CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL C. O. LENZ

van 16 januari 1985 ( *1 )

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

Verzoeker in de onderhavige zaak — een vereniging die volgens haar statuten de meest representatieve organisaties van filmproducenten, filmverdelers en technische bedrijven van de filmindustrie van de Lid-Staten van de Europese Gemeenschap groepeert en onder meer tot doel heeft, de belangen van de filmindustrie te behartigen — heeft op 3 februari 1981 bij de Commissie een verzoek ingediend zoals bedoeld in artikel 3 van verordening nr. 17 van 6 februari 1962, dat bepaalt:

„1) Indien de Commissie, op verzoek of ambtshalve, een inbreuk op artikel 85 of artikel 86 van het Verdrag vaststelt, kan zij de betrokken ondernemingen en ondernemingsverenigingen bij beschikking verplichten aan de vastgestelde inbreuk een einde te maken.

2) Tot het indienen van een verzoekj als in het eerste lid bedoeld, zijn gerechtigd: a) de Lid-Staten, b) natuurlijke of rechtspersonen die aantonen hierbij een redelijk belang te hebben.

3) Onverminderd de overige bepalingen van deze verordening kan de Commissie, alvorens een beschikking te nemen als bedoeld in het eerste lid, aan de betrokken ondernemingen en ondernemingsverenigingen aanbevelingen doen om aan de inbreuk een einde te maken.”

Bedoeld verzoek betreft de wijze waarop de drie Franse televisiemaatschappijen — Société nationale de télévision française (TF 1), Société nationale de télévision en couleur Antenne 2 (A 2) en Société nationale de programmes France Région (FR 3) — zich tegenover de producenten en verdelers van bioscoopfilms hebben gedragen bij de aankoop van uitzendingsrechten. Verzoeker meent namelijk, dat deze drie maatschappijen inbreuk hebben gemaakt op artikel 86 EEG-Verdrag, doordat zij misbruik maken van hun wettelijk monopolie en — gelijk aan de hand van gemiddelde prijzen zou zijn aangetoond — in verhouding tot de economische waarde en de omvang van de geleverde prestaties te lage aankoopprijzen voor rechten op het uitzenden van films hebben vastgesteld.

De Commissie — die bij brief van 23 november 1978 reeds een gelijkaardige klacht van het Bureau de liaison des industries cinématographiques had ontvangen — stelde daarop een onderzoek in en richtte te dien einde in februari 1982 een verzoek om inlichtingen tot verzoeker en de drie voornoemde televisiemaatschappijen. Zij vroeg onder meer om informatie over de produktiekosten van films en de afschrijving ervan, de zes of zeven grootste aanbieders van rechten op het vertonen van films in Frankrijk, die in staat zouden zijn om prijzen te bedingen, de prijzen die de drie Franse televisiemaatschappijen in de jaren 1979-1981 voor rechten op het uitzenden van films hebben betaald, en de gemiddelde prijzen die in andere Lid-Staten door televisiestations voor rechten op het uitzenden van films werden betaald.

Na beoordeling van alle hem ter kennis gebrachte feiten en omstandigheden kwam de Directeurgeneraal mededinging van de Commissie van de Europese Gemeenschappen tot de conclusie, dat op grond daarvan geen inbreuk op artikel 86 EEG-Verdrag kon worden vastgesteld. Verzoeker werd hiervan en van het voornemen om aan de zaak geen verder gevolg te geven, op de hoogte gebracht bij brief van 12 juli 1983. Daarin werd in wezen gesteld, dat het — gelet op de uiteenlopende waarde van films, die van een hele reeks (met name genoemde) factoren zou afhangen — niet mogelijk is, een voor alle films bruikbaar criterium vast te stellen, en dat het daarom, en mede gelet op de ratio legis van artikel 86, niet aangaat, deze bepaling op het voor de aankoop van films bestemde gedeelte van het budget van de televisiemaatschappijen toe te passen en vast te stellen, dat dit gedeelte abnormaal laag is. Het bewijs van misbruik zou veeleer met betrekking tot welbepaalde films moeten worden geleverd, en slechts dan zou de Commissie tegen de vaststelling van onbillijke prijzen kunnen optreden. Voorts heette het in de brief, dat het met het oog op de toepassing van artikel 86 niet mogelijk is, de prijs die door de televisie voor het recht op het uitzenden van een film wordt betaald, te vergelijken met de kostprijs van die film, en dat evenmin het standpunt kan worden verdedigd, dat de prijs voor het recht op het uitzenden van een film met de kostprijs van een overeenkomstige televisieproduktie moet worden vergeleken. Tenslotte werd — nadat de Commissie de toezegging had gedaan, de situatie op de Franse filmmarkt te blijven volgen — verzoeker de mogelijkheid geboden, binnen een maand opmerkingen over deze beoordeling te maken overeenkomstig artikel 6 van verordening nr. 99/63 van 25 juli 1963, dat bepaalt:

„Wanneer de Commissie meent dat de door haar verkregen gegevens het niet rechtvaardigen aan een overeenkomstig artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17 ingediend verzoek gevolg te geven, deelt zij de verzoekers de redenen daarvan mede en geeft hun een termijn, waarbinnen zij desgewenst schriftelijke opmerkingen kunnen inzenden.”

Verzoeker reageerde daarop in de eerste plaats met een brief van 29 augustus 1983, waarin hij in zeer algemene termen verklaarde, dat hij het niet eens was met de beëindiging van de procedure, omdat de argumenten van de Commissie niet met de feiten strookten en de voorwaarden voor de exploitatie van films alsmede de door de televisiemaatschappijen aan de filmindustrie berokkende schade negeerden.

Op 13 september 1983 maakte verzoeker nog nadere opmerkingen. Hij verwees naar de beoordeling (op grond van het Franse recht) van de thans ter discussie gestelde situatie in een advies van de Franse Commission de la concurrence van 28 juni 1979 alsook naar het feit, dat de huidige president van de Republiek in een interview heeft erkend, dat de prijzen die de televisie voor rechten op het uitzenden van films betaalt, ingevolge misbruik van een machtspositie ongemeen laag zijn en tot het niveau van de gemiddelde kostprijs van een televisiefilm moeten worden opgetrokken. Voorts werd gesteld dat, wanneer van een algemeen misbruik blijkt, althans in een aantal individuele gevallen misbruik aanwezig moet worden geacht. Volgens verzoeker moest de Commissie, indien zij niet over voldoende informatie over de voor rechten op het uitzenden van films betaalde prijzen beschikte, bij de televisiemaatschappijen de nodige onderzoeken verrichten, en daarna zou verzoeker een standpunt kunnen innemen ten aanzien van de voor elke film betaalde prijs.

Laat ik er thans reeds op wijzen, dat de Franse mededingingscommissie op verzoek van de Fédération de la production cinématographique française op grond van de besluiten van 30 juni 1945, de wet van 19 juli 1977 en het decreet van 25 oktober 1977 in bedoeld advies inderdaad heeft vastgesteld, dat de drie Franse televisiemaatschappijen (die tezamen een wettelijk monopolie voor het uitzenden van films op de televisie zouden bezitten) door vaststelling van de prijzen voor de aankoop van rechten op het uitzenden van films inbreuk hebben gemaakt op artikel 50 van het besluit van 30 juni 1945, dat bepaalt:

„Sont prohibées dans les mêmes conditions les activités d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises occupant sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci une position dominante caractérisée par une situation de monopole ou par une concentration manifeste de la puissance économique, lorsque ces activités ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'entraver le fonctionnement normal du marché.”

Zij kwam tot deze conclusie op grond van de vaststelling, dat het bedrag voor de aankoop van uitzendingsrechten zo laag is, dat een onevenwicht ontstaat tussen de bijdrage van de bioscopen enerzijds en de televisie anderzijds aan de afschrijving van de kosten, en dat aldus voor een derde van de televisieprogramma's slechts 3 tot 6°/o van het totale budget worden uitgegeven, alsook op grond van een vergelijking tussen de in 1978 gemiddeld voor een uitzendingrecht betaalde prijs en de kostprijs van een televisieproduktie. — Tevens meende zij echter, dat in casu artikel 51 van voornoemd besluit speelt (volgens hetwelk het gedrag van een onderneming met een machtspositie, dat het gevolg is van de toepassing van een wettelijke regeling, niet onder artikel 50 valt), omdat een heel pakket dwingende maatregelen de handelingsvrijheid van de televisiemaatschappijen ten zeerste beperkt (hun inkomsten zijn begrensd en moeten door het Parlement worden goedgekeurd). Daarom wordt ook in het verslag van de Commission de la concurrence over het jaar 1979 gesteld, dat de overheid het wettelijke kader voor het televisiebedrijf moet aanpassen (hetgeen echter, ondanks een interventie van het Bureau de liaison des industries cinématographiques bij de bevoegde Franse instanties, kennelijk nog niet in voldoende mate is geschied).

Ook na kennisneming van deze opmerkingen bleef de Directeurgeneraal mededinging van de Commissie bij zijn standpunt, en hij liet dit aan verzoeker weten bij brief van 28 oktober 1983. Daarin werd erop gewezen, dat het advies van de Franse mededingingscommissie is gebaseerd op de Franse wettelijke regeling, waarin niet dezelfde criteria en voorwaarden zijn gesteld als in artikel 86 EEG-Verdrag. Voorts werd gesteld dat het, nu verzoeker geen nieuwe feiten en omstandigheden had aangevoerd, bij de vaststelling kon blijven, dat artikel 86 om de in de brief van 12 juli 1983 vermelde reden geen toepassing kon vinden en dat de procedure derhalve moest worden beëindigd.

Dit was voor CICCE aanleiding om zich op 29 december 1983 tot het Hof te wenden met het verzoek, de besluiten van de Commissie van 12 juli 1983 en 28 oktober 1983nietig te verklaren.

Hierover zou ik het volgende willen opmerken:

I — Ontvankelijkheid

1. De ontvankelijkheid van het beroep is als zodanig niet in twijfel getrokken, en in dat verband lijken inderdaad ook geen bezwaren te bestaan. In de rechtspraak is immers reeds als beginsel gesteld (arrest in zaak 26/76 ( 1 ) ), dat personen die op grond van artikel 3 van verordening nr. 17 gerechtigd zijn om een verzoek in te dienen, bij afwijzing daarvan over een beroepsmogelijkheid beschikken (in dezelfde zin het arrest in zaak 210/81 ( 2 ), waarin met betrekking tot de definitieve mededeling naar aanleiding van een klacht werd gesteld, dat bij gehele of gedeeltelijke afwijzing van een verzoek op grond van artikel 3 van verordening nr. 17, een beroepsmogelijkheid bestaat). Voorts is duidelijk, dat in het geval van CICCE, waarvan de leden door het beweerdelijk met de mededingingsregels strijdige gedrag van de Franse televisiemaatschappijen in hun verkoopsmogelijkheden kunnen zijn benadeeld, een „redelijk belang” in de zin van artikel 3 van verordening nr. 17 aanwezig is (zie daartoe Steindorf: „Das Antragsrecht im EWG-Kartellverfahren und seine prozessuale Durchsetzung” in Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters 1963, blz. 353 e.V.; Deringer: Das Wettbewerbsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, aantekening bij artikel 3 van verordening nr. 17). Evenmin aanleiding tot bezwaren is de omstandigheid, dat de bestreden stukken zijn uitgegaan van de Directeurgeneraal mededinging van de Commissie en dat het beroep mede betrekking heeft op de brief van 12 juli 1983 (van welker kennisgeving af gerekend de instelling van het beroep in december 1983 als tardief zou moeten worden beschouwd). — De Directeurgeneraal mededinging is kennelijk gemachtigd — van het tegendeel is tijdens de procedure niet gebleken — om dergelijke handelingen te stellen (hetgeen volkomen aannemelijk lijkt), zodat zij zonder meer aan de Commissie kunnen worden toegerekend. Voorts kan geen bezwaar worden gemaakt tegen het feit, dat voornoemde brief van juli 1983 (die — omdat hij nóg geen definitieve handeling vormt — als zodanig niet vatbaar is voor beroep; vgl. von der Groeben, von Boeckh, Thiesing, Kommentar zum EWG-Vertrag, aantekening bij artikel 3 van verordening nr. 17) mede in het geding is gebracht, omdat — gelijk de Commissie zelf heeft erkend — die brief onder meer ten dele dient als motivering voor het definitieve besluit tot beëindiging van de procedure.

2. Ernstige problemen van ontvankelijkheid doen zich echter in twee andere opzichten voor. a) Volgens de bewoordingen van de conclusies wordt weliswaar slechts nietigverklaring van de twee voornoemde stukken betreffende de beëindiging van de procedure gevorderd, maar in werkelijkheid is het doel van het beroep — gelijk nog eens ter terechtzitting werd beklemtoond -, dat een beschikking wordt gegeven waarbij misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag wordt vastgesteld. Volgens de Commissie valt zulks buiten het bestek van de onderhavige procedure, en daarin heeft zij stellig gelijk. Daartoe behoeft er slechts op te worden gewezen, dat artikel 86 slechts toepasselijk is, voor zover sprake is van een machtspositie alsook van nadelige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten. De Commissie heeft echter nadrukkelijk verklaard, dat zij nog geen onderzoek daarnaar heeft ingesteld en zich met name nog geen oordeel heeft gevormd over het eerste punt, waarbij twee problemen rijzen: de bepaling van de relevante markt en — omdat het toch om drie maatschappijen gaat — de afbakening tussen collectief monopolie en oligopolie. Daarop kan thans inderdaad niet worden geprejudicieerd; met name vergist verzoeker zich wanneer hij stelt dat de Commissie, omdat zij zich daarover in voornoemde stukken niet heeft uitgesproken, het recht heeft verbeurd om daarop nog terug te komen. Voorwerp van de onderhavige procedure is derhalve uitsluitend de vraag, of er voldoende aanwijzingen zijn voor een onrechtmatige prijszetting door de drie televisiemaatschappijen en de procedure derhalve niet mocht worden beëindigd, doch het geval veeleer verder had moeten worden onderzocht. b) Voorts meent de Commissie, dat niet alle grieven van verzoeker ontvankelijk kunnen worden geacht. Daartoe verwijst zij naar het vorenaangehaalde artikel 6 van verordening nr. 99/63. Daaruit zou blijken, welke rechtspositie de verzoeker in een procedure in rechte wordt gewaarborgd: op grond daarvan zouden in die procedure slechts argumenten als ontvankelijk kunnen worden beschouwd die in de krachtens artikel 6 van verordening nr. 99/63 ingediende opmerkingen zijn aangevoerd, en zou het uitgesloten moeten worden geacht, terug te komen op argumenten die daarbij geen rol hebben gespeeld. Deze opvatting lijkt mij evenwel uiterst twijfelachtig. In de rechtspraak zijn daarvoor stellig geen aanknopingspunten te vinden. In dit verband is er immers alleen sprake van (arrest in zaak 125/78 ( 3 ) r.o. 17), dat artikel 6 moet garanderen, dat aan de verzoeker de redenen worden meegedeeld die ten gronde lagen aan het besluit om aan het verzoek geen gevolg te geven, en voorts dat niets de Commissie belet, de procedure te heropenen, wanneer de verzoeker binnen de hem toegekende termijn nieuwe gegevens, feitelijk of rechtens, aanvoert. Beslissend is wel, dat de stelling van de Commissie leidt tot een beperking van de rechtsbescherming die het Verdrag juncto artikel 3 van verordening nr. 17 de verzoekers kennelijk wil bieden. Zulks is echter slechts mogelijk, indien het duidelijk wordt gesteld (zoals bijvoorbeeld in artikel 38, derde alinea, EGKS-Verdrag of in artikel 42, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering), en een bepaling in een verordening van de Commissie, die uitsluitend tot doel heeft de verzoeker de zekerheid te bieden dat hij in laatste instantie wordt gehoord, kan daartoe bezwaarlijk voldoende worden geacht. Anders dan de Commissie meen ik, dat bij de toetsing in rechte van een besluit tot beëindiging van de procedure in beginsel alle door de Commissie aangevoerde gronden kunnen worden aangevochten en dat derhalve bij het onderzoek van de vraag, of de procedure niet had moeten worden voortgezet, alle tot.staving van het beroep voorgedragen argumenten in aanmerking behoren te worden genomen. Bijgevolg kan voorts in het midden worden gelaten, of zulks ook niet voortvloeit uit het feit, dat verzoeker in een eerste reactie (van 29 augustus 1983) de gehele argumentatie van de Commissie als niet steekhoudend heeft bestempeld, of uit de omstandigheid, dat verzoeker in zijn definitieve opmerkingen een beroep heeft gedaan op voornoemd advies van de Commission de la concurrence (waarmee — zo meent hij — duidelijk genoeg de grieven zijn geformuleerd die de Commissie niet ontvankelijk acht).

II — Ten gronde

1.

Met betrekking tot het voor de onderhavige procedure belangrijke probleem — de draagwijdte ten opzichte van een verzoeker van de voor de Commissie uit artikel 3 van verordening nr. 17 voortvloeiende verplichting — zou ik vooraf de te dezen relevante rechtspraak in herinnering willen brengen.

Op grond daarvan staat vast (vgl. het arrest in zaak 125/78 ( 4 ), r.o. 18), dat een verzoeker aan voornoemde bepaling geen recht ontleent op een definitieve beschikking van de Commissie betreffende het al of niet bestaan van de beweerde inbreuk en dat de Commissie dus niet verplicht is, de procedure onder alle omstandigheden tot aan een definitieve beschikking voort te zetten. Daarom werd het niet verkeerd geacht, dat de Commissie — omdat zij twijfels had omtrent het bestaan van een machtspositie en de vraag of daarvan misbruik was gemaakt — geen aanleiding zag voor een beschikking krachtens artikel 86 EEG-Verdrag.

In het arrest in zaak 210/81 ( 5 ) betreffende de toepassing ten opzichte van de verzoeker vän een selectief distributiestelsel) is weliswaar sprake van een „toezichthoudende taak” van de Commissie (r.o. 22) en van de verplichting, naar aanleiding van een klacht van de verzoeker de door deze aangevoerde feiten te onderzoeken teneinde te kunnen beoordelen, of een schending van de mededingingsregels aanwezig is (r.o. 19), doch werd ook gesteld (r.o. 22), dat de klacht niets bevatte wat de conclusie toeliet, dat inbreuk was gemaakt op de communautaire mededingingsvoorschriften, alsook (r.o. 20) dat er geen aanwijzingen waren, dat de onderneming die het selectieve distributiestelsel toepaste, bij die toepassing het mededingingsrecht had geschonden. Bovendien wordt in dit arrest gezinspeeld op de beperkte toetsing door het Hof van dergelijke praktijken, want het werd belangrijk geacht, dat de vaststellingen van de Commissie niet op een kennelijk onjuiste feitelijke grondslag berustten, noch door een klaarblijkelijke beoordelingsfout waren aangetast.

2.

Het is dus duidelijk, dat de rechtspraak niet de hier en daar in de literatuur verdedigde stelling volgt, dat eenieder die een redelijk belang heeft en feiten aanvoert die redelijkerwijs tot de mogelijkheid van een inbreuk op het mededingingsrecht kunnen doen besluiten (zonder dat daartoe een omstandig betoog met concludente argumenten en bewijsaanbod is vereist), recht heeft op voortzetting van de procedure (mét de nodige onderzoeken) en op vaststelling van een beschikking, welk recht hem uitsluitend zou kunnen worden ontzegd, wanneer het om een vexatoir verzoek gaat (aldus Steindorf, loc. cit.; in die zin ook Deringer, loc. cit., die spreekt van de mogelijkheid voor een verzoeker om de beëindiging van een inbreuk op de mededingingsregels af te dwingen, of von der Groeben, loc. cit., volgens wie een verzoeker die voldoende gronden voor verdenking aanvoert, er recht op heeft, dat de Commissie optreedt, en deze laatste op grond van het legaliteitsbeginsel verplicht is om ervoor te zorgen, dat een einde wordt gesteld aan een rechtsschending).

Veeleer moet worden aangenomen, dat de Commissie in dergelijke gevallen over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt en dat bij de uitoefening daarvan zeer belangrijk is, wat een verzoeker (op wie — met name wanneer het een grote onderneming of een machtige vereniging betreft — uitgebreide samenwerkingsplichten rusten) aanvoert. Er kan dus in geen geval van worden uitgegaan — en zulks wordt bevestigd door de omstandigheid, dat belanghebbenden rechtstreeks voor de nationale rechter hun recht kunnen zoeken, alsook door het feit dat de Commissie, die in de eerste plaats in het algemeen belang optreedt, niet over de nodige middelen beschikt om op alle (kennelijk talrijke) klachten in te gaan -, dat de Commissie, wanneer bepaalde gronden voor verdenking worden aangevoerd, een mededingingsrechtelijke procedure met alle gevolgen van dien moet voortzetten tot aan een beschikking waarbij wordt vastgesteld, dat een inbreuk is gepleegd of dat daarvan niet het bewijs kan worden geleverd.

Gaat zij aldus te werk — en in casu was dat het geval -, dan zijn bezwaren tegen haar handelwijze bijgevolg slechts gegrond, wanneer van een verkeerd gebruik van haar bevoegdheid blijkt of wanneer wordt aangetoond, dat de feitelijke grondslag van haar beoordeling onjuist is.

3. Verzoekers onderscheiden grieven

a) In de brief van de Commissie van 12 juli 1983 wordt onder punt 2 gesteld, dat de economische waarde van films (die, zoals bekend, volgens de rechtspraak bepalend is bij de beoordeling van een onrechtmatige prijszetting — zie de arresten in de zaken 26/75 ( 6 ) en 27/76 ( 7 ) zeer variabel is en met name afhangt van een reeks factoren die sub a tot f zijn vermeld. aa) Met de bedoeling de gegrondheid van het besluit tot beëindiging van de procedure in twijfel te trekken, heeft verzoeker daartegen ingebracht, dat de Commissie de economische waarde van de uitzending van een film ten onrechte gelijkstelt met de intrinsieke economische waarde van die film. In werkelijkheid zou de waarde van een uitzendingsrecht veeleer worden bepaald door de aard en het belang van het gebruik dat de rechthebbende ervan kan maken. bb) Voorts hangt volgens verzoeker de waarde van een film in werkelijkheid niet van alle door de Commissie genoemde factoren af. Met name zou het commerciële succes van een film vaak los van zijn artistieke waarde staan. cc) Een ander argument van verzoeker is, dat de vraag of een film nieuw (in de zin van niet eerder vertoond) is, zich bij de aankoop van een uitzendingsrecht niet stelt, omdat het in ieder geval eerst zover komt, nadat een film in de bioscoop heeft gelopen. dd) Tenslotte heeft hij het feit gekritiseerd, dat de Commissie bij haar besluit geen rekening heeft gehouden met de waarde van de dienst die door een uitzendingsrecht mogelijk wordt gemaakt, en daarbij denkt hij aan de mogelijkheid om een behoorlijk gevuld televisieprogramma aan te bieden. Het is echter niet moeilijk aan te tonen, dat deze kritiek geen hout snijdt. Daartoe volstaat het erop te wijzen — wat punt aa) betreft -, dat in de brief van de Commissie als waardebepalende factoren ook het aantal potentiële televisiekijkers, het feit dat een film reeds eerder is uitgezonden, en de duur van de uitzendingsrechten zijn vermeld, dat wil zeggen elementen die in het geheel niet refereren aan de intrinsieke waarde van een film (in de zin van de produktiekosten, waaraan verzoeker blijkbaar denkt). Met betrekking tot het argument sub bb) is voorts wel duidelijk, dat de Commissie stellig niet heeft bedoeld, dat de waarde van een bepaalde film afhangt van alle genoemde criteria, op grond waarvan een soort puntentabel zou moeten worden opgesteld. Mij is klaar, dat zij daarmee slechts criteria heeft willen aanduiden die bij de bepaling van de waarde van een film een rol kunnen spelen. Wat voorts de kritiek sub cc) betreft, heeft de Commissie op overtuigende wijze uiteengezet, dat in dat verband is bedoeld, of een film voor de eerste maal op de televisie wordt vertoond; op grond van het Franse recht — dat de Commissie bekend is — kan het immers om niets anders gaan, aangezien films eerst voor uitzending op de televisie in aanmerking komen, nadat zij gedurende een bepaalde tijd (3 jaar) in de bioscoop hebben gelopen. Met betrekking tot de grief sub dd) zij tenslotte opgemerkt, dat reeds uit het gebruik van het woord „notamment” in de brief van de Commissie duidelijk blijkt, dat de opsomming niet volledig is. De Commissie heeft ook zonder meer erkend, dat de prijs van een film wordt beïnvloed door zijn aantrekkingskracht (waarmee evenwel nog niets is gezegd over de vraag, hoe dit aspect bij de beoordeling van de prijs voor een uitzendingsrecht precies moet worden geëvalueerd). — In zoverre verzoeker er in dit verband voorts op wijst, dat het hoogste tarief voor recUmezendtijd geldt voor reclamespots die onmiddellijk vóór een film worden uitgezonden (hetgeen bij TF 1 op zondagavond het geval zou zijn), kan om te beginnen worden opgemerkt, dat uit de prijs voor een minuut reclamezendtijd geen directe conclusies kunnen worden getrokken voor de waarde van een recht op het uitzenden van een film, omdat deze twee prestaties klaarblijkelijk volkomen andersoortig zijn. Voorts wordt verzoekers betoog, als zou daartussen een verband bestaan, tegengesproken door het door de Commissie aangevoerde feit, dat de reclametarieven van TF 1, wat de weekdagen betreft, geenszins verschillen naargelang in aansluiting op de reclamespots een film wordt uitgezonden (gelijk 's maandags vaak doch niet steeds het geval is) of niet (wat voor de overige weekdagen geldt).

b) Omdat verzoeker tijdens de procedure voor de Commissie (en overigens ook nog tijdens de procedure in rechte) uitsluitend met globale cijfers heeft gewerkt — zoals het percentage dat de middelen voor de aankoop van rechten op het uitzenden van films uitmaken van de totale inkomsten van de televisie, en een vergelijking tussen de gemiddelde aankoopprijs voor rechten op het uitzenden van films en de gemiddelde produktiekosten van een televisiefilm -, wordt in de brief van de Commissie van 12 juli 1983 sub 3 en 4 ook beklemtoond (en daarvan lijkt de Commissie het kernpunt van haar betoog te hebben gemaakt), dat artikel 86 EEG-Verdrag niet op een gedeelte van het budget van de televisiemaatschappijen kan worden toegepast, maar een misbruik veeleer met betrekking tot welbepaalde films en de daarvoor betaalde prijzen moet worden vastgesteld. Ook hiermee is verzoeker het niet eens. Volgens hem moet, wanneer op grond van globale waarden een misbruik kan worden vastgesteld, ook in een reeks individuele gevallen misbruik aanwezig worden geacht. Een dergelijke situatie, zo stelt hij voorts, rechtvaardigt tenminste een vermoeden dat aanleiding moet zijn om de toedracht van de zaak nader te onderzoeken, en aan de Commissie moet worden verweten, dat zij niet overeenkomstig deze verplichting heeft gehandeld. Mijns inziens kan ook op dit punt niets tegen de zienswijze van de Commissie worden ingebracht. aa) Zij heeft gelijk wanneer zij stelt, dat zij op het gebied van het mededingingsrecht — waar haar beschikkingen verstrekkende gevolgen van civielrechtelijke en (zo men wil) van strafrechtelijke aard hebben en het gedrag van andere marktdeelnemers kunnen beïnvloeden — geen genoegen kan nemen met vermoedens. Deze lering heeft zij getrokken uit het arrest in zaak 27/765 volgens hetwelk de betrokken ondernemingen het voordeel van de twijfel moet worden gegund, wanneer het aan bewijzen voor het onbillijke karakter van prijzen in de zin van artikel 86 ontbreekt. — Belangrijk is in dit verband ook, dat beschikkingen op het gebied van het mededingingsrecht vaak de verplichting meebrengen om een ontoelaatbaar geachte gedraging te beëindigen. Daartoe zijn vanzelfsprekend zeer nauwkeurige aanwijzingen noodzakelijk. bb) Indien verzoeker wijst op het — in verhouding tot het totale budget van de televisiemaatschappijen — geringe percentage dat voor de aankoop van rechten op het uitzenden van films is bestemd, dan is in dat verband in de eerste plaats van belang, dat de grootte van dit gedeelte van het budget niets concludente zegt over het gebruik ervan: wordt het voor de aankoop van een slechts betrekkelijk gering aantal films aangewend, dan is het immers zeer wel mogelijk, dat voor elke film afzonderlijk een billijke prijs tot stand komt (in de zin van een prijs zoals hij — hetgeen volgens het arrest in zaak 27/76 ( 8 ) beslissend is — bij een voldoende werkzame mededinging tot stand zou komen). Voorts is ook duidelijk, dat — aangenomen dat met behulp van artikel 86 daadwerkelijk een verhoging van dit gedeelte van het budget zou kunnen worden bereikt — zulks niet noodzakelijk, tot hogere prijzen voor rechten op het uitzenden van films zou leiden, omdat in dat geval mogelijkerwijs een groter aantal uitzendingsrechten zou worden aangekocht. cc) Voorts is Ook evident, dat films zeer heterogene produkten zijn, zodat de desbetreffende uitzendingsrechten een zeer uiteenlopende waarde hebben (wij hebben gehoord dat daarvoor medebepalend is, welk succes een film in de bioscoop heeft gehad, hoe oud hij is, wat de verwachte kijkcijfers zijn, of slechts een uitzending dan wel meerdere uitzendingen zijn toegestaan en of het om een herhaling van vroegere uitzendingen gaat). Dit wordt ten duidelijkste aangetoond door de door de Commissie bij de televisiemaatschappijen opgevraagde en aan het Hof meegedeelde cijfers. Zo blijkt bijvoorbeeld — ik ga hier niet alle cijfermateriaal weergeven —, dat TF 1 in 1980 voor Franse films uitzendingsrechten heeft aangekocht waarvan de prijzen schommelden tussen FF 200000 en FF 1100000 bij een eerste uitzending, FF 100000 en FF 900000 bij een tweede uitzending, FF 120000 en FF 900000 bij een derde uitzending en FF 100000 en FF 450000 bij een vierde uitzending. Voor films uit andere EEG-landen konden waarden worden genoteerd tussen FF 150000 en FF 700000 en voor films uit derde landen waarden tussen FF 130000 en FF 850000 (eerste uitzending), FF 140000 en FF 326000 (tweede uitzending) en FF 150000 en FF 270000 (derde uitzending). Dat het niet veel zin heeft daaruit — met het oog op de toepassing van artikel 86 — gemiddelde waarden af te leiden, ligt wel voor de hand, doch het is geenszins uitgesloten, dat althans de hoogste prijzen (die nagenoeg op het niveau van de produktiekosten van een televisiefilm liggen) volkomen billijk zijn, en ook moet worden erkend, dat niet alle lagere prijzen (bijvoorbeeld bij een vierde uitzending of voor een weinig belangrijke film) noodzakelijkerwijs op een betaling onder de waarde wijzen. Met name heeft de Commissie gelijk waar zij stelt, dat op grond van een vergelijking tussen de gemiddelde prijs voor uitzendingsrechten en de gemiddelde produktiekosten van een televisiefilm niet tot een algemeen misbruik kan worden geconcludeerd. Een dergelijke redenering gaat immers reeds niet op, omdat geen sprake is van vergelijkbare„produkten” (enerzijds de unieke uitzending van een film die reeds ten voile op de bioscoopmarkt is geëxploiteerd of nog verder kan worden geëxploiteerd, en anderzijds het volledige recht op een nieuw produkt, met de mogelijkheid van herhaalde uitzendingen, verkoop van de rechten aan andere televisiemaatschappijen of verkoop aan producenten van videocassettes). dd) Tenslotte kan op grond van de door verzoeker aangewende methode niet eens het bestaan van een zodanig vermoeden worden aangetoond, dat de Commissie — om te vermijden dat haar een verkeerd gebruik van haar bevoegdheid zou worden verweten — de zaak verder had moeten uitdiepen en nadere onderzoeken had moeten verrichten. Een aanleiding daartoe kan stellig niet worden gevonden in de door verzoeker aan de Commissie in antwoord op vraag 11 van haar verzoek om inlichtingen verstrekte gegevens betreffende de in andere Lid-Staten P door de televisiemaatschappijen gemiddeld voor uitzendingsrechten betaalde prijzen. Daaruit blijkt immers (de cijfers hebben betrekking op 1977), dat in geen enkel land significante afwijkingen in opwaartse zin van de voor Frankrijk vermelde waarden (gemiddelde prijs FF 213000, maximumprijs 1 miljoen FF) zijn vast te stellen, doch veeleer in alle andere landen lagere waarden kunnen worden genoteerd; alleen de voor de Bondsrepubliek Duitsland opgegeven gemiddelde waarde — FF 223000 op basis van de voor dat land geldende wisselkoers — ligt iets boven het Franse gemiddelde. — Mijns inziens bestaat daartoe ook geen aanleiding na de bekendmaking van de door de Franse televisiemaatschappijen voor elk uit-zendinģsrecht afzonderlijk betaalde prijzen, juist omdat de afwijkingen door verschillen in de waarde van de films kunnen zijn gerechtvaardigd. Verzoeker had veeleer — en wij mogen aannemen dat hij daartoe als Europese.organisatie zeer wel in staat is — aan de hand van specifieke voorbeelden het bewijs moeten leveren, dat een ernstig vermoeden van misbruik bestaat, bijvoorbeeld door aan te tonen, dat voor een welbepaalde film in een ander land (met name in een land waar concurrentie van particuliere televisiemaatschappijen bestaat) een hogere prijs werd betaald, of door duidelijk te maken, dat sterke aanbieders (waarvan er in Frankrijk enkele bestaan) voor vergelijkbare films hogere prijzen ontvingen. Nu dit niet is gebeurd, kan in de omstandigheid, dat de Commissie moeizame en tijdrovende onderzoeken, waarvoor haar diensten ander werk hadden moeten laten liggen, achterwege heeft gelaten, bezwaarlijk een verkeerd gebruik van haar bevoegdheid worden gezien.

c) In een laatste afdeling moet thans nog worden ingegaan op de omstandigheid, dat verzoeker in zijn brief van 13 september 1983 naar voornoemd advies van de Commission de la concurrence heeft verwezen (de — aldaar eveneens vermelde — verklaringen van de huidige president van de Republiek kunnen daarentegen als zodanig niet in het onderhavige recÄíígeding worden aangevoerd, aangezien zij duidelijk een politiek karakter hebben, doch geen beoordeling in rechte van de thans ter discussie gestelde situatie inhouden). Volgens verzoeker had het advies van de Franse mededingingscommissie zo niet tot een overeenkomstige beoordeling door de Commissie, dan toch tot voortzetting van de procedure moeten leiden. Ook op dit punt kan ik hem niet volgen. De twee teksten — artikel 50 van het besluit van 30 juni 1945 en artikel 86 EEG-Verdrag — stemmen weliswaar in grote lijnen overeen, doch het valt niet te ontkennen, dat het Franse stelsel in zijn geheel aanzienlijke afwijkingen vertoont, gelet op de aard van dé (adviserende) bevoegdheden van de Commission de la concurrence en de rechtsgevolgen van haar vaststellingen en met name op artikel 51 van het besluit, dat geen pendant heeft in het gemeenschapsrecht (zie ook Behrens en Korb-Schikaneder, „Europäisches Wettbewerbsrecht vor französischen Gerichten”, in: Rabeis Zeitschrift, 48e jaargang, nummer 48, biz. 457 e.V., en biz. 464-466). Vooral karakteristiek lijkt — blijkens de inhoud van het onderhavige advies van de Commission de la concurrence — de sterk generaliserende aanpak (waarop ook Steindorf ter aangehaalder plaatse wijst). Dit lijkt erop te wijzen — en zulks blijkt ook uit de overwegingen betreffende artikel 51 van het besluit in het advies van de Commission de la concurrence alsook uit voornoemd rapport van deze instantie over het jaar 1979 -, dat dit advies een andere functie en strekking heeft dan vaststellingen op grond van artikel 86 EEG-Verdrag. Indien daarin een oordeel wordt uitgesproken, kan dit bijgevolg zeker niet eenvoudig voor het gemeenschapsrecht worden overgenomen. Met name is niet denkbaar, dat een dergelijk oordeel in het kader van dit recht rechtstreeks aanleiding zou geven tot concrete maatregelen. Zo vormt de verhouding tussen de bijdrage van de inkomsten van bioscoopvertoningen enerzijds en van televisieuitzendingen anderzijds aan de afschrijving van de produktiekosten van een film het kernpunt van de overwegingen van de Commission de la concurrence. Deze verhouding zegt echter zo goed als niets over de vraag, of de voor uitzendingsrechten betaalde prijzen billijk zijn of niet.

d) Bijgevolg kan als conclusie worden gesteld, dat op grond van al hetgeen tijdens de procedure is gebleken, de Commissie niet kan worden verweten, dat zij zich bij de vaststelling van de bestreden handeling op een onjuiste feitelijke grondslag heeft gebaseerd, en dat evenmin kan worden aangenomen, dat zij bij de behandeling van de op verzoekers klacht ingeleide procedure een verkeerd gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid.

Mitsdien moet het beroep tegen het besluit van de Commissie van 28 oktober 1983 worden verworpen.

Wat de proceskosten betreft, behoort mijns inziens elke partij in de eigen kosten te worden verwezen, omdat de desbetreffende vordering van de Commissie — met miskenning van artikel 40 van 's Hofs Reglement voor de procesvoering — eerst in dupliek is ingediend en derhalve buiten beschouwing moet worden gelaten.

( *1 ) Vertaald uit het Duits.

( 1 ) Arrest van 28 oktober 1977, zaak 26/76, Metro, lurispr. 1977, blz. 1875.

( 2 ) Arrest van 11 oktober 1983, zaak 210/81, Schmidt, lurispr. 1983, blz. 3045.

( 3 ) Arrest van 18 oktober 1979, zaak 125/78, GEMA, Jurispr. 1979, blz. 3173.

( 4 ) Arrest van 18 oktober 1979, zaak 125/78, GEMA, Jurispr. 1979, blz. 3173.

( 5 ) Arrest van 11 oktober 1983, zaak 210/81, Schmidt, Jurispr. 1983, blz. 3045.

( 6 ) Arrest van 13 november 1975, zaak 26/75, General Motors, Jurispr. 1975, blz. 1367.

( 7 ) Arrest van 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207.

( 8 ) Arrest van 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207.