CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. MAZÁK

van 11 februari 2010 1( )

Zaak C‑413/08 P

Lafarge SA

tegen

Europese Commissie

(Hogere voorziening – Mededinging – Kartel – Markt voor gipsplaten – Inbreuk op artikel 81 EG – Verkeerde opvatting van feiten – Bewijslast – Motiveringsplicht – Beginsel van gelijke behandeling – Evenredigheidsbeginsel – Berekening van uitgangsbedrag van geldboete – Recidive – Verhoging van geldboete – Afschrikkende werking)

I – Inleiding

1. Met haar hogere voorziening verzoekt Lafarge SA (hierna: „rekwirante” of „Lafarge”) het Hof onder meer om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (Derde kamer) van 8 juli 2008 in zaak T‑54/03, Lafarge SA/Commissie (hierna: „bestreden arrest”), en om nietigverklaring van beschikking 2005/471/EG van de Commissie van 27 november 2002( ) (hierna: „bestreden beschikking”) voor zover rekwirante daarbij een geldboete wordt opgelegd of, subsidiair, om gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest en verlaging van de door de Commissie in de bestreden beschikking aan rekwirante opgelegde geldboete.

II – Achtergrond van de hogere voorziening

A – Rechtskader

2. Artikel 15 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG]( ) bepaalt:

„[…]

2. Wanneer ondernemingen of ondernemersverenigingen opzettelijk of uit onachtzaamheid:

a) inbreuk maken op artikel [81], lid 1, of artikel [82] van het Verdrag, […]

[…]

kan de Commissie bij beschikking aan deze ondernemingen of ondernemersverenigingen geldboeten opleggen van ten minste duizend en ten hoogste één miljoen rekeneenheden, of tot een bedrag van ten hoogste tien procent van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar, indien bedoeld bedrag hoger is dan één miljoen rekeneenheden.

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete wordt niet alleen rekening gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk.

[…]”

B – Bestreden beschikking

3. Op 27 november 2002 gaf de Commissie de bestreden beschikking, waarin zij vaststelde dat BPB plc (hierna: „BPB”), de groep Knauf (hierna: „Knauf”), Lafarge en Gyproc Benelux NV (hierna: „Gyproc”) inbreuk hadden gemaakt op artikel 81, lid 1, EG door deel te nemen aan een samenstel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gipsplaatsector.( ) De Commissie was van mening dat BPB, Knauf, Lafarge en Gyproc in strijd met artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag een complexe en voortdurende overeenkomst hadden gesloten en daar zonder onderbreking aan hadden deelgenomen, hetgeen tot uiting kwam in de volgende gedragingen, die kenmerkend zijn voor overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen:

– de vertegenwoordigers van BPB en Knauf hebben elkaar in 1992 in Londen ontmoet en hebben beiden de wens uitgesproken om de markten te stabiliseren op het grondgebied van Duitsland (hierna: „Duitse markt”), van het Verenigd Koninkrijk (hierna: „Britse markt”), van Frankrijk (hierna: „Franse markt”), en van Nederland, België en Luxemburg (hierna: „Benelux-markt”);

– de vertegenwoordigers van BPB en Knauf hebben vanaf 1992 systemen voor informatie-uitwisseling opgezet, waarbij Lafarge, en vervolgens Gyproc zich hebben aangesloten. Deze informatie betrof hun verkoopvolumes op de Duitse, Franse, Britse en Benelux-markten voor gipsplaten;

– de vertegenwoordigers van BPB, Knauf en Lafarge hebben elkaar herhaaldelijk vooraf op de hoogte gebracht van prijsverhogingen op de Britse markt;

– geconfronteerd met bijzondere ontwikkelingen op de Duitse markt, hebben de vertegenwoordigers van BPB, Knauf, Lafarge en Gyproc elkaar in 1996 in Versailles, in 1997 in Brussel en in 1998 in Den Haag ontmoet, om de Duitse markt onder elkaar te verdelen, of ten minste te stabiliseren;

– de vertegenwoordigers van BPB, Knauf, Lafarge en Gyproc hebben elkaar tussen 1996 en 1998 herhaaldelijk over de toepassing van prijsverhogingen op de Duitse markt ingelicht en geraadpleegd.

4. De inbreuk strekte zich uit over de volgende periode:

– „BPB PLC: van uiterlijk 31 maart 1992 tot 25 november 1998

– Knauf: van uiterlijk 31 maart 1992 tot 25 november 1998

– Société Lafarge SA: van uiterlijk 31 augustus 1992 tot 25 november 1998

– Gyproc Benelux NV: van uiterlijk 6 juni 1996 tot 25 november 1998”.( )

5. Rekening houdend met de aard van de betrokken gedragingen, met de concrete weerslag ervan op de oligopolide gipsplatenmarkt met een hoge concentratiegraad en met het feit dat zij gericht waren op de vier belangrijkste markten van de Europese Gemeenschap, meende de Commissie dat de ondernemingen die het voorwerp uitmaken van de bestreden beschikking, een zeer zware inbreuk op artikel 81, lid 1, EG hadden begaan. De Commissie gaf de betrokken ondernemingen een gedifferentieerde behandeling naar gelang van hun daadwerkelijke economische vermogen om de concurrentie aanzienlijke schade toe te brengen en om een voldoende hoge geldboete vast te stellen zodat daarvan een afschrikwekkende werking uitgaat. Gezien met name het aanzienlijke verschil in de grootte van de ondernemingen die aan de inbreuk hadden deelgenomen, stelde de Commissie de basisbedragen van de geldboeten uit hoofde van de zwaarte van de inbreuk vast als volgt:

– „BPB: 80 miljoen EUR

– Knauf Westdeutsche Gipswerke: 52 miljoen EUR

– Lafarge: 52 miljoen EUR

– Gyproc: 8 miljoen EUR”.( )

6. Om voorts te garanderen dat de geldboeten een voldoende afschrikwekkende werking hadden en gezien de aanzienlijke omvang en totale middelen van Lafarge werd het uitgangsbedrag van de geldboete die aan deze onderneming werd opgelegd, met 100 % verhoogd tot 104 miljoen EUR. De Commissie meende dat er sprake was van een langdurige inbreuk (meer dan vijf jaar) voor Knauf, BPB en Lafarge en van een middellange inbreuk (van één tot vijf jaar) voor Gyproc, en vermeerderde dientengevolge het basisbedrag van de aan BPB en Knauf Westdeutsche Gipswerke opgelegde geldboete met 65 %, het basisbedrag van de aan Lafarge opgelegde geldboete met 60 % en het basisbedrag van de aan Gyproc opgelegde geldboete met 20 %. Aangaande verzwarende omstandigheden verklaarde de Commissie dat BPB en Lafarge reeds het voorwerp waren geweest van vroegere maatregelen van de Commissie in kartelzaken in respectievelijk beschikking 94/601/EG van de Commissie( ) en beschikking 94/815/EG van de Commissie( ).

7. De Commissie merkte onder andere op dat zij Lafarge (toen Lafarge Coppée SA genaamd) reeds eerder bij beschikking een geldboete had opgelegd wegens deelname aan een onwettig kartel in de cementsector. Nadat haar de bovenvermelde beschikking was meegedeeld, is Lafarge actief blijven deelnemen aan een kartel in de sector van gipsplaten. De omstandigheid dat Lafarge hetzelfde type gedrag heeft herhaald in een andere sector dan die waarop de eerste beschikking betrekking had, toonde volgens de Commissie aan dat de in de eerste zaak opgelegde geldboete bij deze onderneming niet had geleid tot een wijziging van haar gedrag, en leverde dus een verzwarende omstandigheid op.

8. De Commissie heeft het basisbedrag van de aan BPB en Lafarge opgelegde geldboete daarom verhoogd met 50 %.

9. Het basisbedrag van de geldboete van Gyproc werd wegens verzachtende omstandigheden verminderd met 25 %. Ingevolge de mededeling van de Commissie betreffende het niet-opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (hierna: „clementieregeling”)( ) verminderde de Commissie de geldboeten van BPB met 30 % en die van Gyproc met 40 %. Bijgevolg werden aan de volgende ondernemingen volgende geldboeten opgelegd:

– „BPB PLC: 138,6 miljoen EUR,

– Gebrüder Knauf Westdeutsche Gipswerke KG: 85,8 miljoen EUR,

– Société Lafarge SA: 249,6 miljoen EUR,

– Gyproc Benelux NV: 4,32 miljoen EUR”.( )

C – Procedure voor het Gerecht van eerste aanleg

10. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 14 februari 2003, heeft Lafarge onder meer verzocht om nietigverklaring van de bestreden beschikking, en subsidiair om intrekking of verlaging van de haar bij die beschikking opgelegde geldboete. Ter onderbouwing van haar beroep voerde Lafarge zes middelen aan. In de eerste plaats schending van de rechten van de verdediging. In de tweede plaats stelt Lafarge schending van artikel 81, lid 1, EG en kennelijke beoordelingsfouten. In de derde plaats schending van artikel 81, lid 1, EG voor zover de bestreden beschikking één enkele voortdurende inbreuk vaststelde en constateerde dat Lafarge eraan had deelgenomen. In de vierde plaats schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 op grond van de omzet op basis waarvan de geldboete is berekend. In de vijfde plaats onwettigheid van de bestreden beschikking, nu Lafarge voor onderscheiden inbreuken één enkele geldboete is opgelegd. In de zesde plaats schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en van de algemene beginselen voor de berekening van de geldboete.

11. Op 8 juli 2008 wees het Gerecht zijn arrest, waarbij het het beroep van Lafarge verwierp. Lafarge werd verwezen in haar eigen kosten en in die van de Commissie. Met deze hogere voorziening komt Lafarge op tegen de delen van het bestreden arrest die betrekking hebben op haar tweede, derde en zesde middel voor het Gerecht.

III – Hogere voorziening

12. Op 22 september 2008 stelde Lafarge hogere voorziening in tegen het bestreden arrest. Lafarge verzoekt het Hof:

– het bestreden arrest te vernietigen, en

– de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen van Lafarge toe te wijzen en, dientengevolge, de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover daarbij aan Lafarge een geldboete wordt opgelegd;

– subsidiair, het bestreden arrest gedeeltelijk te vernietigen, en

– de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen van Lafarge toe te wijzen en, dientengevolge, de geldboete die de Commissie Lafarge in de bestreden beschikking heeft opgelegd, te verlagen;

– de Commissie in de kosten te verwijzen.

13. De Commissie verzoekt het Hof:

– de hogere voorziening af te wijzen;

– rekwirante in de kosten te verwijzen.

14. Op 22 oktober 2009 heeft een terechtzitting plaatsgevonden.

15. Tot staving van haar hogere voorziening voert rekwirante zes middelen aan. Met haar eerste, primaire middel stelt rekwirante dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat, nu het voor zijn oordeel dat de Commissie terecht het bestaan van die inbreuken mocht vaststellen, systematisch heeft verwezen naar een globale context die wordt gekenmerkt door een aantal inbreuken. Met haar tweede, subsidiaire middel stelt rekwirante schending van de regels inzake de bewijslast, het beginsel van het vermoeden van onschuld en het corollarium daarvan, het beginsel in dubio pro reo, nu het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie heeft aangetoond dat rekwirante vanaf 31 augustus 1992 heeft deelgenomen aan één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk. Met haar derde, subsidiaire middel stelt rekwirante dat het Gerecht de motiveringsplicht en het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden, nu het heeft geoordeeld dat de Commissie mocht vaststellen dat rekwirante vanaf 31 augustus 1992 één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk heeft gepleegd. Met haar vierde, subsidiaire middel stelt rekwirante dat het Gerecht het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de opgelegde geldboete. Met haar vijfde, subsidiaire middel betoogt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen en dat het de motiveringsplicht heeft geschonden door te oordelen dat de Commissie de aan rekwirante opgelegde geldboete mocht verhogen wegens recidive. Met haar zesde, subsidiaire middel stelt rekwirante ten slotte dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie het uitgangsbedrag van de geldboete mocht vermeerderen met het oog op de afschrikkende werking ervan.

IV – Eerste middel: onjuiste opvatting van de feiten door het Gerecht

A – Bestreden arrest

16. Met haar tweede middel („Schending van artikel 81, lid 1, EG en kennelijke beoordelingsfouten”) stelde Lafarge voor het Gerecht dat de bijeenkomst van Londen in 1992, de informatie-uitwisseling, de uitwisseling van specifieke informatie met betrekking tot het Verenigd Koninkrijk, de prijsverhogingen in het Verenigd Koninkrijk, de stabilisering van de Duitse markt en de prijsverhogingen in Duitsland geen inbreuk in de zin van artikel 81, lid 1, EG opleverden. In de onderhavige hogere voorziening stelt rekwirante de vaststellingen van het Gerecht betreffende de bijeenkomst van Londen niet ter discussie. Dienaangaande kan worden volstaan met de opmerking dat, zoals blijkt uit punt 212 van het bestreden arrest, het Gerecht vaststelde dat Lafarge niet had deelgenomen aan deze bijeenkomst.

17. Aangaande de informatie-uitwisseling stelde het Gerecht vast dat op basis van objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen rechtens genoegzaam was aangetoond dat Lafarge wist of behoorde te weten dat het doel van de uitwisseling van informatie over verkoopvolumes erin bestond de markt te volgen om te vernemen of er een einde was gekomen aan de prijzenoorlog en of de marktaandelen relatief stabiel bleven.( )

18. Aangaande de uitwisseling van specifieke informatie met betrekking tot het Verenigd Koninkrijk was het Gerecht van oordeel dat de Commissie Lafarges deelname aan de uitwisseling van informatie over verkoopvolumes op de Britse markt rechtens genoegzaam had aangetoond.( ) Voorts stelde het Gerecht met betrekking tot de prijsverhogingen in het Verenigd Koninkrijk voor de periode vóór 7 september 1996 in punt 316 van het bestreden arrest vast dat de Commissie geen bewijzen van contacten tussen de betrokken ondernemingen had gevonden. Verder constateerde het Gerecht in de punten 319 tot en met 323 van het bestreden arrest dat in die periode de prijsverhogingen in vier gevallen bijna gelijktijdig werden aangekondigd. Het Gerecht overwoog dan ook onder meer: „Zelfs indien het tijdsverloop tussen de verschillende aankondigingen van prijsverhogingen de ondernemingen eventueel in staat heeft gesteld die prijsverhogingen te weten te komen door van de markt afkomstige informatie, en zelfs indien die verhogingen niet altijd precies dezelfde omvang hadden, vormen in casu de bijna-gelijktijdigheid van de aankondigingen van prijsverhogingen en de parallellie van de opgegeven prijzen sterke aanwijzingen voor een gedragsafstemming vóór die aankondigingen, aangezien die verhogingen plaatsvonden in een context die werd gekenmerkt door het feit dat, zoals de Commissie in de bestreden beschikking heeft vastgesteld, Knauf en BPB op de bijeenkomst van Londen begin 1992 waren overeengekomen, de prijzenoorlog op de vier Europese markten te beëindigen en Lafarge uiterlijk eind augustus 1992 tot dit systeem is toegetreden.”( ) Wat de periode na 7 september 1996 betreft, overwoog het Gerecht dat het bestaan van contacten tussen concurrenten betreffende prijsverhogingen in het Verenigd Koninkrijk met bewijsstukken was aangetoond.( )

19. Wat de stabilisering van de Duitse markt betreft, was het Gerecht in punt 402 van het bestreden arrest van oordeel dat „gelet op de algemene context van de zaak” en op basis van de niet-betwiste feiten, de Commissie rechtens genoegzaam had aangetoond dat de betrokken ondernemingen, hoewel zij niet tot een specifieke overeenkomst inzake de onderlinge verdeling van de Duitse markt waren gekomen, hun gezamenlijke wil te kennen hadden gegeven zich op een bepaalde manier op die markt te gedragen, namelijk de mededinging door de stabilisering van die markt te beperken.

20. Betreffende de prijsverhogingen in Duitsland heeft het Gerecht de bewijzen van het bestaan van contacten en een onderlinge afstemming tussen concurrenten onderzocht. In punt 426 van het bestreden arrest overwoog het Gerecht dat de contacten tussen de betrokken ondernemingen moesten worden gezien in de context van een periode die werd gekenmerkt door een geheel van mededingingsverstorende manifestaties van de gezamenlijke wil van de concurrenten om de gipsplatenmarkt op de vier grote Europese markten, waaronder de Duitse markt, te stabiliseren. Het Gerecht voegde hieraan toe dat, al kan de inhoud van één enkel door de Commissie gevonden document niet ondubbelzinnig het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging bewijzen, daardoor niet kan worden uitgesloten dat dit document als bevestiging van het bestaan van die wil kan worden uitgelegd, wanneer het deel uitmaakt van een geheel van andere documenten die overtuigende aanwijzingen voor het bestaan van gelijktijdige en soortgelijke mededingingsverstorende gedragingen verschaffen. In dit verband hield het Gerecht rekening met een aantal documenten waaruit kon worden opgemaakt dat Lafarge met haar concurrenten rechtstreekse contacten had over de prijsverhogingen op de Duitse markt, en dat er onderlinge afstemming bestond over de toepassing van de prijsverhogingen.

B – Argument en beoordeling

21. Rekwirante voert aan dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat, nu het voor zijn oordeel dat de Commissie terecht het bestaan van die inbreuken mocht vaststellen, systematisch heeft verwezen naar een globale context die wordt gekenmerkt door een aantal inbreuken. Rekwirante meent dat het Gerecht in het bestreden arrest een cirkelredenering maakte door naar een globale inbreukcontext te verwijzen om het bestaan zelf van de inbreuken die aan de basis liggen van de gestelde globale inbreukcontext vast te stellen. Het Gerecht was bovendien systematisch van oordeel dat een mededingingsverstorende uitlegging van de feiten aannemelijker was dan de door Lafarge opgeworpen alternatieve verklaringen. Het Gerecht heeft derhalve geoordeeld dat het mededingingsverstorende doel van de informatie-uitwisseling (punten 270 en 271 van het bestreden arrest), de uitwisseling van specifieke informatie met betrekking tot het Verenigd Koninkrijk (punt 303 van het bestreden arrest), het bestaan van een onderlinge afstemming inzake prijsverhogingen in het Verenigd Koninkrijk (punt 324 van het bestreden arrest) en Duitsland (punt 402 van het bestreden arrest) en het bestaan van een overeenkomst over de stabilisering van de Duitse markt (punt 430 van het bestreden arrest) waren aangetoond, gelet op de globale inbreukcontext, terwijl het bestaan van die context niet aan de hand van bewijzen was aangetoond, maar op basis van inbreukmakend gedrag dat enkel op basis van die globale context als zodanig was gekwalificeerd. Daardoor heeft het Gerecht de hem voorgelegde feiten onjuist opgevat.

22. Ik herinner eraan dat het Hof niet bevoegd is om de feiten vast te stellen, noch in beginsel om de bewijzen te onderzoeken die het Gerecht daarvoor in aanmerking heeft genomen. Wanneer deze bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen, welke waarde moet worden gehecht aan de hem overgelegde bewijzen. Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een verdraaiing van deze bewijzen.( )

23. Een onjuiste opvatting van de voor het Gerecht aangevoerde feiten en de daaraan overgelegde bewijzen moet duidelijk uit de stukken in het dossier blijken, zonder dat deze elementen opnieuw moeten worden beoordeeld.( ) Bovendien moet een rekwirant, wanneer hij stelt dat het Gerecht het bewijsmateriaal verkeerd heeft voorgesteld, precies aangeven welk bewijsmateriaal volgens hem door het Gerecht verkeerd is voorgesteld en aantonen welke fouten in de analyse het Gerecht tot deze verkeerde voorstelling hebben gebracht.( )

24. Mijns inziens heeft rekwirante in het onderhavige middel in hogere voorziening in algemene termen betoogd dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat en heeft zij precies aangeven welk bewijsmateriaal volgens haar verkeerd is voorgesteld.

25. Behoudens voor de in de ruimten van Rigips aangetroffen interne nota van oktober 1994 die in punt 430 van het bestreden arrest is genoemd in het kader van de overwegingen van het Gerecht aangaande de prijsverhogingen in Duitsland, heeft rekwirante echter niet precies omschreven welke fouten in de analyse het Gerecht tot deze verkeerde voorstelling hebben gebracht. Afgezien van een deel van de inhoud van punt 430 van het bestreden arrest, heeft rekwirante dus geen enkele materiële onjuistheid aangetoond in de wijze waarop het Gerecht de aan hem voorgelegde stukken heeft uitgelegd. Hoewel rekwirante een onjuiste opvatting van de feiten heeft gesteld, wenst zij mijns inziens eigenlijk dat de door het Gerecht beoordeelde bewijsstukken door het Hof opnieuw worden onderzocht. Dit valt duidelijk buiten de werkingssfeer van de procedure van hogere voorziening bij het Hof.

26. Wat de nota van oktober 1994 betreft, stelt rekwirante dat uit niets in die nota kan worden afgeleid dat de concurrenten onderling contact hadden. In eerste aanleg bestreed Lafarge dat uit de nota bleek dat gegevens over de prijsverhoging van februari 1995 waren uitgewisseld tussen de producenten. Volgens Lafarge had de auteur van de nota door de markt kennis gekregen van de voorgestelde aankondiging van prijsverhogingen door Knauf.( )

27. In punt 430 van het bestreden arrest overwoog het Gerecht dat, ondanks de stelling van Lafarge dat de auteur van de nota door de markt kennis had gekregen van de geplande prijsverhoging door Knauf, „de uitlegging van die nota door de Commissie overtuigender is, gelet op de andere elementen van het dossier waaruit blijkt dat destijds sprake was van een afstemming tussen de betrokken ondernemingen. De Commissie is terecht van mening dat die nota blijk geeft van een goede kennis van de strategie van de concurrenten en contacten tussen hen aantoont. Na een samenvatting van de marktsituatie verklaarde de auteur van die nota namelijk dat de verkoopdirecteur van Gyproc zich had beklaagd dat zijn onderneming marktaandelen had verloren en deze moest terugwinnen. Bovendien zouden volgens de nota de prijzen op het daarin vermelde niveau worden bevroren en zou met ingang van 1 februari 1995 een prijsverhoging plaatsvinden. Die laatste opmerking is bijzonder onthullend. Indien de mededeling van de aankondigingen van prijsverhogingen eenzijdig was en indien de andere producenten die prijsverhoging enkel volgden, had BPB in oktober 1994 niet kunnen weten dat een prijsverhoging voor 1 februari 1995 was gepland, aangezien Knauf die verhoging pas in november 1994 heeft aangekondigd.”

28. Uit het bestreden arrest blijkt dat de betrokken nota door het Gerecht niet uitsluitend op zichzelf is onderzocht. De nota is veeleer onderzocht in samenhang met de andere elementen van het dossier. Uit het bestreden arrest blijkt dat de ware strekking van de nota van oktober 1994 werd verduidelijkt door andere elementen van het dossier. Dienaangaande waren de andere elementen waarmee rekening werd gehouden om een afstemming tussen de betrokken ondernemingen in de betrokken periode aan te tonen, ten eerste een verklaring van Knauf dat sinds lang een praktijk bestond waarbij aankondigingen van prijsverhogingen samen met prijslijsten rechtstreeks naar concurrenten werden verzonden terzelfder tijd als naar klanten (punt 430 van het bestreden arrest), ten tweede tal van tijdens de verificatie bij BPB en Lafarge door de Commissie ontdekte exemplaren van aankondigingen van prijsverhogingen van concurrenten (punt 430 van het bestreden arrest) en ten derde het feit dat een prijsverhoging had plaatsgevonden op 1 februari 1995 (punt 430 van het bestreden arrest).

29. Rekwirante heeft deze bijkomende elementen niet betwist.

30. Gelet op de betrokken bijkomende onbetwiste elementen en het arrest van het Hof in de zaak Aalborg Portland e.a./Commissie( ), meen ik dat rekwirante niet heeft aangetoond dat het Gerecht de nota van oktober 1994 kennelijk onjuist heeft opgevat.

31. Naar mijn mening moet het eerste middel derhalve ten dele niet-ontvankelijk en ten dele ongegrond worden verklaard.

V – Tweede middel: schending van de regels inzake de bewijslast, het beginsel van het vermoeden van onschuld en het corollarium daarvan, het beginsel in dubio pro reo, nu het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie heeft aangetoond dat rekwirante vanaf 31 augustus 1992 heeft deelgenomen aan één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk

A – Bestreden arrest

32. In de bestreden beschikking stelde de Commissie vast dat Lafarge aan de betrokken inbreuk heeft deelgenomen van 31 augustus 1992 tot 25 november 1998. In eerste aanleg heeft Lafarge aangevoerd dat haar deelname aan het systeem van informatie-uitwisseling noodzakelijkerwijze plaatsvond na juni 1993, en waarschijnlijk pas vanaf begin 1994.( ) Bij de aanvaarding van de duur van Lafarges deelname aan de inbreuk, zoals vastgelegd in de bestreden beschikking, heeft het Gerecht rekening gehouden met een aantal verklaringen van BPB. Dienaangaande heeft BPB verklaard dat het systeem van informatie-uitwisseling na de bijeenkomst werd uitgebreid met Lafarge.( ) Het Gerecht was van oordeel dat de door BPB gebruikte formulering „na die bijeenkomst” betekende dat Lafarges deelname niet lang na de bijeenkomst van Londen kon zijn begonnen.( ) Bovendien heeft BPB in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verklaard dat zij stappen ondernam om medio 1992 gegevens uit te wisselen met Lafarge.( ) Het Gerecht was van oordeel dat de verklaringen van BPB nauwkeuriger waren dan die van Lafarge. Lafarge heeft zich gebaseerd op een verklaring van de heer N. van Lafarge dat gezien het ernstige gebrek aan gegevens over de betrokken Europese markten, Lafarges concurrenten haar hadden voorgesteld algemene informatie over verkoopvolumes uit te wisselen.( ) In punt 508 van het bestreden arrest overwoog het Gerecht dat Lafarge geen uitsluitsel had gegeven over de juiste datum waarop of de omstandigheden waarom zij was gaan deelnemen aan die uitwisseling, en met name niets over de contacten die reeds vóór de uitwisseling moesten hebben bestaan om de belangrijkste aspecten ervan vast te stellen, namelijk de inhoud, de deelnemers en de frequentie van de uitwisselingen.( ) Het Gerecht stelde ook vast dat de juistheid van de verklaringen van BPB wordt ondersteund door het feit dat Lafarges marktaandeel op de belangrijkste Europese markten vanaf 1991 in absolute cijfers en percentages is vermeld in de tabellen van de heer D. van BPB.( )

B – Argument

33. Rekwirante betoogt dat het Gerecht de regels inzake de bewijslast, het beginsel van het vermoeden van onschuld en het corollarium daarvan, het beginsel in dubio pro reo, heeft geschonden, nu het heeft geoordeeld dat de Commissie had aangetoond dat rekwirante vanaf 31 augustus 1992 had deelgenomen aan één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk. Rekwirante herinnert eraan dat het Hof volgens vaste rechtspraak bevoegd is om na te gaan of voor het Gerecht onregelmatigheden in de procedure zijn begaan waardoor aan de belangen van de verzoekende partij afbreuk is gedaan, en dat het er zich van moet vergewissen of de algemene beginselen van gemeenschapsrecht en de procedureregels inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn gerespecteerd.( ) Rekwirante stelde ook dat het overeenkomstig vaste rechtspraak aan de Commissie staat een inbreuk op de mededingingsregels en de duur van de inbreuk te bewijzen.( ) Volgens rekwirante was het Gerecht van oordeel dat de Commissie terecht rekwirantes deelname aan de inbreuk vanaf 31 augustus 1992 had vastgesteld ondanks de tegenstrijdige en onnauwkeurige verklaringen van BPB, aangezien rekwirante niet de precieze datum had vermeld waarop haar deelname was begonnen of de omstandigheden die voor haar aanleiding waren geweest om deel te nemen aan die mededingingsbeperkende uitwisseling van gegevens.

34. De Commissie vordert afwijzing van verzoeksters middel tot nietigverklaring.

C – Beoordeling

35. In het arrest Aalborg Portland e.a./Commissie overwoog het Hof dat het bewijs van een inbreuk op de mededingingsregels moet worden geleverd door de partij of de autoriteit die de inbreuk aanvoert, en dat de onderneming of ondernemersvereniging die verweer voert tegen een bewezen inbreuk, het bewijs moet leveren dat aan de voorwaarden is voldaan om dat verweer te laten gelden, zodat die autoriteit andere bewijzen moet aanvoeren. Hoewel de wettelijke bewijslast volgens die beginselen op de Commissie of op de betrokken onderneming of vereniging rust, kunnen de door een partij aangevoerde feiten van dien aard zijn dat zij de andere partij verplichten een verklaring of rechtvaardiging te geven, zonder welke mag worden geconcludeerd dat het bewijs is geleverd.( )

36. Uit het bestreden arrest blijkt duidelijk dat het Gerecht van oordeel was dat de Commissie op goede gronden had aangetoond dat BPB Lafarge uiterlijk eind augustus 1992 op de hoogte had gesteld van de overeenkomst tussen BPB en Knauf over de uitwisseling van informatie en dat Lafarge bij die gelegenheid tot deze uitwisseling is toegetreden.( ) Het Gerecht heeft zijn bevinding gebaseerd op een aantal verklaringen van BPB en op het feit dat Lafarges marktaandeel op de belangrijkste Europese markten was vermeld in door BPB bijgehouden tabellen. Het Gerecht vond Lafarges uitleg hierover niet overtuigend.

37. Door te stellen dat Lafarge onder meer niet de precieze datum had opgegeven waarop haar deelname begon en dat zij in feite het best geplaatst was om dat te doen( ), heeft het Gerecht niet de bewijslast, het beginsel van het vermoeden van onschuld of het corollarium daarvan, het beginsel in dubio pro reo, geschonden. Het Gerecht heeft enkel te kennen gegeven dat, ondanks Lafarges in punt 494 van het bestreden arrest weergegeven betoog dat haar toetreding tot de uitwisseling noodzakelijkerwijze plaatsvond na juni 1993, en waarschijnlijk pas begin 1994, zij niets had aangevoerd ter onderbouwing van deze stelling.

38. Hieruit volgt mijns inziens dat het tweede middel ongegrond is en moet worden afgewezen.

VI – Derde middel: schending van de motiveringsplicht en het beginsel van gelijke behandeling door het Gerecht, nu het heeft geoordeeld dat de Commissie mocht vaststellen dat rekwirante vanaf 31 augustus 1992 één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk heeft gepleegd

A – Argument

39. Rekwirante stelt dat het Gerecht zelfs niet impliciet heeft geantwoord op het door haar in eerste aanleg aangevoerde argument dat Lafarge anders is behandeld dan Gyproc. Volgens rekwirante is het bestreden arrest dan ook ontoereikend gemotiveerd. Rekwirante stelt dat zij met dat betoog wilde aantonen dat zij niet vanaf 31 augustus 1992 had deelgenomen aan één enkele complexe en voortdurende inbreuk.

40. In de punten 500 tot en met 518 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat het door de Commissie aangevoerde bewijs, met name de verwijzing naar Lafarges marktaandeel in de tabellen van de heer D. en naar bepaalde verklaringen van BPB, deugdelijk aantoonde dat Lafarge vanaf 31 augustus 1992 had deelgenomen aan één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk. Volgens rekwirante was de Commissie zelf van mening dat deze bewijselementen onvoldoende waren met betrekking tot Gyproc. Rekwirante stelt daarom dat het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door te oordelen dat de door de Commissie aangevoerde bewijselementen Lafarges deelname aan één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk vanaf 31 augustus 1992 deugdelijk aantoonden, terwijl diezelfde elementen met betrekking tot Gyproc onvoldoende werden geacht.

41. In repliek stelt rekwirante dat dit middel ontvankelijk is, aangezien zij in haar verzoekschrift in eerste aanleg herhaaldelijk de schending van het beginsel van gelijke behandeling door de Commissie heeft vermeld.

42. De Commissie is van mening dat Lafarge voor het Gerecht geen schending van het beginsel van gelijke behandeling heeft aangevoerd. In het betrokken gedeelte van haar verzoekschrift in eerste aanleg stelde Lafarge met name enkel dat „de Commissie van mening was dat Gyprocs deelname aan diezelfde ‚manifestaties’ niet voldoende was als bewijs van toetreding tot één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk”. De Commissie meent dan ook dat het bestreden arrest rechtens voldoende is gemotiveerd. Bovendien bevindt Gyproc zich volgens de Commissie niet in dezelfde situatie als Lafarge.

43. De Commissie stelt tevens dat rekwirante in hogere voorziening geen middel inzake schending van het non-discriminatiebeginsel kan aanvoeren dat niet werd aangevoerd in eerste aanleg. Dat middel is dus niet-ontvankelijk.

44. Met betrekking tot rekwirantes argument in haar repliek dat zij in haar verzoekschrift in eerste aanleg herhaaldelijk heeft verwezen naar schending van het beginsel van gelijke behandeling, stelt de Commissie dat die verwijzingen in zeer uiteenlopende gedeelten van het verzoekschrift dienden ter ondersteuning van andere middelen waarvan rekwirante niet heeft gesteld dat zij in het bestreden arrest onbeantwoord zijn gelaten. De argumenten in rekwirantes repliek vormen bijgevolg een nieuw middel dat niet-ontvankelijk is, aangezien rekwirante in haar verzoekschrift in hogere voorziening niet heeft aangevoerd dat andere gedeelten van haar verzoekschrift in eerste aanleg onbeantwoord zijn gelaten.

B – Beoordeling

45. In haar verzoekschrift in hogere voorziening wees rekwirante erop dat het gedeelte van het bestreden arrest dat in dit middel aan de orde is( ) in verband staat met het in eerste aanleg onderzochte derde middel, waarin rekwirante schending van artikel 81, lid 1, EG stelde voor zover de bestreden beschikking één enkele complexe en voortdurende inbreuk vaststelde en constateerde dat Lafarge eraan had deelgenomen. Dat gedeelte van het middel heeft met name betrekking op de duur van Lafarges deelname aan de inbreuk.

46. Dit middel bestaat mijns inziens uit twee onderdelen. In de eerste plaats stelt rekwirante schending van de motiveringsplicht door het Gerecht. In de tweede plaats stelt rekwirante dat het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden voor zover het vaststelde dat de Commissie op goede gronden heeft aangetoond dat rekwirante vanaf 31 augustus 1992 had deelgenomen aan één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk.

47. Wat het argument betreft dat het Gerecht de motiveringsplicht heeft geschonden, is de vraag of de motivering van een arrest ontoereikend of tegenstrijdig is, een rechtsvraag die als zodanig in hogere voorziening kan worden opgeworpen.( )

48. Bovendien is het vaste rechtspraak dat de op het Gerecht rustende verplichting om zijn arresten te motiveren, niet inhoudt dat het elk argument van de rekwirant gedetailleerd moet beantwoorden, met name wanneer het argument onvoldoende duidelijk en nauwkeurig is.( )

49. Ook zij eraan herinnerd dat de motiveringsplicht niet inhoudt dat het Gerecht een uiteenzetting moet geven die volledig en één voor één alle argumenten van de partijen volgt, en dat de motivering dus impliciet kan zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht hun argumenten heeft afgewezen en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn toezicht uit te oefenen.( )

50. Toen rekwirante in haar verzoekschrift in eerste aanleg stelde dat „de Commissie van mening was dat Gyprocs deelname aan diezelfde ‚manifestaties’[( )] niet voldoende was als bewijs van toetreding tot één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk”( ), heeft zij mijn inziens een duidelijke verwijzing naar discriminatie gemaakt waarop het Gerecht moest antwoorden. Hoewel Lafarge in haar derde middel in eerste aanleg niet de woorden „discriminatie” of „ongelijke behandeling” heeft gebruikt, meen ik dat de tekst van Lafarges verzoekschrift betreffende dat middel voldoende duidelijk en nauwkeurig was opdat het Gerecht het belang van dat middel kon begrijpen.

51. Het lijdt volgens mij geen twijfel dat in het derde middel in eerste aanleg een middel inzake discriminatie werd aangevoerd. Derhalve kan de stelling van de Commissie dat Lafarge voor het Gerecht geen schending van het beginsel van gelijke behandeling heeft aangevoerd, volgens mij niet worden aanvaard.

52. Mijns inziens heeft het Gerecht zich in het kader van het derde middel in eerste aanleg zelfs niet impliciet uitgelaten over de kwestie van discriminatie, ofschoon uit punt 496 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht zelf van oordeel was dat de kwestie van discriminatie een integrerend onderdeel was van Lafarges argumenten in eerste aanleg. De kwestie van discriminatie werd mijn inziens door Lafarge aangehaald om de bewijswaarde te betwisten van het materiaal dat de Commissie in de bestreden beschikking had aangevoerd ter vaststelling van Lafarges deelname aan één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk vanaf 31 augustus 1992, aangezien de Commissie datzelfde bewijs ontoereikend achtte voor een dergelijke vaststelling met betrekking tot Gyproc. Voorts vormt het non-discriminatiebeginsel een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, zodat het Gerecht mijns inziens het dienaangaande door Lafarge aangevoerde middel in verband met het door de Commissie in de bestreden beschikking aangevoerde bewijs dat Lafarge vanaf 31 augustus 1992 had deelgenomen aan één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk moest onderzoeken.( )

53. Uit hetgeen voorafgaat volgt dat het bestreden arrest het door rekwirante in eerste aanleg aangevoerde argument inzake discriminatie en de duur van de inbreuk niet genoegzaam beantwoordt. Met name stelt het bestreden arrest het Hof niet in staat zijn rechterlijke controle uit te oefenen, zodat het eerste onderdeel van dit middel naar mijn mening gegrond moet worden verklaard.

54. Wat het tweede onderdeel van dit middel betreffende schending van het beginsel van gelijke behandeling betreft, kan het Hof zijn rechterlijke controle op een arrest van het Gerecht naar mijn mening slechts uitoefenen, als dit voldoende is gemotiveerd. In dit geval staat het totale gebrek aan motivering door het Gerecht met betrekking tot de kwestie van discriminatie in het kader van het derde middel dat in eerste aanleg door het Gerecht werd onderzocht eraan in de weg dat het Hof uitspraak doet over de vraag of het bestreden arrest op dit punt in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling.

55. Gelet op het bovenstaande ben ik derhalve van mening dat het bestreden arrest moet worden vernietigd met betrekking tot de bevindingen ter zake van de duur van rekwirantes deelname aan één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk vanaf 31 augustus 1992. Bij gebrek aan een uitspraak in eerste aanleg over het middel inzake discriminatie en de duur van Lafarges deelname aan één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk, meen ik dat het Hof de zaak niet mag afdoen overeenkomstig artikel 61 van het Statuut van het Hof en dat de zaak naar het Gerecht moet worden verwezen.( )

VII – Vierde middel: schending door het Gerecht van het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete

A – Argument

56. Rekwirante stelt dat het bestreden arrest het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling schendt, voor zover daarbij het uitgangsbedrag van de door de Commissie vastgestelde geldboete werd bevestigd, dat onevenredig is ten opzichte van het uitgangsbedrag voor de overige adressaten van de bestreden beschikking. Rekwirante betwist de uitspraak van het Gerecht in punt 634 van het bestreden arrest dat de hoogte van de geldboete onafhankelijk van de omzet van de ondernemingen kan worden berekend. Zelfs indien deze uitspraak correct is, heeft de Commissie er in de bestreden beschikking zelf voor gekozen om de betrokken ondernemingen op basis van hun marktaandeel in categorieën in te delen. Zodra de Commissie had besloten categorieën vast te stellen op basis van marktaandelen, moesten de Commissie en bij de rechterlijke toetsing dus ook het Gerecht, overeenkomstig het arrest Tokai Carbon e.a./Commissie( ) zorgen voor een evenredige verhouding tussen de drempels van de verschillende categorieën en het marktaandeel van een onderneming en haar indeling in de ene of de andere categorie.

57. Het uitgangspunt voor Lafarge was 6,5 maal dat van Gyproc hoewel het marktaandeel van Lafarge (24 % – in de tweede categorie) slechts 3,4 maal dat van Gyproc was (7 % – in de derde categorie). Bovendien werden deze ondernemingen in dezelfde categorie ingedeeld en werd het uitgangsbedrag van de geldboete vastgesteld op 52 miljoen EUR, hoewel Lafarges marktaandeel in 1997 minder dan 81 % van dat van Knauf bedroeg.

58. Rekwirante stelt in repliek dat het onderhavige middel ontvankelijk is aangezien de betrokken argumenten reeds werden aangevoerd in eerste aanleg.

59. De Commissie betoogt dat het Gerecht in punt 634 van het bestreden arrest niet heeft gesteld dat de hoogte van de geldboete onafhankelijk van de omzet van de ondernemingen kan worden berekend. Volgens de Commissie is het argument van rekwirante waarin de mogelijkheid of op zijn minst de methode van de Commissie om ondernemingen in te delen wordt betwist, niet-ontvankelijk, daar dit niet is opgeworpen in eerste aanleg.

60. De Commissie acht dit argument in ieder geval kennelijk ongegrond. In het arrest SGL Carbon/Commissie( ) heeft het Hof bevestigd dat de leden van een kartel bij de vaststelling van het uitgangspunt van de geldboete in verschillende categorieën kunnen worden ingedeeld. Wanneer de Commissie besluit ondernemingen op basis van hun marktaandeel in categorieën in te delen, is zij, anders dan Lafarge betoogt, niet verplicht ervoor te zorgen dat het uitgangsbedrag van de geldboete voor iedere onderneming strikt evenredig is aan haar marktaandeel. Aangezien de marktaandelen van de ondernemingen noodzakelijkerwijze verschillend zijn, zou dit de Commissie verplichten tot het creëren van evenveel categorieën als er ondernemingen zijn waaraan een boete wordt opgelegd, en zou dit bijgevolg ingaan tegen het doel van de indeling in categorieën. De Commissie wijst er ook op dat zij ervoor koos de betrokken ondernemingen op basis van hun marktaandeel in 1997 in drie categorieën in te delen. Aldus werd BPB door haar marktaandeel van 42 % en haar positie als grote producent in de eerste categorie ingedeeld. Knauf en Lafarge, die respectievelijk een marktaandeel van 28 % en van 24 % hadden, werden in de tweede categorie ingedeeld. Gyproc werd met een marktaandeel van 7 % en als zeer kleine marktdeelnemer in de derde categorie ingedeeld.

B – Beoordeling

61. Mijns inziens is het onderhavige middel niet-ontvankelijk en moet het worden afgewezen. Hoewel rekwirante in eerste aanleg opkwam tegen het feit dat het uitgangsbedrag van de haar opgelegde geldboete 52 miljoen EUR bedroeg, beweerde Lafarge dat zij niet de economische macht had om de Britse en de Duitse markt te beïnvloeden. In eerste aanleg is Lafarge, anders dan met het onderhavige middel, niet opgekomen tegen de mogelijkheid of op zijn minst de methode van de Commissie om ondernemingen in te delen. Bovendien heeft rekwirante in eerste aanleg niet gesteld dat zodra de Commissie had besloten de ondernemingen op basis van hun marktaandeel in categorieën in te delen om het uitgangspunt voor de geldboete vast te stellen, de Commissie ervoor moest zorgen dat het uitgangspunt voor de geldboete voor iedere onderneming strikt evenredig was aan haar marktaandeel.

62. In elk geval ben ik in het licht van het arrest van het Hof in de zaak SGL Carbon/Commissie( ) van mening dat het onderhavige middel moet worden afgewezen. Uit dat arrest blijkt duidelijk dat bij de indeling van aan een mededingingsregeling deelnemende ondernemingen in categorieën met het oog op de vaststelling van het basisbedrag niet elk verschil in omzet of marktaandeel van die ondernemingen in aanmerking moet worden genomen.

63. Voorts beschikt de Commissie volgens vaste rechtspraak ter zake van de berekeningsmethode voor geldboeten over een ruime beoordelingsvrijheid en kan zij in het kader daarvan rekening houden met een veelvoud aan factoren, mits zij beneden het maximum blijft dat met betrekking tot de omzet is gesteld in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17. Het Hof heeft tevens benadrukt dat de in de richtsnoeren van 1998( ) beschreven berekeningsmethode de Commissie enige speelruimte laat om haar beoordelingsvrijheid te gebruiken overeenkomstig de bepalingen van artikel 15 van verordening nr. 17 zoals die zijn uitgelegd door het Hof.( )

64. Hoewel het duidelijk is dat er geen strikte evenredigheid bestaat tussen de marktaandelen van Lafarge en de andere ondernemingen die aan de inbreuk deelnamen en het uitgangspunt voor de aan hen opgelegde geldboete, ben ik in het licht van de in punt 60 hierboven uiteengezette argumenten van de Commissie niet van mening dat rekwirante heeft aangetoond dat de classificatiemethode die de Commissie heeft gehanteerd bij de bepaling van het basisbedrag van de geldboete het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling schendt.

VIII – Vijfde middel: onjuiste rechtsopvattingen en schending van de motiveringsplicht in verband met de verhoging van de geldboete wegens recidive

65. Dit middel in hogere voorziening bestaat uit twee onderdelen.

A – Eerste onderdeel

1. Bestreden arrest

66. In eerste aanleg heeft Lafarge onder andere aangevoerd dat aangezien er geen wettelijke grondslag is die bepaalt onder welke voorwaarden een geldboete kan worden verhoogd wegens recidive en er geen verjaringstermijn is vastgesteld ten aanzien van de tijdspanne tussen twee inbreuken, de vermeerdering van de geldboete in die omstandigheden het beginsel van legaliteit van de sancties en het rechtszekerheidsbeginsel schond.( )

67. Het Gerecht overwoog dat volgens het arrest Aalborg Portland e.a./Commissie( ) recidive een van de factoren is waarmee bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening kan worden gehouden.( ) Wat de verjaringstermijn aangaat, bracht het Gerecht in punt 724 van het bestreden arrest in herinnering dat de Commissie over een beoordelingsbevoegdheid beschikt met betrekking tot de keuze van de bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete in aanmerking te nemen factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de afschrikkende werking van geldboeten, zonder dat er een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria bestaat. Vervolgens werd in punt 725 van het bestreden arrest gepreciseerd dat de Commissie bij de inaanmerkingneming van recidive niet aan een eventuele verjaringstermijn is gebonden. Het Gerecht stelde dat recidive een belangrijke factor is die de Commissie moet beoordelen, en dat zij in elk individueel geval rekening kan houden met aanwijzingen die een neiging om zich niet aan de mededingingsregels te houden, lijken te bevestigen, met inbegrip van het tijdsverloop tussen de betrokken inbreuken. Het Gerecht overwoog dat indien minder dan tien jaar is verstreken tussen de vaststelling van twee inbreuken, dit getuigt van de neiging van de betrokken onderneming om niet de juiste consequenties te trekken uit het feit dat er ten aanzien van haar een inbreuk op de communautaire mededingingsregels is geconstateerd.( ) Lafarge vertoonde een dergelijke neiging, aangezien beschikking 94/815 tot haar was gericht en een dochteronderneming van haar nog vier jaar nadat die beschikking haar ter kennis was gebracht actief aan het betrokken kartel bleef deelnemen.( )

2. Argument

68. Rekwirante is van mening dat het bestreden arrest het algemene rechtsbeginsel nulla poena sine lege en de algemene rechtsbeginselen die de lidstaten gemeen hebben schendt doordat het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie een rechtsgrondslag had om de geldboete te vermeerderen wegens recidive. Verordening nr. 17 staat de Commissie niet toe de geldboete te vermeerderen wegens recidive.

69. Rekwirante meent ook dat het bestreden arrest het aan de lidstaten gemeenschappelijke algemene beginsel van rechtszekerheid schendt, voor zover daarin is geoordeeld dat de Commissie mocht vaststellen dat er sprake was van recidive zonder enige verjaring. Personen mogen niet voor onbepaalde tijd worden gestraft voor in het verleden gepleegde daden. In de meeste lidstaten voorziet de wet met betrekking tot recidive in een maximumtermijn tussen de onderzochte inbreuk en een eventuele eerdere vaststelling van een inbreuk waarna laatstgenoemde niet in aanmerking mag worden genomen. Bijgevolg verzoekt rekwirante het Hof zijn standpunt in de zaak Groupe Danone/Commissie( ) te heroverwegen.

70. De Commissie stelt dat gelijksoortige argumenten door het Hof zijn verworpen in de zaak Groupe Danone/Commissie. Op basis van verordening nr. 17 mag een geldboete worden verhoogd wegens recidive. Wat de verjaringstermijn betreft, behoeft in het onderhavige geval niet te worden nagegaan of de vaststellingen van het Gerecht zouden leiden tot de mogelijkheid om eeuwig een sanctie voor recidive op te leggen, aangezien het Gerecht van oordeel was dat een dochteronderneming van rekwirante nog vier jaar nadat beschikking 94/815 haar ter kennis was gebracht actief aan het kartel bleef deelnemen, terwijl een periode van minder dan tien jaar tussen inbreuken door het Hof in de zaak Groupe Danone/Commissie werd geacht blijk te geven van een neiging om niet de juiste consequenties te trekken uit het feit dat er ten aanzien van haar een inbreuk op de mededingingsregels was geconstateerd.

3. Beoordeling

71. Het is duidelijk dat artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 recidive niet specifiek vermeldt.( ) In het arrest Groupe Danone/Commissie heeft het Hof evenwel bevestigd dat die bepaling de rechtsgrondslag is op basis waarvan de Commissie geldboeten aan ondernemingen en ondernemersverenigingen kan opleggen wegens inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG. Overeenkomstig artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 moet bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete niet alleen rekening worden gehouden met de duur, maar ook met de zwaarte van de inbreuk.( ) Vervolgens bevestigde het Hof zijn vaste rechtspraak dat het basisbedrag van de geldboete wordt bepaald aan de hand van de inbreuk, de zwaarte van de inbreuk daarentegen aan de hand van een groot aantal andere factoren ten aanzien waarvan de Commissie over een beoordelingsmarge beschikt. De inaanmerkingneming van verzwarende omstandigheden bij de vaststelling van de boete strookt met de taak van de Commissie om ervoor te zorgen dat de mededingingsregels worden nageleefd. Een eventuele recidive is een van de omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de zwaarte van de betrokken inbreuk. Volgens het arrest Groupe Danone/Commissie van het Hof schendt de kwalificatie van een recidive als verzwarende omstandigheid bijgevolg niet het beginsel nulla poena sine lege.( )

72. Daarenboven heeft het Hof in het arrest Aalborg Portland e.a./Commissie gesteld dat recidive een van de factoren is waarmee bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk rekening kan worden gehouden.( )

73. Afgezien van de overwegingen van het Hof in de arresten Groupe Danone/Commissie en Aalborg Portland e.a./Commissie, zou ik er bovendien op willen wijzen dat volgens vaste rechtspraak de Commissie individuele inbreuken moet opsporen en bestraffen en een algemeen beleid moet voeren dat erop is gericht om op het gebied van de mededinging toepassing te geven aan de door het Verdrag vastgelegde beginselen en het gedrag van de ondernemingen in overeenstemming met deze beginselen te sturen. Bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk met het oog op de vaststelling van de hoogte van de geldboete moet de Commissie niet enkel de bijzondere omstandigheden van het geval in aanmerking nemen, maar ook de context waarbinnen de inbreuk is gepleegd, en moet zij ervoor zorgen dat haar optreden een voldoende afschrikkende werking heeft.( )

74. Indien de Commissie zich in haar beoordeling van de zwaarte van een bepaalde inbreuk zou moeten beperken tot de omstandigheden van die inbreuk met uitsluiting van elke andere ter zake doende omstandigheid, waaronder met name recidive, zou mijns inziens de werkelijke zwaarte van de betrokken inbreuk niet juist kunnen worden beoordeeld en zou afbreuk worden gedaan aan de taak van de Commissie om ervoor te zorgen dat de mededingingsregels worden nageleefd. Een dergelijke benadering zou afbreuk doen aan de noodzaak, de afschrikkende werking van de sancties tegen inbreuken op de communautaire mededingingsregels te verzekeren.( )

75. Ik ben derhalve van mening dat rekwirante geen overtuigende reden heeft aangevoerd waarom het Hof zou moeten afwijken van zijn standpunt in het arrest Groupe Danone/Commissie dat recidive met betrekking tot de zwaarte van een in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 bedoelde inbreuk als een verzwarende omstandigheid moet worden beschouwd. Bijgevolg schond het bestreden arrest mijns inziens niet het algemene rechtsbeginsel nulla poena sine lege en de algemene rechtsbeginselen die de lidstaten gemeen hebben doordat het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie een rechtsgrondslag had om de geldboete te verhogen wegens recidive.

76. Betreffende de vraag inzake het ontbreken van een verjaringstermijn voor de vaststelling van recidive, bevestigde het Hof in het arrest Groupe Danone/Commissie dat noch bij artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 noch bij de richtsnoeren( ) voor de vaststelling van recidive een bijzondere verjaringstermijn is vastgesteld.( ) Daarenboven heeft het Hof in punt 38 van het arrest benadrukt dat de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie zowel de constatering als de beoordeling van de specifieke kenmerken van de recidive betreft, en dat de Commissie ter zake van dergelijke constateringen niet aan een eventuele verjaringstermijn is gebonden. Desondanks heeft rekwirante het Hof verzocht zijn standpunt dienaangaande in het arrest Groupe Danone/Commissie te heroverwegen.

77. In het arrest Groupe Danone/Commissie oordeelde het Hof dat recidive een belangrijk element is dat de Commissie moet beoordelen, omdat het meewegen daarvan tot doel heeft, ondernemingen die de neiging vertonen om zich niet aan de mededingingsregels te houden, aan te sporen hun gedrag te wijzigen. De Commissie kan dus in elk individueel geval rekening houden met aanwijzingen die een dergelijke neiging lijken te bevestigen, met inbegrip van bijvoorbeeld het tijdsverloop tussen de gepleegde inbreuken.( )

78. Mijns inziens duidt punt 38 van het arrest Groupe Danone/Commissie erop dat een statische en onveranderlijke maximumverjaringstermijn volgens het Hof afbreuk zou doen aan de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten. Dienaangaande meen ik dat een zeer zware eerdere inbreuk in aanmerking mag worden genomen bij de beoordeling van de zwaarte van een latere inbreuk, ondanks het verstrijken van een aanzienlijke periode, terwijl een eerdere kleine inbreuk zulks niet rechtvaardigt na het verstrijken van een veel kortere periode.

79. Ik geloof echter niet dat op grond van het arrest Groupe Danone/Commissie kan worden gesteld dat personen voor onbepaalde tijd mogen worden gestraft voor in het verleden vastgestelde inbreuken op het mededingingsrecht.

80. Het Hof heeft in die zaak, naar mijn mening terecht, veeleer aangegeven dat op grond van de feiten van de betrokken zaak, waarin een relatief korte tijdspanne, namelijk minder dan tien jaar, was verstreken tussen de verschillende inbreuken, de herhaling van inbreukmakende gedragingen door Groupe Danone getuigde van haar neiging om niet de juiste consequenties te trekken uit het feit dat ten aanzien van haar een inbreuk op de mededingingsregels was geconstateerd.( )

81. Derhalve is het duidelijk dat hoewel voor de vaststelling van recidive geen specifieke verjaringstermijn geldt, het Hof, wanneer het daarom wordt verzocht, kan nagaan of de Commissie haar beoordelingsbevoegdheid te buiten is gegaan door rekening te houden met een eerdere inbreuk op de mededingingsregels. Ik meen dan ook dat rekwirante niet heeft aangetoond waarom het Hof zijn standpunt in het arrest Groupe Danone/Commissie met betrekking tot het ontbreken van een vaste verjaringstermijn voor recidive moet heroverwegen.

82. Volledigheidshalve merk ik op dat rekwirante in casu niet opkomt tegen de vaststelling van het Gerecht dat ondanks de kennisgeving van beschikking 94/815, Lafarges dochteronderneming nog vier jaar actief aan de betrokken inbreuk bleef deelnemen. Zulk een korte periode kan mijns inziens niet buitensporig worden geacht en de Commissie is bijgevolg haar beoordelingsbevoegdheid dienaangaande niet te buiten gegaan.

83. Het bestreden arrest heeft mijns inziens niet het aan de lidstaten gemeenschappelijke algemene rechtszekerheidsbeginsel geschonden door te oordelen dat de Commissie mocht vaststellen dat er sprake was van recidive zonder enige vaste verjaringstermijn.

84. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging het eerste onderdeel van het vijfde middel ongegrond te verklaren.

B – Tweede onderdeel

1. Bestreden arrest

85. Lafarge heeft in eerste aanleg gesteld dat in de meeste lidstaten geen rekening mag worden gehouden met recidive, tenzij de tweede inbreuk is gepleegd nadat het arrest waarbij de eerste inbreuk is vastgesteld, onherroepelijk is geworden.( )

86. Het Gerecht heeft in punt 734 van het bestreden arrest geoordeeld dat het volstaat dat de onderneming schuldig is bevonden aan een soortgelijke inbreuk, ook al is de beschikking nog vatbaar voor rechterlijke toetsing. Het Gerecht overwoog dat beschikkingen van de Commissie rechtsgeldig zijn zolang zij niet nietig zijn verklaard of ingetrokken en dat beroepen geen schorsende werking hebben. In punt 737 van het bestreden arrest overwoog het Gerecht vervolgens dat „er stellig een probleem zou kunnen zijn indien een eerdere beschikking die als basis heeft gediend voor een hogere geldboete in een latere beschikking nietig wordt verklaard na de vaststelling van die latere beschikking die reeds definitief is geworden. In dat geval zou de recidive in feite niet bestaan. Indien echter de eerste beschikking waarbij een inbreuk wordt bestraft ongegrond zou blijken, zou dat een nieuw feit vormen dat de beroepstermijn opnieuw doet ingaan.”

2. Argument

87. Rekwirante stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en niet heeft voldaan aan de motiveringsplicht doordat het van mening was dat de Commissie de haar opgelegde geldboete mocht verhogen wegens recidive, ook al was de eerste inbreuk nog niet definitief vastgesteld ten tijde van de feiten die in de bestreden beschikking aan de orde waren.

88. In het strafrecht van de lidstaten wordt een persoon in het algemeen slechts als een recidivist beschouwd indien hij, na definitief te zijn veroordeeld voor de eerste inbreuk, een nieuwe inbreuk pleegt. Een van de wezenlijke bestanddelen van recidive is een definitieve vaststelling van een inbreuk, hetgeen vereist dat op het tijdstip dat de tweede inbreuk wordt gepleegd, alle rechtsmiddelen zijn uitgeput. In deze zaak baseerde de Commissie zich op beschikking 94/815 om te kunnen vaststellen dat Lafarge een recidiviste was. Lafarge heeft echter beroep tot nietigverklaring van deze beschikking ingesteld, waarop het Gerecht op 15 mei 2000 uitspraak heeft gedaan.( ) Dat arrest is slechts twee maanden na zijn betekening aan Lafarge definitief geworden, aangezien laatstgenoemde geen hogere voorziening heeft ingesteld. Aan de praktijken waarover het in de bestreden beschikking gaat, kwam volgens de Commissie een einde in november 1998. Op die datum was Lafarge echter nog niet definitief veroordeeld voor een kartel, aangezien het Gerecht toen nog geen uitspraak had gedaan in de zaak Cimenteries CBR e.a./Commissie.

89. Door de Commissie toe te staan een geldboete willekeurig te vermeerderen, heeft het Gerecht derhalve het algemene rechtsbeginsel nulla poena sine lege geschonden.

90. Het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te verklaren dat de beroepstermijn opnieuw zou ingaan indien de eerste beschikking definitief werd nietigverklaard nadat de tweede beschikking was gegeven. Het Verdrag en andere bepalingen van gemeenschapsrecht voorzien niet in de mogelijkheid dat de termijn om beroep in te stellen tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie opnieuw ingaat. Door te verwijzen naar een niet-bestaande procedure om de vaststelling van recidive te rechtvaardigen bij ontstentenis van een eerste definitieve vaststelling van een inbreuk, heeft het Gerecht ook niet voldaan aan de motiveringsplicht.

91. Indien een arrest houdende nietigverklaring van een beschikking van de Commissie werd beschouwd als een nieuw feit waardoor de termijn voor het instellen van een beroep tot nietigverklaring van een tweede beschikking van de Commissie waarbij de onderneming ten onrechte een sanctie voor recidive werd opgelegd, opnieuw ingaat, zou die oplossing aan de betrokken onderneming een abnormale en onredelijke last opleggen en derhalve het beginsel van goede rechtsbedeling en proceseconomie schenden.

92. In repliek betoogt rekwirante dat de aard en de ernst van sancties tegen inbreuken op de mededingingsregels, anders dan de Commissie stelt, vereisen dat dezelfde garanties die volgens het strafrecht op recidive van toepassing zijn, ook van toepassing zijn op recidive in mededingingszaken. Het Hof heeft overwogen dat gelet op de aard van de betrokken inbreuken alsmede op de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties, het beginsel van het vermoeden van onschuld van toepassing is op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels, die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (zie in die zin met name Europees Hof voor de rechten van de mens, arresten Öztürk v. Duitsland van 21 februari 1984, serie A, nr. 73, en Lutz v. Duitsland van 25 augustus 1987, serie A, nr. 123-A).( ) Bijgevolg heeft het Hof impliciet erkend dat sancties tegen inbreuken op de mededingingsregels, gelet op hun aard en ernst, strafrechtelijke sancties zijn.

93. Met betrekking tot de argumenten van de Commissie( ) betreffende de zaak Queenborough Rolling Mill Company/Commissie( ) merkt rekwirante op dat het arrest van het Hof betrekking heeft op de concrete toepassing van beschikking nr. 1831/81/EGKS van de Commissie van 24 juni 1981 tot invoering van een stelsel van toezicht en van een nieuw quotastelsel voor de vervaardiging van bepaalde producten voor de ondernemingen van de ijzer- en staalindustrie.( ) Beschikking nr. 1831/81, die uitdrukkelijk omschreef onder welke voorwaarden de geldboete voor overschrijding van de quota kon worden verhoogd wegens recidive, kan niet worden ingeroepen voor inbreuken op de mededingingsregels.

94. De Commissie stelt dat haar beschikkingen rechtsgeldig zijn zolang zij niet nietig zijn verklaard of ingetrokken, en dat rechtsvorderingen geen schorsende werking hebben. Volgens de Commissie moet in casu elke vergelijking met het strafrecht worden vermeden. Het Hof heeft bevestigd dat de procedure in mededingingszaken van administratieve aard is.( ) Zoals Lafarge zelf erkent, was beschikking 94/815 bovendien definitief geworden toen de bestreden beschikking werd vastgesteld.

95. De Commissie betoogt dat het feit dat de gemeenschapsrechters een aantal algemene beginselen van het strafrecht die de lidstaten gemeen hebben toepassen, niet betekent dat alle dergelijke in elke lidstaat van toepassing zijnde beginselen van toepassing zijn of omzetbaar zijn. De lidstaten hebben in artikel 15, lid 4, van verordening nr. 17 besloten dat de „beschikkingen, gegeven krachtens het eerste of tweede lid, […] geen strafrechtelijk karakter [hebben]”. Deze wetgevende keuze is door de Raad bekrachtigd in artikel 23, lid 5, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag.( ) De Commissie merkt op dat de enige rechterlijke instantie van een lidstaat die zich reeds heeft uitgesproken over een vergelijkbare vraag, namelijk het Spaanse Tribunal Supremo in 2005, ter zake hetzelfde standpunt heeft ingenomen als de Commissie.

96. De Commissie stelt dat het definitieve karakter van de eerdere beschikking niet inherent is aan de bestaansreden van recidive. Het arrest van het Hof in de zaak Queenborough Rolling Mill Company/Commissie( ) bevestigt dat de verhoging van een geldboete wegens recidive niet vereist dat alle rechtsmiddelen zijn uitgeput. De Commissie meent dat aan het mededingingsbeleid en de door de Commissie nagestreefde doelstellingen afbreuk zou worden gedaan indien een beroep tegen de eerste beschikking van de Commissie in de weg stond aan de inaanmerkingneming van recidive in een tweede beschikking.

97. De Commissie is het echter met rekwirante eens dat, anders dan het Gerecht in punt 737 van het bestreden arrest stelt, geen enkele bepaling van gemeenschapsrecht voorziet in de mogelijkheid om de termijnen voor beroep tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie opnieuw te doen ingaan. Gezien het belang van deze kwestie meent de Commissie dat het Hof zijn eigen motivering in de plaats van die van het Gerecht moet stellen. De Commissie betoogt dat wanneer de eerste beschikking waarbij een inbreuk op het mededingingsrecht is vastgesteld, wordt vernietigd, de betrokken onderneming de Commissie kan verzoeken de tweede beschikking te heroverwegen. Tegen een weigering van een dergelijke heroverweging door de Commissie kan beroep tot nietigverklaring worden ingesteld bij het Gerecht. Deze oplossing is in overeenstemming met de logica van het stelsel dat door het Verdrag is ingevoerd en dat door de rechtspraak is bevestigd. Zij is ook in overeenstemming met de beginselen van goed bestuur en rechtszekerheid doordat zij het risico van zuiver tijdverspillende handelingen vermijdt. Artikel 233 EG bepaalt dat de instelling die de nietig verklaarde handeling heeft vastgesteld, gehouden is de maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof. Bovendien is het vaste rechtspraak dat het bestaan van wezenlijke nieuwe feiten een verzoek om heronderzoek van een definitief geworden eerder arrest kan rechtvaardigen. Het Gerecht kan de geldboete aanpassen op grond van zijn volledige rechtsmacht. Deze oplossing werd toegepast in de zaak Usinor/Commissie( ). Volgens de Commissie zou de door rekwirante voorgestelde oplossing afbreuk doen aan het beginsel dat handelingen van de gemeenschapsinstellingen geacht worden rechtmatig te zijn en aan de niet-opschortende werking van beroepen.

C – Beoordeling

98. Rekwirante betoogt dat het Gerecht de algemene rechtsbeginselen die de lidstaten gemeen hebben, het beginsel nulla poena sine lege en het beginsel van goede rechtsbedeling heeft geschonden, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te verwijzen naar een niet-bestaande procedure en niet heeft voldaan aan de motiveringsplicht door te oordelen dat de Commissie recidive mocht vaststellen hoewel de eerste inbreuk nog niet definitief was vastgesteld.

99. Mijns inziens heeft het Gerecht duidelijk blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 737 van het bestreden arrest te stellen dat indien de eerste beschikking waarbij een inbreuk wordt bestraft ongegrond blijkt, dat een nieuw feit vormt dat de beroepstermijn opnieuw doet ingaan. Ik ben het volledig eens met het standpunt van zowel rekwirante als de Commissie dat de in artikel 230 EG vastgelegde termijn voor een beroep tot nietigverklaring tegen een beschikking van de Commissie niet opnieuw kan ingaan.( )

100. Aangezien deze onjuiste redenering een integrerend deel van de redenering van het Gerecht vormt, volgt daar mijns inziens uit dat het bestreden arrest moet worden vernietigd voor zover het Lafarges betoog heeft verworpen dat de Commissie ten onrechte had vastgesteld dat er sprake was van recidive hoewel de eerste inbreuk nog niet definitief was vastgesteld.( )

101. Volgens artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht in geval van gegrondheid van het verzoek om hogere voorziening. Het kan dan zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht.

102. Deze zaak is mijns inziens in staat van wijzen.

103. In het onderhavige geval staat vast dat toen op 27 november 2002 de bestreden beschikking werd gegeven, de geldigheid van beschikking 94/815, waarop de Commissie in de bestreden beschikking de recidive heeft gebaseerd, door Lafarge niet meer kon worden betwist met een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 230 EG, daar het arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie( ) in 2000 was betekend en binnen de gestelde termijnen geen hogere voorziening was ingesteld.

104. Rekwirante is echter de mening toegedaan dat de Commissie de geldboete niet mocht vermeerderen wegens recidive, aangezien de eerste inbreuk nog niet definitief was vastgesteld( ) ten tijde van de feiten die in de bestreden beschikking aan de orde waren.

105. Ik herinner eraan dat de in de bestreden beschikking genoemde inbreuk van Lafarge voortduurde tot 25 november 1998. In haar bij het Gerecht en het Hof ingediende memories voerde Lafarge aan dat zij bijgevolg niet als een recidiviste kon worden beschouwd voor handelingen die dateren van vóór juli 2000.( )

106. Lafarge heeft in haar bij het Gerecht en Hof ingediende memories meermaals verwezen naar de strafwetboeken en de rechtspraak van een aantal lidstaten volgens welke het begrip recidive pas kan worden toegepast nadat de eerste veroordeling definitief is geworden. Rekwirantes betoog dat de aard en de ernst van sancties tegen inbreuken op de mededingingsregels vereisen dat dezelfde garanties die volgens het strafrecht op recidive van toepassing zijn, ook van toepassing zijn op recidive in mededingingszaken, moet mijns inziens worden afgewezen.

107. Uit artikel 15, lid 4, van verordening nr. 17 blijkt dat een beschikking van de Commissie waarbij geldboeten worden opgelegd wegens mededingingsverstorende praktijken, geen strafrechtelijk karakter heeft.( ) Gelet op de duidelijke en uitdrukkelijke wil van de gemeenschapswetgever meen ik dan ook dat elke strikte analogie tussen strafrechtelijke sancties en de sancties die de Commissie oplegt wegens inbreuk op de mededingingsregels moet worden vermeden.

108. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet de Commissie tijdens de administratieve procedure voor de Commissie in mededingingszaken echter de algemene beginselen van gemeenschapsrecht in acht nemen.( ) Derhalve moet de vraag of sprake was van recidive vanuit deze invalshoek worden onderzocht.

109. Hoewel rekwirante in haar memories meermaals heeft verwezen naar het beginsel van goede rechtsbedeling, de proceseconomie en het rechtszekerheidsbeginsel, heeft zij volgens mij in het geheel niet aangetoond hoe deze beginselen, die mijns inziens deel uitmaken van de fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, werden geschonden in de bijzondere omstandigheden waarin rekwirante zich bevond.

110. Vaststaat dat rekwirante zich in feite nooit in een positie heeft bevonden waarin haar bij een tweede beschikking een hogere boete wegens recidive is opgelegd terwijl tegen de beschikking inzake de eerste inbreuk, beschikking 94/815, nog steeds beroep tot nietigverklaring en een daaropvolgende hogere voorziening konden worden ingesteld. Rekwirante had bijgevolg in feite nooit echt een in haar eigen woorden, „abnormale” of „onredelijke last”( ) te dragen. Rekwirante heeft zich nooit in een positie bevonden waarin zij bijvoorbeeld de Commissie moest verzoeken de bestreden beschikking te wijzigen wegens een buitensporige geldboete, of bij de rechterlijke instanties van de Unie beroep moest instellen tegen een eventuele weigering van de Commissie om dit te doen. De beweringen van rekwirante ter zake zijn bijgevolg abstract en hypothetisch, aangezien zij niet slaan op de bijzondere omstandigheden waarin zij zich bevond.

111. Derhalve ben ik van mening dat de kwestie die bij het Hof aanhangig is, eerder beperkt van aard is en dat het Hof zich moet beperken tot het onderzoek van de niet-betwiste gegevens.

112. Mijns inziens is de door rekwirante bepleite restrictieve aanpak van recidive, volgens welke een geldboete niet wegens recidive mag worden vermeerderd tenzij de eerste inbreuk definitief was ten tijde van de feiten die in de bestreden beschikking aan de orde waren, buitensporig restrictief in de context van sancties tegen inbreuken op de mededingingsregels die geen strafrechtelijk karakter hebben.

113. Deze aanpak zou een onnodige en kunstmatige beperking opleveren van de mogelijkheid dat de Commissie recidive inroept als middel om onrechtmatige gedragingen tegen te gaan en herhaling ervan te voorkomen. Hij zou ertoe leiden dat de werkelijke zwaarte van bepaalde inbreuken wordt onderschat en dat daarvoor een te lichte straf wordt opgelegd. Bovendien kan volgens mij niet genoeg de nadruk worden gelegd op het vermoeden dat handelingen van de instellingen van de Unie rechtsgeldig zijn en rechtsgevolgen in het leven roepen zolang zij niet zijn ingetrokken, nietig zijn verklaard in een beroep tot nietigverklaring of ongeldig zijn verklaard na een prejudiciële verwijzing of een exceptie van onwettigheid. Mijns inziens is dit een hoeksteen van het recht van de Europese Unie en bestaat het om de rechtszekerheid te waarborgen. Hoewel dat vermoeden weerlegd kan worden in een procedure voor het Gerecht en het Hof, meen ik dat er in het kader van het onderhavige geding geen reden is om dat vermoeden nader te kwalificeren.

114. In het licht van de feiten van deze zaak meen ik derhalve dat de door rekwirante bepleite aanpak niet alleen op onredelijke wijze afbreuk doet aan de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen om mededingingsbeperkend gedrag te bestrijden, maar ook afbreuk doet aan dat vermoeden van wettigheid van handelingen van de gemeenschapsinstellingen zonder dat daarvoor enige overtuigende reden is aangevoerd.

115. Volledigheidshalve wil ik er nog op wijzen dat het goedkeuren van de door rekwirante bepleite aanpak, zelfs indien het relevant was voor het onderhavige geval, zou kunnen leiden tot een situatie waarin een inbreukmaker, wegens de duur van een procedure voor het Gerecht en het Hof van Justitie( ) de gevolgen van recidive zou kunnen vermijden, hetgeen afbreuk zou doen aan de rol van de Commissie bij de handhaving van het mededingingsrecht. Een inbreukmaker mag de Commissie echter steeds verzoeken, onder andere in geval van nietigverklaring van de beschikking waarbij de eerste inbreuk wordt vastgesteld, haar latere beschikking waarbij recidive wordt vastgesteld te heroverwegen, en kan een beroep tot nietigverklaring instellen tegen een eventuele weigering van de Commissie om dit te doen.

116. Derhalve is het middel van Lafarge betreffende schending van het door de lidstaten erkende beginsel dat een persoon slechts als recidivist mag worden aangemerkt indien de nieuwe inbreuk wordt gepleegd nadat de eerste inbreuk definitief is vastgesteld, mijns inziens ongegrond en moet het bijgevolg worden verworpen.

IX – Zesde middel: onjuiste rechtsopvatting in verband met de vermeerdering van het uitgangsbedrag van de geldboete met het oog op de afschrikkende werking ervan

A – Bestreden arrest

117. In eerste aanleg stelde Lafarge dat de noodzaak ervoor te zorgen dat van de geldboete een afschrikkende werking uitgaat, had moeten worden onderzocht aan het einde van de berekening van de geldboete en dat indien de Commissie dit had gedaan, zij noodzakelijkerwijze tot de slotsom zou zijn gekomen dat het niet nodig was de geldboete te vermeerderen om ervoor te zorgen dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitging. Het Gerecht overwoog in punt 683 van het bestreden arrest „dat de beslissing betreffende de noodzaak om een factor afschrikking uit hoofde van de omvang en de totale middelen toe te passen, doordat zij geen betrekking heeft op de geschiktheid van een bepaald bedrag voor het beoogde doel, niet wordt beïnvloed door het stadium van de berekening van de geldboete waarin zij wordt toegepast”. In punt 684 voegde het Gerecht hieraan toe dat „de vermeerdering van de geldboete om daarvan een afschrikkende werking te doen uitgaan niet berust op een beoordeling van de geschiktheid van het uitgangsbedrag van een geldboete voor de afschrikkende werking ervan, zodat de hoogte van de geldboete in de onderhavige context niet relevant is”.

B – Argument

118. Rekwirante stelt dat het Gerecht in de punten 680 tot en met 684 van het bestreden arrest artikel 81 EG en verordening nr. 17 heeft geschonden door te oordelen dat de Commissie de noodzaak om de geldboete te vermeerderen omwille van de afschrikkende werking ervan kon onderzoeken in het stadium van de berekening van het basisbedrag van de geldboete en niet aan het einde van de berekening van de geldboete. Volgens rekwirante bestaat de afschrikkende werking in een vermeerdering van de geldboete die is berekend op grond van de zwaarte en de duur van de inbreuk en van eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden, indien het eindbedrag niet lijkt te volstaan om de betrokken onderneming en andere marktdeelnemers te overtuigen van de ernst van de inbreuk en van de noodzaak om deze niet opnieuw te begaan. Om na te gaan of het eindbedrag van de geldboete volstaat opdat er een afschrikkende werking van uitgaat, moet dat bedrag per definitie bekend zijn.

119. Rekwirante wijst erop dat in de richtsnoeren van 2006 voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd( ) (hierna: „richtsnoeren van 2006”) de beslissing om een specifieke vermeerdering van de geldboete met het oog op afschrikking toe te passen, wordt genomen na de beoordeling van het eindbedrag van de geldboete en derhalve na de beoordeling van het basisbedrag van de geldboete en na de aanpassing daarvan wegens verzwarende en verzachtende omstandigheden.

120. Volgens de Commissie houdt afschrikking, anders dan rekwirante stelt, niet enkel in dat de geldboete wordt vermeerderd ingeval het eindbedrag niet lijkt te volstaan om de betrokken onderneming en andere marktdeelnemers te overtuigen geen recidive te plegen. Afschrikking is een integrerend onderdeel van het mededingingsbeleid en beoogt het gedrag van de ondernemingen te sturen. De Commissie merkt ook op dat de bestreden beschikking is vastgesteld op grond van de richtsnoeren van 1998, en niet de richtsnoeren van 2006. In de richtsnoeren van 1998 is bepaald dat bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk rekening kan worden gehouden met de omvang en de totale middelen van de onderneming (punt 1.A) alvorens rekening wordt gehouden met de duur van de inbreuk (punt 1.B) en met eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden. Dienaangaande mag de Commissie haar beleid inzake geldboeten in mededingingszaken wijzigen. De bewoordingen van de richtsnoeren van 1998 en van 2006 zijn vergelijkbaar, aangezien zij beide de Commissie de mogelijkheid bieden om bij de berekening van geldboeten rekening te houden met de omvang en de totale middelen van de ondernemingen. Bovendien is het stadium waarin rekening wordt gehouden met de omvang van de onderneming niet relevant, aangezien de vermeerdering van de geldboete op die grond losstaat van het eindbedrag van de geldboete. De Commissie meent voorts dat het Hof in het kader van een hogere voorziening zijn oordeel niet uit billijkheidsoverwegingen in de plaats mag stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten.

C – Beoordeling

121. Het onderhavige middel betreft de beoordeling door het Gerecht van de door de Commissie toegepaste afschrikkingsfactor bij de berekening van de aan rekwirante opgelegde geldboete, gelet op de omvang en de totale middelen van die onderneming, en meer in het bijzonder op het stadium van de berekening waarin die factor is toegepast.

122. Volgens vaste rechtspraak beschikt de Commissie over een bijzonder ruime beoordelingsvrijheid met betrekking tot de keuze van de bij de vaststelling van de hoogte van boeten in aanmerking te nemen factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de preventieve werking van geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld.( )

123. In het arrest Showa Denko/Commissie heeft het Hof erop gewezen dat „afschrikking” een van de factoren is waarmee bij de berekening van de hoogte van de geldboete rekening moet worden gehouden.( ) Volgens vaste rechtspraak hebben geldboeten die worden opgelegd wegens schending van artikel 81 EG, en die zijn geregeld in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, tot doel onwettige handelingen van de betrokken ondernemingen te bestraffen en zowel die ondernemingen als andere deelnemers aan het economische verkeer ervan te weerhouden om in de toekomst de communautaire mededingingsregels te schenden. Derhalve kan de Commissie, wanneer zij de hoogte van de boete berekent, onder andere rekening houden met de omvang en de economische macht van de betrokken onderneming.( ) In dat arrest overwoog het Hof dat het Gerecht op goede gronden had geoordeeld dat Showa Denko KK wegens haar „zeer hoge” totale omzet in vergelijking met die van de andere kartelleden, gemakkelijker de voor de betaling van haar geldboete vereiste middelen zou kunnen bijeenbrengen, hetgeen met het oog op een voldoende afschrikkende werking daarvan de toepassing van een vermenigvuldigingsfactor rechtvaardigde.( ) Het Hof noemde dit de „afschrikkingsfactor”.

124. Uit de zaak Showa Denko/Commissie blijkt dat het Hof van oordeel was dat een afschrikkingsfactor kon worden toegepast om rekening te houden met het relatieve effect dat een geldboete kan hebben op de leden van een kartel.

125. Aangezien de afschrikkingsfactor in dergelijke omstandigheden betrekking heeft op de verschillende omvang en economische macht van de betrokken ondernemingen, meen ik dat de Commissie, gelet op haar ruime beoordelingsvrijheid op dit gebied een afschrikkingsfactor mag vaststellen op basis van dit specifieke verschil.

126. Aangezien de afschrikkingsfactor is gebaseerd op de relatieve omvang en economische macht van de leden van een kartel, en niet op een beoordeling van het werkelijke, concrete bedrag van een geldboete, kan het stadium van de berekening van de geldboete waarin zulk een afschrikkingsfactor wordt toegepast mijns inziens dan ook als irrelevant worden beschouwd. Bovendien kan de vraag of de Commissie met de vaststelling van de richtsnoeren van 2006( ) het stadium van de berekening van de geldboete waarin zulk een afschrikkingsfactor wordt toegepast heeft gewijzigd, mijns inziens bijgevolg ook als irrelevant worden beschouwd, aangezien die factor in verband staat met de relatieve omvang en de economische macht van de betrokken ondernemingen.( )

127. Derhalve ben ik van mening dat het Gerecht, door te oordelen dat het stadium van de berekening van de geldboete door de Commissie waarin een afschrikkingsfactor wordt toegepast om rekening te houden met de omvang en de totale middelen van een onderneming en aldus de wijze waarop de leden van een kartel door de geldboete daadwerkelijk worden geraakt te weerspiegelen, niet relevant is, geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

128. Derhalve moet rekwirantes zesde middel mijns inziens worden afgewezen.

X – Kosten

129. Aangezien een deel van de zaak naar mijn mening naar het Gerecht van de Europese Unie moet worden verwezen, moet de beslissing omtrent de kosten van de onderhavige hogere voorziening worden aangehouden.

XI – Conclusie

130. Ik geef het Hof derhalve in overweging:

– het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (Derde kamer) van 8 juli 2008 in zaak T‑54/03, Lafarge SA/Commissie, te vernietigen voor zover het Gerecht daarbij Lafarges middel betreffende schending door de Commissie van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de deelname van Lafarge aan één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk vanaf 31 augustus 1992 heeft afgewezen;

– de zaak naar het Gerecht van de Europese Unie te verwijzen om na te gaan of de Commissie inbreuk heeft gemaakt op het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de deelname van Lafarge aan één enkele, ingewikkelde en voortdurende inbreuk vanaf 31 augustus 1992;

– de hogere voorziening af te wijzen voor het overige;

– de kosten aan te houden.