CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

D. RUIZ-JARABO COLOMER

van 11 februari 2003 ( 1 )

Inhoud

I — De feiten II — De procedure voor het Gerecht en het bestreden arrest III — De procedure voor het Hof IV — De hogere voorziening 1. De rechten van de verdediging (eerste groep middelen) A — De toegang tot het administratieve dossier en de door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie (eerste middel en eerste onderdeel van het tweede middel) 1) Het standpunt van partijen 2) De rechtmatigheid van de maatregelen 3) Geen ontoelaatbare omkering van de bewijslast 4) Geen tegenstrijdigheid tussen de punten 263 en 264 van het bestreden arrest B — De nationale punten van bezwaar en de intrekking daarvan; verwijzing (vierde en vijfde middel) C — Het recht van Unicem om niet tegen zichzelf te getuigen (zevende middel) 1) Het standpunt van partijen 2) Een ongegronde grief 2. De Cembureau-overeenkomst en de deelneming van Unicem aan de mededingingsregeling en aan de uitvoeringsmaatregelen (tweede groep middelen) A — Het bestaan en de aard van de Cembureau-overeenkomst (negende middel) 1) Onjuiste beoordeling van de directe schriftelijke bewijzen (negende middel, tweede onderdeel, eerste deel) a) Het standpunt van partijen i) De interne nota's van Blue Circle ii) De verklaring van Kalogeropoulos iii) De bekentenis van Cembureau iv) De convocatie voor de vergadering van de delegatiehoofden van 14 januari 1983 v) De bevestiging van de Cembureau-overeenkomst tijdens de vergadering van de delegatiehoofden van 7 november 1984 b) Enige loutere meningsverschillen over de feiten 2) De vermeende tegenstrijdigheid in de argumenten van het Gerecht inzake het bestaan van de Cembureau-overeenkomst (negende middel, tweede onderdeel, tweede deel) a) Het standpunt van partijen b) De in het middel genoemde punten van het arrest bevatten geen tegenstrijdigheden 3) De kwalificatie van de Cembureau-overeenkomst als één enkele overeenkomst (negende middel, derde onderdeel) a) Het standpunt van partijen b) Het begrip één enkele en continue overeenkomst en de toepassing ervan op de Cembureau-overeenkomst B — De periodieke uitwisseling van informatie over de prijzen (tiende middel). 1) Het standpunt van partijen a) Onlogische motivering (eerste onderdeel) b) Fout in de motivering van de rechtmatigheid van de uitgewisselde informatie (tweede onderdeel) c) Onlogische motivering inzake de geschiktheid van de uitwisseling van informatie om de uitvoering van de embureau-overcenkomst te vergemakkelijken (derde onderdeel) d) Cirkelredenering in de motivering (vierde onderdeel) e) Onjuiste motivering inzake de schending van het beginsel van gelijke behandeling (vierde middel en vijfde onderdeel van het tiende middel) 2) Unicem en de periodieke uitwisseling van informatie over de prijzen (de drie eerste onderdelen van dit middel) 3) De deelneming van Unicem aan de periodieke uitwisseling van informatie over de prijzen is niet gebruikt als bewijs van haar betrokkenheid bij de Cembureau-overcenkomst (vierde onderdeel) 4) Het beginsel van gelijke behandeling (vierde middel en vijfde onderdeel van het tiende middel) C — De deelneming van Unicem aan de overeenkomst inzake de oprichting van de Cembureau Task Force of European Task Force (derde onderdeel van het elfde middel) 1) Het standpunt van partijen 2) Een ongegrond middel D — De maatregelen ter bescherming van de Italiaanse markt (twaalfde middel) 1) De intrekking van de nationale punten van bezwaar [vijfde middel, en eerste onderdeel en derde onderdeel, punt 1 (in een van zijn aspecten) van het twaalfde middel] a) Het standpunt van partijen b) Een ontvankelijk middel c) Het beginsel ne bis in idem d) Een niet-tegenstrijdige motivering 2) De deelneming van Unicem aan de overeenkomst met het oogmerk Calcestruzzi te beletten cement te betrekken bij Griekse producenten — artikel 4, lid 3, sub a, van de beschikking — (tweede onderdeel van het twaalfde middel) a) Het standpunt van partijen b) Een ongegrond middel, dat slechts betrekking heeft op de beoordeling van de feiten 3) De overeenkomst inzake de in april 1987 met Calcestruzzi ondertekende contracten en afspraken (artikel 4, lid 3, sub b, van de beschikking) a) Het standpunt van partijen i) Het bewijs van de deelneming van Unicem (derde onderdeel, punt 2, van het twaalfde middel) ii) De verplichting tot melding van de afspraken met Calcestruzzi (derde onderdeel, punt 3, van het twaalfde middel) iii) De duur van de inbreuk (derde onderdeel, punt 4, van het twaalfde middel) b) De deelneming van Unicem c) De meldplicht d) De duur van de inbreuk; verwijzing 4) De relatie tussen de maatregelen ter bescherming van de Italiaanse markt en de European Task Force en tussen deze mededingingsregeling en het Cembureau-beginsel [derde onderdeel, punt 1 (in het tweede van zijn aspecten), en vierde onderdeel van het twaalfde middel] a) Het standpunt van partijen i) De relatie tussen de maatregelen en de overeenkomst inzake de European Task Force ii) Het verband tussen de European Task Force en het Cembureau-beginsel b) Meer over het idee van het Cembureau-beginsel als „één enkele en continue overeenkomst”; verwijzing E — De deelneming van Unicem aan de ene enkele en continue Cembureau-overeenkomst (dertiende middel) 1) Het objectieve element (eerste onderdeel) a) Het standpunt van partijen b) Herhaling van argumenten; verwijzingen 2) Het subjectieve element (tweede onderdeel) a) Het standpunt van partijen i) Unicem wordt ten onrechte als een rechtstreeks lid van Cembureau aangemerkt ii) Het onlogische karakter van de verklaring dat Unicem „noodzakelijkerwijs moest weten” iii) De gebrekkige motivering en de ongeschiktheid van de voor de indirecte leden gehanteerde criteria in het geval van Unicem iv) Andere door het Gerecht gebruikte aanwijzingen b) De beoordeling van de speciale positie van Uniccm in de Cembureauovereenkomst 3) De motivering (derde onderdeel) a) Het standpunt van partijen b) Geen cirkelredenering; opnieuw een verwijzing 4) De duur van de inbreuk (vierde onderdeel) a) Het standpunt van partijen b) Het middel is niet-ontvankelijk; nog een verwijzing 3. De geldboete (derde groep middelen) A — Het standpunt van partijen 1) Eenzelfde geldboete voorde verschillende inbreuken (veertiende middel) 2) Eén geldboete, onafhankelijk van het aantal inbreuken en de zwaarte daarvan (vijftiende middel) 3) Onjuiste berekening van de geldboete wegens onjuiste beoordeling van de duur van de inbreuk (achttiende middel) B — Het bedrag van de geldboete en de duur van de inbreuk; een nict-autonoom middel C — De door de Commissie voor de oplegging van de geldboeten gehanteerde criteria D — Eerbiediging van het evenredighcids- en het gelijkheidsbeginsel V — Kosten VI — Conclusie

1. Buzzi Unicem SpA (hierna: „Unicem”) heeft hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van de Vierde kamer — uitgebreid van het Gerecht van eerste aanleg van 15 maart 2000 in de zaak die bekend staat onder de naam Cimenteries CBR e.a./Commissie. ( 2 ) Rekwirante is het resultaat van de fusie tussen Unicem SpA en Buzzi SpA. De hogere voorziening heeft slechts betrekking op het bestreden arrest, voorzover daarin wordt beslist over de vorderingen van de eerstgenoemde onderneming.

I — De feiten

2. Voor de hogere voorziening zijn de volgende feiten relevant, zoals deze blijken uit het bestreden arrest: — Van april 1989 tot en met juli 1990 hebben de diensten van de Commissie bij Europese cementproducenten en bedrijfstakorganisaties uit hoofde van artikel 14, leden 2 en 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag ( 3 ), bepaalde verificaties verricht. Op grond hiervan heeft de Commissie op 12 november 1991 besloten een administratieve procedure ( 4 ) in te leiden tegen een aantal ondernemingen, waaronder Unicem. ( 5 ) — Op 25 november 1991 heeft de Commissie aan de 76 betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen punten van bezwaar meegedeeld. Unicem heeft de gelegenheid gehad schriftelijke opmerkingen in te dienen over deze punten van bezwaar. Tevens heeft zij mondelinge opmerkingen kunnen indienen op hoorzittingen, die gehouden zijn van 1 maart tot en met 1 april 1993. ( 6 ) — De tekst van de punten van bezwaar, die in één enkel document is opgenomen, is niet integraal aan alle bij de procedure betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen toegezonden. Aan elke adressaat van de punten van bezwaar werden de volledige inhoudsopgave ervan en een lijst van alle stukken toegezonden, waarin was vermeld welke stukken hij kon inzien. Sommige ondernemingen en ondernemersverenigingen hebben de Commissie verzocht om hun alsnog de ontbrekende hoofdstukken van de punten van bezwaar te doen toekomen en hun toegang te verlenen tot alle stukken van het dossier, met uitzondering van interne of vertrouwelijke documenten. De Commissie heeft geweigerd dit verzoek in te willigen. ( 7 ) — In beschikking 94/815/EG van 30 november 1994 ( 8 ) (hierna: „beschikking”) heeft de Commissie Unicem een aantal mededingingsverstorende praktijken verweten, die inbreuk maakten op artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) ( 9 ), te weten haar deelneming 1) vanaf 14 januari 1983, aan een overeenkomst genaamd „Cembureau-overeenkomst”, die ertoe strekte de thuismarkten te eerbiedigen en het overbrengen van cement van het ene naar het andere land aan een regeling te onderwerpen (artikel 1). 2) van 14 januari 1983 tot en met 14 april 1986, aan overeenkomsten inzake uitwisseling van informatie over de prijzen, met als oogmerk de uitvoering van de in artikel 1 van de beschikking bedoelde overeenkomst te vergemakkelijken (artikel 2, lid 1). De in casu bedoelde overeenkomsten waren gesloten tijdens de vergaderingen van de delegatiehoofden en van het uitvoerend comité van Cembureau — Association européenne du Ciment (hierna: „Cembureau”). 3) van 1 januari 1984 tot en met 31 december 1988, met hetzelfde doel, aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot: a) de informatie-uitwisseling betreffende de minimumprijzen voor cementleveringen per vrachtwagen van de Belgische en de Nederlandse producenten en betreffende de prijzen, kortingen inbegrepen, van de Luxemburgse producent; b) de informatie-uitwisseling betreffende de individuele schalen voor de prijzen van de Deense en de Ierse producenten, betreffende de voor de bedrijfstak in Griekenland, Italië en Portugal geldende schalen en betreffende de gemiddelden van de in Duitsland, Frankrijk, Spanje en in het Verenigd Koninkrijk toegepaste prijzen (artikel 2, lid 2). 4) vanaf 28 mei 1986, aan een overeenkomst tot de oprichting van Cembureau Task Force of European Task Force (artikel 4, lid 1). 5) van 9 juni 1986 tot en met 26 maart 1993, aan een overeenkomst inzake de oprichting van de Joint Trading Company, Interciment S.A., die tot doel had jegens degenen die de stabiliteit van de markten in de lidstaten bedreigden, de overredings- en ontmoedigingsmaatregelen uit te voeren (artikel 4, lid 2). 6) van 17 juni 1986 tot en met 15 maart 1987, aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen met als oogmerk aan de Griekse producenten en aan Titan Cement Company S.A. in het bijzonder, hun Italiaanse cliënt Calcestruzzi te onttrekken (artikel 4, lid 3, sub a). 7) van 3 april 1987 tot en met 3 april 1992, aan een overeenkomst inzake de contracten en de afspraken die op 3 en op 15 april 1987 zijn ondertekend en tot doel hebben van de zijde van Calcestruzzi invoer van Grieks cement te voorkomen (artikel 4, lid 3, sub b). — De Commissie heeft Unicem gelast de bovengenoemde inbreuken onmiddellijk te beëindigen en zich voortaan voor de markten van „grijs” en van „wit” cement te onthouden van elke overeenkomst of onderling afgestemde gedraging (artikel 8). Zij heeft Unicem tevens een geldboete opgelegd van 11652000 ECU, te betalen binnen drie maanden vanaf de kennisgeving van de beschikking, over welk bedrag na het verstrijken van de genoemde termijn van rechtswege rente verschuldigd was (artikelen 9 en 11).

3. Unicem was het niet eens met de beschikking van de Commissie en heeft daarom beroep ingesteld bij het Gerecht van eerste aanleg.

II — De procedure voor het Gerecht en het bestreden arrest

4. In haar verzoekschrift heeft Unicem primair geconcludeerd tot nietigverklaring van de beschikking, voorzover deze op haar betrekking had. Subsidiair heeft zij geconcludeerd tot intrekking van de geldboete of tot verlaging van het bedrag daarvan. Zij heeft het Gerecht verzocht de Commissie in elk geval in de kosten te verwijzen en haar voorts te veroordelen tot vergoeding van alle kosten en renten voor de bankgarantie, in hun totaliteit of naar rato van de eventuele verlaging van de geldboete.

5. Bij besluit dat tussen 19 januari en 2 februari 1996 aan de partijen in elke zaak is betekend, heeft het Gerecht de Commissie verzocht een aantal stukken over te leggen. De Commissie heeft daaraan op 29 februari 1996 voldaan en heeft overgelegd ( 10 ) 1) de mededeling van de punten van bezwaar zoals die is betekend aan de beschuldigde ondernemingen, naderhand verzoeksters; 2) het procesverbaal van de hoorzitting met elk van hen; 3) de lijst van de stukken van de dossiers; 4) de dozen met de documenten waarop de Commissie de feitelijke constateringen heeft gebaseerd die zij in de mededeling van de punten van bezwaar had opgenomen, en 5) de in de administratieve procedure gevoerde briefwisseling tussen de instelling en de verzoekende partijen.

6. Het Gerecht heeft nog twee besluiten genomen; het eerste daarvan is op 2 oktober 1996 betekend, het tweede op 18 en 19 juni 1997. Bij deze besluiten heeft het Gerecht alle maatregelen gelast die noodzakelijk waren om de verzoeksters alle originele documenten van het dossier te kunnen laten inzien, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen of andere vertrouwelijke informatie bevatten, en met uitzondering van interne documenten van de Commissie. ( 11 )

7. Na de verzoekende ondernemingen en ondernemersverenigingen toegang tot het gehele dossier te hebben verleend, heeft het Gerecht hen uitgenodigd een memorie in te dienen, waarin uitsluitend nauwkeurig de stukken mochten worden aangegeven waartoe zij geen toegang hadden gehad tijdens de administratieve procedure en die hun verweer hadden kunnen beïnvloeden, en waarin kort moest worden uiteengezet waarom de administratieve procedure een andere afloop had kunnen hebben als zij die stukken wel hadden kunnen inzien. Het Gerecht heeft hen tevens verzocht een kopie van elk becommentarieerd stuk aan hun eventuele memorie te hechten. Alle betrokken verzoekende partijen, op één na ( 12 ), hebben opmerkingen ingediend na raadpleging van het dossier van de Commissie. De Commissie heeft in elk van die zaken een memorie van antwoord ingediend. ( 13 )

8. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep van Unicem gedeeltelijk toegewezen en als volgt uitspraak gedaan. Het Gerecht: „— verklaart artikel 1 van beschikking 94/815 nietig, voorzover daarin een deelneming van verzoekster aan de ten laste gelegde inbreuk vóór 9 september 1986 en na 3 april 1992 in aanmerking wordt genomen; — verklaart artikel 2, lid 1, van beschikking 94/815 nietig ten aanzien van verzoekster; — verklaart artikel 2, lid 2, van beschikking 94/815 nietig ten aanzien van verzoekster, voorzover daarin wordt vastgesteld dat de periodieke uitwisseling van informatie tussen Cembureau — Association européenne du ciment en haar leden, wat de Belgische en de Nederlandse prijzen betreft, betrekking had op de minimumprijzen per vrachtwagen van de producenten uit die twee landen en, wat Luxemburg betreft, op de prijzen, kortingen inbegrepen, van de producent uit dat land, en voorzover daarin een deelneming van verzoekster aan de ten laste gelegde inbreuk vóór 9 september 1986 in aanmerking wordt genomen; — verklaart artikel 4, lid 1, van beschikking 94/815 nietig, voorzover daarin een deelneming van verzoekster aan de ten laste gelegde inbreuk vóór 9 september 1986 en na 31 mei 1987 in aanmerking wordt genomen; — verklaart artikel 4, lid 2, van beschikking 94/815 nietig ten aanzien van verzoekster; — verklaart artikel 4, lid 3, sub a, van beschikking 94/815 nietig, voorzover daarin een deelneming van verzoekster aan de ten laste gelegde inbreuk vóór 9 september 1986 in aanmerking wordt genomen; — verklaart artikel 5 van beschikking 94/815 nietig ten aanzien van verzoekster (sic) ( 14 ) — bepaalt het bedrag van de bij artikel 9 van beschikking 94/815 aan verzoekster opgelegde geldboete op 6399000 EUR; — verwerpt het beroep voor het overige; — verstaat dat verzoekster haar eigen kosten zal dragen alsmede een derde van de kosten van de Commissie; — verstaat dat de Commissie twee derde van haar eigen kosten zal dragen.”

9. Met andere woorden, het Gerecht heeft Unicem schuldig verklaard aan mededingingsverstorende praktijken wegens deelneming 1) van 9 september 1986 tot en met 3 april 1992, aan de Cembureau-overeenkomst inzake de eerbiediging van de thuismarkten van grijs cement (artikel 1 van de beschikking); 2) tussen 9 september 1986 en 31 december 1988, aan een periodieke uitwisseling van informatie betreffende de individuele schalen voor de prijzen van de Deense en de Ierse producenten, betreffende de voor de bedrijfstak in Griekenland, Italië en Portugal geldende schalen en betreffende de gemiddelden van de in Duitsland, Frankrijk, Spanje en het Verenigd Koninkrijk toegepaste prijzen (artikel 2, lid 2, sub b, van de beschikking); 3) tussen 9 september 1986 en 31 mei 1987, aan de overeenkomst tot oprichting van de European Task Force (artikel 4, lid 1, van de beschikking); 4) tussen 9 september 1986 en 15 maart 1987, aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen met als oogmerk aan de Griekse producenten hun cliënt Calcestruzzi te onttrekken (artikel 4, lid 3, sub a, van de beschikking). 5) van 3 april 1987 tot en met 3 april 1992, aan een overeenkomst inzake de contracten en afspraken die op 3 en op 15 april 1987 zijn ondertekend en tot doel hebben van de zijde van Calcestruzzi invoer van Grieks cement te voorkomen (artikel 4, lid 3, sub b).

III — De procedure voor liet Hof

10. Na de indiening van het verzoekschrift en het einde van de schriftelijke procedure heeft het Hof, krachtens de hem in artikel 119 van het Reglement voor de procesvoering verleende bevoegdheid ( 15 ), bij beschikking van 5 juni 2002 het tweede, het derde, het vierde en het vijfde onderdeel van het tweede middel, het derde middel, het zesde middel, het achtste middel, het eerste onderdeel van het negende middel, het eerste, het tweede, het vierde en het vijfde onderdeel van het elfde middel, het zestiende middel, het zeventiende middel, het negentiende middel, het twintigste middel en het eenentwintigste middel afgewezen.

11. Wat de andere middelen betreft, is op 4 juli 2002 een gezamenlijke terechtzitting voor de zes tegen het arrest van het Gerecht ingestelde hogere voorzieningen georganiseerd, waarop de rekwiranten en de Commissie zijn verschenen.

IV — De hogere voorziening

12. Unicem verzoekt het Hof het bestreden arrest geheel te vernietigen en de door het Gerecht bevestigde beschikking geheel nietig te verklaren, alsmede de Commissie in de kosten te verwijzen. Subsidiair verzoekt zij de geldboete te verlagen en in elk geval alle andere maatregelen te treffen die het Hof passend of billijk acht, onverminderd alle haar toekomende materiële en procedurele vorderingen.

13. Unicem heeft voor deze vorderingen drie groepen middelen aangevoerd. 1) In de eerste groep, bestaande uit acht middelen, stelt zij schending van de rechten van de verdediging en, in verband daarmee, onjuiste toepassing van de rechtsregels door het Gerecht, alsmede onjuiste en tegenstrijdige motivering van het bestreden arrest. Bij de reeds aangehaalde beschikking van 5 juni 2002 heeft het Hof al het tweede, het derde, het vierde en het vijfde onderdeel van het tweede middel, alsmede het derde, het zesde en het achtste middel afgewezen. 2) De tweede groep heeft betrekking op het bewijs van de Cembureau-overeenkomst en de deelneming van Unicem aan de mededingingsregeling en de maatregelen tot uitvoering daarvan. Het gaat om het negende, het tiende, het elfde, het twaalfde en het dertiende middel, waarmee rekwirante aanvoert dat de feitenrechter rechtsregels heeft miskend, zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd en fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de stukken van het dossier. Het eerste onderdeel van het negende middel en het eerste, het tweede, het vierde en het vijfde onderdeel van het elfde middel zijn al afgewezen door het Hof. 3) De derde groep heeft betrekking op de bepaling van de aan rekwirante opgelegde geldboete. Het gaat daarbij om het veertiende tot en met het eenentwintigste middel, waarvan het Hof al het zestiende, het zeventiende, het negentiende, het twintigste en het eenentwintigste heeft afgewezen.

14. Ik kom thans tot de grieven van Unicem en de antwoorden van de Commissie daarop, die ik achtereenvolgens zal onderzoeken ter onderbouwing van de door mij voorgestelde oplossing.

1. De rechten van de verdediging (eerste groep middelen)

A — De toegang tot het administratieve dossier en de door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie (eerste middel en eerste onderdeel van het tweede middel)

1) Het standpunt van partijen

a) Eerste middel ( 16 )

15. Unicem stelt dat het Gerecht, door de afwijzing van haar grieven inzake de wijze waarop de administratieve procedure was verlopen, met name wat de toegang tot het dossier betreft, een juridische fout heeft gemaakt. Zij voegt daaraan toe dat de door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie van de procesgang de schending van de rechten van de verdediging waaraan de Commissie zich schuldig heeft gemaakt, niet konden herstellen, en dat deze rechten ook door het Gerecht zijn geschonden, doordat het de nietigverklaring van de beschikking afhankelijk stelt van het bewijs dat de documenten die ontoegankelijk waren, wanneer zij wel hadden kunnen worden geraadpleegd, tot een ander resultaat zouden hebben geleid. Volgens rekwirante heeft het Gerecht de rechtspraak van het Hof in het arrest Hercules Chemicals/Commissie ( 17 ) niet in acht genomen.

16. Volgens Unicem brengt de schending van het recht van partijen om de belastende bewijzen tijdens de administratieve procedure te raadplegen, automatisch de nietigverklaring van de beschikking mee, wanneer daardoor haar rechten van de verdediging worden aangetast. Het feit dat zij ten tijde van de beschuldiging de documenten niet kon gebruiken, kan niet worden gecompenseerd door de toegang die haar tijdens de gerechtelijke fase is verleend; de ondernemingen waaraan een sanctie was opgelegd waren toen immers al verantwoordelijk gesteld en moesten hun beschuldiging via tegenbewijs weerleggen, bij gebreke waarvan de rechter de procedurele fout als irrelevant aanmerkt. Volgens rekwirante tast deze benadering de uitoefening van het recht op een doeltreffende verdediging aan en vormt zij een kennelijke schending van het beginsel van de verdeling van de bewijslast, die niet op de ondernemingen en ondernemersvereniging waaraan een sanctie is opgelegd, maar op de Commissie rust.

17. De Commissie betwist dat het Gerecht de toegang tot het dossier heeft georganiseerd om eventuele gebreken in de administratieve procedure te verhelpen. Zij stelt dat het Gerecht juist slechts is nagegaan of de rechten van de verdediging van rekwirante daadwerkelijk waren geschonden op grond van het feit dat bepaalde documenten niet tot haar beschikking waren gesteld. Het Gerecht heeft daartoe de in het verzoekschrift aangevoerde rechtspraak uitvoerig onderzocht en dienovereenkomstig beslist.

18. De Commissie keert zich tegen de uitlegging van het arrest Hercules Chemicals/Commissie door rekwirante. De beoordeling van de bewijsstukken behoort tot de bevoegdheid van de rechter in eerste aanleg en kan in beginsel niet in hogere voorziening worden getoetst. Volgens de Commissie heeft het Gerecht de bewijslast niet omgekeerd; het heeft slechts onderzocht of de door Unicem aangehaalde documenten enig nut hadden kunnen hebben.

b) Tweede middel, eerste onderdeel ( 18 )

19. Volgens Unicem is de redenering in punt 263 van het bestreden arrest in tegenspraak met het volgende punt, waaruit duidelijk blijkt dat het Gerecht geneigd is elke andere verklaring af te wijzen. Geen enkele rechtvaardiging van Unicem zou voldoende zijn geweest om de beoordeling van haar gedrag door de Commissie in twijfel te trekken, juist omdat die op directe schriftelijke bewijzen was gebaseerd. Een dergelijk criterium sloot bij voorbaat de bewijskracht van de nieuwe ontlastende documenten uit.

20. Volgens de Commissie is dit middel niet-ontvankelijk daar het de feitelijke beoordeling van het Gerecht betwist. Het Gerecht heeft de door de rekwirante geleverde bewijzen niet bij voorbaat uitgesloten, want het heeft in de punten 1220 tot en met 1225 van zijn arrest een minutieus onderzoek verricht van de documenten waartoe Unicem in de administratieve procedure geen toegang had gehad en die volgens haar in haar voordeel konden werken. Het Gerecht heeft het nut ervan en de gevolgen ervan voor een eventuele schending van de rechten van de verdediging beoordeeld.

21. De Commissie is met het Gerecht van mening dat de door Unicem voor haar stelling aangevoerde documenten objectief verband moeten houden met de haar ten laste gelegde punten van bezwaar. Wanneer dit verband ontbreekt, vallen deze documenten buiten het kader van de inbreuk waarvoor bij de beschikking een sanctie is opgelegd. Het bestaan van een dergelijk verband is een feitenkwestie voor de beoordeling waarvan de rechter in eerste aanleg bevoegd is.

22. In repliek betoogt Unicetn, onder verwijzing naar het arrest Huls/Commissie ( 19 ), dat de middelen in hogere voorziening die betrekking hebben op een onvoldoende of tegenstrijdig gemotiveerde bewijswaardering, ontvankelijk zijn.

2) De rechtmatigheid van de maatregelen

23. Op het punt van de toegang tot het administratieve dossier en de door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie van de procesgang stelt rekwirante drie verschillende, maar nauw samenhangende, vragen. De eerste, meest vergaande, betreft de rechtmatigheid van deze maatregelen, in het bijzonder de verenigbaarheid ervan met de rechtspraak van het Hof.

24. De tweede heeft betrekking op de omkering van de bewijslast die het standpunt van het Gerecht inzake de directe schriftelijke bewijzen volgens rekwirante meebrengt.

25. De derde vraag, die wordt gesteld in het eerste onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening, laakt een interne tegenstrijdigheid in de motivering van het bestreden arrest.

26. Bij het onderzoek van de eerste vraag moet in aanmerking worden genomen dat het Gerecht, om te kunnen reageren op de geuite kritiek op de regelmatigheid van de administratieve procedure en om de eventuele gebreken te kunnen verhelpen die het gevolg waren van het feit dat geen toegang tot bepaalde documenten was verleend, de Commissie heeft gevraagd hem het volledige dossier te verschaffen, zodat dit ter beschikking kon worden gesteld van de partijen ( 20 ), die vervolgens konden aangeven welke stukken zij tijdens het onderzoek niet hadden kunnen inzien en waarom de procedure een andere afloop had kunnen hebben als zij de betrokken documenten wel hadden kunnen raadplegen.

27. Het Gerecht heeft de door de verzoeksters aangegeven documenten en ingediende opmerkingen in zijn arrest onderzocht. Zijn beslissing in punt 19 van het dictum ten aanzien van Uniccm heb ik in punt 8 van deze conclusie vermeld. Daarbij is het Gerecht uitgegaan van het volgende beginsel: er zou sprake zijn van schending van de rechten van de verdediging indien er een — zelfs kleine — kans zou bestaan dat de administratieve procedure een andere afloop had gehad als een verzoeker zich had kunnen beroepen op het document waartoe hem de toegang was geweigerd. ( 21 )

28. Unicem kritiseert de handelwijze van het Gerecht, omdat diens aanpak naar haar mening enerzijds in strijd is met de rechtspraak van het Hof en anderzijds miskent dat, na de vaststelling dat de rechten van de verdediging waren aangetast, de beschikking nietig moest worden verklaard.

29. De procedure inzake de vaststelling van inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG is repressief. Het doel ervan is niet alleen het beëindigen van mededingingsverstorende praktijken, maar ook het bestraffen van gedragingen die daartoe leiden; de Commissie is in dit verband bevoegd de daders een geldboete op te leggen. Voor de uitoefening van haar taak beschikt de Commissie over ruime opsporings- en onderzoeksbevoegdheden, maar juist daardoor en door de cumulatie van onderzoeksen beslissingsbevoegdheden bij een en hetzelfde orgaan moeten de rechten van de verdediging van degenen die onderworpen zijn aan de procedure, onvoorwaardelijk worden erkend en geëerbiedigd. ( 22 )

30. Dat is de betekenis van de bepalingen van verordening nr. 17, met name van artikel 19 ervan, en van verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag ( 23 ) ook de rechtspraak van het Hof ( 24 ) en van het Gerecht ( 25 ) heeft daaraan geen andere betekenis gegeven. Het Europese Hof voor de rechten van de mens heeft de werkingssfeer van de waarborgen van artikel 6 van het Verdrag van Rome uitgebreid tot administratieve procedures van tuchtrechtelijke aard. ( 26 ) Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ( 27 ) gaat nog verder, omdat daarin niet alleen wordt gewaarborgd dat eenieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld ( 28 ), maar ook dat eenieder het recht heeft door de instellingen van de Europese Unie te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen, en het recht om toegang te krijgen tot het dossier hem betreffende. ( 29 )

31. De raadpleging van het dossier is een aanvullend instrument in dienst van de rechten van de verdediging. ( 30 ) Het gaat daarbij niet om een doel op zich. ( 31 ) De formele waarborgen van de administratieve of gerechtelijke procedure zijn te verklaren aan de hand van dit doel, dat niets anders is dan het waarborgen van de doeltreffende bescherming van de rechten en legitieme belangen van eenieder. Een procedureel gebrek of een vormfout kan rechtsgevolgen teweegbrengen, indien de verweermiddelen daardoor worden beperkt. Met andere woorden, het begrip „zich niet kunnen verdedigen” is een materieel begrip, zodat procedurele gebreken, hoe talrijk ook, irrelevant zijn wanneer de betrokkene desondanks over passende middelen beschikte om zich te verdedigen.

32. Het instrumentele karakter van het recht op toegang tot het dossier heeft echter nog een gevolg. Ook wanneer dit recht slechts onvoldoende of gebrekkig is geëerbiedigd en deze schending de mogelijkheden tot verweer van de betrokkene vermindert, kan de eindbeschikking in de procedure slechts nietig worden verklaard wanneer wordt vastgesteld dat het resultaat anders en gunstiger voor de betrokkene had kunnen uitvallen als de procedureregels zorgvuldig in acht waren genomen, of ook wanneer wordt vastgesteld dat juist vanwege die vormfout niet uit te maken is of de beschikking anders zou zijn uitgevallen. In beide gevallen zou er aanleiding zijn geweest de eindbeschikking nietig te verklaren en, eventueel, de hele procedure opnieuw te voeren om de zaak recht te zetten.

33. Kortom, vormfouten leiden geen eigen leven, dat los staat van het geschil ten gronde. Wanneer een na een formeel gebrekkige procedure gegeven beschikking nietig wordt verklaard omdat zij wegens gebreken in de voor de vaststelling ervan gevolgde weg materieel onjuist is, is de materiële onjuistheid van de beslissing en niet een vormfout bepalend voor de nietigverklaring. Vormfouten krijgen slechts een zelfstandig karakter wanneer op grond van deze fouten de gegeven beslissing niet kan worden beoordeeld.

34. Uit de voorgaande overwegingen blijkt, wat de zin is van de door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie van de procesgang.

35. Omdat de Commissie de verzoekende ondernemingen en ondernemersverenigingen geen inzage in alle documenten had verleend, hebben zij geklaagd over deze procedurele fout, die vervolgens door de rechter is vastgesteld, zodat de gevolgen ervan voor de rechten van de verdediging moesten worden onderzocht. Daartoe moest kennis worden genomen van de ontlastende documenten die zij niet hadden mogen inzien, en van hun mening daarover. Gelet op deze factoren, heeft het Gerecht onderzocht in hoeverre de beschikking anders, dat wil zeggen gunstiger voor de beschuldigden, zou zijn geweest, indien de litigieuze stukken van het dossier hadden kunnen worden geraadpleegd en voor de Commissie hadden kunnen worden ingeroepen.

36. Het Gerecht heeft dus niet de taak van de Commissie overgenomen en zich evenmin in haar plaats gesteld. Binnen zijn bevoegdheden heeft het juist enkel uiterst zorgvuldig gehandeld bij de uitoefening van zijn rechterlijke bevoegdheid, door te onderzoeken of de Commissie haar vervolgingsactiviteiten correct heeft uitgeoefend. En in die geest moet het oordeel dat wordt gegeven over het verleden, worden uitgesproken op basis van alle in het heden beschikbare gegevens, waardoor het aan rijkdom en juistheid wint. ( 32 )

37. In het verloop van de gerechtelijke procedure hebben zich geen onregelmatigheden voorgedaan. De door het Gerecht verleende toegang tot het dossier was, procedureel gezien, „gelijk” aan die waarop de ondernemingen en ondernemersverenigingen aanspraak hadden moeten kunnen maken in de administratieve fase. Tussen de eerste en de tweede fase is de tijd natuurlijk niet stil blijven staan en hebben derhalve gebeurtenissen plaatsgevonden waarvan sommige van belang waren voor de beslissing in de zaak en voor het rechterlijk toezicht erop; geen daarvan heeft echter inbreuk gemaakt op de rechten van de verdediging van rekwirante. De rechter in eerste aanleg en de partijen hebben, wat de litigieuze beschikking betreft, gebruik gemaakt van beoordelingsgegevens die zij eerder niet hadden en die, zoals gezegd, de juistheid van de uitspraak in het bestreden arrest bevestigen.

38. In mijn conclusie van vandaag in de zaak Aalborg Portland/Commissie (C-204/00 P) ( 33 ) heb ik opgemerkt dat de handelwijze van het Gerecht in niets afwijkt van de rechtspraak van het Hof. In het arrest Hercules Chemicals/Commissie, reeds aangehaald, heeft het Hof geoordeeld dat de verlening van toegang tot het dossier in een later stadium de schending van de rechten van de verdediging niet kan corrigeren, omdat door de verlate kennisneming van bepaalde stukken van het dossier de verzoekende onderneming daaraan weliswaar middelen en argumenten voor haar vorderingen kan ontlenen, doch niet weer in de positie wordt gebracht waarin zij zou zijn geweest, wanneer zij zich vóór de indiening van haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen bij de Commissie op die stukken had kunnen baseren. ( 34 )

39. Het Gerecht heeft niet getracht een schending van de rechten van de verdediging die reeds heeft plaatsgevonden achteraf ongedaan te maken, maar is slechts nagegaan of inderdaad sprake is geweest van een dergelijke inbreuk. ( 35 ) Wanneer dit volgens het Gerecht het geval was, heeft het de beschikking nietig verklaard. ( 36 ) Toen de rechten van de verdediging volgens het Gerecht echter niet waren geschonden, heeft het verklaard dat de tijdens de samenstelling van het administratieve dossier gemaakte vormfout irrelevant was.

40. Overigens is dit ook de strekking van het arrest Hercules Chemicals/Commissie zelf. Bij zorgvuldige lezing van punt 80 daarvan blijkt dat het beslissende element niet de in aanmerking genomen vormfout op zich is, maar de gevolgen daarvan voor de rechten van de verdediging, die nihil kunnen zijn als de betrokken onderneming zelf niet aantoont dat zij als gevolg van het feit dat zij geen kennis heeft kunnen nemen van bepaalde ontlastende documenten, niet kon beschikken over de instrumenten waarmee zij de Commissie van haar onschuld had kunnen overtuigen.

3) Geen ontoelaatbare omkering van de bewijslast

41. Deze benadering houdt geen omkering van de bewijslast in. Dat procesrechtelijke beginsel staat ten dienste van het materieelrechtelijke grondrecht op het vermoeden van onschuld, waarmee het niet mag worden verward.

42. Het vermoeden van onschuld impliceert dat geen bestraffing mogelijk is als de schuld niet is bewezen. Daaruit vloeit voort dat degene die iemand beschuldigt, moet bewijzen dat de beschuldigde de bestanddelen van de inbreuk heeft vervuld, en dat ook de overige feitelijke en juridische elementen aanwezig zijn die voor een schuldigverklaring nodig zijn. Dit is het raakvlak van het vermoeden van onschuld en de bewijslast. De Commissie heeft rekwiranten bepaalde mededingingsverstorende gedragingen verweten en heeft diverse bewijzen gebruikt om haar beschuldiging te staven. Zij heeft dus in beginsel aan deze procedurele regel — de bewijslast — voldaan. Een andere zaak is of de door haar gebruikte documenten dit vermoeden kunnen ontkrachten, maar dat is op dit moment niet aan de orde.

43. Zodra de beschikking waarbij een sanctie is opgelegd, was gegeven is daartegen beroep ingesteld door onder andere Unicem, die nietigverklaring van de beschikking vordert omdat de Commissie haar niet in staat heeft gesteld zich te verdedigen door haar geen volledige inzage te verlenen in de documenten van het dossier, en met name in die welke als ontlastende documenten hadden kunnen dienen. Overeenkomstig het beginsel van de verdeling van de bewijslast moet Unicem de feitelijke gegevens bewijzen waarop zij haar vordering baseert. Zij moet in de eerste plaats aantonen dat zij niet in het bezit is gesteld van alle documenten die de Commissie bij haar onderzoek heeft gebruikt, en in de tweede plaats dat daardoor haar verdediging onmogelijk is geworden.

44. Met andere woorden, toen de Commissie aan haar verplichting had voldaan, was het de taak van de beschuldigde ondernemingen en ondernemersverenigingen om de belastende bewijsstukken met alle middelen waarover zij beschikten te weerleggen. Het Gerecht heeft met toepassing van het in de punten 241 en 247 van het bestreden arrest geformuleerde criterium geoordeeld dat de ingeroepen vormfout, namelijk het ontbreken van toegang tot deze documenten in de administratieve procedure, irrelevant was vanuit het oogpunt van de rechten van de verdediging.

45. Het Gerecht heeft het beginsel van de verdeling van de bewijslast in casu dus strikt toegepast. De abstracte en formalistische benadering van Unicem kan daarom niet worden gevolgd, want dan zou elke vormfout, hoe gering ook, tot nietigverklaring van de beschikking leiden, zonder dat zou hoeven te worden gekeken naar de gevolgen van die fout voor de juistheid van de beschikking. Dit standpunt zou tot een administratieve verlamming leiden, ten nadele van het doeltreffendheidsbeginsel, zonder een extra waarborg voor de rechten van de justitiabelen.

4) Geen tegenstrijdigheid tussen de punten 263 en 264 van het bestreden arrest

46. De door Unicem bekritiseerde tegenstrijdigheid tussen deze twee passages van het bestreden arrest bestaat niet.

47. Het Gerecht was zich ervan bewust dat de beschikking niet was gebaseerd op „een op de markt vastgesteld parallel gedrag” ( 37 ) de documenten die een andere economische verklaring van het gedrag van de veroordeelde ondernemingen konden geven, werden dan ook niet relevant geacht. ( 38 )

48. In deze context komt het belang tot uiting van het door het Gerecht gehanteerde criterium, om het hele scala aan bewijzen die de feitelijke vaststellingen van de Commissie kunnen weerleggen te beperken tot die welke vervat zijn in de „documenten die rechtstreeks verband houden met de hun in de bestreden beschikking ten laste gelegde inbreuken”. ( 39 ) Met andere woorden, het is een juiste regel dat de rechten van de verdediging zijn geschonden wanneer tijdens de administratieve procedure geen toegang is verleend tot bewijsstukken die de door de Commissie gebruikte bewijzen kunnen weerleggen ( 40 ), en die niet slechts een weliswaar respectabele, aanvullende of andere uitleg kunnen geven, maar de door de Commissie in de beschikking aangevoerde documenten niet weerleggen.

49. Ter illustratie is één voorbeeld voldoende. De Commissie heeft uit bepaalde documenten ( 41 ) afgeleid dat tijdens de vergaderingen van de Europese cementproducenten van 14 januari 1983 en 19 maart en 7 november 1984 mededingingsverstorende overeenkomsten waren gesloten. Het lijkt redelijk om de lijst van gevallen van schending van de rechten van de verdediging vast te stellen onder verwijzing naar die bewijzen die de inhoud van deze bewijsstukken hadden kunnen weerleggen, wat de eis is die het Gerecht heeft gesteld toen het sprak van een „objectief verband” met een punt van bezwaar in de beschikking. ( 42 )

50. Op basis van de documenten in het dossier heeft de Commissie geconcludeerd dat Cembureau en zijn rechtstreekse leden tijdens de vergadering van de delegatiehoofden van 14 januari 1983 een overeenkomst hadden gesloten over de eerbiediging van de thuismarkten en de regeling van de internationale verkoop, waarvan de inhoud is bevestigd in de vergaderingen van 19 maart en 7 november 1984. Dit zou de rechten van de verdediging van rekwirante slechts hebben geschonden, wanneer zij in de onmogelijkheid zou hebben verkeerd ontlastende bewijsstukken te gebruiken die zouden weerleggen dat de litigieuze overeenkomst tijdens deze vergaderingen was gesloten en bevestigd en waaruit zou blijken dat zij die vergaderingen niet had bijgewoond, dan wel dat zij wel aanwezig was, maar zich van de genomen besluiten had gedistantieerd. ( 43 )

51. Toen eenmaal was bewezen dat de overeenkomst tijdens de litigieuze vergaderingen was gesloten en bevestigd, waren bewijsmiddelen waarmee een andere economische verklaring voor het gedrag van Unicem kon worden gegeven, niet meer relevant; het feit dat zij tijdens de administratieve fase geen toegang had gehad tot het dossier, heeft haar rechten van de verdediging dus niet kunnen schenden. Bij nauwkeurige lezing van de punten 1220 tot en met 1225 van het bestreden arrest blijkt dat de documenten die zij niet heeft kunnen inzien, als „irrelevant” kunnen worden aangemerkt en niet van belang zouden zijn geweest voor haar verweer, daar zij de in de beschikking gebruikte directe bewijzen niet kunnen weerleggen.

52. Met andere woorden, de Commissie heeft uit bepaalde bewijsstukken ( 44 ) afgeleid dat de ondernemingen en ondernemersverenigingen waaraan zij een sanctie zou opleggen, zich schuldig hebben gemaakt aan de in de eerste zeven artikelen van de beschikking genoemde mededingingsverstorende gedragingen. Unicem wilde zich op haar beurt beroepen op bepaalde documenten die een ander licht op de feiten wierpen, maar de Commissie heeft dit belet. Het Gerecht, dat zijn rechterlijk toezicht adequaat heeft uitgeoefend, heeft deze situatie gecorrigeerd en verzoeksters in staat gesteld zich te verdedigen door hun het hele dossier ter beschikking te stellen. Na hen ter zake te hebben gehoord, heeft het Gerecht vastgesteld dat de betrokken documenten geen andere uitlegging van de feiten konden geven.

53. Het is niet zeker dat enig document dat zij hadden kunnen overleggen, onvoldoende zou zijn geweest om de beoordeling van de Commissie te bekritiseren, want het Gerecht is op dezelfde wijze te werk gegaan in andere zaken, met name in de zaken Solvay/Commissie en ICI/Commissie. ( 45 )

54. In deze twee arresten heeft het Gerecht op de respectieve beroepen beslist dat, gelet op de documenten die in de precontentieuze fase niet ter beschikking van de partijen waren gesteld, niet kon worden uitgesloten dat „de Commissie dan van een minder langdurige en minder ernstige inbreuk zou zijn uitgegaan, en dus een lagere geldboete zou hebben opgelegd”. ( 46 ) In een ander arrest, eveneens ICI/Commissie ( 47 ) genoemd, dat het Gerecht dezelfde dag heeft gewezen, heeft het een identieke grief echter verworpen op grond dat dezelfde procedurele fout die in deze zaak was gemaakt, de uitoefening van de rechten van de verdediging niet had geschaad. ( 48 )

55. Het laatstgenoemde arrest toont aan dat het beslissende element voor het Gerecht is — en dat kon ook niet anders — dat het procedurele gebrek negatieve gevolgen heeft voor de rechten van de verdediging van de beschuldigde ondernemingen. Er is een duidelijke verklaring voor het feit dat het Gerecht in de zaken Solvay/Commissie en ICI/Commissie tot een andere oplossing is gekomen dan in de onderhavige zaak. In de twee eerstgenoemde arresten heeft het Gerecht een beschikking getoetst waarbij de Commissie de verzoekende ondernemingen een sanctie had opgelegd wegens hun deelneming aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen met het oog op de verdeling van de markten. Anders dan in de zaak die ik thans onderzoek, kon het gedrag van deze ondernemingen slechts worden aangetoond via indirecte bewijzen, hoofdzakelijk hun parallel en passief gedrag. ( 49 ) In een dergelijke situatie zouden de ontlastende bewijzen die tijdens de behandeling van de zaak niet hadden kunnen worden gebruikt, de bewijskracht van deze aanwijzingen hebben kunnen beïnvloeden, omdat zij een andere verklaring van het parallelle gedrag hadden kunnen geven. ( 50 ) De situatie van Unicem is anders. Haar deelneming aan de verweten gedragingen kon door de Commissie worden vastgesteld via directe en specifieke bewijzen ( 51 ), waarvan de inhoud volgens de soevereine beoordeling van het Gerecht niet kon worden weerlegd door de documenten die tijdens de administratieve fase niet voor deze onderneming toegankelijk waren.

56. Kortom, de middelen inzake de schending van de rechten van de verdediging wegens het ontbreken van de toegang tot het administratieve dossier moeten ongegrond worden verklaard.

B — De nationale punten van bezwaar en de intrekking daarvan; verwijzing (vierde en vijfde middel) ( 52 )

57. De grief van Unicem in het vierde middel is identiek aan die van het vijfde onderdeel van het tiende middel. Voorts stelt het vijfde middel hetzelfde probleem aan de orde als het eerste onderdeel van het twaalfde middel. Daarom zal ik deze twee middelen later onderzoeken.

C — Het recht van Unicem om niet tegen zichzelf te getuigen (zevende middel) ( 53 )

1) Het standpunt van partijen

58. Unicem stelt dat het Gerecht haar recht om niet tegen zichzelf te getuigen heeft geschonden en dat het in punt 733 van het bestreden arrest geen rekening heeft gehouden met het arrest Orkem/Commissie ( 54 ), daar de Commissie zich niet mag baseren op verklaringen van een beschuldigde onderneming waarin de inbreuk wordt erkend en deze verklaringen evenmin als bewijs van onrechtmatige handelingen van een andere onderneming mag gebruiken, zonder het beginsel van de gelijkwaardigheid van de procedurele rechten („equality of arms”) en het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging te schenden.

59. Zij voegt daaraan toe dat de verklaring van het Gerecht (punt 735 van het bestreden arrest) dat de beschuldigde ondernemingen, en met name Cembureau, niet verplicht waren te antwoorden op een verzoek om inlichtingen op grond van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 17, irrelevant is, daar de informatie die op haar betrekking had, niet verstrekt was op grond van die bepaling, maar op grond van artikel 14, lid 2. Zij acht de motivering op dit punt onjuist.

60. Volgens de Commissie heeft het Gerecht een afdoende antwoord gegeven door in wezen te stellen dat een verklaring van een partij die anderen, maar niet haarzelf betreft, niet kan worden gelijkgesteld met een zelfbeschuldiging. Voorts is beantwoording door een onderneming van een vraag die zij niet hoeft te beantwoorden, nog geen erkenning van de feiten. De redenering in het bestreden arrest strookt met de communautaire rechtspraak en met de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens. Het door Unicem voorgestelde alternatief leidt tot een ongerijmd resultaat: de nietigverklaring van elke getuigenis inzake het bestaan van een mededingingsregeling.

2) Een ongegronde grief

61. Het recht om niet tegen zichzelf te getuigen en het recht om zichzelf niet te beschuldigen zijn instrumentele garanties van het algemene recht van verweer, dat zij in zijn passieve manifestatie dekken. Deze rechten zijn nauw verbonden met het beginsel van het vermoeden van onschuld. Zij verlenen de bezitter ervan het recht zich passief op te stellen en verbieden degene die hem beschuldigt, dwang of pressie uit te oefenen met het oogmerk dat hij zichzelf uitdrukkelijk of stilzwijgend beschuldigt. ( 55 )

62. Daarom „kan de Commissie de onderneming niet verplichten antwoorden te geven, waardoor zij het bestaan van de inbreuk zou moeten erkennen, die de Commissie heeft te bewijzen”. ( 56 ) Niets belet een onderneming evenwel om vrijwillig te antwoorden.

63. Dat is de betekenis en de draagwijdte van de bevoegdheden die verordening nr. 17 de Commissie verleent, waarbij zij wordt gemachtigd inlichtingen te vragen aan de beschuldigde ondernemingen, die deze dienen te verstrekken, uitgezonderd gegevens die hen kunnen beschuldigen. Hetzelfde geldt voor de verificatiebevoegdheden.

64. Bewijzen die met schending van deze garanties zijn verkregen, zijn niet geldig en kunnen dus niet tegen de beschuldigde persoon worden gebruikt.

65. Uit het voorgaande blijkt dat de grief van Unicem kennelijk ongegrond is.

66. Rekwirante heeft op geen enkel moment verklaard dat de tegen haar gebruikte gegevens zijn gebaseerd op onder druk tot stand gekomen eigen of door anderen afgelegde verklaringen of dat er, zoals gezegd, een belemmering bestaat voor het gebruik van vrijwillig verstrekte informatie.

67. Voorts waren de voor de beschuldiging van Unicem gebruikte gegevens niet van haarzelf, maar van anderen afkomstig, zoals blijkt uit punt 733 van het bestreden arrest. Het recht om niet tegen zichzelf te getuigen en het recht om zichzelf niet te beschuldigen hebben, zoals gezegd, een reflexief karakter: een verdachte kan niet worden gedwongen zichzelf te beschuldigen door een uitdrukkelijke verklaring of door het verstrekken van belastende gegevens. Het heeft evenwel niets van doen met de gedachte van wederkerigheid. Niets staat in de weg aan de gebruikmaking van verklaringen van een derde tegen een verdachte, ook al mogen deze eventueel niet tegen deze derde zelf worden gebruikt. ( 57 )

68. De stelling van Unicem in punt 58 van deze conclusie is op twee punten onjuist.

69. De eerste fout is een theoretische. De in casu aan de orde zijnde rechten zijn fundamentele garanties voor de burgers tegenover de overheid die het ius puniendi uitoefent in het kader van een administratieve onderzoeksprocedure of een strafprocedure. Deze rechten beogen een evenwicht tot stand te brengen waar dat niet bestaat: tussen de overheid en de burgers, die tegen misbruik van dwangmaatregelen moeten worden beschermd. ( 58 ) Zij hebben niets van doen met het beginsel van gelijkwaardigheid van de procedurele rechten, datstrekt tot instandhouding van de oorspronkelijke symmetrie tussen de partijen die twisten over hun rechten voor een onpartijdige derde die bevoegd is voor de beslechting van het geschil. Niets belet dus dat de verklaringen van een verdachte tegen een ander worden gebruikt.

70. De tweede fout is van praktische aard. Zoals de Commissie heeft gesignaleerd, zou de stelling van rekwirante ertoe leiden dat gedragingen als de onderhavige onmogelijk kunnen worden bewezen en dat zij ongestraft blijven. In het arrest Orkem/Commissie heeft het Hof zelf de noodzaak onderstreept van het vinden van een evenwicht, waarin de doeltreffendheid van de actie van de Commissie wordt gewaarborgd en de rechten worden gegarandeerd van de ondernemingen waartegen een onderzoek is ingeleid en, eventueel, een procedure die tot oplegging van een sanctie kan leiden. Dat is de betekenis van de punten 32 tot en met 35 van deze uitspraak.

71. Tot slot heeft het Gerecht niet de hem door Unicem verweten fout gemaakt, want het heeft in punt 735 van zijn arrest verklaard dat de gegevens waarnaar het verwijst afkomstig zijn van een verificatie op grond van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 17. Zelfs als een dergelijke fout zou zijn bewezen, zou die irrelevant zijn, daar de getuigenis niet afkomstig was van Unicem, maar van Cembureau, aan wie het vrij stond al dan niet op de gestelde vragen te antwoorden. Deze twee verklaringen, die te lezen zijn in de genoemde passage van het bestreden arrest, worden door rekwirante overigens niet betwist.

72. Dit middel moet dus ook worden afgewezen.

2. De Cembureau-overeenkomst en de deelneming van Onicem aan de mededingingsregeling en aan de uitvoeringsmaatregelen (tweede groep middelen)

73. In dit gedeelte van de hogere voorziening klaagt Unicem over gebrekkige motivering, schending van rechtsregels en fouten bij de beoordeling van de bewijsstukken.

A — Het bestaan en de aard van de Cembureau-overeenkomst (negende middel)

74. Unicem splitst dit middel in vier onderdelen, waarvan het eerste, inzake onjuiste beoordeling van de relevante markt, reeds door het Hof bij zijn beschikking van 5 juni 2002 kennelijk ongegrond is verklaard.

1) Onjuiste beoordeling van de directe schriftelijke bewijzen (negende middel, tweede onderdeel, eerste deel) ( 59 )

a) Het standpunt van partijen

75. Volgens rekwirante tonen de door het Gerecht genoemde documenten die door de Commissie tijdens de administratieve procedure waren overgelegd, haar deelneming aan de Cembureau-overeenkomst niet aan.

76. Volgens de Commissie is het middel niet-ontvankelijk, daar rekwirante de feitenrechter niet verwijt dat hij de bewijselementen heeft verdraaid, maar een nieuw onderzoek daarvan door het Hof tracht te bewerkstelligen.

77. Volgens Unicem toont geen van de volgende documenten haar deelneming aan de mededingingsregeling aan:

i) De interne nota's van Blue Circle

78. Deze nota's betreffen uitsluitend de invoer in het Verenigd Koninkrijk, zodat zij, mochten zij het bestaan van een mededingingsverstorende overeenkomst aantonen, geen gevolgen hadden voor heel Europa, maar slechts voor bepaalde landen.

ii) De verklaring van Kalogeropoulos

79. Bij zijn beoordeling van de verklaring van Kalogeropoulos tijdens de vergadering van de raad van bestuur van de onderneming Heracles heeft het Gerecht niet in aanmerking genomen dat de problemen waarmee de onderneming te maken had, moesten worden gerechtvaardigd. In de verwijzing van Kalogeropoulos naar een overeenkomst tussen de Europese cementproducenten wordt Cembureau niet genoemd.

iii) De bekentenis van Cembureau

80. Dit bewijsstuk bevat geen enkele zinspeling op haar eventuele deelneming aan de mededingingsregeling

iv) De convocatie voor de vergadering van de delegatiehoofden van 14 januari 1983

81. Dit document heeft betrekking op de mogelijkheid tot het voorkomen van de negatieve gevolgen van de invoer van cement, maar het Gerecht heeft niet vermeld dat het door hem genoemde voorbeeld betrekking had op de door een protocol geregelde handel tussen België en Nederland.

v) De bevestiging van de Cembureau-overeenkomst tijdens de vergadering van de delegatiehoofden van 7 november 1984

82. De zinsnede („het bereiken van een overeenkomst tussen de grootste Europese exporteurs”) die de Commissie als bewijs voor het bestaan van de Cembureau-overeenkomst gebruikt, bewijst niet dat een dergelijke overeenkomst reeds was gesloten, maar juist dat die nog niet was gesloten. Unicem stelt voorts, dat uit deze zinsnede hooguit kan worden afgeleid dat er een overeenkomst is ondertekend door de grootste Europese cementproducenten, waartoe zij niet behoorde.

b) Enige loutere meningsverschillen over de feiten

83. Ook al tracht Unicem het tegendeel te bewijzen, zij blijft met haar argumenten op het terrein van de feitelijke vaststellingen die aan het geschil ten grondslag liggen. Zij spreekt zich uit voor een andere zienswijze met betrekking tot de feiten, die op een bepaalde wijze aantonen dat het Gerecht de bewijskwestie willekeurig of onlogisch heeft beoordeeld.

84. Vanuit dat oogpunt bezien is het middel niet-ontvankelijk. In hogere voorziening kan het Hof enkel optreden wanneer bij de bewijsvergaring een bepaling of algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is geschonden, of wanneer het Gerecht inbreuk heeft gemaakt op de regels inzake de bewijslast en de bewijswaardering, door deze onlogisch of arbitrair uit te leggen, waardoor de bewijzen verkeerd worden opgevat. Het Hof kan slechts de eventuele schending van het recht door het Gerecht herstellen, maar nooit de feiten vaststellen, onverminderd zijn toetsing van de juridische kwalificatie. ( 60 )

85. Hier moet ik de handelwijze van het Gerecht beschrijven, dat de conclusies van de Commissie op basis van het bewijsmateriaal gedeeltelijk heeft bevestigd. Op basis van bepaalde schriftelijke bewijzen, die zij als directe ( 61 ) bewijzen heeft aangemerkt, heeft zij geconstateerd dat tijdens de vergadering van de delegatiehoofden van 14 januari 1983 een overeenkomst was gesloten in strijd met het toenmalige artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Deze overeenkomst had namelijk betrekking op „de eerbiediging van de thuismarkten en het regelen van de verkoop van het ene land naar het andere, oftewel de verdeling van de markten”. De overeenkomst is bevestigd in de vergadering van 7 november 1984 ( 62 ). Unicem heeft als rechtstreeks lid van Cembureau geen van deze twee vergaderingen bijgewoond ( 63 ), maar de Commissie heeft haar betrokkenheid bij de mededingingsregeling, net als die van de indirecte leden, afgeleid uit haar deelneming aan verschillende uitvoeringsmaatregelen. ( 64 )

86. Dit gebruik van bewijs op grond van vermoedens is volstrekt geoorloofd. ( 65 ) Het gaat daarbij om bewijs waarbij bepaalde belastende feiten bewezen worden verklaard door uit te gaan van gissingen op basis van zowel logisch redeneren als gezond verstand en ervaring. Daarbij moet worden uitgegaan van vaststaande gebeurtenissen, op grond waarvan bepaalde feiten als bewezen kunnen worden aangemerkt, via een mentaal proces in overeenstemming met de regels van het menselijk verstand.

87. Dit nu heeft het Gerecht gedaan. Op basis van enige feiten (het houden van de vergaderingen; het sluiten van overeenkomsten tijdens die vergaderingen; de deelneming van Unicem aan een aantal uitvoeringsmaatregelen) heeft het het bestaan van een mededingingsregeling bewezen verklaard, alsmede het feit dat Unicem daarbij was aangesloten. Deze conclusie is redelijk en is door het Gerecht voorts voldoende uitgelegd in het bestreden arrest

88. Alle bewijselementen afzonderlijk en zonder context onderzoeken om een andere beoordeling voor te stellen en daarbij op eventuele tegenstrijdigheden tussen de verschillende documenten wijzen, is daarentegen misplaatst.

2) De vermeende tegenstrijdigheid in de argumenten van het Gerecht inzake hei bestaan van de Cembureau-overeenkomst (negende middel, tweede onderdeel, tweede deel) ( 66 )

a) Het standpunt van partijen

89. Unicem noemt diverse passages van het bestreden arrest (de punten 996, 1048, 1049 en 4072) die naar haar mening tegenstrijdig, onnauwkeurig en verward zijn.

90. Volgens de Commissie is dit middel niet-ontvankelijk omdat Unicem niet aangeeft welke passages van het bestreden arrest naar haar mening gebrekkig gemotiveerd zijn. Rekwirante verwart en vermengt de opmerkingen van het Gerecht met die van de Commissie zelf. Dat is het geval met punt 4072. De andere in dit middel genoemde passages bevatten geen tegenstrijdigheden.

b) De in het middel genoemde punten van het arrest bevatten geen tegenstrijdigheden

91. Ik kan het standpunt van de Commissie ten aanzien van deze grief niet begrijpen, daar Unicem in haar verzoekschrift duidelijk de punten van het arrest heeft aangegeven die volgens haar tegenstrijdig gemotiveerd zijn.

92. De verweten tegenstrijdigheid is evenwel niet te vinden. Zoals zij reeds in het vorige middel en bij andere gelegenheden in het kader van het verzoekschrift heeft gedaan, stelt Unicem wederom een onvolledige, eenzijdige en fragmentarische lezing van het bestreden arrest voor.

93. Het feit dat de deelnemers aan de vergaderingen van 30 mei 1983 en 10 juni 1985 de intracommunautaire cementhandel niet hebben besproken en dat er daarom geen sprake kan zijn van een verdeling van de nationale markten (punt 996 en 1048 van het bestreden arrest), is niet in tegenspraak met het feit dat de Cembureau-overeenkomst tijdens de vergadering van 14 januari 1983 is gesloten en vervolgens op 19 maart en 7 november 1984 is bevestigd (punt 1049), zoals het Gerecht heeft verklaard na onderzoek van de aan hem overgelegde bewijsstukken. Deze passages zijn evenmin verward: de rechter was van oordeel dat sommige vergaderingen (de drie laatstgenoemde) een onrechtmatig doel hadden, en andere niet.

94. In punt 4072 van het bestreden arrest ( 67 ) neemt het Gerecht enkel een aantal passages van de beschikking woordelijk over en onderzoekt het de subjectieve aanknopingspunten die de Commissie heeft uiteengezet ter rechtvaardiging van de kwalificatie van de Cembureau-overeenkomst als één enkele en continue overeenkomst. Zoals de Commissie opmerkt, gaat het hier niet om woorden van het Gerecht die kunnen worden aangevoerd om aan te tonen dat diens argumentatie tegenstrijdig of verwarrend is.

95. Unicem vindt het onbegrijpelijk dat het Gerecht (maar in werkelijkheid de Commissie) bilaterale situaties heeft gekoppeld aan „onrechtmatige” vergaderingen en niet aan vergaderingen die geenszins verband hielden met een mededingingsverstorende overeenkomst. Alleen maar verwarring tot uiting brengen zonder verdere kritiek te uiten is evenwel niet voldoende om de juridische correctheid van de beoordeling van het Gerecht in punt 4072 van het bestreden arrest in de uitoefening van de hem verleende bevoegdheid tot bewijswaardering ter discussie te stellen.

3) De kwalificatie van de Cembureau-overeenkomst als één enkele overeenkomst (negende middel, derde onderdeel) ( 68 )

a) Het standpunt van partijen

96. Unicem verwijt het Gerecht dat het het Cembureau-beginsel als „één enkele overeenkomst” heeft aangemerkt. Volgens haar veronderstelt dit begrip één ononderbroken gedraging, terwijl de in casu ten laste gelegde feiten niet „één enkele gedraging” vormen, maar een „eenheid van opzet”. Elis geen sprake van één enkele en ononderbroken gedraging, omdat de uiteenlopende vergaderingen met lange tussenpozen plaatsvonden. Volgens de communautaire rechtspraak ( 69 ) sluit de tijdspanne van veertien maanden tussen 14 januari 1983 en 19 maart 1984 het bestaan van één enkele overeenkomst uit.

97. De Commissie antwoordt dat rekwirante een zeer „vluchtige” en onjuiste lezing van het bestreden arrest heeft gegeven; in de punten 1004 tot en met 1027 ervan wordt verwezen naar een hele reeks elementen die in de notulen en diverse nota's inzake de vergaderingen aan het licht zijn gekomen. Daarmee wordt elke twijfel uit de weg geruimd: de vergadering die in maart 1984 heeft plaatsgevonden, is georganiseerd in het verlengde van de vergadering die in januari 1983 is gehouden. Het door Unicem aangevoerde arrest is in casu irrelevant.

b) Het begrip één enkele en continue overeenkomst en de toepassing ervan op de Cembureau-overeenkomst

98. Artikel 85 van het Verdrag verbiedt alle overeenkomsten tussen ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen, daaronder begrepen gedragingen ter uitvoering van die overeenkomsten of besluiten, alsmede alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen, wanneer die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en een mededingingsbeperkend doel of gevolg hebben. Hieruit volgt, dat dit artikel niet alleen door een op zichzelf staande handeling kan worden geschonden, maar eveneens door een reeks handelingen of door een voortgezette gedraging. ( 70 ) Beslissend is dat deze gedragingen één gemeenschappelijk subjectief element hebben en hetzelfde hen verbindende onrechtmatige oogmerk. ( 71 )

99. Het is in beginsel legitiem om als één enkele en continue inbreuk aan te merken het geheel van activiteiten binnen een stelsel van periodieke vergaderingen die de eerbiediging van de nationale cementmarkten als gemeenschappelijk doel hebben, in het kader waarvan met name maatregelen voor de uitwisseling van informatie over de prijzen worden genomen en exporteurs die een bedreiging vormen voor de stabiliteit van de markten, worden beïnvloed en onder druk gezet.

100. Het feit dat een van de gedragingen op zich een schending van artikel 85 van het Verdrag oplevert ( 72 ) en het feit dat een onderneming niet aan alle bestanddelen van de mededingingsregeling heeft deelgenomen of een zeer kleine rol heeft gespeeld ( 73 ), dan wel geen gevolg heeft gegeven aan de resultaten van de vergaderingen ( 74 ), is in deze context irrelevant.

101. Wanneer een commerciële onderneming aan een dergelijke inbreuk deelneemt door middel van specifieke gedragingen die een gemeenschappelijk doel beogen te verwezenlijken, is zij derhalve voor de gehele duur van haar deelneming aansprakelijk voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. „Dit is namelijk het geval wanneer komt vast te staan, dat de betrokken onderneming de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden.” ( 75 )

102. De begrippen „één enkele overeenkomst” en „eenheid van opzet” sluiten elkaar niet uit, zoals rekwirante lijkt te denken. Het tweede begrip is een noodzakelijke voorwaarde voor het eerste. Hoewel door uiteenlopende gedragingen zonder duidelijk verband een strafbaar doel kan worden nagestreefd, is het legitiem om wanneer, naast dit ene doel, alle afzonderlijke gedragingen deel uitmaken van een en hetzelfde actieplan, te spreken van één enkele overeenkomst die continu gevolgen heeft.

103. In de punten 4025 tot en met 4417 wordt de kwalificatie van het Cembureau-beginsel als één enkele en continue overeenkomst gekwalificeerd, waarbij de deelneming van elke onderneming wordt onderzocht.

104. Unicem betwist deze redenering van het arrest niet, maar volgens haar kan niet van een dergelijke gedraging worden gesproken vanwege het tijdsverloop van veertien maanden tussen de eerste twee vergaderingen van de delegatiehoofden.

105. In de punten 1004 tot en met 1027 wordt adequaat het bestaan uitgelegd van een identiek doel en van een verband tussen de vergadering van 14 januari 1983, waarin de Cembureau-overeenkomst is gesloten, en de vergadering van 19 maart van het jaar daarop, waarin deze overeenkomst is bevestigd. In deze punten wordt verwezen naar documenten die aantonen dat sprake is van de vereiste continuïteit tussen deze twee vergaderingen: de notulen van de vergadering van het uitvoerend comité van 9 november 1983, het memorandum voor de voorzitter voor de vergadering van 19 maart 1984, en de agenda en aantekeningen van deze vergadering. Rekwirante heeft noch de relevantie van deze documenten ontkracht, noch de feitelijke beoordelingen van het Gerecht na zijn onderzoek ervan.

106. Het door Unicem in haar juridische onderbouwing van dit middel aangehaalde arrest van het Gerecht ( 76 ) weerspreekt de bovenstaande afweging niet, om de eenvoudige reden dat het betrekking heeft op andere feiten, waarbij de Commissie het bewijs inzake de continue aard van de inbreuk niet had geleverd.

107. De bovenstaande argumenten brengen mee dat het negende middel in zijn geheel moet worden afgewezen.

B — De periodieke uitwisseling van informatie over de prijzen (tiende middel) ( 77 )

108. Unicem, die door de Commissie verantwoordelijk wordt gesteld voor het in artikel 2, lid 2, sub b, van de beschikking beschreven gedrag, heeft dit middel gesplitst in vijf onderdelen. In elk daarvan voert zij een gebrekkige motivering in het bestreden arrest aan.

1) Het standpunt van partijen

a) Onlogische motivering (eerste onderdeel)

109. Volgens rekwirante is de redenering die in de punten 1651 en volgende van het bestreden arrest is gebruikt als motivering voor haar verantwoordelijkheid onlogisch. Zij formuleert haar kritiek als volgt: a) als de door de ondernemingen uitgewisselde gegevens openbaar waren en uit diverse bronnen konden worden verkregen, hoe konden zij clan de uitvoering van de Cembureau-overeenkomst vergemakkelijken? b) er zullen altijd ondernemingen zijn die in staat zijn dergelijke informatie, wanneer zij daar toevallig over beschikken, te gebruiken voor dubieuze doeleinden, zodat uitwisseling van informatie altijd onrechtmatig zal zijn, hetgeen paradoxaal is; en c) het gebruik van deze informatie tijdens vergaderingen van de delegatiehoofden bewijst niet dat zij, met een mededingingsbeperkend oogmerk, verband houdt met de vergaderingen waarin een rechtmatige informatieuitwisseling is vastgesteld.

110. Unicem stelt voorts dat de verklaringen van het arrest op dit punt in tegenspraak zijn met een centrale beginsel van het mededingingsrecht, op grond waarvan elke schending van artikel 85 van het Verdrag impliceert dat de uitgewisselde informatie als een zakengeheim wordt beschouwd.

111. De Commissie antwoordt dat de punten 1651 en 1652 van het bestreden arrest geen beoordeling op dit punt bevatten, omdat daarin slechts de uitleg wordt herhaald die in de punten 1639 tot en met 1643 is gegeven om de uitwisseling van informatie als een schending van de mededingingsregels in het kader van de Cembureauovereenkomst te kunnen aanmerken. Na de door de Commissie genoemde documenten te hebben onderzocht, wordt in punt 1644 uiteengezet dat de uitwisseling van informatie een maatregel tot uitvoering van de mededingingsregeling was. Volgens de punten 1651 en 1652 toont in deze context het feit dat de Italiaanse ondernemingen het noodzakelijk achtten informatie te verspreiden die langs andere weg beschikbaar was, aan dat zij zich hebben gehouden aan de besluiten die in het kader van het Cembureau-beginsel zijn genomen.

b) Fout in de motivering van de rechtmatigheid van de uitgewisselde informatie (tweede onderdeel)

112. Unicem heeft in eerste aanleg gesteld dat de uitwisseling van informatie tussen de producenten, zelfs als die als gevoelig werd aangemerkt, slechts kon worden verboden op een oligopolide markt, hetgeen niet het geval was in de cementsector. Thans preciseert zij dat het Gerecht dit argument niet correct heeft onderzocht en van het tegenovergestelde is uitgegaan, omdat het dacht dat het volgens rekwirante om een oligopolide markt ging. Daarom is zijn motivering onjuist.

113. De Commissie merkt op dat het om een kennelijke schrijffout gaat, die de beoordeling van het Gerecht niet aantast, zelfs niet in de Italiaanse versie van het arrest, waarin het Gerecht heeft onderstreept dat de opvatting van Unicem dat de uitwisseling van informatie de mededinging op de markt heeft versterkt, in de punten 1630 tot en met 1647 wordt weerlegd.

114. Unicem antwoordt dat de redactionele vergissing, die zij niet heeft kunnen vaststellen, haar rechten van de verdediging schendt, omdat zij haar middel heeft geformuleerd op basis van de aan haar betekende kopie van het arrest. Wanneer zij in het bezit was gesteld van een correcte tekst, zou zij haar hogere voorziening anders hebben geformuleerd. Voorts voert zij aan dat het antwoord van de Commissie (die stelt dat de vergissing de argumentatie van het Gerecht niet ongeldig maakt) irrelevant is, daar de motivering van het bestreden arrest op dit punt volkomen onbegrijpelijk is en in strijd met artikel 190 EG-Verdrag (thans artikel 253 EG).

115. De Commissie stelt in dupliek dat zij niet begrijpt hoe een onnauwkeurigheid zonder gevolgen voor de kern van de vorderingen van rekwirante, die door het Gerecht naar behoren zijn afgewezen, de rechten van de verdediging van Unicem kan hebben geschonden.

c) Onlogische motivering inzake de geschiktheid van de uitwisseling van informatie om de uitvoering van de Cembureau-overeenkomst te vergemakkelijken (derde onderdeel)

116. Unicem verwijt het Gerecht dat het de argumentatie van de Commissie voor de vaststelling dat de uitwisseling van informatie, die sinds 1981 plaatsvond, vanaf 1984 een maatregel tot uitvoering van de Cembureau-overeenkomst is geworden, niet in twijfel heeft getrokken. De redenering van de Commissie levert geen bewijs, maar slechts vermoedens op, en het Gerecht heeft dezelfde fout gemaakt.

117. Rekwirante stelt voorts dat zij, net als Cementir en Italcementi, nooit cement naar andere communautaire markten heeft uitgevoerd en dat de hypothese in punt 1725 van het bestreden arrest op geen enkel bewijs berust. Bovendien is de conclusie waartoe de Commissie en het Gerecht zijn gekomen niet, in overeenstemming met uitgebreide communautaire rechtspraak, de enige plausibele verklaring van datgedrag, maar slechts een vermoeden met dezelfde bewijskracht als de verklaringen die de ondernemingen waaraan een sanctie is opgelegd in hun verzoekschriften hebben gegeven.

118. De Commissie antwoordt dat de punten 1725 tot en met 1727 van het bestreden arrest niet als onlogisch kunnen worden aangemerkt.

d) Cirkelredenering in de motivering (vierde onderdeel)

119. Volgens Unicem heeft het Gerecht zich vergist door haar deelneming aan de uitwisseling van informatie over de prijzen als bewijs van haar betrokkenheid bij de Cembureau-overeenkomst te beschouwen, en haar deelneming aan de Cembureau-overeenkomst als bewijs van haar deelneming aan de uitwisseling van informatie (punt 1698 van het bestreden arrest).

120. Hier lijkt onmiskenbaar sprake te zijn van een cirkelredenering. De Commissie noch het Gerecht heeft een bewijs geleverd van het feit dat de uitwisseling van informatie op zich onrechtmatig was. Indien een dergelijk gedrag rechtmatig is en ervoor slechts een sanctie is opgelegd omdat het de uitvoering van de Cembureau-overeenkomst vergemakkelijkte, kan het niet tegelijkertijd als bewijseiement voor de „uniciteit” van de mededingingsregeling worden gebruikt.

121. Volgens de Commissie strookt de bewering van rekwirante niet met de vaststellingen in het bestreden arrest. Punt 1698 ervan stelt dat de deelneming van Unicem aan de Cembureau-overeenkomst vanaf 9 september 1986 wordt aangetoond door de feitelijke vaststellingen in de punten 4243 en 4247, waarin staat dat haar deelneming aan de oprichting van de European Task Force en, daarna, aan de maatregelen om Calcestruzzi te verhinderen Grieks cement in te voeren, die in het kader van de bovengenoemde overeenkomst waren genomen, een blijk waren van haar aansluiting bij het Cembureau-beginsel. De redenering van het Gerecht is volgens haar dus geen cirkelredenering.

e) Onjuiste motivering inzake de schending van het beginsel van gelijke behandeling (vierde middel en vijfde onderdeel van het tiende middel)

122. Volgens Unicem wordt haar recht op gelijke behandeling geschonden door het feit dat de punten van bezwaar inzake de periodieke uitwisseling van informatie over de prijzen niet ten laste zijn gelegd aan andere Italiaanse ondernemingen, met name Associazione Italiana Tecnico Economica del Cemento, of zijn ingetrokken na het besluit de „nationale punten van bezwaar” te laten vallen.

123. Het Gerecht heeft volgens haar blijk gegeven van een kennelijk onjuiste rechtsopvatting, want het is onlogisch geen rekening te houden met vaste communautaire rechtspraak die het gedrag van „be-drijfstak”verenigingen veroordeelt via welke informatie wordt uitgewisseld.

124. Met een beroep op de beschikking Unifruit Hellas EPE/Commissie ( 78 ) stelt de Commissie dat dit middel niet-ontvankelijk is, daar Unicem niet aangeeft tegen welke punten van het arrest het is gericht.

125. Ten gronde merkt zij op dat, hoewel de vereniging niet is beschuldigd van de inbreuk van artikel 2, lid 2, van de beschikking ( 79 ), het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld dat er geen reden was Unicem, wier verantwoordelijkheid buiten kijf stond, te ontlasten.

126. Rekwirante acht het niet erg waarschijnlijk dat de Commissie de punten van het bestreden arrest niet heeft geïdentificeerd en denkt dat zij het middel niet-ontvankelijk acht omdat zij pas in repliek zijn aangegeven (punten 1700 tot en met 1702).

2) Unicem en de periodieke uitwisseling van informatie over de prijzen (de drie eerste onderdelen van dit middel)

127. Het bestaan van de periodieke uitwisseling van informatie over de prijzen is een onbetwist feit dat echter als zodanig in hogere voorziening niet kan worden besproken. De deelneming van Unicem aan de mededingingsregeling tussen 9 september 1986 en 31 december 1988 ( 80 ) wordt evenmin betwist. Beslissend is dat deze praktijk, die sinds 1981 plaatsvond, volgens de Commissie vanaf 1984 een maatregel tot uitvoering van de Cembureauovereenkomst is geworden, omdat zij de uitvoering daarvan vergemakkelijkte. ( 81 )

128. Het Gerecht heeft ingestemd met deze conclusie omdat die is gebaseerd op een aantal volledig bewezen en niet-betwiste feiten: 1) de vergaderingen van de delegatiehoofden waarop de deelnemers hun bezorgdheid hebben geuit over de duidelijke verlaging van het peil van bepaalde prijzen en hieromtrent informatie hebben uitgewisseld; 2) de tabel „binnenlandse prijzen”, bedoeld in punt 1646 van het bestreden arrest, die tijdens de vergadering van de delegatiehoofden van 30 mei 1983 is verspreid ( 82 ), en 3) het bestaan van de uitwisseling van informatie, op basis waarvan een indicatie kan worden gegeven van de trend van de prijsverschillen tussen de verschillende Cembureau-landen ( 83 ) en de prijzen dus gemakkelijker op een ontmoedigend niveau kunnen worden vastgesteld ( 84 ). Het Gerecht heeft uit deze feiten afgeleid dat de regelmatige uitwisseling van informatie, die al vóór de sluiting van de Cembureau-overeenkomst plaatsvond, het de leden van Cembureau na de sluiting ervan gemakkelijker heeft gemaakt deze overeenkomst ten uitvoer te leggen. ( 85 )

129. In deze context verliest de grief die Unicem in het eerste onderdeel van het tiende middel heeft geformuleerd, elk belang. Punt 1651 van het bestreden arrest, waarin paragraaf 47, punt 14, tweede streepje, van de beschikking gedeeltelijk is overgenomen, mag niet uit zijn verband worden gehaald. Dat de uitgewisselde informatie openbaar was, staat er niet aan in de weg dat de verspreiding ervan strekte tot medewerking aan en vergemakkelijking van de uitvoering van de Cembureau-overeenkomst. Bovendien kan een praktijk die in beginsel geoorloofd is, onrechtmatig worden wanneer die ten dienste wordt gesteld van een mededingingsverstorende regeling. ( 86 )

130. De grief van Unicem bevat bovendien nog een niet-ontvankelijk aspect. Het betreft de passage waarin zij beweert dat het gebruik van informatie over de prijzen tijdens vergaderingen van de delegatiehoofden niet aantoont dat er een verband bestaat, met een mededingingsbeperkend oogmerk, met de vergaderingen waarin rechtmatige uitwisseling is vastgesteld. Dit aspect van het middel heeft betrekking op het bewijs en moet, daar rekwirante het slechts niet eens is met de bewijswaardering door het Gerecht, zonder meer worden afgewezen.

131. Uit het voorgaande volgt dat ook het derde onderdeel van dit middel in hogere voorziening ongegrond is. Unicem verwijt de Commissie en het Gerecht dat zij „zonder enig bewijs” op basis van „vermoedens” hebben geconcludeerd dat de uitwisseling van informatie over de prijzen vanaf 1984 is gebruikt om de uitvoering van de Cembureau-overeenkomst te vergemakkelijken. Zij vergist zich echter wanneer zij „vermoedens” gelijkstelt met het ontbreken van bewijs, daar, zoals ik reeds heb uiteengezet in punt 86 van deze conclusie, vermoedens een adequaat instrument zijn om feiten vast te stellen. In punt 128 heb ik de procedure uiteengezet die het Gerecht heeft gevolgd om tot de conclusie te komen dat de beschikking op dit punt rechtmatig is. Deze grief van rekwirante kan de juistheid van het bestreden arrest dus niet aantasten.

132. Eveneens in het derde onderdeel betoogt Unicem dat de motivering in de punten 1725 tot en met 1727 van het bestreden arrest, waarin haar stelling dat haar deelneming aan de uitwisseling van informatie de mededinging niet kan beperken omdat zij destijds geen cement naar andere Europese landen uitvoerde, wordt afgewezen, onlogisch is. Rekwirante stelt opnieuw een onvolledige, fragmentarische lezing voor van de rechterlijke beslissing die zij aanvecht. In deze drie passages heeft het Gerecht een adequaat antwoord gegeven. Omdat haar rol bij de uitwisseling van informatie was bewezen en daaruit voortvloeide dat die uitwisseling vanaf 1984 ten dienste was gesteld van de Cembureau-overeenkomst inzake de eerbiediging van de thuismarkten (punten 1634 en volgende), toont het feit dat de Italiaanse producenten geen cement naar andere lidstaten uitvoerden, niet aan dat zij geen belang hadden bij de uitwisseling als maatregel tot uitvoering van de Cembureau-overeenkomst. Op deze wijze gelezen, in onderling verband met de andere delen van het bestreden arrest die dit punt behandelen, is de redenering van het Gerecht niet onlogisch of niet gebaseerd op bewijzen. De aan de beschuldiging ten grondslag liggende feiten zijn aangetoond, en daarom hebben Unicem en de andere Italiaanse producenten getracht hun gedrag vanuit een andere optiek te rechtvaardigen.

133. In het eerste onderdeel van dit middel stelt Unicem dat het mededingingsrecht een essentieel beginsel kent, op grond waarvan uitwisseling van informatie slechts een schending van artikel 85 van het Verdrag kan opleveren wanneer het om zakengeheimen gaat. ( 87 ) Aldus geformuleerd is deze stelling onjuist. In zijn algemeenheid is een overeenkomst over uitwisseling van informatie tussen concurrenten inderdaad slechts in strijd is met artikel 85, lid 1, van het Verdrag wanneer het bij de onderling uitgewisselde informatie om zakengeheimen gaat ( 88 ), maar daar zijn uitzonderingen op. De in het bestreden arrest onderzochte situatie is zo'n uitzondering.

134. De uitwisseling van informatie over de prijzen is door de Commissie niet veroordeeld als een zelfstandig mededingingsverstorend gedrag, maar omdat daarmee de uitvoering van de Cembureau-overeenkomst werd vergemakkelijkt. De wederzijdse verstrekking van inlichtingen over de parameters voor de prijsvorming droeg bij aan de eerbiediging van de nationale markten, omdat een producent een potentiële buitenlandse klant ervan kon weerhouden bij hem cement te betrekken door een prijs te vragen die niet aantrekkelijk is in vergelijking met de prijzen die gevraagd worden door de ondernemingen van de lidstaat waarin deze eventuele koper is gevestigd. ( 89 ) In deze omstandigheden was het niet relevant of de uitgewisselde gegevens geheim waren. Beslissend is of zij de Cembureau-overeenkomst konden waarborgen, dat wil zeggen of zij de cementmarkt konden beïnvloeden en onzekerheid konden uitsluiten. ( 90 ) De algemene kennis van een zaak sluit niet van meet af aan uit dat die voor mededingingsverstorende doeleinden kan worden gebruikt. De wijze van verspreiding van de informatie, de wijze van behandeling daarvan en het moment waarop en de context waarin de uitwisseling plaatsvindt kunnen een soortgelijke overeenkomst, die in beginsel de vrije mededinging niet zou hoeven te schaden omdat zij betrekking heeft op gegevens die niet als geheim worden aangemerkt, onrechtmatig maken.

135. Het tweede onderdeel van het middel berust op een vergissing. In de verschillende versies van het bestreden arrest staat in punt 1680 dat „Unicem [...] [stelt] dat [...] in een niet-oligopolide markt [...]”. ( 91 ) Alleen de Italiaanse versie spreekt van een oligopolide markt. Daar de veronderstelling die als feitelijke steun voor dit middel dient onjuist is, is de grief automatisch ongegrond.

136. Ik zie niet hoe Unicem zich als gevolg van deze omstandigheid niet zou hebben kunnen verdedigen, behoudens dat het haar niet gaat om de juridische juistheid van de rechterlijke beslissing, maar om het vinden van fouten en eventuele tegenstrijdigheden op grond waarvan zij kunstmatig argumenten kan formuleren waarop zij haar verzoek om vernietiging kan baseren. Deze opvatting van de functie van de verdediging verklaart wellicht een aantal van de middelen die tot dit tweede deel van de hogere voorziening behoren: zij berusten op een vooringenomen lezing van het arrest van het Gerecht.

137. In mijn conclusie van vandaag in de zaak Irish Cement/Commissie (C-205/00 P) heb ik verklaard dat de grieven betreffende een motiveringsgebrek, vooral wegens de hardnekkigheid waarmee zij worden aangevoerd, niet op hun plaats zijn. Tegen een rechterlijke uitspraak die bijna 1200 bladzijden van de Jurisprudentie in beslag neemt en 5134 punten bevat, waarin het Gerecht de argumenten van 41 verzoekende partijen, die het zoveel mogelijk heeft samengevoegd, in kaart brengt, verduidelijkt en systematiseert, om op elk daarvan te kunnen antwoorden, kan van alles en nog wat worden ingebracht, maar niet dat de motivering onvoldoende is. Het is zonder twijfel mogelijk dat het Gerecht niet met zoveel woorden op elk afzonderlijk argument heeft geantwoord en dat de extrapolatie van een bepaald uit zijn verband gehaald punt tot een schijnbare tegenstrijdigheid kan leiden, maar juist doordat het om één enkele en geïntegreerde tekst gaat, is de oplossing in veel gevallen impliciet in de argumentatie verwerkt. ( 92 ) In deze omstandigheden is een fragmentarische en versplinterde lezing van de inhoud ervan uit den boze, al is het begrijpelijk vanuit de optiek van de legitieme uitoefening van de rechten van de verdediging.

138. De bovenstaande overwegingen komen goed van pas, want, zelfs als de door Unicem genoemde tegenstrijdigheid juist zou zijn (wat het geval is in de Italiaanse versie), zou de grief ongegrond zijn. Zoals de Commissie terecht opmerkt, moet punt 1680 van het bestreden arrest in onderling verband worden gelezen met de andere daarmee samenhangende punten, met name de punten 1639 tot en met 1647, waarin wordt gesignaleerd dat de uitwisseling in werkelijkheid mededingingsverstorende oogmerken en effecten had. Zelfs wanneer de Europese cementmarkt „oligo-pide” zou zijn geweest (zoals per vergissing in de Italiaanse versie van het bestreden arrest staat), wordt de beoordeling van Unicem inzake de positieve gevolgen voor de mededinging van de uitwisseling van informatie over de prijzen weersproken in de zojuist genoemde passages van het arrest.

139. De eerste drie onderdelen van dit tiende middel moeten dan ook niet-ontvankelijk en ongegrond worden verklaard.

3) De deelneming van Unicem aan de periodieke uitwisseling van informatie over de prijzen is niet gebruikt als bewijs van haar betrokkenheid bij de Cembureau-overeenkomst (vierde onderdeel)

140. Unicem, die een rechtstreeks lid was van Cembureau, was niet aanwezig op de vergaderingen van de delegatiehoofden van 1983 en 1984, waarin de gelijknamige overeenkomst is gesloten en bevestigd. ( 93 ) Daarom heeft het Gerecht onderzocht of deze afwezigheid desondanks, door de toepassing van maatregelen tot uitvoering van de mededingingsregeling, als een instemming met de overeenkomst kan worden aangemerkt. Na dit onderzoek heeft het Gerecht geconcludeerd dat Unicem heeft deelgenomen aan de oprichting van de European Task Force (artikel 4, lid 1, van de beschikking) ( 94 ), aan de praktijken die ertoe strekten Calcestruzzi als klant van de Griekse producenten, en van Titan in het bijzonder, af te nemen (artikel 4, lid 3, sub a) ( 95 ) en aan de overeenkomst met het oogmerk invoer door Calcestruzzi van cement uit Griekenland te voorkomen (artikel 4, lid 3, sub b). ( 96 ) De Commissie en naderhand het Gerecht hebben uit haar deelneming aan deze praktijken afgeleid dat zij vanaf 9 september 1986 partij was bij de Cembureau-overeenkomst. ( 97 )

141. Het Gerecht heeft echter nergens verklaard dat de deelneming van rekwirante aan de uitwisseling van informatie over de prijzen haar aansluiting bij de mededingingsregeling aantoonde. ( 98 ) Met andere woorden, op grond van de medewerking van Unicem aan de uitvoeringsmaatregelen waarvoor in het eerste en het derde lid van artikel 4 van de beschikking een sanctie is opgelegd, is zij als deelnemer aan de Cembureau-overeenkomst beschouwd ( 99 ), en haar aansluiting bij die overeenkomst verklaart haar deelneming aan de uitwisseling van informatie over de prijzen. ( 100 ) Er is dus geen sprake van een cirkelredenering van het Gerecht.

142. Derhalve moet ook het vierde onderdeel van het tiende middel ongegrond worden verklaard.

4) Het beginsel van gelijke behandeling (vierde middel en vijfde onderdeel van het tiende middel)

143. De Commissie heeft zich bij de door haar bepleite niet-ontvankelijkheid van deze grief overtrokken formalistisch opgesteld, zodat, wanneer haar standpunt wordt aanvaard, het risico zou bestaan dat het recht van Unicem op een effectieve rechterlijke bescherming zou worden aangetast. Rekwirante heeft in haar hogere voorziening inderdaad niet de door haar bekritiseerde passages van het betrokken arrest aangegeven ( 101 ), maar deze kunnen op basis van de inhoud ervan door het Hof worden vastgesteld, ook al zijn de punten van de betrokken passages niet genoemd.

144. Dit onderdeel van het tiende middel is evenwel ongegrond.

145. In de eerste plaats legt Unicem het Gerecht woorden in de mond die niet voorkomen in het bestreden arrest, dat nergens zegt dat rekwirante niet heeft kunnen aantonen dat het feit dat hetzelfde punt van bezwaar niet ten laste is gelegd aan Associazione Italiana Tecnico Economica del Cemento, haar in een minder gunstige positie heeft gebracht. Het arrest heeft slechts verklaard dat als gevolg van het feit dat de Italiaanse vereniging niet is beschuldigd, de rechten van de verdediging van Unicem niet zijn geschonden, daar zij bij die vereniging documenten had kunnen inzien die haar verdediging tijdens de administratieve procedure doeltreffend hadden kunnen schragen. ( 102 ) Er wordt dus geen probatio diabolica gelast; het gaat slechts om een vaststelling die niet weersproken of bekritiseerd is.

146. Anders dan wat rekwirante in het verzoekschrift in hogere voorziening aanvoert, was het Gerecht niet van mening dat de vereniging geen verantwoordelijkheid droeg omdat zij enkel informatie had verspreid die haar door de cementproducenten was verstrekt. Het arrest verklaart slechts dat de omstandigheid dat deze groep niet is beschuldigd, geen grond was om de verantwoordelijkheid van Unicem uit te sluiten, die „naar behoren is vastgesteld” ( 103 ), zodat er geen sprake kan zijn van het negeren van vaste communautaire rechtspraak.

147. Wie een middel inzake het beginsel van gelijke behandeling aanvoert, dient een geldige vergelijkingsmaatstaf te leveren en aan te tonen dat de twee situaties gelijk zijn, zodat de verschillende behandeling van partijen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, discriminerend en dus laakbaar is.

148. Voorts kan er geen sprake zijn van gelijkheid in onwettige gedragingen, zodat niemand aanspraak kan maken op straffeloosheid om de enkele reden dat iemand anders die had moeten worden beschuldigd, niet is beschuldigd.

149. Het tiende middel in hogere voorziening moet dus in zijn geheel worden afgewezen.

C — De deelneming van Unicem aan de overeenkomst inzake de oprichting van de Cembureau Task Force of European Task Force (derde onderdeel van het elfde middel) ( 104 )

150. Sinds de beschikking van 5 juni 2002 resteert nog slechts het derde onderdeel van dit middel, waarin Unicem de onjuistheid van de argumenten wil aantonen die het Gerecht heeft gebruikt om haar verantwoordelijkheid te bewijzen voor de inbreuk die is beschreven in artikel 4, lid 1, van de beschikking.

1) Het standpunt van partijen

151. Volgens rekwirante heeft het Gerecht zijn beoordeling gebaseerd op de „bestanddelen” van de European Task Force en op het „voorstel” van Albert voor zijn conclusie dat zij wist dat de Cembureau-overeenkomst en de onderling afgestemde feitelijke praktijken waaraan zij had deelgenomen, deel uitmaakten van een algemene strategie om de invoer uit te schakelen.

152. Unicem blijft er maar op hameren dat zij niet kan hebben bijgedragen aan de oprichting van de European Task Force en dat zij de vergadering van 9 september 1986 niet heeft bijgewoond, zodat geenszins is aangetoond dat zij besefte dat zij aan één enkele mededingingsverstorende overeenkomst deelnam.

153. Volgens haar tonen dezelfde argumenten aan dat zij niet heeft deelgenomen aan de praktijken die zijn beschreven in het tweede en het derde lid van artikel 4 van de beschikking

154. De Commissie heeft op dit middel niet gereageerd.

2) Een ongegrond middel

155. In de punten 3740 tot en met 3745 wijst het Gerecht de argumenten van Unicem af en stelt het vast dat zij aan de ene overeenkomst inzake de European Task Force heeft deelgenomen. Zij baseert zich daarvoor op twee argumenten: rekwirante heeft deelgenomen aan de bestanddelen van de overeenkomst ( 105 ) en zij heeft voorgesteld dat Albert, een lid van haar personeel, deel zou uitmaken van twee van de vijf subwerkgroepen. ( 106 )

156. De redenen op grond waarvan het Hof de eerste twee onderdelen van dit middel bij de beschikking van 5 juni 2002 ( 107 ) kennelijk ongegrond heeft verklaard, leveren hetzelfde resultaat op voor dit derde onderdeel, waarin Unicem uitgaat van een versie van de feiten die is afgewezen als irrelevant in hogere voorziening.

157. Daar de veronderstelling waarvan rekwirante in haar betoog uitgaat niet bestaat, is de grief zinledig.

158. De vaststelling dat Unicem wist dat zij handelde in het kader van een algemene strategie om de invoer in West-Europa te beëindigen, dat wil zeggen in het kader van de mededingingsregeling inzake de European Task Force, is geenszins onjuist of onlogisch, gelet op haar deelneming aan diverse bestanddelen van de overeenkomst en de deelneming van een lid van haar personeel aan twee subwerkgroepen, waarin deze verslag doet van de verrichte inspanningen inzake een maatregel tot uitvoering van de overeenkomst. ( 108 )

D — De maatregelen ter bescherming van de Italiaanse markt (twaalfde middel)

159. Met dit middel, dat zij in zes onderdelen splitst, klaagt Unicem over het onderzoek van het Gerecht met betrekking tot de acties om Calcestruzzi te beletten cement te betrekken bij Griekse producenten en cement uit Griekenland in te voeren.

1) De intrekking van de nationale punten van bezwaar [vijfde middel, en eerste onderdeel en derde onderdeel, punt 1 (in een van zijn aspecten) van het twaalfde middel] ( 109 )

a) Het standpunt van partijen

160. Volgens Unicem leiden de intrekking van de nationale punten van bezwaar en het „gewroet” in de reeds door de bevoegde Italiaanse mededingingsautoriteit gecontroleerde contracten en afspraken tot een dubbele toerekening van verantwoordelijkheid voor hetzelfde feit, in strijd met het beginsel ne bis in idem.

161. Zij stelt dat de Commissie de contracten en afspraken heeft gebruikt om aan te tonen dat Unicem heeft deelgenomen aan de mededingingsregeling (artikel 4, lid 3, sub b, van de beschikking) en daarbij heeft vastgesteld dat Italcementi, Cementir en Unicem verantwoordelijk waren voor een overeenkomst inzake de op 3 en 15 april 1987 ondertekende contracten en afspraken die ertoe strekten Calcestruzzi te beletten Grieks cement in te voeren.

162. Voorts stelt zij dat de motivering in punt 3386 van het arrest om de deelneming van Unicem aan de Cembureau-overeenkomst aan te tonen niet alleen weinig overtuigend is, maar ook ingewikkeld en bedrieglijk, omdat de met Calcestruzzi ondertekende contracten op communautair niveau zijn onderzocht vanwege hun intrinsieke onrechtmatigheid, daar zij door de Commissie en het Gerecht waren gebruikt om hun relatie met de Cembureau-overeenkomst aan te tonen.

163. Unicem leidt daaruit af dat het arrest het ontbreken van tegenstrijdigheden tussen de beschikking tot intrekking van „de nationale gedeelten” van de punten van bezwaar en de beoordeling van de met Calcestruzzi ondertekende contracten gebrekkig heeft gemotiveerd.

164. De Commissie antwoordt dat deze grief niet-ontvankelijk is omdat daarmee een volledig nieuw onderzoek van de door Unicem in eerste aanleg aangevoerde argumenten wordt beoogd.

165. Wat de gebrekkige motivering betreft ben ik van mening dat de door rekwirante aangevoerde tegenstrijdigheid niet bestaat.

166. De beoordeling van het Gerecht inzake de duur van de door de Italiaanse cementproducenten met Calcestruzzi gesloten overeenkomsten is evenmin tegenstrijdig, omdat het Gerecht het begin van de mededingingsregeling heeft bepaald op 3 april 1987, de datum van de ondertekening van de overeenkomsten, en het einde op 3 april 1992, de datum van de beëindiging ervan. De bovenstaande kwestie heeft niets te maken met de intrekking van de „nationale punten van bezwaar”, daar, zoals wordt vermeld in de punten 445 tot en met 447 van het bestreden arrest, het internationale deel van de punten van bezwaar en de beschikking duidelijk vanuit de optiek van een verboden mededingingsregeling over de overeenkomsten spreken, omdat zij de invoer van Grieks cement in Italië verhinderden.

167. Volgens de Commissie legt het arrest uitputtend uit dat Unicem aan de in artikel 1 van de beschikking bedoelde inbreuk heeft deelgenomen lussen 9 september 1986 en 3 april 1992, de datum van beëindiging van de overeenkomst van de drie Italiaanse producenten met het oogmerk de invoer van Grieks cement te beletten.

b) Een ontvankelijk middel

168. De Commissie vergist zich wanneer zij tot niet-ontvankelijkverklaring van dit middel concludeert, want Unicem heeft niet alleen de in eerste aanleg aangevoerde argumenten herhaald, maar ook het Gerecht bekritiseerd omdat het die in zijn arrest heeft afgewezen.

169. Zo verwijt zij het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te erkennen dat de Commissie het beginsel ne bis in idem heeft geschonden en door een tegenstrijdige motivering te geven. Unicem heeft de hogere voorziening dus niet oneigenlijk gebruikt.

c) Het beginsel ne bis in idem

170. Dit beginsel ( 110 ) verbiedt dat een persoon voor eenzelfde onrechtmatig gedrag meer dan één keer wordt bestraft ter bescherming van hetzelfde rechtsgoed, daar een dergelijke meervoudige bestraffing een ontoelaatbare dubbele uitoefening van het ius puniendi zou zijn. ( 111 )

171. Voor de toepassing van dit beginsel moet derhalve sprake zijn van een identiteit op drie punten: de feiten, de overtreder en het beschermde rechtsgoed moeten dezelfde zijn. ( 112 )

172. Buiten kijf staat dat in casu de overtreder dezelfde persoon is.

173. Ook het beschermde rechtsgoed is hetzelfde. Volgens de regels inzake de waarborging van de vrije mededinging mag er binnen de Europese Unie geen sprake zijn van verschillende terreinen, het communautaire en het nationale, alsof dit gesloten circuits zijn. Het gaat op beide gebieden om de bescherming van een vrije en open mededinging binnen de gemeenschappelijke markt. Dit doel is in wezen hetzelfde, ook al wordt het op het ene gebied vanuit zijn totaliteit beschouwd en op het andere vanuit zijn verschillende onderdelen. Op dit punt moeten de nationale wetgevingen een adequate omzetting zijn van de bepalingen van de artikelen 81 EG en 82 EG en van het afgeleide recht waarbij daaraan uitvoering wordt gegeven.

174. Bij lezing van de artikelen 2 ( 113 ) en 3 van de Italiaanse Wet 2