Conclusie van advocaat-generaal Elmer van 11 mei 1995. - COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN TEGEN BONDSREPUBLIEK DUITSLAND. - BEROEP WEGENS NIET-NAKOMING - OVERHEIDSOPDRACHTEN VOOR UITVOERING VAN WERKEN EN VOOR LEVERINGEN. - ZAAK C-433/93.



Jurisprudentie 1995 bladzijde I-02303



Conclusie van de advocaat generaal

++++

1 In de onderhavige zaak dient het Hof te beslissen over de vraag of een arts die bij een sociale zekerheidsregeling voor ambtenaren van een Lid-Staat is aangesloten met beroep op het gemeenschapsrecht kan verlangen, dat de tijdvakken van arbeid in openbare ziekenhuizen in een andere Lid-Staat voor zijn ouderdomspensioen worden meegerekend, gelet op het feit dat op grond van de nationale wettelijke regeling van de eerstgenoemde Lid-Staat de tijdvakken van arbeid in nationale ziekenhuizen onder bepaalde voorwaarden mogen worden meegeteld.

De feiten

2 Uit de documenten in het dossier blijkt, dat artsen in vaste dienstverband van de Idryma Koinonikon Asfalisseon (instituut voor sociale zekerheid; hierna: "IKA"), een publiekrechterlijke rechtspersoon, ingevolge besluitwet nr. 4277/1962 recht hebben op een ouderdomspensioen van dit instituut overeenkomstig de bepalingen van wet nr. 3163/1955 betreffende de pensioenvoorziening voor het personeel van het IKA, en de bepalingen van besluitwet nr. 1854/1951 betreffende de toekenning van burgerlijke en militaire pensioenen, die naar analogie van toepassing zijn.

Volgens deze regeling kunnen op verzoek van de arts en door middel van betaling van een speciale inkooppremie de tijdvakken die hij in dienst van de staat of van een openbare instelling als ambtenaar of als arts in vaste dan wel tijdelijke dienst heeft gewerkt voor een maandsalaris of voor maandelijkse of dagelijkse vergoedingen, alsmede de dienstverrichtingen bij het leger als reservist en de tijdvakken van vrije uitoefening van het artsenberoep, voor het ouderdomspensioen worden meegerekend. De speciale inkooppremie bedraagt 5 % van de maandelijkse vergoeding ten tijde van de indiening van de aanvraag vermenigvuldigd met het aantal maanden dat overeenkomt met de duur van de erkende dienstverrichtingen.

3 Vougioukas, verzoeker in het hoofdgeding, is arts in vaste dienst van het IKA, en verzocht dit instituut in 1988 om voor zijn recht op ouderdomspensioen, naast de tijdvakken van arbeid in diverse nationale ziekenhuizen ook de tijdvakken te erkennen die hij als arts in openbare ziekenhuizen in de Bondsrepubliek Duitsland had gewerkt, om precies te zijn eerst tussen januari 1964 en januari 1965, en vervolgens tussen september 1966 en december 1969, gedurende welke tijd hij bij de algemene regeling voor werknemers in loondienst was aangesloten.

Zowel dat verzoek als het daartegen ingediende bezwaarschrift werden afgewezen omdat, behoudens een beperkt aantal uitzonderingen waartoe verzoekers zaak niet behoort, de nationale wettelijke regeling inzake pensioenen die op artsen in vaste dienst van het IKA van toepassing is, niet voorziet in de mogelijkheid dat tijdvakken van in het buitenland verrichte arbeid voor het ouderdomspensioen worden aangerekend. Het tegen deze afwijzing ingestelde beroep werd door de Tweede kamer van de Elegktiko Synedrio (Griekenland) verworpen.

Vougioukas stelde tegen deze uitspraak cassatieberoep in bij de plenaire Elegktiko Synedrio, die het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de artikelen 48 en 51 EEG-Verdrag en de geldigheid van artikel 4, lid 4, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale-zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (hierna: "verordening").(1)

De prejudiciële vragen

4 De prejudiciële vragen van de plenaire Elegktiko Synedrio luiden als volgt:

"1) Aangezien de artsen in vaste dienst van het IKA gedurende hun ambtelijke loopbaan bij gelegenheid ook aan het hoofd worden geplaatst van een van de geneeskundige diensten van het IKA, waaraan zij leiding geven, of zitting hebben in medische commissies van eerste of tweede aanleg van het IKA en uit dien hoofde beslissingen kunnen nemen die de doelstellingen en het functioneren van het IKA raken, rijst de vraag,

a) of zij om die reden als $ambtenaren' in de zin van artikel 4, lid 4, van verordening nr. 1408/71 zijn aan te merken, dus of zij openbaar gezag uitoefenen, en

b) of voor die kwalificatie als "ambtenaar" dan voldoende is, dat zij de mogelijkheid hebben dergelijke posities in te nemen, dan wel of zij een dergelijke post daadwerkelijk, al was het maar één keer in hun ambtelijke loopbaan, moeten hebben bezet?

2) Is het feit dat de pensioenrechtelijke positie van bovenbedoelde artsen wordt beheerst, of de betrokkene nu wel of niet een positie als hierboven bedoeld heeft bekleed, door een pensioenregeling die voornamelijk op de pensioenbepalingen voor burgerlijke en militaire ambtenaren is gestoeld, voldoende om die regeling te beschouwen als $bijzondere' regeling voor ambtenaren in de zin van artikel 4, lid 4, van verordening nr. 1408/71? Met andere woorden, is het feit dat een sociale-zekerheidsstelsel ambtenaren betreft of naar een bestaand sociale-zekerheidsstelsel voor ambtenaren van een Lid-Staat verwijst, voldoende om het als $bijzondere' regeling te kunnen aanmerken, of veronderstelt het begrip $bijzonder' nog andere, meer specifieke elementen of regelingen, die in geen geval ongunstiger mogen zijn dan de grondbeginselen van voormelde verordening, zoals het beginsel van artikel 51 EEG-Verdrag inzake de samentelling van alle door de verschillende nationale wetgevingen in aanmerking genomen tijdvakken met het oog op het verkrijgen en het behoud van recht op uitkeringen alsmede voor de berekening daarvan?

3) Indien het begrip $bijzondere' regeling voor ambtenaren van een Lid-Staat van artikel 4, lid 4, van de verordening een regeling zou toelaten die niet voorziet in die samentelling van perioden van arbeid die de huidige ambtenaar krachtens de wetgeving van andere Lid-Staten heeft vervuld, voor het verkrijgen en het behoud van het recht op uitkeringen alsmede voor de berekening daarvan, of die die samentelling niet toestaat, komt genoemde bepaling dan niet in conflict met het bepaalde in artikel 51, sub a, EEG-Verdrag, gelet op het feit dat artikel 48, lid 4, volgens hetwelk de bepalingen van dat artikel niet van toepassing zijn op $betrekkingen in overheidsdienst', en dat dus handelt over de toegang tot overheidsbetrekkingen, niet met zoveel woorden ook het sociale-zekerheidsstelsel lijkt te omvatten, in die zin dat degene die onder een bijzonder sociale-zekerheidsstelsel voor nationale ambtenaren valt, het recht op samenstelling van vroegere in andere Lid-Staten vervulde perioden van arbeid zou verliezen, terwijl datzelfde nationale sociale-zekerheidsstelsel voor ambtenaren die samentelling wel toestaat wanneer de in aanmerking te nemen tijdvakken van arbeid in het land zelf bij soortgelijke openbare instellingen zijn vervuld?"

De relevante gemeenschapsregels

5 De gemeenschapsregels die voor de beslechting van het geschil van belang zijn, zijn de artikelen 48 en 51 van het Verdrag enerzijds, en artikel 4, lid 4, van verordening nr. 1408/71 anderzijds.

Artikel 48 van het Verdrag verzekert het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap, wat volgens lid 2 van dit artikel inhoudt "(...) de afschaffing van elke discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers der Lid-Staten, wat betreft de werkgelegenheid, beloning en overige arbeidsvoorwaarden." Volgens artikel 48, lid 4, "zijn de bepalingen van dit artikel niet van toepassing op de betrekkingen in overheidsdienst".

Volgens artikel 51 moet de Raad op het gebied van de sociale zekerheid de maatregelen vaststellen welke "noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van het vrije verkeer van werknemers met name door een stelsel in te voegen waarin het mogelijk is voor migrerende werknemers en hun rechthebbenden te waarborgen:

a) dat, met het oog op het verkrijgen en het behoud van het recht op uitkeringen alsmede voor de berekening daarvan, al die tijdvakken worden bijeengeteld welke door de verschillende nationale wetgevingen in aanmerking worden genomen;

b) dat de uitkeringen aan personen die op het grondgebied van de Lid-Staten verblijven, zullen worden betaald".

Ten slotte wordt in artikel 4, lid 4, van de verordening, die de Raad heeft vastgesteld om aan deze verplichting te voldoen, onder meer "de bijzondere regelingen voor ambtenaren of met hen gelijkgestelden" van de materiële werkingssfeer van de verordening uitgesloten.

De eerste vraag: de draagwijdte van de uitsluiting in artikel 4, lid 4, van de verordening, in verband met de uitzondering in artikel 48, lid 4, van het Verdrag

6 Uit de formulering van de eerste prejudiciële vraag blijkt, dat de nationale rechter uitgaat van de mogelijkheid, dat artikel 4, lid 4, van de verordening, waardoor "bijzondere regelingen voor ambtenaren of met hen gelijkgestelden" van de materiële werkingssfeer van de verordening worden uitgesloten, enkel doelt "ambtenaren" waarop de uitzondering van artikel 48, lid 4, van het Verdrag, zoals uitgelegd door het Hof, van toepassing is.

7 Behalve door partijen in het hoofdgeding zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door de Griekse, de Duitse en de Franse regering, en door de Raad en de Commissie.

Verzoeker steunt de uitlegging van de nationale rechter, volgens welke de in artikel 4, lid 4, van de verordening bedoelde ambtenaren enkel degenen zijn die overeenkomstig 's Hofs rechtspraak zijn uitgesloten van het vrije verkeer van werknemers. De Franse regering voegt hieraan toe, dat de artsen in vaste dienst van het IKA in concreto enkel als ambtenaren in de zin van artikel 4, lid 4, van de verordening kunnen worden beschouwd, voor zover zij betrekkingen hebben die verband houden met de uitoefening van openbaar gezag.

Het IKA betoogt, dat het begrip "ambtenaren" in de verordening ruim wordt gebruikt, zodat daaronder niet enkel de overheidsambtenaren vallen, maar ook daarmee gelijkgestelden, zoals de werknemers van overheidsorganen of van gemeentebesturen, en dat de nationale wetgever in elk geval bevoegd is om bijzondere regelingen te treffen en die op alle of enkele categorieën werknemers toe te passen.

8 De Commissie, de Raad, de Griekse en de Duitse regering zijn daarentegen van mening, dat het probleem of een ambtenaar openbaar gezag uitoefent zich enkel voordoet in het kader van de uitlegging van artikel 48, lid 4, van het Verdrag, en niet bij de uitlegging van artikel 4, lid 4, van de verordening. Niet de concrete activiteiten van de ambtenaren moeten de doorslag geven, maar de vraag of hij onder een bijzondere pensioenregeling valt, die de Lid-Staten in elk geval in het leven mogen roepen en mogen reglementeren.

De Griekse regering voegt hieraan toe, dat zij het niet eens is met de restrictieve uitlegging die de nationale rechter aan artikel 4, lid 4, van de verordening geeft, en wel om drie redenen: in de eerste plaats omdat gelet op de verschillende formuleringen in het verdrag en in de verordening, de bijzondere regelingen die van de materiële werkingssfeer van de verordening zijn uitgezonderd niet enkel ambtenaren omvatten, maar ook met hen gelijkgestelden, zoals werknemers van overheidsorganen of overheidsondernemingen die, ongeacht de aard van de door hen uitgeoefende functie, en in overeenstemming met de nationale wettelijke regeling, door een andere sociale-zekerheidsregeling dan de overige werknemers zijn gedekt; in de tweede plaats omdat de doelstellingen van beide bepalingen verschillen, want artikel 48, lid 4, van het Verdrag doelt op de toegang tot de arbeidsmarkt, terwijl artikel 4, lid 4, van de verordening doelt op personen die reeds in overheidsdienst zijn en wier sociale zekerheidsregeling verschilt van de algemene regeling voor werknemers; en ten slotte omdat, wanneer bij de uitlegging van artikel 4, lid 4, van de verordening het functionele criterium zou worden toegepast tot het onlogische resultaat zou leiden, dat sommige van de werknemers die onder dezelfde bijzondere regeling voor ambtenaren vallen er recht op hebben dat in andere Lid-Staten vervulde tijdvakken van verzekering worden meegerekend; en anderen niet. Subsidiair stelt de Griekse regering, dat de artsen in vaste dienst van het IKA in bepaalde functies deelnemen aan de besluitvorming op overheidsniveau, waardoor zij openbaar gezag uitoefenen, waarvoor reeds voldoende is, dat de betrokkene de mogelijkheid heeft om ooit een dergelijke positie te bekleden.

9 Ik ben het eens met de uitlegging van de Commissie, de Raad en de Griekse en de Duitse regering.

De redenering van de nationale rechter kan niet worden aanvaard, ook al zoekt hij steun bij de terloopse opmerking in het arrest Lohmann(2) - die door sommigen in hun bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen wordt genoemd -, volgens welke de uitsluiting van bijzondere regelingen voor ambtenaren of met hen gelijkgestelden van de materiële werkingssfeer van de verordening "slechts het logisch gevolg is van artikel 48, lid 4, van het Verdrag waarin $de betrekkingen in overheidsdienst' worden uitgesloten van de toepassing van de bepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap".

10 Er bestaat namelijk vaste rechtspraak van het Hof over de uitsluiting van de toegang tot overheidsbetrekkingen, volgens welke:

"(...) onder betrekkingen in overheidsdienst in de zin van artikel 48, lid 4, die zijn onttrokken aan de werkingssfeer van de bepalingen van artikel 48, lid 1 tot en met 3, een aantal betrekkingen (moeten) worden verstaan die, al dan niet rechtstreeks, deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag inhouden en die werkzaamheden omvatten strekkende tot bescherming van de algemene belangen van de staat of van andere openbare lichamen, en die derhalve bij de functionarissen een bijzondere band van solidariteit ten opzichte van de staat onderstellen en een wederkerigheid van rechten en plichten die de grondslag vormen van de nationaliteitsverhouding. Uitgesloten zijn dus enkel de betrekkingen die, wegens de ermee verbonden taken en verantwoordelijkheden, de kenmerken kunnen hebben van de specifieke taken van de administratie op de genoemde gebieden."(3)

Deze strikte uitlegging van het begrip "betrekkingen in overheidsdienst" heeft een communautair karakter en is slechts van toepassing bij de toegang tot dergelijke betrekkingen aangezien, zoals bekend, wanneer een Lid-Staat onderdanen van andere Lid-Staten tot die betrekkingen heeft toegelaten, hij op het gebied van hun bezoldiging of andere arbeidsvoorwaarden niet meer mag discrimineren.(4)

11 Bij het onderzoek van het in artikel 4, lid 4, van de verordening bedoelde begrip "ambtenaren" bevinden wij ons echter op een ander terrein, namelijk dat van de sociale zekerheid van migrerende werknemers, dat slechts gedeeltelijk door het gemeenschapsrecht wordt geregeld. Volgens vaste rechtspraak van het Hof voorziet artikel 51 van het Verdrag immers in een cooerdinatie en niet in een harmonisatie van de wettelijke regelingen der Lid-Staten en bijgevolg ook niet van de rechten van de personen die er werkzaam zijn. Het artikel raakt niet aan de materiële en formele verschillen tussen de sociale-zekerheidsregelingen van elke Lid-Staat en evenmin aan de verschillen in de rechten van de aldaar werkzame personen.(5)

Zoals het Hof reeds meermaals heeft verklaard zijn de Lid-Staten, doordat enkel in een cooerdinatie tussen de wettelijke regelingen van de Lid-Staten is voorzien, als enige bevoegd om hun sociale zekerheidsstelsels te regelen en staat het aan de nationale wetgever om de voorwaarden vast te stellen waaronder het terecht of de verplichtingen tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid of bij een bepaalde tak van een dergelijk stelsel ontstaat, zolang hierbij maar geen onderscheid wordt gemaakt tussen eigen onderdanen en onderdanen van andere Lid-Staten.(6)

Zoals het Hof in een recent arrest heeft beslist, kunnen de Lid-Staten bij de uitoefening van deze bevoegdheid bijvoorbeeld vaststellen, dat beroepsmilitairen - een categorie personeel die ongetwijfeld bestemd is "betrekkingen in overheidsdienst" te vervullen -, tegelijkertijd onder een bijzondere sociale zekerheidsregeling voor ambtenaren vallen en, wat de gezondheidszorg betreft, onder de algemene ziekte- en invaliditeitsverzekering voor werknemers.(7)

12 Hieruit volgt, dat het begrip "ambtenaren" waarop de uitzondering van artikel 48, lid 4, van het Verdrag van toepassing is, dus niet tot artikel 4, lid 4, van de verordening kan worden uitgebreid, omdat de Lid-Staten anders hun sociale zekerheidsstelsels zouden moeten wijzigen. De mogelijkheid om dergelijke verplichting op te leggen onderstelt de harmonisatie van de wettelijke regelingen van de Lid-Staten op het gebied van sociale zekerheid; deze harmonisatie bestaat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht evenwel niet.

Er moet dus worden vastgesteld, dat "ambtenaren" in de zin van artikel 4, lid 4, van de verordening al degenen zijn die in dienst zijn van een overheid waarvoor de nationale wetgever een eigen sociale zekerheidsregeling heeft getroffen, waarbij zij zich moeten aansluiten.

Gelet op deze uitlegging is het niet noodzakelijk te onderzoeken of in het concrete geval de artsen van het IKA aan de uitoefening van openbaar gezag deelnemen.

De tweede vraag: het begrip "bijzondere regelingen voor ambtenaren" van artikel 4, lid 4, van de verordening

13 Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de nationale rechter te vernemen of, teneinde een sociale zekerheidsregeling als bijzonder te beschouwen,

- voldoende is dat deze regeling voor ambtenaren bestemd is of verwijst naar de sociale zekerheidsregeling voor ambtenaren die in een Lid-Staat van kracht is, dan wel

- de term "bijzonder" ook andere elementen en regels omvat, die in geen geval minder gunstig kunnen zijn dan de beginselen waarop de verordening berust.

14 Verzoeker in het hoofdgeding is van mening, dat het begrip "bijzondere regelingen voor ambtenaren" strikt moet worden uitgelegd en dat het feit dat een sociale zekerheidsregeling uitsluitend voor ambtenaren of met hen gelijkgestelden bestemd is, niet voldoende is om haar als "bijzonder" aan te merken, want daarvoor is nodig dat de regeling zo bijzonder is dat de toepassing van de verordening onmogelijk of te moeilijk wordt. Aangezien de sociale zekerheidsregeling voor artsen in vaste dienst van het IKA objectief gezien, wat de organisatie ervan of de algemene structuur ervan betreft, niet zo bijzonder is, kan de verordening volgens verzoeker zonder grote problemen worden toegepast.

Volgens de Duitse en de Franse regering, alsmede volgens de Commissie is het feit dat het om een bijzondere regeling voor ambtenaren gaat en deze regeling fundamenteel andere bepalingen dan de algemene regeling bevat, voldoende om haar van de materiële werkingssfeer van de verordening uit te sluiten.

Volgens de Griekse regering is het voldoende dat een sociale zekerheidsregeling bestemd is voor ambtenaren of naar een in een Lid-Staat geldend sociaal zekerheidsstelsel voor ambtenaren verwijst, voldoende om als "bijzonder" in de zin van artikel 4, lid 4, van de verordening te moeten worden beschouwd.

15 Op dit punt ben ik het eens met de Griekse regering. Door "bijzondere regelingen voor ambtenaren of met hen gelijkgestelden" van de materiële werkingssfeer van de verordening uit te sluiten, heeft de gemeenschapswetgever van de cooerdinatie uitgesloten die sociale zekerheidsregelingen, andere dan die voor de overige werknemers algemeen gelden, die de Lid-Staten voor alle of sommige van de werknemers in overheidsdienst in het leven hebben geroepen. Dat er in elke Lid-Staat tussen deze bijzondere regelingen en de algemene regeling grote of minder grote verschillen bestaan is mijns inziens in dit verband niet van belang.

Wil er sprake zijn van een "bijzondere regeling voor ambtenaren" in de zin van artikel 4, lid 4, van de verordening, is het dus voldoende, dat de nationale wetgever met gebruikmaking van zijn bevoegdheid een van de algemene regeling verschillende sociale zekerheidsregeling in het leven heeft geroepen waarbij alle of sommige categorieën van werknemers in overheidsdienst zich moeten aansluiten of waarin, zoals in casu, eenmaal in het leven geroepen, naar een reeds in die Lid-Staat bestaande sociale zekerheidsregeling voor ambtenaren wordt verwezen. Zoals reeds gezegd, is de enige voorwaarde waaraan de Lid-Staten moeten voldoen, dat zij in deze regelingen niet discrimineren tussen eigen onderdanen en die van andere Lid-Staten.

De derde vraag: de geldigheid van artikel 4, lid 4, van de verordening

16 Met deze vraag wenst de nationale rechter te vernemen of artikel 4, lid 4, van de verordening ongeldig moet worden verklaard wegens strijdigheid met artikel 51, sub a, van het Verdrag doordat de bijzondere regelingen voor ambtenaren van de materiële werkingssfeer van de verordening zijn uitgesloten, en of deze uitsluiting een arts in vaste dienst van IKA, die onder een van deze regelingen valt, zijn recht op samentelling van in een andere Lid-Staat vervulde tijdvakken van arbeid kan ontnemen, terwijl de nationale sociale-zekerheidsregeling voor de betrokken ambtenaren deze samentelling toestaan, wanneer de eerdere tijdvakken op het nationale grondgebied in soortgelijke openbare instellingen zijn vervuld.

17 Volgens verzoeker in het hoofdgeding is artikel 4, lid 4, van de verordening ongeldig, omdat het in strijd is met twee fundamentele beginselen van de gemeenschapswetgeving met betrekking tot de sociale zekerheid, namelijk het gelijkheidsbeginsel en de cooerdinatie van nationale wettelijke regelingen.

Wat het eerste beginsel betreft stelt hij, dat de enige uitzondering waarin het Verdrag voorziet in artikel 48, lid 4 staat, waardoor volgens vaste rechtspraak van het Hof enkel de functies die uitoefening van openbaar gezag meebrengen van de werkingssfeer waarvan worden uitgesloten, en dat die uitzondering enkel geldt voor de toegang tot bepaalde overheidsfuncties en niet voor personen die reeds bij de overheid werken. De onderzochte bepaling is dus onverenigbaar met het Verdrag, omdat de werkingssfeer ervan ruimer is doordat daaronder ook ambtenaren vallen zoals ziekenhuisartsen, voor wie de uitzondering van artikel 48, lid 4, niet geldt, voor zover zij onderworpen zijn aan bijzondere sociale zekerheidsregelingen.

Wat de cooerdinatie van de wetgevingen betreft, moeten ambtenaren en met hen gelijkgestelden - ongeacht of zij onder een algemeen sociale zekerheidsregeling of onder een bijzondere regeling vallen -, aangezien artikel 51 geen enkele uitzondering bevat, net als de overige werknemers van het recht op vrije verkeer en van de cooerdinatie van nationale wetgevingen op het gebied van de sociale zekerheid kunne profiteren. Anders zou de Raad de uitoefening door bepaalde categorieën werknemers van het fundamentele recht van vrij verkeer, in de praktijk kunnen beperken.

Ten slotte voegt verzoeker hieraan toe dat, ook al wordt aan de Raad de mogelijkheid toegekend om beperkingen als die van artikel 4, lid 4, van de verordening in te voegen, daarvoor dan wel objectieve en serieuze redenen zou moeten zijn, maar in casu zwijgt de verordening daarover.

18 Volgens de Griekse regering is de betrokken bepaling geldig en op basis van het arrest Lohmann(8) is hij van mening dat de uitsluiting van bijzondere regelingen voor ambtenaren of met hen gelijkgestelden van de materiële werkingssfeer van de verordening gerechtvaardigd wordt in artikel 48, lid 4, omdat daarin voor betrekkingen in overheidsdienst een uitzondering op het beginsel van vrij verkeer van werknemers wordt gemaakt.

Het IKA, de Raad en de Duitse regering zijn om dezelfde redenen van mening, dat de betwiste bepaling geldig is.

19 Zowel de Franse regering als de Raad wijzen erop, dat de belangrijkste vraag om te kunnen bepalen over artikel 4, lid 4, van de verordening verenigbaar is met artikel 51 van het Verdrag, is of de rechten die de betrokkenen aan zijn nationale wettelijke regeling ontneemt al dan niet geringer worden, doordat de bijzondere regelingen voor ambtenaren van de materiële werkingssfeer van de verordening zijn uitgesloten. Zij beklemtonen, dat de verordening krachtens artikel 2, lid 3 ervan van toepassing is op ambtenaren en met hen gelijkgestelden, voor zover zij onderworpen zijn of geweest zijn aan de wettelijke regelingen van de Lid-Staat waarop deze verordening van toepassing is, en verder dat op grond van artikel 15, lid 2, van verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG) nr. 1408/71(9) (hierna: "verordening nr. 574/72") tijdvakken van verzekering die krachtens een bijzondere regeling voor ambtenaren van een Lid-Staat zijn vervuld voor de samentelling in aanmerking kunnen worden genomen, wanneer die tijdvakken in aanmerking worden genomen krachtens een wettelijke regeling van deze Lid-Staat die wel binnen de werkingssfeer van de verordening valt. Wanneer een wettelijke regeling dus de samentelling van deze tijdvakken van verzekering toestaat, worden de rechten van de betrokkene niet geringer, terwijl wanneer een nationale wettelijke regeling niet in een dergelijke mogelijkheid voorziet, bij verordeningen nr. 1408/71 en nr. 1574/72 een werknemer niet in een gunstiger positie kunnen brengen dan zijn positie krachtens zijn nationale rechten.

Tot slot wijst de Raad erop dat in het laatstgenoemde geval aanvullende cooerdinatiebepalingen zouden moeten worden vastgesteld en dat de Commissie hem inmiddels een voorstel heeft voorgelegd tot wijziging van verordening nr. 1408/71, waarmee ondermeer wordt beoogd om de bijzondere regelingen voor ambtenaren onder de werkingssfeer van de verordening te brengen.(10)

20 De Commissie onderzoekt niet alleen de geldigheid van de bepaling, maar geeft op basis van 's Hofs rechtspraak met betrekking tot de uitlegging van de artikelen 48 en 51 van het Verdrag de oplossing die aan de nationale rechter in overweging zou moeten worden gegeven. In haar schriftelijke opmerkingen gaat zij ervan uit dat het gelijkheidsbeginsel - zijnde een arbeidsvoorwaarde - zonder beperkingen moet worden toegepast op de sociale zekerheid van ambtenaren van de Lid-Staten en met hen gelijkgestelden; zij voegt hieraan toe, dat het gelijkheidsbeginsel waardoor onderdanen van andere Lid-Staten formeel gelijkgesteld worden met onderdanen van het gastland, meebrengt dat bepaalde feiten die zich op het grondgebied van een andere Lid-Staat hebben voorgedaan eveneens gelijkgesteld moeten worden met soortgelijke andere feiten die zich op het grondgebied van het gastland kunnen hebben voorgedaan; hieruit leidt zij af dat, aangezien de Griekse wetgeving voorziet in de mogelijkheid dat tijdvakken die zijn vervuld in andere nationale openbare ziekenhuizen dan die van het IKA worden meegeteld, ook de eerdere tijdvakken die de betrokkene in openbare ziekenhuizen in Duitsland heeft vervuld met toepassing van het gelijkheidsbeginsel voor zijn ouderdomspensioen moeten worden meegeteld.

Ten slotte noemt zij het feit dat in artikel 4, lid 4, van de verordening de bijzondere regelingen voor ambtenaren van de materiële werkingssfeer van de verordening zijn uitgesloten, en juridisch vacuuem dat kan worden opgevuld wanneer het bij de Raad ingediende voorstel(11) is goedgekeurd.

21 Mijns inziens ligt de rede van de uitsluiting van de bijzondere regelingen voor ambtenaren of met hen gelijkgestelden van de materiële werkingssfeer van de verordening niet in artikel 48, lid 4, van het Verdrag, maar in de diepgaande verschillen tussen de in de Lid-Staten bestaande regelingen van deze aard, en die destijds door de Gemeenschapswetgever als overbrugbaar konden worden beschouwd toe hij deze regelingen wilde cooerdineren.

22 Hoewel de Raad deze stelsels nog niet heeft gecooerdineerd, is hij wel verplicht dit te doen. Artikel 51 van het Verdrag verplicht hem namelijk om op het gebied van de sociale zekerheid maatregelen vast te stellen waardoor het mogelijk is voor migrerende werknemers te waarborgen dat, met het oog op het verkrijgen en het behoud van het recht op uitkeringen alsmede op de berekening daarvan al die tijdvakken worden bijeengeteld welke door de verschillende nationale wetgevingen in aanmerking worden genomen. In de praktijk bestaan in de Lid-Staten verschillende bijzondere regelingen voor ambtenaren, die op hun beurt van Lid-Staat tot Lid-Staat aanzienlijk verschillen. Maar gelet op de steeds sterkere neiging in de Lid-Staten om hun ambtenaren bij algemene regelingen aan te sluiten en op het feit dat de verschillen waardoor de bijzondere regelingen vroeger ten opzichte van de algemene regelingen werden gekenmerkt geleidelijk verdwijnen, lijken de technische moeilijkheden van de cooerdinatie van deze regelingen, waarachter de Raad zich in het verleden kon verschuilen, niet meer onoverbrugbaar. Dit blijkt duidelijk uit het hele genoemde voorstel voor een verordening, dat wanneer het wordt goedgekeurd de materiële werkingssfeer van de verordening zou uitbreiden tot de bijzondere regelingen voor ambtenaren en met hen gelijkgestelden.

23 Ik ben het dus met de Commissie eens, dat de uitsluiting in artikel 4, lid 4, van de verordening een leemte vormt die de Raad zo snel mogelijk moet opvullen. Het Hof behoeft deze bepaling echter niet ongeldig te verklaren om de volgende redenen:

- in de eerste plaats omdat een ongeldig verklaring niet tot cooerdinatie van de bijzondere regelingen voor ambtenaren van de Lid-Staten zal leiden, en evenmin tot rechtstreekse toepassing van de bepalingen van de verordening, waar zij tot dusver niet van toepassing waren;

- in de tweede plaats omdat artikel 4, lid 4, van de verordening niet tot doel of gevolg heeft dat onderdanen van de Lid-Staten van de uitoefening van het recht van vrij verkeer worden beroofd of afgehouden. De omstandigheid dat de bijzondere regelingen voor ambtenaren van de materiële werkingssfeer van de verordening zijn uitgesloten betekent namelijk niet automatisch dat de tijdvakken van verzekering voor een migrerend werknemer in geen enkel geval kunnen worden samengeteld.

24 In dit verband moet rekening worden gehouden met het feit dat, zoals het Hof van Justitie meermaals heeft verklaard, dat de bepalingen van de verordening, juist omdat zij artikel 51 van het Verdrag ten uitvoer leggen, dienen te worden uitgelegd in het licht van het doel van dit artikel, dat een bijdrage beoogt te leveren aan het totstandbrengen van een zo groot mogelijke vrijheid van verkeer voor migrerende werknemers, en dat het doel van artikelen 48 tot en met 51 niet zou worden bereikt, indien werknemers als gevolg van de uitoefening van het recht op vrij verkeer sociale zekerheidsvoordelen zouden verliezen, die hun door de wettelijke regeling van de Lid-Staat worden toegekend.(12)

25 Bij de beantwoording van de praktische vraag of inbreuk is gemaakt op de pensioenrechten van een migrerend werknemer, omdat hij op enig moment in zijn beroepsleven onder een bijzondere regeling voor ambtenaren viel, moeten dus in elk geval de op hem toepasselijke nationale bepalingen worden geraadpleegd.

Zoals de Raad en de Franse regering in hun schriftelijke opmerkingen vermelden vallen ambtenaren en met hen gelijkgestelden onder de personele werkingssfeer van artikel 2, lid 3, van de verordening, voor zover zij onderworpen zijn of geweest zijn aan de wettelijke regelingen van een Lid-Staat waarop deze verordening van toepassing is en kunnen verder op grond van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 574/72 de tijdvakken van verzekering krachtens een bijzondere regeling voor ambtenaren van een Lid-Staat als tijdvakken van verzekering voor de samentelling in aanmerking worden genomen, wanneer deze tijdvakken in aanmerking worden genomen krachtens een wettelijke regeling van deze Lid-Staat die wel binnen de werkingssfeer van de verordening valt. Wanneer een migrerend werknemer, ook al is hij bij een bijzondere regeling voor ambtenaren aangesloten geweest, van deze bepaling kan profiteren, worden zijn pensioenrechten niet aangetast.

In de tweede plaats, wanneer het gaat om een bijzondere regeling voor ambtenaren van een Lid-Staat die ondoordringbaar is, dat wil zeggen die uitsluit dat de tijdvakken van premiebetaling aan een andere regeling in aanmerking worden genomen, worden de pensioenrechten van de migrerend werknemer wel aangetast, voor zover de tijdvakken van arbeid in een andere Lid-Staat noodzakelijkerwijze niet worden meegerekend. Maar wanneer een nationale bepaling van deze strekking ook tot gevolg heeft dat tijdvakken van premiebetaling aan een algemene regeling in die Lid-Staat voor niet-migrerende werknemers ook niet worden meegerekend, moet de slotsom zijn, dat het nadeel dat de migrerende werknemer in een dergelijk geval ondervindt niet is ontstaan doordat hij zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend.

26 Er rest nog het onderzoek naar de gevolgen van een bijzondere regeling voor ambtenaren die, zoals in casu, niet ondoordringbaar is - omdat voor het recht op pensioen ondermeer mogen worden meegerekend de tijdvakken van arbeid die voor de staat, een openbare instelling of als reservist in het leger is verricht, en de tijdvakken van vrije uitoefening van het artsenberoep -, maar waarin tijdvakken van arbeid in het buitenland niet in aanmerking worden genomen.

Het is onmiddellijk duidelijk, dat de pensioenrechten van verzoeker in het hoofdgeding worden aangetast, omdat hij gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer: wanneer hij in plaats van in Duitsland te gaan werken in zijn land van herkomst was gebleven, en voor zijn werk bij het IKA gewoon het vrije beroep van arts had uitgeoefend, zou hij er recht op hebben gehad dat dit tijdvak na betaling van een inkomenpremie, in aanmerking werd genomen, terwijl hem dit recht in casu wordt onthouden.

27 Maar een bepaling als die welke hier wordt onderzocht bevat bovendien een verkapte discriminatie, in de zin van 's Hofs rechtspraak volgens welke "de regels omtrent de gelijkheid van handeling (...) niet alleen de zichtbare discriminaties op grond van de nationaliteit verbieden, maar ook onder verkapte vormen van discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot het zelfde resultaat leiden.(13)

In dit verband moet worden gewezen op de doctrine van het Hof, volgens welke het feit dat de verzoeker in het hoofdgeding Grieks onderdaan is voor de toepassing van het non-dicriminatiebeginsel van geen enkel belang is. Iedere gemeenschapsonderdaan die gebruik heeft gemaakt van het recht op vrije verkeer van werknemers en die een beroepswerkzaamheid in een andere Lid-Staat heeft uitgeoefend, valt immers, ongeacht zijn woonplaats en zijn nationaliteit, onder de werkingssfeer van artikel 48 van het Verdrag.(14)

Het is gemakkelijk om aan te tonen, dat de Griekse wettelijke regelingen met betrekking tot de pensioenrechten van de artsen van het IKA een verkapte of verborgen discriminatie bevat: onderdanen van andere Lid-Staten worden erdoor namelijk door ernstiger getroffen dan Griekse onderdanen, omdat de meerderheid van de artsen die verzoeken om samentelling van tijdvakken van premiebetaling die zijn vervuld bij andere instellingen dan het IKA, in Griekenland heeft gewerkt en de nationaliteit van die staat hebben, terwijl het merendeel van hen die buiten Griekenland hebben gewerkt, onderdanen van andere Lid-Staten zijn.

28 Uit het arrest Sotgiu(15) kan evenwel worden afgeleid, dat een verkapte discriminatie niet door artikel 48, lid 2, wordt verboden, wanneer het verschil in behandeling objectief gerechtvaardigd is. Evenals advocaat-generaal Jacobs in zijn conclusie in zaak Scholz, wil ik bij het onderzoek van de vraag of dit verschil in behandeling gerechtvaardigd is, nagaan wat het doel van de regeling kan zijn.(16)

Wanneer de nationale bepaling voor het recht op ouderdomspensioen enkel voorziet in erkenning van de tijdvakken die onder andere regelingen voor ambtenaren of met hen gelijkgestelden zijn vervuld, zou men ervan uit kunnen gaan, dat daarmee de bescherming van het financiële evenwicht van deze regelingen wordt beoogd. Nu de betrokken Griekse regeling voorziet in samentelling van niet alleen de tijdvakken van arbeid in dienst van de staat of van een openbare instelling, maar ook van de tijdvakken van vrije uitoefening van het artsenberoep, is het voornaamste doel van deze bepaling mijns inziens te voorkomen dat de pensioenrechten van artsen die bij het IKA gaan werken worden aangetast. Is dit het voornaamste doel van de regel, kan er geen objectieve rechtvaardiging zijn voor het feit dat de tijdvakken die een arts, die gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer, in een andere Lid-Staat heeft vervuld, niet onder dezelfde omstandigheden als de in Griekenland vervulde tijdvakken in aanmerking worden genomen.

29 Ik ben dus van mening, dat wanneer in een bijzondere regeling voor ambtenaren wordt bepaald, dat voor de daarbij aangeslotenen, door middel van betaling van een inkooppremie, tijdvakken vervuld in dienst van de staat of andere openbare instellingen voor hun ouderdomspensioen worden meegeteld, die Lid-Staat verplicht is om perioden van arbeid in een andere Lid-Staat in dienst van soortgelijke openbare instellingen onder dezelfde voorwaarden mee te rekenen.

Conclusie

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vragen van de Elegktiko Synedrio te beantwoorden als volgt:

"1) Al degenen die in overheidsdienst werken en voor wie de nationale wetgever een eigen sociale zekerheidsregeling heeft getroffen, waarbij zich moeten aansluiten, moeten worden beschouwd als $ambtenaren' in de zin van artikel 4, lid 4, van verordening (EEG) nr. 1408/71. Dit aldus gedefinieerde begrip valt niet samen met het begrip $ambtenaren' waarop de uitzondering van artikel 48,lid 4, van het Verdrag van toepassing is. Om die reden behoeft niet te worden onderzocht of in het concrete geval betrokkene aan de uitoefening van openbaar gezag deelneemt.

2) Als $bijzondere regelingen voor ambtenaren of met hen gelijkgestelden' in de zin van artikel 4, lid 4, van verordening nr. 1408/71 moeten de regelingen worden beschouwd die de Lid-Staten voor hun werknemers in overheidsdienst hebben getroffen en waarbij zij zich moeten aansluiten.

3) In deze zaak is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van artikel 4, lid 4, van verordening nr. 1408/71 kunnen aantasten. Niettemin kan een Lid-Staat die de aangeslotenen bij een bijzondere regeling voor ambtenaren de mogelijkheid toekent dat door middel van een inkooppremie tijdvakken van arbeid voor de Staat of voor openbare instellingen op zijn grondgebied worden meegeteld voor de erkenning van hun rechten op een ouderdomspensioen, zich niet op deze bepaling beroepen om een van zijn onderdanen het recht te weigeren dat perioden van arbeid in een andere Lid-Staat in dienst van soortgelijke openbare instellingen niet onder dezelfde voorwaarden worden meegerekend."

(1) - In de gecodificeerde versie van verordening (EEG) nr. 2001/83 van de Raad van 2 juni 1983, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale-zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, en van verordening (EEG) nr. 574/72 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG) nr. 1408/71 (PB 1983, L 230, blz. 6).

(2) - Arrest van 8 maart 1979, zaak 129/78, Lohmann, blz. 853, r.o. 3. In zijn conclusie in zaak 307/84 (arrest van 3 juni 1986, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1986, blz. 1725) zegt advocaat-generaal Mancini dat dit obiter dictum "lijkt op een lapsus calami".

(3) - Zie arrest van 27 november 1991, zaak C-4/91, Bleis, Jurispr. 1991, blz. I-5627, r.o. 6).

(4) - Arrest van 16 juni 1987, zaak 225/85, Commissie/Italië, Jurispr. 1987, blz. 2625, r.o. 11.

(5) - Arrest van 27 september 1988, zaak 313/86, Lenoir, Jurispr. 1988, blz. 5391, r.o. 13.

(6) - Arrest van 25 februari 1986, zaak 254/84, De Jong, Jurispr. 1986, blz. 671, r.o. 13; en 24 september 1987, zaak 43/86, De Rijke, Jurispr. 1987, blz. 3611, r.o. 12.

(7) - Arrest van 24 maart 1994, zaak C-71/93, Van Poucke, Jurispr. 1994, blz. I-1101.

(8) - Aangehaald in noot 2.

(9) - In de bij verordening nr. 2001/83 (reeds aangehaald) gecodificeerde versie.

(10) - Voorstel voor een verordening (EEG) van de Raad tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van sociale-zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de gemeenschap verplaatsen en verordening (EEG) nr. 574/72 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG) nr. 1408/71 (PB 1992, C 46, blz. 1).

(11) - Aangehaald in noot 10.

(12) - Arresten van 25 februari 1986, De Jong, reeds aangehaald in noot 6, r.o. 14 en in zaak 284/84, Spruyt, Jurispr. 1986, blz. 685, r.o. 18.

(13) - Arrest van 12 februari 1974, zaak 152/73, Jurispr. 1974, blz. 153, r.o. 11.

(14) - Arrest van 23 februari 1994, zaak C-419/92, Scholz, Jurispr. 1994, blz. I-505, r.o. 9.

(15) - Aangehaald in noot 13.

(16) - Zie arrest Scholz, reeds aangehaald in noot 14, Jurispr. 1994, blz. I-514.