Zaak C‑322/09 P

NDSHT Nya Destination Stockholm Hotell & Teaterpaket AB

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening – Staatssteun – Klacht van concurrent – Ontvankelijkheid – Verordening (EG) nr. 659/1999 – Artikelen 4, 10, 13 en 20 – Beschikking van Commissie om onderzoek van klacht niet voort te zetten – Kwalificatie van maatregelen door Commissie, deels als maatregelen die geen staatssteun vormen, en deels als met gemeenschappelijke markt verenigbare bestaande steunmaatregelen – Artikel 230 EG – Begrip ‚voor beroep vatbare handeling’”

Samenvatting van het arrest

1. Hogere voorziening – Middelen – Nieuw betoog – Ontvankelijkheid – Grenzen

(Statuut van het Hof van Justitie, art. 58; Reglement voor de procesvoering van het Hof, art. 113, lid 2)

2. Beroep tot nietigverklaring – Handelingen waartegen beroep kan worden ingesteld – Handelingen waartegen kan worden opgekomen door indiener van klacht betreffende staatssteun – Brief waarbij Commissie klager laat weten dat er geen voldoende gronden zijn om uitspraak te doen over zijn zaak – Beschikking in zin van artikel 4 van verordening nr. 659/1999 – Handeling waartegen kan worden opgekomen – Beroep ingesteld door belanghebbenden in zin van artikel 88, lid 2, EG – Ontvankelijkheid

(Art 88, leden 2 en 3, EG en 230 EG; verordening nr. 659/1999 van de Raad, art. 4 en 13)

1. Uit artikel 58 van het Statuut van het Hof van Justitie in samenhang met artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgt dat het in het kader van een hogere voorziening de rekwirant vrij staat elk relevant argument aan te voeren onder het enkele voorbehoud dat in hogere voorziening het voorwerp van het geding voor het Gerecht niet wordt gewijzigd.

(cf. punt 41)

2. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van beroepen tot nietigverklaring in de zin van artikel 230 EG moet voor de kwalificatie van de aangevochten handelingen worden gekeken naar de inhoud van die handelingen. De vorm waarin een handeling of besluit is gegoten, is in principe van geen belang voor de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring. Het is dus in beginsel niet van invloed op de kwalificatie van de betrokken handeling of deze al dan niet voldoet aan bepaalde formele vereisten, te weten met name of daaraan door de auteur ervan de juiste benaming is gegeven en of zij de bepalingen noemt die haar wettelijke grondslag vormen, of aan het vereiste van kennisgeving aan een derde.

Maatregelen die het standpunt van de Commissie definitief vastleggen na afloop van een administratieve procedure en die beogen bindende rechtsgevolgen in het leven te roepen welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten, met uitsluiting van tussentijdse maatregelen die de voorbereiding van de eindbeschikking tot doel hebben en die niet dergelijke gevolgen hebben, zijn voor beroep vatbare handelingen in de zin van artikel 230 EG.

In het kader van de procedure van toezicht op staatssteun moet de Commissie een onderzoek verrichten wanneer zij uit welke bron ook over informatie beschikt met betrekking tot beweerdelijk onrechtmatige steun. Het onderzoek van een klacht brengt de inleiding mee van de in artikel 88, lid 3, EG bedoelde inleidende fase van het onderzoek en verplicht de Commissie om het eventuele bestaan van een steunmaatregel en de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt onverwijld te onderzoeken. Ingevolge artikel 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 88 EG dient de Commissie deze inleidende fase van het onderzoek af te sluiten met een beschikking overeenkomstig artikel 4, leden 2, 3 of 4, van deze verordening, te weten een beschikking waarin wordt vastgesteld dat van staatssteun geen sprake is, een beschikking om geen bezwaar te maken, of een beschikking om de formele onderzoeksprocedure in te leiden, waarbij het deze instelling niet vrijstaat om tijdens de inleidende fase van het onderzoek in haar passieve houding te volharden. Uiteindelijk moet zij dus hetzij de in artikel 88, lid 2, EG bedoelde volgende onderzoeksfase inleiden, hetzij besluiten de zaak niet verder te behandelen door een beschikking in die zin te geven.

Wanneer de Commissie, na een klacht te hebben onderzocht, vaststelt dat op basis van een onderzoek niet tot het bestaan van staatssteun in de zin van artikel 87 EG kan worden geconcludeerd, kwalificeert zij de maatregel als bestaande steun en onderwerpt zij deze dus aan het voortdurend onderzoek als bedoeld in artikel 88, lid 1, EG, of weigert zij impliciet de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden. Een dergelijke weigering om de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden, heeft een definitief karakter en kan niet als een eenvoudige voorlopige maatregel worden aangemerkt.

Een brief waarin de Commissie onder meer de steun waarover is geklaagd door een onderneming die met de steun ontvangende vennootschap concurreert, als bestaande steun kwalificeert en concludeert dat er geen voldoende gronden zijn om het onderzoek voort te zetten, vormt dus een beschikking in de zin van artikel 4 van verordening nr. 659/1999 en moet als een voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 230 EG worden beschouwd. Wanneer de Commissie concludeert dat er geen voldoende gronden zijn om het onderzoek van de klacht voort te zetten, volgt immers uit de inhoud van de litigieuze handeling dat deze instelling een definitief standpunt over de onderzochte maatregelen heeft ingenomen en aldus haar wil tot uitdrukking brengt om haar inleidend onderzoek af te sluiten. Met deze vaststelling weigert zij impliciet de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden.

Ten aanzien van een dergelijke beschikking kunnen degenen die door de in artikel 88, lid 2, EG neergelegde procedurele waarborgen worden beschermd, de eerbiediging daarvan slechts afdwingen indien zij de mogelijkheid hebben die beschikking overeenkomstig artikel 230, vierde alinea, EG aan te vechten voor de rechter van de Unie.

(cf. punten 46‑54, 57‑60)

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)

18 november 2010 ( )

„Hogere voorziening – Staatssteun – Klacht van concurrent – Ontvankelijkheid – Verordening (EG) nr. 659/1999 – Artikelen 4, 10, 13 en 20 – Beschikking van Commissie om onderzoek van klacht niet voort te zetten – Kwalificatie van maatregelen door Commissie deels als maatregelen die geen staatssteun vormen en deels als met gemeenschappelijke markt verenigbare bestaande steunmaatregelen – Artikel 230 EG – Begrip ‚voor beroep vatbare handeling’”

In zaak C‑322/09 P,

betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 8 augustus 2009,

NDSHT Nya Destination Stockholm Hotell & Teaterpaket AB, gevestigd te Stockholm (Zweden), vertegenwoordigd door M. Merola en L. Armati, avvocati,

rekwirante,

andere partij bij de procedure:

Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Flynn en T. Scharf als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster in eerste aanleg,

wijst

HET HOF (Derde kamer),

samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, D. Šváby, E. Juhász, G. Arestis en T. von Danwitz (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: V. Trstenjak,

griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 9 september 2010,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,

het navolgende

Arrest

1 NDSHT Nya Destination Stockholm Hotell & Teaterpaket AB (hierna: „NDSHT”) vordert vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 9 juni 2009, NDSHT/Commissie (T‑152/06, Jurispr. blz. II‑1517; hierna: „bestreden arrest”), waarbij haar beroep tot nietigverklaring van de beschikking die zou zijn vervat in de brieven van de Commissie van de Europese Gemeenschappen aan NDSHT van 24 maart en 28 april 2006 inzake een klacht betreffende onrechtmatige staatssteun die door de stad Stockholm zou zijn verleend aan Stockholm Visitors Board AB (hierna: „litigieuze handeling”), niet-ontvankelijk is verklaard.

Toepasselijke bepalingen

2 Zoals blijkt uit punt 2 van de considerans ervan, codificeert en versterkt verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1), zoals gewijzigd bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (PB 2003, L 236, blz. 33; hierna: „verordening nr. 659/1999”), de door de Commissie in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof ontwikkelde praktijk op het gebied van het onderzoek van staatssteun.

3 Volgens artikel 1, sub b‑i, van die verordening moet onder „bestaande steun” worden verstaan, „onverminderd de artikelen 144 en 172 van de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden, en bijlage IV, punt 3 en het aanhangsel bij die bijlage van de Akte van Toetreding van Tsjechië, Estland, Cyprus, Letland, Litouwen, Hongarije, Malta, Polen, Slovenië en Slowakije, alle steun die voor de inwerkingtreding van het [EG-]Verdrag in de respectieve lidstaat bestond, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun die vóór de inwerkingtreding van het Verdrag tot uitvoering zijn gebracht en die na de inwerkingtreding nog steeds van toepassing zijn”.

4 Artikel 1, sub h, van die verordening definieert „belanghebbende” als „een lidstaat en een persoon, onderneming of ondernemersvereniging waarvan de belangen door de toekenning van steun kunnen worden getroffen, in het bijzonder de begunstigde van de steun, concurrerende ondernemingen en beroepsverenigingen”.

5 Artikel 4, leden 1 tot en met 4, van verordening nr. 659/1999, dat deel uitmaakt van hoofdstuk II, „Procedure betreffende aangemelde steun”, luidt als volgt:

„1. De Commissie onderzoekt de aanmelding onverwijld na ontvangst. Onverminderd artikel 8 geeft de Commissie een beschikking overeenkomstig de leden 2, 3 of 4.

2. Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel geen steun vormt, stelt zij dat bij beschikking vast.

3. Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel, in zoverre deze binnen het toepassingsgebied van artikel [87, lid l, EG] valt, geen twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, geeft zij een beschikking houdende dat de maatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (‚beschikking om geen bezwaar te maken’). In de beschikking wordt nader aangegeven welke uitzondering uit hoofde van het Verdrag is toegepast.

4. Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, geeft zij een beschikking welke ertoe strekt de procedure overeenkomstig artikel [88, lid 2, EG] in te leiden (‚beschikking tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure’).”

6 Hoofdstuk III van die verordening regelt de procedure betreffende onrechtmatige steun. Artikel 10, lid 1, maakt deel uit van dit hoofdstuk en bepaalt:

„Indien de Commissie, uit welke bron ook, over informatie beschikt met betrekking tot beweerdelijk onrechtmatige steun, onderwerpt zij die informatie onverwijld aan een onderzoek.”

7 In dit hoofdstuk III bepaalt artikel 13, „Beschikkingen van de Commissie”, in lid 1:

„Het onderzoek naar mogelijke onrechtmatige steun resulteert in een beschikking overeenkomstig artikel 4, leden 2, 3 of 4. [...]”

8 In hoofdstuk VI van verordening nr. 659/1999, met als opschrift „Belanghebbenden”, bepaalt artikel 20, leden 2 en 3:

„2. Elke belanghebbende kan de Commissie in kennis stellen van beweerdelijk onrechtmatige steun en van beweerd misbruik van steun. Indien de Commissie op basis van de informatie waarover zij beschikt meent dat er onvoldoende gronden zijn om in de zaak een standpunt in te nemen, stelt zij de belanghebbende daarvan op de hoogte. Indien de Commissie een beschikking geeft in een geval dat betrekking heeft op het onderwerp van de verstrekte informatie, zendt zij de belanghebbende een afschrift van die beschikking.

3. Desgewenst ontvangt elke belanghebbende een afschrift van krachtens artikel 4, artikel 7, artikel 10, lid 3, en artikel 11 gegeven beschikkingen.”

9 Artikel 25 van verordening nr. 659/1999 luidt:

„De overeenkomstig de hoofdstukken II, III, IV, V en VII gegeven beschikkingen worden tot de betrokken lidstaat gericht. [...]”

Aan het geding ten grondslag liggende feiten

10 NDSHT is een vennootschap naar Zweeds recht die in Stockholm via haar internetpagina werkzaam is als touroperator. Zij biedt een pakket diensten aan dat bestaat in de reservering van hotelkamers en een toeristenkaart, „Stockholm à la carte”, die de houders ervan toegang verleent tot verschillende diensten en faciliteiten in de stad Stockholm, zoals musea en openbaar vervoer.

11 Stockholm Visitors Board AB (hierna: „SVB”) is een vennootschap die via verschillende dochterondernemingen in handen is van de stad Stockholm. Zij is belast met het verstrekken van toeristische informatie en het promoten van de regio Stockholm. In verband met dit soort activiteiten oefent zij ook commerciële activiteiten uit, met name het reserveren van hotelkamers in Stockholm tegen gereduceerde prijzen en de verkoop van een pakket toeristische diensten, via de zogeheten „Stockholm Card”, die gratis toegang geeft tot bezienswaardigheden en faciliteiten in de stad Stockholm.

12 In september 2004 heeft NDSHT de Commissie informatie doen toekomen over de jaarlijkse subsidies die de stad Stockholm voor de jaren 2003 tot en met 2005 aan SVB heeft verstrekt, waarbij het volgens haar ging om in strijd met artikel 88, lid 3, EG toegekende staatssteun. Volgens haar klacht bestond die vermeende staatssteun uit jaarlijkse kredieten die uit de begroting van de stad Stockholm naar SVB vloeien, de regelmatige aanzuivering door de moedermaatschappij van SVB van haar verliezen vóór belasting en de preferentiële toegang tot openbare faciliteiten, zoals een door die stad beheerde betaalde parking. Volgens NDSHT zou SVB die steun kunnen gebruiken om haar commerciële activiteiten te financieren, die zij evenwel verricht in concurrentie met die van andere nationale en internationale ondernemingen, wat aldus een verstoring van de mededinging zou opleveren.

13 De Commissie heeft de klacht van NDSHT onderzocht tegen de achtergrond van de aanvullende inlichtingen die NDSHT en de Zweedse autoriteiten hebben doen toekomen na daartoe strekkende verzoeken van de Commissie.

14 Op 24 maart 2006 heeft de directeur van de directie „Staatssteun 1: Cohesie en concurrentie” van het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie, die is belast met het dossier (hierna: „directeur van de met het dossier belaste dienst van de Commissie”), NDSHT de volgende brief gezonden:

„[...]

Ik deel u mee dat de bevoegde diensten van het directoraat-generaal Concurrentie op basis van de beschikbare informatie tot de conclusie zijn gekomen dat er onvoldoende gronden zijn om het onderzoek van uw klacht voort te zetten. [...]

Volgens onze analyse worden de ‚Stockholm Card’ en de hotelreserveringen (met uitzondering van de parkeerplaatsen waarop de ‚Stockholm Card’ recht geeft) uitgevoerd tegen marktvoorwaarden. Deze activiteiten worden derhalve niet gefinancierd met staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG. Wat het gratis gebruik van bepaalde parkeerplaatsen betreft, is er stellig geen sprake van ongunstige beïnvloeding van de handel, en ook al was dit wel zo, dan maakte die steun reeds deel uit van de ‚Stockholm Card’ geruime tijd voordat Zweden in 1995 tot de Europese Unie is toegetreden, en zou er dus sprake zijn van bestaande steun. Bovendien maakt die dienst sinds 1 januari 2006 niet langer deel uit van de ‚Stockholm Card’.

De overige activiteiten (verstrekking van toeristische informatie etc.) lijken te vallen onder de voorschriften inzake diensten van algemeen economisch belang (DAEB). Er lijkt geen sprake te zijn van kruissubsidiëring ten gunste van economische activiteiten. Mocht de compensatie voor DAEB als staatssteun worden gekwalificeerd, dan werd die steun al geruime tijd vóór 1995 onder dezelfde voorwaarden toegekend en zou er dus sprake zijn van bestaande steun.

Samenvattend toont het grondige onderzoek dat met betrekking tot deze klacht is verricht, aan dat wij te maken hebben met bestaande steun, en niet met onrechtmatige steun, die hoe dan ook verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Aangezien er geen reden is om de in artikel 88, lid 1, EG bedoelde procedure van dienstige maatregelen in te leiden, zijn wij niet voornemens om verdere actie in deze zaak te ondernemen.

[...]”

15 Bij brief van 5 april 2006 heeft NDSHT de Commissie laten weten dat zij uit de brief van 24 maart 2006 opmaakte dat haar klacht was afgewezen en dat op grond van artikel 13 en artikel 4, leden 2 en 3, van verordening nr. 659/1999 een beschikking van geen bezwaar was gegeven met betrekking tot de litigieuze financiële maatregelen. NDSHT heeft de Commissie overeenkomstig artikel 20 van die verordening eveneens verzocht om een afschrift van die beschikking.

16 Bij brief van 28 april 2006 heeft de directeur van de met het dossier belaste dienst van de Commissie NDSHT geantwoord door erop te wijzen dat blijkens de verschafte informatie de bekritiseerde maatregelen geen onrechtmatige staatssteun vormden en dat haar derhalve geen beschikking van de Commissie op grond van artikel 20 van verordening nr. 659/1999 kon worden verstrekt.

Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest

17 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 6 juni 2006, heeft NDSHT nietigverklaring van de litigieuze handeling gevorderd alsmede inleiding van de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG.

18 Bij afzonderlijke akte heeft de Commissie krachtens artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen, waarop NDSHT op 9 november 2006 heeft geantwoord.

19 NDSHT heeft in haar opmerkingen met betrekking tot de exceptie van niet-ontvankelijkheid verklaard dat in de litigieuze handeling zowel een uiteindelijke weigering van de Commissie om de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden tot uiting kwam als een besluit om de zaak ad acta te leggen. De litigieuze handeling moet dus worden aangemerkt als een beschikking die gevolgen heeft voor de rechtspositie van NDSHT. Zij vormt derhalve een voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 230 EG.

20 Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep van NDSHT niet-ontvankelijk verklaard en haar verwezen in de kosten.

21 Het Gerecht heeft geoordeeld dat om uit te maken of de litigieuze handeling een voor beroep vatbare handeling vormt, aan de hand van de wezenlijke inhoud daarvan moet worden bepaald of het gaat om een beschikking in de zin van artikel 4 van verordening nr. 659/1999 dan wel enkel om een informele kennisgeving overeenkomstig artikel 20, lid 2, tweede volzin, van die verordening.

22 In punt 44 van het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard dat de Commissie niet verplicht is in antwoord op elke klacht een beschikking in de zin van artikel 4 van verordening nr. 659/1999 te geven. Zij is daartoe enkel verplicht wanneer artikel 13 van de verordening van toepassing is. Dit is evenwel niet het geval wanneer de klacht bestaande steun betreft. In punt 64 van hetzelfde arrest heeft het Gerecht zich op het standpunt gesteld dat de verplichting om een beschikking in de zin van artikel 4 van die verordening te geven op een klacht betreffende bestaande steun, indruiste tegen de opzet van de procedure van toezicht op staatssteun.

23 Uit de kern van de brieven van 24 maart en 28 april 2006 (hierna tezamen: „litigieuze brieven”) komt naar voren dat de Commissie had besloten om geen gevolg aan de klacht te geven op grond dat het bij de betrokken steun ging om bestaande steun waarvoor de procedure van artikel 88, lid 1, EG gold. In punt 57 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat in dat geval, gelet op vaste rechtspraak, de Commissie door middel van een klacht niet kan worden gedwongen om een aanbeveling te geven waarbij de betrokken lidstaat dienstige maatregelen worden voorgesteld overeenkomstig artikel 18 van verordening nr. 659/1999. Bovendien voorziet geen van de inzake bestaande steun toepasselijke bepalingen van de verordening in de mogelijkheid voor de Commissie om na afloop van de eerste fase van het onderzoek van die steun een handeling vast te stellen met het karakter van een beschikking.

24 Ten slotte heeft het Gerecht in punt 63 van het bestreden arrest verduidelijkt dat aangezien de Commissie na afloop van het eerste onderzoek van de litigieuze financiële maatregelen van mening was dat deze als bestaande steun moesten worden beschouwd, de litigieuze brieven geen weigering konden vormen om de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden.

25 Het Gerecht heeft derhalve vastgesteld dat de litigieuze brieven niet moeten worden aangemerkt als een beschikking in de zin van artikel 4 van verordening nr. 659/1999, maar als een informele kennisgeving in de zin van artikel 20 daarvan. Zij vormen dan ook geen voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 230 EG.

Conclusies van partijen voor het Hof

26 NDSHT, die opkomt tegen de kwalificatie van de litigieuze maatregelen door de Commissie, vordert in hogere voorziening vernietiging van het bestreden arrest in zijn geheel, vervolgens primaire toewijzing van haar conclusies in eerste aanleg en verwijzing van de Commissie in de kosten, of, subsidiair, ontvankelijkverklaring van haar beroep, verwijzing van de zaak naar het Gerecht en aanhouding van de beslissing omtrent de kosten van beide instanties.

27 De Commissie concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van NDSHT in de kosten.

Hogere voorziening

28 NDSHT steunt haar hogere voorziening op vier middelen.

29 Het eerste middel betreft een kennelijk verkeerde voorstelling van de inhoud van de litigieuze brieven. Volgens het tweede middel heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de litigieuze handeling te beschouwen als een voorbereidende handeling die geen voor beroep tot nietigverklaring vatbare definitieve beschikking vormt. Het derde middel verwijt het Gerecht blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat de standpuntbepaling van de Commissie moest worden beschouwd als een afwijzing van een verzoek om dienstige maatregelen in de zin van artikel 88, lid 1, EG. Het vierde middel ten slotte houdt in dat het Gerecht eveneens blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de kwalificatie van de litigieuze financiële maatregelen door de Commissie als bestaande steun verhinderde dat werd opgekomen tegen de afwijzing van de klacht. Een dergelijke oplossing is gebaseerd op een onjuiste uitlegging van de artikelen 4, 10, 13 en 20 van verordening nr. 659/1999.

30 Het tweede, het derde en het vierde middel in hogere voorziening zijn nauw verwant, zodat zij samen dienen te worden onderzocht.

Tweede, derde en vierde middel

Argumenten van partijen

31 Onder verwijzing naar met name het arrest van 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/Commissie (C‑521/06 P, Jurispr. blz. I‑5829), verwijt NDSHT het Gerecht schending van de artikelen 4, 10, 13 en 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999 doordat het heeft geoordeeld dat de afwijzing van haar klacht door de Commissie niet de kenmerken vertoont van een beschikking die bindende rechtsgevolgen in het leven roept die haar belangen kunnen aantasten en derhalve niet de kenmerken van een voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 230 EG.

32 Volgens haar tweede middel heeft het Gerecht immers blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te verklaren dat de litigieuze handeling geen definitieve beschikking vormde, maar een voorbereidende handeling. De Commissie had integendeel haar onderzoek afgesloten en een beschikking vastgesteld, maar niet geformaliseerd, houdende afwijzing van de klacht op grond dat de verleende financiële steun verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt.

33 In dit verband stelt het derde middel dat het Gerecht in de punten 57 en volgende van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de standpuntbepaling van de Commissie te kwalificeren als afwijzing van een verzoek om dienstige maatregelen in de zin van artikel 88, lid 1, EG en niet als weigering om de formele onderzoeksprocedure krachtens lid 2 van dat artikel in te leiden. Evenzo heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat de Commissie door een klager niet kan worden gedwongen om aan het einde van de inleidende fase van het onderzoek een beschikking te geven.

34 Voorts dient volgens het vierde middel de Commissie, wanneer zij een klacht wegens vermeende onrechtmatige steun onderzoekt, ingevolge de artikelen 4, 10 en 13 van verordening nr. 659/1999 de inleidende fase van het onderzoek af te sluiten met een beschikking, zoals wordt verklaard in punt 40 van voormeld arrest Athinaïki Techniki/Commissie.

35 Die verplichting om zich bij wijze van beschikking uit te spreken geldt eveneens wanneer de inleidende fase van het onderzoek bij de Commissie het vermoeden wekt dat er sprake is van bestaande steun. De mogelijkheid om op te komen tegen een brief van de Commissie houdende weigering om een formele onderzoeksprocedure in te leiden op grond dat het bij de betwiste steun om bestaande steun ging, is namelijk door het Hof bevestigd in zijn arrest van 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie (C‑313/90, Jurispr. blz. I‑1125). De door het Gerecht in de punten 64 en volgende van het bestreden arrest gegeven uitlegging dat het indruist tegen de opzet van de procedure van toezicht op staatssteun om ervan uit te gaan dat de Commissie noodzakelijkerwijs een beschikking in de zin van artikel 4 van verordening nr. 659/1999 geeft wanneer zij een klager laat weten dat zijn klacht bestaande steun betreft, getuigt derhalve van een volstrekt onjuiste opvatting van dit procedurele stelsel. Deze uitlegging zou betekenen dat de Commissie met de kwalificatie van de betwiste financiële maatregelen als bestaande steun elk toezicht door de rechter van de Unie kon omzeilen, wat duidelijk onaanvaardbaar zou zijn.

36 De Commissie erkent om te beginnen dat de litigieuze brieven niet over alle litigieuze financiële maatregelen handelen en dat zij met deze brieven geen besluit over bestaande steun heeft genomen. Integendeel, die brieven bevatten een aantal hypothetische, en daarom niet-definitieve, conclusies, die bovendien niet resulteren in eenzelfde kwalificatie van deze verschillende maatregelen. In die brieven heeft zij hooguit het standpunt samengevat van de dienst die is belast met de klacht, volgens hetwelk deze op dat moment niet voornemens was om daaraan gevolg te geven.

37 Voorts is het argument van NDSHT dat de Commissie een beschikking heeft gegeven, ook al heeft zij deze niet geformaliseerd, niet-ontvankelijk, nu het niet is aangevoerd tijdens de procedure in eerste aanleg.

38 Zij heeft hoe dan ook geen beschikking gegeven en zich beperkt tot een voorlopige beoordeling; de klacht is pas in december 2006 ad acta gelegd. Overigens kan zij wat bestaande steun betreft niet onmiddellijk een beschikking geven, maar moet zij eerst, wanneer zij de maatregelen onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt acht, de betrokken lidstaat informeren alvorens eventueel dienstige maatregelen voor te stellen. Verordening nr. 659/1999 voorziet niet in een in een dergelijk geval te volgen specifieke procedure, zodat de enige denkbare oplossing om tegen de litigieuze handeling op te komen een beroep wegens nalaten zou zijn geweest.

39 Ten slotte doen de verwijzingen naar voormelde arresten CIRFS e.a./Commissie en Athinaïki Techniki/Commissie niet ter zake, omdat zij, wanneer zij heeft vastgesteld dat er sprake is van bestaande steun, niet langer in de gelegenheid is om de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden.

Beoordeling door het Hof

– Ontvankelijkheid van het argument van NDSHT inzake het ontbreken van formalisering van de Commissiebeschikking

40 Volgens de Commissie is rekwirantes argument dat zij haar onderzoek van de litigieuze financiële maatregelen zou hebben afgesloten met een niet-geformaliseerde beschikking, niet voor het Gerecht aangevoerd en derhalve niet-ontvankelijk.

41 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat uit artikel 58 van het Statuut van het Hof van Justitie in samenhang met artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgt dat het in het kader van een hogere voorziening de rekwirant vrijstaat, elk relevant argument aan te voeren onder het enkele voorbehoud dat in hogere voorziening het voorwerp van het geding voor het Gerecht niet wordt gewijzigd (arresten van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad, C‑229/05 P, Jurispr. blz. I‑439, punt 66, en 29 november 2007, Herrero Romeu/Commissie, C‑8/06 P, Jurispr. blz. I‑10333, punt 32).

42 Vastgesteld moet evenwel worden dat dit argument, anders dan de Commissie stelt, wel degelijk was vervat in het door NDSHT bij het Gerecht ingediende verzoekschrift, waarin in punt 29 wordt verklaard dat „volgens vaste rechtspraak de vorm waarin handelingen of besluiten worden genomen, niet van invloed is op het recht om daartegen op te komen”. Gesteld al dat dit argument in hogere voorziening niet in dezelfde bewoordingen is voorgedragen als in dat verzoekschrift, wijzigt het dus niet het voorwerp van het geding voor het Gerecht.

43 Bijgevolg is dit argument ontvankelijk.

– Ten gronde

44 Rekwirante wil in wezen met haar tweede, derde en vierde middel aantonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het heeft vastgesteld dat de litigieuze brieven niet de kenmerken van een voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 230 EG vertoonden.

45 In dit verband heeft het Hof bij herhaling geoordeeld dat beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 230 EG openstaat tegen alle handelingen van de instellingen, ongeacht hun aard of vorm, die beogen bindende rechtsgevolgen in het leven te roepen welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (zie onder meer arrest Athinaïki Techniki/Commissie, reeds aangehaald, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van 26 januari 2010, Internationaler Hilfsfonds/Commissie, C‑362/08 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 51).

46 Tevens volgt uit vaste rechtspraak inzake de ontvankelijkheid van beroepen tot nietigverklaring dat voor de kwalificatie van aangevochten handelingen moet worden gekeken naar de wezenlijke inhoud van die handelingen (zie onder meer arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, Jurispr. blz. 2639, punt 9, en 22 juni 2000, Nederland/Commissie, C‑147/96, Jurispr. blz. I‑4723, punt 27).

47 Daarentegen is de vorm waarin een handeling of besluit is gegoten in principe van geen belang voor de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring. Het is dus in beginsel niet van invloed op de kwalificatie van de betrokken handeling of deze al dan niet aan bepaalde formele vereisten voldoet, te weten of daaraan door haar auteur de juiste benaming is gegeven en of zij de bepalingen noemt die haar wettelijke grondslag vormen. Zo is het irrelevant dat deze handeling niet als „beschikking” is aangeduid of dat zij niet verwijst naar artikel 4, leden 2, 3 of 4, van verordening nr. 659/1999. Evenmin is van belang dat de betrokken handeling, in strijd met artikel 25 van deze verordening, niet officieel door de Commissie ter kennis is gebracht aan de betrokken lidstaat, aangezien een dergelijk gebrek niet kan afdoen aan de wezenlijke inhoud van deze handeling (zie arrest Athinaïki Techniki/Commissie, reeds aangehaald, punten 43 en 44 alsmede aldaar aangehaalde rechtspraak).

48 Bovendien vormen maatregelen die het standpunt van de Commissie definitief vastleggen na afloop van een administratieve procedure en die beogen bindende rechtsgevolgen in het leven te roepen welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten, met uitsluiting van tussentijdse maatregelen die de voorbereiding van de eindbeschikking tot doel hebben en die niet dergelijke gevolgen hebben, in beginsel voor beroep vatbare handelingen in de zin van artikel 230 EG (zie arrest Athinaïki Techniki/Commissie, reeds aangehaald, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

49 Met betrekking tot de kwestie of de door de Commissie in het kader van de procedure van toezicht op staatssteun getroffen maatregelen mogelijkerwijs definitief en vatbaar voor beroep zijn, moet om te beginnen worden opgemerkt dat de Commissie op grond van artikel 10, lid 1, van verordening nr. 659/1999 een onderzoek moet verrichten wanneer zij uit welke bron ook over informatie beschikt met betrekking tot beweerdelijk onrechtmatige steun. Het onderzoek van een klacht op de grondslag van deze bepaling brengt de inleiding mee van de in artikel 88, lid 3, EG bedoelde inleidende fase van het onderzoek en verplicht de Commissie om het eventuele bestaan van een steunmaatregel en de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt onverwijld te onderzoeken (zie in die zin arrest Athinaïki Techniki/Commissie, reeds aangehaald, punt 37).

50 Ingevolge artikel 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999, dat van toepassing is in het kader van het onderzoek van een klacht wegens beweerdelijk onrechtmatige steun, dient de Commissie deze inleidende fase van het onderzoek af te sluiten met een beschikking overeenkomstig artikel 4, leden 2, 3 of 4, van deze verordening, te weten een beschikking waarin wordt vastgesteld dat van staatssteun geen sprake is, een beschikking om geen bezwaar te maken, of een beschikking om de formele onderzoeksprocedure in te leiden, waarbij het deze instelling niet vrijstaat om tijdens de inleidende fase van het onderzoek in haar passieve houding te volharden. Uiteindelijk moet zij bijgevolg hetzij de in artikel 88, lid 2, EG bedoelde volgende onderzoeksfase inleiden, hetzij besluiten de zaak niet verder te behandelen door een beschikking in die zin te geven (zie in die zin arrest Athinaïki Techniki/Commissie, reeds aangehaald, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51 Waar de Commissie, na een klacht te hebben onderzocht, vaststelt dat op basis van een onderzoek niet tot het bestaan van staatssteun in de zin van artikel 87 EG kan worden geconcludeerd, weigert zij impliciet de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden (zie in die zin arrest van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 47).

52 Wat de vaststelling van de Commissie betreft dat de bekritiseerde maatregelen bestaande steun vormen, moet worden opgemerkt dat bestaande steun weliswaar is onderworpen aan het voortdurend onderzoek als bedoeld in artikel 88, lid 1, EG en rechtmatig moet worden geacht zolang de Commissie niet heeft vastgesteld dat hij onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (zie arresten van 9 augustus 1994, Namur-Les assurances du crédit, C‑44/93, Jurispr. blz. I‑3829, punt 34, en 9 oktober 2001, Italië/Commissie, C‑400/99, Jurispr. blz. I‑7303, punt 48). Ontvangt de Commissie echter een klacht wegens beweerdelijk onrechtmatige steun, dan onderwerpt zij deze met de kwalificatie van de maatregel als bestaande steun aan de procedure van artikel 88, lid 1, EG en weigert zij aldus impliciet om de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden (zie in die zin arrest CIRFS e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 25 en 26, en arrest van 16 mei 2002, ARAP e.a./Commissie, C‑321/99 P, Jurispr. blz. I‑4287, punt 61).

53 Een dergelijke weigering om de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden, heeft een definitief karakter en kan niet als een eenvoudige voorlopige maatregel worden aangemerkt (reeds aangehaalde arresten CIRFS e.a./Commissie, punt 26, en, in die zin, Athinaïki Techniki/Commissie, punten 54 en 58).

54 In een dergelijk geval kunnen degenen die door de in deze bepaling neergelegde procedurele waarborgen worden beschermd, de eerbiediging daarvan slechts afdwingen indien zij de mogelijkheid hebben die beschikking overeenkomstig artikel 230, vierde alinea, EG aan te vechten voor de rechter van de Unie. Dat beginsel geldt zowel wanneer de Commissie de beschikking geeft omdat zij van oordeel is dat de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, als wanneer zij meent dat van steun in het geheel geen sprake is (arrest Commissie/Sytraval en Brink’s France, reeds aangehaald, punt 47) of zij van mening is dat het om bestaande steun gaat (zie in die zin reeds aangehaalde arresten CIRFS e.a./Commissie, punt 27, en ARAP e.a./Commissie, punt 62).

55 Deze vaststelling wordt bevestigd door artikel 20 van verordening nr. 659/1999, dat de rechten van de belanghebbenden regelt. Lid 2, tweede en derde volzin, van dit artikel bepaalt dat wanneer de Commissie door een dergelijke belanghebbende in kennis is gesteld van beweerdelijk onrechtmatige steun of van beweerd misbruik van steun, zij ofwel meent dat er onvoldoende gronden zijn om in de zaak een standpunt in te nemen en die belanghebbende daarvan op de hoogte stelt, ofwel een beschikking geeft in het geval dat betrekking heeft op het onderwerp van de verstrekte informatie. Hieruit volgt dat de Commissie, wanneer zij dergelijke informatie heeft onderzocht en daarover een standpunt heeft ingenomen, een beschikking geeft.

56 Derhalve moet een door een belanghebbende in de zin van artikel 88, lid 2, EG ingesteld beroep tot nietigverklaring van een beschikking houdende weigering om de procedure van dat artikel in te leiden, ontvankelijk worden geacht, wanneer degene die het beroep instelt, daarmee de procedurele rechten wil doen eerbiedigen die hij aan deze laatste bepaling ontleent (zie arrest Athinaïki Techniki/Commissie, reeds aangehaald, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

57 In casu staat vast dat de Commissie rekwirantes klacht heeft onderzocht in het licht van de aanvullende inlichtingen die deze laatste heeft verstrekt en van die welke de Zweedse autoriteiten hebben toegestuurd in antwoord op de verzoeken om inlichtingen die de Commissie hun had doen toekomen. Na het onderzoek van de klacht heeft de Commissie in haar brief van 24 maart 2006 geconcludeerd dat er onvoldoende gronden waren om dat onderzoek voort te zetten en bovendien laten weten niet voornemens te zijn om verdere actie in deze zaak te ondernemen. Voorts heeft zij bij brief van 28 april 2006 erop gewezen dat de litigieuze financiële maatregelen geen onrechtmatige steun vormden.

58 Aangezien de Commissie heeft geconcludeerd dat er onvoldoende gronden waren om het onderzoek van de klacht voort te zetten, volgt uit de wezenlijke inhoud van de litigieuze handeling dat deze instelling een definitief standpunt over de onderzochte maatregelen heeft ingenomen en aldus haar wil tot uitdrukking heeft gebracht om haar inleidend onderzoek af te sluiten. Met deze vaststelling heeft zij, zoals volgt uit de in punt 52 van dit arrest aangehaalde rechtspraak, impliciet geweigerd de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden.

59 Als onderneming die concurreert met de door de bekritiseerde maatregelen begunstigde vennootschap maakt rekwirante onbetwistbaar deel uit van de belanghebbenden in de zin van artikel 88, lid 2, EG (zie arrest Commissie/Sytraval en Brink’s France, reeds aangehaald, punt 41, en arrest van 9 juli 2009, 3F/Commissie, C‑319/07 P, Jurispr. blz. I‑5963, punt 32), gelet op de definitie van dit begrip in artikel 1, sub h, van verordening nr. 659/1999.

60 Vastgesteld moet dus worden dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het heeft geoordeeld dat de litigieuze handeling niet de kenmerken vertoonde van een beschikking die bindende rechtsgevolgen in het leven roept welke de belangen van rekwirante kunnen aantasten, en inzonderheid dat zij geen beschikking vormde in de zin van artikel 4 van verordening nr. 659/1999. Bijgevolg moet de litigieuze handeling worden beschouwd als een voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 230 EG.

61 Uit het vorenstaande volgt dat het tweede, het derde en het vierde middel van de hogere voorziening van NDSHT moeten worden aanvaard.

62 Aangezien het Hof in de punten 52 en 60 van dit arrest heeft uiteengezet dat een beschikking als de litigieuze handeling zelfs een voor beroep vatbare handeling vormt wanneer daarin wordt vastgesteld dat het bij de door een klager bekritiseerde maatregelen om bestaande steun gaat, hoeft er bovendien niet meer te worden beslist op het eerste middel van rekwirante betreffende de verkeerde voorstelling van de litigieuze brieven.

63 In deze omstandigheden dient het bestreden arrest te worden vernietigd.

Verwijzing van de zaak naar het Gerecht

64 Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht.

65 Het Hof is echter niet in staat om ten gronde op het door NDSHT ingestelde beroep te beslissen. Dit aspect van het beroep, in het bijzonder de vraag of de Commissie ten onrechte heeft besloten om de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG niet in te leiden op grond dat de betrokken maatregelen bestaande steun vormden die in alle gevallen met de gemeenschappelijke markt verenigbaar was, vereist feitelijke vaststellingen op basis van gegevens die door het Gerecht niet zijn beoordeeld en voor het Hof niet zijn besproken. Daarentegen beschikt het Hof wel over de gegevens die nodig zijn om definitief uitspraak te doen over de door de Commissie tijdens de procedure in eerste aanleg opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid.

66 Om de redenen die zijn uiteengezet in de punten 44 tot en met 62 van dit arrest moet die exceptie van niet-ontvankelijkheid, waarmee wordt betoogd dat de litigieuze handeling niet vatbaar is voor beroep tot nietigverklaring, worden verworpen.

67 Mitsdien moet de zaak worden verwezen naar het Gerecht voor een uitspraak over de conclusies van NDSHT strekkende tot nietigverklaring van de in de litigieuze brieven vervatte beschikking van de Commissie om het onderzoek van de door rekwirante ingediende klacht betreffende onrechtmatige staatssteun die door de stad Stockholm aan SVB zou zijn verleend, niet voort te zetten.

Kosten

68 Daar de zaak naar het Gerecht wordt verwezen, dient de beslissing omtrent de kosten van de onderhavige hogere voorziening te worden aangehouden.

Het Hof (Derde kamer) verklaart:

1) Het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 9 juni 2009, NDSHT/Commissie (T‑152/06), wordt vernietigd.

2) De door de Commissie van de Europese Gemeenschappen voor het Gerecht opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid wordt verworpen.

3) De zaak wordt verwezen naar het Gerecht van de Europese Unie voor een uitspraak over de conclusies van NDSHT Nya Destination Stockholm Hotell & Teaterpaket AB strekkende tot nietigverklaring van de in de brieven van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 24 maart en 28 april 2006 vervatte beschikking om het onderzoek van de door deze vennootschap ingediende klacht betreffende onrechtmatige staatssteun die door de stad Stockholm aan Stockholm Visitors Board AB zou zijn verleend, niet voort te zetten.

4) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

ondertekeningen