CONCLUSIE VAN ADVOCAAT‑GENERAAL

F. G. JACOBS

van 22 mei 2003 ( )

Gevoegde zaken C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 en C‑355/01

1. AOK Bundesverband

2. Bundesverband der Betriebskrankenkassen

3. Bundesverband der Innungskrankenkassen

4. Bundesverband der landwirschaftlichen Krankenkassen

5. Verband der Angestelltenkrankenkassen e.V.

6. Verband der Arbeiter-Ersatzkassen

7. Bundesknappschaft

8. See-Krankenkasse

tegen

Ichthyol-Gesellschaft Cordes, Hermani & Co (C‑264/01)

Mundipharma GmbH (C‑306/01)

Gödecke GmbH (C‑354/01)

Intersan, Institut für pharmazeutische und klinische Forschung GmbH (C‑355/01)

[Verzoek van het Oberlandesgericht Düsseldorf (Duitsland) en het Bundesgerichtshof (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Mededinging – Ondernemingen – Ziekenfondsen – Mededingingsregelingen – Uitlegging van artikelen 81 EG, 82 EG en 86 EG – Vaststelling door organisaties van ziekenfondsen van maximumbedragen voor vergoeding van geneesmiddelen”

1. Deze vier gevoegde zaken werpen een aantal vragen op betreffende de verenigbaarheid met de gemeenschapsrechtelijke mededingingsvoorschriften van de wettelijke regeling volgens welke de overkoepelende organisaties van ziekenfondsen in Duitsland gezamenlijk de maximumbedragen (de zogenoemde „vaste maximumbedragen”) vaststellen die door de ziekenfondsen moeten worden betaald voor verschillende soorten geneesmiddelen. De verzekerde patiënten moeten het gedeelte van de prijs van de voorgeschreven geneesmiddelen dat het aldus vastgestelde bedrag te boven gaat, voor hun rekening nemen.

2. De zaken C‑264/01 en C‑306/01 betreffen prejudiciële verzoeken van de Kartellsenat van het Oberlandesgericht Düsseldorf. De zaken C‑354/01 en C‑355/01 betreffen prejudiciële verzoeken van het Bundesgerichtshof. De door deze nationale rechterlijke instanties gestelde vragen verschillen enigszins qua formulering en strekking. Globaal gezien gaat het met name om de vraag, of ziekenfondsen ondernemingen zijn en dus onder de gemeenschapsrechtelijke mededingingsvoorschriften vallen; of de besluiten van hun overkoepelende organisaties tot vaststelling van vaste maximumbedragen inbreuk kunnen maken op artikel 81 EG en, zo ja, of deze besluiten op grond van artikel 86, lid 2, EG kunnen worden gerechtvaardigd.

3. Artikel 81, lid 1, EG verbiedt besluiten van ondernemersverenigingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, en inzonderheid, volgens artikel 81, lid 1, sub a, EG, de besluiten die bestaan in het rechtstreeks of zijdelings vaststellen van de aan- of verkoopprijzen of andere contractuele voorwaarden.

4. Artikel 86, lid 2, EG bepaalt:

„De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voorzover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of rechtens, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.”

Nationaal rechtskader

5. De grote meerderheid van de werknemers in Duitsland is verplicht verzekerd volgens het wettelijk ziektekostenverzekeringsstelsel, geregeld in het vijfde boek van het Sozialgesetzbuch (Duitse wetboek inzake sociale zekerheid), (hierna: „SGB V”). Werknemers vallen onder de wettelijke ziektekostenverzekering behoudens wanneer hun inkomen een bepaald bedrag overschrijdt of wanneer zij voldoende zijn verzekerd uit hoofde van een ander wettelijk stelsel, zoals bij ambtenaren het geval is. De verzekering van de werknemers geldt ook voor gezinsleden zonder beroepswerkzaamheden. Andere personen kunnen zich vrijwillig verzekeren, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan.

6. Het stelsel wordt gefinancierd uit verplichte bijdragen van verzekerden en hun werkgevers, welke zijn gerelateerd aan het inkomen van de verzekerde. Volgens § 1, lid 1, SGB V berust het stelsel op het solidariteitsbeginsel( ) en heeft het tot taak de gezondheid van de verzekerden in stand te houden, te herstellen of te verbeteren.

7. Het wettelijke ziektekostenverzekeringsstelsel wordt uitgevoerd door ziekenfondsen, die veelal publiekrechtelijke lichamen zijn (§ 4, lid 1, SGB V). De ziekenfondsen zijn regionaal en sectoraal in verenigingen georganiseerd. Verzoeksters in de hoofdgedingen zijn actief op federaal niveau en worden in § 213, lid 1, SGB V gekwalificeerd als overkoepelende organisaties van de ziekenfondsen. De meeste verzoeksters vertegenwoordigen een aantal ziekenfondsen. De Bundesknappschaft (het ziekenfonds van mijnwerkers) en de See-Krankenkasse (het ziekenfonds van zeelieden) zijn echter rechtstreekse uitvoeringsorganen van de wettelijke ziektekostenverzekering.

8. Bij het Gesetz zur Strukturreform im Gesundheitswesen (wet op de hervorming van de gezondheidszorg) van 1988 is voorzien in de vaststelling van vaste maximumbedragen. Dit had tot doel de kosten van het ziektekostenverzekeringsstelsel te verlagen door ziekenfondsen een middel te geven om de keuze van geneesmiddelen door artsen en patiënten te beïnvloeden en verzekerden bewust te maken van de kosten van de geneesmiddelen. Hiertoe is aan verzoeksters, zoals hieronder uiteengezet, de gemeenschappelijke verantwoordelijkheid toebedeeld voor de vaststelling van vaste maximumbedragen, zijnde het gedeelte van de prijs van de verschillende soorten geneesmiddelen dat voor rekening van de ziekenfondsen komt.

9. Krachtens § 2, lid 2, SGB V zijn de ziekenfondsen gewoonlijk verplicht medische diensten en geneesmiddelen rechtstreeks aan te kopen en deze in natura aan de verzekerden die daaraan behoefte hebben, te verstrekken (het zogenoemde beginsel van verstrekking in natura). § 12, lid 2, SGB V bepaalt evenwel dat wanneer „[…] voor een dienstverrichting een vast bedrag [is] vastgesteld, […] het ziekenfonds zijn verplichting tot dienstverrichting vervult door betaling van het vaste bedrag”. Volgens § 31, lid 2, SGB V moet de verzekerde, wanneer de prijs van een voorgeschreven product het toepasselijke vaste maximumbedrag overschrijdt, zelf de meerkosten betalen. In een dergelijk geval moet de voorschrijvende arts de verzekerde er vooraf op wijzen, dat hij verplicht is de meerkosten voor zijn rekening te nemen (§ 73, lid 5, SGB V).

10. De geneesmiddelenfabrikanten behouden derhalve in beginsel de vrijheid om een prijs voor hun producten vast te stellen die hoger is dan het toepasselijke vaste maximumbedrag. In de praktijk blijkt echter dat slechts circa 7 % van de geneesmiddelen op de Duitse markt waarvoor een vast maximumbedrag geldt, tegen een hogere prijs wordt verkocht.

11. De procedure voor de vaststelling van vaste maximumbedragen is geregeld in § 35 SGB V en bestaat uit twee fasen. In de eerste fase worden de groepen geneesmiddelen bepaald waarvoor vaste maximumbedragen moeten worden vastgesteld. Deze taak wordt verricht door de Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen (federale commissie van artsen en ziekenfondsen; hierna: „Bundesausschuss”), een orgaan dat is samengesteld uit vertegenwoordigers van verzoeksters en van de Kassenärztliche Bundesvereinigungen (federale verenigingen van ziekenfondsartsen). Volgens § 35, lid 1, SGB V bestaat elke groep uit preparaten met dezelfde of farmacologisch‑therapeutisch vergelijkbare werkzame bestanddelen of met een vergelijkbare farmacologisch‑therapeutische werking. De keuzes van het Bundesausschuss worden voorgelegd aan het Bundesgesundheitsministerium (Bondsministerie voor de gezondheidszorg). Zij worden pas van kracht indien dit ministerie deze goedkeurt dan wel niet binnen twee maanden bezwaar maakt.

12. In de tweede fase van de procedure stellen verzoeksters voor iedere groep geneesmiddelen een vast maximumbedrag vast. Krachtens § 35, lid 3, SGB V stellen verzoeksters gezamenlijk uniforme vaste maximumbedragen vast aan de hand van gemiddelde dagelijkse of afzonderlijke doseringen dan wel andere adequate, door het Bundesausschuss bepaalde kwantitatieve maatstaven. Volgens § 35, lid 5, SGB V moeten de vaste bedragen zodanig worden vastgesteld:

„dat zij in het algemeen een toereikende, adequate en economisch verantwoorde zorg van goede kwaliteit garanderen. Zij dienen alle besparingsmogelijkheden te benutten en een daadwerkelijke prijsconcurrentie teweeg te brengen en er aldus ervoor te zorgen dat de te verlenen zorg zo economisch mogelijk wordt verstrekt. Er dient zoveel mogelijk een voor de therapie toereikende geneesmiddelenkeuze te worden gewaarborgd”.

13. In 1998, toen de hoofdgedingen werden aangespannen, bepaalde § 35, lid 5, SGB V eveneens, dat bij de vaststelling van vaste maximumbedragen moet „worden uitgegaan van de laagste prijzen waartegen geneesmiddelen van de referentiegroep in de apotheek worden verkocht”. Dit lid is later gewijzigd, zodat thans alleen is vereist dat het vaste maximumbedrag binnen het onderste derde deel valt van de prijsmarge die voor de vergelijkingsgroep geldt.

14. Wanneer verzoeksters geen overeenstemming kunnen bereiken over het vaste maximumbedrag voor een bepaalde groep geneesmiddelen, wordt de beslissing genomen door het Bondsministerie voor de gezondheidszorg in overleg met het Bondsministerie voor Economische zaken. Ten tijde van de indiening van de prejudiciële verzoeken had het Bondsministerie voor de gezondheidszorg, naar het schijnt, nog nooit vaste maximumbedragen hoeven vast te stellen.

15. In beide fasen van de procedure moet aan deskundigen in de medische en farmaceutische wetenschap en praktijk gelegenheid worden gegeven hun mening kenbaar te maken, met welke meningen rekening moet worden gehouden. De vastgestelde maximumbedragen moeten jaarlijks door verzoeksters worden onderzocht en op gezette tijden aan de wijzigingen in de marktsituatie worden aangepast. Eenmaal vastgesteld moeten zij worden gepubliceerd in de Bundesanzeiger (Publicatieblad van de Bondsregering) en kunnen zij in rechte worden aangevochten.

De hoofdgedingen en de prejudiciële vragen

16. De onderhavige gevoegde zaken hebben betrekking op verschillende maar vergelijkbare feitelijke situaties en werpen dezelfde fundamentele rechtsvragen op. Verweersters zijn geneesmiddelenfabrikanten. Zij komen op tegen besluiten van verzoeksters op grond van § 35 SGB V waarbij de hoogte van de vaste maximumbedragen voor bepaalde groepen geneesmiddelen, waartoe ook hun producten behoren, is gewijzigd. In elke zaak zijn verweersters hetzij in eerste instantie hetzij in tweede instantie in het gelijk gesteld. Verzoeksters hebben daarom op hun beurt „Revision” ingesteld bij de verwijzende rechters, die hebben besloten de bij hen aanhangige procedures te schorsen en aan het Hof een aantal prejudiciële vragen te stellen.

17. Nadat deze verwijzingsbeschikkingen waren ingediend, heeft het Bundesverfassungsgericht (het Duitse Constitutionele Hof) de verenigbaarheid onderzocht van de vaststelling van vaste maximumbedragen met de Duitse grondwet en inzonderheid met de vrijheid van geneesmiddelenfabrikanten hun beroep uit te oefenen. Bij arrest van 17 december 2002( ) heeft het Bundesverfassungsgericht § 35 SGB V in overeenstemming met de grondwet verklaard. Het moge derhalve duidelijk zijn, dat de aan het Hof gestelde vragen noodzakelijk blijven om de verwijzende rechters in staat te stellen uitspraak te doen in de hoofdgedingen.

18. In de twee verwijzingsbeschikkingen van het Oberlandesgericht in de zaken C‑264/01 en C‑306/01 worden aan het Hof de volgende vragen gesteld:

„1) Moet artikel 81, lid 1, EG aldus worden uitgelegd dat de overkoepelende organisaties van wettelijke ziekenfondsen van een lidstaat bij de gezamenlijke vaststelling van uniform in de lidstaat geldende vaste bedragen voor geneesmiddelen, die de maximumprijs vormen waartegen de jegens hun verzekerden tot verstrekkingen in natura verplichte wettelijke ziekenfondsen geneesmiddelen kopen en betalen en waardoor de hoogte van hun vergoedingsplicht jegens hun verzekerden dus wordt beperkt, moeten worden beschouwd als ondernemersverenigingen of, voorzover een overkoepelende organisatie tevens zelf rechtstreeks drager van de wettelijke ziektekostenverzekering is, als ondernemingen in de zin van artikel 81, lid 1, EG?

2) Zo ja:

a) Moet de vaststelling van vaste bedragen als bedoeld sub 1 worden beschouwd als overeenkomst (of besluit) van de overkoepelende organisaties van de wettelijke ziekenfondsen, die als mededingingsbeperkingen, in het bijzonder mededingingsbeperkingen in de zin van artikel 81, lid 1, sub a, EG, onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG vallen?

b) Moet vraag 2a in ieder geval bevestigend worden beantwoord wanneer de vastebedragenregeling onder meer tot doel heeft, de besparingsmogelijkheden van de geneesmiddelenfabrikanten te benutten en de toepassing van de vastebedragenregeling in de lidstaat er tot dusver toe heeft geleid dat ongeveer 93 % van de op de markt aangeboden, onder de vastebedragenregeling vallende verpakte geneesmiddelen het vastgestelde vaste bedrag niet (meer) overschrijdt?

3) Wanneer ook op (één van) de vragen sub 2 bevestigend moet worden geantwoord:

Kan een vastebedragenregeling als bedoeld sub 1 en 2 ingevolge artikel 86, lid 2, eerste volzin, EG buiten toepassing van artikel 81, lid 1, EG blijven, ofschoon de overkoepelende organisaties van de wettelijke ziekenfondsen bij de vaststelling van de vaste bedragen de belangrijkste, gezamenlijk de markt beheersende afnemers op de geneesmiddelenmarkt vormen, en het voor de oplossing van het probleem van de kostenbesparing in de gezondheidszorg ook denkbaar is, de vaststelling van dergelijke vaste bedragen over te dragen aan een instantie die geen deelnemer op de geneesmiddelenmarkt is, in het bijzonder de Bondsregering of een Bondsminister?

4) Wanneer ook de derde vraag bevestigend wordt beantwoord:

a) Aan welke voorwaarden moeten de overkoepelende organisaties van de wettelijke ziekenfondsen bewijzen te voldoen om voor de vaststelling van de vaste bedragen onder de uitzondering van artikel 86, lid 2, eerste volzin, EG te kunnen vallen?

b) Is toepassing van de uitzondering van artikel 86, lid 2, eerste volzin, EG reeds ingevolge artikel 86, lid 2, tweede volzin, EG uitgesloten wegens de gevolgen die de vastebedragenregeling heeft voor het handelsverkeer?”

19. In de twee verwijzingsbeschikkingen in de zaken C‑354/01 en C‑355/01 heeft het Bundesgerichtshof het Hof de volgende vragen gesteld:

„1) Moeten de artikelen 81 EG en 82 EG aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling volgens welke de nationale overkoepelende organisaties van de wettelijke ziekenfondsen voor alle wettelijke ziekenfondsen en voor alle bijzondere fondsen (‚Ersatzkassen’) bindende maximumbedragen vaststellen, tot welke bedragen deze fondsen de kosten van geneesmiddelen vergoeden, waarbij de wetgever tegelijkertijd de criteria voor de berekening van de maximumbedragen vaststelt en daarbij in het bijzonder bepaalt dat met de vastgestelde bedragen een volledige, kwalitatief gewaarborgde verzorging van de verzekerden en de beschikbaarheid van voldoende alternatieve behandelingsmogelijkheden wordt gegarandeerd, en de vaststelling van deze bedragen zowel op initiatief van de verzekerden als op dat van de betrokken geneesmiddelenfabrikanten aan volledige rechterlijke toetsing kan worden onderworpen?

2) Zo ja:

Is een dergelijke vaststelling ingevolge artikel 86, lid 2, EG uitgezonderd van de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG wanneer zij tot doel heeft, het door een sterke stijging van de kosten bedreigde stelsel van de sociale ziektekostenverzekering op de in § 35 van boek V van het Sozialgesetzbuch bepaalde wijze te waarborgen?

3) Bij een bevestigend antwoord op de eerste en een ontkennend antwoord op de tweede vraag:

Bestaat er naar gemeenschapsrecht ook dan aanspraak op schadevergoeding en ongedaanmaking jegens overkoepelende organisaties zoals verweersters, wanneer deze bij de vaststelling van maximumbedragen een wettelijke verplichting nakomen, ook al staat er op de weigering om aan deze vaststelling mee te werken, naar nationaal recht geen sanctie?”

20. De eerste vraag van het Bundesgerichtshof is van zeer algemene aard en omvat in feite de eerste twee vragen van het Oberlandesgericht. Ofschoon zij door de verwijzing naar artikel 82 EG ruimer lijkt, gaat de verwijzingsbeschikking van het Bundesgerichtshof niet gedetailleerder in op de vraag of dit artikel van toepassing zou kunnen zijn. De tweede vraag van het Bundesgerichtshof betreft de toepassing van artikel 86, lid 2, EG en gaat dus over dezelfde materie als de derde en de vierde vraag van het Oberlandesgericht. De derde vraag van het Bundesgerichtshof, betreffende eventuele gerechtelijke stappen jegens de ziekenfondsen, is alleen door deze rechter gesteld.

21. Uit de verschillende verwijzingsbeschikkingen kunnen derhalve de volgende vijf vragen worden gedistilleerd. De eerste vraag betreft de toepassing van de communautaire mededingingsvoorschriften op ziekenfondsen en hun overkoepelende organisaties. Het antwoord hierop moet worden gevonden in de rechtspraak inzake de begrippen onderneming en ondernemersvereniging. De tweede vraag betreft de kwestie of de vaststelling van vaste maximumbedragen ertoe leidt dat, voorzover daarvoor geen rechtvaardiging bestaat, de overkoepelende organisaties van de ziekenfondsen inbreuk maken op artikel 81 EG. Ofschoon het Bundesgerichtshof in zijn eerste vraag artikel 82 EG noemt, acht ik het opportuun de tweede vraag te beperken tot een toetsing aan artikel 81 EG, aangezien partijen in hun betoog niet ingaan op de toepasselijkheid van artikel 82 EG op de vaststelling van vaste maximumbedragen. De derde vraag komt erop neer of de overkoepelende organisaties van de ziekenfondsen, gesteld dat artikel 81 EG in beginsel van toepassing is op de vaststelling van de vaste maximumbedragen, als verweer kunnen aanvoeren dat artikel 81 EG alleen van toepassing is op autonome gedragingen, terwijl zij naar nationaal recht verplicht waren te handelen zoals zij hebben gedaan. In de vierde plaats moet worden nagegaan, of het vaststellen van vaste maximumbedragen kan worden gerechtvaardigd krachtens artikel 86, lid 2, EG, omdat het noodzakelijk is voor de vervulling van een dienst van algemeen economisch belang. Ten slotte is de vraag aan de orde, of jegens verzoeksters aanspraak op schadevergoeding kan worden gemaakt, zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat zij ter nakoming van een wettelijke verplichting handelden en ook al stond er geen sanctie op de niet‑nakoming daarvan.

22. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door verzoeksters, verweersters en de Commissie, die allen tevens ter terechtzitting zijn verschenen. Daarnaast zijn nog mondelinge opmerkingen gemaakt door de Duitse regering.

Beoordeling

Kunnen verzoeksters als een ondernemersvereniging worden gekwalificeerd wanneer zij vaste maximumbedragen vaststellen?

23. Om te beginnen moet worden nagegaan, of het communautaire mededingingsrecht op de vaststelling van vaste maximumbedragen eigenlijk wel van toepassing is. Dit probleem, waarbij het erom gaat of verzoeksters als een „ondernemersvereniging” handelen wanneer zij vaste maximumbedragen vaststellen, wordt uitdrukkelijk aan de orde gesteld in het kader van de eerste vraag van het Oberlandesgericht. Het moet eveneens worden onderzocht teneinde de meer algemene eerste vraag van het Bundesgerichtshof te kunnen beantwoorden.

24. Een dergelijke beoordeling omvat drie fasen. In de eerste plaats moet worden vastgesteld of de door verzoeksters vertegenwoordigde ziekenfondsen als ondernemingen optreden wanneer zij diensten op het gebied van de ziektekostenverzekeringsdiensten verrichten. Indien dit het geval is, moet vervolgens worden onderzocht of de vaststelling van vaste maximumbedragen in beginsel binnen het kader van de economische activiteit van de ziekenfondsen valt. In de derde plaats moet worden nagegaan of verzoeksters als een ondernemersvereniging handelen wanneer zij uniforme vaste maximumbedragen vaststellen die vervolgens door de ziekenfondsen worden toegepast.

Handelen de ziekenfondsen als ondernemingen wanneer zij diensten op het gebied van de ziektekostenverzekering verrichten?

25. Ten aanzien van de status van ziekenfondsen kan de wijze waarop het Hof onderzoekt of een bepaalde entiteit een onderneming is in de zin van de communautaire mededingingsvoorschriften in het algemeen als een functionele benadering worden aangemerkt, omdat het zich laat leiden door de aard van de uitgeoefende activiteit en niet door de kenmerken van degenen die ze uitoefenen, de ermee verband houdende sociale doelstellingen of de wettelijke of financiële voorschriften waaraan zij in een bepaalde lidstaat is onderworpen.( ) Wanneer sprake is van een economische activiteit, vallen degenen die haar uitoefenen onder het communautaire mededingingsrecht.

26. Voor de beoordeling of degene die een activiteit uitoefent, een onderneming is in de zin van het gemeenschapsrecht, is zijn status naar nationaal recht daarom irrelevant. Bijgevolg is de omstandigheid dat ziekenfondsen naar Duits recht als publiekrechtelijke rechtspersoon of als overheidsorgaan worden gekwalificeerd, niet van belang. Ook de wettelijke of financiële regelingen die een lidstaat op bepaalde activiteiten toepast, zijn niet bepalend voor de toepasselijkheid van de communautaire mededingingsregels. Dergelijk keuzes kunnen zelf onder deze regels vallen. Een bepaalde activiteit verliest ook niet haar economische karakter, omdat daaraan doelstellingen van sociaal of algemeen belang zijn verbonden. Deze doelstellingen kunnen evenwel volgens artikel 86, lid 2, EG regelingen rechtvaardigen die anders in strijd zouden zijn met het mededingingsrecht van de Gemeenschap.( )

27. Bij de beoordeling of een activiteit een economisch karakter heeft, is mijns inziens van essentieel belang of zij althans in beginsel door een particuliere onderneming kan worden uitgeoefend met het oog op het maken van winst.( ) Wanneer het uitgesloten is dat een particuliere onderneming een bepaalde activiteit uitoefent, heeft het geen zin daarop de communautaire mededingingsvoorschriften toe te passen.( )

28. De toepassing van dit criterium is soms echter verre van eenvoudig en het Hof heeft daarom een aantal gedetailleerdere criteria ontwikkeld om deze beoordeling te vergemakkelijken. Van bijzonder belang voor het onderhavige geval is de thans omvangrijke rechtspraak betreffende de kwalificatie van pensioen‑ en socialeverzekeringsstelsels.

29. Ten aanzien van enkele van deze stelsels heeft het Hof geoordeeld, dat zij geen economische activiteit omvatten en dus buiten de werkingssfeer van de mededingingsvoorschriften vallen.

30. In het arrest Poucet en Pistre( ) heeft het Hof de status beoordeeld van een pensioenstelsel en een stelsel van ziekte‑ en moederschapsverzekeringen. Het was van oordeel dat geen van deze stelsels een economische activiteit inhield, omdat aansluiting verplicht was, er geen verband bestond tussen het bedrag van de betaalde bijdragen en de genoten uitkeringen, het bedrag van de bijdragen en de omvang van de uitkeringen wettelijk was vastgesteld en (in het geval van het pensioenstelsel) de lopende pensioenen rechtstreeks uit de lopende bijdragen werden gefinancierd in plaats van uit beleggingsinkomsten.

31. Ook in het arrest Cisal( ) was het Hof van oordeel dat een stelsel van arbeidsongevallenverzekering geen economische activiteit inhield, omdat de verzekering verplicht was, er slechts een beperkt verband bestond tussen het bedrag van de betaalde premies en de ontvangen uitkeringen en zowel de premies als de uitkeringen onder ministerieel toezicht stonden.

32. Het lijkt mij duidelijk dat de activiteiten van verplichte socialezekerheidsstelsels zoals die in de arresten Cisal en Poucet en Pistre aan de orde waren, niet als een economische activiteit worden gekwalificeerd omdat zij zelfs theoretisch niet door particuliere ondernemingen kunnen worden uitgeoefend. Dergelijke stelsels omvatten een dermate sterk element van herverdeling in het belang van de sociale solidariteit dat weinig of geen ruimte overblijft voor de verschillende actuariële diensten of beleggings‑ en bemiddelingsdiensten die particuliere pensioenfondsen en verzekeraars op de markt kunnen aanbieden en ook daadwerkelijk aanbieden.( )

33. Zoals ik in mijn conclusie in de zaak Albany( ) heb verklaard, zie ik niet in, hoe een particuliere onderneming een pensioenregeling op de markt zou kunnen aanbieden waarbij lopende pensioenen uit lopende bijdragen worden gefinancierd. In een dergelijk stelsel is de herverdeling niet een ondergeschikt element van een andere activiteit die ook zonder dit element zou kunnen bestaan. Integendeel, het stelsel bestaat volledig uit de door de staat voorgeschreven herverdeling van middelen afkomstig van degenen die thans werkzaam zijn ten gunste van gepensioneerden. Zo schijnt het, zoals ik in mijn conclusie in de zaak Cisal( ) heb uiteengezet, ook een wezenlijk kenmerk van een particuliere inkomstenverzekering tegen het risico van een arbeidsongeval te zijn, dat premies en uitkeringen niet alleen in hun totaliteit aan elkaar zijn gekoppeld (de som van de prestaties moet worden gefinancierd uit de som van de premies) doch eveneens op individueel niveau.

34. Daarentegen was het Hof in de arresten FFSA e.a.( ) en Albany( ) van oordeel dat pensioenfondsen die worden gefinancierd door het beheer van een kapitaal waaraan bijdragen worden betaald en waar de prestaties rechtstreeks gekoppeld zijn aan de bijdragen, onder de mededingingsvoorschriften van de Gemeenschap vallen, ondanks de aanwezigheid van bepaalde solidariteitselementen. In dergelijke stelsels is het herverdelingselement niet dermate overwegend dat het de andere activiteiten die particuliere verzekerings‑ en pensioenverzekeringsmaatschappijen gewoonlijk uitoefenen, zoals de actuariële beoordeling en het beheer van beleggingen, verdringt.

35. Het is natuurlijk moeilijk precies het punt te bepalen waarop het herverdelingselement van een pensioen‑ of verzekeringsstelsel een zo belangrijke plaats inneemt dat het de andere economische activiteiten waarop particuliere pensioen‑ en verzekeringsfondsen elkaar beconcurreren, geheel overvleugelt. Dit soort stelsels bestaan in vele verschillende vormen, variërend van socialeverzekeringsstelsels van de staat aan het ene einde van het spectrum tot particuliere individuele stelsels die door commerciële verzekeraars worden beheerd aan het andere einde. De kwalificatie is derhalve noodzakelijkerwijs een graduele vraag.

36. Zich baserend op de arresten Poucet en Pistre en Cisal( ) stellen verzoeksters, de Duitse regering en de Commissie, dat ziekenfondsen geen economische activiteit uitoefenen en daarom geen onderneming in de zin van het communautaire mededingingsrecht zijn. Aan ziekenfondsen ligt het beginsel van sociale solidariteit ten grondslag. Aan alle Duitsers wordt, ongeacht hun inkomen, gezondheidstoestand of de omvang van het risico dat zij vormen, dezelfde basiszorg gegarandeerd. Individueel gezien bestaat er tussen de premies en de uitkeringen geen verband. Teneinde een dergelijke solidariteit te kunnen handhaven, is voor de meeste Duitse werknemers de aansluiting bij een ziekenfonds verplicht gesteld.

37. Het is juist dat het Duitse stelsel van verplichte ziektekostenverzekering een aantal overeenkomsten vertoont met de stelsels waar het in de arresten Poucet en Pistre en Cisal om ging. Ik heb echter de indruk dat het – omdat het tot op zekere hoogte concurrentie tussen de ziekenfondsen onderling en tussen de ziekenfondsen en de particuliere verzekeraars invoert – ook verschillende kenmerken bezit die het daarvan onderscheiden en waaruit dus blijkt dat het herverdelingselement van het stelsel niet dermate overheersend is dat het een economische activiteit uitsluit.

38. Zoals het Bundesgerichtshof in zijn verwijzingsbeschikking uiteenzet en verzoeksters zelf tijdens de mondelinge behandeling hebben erkend, beconcurreren de ziekenfondsen elkaar op zekere hoogte op het gebied van de premies. De werknemers kunnen kiezen bij welk ziekenfonds zij zich aansluiten. De ziekenfondsen bepalen zelf de hoogte van de premie die zij van de verzekerden verlangen. Bijgevolg varieert de hoogte van de premies enigszins per ziekenfonds. De solidariteit wordt kennelijk gegarandeerd door middel van een mechanisme (de „Risikostrukturausgleich”) waarmee verschillen in de omvang van de risico’s die de verschillende ziekenfondsen dragen, worden gecompenseerd, zodat zij kunnen concurreren zonder daarmee afbreuk te doen aan het herverdelingsaspect van het stelsel. Wanneer bepaalde ziekenfondsen een aantal verzekerden hebben die bijzonder dure medische zorg nodig hebben, moeten de andere ziekenfondsen in deze hogere kosten bijdragen.

39. Zoals ik in mijn conclusie in de zaak Cisal( ) heb uiteengezet, kan het feit dat, zoals in casu, de omvang van de door een stelsel gegarandeerde prestaties wettelijk is vastgesteld, als zodanig de toepassing van de mededingingsvoorschriften niet uitsluiten. In diverse economische sectoren bepaalt de wetgever vooraf de verplichte kenmerken van de diensten of goederen die door ondernemingen moeten worden verricht of geleverd. Zolang de betrokken ondernemingen kunnen concurreren, bijvoorbeeld met betrekking tot de prijs van deze goederen of diensten, blijven zij een economische activiteit uitoefenen.

40. In de tweede plaats kunnen volgens verweersters de ziekenfondsen tot op zekere hoogte ook ten aanzien van de door hen aangeboden diensten concurreren. Ofschoon de basisprestaties wettelijk zijn vastgelegd, hebben de ziekenfondsen een zekere beoordelingsvrijheid ten aanzien van de wijze waarop zij hun verplichtingen nakomen. Zo kunnen zij bijvoorbeeld beslissen om bepaalde aanvullende en preventieve behandelingen aan te bieden. Voorzover de stelling van verweersters juist is, hebben de ziekenfondsen derhalve de mogelijkheid zich van elkaar te onderscheiden om zich aldus voor de verzekerden aantrekkelijker te maken.

41. Ten slotte beconcurreren de ziekenfondsen en particuliere ziektekostenverzekeraars, zoals verzoeksters ter terechtzitting hebben erkend, elkaar duidelijk ten aanzien van de „klandizie” van de werknemers die niet verplicht zijn zich bij de wettelijke ziektekostenverzekering aan te sluiten.

42. De ziekenfondsen zijn derhalve daadwerkelijk in staat, zij het binnen bepaalde grenzen, met elkaar en met particuliere ondernemingen te concurreren bij het aanbieden van diensten op het gebied van de ziektekostenverzekering. Gelet op het bestaan van een dergelijke concurrentie, dienen mijns inziens de communautaire mededingingsvoorschriften te worden toegepast.

Valt de vaststelling van vaste maximumbedragen binnen het kader van de economische activiteit van de ziekenfondsen?

43. Ook indien wordt geconcludeerd, dat de ziekenfondsen bij het aanbieden van diensten op het gebied van de ziektekostenverzekering als ondernemingen handelen, blijft het noodzakelijk te onderzoeken of de vaststelling van vaste maximumbedragen, wat het beweerde mededingingsverstorende gedrag vormt, binnen het kader van de door de ziekenfondsen verrichte economische activiteit valt.

44. Naar mijn mening faalt het argument van verzoeksters dat de vaststelling van vaste maximumbedragen in zekere zin kan worden losgekoppeld van de voornaamste activiteit van de ziekenfondsen, te weten de aanbieding van ziektekostenverzekeringen, zodat de eventuele economische aard van laatstgenoemde activiteit niet noodzakelijkerwijs impliceert dat ook eerstgenoemde activiteit van economische aard is.

45. Het is juist dat het begrip onderneming relatief is, in die zin dat een bepaalde eenheid voor een deel van haar activiteiten als een onderneming kan worden beschouwd, terwijl de overige activiteiten niet onder de mededingingsvoorschriften vallen.( ) Voor mij staat evenwel vast dat wanneer het verrichten van een dienst een economische activiteit vormt, ditzelfde ook geldt voor de beslissingen van de dienstverlener aangaande de kenmerken van de aan te bieden dienst. Door de vaststelling van vaste maximumbedragen bepalen de ziekenfondsen de maximumprijs waartegen zij een essentiële „input” aankopen; tevens bepalen zij daarmee de omvang van de dekking die zij de verzekerden bieden. Dergelijke beslissingen kunnen derhalve niet worden losgekoppeld van de kernactiviteit van de ziektekostenverzekering.

46. Gezien deze conclusie is het niet nodig, na te gaan of de vaststelling van vaste maximumbedragen ook een economische activiteit kan vormen wanneer de voornaamste activiteit van de ziekenfondsen niet van economische aard is. Het Oberlandesgericht meent dat de aankoop een economische activiteit kan opleveren, ongeacht of de aankopende eenheid zelf actief is op een andere markt waarvoor de aangekochte producten of diensten de noodzakelijke „input” vormen. De Commissie, verzoeksters en de Duitse regering zijn een andere mening toegedaan. Deze vraag is echter niet aan de orde, aangezien de ziekenfondsen op een andere markt werkzaam zijn en zij als onderdeel van hun activiteit op die markt bijdragen tot de aankoop van geneesmiddelen.( )

Handelen verzoeksters als een ondernemersvereniging bij de vaststelling van vaste maximumbedragen?

47. In de laatste fase van het onderzoek naar de status van verzoeksters in het licht van het communautaire mededingingsrecht moet worden onderzocht, of zij als een ondernemingsvereniging handelen wanneer zij uniforme vaste maximumbedragen vaststellen, die vervolgens door de ziekenfondsen worden toegepast.

48. Partijen verschillen van mening over de vraag, of de vaststelling van vaste maximumbedragen door verzoeksters als een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81 EG kan worden beschouwd. Verweersters stellen dat de beslissingen in de eerste fase van de procedure( ) worden genomen door verzoeksters tezamen met het Bundesausschuss, een instantie die zelf voor een deel is samengesteld uit vertegenwoordigers van verzoeksters, terwijl in de tweede fase van de procedure de vaste maximumbedragen uitsluitend door verzoeksters worden vastgesteld. Indien ziekenfondsen ondernemingen zijn, zijn hun overkoepelende organisaties uiteraard ondernemersverenigingen en vormen de door deze organisaties genomen beslissingen besluiten van een ondernemersvereniging.

49. Verzoeksters stellen dat ook al zouden hun leden ondernemingen zijn, dit niet wegneemt dat zijzelf bij de vaststelling van vaste maximumbedragen binnen een wettelijk kader handelen, hetgeen waarborgt dat zij onafhankelijk en in het algemeen belang ageren. Als zodanig kunnen hun vaststellingen niet als besluiten van een ondernemersvereniging worden gekwalificeerd.

50. In de eerste plaats wijzen zij erop, dat zij bij de vaststelling van vaste maximumbedragen de in § 35, lid 5, SGB V wettelijk voorgeschreven criteria in acht moeten nemen. In de tweede plaats beklemtonen zij dat de door hen te volgen procedure waarborgt dat zij rekening houden met allerlei belangen, zowel in de fase van de vaststelling van de groepen waarvoor de vaste maximumbedragen dienen te gelden als in de volgende fase waarin de vaste maximumbedragen daadwerkelijk worden vastgesteld. Medische deskundigen, die geneesmiddelenfabrikanten en de apothekersbranche vertegenwoordigen, krijgen de gelegenheid om hun standpunt kenbaar te maken en deze standpunten moeten in aanmerking worden genomen. In de derde plaats wijzen verzoeksters op de verschillende vormen van toezicht waaraan zij zijn onderworpen. De beslissingen die in de eerste fase worden genomen, moeten door het Bondsministerie voor de gezondheidszorg worden goedgekeurd. In de tweede fase kunnen zij door de rechter worden getoetst.

51. De stellingen van verzoeksters overtuigen mij niet.

52. Volgens vaste rechtspraak van het Hof sluit de omstandigheid dat een voor de vaststelling van de prijzen verantwoordelijke instantie door de staat is aangewezen, niet automatisch het bestaan van overeenkomsten of besluiten als bedoeld in artikel 81 EG uit. Evenmin echter betekent het feit, dat een instantie is samengesteld uit tot ondernemingen of ondernemersverenigingen behorende personen, dat haar vaststellingen automatisch binnen de werkingssfeer van dit artikel vallen. In elk individueel geval moet worden nagegaan of de leden van die instantie als vertegenwoordigers en in het belang van de ondernemingen handelen, dan wel onafhankelijk en in het openbaar belang.( )

53. Een belangrijke factor bij deze beoordeling zijn de criteria voor de selectie van de leden van de betrokken instantie. Wanneer de leden worden gekozen op grond van hun positie als onafhankelijke deskundigen, kan in de regel worden aangenomen dat hun beslissingen geen besluiten zijn als bedoeld in artikel 81 EG. Een andere belangrijke factor waarmee rekening moet worden gehouden, zijn de materiële en formele verplichtingen waaraan de instantie in het kader van haar besluitvorming moet voldoen. Wanneer zij verplicht is rekening te houden met overwegingen van algemeen belang en zij de verschillende belanghebbenden moet raadplegen, zal zij in het algemeen niet als een ondernemersvereniging worden beschouwd.( )

54. Met betrekking tot de vaststelling van vaste maximumbedragen kan mijns inziens worden verdedigd, dat de eerste fase van de procedure( ) geen besluiten van een ondernemersvereniging oplevert. Het besluitvormende orgaan bestaat zowel uit vertegenwoordigers van artsen als van verzoeksters. De in § 35, lid 1, SGB V genoemde criteria schrijven voor dat de beslissingen uitsluitend op basis van deskundigheid worden genomen. Bovendien worden de beslissingen pas van kracht, nadat het Bondsministerie voor de gezondheidszorg daarop zijn toezicht heeft uitgeoefend.

55. Ten aanzien van de tweede fase van de procedure heeft verzoeksters’ betoog mij er evenwel veel minder van overtuigd, dat zij onafhankelijk en in het algemeen belang handelen. Het besluitvormend orgaan bestaat uitsluitend uit verzoeksters. Hun beslissingen worden terstond van kracht, zonder dat daarvoor de voorafgaande goedkeuring van het Bondsministerie voor de gezondheidszorg nodig is. De ziekenfondsen die door de overkoepelende organisaties worden vertegenwoordigd, beconcurreren elkaar op verschillende manieren en zij hebben er als onderneming een duidelijk belang bij de vaste maximumbedragen zo laag mogelijk vast te stellen. Hoe lager het vastgestelde maximumbedrag, hoe minder hun middelen zullen worden besteed aan de verstrekking van geneesmiddelen en hoe meer middelen zullen vrijkomen om hen in staat te stellen in andere opzichten met elkaar te concurreren.

56. Weliswaar specificeert § 35 SGB V de criteria die door verzoeksters in acht moeten worden genomen bij het vaststellen van vaste maximumbedragen, zodat de beoordelingsvrijheid die zij eventueel bezitten beperkt is, doch deze criteria zijn mijns inziens teveel met de eigen belangen van verzoeksters verweven om te kunnen voorkomen dat de op grond van die criteria genomen beslissingen besluiten van een ondernemersvereniging vormen.

57. De verwijzing in § 35, lid 3, SGBV naar de noodzaak om de vaste maximumbedragen vast te stellen aan de hand van de gemiddelde dagelijkse of afzonderlijke doseringen dan wel van andere adequate kwantitatieve maatstaven is een louter praktisch aspect van de berekening van de vaste maximumbedragen, dat hoe dan ook reeds in de eerste fase van de procedure zal zijn vastgesteld.

58. Ten aanzien van de in § 35, lid 5, SGB V( ) gespecificeerde criteria ligt het accent op het waarborgen van zo laag mogelijke geneesmiddelenprijzen, zulks in overeenstemming met de voornaamste taak van verzoeksters om voor eenieder een toereikende en adequate zorg van goede kwaliteit te verzekeren. Dit doel moet worden bereikt door alle besparingsmogelijkheden te benutten en door ervoor te zorgen, dat de te verlenen zorg zo economisch mogelijk wordt verstrekt. Ten tijde van de onderhavige procedures bepaalde § 35, lid 5, SGB V voorts, dat de vaste maximumbedragen moesten worden afgestemd op de laagste prijzen die voor de vergelijkingsgroep in apotheken moesten worden betaald. In zijn nieuwe versie verlangt dit lid, dat de vaste maximumbedragen het onderste derde deel van de prijsmarge van de geneesmiddelen in de desbetreffende vergelijkingsgroep niet overschrijden.

59. Ook de noodzaak een effectieve prijsconcurrentie te waarborgen biedt mijns inziens geen reëel tegenwicht aan de verschillende criteria die tot een zo laag mogelijke vaststelling van de vaste maximumbedragen nopen. De vastgestelde maximumbedragen kunnen ertoe dienen hoge prijzen, die het gevolg zijn van het feit dat op de markt voor geneesmiddelen prijsconcurrentie ontbreekt, te compenseren, maar zij kunnen op zich niet tot prijsconcurrentie leiden, wanneer daarmee wordt bedoeld dat de prijzen zich als gevolg van een effectieve concurrentie tussen de leveranciers op hun natuurlijk niveau stabiliseren.

60. De verplichting van verzoeksters om bij de vaststelling van vaste maximumbedragen medische en farmaceutische deskundigen te raadplegen en rekening te houden met hun meningen, brengt geen wijziging in mijn standpunt. Medische en farmaceutische deskundigheid is slechts één van de factoren op basis waarvan verzoeksters zich kwijten van hun verantwoordelijkheid om de vaste maximumbedragen zo laag mogelijk vast te stellen; de verplichting om met een dergelijke deskundigheid rekening te houden, sluit dan ook niet uit dat verzoeksters handelen als vertegenwoordigers van de bij hen aangesloten ziekenfondsen.

61. Ik ben derhalve van mening dat de beslissingen waarbij verzoeksters vaste maximumbedragen vaststellen – ook al moet nog worden onderzocht of zij al dan niet kunnen worden gerechtvaardigd – niet op overtuigende wijze kunnen worden gekwalificeerd als besluiten van een openbare instelling die los staat van de ondernemingen waaruit verzoeksters zijn samengesteld, zodat zij als besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG moeten worden aangemerkt.

De toepassing van artikel 81 EG op de besluiten van de overkoepelende organisaties van de ziekenfondsen houdende vaststelling van vaste maximumbedragen

62. Wanneer eenmaal wordt aanvaard dat de vaststelling door verzoeksters van vaste maximumbedragen besluiten van een ondernemersvereniging zijn, hangt de toepassing van artikel 81 EG daarop af van de vraag of kan worden aangetoond, ten eerste, dat deze besluiten ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst; ten tweede, dat zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden, en ten derde dat hun gevolgen voor de mededinging en het handelsverkeer merkbaar zijn. Het verschil van mening tussen partijen ten aanzien van de toepassing van artikel 81, lid 1, EG heeft voornamelijk betrekking op het eerste van deze drie elementen.

63. Verweersters voeren aan dat dergelijke besluiten neerkomen op het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aankoopprijs van geneesmiddelen, hetgeen volgens artikel 81, lid 1, sub a, EG één van de praktijken is waarop dit artikel moet worden toegepast. Zij beroepen zich op het onbetwiste feit dat minstens 93 % van de geneesmiddelen waarvoor vaste prijzen gelden, op de Duitse markt worden verkocht tegen een prijs die gelijk aan of lager is dan het maximumbedrag. De vastgestelde maximumbedragen vormen in de praktijk dan ook een bovengrens voor de aankoopprijs van geneesmiddelen in Duitsland.

64. Verweersters wijzen erop dat een overeenkomst tussen leveranciers waarin de verkoopprijs van goederen of diensten wordt vastgesteld, door het Hof geacht wordt tot doel te hebben de mededinging te beperken, zonder dat het nodig is de concrete gevolgen daarvan in aanmerking te nemen.( ) Zij stellen dat ditzelfde geldt voor een overeenkomst tussen kopers om hun aankoopprijzen op een bepaalde markt vast te stellen.

65. Verzoeksters betwisten dat de onderhavige besluiten neerkomen op het vaststellen van de aankoopprijzen voor geneesmiddelen. Het Duitse recht gaat ervan uit dat dergelijke producten door patiënten en hun artsen worden gekocht, en niet door ziekenfondsen. De vastgestelde maximumbedragen bepalen slechts de maximale bijdrage in de kosten van hun verzekerden die de ziekenfondsen bereid zijn te betalen. Als zodanig vormen zij slechts de logische en noodzakelijke tegenhanger van de wettelijke verplichting van de ziekenfondsen om de verstrekking van de noodzakelijke medische zorg aan alle verzekerden op economische wijze te waarborgen.

66. Verzoeksters betogen eveneens dat vóór de invoering van de vaste maximumbedragen de markt voor geneesmiddelen in Duitsland werd gekenmerkt door structurele verstoringen, waardoor concurrentie op prijsniveau niet mogelijk was. Aangezien patiënten noch artsen voor de voorgeschreven geneesmiddelen behoefden te betalen, bestond voor geen van beiden een stimulans om het goedkoopste beschikbare geneesmiddel te kopen en ondervonden de geneesmiddelenfabrikanten geen enkele druk om elkaar op de prijs te beconcurreren. Derhalve kan volgens hen niet worden gezegd, dat de vaststelling van vaste maximumbedragen een negatief effect op de mededinging heeft gehad.

67. Voor mij is het duidelijk dat de ziekenfondsen, ongeacht of zij naar nationaal recht als kopers van de geneesmiddelen worden aangemerkt, handelsvoorwaarden bepalen in de zin van artikel 81, lid 1, sub a, EG, wanneer zij door het vaststellen van vaste maximumbedragen gezamenlijk hun maximale bijdrage in de kosten van deze geneesmiddelen bepalen. Verweersters hebben mijns inziens eveneens gelijk wanneer zij stellen dat deze praktijk moet worden gekwalificeerd als het bepalen van de aankoopprijzen van geneesmiddelen.

68. Anders dan de Commissie betoogt, lijkt deze conclusie mij niet af te hangen van de wijze waarop de aan de aankoop van geneesmiddelen ten grondslag liggende contractuele betrekkingen naar nationaal recht moeten worden gekwalificeerd. Mijns inziens is voor de status van de ziekenfondsen als koper veeleer bepalend, of zij daadwerkelijk degenen zijn die de gelden ter beschikking stellen waarmee en de prijs bepalen waartegen de geneesmiddelen worden gekocht. Het is ten aanzien van de meeste van de betrokken producten duidelijk, dat de ziekenfondsen beide functies vervullen. Een bijdrage van de verzekerde in de kosten van een geneesmiddel is alleen nodig wanneer het vaste maximumbedrag wordt overschreden. Gezien de begrijpelijke tegenzin van de verzekerden om de kosten zelf te dragen, wordt de vraag naar geneesmiddelen in overwegende mate bepaald door de vaste maximumbedragen die door de overkoepelende organisaties van de ziekenfondsen zijn vastgesteld. Deze economische realiteit wordt bevestigd door het geringe percentage geneesmiddelen dat in Duitsland wordt verkocht tegen een prijs die hoger is dan het toepasselijke vaste maximumbedrag.

69. Evenzeer ben ik ervan overtuigd dat een overeenkomst of een besluit van kopers om de aankoopprijs op een bepaalde markt vast te stellen, ertoe strekt de mededinging te beperken, zonder dat het nodig is in die fase van het onderzoek de gevolgen van deze overeenkomst of van dit besluit op de mededinging te onderzoeken. Aankoopkartels vallen volgens artikel 81, lid 1, sub a, EG uitdrukkelijk onder het verbod van artikel 81 EG. De speciale aandacht die daaraan wordt besteed, ligt voor de hand, omdat het mogelijk is de aankoopprijs van producten vast te stellen op een niveau waarop niet meer kan worden geconcurreerd, met alle negatieve gevolgen van dien voor de aanbodzijde van de relevante markt. Ik ben derhalve van mening dat zij op dezelfde strenge wijze moeten worden gecontroleerd als krachtens het communautaire mededingingsrecht geldt voor leverancierskartels.

70. Hoe dan ook heeft de vaststelling van vaste maximumbedragen volgens mij tot gevolg dat de mededinging op de markt voor geneesmiddelen wordt beperkt in de zin van artikel 81, lid 1, EG. Volgens de informatie in de verwijzingsbeschikkingen hebben de vastgestelde maximumbedragen de door de geneesmiddelenfabrikanten in Duitsland berekende prijzen zeer duidelijk beïnvloed. Het argument van verzoeksters dat van een mededingingsbeperkend effect geen sprake is, omdat vóór de invoering van de vaste maximumbedragen structurele verstoringen de prijsconcurrentie op de markt voor geneesmiddelen in Duitsland beletten, overtuigt mij evenmin. Zelfs wanneer men aanneemt dat dergelijke structurele verstoringen hebben bestaan, maakt de vaststelling van vaste maximumbedragen geen einde aan deze verstoringen door prijsconcurrentie in te voeren. Integendeel, door een groot deel van de vraag op de Duitse geneesmiddelenmarkt te coördineren, wordt een ander mededingingsverstorend effect teweeggebracht, dat daar voorheen nog niet bekend was.

71. Met betrekking tot de overige voorwaarden waaraan voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG moet zijn voldaan, staat voor mij vast – ofschoon de nationale rechter daarover uiteindelijk zal moeten oordelen – dat de onderhavige besluiten de handel tussen de lidstaten merkbaar ongunstig kunnen beïnvloeden en dat zij ook merkbare gevolgen voor de mededinging kunnen hebben. Geen van partijen heeft een poging ondernomen om het tegendeel aan te voeren.

72. Ik ben derhalve van mening dat besluiten waarbij vaste maximumbedragen worden vastgesteld, in beginsel onder artikel 81, lid 1, EG vallen. Indien dit het geval is, hangt de aansprakelijkheid van de ziekenfondsen er dus van af of zij met succes een beroep kunnen doen op het „state action”‑verweer, dan wel hun besluiten op grond van artikel 86, lid 2, EG kunnen rechtvaardigen.

Het „state action”‑verweer ter rechtvaardiging van de besluiten van de overkoepelende organisaties van de ziekenfondsen tot vaststelling van vaste maximumbedragen

73. Artikel 81 EG is alleen van toepassing op mededingingsverstorende gedragingen waartoe de ondernemingen op eigen initiatief overgaan. Indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag van deze ondernemingen uitsluit, is artikel 81 EG niet van toepassing. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging niet, zoals deze bepaling vereist, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen.( ) Om met succes een beroep te kunnen doen op wat het „state action”‑verweer kan worden genoemd, moeten de ondernemingen derhalve aantonen dat de voor hen geldende nationale wettelijke regeling niet de mogelijkheid van een mededinging openlaat die door autonome gedragingen van hen kan worden beperkt.( ) Op grond van de rechtspraak van het Hof moet dit criterium restrictief worden toegepast.( )

74. Alvorens na te gaan of aan verzoeksters inderdaad elke ruimte voor autonoom gedrag is ontnomen door het wettelijk kader waarbinnen zij opereren, moeten eerst drie argumenten worden onderzocht die verweersters tegen de geldigheid van het „state action”‑verweer in de onderhavige procedures hebben aangevoerd.

75. In de eerste plaats betogen verweersters dat het „state action”‑verweer alleen kan worden opgeworpen in het kader van een klachtprocedure voor de Commissie. Ik geloof niet dat een dergelijke beperking van dit verweer bestaat. In de nieuwe formulering van dit verweer door het Hof in de punten 33 en 34 van zijn arrest Ladbroke( ) wordt een dergelijke beperking niet genoemd. In tegenstelling namelijk tot het betoog van verweersters dat alle eerdere arresten waarop het Hof zich in punt 33 van het arrest Ladbroke baseert, betrekking hadden op klachtprocedures voor de Commissie, citeert het Hof ter onderbouwing van zijn nieuwe formulering punt 20 van het arrest GB-Inno-BM( ), waaraan een verzoek om een prejudiciële beslissing ten grondslag lag. Het staat in ieder geval vast dat het „state action”‑verweer een algemeen toepasselijk leerstuk is, omdat het is gebaseerd op fundamentele beginselen van de communautaire rechtsorde, met name het beginsel van de rechtszekerheid en het daarmee samenhangende verbod van de terugwerkende kracht van een strafrechtelijke bepaling (nulla poena sine lege).( )

76. In de tweede plaats menen verweersters dat het „state action”‑verweer niet kan slagen in situaties waarin een lidstaat het overheidskarakter aan zijn eigen regels ontneemt, doordat hij de verantwoordelijkheid voor het nemen van beslissingen tot interventie op economisch gebied aan particuliere ondernemingen delegeert. Ik erken dat wanneer in een bepaald geval inderdaad een dergelijke delegatie van de verantwoordelijkheid voor het nemen van beslissingen heeft plaatsgehad, de betrokken ondernemingen met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dermate zelfstandig zijn dat zij niet het „state action”‑verweer kunnen voeren. In de onderhavige zaak is het echter mijns inziens noodzakelijk het voor verzoeksters geldende wettelijk kader te onderzoeken, alvorens kan worden beoordeeld of hun inderdaad een dergelijke mate van zelfstandigheid is verleend.

77. In de derde plaats betogen verweersters dat verzoeksters zich niet op het „state action”‑verweer kunnen beroepen, omdat zij immers proberen zichzelf als een afgeleid deel van het overheidsbestuur te presenteren. Indien het objectief in strijd met de mededinging zijnde gedrag van verzoeksters inderdaad als een vorm van uitvoering van de wet door de staat moet worden beschouwd, moeten zij volgens verweersters de verplichting tot loyale samenwerking, die het gemeenschapsrecht aan de staat oplegt, aanvaarden. Dit argument faalt mijns inziens. Ondernemingen die het „state action”‑verweer trachten te voeren, zullen altijd opereren binnen een nationaal wettelijk kader. Indien zij op grond hiervan als een onderdeel van de staat werden beschouwd, zou het „state action”‑verweer nimmer doel treffen.

78. De verwijzende rechters verschillen van mening over de mate waarin de overkoepelende organisaties van de ziekenfondsen bij de vaststelling van vaste maximumbedragen door het nationale wettelijk kader worden beperkt. Het Oberlandesgericht Düsseldorf is van mening, dat verzoeksters in aanzienlijke mate zelfstandig kunnen handelen. In de eerste plaats bevat de wetgeving geen dwingende voorschriften betreffende het exacte moment waarop de vaste maximumbedragen voor het eerst moeten worden vastgesteld of later aangepast. In de tweede plaats verleent de wet verzoeksters een zekere beoordelingsvrijheid bij de vaststelling van de hoogte van de vaste maximumbedragen. Dit volgt inzonderheid uit het feit dat de in § 35, lid 5, SGB V gespecificeerde criteria verschillende mogelijkheden openlaten.

79. Daarentegen is het Bundesgerichtshof van oordeel, dat verzoeksters bij de bepaling van vaste maximumbedragen geen speelruimte hebben. Zij zijn verplicht vaste maximumbedragen vast te stellen en indien zij dit niet doen, zal het Bondsministerie voor de gezondheidszorg dit in hun plaats doen. De vaststelling van vaste maximumbedragen wordt geregeld door wettelijke voorschriften en kan door de rechter in volle omvang worden getoetst.

80. Het staat duidelijk aan de nationale rechters om te beoordelen, of het wettelijk kader geen enkele ruimte voor zelfstandig handelen van verzoeksters bij de vaststelling van vaste maximumbedragen laat. Nochtans kan het dienstig zijn om twee punten van onderzoek te onderscheiden die mijns inziens noodzakelijkerwijs deel uitmaken van een dergelijke beoordeling.

81. In de eerste plaats moet worden nagegaan, of verzoeksters krachtens het SGB V geheel kunnen afzien van de vaststelling van vaste maximumbedragen. Indien dit niet zo is, is het duidelijk dat zij in een concreet geval niet aansprakelijk kunnen worden gesteld wegens de loutere vaststelling van vaste maximumbedragen. In het kader van dit onderzoek kunnen de nationale rechters zich wellicht beperken tot de tweede fase van de procedure ter vaststelling van de vaste maximumbedragen. Zoals ik hiervoor al heb aangegeven( ), is het heel wel mogelijk dat de eerste fase van de procedure volledig buiten het kader van artikel 81, lid 1, valt, gezien de samenstelling van het besluitvormend orgaan en de daarmee verbonden deskundigheid. Wat de speelruimte voor zelfstandig optreden in de tweede fase van de procedure betreft, lijkt § 35, lid 3, SGB V verzoeksters stellig een duidelijke en categorische verplichting tot handelen op te leggen. Aan de dwingende aard van deze verplichting wordt mijns inziens niet afgedaan doordat op de niet-nakoming ervan geen sanctie is gesteld. Ten aanzien van het tijdstip waarop zij moeten handelen, hebben verzoeksters weliswaar een zekere speelruimte bij de vaststelling van de vaste maximumbedragen, maar staat vast dat zij de hoogte daarvan minstens eenmaal per jaar opnieuw moeten onderzoeken en deze moeten aanpassen wanneer dit op grond van de economische omstandigheden gewenst is. De stelling dat zij van hun beoordelingsvrijheid met betrekking tot het tijdstip een zodanig gebruik kunnen maken, dat zij zich geheel aan de vaststelling van vaste maximumbedragen kunnen onttrekken, is dan ook niet geloofwaardig.

82. In de tweede plaats moet worden nagegaan, of verzoeksters bij de vaststelling van de hoogte van de vaste maximumbedragen werkelijk enige mate van zelfstandigheid genieten. Wanneer dit niet het geval is, slaagt het „state action”‑verweer. Indien zij wel een dergelijke vrijheid hebben, moet worden onderzocht of een prima facie inbreuk op artikel 81, lid 1, EG hetzij volledig kan worden toegeschreven aan de wijze waarop zij van die vrijheid hebben gebruikgemaakt, hetzij op zijn minst is verergerd door de door hen gemaakte keuzes.( )

83. Wat de vaststelling van vaste maximumbedragen betreft, kan mijns inziens de eerste mogelijkheid, waarbij de inbreuk op artikel 81 EG volledig aan verzoeksters kan worden toegeschreven, worden uitgesloten. Aangezien verzoeksters ten tijde van de feiten verplicht waren vaste maximumbedragen op basis van de laagste verkoopprijs in de apotheek van de geneesmiddelen van de vergelijkingsgroep vast te stellen, is het niet realistisch ervan uit te gaan dat het hen vrijstond een vaste prijs te kiezen waarmee alle merkbare anti-concurrentiële gevolgen voor de geneesmiddelenmarkt in Duitsland zouden zijn vermeden.

84. In het kader van het tweede punt van onderzoek kunnen de nationale rechters zich er derhalve hoogstwaarschijnlijk toe beperken om, met inachtneming van de feiten van de bij hen aanhangige zaak na te gaan, of verzoeksters de hun toegekende speelruimte in het concrete geval hebben gebruikt om de mededinging merkbaar verder te beperken dan het geval zou zijn geweest indien zij een andere keuze hadden gemaakt uit de hen openstaande mogelijkheden.

85. Wanneer het „state action”‑verweer slaagt, kunnen verzoeksters in deze procedures niet aansprakelijk worden gesteld. Ik wil er echter aan herinneren dat de toepasselijke bepalingen van het Duitse recht wellicht zelf zouden kunnen worden aangevochten, omdat zij de aan de lidstaten krachtens artikel 3, lid 1, sub g, EG junctis de artikelen 10 EG en 81 EG opgelegde verplichting schenden( ), tenzij zij op grond van artikel 86, lid 2, EG kunnen worden gerechtvaardigd. Volgens vaste rechtspraak van het Hof mag een lidstaat overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die in strijd zijn met artikel 81 opleggen noch bevorderen dan wel de werking ervan versterken, of aan zijn eigen regelingen het overheidskarakter ontnemen door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te dragen.( )

De toepassing van artikel 86, lid 2, EG

86. Indien verzoeksters zelfstandig en in strijd met artikel 81, lid 1, EG hebben gehandeld bij de vaststelling van vaste maximumbedragen en zich dus niet kunnen beroepen op het „state action”‑verweer, hebben zij nog de mogelijkheid hun handelen uit hoofde van artikel 86, lid 2, EG te rechtvaardigen. Met het oog op deze mogelijkheid heeft het Oberlandesgericht het Hof verschillende vragen gesteld. Met zijn derde vraag wenst het te vernemen, of de toepassing van artikel 86, lid 2, EG wordt uitgesloten doordat de bevoegdheid om vaste maximumbedragen vast te stellen in plaats van aan verzoeksters kan worden toegekend aan een instantie die niet aan de geneesmiddelenmarkt deelneemt, in het bijzonder de Bondsregering of een Bondsminister. Met het eerste deel van zijn vierde vraag wenst het te vernemen aan welke voorwaarden verzoeksters moeten bewijzen te voldoen om zich met succes op artikel 86, lid 2, eerste volzin, EG te kunnen beroepen. Met het tweede deel van zijn vierde vraag wenst het te vernemen of artikel 86, lid 2, tweede volzin, EG de toepassing van een uitzondering uitsluit wegens de gevolgen van de vastebedragenregeling voor het handelsverkeer. Het Bundesgerichtshof vraagt (met zijn tweede vraag) alleen of de vaststelling van vaste maximumbedragen ingevolge artikel 86, lid 2, EG van de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG is uitgezonderd wanneer zij tot doel heeft, het door een sterke stijging van de kosten bedreigde stelsel van de ziektekostenverzekering te waarborgen.

87. Om zich op artikel 86, lid 2, EG te kunnen beroepen, zouden verzoeksters om te beginnen moeten aantonen dat aan hen het beheer van diensten van algemeen economisch belang is toevertrouwd. Ik betwijfel niet dat aan de Duitse ziekenfondsen dergelijke diensten zijn toevertrouwd, namelijk de uitvoering van een op solidariteit berustend stelsel van wettelijke ziektekostenverzekering. Dit wordt noch door partijen noch door de verwijzende rechters betwist.

88. Verzoeksters zouden voorts moeten bewijzen dat de vaststelling van vaste maximumbedragen noodzakelijk is om te verzekeren dat zij de hun opgedragen bijzondere taak behoorlijk kunnen uitvoeren.( ) Zoals uit de rechtspraak van het Hof duidelijk blijkt, gaat hun bewijslast niet zo ver dat zij moeten aantonen dat zij hun taak niet zouden kunnen vervullen wanneer zij geen vaste maximumbedragen mochten vaststellen.( ) Het volstaat dat zij hun taak niet onder economisch aanvaardbare omstandigheden( ) of financieel evenwichtige voorwaarden zouden kunnen vervullen.( )

89. Het kan derhalve niet worden betwijfeld dat verzoeksters in beginsel de vaststelling van vaste maximumbedragen kunnen verdedigen grond van de in de tweede vraag van het Bundesgerichtshof genoemde argumentatie. Het staat vanzelfsprekend aan de nationale rechters om in de hoofdgedingen te beoordelen, of de vaststelling van vaste maximumbedragen inderdaad noodzakelijk is voor het financiële evenwicht van de Duitse ziekenfondsen.

90. Het voornaamste geschilpunt betreffende de toepassing van artikel 86, lid 2, EG heeft betrekking op de vraag, of het huidige systeem van vaststelling van vaste maximumbedragen evenredig is.

91. Verweersters betogen dat op artikel 86, lid 2, EG geen beroep kan worden gedaan ter verdediging van besluiten of overeenkomsten die onder artikel 81, lid 1, EG vallen en niet bij de Commissie voor een ontheffing op grond van artikel 81, lid 3, EG zijn aangemeld. Zij stellen dat een dergelijke aanmelding een passendere methode is om de verenigbaarheid van zulke besluiten of overeenkomsten met de communautaire mededingingsvoorschriften te verzekeren. Aangezien met betrekking tot de vaststelling van vaste maximumbedragen geen aanmeldingen hebben plaatsgevonden, kunnen verzoeksters zich niet op artikel 86, lid 2, EG beroepen.

92. Ik acht een aanmelding bij de Commissie ten behoeve van een ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG niet nodig om een beroep te kunnen doen op artikel 86, lid 2, EG ter verdediging van besluiten of overeenkomsten die inbreuk maken op artikel 81, lid 1, EG. In het arrest Almelo( ) achtte het Hof artikel 86, lid 2, van toepassing op de betrokken overeenkomsten( ), ofschoon zij niet waren aangemeld.( )

93. Verweersters betogen eveneens, zoals ook het Oberlandesgericht doet, dat de vaststelling door verzoeksters van vaste maximumbedragen niet voor rechtvaardiging in aanmerking komt, omdat er alternatieve institutionele regelingen ter controle van de kosten van geneesmiddelen bestaan. Verzoeksters en de Commissie zijn het daarmee niet eens.

94. Dienaangaande moet er in de eerste plaats op worden gewezen, dat het Hof in het arrest Commissie/Nederland heeft verklaard dat een lidstaat, om zich met succes op artikel 86, lid 2, EG te beroepen, weliswaar „uitvoerig moet uiteenzet[ten] waarom bij afschaffing van de bestreden maatregelen de vervulling, onder economisch aanvaardbare omstandigheden, van de door hem aan een onderneming toevertrouwde taken van algemeen economisch belang in zijn ogen in gevaar zou komen,” doch dat niet van hen kan worden verlangd, dat hij „vervolgens ook nog positief [aantoont], dat met geen enkele andere voorstelbare, per definitie hypothetische, maatregel de vervulling van die taken onder dezelfde omstandigheden kan worden verzekerd”.( ) Mijns inziens rust een dergelijke bewijslast dus evenmin op verzoeksters, die als ondernemingen proberen zelf hun handelingen te verdedigen.

95. In de tweede plaats acht ik het van belang bij de toepassing van artikel 86, lid 2, EG in de onderhavige context ook rekening te houden met de vrijheid die het gemeenschapsrecht de lidstaten verleent bij het organiseren van hun eigen sociale zekerheidsstelsels.( ) Gezien de ruime beoordelingsmarge waarover de lidstaten dus beschikken( ), ben ik van mening dat de toepassing van artikel 86, lid 2, EG alleen is uitgesloten wanneer kan worden aangetoond dat de vaststelling van vaste maximumbedragen als methode ter beheersing van de kosten van geneesmiddelen voor ziekenfondsen kennelijk onevenredig is.

96. Dit is mijns inziens in casu niet het geval. Zoals de Commissie uiteenzet, is het Duitse systeem van vaststelling van vaste maximumbedragen een aanzienlijk minder ingrijpende methode van kostenbeheersing van geneesmiddelen dan bepaalde stelsels die door andere staten worden toegepast. In tegenstelling tot bijvoorbeeld het stelsel van negatieve lijsten dat in het arrest Duphar e.a.( ) centraal stond en in beginsel met het gemeenschapsrecht verenigbaar werd geacht, sluit de vaststelling van vaste maximumbedragen niet zonder meer uit dat aan verzekerden specifieke geneesmiddelen worden voorgeschreven.

97. Evenmin deel ik de opvatting van het Oberlandesgericht dat de mogelijkheid om de vaststelling van vaste maximumbedragen aan de Bondsregering of een Bondsministerie over te laten, volstaat om de kennelijke onevenredigheid van de huidige regeling ter vaststelling van vaste maximumbedragen aan te tonen.

98. Zoals het Hof in het arrest Albany heeft geoordeeld, kan een nationale maatregel op het gebied van de sociale zekerheid krachtens artikel 86, lid 2, EG worden gerechtvaardigd zelfs wanneer daarin aan een onderneming de bevoegdheid wordt verleend beslissingen te nemen die kunnen leiden tot een potentieel belangenconflict.( ) Het Hof nam met name de volgende vier factoren in aanmerking. De eerste was de specificatie van de criteria die een onderneming bij de uitoefening van haar beslissingsbevoegdheid in acht moet nemen. Ook in het onderhavige geval handelen verzoeksters bij de vaststelling van vaste maximumbedragen volgens bepaalde criteria. Het is mij dan ook geenszins duidelijk, waarom op een Bondsministerie dat volgens dezelfde wettelijke normen zou handelen als verzoeksters, minder druk zou worden uitgeoefend dan op verzoeksters om de vaste maximumbedragen zo laag mogelijk vast te stellen.

99. De tweede factor die in het arrest Albany van invloed was op het oordeel van het Hof, was de complexe beoordeling van de gevolgen van bepaalde beslissingen op het financiële evenwicht van de onderneming. Aangaande deze tweede factor kan niet worden betwijfeld dat verzoeksters uitstekend in staat zijn om zowel de medische behoeften van hun verzekerden als de gevolgen van de kosten van de geneesmiddelen op hun eigen financiële evenwicht te beoordelen.

100. De derde factor was de beoordelingsmarge van de lidstaten op het gebied van de sociale zekerheid. Deze factor speelt duidelijk ook een rol in de onderhavige procedures.

101. De vierde factor betrof het bestaan van een adequaat niveau van rechterlijk toezicht om te voorkomen dat de marktdeelnemer zijn bevoegdheid om beslissingen te nemen op arbitraire wijze uitoefent. Ten aanzien van de toepassing van deze factor op de omstandigheden van het onderhavige geval bestaat onenigheid tussen partijen over de adequaatheid van het rechterlijk toezicht nadat de vaste maximumbedragen zijn vastgesteld. Gelet op het arrest Albany is vereist, dat de nationale rechterlijke instanties voldoende controle uitoefenen om te garanderen dat de vaste maximumbedragen niet op arbitraire of discriminerende manier worden bepaald en dat zij zijn vastgesteld overeenkomstig de in § 35 SGB V genoemde criteria en procedures. Het staat aan de verwijzende rechters om te beoordelen of aan deze voorwaarde inderdaad is voldaan.

102. Aangaande de vierde vraag van het Oberlandesgericht, is het onderdeel betreffende de voorwaarden die verzoeksters moeten aantonen teneinde voor de vaststelling van vaste maximumbedragen een ontheffing krachtens artikel 86, lid 2, EG te verkrijgen, mijns inziens door de bovenstaande analyse al voldoende beantwoord. Met betrekking tot het tweede onderdeel, inzake de toepasselijkheid van artikel 86, lid 2, tweede volzin, EG, ben ik van mening dat ook wanneer men erkent dat deze bepaling directe werking kan hebben, de bij het Hof ingediende opmerkingen geen aanleiding geven om aan te nemen dat de vaststelling van vaste maximumbedragen een zodanige invloed heeft op de ontwikkeling van het handelsverkeer dat zij in strijd is met het belang van de Gemeenschap. Het Oberlandesgericht verwijst naar de omvang van de besparingen die het gevolg zijn geweest van de vaststelling van vaste maximumbedragen, zonder enig gegeven te vermelden waaruit blijkt dat dit gepaard ging met een aanzienlijke uitwerking op de in‑ of uitvoer van geneesmiddelen naar of uit Duitsland of dat het gevolgen had voor de ontwikkeling van het handelsverkeer. Nu meer substantiële argumenten vóór of tegen de toepassing van de tweede volzin van artikel 86, lid 2, EG in de onderhavige zaak ontbreken, acht ik het niet doelmatig hierop verder in te gaan.

De mogelijkheid om krachtens het gemeenschapsrecht schadevergoeding of een bevel tot ongedaanmaking ten laste van de ziekenfondsen te verkrijgen

103. De enige vraag die nog moet worden onderzocht is de derde vraag van het Bundesgerichtshof, of jegens verzoeksters aanspraak bestaat op schadevergoeding wegens de vaststelling van vaste maximumbedragen indien zij daarbij ter uitvoering van een wettelijk voorschrift hebben gehandeld, ook wanneer naar nationaal recht op een weigering om aan deze vaststelling mee te werken geen sanctie staat.

104. Wanneer kan worden aangetoond dat verzoeksters bij de vaststelling van vaste maximumbedragen zelfstandig hebben gehandeld en aldus inbreuk hebben gemaakt op artikel 81 EG, en indien zij er niet in slagen hun handelen krachtens artikel 86, lid 2, EG te rechtvaardigen, twijfel ik er niet aan dat eenieder die door dit handelen schade heeft geleden, op grond van het gemeenschapsrecht zowel schadevergoeding alsook ongedaanmaking kan vorderen met inachtneming van de nationale procedurele bepalingen, voorzover deze voldoen aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Zoals het Hof heeft geoordeeld, zou aan de volle werking van artikel 81 EG en in het bijzonder het nuttig effect van het in lid 1 neergelegde verbod worden afgedaan, indien niet eenieder vergoeding kan vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen.( ) Hetzelfde geldt mijns inziens ten aanzien van een vordering tot ongedaanmaking.

105. De vraag van het Bundesgerichtshof lijkt evenwel gebaseerd te zijn op de veronderstelling dat verzoeksters op grond van het van kracht zijnde wettelijk kader verplicht zijn in strijd met artikel 81 EG vaste maximumbedragen vast te stellen. Indien verzoeksters daartoe waren verplicht, zouden zij, zoals ik al heb uiteengezet in mijn bespreking van het „state action”‑verweer, niet zelf onder artikel 81 EG vallen en dus niet zelf aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de inbreuk daarop, zelfs wanneer er geen sanctie stond op de weigering aan hun nationale wettelijke verplichtingen te voldoen. Ik ben daarom van mening dat de laatste vraag van het Bundesgerichtshof op adequate wijze is beantwoord in het door mij voorgestelde tweede antwoord op de gestelde vragen.

Conclusie

106. Ik geef het Hof derhalve in overweging, de door het Oberlandesgericht Düsseldorf en het Bundesgerichtshof gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

„1) De overkoepelende organisaties van de wettelijke ziekenfondsen in een lidstaat zoals die in de hoofdgedingen moeten als een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG worden beschouwd, wanneer zij gezamenlijk de maximumprijs bepalen waartegen de ziekenfondsen geneesmiddelen aankopen en vergoeden en aldus hun vergoedingsplicht jegens hun verzekerden beperken.

2) Een dergelijke gezamenlijke vaststelling vormt een besluit van een ondernemersvereniging dat ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 81, lid 1, EG.

Met een dergelijke vaststelling maken de overkoepelende organisaties echter geen inbreuk op artikel 81 EG, voorzover de daaruit voortvloeiende beperking van de mededinging niet kan worden toegerekend aan onafhankelijke gedragingen van deze organisaties, maar door het nationale recht is voorgeschreven, zulks ongeacht of op de niet-inachtneming van het betrokken nationale recht een sanctie is gesteld.

3) Een dergelijke gezamenlijke vaststelling valt krachtens artikel 86, lid 2, EG niet onder de communautaire mededingingsvoorschriften, behoudens wanneer kan worden aangetoond dat dit een kennelijk onevenredige methode is om te verzekeren dat de ziekenfondsen hun verplichtingen van algemeen economisch belang onder financieel evenwichtige voorwaarden kunnen verrichten. Het staat aan de nationale rechters om te beoordelen of aan deze voorwaarde is voldaan.”