CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

C. STIX-HACKL

van 16 december 2004( )

Zaak C‑15/04

Koppensteiner GmbH

tegen

Bundesimmobiliengesellschaft mbH

[verzoek van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Overheidsopdrachten – Richtlijn 89/665/EEG – Rechtstreekse werking – Intrekking – Intrekking – Beroep – Nietigverklaring”

I – Inleiding

1. Deze prejudiciële procedure betreft de rechtsvraag, of de intrekking van een aanbestedingsprocedure in beroep kan worden getoetst. Meer in het bijzonder is de vraag aan de orde, of richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken( ) (hierna: „richtlijn”), de lidstaten ertoe verplicht om tevens te voorzien in de mogelijkheid van nietigverklaring van de intrekking, of tenminste van het besluit van de aanbestedende dienst om een aanbesteding in te trekken.

II – De toepasselijke bepalingen

A – Gemeenschapsrecht

2. Artikel 1, lid 1, luidt:

„De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, voor wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG en 77/62/EEG, tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.”

3. Artikel 2, lid 1, dat de beroepsmogelijkheden opnoemt waarin de lidstaten moeten voorzien, luidt deels:

„De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:

[...]

b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;

[...]”

B – Nationaal recht

4. De regeling van de beroepsprocedure volgens de federale wet van 2002 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten (Bundesvergabegesetz 2002; hierna: „BvergG”)( ) is gebaseerd op een onderscheid tussen besluiten die afzonderlijk en besluiten die niet afzonderlijk kunnen worden aangevochten. Besluiten die niet afzonderlijk kunnen worden aangevochten, kunnen uitsluitend samen met de daaraanvolgende afzonderlijk aanvechtbare besluiten worden aangevochten.

5. In § 20, punt 13, sub a‑aa, BverG is bepaald dat in de procedure van openbare aanbesteding afzonderlijk kan worden opgekomen tegen oproepen tot inschrijving, diverse vaststellingen tijdens de termijn voor de indiening van offertes en het gunningsbesluit. De intrekking van de aanbesteding na de opening van de inschrijvingen is derhalve geen afzonderlijk aanvechtbaar besluit.

6. § 105 bevat regels voor de intrekking na het verstrijken van de voor indiening van offertes gestelde termijn. Op grond van lid 2 is het de aanbestedende dienst toegestaan de aanbesteding in te trekken om ernstige redenen, die de intrekking objectief rechtvaardigen. De intrekking van een aanbesteding met als enig doel een nieuwe aanbesteding mogelijk te maken om een lagere offerte te verkrijgen, is niet objectief gerechtvaardigd.

7. Overeenkomstig § 162, lid 2, punt 2, BverG, is het Bundesvergabeamt tot aan de gunning van de opdracht bevoegd om ter opheffing van schendingen van deze federale wet en van de uitvoeringsbesluiten daarvan, onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst nietig te verklaren in het kader van de door de verzoeker aangevoerde middelen.

8. Overeenkomstig § 166, lid 2, punt 1, BVerG is een beroep niet-ontvankelijk wanneer het niet is gericht tegen een besluit dat afzonderlijk kan worden aangevochten.

9. Volgens de verwijzende rechter kan de eventuele onrechtmatigheid van de intrekking van de aanbesteding na de opening van de inschrijvingen in het onderhavige geval volgens de regeling van het BVerG niet samen met een daaraanvolgend, afzonderlijk aanvechtbaar besluit in een beroepsprocedure worden aangevochten, aangezien de intrekking de aanbestedingsprocedure beëindigt en er bijgevolg in deze aanbestedingsprocedure geen besluit van de aanbestedende dienst meer volgt.

10. De regeling van het BVerG maakt het dus volgens de verwijzende rechter niet mogelijk, in een openbare aanbestedingsprocedure de intrekking van de aanbesteding na de opening van de inschrijvingen in een beroepsprocedure te toetsen en eventueel nietig te verklaren. Volgens de regeling van het BVerG is het Bundesvergabeamt na de intrekking van een aanbesteding (enkel) bevoegd om na te gaan of de intrekking onrechtmatig was wegens strijd met deze federale wet. Een vaststelling in die zin door het Bundesvergabeamt is de voorwaarde voor een onderneming om op grond van de onrechtmatigheid van de intrekking een vordering tot schadevergoeding in te stellen tegen de aanbestedende dienst.

III – De feiten, het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

11. Bij aankondiging van 26 september 2003 heeft de vennootschap Bundesimmobiliengesellschaft mbH (hierna: „BIG”) de aanbesteding bij wege van een openbare procedure uitgeschreven van de „sloopwerkzaamheden” in de aanbestedingsprocedure „6020 Innsbruck, Angerzellgasse 14, Akademisches Gymnasium, Neubau Volksschule und 3 Turnhallen” (hierna: „eerste aanbestedingsprocedure”).

12. BIG, waarvan de federale overheid 100 % van de aandelen houdt, is met name opgericht om het beheer van bouwprojecten en onroerend goed van de federale overheid aan te passen. Tot het statutair doel behoort onder meer: het beschikbaar stellen van ruimte voor federale overheidsdoeleinden alleen of samen met derden en daartoe, met name gelet op de behoeften van de federale overheid, in het bijzonder de aanschaf, het gebruik, het beheer, de verhuur en de vervreemding van onroerend goed en lokalen, de bouw en het onderhoud van gebouwen, gecentraliseerde verlening van diensten van gebouwenbeheer alsook andere, met het statutair doel van de vennootschap samenhangende, ondersteunende en aanverwante activiteiten, maar met uitsluiting van alle activiteiten die onder de wet op het krediet (Kreditwesengesetz) vallen.

13. De eerste aanbestedingsprocedure betreft een bouwopdracht, waarvan de waarde is geraamd op 8 600 000 EUR. De litigieuze sloopwerkzaamheden waren begroot op 95 000 EUR.

14. Bij brief van BIG van 29 oktober 2003 werd onder andere aan de vennootschap Koppensteiner GmbH (hierna: „Koppensteiner”) meegedeeld dat de aanbesteding na het verstrijken van de termijn voor de indiening van offertes overeenkomstig § 105 BVerG om ernstige redenen was ingetrokken.

15. Op 6 november 2003 is Koppensteiner telefonisch door BIG verzocht deel te nemen aan een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor de sloopwerkzaamheden (gymzaal Angerzellgasse) in het kader van het plan voor de bouw van een basisschool met centrum voor buitenschoolse opvang en drie ondergrondse gymzalen (hierna: „tweede aanbestedingsprocedure”). Koppensteiner heeft ook in deze tweede procedure ingeschreven. In beide aanbestedingsprocedures werden dezelfde diensten aanbesteed, maar in de tweede procedure werd in de oproep tot inschrijving toegevoegd dat „een grove scheiding van de materialen in situ mogelijk is”. In de tweede aanbestedingsprocedure werd de waarde van de opdracht thans geraamd op 90 000 EUR.

16. Op 13 november 2003 heeft Koppensteiner beroep ingesteld en met betrekking tot de eerste aanbestedingsprocedure nietigverklaring van de intrekking van de aanbesteding gevorderd alsook een verbod van een nieuwe oproep tot inschrijving in het kader van een nieuwe aanbestedingsprocedure en subsidiair vaststelling dat de intrekking onwettig was. Ten aanzien van de tweede aanbestedingsprocedure heeft zij nietigverklaring van deze procedure gevorderd.

17. Bij beschikking van het Bundesvergabeamt van 20 november 2003 is BIG voor de duur van de beroepsprocedure, maar uiterlijk tot 13 januari 2004, verboden de inschrijvingen van de tweede aanbestedingsprocedure te openen.

18. Zoals blijkt uit de stukken heeft BIG op 28 januari 2004 in het kader van de tweede aanbestedingsprocedure de opdracht aan een andere onderneming gegund. De sloopwerkzaamheden zijn inmiddels ook door deze andere onderneming verricht.

19. Voor het Bundesvergabeamt heeft BIG in wezen aangevoerd dat de grond voor de intrekking bestond in het feit dat alle offertes, ondanks een zorgvuldige schatting van de waarde van de opdracht, aanzienlijk hoger lagen dan de geschatte waarde. De „sloopwerkzaamheden” waren in de eerste aanbestedingsprocedure begroot op 95 000 EUR en in de tweede op 90 000 EUR. De laagste offerte in de eerste aanbestedingsprocedure bedroeg 304 150 EUR en was dus veel te hoog.

20. Koppensteiner heeft onder meer betoogd dat op grond van het arrest van het Hof in de zaak Hospital Ingenieure „tegen een besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van een openbare aanbesteding [...] beroep openstaat en dat een dergelijk besluit desgevallend nietig kan worden verklaard wegens schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten”.( )

21. Voorts heeft Koppensteiner betoogd dat „op basis van een overeenkomstige toepassing van § 100, lid 2, BVerG en de daarin vastgestelde standstillperiode de inschrijvers het intrekkingsbesluit moeten kunnen aanvechten op basis van een overeenkomstige toepassing van de bepalingen inzake het gunningsbesluit”. Volgens Koppensteiner moet het intrekkingsbesluit naar analogie worden uitgelegd als een gunningsbesluit, aangezien het gaat om een besluit van de aanbestedende dienst om de opdracht aan geen enkele inschrijver te gunnen.

22. Op 12 januari 2004 heeft het Bundesvergabeamt het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:

1) Zijn de bepalingen van artikel 1, juncto artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG [...] zo onvoorwaardelijk en nauwkeurig dat een particulier in geval van intrekking van een aanbesteding na de opening van de inschrijvingen, zich voor de nationale rechter rechtstreeks op deze bepalingen kan beroepen en tegen de intrekking beroep kan instellen?

2) Ingeval de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, moet artikel 1, juncto artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG [...] aldus worden uitgelegd dat het de lidstaten ertoe verplicht, in alle gevallen tegen het besluit van een aanbestedende dienst om een aanbesteding in te trekken, dat aan de intrekking zelf voorafgaat (waarbij het intrekkingsbesluit wordt gelijkgesteld met een gunningsbesluit), een beroepsmogelijkheid te bieden waarmee de justitiabele, los van de mogelijkheid om na de intrekking schadevergoeding te vorderen, de nietigverklaring van het besluit kan verkrijgen, wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan?”

IV – Ontvankelijkheid

23. BIG en de Oostenrijkse regering betwisten de ontvankelijkheid van de tweede, respectievelijk beide prejudiciële vragen. Volgens de Oostenrijkse regering is nietigverklaring van de intrekking onmogelijk, omdat een nieuwe gunning in deze aanbestedingsprocedure rechtens en feitelijk onmogelijk is. Na de gunning van de opdracht is het Bundesvergabeamt niet meer bevoegd om de intrekking nietig te verklaren, maar alleen nog om vast te stellen dat de intrekking onrechtmatig was. BIG betoogt dat de tweede prejudiciële vraag, die betrekking heeft op een besluit om de aanbesteding in te trekken, niet-ontvankelijk is op grond dat een dergelijk besluit in het hoofdgeding niet meer mogelijk is.

24. Het is vaste rechtspraak van het Hof, dat het slechts kan weigeren uitspraak te doen over een prejudiciële vraag wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen.( )

25. Ten eerste zij opgemerkt dat de verwijzende rechter het Hof alle noodzakelijke gegevens heeft verstrekt die het nodig heeft om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen.

26. Ten tweede moet worden onderzocht of de door de nationale rechter gestelde vragen voor de beslechting van het geschil relevant zijn gebleven, nadat de tweede aanbestedingsprocedure door de gunning van de opdracht is beëindigd.

27. De vraag rijst derhalve of daarmee het voorwerp van het hoofdgeding is gewijzigd, en of de prejudiciële vragen, die betrekking hebben op de intrekking en niet op de andere vorderingen in het hoofdgeding, daardoor niet-ontvankelijk zijn geworden.

28. Zoals blijkt uit het arrest Siemens en ARGE Telekom( ), dat eveneens een verzoek van het Bundesvergabeamt betrof, houdt het Hof in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen ook rekening met ontwikkelingen die zich na de datum van de verwijzingsbeschikking hebben voorgedaan.

29. In die procedure ging het om de beoordeling van de gevolgen van een beschikking van het Bundesvergabeamt die na de indiening van het verzoek om een prejudiciële beslissing door het Verfassungsgerichtshof nietig werd verklaard. Het Hof concludeerde dat de prejudiciële vragen met betrekking tot de gevolgen van die beschikking door de nietigverklaring ervan zuiver hypothetisch waren geworden. Het Hof achtte de vraag met betrekking tot de mogelijke nietigheid van onrechtmatige gunningen echter ontvankelijk.

30. De situatie van de zaak Siemens en ARGE Telekom zou dus overeenkomen met de onderhavige, indien de in het hoofdgeding bestreden intrekking inmiddels nietig was verklaard. Dat is echter ontegenzeggelijk niet het geval.

31. Anders dan in de zaak Siemens en ARGE Telekom, wordt in het onderhavige geval evenwel niet uitdrukkelijk gevraagd hoe de nieuwe aanbesteding of de rechtsgevolgen van de overeenkomst die in het kader van de tweede aanbestedingsprocedure is gesloten, rechtens moeten worden beoordeeld.

32. De prejudiciële vragen hebben betrekking op de mogelijkheid om tegen de intrekking beroep in te stellen, en dus op de eerste aanbestedingsprocedure. Bijgevolg kan er niet van worden uitgegaan dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding dan wel van hypothetische aard is, aangezien de beoordeling van de rechtmatigheid van de in geding zijnde intrekking de eerste en niet de tweede aanbestedingsprocedure betreft. Strikt genomen, is de gunning van de opdracht alleen bij de tweede aanbestedingsprocedure aan de orde. Aan deze formele benadering, dat wil zeggen de gescheiden behandeling van de twee aanbestedingsprocedures, dient de voorkeur te worden gegeven, tenminste wat de beoordeling van de ontvankelijkheid betreft.

33. Overigens kan niet worden uitgesloten dat de ingevolge de tweede aanbestedingsprocedure gesloten overeenkomst nietig is wegens onrechtmatige handelingen die mogelijk zijn begaan door de aanbestedende dienst.

34. De prejudiciële vragen houden dus ook na de wijziging van de situatie die eraan ten grondslag ligt, nog verband met het voorwerp van het hoofdgeding.

35. Bovendien is niet uitgesloten dat het antwoord op de prejudiciële vragen ook van belang kan zijn voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de tweede aanbestedingsprocedure. Zelfs wanneer hiervoor in het nationale recht geen basis bestaat, zou het noodzakelijke verband kunnen voortvloeien uit het gemeenschapsrecht. Zo zou een op grond van de richtlijn vereiste nietigverklaring van de intrekking andere gevolgen kunnen hebben dan de eenvoudige vaststelling dat de intrekking onrechtmatig was. In casu behoeft dit evenwel niet verder te worden onderzocht.

36. Hierbij zij opgemerkt dat de vraag of tegen een intrekking beroep kan worden ingesteld, rijst, onafhankelijk van wat de aanbestedende dienst na een eventuele nietigverklaring van de intrekking kan of moet doen. Dat laatste zou bijvoorbeeld de vraag betreffen of er in bepaalde gevallen, eventueel in de hypothese van een zogeheten „schijnintrekking”, niet toch een verplichting bestaat een aanbestedingsprocedure te beëindigen met de gunning van de opdracht.

37. Tot slot zouden de prejudiciële vragen niet-ontvankelijk zijn indien zij betrekking hebben op een gedeelte van de aanbestedingsprocedure dat niet het voorwerp van het aan de verwijzende rechter voorgelegde geschil vormt( ), of zelfs een andere aanbestedingsprocedure zouden betreffen. Dat is echter evenmin het geval.

38. De verwijzende rechter heeft uitgelegd op welke gronden hij tot de conclusie is gekomen dat een antwoord op de prejudiciële vragen nodig is om hem in staat te stellen het hem voorgelegde geschil te beslechten.

39. Er zijn dus voldoende aanwijzingen dat de beantwoording van de prejudiciële vragen nodig is voor de beslechting van het hoofdgeding.

40. De prejudiciële vragen zijn derhalve ontvankelijk.

V – De inhoud van de prejudiciële vragen

A – Opmerkingen vooraf

41. Beide prejudiciële vragen betreffen de intrekking van de aanbesteding door de aanbestedende dienst en daarmee samenhangende aspecten van de rechtsbescherming voor de nationale beroepsinstanties. In wezen gaat het om de vraag of de richtlijn de lidstaten ertoe verplicht te voorzien in de mogelijkheid van nietigverklaring van de intrekking.

42. Terwijl de eerste prejudiciële vraag betrekking heeft op de mogelijke rechtstreekse werking van artikel 1, juncto artikel 2, lid 1, sub b, van de richtlijn, gaat de tweede prejudiciële vraag over de uitlegging van deze bepalingen.

43. Zoals de Commissie terecht opmerkt, moet een vraag over de uitlegging in overeenstemming met het gemeenschapsrecht in het licht van een bepaling van een richtlijn in beginsel worden beantwoord vóór de vraag over de rechtstreekse werking van die bepaling. De tweede prejudiciële vraag heeft betrekking op de mogelijkheid van nietigverklaring van een besluit om een aanbesteding in te trekken. Deze prejudiciële vraag veronderstelt volgens haar bewoordingen weliswaar dat er in het nationale recht inderdaad een dergelijk besluit bestaat, maar uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat met de vraag wordt beoogd te vernemen of de richtlijn de lidstaten ertoe verplicht, ingeval het nationale recht niet de mogelijkheid biedt de intrekking zelf nietig te verklaren, tenminste te voorzien in een dergelijk besluit en de mogelijkheid het nietig te verklaren.

44. Na een preciezere analyse van de prejudiciële vragen in het licht van de uiteenzetting in de verwijzingsbeschikking blijkt dus dat de eerste prejudiciële vraag betrekking heeft op de eventuele mogelijkheid van nietigverklaring van de intrekking zelf, terwijl de tweede prejudiciële vraag de mogelijkheden van een – alternatieve – vormgeving van het nationale recht betreft.

45. In deze omstandigheden moeten de twee prejudiciële vragen afzonderlijk vanuit de volgende invalshoeken worden onderzocht: de mogelijkheid van nietigverklaring van de intrekking zelf; ingeval de intrekking niet nietig kan worden verklaard, de verplichting te voorzien in een besluit om de aanbesteding in te trekken; uitlegging in overeenstemming met het gemeenschapsrecht en rechtstreekse werking van de relevante bepalingen van de richtlijn.

B – De inhoud van artikel 2, lid 1, van de richtlijn

46. Allereerst moet dus worden onderzocht of de richtlijn de lidstaten verplicht, in het algemeen ook ten aanzien van de intrekking van de aanbesteding te voorzien in de mogelijkheid van nietigverklaring, dat wil zeggen van nietigverklaring door nationale beroepsinstanties.

47. Bij de beantwoording van deze vraag moet worden uitgegaan van het algemene beginsel in de rechtspraak, dat de richtlijn tot doel heeft „de bestaande voorzieningen te versterken teneinde een daadwerkelijke naleving van de communautaire voorschriften inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt”.( )

48. Wat de mogelijkheid van nietigverklaring betreft, moet met name worden uitgegaan van het arrest van het Hof in de zaak Hospital Ingenieure.( ) Dit arrest wordt op verschillende manieren uitgelegd. Daarin heeft het Hof weliswaar ook de intrekking uitdrukkelijk gekwalificeerd als een besluit dat onder de richtlijn valt, maar dat wordt soms aldus opgevat, dat weliswaar moet worden voorzien in de mogelijkheid beroep in te stellen tegen een dergelijk besluit, maar dat uiteindelijk de vaststelling van de onrechtmatigheid volstaat en niet daarenboven hoeft te worden voorzien in de mogelijkheid van nietigverklaring. Deze restrictieve uitlegging is erop gebaseerd, dat de beslissing van het Hof moet worden gezien in de context van het in die zaak geldende nationale recht. Onder dat nationale recht waren de beroepsinstanties niet bevoegd om de onrechtmatigheid van de intrekking vast te stellen, noch om de intrekking nietig te verklaren.

49. Zoals blijkt uit de relevante passages van het arrest, te weten de punten 48 tot en met 54, motiveert het Hof zijn conclusie echter, in tegenstelling tot andere arresten( ), juist niet onder verwijzing naar het concrete nationale rechtskader.

50. Het Hof heeft zijn arrest Hospital Ingenieure veeleer op abstracte en algemene wijze geformuleerd. De daarin gedane uitspraken kunnen derhalve in zoverre worden gegeneraliseerd, dat er algemeen toepasselijke beginselen aan kunnen worden ontleend.

51. In deze prejudiciële procedure moet thans dus worden nagegaan of de richtlijn niet alleen de verplichting inhoudt om de onrechtmatigheid vast te stellen, die ook in het nationale recht bestaat, maar ook de verplichting om te voorzien in de mogelijkheid van nietigverklaring van de intrekking, dat wil zeggen de lidstaten ertoe verplicht te voorzien in de mogelijkheid de intrekking nietig te verklaren.

52. Het antwoord op deze vraag hangt samen met de bepalingen van de richtlijn die moeten worden uitgelegd en toegepast. Terwijl in artikel 1, lid 1, van de richtlijn de materiële werkingssfeer wordt bepaald, wat de onder de richtlijn vallende besluiten van de aanbestedende dienst betreft, wordt in artikel 2, lid 1, bepaald in welke rechtsbeschermingsmogelijkheden de lidstaten moeten voorzien.

53. In beide bepalingen wordt daarbij uitgegaan van het begrip „besluiten”. Artikel 2 moet in deze context worden beschouwd als een concretisering van het meer algemene voorschrift in artikel 1. Aangezien artikel 2 inhaakt op artikel 1, zou ook de reikwijdte van de onder deze twee bepalingen vallende „besluiten” van de aanbestedende dienst moeten overeenstemmen. Zelfs al zou het Hof het begrip „besluiten” enkel in de zin van artikel 1, lid 1, hebben uitgelegd, dan zou deze uitlegging dus gevolgen moeten hebben voor de uitlegging van artikel 2, lid 1.

54. Zoals evenwel duidelijk blijkt uit punt 49 van het arrest Hospital Ingenieure, heeft het Hof ook uitdrukkelijk verwezen naar artikel 2, lid 1, sub b, en vastgesteld dat „artikel 1, lid 1, van deze richtlijn in geen enkele beperking ter zake van de aard en inhoud van de erin bedoelde besluiten [voorziet]. Een dergelijke beperking kan evenmin worden afgeleid uit de tekst van artikel 2, lid 1, sub b, van de genoemde richtlijn.”

55. Overigens heeft het Hof in punt 55 van dat arrest uitdrukkelijk verwezen naar de mogelijkheid van nietigverklaring van de intrekking. Dat het Hof daaraan „in voorkomend geval” toevoegt, is enkel in overeenstemming met de voorschriften van de richtlijn en mag niet worden opgevat als een beperking. Een beroep tegen een besluit van een aanbestedende dienst hoeft immers niet in alle gevallen te leiden tot nietigverklaring ervan, maar alleen wanneer de voorwaarden daarvoor zijn vervuld. Er moet echter in het algemeen worden voorzien in de mogelijkheid van nietigverklaring.

56. Bovendien volgt uit het arrest van het Hof in de zaak GAT( ), dat tot de beroepsprocedures die de lidstaten op grond van de richtlijn moeten invoeren, ook de in artikel 2, lid 1, bedoelde procedures behoren.

57. Er moet dus worden uitgegaan van een ruime opvatting van zowel het begrip „besluiten” in de zin van artikel 1, lid 1, als het begrip „besluiten” in de zin van artikel 2, lid 2, sub b, van de richtlijn.

58. De intrekking behoort derhalve zowel tot de in het algemeen onder de richtlijn vallende besluiten als tot de besluiten ten aanzien waarvan de lidstaten gehouden zijn te voorzien in de mogelijkheid van nietigverklaring.

59. Thans zou dan ook moeten worden onderzocht of de richtlijn de lidstaten niet een mogelijkheid biedt om voor bepaalde besluiten een uitzondering te maken op de mogelijkheid van nietigverklaring. Daarvoor pleit op het eerste gezicht een arrest in een niet-nakomingsprocedure tegen het Koninkrijk Spanje( ), waarin het Hof een bijzondere vorm van beperking van de mogelijkheid van nietigverklaring tot bepaalde in het kader van de aanbestedingsprocedure genomen besluiten toelaatbaar heeft verklaard.

60. Aan dit arrest kan evenwel ook het algemene beginsel worden ontleend dat de in artikel 1 van de richtlijn „bedoelde beroepsprocedures doeltreffend en zo snel mogelijk [moeten] zijn en toegankelijk [moeten] zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd”.( )

61. Het beginsel, dat de richtlijn de bescherming van ondernemingen met een bepaald belang tot doel heeft( ), pleit eveneens voor een uitlegging die de rechtsbescherming begunstigt. Dat wordt nu juist aangetoond door de omstandigheden van het geschil dat aanleiding heeft gegeven tot deze prejudiciële procedure.

62. Met betrekking tot de zaak over het Spaanse stelsel van rechtsbescherming zij allereerst opgemerkt dat het Hof de door de Commissie aangevoerde grief in die zaak vooral heeft afgewezen omdat de Commissie niet het bewijs had geleverd dat in rechtstreekse beroepen vereist is.( )

63. Overigens moet worden benadrukt dat voor het Hof in deze zaak beslissend was dat „de Spaanse regeling [...] de betrokkenen de mogelijkheid biedt niet alleen op te komen tegen definitieve handelingen, maar ook tegen procedurele handelingen die al dan niet rechtstreeks betrekking hebben op de grond van de zaak, de voortzetting van de procedure beletten, het voeren van verweer onmogelijk maken of onherstelbare schade berokkenen aan rechten of gewettigde belangen”.( )

64. Dat staat het in het hoofdgeding toepasselijke nationale recht in casu nu juist niet toe.

65. Het arrest van het Hof in de zaak Hospital Ingenieure wordt soms ook op een ander punt restrictief uitgelegd. Zo wordt uit de opmerking van het Hof, dat het ontbreken van een mogelijkheid van nietigverklaring de inschrijvers de mogelijkheid ontneemt om schadevergoeding te vorderen, de conclusie getrokken dat het voldoende is schadevergoeding toe te kennen en dat het niet nodig is om tevens te voorzien in de mogelijkheid van nietigverklaring.

66. Dienaangaande moet allereerst worden gewezen op het – ook – in de zaak Hospital Ingenieure tot uitdrukking gebrachte beginsel, dat „de strekking van de in het kader van deze beroepen uit te oefenen rechterlijke toetsing niet restrictief [kan] worden uitgelegd”.( )

67. In deze context zou het uitsluiten van de mogelijkheid van nietigverklaring van de intrekking en een beperking tot schadevergoeding moeten worden beschouwd als een uitzondering op de algemene regel dat, wat de besluiten van de aanbestedende diensten betreft, moet worden voorzien in alle mogelijkheden die in artikel 2, lid 1, van de richtlijn worden genoemd.

68. De richtlijn voorziet echter enkel in artikel 2, lid 6, in een dergelijke beperking van de bevoegdheden van de beroepsinstanties. Overeenkomstig deze bepaling kunnen deze bevoegdheden na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht beperkt worden tot het toekennen van schadevergoeding.

69. Voor andere gevallen voorziet de richtlijn echter niet in een beperking tot schadevergoeding.

70. Hieruit volgt dat een beperking tot schadevergoeding, waarin uitdrukkelijk enkel is voorzien voor het geval van de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, niet kan worden toegepast op het geval van de intrekking. Intrekking brengt weliswaar ook het einde van de aanbestedingsprocedure mee, maar het uitsluiten van nietigverklaring en de beperking tot schadevergoeding zijn in voornoemd geval gebaseerd op het beginsel dat eenmaal gesloten overeenkomsten niet nietig moeten worden verklaard. Aangezien er geen overeenkomst is, kan deze motivering in casu echter niet van toepassing zijn.

C – Omzetting van de voorschriften van de richtlijn

71. De tweede prejudiciële vraag heeft in wezen betrekking op het aspect van de omzetting door de lidstaten van de voorschriften van de richtlijn, met name de – vereiste of op zijn minst toegestane – splitsing van de intrekking in een besluit om de aanbesteding in te trekken en de intrekkingshandeling zelf, die dan niet meer aanvechtbaar hoeft te zijn.

72. De hiermee aangesneden problematiek komt – tenminste op een hoger niveau van abstractie – overeen met de mogelijkheid om het gunningsbesluit aan te vechten, die het Hof in de zaak Alcatel Austria e.a.( ) heeft geëist.

73. Er bestaat inderdaad een zekere overeenkomst tussen de intrekking en de gunning, voorzover beide handelingen een aanbestedingsprocedure beëindigen.

74. Uit het arrest van het Hof in de zaak Alcatel Austria e.a. kan allereerst de regel worden afgeleid, dat moet worden voorzien in een handeling „waarvan de belanghebbenden kennis kunnen krijgen, en die vatbaar is voor een beroep tot nietigverklaring”.( )

75. Welk besluit van de aanbestedende dienst ook aanvechtbaar moet zijn, voor een effectieve rechtsbescherming is in ieder geval een handeling vereist waarmee de aanbestedende dienst naar buiten treedt.

76. Wat een splitsing tussen een aan de handeling voorafgaand besluit om de betrokken handeling te verrichten en de handeling zelf betreft, zij erop gewezen dat een dergelijke splitsing in beginsel denkbaar is voor elke handeling van de aanbestedende dienst. Zo zou men ook de afwijzing van offertes kunnen doen voorafgaan door een besluit waarin de aanbestedende dienst kennis geeft van zijn voornemen een offerte af te wijzen.

77. In het onderhavige geval moet echter, onafhankelijk van de vraag of een dergelijke verdubbeling zinvol of rechtens toelaatbaar is, enkel worden bepaald of een splitsing, wat de intrekking betreft, voldoende is.

78. Volgens de Commissie moet het besluit over de intrekking, dat wil zeggen de intrekking zelf, vatbaar zijn voor beroep en voldoet een splitsing niet aan de voorschriften van de richtlijn. De Commissie baseert deze stelling op het feit, dat de zaak Alcatel Austria e.a. de gunning en de daarmee samenhangende sluiting van een overeenkomst betrof. De intrekking geeft echter geen aanleiding tot de sluiting van een overeenkomst.

79. Er zijn evenwel grenzen aan de mate waarin het arrest Alcatel Austria e.a. kan worden gegeneraliseerd. Zo kunnen niet alle uitspraken van het Hof in de zaak Alcatel Austria e.a. worden toegepast op andere situaties. Dat betekent echter niet dat oplossingen als die welke voor de gunning toelaatbaar zijn, voor andere situaties voorshands niet toelaatbaar zijn.

80. In een beroep wegens niet-nakoming tegen de Republiek Oostenrijk heeft het Hof bevestigd dat een splitsing volstaat, tenminste wat de gunning betreft. Volgens dit arrest is een bekendmaking van het gunningsbesluit met een aansluitende wacht‑ of standstillperiode voldoende. Deze laatste dient ertoe de inschrijvers de mogelijkheid te bieden beroep in te stellen.( )

81. In ieder geval kan uit de motivering van dit arrest, noch uit de overige rechtspraak van het Hof inzake de richtlijn worden afgeleid, dat een splitsing in andere gevallen dan dat van de gunning strijdig zou zijn met het gemeenschapsrecht. Ook op dit punt blijft de verwezenlijking van de belangrijkste doelstellingen van de richtlijn doorslaggevend: doeltreffendheid en snelheid van de rechtsbescherming. Juist deze laatste doelstelling zou zelfs beter gediend zijn met de mogelijkheid om een aan de eigenlijke intrekking voorafgaand besluit aan te vechten.

82. Door de splitsing adequaat vorm te geven, kan de nationale wetgever dus de onmogelijkheid van nietigverklaring van de intrekkingshandeling in stand houden. Een dergelijke oplossing moet evenwel voldoen aan de voorschriften van de richtlijn en het overige gemeenschapsrecht.

83. Tot de voorwaarden die van toepassing zijn in het geval van besluiten om een aanbesteding in te trekken, behoren met name de mededeling van het besluit aan alle na de opening van de inschrijvingen bekende inschrijvers, alsmede een gepaste wachtperiode.

84. Volledigheidshalve zij gewezen op de wijzigingen ter zake van de intrekking, die voortvloeien uit het zogeheten „pakket wetgevende maatregelen”. Zo bepalen de nieuwe richtlijnen betreffende openbare aanbestedingen dat informatie moet worden verstrekt over een besluit om een opdracht niet te plaatsen, ook wanneer daar niet om is verzocht.( )

85. Tot slot zij eraan herinnerd dat de gevolgen van een nietigverklaring van de intrekking, dat wil zeggen de juridische gevolgen voor de ingetrokken aanbestedingsprocedure of zelfs de in aansluiting daarop uitgevoerde aanbestedingsprocedure, geen voorwerp van de prejudiciële vragen zijn en dus om procedurele redenen niet door het Hof kunnen worden onderzocht.

D – Uitlegging in overeenstemming met het gemeenschapsrecht en rechtstreekse werking

86. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moeten de bepalingen van nationaal recht in overeenstemming met de richtlijnen worden uitgelegd. Dat geldt vanzelfsprekend ook voor de uitlegging van het nationale openbare aanbestedingsrecht in het licht van de richtlijn.( )

87. Ingeval een richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht niet mogelijk zou zijn, moet worden onderzocht of de overeenkomstige bepaling van de richtlijn rechtstreekse werking heeft. Daarvoor is vereist dat deze bepaling inhoudelijk onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is.

88. In de onderhavige prejudiciële procedure gaat het in de eerste plaats om artikel 2, lid 1, sub b, van de richtlijn en de daarin neergelegde mogelijkheid van nietigverklaring van besluiten van de aanbestedende dienst, waartoe ook de intrekking en het daarop betrekking hebbende besluit behoren.

89. Tegen de rechtstreekse werking van een bepaling van de richtlijn zou kunnen worden ingebracht, dat uit de rechtspraak van het Hof duidelijk blijkt dat deze richtlijn, en met name artikel 2, lid 1, geen rechtstreekse werking heeft.

90. Alvorens na te gaan of de voorwaarden voor rechtstreekse werking zijn vervuld, moet deze opvatting derhalve in het licht van de desbetreffende arresten van het Hof worden onderzocht.

91. Als argument tegen de rechtstreekse werking van artikel 2, lid 1, kan allereerst het arrest Alcatel Austria e.a. worden aangevoerd. Daarin heeft het Hof verklaard dat „artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665 niet aldus kan worden uitgelegd, dat de inzake de procedures van plaatsing van overheidsopdrachten bevoegde beroepsinstanties van de lidstaten ook dan bevoegd zijn om onder de in deze bepaling gestelde voorwaarden kennis te nemen van beroepen, wanneer een voor beroep tot nietigverklaring vatbaar gunningsbesluit ontbreekt”.( ) Leest men deze passage samen met het daaraan voorafgaande punt, waarin wordt verwezen naar schadevergoeding ingeval uitlegging in overeenstemming met het gemeenschapsrecht onmogelijk zou zijn, dan zou men daaruit kunnen concluderen dat rechtstreekse werking van artikel 2, lid 1, van de richtlijn niet wordt aanvaard.

92. Iets soortgelijks geldt voor het arrest van het Hof in de zaak Tögel, dat uitdrukkelijk betrekking had op de vraag of de nationale instanties bevoegd waren ten aanzien van een hele categorie aanbestedingen. Ook in dit arrest moest het Hof artikel 2, lid 1, van de richtlijn uitleggen en ook hier weer heeft het Hof de rechtstreekse werking van deze bepaling niet aanvaard.( )

93. Deze twee arresten hebben echter gemeen dat zij moeten worden gezien in de context van bevoegdheidsproblemen op nationaal niveau en mijns inziens de rechtstreekse werking van bepalingen van de hier relevante richtlijn niet uitdrukkelijk en in het algemeen uitsluiten. Dat beperkt de reikwijdte van deze twee arresten in zoverre, dat daaraan geen algemene uitspraak over de rechtstreekse werking kan worden ontleend.

94. Daarentegen is in de rechtspraak over de hier relevante richtlijn, en wel in een na de zaken Alcatel Austria e.a. en Tögel gewezen arrest, ook een uitdrukkelijke aanvaarding te vinden van de rechtstreekse werking van bepalingen van de richtlijn, te weten de vervangende toepassing ervan.

95. Zo heeft het Hof in de zaak Santex verklaard dat, indien richtlijnconforme toepassing niet mogelijk is, „de nationale rechter verplicht [is] het gemeenschapsrecht integraal toe te passen en de door dit recht aan particulieren toegekende rechten te beschermen, daarbij zo nodig de nationale bepalingen buiten toepassing latend indien de toepassing daarvan in het betrokken geval tot een met het gemeenschapsrecht strijdig resultaat zou leiden”.( )

96. Meer in het bijzonder heeft het Hof ervoor gezorgd dat inschrijvers de mogelijkheid behouden om rechtsmiddelen aan te voeren tegen besluiten van de aanbestedende dienst, doordat de nationale rechter bepaalde nationale procesregels buiten toepassing laat. Dat het nationale recht de mogelijkheid bood om deze regels niet toe te passen, kan niet worden beschouwd als een algemene voorwaarde.

97. Een analyse van de rechtspraak over de richtlijn staat derhalve de conclusie toe dat artikel 2, lid 1, sub b, van de richtlijn eveneens rechtstreekse werking heeft.

98. De algemene voorwaarden voor de rechtstreekse werking van een bepaling van een richtlijn zijn vervuld. Zo toont alleen al de tekst van artikel 2, lid 1, sub b, aan dat deze bepaling voldoende nauwkeurig is. Ook lijdt het geen twijfel dat de bepaling inhoudelijk onvoorwaardelijk is.

99. Dat de lidstaten bij de regeling van de nationale beroepsprocedures over een zekere beoordelingsmarge beschikken, sluit niet uit dat artikel 2, lid 1, van de richtlijn rechtstreekse werking heeft, omdat de daarin neergelegde voorschriften moeten worden beschouwd als minimale bescherming. Wanneer een dergelijke minimale bescherming kan worden vastgesteld, is dat volgens de rechtspraak van het Hof( ) voldoende voor rechtstreekse werking.

100. De verwijzende rechter kan aan de voorschriften van de artikelen 1 en 2 van de richtlijn voldoen door hetzij de nationale bepalingen betreffende afzonderlijk voor beroep vatbare besluiten buiten toepassing te laten, met inbegrip van de bepaling over de ontvankelijkheid van het beroep, hetzij de lijst van deze besluiten uit te breiden met de intrekking.

VI – Conclusie

101. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:

„Artikel 1, juncto artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, moet aldus worden uitgelegd dat het de lidstaten verplicht, tegen het besluit van een aanbestedende dienst om een aanbesteding in te trekken, dat aan de intrekking zelf voorafgaat, een beroepsmogelijkheid te bieden waarmee de justitiabele, los van de mogelijkheid om na de intrekking schadevergoeding te vorderen, de nietigverklaring van het besluit kan verkrijgen, wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan.

Artikel 2, lid 1, sub b, van voormelde richtlijn is zo onvoorwaardelijk en nauwkeurig dat in geval van intrekking van een aanbesteding na de opening van de inschrijvingen een particulier zich voor de nationale rechter rechtstreeks op deze bepalingen kan beroepen en tegen de intrekking beroep kan instellen.”