CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

P. VERLOREN VAN THEMAAT

VAN 11 APRIL 1984

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

Met de prejudiciële vragen van de Hoge Raad in de onderhavige strafzaak tegen het hierna als de Melkunie aan te duiden bedrijf, wordt andermaal aan U voorgelegd het probleem in hoeverre bepalingen uit de Nederlandse levensmiddelenwetgeving in strijd kunnen komen met de artikelen 30 en 36 van het EEG-Verdrag. Alvorens op de feiten in te gaan, geef ik eerst een overzicht van de toepasselijke Nederlandse wetgeving inzake melk en melkprodukten, welke in deze zaak aan de orde is gesteld.

1. De toepasselijke wetgeving inzake melk en melkprodukten

De Nederlandse levensmiddelenwetgeving is in hoofdzaak gebaseerd op de Warenwet (Wet van 28. 12. 1935, Stb. nr. 793, houdende voorschriften betreffende de hoedanigheid en aanduiding van waren). Op basis van de artikelen 14, 14a, 16 en 16a van deze wet is het Melkbesluit tot stand gekomen (Besluit van 25. 10. 1974, houdende regelen betreffende melk, Stb. nr. 699). Dit besluit bevat onder meer regels ten aanzien van de aanduiding „gepasteuriseerd” en de voorwaarden waaraan aldus aangeduide produkten moeten voldoen. Ingevolge het derde lid van artikel 34 van dit besluit moeten „gepasteuriseerde” waren aan de volgende vereisten voldoen:

„a) kweekbare coli-achtige bacteriën mogen in één ml niet aantoonbaar zijn;

b) het aantal kweekbare micro-organismen mag ten hoogste 50000 per ml bedragen, behalve bij slagroom, waarin dat aantal ten hoogste 200000 mag bedragen;

c) fosfatase moet afwezig zijn, tenzij de waar in plaats van een kiemdodende warmtebehandeling een andere behandeling met gelijke kiemdodende werking heeft ondergaan.”

De aanduiding „gepasteuriseerd” moet op de verpakking van gepasteuriseerde waar worden vermeld (artikel 34, lid 6). De temperatuur van deze waar mag voorts, behoudens in casu niet ter zake doende uitzonderingen, tijdens bewaring en vervoer niet hoger zijn dan 10° C (artikel 43, lid 1). Overtreding van deze bepalingen vormt een economisch delict in de zin van de Wet op de economische delicten van 22 juni 1950 (Stb. nr. 258).

De controle op de naleving van de voorschriften gesteld door en krachtens de Warenwet vindt gedecentraliseerd plaats door gemeentelijke keuringsdiensten. Daartoe stellen de gemeenten volgens een bepaald model keuringsverordeningen op, welke overigens aan de materiële vereisten van de Warenwet geen afbreuk mogen doen (artikel 6 Warenwet).

2. De belangrijkste feiten en de gestelde vragen

De Melkunie importeerde uit de Bondsrepubliek Duitsland melkprodukten voor afzet in Nederland, welke op de verpakking waren aangeduid als „gepasteuriseerde magere vanillevla” en „caramelvla met geslagen room”. Bij een monsteranalyse werden op of vlak voor de op de verpakking aangegeven uiterste verkoopdatum overtredingen van het zojuist genoemde artikel 34, lid 3, van het Melkbesluit geconstateerd. Na door de Economische Politierechter te zijn vrijgesproken, maar na in hoger beroep door het Openbaar ministerie veroordeeld te zijn door het Gerechtshof, ging Melkunie in cassatie met als voornaamste middel dat de genoemde voorschriften van het Melkbesluit strijdig zouden zijn met artikel 30 van het EEG-Verdrag. Melkunie stelde daartoe dat de betrokken produkten voldeden aan de voorschriften van het land van uitvoer — de BRD —, welke gelijkwaardig zouden zijn aan de overeenkomstige Nederlandse voorschriften. Voor de Hoge Raad vormde dit middel aanleiding tot het stellen van de volgende prejudiciële vragen:

I — „Zijn de bepalingen van het Melkbesluit (Warenwet) 1974, in het bijzonder de in artikel 34, lid 3, van het besluit aan als „gepasteuriseerd” aangeduide waren gestelde eisen, te weten a) kweekbare coli-achtige bacteriën mogen in 1 ml niet aantoonbaar zijn; b) het aantal kweekbare micro-organismen mag ten hoogste 50000 per ml bedragen, behalve bij slagroom, waarin dit aantal ten hoogste 200000 mag bedragen; indien zij in samenhang met de onder 6 genoemde voorschriften worden toegepast op uit een andere Lid-Staat van de Europese Gemeenschappen ingevoerde waren, aan te merken als maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen in de zin van artikel 30 van het EEG-Verdrag?

II — Indien vraag I bevestigend wordt beantwoord is dan het stellen van de daar genoemde eisen en de toepassing ervan op uit een andere Lid-Staat van de Europese Gemeenschappen ingevoerde waren niettemin krachtens artikel 36 van het EEG-Verdrag gerechtvaardigd uit hoofde van één van de in die verdragsbepaling genoemde belangen, in het bijzonder uit hoofde van ‚de gezondheid van personen’?”

De verwijzing naar de voorschriften genoemd onder punt 6 betreft de desbetreffende regels van de gemeentelijke keurverordening.

3. De eerste vraag

De beantwoording van de eerste vraag behoeft Uw Hof naar mijn oordeel weinig problemen op te leveren. Volgens vaststaande jurisprudentie is een maatregel van gelijke werking „iedere handelsregeling der Lid-Staten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren” (zaak 8/74, Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 837). Een wetgeving inzake de pasteurisatie van melk als de onderhavige, welke zowel op nationaal voortgebrachte, als op ingevoerde produkten van toepassing is, voldoet aan deze kwalificatie, aangezien de ingevoerde produkten naast het voldoen aan de voorschriften van de uitvoerende Lid-Staat ook moeten voldoen aan de voorschriften van de invoerende Lid-Staat. Ten opzichte van de nationaal voortgebrachte produkten worden de ingevoerde produkten daardoor feitelijk dubbel „belast” en daarmede indirect gediscrimineerd. Zowel de Commissie, de Melkunie alsook de Nederlandse regering erkennen eveneens dat de genoemde regels maatregelen van gelijke werking in de zin van artikel 30 EEG-Verdrag vormen. Ik voeg hier nog aan toe, dat ook al zijn nationale maatregelen als hiervoor bedoeld gerechtvaardigd onder artikel 36 EEG-Verdrag (tweede vraag), deze maatregelen niettemin zijn aan te merken als maatregelen van gelijke werking in de zin van artikel 30 EEG-Verdrag. Behalve dat dit reeds uit de tekst en systematiek van de betrokken bepalingen volgt, heeft Uw Hof dit uitdrukkelijk erkend in de arresten in de zaken 46/76 (Bauhuis, Jurispr. 1977, blz. 5) en 34/79 (Henn en Darby, Jurispr. 1979, blz. 3795), respectievelijk rechtsoverwegingen 48 en 12.

4. De tweede vraag

4.1. De werkelijke betekenis van de onderhavige zaak is dan ook gelegen in de tweede vraag van de Hoge Raad, waarin de toepasselijkheid van artikel 36 EEG-Verdrag aan de orde wordt gesteld. Uit de toelichting die de Hoge Raad op de gestelde vragen heeft gegeven, blijkt dat deze instantie ook heeft gedacht aan een mogelijke rechtvaardiging van deze nationale regeling onder de clausule van de „redelijke maatregelen” van het Cassis de Dijon-arrest (zaak 120/78, Jurispr. 1979, blz. 649). Ook de Nederlandse regering heeft terzake een meer subsidiair betoog ontwikkeld, terwijl het pleidooi van de Melkunie in hoofdzaak op deze uitleg van artikel 30 EEG-Verdrag is gebaseerd. Deze samenhang vloeit direct voort uit voorschriften van en krachtens de Warenwet zelf, welke immers ook het doel hebben de consument te beschermen op een breder vlak dan alleen zijn gezondheid, alsmede ook betrekking hebben op de eerlijkheid in de handel. Het dient benadrukt te worden, dat een algemeen kenmerk van het moderne levensmiddelenrecht is, dat met een samenhangend geheel van rechtsvoorschriften verschillende doelstellingen veelal tegelijkertijd worden nagestreefd, zonder dat telkens in het concrete geval kan worden vastgesteld welke doelstelling de overhand heeft. Zeker op het punt van kwaliteitsvoorschriften kunnen de belangen van volksgezondheid, consumentenbescherming en eerlijkheid in de handel elkaar deels overlappen en wederzijds versterken. Deze samenhang is ook erkend in Uw rechtspraak. In het zoeven genoemde arrest heeft U onder de catalogus van de „redelijke maatregelen” ook gesproken over de volksgezondheid naast de belangen van consumentenbescherming en eerlijkheid in de handel, welke eerstgenoemde belangen in artikel 36 EEG-Verdrag voorkomen. Vooral bij die aspecten van de levensmiddelenwetgeving waar deze belangen elkaar overlappen en aanvullen, is het niet altijd belangrijk onder welke clausule de rechtvaardiging plaats vindt. Aangezien het dan steeds voorschriften zal betreffen die zonder onderscheid op nationale en ingevoerde goederen van toepassing zijn, is vooral bij bepalingen waar volksgezondheid en consumentenbeschermingsaspecten door elkaar lopen een rechtvaardiging onder beide clausules denkbaar. Het komt dan in dat geval vooral aan op de vraag of de nationale voorschriften voldoen aan het evenredigheidscriterium dat aan beide clausules ten grondslag ligt, terwijl eveneens vast moet staan, dat de betrokken materie niet reeds door communautaire voorschriften uitputtend is geregeld. Tegen de achtergrond van bovenstaande opmerkingen wil ik mijn onderzoek van de tweede vraag van de Hoge Raad verrichten. Ik richt daarbij mijn aandacht primair op artikel 36 EEG-Verdrag, aangezien de gestelde vraag zich alleen expliciet over deze bepaling uitlaat. Mijn betoog vangt aan met enkele uiteenzettingen over de aard van de betrokken sanitaire voorschriften, waarna ik het bestaan van communautaire regels terzake onderzoek. Vervolgens zal ik mij bezig houden met de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel.

4.2. Het basisbeginsel in alle moderne sanitaire wetgevingen met betrekking tot melk is, dat vanwege de zeer snelle bederfelijkheid dit uiterst essentiële voedingsmiddel alleen voor consumptie geschikt is indien het een bepaalde warmtebehandeling heeft ondergaan. Dit kan een pasteurisatie betreffen, een sterilisatie of de U welbekende ultrahoge verhitting (UHT-procédé). Dit minimumbeginsel is ook opgenomen in verordening nr. 1411/71 (artikel 3, lid 1 en artikel 5) waarin een aanzet tot een communautair beleid ten aanzien van consumptiemelk wordt gegeven (PB L 148 van 1971, blz. 4). Ook enkele andere door de Commissie genoemde regelingen die bepaalde aspecten van de melkcyclus betreffen gaan uit van dit elementaire vereiste. Het doel van deze warmtebehandelingen kan worden omschreven als het minimaliseren van de gevaren voor de volksgezondheid die de aanwezigheid van ziekteverwekkende micro-organismen in rauwe melk met zich meebrengen. Als zodanig is pasteurisatie een maatregel welke noodzakelijk is voor de volksgezondheid en daarmede gerechtvaardigd is onder artikel 36 EEG-Verdrag. Dit wordt overigens door geen der in het bodemgeschil betrokken partijen ontkend. Ten aanzien van pasteurisatie geldt dat niet alle micro-organismen in de melk worden gedood. De houdbaarheid van gepasteuriseerde melk is derhalve begrensd, naar kan worden verzekerd en verlengd door een gesloten verpakking en een lage bewaartemperatuur. Behalve de voorschriften ten aanzien van de techniek van de pasteurisatie bevatten de wetgevingen daarom ook een aantal microbiologische criteria waaraan de gepasteuriseerde melk moet voldoen. De naleving van deze criteria verzekert niet alleen dat de pasteurisatie als zodanig is geslaagd, maar ook dat het gepasteuriseerde produkt voor consumptie geschikt blijft gedurende de houdbaarheidsperiode. Zoals ook de Commissie in haar memorie uitvoerig heeft toegelicht, bestaan er nog geen communautaire voorschriften ten aanzien van deze criteria. Tot deze criteria behoort in de eerste plaats de in deze zaak niet ter discussie staande negatieve fosfatase-test. Deze test duidt aan, dat de pasteurisatie met inachtneming van de juiste duur en temperatuur heeft plaatsgevonden. Een tweede eis is de afwezigheid van colibacteriën in een bepaalde hoeveelheid van het gepasteuriseerde produkt. Gezien de gevaren die de aanwezigheid van deze bacteriestam voor de gezondheid van de gebruiker met zich medebrengt, is ook dit vereiste nauwelijks bestreden. Een ander vereiste, en daar gaat het in deze zaak in hoofdzaak om, is een kwantitatieve grens aan het totaal aantal kweekbare micro-organismen dat in een bepaalde hoeveelheid van de melk ten hoogste aanwezig mag zijn. Wat hier uit het oogpunt van volksgezondheid de juiste grens is, blijkt niet exact vast te staan. Wel blijkt uit de door de Commissie verstrekte gegevens en wordt door partijen niet betwist, dat op het moment van de consumptie daadwerkelijke gezondheidsrisico's ontstaan indien concentraties van 1-2 miljoen micro-organismen per ml worden bereikt. Gegeven de snelle vermenigvuldiging van deze micro-organismen, waarover de Nederlandse regering tijdens de mondelinge behandeling nadere gegevens heeft verstrekt, is het begrijpelijk dat de te stellen maximumgrens — ook dit staat als zodanig niet ter discussie — een direct verband houdt met de houdbaarheidsperiode. Deze maximumgrens moet dus bij de handel veel lager liggen, maar is ook dan niet exact vast te stellen. Op dit punt lopen de wetgevingen dan ook uiteen, waarvan de Commissie voorbeelden heeft verschaft. Vast staat in ieder geval dat de grens zodanig moet zijn dat aan het einde van de houdbaarheidsperiode — en het liefst met enige reserve — de consument zonder bezwaar voor de gezondheid het produkt kan consumeren. Bij de juridische beoordeling van dit laatstgenoemde aspect van de microbiologische criteria in de melkwetgeving, kan dan worden teruggegrepen op het beginsel dat in Uw arrest in de zaak 272/80 (Biologische Produkten, Jurispr. 1981, blz. 3277) onder woorden is gebracht. Bij het ontbreken van harmonisatie van wetgeving en bij onzekerheden bij de huidige stand van het wetenschappelijk onderzoek, hebben de Lid-Staten een zekere vrijheid in de mate waarin zij de belangen van artikel 36 EEG-Verdrag waarborgen. In Uw arresten in de zaken 53/80 (Eyssen, Jurispr. 1981, blz. 499) en 174/82 (Sandoz, Jurispr. 1983, blz. 2445) is deze vrijheid van de Lid-Staten, indien het maatregelen zonder onderscheid betreft tussen nationale en ingevoerde goederen, vooral bezien vanuit het evenredigheidsbeginsel.

4.3. Tegen de achtergrond van deze technische en juridische opmerkingen dient naar mijn oordeel een nationaal voorschrift als vervat in artikel 34, lid 3, van het Melkbesluit, te worden onderzocht. Als gezegd is het bij de beoordeling van een kwantitatieve grens voor de aanwezigheid van micro-organismen in de melk, van groot belang op welk tijdstip deze norm geëffectueerd wordt: vlak na de pasteurisatie, op het moment van de verkoop aan de consument of bij het consumeren zelf. Tijdens de mondelinge behandeling bleek over deze vraag een verschil van mening te bestaan tussen de Nederlandse regering enerzijds en de Commissie anderzijds. Volgens de Nederlandse regering dient aan het genoemde vereiste te zijn voldaan op de uiterste verkoopdatum, zoals blijkt uit de uittreksels van de tenlasteleggingen aan de Melkunie, waaruit bleek dat de grenzen van het Melkbesluit op deze datum ver overschreden waren. Volgens de Commissie echter gaat het om de uiterste datum van houdbaarheid. Dit laatste vindt zijn grond in artikel 10 van het Algemeen Aanduidingenbesluit (Warenwet) van 10 december 1981 (Stb. nr. 621), volgens welke op voorverpakte eet- of drinkwaren de mededeling moet voorkomen „ten minste houdbaar tot”, gevolgd door een datum. Wanneer deze maximale houdbaarheid afhankelijk is van een bijzondere wijze van bewaren moet deze worden aangegeven. Deze bepalingen vinden hun oorsprong in de artikelen 3 en 9 van richtlijn nr. 79/112 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake etikettering en presentatie van levensmiddelen bestemd voor de eindgebruiker alsmede inzake de daarvoor gemaakte reclame (PB L 33 van 1979, blz. 1). Het onderscheid tussen beide steekdata is echter naar mijn oordeel van groot belang voor de beoordeling van de communautairrechtelijke toelaatbaarheid van de gestelde microbiologische normen. Zoals de Commissie terecht heeft betoogd is de filosofie achter het genoemde richtlijnvereiste dat op de uiterste houdbaarheidsdatum het produkt nog zijn kenmerkende eigenschappen bezit (mits op passende wijze bewaard). Dit impliceert dat op die datum de melk nog moet kunnen worden geconsumeerd zonder dat er gezondheidsrisico's aanwezig zijn, derhalve een voldoende laag kiemgetal. In dit geval is het de vraag of een vereiste van maximaal 50000 microorganismen per ml inderdaad een evenredige maatregel is in verhouding tot het te beschermen belang. Vast staat immers dat ook hogere grenzen, bijvoorbeeld 100000 per ml op zich niet schadelijk zijn voor de volksgezondheid. Dit blijkt ook uit het feit dat bij slagroom het Melkbesluit uitgaat van een grens van200000 micro-organismen per ml. Indien vaststaat dat de wetgeving van een andere Lid-Staat zodanig is dat (ook) op de uiterste houdbaarheidsdatum een hogere grens toelaatbaar wordt geacht, is het naar mijn oordeel met het evenredigheidsbeginsel in strijd indien ingevoerde produkten aan het vereiste van een lager kiemgetal zouden worden onderworpen. De invoerende Lid-Staat dient in dit geval een rechtvaardiging te geven waarom hij een lagere grens essentieel acht, nu vaststaat dat de hogere grens in de uitvoerende Lid-Staat het belang van de volksgezondheid mede in voldoende mate waarborgt. Indien het echter gaat om de uiterste verkoopdatum dient naar mijn oordeel de situatie anders te worden beoordeeld. Zoals de Nederlandse regering heeft betoogd en door de andere partijen niet is ontkend, is de filosofie achter de techniek van de uiterste verkoopdatum deze dat consumptie van melk ook nog na deze datum zonder risico's moet kunnen plaatsvinden. De vertegenwoordiger van de Nederlandse regering sprak over een termijn van twee dagen. Zo opgevat ligt de uiterste verkoopdatum dus vóór de datum van uiterste houdbaarheid. Dit impliceert dat gegeven de vermenigyuldigingssnelheid van de micro-organismen de te stellen grenzen waaraan op deze datum moet zijn voldaan, dus lager moeten of kunnen zijn. Indien niet vaststaat dat de wetgeving van een uitvoerende Lid-Staat een soortgelijke wijze van regeling kent, kan strijd met het evenredigheidsbeginsel niet worden aangenomen. Gezien het bovenstaande acht ik het dus zeer wel in overeenstemming met artikel 36 EEG-Verdrag dat, getoetst aan het evenredigheidsbeginsel, bij de techniek van de uiterste houdbaarheidsdatum hogere en bij de techniek van de uiterste verkoopdatum lagere grenzen van het aantal aanwezige micro-organismen worden gesteld. Wat nu de methode is welke door de Nederlandse wetgeving wordt gehanteerd is niet geheel duidelijk. Het valt te betreuren dat in het bijzonder de Nederlandse regering niet bij machte was duidelijkheid te verschaffen over de juridische grondslag van het vereiste van de uiterste verkoopdatum. Mijn eigen navorsingen hebben duidelijk gemaakt dat het vereiste de uiterste verkoopdatum te vermelden op de verpakking is gebaseerd op artikel 4(a) van de Zuivelverordening Consumptiemelk 1958 van het Produktschap voor Zuivel. Dit vereiste moet worden gezien in samenhang met de reeds vermelde bepaling uit de Warenwet die de gemeenten verplicht tot het aannemen van keuringsverordeningen. In deze vrijwel gelijkluidende verordeningen wordt het verboden om waren te verkopen die in ondeugdelijke toestand verkeren of van ondeugdelijke samenstelling zijn (volgens de criteria van de Warenwetgeving). Voorts stellen deze keuringsverordeningen met het verkopen een aantal andere handelingen gelijk. Deze gecompliceerde samenhang van voorschriften is onder meer door de Hoge Raad zelf in zijn arrest van 7 juli 1977 (Nederlandse Jurisprudentie 1978, nr. 498, blz. 1666) aan de orde gesteld. Aangezien Uw Hof zich in het kader van een procedure ex artikel 177 EEG-Verdrag niet over een nationale wetgeving in concreto kan uitspreken, behoeft deze complicatie voor het te formuleren antwoord op de tweede vraag van de Hoge Raad geen belemmering op te leveren. Ik voeg hier nog wel aan toe dat het onduidelijk is in hoeverre het Nederlandse vereiste van de uiterste verkoopdatum strijdig is met het vereiste van de bovengenoemde richtlijn, dan wel valt onder de daarin voorziene uitzonderingen. Op dit punt acht ik een voorbehoud in Uw antwoord noodzakelijk. Wat nog overblijft is de vraag of, nu de maximumgrenzen zijn verbonden aan de uiterste verkoopdatum, het aantal van 50000 kweekbare micro-organismen per ml zelf niet een onevenredig laag aantal vormt. Aangezien een exacte grens niet vastgesteld kan worden, zal alleen een vergelijking met wetgevingen die van een soortgelijke regelgeving uitgaan enig licht op deze vraag kunnen werpen. De door Melkunie gedane verwijzing naar de Duitse wetgeving biedt echter geen soelaas, aangezien deze wetgeving, zoals de Commissie op vragen van Uw Hof heeft geantwoord, niet uitgaat van kiemgetallen om de houdbaarheid van melk en melkprodukten te bepalen. Voor zover de Commissie voorbeelden verstrekt van regelingen die wel van kiemgetallen uitgaan (Zwitserland: bij aflevering aan de consument 50000 per ml; voor ingevoerde melk in de BRD: 100000 per ml; Beieren: 75000 per ml) blijkt niet dat de Nederlandse regeling met een vereiste van 50000 per ml buitensporig laag zou zijn.

5. Samenvatting

Concluderend stel ik U voor de vragen van de Hoge Raad te beantwoorden als volgt:

1. De toepassing van een nationale wetgeving door een Lid-Staat, volgens welke als „gepasteuriseerd” aan te duiden melk en melkprodukten moeten voldoen aan bepaalde microbiologische vereisten inzake het niet aanwezig zijn van coli-achtige bacteriën en het maximum aantal kweekbare micro-organismen per volume-eenheid op produkten die in een andere Lid-Staat rechtmatig zijn geproduceerd en verhandeld, is een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking in de zin van de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag.