Zeer grote marktaandelen en een zeer hoge concentratiegraad op een kleine markt vormen evenwel geen aanwijzing dat de nieuwe entiteit over marktmacht beschikt die haar in staat stelt om op significante wijze een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt te belemmeren, wanneer de betrokken marktaandelen sterke schommelingen ondergaan en zeer instabiel zijn. Bovendien vormen grote marktaandelen niet noodzakelijkerwijs een aanwijzing van marktmacht en dus van een duurzame aantasting van de mededinging wanneer zij betrekking hebben op een recente sector in volle expansie die door korte innovatiecycli wordt gekenmerkt en waarin grote marktaandelen vluchtig kunnen blijken te zijn. Wat met name de sector van diensten en software voor internetcommunicatie betreft, kan een sterke concentratie van marktaandelen aan belang inboeten door het feit dat een groot aantal gebruikers verwachten dat de betrokken communicatiediensten interoperabel en gratis zijn.

Wat de beoordeling betreft van de verenigbaarheid van een concentratie met de gemeenschappelijke markt, kunnen marktaandelen van 50 % of meer een ernstig bewijs vormen voor het bestaan van een machtspositie, voor zover de markt waarop deze aandelen betrekking hebben, vooraf is gedefinieerd.

Wat concentraties met conglomeraateffecten betreft, blijkt uit de punten 11 en 92 van de richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen dat bij dit soort fusies geen concurrerende ondernemingen betrokken zijn, zodat de kans dat deze fusies tot concurrentieproblemen leiden kleiner is dan bij horizontale fusies. Bovendien kunnen zij de betrokken partijen efficiëntiewinst opleveren.

Concentraties met conglomeraateffecten kunnen evenwel tot concurrentieproblemen leiden, met name wanneer de concentratie de nieuwe entiteit de mogelijkheid biedt een marktafschermingsstrategie te volgen. De markt kan worden afgeschermd indien de combinatie van producten op gerelateerde markten de fusieonderneming de mogelijkheid en de prikkel geeft om haar sterke marktpositie op de ene markt over te hevelen naar een andere markt om de concurrentie op de andere markt uit te sluiten. De concentratie brengt slechts concurrentieproblemen mee in de zin van verordening nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen indien dit effect op de andere markt in een betrekkelijk nabije toekomst te voorzien valt.

Wat het bewijs van dergelijke conglomeraateffecten betreft, is de kwaliteit van de bewijselementen die de Commissie aanvoert om een belemmering van de mededinging aan te tonen, bijzonder belangrijk. De beoordeling van een concentratie van het conglomeraattype berust immers op een prospectieve analyse, waarbij het moeilijk waarneembaar, onzeker en moeilijk aan te tonen is welke oorzaken welke gevolgen zullen teweegbrengen, gelet op het ruime tijdsbestek dat in aanmerking wordt genomen en op de hefboomwerking die noodzakelijk is om van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging te kunnen spreken. De Commissie kan een concentratie slechts onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaren indien de significante belemmering van de mededinging het rechtstreekse en onmiddellijke gevolg is van de concentratie. Een dergelijke belemmering die zou voortvloeien uit de toekomstige beslissingen van de fusieonderneming, kan als een rechtstreeks en onmiddellijk gevolg van de concentratie worden beschouwd indien dit toekomstige gedrag mogelijk wordt gemaakt en economisch gezien rationeel is door de wijziging van de kenmerken en de structuur van de markt ten gevolge van de concentratie.

Wat de concentratie tussen twee ondernemingen betreft die diensten en software voor zakelijke en particuliere communicatie via internet leveren, moet het vermogen van de nieuwe entiteit om de markt af te schermen door een preferentiële interoperabiliteit tussen de respectieve softwarepakketten tot stand te brengen met name worden beoordeeld aan de hand van de technische innovatie- inspanningen die moeten worden geleverd en de periode gedurende welke het product aan de man moet worden gebracht om de markt te kunnen afschermen. Indien het afschermingseffect afhangt van een reeks toekomstige en speculatieve factoren, is dit effect te onzeker om als een rechtstreeks en onmiddellijk gevolg van de concentratie te kunnen worden beschouwd. Zelfs indien dit negatieve effect als een gevolg van de concentratie zou kunnen worden beschouwd, zou nog moeten worden aangetoond dat de nieuwe entiteit commerciële redenen heeft om een marktafschermingsstrategie te volgen, dat zij voldoende marktmacht heeft om deze strategie door te drijven, en dat de concurrerende ondernemingen niet in staat zijn om de marktafscherming tegen te gaan.

(cf. punten 115-135)