Arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Tweede kamer) van 28 maart 2001. - Instituut van erkende gemachtigden bij het Europees Octrooibureau tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Mededinging - Artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG) - Beroepsgedragscode - Verbod van vergelijkende reclame - Aanbieden van diensten. - Zaak T-144/99.



Jurisprudentie 2001 bladzijde II-01087



Samenvatting

Partijen

Overwegingen van het arrest

Beslissing inzake de kosten

Dictum



Trefwoorden

1. Mededinging - Gemeenschapsregels - Materiële werkingssfeer - Gedragsregels die uitoefening van vrij beroep organiseren - Daaronder begrepen - Vergelijkende reclame tussen erkende gemachtigden bij Europees Octrooibureau

(Art. 81, lid 1, EG; beroepsgedragscode van de erkende gemachtigden bij het Europees Octrooibureau, art. 2, sub b)

2. Mededinging - Mededingingsregelingen - Aantasting van mededinging - Beroepsgedragscode van erkende gemachtigden bij Europees Octrooibureau - Gedragsregel die gedachtewisselingen met cliënt op initiatief van andere gemachtigde verbiedt - Geen

(Art. 81, lid 1, EG; beroepsgedragscode van de erkende gemachtigden bij het Europees Octrooibureau, art. 5, sub c)

3. Mededinging - Mededingingsregelingen - Verbod - Ontheffing - Duur

(Art. 81, lid 3, EG)

Samenvatting

1. Regels die de uitoefening van een vrij beroep organiseren kunnen niet principieel ontsnappen aan de toepassing van artikel 81, lid 1, EG door het enkele feit dat de bevoegde instanties deze regels als gedragsregels" kwalificeren.

De geldigheid van dergelijke regels uit het oogpunt van voornoemde bepaling van het Verdrag kan enkel worden beoordeeld aan de hand van een onderzoek van geval tot geval, waarbij in het bijzonder rekening moet worden gehouden met de gevolgen ervan voor de handelingsvrijheid van de beroepsuitoefenaren en voor de organisatie van het beroep, alsmede voor de gebruikers van de betrokken diensten.

Artikel 2, sub b, punt 3, van de beroepsgedragscode van de leden van het Instituut van erkende gemachtigden bij het Europees Octrooibureau verbiedt in reclame enkel de vermelding van een andere beroepsuitoefenaar tenzij er een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst tussen het lid en deze beroepsuitoefenaar bestaat" en probeert zo te vermijden dat een gemachtigde zich ten onrechte op professionele relaties laat voorstaan. Bijgevolg beperkt dit punt de mededinging niet en is het dus niet onverenigbaar met artikel 81 EG omdat het vergelijkende reclame zou verbieden.

Wanneer daarentegen vergelijkende reclame zonder meer wordt verboden, zoals door artikel 2, sub b, punt 1, van deze gedragscode, is het voor de gemachtigden welke het efficiëntst werken, moeilijker hun activiteiten uit te breiden. Dit leidt met name tot een verstarring van de klantenkring van elke erkende gemachtigde binnen een nationale markt.

Bij gebreke van een bewijs dat het absolute verbod van vergelijkende reclame objectief noodzakelijk is ter vrijwaring van de waardigheid en de beroepsethiek van het betrokken beroep, kan niet worden teruggekomen op de wettigheid van een beschikking waarbij de Commissie tot de conclusie is gekomen dat een dergelijk verbod valt onder artikel 81, lid 1, EG.

( cf. punten 64-65, 70-71, 74-75, 78-79 )

2. Artikel 5, sub c, van de beroepsgedragscode van de erkende gemachtigden bij het Europees Octrooibureau verbiedt het aanbieden van diensten niet en verbiedt een gemachtigde ook niet om bij de benadering van de cliënt van een andere gemachtigde alle gegevens mee te delen die in het bijzonder verband houden met zijn ervaring, zijn kwaliteiten, zijn opleiding en zijn tarieven, en evenmin gedachtewisselingen, zelfs over een concrete zaak, indien de cliënt een onafhankelijk advies wenst in te winnen of te kennen geeft dat hij van gemachtigde wil veranderen. Het verbiedt enkel dat op initiatief van een gemachtigde met een cliënt wordt gesproken over een specifieke, afgesloten zaak die door een andere gemachtigde werd behandeld. De betrokken cliënt kan dit verbod evenwel terzijde schuiven.

Deze bepaling heeft tot doel, te vermijden dat een gemachtigde bij het aanbieden van diensten aan een cliënt zich laatdunkend uitlaat over een collega en diens tussenkomst in een afgesloten dossier bekritiseert. Zij beperkt de mededinging niet in de zin van artikel 81, lid 1, EG.

( cf. punten 95-96, 98-99 )

3. De duur van een ontheffing overeenkomstig artikel 81, lid 3, EG moet toereikend zijn om degenen aan wie de ontheffing wordt verleend, in staat te stellen de voordelen te verwezenlijken die de betrokken ontheffing rechtvaardigen.

( cf. punt 129 )

4. Ook al is de geheimhouding door de Commissie van het advies van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities in de administratieve fase van een procedure op grond van artikel 81 EG niet in strijd met het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, toch kan een partij in een rechtszaak, behoudens in uitzonderlijke omstandigheden, zich niet zonder schending van het beginsel van hoor en wederhoor ter ondersteuning van haar stellingen beroepen op een document dat zij niet aan het dossier kan laten toevoegen.

( cf. punt 133 )

Partijen

In zaak T-144/99,

Instituut van erkende gemachtigden bij het Europees Octrooibureau, gevestigd te München (Duitsland), vertegenwoordigd door R. Collin en M.-C. Mitchell, advocaten, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoeker,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door E. Gippini Fournier als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking 1999/267/EG van de Commissie van 7 april 1999 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (zaak IV/36.147 - EPI-gedragscode) (PB L 106, blz. 14),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: A. W. H. Meij, president, A. Potocki en J. Pirrung, rechters,

griffier: G. Herzig, administrateur,

gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 9 november 2000,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

Toepasselijke bepalingen

1 Het verdrag inzake de verlening van Europese octrooien (hierna: Octrooiverdrag"), dat op 5 oktober 1973 te München is ondertekend, roept een voor de verdragsluitende staten gemeenschappelijke regeling inzake de verlening van octrooien voor uitvindingen in het leven.

2 Bij dit verdrag is de Europese Octrooiorganisatie opgericht, die is belast met het verlenen van Europese octrooien.

3 De organen van deze organisatie zijn het Europees Octrooibureau (hierna: Octrooibureau") en de raad van bestuur. Het Octrooibureau verleent de octrooien onder toezicht van de raad van bestuur.

4 Overeenkomstig artikel 134 van het Octrooiverdrag kunnen natuurlijke of rechtspersonen in de door het verdrag ingestelde procedures slechts worden vertegenwoordigd door erkende gemachtigden, die ingeschreven staan op een daartoe door het Octrooibureau bij te houden lijst.

5 De raad van bestuur van de Europese Octrooiorganisatie heeft op 21 oktober 1977 twee reglementen vastgesteld:

- het eerste, dat is vastgesteld op grond van artikel 134, lid 8, sub b, van het Octrooiverdrag, betreft de oprichting van een Instituut van erkende gemachtigden bij het Octrooibureau (hierna: EPI");

- het tweede, dat is vastgesteld op grond van artikel 134, lid 8, sub c, van het Octrooiverdrag, betreft de tuchtbevoegdheid van het EPI ten aanzien van de erkende gemachtigden.

6 Het EPI is een orgaan zonder winstoogmerk, waarvan de uitgaven worden gedekt door de eigen middelen, die met name afkomstig zijn van de ledenbijdragen. Het heeft onder meer ten doel met de Europese Octrooiorganisatie samen te werken in aangelegenheden die verband houden met het beroep van erkende octrooigemachtigde, inzonderheid op het gebied van het tuchtrecht en het Europees bekwaamheidsexamen, en toezicht te houden op de naleving van de beroepsgedragsregels door zijn leden, met name door het doen van aanbevelingen.

7 Eenieder die ingeschreven staat op de lijst van erkende gemachtigden, is lid van het EPI.

8 De leden van het EPI kiezen uit hun midden een raad. Deze kan, binnen de grenzen van het tuchtreglement voor erkende gemachtigden, aanbevelingen doen inzake de deontologie (artikel 9, lid 3, van het reglement betreffende de oprichting van het EPI).

9 Zo heeft de raad van het EPI een beroepsgedragscode opgesteld (hierna: gedragscode").

10 Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake misleidende reclame (PB L 250, blz. 17), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 die is vastgesteld teneinde ook vergelijkende reclame te regelen (PB L 290, blz. 18) (hierna: richtlijn"), bepaalt in artikel 3 bis, dat vergelijkende reclame geoorloofd is op voorwaarde dat deze met name niet misleidend is.

11 Artikel 7, lid 5, van de richtlijn bepaalt:

Niets in deze richtlijn belet de lidstaten om, met inachtneming van de bepalingen van het Verdrag, verbodsbepalingen of beperkingen voor het gebruik van vergelijkingen in reclame voor beroepsmatige dienstverlening te handhaven of te introduceren, die rechtstreeks worden opgelegd dan wel door een instantie of organisatie die volgens de wetgeving van de lidstaten verantwoordelijk is voor het reguleren van de uitoefening van een beroepsactiviteit."

12 De termijn die de richtlijn aan de lidstaten toekende om aan de bepalingen ervan te voldoen, verstreek op 23 april 2000.

De feiten en het procesverloop

13 Op 17 juli 1996 meldde het EPI bij de Commissie zijn gedragscode aan, zoals laatstelijk op 7 mei 1996 gewijzigd, met het oog op het verkrijgen van een negatieve verklaring of, bij gebreke daarvan, een ontheffing overeenkomstig de artikelen 2 en 4 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204).

14 Deze aanmelding was een reactie op de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie op 18 november 1995 aan het EPI had toegezonden naar aanleiding van een op 8 juni 1992 ingediende klacht van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde Europees octrooigemachtigde.

15 Op 18 december 1996 richtte de Commissie een aanmaningsbrief aan het EPI. Hierin werd met name erop gewezen, dat de bepalingen van de gedragscode inzake het reclameverbod, voorzover dit op vage en onduidelijke begrippen was gebaseerd, en inzake de verplichting voor de leden om redelijke honoraria toe te passen, niet voor een ontheffing in aanmerking konden komen.

16 Op 3 april 1997 legde het EPI de Commissie een nieuwe versie van de gedragscode voor, die volgens deze laatste niet voldeed. Na overleg met de Commissie heeft het EPI op 14 oktober 1997 een versie van de gedragscode, zoals laatstelijk gewijzigd op 30 september en 3 oktober 1997, ingediend.

17 Deze definitieve versie van de gedragscode bevat in het bijzonder de volgende bepalingen:

Artikel 2 - Reclame

a) Reclame is in het algemeen geoorloofd, voorzover zij waarheidsgetrouw, objectief en in overeenstemming met de basisbeginselen van eerlijkheid en eerbiediging van het beroepsgeheim is.

b) De volgende reclame is bij wijze van uitzondering niet geoorloofd:

1. vergelijking van de beroepsdiensten van een lid met die van een ander lid;

[...]

3. vermelding van een andere beroepsuitoefenaar, tenzij er een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst tussen het lid en deze beroepsuitoefenaar bestaat;

[...]

Artikel 5 - Betrekkingen met andere leden

[...]

c) Een lid moet elke gedachtewisseling over een concrete zaak waarvan het weet of vermoedt dat deze door een ander lid wordt of is behandeld, met de betrokken cliënt vermijden, tenzij de cliënt de wens te kennen geeft een onafhankelijk advies in te winnen of van gemachtigde te veranderen. Het lid mag het andere lid hiervan slechts met de instemming van de cliënt in kennis stellen.

[...]"

18 Op 7 april 1999 heeft de Commissie beschikking 1999/267/EG inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (zaak IV/36.147 - EPI-gedragscode) (PB L 106, blz. 14; hierna: beschikking") gegeven.

19 Artikel 1 van deze beschikking luidt als volgt:

Het bepaalde in artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en in artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst wordt op grond van artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst buiten toepassing verklaard voor de bepalingen [van de gedragscode], in de op 30 september en 3 oktober 1997 aangenomen versie hiervan, die de leden verbieden vergelijkende reclame te maken (artikel 2, [sub] b, punten 1 en 3), alsmede voor artikel 5, [sub] c, voorzover deze bepaling het aanbieden van diensten aan gebruikers die voor een specifieke zaak reeds cliënt van andere gemachtigden zijn geweest, kan verbieden of bemoeilijken.

Deze vrijstelling wordt verleend vanaf 14 oktober 1997 tot 23 april 2000."

20 Bij op 14 juni 1999 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoeker het onderhavige beroep tot nietigverklaring ingesteld.

21 Bij op 7 oktober 1999 ter griffie van het Gerecht ontvangen faxbericht heeft verzoeker verzocht om overlegging van een document, te weten het in het verweerschrift vermelde advies van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities van 17 november 1998.

22 Bij brief van 25 oktober 1999 heeft de Commissie laten weten, dat zij op grond van artikel 10, lid 6, van verordening nr. 17 dit advies niet aan verzoeker kon mededelen.

23 Bij op 27 december 1999 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoek heeft de Franse Orde van advocaten van de balie te Brussel verzocht om in de onderhavige procedure te mogen interveniëren. Dit verzoek is afgewezen bij beschikking van de president van de Tweede kamer van het Gerecht van 22 februari 2000 (niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).

24 Bij op 6 maart 2000 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoeker in kort geding om opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 1 van de beschikking verzocht met ingang van 23 april 2000. Bij beschikking van 14 april 2000 (Instituut van erkende gemachtigden/Commissie, T-144/99 R, Jurispr. blz. II-2067) heeft de president van het Gerecht dat verzoek afgewezen en de beslissing omtrent de kosten aangehouden.

25 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het partijen uitgenodigd, ter terechtzitting op een vraag te antwoorden.

26 Partijen zijn in hun pleidooien en antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord ter terechtzitting van 9 november 2000.

Conclusies van partijen

27 Verzoeker concludeert dat het het Gerecht behage:

- de beschikking nietig te verklaren, voorzover zij de artikelen 2, sub b, punten 1 en 3, en 5, sub c, van de gedragscode betreft;

- de verwijzing naar het advies van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities van 17 november 1998, alsmede het hieruit voortvloeiende betoog inzake de rechtvaardiging van de beperkte duur van de ontheffing en impliciet inzake de toepassing van artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans, artikel 81, lid 1, EG), bij de behandeling buiten beschouwing te laten;

- subsidiair, de beschikking nietig te verklaren voorzover zij slechts voorlopig ontheffing verleent voor de artikelen 2, sub b, punten 1 en 3, en 5, sub c, van de gedragscode;

- verweerster in de kosten te verwijzen.

28 Verweerster concludeert dat het het Gerecht behage:

- het beroep te verwerpen;

- verzoeker in de kosten te verwijzen.

De ontvankelijkheid

29 Tijdens de mondelinge behandeling heeft verweerster twijfel geopperd aan de ontvankelijkheid van het beroep, stellende dat de beschikking de verzoeker genoegdoening verschaft aangezien zijn verzoek om ontheffing wordt ingewilligd.

30 Volgens artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht in iedere stand van het geding, zelfs ambtshalve, middelen van niet-ontvankelijkheid die van openbare orde zijn, in behandeling nemen. Hiertoe behoren volgens vaste rechtspraak de in artikel 230, vierde alinea, EG, vastgestelde voorwaarden voor de ontvankelijkheid van een beroep (arrest Hof van 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie, C-313/90, Jurispr. blz. I-1125, punt 23).

31 Het Gerecht merkt in de eerste plaats op, dat eerst na een klacht en de toezending aan verzoeker van een mededeling van punten van bezwaar de gedragscode bij de Commissie is aangemeld, teneinde primair een negatieve verklaring, en slechts subsidiair een ontheffing te verkrijgen.

32 Voorts veronderstelt de verlening van een ontheffing de voorafgaande erkenning dat de betrokken bepalingen krachtens artikel 81, lid 1, EG verboden zijn (arrest Hof van 13 juli 1966, Italië/Raad en Commissie, 32/65, Jurispr. blz. 579, op blz. 607). Door in artikel 1 van de beschikking te verklaren, dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag op grond van artikel 85, lid 3, van het Verdrag niet van toepassing is op de litigieuze bepalingen van de gedragscode, heeft de Commissie derhalve impliciet doch zeker het verzoek om een negatieve verklaring van verzoeker afgewezen.

33 Bijgevolg is het zonder belang, dat de inbreuk enkel in de considerans van de beschikking uitdrukkelijk wordt vastgesteld, aangezien deze vaststelling de grondslag vormt voor de verplichting van het EPI om aan de inbreuk een einde te maken, en de gevolgen ervan voor verzoekers rechtspositie niet worden bepaald door de plaats welke daaraan in de beschikking werd gegeven (zie, in die zin, arrest Hof van 13 juli 1996, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 449, op blz. 511).

34 In zoverre roept de beschikking ontegensprekelijk bindende rechtsgevolgen in het leven, welke verzoekers belangen kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (arrest Hof van 31 maart 1998, Frankrijk e.a./Commissie, C-68/94 en C-30/95, Jurispr. blz. I-1375, punt 62).

35 Verzoekers procesbelang kan des te minder in twijfel worden getrokken, omdat de nietigverklaring van de beschikking hem opnieuw in de situatie zou plaatsen die bestond vóór de vaststelling van de inbreuk (zie, in die zin, arrest Hof van 31 maart 1971, Commissie/Raad, 22/70, Jurispr. blz. 263, punt 60).

De vordering tot nietigverklaring van artikel 1, eerste alinea, van de beschikking, wat artikel 2 van de gedragscode betreft

36 Verzoeker voert drie middelen aan, te weten schending van de motiveringsplicht, schending van artikel 7, lid 5, van de richtlijn, en schending van artikel 81 EG.

Eerste middel: schending van de motiveringsplicht

Argumenten van partijen

37 Verzoeker herinnert vooraf aan de in artikel 7, lid 5, van de richtlijn vastgestelde uitzondering en voert aan, dat de Commissie zich in de beschikking heeft beperkt tot het afwijzen van deze uitzondering op de grond, dat deze enkel kon worden toegepast met inachtneming van de bepalingen van het Verdrag". Aldus heeft de Commissie de wettigheid van artikel 7, lid 5, van de richtlijn ten aanzien van artikel 81 EG rechtstreeks ter discussie gesteld. Het staat evenwel niet aan de Commissie om zich uit te spreken over de wettigheid van een handeling van het Parlement en de Raad.

38 Aangezien de richtlijn een uitzondering bevat ten gunste van vrije beroepen op grond waarvan vergelijkende reclame kan worden verboden of beperkt, staat het volgens verzoeker aan de Commissie om te preciseren in welk opzicht artikel 2, sub b, punten 1 en 3, van de gedragscode bepalingen behelst die accessoir zijn aan het eigenlijke verbod van vergelijkende reclame en die onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG vallen.

39 Het ontbreken van dergelijke preciseringen houdt een schending van artikel 253 EG in.

40 Volgens de Commissie is het aangevoerde middel ongegrond.

Beoordeling door het Gerecht

41 Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 253 EG vereiste motivering de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en het Gerecht zijn toezicht kan uitoefenen (arrest Hof van 29 februari 1996, België/Commissie, C-56/93, Jurispr. blz. I-723, punt 86).

42 In casu betreft punt 42 van de considerans van de beschikking uitsluitend de vraag van de uitlegging en de werking van artikel 7, lid 5, van de richtlijn. De Commissie zet daarin in wezen uiteen, dat deze bepaling niet voorziet in een automatische afwijking voor door beroepsorganisaties opgestelde regels, dat het niet zeker is dat het EPI een organisatie in de zin van dit artikel is, en dat artikel 85 van het Verdrag in elk geval van toepassing blijft.

43 Derhalve is de redenering van de Commissie duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking gebracht. Verzoekers bezwaren betreffen in werkelijkheid niet de motivering van de beschikking, maar het onderzoek van de gegrondheid van de zaak (zie, in die zin, arrest Gerecht van 7 november 1997, Cipeke/Commissie, T-84/96, Jurispr. blz. II-2081, punt 47).

44 Bijgevolg moet het eerste middel worden afgewezen.

Tweede middel: schending van artikel 7, lid 5, van de richtlijn

Argumenten van partijen

45 Anders dan de Commissie, die hierover in de beschikking haar twijfel heeft geuit, stelt verzoeker, in de eerste plaats, dat het Octrooibureau en bijgevolg het EPI moeten worden gelijkgesteld met een instantie of organisatie die volgens de wetgeving van de lidstaten verantwoordelijk is voor het reguleren van de uitoefening van een beroepsactiviteit in de zin van artikel 7, lid 5, van de richtlijn.

46 Voorts voert verzoeker aan, dat artikel 7, lid 5, van de richtlijn elke uitwerking verliest en van zijn inhoud wordt ontdaan ingeval de uitlegging die de Commissie aan deze bepaling geeft wordt toegepast. Onder verwijzing naar artikel 81 EG stelt de Commissie de nochtans door de wetgever gewilde mogelijkheid om vergelijkende reclame voor vrije beroepen te verbieden, opnieuw ter discussie.

47 In werkelijkheid, aldus verzoeker, rijst in verband met de richtlijn geen enkel probleem van hiërarchie van normen ten aanzien van het Verdrag. Toen de wetgever in de mogelijkheid van een verbod van vergelijkende reclame voor vrije beroepen voorzag, heeft hij rekening gehouden met artikel 81 EG en zich op het standpunt geplaatst, dat een dergelijk verbod op zich niet in strijd is met deze bepaling. Enkel indien het verbod van vergelijkende reclame voor andere doeleinden dan het algemeen belang wordt gebruikt, bijvoorbeeld op discriminerende wijze, kan artikel 81 EG dus toepassing vinden.

48 De Commissie is van mening, dat het door verzoeker ingeroepen middel ongegrond is.

Beoordeling door het Gerecht

49 Zoals de Commissie in overweging 42, tweede alinea, van de beschikking heeft opgemerkt, moet niet worden beslist over de vraag of het EPI kan worden gekwalificeerd als een instantie of orgaan dat volgens de wetgeving van de lidstaten verantwoordelijk is voor het reguleren van de uitoefening van een vrij beroep in de zin van artikel 7, lid 5, van de richtlijn.

50 Zelfs als dit het geval is, kan deze bepaling van een handeling van afgeleid recht, gelet op het beginsel van de hiërarchie der normen, namelijk geen mogelijkheid bieden om af te wijken van een bepaling van het Verdrag.

51 Bovendien wordt dit beginsel in artikel 7, lid 5, van de richtlijn uitdrukkelijk in herinnering gebracht. Het preciseert immers dat de lidstaten, met inachtneming van de bepalingen van het Verdrag", verbodsbepalingen betreffende vergelijkende reclame voor vrije beroepen mogen handhaven of invoeren.

52 Anders dan verzoeker stelt, heeft een dergelijke benadering niet tot gevolg, dat artikel 7, lid 5, van de richtlijn haar nuttig effect verliest of als onwettig moet worden beschouwd.

53 Voor de tenuitvoerlegging van artikel 81 EG moet immers van geval tot geval worden onderzocht of de verschillende voorwaarden ervan zijn vervuld, in het bijzonder aan de hand van de concrete toepassingsmodaliteiten van artikel 7, lid 5, van de richtlijn en de gevolgen die zulks in elk afzonderlijk geval teweegbrengt. Het is namelijk niet uitgesloten, dat uit een dergelijk onderzoek blijkt dat de bepalingen van artikel 81, lid 1, EG niet moeten worden toegepast.

54 Bovendien kan, gesteld dat artikel 81 EG eraan in de weg staat dat de lidstaten gebruik maken van de door de richtlijn verschafte mogelijkheid, niet worden aanvaard, dat deze richtlijn in de mogelijkheid voorziet van een bepaling van het Verdrag af te wijken.

55 Het tweede middel moet dus worden afgewezen.

Derde middel: schending van artikel 81 EG

Argumenten van partijen

56 Verzoeker betoogt, dat volgens de rechtspraak van het Hof (arresten van 3 december 1974, Van Binsbergen, 33/74, Jurispr. blz. 1299; 28 april 1977, Thieffry, 71/76, Jurispr. blz. 765, en 30 november 1995, Gebhard, C-55/94, Jurispr. blz. I-4165) de gedragsregels een doel van algemeen belang nastreven. Derhalve moet met toepassing van de rule of reason" worden aanvaard, dat zij onmisbaar zijn en dus niet onder artikel 81, lid 1, EG kunnen vallen.

57 Het verbod van vergelijkende reclame is volgens verzoeker namelijk noodzakelijk in het kader van een gereglementeerde activiteit die de openbare orde betreft, en tast de mededinging niet aan. In casu berust dit verbod op de kiesheid, de waardigheid en de noodzakelijke hoffelijkheid die in het kader van een vrij beroep moeten heersen. Aldus kan de naleving van ethische beginselen worden gewaarborgd, wat nodig is voor gereglementeerde beroepen waarvan de leden een activiteit van openbare orde uitoefenen.

58 In een beroep als het onderhavige moet het succes meer afhangen van de vakbekwaamheid dan van het imago in de reclame, die de gemachtigden met de grootste financiële draagkracht bevoordeelt.

59 Het in artikel 7, lid 5, van de richtlijn vastgestelde verbod van vergelijkende reclame voor vrije beroepen berust overigens op deze beginselen. In werkelijkheid maken de bij deze beroepen horende dienstverrichtingen deel uit van een ingewikkeld geheel en zijn zij voor het grootste deel niet objectief vergelijkbaar.

60 Ten slotte, aldus nog steeds verzoeker, heeft het verbod van vergelijkende reclame tussen gemachtigden slechts een marginale draagwijdte. Het vormt immers een beperkte uitzondering op het beginsel van de vrije reclamevoering, met de uitsluitende bedoeling oneerlijke en misleidende reclame te vermijden.

61 De Commissie stelt, dat artikel 2, sub b, van de gedragscode in zijn punten 1 en 3 vergelijkende reclame verbiedt en aldus een beperking van de mededinging inhoudt.

Beoordeling door het Gerecht

62 Om te beginnen zij opgemerkt, dat verzoeker de bepaling van de relevante markt niet betwist, en evenmin de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten, zijn kwalificatie als ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG, en die van de gedragscode als besluit van een ondernemersvereniging in de zin van voornoemde bepaling.

63 In het onderhavige beroep is dus enkel de vraag aan de orde, of de litigieuze bepalingen van artikel 2 van de gedragscode de mededinging beperken in de zin van artikel 81 EG door vergelijkende reclame tussen erkende gemachtigden te verbieden.

64 Dienaangaande kan niet worden aanvaard, dat regels die de uitoefening van een beroep organiseren principieel ontsnappen aan de toepassing van artikel 81, lid 1, EG door het enkele feit dat de bevoegde instanties deze regels als gedragsregels" kwalificeren.

65 De geldigheid van een dergelijke regel uit het oogpunt van voornoemde bepaling van het Verdrag kan enkel worden beoordeeld aan de hand van een onderzoek van geval tot geval, in het bijzonder door rekening te houden met de gevolgen ervan voor de handelingsvrijheid van de beroepsuitoefenaren en op de organisatie van het beroep, alsmede op de gebruikers van de betrokken diensten.

66 Voorts is de door verzoeker tot staving van zijn zienswijze aangehaalde rechtspraak irrelevant. Die arresten hebben immers betrekking op de beginselen van vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting. Uit die arresten volgt, dat de in een lidstaat geldende gedragsregels die een doelstelling van algemeen belang nastreven, van toepassing zijn op beroepsgenoten die hun activiteit op het grondgebied van deze staat komen verrichten, zonder dat voormelde beginselen hierdoor worden geschonden. Daaruit kan evenwel niets worden afgeleid met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 81 EG in het onderhavige geval.

67 Wanneer de auteurs van het EG-Verdrag bepaalde activiteiten aan de toepassing van de mededingingsregels wilden onttrekken of een bijzondere regeling erop toepassen, hebben zij dit overigens uitdrukkelijk gedaan. Zulks is het geval met de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten (artikel 36 EG) (arrest Hof van 30 april 1986, Asjes e.a., 209/84-213/84, Jurispr. blz. 1425, punt 40) of de productie van en de handel in wapens en oorlogsmateriaal (artikel 296 EG).

68 Onderzocht moet dus worden, of de Commissie terecht heeft geoordeeld, dat de in de beschikking aan de orde zijnde bepalingen van artikel 2 van de gedragscode de mededinging beperken in de zin van artikel 81, lid 1, EG.

69 Volgens met name de overwegingen 43 en 46 van de beschikking en artikel 1 van het dictum, verbiedt artikel 2, sub b, van de gedragscode in zijn punten 1 en 3 vergelijkende reclame tussen gemachtigden.

70 Dit punt 3 heeft evenwel geen betrekking op vergelijkende reclame en evenmin op de betrekkingen tussen EPI-leden, maar enkel op de vermelding van een andere beroepsuitoefenaar tenzij er een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst tussen het lid en deze beroepsuitoefenaar bestaat". Zo probeert deze bepaling te vermijden, dat een gemachtigde zich ten onrechte op professionele relaties laat voorstaan.

71 Bijgevolg heeft de Commissie dit punt ten onrechte aangemerkt als een beperking van de mededinging en derhalve als onverenigbaar met artikel 85 van het Verdrag omdat het vergelijkende reclame tussen gemachtigden zou verbieden. Artikel 1 van de beschikking moet in zoverre nietig worden verklaard.

72 Wat het in artikel 2, sub b, punt 1, van de gedragscode neergelegde eigenlijke verbod van vergelijkende reclame betreft, moet in de eerste plaats worden opgemerkt, dat reclame een belangrijk element van de concurrentieverhoudingen op een bepaalde markt is, aangezien hierdoor een juister beeld ontstaat van de bekwaamheden van alle marktdeelnemers, de kwaliteit van hun dienstverrichtingen en hun prijzen.

73 Indien de vergelijkende reclame plaatsvindt onder eerlijke voorwaarden en volgens aangepaste modaliteiten, kan deze voorts in het bijzonder de gebruikers beter informeren en aldus hen in staat stellen een erkend gemachtigde uit te kiezen tot wie zij zich in de gehele Gemeenschap kunnen wenden.

74 Wanneer vergelijkende reclame zonder meer verboden wordt, is het voor de gemachtigden welke het efficiëntst werken, dus moeilijker hun activiteiten uit te breiden. Dit leidt met name tot een verstarring van de klantenkring van elke erkende gemachtigde binnen een nationale markt.

75 Terecht neemt de Commissie dus in haar beschikking de gunstige gevolgen van een eerlijke en aangepaste vergelijkende reclame voor de mededinging (overweging 41) in aanmerking, en daartegenover de mededingingsbeperkingen die het verbod van elke vorm van deze reclamemethode teweegbrengt (overweging 43).

76 Verzoekers argument, dat het succes meer moet afhangen van de vakbekwaamheid dan van het imago in de reclame, die de gemachtigden met de grootste financiële draagkracht bevoordeelt", kan niet worden aanvaard. Het volstaat immers op te merken, dat dit argument tot de uitsluiting van elke reclamevorm leidt, aangezien gemachtigden met aanzienlijke financiële middelen worden bevoordeeld. Uit artikel 2, sub a, van de gedragscode zelf volgt echter, dat gemachtigden in principe reclame mogen maken.

77 Verzoeker heeft voorts betoogd, dat het verbod van vergelijkende reclame berust op de kiesheid", de waardigheid" en de noodzakelijke hoffelijkheid" die in het kader van een beroep als het onderhavige moeten heersen.

78 Bij gebreke van een bewijs dat het absolute verbod van vergelijkende reclame objectief noodzakelijk is ter vrijwaring van de waardigheid en de beroepsethiek van het betrokken beroep, kan de argumentatie van verzoeker aan de wettigheid van de beschikking niet afdoen.

79 Zo is niet aangetoond, dat de Commissie onrechtmatig heeft gehandeld waar zij tot de conclusie is gekomen, dat de omstandigheid dat vergelijkende reclame tussen erkende gemachtigden zonder meer wordt verboden, onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt.

80 De vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de beschikking dient derhalve te worden afgewezen wat artikel 2, sub b, punt 1, van de gedragscode betreft.

De vordering tot nietigverklaring van artikel 1, eerste alinea, van de beschikking, voorzover het artikel 5, sub c, van de gedragscode betreft

Argumenten van partijen

81 Verzoeker stelt dat het EG-Verdrag en de richtlijn zijn geschonden.

82 Artikel 5, sub c, van de gedragscode komt neer op een klassieke gedragsregel, die voor alle vrije beroepen geldt.

83 Onder verwijzing naar de door de rechtspraak (zie punt 56 supra) erkende specificiteit van deze beroepen, en met name van hun gedragsregels, stelt verzoeker dat de betrokken bepaling de mededinging niet beperkt.

84 Het is een gemachtigde overigens enkel verboden om de cliënten van andere gemachtigden in eenzelfde zaak actief te benaderen", wat een wezenlijke en voor elk vrij beroep noodzakelijke gedragsverplichting is, die gerechtvaardigd is op grond van de beginselen van kiesheid en eerlijkheid. Dit verbod beperkt de mededinging niet, omdat, op verzoek van de cliënt, een nieuwe gemachtigde voor diens rekening kan tussenkomen of voor hetzelfde dossier in concurrentie met verschillende gemachtigden kan worden geplaatst. Voorts kan elke cliënt van een gemachtigde een reclameaanbod van een andere gemachtigde ontvangen, aangezien reclame in het algemeen geoorloofd is.

85 Het verbod om de cliënt van een andere gemachtigde te benaderen is zowel in het geval van een lopende zaak - wat de Commissie erkent - als in dat van een afgesloten zaak gerechtvaardigd. Het beoogt enkel te vermijden dat tussen erkende gemachtigden oneerlijke praktijken worden ontwikkeld, aangezien het benaderen van een cliënt van een andere gemachtigde in verband met een lopende of afgesloten zaak enkel kan gebeuren vanuit een kritische ingesteldheid die in strijd is met de basisbeginselen van eerlijkheid en collegialiteit.

86 De Commissie werpt in wezen tegen, dat de litigieuze bepaling op zijn minst een belemmering vormt voor een gemachtigde om diensten aan te bieden in verband met een reeds behandelde zaak en het bewijs te leveren van zijn bekwaamheden, zodat het voor hem moeilijker wordt om contact op te nemen met voormalige cliënten van een andere gemachtigde.

87 Dat de cliënt van gemachtigde kan veranderen of om een onafhankelijk advies kan verzoeken, neemt deze moeilijkheid niet weg. Dit impliceert immers, dat de cliënt zich uitsluitend op basis van zijn eigen mening, en zonder spontaan door beroepsgenoten aangeboden advies, tot een gemachtigde moet wenden.

88 Gelet op de vage formulering ervan, kan artikel 5, sub c, van de gedragscode bovendien een serieuze belemmering worden voor het leggen van beroepsmatige contacten met voormalige cliënten van andere gemachtigden. Het betreft niet alleen - zoals verzoeker suggereert - de beperking van het recht van een gemachtigde om zijn diensten aan te bieden aan een cliënt van een andere gemachtigde in dezelfde zaak.

Beoordeling door het Gerecht

89 Vaststaat, dat de Commissie geen voorbehoud heeft geformuleerd aangaande artikel 5, sub c, van de gedragscode voorzover deze bepaling een verbod ongevraagd diensten aan te bieden voor zaken die door een andere gemachtigde worden behandeld" met zich brengt (overweging 37 van de beschikking).

90 Zij heeft wél bezwaren betreffende dossiers waarvan de behandeling is afgesloten.

91 Anders dan in overweging 37, eerste zin, van de beschikking is gesteld, verbiedt artikel 5, sub c, van de gedragscode de gemachtigden niet zich tot een cliënt van een andere gemachtigde te richten [...] wanneer de zaak reeds door een ander lid is behandeld".

92 Uit de bewoordingen van artikel 5, sub c, van de gedragscode blijkt reeds, dat deze bepaling in werkelijkheid een gemachtigde enkel verbiedt om bij het aanbieden van zijn diensten aan een cliënt van een andere gemachtigde, met deze cliënt van gedachten te wisselen over een reeds afgesloten zaak en, a fortiori, om deze zaak aan te grijpen om contacten te leggen met deze cliënt.

93 De Commissie heeft evenwel de aard van haar punten van bezwaar gepreciseerd in de tweede alinea van overweging 37 van de beschikking. Hierin stelt zij, dat wanneer een gemachtigde niet met een potentiële cliënt van gedachten kan wisselen over een specifieke zaak die reeds door een andere gemachtigde is behandeld, de eerstgenoemde gemachtigde moeilijk kan aanbieden nieuwe zaken te behandelen die verband houden met de betrokken zaak, en zelfs moeite zal hebben enige vorm van beroepsmatig contact met deze cliënt te leggen". Daarom heeft zij in artikel 1 van de beschikking de onverenigbaarheid van artikel 5, sub c, van de gedragscode met artikel 85 van het Verdrag vastgesteld.

94 Deze beoordeling kan niet worden aanvaard, omdat artikel 5, sub c, van de gedragscode niet de strekking heeft die de Commissie eraan toeschrijft.

95 Zoals reeds is gezegd, verbiedt dit artikel het aanbieden van diensten niet. Bovendien verbiedt het de gemachtigde niet om bij de benadering van de cliënt van een andere gemachtigde alle gegevens mee te delen die in het bijzonder verband houden met zijn ervaring, zijn kwaliteiten, zijn opleiding en zijn tarieven. Het artikel verhindert evenmin gedachtewisselingen, zelfs over een concrete zaak, indien de cliënt een onafhankelijk advies wenst in te winnen of te kennen geeft dat hij van gemachtigde wil veranderen.

96 Artikel 5, sub c, van de gedragscode verbiedt enkel dat op initiatief van een gemachtigde met een cliënt wordt gesproken over een specifieke, afgesloten zaak die door een andere gemachtigde werd behandeld. De betrokken cliënt kan dit verbod evenwel terzijde schuiven.

97 Bijgevolg heeft de Commissie ten onrechte gesteld, dat in het bijzonder wegens deze bepaling de gemachtigde zijn mogelijkheden diensten aan potentiële cliënten (in binnen- of buitenland) aan te bieden die reeds voor een specifieke zaak cliënt van een andere gemachtigde zijn geweest, aanzienlijk ingeperkt [ziet]" (overweging 43 van de beschikking).

98 Uit het geheel van de bepalingen van artikel 5, sub c, van de gedragscode volgt, dat dit artikel in werkelijkheid tot doel heeft te vermijden dat een gemachtigde bij het aanbieden van diensten aan een cliënt zich laatdunkend uitlaat over een collega en diens tussenkomst in een afgesloten dossier bekritiseert.

99 Gelet op een en ander dient de conclusie te luiden, dat de Commissie op basis van een onjuiste analyse van artikel 5, sub c, van de gedragscode heeft vastgesteld, dat deze bepaling de mededinging beperkt in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag.

100 Derhalve moet artikel 1 van de beschikking nietig worden verklaard voorzover het artikel 5, sub c, van de gedragscode betreft.

De subsidiaire vordering tot nietigverklaring van artikel 1, tweede alinea, van de beschikking, voorzover deze enkel bij wijze van overgangsmaatregel een ontheffing verleent

101 Gelet op wat supra is uiteengezet, moet de onderhavige subsidiaire vordering enkel worden onderzocht voorzover zij artikel 2, sub b, punt 1, van de gedragscode betreft.

102 Verzoeker voert drie middelen aan: ontoereikende motivering, schending van artikel 81, lid 3, EG, en schending van artikel 8 van verordening nr. 17.

Eerste middel: ontoereikende motivering

103 Verzoeker voert aan, dat de Commissie in de beschikking niet verklaart waarom de ontheffingsvoorwaarden niet langer vervuld zouden zijn bij het verstrijken van de in artikel 1, tweede alinea vastgestelde overgangsperiode, te weten op 23 april 2000.

104 Dit middel kan niet worden aanvaard.

105 In overweging 48 van de beschikking heeft de Commissie immers uitgelegd, dat is uitgegaan van de datum van 23 april 2000 omdat deze overeenstemt met de uiterste datum waarop de richtlijn in nationaal recht moest zijn omgezet.

106 Aldus wordt de redenering van de Commissie conform artikel 253 EG in de beschikking op duidelijke en ondubbelzinnige wijze uiteengezet.

Tweede middel: schending van artikel 81, lid 3, EG

Argumenten van partijen

107 Verzoeker merkt om te beginnen op, dat de Commissie in haar verweerschrift heeft verwezen naar het standpunt van verschillende lidstaten tijdens de vergadering van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities op 17 november 1998. Hoewel verzoeker daarom had verzocht, heeft de Commissie nochtans geweigerd het door dit comité uitgebrachte advies over te leggen, op de grond dat het niet openbaar is. In het arrest van 7 juni 1983 (Musique diffusion française/Commissie, 100/80-103/80, Jurispr. blz. 1825) heeft het Hof geoordeeld, dat een advies als het onderhavige op grond van artikel 10, lid 6, van verordening nr. 17 niet kan worden overgelegd. Met andere woorden, in haar memories heeft de Commissie in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor en met de rechten van de verdediging passages gebruikt uit een document waarvan zij wist dat het niet voor het Gerecht kon worden overgelegd.

108 Elke verwijzing naar het betrokken advies en de stelling tot staving waarvan de Commissie zich op dat advies beroept, moeten dus bij de behandeling buiten beschouwing worden gelaten.

109 Ten gronde voert verzoeker aan, dat alle in artikel 81, lid 3, EG gestelde toepassingsvoorwaarden voor de verlening van een ontheffing voor onbepaalde duur zijn vervuld. Door een dergelijke ontheffing te weigeren, heeft de Commissie deze bepaling van het Verdrag geschonden.

110 In de eerste plaats draagt artikel 2, sub b, punt 1, van de gedragscode in de zin van artikel 81, lid 3, EG bij tot verbetering van de verdeling der betrokken diensten en/of tot verbetering van de economische vooruitgang, waarbij een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt.

111 De betrokken bepaling is namelijk een deontologische regel die ertoe strekt de ethische voorschriften en de basisbeginselen die een vrij beroep regelen, te doen naleven. Het fundamentele doel bestaat er dus in, de dienstverlening door de gemachtigden permanent te verbeteren, wat de cliënten rechtstreeks ten goede komt.

112 Het verbod van vergelijkende reclame draagt bij tot de kwaliteitsverbetering van de diensten van de personen die beroepsmatig voor hun cliënten de teksten van de Europese octrooiaanvrage moeten opstellen en hun cliënten voor het Octrooibureau moeten verdedigen.

113 In werkelijkheid is het wegens de ingewikkeldheid van de door de gemachtigden verrichte diensten moeilijk om deze objectief te vergelijken. Zelfs inzake prijzen is een vergelijking onmogelijk, omdat naast het uurtarief tal van andere factoren een rol spelen, zoals de bekwaamheid, de ervaring, enzovoort. Om het even welke vergelijking kan hierdoor misleidend zijn en artikel 3 bis van de richtlijn schenden.

114 Het energie- en tijdverlies dat voortvloeit uit een vergeefse poging om de activiteiten van de EPI-leden te vergelijken, doet voorts afbreuk aan de kwaliteit van hun diensten en kan bij het publiek het beeld vervormen dat de leden van de beroepsgroep geven van de bij de rechtsbedeling betrokken instellingen. Indien vergelijkende reclame zou bestaan, zou deze uiteindelijk enkel de gemachtigden met een sterke marktpositie en met aanzienlijke financiële middelen ten goede komen, ten nadele van andere gemachtigden, die dan na verloop van tijd zouden verdwijnen.

115 Het verbod van vergelijkende reclame voorkomt volgens verzoeker, dat de consumenten de kosten moeten dragen van een dergelijke reclame en van de met het zoeken naar - in de praktijk onmogelijk te vinden - vergelijkingspunten verloren tijd.

116 In de tweede plaats is de litigieuze bepaling onmisbaar in de zin van artikel 81, lid 3, EG, gelet op de specificiteit van het beroep van gemachtigden die betrokken zijn bij een opdracht die de openbare orde raakt".

117 In de derde plaats wordt de mededinging niet voor een belangrijk deel van de betrokken diensten uitgeschakeld. Naast de uitsluiting van bepaalde reclamemethoden en wijzen van aanbieden van diensten, blijven de EPI-leden vrij om met een aantal andere middelen onderling te concurreren.

118 Concluderend stelt verzoeker, dat de in de beschikking vastgestelde oplossing met ingang van 23 april 2000 een onderscheid invoert tussen enerzijds erkende gemachtigden, voor wie vergelijkende reclame geoorloofd moet zijn, en anderzijds vrije beroepen als het beroep van advocaat of consultant inzake industriële eigendom, waarvoor dit in vele lidstaten verboden blijft.

119 De Commissie betoogt, dat zij inzake de vaststelling van de duur van een ontheffing beschikt over een beoordelingsmarge waarvoor slechts een beperkte rechterlijke toetsing geldt (arrest Gerecht van 15 juli 1994, Matra Hachette/Commissie, T-17/93, Jurispr. blz. II-595).

120 In antwoord op verzoekers bezwaar ter zake van de verwijzing naar het advies van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities, herinnert de Commissie eraan, dat de geheimhouding van dit advies niet in strijd is met het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging (arrest Musique diffusion française e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 36). De vaststelling van de duur van de ontheffing is overigens enkel gebaseerd op de in overweging 48 van de beschikking opgenomen overwegingen.

121 In casu was de Commissie van mening, dat een ontheffing tot 23 april 2000, ook al is zij van beperkte duur, toereikend was om de gemachtigden en de gebruikers in staat te stellen zich geleidelijk aan de nieuwe situatie aan te passen.

122 Bijna alle argumenten die verzoeker heeft aangevoerd om aan te tonen dat het verbod van vergelijkende reclame op duurzame wijze kan voldoen aan de in artikel 81, lid 3, EG gestelde voorwaarden, hebben betrekking op de eerste voorwaarde, te weten een verbetering van de productie of van de verdeling der producten of een verbetering van de technische of economische vooruitgang. Deze argumenten overtuigen de Commissie evenwel niet. Een aantal ervan gaan voorbij aan het feit dat gemachtigden ondernemingen zijn in de zin van artikel 81 EG. Andere bestaan uit vage waardeoordelen die voor alle beroepen zonder onderscheid het begrip vergelijkende reclame zelf van de hand wijzen, hoewel de gemeenschapswetgever het tegenovergestelde standpunt heeft ingenomen; voorts is deze kritiek zonder voorwerp gelet op de in de richtlijn vastgestelde strikte voorwaarden inzake de rechtmatigheid van vergelijkende reclame. Nog andere argumenten ten slotte betreffen de reclame in het algemeen, terwijl de gedragscode zelf reeds bepaalde vormen van reclame toestaat.

123 Wat de argumenten betreft die meer in het bijzonder de praktische mogelijkheid van vergelijkende reclame voor het beroep van erkende gemachtigden ter discussie stellen, zoals de moeilijkheid om prijzen objectief te vergelijken of het gevaar voor misleidende reclame, voert de Commissie aan, dat deze een antwoord vinden in de strikte, cumulatieve voorwaarden die moeten zijn vervuld opdat vergelijkende reclame rechtmatig zou zijn overeenkomstig de richtlijn.

124 Ten slotte verwerpt de Commissie verzoekers bezwaar, dat er vanaf 23 april 2000 een onderscheid zou bestaan tussen de situatie van gemachtigden en deze van andere vrije beroepen. Dit onderscheid is immers enkel het resultaat van de onvolledige harmonisatie van de nationale rechtsstelsels, en niet van de beschikking.

Beoordeling door het Gerecht

125 Uit artikel 1 van de beschikking blijkt, dat het bepaalde in artikel 85, lid 1, van het Verdrag overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het Verdrag buiten toepassing werd verklaard voor artikel 2, sub b, punt 1, van de gedragscode.

126 Deze ontheffing gold tot 23 april 2000.

127 Verzoeker poogt met zijn argumentatie aan te tonen, dat de litigieuze bepaling van de gedragscode de voorwaarden vervult om in aanmerking te komen voor een ontheffing.

128 Doch aangezien de Commissie zich in de beschikking in deze zin heeft uitgesproken, is een dergelijke argumentatie niet relevant. Verzoekers betwisting kan enkel de duur van deze ontheffing betreffen.

129 In dit verband zij eraan herinnerd, dat de duur van een ontheffing toereikend moet zijn om degenen aan wie de ontheffing wordt verleend, in staat te stellen de voordelen te verwezenlijken die de betrokken ontheffing rechtvaardigen (arrest Gerecht van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, Jurispr. blz. II-3141, punt 230).

130 Het belangrijkste voordeel dat in de beschikking is vastgesteld, bestaat er in casu in, dat een overgangsperiode in redelijke omstandigheden wordt verzekerd. Daartoe werd uitgegaan van 23 april 2000, welke datum overeenstemt met de uiterste datum voor omzetting van de richtlijn.

131 Verzoeker heeft evenwel geen enkel specifiek argument aangevoerd om aan te tonen, dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door deze datum te kiezen, meer dan een jaar na de vaststelling van de beschikking.

132 Het middel dient derhalve te worden afgewezen.

133 Voorts heeft de Commissie zich in haar verweerschrift gebaseerd op een document waarvan zij wist dat zij het niet aan verzoeker kon mededelen. Ook al is de geheimhouding van het advies van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities in de administratieve fase van een procedure op grond van artikel 81 EG niet in strijd met het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging (arrest Musique diffusion française e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 36), toch kan in een rechtszaak een partij zich, behoudens in uitzonderlijke omstandigheden, ter ondersteuning van haar stellingen niet op een document beroepen dat zij niet in het dossier kan laten opnemen; zo niet, schendt zij het beginsel van hoor en wederhoor.

134 Uit het voorgaande blijkt evenwel, dat dit document niet nodig was voor de behandeling van het onderhavige middel, zodat aan deze vaststelling geen enkel gevolg moet worden verbonden.

Derde middel: schending van artikel 8 van verordening nr. 17

135 Verzoeker stelt, dat de Commissie artikel 8 van verordening nr. 17 heeft geschonden. Hoewel zij uitdrukkelijk heeft vastgesteld, dat de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag waren vervuld, heeft zij enkel een voorlopige ontheffing verleend, zonder mogelijkheid van verlenging.

136 Volgens artikel 8, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 wordt een ontheffingsbeschikking voor een bepaalde termijn gegeven", en kan [deze] op verzoek worden verlengd, indien de voorwaarden, bedoeld in artikel 85, lid 3, van het Verdrag, vervuld blijven".

137 In casu werd de ontheffing verleend tot 23 april 2000, en stond niets eraan in de weg dat verzoeker de Commissie om verlenging ervan vroeg.

138 Het middel dient derhalve te worden afgewezen.

Beslissing inzake de kosten

Kosten

139 Volgens artikel 87, lid 3, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht de proceskosten over de partijen verdelen indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.

140 In casu is het Gerecht van oordeel, dat elke partij haar eigen kosten moet dragen, met inbegrip van de kosten van de procedure in kort geding.

Dictum

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer),

rechtdoende:

1) Verklaart artikel 1 van beschikking 1999/267/EG van de Commissie van 7 april 1999 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (zaak IV/36.147 - EPI-gedragscode) nietig, voorzover het betrekking heeft op de artikelen 2, sub b, punt 3, en 5, sub c, van de gedragscode van het Instituut van erkende gemachtigden bij het Europees Octrooibureau.

2) Verwerpt het beroep voor het overige.

3) Verstaat dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, met inbegrip van de kosten van de procedure in kort geding.