CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL S. ROZÈS

VAN 29 OKTOBER 1981 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

I —

De Duitse firma H. P. Gauff, die gespecialiseerd is op het gebied van het verkeerswezen en de waterhuishouding, werkt sinds 1965 in de met de Europese Economische Gemeenschap geassocieerde Afrikaanse staten. Zij heeft met name deelgenomen aan de uitvoering van verscheidene projecten die gefinancierd werden door de Europese ontwikkelingsfondsen die bij de twee Overeenkomsten van Jaoende van 1964 en 1969 waren opgericht.

Sinds omstreeks 1973 werd zij uitgesloten van elke deelneming aan aanbestedingen of onderhandse opdrachten voor dienstverrichtingen in de zin van deze Overeenkomsten en — sinds 1975 — in de zin van de twee ACS-EEG-Overeenkomsten van Lomé van 1975 en van 1979.

Op 13 januari 1976 verzocht de directeur van deze firma, Helmut P. Gauff, de directeurgeneraal van het directoraatgeneraal Ontwikkeling en samenwerking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen om opneming op de „lijst van erkende leveranciers”, teneinde te kunnen deelnemen aan een aanbestedingsprocedure in Zaïre.

Bij brief van 9 februari 1976 wees de directeurgeneraal dit verzoek af en hij voegde eraan toe, dat het wel niet nodig was de redenen daarvan aan de heer Gauff uiteen te zetten.

Op 3 december 1976 deed de firma Gauff een nieuw verzoek, maar zij kreeg — wederom van de directeurgeneraal — het antwoord dat de procedure voor de keuze van studiebureaus belast met projecten van het Europees Ontwikkelingsfonds, in het kader van de Overeenkomst van Lomé van 1975 verschilde van de procedure die voordien onder de Overeenkomst van Jaoende van 1969 had gegolden.

Bemerkende dat haar uitsluiting voortduurde, sommeerde de firma Gauff op 21 april 1980 via haar advocaat de directeurgeneraal van het directoraatgeneraal Ontwikkeling, haar mee te delen of zij al dan niet weer in aanmerking kwam voor deelneming aan de uitvoering van de door de verschillende Europese ontwikkelingsfondsen gefinancierde projecten.

De directeurgeneraal van de Juridische dienst van de Commissie antwoordde haar dat hij haar die verzekering niet kon geven.

De redengeving van de negatieve reacties die de firma Gauff ontving, was niet steeds dezelfde. Na het weinig duidelijke antwoord van 9 februari 1976 zou het verzoek van de firma zijn doorgezonden aan de „terzake bevoegde dienst” (antwoord van 22 december 1976) en, tenslotte werd gezegd „dat over de keuze van de gegadigden van geval tot geval werd beslist, alle omstandigheden in aanmerking genomen” (antwoord van 20 juni 1980).

In werkelijkheid was het steeds dezelfde reden waarom de firma Gauff werd afgewezen: de directeurgeneraal Ontwikkeling, die op 12 december 1977 twee afgevaardigden van de firma op hun verzoek had ontvangen, had in een memorandum van 22 december 1977 verklaard dat „alle beschikkingen inzake de gunning van opdrachten per geval worden genomen, op grond van bepaalde voor de Commissie bindende criteria die zijn neergelegd in het financieel reglement.” Maar de directeurgeneraal had zijn gesprekspartners ook duidelijk te verstaan gegeven dat de firma Gauff uitgesloten zou blijven van door de Europese ontwikkelingsfondsen gefinancierde overheidsopdrachten „zolang de onderneming wordt geleid door dezelfde personen als in de tijd toen de firma een ambtenaar van de Commissie heeft omgekocht.”

De reden was de firma Gauff maar al te goed bekend, want in zijn voornoemde brief van 21 april 1980 aan de directeurgeneraal schreef haar advocaat, alvorens de gegrondheid ervan te betwisten: „De uitsluiting van mijn cliënte is klaarblijkelijk het gevolg van een incident dat zich in 1968 heeft voorgedaan en waarbij een voormalig medewerker van de Commissie was betrokken. Deze schijnt in 1975 na een tuchtrechtelijke procedure de Commissie te hebben verlaten. Hem werd verweten zich in 1978 als ambtenaar van de Commissie, bereid te hebben verklaard namens Gauff commissielonen en geldsommen over te maken aan hooggeplaatste Afrikaanse persoonlijkheden.”

In deze omstandigheden verzoekt de firma Gauff in haar op 25 augustus 1980 ingeschreven beroep het Hof:

— het besluit van de Commissie, dat zij niet in aanmerking komt voor deelneming aan aanbestedingen of onderhandse gunning van overheidsopdrachten voor dienstverrichting die door het Europees Ontwikkelingsfonds worden gefinancierd, nietig te verklaren;

— subsidiair, te verstaan dat de Commissie gehouden is, haar mee te delen of zij al of niet in aanmerking komt voor deelneming;

— de Commissie te veroordelen om haar DM 1 te betalen bij wege van schadevergoeding.

II —

Er doen zich hier verscheidene problemen voor, en in de eerste plaats één van formele aard, namelijk of de brief van 20 juni 1980 van de directeurgeneraal van de Juridische dienst aan de firma Gauff wel een handeling is van het bevoegde gezag. Daaraan mag men twijfelen. En verder zij erop gewezen dat de firma Gauff niet verzoekt om nietigverklaring van een beschikking tot afwijzing van een door haar gedaan aanbod naar aanleiding van een bepaalde aanbesteding, zoals in januari 1976 het geval was.

Maar ook al vormt het antwoord van 20 juni 1980 slechts een bevestiging — met nieuwe argumenten — van een feitelijke situatie, deze bestaat nog steeds: de firma Gauff is in algemene zin en blijvend uitgesloten, en in zijn memorandum van 22 december 1977 gaf de directeurgeneraal als zijn mening te kennen, dat na de wijziging van verzoekers rechtsvorm — de omzetting in 1970 van de eenmanszaak in een commanditaire vennootschap — er geen verandering was gekomen in de feitelijke leiding. Dit standpunt was kennelijk dat van de Commissie zelf, die het overigens in haar memories uitdrukkelijk tot het hare heeft gemaakt.

Deze situatie blijkt voor de firma Gauff telkens dan bezwaarlijk wanneer er een onderhandse gunningsprocedure of een aanbesteding is waaraan zij, zou haar dat verwijt niet worden gemaakt, met goed gevolg zou kunnen deelnemen. De firma Gauff heeft er dus belang bij, duidelijkheid te verkrijgen omtrent haar rechtspositie (arrest van 17 maart 1971, zaak 47/70, Kschwendt, Jurispr. 1971, blz. 251).

III —

De besloten aanbesteding en de onderhandse overeenkomst zijn de gebruikelijke procedures om opdrachten te verlenen voor de dienstverrichtingen (studies, technische bijstand, toezicht op werken) waarvoor de firma Gauff nu juist is opgericht; deze procedures lijken inderdaad geschikter voor in de vorm van dienstverlening verrichte bijzondere prestaties.

Een besloten aanbesteding richt zich slechts tot die gegadigden wier inschrijving de aanbestedende dienst in aanmerking wenst te nemen, eventueel na een voorselectie waarbij de keuze onder meer wordt bepaald door de bijzondere aard of de omvang van de te verrichten diensten. De beperkte lijst wordt in nauwe samenwerking tussen de Commissie en de betrokken ACS-Staat opgesteld. Ook al is het uiteindelijk de ACS-Staat die de hulp ontvangt, die uit de beperkte lijst het bureau moet kiezen waarmee hij een overeenkomst wil sluiten, toch is de inschrijving op deze lijst een noodzakelijke vereiste om de betrokken overeenkomst in de wacht te kunnen slepen, en moet de gunning worden goedgekeurd door de hoofdordonnateur van het EOF; dit is steeds de directeurgeneraal van het directoraatgeneraal Ontwikkeling geweest.

Van een onderhandse gunning is sprake wanneer de aanbestedende dienst vrijelijk de onderhandelingen voert die hem nuttig voorkomen, en de opdracht gunt aan de door hem gekozen aannemer of leverancier. In dit geval wordt de lijst van vooraf geselecteerde gegadigden alleen door de Commissie opgesteld.

Uit de aard van de zaak volgt dat de Commissie in deze procedures een ruimere beoordelingsvrijheid heeft dan bij een openbare aanbesteding, waarbij het om een openbare oproep tot mededinging gaat. Het Hof zal rekening moeten houden met de beoordelingsvrijheid waarover de aanbestedende dienst in het algemeen belang dient te beschikken. Het is evenwel bevoegd de beoordeling van de diensten van de Commissie te toetsen, teneinde het eventuele bestaan van een ernstige en klaarblijkelijke fout of van misbruik van bevoegdheid vast te stellen (arrest van 23 november 1978, zaak 56/77, Agence européenne d'intérims, Jurispr. 1978, biz. 2215, r.o. 20).

Het is dus binnen deze grenzen dat de gegrondheid van de middelen en argumenten van de firma Gauff moet worden onderzocht.

1. De dubbelzinnigheid en het ontwijkend karakter van het afwijzende antwoord aan de firma Gauff vormen op zich geen grond tot nietigverklaring, aangezien de Commissie de redenen van die afwijzing duidelijk heeft uiteengezet.

2. Evenmin als de uitvoeringsbesluiten bedoeld in de artikelen 22 en 26 van Protocol nr. 2 bij de eerste Overeenkomst van Lomé van 1975, zijn ooit de algemene voorwaarden vastgesteld voor de gunning en uitvoering van overheidsopdrachten die worden gefinancierd door het ingevolge de tweede Overeenkomst van Lomé van 1979 (artikel 131) opgerichte Fonds. Strikt juridisch gezien, gelden derhalve voor de gunning van contracten voor technische samenwerking, die na 1 maart 1980 worden afgesloten, nog steeds de bepalingen van de artikelen 24-27 van Protocol nr. 2 bij de eerstgenoemde Overeenkomst. Ook al is bij besloten aanbestedingen en, a fortiori, bij onderhandse overeenkomsten de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie ruimer, toch mag men met de firma Gauff ervan uitgaan, dat de uitsluitingsgronden van artikel 22, lid 2, van de algemene bepalingen voor de krachtens de tweede Overeenkomst van Jaoende gefinancierde overeenkomsten met de overheid inzake werken en leveranties, alsook artikel 17 van het ontwerp van algemene voorwaarden voor krachtens de eerste Overeenkomst van Lomé gefinancierde overeenkomsten inzake dienstverrichtingen, van overeenkomstige toepassing zijn. De uitsluitingsgrond — aldus nog steeds de firma Gauff — die nog het meest overeenkomt met haar geval, namelijk die van artikel 22, lid 2, sub d, van de algemene bepalingen en voorwaarden voor het sluiten en uitvoeren van door het EOF gefinancierde overheidscontracten inzake de uitvoering van werken en de levering van goederen (van toepassing verklaard bij verordening nr. 282/72 van de Raad van 31 januari 1972), geldt niet voor haar, aangezien zij niet onherroepelijk is veroordeeld wegens inbreuk op de beroepsethiek. Artikel 17 van het ontwerp van algemene voorwaarden voor krachtens de eerste Overeenkomst van Lomé gefinancierde overeenkomsten inzake dienstverrichtingen neemt in wezen de bepalingen van artikel 22 over, maar voegt er het geval aan toe van de persoon tegen wie ambtshalve, hetzij tijdelijk, hetzij voor altijd, een besluit tot uitsluiting is genomen als sanctie op het in gebreke zijn bij de uitvoering van studies of technische bijstand. Daar houdt elke gelijkenis op: aangezien zij niet onherroepelijk is veroordeeld na een procedure op tegenspraak, zou zij niet voor altijd van deelneming kunnen worden uitgesloten. De Commissie antwoordt hierop dat de omstandigheid dat de firma Gauff niet is veroordeeld, het gevolg is van het feit dat zij niet de mogelijkheid had en, bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht, nog steeds niet heeft om ten gunste van haar eigen ambtenaren een beroep te doen op de strafrechtelijke bepalingen die de overheid in de Bondsrepubliek Duitsland in staat stellen actieve omkoping van haar ambtenaren te bestraffen. Zij heeft ter zake wel een ontwerp van verdrag uitgewerkt, gepubliceerd in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen van 22 september 1976, maar dit heeft nog niet tot resultaat geleid. Het staat vast dat de Duitse belastingdienst de Commissie in maart 1973 ervan in kennis heeft gesteld dat door een controle bij de firma Gauff aan het licht was gekomen dat deze, in de loop van 1967 en 1968, een bedrag van DM 88000 had overgemaakt aan een ambtenaar van het directoraatgeneraal Ontwikkeling, die bevoegd was voor de voorbereiding en uitvoering van en het technisch toezicht op de door het EOF gefinancierde projecten. Bij die controle had de firma Gauff verklaard, dat een deel van het bedrag (DM 50000) met een gewone cheque was betaald en dat de rest was overgeschreven op de rekening van de echtgenote van de betrokken ambtenaar. Op grond van deze aanwijzing leidde de Commissie in maart 1975 een tuchtrechtelijke procedure tegen de ambtenaar in, die tot diens tuchtrechtelijk ontslag leidde. Toen de Commissie de firma Gauff verzocht in deze procedure te getuigen, gaf deze er de voorkeur aan daar niet op in te gaan. Ten processe heeft de firma Gauff verklaard dat de betrokken ambtenaar een persoonlijke vriend en landgenoot van Helmut P. Gauff was, en dat deze daarom, en niet omdat die ambtenaar verantwoordelijk was voor de gunning van door gemeenschapsfondsen gefinancierde overeenkomsten, contact met hem had opgenomen. Het aan hem betaalde commissieloon was „alleen maar door zijn handen gegaan” en bovendien was de Duitse belastingdienst het er volkomen mee eens, dat dergelijke commissielonen aftrekbaar zijn voor de belasting. Wat ook de waarde van deze verklaringen is, ik meen dat de Commissie, gelet op haar eigen verantwoordelijkheid, niet kan dulden dat een van haar ambtenaren die juist bevoegd is ter zake van overeenkomsten, de hand heeft in de betaling van dergelijke sommen, ook al bewijst hij die dienst als vriend en landgenoot van degene die de feitelijke leiding heeft bij de gegadigde rechtspersoon. Het was zeker geen gebruikelijke handelwijze en ook niet zonder risico, aangezien de Duitse belastingdienst de Commissie ervan op de hoogte heeft gesteld door bemiddeling van de permanente vertegenwoordiging van de Bondsrepubliek Duitsland. Ik kan begrip opbrengen voor verzoeksters weigering om in de tegen de ambtenaar ingeleide tuchtrechtelijke procedure te getuigen, maar dan moet zij nu niet klagen dat zij niet is gehoord. Ik ben dan ook van mening dat de Commissie terecht de deelneming van de firma Gauff aan aanbestedingen heeft afgewezen.

3. Daarenboven vestig ik er de aandacht op, dat deze uitsluitingsgrond formeel is opgenomen in de richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en in de richtlijn van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen. Artikel 23 van de eerste richtlijn en artikel 20 van de tweede luiden: „1. Van deelneming aan een overheidsaanbesteding kan worden uitgesloten iedere aannemer of leverancier: ... d) die bij zijn beroepsuitoefening een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken; ...” De voorschriften inzake gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en de levering van goederen in de Lid-Staten moeten tevens van toepassing zijn op door de Europese ontwikkelingsfondsen gefinancierde onderhands of bij aanbesteding gesloten overeenkomsten. Ik stel vast dat voor deze uitsluitingsgrond geen tijdsbeperking geldt.

4. Mitsdien is de behandeling van de firma Gauff niet discriminerend ten opzichte van andere inschrijvers, noch levert zij misbruik van bevoegdheid op.

IV —

Het lot van de door de firma Gauff ingestelde schadevordering is verbonden met de gegrondheid van haar uitsluiting.

Zoals gezegd, lijkt deze mij gerechtvaardigd te zijn. De Commissie betwist dat het gedrag van sommige van haar ambtenaren de oorzaak zou zijn van de schade (aantasting van haar goede naam, verlies van mogelijkheden) waarvoor verzoekster een louter symbolische vergoeding vordert. Mijns inziens zijn die schade en het oorzakelijk verband tussen deze schade en bedoeld gedrag in geen geval met zekerheid komen vast te staan.

Mitsdien concludeer ik tot verwerping van het beroep, met verwijzing van de firma Gauff in de kosten.

( 1 ) Vertaald uil hel Frans.