuiste toepassing van een vermenigvuldigingscoëfficiënt ter afschrikking

109 Volgens Shell heeft de Commissie inbreuk gemaakt op artikel 81 EG en artikel 23, leden 2 en 3, van verordening nr. 1/2003 door een vermenigvuldigingscoëfficiënt toe te passen voor het bepalen van het aanvangsbedrag van de geldboete.

110 Het derde middel van Shell bestaat uit twee onderdelen. In het kader van het eerste onderdeel stelt Shell dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. In het kader van het tweede onderdeel stelt zij dat de Commissie de op haar rustende motiveringsplicht niet is nagekomen.

Eerste onderdeel: schending van het beginsel van gelijke behandeling en van het evenredigheidsbeginsel

– Argumenten van partijen

111 Shell herinnert eraan dat de Commissie een vermenigvuldigingscoëfficiënt 3 heeft toegepast om het aanvangsbedrag van de haar op te leggen geldboete te bepalen (punt 474 van de bestreden beschikking). Daartoe heeft de Commissie gebruikgemaakt van de omzet van Shell Petroleum in 2005, te weten 246,549 miljard EUR.

112 In de bitumenbeschikking heeft de Commissie zich echter grotendeels op dezelfde omzet van Shell Petroleum in 2005 gebaseerd, doch een vermenigvuldigingscoëfficiënt 2 toegepast.

113 Dit verschil levert haars inziens een schending van het beginsel van gelijke behandeling en van het evenredigheidsbeginsel op. Shell verklaart dienaangaande dat de situaties die kenmerkend zijn voor de onderhavige zaak, vergelijkbaar zijn met die in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot de bitumenbeschikking, aangezien de twee beschikkingen in 2006 zijn gegeven met een interval van twee en halve maand, de inbreuk aan Shell Petroleum is toegerekend en de vermenigvuldigingscoëfficiënt is gebaseerd op de wereldomzet van deze laatste om ervoor te zorgen dat de geldboete, gelet op de grootte van de onderneming, voldoende afschrikkende werking heeft. Aangezien in de twee gevallen de keuze van de vermenigvuldigingscoëfficiënt op de grootte van de onderneming moest worden gebaseerd en de te bestraffen onderneming dezelfde was, is een dergelijk verschil in behandeling niet objectief gerechtvaardigd. Shell voegt daaraan toe dat het beginsel van gelijke behandeling ook geldt ingeval de Commissie de richtsnoeren correct heeft toegepast. Bovendien is een situatie als de onderhavige uitzonderlijk en daarom door de rechter van de Unie nog niet behandeld.

114 De korte verwijzing door de Commissie naar de „omstandigheden van de onderhavige zaak” kan het verschil in behandeling niet rechtvaardigen. Wanneer de Commissie beslist om de geldboete te vermeerderen als afzonderlijke fase bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete, moet de keuze van de vermenigvuldigingcoëfficiënt uitsluitend worden gebaseerd op de grootte van de onderneming die zij wil bestraffen. De onderliggende reden daarvoor is dat een onderneming die over aanzienlijke financiële middelen beschikt, gemakkelijker het geld kan bijeenbrengen dat noodzakelijk is om de haar opgelegde geldboete te betalen. Anders dan de Commissie in haar schrifturen stelt, is Shell ook, zoals in de bitumenbeschikking wordt gezegd, de grootste onderneming die een inbreuk heeft gepleegd. Bovendien kunnen „verschillen in de totale grootte” tussen de ondernemingen die in de twee zaken aan de inbreuk hebben deelgenomen, de toepassing van verschillende vermenigvuldigingscoëfficiënten met betrekking tot Shell niet rechtvaardigen. In de twee gevallen hadden de ondernemingen met betrekking tot dewelke een vermenigvuldigingscoëfficiënt 1 is toegepast, immers een omzet van minder dan 10 miljard EUR. In de twee gevallen was Shell met een omzet van 246,549 miljard EUR de grootste onderneming waarvan was vastgesteld dat zij aan de inbreuk had deelgenomen.

115 Om deze redenen zou de bestreden beschikking nietig moeten worden verklaard of zou, subsidiair, het bedrag van de aan Shell op te leggen geldboete moeten worden verlaagd door toepassing van een vermenigvuldigingscoëfficiënt 2 in de plaats van een vermenigvuldigingcoëfficiënt 3.

116 Verder voegt Shell daaraan toe, onder verwijzing naar het eerste middel, dat de toepassing van een vermenigvuldigingscoëfficiënt 3 op de aan Shell Nederland Chemie op te leggen geldboete overdreven is en inbreuk maakt op het beginsel van gelijke behandeling, indien de inbreuk niet aan Shell Nederland of aan Shell Petroleum kan worden toegerekend. In een dergelijk geval dient de keuze van de vermenigvuldigingscoëfficiënt te worden gebaseerd op de netto wereldomzet van Shell Nederland in 2005 (25,041 miljard EUR) of op die van Shell Nederland Chemie in hetzelfde jaar (1,186 miljard EUR). Dit impliceert dat op de aan Shell Nederland Chemie of aan Shell Nederland Chemie en Shell Nederland op te leggen geldboete geen vermenigvuldigingscoëfficiënt of hooguit een vermenigvuldigingscoëfficiënt 1,5 zou mogen worden toegepast.

117 Volgens de Commissie moet het eerste onderdeel van het derde middel worden afgewezen. Zij is, zakelijk weergegeven, van mening dat de vermenigvuldigingscoëfficiënten worden gebruikt om rekening te houden met de verschillen in de totale grootte en dat de in het onderhavige geval met betrekking tot Shell toegepaste vermenigvuldigingscoëfficiënt niet overdreven is.

– Beoordeling door het Gerecht

118 De richtsnoeren bepalen dat, naast de specifieke aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan op de markt en de geografische omvang van de markt, rekening moet worden gehouden met de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers, met name de consumenten, aanzienlijke schade te berokkenen, en dat het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau moet worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat (punt 1 A, vierde alinea, van de richtsnoeren).

119 De bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen aan ondernemingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op de bepalingen van artikel 81 EG, is een van de middelen die de Commissie ter beschikking zijn gesteld om de haar door het gemeenschapsrecht toevertrouwde toezichttaak te kunnen uitoefenen, een taak die de verplichting omvat om een algemeen beleid te voeren dat erop is gericht, op het gebied van de mededinging toepassing te geven aan de door het Verdrag vastgelegde beginselen en het gedrag van de ondernemingen in overeenstemming met deze beginselen te sturen. Daaruit volgt dat de Commissie bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk met het oog op de vaststelling van het bedrag van de geldboete ervoor moet zorgen dat haar optreden afschrikkende werking heeft, vooral met betrekking tot inbreuken die bijzonder schadelijk zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de Gemeenschap (arrest Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punten 105 en 106; arrest ABB Asea Brown Boveri/Commissie, aangehaald in punt 44 hierboven, punt 166, en arrest van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, aangehaald in punt 95 hierboven, punt 169).

120 Dit vereist dat het bedrag van de geldboete wordt aangepast teneinde rekening te houden met de beoogde impact ervan op de onderneming waaraan zij wordt opgelegd, ter voorkoming dat de geldboete in het niet valt of integendeel buitensporig is gelet op onder meer het financiële vermogen van de betrokken onderneming, zulks overeenkomstig de vereisten om zowel de doelmatigheid van de geldboete te waarborgen als het evenredigheidsbeginsel te eerbiedigen. Een grote onderneming, die over aanzienlijke financiële middelen beschikt in vergelijking met die van de andere leden van een kartel, kan gemakkelijker de voor de betaling van haar geldboete vereiste middelen bijeenbrengen, hetgeen met het oog op een voldoende afschrikkende werking van de geldboete rechtvaardigt dat deze onderneming, met name door toepassing van een vermenigvuldigingscoëfficiënt, een verhoudingsgewijs hogere geldboete wordt opgelegd dan een onderneming die niet over dergelijke middelen beschikt en dezelfde inbreuk heeft gepleegd (zie in die zin arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01, Jurispr. blz. II‑1181, punten 241 en 243; zie ook arresten ABB Asea Brown Boveri/Commissie, aangehaald in punt 44 hierboven, punt 170, en BASF/Commissie, aangehaald in punt 96 hierboven, punt 235).

121 Bovendien heeft het Hof in het bijzonder benadrukt dat de totale omzet van elke onderneming die aan een kartel heeft deelgenomen, relevant is voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete (zie in die zin arrest Sarrió/Commissie, aangehaald in punt 106 hierboven, punten 85 en 86, en arrest Hof van 14 juli 2005, Acerinox/Commissie, C‑57/02 P, Jurispr. blz. I‑6689, punten 74 en 75; zie ook arrest Hof van 29juni 2006, Showa Denko/Commissie, C‑289/04 P, Jurispr. blz. I‑5859, punt 17).

122 Ten slotte dient erop te worden gewezen dat het doel van afschrikking dat de Commissie bij de bepaling van het bedrag van een geldboete mag nastreven, erop is gericht te verzekeren dat de ondernemingen de mededingingsregels naleven die in het Verdrag zijn vastgesteld voor hun activiteiten binnen de Gemeenschap of de EER. Bijgevolg wordt de factor afschrikking, die bij de berekening van de geldboete in aanmerking kan worden genomen, beoordeeld aan de hand van tal van elementen en niet alleen aan de hand van de bijzondere situatie van de betrokken onderneming. Dit beginsel geldt met name wanneer de Commissie een „vermenigvuldigingscoëfficiënt ter afschrikking” heeft vastgesteld voor de aan een onderneming op te leggen geldboete (zie in die zin arrest Showa Denko/Commissie, aangehaald in punt 121 hierboven, punten 23 en 24).

123 In het onderhavige geval heeft de Commissie in de bestreden beschikking allereerst aangenomen dat binnen de categorie van zeer zware inbreuken het gamma van sancties de mogelijkheid bood om, rekening houdend met de grootte van elke onderneming, de geldboeten vast te stellen op een niveau dat voldoende afschrikkende werking had. De Commissie heeft vervolgens op basis van de wereldomzet van de betrokken ondernemingen in 2005 geconstateerd dat er een aanzienlijk verschil van grootte bestond tussen Kaučuk (met een omzet van 2,718 miljard EUR) en Stomil (met een omzet van 38 miljoen EUR) enerzijds, en de andere betrokken ondernemingen, inzonderheid Bayer (met een omzet van 27,383 miljard EUR), te weten de eerste in de bestreden beschikking bedoelde grote onderneming, anderzijds. Op basis daarvan en rekening houdend met de omstandigheden van het onderhavige geval heeft de Commissie geoordeeld dat geen vermenigvuldigingscoëfficiënt ter afschrikking moest worden toegepast met betrekking tot Kaučuk en Stomil en dat, wat Bayer betreft, een vermenigvuldigingscoëfficiënt 1,5 passend was. Ten slotte heeft de Commissie op basis daarvan en rekening houdend met de omstandigheden van het onderhavige geval een vermenigvuldigingscoëfficiënt 1,75 toegepast met betrekking tot Dow (met een omzet van 37,221 miljard EUR), 2 met betrekking tot EniChem (met een omzet van 73,738 miljard EUR) en 3 met betrekking tot Shell (met een omzet van 246,549 miljard EUR) (punt 474 van de bestreden beschikking).

124 De argumenten van Shell berusten vooral op het feit dat, gelet op het beginsel van gelijke behandeling, de in het onderhavige geval toegepaste vermenigvuldigingscoëfficiënt niet meer had mogen bedragen dat die welke in de bitumenbeschikking is toegepast.

125 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de Commissie bij de vaststelling van geldboeten over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt en niet is gebonden door haar eerdere beoordelingen (arrest Hof van 19 maart 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, C‑510/06 P, Jurispr. blz. I‑1843, punt 82). Bijgevolg kan Shell zich voor de rechter van de Unie niet op de beschikkingpraktijk van de Commissie beroepen (zie in die zin arrest Hof van 24 september 2009, Erste Bank der österreichischen Sparkassen/Commissie, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P en C‑137/07 P, Jurispr. blz. I‑8681, punt 123).

126 In elk geval dient eraan te worden herinnerd dat het beginsel van gelijke behandeling slechts wordt geschonden wanneer vergelijkbare situaties verschillend of verschillende situaties gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (arresten Hof van 13 december 1984, Sermide, 106/83, Jurispr. blz. 4209, punt 28, en 28 juni 1990, Hoche, C‑174/89, Jurispr. blz. I‑2681, punt 25; arrest Gerecht van 5 december 2006, Westfalen Gassen Nederland/Commissie, T‑303/02, Jurispr. blz. II‑4567, punt 152).

127 In het onderhavige geval kan Shell echter niet op goede gronden stellen dat de betrokken situaties gelijk zijn. De totale omzet van elke onderneming is weliswaar een relevante factor voor de toepassing van een vermenigvuldigingscoëfficiënt ter afschrikking en dienaangaande is in de bitumenbeschikking weliswaar van dezelfde omzet van Shell uitgegaan als in de bestreden beschikking, doch opgemerkt zij ook dat de Commissie in de bestreden beschikking is begonnen met het vaststellen van vermenigvuldigingscoëfficiënten ter afschrikking voor Kaučuk en Stomil en heeft geoordeeld dat, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, met betrekking tot deze ondernemingen geen vermenigvuldigingscoëfficiënt diende te worden toegepast. Op basis daarvan heeft de Commissie aan de hand van een vergelijking van de relatieve grootte van de betrokken ondernemingen de vermenigvuldigingscoëfficiënt ter afschrikking voor de andere ondernemingen, en met name voor Shell, vastgesteld. Hieruit volgt dat in dat geval de vaststelling van de vermenigvuldigingscoëfficiënten ter afschrikking enerzijds is gebaseerd op de totale omzet van elke onderneming en anderzijds op de relatieve grootte van elke onderneming. De relatieve grootte van de ondernemingen waarop de bestreden beschikking betrekking heeft, verschilt echter van die van de ondernemingen waarop de bitumenbeschikking betrekking had. Verder blijkt uit de bestreden beschikking dat eerst de vermenigvuldigingscoëfficiënten voor de kleinste ondernemingen zijn vastgesteld. Shell is niet specifiek opgekomen tegen de door de Commissie gekozen methode en evenmin tegen de aldus aangenomen coëfficiënten. Met betrekking tot het argument van Shell dat zij, zowel wat de bestreden beschikking als wat de bitumenbeschikking betreft, de grootste onderneming was, dient ten slotte allereerst te worden opgemerkt dat blijkens de bestreden beschikking het verschil tussen de totale omzet van Shell en die van de onmiddellijk daaraan voorafgaande onderneming in de onderhavige zaak veel kleiner was, en vervolgens dat de vermenigvuldigingscoëfficiënten die als grondslag voor de vergelijking tussen de betrokken ondernemingen hebben gediend, in de twee beschikkingen verschillend waren.

128 Ten overvloede dient erop te worden gewezen dat de Commissie zowel in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot de bitumenbeschikking als in de onderhavige zaak de betrokken inbreuk als zeer zwaar heeft aangemerkt (punt 316 van de bitumenbeschikking). In de bitumenbeschikking heeft de Commissie er echter ook op gewezen dat de betrokken inbreuk slechts betrekking had op een enkele lidstaat, dat de waarde van de markt vrij gering was (te weten 62 miljoen EUR voor 2001, het laatste volledige inbreukjaar) en dat het aantal deelnemers aan de mededingingsregeling groot was (veertien ondernemingen) (punt 317 van de bitumenbeschikking). Deze omstandigheden zijn niet terug te vinden in de onderhavige zaak.

129 Bijgevolg kan de grief inzake schending van het beginsel van gelijke behandeling niet worden aanvaard.

130 Voor zover de grief van Shell inzake de onevenredigheid van de aangenomen vermenigvuldigingscoëfficiënt eveneens op een vergelijking met de bitumenbeschikking berust, dient deze grief, bij gebreke van nadere argumenten, om dezelfde redenen van de hand te worden gewezen.

131 Mitsdien moet het eerste onderdeel van het derde middel van Shell ongegrond worden verklaard.

Tweede onderdeel: ontoereikende motivering

– Argumenten van partijen

132 Voor het geval dat het Gerecht zou oordelen dat de toepassing van een vermenigvuldigingscoëfficiënt 3 niet in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling en met het evenredigheidsbeginsel, betoogt Shell subsidiair dat de Commissie de krachtens artikel 253 EG op haar rustende motiveringsplicht niet is nagekomen. Voor de toepassing van die vermenigvuldigingscoëfficiënt verwijst de Commissie immers naar de „omstandigheden van de onderhavige zaak”, maar zij geeft niet aan welke die omstandigheden zijn, waarom deze de toepassing van een vermenigvuldigingscoëfficiënt 3 kunnen rechtvaardigen en in hoeverre deze verschillen van die in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot de bitumenbeschikking zodat die twee zaken uit het oogpunt van afschrikking verschillend behoorden te worden behandeld. Shell concludeert daaruit dat de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard.

133 Volgens de Commissie dient het tweede onderdeel van het derde middel te worden afgewezen. Zij verklaart inzonderheid dat de onderhavige zaak objectief verschilt van die welke aanleiding heeft gegeven tot de bitumenbeschikking. De Commissie was dus niet verplicht uit te leggen waarom zij in de onderhavige zaak voor de berekening van de geldboete is uitgegaan van een ander bedrag.

– Beoordeling door het Gerecht

134 Gelet op de in de punten 105 en 106 hierboven aangehaalde rechtspraak dient erop te worden gewezen dat de Commissie in de onderhavige zaak heeft verklaard dat zij de grootte van elke onderneming in aanmerking zou nemen om ervoor te zorgen dat de geldboete voldoende afschrikkende werking heeft. In het kader daarvan heeft zij de totale omzet van de betrokken ondernemingen in 2005 gebruikt. Verder heeft de Commissie de respectieve grootte van de verschillende ondernemingen vergeleken met het oog op de vaststelling van de vermenigvuldigingscoëfficiënten ter afschrikking. Wat met name Shell betreft, heeft de Commissie verklaard dat de totale omzet van deze onderneming verschillende keren zo groot was als die van om het even welke andere betrokken onderneming. Hieruit volgt dat de Commissie in de bestreden beschikking duidelijk heeft aangeven op basis van welke elementen zij de vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de aan Shell op te leggen geldboete heeft vastgesteld.

135 Dat de Commissie verder heeft verwezen naar de „omstandigheden van de onderhavige zaak” kan deze conclusie niet ontkrachten. Uit de bestreden beschikking blijkt immers niet dat de Commissie voor de vaststelling van de vermenigvuldigingscoëfficiënten ter afschrikking expliciet is uitgegaan van andere elementen dan de totale omzet en de relatieve grootte van de betrokken ondernemingen, wat de Commissie overigens ter terechtzitting heeft bevestigd. Bovendien kan de uitdrukking „omstandigheden van de onderhavige zaak” zeer goed aldus worden begrepen dat daarmee juist wordt gedoeld op de totale omzet en de relatieve grootte van de betrokken ondernemingen.

136 Wat ten slotte de verwijzing betreft naar de zaak die aanleiding heeft gegeven tot de bitumenbeschikking, en gelet op de omstandigheid dat die zaak en de onderhavige zaak zien op verschillende feitelijke situaties, met name ter zake van de relatieve grootte van de betrokken ondernemingen (zie punten 127 en 128 hierboven), dient te worden geoordeeld dat de Commissie niet verplicht was uit t