CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

C. STIX-HACKL

van 14 september 2006 1( )

Zaak C‑532/03

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Ierland

„Overheidsopdrachten – Artikelen 43 EG en 49 EG – Richtlijn 92/50/EEG – Schriftelijke overeenkomst – Gunning van opdracht zonder aankondiging (oproep tot mededinging) – Eerstehulpdiensten Transparantie – Gelijkheid – Schending van Verdrag”

I – Inleiding

1. Deze niet-nakomingszaak betreft evenals een parallel ingeleide niet-nakomingsprocedure( ) de vraag, welke voorschriften uit het primaire recht kunnen worden afgeleid met betrekking tot de transparantie van aanbestedingsprocedures. Meer bepaald gaat het in deze zaak om de verplichtingen die uit de fundamentele vrijheden en de algemene rechtsbeginselen kunnen worden afgeleid voor gunningen die niet onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen. Ten slotte gaat het om de uitlegging en de verdere ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof in de zaken Telaustria( ) en Coname.( )

2. De – inmiddels door het zogenoemde wetgevingspakket vervangen – richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening( ) (hierna: „richtlijn 92/50”) omvat weliswaar gunningen die de hier aan de orde zijnde prestaties op het gebied van hulpdiensten betreffen, doch omvat alleen opdrachten die op een schriftelijke overeenkomst berusten.

II – Rechtskader

A – Gemeenschapsrecht

3. In deze zaak gaat het in de eerste plaats om de vrijheid van dienstverrichting, dat wil zeggen om artikel 49 EG.

4. Voorts moet worden gewezen op artikel 86 EG, waarvan het eerste lid voorziet in verplichtingen voor de lidstaten ten aanzien van bepaalde ondernemingen. Artikel 86, lid 2, bevat daarentegen verplichtingen voor bepaalde ondernemingen, en vooral die welke belast zijn met diensten van algemeen economisch belang.

B – Nationaal recht

5. Section 65, lid 1, van de Health Act 1953 bepaalt:

„Een gezondheidsdienst kan, onder voorbehoud van algemene instructies van de minister en onder de voorwaarden die hij passend acht, een instantie die een dienst verricht of wil verrichten welke soortgelijk is aan de dienst die de gezondheidsdienst verricht dan wel deze dienst aanvult, in een of meer van de volgende vormen ondersteunen:

a) door bij te dragen aan de kosten van die instantie,

[...]”

6. Section 25 van de Fire Services Act luidt:

„De diensten van de brandweer (volgens Section 9 van de Act zijn dit de lokale autoriteiten) kunnen alle reddingsoperaties uitvoeren of daaraan meewerken, ongeacht de vraag of er gevaar voor brand bestaat, en dus maatregelen treffen voor de redding of de veiligheid van personen en de bescherming van eigendom die zij daarvoor noodzakelijk achten.”

III – Feiten, precontentieuze procedure en procesverloop voor het Hof

7. Naar aanleiding van een klacht heeft de Commissie kennis genomen van de wijze waarop in Ierland opdrachten voor hulpdiensten werden geplaatst. Daar zij van mening was dat die plaatsing overeenkomstig richtlijn 92/50 had moeten worden aangekondigd, startte zij een briefwisseling met Ierland. Hierbij ging het om de vraag of er een overeenkomst bestond waarop bepaalde aankondigingverplichtingen hadden moeten worden toegepast.

8. Op 28 november 2001 verzocht de Commissie de Ierse autoriteiten om informatie over de relatie tussen de Dublin City Council (hierna: „DCC”) en de Eastern Regional Health Authority (hierna: „Authority”). Daar de Commissie geen antwoord kreeg, heeft zij uit hoofde van artikel 226 EG een niet-nakomingsprocedure ingeleid.

9. In hun antwoord van 18 juni 2002 verklaarden de Ierse autoriteiten dat de door de DCC verleende en door de Authority krachtens Section 65, lid 1, sub a, van de Health Act 1953 betaalde diensten zelfstandig door de DCC als „principal” werden verleend en noch op basis van een overeenkomst met noch onder toezicht van de Authority. Overigens werden dergelijke diensten reeds jarenlang verleend.

10. Bij brief van 9 augustus 2002 verzocht de Commissie de Ierse autoriteiten om overlegging van alle relevante stukken teneinde de verhouding tussen de DCC en de Authority te bepalen.

11. Het ministerie van Gezondheid en Jeugd antwoordde bij brief van 19 september en voegde hierbij een reeks documenten.

12. De Commissie bleef bij haar standpunt dat er sprake was van een schending van het gemeenschapsrecht en zond Ierland op 17 december 2002 een met redenen omkleed advies uit hoofde van artikel 226 EG. Bij brief van 14 februari 2003 zonden de Ierse autoriteiten de Commissie een uitvoerig antwoord, doch de Commissie vond dit antwoord niet bevredigend.

13. In haar beroep concludeert de Commissie dat het het Hof behage:

1) vast te stellen dat Ierland, door toe te staan dat de Dublin City Council ambulancediensten uitvoert zonder dat de Eastern Regional Health Authority eerst een aankondiging openbaar heeft gemaakt, de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen;

2) Ierland te verwijzen in de kosten van de Commissie.

14. Ierland concludeert dat het het Hof behage:

3) het beroep van de Commissie te verwerpen;

4) de Commissie te verwijzen in de kosten van Ierland.

IV – Opmerkingen van partijen en van interveniënt

A – De Commissie

15. Volgens de Commissie valt de basis voor de verlening van hulpdiensten bij gebreke van een schriftelijke overeenkomst weliswaar niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 92/50, maar zouden uit de fundamentele vrijheden, meer bepaald de artikelen 43 EG en 49 EG, en uit de algemene rechtsbeginselen bepaalde verplichtingen voortvloeien. Tot laatstgenoemde verplichtingen behoren zonder meer het transparantiebeginsel alsmede de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie. De Commissie verwijst daarbij ook naar de arresten in de zaken Telaustria en Vestergaard.

16. De lidstaten zijn weliswaar vrij om een bepaalde procedure te kiezen, doch zij moeten daarbij de gemeenschapsrechtelijke voorschriften in acht nemen. Zo moet bijvoorbeeld worden gekozen voor een geschikte vorm van aankondiging. Deze hangt af van het soort dienst en van de vraag voor welke kring van ondernemingen deze interessant is.

17. De Commissie is van mening dat haar Interpretatieve mededeling over concessieovereenkomsten in het communautaire recht( ) in dat opzicht een richtsnoer vormt.

18. Uit een aantal brieven, met name die van de „Finance Officer and Treasurer” van de DCC van 15 januari 1999, blijkt dat in juni 1998 bepaalde afspraken over de te verrichten diensten zijn gemaakt. Dit had ook tot gevolg dat een ontwerpovereenkomst werd opgesteld. Het is voor het gemeenschapsrecht irrelevant hoe deze naar nationaal recht moet worden gekwalificeerd.

19. De Commissie verwerpt daarom het argument van Ierland dat de diensten niet voor de Authority zijn verleend. Deze moet immers onder meer toezicht houden op de verlening van de dienst. Ook al is de DCC niet verplicht de dienst te verlenen, de Authority moet ervoor zorgen dat deze beschikbaar is. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de hierboven genoemde ontwerpovereenkomst.

20. Wanneer Ierland stelt dat de verlening – zonder aankondiging – van de dienst gebaseerd was op Section 65, lid 1, sub a, van de Health Act, dan betekent dit slechts dat deze bepaling in strijd is met de artikelen 43 EG en 49 EG. Volgens de Commissie verleent deze bepaling de Authority alleen de bevoegdheid, overeenkomsten te sluiten. Zij verhindert niet dat de Authority een oproep tot mededinging doet. Het soort dienst en het feit dat deze voor ondernemingen niet erg aantrekkelijk is betekenen niet dat van elke aankondiging kan worden afgezien.

21. Evenmin wordt de gevolgde handelwijze rechtmatig door het feit dat de Authority de hier aan de orde zijnde diensten niet door derden zou laten verrichten, indien de DCC deze niet verleende.

22. Voorts is het ook onjuist dat de uitzondering van artikel 6 van richtlijn 92/50 van toepassing is.

23. Ten slotte moet ook het argument worden verworpen dat het om de verlening van diensten van algemeen economisch belang in de zin van artikel 86, lid 2, gaat. De nakoming van de uit het EG-Verdrag voortvloeiende verplichtingen verhindert immers niet de vervulling van de opgedragen bijzondere taken. Voorts is niet duidelijk of de DCC of de Authority de onderneming is waaraan de diensten zijn toevertrouwd.

24. Wat het argument van Ierland betreft dat hulpdiensten in noodsituaties gratis worden verleend, verwisselt Ierland diensten waarop particulieren een beroep doen met die welke ten behoeve van de Authority worden verricht.

25. Met betrekking tot het argument van Ierland dat de DCC niet alle kosten worden vergoed wijst de Commissie, die dat overigens bestrijdt, erop dat dit irrelevant is.

26. Tegen de stelling van de Nederlandse regering dat de toepassing van de fundamentele vrijheden een grensoverschrijdend element vereist, voert de Commissie aan dat dit in casu het geval is.

27. De door de Nederlandse regering aangevoerde beperking betreffende de voorrang van harmonisatiebepalingen berust op een verkeerd begrip van de aangehaalde zaak. Bovendien verlangt artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/50 zelf dat het non-discriminatiebeginsel wordt toegepast.

28. Ook moet de opvatting worden verworpen dat het transparantievereiste afhangt van het vrijwillig organiseren van een aanbestedingsprocedure en dat er in casu rechtvaardigingsgronden bestaan of is voldaan aan de voorwaarden van artikel 86, lid 2, EG.

29. Met betrekking tot de juiste mate van publiciteit beklemtoont de Commissie dat deze niet in alle gevallen een nationale of internationale oproep tot mededinging vereist, doch dat ook een mededeling aan bepaalde ondernemingen kan volstaan. Het is niet vereist een aanbestedingsprocedure te organiseren als in de richtlijnen is voorzien.

B – Ierland

30. Ierland betwist dat voor de betrokken diensten een aankondiging nodig was.

31. In feite betwist de Commissie het bestaan van een overeenkomst en niet een nieuwe gunning. De door de Commissie aangevoerde bepalingen zijn daarop echter niet van toepassing. Er kan geen wijziging van bestaande overeenkomsten worden geëist.

32. Bovendien is er geen sprake van een overeenkomst of wat soort regeling dan ook tussen de DCC en de Authority. De zogenoemde overeenkomst van juni 1998 betreft een interinstitutionele overeenkomst tussen twee openbare instanties en onderhandelingen over de bijdrage aan de kosten van de DCC.

33. De DCC handelt op grond van eigen wettelijke bevoegdheden en op eigen naam. Hij staat evenmin onder toezicht van de Authority. De kostenbijdrage van de Authority is geen vergoeding en dekt de kosten niet volledig.

34. Ierland wijst erop dat de betrokken diensten onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 vallen. Zelfs indien er een schriftelijke overeenkomst bestond, zou krachtens artikel 9 van richtlijn 92/50 alleen de minder strenge regeling, dus de artikelen 14 en 16, van toepassing zijn. Anders had de Commissie een wijziging van de richtlijn moeten voorstellen.

35. Dat eerstehulpdiensten in Ierland gratis worden aangeboden betekent dat het niet om diensten gaat die in de regel tegen een vergoeding worden verleend. Dit betekent dat de artikelen 43 EG en 49 EG niet van toepassing zijn. Voorts is er geen sprake van discriminatie van buitenlandse particuliere ondernemingen.

36. Bovendien is Ierland van mening dat de door de Commissie aangehaalde rechtspraak van het Hof in de zaken Telaustria en Bellini( ) niet relevant is.

37. Artikel 295 EG staat de lidstaten toe, de regeling van het eigendomsrecht vrij te kiezen.

38. Ten slotte moet ook worden gewezen op de bijzondere bepalingen voor diensten van algemeen economisch belang overeenkomstig artikel 16 EG en artikel 86, lid 2, EG.

C – Interveniënt

39. Het Koninkrijk der Nederlanden, interveniënt aan de zijde van Ierland, wijst erop dat het transparantiebeginsel niet vereist dat de voorschriften van richtlijn 92/50 worden toegepast. Bovendien bestaat er een reeks uitzonderingen op dit beginsel. In de eerste plaats bestaat er geen aanknopingspunt met de interne markt. De vrijheid van dienstverrichting is niet geraakt. Er is geen reden om de verenigbaarheid met het non-discriminatiebeginsel te onderzoeken. Wanneer de drempel van de richtlijnen niet is bereikt, vindt het transparantiebeginsel geen toepassing.

40. In de tweede plaats geldt het transparantievereiste niet voor zover afgeleid gemeenschapsrecht overeenkomstige bepalingen bevat. Evenmin geldt het in gevallen waarvoor de richtlijnen inzake overheidsopdrachten in een uitzondering voorzien, zoals de artikelen 4 en 6 van richtlijn 92/50. Daar de richtlijnen met betrekking tot de transparantie in een minimumharmonisatie voorzien, zijn de lidstaten vrij om verder te gaan dan dat minimum.

41. In de derde plaats hoeft een lidstaat de beginselen van het EG-Verdrag alleen dan in acht te nemen wanneer een aanbestedingsprocedure wordt ingeleid.

42. In de vierde plaats moet worden nagegaan of er rechtvaardigingsgronden bestaan dan wel of wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 86, lid 2, EG.

43. Wat de inhoud van het transparantievereiste betreft, voert de Nederlandse regering aan dat de juiste mate van publiciteit moet worden bepaald. Dit moet in elke aanbestedingsprocedure aan de aanbestedende dienst worden overgelaten. In oktober 2005 heeft de Commissie een ontwerp voor een interpretatieve mededeling voorgelegd, die het transparantievereiste betreft. Het is dus hoog tijd dat het Hof de inhoud van het transparantievereiste nader definieert.

V – Beoordeling

A – Opmerkingen vooraf

44. Met betrekking tot de vordering van de Commissie moet worden vastgesteld dat deze slechts strekt tot vaststelling dat de verlening van bepaalde diensten in strijd is met het gemeenschapsrecht. Hierbij gaat het natuurlijk om een gedraging van de verwerende lidstaat in het verleden en (ook) op een bepaald tijdstip, namelijk na afloop van de termijn die in het met redenen omkleed advies is gesteld. Dientengevolge kan in beginsel ook het voortduren van een bepaalde handelwijze daarna, met inbegrip van het dulden ervan, het voorwerp van een niet-nakomingsprocedure uit hoofde van artikel 226 EG zijn.

45. De vordering van de Commissie betreft niet de – eveneens interessante – problematiek of en hoe een concrete aanbestedende dienst of concessieverlener verplicht is, een gesloten overeenkomst op te zeggen. Voor Ierland rijst deze vraag slechts voor zover het, wanneer wordt vastgesteld dat de overeenkomst onwettig is, krachtens artikel 228, lid 1, EG verplicht is, de maatregelen te treffen die uit het arrest van het Hof volgen.( )

46. Het beroep van de Commissie beperkt zich daarbij tot de vaststelling dat de concrete activiteit het voorwerp van een oproep tot mededinging had moeten vormen. Daarbij bedoelt zij waarschijnlijk een of andere vorm van aankondiging van een opdracht.

47. Deze niet-nakomingsprocedure strekt er dus niet toe, vast te stellen welke benadering met betrekking tot de concrete gunning had moeten worden gevolgd, maar alleen dat het in elk geval onrechtmatig was, helemaal geen aankondiging van een opdracht bekend te maken.

48. Volgens de rechtspraak van het Hof verbiedt artikel 49 EG „beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Europese Gemeenschap ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Bovendien is het vaste rechtspraak dat deze bepaling de opheffing eist van iedere beperking – ook indien deze beperking zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten – die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt of belemmert.”( )

49. Wat de rechtsgrondslagen betreft waarvan in deze zaak de schending moet worden onderzocht, komen als gevolg van de ruime vordering van de Commissie, die Ierland schending „van de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen” verwijt, niet alleen de artikelen 43 EG en 49 EG in aanmerking, maar ook algemene rechtsbeginselen zoals artikel 10 EG. Dit artikel komt in aanmerking in de vorm van het equivalentie‑ en het effectiviteitbeginsel.( )

50. Volgens de rechtspraak van het Hof( ) zijn de bepalingen van het primaire recht van toepassing, wanneer de gunning niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen valt. Aan deze voorwaarden wordt met betrekking tot de hier aan de orde zijnde gunning voldaan, aangezien deze volgens de juiste opvatting van partijen bij gebreke van een schriftelijke overeenkomst niet onder richtlijn 92/50 valt.

51. De gebeurtenis die aan deze niet-nakomingsprocedure ten grondslag ligt betreft een bepaald mechanisme voor het gebruik van openbare middelen voor bepaalde diensten. Zelfs Ierland erkent dat er een bepaald soort overeenkomst bestaat.

52. Zoals uit het arrest Commissie/Spanje blijkt, omvatten de richtlijnen inzake overheidsopdrachten ook samenwerkingsovereenkomsten tussen de overheidsinstanties en de overige openbare lichamen.( ) Dat het in die zaak om schriftelijke overeenkomsten ging is voor de onderhavige zaak irrelevant, aangezien het hier niet om de vervulling van één van de voorwaarden van de richtlijn gaat, maar om de toepassing van het primaire recht. Voor het primaire recht zijn de voorwaarden, wat het soort betrekking betreft, nog minder streng dan die van de richtlijnen. Vaststaat in elk geval dat het ook in deze procedure om twee verschillende lichamen gaat.

53. In casu staat de toepassing van de vrijheid van dienstverrichting centraal. Dit vereist dat het voorwerp van de hier aan de orde zijnde gunning „diensten” in de zin van artikel 50 EG zijn.

54. Men zou nu kunnen stellen dat ziekenvervoer en/of eerstehulpvervoer in de regel niet rechtstreeks wordt betaald door degene te wiens behoeve de dienst wordt verricht, maar dat de kosten door de verzekering worden gedragen of rechtstreeks uit de staatsbegroting worden betaald. Daar het volgens de rechtspraak van het Hof in de gezondheidszorg( ) volstaat wanneer de vergoeding voor een dienst door een derde wordt betaald, is het onnodig het afrekeningsysteem voor de betrokken diensten nader te onderzoeken. Vaststaat in elk geval dat East Coast Area Health Board een zogenoemde „contribution” betaalt. Hoe groot het aandeel in de werkelijke kosten is, behoeft voor deze zaak dus niet opgehelderd te worden.

B – Beginsel: transparantieverplichting

55. Voorwerp van deze niet-nakomingszaak is de vraag of bij een concrete handeling het transparantiebeginsel is geschonden.

56. Zoals in mijn conclusie in de zaak Coname uiteengezet, omvat transparantie reeds ingevolge de richtlijnen een reeks van aspecten.( ) In casu gaat het slechts om bepaalde openbaarmakingverplichtingen betreffende de gunning van bepaalde diensten.

57. Volgens de rechtspraak van het Hof moet aan potentiële inschrijvers „een passende mate van openbaarheid worden gegarandeerd, zodat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures [...] kunnen worden getoetst.( ) Deze verplichting geldt echter niet alleen voor gunningen die op grond van het feit dat zij de vorm van een concessie hebben buiten de werkingssfeer van richtlijn 92/50 vallen, maar ook voor gunningen die om andere redenen buiten de werkingsfeer van een richtlijn inzake overheidsopdrachten vallen. Louter voor de duidelijkheid wil ik hieraan toevoegen dat niet voor alle gunningen ongeacht hun voorwerp en waarde dezelfde standaard geldt.

58. Maatstaf voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de handelwijze van de verwerende lidstaat is de vraag of een passende mate van transparantie gewaarborgd was.

59. Onderzocht moet dus worden of in het concrete geval het ontbreken van een zogenoemde oproep tot mededinging een schending van deze verplichting vormt. Zoals het Hof in de zaak Coname heeft uiteengezet moet worden „nagegaan of bij de toewijzing van de concessie [...] is voldaan aan de eisen van transparantie, die, zonder een verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure in te houden, een onderneming in een andere lidstaat [...] met name in staat moeten stellen, toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze concessie vóór de toewijzing ervan, zodat deze onderneming, indien zij dat zou hebben gewild, haar interesse voor deze concessie had kunnen tonen”.( )

60. Uit deze rechtspraak volgt dus dat de passendheid moet worden afgestemd op degenen die interesse hebben voor de concrete toewijzing. Daarbij zijn niet alleen de daadwerkelijk geïnteresseerde aanbieders van belang, maar ook alle potentieel geïnteresseerden in andere lidstaten.

61. Er moet dus een mate van transparantie worden gekozen die aan die vereiste voldoet. De vraag is echter of dit noodzakelijkerwijs in de vorm van een zogenoemde oproep tot mededinging of aankondiging van een opdracht moet gebeuren.

1. Noodzaak van een oproep tot mededinging?

62. Eerst moet worden vastgesteld of het primaire recht in alle gevallen een zogenoemde oproep tot mededinging vereist.

63. Hiervoor zouden de arresten van de Eerste kamer in de zaken Parking Brixen en ANAV kunnen pleiten, waarin het Hof voor recht heeft verklaard dat „de lidstaten niet een nationale wettelijke regeling [mogen] handhaven waarbij de gunning van openbaredienstenconcessies zonder oproep tot mededinging is toegestaan, omdat deze gunning in strijd is met de artikelen 43 EG of 49 EG dan wel met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie”.( )

64. Hierbij zou het echter om een onnauwkeurigheid in de Duitse versie van het arrest kunnen gaan. Zowel de Franse versie in de beide zaken als de Italiaanse versie in de zaak ANAV spreken immers van „mise en concurrence” respectievelijk van een „procedura concorrenziale”. Er wordt dus bewust niet gesproken van een „appel d’offres” of een „bando di gara”, dat wil zeggen van een aankondiging van opdracht in de zin van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten.

65. Overigens stelt het Hof in het door de Grote kamer gewezen arrest in de zaak Coname uitdrukkelijk dat het primaire recht niet in alle gevallen een aanbestedingsprocedure in de zin van een aankondiging van opdracht verlangt.( )

66. Dit arrest van het Hof moet daarom als basisbeslissing worden beschouwd en vormt dus het uitgangspunt voor de volgende beoordeling. Dit blijkt, afgezien van het feit dat het arrest in de zaak Coname door de Grote kamer is gewezen en de andere arresten taalkundige onnauwkeurigheden bevatten, ook uit een principiële overweging.

67. De opvatting dat de gunning zonder aankondiging van opdracht (oproep tot mededinging) en het rechtstreeks benaderen van bepaalde ondernemingen in de regel niet is toegestaan kan alleen daarom al niet staande worden gehouden, omdat zelfs de richtlijnen inzake overheidsopdrachten uitzonderingen op die openbaarmakingverplichting bevatten. Maar zelfs de Commissie wijst er uitdrukkelijk op dat zij de openbaarmakingverplichtingen van richtlijn 92/50 niet wil overbrengen in het primaire recht. Was ingevolge het primaire recht steeds een aankondiging van opdracht noodzakelijk, dan zouden aanbestedende diensten buiten de werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten aan strengere regels zijn onderworpen dan binnen de werkingssfeer ervan.

68. Daarbij komt dat het Hof in het arrest in de zaak Coname ook bepaalde uitzonderingen op de naleving van uit het primaire recht voortvloeiende verplichtingen heeft toegestaan. Hierop zal nog afzonderlijk worden ingegaan.

69. Er is dus van uit te gaan dat er opdrachten zijn waarvoor geen zogenoemde oproep tot mededinging, dat wil zeggen een aankondiging van opdracht, plaats hoeft te vinden.

70. In dit verband lijkt het mij zinvol, te herinneren aan mijn in de conclusie in de zaak Coname ( ) reeds weergegeven opvatting dat in het primaire recht geen uniforme regeling voor de gunning van opdrachten bestaat, maar dat onderscheid moet worden gemaakt naar gelang de omstandigheden van de concrete gunning. De onderhavige procedure biedt het Hof de gelegenheid voor de vereiste duidelijkheid te zorgen.

2. Onderscheid naar gelang de concrete gunning

71. Er dient dus te worden uitgegaan van het beginsel dat de details van het transparantievereiste telkens uit de omstandigheden van het concrete geval volgen.

72. Overeenkomstig het voorwerp van deze niet-nakomingszaak betreffen de volgende opmerkingen de voorwaarden waaronder van een oproep tot mededinging mag worden afgezien en de vraag of deze in concreto vervuld waren.

73. Een aanwijzing bieden enerzijds het beginsel dat de mogelijkheid van controle moet bestaan alsmede de beginselen van evenredigheid en gelijke behandeling. Anderzijds moet rekening worden gehouden met de doelstellingen van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten, zoals het veiligstellen van de mededinging en de interne markt, alsmede het „effet utile” van de bepalingen van het primair recht.

74. De inhoud van de transparantieverplichting in een bepaald geval hangt af van verschillende factoren, zoals het voorwerp, dat wil zeggen of het om diensten, leveringen of werkzaamheden gaat, en de geschatte waarde van de gunning.

75. Aangezien het in deze zaak om diensten in de zin van bijlage I B bij richtlijn 92/50 gaat, dat wil zeggen om niet-prioritaire diensten, moet worden onderzocht of het in de richtlijn gemaakte onderscheid tussen prioritaire en niet-prioritaire diensten ook voor het primaire recht van belang is.

76. Aan deze categorisatie in de richtlijnen zou de voor overheidsopdrachten algemeen geldende gedachte ten grondslag kunnen leggen dat bepaalde opdrachten meer relevantie voor de interne markt hebben dan andere, dat wil zeggen voor een grotere kring van marktdeelnemers van belang zijn, en wel ook voor ondernemingen uit andere lidstaten. Dit aspect zou met name voor de toepassing van de fundamentele vrijheden van belang kunnen zijn, daar zij een grensoverschrijdend element vereisen.( )

77. Ofschoon de gemeenschapswetgever slechts bepaalde categorieën diensten, namelijk de prioritaire, volledig aan de regeling van richtlijn 92/50 heeft onderworpen, mag hieruit niet de conclusie worden getrokken dat andere diensten, namelijk niet-prioritaire, voor de interne markt niet van belang zijn, dat wil zeggen in feite niet grensoverschrijdend kunnen worden verleend. Ook al heeft de gemeenschapswetgever deze tweedeling in het kader van de aanpassing, dat wil zeggen in richtlijn 2004/18 – en nog wel op grond van dezelfde redenering( ) – gehandhaafd, dit betekent in beginsel niet dat de toepassing van het primaire recht is uitgesloten.

78. Gaat men ervan uit dat niet-prioritaire diensten voor aanbieders uit andere lidstaten niet van belang zijn, dan zou de Commissie in een niet-nakomingszaak moeten bewijzen dat de betrokken gunning toch van potentieel grensoverschrijdend belang is.

79. In beginsel is de Commissie in een niet-nakomingszaak weliswaar verplicht haar betoog feitelijk en juridisch te staven. Men zou daaruit kunnen concluderen dat de Commissie met behulp van een marktanalyse moet aantonen voor welke marktdeelnemers de geplande aanbesteding met het oog op de potentiële mededinging van belang is, waarbij de waarde en het voorwerp van de gunning een doorslaggevende rol spelen.

80. Noch de schriftelijke noch de mondelinge opmerkingen van de Commissie voldoen aan deze vereisten. Hanteert men dus deze strenge maatstaf voor de verdeling van de bewijslast, dan zou de vordering van de Commissie ongegrond moeten worden verklaard.

81. In dit verband mag echter niet uit het oog worden verloren dat het Hof bij overheidsopdrachten tot nu toe niet een dergelijke strenge maatstaf heeft gehanteerd.( ) Veeleer zal het er bij gebreke van tegengestelde aanwijzingen van uitgaan dat gunningen van een bepaalde omvang bij twijfel voor ondernemingen uit andere lidstaten potentieel van belang zijn.

82. In casu blijft dus het beginsel dat zoveel informatie moet worden verstrekt als de potentieel geïnteresseerde ondernemingen nodig hebben om over hun deelname aan de aanbestedingsprocedure of inschrijving te kunnen beslissen. Het primaire recht verplicht in geen geval tot het verstrekken van de inlichtingen die de in de richtlijnen inzake overheidsopdrachten voorziene modellen voor openbaarmakingen voorschrijven.( )

83. Uit de stukken of de mondelinge behandeling kan niet worden afgeleid dat de inhoudelijke kenmerken van de concrete gunning het achterwege blijven van een bekendmaking rechtvaardigen. Noch de jaarlijkse waarde noch het voorwerp van de diensten staaft de conclusie dat dit verzuim in overeenstemming met het gemeenschapsrecht is.

84. Daarom moet thans worden onderzocht of dit verzuim kan worden gebaseerd op in het primaire recht uitdrukkelijke voorziene uitzonderingen dan wel op rechtvaardigingsgronden die in de rechtspraak over de fundamentele vrijheden of bij overheidsopdrachten algemeen worden erkend.

85. Daar in casu helemaal geen bekendmaking van de geplande diensten heeft plaatsgevonden, is het niet nodig in detail te onderzoeken welke wijze van openbaarmaking had moeten worden gekozen en wat de minimuminhoud van de oproep tot mededinging had moeten zijn.

C – Uitzonderingen en rechtvaardigingsgronden

86. Thans moet worden onderzocht, of de fundamentele vrijheden wegens de geringe gevolgen van de beperkingen niet zijn geraakt, of de verwerende lidstaat zich op één van de bepalingen van het Verdrag kan beroepen die maatregelen van de lidstaten algemeen van de toepassing van het primaire recht uitsluiten, of één van de uitdrukkelijk in het Verdrag voorziene of door de rechtspraak erkende rechtvaardigingsgronden geldt, dan wel of artikel 86, lid 2, EG van toepassing is. Ten slotte moet worden onderzocht, of de uitzonderingen van de richtlijnen, in het bijzonder artikel 6 van richtlijn 92/50, als zodanig of analoog moeten worden toegepast.

1. Geringe gevolgen van de gunning

87. In zijn arrest in de zaak Coname heeft het Hof zijn in het kader van de vrijheid van het goederenverkeer ontwikkelde rechtspraak weer opgenomen, volgens welke „redelijkerwijs [niet kan] worden aangenomen dat, wegens bijzondere omstandigheden zoals de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie, een onderneming in een andere lidstaat [...] niet geïnteresseerd is in deze concessie, en dat de impact op de betrokken fundamentele vrijheden dus als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden”.( )

88. Afgezien daarvan dat het de vraag is waar de grens voor de geringe betekenis ligt, voldoet de betrokken gunning met een waarde van meerdere miljoenen Ierse ponden per jaar in elk geval niet aan die voorwaarden. In 2001 zou de waarde van de jaarlijkse diensten reeds meer dan 7 miljoen pond hebben bedragen. Daarmee wordt zelfs de drempel van richtlijn 92/50 ruim overschreden.

2. Uitdrukkelijk in het Verdrag opgenomen rechtvaardigingsgronden

89. Eerst moet worden herinnerd aan de bepalingen van het Verdrag die maatregelen van de lidstaten algemeen – zij het ook onder bepaalde voorwaarden – van de toepassing van het primaire recht uitsluiten. Voor overheidsopdrachten relevant zijn daarbij in de eerste plaats de uitzonderingen betreffende de veiligheid, dat wil zeggen de artikelen 296 EG en 297 EG. Bij gebreke van aanknopingspunten zijn deze uitzonderingen in casu echter niet van toepassing.

90. Voorts kunnen de lidstaten een beroep doen op de in het Verdrag uitdrukkelijk opgenomen rechtvaardigingsgronden uit hoofde van artikel 46 EG juncto artikel 55 EG, zoals openbare orde of gezondheid. Opgemerkt zij echter dat de verwerende lidstaat in casu niet een zodanig verweer heeft gevoerd dat hij heeft aangetoond dat een dergelijke rechtvaardigingsgrond van toepassing is.( )

91. Een op het openbaar gezag, dat wil zeggen op artikel 45 EG, gebaseerde rechtvaardiging vereist weer dat aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Volgens vaste rechtspraak moeten de „artikelen 45 EG en 55 EG, als afwijking van de fundamentele regel van vrijheid van vestiging, aldus [...] worden uitgelegd dat de strekking ervan wordt beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is voor de belangen die de lidstaten op grond daarvan mogen beschermen”.( )

92. Volgens vaste rechtspraak moet de in deze artikelen voorziene afwijking beperkt blijven tot werkzaamheden die, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag vormen.( )

93. In casu wordt echter niet voldaan aan de in de rechtspraak ontwikkelde voorwaarden voor de toepasselijkheid van deze uitdrukkelijk genoemde rechtvaardigingsgronden.

3. Niet uitdrukkelijk in het Verdrag opgenomen rechtvaardigingsgronden of gronden van algemeen belang

94. Volgens de rechtspraak van het Hof( ), welke in beginsel ook op overheidsopdrachten kan worden toegepast( ), kunnen beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten gerechtvaardigd zijn, wanneer zij voldoen aan bepaalde voorwaarden.

95. Die beperkingen moeten, aldus deze rechtspraak, hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang; zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij mogen niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Zij dienen in elk geval zonder discriminatie te worden toegepast.

96. In dit verband moet er echter op worden gewezen dat de verwerende lidstaat niet heeft vermogen aan te tonen dat de door het Hof erkende rechtvaardigingsgronden of gronden van algemeen belang, zoals bijvoorbeeld de bescherming van consumenten, de gekozen handelwijze rechtvaardigen.

97. Ten slotte moet nog worden gewezen op de door het Hof ontwikkelde „objectieve rechtvaardigingsgrond”.( ) Het is niet nodig verder in te gaan op deze door het Hof niet nader gepreciseerde mogelijkheid om bepaalde regelingen van de lidstaten, en in het bijzonder de voorwaarden voor toepassing ervan, te rechtvaardigen, daar Ierland geen betoog in die zin heeft gevoerd.

4. Artikel 86 EG

98. Ook artikel 86 EG kwam in deze zaak ter sprake.

99. Met betrekking tot de concrete gunning moet erop worden gewezen dat het daarbij in feite gaat om de toekenning van uitsluitende rechten, en wel op het gebied van hulpdiensten, meer bepaald ambulancediensten in noodsituaties.

100. Dienaangaande rijst de vraag of ook de verlening van dergelijke rechten zelf en niet alleen verdere overheidsmaatregelen met betrekking tot ondernemingen waaraan de lidstaten uitsluitende of bijzondere rechten verlenen, onder artikel 86, lid 1, EG vallen. Uit de rechtspraak van het Hof kan worden afgeleid dat ook de verlening van uitsluitende rechten zelf, en wel als het creëren van een machtspositie op de markt, onder artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG valt. Dit betekent echter niet dat die verlening ook verboden is.( ) Of de verlening, bijvoorbeeld het recht op verlening van hulpdiensten door de DCC, in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht, moet aan de hand van andere voorschriften dan artikel 86, lid 1, worden vastgesteld. Tot de in dat opzicht relevante regels van materieel recht behoort overigens ook artikel 86, lid 2, EG. Aldus wordt deze bepaling niet alleen voor maatregelen van de daaronder vallende ondernemingen steeds belangrijker, maar ook voor overheidsmaatregelen.

101. In casu gaat het echter niet om de overdracht van rechten aan de Authority, maar om het handelen van die Authority in het kader van de veiligstelling van openbare diensten, en wel om de gunning ervan, dat wil zeggen de overdracht van hulpdiensten aan de DCC. Artikel 86, lid 2, is juridisch van belang met betrekking tot het handelen van organen waaraan bepaalde rechten zijn overgedragen.

102. Wat de overdracht van hulpdiensten aan de DCC betreft, moet worden onderzocht of de Authority voldoet aan de voorwaarden van artikel 86, lid 2, EG, dat wil zeggen of het om een onderneming gaat die belast is met diensten van algemeen economisch belang en of de toepassing van de regels van het primaire recht de vervulling van de haar opgedragen taken rechtens of feitelijk zou hebben verhinderd.

103. In beginsel moet worden erkend dat het voeren van een aanbestedingsprocedure door middel van een oproep tot mededinging wegens de daarmee gemoeide tijd en de voor de inschrijving te reserveren termijn in bepaalde gevallen de vervulling van de taken kan verhinderen. Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn voor een openbaar nutsbedrijf, wanneer het daardoor tot onderbrekingen komt of tot een vertraging in de levering van energie of water.

104. In het licht van de rechtspraak van het Hof moet daarom worden onderzocht, in hoeverre een beperking van de mededinging – of zelfs een uitsluiting van elke mededinging – van andere marktdeelnemers noodzakelijk was om de houder van het uitsluitende recht in staat te stellen, zijn taak van algemeen belang te vervullen en zulks onder economisch aanvaardbare omstandigheden.( )

105. Ook al is het niet noodzakelijk dat door de oproep tot mededinging het voorbestaan van de onderneming in gevaar zou zijn gekomen, er moet ten minste worden aangetoond dat de vervulling, in feite of in rechte, van de aan die onderneming toevertrouwde bijzondere taak in gevaar zou zijn gekomen.( )

106. Dienaangaande is de verwerende lidstaat er niet in geslaagd, aan te tonen dat de gekozen handelwijze noodzakelijk was om de DCC in staat te stellen, zijn taken onder economisch aanvaardbare omstandigheden te vervullen.

107. Het onderzoek of de DCC daadwerkelijk een onderneming is waaraan taken van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, kan dus achterwege blijven.

108. In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 86, lid 2, EG als bepaling die een afwijking van de regels van het Verdrag toestaat, eng moet worden uitgelegd.( ) In casu volgt uit artikel 16 EG evenmin een andere conclusie.

5. Toepassing van de uitzonderingen van de richtlijnen

109. In aanmerking komt ten slotte de toepassing van de in de richtlijnen voorziene uitzonderingen van de verplichting om vooraf een aankondiging van opdracht openbaar te maken.

110. Er moet worden uitgegaan van het beginsel dat binnen de werkingssfeer van het primaire recht niet precies dezelfde voorwaarden voor de aanbestedingsprocedure kunnen gelden als krachtens de richtlijnen. Dit sluit echter niet uit dat bepaalde regels, zoals bijvoorbeeld het discriminatieverbod, ook buiten de werkingssfeer van de richtlijnen gelden, zij het ook krachtens een andere rechtsgrondslag, bijvoorbeeld een algemeen rechtsbeginsel.

111. Zoals reeds een aantal malen gezegd( ), moeten in het kader van het primaire recht ook die uitzonderingen worden erkend die overeenkomen met die welke in de richtlijnen( ) zijn vastgelegd. Er kan dus niet worden uitgesloten dat er ook gevallen kunnen bestaan waarin een aanbestedingsprocedure zonder aankondiging van opdracht vooraf, dat wil zeggen zonder oproep tot mededinging, kan plaatsvinden.

112. Met betrekking tot dit soort uitzonderingen moet hier echter worden vastgesteld dat de verwerende lidstaat geen beroep heeft gedaan op één van de in richtlijn 92/50 voorziene uitzonderingen om een aanbestedingsprocedure te voeren zonder aankondiging van een opdracht.

6. Artikel 6 van richtlijn 92/50

113. In de procedure kwam meermaals de toepasselijkheid van artikel 6 van richtlijn 92/50 ter sprake. Op grond van deze bepaling worden bepaalde overheidsopdrachten voor dienstverlening – onder meer wanneer de aanbestedende instantie over een alleenrecht beschikt – uitgesloten van de toepassing van de richtlijn.

114. Met betrekking tot deze uitzondering moet worden opgemerkt dat deze in beginsel slechts geldt wanneer de gunning überhaupt binnen de werkingssfeer van richtlijn 92/50 valt. Aangezien echter vaststaat dat reeds aan andere voorwaarden voor de toepassing van richtlijn 92/50 niet wordt voldaan, behoeft niet te worden onderzocht of in casu sprake is van een uitsluitend recht.

115. In een niet-nakomingszaak staat het aan de verwerende lidstaat, eventuele gronden voor de niet-toepasselijkheid van gemeenschapsrechtelijke bepalingen aan te voeren. In casu heeft de discussie zich echter tot artikel 6 van richtlijn 92/50 stricto sensu beperkt.

116. Partijen zijn niet nader ingegaan op de vraag of er in het primaire recht een vergelijkbare uitzondering bestaat, eventueel als rechtvaardigingsgrond of zogenoemde „objectieve rechtvaardigingsgrond” in de zin van het arrest Coname, met als gevolg dat dergelijke handelingen zelfs van de toepassing van het primaire recht zijn uitgesloten.

D – Conclusie

117. In zijn geheel heeft het onderzoek van de door de Commissie bestreden handelwijze geen omstandigheden aan het licht gebracht op grond waarvan de betrokken diensten zonder enige vorm van bekendmaking konden worden uitgevoerd.

118. Er kunnen weliswaar aanbestedingprocedures bestaan waarvoor van een bekendmaking kan worden afgezien, doch dergelijke omstandigheden waren in casu niet aanwezig of zijn althans niet aangetoond.

VI – Kosten

119. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, indien dit is gevorderd. Daar Ierland in het ongelijk is gesteld moet het overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten van de Commissie. Het Koninkrijk der Nederlanden, interveniënt, draagt overeenkomstig artikel 69, lid 4, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering zijn eigen kosten.

VII – Conclusie

120. Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging:

1. vast te stellen dat Ierland, door toe te staan dat de Dublin City Council ambulancediensten verricht zonder dat de Eastern Regional Health Authority eerst een aankondiging openbaar heeft gemaakt, ofschoon er geen omstandigheden waren op grond waarvan een dergelijke handelwijze was toegestaan, de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen;

2. Ierland te verwijzen in de kosten van de Commissie;

3. het Koninkrijk der Nederlanden te verwijzen in zijn eigen kosten.