Zaak T‑163/05

Bundesverband deutscher Banken eV

tegen

Europese Commissie

„Staatssteun – Overdracht van overheidsactiva aan Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale – Beschikking waarbij steun ten dele onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard en terugvordering ervan wordt gelast – Criterium van particulier investeerder – Motiveringsplicht”

Samenvatting van het arrest

1. Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Criterium van particulier investeerder

(Art. 87, lid 1, EG)

2. Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Beoordeling volgens criterium van particulier investeerder

(Art. 87, lid 1, EG)

3. Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Toepassing van criterium van particulier investeerder – Beoordelingsvrijheid van Commissie

(Art. 87, lid 1, EG)

4. Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Beoordeling volgens criterium van particulier investeerder

(Art. 87, lid 1, EG)

5. Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Beoordeling volgens criterium van particulier investeerder

(Art. 87, lid 1, EG)

1. Om te beoordelen of een overheidsmaatregel als steun is aan te merken, moet worden vastgesteld of de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. In dit verband kan niet worden aangenomen dat bij de denkoefening die erin bestaat na te gaan of een transactie volgens normale marktomstandigheden heeft plaatsgevonden, noodzakelijkerwijs alleen mag worden uitgegaan van de investeerder of van de door de investering begunstigde onderneming, aangezien juist de interactie tussen de verschillende marktdeelnemers kenmerkend is voor de markteconomie. Die denkoefening eist overigens evenmin dat de aard van het overgedragen vermogen volledig buiten beschouwing wordt gelaten, aangezien het gedrag van een particuliere investeerder die zich in de mate van het mogelijke in dezelfde situatie bevindt als een openbare investeerder, als referentie moet worden genomen.

In die omstandigheden is de Commissie verplicht, een volledige analyse te verrichten van alle relevante elementen van de omstreden transactie en van de context daarvan, met inbegrip van de situatie van de begunstigde onderneming en van de betrokken markt, om na te gaan of deze onderneming een voordeel ontvangt dat zij onder marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. Dienaangaande kan de Commissie inzonderheid nagaan of de onderneming van andere investeerders middelen had kunnen verkrijgen die haar dezelfde voordelen zouden hebben opgeleverd, en in voorkomend geval tegen welke voorwaarden, aangezien een maatregel niet als staatssteun kan worden aangemerkt indien hij de onderneming niet in een gunstigere positie plaatst dan deze zonder het overheidsoptreden zou hebben gehad.

(cf. punten 35‑37, 175)

2. Een overheidsinstantie die kapitaal inbrengt in een bank en daarvoor een vergoeding bedingt volgens een fasenregeling waarbij in de eerste jaren na de inbreng de vergoeding voor het benutten van de inbreng voor de uitbreiding van de commerciële activiteiten niet over de gehele inbreng maar over vooraf overeengekomen tranches wordt betaald, verleent de bank niet noodzakelijk een voordeel dat deze anders niet zou hebben kunnen verkrijgen.

Bij gebreke van argumenten waaruit blijkt dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, kan deze oordelen dat in een situatie die enerzijds wordt gekenmerkt door het feit dat een overheidsinstantie een vermogen wou investeren dat niet liquide was en dat zij niet wilde splitsen, en anderzijds door het feit dat die bank op korte noch op middellange termijn kapitaal ten belope van het fonds nodig had, een particuliere investeerder van de bank niet zou hebben verkregen dat onmiddellijk over de gehele omstreden inbreng een vergoeding wordt betaald tegen het tarief dat is overeengekomen voor het gedeelte dat voor de uitbreiding van de commerciële activiteiten van de bank wordt benut. Het is in elk geval niet kennelijk verkeerd, te oordelen dat een bank niet bereid zal zijn het tarief van de vergoeding voor de middelen die voor de uitbreiding van haar commerciële activiteiten worden benut, te betalen voor middelen waarvan zij op voorhand weet dat zij niet in staat zal zijn die daarvoor te gebruiken. De bank kan dankzij deze middelen immers weliswaar haar solvabiliteit versterken of de verslechtering ervan voorkomen, en dus haar financieringskosten verminderen of op hetzelfde peil houden, maar geen extra inkomsten uit nieuwe transacties verwerven.

Een particuliere investeerder in de situatie van een dergelijke overheidsinstantie had dus rekening moeten houden met het feit dat, wegens de onmogelijkheid voor de bank om de uit prudentieel oogpunt beschikbare inbreng onmiddellijk volledig voor de uitbreiding van haar commerciële activiteiten te gebruiken, het gedeelte van de inbreng dat zij daarvoor niet kon gebruiken, voor de bank niet dezelfde economische functie vervulde als het gedeelte dat zij daarvoor wel kon gebruiken.

(cf. punten 51, 58, 66‑68)

3. De beoordeling door de Commissie of een investering een voordeel verleent dat de onderneming op de markt niet had kunnen verkrijgen, is een ingewikkelde economische beoordeling. Bij de vaststelling van een handeling die een dergelijke beoordeling impliceert, beschikt de Commissie echter over een ruime beoordelingsvrijheid, en de rechterlijke toetsing van deze handeling, ook al wordt in beginsel volledig getoetst of een maatregel binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt, is beperkt tot de vraag, of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt, juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten of van misbruik van bevoegdheid. Het Gerecht is met name niet bevoegd zijn economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de auteur van de beschikking.

Zo is de vergelijking van de omstreden kapitaalinbreng met andere hybride instrumenten ongetwijfeld een ingewikkelde economische aangelegenheid waarvoor de Commissie een ruime beoordelingsvrijheid geniet. Bovendien is de kwalificatie van de omstreden inbreng als stille inbreng voor bepaalde tijd of als investering in vennootschappelijk kapitaal slechts een analyse-instrument dat de Commissie in het kader van de toepassing van artikel 87, lid 1, EG gebruikt.

Het oordeel van de Commissie dienaangaande bepaalt dus niet automatisch of en in welke omvang er sprake is van staatssteun, maar vormt slechts een vertrekpunt voor haar beoordeling dat rekening houdt met de voorwaarden waaronder particuliere investeerders transacties hebben verricht die de meeste gelijkenissen vertonen met de omstreden inbreng. De conclusie van de Commissie dienaangaande ontslaat deze dus niet van haar verplichting om een volledige analyse te verrichten van alle relevante elementen van de omstreden transactie en van de context daarvan, met inbegrip van de toestand van de begunstigde onderneming en van de betrokken markt, om na te gaan of de begunstigde onderneming een economisch voordeel krijgt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen.

(cf. punten 38, 96‑98)

4. Ook al vormt intekening op het geheel van een emissie die 40 % van het eigen vermogen van de emitterende bank vertegenwoordigt, voor de investeerder een groot risico, is een verhoging van de vergoeding slechts gerechtvaardigd indien die omstandigheid de emitterende bank een voordeel oplevert waarvoor deze bereid is te betalen, of wanneer deze bank de door de investeerder aangeboden middelen nodig heeft en ze niet van anderen kan verkrijgen. Indien het hogere risico voor de investeerder echter voortvloeit uit een beslissing die deze om hem moverende redenen heeft genomen zonder daarbij door de wensen of behoeften van de bank te zijn beïnvloed, zal de bank geen hogere vergoeding willen betalen en de middelen bij andere investeerders opnemen.

(cf. punten 229, 234)

5. Ter zake van de kwalificatie van een investering in een onderneming als staatssteun is het bestaan van een voordeel voor de onderneming van beslissend belang. Hieruit volgt dat in een geval waarin een overheidsinstantie activa van bijzondere aard wil inbrengen, niet kan worden aangenomen dat de transactie staatssteun omvat wanneer de onderhandelingen tussen de onderneming en de overheidsinstantie die wil investeren, erop uitlopen dat de onderneming wegens de nadelen die de aard van het overgedragen kapitaal voor haar meebrengt, slechts bereid is een lagere vergoeding te betalen dan die welke op de markt gangbaar is voor de inbreng van liquide middelen. Wanneer deze voorwaarden voor de onderneming niet voordeliger zijn dan die welke zij had kunnen verkrijgen wanneer de transactie, zoals normaliter het geval is, betrekking had op liquide middelen, ontvangt de onderneming immers geen voordeel dat zij op de markt niet hadden kunnen verkrijgen. Daarentegen kan niet worden geoordeeld dat een dergelijke transactie slechts dan geen staatssteun omvat, wanneer de overheidsinstantie voor haar investering dezelfde vergoeding ontvangt als een investeerder die bereid is liquide middelen in te brengen.

(cf. punt 277)

ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer)

3 maart 2010 ( )

„Staatssteun – Overdracht van overheidsactiva aan Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale – Beschikking waarbij steun ten dele onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard en terugvordering ervan wordt gelast – Criterium van particuliere investeerder – Motiveringsplicht”

In zaak T‑163/05,

Bundesverband deutscher Banken eV, gevestigd te Berlijn (Duitsland), vertegenwoordigd door H.‑J. Niemeyer, K.‑S. Scholz en J.‑O. Lenschow, advocaten,

verzoeker,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door N. Khan en T. Scharf als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door M. Lumma en C. Schulze-Bahr als gemachtigden, bijgestaan door J. Witting, advocaat,

door

Land Hessen (Duitsland), aanvankelijk vertegenwoordigd door H.‑J. Freund en M. Holzhäuser, vervolgens door H.‑ J. Freund en S. Lehr, advocaten,

en door

Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale, gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), vertegenwoordigd door H.‑J. Freund, advocaat,

interveniënten,

betreffende een verzoek tot nietigverklaring van beschikking 2006/742/EG van de Commissie van 20 oktober 2004 betreffende staatssteun van Duitsland ten gunste van Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (PB 2006, L 307, blz. 159),

wijst

HET GERECHT (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: O. Czúcz (rapporteur), kamerpresident, V. Vadapalas en I. Labucka, rechters,

griffier: C. Kristensen, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 9 september 2008,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

A – Omstreden inbreng

1 De Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (hierna: „Helaba”) is een van de grootste banken van Duitsland. Zij is een publiekrechtelijke instelling. Sinds 1 januari 2001 zijn haar eigenaren het Sparkassen‑ und Giroverband Hessen-Thüringen voor 85 %, het Land Hessen (hierna: „Land”) voor 10 % en de Freistaat Thüringen voor 5 %. Helaba fungeert als huisbank van het Land en van de Freistaat Thüringen en als centrale bank van de spaarkassen van Hessen en Thüringen. Daarnaast is zij ook zowel op de nationale als op de internationale markt actief als zakenbank.

2 Bij een wet van 17 december 1998 heeft het Land een fonds genoemd Wohnungswesen und Zukunftsinvestition (hierna: „fonds”) aangelegd. Dit fonds omvat de vorderingen op grond van de goedkope leningen die het Land tussen 1948 en 1998 ter bevordering van de bouw van sociale woningen had toegekend. Op 31 december 1998 bedroeg de leningenportefeuille 7,829 miljard Duitse markt (DEM) (ongeveer 4 miljard EUR). Twee onafhankelijke deskundigen hebben de geactualiseerde waarde ervan op 2,473 miljard DEM (1,264 miljard EUR) bepaald.

3 Het fonds is per 31 december 1998 bij een overeenkomst tussen Helaba en het Land (hierna: „overeenkomst”) in de vorm van een interne vennootschap (Innengesellschaft) als „stille inbreng” in het kapitaal van Helaba ingebracht (hierna: „omstreden inbreng”). Volgens § 1, lid 2, van de overeenkomst zou de inbreng bij Helaba permanent als garantievermogen in de zin van basisvermogen fungeren. Het Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (hierna: „BAKred”) heeft de gehele inbreng daadwerkelijk als basisvermogen erkend. Met name is geoordeeld dat de inbreng in overeenstemming was met de verklaring van Sidney, een perscommuniqué van het Bazelse Comité voor bankentoezicht van 27 oktober 1998, volgens hetwelk het aandeel van de hybride eigenvermogensinstrumenten (instrumenten die zowel bepaalde kenmerken van deelnemingen als bepaalde kenmerken van schuldvorderingen hebben) in het basisvermogen van de kredietinstellingen niet meer dan 15 % mag bedragen, behalve wanneer het gaat om instrumenten waaromtrent in de desbetreffende overeenkomst is bepaald dat het kapitaal permanent ter beschikking wordt gesteld en – behoudens de voor de emittent bestaande mogelijkheid tot vervroegde terugbetaling – geen enkel expliciet kenmerk vertoont dat kan leiden tot terugbetaling van het instrument.

4 In de overeenkomst is bepaald dat Helaba het Land voor deze stille inbreng jaarlijks een vergoeding betaalt van 1,4 % over het bedrag van de inbreng, behalve over het gedeelte dat noodzakelijk is om het verlenen van steun voor de bouw van sociale woningen te garanderen. Deze vergoeding bestaat uit een vergoeding van 1,2 % per jaar voor de garantiefunctie en een toeslag van 0,2 % voor de permanentie van de inbreng en voor Helaba’s eenzijdige recht van opzegging. Daarbij was volgens een fasenregeling overeengekomen dat de vergoeding de eerste vier jaren (1998 tot 2002) niet over de volledige waarde van de overgedragen activa zou worden betaald, doch over jaarlijks stijgende tranches (hierna: „fasenregeling”). De tranches zijn bepaald op 700 miljoen, 1,2 miljard, 1,6 miljard en 2 miljard DEM (respectievelijk ongeveer 380 miljoen, 610 miljoen, 820 miljoen en 1,02 miljard EUR).

B – Zaken betreffende de Duitse Landesbanken

5 Bij brieven van 31 mei en 21 december 1994 heeft verzoeker, het Bundesverband deutscher Banken eV, de Commissie van de Europese Gemeenschappen meegedeeld dat een aantal Länder, waaronder Nordrhein-Westfalen, woningbouwleningen hadden ingebracht in het garantievermogen van een aantal Landesbanken, waaronder de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (hierna: „WestLB”), of althans van plan waren om dat te doen. Volgens verzoeker was voor deze inbrengen geen vergoeding overeengekomen die voldeed aan het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie (hierna: „criterium van de particuliere investeerder”), zodat de uit deze inbrengen voortvloeiende verhoging van het eigen vermogen van de betrokken Landesbanken de mededinging vervalste ten voordele van deze banken.

6 Bij twee brieven, van 6 augustus 1997 en 30 juli 1998, heeft verzoeker de Commissie in kennis gesteld van twee andere overdrachten van activa, waaronder de omstreden inbreng.

7 De Commissie onderzocht eerst de overdracht van activa aan WestLB (hierna: „zaak WestLB”) en verklaarde dat zij de overdrachten aan de andere banken tegen de achtergrond van de uitkomst van deze zaak zou onderzoeken. Op 8 juli 1999 heeft de Commissie beschikking 2000/392/EG betreffende de maatregel die door Duitsland ten uitvoer is gelegd ten gunste van WestLB vastgesteld (PB 2000, L 150, blz. 1; hierna: „beschikking WestLB van 1999”). Bij die beschikking heeft zij verklaard dat de betrokken transactie met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun bevatte, en heeft zij de terugvordering van die steun gelast. Bij arrest van het Gerecht van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie (T‑228/99 en T‑233/99, Jurispr. blz. II‑435; hierna: „arrest WestLB”) is deze beschikking nietig verklaard wegens ontoereikende motivering.

8 Bij brief van 13 november 2002 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland in kennis gesteld van haar besluit om formele onderzoeksprocedures in te leiden met betrekking tot, met name, de omstreden inbreng. Het besluit om de procedure betreffende de omstreden inbreng in te leiden, is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (PB 2003, C 72, blz. 3).

C – Bestreden beschikking

9 Op 20 oktober 2004 heeft de Commissie beschikking 2006/742/EG betreffende staatssteun van Duitsland ten gunste van Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (PB 2006, L 307, blz. 159; hierna: „bestreden beschikking”) vastgesteld.

10 In de bestreden beschikking heeft de Commissie geoordeeld dat, aangezien het fonds door het BAKred als basisvermogen van Helaba is erkend, de omstreden inbreng diende te worden vergeleken met de eigenvermogensinstrumenten die in Duitsland in het jaar van de inbreng als basisvermogen waren erkend en die ten tijde van de overdracht voor Helaba concreet beschikbaar waren voor een investering van die orde van grootte, te weten een investering van veel meer dan 15 % van haar basisvermogen, om uit te maken of het Land zich als een particuliere investeerder had gedragen. In dit verband heeft zij afwijzend beslist op verzoekers argument dat, gelet op de kenmerken van de omstreden inbreng zoals die uit de tussen het Land en Helaba gesloten overeenkomst blijken, die inbreng meer gelijkenissen vertoont met een inbreng van vennootschappelijk kapitaal dan met een „normale” stille inbreng, dit wil zeggen een stille inbreng voor bepaalde tijd (punten 128 tot en met 139 van de bestreden beschikking).

11 Voor de berekening van de vergoeding die een particuliere investeerder voor een inbreng als de omstreden inbreng zou hebben gevraagd, heeft de Commissie onderscheid gemaakt tussen het bedrag dat Helaba als garantie voor haar commerciële activiteiten kon gebruiken, en het bedrag dat zij om uiteenlopende redenen niet daartoe kon gebruiken (punten 141 en 142 van de bestreden beschikking).

12 Met betrekking tot het bedrag dat Helaba als garantie voor haar commerciële activiteiten kon gebruiken, was de Commissie allereerst van mening dat rekening moest worden gehouden met het feit dat Helaba verplicht was de belasting over industriële en commerciële activiteiten (hierna: „bedrijfsbelasting”) te betalen. Deze belasting is verschuldigd door de in Duitsland werkzame industriële en commerciële investeerders, maar diende in het onderhavige geval door Helaba te worden betaald, omdat het Land daartoe niet verplicht was (punten 157 tot en met 159 van de bestreden beschikking).

13 Verder legt de Commissie uit dat op de markt het referentietarief voor de berekening van de vergoeding hetzij vast is – in de regel gelijk aan het rendement van overheidsleningen met een restlooptijd van tien jaar – hetzij variabel, overeenkomend met de geldmarktrente op de interbancaire markt, zoals de Libor‑ of Euriborrente. Ongeacht welk soort referentietarief wordt gehanteerd, komt daarbij een toeslag, waarvan de samenstelling verschilt naargelang de vergoeding variabel of vast is. Bij een variabele vergoeding komt de toeslag overeen met de vergoeding voor de garantiefunctie die de betrokken stille inbreng vervult (hierna: „garantievergoeding”). Bij een vaste vergoeding bestaat de toeslag daarentegen uit twee elementen: de herfinancieringtoeslag, dat wil zeggen de toeslag op het rendement van staatsleningen die de bank op de markt moet betalen om liquide middelen te verkrijgen, en de garantievergoeding, die overeenkomt met het risico dat de betrokken stille inbreng loopt (punt 162 van de bestreden beschikking).

14 Aangezien de omstreden inbreng geen overdracht van liquide middelen inhoudt en voor Helaba extra herfinancieringskosten meebrengt, dient Helaba volgens de Commissie aan het Land alleen een garantievergoeding te betalen (punten 162 en 184 tot en met 187 van de bestreden beschikking).

15 Met betrekking tot de marktconformiteit van de overeengekomen vergoeding, vermeerderd met het effect van de bedrijfsbelasting, heeft de Commissie dan ook geoordeeld dat, aangezien die vergoeding in de bovenste helft van de marktmarge voor de garantievergoeding ligt, zij geen enkele grond had om te concluderen dat Helaba is bevoordeeld en derhalve staatssteun heeft genoten (punten 172 en 183 van de bestreden beschikking)

16 Met betrekking tot het bedrag dat Helaba haars inziens niet als garantie voor haar commerciële activiteiten kon gebruiken wegens de fasenregeling of omdat het moest dienen om het verlenen van steun uit het fonds voor de bouw van sociale woningen te garanderen, heeft de Commissie geoordeeld dat de omstandigheid dat de inbreng onmiddellijk op de balans van Helaba is opgevoerd deze laatste een voordeel opleverde, aangezien dit fungeerde als een aval dat, anders dan de partijen waren overeenkomen, diende te worden vergoed en wel ten belope van 0,3 % per jaar vóór het heffen van de belastingen. De Commissie heeft geoordeeld dat Helaba daardoor staatssteun ten belope 6,09 miljoen EUR had ontvangen (punten 155 en 190 van de bestreden beschikking).

Procesverloop en conclusies van partijen

17 Bij op 18 april 2005 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoeker het onderhavige beroep ingesteld.

18 Bij respectievelijk op 29 juli en 4 en 8 augustus 2005 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben Helaba, de Bondsrepubliek Duitsland en het Land verzocht, in de onderhavige procedure te mogen tussenkomen ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Bij beschikking van 30 september 2005 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht toestemming gegeven voor deze interventies.

19 Bij brieven van 9 en 23 augustus en 15 december 2005 heeft verzoeker gevraagd dat een aantal vertrouwelijke gegevens in het verzoekschrift en de repliek niet aan de interveniënten worden meegedeeld. Hij heeft een niet-vertrouwelijke versie van deze memories overgelegd. Alleen deze niet-vertrouwelijke versies zijn aan de interveniënten meegedeeld. De interveniënten hebben daartegen geen bewaar gemaakt.

20 Bij brief van 20 december 2005 heeft verzoeker het Gerecht laten weten dat hij niet had aangegeven welke banken hem bepaalde in de repliek opgenomen informatie hadden verstrekt, omdat die banken vreesden dat hun handelsbetrekkingen met Helaba ernstig zouden worden aangetast indien deze hun naam verneemt. Hij heeft verklaard dat deze informatie alleen aan het Gerecht zal worden verstrekt indien dit erom verzoekt.

21 De interveniënten hebben hun memories binnen de gestelde termijn ingediend. Verzoeker heeft ook zijn opmerkingen over de memories in interventie binnen de gestelde termijn ingediend. De Commissie heeft ervan afgezien, opmerkingen over deze memories in te dienen.

22 Bij brief van 28 maart 2006 heeft de Commissie het Gerecht verzocht, bepaalde bijlagen bij de repliek uit het dossier te verwijderen. Aangezien verzoeker zich met betrekking tot bijlage C.3 bij de repliek niet tegen dit verzoek heeft verzet, is deze bijlage uit het dossier verwijderd bij besluit van de president van de Derde kamer van 28 juni 2006. De beslissing met betrekking tot de andere bijlagen waarvan de Commissie de verwijdering had gevraagd, is aangehouden.

23 Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Vierde kamer. Daarop is de onderhavige zaak toegewezen aan die kamer.

24 Wegens het nakende einde van de ambtstermijn van een van de leden van de kamer, heeft de president van het Gerecht ter aanvulling van de kamer een andere rechter aangewezen krachtens artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht.

25 Op rapporten van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vierde kamer) de mondelinge behandeling geopend en in het kader van de in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het de Commissie verzocht bepaalde documenten over te leggen, en heeft het de partijen een aantal schriftelijke vragen gesteld, waarop deze binnen de gestelde termijn hebben geantwoord.

26 Ter terechtzitting van 9 september 2008 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht. Aan het einde van de terechtzitting is aan de Commissie toestemming verleend om een van de vragen van het Gerecht schriftelijk te beantwoorden. De Commissie heeft die vraag beantwoord bij brief van 19 september 2008 en op 2 oktober 2008 heeft verzoeker opmerkingen ingediend over dit antwoord. De mondelinge behandeling is gesloten op 8 oktober 2008.

27 Verzoeker concludeert dat het het Gerecht behage:

– de bestreden beschikking nietig te verklaren;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

28 De Commissie, ondersteund door de interveniënten, concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep niet-ontvankelijk en, subsidiair, ongegrond te verklaren;

– verzoeker te verwijzen in de kosten.

In rechte

A – Ontvankelijkheid

29 De Commissie stelt dat het beroep waarschijnlijk niet-ontvankelijk is omdat de bestreden beschikking verzoeker niet individueel raakt.

30 Er zij aan herinnerd dat de rechter mag beoordelen of het in de omstandigheden van het concrete geval in het belang van een goede rechtsbedeling is het beroep te verwerpen, zonder eerst uitspraak te doen op de door de verwerende partij opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid (arrest Hof van 26 februari 2002, Raad/Boehringer, C‑23/00 P, Jurispr. blz. I‑1873, punten 51 en 52, en arrest Gerecht van 13 september 2006, Sinaga/Commissie, T‑217/99, T‑321/00 en T‑222/01, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 68).

31 In het onderhavige geval zij erop gewezen dat in de onderhavige zaak en in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het door het Gerecht vandaag gewezen arrest Bundesverband deutscher Banken/Commissie (T‑36/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), weliswaar ontvankelijkheidsvragen zijn gerezen die ten dele verschillen wegens de verschillende rechtsgrondslag van de bestreden beschikkingen, maar in wezen gelijkaardige vragen van materieel recht aan de orde zijn, en dat de partijen in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot dat arrest, een groot aantal van de in de onderhavige procedure aangevoerde argumenten herhalen. Het Gerecht is dan ook van mening dat meteen uitspraak moet worden gedaan op de door verzoeker aangevoerde middelen zonder eerst de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid af te doen, aangezien het beroep tot nietigverklaring in elk geval om de hierna genoemde redenen ongegrond is.

B – Ten gronde

32 Verzoeker betoogt dat de bestreden beschikking in strijd is met artikel 87, lid 1, EG omdat de vergoeding die het Land en Helaba zijn overeengekomen voor het gedeelte van de inbreng dat laatstgenoemde als garantie voor haar commerciële activiteiten kan gebruiken, niet overeenstemt met de vergoeding die een particuliere investeerder op het tijdstip van die inbreng zou hebben gevraagd, en dat het feit dat het Land heeft afgezien van een passende vergoeding, staatssteun oplevert. Verder betoogt hij dat een aantal beoordelingen in de bestreden beschikking ontoereikend zijn gemotiveerd.

33 Verzoeker voert inzonderheid aan dat de Commissie niet is uitgegaan van de situatie op de markt op het tijdstip van de betrokken inbreng. Verder laakt hij de beoordelingen die de Commissie heeft verricht in de verschillende etappes die haar tot de conclusie hebben gebracht dat de vergoeding die is overeengekomen voor het gedeelte van de omstreden inbreng dat Helaba als garantie voor haar commerciële activiteiten kan gebruiken, geen staatssteun oplevert. Ten eerste laakt hij het feit dat de Commissie voor de vergelijking van de vergoeding voor de omstreden inbreng met de vergoeding voor andere transacties op de markt heeft geoordeeld dat die inbreng meer gelijkenissen vertoont met een stille inbreng voor bepaalde tijd dan met een investering in vennootschappelijk kapitaal. Ten tweede laakt hij het feit dat de Commissie heeft aanvaard dat voor het gedeelte van de omstreden inbreng dat Helaba als garantie voor haar commerciële activiteiten kan gebruiken, een geleidelijk oplopende vergoeding volgens de fasenregeling wordt betaald. Ten derde laakt hij het oordeel van de Commissie over de eventuele toeslagen en afslagen die op de op de markt gangbare marge voor de garantievergoeding kunnen worden toegepast om rekening te houden met de specifieke kenmerken van de omstreden inbreng. Ten vierde laakt hij het feit dat de Commissie de op de markt gangbare vergoeding heeft verminderd met de herfinancieringskosten die voor Helaba voortvloeien uit het feit dat geen liquide middelen zouden zijn ingebracht.

34 Om te beginnen zij eraan herinnerd dat artikel 87, lid 1, EG tot doel heeft te voorkomen dat het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed door voordelen die door de overheid worden toegekend en die in verschillende vormen door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen.

35 Om te beoordelen of een overheidsmaatregel als steun is aan te merken, moet dus worden vastgesteld of de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (arrest Hof van 11 juli 1996, SFEI e.a., C‑39/94, Jurispr. blz. I‑3547, punt 60; arrest WestLB, aangehaald in punt 7 hierboven, punten 207 en 243).

36 In dit verband kan niet worden aangenomen dat bij de denkoefening die erin bestaat na te gaan of een transactie volgens normale marktomstandigheden heeft plaatsgevonden, noodzakelijkerwijs alleen mag worden uitgegaan van de investeerder of van de door de investering begunstigde onderneming, aangezien juist de interactie tussen de verschillende marktdeelnemers kenmerkend is voor de markteconomie (arrest WestLB, aangehaald in punt 7 hierboven, punt 327). Die denkoefening eist overigens evenmin dat de aard van het overgedragen vermogen volledig buiten beschouwing wordt gelaten, aangezien het gedrag van een particuliere investeerder die zich in de mate van het mogelijke in dezelfde situatie bevindt als een openbare investeerder, als referentie moet worden genomen (zie in die zin arresten Hof van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, C‑482/99, Jurispr. blz. I‑4397, punt 70; 28 januari 2003, Duitsland/Commissie, C‑334/99, Jurispr. blz. I‑1139, punt 133, en arrest WestLB, aangehaald in punt 7 hierboven, punt 270).

37 In die omstandigheden is de Commissie verplicht een volledige analyse te verrichten van alle relevante elementen van de omstreden transactie en van de context daarvan, met inbegrip van de situatie van de begunstigde onderneming en van de betrokken markt, om na te gaan of deze onderneming een economisch voordeel ontvangt dat zij onder marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (arrest WestLB, aangehaald in punt 7 hierboven, punt 251). In een geval als het onderhavige kan de Commissie dus inzonderheid nagaan of de onderneming van andere investeerders middelen had kunnen verkrijgen die haar dezelfde voordelen zouden hebben opgeleverd, en in voorkomend geval tegen welke voorwaarden, aangezien een maatregel niet als staatssteun kan worden aangemerkt indien hij de onderneming niet in een gunstigere positie plaatst dan deze zonder het overheidsoptreden zou hebben gehad.

38 Ten slotte zij eraan herinnerd, dat de beoordeling door de Commissie of een investering een voordeel verleent dat de onderneming op de markt niet had kunnen verkrijgen, een ingewikkelde economische beoordeling is. Bij de vaststelling van een handeling die een dergelijke beoordeling impliceert, beschikt de Commissie echter over een ruime beoordelingsvrijheid, en de rechterlijke toetsing van deze handeling, ook al wordt in beginsel volledig getoetst of een maatregel binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt, is beperkt tot de vraag, of de procedure‑ en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten of van misbruik van bevoegdheid. Het Gerecht is met name niet bevoegd zijn economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de auteur van de beschikking (arresten Gerecht van 15 september 1998, BFM en EFIM/Commissie, T‑126/96 en T‑127/96, Jurispr. blz. II‑3437, punt 81; 12 december 2000, Alitalia/Commissie, T‑296/97, Jurispr. blz. II‑3871, punt 105, en WestLB, aangehaald in punt 7 hierboven, punt 282).

39 Alvorens verzoekers verschillende grieven ten aanzien van de bestreden beschikking te onderzoeken, dient een analyse te worden gemaakt van de argumenten die partijen hebben aangevoerd met betrekking tot de context van de omstreden inbreng.

1. De context van de omstreden inbreng

40 Volgens verzoeker kan niet op goede gronden worden gesteld dat Helaba geen behoefte had aan een inbreng van basisvermogen en dat de inbreng vooral in het belang van de Bondsrepubliek Duitsland, inzonderheid van het Land, is gebeurd.

41 De Commissie, ondersteund door het Land en Helaba, komt op tegen deze voorstelling van de context van de zaak.

42 Met betrekking tot de situatie van Helaba dient te worden vastgesteld dat deze vóór de omstreden inbreng een basisvermogensratio van 5,4 % en eigenvermogensratio van 9,6 % had. Beide ratio’s overschrijden de bij wet vastgestelde minima, te weten 4 % respectievelijk 8 % (punten 28 en 32 van de bestreden beschikking). Anders dan in de door verzoeker meermaals aangehaalde zaak WestLB was er in 1998 geen wijziging van de toepasselijke regeling nodig om de eigenvermogensratio’s van de Europese banken te verhogen. Dat de ratio’s van Helaba minder gunstig waren dan die van de grote particuliere Duitse banken, impliceert niet dat de omstreden inbreng absoluut noodzakelijk was voor het overleven van deze bank of voor de handhaving van de omvang van haar activiteiten, aangezien niet kan worden aangenomen dat alle Duitse banken die niet de ratio’s van de grote particuliere banken halen, een kapitaalinbreng nodig hebben. Hoe dan ook, verzoeker heeft niet de ratio’s van de grote particuliere banken voor 1998, maar slechts de ratio’s voor de periode van 1984 tot en met 1994 meegedeeld.

43 In die omstandigheden dient te worden vastgesteld dat Helaba slechts nieuwe middelen nodig had om de in haar bedrijfsplan bepaalde groeidoelstellingen te halen. Daarbij komt dat, afgezien van het feit dat het eventuele niet verkrijgen van de daartoe nodige middelen slechts de groei van de bank zou hebben geremd en geenszins haar voortbestaan of de omvang van haar activiteiten op dat ogenblik in gevaar zou hebben gebracht, volgens de in punt 54 van bestreden beschikking uiteengezette opmerkingen van de Bondsrepubliek Duitsland voor de in het bedrijfsplan van Helaba bepaalde groeidoelstellingen een veel geringere verhoging van het basisvermogen dan de verhoging met de omstreden inbreng en zelfs met de tranches van de fasenregeling nodig was.

44 De in 1998 in de Duitse pers verschenen verklaringen van de voorzitter van de raad van bestuur van Helaba, waarop verzoeker zich beroept, zetten die vaststelling niet op losse schroeven. Uit de verklaring van die voorzitter dat „[i]ndien de evolutie op internationaal niveau het mogelijk maakt, [Helaba] het [fonds] tegen een marktconforme vergoeding als eigen vermogen wenst te verkrijgen”, kan immers geenszins worden afgeleid dat Helaba afhankelijk was van de omstreden inbreng, en uit diens verklaring dat „althans op lange termijn de vraag naar het optrekken van het eigen vermogen van Helaba [rees]”, kan evenmin worden afgeleid dat Helaba dringend meer eigen vermogen nodig had.

45 Uit deze verklaringen blijkt wel dat Helaba geïnteresseerd was in de omstreden inbreng en dat deze voor verschillende jaren haar behoefte aan eigen vermogen zou dekken en haar in staat zou stellen, haar risicodragende activiteiten uit te breiden. Helaba heeft inderdaad slechts voorgesteld het fonds in de vorm van een stille inbreng over te nemen, omdat zij verwachtte daar voordeel uit te halen. Dit betekent echter niet dat zij afhankelijk was van de omstreden inbreng en dat zij haar basisvermogen niet had kunnen verhogen door een beroep te doen op particuliere investeerders.

46 Wat de situatie van het Land betreft, blijkt uit de bestreden beschikking en uit de stukken dat het Land aanvullende inkomsten wilde verwerven door het socialewoningbouwfonds voor andere doeleinden te gebruiken, dat het Land het fonds echter niet wilde verkopen, teneinde het voor steundoeleinden te kunnen blijven gebruiken, dat het Land het fonds niet over verschillende instellingen wenste te verdelen, enerzijds omdat het fonds als renouvellerend fonds zichzelf herfinanciert uit de terugbetaling van de leningen en anderzijds wegens kosten en het verlies aan flexibiliteit bij het beheer van de steun die dit zou meebrengen, en ten slotte, dat het Land het fonds zo efficiënt en goedkoop mogelijk wilde beheren (punt 20 van de bestreden beschikking).

47 Helaba had zich bereid verklaard het steunfonds over te nemen en volledig te beheren. Dat Helaba al steunfondsen en steunprogramma’s beheerde en een publiekrechtelijke bank was, zodat het Land er toezicht op uitoefende en over betere middelen beschikte om de solvabiliteit en de ontwikkeling ervan te volgen, hebben het Land er met name van overtuigd dat Helaba de aangewezen partner was. De coöperatieve banken hadden weliswaar spontaan belangstelling getoond voor het fonds, maar wensten dat het Land het fonds verkocht. Anders dan de coöperatieve banken hebben de grote particuliere banken geen concurrerende offertes ingediend, niettegenstaande het feit dat de voor de omstreden inbreng overeengekomen vergoeding niet zeer hoog was en dat het voornemen van het Land om het fonds over te dragen bekend was, aangezien verzoeker daar uiterlijk in de zomer van 1998 kennis van heeft gekregen.

48 Dit is dus de context waarin de argumenten van partijen dienen te worden onderzocht, en waarin moet worden uitgemaakt of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door, zakelijk weergegeven, te oordelen dat de financiële last die Helaba diende te dragen voor het gedeelte van het fonds dat zij als garantie voor haar commerciële activiteiten kon gebruiken, niet lager was dan de last die zij onder normale marktvoorwaarden voor dezelfde voordelen zou hebben moeten dragen, en dat de omstreden inbreng dus geen staatssteun opleverde.

49 Aangezien een van verzoekers argumenten inzake de zijns inziens onjuiste kwalificatie van de omstreden inbreng als stille inbreng en de zijns inziens geringe omvang van de vergoeding berust op de zeer grote omvang van de inbreng, en de Commissie tegen dat argument opkomt met een beroep op de fasenregeling, dient deze kwestie eerst te worden onderzocht.

2. De inaanmerkingneming van de fasenregeling

a) Bestreden beschikking

50 Zoals in punt 11 hierboven is gezegd, is de Commissie van mening dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de vergoeding voor het deel van de omstreden inbreng dat Helaba als garantie voor haar commerciële activiteiten kon gebruiken, en de vergoeding voor het deel van de inbreng dat zij om uiteenlopende redenen daarvoor niet kon gebruiken.

51 De Commissie heeft aanvaard dat voor het bepalen van het deel van de omstreden inbreng dat Helaba als garantie voor haar commerciële activiteiten kon gebruiken, rekening wordt gehouden met de tussen partijen overeengekomen fasenregeling volgens welke tijdens de eerste vier jaar na de omstreden inbreng de in de overeenkomst vastgestelde vergoeding van 1,4 % niet over de gehele omstreden inbreng zou worden betaald, met uitzondering van het gedeelte dat noodzakelijk was om het verlenen van steun voor de bouw van sociale woningen te garanderen, maar slechts over vooraf overeengekomen tranches. De Commissie heeft als redenen voor het aanvaarden van de fasenregeling aangegeven enerzijds dat de facto de middelen weliswaar van meet af aan door Helaba konden worden gebruikt, maar dat deze had verklaard dat zij de ingebrachte activa slechts geleidelijk als garantie voor haar commerciële activiteiten nodig had, en anderzijds dat binnen de overeengekomen tranches de mogelijkheid van gebruik en niet het daadwerkelijke gebruik in aanmerking was genomen. Volgens de Commissie zou een particuliere investeerder in de situatie van het Land, die het fonds niet wil splitsen, geen snellere verhoging van het tegen het overeengekomen tarief van 1,4 % te vergoeden kapitaal hebben kunnen afdwingen (punten 143 tot en met 146 van de bestreden beschikking). Zij was evenwel van mening dat het gedeelte van de omstreden inbreng dat de overeengekomen tranches overschreed, tegen 0,3 % moest worden vergoed (punten 142, 191 en 192 van de bestreden beschikking).

b) Argumenten van de partijen

52 Verzoeker betoogt dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de fasenregeling in overeenstemming is met het criterium van de particuliere investeerder. Volgens hem erkent de Commissie zelf dat het voor de investeerder niets uitmaakt of de emittent het gehele bedrag daadwerkelijk als garantie voor zijn commerciële activiteiten gebruikt; wat voor de investeerder telt, is dat hij vermogen ter beschikking heeft gesteld van de bank en daarbij heeft afgezien van het genot ervan en het risico loopt dit vermogen te verliezen.

53 Volgens hem snijden de door de Commissie gegeven redenen om de fasenregeling toch te aanvaarden, geen hout.

54 Met betrekking tot het feit dat Helaba het Land had laten weten dat zij de omstreden inbreng niet meet af aan volledig zou gebruiken, betoogt verzoeker dat weliswaar zou kunnen worden aangenomen dat Helaba uit economisch oogpunt redelijk heeft gehandeld door de fasenregeling te eisen, maar dat dit niet het geval is met het Land, aangezien een particuliere investeerder in die omstandigheden niet zou hebben afgezien van een deel van de vergoeding, maar andere investeringsmogelijkheden zou hebben gezocht om zijn winst te kunnen maximiseren of althans het fonds slechts geleidelijk, naargelang van de behoeften van Helaba, zou hebben overgedragen. Ter terechtzitting heeft verzoeker echter op een vraag van het Gerecht geantwoord dat het er in casu niet om gaat of het Land zijn fonds geleidelijk had moeten overdragen of had moeten proberen het elders te investeren, maar of het niet de vergoeding over het volledige bedrag van de overgedragen middelen had moeten vorderen.

55 Verzoeker betoogt dat de Commissie, anders dan zij zelf stelt, is afgeweken van haar praktijk in de zaken betreffende de andere Landesbanken. Hij voert aan de Commissie in haar verweerschrift in de procedure die tot het arrest WestLB, aangehaald in punt 7 hierboven, heeft geleid, heeft verklaard dat geen enkele particuliere investeerder die een onderneming kapitaal ter beschikking stelt, genoegen zou nemen met een gedeeltelijke vergoeding op grond dat het ter beschikking gestelde bedrag de daadwerkelijke behoeften van de onderneming overschrijdt.

56 Met betrekking tot het feit dat de vergoeding op basis van de tussen de partijen overeengekomen tranches moest worden betaald, ongeacht of Helaba deze tranches volledig had benut, betoogt hij dat de overeenkomst geen clausule bevatte die Helaba verbood een groter deel van de omstreden inbreng dan de referentiebedragen voor de uitbreiding van haar activiteiten te gebruiken. Zijns inziens was de vaststelling van die referentiebedragen dus geen voordeel voor het Land, aangezien Helaba een hoger bedrag voor garantiedoeleinden kon benutten. Verder is verzoeker van mening dat een particuliere investeerder een vergoeding zou hebben geëist voor het feit dat Helaba ten gevolge van de verhoging van haar basisvermogen een betere rating kreeg.

57 Volgens de Commissie, ondersteund door het Land en door Helaba, snijden deze argumenten geen hout.

c) Beoordeling door het Gerecht

58 Allereerst is het, zoals verzoeker zelf ter terechtzitting heeft toegegeven, in casu niet relevant welke andere investeringsmogelijkheden voor het Land interessant hadden kunnen zijn. Het gaat er immers niet om of het Land een hoger rendement had kunnen krijgen door zijn fonds anders of in een andere onderneming te investeren, maar of het Land, door zijn fonds tegen de overeengekomen voorwaarden in Helaba te investeren, deze laatste een voordeel heeft verstrekt dat deze anders niet zou hebben kunnen verkrijgen.

59 Verder zijn partijen het erover eens dat een particuliere investeerder die een bank kapitaal als basisvermogen ter beschikking stelt en daardoor afziet van het genot van dat kapitaal en het risico loopt het te verliezen, een vergoeding voor het gehele overgedragen kapitaal zal eisen. Zo heeft de Commissie in de bestreden beschikking overwogen dat voor de volledige omstreden inbreng een vergoeding moest worden betaald en wel vanaf de eerste dag, dat wil zeggen vanaf het ogenblik waarop het Land het verliesrisico droeg en Helaba er voordeel uit kon halen (punten 142, 155, 191 en 192 van de bestreden beschikking).

60 De Commissie was echter van mening dat een particuliere investeerder een vergoeding tegen twee verschillende tarieven naargelang van de functie van het betrokken deel van de omstreden inbreng zou hebben aanvaard (punten 142, 143 en 191 tot en met 193 van de bestreden beschikking). Zij was van mening dat een particuliere investeerder enerzijds zou hebben ingestemd met de tussen het Land en Helaba overeengekomen vergoeding voor het deel van de omstreden inbreng dat deze laatste voor de uitbreiding van haar commerciële activiteiten kon gebruiken, en anderzijds een vergoeding van 0,3 % over de rest van de omstreden inbreng zou hebben geëist voor de hogere rating die Helaba kreeg ten gevolge van het feit dat dit gedeelte van de inbreng vanaf de eerste dag als basisvermogen op haar balans was opgevoerd. Omdat het Land geen vergoeding had geëist voor het gedeelte van de omstreden inbreng dat niet voor de uitbreiding van de commerciële activiteiten van Helaba kon worden gebruikt, heeft de Commissie geconcludeerd dat er voor de periode van 31 december 1998 tot en met 31 december 2003 sprake was van staatssteun ten belope van 6,09 miljoen EUR, en heeft zij de Bondsrepubliek Duitsland gelast die steun terug te vorderen.

61 Verzoeker laakt het oordeel van de Commissie dat een particuliere investeerder in de omstandigheden van het onderhavige geval de fasenregeling zou hebben aanvaard en bijgevolg zou hebben aanvaard dat tijdens de eerste jaren over een deel van het fonds dat uit prudentieel oogpunt als garantie voor de commerciële activiteiten van Helaba kon worden gebruikt – te weten het deel van de omstreden inbreng dat de tranches van de fasenregeling overschreed en niet noodzakelijk was om het verlenen van steun voor de bouw van sociale woningen te garanderen – geen vergoeding tegen hetzelfde tarief werd betaald als over de rest van het fonds.

62 Hij betoogt allereerst dat, zoals de Commissie in de bestreden beschikking zelf toegeeft en in het kader van de zaak WestLB heeft verklaard, een particuliere investeerder niet zou aanvaarden dat zijn rendement afhankelijk is van het bedrag van het eigen vermogen dat daadwerkelijk wordt benut.

63 Vaststaat in dit verband dat de tussen de partijen overeengekomen vergoeding zelfs in de eerste jaren na de omstreden inbreng niet afhing van het daadwerkelijk benutte bedrag van de inbreng. Uit de bestreden beschikking blijkt immers dat Helaba het Land telkens over de gehele overeengekomen tranches een vergoeding diende te betalen ongeacht of deze tranches daadwerkelijk voor de uitbreiding van haar commerciële activiteiten werden benut. Aan het einde van periode waarin de fasenregeling van toepassing was, dat wil zeggen vanaf 2003, diende de tussen de partijen overeengekomen vergoeding over de gehele omstreden inbreng, met uitzondering van het gedeelte dat noodzakelijk was om het verlenen van steun voor de bouw van sociale woningen te garanderen, te worden betaald ongeacht het bedrag dat Helaba daadwerkelijk als garantie voor haar commerciële activiteiten had gebruikt. De bestreden beschikking is dus in overeenstemming met het door verzoeker aangevoerde beginsel dat een particuliere investeerder niet zou aanvaarden dat zijn rendement afhankelijk is van het bedrag van het eigen vermogen dat daadwerkelijk wordt benut.

64 In de tweede plaats betoogt verzoeker dat de differentiëring die de Commissie heeft verricht door een onderscheid te maken naargelang het kapitaal, zoals in casu, wordt geacht niet voor expansiedoeleinden te worden gebruikt omdat de bank vooraf heeft verklaard dat zij het niet nodig heeft en het niet zal benutten, dan wel vrijelijk kan worden benut, voor de investeerder niet relevant is aangezien hij in beide gevallen niet meer over het kapitaal beschikt. Zijns inziens biedt de tussen het Land en Helaba gesloten overeenkomst het Land in elk geval geen bescherming aangezien zij geen toezegging van Helaba bevat dat deze het overgedragen fonds slechts ten belope van de overeengekomen tranches zal benutten.

65 Met betrekking tot verzoekers stelling dat het voor de investeerder niet relevant is dat Helaba heeft verklaard dat zij niet onmiddellijk het gehele fonds nodig heeft, zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak (zie punt 36 hierboven), om te bepalen of een transactie volgens normale marktomstandigheden heeft plaatsgevonden, niet alleen mag worden uitgegaan van de investeerder, maar rekening moet worden gehouden met de interactie tussen de verschillende marktdeelnemers en met de context van de transactie.

66 Verzoeker draagt echter geen enkel argument aan waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat in een situatie als de onderhavige, die enerzijds wordt gekenmerkt door het feit dat het Land een vermogen wou investeren dat niet liquide was en dat het niet wilde splitsen, en anderzijds door het feit dat Helaba op korte noch op middellange termijn kapitaal ten belope van het fonds nodig had, een particuliere investeerder van de bank niet zou hebben verkregen dat onmiddellijk over de gehele omstreden inbreng een vergoeding wordt betaald tegen het tarief dat is overeengekomen voor het gedeelte dat voor de uitbreiding van de commerciële activiteiten van de bank wordt benut. Integendeel, verzoeker verklaart zelf dat Helaba waarschijnlijk redelijk heeft gehandeld door de fasenregeling te eisen.

67 Het is in elk geval niet kennelijk verkeerd te oordelen dat een bank niet bereid zal zijn het tarief van de vergoeding voor de middelen die voor de uitbreiding van haar commerciële activiteiten worden benut, te betalen voor middelen waarvan zij op voorhand weet dat zij niet in staat zal zijn die daarvoor te gebruiken. Zoals de Commissie heeft verklaard, kan de bank dankzij deze middelen weliswaar haar solvabiliteit versterken of de verslechtering ervan voorkomen, en dus haar financieringskosten verminderen of op hetzelfde peil houden, maar geen extra inkomsten uit nieuwe transacties verwerven.

68 In omstandigheden als die in het onderhavige geval had een particuliere investeerder in de situatie van het Land dus rekening moeten houden met het feit dat, wegens de onmogelijkheid voor Helaba om de uit prudentieel oogpunt beschikbare inbreng onmiddellijk volledig voor de uitbreiding van haar commerciële activiteiten te gebruiken, het gedeelte van de inbreng dat zij daarvoor niet kon gebruiken, voor Helaba niet dezelfde economische functie vervulde als het gedeelte dat zij daarvoor wel kon gebruiken.

69 Deze omstandigheid rechtvaardigde echter niet dat het Land afzag van elke vergoeding voor de middelen die Helaba niet kon gebruiken, maar die haar niettemin waren overgedragen om het fonds niet te moeten splitsen. Aangezien deze middelen vanaf de eerste dag de schulden van Helaba garandeerden, stonden zij vanaf dat ogenblik bloot aan een bepaald verliesrisico en verschaften zij Helaba een voordeel in termen van rating en reputatie. Juist om ervoor te zorgen dat het door het Land gelopen risico en het aan Helaba verschafte voordeel worden vergoed, heeft de Commissie voor dit gedeelte van de omstreden inbreng een vergoeding van 0,3 % per jaar opgelegd.

70 Dat de overeenkomst geen clausule bevat waarbij Helaba zich ertoe verbindt, voor de uitbreiding van haar commerciële activiteiten, geen bedragen te benutten die de overeengekomen tranches overschrijden, heeft niet tot gevolg dat het oordeel van de Commissie dat het gedeelte van de omstreden inbreng dat de tranches overschreed, niet voor de uitbreiding van de commerciële activiteiten werd gebruikt, kennelijk onjuist is. Het Land heeft immers verkregen dat de tranches de uit het bedrijfsplan van Helaba voortvloeiende kapitaalbehoeften van de bank aanzienlijk overschreden, en heeft er dus voor gezorgd dat de tranches niet zouden worden overschreden. Uit de in punt 54 van de bestreden beschikking uiteengezette en door verzoeker en Helaba in hun memories bevestigde opmerkingen van de Bondsrepubliek Duitsland blijkt immers dat de tranches zijn vastgesteld op ongeveer 384 miljoen (1999), 614 miljoen (2000), 818 miljoen (2001) en 1,02 miljard (2002) EUR, terwijl de bank voor de door haar geplande jaarlijkse groei ongeveer 150 miljoen EUR per jaar nodig had.

71 Ten slotte legt verzoeker, die zich concentreert op de situatie van het Land als investeerder, niet uit in welke mate de door de Commissie gekozen oplossing, namelijk aanvaarding van de fasenregeling en oplegging van een vergoeding van 0,3 % over het gedeelte van de inbreng boven de overeengekomen tranches, Helaba een concurrentievoordeel verschaft dat deze op de markt niet zou hebben kunnen verkrijgen.

72 De Commissie heeft dus geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te oordelen dat in de omstandigheden van het onderhavige geval het feit dat Helaba tussen 1999 en 2002 voor het gedeelte van het kapitaal dat uit prudentieel oogpunt weliswaar als garantie voor haar commerciële activiteiten kon worden gebruikt, maar niet daarvoor is gebruikt, geen vergoeding heeft betaald tegen een tarief dat passend is voor het gebruik van middelen voor de uitbreiding van commerciële activiteiten, een voordeel oplevert dat Helaba op de markt niet zou hebben kunnen verkrijgen.

73 Deze conclusie wordt niet op losse schroeven gezet door verzoekers argument dat de Commissie, door in het onderhavige geval de fasenregeling te aanvaarden, is afgeweken van haar eerdere praktijk, inzonderheid van het standpunt dat zij in de procedure in rechte met betrekking tot de beschikking WestLB van 1999 had ingenomen. Die beschikking is door het Gerecht immers nietig verklaard in zijn arrest WestLB, aangehaald in punt 7 hierboven, en de beschikking die de Commissie ten vervolge daarop heeft vastgesteld, te weten beschikking 2006/737/EG van 20 oktober 2004 betreffende een steunmaatregel van Duitsland ten behoeve van de Westdeutsche Landesbank – Girozentrale, tegenwoordig WestLB AG geheten (PB L 2006, L 307, blz. 22; hierna: „beschikking WestLB van 2004”), voorziet niet meer in de vermeerdering van het vergoedingstarief die de Commissie met verzoekers argument had gerechtvaardigd. In elk geval kan niet worden geoordeeld dat de Commissie heeft aanvaard dat het Land slechts een vergoeding ontvangt voor een deel van het gedeelte van de omstreden inbreng dat uit prudentieel oogpunt voor de uitbreiding van de commerciële activiteiten van Helaba kan worden gebruikt. De Commissie was immers in wezen van oordeel dat het Land met het compromis in de vorm van de fasenregeling het gebruik van de overgedragen middelen niet aan het commerciële oordeel van Helaba had overgelaten, en, doordat een vergoeding van 0,3 % over het gedeelte van de omstreden inbreng boven de overeengekomen tranches is opgelegd, geen gedeeltelijke vergoeding heeft gekregen, maar een passende vergoeding voor elk gedeelte van de omstreden inbreng naargelang van de functie die dit voor Helaba vervulde.

74 Uit een en ander volgt dat de onderhavige grief moet worden afgewezen.

3. De grief dat de Commissie de omstreden inbreng ten onrechte als „normale” stille inbreng en niet als investering in het vennootschappelijk kapitaal heeft aangemerkt

a) Bestreden beschikking

75 De Commissie verklaart bij wege van samenvatting van de voor haar aangevoerde argumenten dat volgens verzoeker „Helaba [...] feitelijk alleen [kon] kiezen voor de rechtsvorm van nominaal of aandelenkapitaal” en dat bij de omstreden inbreng dus sprake was van „oneigenlijk gebruik van een ‚norma[le]’ [stille inbreng]”. Zij verklaart ook dat volgens verzoeker de omstreden inbreng uit economisch oogpunt zoveel overeenkomsten met vennootschappelijk kapitaal vertoont dat een investeerder rente zou hebben geëist die overeenkomt met de vergoeding voor vennootschappelijk kapitaal. Volgens de Bondsrepubliek Duitsland kon echter „ook worden gekozen voor de rechtsvorm van een [stille inbreng] met onbepaalde looptijd” (hierna: „perpetual”) (punten 127 en 128 van de bestreden beschikking).

76 De Commissie neemt allereerst akte van het feit dat de stille inbreng expliciet als zodanig is overeengekomen tussen het Land en Helaba en ook als zodanig is erkend door de bevoegde Duitse autoriteiten (punt 129 van de bestreden beschikking).

77 In de tweede plaats verklaart de Commissie dat, wat de risicoanalyse betreft, de omstreden inbreng meer gelijkenissen vertoont met een „normale” stille inbreng, dat wil zeggen een stille inbreng voor bepaalde tijd, dan met een investering in vennootschappelijk kapitaal. Volgens haar is in dit verband van wezenlijk belang dat, zoals de Bondsrepubliek Duitsland op basis van een deskundigenverslag heeft uitgelegd, in geval van faillissement de omstreden inbreng, net als de andere „normale” stille inbrengen, vóór het vennootschappelijk kapitaal moet worden terugbetaald. Zij voegt daaraan toe dat zowel het Land als de investeerder die een stille inbreng voor bepaalde tijd doet, het volle bedrag van de overeengekomen vergoeding ontvangt zolang de onderneming geen verliezen lijdt, terwijl degene die in het vennootschappelijk kapitaal investeert, slechts recht heeft op een aan de winst gerelateerd dividend (punten 130 tot en met 132 van de bestreden beschikking).

78 In de derde plaats legt de Commissie uit waarom haars inziens de door verzoeker tijdens de administratieve procedure aangevoerde argumenten deze conclusie niet op losse schroeven kunnen zetten.

79 Ten eerste verwerpt de Commissie verzoekers argument dat de omstreden inbreng, net als in de zaak WestLB is gebeurd, wegens de omvang ervan – het basisvermogen van Helaba wordt daardoor op lange termijn met nagenoeg 50 % verhoogd – moet worden vergeleken met een investering in vennootschappelijk kapitaal. Zij wijst er in dit verband op dat Helaba probleemloos in haar voor de periode van 1998 tot 2002 geraamde kapitaalbehoefte had kunnen voorzien door nu en dan verschillende kleinere stille inbrengen van verschillende institutionele investeerders op te nemen (punt 133 van de bestreden beschikking).

80 Ten tweede verwerpt de Commissie verzoekers argument dat door de omstreden inbreng het aandeel van het vennootschappelijk kapitaal in het eigen vermogen (hierna: „aandeel vennootschappelijk kapitaal”) van Helaba niet meer dan 50 % bedraagt, terwijl dit bij de particuliere kredietinstellingen meer dan 80 % bedraagt. Volgens de Commissie kan daaruit niet worden geconcludeerd dat een particuliere investeerder de omstreden inbreng niet zou hebben gedaan, aangezien de Bondsrepubliek Duitsland heeft aangetoond dat de Landesbanken vaker stille inbrengen boven het maximum van 15 % opnemen en zulks ten dele bij particuliere investeerders (punt 134 van de bestreden beschikking).

81 Ten derde, wat de gevolgen van het permanente karakter van de omstreden inbreng voor de hoogte van het risico betreft, verwerpt de Commissie verzoekers argumenten dat de institutionele investeerders alleen bereid zijn hybride eigenvermogensinstrumenten voor bepaalde tijd te kopen of effecten waarvan kan worden verwacht dat zij worden terugbetaald omdat het uitkeringspercentage geleidelijk hoger wordt. Volgens haar houdt het permanente karakter van de inbreng voor de investeerder vooral het risico in dat deze daardoor niet kan profiteren van rentestijgingen op de markt, maar heeft het geen invloed op het verliesrisico. Zij leidt daaruit af dat het permanente karakter van de omstreden inbreng in het onderhavige geval geen rechtvaardigingsgrond is om de inbreng met vennootschappelijk kapitaal in plaats van met stille inbrengen te vergelijken voor de toetsing of de overeengekomen vergoeding passend is (punten 136 en 138 van de bestreden beschikking).

82 De Commissie concludeert daaruit dat bij de inbreng van het fonds van het Land „juridisch sprake [was] van een [stille inbreng die] veel meer overeenkomsten vertoont met andere [stille inbrengen] dan met aandelenkapitaal”. Zij verklaart in dit verband „dat er [...] niet voldoende aanwijzingen zijn dat er sprake is van een oneigenlijk juridisch gebruik van een [stille inbreng] voor een inbreng van kapitaal dat in werkelijkheid economisch gezien aandelenkapitaal vormt”. Volgens haar wordt „[b]ij de vergoeding voor [de omstreden inbreng] [...] dan ook uitgegaan van een ,norma[le]’ [stille inbreng], dat wil zeggen [stille inbrengen] voor bepaalde duur die op de markt voorkomen en een vergelijkbare omvang hebben [en voor de vergoeding waarvan e]ventueel een opslag noodzakelijk [is]” (punt 139 van de bestreden beschikking).

b) Argumenten van de partijen

83 Verzoeker betoogt dat de omstreden inbreng niet als „normale” stille inbreng had mogen worden aangemerkt en dat de vergoeding ervoor bijgevolg niet had mogen worden vergeleken met die voor op de markt geëmitteerde stille inbrengen voor bepaalde tijd.

84 Hij wijst erop dat de Commissie heeft onderzocht of de partijen de omstreden inbreng ten onrechte als stille inbreng in plaats van als investering in vennootschappelijk kapitaal hebben aangemerkt, en de economische kenmerken van de omstreden inbreng slechts subsidiair heeft onderzocht. Deze aanpak is verkeerd, aangezien het er in het onderhavige geval niet om gaat of er sprake is van een fout, maar of de omstreden inbreng uit economisch oogpunt meer gelijkenissen vertoont met andere op de markt geëmitteerde stille inbrengen dan met een investering in vennootschappelijke kapitaal.

85 Anders dan de Commissie is verzoeker van mening dat de omstreden inbreng juridisch en economisch verschilt van de rechtsfiguur van de stille inbreng uit het vennootschapsrecht, of van de op de markt geëmitteerde stille inbrengen voor bepaalde tijd die als basisvermogen worden erkend, en een bijzondere structuur heeft waardoor hij niet kan worden vergeleken met de stille inbrengen die de Commissie daartoe heeft uitgekozen. Verder is hij van mening dat de Commissie voor haar beoordeling niet is uitgegaan van het tijdstip waarop de omstreden inbreng is gedaan, en de toestand van de markt op dat tijdstip overigens onjuist heeft beoordeeld.

86 Wat de bijzondere juridische kenmerken van de omstreden inbreng betreft, betoogt verzoeker dat die inbreng formeel geen „normale” stille inbreng in de zin van het Duitse vennootschapsrecht vormt, met name omdat hij is ontworpen om te voldoen aan de voorwaarden die door de wet en de verklaring van Sidney worden gesteld om als basisvermogen van Helaba te kunnen worden aangemerkt, en zulks boven het maximum van 15 %.

87 Wat de bijzondere economische kenmerken van de omstreden inbreng betreft, noemt verzoeker vijf elementen waardoor het risicoprofiel van de omstreden inbreng meer gelijkenissen vertoont met dat van een investering in vennootschappelijk kapitaal dan met dat van stille inbrengen voor bepaalde tijd: de omvang van de inbreng, het garantievermogen ervan, het rentabiliteitsprofiel ervan, de bescherming van het geïnvesteerde kapitaal, de duur ervan en het ontbreken van de mogelijkheid van overdracht ervan.

88 Met betrekking tot de toestand van de markt op het tijdstip van de inbreng betoogt verzoeker dat de Commissie het criterium van de particuliere investeerder heeft geschonden door een verkeerde referentieperiode te kiezen. De Commissie heeft haar conclusie dat de omstreden inbreng met stille inbrengen voor bepaalde tijd moest worden vergeleken, gebaseerd op informatie betreffende de praktijk van de particuliere banken in de periode na de omstreden inbreng.

89 Verder komt verzoeker op tegen de stellingen van de Commissie dat er ten tijde van de omstreden inbreng in Duitsland een uitgebreide markt van hybride eigenvermogensinstrumenten bestond en dat Helaba ook in haar kapitaalbehoefte had kunnen voorzien door verschillende stille inbrengen voor een geringer bedrag op te nemen. Hij betoogt met name dat het er niet om gaat wat Helaba had kunnen doen om aan geld te komen, maar of een particuliere investeerder bij haar tegen dezelfde voorwaarden een inbreng van dezelfde aard als de omstreden inbreng zou hebben gedaan.

90 Volgens de Commissie en de interveniënten snijden deze argumenten geen hout.

c) Beoordeling door het Gerecht

91 Om te beginnen dient het standpunt van de partijen over het belang dat de door Helaba en het Land voor de omstreden inbreng gekozen rechtsvorm voor de beslechting van het onderhavige geding heeft, te worden verduidelijkt.

92 Uit de bestreden beschikking, met name uit de punten 127, 128 en 139 (zie punten 75 en 82 hierboven), blijkt dat de Commissie de door verzoeker tijdens de administratieve procedure aangevoerde argumenten aldus heeft opgevat dat deze erop gericht waren te doen vaststellen dat ten onrechte de rechtsvorm van de stille inbreng was gebruikt.

93 In zijn beroep voert verzoeker daartegen aan dat hij nooit heeft beweerd dat de omstreden inbreng uit juridisch oogpunt vennootschappelijk kapitaal vormde. Hij zou tijdens de administratieve procedure alleen hebben gesteld dat de omstreden inbreng door de concrete opzet ervan uit economisch oogpunt aanzienlijk verschilde van een stille inbreng en veel gelijkenissen vertoonde met vennootschappelijk kapitaal, zodat een particuliere investeerder voor die inbreng een vergoeding zou hebben geëist die past bij de aan vennootschappelijk kapitaal verbonden risico’s. Verder onderzoekt hij de juridische kenmerken van de omstreden inbreng en betoogt hij dat de stelling van de Commissie dat de omstreden inbreng vergelijkbaar is met een „normale” stille inbreng, de toets van een grondige analyse van de juridische structuur van de betrokken inbreng niet doorstaat, en dat een aantal belangrijke kenmerken van die inbreng afwijken van die van de rechtsfiguur van de „normale” stille inbreng uit het vennootschapsrecht.

94 Uit het samenstel van de memories van de partijen blijkt echter dat het onderhavige geding eigenlijk niet draait om de vraag of de Commissie de door verzoeker tijdens de administratieve procedure aangevoerde argumenten juist heeft opgevat. Uit de argumenten van partijen blijkt immers dat zij het erover eens zijn dat de omstreden inbreng door het Land en Helaba volgens de regels als stille inbreng is aangemerkt en door de Duitse autoriteiten als zodanig is erkend. Zij zijn het er ook over eens dat de bijzondere kenmerken van de omstreden inbreng het Land en Helaba niet beletten, gebruik te maken van de rechtsvorm van de stille inbreng.

95 De partijen concentreren hun argumenten betreffende de kwalificatie van de omstreden inbreng voor het bepalen van de referentietransacties dus op de vraag, of de omstreden inbreng ter zake van het risico zoveel gelijkenissen met vennootschappelijk kapitaal vertoont dat een particuliere investeerder een vergoeding zou hebben geëist als die welke voor vennootschappelijk kapitaal gebruikelijk is, dan wel meer gelijkenissen vertoont met de als basisvermogen erkende stille inbrengen voor bepaalde tijd, zodat de vergoeding ervoor kan worden vergeleken met die voor dergelijke stille inbrengen.

96 De vergelijking van de omstreden inbreng met andere hybride instrumenten is ongetwijfeld een ingewikkelde economische aangelegenheid waarvoor de Commissie een ruime beoordelingsvrijheid geniet (arrest WestLB, aangehaald in punt 7 hierboven, punt 351).

97 Bovendien is de kwalificatie van de omstreden inbreng als stille inbreng voor bepaalde tijd of als investering in vennootschappelijk kapitaal slechts een analyse-instrument dat de Commissie in het kader van de toepassing van artikel 87, lid 1, EG gebruikt (zie in die zin arrest WestLB, aangehaald in punt 7 hierboven, punt 250).

98 Het oordeel van de Commissie dienaangaande bepaalt dus niet automatisch of en in welke omvang er sprake is van staatssteun, maar vormt slechts een vertrekpunt dat rekening houdt met de voorwaarden waaronder particuliere investeerders transacties hebben verricht die de meeste gelijkenissen vertonen met de omstreden inbreng. De conclusie van de Commissie dienaangaande ontslaat deze dus niet van haar verplichting om een volledige analyse te verrichten van alle relevante elementen van de omstreden transactie en van de context daarvan, met inbegrip van de toestand van de begunstigde onderneming en van de betrokken markt, om na te gaan of de begunstigde onderneming een economisch voordeel krijgt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (zie in die zin arrest WestLB, aangehaald in punt 7 hierboven, punten 251 en 257).

99 Bij het onderzoek van de argumenten van de partijen inzake de verschillende kenmerken van de omstreden inbreng dient eerst te worden ingegaan op de argumenten inzake de kenmerken waarop de Commissie zich hoofdzakelijk heeft gebaseerd voor haar oordeel dat de vergoeding voor de omstreden inbreng moest worden vergeleken met die voor stille inbrengen voor bepaalde tijd, vervolgens op die inzake de kenmerken van de omstreden inbreng die volgens de Commissie niet in de weg stonden aan die vergelijking, en ten slotte op die inzake de kenmerken van de omstreden inbreng die tijdens de administratieve procedure niet aan de orde zijn geweest en in de bestreden beschikking niet zijn onderzocht. Verder dient ook te worden ingegaan op verzoekers kritiek op de referentieperiode die de Commissie voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder heeft gebruikt.

De kenmerken waarop de Commissie zich heeft gebaseerd voor haar oordeel dat de vergoeding voor de omstreden inbreng moest worden vergeleken met die voor stille inbrengen voor bepaalde tijd

– Risico van verlies in geval van faillissement of liquidatie

100 Volgens de Commissie liep de omstreden inbreng in geval van faillissement of liquidatie hetzelfde risico als de op de markt geëmitteerde stille inbrengen voor bepaalde tijd, omdat hij in dat geval vóór het vennootschappelijk kapitaal moest worden terugbetaald. Zij heeft zich daarvoor op de overeenkomst en op een door de Bondsrepubliek Duitsland overgelegd deskundigenverslag (punt 131 van de bestreden beschikking) gebaseerd.

101 De relevante bepalingen van de overeenkomst zijn de § § 3 en 9. Lid 2 van § 3, „Participatie in de verliezen”, luidt als volgt:

„De rangorde tussen de vorderingen van de inbrenger en die van de andere kapitaalverstrekkers in de zin van § 10 van het [Kreditwesengesetz] wordt bepaald door de chronologische volgorde waarin de bank kapitaal heeft opgenomen, zodat de vorderingen betreffende eerder opgenomen kapitaal voorrang hebben. In geval van gelijktijdige kapitaalopnamen worden de vorderingen gehonoreerd ten belope van hun verhouding tot het garantiekapitaal in de zin van § 10, leden 4 en 5, van het [Kreditwesengesetz]. Bij een inbreng in de zin van § 10, lid 4, van het [Kreditwesengesetz] is het beslissende tijdstip de inbreng zelf en bij genotsrechten is het beslissende tijdstip het begin van de looptijd.”

102 § 9, „Achterstelling”, bepaalt:

„Onverminderd wat in § 3, lid 2, [...] is bepaald, wordt in geval van faillissement of liquidatie van de bank de vordering tot retrocessie slechts gehonoreerd nadat alle schuldeisers van de bank, met uitzondering van de in § 10 van het [Kreditwesengesetz] bedoelde achtergestelde particuliere kapitaalverstrekkers, zijn betaald.”

103 In het door de Bondsrepubliek Duitsland overgelegde deskundigenverslag wordt verklaard:

„§ 3, lid 2, van de overeenkomst verandert niets aan de in de wet bepaalde voorrang van terugbetaling van de stille inbreng uit een eventueel restant aan vermogen in geval van faillissement of liquidatie van de bank. Dit blijkt in de eerste plaats uit de structuur van die bepaling: in de tweede zin daarvan is namelijk alleen sprake van garantiekapitaal in de zin van § 10, leden 4 en 5, van het [Kreditwesengesetz] en in de derde zin ervan wordt de datum die beslissend is voor de chronologische volgorde voor de toepassing van die bepaling alleen aangegeven voor stille inbrengen en genotsrechten.”

104 Verzoeker betoogt allereerst dat, ofschoon een stille inbreng in beginsel vóór het vennootschappelijk kapitaal moet worden terugbetaald, de vraag rijst of dit, gelet op de tekst van de overeenkomst, ook het geval is met de omstreden inbreng. Verder betoogt hij dat hij niet weet op basis van welke elementen de auteur van het door de Commissie aangehaalde deskundigenverslag tot de tegen de bewoordingen van de overeenkomst ingaande conclusie is gekomen dat de omstreden inbreng vóór het vennootschappelijk kapitaal moet worden terugbetaald. In repliek verklaart hij dat, aangezien de schuldeisers die basisvermogen hebben verstrekt overeenkomstig § 3, lid 2, en § 9 van de overeenkomst in de chronologische volgorde van hun inbrengen moeten worden terugbetaald, het Land ervan diende uit te gaan dat het in geval van faillissement of liquidatie van Helaba als laatste aan de beurt zou komen, niet alleen na alle „normale” schuldeisers, maar ook na alle verstrekkers van basisvermogen en dus ook na degenen die in vennootschappelijk kapitaal hebben geïnvesteerd.

105 Vaststaat in dit verband dat enerzijds de overeenkomst niet uitdrukkelijk bepaalt dat de omstreden inbreng na het vennootschappelijk kapitaal moet worden terugbetaald, en anderzijds bij de uitlegging van de uitdrukking „andere kapitaalverstrekkers in de zin van § 10 van het [Kreditwesengesetz]” in de eerste zin van § 3, lid 2, van de overeenkomst de vraag rijst of de voorrang voor eerder ingebracht kapitaal ook geldt voor de inbreng van vennootschappelijk kapitaal.

106 Enerzijds verklaart verzoeker weliswaar op een aantal plaatsen in zijn memories dat de overeenkomst bepaalt dat de omstreden inbreng na het vennootschappelijk kapitaal moet worden terugbetaald, doch in zijn verzoekschrift verklaart hij eveneens dat het een open vraag blijft, of de regel van aanvullend recht dat de stille inbrengen vóór het vennootschappelijk kapitaal moeten worden terugbetaald, ook geldt voor de omstreden inbreng. Anderzijds heeft verzoeker, ondanks het feit dat het door de Commissie genoemde deskundigenverslag hem op verzoek van het Gerecht is meegedeeld, geen argumenten aangedragen tegen de stelling van de auteur van het deskundigenverslag dat de uitdrukking „andere kapitaalverstrekkers in de zin van § 10 van het [Kreditwesengesetz]” in de eerste zin van § 3, lid 2, van de overeenkomst moet worden gelezen tegen de achtergrond van de tweede en de derde zin van deze bepaling, die betrekking hebben op stille inbrengen en participerende rechten, maar niet op vennootschappelijk kapitaal.

107 Vaststaat in die omstandigheden dat op grond van verzoekers argumenten niet kan worden aangenomen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door op basis van het door de Bondsrepubliek Duitsland overgelegde deskundigenverslag te oordelen dat in geval van faillissement of liquidatie de omstreden inbreng vóór het vennootschappelijk kapitaal moet worden terugbetaald. Het feit alleen dat verzoeker de overeenkomst anders uitlegt dan de auteur van het deskundigenverslag, de Commissie en de partijen bij de omstreden inbreng, vormt immers geen afdoende bewijs van het bestaan van een kennelijke beoordelingsfout.

108 Verder betoogt verzoeker dat, zelfs indien de omstreden inbreng vóór het vennootschappelijk kapitaal moet worden terugbetaald, het verliesrisico vergelijkbaar is met dit bij vennootschappelijk kapitaal, aangezien in de praktijk in geval van faillissement de achtergestelde schuldeisers en de investeerders in vennootschappelijk kapitaal niets ontvangen.

109 Dienaangaande behoeft slechts te worden vastgesteld dat, zelfs al zouden bij elk faillissement van een bank zowel de eigenaars als de achtergestelde schuldeisers hun kapitaal volledig verliezen, wat door de Commissie en de interveniënten wordt betwist, dit een kenmerk is dat ook de als basisvermogen erkende stille inbrengen bezitten, aangezien deze noodzakelijkerwijze achtergestelde schuldvorderingen zijn. Bijgevolg onderscheidt dit kenmerk van de omstreden inbreng, ook al is het ook een kenmerk van het vennootschappelijk kapitaal, deze inbreng niet van de als basisvermogen erkende stille inbrengen.

110 In die omstandigheden kan op basis van de argumenten van verzoeker niet worden aangenomen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat in geval van faillissement of liquidatie de omstreden inbreng hetzelfde risico loopt als de stille inbrengen.

– Rentabiliteitsprofiel

111 Volgens de Commissie is de omstreden inbreng een normale stille inbreng omdat het Land, net als degene die een stille inbreng voor bepaalde tijd verricht, de volledige overeengekomen vergoeding ontvangt zolang de onderneming geen verlies lijdt, terwijl degene die in vennootschappelijk kapitaal investeert, slechts een winstgerelateerd dividend ontvangt (punt 132 van de bestreden beschikking).

112 Verzoeker bekritiseert deze opvatting en voert aan dat voor het vennootschappelijk kapitaal en voor stille inbrengen zowel de vaste vergoeding als de variabele vergoeding kan worden gebruikt, en dat naargelang van het bedrijfsresultaat van de bank de ene dan wel de andere voordeliger kan zijn. Hij wijst er in dit verband op dat in de zaak WestLB de Commissie de betrokken transactie met een investering in vennootschappelijk kapitaal heeft vergeleken niettegenstaande het feit dat de vergoeding vast was. Hij voegt eraan toe dat in elk geval voor de investeerder de belangrijkste vraag is, of de betaling van de vergoeding afhankelijk is van de omstandigheid dat winst wordt gemaakt. In casu is dat zijns inziens het geval aangezien het Land de volledige vergoeding slechts ontvangt indien de winst van Helaba ten minste gelijk is aan de vergoeding en niet moet worden gebruikt om het eigen vermogen op peil te houden.

113 Met betrekking tot de vaste of variabele aard van de vergoeding dient meteen te worden vastgesteld dat in het onderhavige geval niet dient te worden uitgemaakt welke van beide in een bepaalde situatie het voordeligst is, maar of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door aan te nemen dat de omstreden inbreng, wegens het feit dat de partijen een vaste vergoeding zijn overeengekomen die in beginsel moet worden betaald wanneer Helaba geen verlies lijdt, meer gelijkenissen vertoont met stille inbrengen voor bepaalde tijd dan met vennootschappelijk kapitaal, omdat deze wijze van vergoeding typisch is voor stille inbrengen.

114 Helaba heeft dienaangaande terecht opgemerkt dat zelfs wanneer voor het vennootschappelijk kapitaal in een vaste vergoeding is voorzien, de reële opbrengst die de eigenaars van de bank uit hun investering halen, steeds variabel is. Aangezien het deel van de winst dat de uitgekeerde vaste vergoeding overschrijdt, bij de reserves van de bank wordt gevoegd en deze laatste de waarde van de aandelen gunstig beïnvloeden en in geval van liquidatie moeten worden verdeeld, zal de opbrengst van degene die in vennootschappelijk kapitaal investeert meer bedragen dan de vergoeding die hij heeft ontvangen. In die omstandigheden kan het definitieve bedrag niet worden voorzien en is de uiteindelijke vergoeding voor de investering dus variabel.

115 Helaba beklemtoont ook, zonder door verzoeker te zijn weersproken, dat in de door verzoeker zelf overgelegde studie betreffende hybride eigenvermogensinstrumenten wordt verklaard dat vennootschappelijk kapitaal het beste basisvermogen is omdat alleen aan dat basisvermogen geen vaste betalingsverplichtingen zijn verbonden.

116 Hieruit volgt dus dat het, misschien op enkele uitzonderingen na, inderdaad gebruikelijk is, voor stille inbrengen een vaste vergoeding en voor vennootschappelijk kapitaal variabel dividend te betalen. In elk geval is het zo dat, waar de betaling van de vergoeding voor stille inbrengen verplicht is wanneer de in de overeenkomst gestelde voorwaarden zijn vervuld, het gebruik van de winst door de eigenaars verschillende vormen kan aannemen, zoals toevoeging aan de reserves of uitkering, en in beginsel afhangt van de wil van de meerderheid.

117 Deze conclusie wordt niet op losse schroeven gezet door het argument dat verzoeker aan de beschikking WestLB van 1999 ontleent. Enerzijds is deze beschikking door Gerecht nietig verklaard in het arrest WestLB, aangehaald in punt 7 hierboven. Anderzijds dient erop te worden gewezen dat, voor zover verzoekers argument aldus kan worden begrepen dat het ziet op de beschikking WestLB van 2004, het feit dat de Commissie heeft geoordeeld dat de vergoeding voor het bij de betrokken transactie overgedragen kapitaal met de vergoeding voor vennootschappelijk kapitaal moest worden vergeleken, niet impliceert dat het rentabiliteitsprofiel van die transactie typisch was voor vennootschappelijk kapitaal, maar alleen dat in het kader van het globale onderzoek van de transactie andere elementen sterk voor die gelijkstelling pleitten. De Commissie had dienaangaande met name verklaard dat het overgedragen kapitaal als basisvermogen werd beschouwd, terwijl de door de Bondsrepubliek Duitsland ter vergelijking aangedragen instrumenten in Duitsland slechts als aanvullend vermogen konden worden gebruikt.

118 Met betrekking tot verzoekers argument dat de vergoeding zowel bij de omstreden inbreng als bij vennootschappelijk kapitaal afhankelijk is van het bestaan van winst, dient te worden vastgesteld dat § 10, lid 4, van het Kreditwesengesetz met betrekking tot alle als basisvermogen erkende stille inbrengen eist dat de vergoeding, ook al gaat het om een vaste vergoeding, slechts wordt betaald indien de bank in het betrokken jaar geen verlies lijdt, en die betaling niet tot verlies leidt. Uit deze omstandigheid kan dus niet worden geconcludeerd dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de omstreden inbreng gelijkenissen vertoonde met de op de markt bestaande als basisvermogen erkende stille inbrengen.

119 Vaststaat overigens dat om de vergoeding voor de omstreden inbreng of voor andere stille inbrengen te kunnen betalen minder winst nodig is dan om de eigenaars van de bank een dividend te kunnen betalen. De vergoeding voor stille inbrengen behoort volgens de Duitse wettelijke regeling immers tot de exploitatiekosten en zij wordt dus betaald vóór de belastingen worden geheven en winst wordt uitgekeerd. De inbrenger krijgt de volledige vergoeding dus reeds wanneer de bank in het betrokken jaar vóór het heffen van de belastingen een overschot heeft dat gelijk is aan de vergoeding voor de inbreng. Om de eigenaars een zelfde bedrag in de vorm van dividend te kunnen uitbetalen moet de bank echter in beginsel in het betrokken jaar vóór het heffen van de belastingen een overschot hebben dat gelijk is aan de som van de vergoeding voor de stille inbrengen, het bedrag van de belastingen en het bedrag van het dividend.

120 Het argument dat verzoeker in antwoord op een door Gerecht ter terechtzitting gestelde vraag heeft aangevoerd, namelijk dat dit kenmerk de omstreden inbreng en de op de markt onderhandelde stille inbrengen niet echt onderscheidt van het vennootschappelijk kapitaal, omdat de eigenaars – met name door de reserves te verminderen – ook uitkeerbare winst kunnen opvoeren wanneer in het betrokken jaar verlies is geleden, is in tegenspraak met diens argument dat de omstreden inbreng door de voorwaarden voor de betaling van de desbetreffende vergoeding meer gelijkenissen vertoont met een investering in vennootschappelijk kapitaal dan met de op de markt geëmitteerde stille inbrengen. Waar voor de betaling van de vergoeding voor de stille inbrengen is vereist dat er in het betrokken jaar een overschot is, kunnen immers, door het opvoeren van uitkeerbare winst, ook dividenden worden uitbetaald indien in het betrokken jaar verlies is geleden.

121 Daarbij komt dat de vergoeding voor de stille inbrengen moet worden betaald wanneer de in de overeenkomst gestelde voorwaarden zijn vervuld, terwijl de uitkering van dividend aan het einde van een boekjaar waarin verlies is geleden geen automatisme is, maar goedkeuring door de meerderheid van de aandeelhouders vergt. Zoals verzoeker ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht zelf heeft erkend, zou de omstandigheid dat een bank die in een bepaald jaar verlies heeft geleden en de vergoeding voor de stille inbrengen niet heeft betaald, in datzelfde jaar dividend uitkeert, bovendien de reputatie van de bank en de afzetkansen van haar toekomstige emissies aantasten.

122 In die omstandigheden heeft verzoeker niet aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door aan te nemen dat de omstreden inbreng het typische rentabiliteitsprofiel van een stille inbreng had.

De kenmerken van de omstreden inbreng die volgens de Commissie niet eraan in de weg staan dat de vergoeding voor de omstreden inbreng wordt vergeleken met die voor stille inbrengen voor bepaalde tijd

123 De Commissie heeft afwijzend beslist op verzoekers argumenten inzake de omvang van de omstreden inbreng, het aandeel van de omstreden inbreng in het basisvermogen van Helaba en het permanente karakter ervan.

– Omvang

124 De Commissie heeft geoordeeld dat de omvang in absolute cijfers van de omstreden inbreng niet noodzakelijk impliceerde dat deze inbreng als vennootschappelijk kapitaal moest worden aangemerkt. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat Helaba ten gevolge van de fasenregeling tussen 1999 en 2002 slechts een deel van de overgedragen middelen als garantie voor haar commerciële activiteiten kon gebruiken. Bovendien heeft zij de vergelijking met de zaak WestLB van de hand gewezen op grond dat in die zaak de omvang van het ingebrachte kapitaal slechts een van de elementen was die voor gelijkstelling met vennootschappelijk kapitaal pleitten. Zij verklaart dienaangaande dat zij ook met name rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de betrokken middelen ten volle blootstonden aan het risico dat zij in geval van faillissement of liquidatie verloren zouden gaan, en met de omstandigheid dat de markt voor hybride eigenvermogensinstrumenten in Duitsland nog niet ontwikkeld was (punt 133 van de bestreden beschikking).

125 Verzoeker betoogt dat uit het oogpunt van de investeerder twee aspecten uit elkaar dienen te worden gehouden, namelijk het totale bedrag van de emissie en de omvang van het deel van de betrokken emissie dat aan de betrokken investeerder kan worden toegerekend. Hij laakt het feit dat de Commissie dit onderscheid niet heeft gemaakt.

126 Met betrekking tot het totale bedrag van de emissie komt verzoeker in de eerste plaats op tegen de gronden die de Commissie heeft aangevoerd voor haar oordeel dat, ook al is in zaak WestLB de omvang van de emissie als aanwijzing voor de gelijkenis met vennootschappelijk kapitaal in aanmerking genomen, de omvang van de omstreden inbreng in het onderhavige geval geen dergelijke kwalificatie meebrengt. Volgens hem participeert de omstreden inbreng, uit economisch oogpunt beschouwd, in het onderhavige geval ten volle in het risico van verlies bij faillissement of liquidatie, en bestond er in 1998 noch later een kapitaalmarkt waarop een particuliere investeerder een bedrag van de omvang van de omstreden inbreng in Helaba zou hebben geïnvesteerd. Zowel de Commissie, in de beschikking WestLB van 1999, als het Gerecht, in het arrest WestLB, aangehaald in punt 7 hierboven, heeft bij de kwalificatie van de transactie veel belang gehecht aan de grote omvang van de ingebrachte middelen. Dat de omvang van de omstreden inbreng bijzonder groot en in het onderhavige geval dus zeer belangrijk is, wordt niet alleen bevestigd door de vergelijking met de door de Commissie in punt 164 van de bestreden beschikking vermelde transacties, maar ook door het feit dat de omstreden inbreng 25 % van de Europese hybride eigenvermogensinstrumenten in 1998 vertegenwoordigt.

127 In de tweede plaats is verzoeker van mening dat de door de Commissie in de fasenregeling gezochte rechtvaardiging niet kan worden aanvaard, omdat een particuliere investeerder die regeling niet zou hebben aanvaard, en omdat verkeerdelijk wordt aangenomen dat die regeling neerkomt op vijf inbrengen van geringere omvang, aangezien enerzijds de gehele omstreden inbreng onmiddellijk als basisvermogen van Helaba is erkend en anderzijds in geval van inbrengen op verschillende tijdstippen voor elke inbreng andere voorwaarden zouden hebben gegolden, terwijl in het onderhavige geval dezelfde voorwaarden gelden voor de gehele inbreng.

128 Met betrekking tot de vergelijking met de zaak WestLB zij eraan herinnerd dat de beschikking WestLB van 1999 waarop verzoeker zich baseert, door het Gerecht nietig is verklaard. Bovendien heeft de Commissie in de ten vervolge op die nietigverklaring vastgestelde beschikking WestLB van 2004, die in punt 133 van de bestreden beschikking wordt genoemd, weliswaar de omvang van het overgedragen kapitaal in aanmerking genomen om de in die zaak aan de orde zijnde inbreng gelijk te stellen met vennootschappelijk kapitaal, maar heeft zij zich niet gebaseerd op de omvang van de transactie in absolute cijfers, maar op het aandeel van het betrokken kapitaal in het basisvermogen van WestLB en in beslissende mate op het feit dat ten tijde van de transactie de hybride eigenvermogensinstrumenten niet meer dan 20 % van het eigen vermogen vertegenwoordigden, in Duitsland niet als basisvermogen werden beschouwd en niet alle voor onbepaalde tijd waren geëmitteerd (punten 204, 206, 208 en 209 van de beschikking WestLB van 2004).

129 Het bedrag van de omstreden inbreng (1,264 miljard EUR) is weliswaar hoger dan dat van de door de Commissie ter vergelijking gebruikte transacties, maar daarentegen nog ver verwijderd van de omvang van de in de zaak WestLB aan de orde zijnde transactie (3,02 miljard EUR opgevoerd op de balans, waarvan 2,05 miljard EUR als basisvermogen was erkend) (punten 54 en 71 van de beschikking WestLB van 2004). De omstreden inbreng is overigens, zoals de Commissie beklemtoont, eind 1998 gedaan, terwijl de in de zaak WestLB aan de orde zijnde inbreng van 1991 dateerde. Niet betwist wordt echter dat eind 1998 de hybride eigenvermogensinstrumenten naar Duits recht reeds als basisvermogen en niet meer alleen als aanvullend eigen vermogen konden worden beschouwd, voor bepaalde tijd konden worden geëmitteerd en, indien zij aan de voorwaarden van de verklaring van Sidney voldeden, een belangrijk deel van het basisvermogen van een bank konden vertegenwoordigen.

130 Verder dient ook afwijzend te worden beslist op verzoekers argument dat het Gerecht in zijn arrest WestLB, aangehaald in punt 7 hierboven, de omvang van de investering als een belangrijk criterium heeft beschouwd. In dat arrest heeft het Gerecht immers vastgesteld dat de Commissie had uitgelegd waarom zij van mening was dat de verschillen tussen de hybride eigenvermogensinstrumenten en de omstreden transactie zo groot waren dat de vergelijking van deze transactie met die instrumenten slechts een geringe waarde had, en het heeft verklaard dat de Commissie vooral de aandacht had gevestigd op het feit dat de door de verzoekende partijen in die zaak aangevoerde hybride eigenvermogensinstrumenten doorgaans slechts een klein deel van het eigen vermogen van een bank vormden, anders dan het geval was met de aan WestLB overgedragen middelen. Het Gerecht heeft aldus alleen onderzocht of de redenering van de Commissie in die zaak niet op een kennelijke beoordelingsfout berustte, en heeft daarbij niet verklaard dat de omvang van de overgedragen middelen steeds het doorslaggevende criterium was. Het heeft er overigens aan herinnerd dat de Commissie daarbij over een ruime beoordelingsvrijheid beschikte (arrest WestLB, aangehaald in punt 7 hierboven, punten 350 en 351).

131 Met betrekking tot de door de Commissie aangevoerde rechtvaardigingsgrond dat Helaba ten gevolge van de fasenregeling tussen 1999 en 2002 slechts een deel van de overgedragen middelen als garantie voor haar commerciële activiteiten kon gebruiken, zij eraan herinnerd dat in de punten 58 tot en met 73 hierboven is geoordeeld dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout had gemaakt door de fasenregeling te aanvaarden. Overigens is de volledige inbreng weliswaar vanaf de dag van de inbreng op de balans van Helaba opgevoerd, zoals verzoeker heeft opgemerkt, doch dat neemt niet weg dat het gedeelte dat de in de fasenregeling vastgestelde jaarlijkse tranches overschreed, net als het gedeelte dat bestemd was om het verlenen van steun voor de bouw van woningen te garanderen, volgens de Commissie alleen als garantie en niet voor de uitbreiding van de commerciële activiteiten kon worden gebruikt, en dat de vergoeding daarvoor bijgevolg is vastgesteld op basis van de vergoeding die een particuliere investeerder zou eisen voor een garantie en niet op basis van de vergoeding die deze zou eisen voor een stille inbreng waarmee de bank haar commerciële activiteiten kan uitbreiden. Aangezien stille inbrengen kunnen worden gebruikt om de commerciële activiteiten onmiddellijk uit te breiden, heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te oordelen dat, gelet op de fasenregeling, de omstreden inbreng niet gelijkstond met een stille inbreng van 1,2 miljard EUR waarmee Helaba haar activiteiten onmiddellijk kon uitbreiden, maar met vijf stille inbrengen van 180 tot 380 miljoen EUR.

132 Deze conclusie wordt niet op losse schroeven gezet door verzoekers argument dat in geval van inbrengen op verschillende tijdstippen de voorwaarden voor elke inbreng verschillend zouden zijn geweest, daar waar voor de omstreden inbreng eenvormige voorwaarden gelden. Verzoeker legt immers niet uit waarom de voorwaarden voor vijf achtereenvolgende inbrengen noodzakelijkerwijze verschillend zouden zijn geweest.

133 Met betrekking tot het aan elke investeerder toe te rekenen deel van de emissie betoogt verzoeker dat het ongebruikelijk is dat de emissie niet over een aantal investeerders wordt verdeeld, maar door een enkele investeerder wordt opgenomen. Het risico voor de investeerder neemt immers toe naargelang van het bedrag van het ingebrachte kapitaal en dit zowel absoluut als in vergelijking met het risico van markdeelnemers die minder grote bedragen investeren. In die omstandigheden vertoont de omstreden inbreng, die door een en dezelfde investeerder is gedaan, zijns inziens meer overeenkomsten met een investering in vennootschappelijk kapitaal.

134 Dienaangaande behoeft slechts te worden vastgesteld dat verzoeker geen enkel bewijs aandraagt voor zijn stelling dat de vergoeding van een investeerder die intekent op een deel van een stille inbreng, normaliter varieert naargelang van het aandeel daarvan in de gehele emissie, zodat investeerders die op grotere delen van een inbreng intekenen, ook een hogere vergoeding ontvangen dan de andere. Bovendien wordt in de transacties die de Commissie in de bestreden beschikking ter vergelijking heeft gebruikt, alleen een vergoedingstarief vermeld, en wijst niets erop dat degenen die een groter bedrag hebben geïnvesteerd, een hogere vergoeding hebben gekregen. Verzoeker legt overigens niet uit in welke mate het hogere risico dat het Land loopt door het feit dat het zijn fonds niet wil splitsen, zijn inbreng meer op een investering in vennootschappelijk kapitaal doet lijken, aangezien een dergelijke investering niet noodzakelijk wordt gekenmerkt door de omvang ervan en een kapitaalverstrekker kan intekenen op een bedrag dat zowel absoluut als in vergelijking met het totale kapitaal gering uitvalt.

135 In die omstandigheden kan op grond van de argumenten van verzoeker niet worden aangenomen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de omvang van de omstreden inbreng niet in de weg staat aan de opvatting dat deze inbreng meer gelijkenissen vertoont met de op de markt geëmitteerde stille inbrengen dan met vennootschappelijk kapitaal.

– Aandeel vennootschappelijk kapitaal

136 De Commissie heeft geoordeeld dat het geringe aandeel vennootschappelijk kapitaal voor haar geen grond was om uit te sluiten dat een particuliere investeerder een met de omstreden inbreng vergelijkbaar bedrag in de vorm van een stille inbreng zou hebben geïnvesteerd. Zij heeft zich daarvoor gebaseerd op het feit dat de Landesbanken meer dan de particuliere banken gebruik maken van stille inbrengen omdat zij als publiekrechtelijke instellingen geen vennootschappelijk kapitaal mogen opnemen op de financiële markten. Zij heeft erop gewezen dat de investeerders, onder wie ook bepaalde particuliere investeerders, eerder bereid zijn genoegen te nemen met een geringer aandeel vennootschappelijk kapitaal bij de Landesbanken omdat het risico bij deze banken minder groot is (punt 134 van de bestreden beschikking).

137 Verzoeker betoogt dat de Commissie weliswaar melding maakt van het feit dat het aandeel vennootschappelijk kapitaal in het onderhavige geval kleiner is dan bij de particuliere banken, doch voorbijgaat aan het feit dat de omstreden inbreng vier kenmerken vertoont die deze inbreng een bijzondere garantiekwaliteit verlenen, en van deze inbreng een – veel gelijkenis met vennootschappelijk kapitaal vertonend – middel maken om de kapitaalbasis van Helaba duurzaam te verzekeren. Hij bekritiseert bovendien het oordeel van de Commissie dat het geringe aandeel vennootschappelijk kapitaal geen grond was om uit te sluiten dat een particuliere investeerder een vergelijkbaar bedrag in de vorm van een stille inbreng zou hebben geïnvesteerd.

138 Wat de vier kenmerken betreft die de omstreden inbreng een bijzondere garantiekwaliteit verlenen, vermeldt verzoeker allereerst het feit dat die inbreng een abnormaal groot aandeel van het eigen vermogen van Helaba, namelijk 40 %, vertegenwoordigt. In de tweede plaats is dit grote aandeel in het eigen vermogen van Helaba ingebracht door een enkele investeerder, daar waar bij de door de Commissie ter vergelijking gebruikte stille inbrengen geen enkele investeerder een aandeel van meer dan 1 % had. Bij de ter vergelijking gebruikte stille inbrengen was het aandeel vennootschappelijk kapitaal dus 99 % en bij de omstreden inbreng 60 %. In de derde plaats is de gehele inbreng als basisvermogen en niet alleen als eigen vermogen aangemerkt. In de vierde plaats is de gehele inbreng als basisvermogen van Helaba aangemerkt en niet alleen als basisvermogen van de groep waartoe Helaba behoort; dit verleende Helaba een grotere flexibiliteit bij het gebruik van die inbreng en daarvoor zou een particuliere investeerder een hogere vergoeding hebben geëist.

139 Vaststaat allereerst dat de omstreden inbreng een zeer belangrijk deel van het eigen vermogen van Helaba vertegenwoordigt, terwijl volgens de verklaring van Sidney stille inbrengen voor bepaalde tijd slechts 15 % van het basisvermogen mogen ve