CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

SIR GORDON SLYNN

VAN 6 MEI 1982 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

Lord Bethell wenst het Hof een aangelegenheid voor te leggen die hem zeer ter harte gaat en die van belang is voor een groot deel van het publiek in de gehele Gemeenschap. Hij is van mening dat de luchtvaarttarieven binnen de Gemeenschap worden vastgesteld op een wijze die strijdig is met de communautaire regels betreffende de mededinging. In zijn verzoekschrift, gegrond op artikel 173 en artikel 175 juncto artikel 176 EEG-Verdrag, stelt hij, ruim gezegd, dat de Commissie heeft nagelaten op te treden zoals zij behoorde te doen, en vraagt hij het Hof dit vast te stellen.

De Commissie betwist vooreerst de ontvankelijkheid van het beroep, op grond dat het Verdrag Lord Bethell hoe dan ook niet toelaat zijn vordering voor het Hof te brengen. In de huidige stand van de procedure is dit het enige middel waarover uitspraak moet worden gedaan. De Commissie geeft toe dat, zo het beroep ontvankelijk is, het Hof een aangelegenheid van wezenlijk belang heeft te onderzoeken.

Reeds enkele jaren geeft Lord Bethell, à titre personnel en als lid van het Europees Parlement, actief uiting aan zijn opvatting. Het onderhavige geschil draait echter in hoofdzaak om de brief met bijlagen, die op 13 mei 1981 namens hem aan de Commissie werd geschreven, en de antwoordbrief met bijlagen van de Commissie, van 17 juli 1981. In de eerste brief geven de advocaten van Lord Bethell een uiteenzetting van de feiten die hem tot de overtuiging brachten dat er tussen de luchtvaartmaatschappijen die lijnvluchten uitvoeren, geen mededinging bestaat en dat de tarieven in de praktijk door de luchtvaartmaatschappijen onderling worden vastgesteld en niet door de regeringen. In de brief werd de rechtsgrond vermeld voor de verplichting van de Commissie om op te treden, en werd deze verzocht „met het vervullen van die plicht, waartoe zij reeds in het verleden was gehouden, een aanvang te maken; te verklaren dat zij voornemens is krachtens artikel 89 op te treden; daarmee te beginnen door de luchtvaartmaatschappijen om uitleg en informatie te vragen”. Stilzitten zou niet worden aanvaard. Lord Bethell wenste snel een antwoord „in de vorm van een beschikking” waartegen krachtens artikel 173 EEG-Verdrag beroep bij het Hof zou openstaan.

Ten vervolge op een ontvangstbevestiging van 26 mei 1981, herhaalde de Commissie in haar brief van 17 juli 1981 bij monde van de directeur-generaal Mededinging haar reeds bekendgemaakte standpunt, dat de „definitieve vaststelling van de luchtvaarttarieven in de meeste gevallen onder de uitsluitende verantwoordelijkheid van de Lid-Staten valt”. De Commissie was dan ook van mening, dat er in beginsel geen redenen waren om de activiteiten van zowel de Staten als de maatschappijen op basis van artikel 85 aan een nauwkeurig onderzoek te onderwerpen. Zij verbond er zich evenwel toe, deze aangelegenheid „binnen de perken van haar bevoegdheid terzake” nader te onderzoeken en, „zo de realiteit zou uitwijzen dat de artikelen 5, 90 en/of 85 EEG-Verdrag bij het vaststellen van de tarieven worden geschonden, de maatregelen te nemen die krachtens deze bepalingen noodzakelijk zijn”. Volgens de Commissie is ingevolge artikel 86 de vrijheid van de regeringen om luchtvaarttarieven vast te stellen, niet onbeperkt. Zij wees erop, dat „de analyse om vast te stellen of een bepaald luchtvaarttarief een misbruik oplevert”, moeilijk en ingewikkeld is, en verklaarde dat over het reeds verrichte onderzoek naar de luchtyaarttarieven verslag aan de Raad moest worden uitgebracht. Verder moesten er volgens de Commissie vijf dingen worden gedaan:

a) een analyse van de gevallen waarin de hoogte van de tarieven een inbreuk op artikel 86 liet vermoeden;

b) een schriftelijke uiteenzetting van het standpunt van de Commissie aan de Lid-Staten, waarbij erop zou worden gewezen dat de door de regeringen vastgestelde tarieven niet zo hoog mochten zijn, dat inbreuk werd gemaakt op artikel 86;

c) een verzoek aan de luchtvaartmaat-. schappijen in de Gemeenschap om nadere gegevens over praktijken — andere dan de vaststelling van luchtvaarttarieven — die volgens de Commissie inbreuk op artikel 85 konden opleveren;

d) „in de nabije toekomst” een voorstel voor een ontwerprichtlijn inzake luchtvaarttarieven, waarin objectieve criteria werden bepaald die door de Lid-Staten bij het goedkeuren van luchtvaarttarieven móesten worden gehanteerd;

e) „spoedige” voorlegging aan de Raad van een ontwerpverordening houdende toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag op het luchtvervoer.

Op 23 juli 1981 publiceerde de Commissie het „Rapport over de passagierstarieven in het geregeld luchtvervoer binnen de EEG” (COM(81) 398 def.), waarop zij in haar brief had gezinspeeld. Hierin kwam zij vooreerst tot de bevinding, dat men in de Gemeenschap tot een minder stringente tariefstellingsprocedure moest trachten te komen, dat de luchtvaartmaatschappijen in het geheel genomen op hun vluchten binnen Europa geen buitensporige winsten boekten, maar dat de verkoopkosten daar buitengewoon hoog waren, en verder dat er op korte routes een redelijke verhouding bestond tussen tarieven en kosten, doch dat op langere routes de. winstmarge aanmerkelijk steeg. Op 31 juli 1981 publiceerde de Commissie de ontwerpverordening waarnaar zij had verwezen (COM(81) 396 def.), en op 26 oktober 1981 de ontwerprichtlijn inzake de luchtvaarttarieven (COM(81) 590 def.).

Lord Bethell was van oordeel, dat de brief van de directeur-generaal van 17 juli 1981 niet viel te rijmen met het slechts zes dagen later gepubliceerde rapport en hoe dan ook onbevredigend en onduidelijk was. Bijgevolg stelde hij beroep in bij het Hof, ter griffie ingeschreven op 10 september 1981. Hij vorderde krachtens artikel 175 van het Verdrag vast te stellen dat de Commissie had nagelaten te handelen in antwoord op het gedeelte van zijn brief van 13 mei 1981, dat betrekking had op onderling afgestemde feitelijke gedragingen van de luchtvaartmaatschappijen in de Gemeenschap ter zake van de vervoerstarieven. Subsidiair vorderde hij krachtens artikel 173 van het Verdrag nietigverklaring van de brief van de directeur-generaal van 17 juli 1981 in zijn geheel dan wel van de passage waarin werd verklaard dat de mededingingsvoorschriften niet van toepassing waren op de luchtvaartmaatschappijen, waar het de vaststelling van de vervoerstarieven binnen de Gemeenschap betrof. Tenslotte verzocht hij het Hof krachtens de artikelen 175, 173 of 176 van het Verdrag alle andere maatregelen te nemen welke het gepast zou achten, en de Commissie te verwijzen in de kosten.

De eerste vordering is gegrond op artikel 175 en daarom behandel ik die vóór de vordering krachtens artikel 173. Ingevolge artikel 175 kunnen de Lid-Staten en de andere instellingen het Hof verzoeken vast te stellen dat de Raad of de Commissie in strijd met het Verdrag heeft nagelaten „een besluit te nemen”. Dit beroep kan slechts worden ingesteld indien de instelling „tot handelen is uitgenodigd” en „na twee maanden, te rekenen van de uitnodiging, haar standpunt nog niet heeft bepaald”. „Iedere natuurlijke of rechtspersoon kan onder de in de voorgaande alinea's vastgestelde voorwaarden bij het Hof van Justitie zijn bezwaren indienen tegen het feit dat een der instellingen van de Gemeenschap heeft nagelaten te zijnen aanzien een andere handeling te verrichten dan het geven van een aanbeveling of een advies”.

Aan verzoeker is gevraagd, welke „handeling” in de zin van de derde alinea van artikel 175 de Commissie zou hebben nagelaten te zijnen aanzien te verrichten. Ter terechtzitting antwoordde verzoekers raadsman:

„De handeling waarop Lord Bethell volgens ons recht had, maar die te zijnen aanzien niet werd verricht, is zeer eenvoudig: een antwoord, een gepast antwoord op zijn klacht, waarin wordt gezegd of de Commissie gaat handelen of niet, en zo niet om welke redenen”.

Als wij de woorden in hun gewone betekenis nemen, lijkt „nalaten een besluit te nemen” iets anders te zijn dan „nalaten ten... aanzien [van iemand] een andere handeling te verrichten dan het geven van een aanbeveling of een advies”. De Franse versie van de eerste alinea („s'abstient de statuer”) drukt misschien nauwkeuriger uit welke handelingen daar worden bedoeld, maar de derde alinea lijkt mij toch op een meer beperkte groep van handelingen te doelen dan de woorden „nalaten een besluit te nemen” in de eerste alinea. Zonder noodzakelijk daartoe beperkt te zijn, lijkt het in de derde alinea te gaan om handelingen als die waartoe de Raad en de Commissie krachtens artikel 189 bevoegd zijn. Wat hiervan ook zij, de eerste en de derde alinea zijn inhoudelijk duidelijk verschillend en dit verschil loopt gedeeltelijk parallel met het in de eerste en de tweede alinea van artikel 173 gemaakte onderscheid.

De tweede alinea van artikel 173 en de derde alinea van artikel 175 verschillen evenwel op één belangrijk punt van elkaar. Anders dan artikel 173, kent artikel 175 aan de verzoeker geen beroep wegens nalaten toe met het oog op een handeling die hem weliswaar rechtstreeks en individueel zou raken, doch tot een andere persoon zou zijn gericht. In zijn conclusie in zaak 125/78 (Gema, Jurispr. 1979, blz. 3173, 3199) merkt advocaat-generaal Capotorti op, dat het verschil in formulering erop wijst, dat het beroep wegens nalaten minder vaak kan worden ingesteld dan het beroep tot nietigverklaring. Artikel 175 beoogt het verrichten van een handeling welke naar haar aard en strekking slechts tot de verzoeker kan worden gericht, (conclusie van advocaat-generaal Roemer in zaak 103/63, Rhenania, Jurispr. 1964, blz. 889, 896; vergelijk evenwel de conclusie van advocaat-generaal Dutheillet de Lamothe in zaak 15/71, Mackprang, Jurispr. 1971, blz. 797, 807.

Het lijkt mij bovendien duidelijk dat degene die beroep instelt krachtens de derde alinea van artikel 175, moet kunnen aantonen dat is nagelaten te zijnen aanzien een handeling te verrichten in omstandigheden waarin daartoe een. verplichting bestond. Deze verplichting lijkt te moeten voortspruiten uit het Verdrag of (en dit is naar mijn mening) uit de krachtens het Verdrag vastgestelde secundaire wetgeving. Dat beleefdheid en goed bestuur verlangen dat een zorgvuldig opgestelde en weloverwogen brief wordt beantwoord, is niet voldoende.

Het ontbreken van een uitdrukkelijke bepaling die een verzoeker in deze context het recht toekent om van de Commissie een onderzoek te vragen naar het bestaan van onderling afgestemde feitelijke gedragingen op het gebied van het luchtvervoer, vormt mijns inziens een eerste obstakel voor Lord Bethell.

Artikel 3, lid 2, van 's Raads verordening nr. 17 bepaald dat natuurlijke of rechtspersonen die aantonen hierbij een redelijk belang té hebben, gerechtigd zijn bij de Commissie een verzoek in te dienen om na te gaan of er sprake is van inbreuk op artikel 85 of artikel 86 van het Verdrag. Wanneer de Commissie meent dat er geen voldoende aanleiding bestaat om aan een dergelijk verzoek gevolg te geven, moet zij de redenen daarvan aan de verzoeker meedelen: zie artikel 6 van verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 (PB van 1963, blz. 2269). Deze bepalingen gelden echter niet voor klachten over de vaststelling van de luchtvervoertarieven en -voorwaarden, aangezien artikel 1 van 's Raads verordening nr. 141 van 26 november 1962 (PB van 1962, blz. 2751) uitdrukkelijk verklaart, dat verordening nr. 17 daarop niet van toepassing is.

Volgens Lord Bethell ligt het recht waarover artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17 uitdrukkelijk spreekt, impliciet vervat in artikel 89 EEG-Verdrag. Dit artikel spreekt niet van verzoeken van particulieren. Weliswaar moet de Commissie niet enkel op verzoek van een Lid-Staat, maar ook ambtshalve een onderzoek instellen in gevallen van vermoedelijke inbreuk, maar zelfs wanneer daarmee wordt bedoeld dat de Commissie krachtens het Verdrag bepaaldelijk verplicht is ieder gesignaleerd geval van vermoedelijke inbreuk te onderzoeken — en misschien ook (maar dat is nog de vraag) zo zij dat niet doet, de redenen daarvan mee te delen — dan betekent dit mijns inziens nog niet, dat dit een verplichting is jegens de persoon die de Commissie op het geval attent heeft gemaakt, en een verplichting die door deze persoon kan worden afgedwongen.

Gezegd is dat, als dit recht niet impliciet in artikel 89 is vervat, degene die over een vermoedelijke inbreuk heeft geklaagd, zonder enig verhaal is wanneer de Commissie geen gevolg geeft aan zijn klacht. Dit lijkt mij al te absoluut gesteld want er kunnen gevallen zijn waarin de zaak via de procedure van artikel 177 kan worden aangebracht, terwijl de Lid-Staten aanleiding kunnen vinden krachtens artikel 175 op te treden.

Het lijkt mij in ieder geval niet mogelijk, uit artikel 89 het recht af te leiden waarop Lord Bethell aanspraak maakt.

Het feit dat artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17 nodig werd geacht en dat uitdrukkelijk werd bepaald dat dit niet van toepassing is op het luchtvervoer, lijkt in ieder geval een bevestiging van het standpunt waartoe ik zonder verwijzing naar die bepalingen ben gekomen. Of het niet opportuun zou zijn artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17 toe te passen op het luchtvervoer, is een andere zaak.

Derhalve ben ik van mening dat verzoeker in deze zaak niet iemand is te wiens aanzien krachtens het Verdrag of de secundaire wetgeving een handeling moet worden verricht. In elk geval geloof ik niet dat Lord Bethell zich kan beklagen over het feit dat de Commissie heeft nagelaten een inbreuk van de betrokken luchtvaartmaatschappijen vast te stellen. Daar deze luchtvaartmaatschappijen en niet hijzelf de adressaat van de desbetreffende beschikking zouden zijn (zie bij voorbeeld zaak 125/78, Gema, Jurispr. 1979, blz. 3173, 3197, waar advocaat-generaal Capotorti verwijst naar het arrest in zaak 26/76, Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875).

Mijn standpunt dat dit beroep niet kan worden gegrond op artikel 175, zou niet anders zijn geweest zo ik tot de slotsom ware gekomen dat verzoeker kon volstaan met aan te tonen dat hij door het nalaten van de Commissie rechtstreeks en individueel was geraakt. Een luchtvaartmaatschappij kan de beslissing om te gaan onderzoeken of zij de mededingingsregels van de Gemeenschap naleeft, niet op grond van artikel 173 aanvechten (arrest van 11 november 1981, zaak 60/81, IBM, r.o. 21). Hieruit volgt mijns inziens dat het nalaten van zulk een onderzoek door de Commissie, door een luchtvaartmaatschappij niet kan worden aangevochten op grond van artikel 175, en nog veel minder door een derde klager. Evenmin kan deze de Commissie tijdens het onderzoek tot een bepaalde handelwijze dwingen (zaak 8/71, Komponistenverband, Jurispr. 1971, blz. 705, 710).

Dan kom ik thans tot het beroep voor zover gebaseerd op artikel 173. Het Hof heeft in dit verband de vraag gesteld, van welke beschikking in de zin van de tweede alinea van artikel 173 verzoeker de nietigverklaring vraagt. Hierop antwoordde verzoekers raadsman: „In zoverre de Commissie in haar brief heeft beslist dat de onderling afgestemde feitelijke gedragingen van de luchtvaartmaatschappijen met betrekking tot de luchtvaarttarieven geen inbreuk op artikel 85, lid 1, opleverden, en deswege heeft geweigerd de tegengestelde stellingen van Lord Bethell te onderzoeken, heeft zij in feite diens verzoek afgewezen”.

Op het eerste gezicht is de brief van de Commissie van 17 juli 1981 geen voor rechterlijke toetsing vatbare „beschikking” overeenkomstig artikel 173. Hij roept ten aanzien van Lord Bethell geen rechtsgevolgen (in de zin van 's Hofs rechtspraak) in het leven en is bij gebreke daarvan niet voor toetsing vatbaar (zie gevoegde zaken 8-11/66, Cimenteries, Jurispr. 1967, blz. 75, 91). De brief is bovendien niet het eindpunt van de procedure, maar is eerder een van die „proceduremaatregelen ter voorbereiding van de beschikking waarmee de procedure wordt afgesloten”, en dergelijke maatregelen zijn geen „beschikkingen” in de zin van artikel 173 (zaak 60/81, IBM, supra).

Het enkele feit dat de brief een antwoord is op een verzoek om een standpuntbepaling in de zin van artikel 175, is mijns inziens geen reden om hem als een beschikking te beschouwen. In zaak 48/65 (Lütticke, Jurispr. 1966, blz. 27, 39) heeft het Hof overigens een beroep tot nietigverklaring van een brief waarbij de Commissie haar standpunt had bepaald, niet-ontvankelijk verklaard.

Lord Bethell stelde dat de brief van de Commissie „een beschikking tot beëindiging van de procedure impliceerde”, en beriep zich ter ondersteuning van dit argument op de woorden van advocaat-generaal Capotorti in de zaak-Gema (blz. 3200). Daaruit valt inderdaad af te leiden, dat een stilzwijgende beslissing van de Commissie om een procedure in het kader van de communautaire mededingingsvoorschriften niet voort te zetten, een handeling kan opleveren waarvan een andere onderneming krachtens artikel 173 EEG-Verdrag de wettigheidscontrole kan vragen. Dit is in ieder geval zo, als de verzoeker wettelijk het recht heeft de Commissie te vragen om vaststelling van de inbreuk die een andere onderneming op het Verdrag heeft gemaakt. De stilzwijgende beslissing van de Commissie om de procedure niet voort te zetten, brengt in deze omstandigheden voor de verzoeker immers rechtsgevolgen mee. Daarom verduidelijkt advocaat-generaal Capotorti (in de passage waarnaar Lord Bethell verwijst,), dat de verzoeker in de zaak-Gema krachtens artikel 3, lid 2, van 's Raads verordening nr. 17 en artikel 6 van verordening nr. 99/63 het recht had, zulk een verzoek tot de Commissie te richten en daarop vanwege de Commissie een antwoord te krijgen. In de onderhavige zaak kan de verzoeker zich echter niet op verordening nr. 17 beroepen en hij is dan ook niet gerechtigd zoals de verzoeker in de zaak-Gema.

Op grond van de overwegingen die leiden tot de conclusie dat het beroep krachtens artikel 173 in zijn geheel genomen niet-ontvankelijk is, dient tevens te worden geconcludeerd dat het Hof het beroep tot nietigverklaring van de passage uit de brief van de Commissie van 17 juli 1981, waarin wordt verklaard dat de regels betreffende de mededinging niet van toepassing zijn op het vaststellen van de luchtvaarttarieven door de luchtvaartmaatschappijen, niet ontvankelijk dient te verklaren. Het is dan ook niet nodig uit te maken, of de brief een dergelijke verklaring bevat (wat door de Commissie wordt ontkend) en, zo ja, of hij dan onwettig is.

Ik concludeer derhalve dat het beroep krachtens artikel 173 niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Hieruit volgt mijns inziens dat er ook geen ruimte is voor andere maatregelen krachtens de artikelen 175, 173 en 176 EEG-Verdrag.

Met opzet heb ik geen standpunt ingenomen met betrekking tot a) de vraag of de Commissie in werkelijkheid heeft nagelaten te handelen zoals zij wettelijk verplicht was te doen — zelf beweert zij dat al hetgeen zij had gedaan na haar brief van 17 juli 1981, gedaan is om haar verdragsverplichtingen volledig na te komen; b) de vraag of de Commissie krachtens artikel 89 van het Verdrag een onderzoek kon instellen naar eventuele schendingen van de communautaire mededingingsvoorschriften in de sector luchtvervoer (wat door de ter terechtzitting vertegenwoordigde luchtvaartmaatschappijen is ontkend). Bij deze conclusie ben ik uitgegaan van de veronderstelling, dat Lord Bethell een rechtstreeks en individueel belang heeft, waarbij ik in het midden heb gelaten of een vaststelling van de Commissie, dat bepaalde luchtvaartmaatschappijen inbreuk maken op de communautaire mededingingvoorschriften, hem daadwerkelijk rechtstreeks en individueel zou raken. Dergelijke vragen moeten mijns inziens niet worden behandeld in het kader van een onderzoek naar de ontvankelijkheid.

Lord Bethell vraagt het Hof om, ongeacht hoe de beslissing over de ontvankelijkheid uitvalt, de Commissie in de kosten te verwijzen, zulks op grond van de onduidelijkheid van de brief van de Commissie van 17 juli 1981. Inderdaad zijn bepaalde passages van de brief volstrekt onduidelijk. Ik kan echter niet aannemen dat de kosten die Lord Bethell wegens die brief heeft gemaakt, onnodig of van vexatoire aard zijn. Artikel 69, paragraaf 3, van het Reglement voor de procesvoering is hier derhalve niet van toepassing.

Hoewel ik heel wat voel voor de stelling dat natuurlijke en rechtspersonen handelingen van de Commissie in ruimere mate voor het Hof zouden moeten kunnen aanvechten, geef ik, om voornoemde redenen het Hof in overweging het onderhavige beroep niet-ontvankelijk te verklaren en verzoeker te verwijzen in de kosten van de Commissie. Daar de intervenienten niet om vergoeding van hun kosten hebben gevraagd, dienen deze mijns inziens buiten de kostenbeslissing te blijven.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.