Niettemin wordt in artikel 2, onder a), en artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet nader bepaald welke vorm de voorafgaande toestemming van de auteur moet aannemen, zodat deze bepalingen niet aldus kunnen worden opgevat dat een dergelijke toestemming noodzakelijkerwijze expliciet moet worden geuit. Deze bepalingen moeten juist worden geacht ook een impliciete uiting toe te staan. Het doel, auteurs hoge bescherming te bieden, waarnaar overweging 9 van richtlijn 2001/29 verwijst, houdt echter in dat de voorwaarden waarin impliciete toestemming kan worden verondersteld te zijn gegeven, strikt moeten worden gedefinieerd om de omvang van het beginsel zelf van voorafgaande toestemming van de auteur niet in te perken. Meer bepaald moet iedere auteur daadwerkelijk in kennis worden gesteld van het gebruik dat een derde van zijn werk gaat maken, en van de middelen waarover hij beschikt om dit gebruik desgewenst te verbieden.

De rechten die bij artikel 2, onder a), en bij artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij ten behoeve van de auteurs zijn gewaarborgd, zijn preventief van aard, in die zin dat voor elke reproductie of mededeling aan het publiek van een werk door een derde de voorafgaande toestemming van de auteur is vereist. Hieruit volgt, onder voorbehoud van de beperkingen en restricties die in artikel 5 van richtlijn 2001/29 uitputtend zijn bepaald, dat elk gebruik van een werk door een derde zonder een dergelijke voorafgaande toestemming als inbreuk op de rechten van de auteur van dit werk moet worden beschouwd.

Artikel 2, onder a), en artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij moeten aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een nationale regeling een auteursrechtenorganisatie belast met de uitoefening van het recht om de reproductie en de mededeling aan het publiek, in digitale vorm, toe te staan van zogeheten „niet meer verkrijgbare” boeken, te weten boeken die in de betrokken lidstaat zijn gepubliceerd en niet langer in de handel worden gebracht of in gedrukte of digitale vorm worden gepubliceerd, en daarbij de auteurs of rechthebbenden van deze boeken in staat stelt zich tegen de uitoefening van dit recht te verzetten of hieraan een einde te maken onder de voorwaarden die in deze regeling zijn vastgesteld.

Aangezien een dergelijke regeling geen mechanisme bevat dat waarborgt dat de auteurs daadwerkelijk en persoonlijk in kennis worden gesteld, is dus niet uitgesloten dat enkele van de betrokken auteurs in werkelijkheid zelfs niet op de hoogte zijn van het voorgenomen gebruik van hun werken en dus niet in staat zijn hierover een positief dan wel negatief standpunt in te nemen. In deze omstandigheden kan het loutere feit dat zij zich hiertegen niet hebben verzet, niet worden gezien als de uitdrukking van hun impliciete toestemming voor dit gebruik Dit is temeer het geval nu een dergelijke regeling ziet op boeken die in het verleden wel werden gepubliceerd en in de handel verspreid, maar nu niet meer. Deze bijzondere context verzet zich ertegen dat redelijkerwijze kan worden verondersteld dat alle auteurs van deze „vergeten” boeken, bij gebreke van verzet hunnerzijds, voorstander zijn van de „wederopstanding” van hun boeken om deze in digitale vorm commercieel te gebruiken. Richtlijn 2001/29 verzet zich er inderdaad niet tegen dat een nationale regeling een doel nastreeft als de digitale exploitatie van niet meer verkrijgbare boeken in het cultureel belang van consumenten en van de maatschappij in haar geheel. Het nastreven van dit doel en van dit belang kan echter geen rechtvaardiging vormen voor een door de Uniewetgever niet bepaalde afwijking van de bescherming die deze richtlijn de auteurs biedt.

(zie punten 43‑45, 52 en dictum)