Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 12 juni 1990. - VANDEMOORTELE NV TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - VERORDENING NR. 2200/87 VAN DE COMMISSIE - INHOUDING OP BETALINGEN INZAKE VOEDSELHULP. - ZAAK C-172/89.



Jurisprudentie 1990 bladzijde I-04677



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1 . Dit geschil vindt zijn oorsprong in de te late levering van een partij koolzaadolie in het kader van de communautaire voedselhulp voor Bangladesh .

2 . Ingevolge artikel 5 van verordening ( EEG ) nr . 3972/86 van de Raad betreffende het voedselhulpbeleid en het beheer van de voedselhulp ( PB 1986, L 370, blz . 1 ) dient de Commissie nadere bepalingen vast te stellen voor de levering van produkten als voedselhulp . De Commissie heeft dit gedaan bij verordening nr . 2200/87 tot vaststelling van algemene voorschriften voor de beschikbaarstelling in de Gemeenschap van produkten voor levering als communautaire voedselhulp ( PB 1987, L 204, blz . 1; hierna : de verordening ). Die verordening bepaalt, dat voor de levering van voedselhulp in de regel een aanbesteding wordt uitgeschreven ( artikel 3 ), en dat, wanneer daartoe is besloten, in het Publikatieblad een omstandig aanbestedingsbericht wordt bekendgemaakt .

3 . Voor een nadere uiteenzetting van de verordening wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting . Hier behoeft slechts te worden vermeld, dat de verordening voorziet in het stellen van een aantal zekerheden om de nakoming van de in de verordening en het desbetreffende aanbestedingsbericht vervatte verplichtingen te garanderen . Zo is de inschrijver verplicht een inschrijvingszekerheid te stellen ( artikel 7, lid 4, sub a, en artikel 8 ) en moet de leverancier binnen vijf dagen na de gunning aan de Commissie het bewijs verstrekken, dat een leveringszekerheid is gesteld ( artikel 12, lid 2 ). Verder dient een zekerheid te worden gesteld, wanneer de Commissie een voorschot betaalt : bij leveringen franco loshaven wordt op verzoek van de leverancier een voorschot van maximaal 90 % van het offertebedrag betaald na overlegging van de vereiste stukken en van het bewijs, dat ten gunste van de Commissie een zekerheid is gesteld voor een bedrag gelijk aan het voorschotbedrag, verhoogd met 10 % ( artikel 18, lid 5 ).

4 . Artikel 22 bepaalt, onder welke voorwaarden de zekerheden worden vrijgegeven of verbeurd . De leveringszekerheid wordt onder meer in de navolgende gevallen volledig vrijgegeven : wanneer de leverancier de levering onder naleving van zijn verplichtingen heeft uitgevoerd, of wanneer hij de voorschotzekerheid heeft gesteld ( artikel 22, lid 2, sub a ). Volgens artikel 22, lid 2, sub b, worden op de leveringszekerheid onder meer in de navolgende gevallen gecumuleerde inhoudingen toegepast : inhouding naar verhouding van de nog niet geleverde hoeveelheden en inhouding ten belope van 1/1000 van het totale offertebedrag per dag vertraging bij de aankomst in de loshaven voor leveringen franco loshaven ( In de Engelse tekst van de verordening staat niet 1/1000, maar 0,001 %, dat wil zeggen een duizendste van een percent . Uit de andere taalversies blijkt evenwel duidelijk, dat 1/1000 van het totale bedrag is bedoeld ). De voorschotzekerheid wordt vrijgegeven, wanneer het recht op de definitieve toekenning van het voorgeschoten bedrag is vastgesteld, of wanneer het voorschot door de leverancier is terugbetaald ( artikel 22, lid 3 ). De verordening bevat geen bepalingen omtrent inhoudingen op of verbeurte van de voorschotzekerheid .

5 . Bij verordening ( EEG ) nr . 941/88 schreef de Commissie een aanbesteding uit voor de levering van 2 000 ton geraffineerde koolzaadolie aan Bangladesh ( PB 1988, L 92, blz . 26 ). Volgens de in de bijlage bij die verordening vastgestelde voorwaarden moest de olie uiterlijk op 31 juli 1988 franco loshaven - lossing inbegrepen - te Chittagong worden geleverd .

6 . Vandemoortele NV werd als leverancier aangewezen en stelde prompt een leveringszekerheid van 10 % overeenkomstig de aanbestedingsvoorwaarden . Op weg naar zijn laadhaven te Antwerpen kreeg het voor de levering gekozen schip evenwel motorpech, waardoor het vertraging opliep en de lading pas op 28 september 1988, dus 59 dagen na het verstrijken van de termijn, te Chittagong aankwam . Op 23 september 1988 gaf de Commissie de leveringszekerheid volledig vrij, nadat Vandemoortele om een voorschot had verzocht en de desbetreffende zekerheid had gesteld . Op 27 oktober 1988 betaalde de Commissie Vandemoortele een voorschot gelijk aan 90 % van het offertebedrag en op 30 januari 1989 gaf zij de voorschotzekerheid volledig vrij . Bij de betaling van het resterende gedeelte van het volgens de overeenkomst verschuldigde bedrag hield de Commissie evenwel 56 463 ECU - zijnde 59/1000 van het totale offertebedrag - in wegens te late levering . In de procedure voor het Hof stelt Vandemoortele, dat de door de Commissie toegepaste inhouding in strijd is met de verordening en met de algemene beginselen van rechtmatig vertrouwen en evenredigheid .

7 . Alvorens de grond van de zaak te behandelen, dien ik in het kort in te gaan op de voorafgaande vraag, of de bevoegdheid van het Hof in de onderhavige zaak berust op artikel 173 van het Verdrag ( gelijk in de memories stilzwijgend wordt aangenomen ) dan wel op artikel 181 uit hoofde van wat in dat artikel een arbitragebeding wordt genoemd, te weten een forumclausule in een overeenkomst . Dit punt is niet zonder belang, want indien de bevoegdheid van het Hof op artikel 181 berust, moet in deze zaak uitspraak worden gedaan op basis van het op de overeenkomst toepasselijke recht; berust de bevoegdheid van het Hof daarentegen op artikel 173, dan moet worden uitgemaakt, of de handelwijze van de Commissie de toets van de regeling en van de ter zake dienende algemene rechtsbeginselen kan doorstaan .

8 . Voor artikel 181 pleit, dat de betrekkingen tussen de Gemeenschap ( vertegenwoordigd door de Commissie ) en de leverancier in wezen van contractuele aard zijn, en dat artikel 23 van verordening nr . 2200/87, volgens hetwelk het Hof bevoegd is om te oordelen over ieder geschil in verband met leveringen die overeenkomstig die verordening plaatsvinden, als een arbitragebeding is geformuleerd . De betrekkingen tussen de Gemeenschap en de leverancier worden evenwel volledig en uitsluitend door het gemeenschapsrecht beheerst . Artikel 23 staat immers in een verordening en niet in een overeenkomst . Indien het een arbitragebeding ware, zou men bovendien verwachten, dat het overeenkomstig artikel 215, eerste alinea, van het Verdrag aangeeft, "welke wet op het ... contract van toepassing is ". Derhalve mag worden aangenomen, dat deze procedure op artikel 173 is gebaseerd .

Schending van verordening nr . 2200/87

9 . Vandemoortele stelt, dat de verordening de Commissie niet de bevoegdheid verleent om als sanctie voor te late levering een inhouding toe te passen op het uiteindelijk verschuldigde offertebedrag, daar zij uitdrukkelijk bepaalt, dat een dergelijke inhouding slechts op de leveringszekerheid mag worden toegepast . In haar verweerschrift verklaart de Commissie, dat zij de inhoudingen wegens te late levering in de regel toepast bij de eindafrekening . Die praktijk berust op effectiviteitsoverwegingen, verdraagt zich met de eisen van de administratie en heeft een aantal voordelen voor de leverancier .

10 . Het geschil vindt zijn oorsprong voornamelijk in de ongelukkige formulering van de verordening . Artikel 22, lid 2, sub b, bepaalt, dat op de leveringszekerheid inhoudingen wegens te late levering ten belope van 1/1000 van het totale offertebedrag per dag vertraging mogen worden toegepast, maar de verordening bevat geen uitdrukkelijke voorschriften omtrent de mogelijkheid om in een latere fase inhoudingen toe te passen, wanneer de leveringszekerheid vóór de levering moest worden vrijgegeven . Gelijk het Hof in zaak 117/83 ( Koenecke, Jurispr . 1984, blz . 3291 ) overwoog, kunnen al dan niet strafrechtelijke sancties slechts worden opgelegd, indien daarvoor een duidelijke en eenduidige rechtsgrondslag bestaat ( r.o . 11 ). Daarom moet bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling worden nagegaan, of uit de structuur en de doelstellingen van de regeling op voldoende duidelijke en ondubbelzinnige wijze blijkt, dat de Commissie impliciet bevoegd is om die inhouding in een latere fase te verrichten .

11 . Dienaangaande zij erop gewezen, dat volgens artikel 12, lid 1, van verordening nr . 2200/87 de leverancier zijn verplichtingen moet vervullen overeenkomstig de voorwaarden vastgesteld in de verordening betreffende de uitschrijving van de aanbesteding en onder naleving van de in verordening nr . 2200/87 bedoelde verbintenissen . Die verplichtingen zouden een dode letter blijven, indien zij niet met passende middelen konden worden afgedwongen . Daartoe bepaalt artikel 12, lid 2, dat de leverancier, "om te garanderen dat hij zijn verplichtingen in het kader van de levering zal nakomen" - waaronder, naar mag worden aangenomen, de inachtneming van de leveringstermijn -, verplicht is een leveringszekerheid te stellen, en bepaalt artikel 22, lid 2, sub b, dat als sanctie voor te late levering op de leveringszekerheid een inhouding mag worden toegepast . De verplichting voor de leverancier om de leveringstermijn in acht te nemen, en de noodzaak van een sanctie om de daadwerkelijke nakoming van die verplichting te garanderen, vallen evenwel niet weg, wanneer de leveringszekerheid vóór de levering moest worden vrijgegeven omdat een voorschotzekerheid was gesteld . Daarom moet worden aangenomen, dat de Commissie impliciet bevoegd is om in een latere fase een sanctie op te leggen . De Commissie wijst erop, dat de leverancier anders door middel van een verzoek om een voorschot steeds zou kunnen ontsnappen aan de sanctie voor te late levering en zelfs aan de sanctie voor onvolledige of ondeugdelijke levering . Indien het niet mogelijk ware de inhoudingen in een latere fase te verrichten, zou de verordening ook geen enkele sanctie bevatten met betrekking tot de eerste zestig dagen . Artikel 20, volgens hetwelk de leverancier instaat voor alle financiële gevolgen van de aan hem toe te rekenen gehele of gedeeltelijke niet-levering van de goederen, geldt slechts voor het geval dat de goederen niet binnen een termijn van zestig dagen na de uiterste datum zijn geleverd .

12 . Verzoekster kan derhalve enkel aanvoeren, dat de inhouding op de voorschotzekerheid had moeten worden toegepast, en niet bij de eindafrekening . Vandemoortele betoogt in dit verband, dat de verordening weliswaar niet bepaalt dat op de voorschotzekerheid een inhouding wegens te late levering kan worden toegepast, doch dat die zekerheid kan worden geacht qua economische functie de plaats van de leveringszekerheid te hebben ingenomen, zodat artikel 22, lid 2, sub b, naar analogie kan worden toegepast . Voor dit argument valt op het eerste gezicht wel wat te zeggen : aangezien de voorschotzekerheid in het stelsel van de verordening ontegenzeggelijk de leveringszekerheid vervangt en bovendien niet alleen het voorschot, maar ook nog eens 10 % daarvan ( dat wil zeggen maximaal 99 % van het offertebedrag ) moet dekken, mag redelijkerwijs worden aangenomen, dat zij de leveringszekerheid omvat . De zwakke plek van dit betoog is evenwel, dat artikel 22, lid 3, uitdrukkelijk bepaalt, dat de voorschotzekerheid wordt vrijgegeven, wanneer het recht op de definitieve toekenning van het voorgeschoten bedrag is vastgesteld, en dat is uiteraard wat in het onderhavige geval is gebeurd . Indien de vrijgave van de voorschotzekerheid ware geweigerd op grond dat een inhouding wegens te late levering moest worden toegepast, had verzoekster op goede gronden kunnen stellen, dat de verordening niet voorziet in dergelijke inhoudingen op de voorschotzekerheid, en dat, aangezien haar recht op het voorgeschoten bedrag definitief was vastgesteld, de voorschotzekerheid volledig moest worden vrijgegeven en eventuele inhoudingen wegens laattijdigheid - indien dit ueberhaupt mogelijk is - bij de eindafrekening moesten worden toegepast .

13 . Ook wanneer de voorwaarden van artikel 22, lid 3, zijn vervuld en de voorschotzekerheid is vrijgegeven, kan redelijkerwijs niet worden gesteld, dat sancties voor te late levering niet meer kunnen worden toegepast : in dat geval is de enige mogelijkheid een inhouding op het uiteindelijk verschuldigde bedrag . Derhalve concludeer ik, dat de Commissie, door in het onderhavige geval bij de eindafrekening een inhouding toe te passen, verordening nr . 2200/87 niet heeft geschonden .

Schending van algemene rechtsbeginselen

14 . Vandemoortele stelt, dat zij na de vrijgave van de leveringszekerheid redelijkerwijs mocht verwachten, dat geen inhouding wegens te late levering meer zou worden toegepast : de inhouding die de Commissie op het uiteindelijk verschuldigde bedrag heeft toegepast, was derhalve in strijd met het beginsel van het rechtmatig vertrouwen .

15 . Gelijk hierboven reeds is gezegd, moet worden aangenomen, dat de Commissie in een latere fase een inhouding wegens te late levering kan toepassen, wanneer zij, zoals in het onderhavige geval, de leveringszekerheid moet vrijgeven omdat een voorschot is gevraagd; derhalve kon verzoekster niet redelijkerwijs onderstellen, dat de Commissie daartoe niet bevoegd was . Daarbij komt dat, gelijk de Commissie heeft opgemerkt, Vandemoortele uit eigen ervaring wist, dat de Commissie de inhoudingen in de regel bij de eindafrekening toepast . Mijns inziens kan verzoekster zich derhalve niet op goede gronden beroepen op het beginsel van het rechtmatig vertrouwen . Bovendien wordt verzoekster geen onrecht aangedaan door een sanctie die zij zonder meer had opgelopen, indien de leveringszekerheid niet vóór de levering was vrijgegeven .

16 . Met betrekking tot de evenredigheid stelt verzoekster zeer subsidiair, dat een inhouding van 59/1000 van het totale offertebedrag onevenredig hoog is, daar de te late levering niet ( of niet volledig ) is toe te rekenen aan verzoekster of haar agenten, die al het mogelijke hebben gedaan om de termijn in acht te nemen, en de vertraging geen concrete schade heeft berokkend aan de Commissie of aan degene te wiens behoeve de voedselhulp was toegekend . Dit argument moet mijns inziens eveneens worden verworpen . In verscheidene bepalingen van de verordening wordt immers rekening gehouden met de situatie van een leverancier die buiten zijn schuld zijn verplichtingen niet nakomt . In artikel 22, lid 2, sub b, laatste zin, wordt uitdrukkelijk bepaald, dat geen inhoudingen worden toegepast, wanneer de geconstateerde manco' s niet aan de leverancier zijn te wijten en niet tot schadevergoeding op grond van een verzekering leiden . Verder bepaalt artikel 21, dat de Commissie de gevallen van overmacht beoordeelt . Mijns inziens houden deze bepalingen, waarop verzoekster zich niet heeft beroepen, voldoende rekening met het evenredigheidsvereiste . Bovendien bevat de verordening geen enkele bepaling die suggereert, dat schade aan de Commissie of aan degene te wiens behoeve de hulp wordt verleend, relevant is voor de in artikel 22, lid 2, sub b, bedoelde inhoudingen wegens te late levering .

17 . Mitsdien geef ik het Hof in overweging het beroep te verwerpen en verzoekster in de kosten te verwijzen .

(*) Oorspronkelijke taal : Engels .