Zaak T-53/03

BPB plc

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Mededinging — Mededingingsregelingen — Markt voor gipsplaten — Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG — Eén enkele voortdurende inbreuk — Recidive — Geldboete — Richtsnoeren voor berekening van bedrag van geldboeten — Mededeling inzake medewerking”

Arrest van het Gerecht (Derde kamer) van 8 juli 2008 II ‐ 1353

Samenvatting van het arrest

Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Niet-oplegging of vermindering van geldboete in ruil voor medewerking van betrokken onderneming – Noodzaak van gedraging die vaststelling van inbreuk door Commissie heeft vergemakkelijkt – Antwoord op verzoek om inlichtingen – Daarvan uitgesloten

Mededinging – Mededingingsregelingen – Onderling afgestemde feitelijke gedragingen – Begrip – Coördinatie en samenwerking in strijd met verplichting van elke onderneming om marktgedrag zelfstandig te bepalen – Ontvangst door marktdeelnemer van informatie van concurrent over diens toekomstig marktgedrag

De Commissie is verplicht om de bij een procedure tot toepassing van artikel 81, lid 1, EG betrokken ondernemingen inzage te geven in alle documenten à charge of à décharge die zij in de loop van het onderzoek heeft vergaard, maar die verplichting strekt zich niet uit tot de zakengeheimen van andere ondernemingen, de interne stukken van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie. In het geval van informatie die volledig vrijwillig wordt verstrekt, doch met een verzoek om geheimhouding ten einde de anonimiteit van de informant te waarborgen, is dus een instelling die zodanige informatie aanvaardt, gehouden een dergelijke voorwaarde in acht te nemen. Het is in het licht van een doeltreffende preventie en bestrijding van de verboden mededingingsverstorende praktijken van cruciaal belang dat de Commissie de anonimiteit van sommige van haar informatiebronnen kan waarborgen. Een procedure die wordt ingeleid op basis van inlichtingen waarvan de oorsprong niet wordt bekendgemaakt, is derhalve regelmatig wanneer de betrokken onderneming daardoor niet wordt gehinderd, haar standpunt kenbaar te maken over de toedracht of het belang van de feiten, over de meegedeelde stukken, dan wel over de conclusies welke de Commissie daaraan verbindt. (cf. punten 36-37)

Indien de Commissie een passage uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar of een bij een dergelijk antwoord gevoegd document als basis wil gebruiken om in een procedure tot toepassing van artikel 81, lid 1, EG het bestaan van een inbreuk vast te stellen, moeten de andere bij die procedure betrokken ondernemingen in staat worden gesteld zich over dat bewijsstuk uit te spreken. Onder die omstandigheden is de betrokken passage uit een antwoord op de mededeling van punten van bezwaar of een daarbij gevoegd document immers een belastend stuk voor de verschillende ondernemingen die aan de inbreuk zouden hebben deelgenomen. Documenten die in de administratieve procedure niet aan de betrokken ondernemingen zijn meegedeeld, zijn geen bewijsstukken die aan hen kunnen worden tegengeworpen, zodat, indien blijkt dat de Commissie zich in de beschikking heeft gebaseerd op documenten die zich niet in het onderzoeksdossier bevonden en de verzoekers niet zijn meegedeeld, voornoemde documenten als bewijsmiddel moeten worden geweigerd. Zo er andere schriftelijke bewijzen zijn waarvan de betrokken ondernemingen tijdens de administratieve procedure kennis hadden en die specifiek de conclusies van de Commissie staven, kan de omstandigheid dat een niet-meegedeeld belastend stuk als bewijsmiddel wordt uitgesloten, niet afdoen aan de juistheid van de in de bestreden beschikking in aanmerking genomen punten van bezwaar. De betrokken onderneming dient dus aan te tonen dat de Commissie in haar beschikking tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien een niet-meegedeeld document op grond waarvan de Commissie deze onderneming heeft beschuldigd, als belastend bewijsmiddel zou zijn uitgesloten. (cf. punten 41, 43-45)

In geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels staat het aan de Commissie om de elementen te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van de inbreuk bewijzen. Zij dient met name het bewijs te leveren van alle omstandigheden waaruit de deelneming van een onderneming aan een dergelijke inbreuk alsmede haar aansprakelijkheid voor de verschillende onderdelen ervan kan worden afgeleid. In het geval van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsverstorend doel dient de Commissie met name aan te tonen, dat de onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en dat zij de materiële gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of in praktijk brachten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Het is in het kader van mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten echter gebruikelijk dat de activiteiten clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden, en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Hieruit volgt dat, zelfs wanneer de Commissie stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars zijn, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moeten het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst, maar in voorkomend geval ook het karakter daarvan als één enkele voortdurende inbreuk, derhalve worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. Al kan de inhoud van één enkel door de Commissie gevonden document niet ondubbelzinnig het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging bewijzen, zodat die inhoud eventueel anders dan door een wil tot concurrentiebeperking kan worden verklaard, kan daardoor bovendien niet worden uitgesloten dat dit document als bevestiging van het bestaan van die wil kan worden uitgelegd, wanneer het deel uitmaakt van een geheel van andere documenten die overtuigende aanwijzingen voor het bestaan van gelijktijdige en soortgelijke mededingingsverstorende gedragingen verschaffen. De Commissie kan dus niet worden verplicht bewijs „beyond reasonable doubt” van het bestaan van een inbreuk te leveren. (cf. punten 61-64, 210, 227, 249)

Voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG volstaat het dat een overeenkomst tot doel heeft de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen, ongeacht de concrete gevolgen ervan. Dit betekent dat in geval van overeenkomsten waarvan blijkt tijdens bijeenkomsten van concurrerende ondernemingen, sprake is van een inbreuk op deze bepaling, wanneer die bijeenkomsten dat doel hebben en aldus een kunstmatige regulering van de werking van de markt beogen. Dit geldt bijvoorbeeld wanneer twee ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uiting brengen om een prijzenoorlog te beëindigen en de betrokken markten te stabiliseren. In een dergelijk geval mag de aansprakelijkheid van een bepaalde onderneming voor de inbreuk worden aangenomen wanneer zij aan die bijeenkomsten heeft deelgenomen terwijl het doel ervan haar bekend was, ook al heeft zij vervolgens een of meer van de aldaar overeengekomen maatregelen niet uitgevoerd. De frequentie waarmee de onderneming aan de bijeenkomsten heeft deelgenomen, en de al dan niet volledige uitvoering van de overeengekomen maatregelen zijn wel van invloed op de omvang van de aansprakelijkheid en dus op de hoogte van de boete, maar niet op de aansprakelijkheid zelf. Ondernemingen die een overeenkomst sluiten met een mededingingsverstorend doel, kunnen in beginsel niet aan de toepassing van artikel 81, lid 1, EG ontsnappen door te stellen dat hun overeenkomst geen merkbare invloed op de mededinging diende te hebben. (cf. punten 83-84, 87, 90)

Overeenkomsten inzake informatie-uitwisseling zijn in strijd met de mededingingsregels wanneer zij de onzekerheid over de werking van de betrokken markt verminderen of wegnemen en bijgevolg de mededinging tussen de ondernemingen beperken. Het is immers inherent aan de verdragsbepalingen inzake de mededinging dat iedere marktdeelnemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt wil voeren. Een dergelijke eis van zelfstandigheid staat dan ook in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen marktdeelnemers waardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent kan worden beïnvloed, hetzij die concurrent kennis kan krijgen van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen. Op een markt met echte concurrentie kan de omstandigheid dat een marktdeelnemer zijn marktgedrag op basis van de hem dankzij een systeem voor gegevensuitwisseling ter beschikking staande gegevens over de werking van de markt aanpast, gelet op de versplintering van het aanbod, voor de andere marktdeelnemers de onzekerheid omtrent het gedrag van hun concurrenten niet verminderen of wegnemen. De uitwisseling van marktgegevens op een oligopolide markt met een hoge concentratiegraad stelt evenwel de ondernemingen in staat kennis te krijgen van de marktpositie en de marketingstrategie van hun concurrenten zodat de nog resterende concurrentie tussen de marktdeelnemers aanmerkelijk wordt verminderd. Aangenomen moet worden dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs, bij de bepaling van hun marktgedrag rekening blijven houden met de met hun concurrenten uitgewisselde informatie. Dit geldt te meer wanneer over een lange periode regelmatig overleg heeft plaatsgevonden. (cf. punten 106-109, 180-184, 313)

Parallel gedrag kan enkel als bewijs voor een afstemming worden aangemerkt, indien de afstemming de enige aannemelijke verklaring ervoor is. Want al verbiedt artikel 81 EG elke vorm van concurrentievervalsende samenspanning, het ontneemt de marktdeelnemers niet het recht, hun beleid op intelligente wijze aan te passen aan het geconstateerde of te verwachten marktgedrag van hun concurrenten. In een situatie waarin de Commissie vaststelt dat meerdere ondernemingen zijn overeengekomen, een prijzenoorlog op verschillende Europese markten te beëindigen, vormen de bijna-gelijktijdigheid van aankondigingen van prijsverhogingen en de parallellie van de opgegeven prijzen sterke aanwijzingen voor een voorafgaande gedragsafstemming die ertoe strekt de concurrerende ondernemingen over prijsverhogingen te informeren, zelfs indien tussenpozen tussen de verschillende aankondigingen van prijsverhogingen de ondernemingen eventueel in staat hebben gesteld die prijsverhogingen te weten te komen door van de markt afkomstige informatie, en zelfs indien die verhogingen niet altijd precies dezelfde omvang hadden. (cf. punten 143-144)

De ontvangst door een onderneming van informatie van een concurrent over diens toekomstig marktgedrag is een bij artikel 81, lid 1, EG verboden onderling afgestemde gedraging, zelfs indien het om zuiver eenzijdig gedrag gaat. Weliswaar onderstelt immers het begrip onderling afgestemde gedraging inderdaad het bestaan van door wederkerigheid gekenmerkte contacten tussen concurrenten, maar aan deze voorwaarde wordt voldaan, wanneer een concurrent is verzocht om zijn voornemens of toekomstig marktgedrag aan een andere concurrent mee te delen, of wanneer deze laatste dat heeft aanvaard. Door de ontvangst van die informatie waarmee laatstgenoemde onderneming noodzakelijkerwijs — al dan niet rechtstreeks — rekening moet houden, sluit die onderneming de onzekerheid over het toekomstig gedrag van eerstgenoemde onderneming bij voorbaat uit, hoewel iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk commercieel beleid hij op de markt zal voeren. Dat is zelfs het geval wanneer de betrokken informatie reeds vóór de mededeling daarvan aan de concurrent bij de klanten bekend is en dus op de markt kan worden ingewonnen. Door de rechtstreekse toezending kan de concurrent die informatie namelijk gemakkelijker, sneller en directer te weten komen dan via de markt en kan hij een klimaat van onderlinge zekerheid met betrekking tot zijn toekomstige gedrag creëren. (cf. punten 153-154, 231-236)

Een schending van artikel 81, lid 1, EG kan niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging. Het begrip één enkele inbreuk doelt juist op een situatie waarin meerdere ondernemingen hebben deelgenomen aan een inbreuk bestaande in een voortgezette gedraging met één enkel economisch doel om de mededinging te verstoren dan wel in individuele inbreuken die onderling zijn verbonden door hetzelfde doel (alle elementen hebben hetzelfde doel) en dezelfde subjecten (dezelfde betrokken ondernemingen die welbewust aan het gemeenschappelijke doel deelnemen). Deze uitlegging kan niet worden betwist met het argument, dat een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of voortgezette gedraging op zich ook afzonderlijk een schending van die bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende handelingen, wegens hun identieke doel, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, deel uitmaken van een totaalplan, mag de Commissie de verantwoordelijkheid voor die handelingen bepalen aan de hand van de deelneming aan de betrokken inbreuk in haar geheel. Het zou dan ook gekunsteld zijn om deze voortgezette gedraging, die door één enkel doel werd gekenmerkt, op te splitsen in afzonderlijke gedragingen en als even zovele inbreuken te beschouwen. Dat sprake is van één enkele inbreuk, volgt namelijk uit het feit dat alle deelnemers aan het kartel één doel nastreefden, en niet uit de toepassingsmodaliteiten daarvan. Het enkele feit dat elke onderneming op haar eigen wijze aan de inbreuk deelneemt, doet dus niet af aan de kwalificatie van de inbreuk als één enkele voortdurende inbreuk. Zelfs indien de in artikel 81, lid 1, EG bedoelde overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen noodzakelijkerwijs het resultaat zijn van een samenwerking van verscheidene ondernemingen, die alle medeplegers van de inbreuk zijn, kan hun deelname immers verschillende vormen aannemen, afhankelijk van met name de kenmerken van de betrokken markt en de positie van elke onderneming op die markt, de nagestreefde doelen en de gekozen of voorgenomen uitvoeringsmethoden. Op dezelfde wijze is in het geval van een algemene overeenkomst die zich over meerdere jaren uitstrekt, een tijdsverloop van enkele maanden tussen de manifestaties van het kartel van weinig belang, omdat daarentegen beslissend is dat de verschillende handelingen wegens hun identieke doel deel uitmaken van een totaalplan. Ten slotte betekent het feit dat het aantal en de intensiteit van de heimelijke gedragingen variëren naar gelang van de betrokken markt, niet dat de inbreuk geen betrekking heeft op de markten waarop de gedragingen minder intensief en minder talrijk zijn. Al die factoren dienen alleen in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en zo nodig bij de bepaling van de geldboete. (cf. punten 240, 252, 255-260)

Zoals het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst in de meeste gevallen moet worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden, zo biedt, wanneer het gaat om één enkele complexe en voortdurende inbreuk op die regels, elk van de verschillende manifestaties van de inbreuk steun aan het bewijs dat een dergelijke inbreuk daadwerkelijk heeft plaatsgehad. De verschillende manifestaties van de inbreuk moeten dus worden beschouwd in een globale context die hun bestaansreden verklaart. Het gaat derhalve niet om een cirkelredenering maar om een bewijsvoering waarbij de bewijskracht van de verschillende feitelijke elementen wordt bevestigd of ontkracht door de andere bestaande feitelijke elementen die gezamenlijk het bestaan van één enkele inbreuk kunnen aantonen. (cf. punten 249-250)

Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten wegens een inbreuk op de communautaire mededingingsregels dient de waardering van de zwaarte van een inbreuk te geschieden onder afweging in het bijzonder van de aard van de aan de mededinging gestelde beperkingen, wat het essentiële criterium in dit verband is, hoewel ook de omvang van de betrokken geografische markt en de concrete weerslag op de markt, wanneer die meetbaar is, moeten worden meegewogen. Een horizontaal prijskartel kan door de Commissie, gelet op de aard ervan, op goede gronden als een zeer zware inbreuk worden aangemerkt. Die kwalificatie kan niet in twijfel worden getrokken door het feit dat het kartel slechts een beperkte weerslag op de markt heeft gehad noch door het feit, zo dit al juist is, dat de Commissie om die reden de geldboete in andere beschikkingen heeft verlaagd, omdat enerzijds de factoren die met het doel van een mededingingsverstorende gedraging verband houden, voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete een grotere betekenis kunnen hebben dan de gevolgen van die gedraging en anderzijds de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor de geldboeten in mededingingszaken fungeert. (cf. punten 268, 271-275, 278)

Wil de Commissie de concrete weerslag van een kartel op de markt als basis gebruiken voor de berekening van de geldboete naar gelang van de zwaarte van de inbreuk als voorgeschreven in punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, dan volstaat het dat zij in staat is concrete en geloofwaardige aanwijzingen te verstrekken waaruit met redelijke waarschijnlijkheid blijkt dat het kartel een dergelijke weerslag heeft gehad, zonder dat het noodzakelijk is die weerslag te meten of een cijfermatige beoordeling dienaangaande te geven. Voor het onderzoek van de weerslag van een kartel op de markt wordt immers noodzakelijkerwijs gebruik gemaakt van hypothesen. In dat verband moet de Commissie met name onderzoeken wat de prijs van het relevante product zonder kartel zou zijn geweest. Bij het onderzoek van de oorzaken van de werkelijke prijsontwikkeling is het evenwel riskant te gissen naar het respectieve aandeel van elk van die oorzaken. Er moet rekening worden gehouden met de objectieve omstandigheid dat de partijen wegens het prijskartel hun vrijheid om elkaar via prijzen te beconcurreren juist hebben opgegeven. Zo is de beoordeling van de invloed van andere factoren dan die vrijwillige afstand van de partijen bij het kartel noodzakelijkerwijs gebaseerd op een redelijke en niet precies te kwantificeren kansrekening. Zowel het feit dat de deelnemers aan het kartel het merendeel (zelfs nagenoeg het geheel) van de betrokken markt in handen hadden, als de omstandigheid dat de aan het licht gebrachte afspraken speciaal bedoeld waren om de prijzen op een hoger niveau te brengen dan zij anders zouden hebben bereikt, is een aanwijzing ervoor dat de inbreuk aanzienlijke mededingingsverstorende gevolgen kon veroorzaken. Wanneer de uitvoering van een kartel is vastgesteld, kan van de Commissie daarentegen niet worden verlangd dat zij stelselmatig aantoont dat de overeenkomsten de betrokken ondernemingen daadwerkelijk in staat hebben gesteld een hogere transactieprijs te bereiken dan zonder het kartel het geval zou zijn geweest. Het is onevenredig een dergelijk bewijs te verlangen waarmee aanzienlijke middelen gemoeid zouden zijn, aangezien daarvoor hypothetische berekeningen moeten worden gemaakt op grond van economische modellen waarvan de juistheid door de rechter slechts moeilijk is na te gaan en de onfeilbaarheid geenszins is bewezen. (cf. punten 297, 300-301, 303, 307)

Wat de berekening van de door de Commissie wegens inbreuk op het communautaire mededingingsrecht opgelegde geldboeten betreft, wordt aan de eisen van het wezenlijke vormvoorschrift van motivering voldaan wanneer de Commissie in haar beschikking de factoren aangeeft die zij in aanmerking heeft genomen overeenkomstig haar richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, en, in voorkomend geval, overeenkomstig de mededeling betreffende het niet-opleggen of verminderen van geldboeten, en op basis waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft kunnen beoordelen voor de berekening van het bedrag van de geldboete. De omvang van de motiveringsplicht moet worden bepaald in het licht van het feit dat de ernst van de inbreuk moet worden vastgesteld aan de hand van een groot aantal factoren, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht te hanteren criteria is opgesteld. Bovendien moet worden voorkomen dat de geldboeten voor de marktdeelnemers gemakkelijk te voorspellen zijn, zodat zij aan afschrikkende werking inboeten. Indien het boetebedrag het resultaat was van een berekening waarbij een simpele wiskundige formule werd toegepast, zouden de ondernemingen de eventuele sanctie kunnen voorspellen en zouden zij die kunnen vergelijken met de winst die zij uit de inbreuk op de mededingingsregels zouden halen. De motiveringsplicht verlangt dus niet van de Commissie dat zij in haar beschikking de cijfermatige gegevens betreffende de berekeningswijze van het bedrag van de geldboeten vermeldt. (cf. punten 331, 333, 336, 343)

De Commissie is niet verplicht om voor de berekening van het bedrag van de geldboete uit te gaan van bedragen die op de omzet van de betrokken ondernemingen zijn gebaseerd, zodat zij ook niet verplicht is om, wanneer geldboeten worden opgelegd aan verschillende bij eenzelfde inbreuk betrokken ondernemingen, ervoor te zorgen dat het definitieve bedrag van deze geldboeten elk verschil tussen de betrokken ondernemingen op het gebied van hun totale omzet of hun omzet op de betrokken productmarkt weerspiegelt. Het gemeenschapsrecht bevat immers geen algemeen toepasselijk beginsel volgens hetwelk de sanctie evenredig moet zijn aan het belang van de onderneming op de markt van de producten waarop de inbreuk betrekking heeft. Artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 vereist verder evenmin dat, ingeval geldboeten worden opgelegd aan meerdere ondernemingen die bij eenzelfde inbreuk zijn betrokken, het bedrag van de geldboete die aan een kleine of een middelgrote onderneming wordt opgelegd, niet hoger is, in procent van de omzet, dan dat van de geldboeten die aan de grotere ondernemingen worden opgelegd. Uit deze bepaling blijkt dat zowel voor de kleine of middelgrote ondernemingen als voor de grote ondernemingen de zwaarte en de duur van de inbreuk in aanmerking moeten worden genomen om het bedrag van de geldboete te bepalen. Voor zover de Commissie aan ondernemingen die bij eenzelfde inbreuk zijn betrokken, geldboeten oplegt die voor elk van hen zijn gerechtvaardigd op grond van de zwaarte en de duur van de inbreuk, kan haar niet worden verweten dat het bedrag van de geldboete voor sommige van die ondernemingen hoger is, in verhouding tot de omzet, dan die van andere ondernemingen. De Commissie kan ook niet worden verplicht, geldboeten vast te stellen die evenredig zijn aan de omzet en volledig coherent zijn met die welke zijn vastgesteld in voorgaande zaken die vergelijkbaar zijn wat de zwaarte van de inbreuk betreft. Haar vroegere beschikkingspraktijk fungeert namelijk op zich niet als rechtskader voor de geldboeten in mededingingszaken. Het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, ontneemt haar niet de mogelijkheid dit niveau binnen de in verordening nr. 17 gestelde grenzen te verhogen indien dit noodzakelijk is ter uitvoering van het communautaire mededingingsbeleid. Voorts dient de zwaarte van de inbreuken aan de hand van een groot aantal factoren te worden bepaald, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld. De relevante gegevens, zoals de betrokken markten, producten, landen, ondernemingen en perioden, zijn niet in alle zaken dezelfde. In dit verband is de gemeenschapsrechter in het kader van de hem bij artikel 229 EG en artikel 17 van verordening nr. 17 verleende volledige rechtsmacht bevoegd om te beoordelen of passende geldboeten zijn opgelegd. (cf. punten 338-344)

Een onderneming — dat wil zeggen een uit persoonlijke, materiële en immateriële elementen bestaande economische eenheid — wordt door de krachtens haar rechtsvorm voorgeschreven organen geleid, en elke beschikking waarbij haar een geldboete wordt opgelegd, kan tot de statutaire leiding van de onderneming worden gericht (raad van bestuur, directie, president, bedrijfsleider, enz.). De mededingingsregels zouden gemakkelijk worden omzeild indien de Commissie bij inbreukmakend gedrag van een onderneming zou moeten nagaan en bewijzen wie de verschillende handelingen heeft verricht, wat tot gevolg zou kunnen hebben dat zij wordt belet de onderneming te bestraffen die van het kartel heeft geprofiteerd. (cf. punten 360, 430)

Voor de berekening van de duur van een inbreuk op de mededingingsregels kan de Commissie rekening houden met gedeelten van jaren. Niets in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, verbiedt namelijk dat de werkelijke duur van de inbreuk in aanmerking wordt genomen. Een dergelijke benadering is volstrekt logisch en redelijk en past hoe dan ook in het kader van de beoordelingsvrijheid van de Commissie. (cf. punt 361)

Wat langdurige inbreuken op de mededingingsregels betreft, kan de Commissie het maximale verhogingspercentage van 10 % van het wegens de zwaarte van de inbreuk vastgestelde bedrag per jaar automatisch toepassen. Hoewel punt 1 B, eerste alinea, derde streepje, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, niet in een automatische verhoging voorziet, wordt aan de Commissie dienaangaande een beoordelingsmarge gelaten. (cf. punt 362)

Het is niet logisch om voor de verhoging van het bedrag van de geldboete wegens de duur van de inbreuk als voorgeschreven bij punt 1 B van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, een variatie in de intensiteit van de inbreuk in de betrokken periode in aanmerking te nemen. Die verhoging geschiedt namelijk door toepassing van een bepaald percentage op het uitgangsbedrag dat aan de hand van de zwaarte van de gehele inbreuk wordt bepaald, zodat dit reeds de uiteenlopende intensiteit van de inbreuk weerspiegelt. (cf. punt 364)

Het begrip recidive houdt niet noodzakelijkerwijs in dat reeds eerder een geldstraf moet zijn opgelegd, doch slechts dat een eerdere inbreuk op het communautaire mededingingsrecht moet zijn geconstateerd. Het meewegen van recidive heeft immers tot doel, ondernemingen die de neiging vertonen om zich niet aan de mededingingsregels te houden, aan te sporen hun gedrag te wijzigen, omdat een eerdere vaststelling van een inbreuk ten aanzien van hen onvoldoende is gebleken om herhaling van een inbreukmakende gedraging te voorkomen. Het beslissende element van recidive is dan ook niet de eerdere oplegging van een sanctie, en a fortiori het bedrag daarvan, maar de eerdere vaststelling van een soortgelijke inbreuk op dezelfde verdragsbepaling. Wanneer twee inbreuken gelijktijdig plaatsvinden, is de verhoging van het bedrag van de geldboete waarmee een van die inbreuken wordt bestraft, wegens het feit dat met betrekking tot de andere inbreuk reeds een sanctiebeschikking is vastgesteld, niet gerechtvaardigd wanneer het grootste deel van de periode waarin aan de tweede inbreuk werd deelgenomen, ligt vóór de beschikking waarbij de eerste inbreuk wordt bestraft. Daarentegen maakt de Commissie geen inbreuk op haar beoordelingsvrijheid wanneer zij het bedrag van de voor de tweede inbreuk opgelegde geldboete wegens recidive verhoogt, omdat deze vele jaren na de eerste constatering van een inbreuk is voortgezet. (cf. punten 387-388, 390-391, 393-394, 396)

Vanuit het oogpunt van afschrikkende werking is recidive een omstandigheid die een aanzienlijke verhoging van het basisbedrag van een wegens schending van de mededingingsregels opgelegde geldboete rechtvaardigt. Recidive bewijst immers dat de eerder opgelegde sanctie onvoldoende afschrikkende werking heeft gehad. De omstandigheid dat de bestrafte onderneming bij de eerste inbreuk een onbeduidende en passieve rol speelde, kan niet afdoen aan de consequenties van de recidive, want het gaat om het feit dat de betrokken onderneming, hoewel een inbreuk op het communautaire mededingingsrecht was geconstateerd, dit recht is blijven schenden. Bij de vaststelling van een verhoging wegens recidive kan de Commissie zich beperken tot het onderzoek welk percentage evenredig is, zonder dat zij rekening hoeft te houden met het absolute bedrag van de verhoging van het basisbedrag van de geldboete waartoe de toepassing van dit percentage leidt. Zo lang het percentage van de verhoging niet te hoog is, is het absolute bedrag van de verhoging slechts het mathematische gevolg van de toepassing van dit percentage op het basisbedrag, waarvan de evenredigheid met betrekking tot de zwaarte en de duur van de betrokken inbreuk afzonderlijk is onderzocht. Het loutere feit dat de Commissie in een andere beschikking het basisbedrag wegens recidive op een andere wijze heeft verhoogd, impliceert niet dat zij in de bestreden beschikking hetzelfde verhogingspercentage moet toepassen. De vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie fungeert immers op zichzelf niet als rechtskader voor de geldboeten in mededingingszaken, aangezien dit kader uitsluitend in verordening nr. 17 is vastgelegd. Met betrekking tot het niveau van de verhoging wegens recidive is het ook irrelevant dat deze verhoging meer bedraagt dan het uitgangsbedrag van de geldboete die wegens de zwaarte van de inbreuk aan de andere deelnemers aan de inbreuk is opgelegd. Wanneer de geldboete juist is vastgesteld en de verhoging wegens recidive evenredig is, is het feit dat het absolute bedrag van de verhoging hoger is dan het uitgangsbedrag van de aan de andere deelnemers aan de inbreuk opgelegde geldboeten, immers niet meer dan een mathematische consequentie van de verhoging die geen enkel verband houdt met het bedrag van de andere geldboeten. Hetzelfde geldt voor het feit dat de verhoging wegens recidive meer bedraagt dan de verlaging van het boetebedrag die de bestrafte onderneming voor haar samenwerking met de Commissie is toegekend. Het gaat namelijk om twee verschillende stadia van de vaststelling van het boetebedrag. Ten slotte kan de bestrafte onderneming zich ter betwisting van de verhoging van de geldboete wegens recidive niet beroepen op het feit dat de Commissie op haar dezelfde verhoging om dezelfde reden heeft toegepast als op een andere deelnemer aan dezelfde inbreuk, hoewel de kenmerken van de eerdere door die deelnemer gepleegde inbreuk niet dezelfde zijn als die van de eerdere aan voornoemde onderneming toegeschreven inbreuk. Aangezien de verhoging wegens recidive immers verband houdt met een verzwarende omstandigheid die specifiek is voor de betrokken onderneming, is de omstandigheid relevant dat de twee ondernemingen eerder betrokken zijn geweest bij inbreuken, maar dat zij ondanks de constatering van die inbreuken hun deelneming aan een nieuwe inbreuk niet hebben beëindigd. (cf. punten 398-399, 401, 406-412)

Het is weliswaar belangrijk dat een onderneming maatregelen heeft genomen om te vermijden dat leden van haar personeel zich in de toekomst opnieuw aan inbreuken op het communautaire mededingingsrecht schuldig zullen maken, maar dit doet niets af aan de omstandigheid dat de vastgestelde inbreuk daadwerkelijk is begaan. Het enkele feit dat de Commissie in een aantal van haar vroegere beschikkingen de toepassing van een programma om de gedragingen van de onderneming met de communautaire mededingingsregels in overeenstemming te brengen als verzachtende omstandigheid in aanmerking heeft genomen, betekent dus niet dat zij verplicht is om in een bepaald geval op dezelfde wijze te handelen. De Commissie hoeft een dergelijk element dus niet als verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen, zolang zij maar het beginsel van gelijke behandeling in acht neemt, volgens hetwelk ondernemingen tot wie eenzelfde beschikking is gericht, op dit punt niet verschillend mogen worden beoordeeld. (cf. punten 423-424)

De mogelijkheid om aan een onderneming die tijdens een procedure inzake schending van de mededingingsregels met de Commissie heeft meegewerkt, een vermindering van geldboete toe te kennen buiten het kader dat is vastgesteld door de mededeling betreffende het niet-opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen, waarin is voorzien in punt 3, zesde streepje, van de richtsnoeren van de Commissie voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, veronderstelt noodzakelijkerwijs dat de betrokken medewerking niet kan worden beloond in het kader van de mededeling inzake medewerking, en dat zij effect heeft gesorteerd, dat wil zeggen dat zij de taak van de Commissie om inbreuken op de communautaire mededingingsregels vast te stellen en te bestraffen heeft vergemakkelijkt. (cf. punten 426, 428)

Volgens punt 3, derde streepje, van de richtsnoeren van de Commissie voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, is „het feit dat de betrokken onderneming reeds bij de eerste stappen van de Commissie (met name de verificaties) de inbreuken heeft beëindigd” een van de verzachtende omstandigheden. Een verlaging van de geldboete wegens de stopzetting van een inbreuk reeds bij de eerste stappen van de Commissie kan echter niet automatisch zijn, maar hangt af van een beoordeling van de omstandigheden van het concrete geval door de Commissie in het kader van haar beoordelingsvrijheid. De toepassing van deze bepaling van de richtsnoeren ten gunste van een onderneming is in dit opzicht in het bijzonder geboden in een situatie waarin het mededingingsverstorende karakter van de betrokken gedraging niet voor de hand ligt. Andersom is de toepassing ervan in beginsel minder aangewezen wanneer de gedraging, voor zover deze bewezen is, duidelijk mededingingsverstorend is. Zelfs indien de Commissie in het verleden de vrijwillige beëindiging van een inbreuk als een verzachtende omstandigheid heeft beschouwd, mag zij ingevolge de richtsnoeren immers rekening houden met het feit dat kennelijk zeer zware inbreuken, hoewel de onwettigheid ervan reeds bij het begin van het communautaire mededingingsbeleid is vastgesteld, nog steeds betrekkelijk veel voorkomen, en mag zij zich derhalve op het standpunt stellen, dat er aanleiding bestaat om die genereuze praktijk op te geven en de beëindiging van een dergelijke inbreuk niet meer met een verlaging van de geldboete te belonen. In die omstandigheden hangt het passende karakter van een verlaging van de geldboete wegens de beëindiging van de inbreuk ervan af of de bestrafte onderneming redelijkerwijs kon twijfelen aan de onrechtmatigheid van haar gedrag. Dat is niet het geval wanneer het gaat om een geheim kartel dat een uitwisseling van informatie op een oligopolide markt en een stabilisering van markten tot doel heeft. Een dergelijk kartel is aan te merken als een zeer zware inbreuk, en de betrokken ondernemingen dienen zich derhalve bewust te zijn van het onrechtmatige karakter van hun gedrag. De geheime aard van het kartel wordt overigens bevestigd door het feit dat de betrokken ondernemingen weten dat hun handelingen onrechtmatig zijn. (cf. punten 436-439)

Al moet de hoogte van de voor een inbreuk op de communautaire mededingingsregels opgelegde geldboete in verhouding staan tot de duur en tot de andere factoren die moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, waaronder het profijt dat de betrokken onderneming uit haar praktijken heeft kunnen trekken, staat het feit dat een onderneming geen profijt uit de inbreuk heeft getrokken, niet in de weg aan de oplegging van een geldboete, omdat deze geldboete anders haar preventieve werking zou verliezen. Derhalve is de Commissie niet verplicht bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten rekening te houden met het feit dat geen profijt is getrokken uit de betrokken inbreuk. Ook al kan de Commissie in dit verband volgens punt 2, eerste alinea, vijfde streepje, van haar richtsnoeren voor de berekening van het bedrag van de geldboeten die worden opgelegd uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag wegens verzwarende omstandigheden de strafmaat verzwaren opdat de boete groter uitvalt dan het bedrag van de dankzij de inbreuk onrechtmatig gemaakte winst, dit betekent niet dat zij voortaan verplicht is om voor de bepaling van het bedrag van de geldboete in alle omstandigheden het financiële voordeel uit de vastgestelde inbreuk aan te tonen. Het ontbreken van een dergelijk voordeel kan met andere woorden niet als een verzachtende omstandigheid worden beschouwd. (cf. punten 441-443)

De Commissie kan ter vervulling van de taken welke haar op het gebied van de mededinging zijn opgedragen, alle noodzakelijke inlichtingen inwinnen bij de regeringen en de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, alsmede bij ondernemingen en ondernemersverenigingen. Zij kan met name een onderneming verplichten om alle noodzakelijke inlichtingen te verstrekken over feiten waarvan zij eventueel kennis heeft, en om zo nodig de desbetreffende in haar bezit zijnde documenten over te leggen, ook wanneer deze tegen haarzelf of tegen een andere onderneming bewijs kunnen opleveren van een gedraging die in strijd is met de mededingingsregels. De overeenkomstig artikel 11, lid 1, van verordening nr. 17 gegeven antwoorden zijn bijgevolg als nakoming van een verplichting aan te merken en niet als vrijwillige medewerking in de zin van de mededeling betreffende het niet-opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen. (cf. punt 468)