CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

Y. BOT

van 29 januari 2019 ( 1 )

Advies 1/17

Door het Koninkrijk België ingediend verzoek om advies

„Advies krachtens artikel 218, lid 11, VWEU – Brede Economische en Handelsovereenkomst tussen Canada, enerzijds, en de Europese Unie en haar lidstaten, anderzijds (CETA) – Beslechting van geschillen tussen investeerders en staten (ISDS) – Instelling van een Gerecht en van een Beroepsinstantie – Verenigbaarheid met het primaire Unierecht – Vereiste van eerbiediging van de autonomie van de rechtsorde van de Unie en van het rechterlijk systeem van de Unie – Toepasselijkheid van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie op de uitoefening door de Unie van haar bevoegdheid om een internationale overeenkomst te sluiten – Artikelen 20 en 21 van het Handvest – Beginsel van gelijke behandeling – Artikel 47 van het Handvest – Recht op toegang tot een onafhankelijk en onpartijdig gerecht”

Inhoud

I. Inleiding II. Context van het verzoek om advies III. Verzoek om advies van het Koninkrijk België A. Verenigbaarheid van de CETA met de exclusieve bevoegdheid van het Hof om een definitieve uitlegging van het Unierecht te verstrekken 1. Rechterlijk systeem van de Unie als waarborg voor de autonomie van de rechtsorde van de Unie 2. Voorwaarden waaronder door de Unie gesloten internationale overeenkomsten een specifiek geschillenbeslechtingsmechanisme mogen instellen 3. Vereiste van wederkerigheid bij de aan investeerders van elk der partijen bij de overeenkomst toegekende bescherming 4. Mechanisme dat in overeenstemming is met het ontbreken van rechtstreekse werking van de CETA 5. Het arrest Achmea houdt geen oordeel in over de verenigbaarheid van het ICS met het vereiste van autonomie van de rechtsorde van de Unie 6. Door de overeenkomstsluitende partijen ingebouwde waarborgen voor de instandhouding van de exclusieve bevoegdheid van het Hof om een definitieve uitlegging van het Unierecht te verstrekken 7. Het ICS heeft geen gevolgen voor de aan de nationale rechter opgedragen taak om de effectieve toepassing van het Unierecht te verzekeren 8. Overeenstemming met de doelstellingen van het externe optreden van de Unie 9. De invoering van een mechanisme van voorafgaande beoordeling door het Hof is niet noodzakelijk en de uitspraken hoeven door de rechterlijke instanties van de lidstaten niet ten volle te kunnen worden getoetst B. Gelijkheidsbeginsel en vereiste van doeltreffendheid van het Unierecht C. Verenigbaarheid van afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA met het recht op toegang tot een onafhankelijk en onpartijdig gerecht 1. Algemene overwegingen 2. Toegang tot het CETA‑Gerecht voor kleine en middelgrote ondernemingen 3. Bezoldigingsvoorwaarden van de leden van het Gerecht en de Beroepsinstantie 4. Voorwaarden betreffende de benoeming en de eventuele afzetting van de leden van het Gerecht en de Beroepsinstantie 5. Voor de leden van het Gerecht en de Beroepsinstantie geldende gedragsregels IV. Conclusie

I. Inleiding

1. Op 30 oktober 2016 hebben Canada, enerzijds, en de Europese Unie en haar lidstaten, anderzijds, te Brussel een brede economische en handelsovereenkomst, beter bekend onder de afkorting „CETA” (Comprehensive Economic and Trade Agreement) ( 2 ), ondertekend.

2. Net zoals onder meer de overeenkomst waarop advies 2/15 (Vrijhandelsovereenkomst met Singapore) van 16 mei 2017 ( 3 ) betrekking heeft, is de CETA een vrijhandelsovereenkomst van de „nieuwe generatie”: naast de traditionele bepalingen betreffende de verlaging van douanerechten en de vermindering van niet-tarifaire belemmeringen die een negatieve weerslag hebben op de handel in goederen en diensten, bevat zij ook bepalingen over onder meer investeringen, overheidsopdrachten, mededinging, bescherming van intellectuele eigendom, en duurzame ontwikkeling.

3. De CETA is weliswaar ondertekend, maar nog niet gesloten in de zin van artikel 218, lid 6, VWEU. Dit neemt niet weg dat een deel van deze overeenkomst voorlopig wordt toegepast. ( 4 )

4. De onderhavige zaak heeft betrekking op een verzoek om advies dat het Koninkrijk België op 7 september 2017 krachtens artikel 218, lid 11, VWEU bij het Hof heeft ingediend.

5. Dat verzoek is als volgt geformuleerd: „Zijn de bepalingen van hoofdstuk 8 (‚Investeringen’), afdeling F (‚Beslechting van investeringsgeschillen tussen investeerders en staten’), van de op 30 oktober 2016 te Brussel ondertekende Brede Economische en Handelsovereenkomst (CETA) tussen Canada, enerzijds, en de [...] Unie en haar lidstaten, anderzijds, verenigbaar met de Verdragen, met inbegrip van de grondrechten?”

6. Afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA, die de artikelen 8.18 tot en met 8.45 van deze overeenkomst omvat, beoogt een mechanisme in te stellen voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten, dat ook wel bekendstaat als „ISDS‑systeem” (Investor-State Dispute Settlement System).

7. Daartoe voorziet die afdeling in de oprichting van een gerecht (hierna: „Gerecht” of „CETA‑Gerecht”) en een beroepsinstantie (hierna: „Beroepsinstantie”), alsmede, op de langere termijn, in de oprichting van een multilateraal investeringsgerecht en de instelling van een multilaterale beroepsmogelijkheid, die in de plaats zouden komen van eerstgenoemde instanties. Het is dan ook de bedoeling dat er een „stelsel van investeringsgerechten” in het leven wordt geroepen, beter bekend onder de Engelse benaming Investment Court System (hierna: „ICS”), waarvoor het CETA‑Gerecht slechts de eerste aanzet zou vormen. Dit Gerecht zou dus de eerste concrete toepassing zijn van de hervorming van het ISDS‑systeem die de Europese Commissie in 2015 heeft geschetst ( 5 ) in reactie op de openbare raadpleging over investeringsbescherming en ISDS ( 6 ). Afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA voorziet derhalve in een geïnstitutionaliseerd procedureel kader voor de beslechting van eventuele geschillen tussen een investeerder van een partij bij deze overeenkomst en de andere partij bij de overeenkomst met betrekking tot de uitlegging en toepassing van de CETA, waarmee wordt beoogd de aan het klassieke ISDS‑systeem toegeschreven tekortkomingen te verhelpen.

8. Met de introductie van dit herziene mechanisme in de CETA wil de Unie het voortouw nemen bij een algehele herziening van het model voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten, waarbij het huidige, op de beginselen van de arbitrage gebaseerde ad‑hocysteem (ISDS) wordt omgevormd naar een ICS, met als uiteindelijke doel de oprichting van een permanent multilateraal gerecht. ( 7 )

9. In zijn verzoek om advies legt het Koninkrijk België het Hof zijn twijfels voor omtrent de verenigbaarheid van afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA met de Verdragen. Die twijfels betreffen, kort gezegd, de gevolgen van dit onderdeel van de overeenkomst voor de exclusieve bevoegdheid van het Hof om een definitieve uitlegging van het Unierecht te verstrekken, het algemene beginsel van gelijke behandeling en het vereiste van doeltreffendheid van het Unierecht, en het recht op toegang tot een onafhankelijk en onpartijdig gerecht.

II. Context van het verzoek om advies

10. Het internationale investeringsrecht bestaat uit twee afzonderlijke componenten, namelijk enerzijds materiële bepalingen ter bescherming van buitenlandse investeringen, en anderzijds procedurele bepalingen die behoren tot het terrein van de transnationale arbitrage.

11. ISDS is een manier om geschillen op te lossen wanneer een investeerder van mening is dat een staat in strijd heeft gehandeld met de verplichtingen die voor hem voortvloeien uit een internationale investeringsovereenkomst. In een dergelijke overeenkomst opgenomen ISDS‑clausules geven buitenlandse investeerders dus de mogelijkheid om een geschil dat zij hebben met de staat waarin zij hebben geïnvesteerd, in plaats van aan de rechterlijke instanties van die staat voor te leggen aan een ad‑hocscheidsgerecht, volgens de regels waarnaar in die overeenkomst wordt verwezen.

12. De grote vlucht die arbitrage tussen investeerders en staten heeft genomen, is een relatief recent fenomeen en een reactie op de vermeende tekortkomingen van de rechterlijke systemen van bepaalde gaststaten, die hebben geleid tot wantrouwen bij investeerders jegens die systemen. Deze wijze van geschillenbeslechting beoogt investeerders dan ook een neutraal en doeltreffend middel te verschaffen om een geschil op te lossen, met als achterliggende gedachte dat investeringen worden aangemoedigd wanneer marktdeelnemers die besluiten in het buitenland te investeren, op die manier worden gerustgesteld.

13. Investeringsarbitrage als wijze van geschillenbeslechting is dus van meet af aan ingegeven geweest door de wens van de partijen bij een overeenkomst om de oplossing van geschillen tussen de buitenlandse investeerders en het gastland te externaliseren. ( 8 ) Deze wijze van geschillenbeslechting is ook bedoeld ter vervanging van de diplomatieke bescherming waarbij de staat waarvan de investeerder de nationaliteit bezit, ten behoeve van deze laatste juridische stappen onderneemt tegen het gastland van de investering. ( 9 ) Investeringsarbitrage past derhalve in de trend om investeringsgeschillen uit het politieke en diplomatieke domein te halen. Geschillenbeslechting tussen investeerders en staten vormt ook een alternatief voor interstatelijke arbitrage als methode voor de beslechting van investeringsgeschillen, waaraan dezelfde nadelen kleven als aan diplomatieke bescherming, namelijk vanuit het perspectief van de investeerder de afhankelijkheidsrelatie ten opzichte van zijn staat van herkomst, en vanuit het perspectief van die staat het risico dat de ondernomen actie kan opleveren voor de betrekkingen met andere staten.

14. In lijn met de verwerving van externe bevoegdheid op het gebied van directe investeringen heeft de Unie een model moeten ontwerpen voor de beslechting van geschillen die verband houden met de eerbiediging van de beschermingsnormen die zijn opgenomen in de door haar met derde landen gesloten vrijhandelsovereenkomsten. ( 10 ) De in bilaterale investeringsverdragen opgenomen arbitrageclausules worden namelijk in het internationaal investeringsrecht van groot belang geacht voor de bescherming van buitenlandse investeringen in het gastland.

15. Investeringsarbitrage in haar klassieke vorm ligt echter onder vuur. De voornaamste punten van kritiek zijn het gebrek aan legitimiteit en het ontbreken van waarborgen voor de onafhankelijkheid van de arbiters, het gebrek aan consistentie en voorspelbaarheid van de uitspraken, het ontbreken van een beroepsmogelijkheid, het gevaar van een „regulatory chill” ( 11 ) en de hoge kosten van de procedure.

16. Gelet op de kritiek waaraan investeringsarbitrage onderhevig is, brengt de versnelling van de tussen de Unie en derde landen gevoerde onderhandelingen met het oog op de ontwikkeling van bilaterale vrijhandelsbetrekkingen met een investeringscomponent tal van politieke en juridische uitdagingen mee.

17. Een van de belangrijkste uitdagingen is de ontwikkeling van een model dat de Unie en haar lidstaten in staat stelt aan te sluiten bij een arbitrale praktijk die de regel vormt als het gaat om de beslechting van geschillen over de bescherming van buitenlandse investeringen, maar dat tegelijkertijd verbeteringen inhoudt ten opzichte van het klassieke model, teneinde in de eerste plaats tegemoet te komen aan de kritiek met betrekking tot de werking van scheidsgerechten en de legitimiteit van een arbitragemechanisme tussen investeerders en staten, en in de tweede plaats ervoor te zorgen dat het model in overeenstemming is met de belangrijkste beginselen waardoor de geschillenbeslechtingsmechanismen in de rechtsorde van de Unie worden gekenmerkt.

18. Het gekozen model vertoont verschillende eigen kenmerken die maken dat het een hybride karakter heeft en een vorm van compromis tussen een scheidsgerecht en een internationaal hof is. De weg waarvoor de Unie in het kader van de CETA heeft gekozen, is die van institutionalisering en justitialisering van het mechanisme voor de beslechting van investeringsgeschillen, waarbij een evenwicht is gevonden tussen traditie en innovatie op het gebied van investeringsarbitrage. De experimentele dimensie moet hier worden benadrukt, nu de Unie zich in de voorhoede bevindt van een beweging waarvan de toekomst zal uitwijzen of zij juridisch vaste voet aan de grond krijgt. ( 12 )

19. De Unie heeft zich bij haar onderhandelingen op dit punt met derde landen pragmatisch moeten opstellen, door rekening te houden met het feit dat arbitrage tussen investeerders en staten zowel door haar onderhandelingspartners als door investeerders zelf als essentieel voor de bescherming van deze laatsten wordt beschouwd. ( 13 ) De belangrijkste uitdaging voor de Unie was dan ook om aan te sluiten bij deze wijze van geschillenbeslechting en daarin tegelijkertijd verbeteringen aan te brengen, daarbij nog verdergaande ontwikkelingen op de langere termijn voor ogen houdend, zoals de voorgenomen oprichting van een multilateraal investeringsgerecht ( 14 ).

20. De CETA bevat dan ook een geschillenbeslechtingsmechanisme dat er in de loop van de onderhandelingen anders is gaan uitzien, met name omdat rekening is gehouden met de resultaten van de door de Commissie gehouden openbare raadpleging over dit onderwerp. ( 15 ) De hevigheid van het debat rondom de opportuniteit en de kenmerken van een dergelijk mechanisme laat zich in het bijzonder verklaren door het feit dat in investeringsarbitragezaken particuliere en publieke belangen met elkaar botsen. In dergelijke zaken spelen dus per definitie kwesties die gevolgen kunnen hebben voor overheidsbeleid.

21. Vooralsnog is de door de Unie in gang gezette hervorming, zoals deze gestalte heeft gekregen in de CETA, gebaseerd op twee hoofdaspecten, namelijk ten eerste de expliciete verwijzing naar het recht van de overeenkomstsluitende partijen om in het algemeen belang regelgeving vast te stellen, gepaard gaande met nauwkeuriger omschreven normen voor investeringsbescherming teneinde bepaalde al te ruime interpretaties van deze normen een halt toe te roepen ( 16 ), en ten tweede de wens om in de richting te gaan van een rechterlijk systeem dat met name wordt gekenmerkt door de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van zijn leden en door de transparantie van zijn procedures.

22. Het is deze regeling, in de huidige stand van haar ontwikkeling, die het midden houdt tussen klassieke arbitrage en een rechterlijk systeem, die het voorwerp vormt van deze adviesprocedure. De desbetreffende bepalingen van de CETA behoren niet tot de bepalingen die voorlopig worden toegepast. ( 17 )

23. Ondanks het opschrift „Beslechting van investeringsgeschillen tussen investeerders en staten” geldt de genoemde regeling niet alleen voor gevallen waarin een investeerder uit een lidstaat een zaak aanhangig maakt tegen Canada, en voor die waarin een Canadese investeerder een zaak aanhangig maakt tegen een lidstaat, maar ook voor gevallen waarin een Canadese investeerder een zaak begint tegen de Unie.

24. De belangrijkste bepalingen betreffende de werking en de invoering van het ICS staan in afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA. Voor sommige punten wordt echter verwezen naar besluiten die moeten worden genomen door het in artikel 26.1 van de CETA bedoelde Gemengd Comité voor de CETA.

25. Het belangrijkste kenmerk van dat geschillenbeslechtingsmechanisme is dat er een permanent gerecht wordt ingesteld voor de behandeling van de door investeerders tegen een partij bij de overeenkomst aanhangig gemaakte zaken. ( 18 ) Het Gerecht bestaat uit vijftien leden die door het Gemengd Comité voor de CETA worden benoemd ( 19 ) voor een ambtstermijn van vijf jaar, die eenmaal kan worden verlengd ( 20 ).

26. De leden van het Gerecht moeten voldoen aan alle gestelde eisen om in hun onderscheiden landen rechterlijke ambten te bekleden, of bekendstaan als kundige rechtsgeleerden. Zij dienen daarnaast over aantoonbare ervaring op het gebied van het internationaal publiekrecht te beschikken. ( 21 ) De leden van het Gerecht moeten onafhankelijk zijn en regels ter vermijding van belangenconflicten in acht nemen. ( 22 ) Het Gerecht behandelt de zaken in formaties die doorgaans bestaan uit drie van zijn leden, die allemaal beurtelings door de president van het Gerecht worden aangewezen, waarbij deze laatste erop toeziet dat de samenstelling van de formaties willekeurig en niet voorspelbaar is. ( 23 )

27. Tegen de uitspraken van het Gerecht kan beroep worden ingesteld bij een permanente Beroepsinstantie. ( 24 ) Als beroepsgrond kan onder meer onjuiste toepassing van het recht of kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten, met inbegrip van kennelijk onjuiste beoordeling van de relevante interne wetgeving, worden aangevoerd. ( 25 ) De leden van de Beroepsinstantie worden aangewezen door het Gemengd Comité voor de CETA. ( 26 ) Zij dienen dezelfde kwalificaties te bezitten als de leden van het Gerecht en zijn onderworpen aan dezelfde gedragscode. ( 27 )

28. Volgens artikel 8.41, lid 1, van de CETA is „[e]en overeenkomstig [afdeling F van hoofdstuk 8] gedane uitspraak [...] bindend voor de partijen bij het geschil en ten aanzien van de zaak waarin de uitspraak wordt gedaan”.

29. Wat de materiële bepalingen betreft, wordt in de nieuwe aanpak het recht van de partijen om regelgeving vast te stellen bevestigd ( 28 ), terwijl tegelijkertijd de belangrijkste beschermingsnormen ( 29 ) nauwkeuriger worden omschreven.

30. De CETA beoogt derhalve grensoverschrijdende investeringen tussen de Unie en Canada te bevorderen door investeerders van de partijen bij deze overeenkomst een hoog niveau van bescherming van hun investeringen te garanderen, terwijl tegelijkertijd de bevoegdheid van elke partij om regelgeving vast te stellen, wordt beschermd. ( 30 )

31. Ik wijs er nog op dat bij de ondertekening van de CETA een gezamenlijk uitleggingsinstrument is vastgesteld ( 31 ), in punt 6 waarvan specifieke uitleggingsrichtsnoeren betreffende het ICS zijn opgenomen. Voorts hebben de Commissie en de Raad bij de ondertekening van die overeenkomst verklaring nr. 36 neergelegd, waarin zij aangeven welke maatregelen met het oog op de invoering van het ICS moeten worden genomen.

32. Na deze beschrijving merk ik al meteen op dat ik bij de behandeling van het door het Koninkrijk België geformuleerde verzoek om advies de politieke en economische aspecten van de aan het Hof voorgelegde problematiek, hoe belangrijk ook, buiten beschouwing zal laten. Ik acht het namelijk van groot belang te benadrukken dat de keuze om bij de uitvoering van de gemeenschappelijke handelspolitiek aan te sluiten bij een vaste internationale arbitragepraktijk, volledig binnen de beoordelingsmarge van de instellingen van de Unie valt.

33. Het is dus niet aan het Hof om zich uit te spreken over de vraag of het politiek gezien opportuun is om in de overeenkomsten waarover de Unie met derde landen onderhandelt, een mechanisme voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten op te nemen, of over de economische gevolgen die ISDS kan hebben in termen van aantrekking van buitenlandse investeerders en ontwikkeling van hun activiteiten. Deze punten vallen binnen de ruime beoordelingsmarge waarover de instellingen van de Unie beschikken. ( 32 ) Zij zijn bovendien het resultaat van het democratisch debat dat binnen de Unie en in de lidstaten is gevoerd. De enige kwestie die zal moeten worden onderzocht, is of de voorgenomen overeenkomst, in zoverre zij aansluit bij de praktijk van investeringsarbitrage, zij het met bepaalde aanpassingen teneinde deze wijze van geschillenbeslechting naar een rechterlijk model te laten evolueren, uit zuiver juridisch oogpunt verenigbaar is met het primaire Unierecht.

III. Verzoek om advies van het Koninkrijk België

34. Het Koninkrijk België beoogt met zijn verzoek om advies bij te dragen tot de verduidelijking van het rechtskader waarin de CETA moet worden opgenomen, zonder zelf een standpunt in te nemen over de wijze waarop de aan het Hof voorgelegde vragen moeten worden beantwoord.

35. Het Koninkrijk België geeft ook aan zich ervan bewust te zijn dat bepaalde maatregelen moeten worden vastgesteld ter uitvoering van de CETA en van verklaring nr. 36, wat van invloed zou kunnen zijn op het advies van het Hof.

36. Het verzoek om advies gaat over de volgende drie kwesties: de bevoegdheid van het Hof, het beginsel van gelijke behandeling en het vereiste van doeltreffendheid van het Unierecht, en het recht op toegang tot een onafhankelijk en onpartijdig gerecht.

37. Wat om te beginnen de ontvankelijkheid van het verzoek van het Koninkrijk België betreft, moet worden gewezen op het preventieve karakter van de adviesprocedure. In dit verband herinner ik eraan dat „het Parlement, de Raad, de Commissie of een lidstaat volgens artikel 218, lid 11, VWEU het advies van het Hof kan inwinnen over de verenigbaarheid van een voorgenomen overeenkomst met de bepalingen van de Verdragen. Deze bepaling heeft tot doel complicaties ten gevolge van rechtsgedingen betreffende de verenigbaarheid van internationale, de Unie bindende akkoorden met de Verdragen te voorkomen”. ( 33 ) Immers, „[w]anneer na de sluiting van een internationale overeenkomst die de Unie bindt, in een rechterlijke beslissing zou worden vastgesteld dat deze overeenkomst, hetzij door haar inhoud, hetzij wegens de procedure volgens welke zij is gesloten, onverenigbaar is met de bepalingen van de Verdragen, zou dit [...] niet alleen op intern vlak binnen de Unie, maar ook in de internationale betrekkingen ernstige moeilijkheden opleveren en alle belanghebbende partijen, daaronder begrepen derde landen, schade kunnen toebrengen”. ( 34 )

38. Zoals gezegd is de CETA weliswaar ondertekend, maar nog niet gesloten in de zin van artikel 218, lid 6, VWEU, zodat zij een „voorgenomen” overeenkomst in de zin van artikel 218, lid 11, VWEU blijft.

A. Verenigbaarheid van de CETA met de exclusieve bevoegdheid van het Hof om een definitieve uitlegging van het Unierecht te verstrekken

39. Het Koninkrijk België herinnert eraan dat het Hof in punt 246 van advies 2/13 het beginsel heeft geformuleerd dat „het Hof bij uitsluiting bevoegd is om een definitieve uitlegging van het Unierecht te verstrekken”.

40. Het brengt ook in herinnering op welke gronden het Hof in advies 1/09 van 8 maart 2011 ( 35 ) de voorgenomen internationale overeenkomst tot invoering van een gerecht voor het Europees en het gemeenschapsoctrooi onverenigbaar heeft verklaard met het Unierecht.

41. Na erop te hebben gewezen dat het Gerecht krachtens artikel 8.18, lid 1, van de CETA bevoegd is om te onderzoeken of een instrument van afgeleid Unierecht verenigbaar is met de bepalingen van de afdelingen C en D van hoofdstuk 8 van deze overeenkomst, merkt het Koninkrijk België op dat het Gerecht in het kader van dat onderzoek mogelijk regelmatig zal worden geconfronteerd met vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht. Onder verwijzing naar artikel 8.31, lid 2, van de CETA stelt het Koninkrijk België dat het Gerecht bij gebreke van een heersende uitlegging genoodzaakt zou zijn zelf het Unierecht uit te leggen.

42. Volgens het Koninkrijk België onderscheidt de CETA zich weliswaar van het beoogde mechanisme dat aan de orde was in advies 1/09, in zoverre het Gerecht niet rechtstreeks zal worden verzocht een bij hem aanhangig geschil te beslechten op grond van het Unierecht als toepasselijk recht, noch om de geldigheid van een handeling van de Unie te onderzoeken, maar kan het Gerecht – naar analogie van de beoogde mechanismen die aan de orde waren in de adviezen 1/09 en 2/13 – daarentegen in het kader van het ICS wel onderzoeken of de bepalingen van het afgeleide Unierecht verenigbaar zijn met de relevante bepalingen van de CETA, en daartoe bepalen hoe het Unierecht moet worden uitgelegd.

43. Aangezien de in de CETA opgenomen regeling voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten het Gerecht niet verplicht of zelfs maar de mogelijkheid biedt om zich met een prealabele vraag over de uitlegging van het Unierecht tot het Hof te wenden (ontbreken van een mechanisme van voorafgaande beoordeling), vraagt het Koninkrijk België zich of deze regeling, die kan leiden tot definitieve uitspraken die volgens artikel 8.41, lid 1, van de CETA bindend zijn, verenigbaar is met het beginsel dat het Hof bij uitsluiting bevoegd is om een definitieve uitlegging van het Unierecht te verstrekken.

44. Het Koninkrijk België wenst, kortom, van het Hof te vernemen of de CETA al dan niet in strijd is met het beginsel dat het Hof bij uitsluiting bevoegd is om een definitieve uitlegging van het Unierecht te verstrekken. Preciezer gezegd verlangt het van het Hof een antwoord op de vraag of artikel 8.31, lid 2, van de CETA een voldoende waarborg biedt voor de uniforme uitlegging van het Unierecht, dan wel of het feit dat de uitspraken van het Gerecht volgens artikel 8.41, lid 1, van deze overeenkomst bindend zijn, integendeel tot de vaststelling moet leiden dat dit vereiste van een uniforme uitlegging van het Unierecht, die door het Hof moet worden verzekerd, wordt miskend.

45. Om dit onderdeel van het verzoek om advies te beantwoorden, zal ik mijn analyse beginnen met het onderzoek van de vraag waaraan het Hof in advies 2/15 niet is toegekomen. Het Hof heeft in dat advies zijn onderzoek immers beperkt tot de bevoegdheidsverdeling tussen de Unie en haar lidstaten met betrekking tot de materiële en procedurele aspecten van het externe beleid van de Unie inzake investeringen.

46. In dit verband moet worden opgemerkt dat, zoals uit artikel 3, lid 1, onder e), en artikel 207, lid 1, VWEU volgt, het Verdrag van Lissabon de Unie exclusief bevoegd heeft gemaakt op het terrein van directe investeringen, die sindsdien namelijk onder de gemeenschappelijke handelspolitiek vallen. De Unie beschikt daarnaast over een met de lidstaten gedeelde bevoegdheid als het gaat om andere dan directe investeringen. ( 36 )

47. Het Hof heeft gepreciseerd dat de exclusieve bevoegdheid waarover de Unie ingevolge artikel 207 VWEU op het gebied van directe buitenlandse investeringen beschikt, zich uitstrekt tot alle materiële bepalingen die doorgaans in een bilateraal investeringsverdrag zijn opgenomen. ( 37 ) De bepalingen inzake de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten vallen daarentegen onder de gedeelde bevoegdheid van de Unie en de lidstaten. ( 38 ) In dit verband heeft het Hof in advies 2/15 opgemerkt dat het daarbij om een regeling gaat „waarbij geschillen aan de rechterlijke bevoegdheid van de lidstaten worden onttrokken” en die dus met hun instemming moet worden ingevoerd. ( 39 )

48. Het Hof heeft zich in advies 2/15 echter niet beziggehouden met de vraag of het in een internationale investeringsovereenkomst opgenomen geschillenbeslechtingsmechanisme verenigbaar was met het Unierecht vanuit het oogpunt van het behoud van zijn eigen bevoegdheden.

49. Thans dient het Hof zich in verband met een soortgelijke overeenkomst met Canada uit te spreken over de vraag of en onder welke voorwaarden een dergelijk geschillenbeslechtingsmechanisme naast het rechterlijk systeem van de Unie kan bestaan.

1. Rechterlijk systeem van de Unie als waarborg voor de autonomie van de rechtsorde van de Unie

50. Zoals het Hof in advies 2/13 heeft opgemerkt, hebben de Verdragen, „[o]m het behoud van de specifieke kenmerken en de autonomie van [de rechtsorde van de Unie] te waarborgen, [...] een rechterlijk systeem ingesteld dat de coherente en eenvormige uitlegging van het Unierecht dient te verzekeren”. ( 40 )

51. In dat kader „staat het aan de nationale rechterlijke instanties en aan het Hof om te waarborgen dat het recht van de Unie in alle lidstaten ten volle wordt toegepast en dat de rechten die de justitiabelen aan dat recht ontlenen, rechterlijke bescherming genieten”. ( 41 )

52. Het Hof heeft volgens artikel 19, lid 1, VEU tot taak „de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van de Verdragen [te verzekeren]”. Deze taak impliceert dat het Hof verantwoordelijk is voor het verzekeren van „de eerbiediging van de autonomie van de aldus bij de Verdragen geschapen rechtsorde”. ( 42 )

53. Het Hof heeft in advies 1/09 beklemtoond dat het deze verantwoordelijkheid deelt met de nationale rechterlijke instanties. Het heeft namelijk verklaard dat, „[z]oals blijkt uit artikel 19, lid 1, VEU, [...] het Hof en de rechters van de lidstaten [toezien] op de eerbiediging van die rechtsorde en het gerechtelijk stelsel van de Unie”. ( 43 )

54. Het Hof heeft daarnaast op basis van artikel 4, lid 3, VEU vastgesteld dat „de lidstaten onder meer krachtens het in artikel 4, lid 3, eerste alinea, VEU genoemde beginsel van loyale samenwerking, op hun respectieve grondgebied de toepassing en de eerbiediging van het recht van de Unie [dienen] te verzekeren”. ( 44 )

55. Het heeft tevens beklemtoond dat „de nationale rechter [...] in samenwerking met het Hof een taak [vervult] die hun gezamenlijk is opgedragen om de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en de toepassing van de Verdragen te waarborgen”. ( 45 )

56. Meer bepaald wordt „[d]e hoeksteen van het aldus opgezette rechterlijke systeem [...] gevormd door de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU, die tot doel heeft de eenvormige uitlegging van het Unierecht te verzekeren door specifiek tussen het Hof en de rechterlijke instanties van de lidstaten een dialoog van rechter tot rechter tot stand te brengen [...], en die aldus de mogelijkheid biedt de coherentie, de volle werking en de autonomie van het Unierecht te verzekeren en, in laatste instantie, de eigenheid van het door de Verdragen geschapen recht in acht te nemen”. ( 46 )

57. Het Hof heeft aldus nadrukkelijk gewezen op „het belang van de samenwerking tussen de Unierechter en de rechters van de lidstaten voor het waarborgen van de constitutionele structuur van het [rechtsstelsel van de Unie]”. ( 47 )

58. Die bijzondere relatie tussen het Hof en de nationale rechter, die wordt gekenmerkt door een voortdurende dialoog, is zowel een uitdrukking van de specifieke rechtsorde die de rechtsorde van de Unie is, als een waarborg voor het behoud van die rechtsorde, en daarom is het volgens het Hof van belang dat die relatie op geen enkele wijze wordt ondermijnd.

59. Ik wijs er echter al meteen op dat het behoud van de autonomie van de rechtsorde van de Unie niet synoniem staat voor autarkie. ( 48 ) Het gaat er slechts om dat geen afbreuk wordt gedaan aan de integriteit van die rechtsorde, die voor een groot deel berust op het beginsel dat het Hof het laatste woord heeft over de uitlegging van het Unierecht, en op de dialoog die het daartoe onderhoudt met de rechterlijke instanties van de lidstaten.

2. Voorwaarden waaronder door de Unie gesloten internationale overeenkomsten een specifiek geschillenbeslechtingsmechanisme mogen instellen

60. Volgens vaste rechtspraak zijn door de Unie op grond van bepalingen van de Verdragen gesloten internationale overeenkomsten, wat haar betreft, handelingen die door haar instellingen zijn vastgesteld. ( 49 ) Dergelijke overeenkomsten maken vanaf hun inwerkingtreding dan ook een integrerend deel uit van de rechtsorde van de Unie. ( 50 ) Krachtens artikel 216, lid 2, VWEU zijn „[d]e door de Unie gesloten overeenkomsten [...] verbindend voor de instellingen van de Unie en voor de lidstaten”. Het is dan ook vaste rechtspraak van het Hof dat „deze overeenkomsten van hogere rang [zijn] dan de bepalingen van afgeleid [Unierecht]”. ( 51 ) De CETA zal dus vanaf het moment van haar inwerkingtreding automatisch worden geïntegreerd in de rechtsorde van de Unie, waarvan zij net zoals de andere rechtsbronnen van de Unie deel zal uitmaken. ( 52 )

61. Verder volgt uit artikel 19, lid 3, onder b), VEU en uit artikel 267, eerste alinea, onder b), VWEU dat „het Hof bevoegd is, zonder enige uitzondering, om bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging en de geldigheid van handelingen die zijn vastgesteld door de instellingen van de Unie” ( 53 ), waartoe ook de door de Unie gesloten internationale overeenkomsten behoren. Het Hof is tevens bevoegd om „uitspraak te doen over de uitlegging van besluiten van het bij de overeenkomst ingestelde orgaan dat belast is met de uitvoering ervan”. ( 54 )

62. Niettemin moet om te beginnen in herinnering worden gebracht dat de mogelijkheid om zich voor de Unierechter of voor een nationale rechter op een door de Unie gesloten overeenkomst te beroepen, aan bepaalde grenzen gebonden kan zijn, met name wanneer het Hof van oordeel is dat de betrokken overeenkomst aan de justitiabelen geen rechten toekent waarop dezen zich in rechte kunnen beroepen. Wat dit betreft dient het Hof de aard en de opzet van de betrokken internationale overeenkomst te onderzoeken, en na te gaan of de bepalingen van die overeenkomst inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn. ( 55 )

63. Wat de CETA betreft, is het niet nodig dat het Hof onderzoekt of deze overeenkomst wel of geen rechtstreekse werking heeft, aangezien in artikel 30.6 daarvan de uitdrukkelijke wens van de partijen tot uitdrukking komt om die werking uit te sluiten. Het eerste lid van dat artikel bepaalt namelijk dat op de CETA geen „rechtstreeks beroep kan worden gedaan in de interne rechtsorde van de partijen”. ( 56 ) Bijgevolg zal de voorgenomen overeenkomst na haar inwerkingtreding weliswaar een integrerend bestanddeel van de rechtsorde van de Unie vormen, maar zal zij in deze rechtsorde niet rechtstreeks kunnen worden ingeroepen. Noch de rechterlijke instanties van de Unie, noch die van de lidstaten zullen de CETA dus rechtstreeks kunnen toepassen in de bij hen aanhangig gemaakte zaken. Er is bijgevolg sprake van twee rechtssystemen die naast elkaar bestaan en die bewust zo veel mogelijk gescheiden van elkaar zijn gehouden.

64. Het feit dat een door de Unie gesloten internationale overeenkomst een integrerend bestanddeel van de rechtsorde van de Unie vormt, betekent dat de bepalingen ervan volledig verenigbaar moeten zijn met de bepalingen van de Verdragen en de daaruit voortvloeiende constitutionele beginselen. ( 57 ) Om ervoor te zorgen dat de constitutionele autonomie van de rechtsorde van de Unie wordt geëerbiedigd, mogen de door de Unie met derde landen gesloten internationale overeenkomsten dus niet het delicate evenwicht ondermijnen tussen „de internationale dimensie en het specifieke karakter van het recht van de Unie”. ( 58 )

65. In dit verband heeft het Hof meer dan eens geoordeeld dat „een internationale overeenkomst die voorziet in de oprichting van een gerecht dat met de uitlegging van de bepalingen ervan belast is en waarvan de beslissingen verbindend zijn voor de instellingen, daaronder begrepen het Hof, in beginsel niet onverenigbaar is met het recht van de Unie”. ( 59 ) Volgens het Hof impliceren „[d]e bevoegdheid van de Unie om internationale betrekkingen aan te knopen en haar bekwaamheid om internationale overeenkomsten te sluiten, [...] immers noodzakelijkerwijs dat het haar vrijstaat zich te onderwerpen aan de beslissingen van een bij dergelijke overeenkomsten ingesteld of aangewezen gerecht over de uitlegging en de toepassing van de bepalingen ervan”. ( 60 ) In advies 2/15 heeft het Hof duidelijk gemaakt dat de bevoegdheid van de Unie om internationale overeenkomsten te sluiten, zo ook noodzakelijkerwijs de mogelijkheid omvat om zich te onderwerpen aan de beslissingen „van een orgaan dat weliswaar niet formeel een rechterlijke instantie is, maar in wezen rechterlijke functies uitoefent”. ( 61 )

66. Het Hof heeft echter gepreciseerd dat „een internationale overeenkomst slechts gevolgen kan hebben voor zijn eigen bevoegdheden indien is voldaan aan de essentiële voorwaarden om de aard van deze laatste te behouden, en de autonomie van de rechtsorde van de Unie dus niet wordt aangetast”. ( 62 )

67. Volgens het Hof vereist „[h]et behoud van de autonomie van de [...] rechtsorde [van de Unie] [...] in de eerste plaats dat de bevoegdheden van de [Unie] en haar instellingen, zoals neergelegd in het Verdrag, niet van karakter veranderen”. ( 63 ) In de tweede plaats is vereist dat het betrokken geschillenbeslechtingsmechanisme niet „tot gevolg [heeft], dat de [Unie] en haar instellingen bij de uitoefening van hun interne bevoegdheden een bepaalde uitlegging van de [...] regels van [Unierecht] voorgeschreven wordt”. ( 64 )

68. Het Hof heeft in advies 2/13 in het bijzonder opgemerkt dat „het optreden van de organen waaraan het [Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ( 65 )] beslissingsbevoegdheid heeft toegekend, zoals vastgelegd in de voorgenomen overeenkomst, niet tot gevolg [mag] hebben dat de Unie en haar instellingen wordt voorgeschreven om bij de uitoefening van hun interne bevoegdheden de regels van Unierecht op een bepaalde wijze uit te leggen”. ( 66 )

69. Zoals het Hof in advies 1/09 te kennen heeft gegeven, heeft het gunstige adviezen kunnen uitbrengen met betrekking tot in internationale overeenkomsten voorziene rechterlijke systemen die in hoofdzaak bestemd waren voor de beslechting van geschillen over de uitlegging of de toepassing van in de betrokken internationale overeenkomsten zelf neergelegde bepalingen, en die geen afbreuk deden aan de bevoegdheden van de rechterlijke instanties van de lidstaten betreffende de uitlegging en de toepassing van het recht van de Unie, noch aan de mogelijkheid, zo niet de verplichting van die instanties om het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken, en aan de bevoegdheid van het Hof om daarop te antwoorden. ( 67 ) Het Hof heeft zich daarentegen verzet tegen de oprichting van een internationaal gerecht dat niet alleen de bepalingen zou gaan uitleggen en toepassen van de overeenkomst waarbij het was ingesteld, maar ook andere instrumenten van het recht van de Unie, en dat zou kunnen worden gevraagd een bij hem aanhangig geschil te beslechten in het licht van de grondrechten en de algemene beginselen van het recht van de Unie, of om de geldigheid van een handeling van de Unie te onderzoeken. ( 68 )

70. Nagegaan moet dus worden of de door afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA aan het CETA-Gerecht toegekende bevoegdheid om de bepalingen van deze overeenkomst uit te leggen en toe te passen, ertoe kan leiden dat de instellingen van de Unie en in het bijzonder het Hof wordt voorgeschreven om bij de uitoefening van de hun bij de Verdragen toegekende bevoegdheden de regels van Unierecht op een bepaalde wijze uit te leggen. Concreter: is afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA in strijd met het „beginsel dat het Hof bij uitsluiting bevoegd is om een definitieve uitlegging van het Unierecht te verstrekken” ( 69 )?

71. Alvorens op de kern van deze problematiek in te gaan, moet naar mijn mening eerst duidelijk worden gemaakt waarom bij de beoordeling of afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA afbreuk doet aan de autonomie van de rechtsorde van de Unie, het vereiste van wederkerigheid bij de aan investeerders van elk der partijen bij de overeenkomst toegekende bescherming in aanmerking moet worden genomen.

3. Vereiste van wederkerigheid bij de aan investeerders van elk der partijen bij de overeenkomst toegekende bescherming

72. Wanneer een natuurlijke of rechtspersoon een investering doet in een lidstaat van de Unie, is daarop het recht van die lidstaat van toepassing, waarvan het Unierecht een integrerend bestanddeel vormt. Bij een geschil over de toepassing van dat recht zullen de rechterlijke instanties van genoemde staat dit geschil moeten beslechten aan de hand van het recht waarvan zij de eerbiediging moeten verzekeren, in voorkomend geval na het Hof om een prejudiciële beslissing te hebben verzocht. De investeerder kan bij een nationale rechterlijke instantie een vordering tot nietigverklaring van een nationale maatregel en/of een schadevordering instellen.

73. Elke Canadese onderneming die in een lidstaat van de Unie investeert, is wat betreft haar investering dus onderworpen aan het recht van die lidstaat en daarmee aan het Unierecht. Het is duidelijk dat een uit een derde land afkomstige investeerder die wenst te investeren in een lidstaat, een geheel van regels tot zijn beschikking zal hebben waardoor die investering wordt beschermd, alsook rechtsmiddelen die hij kan aanwenden om zijn rechten geldend te maken. Zonder de handelspartners van de Unie de les te willen lezen of verkeerde intenties te willen toedichten, merk ik op dat niet vaststaat dat investeerders uit de Unie in de derde landen waarmee de Unie betrekkingen op het gebied van investeringen wenst te ontwikkelen, een in materieel en procedureel opzicht gelijkwaardige bescherming zullen genieten. Dit is de reden waarom de Unie in het kader van haar handelsbeleid met die derde landen op basis van wederkerigheid moet onderhandelen over materiële en procedurele normen voor de bescherming van de investeringen van investeerders van de ene overeenkomstsluitende partij op het grondgebied van de andere partij.

74. De verschillen in de mate van bescherming die door het interne recht van de overeenkomstsluitende partijen wordt geboden, maakt het bijgevolg noodzakelijk om een bilaterale overeenkomst te sluiten die aan investeerders van elk der partijen een gelijkwaardige bescherming biedt wanneer zij een investering doen op het grondgebied van de andere partij.

75. De overeenkomstsluitende partijen hebben over de CETA onderhandeld op basis van wederkerigheid. Deze overeenkomst beoogt aan investeerders van elk van die partijen dan ook een gelijkwaardige materiële en procedurele bescherming te bieden. Het is dus de bedoeling van dit soort overeenkomsten dat ondernemingen uit de Unie die in derde landen investeren en ondernemingen uit derde landen die in de Unie investeren, op voet van gelijkheid opereren. Zo bezien is het derhalve noodzakelijk dat de materiële en procedurele beschermingsmaatstaven die gelden voor ondernemingen uit de Unie die investeringen doen in derde landen, gelijkwaardig zijn aan die welke gelden voor ondernemingen uit derde landen die in de Unie investeren.

76. Meer bepaald is het dan ook wegens de vrees van buitenlandse investeerders om ten opzichte van binnenlandse investeerders te worden benadeeld wanneer zij zich tot de nationale rechter wenden, dat investeerders van de overeenkomstsluitende partijen over en weer de mogelijkheid wordt geboden om gebruik te maken van een specifiek geschillenbeslechtingsmechanisme.

77. In dit verband moet worden beklemtoond dat wederkerigheid als een van de leidende beginselen voor de externe betrekkingen van de Unie moet worden beschouwd. ( 70 ) De toepassing van dit beginsel op de door de Unie met derde landen aangegane verdragsbetrekkingen vindt haar rechtvaardiging in het feit dat de Unie als internationaal rechtssubject onderworpen is aan de internationaalrechtelijke regels waaraan zij zich vrijwillig heeft verbonden en waarvan wederkerigheid een integrerend bestanddeel vormt. ( 71 )

78. Voor zover de CETA berust op het beginsel dat investeerders van elk der overeenkomstsluitende partijen over en weer op bescherming moeten kunnen rekenen, hebben de CETA-onderhandelaars het noodzakelijk geacht in deze overeenkomst bepalingen als die van de afdelingen C en D van hoofdstuk van 8 op te nemen, die elk der partijen verplichten om aan investeerders van de andere partij een adequate en gelijkwaardige bescherming te bieden. Het Hof heeft een dergelijk wederkerigheidsstreven in aanmerking genomen toen het in advies 2/15 erop wees dat „het vrije kapitaal‑ en betalingsverkeer tussen de lidstaten en derde landen waarin artikel 63 VWEU voorziet, niet formeel [kan] worden tegengeworpen aan derde landen, zodat de sluiting van internationale overeenkomsten die ertoe bijdragen dat dit vrije verkeer op een wederkerige basis wordt ingevoerd, kan worden geacht noodzakelijk te zijn om dit vrije verkeer, dat een van de doelstellingen is van titel IV (‚Het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal’) van het derde deel (‚Het beleid en intern optreden van de Unie’) van het VWEU, ten volle te realiseren”. ( 72 )

79. Zoals de Commissie in haar conceptnota van 5 mei 2015 ( 73 ) heeft opgemerkt, heeft de Unie, „[d]aar [zij] hoge maatstaven hanteert als het gaat om de bevordering en bescherming van investeringen op haar grondgebied, [...] een vanzelfsprekend belang bij het verkrijgen van vergelijkbare betrouwbare en effectieve waarborgen voor Europese investeringen en investeerders in het buitenland”. ( 74 )

80. De mogelijkheid voor de Unie om de activiteiten van investeerders uit de Unie in derde landen te bevorderen en te vergemakkelijken, en om buitenlandse investeerders aan te trekken, hangt dus voor een groot deel af van de sluiting van overeenkomsten met derde landen teneinde in een passende en wederzijdse bescherming van die investeringen te voorzien.

81. Dat in een internationale overeenkomst tussen de Unie en haar lidstaten, enerzijds, en een derde land, anderzijds, op basis van wederkerigheid materiële en procedurele beschermingsnormen inzake investeringen worden opgenomen, laat zich verklaren door het feit dat de betrekkingen tussen die overeenkomstsluitende partijen, in tegenstelling tussen de betrekkingen tussen de lidstaten, niet gebaseerd zijn op wederzijds vertrouwen.

82. Zoals het Hof onlangs in zijn arrest van 6 maart 2018, Achmea ( 75 ), heeft gememoreerd, berust „[h]et Unierecht [...] dus op de fundamentele premisse dat elke lidstaat met alle andere lidstaten een reeks gemeenschappelijke waarden deelt waarop de Unie berust, en dat elke lidstaat erkent dat de andere lidstaten deze waarden met hem delen, zoals is bepaald in artikel 2 VEU. Deze premisse impliceert en rechtvaardigt dat de lidstaten er onderling op vertrouwen dat de andere lidstaten deze waarden erkennen en het Unierecht, dat deze waarden ten uitvoer brengt, dus in acht nemen”. ( 76 ) De betrekkingen die de Unie aanknoopt met derde landen, zijn echter niet op een dergelijke premisse gebaseerd. Dit is de reden waarom de instellingen van de Unie bij hun onderhandelingen over een overeenkomst als de CETA zich ervan willen verzekeren dat investeerders uit de Unie in het betrokken derde land op een vergelijkbare bescherming zullen kunnen rekenen als die welke de Unie en haar lidstaten aan buitenlandse investeerders bieden. In zoverre wordt gestreefd naar wederkerigheid op basis van een beschermingsstandaard waarover de overeenkomstsluitende partijen vrijelijk hebben onderhandeld met als doel om overeenstemming te bereiken over de beschermingsregels die zij bereid zijn over en weer toe te passen ten aanzien van de investeerders van elk van die twee partijen.

83. De vaststelling van dergelijke regels ter bescherming van buitenlandse investeringen maakt het ook noodzakelijk de aard en de modaliteiten te bepalen van het geschillenbeslechtingsmechanisme met behulp waarvan de naleving van die regels zal kunnen worden afgedwongen.

84. Elk der overeenkomstsluitende partijen heeft immers niet noodzakelijkerwijs vertrouwen in het rechterlijk systeem van de andere partij om de naleving van de in de overeenkomst vervatte regels te verzekeren. Die twee partijen moeten het derhalve eens worden over de invoering van een neutraal geschillenbeslechtingsmechanisme waarvan de kenmerken van dien aard zijn dat zowel zijzelf als investeerders er vertrouwen in zullen hebben. Door buitenlandse investeerders gerust te stellen wat de bescherming van hun investeringen betreft, zal het gastland in staat zijn nieuwe investeringen aan te trekken, wat het hoofddoel van investeringsovereenkomsten is. In zoverre kan de instelling van een geschillenbeslechtingsmechanisme als de hoeksteen van de ingevoerde beschermingsregeling worden gezien.

85. Bij de beoordeling of de autonomie van de rechtsorde van de Unie door de CETA voldoende wordt beschermd, kan die wederkerigheidsdimensie van de beoogde materiële en procedurele bescherming dus niet buiten beschouwing blijven. ( 77 )

86. In dat kader is de omstandigheid dat de andere partij bij de voorgenomen overeenkomst Canada is, waarvan het rechterlijk systeem wordt verondersteld voldoende waarborgen te bieden, volgens mij niet doorslaggevend, aangezien het in werkelijkheid gaat om een standaardmechanisme dat bedoeld is om te worden opgenomen in internationale overeenkomsten met derde landen die mogelijk niet dezelfde waarborgen bieden. Het zou voor de analyse dus geen verschil moeten maken welk derde land de andere partij bij de overeenkomst is, daar het draait om de ontwikkeling van een model dat in overeenstemming is met de beginselen die bepalend zijn voor de structuur van de rechtsorde van de Unie, en dat tegelijkertijd kan worden toegepast in alle door de Unie met derde landen gesloten handelsovereenkomsten. Hoe dan ook is tijdens de onderhavige procedure gebleken dat er verschillen bestaan in de materiële bescherming die in elk der overeenkomstsluitende partijen aan buitenlandse investeerders wordt geboden. ( 78 )

87. Uit het voorgaande volgt dat, zelfs als het vanuit het gezichtspunt van de Unie overbodig kan lijken om in een internationale investeringsovereenkomst normen ter bescherming van investeerders op te nemen die in bepaalde opzichten de Unierechtelijke beschermingsnormen zouden kunnen overlappen en dus ertoe zouden kunnen leiden dat de invoering van een specifiek geschillenbeslechtingsmechanisme wordt bekritiseerd, dient te worden beklemtoond dat een dergelijke redenering eraan voorbijgaat dat het beschermingsniveau binnen de Unie, zowel op het materiële als op het procedurele vlak, niet noodzakelijkerwijs gelijk is aan dat in de derde landen waarmee de Unie haar betrekkingen op investeringsgebied wenst te ontwikkelen. Het is deze mogelijke ongelijkheid die het noodzakelijk maakt een gemeenschappelijke standaard voor materiële en procedurele bescherming overeen te komen, wat de enige manier is om wederkerigheid bij de toepassing van de betrokken overeenkomst te garanderen en om investeerders uit de Unie een effectieve en uniforme bescherming te verzekeren wanneer zij investeringen doen in derde landen.

88. Anders dan soms wordt beweerd, betekent de invoering van een geschillenbeslechtingsmechanisme als in deze zaak aan de orde naar mijn mening niet dat vraagtekens worden geplaatst bij het rechterlijk systeem van de Unie of bij het vermogen van dit systeem om de beroepen van buitenlandse investeerders op effectieve, onafhankelijke en onpartijdige wijze te behandelen. Met de invoering van een dergelijk mechanisme in haar bilaterale investeringsbetrekkingen wil de Unie tegemoetkomen aan de roep om een neutrale beslechting van geschillen tussen investeerders en staten door specialisten, waarbij niet uit het oog mag worden verloren dat ook Europese investeerders daarvan zullen profiteren wanneer zij activiteiten ontplooien in een derde land.

89. De vraag of het geschillenbeslechtingsmechanisme van afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA zich met het primaire Unierecht verdraagt, dient dus vanuit een breder perspectief te worden bezien, rekening houdend met de noodzaak om investeerders uit de Unie te beschermen wanneer zij activiteiten ontplooien in een derde land.

90. Een redenering vanuit die invalshoek ontkracht ook in belangrijke mate het argument dat de Unierechtelijke normen voor investeringsbescherming en die van de CETA elkaar voor een groot deel overlappen, wat de invoering van een geschillenbeslechtingsmechanisme bovenop de beroepsmogelijkheden bij de rechterlijke instanties van de Unie en van de lidstaten overbodig zou maken.

4. Mechanisme dat in overeenstemming is met het ontbreken van rechtstreekse werking van de CETA

91. Ik herinner eraan dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat „de Unie-instellingen die bevoegd zijn over een [overeenkomst tussen de Unie en derde landen] te onderhandelen en deze te sluiten, met de betrokken derde landen [mogen] overeenkomen welke werking de bepalingen van deze overeenkomst in de interne rechtsorde van de partijen bij de overeenkomst moeten hebben”. ( 79 ) Zoals de Commissie in haar opmerkingen stelt, bevatten in de praktijk alle vrijhandelsovereenkomsten die de Unie recent heeft gesloten, een bepaling die de rechtstreekse werking van deze overeenkomsten met zoveel woorden uitsluit. De belangrijkste reden daarvan is dat in lijn met de doelstellingen van de gemeenschappelijke handelspolitiek daadwerkelijke wederkerigheid tussen de partijen moet worden gewaarborgd.

92. Geconfronteerd met de vraag of de op 15 april 1994 te Marrakesh ondertekende Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) alsmede de in de bijlagen 1 tot en met 3 bij die overeenkomst opgenomen overeenkomsten (hierna samen: „WTO-overeenkomsten”) ( 80 ) voor de Unierechter konden worden ingeroepen teneinde het Unierecht op zijn verenigbaarheid met die overeenkomsten te laten toetsen, heeft het Hof die inroepbaarheid in beginsel uitgesloten ( 81 ) met een op het vereiste van „wederkerigheid” gestoelde redenering: de wetgevende of uitvoerende organen van de Unie zouden niet „de manoeuvreerruimte [mogen] verliezen waarover de corresponderende organen van de handelspartners van de Unie beschikken”. ( 82 ) Het Hof laat bij het bepalen van zijn eigen standpunt in dit verband het standpunt meewegen dat die handelspartners ten aanzien van de rechtstreekse inroepbaarheid van de WTO‑overeenkomsten hebben ingenomen: het wijst erop dat „sommige partijen bij die overeenkomsten, waaronder de belangrijkste handelspartners van de Unie, uit de inhoud en het doel van de WTO-overeenkomsten juist hebben afgeleid dat deze overeenkomsten niet behoren tot de normen waaraan hun rechterlijke instanties de wettigheid van hun nationale rechtsregels toetsen” ( 83 ). Het Hof beklemtoont dat „[h]et ontbreken van wederkerigheid [...], indien het wordt aanvaard, een onevenwichtige toepassing van de WTO-overeenkomsten in de hand [zou] kunnen werken.” ( 84 ) Uit de gekozen oplossing blijkt dus dat het Hof wil voorkomen dat de Unie ten opzichte van haar belangrijkste handelspartners wordt benadeeld doordat het beginsel van wederkerigheid bij de toepassing van de overeenkomst wordt losgelaten, teneinde op die manier de positie van de Unie op het internationale toneel veilig te stellen. ( 85 )

93. Zoals gezegd hebben de overeenkomstsluitende partijen ervoor gekozen om de rechtstreekse werking van de CETA expliciet uit te sluiten. ( 86 )

94. Om het evenwicht tussen de overeenkomstsluitende partijen bij de toepassing van die overeenkomst te bewaren en daarmee de wederkerigheid bij de uitvoering van de door hen aangegane verbintenissen te handhaven, hebben die partijen besloten een specifiek mechanisme voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten in te stellen. Het feit dat de rechtstreekse werking van de CETA is uitgesloten, maakt een dergelijk mechanisme dus extra zinvol. Nu de rechterlijke instanties van elk der partijen bij de overeenkomst niet tot taak hebben de in de CETA vastgelegde beschermingsmaatstaven toe te passen, is het coherent om een geschillenbeslechtingsmechanisme in te voeren dat losstaat van het interne rechterlijke systeem van die partijen.

5. Het arrest Achmea houdt geen oordeel in over de verenigbaarheid van het ICS met het vereiste van autonomie van de rechtsorde van de Unie

95. In de zaak die tot het arrest Achmea heeft geleid, was het Hof gevraagd of de artikelen 267 en 344 VWEU aldus dienen te worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een bepaling in een tussen lidstaten gesloten internationale overeenkomst zoals artikel 8 van de Overeenkomst inzake de bevordering en wederzijdse bescherming van investeringen tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Tsjechische en Slowaakse Federatieve Republiek (hierna: „BIT”), krachtens welke een investeerder uit een van deze lidstaten, in geval van een geschil over investeringen in de andere lidstaat, tegen laatstgenoemde staat een procedure kan inleiden voor een scheidsgerecht en deze lidstaat zich ertoe heeft verbonden de bevoegdheid daarvan te aanvaarden.

96. Deze vraag is door het Hof in het arrest Achmea bevestigend beantwoord.

97. Daartoe heeft het Hof om te beginnen in herinnering gebracht dat „een internationale overeenkomst volgens vaste rechtspraak [...] geen inbreuk mag maken op de in de Verdragen vastgestelde bevoegdheidsregeling en dus op de autonomie van het rechtsstelsel van de Unie waarvan het Hof de eerbiediging verzekert. Dit beginsel is met name vervat in artikel 344 VWEU, volgens hetwelk de lidstaten zich verbinden een geschil betreffende de uitlegging of de toepassing van de Verdragen niet op andere wijze te doen beslechten dan in de Verdragen is voorgeschreven”. ( 87 )

98. Vervolgens heeft het Hof erop gewezen dat de betrekkingen tussen de lidstaten worden beheerst door het beginsel van wederzijds vertrouwen in de eerbiediging van het Unierecht en dat de lidstaten in deze omstandigheden „onder meer krachtens het in artikel 4, lid 3, eerste alinea, VEU genoemde beginsel van loyale samenwerking op hun respectieve grondgebied de toepassing en de eerbiediging van het recht van de Unie [dienen] te verzekeren en daartoe alle algemene en bijzondere maatregelen [dienen] te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren”. ( 88 )

99. Na te hebben gewezen op de fundamentele rol die artikel 19 VEU toekent aan de nationale rechterlijke instanties en aan het Hof, namelijk „te waarborgen dat het recht van de Unie in alle lidstaten ten volle wordt toegepast en dat de justitiabelen rechterlijke bescherming genieten van de rechten die zij aan dat recht ontlenen” ( 89 ), en na vervolgens te hebben benadrukt dat „[d]e hoeksteen van het aldus opgezette rechterlijke systeem wordt [...] gevormd door de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU” ( 90 ), heeft het Hof de kenmerken van het bij de BIT ingestelde geschillenbeslechtingsmechanisme onderzocht.

100. In dit verband heeft het Hof in de eerste plaats vastgesteld dat het in artikel 8 van de BIT voorziene scheidsgerecht gehouden was om in voorkomend geval „het Unierecht uit te leggen en zelfs toe te passen, inzonderheid de bepalingen over de fundamentele vrijheden, waaronder de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal”. ( 91 ) In de tweede plaats heeft het geconstateerd dat een dergelijk gerecht „niet kan worden beschouwd als een ‚rechterlijke instantie van een der lidstaten’ in de zin van artikel 267 VWEU, en dus niet bevoegd is om het Hof een prejudiciële verwijzing voor te leggen”. ( 92 ) In de derde plaats heeft het in aanmerking genomen dat het door een dergelijk gerecht gewezen arbitrale vonnis niet stelselmatig en volledig onderworpen is aan het toezicht van een rechterlijke instantie van een lidstaat ( 93 ), zodat niet wordt gegarandeerd dat „de vragen over het Unierecht die mogelijk door dit gerecht moeten worden behandeld, eventueel in het kader van een prejudiciële verwijzing ter beoordeling kunnen worden overgelegd aan het Hof” ( 94 ).

101. Wat dit laatste punt betreft, heeft het Hof een onderscheid gemaakt tussen handelsarbitrage, die gegrond is op de autonomie van de betrokken partijen, en een arbitrageprocedure tussen een investeerder en een lidstaat, waaraan een tussen lidstaten gesloten verdrag ten grondslag ligt.

102. Met betrekking tot op de uitdrukkelijke wil van partijen gebaseerde handelsarbitrage heeft het Hof in zijn arresten van 1 juni 1999, Eco Swiss ( 95 ), en 26 oktober 2006, Mostaza Claro ( 96 ), geoordeeld dat „de vereisten die verband houden met de doeltreffendheid van de arbitrale rechtspleging, rechtvaardigen dat de toetsing van arbitrale vonnissen door rechterlijke instanties van de lidstaten een beperkt karakter draagt, mits de fundamentele bepalingen van het Unierecht in het kader van deze toetsing kunnen worden onderzocht en deze in voorkomend geval het onderwerp van een prejudiciële verwijzing bij het Hof kunnen vormen”. ( 97 )

103. Dergelijke overwegingen gaan volgens het Hof daarentegen niet op voor een arbitrageprocedure zoals die welke in artikel 8 van de BIT is vastgesteld, die namelijk volgt „uit een verdrag waarin lidstaten overeenkomen af te zien van de bevoegdheid van hun eigen rechterlijke instanties, en derhalve van het gerechtelijke stelsel van rechtsmiddelen waarin zij volgens artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU moeten voorzien op gebieden die onder het Unierecht vallen [...] voor geschillen die betrekking kunnen hebben op de uitlegging of toepassing van het Unierecht”. ( 98 ) Volgens het Hof wordt daardoor „mogelijkerwijs belet dat deze geschillen, hoewel zij betrekking kunnen hebben op de [uitlegging of] toepassing van het Unierecht, op zodanige wijze worden beslecht dat de volle werking van dit recht is gewaarborgd”. ( 99 )

104. Het Hof heeft dus geoordeeld dat de in de BIT opgenomen arbitrageclausule afbreuk deed aan de autonomie van het Unierecht. ( 100 ) Twee lidstaten waren immers in een bilaterale investeringsovereenkomst overeengekomen om het Unierecht aan de bevoegdheid van hun eigen rechterlijke instanties en dus aan de dialoog tussen die rechterlijke instanties en het Hof te onttrekken, waardoor afbreuk werd gedaan aan de uniformiteit en doeltreffendheid van het Unierecht.

105. De door het Hof gekozen oplossing lijkt mij dan ook hoofdzakelijk te zijn ingegeven door de gedachte dat het rechterlijk systeem van de Unie, dat gebaseerd is op wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten en op de loyale samenwerking van deze laatste, intrinsiek onverenigbaar is met de mogelijkheid voor de lidstaten om in hun bilaterale betrekkingen een parallel mechanisme in te voeren voor de beslechting van geschillen die betrekking kunnen hebben op de uitlegging en toepassing van het Unierecht. In zoverre is artikel 344 VWEU door het Hof aldus uitgelegd dat het zich verzet tegen een dergelijk mechanisme en dat het feit dat het om geschillen tussen investeerders en staten gaat, die vaststelling onverlet laat. Het betrokken mechanisme is door het Hof ook onverenigbaar geacht met artikel 267 VWEU, aangezien de prejudiciële procedure daardoor noodzakelijkerwijs werd ondermijnd.

106. De oplossing waarvoor het Hof heeft gekozen in het arrest Achmea, kan naar mijn mening niet worden toegepast ten aanzien van het ICS, bij de beoordeling waarvan namelijk van andere premissen moet worden uitgegaan.

107. Zoals ik reeds heb opgemerkt, zijn de betrekkingen tussen overeenkomstsluitende partijen als de Unie en haar lidstaten, enerzijds, en Canada, anderzijds, immers niet gebaseerd op wederzijds vertrouwen ( 101 ), wat overigens de reden is waarom die partijen in de voorgenomen overeenkomst een standaard voor materiële en procedurele bescherming willen vastleggen, waarbij wederkerigheid het uitgangspunt vormt.

108. In zoverre kan die overeenkomst geen afbreuk doen aan het beginsel van wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten ( 102 ), noch aan het beginsel van loyale samenwerking dat door de lidstaten in acht moet worden genomen.

109. Aangezien afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA is opgenomen in een overeenkomst die de Unie en haar lidstaten voornemens zijn te sluiten met een derde land, waarmee de betrekkingen tussen die overeenkomstsluitende partijen en niet de wederzijdse betrekkingen tussen lidstaten worden geregeld, ben ik dan ook van mening dat de door het Hof in zijn arrest Achmea ontwikkelde redenering aangaande de artikelen 267 en 344 VWEU niet kan worden toegepast op het ICS.

110. Ik voeg hieraan toe dat, anders dan het geval was bij de BIT waarom het ging in de zaak die heeft geleid tot het arrest Achmea, waarvan de bepaling betreffende het toepasselijke recht de indruk kon wekken dat het betrokken scheidsgerecht bevoegd was om kennis te nemen van geschillen over de uitlegging en toepassing van het Unierecht, de CETA – zoals ik verderop nader zal uiteenzetten – duidelijk preciseert dat het door het CETA-Gerecht toe te passen recht uitsluitend bestaat in de relevante bepalingen van deze overeenkomst, zoals uitgelegd in overeenstemming met het internationaal recht. Het interne recht van elk der overeenkomstsluitende partijen, waarvan in het geval van de lidstaten het Unierecht deel uitmaakt ( 103 ), kan door dat Gerecht slechts als feit in aanmerking worden genomen, en de aan het interne recht gegeven uitlegging is niet bindend voor de rechterlijke instanties en autoriteiten van de verwerende partij. Anders dan het geval is bij een tussen lidstaten gesloten bilateraal investeringsverdrag als hetwelk aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest Achmea, maakt het Unierecht bovendien geen deel uit van het tussen de overeenkomstsluitende partijen toepasselijke internationaal recht.

111. Om bilaterale investeringsverdragen tussen lidstaten duidelijk te onderscheiden van investeringsovereenkomsten als de CETA, heeft het Hof in het arrest Achmea overigens herinnerd aan zijn vaste rechtspraak dat er „in beginsel geen onverenigbaarheid met het Unierecht is wanneer bij een internationale overeenkomst een rechterlijke instantie wordt opgericht die is belast met de uitlegging van de bepalingen van deze overeenkomst en waarvan de beslissingen bindend zijn voor de instellingen, waaronder het Hof. De bevoegdheid van de Unie om internationale betrekkingen aan te knopen en haar bekwaamheid om internationale overeenkomsten te sluiten, impliceren immers noodzakelijkerwijs dat het haar vrijstaat zich te onderwerpen aan de beslissingen van een bij dergelijke overeenkomsten ingesteld of aangewezen gerecht over de uitlegging en de toepassing van de bepalingen ervan, mits de autonomie van de Unie en haar rechtsorde worden geëerbiedigd”. ( 104 )

112. In samenhang met die rechtspraak, en om duidelijk te maken om welke redenen het in de betrokken BIT opgenomen geschillenbeslechtingsmechanisme afbreuk deed aan de autonomie van de rechtsorde van de Unie, heeft het Hof opgemerkt dat „[i]n het onderhavige geval [...], naast het feit dat de geschillen die onder de bevoegdheid van het in artikel 8 van de BIT voorziene scheidsgerecht vallen, betrekking kunnen hebben op de uitlegging van zowel deze overeenkomst als het Unierecht, [...] de mogelijkheid om deze geschillen te onderwerpen aan een orgaan dat geen deel uitmaakt van het rechterlijk systeem van de Unie [voortvloeit] uit een overeenkomst die niet door de Unie maar door de lidstaten is gesloten. Voornoemd artikel 8 is daardoor van dien aard dat het niet alleen afbreuk doet aan het beginsel van wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten, maar ook aan de handhaving van het eigen karakter van het door de Verdragen ingestelde recht dat wordt gewaarborgd door de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU, en bijgevolg is dat artikel niet verenigbaar met het [...] beginsel van loyale samenwerking.” ( 105 )

113. Na deze verduidelijkingen merk ik op dat in casu weliswaar niet dezelfde redenering kan worden gevolgd als die welke door het Hof is toegepast met betrekking tot een bilateraal investeringsverdrag tussen lidstaten, maar dat dit niet wegneemt dat de invoering van een mechanisme ter beslechting van geschillen tussen investeerders en staten door een overeenkomst tussen de Unie en haar lidstaten, enerzijds, en een derde land, anderzijds, de autonomie van de rechtsorde van de Unie moet eerbiedigen.

114. Vanuit dit perspectief en met bovenstaande overwegingen in het achterhoofd moet thans de door het Koninkrijk België in zijn verzoek om advies opgeworpen vraag worden onderzocht of het ICS, zoals vormgegeven in afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA, de autonomie van de rechtsorde van de Unie kan ondermijnen, met name door afbreuk te doen aan de exclusieve bevoegdheid van het Hof om een definitieve uitlegging van het Unierecht te verstrekken.

6. Door de overeenkomstsluitende partijen ingebouwde waarborgen voor de instandhouding van de exclusieve bevoegdheid van het Hof om een definitieve uitlegging van het Unierecht te verstrekken

115. Aan de bij artikel 19, lid 1, VEU aan het Hof en de nationale rechterlijke instanties opgedragen taak om toe te zien op de eerbiediging van het Unierecht in de rechtsorde van de Unie wordt in mijn ogen geen afbreuk gedaan door de invoering van een mechanisme ter beslechting van geschillen tussen investeerders en staten zoals dat van afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA.

116. Die overeenkomst bevat namelijk voldoende waarborgen om zowel de rol van het Hof als ultieme uitlegger van het Unierecht, als het door de prejudiciële procedure gevormde mechanisme van samenwerking tussen de nationale rechter en het Hof overeind te laten.

117. De CETA-onderhandelaars hebben aldus bewust ervoor gezorgd dat de in de CETA vervatte regels de regels van het Unierecht zo min mogelijk doorkruisen.

118. Afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA slaagt er in mijn ogen dus in een evenwicht te waarborgen tussen enerzijds het aanvaarden van een externe toetsing van het optreden van de Unie en haar lidstaten aan de in dit hoofdstuk ter bescherming van investeringen vastgelegde normen, en anderzijds het behoud van de autonomie van de Unie.

119. In dit verband is het essentieel om na te gaan op welke rechtsregels de bevoegdheid van het CETA-Gerecht precies betrekking heeft, en hoe deze instantie moet omgaan met het interne recht van de overeenkomstsluitende partijen, waarvan het Unierecht deel uitmaakt.

120. Ik wijs erop dat de bevoegdheid van het CETA-Gerecht zeer strikt is afgebakend. Dit Gerecht is ingevolge artikel 8.18, lid 1, van de CETA immers uitsluitend bevoegd om zich uit te spreken over de niet-nakoming van een verplichting uit hoofde van afdeling C („Niet-discriminerende behandeling”) ( 106 ) of afdeling D („Investeringsbescherming”) van hoofdstuk 8 van de CETA. Die bevoegdheidsbeperking wordt onderstreept in artikel 8.18, lid 5, van de overeenkomst, waarin staat dat het CETA‑Gerecht „geen uitspraak [doet] op verzoeken die buiten het toepassingsgebied van dit artikel vallen”. Bovendien blijkt uit de tekst van artikel 8.18, lid 1, van de CETA dat een investeerder zich slechts over een door de Unie of een lidstaat genomen maatregel kan beklagen wanneer hij weet aan te tonen dat die maatregel hem schade heeft berokkend. Hij kan een dergelijke maatregel niet in abstracto aanvechten.

121. Wat voorts het toepasselijke recht en de uitlegging daarvan betreft, bepaalt artikel 8.31, lid 1, van de CETA dat „[h]et [...] Gerecht [...] uitspraak [doet] met toepassing van deze overeenkomst zoals uitgelegd overeenkomstig het [op 23 mei 1969 te Wenen gesloten] Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht en andere regels en beginselen van internationaal recht die in de betrekkingen tussen de partijen bij de overeenkomst van toepassing zijn”.

122. Blijkens die bepaling past het CETA-Gerecht uitsluitend de CETA en andere in de betrekkingen tussen de overeenkomstsluitende partijen van toepassing zijnde regels en beginselen van internationaal recht toe, en is het dus niet bevoegd om de regels van het Unierecht ( 107 ) toe te passen. Het interne recht van de overeenkomstsluitende partijen behoort dus niet tot de rechtsnormen die van toepassing zijn op de geschillen waarin het CETA-Gerecht wordt verzocht uitspraak te doen.

123. Bovendien is het CETA-Gerecht volgens artikel 8.31, lid 2, van de CETA „niet bevoegd de wettigheid van een maatregel waarvan wordt gesteld dat hij een schending van deze overeenkomst vormt, te toetsen aan de interne wetgeving van een partij bij de overeenkomst”. Het CETA‑Gerecht is met andere woorden niet bevoegd om zich uit te spreken over de rechtmatigheid van een door een lidstaat of de Unie genomen maatregel in het licht van, al naargelang het geval, het nationale recht van die staat of het Unierecht. Wegens die uitsluiting van bevoegdheid kan worden aangenomen dat het CETA‑Gerecht geen afbreuk doet aan de aan de nationale rechterlijke instanties en de Unie toekomende bevoegdheid om de rechtmatigheid te toetsen van de rechtshandelingen die onderdeel zijn van de rechtsorden van de lidstaten respectievelijk van de rechtsorde van de Unie. ( 108 )

124. Stellig heeft het Hof beklemtoond dat „[h]et gerechtelijk stelsel van de Unie wordt [...] gevormd door een volledig stelsel van beroepsmogelijkheden en procedures, dat bestemd is om het toezicht op de wettigheid van de handelingen van de instellingen te waarborgen” ( 109 ), maar het bij de CETA ingestelde geschillenbeslechtingsmechanisme doet dus geen afbreuk aan dat stelsel, aangezien het niet bedoeld is om toezicht te houden op de rechtmatigheid van de handelingen van de Unie. Dit mechanisme is uitsluitend bestemd om door de overeenkomstsluitende partijen genomen maatregelen te toetsen op hun verenigbaarheid met de relevante bepalingen van de CETA, en om ervoor te zorgen dat benadeelde investeerders schadeloos worden gesteld ingeval een onverenigbaarheid wordt vastgesteld. Het monopolie van het toezicht op de rechtmatigheid van de handelingen van de Unie, dat door de Verdragen aan de rechterlijke instanties van de Unie wordt verleend, komt dus niet in gevaar.

125. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid om zich uit te spreken over de verenigbaarheid van een door een der overeenkomstsluitende partijen genomen maatregel met de CETA kan het CETA‑Gerecht, zoals uit artikel 8.39, lid 1, van deze overeenkomst volgt, niet de nietigverklaring uitspreken van een maatregel die het in strijd acht met de bepalingen van hoofdstuk 8 van de CETA, noch gelasten dat die maatregel in overeenstemming wordt gebracht met die bepalingen. ( 110 ) Volgens genoemde bepaling kan het CETA‑Gerecht uitsluitend een financiële schadevergoeding toekennen dan wel, indien de verweerder daarmee akkoord gaat, de teruggave gelasten van de eigendom die een investeerder is ontnomen. ( 111 ) Het ICS sluit daarmee aan bij de praktijk van geschillenbeslechting via investeringsarbitrage, waarbij het met name om schadeloosstelling draait.

126. Zoals de Franse regering terecht opmerkt, is het CETA‑Gerecht niet bevoegd om geschillen te beslechten tussen twee partijen die van mening verschillen over de geldigheid of uitlegging van een Unierechtelijke handeling, en dus al helemaal niet om de nietigverklaring van een dergelijke handeling uit te spreken of om te gelasten dat een dergelijke handeling in overeenstemming wordt gebracht met de bepalingen van de CETA. Het CETA-Gerecht zal integendeel uitsluitend bevoegd zijn om na te gaan of een bepaalde toepassing van het Unierecht in overeenstemming is met de CETA, net zoals het DSB slechts toetst of een bepaalde toepassing van dit recht zich verdraagt met de WTO‑overeenkomsten.

127. Een van de waarborgen om te voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan het beginsel van de autonomie van de rechtsorde van de Unie, is dan ook dat de gevolgen die de uitspraken van het CETA‑Gerecht kunnen hebben, beperkt zijn. Ik voeg hieraan toe dat die uitspraken volgens artikel 8.41, lid 1, van de CETA bindend zijn „voor de partijen bij het geschil en ten aanzien van de zaak waarin de uitspraak wordt gedaan”.

128. De interpretatieruimte waarover het CETA‑Gerecht bij de uitoefening van die aldus afgebakende bevoegdheid beschikt, is eveneens begrensd.

129. Wat het interne recht van elk der partijen bij de overeenkomst betreft, maakt artikel 8.31, lid 2, van de CETA namelijk duidelijk dat „bij de beoordeling of een maatregel in overeenstemming met deze overeenkomst is, [...] het Gerecht in voorkomend geval de interne wetgeving van een partij bij de overeenkomst als een feitelijk gegeven in aanmerking [kan] nemen”. Deze bepaling is illustratief voor de door de overeenkomstsluitende partijen gekozen benadering dat het CETA‑Gerecht zich zo min mogelijk moet inlaten met uitlegging van hun interne recht en het dit recht in aanmerking moet nemen zoals het is.

130. Overigens is het naar mijn mening absoluut noodzakelijk dat het CETA‑Gerecht het interne recht van de overeenkomstsluitende partijen „in aanmerking [kan] nemen”. Aan de nieuwe vrijhandelsovereenkomsten waarover de Unie heeft onderhandeld of momenteel aan het onderhandelen is, en meer bepaald aan de in die overeenkomsten opgenomen bepalingen inzake internationale investeringen, ligt immers de gedachte ten grondslag dat het evenwicht moet worden hersteld tussen de particuliere belangen van investeerders en de door de overeenkomstsluitende partijen verdedigde publieke belangen. Dit impliceert dat die partijen zich ter rechtvaardiging van de door hen genomen maatregel of het aan hen verweten gedrag voor het Gerecht kunnen beroepen op hun interne wetgeving, voor zover deze strekt tot bescherming van een algemeen belang. Als het CETA‑Gerecht geen rekening kon houden met de in de interne wetgeving van de overeenkomstsluitende partijen opgenomen voorschriften, zou het niet in staat zijn legitieme doelstellingen van algemeen belang in aanmerking te nemen.

131. Over het aldus door de CETA tot uitdrukking gebrachte evenwicht wordt in punt 6, onder a), van het gezamenlijk uitleggingsinstrument gezegd dat de CETA „moderne investeringsvoorschriften [bevat] waardoor de overheden het recht behouden te reguleren in het algemeen belang, ook wanneer dergelijke regulering van invloed is op buitenlandse investeringen en waarbij wordt gezorgd voor een hoog niveau van investeringsbescherming en een eerlijke en transparante geschillenbeslechting”. In punt 6, onder b), van het gezamenlijk uitleggingsinstrument wordt daaraan toegevoegd dat „[d]e CETA verduidelijkt dat overheden hun wetgeving mogen wijzigen, ongeacht of hierdoor een investering of de winstverwachtingen van een investeerder ongunstig kunnen worden beïnvloed”. ( 112 )

132. Deze gedachte wordt geconcretiseerd in artikel 8.9 van de CETA, dat onder het opschrift „Investeringen en regelgevingsmaatregelen” in lid 1 ervan bepaalt dat „[v]oor de toepassing van dit hoofdstuk [...] de partijen bij de overeenkomst hun recht [herbevestigen om] op hun respectieve grondgebied regelgeving vast te stellen ter verwezenlijking van legitieme beleidsdoelstellingen, zoals bescherming van de volksgezondheid, de veiligheid, het milieu of de openbare zeden, sociale of consumentenbescherming, of bevordering en bescherming van de culturele verscheidenheid”. Artikel 8.9, lid 2, van de CETA verduidelijkt dat het feit „dat een partij bij de overeenkomst, onder meer door een wijziging van haar wetgeving, regelgeving vaststelt op een wijze die een negatieve uitwerking op een investering heeft of ingrijpt in de verwachtingen van een investeerder, waaronder zijn winstverwachtingen, [...] op zich geen schending van een verplichting uit hoofde van deze afdeling [vormt]”.

133. Die bepalingen laten een evenwicht zien tussen de economische belangen van investeerders en het soevereine recht van staten om in het algemeen belang regelgeving vast te stellen. De economische noodzaak van bevordering en bescherming van investeringen wordt daarmee afgewogen tegen de bescherming van doelstellingen van algemeen belang.

134. Het CETA‑Gerecht mag weliswaar het interne recht van de overeenkomstsluitende partijen in aanmerking nemen, maar dit mag niet ertoe leiden dat dit recht wordt gewijzigd: het interne recht moet in aanmerking worden genomen zoals het is. Dit is de betekenis van de regel dat het CETA‑Gerecht het interne recht van een partij slechts „als een feitelijk gegeven” in aanmerking kan nemen. In dit verband moet worden beklemtoond dat de internationale rechterlijke instanties die moeten beoordelen of een staat de uit een internationaal verdrag voortvloeiende verplichtingen is nagekomen, en die daartoe het recht van die staat moeten onderzoeken, dat nationale recht van oudsher als een feitelijk gegeven beschouwen. ( 113 )

135. Het CETA-Gerecht kan de interne rechtsregels van de overeenkomstsluitende partijen dus als feitelijke gegevens in aanmerking nemen bij zijn beoordeling of de gedraging of maatregel die het voorwerp is van het geschil, met de CETA in overeenstemming is. ( 114 )

136. Artikel 8.31, lid 2, van de voorgenomen overeenkomst bevat bovendien nog een andere restrictie om te voorkomen dat het CETA‑Gerecht het interne recht gaat uitleggen. Wanneer het Gerecht het interne recht van een partij als een feitelijk gegeven in aanmerking neemt, moet het volgens die bepaling namelijk „de heersende uitlegging van de interne wetgeving door de rechterlijke instanties of de autoriteiten van die partij bij de overeenkomst [volgen], en de rechterlijke instanties of de autoriteiten van die partij bij de overeenkomst zijn niet gebonden aan de uitlegging die het Gerecht aan de interne wetgeving geeft”. Het CETA‑Gerecht kan dus geen bindende uitlegging van het Unierecht verstrekken.

137. Hoewel het zonder meer denkbaar is dat het Gerecht voor de uitoefening van zijn toezicht moet overgaan tot een zekere uitlegging van het Unierecht, bijvoorbeeld wanneer het de reikwijdte van het gehekelde gedrag moet bepalen, is het op grond van artikel 8.31, lid 2, van de CETA dus verplicht om de uitlegging te volgen die het Hof in voorkomend geval aan het Unierecht zal hebben gegeven, terwijl het Hof hoe dan ook in geen enkel opzicht gebonden zou zijn aan de eventueel door het CETA‑Gerecht aan dit recht gegeven uitlegging. Een eventuele uitlegging van het interne recht door het CETA‑Gerecht zou dus niet tot gevolg hebben dat de autoriteiten en rechterlijke instanties van de verwerende partij daaraan zijn gebonden.

138. Uit het voorgaande volgt dat het CETA‑Gerecht gebonden is aan de door het Hof aan het Unierecht gegeven uitlegging, die het volgens artikel 8.31, lid 2, van de CETA moet volgen, terwijl noch het Hof, noch de instellingen van de Unie, noch de nationale rechterlijke instanties of autoriteiten gebonden zijn aan een eventuele uitlegging van het Unierecht door het CETA‑Gerecht.

139. Artikel 8.31, lid 2, van de CETA garandeert dus dat het CETA‑Gerecht slechts tot uitlegging van het Unierecht kan overgaan indien elke aanwijzing dienaangaande in de rechtsorde van de Unie ontbreekt, alsook dat een eventuele uitlegging van het Unierecht door dit Gerecht slechts betekenis heeft voor de beslechting van het aan deze instantie voorgelegde geschil, aangezien noch de autoriteiten, noch de rechterlijke instanties van de Unie aan die uitlegging zijn gebonden.

140. Artikel 8.31, lid 2, van de CETA bevat daarmee voldoende waarborgen om te voorkomen dat het CETA‑Gerecht kan voorschrijven hoe het Unierecht in de rechtsorde van de Unie moet worden uitgelegd. In zoverre komen de wezenlijke taken van het Hof niet in het gedrang. In het bijzonder doet het bij afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA ingestelde geschillenbeslechtingsmechanisme geen afbreuk aan de bevoegdheid van het Hof om een definitieve en bindende uitlegging van het Unierecht te verstrekken.

141. Genoemde bepaling laat zien dat rekening is gehouden met de rechtspraak van het Hof volgens welke de organen waaraan een door de Unie gesloten overeenkomst beslissingsbevoegdheid heeft toegekend, „de Unie en haar instellingen [niet moeten kunnen voorschrijven] om bij de uitoefening van hun interne bevoegdheden de regels van Unierecht op een bepaalde wijze uit te leggen”. ( 115 )

142. Het is juist dat het Hof in advies 2/13 heeft opgemerkt dat „[o]ver de uitlegging van een bepaling van Unierecht, daaronder begrepen bepalingen van afgeleid recht, [...] in beginsel uitspraak [moet] worden gedaan door het Hof wanneer deze bepaling voor meerdere plausibele interpretaties vatbaar is”. ( 116 ) Het Hof heeft vervolgd dat „[i]ndien het [...] geen definitieve uitlegging van het afgeleide recht zou mogen verstrekken en het EHRM bij het onderzoek naar de verenigbaarheid van dat recht met het EVRM zelf op basis van de verschillende plausibele opties een bepaalde uitlegging zou moeten verstrekken, [...] het beginsel dat het Hof bij uitsluiting bevoegd is om een definitieve uitlegging van het Unierecht te verstrekken ontegenzeglijk [zou] worden geschonden”. ( 117 ) Aan dat beginsel wordt in casu echter geen afbreuk gedaan, aangezien de autoriteiten en de rechterlijke instanties van de Unie niet aan een eventuele uitlegging van het Unierecht door het CETA‑Gerecht – voor zover al mogelijk – zouden zijn gebonden.

143. Daaraan doet niet af dat, zoals ik reeds heb opgemerkt, een uitspraak van het CETA‑Gerecht ingevolge artikel 8.41, lid 1, van de CETA bindend zal zijn voor de partijen bij het geschil en ten aanzien van de zaak waarin de uitspraak wordt gedaan. Ook indien het CETA‑Gerecht bij gebreke van een uitlegging waarmee het rekening zou moeten houden, genoodzaakt zou zijn om zelf het Unierecht uit te leggen, zou het Hof bevoegd blijven om een definitieve uitlegging van dit recht te verstrekken. De uitspraak van het CETA‑Gerecht zal slechts bindend zijn voor de partijen bij het geschil in het kader van die zaak. Mocht het Hof een door het CETA‑Gerecht aan het Unierecht gegeven uitlegging onjuist achten, dan zal het die uitlegging terzijde mogen stellen en mogen uitgaan van de uitlegging die het zelf het meest passend acht, zonder dat dit een schending van internationale verplichtingen door de Unie zou opleveren.

144. De interpretatieruimte van het Gerecht wordt verder begrensd door de aan de overeenkomstsluitende partijen geboden mogelijkheid om „bindende interpretatienota’s op te stellen”, bedoeld om „eventuele onjuiste interpretaties van de CETA door rechtbanken te voorkomen en te corrigeren”. ( 118 )

145. Zo bepaalt artikel 8.31, lid 3, van de CETA dat „[w]anneer ernstige bezorgdheid rijst over uitleggingskwesties die gevolgen voor investeringen kunnen hebben, [...] het Comité voor diensten en investeringen overeenkomstig artikel 8.44, lid 3, onder a), het Gemengd Comité voor de CETA [kan] aanbevelen uitleggingen van deze overeenkomst te geven. Een door het Gemengd Comité voor de CETA gegeven uitlegging is bindend voor het krachtens deze afdeling ingestelde Gerecht. Het Gemengd Comité voor de CETA kan beslissen dat een uitlegging met ingang van een specifieke datum bindend karakter heeft.” ( 119 )

146. Tevens moet worden gepreciseerd dat volgens artikel 26.3, lid 3, van de CETA „[h]et Gemengd Comité voor de CETA [...] zijn besluiten en aanbevelingen [vaststelt] in onderlinge overeenstemming”. Naar analogie van hetgeen het Hof in advies 1/00 heeft opgemerkt, wijs ik erop dat een dergelijke wijze van besluitvorming voor de Unie een garantie vormt dat haar in haar relaties met de lidstaten of de onderdanen van de lidstaten geen uitlegging kan worden voorgeschreven die ingaat tegen de rechtspraak van het Hof. ( 120 ) Overigens staat de tekst van de CETA niet eraan in de weg dat het door de Unie binnen het Gemengd Comité ingenomen standpunt eventueel aan het Hof wordt voorgelegd via de in het VWEU geregelde procedures. ( 121 )

147. Bovendien moet worden beklemtoond dat er luidens artikel 8.28, lid 1, van de CETA „een Beroepsinstantie [wordt] ingesteld, die is belast met de toetsing van de uit hoofde van deze afdeling gedane uitspraken”. Volgens artikel 8.28, lid 7, van de CETA dient het Gemengd Comité voor de CETA „onverwijld een besluit inzake de [in dezelfde bepaling genoemde] administratieve en organisatorische aangelegenheden met betrekking tot de werking van de Beroepsinstantie” te nemen.

148. Het bestaan van de Beroepsinstantie vormt een extra waarborg dat bij de in het kader van het geschillenbeslechtingsmechanisme van afdeling F van hoofdstuk 8 gedane uitspraken geen onjuiste betekenis zal worden toegekend aan het als feitelijk gegeven in aanmerking genomen Unierecht. Volgens artikel 8.28, lid 2, onder b), van de CETA zal de Beroepsinstantie een uitspraak van het Gerecht namelijk ook op grond van „kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten, met inbegrip van kennelijk onjuiste beoordeling van de desbetreffende interne wetgeving” kunnen wijzigen of vernietigen. Een eventuele onjuiste beoordeling van het Unierecht door het CETA‑Gerecht zal dus nog kunnen worden rechtgezet in het kader van de toetsing van de uitspraken van het Gerecht door de Beroepsinstantie.

149. Op grond van artikel 8.28, lid 2, onder b), van de CETA dient de partij die in hoger beroep opkomt tegen de wijze waarop het Gerecht de relevante interne wetgeving heeft beoordeeld, om te voldoen aan de voorwaarde van het bewijs van een kennelijke onjuistheid dus aan te tonen dat het Gerecht is uitgegaan van overwegingen die kennelijk tegen de inhoud van de bepalingen van de betrokken interne wetgeving indruisen of dat het aan die wetgeving een strekking heeft toegekend die daaraan kennelijk niet toekomt.

150. Dat de toetsing in hoger beroep beperkt is tot de vraag of de feiten kennelijk onjuist zijn beoordeeld, is in overeenstemming met het uitgangspunt dat het Gerecht de interne wetgeving van de overeenkomstsluitende partijen zo min mogelijk moet uitleggen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep moet dus worden vermeden dat de discussie gaat over de betekenis van die interne wetgeving.

151. Opgemerkt moet worden dat die in artikel 8.28, lid 2, onder b), van de CETA voorziene toetsing in hoger beroep overeenkomt met de bevoegdheid van het Hof in hogere voorziening. In dit verband herinner ik eraan dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat „het Hof in hogere voorziening enkel bevoegd is te onderzoeken of het nationale recht onjuist is opgevat, hetgeen duidelijk moet blijken uit de stukken van het dossier”. ( 122 )

152. De toetsing door de Beroepsinstantie dient echter slechts tot kennelijke onjuistheden beperkt te blijven in de – naar mag worden aangenomen vrij zeldzame – situatie waarin de rechtsorde van de Unie geen enkele aanwijzing bevat met betrekking tot de uitlegging die aan een Unierechtelijke bepaling moet worden gegeven.

153. Indien daarentegen wordt aangetoond dat het CETA‑Gerecht is afgeweken van een bestaande uitlegging van het Unierecht, zou zijn beoordeling naar mijn mening overeenkomstig artikel 8.28, lid 2, onder a), van de CETA kunnen worden afgekeurd op grond van het bewijs van een eenvoudige onjuiste rechtsopvatting, aangezien dan zou kunnen worden geoordeeld dat het Gerecht artikel 8.31, lid 2, van de CETA, waarin zijn bevoegdheid wordt afgebakend, heeft geschonden.

154. Zoals gezegd volgt immers uit artikel 8.31, lid 2, van de CETA dat het Gerecht, wanneer het de interne wetgeving van een partij als feitelijk gegeven in aanmerking neemt, de heersende uitlegging van die wetgeving door de rechterlijke instanties of de autoriteiten van die partij dient te volgen. Dit betekent naar mijn mening dat wanneer het Gerecht een eigen uitlegging aan het Unierecht zou geven, zonder daarbij rekening te houden met de door de instellingen of de rechterlijke instanties van de Unie aan dit recht gegeven uitlegging, terwijl het volgens genoemde bepaling verplicht is de heersende uitlegging van dit recht te volgen, die schending van deze bepaling als een onjuiste toepassing van het toepasselijke recht in de zin van artikel 8.28, lid 2, onder a), van de CETA zou moeten worden beschouwd. De niet-naleving van die verplichting zou met andere woorden kunnen worden aangemerkt als een onjuiste rechtsopvatting, die niet overduidelijk in de zin van artikel 8.28, lid 2, onder b), van de CETA hoeft te zijn om te kunnen worden vastgesteld.

155. Uit het voorgaande volgt dat het CETA‑Gerecht bevoegd is om de CETA uit te leggen en toe te passen en dat het wegens deze nauwkeurig afgebakende bevoegdheid geen afbreuk kan doen aan de doelstelling van eenheid van uitlegging van het Unierecht of aan de functie van toezichthouder op de rechtmatigheid van de handelingen van de instellingen, die de rechterlijke instanties van de Unie moeten uitoefenen.

156. Gelet op de waarborgen waarmee de invoering van het geschillenbeslechtingsmechanisme van afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA is omgeven, ben ik van mening dat de Unie zich kan onderwerpen aan een externe controle op de inachtneming van de in deze overeenkomst vastgelegde standaarden voor de bescherming van investeringen, zonder dat de autonomie van de rechtsorde van de Unie daardoor wordt aangetast.

157. Voorts moet erop worden gewezen dat de CETA, zoals verschillende interveniënten in deze procedure hebben opgemerkt, niet vergelijkbaar is met het ontwerpakkoord tot instelling van een Europese Economische Ruimte (EER), in de versie die is besproken in advies 1/91 (EER‑Overeenkomst – I) van 14 december 1991 ( 123 ), noch met de ontwerpovereenkomst betreffende de totstandbrenging van een gemeenschappelijke Europese luchtvaartruimte (ECAA-overeenkomst), die aan de orde was in advies 1/00 ( 124 ). De afdelingen C en D van hoofdstuk 8 van de CETA hebben immers tot doel noch tot gevolg dat het acquis van de Unie wordt uitgebreid tot Canada doordat Unierechtelijke bepalingen worden overgenomen. Hoewel er zeker inhoudelijke overlappingen zijn met de investeringsbescherming waarin het interne recht van de Unie voorziet, kunnen de in de afdelingen C en D van hoofdstuk 8 van de CETA opgenomen regels niet als „identiek” worden aangemerkt. Die regels weerspiegelen de gebruikelijke standaarden voor internationale investeringsbescherming, zij het dat deze zijn verduidelijkt en aangescherpt. De CETA bevat evenmin een verplichting om een eenvormige uitlegging te verzekeren van de in deze overeenkomst opgenomen beschermingsnormen en die waarin het interne recht van de partijen voorziet. ( 125 ) In zoverre bestaat er dus geen gevaar dat de uitlegging van de afdelingen C en D van hoofdstuk 8 van de CETA door het Gerecht gevolgen heeft voor de uitlegging van het interne recht van de Unie, wat het Hof in advies 1/91 onverenigbaar heeft geacht met het beginsel van de autonomie van de rechtsorde van de Unie. ( 126 )

158. Hoe dan ook is van belang dat wegens de hierboven door mij genoemde waarborgen het door de CETA ingevoerde mechanisme zelfs voor inhoudelijk identieke beschermingsnormen niet tot gevolg heeft dat de Unie en haar instellingen bij de uitoefening van hun interne bevoegdheden een bepaalde uitlegging wordt voorgeschreven van de regels van Unierecht die vergelijkbaar zijn met de in deze overeenkomst opgenomen regels, aangezien beide categorieën regels formeel verschillend zijn en hun eigen uitlegging kunnen behouden. ( 127 )

159. De in de CETA opgenomen bepalingen inzake het CETA‑Gerecht moeten ook worden onderscheiden van de bepalingen van het ontwerpakkoord inzake de toetreding van de Unie tot het EVRM, dat is besproken in advies 2/13. In dat advies heeft het Hof verschillende redenen genoemd waarom de voorgenomen overeenkomst de autonomie van de rechtsorde van de Unie in gevaar bracht, waaronder met name de omstandigheid dat die overeenkomst gevolgen kon hebben voor de onderlinge betrekkingen tussen de Unie en haar lidstaten, alsook voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de Unie en haar lidstaten.

160. Het CETA‑Gerecht is echter volstrekt niet bevoegd om zich uit te spreken over de onderlinge betrekkingen tussen de Unie en haar lidstaten, noch over die tussen de lidstaten zelf of tussen investeerders uit een lidstaat en de overige lidstaten. In zoverre verschilt het CETA‑Gerecht van de rechterlijke instanties waarover het Hof in de adviezen 1/09 en 2/13 zijn licht heeft laten schijnen: waar zowel het gerecht voor het Europees en het gemeenschapsoctrooi als het EHRM bevoegd zou zijn geweest om uitspraak te doen in geschillen binnen de Unie indien de Unie de voorgenomen overeenkomst had gesloten, geldt dit niet voor het CETA‑Gerecht, dat slechts kennis kan nemen van geschillen tussen investeerders van een overeenkomstsluitende partij en de andere overeenkomstsluitende partij.

161. Het CETA‑Gerecht is evenmin bevoegd om zich uit te spreken over de verdeling van de bevoegdheden tussen de Unie en haar lidstaten. De CETA bevat in artikel 8.21 namelijk een regeling ter bepaling van de verweerder in het geval van een door een Canadese investeerder aanhangig gemaakte procedure, zulks onverminderd verordening (EU) nr. 912/2014 tot vaststelling van een kader voor het regelen van de financiële verantwoordelijkheid in verband met scheidsgerechten voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten die zijn ingesteld bij internationale overeenkomsten waarbij de Europese Unie partij is ( 128 ). Zo bepaalt artikel 8.21, lid 1, van de CETA dat in het geval van een vermeende schending van deze overeenkomst door de Unie of door een lidstaat de investeerder die voornemens is een verzoek overeenkomstig artikel 8.23 in te dienen, „aan de [...] Unie een mededeling houdende verzoek om bepaling van de verweerder [zendt]”. De Unie bepaalt dan of zijzelf dan wel een van haar lidstaten als verweerder zal optreden, en stelt de investeerder daarvan in kennis. ( 129 ) Indien de investeerder niet van de bepaling van de verweerder in kennis is gesteld binnen vijftig dagen na toezending van zijn mededeling houdende verzoek om bepaling van de verweerder, en het bij de in de mededeling aangegeven maatregelen uitsluitend om maatregelen van een lidstaat gaat, dan is deze lidstaat de verweerder. ( 130 ) Het CETA‑Gerecht is gebonden aan de bepaling van de verweerder overeenkomstig het derde of het vierde lid van artikel 8.21 van de CETA. ( 131 )

162. De regels aan de hand waarvan kan worden bepaald of de Unie dan wel de betrokken lidstaat als verweerder moet optreden, zijn opgenomen in verordening nr. 912/2014. De door de Commissie genomen besluiten zijn uitvoeringshandelingen. Het gaat daarbij dus om handelingen die door de rechterlijke instanties van de Unie op hun rechtmatigheid kunnen worden getoetst. Zoals de Raad terecht opmerkt, blijft het Hof dus de instantie die het laatste woord heeft als het gaat om de vraag wie als verweerder dient op te treden.

163. Gelet op een en ander verschilt de onderhavige zaak van advies 2/13, waarin het Hof heeft geoordeeld dat de in de voorgenomen overeenkomst vastgestelde regels inzake de werking van het co‑respondentmechanisme niet waarborgden dat de specifieke kenmerken van de Unie en van het Unierecht in stand werden gehouden. Die regels deden namelijk afbreuk aan de exclusieve bevoegdheid van het Hof om zich uit te spreken over de verdeling van de bevoegdheden tussen de Unie en haar lidstaten. ( 132 )

164. Nu het CETA‑Gerecht wegens de in artikel 8.21 van de CETA opgenomen bepalingen niet bevoegd is om zich uit te spreken over de verdeling van de bevoegdheden tussen de Unie en haar lidstaten, kan de CETA in zoverre dus niet worden geacht afbreuk te doen aan de autonomie van de rechtsorde van de Unie.

7. Het ICS heeft geen gevolgen voor de aan de nationale rechter opgedragen taak om de effectieve toepassing van het Unierecht te verzekeren

165. Afdeling F van hoofdstuk 8 van de CETA voert een mechanisme in dat men als „semi‑rechterlijk” zou kunnen kwalificeren – in die zin dat het in bepaalde opzichten nog het stempel draagt van de voor investeringsarbitrage geldende regels – en dat in hoofdzaak bestemd is voor de beslechting van geschillen over de uitlegging of de toepassing van in de betrokken internationale overeenkomst zelf neergelegde bepalingen. Bovendien vormt dit mechanisme een alternatieve wijze van beslechting van investeringsgeschillen die betrekking hebben op de toepassing van de CETA, zodat het geen afbreuk doet aan de bevoegdheden van de rechterlijke instanties van de lidstaten op het gebied van de uitlegging en de toepassing van het recht van de Unie, noch aan de mogelijkheid, zo niet de verplichting van deze laatste om het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken, en aan de bevoegdheid van het Hof om de door genoemde rechterlijke instanties gestelde vragen te beantwoorden. ( 133 )

166. Hoewel het CETA‑Gerecht net zoals het in advies 1/09 besproken gerecht voor het Eu