CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

P. VERLOREN VAN THEMAAT

van 10 april 1984

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

1. Inleiding

In de onderhavige zaak verzoekt de onderneming „Murri frères” Uw Hof de Commissie op grond van artikel 215, tweede alinea, van het EEG-Verdrag te veroordelen tot vergoeding van de schade, die zij stelt te hebben geleden als gevolg van een dienstfout van de Commissiediensten, belast met de uitvoering van het project 6907/FED/72. Dit door het Europese Ontwikkelingsfonds te financieren project leidde na een openbare aanbesteding op 11 september 1972 tot een contract van verzoekster met de Republiek Madagascar. Het project betrof de verbetering en asfaltering van een gedeelte van de nationale weg 5 A op Madagascar (zie voor een en ander bijlagen 1, 2 en 3 van de Memorie van de Commissie van 31 maart 1982).

Eind 1973 stelde verzoekster vast, dat als gevolg van de plotselinge prijsstijgingen van aardolie die de OPEC kort tevoren had vastgesteld, de prijzen van asfalt meer dan verdubbeld waren en dat de prijsherzieningsformule van artikel 313 van de bijzondere aanbestedingsvoorwaarden (bijlage 3 van de geciteerde Memorie) niet meer toeliet, de reële aankoop- en vervoerkosten van het benodigde asfalt te dekken. Op grond daarvan werd op verschillende data in januari 1975 door contractpartijen een eerste avenant bij het contract getekend en goedgekeurd. In artikel 304 van dit avenant werd bepaald, dat dit niet zal kunnen worden ingeroepen om de aanspraken van de uitvoerende onderneming met betrekking tot de verhoging van de leveringsprijzen van het asfalt te doen vervallen. („Le présent avenant ne pourra être invoqué pour éteindre les réclamations du titulaire relatives à la hausse des prix de fourniture du bitume.”) Ik verwijs hiervoor naar bijlage 2 van het verzoekschrift.

Op grond van de bevoegdheidsverdeling tussen de geassocieerde Staten en de Gemeenschap moest verzoekster er van uitgaan, dat een dergelijke vergoeding van omvangrijke onvoorziene extra kosten door de Republiek Madagascar niet zonder voorafgaande afstemming met de Commissie ten laste van het Europese Ontwikkelingsfonds kon worden gebracht (zie hiervoor met name artikel XX van de algemene bepalingen in bijlage 3 van de als bijlage 1 bij de eerdergenoemde Commissiememorie gevoegde Financieringsovereenkomst nr. 1030/MA). Ik zal op deze voor de ontvankelijkheidsvraag belangrijke bevoegdheidsverdeling nog uitvoeriger terugkomen. Als eerste benadering zou ik de verwijten van verzoekster aan de Commissie echter als volgt kort willen samenvatten. In een eerste stadium zou de Commissie door middel van haar gedelegeerde ter plaatse bij verzoekster het vertrouwen hebben gewekt, dat zij zowel met het beginsel, als met de — door de autoriteiten van Madagascar ondersteunde — wijze van berekening van de uit te keren schadevergoeding akkoord ging. Vele maanden later zou zij de noodzaak van nadere bestudering van de berekeningswijze naar voren hebben gebracht. Uiteindelijk zou de Commissie enerzijds (op 10 augustus 1976) definitieve bezwaren tegen de voorgestelde berekeningswijze hebben uitgesproken, zonder echter reeds goedkeuring aan een andere formule te verlenen. Deze zou eerst nog door de autoriteiten van Madagascar moeten worden uitgewerkt. Anderzijds (op 26 september 1978) zou de Commissie verzoekster zonder meer hebben terugverwezen naar de bevoegde autoriteiten van Madagascar (zonder dat duidelijk werd gemaakt, dat en over welke berekeningsformule zij intussen overeenstemming met die autoriteiten had bereikt).

Gelet op eerdergenoemde vereiste van voorafgaande goedkeuring van de Commissie, lijkt het mij duidelijk, dat verzoekster na laatstgenoemde brief van 26 september 1978 wel tot de conclusie moest komen, dat de afdoening van haar schadevergoedingseis, althans een afdoening conform de door haar voorgestelde berekeningsmethode, definitief door de Commissie was geblokkeerd. Zelfs een arbitrageprocedure conform artikel 316 van de speciale aanbestedingsvoorwaarden voor het betrokken project (bijlage 3 van de voorvermelde memorie van de Commissie van 31 maart 1982) zou daarin geen wijzigingen meer kunnen brengen. Onder deze omstandigheden acht ik het logisch, dat verzoekster de Commissie aansprakelijk heeft gesteld, op grond van artikel 215 van het EEG-Verdrag, voor de schade ontstaan door deze definitieve blokkering. Het is dan ook naar mijn oordeel bepaald onjuist, wanneer de Commissie in al haar memories en nogmaals tijdens de mondelinge behandeling heeft betoogd, dat verzoekster in feite op de Commissie, via artikel 215, tweede alinea, een contractuele vordering op de Republiek Madagascar wil verhalen.

In hoeverre genoemde vordering van verzoekster ook toegewezen kan worden, hangt uiteraard enerzijds af van een nader onderzoek van haar ontvankelijkheid en anderzijds van een nader onderzoek van haar gegrondheid. De vraag van de ontvankelijkheid hangt op haar beurt gedeeltelijk af van een nadere analyse van de verdeling van de verantwoordelijkheden tussen de Gemeenschap en de Republiek Madagascar en gedeeltelijk van de wijze waarop deze verantwoordelijkheden in werkelijkheid zijn uitgeoefend, dus van een deel van de relevante feiten.

De vraag van de gegrondheid van het verzoek hangt in eerste instantie af van een nadere analyse van alle relevante feiten. Deze zijn echter als opgemerkt gedeeltelijk ook van belang voor een eindoordeel over de ontvankelijkheidsvraag. In de tweede paragraaf van mijn conclusie zal ik daarom zowel de verdeling van de verantwoordelijkheden als alle relevante feiten nader onderzoeken. In de derde paragraaf zal ik dan de ontvankelijkheidsvraag en in de vierde paragraaf de vragen ten gronde nader onderzoeken. In een slotparagraaf zal ik ten slotte mijn conclusie formuleren.

Op één punt wil ik echter reeds thans op dit eindoordeel vooruitlopen. Pas tijdens de mondelinge behandeling is in antwoord op een reeks vragen van Uw Hof duidelijk geworden, dat de Commissie zich ondanks de duidelijk in andere richting wijzende tekst in de praktijk gebonden acht aan hetzij een overeenstemming, die verzoekster alsnog rechtstreeks of via de daartoe voorziene conciliatieprocedure met de autoriteiten van Madagascar zou bereiken, hetzij aan een arbitrale uitspraak. Op het belang van deze ietwat verrassende verduidelijking van het rechtsstandpunt van de Commissie voor de beoordeling van het geschil zal ik in mijn volgende analyses nader ingaan. Duidelijk lijkt mij echter in elk geval, dat onder deze omstandigheden de Commissie, zowel vóór, als tijdens de gehele schriftelijke procedure voor Uw Hof de verzoekster op een dwaalspoor heeft gebracht ten aanzien van de openstaande rechtsmiddelen. De vooronderstelling waarvan verzoekster als opgemerkt op grond van de dwingende teksten over de verdeling van de financiële verantwoordelijkheden logisch moest uitgaan, namelijk dat de Commissie op 26 september 1978 definitief een schadevergoeding, berekend conform de voorstellen van verzoekster, heeft geblokkeerd blijkt achteraf immers onjuist te zijn. Onder deze omstandigheden ben ik van oordeel, dat op grond van de paragrafen 2 en 3, tweede alinea, van artikel 69 van het Reglement voor de procesvoering de Commissie zowel bij toewijzing als bij gedeeltelijke of volledige afwijzing van het beroep in de proceskosten dient te worden veroordeeld.

2. De verdeling van de verantwoordelijkheden en de voor de beoordeling belangrijkste feiten

2.1. De verdeling van de verantwoordelijkheden

Het rapport ter terechtzitting bevat een volledig overzicht van de door partijen ingeroepen verdragsrechtelijke, bestuursrechtelijke en contractuele bepalingen. Ten einde Uw tijd niet onnodig in beslag te nemen, veroorloof ik mij dus, in hoofdzaak naar dat overzicht te verwijzen. Ik beperk mij op deze plaats tot de belangrijkste conclusies, die onder meer uit genoemde bepalingen kunnen worden afgeleid met betrekking tot de verdeling van de verantwoordelijkheden.

Uit artikel 17, lid 1, van Protocol 6 van de Conventie Yaoundé-II (PB 1970, L 282, biz. 21) blijkt, dat de bevoegde autoriteiten van de geassocieerde Staten verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van de projecten die door hun regering zijn voorgesteld en die gefinancierd worden door de Gemeenschap.

Met het oog op deze financiering hebben de Lid-Staten bij intern akkoord (PB 1970, L 282) een Europees Ontwikkelingsfonds ingesteld, hierna te noemen EOF.

Bij Raadsverordening nr. 71/68/EEG (PB 1971, L 31) is het Financieel Reglement van het EOF vastgesteld, waaruit onder meer blijkt, dat de verantwoordelijkheid voor de financiering van projecten uit het EOF aan de Commissie is toevertrouwd (zie onder meer artikelen 1 en 5). De verantwoordelijkheid van de geassocieerde Staten voor de uitvoering van de projecten heeft uiteraard slechts een beperkte betekenis, wanneer de financiering van die projecten niet gewaarborgd is. Daar op dit essentiële punt van de financiering de verantwoordelijkheden aan de Commissie zijn toevertrouwd, is het duidelijk, dat zowel ten aanzien van de afsluiting van uitvoeringscontracten voor de projecten, als ten aanzien van alle rechtshandelingen of omstandigheden waaruit nieuwe betalingsverplichtingen kunnen voortvloeien, onderlinge afstemming tussen de geassocieerde Staat en de Commissie nodig is (zie met name artikelen 20-23 van het Financieel Reglement). Voorts is duidelijk, dat de gelijkwaardigheid in rechte van de geassocieerde Staten en de Gemeenschap een geschillenregeling tussen deze verdragspartijen vereist, die een objectief rechtsoordeel over deze geschillen mogelijk maakt. Artikel 64 van het Financieel Reglement verzekert, dat daartoe een beroep op Uw Hof mogelijk wordt gemaakt. Hetzelfde artikel waarborgt eveneens, dat geschillen over de uitvoering van door de geassocieerde Staten gesloten overeenkomsten tot uitvoering van door het EOF gefinancierde projecten langs arbitrale weg kunnen worden geregeld. In mijn inleidende. opmerkingen heb ik er reeds op gewezen, dat in de onderhavige procedure de vraag centraal staat, hoe genoemde arbitrageprocedure zich verhoudt tot de eerdergenoemde afstemmingsprocedure tussen de betrokken geassocieerde Staat en de Commissie.

Voor de beantwoording van deze laatste vraag is in de eerste plaats van belang de nadere uitwerking van de onderlinge afstemmingsprocedure in de verordening (EEG) nr. 229/72 van de Commissie van 28 januari 1972 (PB 1972, L 29). Uit deze verordening blijkt, dat bij deze afstemming onder meer de volgende functionarissen een belangrijke rol spelen, nadat de Commissie een financieringsovereenkomst heeft gesloten met de betrokken geassocieerde Staat (in casu de Financieringsovereenkomst tussen de EEG en de Republiek Madagascar nr. 1030/MAvan 13 maart 1972):

1) de door de Commissie benoemde hoofd -ordonnateur van het EOF, als hoedanig de Directeur-generaal voor ontwikkeling van de Commissie is aangewezen (zie voor zijn in casu relevante taken met name artikelen 16, 17 en 25, waaruit blijkt, dat hij de verantwoordelijkheid draagt voor de uitvoering van de financieringsbesluiten, aanpassingsmaatregelen daarvan, het aangaan van betalingsverplichtingen, het verstrekken van betalingsopdrachten en de oplossing van betalingsproblemen na uitvoering van een opdracht) ;

2) de in de financieringsovereenkomst aangewezen plaatselijke ordonnateur, in de praktijk een autoriteit van de betrokken geassocieerde Staat (artikel 18); blijkens artikel 20 van de verordening mag boven het in de financieringsovereenkomst vastgestelde bedrag geen enkele uitgave ten laste van het EOF worden gebracht tenzij daartoe tijdig een bijkomende verplichting is aangegaan overeenkomstig de eerder vermelde bepalingen van de artikelen 20 tot en met 23 van het Financieel Reglement; binnen het kader van de hier toegewezen kredieten kan de plaatselijke ordonnateur echter betalingsverplichtingen aangaan;

3) de door de Commissie voor de plaatselijke financiële en technische controle van de projecten benoemde en ook ter plaatse gevestigde gemachtigde controleur (artikel 27); hij is belast met het toezicht op het juiste verloop van een aanbesteding (artikel 28 jo. artikel 22) en dient overeenkomsten, contracten en bestekken alsmede de aanvullingen of wijzigingen daarvan, vóór ondertekening door de bevoegde autoriteiten, van zijn visum te voorzien (artikel 29); wegens de in dit opzicht niet geheel duidelijke draagwijdte van dit visum, is de vaststelling van belang, dat krachtens artikel 11 van het Financieel Reglement uitsluitend de hoofdordonnateur en binnen de eerder aangegeven grenzen de plaatselijke ordonnateur betalingsverplichtingen kunnen aangaan; de gemachtigde plaatselijke controleur is uitsluitend belast met het toezicht op het aangaan van betalingsverplichtingen door de plaatselijke ordonnateur en de afwikkeling daarvan; bij een geschil tussen de plaatselijke ordonnateur en de gemachtigde plaatselijke controleur beslist de Commissie (Financieel Reglement, artikelen 20-23).

Op genoemde verdeling van de verantwoordelijkheden heeft de vertegenwoordiger van de Commissie ook tijdens de mondelinge behandeling nogmaals veel nadruk gelegd.

Uit het dossier blijkt echter, dat in de praktijk zowel aan de kant van de betrokken geassocieerde Staat, als aan de kant van de Commissie de genoemde functies uitvloeien naar een groot aantal diensten, autoriteiten en ambtenaren. Zo vindt men in de correspondentie wel standpuntbepalingen van een directie en verschillende afdelingen van het Directoraat-generaal voor Ontwikkeling, maar niet uitdrukkelijk van de hoofdordonnateur. Van het in artikel 11 van het Financieel Reglement neergelegde beginsel van scheiding van de functies van ordonnateur, financieel controleur en rekenplichtige is voorts in de correspondentie weinig terug te vinden. Zo wordt de ter plaatse gemachtigde controleur van het EOF stelselmatig in de correspondentie en ook reeds in de eerste Memorie van de Commissie aangeduid als de gedelegeerde van het Fonds, hetgeen op een vermenging van principieel te scheiden functies lijkt te duiden. Deze indruk wordt door de inhoud van zijn brieven versterkt.

Van de financieringsovereenkomst nr. 1030/MA van 13 maart 1972, die op 12 maart 1973 met betrekking tot het onderhavige project werd gesloten tussen de EEG en de Republiek Madagascar is met name het in het rapport ter terechtzitting weergegeven artikel XX van de algemene bepalingen van belang. Zoals ik in mijn inleidende opmerkingen al heb opgemerkt, bevestigt dit artikel, dat een aanspraak op vergoeding van de door de prijsverhoging van asfalt voor verzoekster ontstane schade slechts na voorafgaande goedkeuring door de Commissie kan worden gehonoreerd.

Artikel 316 van de bijzondere aanbestedingsvoorwaarden van het onderhavige project nr. 6907/FED/72 bepaalt, dat na uitputting van de plaatselijke procedures met betrekking tot de minnelijke regeling van geschillen, over resterende meningsverschillen uiteindelijk conform de conciliatie- en arbitrageregeling van de Internationale Kamer van Koophandel door een of meer arbiters zal worden beslist. Over de inhoud van de plaatselijke procedures tot minnelijke regeling van geschillen zijn tijdens de mondelinge behandeling door de Commissie op vragen van Uw Hof enige nadere aanduidingen verstrekt. Grotere duidelijkheid verstrekte de Commissie toen echter met name ten aanzien van de verhouding tussen de plaatselijke conciliatieprocedures en de arbitrageregeling enerzijds en vermeld artikel XX van de algemene bepalingen van de onderhavige financieringsovereenkomst anderzijds. Tot duidelijke verrassing van verzoekster en op grond van de tekst van laatstgenoemd artikel ook nogal verrassend voor mijzelf heeft de Commissievertegenwoordiger toen verklaard, dat de Commissie zich op grond van een desbetreffende praktijk van ongeveer tien jaar aan een arbitrale uitspraak gebonden acht. Uit een antwoord op een andere vraag van het Hof bleek voorts, dat bij aarzelingen van de geassocieerde Staat om de door de arbiters vastgestelde schadevergoeding te betalen, ten minste in één geval in het verleden het EOF zelf de vergoeding heeft betaald, zonder een arrest van Uw Hof ter zake af te wachten, nadat de zaak aan Uw Hof was voorgelegd. Ten slotte heeft de Commissie in antwoord op vragen Uwerzijds, mijnheer de president, nog verduidelijkt, dat de Commissie zich ook neer zou leggen bij een schadevergoeding, waarover verzoekster en de bevoegde autoriteiten van Madagascar rechtstreeks overeenstemming zouden bereiken, mits deze overeenstemming gebaseerd zou zijn op de berekeningsformule, die de Commissie in een eerder stadium reeds aan genoemde autoriteiten had voorgesteld.

2.2. De voor de beoordeling belangrijkste feiten en hun interpretatie

Zoals ik in mijn inleidende opmerkingen al heb opgemerkt, vindt het onderhavige geschil haar feitelijke aanleiding, maar niet haar juridische grondslag, in de olieprijsstijgingen van 1973 en de daaruit voortgevloeide verdubbeling van de asfaltprijzen. Niet bestreden is, dat het daarop betrekking hebbende eerste avenant bij het aanbestedingscontract, met inbegrip van het daarin opgenomen en in mijn inleidende opmerkingen geciteerde artikel 304, overeenkomstig artikel 29 van verordening nr. 229/72 van het visum van de gemachtigde controleur is voorzien. Tijdens de mondelinge procedure heeft de Commissie op een vraag mijnerzijds uiteindelijk uitdrukkelijk bevestigd, dat zij aldus een recht op vergoeding van de door verzoekster ter zake geleden schade inderdaad in beginsel heeft erkend. Het vertrouwen, dat de Commissie dit „recht in beginsel” erkende moest bij verzoekster in een eerder stadium naar mijn oordeel met name reeds ontstaan door de aan haar door de bevoegde hoofdingenieur van Madagascar gerichte brief van 19 november 1975 (bijlage 8 van het verzoekschrift). Duidelijker dan de daaraan voorafgaande en voor verschillende interpretaties vatbare telexwisseling tussen verzoekster en de plaatselijk gemachtigde controleur van het EOF (bijlagen 6 en 7 van het verzoekschrift), houdt deze brief immers uitdrukkelijk en wel in overeenstemming met het EOF, een bereidverklaring van de autoriteiten van Madagascar in, om de schade te vergoeden en de daartoe na bestudering gevonden oplossing in een tweede avenant vast te leggen. Zij verzoekt verzoekster haar voorstellen ter zake in te dienen. Wel waarschuwde de brief gelijktijdig, dat wegens het uitzonderlijke karakter daarvan de goedkeuring van het betrokken avenant bepaalde problemen zou kunnen opleveren. De brief was een antwoord op een brief van verzoekster van 20 september 1975 en hield dus naar mijn oordeel geen verband met de vermelde telexwisseling.

Verzoekster diende de haar gevraagde voorstellen in bij brief van 1 december 1975 (bijlage 10 van het verzoekschrift). Uit het voorstel, dat de autoriteiten van Madagascar daarop aan de „gedelegeerde van de Commissie van de Europese Gemeenschappen” in Tananarive ter goedkeuring voorlegden (bijlage 11 van het verzoekschrift) blijkt, dat deze autoriteiten ook met de door verzoekster voorgestelde berekeningsmethode van herziening van de vijf betrokken eenheidsprijzen akkoord gingen. Wel blijkt uit vergelijking van hun voorstellen met die van verzoekster, dat zij ondanks toepassing van dezelfde berekeningsmethode op lagere eindbedragen uitkwamen.

Bij brief van 29 mei 1976 (bijlage 12 verzoekschrift) verzocht aan de „gedelegeerde van het EOF” in Madagascar om interventie ten gunste van een onmiddellijke oplossing voor de prijsaanpassing, alsmede om een verzekering, dat deze prijsaanpassing in juni 1976 geëffectueerd zou worden. De brief bevatte tevens een becijfering van de achterstallige betalingen voor reeds uitgevoerde werken. Het antwoord van 29 juni 1976 van de gedelegeerde op deze brief (bijlage 13 verzoekschrift) bevestigt in de eerste plaats dat het bevoegde Directoraat-generaal van de Commissie het bestaan van de geleden schade niet kan bestrijden („ne peut pas contester la réalité du préjudice subi”). In de tweede plaats lijkt de brief te bevestigen, dat de bevoegde gemeenschapsautoriteiten met de administratie van Madagascar op een gegeven moment tot een akkoord waren gekomen over het voorstel van verzoekster de eenheidsprijzen van de werkzaamheden waarbij asfalt wordt gebruikt te actualiseren conform het prijsniveau in september 1975 ( 1 ). Wanneer de brief hier van het akkoord met de Administratie (van Madagascar) spreekt, kan immers moeilijk iets anders bedoeld zijn dan een door de bevoegde gemeenschapsautoriteiten gegeven goedkeuring. Aldus wordt duidelijk de indruk gewekt, dat althans aanvankelijk inderdaad niet alleen over het beginsel van de schadevergoeding, maar ook over de toe te passen berekeningsmethode een akkoord tussen de Gemeenschap en de Republiek Madagascar was bereikt, dat het voorstel van verzoekster ter zake overnam. Daaraan werd echter toegevoegd, dat de afdeling Projecten van de directie thans van mening was, dat een andere berekeningsmethode moest worden gevolgd en ter zake in discussie was met de geconsulteerde financiële diensten. De gedelegeerde zegde gelijktijdig toe, verzoekster zo spoedig mogelijk over het uiteindelijke standpunt van de bevoegde autoriteiten in Brussel te informeren. Ten slotte merkte de gedelegeerde in drie slotalinea's van zijn brief nog op, dat de uitwerking van de uiteindelijke oplossing in een tweede avenant en de goedkeuring daarvan een zekere tijd zou vergen. Hij verklaarde zich echter overtuigd, dat op korte termijn een redelijke oplossing zou worden bereikt voor de gestelde problemen. Duidelijk lijkt mij in elk geval, dat deze brief nog geen definitief standpunt over de toe te passen berekeningsmethode inhield.

Bij brief van 10 augustus 1976 aan verzoekster (bijlage 14 verzoekschrift en citaten op blz. 6 van het rapport ter terechtzitting) maakte de plaatselijke gedelegeerde aan elke illusie ter zake in elk geval een einde. In deze brief wordt duidelijk gesteld, dat de betrokken directie (niet duidelijk is of daarmee bedoeld is de directeur-generaalhoofdordonnateur) niet met de berekeningsmethode akkoord ging. Daar de vorige brief uitdrukkelijk vermeldde, dat daarmede wel akkoord was gegaan en alleen melding maakte van daarover achteraf ontstane discussies, die nog niet tot een resultaat hadden geleid, is het wat zonderling, dat deze duidelijke intrekking van een eerder verleende goedkeuring gepresenteerd werd als een handhaving van het eerder ingenomen standpunt. Voor verdere bijzonderheden over deze brief verwijs ik naar haar tekst en naar het rapport ter terechtzitting. In het kort komen deze verdere bijzonderheden er op neer, dat het nieuwe standpunt ter kennis van de autoriteiten van Madagascar was gebracht, met het verzoek nieuwe prijsherzieningsformules te onderzoeken en dat de gedelegeerde verzoekster aanried daaraan mede te werken. Het lijkt mij duidelijk, dat een oplossing van het probleem van de schadevergoeding aldus op de lange baan werd geschoven, althans geruime tijd vertraagd en dat niet de autoriteiten van Madagascar (de plaatselijke ordonnateur), maar de hoofdordonnateur en daarmede de Gemeenschap voor deze vertraging verantwoordelijk was. Voorts lijkt mij op grond van de tekst van de brief duidelijk, dat de voorgeschreven interne afstemmingsprocedure tussen hoofdordonnateur en plaatselijke ordonnateur nog niet was afgesloten. Verzocht wordt immers andere prijsherzieningsformules te bestuderen. Van een goedkeuring van de uiteindelijk toe te passen formules is dus (nog) geen sprake. Dat de brief van 10 augustus 1976 geen verplichting van de Gemeenschap ten opzichte van verzoekster (meer) inhield (blz. 6 Memorie van de Commissie van 31 maart 1982 en blz. 6 en 7 dupliek) acht ik op zichzelf juist. Uit die brief van 10 augustus 1976 blijkt echter als gezegd ook, dat de voorgeschreven interne afstemmingsprocedure tussen de Gemeenschap en Madagascar over de berekening van de in beginsel erkende schadevergoeding werd voortgezet. In zoverre bestond er voor verzoekster ook op grond van die brief nog geen aanleiding, de Gemeenschap aansprakelijk te stellen. Daar de brief over de wel te volgen berekeningsmethode uitermate vaag bleef, kon verzoekster voorts nog altijd menen, dat uiteindelijk een bevredigende oplossing uit de bus zou komen. In de brief van de gedelegeerde aan hem van 29 juni 1976, waarnaar de brief van 10 augustus verwees, werd die verwachting zelfs uitdrukkelijk uitgesproken. Zeker kan verzoekster moeilijk verweten worden, dat zij ook na de brief van 10 augustus 1976 nog het verdere verloop van de onderlinge afstemmingsprocedure afwachtte. Deze onderlinge voorafgaande afstemming tussen Gemeenschap en Madagascar was immers een uitdrukkelijk voorgeschreven voorwaarde voor de schadevergoeding. Deze vaststelling lijkt mij van belang in verband met de vraag, of het beroep tijdig is ingesteld.

Hoe deze afstemmingsprocedure zich tussen 10 augustus 1976 en 23 juni 1978 precies ontwikkeld heeft, is tijdens de procedure niet duidelijk geworden. Uit de antwoorden van de Commissie op verschillende vragen Uwerzijds, mijnheer de president, tijdens de mondelinge behandeling leid ik af, dat voortgezet overleg tussen beide administraties toen tot een akkoord heeft geleid over de te volgen berekeningsmethode. Op welk tijdstip dit akkoord is bereikt en waarom verzoekster daarvan blijkbaar niet op de hoogte is gesteld, is niet gebleken.

Op 23 juni 1978 heeft verzoekster rechtstreeks aan de Commissie verzocht onmiddellijk te interveniëren om de prijsaanpassing voor asfalt te doen regelen (bijlage 15 verzoekschrift). Tevens kondigde zij aan, bij gebreke van een zeer spoedige oplossing de zaak aan arbitrage te zullen onderwerpen.

Op 26 september 1978 antwoordde een naar verondersteld moet worden daartoe bevoegde ( 2 ) ambtenaar van de Commissie aan verzoekster, dat haar brief aan de gedelegeerde van de Commissie in Madagascar was gezonden ten einde met de administratie van Madagascar na te gaan, of plaatselijk een beslissing was genomen. Tevens werd in deze brief in herinnering gebracht, dat alle correspondentie met betrekking tot het geschil aan laatstgenoemde administratie diende te worden gericht, daar deze tot taak heeft een standpunt te bepalen over de gegrondheid van de aansprak op schadevergoeding, aangezien het EOF slechts op verzoek van de regering van Madagascar kan interveniëren (bijlage 16 verzoekschrift).

In afwijking van hetgeen de Commissie tijdens de mondelinge behandeling, mede in antwoord op een reeks van vragen van uw Hof, naar voren heeft gebracht, kan uit de tekst van deze brief naar mijn oordeel moeilijk iets anders worden afgeleid dan dat de voorgeschreven interne afstemmingsprocedure tussen beide administraties, waaraan de eerder weergegeven correspondentie was gewijd, nog niet tot overeenstemming had geleid en dat zelfs de gegrondheid in beginsel van de geldend gemaakte aanspraken op vergoeding van de opgetreden prijsverhogingen door de Commissie niet langer werd erkend. In dit licht acht ik het alleszins gerechtvaardigd, dat het beroepschrift in het bijzonder tegen deze laatste brief is gericht. Voor de vraag of de beroepstermijn verjaard is, acht ik dan ook deze brief beslissend. In alle voorafgaande brieven bleef de uitkomst van de voorgeschreven voorafgaande interne afstemmingsprocedure tussen de beide administraties immers duidelijk open. Slechts op grond van de eerder gereleveerde verklaringen van de Commissie tijdens de mondelinge behandeling (onder meer inhoudende, dat zij zich gebonden acht aan een uitspraak van de in artikel 316 van de bijzondere aanbestedingsvoorwaarden voorziene arbitragecommissie), kan deze brief achteraf ook zo worden uitgelegd, dat de Commissie de oplossing van het geschil uiteindelijk overlaat aan de geschillenregelingen die voorzien zijn voor geschillen tussen verzoekster en de autoriteiten van Madagascar en dat zij zich door een oplossing in dat kader gebonden acht. De eerder gevoerde correspondentie kon echter door verzoekster, mede in het licht van de weergegeven bindende voorschriften, moeilijk anders worden uitgelegd dan dat zonder voorafgaande goedkeuring van het EOF overleg harerzijds met de autoriteiten van Madagascar of zelfs een arbitrageprocedure nooit tot een voor haar bevredigend resultaat kon leiden.

Bij brief van 21 september 1979 heeft verzoekster de arbitrageprocedure aangespannen (bijlage 13 van de Memorie van de Commissie van 31 maart 1982). De aangewezen arbiters zijn in april 1980 bijeengekomen en hebben volgens blz. 8 van de Memorie van de Commissie van 31 maart 1982 vastgesteld, dat de voorgeschreven voorafgaande conciliatieprocedure niet was uitgeput ( 3 ). Daaraan voorafgaand was uit een brief van de autoriteiten van Madagascar aan verzoekster van 16 januari 1979 (bijlage 1 van de dupliek) en uit het antwoord van verzoekster daarop van 12 maart 1979 (bijlage 1 van de repliek) gebleken, dat — stellig als gevolg van de correspondentie met het Directoraat-generaal voor ontwikkeling — inderdaad ook tussen verzoekster en de autoriteiten van Madagascar een geschil over de te volgen berekeningsmethode was ontstaan. Voorts staat vast, dat verzoekster ook na de onderbreking van de arbitrageprocedure (waarvoor zij een andere verklaring geeft) met brieven van 8 augustus 1980, 19 januari 1981 en 14 januari 1982 (bijlagen 9, 10 en 11 van de Memorie van de Commissie van 31 maart 1982) nog getracht heeft overeenstemming met de autoriteiten van Madagascar te bereiken.

2.3. Het is tegen de achtergrond van de eerder vermelde bestuursrechtelijke en contractuele bepalingen en het daarna geschilderde moeras van correspondentie en andere feiten, dat ik thans zal trachten het beroep van verzoekster te beoordelen. Stellig doet de gevoerde driehoekscorrespondentie tussen de twee betrokken administraties en verzoekster niet minder aan romans van Kafka denken dan de onderlinge coördinatie tussen twee nationale instellingen op het gebied van de sociale zekerheid, waaraan de Commissie een dergelijke Kafka-achtige karakterisering gaf in de zaak Baccini (geciteerd in mijn conclusie, voorafgaande aan het arrest van 23 maart 1982 in de zaak 79/81, Jurispr. 1982, blz. 1063). In „Het Slot” en in „Het Proces” van Kafka is als bekend weliswaar duidelijk, dat de burger het slachtoffer wordt, maar is niet gemakkelijk vast te stellen wie daarvoor verantwoordelijk is en welke voorschriften toepasselijk zijn.

3. De ontvankelijkheidsvraag

3.1.

In haar memorie van 31 maart 1982 werpt de Commissie een exceptie van niet-ontvankelijkheid van het beroep op (die door Uw Hof als bekend bij beschikking van 22 september van dat jaar met de zaak ten gronde is samengevoegd).

Primair stelt de Commissie daartoe, dat verzoekster hiervan artikel 215, tweede alinea, van het EEG-Verdrag misbruik zou maken om een contractuele vordering op Madagascar op de Gemeenschap te verhalen (punt 11 van de memorie). Deze hoofdstelling van de Commissie zal naar mijn oordeel moeten worden verworpen. Wat verzoekster met name terecht of ten onrechte aan de Commissie verwijt is, dat zij de in artikel XX van de betrokken financieringsovereenkomst voorgeschreven voorafgaande goedkeuring van het door haar bij de administratie van Madagascar ingediende en door die administratie gegrond geachte verzoek om schadevergoeding niet heeft verleend. Daardoor zou de Commissie de uitkering van die schadevergoeding bij voorbaat onmogelijk hebben gemaakt, zeis na een eventueel gunstige arbitrale uitspraak. Verzoekster verwijt voorts aan de Commissie (terecht of ten onrechte), dat zij van een aanvankelijke akkoordverklaring zowel ten aanzien van het beginsel van de schadevergoeding als ten aanzien van de berekeningsmethode van die schade vele maanden later weer is teruggekomen en haar uiteindelijk, na bijna drie jaar, zonder een duidelijke uitspraak over haar definitieve standpunt heeft terugverwezen naar de administratie van Madagascar. Het beroep van verzoekster is dus duidelijk gericht tegen een handeling met voor haar schadelijke rechtsgevolgen van de Commissie. De tekst van de overgelegde correspondentie maakt ook duidelijk, dat zowel de autoriteiten van Madagascar, als de plaatselijke gedelegeerde van het EOF, als de diensten in Brussel bij voortduring bij verzoekster de indruk hebben gewekt, dat de goedkeuring van de Commissie een prealabele voorwaarde was voor het gevolg geven aan haar aanspraken. Dit is als opgemerkt in volledige overeenstemming met de tekst van artikel XX van de Financieringsovereenkomst. Voor de aldus ontstane vertraging in de afwikkeling van de schadeclaim, zo niet voor de door verzoekster gestelde gehele of gedeeltelijke afwijzing daarvan, is de Commissie en niemand anders verantwoordelijk te achten.

3.2.

Het beroep, dat de Commissie in dit verband doet op de landbouwjurisprudentie van Uw Hof dient zonder meer te worden verworpen. De in die landbouwjurisprudentie in het geding zijnde nationale uitvoeringshandelingen van de Lid-Staten zijn immers anders dan hier blijkens onze analyse van de betrokken voorschriften het geval is, niet aan voorafgaande goedkeuring van de Commissie onderworpen, zoals ook verzoekster in haar memories ter zake opmerkt. Ik herhaal in dit verband, dat zowel de administratie van Madagascar als de betrokken gemeenschapsambtenaren (met name de gedelegeerde ter plaatse) bij voortduring op deze noodzaak van voorafgaande goedkeuring hebben gewezen en verzoekster in dit verband herhaaldelijk om enig geduld hebben gevraagd.

Het in punt 15 van de vermelde memorie geciteerde arrest Ireks-arkady (zaak 238/89, Jurispr. 1979, blz. 2955) erkent overigens, dat een beroep tegenover de Gemeenschap krachtens artikel 215, tweede alinea, wel ontvankelijk is, wanneer het beroep niet strekt tot betaling van een bedrag, dat (definitief) verschuldigd is krachtens de (door de nationale autoriteiten toe te passen) gemeenschapsvoorschriften en de nationale rechter die vordering niet zou kunnen toewijzen. Dat de Commissie uit dit arrest een andere conclusie trekt hangt ongetwijfeld samen met haar — als eerder opgemerkt onhoudbare — stelling, dat het beroep in feite niet gericht zou zijn tegen handelingen van de Gemeenschap zelf (het blokkeren van de vereiste voorafgaande goedkeuring en de op verzoekster tot de brief van 26 september 1978 uitgeoefende aandrang op deze goedkeuring te wachten). Ook op het arrest in de zaak Grands Moulins des Antilles (zaak 99/74, Jurispr. 1975, blz. 1531) beroept de Commissie zich ten onrechte, daar rechtsoverweging 24 van dat arrest uitdrukkelijk vaststelt, dat — anders dan in de onderhavige zaak — „haar eventuele rechten (dat wil zeggen de rechten van Grands Moulins) jegens deze (nationale) autoriteiten niet kunnen afhangen van een voorafgaande financieringsmachtiging van de Gemeenschap” (verduidelijkingen tussen haakjes en onderstreping mijnerzijds toegevoegd).

In hoeverre, ondanks de in de thans aanhangige zaak door de betrokken voorschriften wel vereiste voorafgaande financieringsmachtiging, deze in feit toch niet vereist was, kan slechts door een onderzoek ten gronde worden uitgemaakt. Uit de beschouwingen die de Commissie tijdens de mondelinge behandeling in haar eerste pleidooi aan deze vraag heeft gewijd, blijkt, dat de Commissie ook toen nog de financiering van de uit te keren schadevergoeding en dus in feite de betaling daarvan afhankelijk stelde van die voorafgaande goedkeuring. Bovendien blijft in elk geval de vraag overeind naar de aansprakelijkheid van de Commissie voor het gedurende bijna drie jaar vestigen van de indruk, dat deze voorafgaande machtiging wel vereist was.

3.3.

Het beroep, dat de Commissie ten slotte doet op verjaring van de vordering moet eveneens worden afgewezen. Uit mijn analyse van de feiten is reeds gebleken (zie paragraaf 2.2. van deze conclusie), dat het beroep van verzoekster naar mijn oordeel terecht met name op de brief van de Commissie van 26 september 1978 is gebaseerd. Ik volsta derhalve in hoofdzaak met verwijzing naar deze analyse. Uit de voorafgaande brieven van 29 juni en 10 augustus 1976 kon verzoekster in elk geval afleiden, dat het overleg tussen de Commissie en de autoriteiten van Madagascar nog niet was afgesloten. Ik voeg daar slechts ter verduidelijking nogmaals aan toe, dat de in het verzoekschrift gevraagde schadevergoeding de schade betreft, die de Commissie aan verzoekster heeft veroorzaakt, door de door verzoekster voorgestelde schadeberekeningswijze na aanvankelijke goedkeuring later af te wijzen en haar ten slotte bij genoemde brief naar de autoriteiten van Madagascar terug te verwijzen, zonder dat duidelijk werd gemaakt, dat de onderlinge afstemmingsprocedure tussen Commissie en Madagascar over een andere formule was afgesloten. Zeker werd niet duidelijk gemaakt op welke basis deze onderlinge afstemmingsprocedure eventueel was afgesloten. Dit ondanks het feit, dat als opgemerkt namens de Commissie in de voorafgaande fases aan verzoekster bij voortduring was uiteengezet, dat zij moest wachten op een duidelijke standpuntbepaling van de Commissie ter zake, zo niet een tweede avenant, voordat zij deze aangelegenheid met de autoriteiten van Madagascar kon afhandelen. Het beroep is derhalve naar mijn oordeel ingesteld binnen de voorgeschreven termijn van vijf jaar na de voor de gestelde schade uiteindelijk beslissende handeling van de Commissie.

3.4.

De door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid van het beroep dient derhalve naar mijn oordeel te worden verworpen. Daaraan kan ook niet achteraf afdoen, dat de Commissie in de laatste fase van de mondelinge behandeling in antwoord op vragen van Uw Hof verklaard heeft, zich aan een arbitrale uitspraak, als eerder omschreven, gebonden te achten, ondanks de in andere richting wijzende relevante voorschriften. Op zijn minst laat die verklaring onverlet de aanzienlijke schade aan renteverlies, die verzoekster als gevolg van de handelingen van de gemeenschapsorganen heeft opgelopen. Het is echter denkbaar, dat de door de Commissie veroorzaakte vertragingen ook het weer opnemen van de interne procedures in Madagascar en met name de hervatting van de arbitrageprocedure na uitputting van de plaatselijke conciliatieprocedures niet meer mogelijk maakt. Tijdens de procedure kon geen van partijen daarover uitsluitsel verschaffen.

Voorts moet uit de verklaringen van de Commissie ter zitting in elk geval worden afgeleid, dat de administratie van Madagascar zelf bij hervatting van het overleg met verzoekster niet kan afwijken van het inmiddels door de Commissie ingenomen standpunt ten aanzien van de berekeningsmethode, indien zij de uit te keren schadevergoeding door het EOF wil doen financieren. Dit rechtsgevolg van de brief van de Commissie aan verzoekster van 26 september 1978 staat dus reeds thans definitief vast.

Aan mijn conclusie ten aanzien van de ontvankelijkheid kan ook niet afdoen de omstandigheid, dat verzoekster zowel vóór als nà de brief van 26 september 1978ook bepaalde meningsverschillen met de autoriteiten van Madagascar had. Vòòr de brief van

26 september 1978 betroffen deze meningsverschillen blijkens bijlagen 11 en 12 van het verzoeksschrift het schadevergoedingsbedrag waartoe de door genoemde autoriteiten aanvankelijk op zich zelf aanvaarde berekeningsmethode van verzoekster moest leiden. Na de brief van 26 september 1978 betroffen deze meningsverschillen een toen door deze autoriteiten wegens de bezwaren van de Commissie tegen de aanvankelijke berekeningsmethode voorgestelde andere berekeningsmethode (zie de brief van verzoekster van 12 maart 1979, bijlage 1 van haar repliek). Het is logisch, dat op grond van de bezwaren van de Commissie tegen de aanvankelijke berekeningsmethode verzoekster uiteindelijk in verband met de betrokken voorschriften betreffende voorafgaande goedkeuring door de Commissie voortzetten van de arbitrageprocedure over de toepassing van die berekeningsmethode na uitputting van de interne conciliatieprocedures van Madagascar niet zinvol achtte.

4. De beoordeling ten gronde

4.1.

Uit mijn analyse van de feiten (paragraaf 2.2. van deze conclusie) blijkt, dat de Commissie zowel het bestaan van schade, als het recht op vergoeding daarvan in beginsel erkent. In hoeverre de Commissie aanvankelijk ook de door verzoekster en door de administratie van Madagascar voorgestelde berekeningsmethode voor de te vergoeden schade heeft aanvaard, acht ik uiteindelijk voor de onderhavige procedure niet van beslissend belang. In het verzoekschrift is het (omstreden) bedrag van de geleden schade in elk geval voldoende geconcretiseerd. De bestrijding van dit bedrag door de Commissie acht ik voor de onderhavige procedure evenmin relevant.

4.2.

Wat de Commissie ten gronde primair bestrijdt is, dat deze schade aan dienstfouten van haar diensten zou zijn te wijten. Op dit punt staat op grond van mijn uitvoerige analyse van de feiten vast, dat de Commissie via haar brievenschrijvende ambtenaren de regeling van de gevraagde schadevergoeding althans tot 21 september 1978 heeft geblokkeerd. De Commissie heeft voorts aan het slot van de mondelinge procedure op vragen van Uw Hof uitdrukkelijk verklaard, dat zij arbitrale uitspraken ter zake, als in de betrokken voorschriften voorzien, ook financieel honoreert. Reeds op die grond is naar mijn oordeel ook de onrechtmatigheid van genoemde blokkering komen vast te staan. Dat deze blokkering van het overleg tussen de administratie van Madagascar en verzoekster door de brieven van ambtenaren van de Commissie aan verzoekster is veroorzaakt blijkt ten slotte duidelijk uit de teksten van de geciteerde brieven. Eveneens moeten de brieven aan verzoekster van 29 juni 1976, 10 augustus 1976 en 21 september 1978, waaruit blijkt, dat de Commissie eerst voorlopig en pas op 21 september 1978 duidelijk definitief haar voorafgaande goedkeuring onthield aan de door verzoekster voorgestelde berekeningsmethode geacht worden voor de belangen van betrokkenen ongunstige en verbindende rechtsgevolgen te hebben. Immers werd daardoor, behoudens de pas achteraf gebleken mogelijkheid die rechtsgevolgen ongedaan te maken via vermelde arbitrageprocedure, de feitelijk belangrijke mogelijkheid van financiering van de geclaimde schadevergoeding door het EOF afgesneden. Met name de mogelijkheid van rechtstreekse overeenstemming met de autoriteiten van Madagascar op basis van de voorstellen van verzoekster is als hiervoor betoogd (paragraaf 3.4) in elk geval afgesneden. Voorts gaf de brief van 21 september 1978 evenmin als enige voorafgaande brief uitsluitsel aan verzoekster over een herzieningsformule, op grond waarvan zij met genoemde autoriteiten wel tot overeenstemming zou kunnen komen. Dit ondanks de eerdere aankondiging van een definitieve standpuntbepaling ter zake. Volgens Uw arrest van 15 maart 1967 in de zaken CBR-Cementbedrijven

e.a., zaken 8-11/66, Jurispr. 1967, blz. 93), waarop de Commissie zich in de procedure ten onrechte beriep, moeten brieven met dergelijke gevolgen als beschikkingen worden beschouwd, waartegen beroep kan worden ingesteld. Al naar gelang de omstandigheden zal dit een beroep tot vernietiging of een beroep, strekkende tot schadevergoeding kunnen zijn.

4.3.

Ten slotte bestaat ook een causaal verband tussen de vermelde blokkeringsmaatregelen van de zijde van de Commissie en (althans een deel van) de door verzoekster geleden schade. Niet alleen op grond van de in paragraaf 2.1. van mijn conclusie weergegeven voorschriften, maar ook op grond van de in paragraaf 2.2. geanalyseerde tekst van de met haar gevoerde correspondentie moest verzoekster wel tot de conclusie komen, dat de voorafgaande goedkeuring door de Commissie (de hoofdordonnateur) van de door haar uitgebrachte schadeclaim en de door haar voorgestelde berekeningsmethode van de geleden schade een prealabele voorwaarde was voor vruchtbaar overleg met de autoriteiten van Madagascar (de plaatselijke ordonnateur, wel te onderscheiden van de plaatselijke gemachtigde controleur van het EOF, die een ambtenaar van de Commissie is), c.q. voor arbitrage.

4.4.

Indien mocht blijken, dat de overleg-, conciliatie- of arbitragemogelijkheden in Madagascar op grond van de in beginsel op grond van artikel 304 van het voormelde eerste avenant erkende (dit maal dus contractuele) aansprakelijkheid inmidels feitelijk of juridisch (bij voorbeeld door verjaring van het recht op arbitrage) niet meer bestaan, zal de Commissie voor de volledige schade aansprakelijk moeten worden gesteld. Indien er wel alsnog hetzij een regeling met de autoriteiten van Madagascar (met inbegrip van de conciliatie-instanties), hetzij een uitspraak van de arbitragecommissie wordt bereikt, zal de Commissie door verzoekster alleen nog afzonderlijk voor Uw Hof kunnen worden aangesproken tot vergoeding van haar door de blokkeringsmaatregelen geleden en in het verzoekschrift geclaimde renteverlies. De uitspraak van de Arbitragecommissie of een eventueel eerder met de Autoriteiten van Madagascar bereikt akkoord ( 4 ) zal immers blijkens de verklaringen van de Commissie tijdens de mondelinge behandeling worden gehonoreerd. Het lijkt echter niet waarschijnlijk, dat de Arbitragecommissie zich ook bevoegd zal achten zich over de door de Commissie veroorzaakte extra kosten van verzoekster uit te spreken.

4.5.

Op grond van de aldus geschetste onzekerheden acht ik een interlocutoir arrest ten slotte onvermijdelijk. Gedeeltelijke en voorlopige terugverwijzing van de uiteindelijke regeling van de schadevergoeding naar stappen van verzoekster ter plaatse zal immers nodig zijn. Op die grond, maar mede op grond van de verwarring die de Commissie door haar optreden veroorzaakt heeft over de juiste verdeling van de verantwoordelijkheden tussen de Gemeenschap en de Republiek Madagascar zal de formulering van Uw arrest daarbij voor verzoekster, zowel als voor de autoriteiten van Madagascar en voor de Arbitragecommissie van groot belang zijn. Met name zal in Uw arrest mijns inziens ook acte genomen kunnen worden van alle vermelde verklaringen die de Commissie tijdens de mondelinge behandeling ter zake op vragen van Uw Hof heeft afgelegd. Uw arrest zal overigens ook van belang kunnen zijn voor de oplossing van vergelijkbare problemen, die bij de afwikkeling van andere projecten van het EOF zouden kunnen rijzen. In „Het Slot van Kafka”, dat de Commissie heeft doen ontstaan zal aldus de nodige duidelijkheid ten aanzien van de verantwoordelijkheden kunnen worden verschaft.

5. Conclusie

Op grond van mijn voorafgaande uiteenzettingen stel ik U ten slotte voor een interlocutoir arrest te wijzen, waarin :

5.1. Het beroep van verzoekster gegrond wordt verklaard, behoudens wat het bedrag van de door de Gemeenschap te vergoeden schade betreft;

5.2. De vaststelling van het bedrag van de door de Gemeenschap te vergoeden schade wordt opgeschort tot na het tijdstip, waarop verzoekster de ter regeling van haar geschillen met de bevoegde autoriteiten van Madagascar beschikbare middelen heeft uitgeput (rechtstreeks overleg met die autoriteiten, ter plaatse geldende conciliatieprocedures en in het aanbestedingscontract voorziene arbitrageprocedure) ;

5.3. Aan verzoekster wordt opgedragen aan de Commissie en aan het Hof elke zes maanden verslag te doen over de stand van de oplossing van haar geschil met de bevoegde autoriteiten van de Republiek Madagascar, alsmede om van de uitputting van de ter oplossing van dit geschil beschikbare middelen verslag te doen aan de Commissie en aan het Hof;

5.4. Aan beide partijen wordt opgedragen binnen zes maanden na laatstgenoemd verslag aan het Hof verslag uit te brengen over eventueel nog bestaande meningsverschillen over de omvang van de dan nog resterende aansprakelijkheid van de Gemeenschap;

5.5. De Commissie wordt verwezen in de tot dusverre gemaakte proceskosten.

Ten slotte merk ik nog op, dat in verband met de in beginsel door mij erkende restaansprakelijkheid van de Gemeenschap de Commissie er uiteraard belang bij heeft ook harerzijds een spoedige regeling van het geschil tussen verzoekster en de bevoegde autoriteiten van de Republiek Madagascar te bevorderen. Ik acht het gewenst, de Commissie reeds thans in de tot dusverre gemaakte proceskosten te verwijzen, omdat de voorgestelde oplossing stellig nog geruime tijd zal vergen. Ik acht het derhalve niet redelijk, verzoekster haar eigen proceskosten, in afwachting van Uw definitieve arrest, voorlopig nog zelf te doen dragen.

( 1 ) De laatste alinea van blz. 2 van de brief luidt inderdaad als volgt: „Comme vous le savez, l'accord s'était établi avec l'administration, sur la proposition d'actualiser les prix unitaires des travaux dans lesquels intervient le bitume, à la date de septembre 1975”. Op grond van de geciteerde bevoegdhedenverdeling, waarop de Commissie tijdens de procedure zoveel nadruk heeft gelegd, kon verzoekster stellig aannemen, dat dit akkoord door de bevoelde gemeenschapsautoriteiten was bereikt- In zoverre is de op blz. 7 van het verzoekschrift en blz. 6 van de dupliek door de Commissie aan deze passage gegeven interpretaüe niet geloofwaardig.

( 2 ) Die bevoegdheid is door de Commissie tijdens de procedure voor Uw Hof, in elk geval nooit bestreden, maar impliciet veeleer erkend.

( 3 ) De juistheid van deze beweringen van de Commissie kon door de raadsman van verzoekster tijdens de mondelinge behandeling noch bevestigd, noch ontkend worden, daar hij over het verloop van de arbitrageprocedure niet voldoende geïnformeerd was.

( 4 ) Het laatste dus binnen de door de Commissie un de berekeningsmethode gestelde voorwaarden.

AANVULLENDE CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. VERLOREN VAN THEMAAT

van 26 februari 1985

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Inleiding

De schriftelijke en mondelinge opmerkingen van partijen na heropening van de mondelinge behandeling geven mij aanleiding tot de volgende opmerkingen, ter aanvulling van mijn conclusie van 10 april 1984. Ik breng daarbij allereerst in herinnering, dat de heropening van de mondelinge behandeling door Uw Hof werd ingeleid met een brief, waarin aan partijen de volgende vijf vragen werden gesteld:

Eerste vraag

„Kan de Commissie, eventueel slechts bij benadering, aangeven wat naar haar mening de omvang is van de schade ten gevolge van ‚de moeilijkheden die zijn gerezen bij de afrekening van de werkzaamheden waarbij asfaltprodukten gebruikt werden, na de plotselinge prijsstijgingen van asfalt in november 1973 en maart 1974’, waarvan het Directoraat-generaal ontwikkeling blijkens de brief van 29 juni 1976 van de gemachtigde van het EOF ‚volledig op de hoogte’ was ?”

Tweede vraag

„Zijn er, afgezien van de brief van de gemachtigde van de Commissie van 29 juni 1976, andere gegevens waarop de stelling kan worden gebaseerd dat de Commissie erkend heeft dat een schadevergoeding gerechtvaardigd was ?”

Derde vraag

„Erkent de Malgassische overheid het beginsel van de herziening van de betrokken prijzen en is hierover een akkoord gesloten tussen het Europees Ontwikkelingsfonds (EOF) en die overheid ?”

Vierde vraag

„Kan de Commissie het Hof zeggen, waarom het probleem van de onderhavige prijzen, dat aan het einde van 1973 is gerezen, bij de instelling van het beroep op 20 januari 1982, dus negen jaar daarna, nog niet was opgelost ?”

Vijfde vraag

„Heeft verzoekster tijdens de onderhandelingen over de herziening van de betrokken prijzen te kennen gegeven dat zij in afwachting van die herziening de werkzaamheden zou onderbreken, en heeft zij besloten de werkzaamheden voort te zetten na beloften en toezeggingen van de gemachtigde van de Commissie ?”

De belangrijkste nieuwe gegevens zijn te vinden in de antwoorden op de tweede en derde vraag. Deze nieuwe gegevens zijn ook van belang voor de beoordeling van de antwoorden op de andere vragen. Ik ga derhalve thans eerst in op deze nieuwe gegevens.

2. Antwoorden verzoekster op tweede, derde en vierde vraag

2.1. De bij het antwoord van Murri frères (geregistreerd op 20 september 1984) op de vragen van Uw Hof gevoegde bijlagen 8 tot en met 15 werden niet eerder aan Uw Hof voorgelegd. Zij tonen aan, dat Murri frères in de periode na de brief van de gedelegeerde van het EOF van 10 augustus 1976 niet stilgezeten heeft, maar tot 21 januari 1978 getracht heeft, rechtstreeks met de administratie van Madagascar tot overeenstemming te komen. Deze gegevens zijn met name van belang in verband met Uw vierde vraag over de oorzaken van de lange duur van de afhandeling van de prijsherzieningsclaim. Het enige verdere nieuwe feit van enig belang (in verband met Uw tweede en derde vraag), dat ik in deze brieven heb gevonden, is de op blz. 4 van bijlage 13 vermelde mondelinge mededeling van de administratie van Madagascar op 2 september 1977, dat deze ook toen nog haar standpunt betreffende de voor de herberekening van de prijzen te volgen methode handhaafde (dus ruim een jaar na de brief van 10 augustus 1976, waarin de gedelegeerde aan verzoekster onder meer mededeelde, dat de Commissie aan genoemde administratie had verzocht de door de Commissie voorgestelde prijsherzieningsformules te onderzoeken). Voor het overige geven deze nieuwe documenten mij geen aanleiding tot wijziging of aanvulling van mijn eerdere conclusie.

2.2. Belangrijker in verband met Uw tweede en derde vraag aan partijen zijn de bij de aanvullende memorie van antwoord van verzoekster d.d 9 oktober 1984 gevoegde nieuwe documenten (door haar blijkens mededeling ter zitting ontvangen van de administratie van Madagascar). De als bijlage 1 bij deze aanvullende memorie gevoegde brief van 26 maart 1976 van de gedelegeerde van het EOF aan de secretaris-generaal van het ministerie van Openbare Werken bevestigt, dat de gedelegeerde tegen de hem voorgelegde herziene eenheidsprijzen voor asfalt geen bezwaar had, behalve met betrekking tot een hoeveelheid asfalt van 2400 ton, die volgens het contract reeds vòòr december 1973 had moeten zijn aangebracht en die dus ook vòòr de prijsverhogingen voor aardolieprodukten had moeten zijn gekocht. De brief bevat voorts de regeling van de prijsherziening op basis van de nieuwe eenheidsprijzen, die naar de mening van de gedelegeerde diende te worden gevolgd en die vervolgens diende te worden vastgelegd in een dienstorder voor het na genoemde datum aan te brengen asfalt. Ten slotte werd de aandacht van de administratie van Madagascar gevestigd op de vertraging in de uitvoering van de werken, die wegens de beperkte financiële middelen het gevolg zou zijn van een onmiddellijke tenuitvoerlegging van de prijsherziening. In de als bijlage 2 bijgevoegde volgende brief van de gedelegeerde aan genoemde secretaris-generaal van 15 april 1976 wordt weliswaar de evidentie van de noodzaak van een dergelijke prijsherziening bevestigd. Daaraan wordt echter thans toegevoegd, dat de betrokken afdeling in Brussel de voorkeur gaf aan een globale herziening van de prijsherzieningsformule. Als motief daarvoor werd de wens vermeld, het effect van twee voor verzoekster gunstige parameters in de prijsherzieningsformule uit te schakelen. De gedelegeerde verzocht de administratie van Madagascar hem op deze basis nieuwe voorstellen voor te leggen. Uit het antwoord van de secretaris-generaal van 18 mei 1976 (bijlage 3) blijkt, dat deze de voorgestelde alternatieve oplossing in strijd acht met de aanvankelijke aanbestedingsvoorwaarden. Ook bestrijdt hij gemotiveerd de stelling van de Commissie, dat Murri frères — in vergelijking met andere inschrijvers — bij herziening uitsluitend van de eenheidsprijzen voor asfalt een onredelijk voordeel zou genieten. Hij herhaalt, dat de met Murri frères overeengekomen prijsherzieningsformule hem de enige juiste lijkt en brengt in herinnering, dat de gedelegeerde daarmede ook akkoord was gegaan, behalve met betrekking tot de eerder vermelde 2400 ton, waarvoor ook naar zijn oordeel de prijzen niet dienden te worden herzien. De brief van de bevoegde hoofdingenieur van Madagascar van 2 december 1976 aan de gedelegeerde van het EOF (bijlage 4 van de aanvullende memorie) bevestigt, dat overeengekomen werd dat alle vorderingen van verzoekster (met name het asfaltprobleem en de vergoeding voor de geleden stormschade) aan het eind van de werken zullen worden geregeld „conformément aux chiffres arrêtés lors de la dernière mission de programmation FED”.

3. Antwoorden Commissie op Uw tweede en derde vraag

De vermelde nieuwe gegevens maken deel uit van het antwoord van verzoekster op de tweede en derde vraag van Uw Hof. Het antwoord van de Commissie op Uw tweede vraag luidde, dat er naar haar oordeel geen enkel gegeven is waarop deze stelling kan worden gebaseerd. In het licht van de in mijn eerste conclusie vermelde gegevens en van de nieuwe door verzoekster overgelegde gegevens, kan dit antwoord moeilijk anders worden begrepen dan als een desavouering van brieven die haar gedelegeerde aan verzoekster en aan de bevoegde autoriteiten van Madagascar heeft geschreven. Ook lijkt de Commissie met dit antwoord de door haar vertegenwoordigers op de eerste zitting afgelegde en in mijn vorige conclusie vermelde verklaringen te desavoueren. Dat in genoemde brieven wordt erkend, dat een vergoeding van de door de prijsstijging van asfalt veroorzaakte schade gerechtvaardigd was, kan moeilijk worden ontkend.

Wat de derde vraag van Uw Hof betreft, erkent de Commissie in haar schriftelijk antwoord, dat de Malgassische overheid aanvankelijk geneigd was de oplossing te zoeken in de aanpassing van de eenheidsprijzen, zoals door Murri gevraagd. Op het tweede gedeelte van Uw derde vraag (of hierover een akkoord is gesloten tussen het Europees Ontwikkelingsfonds (EOF) en die overheid) antwoordt de Commissie in haar schriftelijk antwoord enigszins ontwijkend, dat na contacten tussen de Commissie en de Malgassische overheid deze laatste heeft gekozen voor de methode van algehele wijziging van de prijsherzieningsformules, zoals reeds was uiteengezet in de brief van de gemachtigde aan Murri van 10 augustus 1976. De Commissie herinnert er in haar antwoord verder aan, dat de Malgassische overheid verzoekster bij brief van 16 januari 1979 heeft uitgenodigd mee te werken aan de toepassing van deze formule.

Ik merk ten aanzien van dit antwoord in de eerste plaats op, dat uit de thans door verzoekster overgelegde brieven van de overheid van Madagascar onomstotelijk blijkt, dat deze inderdaad zowel het beginsel van de noodzaak van prijsherziening erkende, als de juistheid in beginsel van de door verzoekster voorgestelde herzieningsmethode. In de tweede plaats merk ik op, dat anders dan de Commissie in haar antwoord suggereert, uit de brief van 10 augustus 1976 geenszins blijkt, dat de Malgassische overheid toen reeds akkoord was gegaan met de door de Commissie voorgestelde globale methode. Zoals ik in mijn eerdere conclusie reeds heb vermeld, blijkt uit die brief slechts, dat de Commissie aan die overheid verzocht had de door haar juister geachte nieuwe prijsherzieningsformule te onderzoeken en dat de gedelegeerde verzoekster aanried aan dat onderzoek mede te werken. Op grond van de eerder door mij geciteerde bijlage 13 van het antwoord van verzoekster lijkt mij aannemelijk, dat de overheid van Madagascar zelfs in september 1977 nog aan haar oorspronkelijke standpunt over de prijsherzieningsmethode vasthield.

Ten slotte blijkt uit het antwoord van de Commissie op een mijnerzijds ter zitting gestelde vraag, dat er, anders dan ik in mijn aanvankelijke conclusie als aannemelijk had verondersteld, nooit een akkoord tussen het Europees Ontwikkelingsfonds en de Malgassische overheid is gesloten over de uitwerking van de door de Commissie blijkens de brief van 10 augustus 1976 gewenste methode van prijsherziening (bij voorbeeld in de vorm van een concept-avenant). De Commissie heeft slechts uit de brief van de overheid van Madagascar aan verzoekster van 16 januari 1979 afgeleid, dat de administratie van Madagascar uiteindelijk akkoord was gegaan met de door de Commissie gewenste methode van prijsherziening. Het antwoord van de Commissie op het tweede gedeelte van Uw derde vraag had dus in feite beter ontkennend kunnen luiden. Ik handhaaf derhalve mijn eerder bereikte conclusie (paragraaf 4.2 van mijn conclusie van 10 april 1984), dat de Commissie althans tot 26 september 1978 de regeling van de gevraagde schadevergoeding onrechtmatig heeft geblokkeerd. In antwoord op mijn vraag ter zitting heeft de Commissie zelfs geen enkel concreet gegeven kunnen vermelden, waaruit iets blijkt over het resultaat van het door haar na 10 augustus 1976 met de autoriteiten van Madagascar gevoerde overleg.

4. Het antwoord van de Commissie op Uw eerste vraag

Op Uw eerste vraag heeft de Commissie in haar schriftelijk antwoord geantwoord, dat zij niet in staat was het bedrag aan te geven van de eventuele aanpassing van de aannemingssom, die zou kunnen voortvloeien uit het in aanmerking nemen van de prijsstijging van asfalt tussen november 1973 en maart 1974. Zij voegt daar de opmerking aan toe, dat verzoekster de gevolgen van de betrokken prijsstijgingen had kunnen voorkomen indien zij, zoals zij had moeten doen, de benodigde hoeveelheid asfalt vòòr de laatste maanden van 1973 had besteld.

Deze laatste opmerking acht ik op grond van de door verzoekster overgelegde correspondentie hoogstens verdedigbaar ten aanzien van de eerder door mij besproken 2400 ton asfalt, die verzoekster volgens het contract vòòr eind 1973 had moeten verwerken. Daargelaten of verzoekster gelijk heeft met haar betoog, dat asfalt op technische gronden op zijn hoogst één maand voor de verwerking kan worden ingeslagen, acht ik het in elk geval onverdedigbaar van verzoekster achteraf te verlangen, dat zij bij haar inkopen rekening had moeten houden met de destijds niet voorzienbare prijsstijgingen voor aardolieprodukten en dus al haar benodigde asfalt vòòr die prijsstijgingen had moeten inkopen. In de optiek van mijn vorige conclusie zou over dit aspect overigens door de arbitragecommissie moeten worden beslist, alvorens Uw Hof een einduitspraak doet. Belangrijker acht ik ten aanzien van het antwoord in zijn geheel echter, dat de Commissie (ook ter zitting) de eerder geciteerde passage uit de brief van de bevoegde hoofdingenieur van Madagascar, dat over de cijfers van de schadevergoeding overeenstemming was bereikt, niet heeft betwist. Ter zitting verklaarde zij op dit punt slechts, dat zij de overlegging van de bij de aanvullende memorie van verzoekster gevoegde correspondentie bedenkelijk achtte. Als opgemerkt heeft zij in antwoord op een vraag mijnerzijds voorts verklaard, dat zij geen gegevens beschikbaar had over het resultaat van het na augustus 1976 gevoerde overleg tussen de Commissie en Madagascar.

5. Het antwoord van de Commissie op Uw vierde vraag

De Commissie schrijft de opgetreden vertraging toe aan de traagheid van de Malgassische administratie tussen augustus 1976 en januari 1979 en aan volkomen gebrek aan medewerking van verzoekster, die de voorkeur heeft gegeven aan een arbitrageprocedure die zij vervolgens heeft opgegeven. Zij wijst alle eigen aansprakelijkheid voor deze vertraging af en herinnert eraan, dat haar bemoeienis afhankelijk was van een voorstel van de geassocieerde staat, die zij reeds in augustus 1976 heeft uitgenodigd een voorstel als toen gedaan te bestuderen. Ten slotte beklemtoont zij, dat haar eventuele verplichting om tussenbeide te komen, zich volgens artikel 25 van verordening nr. 229/72 van 28 januari 1972 tot vaststelling van de werkwijze van het Europees Ontwikkelingsfonds, beperkt tot gevallen waarin de hoofdordonnateur zich in de plaats stelt van de plaatselijke ordonnateur wegens vertraging in de betaling van een onbetwist verschuldigd bedrag.

Ten aanzien van dit antwoord merk ik allereerst op, dat dit slechts de na 10 augustus 1976 ontstane vertragingen betreft. Vervolgens herinner ik aan mijn eerder bereikte conclusie, dat de Commissie althans voor de (door mij onrechtmatig geachte) blokkering van de afwikkeling van de schadeclaim tot 26 september 1978 verantwoordelijk moet worden geacht.

6. Het antwoord van partijen op Uw vijfde vraag

Het antwoord van de Commissie op Uw vijfde vraag, met name haar antwoord, dat de gedelegeerde niet akkoord zou zijn gegaan met de correctie van de betrokken eenheidsprijzen, lijkt mij in het licht van de thans door verzoekster overgelegde brieven nog aanvechtbaarder dan het reeds was op grond van de in mijn conclusie van 20 april 1984 geanalyseerde documenten.

7. Slotopmerkingen en conclusie

De pleidooien van partijen ter zitting geven mij nauwelijks aanleiding tot aanvullende opmerkingen. Het pleidooi van verzoekster versterkt de feitelijke basis van mijn eerder bereikte conclusies. De Commissie had stellig gelijk met haar ter zitting geponeerde stelling, dat het EOF als zodanig ten opzichte van verzoekster geen bindende verplichtingen had aangegaan. Zoals uit mijn voorgaande betoog blijkt, ben ik echter ook niet van oordeel, dat de aansprakelijkheid van de Commissie op dergelijke verplichtingen zou berusten. Deze zou in het kader van de bevoegdhedenverdeling tussen EOF en Madagascar ook niet denkbaar zijn, zoals de Commissie in haar verdere pleidooi terecht opmerkte. Het beroep, dat zij in dit verband deed op Uw arrest van 10 juli 1984 in de zaak 126/83 (STS Consorzio tegen Commissie, nog niet gepubliceerd) lijkt mij echter met name onjuist, omdat rechtsoverweging 20 van dit arrest uitdrukkelijk onder meer de vraag naar de mogelijkheid van een beroep op artikel 215, tweede alinea, van het EEG-Verdrag openliet. De aansprakelijkheid van de Commissie blijf ik, als eerder opgemerkt, ook thans met name baseren op het onrechtmatig blokkeren van overeenstemming tussen verzoekster en de autoriteiten van Madagascar. Behoudens de vandaag door mij ter zake gemaakte aanvullende opmerkingen handhaaf ik dus het in paragraaf 4.2 van mijn conclusie van 20 april 1984 ter zake uitgesproken oordeel.

Van enig belang acht ik ten slotte de uiteenzetting, die ter zitting in antwoord op vragen van Uw Hof is gegeven over de redenen waarom de Commissie de door Madagascar voorgestelde prijsherzieningsmethode niet kon aanvaarden. Ik acht mij niet in staat te beoordelen, of deze argumenten in het licht van de door verzoekster overgelegde tegenargumenten van de autoriteiten van Madagascar houdbaar zijn. Ik blijf echter met name van oordeel, dat in het licht van de bevoegdhedenverdeling tussen de Gemeenschap en Madagascar slechts de arbitragecommissie over dit beslissende geschilpunt een — als in mijn eerdere conclusie vastgesteld ook voor de Gemeenschap bindend te achten — uitspraak kan doen.

Concluderend zie ik derhalve in de na de heropening van de mondelinge behandeling naar voren gekomen — en gedeeltelijk belangrijke — nieuwe gegevens slechts aanleiding mijn op 10 april 1984 aan Uw Hof gedane voorstel ongewijzigd te handhaven. Dit echter onder aanvulling en wijziging van mijn toen aangegeven motieven als in deze aanvullende conclusie vermeld.