CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. SHARPSTON

van 26 november 2013 ( 1 )

Zaak C‑359/12

Michael Timmel

tegen

Aviso Zeta AG

[verzoek van het Handelsgericht Wien (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Richtlijn 2003/71/EG en verordening (EG) nr. 809/2004 — Basisprospectus — Documenten ter aanvulling van prospectus — Definitieve voorwaarden — Publicatie van prospectus in elektronische vorm”

1. Volgens de prospectusrichtlijn ( 2 ) moet bij de aanbieding van effecten aan het publiek een „prospectus” ( 3 ) worden opgesteld met alle noodzakelijke informatie om beleggers in staat te stellen zich een verantwoord oordeel te vormen over de financiële positie van de uitgevende instelling en over de rechten die aan deze effecten verbonden zijn. ( 4 ) De richtlijn schept het juridische kader en de bijbehorende uitvoeringsverordening ( 5 ) bevat nadere bepalingen over de inhoud van een prospectus en de vorm waarin de informatie moet worden gegoten. De regels voor de opstelling van een prospectus zijn paradoxaal voor zover bepaalde „vereiste informatie” in elk prospectus moet worden opgenomen, terwijl de uitvoeringsverordening bepaalt dat die informatie (hoewel ze „vereist” is) mag worden weggelaten als zij niet bekend is wanneer het basisprospectus wordt goedgekeurd en alleen kan worden ingevuld op het tijdstip van de uitgifte. ( 6 ) De onderhavige zaak kan dus de aanleiding zijn tot een merkwaardige vraag: hoe vereist is de „vereiste informatie”?

2. In het hoofdgeding stelt M. Timmel dat bepaalde informatie waarvan publicatie in beginsel vereist was, ontbrak in het basisprospectus voor de effecten waarop hij had ingeschreven. Die informatie was evenmin opgenomen in een document ter aanvulling van het basisprospectus, maar in plaats daarvan in een afzonderlijk document, de „definitieve voorwaarden”. Dit document was niet ter goedkeuring voorgelegd aan de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat krachtens de nationale wetgeving waarin de prospectusrichtlijn was omgezet. Timmel leidde daarop een gerechtelijke procedure in en betoogde dat het prospectus niet regelmatig was gepubliceerd en hij daarom het recht had de effectenaankoop te herroepen. Tegen die achtergrond verzoekt het Handelsgericht Wien om opheldering over de uitlegging van de prospectusrichtlijn en de uitvoeringsverordening ervan. In wezen vraagt de verwijzende rechter wanneer een instelling die effecten uitgeeft en aan het publiek aanbiedt, een document ter aanvulling van het basisprospectus moet publiceren en wat regelmatige publicatie van een basisprospectus in elektronische vorm inhoudt.

EU-wetgeving

De prospectusrichtlijn

3. De prospectusrichtlijn bevat bepalingen over onder meer (i) de inhoud en de vorm van een prospectus ( 7 ); (ii) de bevoegdheden en regelingen in overeenstemming waarmee nationale bevoegde autoriteiten een prospectus moeten goedkeuren ( 8 ); (iii) publicatie van een prospectus ( 9 ); en (iv) de wederzijdse erkenning, waardoor verzekerd is dat een prospectus dat door de „lidstaat van herkomst” ( 10 ) is goedgekeurd, geldig is voor aanbiedingen van effecten aan het publiek op het grondgebied van de gehele Europese Unie.

4. De volgende punten van de considerans van de prospectusrichtlijn zijn relevant. Punt 10 van de considerans verklaart dat de richtlijn en de maatregelen ter uitvoering ervan ten doel hebben beleggers te beschermen en de efficiëntie van de markt te waarborgen. ( 11 ) Punt 19 licht toe dat, aangezien beleggen in effecten een risico meebrengt, beleggers volledig geïnformeerd moeten worden om dat risico te beoordelen. Met betrekking tot de inhoud en de vorm van een prospectus licht punt 24 toe dat bij de inhoud van een basisprospectus in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met de behoefte aan flexibiliteit met betrekking tot de informatie die over de effecten moet worden verstrekt. Punt 34 verklaart dat elk nieuw feit dat van invloed kan zijn op de beoordeling van een belegging en zich voordoet na de publicatie van een prospectus, maar vóór de sluiting van een aanbieding, naar behoren door de beleggers moet kunnen worden geëvalueerd en bijgevolg de goedkeuring en verspreiding van een aanvulling op het prospectus vereist.

5. De volgende termen worden in artikel 2, lid 1, van de richtlijn gedefinieerd. Onder het woord „effecten” wordt verstaan: „verhandelbare effecten”. ( 12 ) Er wordt onderscheid gemaakt tussen „effecten met een aandelenkarakter” en „effecten zonder aandelenkarakter”. ( 13 ) Een „uitgevende instelling” is een juridische entiteit die effecten uitgeeft of voornemens is effecten uit te geven. ( 14 ) De persoon die aanbiedt („aanbieder”) is een juridische entiteit of natuurlijke persoon die effecten aan het publiek aanbiedt. ( 15 ) Een „aanbiedingsprogramma” is een programma dat de mogelijkheid opent voor het gedurende een gespecificeerde uitgifteperiode doorlopend of periodiek uitgeven van effecten zonder aandelenkarakter van eenzelfde categorie en/of klasse. ( 16 ) Een „basisprospectus” ten slotte is een document dat in geval van een supplement alle in de artikelen 5, 7 en 16 (van de richtlijn) omschreven relevante informatie bevat met betrekking tot de uitgevende instelling en de effecten die aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten, alsmede – naar keuze van de uitgevende instelling – de definitieve voorwaarden van de aanbieding. ( 17 )

6. Artikel 3, lid 1, van de richtlijn verplicht de lidstaten om maatregelen te nemen om te verbieden dat op hun grondgebied effecten aan het publiek worden aangeboden zonder voorafgaande publicatie van een prospectus.

7. Met betrekking tot de inhoud en de vorm van een prospectus is de algemene regel in artikel 5, lid 1, van de prospectusrichtlijn dat een prospectus „alle gegevens [bevat] welke in het licht van de specifieke aard van de uitgevende instelling en van de aan het publiek aangeboden of tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten effecten de noodzakelijke informatie vormen om de beleggers in staat te stellen zich een verantwoord oordeel te vormen over het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van de uitgevende instelling en de eventuele garant, en over de rechten welke aan deze effecten verbonden zijn. Deze gegevens worden gepresenteerd in een vorm die makkelijk te analyseren en te begrijpen is.” ( 18 ) Krachtens artikel 5, lid 3, van de prospectusrichtlijn kan een uitgevende instelling kiezen of zij het prospectus opstelt (i) in de vorm van één enkel document, zoals uiteengezet in bijlage I bij de richtlijn; (ii) in de vorm van drie afzonderlijke documenten: een registratiedocument, een verrichtingsnota en een samenvatting, zoals uiteengezet in de bijlagen II, III en IV bij de richtlijn; of (iii) als een basisprospectus als bepaald in artikel 5, lid 4, aangevuld door definitieve voorwaarden.

8. Artikel 5, lid 4, bepaalt: „Voor de volgende categorieën effecten kan het prospectus, naar keuze van de uitgevende instelling, aanbieder of aanvrager van de toelating tot de handel op een gereglementeerde markt, bestaan uit een basisprospectus met alle relevante informatie betreffende de uitgevende instelling en de effecten die aan het publiek worden aangeboden of tot de handel op een gereglementeerde markt worden toegelaten: a) effecten zonder aandelenkarakter, alle vormen van warrants daaronder begrepen, die zijn uitgegeven in het kader van een aanbiedingsprogramma; b) effecten zonder aandelenkarakter, die doorlopend of periodiek door kredietinstellingen worden uitgegeven: [...] Overeenkomstig artikel 16 wordt de in het basisprospectus verstrekte informatie indien nodig aangevuld met geactualiseerde gegevens over de uitgevende instelling en over de effecten die aan het publiek worden aangeboden of tot de handel op een gereglementeerde markt worden toegelaten. Indien de definitieve voorwaarden van de aanbieding niet in het basisprospectus en evenmin in een document ter aanvulling van het prospectus worden vermeld, worden zij bij elke openbare aanbieding aan de beleggers meegedeeld en bij de bevoegde autoriteit gedeponeerd zodra dit doenlijk is, en indien mogelijk vóór de aanvang van de aanbieding. In dit geval is artikel 8, lid 1, sub a, van toepassing.”

9. Artikel 7 van de prospectusrichtlijn bepaalt dat een prospectus, ongeacht de vorm, de informatie moet bevatten die noodzakelijk is voor beleggers om het risico te beoordelen. De specifieke gegevens die moeten worden opgenomen, worden in de relevante uitvoeringsmaatregelen uiteengezet. ( 19 )

10. Artikel 8, lid 1, bepaalt dat lidstaten, wanneer de definitieve prijs waartegen de effecten zullen worden aangeboden en het totaal aantal effecten dat aan het publiek zal worden aangeboden, niet in het prospectus kan worden vermeld, er zorg voor dragen dat ofwel (a) het prospectus de criteria en/of voorwaarden vermeldt waarvan bij de vaststelling van bovengenoemde gegevens zal worden uitgegaan of, in het geval van de prijs, de maximumprijs vermeldt, of (b) de aanvaarding van de aankoop of inschrijving op de effecten, als eenmaal een document is gedeponeerd met de definitieve prijs waartegen de effecten zullen worden aangeboden en het definitieve aantal, gedurende een periode van ten minste twee werkdagen kan worden ingetrokken.

11. Met betrekking tot de publicatie van een prospectus bepaalt artikel 14 dat het prospectus, na goedkeuring door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst, door bijvoorbeeld de uitgevende instelling of de aanbieder voor het publiek ter beschikking wordt gesteld zodra dit doenlijk is en in elk geval op een redelijk tijdstip voorafgaand aan en uiterlijk bij de aanvang van de aanbieding, op een van de in artikel 14, lid 2, genoemde manieren. Volgens sub b van die bepaling is een prospectus in gedrukte vorm gepubliceerd wanneer het „[...] kosteloos voor het publiek beschikbaar wordt gesteld bij de markt waar de effecten tot de handel worden toegelaten, of ten statutaire zetel van de uitgevende instelling en bij de financiële intermediairs die de effecten plaatsen of verkopen, met inbegrip van de instellingen die zorgdragen voor de financiële dienst van de uitgevende instelling”. ( 20 )

12. Met betrekking tot documenten ter aanvulling van het prospectus bepaalt artikel 16, lid 1: „Elke met de informatie in het prospectus verband houdende belangrijke nieuwe ontwikkeling, materiële vergissing of onjuistheid die van invloed kan zijn op de beoordeling van de effecten en zich voordoet of geconstateerd wordt tussen het tijdstip van goedkeuring van het prospectus en de definitieve afsluiting van de aanbieding of, in voorkomend geval, het tijdstip waarop de handel op een gereglementeerde markt aanvangt, wordt vermeld in een document ter aanvulling van het prospectus, dat op dezelfde wijze binnen ten hoogste zeven werkdagen wordt goedgekeurd en dat conform ten minste dezelfde regelingen als bij de verspreiding van het oorspronkelijke prospectus wordt gepubliceerd. Ook de samenvatting en eventuele vertalingen daarvan zullen zo nodig worden aangevuld, zodat rekening kan worden gehouden met nieuwe, in het aanvullende document opgenomen informatie.”

De uitvoeringsverordening

13. De uitvoeringsverordening bevat de nadere bepalingen over de informatie die in een prospectus moet worden opgenomen. ( 21 ) Punt 21 van de considerans verklaart dat een basisprospectus en de bijbehorende definitieve voorwaarden dezelfde informatie bevatten als een prospectus. Alle algemene beginselen die op een prospectus van toepassing zijn, zijn derhalve eveneens op de definitieve voorwaarden van toepassing. Indien de definitieve voorwaarden niet in het basisprospectus zijn opgenomen, behoeven zij evenwel niet door de bevoegde autoriteit te worden goedgekeurd. Met betrekking tot het verkrijgen van toegang tot informatie wordt in punt 25 van de considerans uitgelegd dat „[d]e flexibelere band tussen het basisprospectus en de bijbehorende definitieve voorwaarden in vergelijking met een prospectus in de vorm van één enkel document [...] de gemakkelijke toegang van beleggers tot wezenlijke informatie niet belemmeren” mag. Volgens punt 26 is het raadzaam in basisprospectussen op gemakkelijk herkenbare wijze aan te geven welk soort informatie in de vorm van definitieve voorwaarden moet worden opgenomen. Het moet mogelijk zijn aan deze verplichting op een aantal verschillende manieren te voldoen, bijvoorbeeld door in het basisprospectus ruimte open te laten of een lijst van de ontbrekende informatie op te nemen.

14. Artikel 1 van de uitvoeringsverordening kondigt bepalingen aan over onder meer: de vormgeving van een prospectus, de minimuminformatie die moet worden opgenomen (krachtens artikel 7 van de prospectusrichtlijn) en de wijze waarop een prospectus moet worden gepubliceerd om te waarborgen dat het beschikbaar is voor het publiek.

15. Artikel 22, lid 1, van de uitvoeringsverordening is getiteld „In een basisprospectus en de bijbehorende definitieve voorwaarden op te nemen minimuminformatie”. Het bepaalt dat een basisprospectus de gegevens moet bevatten die worden voorgeschreven in onder meer bijlage V, die in artikel 8 van die verordening is genoemd. Volgens artikel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening mag „[d]e uitgevende instelling, de aanbieder of de aanvrager van de toelating tot de handel op een gereglementeerde markt [...] rubrieken weglaten waarover nog geen gegevens bekend zijn wanneer het basisprospectus wordt goedgekeurd en die alleen kunnen worden ingevuld op het tijdstip van de specifieke uitgifte”. Artikel 22, lid 5, van de uitvoeringsverordening bepaalt dat een basisprospectus de volgende informatie dient te bevatten: (i) een indicatie betreffende de informatie die in de definitieve voorwaarden zal worden opgenomen, en (ii) de wijze waarop de definitieve voorwaarden zullen worden gepubliceerd; indien de uitgevende instelling ten tijde van de goedkeuring van het prospectus niet in staat is aan te geven op welke wijze de definitieve voorwaarden zullen worden gepubliceerd, wordt een indicatie gegeven betreffende de manier waarop het publiek op de hoogte zal worden gebracht van de wijze waarop de definitieve voorwaarden zullen worden gepubliceerd.

16. Wat de publicatie van documenten ter aanvulling van het prospectus betreft, bepaalt artikel 22, lid 7, van de uitvoeringsverordening: „Wanneer er zich een gebeurtenis zoals bedoeld in artikel 16, lid 1, van [de prospectus]richtlijn [...] voordoet tussen het tijdstip van goedkeuring van het basisprospectus en de definitieve afsluiting van de aanbieding van elke uitgifte van effecten op grond van het basisprospectus of, in voorkomend geval, het tijdstip waarop de handel in deze effecten op een gereglementeerde markt aanvangt, publiceert de uitgevende instelling, de aanbieder of de aanvrager van de toelating tot de handel op een gereglementeerde markt vóór de definitieve afsluiting van de aanbieding of de toelating van deze effecten tot de handel een document ter aanvulling van het basisprospectus”.

17. Artikel 26 van de uitvoeringsverordening regelt de vormgeving van het basisprospectus en de bijbehorende definitieve voorwaarden. Artikel 26, lid 5, bepaalt dat de bij een basisprospectus behorende definitieve voorwaarden worden gepresenteerd in de vorm van een afzonderlijk document dat alleen deze voorwaarden bevat, of door middel van opneming ervan in het basisprospectus.

18. De regels voor de publicatie van een prospectus in elektronische vorm zijn neergelegd in artikel 29, lid 1, van de uitvoeringsverordening, dat voorschrijft dat een prospectus of basisprospectus makkelijk toegankelijk moet zijn bij het bezoeken van de betrokken website.

Nationale wetgeving

19. § 5 van het Kapitalmarktgesetz (wet op de kapitaalmarkten; hierna: „KMG”) bepaalt dat beleggers die consumenten zijn ( 22 ) in geval van een prospectusplichtige aanbieding van effecten zonder voorafgaande publicatie van een prospectus of van de informatie bedoeld in § 6 hun aanbod kunnen intrekken of de overeenkomst kunnen herroepen. § 6 KMG bepaalt dat een document ter aanvulling van het prospectus wordt gepubliceerd in geval van een met de informatie in het prospectus verband houdende belangrijke nieuwe ontwikkeling, materiële vergissing of onnauwkeurigheid die van invloed kan zijn op de beoordeling van de effecten of de beleggingen. Krachtens § 10 KMG wordt het prospectus geacht te zijn bekendgemaakt wanneer het is gepubliceerd, onder meer, in elektronische vorm op de website van de uitgevende instelling en, in voorkomend geval, op de website van de financiële intermediairs die de effecten plaatsen of verkopen.

Feiten, procedure en prejudiciële vragen

20. Het basisprospectus voor het effect „Dragon FX Garant” was opgesteld door Lehman Brothers Treasury Co. BV (hierna: „Lehman Brothers”), de uitgevende instelling, die ten tijde van de feiten statutair gevestigd was te Amsterdam. Dat prospectus was kennelijk gedeponeerd bij de Ierse beurs, die het op 9 augustus 2006 heeft goedgekeurd. ( 23 ) Vervolgens zijn op 29 augustus, 6 en 26 september 2006 drie documenten ter aanvulling van het basisprospectus gepubliceerd. Een ontwerp van de „definitieve voorwaarden” is op 19 september 2006 ter beschikking gesteld en de definitieve versie ervan is op 4 december 2006 uitgebracht.

21. Timmel stelt dat het prospectus niet regelmatig is gepubliceerd ten zetel van de beurs of ten zetel van Lehman Brothers of hun financiële intermediair. De documenten waren wel een tijdlang beschikbaar op de website van de Luxemburgse beurs.

22. De documenten konden enkel worden gevonden en opgevraagd na een registratieprocedure. Per maand konden slechts twee documenten kosteloos worden geraadpleegd, daarna moest per opgevraagd document een vergoeding worden betaald. Om het als „definitieve voorwaarden” betitelde document op te vragen, moest hoe dan ook een vergoeding worden betaald. De registratieprocedure zelf was ingewikkeld en vergde het lezen van een omvattende „Legal Disclaimer” en het opgeven van een e-mailadres voor de ontvangst van een bevestigingsmail in het Engels.

23. Op 30 oktober 2006 schreef Timmel in op 40000 effecten Dragon FX Garant tegen een prijs van 40800 EUR. Op 1 december 2006 heeft hij de effecten verworven.

24. Timmel stelt nu dat de ISIN-code ( 24 ), de valuta, een beschrijving van de onderliggende effecten, de voorbije en toekomstige waardeontwikkeling ervan of de volatiliteit ervan in het basisprospectus ontbraken, evenals aanwijzingen voor de wijze waarop het rendement van de effecten zou worden berekend. Timmel verklaart dientengevolge dat hij de effectenaankoop wenst te herroepen op grond dat niet is voldaan aan het vereiste een prospectus te publiceren overeenkomstig de §§ 5 en 6 KMG.

25. Timmel heeft zich derhalve tot het Handelsgericht Wien gewend met het oogmerk de effectenaankoop te herroepen. Tevens vordert hij terugstorting van de aankoopprijs van de effecten, vermeerderd met rente. De nationale rechter overweegt dat de beslechting van het geschil ervan afhangt of Aviso Zeta AG (hierna: „Aviso Zeta” of „aanbieder”) verplicht was de in artikel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening genoemde informatie, die in beginsel vereist is maar niet bekend was ten tijde van de goedkeuring van het basisprospectus, te publiceren. Hij vraagt daarom: „1) Moet artikel 22, lid 2, van [de uitvoerings]verordening [...] aldus worden uitgelegd dat in principe verplicht op te nemen informatie die op het tijdstip van de goedkeuring van het basisprospectus nog niet bekend was, maar op het tijdstip van de publicatie van een document ter aanvulling van het prospectus reeds bekend is, in dit aanvullende document moet worden opgenomen? 2) Is de in artikel 22, lid 2, van de [uitvoerings]verordening bedoelde afwijking, volgens welke de informatie in de zin van artikel 22, lid 1, [tweede alinea], achterwege kan worden gelaten, ook van toepassing wanneer deze (verplicht op te nemen) informatie vóór de uitgiftedatum, maar na de publicatie van het basisprospectus, waarin deze informatie niet was opgenomen, bekend was? 3) Is er sprake van een regelmatige publicatie wanneer slechts een basisprospectus zonder de verplicht noodzakelijke informatie overeenkomstig artikel 22, lid 1, [tweede alinea], van de [uitvoerings]verordening, in het bijzonder overeenkomstig bijlage V (in geval van effecten met een verdeling in coupures van minder dan 50000 EUR), is gepubliceerd en geen definitieve voorwaarden zijn gepubliceerd? 4) Is voldaan aan het vereiste dat is neergelegd in artikel 29, lid 1, punt 1, van de [uitvoerings]verordening, dat het prospectus of basisprospectus bij het bezoeken van de website waarop zij beschikbaar worden gesteld, gemakkelijk toegankelijk moet zijn, wanneer: a) hetzij het voor het opvragen, downloaden en afdrukken noodzakelijk is zich op de website te registreren, waarna het prospectus kan worden opgevraagd, waarbij het voor de registratie noodzakelijk is een disclaimer te aanvaarden en een e-mailadres op te geven, b) hetzij daarvoor een vergoeding moet worden betaald, c) hetzij het kosteloos opvragen van een prospectus tot twee documenten per maand is beperkt, maar voor de ontvangst van alle verplichte informatie in de zin van artikel 22, lid 1, [tweede alinea], van de [uitvoerings]verordening minstens drie documenten moeten worden gedownload? 5) Moet artikel 14, lid 2, sub b, van [de prospectus]richtlijn [...] aldus worden uitgelegd dat het basisprospectus beschikbaar moet worden gesteld ten zetel van de uitgevende instelling en de financiële intermediair?”

26. Timmel en Aviso Zeta (hierna gezamenlijk: „partijen bij het hoofdgeding”), de Belgische, de Tsjechische, de Nederlandse en de Portugese regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 11 september 2013 zijn partijen bij het hoofdgeding, de Portugese regering en de Commissie in hun pleidooien gehoord.

Beoordeling

Inleidende opmerkingen

27. De Belgische en de Nederlandse regering en de Commissie stellen dat de wijzigingsregelgeving ( 25 ) de regels voor het soort informatie dat kan worden opgenomen in de definitieve voorwaarden en het onderscheid tussen dat document en een document ter aanvulling van het basisprospectus opheldert. Ik meen echter dat de feiten in Timmels zaak moeten worden onderzocht in het licht van de rechtsregels die van toepassing waren ten tijde van de feiten. ( 26 ) Daarom zal ik de wijzigingsregelgeving niet bij mijn beoordeling betrekken.

28. De uitvoeringsverordening moet dus worden uitgelegd in het licht van het algemene kader van de prospectusrichtlijn. Voor zover de bewoordingen van deze twee handelingen niet voldoende duidelijk zijn, moeten de opzet en de doelstellingen van de betrokken regelgeving worden onderzocht. Ik zal daarom bij het onderzoek van de vragen van de nationale rechter verwijzen naar de context waarin de betrokken regelgeving geldt, met name naar de doelstelling die door de vorm van het basisprospectus wordt nagestreefd.

Redenen voor de vormgeving van het basisprospectus

29. In bepaalde opzichten zijn de soorten effecten die worden gebruikt om kapitaal aan te trekken aanzienlijk veranderd sinds de Vereenigde Oost-Indische Compagnie in de 17e eeuw als eerste aandelen uitgaf. ( 27 ) Financiële instrumenten zijn geëvolueerd, zodat commerciële ondernemingen flexibeler kunnen zijn en meer hulpmiddelen tot hun beschikking hebben om het kapitaal aan te trekken dat zij nodig hebben. Daarvoor bestaat een groot aantal uiteenlopende instrumenten, waaronder Euro Medium Term Notes, gedekte warrants of hypothecaire obligaties. ( 28 ) Zij kunnen worden uitgegeven als onderdeel van een aanbiedingsprogramma waarin effecten worden aangeboden aan het publiek tegen verschillende rentevoeten en verschillende aflossingsdata. In dergelijke omstandigheden moet een belegger vóór inschrijving in staat zijn vast te stellen welk type effect hij wenst aan te kopen (bijvoorbeeld een schuldpapier als een „note”) en wie de uitgevende instelling en de eventuele garant zijn. Het is echter mogelijk dat details die nodig zijn om de transactie te sluiten, zoals de aflossingsdatum van de note, de bijbehorende rentevoet of zelfs de prijs, niet ter beschikking kunnen worden gesteld.

30. Onderzoek van het prospectus dat aan Timmels opmerkingen is gehecht, leert dat Lehman Brothers een programma had opgezet in het kader waarvan „notes” ( 29 ) met een middellange looptijd werden uitgegeven in een serie „tranches” ( 30 ).

31. De EU-regelgeving is bewust ( 31 ) opgesteld om rekening te houden met de ontwikkelingen in de wijze waarop commerciële ondernemingen kapitaal aantrekken en tegelijkertijd te waarborgen dat beleggers toegang hebben tot voldoende informatie om hun risicoblootstelling te beoordelen. De gekozen structuren weerspiegelen een politieke wens om uitgevende instellingen flexibiliteit te bieden met betrekking tot de opstelling van de informatie in prospectussen. Krachtens artikel 5 van de prospectusrichtlijn kunnen uitgevende instellingen de vorm voor het prospectus kiezen die het best past bij het type effect dat wordt uitgegeven. ( 32 ) Zij hebben de keuze uit: (i) één enkel document; (ii) afzonderlijke documenten: een registratiedocument, een verrichtingsnota en een samenvatting ( 33 ); of (iii) een basisprospectus aangevuld met definitieve voorwaarden. Die laatste vorm werd in casu door de uitgevende instelling gekozen. ( 34 )

32. De vorm van een basisprospectus beoogt de last te verlichten die op de uitgevende instelling drukt om meerdere prospectussen met dezelfde algemene informatie te publiceren. Met een basisprospectus kan de uitgevende instelling ervoor kiezen één door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat goed te keuren document op te stellen met informatie over de uitgevende instelling, een eventuele garant en de effecten in kwestie. Hetzelfde prospectus kan dan worden gebruikt voor een willekeurig aantal tranches die binnen een programma worden uitgegeven. Volgens de Commissie en de Belgische, de Nederlandse en de Portugese regering volgt uit de bewoordingen van artikel 5, lid 4, tweede en derde alinea, van de prospectusrichtlijn dat het basisprospectus, het document ter aanvulling daarvan en de definitieve voorwaarden in beginsel afzonderlijke documenten zijn. De uitgevende instellingen hebben dus het recht de definitieve voorwaarden afzonderlijk van het basisprospectus aan te bieden, zoals bepaald in artikel 26, lid 5, van de uitvoeringsverordening. De uitgevende instelling kan ervoor kiezen daarin de details over deze effecten te presenteren die nodig zijn om de transactie te sluiten (zoals de prijs of de hoeveelheid effecten per tranche). In een dergelijk geval worden de definitieve voorwaarden enkel gedeponeerd bij de relevante bevoegde autoriteiten en hoeven zij niet te worden goedgekeurd.

Eerste en tweede vraag

33. Met de eerste en de tweede vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen of vereiste informatie die in beginsel moet worden gepubliceerd (als bepaald in artikel 22, lid 1, van de uitvoeringsverordening) en nog niet bekend is bij de uitgevende instelling ( 35 ) wanneer het basisprospectus wordt gepubliceerd, maar bekend wordt in de periode tussen dat tijdstip en publicatie van een aanvullend document, moet worden opgenomen in dat (of een volgend) document ter aanvulling van het prospectus. Indien die vraag ontkennend wordt beantwoord, is de uitzondering op de beginselverplichting om vereiste informatie te publiceren dan ook van toepassing als die informatie vóór de uitgiftedatum van de betrokken effecten (maar na publicatie van het basisprospectus) bekend was? Ik zal deze twee vragen gezamenlijk behandelen.

34. Bij het onderzoek van de eerste en de tweede vraag moeten de regels voor de publicatie van een document ter aanvulling van een basisprospectus en het onderscheid tussen een aanvullend document en de definitieve voorwaarden in aanmerking worden genomen.

35. De wetgever heeft de uitdrukking „de definitieve voorwaarden” gebruikt in artikel 2, lid 1, sub r, van de prospectusrichtlijn, en „vereiste informatie” in artikel 5, lid 3, daarvan, maar heeft deze uitdrukkingen niet gedefinieerd in deze richtlijn of in de uitvoeringsverordening. Bovendien zwijgt de regeling in kwestie over het onderscheid tussen informatie die moet worden opgenomen in (i) het basisprospectus, (ii) een document ter aanvulling van het prospectus of (iii) de definitieve voorwaarden.

36. Buiten de omstandigheden die in artikel 16, lid 1, van de prospectusrichtlijn over de publicatie van een document ter aanvulling van het prospectus worden opgesomd, is er geen uitdrukkelijke verplichting inzake de presentatie van vereiste informatie die bekend wordt nadat het basisprospectus is gepubliceerd. Een dergelijke verplichting zou dus tussen de regels van de uitvoeringsverordening door moeten worden gelezen.

37. Mij dunkt dat de opzet van de regelgeving niet strookt met de uitlegging van de uitvoeringsverordening in die zin dat zij een dergelijke verplichting bevat. Artikel 22, lid 1, van die verordening behelst regels voor de minimuminformatie die in een basisprospectus en de bijbehorende definitieve voorwaarden moet worden opgenomen. ( 36 ) Het algemene kader voor de informatie die openbaar moet worden gemaakt, is uiteengezet in artikel 5, lid 1, van de prospectusrichtlijn. ( 37 ) In die context bepaalt artikel 22, lid 1, van de uitvoeringsverordening welke informatie in een basisprospectus moet worden opgenomen. Die informatie varieert afhankelijk van de betrokken categorie effecten.

38. Artikel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening erkent dat bepaalde informatie weliswaar in beginsel „vereist” is, maar deze mogelijk niet bekend is bij een uitgevende instelling ten tijde van de goedkeuring van het prospectus, en voorts dat bepaalde informatie pas kan worden vastgesteld ten tijde van de uitgifte van de betrokken effecten. ( 38 ) Dientengevolge kan een uitgevende instelling niet worden verplicht informatie openbaar te maken die zij niet kent en niet kan vaststellen ten tijde van de publicatie van het prospectus. Het wordt in deze bepaling niet uitdrukkelijk gezegd, maar daaruit volgt niettemin noodzakelijkerwijs dat een uitgevende instelling die de vereiste informatie in de zin van artikel 22, lid 1, kent of kan vaststellen, deze informatie in het basisprospectus moet publiceren.

39. Anders dan de nationale rechter zou ik artikel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening niet omschrijven als een bepaling die een uitzondering op of afwijking van de verplichting in artikel 22, lid 1, van die verordening om vereiste informatie in een basisprospectus te presenteren schept, aangezien een persoon niet verplicht kan zijn openbaar te maken wat hij niet weet. Volgens mij bevestigt artikel 22, lid 2, eerder dat een dergelijke verplichting niet kan worden opgelegd als een uitgevende instelling de vereiste informatie niet kent en er niet over beschikt.

40. Dan rijst de vraag: moet deze informatie, als ze eenmaal bekend is, worden gepubliceerd in een document ter aanvulling van het prospectus of in de definitieve voorwaarden?

41. Artikel 16, lid 1, van de prospectusrichtlijn bepaalt dat een document ter aanvulling van het prospectus moet worden gepubliceerd bij een „met de informatie in het prospectus verband houdende belangrijke nieuwe ontwikkeling, materiële vergissing of onjuistheid die van invloed kan zijn op de beoordeling van de effecten en zich voordoet of geconstateerd wordt tussen het tijdstip van goedkeuring van het prospectus en de definitieve afsluiting van de aanbieding [...]”. ( 39 )

42. Documenten ter aanvulling van het prospectus hebben een welomschreven doel, als uitgelegd in punt 34 van de considerans van de prospectusrichtlijn. Dat wordt bevestigd door artikel 22, lid 7, van de uitvoeringsverordening, dat voorschrijft dat een document ter aanvulling van het prospectus moet worden gepubliceerd wanneer artikel 16, lid 1, van de prospectusrichtlijn toepassing vindt na goedkeuring van het basisprospectus en vóór de definitieve afsluiting van de aanbieding van elke uitgifte van effecten op grond van het basisprospectus.

43. Vervolgens rijst de vraag of het soort informatie dat na publicatie van het basisprospectus bekend wordt, van dien aard is dat artikel 16, lid 1, van de prospectusrichtlijn van toepassing is. Dat is aan de nationale rechter om te onderzoeken, omdat daarbij bewijsmateriaal over de aard van de informatie en de invloed ervan op de beslissing van een belegger om op effecten in te schrijven, moet worden beoordeeld. Indien de nationale rechter oordeelt dat de ontbrekende informatie geen impact zou hebben op de beslissing om te beleggen, maar relevant is voor het sluiten van de transactie in kwestie, is er geen verplichting deze in een document ter aanvulling van het prospectus te publiceren. De definitieve voorwaarden zouden dan het passende stuk daarvoor zijn.

44. Binnen de context van een aanbiedingsprogramma zoals in het hoofdgeding aan de orde is, kunnen in de definitieve voorwaarden de details worden opgenomen die noodzakelijk zijn om een bepaalde transactie te sluiten, zoals de definitieve prijs waartegen de effecten worden aangeboden en/of het aantal effecten. Of dat in casu het geval is, is aan de nationale rechter om vast te stellen.

45. Wat de opzet van de litigieuze regeling betreft, zijn het basisprospectus en de documenten ter aanvulling ervan verschillende documenten met verschillende functies. Regels voor de inhoud en de vorm van het basisprospectus zijn dus niet per se ook van toepassing op een document ter aanvulling ervan.

46. De combinatie van basisprospectus en definitieve voorwaarden wordt gelijkgesteld aan een prospectus dat is gepubliceerd in omstandigheden waarin een commerciële onderneming effecten uitgeeft in één emissie om kapitaal aan te trekken. ( 40 ) Daarnaast geldt voor een uitgevende instelling een verplichting om in het basisprospectus aan te geven van welke aard de informatie is die in de definitieve voorwaarden zal worden opgenomen. ( 41 ) Er is geen overeenkomende bepaling met regels voor de verhouding tussen documenten ter aanvulling van een prospectus en de definitieve voorwaarden.

47. Dat standpunt wordt bevestigd door een nader onderzoek van de regelgeving, die onderscheid maakt tussen informatie die in een basisprospectus en eventuele documenten ter aanvulling daarvan moet worden opgenomen en informatie die in de definitieve voorwaarden kan worden gegeven.

48. Ten eerste moet elk document ter aanvulling van een prospectus, net als een basisprospectus, door de bevoegde autoriteiten van een lidstaat worden goedgekeurd ( 42 ), maar krachtens de prospectusrichtlijn geldt een dergelijk goedkeuringsvereiste niet voor de definitieve voorwaarden. In de derde alinea van artikel 5, lid 4, van de richtlijn wordt enkel voorgeschreven dat de definitieve voorwaarden bij een openbare aanbieding aan beleggers worden meegedeeld en bij de betrokken bevoegde autoriteit gedeponeerd zodra dit doenlijk is, en indien mogelijk vóór de aanvang van de aanbieding.

49. Ten tweede wordt onderscheid gemaakt tussen het soort informatie in een document ter aanvulling van het prospectus en in de definitieve voorwaarden. Artikel 8, lid 1, sub a, van de prospectusrichtlijn bepaalt aldus dat als informatie zoals de definitieve prijs waartegen de effecten zullen worden aangeboden en het totale aantal effecten dat zal worden aangeboden, niet in het prospectus kan worden vermeld, daarin de criteria en/of voorwaarden worden vermeld waarvan bij de vaststelling van bovengenoemde gegevens zal worden uitgegaan.

50. Mij dunkt dat de wetgever hier een verschil maakt tussen enerzijds de details die nodig zijn om een bepaalde transactie te sluiten (zoals de definitieve prijs waartegen de effecten worden aangeboden) en anderzijds algemene informatie (zoals een mogelijke maximumprijs of hoe die kan worden vastgesteld). Deze laatste informatie stelt beleggers in staat risico’s in te schatten voordat zij beslissen in te schrijven en met volledige kennis van zaken beleggingsbeslissingen te nemen. ( 43 )

51. Als bepaalde informatie niet kan worden opgenomen in het basisprospectus omdat zij niet bekend is ten tijde van de publicatie ervan, maar op een later tijdstip beschikbaar wordt en van dien aard is dat de beoordeling van de effecten erdoor wordt beïnvloed, vindt artikel 16, lid 1, van de prospectusrichtlijn toepassing en moet een document ter aanvulling van het prospectus worden gepubliceerd. Informatie over de definitieve prijs waartegen de effecten worden aangeboden is echter van andere aard: zij is eerder van belang voor het sluiten van een bepaalde transactie dan voor de beoordeling van de effecten en dus voor de beslissing om in te schrijven en te beleggen.

52. Ten derde verleent artikel 16, lid 2, van de prospectusrichtlijn een herroepingsrecht wanneer het vereiste om een document ter aanvulling van een prospectus op te stellen niet wordt nageleefd. Een dergelijk recht is er echter niet als de definitieve voorwaarden niet worden gedeponeerd.

53. Daaruit volgt dat het weglaten uit een prospectus van vereiste informatie die een uitgevende instelling bekend was ten tijde van publicatie, maar die buiten de werkingssfeer van artikel 16, lid 1, van de prospectusrichtlijn valt en dus geen aanleiding vormt voor publicatie van een document ter aanvulling van een prospectus, een uitzondering is op de verplichting van artikel 22, lid 1, van de uitvoeringsverordening om vereiste informatie te publiceren. Een uitlegging van die strekking is mijns inziens verenigbaar met de doelstellingen van de richtlijn en de uitvoeringsverordening.

54. Een dergelijke uitlegging staat niet in de weg aan de doelstellingen van de prospectusrichtlijn om de efficiëntie van de markt te waarborgen en tegelijkertijd regelgevingsstandaarden te handhaven. ( 44 ) Zij strookt tevens met de doelstelling te waarborgen dat informatie volledig openbaar wordt gemaakt aan potentiële beleggers; de informatie die noodzakelijk is om de transactie te sluiten wordt hun in de definitieve voorwaarden geboden.

55. Mag vereiste informatie, in omstandigheden waarin een basisprospectus is gepubliceerd, uit een document ter aanvulling van een prospectus worden weggelaten indien een dergelijk document wordt gepubliceerd, zelfs als die informatie bekend is vóór de emissiedatum van de betrokken effecten? Of mag enkel informatie die op de emissiedatum bekend is geworden, uit het document ter aanvulling van het prospectus worden weggelaten?

56. Het antwoord op deze twee vragen is respectievelijk ja en nee.

57. De emissiedatum van de effecten is niet relevant voor de beoordeling of bepaalde informatie in een document ter aanvulling van het prospectus of in de definitieve voorwaarden moet worden opgenomen; het gaat erom of de informatie die bekend wordt, onder de soorten informatie binnen de werkingssfeer van artikel 16, lid 1, van de prospectusrichtlijn valt en dus de verplichting meebrengt om een document ter aanvulling van het prospectus te publiceren. Het is aan de nationale rechter zulks vast te stellen.

58. Een dergelijk standpunt is in overeenstemming met de waarborg dat beleggers toegang hebben tot informatie op grond waarvan zij risico’s kunnen beoordelen. Als artikel 16, lid 1, van toepassing is, moet dus een document ter aanvulling van het prospectus worden gepubliceerd. Zo niet, dan is een zekere mate van flexibiliteit toegestaan en mag vereiste informatie die niet bekend was ten tijde van de publicatie van het basisprospectus, later in de definitieve voorwaarden worden gegeven.

59. Dienovereenkomstig moet artikel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening aldus worden uitgelegd dat informatie die in beginsel krachtens artikel 22, lid 1, van die verordening verplicht moet worden verstrekt aan beleggers en niet bekend was ten tijde van de goedkeuring van het basisprospectus, maar wel ten tijde van de publicatie van een document ter aanvulling van dat prospectus, niet hoeft te worden opgenomen in dat aanvullende document, mits de betrokken informatie geen met de informatie in het prospectus verband houdende belangrijke nieuwe ontwikkeling, materiële vergissing of onjuistheid behelst die van invloed kan zijn op de beoordeling van de effecten voor de toepassing van artikel 16, lid 1, van de prospectusrichtlijn. Die uitzondering is zelfs van toepassing als de vereiste informatie bekend wordt vóór de emissiedatum van de betrokken effecten (maar na publicatie van het basisprospectus).

Derde vraag

60. Met de derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of sprake is van regelmatige publicatie wanneer slechts een basisprospectus zonder de vereiste informatie in de zin van artikel 22, lid 1, van de uitvoeringsverordening, in het bijzonder overeenkomstig bijlage V (bij effecten met een verdeling in coupures van minder dan 50000 EUR), is gepubliceerd en vervolgens geen definitieve voorwaarden (die deze informatie, naar verondersteld wordt, zouden bevatten) zijn gepubliceerd.

61. De nationale rechter legt uit dat Timmel in het hoofdgeding stelt dat het basisprospectus noch ten zetel van de beurs noch ten zetel van Lehman Brothers en de financiële intermediair regelmatig is gepubliceerd. De betrokken documenten konden een tijdlang worden opgevraagd op de website van de Luxemburgse beurs. Volgens het basisprospectus dat aan de opmerkingen van Timmel is gehecht, is dat document ter goedkeuring voorgelegd aan de bevoegde autoriteiten in Ierland. ( 45 ) De nationale rechter heeft echter geen feiten vastgesteld over de inhoud van dat basisprospectus, over de vraag welke lidstaat voor de toepassing van de prospectusrichtlijn als lidstaat van herkomst moet worden beschouwd, noch vermeldt hij of voldaan is aan de procedures in de litigieuze regelgeving voor de goedkeuring van dat document, eventuele aanvullingen daarop en de definitieve voorwaarden.

62. De vraag van de nationale rechter berust op de veronderstelling dat de informatie die is voorgeschreven in bijlage V bij de uitvoeringsverordening, was opgenomen in de definitieve voorwaarden in plaats van in het basisprospectus. Om vast te kunnen stellen of die informatie regelmatig in de definitieve voorwaarden was opgenomen in plaats van in het prospectus, moet de nationale rechter eerst vaststellen of die informatie bekend was ten tijde van de publicatie van het basisprospectus. Ten tweede moet de nationale rechter vaststellen of het basisprospectus overeenkomstig artikel 22, lid 5, van de uitvoeringsverordening een indicatie bevatte dat deze informatie in een later stadium in de definitieve voorwaarden zou worden opgenomen. Ten derde moet de nationale rechter nagaan of het basisprospectus voldoet aan de vereisten van artikel 13, lid 1, van de richtlijn, namelijk of het na goedkeuring door de betrokken bevoegde autoriteiten is gepubliceerd.

63. De vraag van de nationale rechter suggereert dat de vereiste informatie niet was opgenomen in een document ter aanvulling van het basisprospectus. Bij gebreke van specifieke feitenvaststellingen door de nationale rechter moeten we ons niettemin afvragen of de desbetreffende informatie van dien aard was dat artikel 16, lid 1, van de prospectusrichtlijn van toepassing zou zijn en dus publicatie van een document ter aanvulling van het prospectus vereist zou zijn.

64. Afhankelijk van het onderzoek van de feiten door de nationale rechter kan het toelaatbaar zijn, vereiste informatie die niet bekend was ten tijde van de publicatie van het basisprospectus en niet binnen de werkingssfeer van artikel 16, lid 1, van de prospectusrichtlijn valt, pas in de definitieve voorwaarden op te nemen.

65. Anders dan het basisprospectus of een document ter aanvulling daarop hoeven de definitieve voorwaarden niet vóór publicatie door de bevoegde autoriteiten te worden goedgekeurd. Zij zijn regelmatig gepubliceerd als zij bij elke openbare aanbieding aan beleggers worden meegedeeld en bij de bevoegde autoriteit worden gedeponeerd zodra dit doenlijk is, en indien mogelijk vóór de aanvang van de aanbieding. ( 46 ) Het staat aan de verwijzende rechter, na te gaan of dit daadwerkelijk is gebeurd.

66. Dientengevolge is sprake van een regelmatige publicatie wanneer een basisprospectus zonder de vereiste informatie in de zin van artikel 22, lid 1, van de uitvoeringsverordening, in het bijzonder in de zin van bijlage V, is gepubliceerd, indien die informatie niet bekend is ten tijde van de goedkeuring van het basisprospectus en enkel kan worden vastgesteld op het moment van uitgifte van de effecten, mits aan de vereisten van artikel 22, lid 5, van de uitvoeringsverordening is voldaan en de definitieve voorwaarden bij elke openbare aanbieding aan beleggers worden meegedeeld en bij de bevoegde autoriteit worden gedeponeerd zodra dit doenlijk is, en indien mogelijk vóór de aanvang van de aanbieding, als bepaald in artikel 5, lid 4, van de prospectusrichtlijn.

Vierde vraag

67. De nationale rechter wenst hier te vernemen of een basisprospectus kan worden gezegd „gemakkelijk toegankelijk” te zijn voor potentiële beleggers die een website bezoeken, wanneer de uitgevende instelling toegang biedt onder bepaalde voorwaarden, bijvoorbeeld: (i) het is noodzakelijk zich te registreren; of (ii) voor registratie moet een disclaimer worden aanvaard en een e-mailadres worden opgegeven; of (iii) er moet een vergoeding worden betaald; of (iv) er is geen vergoeding vereist maar per maand kunnen niet meer dan twee documenten met vereiste informatie in de zin van artikel 22, lid 1, van de uitvoeringsverordening kosteloos worden ingezien.

68. De bewoordingen van artikel 29, lid 1, punt 1, van de uitvoeringsverordening, waarin de regels voor publicatie in elektronische vorm zijn uiteengezet, zijn duidelijk voor zover zij bepalen dat een basisprospectus makkelijk toegankelijk moet zijn voor een belegger bij het bezoeken van de website.

69. Een eenvoudig registratievereiste lijkt mij verenigbaar met die bepaling als de registratieprocedure voor beleggers ongecompliceerd is. Toegang tot een website afhankelijk stellen van registratie, aanvaarding van een disclaimer ( 47 ) en verstrekking van een e-mailadres is mijns inziens echter een voorwaarde die niet verenigbaar is met het begrip makkelijk toegankelijk zijn.

70. Hoewel we ons nu bevinden in wat gewoonlijk het informatietijdperk wordt genoemd, volgt daaruit niet dat alle potentiële beleggers een e-mailadres hebben, zoals de Commissie en de Nederlandse regering ook opmerken. Door een dergelijke voorwaarde worden dus alle beleggers uitgesloten die geen e-mail gebruiken.

71. Daarnaast schept het vereiste om een disclaimer te aanvaarden een situatie van ongelijke wapenen die niet in overeenstemming is met de doelstelling van de prospectusrichtlijn om beleggers te beschermen. De uitgevende instelling (de partij die over de informatie beschikt) kan de belegger immers daadwerkelijk de disclaimer opdringen, maar de belegger kan geen toegang krijgen tot noodzakelijke informatie over potentiële beleggingen tenzij hij de disclaimer aanvaardt. Een dergelijke voorwaarde kan potentiële beleggers ontmoedigen en/of de rechtsbescherming die zij anders zouden genieten (ten minste in potentie) beperken.

72. Krachtens de prospectusrichtlijn moeten gedrukte exemplaren van het prospectus kosteloos ter beschikking worden gesteld aan het publiek. ( 48 ) Toestaan dat een vergoeding wordt gevraagd voor elektronische toegang tot documentatie zou die benadering doorkruisen. Het is duidelijk dat de verplichting om een vergoeding te betalen voor de toegang tot een website, een obstakel vormt voor beleggers en dus niet strookt met artikel 29, lid 1, van de uitvoeringsverordening.

73. Tot slot is het evident dat het niet strookt met de verplichting van artikel 5, lid 1, van de prospectusrichtlijn om de belegger in een vorm die makkelijk te analyseren en te begrijpen is de informatie ter beschikking te stellen om zich een verantwoord oordeel te vormen, als kosteloze toegang wordt beperkt tot twee documenten per maand, maar de informatie die een belegger nodig heeft, is opgenomen in meer dan twee documenten.

74. Derhalve is het mijns inziens niet verenigbaar met artikel 29 van de uitvoeringsverordening om toegang tot een prospectus of basisprospectus via een website afhankelijk te stellen van voorwaarden als: (i) registratie, waarvoor een disclaimer moet worden aanvaard en een e-mailadres opgegeven; of (ii) betaling; of (iii) beperking van kosteloze toegang tot de in artikel 22, lid 1, van de uitvoeringsverordening bedoelde vereiste informatie tot twee documenten per maand.

Vijfde vraag

75. De vijfde vraag heeft betrekking op artikel 14, lid 2, sub b, van de prospectusrichtlijn, krachtens hetwelk een basisprospectus wordt geacht beschikbaar te zijn voor het publiek wanneer het op een aantal verschillende manieren is gepubliceerd. ( 49 ) Daarmee werpt de verwijzende rechter de klassieke vraag op hoe een bepaling van EU-recht moet worden uitgelegd indien er verschillen zijn tussen de taalversies. De nationale rechter vraagt of artikel 14, lid 2, sub b, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het basisprospectus ter beschikking moet worden gesteld ten zetel van de uitgevende instelling en van de financiële intermediairs of dat de uitgevende instelling een keuze heeft, namelijk dat zij de documenten ter beschikking kan stellen ten statutaire zetel van haarzelf of van de financiële intermediairs.

76. De nationale rechter legt uit dat de laatste lezing volgens de Duitse taalversie van de richtlijn juist is. Volgens de Engelse, de Franse en de Spaanse taalversie van de richtlijn moeten de documenten echter ter beschikking worden gesteld bij beide soorten statutaire zetels. ( 50 )

77. Het is vaste rechtspraak dat in geval van verschillen tussen de taalversies van een gemeenschapstekst, bij de uitlegging van de betrokken bepaling moet worden gelet op de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan deze een onderdeel vormt. ( 51 ) Het vereiste van een uniforme toepassing en uitlegging van EU-regelgeving gebiedt dat deze tekst niet op zichzelf in een van zijn versies wordt beschouwd, maar wordt uitgelegd zowel naar de werkelijke bedoeling van de auteur ervan als naar het door deze laatste nagestreefde doel, gelet op onder meer de in alle talen geredigeerde versies. ( 52 )

78. Verzoeker, de Nederlandse en de Portugese regering en de Commissie voeren aan dat artikel 14, lid 2, sub b, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het prospectus tegelijkertijd verkrijgbaar dient te zijn bij de statutaire zetel van zowel de uitgevende instelling als de financiële intermediairs. De Belgische regering volgt een andere benadering: volgens haar hebben uitgevende instellingen uit hoofde van artikel 14, lid 2, sub b, van de prospectusrichtlijn de keuze en kan het basisprospectus ter beschikking worden gesteld ten statutaire zetel van de uitgevende instelling of van de financiële intermediair.

79. Ik onderschrijf het eerste standpunt. Aangezien de taalversies van de richtlijn, die alle gelijkelijk authentiek zijn, uiteenlopen, moet een eenvormige uitlegging worden vastgesteld die in overeenstemming is met de doelstellingen en de opzet van artikel 14, lid 2, sub b, van de prospectusrichtlijn.

80. Als een basisprospectus in de vorm van een drukwerk ter beschikking van het publiek wordt gesteld, zou het tegelijkertijd beschikbaar moeten zijn ten statutaire zetel van de uitgevende instelling en van de financiële intermediair.

81. Dat standpunt strookt met de doelstellingen van de prospectusrichtlijn. Zoals de Nederlandse regering stelt, is de efficiëntie van de markt waarborgen een van de doelstellingen. Deze doelstelling wordt bereikt door de uitgevende instelling één enkel „paspoort” voor de betrokken effecten te verlenen dat op het grondgebied van de gehele interne markt geldig is. ( 53 ) Als de statutaire zetel van de uitgevende instelling zich in een bepaalde lidstaat bevindt en de gedrukte versie van het basisprospectus enkel daar beschikbaar is, terwijl de effecten te koop worden aangeboden door financiële intermediairs in andere lidstaten waar het gedrukte prospectus niet beschikbaar is, worden beleggers in deze staten benadeeld. Dat zou een andere doelstelling van de richtlijn ondergraven, namelijk bescherming van beleggers.

82. Dat standpunt strookt ook met de opzet van de regeling. Artikel 14, lid 7, van de richtlijn bepaalt dat, ingeval het prospectus in elektronische vorm wordt gepubliceerd, niettemin kosteloos een afschrift van het prospectus op papier wordt verstrekt indien een belegger daarom verzoekt. Met de Commissie meen ik dat beleggers het recht hebben zich met een dergelijk verzoek te richten tot de zetel van de uitgevende instelling of van de financiële intermediairs.

83. Volgens mij strookt het derhalve met zowel de doelstellingen als de opzet van de regeling dat gedrukte exemplaren van het prospectus tegelijkertijd beschikbaar zijn ten zetel van de uitgevende instelling en van de financiële intermediairs.

84. Mijns inziens moet artikel 14, lid 2, sub b, van de prospectusrichtlijn derhalve aldus worden uitgelegd dat het basisprospectus ter beschikking moet worden gesteld ten statutaire zetel van de uitgevende instelling en van de financiële intermediairs.

Conclusie

85. Derhalve geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Handelsgericht Wien te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 22, lid 2, van verordening (EG) nr. 809/2004 van de Commissie van 29 april 2004 tot uitvoering van richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de in het prospectus te verstrekken informatie, de vormgeving van het prospectus, de opneming van informatie door middel van verwijzing, de publicatie van het prospectus en de verspreiding van advertenties betreft, dient als volgt te worden uitgelegd: — informatie die in beginsel krachtens artikel 22, lid 1, van die verordening moet worden verstrekt aan beleggers en niet bekend is ten tijde van de goedkeuring van het basisprospectus, maar wel ten tijde van de publicatie van een document ter aanvulling van dat prospectus, hoeft niet te worden opgenomen in dat aanvullende document, mits de betrokken informatie geen met de informatie in het prospectus verband houdende belangrijke nieuwe ontwikkeling, materiële vergissing of onjuistheid behelst die van invloed kan zijn op de beoordeling van de effecten voor de toepassing van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2003/71; — die uitzondering op de verplichting (vereiste) informatie in de zin van artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 809/2004 te verstrekken is zelfs van toepassing als de (vereiste) informatie bekend wordt vóór de emissiedatum van de betrokken effecten (maar na publicatie van het basisprospectus). 2) Er is sprake van een regelmatige publicatie wanneer een basisprospectus zonder de (vereiste) informatie in de zin van artikel 22, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 809/2004, in het bijzonder in de zin van bijlage V, is gepubliceerd indien die informatie niet bekend is ten tijde van de goedkeuring van het basisprospectus en enkel kan worden vastgesteld op het moment van uitgifte van de effecten, mits aan de vereisten van artikel 22, lid 5, van die verordening is voldaan en de definitieve voorwaarden bij elke openbare aanbieding aan beleggers worden meegedeeld en bij de bevoegde autoriteit worden gedeponeerd, als bepaald in artikel 5, lid 4, van richtlijn 2003/71. 3) Het is niet verenigbaar met artikel 29 van verordening nr. 809/2004 om toegang tot een prospectus of basisprospectus via een website afhankelijk te stellen van voorwaarden als: (i) registratie, waarvoor een disclaimer moet worden aanvaard en een e-mailadres opgegeven; of (ii) betaling; of (iii) beperking van kosteloze toegang tot de in artikel 22, lid 1, van verordening nr. 809/2004 bedoelde vereiste informatie tot twee documenten per maand. 4) Artikel 14, lid 2, sub b, van richtlijn 2003/71 moet aldus worden uitgelegd dat het basisprospectus ten statutaire zetel van zowel de uitgevende instelling als de financiële intermediairs ter beschikking moet worden gesteld.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.

( 2 ) Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van richtlijn 2001/34/EG (PB L 345, blz. 64) (hierna: „prospectusrichtlijn” of „richtlijn”). De richtlijn is sindsdien driemaal gewijzigd, met inbegrip van de wijzigingen bij richtlijn 2010/73/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot wijziging van richtlijn 2003/71/EG betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en richtlijn 2004/109/EG betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten (PB L 327, blz. 1). Zie verder punt 27 hieronder.

( 3 ) De term prospectus wordt in de regelgeving die hier aan de orde is, niet gedefinieerd. Ik vat een prospectus op als een voorlichtingsdocument met financiële informatie over de uitgevende instelling en de effecten die aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten. Balen, M., A very English deceit – The South Sea Bubble and the world’s first great financial scandal, uitgegeven door Fourth Estate, 2009, bevat een levendig verslag van een historische gebeurtenis, uit de tijd dat regelgeving als de prospectusrichtlijn nog niet bestond, en van de onfortuinlijke gevolgen die zich kunnen voordoen als beleggers beslissingen nemen zonder voorlichtingsdocumenten te raadplegen.

( 4 ) Artikel 5 van de prospectusrichtlijn, aangehaald in punt 7 hierna.

( 5 ) Verordening (EG) nr. 809/2004 van de Commissie van 29 april 2004 tot uitvoering van richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de in het prospectus te verstrekken informatie, de vormgeving van het prospectus, de opneming van informatie door middel van verwijzing, de publicatie van het prospectus en de verspreiding van advertenties betreft (PB L 149, blz. 1) (hierna: „uitvoeringsverordening”). Die verordening is een aantal keer gewijzigd, onder meer bij gedelegeerde verordening (EU) nr. 486/2012 van de Commissie van 30 maart 2012 tot wijziging van verordening (EG) nr. 809/2004 wat de vormgeving en de inhoud van het prospectus, het basisprospectus, de samenvatting en de definitieve voorwaarden betreft en wat de informatievereisten betreft (PB L 150, blz. 1); zie verder punt 27 hierna.

( 6 ) Zie artikel 22 van de uitvoeringsverordening, aangehaald in punt 15 hierna.

( 7 ) Zie bijvoorbeeld de artikelen 5 en 8.

( 8 ) Artikel 13.

( 9 ) Artikel 14.

( 10 ) Artikel 2, lid 1, sub m; zie verder de artikelen 17 en 18 van die richtlijn over de goedkeuring van prospectussen door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst en de bepalingen voor de wederzijdse erkenning van dergelijke prospectussen binnen het grondgebied van de EU.

( 11 ) Zie ook punt 4 van de considerans.

( 12 ) Zie artikel 2, lid 1, sub a. De definitie verwijst naar artikel 1, lid 4, van richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (PB L 141, blz. 27) (die sindsdien is ingetrokken en vervangen). Onder die definitie vallen aandelen en andere met aandelen gelijk te stellen waardepapieren, obligaties en andere schuldinstrumenten die op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn en alle andere gewoonlijk verhandelbare waardepapieren waarmee die effecten via inschrijving of omruiling kunnen worden verworven of die in contanten worden afgewikkeld, met uitzondering van betaalmiddelen.

( 13 ) Artikel 2, lid 1, sub b en c.

( 14 ) Artikel 2, lid 1, sub h.

( 15 ) Artikel 2, lid 1, sub i.

( 16 ) Artikel 2, lid 1, sub k.

( 17 ) Artikel 2, lid 1, sub r. Eerlijk gezegd weet ik niet zeker of ik de zinsnede „in geval van een supplement” in deze definitie goed heb begrepen, in elk geval in de Engelse taalversie.

( 18 ) Artikel 8, lid 2, bepaalt dat een bevoegde autoriteit kan toestaan dat bepaalde informatie niet wordt vermeld in een prospectus.

( 19 ) Zie de uitvoeringsverordening, genoemd in de punten 13‑18 hierna.

( 20 ) De alternatieve methoden voor de beschikbaarstelling van een prospectus zijn onder meer: (i) opneming in een dagblad dat in grote oplage wordt verspreid in de lidstaten waar de aanbieding wordt gedaan, en (ii) publicatie in elektronische vorm op de website van de uitgevende instelling en, in voorkomend geval, op de website van de financiële intermediairs die de effecten plaatsen of verkopen of op de website van de bevoegde autoriteit van de „lidstaat van herkomst”.

( 21 ) Zie punt 1 van de considerans van de uitvoeringsverordening.

( 22 ) Consumenten in de zin van deze bepaling zijn particulieren die op eigen naam handelen en niet namens een vennootschap. Kennelijk valt Timmel voor zijn effectenaankoop onder deze definitie.

( 23 ) Aldus het exemplaar van het basisprospectus dat aan de opmerkingen van Timmel is gehecht.

( 24 ) Een ISIN-code is een alfanumerieke identificatiecode voor effecten, met 12 posities. Deze codes worden wereldwijd gebruikt door commerciële ondernemingen van allerlei aard.

( 25 ) Namelijk richtlijn 2010/73 en verordening nr. 486/2012.

( 26 ) Arrest van 22 december 2010, Bavaria (C-120/08, Jurispr. blz. I-13393, punt 41). De feiten van het geding hebben zich voorgedaan in 2006; zie punt 20 hierboven.

( 27 ) De Vereenigde Oost-Indische Compagnie (VOC) was een handelsmaatschappij op aandelen opgericht in 1602, toen de Staten-Generaal van de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden haar voor een periode van 21 jaar een monopolie toekende voor „koloniale activiteiten” in Azië. Zij wordt gezien als de eerste commerciële onderneming die kapitaal [ongeveer 6424588 gulden (NLG)] aantrok door aandelen uit te geven.

( 28 ) Zie bijvoorbeeld blz. 16 van het gewijzigde voorstel van de Commissie voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van richtlijn 2001/34/EG [COM(2002) 460 def.] en het begeleidende persbericht IP/01/1209 van 9 augustus 2002.

( 29 ) „Notes” zijn een financieel instrument of soort schuldpapier; de houder heeft recht op betaling van een hoofdsom (op de vervaldatum) en rente, naast andere rechten uit overeenkomst krachtens de voorwaarden van de emissie. Zij worden over het algemeen doorlopend of periodiek uitgegeven in het kader van een programma gedurende een gespecificeerde periode; zie verder de definitie van een aanbiedingsprogramma in artikel 2, lid 1, sub k, van de richtlijn in punt 5 hierboven.

( 30 ) Een „tranche” behelst een bepaalde hoeveelheid van een bepaalde klasse effecten die in het kader van een aanbiedingsprogramma wordt uitgegeven.

( 31 ) In het oorspronkelijke voorstel van de Commissie voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel toegelaten, COM(2001) 280, werd een uniform modelprospectus aanbevolen en ontbrak derhalve een dergelijke bepaling. De mogelijkheid de vormgeving van het prospectus te kiezen, werd ingevoegd in het gewijzigde voorstel [COM(2002) 460], naar aanleiding van het standpunt van het Europees Parlement dat in eerste lezing op 14 maart 2002 werd aangenomen. Zie PB 2003, C 47 E, blz. 525 en persbericht IP/02/1209 van 9 augustus 2002.

( 32 ) Zie punt 24 van de considerans van de prospectusrichtlijn, aangehaald in punt 4 hierboven.

( 33 ) Zie artikel 5, lid 3, van de prospectusrichtlijn, aangehaald in punt 7 hierboven.

( 34 ) Artikel 5, lid 4, van de prospectusrichtlijn.

( 35 ) Artikel 22, lid 2, noemt de uitgevende instelling, de aanbieder of de aanvrager van de toelating tot de handel op een gereglementeerde markt. Voor het gemak heb ik het in deze conclusie steeds over de uitgevende instelling.

( 36 ) In artikel 22, lid 1, wordt de verplichting van artikel 7 van de prospectusrichtlijn ten uitvoer gelegd met betrekking tot de specifieke gegevens die in een prospectus moeten worden opgenomen om te vermijden dat tweemaal dezelfde informatie wordt verstrekt wanneer een prospectus uit afzonderlijke documenten bestaat, bijvoorbeeld uit een basisprospectus en definitieve voorwaarden. Zie punt 9 hierboven.

( 37 ) Zie punt 7 hierboven.

( 38 ) Zie bijvoorbeeld het aanbiedingsprogramma dat wordt genoemd in artikel 2, lid 1, sub k, van de richtlijn en punt 29 hierboven.

( 39 ) Zie ook punt 34 van de considerans van de prospectusrichtlijn.

( 40 ) Zie punt 21 van de considerans van de uitvoeringsverordening.

( 41 ) Artikel 22, lid 5, sub l, van de uitvoeringsverordening.

( 42 ) Zie respectievelijk de artikelen 13, lid 1, en 16, lid 1, van de prospectusrichtlijn.

( 43 ) Zie punt 19 van de considerans van de prospectusrichtlijn.

( 44 ) Zie punt 10 van de considerans van de prospectusrichtlijn.

( 45 ) Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding was Lehman Brothers statutair gevestigd in Nederland.

( 46 ) Zie artikel 5, lid 4, derde alinea, van de prospectusrichtlijn.

( 47 ) Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat deze disclaimer een omvattende afwijzing van aansprakelijkheid behelsde die moest worden aanvaard voordat de bezoeker verder kon; zie punt 22 hierboven.

( 48 ) Zie artikel 14, lid 2, sub b, van de prospectusrichtlijn. Potentiële beleggers moeten echter een dagblad kopen als zij op die manier toegang tot een prospectus wensen te krijgen (zie artikel 14, lid 2, sub a). Indien het gaat om een substantiële belegging (zie punt 23 hierboven) zijn de kosten daarvan allicht niet onredelijk.

( 49 ) Zie voetnoot 20 hierboven.

( 50 ) Toen de prospectusrichtlijn in werking trad (op 31 december 2003) waren er 15 lidstaten en 11 officiële talen. In 10 van die talen wordt „en” gebruikt in artikel 14, lid 2, sub b, van de prospectusrichtlijn. Enkel in de Duitse taalversie wordt „of” gebruikt.

( 51 ) Arresten van 6 oktober 1982, Cilfit e.a. (283/81, Jurispr. blz. 3415, punten 18‑20), en 1 april 2004, Borgmann (C-1/02, Jurispr. blz. I-3219, punt 25).

( 52 ) Arrest van 3 juni 2010, Internetportal und Marketing (C-569/08, Jurispr. blz. I-4871, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 53 ) Zie de punten 10 en 14 van de considerans van de prospectusrichtlijn.