CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. MAZÁK

van 3 september 2009 ( 1 )

Zaak C-305/08

Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)

tegen

Regione Marche

„Overheidsopdrachten voor diensten — Richtlijn 2004/18 — Begrippen ‚aannemer’, ‚leverancier’, en ‚dienstverlener’ — Begrip ‚ondernemer’ — Universiteiten en onderzoeksinstituten — Consortium (‚consorzio’) dat bestaat uit universiteiten en overheidsinstanties — Statutair hoofddoel zonder winstoogmerk — Toelating tot procedure voor plaatsen van overheidsopdracht”

1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing van de Consiglio di Stato (Italië) betreft de uitlegging van het begrip „ondernemer”, dat met name in artikel 1, lid 8, tweede alinea, van richtlijn 2004/18/EG ( 2 ) is gebruikt. De verwijzende rechter wenst te vernemen of lichamen zonder winstoogmerk die niet noodzakelijkerwijs op een regelmatige basis op de markt aanwezig zijn, meer bepaald universiteiten en onderzoeksinstituten alsook combinaties (consortia) van die universiteiten en onderzoeksinstituten en bestuursorganen, kunnen deelnemen aan een openbare aanbesteding voor diensten met betrekking tot het verzamelen van geofysische gegevens en het nemen van monsters op zee. De verwijzende rechter wenst voorts te vernemen of een restrictieve uitlegging van de nationale wetgeving, volgens welke voormelde lichamen van deelname zijn uitgesloten, in strijd is met de richtlijn.

I — Rechtskader

A — Gemeenschapsrecht

2. Volgens artikel 1, lid 2, sub a, van de richtlijn zijn „‚overheidsopdrachten’ […] schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn”. ( 3 )

3. Artikel 1, lid 8, van de richtlijn luidt: „[d]e termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ of ‚dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden van producten of diensten op de markt aanbiedt. De term ‚ondernemer’ dekt zowel de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ als ‚dienstverlener’. De term ‚ondernemer’ wordt louter ter vereenvoudiging van de tekst gebruikt. […]” ( 4 )

4. Artikel 4 van de richtlijn draagt het opschrift „Ondernemers” en bepaalt: „1. Gegadigden of inschrijvers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de verrichting in kwestie uit te voeren, mogen niet worden afgewezen louter op grond van het feit dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin de opdracht wordt gegund, hetzij een natuurlijke persoon, hetzij een rechtspersoon zouden moeten zijn. […] 2. Combinaties van ondernemers mogen inschrijven of zich als gegadigde opgeven. Voor de indiening van een inschrijving of een verzoek tot deelneming kan de aanbestedende dienst van de combinaties van ondernemers niet verlangen dat zij een bepaalde rechtsvorm zouden hebben, maar van de combinatie waaraan de opdracht wordt gegund kan wel worden geëist dat zij een bepaalde rechtsvorm zal aannemen, mits dit voor de goede uitvoering van de opdracht nodig is.” ( 5 )

5. Ten slotte bepaalt lid 1 van artikel 44 van de richtlijn, met het opschrift „Controle van de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van de opdrachten”, dat „[o]pdrachten worden gegund op basis van de in artikel 53 en 55 bepaalde criteria, rekening houdend met artikel 24, nadat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de niet ingevolge de artikelen 45 en 46 uitgesloten ondernemers hebben gecontroleerd op grond van de criteria van economische en financiële draagkracht, technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid, genoemd in de artikelen 47 tot en met 52, en, in voorkomend geval, de niet-discriminerende criteria als bedoeld in lid 3”. ( 6 )

B — Nationaal recht

6. In artikel 3, leden 19 en 22, van het wetboek inzake overheidsopdrachten, vastgesteld bij Decreto Legislativo (wetsbesluit) nr. 163 van 12 april 2006 ( 7 ), is respectievelijk bepaald dat „de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ of ‚dienstverlener’ […] elke natuurlijke of rechtspersoon of elk lichaam zonder rechtspersoonlijkheid, daaronder begrepen een Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) in de zin van Decreto Legislativo nr. 240 van , [omvatten] die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden, de levering van producten of de verlening van diensten op de markt aanbiedt”, en dat „[d]e term ‚ondernemer’ […] zowel de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ als ‚dienstverlener’ [dekt]”. ( 8 )

7. Artikel 34 van Decreto Legislativo nr. 163/2006, met het opschrift „Personen aan wie overheidsopdrachten kunnen worden gegund […]”, bepaalt: „1. Behoudens de uitdrukkelijk bepaalde beperkingen, kunnen de volgende entiteiten deelnemen aan de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten: a) individuele marktdeelnemers, waaronder ambachtslieden, handelsondernemingen en coöperaties; b) consortia van productie en arbeidscoöperaties […] en consortia van ambachtslieden […]; c) permanente consortia, inter alia opgericht als joint venture ondernemingen […], tussen individuele aannemers (met inbegrip van ambachtslieden), handelsondernemingen, productie- en arbeidscoöperaties […]; d) tijdelijke combinaties van concurrenten, gevormd door de sub a, b en c genoemde entiteiten […]; e) gewone consortia van concurrenten […], gevormd tussen de sub a, b en c van dit lid genoemde entiteiten, met inbegrip van die welke de vorm hebben van een vereniging […]; f) entiteiten die een [EESV] zijn aangegaan […]; […]”

8. Eerst na de feiten van het hoofdgeding, en derhalve tevens na de vaststelling van de beschikking van de verwijzende rechter van 23 april 2008, is bij Decreto Legislativo nr. 152 van ( 9 ) het volgende punt aan de bovenstaande opsomming toegevoegd: „f bis) ondernemers in de zin van artikel 3, lid 22, die in andere lidstaten zijn gevestigd en in overeenstemming met het in de betrokken lidstaat geldende recht zijn opgericht”.

II — Feiten en procesverloop in het hoofdgeding en prejudiciële vragen

9. De Regione Marche heeft in zijn hoedanigheid van aanbestedende dienst een openbare aanbesteding voor diensten uitgeschreven met betrekking tot het verzamelen van geofysische gegevens en het nemen van monsters op zee. Het Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (Nationaal Interuniversitair Consortium voor de mariene wetenschappen, hierna: „CoNISMa”) meldde zich aan voor deelname, maar werd ten slotte van die aanbesteding uitgesloten.

10. CoNISMa heeft die uitsluiting aangevochten door een buitengewoon beroep in te stellen bij de President van de Italiaanse Republiek. In het kader van dat buitengewoon beroep heeft het Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio (Italiaanse ministerie van Milieu en Bescherming van het Grondgebied) de Consiglio di Stato (Raad van State) om advies gevraagd. De verwijzende rechter moet vaststellen of een interuniversitaire combinatie, zoals CoNISMa, een „ondernemer” is in de zin van de richtlijn en, zo ja, of zij mag deelnemen aan een aanbesteding als die welke in het hoofdgeding aan de orde is. De verwijzende rechter heeft dienaangaande twijfels geuit op grond van de volgende overwegingen.

11. De Consiglio di Stato vermeldt dat CoNISMa een combinatie (consortium) is van 24 universiteiten en 3 ministeries. Volgens zijn statuten heeft het consortium geen winstoogmerk en heeft het tot doel het verrichten van onderzoek en van andere wetenschappelijke activiteiten en toepassingen ervan op het gebied van de mariene wetenschappen bij de universiteiten die deel uitmaken van het consortium, te bevorderen en te coördineren. In de statuten is evenwel bepaald dat het consortium mag deelnemen aan openbare aanbestedingen. Het consortium wordt hoofdzakelijk gefinancierd met door het ministerie voor Universiteiten en Onderzoek verstrekte middelen. In de visie van de verwijzende rechter kunnen enkel de openbare lichamen die volgens hun institutionele doelstellingen en in overeenstemming met de op winst gerichte taken die hun door hun statuut zijn toevertrouwd, de prestaties leveren die het voorwerp zijn van de overeenkomst, aan de betrokken selectieprocedures deelnemen.

12. De Consiglio di Stato heeft bijgevolg besloten de behandeling van de zaak te schorsen en de volgende prejudiciële vragen aan het Hof voor te leggen: „1) Moeten de bepalingen van richtlijn 2004/18/EG […] aldus worden uitgelegd dat zij verbieden dat een consortium, dat enkel bestaat uit Italiaanse universiteiten en bestuursorganen, [zoals CoNISMa], deelneemt aan een aanbesteding van diensten als het verzamelen van geofysische gegevens en het nemen van monsters op zee? 2) Zijn de bepalingen van Italiaans recht in artikel 3, leden 22 en 19, en in artikel 34 van het wetboek inzake overheidsopdrachten, vastgesteld bij Decreto Legislativo nr. 163/2006, volgens welke ‚[d]e term „ondernemer” […] zowel de termen „aannemer”, „leverancier” als „dienstverlener” [dekt]’ en ‚[d]e termen „aannemer”, „leverancier” of „dienstverlener” […] elke natuurlijke of rechtspersoon of elk lichaam zonder rechtspersoonlijkheid, daaronder begrepen [een EESV] […], [omvatten] die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden, de levering van producten of de verlening van diensten op de markt aanbiedt’, in strijd met richtlijn 2004/18/EG, indien zij aldus worden uitgelegd dat zij de deelname beperken tot professionele aanbieders van deze activiteit, onder uitsluiting van lichamen die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, bijvoorbeeld onderzoek?”

III — Beoordeling

A — Voornaamste argumenten van partijen

13. Volgens CoNISMa, verzoeker in het hoofdgeding, moet de nationale wetgeving die lichamen uitsluit die geen „aannemer” zijn volgens de uitputtende lijst van artikel 34 van Decreto Legislativo nr. 163/2006, worden uitgelegd in het licht van de richtlijn. Artikel 1, lid 8, van de richtlijn vat uitdrukkelijk „openbare lichamen” onder de aannemers, leveranciers of dienstverleners. Artikel 4 van de richtlijn bepaalt dat gegadigden die gerechtigd zijn de verrichting in kwestie uit te voeren, niet mogen worden afgewezen op de enkele grond dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin de opdracht wordt gegund, hetzij een natuurlijk persoon, hetzij een rechtspersoon zouden moeten zijn. A fortiori mag een gegadigde niet worden afgewezen op grond dat hij geen „aannemer” is. CoNISMa stelt dat deze benadering wordt gestaafd door het feit dat de Italiaanse regering, nadat de Commissie stappen had genomen door tegen de Italiaanse Republiek administratieve procedure nr. 2007/2309 ( 10 ) wegens niet-nakoming in te leiden, het hierboven genoemde nieuwe punt (f bis) in artikel 34, lid 1, van Decreto Legislativo nr. 163/2006 heeft ingevoegd. Bij deze herziening is in de visie van CoNISMa uitdrukkelijk het vereiste afgeschaft dat in andere lidstaten gevestigde ondernemers „aannemer” moeten zijn. Bovendien is bij die herziening de in het Decreto Legislativo gebruikte term „ondernemingen” vervangen door „ondernemers”.

14. De Tsjechische regering stelt in wezen dat indien de richtlijn onderscheid had willen maken tussen economische openbare lichamen, die bepaalde economische activiteiten verrichten, en niet-economische openbare lichamen, een vermelding in die zin zou zijn opgenomen. De Tsjechische regering geeft derhalve in overweging de eerste vraag ontkennend te beantwoorden.

15. De Oostenrijkse regering stelt onder meer dat het gemeenschapsrecht inzake openbare aanbestedingen van toepassing is wanneer een aanbestedende dienst een opdracht onder bezwarende titel wil gunnen aan een rechtens onderscheiden entiteit, ongeacht of deze laatste zelf al dan niet een aanbestedende dienst is. Aanbestedende diensten kunnen bijgevolg als inschrijver of als gegadigde deelnemen aan openbare aanbestedingen, zodat dit a fortiori moet gelden voor inschrijvers die geen aanbestedende dienst zijn, doch geen winstoogmerk hebben en niet uitsluitend handelen volgens de marktmechanismen.

16. De Commissie betoogt in wezen dat volgens artikel 1, lid 8, van de richtlijn en ’s Hofs rechtspraak, openbare lichamen en aanbestedende diensten in het algemeen als inschrijver aan een openbare aanbesteding kunnen deelnemen, en dus kunnen worden aangemerkt als ondernemers in de zin van de richtlijn. Bovendien sluit geen enkele bepaling van de richtlijn uit dat universiteiten en consortia van universiteiten als ondernemer worden aangemerkt en toegang tot communautaire aanbestedingsprocedures hebben.

17. Wat de tweede vraag betreft, zijn alle partijen het er in wezen over eens dat deze bevestigend moet worden beantwoord.

B — Beoordeling

18. Met zijn twee vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of non-profitentiteiten die niet noodzakelijkerwijs op regelmatige basis op de markt aanwezig zijn ( 11 ), zoals CoNISMa — dat wil zeggen, universiteiten en onderzoeksinstituten, alsook combinaties (consortia) van die universiteiten en onderzoeksinstituten en bestuursorganen ( 12 ) — mogen deelnemen aan openbare aanbestedingsprocedures en kunnen worden aangemerkt als „ondernemer” in de zin van de richtlijn. Voor het geval van een restrictieve uitlegging van de nationale wetgeving, in dier voege dat voornoemde entiteiten van deelname zijn uitgesloten, wenst de verwijzende rechter te vernemen of een dergelijke uitlegging in strijd is met de richtlijn. Ik volsta in dit verband met de opmerking dat het Hof uitlegging geeft aan het gemeenschapsrecht en niet aan het nationale recht. ( 13 )

19. Ik zal beginnen met de formulering van de relevante bepalingen.

20. Ondanks de verwijzing naar „ondernemers” in onder meer artikel 1, lid 2, sub a, geeft de richtlijn geen exacte definitie van dat begrip. Artikel 1, lid 8, van de richtlijn bepaalt alleen dat die term „louter ter vereenvoudiging van de tekst [wordt] gebruikt” en „elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/lichamen [omvat] die […] werken[,] producten en diensten op de markt aanbiedt”. ( 14 )

21. Het feit dat artikel 1, lid 8, van de richtlijn verwijst naar personen die „diensten op de markt aanbieden”, houdt mijns inziens niet in dat men de categorie van openbare lichamen die met aanbestedende diensten kunnen contracteren, heeft willen beperken tot enkel die lichamen die (als onderneming) de activiteit uitoefenen waarin de door de geselecteerde aannemer te leveren prestatie bestaat en die een winstoogmerk hebben. Om als ondernemer te worden aangemerkt is niet essentieel dat op een voortdurende en systematische basis diensten op de markt worden aangeboden.

22. Het is naar mijn mening duidelijk dat de richtlijn geen specifieke rechtsvorm verlangt en geen vereiste bevat dat een ondernemer een onderneming moet zijn, of een winstoogmerk of een stabiele of regelmatige aanwezigheid op de markt moet hebben.

23. De richtlijn bepaalt enkel dat een „ondernemer” onder meer elk openbaar lichaam omvat dat de uitvoering van werken, producten en diensten op de markt aanbiedt.

24. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, heeft de gemeenschapswetgever, door geen enkele aanwijzing te geven met betrekking tot de kenmerken en/of rechtsvorm van ondernemers die aan aanbestedingsprocedures kunnen deelnemen, dat begrip niet willen definiëren op een wijze die bepaalde voorwaarden zou opleggen en aldus de toegang tot aanbestedingsprocedures zou beperken.

25. Bovendien bepaalt artikel 4, lid 1, van de richtlijn: „[g]egadigden of inschrijvers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de verrichting in kwestie uit te voeren, mogen niet worden afgewezen louter op grond van het feit dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin de opdracht wordt gegund, hetzij een natuurlijke persoon, hetzij een rechtspersoon zouden moeten zijn”. Met betrekking tot combinaties van ondernemers bepaalt vervolgens artikel 4, lid 2, van de richtlijn: „[v]oor de indiening van een inschrijving of een verzoek tot deelneming kan de aanbestedende dienst van de combinaties van ondernemers niet verlangen dat zij een bepaalde rechtsvorm zouden hebben […]”.

26. Uit de voorgaande overwegingen en uit de formulering van artikel 1, lid 8, van de richtlijn in het bijzonder, volgt dat openbare lichamen, zoals de entiteit in het hoofdgeding, „ondernemer” zijn en in beginsel aan openbare aanbestedingsprocedures voor diensten kunnen deelnemen.

27. Deze benadering vindt steun in de „travaux préparatoires” van de richtlijn. ( 15 )

28. Men zou op dit punt wellicht een parallel kunnen trekken met het vaste begrip „onderneming” in het communautaire mededingingsrecht.

29. Dit kan ook nuttig zijn vanwege het feit dat de richtlijn benadrukt dat het begrip „ondernemer” louter wordt gebruikt ter vereenvoudiging. Bovendien is duidelijk dat het mededingingsrecht en de regels die een eerlijke mededinging in aanbestedingsprocedures waarborgen, gerelateerd zijn.

30. Het is derhalve dienstig de rechtspraak in de zaak Höfner en Elser ( 16 ) in herinnering te brengen, volgens welke het begrip „onderneming” in de context van het mededingingsrecht „elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd”. Volgens het Hof wordt voorts „onder een economische activiteit verstaan, iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt”. ( 17 ) In dit verband is de opmerking van advocaat-generaal Jacobs dat „het ontbreken van winstoogmerk […] niet noodzakelijkerwijs [betekent] dat er geen sprake meer is van een economische activiteit” bijzonder relevant. ( 18 )

31. Mijn uitlegging van het begrip „ondernemer” vindt ook steun in de rechtspraak van het Hof op het gebied van openbare aanbestedingen.

32. Om te beginnen is er de rechtspraak ( 19 ) waarin het Hof heeft vastgesteld dat de communautaire bepalingen inzake overheidsopdrachten van toepassing zijn op een „marktdeelnemer”. Ik meen evenwel dat uit die vaststelling niet kan worden afgeleid dat een ondernemer een stabiele of regelmatige aanwezigheid op de markt moet hebben.

33. Het begrip „ondernemer” moet volgens mij juist ruim worden uitgelegd om daaronder alle personen te vatten die diensten op de markt aanbieden, of zij dat nu voor het eerst doen of louter op een op zichzelf staande of incidentele basis.

34. Het bovenstaande is immers, zoals de Commissie heeft opgemerkt, niet nadelig voor de kwaliteit van de geleverde dienst, nu artikel 44 van de richtlijn bepaalt dat opdrachten eerst worden gegund nadat de aanbestedende diensten de economische en financiële draagkracht van de ondernemer, alsmede zijn technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid hebben gecontroleerd.

35. Een ruime uitlegging van het begrip „ondernemer” strookt eveneens met de rechtspraak van het Hof volgens welke het in het belang is van het gemeenschapsrecht om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen. ( 20 )

36. In deze context zijn ook de arresten in de zaken Teckal ( 21 ), ARGE ( 22 ), Stadt Halle en RPL Lochau ( 23 ) en Auroux e.a. ( 24 ) relevant. Daarin heeft het Hof onder meer bepaald dat de gemeenschapsregeling inzake openbare aanbestedingen ook van toepassing is wanneer de aannemer zelf een aanbestedende dienst is. ( 25 ) Een aanbestedende dienst kan derhalve eveneens worden aangemerkt als een „ondernemer” in de zin van de richtlijn. Ook dit biedt steun voor mijn ruime uitlegging van dat begrip in het onderhavige geval.

37. De verwijzende rechter heeft specifiek ten aanzien van de non-profitdoelstellingen van CoNISMa twijfels geuit. Het Hof heeft in dat verband in het arrest Commissie/Italië ( 26 ) in de eerste plaats bepaald, dat het ontbreken van een winstoogmerk niet uitsluit dat een vereniging een economische activiteit verricht en een onderneming is in de zin van de mededingingsregels van het Verdrag.

38. Vervolgens heeft het Hof onder verwijzing naar het arrest ARGE ( 27 ) vastgesteld dat het feit dat dergelijke verenigingen in staat zijn offertes te doen tegen veel lagere prijzen dan die van hun mededingers, omdat hun werknemers op vrijwilligersbasis werken, hen niet uitsluit van deelneming aan een aanbestedingsprocedure voor diensten zoals voorzien in richtlijn 92/50. Het Hof concludeerde bijgevolg dat de opdracht waar het in die zaak om ging niet van het begrip „overheidsopdrachten voor dienstverlening” in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 was uitgesloten op grond van het feit dat de betrokken verenigingen geen winstoogmerk hadden. ( 28 )

39. In antwoord op de twijfels van de verwijzende rechter dat het consortium niet in staat zou zijn de professionaliteit en bekwaamheden van een ondernemer te bieden, evenals de voor de betrokken dienst vereiste geavanceerde apparatuur en hooggekwalificeerd personeel, volsta ik met een verwijzing naar de rechtspraak van het Hof volgens welke het niet uitmaakt of de inschrijver zelf niet de bedoeling of de middelen heeft om de opdracht zelf uit te voeren, voor zover hij kan aantonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van dochterondernemingen of derden en ongeacht de juridische aard van de bestaande band met die ondernemingen ( 29 ), die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.

40. De richtlijn staat een aanbestedende dienst dus niet toe een openbaar lichaam, zoals CoNISMa, uit te sluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure, nu de vraag of een ondernemer aan een dergelijke procedure mag deelnemen, moet worden onderzocht in het kader van de artikelen 44 tot en met 52 van de richtlijn. Met andere woorden, zoals de Tsjechische regering heeft betoogd, de mogelijkheid om door het indienen van een bod aan een aanbestedingsprocedure deel te nemen, moet worden onderscheiden van de beoordeling van dat bod in het kader van een daaropvolgende kwalificatiefase van de procedure.

41. De verwijzende rechter stelt verder dat de deelname aan aanbestedingen van uit openbare lichamen bestaande consortia, zoals CoNISMa, in twee opzichten het beginsel van mededinging kan schenden. Enerzijds door het risico dat door die deelname overheidsopdrachten aan de vrije markt worden onttrokken; voor een niet onaanzienlijk deel van de gewone ondernemingen zou de toegang tot deze opdrachten feitelijk immers moeilijker worden door het bestaan van het fijnmazig netwerk van opdrachtwervingscentra van het consortium. Anderzijds doordat een dergelijke gegadigde een onrechtmatig voordeel geniet door de gegarandeerde economische zekerheid in de vorm van een constante en voorzienbare overheidsfinanciering, die andere deelnemers aan het economisch verkeer niet hebben, omdat zij enkel afhankelijk zijn van hun vermogen winst te genereren uit hun aanbod op de markt.

42. In de eerste plaats acht ik het argument met betrekking tot het gestelde fijnmazige netwerk van opdrachtwervingscentra niet echt doorslaggevend, met name omdat CoNISMa in zijn opmerkingen heeft toegelicht dat zijn enige zetel in Rome is gevestigd en de kantoren van de verschillende leden bij aanbestedingen geen rol spelen.

43. In de tweede plaats ben ik ten aanzien van het argument dat CoNISMa een onrechtmatig voordeel zou genieten vanwege de overheidsfinanciering die het tot zijn beschikking heeft — nog afgezien van de verklaring van CoNISMa dat zijn commerciële activiteiten zichzelf financieren — met de Tsjechische regering en de Commissie van mening dat kan worden volstaan met een verwijzing naar ’s Hofs rechtspraak volgens welke dat element geen belemmering is voor deelname aan aanbestedingsprocedures. ( 30 ) Het Hof heeft in het bijzonder bepaald dat het openbare lichamen, met name lichamen die overheidssubsidie ontvangen waardoor zij offertes kunnen doen tegen veel lagere prijzen dan die van andere mededingers die geen subsidie ontvangen, uitdrukkelijk is toegestaan ( 31 ) deel te nemen aan aanbestedingen voor de gunning van overheidsopdrachten. De in casu relevante richtlijn staat eventueel met overheidssubsidie gefinancierde openbare lichamen ook uitdrukkelijk toe aan aanbestedingsprocedures voor overheidsopdrachten deel te nemen.

44. Ik wijs op artikel 55, lid 3, van de richtlijn betreffende „abnormaal lage inschrijvingen”, dat luidt: „[w]anneer een aanbestedende dienst constateert dat een inschrijving abnormaal laag is doordat de inschrijver overheidssteun heeft gekregen, kan de inschrijving alleen op uitsluitend die grond worden afgewezen wanneer de inschrijver desgevraagd niet binnen een door de aanbestedende dienst bepaalde voldoende lange termijn kan aantonen dat de betrokken steun rechtmatig is toegekend. Wanneer de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie een inschrijving afwijst, stelt hij daarvan de Commissie in kennis.” ( 32 )

45. In dat verband bepaalt de richtlijn in punt 4 van de considerans: „[d]e lidstaten dienen erop toe te zien dat deelname van een publiekrechtelijke instelling als inschrijver op een overheidsopdracht geen concurrentieverstorende gevolgen heeft voor particuliere inschrijvers”.

46. Artikel 1, lid 8, van de richtlijn en in het bijzonder het begrip „ondernemer” moeten bijgevolg aldus worden uitgelegd, dat zij een consortium als dat in het hoofdgeding niet uitsluiten van deelname aan een openbare aanbestedingsprocedure. ( 33 ) Hieruit volgt dat de richtlijn zich verzet tegen nationale wetgeving die dergelijke lichamen uitsluit van deelname, wanneer zij voor het overige krachtens de relevante nationale wetgeving gerechtigd zijn om producten, diensten of werken op de markt aan te bieden.

47. De nationale rechter dient te beoordelen, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van de voor hem aanhangige zaak, of de betrokken nationale wetgeving in overeenstemming is met de richtlijn, waarbij hij zo nodig elke strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing dient te laten. ( 34 )

IV — Conclusie

48. Ik geef het Hof derhalve in overweging de vragen van de Consiglio di Stato te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 1, lid 8, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, en in het bijzonder het begrip ‚ondernemer’, moeten aldus worden uitgelegd dat zij een consortium als dat in het hoofdgeding niet uitsluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure voor een opdracht van dienstverlening met betrekking tot diensten die het consortium krachtens de relevante nationale wetgeving mag verrichten. 2) Richtlijn 2004/18 verzet zich tegen nationale wetgeving die lichamen die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, bijvoorbeeld onderzoek, uitsluit van deelname aan aanbestedingsprocedures, wanneer die lichamen voor het overige krachtens de relevante nationale wetgeving gerechtigd zijn werken, producten of diensten op de markt aan te bieden.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Nederlands.

( 2 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114) (hierna: „richtlijn”).

( 3 ) Cursivering van mij.

( 4 ) Idem.

( 5 ) Idem.

( 6 ) Idem.

( 7 ) Gewone bijlage bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006 (hierna: „Decreto Legislativo nr. 163/2006”). De aanbesteding van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten wordt thans volledig door dit wetsbesluit geregeld.

( 8 ) Cursivering van mij.

( 9 ) GURI nr. 231 van 2 oktober 2008.

( 10 ) CoNISMa stelt dat de Commissie kritiek op de lijst van artikel 34 van Decreto Legislativo nr. 163/2006 heeft geuit, door vast te stellen dat „deze de deelname aan aanbestedingsprocedures van ondernemers met een andere rechtsvorm dan de in de lijst vermelde, lijkt uit te sluiten. Meer bepaald lijkt dit artikel in de weg te staan aan de deelname van andere openbare lichamen of publiekrechtelijke instellingen in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen”.

( 11 ) De Consiglio di Stato verwijst in dit verband naar de niet „regelmatige” of „stabiele” aanwezigheid van CoNISMa op de markt. De statuten van CoNISMa voorzien evenwel uitdrukkelijk de mogelijkheid van deelname aan aanbestedingsprocedures, reden waarom ik de kwalificatie „noodzakelijkerwijs” gebruik. In feite zegt CoNISMa regelmatig aan openbare aanbestedingen deel te nemen.

( 12 ) Ik merk op dat CoNISMa betwist dat het tevens uit bestuursorganen bestaat. Het volstaat evenwel te stellen dat de prejudiciële vragen worden bezien in de feitelijke en juridische context zoals die door de verwijzende rechter is gegeven. Het Hof slaat geen acht op opmerkingen van belanghebbende partijen in de zin van artikel 23 van ’s Hofs Statuut die het met die context oneens zijn. Zie arrest van 13 november 2003, Neri (C-153/02, Jurispr. blz. I-13555, punten 33-36); zie tevens arrest van , Keller (C-145/03, Jurispr. blz. I-2529, punten 32-34). Hoe het ook zij, mijn conclusie in deze zaak geldt ongeacht of al dan niet bestuursorganen van het consortium deel uitmaken.

( 13 ) Wat de formulering van de tweede vraag betreft, het Hof is in het kader van een prejudiciële procedure niet bevoegd om te oordelen over de verenigbaarheid van het nationale recht met het gemeenschapsrecht of om het nationale recht uit te leggen. Het is daarentegen bevoegd om de verwijzende rechter alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het gemeenschapsrecht te verschaffen die hem in staat stellen deze verenigbaarheid te beoordelen bij de beslechting van het bij hem aanhangige geding (zie arrest van 16 december 2008, Michaniki, C-213/07, Jurispr. blz. I-9999, punten 51 en 52 en aangehaalde rechtspraak).

( 14 ) Cursivering van mij.

( 15 ) In het voorstel voor de richtlijn is onder „rechtvaardiging” voor de formulering van wat uiteindelijk artikel 1, lid 8, zou worden, toegelicht dat het „nieuwe begrip [van economisch subject] nodig [is] in verband met de samenvoeging van de drie ‚klassieke’ richtlijnen tot één tekst”. De „travaux préparatoires” van de richtlijn vermelden eveneens dat die term louter vanwege zijn bondigheid is gekozen en staat voor „opérateur économique” in het Frans of „ondernemer” in het Nederlands, en in het Engels in feite „undertaking” betekent. Vervolgens wordt gesteld dat in het geval van ernstige problemen bij de omzetting, ondanks de logge stijl, systematisch gebruik kan worden gemaakt van „leverancier, dienstverlener en aannemer”.

( 16 ) Arrest van 23 april 1991 (C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 21). Zie onder andere ook arrest van , FENIN/Commissie (C-205/03 P, Jurispr. blz. I-6295, punt 25); en meer recent arrest van , ETI e.a. (C-280/06, Jurispr. blz. I-10893, punt 38 en aangehaalde rechtspraak).

( 17 ) Zie arrest van 26 maart 2009, Selex Sistemi Integrati/Commissie en Eurocontrol (C-113/07 P, Jurispr. blz. I-2207, punt 69). Zie ook arrest van , Commissie/Italië (118/85, Jurispr. blz. 2599, punt 7); , Commissie/Italië (C-35/96, Jurispr. blz. I-3851, punt 36); , Wouters e.a. (C-309/99, Jurispr. blz. I-1577, punt 47); , Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (C-222/04, Jurispr. blz. I-289, punt 108), en , Enirisorse (C-237/04, Jurispr. blz. I-2843, punt 29), en arrest FENIN/Commissie, aangehaald in voetnoot 16, punt 25.

( 18 ) Conclusie van 1 december 2005 in de zaak Joustra (C-5/05, Jurispr. 2006, blz. I-11075, punt 84). Zie ook conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak FENIN/Commissie, aangehaald in voetnoot 16: „Zelfs wanneer geen enkel winstoogmerk wordt nagestreefd, kan er sprake zijn van een deelname aan de markt die de doelstellingen van het mededingingsrecht kan ondermijnen” (punt 14). Met betrekking tot het belang van het feit dat een organisatie geen winstoogmerk heeft bij de beoordeling van de economische aard van een activiteit, zie arresten van , Poucet en Pistre (C-159/91 en C-160/91, Jurispr. blz. I-637, punt 10); arrest Commissie/Italië (C-35/96, aangehaald in voetnoot 17, punt 37), en arrest van , Pavlov e.a. (C-180/98–C-184/98, Jurispr. blz. I-6451, punten 76 en 77).

( 19 ) Zie arrest van 18 januari 2007, Auroux e.a. (C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 44).

( 20 ) Zie in die zin arrest Michaniki, aangehaald in voetnoot 13, punt 39, en arrest van 19 mei 2009, Assitur (C-538/07, Jurispr. blz. I-4219, punt 26). Zie ook arrest van , Stadt Halle en RPL Lochau (C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punt 47).

( 21 ) Arrest van 18 november 1999 (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punten 50 e.v.).

( 22 ) Arrest van 7 december 2000 (C-94/99, Jurispr. blz. I-11037, punt 40).

( 23 ) Aangehaald in voetnoot 20, punt 47.

( 24 ) Aangehaald in voetnoot 19.

( 25 ) Zie met betrekking tot een geval waarin een universiteit een aanbestedende dienst kan zijn, arrest van 3 oktober 2000, The University of Cambridge (C-380/98, Jurispr. blz. I-8035). Zie met betrekking tot het begrip aanbestedende dienst Tizzano, A., „La notion de ‚pouvoir adjudicateur’ dans la jurisprudence communautaire”, in Monti, M., Prinz Nikolaus von und zu Liechtenstein, Vesterdorf, B., Westbrook, J., Wildhaber, L. (Red.), Economic Law and Justice in Times of Globalisation, Nomos, Baden-Baden, 2007, blz. 659-669.

( 26 ) Arrest van 29 november 2007 (C-119/06, Jurispr. blz. I-168, punten 37-41 en aangehaalde rechtspraak). Het arrest betrof richtlijn 92/50/EEG van betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1).

( 27 ) Aangehaald in voetnoot 22, punten 32 en 38.

( 28 ) Zie met betrekking tot de kwestie van het ontbreken van een winstoogmerk eveneens arresten van 18 november 2004, Commissie/Duitsland (C-126/03, Jurispr. blz. I-11197, punten 18 en 19), en , Commissie/Spanje (C-84/03, Jurispr. blz. I-139, punten 38-40), alsook de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Auroux e.a., aangehaald in voetnoot 19, punt 54.

( 29 ) Zie arresten van 14 april 1994, Ballast Nedam Groep (C-389/92, Jurispr. blz. I-1289, hierna „Ballast Nedam Groep I”, punten 11 e.v.); , Holst Italia (C-176/98, Jurispr. blz. I-8607, punten 25 e.v.), en , Ordine degli Architetti e.a. (C-399/98, Jurispr. blz. I-5409, hierna „La Scala”, punten 88-96).

( 30 ) Zie arrest ARGE, aangehaald in voetnoot 22, punten 24 e.v.

( 31 ) Indertijd door richtlijn 92/50.

( 32 ) Zie dienaangaande ook arrest ARGE, aangehaald in voetnoot 22.

( 33 ) Natuurlijk kan een lidstaat, zoals de Commissie heeft opgemerkt, de activiteiten van personen zonder winstoogmerk wier voornaamste doel het verrichten van onderzoek is, regelen, en kan hij zo nodig de mogelijkheid van die personen beperken om diensten op de markt aan te bieden. De betrokken lidstaat moet evenwel in andere lidstaten gevestigde personen die krachtens de wetgeving van de betrokken lidstaten gerechtigd zijn de verrichting in kwestie uit te voeren, erkennen als „ondernemers”, of het nu universiteiten, onderzoeksinstituten of combinaties daarvan zijn, en ongeacht of zij al dan niet een winstoogmerk hebben. De verwijzende rechter maakt geen melding van Italiaanse wetgeving die voornoemde beperkingen oplegt aan entiteiten als die in het hoofdgeding.

( 34 ) Zie in die zin arrest van 18 december 2007, Frigerio Luigi & C. (C-357/06, Jurispr. blz. I-12311, punt 28, met verwijzing naar arresten van , Murphy e.a., 157/86, Jurispr. blz. 673, punt 11, en , ITC, C-208/05, Jurispr. blz. I-181, punten 68 en 69).