Zaak T‑64/02

Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Mededinging – Artikel 81 EG – Mededingingsregeling – Markt van zinkfosfaat – Geldboete – Richtsnoeren voor berekening van geldboeten – Beroep tot nietigverklaring – Exceptie van onwettigheid – Artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 – Zwaarte van inbreuk – Evenredigheids‑ en gelijkheidsbeginsel – Motivering”

Arrest van het Gerecht (Vijfde kamer) van 29 november 2005

Samenvatting van het arrest

1. Exceptie van onwettigheid – Draagwijdte – Handelingen ten aanzien waarvan exceptie van onwettigheid mogelijk is – Richtsnoeren van Commissie voor berekening van wegens inbreuk op mededingingsregels opgelegde geldboeten – Daaronder begrepen

(Art. 241 EG; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

2. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Richtsnoeren van Commissie – Mogelijkheid om bijzondere situatie van kleine en middelgrote ondernemingen in aanmerking te nemen

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

3. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte en duur van inbreuken – Onderscheid

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

4. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Horizontale mededingingsregeling over prijzen, quota en toewijzing van klanten – Zeer zware inbreuk – Omstandigheden die deze kwalificatie niet uitsluiten

(Art. 81, lid 1, EG; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

5. Mededinging – Mededingingsregelingen – Afbakening van markt – Doel – Bepaling van mate van ongunstige beïnvloeding van handel tussen lidstaten

(Art. 81 EG)

6. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuken – Inaanmerkingneming van gevolgen van gehele inbreuk – Beoordeling van bestaan van verzwarende of verzachtende omstandigheden voor elke deelnemer afzonderlijk

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2)

7. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuken – Verzachtende omstandigheden – Ongezonde financiële situatie van betrokken sector – Daarvan uitgesloten

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2)

8. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Totale omzet van betrokken onderneming – Omzet die is behaald met goederen waarop inbreuk betrekking heeft – Respectieve inaanmerkingneming – Grenzen

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2)

9. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Verplichting om financiële situatie van betrokken onderneming in aanmerking te nemen – Geen – Vermogen van onderneming om daadwerkelijk te kunnen betalen in bepaalde sociale context – Inaanmerkingneming – Vaststelling van zodanig hoge geldboete dat faillissement of vereffening van betrokken onderneming eruit voortvloeit – Geen principieel verbod

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 5, sub b)

10. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Afschrikking van zowel betrokken onderneming als derden

(Art. 81 EG en 82 EG; verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2)

11. Mededinging – Geldboeten – Oplegging – Noodzaak dat onderneming profijt heeft getrokken uit inbreuk – Geen – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuken – Verzachtende omstandigheden – Ontbreken van winst – Daarvan uitgesloten

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 2, eerste alinea)

12. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Maximumbedrag – Berekening – In aanmerking te nemen omzet – Totale omzet – Geen inaanmerkingneming van omzet uit product waarop restrictieve praktijk betrekking heeft – Schending van gelijkheidsbeginsel – Geen

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2)

13. Gemeenschapsrecht – Algemene rechtsbeginselen – Geen terugwerkende kracht van strafbepalingen – Toepassingsgebied – Mededinging – Administratieve procedure – Draagwijdte van beginsel – Verhoging van niveau van geldboeten in individuele of algemene beschikkingen – Voorzienbaarheid voor betrokken ondernemingen – Toelaatbaarheid

(Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, art. 7; verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, leden 2 en 4; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

14. Mededinging – Geldboeten – Beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd – Motiveringsplicht – Omvang – Vermelding van elementen op basis waarvan Commissie zwaarte en duur van inbreuk heeft beoordeeld – Toereikende vermelding

(Art. 253 EG)

1. De richtsnoeren van de Commissie voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, vormen weliswaar niet de rechtsgrondslag van de beschikking waarbij een onderneming een geldboete wordt opgelegd, aangezien deze beschikking op verordening nr. 17 is gebaseerd, maar zij bepalen op algemene en abstracte wijze de methode die de Commissie zich voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten heeft opgelegd. Gelet op de rechtsgevolgen die gedragsregels zoals de richtsnoeren, die algemene bepalingen bevatten, in het leven kunnen roepen, bestaat er dus, wanneer de Commissie ze in de bestreden beschikking heeft toegepast, een rechtstreeks verband tussen deze beschikking en de richtsnoeren, zodat daartegen een exceptie van onwettigheid kan worden opgeworpen.

(cf. punt 35)

2. De richtsnoeren van de Commissie voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, maken het de Commissie mogelijk om, wanneer de omstandigheden zulks vereisen, rekening te houden met de bijzondere situatie van kleine en middelgrote ondernemingen.

(cf. punt 39)

3. Artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 bepaalt uitdrukkelijk dat bij de bepaling van het bedrag van de geldboete „niet alleen rekening [moet worden] gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk”. Gelet op deze bewoordingen kan het de Commissie, zelfs indien bepaalde inbreuken naar hun aard voor langere tijd zijn opgezet, niet worden verboden om van geval tot geval met hun daadwerkelijke duur rekening te houden. Zo zijn mededingingsregelingen die, ook al zijn zij in beginsel van lange duur, door de Commissie worden ontdekt of door een deelnemer worden aangegeven nadat zij korte tijd daadwerkelijk hebben gefunctioneerd, noodzakelijkerwijs minder schadelijk dan zij zouden zijn geweest indien zij lange tijd daadwerkelijk hadden gefunctioneerd. Bijgevolg moet altijd onderscheid worden gemaakt tussen de duur van een inbreuk en de zwaarte ervan, zoals deze uit de aard ervan voortvloeit.

(cf. punt 45)

4. Bij de vaststelling van het bedrag van geldboeten wegens inbreuk op de communautaire mededingingsregels dienen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk in het bijzonder de daaruit voortvloeiende beperkingen van de mededinging in aanmerking te worden genomen. In dit verband kan de Commissie een horizontale mededingingsregeling waarbij prijzen alsmede quota op Europees niveau worden vastgesteld en waarbij ten minste één klant wordt toegewezen, gelet op de aard ervan terecht als een zeer zware inbreuk aanmerken.

Aan deze kwalificatie wordt niet afgedaan door het ontbreken van formele maatregelen ter controle van de uitvoering van de mededingingsregeling, noch door het feit dat de quota op Europees niveau worden vastgesteld zodat er geen sprake is van afscherming van de nationale markten, noch door het feit dat slechts referentieprijzen zijn vastgesteld, noch tot slot door het feit dat enkel bepaalde klanten worden toegewezen.

(cf. punten 66‑67, 70‑71, 77, 82, 90)

5. De Commissie moet in een beschikking op grond van artikel 81 EG de markt afbakenen wanneer zonder deze afbakening niet kan worden bepaald of de overeenkomst, het besluit van een ondernemersvereniging of de betrokken onderling afgestemde gedraging de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en tot doel of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

(cf. punt 122)

6. Wanneer een inbreuk op de communautaire mededingingsregels door meer ondernemingen is gepleegd, zijn de gevolgen die in aanmerking moeten worden genomen om het algemene niveau van de geldboeten vast te stellen, niet de gevolgen van de feitelijke houding die een onderneming beweert te hebben aangenomen, maar de gevolgen van de gehele inbreuk waaraan zij heeft deelgenomen.

De relatieve ernst van de deelneming van ieder der ondernemingen dient evenwel in aanmerking te worden genomen om te bepalen of er voor hen verzwarende of verzachtende omstandigheden bestaan.

(cf. punten 127, 132)

7. Bij de vaststelling van de zwaarte van een inbreuk in mededingingszaken is de Commissie niet verplicht om de ongezonde financiële situatie van de betrokken sector als verzachtende omstandigheid te beschouwen. Kartels ontstaan immers over het algemeen wanneer een sector problemen heeft.

(cf. punt 139)

8. Bij de vaststelling van de wegens inbreuk op de communautaire mededingingsregels opgelegde geldboete mag noch aan de totale omzet van de onderneming noch aan het deel van die omzet dat afkomstig is van de goederen waarop de inbreuk betrekking heeft, een belang worden toegekend dat niet in verhouding staat tot de overige beoordelingselementen, zodat de vaststelling van een passende geldboete niet het resultaat kan zijn van een eenvoudige berekening op basis van de totale omzet, in het bijzonder wanneer de betrokken goederen slechts een klein deel van deze omzet vertegenwoordigen.

(cf. punt 154)

9. De Commissie is niet verplicht om bij de vaststelling van het bedrag van de wegens inbreuk op de communautaire mededingingsregels opgelegde geldboete rekening te houden met de deficitaire situatie van de betrokken onderneming, aangezien de erkenning van een dergelijke verplichting zou neerkomen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt. Deze conclusie wordt niet terzijde gesteld door punt 5, sub b, van de richtsnoeren van de Commissie voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, volgens hetwelk rekening moet worden gehouden met het vermogen van een onderneming om daadwerkelijk te kunnen betalen. Dat vermogen moet immers worden gezien in een „bepaalde sociale context”, meer bepaald in het licht van de gevolgen die de betaling van de geldboete zou hebben, met name op het niveau van een stijging van de werkloosheid of een verslechtering van de economische situatie van de sectoren die aan de betrokken onderneming leveren of haar producten afnemen.

Bovendien is het feit dat een maatregel van een communautaire autoriteit het faillissement of de vereffening van een bepaalde onderneming teweegbrengt, als zodanig niet door het gemeenschapsrecht verboden. Weliswaar kan de vereffening van een onderneming in haar bestaande rechtsvorm afbreuk doen aan de financiële belangen van de eigenaren, aandeelhouders of houders van participatiebewijzen, maar dat betekent nog niet dat de door de onderneming vertegenwoordigde persoonlijke, materiële en immateriële elementen ook hun waarde zouden verliezen.

(cf. punten 161‑163)

10. De afschrikking die de Commissie bij de bepaling van het bedrag van een geldboete mag nastreven, dient te verzekeren dat de ondernemingen de mededingingsregels naleven die in het Verdrag zijn vastgesteld voor hun activiteiten binnen de Gemeenschap of de Europese Economische Ruimte. Bijgevolg kan de afschrikkende werking van een geldboete die wegens schending van de communautaire mededingingsregels wordt opgelegd, niet uitsluitend worden bepaald op basis van de bijzondere situatie van de veroordeelde onderneming.

(cf. punt 181)

11. Het bedrag van de wegens inbreuk op de communautaire mededingingsregels opgelegde geldboete dient weliswaar in verhouding te staan tot de duur van de inbreuk en de andere elementen die moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, zoals het profijt dat de betrokken onderneming uit haar praktijken heeft kunnen trekken, maar het feit dat een onderneming uit de inbreuk geen voordeel heeft getrokken, kan niet beletten dat een geldboete wordt opgelegd, omdat deze geldboete anders haar afschrikkende werking zou verliezen. Bijgevolg is de Commissie niet verplicht om bij de bepaling van het bedrag van de geldboeten rekening te houden met het feit dat uit de betrokken inbreuk geen voordeel is getrokken.

Weliswaar kan de Commissie krachtens punt 2, eerste alinea, vijfde streepje, van haar richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, de strafmaat op grond van verzwarende omstandigheden verzwaren, zodat de boete groter uitvalt dan het bedrag van de dankzij de inbreuk onrechtmatig gemaakte winst, maar dit betekent niet dat de Commissie zich hiermee heeft verplicht om voor de bepaling van het bedrag van de geldboete in alle omstandigheden het financiële voordeel uit de vastgestelde inbreuk aan te tonen. Het ontbreken van dit voordeel kan met andere woorden niet als een verzachtende omstandigheid worden beschouwd.

(cf. punten 184‑186)

12. Bij de vaststelling van het bedrag van de wegens inbreuk op de communautaire mededingingsregels opgelegde geldboeten heeft de door artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 ingevoerde maximumgrens van tien procent van de omzet in het voorafgaande boekjaar van elk van de ondernemingen die aan een inbreuk hebben deelgenomen, tot doel te voorkomen dat de geldboeten onevenredig zijn aan de grootte van de betrokken onderneming. Aangezien enkel de totale omzet dit belang werkelijk bij benadering kan aanduiden, moet dit maximum worden opgevat als een percentage van de totale omzet.

De betrokken onderneming kan dan ook niet aanvoeren dat zij gelet op de aan andere deelnemers aan de inbreuk opgelegde geldboeten ongelijk is behandeld omdat de Commissie bij de bepaling van het maximum van de geldboete geen rekening heeft gehouden met haar omzet uit het betrokken product in verhouding tot haar totale omzet.

(cf. punten 196, 199)

13. Het beginsel dat strafbepalingen geen terugwerkende kracht mogen hebben, is een beginsel dat de rechtsstelsels van alle lidstaten gemeen hebben, dat eveneens in artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens is erkend, en behoort tot de algemene rechtsbeginselen waarvan de gemeenschapsrechter de eerbiediging verzekert.

Ook al hebben blijkens artikel 15, lid 4, van verordening nr. 17 beschikkingen waarbij de Commissie geldboeten oplegt wegens schending van het mededingingsrecht, geen strafrechtelijk karakter, toch moet de Commissie in elke administratieve procedure die op grond van de mededingingsregels van het Verdrag tot de oplegging van sancties kan leiden, de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, in het bijzonder het verbod van terugwerkende kracht, in acht nemen.

Ondernemingen die betrokken zijn bij een administratieve procedure die tot de oplegging van een geldboete kan leiden, moeten evenwel rekening houden met de mogelijkheid dat de Commissie te allen tijde kan besluiten, een hoger niveau van geldboeten te hanteren dan dat welk in het verleden van toepassing was. Dat geldt niet alleen wanneer de Commissie het niveau van de geldboeten in individuele beschikkingen verhoogt, maar ook indien deze verhoging plaatsvindt door de toepassing van algemene gedragsregels zoals de richtsnoeren.

Hieruit moet worden geconcludeerd dat, gelet op de beoordelingsmarge waarover de Commissie bij de bepaling van het bedrag van de geldboeten beschikt om het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat zij de mededingingsregels naleven, de nieuwe methode voor de berekening van geldboeten volgend uit de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, mocht zij tot een verhoging van het niveau van de opgelegde geldboeten hebben geleid in vergelijking met de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie, niet in strijd is met de in artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens neergelegde beginselen, aangezien zij voor de betrokken ondernemingen redelijkerwijs voorzienbaar was op het moment waarop de inbreuk plaatsvond.

(cf. punten 205‑210)

14. Met betrekking tot beschikkingen waarbij aan meerdere ondernemingen geldboeten worden opgelegd wegens schending van de communautaire mededingingsregels, dient ter bepaling van de omvang van de motiveringsplicht in het bijzonder rekening te worden gehouden met het feit dat de zwaarte van de inbreuken moet worden vastgesteld aan de hand van een groot aantal factoren, zoals, met name, de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context van de zaak en de afschrikwekkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld.

De motiveringsplicht als wezenlijk vormvoorschrift verlangt niet van de Commissie dat zij in haar beschikking de methode voor de berekening van de geldboeten met cijfers toelicht, maar enkel dat zij de beoordelingselementen vermeldt waaraan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft afgemeten.

(cf. punten 218, 222)

ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer)

29 november 2005 ( )

„Mededinging – Artikel 81 EG – Mededingingsregeling – Zinkfosfaatmarkt – Geldboete – Richtsnoeren voor berekening van geldboeten – Beroep tot nietigverklaring – Exceptie van onwettigheid – Artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 – Zwaarte van inbreuk – Evenredigheids‑ en gelijkheidsbeginsel – Motivering”

In zaak T‑64/02,

Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG, gevestigd te Langelsheim (Duitsland), vertegenwoordigd door F. Montag en G. Bauer, advocaten,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door F. Castillo de la Torre als gemachtigde, bijgestaan door H.‑J. Freund, advocaat, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

betreffende een verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking 2003/437/EG van de Commissie van 11 december 2001 betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER‑overeenkomst (Zaak COMP/E-1/37.027 – Zinkfosfaat) (PB 2003, L 153, blz. 1), of, subsidiair, tot verlaging van de aan verzoekster opgelegde geldboete,

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer),

samengesteld als volgt: P. Lindh, kamerpresident, R. García-Valdecasas en J. D. Cooke, rechters,

griffier: J. Plingers, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 1 juli 2004,

het navolgende

Arrest

De feiten

1 De naar Duits recht opgerichte vennootschap Dr Hans Heubach GmbH & Co. KG (hierna: „verzoekster” of „Heubach”) produceert en verkoopt speciale organische en minerale pigmenten, die hoofdzakelijk worden gebruikt voor de vervaardiging van inkten, kunststoffen en verven. Heubach produceert en verkoopt zinkfosfaat, onder meer in aangepaste vormen. Haar wereldwijde omzet bedroeg 71,02 miljoen EUR in 2000.

2 Ofschoon de chemische formules van zinkorthofosfaten onderling enigszins kunnen verschillen, vormen zinkorthofosfaten een homogeen chemisch product, dat algemeen „zinkfosfaat” wordt genoemd. Zinkfosfaat, dat wordt verkregen uit zinkoxide en fosforzuur, wordt vaak gebruikt als corrosiewerend mineraal pigment in de verfindustrie. Het wordt als gangbaar zinkfosfaat of als aangepast of „geactiveerd” zinkfosfaat op de markt gebracht.

3 In 2001 hadden de volgende vijf Europese producenten het grootste deel van de wereldmarkt van zinkfosfaat in handen: verzoekster, James M. Brown Ltd (hierna: „James Brown”), Société nouvelle des couleurs zinciques SA (hierna: „SNCZ”), Trident Alloys Ltd (hierna: „Trident”) [voorheen Britannia Alloys and Chemicals Ltd (hierna: „Britannia”)] en Union Pigments AS (hierna: „Union Pigments”) (voorheen Waardals AS). Tussen 1994 en 1998 bedroeg de waarde van de markt van gangbaar zinkfosfaat ongeveer 22 miljoen EUR per jaar op wereldniveau en ongeveer 15 à 16 miljoen EUR per jaar op het niveau van de Europese Economische Ruimte (EER). In de EER hadden verzoekster, SNCZ, Trident (voorheen Britannia) en Union Pigments nagenoeg gelijke aandelen in de markt van gangbaar zinkfosfaat, om en nabij de 20 %. James Brown had een veel kleiner marktaandeel. De afnemers van zinkfosfaat zijn de belangrijkste verffabrikanten. De verfmarkt wordt beheerst door enkele multinationale chemieconcerns.

4 Op 13 en 14 mei 1998 heeft de Commissie op grond van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204), gelijktijdige en onaangekondigde verificaties verricht in de kantoren van verzoekster, SNCZ en Trident. Van 13 tot en met 15 mei 1998 heeft de Toezichthoudende Autoriteit van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA) op grond van artikel 14, lid 2, van hoofdstuk II van Protocol nr. 4 bij de Overeenkomst tussen de EVA-staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie, gelijktijdige en onaangekondigde verificaties verricht in de kantoren van Union Pigments, na van de Commissie een verzoek hiertoe te hebben ontvangen overeenkomstig artikel 8, lid 3, van Protocol nr. 23 bij de Overeenkomst over de Europese Economische Ruimte (EER).

5 Tijdens de administratieve procedure hebben Union Pigments en Trident de Commissie in kennis gesteld van hun voornemen om volledig met haar mee te werken overeenkomstig de mededeling van de Commissie van 18 juli 1996 betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (PB 1996, C 207, blz. 4; hierna: „mededeling inzake medewerking”), en zij hebben beide verklaringen afgelegd over de mededingingsregeling (hierna: „verklaring van Union Pigments” en „verklaring van Trident”).

6 Op 2 augustus 2000 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld met betrekking tot de adressaten van de beschikking waarop het onderhavige beroep betrekking heeft (zie punt 7 hieronder), waaronder verzoekster.

7 Op 11 december 2001 heeft de Commissie beschikking 2003/437/EG betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/E-1/37.027 – Zinkfosfaat) (PB 2003, L 153, blz. 1) vastgesteld. Voor het onderhavige arrest wordt in aanmerking genomen de beschikking die aan de betrokken ondernemingen is betekend en bij het verzoekschrift is gevoegd (hierna: „bestreden beschikking”). Deze beschikking verschilt in bepaalde opzichten van die welke in het Publicatieblad van de Europese Unie is bekendgemaakt.

8 In de bestreden beschikking verklaart de Commissie dat er tussen 24 maart 1994 en 13 mei 1998 een mededingingsregeling heeft bestaan tussen Britannia (Trident vanaf 15 maart 1997), Heubach, James Brown, SNCZ en Union Pigments. De mededingingsregeling zou beperkt zijn geweest tot gangbaar zinkfosfaat. De kartelleden zouden in de eerste plaats een marktverdelingsovereenkomst met verkoopquota voor de producenten hebben gesloten. In de tweede plaats zouden zij op iedere bijeenkomst „bodemprijzen” of „aanbevolen” prijzen hebben vastgesteld en die algemeen hebben gevolgd. In de derde plaats zou er sprake zijn geweest van een zekere toewijzing van klanten.

9 Het dispositief van de bestreden beschikking luidt als volgt:

„Artikel 1

Britannia […], […] Heubach […], James […] Brown […], [SNCZ], Trident […] en [Union Pigments] hebben inbreuk gemaakt op het bepaalde in artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst door deel te nemen aan een voortdurende overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de sector zinkfosfaat.

De duur van de inbreuk was als volgt:

a) in het geval van […] Heubach […], James […] Brown […], [SNCZ] en [Union Pigments]: van 24 maart 1994 tot en met 13 mei 1998;

[…]

Artikel 3

Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd:

a) Britannia [...]: 3,37 miljoen EUR;

b) […] Heubach […]: 3,78 miljoen EUR;

c) James […] Brown […]: 940 000 EUR;

d) [SNCZ]: 1,53 miljoen EUR;

e) Trident […]: 1,98 miljoen EUR;

f) [Union Pigments]: 350 000 EUR.

[…]”

10 Voor de berekening van de geldboeten heeft de Commissie gebruikgemaakt van de methode die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”) en de mededeling inzake medewerking.

11 Zo heeft de Commissie om te beginnen een „basisbedrag” vastgesteld op basis van de zwaarte en de duur van de inbreuk (zie punten 261‑313 van de bestreden beschikking).

12 Wat de eerste factor betreft, heeft zij geoordeeld dat er sprake was van een „zeer zware” inbreuk, gelet op de aard van de onderzochte gedragingen, de reële gevolgen ervan voor de zinkfosfaatmarkt en het feit dat zij de gehele gemeenschappelijke markt en de gehele EER sinds de oprichting ervan bestreken (punt 300 van de bestreden beschikking). Onverminderd het feit dat het om een zeer zware inbreuk ging, heeft de Commissie uiteengezet dat zij rekening zou houden met de beperkte omvang van de betrokken markt (punt 303 van de bestreden beschikking).

13 De Commissie heeft de betrokken ondernemingen „gedifferentieerd [...] behandel[d]” teneinde rekening te houden met hun daadwerkelijke economische macht om de mededinging aanzienlijke schade te berokkenen en de geldboete op een zodanig niveau vast te stellen dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitging (punt 304 van de bestreden beschikking). Daartoe heeft zij de betrokken ondernemingen naar gelang van hun „relatieve belang op de betrokken markt” in twee categorieën ingedeeld. Zo is zij uitgegaan van de door elk van die ondernemingen in het laatste jaar van de inbreuk in de EER behaalde omzet uit de verkoop van het betrokken product en heeft zij rekening gehouden met het feit dat verzoekster, Britannia (Trident vanaf 15 maart 1997), SNCZ en Union Pigments „de belangrijkste producenten van zinkfosfaat in de EER waren, met nagenoeg gelijke marktaandelen van min of meer 20 %” (punten 307 en 308 van de bestreden beschikking). Verzoekster zowel als Britannia, SNCZ, Trident en Union Pigments zijn in de eerste categorie ingedeeld („uitgangsbedrag” van 3 miljoen EUR). James Brown, die een „aanzienlijk kleiner” marktaandeel had, is in de tweede categorie ingedeeld („uitgangsbedrag” van 750 000 EUR) (punten 308 en 309 van de bestreden beschikking).

14 Wat de factor duur betreft, heeft de Commissie geoordeeld dat de inbreuk die aan verzoekster kon worden toegerekend en die van 24 maart 1994 tot en met 13 mei 1998 had geduurd, van „middellange” duur was (punt 310 van de bestreden beschikking). Zij heeft verzoeksters uitgangsbedrag bijgevolg met 40 % verhoogd, en is zo tot een „basisbedrag” van 4,2 miljoen EUR gekomen (punten 310 en 313 van de bestreden beschikking).

15 Vervolgens was de Commissie van oordeel dat er in de onderhavige zaak geen reden was om verzwarende of verzachtende omstandigheden in aanmerking te nemen (punten 314-336 van de bestreden beschikking). Zij heeft bovendien de argumenten inzake de „ongunstige economische omstandigheden” waarin de mededingingsregeling had plaatsgevonden en de specifieke kenmerken van de betrokken ondernemingen afgewezen (punten 337‑343 van de bestreden beschikking). „Alvorens de [mededeling inzake medewerking] toe te passen”, heeft de Commissie verzoeksters geldboete derhalve op 4,2 miljoen EUR vastgesteld (punt 344 van de bestreden beschikking).

16 Bovendien heeft de Commissie herinnerd aan de in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 bepaalde grens die de aan elk van de betrokken ondernemingen op te leggen geldboete niet mocht overschrijden. Het bedrag van verzoeksters geldboete vóór de toepassing van de mededeling inzake medewerking is niet gewijzigd op grond van dit maximum (punt 345 van de bestreden beschikking).

17 Ten slotte heeft de Commissie verzoekster krachtens de mededeling inzake medewerking een verlaging van 10 % toegekend, gelet op het feit dat zij in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had verklaard dat zij de daarin uiteengezette feiten niet ten gronde betwistte (punten 360, 363 en 366 van de bestreden beschikking). Uiteindelijk is verzoekster dus een geldboete van 3,78 miljoen EUR opgelegd (punt 370 van de bestreden beschikking).

Procesverloop en conclusies van partijen

18 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 februari 2002, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

19 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vijfde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het partijen verzocht, een aantal stukken over te leggen en een aantal schriftelijke vragen te beantwoorden. Partijen hebben aan deze verzoeken voldaan.

20 Partijen zijn ter terechtzitting van 1 juli 2004 in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.

21 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:

– primair, artikel 3, sub b, van de bestreden beschikking nietig te verklaren;

– subsidiair, de haar opgelegde geldboete te verlagen;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

22 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– verzoekster te verwijzen in de kosten.

In rechte

A – De exceptie van onwettigheid

1. Argumenten van partijen

23 Volgens verzoekster is artikel 3, sub b, van de bestreden beschikking nietig omdat de daarin bepaalde geldboete is berekend op basis van de richtsnoeren, die indruisen tegen artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17.

24 Haars inziens is deze exceptie van onwettigheid ontvankelijk en moet het argument van de Commissie dat onwettigheid van de richtsnoeren niet tot nietigverklaring van de bestreden beschikking kan leiden omdat enkel artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 daarvan de rechtsgrondslag is, worden afgewezen.

25 Ten gronde betoogt verzoekster in de eerste plaats dat artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 een algemene verplichting oplegt om geldboeten naar evenredigheid van de omzet van de betrokken ondernemingen te berekenen. Dit is namelijk de enige manier waarop rekening kan worden gehouden met de economische macht van de betrokken onderneming. De richtsnoeren gaan uit van globale categorieën geldboeten die onafhankelijk van de omzet, en dus van de economische macht van de betrokken onderneming, worden vastgesteld. Zij vermelden in het bijzonder een forfaitair bedrag van ten minste 20 miljoen EUR voor „zeer zware” inbreuken, ongeacht de omvang van de betrokken onderneming.

26 Deze schending houdt aan, niettegenstaande het feit dat de richtsnoeren een differentiatie mogelijk maken aan de hand van bepaalde elementen, waaronder de aard van de gemaakte inbreuk, de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmaker om andere marktdeelnemers aanzienlijke schade te berokkenen of het geringe belang van de betrokken markt. Die differentiatie is immers enkel mogelijk binnen de bij de richtsnoeren bepaalde categorieën.

27 Met betrekking tot het argument van de Commissie dat de economische macht van een onderneming, die met name uit haar totale omzet blijkt, slechts één van de criteria is waarmee zij rekening moet houden, betoogt verzoekster dat zij niet betwist dat meerdere criteria in aanmerking moeten worden genomen, maar de Commissie verwijt dat zij dat niet in haar voordeel heeft gedaan. Volgens de rechtspraak verzetten de richtsnoeren zich er niet tegen dat hetzij de totale omzet, hetzij de omzet op de markt van het product van de betrokken ondernemingen „bij de bepaling van de geldboete […] in aanmerking [wordt genomen] om de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht in acht te nemen of wanneer de omstandigheden dit vereisen” (arrest Gerecht van 20 maart 2002, LR AF 1998/Commissie, T‑23/99, Jurispr. blz. II‑1705, punt 283).

28 In de tweede plaats voert verzoekster aan dat de richtsnoeren, door het bedrag van de geldboeten op basis van absolute cijfers te berekenen, een berekeningsmethode opleggen die geen rekening houdt met de omvang van kleine en middelgrote ondernemingen (KMO’s), zoals verzoekster. Zij heeft in 2000 een totale omzet van 71 miljoen EUR behaald, en op de Europese markt van gangbaar zinkfosfaat heeft zij in 2000 slechts een omzet van 3,48 miljoen EUR behaald, te weten ongeveer 4,9 % van haar totale omzet. Voorts was een kleine groep van niet meer dan zes medewerkers, bijgestaan door enkele werknemers, verantwoordelijk voor de op die markt behaalde omzet. Zij heeft nagenoeg geen winst gemaakt met het betrokken product en heeft in feite vaak verlies geleden.

29 De basisbedragen, met inbegrip van het bedrag van ten minste 20 miljoen EUR voor „zeer zware” inbreuken, worden zelfs toegepast wanneer de betrokken ondernemingen KMO’s zijn. Deze „forfaitaire vaststelling” heeft in de onderhavige zaak tot gevolg dat de aan verzoekster opgelegde geldboete in verhouding tot de totale omzet beduidend hoger is dan die welke is opgelegd in andere zaken die op het gebied van de zwaarte van de inbreuk vergelijkbaar waren. Tot staving van dit argument beroept verzoekster zich op verscheidene beschikkingen van de Commissie, waarin deze verhoudingsgewijs minder hoge geldboeten heeft opgelegd [beschikking 98/273/EG van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/35.733 – VW) (PB L 124, blz. 60; hierna: „beschikking Volkswagen”); beschikking 1999/210/EG van de Commissie van 14 oktober 1998 betreffende een procedure krachtens artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak IV/F-3/33.708 – British Sugar plc, zaak IV/F-3/33.709 – Tate & Lyle plc, zaak IV/F-3/33.710 – Napier Brown & Company Ltd, zaak IV/F-3/33.711 – James Budgett Sugars Ltd) (PB 1999, L 76, blz. 1; hierna: beschikking British Sugar); beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/35.691/E-4 – Kartel voor voorgeïsoleerde buizen) (PB 1999 L 24, blz. 1; hierna: „beschikking Voorgeïsoleerde buizen”)]. Zo is de aan verzoekster opgelegde geldboete in verhouding tot haar omzet 280 keer hoger dan die welke in de beschikking British Sugar is vastgesteld. Met andere woorden, de richtsnoeren zijn onwettig voorzover zij in zaken die op het gebied van de zwaarte vergelijkbaar zijn, leiden tot geldboeten die niet in verhouding staan tot de omzetcijfers.

30 Verzoekster betoogt in antwoord op het argument van de Commissie dat deze rekening heeft gehouden met haar omvang door het uitgangsbedrag vast te stellen op 3 miljoen EUR (zie punt 13 hierboven) en niet op 20 miljoen EUR, dat de „forfaitaire vaststelling” toch gevolgen heeft voor de opgelegde geldboeten en tot onevenredige geldboeten leidt.

31 In de derde plaats stelt verzoekster dat de door de richtsnoeren ingevoerde verhoging van het basisbedrag op grond van de duur van de inbreuk, eveneens onwettig is. Bepaalde inbreuken, met name quotaovereenkomsten, strekken zich naar hun aard over verscheidene jaren uit. Die lange duur wordt reeds bestraft wanneer de inbreuk als een zeer zware inbreuk wordt aangemerkt. Door te voorzien in verhogingen voor inbreuken op grond van de duur ervan, leiden de richtsnoeren dus tot een dubbele bestraffing van de betrokken onderneming.

32 Om te beginnen twijfelt de Commissie aan de ontvankelijkheid van de exceptie van onwettigheid van het middel, op grond dat de richtsnoeren niet de rechtsgrondslag van de bestreden beschikking vormen. Weliswaar heeft zij gebruikgemaakt van de methode als uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten in de onderhavige zaak, maar artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 is de enige rechtsgrondslag daarvan. Ook al mochten de richtsnoeren onwettig worden verklaard, zou dit dus niet tot onwettigheid van de bestreden beschikking leiden.

33 Ten gronde betoogt de Commissie dat de richtsnoeren blijkens de arresten van het Gerecht van 20 maart 2002 betreffende de mededingingsregeling voor voorgeïsoleerde buizen niet indruisen tegen artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 (arresten Gerecht van 20 maart 2002, HFB e.a./Commissie, T‑9/99, Jurispr. blz. II‑1487; Brugg Rohrsysteme/Commissie, T‑15/99, Jurispr. blz. II‑1613; Lögstör Rör/Commissie, T‑16/99, Jurispr. blz. II‑1633; KE KELIT/Commissie, T‑17/99, Jurispr. blz. II‑1647; Dansk Rørindustri/Commissie, T‑21/99, Jurispr. blz. II‑1681; Sigma Tecnologie/Commissie, T‑28/99, Jurispr. blz. II‑1845; ABB Asea Brown Boveri/Commissie, T‑31/99, Jurispr. blz. II‑1881, en met name arrest LR AF 1998/Commissie, punt 27 hierboven, punten 223‑232 en 278‑291). Bijgevolg moet deze exceptie van onwettigheid ongegrond worden verklaard.

34 De Commissie betwist inzonderheid de gegrondheid van het argument van verzoekster volgens hetwelk zij rekening had moeten houden met haar geringe omzet en heeft afgeweken van de verhouding tussen de totale omzet en de in andere beschikkingen vastgestelde geldboete. Aangaande de vergelijking met de beschikking British Sugar merkt zij op dat verzoekster van mening lijkt te zijn dat de Commissie hetzij het uitgangsbedrag op grond van de zwaarte van de inbreuk had moeten vaststellen op 18 miljoen EUR (het uitgangsbedrag in British Sugar) vermenigvuldigd met 280, dat wil zeggen 5,04 miljard EUR, hetzij het in het geval van verzoekster vastgestelde uitgangsbedrag van 3 miljoen EUR had moeten delen door 280 en tot uitgangsbedragen van 10 000 EUR had moeten komen. Verzoekster vergeet dat de Commissie volgens de rechtspraak hoe dan ook een bedrag moet vaststellen waarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat.

2. Beoordeling door het Gerecht

35 Om te beginnen dient te worden vastgesteld dat de richtsnoeren weliswaar niet de rechtsgrondslag van de bestreden beschikking vormen, aangezien laatstgenoemde op verordening nr. 17 is gebaseerd, maar dat zij op algemene en abstracte wijze de methode bepalen die de Commissie zich voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten heeft opgelegd (arrest LR AF 1998/Commissie, punt 27 hierboven, punt 274). Gelet op de rechtsgevolgen die gedragsregels zoals de richtsnoeren in het leven kunnen roepen, alsmede op het feit dat deze algemene bepalingen bevatten waarvan vaststaat dat de Commissie ze in de bestreden beschikking heeft toegepast, moet worden vastgesteld dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen deze beschikking en de richtsnoeren. Bijgevolg is de exceptie van onwettigheid ontvankelijk.

36 Verzoekster beroept zich op onwettigheid van de richtsnoeren voorzover zij, in strijd met de letter van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, volgens hetwelk, aldus verzoekster, geldboeten naar evenredigheid van de omzet van de betrokken ondernemingen moeten worden berekend, globale categorieën geldboeten die onafhankelijk van de omzet worden vastgesteld, als uitgangspunt hebben. Zo zou geen rekening zijn gehouden met het feit dat verzoekster een KMO is. Bovendien zouden de richtsnoeren de duur van de inbreuk twee keer in aanmerking nemen.

37 Anders dan verzoekster betoogt, blijven de richtsnoeren binnen het rechtskader waarbinnen volgens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 sancties kunnen worden opgelegd. De in de richtsnoeren uiteengezette algemene methode voor de berekening van geldboeten berust op de twee criteria die worden vermeld in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, namelijk de zwaarte en de duur van de inbreuk, en neemt de door dezelfde bepaling ingevoerde maximumgrens ten opzichte van de omzet van elke onderneming in acht (arrest LR AF 1998/Commissie, punt 27 hierboven, punten 231 en 232, en arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 189 en 190).

38 In de richtsnoeren zet de Commissie uiteen hoe zij de factoren zwaarte en duur beoordeelt, alsmede hoe zij de inbreuken beoordeelt ten opzichte van de aard ervan en de betrokken omstandigheden. Artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 vereist niet dat het bedrag van de geldboete evenredig is aan de omzet van de betrokken onderneming. Uit dit artikel volgt enkel dat indien de geldboete hoger is dan 1 miljoen EUR, het maximum van 10 % van de omzet van de betrokken onderneming niet mag worden overschreden (arrest LR AF 1998/Commissie, punt 27 hierboven, punt 278).

39 Bovendien maken de richtsnoeren het de Commissie mogelijk om, wanneer de omstandigheden zulks vereisen, rekening te houden met de bijzondere situatie van KMO’s in vergelijking met ondernemingen die, op de betrokken markt of in totaal, over een hogere omzet beschikken. Het Gerecht heeft dienaangaande reeds geoordeeld dat de omzet van de betrokken ondernemingen bij de toepassing van de richtsnoeren een rol kan spelen bij de inaanmerkingneming van de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers aanzienlijke schade te berokkenen en de noodzaak om ervoor te zorgen dat van de geldboete een voldoende afschrikkende werking uitgaat, of wanneer in aanmerking wordt genomen dat grote ondernemingen meestal over voldoende infrastructuur beschikken om juridisch-economische kennis te bezitten op basis waarvan zij zich beter van het inbreukmakende karakter van hun gedragingen en van de gevolgen ervan uit het oogpunt van het mededingingsrecht rekenschap kunnen geven. De omzet van de betrokken ondernemingen kan eveneens een rol spelen bij de vaststelling van het specifieke belang, en derhalve de daadwerkelijke weerslag, van het inbreukmakende gedrag van elke onderneming op de mededinging, met name in geval van aanzienlijke verschillen in omvang van de ondernemingen die een gelijksoortige inbreuk hebben gemaakt. Evenzo kan de omzet van de ondernemingen een aanwijzing opleveren voor het economische of financiële voordeel dat de inbreukmakers eventueel hebben behaald, of van andere specifieke kenmerken van deze laatste die, afhankelijk van de omstandigheden, in aanmerking dienen te worden genomen (arresten Lögstör Rör/Commissie, punt 33 hierboven, punten 295 en 296, en Dansk Rørindustri/Commissie, punt 33 hierboven, punt 203).

40 Met betrekking tot de bewering van verzoekster dat de richtsnoeren indruisen tegen artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 voorzover zij, zelfs wanneer de betrokken onderneming een KMO is, voorzien in een forfaitair bedrag van minstens 20 miljoen EUR voor zeer zware inbreuken, moet worden vastgesteld dat de in de richtsnoeren bepaalde basisbedragen slechts „mogelijke” bedragen zijn (punt I A). Het staat de Commissie dus volledig vrij om een basisbedrag van minder dan 20 miljoen EUR vast te stellen. Hoewel verzoekster in de onderhavige zaak een zeer zware inbreuk heeft gemaakt, heeft de Commissie zo het uitgangsbedrag van haar geldboete op 3 miljoen EUR vastgesteld, een bedrag dat beduidend lager is dan het bedrag van 20 miljoen EUR dat in de richtsnoeren wordt genoemd als mogelijk boetebedrag voor zeer zware inbreuken (punt 309 van de bestreden beschikking).

41 Aangaande het argument van verzoekster dat de richtsnoeren leiden tot de oplegging van geldboeten die in verhouding tot de omzet hoger zijn dan die welke in vergelijkbare vroegere zaken aan andere ondernemingen zijn opgelegd, dient te worden benadrukt dat de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie op zich niet fungeert als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken (arrest LR AF 1998/Commissie, punt 27 hierboven, punt 234). Het feit dat de Commissie in het verleden voor bepaalde soorten inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, kan haar niet beletten om dit niveau binnen de in verordening nr. 17 gestelde grenzen te verhogen, indien dat noodzakelijk is om de uitvoering van het communautaire mededingingsbeleid te verzekeren (arrest Hof van 7 juni 1983, Musique diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 109, en arrest Gerecht van 14 mei 1998, Europa Carton/Commissie, T‑304/94, Jurispr. blz. II‑869, punt 89).

42 Wanneer de Commissie ondernemingen die bij eenzelfde inbreuk zijn betrokken, geldboeten oplegt die voor elk van hen gerechtvaardigd zijn gelet op de zwaarte en de duur van de inbreuk, kan haar niet worden verweten dat de geldboete voor sommige van die ondernemingen in verhouding tot de omzet hoger is dan die van andere ondernemingen in vroegere zaken (zie naar analogie LR AF 1998/Commissie, punt 27 hierboven, punt 278).

43 Voorts moet de zwaarte van de inbreuk worden vastgesteld aan de hand van een groot aantal factoren, zoals met name de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context van de zaak en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld (arrest Hof van 17 juli 1997, Ferriere Nord/Commissie, C‑219/95 P, Jurispr. blz. I‑4411, punt 33, en arrest LR AF 1998/Commissie, punt 27 hierboven, punt 236). De relevante gegevens, zoals de betrokken markten, producten, landen, ondernemingen en perioden, verschillen per zaak. Bijgevolg kan de Commissie niet verplicht worden om geldboeten op te leggen die hetzelfde percentage van de omzet vertegenwoordigen in alle zaken die op het gebied van de zwaarte vergelijkbaar zijn (zie in die zin arrest Gerecht van 13 januari 2004, JCB Service/Commissie, T‑67/01, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 187‑189).

44 Hoe dan ook dient eraan te worden herinnerd dat de in de richtsnoeren bepaalde „forfaitaire” bedragen slechts indicatief zijn, zodat daaruit op zich geen schending van het evenredigheidsbeginsel kan volgen.

45 Met betrekking tot het argument van verzoekster dat de richtsnoeren tot gevolg hebben dat de factor duur van de inbreuken twee keer in aanmerking wordt genomen, dient te worden opgemerkt dat artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 uitdrukkelijk bepaalt dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete „niet alleen rekening [wordt] gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk”. Gelet op deze bewoordingen kan het de Commissie, zelfs indien bepaalde inbreuken naar hun aard voor langere tijd zijn opgezet, niet worden verboden om van geval tot geval met hun daadwerkelijke duur rekening te houden. Zo zijn mededingingsregelingen die, ook al zijn zij in beginsel van lange duur, door de Commissie worden ontdekt of door een deelnemer worden aangegeven nadat zij korte tijd daadwerkelijk hebben gefunctioneerd, noodzakelijkerwijs minder schadelijk dan zij zouden zijn geweest indien zij lange tijd daadwerkelijk hadden gefunctioneerd. Bijgevolg moet altijd onderscheid worden gemaakt tussen de duur van een inbreuk en de zwaarte ervan, zoals deze uit de aard ervan voortvloeit (zie in die zin arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 37 hierboven, punt 259).

46 Bijgevolg moet de exceptie van onwettigheid worden afgewezen.

B – De middelen tot nietigverklaring

47 Verzoekster beroept zich op vijf middelen. Het eerste middel is ontleend aan schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en van de richtsnoeren. Het tweede middel betreft schending van het evenredigheidsbeginsel. Het derde middel heeft betrekking op schending van het beginsel van gelijke behandeling. Het vierde middel is ontleend aan schending van artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”). Het vijfde middel betreft schending van artikel 253 EG.

1. Het eerste middel, inzake schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en van de richtsnoeren

48 Verzoekster betoogt dat indien de richtsnoeren wettig mochten worden geacht, dient te worden geoordeeld dat de Commissie ze verkeerd heeft toegepast. Volgens haar schendt artikel 3, sub b, van de bestreden beschikking zowel artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 als de richtsnoeren. Dit middel bestaat uit drie onderdelen, waarin verzoekster stelt dat:

– de Commissie de zwaarte van de inbreuk onjuist heeft beoordeeld;

– de niet-inaanmerkingneming door de Commissie van het feit dat slechts een klein deel van haar omzet bij de inbreuk betrokken was, een schending vormt van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en van de richtsnoeren;

– de Commissie geen rekening heeft gehouden met haar economische macht.

a) Het eerste onderdeel, inzake de onjuiste beoordeling van de zwaarte van de inbreuk

49 Volgens verzoekster is de zwaarte van de inbreuk bepalend voor de berekening van de geldboete op basis van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17. In de onderhavige zaak heeft de Commissie de inbreuk ten onrechte als „zeer zwaar” aangemerkt op grond van de aard ervan en de gevolgen ervan voor de markt (punt 300 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft nagelaten rekening te houden met alle relevante feiten, in het bijzonder de gematigde vorm van de inbreuk, en heeft de door haar in aanmerking genomen factoren verkeerd beoordeeld. Indien zij de inbreuk juist had beoordeeld, had zij een lagere geldboete moeten opleggen.

50 Dit eerste onderdeel van het eerste middel bestaat uit vier grieven, welke zijn ontleend aan een onjuiste beoordeling door de Commissie van:

– de aard van de inbreuk;

– de gevolgen van de inbreuk voor de markt;

– de crisis in de zinkfosfaatsector als verzachtende omstandigheid;

– het feit dat de inbreuk zich onderscheidt van de andere als zeer zwaar aangemerkte mededingingsregelingen.

De aard van de inbreuk

– Argumenten van partijen

51 Verzoekster betoogt dat de Commissie de inbreuk als gematigd had moeten aanmerken en haar dus een lagere geldboete had moeten opleggen. Zij geeft toe dat de mededingingsregeling een ernstige schending van het mededingingsrecht was, maar beweert dat het gevaar voor de mededinging vrij beperkt was, gelet op de gematigde vorm van de mededingingsregeling. Volgens vaste rechtspraak moet „bij de vaststelling van de hoogte van de geldboeten rekening […] worden gehouden met alle factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de ernst van de inbreuken” (arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, Jurispr. blz. II‑491, punt 4949, en arrest Musique diffusion française e.a./Commissie, punt 41 hierboven, punten 120 en 129). In het verleden heeft de Commissie deze rechtspraak gevolgd. In de onderhavige zaak daarentegen heeft zij in de mededeling van punten van bezwaar erkend dat er factoren waren die aantoonden dat de inbreuk gematigd was, maar diezelfde factoren na een kennelijke ommezwaai van haar beleid ter zake van de geldboeten later verdoezeld in de bestreden beschikking. Bovendien heeft de Commissie in haar verweerschrift haar standpunt over het belang van de gematigde vorm gewijzigd. Zij geeft daarin toe dat die omstandigheden relevant waren voor haar beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, maar niets veranderden aan het feit dat het om een „zeer zware” inbreuk ging.

52 Vervolgens zet verzoekster uiteen waarom er volgens haar geen sprake was van een „zeer zware” inbreuk.

53 In de eerste plaats betoogt zij dat de inbreuk bestond in een informele overeenkomst, zonder specifiek mechanisme voor handhaving door de betrokken ondernemingen. De Commissie heeft dit feit weliswaar in de mededeling van de punten van bezwaar erkend, maar zij heeft de geldboete in de bestreden beschikking niet verlaagd. In haar Polypropyleen-beschikking heeft de Commissie daarentegen een lage geldboete opgelegd omdat de betrokken ondernemingen niet hadden voorzien in een handhavingsmechanisme [beschikking 86/398/EEG van de Commissie van 23 april 1986 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.149 – Polypropyleen) (PB L 230, blz. 1; hierna: „Polypropyleen-beschikking”), punt 108]. Een inbreuk heeft naar haar aard minder schadelijke gevolgen voor de markt wanneer zij geen handhavingsmechanisme heeft. Verzoekster verwerpt het argument van de Commissie, dat de onderhavige zaak verschilt van die welke aan de Polypropyleen-beschikking ten grondslag lag omdat de op de partijen bij de onderhavige overeenkomsten uitgeoefende druk dezelfde functie en dezelfde gevolgen had als een formeel handhavingsmechanisme. Het feit dat noch in de zaak Polypropyleen noch in de onderhavige zaak was voorzien in dwingende maatregelen die de naleving van de quota konden verzekeren, is een doorslaggevende factor.

54 In antwoord op het argument dat de Commissie geen rekening hoeft te houden met haar vroegere praktijk, stelt verzoekster dat de rechtspraak de Commissie verplicht om alle factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, in aanmerking te nemen (arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt 51 hierboven, punt 4949). Bijgevolg kan de Commissie niet „willekeurig en zonder afdoende motivering” de criteria die zij in vroegere beschikkingen relevant heeft geacht om de zwaarte van de inbreuk te beoordelen, buiten beschouwing laten. Bovendien heeft de Commissie het arrest van het Gerecht van 14 mei 1998, Mayr-Melnhof/Commissie (T‑347/94, Jurispr. blz. II‑1751), verdraaid. Verzoekster erkent dat het Gerecht in dit arrest heeft verklaard dat „uit het enkele feit dat de Commissie in haar vroegere beschikkingspraktijk bepaalde factoren bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete als een verzachtende omstandigheid heeft beschouwd, niet [kan] worden afgeleid, dat zij verplicht is, zulks in een latere beschikking eveneens te doen” (punt 368). Zij is evenwel van mening dat deze verklaring niet afdoet aan de op de Commissie rustende verplichting om alle relevante factoren in aanmerking te nemen. Verzoekster voert aan dat het ontbreken van een handhavingsmechanisme, het ontbreken van belemmeringen van de mededinging tussen de staten (zie punt 56 hieronder) en de ondergeschikte rol van de prijzen (zie punt 57 hieronder) wezenlijke elementen zijn voor een juiste beoordeling van de zwaarte van de inbreuk. Voorts heeft de Commissie alle in het voordeel van de betrokken ondernemingen spelende factoren buiten beschouwing gelaten, terwijl zij van wezenlijk belang waren voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk. Zij preciseert dat in de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Mayr-Melnhof/Commissie sprake was van een crisis in de sector, welke vooral als verzachtende omstandigheid of als objectief gegeven in de zin van punt 5 van de richtsnoeren in aanmerking diende te worden genomen, en die minder belangrijk is voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk dan de door verzoekster in de onderhavige zaak ingeroepen elementen. Overigens betwist verzoekster dat de Commissie op basis van het arrest LR AF 1998/Commissie, punt 27 hierboven, kan afwijken van haar vroegere beschikkingspraktijk. De vaststellingen van het Gerecht in dit arrest vormen een antwoord op de bewering van LR AF dat de uit de richtsnoeren voortvloeiende wijziging van het vroegere niveau van de geldboeten een wijziging inhoudt van het rechtskader waarbinnen geldboeten kunnen worden opgelegd. Dit arrest staat de Commissie niet toe om voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk relevante elementen buiten beschouwing te laten.

55 Wat betreft het argument van de Commissie dat het Gerecht in het arrest van 14 mei 1998, Enso Española/Commissie (T‑348/94, Jurispr. blz. II‑1875), heeft vastgesteld dat het ontbreken van maatregelen ter controle van de uitvoering op zich geen verzachtende omstandigheid kan vormen, merkt verzoekster op dat deze rechtspraak irrelevant is voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk. Voorts heeft het Gerecht in het arrest van 17 december 1991, Enichem Anic/Commissie (T‑6/89, Jurispr. blz. II‑1623, punten 269‑271), verklaard dat het ontbreken van een handhavingsmechanisme een verzachtende omstandigheid vormde.

56 In de tweede plaats betoogt verzoekster dat in de mededingingsregeling enkel op Europees niveau quota waren vastgesteld. De betrokken ondernemingen hebben niet getracht om quota per land vast te stellen, zodat er geen sprake was van afscherming van de nationale markten. Bijgevolg was het gevaar voor de mededinging van begin af aan beperkt. Verzoekster beweert dat de Commissie, anders dan haar beschikking 94/815/EG van 30 november 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak IV/33.126 en 33.322 – Cement) (PB L 343, blz. 1; hierna: „Cement-beschikking”), waar zij een bijzonder belang had gehecht aan het feit dat de betrokken ondernemingen quota per land hadden vastgesteld en aldus de nationale markten hadden afgeschermd, in de onderhavige zaak bij de bepaling van het bedrag van de geldboete echter geen rekening heeft gehouden met die omstandigheid.

57 In de derde plaats heeft de prijsovereenkomst, anders dan de andere „zeer zware” inbreuken, een ondergeschikte rol gespeeld. Verzoekster geeft toe dat de prijzen tijdens talrijke bijeenkomsten ter sprake zijn gebracht, maar preciseert dat vooral bij het begin van de inbreuk enkel klachten over het lage niveau van de prijzen en de prijsverschillen tussen de lidstaten zijn besproken. De tijdens de bijeenkomsten in 1994 en 1995 gemaakte handgeschreven aantekeningen vermelden niets over de prijzen omdat de prijzen bij het begin van de mededingingsregeling niet zijn vastgesteld. Zoals de Commissie in punt 99 van de mededeling van punten van bezwaar vermeldt, berustte de mededingingsregeling op het beginsel „alleen hoeveelheden en geen prijzen”. Toch zijn er minimumprijzen vastgesteld. Voorts hebben de betrokken ondernemingen enkel referentieprijzen vastgesteld. Zoals de Commissie erkent, hebben dergelijke prijzen naar hun aard beperktere gevolgen dan vaste prijzen. Verzoekster preciseert dat zij niet de bewezen feiten, maar de beoordeling daarvan betwist.

58 Verzoekster uit kritiek op de vaststelling van de Commissie dat er geen echt gradueel verschil is tussen de onderhavige mededingingsregeling en andere mededingingsregelingen, waarin was voorzien in specifieke prijs‑ en quotaovereenkomsten met een doeltreffende handhaving. Zij benadrukt dat het gevaar voor beperkingen van de mededinging en belemmeringen van de integratie in de onderhavige zaak beduidend kleiner is.

59 In de vierde plaats beweert verzoekster dat, met uitzondering van één klant, Tekno Winter, en van één gelegenheid waarbij James Brown enkele kleine ondernemingen van het Verenigd Koninkrijk zijn toegewezen, geen toewijzing van klanten heeft plaatsgevonden.

60 De Commissie van haar kant merkt op dat verzoekster niet aanvoert dat zij haar beoordelingsmarge te buiten is gegaan of andere beoordelingsfouten heeft gemaakt, maar enkel algemeen stelt dat de Commissie „willekeurig en zonder afdoende motivering” van haar vroegere beschikkingspraktijk is afgeweken.

61 De Commissie zet uiteen dat zij overeenkomstig de door de rechtspraak geformuleerde beginselen rekening heeft gehouden met alle elementen die relevant zijn voor de beoordeling van de aard van de inbreuk en heeft vastgesteld dat deze naar haar aard een „zeer zware” inbreuk was.

62 Volgens de Commissie heeft verzoekster de rechtspraak ter zake verkeerd begrepen. Zij geeft toe dat zij alle relevante factoren in aanmerking moet nemen, maar stelt dat de rechtspraak evenwel niet vereist dat bepaalde feiten, met name die welke verzoekster in de onderhavige zaak heeft ingeroepen, systematisch tot een verlaging van het uitgangsbedrag van de geldboete leiden. Volgens de rechtspraak bestaat er immers geen dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria. Overigens hangt het belang van elk van de criteria bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk af van de betrokken omstandigheden.

63 Vervolgens onderzoekt de Commissie het vraagstuk van de vermeende gematigde omstandigheden waarop verzoekster zich beroept. Zij is van mening dat deze niet afdoen aan de zwaarte van de inbreuk. Dienaangaande benadrukt zij dat zij geenszins verplicht is om haar vroegere beschikkingspraktijk te volgen.

– Beoordeling door het Gerecht

64 Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat verzoekster slechts intrekking of verlaging van de geldboete vordert. Zij betwist niet artikel 1 van de bestreden beschikking en erkent dus de gegrondheid van de vaststellingen van de Commissie betreffende haar deelneming aan de mededingingsregeling en de schending van artikel 81 EG. In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft zij verklaard dat zij de daarin uiteengezette feiten niet ten gronde betwistte, zodat zij op grond van de mededeling inzake medewerking een verlaging van 10 % van haar geldboete heeft genoten (punten 360 en 363 van de bestreden beschikking).

65 Vervolgens moet worden verworpen het argument van verzoekster dat de Commissie alle omstandigheden die de gematigde vorm van de inbreuk aantoonden en in de mededeling van punten van bezwaar waren vermeld, in de bestreden beschikking heeft verdoezeld. De Commissie heeft immers alle aan de orde zijnde omstandigheden in de bestreden beschikking in aanmerking genomen. Anders dan verzoekster betoogt, is de bewering van de Commissie dat „de overeenkomst inzake verkoopquota veeleer een informele overeenkomst was waarvoor de leden geen specifiek handhavingsmechanisme hebben toegepast” (punt 67 van de mededeling van punten van bezwaar) in feite in essentie overgenomen in punt 72 van de bestreden beschikking. De door verzoekster aan de Commissie toegeschreven, maar in werkelijkheid van Union Pigments afkomstige bewering dat de mededingingsregeling berustte op het beginsel „alleen hoeveelheden en geen prijzen” (punt 99 van de mededeling van punten van bezwaar), is overgenomen in punt 104 van de bestreden beschikking. Bovendien heeft de Commissie rekening gehouden met het feit dat de quota uitsluitend op Europees niveau werden toegepast en dat de betrokken ondernemingen hun respectieve nationale markten niet hadden afgeschermd (punten 267 en 273 van de bestreden beschikking). Zij heeft eveneens rekening gehouden met het argument dat slechts één klant onder de kartelleden was toegewezen (punten 270 en 277). Bovendien heeft de Commissie zich, anders dan verzoekster beweert, in de bestreden beschikking over haar argumenten uitgesproken (punten 104, 274 en 290‑298).

66 Overigens moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk in het bijzonder de daaruit voortvloeiende beperkingen van de mededinging in aanmerking dienen te worden genomen (zie arrest Gerecht van 9 juli 2003, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, T‑224/00, Jurispr. blz. II‑2597, punt 117, en aangehaalde rechtspraak).

67 Verzoekster betwist niet dat in de mededingingsregeling op Europees niveau prijzen en quota zijn vastgesteld en dat minstens één klant is toegewezen. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de eerste in artikel 81, lid 1, sub a, b en c, EG vermelde voorbeelden van mededingingsregelingen, die uitdrukkelijk onverenigbaar zijn verklaard met de gemeenschappelijke markt, juist die zijn welke bestaan in:

„a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan‑ of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b) het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

[…]”

68 Daarom wordt dit soort inbreuken, met name wanneer het gaat om horizontale mededingingsregelingen, door de rechtspraak aangemerkt als „bijzonder zwaar” (arrest Gerecht van 11 maart 1999, Thyssen Stahl/Commissie, T‑141/94, Jurispr. blz. II‑347, punt 675) of als „evidente inbreuken op de communautaire mededingingsregels” (arresten Gerecht van 6 april 1995, Tréfilunion/Commissie, T‑148/89, Jurispr. blz. II‑1063, punt 109, en 14 mei 1998, BPB de Eendracht/Commissie, T‑311/94, Jurispr. blz. II‑1129, punten 303 en 338).

69 Eveneens moet in herinnering worden gebracht dat het bij „zeer zware” inbreuken in de zin van de richtsnoeren „in hoofdzaak [gaat] om horizontale beperkingen van het type prijskartel en marktverdelingsregeling, of andere gedragingen die de goede werking van de interne markt in het gedrang brengen, zoals maatregelen tot afscherming van nationale markten of regelrecht misbruik van een machtspositie door ondernemingen die vrijwel een monopoliepositie innemen” (punt 1 A, tweede alinea, derde streepje).

70 Uit het voorgaande volgt dat de Commissie de aan de orde zijnde inbreuk gelet op de aard ervan terecht heeft aangemerkt als een zeer zware inbreuk. Toch moeten de vermeende gematigde aspecten waarop verzoekster zich beroept, worden onderzocht.

71 Wat in de eerste plaats het argument van verzoekster betreft dat de inbreuk bestond in een informele overeenkomst waarvoor de betrokken ondernemingen geen specifiek handhavingsmechanisme hadden toegepast, dient te worden opgemerkt dat een mededingingsregeling tussen ondernemingen geen dwingende overeenkomst hoeft te zijn om als een verboden overeenkomst te kunnen worden aangemerkt. Het volstaat dat de betrokken ondernemingen hun wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen (arrest Gerecht van 11 december 2003, Ventouris/Commissie, T‑59/99, Jurispr. blz. II‑5257, punt 52). Het ontbreken van formele maatregelen ter controle van de uitvoering doet niet noodzakelijkerwijs af aan de zwaarte van de inbreuk. Het feit dat een ongeoorloofde mededingingsregeling informeel wordt gehandhaafd, sluit de doeltreffendheid daarvan niet uit.

72 Hoewel de Commissie de geldboete in de Polypropyleen-beschikking heeft verminderd, zoals vermeld in punt 41 hierboven, fungeert haar vroegere beschikkingspraktijk op zich niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken.

73 In de onderhavige zaak dient, wat de overeenkomst inzake verkoopquota betreft, te worden opgemerkt dat de Commissie in de bestreden beschikking heeft toegegeven dat deze overeenkomst „een ‚gentlemen’s agreement’ [was], in die zin dat de kartelleden geen specifiek handhavingsmechanisme toepasten” (punt 72). De Commissie heeft echter vastgesteld dat „[d]e naleving van verkoopquota werd bereikt door de druk die tijdens kartelbijeenkomsten op leden werd uitgeoefend” (punten 72 en 276 van de bestreden beschikking). Verzoekster betwist niet dat de kartelleden tussen maart 1994 en mei 1998 zestien keer zijn bijeengekomen (punt 70 van de bestreden beschikking) en dat de betrokken ondernemingen tijdens deze bijeenkomsten informatie hebben uitgewisseld over de verkoop en hun respectieve marktaandelen hebben besproken. Deze ondernemingen wisselden hun gegevens over de verkoop van zinkfosfaat namelijk uit door een beroep te doen op verenigingen van zinkproducenten als tussenpersonen, en zij konden op die manier nagaan of iedereen zich aan zijn marktaandeel hield (punten 69 en 284). Bovendien heeft Union Pigments te kennen gegeven dat de leden tijdens die bijeenkomsten vaak ruzie maakten en elkaar ervan beschuldigden de overeengekomen quota te overschrijden, zodat de naleving van die quota werd verzekerd door de tijdens deze bijeenkomsten uitgeoefende druk (punt 67 van de verklaring van Union Pigments). Hoewel Trident benadrukt dat er geen compensatiesysteem was, bevestigt zij dat de deelnemers elkaar tijdens de kartelbijeenkomsten beschuldigden en klaagden indien hun marktaandelen naar beneden waren gegaan (punt 2.4.19 van de verklaring van Trident).

74 Overigens blijkt uit de bestreden beschikking dat „[d]e toewijzing van klanten werd gebruikt als een soort compensatie ingeval een onderneming het haar toegewezen quotum niet had gehaald” (punt 72). Deze bewering wordt bevestigd door de verklaring van Union Pigments volgens welke de klant Tekno Winter (hierna: „Teknos”) in 1995 is toegewezen aan SNCZ om te verzekeren dat laatstgenoemde haar quotum van 24 % haalde (punt 67). Union Pigments verklaart eveneens dat zij op een gegeven moment niet heeft getracht nieuwe klanten te winnen omdat dit tot represailles van de overige betrokken ondernemingen zou hebben geleid (punt 77 van de verklaring van Union Pigments).

75 Bovendien betwist verzoekster niet dat de werkelijke marktaandelen van de betrokken ondernemingen op jaarbasis dicht in de buurt bleven van de marktaandelen die hun waren toegewezen (punt 72 van de bestreden beschikking). Dit toont aan dat het systeem voor de handhaving van de overeenkomst over de verkopen doeltreffend was, ook al ging het niet gepaard met een formeel sanctiesysteem.

76 Wat de overeenkomsten inzake de prijzen en de toewijzing van klanten betreft, identificeert de Commissie weliswaar noch in de bestreden beschikking (zie bijvoorbeeld punten 285 en 286) noch in haar stukken een specifiek handhavingsmechanisme, maar volgens de rechtspraak beschikt zij bij de bepaling van het bedrag van de geldboeten over een beoordelingsmarge om het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat zij de mededingingsregels naleven (arrest Gerecht van 6 april 1995, Martinelli/Commissie, T‑150/89, Jurispr. blz. II‑1165, punt 59, en arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, punt 66 hierboven, punt 56). Gelet op de aard van de betrokken inbreuk en de in de punten 68 en 71 hierboven aangehaalde rechtspraak, alsmede de gevolgen ervan (zie hieronder punten 111‑118 en 129), is het Gerecht van oordeel dat de Commissie die beoordelingsmarge in de onderhavige zaak niet te buiten is gegaan.

77 Wat in de tweede plaats het argument van verzoekster betreft dat het gevaar voor de mededinging beperkt was omdat in de mededingingsregeling enkel op Europees niveau quota zijn vastgesteld, dient eraan te worden herinnerd dat de richtsnoeren inbreuken die strekken tot afscherming van nationale markten enkel ter informatie vermelden, als voorbeelden van zeer zware inbreuken (punt 1 A, tweede alinea, derde streepje). Bovendien heeft het Gerecht in het arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, punt 66 hierboven, reeds verklaard dat een mededingingsregeling die er met name in bestond streefprijzen vast te stellen, niet aan de kwalificatie van zeer zware inbreuk kon ontsnappen op de enkele grond dat het een mondiale mededingingsregeling betrof dat niet de nationale markten binnen de Gemeenschap afschermde (punten 123‑125). Dezelfde redenering is in de onderhavige zaak van toepassing.

78 Wat de door verzoekster ingeroepen Cement-beschikking betreft, is het feit dat de Commissie de afscherming van de nationale markten in deze beschikking als zeer zwaar heeft aangemerkt, niet relevant in de onderhavige zaak. Indien de in casu aan de orde zijnde mededingingsregeling tot afscherming van de nationale markten had geleid, had de Commissie een nog hogere boete kunnen opleggen. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de richtsnoeren met name bepalen dat „[b]innen elk van deze categorieën, en in het bijzonder in die van de zware en zeer zware inbreuken, […] de scala van sancties die aan de ondernemingen kunnen worden opgelegd, het mogelijk [maakt] naar gelang van de aard van de gepleegde inbreuken te differentiëren” (punt 1 A, derde alinea).

79 Bovendien was volgens Union Pigments tijdens de eerste kartelbijeenkomst van 24 maart 1994 beslist dat „de prijzen niet te veel van land tot land mochten verschillen om een grensoverschrijdend verkeer van producten te voorkomen” (punten 51 en 74 van de verklaring van Union Pigments). Bijgevolg blijkt dat de betrokken ondernemingen in zekere mate de nationale markten wilden afschermen in de onderhavige zaak.

80 Wat in de derde plaats het argument betreft dat er geen sprake was van een zeer zware inbreuk omdat de prijsovereenkomst slechts een ondergeschikte rol heeft gespeeld en uitsluitend betrekking had op referentieprijzen, welke naar hun aard beperktere gevolgen hebben dan vaste prijzen, dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie in de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat de kartelleden „bodemprijzen” en/of „aanbevolen” prijzen voor zinkfosfaat waren overeengekomen (punt 65).

81 De vaststelling van een prijs, ook wanneer die louter indicatief is, beïnvloedt de mededinging ongunstig doordat alle karteldeelnemers met een redelijke mate van zekerheid kunnen voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen volgen (arrest Hof van 17 oktober 1972, Vereeniging van Cementhandelaren/Commissie, 8/72, Jurispr. blz. 977, punt 21). Meer algemeen grijpen deze mededingingsregelingen rechtstreeks in de belangrijkste mededingingsparameters op de betrokken markt in (arrest Thyssen Stahl/Commissie, punt 68 hierboven, punt 675). Door een gemeenschappelijke wil kenbaar te maken om een bepaald prijsniveau toe te passen, bepalen de betrokken producenten hun beleid op de markt immers niet langer zelfstandig, waardoor zij inbreuk maken op de in de verdragsbepalingen inzake de mededinging besloten liggende voorstelling (arrest BPB de Eendracht/Commissie, punt 68 hierboven, punt 192).

82 Gelet op het voorgaande kan de aan de orde zijnde mededingingsregeling niet aan de kwalificatie als zeer zware inbreuk ontsnappen op de enkele grond dat daarin referentieprijzen zijn vastgesteld (zie in die zin arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, punt 66 hierboven, punten 118‑120).

83 Aangaande het argument van verzoekster dat de prijsovereenkomst slechts een „ondergeschikte” rol had, heeft naar het oordeel van het Gerecht het feit dat de Commissie heeft verklaard dat de vaststelling van verkoopquota de „hoeksteen” van de overeenkomst was (overweging 66 van de bestreden beschikking), niet tot gevolg dat de prijsovereenkomst als ondergeschikt moet worden beschouwd. De quotaovereenkomst, de overeenkomst inzake klanten en de prijsovereenkomst vormen namelijk drie onderdelen van één mededingingsregeling. De zwaarte van de mededingingsregeling moet globaal worden beoordeeld. Gelet op de aard van de inbreuk in de onderhavige zaak heeft de Commissie deze terecht als een zeer zware inbreuk aangemerkt.

84 Hoe dan ook is het Gerecht van oordeel dat de prijsovereenkomst een belangrijk onderdeel van de mededingingsregeling was. De Commissie beschikt overigens over schriftelijk bewijs dat de aanbevolen prijzen in verscheidene kartelbijeenkomsten waren besproken (punten 134, 139, 140, 162, 178 en 186 van de bestreden beschikking). Bovendien vormde de prijsovereenkomst, anders dan verzoekster beweert, reeds vanaf 1994 een van de onderdelen van de mededingingsregeling. Van de betrokken ondernemingen heeft immers enkel verzoekster tijdens de administratieve procedure aangevoerd dat die overeenkomst pas in 1996 is gesloten (punt 268 van de bestreden beschikking). Zoals hierboven is vermeld, hadden de betrokken ondernemingen volgens Union Pigments tijdens de eerste bijeenkomst van 24 maart 1994 beslist dat de prijzen niet te veel van land tot land mochten verschillen (punt 51 van de verklaring van Union Pigments). Uit de verklaring van Trident (punt 2.4.24) blijkt ook dat het kartel de prijzen bij elke bijeenkomst vaststelde. De schriftelijke bewijzen voor de eerste bijeenkomsten zijn niet zo omvangrijk als die voor de latere bijeenkomsten. De agenda van de bijeenkomst van 27 maart 1995 laat echter de bedoeling zien om de prijsontwikkeling in Duitsland, Frankrijk, de Benelux, het Verenigd Koninkrijk, de Scandinavische landen, de Verenigde Staten en de rest van de wereld te bespreken (punt 121 van de bestreden beschikking).

85 In de vierde plaats kan uit de omstandigheid dat er, met uitzondering van één klant, Teknos, en één gelegenheid waarbij James Brown enkele kleine ondernemingen van het Verenigd Koninkrijk zijn toegewezen, geen toewijzing van klanten is geweest, niet worden afgeleid dat de Commissie deze inbreuk ten onrechte als een zeer zware inbreuk heeft aangemerkt.

86 Verzoekster betwist niet dat er een toewijzing heeft plaatsgevonden in het geval van Teknos, die een van de acht belangrijkste verffabrikanten in West-Europa was (punt 52 van de bestreden beschikking).

87 De betrokken ondernemingen bespraken de toewijzing van die klant regelmatig en bevoorraadden deze om de beurt (punten 68, 96 en 97 van de bestreden beschikking; punten 63 en 67 van de verklaring van Union Pigments). Zij hadden een soepel toewijzingssysteem om te voorkomen dat Teknos „de regeling op het spoor zou komen” (punten 99 en 100 van de bestreden beschikking). Het Gerecht stelt vast dat die overeenkomst de aan Teknos te factureren prijs betrof en dat was overeengekomen dat alleen de producent wiens „beurt” het was, een lagere prijs mocht factureren dan die welke was afgesproken (punt 96 van de bestreden beschikking en punt 2.4.22 van de verklaring van Trident).

88 Overigens betwist verzoekster evenmin dat enkele kleine ondernemingen aan James Brown zijn toegewezen (punten 180 en 277 van de bestreden beschikking). James Brown ontkent die toewijzingen niet.

89 Bovendien beweert de Commissie op basis van de aantekeningen van Union Pigments van 30 maart 1995 dat de toewijzing van Jotun is besproken (punt 277 van de bestreden beschikking). Hoewel deze aantekeningen niet rechtstreeks naar de toewijzing van Jotun verwijzen, vecht verzoekster die bewering niet rechtstreeks aan. Jotun behoort ook tot de acht belangrijkste verffabrikanten in West-Europa (punt 52 van de bestreden beschikking).

90 Bijgevolg heeft de Commissie terecht vastgesteld dat bepaalde klanten waren toegewezen. Het feit dat die toewijzing slechts een aantal klanten, en niet alle op de markt aanwezige klanten betrof, doet niet af aan de conclusie dat de aan de orde zijnde mededingingsregeling zeer ernstig was.

91 Gelet op het voorgaande dient de grief van verzoekster dat de betrokken inbreuk naar haar aard geen zeer zware inbreuk is, te worden afgewezen.

De gevolgen van de inbreuk

– Argumenten van partijen

92 Om te beginnen merkt verzoekster op dat de Commissie hoofdzakelijk op basis van de gevolgen van de inbreuk voor de markt heeft vastgesteld dat het om een zeer zware inbreuk ging. Zij betoogt dat de Commissie dienaangaande beoordelingsfouten heeft gemaakt. Volgens de rechtspraak had de Commissie bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening moeten houden met alle omstandigheden die relevant konden zijn voor de gevolgen voor de markt (arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt 51 hierboven, punt 4949). Overeenkomstig deze rechtspraak heeft de Commissie in haar vroegere beschikkingspraktijk bevestigd dat de beperkte gevolgen voor de markt en het feit dat de overeenkomsten niet volledig waren toegepast, elementen waren die een rol speelden bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk [Polypropyleen-beschikking, punt 108, en beschikking 1999/271/EG van de Commissie van 9 december 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/34.466 – Griekse veerdienstmaatschappijen) (PB L 109, blz. 24; hierna: „beschikking Griekse veerdienstmaatschappijen”), punt 162]. In de beschikking Griekse veerdienstmaatschappijen heeft de Commissie geoordeeld dat het feit dat partijen de specifieke prijsovereenkomsten niet volledig hadden toegepast en dat zij prijsconcurrentie hadden gevoerd door het toekennen van gedifferentieerde kortingen, een reden was om de inbreuk slechts als een zware en niet als een zeer zware inbreuk aan te merken. In de onderhavige zaak heeft de Commissie daarentegen geen rekening gehouden met het feit dat de aan de orde zijnde overeenkomsten niet nauwgezet waren uitgevoerd, noch met het feit dat zij slechts beperkte gevolgen hadden gehad voor de markt.

93 Wat in de eerste plaats de uitvoering van de inbreuk betreft, betoogt verzoekster dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de betrokken ondernemingen de prijsovereenkomst nauwgezet hadden uitgevoerd. Ten eerste berust de vaststelling van de Commissie betreffende de uitvoering van de prijsovereenkomsten op de verklaring van Trident dat haar interne prijslijst overeenkwam met de afgesproken prijzen (punt 285 van de bestreden beschikking). Zo heeft zij deze verklaring verdraaid. In werkelijkheid heeft Trident ook verklaard dat zij had ervaren dat „de tijdens de bijeenkomsten besproken prijzen niet werden nageleefd en dat het algemeen aanvaard was dat onder de afgesproken prijzen zou worden verkocht” (punt 2.4.25 van de verklaring van Trident). Deze verklaring wordt bevestigd door de verklaring van Union Pigments, dat het nagenoeg onmogelijk was om de prijzen vast te stellen en dat de referentieprijzen niet werden nageleefd in de Scandinavische landen (punt 60). Het loutere feit dat Trident de richtprijzen in haar interne prijslijst heeft overgenomen, staat, gelet op de omstandigheden, niet toe te concluderen dat de aan de orde zijnde overeenkomsten nauwgezet zijn toegepast.

94 Ten tweede hebben de betrokken ondernemingen gangbaar zinkfosfaat onder de afgesproken prijzen verkocht en zijn regelmatig prijskortingen toegekend. In het bijzonder waren de door verzoekster opgelegde prijzen beduidend lager dan de in de mededingingsregeling vastgestelde referentieprijzen. De prijzen van zinkoxide, dus van zink, zijn namelijk van doorslaggevend belang voor de prijzen van zinkfosfaat, omdat zij het hoofdbestanddeel van de productiekosten vormen. De zinkprijs heeft in de periode 1990‑2000 sterke schommelingen gekend. Verzoekster betoogt dat de verhoging van haar prijzen in 1997 verband houdt met de sterke stijging van de zinkprijs en niet met de naleving van de referentieprijzen. Overigens heeft Trident de Commissie stukken overgelegd die aantonen dat de betrokken ondernemingen regelmatig onder de afgesproken prijzen verkochten. Ten derde waren de betrokken ondernemingen verplicht om de prijzen laag te houden, met name gelet op het gevaar voor invoer uit derde landen. Samengevat zijn de betrokken ondernemingen, anders dan de Commissie heeft vastgesteld, de prijsovereenkomsten niet nagekomen. Verzoekster merkt op dat de Commissie zich in haar verweerschrift niet uitspreekt over de hierboven uiteengezette argumenten.

95 In de beschikking Griekse veerdienstmaatschappijen heeft de Commissie beslist om de geldboete te verlagen en de inbreuk als een zware en niet als een zeer zware inbreuk aan te merken, op grond dat de overeenkomsten niet volledig waren uitgevoerd. De Commissie had deze praktijk in de onderhavige zaak moeten volgen. In antwoord op het argument dat de Commissie niet gebonden is aan haar vroegere beschikkingspraktijk, stelt verzoekster opnieuw dat laatstgenoemde rekening moet houden met alle elementen die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, met inbegrip van de factoren die zij in haar vroegere beschikkingen relevant heeft geacht. De rechtspraak van het Gerecht bevestigt dat de concrete weerslag van een inbreuk op de markt in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de geldboete (arrest Gerecht van 14 mei 1998, Cascades/Commissie, T‑308/94, Jurispr. blz. II‑925, punten 172 e.v.). Met betrekking tot het argument van de Commissie dat een geldboete slechts moet worden verlaagd indien geen enkel onderdeel van de overeenkomst is toegepast, betoogt verzoekster dat zelfs indien slechts een onderdeel van een overeenkomst niet is uitgevoerd, dit feit in aanmerking moet worden genomen. In de onderhavige zaak had voor verlaging van de geldboete rekening moeten worden gehouden met het feit dat de prijsovereenkomst niet is toegepast.

96 Wat in de tweede plaats de gevolgen van de mededingingsregeling voor de markt betreft, heeft de Commissie eveneens beoordelingsfouten gemaakt. Ten eerste betwist verzoekster de vaststelling van de Commissie dat de inbreuk daadwerkelijk gevolgen heeft gehad, aangezien de betrokken ondernemingen op 90 % van de EER-markt werkzaam waren. Hoewel de betrokken ondernemingen een aanzienlijk deel van de markt bestreken, heeft de inbreuk nooit betrekking gehad op aangepast zinkfosfaat, maar enkel op gangbaar zinkfosfaat, dat slechts 55 % van de Europese zinkfosfaatmarkt vertegenwoordigt. De inbreuk heeft dus slechts voor een deel van de Europese zinkfosfaatmarkt gevolgen gehad. Aangaande het argument van de Commissie dat het uitwijken van de afnemers naar aangepast zinkfosfaat moet worden beschouwd als een werkelijk gevolg voor de markt, voert verzoekster aan dat dit argument niet in de bestreden beschikking is ingeroepen, en dat die vaststelling niets verandert aan het feit dat de inbreuk slechts een deel van de markt betrof, zodat de gevolgen a fortiori beperkt waren. Ten tweede hebben de betrokken ondernemingen hun wezenlijke doelstellingen niet bereikt. Verzoekster stelt dienaangaande enerzijds dat de markt nooit per land was verdeeld, zodat er in de diverse lidstaten „een sterke concurrentie betreffende de klanten en dus de marktaandelen” heerste. Zij toont grafieken ten bewijze van het bestaan van aanzienlijke schommelingen in haar verkoop in de diverse lidstaten en dus van de sterke concurrentie op de betrokken markt. Anderzijds zijn er binnen het kartel slechts bij uitzondering klanten verdeeld. Ten slotte zijn de referentieprijzen nooit bereikt, hetgeen bewijst dat er sterke concurrentie was.

97 Verzoekster beweert dat de gevolgen van de mededingingsregeling om verscheidene redenen beperkt waren. Ten eerste zijn de afnemers van zinkfosfaat grote ondernemingen die inzake prijzen een grote onderhandelingsmacht hebben en stelselmatig op zoek zijn naar de gunstigste offertes. In antwoord op het argument van de Commissie dat die macht van de koper de gevolgen van de mededingingsregeling relativeert, voert verzoekster aan dat de inbreuken veel beperktere gevolgen hebben wanneer de tegenpartij op de markt machtig is dan in geval van zwakkere afnemers. Ten tweede hebben de aanwezigheid van derde concurrenten op de markt en het bestaan van vervangingsproducten, waaronder calciumfosfaat, dat uit derde landen wordt ingevoerd, aanzienlijke druk uitgeoefend op de prijs van gangbaar zinkfosfaat. Ten derde herhaalt verzoekster dat de prijs van zinkfosfaat tijdens de duur van de inbreuk in ruime mate afhing van die van zink en dat de aanzienlijke schommelingen van de zinkprijzen die van zinkfosfaat hebben beïnvloed. Bijgevolg kan een overeenkomst over de prijs van zinkfosfaat niet echt gevolgen hebben. Ten vierde maakt zinkfosfaat slechts een klein onderdeel van de kostprijs van het eindproduct uit, te weten 0,08 %. De kleinere wijzingen die de overeenkomsten hebben meegebracht, hebben dus nagenoeg geen negatieve gevolgen gehad voor de verfprijs en voor de verbruiker. Dienaangaande merkt verzoekster op dat, anders dan in haar vroegere praktijk, de Commissie in de onderhavige zaak niet heeft onderzocht of de verbruiker schade had geleden.

98 In antwoord op de bewering van de Commissie dat de beperkte gevolgen een belangrijk element vormen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, betoogt verzoekster dat dit niets verandert aan het feit dat de Commissie bij de bepaling van de zwaarte van de inbreuk rekening moet houden met de concrete weerslag ervan op de markt. Naarmate de weerslag op de markt beperkter is, neemt de zwaarte van de inbreuk af (arrest Cascades/Commissie, punt 95 hierboven, punten 172 e.v.).

99 Ten slotte betoogt verzoekster dat „niet in het laatst” het feit dat de overeenkomsten niet daadwerkelijk zijn toegepast, moet worden beschouwd als een verzachtende omstandigheid, die verlaging van de geldboete overeenkomstig punt 3 van de richtsnoeren rechtvaardigt. In repliek betoogt zij daarentegen dat de argumenten die zij tot staving van dit onderdeel van het eerste middel aanvoert, betrekking hebben op „de vraag of bij het beoordelen van de ernst van de schending rekening moet worden gehouden met het feit dat de overeenkomsten niet volledig zijn toegepast en met de beperkte gevolgen van een inbreuk”, en niet op het daadwerkelijk niet toepassen van de overeenkomsten als verzachtende omstandigheid.

100 De Commissie stelt dat zij niet verplicht is om de geldboete te verlagen wanneer niet alle onderdelen van de overeenkomst zijn uitgevoerd en de beoogde resultaten niet volledig zijn bereikt op de markt. Voorts bestaat er geen uitputtende lijst van criteria om de zwaarte van een inbreuk te beoordelen.

101 Vervolgens betwist de Commissie dat haar vaststellingen onjuistheden bevatten. In de eerste plaats herinnert zij eraan dat haar vaststelling betreffende de uitvoering van de inbreuk niet enkel betrekking had op de prijsvaststellingen, maar eveneens op de marktverdelingsregeling en de toewijzing van minstens één klant (punten 72, 284, 286 en 287 van de bestreden beschikking), factoren die verzoekster niet aan de orde stelt. De daadwerkelijke uitvoering van de richtprijzen blijkt niet alleen uit de verklaring van Trident, dat haar interne prijslijst overeenkwam met de afgesproken prijzen (punt 285 van de bestreden beschikking), maar ook uit het feit dat de gemiddelde prijzen van verzoekster met een zekere vertraging de voor Duitsland aanbevolen prijzen volgden. Ook indien de richtprijzen niet volkomen waren gehaald, zou dit hoe dan ook niet betekenen dat verzoekster geen bijdrage heeft geleverd aan de uitvoering van de overeenkomsten. Door marktquota en streefprijzen overeen te komen, beschikken de betrokken ondernemingen over een manoeuvreerruimte om hun klanten uit te buiten. Uit de rechtspraak volgt dat een onderneming die zich niet gedraagt zoals is overeengekomen binnen een kartel, wellicht enkel tracht dit in haar voordeel te gebruiken (arrest Cascades/Commissie, punt 95 hierboven, punt 230). In de onderhavige zaak kan dus geen sprake zijn van „het feit dat de inbreukmakende overeenkomsten [...] niet daadwerkelijk zijn toegepast” in de zin van de richtsnoeren.

102 In de tweede plaats betwist de Commissie dat zij de gevolgen van de mededingingsregeling voor de markt onjuist heeft beoordeeld. Ten eerste had de inbreuk weliswaar uitsluitend betrekking op gangbaar zinkfosfaat en niet op de aangepaste variant daarvan, maar het kartel controleerde in de praktijk de wereldproductie van zinkfosfaat. Zelfs indien de inbreuk de klanten ertoe had aangezet om aangepast zinkfosfaat te gebruiken, zou deze reactie eveneens als een werkelijk gevolg van de inbreuk moeten worden beschouwd. Ten tweede herinnert de Commissie eraan dat zij in de bestreden beschikking heeft toegegeven dat de door de betrokken ondernemingen beoogde resultaten niet volledig waren bereikt (punt 297). De gevolgen van de inbreuk voor de markt zijn echter aanzienlijk. Deze gevolgen blijken uit het feit dat de door de betrokken ondernemingen werkelijk verkregen marktaandelen nagenoeg identiek waren aan de aandelen die hun in het kader van hun quotaovereenkomst waren toegekend (punt 72 van de bestreden beschikking), en uit het feit dat verzoeksters gemiddelde prijzen de aanbevolen prijzen met een zekere vertraging nauwgezet volgden. Die ontwikkeling van de gemiddelde prijzen wijst er eveneens op dat zelfs indien de schommelingen van de zinkprijs de prijs van zinkfosfaat hadden beïnvloed, dit niets zou hebben veranderd aan de gevolgen van de daarenboven door de kartelleden vastgestelde maatregelen. Indien de prijs van zinkfosfaat enkel door de zinkprijs werd bepaald, zou verzoekster hoe dan ook niet uitleggen waarom het kartel gedurende vier jaar aanbevolen prijzen heeft vastgesteld (punten 92‑94, 104, 274 en 285 van de bestreden beschikking).

103 Met betrekking tot de door verzoekster ingeroepen redenen voor de beperkte gevolgen van de inbreuk, betoogt de Commissie dat ook beperkte gevolgen, zoals die waarvan verzoekster het bestaan erkent, van belang zijn om de zwaarte van de inbreuk te bepalen. Zij vecht evenwel de dienaangaande door verzoekster aangevoerde argumenten aan.

– Beoordeling door het Gerecht

104 In punt 1 A van de richtsnoeren heeft de Commissie zich er uitdrukkelijk toe verbonden om bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk niet alleen rekening te houden met de aard van de inbreuk en de omvang van de betrokken geografische markt, maar ook met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is. In het onderhavige geval worden al deze criteria in punt 300 van de bestreden beschikking vermeld.

105 Anders dan verzoekster betoogt, berust de vaststelling van de Commissie betreffende de zwaarte van de inbreuk niet „hoofdzakelijk” op de gevolgen ervan. Zij heeft niet méér belang gehecht aan de gevolgen van de inbreuk dan aan de overige factoren. Zij heeft het belang van de concrete weerslag namelijk afgezwakt door op te merken dat het „uitermate moeilijk” was om conclusies te trekken over de gevolgen van dit type mededingingsregeling (punt 279), en door rekening te houden met het feit dat de betrokken ondernemingen niet al hun doelstellingen hadden bereikt (punt 297).

106 Volgens de rechtspraak moet de Commissie uitgaan van de mededinging zoals die normalerwijze zonder inbreuk zou hebben bestaan, om de concrete weerslag van een inbreuk op de markt te beoordelen (zie arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, punt 66 hierboven, punt 150, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

107 Wat de overeenkomst inzake verkoopquota betreft, is het Gerecht van oordeel dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat zij „nauwgezet” is uitgevoerd (zie punten 73 en 74 hierboven en punten 72, 284 en 287 van de bestreden beschikking). Zoals in punt 75 hierboven is vermeld, staat immers vast dat, op jaarbasis, „de reële marktaandelen van de vijf producenten dicht in de buurt [bleven] van de marktaandelen die hun waren toegewezen” (punt 72 van de bestreden beschikking). Bijgevolg heeft de Commissie terecht geconcludeerd dat de overeenkomst inzake verkoopquota gevolgen heeft gehad voor de markt. Voorts heeft verzoekster ter terechtzitting toegegeven dat deze overeenkomst de mededinging heeft aangetast voorzover zij tot meer prijsstabiliteit heeft geleid (zie eveneens punt 114 van de bestreden beschikking). Zo heeft de stabiliteit van de marktaandelen tot gevolg gehad dat het niet noodzakelijk was, gebruik te maken van het agressieve prijsverlagingsbeleid dat tijdens de prijzenslag in de aan de mededingingsregeling voorafgaande jaren werd gevoerd (zie punten 74 en 75, 114 en 115 van de bestreden beschikking).

108 Verzoekster beweert dat de verkoopschommelingen op de nationale markten aantonen dat de overeenkomst geen gevolgen heeft gehad. Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de quota op Europees niveau waren vastgesteld. Zelfs indien de nationale verkopen hebben geschommeld, verandert dit bijgevolg niets aan het feit dat de Europese quota werden nageleefd.

109 In deze omstandigheden staat de concrete weerslag van de quotaovereenkomst, de „hoeksteen” van de mededingingsregeling (overweging 66 van de bestreden beschikking), rechtens afdoende vast.

110 Met betrekking tot de prijsovereenkomst beweert de Commissie in de bestreden beschikking dat deze eveneens nauwgezet werd uitgevoerd (punten 283 en 285). Verzoekster betwist deze bewering.

111 Er dient aan te worden herinnerd dat de Commissie terecht heeft opgemerkt dat de aan de orde zijnde overeenkomst streefprijzen betrof (zie punt 80 hierboven). De uitvoering van een overeenkomst die betrekking heeft op streefprijzen, en niet op vaste prijzen, betekent niet zozeer dat een met de afgesproken streefprijs overeenkomende prijs wordt toegepast, maar veeleer dat partijen zich inspannen om hun streefprijzen zo dicht mogelijk te benaderen (arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, punt 66 hierboven, punt 271).

112 Het Gerecht is van oordeel dat partijen zich in de onderhavige zaak hebben ingespannen om hun streefprijzen zo dicht mogelijk te benaderen. Het prijsniveau werd bij elke bijeenkomst besproken en er werden aanbevolen prijzen vastgesteld (zie punt 84 hierboven). Die vaststelling heeft de mededinging op de markt noodzakelijkerwijs aangetast. Zo was de marge waarbinnen de afnemers over de prijzen konden onderhandelen, beperkt (zie in die zin arrest Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94, Jurispr. blz. II‑931, punt 745). Zoals in punt 81 hierboven is vermeld, beïnvloedt de vaststelling van een prijs, ook wanneer die louter indicatief is, de mededinging ongunstig doordat alle karteldeelnemers met een redelijke mate van zekerheid kunnen voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen volgen (arrest Vereeniging van Cementhandelaren/Commissie, punt 81 hierboven, punt 21).

113 Bovendien heeft de Commissie zich terecht beroepen op de instructies die Britannia en Trident over hun interne tarieven hebben gegeven, ten betoge dat de prijsovereenkomst is uitgevoerd. Die instructies volgen de op de bijeenkomsten vastgestelde bodemprijzen namelijk vrijwel volledig (zie ook punt 2.4.25 van de verklaring van Trident en punten 92 en 285 van de bestreden beschikking). Trident heeft toegegeven dat die instructies als basis dienden voor de prijsonderhandelingen met de klanten (punt 2.4.26 van de verklaring van Trident). Blijkens die tarieven zijn de in de instructies opgenomen prijzen immers „minimumprijsniveaus”, die „niet mogen worden verlaagd zonder voorafgaand overleg met [naam van werknemer]”, dat wil zeggen de persoon die de kartelbijeenkomsten namens Trident (vroeger Britannia) bijwoonde. Hoewel de Commissie niet heeft aangetoond dat alle betrokken ondernemingen dergelijke instructies hadden gegeven, is het Gerecht van oordeel dat de instructies van Trident en Britannia een belangrijk bewijselement vormen (zie in die zin arrest Gerecht van 17 december 1991, Hercules Chemicals/Commissie, T‑7/89, Jurispr. blz. II‑1711, punten 340‑342, en arrest Cascades/Commissie, punt 95 hierboven, punt 194).

114 Voorts beweert Trident dat de betrokken ondernemingen tijdens de bijeenkomsten tamelijk vaak over de niveaus van de verkoopprijzen klaagden. Zij hebben de aanbevolen prijzen in dit verband als referentiepunt gebruikt (punten 2.4.27 en 3.1.2 van de verklaring van Trident).

115 Hieruit volgt dat de Commissie weliswaar niet omstandig heeft aangetoond dat de prijsovereenkomst „nauwgezet” is uitgevoerd en geen specifiek handhavingsmechanisme heeft geïdentificeerd (zie punt 76 hierboven), maar terecht heeft geconcludeerd dat deze overeenkomst is uitgevoerd.

116 Wat de gevolgen van de prijsovereenkomst betreft hebben Union Pigments en Trident, de betrokken ondernemingen die het meest met de Commissie hebben meegewerkt (punt 366 van de bestreden beschikking), meermaals verklaard dat deze overeenkomst hetzij de „samenhang” van de prijzen had verbeterd, hetzij tot een stijging van de marktprijzen had geleid. Die ondernemingen hebben toegegeven dat het einde van de prijzenslag een van de voordelen van de deelneming aan de mededingingsregeling was [punt 49 van de verklaring van Union Pigments en punt 3.1.1(c) van de verklaring van Trident; zie ook punten 84 en 103 van de bestreden beschikking]. Bijgevolg heeft de mededingingsregeling tot een verhoging van de marktprijzen geleid. Voorts blijkt uit de aantekeningen van Union Pigments van 30 maart 1995, die dus ten tijde van de feiten zijn gemaakt, dat de prijsinitiat