De in artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 inzake het gemeenschapsmerk opgenomen regel betreffende het ambtshalve onderzoek van de feiten door het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) kan niet worden toegepast met betrekking tot het bewijs van het normaal gebruik van het merk in het kader van een bij het Bureau ingestelde procedure tot vervallenverklaring.

In de eerste plaats is volgens artikel 15 van verordening nr. 207/2009 een gemeenschapsmerk waarvan de houder vijf jaar na de inschrijving binnen de Europese Unie geen normaal gebruik heeft gemaakt, tenzij er geldige redenen zijn voor het niet gebruiken, vatbaar voor de sancties van deze verordening, te weten onder meer de vervallenverklaring van het merkrecht.

In de tweede plaats bepalen de artikelen 42, lid 2, en 57, lid 2, van verordening nr. 207/2009 uitdrukkelijk dat het bewijs van het normaal gebruik of van het bestaan van geldige redenen voor het niet gebruiken van het betrokken merk dient te worden geleverd door de houder ervan, en dat anders de oppositie of de vordering tot nietigverklaring wordt afgewezen.

In dit verband kan het feit dat artikel 51, lid 1, van verordening nr. 207/2009 – in tegenstelling tot de artikelen 42, lid 2, en 57, lid 2, van deze verordening – niet preciseert dat de bewijslast inzake het normaal gebruik of het bestaan van geldige redenen voor het niet gebruiken van het merk op de houder van dit merk rust, niet aldus worden opgevat dat de wetgever van de Unie dit beginsel inzake de bewijslast met betrekking tot de procedure tot vervallenverklaring heeft willen uitsluiten.

Dat in artikel 51, lid 1, van verordening nr. 207/2009 geen precisering betreffende de bewijslast is opgenomen, kan overigens gemakkelijk worden verklaard, aangezien lid 1 van dat artikel 51, met als opschrift „Gronden van verval”, ertoe strekt de redenen van het verval van het merk aan te geven, waarvoor geen preciseringen betreffende de bewijslast hoeven te worden verstrekt.

Daarentegen zijn de artikelen 42 en 57 van deze verordening in wezen bepalingen van procedurele aard. Lid 2 van beide artikelen bevat een specifieke regeling te bevatten voor wat lijkt op een door de verwerende partij opgeworpen procesincident waarbij deze het recht van verzoeker om de door hem ingeleide procedure voort te zetten, ter discussie wenst te stellen.

Het is in die procedurele context, die specifiek voor de oppositieprocedure en de procedure tot nietigverklaring geldt, dat de wetgever van de Unie met het oog op de ter regeling van dergelijke procesincidenten, die moeten worden beslecht vóórdat de hoofdprocedure waarop zij betrekking hebben, kan worden voortgezet, heeft bepaald dat het bewijs dat het oudere merk normaal is gebruikt, dient te worden geleverd door de houder van dat merk, en dat de oppositie of de vordering tot nietigverklaring wordt afgewezen indien dat bewijs niet wordt geleverd.

Ook al ziet artikel 57 van verordening nr. 207/2009 zowel op de procedures tot vervallenverklaring als op de procedures tot nietigverklaring, impliceert het feit dat elk procesincident van dien aard in het kader van een procedure tot vervallenverklaring per definitie is uitgesloten, echter vanzelfsprekend dat een bepaling zoals lid 2 van dat artikel beperkt is tot procedures tot nietigverklaring.

In de derde plaats vloeit het aldus incidenteel in de artikelen 42, lid 2, en 57, lid 2, van verordening nr. 207/2009 neergelegde beginsel volgens hetwelk het aan de houder van het oudere merk staat om het bewijs van het normaal gebruik van dit merk te leveren, in feite louter uit het gezond verstand en uit het fundamentele vereiste van proceseconomie voort.

Vaststaat immers dat deze houder het best – en in sommige gevallen zelfs als enige – in staat is om het bewijs te leveren van concrete handelingen die aannemelijk maken dat zijn merk normaal is gebruikt, of om de geldige redenen aan te geven waarom het niet is gebruikt. Het gaat daarbij onder meer om de bewijsstukken waarmee dit gebruik kan worden aangetoond, waarvan regel 22, lid 4, van verordening nr. 2868/95 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk een aantal voorbeelden opsomt, zoals verpakkingen, etiketten, prijslijsten, catalogi, facturen, foto’s en krantenadvertenties.

Aldus kan uit de in onderlinge samenhang gelezen artikelen 15, 42, lid 2, 51, lid 1, en 57, lid 2, van verordening nr. 207/2009 worden afgeleid dat het in een procedure tot vervallenverklaring van een merk in beginsel aan de houder van dit merk staat – en niet ambtshalve aan het Bureau – om het normaal gebruik van dit merk aan te tonen.

Evenzo moet in dit verband worden geoordeeld dat, waar regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 bepaalt dat het bewijs van het normaal gebruik door de houder van het merk dient te worden geleverd, deze regel louter een beginsel betreffende de bewijslast expliciteert, dat geen schending van verordening nr. 207/2009 oplevert maar juist voortkomt uit de bepalingen en de opzet van deze verordening.

(cf. punten 53, 55‑65)