Conclusie van advocaat-generaal Léger van 13 juli 2000. - Westdeutsche Landesbank Girozentrale tegen Friedrich Stefan, in tegenwoordigheid van Republik Österreich. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien - Oostenrijk. - Nationale regeling die inschrijving van hypotheken in buitenlandse valuta verbiedt - Overtreding van dit verbod vóór inwerkingtreding van gemeenschapsrecht in Oostenrijk - Uitlegging van artikel 73 B EG-Verdrag (thans artikel 56 EG) - Invloed van gemeenschapsrecht in de vorm van bekrachtiging van nietige inschrijving. - Zaak C-464/98.



Jurisprudentie 2001 bladzijde I-00173



Conclusie van de advocaat generaal

1. In het bij het Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (Oostenrijk) aanhangig geding wordt F. Stefan, een Oostenrijkse notaris, verweten ten gunste van een Duitse bank, de Westdeutsche Landesbank Girozentrale, een in Duitse mark gestelde hypotheek te hebben ingeschreven op een tijdstip waarop de Oostenrijkse wet de inschrijving van hypotheken in buitenlandse valuta verbood.

2. De litigieuze hypotheek had betrekking op twee in Oostenrijk gelegen onroerende zaken en strekte tot zekerheid van een lening in Duitse marken die door verzoekster in het hoofdgeding aan de Grundstücks- und Bauprojektentwicklungs GmbH was toegekend. Nadat tegen deze vennootschap een faillissementsprocedure was ingeleid, werd de geldigheid van de hypotheek niet alleen nationaalrechtelijk, maar ook gemeenschapsrechtelijk ter discussie gesteld. Artikel 73 B EG-Verdrag (thans artikel 56 EG) verzet zich namelijk tegen een regeling die ertoe verplicht, een hypotheek tot zekerheid van een in de valuta van een andere lidstaat betaalbare schuld in nationale valuta in te schrijven.

3. Ten tijde van de inschrijving van de hypotheek was de Republiek Oostenrijk nog geen lid van de Europese Gemeenschappen. Op het tijdstip waarop de faillissementsprocedure tegen de schuldenaar werd ingeleid, was zij dat daarentegen wel.

4. De Oostenrijkse rechter heeft het derhalve noodzakelijk geacht dat de werkingssfeer ratione temporis van artikel 73 B van het Verdrag, zoals door het Hof uitgelegd in het arrest Trummer en Mayer, nader wordt bepaald. De verwijzende rechter verwacht van het antwoord van het Hof aanknopingspunten voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de nationale wettelijke regeling, waarvan de geldigheid van de litigieuze hypotheek en daarmee de aansprakelijkheid van Stefan afhangen.

I - Rechtskader

A - Gemeenschapsrecht

5. De artikelen 67 tot en met 73 EEG-Verdrag, die in een geleidelijke liberalisatie van het kapitaalverkeer voorzagen, zijn met ingang van 1 januari 1994 vervangen door de artikelen 73 B van het Verdrag, 73 C en 73 D EG-Verdrag (thans de artikelen 57 EG en 58 EG), 73 E EG-Verdrag (ingetrokken bij het Verdrag van Amsterdam) en 73 F en 73 G EG-Verdrag (thans de artikelen 59 EG en 60 EG).

6. Artikel 73 B van het Verdrag luidt als volgt:

1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.

2. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden."

9

7. Bij gebreke van overgangsmaatregelen in het Toetredingsverdrag of in de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (hierna: Toetredingsakte"), zijn de artikelen 73 B en volgende van het Verdrag in Oostenrijk op 1 januari 1995, de dag van de toetreding van de Republiek Oostenrijk, in werking getreden.

B - Oostenrijks recht

8. § 3, lid 1, van de Verordnung über wertbeständige Rechte (verordening inzake waardevaste rechten) van 16 november 1940, zoals gewijzigd bij § 4 van het Schillinggesetz (wet inzake de schilling), bepaalt:

Binnen het toepassingsgebied van het Grundbuchgesetz kunnen zekerheidsrechten op onroerend goed na de inwerkingtreding van deze verordening behalve in Oostenrijkse schilling alleen zodanig worden gevestigd, dat de voor het onroerend goed te betalen prijs aan de hand van de prijs van fijn goud wordt bepaald."

II - Feiten en procedure in hoofdgeding

9. De lening die de Westdeutsche Landesbank Girozentrale op 16 december 1991 aan de Grundstücks- und Bauprojektentwicklungs GmbH verstrekte, bedroeg 20 miljoen DEM. De litigieuze hypotheek werd in dezelfde valuta ingeschreven krachtens uitvoerbare notariële akte. De hypotheek gold twee te Wenen gelegen onroerende zaken die eigendom van de schuldenaar waren.

10. Op 7 juni 1995 werd tegen de schuldenaar een faillissementsprocedure ingeleid. Verzoekster in het hoofdgeding trachtte haar recht van hypotheek geldend te maken, met het oog waarop zij een procedure aanhangig maakte om haar recht van parate executie uit te oefenen. De curator, als vertegenwoordiger van de schuldenaar, bestreed voor het Oberste Gerichtshof de geldigheid van de hypothecaire inschrijving, op grond dat de inschrijving in de openbare registers van een in buitenlandse valuta gestelde hypotheek ongeoorloofd was. Verzoekster in het hoofdgeding sloot zich bij deze opvatting aan en stemde in met de doorhaling van de hypothecaire inschrijving.

11. Vervolgens stelde zij bij het Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien een schadevordering in tegen verweerder in het hoofdgeding, stellende dat deze laatste zijn verplichtingen bij het opstellen van de overeenkomst niet was nagekomen door haar niet op de ongeldigheid van de hypotheek te wijzen. Zij verduidelijkt dat zij zou hebben ingestemd met de inschrijving van een in Oostenrijkse schilling gestelde hypotheek.

12. Verweerder in het hoofdgeding betwist de ongeldigheid van de hypothecaire inschrijving met een beroep op artikel 73 B van het Verdrag.

13. De verwijzende rechter zet uiteen dat vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie herhaaldelijk is geoordeeld dat § 3 van de Verordnung über wertbeständige Rechte van 16 november 1940 zich verzet tegen de inschrijving van een hypotheek in buitenlandse valuta. Inschrijvingen die in strijd met deze bepaling zijn gedaan, zijn nietig zonder dat zij kunnen worden bekrachtigd en brengen geen enkel rechtsgevolg teweeg. Naar Oostenrijks recht dienen zij ambtshalve te worden doorgehaald.

14. Volgens hem laat de intrekking van de Verordnung über wertbeständige Rechte van 16 november 1940 de tot en met 31 december 1998 aangegane rechtsbetrekkingen ongemoeid.

15. Aangezien het naar Oostenrijks recht onmogelijk is, tenzij de wet uitdrukkelijk anders bepaalt, om nietige rechtshandelingen met terugwerkende kracht te regulariseren, kan de niet-toepasselijkheid van de Verordnung über wertbeständige Rechte van 16 november 1940 enkel voortvloeien uit het in artikel 73 B van het Verdrag neergelegde verbod van beperkingen van het kapitaal- en betalingsverkeer. Op grond van de voorrang van het gemeenschapsrecht boven het nationale recht dient dit beginsel te primeren boven het destijds van kracht zijnde Oostenrijkse recht.

16. De verwijzende rechter gaat ervan uit dat artikel 73 B van het Verdrag belemmeringen van de vestiging van een hypotheek in buitenlandse valuta verbiedt.

Hij is van mening dat wanneer deze bepaling op de datum van de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie met terugwerkende kracht van toepassing was op een op dat tijdstip in het hypotheekregister ingeschreven, doch naar nationaal recht nietige hypotheek, de litigieuze hypotheek volledig effect sorteert en verzoekster derhalve een geldige zekerheid heeft verkregen.

Kan daarentegen geen enkele terugwerkende kracht aan artikel 73 B van het Verdrag worden toegekend, dan is de inschrijving van de hypotheek in het hypotheekregister nietig zonder dat zij kan worden bekrachtigd, en vormt zij ingevolge § 3 van de Verordnung über wertbeständige Rechte van 16 november 1940 geen geldige zekerheid.

III - De prejudiciële vragen

17. Het Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien heeft het Hof dan ook de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:

1) Is de weigering van een hypothecaire inschrijving voor een schuld in buitenlandse valuta (in casu Duitse mark) een met artikel 73 B EG-Verdrag verenigbare beperking van het kapitaal- en betalingsverkeer?

2a) Heeft artikel 73 B EG-Verdrag terugwerkende kracht in dier voege, dat vóór de toetreding van Oostenrijk tot de Europese Unie in Duitse mark gestelde en destijds dus niet voor bekrachtiging vatbare nietige hypotheken erdoor worden bekrachtigd?

2b) Of hebben de gemeenschapsrechtelijke bepalingen betreffende het vrije kapitaal- en betalingsverkeer, in het bijzonder artikel 73 B EG-Verdrag, reeds ingevolge het toetredingsverzoek van Oostenrijk van 17 juli 1989 en het advies van 31 juli 1991 tot gevolg, dat op 16 december 1991 de inschrijving van een in buitenlandse valuta gestelde hypotheek in Oostenrijk geoorloofd was?"

IV - De uitlegging van artikel 73 B van het Verdrag (prejudiciële vraag sub 1)

18. Met deze vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 73 B van het Verdrag zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke hypotheken tot zekerheid van een in de valuta van een andere lidstaat betaalbare schuld in nationale valuta moeten worden ingeschreven.

19. In het onlangs gewezen arrest Trummer en Mayer heeft het Hof deze vraag duidelijk bevestigend beantwoord. Evenals het onderhavige geding had die zaak betrekking op een hypotheek waarvan de inschrijving in het hypotheekregister door de bevoegde Oostenrijkse autoriteiten was geweigerd, omdat zij in Duitse marken was gesteld.

20. Het Hof heeft in die zin geoordeeld, na te hebben vastgesteld dat [e]en hypotheek zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, die enerzijds onlosmakelijk verbonden is met een kapitaalbeweging, in casu de liquidatie van een investering in onroerend goed, en anderzijds is opgenomen onder punt IX van de bij richtlijn 88/361 gevoegde nomenclatuur van het kapitaalverkeer, [...] onder artikel 73 B van het Verdrag [valt]".

21. Het Hof heeft zijn beslissing om het verbod van een hypothecaire inschrijving in de valuta van een andere lidstaat als beperking van het kapitaalverkeer te kwalificeren, gebaseerd op twee hoofdoverwegingen.

22. Het heeft in de eerste plaats vastgesteld dat een nationale wettelijke regeling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, ten gevolge heeft dat de zeker te stellen schuldvordering, die betaalbaar is in de valuta van een andere lidstaat, en de hypotheek, waarvan de waarde ingevolge latere monetaire fluctuaties kan dalen beneden die van de zeker te stellen schuldvordering, uit hun verband worden gerukt, hetgeen alleen maar de doeltreffendheid en daarmee de aantrekkelijkheid van een dergelijke zekerheid kan verminderen". Verder heeft het Hof verklaard: Deze regeling weerhoudt de betrokkene derhalve ervan, een schuldvordering uit te drukken in de valuta van een andere lidstaat, waardoor zij hen een voorrecht onthoudt dat een component vormt van het vrije kapitaal- en betalingsverkeer [...]."

23. In de tweede plaats heeft het Hof hieraan toegevoegd dat de litigieuze regeling het gevaar meebrengt van aanvullende kosten voor de contractpartijen, daar deze, enkel met het oog op de inschrijving van de hypotheek, verplicht zijn de schuldvordering in nationale valuta te evalueren en deze omzetting in voorkomend geval moeten doen vaststellen".

24. Van de partijen die opmerkingen hebben ingediend, heeft enkel verzoekster in het hoofdgeding argumenten naar voren gebracht voor heroverweging door het Hof van de inhoud van dat arrest.

25. Zij betoogt dat het Hof zijn arrest op een onjuiste vooronderstelling baseert.

26. Na de nationale regeling in het licht van artikel 73 B van het Verdrag te hebben gekwalificeerd, heeft het Hof erkend dat de lidstaten gerechtigd zijn de maatregelen te treffen die noodzakelijk zijn opdat het hypothecair stelsel zekerheid en doorzichtigheid biedt betreffende de respectieve rechten van de hypothecaire schuldeisers onder elkaar alsook de rechten van de gezamenlijke hypothecaire schuldeisers enerzijds en die van de gezamenlijke overige schuldeisers anderzijds".

Het Hof heeft er evenwel op gewezen dat de nationale regeling een onzeker element bevat dat de bereiking van [deze] doelstelling in gevaar brengt". Hiermee wordt bedoeld de wettelijke mogelijkheid om de waarde van de hypotheek [uit te drukken] in fijn goud", waarvan de waarde thans [...] evenzeer aan fluctuaties onderhavig [is] als die van een vreemde valuta".

27. Verzoekster in het hoofdgeding betoogt evenwel dat de inschrijving van hypotheken in het hypotheekregister op basis van de prijs van fijn goud ten tijde van de litigieuze hypothecaire inschrijving in de onderhavige zaak niet mogelijk was.

28. Dienaangaande zij opgemerkt dat het Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien § 3, lid 1, van de Verordnung über wertbeständige Rechte van 16 november 1940 heeft aangehaald zonder aan te geven dat het op het tijdstip van de litigieuze inschrijving naar Oostenrijks recht niet meer mogelijk was om de prijs van de onroerende zaak aan de hand van de prijs van fijn goud te bepalen.

29. Nu onbetwistbare informatie over de toepasselijkheid van deze bepaling ontbreekt, dient 's Hofs arrest Trummer en Mayer te worden gevolgd. Het Hof heeft aldaar uiteengezet dat ook al had de Commissie ter terechtzitting verklaard dat volgens de informatie waarover zij beschikte de wettelijke regeling op dit punt verouderd was, dit er formeel in is gehandhaafd.

30. Verzoekster in het hoofdgeding voegt hieraan toe dat de handhaving van de huidige rechtspraak zou betekenen dat alle buitenlandse valuta's moeten worden aanvaard en dat de nationale rechtsvoorschriften die momenteel in de meeste lidstaten van kracht zijn, die enkel in bepaalde buitenlandse valuta gestelde hypotheken toelaten, eveneens in strijd zijn met het EG-Verdrag.

Zij geeft evenwel niet aan waarom deze vaststelling zou rechtvaardigen dat de rechtspraak van het Hof inhoudelijk in twijfel werd getrokken. Overigens staat vast dat deze rechtspraak gevolgen heeft voor alle nationale regelingen die dezelfde kenmerken hebben als die in het arrest Trummer en Mayer.

31. Tot slot voert verzoekster in het hoofdgeding aan dat de toelating van een hypotheekinschrijving in ongeacht welke buitenlandse valuta kan leiden tot een onaanvaardbaar gebrek aan doorzichtigheid van het hypotheekregister. Schuldeisers van lagere rang die een inschrijving in buitenlandse valuta is opgedwongen, worden blootgesteld aan het gevaar van koersschommelingen van die valuta, waartegen zij zich niet kunnen beschermen. Dit gevaar komt tot uitdrukking in de waardevermindering van de zekerheid in verhouding tot de waarde van de verhypothekeerde zaak.

32. Het antwoord in 's Hofs arrest Trummer en Mayer op het argument dat het recht van een schuldeiser op inschrijving van een hypotheek in buitenlandse valuta leidt tot ondoorzichtigheid, is volledig op de onderhavige zaak toepasbaar.

33. Het Hof heeft vastgesteld dat de litigieuze regeling schuldeisers van lagere rang slechts in staat stelt nauwkeurig het bedrag van de bevoorrechte schuldvorderingen te kennen en daarmee de waarde van de hun geboden zekerheid te beoordelen ten koste van de onzekerheid van de houders van schuldvorderingen in vreemde valuta. Dit geldt ook voor de doelstelling die is toegekend aan een regeling als die welke in het hoofdgeding ter discussie staat, die volgens verzoekster in het hoofdgeding beoogt de schuldeisers van lagere rang tegen de gevaren van valutaschommelingen te beschermen.

Behalve dat zij een beperking vormt van het vrij verkeer van kapitaal, zou de toepassing van deze regeling op de houder van een hypothecaire schuldvordering in buitenlandse valuta, deze aan dezelfde gevaren van koersschommelingen blootstellen, terwijl de regeling zou primeren boven andere zekerheden die op hun beurt deze risico's niet zouden lopen.

34. De door verzoekster in het hoofdgeding aangevoerde argumenten lijken derhalve niet van dien aard dat daarmee de rechtspraak van het Hof in twijfel kan worden getrokken.

V - De werkingssfeer ratione temporis van artikel 73 B van het Verdrag (prejudiciële vragen sub 2)

35. Met deze vragen wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 73 B van het Verdrag van toepassing is op een hypotheek die weliswaar vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie is ingeschreven, maar die op het tijdstip van deze toetreding nog steeds ingeschreven stond.

36. De tweede vraag sub 2 is erop gericht te vernemen of artikel 73 B van het Verdrag reeds toepassing kon vinden in Oostenrijk vóór de toetreding van deze staat tot de Europese Unie, in het bijzonder op het tijdstip van haar toetredingsverzoek of op het tijdstip waarop de Commissie een positief advies heeft gegeven.

37. De eerste vraag sub 2 heeft betrekking op regularisatie achteraf van de litigieuze hypotheek.

38. Ik zal beide punten achtereenvolgens onderzoeken.

A - De toepasselijkheid van artikel 73 B van het Verdrag vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie (tweede vraag sub 2)

39. Ook al zou worden aanvaard dat het gemeenschapsrecht vóór de toetreding van een staat tot de Europese Unie van toepassing is, dan nog kan het aangevoerde communautaire voorschrift pas toepassing vinden wanneer dit voorschrift op het tijdstip waarop het voor het betrokken geschil wordt geacht te gelden, bestaat en daadwerkelijk in werking is getreden.

40. Zoals de Commissie heeft uiteengezet, is de litigieuze hypotheek ingeschreven op 16 december 1991, terwijl artikel 73 B van het Verdrag overeenkomstig artikel 73 A EG-Verdrag (ingetrokken bij het Verdrag van Amsterdam) pas op 1 januari 1994 in werking is getreden.

41. Met andere woorden: zelfs indien het EEG-Verdrag voortijdig voor de Republiek Oostenrijk van toepassing was, namelijk eind 1991, dat wil zeggen bijna drie jaar voor de toetreding van deze staat, had de verwijzende rechter hieruit geen voor de beslechting van het geschil bruikbare gevolgen kunnen trekken, aangezien artikel 73 B van het Verdrag op dat tijdstip nog niet was vastgesteld.

42. De voorgelegde vraag dient derhalve ontkennend te worden beantwoord.

B - Regularisatie achteraf van de litigieuze hypotheek (eerste vraag sub 2)

43. Regularisatie achteraf kan twee verschillende vormen aannemen. Hetzij met terugwerkende kracht, waarvoor is vereist dat artikel 73 B van het Verdrag gevolgen heeft voor de litigieuze hypotheek, hoewel dit voorschrift op het tijdstip van de inschrijving niet bestond, hetzij als gevolg van de onmiddellijke toepassing van artikel 73 B van het Verdrag, dat wil zeggen een regularisatie die berust op de inwerkingtreding van die bepaling tijdens het bestaan van de zekerheid.

1. De terugwerkende kracht van artikel 73 B van het Verdrag

44. Er valt moeilijk in te zien dat het Verdrag ten aanzien van een derde land, ook al is het kandidaat voor toetreding tot de Europese Unie, vóór de toetreding ervan dezelfde rechten en verplichtingen kan voortbrengen als voor de lidstaten gelden. Dit geldt inzonderheid wanneer, zoals reeds gezegd, de aangevoerde bepaling op het tijdstip van de litigieuze rechtshandeling nog niet bestaat. Dit is niet anders wanneer de betrokken rechtsposities zijn verworven op het tijdstip waarop de nieuwe wettelijke regeling wordt ingevoerd. In het onderhavige geval is het moeilijk voor te stellen dat het oorspronkelijk toepasselijke recht ingevolge de toetreding met terugwerkende kracht zou kunnen worden gewijzigd.

45. De procedure die een staat volgt bij de toetreding tot de Europese Unie, wordt formeel afgesloten met een verdrag tussen de lidstaten en de kandidaatstaten, waarmee laatstgenoemde staten lid [worden] van de Europese Unie en [...] Partij bij de Verdragen waarop de Unie is gegrondvest, zoals deze Verdragen zijn gewijzigd of aangevuld". Hieruit vloeien voor de toegetreden staten nieuwe rechten en verplichtingen voort vanaf de inwerkingtreding van het verdrag, dat wil zeggen vanaf 1 januari 1995.

46. Artikel 2 van de bij het Toetredingsverdrag gevoegde Toetredingsakte, waarvan de bepalingen integrerend deel uitmaken van dit verdrag, bepaalt als volgt: Onmiddellijk bij de toetreding zijn de oorspronkelijke Verdragen en de door de Instellingen vóór de toetreding genomen besluiten verbindend voor de nieuwe lidstaten en in deze Staten toepasselijk onder de voorwaarden voorzien in deze Verdragen en in deze Akte."

47. Het Toetredingsverdrag schept derhalve pas vanaf de inwerkingtreding ervan verplichtingen ten laste van de nieuwe lidstaten, behoudens specifieke, in de Toetredingsakte voorziene voorwaarden.

48. Dit wordt bevestigd door de vaste rechtspraak van het Hof. Materiële communautaire rechtsregels dienen ter verzekering van de eerbiediging van de beginselen van rechtszekerheid en gewettigd vertrouwen aldus te worden uitgelegd dat zij ten aanzien van vóór hun inwerkingtreding verworven rechtsposities slechts gelden, voorzover duidelijk blijkt uit hun bewoordingen, doelstelling of opzet dat zulke gevolgen hieraan dienen te worden toegekend.

49. Bij gebreke van specifieke toepassingsvoorwaarden voor artikel 73 B van het Verdrag, op grond waarvan het gevolgen zou kunnen hebben ten aanzien van vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk ontstane rechtsposities, kan dit voorschrift niet van invloed zijn op de vraag of de hypotheek naar nationaal recht op het tijdstip van de inschrijving ervan in het hypotheekregister al dan niet geldig was.

50. Rest nog het onderzoek van de door deze inschrijving ontstane rechtsverhouding in het licht van het gemeenschapsrecht zoals dat ten tijde van het bestaan van die rechtsverhouding in werking is getreden, dat wil zeggen op het tijdstip waarop de Republiek Oostenrijk lid van de Europese Unie is geworden en zich als zodanig moet houden aan de verplichtingen uit hoofde van artikel 73 B van het Verdrag.

2. De onmiddellijke toepassing van artikel 73 B van het Verdrag

51. De hypotheek is volgens de verwijzende rechter in strijd met het destijds geldende Oostenrijkse recht ingeschreven. Het bestaan ervan is evenwel tot aan de doorhaling na de inleiding van de faillissementsprocedure tegen de schuldenaar in 1995 niet formeel in twijfel getrokken. Hierdoor hebben deze zekerheid en artikel 73 B van het Verdrag, dat in Oostenrijk in werking is getreden met de toetreding van die staat, een tijd lang naast elkaar bestaan.

52. Teneinde een bijdrage te leveren aan de beslechting van het geschil in het hoofdgeding, dient derhalve te worden onderzocht of dit voorschrift van toepassing is op de litigieuze hypotheek.

53. Vooraf dient echter te worden nagegaan of deze vraag slechts van belang is wanneer de hypotheek naar Oostenrijks recht niet definitief nietig is. Het hangt namelijk van het nationale recht af of door de handhaving van de inschrijving op het tijdstip van de toetreding van de Republiek Oostenrijk, nu daaruit niet blijkt dat de hypotheek onbetwistbaar rechtsgeldig is, op zijn minst de mogelijkheid van regularisatie gegeven is. Mijn voorafgaande uiteenzettingen over het ontbreken van terugwerkende kracht van artikel 73 B van het Verdrag, waarbij het nationale recht als enige referentienorm vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk wordt aangewezen, pleiten daarvoor.

54. In dit verband wijst de Commissie erop dat de eerste vraag sub 2, betreffende de regularisatie van de hypotheek, is geformuleerd op een wijze die als tegenstrijdig zou kunnen worden opgevat.

Het Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien merkt in zijn verwijzingsbeschikking op dat een met § 3 van de Verordnung über wertbeständige Rechte van 16 november 1940 strijdige inschrijving van in vreemde munt uitgedrukte hypotheken dan ook absoluut ongeldig is en niet de minste werking in rechte heeft", en geeft daarmee blijk van het dubbelzinnige karakter van zijn vraag, aangezien naar destijds geldend Oostenrijks recht een dergelijke inschrijving van meet af aan absoluut nietig was. Zij kan derhalve niet achteraf worden geregulariseerd, zoals bijvoorbeeld uit de inwerkingtreding van artikel 73 B van het Verdrag zou volgen.

De prejudiciële vraag verbindt daarmee haars inziens op onverenigbare wijze de omstandigheid dat de nietigheid van de litigieuze hypotheek niet kan worden gezuiverd met de mogelijkheid van regularisatie achteraf.

55. Zoals de Commissie opmerkt, bestaat die tegenstrijdigheid slechts in schijn, voorzover de Oostenrijkse rechter van mening is dat herstel van het aan de litigieuze inschrijving klevende gebrek mogelijk is, zoals uit de verwijzingsbeschikking blijkt. De omstandigheid dat de rechter om opheldering verzoekt over de vraag of artikel 73 B van het Verdrag op de litigieuze hypotheek van toepassing kan zijn, bevestigt overigens dat de nietigheid ervan naar nationaal recht niet definitief kan zijn.

56. De prejudiciële vraag is derhalve niet kennelijk irrelevant voor de beslechting van het geschil in het hoofdgeding en dient ontvankelijk te worden verklaard.

57. Ook wanneer men ervan uitgaat dat de inschrijving van de in buitenlandse valuta gestelde hypotheek in 1991 niet rechtmatig was, zij bestond niettemin nog op het tijdstip van de inwerkingtreding in Oostenrijk van artikel 73 B van het Verdrag, hetgeen de vraag naar de gevolgen van deze aanknoping bij het gemeenschapsrecht rechtvaardigt. Hoe dan ook gaat het antwoord aan de Oostenrijkse rechter dat ik in overweging geef, uit van de veronderstelling dat de litigieuze zekerheid nog bestond op de dag van de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie.

58. Weliswaar viel die zekerheid niet van meet af aan onder de regeling van artikel 73 B van het Verdrag, maar er kan echter worden aangenomen dat de gevolgen van dat voorschrift daarvoor gegolden hebben in de korte tijdsspanne die lag tussen de toetreding van de Republiek Oostenrijk en de doorhaling van de hypotheek, en wel op grond van de uit deze toetreding voortvloeiende voorrang van het gemeenschapsrecht boven het nationale recht.

59. Het Hof heeft zich reeds uitgesproken over het vraagstuk van de werkingssfeer ratione temporis van een aantal verdragsbepalingen na de toetreding van een lidstaat.

60. In het reeds genoemde arrest Saldanha en MTS moest worden uitgemaakt of artikel 6, eerste alinea, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 12, eerste alinea, EG), betreffende het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, onmiddellijk van toepassing was.

61. In die zaak ging het om Oostenrijkse rechtsvoorschriften volgens welke buitenlandse onderdanen, wanneer zij als eiser optreden voor Oostenrijkse rechterlijke instanties, op verzoek van de verweerder een bedrag in consignatie moeten geven als zekerheid voor de proceskosten (cautio judicatum solvi).

62. Na te hebben vastgesteld dat de Toetredingsakte niet voorziet in specifieke voorwaarden ter zake van de toepassing van artikel 6 van het Verdrag, heeft het Hof voor recht verklaard dat die bepaling [moet] worden geacht onmiddellijk toepasselijk te zijn en de Republiek Oostenrijk te verbinden vanaf de datum van haar toetreding, zodat zij van toepassing is op de toekomstige gevolgen van vóór de toetreding van die nieuwe lidstaat tot de Gemeenschappen ontstane situaties".

63. Onderzocht moet worden in hoeverre de in 's Hofs arrest Saldanha en MTS geformuleerde regel kan worden toegepast voor de beantwoording van de onderhavige vraag.

64. Er zij op gewezen dat de feiten in de zaak Saldanha en MTS anders zijn dan die in het onderhavige hoofdgeding. De in die zaak in geding zijnde nationale rechtsnorm was van procedurele aard, terwijl in casu het litigieuze nationale voorschrift een materieelrechtelijk voorschrift is dat ziet op contractueel vastgelegde verhoudingen.

65. Een hypotheek is een zekerheid die een schuldenaar aan zijn schuldeiser verschaft voor de nakoming van een verbintenis en die op een onroerende zaak wordt gevestigd. Behalve dat deze zekerheid accessoir is aan een hoofdverbintenis, moet ervan worden uitgegaan dat de keuze van deze zekerheid alsmede de keuze van de onroerende zaak die voorwerp van de zekerheid is, op overeenstemming tussen de partijen zijn gebaseerd. De contractuele aard ervan staat derhalve buiten kijf.

66. Wijzigingen van de op dit gebied toepasselijke wettelijke regeling kunnen derhalve diepgaand in vooraf vastgelegde contractuele verhoudingen ingrijpen. De gevolgen die daaruit voor de contractpartijen voortvloeien, moeten mijns inziens nauwgezet worden onderzocht, teneinde de rechtszekerheid, waarop zij recht hebben, niet in gevaar te brengen. Deze contractpartijen hebben namelijk hun beslissing genomen op basis van een bepaalde stand van het positieve recht, zodat de toepassing van een nieuwe wettelijke regeling op het contract zou neerkomen op een wijziging van de grondslag waarop partijen tot overeenstemming zijn gekomen.

67. Deze redenering kan niet worden overgebracht op rechtsposities die worden geregeld door procedurele bepalingen als in het arrest Saldanha en MTS in geding waren. De door de betrokken rechtsvoorschriften geregelde situatie van partijen was niet vooraf bij overeenkomst vastgelegd. De formele voorschriften die zij dienden na te leven, zonder deze gekozen te hebben, kunnen door de wetgever naar eigen goeddunken worden veranderd om redenen die verband houden met een goede rechtsbedeling, hetgeen verklaart waarom aanpassingen onmiddellijk worden toegestaan.

68. Bovendien heeft de onmiddellijke toepassing van een procedureel voorschrift of een materieelrechtelijk voorschrift op buitencontractueel gebied niet noodzakelijkerwijs dezelfde gevolgen als de onmiddellijke toepassing van een materieelrechtelijk voorschrift op contracten.

In het bijzonder is de nieuwe norm op procedureel gebied in feite niet van toepassing op feiten en handelingen, die voorwerp van de procedure zijn, maar op de procedure zelf, en regelt zij enkel de toekomstige procedurele handelingen, zonder verdere gevolgen, in beginsel, voor de reeds afgesloten procedure en a fortiori de gegeven beslissingen ten principale".

Op contractueel gebied wordt een aantal van de gronden waarop het contract mogelijkerwijs is gesloten, ter discussie gesteld in een stadium waarin dat contract verbindend is geworden en derhalve, behoudens toestemming van partijen, niet meer gewijzigd zou mogen worden wat de grondslag en de modaliteiten ervan betreft. De onmiddellijke toepassing van het nieuwe recht betekent in zekere zin dat aan de gevolgen daarvan terugwerkende kracht wordt verleend.

69. Om die redenen kan voor de materieelrechtelijke regels op contractueel gebied niet dezelfde regeling met betrekking tot de toepassing ratione temporis gelden als voor de andere normen.

70. Het Hof heeft overigens een ten dele overeenkomstig onderscheid gemaakt bij vragen ter zake van de toepassing ratione temporis van handelingen van secundair gemeenschapsrecht.

71. Zoals wij gezien hebben, bevatten artikel 73 B van het Verdrag noch de uitvoeringsbepalingen van de Toetredingsakte nadere aanwijzingen op grond waarvan kan worden aangenomen dat de wettelijke regeling van dat artikel van toepassing is op rechtsposities die vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk zijn ontstaan. Voorts zeggen deze voorschriften niets over de vraag of artikel 73 B van het Verdrag moet worden geacht de toekomstige gevolgen van bij de inwerkingtreding ervan bestaande contracten te kunnen wijzigen.

72. Aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag of het gemeenschapsrecht op dergelijke contracten van toepassing is, biedt het op het gebied van overheidsopdrachten gewezen arrest Tögel van 24 september 1998.

73. Een Oostenrijks socialezekerheidsorgaan had met verschillende entiteiten raamovereenkomsten voor de verrichting van ziekenvervoer gesloten. Een derde, die volgens de in de raamovereenkomsten opgenomen modaliteiten deze activiteit niet mocht uitoefenen, wendde zich tot de bevoegde Oostenrijkse rechter teneinde te doen vaststellen dat de litigieuze aanbesteding door middel van een openbare inschrijvingsprocedure had moeten plaatsvinden.

74. Met een van zijn vragen wenste de verwijzende rechter te vernemen of het gemeenschapsrecht een aanbestedende dienst van een lidstaat ertoe verplicht om op verzoek van een particulier in te grijpen in bestaande rechtsbetrekkingen die voor onbepaalde tijd of voor meerdere jaren zijn aangegaan op een wijze die niet strookt met de in die zaak geldende richtlijn.

75. De Oostenrijkse rechter vroeg met andere woorden het Hof of het overheidslichaam dat krachtens de raamovereenkomsten gebruik maakte van de diensten van de vervoersondernemingen, gehouden was de voorwaarden van die contracten op grond van de vaststelling van een nieuwe norm van gemeenschapsrecht te heroverwegen.

76. Het Hof heeft erop gewezen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde raamovereenkomsten gesloten [waren] in 1984, dus zelfs nog voordat [de] richtlijn [...] werd vastgesteld". Voorts heeft het Hof voor recht verklaard dat het gemeenschapsrecht niet verplicht tot wijziging van de bestaande rechtsbetrekkingen wanneer die betrekkingen tot stand zijn gekomen vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van [de] richtlijn [...]".

77. Het arrest Tögel leert ons dat de op contracten van toepassing zijnde wettelijke regeling ingeval van een wijziging van de regelgeving de bij de totstandkoming van het contract geldende regeling is. Daarmee lijkt het Hof te bevestigen dat er een scheidslijn bestaat tussen nieuwe voorschriften die lopende contracten kunnen wijzigen en voorschriften die ingrijpen op gebieden waarop de vereisten van de handhaving van de rechtszekerheid en het gewettigd vertrouwen minder gevaar lopen, zoals het geval is met de voorschriften van procedurele aard.

Dit zou betekenen dat contracten niet door latere wijzigingen van de regelgeving worden geraakt, wanneer deze niet uitdrukkelijk of ondubbelzinnig voorzien in onmiddellijke toepassing op lopende contracten op een wijze die voor de betrokkenen de rechtszekerheid waarborgt en hun gewettigd vertrouwen beschermt.

78. Ik ben er niet zeker van dat de op deze wijze getrokken scheidslijn onaanvechtbaar is.

79. Wil zij dit zijn, dan zou moeten worden aangetoond dat de overwegingen die aan de nieuwe regeling ten gronde liggen, niet van dien aard zijn dat zij zouden rechtvaardigen dat de op particuliere belangen gebaseerde verhoudingen die zij dient te regelen, ter discussie werden gesteld, vooral wegens het onderliggende communautaire belang.

80. Voorts zou moeten worden erkend dat de rechtszekerheid of het gewettigd vertrouwen van elke partij bij een lopend contract automatisch in het gedrang komt door elke nieuwe rechtsnorm die mogelijkerwijs op de tussen partijen bestaande rechtsbetrekking van toepassing is.

81. Dit is evenwel niet altijd het geval. Het gewicht van het betrokken communautaire belang dat aan de nieuwe regeling ten gronde ligt, kan soms een onmiddellijke toepassing rechtvaardigen. Overigens is het ook mogelijk dat deze regeling in het geheel géén gevolgen heeft voor de rechtszekerheid en het gewettigd vertrouwen van de contractpartijen.

82. Wat het in het geding zijnde communautaire belang betreft, kan worden volstaan met erop te wijzen dat het vrij verkeer van kapitaal een volwaardig beginsel van gemeenschapsrecht is. Als zodanig is het voor de lidstaten verbindend op grond van de voorrang van dit recht boven het nationale recht, en in het bijzonder voor de nieuwe lidstaten vanaf hun toetreding. Het zou onaanvaardbaar zijn wanneer de contractvrijheid zou bijdragen aan de instandhouding van rechtsbetrekkingen die onbillijk zijn en zelfs niet aan de ontwikkeling van het recht en de rechtsopvattingen zijn aangepast, wanneer deze vrijheid door middel van contracten voor onbepaalde duur definitieve uitwerking heeft. In zulk geval zou sprake zijn van starheid van het bestaande recht en van vertraging van de hervormende werking van het gemeenschapsrecht.

83. Dergelijke nadelen kunnen enkel door de dwingende vereisten van rechtszekerheid en gewettigd vertrouwen worden gerechtvaardigd. Derhalve dient mijns inziens het tijdstip van inwerkingtreding van een nieuwe communautaire norm te worden aangepast met het oog op de naleving van deze andere beginselen van gemeenschapsrecht.

84. Wanneer wordt aangetoond dat de toepassing van artikel 73 B van het Verdrag op de toekomstige gevolgen van een lopend contract daaraan geen afbreuk kan doen, zie ik niet welk argument in de weg zou kunnen staan aan de onmiddellijke inwerkingtreding van die bepaling.

85. In het onderhavige geval zijn de gevolgen die de toepassing van dit voorschrift op lopende contracten zou hebben, waarvoor een regeling geldt als die welke in de onderhavige zaak in het geding is, mijns inziens niet van dien aard dat de beginselen van rechtszekerheid en gewettigd vertrouwen op losse schroeven worden gezet.

86. De wettelijke regeling die uit artikel 73 B van het Verdrag voortvloeit, schrijft niet het gebruik van een bepaalde valuta voor, aangezien zij uitgaat van de vrijheid van keuze op dat gebied. Derhalve is de litigieuze zekerheid, ongeacht of de hypotheek overeenkomstig de vóór de toetreding van de betrokken lidstaat geldende nationale regeling in nationale valuta wordt ingeschreven, dan wel in strijd met die regeling in een buitenlandse valuta is gesteld, naar gemeenschapsrecht geldig. De toepassing van artikel 73 B van het Verdrag tijdens het bestaan van de hypotheek kan derhalve op geen enkel moment de geldigheid daarvan in twijfel trekken op grond dat een bepaalde valuta voorrang had moeten krijgen boven een andere.

87. Bijgevolg zou in de onderhavige zaak de in Duitse mark gestelde hypotheek, althans vanaf de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie, opnieuw geldigheid moeten verkrijgen.

88. Overigens was het de oorspronkelijke bedoeling van partijen een effectieve zekerheid te stellen die haar waarborgfunctie kan vervullen zonder het gevaar ongeldig te zijn.

89. Bovendien waren er naar het schijnt geen derden die belang hadden bij doorhaling van de hypotheek om redenen die verband houden met schending van het nationale recht, hetgeen lijkt te bevestigen dat de litigieuze hypotheek blijkbaar enkel is betwist door een van de contractpartijen.

90. De inwerkingtreding van artikel 73 B van het Verdrag, in plaats van een nationale regeling zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, lijkt derhalve in casu geen afbreuk te kunnen doen aan de beginselen van rechtszekerheid en gewettigd vertrouwen.

91. Bijgevolg dient artikel 73 B van het Verdrag aldus te worden uitgelegd dat het in een geval zoals dat in het hoofdgeding aan de orde is, waarin een hypotheek weliswaar werd ingeschreven vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie, maar pas na dit tijdstip voorwerp van parate executie werd, onmiddellijk van toepassing is, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de beginselen van rechtszekerheid en gewettigd vertrouwen.

Conclusie

92. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging de door het Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien gestelde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

1) Artikel 73 B EG-Verdrag (thans artikel 56 EG) verzet zich tegen een nationale regeling zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, die ertoe verplicht een hypotheek tot zekerheid van een in de valuta van een andere lidstaat betaalbare schuld in nationale valuta in te schrijven.

2) Artikel 73 B van het Verdrag moet aldus worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op een hypotheek die in Oostenrijk vóór de datum van toetreding van deze staat tot de Europese Unie is ingeschreven in de valuta van een andere lidstaat.

Artikel 73 B van het Verdrag moet aldus worden uitgelegd dat het in een geval zoals dat in het hoofdgeding aan de orde is, waarin een hypotheek weliswaar werd ingeschreven vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie, maar pas na dit tijdstip voorwerp van parate executie werd, onmiddellijk van toepassing is, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de beginselen van rechtszekerheid en gewettigd vertrouwen."