In het onderhavige stadium van het geding tussen National Carbonising Company Ltd. (hierna te noemen „NCC”) en de Commissie zult U zich alleen hebben uit te spreken over de niet-ontvankelijkheidsexceptie die de Commissie tegen het beroep van NCC in de zaak 114/75 heeft opgeworpen.

NCC is een Britse vennootschap die zich onder meer bezighoudt met de produktie van huisbrandcokes in twee bedrijven te Barnsley en Rotherham.

NCC betrekt alle benodigde steenkool van de National Coal Board (hierna te noemen „NCB”) die voor de gehele steenkoolproduktie in het Verenigd Koninkrijk in feite een monopolie heeft. In 1974/1975 maakten haar verkopen rond 95 % van de totale steenkoolomzet in het Verenigd Koninkrijk uit.

NCB bezit een 100 % dochteronderneming, National Smokeless Fuel Ltd. (hierna te noemen „NSF”) die eveneens huisbrandcokes produceert en over hetzelfde tijdvak circa 88 % van de totale omzet op de Britse markt voor haar rekening nam. NSF is dus een zogenaamde „price leader”.

Sedert 1973 is de steenkoolprijs in het Verenigd Koninkrijk sterk gestegen. Howel gematigd door een korting op de door NCC van NCB betrokken steenkool, bestemd voor de produktie van in het Verenigd Koninkrijk verkochte huisbrandcokes, werd deze prijsstijging niet gecompenseerd door een hogere verkoopprijs voor cokes. Deze prijs wordt namelijk om redenen van economisch en sociaal beleid streng gecontroleerd door de Britse regering.

Op 21 juli 1975 zonden Linklaters en Paines, solicitors te Londen en Brussel, namens NCC een brief aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen, waarin NCC klaagde over de achteruitgang van haar commerciële en financiële positie, die volgens haar te wijten was aan een schending van het EGKS-Verdrag door NCB en de Britse regering, en waarin zij voorts verklaarde dat zij haar bedrijven te Barnsley en Rotherham weldra onherroepelijk zou moeten sluiten, tenzij op korte termijn maatregelen zouden worden genomen om de rentabiliteit van de huisbrandcokesproduktie te verhogen.

In het bijzonder verzocht NCC de Commissie na te gaan of NCB zich met betrekking tot de prijzen niet schuldig maakte aan oneerlijke en bovendien discriminerende concurrentiepraktijken (in de zin van artikel 60, lid 1, eerste respectievelijk tweede streepje, EGKS-Verdrag), en of dit overheidsbedrijf geen misbruik maakte van een overheersende positie (in de zin van artikel 66, lid 7). Zij verzocht de Commissie om maatregelen op de voet van artikel 67, respectievelijk artikel 61 ofwel om financiële steun op grond van de haar in artikel 3 verleende bevoegdheden. De brief eindigde met een verzoek overeenkomstig artikel 35 EGKS-Verdrag om de naleving van de verdragsbeginselen te doen waarborgen.

Het staat voor mij vast dat deze brief moet worden gezien als de voorafgaande „ingebrekestelling” die in Uw opvatting nodig is om de procedure van artikel 35, derde alinea, op gang te brengen. De Commissie bestrijdt dit evenmin en heeft inzoverre ook geen bezwaren gemaakt in haar verweerschrift tegen NCC's beroep wegens nalaten op grond van artikel 35 (zaak 109/75). Wel betwist de Commissie echter dat zij gehouden of zelfs gemachtigd was andere maatregelen te nemen dan die welke zij heeft genomen.

De diensten van de Commissie hebben zich namelijk in verbinding gesteld met NCB en de Britse regering, en een begin gemaakt met het onderzoek en de onderhandelingen.

Op 10 september nam een directeur van het directoraat-generaal mededinging in een aangetekende brief (nr. 75-01622) aan NCB nota van de toezegging van NCB om erop toe te zien dat de korting die tot dan toe alleen gold voor steenkool bestemd voor de produktie van op Brits grondgebied gebruikte huisbrandcokes, voortaan uniform zou worden toegepast op steenkool bestemd voor de produktie van in alle Lid-Staten gebruikte cokes, en dat deze kortingregeling zou worden bekendgemaakt overeenkomstig de mededeling van de Commissie, opgenomen in PB C 29 van 12 mei 1973, bladzijde 28. Daarmee was in beginsel voldaan aan de vordering van NCC op grond van artikel 60, lid 1, tweede streepje.

Met betrekking tot de produktiekosten van de cokesbedrijven van NSF — dit in verband met de bewering van NCC over oneerlijke mededingingspraktijken (tijdelijke of plaatselijke prijsverlaging ter verkrijging van een monopoliepositie in de zin van artikel 60, lid 1, eerste streepje) —, verzocht de directeur aan NCB om zo spoedig mogelijke toezending van een financieel overzicht van dit bedrijf over het tweede kwartaal ten einde na te gaan of de cokesbedrijven van NSF niet met verlies werkten.

Twee dagen later, op 12 september 1975, dus vóór het verstrijken van de termijn van twee maanden voor het instellen van een beroep wegens nalaten van de Commissie om een beschikking te geven of een aanbeveling te doen, liet genoemde directeur (bij brief nr. 75-01642) aan NCC weten dat NCB „op aandringen van de Commissie” had toegezegd de kortingregeling voor de prijs van steenkool bestemd voor de produktie van huisbrandcokes terstond te zullen wijzigen. NCC kon dus profiteren van deze nieuwe situatie (zij het overeenkomstig de bepalingen van artikel 60, lid 2, sub b), binnen de grenzen gesteld in beschikking 72/443 (PB L 297 van 30 december 1972, blz. 45).

Met betrekking tot de vraag of NSF zich schuldig had gemaakt aan oneerlijke mededingingspraktijken (tijdelijke of plaatselijke prijsverlaging), schreef de directeur aan NCC dat het onderzoek nog gaande was en dat NCC van de uitslag hiervan, alsmede van eventuele andere door de Commissie te nemen stappen, „zo spoedig mogelijk” in kennis zou worden gesteld.

Het staat voor mij eveneens vast dat dit een voorlopig antwoord was dat volgens Uw rechtspraak de in artikel 35, lid 3, (EGKS-Verdrag genoemde termijn van, twee maanden niet kan onderbreken (ar-. rest van 17 juli 1959 in de zaak SAFE, nr. 42/58, Jurispr. 1959, blz. 411). ,

Op 15 september 1975, dus minder dan een week voor het verstrijken van deze termijn, zegden de solicitors van NCC de Commissie schriftelijk dank voor haar optreden waardoor aan hun verlangen gedeeltelijk tegemoet was gekomen, doch merkten daarbij op „dat een sluiting van de beide fabrieken nog steeds niet is uitgesloten”. Voor hen bleef de vraag open of de aanzienlijke verandering sinds 1 april 1975 in de verhouding tussen de lasten — cokesprijzen en produktiekosten — en de verkoopprijzen van huisbrandcokes alsmede de consequenties daarvan neerkomen op een misbruik door NCB van zijn overheersende positie in de zin van artikel 66, lid 7, en op een oneerlijke mededingingspraktijk in de zin van artikel 60, lid 1, eerste streepje.

Op 16 september vond te Brussel een bijeenkomst plaats van ambtenaren der Commissie met vertegenwoordigers van NCC.

Op 26 december 1975 liet NCB - onder bevestiging van een daags tevoren met de betrokken directeur gevoerd telefoongesprek in verband met de klacht van NCC — per telex aan NCC weten tot 15 oktober noch in de prijs van steenkool bestemd voor de produktie van huisbrandcokes, noch in de geldende kortingregeling wijziging te zullen brengen.

Dit werkte in het voordeel van de cokesfabrikanten en met name van NCC, daar de verkoopprijs van huisbrandcokes per 1 oktober wel zou worden verhoogd. „Deze concessie”, aldus NCB „werd gedaan om de Commissie in staat te stellen haar onderzoek te voltooien, doch onder voorwaarde dat dit uiterlijk op 15 oktober beëindigd zal zijn.”

Daags tevoren, op 25 september, had NCC per telex aan het directoraat mededinging bericht dat zij van de voorstellen van NCB kennis had genomen en deze aanvaardde „onverminderd de toepassing van door de Commissie te nemen beschikkingen en onverminderd de rechten of vorderingen die NCC aan het Verdrag zou kunnen ontlenen”. Voorts gaf NCC te kennen dat zij deze maatregelen zelfs wanneer die een permanent karakter zouden krijgen, onvoldoende achtte, dat een besluit tot stillegging van de beide fabrieken zeer aanstaande was en derhalve op korte termijn een oplossing moest worden gevonden.

Hoewel aldus de Commissie op die datum NCC's verzoek van 21 juli 1975 ten dele en tijdelijk had ingewilligd, had zij geen enkele beschikking gegeven of aanbeveling gedaan in de zin van artikel 35, derde alinea. Volgens deze bepaling ligt in dit nalaten een stilzwijgende weigering besloten en had NCC een maand de tijd om tegen deze weigering in beroep te komen.

De gebeurtenissen volgden elkaar nu snel op. Op 15 oktober 1975 kwamen ambtenaren van het directoraat mededinging en de juridische dienst van de Commissie bijeen met vertegenwoordigers van NCC en hun solicitors. Volgens de notities van NCC heeft de bevoegde directeur in deze vergadering verklaard dat van de Commissie geen beschikking of aanbeveling in de zin van artikel 35 was uitgegaan en dat de diensten van de Commissie voorlopig tot de conclusie waren gekomen dat NCB in casu geen misbruik van haar overheersende positie had gemaakt. Samenvattend deelde de Commissie mee dat zij geen maatregelen als bedoeld in de Verdragsbepalingen kon nemen, dat een voorstel in die zin aan het lid van de Commissie belast met de mededingingszaken zou worden voorgelegd en dat de directeur-generaal schriftelijk aan NCC zou laten weten dat de Commissie haar verzoek niet kon inwilligen.

NCC trok hieruit de dag daarop de logische consequentie. Bij verzoekschrift, ingeschreven ter griffie van het Hof op 16 oktober 1975 onder nr. 109 en nog dezelfde dag betekend aan de juridische dienst van de Commissie, concludeerde NCC dat het den Hove behage te verstaan dat de Commissie bij wege van beschikking/of aanbeveling:

— vaststelt dat NCB de artikelen 60 en 66 heeft geschonden,

— NCB gelast zorg te dragen voor de rentabiliteit van de produktie en verkoop van huisbrandcokes in het Verenigd Koninkrijk,

— vaststelt dat de Britse regering heert gehandeld in strijd met het EGKS-Verdrag en haar opdraagt zich te onthouden van verdere inmenging in de vaststelling van de prijzen van cokeskolen en huisbrandcokes.

Op dezelfde datum diende NCC een verzoek om voorlopige maatregelen in overeenkomstig artikel 39 EGKS-Verdrag en artikel 83 van het Reglement voor de procesvoering, waarop de president op 22 oktober 1975 in kort geding heeft beschikt.

Naar aanleiding van deze beschikking nam de Commissie op 29 oktober 1975 conservatoire maatregelen ten gunste van de NCC voor het tijdvak van 22 oktober 1975 tot 15 januari 1976 (PB 10 februari 1976, L 35, blz. 6).

Nog dezelfde dag — en ik kom daarmede tot de feiten die rechtstreeks verband houden met het onderhavige geding — zond de directeur-generaal concurrentie een aangetekende brief (nr. 75-01866) aan NCC waarin hij verwees naar de brief van verzoeksters solicitors van 21 juli 1975. Voor de juiste bewoordingen van deze brief moge ik verwijzen naar het rapport ter terechtzitting; thans wil ik ermee volstaan te zeggen dat deze brief melding maakt van de stappen van de Commissie bij NCB en eindigt als volgt: „De Commissie is niet van mening dat de handelwijze van NCB in strijd is met de Verdragsbepalingen”.

Bij telexbericht van 17 oktober 1975 gaf de Commissie in het kader van het kort geding kennis van dit antwoord en op 22 oktober 1975 — nog vóór de uitspraak in kort geding op het verzoek om voorlopige maatregelen — deelde NCC mede voornemens te zijn beroep tot nietigverklaring tegen deze brief van 16 oktober 1975 in te stellen.

Inderdaad stelde NCC op 25 november 1975, dus binnen de voorgeschreven termijn, overeenkomstig artikel 33 EGKS-Verdrag beroep in tot nietigverklaring van „de beschikking of aanbeveling van de Commissie” die naar haar mening in de brief van de directeur-generaal ligt vervat. Dat is het object van het beroep in de zaak 114/75, waarin ik thans omtrent de ontvankelijkheid heb te concluderen.

De Commissie heeft tegen dit beroep een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen, omdat de brief van 16 oktober 1975 geen beschikking of aanbeveling zou bevatten.