CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

van 2 april 2020 ( 1 )

Zaak C‑343/19

Verein für Konsumenteninformation

tegen

Volkswagen AG

[verzoek van het Landesgericht Klagenfurt (rechter in eerste aanleg Klagenfurt, Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Verordening (EU) nr. 1215/2012 – Rechterlijke bevoegdheid ten aanzien van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad – Plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan – Manipulatie van uitstootwaarden van automotoren”

1. Het Hof kreeg in 1976 voor het eerst een vraag voorgelegd waarvan het antwoord door de wetgever was opengelaten in artikel 5, punt 3, van het Verdrag van Brussel ( 2 ). Met het oog op de vaststelling van de rechterlijke bevoegdheid moest het toen beslissen of de „plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” overeenkwam met de plaats waar de schade was ingetreden dan wel met de plaats van de veroorzakende gebeurtenis die aan de schade ten grondslag lag. ( 3 )

2. Om een nuttige uitlegging te kunnen geven aan het stelsel voor de verdeling van internationale rechterlijke bevoegdheid tussen de lidstaten, heeft het Hof de mogelijkheid behouden om gebruik te maken van beide aanknopingspunten. Die oplossing (die de meest redelijke was voor die zaak) werd een paradigma en op zuiver theoretisch niveau is zij ook zinvol, aangezien aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad een feit, schade en een oorzakelijk verband tussen beide vereist.

3. Behalve in eenvoudige gevallen, zoals de zaak die leidde tot het arrest Bier, is die oplossing in de praktijk echter niet altijd even vanzelfsprekend. Dit is met name zo wanneer de schade naar haar aard geen materiële impact heeft: bijvoorbeeld wanneer de schade niet van invloed is op de fysieke integriteit van een bepaalde persoon of een bepaald goed, maar wel op het vermogen in het algemeen.

4. Het Hof, dat deze problematiek reeds verschillende keren en vanuit verschillende invalshoeken heeft behandeld ( 4 ), heeft nu de gelegenheid om verder vorm te geven aan zijn rechtspraak over artikel 7, punt 2, van verordening (EU) nr. 1215/2012 ( 5 ).

I. Toepasselijke bepalingen. Verordening nr. 1215/2012

5. In overweging 16 van deze verordening staat te lezen: „Naast de woonplaats van de verweerder moeten er alternatieve bevoegdheidsgronden mogelijk zijn, gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken. Het bestaan van een nauwe band moet zorgen voor rechtszekerheid en de mogelijkheid vermijden dat de verweerder wordt opgeroepen voor een gerecht van een lidstaat dat door hem redelijkerwijs niet voorzienbaar was. Dat is met name belangrijk bij geschillen betreffende niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer of op de persoonlijkheidsrechten, met inbegrip van smaad.”

6. Hoofdstuk II („Bevoegdheid”) bevat een afdeling „Algemene bepalingen” (artikelen 4, 5 en 6) en een afdeling „Bijzondere bevoegdheid” (artikelen 7, 8 en 9).

7. Artikel 4 bepaalt: „1. Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. […]”

8. Artikel 7 luidt: „Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen: […] 2. ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad, voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen; […]”

II. Hoofdgeding en prejudiciële vraag

9. De Verein für Konsumenteninformation (hierna: „VKI”) is een in Oostenrijk gevestigde consumentenorganisatie. Het behoort onder meer tot haar statutaire taken om vorderingen van consumenten, die door laatstgenoemden aan haar zijn overgedragen met het oog op procesvoering, in rechte geldend te maken.

10. Op 6 september 2018 heeft VKI bij de verwijzende rechter een vordering ingesteld tegen Volkswagen AG, een vennootschap naar Duits recht die is gevestigd in Duitsland, waar zij motorvoertuigen produceert.

11. VKI maakt in haar vordering schadeclaims geldend die aan haar zijn overgedragen door 574 kopers van motorvoertuigen. Zij vordert bovendien vaststelling van de aansprakelijkheid van Volkswagen voor toekomstige schade die nog niet te becijferen is. Beide vorderingen houden verband met de inbouw in de gekochte motorvoertuigen van een manipulatie-instrument (manipulatiesoftware) dat ervoor zorgde dat op de testbank de werkelijke waarden van de uitlaatgassen werden verhuld, hetgeen in strijd is met de bepalingen van het Unierecht. ( 6 )

12. VKI betoogt dat alle consumenten die hun schadeclaims aan haar hebben overgedragen, de voertuigen met een door Volkswagen ontwikkelde motor in Oostenrijk hebben aangekocht bij een commerciële autodealer of een particuliere verkoper. Deze aankopen vonden plaats voorafgaand aan de openbaarmaking, op 18 september 2015, van de door de fabrikant verrichte uitstootmanipulaties.

13. Volgens VKI bestaat de aan de voertuigbezitters berokkende schade erin dat zij, indien zij kennis hadden gehad van de gestelde manipulatie, de voertuigen helemaal niet of tegen een lagere prijs zouden hebben aangekocht. Het verschil tussen de prijs van een gemanipuleerd motorvoertuig en de werkelijk betaalde prijs vormt een vertrouwensschending die voor vergoeding in aanmerking komt. Subsidiair baseert VKI haar vordering op het feit dat de waarde van een gemanipuleerd voertuig op de markt voor nieuwe en gebruikte voertuigen aanzienlijk lager is dan de waarde van een niet-gemanipuleerd voertuig.

14. VKI voert tevens aan dat de aan de kopers toegebrachte schade nog groter is geworden als gevolg van een hoger brandstofverbruik, de slechtere rij‑ of motorprestaties en een hogere slijtage. Bovendien moet rekening worden gehouden met een verdere vermindering van de marktwaarde van de betrokken voertuigen en moet worden gevreesd voor andere schade, zoals een rijverbod of de intrekking van de goedkeuring. Op het tijdstip dat de zaak aanhangig werd gemaakt, kon een deel van de schade nog niet worden becijferd of had een deel van de schade zich nog niet voorgedaan, zodat de vordering van VKI in dit verband slechts declaratoir van aard is.

15. Aangaande de internationale bevoegdheid van de aangezochte rechter beroept VKI zich op artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening.

16. Volkswagen stelt dat de vordering van VKI moet worden afgewezen en betwist de internationale bevoegdheid van de verwijzende rechter.

17. In deze omstandigheden legt het Landesgericht Klagenfurt (rechter in eerste aanleg Klagenfurt, Oostenrijk) het Hof de volgende prejudiciële vraag voor: „Moet artikel 7, punt 2, van [de Brussel I bis-verordening] aldus worden uitgelegd dat ‚de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ in omstandigheden als die in het hoofdgeding kan worden aangemerkt als de plaats in een lidstaat waar de schade is ingetreden, wanneer deze schade uitsluitend bestaat in een financieel verlies dat rechtstreeks voortvloeit uit een onrechtmatige daad die in een andere lidstaat heeft plaatsgevonden?”

III. Beoordeling

A. Inleiding

18. Artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening, dat de eiser een alternatief forum biedt voor het algemene forum (dit wil zeggen het forum dat overeenkomt met de woonplaats van de verweerder in een lidstaat, zoals bepaald in artikel 4, lid 1, van de verordening), heeft altijd voor grote uitleggingsproblemen gezorgd. ( 7 )

19. Aangezien talrijke en diverse situaties een grond kunnen opleveren voor een rechtsvordering „ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad”, heeft het Hof deze bepaling moeten uitleggen in heel uiteenlopende contexten die in de loop van de tijd ook afweken van hetgeen de wetgever bij de vaststelling ervan voor ogen had. ( 8 ) De uitlegging van deze bepaling moest dus worden gewijzigd en uitgebreid naar aanleiding van de prejudiciële vragen van de lidstaten. ( 9 )

20. Voor de uitlegging van deze bepaling bestaan er echter verscheidene onveranderlijke criteria: de centrale rol van de beginselen die eraan ten grondslag liggen, namelijk de voorspelbaarheid van de regels (voor de partijen) en de nabijheid tussen de bevoegde rechter en het geschil; het waarborgen van het nut van de bijzondere regel in het kader van het stelsel voor de verdeling van bevoegdheid, zonder dat dit evenwel een ruime uitlegging toestaat ( 10 ), en de neutraliteit van die regel ten opzichte van de partijen. De uitlegging is hoe dan ook autonoom en onafhankelijk van zowel de definitie van „feit” en „schade” in het nationale recht als de materiële aansprakelijkheidsregeling. ( 11 )

21. Artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening veronderstelt een bijzonder nauwe band tussen de bevoegde rechter en het geschil. Die band moet zorgen voor rechtszekerheid en ertoe leiden dat de verweerder niet wordt opgeroepen voor een rechter van een lidstaat die door hem redelijkerwijs niet voorzienbaar was. Die band vergemakkelijkt bovendien een goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting. ( 12 )

22. Wanneer de onrechtmatige gedraging en de gevolgen ervan zich in verschillende lidstaten voordoen, wordt het criterium van de rechterlijke bevoegdheid in tweeën opgesplitst omdat ervan wordt uitgegaan dat inzake aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad op beide plaatsen een band van betekenis met het geschil bestaat. In deze omstandigheden kan de eiser kiezen in welk van beide rechtsgebieden hij zijn vordering instelt.

23. Het criterium van artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening behoudt zo zijn nuttige werking, die verloren zou gaan indien de bepaling aldus zou worden uitgelegd dat deze alleen ziet op de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis, aangezien die gewoonlijk samenvalt met de woonplaats van de verweerder. ( 13 ) Er kan dus nog steeds sprake zijn van twee mogelijke fora. ( 14 )

24. Artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening is niet bedoeld als bevoegdheidsgrond om de eiser te beschermen. Hoewel de bepaling vanuit systematisch oogpunt zou kunnen worden opgevat als een compensatie voor het beginsel „actor sequitur forum rei” ( 15 ), impliceert dit niet dat de bepaling steeds op een manier moet worden toegepast die gunstig uitvalt voor de rechter van de staat waar het slachtoffer zijn woonplaats heeft (forum actoris) ( 16 ). Dit is alleen gerechtvaardigd wanneer (en omdat) de plaats waar het slachtoffer zijn woonplaats heeft ook de plaats is waar de schade is ingetreden. ( 17 )

25. Op basis van al deze factoren samen heeft het Hof criteria ontwikkeld voor de uitlegging van artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening met betrekking tot de „plaats van het intreden van de schade”. Deze criteria hebben soms een algemene strekking, terwijl andere zien op specifieke gebieden: – in het algemeen, en voor zover hier van belang, heeft het Hof een aantal irrelevante schadecategorieën uitgesloten: voor de toepassing van de aan de orde zijnde bepaling is alleen de primaire schade en niet de gevolgschade van belang ( 18 ) en telt alleen de schade die door het directe slachtoffer wordt geleden en niet de schade die anderen „indirect” ondervinden ( 19 ); – op bepaalde specifieke gebieden (bijvoorbeeld aansprakelijkheid wegens inbreuk op persoonlijkheidsrechten op internet) heeft het Hof het criterium van het centrum van de belangen van het slachtoffer erkend. ( 20 ) Zo heeft het getracht een evenwicht te vinden dat de houder van het recht begunstigt en de wereldwijde reikwijdte van het internet compenseert. ( 21 )

26. Voor gevallen waarin de vermeende schade zuiver financieel is, heeft het Hof criteria vastgesteld waar ik later op zal ingaan.

B. Antwoord op de prejudiciële vraag

27. Om de vraag van de verwijzende rechter – die vergelijkbaar is met de vraag die is voorgelegd in de zaak die heeft geleid tot het arrest Universal – te kunnen beantwoorden, moet om te beginnen worden vastgesteld of het gaat om primaire schade dan wel gevolgschade, en of het om materiële dan wel zuiver financiële schade gaat. ( 22 ) Ook moet worden nagegaan of de personen die hun schadeclaims hebben overgedragen aan VKI en voor wie de gevraagde schadevergoeding bestemd is, directe of indirecte slachtoffers zijn.

28. Afhankelijk van de kwalificatie van de schade moet vervolgens de relevante plaats worden vastgesteld ter fine van de toekenning van bevoegdheid.

29. De verwijzende rechter wenst voorts te vernemen of de uitkomst van het voorgaande onderzoek moet worden gewijzigd in het licht van overwegingen van voorspelbaarheid en nabijheid. Mijns inziens moet er nu al op worden gewezen dat een bevestigend antwoord een ingrijpende wijziging zou teweegbrengen in de tot op heden prevalerende uitlegging en toepassing van artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening.

30. In hun opmerkingen hebben de interveniërende partijen andere twijfels geuit over de uitlegging van de aan de orde zijnde bepaling, maar aangezien deze niet in de verwijzingsbeslissing zijn vermeld, zal ik mij daarover niet uitlaten. ( 23 )

1. Aard van de schade: primaire schade of gevolgschade, materiële of financiële schade. Directe of indirecte slachtoffers

31. Volgens de verwijzende rechter wordt de schade gevormd door de software zelf die, als onderdeel van het voertuig, een gebrek daarvan vormt. Die schade is primair, en de vermindering van het vermogen van de kopers is slechts gevolgschade, aldus de verwijzende rechter. ( 24 )

32. De verwijzende rechter gaat tevens in op de vraag wie de schade heeft geleden: de door VKI vertegenwoordigde consumenten of alle kopers van dergelijke motorvoertuigen, te beginnen met de autodealers en importeurs. In het tweede geval zijn de personen wier rechten VKI verdedigt, de laatste schakel in de keten en zouden zij geen directe slachtoffers zijn.

33. Bij de beoordeling van de aard van de schade moeten de schadeveroorzakende gebeurtenissen worden onderscheiden van de gevolgen (schade) die zij teweegbrengen: – de vervaardiging van een voorwerp, al dan niet met gebreken, ziet op het eerste aspect. Dit was de opvatting van het Hof in het arrest Zuid-Chemie met betrekking tot de aansprakelijkheid voor door een gebrekkig product teweeggebrachte schade ( 25 ); – de schade is het negatieve gevolg van de feiten voor de beschermde rechtsbelangen van de eiser. ( 26 )

34. Uitgaande van deze premisse is het schadebrengende feit er in casu in gelegen dat tijdens het productieproces van het voertuig software is geïnstalleerd die de gegevens over de uitstoot van het voertuig wijzigt.

35. Naar mijn mening is de schade als gevolg van dit feit primaire schade die ziet op het vermogen.

36. Onder normale omstandigheden (afwezigheid van gebreken) wordt door de aankoop van een voorwerp het vermogen waarvan het deel gaat uitmaken, uitgebreid met een waarde die ten minste gelijk is aan de waarde die het voorwerp heeft (en die bij wederverkoop wordt vertegenwoordigd door de prijs die voor het voorwerp wordt betaald).

37. Wanneer de waarde van het voertuig reeds bij de aankoop ervan lager is dan de betaalde prijs omdat het voertuig wordt aangekocht met een constructiefout, komt de betaalde prijs niet overeen met de ontvangen waarde. Het verschil tussen de betaalde prijs en de waarde van het in ruil ontvangen materiële goed leidt tot vermogensschade die gelijktijdig met de aankoop van het voertuig ontstaat (maar die pas later zal worden ontdekt).

38. Staat het bestaan van het voertuig als materieel voorwerp eraan in de weg dat de schade als vermogensschade wordt aangemerkt? Mijns inziens niet. Toen de werkelijke eigenschappen van de auto bekend werden, ontdekten de kopers niet dat zij minder voertuig of een ander voertuig hadden, maar wel dat zij een voertuig met minder waarde hadden: kortom, hun vermogen was verminderd. Het voertuig symboliseert, als fysiek voorwerp, de afname van het vermogen en maakt het mogelijk om de oorsprong van die schade te bepalen. In casu verandert het evenwel niets aan de immateriële aard van de schade die de kopers als gevolg van de softwaremanipulatie hebben geleden.

39. Zoals reeds is vermeld, is er bij deze afname van het vermogen sprake van primaire schade en niet van gevolgschade: zij is het directe gevolg van het schadebrengende feit (de manipulatie van de motor) en niet van eerdere schade die is geleden door de eisende partij en is veroorzaakt door hetzelfde feit.

40. Wat de slachtoffers betreft, ben ik van mening dat de personen die de voertuigen hebben gekocht (en die hun schadeclaims door VKI geldend doen maken) directe slachtoffers zijn in de zin van artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening. De schade die zij aanvoeren is niet het gevolg van eerdere schade die door andere personen vóór hen is geleden.

41. Het waardeverlies van de voertuigen heeft zich immers pas voorgedaan toen de manipulatie van de motoren bekend werd. Sommige eisers zijn eindgebruikers die het voertuig van een eerdere koper hebben verkregen, maar die eerdere koper heeft geen schade ondervonden, aangezien de schade, die op dat moment latent was, pas later bekend werd, waardoor de volgende eigenaar werd getroffen. Daarom kan er geen sprake van zijn dat de schade van de eerste kopers gevolgen heeft voor de volgende kopers.

2. Plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan

42. De verwijzende rechter twijfelt slechts over de vaststelling van de plaats waar de schade is ingetreden, niet over de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt duidelijk dat het schadeveroorzakende feit (schadebrengend feit) zich volgens hem heeft voorgedaan op de plaats waar de gemanipuleerde voertuigen werden geproduceerd, namelijk Duitsland.

43. Overeenkomstig de algemene regel zou de voertuigfabrikant, als in Duitsland gevestigde vennootschap, dus in beginsel worden opgeroepen voor de rechter van die lidstaat. Aangezien de vordering echter is ingesteld naar aanleiding van een onrechtmatige daad, kan deze persoon ook in een andere lidstaat worden opgeroepen, namelijk voor de rechter van de plaats waar de schade is ingetreden.

3. Plaats waar de schade is ingetreden

a) Algemene benadering

1) Plaats waar zuiver financiële schade optreedt volgens de rechtspraak van het Hof

44. Zoals ik reeds heb vermeld, berust de vordering van VKI niet op materiële schade aan een persoon of een goed, maar op zuiver financiële schade.

45. Volgens de rechtspraak van het Hof is de plaats waar de schade is ingetreden, de plaats waar de negatieve gevolgen van een feit zich concreet voordoen. ( 27 )

46. Het ontbreken van fysieke schade maakt het moeilijker om die plaats vast te stellen en zorgt al sinds het begin van de procedure voor onzekerheid. Tegelijk doet dit ontbreken twijfel rijzen over de vraag of het passend is deze plaats als bevoegdheidsgrond in de zin van artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening te hanteren. Het is niet verwonderlijk dat naar aanleiding van prejudiciële vragen die aan deze zaak voorafgingen, aan het Hof in overweging is gegeven om in situaties waarin enkel sprake is van vermogensschade, af te zien van de keuze tussen de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan en de plaats waar de schade is ingetreden. ( 28 )

47. Voor een dergelijke aanpak zijn er inderdaad argumenten. Dat er meerdere fora mogelijk zijn is niet noodzakelijk voor de toepassing van de aan de orde zijnde bepaling; een ander forum is gerechtvaardigd omdat, en op voorwaarde dat, de toebedeling van bevoegdheid „voor de bewijslevering [of] voor de procesinrichting objectief noodzakelijk [is]”. ( 29 ) De in het arrest Bier ontwikkelde uitlegging was niet bedoeld om ook andere rechters bevoegdheid toe te kennen voor vorderingen uit onrechtmatige daad, maar om belangrijke aanknopingspunten in de analyse van de voor die vorderingen relevante aspecten, namelijk het feit en de schade, niet uit te sluiten.

48. De keuzemogelijkheid „plaats waar de schade is ingetreden” kan in bepaalde gevallen wellicht niet worden toegepast ( 30 ): a) wanneer het door de aard van die schade niet mogelijk is om door middel van een eenvoudige test vast te stellen waar de schade zich heeft voorgedaan ( 31 ); b) wanneer de plaats moet worden vastgesteld door het gebruik van ficties ( 32 ), en c) wanneer het onderzoek uiteindelijk leidt tot een toevallige plaats of een plaats die door de eiser kan worden gemanipuleerd ( 33 ).

49. In dit verband herinner ik eraan dat het Hof in het arrest van 19 februari 2002, Besix, de toepassing van artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag (thans artikel 7, punt 1, van de Brussel I bis-verordening) heeft uitgesloten ten aanzien van een verplichting die „naar haar aard niet op een specifieke plaats [kan] worden gelokaliseerd, noch kan [worden verbonden] met een gerecht dat in het bijzonder geschikt zou zijn om van een geschil ter zake van deze verbintenis kennis te nemen”. ( 34 )

50. Aangezien met artikel 7, punten 1 en 2, van de Brussel I bis-verordening dezelfde doelstellingen van nabijheid en voorspelbaarheid worden nagestreefd, zou de oplossing die voor punt 1 geldt, ook voor punt 2 kunnen gelden.

51. Het Hof heeft de bevoegdheid van de rechters van de plaats waar de schade is ingetreden weliswaar niet resoluut uitgesloten wanneer het gaat om louter vermogensschade ( 35 ), maar soms lijkt een dergelijke uitsluiting niet ver weg meer. De gehanteerde redenering is niet eenduidig, zoals blijkt uit de vergelijking van zaken waarin het vermogensverlies het gevolg is van schendingen van het mededingingsrecht ( 36 ), en zaken waarin dit verlies het gevolg is van twijfelachtige investeringen.

52. Soms koppelt het Hof de schade aan een aan de verweerder toe te rekenen verzuim of feit dat onmiddellijk en logischerwijs voorafgaat aan de schade en dat zintuiglijk beter, doch niet absoluut, kan worden waargenomen, zoals het geval is wanneer de schade het gevolg is van iets dat niet gebeurt. – Dit was het geval in het arrest van 21 december 2016, Concurrence, in de context van een selectief distributienetwerk: de schade die de distributeur kon vorderen, bestond in de daling van het verkoopvolume en het daaruit voortvloeiende winstverlies. ( 37 ) – In dezelfde geest werd in het arrest van 5 juli 2018, AB flyLAL-Lithuanian Airlines, het financiële verlies samen met de daling van de verkopen van de onderneming onderzocht. ( 38 ) – Het arrest van 29 juli 2019, Tibor-Trans, betrof schade bestaande in de extra kosten bij de aankoop van vrachtwagens als gevolg van kunstmatig hoge prijzen: het Hof heeft zich niet gericht op de plaats waar de extra kosten zijn betaald, maar op de aankoop van de vrachtwagens op een door het heimelijke afspraken beïnvloede markt. ( 39 )

53. De weergave van de vermogensschade aan de hand van een zichtbare activiteit of een zichtbaar feit helpt om die schade fysiek op een grondgebied te situeren of heeft rechtstreeks tot gevolg dat dit niet nodig is. Ik zie niet in waarom deze methode niet algemeen zou kunnen worden toegepast ( 40 ), ook al wil ik waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s: het terugvoeren van vermogensschade op de daaraan voorafgaande dichtstbijzijnde materiële gebeurtenis kan leiden tot heftige discussies over de categorieën „primaire schade” en „gevolgschade”. ( 41 )

54. Het vermogensverlies zelf is centraal aan de orde gesteld in andere arresten, waarin het Hof heeft erkend dat de schade intreedt op de rekening waarop het financiële verlies in de boekhouding tot uiting komt. Dit is doorgaans het geval bij investeringen. ( 42 )

55. In dergelijke gevallen vereisen redenen die zien op de nabijheid tussen het geschil en de rechter of de voorspelbaarheid voor de partijen evenwel dat andere aspecten van de zaak dan de plaats waar de schade is ingetreden, in hun geheel beschouwd de geschiktheid van die plaats voor de toebedeling van bevoegdheid bevestigen. Op basis van de plaats waar deze aspecten kunnen worden gesitueerd, is het mogelijk om de bepaalde plaats van de vermogensschade te bevestigen (of juist uit te sluiten).

56. In deze (recente) rechtspraak van het Hof, die tot dusver slechts drie arresten ( 43 ) omvat, verloopt de gevolgde redenering met betrekking tot artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening in twee fasen: achterhalen waar de schade is ingetreden, is daar slechts één van. Nadat deze plaats is vastgesteld, voldoet deze niet automatisch aan het vereiste van nabijheid en voorspelbaarheid, maar vormt zij veeleer een uitgangspunt dat door de overige specifieke omstandigheden van het geding moet worden bevestigd in een alomvattende beoordeling. ( 44 )

57. Hoewel deze redenering complex is en afwijkt van die welke wordt toegepast op andere soorten schade, denk ik niet dat de zienswijze van het Hof wezenlijk is veranderd. De beoordeling stelt de nabijheid of voorspelbaarheid niet centraal, en maakt het niet mogelijk dat bij de uitlegging slechts een afweging van de omstandigheden van het geval wordt gemaakt die bedoeld is om in het licht van die parameters het meest geschikte forum te kiezen. Aangezien dit aspect bij de verwijzende rechter twijfel heeft doen rijzen ( 45 ), zal ik er hieronder nader op ingaan.

2) Reikwijdte van het criterium „specifieke omstandigheden”

58. In de rechtspraak tot dusver hanteert het Hof het begrip „specifieke omstandigheden” van de zaak om het bevoegdheidscriterium met betrekking tot de „plaats waar de schade is ingetreden” te verduidelijken.

59. Zoals ik heb uitgelegd, moet daarbij worden nagegaan of er elementen zijn die waarborgen dat de plaats die is aangemerkt als de plaats „waar de schade is ingetreden”, nabij en voorspelbaar is overeenkomstig de Brussel I bis-verordening. Zo kan worden voldaan aan de vereisten ter zake van de rechtsbescherming van beide partijen en aan de vereisten inzake procesinrichting. De noodzaak om dit na te gaan is niet algemeen van aard – dus voor alle soorten schade –, maar is er alleen, of kan er zijn, voor zuivere vermogensschade.

60. Het genoemde criterium heeft ook niet tot doel dat de aangezochte rechter de „plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” gaat vergelijken met de „plaats waar de schade is ingetreden” en daaruit de meest geschikte plaats kiest.

61. Ik betwist niet dat de in het arrest Bier genoemde gelijkwaardigheid qua nabijheid en voorspelbaarheid tussen de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan en de plaats waar de schade is ingetreden, theoretisch of denkbeeldig is. In dat arrest wordt opgemerkt dat het niet gepast is te kiezen voor een van de beide plaatsen met uitsluiting van de andere omdat elk van deze plaatsen „naargelang van de omstandigheden” ( 46 ) een nuttig uitgangspunt kan vormen voor de bewijslevering en de procesvoering.

62. Het bijzondere karakter van de omstandigheden van de zaak is evenwel geen geldig criterium (en het Hof heeft dit ook niet aanvaard) om te kiezen tussen de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan en de rechter van de plaats waar de schade is ingetreden. Die keuze is bewust aan de eisende partij overgelaten, zodat moet worden geaccepteerd dat die een keuze maakt die vooral haar goed uitkomt.

63. Het relatieve karakter van de doelstellingen van nabijheid en rechtszekerheid is overigens een structureel kenmerk van het in de Brussel I bis-verordening opgezette stelsel voor de verdeling van bevoegdheid. Elke van de in artikel 7 opgenomen bevoegdheidsgronden is een weerspiegeling van een door de wetgever vooraf in abstracto gemaakte afweging tussen het vereiste van voorspelbaarheid en het vereiste van nabijheid.

64. De uitkomst van die afweging vormt een redelijk evenwicht tussen de twee beginselen, dat bij de toepassing van de regel in de praktijk moet worden bewaard. Zo heeft het Hof in het verleden verklaard dat de uitkomst die voortvloeit uit de toepassing van het formeel in artikel 7 van de Brussel I bis-verordening vastgestelde criterium, niet terzijde kan worden geschoven, ook al wordt zodoende in het concrete geval een rechter aangewezen die geen enkele band heeft met het geschil. De verweerder kan worden opgeroepen voor de rechter van de plaats die door de regel is aangewezen, ook wanneer het aldus aangewezen forum niet datgene is dat de nauwste band heeft met het geschil. ( 47 )

65. De verwijzing naar „de rechter […] die objectief gezien het best in staat is om te beoordelen of de verweerder aansprakelijk kan worden gesteld” ( 48 ), impliceert noch uit het oogpunt van de methode noch uit het oogpunt van de uitkomst dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de verschillende rechters die bevoegd zouden kunnen zijn uit hoofde van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan en de plaats waar de schade is ingetreden, om zodoende in elk geval te kunnen bepalen welk forum het meest geschikt is.

66. Deze uitdrukking is een weergave van de afweging tussen de rechtszekerheid en de nabijheid tot het geschil, die vorm krijgt in het bevoegdheidscriterium dat in de aan de orde zijnde bepaling is vastgelegd. In andere arresten gebruikt het Hof andere uitdrukkingen, zoals „een bijzonder nauw verband” ( 49 ), waarin het idee van vergelijking niet naar voren komt. Aangezien deze andere uitdrukkingen niet misleidend zijn waar het gaat om de taak van de instantie die de regel toepast, zijn zij mijns inziens geschikter.

3) Toelichting bij de „overige specifieke omstandigheden”

67. Welke „overige specifieke omstandigheden” zich moeten voordoen om de plaats waar de schade is ingetreden, te kunnen hanteren als maatstaf wanneer het om zuiver financiële schade gaat, verschilt natuurlijk van geschil tot geschil: deze uitdrukking omvat het idee van omstandigheden die zich mogelijkerwijs voordoen en betrekking hebben op het specifieke geval. Niettemin kunnen dergelijke omstandigheden naar mijn mening doorgaans worden aangemerkt als: – elementen die van belang zijn voor een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting, en – factoren die de partijen mogelijk hebben geholpen om te komen tot hun zienswijze met betrekking tot de plaats waar een proces moet worden gevoerd of de plaats waar zij eventueel kunnen worden opgeroepen als gevolg van de door hen verrichte handelingen. ( 50 )

68. Dit verklaart beter de elementen die het Hof in het arrest Löber opsomt ( 51 ) – het paradigma van deze nieuwe aanpak. Deze elementen omvatten onder meer: de herkomst van de betalingen (plaats van persoonlijke bankrekeningen en afwikkelingsrekeningen); de markt voor de verspreiding van het prospectus en voor de verkoop en aankoop van de certificaten; de plaats van de directe partners van de belegger, en zelfs de woonplaats van de belegger.

69. Vermoedelijk zullen deze elementen bijdragen aan het bewijs van de onrechtmatige gedraging, de schade en het oorzakelijke verband tussen beide. Het gaat bovendien om omstandigheden waarbij rekening wordt gehouden met het perspectief van de partijen in het geding: in het geval van Löber – eisende partij – wezen zij erop dat haar belegging geen grensoverschrijdend karakter had ( 52 ); in het geval van Barclays Bank – verwerende partij – betrof het een waarschuwing voor de mogelijkheid dat onvoldoende geïnformeerde particulieren in bepaalde lidstaten beleggingen zouden doen die tot schade zouden leiden.

b) Onderhavige zaak

1) Plaats waar de schade is ingetreden

70. Gelet op het voorgaande is voorzichtigheid geboden bij het voor alle vorderingen wegens zuivere vermogensschade hanteren van een werkwijze waarbij, in het kader van de toepassing van artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening, als onderdeel van een alomvattende beoordeling van de specifieke omstandigheden van de zaak eerst de plaats moet worden vastgesteld waar de schade is ingetreden en vervolgens moet worden bepaald of die plaats inderdaad (al dan niet) geschikt is als criterium voor de toekenning van rechterlijke bevoegdheid.

71. Wat het onderhavige geding betreft, ben ik van mening dat er parallellen zijn met de zaken die hebben geleid tot de arresten Kolassa, Universal en Löber. Voorts ben ik van mening dat het voertuig niet het element is dat de toepassing van die methode zou kunnen rechtvaardigen.

72. Wanneer vermogensverlies wordt gesymboliseerd door een specifiek fysiek voorwerp, zou men kunnen denken dat dit voorwerp en de locatie ervan als uitgangspunt dienen voor de vaststelling van rechterlijke bevoegdheid in het kader van artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening. ( 53 ) Waar het voorwerp zich fysiek bevindt op het moment dat het verlies zich voordoet ( 54 ) is, net als in het geval van de bankrekeningen, echter onvoldoende, temeer omdat het voorwerp zelf verplaatsbaar is.

73. Waar het voertuig zich bevindt, is onvoorspelbaar vanuit het oogpunt van de verwerende partij. Wat betreft de nabijheid tussen de bevoegde rechter en het geschil, is het voertuig minder belangrijk dan het bewijs van eigendom en het tijdstip van aankoop, met name indien, zoals is aangegeven in de verwijzingsbeslissing, het onderzoek van elk afzonderlijk voertuig niet nodig is om de schade te beoordelen (aangezien deze voor alle betrokkenen op hetzelfde percentage van de prijs is geschat). ( 55 )

74. Het juiste uitgangspunt is veeleer de handeling uit hoofde waarvan het goed deel is gaan uitmaken van het vermogen van de betrokkene en waardoor de schade is veroorzaakt. De plaats waar de schade is ingetreden, is de plaats waar die transactie is gesloten; de rechter van die plaats zal (internationaal en relatief) bevoegd zijn, indien ook de overige specifieke omstandigheden van het geval bijdragen aan toekenning van bevoegdheid.

75. Deze omstandigheden, waarvan de beoordeling en afweging aan de verwijzende rechter staat, moeten niet alleen omstandigheden met betrekking tot het slachtoffer omvatten ( 56 ), maar ook een aantal aanwijzingen waaruit blijkt dat de verwerende partij voornemens was om haar voertuigen te verkopen in de lidstaat waarvan de bevoegdheid ter discussie staat ( 57 ) (en, indien mogelijk, in bepaalde gebieden binnen die lidstaat ( 58 )).

2) „Overige specifieke omstandigheden” en bevoegdheid van de Oostenrijkse rechter

76. Zoals reeds vermeld is het niet eenvoudig om in abstracto aan te geven welke omstandigheden zich moeten voordoen om de plaats „waar de schade is ingetreden” te kunnen hanteren als maatstaf, of aan de hand van welke richtsnoeren de alomvattende beoordeling moet worden uitgevoerd. Het gebrek aan zekerheid daaromtrent brengt evenwel het risico met zich mee dat artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening niet uniform wordt toegepast. Dit leidt zelfs tot verwarring over de methode, hetgeen ook wordt benadrukt in de slotopmerkingen van de verwijzingsbeslissing.

77. De verwijzende rechter betwijfelt namelijk of de aankoop en de levering van de voertuigen in Oostenrijk op zich toereikend zijn om bevoegdheid toe te kennen aan de Oostenrijkse rechter. Naar zijn mening pleiten andere elementen, die tot de feiten behoren, ervoor dat bevoegdheid wordt toegekend aan de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan (Duitsland). De Duitse rechter zou „[v]anuit de optiek van een nuttige procesinrichting, en met name omdat de afstand geringer en de bewijsvoering gemakkelijker is, […] objectief allicht beter geschikt [zijn] om zich over de aansprakelijkheid voor de gestelde schade uit te spreken”. ( 59 )

78. Volgens de verwijzende rechter doen de arresten van het Hof op het gebied van zuiver financiële schade, waarin de verplichting is vastgesteld om bij de toepassing van artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening rekening te houden met de context en de specifieke omstandigheden van de zaak, de bevoegdheidsbalans doorslaan in het voordeel van de rechter van een andere staat (Duitsland). Hij voegt daaraan toe dat het als criterium hanteren van de plaats van aankoop en levering van de voertuigen de voorzienbaarheid van de bevoegde rechter in het gedrang doet komen voor de verwerende partij, vooral omdat in casu sommige voertuigen tweedehands zijn aangekocht.

79. Mijns inziens is het Landesgericht Klagenfurt terecht van oordeel dat het in het kader van artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening niet voldoende is dat Oostenrijk het grondgebied is waar de voertuigen zijn gekocht en geleverd, indien Volkswagen redelijkerwijs niet kon vermoeden dat een dergelijke aankoop in die lidstaat kon plaatsvinden.

80. Daarentegen ben ik het niet eens met hoe de verwijzende rechter de analyse van de „specifieke omstandigheden” in deze zaak benadert: – het is voor een autofabrikant als Volkswagen volkomen voorzienbaar dat zijn voertuigen in Oostenrijk worden verkocht ( 60 ); – voorts moet de alomvattende beoordeling van die omstandigheden uitsluitend tot doel hebben de bevoegdheid van de rechter van de plaats waar de schade is ingetreden, zoals vastgesteld op de hierboven door mij genoemde wijze, te bevestigen (of uit te sluiten). Deze beoordeling mag evenwel niet worden gebruikt om te kiezen welke rechter (de verwijzende rechter dan wel de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan) uitspraak moet doen in de zaak omdat het gaat om de rechter die het meest nabij en voorspelbaar is.

IV. Conclusie

81. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vraag van het Landesgericht Klagenfurt te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 7, punt 2, van verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken moet aldus worden uitgelegd dat, wanneer een in een lidstaat gepleegde onrechtmatige daad bestaat in de manipulatie van een product, en die manipulatie verborgen wordt en pas aan het licht komt nadat het product in een andere lidstaat is gekocht tegen een hogere prijs dan de werkelijke waarde ervan: – de koper van dat product, van wiens vermogen het deel uitmaakt wanneer het gebrek openbaar wordt, een direct slachtoffer is; – de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, de plaats is waar zich het feit heeft voorgedaan dat tot de achteruitgang van het product heeft geleid, en – de schade intreedt op de in een lidstaat gelegen plaats waar het slachtoffer het product van een derde heeft gekocht, mits de overige omstandigheden de toekenning van bevoegdheid aan de rechter van die staat bevestigen. Die omstandigheden moeten in elk geval een of meer omstandigheden omvatten die de verwerende partij in staat hebben gesteld om redelijkerwijs te voorzien dat als gevolg van haar handelingen een aansprakelijkheidsvordering tegen haar zou kunnen worden ingesteld door toekomstige afnemers die het product op die plaats kopen. 2) Artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 moet aldus worden uitgelegd dat het de rechter van de plaats waar de schade is ingetreden, niet toestaat om zijn bevoegdheid vast te stellen of uit te sluiten aan de hand van een afweging van de overige omstandigheden van de zaak die erop gericht is te bepalen welke rechter – hijzelf dan wel de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan – vanuit het oogpunt van nabijheid en voorspelbaarheid het meest geschikt is om uitspraak te doen in de zaak.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Spaans.

( 2 ) Verdrag van Brussel van 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32; hierna: „Executieverdrag”).

( 3 ) Arrest van 30 november 1976, Bier (21/76, EU:C:1976:166; hierna: „arrest Bier”).

( 4 ) Onder meer in arresten van 11 januari 1990, Dumez France en Tracoba (C‑220/88, EU:C:1990:8; hierna: „arrest Dumez”); 19 september 1995, Marinari (C‑364/93, EU:C:1995:289; hierna: „arrest Marinari”), en 10 juni 2004, Kronhofer (C‑168/02, EU:C:2004:364; hierna: „arrest Kronhofer”). Meer recentelijk in arresten van 21 mei 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335; hierna: „arrest CDC”); 28 januari 2015, Kolassa (C‑375/13, EU:C:2015:37; hierna: „arrest Kolassa”); 16 juni 2016, Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449; hierna: „arrest Universal”), en 12 september 2018, Löber (C‑304/17, EU:C:2018:701; hierna: „arrest Löber”).

( 5 ) Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2012, L 351, blz. 1; hierna: „Brussel I bis-verordening”).

( 6 ) Volgens VKI waren deze motoren voorzien van een manipulatie-instrument dat verboden is op grond van verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen‑ en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie‑ en onderhoudsinformatie (PB 2007, L 171, blz. 1), en heeft dit manipulatie-instrument ervoor gezorgd dat op de testbank „schone uitlaatgassen” werden uitgestoten, dat wil zeggen uitlaatgassen die aan de voorgeschreven grenswaarden voldoen. In werkelijke rijomstandigheden, dat wil zeggen in het verkeer, lag de uitgestoten hoeveelheid vervuilende gassen echter hoger dan die grenswaarden.

( 7 ) Dat is in de Brussel I bis-verordening niet anders dan in het Executieverdrag en de opvolger daarvan, verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1). Wat het verband tussen deze instrumenten betreft, wordt er in overweging 34 van de Brussel I bis-verordening op gewezen dat de continuïteit in de uitlegging moet worden gewaarborgd, zodat de rechtspraak van het Hof met betrekking tot artikel 5, punt 3, van het Executieverdrag en verordening nr. 44/2001 ook kan worden toegepast op artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening.

( 8 ) Uit het rapport-Jenard betreffende het Executieverdrag (PB 1979, C 59, blz. 1) blijkt (blz. 25) dat verkeersongevallen als uitgangspunt dienden. Men kon toen helemaal niet bedenken dat de digitale ruimte het kader zou vormen waarin onrechtmatige daden zouden worden gepleegd of waar schade zou worden ondervonden.

( 9 ) De enige wijziging in de bewoordingen sinds de vaststelling van de tekst is de uitdrukkelijke toevoeging van de verwijzing naar de plaats waar het schadebrengende feit „zich kan voordoen”, waardoor wordt verduidelijkt dat de tekst ook van toepassing is op verzoeken om preventieve maatregelen.

( 10 ) Arrest van 5 juni 2014, Coty Germany (C‑360/12, EU:C:2014:1318, punt 45; hierna: „arrest Coty Germany”), en arrest Universal, punt 25. De uitlegging dient niet restrictief te zijn, maar strikt.

( 11 ) Zie in dit verband arrest Marinari, punt 19, alsook onder meer arrest van 27 oktober 1998, Réunion européenne e.a. (C‑51/97, EU:C:1998:509, punt 15), en arrest Coty Germany, punt 43.

( 12 ) Arrest Bier, punten 11 en 17; arrest van 22 januari 2015, Hejduk (C‑441/13, EU:C:2015:28, punt 19), en arrest van 17 oktober 2017, Bolagsupplysningen en Ilsjan (C‑194/16, EU:C:2017:766, punt 26).

( 13 ) Arrest Bier, punten 20 en 23, en arrest van 16 juli 2009, Zuid-Chemie (C‑189/08, EU:C:2009:475, punt 31; hierna: „arrest Zuid-Chemie”).

( 14 ) Ook op het gebied van zuiver financiële schade. Zie voetnoot 28.

( 15 ) Dat tot uitdrukking komt in artikel 4, lid 1, van de Brussel I bis-verordening.

( 16 ) Arresten van 25 oktober 2012, Folien Fischer en Fofitec (C‑133/11, EU:C:2012:664, punt 46), en 16 januari 2014, Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7, punt 31).

( 17 ) Arrest Kolassa, punt 50. In het arrest Löber (punt 32) was het feit dat de houdster van de bankrekening (waarop de vermogensschade zich had voorgedaan) haar woonplaats in Oostenrijk had, een extra reden om bevoegdheid toe te kennen aan de Oostenrijkse rechter van de „plaats waar de schade is ingetreden”.

( 18 ) Arrest Marinari, punten 14 en 15. In feite kan schade op twee manieren „gevolgschade” zijn: a) als gevolg van eerder geleden schade (het feit heeft schade veroorzaakt die daadwerkelijk elders is ingetreden: arrest Marinari, punten 14 en 15; het gaat om schade die „bijkomend is bij […] schade die is ingetreden en door een rechtstreeks gelaedeerde geleden”, aldus advocaat-generaal Léger in zijn conclusie in de zaak Kronhofer, C‑168/02, EU:C:2004:24, punt 45), en b) schade geleden door een indirect gelaedeerde (arrest Dumez, punten 14 en 22). In deze conclusie gebruik ik het begrip „gevolgschade” in de eerste betekenis.

( 19 ) Arrest Dumez, punten 14 en 22. De uitdrukking „indirect” komt in de rechtspraak van het Hof soms voor om een onderscheid te maken tussen, enerzijds, personen die recht hebben op vergoeding van persoonlijk door hen geleden schade en, anderzijds, een andere persoon dan het „directe slachtoffer”, die „vergoeding kan verkrijgen van de schade die hij ‚indirect’ lijdt als gevolg van de schade die de benadeelde heeft geleden”. Zie in dit verband arrest van 10 december 2015, Lazar (C‑350/14, EU:C:2015:802, punt 27).

( 20 ) Arrest van 25 oktober 2011, eDate Advertising en Martínez (C‑509/09 en C‑161/10, EU:C:2011:685; hierna: „arrest eDate”).

( 21 ) Arrest eDate, punt 47.

( 22 ) De vraag is zo geformuleerd dat er volgens de Oostenrijkse rechter hierover geen twijfel bestaat. Uit de inhoud van de verwijzingsbeslissing blijkt echter dat het tegendeel waar zou kunnen zijn.

( 23 ) Deze twijfels hebben betrekking op de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan en de keuze tussen die plaats en de plaats waar de schade is ingetreden, wanneer de vordering niet door de slachtoffers zelf is ingesteld, maar door een vereniging die in hun rechten is gesubrogeerd.

( 24 ) De twijfels van de Oostenrijkse rechter hebben geen betrekking op de vordering tot vaststelling van de aansprakelijkheid voor toekomstige of nog niet te becijferen schade, die VKI toeschrijft aan een software-update die is doorgevoerd na de datum waarop de oorspronkelijke manipulatie van de motoren bekend werd. Aangezien de prejudiciële vraag niet die schade betreft, ga ik daar niet op in. Niettemin merk ik op dat het om verschillende redenen ter discussie gesteld kan worden dat op grond van artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening bevoegdheid aan de Oostenrijkse rechter wordt toegekend vanwege de plaats waar de schade is ingetreden.

( 25 ) Arrest Zuid-Chemie, punt 27: „De plaats waar de schade is ingetreden mag […] niet worden verward met de plaats waar zich het feit heeft voorgedaan dat het product zelf heeft beschadigd. Die plaats is namelijk de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan.”

( 26 ) In Duitsland was een hevig debat losgebarsten over de vraag of de eigenaren van voertuigen met gemanipuleerde motoren een vordering uit onrechtmatige daad kunnen instellen tegen de fabrikant (dus over de vraag of zij al dan niet een als zodanig beschermd rechtsbelang hebben). Dit blijkt duidelijk uit onderling uiteenlopende rechterlijke beslissingen: bevestigend in de uitspraken van het Landgericht Stuttgart (regionale rechter Stuttgart, Duitsland) van 17 januari 2019 (23 O 180/18); het Landgericht Frankfurt am Main (regionale rechter Frankfurt, Duitsland) van 29 april 2019 (2‑07 O 350/18), en het Oberlandesgericht Koblenz (hoogste rechter van de deelstaat Rijnland-Palts, Koblenz, Duitsland) van 12 juni 2019 (nr. 5 U 1318/18), waartegen momenteel een procedure bij het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter, Duitsland) loopt; ontkennend in de uitspraak van het Landgericht Braunschweig (regionale rechter Braunschweig, Duitsland) van 29 december 2016 (1 O 2084/15).

( 27 ) Zie onder meer arrest Zuid-Chemie, punt 27, en arrest CDC, punt 52.

( 28 ) Conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:161, punt 38): „In bepaalde gevallen kunnen de begrippen ‚Handlungsort’ en ‚Erfolgsort’ niet worden onderscheiden.” Dit standpunt vindt tevens steun in de rechtsliteratuur: Hartley, T. H. C., „Jurisdiction in Tort Claims for Non-Physical Harm under Brussels 2012, Article 7(2)”, ICLQ, deel 67, blz. 987‑1003, en Oberhammer, P., „Deliktsgerichsstand am Erfolgsort reiner Vermögensschäden”, JBl 2018, blz. 750‑768.

( 29 ) Arrest Kronhofer, punt 18.

( 30 ) In zijn conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest CDC (C‑352/13, EU:C:2014:2443, punt 47) was advocaat-generaal Jääskinen van mening dat artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 niet van toepassing kan zijn wanneer de beweerdelijk gelaedeerden over een groot aantal lidstaten zijn verspreid, omdat dit zou leiden tot meerdere parallellopende processen met als risico dat daaruit tegenstrijdige beslissingen voortvloeien, hetgeen zou indruisen tegen de algemene doelstelling van de Brussel I bis-verordening. Het Hof was het niet eens met deze zienswijze (die ook voor de onderhavige zaak van belang zou zijn geweest, gelet op het aantal betrokkenen, het feit dat de overdracht van hun schadeclaims geen invloed heeft op de toebedeling van rechterlijke bevoegdheid, en het feit dat artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening naast de internationale ook de relatieve bevoegdheid vastlegt). Het criterium om meerdere procedures te vermijden gaat dus niet boven de toepassing van de aan de orde zijnde bepaling. Er is dan ook geen sprake van preventieve uitsluiting van rechterlijke instanties die dicht bij het geschil staan, voorzienbaar zijn voor de partijen en uit hoofde van de bepaling zelf bevoegd zijn om kennis te nemen van het geding. In geval van meerdere parallellopende procedures moet deze situatie worden opgelost door middel van de ook in de Brussel I bis-verordening vastgestelde mechanismen inzake aanhangigheid en samenhang (of door middel van de nationale mechanismen in geval van meerdere procedures binnen dezelfde staat).

( 31 ) In het arrest Universal heeft het Hof een redenering gevolgd die er in beginsel toe zou hebben geleid dat de plaats waar de schade is ingetreden, wordt vastgesteld op de plaats waar de eisende partij de verplichting is aangegaan die onherroepelijk op haar vermogen drukt (punten 31 en 32). Naar mijn mening heeft het voor de vaststelling van de plaats waar de schade is ingetreden weinig zin om te kijken naar de „plaats waar de verplichting ontstaan is” indien dat inhoudt dat nagegaan moet worden welk recht toepasselijk is. Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB 2008, L 177, blz. 6) waarborgt in theorie dat de uitkomst van dat onderzoek dezelfde is in alle lidstaten, maar verschillen zijn niet uitgesloten, al was het maar vanwege de verschillende benadering van bewijs naar buitenlands recht in elke lidstaat en van de te hanteren subsidiaire oplossing in geval van gebrek aan bewijs. Dit zijn echter bekende moeilijkheden waar rekening mee wordt gehouden bij de toepassing van andere bevoegdheidscriteria in de Brussel I bis-verordening en de voorgangers ervan.

( 32 ) Zoals „het centrum van het vermogen van de gelaedeerde”, dat berust op het idee dat schade gelijktijdige gevolgen heeft voor het gehele vermogen van de eisende partij. Deze zienswijze werd in het arrest Kronhofer van de hand gewezen.

( 33 ) Bijvoorbeeld in het geval van bankrekeningen van de eisende partij, waaruit zij kan kiezen na het ontstaan van de verplichting waarop de vermogensschade betrekking heeft: zie arrest Universal, punt 38. Het Hof erkent dat de plaats waar de rekening is gelegen waarop de transactie in de boekhouding tot uiting komt, de plaats is waar de rechtstreekse vermogensschade intreedt. Zoals ik zal toelichten, is het Hof echter van mening dat dit niet voldoende is om de keuze voor artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening te rechtvaardigen.

( 34 ) Arrest van 19 februari 2002, Besix (C‑256/00, EU:C:2002:99, punt 49). De zaak betrof een verplichting om niet te doen die zonder enige geografische beperking van toepassing was.

( 35 ) Zie de in voetnoot 4 aangehaalde rechtspraak. De vraag of als „de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” kan worden beschouwd de plaats waar schade intreedt die vooralsnog slechts vermogensschade is, werd in de context van aansprakelijkheid voor gebrekkige producten in de zaak die heeft geleid tot het arrest Zuid-Chemie, voorgelegd aan het Hof. Aangezien in die zaak materiële schade was ingetreden, heeft het Hof geoordeeld dat die vraag hypothetisch was en heeft het die vraag dus niet beantwoord. Uit de niet-beantwoording van die vraag volgt echter niet dat in een geval waarin er sprake is van vermogensschade en (latere) fysieke schade (die geen gevolgschade is), de plaats van de fysieke schade boven de plaats van de vermogensschade gaat ter fine van de vaststelling van internationale rechterlijke bevoegdheid.

( 36 ) In deze context is het arrest CDC een opzichzelfstaand geval. Advocaat-generaal Jääskinen heeft in zijn conclusie (C-352/13, EU:C:2014:2443, punt 50) opgemerkt dat uit economisch oogpunt kan worden geredeneerd dat de schade onder meer is ingetreden op de plaats waar de overeenkomsten, waarvan de inhoud door de mededingingsregeling is vervalst, zijn uitgevoerd. De plaats die het Hof uiteindelijk heeft gekozen – de statutaire vestigingsplaats van de betrokkenen (de andere door de advocaat-generaal aangevoerde mogelijkheid) – wordt in latere arresten niet overgenomen.

( 37 ) Arrest van 21 december 2016, Concurrence (C‑618/15, EU:C:2016:976, punt 33): „In geval van een schending, via een website, van de voorwaarden van een selectief distributienetwerk, is de schade die een distributeur kan aanvoeren, […] de daling van zijn verkoopvolume als gevolg van de verkopen die zijn gerealiseerd in strijd met de voorwaarden van het netwerk, en het winstverlies dat daaruit voortvloeit.”

( 38 ) Arrest van 5 juli 2018, AB flyLAL-Lithuanian Airlines (C‑27/17 (EU:C:2018:533, punten 35 en 36; hierna: „arrest flyLAL”).

( 39 ) Arrest van 29 juli 2019, Tibor-Trans (C‑451/18 (EU:C:2019:635, punten 30, 32 en 33; hierna: „arrest Tibor-Trans”).

( 40 ) Ook in het arrest Universal, punten 31 en 32, komt deze reflex tot uiting, waarbij wordt getracht steun te vinden in min of meer waarneembare activiteiten (in dat geval ging het om de sluiting van een vaststellingsovereenkomst in Tsjechië in het kader van een aldaar gehouden arbitrage).

( 41 ) In zijn conclusie in de zaak flyLAL (C-27/17, EU:C:2018:136, punt 70) heeft advocaat-generaal Bobek de aandacht gevestigd op het feit dat de daling van de verkoop en het daaruit voortvloeiende omzetverlies zich niet per se op dezelfde plaats voordoen. Volgens hem was de daling van de verkoop „aanvankelijke schade” en het omzetverlies „gevolgschade”. Het Hof heeft deze zienswijze niet gevolgd, althans niet expliciet.

( 42 ) Maar niet uitsluitend: zie het arrest Universal, waarin het schadebrengende feit bestond in de nalatigheid van de advocaat die een bindende overeenkomst voor zijn cliënt had opgesteld.

( 43 ) Arresten Kolassa, Universal en, vooral, Löber.

( 44 ) Arrest Löber, punten 31 en 36, alsmede het dictum.

( 45 ) Zie blz. 9 en 10 van de verwijzingsbeslissing.

( 46 ) Punt 17 (cursivering van mij).

( 47 ) Arrest van 29 juni 1994, Custom Made Commercial (C‑288/92, EU:C:1994:268, punten 17 – gelezen in samenhang met punt 16 – en 21). Het arrest heeft betrekking op de bijzonderebevoegdheidsregel ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst, maar het beginsel geldt ook voor het punt betreffende vorderingen uit onrechtmatige daad. Zie in die zin, ten aanzien van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, arrest van 27 oktober 1998, Réunion européenne e.a. (C‑51/97, EU:C:1998:509, punten 34 en 35).

( 48 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 16 januari 2014, Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7, punt 24).

( 49 ) Arrest flyLAL, punt 27.

( 50 ) Welke factoren precies worden meegenomen, zal in elk geval afhankelijk zijn van de onrechtmatige daad en de opzet van de procedure. Een geval waarin een inbreuk in een eerdere procedure is vastgesteld en het geding ertoe strekt te bepalen of – en hoe – deze inbreuk een bepaalde eiser heeft getroffen, is logischerwijs verschillend van een geval waarin de inbreuk als zodanig nog niet is vastgesteld. Bovendien worden de verwachtingen van de partijen met betrekking tot de rechtsgevolgen van hun handelingen omschreven aan de hand van categorieën en de regeling daarvan in een gegeven rechtsstelsel.

( 51 ) Arrest Löber, punten 32 en 33.

( 52 ) In zijn rechtspraak over artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening koppelt het Hof de rechtsbescherming van in de Unie gevestigde personen aan twee doelstellingen: de eiser kan gemakkelijk bepalen welke rechter hij kan aanzoeken en de verweerder kan redelijkerwijs voorzien voor welke rechter hij kan worden opgeroepen (zie bijvoorbeeld arresten Kolassa, punt 56, en Löber, punt 35). Het lijkt erop dat de persoon die de actieve rol in het proces vervult, alleen achteraf bescherming geniet, terwijl het referentiepunt voor de verweerder ex ante zou zijn. In werkelijkheid is dit niet het geval: iedereen moet de gevolgen van zijn handelingen (redelijkerwijs) kunnen voorzien alvorens deze uit te voeren; het bereik van de rechtsbescherming kan niet worden beperkt vanwege een hoedanigheid – eiser of, integendeel, verweerder – die onbekend is op het moment dat de handeling wordt uitgevoerd of nagelaten. Derhalve hebben verschillende „specifieke omstandigheden” in het arrest Löber betrekking op Löber (eisende partij) en haar handelingen vóór het intreden van de schade.

( 53 ) De opmerkingen van VKI, de Commissie en het Verenigd Koninkrijk, waarin de schade wordt omschreven als „hybride” (in tegenstelling tot zuivere vermogensschade), lijken in die richting te duiden, hoewel het niet duidelijk is welke consequenties zij aan die omschrijving verbinden om internationale rechterlijke bevoegdheid toe te bedelen.

( 54 ) Dit is het tijdstip waarop het voertuig werd aangekocht door degene die de eigenaar ervan is toen het gebrek aan de motor openbaar werd gemaakt.

( 55 ) Verwijzingsbeslissing, blz. 9.

( 56 ) Vanuit het oogpunt van het slachtoffer kunnen relevante omstandigheden er in het licht van het arrest Löber onder meer in bestaan dat op de desbetreffende plaats over de aankoop is onderhandeld en dat die plaats ook de plaats van levering van het voertuig en (tevens aangegeven in het arrest Löber) de woonplaats van de koper was.

( 57 ) Vanuit het oogpunt van de verwerende partij kunnen relevante omstandigheden onder meer bestaan in het feit dat de voertuigen (rechtstreeks of via een hoofdimporteur) zijn ingevoerd in de staat waar zij is opgeroepen; de verkoop in die staat door officiële dealers; de verkoopbevordering door middel van reclame die door haar of voor haar rekening in die staat is gemaakt, of de afgifte van certificaten van overeenstemming die door haar zijn vertaald in de taal van die staat.

( 58 ) Ik wijs er nogmaals op dat artikel 7, punt 2, van de Brussel I bis-verordening is bedoeld om internationale rechterlijke bevoegdheid en relatieve bevoegdheid toe te kennen aan een specifieke rechter binnen het aangewezen rechtsgebied.

( 59 ) Verwijzingsbeslissing, blz. 9 en 10.

( 60 ) Zie in dat verband voetnoot 57.