CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 3 juli 2008 ( 1 )

Zaak C-113/07 P

SELEX Sistemi Integrati SpA

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

Inhoud

I — Inleiding II — Toepasselijke bepalingen A — Rechtsgrondslag van Eurocontrol B — Gemeenschapsrecht III — Feiten en procesverloop A — Feiten van het hoofdgeding B — Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest C — Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen IV — Middelen A — Opmerkingen vooraf 1. De kwalificatie van Eurocontrol als onderneming in de zin van artikel 82 EG 2. Systematiek van de middelen van de hogere voorziening B — Het beroep van Eurocontrol als interveniënte op immuniteit C — Onderzoek van de middelen van de hogere voorziening 1. Procesrechtelijke middelen a) Schending van artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht door de toelating tot interventie van Eurocontrol b) Schending van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wegens verdraaiing van de feiten op basis waarvan de door rekwirante aangevoerde nieuwe middelen niet-ontvankelijk zijn verklaard c) Schending van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, omdat het gedrag van de Commissie met betrekking tot de feiten op basis waarvan de door rekwirante aangevoerde nieuwe middelen niet-ontvankelijk zijn verklaard, niet in aanmerking is genomen d) Schending van artikel 66, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, omdat geen uitspraak is gedaan over het verzoek om maatregelen van instructie 2. Inhoudelijke middelen a) Activiteit van Eurocontrol inzake bijstand aan nationale administraties i) Verzoek van de Commissie om substitutie van gronden — Betekenis van het verzoek van de Commissie — Beoordeling van de suggestie van de Commissie ii) Verdraaiing van de inhoud van de litigieuze beschikking iii) Tegenstrijdigheid van de motivering, omdat de bestreden beschikking niet nietig is verklaard, hoewel het eerste door rekwirante aangevoerde middel is toegewezen iv) Tegenstrijdigheid van de motivering voor zover het Gerecht zijn eigen motivering in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie in de litigieuze beschikking v) Schending van de vaste rechtspraak van de gemeenschapsrechter inzake de grenzen van de rechtelijke toetsing vi) Onjuiste beoordeling aangaande schending van artikel 82 EG b) Normalisatieactiviteit van Eurocontrol i) Verzoek van de Commissie om substitutie van gronden — Argumenten van partijen — Juridische beoordeling ii) Verdraaiing van de inhoud van de litigieuze beschikking iii) Vaststelling van een begrip economische activiteit dat in strijd is met het in de rechtspraak van de gemeenschapsrechter ontwikkelde begrip iv) Onjuiste uitlegging en toepassing van de rechtspraak van de gemeenschapsrechter betreffende socialezekerheidsuitkeringen v) Schending van de motiveringsplicht c) Activiteiten van Eurocontrol ter zake van onderzoek en ontwikkeling i) Verkeerde voorstelling van de litigieuze beschikking ii) Vaststelling van een begrip economische activiteit dat in strijd is met het in de rechtspraak van de gemeenschapsrechter ontwikkelde begrip iii) Onjuiste voorstelling en verdraaiing van het door rekwirante aangedragen bewijs betreffende de economische aard van het beheer van het stelsel van intellectuele-eigendomsrechten door Eurocontrol V — Resultaat van het onderzoek VI — Kosten VII — Conclusie

„Hogere voorziening — Mededinging — Artikel 82 EG — Begrip ‚onderneming’ — Economische activiteit — Internationale organisatie — Misbruik van machtspositie”

I — Inleiding

1. In de onderhavige zaak dient het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over een hogere voorziening die de onderneming SELEX Sistemi Integrati SpA (voorheen Alenia Marconi Systems SpA) heeft ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 12 december 2006 in zaak T-155/04, SELEX Sistemi Integrati/Commissie. ( 2 )

2. Rekwirante en verzoekster in eerste aanleg (hierna: „rekwirante”) vordert vernietiging van dat arrest, waarbij het Gerecht rechtmatig verklaart de beschikking van de Commissie van 12 februari 2004 (hierna: „litigieuze beschikking”), waarin in wezen wordt verklaard dat de Europese Organisatie voor de veiligheid van de luchtvaart (Eurocontrol) niet de hoedanigheid van een onderneming bezit, en haar activiteiten niet als misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 82 EG worden aangemerkt, en dus haar beroep tot nietigverklaring en/of wijziging van deze beschikking heeft afgewezen.

II — Toepasselijke bepalingen

A — Rechtsgrondslag van Eurocontrol

3. Eurocontrol, een regionale internationale organisatie op het gebied van de luchtvaart, is opgericht door verschillende Europese staten ( 3 ), al dan niet lidstaten van de Gemeenschap, bij het Internationaal Verdrag tot samenwerking in het belang van de veiligheid van de luchtvaart van 13 december 1960, dat meermaals is gewijzigd en vervolgens is herzien en gecoördineerd bij het protocol van (hierna: „verdrag”), met het doel de samenwerking tussen de verdragsluitende staten op het gebied van de luchtvaart te versterken en onderling gemeenschappelijke activiteiten te ontwikkelen, teneinde de harmonisatie en de integratie te verwezenlijken die nodig zijn voor de totstandbrenging van een uniform systeem van luchtverkeersafhandeling, Air traffic management (ATM). Hoewel het verdrag formeel nog niet in werking is getreden omdat het nog niet door alle verdragsluitende partijen is geratificeerd, worden de bepalingen ervan sinds 1998 voorlopig toegepast overeenkomstig een in december 1997 genomen beslissing van de permanente commissie van Eurocontrol. Italië is op lid geworden van Eurocontrol. In 2002 hebben de Gemeenschap en haar lidstaten een - nog niet in werking getreden - protocol betreffende de toetreding van de Europese Gemeenschap tot Eurocontrol ondertekend. De Gemeenschap heeft dit protocol goedgekeurd bij besluit 2004/636/EG van de Raad van betreffende de sluiting door de Europese Gemeenschap van het Protocol betreffende de toetreding van de Europese Gemeenschap tot de Europese Organisatie voor de veiligheid van de luchtvaart. ( 4 ) Sinds 2003 wordt een aantal bepalingen van dit protocol voorlopig toegepast in afwachting van de ratificatie ervan door alle partijen.

B — Gemeenschapsrecht

4. Ingevolge artikel 82 EG is misbruik door een of meer ondernemingen van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed.

5. In richtlijn 93/65/EEG van de Raad van 19 juli 1993 betreffende de vaststelling en het gebruik van compatibele technische normen en specificaties voor de aanschaf van apparatuur en van systemen voor luchtverkeersafhandeling ( 5 ), gewijzigd bij richtlijn 97/15/EG van de Commissie van tot bekrachtiging van Eurocontrol-normen ( 6 ), heeft de Raad technische specificaties op ATM-gebied vastgesteld op basis van de overeenkomstige technische specificaties die door Eurocontrol waren vastgesteld.

6. De artikelen 1 tot en met 5 van richtlijn 93/65 luiden als volgt: „Artikel 1 Deze richtlijn heeft betrekking op de vaststelling en het gebruik van compatibele technische normen en specificaties voor de aanschaf van apparatuur en van systemen voor luchtverkeersafhandeling, meer in het bijzonder: — communicatiesystemen, — surveillancesystemen, — automatisering in verkeersleidingssystemen, — navigatiesystemen. Artikel 2 In deze richtlijn wordt verstaan onder: a) technische specificatie: iedere technische eis welke met name is opgenomen in de offerteaanvraag waarin de vereiste kenmerken worden omschreven van een werk, een materiaal, een product of een leverantie, en die het mogelijk maakt op objectieve wijze de bijzondere eigenschappen vast te stellen van een werk, een materiaal, een product of een leverantie waardoor deze beantwoorden aan hun door de aanbestedende instantie vastgestelde gebruik; deze technische voorschriften kunnen betrekking hebben op de kwaliteit of de prestaties, de veiligheid, de afmetingen, evenals op de met betrekking tot het materiaal, het product of de leverantie voorgeschreven kwaliteitswaarborg, de terminologie, de symbolen, de proefnemingen en proefnemingsmethoden, de verpakking, het merken en de etikettering; b) norm: technische specificatie, die door een erkende normalisatie-instelling is goedgekeurd en waarvan de naleving in beginsel niet verplicht is; c) Eurocontrol-norm: de bindende elementen van Eurocontrol-specificaties betreffende materiële kenmerken, configuratie, materiaal, prestaties, het personeel of procedures, waarvan de uniforme toepassing wordt beschouwd als essentieel voor de tenuitvoerlegging van een geïntegreerd (ATS-)luchtverkeersbeveiligingssysteem. (De bindende elementen maken deel uit van een Eurocontrol-normdocument.) Artikel 3 1. De Commissie is overeenkomstig de in artikel 6 omschreven procedure bevoegd Eurocontrol-normen te erkennen en te bekrachtigen, alsmede de wijzigingen die Eurocontrol daarna in deze Eurocontrol-normen aanbrengt, met name voor de in bijlage I aangegeven gebieden; deze normen worden in het kader van de communautaire wetgeving verplicht gesteld. De Commissie maakt de referenties van alle aldus verplicht gestelde technische specificaties bekend in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. 2. Om ervoor te zorgen dat bijlage I — een lijst van op te stellen Eurocontrol-normen — zo volledig mogelijk is, kan de Commissie, zo nodig overeenkomstig de procedure van artikel 6 en in overleg met Eurocontrol, bijlage I wijzigen in overeenstemming met de door Eurocontrol aangebrachte wijzigingen. […] Artikel 4 Om de tenuitvoerlegging van de Eurocontrol-normen, waar nodig, aan te vullen, kan de Commissie overeenkomstig richtlijn 83/189/EEG en in overleg met Eurocontrol normalisatieopdrachten geven aan Europese normalisatie-instellingen. Artikel 5 1. Onverminderd de bepalingen van de richtlijnen 77/62/EEG en 90/531/EEG nemen de lidstaten de maatregelen die nodig zijn om ervoor te zorgen dat de in bijlage II genoemde aanbestedende civiele diensten bij de aanschaf van luchtverkeersapparatuur verwijzen naar de overeenkomstig deze richtlijn vastgestelde specificaties in de algemene documenten of in de voor iedere aanbesteding opgestelde offerteaanvraag. 2. Om te waarborgen dat bijlage II zo volledig mogelijk is, stellen de lidstaten de Commissie in kennis van de in hun lijsten aangebrachte wijzigingen. De Commissie wijzigt bijlage II volgens de procedure van artikel 6.”

III — Feiten en procesverloop

A — Feiten van het hoofdgeding

7. Rekwirante is sinds 1961 actief in de sector van de luchtverkeersafhandelingssystemen. Op 28 oktober 1997 heeft zij bij de Commissie een klacht ingediend op grond van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag ( 7 ), waarbij zij de aandacht van de Commissie heeft gevestigd op een aantal inbreuken die Eurocontrol op de mededingingsregels zou maken bij de uitvoering van haar opdracht tot standaardisatie van de ATM-apparatuur en -systemen (hierna: „klacht”).

8. Daarin stelde rekwirante dat Eurocontrol misbruik maakte van een machtspositie. Zij laakte in het bijzonder verstoringen van de mededinging die volgens haar het gevolg waren van het beheer van de intellectuele-eigendomsrechten met betrekking tot de door Eurocontrol gesloten overeenkomsten inzake de ontwikkeling en verkrijging van prototypen, alsmede van de bijstand die Eurocontrol op verzoek aan de nationale administraties verleent.

9. Bij schrijven van 12 februari 2004 heeft de Commissie de klacht afgewezen op grond dat de activiteiten die het voorwerp van de klacht vormen, niet van economische aard waren en Eurocontrol bijgevolg niet kon worden beschouwd als onderneming in de zin van artikel 82 EG. Voorts heeft de Commissie verklaard dat deze activiteiten, al waren zij als ondernemingsactiviteiten aan te merken, niet in strijd waren met artikel 82 EG.

B — Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest

10. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 april 2004, heeft rekwirante beroep ingesteld tegen de beschikking van de Commissie en nietigverklaring en/of wijziging van de litigieuze beschikking en verwijzing van de Commissie in de kosten gevorderd.

11. In haar verweerschrift van 23 juli 2004 heeft de Commissie geconcludeerd tot afwijzing van het beroep en verwijzing van rekwirante in de kosten.

12. Bij memorie van 1 september 2004, neergelegd ter griffie van het Gerecht op , heeft Eurocontrol verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht overeenkomstig artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht Eurocontrol toegelaten tot interventie.

13. Bij op 25 februari 2005 neergelegde akte heeft rekwirante verzocht, de Commissie bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang opdracht te geven tot overlegging van een brief van en elk ander door haar diensten tijdens de administratieve procedure opgesteld document, de technische analyses, de eventuele briefwisseling van haar diensten met Eurocontrol, alsook de door deze laatste opgestelde documenten. Bij brief van , die op is neergelegd, heeft de Commissie de brief van overgelegd. Zij verklaarde dat zij niet beschikte over andere documenten die dienstig aan het dossier van de onderhavige zaak konden worden toegevoegd.

14. Bij op 27 april 2005 neergelegde akte heeft rekwirante gevraagd om maatregelen van instructie strekkende tot het horen van getuigen en tot overlegging door de Commissie van documenten.

15. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep afgewezen en rekwirante verwezen in de kosten.

C — Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen

16. Rekwirante heeft de onderhavige hogere voorziening ingesteld bij akte van 23 februari 2007, neergelegd ter griffie van het Hof op , waarin zij vordert: — het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 12 december 2006 in zaak T-155/04 te vernietigen en de zaak naar het Gerecht van eerste aanleg terug te verwijzen voor afdoening volgens de door het Hof te verstrekken aanwijzingen; — de Commissie te verwijzen in rekwirantes kosten van de onderhavige hogere voorziening, alsook in haar kosten in zaak T-155/04.

17. De Commissie en Eurocontrol als interveniënte hebben op 29 mei en op 1 juni 2007 elk hun memorie van antwoord ingediend, waarin zij vorderen: — de hogere voorziening in haar geheel ongegrond dan wel gedeeltelijk niet-ontvankelijk te verklaren, zo nodig op grond van een gedeeltelijke substitutie van de gronden van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg; — rekwirante te verwijzen in de kosten. In haar repliek van 29 juli 2007 heeft rekwirante haar vordering als volgt gepreciseerd: — het beroep door Eurocontrol op immuniteit niet-ontvankelijk te verklaren; — het verzoek van de Commissie om substitutie van de gronden van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg af te wijzen; — de hogere voorziening toe te wijzen, het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 12 december 2006 in de zaak T-155/04 te vernietigen en de zaak naar het Gerecht van eerste aanleg terug te verwijzen voor afdoening volgens de door het Hof te verstrekken aanwijzingen.

18. In hun dupliek van 12, respectievelijk 9 oktober 2007 hebben de Commissie en Eurocontrol hun vorderingen gehandhaafd.

19. Na de schriftelijke procedure heeft op 8 mei 2008 een hoorzitting plaatsgevonden, waarin partijen in hun pleidooi zijn gehoord.

IV — Middelen

A — Opmerkingen vooraf

1. De kwalificatie van Eurocontrol als onderneming in de zin van artikel 82 EG

20. Voor de eerste keer sinds het arrest van 19 januari 1994 in de zaak C-364/92, SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol ( 8 ), wordt het Hof gevraagd te onderzoeken of er bij Eurocontrol sprake is van een „onderneming” in de zin van artikel 82 EG. Volgens vaste rechtspraak ( 9 ) van het Hof moet onder het begrip onderneming in het communautaire mededingingsrecht elke entiteit worden verstaan die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.

21. In dat arrest heeft het Hof allereerst overwogen of de verschillende werkterreinen van Eurocontrol los kunnen worden gezien van haar bevoegdheden bij de vervulling van openbare taken, vooral luchtverkeersleiding ( 10 ), en vervolgens onderzocht of deze werkzaamheden blijk geven van een economisch karakter. ( 11 ) Het Hof heeft daarbij vastgesteld dat Eurocontrol voor rekening van de verdragsluitende staten taken van algemeen belang vervult, die ertoe strekken de veiligheid van het luchtverkeer in stand te houden en te verbeteren. ( 12 ) Bijgevolg heeft het Hof geconcludeerd dat de werkzaamheden van Eurocontrol in hun geheel beschouwd, wegens hun aard en hun doel en de regels waaraan zij zijn onderworpen, neerkomen op het uitoefenen van prerogatieven inzake de controle en de bewaking van het luchtruim. Het Hof heeft daaruit afgeleid dat deze werkzaamheden geen economisch karakter hebben dat de toepassing van de mededingingsregels van het Verdrag zou rechtvaardigen. ( 13 )

22. Om als „onderneming” in de zin van artikel 82 EG te kunnen worden gekwalificeerd, is het logischerwijze echter allereerst noodzakelijk dat aan Eurocontrol de bepalingen van het gemeenschapsrecht kunnen worden tegengeworpen. Hiertegen verzet Eurocontrol zich in haar hoedanigheid van interveniënte aan de zijde van de Commissie in de onderhavige zaak, door zich uitdrukkelijk op haar immuniteit krachtens het internationale publiekrecht te beroepen op grond van haar status van internationale organisatie. In dit verband kan de vraag worden gesteld, in hoeverre de gemeenschapsrechter verplicht is om ambtshalve de immuniteit van een partij in aanmerking te nemen bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een procedure.

2. Systematiek van de middelen van de hogere voorziening

23. Deze vraagstukken vormen het thematische kader van de onderhavige zaak. Ter onderbouwing van haar conclusies beroept rekwirante zich op een aantal procedurele en materiële onjuiste rechtsopvattingen. In totaal voert zij tegen het bestreden arrest zestien middelen aan, waarbij de op materieel recht gebaseerde grieven kunnen worden onderverdeeld in drie groepen, die inhoudelijk overeenstemmen met de verschillende werkterreinen van Eurocontrol: de activiteit van Eurocontrol inzake bijstand aan nationale administraties, haar normalisatieactiviteit en tot slot haar activiteiten op het gebied van onderzoek en ontwikkeling.

24. In het belang van de overzichtelijkheid moeten de middelen achtereenvolgens en in hun respectieve thematische samenhang worden behandeld.

B — Het beroep van Eurocontrol als interveniënte op immuniteit

25. Eerst moet echter worden ingegaan op de exceptie van niet-ontvankelijkheid van de procedure voor de communautaire rechterlijke instanties die Eurocontrol met haar beroep op immuniteit opwerpt. Eurocontrol is namelijk van mening dat de vraag inzake haar immuniteit ambtshalve door de gemeenschapsrechter moet worden onderzocht. Daarmee herhaalt Eurocontrol haar argument uit de procedure in eerste aanleg.

26. Zij baseert haar standpunt in wezen op het feit dat zij een internationale organisatie is, die gedeeltelijk andere lidstaten heeft dan de Europese Gemeenschap en waarvan de rechtsorde zich ook van die van de Europese Gemeenschap onderscheidt, zodat deze laatste op grond van het algemene beginsel „par in parem non habet imperium” niet bevoegd is om Eurocontrol aan haar eigen regels te onderwerpen.

27. Voorts wijst zij erop dat de Gemeenschap een toetredingsprotocol heeft ondertekend, zodat zij zich op grond van het in artikel 18 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht erkende beginsel van goede trouw moet onthouden van alle handelingen die het voorwerp en het doel van dit toetredingsprotocol zouden tenietdoen. Hetzelfde volgt uit het internationale gewoonterecht, dat haar volledig, of in ieder geval met betrekking tot alle in de onderhavige zaak aan de orde gestelde werkzaamheden beschermt.

28. Ik acht het noodzakelijk, in herinnering te brengen dat Eurocontrol aanvankelijk als interveniënte is tussengekomen in de procedure in eerste aanleg en dat haar processuele positie thans in de procedure voor het Hof dezelfde is. Ook in het kader van een hogere voorziening blijft het beginsel van artikel 93, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof gelden dat de interveniënt het geding moet aanvaarden in de stand op het ogenblik van tussenkomst.

29. De interveniënt komt inderdaad een eigen processuele positie toe, wanneer hij na zijn toelating overeenkomstig artikel 93, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering gebruikmaakt van de gelegenheid om een memorie in interventie in te dienen die zijn conclusies, middelen en eventueel bewijsaanbod bevat. In overeenstemming met zijn functie is zijn recht om procedurele verzoeken te doen, evenwel beperkt voor zover zijn conclusies op grond van artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof altijd moeten strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der partijen. De interveniënt kan derhalve in het kader van de interventie geen conclusies nemen die vergeleken met de conclusies van de partijen een zelfstandige inhoud hebben of het voorwerp van het geschil wijzigen. Het is de interveniënt evenmin toegestaan om het in het verzoekschrift omschreven kader van het geding te wijzigen door nieuwe grieven aan te voeren. ( 14 ) Een interveniënt kan al helemaal geen exceptie van niet-ontvankelijkheid opwerpen die in de conclusies van de verweerder niet is geformuleerd. ( 15 )

30. Zoals het Gerecht in punt 42 van het bestreden arrest terecht heeft vastgesteld, wijzigt het beroep van Eurocontrol op immuniteit het kader van het geding aanzienlijk. De conclusie van de Commissie in eerste aanleg tot verwerping van het beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking noch haar conclusie tot afwijzing van de hogere voorziening in de procedure voor het Hof wordt gesteund door het argument van Eurocontrol. Het tegendeel is het geval. Zou immers het argument van Eurocontrol gegrond worden verklaard, dan moet noodzakelijkerwijs worden geconcludeerd, zoals rekwirante stelt, dat de door rekwirante aangevochten beschikking van de Commissie is vastgesteld in strijd met de beweerde immuniteit van Eurocontrol en derhalve onrechtmatig is.

31. Bovendien is de immuniteitskwestie op geen moment door de Commissie als middel ter verdediging is aangevoerd. ( 16 ) Daarover zijn de Commissie en rekwirante het eens. Uit de argumenten van de Commissie blijkt veeleer dat deze, toen zij de litigieuze beschikking vaststelde, op grond van het arrest SAT Fluggesellschaft, de conclusie van advocaat-generaal Tesauro in dezelfde zaak en het arrest Höfner en Elsner ( 17 ), heeft bevestigd dat de communautaire mededingingsbepalingen in beginsel ook van toepassing zijn op internationale organisaties voor zover deze een economische activiteit uitoefenen. ( 18 ) Het feit dat de Commissie artikel 82 EG niet heeft toegepast op Eurocontrol, is uitsluitend het gevolg van het ontbreken van enige economische activiteit aan de kant van Eurocontrol en niet van de door haar gestelde immuniteit.

32. Het argument van Eurocontrol dat het bij de immuniteit gaat om een vraag die de gemeenschapsrechter ambtshalve moet behandelen, leidt niet tot een andere beoordeling. Zoals zij zelf toegeeft ( 19 ), zijn er daarvoor geen aanknopingspunten in de rechtspraak van het Hof. Bovendien horen de argumenten van Eurocontrol inzake de draagwijdte van haar immuniteit niet thuis in de onderhavige procedure in hogere voorziening, waarin het uitsluitend gaat om de vraag of een hogere voorziening moet worden toegewezen of afgewezen. ( 20 )

33. Aangezien Eurocontrol in haar hoedanigheid van interveniënte aan de zijde van de Commissie het kader van het geding wijzigt door de bevoegdheid van het Hof om uitspraak te doen over het geding, aan te vechten op grond van haar immuniteit en de conclusie van de Commissie niet ondersteunt, moet dit argument niet-ontvankelijk worden verklaard.

C — Onderzoek van de middelen van de hogere voorziening

1. Procesrechtelijke middelen

34. Met betrekking tot de procedurele onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht klaagt rekwirante over: — schending van artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, door Eurocontrol te hebben toegestaan kennis te nemen van de stukken van de zaak en schriftelijke opmerkingen te maken; — schending van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wegens verdraaiing van de feiten op basis waarvan de door rekwirante aangevoerde nieuwe middelen niet-ontvankelijk zijn verklaard; — schending van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, omdat het gedrag van de Commissie met betrekking tot de feiten op basis waarvan de door rekwirante aangevoerde nieuwe middelen niet-ontvankelijk zijn verklaard, niet in aanmerking is genomen; — schending van artikel 66, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, omdat geen uitspraak is gedaan over het verzoek om maatregelen van instructie.

a) Schending van artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht door de toelating tot interventie van Eurocontrol

Rekwirante klaagt allereerst over schending van artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, omdat Eurocontrol is toegestaan kennis te nemen van de stukken van de zaak en schriftelijke opmerkingen te maken, ofschoon haar verzoek om toelating tot interventie pas na het verstrijken van de termijn van zes weken van artikel 115, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering is neergelegd. Rekwirante herinnert eraan dat de procedurevoorschriften dwingend zijn, en stelt voorts dat het Gerecht geen beroep kan doen op artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht om de vervaltermijnen in het procesrecht te omzeilen.

35. Tegen de achtergrond van de in artikel 64, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering genoemde doelen van de maatregelen tot organisatie van de procesgang, komt het Gerecht bij de uitoefening van zijn bevoegdheden op grond van artikel 64, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering echter noodzakelijkerwijs een ruime beoordelingsmarge toe. Om de conclusie mogelijk te maken dat procedurevoorschriften zijn geschonden, had rekwirante moeten aantonen dat het Gerecht zijn bevoegdheden uitsluitend, althans overwegend heeft uitgeoefend om andere doelen te bereiken. ( 21 ) Rekwirante heeft echter niets in die zin aangevoerd.

36. Afgezien daarvan stond het aan rekwirante om aan te tonen hoe een eventuele schending van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wegens de late toelating van Eurocontrol tot interventie de belangen van rekwirante heeft geschaad. Overeenkomstig artikel 58 van het Statuut van het Hof kan een hogere voorziening namelijk alleen worden gebaseerd op een onregelmatigheid in de procedure waardoor afbreuk is gedaan aan de belangen van rekwirante. Dergelijk bewijs blijft rekwirante echter schuldig. In het bijzonder is niet duidelijk in hoeverre de deelname van Eurocontrol als interveniënte iets heeft veranderd aan de uitkomst van de procedure, temeer omdat het Gerecht niet is ingegaan op het verzoek van Eurocontrol tot vaststelling van haar immuniteit wegens de niet-ontvankelijkheid van een dergelijk verzoek.

37. Dit middel moet dus worden afgewezen.

b) Schending van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wegens verdraaiing van de feiten op basis waarvan de door rekwirante aangevoerde nieuwe middelen niet-ontvankelijk zijn verklaard

38. Rekwirante klaagt voorts over schending van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, gelet op de omstandigheid dat het Gerecht haar nieuwe middel, dat is gebaseerd op de in de loop van de procedure door de Commissie overgelegde brief van 3 november 1998, niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het Gerecht heeft de inhoud van een aan haar gerichte brief van de Commissie verkeerd voorgesteld.

39. Vastgesteld moet worden dat het argument van rekwirante kennelijk betrekking heeft op een feit dat door het Gerecht reeds in het kader van de procedure in eerste aanleg is beoordeeld. Gelet op de uitgebreide en gedetailleerde uiteenzetting van rekwirante over de precieze briefwisseling tussen haar en de Commissie vóór en tijdens de schriftelijke procedure in eerste aanleg, acht ik het noodzakelijk eraan te herinneren dat de hogere voorziening bij het Hof van Justitie op grond van artikel 225, lid 1, EG beperkt is tot rechtsvragen. In artikel 58 van het Statuut van het Hof wordt gepreciseerd dat met de hogere voorziening kan worden opgekomen tegen onbevoegdheid van het Gerecht, onregelmatigheden in de procedure dan wel schending van het gemeenschapsrecht.

40. Bij de beoordeling of een grief in het kader van de hogere voorziening ontvankelijk is, moet dus rekening worden gehouden met het feit dat het doel van de hogere voorziening bestaat in toezicht op de toepassing van het recht door het Gerecht en in geen geval een herhaling van de procedure in eerste aanleg. Daarbij komt dat de beoordeling van feiten in beginsel aan het Gerecht is voorbehouden ( 22 ) en door het Hof slechts kan worden getoetst wanneer uit de processtukken blijkt dat de vaststellingen feitelijk onjuist zijn. ( 23 ) Wanneer bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het dus uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen, welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen. ( 24 )

41. Het is evenwel niet duidelijk waar in het onderhavige geval de onjuiste rechtsopvatting ligt. Zoals het Gerecht in punt 36 van het bestreden arrest heeft uiteengezet, bevatte de brief van de directeur van Eurocontrol van 2 juli 1999 niet meer gegevens dan de brief van de Commissie van . Daarom kan rekwirante zich niet op deze brief van beroepen als een feitelijk element waarvan pas in de loop van het geding is gebleken. Derhalve heeft het Gerecht het hem voorgelegde middel terecht wegens laattijdigheid niet-ontvankelijk verklaard.

42. Derhalve moet ook dit middel worden afgewezen.

c) Schending van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, omdat het gedrag van de Commissie met betrekking tot de feiten op basis waarvan de door rekwirante aangevoerde nieuwe middelen niet-ontvankelijk zijn verklaard, niet in aanmerking is genomen

43. Met dit middel stelt rekwirante dat het Gerecht het eerder genoemde middel heeft afgewezen zonder het gedrag van de Commissie tijdens de administratieve en de contentieuze fase in aanmerking te nemen. Volgens rekwirante is het aanvoeren van dat middel namelijk terug te voeren op de weigering van de Commissie om de betrokken stukken en vooral de brief van 3 november 1998 over te leggen. Die stukken zijn pas in een gevorderd stadium van de procedure beschikbaar geworden, zodat rekwirante ook pas op dat tijdstip in staat was inzage te krijgen en een aantal nieuwe middelen aan te voeren.

44. Rekwirante heeft echter in het kader van de procedure in eerste aanleg nooit geklaagd over schending van een of andere plicht tot overlegging van dergelijke stukken. Het kan dus gaan om een nieuw middel, dat evenwel niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard omdat artikel 48, lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht uitdrukkelijk bepaalt dat nieuwe middelen in de loop van het geding niet mogen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan pas in de loop van de behandeling is gebleken.

45. Aangezien in het onderhavige geval niet is voldaan aan deze procedurele voorwaarde, moet ook dit middel worden afgewezen.

d) Schending van artikel 66, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, omdat geen uitspraak is gedaan over het verzoek om maatregelen van instructie

46. Rekwirante stelt voorts schending van artikel 66, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, die volgens haar volgt uit de beslissing van het Gerecht om de verzoeken om maatregelen van instructie, die zij in het verzoekschrift en in de op 27 april 2005 neergelegde akte had gedaan, bij arrest in plaats van bij beschikking af te wijzen. Volgens haar betoog heeft de afwijzing van verzoeken om maatregelen van instructie door middel van een arrest dat de procedure beëindigt, tot gevolg dat partijen de mogelijkheid wordt ontnomen om een beroep te doen op de instrumenten die het procesrecht hun ter beschikking stelt, namelijk hun verzoeken sterker te maken op basis van nieuwe en meer overtuigende argumenten.

47. Zoals de Commissie terecht opmerkt, is dit betoog van rekwirante tegenstrijdig, aangezien deze in punt 56 van haar verzoekschrift in hogere voorziening uitdrukkelijk en onder verwijzing naar de rechtspraak van de communautaire rechterlijke instanties de ruime beoordelingsmarge van het Gerecht bij de toepassing van artikel 66, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht erkent. Uit de door rekwirante zelf aangehaalde beschikking van het Hof van 12 januari 2006 in zaak C-162/05 P, Entorn/Commissie ( 25 ), volgt namelijk dat een beslissing bij beschikking noch het horen van partijen vereist is, wanneer het Gerecht de door een partij verzochte maatregelen van instructie niet noodzakelijk acht.

48. Dit was het geval in de procedure in eerste aanleg, zoals blijkt uit de punten 132 en 133 van het bestreden arrest. Daar heeft het Gerecht vastgesteld dat de verzoeken om maatregelen van instructie moesten worden afgewezen, omdat het Gerecht in staat was om uitspraak te doen op basis van de tijdens de schriftelijke en de mondelinge behandeling aangevoerde conclusies, middelen en argumenten, alsook op basis van de overgelegde stukken. Met andere woorden, het Gerecht achtte de door rekwirante verzochte maatregelen van instructie niet noodzakelijk.

49. Overigens moet erop worden gewezen dat rekwirante niet de inhoudelijke juistheid bestrijdt, maar alleen de vorm waarin deze beslissing is genomen. Het is dan ook niet duidelijk waarin de inbreuk op de eigen rechten van rekwirante zou bestaan.

50. Ook dit middel dient derhalve te worden afgewezen.

2. Inhoudelijke middelen

a) Activiteit van Eurocontrol inzake bijstand aan nationale administraties

51. Met betrekking tot de onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht betreffende de toepasselijkheid van artikel 82 EG op de door Eurocontrol aan de nationale bestuursorganen verleende bijstand, laakt rekwirante: — verdraaiing van de inhoud van de bestreden beschikking; — tegenstrijdigheid van de motivering, omdat de bestreden beschikking niet nietig is verklaard, hoewel het eerste door rekwirante aangevoerde middel is toegewezen; — tegenstrijdigheid van de motivering voor zover het Gerecht zijn eigen motivering in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie in de bestreden beschikking; — schending van vaste rechtspraak van de gemeenschapsrechter inzake de grenzen van de rechterlijke toetsing; — kennelijk onjuiste beoordeling inzake schending van artikel 82 EG.

52. De Commissie laakt de motivering van het bestreden arrest en verzoekt derhalve substitutie van gronden.

i) Verzoek van de Commissie om substitutie van gronden

53. Zou het verzoek van de Commissie om substitutie van gronden gegrond blijken, dan kan niet worden uitgesloten dat dit invloed zal hebben op de beoordeling van de overige middelen. Om systematische redenen moet derhalve vóór de beoordeling van de door rekwirante aangevoerde grieven eerst het verzoek van de Commissie worden onderzocht.

— Betekenis van het verzoek van de Commissie

54. Allereerst moet worden vastgesteld dat het verzoek om substitutie van gronden betrekking heeft op de gronden die het bestreden arrest schragen. De vraag rijst dus of dit verzoek procesrechtelijk als incidentele hogere voorziening van de Commissie moet worden opgevat. Voor de kwalificatie van een argument als incidentele hogere voorziening is krachtens artikel 117, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering vereist, dat daarmee de gehele of gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest op een grond die in het verzoekschrift niet is aangevoerd, wordt gevorderd. Of daarvan hier sprake is, dient te worden vastgesteld aan de hand van de tekst, het doel en het verband van de betrokken passage in de memorie van antwoord van de Commissie. ( 26 )

55. In dit verband moet worden opgemerkt dat de Commissie nergens in haar memorie het begrip „incidentele hogere voorziening” gebruikt. De Commissie zelf vat haar handelwijze op dit punt kennelijk uitsluitend op als een verwijzing naar de ambtshalve toepassing van het recht. ( 27 ) Tegen deze achtergrond moet ervan worden uitgegaan dat het „verzoek” van de Commissie niet als incidentele hogere voorziening moet worden opgevat en dat een afzonderlijke beslissing van het Hof daarover overbodig is.

56. Bijgevolg is het mijns inziens niet noodzakelijk om over de ontvankelijkheid van een dergelijk „verzoek” te beslissen. Dit moet immers worden opgevat als loutere suggestie aan het Hof om de motivering in de door de Commissie bedoelde zin te veranderen. ( 28 )

— Beoordeling van de suggestie van de Commissie

Argumenten van partijen

57. De Commissie is van mening dat het Gerecht Eurocontrol ten onrechte op grond van haar activiteit inzake bijstand van nationale administraties als onderneming in de zin van artikel 82 EG heeft aangemerkt. Volgens de Commissie kan deze activiteit van Eurocontrol niet worden gescheiden van de haar opgedragen openbare taken. Op zichzelf beschouwd kan deze activiteit evenmin als economisch worden aangemerkt. Het Gerecht heeft zich op een standpunt gesteld dat niet verenigbaar is met het arrest SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, omdat het in punt 86 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat het bij deze activiteit dus geenszins een activiteit betreft „die essentieel, laat staan onontbeerlijk, is om de veiligheid van de luchtvaart te waarborgen”. Voorts heeft het Gerecht geen rekening gehouden met de omstandigheid dat deze activiteit een rechtstreeks verband vertoont met de uitoefening van typische prerogatieven van het openbaar gezag en tot de doelstellingen van Eurocontrol behoort. Bovendien wordt bij de vaststelling dat het bij deze bijstandsactiviteit gaat om een dienstenaanbod op de consultancymarkt, op welke markt evengoed op dit gebied gespecialiseerde particuliere ondernemingen kunnen optreden, geen rekening gehouden met de samenhang tussen deze activiteit en de opdrachten van algemeen belang of met de bijzondere aard van de adviezen van Eurocontrol.

58. Eurocontrol heeft eveneens kritiek op de uiteenzetting van het Gerecht over de aard van deze activiteit en komt tot dezelfde conclusie als de Commissie. Zij stelt dat haar activiteit inzake bijstand van nationale administraties uitsluitend niet-economisch is, ook wanneer zij niet verplicht is tot deze activiteit.

59. Rekwirante spreekt het betoog van de Commissie tegen, waarbij zij in wezen stelt dat het Gerecht in overeenstemming met de beginselen van het arrest SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol heeft geoordeeld.

Juridische beoordeling

60. Zoals rekwirante in haar repliek correct uiteenzet, heeft het Gerecht bij de beoordeling van de vraag of Eurocontrol een onderneming in de zin van artikel 82 EG is, zich laten leiden door het arrest SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol van het Hof, aangezien het allereerst heeft beoordeeld of de betrokken activiteit, in casu de bijstand van nationale administraties, met name bij de aanbestedingsprocedures voor de verwerving van ATM-systemen en -apparatuur, kan worden gescheiden van de taak die aan Eurocontrol is toevertrouwd op het gebied van het beheer van het luchtruim en de ontwikkeling van de veiligheid van de luchtvaart.

61. Dit uitgangspunt bevindt zich namelijk in punt 28 van het genoemde arrest, waarin het Hof vaststelt dat de inning van de „en route”-heffingen niet los kan worden gezien van de andere werkzaamheden van Eurocontrol. Overigens blijkt uit de rechtspraak van de communautaire rechterlijke instanties dat de mededingingsbepalingen van het Verdrag van toepassing blijven op activiteiten van een orgaan die ook buiten de context van zijn activiteiten als overheidsinstantie kunnen worden verricht, zodat de verschillende activiteiten van een orgaan afzonderlijk moeten worden onderzocht. ( 29 ) Het door het Gerecht gekozen uitgangspunt valt dus rechtens niet te betwisten.

62. Toch is mijns inziens twijfel op zijn plaats over de conclusies van het Gerecht in de punten 86 tot en met 92 van het bestreden arrest, aangezien de door het Gerecht aangevoerde argumenten gezamenlijk eerder tegen een kwalificatie van de bijstandactiviteit van Eurocontrol als economische activiteit pleiten dan vóór. Het moet Eurocontrol worden toegegeven dat de motivering in punt 87 van het bestreden arrest het enige argument bevat dat de conclusie van het Gerecht werkelijk kan steunen. Daarin stelt het Gerecht met betrekking tot de activiteiten van Eurocontrol in verband met de bijstand van nationale administraties in de vorm van raadgevingen vast dat het daarbij „gaat om een dienstenaanbod op de consultancymarkt, op welke markt evengoed op dit gebied gespecialiseerde particuliere ondernemingen kunnen optreden”. Het blijft evenwel onduidelijk waarop het Gerecht deze vaststelling baseert, aangezien geen bewijs voor deze stelling wordt aangevoerd.

63. Vervolgens relativeert het Gerecht zijn eigen conclusie door in punt 89 van het bestreden arrest toe te geven dat „de betrokken diensten thans niet door particuliere ondernemingen worden aangeboden”. Zoals Eurocontrol terecht verklaart, kan het, gelet op de zeer specifieke aard en het hoge technische niveau van de raadgevingen die deze organisatie aan de nationale administratie verstrekt, niet zonder meer mogelijk zijn om alleen op basis van algemene kennis een oordeel te geven over de vraag of ook particuliere ondernemingen deze diensten kunnen verrichten.

64. Bovendien heeft het Gerecht onvoldoende waarde gehecht aan het feit dat Eurocontrol een internationale organisatie is die wordt gefinancierd door contributies van haar lidstaten ( 30 ) en haar bijstandsactiviteit tegelijkertijd met een in het algemeen belang liggende doelstelling uitvoert. Het Gerecht heeft wel naar het arrest Höfner en Elser ( 31 ) verwezen en naar het voorbeeld van de bemiddelingsdiensten van het Duitse federale bureau voor de arbeidsbemiddeling vastgesteld, dat de financiering uit bijdragen niet beslissend is voor de conclusie dat een activiteit economisch van aard is. Vervolgens heeft het een vergelijking getrokken met instellingen die de wettelijke socialezekerheidsstelsels beheren ( 32 ), met de verklaring dat het ook niet aankomt op een activiteit van sociale aard. Het Gerecht heeft echter nagelaten om de bovengenoemde kenmerken gezamenlijk te beoordelen. ( 33 ) Het door het Gerecht toegepaste criterium komt zodoende overeen met een eliminatieprocedure, die geen ruimte laat voor een eenduidige positieve vaststelling dat de litigieuze activiteit als economisch moet worden beschouwd.

65. De vaststelling van het Gerecht in punt 86 van het bestreden arrest dat de activiteit inzake bijstand van de nationale administraties slechts een indirect verband vertoont met de veiligheid van de luchtvaart, kan niet worden aanvaard. Het Gerecht heeft dit standpunt gebaseerd op het feit dat de door Eurocontrol aangeboden bijstand uitsluitend de technische specificaties bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedures voor ATM-apparatuur dekt, en dus alleen via deze aanbestedingsprocedures verband houdt met de veiligheid van de luchtvaart.

66. Volgens artikel 1, lid 1, sub h, van het Eurocontrol-verdrag zijn de verdragspartijen evenwel overeengekomen „de gemeenschappelijke aanschaf van systemen en installaties ten behoeve van luchtverkeersbeveiliging aan te moedigen”. Voorts preciseert artikel 2, lid 2, sub a, uitdrukkelijk dat „[d]e Organisatie […] op verzoek van een of meer Verdragsluitende Partijen en op basis van (een) bijzondere overeenkomst(en) tussen de Organisatie en de betrokken Partijen deze Partijen behulpzaam [kan] zijn bij de planning, specificatie en het opzetten van luchtverkeersdienstverlening en systemen voor luchtverkeersbeveiliging”. Zoals de Commissie terecht verklaart, volgt daaruit dat de bijstand die Eurocontrol de nationale administraties in het kader van de openbare aanschaffen verleent, zonder meer tot de institutionele taken van deze organisatie behoort en een wezenlijke bijdrage levert tot de verwezenlijking van de doelen van integratie, de harmonisatie en de convergentie van de nationale systemen voor de handhaving van de veiligheid van de luchtvaart. ( 34 )

67. Anders dan het Gerecht stelt, lijkt het mij niet doorslaggevend dat Eurocontrol haar activiteit alleen op verzoek van de nationale administraties aanbiedt, met name omdat het denkbaar is dat sommige administraties beter in staat zijn om aanbestedingen voor te bereiden die overeenkomen met de technische specificaties van Eurocontrol, zonder op haar hulp te zijn aangewezen. Voorts ziet het Gerecht over het hoofd dat het niet kan aankomen op de facultatieve aard van een bepaalde activiteit, met name omdat Eurocontrol, zoals het Hof heeft vastgesteld in het arrest SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol ( 35 ), ook typische overheidsbevoegdheden, zoals de operationele activiteit van de luchtverkeersleiding, op verzoek van de lidstaten uitoefent.

68. Uit het voorgaande volgt dat door de motivering in de punten 86 tot en met 93 van het bestreden arrest het gemeenschapsrecht is geschonden. Het feit dat het bestreden arrest berust op een onjuiste motivering, rechtvaardigt evenwel niet de vernietiging ervan, aangezien het dictum op andere rechtsgronden correct is. ( 36 ) Ofschoon het Gerecht de bijstandsactiviteit van Eurocontrol als economisch heeft aangemerkt en daarmee de hoedanigheid van onderneming van Eurocontrol heeft bevestigd, heeft het namelijk het eerste middel uiteindelijk toch afgewezen. Ter motivering heeft het Gerecht in punt 94 van het bestreden arrest aangevoerd dat de vaststelling van de hoedanigheid van onderneming van Eurocontrol niet tot nietigverklaring van de bestreden beschikking kan leiden, aangezien deze ook berust op de vaststelling van de Commissie dat de activiteiten van Eurocontrol, zelfs al moeten zij als economische activiteiten worden aangemerkt, niet in strijd met artikel 82 EG zijn.

69. Ik geef het Hof derhalve in overweging, de motivering van het arrest dienovereenkomstig te wijzigen.

ii) Verdraaiing van de inhoud van de litigieuze beschikking

70. Rekwirante klaagt over een verdraaiing van de inhoud van de litigieuze beschikking in de punten 15 en 48 van het bestreden arrest. Daarin heeft het Gerecht verklaard dat de Commissie haar beschikking heeft gebaseerd op de tweeledige vaststelling dat Eurocontrol geen onderneming is en dat de gelaakte gedragingen in ieder geval niet in strijd met artikel 82 EG waren. Volgens rekwirante heeft de Commissie niet onderzocht of de activiteiten in strijd met artikel 82 EG waren, maar zich veeleer beperkt tot de vraag of de betrokken activiteiten als economische activiteit konden worden aangemerkt.

71. Uit de punten 28 en 29 van de litigieuze beschikking blijkt echter duidelijk dat de Commissie heeft vastgesteld dat de litigieuze activiteiten van Eurocontrol niet economisch van aard waren, en voorts heeft uiteengezet dat „zelfs al zouden deze activiteiten als ondernemingsactiviteiten worden aangemerkt, zij […] in elk geval niet in strijd met artikel 82 EG [zijn]”. ( 37 ) Daarmee is het duidelijk dat de Commissie welzeker een standpunt heeft ingenomen over de vraag of de activiteiten van Eurocontrol in strijd met artikel 82 EG waren.

72. Bijgevolg heeft het Gerecht de inhoud van de litigieuze beschikking niet verdraaid. Dit middel dient derhalve te worden afgewezen.

iii) Tegenstrijdigheid van de motivering, omdat de bestreden beschikking niet nietig is verklaard, hoewel het eerste door rekwirante aangevoerde middel is toegewezen

73. Rekwirante betoogt dat het besteden arrest, gelet op de verkeerde voorstelling van de inhoud van de litigieuze beschikking, duidelijk tegenstrijdig is, omdat de beschikking niet nietig is verklaard, hoewel het eerste middel is toegewezen.

74. Zoals rekwirante in haar verzoekschrift in hogere voorziening verklaart, is deze grief „het logische gevolg van de verdraaiing van feiten door het Gerecht”. ( 38 ) Met andere woorden, het onderhavige middel berust op de veronderstelling dat het Gerecht de feiten heeft verdraaid door in de punten 15 en 48 van het bestreden arrest ervan uit te gaan dat de Commissie in de litigieuze beschikking in ieder geval geen activiteit van Eurocontrol heeft vastgesteld, inclusief de activiteit inzake bijstand aan de nationale administraties, die in strijd is met artikel 82 EG.

75. Zoals reeds is uiteengezet ( 39 ), beperkt het Gerecht zich in zijn motivering echter tot een weergave van de inhoud van de litigieuze beschikking, zodat van een verdraaiing van de feiten geen sprake kan zijn.

76. Derhalve dient ook dit middel te worden afgewezen.

iv) Tegenstrijdigheid van de motivering voor zover het Gerecht zijn eigen motivering in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie in de litigieuze beschikking

77. Volgens rekwirante is de motivering van het arrest voorts tegenstrijdig, omdat het Gerecht haar vordering tot wijziging van de litigieuze beschikking niet-ontvankelijk heeft verklaard op grond dat de gemeenschapsrechter bij de uitoefening van de wettigheidstoetsing geen bevelen tot de instellingen kan richten of zich in hun plaats kan stellen, en zich vervolgens in het kader van de beoordeling van het tweede middel in de plaats van de Commissie heeft gesteld, om in punt 108 van het bestreden arrest met het oog op mogelijk misbruik door Eurocontrol ingewikkelde economische conclusies te trekken die in de litigieuze beschikking ontbreken.

78. Zoals de Commissie terecht opmerkt, laat rekwirante in haar betoog evenwel na om te verwijzen naar punt 104 van het bestreden arrest, waaruit blijkt dat het Gerecht zich bij zijn juridische beoordeling in de eerste plaats heeft gebaseerd op de overwegingen van de Commissie in de litigieuze beschikking („moet allereerst worden opgemerkt, zoals de Commissie terecht doet”). Daarin was de Commissie tot de conclusie gekomen dat de activiteiten van Eurocontrol in het kader van de bijstand van nationale administraties niet met artikel 82 EG in strijd waren.

79. Het Gerecht heeft in de punten 106 tot en met 108 enkel erop gewezen dat rekwirante in het licht van de in punt 104 genoemde omstandigheden, die de Commissie hebben geleid tot de conclusie dat er geen sprake was van misbruik van machtspositie, onderbouwde informatie over het bestaan van een machtspositie en een onrechtmatige gedraging had moeten verstrekken. Het Gerecht heeft dus geen eigen motivering gegeven.

80. Ook al zouden de overwegingen in de punten 105 tot en met 108 van het bestreden arrest zich niet in de litigieuze beschikking bevinden, zou dat dan ook geen rechtvaardiging zijn voor vernietiging van het arrest, aangezien het Gerecht deze uiteenzetting ad abundantiam („[i]n de tweede plaats zij eraan herinnerd”) heeft gemaakt over juist die overwegingen die zich ontegenzeglijk in de litigieuze beschikking bevinden. Bovendien geeft het Gerecht in zijn afsluitende opmerking in punt 109 van het arrest enkel het resultaat van zijn beoordeling in punt 104 weer („[v]erzoekster heeft dus niet aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt met betrekking tot het bestaan van een schending van artikel 82 EG door Eurocontrol”). Dit bewijst dat het bij de gelaakte overwegingen in punt 108 niet gaat om gronden die dat arrest schragen. Volgens vaste rechtspraak wijst het Hof grieven tegen ten overvloede aangevoerde overwegingen van een arrest van het Gerecht zonder meer af, omdat zij niet tot vernietiging van dit arrest kunnen leiden. ( 40 )

81. Dit middel dient dus te worden afgewezen.

v) Schending van de vaste rechtspraak van de gemeenschapsrechter inzake de grenzen van de rechtelijke toetsing

82. Voorts klaagt rekwirante over schending van de rechtspraak van de gemeenschapsrechter inzake de grenzen van de rechtelijke toetsing. Zij verwijst vooral naar het arrest Haladjian Frères/Commissie ( 41 ), waarin het Gerecht heeft vastgesteld dat „de rechterlijke toetsing van handelingen van de Commissie die ingewikkelde economische beoordelingen inhouden, zoals het geval is met gestelde inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG, zich beperkt tot de vraag of de procedurevoorschriften en de motiveringsregels in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel misbruik van bevoegdheid”.

83. Zij baseert dit middel op het feit dat het Gerecht zich in punt 109 van het bestreden arrest niet heeft beperkt tot een onderzoek of de Commissie een onjuiste beoordeling had gemaakt, maar zich veeleer in haar plaats heeft gesteld teneinde een ingewikkelde analyse van het gedrag van Eurocontrol uit te voeren.

84. Met dit middel herhaalt rekwirante enkel de grieven die zij heeft aangevoerd met het oog op de uiteenzetting van het Gerecht in punt 108 van het bestreden arrest, en zij voert geen nieuwe argumenten aan. Afgezien van het feit dat niet duidelijk is, hoe het Gerecht de grenzen van de rechterlijke toetsing zou hebben overschreden, temeer omdat het zich beperkt tot de vaststelling dat rekwirante onderbouwde informatie over het bestaan van een machtspositie en een onrechtmatige gedraging had moeten verstrekken om de beoordeling van de Commissie te weerleggen ( 42 ), moet opnieuw erop worden gewezen dat de grief van rekwirante zich niet richt tegen gronden die dat arrest schragen.

85. Dit middel dient derhalve te worden afgewezen.

vi) Onjuiste beoordeling aangaande schending van artikel 82 EG

86. Met dit middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het een beoordelingsfout heeft begaan, toen het de geldigheid van de beschikking bevestigde en uitsloot dat de door rekwirante gelaakte gedragingen van Eurocontrol misbruik konden opleveren.

87. Rekwirante stelt in wezen dat het ontbreken van een mogelijkheid voor Eurocontrol om de beslissingen van de nationale administraties te beïnvloeden, en de facultatieve aard van de bijstandsactiviteit — criteria op grond waarvan het Gerecht in punt 104 van het bestreden arrest de vraag inzake een onrechtmatige gedraging van Eurocontrol ontkennend heeft beantwoord — niet relevant zijn. Ten eerste stelt artikel 82 EG systematisch misbruik niet als voorwaarde en ten tweede wordt het gebrek aan beslissingsbevoegdheid gecompenseerd door de feitelijke invloed die deze organisatie uitoefent door middel van haar dienstverlening.

88. Gelet op de uitgebreide uiteenzetting van rekwirante moet opnieuw eraan worden herinnerd, dat het doel van de procedure in hogere voorziening bestaat in toetsing van de toepassing van het recht door het Gerecht en in geen geval in een herhaling van de procedure in eerste aanleg. De uiteenzetting van rekwirante kan derhalve niet het voorwerp vormen van een nieuwe beoordeling en kan door het Hof alleen worden onderzocht, voor zover het gaat om toetsing van de juridische kwalificatie ervan en de rechtsgevolgen die het Gerecht daaraan heeft verbonden. ( 43 )

89. In dit verband moet worden vastgesteld dat rekwirante zich gedeeltelijk baseert op niet-ontvankelijke argumenten, want haar betoog komt neer op een nieuwe vaststelling van de feiten en niet uitsluitend op een juridische toetsing van de motivering van het Gerecht, hetgeen niet behoort tot de bevoegdheden van het Hof als hogere-voorzieningsrechter. Dit geldt bijvoorbeeld voor de vaststelling van het Gerecht in punt 104 van het bestreden arrest dat rekwirante er niet in is geslaagd, in een concreet geval aan te tonen dat Eurocontrol de beslissing om een opdracht aan een gegadigde te gunnen, daadwerkelijk heeft beïnvloed, en dit door andere overwegingen dan overwegingen betreffende het zoeken naar de beste technische oplossing tegen de meest voordelige prijs.

90. Zoals de Commissie correct opmerkt, is niet duidelijk in welke zin hier sprake is van een onjuiste beoordeling. Rekwirante is ook niet in staat om argumenten aan te voeren die haar standpunt ondersteunen. Veeleer moet met de Commissie worden ingestemd dat de loutere verstrekking van advies nauwelijks kan worden aangemerkt als onrechtmatig gebruik van een machtspositie, want uiteindelijk is het aan de nationale administratie om te beslissen of zij het advies opvolgt. Zoals het Gerecht in punt 104 van het bestreden arrest terecht heeft vastgesteld, is de tussenkomst van Eurocontrol als adviseur niet verplicht en wordt Eurocontrol niet stelselmatig ingeschakeld. Veeleer geschiedt zij overeenkomstig artikel 2, lid 2, sub a, van het verdrag alleen op uitdrukkelijk verzoek van de betrokken administraties. Eventueel misbruik zal uiteindelijk moeten worden toegerekend aan de nationale administratie en niet aan Eurocontrol.

91. Anders dan rekwirante stelt ( 44 ), is geen tegenstrijdigheid te ontdekken tussen de uiteenzetting in punt 104 en de volgende uitspraak van het Gerecht in punt 108 van bestreden arrest: „Inzonderheid kon Eurocontrol geen concurrentievoordeel halen uit het feit dat zij door middel van de aan de nationale administraties verleende adviezen, de keuze door deze laatsten van de leveranciers van ATM-apparatuur ten gunste van sommige ondernemingen heeft kunnen beïnvloeden.”

92. De vaststelling in punt 108 dat Eurocontrol de mogelijkheid had om de keuzebeslissingen van de nationale autoriteiten in het kader van aanbestedingen te beïnvloeden, is geenszins tegenstrijdig met de vaststelling in punt 104 dat verzoekster er niet in is geslaagd, in een concreet geval aan te tonen dat Eurocontrol de beslissing om een opdracht aan een gegadigde te gunnen, daadwerkelijk heeft beïnvloed. In dat opzicht moet dit argument worden afgewezen.

93. Tot slot klaagt rekwirante over een verkeerde voorstelling van bewijsmiddelen in verband met de brief van de Commissie van 3 november 1998. Zij verwijst daarbij naar de overwegingen van het Gerecht in de punten 110 tot en met 112 van het bestreden arrest.

94. Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld dat het Gerecht niet verplicht was om de op deze brief gebaseerde argumenten van rekwirante te beoordelen, aangezien zij waren aangevoerd in verband met nieuwe middelen, die door het Gerecht evenwel niet-ontvankelijk zijn verklaard. ( 45 )

95. Voor het overige heeft het Gerecht de argumenten van rekwirante voldoende beoordeeld. Het heeft in punt 112 van het bestreden arrest, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, vastgesteld dat het feit dat de Commissie een aantal kritische opmerkingen met betrekking tot sommige activiteiten van Eurocontrol had geformuleerd, geenszins de conclusie toeliet dat de Commissie zelf overtuigd was van de onrechtmatigheid van het gedrag van Eurocontrol naar de maatstaf van de mededingingsregels. In zoverre kan van een verkeerde voorstelling van bewijsmiddelen geen sprake zijn.

96. Derhalve moet dit middel worden afgewezen.

b) Normalisatieactiviteit van Eurocontrol

97. Met betrekking tot de onjuiste rechtsopvattingen betreffende de toepasselijkheid van artikel 82 EG op de door Eurocontrol verrichte normalisatie laakt rekwirante: — verdraaiing van de inhoud van de bestreden beschikking; — vaststelling van een begrip economische activiteit dat in strijd is met het in de rechtspraak van de gemeenschapsrechter ontwikkelde begrip; — onjuiste uitlegging en toepassing van de rechtspraak van de gemeenschapsrechter betreffende socialezekerheidsuitkeringen; — schending van de motiveringsplicht.

98. De Commissie laakt de motivering van het bestreden arrest en stelt derhalve een verdere substitutie van gronden voor.

i) Verzoek van de Commissie om substitutie van gronden

99. Overeenkomstig de voorgaande uiteenzetting ( 46 ) moet ook dit „verzoek” van de Commissie worden opgevat als een loutere suggestie aan het Hof om de motivering in de door haar bedoelde zin te wijzigen.

— Argumenten van partijen

100. De Commissie verzoekt om substitutie van gronden met het oog op het door het Gerecht in de punten 59 en 60 van het bestreden arrest gemaakte onderscheid tussen enerzijds de voorbereiding of de uitwerking van normen en technische specificaties, een taak die door het agentschap van Eurocontrol als uitvoerend orgaan wordt verricht, en anderzijds de vaststelling van deze normen door de raad van Eurocontrol. De Commissie acht dit onderscheid kunstmatig. Evenals in verband met de activiteit inzake bijstand van de nationale administraties heeft het Gerecht verkeerde en niet met het arrest SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol overeenstemmende criteria toegepast voor de vaststelling dat eerstgenoemde activiteit kan worden gescheiden van de andere overheidsopdrachten. Voorts klaagt de Commissie dat het Gerecht de aard van deze activiteit onjuist heeft beoordeeld.

101. Eurocontrol laakt eveneens het door het Gerecht in het bestreden arrest gemaakte onderscheid.

102. Rekwirante is daarentegen van mening dat het Gerecht op dit punt trouw is geweest aan de beginselen van het arrest SAT Fluggesellschaft.

— Juridische beoordeling

103. De motivering van het Gerecht voor dit onderscheid in de punten 59 en 60 van het bestreden arrest is dat de vaststelling van normen door de raad van Eurocontrol tot het domein van de wetgeving behoort. De raad van Eurocontrol bestaat immers uit de directeuren van het bestuur van burgerluchtvaart van elke lidstaat van de organisatie, die door hun respectieve staten zijn gemachtigd om technische specificaties vast te stellen die in al deze staten bindende kracht zullen hebben. Deze activiteit maakt rechtstreeks deel uit van de uitoefening van prerogatieven van openbaar gezag door deze staten. De rol van Eurocontrol lijkt aldus op die van een ministerie dat op nationaal niveau de wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen voorbereidt die vervolgens door de regering worden vastgesteld. Volgens het Gerecht betreft het dus een activiteit die tot de openbare opdracht van Eurocontrol behoort.

104. Dat geldt echter niet voor de voorbereiding of de uitwerking van technische normen door Eurocontrol. De door de Commissie aangevoerde argumenten ten bewijze dat de normalisatieactiviteit van Eurocontrol is gelieerd aan de opdracht van openbare dienst ( 47 ) van deze organisatie, verwijzen in feite alleen naar de vaststelling van deze normen en niet aan de uitwerking ervan. De noodzaak om op internationaal niveau normen vast te stellen, impliceert immers niet noodzakelijkerwijs dat de entiteit die deze normen uitwerkt, ook die is welke de normen vervolgens vaststelt. Het Gerecht concludeert daaruit dat deze activiteit los kan worden gezien van haar opdracht inzake het beheer van het luchtruim en de ontwikkeling van de veiligheid van de luchtvaart.

105. In deze redenering is mijns inziens een kwalificatie van feiten te zien die op een onjuiste rechtsopvatting berust.

106. Uit artikel 2, lid 1, sub f, van het Eurocontrol-verdrag blijkt immers duidelijk dat „gemeenschappelijke normen, specificaties en werkwijzen voor luchtverkeersdienstverlening en systemen voor luchtverkeersbeveiliging opstellen, aannemen en volgen” tot de taken van Eurocontrol behoort. Bovendien moet worden vastgesteld dat het verdrag, anders dan het Gerecht, geen onderscheid maakt tussen de voorbereiding of de uitwerking van normen en de vaststelling ervan. De afbakening door het Gerecht vindt derhalve geen steun in de tekst van deze bepaling.

107. De uitlegging van het Gerecht is ook niet verenigbaar met het doel van deze bepaling, omdat de voorbereiding en de uitwerking van normen en technische specificaties wezenlijke hulpmiddelen vormen voor Eurocontrol ter verwezenlijking van het in artikel 1, lid 1, van het verdrag vastgelegde doel, te weten „harmonisatie en integratie […] met het doel een uniform Europees luchtverkeersbeveiligingssyteem in te stellen”. ( 48 )

108. Voorts blijft onduidelijk op welke feitelijke gronden het Gerecht zijn conclusie baseert dat de aan Eurocontrol door haar lidstaten gegeven opdracht inzake de voorbereiding en de uitwerking van normen en technische specificaties ook door een andere entiteit of door een onderneming zou kunnen worden vervuld. Het Gerecht had positief moeten vaststellen of dit tegenwoordig het geval is. In plaats daarvan beperkt het Gerecht zich tot de loutere vaststelling in punt 60 van het bestreden arrest dat de Commissie „niet [heeft] aangetoond dat deze twee activiteiten in casu noodzakelijkerwijs door een en dezelfde entiteit, veeleer dan door twee verschillende entiteiten, moeten worden uitgeoefend”.

109. Bovendien relativeert het Gerecht zijn eigen conclusies door in punt 61 de vraag inzake de economische aard van deze activiteit ontkennend te beantwoorden, en de motivering daarvoor is dat niet is aangetoond dat er een markt voor „diensten van technische normalisatie in de sector van de ATM-apparatuur” bestaat. Daarbij geeft het Gerecht toe dat de reden voor het ontbreken van een markt voor technische normalisatie in deze sector ligt in de omstandigheid dat de enige mogelijke afnemers van dergelijke diensten de staten in hun hoedanigheid van autoriteit inzake luchtverkeersleiding zijn. Deze hebben er evenwel voor gekozen om deze normen zelf uit te werken in het kader van een internationale samenwerking via Eurocontrol. Op het gebied van de normalisatie vormt Eurocontrol slechts een overlegforum dat zij hebben opgericht om de standaardtechnieken van hun ATM-systemen te coördineren.

110. Mijns inziens tonen de gedeeltelijk tegenstrijdige uiteenzettingen van het Gerecht duidelijk aan dat, ten minste wat het onderhavige geval betreft, ook de voorbereiding en de uitwerking van normen en technische specificaties als uitdrukking van de vervulling van een openbare opdracht ( 49 ) moeten worden beschouwd en niet los kunnen worden gezien van de wetgevingsactiviteit van Eurocontrol in de zin van de uitoefening van een overheidsprerogatief. ( 50 ) De door het Eurocontrol-agentschap uitgewerkte normen worden door de raad van Eurocontrol vastgesteld en bindend verklaard voor de lidstaten. Als internationaal rechtssubject sui generis oefent Eurocontrol deze bevoegdheden derhalve in opdracht van haar lidstaten uit op grond van de aan haar overgedragen competentie. ( 51 ) De overdracht van een overheidsactiviteit aan een internationale organisatie door haar lidstaten betekent de voortzetting van deze overheidsactiviteit in een multilateraal internationaalrechtelijk kader. De vergelijking met particuliere normalisatieorganisaties is daarom misplaatst. Indien de lidstaten deelname van particuliere normalisatieorganisaties aan de uitwerking van normen en technische specificaties op het gebied van luchtvaartveiligheid hadden willen toestaan, dan hadden zij daarvoor een uitzonderingsregeling in het Eurocontrol-verdrag moeten opnemen.

111. Zoals het Gerecht uiteindelijk correct vaststelt, kan de normalisatieactiviteit van Eurocontrol niet als economisch worden aangemerkt.

112. Ik geef het Hof derhalve in overweging, de motivering van het arrest dienovereenkomstig te wijzigen.

ii) Verdraaiing van de inhoud van de litigieuze beschikking

113. Met dit middel klaagt rekwirante ( 52 ) opnieuw over verdraaiing van de inhoud van de litigieuze beschikking in de punten 15 en 48 van het bestreden arrest. Zij klaagt dat de Commissie niet is ingegaan op de vraag of er sprake was van misbruik van machtspositie. Veeleer heeft het Gerecht dit in plaats van de Commissie vastgesteld en daarmee de beschikking van de Commissie verkeerd weergegeven.

114. Zoals hierboven reeds is vastgesteld ( 53 ), heeft de Commissie de vraag of er sprake was van misbruik van machtspositie, welzeker ontkennend beantwoord. Derhalve moet dit middel worden afgewezen.

iii) Vaststelling van een begrip economische activiteit dat in strijd is met het in de rechtspraak van de gemeenschapsrechter ontwikkelde begrip

115. Volgens rekwirante is de conclusie van het Gerecht dat zij niet heeft aangetoond dat er een markt voor diensten van technische normalisatie bestaat, irrelevant voor de beantwoording van de vraag of de betrokken activiteit van economische aard is, of in ieder geval onnauwkeurig. Anders dan het Gerecht heeft aangenomen, levert Eurocontrol beslist een eigen dienst, die bestaat in de uitwerking van technische normen. In ieder geval is de omstandigheid dat de betrokken activiteit niet bestaat in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt, gelet op de rechtspraak en de praktijk van de Commissie, niet van belang. Het komt er veel meer op aan of de betrokken activiteit als economisch kan worden beschouwd.

116. Zoals reeds is vermeld ( 54 ), is het begrip onderneming in de zin van artikel 82 EG een autonoom gemeenschapsrechtelijk begrip. Daaronder moet elke entiteit worden verstaan die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Het kenmerk van de economische activiteit duidt op een activiteit die is gericht op de uitwisseling van diensten en goederen op der markt. ( 55 )

117. Zoals de Commissie terecht uiteenzet, geldt voor een economische activiteit noodzakelijkerwijs de voorwaarde dat er wel een „markt” is in de zin van het bestaan van vraag en aanbod met betrekking tot bepaalde goederen of diensten. ( 56 ) Daarover en niet over bijvoorbeeld de betrokken „relevante markt”, zoals rekwirante het blijkbaar opvat, had het Gerecht het in de punten 61 en 62 van het bestreden arrest.

118. Bovendien heeft het Gerecht rechtens juist vastgesteld dat niet was aangetoond dat er een markt voor diensten van technische normalisatie in de sector van de ATM-apparatuur bestond. Het Gerecht heeft daarbij onderzocht of er sprake is van vraag en aanbod op dit gebied, en heeft deze vraag bij gebreke van concrete aanwijzingen ontkennend beantwoord. Bijgevolg mocht het Gerecht ervan uitgaan dat de normalisatieactiviteit van Eurocontrol niet-economisch van aard was.

119. Dit middel dient derhalve ook te worden afgewezen.

iv) Onjuiste uitlegging en toepassing van de rechtspraak van de gemeenschapsrechter betreffende socialezekerheidsuitkeringen

120. Rekwirante verwijt het Gerecht dat het haar betoog inzake de toepasselijkheid van de beginselen van het arrest FENIN/Commissie op het onderhavige geval ten onrechte van de hand heeft gewezen.

121. Vooraf moet erop worden gewezen, zoals de Commissie terecht opmerkt ( 57 ), dat dit middel inhoudelijk eigenlijk is gericht tegen de uiteenzetting van het Gerecht inzake de niet-economische aard van de verwerving van prototypen door Eurocontrol en niet tegen de hier aan de orde gestelde normalisatieactiviteit van deze organisatie. In zoverre missen de argumenten van rekwirante doel.

122. Overigens is het middel ook al niet-ontvankelijk. Rekwirante neemt de uitspraken van het Gerecht over het arrest FENIN/Commissie, die in een andere context zijn gedaan, als aanleiding om grieven aan te voeren die zij in de procedure in eerste aanleg niet heeft aangevoerd. In de procedure in eerste aanleg heeft rekwirante niet geklaagd dat niet is onderzocht of de dienstverlening op grond van het solidariteitsbeginsel heeft plaatsgevonden.

123. Zou het Hof desondanks concluderen dat het middel ontvankelijk is, dan moet rekening worden gehouden met de navolgende overwegingen met betrekking tot de gegrondheid ervan.

124. Uit het verzoekschrift in hogere voorziening is op te maken dat rekwirante deze rechtspraak kennelijk aldus begrijpt, dat de daaraan ten grondslag liggende beginselen alleen kunnen worden toegepast op gevallen waarin een orgaan taken van uitsluitend sociale aard vervult. ( 58 )

125. Dienaangaande moet voor de duidelijkheid allereerst erop worden gewezen dat de uiteenzetting van het Gerecht in de punten 65 tot en met 69 van het bestreden arrest, waarnaar rekwirante verwijst, gaat over de vraag of die normalisatieactiviteit van Eurocontrol als economisch of niet-economisch moet worden aangemerkt.

126. Zoals het Gerecht in punt 61 onder verwijzing naar de hierboven genoemde rechtspraak van de communautaire rechterlijke instanties ( 59 ) heeft verklaard, moet onder een economische activiteit worden verstaan, iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. Het Gerecht heeft bovendien terecht benadrukt dat het gemeenschapsrechtelijke begrip economische activiteit voortvloeit uit het aanbieden en niet uit de verwerving van goederen en diensten. Dienovereenkomstig heeft het Gerecht ook herinnerd aan het arrest FENIN/Commissie ( 60 ), waarin het consequent heeft vastgesteld dat de loutere omstandigheid dat een orgaan een product — zelfs in grote hoeveelheden — aankoopt, om er in het kader van een andere, bijvoorbeeld zuiver sociale activiteit gebruik van te maken, niet volstaat om het orgaan als onderneming aan te merken. Het optreden van een orgaan als koper op een markt volstaat niet om deze activiteit als economisch te categoriseren, aangezien het wezenlijke kenmerk van het aanbieden van goederen en diensten ontbreekt.

127. Rekwirante vecht de juistheid van deze rechtspraak niet aan. Haar begrip van het arrest FENIN/Commissie berust echter op een te beperkte en daarom verkeerde uitlegging. Zoals reeds is vermeld, heeft het Gerecht in het genoemde arrest in de eerste plaats duidelijk willen maken dat alleen een activiteit die is gericht op het aanbieden van goederen en diensten, als economisch kan worden gezien. ( 61 )

128. Het Gerecht heeft het betoog van rekwirante dus terecht verworpen.

129. Derhalve moet ook dit middel worden afgewezen.

v) Schending van de motiveringsplicht

130. De klacht inzake schending van de motiveringsplicht lijkt mij onvoldoende onderbouwd, temeer omdat het Gerecht in de punten 59 en volgende, vooral in punt 61, van het bestreden arrest de redenen aanvoert voor zijn conclusie dat de activiteit van de uitwerking van normen door Eurocontrol niet als een economische activiteit kan worden aangemerkt.

131. Dit middel moet derhalve worden afgewezen.

c) Activiteiten van Eurocontrol ter zake van onderzoek en ontwikkeling

132. Met betrekking tot de onjuiste rechtsopvattingen betreffende de toepasselijkheid van artikel 82 EG op de activiteiten van Eurocontrol ter zake van onderzoek en ontwikkeling (in het bijzonder de verwerving van prototypen en de regeling met betrekking tot de intellectuele-eigendomsrechten) laakt rekwirante: — verkeerde voorstelling van de litigieuze beschikking; — vaststelling van een begrip economische activiteit dat in strijd is met het in de rechtspraak van de gemeenschapsrechter ontwikkelde begrip; — onjuiste voorstelling en verdraaiing van het door rekwirante aangedragen bewijs betreffende de economische aard van het beheer van het stelsel van intellectuele-eigendomsrechten door Eurocontrol.

i) Verkeerde voorstelling van de litigieuze beschikking

133. Rekwirante verwijt het Gerecht dat het feiten van het geschil verkeerd heeft voorgesteld, omdat het aan de beschikking van de Commissie een betekenis heeft gegeven die deze niet heeft.

134. In concreto gaat het om de vaststelling dat de activiteit van verwerving van prototypen en het beheer van de intellectuele eigendom geen economische activiteit is. Rekwirante stelt dat de Commissie in de litigieuze beschikking de economische aard van deze activiteit niet heeft betwist, maar zich veeleer heeft beperkt tot het uitsluiten van een eventueel misbruik van machtspositie.

135. Zoals het Gerecht evenwel in punt 74 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, volstaat een eenvoudige lezing van de litigieuze beschikking om vast te stellen dat dit betoog volledig ongegrond is. De Commissie verklaart in punt 28 van haar beschikking ondubbelzinnig dat de litigieuze activiteiten volgens haar niet-economisch zijn, een uitspraak die zij in de punten 29 en 30 van dezelfde beschikking ook bevestigt.

136. Derhalve moet dit middel worden afgewezen.

ii) Vaststelling van een begrip economische activiteit dat in strijd is met het in de rechtspraak van de gemeenschapsrechter ontwikkelde begrip

137. Met dit middel bekritiseert rekwirante de conclusies van het Gerecht inzake de niet-economische aard van de activiteit van Eurocontrol op het gebied van de verwerving van prototypen en het beheer van de intellectuele eigendom.

138. Zij klaagt allereerst over de uiteenzetting van het Gerecht in punt 76 van het bestreden arrest door aan te voeren dat het irrelevant is dat de ontwikkeling van prototypen niet door Eurocontrol zelf maar door ondernemingen in de betrokken sector geschiedt, aangezien de activiteit waar het in het onderhavige geschil om gaat, de verwerving van die prototypen is.

139. Het betoog van rekwirante berust duidelijk op een verkeerd begrip van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft de economische aard van de verwerving van prototypen namelijk niet uitgesloten omdat de ontwikkeling van die prototypen door derden geschiedt, maar, zoals overduidelijk blijkt uit punt 75 van het arrest, in de eerste plaats om de reden dat de verwerving van prototypen niet impliceert dat op een bepaalde markt goederen of diensten worden aangeboden. Er ontbreekt dus een wezenlijk kenmerk voor de kwalificatie van een activiteit als economisch.

140. Zoals Eurocontrol hierover overtuigend verklaart, gebruikt zij de prototypen niet als input voor de vervaardiging van een ander handelsproduct en brengt zij de ontwikkelde prototypen niet op de markt. Haar inspanningen in verband met de verwerving van prototypen zijn veeleer gericht op het opbouwen van een uniform Europees systeem voor luchtverkeersafhandeling. ( 62 ) Mijns inziens bevestigt dit de opvatting van het Gerecht dat de activiteit van Eurocontrol niet als economisch kan worden beschouwd.

141. Voorts klaagt rekwirante dat het Gerecht betekenis toekent aan het criterium van de onbezoldigdheid, terwijl dit criterium in de rechtspraak van de communautaire rechterlijke instanties niet als beslissend is aangemerkt. Zij acht de omstandigheid dat Eurocontrol geen winstoogmerk heeft en de in het kader van de ontwikkeling verworven eigendomsrechten gratis verkrijgt, irrelevant omdat het kenmerk van de onbezoldigdheid hoe dan ook niet van belang is.

142. De rechtspraak van de communautaire rechterlijke instanties kent echter welzeker betekenis toe aan het kenmerk van de onbezoldigdheid ( 63 ), maar ook aan een eventueel winstoogmerk van de onderneming in het kader van de beoordeling van de economische aard van een activiteit. Ook wanneer het ontbreken van een winstoogmerk van een orgaan op zich niet doorslaggevend is, vormt het op zijn minst toch een aanwijzing die door verdere aanwijzingen kan worden bevestigd. ( 64 ) In dat opzicht moet het betoog van rekwirante dienaangaande worden afgewezen.

143. Daarenboven meent zij dat de volgende vaststelling van het Gerecht in punt 77 van het bestreden arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: „[D]och in casu komt het feit dat de licenties voor de door Eurocontrol in het kader van de ontwikkeling van de prototypen verworven eigendomsrechten gratis worden toegekend, bovenop het feit dat het daarbij gaat om een aan de bevordering van de technische ontwikkeling ondergeschikte activiteit, die het doel van algemeen belang van de opdracht van Eurocontrol dient en waarbij niet een eigen belang van de organisatie wordt nagestreefd, dat van dit doel kan worden losgekoppeld, hetgeen het economische karakter van een activiteit uitsluit.”

144. Ter motivering stelt rekwirante dat deze vaststelling berust op de veronderstelling dat een activiteit op het gebied van technische ontwikkeling niet economisch van aard kan zijn. Dat is echter in tegenspraak met de rechtspraak van de communautaire rechterlijke instanties, die in recente zaken de economische aard van de opdracht van technische ontwikkeling hebben erkend.

145. Rekwirante moet gelijk worden gegeven dat volgens de rechtspraak van de communautaire rechterlijke instanties de ontwikkeling van nieuwe technologieën onder omstandigheden inderdaad ook een economische activiteit kan vormen. Zoals de Commissie terecht opmerkt, ziet zij evenwel over het hoofd dat het Gerecht niet heeft gesproken van een „activiteit van technische ontwikkeling”, maar van een „activiteit ter bevordering van de technische ontwikkeling”. Voorts kan tegen het argument van rekwirante worden ingebracht dat dit niet in het algemeen kan gelden, maar ten hoogste één van vele aanwijzingen kan zijn, zodat steeds in het individuele geval moet worden onderzocht of de bevordering van de technische ontwikkeling door een orgaan, rekening houdend met andere aspecten zoals het ontbreken van elk winstoogmerk of de aard van ondergeschikte activiteit, redelijkerwijs kan leiden tot de conclusie dat het daarbij om een economische activiteit gaat. Dit heeft het Gerecht gedaan op een wijze waarop geen kritiek in rechte mogelijk is.

146. Bijgevolg moet dit middel worden afgewezen.

iii) Onjuiste voorstelling en verdraaiing van het door rekwirante aangedragen bewijs betreffende de economische aard van het beheer van het stelsel van intellectuele-eigendomsrechten door Eurocontrol

147. Met dit middel laakt rekwirante een verdraaiing van het door haar ter terechtzitting in de procedure voor het Gerecht aangedragen bewijs betreffende de diensten die Eurocontrol ter vergoeding ontvangt. Rekwirante stelt dat zij niet had willen wijzen op de kostenloosheid, maar op de veelvoud van de activiteiten van Eurocontrol, alsmede op de tegenstrijdigheid die bestaat tussen het beheer van de intellectuele-eigendomsrechten door Eurocontrol en de inhoud van het interne Eurocontrol-document met de titel „ARTAS Intellectual Property Rights and Industrial Policy”.

148. De Commissie betwist dat dit document zich bevindt in het verzoekschrift of in de memorie van antwoord. Volgens haar is dit argument, ook al heeft rekwirante dit ter terechtzitting in de procedure voor het Gerecht aangevoerd, in ieder geval laattijdig en derhalve niet-ontvankelijk.

149. Inzake dit middel moet worden vastgesteld dat het betoog van rekwirante kennelijk tot doel heeft, de feitelijke vaststellingen van het Gerecht in punt 79 van het bestreden arrest achteraf in twijfel te trekken, zonder dat zij in een voldoende onderbouwde vorm heeft aangetoond waarin precies een verdraaiing van bewijzen zou moeten liggen. Veeleer moet worden vastgesteld dat het Gerecht het door haar ter beschikking gestelde bewijsmiddel voldoende heeft beoordeeld. Het Gerecht heeft het beheer van de intellectuele-eigendomsrechten door Eurocontrol in het kader van het ARTAS-systeem onderzocht en daarbij correct vastgesteld dat de vergoeding voor de gebruikslicentie van dit systeem één ecu bedroeg, wat neerkomt op kosteloosheid ervan.

150. Derhalve moet ook dit middel worden afgewezen.

V — Resultaat van het onderzoek

151. Gelet op het voorgaande is de hogere voorziening ongegrond. Zij moet derhalve in haar geheel worden afgewezen.

152. Ik stel voor om de motivering van het arrest te wijzigen, rekening houdend met de voorgaande overwegingen.

VI — Kosten

153. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 daarvan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien rekwirante in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.

154. Volgens artikel 69, lid 4, derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering, dat eveneens krachtens artikel 118 daarvan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, kan het Hof bepalen dat andere interveniënten dan de in de eerste en de tweede alinea bedoelde, hun eigen kosten zullen dragen. Op grond van deze bepaling zal Eurocontrol de kosten dragen die in het kader van haar interventie bij haar zijn opgekomen.

VII — Conclusie

155. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging: — de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen; — interveniënte te verwijzen in haar eigen kosten, en — rekwirante te verwijzen in de overige kosten.

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Duits.

( 2 ) Jurispr. blz. II-4797.

( 3 ) Eurocontrol is oorspronkelijk opgericht door België, Frankrijk, Duitsland, Luxemburg, Nederland en het Verenigd Koninkrijk, maar tot de lidstaten van Eurocontrol behoren thans de volgende staten (in alfabetische volgorde aan de hand van hun Engelse benaming): Albanië, Armenië, Oostenrijk, België, Bosnië en Herzegovina, Bulgarije, Kroatië, Cyprus, Tsjechië, Denemarken, Finland, Frankrijk, Duitsland, Griekenland, Hongarije, Ierland, Italië, Litouwen, Luxemburg, Malta, Moldavië, Monaco, Montenegro, Nederland, Noorwegen, Polen, Portugal, Roemenië, Servië, Slowakije, Slovenië, Spanje, Zweden, Zwitserland, de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, Turkije, Oekraïne en het Verenigd Koninkrijk.

( 4 ) PB L 304, blz. 209.

( 5 ) PB L 187, blz. 52.

( 6 ) PB L 95, blz. 16.

( 7 ) PB 1962, 13, blz. 204.

( 8 ) Jurispr. blz. I-43.

( 9 ) Arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser (C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 21); , Pavlov e.a. (C-180/98–C-184/98, Jurispr. blz. I-6451, punt 74); , AOK-Bundesverband e.a. (C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, Jurispr. blz. I-2493, punt 46); , Dansk Rørindustri e.a./Commissie (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 112); , Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (C-222/04, Jurispr. blz. I-289, punt 107); , Enirisorse (C-237/04, Jurispr. blz. I-2843, punt 28); , FENIN/Commissie (C-205/03 P, Jurispr. blz. I-6295, punt 25), en , ETI e.a. (C-280/06, Jurispr. blz. I-10925, punt 38).

( 10 ) Volgens artikel 1 van het Verdrag van Chicago van 1944 (UN Treaty Series Volume 15, nr. 102) erkennen de verdragssluitende partijen dat „elke staat volledige en uitsluitende soevereiniteit heeft over het luchtruim boven zijn grondgebied”. De basis voor dit verdrag vormt de gedachte dat de veiligheid van het luchtverkeer de verantwoordelijkheid van elke afzonderlijke staat is (Majid, A., Legal status of international institutions: SITA, INMARSAT and Eurocontrol examined, Aldershot 1996, blz. 91). Dat sluit echter niet uit dat de staten deze bevoegdheid overdragen aan een internationale organisatie. Eurocontrol is opgericht om toezicht te houden op het hogere luchtruim in Europa. Daartoe is het echter niet daadwerkelijk gekomen. In werkelijkheid heeft Eurocontrol tot de sluiting van het wijzigingsprotocol van 12 februari 1981 alleen toezicht gehouden op de veiligheid van de luchtvaart in het hogere luchtruim vanuit haar centra in Karlsruhe en Maastricht. Door de wijzigingsovereenkomst zijn de taken van Eurocontrol uitgebreid naar talrijke andere gebieden, maar alleen het regionale centrum in Maastricht waakt thans over het luchtverkeer in het hogere luchtruim van Noord-Duitsland, België, Nederland en Luxemburg (Seidl-Hohenveldern, I., „Eurocontrol und EWG-Wettbewerbsrecht”, Völkerrecht zwischen normativem Anspruch und politischer Realität, Berlijn 1994, blz. 252).

( 11 ) Idot, L., „Retour sur la notion d’entreprise”, Europe, februari 2007, nr. 68, blz. 25, duidt de individuele beoordeling van een veelvoud aan werkzaamheden aan als de toepassing van het „beginsel van scheidbaarheid” („principe de dissociation”).

( 12 ) Arrest SAT Fluggesellschaft (aangehaald in voetnoot 9, punt 27).

( 13 ) Ibidem, punt 30.

( 14 ) Zie arresten Hof van 23 februari 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Hoge Autoriteit (30/59, Jurispr. blz. 3, blz. 37); , CIRFS e.a./Commissie (C-313/90, Jurispr. blz. I-1125, punt 22), en , Chemie Linz/Commissie (C-245/92 P, Jurispr. blz. I-4643, punt 32); arresten Gerecht van , Siemens/Commissie (T-459/93, Jurispr. blz. II-1675, punt 21); , British Airways e.a./Commissie (T-371/94 en T-394/94, Jurispr. blz. II-2405, punt 75); , Boehringer/Raad en Commissie (T-125/96 en T-152/96, Jurispr. blz. II-3427, punt 183); , Atlantic Container Line e.a./Commissie (T-395/94, Jurispr. blz. II-875, punt 382), en , BaByliss/Commissie (T-114/02, Jurispr. blz. II-1279, punt 417). Zie Rengeling, H.-W./Middeke, A./Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, München 2003, § 22, punt 40, blz. 405.

( 15 ) Arresten van 15 juni 1993, Matra/Commissie (C-225/91, Jurispr. blz. I-3203, punten 11 en 12); , Commissie/Ierland (C-13/00, Jurispr. blz. I-2943, punten 3-6), en CIRFS e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 14, punten 21 en 22).

( 16 ) Zie arrest SAT Fluggesellschaft (aangehaald in voetnoot 8, punt 41).

( 17 ) De Commissie verwijst naar het arrest Höfner en Elser (aangehaald in voetnoot 9, punt 24). Daarin heeft het Hof vastgesteld dat een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid dat volgens het recht van een lidstaat is belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, zoals voorzien in § 3 van de Duitse Arbeitsförderungsgesetz, ingevolge artikel 90, lid 2, EEG-Verdrag onderworpen is aan de mededingingsregels, zolang niet is aangetoond dat de toepassing daarvan onverenigbaar is met de uitoefening van de aan dat orgaan toevertrouwde taak.

( 18 ) Zie punt 3 van de memorie van dupliek van de Commissie.

( 19 ) Zie punt 56 van de memorie van antwoord van Eurocontrol.

( 20 ) Deze vaststelling stemt overigens overeen met de conclusies van het Hof in het arrest SAT Fluggesellschaft (aangehaald in voetnoot 8, punten 10 en 11), waarin het Hof tegen de door Eurocontrol opgeworpen exceptie van onbevoegdheid (op grond van immuniteit) heeft ingebracht, dat hem in het kader van een prejudiciële procedure op grond van artikel 234 EG een vraag inzake de uitlegging van de communautaire mededingingsbepalingen en niet van het Eurocontrol-verdrag is voorgelegd. De vraag of de regels van het gemeenschapsrecht aan Eurocontrol kunnen worden tegengeworpen, betreft dan ook de grond van de zaak en heeft geen invloed op de bevoegdheid van het Hof. De immuniteit van internationale organisaties wordt in de eerste plaats verklaard op basis van functionaliteit: de immuniteit dient ertoe hun de onafhankelijkheid te garanderen die zij nodig hebben om hun taken te vervullen en hun doelen te bereiken (zie Wenckstern, M., Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Die Immunität internationaler Organisationen, deel II/1, Tübingen 1994, punt 44, blz. 13). De onderhavige procedure is echter niet tegen Eurocontrol zelf gericht. In deze procedure in hogere voorziening wordt het Hof uitsluitend gevraagd te beslissen over de toewijzing of afwijzing van een hogere voorziening tegen een arrest van het Gerecht, waarbij het evenals in de bovengenoemde zaken uitsluitend gaat om de uitlegging van de communautaire mededelingsbepalingen. In dat opzicht wordt Eurocontrol als internationale organisatie niet gehinderd bij de uitvoering van haar taken.

( 21 ) Volgens de rechtspraak van het Hof is er sprake van misbruik van bevoegdheid wanneer een instelling haar bevoegdheden uitsluitend of althans overwegend uitoefent om andere dan de aangegeven doelen te bereiken, of om zich te onttrekken aan de toepassing van een procedure waarin het Verdrag speciaal heeft voorzien om aan de omstandigheden van het geval het hoofd te bieden. Zie arresten van 14 mei 1998, Windpark Groothusen/Commissie (C-48/96 P, Jurispr. blz. I-2873, punt 52); , Spanje/Raad (C-342/03, Jurispr. blz. I-1975, punt 64), en , Dalmine/Commissie (C-407/04 P, Jurispr. blz. I-829, punt 99).

( 22 ) Arresten van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl AG/Commissie (C-194/99 P, Jurispr. blz. I-10821, punt 33), en , Aalborg Portland e.a. (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 48). In Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, tweede druk, Londen 2006, blz. 453, punt 16-003, wordt erop gewezen dat het Hof niet bevoegd is om de feiten vast te stellen. Het gegeven dat een hogere voorziening tot rechtsvragen beperkt is, betekent dat het Gerecht daartoe uitsluitend bevoegd is. Daaruit volgt dat een rekwirant niet de feitelijke vaststellingen van het Gerecht in twijfel mag trekken en evenmin feiten mag aanvoeren die niet in eerste aanleg door het Gerecht waren vastgesteld.

( 23 ) Arrest Aalborg Portland e.a. (aangehaald in voetnoot 22, punt 48). Zie dienaangaande mijn conclusie van 13 maart 2008 in de nog aanhangige zaak CAS/Commissie (C-204/07 P, punt 84).

( 24 ) Zie de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 11 februari 2003 in de zaak Aalborg Portland e.a. (arrest aangehaald in voetnoot 22, punt 38), en arresten van , Baustahlgewerbe/Commissie (C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417, punt 24), en , Moccia Irme e.a./Commissie (C-280/99 P–C-282/99 P, Jurispr. blz. I-4717, punt 78).

( 25 ) Jurispr. blz. I-12, punten 54 en 55.

( 26 ) Aldus eerder advocaat-generaal Kokott in haar conclusie van 13 december 2007 in de nog aanhangige zaak Bertelsmann en Sony Corporation of America (C-413/06 P, punt 283).

( 27 ) Zie dienaangaande de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi van 8 april 2008 in de nog aanhangige zaak Campoli/Commissie (C-71/07 P, punt 41).

( 28 ) Zie dienaangaande de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Bertelsmann en Sony Corporation of America (aangehaald in voetnoot 26, punt 286), waarin de advocaat-generaal de „bijkomende opmerkingen” van de Commissie inzake substitutie van gronden niet heeft opgevat als incidentele hogere voorziening, maar als aanvullende argumenten die uitsluitend bedoeld zijn voor een beter begrip van het eigenlijke betoog van de Commissie ter beantwoording van de hogere voorziening.

( 29 ) Arrest Hof van 11 juli 1985, Commissie/Duitsland (107/84, Jurispr. blz. 2655, punten 14 en 15), en arrest Gerecht van , Aéroports de Paris/Commissie (T-128/98, Jurispr. blz. II-3929, punt 108).

( 30 ) Eurocontrol wordt in wezen gefinancierd door contributies van de lidstaten. De contributies worden bepaald aan de hand van een door het directiecomité van het agentschap uitgewerkt en door de Commissie van Eurocontrol goedgekeurd financieel reglement, waarin een contributiesleutel voor de afzonderlijke lidstaten is vastgelegd. Deze wordt vastgesteld aan de hand van het in de relevante statistieken van de OECD vastgelegde bruto nationaal product van de afzonderlijke lidstaten. Het jaarlijkse begrotingsvoorstel wordt door het directiecomité opgesteld en door de Commissie van Eurocontrol goedgekeurd (zie dienaangaande Schwenk, W./Giemulla, E., Handbuch des Luftverkehrsrechts, derde druk, Keulen/Berlijn/München 2005, blz. 96).

( 31 ) Arrest aangehaald in voetnoot 9, punt 22.

( 32 ) Arresten van 16 november 1995, Fédération française des sociétés d’assurances e.a. (C-244/94, Jurispr. blz. I-4013, punt 22), en , Albany (C-67/96, Jurispr. blz. I-5751, punten 84-87).

( 33 ) Volgens Mestmäcker/Schweitzer, Wettbewerbsrecht (uitgegeven door Ulrich Immeng en Ernst-Joachim Mestmäcker), vierde druk, München 2007, artikel 86, punt 18, komt het bij de beoordeling van het openbare karakter van een activiteit aan op een beoordeling van het geheel. Zo heeft het Hof in het arrest SAT Fluggesellschaft (aangehaald in voetnoot 8, punt 30) zijn oordeel gebaseerd op de aard en het doel van de activiteit en de voor de activiteit geldende regels.

( 34 ) Prompl, W., Luftverkehr — Eine ökonomische und politische Einführung, vijfde druk, Berlijn/Heidelberg 2007, blz. 23, wijst op indrukwekkende wijze op de omvang van de behoefte aan harmonisering van de luchtverkeersbeveiligingssystemen in Europa. Zo moet onder het „European Air Traffic Control Harmonisation and Integration Program” (EATCHIP) de veelvoud aan verschillende luchtverkeersbeveiligingssystemen (49 luchtverkeersautoriteiten gebruiken 31 verschillende computersystemen met 22 verschillende besturingssystemen en 30 programmeertalen) worden geharmoniseerd en compatibel worden gemaakt.

( 35 ) Arrest SAT Fluggesellschaft (aangehaald in voetnoot 8, punt 24).

( 36 ) Zo heeft het Hof in de arresten van 9 juni 1992, Lestelle/Commissie (C-30/91 P, Jurispr. blz. I-3755, punt 28), en , Commissie/Anic Partecipazioni (C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 120), geoordeeld dat een hogere voorziening moet worden afgewezen, wanneer blijkt dat door de rechtsoverwegingen van een arrest van het Gerecht het gemeenschapsrecht is geschonden, maar het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt.

( 37 ) Zie punt 51 van de memorie van antwoord van de Commissie.

( 38 ) Zie punt 73 van het verzoekschrift.

( 39 ) Zie punt 71 van deze conclusie.

( 40 ) Uit de inmiddels omvangrijke rechtspraak dient te worden verwezen naar arresten Hof van 18 maart 1993, Parlement/Frederiksen (C-35/92 P, Jurispr. blz. I-991, punt 31); , Blackspur/Raad en Commissie (C-362/95 P, Jurispr. blz. I-4775, punten 18-23), en , Sumitomo Metal Industries/Commissie (C-403/04 P en C-405/04 P, Jurispr. blz. I-729, punt 106), alsmede beschikking Hof van , Comité du personnel de la Banque centrale européenne e.a. (C-467/00 P, Jurispr. blz. I-6041, punten 34-36).

( 41 ) Arrest Gerecht van 27 september 2006 (T-204/03, Jurispr. blz. II-3779, punt 30).

( 42 ) Zie punt 79 van deze conclusie.

( 43 ) Wanneer het Gerecht de feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, is het Hof krachtens artikel 225 EG bevoegd om de juridische kwalificatie van deze feiten en de door het Gerecht daaraan verbonden rechtsgevolgen te toetsen (zie in die zin Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., aangehaald in voetnoot 22, blz. 457, punt 16-007). Zoals het Hof bij herhaling heeft geoordeeld, vormt een dergelijke kwalificatie immers een rechtsvraag die als zodanig in het kader van een hogere voorziening door het Hof kan worden getoetst. Zie arresten van 19 oktober 1995, Rendo e.a./Commissie (C-19/93 P, Jurispr. blz. I-3319, punt 26); , Parlement/Ripa di Meana e.a. (C-470/00 P, Jurispr. blz. I-4167, punt 41), en , Biegi (C-499/03 P, Jurispr. blz. I-1751, punt 41).

( 44 ) Zie punten 92 en 93 van het verzoekschrift.

( 45 ) Arrest SELEX Sistemi Integrati /Commissie, aangehaald in voetnoot 2, punten 33-40.

( 46 ) Zie punten 54-56 van deze conclusie.

( 47 ) De Duitse versie van het bestreden arrest spreekt van „der Aufgabe dieser Organisation als öffentliche Anstalt”. De Italiaanse versie spreekt daarentegen van de „missione di servizio pubblico di tale organizzazione”. Op vergelijkbare wijze luidt de Franse versie: „mission de service public de cette organisation”. De Engelse versie spreekt van „that organisation’s public service mission”.

( 48 ) De voormalige secretaris-generaal van de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie (1976-1988) en voormalige directeur-generaal van Eurocontrol (1994-2000) Yves Lambert wijst in zijn bijdrage „Eurocontrol et l’OACI”, Annals of air and space law/Annales de droit aérien et spatial, deel 19 (1994), blz. 360, erop dat de voorbereiding en de uitwerking van normen en technische specificaties werden gezien als wezenlijke hulpmiddelen om de door het agentschap nagestreefde doelen van harmonisatie en integratie te bereiken.

( 49 ) Het begrip „openbar