Conclusie van advocaat-generaal Lenz van 17 januari 1989. - AHMED SAEED FLUGREISEN EN SILVER LINE REISEBUERO GMBH TEGEN ZENTRALE ZUR BEKAEMPFUNG UNLAUTEREN WETTBEWERBS E. V. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING, INGEDIEND DOOR HET BUNDESGERICHTSHOF. - MEDEDINGING - LUCHTVAARTTRIEVEN. - ZAAK 66/86.



Jurisprudentie 1989 bladzijde 00803

Zweedse bijz. uitgave bladzijde 00009

Finse bijz. uitgave bladzijde 00021



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

A - Opmerking vooraf

1 . In de prejudiciële procedure die ons vandaag opnieuw bezighoudt, hebben wij partijen tijdens drie verschillende terechtzittingen gehoord . Waar de voortzetting van de mondelinge behandeling in belangrijke mate was ingegeven door de gewijzigde rechtssituatie, was de heropening ervan vooral noodzakelijk geworden wegens de gedeeltelijke vervanging van de leden van het Hof . In deze omstandigheden kan ik verwijzen naar de conclusie die ik op 28 april 1988 in deze zaak heb genomen, en mij vandaag tot de volgende aanvullende opmerkingen beperken .

B - Discussie

De verdere ontwikkeling van de rechtssituatie

2 . Ofschoon de beslissende wijziging van de rechtssituatie voortvloeit uit de op 14 december 1987 vastgestelde handelingen van de Raad ( 1 ), wil ik toch opmerken, dat de Commissie intussen een reeks uitvoeringsmaatregelen heeft vastgesteld, waarop ik reeds in punt 17 van mijn conclusie van 28 april 1988 had gewezen . ( 2 )

3 . Van deze uitvoeringsverordeningen is met name verordening nr . 2671/88 van de Commissie van 26 juli 1988 inzake bepaalde groepsvrijstellingen van belang . Zij concretiseert voor het onderhavige gebied artikel 2, lid 2, derde streepje, van verordening nr . 3976/87 van de Raad met betrekking tot het overleg met het oog op de gezamenlijke uitwerking van voorstellen betreffende tarieven, en verleent overeenkomstig artikel 4 van verordening nr . 3976/87 in haar artikel 8 terugwerkende kracht aan overeenkomsten die op de dag van haar inwerkingtreding reeds bestonden, en wel vanaf het tijdstip waarop aan de toepassingsvoorwaarden van deze verordeningen was voldaan .

4 . Het verbod van artikel 85 EEG-Verdrag geldt sedert de inwerkingtreding van verordening nr . 3976/87 op 1 januari 1988 en zeker vanaf de inwerkingtreding van verordening nr . 2671/88 van de Commissie op 31 augustus 1988 . Derhalve moet het bij de beslissing in de onderhavige zaak in aanmerking worden genomen, want het gaat hier om een verbod voor de toekomst . Bepalend is dus niet de rechtssituatie bij het begin, maar die aan het einde van de procedure .

5 . Zowel artikel 2 van verordening nr . 3976/87 als artikel 4 van verordening nr . 2671/88 stellen enkel vrijwillig en niet bindend tariefoverleg vrij van het verbod van mededingingsregelingen van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag . Bij de door de verwijzende rechter in aanmerking genomen tarief - of prijsafspraken gaat het om overeengekomen tarieven ( 3 ), waarvan de toepassing bindend is voorgeschreven ( prijsbinding ). Deze kunnen niet binnen de werkingssfeer van genoemde vrijstellingsverordeningen vallen . Wat het intracommunautaire luchtvervoer betreft, is het verbod van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag dus verder van toepassing en blijf ik bij mijn conclusie betreffende het antwoord op vraag 1 .

Toepasselijkheid van het mededingingsrecht in de betrekkingen met derde landen

6 . In punt 21 van mijn conclusie van 28 april 1988 heb ik onder verwijzing naar mijn conclusie van 24 september 1985 in de gevoegde zaken 209-213/84 ( 4 ) uiteengezet, dat het communautaire mededingingsrecht ook in de betrekkingen met derde landen kan worden toegepast, wanneer de betrokken afspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen gevolgen kunnen hebben binnen de Gemeenschap .

7 . Ik houd aan deze gedachte vast, maar ik verzoek u, ze te verstaan in de zin van het intussen gewezen arrest van het Hof van 27 september 1988 in de gevoegde zaken 89, 104, 114, 116, 117 en 125 tot en met 129/85 . ( 5 )

De rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 86 EEG-Verdrag

8 . In de gevoegde zaken 209-213/84 had de Commissie betoogd, dat het ontbreken van de in artikel 87 bedoelde uitvoeringsmaatregelen de gerechten van de Lid-Staten niet belet zich in voorkomend geval uit te spreken over de verenigbaarheid van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met de mededingingsregels, daar deze regels rechtstreeks werken . ( 6 )

9 . Uit het in die zaken gewezen arrest betreffende artikel 85 had de Commissie dan geconcludeerd, dat zolang de voor een systematische toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag noodzakelijke uitvoeringsbepalingen ontbraken, slechts via de artikelen 88 en 89 EEG-Verdrag tegen misbruik kon worden opgetreden . Daar in die zin nog niets was vastgesteld, moest uit genoemd arrest worden geconcludeerd dat ook artikel 86 EEG-Verdrag in dit verband geen directe rechtsgevolgen had waarmee de rechters in de verschillende staten rekening zouden moeten houden .

10 . Deze zienswijze heeft de Commissie, zij het niet met dezelfde stelligheid, nog verdedigd ter terechtzitting van 6 mei 1987 .

11 . Een Lid-Staat die zich pas na de heropening van de mondelinge behandeling voor het eerst over de onderhavige zaak heeft uitgelaten, heeft zich uitdrukkelijk bij die opvatting aangesloten .

12 . Tijdens die laatste terechtzitting op 15 november 1988 gaf de Commissie echter toe, dat er wel degelijk goede argumenten tegen haar tot nog toe gehuldigde opvatting pleiten . Zonder duidelijk van haar standpunt terug te komen, was zij bereid te erkennen, dat met betrekking tot artikel 86 EEG-Verdrag het ontbreken van uitvoeringsbepalingen niet zo belangrijk is als in het geval van artikel 85 EEG-Verdrag, en dat zij ook niet direct juridische belemmeringen zag voor de rechtstreekse toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag op het luchtverkeer met derde staten . Ten slotte kon zij zich op dit punt slechts refereren aan 's Hofs oordeel .

13 . In deze omstandigheden zie ik geen reden om op het gebied van het luchtverkeer met derde staten af te wijken van de vaste rechtspraak inzake de rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 86 EEG-Verdrag, die ik in mijn conclusie van 28 april 1988 heb uiteengezet .

14 . De tegengestelde opvatting zou ertoe leiden, dat tegen misbruik van machtspositie in de betrokken sector geen werkelijk verhaal mogelijk zou zijn; dit ware moeilijk te verzoenen met het karakter van de Europese Economische Gemeenschap als rechtsgemeenschap .

15 . Ook al zijn de gewone rechtbanken niet de voor vraagstukken van mededingingsrecht bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten in de zin van artikel 88 EEG-Verdrag, toch moeten zij in staat zijn, voor hun eigen beslissingen belangrijke prealabele vragen ook op het gebied van het mededingingsrecht op te lossen . Wel kan de oplossing van mededingingsrechtelijke vragen de beoordeling van complexe feiten impliceren en kunnen de gewone rechtbanken soms de bevoegdheid ontberen om de feitelijke toedracht te achterhalen, maar in een dergelijke situatie zullen zij desnoods moeten beslissen volgens de regels inzake de bewijslast . Dit kan echter de betrokken gerechten niet ervan ontslaan, het geldende recht toe te passen . Ten slotte is de moeilijkheid van de toepassing van een rechtsnorm geen criterium voor de belangrijkheid ervan .

16 . Voor zover een Lid-Staat zich met betrekking tot luchtvaartakkoorden heeft beroepen op artikel 234 EEG-Verdrag, ben ik zo vrij te verwijzen naar mijn conclusie van 24 september 1985 in de gevoegde zaken 209-213/84 . ( 7 ) Mijn uiteenzetting over de verhouding tussen de "oude verdragen" met derde staten en het gemeenschapsrecht geldt ook hier . Pas wanneer is vastgesteld, dat zelfs met inachtneming van het bepaalde in artikel 234, tweede alinea, EEG-Verdrag geen mogelijkheid bestond om die oude verdragen aan het gemeenschapsrecht aan te passen, kan worden aangenomen dat bedoelde oude verdragen voorrang hebben boven artikel 86 EEG-Verdrag . Dit zou slechts zeer zelden het geval mogen zijn .

De toepassingscriteria van artikel 86 EEG-Verdrag

17 . Aan mijn overwegingen inzake de toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag in het onderhavige geval, liet ik in punt 24 van mijn conclusie van 28 april 1988 de opmerking voorafgaan, dat het Hof in de procedure van artikel 177 EEG-Verdrag niet bevoegd is de concrete feiten gemeenschapsrechtelijk te plaatsen . Het moet zich integendeel ertoe beperken, de verwijzende rechter de criteria voor zijn eigen beslissing te verschaffen . Dienovereenkomstig wees ik op bepaalde elementen die voor de toepassing van artikel 86 belangrijk lijken, zonder vooruit te lopen op een volledige beoordeling van de feiten door de nationale rechter . Derhalve heb ik mij er in wezen toe beperkt, enkele aspecten te belichten die de Commissie voor de toepassing van artikel 86 heeft aangevoerd . ( 8 ) Ik kon het kort maken, daar de verwijzende rechter, zoals ter terechtzitting van 15 november 1988 werd bevestigd, de voor mededingingszaken bevoegde kamer van het hoogste burgerlijk rechtscollege van een Lid-Staat is .

18 . Wat ten slotte de verhouding betreft tussen artikel 86 en artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag bij een mogelijke gezamenlijke machtspositie van de houders van een oligopolie, ben ik van mening, dat de tijdens de laatste terechtzitting aangehaalde passage uit 's Hofs arrest van 13 februari 1979 in zaak 85/76 ( 9 ), anders dan de vertegenwoordiger van de regering van een Lid-Staat meent, eerder moet worden uitgelegd als een bevestiging van de voorrang van artikel 86 EEG-Verdrag boven een vrijstellingsbesluit krachtens artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag . Hiervoor pleit ook de tiende overweging van de considerans van verordening nr . 2671/88 van de Commissie, volgens welke deze verordening niet in de weg staat aan toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag . Ik geloof niet, dat de Commissie door een vrijstellingsbesluit krachtens artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag, dus door een maatregel van afgeleid recht, de betrokken onderneming mag toestaan artikel 86 EEG-Verdrag, dus een bepaling van de oprichtingsverdragen, te schenden . Voor het overige ben ik echter van mening, dat ik deze vraag niet verder moet uitdiepen, aangezien hier waarschijnlijk geen overeenkomsten bestaan die voor vrijstelling in aanmerking komen .

De werking in de tijd van het arrest ( artikel 86 EEG-Verdrag )

19 . Ter terechtzitting is voorgesteld, in navolging van het arrest van 8 april 1976 in zaak 43/75 ( 10 ) de vaststelling van de rechtstreekse werking van artikel 86 EEG-Verdrag om redenen van rechtszekerheid slechts voor de toekomst te laten gelden . Daarop is echter dadelijk gerepliceerd met de vraag, wat er nieuw is aan het feit dat artikel 86 EEG-Verdrag wordt toegepast .

20 . Deze tegenwerping kan niet zonder meer van de hand worden gewezen, daar het volgens vaste rechtspraak van het Hof duidelijk was, dat artikel 86 EEG-Verdrag rechtstreeks kan worden toegepast .

21 . Bovendien had het Hof in zijn arrest van 4 april 1974 in zaak 167/73 ( 11 ), zij het ook slechts in een obiter dictum, vastgesteld dat de luchtvaart onderworpen is aan de algemene regels van het Verdrag en dus ook aan de mededingingsregels . Eerst bij arrest van 30 april 1986 in de gevoegde zaken 209-213/84 ( 12 ) heeft het Hof onder verwijzing naar het arrest van 6 april 1962 in zaak 13/61 ( 13 ) de rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 85 EEG-Verdrag in haar nuttige werking beperkt, maar niet die van artikel 86 EEG-Verdrag, waarop genoemde procedure geen betrekking had .

22 . Zoals reeds gezegd ( 14 ), heeft de Commissie, die krachtens artikel 155 EEG-Verdrag moet toezien op de toepassing van dit Verdrag, met betrekking tot de rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 86 EEG-Verdrag op het gebied van het luchtverkeer met derde landen in het verleden geen duidelijk standpunt ingenomen . Ook de Raad heeft de verordeningen voor de toepassing van de in de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag neergelegde beginselen eerst vastgesteld in 1987 ( 15 ), dus buiten de in artikel 87 EEG-Verdrag gestelde termijn van drie jaar vanaf de inwerkingtreding van het Verdrag .

23 . De houding van de gemeenschapsinstellingen kon de betrokken luchtvaartmaatschappijen dus op de gedachte brengen dat, zeker zolang er geen uitvoeringsbepalingen waren vastgesteld, er voorlopig nog geen mogelijkheid bestond om rechtstreeks voor de gerechten van de Lid-Staten beroep tegen concurrentiebeperkende praktijken in te stellen .

24 . In deze omstandigheden dient te worden erkend, dat eerst het arrest dat het Hof in de onderhavige zaak zal wijzen, definitief duidelijkheid zal scheppen over de rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 86 EEG-Verdrag op het luchtvervoer .

25 . Om deze reden geef ik het Hof in overweging, onder uitdrukkelijke verwijzing naar het standpunt inzake de werking in de tijd van een uitleggingsarrest, dat het in zijn arrest van 2 februari 1988 in zaak 24/86 ( 16 ) heeft neergelegd, bij uitzondering op grond van het aan de communautaire rechtsorde inherente rechtszekerheidsbeginsel, beperkingen te stellen aan de mogelijkheid om zich voor reeds voltooide feiten op de door het in casu te wijzen arrest gegeven uitlegging te baseren . Dit is noodzakelijk om de geldigheid van talloze vervoersovereenkomsten niet op losse schroeven te zetten .

C - Conclusie

26 . Gelet op het voorgaande, verwijs ik hier naar mijn conclusie van 28 april 1988 en geef ik het Hof in overweging, de door het Bundesgerichtshof voorgelegde vragen te beantwoorden op de wijze die ik in mijn conclusie van 28 april 1988 heb voorgesteld .

27 . Bovendien dring ik aan op de vaststelling, dat op de rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 86 EEG-Verdrag op het geregeld luchtverkeer met derde staten geen beroep kan worden gedaan voor feiten die vóór het wijzen van dit arrest waren voltooid, voor zover niet tevoren door de betrokkenen beroep of bezwaar was aangetekend .

( 16 )* Procestaal : Duits .