Voor een beter begrip van de vraag lijkt het mij gewenst, de in het hoofdgeding aan de orde gestelde Italiaanse douanevoorschriften, waarvan de verwijzende rechter zich afvraagt of zij verenigbaar zijn met de gemeenschapsregeling, weer te geven.

Volgens artikel 36 van de gecodificeerde versie (Testo Unico) van de douanewetten, goedgekeurd bij decreet nr. 43 van de President van de Republiek van 23 januari 1973 (GURI 1973, gewoon supplement nr. 80/73), „ontstaat de belastingschuld voor aan douanerechten onderworpen goederen door het feit dat zij binnen het douanegebied in het vrije verkeer worden gebracht.” Voorts bepaalt dit artikel dat „worden vermoed definitief in het vrije verkeer te zijn gebracht de goederen ... die onrechtmatig aan de douaneverplichtingen zijn onttrokken of althans niet binnen de voorgeschreven termijn zijn aangegeven voor verificatie of controle door de douane of niet voor die verrichtingen zijn teruggevonden ...” Krachtens artikel 37 van de Testo Unico evenwel — en hier gaat het thans om — wordt „geen belastingschuld geacht te zijn ontstaan, wanneer de còntribuabele aantoont dat het niet-nakomen van de douaneverplichtingen of het onttrekken van de goederen of een gedeelte daarvan aan aangifte bij de douane, of aan verificatie of controle door de douane, ... het gevolg is van verlies of tenietgaan van de goederen door toeval, overmacht of onachtzaamheid van derden of van de contribuabele zelf.”

Deze laatste bepaling heeft aanleiding gegeven tot uitleggingsmoeilijkheden, vooral met betrekking tot de betekenis van het woord „verlies”: volgens het Ministerie van Financiën doelt het op het verloren gaan van de waar, in die zin dat deze voor niemand meer enig nut kan hebben terwijl EMG en Mellina Agosta betogen dat het woord een ruimere betekenis heeft en ook het geval omvat dat de belastingplichtige niet meer over de goederen kan beschikken doordat hij het bezit ervan heeft verloren. Het verschil tussen deze twee opvattingen is van groot praktisch belang: men bedenke slechts dat voor degene die de tweede opvatting aanvaardt, diefstal van de goederen door derden, buiten schuld van de belastingplichtige, een „verlies” in de zin van artikel 37 oplevert met als gevolg het tenietgaan van de belastingschuld. Overigens heeft de Corte di cassazione zich in die zin uitgesproken in de arresten 6148 van 22 december 1978 en 431 van 18 januari 1980.

Het probleem werd definitief opgelost door wet nr. 891 van 30 december 1980 (GURI nr. 355 van 30 december 1980). Daarin wordt bepaald dat „de term ‚verlies’bedoeld in ... artikel 37 van de Testo Unico ... moet worden opgevat in de zin van ‚verloren gaan’ (‚dispersione’) en niet als ‚niet meer kunnen beschikken over’het produkt.” Hieraan werd toegevoegd dat deze precisering geen nieuwe vaststelling van artikel 37 was, doch enkel een authentieke uitlegging ervan (zij werkt dus niet ex nunc, doch ex tune). Uiteraard heeft de Corte di cassazione zich aan deze tussenkomst van de wetgever geconformeerd. In het arrest 5769 van 31 oktober 1981 erkende zij, dat „overeenkomstig de uitdrukkelijke wil [van de wetgever] diefstal nimmer begrepen is geweest onder het begrip ‚verlies’, bedoeld in genoemd artikel 37.”