De rechter te Milaan heeft echter verzuimd te vermelden om welke reden het Britse meisje zich als gast van de Italiaanse verdachte in Italië bevond. Het Hof kan zich wat dit betreft dus slechts op veronderstellingen baseren. Indien zij, zoals de advocaat van beide verdachten voor het Hof heeft verklaard, een „au pair” was, met de taak in het gezin van haar medeverdachte te helpen bij de verzorging van de kinderen, behoort zij stellig tot een groep van personen die zich ingevolge het Verdrag vrij binnen de Gemeenschap kunnen verplaatsen. Het gaat dan immers om een activiteit tegen beloning (kost en inwoning), in het kader van wat als een arbeidsverhouding kan worden aangemerkt of, zo men daar niet aan wil, in elk geval onder de figuur van de dienstverrichting valt.

Zou evenwel de Pretore te Milaan tot de conclusie moeten komen dat verdachte zich eenvoudig als toeriste in Italië bevond, dan rijst de vraag of de bescherming die het Verdrag aan het vrije personenverkeer biedt, ook voor haar geldt.

Zoals bekend onderscheidt het Verdrag bij de vrijheid van verkeer van natuurlijke personen twee grote groepen: de werknemers in loondienst en de verrichters van diensten. Wat de laatsten betreft, wordt weer onderscheid gemaakt naar gelang zij hun zelfstandige werkzaamheid blijvend in een andere Lid-Staat willen uitoefenen — en dan zijn de regels van de vrije vestiging van toepassing —, dan wel incidenteel en zonder zich te vestigen in de Lid-Staat waar de dienst wordt verricht, en het zijn juist deze gevallen waarop het hoofdstuk betreffende de liberalisatie van de diensten betrekking heeft. Artikel 59 verlangt dat de beperkingen op het vrij verrichten van diensten worden opgeheven voor onderdanen van de Lid-Staten, die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan degene te wiens behoeve de dienst wordt verricht. In verband met het vrije personenverkeer spreekt het EEG-Verdrag uitsluitend over de verrichters van diensten, zonder de bestemmelingen van die diensten te vermelden. Het toerisme komt slechts ter sprake in bijlage III, betreffende het kapitaalverkeer, waar het is ingedeeld bij de „onzichtbare transacties” waarvan artikel 106, lid 3, bepaalt dat de daarop betrekking hebbende betalingen geliberaliseerd moeten worden.

Toeristen maken in de door hen bezochte plaatsen stellig gebruik van diensten. Volgens de Commissie moeten zij als bestemmelingen van diensten de bescherming genieten van de Verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van personen ter zake van dienstverrichtingen. Ondanks het stilzwijgen van het Verdrag heeft de Commissie het toerisme altijd beschouwd als een activiteit die onder die bepalingen valt. Dit blijkt met name uit haar opmerkingen betreffende het algemeen programma voor de liberalisatie van de diensten van 28 juli 1960. Hierin worden drie soorten dienstverrichtingen onderscheiden: die waarbij de dienstverrichter zich naar de bestemmeling van de dienst begeeft, die waarbij de bestemmeling van de dienst zich naar de verrichter ervan begeeft, en ten slotte die waarbij geen van beide partijen zich verplaatst; tot de tweede soort worden de diensten gerekend die ten behoeve van toeristen worden verricht.

Niet zonder belang is dat blijkbaar ook de Raad en het Europese Parlement het toerisme vanaf het begin hebben beschouwd als een te liberaliseren activiteit, niet slechts wat het daarmee verband houdende kapitaalverkeer betreft, maar ook op het stuk van de diensten. Inzonderheid blijkt dit uit het op 18 december 1961 door de Raad vastgestelde algemeen programma: waar in titel V wordt gesproken over de opheffing van beperkingen van het betalingsverkeer ter zake van de te liberaliseren diensten, wordt uitdrukkelijk het toerisme genoemd. Ofschoon het gaat om liberalisering van het kapitaalverkeer, blijkt uit de context duidelijk dat dit in samenhang met de liberalisering van de diensten wordt gezien.

De ruime opvatting van de strekking der Verdragsbepalingen over de liberalisatie van de diensten blijkt dus te worden aangehangen door de Raad; ingevolge zijn richtlijnen nrs. 64/220 van 25 februari 1964 en 73/148 van 21 mei 1973, vastgesteld in het kader van bovengenoemd algemeen programma en beide betrekking hebbend op de opheffing van de beper kingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de Lid-Staten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten, zijn de staten verplicht genoemde beperkingen op te heffen ten aanzien van „onderdanen van Lid-Staten die zich naar een andere Lid-Staat willen begeven in de hoedanigheid van personen ter wier behoeve een dienst wordt verricht.”

Bij een ruime opvatting van deze bepaling, dus als omvattende iedereen die bestemmeling kan zijn van een dienstverrichting (hetgeen zoals bekend een restbegrip is voor alle zelfstandige activiteiten van de derde sector), wordt het recht van vrij verkeer praktisch uitgebreid tot alle onderdanen van de Lid-Staten, aangezien ten behoeve van iedereen wel eens een dienst wordt, althans kan worden verricht. Dit is niet in overeenstemming met de tekst van artikel 59 en evenmin met het stelsel van het Verdrag, dat het recht van vrij verkeer alleen beoogt toe te kennen aan bepaalde groepen van economisch relevante personen. In een ruime, doch geenszins nieuwe opvatting kan er hoogstens alleen sprake zijn van een recht van vrij verkeer voor bestemmelingen van diensten, voor zover dit een onlosmakelijk aspect is van de bewegingsvrijheid van de dienstverrichters.

Het moge dan mogelijk zijn om, zoals in de artikelen 1 en 5 van 's Raads verordening nr. 1612/68 is geschied, het recht van vrij verkeer ook toe te kennen aan werknemers aan wie niet reeds tevoren werk in een andere Lid-Staat is aangeboden — zulks via een ruime uitlegging van artikel 48 en ondanks het bepaalde in lid 3, sub a en b (daar gaat het er immers alleen om de draagwijdte te bepalen van een recht dat het Verdrag uitdrukkelijk aan de betrokkenen toekent, en de verwezenlijking ervan te verzekeren). Doch voor uitbreiding van het specifiek alleen aan dienstverrichters toegekende recht van vrije verkeer tot alle onderdanen van de Lid-Staten — dus ongeacht hun hoedanigheid van verrichter van diensten — is geen geldige rechtsgrond slag te vinden in een alleen maar ruime uitlegging van de regels betreffende de liberalisatie van de diensten. Gezien de draagwijdte van zo een uitbreiding, zou zij integendeel de in het Verdrag gegeven omschrijving van de groepen personen aan wie het genot van het recht van vrij verkeer wordt gegarandeerd, volledig op losse schroeven zetten.

Hiermee willen wij niet a priori de mogelijkheid uitsluiten dat de Gemeenschapswetgever met toepassing van artikel 235 van het Verdrag het recht van vrij verkeer uitbreidt tot niet in het Verdrag genoemde groepen van personen. Maar daartoe moet de Raad krachtens genoemde bepaling en overeenkomstig de daarin voorgeschreven procedure een besluit nemen. En dit is niet gebeurd voor zover de eerder genoemde richtlijnen nrs. 64/220 en 73/148 betreft.

Tot dit resultaat komen wij uitgaande van de tekst van het Verdrag. Om een eventuele spontane ontwikkeling van het communautaire stelsel te kunnen aanvaarden, waardoor de personele werkingssfeer van Verdragsbepalingen ook buiten de procedure van artikel 235 om zou worden uitgebreid, zou het in elk geval nodig zijn dat zo een verandering beantwoordt aan functionele eisen van het systeem, dus in de doelstellingen van het Verdrag past en vooral op algemene instemming kan steunen.

In ons geval moet worden bedacht dat na de overgangsperiode de drie Gemeenschapsinstellingen met wetgevende en uitvoerende bevoegdheid de toerist uitdrukkelijk hebben beschouwd als een persoon die als zodanig door de rechtstreeks werkende bepalingen van het Verdrag in zijn bewegingsvrijheid wordt beschermd. Noch de staten noch andere communautaire rechtssubjecten hebben ooit deze opvatting betwist, althans niet vóór deze procedure, waarin de twee staten die opmerkingen hebben gemaakt, zich juist op een tegenovergesteld standpunt hebben geplaatst. Het is juist dat wanneer werkzoekende onderdanen van de Lid-Staten het recht hebben iedere andere Lid-Staat vrij te betreden, dit in de praktijk ertoe kan leiden dat die regeling op alle onderdanen van de Gemeenschap wordt toegepast, maar waar het mij om gaat, is of zij daarop ook rechtens aanspraak kunnen maken.

Kan men concluderen dat er aldus in de communautaire rechtsorde een gewoonterecht is ontstaan, krachtens hetwelk toeristen aanspraak hebben op een zelfde behandeling als de staten aan de verrichters van diensten moeten geven? Als men zou kunnen aantonen dat alle staten de bepalingen van de twee genoemde richtlijnen, die betrekking hebben op personen te wier behoeve diensten worden verricht, ook volledig op toeristen hebben toegepast (ik weet dat niet), zou een dergelijke conclusie niet per se uitgesloten behoeven te zijn.

Het Hof dient te beslissen of het voor een uitspraak betreffende het ten deze geldende Gemeenschapsrecht uitsluitend wenst uit te gaan van de tekst van het Verdrag zoals wij dit interpreteren, dan wel of het voldoende elementen aanwezig acht om een nieuw recht te scheppen, eventueel na eerst nadere inlichtingen te hebben ingewonnen over de feitelijke uitvoering van de genoemde richtlijnen. In elk geval verdient het aanbeveling de fictie te vermijden dat de uitbreiding, tot alle onderdanen van de Gemeenschap, van een recht van vrij verkeer dat het Verdrag uitdrukkelijk aan bepaalde groepen van personen voorbehoudt, toch op diezelfde verdragstekst kan worden gebaseerd.

Het Hof dat, zij het met open oog voor de eisen van de vooruitgang, steeds zijn taak als behoeder van het recht heeft vervuld, zal stellig een antwoord vinden dat in de gewenste mate rekening houdt met alle elementen die van belang zijn voor het bepalen van de grenzen van de bevoegdheden der Gemeenschap op de gebieden die door het Verdrag al dan niet rechtstreeks binnen haar werkingssfeer zijn gebracht.