BESCHIKKING VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (DERDE KAMER) VAN 13 NOVEMBER 1995. - DUMEZ TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - WEIGERING VAN COMMISSIE OM NIET-NAKOMINGSPROCEDURE IN TE LEIDEN - BEROEP TOT NIETIGVERKLARING - BEROEP WEGENS NALATEN - NIET-ONTVANKELIJKHEID. - ZAAK T-126/95.



Jurisprudentie 1995 bladzijde II-02863



Samenvatting

Partijen

Overwegingen van het arrest

Beslissing inzake de kosten

Dictum



Trefwoorden

++++

1. Beroep tot nietigverklaring ° Voor beroep vatbare handelingen ° Weigering van Commissie om niet-nakomingsprocedure in te leiden ° Daarvan uitgesloten

(EG-Verdrag, art. 169 en 173, vierde alinea)

2. Beroep wegens nalaten ° Natuurlijke of rechtspersonen ° Nalaten dat voor beroep vatbaar is ° Nalaten om niet-nakomingsprocedure in te leiden ° Niet-ontvankelijkheid

(EG-Verdrag, art. 169 en 175)

Samenvatting

1. Een door een natuurlijk of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring van de weigering van de Commissie om tegen een Lid-Staat een niet-nakomingsprocedure in te leiden, is niet-ontvankelijk.

De weigering is immers onaantastbaar, in de eerste plaats omdat artikel 169 van het Verdrag de Commissie een discretionaire bevoegdheid verleent om een dergelijke procedure in te leiden, en in de tweede plaats, daar een afwijzend besluit moet worden beoordeeld naar het verzoek waarop het een antwoord vormt, omdat het verzoek waarop het een antwoord vormt, strekt tot vaststelling door de Commissie van een met redenen omkleed advies, dat zelf niet vatbaar is voor een beroep tot nietigverklaring.

2. Een door een natuurlijk of rechtspersoon ingesteld beroep wegens nalaten, strekkende tot vaststelling dat de Commissie, door tegen een Lid-Staat geen niet-nakomingsprocedure in te leiden, in strijd met het Verdrag heeft nagelaten een besluit te nemen, is niet-ontvankelijk.

In de eerste plaats doelt artikel 175 immers op een nalaten door niet een besluit te nemen of een standpunt te bepalen, en niet op het verrichten van een andere handeling dan die welke de betrokkenen wensten of noodzakelijk achtten. In de tweede plaats is het beroep wegens nalaten onderworpen aan de voorwaarde dat op de betrokken instelling een verplichting tot handelen rust, in dier voege dat het gestelde nalaten in strijd is met het Verdrag.

Uit artikel 169 van het Verdrag vloeit evenwel voort, dat de Commissie niet verplicht is een procedure in de zin van dit artikel in te leiden, doch dienaangaande juist beschikt over een discretionaire bevoegdheid, die uitsluit dat particulieren het recht zouden hebben, van die instelling te eisen dat zij een bepaald standpunt inneemt.

Partijen

In zaak T-126/95,

Dumez, vennootschap naar Frans recht, gevestigd te Nanterre (Frankrijk), vertegenwoordigd door A. Carnelutti en J.-P. Spitzer, advocaten te Parijs,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur H. van Lier als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verweerster,

betreffende, primair, nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 29 maart 1995 om tegen de Helleense Republiek geen procedure in te leiden wegens niet-nakoming van het gemeenschapsrecht bij de gunning van de overheidsopdracht betreffende de nieuwe luchthaven van Athene te Spata, en, subsidiair, vaststelling van het nalaten van de Commissie,

geeft

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer),

samengesteld als volgt: C. P. Briët, kamerpresident, B. Vesterdorf en A. Potocki, rechters,

griffier: H. Jung

de navolgende

Beschikking

Overwegingen van het arrest

De aan het beroep ten grondslag liggende feiten

1 Op 20 juni 1991 schreef de Griekse regering een aanbesteding uit voor het ontwerp, de bouw en het beheer van de nieuwe luchthaven van Athene te Spata. Dit bericht van aanbesteding werd geplaatst in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen van 10 augustus 1991 (PB 1991, S 151, blz. 16).

2 Nadat negen verzoeken om prekwalificatie waren binnengekomen, stond de Griekse regering vier groepen toe offertes in te dienen. Volgens het bestek (Request for proposals) omvatte de aanbesteding van de werken de oprichting van een exploitatiemaatschappij voor de luchthaven, waarvan het kapitaal voor 65 % in handen van een particuliere concessiehouder zou zijn en voor 35 % in handen van de Griekse Staat. De concessie zou voor 50 jaar worden verleend. Voorgeschreven was, dat tussen de Griekse Staat en de twee beste kandidaten die overbleven, gemeenschappelijke schriftelijke contracten zouden worden opgesteld, waarna de "cash bid", het bedrag dat zou worden geboden voor het voor de particuliere partner gereserveerde procentuele aandeel in het kapitaal van de vennootschap die de concessiehouder was, het doorslaggevende gunningscriterium zou vormen.

3 De twee consortiums waarop de keuze voor deelneming aan de laatste fase van de procedure was gevallen, waren Hochtief en Athens Airport Associates (hierna: "AAA"). Verzoekster behoort tot dit laatste consortium.

4 Bij brief van 28 juni 1993 lieten de Griekse autoriteiten beide kandidaten weten, dat zij de gunningscriteria voor de opdracht hadden gewijzigd.

5 Eind juli 1993 werd een eerste beoordelingsrapport opgesteld over de offertes die beide consortiums intussen hadden ingediend. Daarin werd voorgesteld de opdracht aan Hochtief te gunnen. Wegens de val van de Griekse regering werd evenwel geen formeel besluit over de gunning van de opdracht genomen.

6 Na de parlementsverkiezingen besloot de nieuwe regering de voorwaarden voor de gunning van het project te Spata te herzien en te wijzigen. Bij brief van 18 februari 1994 verzocht zij de twee concurrenten vóór 18 maart nieuwe offertes bij haar in te dienen uitgaande van het beginsel "bedrijfsklaar", te zamen met een exploitatie-overeenkomst voor de luchthaven voor een duur van tien jaar. Enkel AAA gaf gehoor aan dit verzoek, aangezien Hochtief van mening was, dat de opdracht haar reeds was gegund.

7 Vervolgens opteerden de Griekse autoriteiten, die terugkeerden tot het beginsel van de concessie, blijkbaar voor een schema met een particuliere financiering van om en bij 10 %. Opnieuw reageerde enkel AAA op dit voorstel.

8 Daarna deed Hochtief de Griekse autoriteiten in de loop van mei 1994 nieuwe voorstellen toekomen, te weten een meerderheidsdeelneming van de overheid (55 %) in het kapitaal van de exploitatiemaatschappij van de luchthaven, een verkorting van de duur van de concessie van 50 tot 30 jaar en afstand van elk bijzonder recht op het gebied rondom de luchthaven.

9 De Commissie, die bij brief van 26 augustus 1994 door AAA was gewaarschuwd, stelde zich met de Griekse autoriteiten in verbinding. Daarop verzochten deze autoriteiten de twee concurrenten bij brief van 14 september 1994 vóór 23 september hun offertes te preciseren. Verzoekster stelt, dat de Griekse regering nog een offerte van Hochtief van 3 oktober 1994 heeft geaccepteerd, hoewel de termijn voor indiening van offertes was verstreken.

10 De Griekse autoriteiten onderwierpen de offertes aan een nieuwe beoordeling. Net als de eerste beoordeling baarde deze beoordeling AAA zorgen en stuitte zij op kritiek van AAA. Opnieuw waarschuwde AAA de Commissie.

11 Na veelvuldige contacten tussen de diensten van de Commissie en de Griekse autoriteiten stelden deze laatste een contra-expertise voor om uit te maken, of de gunningscriteria zonder discriminatie waren toegepast. In december 1994 wezen zij drie deskundigen aan, die na afloop van hun werkzaamheden verklaarden, dat de betrokken criteria juist waren toegepast.

12 AAA twijfelde ernstig aan de regelmatigheid van het verslag van de drie deskundigen. Bij brief van 20 februari 1995 stelde zij de handelwijze van de Griekse autoriteiten bij de gunning van deze opdracht opnieuw bij de Commissie aan de orde.

13 Het bevoegde lid van de Commissie legde het dossier Spata aan het College van Commissarissen voor. Op haar vergadering van 29 maart 1995 besloot de Commissie geen procedure tegen de Helleense Republiek in te leiden.

14 Volgens verzoekster hechtte het Griekse parlement zijn goedkeuring aan de verlening van de concessie aan Hochtief alsmede aan de schriftelijke contracten inzake de concessie, waardoor deze beide groepen rechtshandelingen in het nationale recht de rang van wettelijke regeling hebben verkregen.

Conclusies van partijen en procesverloop

15 Onder deze omstandigheden heeft verzoekster bij op 5 juni 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift het onderhavige beroep ingesteld, waarin zij concludeert dat het het Gerecht behage:

° het besluit van de Commissie van 29 maart 1995 nietig te verklaren;

° subsidiair, vast te stellen dat de Commissie op onrechtmatige wijze heeft nagelaten tegen de Helleense Republiek een niet-nakomingsprocedure in te leiden wegens ernstige en herhaalde schendingen van het gemeenschapsrecht in het kader van de procedure voor de verlening van de concessie voor de nieuwe luchthaven van de stad Athene;

° de Commissie in de kosten te verwijzen.

16 Bij op 20 juli 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft de Commissie een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen, waarin zij concludeert dat het het Gerecht behage:

° het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;

° verzoekster in de kosten te verwijzen.

17 In haar op 19 september 1995 ingediende opmerkingen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid concludeert verzoekster dat het het Gerecht behage, de exceptie van niet-ontvankelijkheid te verwerpen, en, subsidiair, deze met de zaak ten gronde te voegen.

18 Bij op 7 november 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft de Helleense Republiek verzocht om toelating tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

In rechte

19 Ingevolge artikel 114, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering geschiedt de verdere behandeling van de exceptie van niet-ontvankelijkheid mondeling, tenzij het Gerecht anders beslist. Het Gerecht (Derde kamer) acht zich in casu voldoende ingelicht en is van mening, dat een mondelinge behandeling niet nodig is.

De ontvankelijkheid

De conclusies op basis van artikel 173 EG-Verdrag

° Argumenten van partijen

20 In haar exceptie van niet-ontvankelijkheid betoogt de Commissie in de eerste plaats, dat haar besluit om geen niet-nakomingsprocedure in te leiden, geen beschikking in de zin van artikel 173 van het Verdrag vormt. Zij wijst er daartoe op, dat een niet-nakomingsprocedure op grond van artikel 169 EG-Verdrag begint met een precontentieuze fase, die nog niet de verplichting meebrengt tot het verrichten van enige verbindende rechtshandeling (arrest Hof van 1 maart 1966, zaak 48/65, Luetticke, Jurispr. 1966, blz. 28 en 39).

21 In de tweede plaats stelt de Commissie, dat zij over een discretionaire bevoegdheid beschikt ter zake van de inleiding van een procedure krachtens artikel 169, zodat haars inziens een recht voor particulieren om op te komen tegen haar weigering om tegen een Lid-Staat een dergelijke procedure in te leiden, is uitgesloten (arrest Luetticke, reeds aangehaald, blz. 39; arrest Hof van 14 februari 1989, zaak 247/87, Star Fruit, Jurispr. 1989, blz. 291, r.o. 13; beschikkingen Gerecht van 14 december 1993, zaak T-29/93, Calvo Alonso-Cortés, Jurispr. 1993, blz. II-1389, r.o. 55; 27 mei 1994, zaak T-5/94, J, Jurispr. 1994, blz. II-391, r.o. 15, en 4 juli 1994, zaak T-13/94, Century Oils Hellas, Jurispr. 1994, blz. II-431, r.o. 14).

22 In de derde plaats is de Commissie van oordeel dat, ook al zou het besluit om geen niet-nakomingsprocedure in te leiden een voor beroep vatbare beschikking zijn, dit besluit verzoekster niet rechtstreeks en individueel raakt. De rechtspraak inzake steunmaatregelen van staten en die betreffende de toepassing van de artikelen 85 en 86 EG-Verdrag, inzonderheid de arresten van het Hof van 28 januari 1986 (zaak 169/84, Cofaz, Jurispr. 1986, blz. 391) en 16 juni 1994 (zaak C-39/93 P, SFEI e.a., Jurispr. 1994, blz. I-2681), kan niet worden getransponeerd in niet-nakomingsprocedures, aangezien artikel 169 van het Verdrag noch de Commissie de bevoegdheid verleent om een inbreuk vast te stellen, noch belanghebbende derden het recht verleent om in de administratieve procedure te interveniëren.

23 Ten slotte moeten de Lid-Staten ° aldus de Commissie ° zorgen voor een effectieve rechterlijke controle op de naleving van de toepasselijke bepalingen van het gemeenschapsrecht en is dit vereiste op het gebied van de overheidsopdrachten versterkt door de vaststelling van bijzondere richtlijnen inzake beroepsprocedures (richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de cooerdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, PB 1989, L 395, blz. 33, en richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot cooerdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, PB 1992, L 76, blz. 14). Haars inziens staan voor de ondernemers op wie deze richtlijnen betrekking hebben, overeenkomstig het beginsel van het "recht op de rechter" de beroepswegen open die door het nationale recht zijn ingesteld met inachtneming en gebruikmaking van de door het Verdrag en de rechtspraak van het Hof geboden waarborgen.

24 Verzoekster stelt, dat de verklaring van een woordvoerder van de Commissie een afdoende bewijs vormt van het bestaan van een door de Commissie genomen besluit (arrest Gerecht van 24 maart 1994, zaak T-3/93, Air France, Jurispr. 1994, blz. II-121). Aldus heeft de Commissie op 29 maart 1995 het besluit genomen om tegen de Helleense Republiek geen niet-nakomingsprocedure in te leiden.

25 Volgens verzoekster vormt het besluit van 29 maart 1995 een handeling met definitieve rechtsgevolgen, aangezien hiermee definitief een einde is gekomen aan het onderzoek dat de Commissie had ingesteld nadat verzoekster haar met een op 26 augustus 1994 ingediende klacht had gewaarschuwd (arrest SFEI e.a., reeds aangehaald, r.o. 27). Onder verwijzing naar de arresten van het Hof van 25 oktober 1977 (zaak 26/76, Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875) en 4 oktober 1983 (zaak 191/82, Fediol, Jurispr. 1983, blz. 2913) stelt zij, dat het besluit om geen niet-nakomingsprocedure in te leiden, kan worden gelijkgesteld met een besluit tot beëindiging van het naar aanleiding van een klacht op mededingingsgebied ingesteld onderzoek. In haar opmerkingen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid stelt zij voorts, dat het feit dat de Commissie niet verplicht is zich tot het Hof te wenden, niet betekent, dat de tijdens de precontentieuze procedure vastgestelde handelingen geen rechtsgevolgen hebben.

26 Verzoekster stelt vervolgens, dat zij in haar hoedanigheid van lid van het consortium AAA door het bestreden besluit rechtstreeks en individueel wordt geraakt. De leden van het consortium AAA zijn namelijk de enige rechtssubjecten die het slachtoffer zijn van de schendingen van het gemeenschapsrecht door de Griekse autoriteiten. Derhalve individualiseert het op de klacht van het consortium genomen besluit om geen procedure in te leiden, de leden van het consortium op soortgelijke wijze als de geadresseerde (arrest Hof van 15 juli 1963, zaak 25/62, Plaumann, Jurispr. 1963, blz. 205). Zij worden ook rechtstreeks geraakt doordat de gevolgen van het besluit van de Commissie een rechtstreekse weerslag hebben op hun positie van marktdeelnemer in het kader van de gunningsprocedure.

27 Volgens verzoekster is toepassing van de door de Commissie aangehaalde rechtspraak (zie r.o. 21 hierboven) in casu hoe dan ook uitgesloten, omdat i) de betrokken nationale maatregel een louter individueel karakter heeft, ii) de door de betrokken Lid-Staat geschonden regels van gemeenschapsrecht tot de constitutionele beginselen van de communautaire rechtsorde behoren, en iii) deze schending heeft plaatsgevonden in het kader van procedures voor de gunning van overheidsopdrachten die in belangrijke mate door de Gemeenschap worden gefinancierd.

28 Dienaangaande betoogt verzoekster, dat het onderhavige beroep er niet toe strekt een algemene regeling te doen wijzigen, doch een handeling met individuele en beperkte strekking, te weten de gunning van een opdracht aan een concurrent, te doen intrekken. Het gaat er in casu dus om een weigering van de Commissie om sancties te stellen op een concurrentievervalsing, aan de rechter voor te leggen, en het gaat er in geen geval om de opportuniteit van een besluit betreffende normatieve bepalingen van staten te doen nagaan. De "self-restraint" van de gemeenschapsrechter betreft slechts dit laatste geval.

29 Het beroep dient eveneens ontvankelijk te worden verklaard wegens op het fundamentele en constitutionele karakter van de geschonden rechtsregel, namelijk het beginsel van gelijke behandeling. Verzoekster herinnert eraan, dat de Commissie ter zake van overheidsopdrachten er in het bijzonder op heeft toe te zien, dat voor alle deelnemers aan aanbestedingen gelijke voorwaarden gelden, en dat discriminatie wordt vermeden (arrest Hof van 10 juli 1985, zaak 118/83, CMC, Jurispr. 1985, blz. 2325, r.o. 44). Het bestreden besluit loopt ook vooruit op de beoordeling van de regelmatigheid van de opdracht, die de Commissie zal verrichten met het oog op de verlening of goedkeuring van communautaire financiering.

30 Voorts kan de door artikel 169 van het Verdrag aan de Commissie verleende discretionaire bevoegdheid niet tot gevolg hebben, dat de Commissie wordt onttrokken aan elke vorm van rechterlijk toezicht (arrest Fediol, reeds aangehaald, r.o. 30). Deze oplossing zou, aldus verzoekster, onverenigbaar zijn met het beginsel van het "recht op de rechter", zoals dat is geformuleerd in het arrest van het Hof van 15 mei 1986 (zaak 222/84, Johnston, Jurispr. 1986, blz. 1651, r.o. 18) en is neergelegd in het op 4 november 1950 gesloten Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en in artikel F, lid 2, van het Verdrag betreffende de Europese Unie. Het bestaan van een mogelijkheid van beroep in rechte tegen besluiten van de Commissie om een klacht ad acta te leggen, is bovendien een noodzakelijk vereiste wanneer individuele maatregelen in het geding zijn die inbreuk maken op een van de fundamentele rechten die het Verdrag aan particulieren en ondernemingen toekent.

31 Volgens verzoekster staat niet-ontvankelijkverklaring van het beroep gelijk met rechtsweigering. Zij kan zich niet met succes tot de nationale rechter wenden, aangezien het Griekse recht geen kort-gedingprocedure kent waarmee de afgewezen concurrent opschorting van de onregelmatige gunning van een opdracht kan verkrijgen. Voorts zijn de door de Commissie genoemde richtlijnen nog niet in Grieks recht omgezet. In haar opmerkingen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid stelt zij voorts, dat de door het Griekse parlement "verleende wetskracht" in de weg staat aan elk beroep op de nationale rechter, aangezien de Griekse administratieve rechterlijke instanties van oordeel zijn dat zij aan de wet niet kunnen raken.

° Beoordeling door het Gerecht

32 Het krachtens artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag ingestelde beroep strekt tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie om geen gevolg te geven aan het verzoek van het consortium AAA, waartoe verzoekster behoort, om tegen de Helleense Republiek een niet-nakomingsprocedure in te leiden.

33 Het is vaste rechtspraak, dat particulieren niet kunnen opkomen tegen een weigering van de Commissie om tegen een Lid-Staat een niet-nakomingsprocedure in te leiden (arrest Luetticke, reeds aangehaald, blz. 39; beschikking Hof van 12 juni 1992, zaak C-29/92, Asia Motor France, Jurispr. 1992, blz. I-3935, r.o. 21; beschikking Gerecht Calvo Alonso-Cortés, reeds aangehaald, r.o. 55, en beschikking Gerecht van 29 november 1994, gevoegde zaken T-479/93 en T-559/93, Bernardi, Jurispr. 1994, blz. II-1115, r.o. 27).

34 De rechtspraak van het Hof en het Gerecht betreffende de onaantastbaarheid van een weigering van de Commissie om de procedure van artikel 169 van het Verdrag in te leiden, is niet alleen gebaseerd op de door artikel 169 van het Verdrag aan de Commissie verleende discretionaire bevoegdheid, maar ook op het beginsel dat een afwijzend besluit van de Commissie moet worden beoordeeld naar de aard van het verzoek waarop het een antwoord vormt (arrest Hof van 8 maart 1972, zaak 42/71, Nordgetreide, Jurispr. 1972, blz. 105, r.o. 5).

35 Ter vaststelling van de aard van de handeling waarom in de klacht van het consortium AAA is verzocht, zij eraan herinnerd, dat artikel 169 van het Verdrag bepaalt: "Indien de Commissie van oordeel is dat een Lid-Staat een van de krachtens dit Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, brengt zij dienaangaande een met redenen omkleed advies uit, na deze staat in de gelegenheid te hebben gesteld zijn opmerkingen te maken. Indien de betrokken staat dit advies niet binnen de door de Commissie vastgestelde termijn opvolgt, kan de Commissie de zaak aanhangig maken bij het Hof van Justitie."

36 Aangezien volgens artikel 169 van het Verdrag enkel het Hof bevoegd is vast te stellen dat de Helleense Republiek, zoals verzoekster stelt, inbreuk heeft gemaakt op het beginsel van gelijke behandeling en op andere bepalingen van het gemeenschapsrecht, kan het consortium AAA in zijn klacht slechts om een met redenen omkleed advies van de Commissie hebben verzocht (zie inzonderheid het arrest Luetticke, reeds aangehaald, blz. 39, en de conclusie van advocaat-generaal Gand in die zaak, blz. 41 en 43).

37 Uit het stelsel van artikel 169 van het Verdrag volgt evenwel, dat het met redenen omkleed advies slechts een fase vormt die voorafgaat aan de eventuele instelling van een beroep wegens niet-nakoming bij het Hof, en dus niet kan worden beschouwd als een voor beroep tot nietigverklaring vatbare handeling. Derhalve vormt de weigering van de Commissie om een niet-nakomingsprocedure in te leiden, eveneens een niet voor beroep vatbare handeling, zonder dat behoeft te worden nagegaan of de weigering van de Commissie verzoekster rechtstreeks en individueel raakt.

38 Voorts zijn de ernst van de gestelde schending van het gemeenschapsrecht, het beweerdelijk individuele karakter van de in de klacht gewraakte handeling van de Griekse regering en het eventuele ontbreken van effectieve nationale beroepsmogelijkheden hoe dan ook geen factoren die de juridische kwalificatie van de door de klager verlangde handeling kunnen wijzigen.

39 Uit al het voorgaande volgt, dat de conclusies tot nietigverklaring niet-ontvankelijk zijn.

De subsidiaire conclusies op basis van artikel 175 EG-Verdrag

° Argumenten van partijen

40 In haar exceptie van niet-ontvankelijkheid wijst de Commissie erop, dat volgens vaste rechtspraak een op artikel 175 van het Verdrag gebaseerd beroep tot vaststelling dat de Commissie, door tegen een Lid-Staat geen niet-nakomingsprocedure in te leiden, in strijd met het Verdrag heeft nagelaten een besluit te nemen, niet-ontvankelijk is (arrest Star Fruit, reeds aangehaald, r.o. 11-14; beschikking Hof van 30 maart 1990, zaak C-371/89, Emrich, Jurispr. 1990, blz. I-1555, r.o. 5-7; beschikking Century Oils Hellas, reeds aangehaald, r.o. 12-16).

41 Verzoekster herinnert eraan, dat het consortium AAA de Commissie op 20 februari 1995 heeft verzocht, tegen de Helleense Republiek op te treden. Voorts stelt zij dat, ingeval het Gerecht zou oordelen dat de Commissie tijdens haar beraadslagingen van 29 maart 1995 geen besluit heeft genomen, het nalaten van de Commissie is ingegaan op 21 april 1995. In haar opmerkingen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid betoogt zij evenwel, dat de conclusies betreffende het nalaten zonder voorwerp zijn geraakt, aangezien de Commissie zelf heeft verklaard, een standpunt te hebben bepaald.

° Beoordeling door het Gerecht

42 Voor zover het beroep op artikel 175, derde alinea, van het Verdrag is gegrond, strekt het tot vaststelling, dat de Commissie het Verdrag heeft geschonden door geen niet-nakomingsprocedure tegen de Helleense Republiek in te leiden en dus na te laten te handelen.

43 Het Gerecht wijst er om te beginnen op, dat de Commissie, door het in geding zijnde besluit van 29 maart 1995 te nemen, haar standpunt heeft bepaald in de zin van artikel 175. Het is evenwel vaste rechtspraak (arrest Hof van 15 december 1988, gevoegde zaken 166/86 en 220/86, Irish Cement Ltd, Jurispr. 1988, blz. 6473, r.o. 17), dat artikel 175 doelt op een nalaten door niet een besluit te nemen of een standpunt te bepalen, en niet op het verrichten van een andere handeling dan die welke de betrokkenen wensten of noodzakelijk achtten.

44 Voorts is het krachtens artikel 175 van het Verdrag openstaande beroep wegens nalaten onderworpen aan de voorwaarde dat op de betrokken instelling een verplichting tot handelen rust in dier voege, dat het gestelde nalaten in strijd is met het Verdrag. Uit de structuur van artikel 169 van het Verdrag vloeit evenwel voort, dat de Commissie niet verplicht is een procedure in de zin van dit artikel in te leiden, doch dienaangaande juist beschikt over een discretionaire bevoegdheid, die uitsluit dat particulieren het recht zouden hebben, van die instelling te eisen dat zij een bepaald standpunt inneemt (arrest Star Fruit, reeds aangehaald, r.o. 11; beschikking Bernardi, reeds aangehaald, r.o. 31).

45 Mitsdien zijn de onderhavige conclusies betreffende de vaststelling van een nalaten niet-ontvankelijk.

46 Uit al deze overwegingen volgt, dat het beroep in zijn geheel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. In deze omstandigheden behoeft niet te worden beslist op het verzoek tot tussenkomst van de Helleense Republiek.

Beslissing inzake de kosten

Kosten

47 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, moet zij in haar eigen kosten worden verwezen, alsmede in die van de Commissie.

48 Volgens artikel 87, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering moeten de Lid-Staten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten dragen. Indien de Helleense Republiek naar aanleiding van haar verzoek om in het onderhavige geding te mogen tussenkomen, kosten zijn opgekomen, dienen deze door haar te worden gedragen.

Dictum

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer),

beschikt:

1) Het beroep wordt niet-ontvankelijk verklaard.

2) Op het verzoek tot tussenkomst behoeft niet te worden beslist.

3) Verzoekster wordt verwezen in haar eigen kosten, alsmede in die van de Commissie. De Helleense Republiek wordt verwezen in de kosten die haar zijn opgekomen naar aanleiding van haar verzoek tot tussenkomst.

Luxemburg, 13 november 1995.