CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. LÉGER

van 30 september 2003 ( )

Zaak C-147/02

M. K. Alabaster

tegen

Woolwich plcenSecretary of State for Social Security

[verzoek van de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Sociaal beleid – Gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers – Richtlijn 92/85/EEG – Zwangerschapsverlof – Zwangerschapsuitkering berekend op basis van het loon van de vrouwelijke werknemer – Loonsverhoging vóór of tijdens zwangerschapsverlof – Inaanmerkingneming”

1. De onderhavige zaak geeft het Hof de gelegenheid zijn arrest in de zaak Gillespie( ) te verduidelijken of zelfs daarvan terug te komen. Dit arrest betreft het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers en meer in het bijzonder het bedrag van de beloning van vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof.

2. De Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Verenigd Koninkrijk)( ) vraagt in casu of artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117 tot en met 120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG tot en met 142 EG) aldus moet worden uitgelegd dat in een wettelijke zwangerschapsuitkering die wordt berekend op basis van het gemiddelde loon van de vrouwelijke werknemer gedurende een bepaalde periode, de loonsverhogingen in aanmerking moeten worden genomen die vóór of tijdens het zwangerschapsverlof, maar buiten de door het nationale recht voorgeschreven referentieperiode zijn opgetreden.

I – Rechtskader

A – Bepalingen van gemeenschapsrecht

3. Artikel 119 van het Verdrag, waarin het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers is neergelegd( ), bepaalt:

„Iedere lidstaat verzekert gedurende de eerste etappe en handhaaft vervolgens de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid.

Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris, en alle overige voordelen in geld of in natura die de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt.”

4. Volgens artikel 1 van richtlijn 75/117/EEG( ) houdt het beginsel van gelijke beloning in dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend, ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning.

5. Richtlijn 76/207/EEG( ) gaat uit van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen wat de toegang tot het arbeidsproces en de arbeidsvoorwaarden betreft.( ) Dit beginsel heeft de uitsluiting tot doel van iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie.( )

6. Artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 bepaalt dat de richtlijn geen afbreuk doet aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name wat zwangerschap en moederschap betreft.

7. Op 19 oktober 1992 heeft de Raad van de Europese Unie richtlijn 92/85/EEG inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG) vastgesteld( ) op basis van artikel 118 A EG-Verdrag (de artikelen 117 tot en met 120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG tot en met 142 EG). Deze richtlijn moest uiterlijk op 19 oktober 1994 zijn omgezet.( )

8. Artikel 8 van richtlijn 92/85, dat betrekking heeft op zwangerschapsverlof, bepaalt:

„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat de werkneemsters in de zin van artikel 2 recht hebben op een overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken vóór en/of na de bevalling te nemen zwangerschapsverlof van ten minste veertien aaneengesloten weken.

2. Het in lid 1 bedoelde zwangerschapsverlof moet een overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken vóór en/of na de bevalling te nemen verplicht zwangerschapsverlof van ten minste twee weken omvatten.”

9. Artikel 11 van richtlijn 92/85 bepaalt met betrekking tot de aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten:

„Ten einde de werkneemsters in de zin van artikel 2 te waarborgen dat zij de in dit artikel erkende rechten inzake de bescherming van hun veiligheid en gezondheid kunnen doen gelden, wordt het volgende bepaald:

[…]

2) in het in artikel 8 bedoelde geval [zwangerschapsverlof] moeten worden gewaarborgd:

a) de andere dan de in onderstaand punt b) bedoelde rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst van de werkneemsters in de zin van artikel 2;

b) het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering van de werkneemsters in de zin van artikel 2;

3) de in punt 2, onder b), bedoelde uitkering wordt als adequaat beschouwd, wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum”.

B – Bepalingen van nationaal recht

10. De nationale bepalingen betreffende de wettelijke zwangerschapsuitkering staan in deel XII van de Social Security Contributions and Benefits Act 1992 (wet van 1992 inzake socialezekerheidspremies en -uitkeringen, hierna: „wet”).

11. Krachtens Section 164 van de wet heeft een werkneemster die in de vijftiende week vóór de week waarin de bevalling wordt verwacht, gedurende een aaneengesloten periode van ten minste 26 weken bij dezelfde werkgever heeft gewerkt en wier weekloon hoger is dan een bepaald minimum, recht op de wettelijke zwangerschapsuitkering indien zij haar werkgever correct op de hoogte heeft gebracht en de bevalling binnen een termijn van elf weken wordt verwacht.

12. Volgens Section 165 (1) van de wet wordt de wettelijke zwangerschapsuitkering betaald gedurende ten hoogste achttien weken.

13. Section 166 (1) van de wet voorziet in twee uitkeringstarieven: het „hogere tarief” en het „lagere tarief”.

14. Section 166 (2) van de wet bepaalt dat het hogere tarief ofwel gelijk is aan 9/10 van het normale weekloon dat de werkneemster heeft verdiend in de acht weken onmiddellijk voorafgaand aan de veertiende week vóór de vermoedelijke bevallingsdatum, ofwel gelijk aan het lagere tarief, waarbij het hoogste van deze twee bedragen geldt. Het lagere tarief komt neer op een forfaitair weekbedrag.

15. Volgens Section 166 (1) en (4) van de wet ontvangt de werkneemster die recht heeft op de wettelijke zwangerschapsuitkering volgens het hogere tarief, deze uitkering gedurende zes weken tegen het hogere tarief en gedurende twaalf weken tegen het lagere tarief.

16. Section 171 (4) van de wet bepaalt dat het normale weekloon van de werkneemster het gemiddelde weekloon is dat haar in de relevante periode is betaald.

17. De Statutory Maternity Pay (General) Regulations 1986 (algemene regeling van 1986 inzake de wettelijke zwangerschapsuitkering), zoals per 12 juni 1996 gewijzigd bij Statutory Instrument nr. 1335 van 1996 (hierna: „regeling”), bevatten bepaalde voorwaarden voor de toepassing van de wet met betrekking tot de wettelijke zwangerschapsuitkering.

18. Regulation 21 (2) van de regeling definieert het begrip „relevante datum” als de eerste dag van de veertiende week vóór de vermoedelijke datum van de bevalling, dan wel de eerste dag van de week waarin de waarin de vrouw is bevallen, indien die vroeger valt.

19. Regulation 21 (3) van de regeling bepaalt dat de relevante periode in de zin van Section 171 (4) van de wet de periode is tussen:

„a) de laatste normale betaaldag vóór de relevante datum en

b) de laatste normale betaaldag die minstens acht weken vóór de sub a vermelde normale betaaldag valt, met inbegrip van de sub a vermelde betaaldag, maar met uitsluiting van de sub b eerst vermelde betaaldag.”

20. Regulation 21 (7), die bij Statutory Instrument nr. 1335 van 1996 in de regeling is opgenomen om rekening te houden met het arrest Gillespie, bepaalt:

„Telkens wanneer een vrouw met terugwerkende kracht een loonsverhoging ontvangt die een bedrag omvat voor de relevante periode, wordt het normale weekloon berekend alsof dit bedrag in die relevante periode was betaald, ook al werd het na die periode ontvangen.”

II – Het hoofdgeding

21. Michelle K. Alabaster was van 7 december 1987 tot 23 augustus 1996 werkneemster van Woolwich plc (hierna: „Woolwich”) (Verenigd Koninkrijk).

22. In mei 1995 werd zij zwanger.

23. Zij nam zwangerschapsverlof vanaf 8 januari 1996. De bevalling werd verwacht op 11 februari 1996, maar vond plaats op 2 februari 1996.

24. Alabaster ontving de wettelijke zwangerschapsuitkering vanaf de week van 8 januari 1996. Deze uitkering is haar niet alleen gedurende de wettelijke periode van zes weken volgens het hogere tarief betaald, maar overeenkomstig haar arbeidsovereenkomst nog eens 4 extra weken. Vervolgens heeft zij de uitkering gedurende acht weken volgens het lagere tarief ontvangen.

25. Op 12 december 1995 was Alabaster een tot 1 december 1995 terugwerkende loonsverhoging toegekend. Bij de berekening van de wettelijke zwangerschapsuitkering werd echter geen rekening gehouden met deze loonsverhoging, omdat zij had plaatsgevonden na de voor de berekening van het normale loon relevante periode.

26. Overeenkomstig Regulation 21 (3) van de regeling was de relevante periode in het geval van Alabaster namelijk op 1 september 1995 begonnen en op 31 oktober daaropvolgend geëindigd.

27. Regulation 21 (7) was in het geval van Alabaster niet van toepassing, omdat zij pas op 12 juni 1996 in werking trad. Deze bepaling zou hoe dan ook niet van toepassing geweest zijn op Alabaster, aangezien haar loonsverhoging niet terugwerkte tot de relevante periode.

28. Op 21 januari 1997 heeft Alabaster Woolwich voor het Employment Tribunal (Verenigd Koninkrijk) gedaagd, waarbij zij stelde dat het niet in aanmerking nemen van de loonsverhoging bij de berekening van de hoogte van haar wettelijke zwangerschapsuitkering discriminatie op grond van geslacht inhield en derhalve in strijd was met artikel 119 van het Verdrag.

29. De Secretary of State for Social Security (Verenigd Koninkrijk) is bij beschikking van het Employment Tribunal van 30 mei 1997 in de zaak opgeroepen.

30. Bij vonnis van 10 maart 1999 heeft het Employment Tribunal, zich baserend op het arrest Gillespie, geoordeeld dat het niet in aanmerking nemen van de loonsverhoging van Alabaster strijdig was met artikel 119 van het Verdrag.

31. Woolwich en de Secretary of State for Social Security hebben hiertegen hoger beroep ingesteld bij het Employment Appeal Tribunal (Verenigd Koninkrijk). Dit beroep werd, eveneens op basis van het arrest Gillespie, verworpen op 7 april 2000.

III – De prejudiciële vragen

32. Verweerders in het hoofdgeding hebben vervolgens hogere voorziening ingesteld bij de Court of Appeal, die heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende drie prejudiciële vragen te stellen:

„Wanneer

a) het loonsgebonden deel van een wettelijke zwangerschapsuitkering van een vrouw wordt berekend op basis van haar normale weekloon gedurende een periode van acht weken die eindigt in de vijftiende week vóór de datum waarop de bevalling wordt verwacht („de relevante periode”), en

b) de werkgever op een tijdstip na het einde van de relevante periode die voor de berekening van het loonsgebonden deel van haar wettelijke zwangerschapsuitkering wordt gebruikt, doch vóór het einde van haar zwangerschapsverlof, een loonsverhoging toekent die niet terugwerkt tot de relevante periode:

1) Moeten [artikel 119 van het Verdrag] en het arrest Gillespie dan aldus worden uitgelegd dat de vrouw er recht op heeft dat deze loonsverhoging in aanmerking wordt genomen bij de berekening of herberekening van het loonsgebonden deel van haar wettelijke zwangerschapsuitkering?

2) Is het voor het antwoord op de eerste vraag van belang of de effectieve datum van de loonsverhoging valt: i) vóór het begin van het zwangerschapsverlof, ii) vóór het einde van de periode waarvoor haar een loonsgebonden wettelijke zwangerschapsuitkering wordt toegekend, dan wel iii) op een andere datum, en zo ja, op welke datum?

3) In geval van een bevestigend antwoord op de eerste vraag:

i) Op welke wijze moet bij de berekening of herberekening van het normale weekloon in de relevante periode rekening worden gehouden met de loonsverhoging?

ii) Moet de relevante periode worden gewijzigd?

iii) In hoeverre dient eventueel rekening te worden gehouden met andere factoren in de periode waarop de loonsverhoging betrekking heeft, zoals het aantal gewerkte uren en de reden voor de loonsverhoging?

iv) Moet dan in geval van een loonsverlaging na het einde van de relevante periode maar vóór het einde van het zwangerschapsverlof van de vrouw, haar wettelijke zwangerschapsuitkering worden berekend of herberekend om rekening te houden met de loonsverlaging en, zo ja, op welke wijze?”

IV – De eerste vraag

33. De eerste vraag betreft de uitlegging van artikel 119 van het Verdrag en van het arrest Gillespie.

34. De Court of Appeal vraagt of in het licht daarvan een wettelijke zwangerschapsuitkering die is berekend op basis van het gemiddelde loon van de vrouwelijke werknemer gedurende een bepaalde periode, de loonsverhogingen in aanmerking moet nemen die vóór of tijdens het zwangerschapsverlof, maar buiten de door het nationale recht voorgeschreven relevante periode zijn ingetreden.

35. Het antwoord op deze vraag hangt af van de draagwijdte die aan het arrest Gillespie moet worden gegeven. Ik zal dus eerst ingaan op de draagwijdte van dit arrest (zie hierna onder A). Maar vervolgens zal ik ook op de moeilijkheden wijzen die het arrest Gillespie met zich brengt (onder B) en op de ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof op dit gebied (onder C). Deze twee elementen doen de vraag rijzen of het recht van de werkneemster op inaanmerkingneming van haar loonsverhoging in haar zwangerschapsuitkering niet moet worden gebaseerd op richtlijn 92/85 in plaats van op het beginsel van gelijke behandeling (onder D).

A – Draagwijdte van het arrest Gillespie

36. In de zaak Gillespie lagen soortgelijke feiten ten grondslag aan het geding als in casu.

37. Gillespie en 16 andere werkneemsters hadden in 1988 zwangerschapsverlof genoten. Zij hadden in november 1988 loonsverhoging met terugwerkende kracht tot 1 april 1988 gekregen. Deze loonsverhoging was overeenkomstig de door de nationale bepalingen voorgeschreven berekeningswijze echter niet in aanmerking genomen bij de berekening van de hoogte van hun zwangerschapsuitkering.

38. De Court of Appeal in Northern Ireland (Noord-Ierland), waarbij het geding aanhangig was gemaakt, stelde vier prejudiciële vragen aan het Hof. In wezen kwamen die vragen hierop neer: Houdt het beginsel van gelijke beloning de verplichting in om verzoeksters tijdens hun zwangerschapsverlof hun volledige loon door te betalen of, in voorkomend geval, de vóór of tijdens hun zwangerschapsverlof ingetreden loonsverhoging toe te kennen?

39. Het Hof heeft op die vragen geantwoord als volgt:

„12 Blijkens de in artikel 119, tweede alinea, gegeven definitie omvat het in bovengenoemde bepalingen gebruikte begrip beloning alle voordelen die de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt. Zolang die voordelen uit hoofde van de dienstbetrekking worden toegekend, komt het voor de toepassing van artikel 119 niet aan op het rechtskarakter ervan […].

13 Tot de als beloning aangemerkte voordelen behoren onder meer de voordelen die door de werkgever op grond van wettelijke bepalingen en uit hoofde van een arbeidsbetrekking worden betaald en tot doel hebben, de werknemers een inkomen te bezorgen wanneer dezen in door de wetgever bepaalde specifieke gevallen de in hun arbeidsovereenkomst vastgelegde werkzaamheid niet verrichten […].

14 Aangezien de uitkering die de werkgever op grond van de wettelijke bepalingen of uit hoofde van collectieve overeenkomsten aan een vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof betaalt, op de arbeidsbetrekking berust, vormt zij dus een beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117.

15 Artikel 119 van het Verdrag en artikel 1 van richtlijn 75/117 verzetten zich derhalve tegen een regeling volgens welke aan mannelijke en vrouwelijke werknemers een verschillende beloning kan worden betaald voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend.

16 Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat er volgens vaste rechtspraak slechts sprake is van discriminatie, wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties (zie onder meer arrest van 14 februari 1995, C‑279/93, Schumacker, Jurispr. blz. I-225, punt 30).

17 Wat het onderhavige geval betreft, bevinden vrouwen die een in de nationale wettelijke regeling voorzien zwangerschapsverlof genieten, zich in een specifieke situatie die bijzondere bescherming verlangt, doch niet kan worden gelijkgesteld met de situatie van een man of met die van een vrouw die haar arbeid daadwerkelijk verricht.

18 Met betrekking tot de vraag, of het gemeenschapsrecht de verplichting inhoudt om vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof het volledige loon door te betalen, of voorziet in specifieke criteria voor het bepalen van het bedrag van de tijdens het zwangerschapsverlof verschuldigde uitkering, dient er […] aan te worden herinnerd, dat richtlijn 92/85 […] voorziet in verschillende maatregelen ter bescherming van onder meer de veiligheid en de gezondheid van de werkneemster, vooral vóór en na de bevalling. Daartoe behoren, met name […] wat betreft de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst, […] het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering […].

19 Aangezien deze richtlijn „ratione temporis” evenwel niet van toepassing is op de feiten van het hoofdgeding, stond het aan de nationale wetgever het bedrag van de tijdens het zwangerschapsverlof te betalen uitkering te bepalen. […]

20 Gelet op die bevoegdheid dient te worden geconcludeerd, dat op het ogenblik van de feiten van het hoofdgeding artikel 119 EEG-Verdrag noch artikel 1 van richtlijn 75/117 de verplichting inhield om vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof hun volledig loon door te betalen. Deze bepalingen voorzagen evenmin in specifieke criteria voor de vaststelling van het bedrag van de uitkeringen die tijdens die periode aan die werkneemsters verschuldigd waren. […]

21 De vraag, of een vrouwelijke werknemer met zwangerschapsverlof een vóór of tijdens die periode ingetreden loonsverhoging moet ontvangen, dient bevestigend te worden beantwoord.

22 Aangezien de tijdens het zwangerschapsverlof betaalde uitkering neerkomt op een weekloon berekend op basis van het gemiddelde loon dat de vrouwelijke werknemer heeft ontvangen toen zij haar arbeid daadwerkelijk verrichte, dat haar, net als aan elke andere werknemer, week na week wordt betaald, eist het discriminatieverbod dat de vrouwelijke werknemer, wier arbeidsovereenkomst of dienstbetrekking tijdens het zwangerschapsverlof doorloopt, een tussen het begin van de door het referentieloon gedekte periode en het einde van het zwangerschapsverlof ingetreden loonsverhoging net als elke andere werknemer ontvangt, en dit zelfs met terugwerkende kracht. Wanneer een vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof van een dergelijke verhoging wordt uitgesloten, wordt zij immers gediscrimineerd op de enkele grond van haar hoedanigheid van werknemer, aangezien zij het hogere loon zou hebben ontvangen indien zij niet zwanger ware geweest.

[…]”.

40. Het Hof heeft dus voor recht verklaard dat het in artikel 119 van het Verdrag neergelegde beginsel van gelijke beloning niet de verplichting inhoudt vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof hun volledige loon door te betalen en evenmin voorziet in specifieke criteria voor de vaststelling van het bedrag van de zwangerschapsuitkering van vrouwelijke werknemers. Het heeft daarentegen wel geoordeeld dat het discriminatieverbod vereist dat bij de berekening van de zwangerschapsuitkering de tussen het begin van de relevante periode en het einde van het zwangerschapsverlof ingetreden loonsverhogingen in aanmerking worden genomen.

41. In casu zijn degenen die opmerkingen hebben ingediend, verdeeld over de draagwijdte van het arrest Gillespie.

42. Volgens het Verenigd Koninkrijk moet het arrest worden beperkt tot de omstandigheden van dat geval, met andere woorden tot de gevallen waarin de loonsverhoging terugwerkt tot de relevante periode.

43. Het Verenigd Koninkrijk stelt dat de loonsverhogingen in de zaak Gillespie weliswaar vóór of tijdens het zwangerschapsverlof van appellanten waren toegekend, maar dat zij tot de relevante periode terugwerkten. Het Hof heeft in dat arrest dus alleen maar vastgesteld dat een dergelijke loonsverhoging in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de zwangerschapsuitkering. Daarmee heeft het Hof echter niet als regel geformuleerd dat in de zwangerschapsuitkering met elke vóór of tijdens het zwangerschapsverlof maar buiten de relevante periode ingetreden loonsverhoging rekening moet worden gehouden. Volgens het Verenigd Koninkrijk zou een dergelijke uitlegging van het arrest Gillespie tot grote rechtsonzekerheid en tal van praktische moeilijkheden leiden.

44. Alabaster betwist deze uitlegging van het arrest Gillespie. Zij merkt op dat niets in dit arrest erop wijst dat de loonsverhogingen tot de relevante periode terugwerkten. Volgens haar is de formulering van het arrest Gillespie hoe dan ook duidelijk: het discriminatieverbod houdt de verplichting in om rekening te houden met elke loonsverhoging vóór of tijdens het zwangerschapsverlof, zelfs indien deze buiten de relevante periode is toegekend. Alabaster voegt daaraan toe dat de door het Verenigd Koninkrijk aangevoerde praktische moeilijkheden daaraan niet kunnen afdoen.

45. De Commissie is het eens met deze analyse van Alabaster. Indien een lidstaat kiest voor een systeem van op het loon van de werkneemster gebaseerde zwangerschapsuitkeringen, moet dit systeem verenigbaar zijn met artikel 119 van het Verdrag. Dat betekent volgens het arrest Gillespie dat in de zwangerschapsuitkering de vóór of tijdens het zwangerschapsverlof ingetreden loonsverhogingen van de werkneemster in aanmerking moeten worden genomen.

46. Mijns inziens is de draagwijdte van het arrest Gillespie duidelijk: het Hof heeft het beginsel geformuleerd dat in een wettelijke zwangerschapsuitkering die is berekend op basis van het loon dat de vrouwelijke werknemer gedurende een bepaalde periode heeft ontvangen, alle loonsverhogingen in aanmerking moeten worden genomen die tussen het begin van de relevante periode en het einde van het zwangerschapsverlof zijn ingetreden.

47. Zoals Alabaster immers heeft gesteld, wettigt niets de veronderstelling dat de loonsverhogingen in de zaak Gillespie terugwerkten tot de relevante periode.

48. In het arrest Gillespie wordt over die loonsverhogingen alleen het volgende gezegd: „[i]n de loop van 1988 genoten verzoeksters in het hoofdgeding zwangerschapsverlof”( ); „[i]n november 1988 leidden onderhandelingen […] tot een loonsverhoging die met terugwerkende kracht per 1 april 1988 inging”( ), en „[…] verzoeksters in het hoofdgeding [ontvingen] die verhoging evenwel niet”( ).

49. Bepaalde aspecten van het arrest Gillespie duiden er bovendien juist op, dat de omstreden loonsverhogingen terugwerkten tot een datum buiten de relevante periode.

50. In punt 6 van dit arrest overweegt het Hof immers dat de loonsverhogingen van verzoeksters niet in hun zwangerschapsuitkering in aanmerking waren genomen om de volgende redenen:

„Uit het vonnis van het Industrial Tribunal waarnaar het verzoek om een prejudiciële beslissing verwijst, blijkt […] dat de tijdens het zwangerschapsverlof te betalen geldelijke uitkering wordt bepaald op basis van het gemiddelde weekloon. Dit laatste wordt […] berekend op basis van de laatste twee loonbetalingen (hierna: „referentielonen”) die de betrokkenen hadden ontvangen voor de twee maanden die de referentieweek voorafgingen. Als referentieweek wordt genomen de vijftiende week vóór het begin van de week waarin de bevalling vermoedelijk zal plaatsvinden. Er was niet voorzien in een verhoging van het referentieloon voor het geval dat het loon achteraf zou worden verhoogd.”( )

51. Deze laatste zin lijkt er dus op te wijzen dat de reden waarom verzoeksters hun loonsverhoging niet kregen, was dat die loonsverhoging buiten de door de betrokken nationale voorschriften vastgestelde referentieperiode was ingetreden.

52. Ik ben derhalve van mening dat niet is bewezen dat de loonsverhogingen van verzoeksters in de zaak Gillespie terugwerkende kracht tot de relevante periode hadden.

53. Hoe dan ook kan uit de formulering van het arrest Gillespie niet worden afgeleid, dat de uitspraak van het Hof uitsluitend tot dat geval moet worden beperkt.

54. Immers, de punten 21 en 22 van het arrest Gillespie zijn in duidelijke en algemene bewoordingen gesteld. In punt 21 staat: „De vraag, of een vrouwelijke werknemer met zwangerschapsverlof een vóór of tijdens die periode ingetreden loonsverhoging moet ontvangen, dient bevestigend te worden beantwoord”. En volgens punt 22: „eist het discriminatieverbod, dat de vrouwelijke werknemer […] een tussen het begin van de door het referentieloon gedekte periode en het einde van het zwangerschapsverlof ingetreden loonsverhoging net als elke andere werknemer ontvangt […]”. Tenslotte bepaalt het dictum van het arrest Gillespie in duidelijke en algemene termen:

„Voorzover die [zwangerschaps]uitkeringen worden berekend op basis van een loon dat de vrouwelijke werknemer vóór het […] zwangerschapsverlof ontving, dienen zij […] de loonsverhogingen te omvatten die zijn ingetreden tussen het begin van de door het referentieloon gedekte periode en het einde van het zwangerschapsverlof, en dit vanaf het ogenblik waarop die loonsverhogingen in werking zijn getreden.”

55. Er is derhalve geen enkele reden om aan te nemen dat het in het arrest Gillespie geformuleerde beginsel enkel en alleen geldt voor de gevallen waarin de loonsverhoging terugwerkt tot de relevante periode.

56. Op grond van het bovenstaande moet de eerste prejudiciële vraag dus bevestigend worden beantwoord. Het Hof zou derhalve kunnen oordelen dat op grond van het arrest Gillespie een wettelijke zwangerschapsuitkering die op basis van het gemiddelde loon van de vrouwelijke werknemer gedurende een bepaalde periode wordt berekend, de loonsverhogingen moet omvatten die vóór of tijdens het zwangerschapsverlof maar buiten de door het nationale recht voorgeschreven relevante periode zijn ingetreden.

57. Met het Verenigd Koninkrijk ben ik echter van mening, dat het arrest Gillespie ook een aantal vragen oproept. In het licht daarvan en gelet ook op de ontwikkeling van de rechtspraak, geef ik het Hof in overweging de uitspraak in het arrest Gillespie niet te bevestigen. Zoals wij hierna zullen zien, moet het recht van een vrouwelijke werknemer op inachtneming van haar loonsverhoging bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht immers op richtlijn 92/85 in plaats van op het beginsel van gelijke behandeling worden gebaseerd.

B – Problematiek rond het arrest Gillespie

58. Vaststaat dat het non-discriminatiebeginsel vereist dat vrouwelijke werknemers wegens hun zwangerschap of hun zwangerschapsverlof niet minder gunstig worden behandeld.( ) Dit betekent dat de vrouwelijke werknemer wier arbeidsverhouding met haar werkgever tijdens haar zwangerschapsverlof doorloopt, het voordeel moet kunnen blijven genieten van alle arbeidsvoorwaarden die zowel voor vrouwelijke als voor mannelijke werknemers gelden.( )

59. In het arrest Gillespie( ) heeft het Hof uit dit beginsel afgeleid, dat een vrouw met zwangerschapsverlof net als iedere andere werknemer die zijn arbeid verricht, onmiddellijk haar loonsverhoging moet ontvangen, ook al is die buiten de relevante periode of tijdens het zwangerschapsverlof ingetreden. Dit vereiste betekent dat de loonsverhoging in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van het loon of de uitkering die aan de vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof wordt betaald.

60. Het bijzondere van het arrest Gillespie is evenwel dat het Hof daarin het non-discriminatiebeginsel heeft toegepast op een vrouwelijke werknemer met zwangerschapsverlof en meer in het bijzonder op de beloning die deze werknemer gedurende die periode ontvangt.

61. Deze bijzondere toepassing van het beginsel van gelijke behandeling doet naar mijn mening twee soorten problemen rijzen.

62. In de eerste plaats bestaat er volgens mij een zekere tegenstrijdigheid tussen het in het arrest Gillespie geformuleerde beginsel( ) en de punten 16 tot en met 20 van dit arrest.

63. In de punten 16 tot en met 20 van het arrest Gillespie heeft het Hof namelijk geoordeeld, dat artikel 119 van het Verdrag niet van toepassing is op vrouwen met zwangerschapsverlof en wel omdat het discriminatieverbod van artikel 119 van het Verdrag alleen van toepassing is wanneer er sprake is van discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers. Volgens het Hof bevinden vrouwen die zwangerschapsverlof genieten, zich echter in een specifieke situatie, die bijzondere bescherming verlangt, doch die met geen enkele andere situatie vergelijkbaar is. Het Hof heeft daaruit geconcludeerd dat artikel 119 van het Verdrag niet de verplichting inhoudt om vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof het volledige loon door te betalen en evenmin voorziet in specifieke criteria voor het bepalen van het bedrag van de zwangerschapsuitkering.

64. Tegelijkertijd heeft het Hof in de punten 21 en 22 echter geoordeeld, dat het discriminatieverbod eist dat in een op basis van het loon van de werkneemster berekende zwangerschapsuitkering rekening wordt gehouden met een vóór of tijdens het zwangerschapsverlof ingetreden loonsverhoging, omdat vrouwelijke werknemers anders zouden worden gediscrimineerd uit hoofde van hun zwangerschap of zwangerschapsverlof.

65. Ik moet toegeven, dat deze twee beginselen mij enigszins tegenstrijdig lijken. Ik zie namelijk niet goed in hoe het non-discriminatiebeginsel, dat niet van toepassing is tijdens het zwangerschapsverlof en dat derhalve niet voorziet in criteria voor de berekening van de zwangerschapsuitkering, tegelijkertijd de verplichting kan inhouden om bij de berekening van de zwangerschapsuitkering rekening te houden met bepaalde loonsverhogingen. Anders gezegd, hoe kan het non-discriminatiebeginsel, dat niet van toepassing is tijdens het zwangerschapsverlof, van invloed zijn op het bedrag van de uitkering die aan de vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof wordt betaald?

66. Kortom, volgens mij blijft het arrest Gillespie ergens halverwege steken tussen twee redeneringen, die het ten einde had moeten voeren. Volgens de eerste redenering wordt toepassing van het discriminatieverbod tijdens het zwangerschapsverlof uitgesloten. In dit geval kan dit beginsel echter niet de verplichting inhouden om bij de berekening van de zwangerschapsuitkering rekening te houden met een loonsverhoging. Volgens de tweede redenering is het discriminatieverbod toepasselijk op de vrouw met zwangerschapsverlof. In dat geval moet echter de vrouw krachtens artikel 119 van het Verdrag haar volledige loon tijdens het hele zwangerschapsverlof doorbetaald krijgen.

67. In de tweede plaats denk ik dat het in het arrest Gillespie geformuleerde beginsel nadelige gevolgen voor vrouwelijke werknemers kan hebben.

68. Zoals de Court of Appeal( ) en het Verenigd Koninkrijk( ) hebben opgemerkt, kan toepassing van het non-discriminatiebeginsel op een vrouw met zwangerschapsverlof afbreuk doen aan de bescherming die zij in die periode geniet.

69. Volgens het arrest Gillespie namelijk mag de vrouwelijke werknemer met zwangerschapsverlof niet anders worden behandeld dan de werknemer die zijn arbeid daadwerkelijk verricht( ). Zoals wij hebben gezien, houdt dat in dat indien aan de vrouw vóór of tijdens haar zwangerschapsverlof een loonsverhoging wordt toegekend, die loonsverhoging onmiddellijk tot uiting moet komen in het bedrag van haar zwangerschapsuitkering.

70. Voor een correcte toepassing van het discriminatieverbod moet echter ook rekening worden gehouden met de negatieve omstandigheden die vóór of tijdens het zwangerschapsverlof optreden. Mocht de vrouwelijke werknemer vóór of tijdens haar zwangerschapsverlof met een loonsverlaging of loonderving worden geconfronteerd, dan zou het discriminatieverbod eisen dat ook die verlaging of derving tot uiting komt in haar zwangerschapsuitkering. Anders zou het non-discriminatiebeginsel niet consequent worden toegepast, hetgeen onverenigbaar is met de vereisten van het rechtszekerheidsbeginsel.

71. Hieruit volgt dat de toepassing van het in het arrest Gillespie geformuleerde beginsel tot een verlaging van het bedrag van de aan vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof betaalde uitkering zou kunnen leiden.

72. Dit zou des te betreurenswaardiger zijn, omdat de relevante periode in het Verenigd Koninkrijk juist lijkt te zijn ingevoerd om vrouwelijke werknemers te beschermen tegen negatieve gebeurtenissen vóór of tijdens hun zwangerschapsverlof. Uit de opmerkingen van het Verenigd Koninkrijk blijkt immers dat deze periode is gekozen om het gemiddelde loon van de werkneemster te berekenen op een moment van de zwangerschap (tussen de vierde en de zesde maand) dat zij in de regel weinig met de zwangerschap samenhangende gezondheidsproblemen heeft.

73. Zoals het Verenigd Koninkrijk heeft opgemerkt, leidt het arrest Gillespie door de eis tot inachtneming van alle elementen die vóór het zwangerschapsverlof zijn ingetreden, tot een verschuiving van de relevante periode naar het einde van de zwangerschap, dat wil zeggen naar een moment waarop vrouwen statistisch gezien minder in staat zijn om normaal te werken.

74. Het is derhalve niet uitgesloten dat het arrest Gillespie tot een verlaging van het bedrag van de aan werkneemsters tijdens hun zwangerschapsverlof betaalde uitkering leidt( ).

C – Ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof

75. Het in het arrest Gillespie geformuleerde beginsel ligt bovendien niet meer in de lijn van de huidige rechtspraak op het gebied van de bescherming van de aan zwangerschap en moederschap verbonden rechten.

76. Uit de huidige rechtspraak blijkt immers dat het Hof de beginselen van gelijke beloning en gelijke behandeling enkel nog buiten de periode van het zwangerschapsverlof toepast.

77. Zo is het Hof van oordeel dat het non-discriminatiebeginsel zich verzet tegen: de weigering tot indienstneming van een vrouwelijke werknemer omdat zij zwanger is( ), het ontslag van een vrouwelijke werknemer om dezelfde reden ( ), het ontslag van een vrouwelijke werknemer op grond van afwezigheid wegens een door de zwangerschap veroorzaakte ziekte( ), de weigering van een werkgever om een vrouwelijke werknemer het werk te laten hervatten omdat zij hem vóór de ondertekening van de arbeidsovereenkomst niet op de hoogte had gebracht van haar zwangerschap( ), en een regeling die een vrouw het recht op een beoordeling ontzegt omdat zij wegens zwangerschapsverlof niet in de onderneming aanwezig was.( )

78. Het Hof is eveneens van oordeel dat het beginsel van gelijke beloning zich ertegen verzet dat een werkgever het bedrag van een kerstgratificatie verlaagt om rekening te houden met de afwezigheid van de vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof.( ) Het Hof meent tevens dat hetzelfde beginsel doorbetaling vereist van het volledige loon van een vrouwelijke werknemer die vóór de aanvang van haar zwangerschapsverlof arbeidsongeschikt wordt wegens haar zwangerschap, indien mannelijke werknemers in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte dat recht ook hebben.( )

79. Het is duidelijk dat deze verschillende gebeurtenissen – indienstneming, ontslag, werkhervatting, beoordeling, betaling van een premie, afwezigheid wegens ziekte – zich voordoen buiten de door het zwangerschapsverlof gedekte periode.

80. Als de vrouw met zwangerschapsverlof is, past het Hof de beginselen van gelijke beloning en gelijke behandeling echter niet meer toe en bekijkt het de situatie alleen nog in het licht van de bepalingen van richtlijn 92/85.

81. In het arrest Boyle e.a.( ) bijvoorbeeld had het geding betrekking op de bepaling van een arbeidsovereenkomst waardoor de vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof een hogere beloning dan die van de nationale wettelijke regeling kon ontvangen op voorwaarde dat zij zich ertoe verbond na de bevalling haar werk gedurende ten minste een maand te hervatten. Indien zij dat niet deed, moest zij het verschil tussen het bedrag van het haar gedurende het zwangerschapsverlof betaalde loon en de wettelijke uitkeringen terugbetalen. Het Hof was van oordeel dat artikel 119 van het Verdrag zich om de volgende reden niet tegen de toepassing van een dergelijke bepaling verzet:

„[…] een werkneemster [verkeert] tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie in een bijzonder kwetsbare situatie, die het noodzakelijk maakt dat haar een recht op zwangerschapsverlof wordt verleend, welke situatie in het bijzonder tijdens dit verlof echter niet kan worden gelijkgesteld met die van een man of van een vrouw die ziekteverlof geniet.”( )

82. Het Hof heeft de bestreden bepaling derhalve uitsluitend aan de bepalingen van richtlijn 92/85 getoetst.( )

83. In het reeds aangehaalde arrest Høj Pedersen e.a. ging het voorts om een nationale wettelijke regeling die bepaalde dat een zwangere vrouw die arbeidsongeschikt was geworden wegens een met haar zwangerschap verband houdende pathologische toestand, geen recht had op betaling van haar volledige loon tijdens die arbeidsongeschiktheid, terwijl vaststond dat een mannelijke werknemer in dezelfde situatie wel recht behield op betaling van zijn volledige loon. Om dit verschil te rechtvaardigen voerden verweerders in het hoofdgeding aan dat artikel 11 van richtlijn 92/85 de lidstaten toestaat de uitkeringen die aan vrouwelijke werknemers bij zwangerschap worden betaald, aan een maximum te binden.( )

84. Het Hof heeft dat argument verworpen op grond dat artikel 11 van richtlijn 92/85 slechts van toepassing is op de beloning of uitkering die de werkneemster wordt betaald tijdens het zwangerschapsverlof.( ) Aangezien in het betrokken geding echter sprake was van een arbeidsongeschiktheid die vóór het zwangerschapsverlof was ingetreden, heeft het Hof geoordeeld dat krachtens artikel 119 van het Verdrag ook in geval van arbeidsongeschiktheid van de vrouwelijke werknemer het volledige loon moet worden doorbetaald.( )

85. Tenslotte heeft het Hof in het arrest Lewen, reeds aangehaald( ), geoordeeld dat een kerstgratificatie die vrijwillig als stimulans voor toekomstige arbeid wordt betaald, niet kan worden beschouwd als een bezoldiging in de zin van artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85, omdat zij niet is bedoeld om aan de vrouwelijke werknemer gedurende haar zwangerschapsverlof een adequate inkomenshoogte te waarborgen.

86. Uit deze arresten volgt dat het Hof sinds de inwerkingtreding van richtlijn 92/85 een onderscheid maakt tussen twee welomschreven perioden: een eerste periode die vanaf de zwangerschap tot het begin van het zwangerschapsverlof loopt en een tweede periode die het zwangerschapsverlof dekt. Het Hof past artikel 119 van het Verdrag en het beginsel van gelijke behandeling alleen tijdens de eerste periode toe. Wanneer de vrouw daarentegen met zwangerschapsverlof is, wordt haar situatie alleen aan de bepalingen van richtlijn 92/85 getoetst. Dit betekent dat een minder gunstige behandeling van een vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof slechts verboden is, indien deze behandeling onverenigbaar is met de bepalingen van richtlijn 92/85.( )

87. In die omstandigheden lijkt het in het arrest Gillespie geformuleerde beginsel mij niet langer in overeenstemming met de huidige rechtspraak. Zoals gezegd, heeft het Hof in dat arrest het non-discriminatiebeginsel toegepast op de tweede hierboven beschreven periode en, meer in het bijzonder, op de beloning van de vrouwelijke werknemer tijdens het zwangerschapsverlof.

88. Gelet op de hierboven beschreven moeilijkheden en de ontwikkeling van de rechtspraak, stel ik het Hof voor het in het arrest Gillespie geformuleerde beginsel niet te bevestigen. Het recht van een vrouwelijke werknemer om een loonsverhoging te ontvangen moet mijns inziens voortaan op richtlijn 92/85 worden gebaseerd.

D – Grondslag van het aan de vrouwelijke werknemer toegekende recht

89. Zoals bekend is richtlijn 92/85 vastgesteld op basis van artikel 118 A van het Verdrag om vrouwelijke werknemers tijdens de zwangerschap en het zwangerschapsverlof een bijzondere bescherming te bieden. De communautaire wetgever meende dat werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie in vele opzichten als een groep met bijzondere risico's moeten worden beschouwd en dat maatregelen moesten worden genomen om hun gezondheid en veiligheid te verzekeren.( ) Hij heeft derhalve een reeks beschermende maatregelen vastgesteld, zoals het verbod om werkneemsters tijdens de zwangerschap en het zwangerschapsverlof te ontslaan of de vrijstelling van arbeid voor zwangerschapsonderzoek.

90. Zo bepaalt richtlijn 92/85 als een van die maatregelen, dat vrouwelijke werknemers recht moeten hebben op een zwangerschapsverlof van ten minste veertien aaneengesloten weken, waarvan twee verplichte weken. Artikel 11, punt 2, van richtlijn 92/85 bepaalt voorts, dat tijdens het zwangerschapsverlof het volgende moet worden gewaarborgd:

„a) de andere dan de in onderstaand punt b) bedoelde rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst […]:

b) het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering […]”.

91. Het bepaalde sub a kan mijns inziens aldus worden uitgelegd dat het de vóór of tijdens het zwangerschapsverlof ingetreden loonsverhogingen dekt. De aanspraak van een werknemer op onmiddellijke betaling van een hem toegekende loonsverhoging kan namelijk worden beschouwd als een „recht verbonden aan de arbeidsovereenkomst” van de betrokkene.( )

92. Door deze uitlegging zouden de hierboven omschreven moeilijkheden kunnen worden omzeild.

93. In de eerste plaats zou zij stroken met het beginsel dat vrouwen die met zwangerschapsverlof zijn zich in een specifieke situatie bevinden die een bijzondere bescherming verlangt, maar die met geen enkele andere situatie vergelijkbaar is.( ) De voorgestelde uitlegging zou immers inhouden dat op vrouwen met zwangerschapsverlof de maatregelen worden toegepast die zijn vastgesteld om ervoor te zorgen dat zij worden beschermd. Zij zou aan vrouwelijke werknemers bovendien waarborgen dat loonsverhogingen worden doorberekend in hun zwangerschapsuitkering, zonder dat hun situatie vergeleken hoeft te worden met die van vrouwen die daadwerkelijk hun arbeid verrichten. ( )

94. In de tweede plaats kunnen, door een beroep op richtlijn 92/85, naar mijn mening bepaalde nadelige factoren tijdens het zwangerschapsverlof worden uitgesloten.( )

95. Richtlijn 92/85 heeft immers tot doel, vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof bijzondere bescherming te bieden. Bovendien gaat artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/85 uit van de gedachte dat de toepassing van de richtlijn geen verlaging tot gevolg mag hebben van het niveau van de bescherming van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie. Op basis van deze beide elementen zou kunnen worden gesteld dat een vrouwelijke werknemer gedurende haar zwangerschapsverlof met geen enkele loonsverlaging of loonderving mag worden geconfronteerd.

96. Deze stelling wordt mijns inziens bevestigd door de formulering van artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85. Immers, de mogelijkheid om een vóór of tijdens het zwangerschapsverlof ingetreden loonsverhoging onmiddellijk te ontvangen, moge namelijk wel een aan de arbeidsovereenkomst verbonden „recht” zijn, doch in geval van een loonsverlaging of loonderving kan moeilijk van een „recht” worden gesproken. Anders gezegd, het begrip „rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst” houdt de verplichting in om rekening te houden met vóór of tijdens het zwangerschapsverlof van de werkneemster ingetreden loonsverhogingen, maar niet met de tijdens dat verlof ingetreden loonsverlagingen of loondervingen. Dergelijke loonsverlagingen of ‑dervingen mogen zich slechts na afloop van het zwangerschapsverlof voordoen. Tot slot zou de voorgestelde uitlegging in de lijn liggen van de huidige rechtspraak op het gebied van de bescherming van aan zwangerschap en moederschap verbonden rechten.( ) Volgens die rechtspraak namelijk worden op vrouwelijke werknemers met zwangerschapsverlof en met name op de bezoldiging die deze werknemers gedurende deze periode ontvangen, alleen nog de bepalingen van richtlijn 92/85 toegepast.

97. Ik ben bijgevolg van mening dat het recht van vrouwelijke werknemers voortaan op artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85 kan worden gebaseerd.

98. Ik stel het Hof derhalve voor, op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 119 van het Verdrag en het non-discriminatiebeginsel niet vereisen dat in een wettelijke zwangerschapsuitkering die wordt berekend op basis van het gemiddelde loon van de vrouwelijke werknemer gedurende een bepaalde periode, de loonsverhogingen in aanmerking worden genomen die vóór of tijdens het zwangerschapsverlof maar buiten de referentieperiode zijn ingetreden. De verplichting om in het bedrag van de zwangerschapsuitkering rekening te houden met deze loonsverhogingen, vloeit daarentegen voort uit artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85.

V – Tweede vraag

99. Met zijn tweede vraag wenst de Court of Appeal te vernemen of het voor het antwoord op de eerste vraag van belang is of de datum waarop de loonsverhoging ingaat, vóór het begin van het zwangerschapsverlof, vóór het einde van het betalingstijdvak van het loonsgebonden deel van de zwangerschapsuitkering, dan wel in voorkomend geval op een andere datum valt.

100. Op basis van de bovenstaande overwegingen met betrekking tot de eerste vraag kan ook deze vraag van de verwijzende rechter worden beantwoord. Het is namelijk duidelijk dat, ongeacht de rechtsgrond waarvoor wordt gekozen, het loonsgebonden deel van de wettelijke zwangerschapsuitkering alle loonsverhogingen dient te omvatten die tussen het begin van de relevante periode en het einde van het zwangerschapsverlof zijn ingetreden.

VI – Derde vraag

101. De laatste prejudiciële vraag bestaat uit vier onderdelen, die ik hierna achtereenvolgens zal bespreken.

102. De eerste twee betreffen de wijze waarop het in het arrest Gillespie geformuleerde beginsel moet worden toegepast. De verwijzende rechter wenst te vernemen, hoe bij de berekening van het normale loon van de werkneemster in de relevante periode rekening moet worden gehouden met de loonsverhoging. Hij wenst ook te vernemen, of de door het nationale recht voorgeschreven relevante periode moet worden gewijzigd.

103. Het is duidelijk dat deze vragen van beslissende betekenis zijn voor de werkgevers in het Verenigd Koninkrijk. Nadat het arrest in deze zaak is gewezen, zullen zij moeten overgaan tot de berekening of zelfs herziening van de zwangerschapsuitkering van alle vrouwelijke werknemers aan wie vóór of tijdens hun zwangerschapsverlof een loonsverhoging is toegekend. Gelet op het grote aantal mogelijke gevallen en moeilijkheden, wenst de verwijzende rechter, evenals verweerder in het hoofdgeding( ), nauwkeuriger aanwijzingen over de te volgen aanpak.

104. Mijns inziens kunnen deze vragen echter slechts met inachtneming van het beginsel van de procesautonomie worden behandeld.( ) Bij gebreke namelijk van een gemeenschapsregeling terzake staat het aan de rechtsorde van elke lidstaat om de wijze van toepassing van het in casu te wijzen arrest, met inbegrip van eventuele onmiddellijke toepassingsmaatregelen, vast te stellen.

105. De laatste twee onderdelen van deze vraag betreffen de eventuele gevolgen van het arrest Gillespie voor het geval dit arrest de verplichting zou inhouden om in de wettelijke zwangerschapsuitkering rekening te houden met de loonsverhogingen die vóór of tijdens het zwangerschapsverlof, maar buiten de relevante periode zijn ingetreden. De Court of Appeal vraagt of in dat geval artikel 119 van het Verdrag vereist, dat tevens rekening wordt gehouden met andere omstandigheden die zich vóór of tijdens het zwangerschapsverlof voordoen, zoals met name een loonsverlaging of loonderving.

106. Zoals wij hebben gezien, is dit een uiterst belangrijke – zij het in casu hypothetische – vraag. Een consequente toepassing van het in het arrest Gillespie geformuleerde beginsel vereist immers, dat in de wettelijke zwangerschapsuitkering niet alleen de vóór of tijdens het zwangerschapsverlof ingetreden loonsverhogingen, maar ook de tijdens deze periode ingetreden loonsverlagingen en loondervingen in aanmerking worden genomen.( ) Maar zoals wij hebben gezien, kunnen een aantal van deze negatieve gevolgen worden vermeden door een beroep te doen op richtlijn 92/85.( )

VII – Conclusie

107. Op basis van de bovenstaande overwegingen stel ik het Hof derhalve voor, als volgt te antwoorden op de door de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) gestelde prejudiciële vragen:

„1) Artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117 tot en met 120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG tot en met 142 EG) en het non-discriminatiebeginsel moeten aldus worden uitgelegd dat in een wettelijke zwangerschapsuitkering die wordt berekend op basis van het gemiddelde loon van de vrouwelijke werknemer gedurende een bepaalde periode, geen rekening hoeft te worden gehouden met de loonsverhogingen die vóór of tijdens het zwangerschapsverlof van de betrokken werknemer, maar buiten de door het nationale recht voorgeschreven relevante periode zijn ingetreden.

2) Artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG) vereist daarentegen, dat in een wettelijke zwangerschapsuitkering die wordt berekend op basis van het gemiddelde loon van de vrouwelijke werknemer gedurende een bepaalde periode, rekening wordt gehouden met de loonsverhogingen die vóór of tijdens het zwangerschapsverlof van de betrokken werknemer zijn ingetreden.

3) Bij gebreke van een gemeenschapsregeling terzake staat het aan elke lidstaat om te bepalen op welke wijze de in punt 2 hierboven bedoelde loonsverhogingen in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de wettelijke zwangerschapsuitkering van de vrouwelijke werknemer.”