CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. CRUZ VILLALÓN

van 5 mei 2010 ( )

Zaak C‑515/08

Santos Palhota e.a.

[verzoek van de Rechtbank van eerste aanleg van het gerechtelijk arrondissement Antwerpen (België) om een prejudiciële beslissing]

„Vrij verrichten van diensten – Artikelen 56 en 57 VWEU – Terbeschikkingstelling van werknemers – Richtlijn 96/71/EG – Artikel 5 – Verplichtingen die de ontvangende lidstaat aan een in een andere lidstaat gevestigde ondernemer oplegt – Voorafgaande verklaring – Bewaren en ter beschikking stellen van sociale documenten vergelijkbaar met die van de lidstaat van vestiging – Beperking van het vrij verrichten van diensten op grond van dwingende redenen van algemeen belang – Evenredigheidsbeginsel”

I – Inleiding

1. De Rechtbank van eerste aanleg van het gerechtelijk arrondissement Antwerpen (hierna: „Rechtbank”) wenst van het Hof te vernemen of het Belgische recht kan worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 5 van richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers( ) en met de artikelen 56 en 57 VWEU.

2. De onderhavige zaak is in wezen een uitvloeisel van het arrest in de zaak Arblade e.a.( ), waarin het Hof de nodige criteria heeft aangereikt voor de beoordeling, in het licht van de artikelen 56 en 57 VWEU, van de verenigbaarheid met het Verdrag van een nationale regeling ter controle van de regelmatigheid van het intracommunautaire verkeer van werknemers. De Rechtbank stelt met name vragen over de rechtmatigheid van de op de ondernemer rustende verplichting om vooraf een verklaring van terbeschikkingstelling over te leggen aan de Belgische arbeidsinstantie, en documenten ter beschikking te houden die vergelijkbaar zijn met de Belgische individuele rekening of loonafrekening.

3. Tien jaar na dato moet het Hof een soortgelijk probleem als dat in de zaak Arblade beoordelen, maar in de context van een ander nationaal rechtskader en na een belangrijke ontwikkeling in de rechtspraak van de Unie op sociaal gebied. De voorliggende zaak biedt derhalve de gelegenheid om te bezien of de vaststelling dat de Unie tevens een sociaal doel heeft, zoals het Hof in zijn arresten Viking Line en Laval un Partneri( ) heeft verklaard, en de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon gevolgen hebben voor de uitspraak in het arrest Arblade.

II – Toepasselijk recht

A – Unierecht

1. Vrij verrichten van diensten

4. Artikel 56 VWEU bepaalt:

„In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, de bepalingen van dit hoofdstuk van toepassing verklaren ten gunste van de onderdanen van een derde staat die diensten verrichten en binnen de Unie zijn gevestigd.”

2. Richtlijn 96/71

5. Teneinde de detachering van werknemers in het kader van het grensoverschrijdend verrichten van diensten te harmoniseren, introduceerde richtlijn 96/71 een reeks maatregelen met betrekking tot de rechten van werknemers en de plichten van werkgevers. Wat de arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden betreft, bepaalt artikel 3, lid 1, van de richtlijn het volgende:

„Artikel 3

Arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden

1. De lidstaten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen – ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband – voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden garanderen die, in de lidstaat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd:

– in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, en/of

– in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten:

a) maximale werk‑ en minimale rustperioden;

b) minimumaantal betaalde vakantiedagen;

c) minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;

d) voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven;

e) gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;

f) beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;

g) gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake niet-discriminatie.

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip ‚minimumlonen’ als bedoeld in de eerste alinea, tweede streepje, sub c, bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld.

[...]”

6. Artikel 5 verleent de lidstaten de bevoegdheid om de voor de uitvoering van richtlijn 96/71 vereiste maatregelen te nemen:

„Artikel 5

Maatregelen

De lidstaten nemen adequate maatregelen ingeval niet aan de bepalingen van deze richtlijn wordt voldaan.

Zij dragen er met name zorg voor dat de werknemers en/of hun vertegenwoordigers over passende procedures beschikken om de naleving van de verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn af te dwingen.”

B – Nationaal recht

7. België heeft richtlijn 96/71 omgezet bij de wet van 5 maart 2002( ), met inachtneming van de aanwijzingen die het Hof inmiddels in het arrest Arblade had gegeven. Een van de bij de omzettingswet ingevoerde maatregelen, voor zover hier van belang, is een vereenvoudigd stelsel voor het bijhouden van bepaalde sociale documenten door de ondernemingen die werknemers naar België detacheren (hierna: „vereenvoudigd stelsel”). Dit stelsel is nader uitgewerkt in het koninklijk besluit van 29 maart 2002( ), dat in het bijzonder de in artikel 6, § 2, van voornoemde omzettingswet uitdrukkelijk genoemde activiteiten in de bouwsector definieert.

8. Blijkens het door de Commissie, de Belgische regering en de verdachten in het hoofdgeding gestelde, is het bij de wet en het koninklijk besluit van 29 maart 2002 ingevoerde vereenvoudigd stelsel sinds 1 april 2007 niet meer van toepassing, maar vervangen „door een nieuw, gemakkelijker en eenvoudiger stelsel” op basis van een elektronische versie van de detacheringsverklaring, „Limosa-aangifte”( ) genaamd. Desalniettemin vormt voor deze prejudiciële verwijzing de regeling van 2002 het naar tijd relevante nationale referentiekader.

9. Ingevolge artikel 8 van de omzettingswet in de formulering die gold ten tijde van de feiten van de onderhavige zaak, hoefde de werkgever niet aan de vereisten van artikel 6ter, § 2, van koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten te voldoen, zij het slechts gedurende een krachtens die bepaling door de Koning vastgestelde periode van zes maanden. De werkgever was daarmee vrijgesteld van het opstellen van het arbeidsreglement( ), de loonafrekening( ), de geschriften betreffende de arbeidsovereenkomsten( ), alsook van de onmiddellijke schriftelijke aangifte van tewerkstelling, zodat hij niet onderworpen was aan de Belgische socialezekerheidsregelingen( ).

10. Volgens artikel 6ter, § 2, van voornoemd koninklijk besluit nr. 5 zijn de werkgevers vrijgesteld van het opstellen en bijhouden van de sociale documenten bepaald bij of krachtens hoofdstuk II van dit besluit, voor zover zij aan twee voorwaarden voldoen: Ten eerste, dat zij voorafgaand aan de tewerkstelling van de werknemers een verklaring van terbeschikkingstelling, opgesteld overeenkomstig artikel 6quater, toezenden aan de aangewezen ambtenaren. Ten tweede, dat zij gedurende de in de eerste paragraaf bepaalde periode een afschrift van de documenten die volgens de wetgeving van het land van vestiging van de werkgever vereist zijn en vergelijkbaar zijn met de „individuele rekening” bedoeld in artikel 4, § 1, van het koninklijk besluit of met de „afrekening” bedoeld bij artikel 15 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, ter beschikking houden van diezelfde ambtenaren.

11. Voor het geval dat de werkgever niet over die „vergelijkbare documenten” beschikt, bepaalt artikel 6quater, § 4, van koninklijk besluit nr. 5 dat hij verplicht de individuele rekening en de loonafrekening zoals voorzien in de Belgische wetgeving moet opstellen en bijhouden.

12. In hoofdstuk III van het koninklijk besluit van 29 maart 2002, getiteld „Modaliteiten van de vrijstelling inzake het opstellen en bijhouden van sociale documenten”, is een artikel 3 opgenomen volgens hetwelk, voorafgaand aan het begin van de tewerkstelling van ter beschikking gestelde werknemers, de werkgevers per brief, per elektronische post of per fax een „verklaring van terbeschikkingstelling” overeenkomstig artikel 4 van dat besluit moeten toezenden aan de Inspectie van sociale wetten. De ontvangst en de conformiteit van die verklaring worden binnen vijf werkdagen te rekenen vanaf de ontvangst van de verklaring geattesteerd door de Inspectie die, te dien einde, langs een van de genoemde wegen een „registratienummer” van de verklaring van de werkgever aflevert (tweede paragraaf). De feitelijke tewerkstelling van die werknemers kan pas plaatsvinden na de datum van de dag waarop de Inspectie het registratienummer aan de werkgever ter kennis heeft gebracht; bij ontstentenis daarvan kan de werkgever niet van die vrijstelling genieten (derde paragraaf).

13. Artikel 4 van hoofdstuk IV van dat koninklijk besluit, aangaande de „Verklaring van terbeschikkingstelling”, behelst een opsomming van de informatie die de voorafgaande verklaring moet bevatten:

„1. Wat de werkgever betreft: de naam, voornaam en woonplaats of de firmanaam en de maatschappelijke zetel van de onderneming, de aard van de activiteit van de onderneming, het adres, het telefoonnummer, het faxnummer, het elektronisch postadres en het identificatie‑ of inschrijvingsnummer van de werkgever bij het bevoegde organisme van sociale zekerheid van het land van herkomst.

2. Wat betreft de aangestelde of lasthebber van de werkgever bij wie de vergelijkbare documenten ter beschikking worden gehouden: de naam en de voornaam, de firmanaam, het adres, het telefoonnummer, het faxnummer en het elektronisch postadres.

3. Wat betreft elk van de in België ter beschikking gestelde werknemers: de naam en voornaam, de woonplaats, de geboortedatum, de burgerlijke stand, het geslacht, de nationaliteit, het adres, het telefoonnummer, het nummer en de aard van het identiteitsdocument, de datum van afsluiting van de arbeidsovereenkomst, de begindatum van tewerkstelling in België en de uitgeoefende functie.

4. Wat betreft de op de ter beschikking gestelde werknemers toepasselijke arbeidsvoorwaarden: de wekelijkse arbeidsduur, de werkroosters.

5. Wat betreft de terbeschikkingstelling: het type van dienstprestaties verricht in het raam van de terbeschikkingstelling, de begindatum van de terbeschikkingstelling en de voorziene duur van de terbeschikkingstelling; de plaats waar de arbeidsprestaties worden geleverd.

6. Wat betreft de vergelijkbare documenten: de plaats waar deze documenten overeenkomstig artikel 5 van dit besluit worden bijgehouden en bewaard.”

14. Artikel 4, § 2, van het koninklijk besluit bepaalt dat de verklaring moet overeenstemmen met het als bijlage aan het koninklijk besluit toegevoegde model.

15. Hoofdstuk V van het koninklijk besluit is gewijd aan de „Modaliteiten inzake terbeschikkingstelling en bewaring van vergelijkbare documenten” en is onderverdeeld in twee afdelingen die als opschrift hebben „Gedurende de periode van tewerkstelling van de ter beschikking gestelde werknemers in België” (artikel 5) en „Na afloop van de periode van tewerkstelling van de ter beschikking gestelde werknemers in België” (artikel 6).

16. Artikel 5, § 1, bepaalt dat de werkgevers een kopie van de vergelijkbare documenten ter beschikking houden van de inspectiediensten, hetzij op de arbeidsplaats van de ter beschikking gestelde werknemer, hetzij op de Belgische woonplaats van een natuurlijke persoon die deze documenten bewaart als lasthebber of aangestelde van de werkgever. Die verplichting omvat het regelmatig aanvullen van de documenten in functie van de verplichtingen die voortvloeien uit de toepasselijke wet van het land van herkomst. Bij ontstentenis hieraan, zijn de werkgevers gehouden de in artikel 5, § 1, voorgeschreven individuele rekening en afrekening overeenkomstig de Belgische wetgeving op te stellen en bij te houden.

17. Na afloop van de in artikel 2 van het koninklijk besluit bedoelde periode van 6 maanden moeten de werkgevers gedurende een periode van 5 jaar op voornoemde plaatsen de kopie van de vergelijkbare documenten voor de aangeduide inspectiediensten bewaren, dan wel, indien zij niet aan die verplichting voldoen, de individuele rekening en de loonafrekening opstellen. Volgens artikel 5, § 3, mogen die kopieën van de vergelijkbare documenten evenwel onder ongeacht welke vorm worden bewaard, op voorwaarde dat deze kopieën leesbaar zijn en dat de reproductievorm een doeltreffend toezicht toelaat.

18. Artikel 6 bepaalt voorts dat de werkgevers na afloop van de periode van tewerkstelling kopie van de vergelijkbare documenten toezenden of neerleggen bij het Arbeidsauditoraat.

III – Feiten en hoofdgeding

19. De Portugese vennootschap Termiso Limitada, gespecialiseerd in thermische en akoestische isolatie in de scheepsherstellingssector, detacheerde lassers en monteurs van haar personeel in Portugal naar de scheepswerf van de vennootschap Antwerp Ship Repair te Antwerpen, voor de uitvoering van opdrachten in onderaanneming.

20. Steeds wanneer een overeenkomst werd gesloten, verzocht Termiso de Portugese autoriteiten om formulieren E101( ), en deed Antwerp Ship Repair ondertussen aan het Arbeidsauditoraat mededeling van de detachering van de werknemers als bedoeld in artikel 69 van de wet van 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering.( )

21. Bij een controle op 12 juli 2004 door de dienst Toezicht op de sociale wetten van de Federale overheidsdienst Sociale Zekerheid op de scheepswerf van Antwerp Ship Repair werd vastgesteld dat daar 53 door Termiso Limitada gedetacheerde metaalarbeiders werkzaam waren. Voor geen van hen was de voorafgaande verklaring opgemaakt die vóór hun terbeschikkingstelling aan de Belgische inspectie moest worden overgelegd. Voorts kon de ploegbaas van Termiso geen enkel loondocument voorleggen.

22. De op 14 juli 2004 door het Arbeidsauditoriaat ingestelde administratieve procedure tegen Termiso Limitada wegens inbreuk op de Belgische wetgeving betreffende het bijhouden van sociale documenten, werd op 17 november van dat jaar doorgehaald.

23. De niet-naleving van de in de Belgische sociale wetgeving gestelde voorwaarden is naar Belgisch recht een strafbaar feit.( ) Op grond van deze strafbaarstelling heeft het openbaar ministerie Termiso Limitada (werkgever en strafrechtelijk aansprakelijke rechtspersoon), Vítor Manuel dos Santos Palhota (aandeelhouder en algemeen directeur), Mário de Moura Gonçalves (overleden) en Fernando Luis das Neves Palhota (aandeelhouder en technisch directeur) verschillende strafbare feiten ten laste gelegd, namelijk het niet bijhouden van de individuele rekening van de gedetacheerde werknemers, alsook het niet betalen van het wettelijk minimumloon en de aanvullende vergoeding voor overwerk overeenkomstig de Belgische wetgeving.

IV – Prejudiciële vraag en procedure voor het Hof

24. In het kader van de strafprocedure bij de Rechtbank tegen Termiso Limitada, Vítor Manuel dos Santos Palhota, Mário de Moura Gonçalves en Fernando Luis das Neves Palhota heeft de Rechtbank de behandeling geschorst en krachtens artikel 267 VWEU de volgende prejudiciële vraag aan het Hof voorgelegd:

„Schenden de bepalingen van art. 8 van de Wet van 5 maart 2002 en art. 3, 4, 5 van het Koninklijk Besluit van 29 maart 2002 (uitvoeringsbesluit), de art. 49 en 50 van het EU-verdrag, doordat zij aan buitenlandse werkgevers die werknemers wensen te detacheren, de verplichting opleggen voorafgaand een verklaring van terbeschikkingstelling over te maken aan de Dienst Toezicht op de Sociale Wetten, evenals documenten ter beschikking te houden die vergelijkbaar zijn met de Belgische individuele rekening of loonafrekening, waardoor de toegang tot de Belgische dienstenmarkt verhinderd, zoniet bemoeilijkt zou worden?”

25. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 26 november 2008.

26. Schriftelijke opmerkingen zijn binnen de termijn van artikel 23 van ’s Hofs Statuut ingediend door de regeringen van België, Duitsland, Frankrijk, Griekenland en Denemarken, alsook door de Commissie en de verdachten in de nationale strafprocedure.

27. Ter terechtzitting van 25 februari 2010 zijn de gemachtigden van het Koninkrijk België, de Helleense Republiek, de Franse Republiek, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en de Commissie verschenen.

V – Ontvankelijkheid

28. België heeft op drie gronden bezwaar gemaakt tegen de ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek.

29. In de eerste plaats gaat de door de verwijzende rechter geformuleerde vraag volgens de Belgische regering uit van een onjuiste uitlegging van artikel 8 van de Belgische wet tot omzetting van richtlijn 96/71 en het krachtens deze wet vastgestelde uitvoeringsreglement, namelijk dat het betrokken „vereenvoudigd stelsel” voor dienstverrichters verplicht is. Die regeling voorziet immers een alternatief systeem waarbij de betrokken werkgever ofwel het vereenvoudigd stelsel kan volgen, ofwel de Belgische documenten kan opstellen en bijhouden.

30. In de tweede plaats is het verwijzingsvonnis volgens de Belgische regering niet toereikend gemotiveerd, nu uit de feitelijke en juridische kaders niet kan worden afgeleid op welke gronden de Belgische wetgeving met het tegenwoordige artikel 56 VWEU in strijd is, en plaatst zij vraagtekens bij de relevantie van richtlijn 96/71 voor de beslechting van de zaak.

31. In de derde plaats kan het Hof geen uitspraak doen over artikel 57 VWEU, nu niemand betwist dat de door de werknemers van Termiso Limitada in België verrichte arbeid een dienstverrichting vormt, en de toepassing ervan bovendien is voorbehouden aan de nationale rechter.

32. Wat het eerste argument betreft, is het evident dat dit niet volstaat om de prejudiciële vraag bij voorbaat niet-ontvankelijk te verklaren. Om te beginnen staat het niet aan het Hof het nationale recht te beoordelen. Het prejudiciële mechanisme berust immers op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof, dat uitsluitend bevoegd is zich op basis van de door de nationale rechterlijke instantie vermelde feiten over de uitlegging of rechtsgeldigheid van een Unievoorschrift uit te spreken.( ) Ten tweede omdat, wat ook de redenen zijn waarom de Rechtbank haar twijfels op het vereenvoudigd stelsel richt, de beoordeling van de noodzaak van het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof en de keuze van de feitelijke en juridische context waarin deze moet worden geplaatst, enkel een zaak van deze rechter is.( )

33. Met betrekking tot het tweede bezwaar moet worden opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak de afwijzing bij voorbaat van een prejudiciële vraag alleen gerechtvaardigd is, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding( ), wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is( ) of wanneer het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die het nodig heeft om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen.( )

34. De omschrijving van het feitelijke en juridisch kader waarin de prejudiciële vraag moet worden geplaatst is immers noodzakelijk opdat het Hof de nationale rechter een bruikbare uitlegging van het Unierecht kan aanreiken( ) en daarvóór de deelnemers aan de prejudiciële procedure opmerkingen kunnen maken.( )

35. Bijgevolg valt ondanks de beknoptheid van het verwijzingsvonnis niet te ontkennen dat het een minimaal doch toereikend beeld geeft van het verband tussen artikel 56 VWEU, richtlijn 96/71 en de Belgische wet van 2002, alsook van de feitelijke omstandigheden die aan de vraag van de verwijzende rechter ten grondslag liggen. Het feit dat de voormelde richtlijn niet in de vraag wordt genoemd, doet geenszins af aan de bevoegdheid van het Hof, nu de verwijzende rechter tevens terecht naar artikel 56 VWEU verwijst, dat wél relevant is voor een antwoord op de vraag.

36. Hetzelfde geldt voor het derde bezwaar dat België heeft aangevoerd, daar artikel 57 VWEU discriminatie in het kader van het vrij verrichten van diensten verbiedt en dat nu juist de problematiek van de door de Rechtbank voorgelegde kwestie is.

37. De vraag is dan ook ontvankelijk.

VI – Ten gronde

A – Beoordelingsmaatstaf

1. Overweging vooraf: de detachering van werknemers, richtlijn 96/71 en de betrokken belangen

38. Deze zaak geeft eens te meer blijk van de spanning die inherent is aan de instelling van de interne markt en de bescherming van de sociale waarden. Zoals wij reeds in vorige zaken hebben gezien, leidt de detachering van werknemers tot conflicten tussen de ondernemingen die gebruikmaken van de vrijheid van dienstverrichting, de werknemers van die ondernemingen die in het kader van de dienstverrichting worden gedetacheerd, en de lidstaten die zowel de onderneming als de werknemers ontvangen. Richtlijn 96/71, die beoogt een evenwicht tot stand te brengen tussen de vrijheid van de ondernemer om zijn diensten te verrichten en de waarborg van bepaalde normen van sociale bescherming, tracht een antwoord voor deze spanning te bieden.

39. Het wezenlijke kenmerk dat bepalend is voor de toepassing van de richtlijn, schuilt in het verrichten van een economische activiteit in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst van de onderneming die tezelfdertijd voor haar rekening en onder haar leiding de werknemer detacheert. De wetgever van de Unie is zich dan ook ervan bewust dat „het in het belang van de partijen is om de arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden” vast te stellen( ), reden waarom hij in de richtlijn regels ter bepaling van het toepasselijke arbeidsrecht heeft gegeven.

40. De kwestie van de toepasselijke bepalingen (van het land van vestiging dan wel het land van ontvangst) wordt opgelost door te wijzen op de noodzaak tot coördinatie van de nationale wetgevingen teneinde een kern van dwingende bepalingen voor minimale bescherming vast te leggen( ), die in acht moeten worden genomen in het ontvangende land ongeacht de duur van de terbeschikkingstelling.( ) Deze gedachte heeft concrete vorm gekregen in artikel 3, lid 1, van de richtlijn, waarin is bepaald dat de lidstaten erop toezien dat de „ondernemingen – ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband – voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers [...] de arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden garanderen” ten aanzien van voorname aspecten als onder meer de maximale werk‑ en minimale rustperioden, minimumlonen of de gezondheid op het werk. Deze opsomming wordt aangevuld door een zevende lid, dat in ieder geval „de toepassing van arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden die gunstiger voor de werknemers zijn” garandeert.( )

41. Artikel 3, lid 10, geeft tot slot de lidstaten de bevoegdheid, mits zij de Verdragen eerbiedigen, om de ondernemingen die werknemers op hun grondgebied tewerkstellen arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden voor te schrijven betrekking hebbend op andere aspecten dan die bedoeld in lid 1, eerste alinea, van het artikel, voor zover het gaat om bepalingen van openbare orde.

42. Deze regeling, die kan worden gekwalificeerd als de materiële kern van de richtlijn wat de arbeidsrelatie betreft, gaat vergezeld van een aanvullend, doch wezenlijk kader ter uitvoering van het voorgaande: de nationale controle‑ en toezichtbepalingen, bedoeld om de eerbiediging van de rechten van die werknemers te verifiëren. Juist tot deze laatste groep behoren de litigieuze Belgische bepalingen. Deze voorschriften, die gewoonlijk door de ontvangende lidstaat worden vastgesteld en uitgevoerd, maken geen deel uit van het materiële kader van de richtlijn: ten eerste, omdat ze niet in artikel 3 voorkomen en, ten tweede, omdat artikel 5 de effectieve bescherming van de richtlijndoelstellingen bij de lidstaten legt.

43. Uit het voorgaande blijkt in elk geval het volgende: voor zover dit artikel 5 de lidstaten de bevoegdheid geeft maatregelen te nemen voor de naleving van richtlijn 96/71, moet de verenigbaarheid van deze maatregelen met het Unierecht worden bezien in het licht van de Verdragen.( ) In dit geval is dan ook niet zozeer een uitlegging van voormeld artikel 5 vereist, als wel van de artikelen 56 en 57 VWEU, waarin de vrijheid van dienstverrichting is vastgelegd, alsook de basisvoorwaarden die voor de lidstaten gelden om die vrijheid daadwerkelijk te verzekeren.

44. Deze uitkomst sluit bovendien aan bij de rechtspraak van het Hof, dat recentelijk de materiële maatregelen van richtlijn 96/71 ruim heeft uitgelegd, met een duidelijke oriëntatie ten gunste van de vrijheid van dienstverrichting. Zoals bekend, is in het arrest Laval un Partneri een uitlegging van artikel 3 van richtlijn 96/71 geïntroduceerd, die een beperking inhoudt van de handelingsvrijheid van de lidstaten om buitenlandse ondernemingen die werknemers naar hun grondgebied detacheren, andere socialebeschermingsmaatregelen op te leggen dan de in dat artikel genoemde. Deze uitlegging van artikel 3 van richtlijn 96/71 is ook bepalend voor de toepassing van artikel 56 VWEU, en meer bepaald de standaard voor het toezicht dat moet worden uitgeoefend op de nationale maatregelen ter bescherming van werknemers. Deze benadering, die niet geheel vrij is van kritiek en onduidelijkheid( ), is recentelijk bevestigd in de zaken Rüffert( ) en Commissie/Luxemburg.( )

45. In het geval dat de betrokken maatregelen controle‑ en toezichtbepalingen zijn die de lidstaten vaststellen om de naleving van artikel 3 van richtlijn 96/71 te verzekeren, heeft het Hof evenwel bevestigd dat het verdrag de relevante toetsingsmaatstaf is. Dit blijkt uit het arrest Commissie/Luxemburg, waarin het Hof nationale materiële maatregelen toetste aan artikel 3 van richtlijn 96/71, de controle‑ en toezichtbepalingen daarentegen aan de verdragen.

46. De beoordelingsmaatstaf, en ook de controlenorm die op de litigieuze nationale maatregelen moet worden toegepast, is derhalve evenals in de zaak Arblade die welke is voorzien in de verdragen. De uitspraak in die zaak heeft dus nog steeds volledige gelding, ondanks de recente ontwikkeling na het arrest Laval un Partneri.

47. Deze conclusie staat er echter niet aan in de weg, zoals het Hof al in het arrest Arblade stelde, dat de verwijzende rechter „overeenkomstig een beginsel van zijn strafrecht, voor de toepassing van het nationale recht rekening houdt met de gunstiger bepalingen van richtlijn 96/71, ook al bevat het gemeenschapsrecht geen verplichting in die zin”( ). Voor zover richtlijn 96/71 criteria geeft die de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verdachten matigt, kan hiermee derhalve rekening worden gehouden bij de toepassing van de artikelen 56 en 57 VWEU.

2. Beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting en hun rechtvaardiging

48. Zolang de op de diensten toepasselijke voorschriften niet zijn geharmoniseerd, treden nu en dan belemmeringen van artikel 56 VWEU op verband houdend met de gelding van het nationale recht van een lidstaat voor eenieder die zich op zijn grondgebied bevindt, dus ook voor de dienstverrichters die in een andere lidstaat zijn gevestigd maar zich slechts tijdelijk op diens grondgebied bevinden. Volgens vaste rechtspraak verlangt die fundamentele vrijheid niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking – ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten – die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt.( )

49. Het Hof interpreteert het begrip „beperking” derhalve ruim wat de vrijheid van dienstverrichting aangaat, variërend van het daadwerkelijke verbod van een activiteit tot het loutere verlies van de aantrekkelijkheid ervan. Een ontwikkeling die in lijn is met de ontwikkeling bij andere vrijheden, in het bijzonder het vrije verkeer van goederen.

50. Volgens de bewoordingen van artikel 52, lid 1, VWEU, dat op het vrij verrichten van diensten van toepassing is door de verwijzing daarnaar in artikel 62 VWEU, kunnen beperkingen van die vrijheid gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid. Wanneer de beperking evenwel een maatregel betreft die zonder onderscheid van toepassing is en niet tot rechtstreekse discriminatie leidt, heeft het Hof vastgesteld dat die maatregelen ook hun rechtvaardiging kunnen vinden in „dwingende redenen van algemeen belang, die gelden voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de betrokken staat werkzaam is, voor zover dit belang niet wordt gewaarborgd door de regels waaraan de dienstverrichter is onderworpen in de lidstaat waar hij is gevestigd”( ). Deze rechtvaardiging moet strikt worden uitgelegd( ) en aan de hand van een evenredigheidstoetsing.( )

51. Sinds 1 december 2009, datum waarop het Verdrag van Lissabon in werking is getreden, moet evenwel rekening worden gehouden met verschillende bepalingen van primair sociaal recht, die op het kader van de vrijheden van invloed zijn. Meer bepaald dient de detachering van werknemers, voor zover zij de intensiteit van het vrij verrichten van diensten kan moduleren, te worden uitgelegd in het licht van de sociale bepalingen die bij voormeld Verdrag zijn geïntroduceerd. Zo is in artikel 9 VWEU een sectoroverschrijdende bepaling inzake sociale bescherming voorzien, die de instellingen ertoe dwingt acht te slaan op „de eisen in verband met de bevordering van een hoog niveau van werkgelegenheid, de waarborging van een adequate sociale bescherming, de bestrijding van sociale uitsluiting alsmede een hoog niveau van onderwijs, opleiding en bescherming van de volksgezondheid”. Deze eis volgt na de verklaring in artikel 3, lid 3, VWEU, dat de interne markt wordt verwezenlijkt door middel van beleid gebaseerd op „een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen die gericht is op volledige werkgelegenheid en sociale vooruitgang”.

52. Dit sociale mandaat komt nog sterker tot uitdrukking in artikel 31 van het Handvest van de grondrechten, thans onderdeel van het primaire Unierecht, dat luidt: „iedere werknemer heeft recht op gezonde, veilige en waardige arbeidsomstandigheden”. Die omstandigheden omvatten een waarborg met betrekking tot de arbeidsduur, de rusttijden en vakantie met behoud van loon, waaruit een – niet exhaustief – mimimumkader voor de bescherming van werknemers blijkt.

53. Wanneer de arbeidsomstandigheden een dwingend vereiste van algemeen belang vormen die een uitzondering op de vrijheid van dienstverrichting rechtvaardigen, brengt de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon mee dat zij niet meer restrictief mogen worden uitgelegd. Voor zover de bescherming van werknemers een factor is die door de Verdragen zelf wordt beschermd, gaat het niet om een simpele uitzondering op een vrijheid, en al helemaal niet om een ongeschreven en uit de rechtspraak afgeleide uitzondering. Het nieuwe primaire rechtskader, dat een vergaande sociale bescherming dwingend voorschrijft, geeft de lidstaten de bevoegdheid om in het belang van waarborging van een bepaald niveau van sociale bescherming een vrijheid te beknotten, en dat te doen zonder dat het Unierecht dat als iets uitzonderlijks beschouwt en derhalve als iets wat restrictief moet worden beoordeeld. Deze opvatting, die is verankerd in de zo-even aangehaalde nieuwe verdragsbepalingen, komt in de praktijk tot uitdrukking bij de toepassing van het evenredigheidsbeginsel.

54. Om volgens het hiervóór gestelde gerechtvaardigd te zijn, moeten de litigieuze arbeidsmaatregelen van de lidstaat van ontvangst derhalve geschikt zijn om de verwezenlijking van de ermee nagestreefde doelstelling te waarborgen, en mogen niet verder gaan dan nodig is om die doelstelling te bereiken. Dit evenredigheidscriterium, dat het Hof herhaaldelijk in zijn rechtspraak over de fundamentele vrijheden heeft toegepast, wordt gewoonlijk de geschiktheids‑ en noodzakelijkheidstoets genoemd.

55. Daarom moet worden vastgesteld of de litigieuze maatregelen het vrij verrichten van diensten beperken, en vervolgens, indien het antwoord bevestigend luidt, worden beoordeeld of zij vanuit evenredigheidsoogpunt gerechtvaardigd zijn. Deze beoordeling moet op geïndividualiseerde wijze gebeuren, door iedere betrokken maatregel afzonderlijk te onderzoeken volgens een maatstaf die, overeenkomstig het Verdrag, bijzonder gevoelig is wat de sociale bescherming van werknemers betreft.

B – De Belgische controlemaatregelen

56. Het in 2002 in België ingevoerde vereenvoudigd stelsel stelt de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter vrij van het opstellen van bepaalde documenten die in de wetgeving van het land van ontvangst zijn voorzien, mits hij a) de Belgische Dienst Toezicht op de sociale wetten een voorafgaande verklaring met betrekking tot iedere gedetacheerde werknemer toezendt overeenkomstig een gedetailleerd model, b) de documenten van het land van vestiging van de onderneming die vergelijkbaar zijn met de individuele rekening en met de loonafrekening in de zin van de Belgische wetgeving, bewaart en ter beschikking houdt van de betrokken autoriteiten en c) die detachering niet langer duurt dan zes maanden.

57. Het vereenvoudigd stelsel is derhalve nooit van toepassing op detacheringen van langer dan zes maanden, en evenmin wanneer de detachering minder dan zes maanden duurt maar niet aan het vereiste van de voorafgaande verklaring is voldaan, in welk geval de algemene regeling geldt.

1. Verklaring voorafgaand aan de detachering

a) Standpunten

58. De Commissie en de verdachten in het hoofdgeding stellen dat de verplichte verklaring alsook de gevolgen van het achterwege blijven daarvan, in feite een heuse vergunning verhullen, die het vrij verrichten van diensten belemmert. Volgens de Belgische regering daarentegen is dit controlemechanisme uitdrukkelijk in de communautaire rechtspraak erkend en vormt het geen noodzakelijke voorwaarde om de gewone regeling te kunnen omzeilen.

59. Ondanks de door België aangevoerde argumenten lijkt echter alles erop te wijzen dat er sprake is van een beperking van de vrijheid van dienstverrichting, daar de lidstaat de gelijkheid van de voorwaarden van de buitenlandse dienstverrichter ten opzichte van de nationale dienstverrichter verstoort, wanneer hij de verklaring enkel voor de eerstgenoemde verplicht stelt.

60. Om te beginnen herinner ik eraan dat in de rechtspraak is uitgemaakt dat een voorafgaande verklaring in het belang van de bescherming van werknemers is gerechtvaardigd.( ) Er is inderdaad niets tegen op die verplichting voor de dienstverrichter om aan te tonen dat de betrokken werknemers zich in de lidstaat waar zij door de onderneming worden gedetacheerd, in een reguliere situatie bevinden, met name wat verblijf, werkvergunning en sociale zekerheid betreft. Een dergelijke maatregel gaat niet verder dan noodzakelijk is om misbruik te voorkomen waartoe de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting kan leiden.

61. Zoals ik hierna zal uiteenzetten, valt deze rechtvaardiging met succes te verdedigen wat de inhoud en de vorm van de verklaring aangaat. De eis van aanvaarding ervan op een moment voorafgaand aan de detachering, alsook bepaalde aspecten met betrekking tot de praktische toepassing ervan, doen evenwel twijfels rijzen over haar verenigbaarheid met artikel 56 VWEU.

b) De inhoud van de verklaring

62. De gegevens die volgens artikel 4 van het koninklijk besluit van 29 maart 2002 in de voorafgaande verklaring moeten worden vermeld, leiden na een beoordeling in het licht van de Verdragen niet tot veel twijfels. Zoals is gesteld door de lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, is deze gedetailleerde informatie bedoeld om overeenkomstig de criteria van richtlijn 96/71 te beoordelen of de werknemers zich in de lidstaat van herkomst in een regelmatige situatie bevinden en vast te stellen welke rechten hun zouden toekomen op de plaats waar zij tijdelijk hun diensten verrichten. Deze gegevens zijn bovendien noodzakelijk om te weten welke regeling voor hen de meest gunstige is. De gedetailleerde informatie met betrekking tot de werkgever, de werknemers zelf( ), alsook de vermelding van de toepasselijke arbeidsomstandigheden, in het bijzonder de wekelijkse duur van de arbeid en de werkroosters, is bedoeld om de regelmatigheid van hun indienstneming in de lidstaat van herkomst na te gaan. De vaststelling van de rechten die de werknemers in de staat van ontvangst hebben, is derhalve een doel dat evenredig is met het onderzoek van „het soort dienstverrichtingen dat in het kader van de terbeschikkingstelling wordt verricht, de aanvangsdatum van de terbeschikkingstelling en de te verwachten duur ervan, alsook de plaats waar de arbeidsprestaties worden verricht”.

63. Ook de bekendheid met de plaats waar de vergelijkbare documenten worden opgemaakt en bewaard, alsmede de gegevens over de persoon die daarvoor in België verantwoordelijk is, zijn coherent met een doeltreffende bescherming van de werknemers. Aldus de conclusie van het Hof in het arrest Arblade, waar het vaststelde dat het vanwege deze bescherming, met name ter zake van de veiligheid, de gezondheid en de arbeidstijd „nodig [kan] zijn te eisen dat op de bouwplaats of althans op een toegankelijke en duidelijk geïdentificeerde plaats op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst bepaalde documenten ter beschikking van de controle-instanties van deze staat worden gehouden, vooral daar tussen de lidstaten geen georganiseerd systeem van samenwerking en informatie-uitwisseling in de zin van artikel 4 van richtlijn 96/71 bestaat”.

c) De vorm van de verklaring

64. Het vereiste dat de verklaring beantwoordt aan een voorgeschreven model, valt evenmin te beschouwen als een buitensporige last voor de dienstverrichter; het biedt hem juist juridische duidelijkheid en vergemakkelijkt de taak van verzending van de verklaring. Bovendien kan de dienstverrichter het formulier invullen in zijn eigen taal.( )

d) Het attest van conformiteit voorafgaand aan de detachering

65. Nadere bestudering verdienen de Belgische voorschriften die bij de thans bestreden wetgeving horen, in het bijzonder die welke vrijstelling verlenen van het opstellen en bijhouden van de Belgische sociale documenten voor zover de Inspectie binnen een termijn van vijf werkdagen „de ontvangst en de conformiteit van die verklaring” attesteert, een registratienummer voor die verklaring afgeeft en dit aan de werkgever meedeelt.

66. België kwalificeert het stelsel van de voorafgaande verklaring als een „simpele aanmeldingsprocedure”( ) en ontkent dat het gaat om een voorwaarde om tot detachering te kunnen overgaan. Die uitlegging wordt evenwel tegengesproken door de opmerking dat „de toepassing van het vereenvoudigd stelsel [...] afhankelijk [is] van de toezending van een verklaring van terbeschikkingstelling”( ), alsook door de bewoordingen van de bepalingen waarin zij is geregeld.

67. Volgens het reeds aangehaalde arrest Commissie/Duitsland gaat een voorafgaande controle van de autoriteiten van het land van bestemming „verder dan noodzakelijk is om het misbruik te voorkomen waartoe de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting kan leiden”( ). De voorafgaande verificatie van de vereisten is in strijd met het louter informatieve doel dat de rechtspraak aan dergelijke mededelingen toekent, namelijk mogelijk maken dat de nationale autoriteiten „die gegevens achteraf kunnen controleren en de nodige maatregelen kunnen treffen wanneer die werknemers zich in een irreguliere situatie zouden bevinden”( ).

68. Daaraan moet worden toegevoegd dat het Hof in verband met de detachering van uit derde landen afkomstige werknemers die in dienst zijn van een in de Unie gevestigde onderneming, niet heeft aanvaard dat een nationale wettelijke regeling de verrichting van hun diensten afhankelijk stelt van de afgifte van een vergunning door de overheid.( ) Het lijkt derhalve logisch dat het Hof dat standpunt handhaaft wanneer de werknemers burgers van de Unie zijn, zoals het geval is bij de werknemers van Termiso Limitada.

69. De onderhavige zaak wijkt evenwel in een bijzonder aspect af van de rechtspraak aangaande de onderdanen van derde landen, daar de door de werkgever te verrichten voorafgaande verklaring dwingend wordt gevolgd door de toekenning van een registratienummer door de Belgische autoriteiten. Zoals gezegd, impliceert de goedkeuring van de autoriteiten van de lidstaat van ontvangst niet altijd een controle of de terbeschikkingstelling voldoet aan alle eisen van de sociale wetgeving. De verklaring van conformiteit kan integendeel worden uitgelegd als een formele handeling die zich beperkt tot de vaststelling dat de verklaring correct is ingevuld. De Belgische regeling dient echter heel anders te worden gekwalificeerd gezien het feit dat de dienstverrichting niet eerder kan beginnen dan dat een registratienummer aan de verklaring van de ondernemer is toegekend en dit aan hem is meegedeeld; zonder dat registratienummer kan de detachering niet plaatsvinden, zoals is gebleken.

70. De loutere toezending van gegevens aan de autoriteiten van het land van bestemming en de attestering van de ontvangst ervan zijn bijgevolg potentiële mechanismen van verificatie en machtiging voorafgaand aan de aanvang van de dienstverrichting. Een dergelijke uitkomst laat zich moeilijk rijmen met de Verdragen, en zelfs nog minder bezien vanuit het oogpunt van de doeltreffendheid.

e) De administratieve doeltreffendheid van de verklaring

71. Het is duidelijk dat kennis van de omstandigheden van een bepaald dienstverband de toezichthoudende taak vergemakkelijkt. Via het attest van de conformiteit van de voorafgaande verklaring komt de inhoud van het dienstverband ter kennis van de inspecteur, teneinde eventueel daaraan klevende gebreken te herstellen voordat de werkzaamheden een aanvang nemen. In het geval dat dergelijke onregelmatigheden worden vastgesteld, wordt geen registratienummer aan de werkgever toegekend (en, zoals gezegd, zonder registratie is er geen detachering of arbeid), en wordt voorkomen dat het de inspecteur is die dergelijke onregelmatigheden op de plaats van arbeid vaststelt.

72. Vanuit de optiek van artikel 56 VWEU rechtvaardigt een dergelijk doeltreffend beheer evenwel niet dat de detachering afhankelijk wordt gesteld van de goedkeuring van de verklaring door middel van de toekenning van een registratienummer.

73. Het Hof is in het arrest Arblade heel stellig in zijn verklaring dat „een dergelijke beperking van het vrij verrichten van diensten niet kan worden gerechtvaardigd door het feit alleen” dat de vervulling van de controleopdracht van de autoriteiten wordt vergemakkelijkt, en vervolgt dat het daarnaast „voor deze autoriteiten onmogelijk [moet] zijn hun controleopdracht doeltreffend te vervullen”.( ) Het Hof heeft in dezelfde zin in het arrest Commissie/Luxemburg de eis dat bepaalde documenten door een in Luxemburg wonende gevolmachtigde werden bewaard, onevenredig geoordeeld op grond dat het Groothertogdom „geen enkel concreet element [heeft] aangevoerd ter onderbouwing van het argument dat enkel de bewaring van de betreffende documenten door een in Luxemburg wonende gevolmachtigde voornoemde autoriteiten in staat stelt de op hen rustende toezichthoudende taak te verrichten”.( )

74. De gegevens van de verklaring zijn voldoende duidelijk om de controle achteraf te kunnen uitvoeren, en niet is gebleken in hoeverre de eis van aanvaarding van de verklaring binnen een termijn van vijf dagen noodzakelijk is voor de uitvoering van de controle.

75. Evenmin betekent een dergelijk vereiste een reëel of een aanvullend voordeel voor de gedetacheerde werknemers ten opzichte van het voordeel dat een controle achteraf voor hen zou hebben.( ) In feite is het nationale geding, waarin de bevindingen van de autoriteiten omtrent de loonrechten van de werknemers van Termiso Limitada de grondslag vormen, het bewijs, dat de voorafgaande verificatie van de individuele verklaring van terbeschikkingstelling niet beslissend is voor de taken van de Belgische inspectie.

76. Anderzijds staat met betrekking tot de termijn van vijf dagen die de Belgische autoriteiten hebben om de ontvangst te bevestigen en het registratienummer af te geven, vast dat deze termijn weliswaar kort is, maar niettemin een belemmering kan vormen voor de vrijheid van dienstverrichting die ondernemingen als Termiso genieten. De uitvoering van het soort diensten dat zij biedt, vereist namelijk een vrijwel onmiddellijke detachering van haar werknemers naar België( ), die echter niet kan plaatsvinden indien zij het antwoord van de inspectie binnen die termijn moet afwachten. Een regeling bijvoorbeeld in de vorm van een stilzwijgende goedkeuring, waarbij het nummer wordt verondersteld te zijn toegekend indien de autoriteiten niet binnen de termijn antwoorden, zou een alternatief kunnen zijn. Uit deze oplossing blijkt al dat er minder belastende middelen bestaan dan het wachten op de bevestiging en het registratienummer, en dat het onderzoek ervan een evenredigheidstoetsing niet kan doorstaan.( )

f) Samenvatting

77. Gelet op het hierboven gestelde, moeten de artikelen 56 en 57 VWEU worden uitgelegd in die zin dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling die de detachering van werknemers en de daadwerkelijke aanvang van de dienstverrichting afhankelijk stelt van de bevestiging van de ontvangst en de conformiteit van die verklaring binnen vijf werkdagen na ontvangst van de verklaring door de inspectie.

2. De documenten van de lidstaat van vestiging die vergelijkbaar zijn met die van de lidstaat van ontvangst

a) Standpunten

78. De tweede maatregel die bij de Rechtbank twijfels oproept, is die welke de in een andere lidstaat gevestigde onderneming ertoe verplicht bepaalde documenten van het land van herkomst die vergelijkbaar zijn met andere documenten van het land van ontvangst, ter beschikking van de bevoegde autoriteiten te houden, meer bepaald die met betrekking tot de Belgische individuele rekening en loonafrekening.

79. Op basis van het verbod op „dubbele controle”, in combinatie met de rechtspraak van het Hof, kan worden gesteld dat volgens richtlijn 96/71 een redelijke mate van gelijkwaardigheid moet bestaan tussen de in de lidstaat van ontvangst geldende garantiemechanismen en die welke zijn voorgeschreven in de lidstaat van herkomst van de werkgever. Deze vergelijkbaarheid van vereisten is vaak aan de orde met betrekking tot sociale documenten, die in de regel het uitgangspunt voor de arbeidsinspectie vormen.

80. In zijn conclusie in de zaak Arblade onderzocht advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer de werking van dat vereiste van gelijkwaardigheid, en merkte daarbij op dat de lidstaten van ontvangst „zich [...] ervan [dienen] te vergewissen, of die ondernemingen niet al soortgelijke verplichtingen vervullen krachtens de wetgeving van hun lidstaat van vestiging, en zulks ongeacht de benaming van de verschillende documenten, hun inhoud of hun doelstelling. Wanneer dat het geval is, moeten zij de gelijkwaardigheid van de voorschriften van de vestigingsstaat erkennen”. De lidstaten van ontvangst kunnen derhalve „van de [dienstverrichters] slechts verlangen, dat deze zich naar hun wetgeving richten voor zover deze de wetgeving van de vestigingsstaat aanvult, met uitsluiting van elk overbodig voorschrift” (punt 89).

81. Het Hof volgde deze benadering in zijn arrest in die zaak, en erkende dat de verplichting om bepaalde documenten van de lidstaat van ontvangst op te stellen en bij te houden „voor de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen extra administratieve en economische kosten en lasten mee[brengt], zodat deze ondernemingen uit het oogpunt van de mededinging niet op gelijke voet staan met de in de lidstaat van ontvangst gevestigde werkgevers” (punt 58). Het Hof stelde: „[h]et feit alleen dat er bepaalde vormelijke of inhoudelijke verschillen zijn, kan [...] niet rechtvaardigen, dat twee soorten documenten moeten worden bijgehouden, de ene overeenkomstig de regeling van de lidstaat van vestiging en de andere overeenkomstig die van de lidstaat van ontvangst, wanneer de inlichtingen op de door de regeling van de lidstaat van vestiging verlangde documenten in hun geheel genomen toereikend zijn om de nodige controles in de lidstaat van ontvangst te kunnen verrichten”.( ) Het Hof kwam bijgevolg tot de conclusie dat „[h]et opleggen van een dergelijke verplichting [...] een beperking [vormt] van het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 59 van het Verdrag”.( )

82. Aan de uitspraak in het arrest Arblade ligt een beginsel van wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten ten grondslag, daar de afwijzing van de „dubbele last” immers de erkenning impliceert van het recht van een andere lidstaat (dat van het land van herkomst) als geldig instrument voor de bescherming van het algemeen belang in het land van ontvangst.

83. Op basis van het voorgaande zou men kunnen stellen dat het vereiste met betrekking tot de documenten van het land van herkomst (in abstracto, los van bijhoudings‑ en bewaarplicht) geen beperking van artikel 56 VWEU vormt, daar enerzijds de onderneming deze net als andere ondernemingen moet opmaken in de lidstaat van vestiging, en anderzijds de ondernemingen die zijn gevestigd op de plaats van dienstverrichting eveneens de met de Belgische wettelijke regeling „vergelijkbare” documenten moeten overleggen. De concrete kenmerken van de Belgische regeling, en met name de verplichting om de genoemde documenten te bewaren, kunnen evenwel tot een andere uitkomst leiden, zoals hierna zal blijken.

b) Documenten die met de individuele rekening en de loonafrekening van het land van ontvangst vergelijkbaar zijn

84. Zonder in te gaan op de betekenis van de keuzemogelijkheid die volgens de Belgische regering haar stelsel de dienstverrichter biedt (opteren voor het vereenvoudigd stelsel of meteen kiezen voor het opstellen van de in België voorziene documenten), is het duidelijk dat het vereenvoudigd stelsel tot doel heeft de werkgever te ontheffen van enkele formaliteiten, zoals het opmaken en bewaren van bepaalde documenten (onder andere de individuele rekening en de loonafrekening), die krachtens artikel 56 VWEU in gevallen van tijdelijke detachering van werknemers enkel kunnen worden verlangd wanneer hun sociale bescherming niet is gewaarborgd via de documenten die zijn voorzien in de wettelijke regeling van de lidstaat waar de onderneming is gevestigd.

85. De stellingen van België bevestigen deze uitlegging: omdat het arrest Arblade in de weg staat aan een algemene verplichting voor buitenlandse werkgevers om de in het Belgische recht voorziene individuele rekening op te maken, stelt dat recht de werkgever onder bepaalde voorwaarden vrij van die verplichting.

86. In de rechtspraak is een primair criterium en een secundair criterium uitgewerkt, en is een duidelijk mandaat gericht aan de autoriteiten en in voorkomend geval de rechterlijke instanties van de lidstaat van ontvangst, om „alvorens te verlangen dat de sociale of arbeidsdocumenten op hun grondgebied overeenkomstig hun eigen regeling worden opgemaakt en bijgehouden, achtereenvolgens na [te] gaan, of de sociale bescherming van de werknemers die deze eisen kan rechtvaardigen, niet afdoende wordt gewaarborgd door de overlegging binnen een redelijke termijn van de in de lidstaat van vestiging bijgehouden documenten of van een afschrift daarvan”.( )

87. Beschikt de werkgever niet over die vergelijkbare documenten, verplicht de wettelijke regeling van de lidstaat van ontvangst hem tot het opmaken en bijhouden van de individuele rekening en de loonafrekening, voorzien in het Belgische recht. Men kan derhalve geen kritiek hebben op een regeling die bepaalde sociale documenten verlangt die vergelijkbaar zijn met die van het land van vestiging, en pas in de tweede plaats het gewone documentenregime verplicht stelt. Het is duidelijk dat deze benadering verenigbaar is met de beslissing van het Hof in het arrest Arblade.

88. Moeilijker te rechtvaardigen is echter dat België de rechtspraak van het Hof uitsluitend beperkt tot detacheringen korter dan zes maanden, aangezien ook die langer dan zes maanden onder artikel 56 VWEU vallen. Detacheringen van meer dan zes maanden zijn immers nog steeds tijdelijk, zoals valt af te leiden uit de arresten Rush Portuguesa, Vander Elst, Finalarte of Commissie/Luxemburg, waarin het Hof heeft gepreciseerd dat de werknemers, nu deze tewerk zijn gesteld door een onderneming die niet in de ontvangende staat is gevestigd maar daar diensten verricht, „niet de bedoeling hebben zich op de arbeidsmarkt te begeven van de lidstaat waarin zij ter beschikking zijn gesteld”.( )

c) De inhoud van de documenten

89. De individuele rekening van iedere werknemer vermeldt de door de werknemer gedurende een jaar verrichte prestaties en het ontvangen loon. De loonafrekening, die de werknemer elke loonperiode krijgt toegezonden, vermeldt de precieze berekening van zijn loon met de bijbehorende inhoudingen.

90. Dat deze twee documenten geschikt zijn om de economische rechten van de werknemer helder te krijgen, is duidelijk, nu aan de hand daarvan kan worden nagegaan of de – door de wet dan wel de collectieve arbeidsovereenkomst – bepaalde grenzen zijn geëerbiedigd en of daadwerkelijk betaling heeft plaatsgevonden van alle dagen waarop diensten zijn verricht, met inbegrip van jaarlijkse feestdagen en vakantiedagen. Ook zijn zij nodig ter controle van het minimumloon en de vergoeding voor overwerk. Bovendien zijn deze documenten vereist voor de vergelijking van de rechten van de werknemer in de verschillende rechtsstelsels en zijn zij, op basis van de eerbiediging van de gelijkwaardigheid van de documenten van de staat van vestiging met die van de staat van ontvangst, minder vergaand dan andere alternatieven, zoals het direct invullen van de Belgische documenten.

d) De bewaring van de documenten

91. Met betrekking tot de bewaring van de documenten wil ik de aandacht vestigen op drie verschillende aspecten daarvan: het eerste betreft het ter beschikking houden en bewaren van de vergelijkbare documenten gedurende de periode van de tewerkstelling van de in België gedetacheerde werknemers; het tweede de uitbreiding van de bewaarplicht tot een periode van vijf jaar, gerekend vanaf het verstrijken van de periode van zes maanden vanaf de eerste detachering, en het derde de plaats van bewaring, dat wil zeggen, de plaats van arbeid waar de werknemer is gedetacheerd, dan wel de Belgische woonplaats van een natuurlijk persoon die deze als lasthebber bewaart.

92. Wat de duur van die verplichting aangaat, maakt het georganiseerde systeem van samenwerking en informatie-uitwisseling tussen de lidstaten waarin artikel 4 van richtlijn 96/71 voorziet, het bewaren van documenten in de lidstaat van ontvangst nadat de werkgever aldaar geen werknemer meer in dienst heeft, overbodig.( ) Anderzijds aanvaardt de rechtspraak de verplichting „om bepaalde documenten te bewaren in de woonplaats van een in de lidstaat van ontvangst gevestigde natuurlijke persoon”, doch beperkt tot de duur van de detachering.( ) Hoewel dus de eis dat de vergelijkbare documenten bewaard worden gedurende de periode van detachering, evenredig is, is het betwistbaarder dat de verplichting vijf jaar na de prestatie voortduurt, zoals de punten 77 en 78 van het arrest Arblade en de punten 90 tot en met 94 van het arrest Commissie/Luxemburg (C‑319/06) bevestigen. Het feit dat er alternatieve samenwerkingsmechanismen voor de lidstaten zijn die deze last van de werkgever vervangen, en dat bovendien beheerkosten ontstaan die de dienstverrichting in een andere lidstaat dan die van vestiging onnodig ontmoedigen, bevestigt dat het om een onevenredige en met artikel 56 VWEU strijdige eis gaat.

e) Samenvatting

93. Uit al het voorgaande valt af te leiden dat de artikelen 56 en 57 VWEU moeten worden uitgelegd in die zin dat zij niet in de weg staan aan een nationale regeling die de overlegging voorschrijft van bepaalde documenten van het land van vestiging (in casu de Belgische individuele rekening en loonafrekening) die vergelijkbaar zijn met die welke in de staat van ontvangst moeten worden opgemaakt. Daarentegen is een regeling als de Belgische, volgens welke bepaalde documenten van de staat van vestiging die vergelijkbaar zijn met die van de staat van ontvangst, moeten worden bewaard nadat de daadwerkelijke detachering van de werknemers al is geëindigd, onevenredig en niet gerechtvaardigd tegen de achtergrond van de artikelen 56 en 57 VWEU. Hetzelfde verwijt treft een stelsel dat de directe overlegging van de documenten van de staat van ontvangst verlangt bij tijdelijke detacheringen van werknemers met een duur van meer dan zes maanden.

VII – Conclusie

94. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging op de prejudiciële vraag te antwoorden:

„1) De artikelen 56 en 57 VWEU moeten aldus worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling die de detachering van werknemers en de daadwerkelijke aanvang van de dienstverrichting afhankelijk stelt van de bevestiging van de ontvangst en de conformiteit van de voorafgaande verklaring binnen vijf werkdagen na de ontvangst van die verklaring.

2) De artikelen 56 en 57 VWEU moeten aldus worden uitgelegd, dat zij zich niet verzetten tegen een nationale regeling die de overlegging voorschrijft van bepaalde documenten van het land van vestiging (in casu: de Belgische individuele rekening en loonafrekening) die vergelijkbaar zijn met die welke in de staat van ontvangst moeten worden opgemaakt.

De artikelen 56 en 57 VWEU moeten evenwel aldus worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling volgens welke

– bepaalde documenten van de staat van vestiging die vergelijkbaar zijn met die van de staat van ontvangst, ook na het einde van de daadwerkelijke detachering van de werknemers moeten worden bewaard;

– de documenten van de staat van ontvangst moeten worden overgelegd in het geval dat de tijdelijke detachering van werknemers langer duurt dan zes maanden.”