Conclusie van advocaat-generaal Cosmas van 19 januari 1999. - Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse tegen Wiener Gebietskrankenkasse. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Oberlandesgericht Wien - Oostenrijk. - Gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers. - Zaak C-309/97.



Jurisprudentie 1999 bladzijde I-02865



Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

1 Bij het onderhavige krachtens artikel 177 EG-Verdrag geformuleerde verzoek om een prejudiciële beslissing stelt het Oberlandesgericht Wien (Oostenrijk) het Hof zeven prejudiciële vragen over de uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag en van richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers.(1) De aan het Hof gestelde vragen betreffen in wezen de uitlegging van de begrippen "gelijke arbeid" en "zelfde functie", alsmede het bepalen van de groepen die moeten worden vergeleken om uit te maken, of er sprake is van indirecte discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers ter zake van beloning.

II - De toepasselijke bepalingen

A - Communautaire bepalingen

2 Artikel 119, eerste alinea, van het Verdrag bepaalt:

"Iedere lidstaat verzekert gedurende de eerste etappe en handhaaft vervolgens de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid."

3 In artikel 119, derde alinea, van het Verdrag wordt bepaald:

"Gelijkheid van beloning zonder onderscheid naar kunne houdt in:

a) dat de beloning voor gelijke arbeid in stukloon wordt vastgesteld op basis van eenzelfde maatstaf,

b) dat de beloning voor arbeid in tijdloon dezelfde is voor eenzelfde functie."

4 Artikel 1 van richtlijn 75/117 luidt als volgt:

"Het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, neergelegd in artikel 119 van het Verdrag en hierna te noemen $beginsel van gelijke beloning', houdt in dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning.

In het bijzonder, wanneer voor de vaststelling van de beloning gebruik wordt gemaakt van een systeem van werkclassificatie, dient dit systeem te berusten op criteria die voor mannelijke en vrouwelijke werknemers eender zijn, en zodanig te zijn opgezet dat ieder onderscheid naar kunne is uitgesloten."

5 In artikel 4 van de richtlijn wordt bepaald:

"De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat alle met het beginsel van gelijke beloning strijdige bepalingen die voorkomen in collectieve arbeidsovereenkomsten, loonschalen of -akkoorden of individuele arbeidsovereenkomsten nietig worden, nietig kunnen worden verklaard of gewijzigd kunnen worden."

B - Nationale bepalingen

6 Blijkens de verwijzingsbeschikking en de bij het Hof ingediende opmerkingen zijn in Oostenrijk overeenkomstig het Allgemeine Sozialversicherungsgesetz (hierna: "ASVG") de bepalingen betreffende de arbeidsvoorwaarden en de pensioenregeling van de personeelsleden van de socialezekerheidsorganen neergelegd in Dienstordnungen, die de vorm hebben van collectieve arbeidsovereenkomsten gesloten door het Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger. Volgens § 460 ASVG is voor een afwijking van die bepalingen de schriftelijke goedkeuring van dit Hauptverband vereist.

Dienstordnung A (hierna: "DO.A") is van toepassing op de administratieve medewerkers, het verplegend personeel en de tandtechnici van de socialezekerheidsorganen.

De in § 37 DO.A neergelegde tabel waarin de administratieve medewerkers worden ingedeeld naar gelang van hun salariscategorie, vermeldt onder het "hoger kader", categorie F, rang I, de "psychologen die bevoegd zijn het beroep van psycholoog als zelfstandige uit te oefenen (Gesundheitspsychologen und klinische Psychologen)". De andere psychologen vallen onder het "middenkader", categorie E, rang III. Bij § 38 DO.A, betreffende het verplegend personeel, worden de psychotherapeuten ingedeeld in categorie C, rang II.

Dienstordnung B (hierna: "DO.B") geldt voor alle door de socialezekerheidsorganen tewerkgestelde artsen en tandartsen (§ 1, lid 1). De in ziekenhuizen tewerkgestelde artsen-specialisten die bevoegd zijn hun beroep als zelfstandige uit te oefenen, worden ingedeeld in categorie B III.

Ter vergelijking: in 1995 bedroeg de basisbezoldiging van een arts van categorie B III tussen 42 194 ÖS en 73 457 ÖS naar gelang van de anciënniteit, en die van een administratieve medewerker van categorie F, rang I, tussen 24 796 ÖS en 51 996 ÖS naar gelang van de anciënniteit.

Bovendien bedraagt de wekelijkse arbeidsduur van de door de Wiener Gebietskrankenkasse tewerkgestelde artsen 36 uur, terwijl die van de andere werknemers 40 uur bedraagt.

Bovengenoemde collectieve arbeidsovereenkomsten bevatten gedetailleerde bepalingen betreffende de arbeidsbetrekkingen, en bepalen onder meer, dat de werknemers onder bepaalde voorwaarden, waaronder een diensttijd van 10 jaar, in vaste dienst worden aangesteld.

7 Het Psychotherapiegesetz(2) geeft een definitie van het begrip psychotherapie(3) en bepaalt de voorwaarden voor de uitoefening van het beroep van psychotherapeut.(4)

Het Ärztegesetz (hierna: "ÄrzteG")(5) omschrijft de aard van de activiteiten die onder het beroep van arts vallen(6), en bepaalt de voorwaarden voor de uitoefening van dit beroep.(7)

Het Psychologengesetz(8) omschrijft de inhoud van het beroep van psycholoog(9) en bepaalt de voorwaarden voor de uitoefening ervan.(10)

III - De feiten

8 Het geschil tussen partijen in het hoofdgeding, te weten de Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse (hierna: "Angestelltenbetriebsrat") en de Wiener Gebietskrankenkasse (hierna: "Gebietskrankenkasse"), betreft de beloning van psychologen met een doctorstitel die als psychotherapeut voor de Gebietskrankenkasse werken.

9 Blijkens de opmerkingen van verweerster in het hoofdgeding is de Wiener Gebietskrankenkasse een van de 28 Oostenrijkse socialezekerheidsorganen, hetgeen niet wordt betwist. Voor het vervullen van haar taak, de uitvoering van de wettelijke ziekteverzekering van de werknemers die op grond van een particuliere arbeidsovereenkomst in het Bundesland Wien zijn tewerkgesteld, maakt de Gebietskrankenkasse onder andere gebruik van een groot aantal poliklinieken. Vele daarvan bieden de aangeslotenen rechtstreeks psychotherapeutische behandeling door werknemers van de Gebietskrankenkasse. Die poliklinieken worden ook door andere socialezekerheidsorganen gebruikt.

10 De Gebietskrankenkasse heeft drie categorieën psychotherapeuten in dienst: a) gediplomeerde artsen met een voltooide huisartsen- of specialistenopleiding, die uiteraard veel ruimer is dan de opleiding in de psychotherapie, b) gediplomeerde psychologen die bevoegd zijn het beroep van psycholoog als zelfstandige uit te oefenen (Gesundheitspsychologen und klinische Psychologen) en uiteraard ook voldoen aan de in het Psychotherapiegesetz gestelde voorwaarden voor de uitoefening van het beroep van psychotherapeut, en c) psychotherapeuten die artsen noch psychologen zijn, maar de in het Psychotherapiegesetz bedoelde opleiding hebben gevolgd. In de praktijk sluit de Gebietskrankenkasse blijkbaar verschillende collectieve arbeidsovereenkomsten met elk van bovengenoemde categorieën naar gelang van hun "opleiding", terwijl uit de verwijzingsbeschikking blijkt, dat alle betrokken werknemers dezelfde psychotherapeutische activiteit uitoefenen.

11 De Angestelltenbetriebsrat verzocht het Arbeits- und Sozialgericht Wien vast te stellen, dat op de betrekkingen tussen de Gebietskrankenkasse en de op 1 december 1994 bij dit orgaan werkzame psychotherapeuten met een met een doctordiploma afgesloten studie psychologie DO.B van toepassing is, en dat die psychotherapeuten in de in die Dienstordnung bedoelde beroepscategorie B III moeten worden ingedeeld en de overeenkomstige beloning moeten ontvangen, omdat enerzijds de betrokken psychotherapeuten in wezen dezelfde werkzaamheid verrichten als de artsen-psychotherapeuten, een werkzaamheid waarvoor de Gebietskrankenkasse dezelfde prijs aanrekent, en anderzijds vooral vrouwen worden getroffen door de op geen enkele objectieve grond berustende toekenning van een lagere beloning aan de psychotherapeuten met een studie psychologie.

12 De Gebietskrankenkasse vorderde afwijzing van die vordering. Als verweer voerde zij vooral aan, dat de verschillende indeling van die twee categorieën berust op de omstandigheid dat zij een verschillende opleiding en kwalificatie hebben, dat de psychologen met een doctorstitel die de psychotherapie beoefenen - en die geen arts zijn - in elk geval een hogere beloning krijgen dan alle houders van een universitair diploma die geen leidende functie uitoefenen, en dat de indeling van deze psychotherapeuten in de categorie waarin zij volgens de Angestelltenbetriebsrat zouden moeten worden ingedeeld, er uiteindelijk op zou neerkomen, dat zij worden gelijkgesteld met artsen-specialisten. Verder stelde zij, dat de betrokken psychologen geen minderheid vormen ten opzichte van de artsen die de psychotherapie beoefenen, en dat zij geen typisch vrouwelijk beroep uitoefenen. Dat binnen de Gebietskrankenkasse meer vrouwelijke dan mannelijke psychologen als psychotherapeut werkzaam zijn, is zuiver toeval, en in de poliklinieken van de Gebietskrankenkasse zijn doorgaans meer vrouwen dan mannen als arts werkzaam.

13 De rechter in eerste aanleg wees de vordering af, op grond dat het Gleichbehandlungsgesetz van 1979 niet allerlei differentiaties binnen de beroepscategorieën regelt, maar alleen de gelijke behandeling van mannen en vrouwen in het beroepsleven. Verder oordeelde hij, dat de Gebietskrankenkasse bij de aanstelling van artsen en psychologen geen onderscheid op grond van het geslacht maakte, dat het verschillend aantal mannen en vrouwen onder de psychologen een zuiver toeval was, en dat er bijgevolg geen sprake was van schending van het beginsel van gelijke behandeling noch van schending van artikel 119 van het Verdrag en van de op dat artikel gebaseerde communautaire richtlijnen. Ten slotte oordeelde hij, dat het verschil in behandeling tussen de artsen en de psychologen met een doctorsdiploma in elk geval was gebaseerd op de door eerstgenoemden uitgeoefende functies, aangezien de artsen, die als artsen-specialisten zijn aangeworven, in noodgevallen ook verplicht zijn andere medische handelingen te stellen, hetgeen de psychologen kunnen noch mogen doen.

14 Van deze uitspraak van de rechter in eerste aanleg kwam de Angestelltenbetriebsrat in hoger beroep bij het Oberlandesgericht Wien, dat heeft vastgesteld dat partijen het eens waren over de volgende feiten:

- de Gebietskrankenkasse heeft in totaal 248 artsen, waaronder 135 vrouwen, in dienst;

- in de polikliniek "Ambulatorium Mariahilf" heeft de Gebietskrankenkasse 6 psychologen, waaronder 5 vrouwen, en 6 artsen, waaronder 1 vrouw, als psychotherapeut in dienst;

- van de in totaal 34 bij de socialezekerheidsorganen werkzame psychotherapeuten zijn er 10 arts en 24 gediplomeerd psycholoog. Onder de 24 als psychotherapeut werkzame gediplomeerde psychologen zijn er 18 vrouwen, terwijl er onder de als psychotherapeut werkzame artsen slechts 2 vrouwen zijn;

- voor heel Oostenrijk waren er op 9 april 1996 1 425 mannen en 2 338 vrouwen als psychotherapeut met een studie psychologie in de beroepsregisters ingeschreven.(11)

IV - Prejudiciële vragen

15 Van oordeel dat voor de oplossing van het geschil de uitlegging van een aantal communautaire bepalingen nodig is, heeft het Oberlandesgericht Wien de behandeling van de zaak geschorst en het Hof bij beschikking van 5 mei 1997 de volgende vragen gesteld:

"1) Is er ook sprake van $gelijke arbeid' of van een $zelfde functie' in de zin van artikel 119 EG-Verdrag of richtlijn 75/117/EEG wanneer dezelfde werkzaamheid gedurende langere tijd (verschillende salarisperiodes) wordt uitgeoefend door werknemers die niet dezelfde bevoegdheid hebben om hun beroep uit te oefenen?

2) Is het voor de beoordeling van het bestaan van een discriminatie in de zin van artikel 119 EG-Verdrag respectievelijk richtlijn 75/117/EEG eveneens van doorslaggevend belang, of

a) de beloning enkel wordt bepaald door de partijen bij de arbeidsovereenkomst, respectievelijk het hen vrijstaat, collectieve regelingen daarin over te nemen,

b) algemene regelingen (collectieve arbeidsovereenkomsten) minimumbeloningen voor alle werknemers van een sector bindend voorschrijven, dan wel

c) de beloningen bindend en uitputtend door collectieve arbeidsovereenkomsten worden geregeld?

3) Wanneer in een collectieve arbeidsovereenkomst die een uitputtende regeling betreffende de beloning bevat, de beloning voor een gelijke of gelijkwaardige werkzaamheid wordt gedifferentieerd naar gelang van de bevoegdheid tot de uitoefening van het beroep, dient dan bij de samenstelling van referentiegroepen ter beoordeling van de eventuele discriminerende werking van een maatregel te worden uitgegaan van

a) de concreet in de onderneming van de werkgever werkzame werknemers,

b) de werknemers die onder de collectieve arbeidsovereenkomst vallen,

c) alle personen die bevoegd zijn het beroep uit te oefenen?

4) Moet in een dergelijk geval (de tweede en de derde vraag) de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in de benadeelde groep of in beide groepen in aanmerking worden genomen?

5) Wanneer de concreet beschouwde identieke werkzaamheid van beide beroepsgroepen enkel een onderdeel vormt van de onder de bevoegdverklaring vallende werkzaamheden, dient dan rekening te worden gehouden met

a) alle, met dit type bevoegdverklaring in het betrokken referentiekader (onderneming, collectieve arbeidsovereenkomst - zie de derde vraag) werkzame personen (alle medische specialisten en psychologen),

b) al degenen die concreet voor deze werkzaamheid geschikt zijn (medische specialisten in psychiatrie ...), of

c) enkel degenen die deze concreet identieke werkzaamheid verrichten?

6) Kan in geval van gelijke tewerkstelling in de onderneming een verschillende opleiding een rechtvaardigingsgrond zijn voor een lagere beloning? Is een omvangrijkere bevoegdverklaring, los van de concrete tewerkstelling in de onderneming, een objectief criterium voor een verschillende beloning?

Is dus beslissend, of

a) de beter gesalarieerde groep werknemers in de onderneming ook voor andere werkzaamheden kan worden ingezet, of

b) is daarvoor het concrete bewijs van het verrichten van die andere werkzaamheden vereist?

Is het van belang, dat de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomsten mede in ontslagbescherming voorzien?

7) Vloeit uit artikel 222 EG-Verdrag of uit de overeenkomstige toepassing van artikel 174 EG-Verdrag voort, dat een eventueel uit artikel 119 EG-Verdrag of richtlijn 75/117/EEG af te leiden aanspraak op salariëring volgens een andere (tussen dezelfde partijen gesloten) collectieve arbeidsovereenkomst eerst bestaat vanaf de datum van de beslissing van het Hof van Justitie?"

V - Antwoorden op de prejudiciële vragen

A - Voorafgaande opmerkingen

16 Zoals uit de verwijzingsbeschikking en de opmerkingen van partijen blijkt, is de Gebietskrankenkasse een publiekrechtelijke rechtspersoon. Dat niet is gepreciseerd, of de dienstbetrekking van de door de Gebietskrankenkasse als psychotherapeut tewerkgestelde artsen en psychologen onder het privaatrecht dan wel onder het publiekrecht valt, staat niet in de weg aan de toepassing van het in artikel 119 van het Verdrag geformuleerde beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers.(12)

17 Verder wordt niet betwist, dat de door de Gebietskrankenkasse als psychotherapeut tewerkgestelde personen wel degelijk verschillend worden beloond naargelang zij arts dan wel psycholoog zijn, en dat dit verschil meer dan nauwelijks merkbaar is. Indien het vastgestelde verschil nauwelijks merkbaar was, zou de behandeling van deze zaak hier eindigen, zouden de statistische gegevens betreffende de betrokken categorieën niet worden onderzocht en zou evenmin worden nagegaan, of dit verschil in beloning objectief gerechtvaardigd kon zijn.(13)

18 Bovendien is het overduidelijk, dat indien er in casu sprake is van discriminatie op grond van het geslacht ter zake van beloning, het slechts kan gaan om indirecte discriminatie, daar in de Dienstordnungen betreffende het statuut van de twee categorieën werknemers, te weten de artsen en psychologen die de psychotherapie beoefenen, het geslacht niet als criterium voor het verschil in beloning wordt aangewend.(14) Wanneer de nationale rechter derhalve een probleem in verband met de toepassing van het in artikel 119 van het Verdrag geformuleerde gelijkheidsbeginsel meent te ontwaren, moet hij de in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde beginselen toepassen om vast te stellen, of er sprake is van een indirecte discriminatie op grond van het geslacht ter zake van beloning.(15)

19 Ten slotte lijken een aantal feitelijke aspecten van deze zaak nadere precisering te vergen. Zo is het voor de analyse van het statuut van de twee betrokken categorieën werknemers absoluut noodzakelijk, na te gaan welke de juiste inhoud is van de dienstbetrekking van elk van deze categorieën, volgens welke criteria de als psychotherapeut werkzame artsen worden uitgekozen, in welk opzicht die keuze verband houdt met een eventuele specialisatie, en of die artsen, eenmaal uitgekozen, alleen als psychotherapeut dan wel ook voor andere taken worden tewerkgesteld. Verder dient te worden nagegaan, zoals overigens ook is opgemerkt door de rechter die in eerste aanleg kennis heeft genomen van het hoofdgeding, om welke reden een orgaan dat de belangen van alle werknemers vertegenwoordigt (de Angestelltenbetriebsrat), opkomt tegen een overeenkomst die is gesloten door andere organen die de belangen van de bij het geding betrokken partijen vertegenwoordigen.

Opgemerkt zij evenwel, dat het vooral aan de nationale rechter staat de nodige toelichtingen te verstrekken, daar hij de specifieke situatie in de betrokken lidstaat beter kent. De aan het Hof voorgelegde vragen hebben echter een algemeen karakter en kunnen worden beantwoord zonder dat bovengenoemde feitenkwesties, die tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoren, zijn beslecht.(16)

B - De eerste vraag

20 Met zijn eerste vraag wenst het Oberlandesgericht Wien te vernemen, of de omstandigheid dat het om eenzelfde werkzaamheid gaat, op zichzelf volstaat om te kunnen spreken van "gelijke arbeid" in de zin van artikel 119, eerste alinea, van het Verdrag, of van een "zelfde functie" in de zin van artikel 119, derde alinea, sub b, van het Verdrag, zelfs wanneer die activiteit wordt verricht op basis van een verschillende beroepstitel voortvloeiend uit een verschillende beroepsopleiding, en een van de betrokken categorieën werknemers op grond van de vereiste beroepskwalificatie ook bevoegd is om andere, tot een ruimer domein behorende werkzaamheden te verrichten.

21 Opgemerkt zij, dat het begrip "gelijke arbeid" in de zin van artikel 119, eerste alinea, van het Verdrag, ofschoon het belang van die term aanvankelijk is onderschat(17), van fundamenteel belang is voor de toepassing van het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers.(18) Volgens het beginsel van evenredige gelijkheid is er sprake van een met het gelijkheidsbeginsel strijdige discriminatie wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.(19) Het beginsel van gelijke beloning, dat een bijzondere uitdrukking van het non-discriminatiebeginsel is, onderstelt derhalve, dat de mannelijke en vrouwelijke werknemers waarop dit beginsel van toepassing is, zich in identieke(20) of althans in vergelijkbare(21) situaties bevinden. Het verrichten van "gelijke arbeid" is uiteraard een fundamentele voorwaarde, niet alleen om twee representatieve categorieën van werknemers en hun respectieve situaties als vergelijkbaar te kunnen beschouwen(22), maar ook voor het bestaan van een discriminatie op grond van het geslacht tussen die categorieën.(23) Om die reden is het verrichten van "gelijke arbeid" overigens volgens het beginsel actori incumbit probatio een wezenlijk onderdeel van het bewijs dat moet worden geleverd door degene die een dergelijke discriminatie stelt.(24)

22 De semantische inhoud van het begrip "gelijke arbeid" in de zin van artikel 119, eerste alinea, van het Verdrag, moet worden aangevuld met het idee van "arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend" in de zin van artikel 1 van richtlijn 75/117.(25) De uitdrukking "arbeid van gelijke waarde" is ruimer dan "vergelijkbare arbeid" of "zelfde arbeid", daar niet wordt geëist dat het om identieke of vergelijkbare arbeid gaat. Verschillende arbeid kan als vergelijkbaar worden aangemerkt wanneer wordt vastgesteld dat hij dezelfde waarde heeft, zoals bijvoorbeeld bij niet-gemengde arbeid, dat wil zeggen arbeid die niet door beide geslachten kan worden verricht.

23 Opgemerkt zij evenwel, dat het Hof heeft geoordeeld, dat "artikel 1 van richtlijn 75/117 van de Raad, dat in de eerste plaats bedoeld is om de concrete toepassing van het in artikel 119 EEG-Verdrag opgenomen beginsel van gelijke beloning te vergemakkelijken, op generlei wijze de inhoud of strekking van dit beginsel, gelijk het in laatstgenoemde bepaling is omschreven, beïnvloedt".(26) Met andere woorden, het Hof heeft geoordeeld, dat het idee van "arbeid van gelijke waarde" in bovengenoemde zin in het in artikel 119 van het Verdrag gehanteerde begrip "gelijke arbeid" was en is vervat. De wijze waarop dit artikel van het Verdrag door richtlijn 75/117 is uitgelegd, heeft gewoon de noodzaak van een extensieve uitlegging van het begrip "gelijke arbeid" bevestigd.(27)

24 Al is het begrip "gelijkwaardige arbeid" in beginsel ruimer dan het begrip "gelijke arbeid" en al blijkt het fundamentele semantische onderscheid tussen beide uit het geval van arbeid met een verschillend voorwerp maar met dezelfde waarde, toch kan de omgekeerde situatie zich eveneens voordoen: het is logisch mogelijk dat vergelijkbare arbeid niettemin een verschillende waarde heeft. Dit kan het geval zijn wanneer wij ervan uitgaan, dat het begrip "gelijke arbeid" de uitoefening van een "zelfde werkzaamheid" impliceert. Het is dus mogelijk, dat twee werknemers dezelfde werkzaamheid verrichten, maar dat de verstrekte arbeid niettemin een verschillende waarde heeft, hetzij omdat de arbeid onder andere omstandigheden wordt verricht, hetzij omdat de betrokken werknemers een verschillende ervaring of bekwaamheid hebben.(28) Opgemerkt zij in dit verband, dat voor het begrip waarde van de arbeid niet uitsluitend mag worden uitgegaan van de financiële waarde van de verstrekte arbeid, maar dat ook de kwalitatieve waarde ervan in aanmerking moet worden genomen. Al is er in de meeste gevallen overeenstemming tussen de financiële waarde en de kwalitatieve waarde, het is mogelijk dat in bepaalde gevallen om opportuniteitsredenen, bijvoorbeeld om redenen van sociaal beleid, de prijs voor arbeid van verschillende kwaliteit op eenzelfde bedrag wordt vastgesteld.

25 Wanneer is er evenwel sprake van "gelijke arbeid" of "gelijkwaardige arbeid" in de zin van artikel 119, eerste alinea, van het Verdrag?

26 In de derde alinea van artikel 119 wordt een poging ondernomen om het in de eerste alinea van dit artikel gebruikte begrip "gelijke arbeid" te omschrijven en daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen arbeid in stukloon (sub a) en arbeid in tijdloon (sub b).(29) In het eerste geval neemt het Verdrag de in artikel 119, eerste alinea, gebruikte term "gelijke arbeid" over. In dat geval wordt het gebruik van die term evenwel beïnvloed door de aard van de arbeid in stukloon, waarbij de werknemer geheel of ten dele wordt beloond naar gelang van zijn productiviteit.(30) Daartegenover staat, dat volgens artikel 119, eerste alinea, sub b, het criterium voor de vergelijking van arbeid in tijdloon de "functie" en niet het individueel rendement is.

Het begrip "zelfde functie" is dus een specificatie van het in artikel 119, eerste alinea, van het Verdrag gehanteerde begrip "gelijke arbeid" in het kader van arbeid in tijdloon en kan in elk concreet geval worden omschreven op basis van een objectieve en formele classificatie van de functies, hetzij binnen een dienst of een onderneming, hetzij binnen een bedrijfstak. In dat geval moeten bij de omschrijving van het begrip "gelijke arbeid" dus objectieve criteria worden gehanteerd die een structurele beoordeling van de functies mogelijk maken, en kan de omschrijving niet worden gebaseerd op de financiële tegenprestatie voor het individuele resultaat van de betrokken arbeid. De meeste van die criteria zijn afkomstig uit de indeling van de ambten in de overheidsadministratie en betreffen met name de omstandigheden waaronder de betrokken ambten worden vervuld, de activiteitensector waaronder zij vallen(31), de regeling waaronder zij vallen(32), het hiërarchiek niveau van de ambten, de duur ervan, de vereiste bekwaamheid en kennis, de bekwaamheid van de werknemers uit algemeen oogpunt beschouwd, de anciënniteit van de werknemers, enzovoort.(33)

Voor een coherente uitlegging van artikel 119 van het Verdrag moet derhalve worden uitgegaan van de volgende opvattingen. De in artikel 119, eerste alinea, gehanteerde term "gelijke arbeid" doelt op elke soort arbeid en ziet op de aard en het voorwerp van de ambten of de functies die worden vergeleken. Dezelfde term in de derde alinea, sub a, van dat artikel ziet op het verrichten van arbeid in stukloon en houdt vooral verband met de vergelijking van het individuele arbeidsresultaat. De term "zelfde functie", in de derde alinea, sub b, van dat artikel ziet daarentegen op arbeid in tijdloon en verwijst naar de formele componenten van de verrichte arbeid, dat wil zeggen naar de omstandigheden waaronder hij wordt verricht. Uit een en ander volgt, dat er sprake kan zijn van "gelijke arbeid" in de zin van een gelijke werkzaamheid zonder een "gelijke functie", omdat die werkzaamheid niet onder dezelfde omstandigheden wordt verricht of wordt verricht door werknemers met een verschillende bekwaamheid.

27 In dit verband leidt de uitlegging van artikel 119 van het Verdrag in samenhang met richtlijn 75/117 tot de volgende standpunten: naar analogie van het begrippenpaar "gelijke arbeid" en "zelfde functie" moet worden aangenomen, dat er naast het begrip "gelijkwaardige arbeid" ook een begrip "gelijkwaardige functie" bestaat. Dit betekent, dat twee verschillende functies niettemin eenzelfde waarde kunnen hebben. Naar analogie van de hierboven(34) geformuleerde opmerking moet worden aangenomen, dat er sprake kan zijn van gelijke arbeid wanneer werknemers die een verschillende functie bekleden, een gelijke werkzaamheid verrichten. In dat geval zal gelijke arbeid, althans bij een kwalitatieve beoordeling daarvan, niet dezelfde waarde hebben.(35)

28 Aangaande de criteria voor het bepalen of er sprake is van "gelijke arbeid" of "gelijkwaardige arbeid - dan wel, a fortiori, arbeid van hogere waarde -"(36), bestaat er weinig rechtspraak. Dit is vooral te wijten aan het feit dat het Hof in de meeste gevallen waarin het om uitlegging van artikel 119 van het Verdrag werd verzocht, is uitgegaan van het beginsel - een werkhypothese van de nationale rechter zelf - dat de betrokken werknemers gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten. Een typisch voorbeeld daarvan is het arrest Enderby(37), waarin, anders dan de Angestelltenbetriebsrat stelt, geen standpunt is ingenomen over de gelijkwaardigheid van de arbeid van logopedisten en apothekers.(38)

29 Uit het arrest Macarthys(39), een van de weinige arresten waarin het Hof rechtstreeks een standpunt heeft ingenomen over de criteria voor het beoordelen of er sprake is van "gelijke arbeid" of "gelijkwaardige arbeid", blijkt, dat het begrip "gelijke arbeid" een zuiver kwalitatief begrip is, dat uitsluitend betrekking heeft op de aard van de verstrekte arbeid. Dit betekent, dat uitsluitend de door de werknemers verrichte werkzaamheid mag worden gehanteerd als criterium om te beoordelen of er sprake is van "gelijke arbeid" of "gelijkwaardige arbeid". Zoals de Duitse regering in de onderhavige zaak heeft opgemerkt, is er sprake van "gelijke arbeid" wanneer identieke of vergelijkbare arbeid in verschillende functies wordt verricht.(40)

30 Het Hof lijkt zijn in het arrest Macarthys ingenomen standpunt in zijn latere rechtspraak niet op wezenlijke punten te hebben gewijzigd. Het materiële criterium betreffende de inhoud en de aard van de verrichte werkzaamheid lijkt te volstaan om uit te maken, of twee categorieën werknemers gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten.(41) Bovendien is het bij artikel 119 van het Verdrag ingevoerde begrippelijke onderscheid tot op heden niet gepreciseerd in de rechtspraak van het Hof, dat zich in wezen heeft beperkt tot een analyse van de term "gelijke arbeid"(42) in de eerste alinea van artikel 119 en niet de nadruk lijkt te leggen op een stelselmatige analyse van het semantische verschil tussen de uitdrukkingen "gelijke arbeid" en "zelfde functie".(43) Duidelijker uitgedrukt, de organieke en formele aspecten van de arbeid, die verband houden met de lichamelijke en intellectuele bekwaamheid van de werknemer, en de arbeidsomstandigheden worden enkel onderzocht als objectieve criteria die de eventuele toekenning van een verschillende beloning voor gelijke arbeid kunnen rechtvaardigen.(44)

31 Mijns inziens is de verklaring voor die rechtspraak niet alleen te vinden in het feit dat het Hof in arresten in prejudiciële zaken vaak is gebonden aan de door de nationale rechter geformuleerde hypothese inzake het bestaan van gelijke of gelijkwaardige arbeid. De fundamentele verklaring voor die rechtspraak is, dat het Hof zich voor de toepassing van de rechtspraak betreffende de verdeling van de bewijslast in het kader van de toepassing van het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers, grotendeels baseert op de afbakening van de inhoud van het begrip "gelijke arbeid" en van de criteria om te beoordelen of er sprake is van "gelijke arbeid".

Het Hof heeft immers geoordeeld, dat de bewijslast in beginsel rust op degene die discriminatie op grond van het geslacht ter zake van beloning stelt, dat wil zeggen op de werknemer die het slachtoffer van een dergelijke discriminatie meent te zijn. Uit de rechtspraak van het Hof(45) blijkt evenwel ook, dat de bewijslast op de werkgever kan worden gelegd wanneer dat absoluut noodzakelijk blijkt om de werknemer die het slachtoffer is van een schijnbare discriminatie op grond van het geslacht, niet de mogelijkheid te ontnemen het beginsel van gelijke beloning te doen toepassen.(46) In geval van schijnbare discriminatie, dat wil zeggen wanneer een maatregel in de praktijk veel meer personen van een van beide geslachten treft, is het thans de werkgever (of de lidstaat of, in het algemeen, degene die die maatregel heeft vastgesteld) die moet bewijzen dat er objectieve gronden zijn voor het vastgestelde verschil in beloning.(47)

Aangezien de objectieve factoren waarop de werkgever (of, in het algemeen, degene die het gemaakte onderscheid objectief moet rechtvaardigen) zich moet beroepen, geen verband mogen houden met het geslacht, zullen zij dus, volgens de rechtspraak, verband moeten houden met hetzij de dienst of de onderneming(48), hetzij de arbeidsvoorwaarden(49), hetzij, ten slotte, de dwingende doelstellingen van het sociale beleid van de betrokken lidstaat, voor het bereiken waarvan het verschil in beloning geschikt en noodzakelijk is.(50) Indien evenwel wordt aangenomen, dat de arbeidsvoorwaarden logischerwijze moeten worden onderzocht in het kader van de voorafgaande vraag, of er sprake is van gelijke of gelijkwaardige arbeid, zullen de objectieve criteria die in de latere fase het verschil in beloning kunnen rechtvaardigen zonder dat opnieuw wordt verwezen naar de factoren die reeds zijn onderzocht om uit te maken of er sprake is van gelijke of gelijkwaardige arbeid, enkel de criteria zijn die verband houden met hetzij de noden of de specifieke kenmerken van de dienst of de onderneming waar de arbeid wordt verricht(51), hetzij de dwingende doelstellingen van het sociale beleid van de betrokken lidstaat. Met andere woorden, een groot aantal van de tot nog toe als objectief aangemerkte factoren die het verschil in beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers rechtvaardigen en waarvan het bestaan door de werkgever (of de lidstaat, of, meer algemeen, degene op wie de bewijslast rust) moet worden aangetoond, zullen voortaan worden onderzocht in het kader van de voorafgaande vraag, of er sprake is van gelijke of gelijkwaardige arbeid, in welk kader de werknemer (doorgaans de vrouwelijke werknemer) die discriminatie stelt, de bewijslast draagt. De werkgever die op goede gronden het bestaan van discriminatie ontkent, zal derhalve slechts met een beroep op een van die factoren behoeven te betwisten dat er sprake is van gelijke of gelijkwaardige arbeid, zonder te moeten aantonen dat die factor een objectieve factor is die niets van doen heeft met discriminatie op grond van het geslacht. Het bestaan alleen van die factor zal meebrengen, dat er sprake is van een verschillend soort arbeid en bijgevolg dat er geen door het in artikel 119 van het Verdrag geformuleerde gelijkheidsbeginsel verboden discriminatie is.(52) Het is duidelijk, dat het in dat geval kan gebeuren, dat het bestaan van een groot aantal "indirecte of verkapte discriminaties" die zijn gebaseerd op neutrale criteria welke verband houden met de arbeidsvoorwaarden of de bekwaamheden van de werknemers, maar in feite personen van één bepaald geslacht treffen, onmogelijk kunnen worden achterhaald, en dat in elk geval een bres wordt geslagen in de rechtspraak betreffende de omkering van de bewijslast en de objectieve rechtvaardiging.

32 Gelet op deze overwegingen en op de in de verwijzingsbeschikking van het Oberlandesgericht Wien beschreven feiten, lijkt het Hof ter zake van de eerste prejudiciële vraag drie verschillende uitleggingen te kunnen geven.

a) Bij de eerste uitlegging kan het Hof zijn rechtspraak Macarthys(53) trouw blijven en oordelen, dat het verrichten van eenzelfde werkzaamheid volstaat om te kunnen spreken van "gelijke arbeid", "gelijkwaardige arbeid" of een "zelfde functie", zelfs ingeval die werkzaamheid wordt verricht krachtens een verschillende beroepstitel voortvloeiend uit een verschillende beroepsopleiding, en een categorie werknemers krachtens de vereiste beroepstitel bevoegd is om ook andere, tot een ruimer domein behorende werkzaamheden te verrichten. Deze oplossing heeft het nadeel dat zij het begrip gelijke arbeid beperkt tot het geval van eenzelfde werkzaamheid en voorbijgaat aan de in artikel 119 van het Verdrag gemaakte semantische onderscheiden. Zij heeft evenwel het voordeel dat de rechtspraak inzake de verdeling van de bewijslast onverlet wordt gelaten. In geval van toepassing van deze oplossing op de feiten van de onderhavige zaak zal worden aangenomen, dat de artsen en psychologen gelijke arbeid verrichten en eenzelfde functie bekleden aangezien zij dezelfde werkzaamheid, namelijk psychotherapie, verrichten op basis van de door het Psychotherapiegesetz voorgeschreven opleiding, mede gelet op de door die wet voorgeschreven opleidingsperioden. In dat geval rijst in feite niet meer de eerste, maar de zesde vraag, zoals zowel de Duitse regering als de Commissie beklemtonen.

b) Bij de tweede uitlegging zal moeten worden aangenomen, dat twee categorieën werknemers die eenzelfde werkzaamheid verrichten, maar een verschillende beroepsopleiding hebben genoten, niet een "zelfde functie" bekleden, ook al verrichten zij gelijke arbeid in de zin van eenzelfde werkzaamheid. Het verschil in beroepsopleiding zou dus een verschil in arbeidsomstandigheden meebrengen, zodat de door elk van beide categorieën personen verrichte arbeid uit economisch of kwalitatief oogpunt niet dezelfde waarde heeft.

Uit het oogpunt van de begrippen is deze uitlegging coherenter dan de vorige. Zij heeft evenwel twee fundamentele nadelen. Enerzijds wordt het bij deze uitlegging onmogelijk geacht, dat personen die een "zelfde functie" bekleden, een beroepsopleiding van verschillend niveau hebben, en anderzijds impliceert deze uitlegging, zoals hierboven is uitgelegd, dat de werkingssfeer van de rechtspraak inzake de bewijslast in het geding wordt gebracht. In geval van toepassing van deze oplossing op de feiten van de onderhavige zaak, zal moeten worden aangenomen, dat aangezien de artsen-psychotherapeuten en de psychologen-psychotherapeuten niet dezelfde opleiding hebben genoten, het probleem van discriminatie niet rijst, omdat die twee categorieën zich niet in dezelfde situatie in de zin van de rechtspraak van het Hof bevinden en geen werkzaamheid van dezelfde waarde verrichten. Indien het Hof die uitlegging volgt, behoeft het niet te antwoorden op de volgende prejudiciële vragen, omdat de toepassing van het in artikel 119 van het Verdrag geformuleerde beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers in dat geval is uitgesloten.

c) Bij de derde voorgestelde uitlegging moet worden aangenomen, dat het criterium beroepsopleiding dubbel kan worden gebruikt. Het kan worden gebruikt als objectief criterium ter rechtvaardiging van het verschil in beloning voor gelijke of gelijkwaardige arbeid, maar ook als criterium voor de vergelijking van de arbeidsprestaties. Die opvatting is bovendien in overeenstemming met het arrest Royal Copenhagen(54), waarin het Hof bij het zoeken naar criteria voor het vergelijken van de situatie van twee categorieën werknemers heeft geoordeeld, dat de opleiding van de werknemers een factor vormt aan de hand waarvan kan worden uitgemaakt, of de werknemers zich in een vergelijkbare situatie bevinden.(55) Aldus heeft het Hof in wezen geoordeeld, dat het criterium beroepsopleiding niet alleen kan worden gebruikt om het verschil in beloning voor gelijke of gelijkwaardige arbeid objectief te rechtvaardigen, zoals het in het arrest Danfoss(56) heeft geoordeeld, maar ook als criterium voor de vergelijking van de door twee categorieën werknemers verstrekte arbeidsprestaties. Bovendien bevestigt bovengenoemd arrest uitdrukkelijk, dat alle op de aard van de arbeid en de arbeidsomstandigheden gebaseerde criteria aan de hand waarvan het verschil in beloning objectief kan worden gerechtvaardigd, dubbel kunnen worden gebruikt. In concreto heeft het Hof aanvaard, dat de nationale rechter zich op de aan die criteria ten grondslag liggende feiten baseert, hetzij om uit te maken of de vergeleken arbeidsprestaties dezelfde waarde hebben, hetzij om uit te maken of in voorkomend geval de verschillen inzake beloning objectief zijn en uiteraard niets van doen hebben met discriminatie op grond van het geslacht.(57)

33 Opdat de mogelijkheid van een dubbel gebruik van het criterium beroepsopleiding zin zou hebben, moet evenwel worden aangenomen, dat dit criterium niet dezelfde inhoud heeft bij elk van die twee wijzen van gebruik. De verschillende beroepsopleiding als objectief criterium voor het verschil in beloning voor gelijke of gelijkwaardige arbeid kan niet worden gelijkgesteld met de verschillende beroepsopleiding die, wanneer zij wordt vastgesteld, tot de conclusie leidt, dat twee categorieën werknemers geen gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten.

In het eerste geval komt het verschil in beroepsopleiding doorgaans tot uiting in diploma's van verschillend niveau of, meer algemeen, in beroepsopleidingen van verschillend niveau. In dat geval impliceren de diploma's van verschillend niveau niet een zo groot verschil, dat er sprake is van een verschillend beroep of een verschillende functie, maar kunnen zij een verschil in beloning voor gelijke arbeid rechtvaardigen. Dit geval is analoog aan dat van twee werknemers die gelijke arbeid verrichten, maar waarvan de ene wegens zijn anciënniteit wordt geacht meer ervaring te hebben en beter te zijn toegerust voor de arbeid. Deze omstandigheid rechtvaardigt een overeenkomstige verhoging van zijn beloning, zonder dat dit betekent dat de werknemer verschillende arbeid verricht.(58)

Het is evenwel mogelijk, dat het verschil in niveau van de diploma's zeer groot is of dat het verschil in opleiding niet alleen kwantitatief maar ook kwalitatief is, zodat er sprake is van een verschillende beroepstitel en bijgevolg van arbeid die niet gelijk of gelijkwaardig is aan die van een andere categorie werknemers die niet dezelfde beroepsopleiding hebben. In dat geval kan de fundamenteel verschillende beroepsopleiding, om de bewoordingen van de Commissie te gebruiken, impliceren dat arbeid van verschillende aard of inhoud wordt verricht. Het is ook mogelijk, dat de werknemers van de verschillende categorieën in het kader van eenzelfde dienst of van eenzelfde onderneming werkzaamheden van dezelfde aard en met dezelfde inhoud verrichten zonder dat zij gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten of eenzelfde of gelijkwaardige functie bekleden, omdat het fundamentele verschil in beroepsopleiding de waarde van die arbeid en de arbeidsomstandigheden volledig kan veranderen.

34 Het fundamentele karakter van het verschil is, net als alle factoren aan de hand waarvan de verstrekte arbeidsprestaties kunnen worden vergeleken, in elk geval een feitenkwestie die ter beoordeling van de nationale rechter staat. Deze zal zijn oordeel evenwel moeten baseren op het objectieve karakter van dit fundamentele verschil in beroepsopleiding.(59) De omstandigheid dat de verschillende categorieën werknemers een verschillende beroepstitel bezitten, is mijns inziens een legitiem objectief criterium om uit te maken, of er sprake is van een fundamenteel verschil in beroepsopleiding dat tot gevolg heeft, dat de betrokkene volledig verschillende arbeid verricht of een volledig verschillende functie bekleedt. De beroepstitel, die bepalend is voor de taken die aan een werknemer kunnen worden opgedragen en die wordt toegekend aan de hand van criteria die verband houden met de opleiding en de vaardigheden van de werknemer, vormt een wezenlijk element van de arbeid, zoals de Gebietskrankenkasse heeft opgemerkt. Wanneer twee werknemers een verschillende beroepstitel bezitten omdat zij een fundamenteel verschillende beroepsopleiding hebben genoten, volgt daar derhalve uit, dat de verrichte arbeid of de beklede functie verschillend zijn, ook al verrichten die werknemers op het eerste gezicht eenzelfde werkzaamheid. Dit verschil op basis van de verschillende beroepstitel van de betrokken werknemers kan evenwel slechts worden gemaakt wanneer deze zijn aangeworven en diezelfde werkzaamheid verrichten op basis van hun beroepstitel die met die werkzaamheid verband houdt.

35 In casu blijkt uit de verwijzingsbeschikking, dat de als psychotherapeut werkzame artsen hun beroep van arts en in voorkomend geval de daaraan verbonden functies blijven uitoefenen, anders dan de doctors in de psychologie, die alleen het beroep van psychotherapeut uitoefenen. Zoals de Commissie en de Gebietskrankenkasse overigens in hun opmerkingen verklaren, kunnen de artsen al hun kennis aanwenden om de patiënten te verzorgen en sluit de Gebietskrankenkasse om die reden met hen contracten die onder DO.B vallen, ongeacht welke werkzaamheden zij nu precies verrichten. Uit bovengenoemde feiten, waaromtrent de nationale rechter uiteindelijk de nodige opheldering dient te verstrekken, blijkt derhalve, dat de twee categorieën werknemers, voor zover zij een fundamenteel verschillende beroepsopleiding hebben genoten die tot uiting komt in verschillende beroepstitels, geen gelijke arbeid verrichten en evenmin eenzelfde functie bekleden. Ook al verrichten zij inhoudelijk schijnbaar dezelfde werkzaamheid, te weten het beoefenen van de psychotherapie, zij bezitten fundamenteel verschillende kennis, ervaring en dus therapeutische bekwaamheid, een omstandigheid die van wezenlijk belang is voor de verrichte arbeid. Dat de Gebietskrankenkasse voor die arbeid eenzelfde bedrag in rekening brengt, is niet noodzakelijk in tegenspraak met die vaststelling, daar niets erop wijst, dat die inrekeningbrenging is gebaseerd op de kwaliteit of de reële waarde op de arbeidsmarkt van de door elke categorie van psychotherapeuten verstrekte zorgen, en zij op overwegingen van sociaal beleid kan berusten.

36 Mitsdien geef ik het Hof in overweging, op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden, dat artikel 119 van het Verdrag(60) aldus moet worden uitgelegd, dat er geen sprake is van "gelijke arbeid" of een "zelfde functie" wanneer werknemers een verschillende beroepstitel bezitten omdat zij een fundamenteel verschillende beroepsopleiding hebben genoten, en over een lange periode (verschillende tijdvakken van beloning) eenzelfde werkzaamheid verrichten, indien die werknemers zijn aangeworven omwille van de beroepstitels en die beroepstitels verband houden met de werkzaamheid die zij verrichten.

37 Wanneer dit voorstel wordt gevolgd, behoeven, gelet op de in de verwijzingsbeschikking beschreven feiten, de andere vragen niet te worden beantwoord, tenzij volledigheidshalve, omdat het probleem van de toepassing van het in artikel 119 van het Verdrag geformuleerde beginsel van gelijke beloning zich niet meer voordoet.

C - De zesde vraag

38 Vervolgens behandel ik de zesde vraag, omdat deze verknocht is met de eerste. Het Oberlandesgericht Wien wenst te vernemen, of ingeval in het kader van de onderneming eenzelfde werkzaamheid wordt verricht, het verschil in opleiding moet worden aangemerkt als een criterium dat het verschil in beloning rechtvaardigt. Het wenst eveneens te vernemen, of ongeacht de concrete werkzaamheid die de werknemer in het kader van de onderneming verricht, een beroepstitel die verschillende werkzaamheden omvat, als een objectief criterium voor een verschil in beloning moet worden aangemerkt. Dienaangaande rijst de vraag, of beslissend belang moet worden gehecht aan het antwoord op de vraag: a) of de werknemers die de hogere beloning ontvangen, in het kader van de onderneming voor andere arbeidsprestaties kunnen worden ingezet, dan wel b) of behoeft te worden aangetoond, dat die werknemers in casu ook andere arbeidsprestaties verrichten. Ten slotte wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de omstandigheid dat de relevante bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst de werknemers tegen ontslag beschermen, ter zake van enig belang is.

39 Om te beginnen zij erop gewezen, dat de door de zesde vraag opgeworpen problemen zich alleen kunnen voordoen wanneer wordt aangenomen, dat de twee categorieën werknemers - in casu de artsen-psychotherapeuten en de psychologen-psychotherapeuten - gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten of eenzelfde functie bekleden. Gelet op de naar aanleiding van de vorige vraag verrichte analyses, is de zesde prejudiciële vraag evenwel slechts relevant in twee gevallen: a) wanneer het Hof de eerste uitlegging volgt, volgens welke het verrichten van eenzelfde werkzaamheid volstaat om te kunnen spreken van "gelijke arbeid" of "gelijkwaardige arbeid" dan wel van een "zelfde functie"; b) wanneer in het kader van de derde uitlegging wordt aangenomen, dat de werknemers van de verschillende categorieën die in dezelfde onderneming met eenzelfde werkzaamheid zijn belast, ook al bezitten zij verschillende beroepstitels, geen fundamenteel verschillende opleiding hebben genoten op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij verschillende arbeid verrichten of een verschillende functie bekleden. Volgens de rechtspraak van het Hof(61) staat het in die gevallen uitsluitend aan de nationale rechter om, zonodig met toepassing van het evenredigheidsbeginsel, te beoordelen, of de door de werkgever (of iedere andere persoon op wie de bewijslast rust) aangevoerde gronden ter rechtvaardiging van een schijnbare loondiscriminatie tussen twee categorieën mannelijke en vrouwelijke werknemers of van een salarispraktijk die ongeacht het geslacht van de werknemer wordt toegepast, maar in de praktijk meer vrouwen dan mannen treft, zijn gebaseerd op objectieve criteria voor een verschil in beloning, die niets van doen hebben met discriminatie op grond van het geslacht.

40 Volgens het Hof behoren tot die criteria zowel de beroepsopleiding, in die zin dat de bestbeloonde opleiding van belang is voor de uitvoering van de aan de werknemer opgedragen specifieke werkzaamheden, als de flexibiliteit, in die zin dat een loontoeslag wordt gerechtvaardigd door het vermogen om zich aan te passen aan variabele werktijden en werkplekken wanneer de werkgever aantoont dat die flexibiliteit van belang is voor de uitvoering van de aan de werknemer opgedragen specifieke taken, maar niet wanneer dat criterium verband houdt met de kwaliteit van het door de werknemer verrichte werk.(62) Het Hof heeft in die zin geoordeeld, ofschoon het van mening was, dat enerzijds niet kon worden uitgesloten dat vrouwelijke werknemers door het criterium beroepsopleiding werden benadeeld voor zover zij minder mogelijkheden hadden gekregen om hetzelfde beroepsopleidingsniveau als hun mannelijke collega's te bereiken, of die mogelijkheden in mindere mate hadden benut, en anderzijds het flexibiliteitscriterium in de zin van het vermogen van de werknemer om zich aan te passen aan variabele werktijden en werkplekken, eveneens in het nadeel kan werken van vrouwelijke werknemers, die, vanwege hun gezinsverplichtingen, hun werktijden minder gemakkelijk kunnen aanpassen dan mannelijke werknemers.(63)

41 Mijns inziens moet het door het Hof in het arrest Danfoss(64) aanvaarde flexibiliteitscriterium ook het vermogen omvatten om zich binnen een onderneming aan te passen aan het verrichten van verschillende werkzaamheden die onder de beroepstitel van de betrokkene vallen. Deze flexibiliteit is uiteraard volstrekt geslachtsneutraal of verschilt althans niet van het flexibiliteitscriterium zoals dat door het Hof reeds is aanvaard. In de lijn van de rechtsoverwegingen van het arrest Danfoss is het voor vrouwen niet moeilijker andere aanverwante werkzaamheden te verrichten dan zich aan variabele werktijden aan te passen, daar het verrichten van verschillende aanverwante werkzaamheden niet noodzakelijk een wijziging van de werktijden impliceert.

42 Er dient uiteraard op te worden gewezen, dat de verschillende onder de beroepstitel vallende aanverwante werkzaamheden ook verband moeten houden met de dienstbetrekking. Met andere woorden, de werknemer moet zijn aangeworven omwille van zijn beroepstitel, dat wil zeggen omwille van de mogelijkheid om in het kader van de onderneming verschillende werkzaamheden te verrichten. In casu dient de nationale rechter derhalve na te gaan, of, zoals de Gebietskrankenkasse tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, de artsen als arts zijn aangeworven en niet gewoon als arts worden bezoldigd, of zij nu en dan in specifieke inrichtingen waarbij zij zijn gedetacheerd, de psychotherapie beoefenen, en of zij niet uitsluitend als artsen-psychotherapeuten zijn aangeworven.(65)

43 Ten slotte zij erop gewezen, dat het gebruik van het criterium van het vermogen om zich binnen een onderneming aan te passen aan het verrichten van verschillende werkzaamheden, dat op bepalingen betreffende de bescherming van de werknemers tegen ontslag is gebaseerd, niet ingaat tegen de voorwaarde dat het objectieve onderscheidingscriterium verband houdt met werkelijke behoeften van de onderneming.(66) Als werkelijke behoeften gelden niet alleen de actuele behoeften, maar ook toekomstige behoeften waarvan evenwel niet zeker is, of zij zich zullen voordoen. In casu heeft de omstandigheid dat de werknemers na tien jaar in vaste dienst worden aangesteld, tot gevolg dat de flexibiliteit van de werknemers en hun vermogen om zich binnen de onderneming aan te passen een zekere toekomstige behoefte is.

44 Is het evenwel van beslissend belang, of de werknemer op elk ogenblik gebruik maakt van alle mogelijkheden die zijn beroepstitel hem biedt?

De rechtspraak van het Hof lijkt geen bevestigend antwoord op die vraag te eisen. Volgens het arrest Danfoss(67) moeten zowel het criterium beroepsopleiding als het criterium vermogen om zich aan variabele werktijden en arbeidsplekken aan te passen van belang zijn voor de uitvoering van de specifieke taken die aan de werknemer worden opgedragen.(68) Dit betekent evenwel niet noodzakelijk, dat in elk geval alle werkzaamheden die op grond van de beroepsopleiding of het vermogen tot aanpassing kunnen worden verricht, ook daadwerkelijk worden uitgeoefend. Zoals ook blijkt uit de conclusie van advocaat-generaal Lenz, betekent de in het arrest Danfoss geformuleerde voorwaarde enkel, dat de beroepsopleiding en het vermogen tot aanpassing objectief gezien verband moeten houden met de overeenkomstige werkzaamheid, dat wil zeggen met de verrichte arbeid.(69)

Verder heeft het Hof in het arrest Macarthys(70) overwogen, dat "in het geval van feitelijke discriminaties die binnen de sfeer van de rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 119 vallen, de vergelijkingen beperkt blijven tot overeenkomstigheden die kunnen worden vastgesteld bij een concrete beoordeling van het werk dat daadwerkelijk door werknemers van verschillend geslacht binnen dezelfde inrichting of dienst wordt verricht".(71) In casu betreft de voorwaarde inzake het daadwerkelijk verrichten van de arbeidsprestaties evenwel niet het in het hoofdgeding gerezen probleem dat ons hier interesseert, maar houdt zij verband met de weigering van het Hof om een vergelijking tussen een vrouwelijke werknemer en een "hypothetische mannelijke werknemer" te laten maken waaruit zou blijken, dat een vrouwelijke werknemer nooit aanspraak kan maken op de beloning die zij zou kunnen eisen indien zij een man was, ook al heeft geen enkele man tot nog toe diezelfde arbeid verricht. In casu dient geen uitspraak te worden gedaan over de kwestie van de "hypothetische mannelijke werknemer", die verband houdt met de specifieke context van het arrest Macarthys(72), maar dient te worden geantwoord op de vraag, of er in de onderneming een mannelijke werknemer is die op grond van zijn beroepsopleiding en vooral van zijn beroepstitel verschillende werkzaamheden kan verrichten die verwant zijn met die welke hij op een bepaald ogenblik verricht.

Mijns inziens vormen dus niet alleen de hogere beroepsopleiding, maar ook de verschillende beroepstitel op grond waarvan verschillende aanverwante werkzaamheden binnen een onderneming kunnen worden verricht, overeenkomstig de in het arrest Danfoss(73) geformuleerde voorwaarden een objectief criterium voor een verschil in beloning, ongeacht of de werknemer op elk ogenblik daadwerkelijk gebruikmaakt van alle mogelijkheden die de betrokken beroepstitel hem biedt.

45 Dit standpunt is in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel. Wanneer twee categorieën werknemers die eenzelfde werkzaamheid verrichten, zich, objectief gezien, wat de economische behoeften van de onderneming en de hun opgedragen taken betreft, niet in een vergelijkbare beroepssituatie bevinden, is het op basis van het beginsel van evenredige gelijkheid legitiem, hun een verschillende beloning toe te kennen. Zo is het in casu logisch dat de artsen, voor zover zij krachtens § 21 ÄrzteG verplicht zijn de eerste zorgen te verstrekken, medicijnen kunnen voorschrijven en, zo nodig, naar gelang van hun specialisme in andere gezondheidssectoren kunnen worden tewerkgesteld, een beloning ontvangen die verschilt van die van de psychologen, die in het kader van de verschillende gezondheidszorgen die een ziekenfonds als de Gebietskrankenkasse verstrekt, slechts beperktere taken lijken te kunnen vervullen dan de artsen.

46 Het hierboven ingenomen standpunt wordt ook gerechtvaardigd door opportuniteitsoverwegingen in verband met de arbeidsmarkt. Indien de werknemers die de opleiding noch de beroepstitel bezitten die nodig zijn om verschillende werkzaamheden te verrichten wanneer daar in de onderneming behoefte aan bestaat, hetzelfde loon zouden krijgen als de werknemers die die hoedanigheden wel bezitten, zou dit tot gevolg hebben, dat de onderneming alleen nog werknemers van de tweede categorie zou aanwerven. Waarom zou de Gebietskrankenkasse in de toekomst nog psychologen-psychotherapeuten aanwerven wanneer zij deze hetzelfde loon moet betalen als de artsen zonder dat zij de mogelijkheden hebben die de beroepstitel arts biedt, in plaats van uitsluitend artsen aan te werven die ook de taak van psycholoog kunnen vervullen? In een geval als het onderhavige zou de gelijktrekking van de beloning uiteindelijk negatieve gevolgen hebben voor de categorie werknemers wier beloning aanvankelijk wordt opgetrokken.(74)

47 Voor het geval het Hof het nodig oordeelt de zesde vraag te beantwoorden, geef ik het derhalve in overweging daarop te antwoorden, dat in geval van een schijnbare loondiscriminatie tussen twee categorieën mannelijke en vrouwelijke werknemers of van een salarispraktijk die ongeacht het geslacht van de werknemer wordt toegepast, maar in feite meer vrouwen dan mannen treft:

- de werkgever het verschil in beloning aan de hand van het criterium beroepsopleiding kan rechtvaardigen, wanneer hij aantoont, dat de beroepsopleiding van belang is voor de vervulling van de specifieke taken die de werknemer worden opgedragen;

- de werkgever het verschil in beloning kan rechtvaardigen aan de hand van het criterium beroepstitel die de mogelijkheid biedt verschillende werkzaamheden binnen de onderneming te verrichten, wanneer hij aantoont, dat dit criterium van belang is voor het vervullen van de specifieke taken die aan de werknemer worden opgedragen, of kan beantwoorden aan de behoefte van de onderneming om de werknemers andere werkzaamheden op te dragen dan die welke zij reeds verrichten en die onder de beroepstitel en de dienstbetrekking vallen, rekening houdend met de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomsten die de werknemers tegen ontslag beschermen.

D - De tweede vraag

48 Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst het Oberlandesgericht Wien te vernemen, of voor het antwoord op de vraag of er sprake is van discriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag of van richtlijn 75/117, beslissend belang moet worden gehecht aan het stelsel waarin de collectieve arbeidsovereenkomst betreffende de beloning van de werknemers voorziet (verplicht stelsel, niet-verplicht stelsel of verplicht stelsel met vaststelling van minima).

49 Op het eerste gezicht lijkt, zoals de Commissie in haar opmerkingen heeft verklaard, de keuze tussen die drie stelsels van collectieve arbeidsovereenkomsten geen enkel belang te hebben voor de feiten van deze zaak, omdat de Dienstordnungen zijn vastgesteld in de vorm van collectieve arbeidsovereenkomsten houdende vaststelling van een definitief stelsel van beloningen, dat de verschillende socialezekerheidsorganen in die zin bindt, dat zij daaraan slechts wijzigingen kunnen aanbrengen met schriftelijke goedkeuring van het Hauptverband der österreichischen Socialversicherungsträger, dat de collectieve arbeidsovereenkomsten heeft opgesteld (§ 460 ASVG).(75)

Zelfs al zou de keuze tussen die drie stelsels van collectieve arbeidsovereenkomsten een hypothetisch karakter hebben, het Hof wordt verzocht om een antwoord op de vraag, welke gevolgen het verplichte stelsel van de collectieve arbeidsovereenkomsten, dat wil zeggen het in het hoofdgeding aan de orde zijnde stelsel, heeft voor het bestaan van discriminatie. Het Hof wordt dus verzocht, ook de andere stelsels (het niet-verplichte stelsel en het verplichte stelsel met vaststelling van minima) te onderzoeken, daar de analyse van deze stelsels de specifieke kenmerken van het verplichte stelsel beter doet uitkomen. Bijgevolg is het voor het antwoord op de tweede prejudiciële vraag niet relevant, of de betrokken keuze als hypothetisch wordt aangemerkt.

50 Verder zij erop gewezen, dat de wijze waarop de verwijzende rechter de tweede vraag heeft geformuleerd, een aantal problemen doet rijzen. Het is niet heel duidelijk, of de verwijzende rechter wenst te vernemen, of het bestaan van een loondiscriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag afhangt van de aard van het stelsel van collectieve arbeidsovereenkomsten betreffende de beloning van twee verschillende categorieën werknemers, dan wel of hij wenst te vernemen, of dit stelsel in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van de parameters voor de vaststelling van een door artikel 119 verboden discriminatie.

51 Op grond van de rechtspraak van het Hof, waarnaar in de verwijzingsbeschikking overigens wordt verwezen, dient de vraag, of er een verband bestaat tussen een discriminatie in de zin van artikel 119 en het stelsel van de collectieve arbeidsovereenkomst, ontkennend te worden beantwoord. Het verbod van discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers geldt niet alleen voor de overheid, maar ook voor alle collectieve arbeidsovereenkomsten betreffende arbeid in loondienst, alsook voor de overeenkomsten tussen particulieren.(76) Het beginsel van de wilsautonomie van de partijen bij een collectieve arbeidsovereenkomst kan dus niet in de weg staan aan de toepassing van het in artikel 119 geformuleerde gelijkheidsbeginsel, ongeacht de aard van het stelsel van de collectieve arbeidsovereenkomst (verplicht stelsel, niet-verplicht stelsel of verplicht stelsel met vaststelling van minima).

52 Voor het geval het Hof derhalve van oordeel is, dat de vraag bovengenoemde betekenis heeft, stel ik voor daarop te antwoorden, dat het voor de vaststelling van een discriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag of van richtlijn 75/117 niet van beslissend belang is: a) of de beloning uitsluitend door de partijen bij de arbeidsovereenkomst wordt vastgesteld, dat wil zeggen of deze partijen kunnen beslissen daarin bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomsten op te nemen, b) of de verplichte minimumbeloningen worden vastgesteld bij bepalingen die algemeen van toepassing zijn op alle werknemers van een sector (collectieve arbeidsovereenkomsten), dan wel c) of de beloning verplicht en volledig wordt vastgesteld door deze collectieve arbeidsovereenkomsten.

53 Indien het Hof daarentegen overeenkomstig de door mij gesuggereerde uitlegging van mening is, dat de vraag ook betrekking heeft op de gevolgen van het type collectieve arbeidsovereenkomst voor het kader waarbinnen de discriminerende voorwaarden zijn vastgesteld, zal het, gelet op de feiten van het hoofdgeding, een aantal preciseringen kunnen verstrekken omtrent de wijze waarop de nationale rechter het in artikel 119 geformuleerde beginsel op de collectieve arbeidsovereenkomsten moet toepassen, preciseringen die van belang zijn voor het hoofdgeding en bovendien ook verband houden met de antwoorden op de andere prejudiciële vragen.

54 Dat de beloning van twee categorieën werknemers bij collectieve arbeidsovereenkomst wordt vastgesteld, heeft gevolgen voor het toepassingskader van het in artikel 119 van het Verdrag geformuleerde beginsel van gelijke beloning. In dat geval moet de nationale rechter verder kijken dan de specifieke gegevens van de onderneming en de onder de collectieve arbeidsovereenkomsten vallende tewerkstellingsgegevens beoordelen. Bovendien houden de partijen bij sectorale collectieve arbeidsovereenkomsten doorgaans voor het bepalen van de beloning niet alleen rekening met de concrete arbeid, maar ook met andere elementen, zoals de algemene of plaatselijke tewerkstelling, de economische behoeften van de ondernemingen van de verschillende sectoren en het belang en de rol van de verschillende vakbonden in die sector. De beloning van de verschillende categorieën werknemers mag dus niet tegen de achtergrond van hun concrete arbeid binnen een onderneming worden beoordeeld, maar moet, zoals de Duitse regering heeft opgemerkt, worden beoordeeld tegen de achtergrond van de formele kenmerken van de arbeid, die eventueel worden bepaald door het werkclassificatiesysteem waarin de collectieve arbeidsovereenkomst in het kader van het loonbeleid voorziet.(77) Deze noodzaak om in plaats van de situatie in de concrete onderneming de bij de collectieve arbeidsovereenkomst vastgestelde loonclassificatie te onderzoeken, is des te groter wanneer de collectieve arbeidsovereenkomst, zoals in casu, voorziet in een bindend en definitief stelsel van beloning dat de werkgever geen enkele mogelijkheid laat om in het kader van de individuele arbeidsovereenkomst enige differentiatie aan te brengen.(78) In dat geval vormt de collectieve arbeidsovereenkomst de bron van de objectieve criteria die de verschillen in beloning kunnen rechtvaardigen. Het Hof heeft immers geoordeeld, dat "de omstandigheid dat de bestanddelen van de beloning via collectieve onderhandelingen dan wel via onderhandelingen op plaatselijk vlak zijn bepaald, voor de nationale rechter een gegeven kan zijn waarmee hij rekening houdt bij de beoordeling van de vraag, of de verschillen in gemiddelde beloning tussen twee groepen werknemers al dan niet het gevolg zijn van objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van het geslacht".(79)

55 Verder kan ook worden gesteld, dat ingeval twee categorieën werknemers ter zake van hun beloning onder twee verschillende collectieve arbeidsovereenkomsten vallen, zij zich waarschijnlijk niet in soortgelijke of vergelijkbare situaties bevinden. Advocaat-generaal Lenz heeft er overigens op gewezen, dat ingeval de beloning bij per sector gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten wordt vastgesteld, de omstandigheid dat de werknemers in twee verschillende sectoren werkzaam zijn, tot de conclusie kan leiden, dat niet is voldaan aan de voorwaarde van gelijke of gelijkwaardige arbeid.(80) In de rechtspraak zijn evenwel een aantal criteria geformuleerd aan de hand waarvan de nationale rechter de omstandigheid dat de gegevens betreffende de beloning van twee categorieën werknemers bij collectieve arbeidsovereenkomsten zijn vastgesteld, dient te beoordelen. Zo heeft het Hof in het arrest Enderby(81) gepreciseerd: "Het feit dat de vaststelling van de betrokken beloningen het resultaat is van collectieve onderhandelingen die voor elk van de betrokken beroepsgroepen afzonderlijk zijn gevoerd en die binnen elk van deze twee groepen geen discriminerend effect hebben gehad, belet niet, dat een schijnbare discriminatie moet worden vastgesteld wanneer die onderhandelingen geleid hebben tot resultaten die een verschil in behandeling tussen twee onder dezelfde werkgever en dezelfde vakbond vallende groepen laten zien. Zo de werkgever zich ter rechtvaardiging van het verschil in beloning kon beroepen op het feit dat er in het kader van elk van die onderhandelingen afzonderlijk geen sprake van discriminatie is geweest, zou hij (...) het beginsel van gelijke beloning gemakkelijk door middel van afzonderlijke onderhandelingen kunnen omzeilen."(82)

56 Zoals de Duitse regering opmerkt, is het van belang dat de nationale rechter nagaat, of de collectieve arbeidsovereenkomsten houdende vaststelling van de loonschalen van bepaalde beroepen, door dezelfde partijen zijn opgesteld. Dat de betrokken collectieve arbeidsovereenkomsten door dezelfde partijen zijn gesloten en dezelfde economische sector betreffen, is absoluut noodzakelijk om te kunnen vaststellen, of de verschillende loonbepalingen van die overeenkomsten vergelijkbaar zijn voor de toepassing van artikel 119 van het Verdrag. In casu blijkt uit de verwijzingsbeschikking, dat alle Dienstordnungen zijn vastgesteld door het Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger en betrekking hebben op dezelfde economische sector, namelijk die van de socialezekerheidsorganen, terwijl beide partijen in het hoofdgeding tijdens de mondelinge behandeling hebben toegegeven, dat de betrokken overeenkomsten door dezelfde partijen waren opgesteld. Het staat evenwel in elk geval aan de nationale rechter, die het rechtskader en de feiten van de bij hem aanhangige zaak het best kent, na te gaan, of bovengenoemde voorwaarden zijn vervuld.

57 Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de tweede vraag te beantwoorden als volgt: het verbod van discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers geldt niet alleen voor de overheid, maar moet ook in acht worden genomen bij alle collectieve arbeidsovereenkomsten en bij de overeenkomsten tussen particulieren. Dat de vaststelling van de beloning van twee categorieën werknemers het resultaat is van collectieve onderhandelingen, kan door de nationale rechter evenwel in aanmerking worden genomen als een element voor het beoordelen van de mate waarin de verschillen in beloning te wijten zijn aan objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van het geslacht. Ook het feit dat de verschillende categorieën werknemers onder verschillende collectieve arbeidsovereenkomsten vallen, kan door de nationale rechter in aanmerking worden genomen als een element voor het beoordelen van de mate waarin die twee categorieën werknemers kunnen worden geacht in een vergelijkbare situatie te verkeren. Ten slotte kan de nationale rechter inzonderheid rekening houden met het feit, of de collectieve arbeidsovereenkomsten betrekking hebben op dezelfde economische sector, of zij tussen dezelfde partijen zijn gesloten, en of zij voorzien in een verbindend en definitief stelsel van vaststelling van de beloning.

E - De derde, de vierde en de vijfde vraag

58 Met zijn derde vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof, te preciseren op welk niveau (dat van de onderneming, dat van de collectieve arbeidsovereenkomst of dat van alle houders van de betrokken beroepstitel) de betrokken categorieën moeten worden vergeleken om na te gaan, of er sprake is van discriminatie, ingeval een collectieve arbeidsovereenkomst houdende definitieve vaststelling van de beloning, voor eenzelfde of een gelijkwaardige werkzaamheid voorziet in een beloning die verschilt naar gelang van de beroepstitel die de werknemers bezitten. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of het aandeel van mannen en vrouwen alleen dient te worden onderzocht in de categorie die het slachtoffer is van de discriminatie, dan wel in beide categorieën. Met zijn vijfde vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof ten slotte, nog steeds in het kader van de door de derde vraag aan de orde gestelde problematiek, te preciseren, welke categorieën op elk niveau dienen te worden vergeleken wanneer de gelijke werkzaamheid die de leden van deze categorieën verrichten, slechts een deel is van de werkzaamheden die onder de beroepstitel vallen. Deze verknochte vragen dienen mijns inziens tezamen te worden behandeld, omdat zij alle betrekking hebben op de structuur en de samenstelling van de groepen die moeten worden vergeleken om na te gaan, of er sprake is van indirecte discriminatie.

59 Om te beginnen enkele algemene opmerkingen. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt, dat de structuur en de samenstelling van de groepen die worden vergeleken om uit te maken of er sprake is van indirecte discriminatie, niet alleen kunnen, maar ook moeten worden onderworpen aan bepaalde voorwaarden.(83) Dit is redelijk, want de vergelijking is slechts nuttig wanneer zij betrekking heeft op representatieve categorieën werknemers; men kan immers niet aanvaarden, dat bij de keuze wordt uitgegaan van de behoeften van de zaak zelf, dat wil zeggen dat de keuze wordt gemaakt om het betoog van de ene of de andere partij te ondersteunen. Hoe dan ook, of de vergelijking nuttig is, is uiteraard een feitenkwestie die tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort(84), hetgeen uiteraard niet eraan in de weg staat, dat het Hof een aantal criteria formuleert aan de hand waarvan de nationale rechter zich een oordeel zal kunnen vormen.

60 Het eerste criterium voor de samenstelling van vergelijkbare categorieën betreft uiteraard het niveau waarop die samenstelling gebeurt. De rechtspraak van het Hof bevat ter zake geen enkele algemene regel, maar dit niveau wordt bepaald naar gelang van de concrete omstandigheden van elke zaak. Zoals de Duitse regering in haar opmerkingen heeft verklaard, is de werkingssfeer van de regeling die een discriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag zou kunnen bevatten, van beslissend belang voor het bepalen van dit niveau. Bovendien is het duidelijk, dat het in bovengenoemd artikel geformuleerde beginsel van gelijke beloning moet gelden voor het orgaan dat de omstreden regeling heeft vastgesteld. Wanneer die regeling is neergelegd in een wet, moeten de vergelijkbare groepen derhalve bestaan uit alle werknemers wier beloning door die wet wordt geregeld. Vloeit die regeling voort uit een besluit of uit de praktijk van een bepaalde werkgever, dan moeten de vergeleken groepen bestaan uit alle werknemers van die werkgever.

61 Met betrekking tot het niveau voor de samenstelling van de groepen die moeten worden vergeleken om uit te maken, of er sprake is van discriminatie, zijn overeenkomstig bovengenoemde overwegingen van beslissend belang, de vaststellingen die gelet op de in de verwijzingsbeschikking beschreven feiten omtrent de tweede vraag zijn gedaan. Op grond van de omstandigheid dat de loonschaal van de twee categorieën werknemers, te weten de artsen en de psychologen, bij collectieve arbeidsovereenkomsten is vastgesteld, en dat die collectieve arbeidsovereenkomsten, die zijn gesloten door het Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, overeenkomstig § 460 ASVG verbindend zijn voor de verschillende socialezekerheidsorganen en als Dienstordnungen op deze organen van toepassing zijn, dient te worden geconcludeerd, dat de vergelijkbare categorieën werknemers niet op het niveau van het betrokken orgaan, maar op dat van de betrokken collectieve arbeidsovereenkomsten moeten worden vastgesteld.(85) Zoals de Commissie heeft beklemtoond, zouden, indien wordt uitgegaan van alle werknemers die de betrokken beroepstitel bezitten, de vergeleken groepen zo ongelijksoortig zijn, dat de vergelijking geen enkele zin heeft. Bovendien zou het probleem van de discriminatie zich op dat niveau niet meer voordoen.

62 Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de derde vraag te beantwoorden als volgt: ingeval een collectieve arbeidsovereenkomst houdende definitieve vaststelling van de beloning, voor eenzelfde of gelijkwaardige werkzaamheid voorziet in een beloning die verschilt naar gelang van de beroepstitel van de betrokken werknemer, welke beroepstitel het criterium vormt voor de samenstelling van de categorieën die moeten worden vergeleken om uit te maken of een bepaalde maatregel discriminatie oplevert, dient te worden uitgegaan van de werknemers die binnen de werkingssfeer van de collectieve arbeidsovereenkomst vallen.

63 Met betrekking tot de vierde vraag lijken de in de rechtspraak van het Hof gekozen oplossingen op het eerste gezicht van geval tot geval te verschillen, zoals de nationale rechter in zijn verwijzingsbeschikking vaststelt. Zo heeft het Hof in de zaak Jenkins(86) alleen de gediscrimineerde categorie, te weten de deeltijdwerknemers(87), onderzocht, terwijl het zich in de zaak Enderby(88) heeft gebaseerd op de vergelijking van twee categorieën werknemers, te weten de logopedisten en de apothekers, waarvan de ene bijna uitsluitend uit vrouwen en de andere bijna uitsluitend uit mannen bestond.(89)

Mijns inziens zijn die in de rechtspraak voorkomende verschillen te wijten aan het feit dat het Hof, naar gelang van de gegevens van de zaak, om zich een goed onderbouwde rechtsopvatting te vormen omtrent het bestaan van indirecte discriminatie, geen genoegen neemt met de statistische gegevens betreffende de vergeleken groepen, die uiteraard kunnen fluctueren en in het algemeen niet erg betrouwbaar zijn, maar eist, dat het oordeel ter zake door zo objectief mogelijke gegevens wordt gestaafd.(90) In de zaak Jenkins heeft het Hof geoordeeld, dat er sprake was van discriminatie ten nadele van vrouwen omdat het schijnbaar objectieve criterium van verschil in beloning naar gelang van de werktijd een dergelijke discriminatie kon inhouden daar het voor vrouwen, wegens hun sociale rol, moeilijk is aan het vereiste van een volledige werktijd te voldoen.(91) Die vaststelling, die algemene ervaring weerspiegelt, vormt de objectieve grondslag voor het oordeel betreffende de indirecte discriminatie. Volgens de rechtsoverwegingen van bovengenoemd arrest, kan het in geval van een dergelijke objectief criterium overbodig zijn het aandeel van mannen en vrouwen in de twee categorieën werknemers te onderzoeken. In een dergelijk geval kan de discriminatie, ook al vertoont zij de formele kenmerken van indirecte discriminatie, in wezen als een rechtstreekse discriminatie worden aangemerkt, daar de betrokken beroepscategorie van tevoren door de vennootschappelijke organen op basis van het geslacht sociaal is afgebakend. De nationale rechter kan derhalve volstaan met de vaststelling, dat er binnen een beroep dat naar zijn aard een "vrouwenberoep" is, een discriminatie bestaat, zodat een vergelijking van de twee categorieën overbodig is.(92) Wanneer het bewijs van de indirecte discriminatie evenwel niet uit de aard van de beroepscategorie kan voortvloeien, zoals in de zaak Enderby, zal het "vrouwelijke" of "mannelijke" karakter van het beroep moeten blijken uit de statistische analyse van een van de betrokken categorieën werknemers, welke analyse dan zal worden vergeleken met die van de andere categorie.(93)

Anders dan de verwijzende rechter, die in zijn verwijzingsbeschikking heeft geoordeeld, dat wanneer een categorie werknemers uit het oogpunt van de arbeidsvoorwaarden (bijvoorbeeld voltijdwerknemers) als een typisch geval kan worden beschouwd, in beginsel kan worden volstaan met een onderzoek van het aandeel van mannen en vrouwen binnen de onder de discriminatie lijdende categorie, terwijl in alle andere gevallen de twee categorieën dienen te worden vergeleken, ben ik van mening, dat volgens de rechtspraak van het Hof slechts in beginsel kan worden volstaan met een onderzoek van het aandeel van mannen en vrouwen binnen de onder de discriminatie lijdende categorie, wanneer op grond van een objectief gegeven, doorgaans de omstandigheid dat die categorie vooraf sociaal is afgebakend op basis van het geslacht, kan worden geconcludeerd, dat die categorie naar de aard ervan overeenkomt met een zuiver vrouwelijk of mannelijk beroep.

64 Wat er ook van zij, ook in de gevallen waarin het Hof genoegen lijkt te nemen met het onderzoek van de onder de discriminatie lijdende categorie, kan een vergelijking van de gegevens betreffende de twee categorieën niet worden uitgesloten.

65 De noodzaak om het aandeel van mannen en vrouwen binnen de twee categorieën te vergelijken, vloeit eerst en vooral voort uit de omstandigheid dat volgens de rechtspraak van het Hof een bepaling slechts "in principe" in strijd met het beginsel van gelijke behandeling wordt geacht wanneer het percentage vrouwen in de onder de discriminatie lijdende groep hetzij "aanzienlijk groter" is dan het percentage mannen en/of het percentage vrouwen in de bevoordeelde groep "aanzienlijk kleiner" is dan het percentage mannen.(94) Zoals ik in mijn conclusie in de zaak Seymour-Smith en Perez(95) heb beklemtoond, moet ook rekening worden gehouden met de samenstelling van de andere groep om uit te maken of de percentages binnen een groep "aanzienlijk verschillen". De andere groep zal hetzij de omgekeerde tendens vertonen, hetzij identieke percentages opleveren, hetzij dezelfde tendens vertonen maar in zeer afgezwakte vorm. Wanneer het percentage in de twee groepen identiek of nagenoeg identiek is, worden de werknemers van die twee groepen gelijk en niet ongelijk behandeld.(96)

66 Aangezien het bestaan van een indirecte discriminatie op een presumptio juris tantum berust, vormt de omstandigheid dat niet alleen de onder de discriminatie lijdende categorie werknemers, maar ook de bevoordeelde categorie een groter percentage vrouwen telt, logischerwijs een stevig bewijs, dat het gemaakte onderscheid objectief is en niets met discriminatie op grond van het geslacht van doen heeft, een omstandigheid waarop de werkgever zich kan beroepen.(97) Uiteraard kan worden tegengeworpen, dat in dat geval de werkgever en niet de werknemer het aandeel van mannen en vrouwen binnen de tweede categorie moet bewijzen. Het antwoord op de vraag, of in elk geval het aandeel van mannen en vrouwen in de twee categorieën moet worden onderzocht, kan derhalve afhangen van de bewijslast inzake discriminatie. Deze opmerking lijkt evenwel niet in te gaan tegen de principiële noodzaak om het aandeel van mannen en vrouwen binnen de twee categorieën werknemers te vergelijken. Zoals gezegd, bestond er in de gevallen waarin het Hof alleen de gegevens betreffende de onder de discriminatie lijdende categorie heeft onderzocht, een op algemene ervaring gebaseerd objectief bewijs van de indirecte discriminatie, dat overigens meestal de reeds bestaande zekerheid omtrent de gegevens van de statistische analyse van de twee categorieën gewoon bevestigt. Vergelijking van het aandeel van mannen en vrouwen binnen de twee categorieën werknemers is de regel die in alle twijfelgevallen moet worden gevolgd, en het onderzoek van een enkele categorie is de uitzondering. Daarbij komt, dat de vergelijking van het aandeel van mannen en vrouwen binnen de twee categorieën in overeenstemming is met het fundamentele beginsel inzake het bewijs van discriminatie, namelijk dat representatieve categorieën werknemers moeten worden vergeleken, een beginsel dat zich verzet tegen de keuze van een categorie waarvan mag worden aangenomen dat zij is verricht voor de specifieke behoeften van de zaak, dat wil zeggen om het betoog van de ene of de andere partij te ondersteunen.

67 Ongeacht of op grond van objectieve criteria kan worden geconcludeerd, dat een beroep of een criterium uit de aard der zaak een vrouwelijk karakter heeft, is het derhalve nuttig, dat de nationale rechter het aandeel van mannen en vrouwen binnen elk van de betrokken categorieën werknemers vergelijkt. Gelet op het voorgaande ben ik van mening, dat het probleem van de keuze zich in casu niet voordoet. Het beroep van psycholoog-psychotherapeut kan niet op grond van de voorwaarden voor de uitoefening ervan als een uit de aard der zaak zuiver vrouwelijk beroep worden aangemerkt, terwijl het criterium van de beroepstitel van psycholoog of arts in beginsel als geslachtsneutraal kan worden aangemerkt, aangezien voor beide beroepscategorieën een hoge beroepsopleiding is vereist, zodat niet kan worden aangenomen, dat de verschillen tussen beide een gevolg zijn van het feit dat de vrouwelijke werknemers minder mogelijkheden hebben gehad om hetzelfde beroepsopleidingsniveau als hun mannelijke collega's te bereiken of die mogelijkheden in mindere mate hebben benut.(98)

68 Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de vierde vraag te beantwoorden als volgt: in een situatie als die welke in de tweede en de derde vraag is beschreven, is het aandeel van mannen en vrouwen binnen de twee categorieën, te weten de onder de discriminatie lijdende categorie en de bevoordeelde categorie, steeds van beslissend belang voor het bewijs van indirecte discriminatie.

69 Na te hebben onderzocht, op welk niveau de vergelijkbare categorieën werknemers moeten worden gezocht, dient de nationale rechter deze categorieën nauwkeurig af te bakenen, een probleem dat in de vijfde prejudiciële vraag van de verwijzende rechter aan de orde wordt gesteld. De criteria voor deze afbakening zijn in de rechtspraak van het Hof grotendeels aangegeven om te voorkomen dat de keuze en de samenstelling van de groepen op toeval berust en om er voor te zorgen dat die groepen kunnen worden vergeleken. Volgens het arrest Royal Copenhagen(99), waarin de eerdere rechtspraak van het Hof wordt gesystematiseerd, houdt "het onderzoek van de vraag of het beginsel van gelijke beloning is nageleefd, [in], dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de beloning die aan werknemers van verschillend geslacht voor gelijke arbeid of voor arbeid van gelijke waarde wordt betaald. Wanneer die vergelijking de gemiddelde beloning van twee in stukloon betaalde werknemers betreft, dient zij, wil zij relevant zijn, betrekking te hebben op groepen die elk alle werknemers omvatten die, gelet op een reeks van factoren zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te bevinden. Voorts dient de vergelijking betrekking te hebben op een relatief groot aantal werknemers(100), dit om te voorkomen dat de vastgestelde verschillen het gevolg zijn van zuiver toevallige of conjuncturele factoren (...) Het staat aan de nationale rechter, de feiten van het hoofdgeding in het licht van deze criteria te beoordelen."(101) Ondanks de formulering van dat arrest, valt niet in te zien waarom die criteria enkel van toepassing zouden zijn op in stukloon betaalde werknemers.

70 In casu moeten de te vergelijken groepen dus aan de hand van bovengenoemde criteria worden samengesteld op het niveau van de werkingssfeer van de algemene collectieve arbeidsovereenkomsten, zoals ik in mijn antwoord op de derde vraag heb verklaard. Volgens het bij de collectieve arbeidsovereenkomsten ingevoerde criterium voor het verschil in beloning, te weten het criterium van de beroepstitel, zijn de twee betrokken categorieën enerzijds die van de psychologen die gerechtigd zijn het beroep van psycholoog als zelfstandige uit te oefenen en in de Oostenrijkse socialezekerheidsorganen werkzaam zijn, en anderzijds die van de artsen die bevoegd zijn het beroep van arts als zelfstandige uit te oefenen en als artsen-specialisten in de Oostenrijkse socialezekerheidsorganen werkzaam zijn. Op het niveau van die twee categorieën, waartussen overeenkomstig de collectieve arbeidsovereenkomsten een verschil in beloning bestaat, dient derhalve het percentage mannelijke en vrouwelijke werknemers te worden onderzocht om na te gaan, of er sprake is van discriminatie ter zake van beloning.(102)

71 Het door de vijfde vraag aan de orde gestelde probleem is evenwel niet zo eenvoudig als het er op het eerste gezicht uitziet, omdat niet uit het oog mag worden verloren, dat de vijfde vraag slechts kan rijzen indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord.

Normalerwijze onderstelt de keuze en de samenstelling van de te vergelijken groepen steeds, dat gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt verricht.(103) Om de nationale rechter in staat te stellen de te vergelijken groepen nauwkeuriger af te bakenen, moet dus in beginsel worden aangetoond, dat die groepen gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten. Zoals ik bij de behandeling van de eerste vraag heb verklaard, kan in casu, waar er sprake is van verschillende beroepstitels, het bestaan van gelijke of gelijkwaardige arbeid evenwel slechts worden aangenomen indien de uitoefening van de psychotherapie als eenzelfde werkzaamheid wordt aangemerkt. Het criterium van het verrichten van eenzelfde werkzaamheid zal dus, ook al wordt het in de collectieve arbeidsovereenkomsten niet vermeld, moeten worden gecombineerd met het criterium van het bezit van een bepaalde beroepstitel, om te bereiken dat de betrokken groepen zich in een vergelijkbare situatie bevinden. Gelet op het voorgaande zal de vergelijking derhalve moeten plaatsvinden tussen, enerzijds, alle psychologen die gerechtigd zijn het beroep van psycholoog als zelfstandige uit te oefenen en als psychotherapeut werkzaam zijn in de Oostenrijkse socialezekerheidsorganen, en anderzijds, alle artsen die gerechtigd zijn het beroep van arts als zelfstandige en als specialist uit te oefenen en als psychotherapeut werkzaam zijn in de Oostenrijkse socialezekerheidsorganen.

Een op het niveau van bovengenoemde categorieën verrichte vergelijking om na te gaan, of er sprake is van loondiscriminatie, zou evenwel niet ter zake dienend zijn. Ter zake van de beloning van de twee categorieën werknemers, te weten de artsen-psychotherapeuten en de psychologen-psychotherapeuten, zijn de numeriek vergeleken categorieën, zoals hierboven is opgemerkt, afgebakend op het niveau van de collectieve arbeidsovereenkomsten, dat wil zeggen op het niveau waar de beloningen definitief zijn vastgesteld. Zo desalniettemin rekening moet worden gehouden met de subcategorieën artsen en psychologen die in de Oostenrijkse socialezekerheidsorganen als psychotherapeut werkzaam zijn, is dit uitsluitend om na te gaan, of er sprake is van gelijke of gelijkwaardige arbeid. Wanneer de cijfergegevens betreffende dit laatste niveau zouden wijzen op discriminatie ten nadele van vrouwen, zonder dat er analoge cijfergegevens bestaan op het niveau van de collectieve arbeidsovereenkomsten(104), betreft die discriminatie in de praktijk niet de beloning, maar andere aspecten van het werk van de betrokken categorieën. Het zou dus in feite kunnen gaan om een discriminatie op grond van het geslacht ter zake van de keuze, uit de artsen en/of de psychologen, van de personen die al dan niet de psychotherapie beoefenen.

Dienaangaande moet evenwel worden opgemerkt, dat juist dit specifieke aspect van het hoofdgeding, namelijk dat voor het beantwoorden van de vraag of er sprake is van gelijke of gelijkwaardige arbeid, moet worden gekeken naar een ander niveau dan dat waarop de categorieën werknemers worden vergeleken om uit te maken of er sprake is van discriminatie ter zake van beloning, twee dingen bewijst. Enerzijds blijkt daaruit, hoe moeilijk het is om zonder meer aan te nemen, dat twee categorieën werknemers gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten - of eenzelfde functie uitoefenen -, wanneer die twee categorieën toevallig dezelfde werkzaamheid verrichten, zonder dat bepaalde onderdelen van hun verschillend beroepsstatuut buiten beschouwing worden gelaten. Anderzijds toont dit in casu aan, welke ingewikkelde conclusies noodzakelijk zullen zijn indien deze opvatting wordt gevolgd.

72 Onder voorbehoud van die laatste opmerking geef ik het Hof in overweging om, indien het dit nuttig oordeelt, de vijfde vraag te beantwoorden als volgt: ingeval de twee beroepscategorieën eenzelfde werkzaamheid verrichten en die werkzaamheid slechts een van de onder hun beroepstitel vallende werkzaamheden is, moeten alle werknemers die een soortgelijke beroepstitel bezitten en binnen de werkingssfeer van de collectieve arbeidsovereenkomst vallen, in aanmerking worden genomen.

F - De zevende vraag

73 Met zijn zevende vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen, of ingeval de toepassing van een bepaalde collectieve arbeidsovereenkomst of van een bepaalde Dienstordnung een door het gemeenschapsrecht verboden discriminatie op grond van het geslacht inhoudt, die discriminatie slechts moet worden beëindigd vanaf het ogenblik waarop zij door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is vastgesteld, dan wel of zij met terugwerkende kracht ongedaan moet worden gemaakt.

74 Volgens vaste rechtspraak verklaart en preciseert de uitlegging die het Hof krachtens de hem bij artikel 177 van het Verdrag verleende bevoegdheid van een voorschrift van gemeenschapsrecht geeft, de betekenis en de strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van zijn inwerkingtreding moet of had moeten worden verstaan. Hieruit volgt, dat het aldus uitgelegde communautaire voorschrift door de rechter ook kan en moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan vóór het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging is beslist, indien voor het overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van het door het Hof uitgelegde voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht.(105)

75 Uitzonderingen op die regel worden slechts toegestaan in zeer uitzonderlijke gevallen, waarin het Hof oordeelt, dat de inachtneming van die regel zich niet verdraagt met het rechtszekerheidsbeginsel, een fundamenteel beginsel van het gemeenschapsrecht. Wanneer het Hof onderzoekt, of laatstgenoemd beginsel eist dat de gevolgen van het op het verzoek om uitlegging gewezen arrest in de tijd worden beperkt, gaat het na: a) of er gevaar bestaat voor ernstige financiële gevolgen, inzonderheid wegens het grote aantal op basis van een geldig geachte regeling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen, en b) of de particulieren en de nationale autoriteiten in strijd met de communautaire regeling hebben gehandeld als gevolg van een objectieve, grote onzekerheid over de juiste strekking van de door het Hof uitgelegde communautaire voorschriften; wanneer wordt vastgesteld, dat het gedrag van de andere lidstaten of van de Commissie tot het ontstaan of de versterking van die onzekerheid heeft bijgedragen, heeft die omstandigheid bijzondere gevolgen voor het uit te brengen oordeel.(106)

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is een dergelijke beperking slechts mogelijk in het arrest waarin de gevraagde uitlegging wordt gegeven.(107) Die beperking geldt evenwel niet voor degenen die vóór die datum een beroep in rechte hebben ingesteld of een daarmee gelijk te stellen bezwaarschrift hebben ingediend.(108)

Bij de beslissing of de werking van een arrest in de tijd moet worden beperkt, moet volgens de rechtspraak van het Hof worden bedacht, dat de praktische gevolgen van een rechterlijke uitspraak weliswaar zorgvuldig moeten worden afgewogen, doch dat dit er niet toe mag leiden, dat de objectiviteit van het recht geweld wordt aangedaan en dat omwille van de weerslag die een rechterlijke beslissing voor het verleden kan hebben, de toepassing van dat recht in de toekomst in gevaar wordt gebracht.(109)

76 Uit de opmerkingen in de verwijzingsbeschikking blijkt, dat de zevende vraag niet rijst wanneer het Hof in antwoord op de eerste vraag zonder meer erkent, dat er sprake is van "gelijke arbeid" of "gelijkwaardige arbeid", maar alleen wanneer het Hof op de zesde vraag antwoordt, dat bij het verrichten van eenzelfde werkzaamheid verschillen in opleidingsniveau en beroepstitel op zichzelf geen rechtvaardiging kunnen vormen voor een discriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag. Bijgevolg dienen de voorwaarden voor de toepassing van die rechtspraak slechts in dit laatste geval te worden onderzocht.

77 Sedert de arresten Defrenne(110) en Jenkins(111) is de rechtstreekse toepassing van artikel 119 een communautaire verworvenheid. Sedert 1 juli 1995, datum van de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie, worden de sociale partners in die lidstaat derhalve geacht, die bepaling te kennen bij de onderhandelingen over collectieve arbeidsovereenkomsten. Dienaangaande zij erop gewezen, dat, anders dan de verwijzende rechter in zijn beschikking en de Gebietskrankenkasse in haar opmerkingen heeft verklaard, de omstandigheid dat de rechtsbetrekkingen te goeder trouw tot stand zijn gekomen op basis van een regeling die algemeen in overeenstemming met de nationale wettelijke bepalingen werd geacht, niet ter zake dienend is. Ter zake van de gevolgen van een arrest in de tijd speelt de bescherming van het gewettigd vertrouwen slechts een rol wanneer de rechtsbetrekkingen tot stand zijn gekomen op basis van een regeling die algemeen in overeenstemming met het gemeenschapsrecht werd geacht.

Op basis van het arrest van het Hof in de zaak Danfoss(112), konden de lidstaten en de sociale partners te goeder trouw aannemen, dat verschillen in opleidingsniveau en beroepstitel als gevolg van een verschillende beroepsopleiding, onder de in dat arrest geformuleerde voorwaarden, een discriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag objectief konden rechtvaardigen. Wanneer het Hof derhalve in zijn arrest op wezenlijke punten afwijkt van het arrest Danfoss, ontstaat er waarschijnlijk een gevaar voor ernstige financiële gevolgen, inzonderheid als gevolg van het grote aantal rechtsbetrekkingen die te goeder trouw tot stand zijn gekomen op basis van een ten aanzien van het gemeenschapsrecht geldig geachte regeling, en van het feit dat de sociale partners tot een met het gemeenschapsrecht strijdig gedrag zijn gekomen op grond van een objectieve, grote onzekerheid over de juiste betekenis van de gemeenschapsregeling zoals die door het Hof is uitgelegd. Het zou dan niet het gedrag van de andere lidstaten of van de Commissie, maar de rechtspraak van het Hof zelf zijn, die tot het ontstaan of de versterking van die onzekerheid heeft bijgedragen.(113)

78 Gelet op een en ander stel ik het Hof derhalve voor om, uitsluitend ingeval het op wezenlijke punten afwijkt van het arrest Danfoss door uiteindelijk te oordelen, dat bij het verrichten van eenzelfde werkzaamheid de verschillen in opleidingsniveau en beroepstitel op zichzelf geen rechtvaardiging kunnen vormen voor een discriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag, te bepalen dat zijn arrest slechts gevolgen heeft voor de toekomst ten aanzien van al degenen die tot op dat ogenblik nog geen beroep in rechte hebben ingesteld of een daarmee gelijk te stellen bezwaarschrift hebben ingediend.

VI - Conclusie

79 Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vragen van het Oberlandesgericht Wien te beantwoorden als volgt:

"1) Artikel 119 EG-Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat er geen sprake is van $gelijke arbeid' of een $zelfde functie' wanneer werknemers die niet dezelfde beroepstitel bezitten omdat zij een fundamenteel verschillende beroepsopleiding hebben genoten, over een lange periode (verschillende tijdvakken van beloning) dezelfde werkzaamheid verrichten, indien die beroepstitels de grond vormden voor de aanwerving van die werknemers en verband houden met de werkzaamheid die dezen verrichten.

2) Ingeval de eerste vraag aldus wordt beantwoord, behoeven de andere vragen niet te worden beantwoord."

(1) - PB L 45, blz. 19.

(2) - Bundesgesetz über die Ausübung der Psychotherapie, BGBl nr. 361/1990.

(3) - Psychotherapie wordt daarin omschreven als het op basis van een in het kader van een algemene en bijzondere opleiding verworven kennis volledig, methodiek en gestructureerd behandelen van gedragsstoornissen en psychopathologische ziektebeelden te wijten aan psychosociale of psychosomatische factoren, met wetenschappelijk-psychotherapeutische methoden in het kader van een interactie tussen een of meer patiënten en een of meer psychotherapeuten met het doel bestaande symptomen te verminderen of weg te werken, pathologische gedragingen en houdingen te veranderen en de rijpheid, ontwikkeling en gezondheid van de patiënten te bevorderen (§ 1).

(4) - Voor de uitoefening van het beroep van psychotherapeut is geen voltooide studie vereist, maar wel een algemene opleiding (psychotherapeutische propedeuse) bestaande uit een theoretisch gedeelte van in totaal ten minste 765 uur en een praktisch gedeelte van ten minste 550 uur. De daarnaast vereiste opleiding (psychotherapeutische specialisatie) omvat een theoretisch gedeelte van ten minste 300 uur en een praktisch gedeelte van ten minste 1 600 uur. Voor de uitoefening van het beroep is naast bepaalde kwalificaties (zie § 10, lid 2, sub 5-9) inschrijving in het psychotherapeutenregister vereist (§ 17). Toelating om het beroep op grond van het Psychologengesetz uit te oefenen, kan niet uitsluitend worden verkregen door personen die aan deze bepalingen voldoen (§ 24, lid 3).

(5) - Bundesgesetz über die Ausübung des ärztlichen Berufes und die Standesvertretung der Ärzte, BGBl. nr. 373/1984.

(6) - Het gaa