Zaak T-271/03

Deutsche Telekom AG

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Mededinging — Artikel 82 EG — Prijs voor toegang tot vast telecommunicatienetwerk in Duitsland — Prijssqueeze — Door nationale regelgevende instantie voor telecommunicatie goedgekeurde prijzen — Speelruimte voor onderneming met machtspositie”

Arrest van het Gerecht (Vijfde kamer — uitgebreid) van 10 april 2008 II - 485

Samenvatting van het arrest

Het feit dat de tarieven van een telecommunicatieonderneming met een machtspositie dienden te worden goedgekeurd door de nationale regelgevende instantie voor telecommunicatie, sluit de verantwoordelijkheid van deze onderneming op grond van artikel 82 EG niet uit, aangezien de mededingingsbeperkende gevolgen van deze tarieven niet enkel hun oorsprong vinden in de toepasselijke nationale bepalingen. De onderneming met een machtspositie kon immers via de tariefverzoeken die zij bij bovengenoemde instantie indient, invloed uitoefenen op de hoogte van haar tarieven en beschikte aldus over voldoende speelruimte om deze tarieven zodanig vast te stellen dat zij deze beperkende gevolgen had kunnen opheffen of verminderen. Gelet op de bijzondere verantwoordelijkheid die op een onderneming met een machtspositie rust, dient deze namelijk verzoeken tot wijziging van haar tarieven in te dienen wanneer deze afbreuk doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat de nationale regelgevende instantie voor telecommunicatie vooraf controleert of de tarieven verenigbaar zijn met artikel 82 EG. Ook al moet deze instantie zoals elk staatsorgaan de bepalingen van het Verdrag in acht nemen, is zij immers met de toepassing van de sectorale telecommunicatieregeling belast en is zij niet de mededingingsautoriteit van de betrokken lidstaat. De nationale regelgevende instanties handelen overeenkomstig hun nationale recht. De doelstellingen van dit recht zijn gebaseerd op overwegingen van telecommunicatiebeleid en kunnen als zodanig verschillen van de doelstellingen van het communautaire mededingingsbeleid. Ook al zou bovengenoemde instantie gehouden zijn om de verenigbaarheid van de door een onderneming met een machtspositie voorgestelde tarieven met artikel 82 EG te onderzoeken, zou dit de Commissie hoe dan ook niet kunnen beletten vast te stellen dat deze onderneming een inbreuk heeft gepleegd. De Commissie kan immers niet gebonden zijn aan een beslissing die een nationale instantie op grond van artikel 82 EG heeft genomen. (cf. punten 107-108, 113, 120-122)

Een onderneming met een machtspositie die haar prijzen zo vaststelt dat er sprake is van een prijssqueeze, pleegt misbruik, dat hierin gelegen is dat er geen billijke marge is tussen haar eindgebruikerstarieven voor het afgeleide product op de stroomafwaartse markt en haar tarief voor de grondstof die zij op de stroomopwaartse markt aan haar concurrenten levert, wanneer het verschil tussen deze tarieven negatief is of niet toereikend is om de specifieke kosten van haar eigen afgeleide product te dekken. Om een dergelijk misbruik vast te stellen, hoeft de Commissie dus niet aan te tonen dat de eindgebruikerstarieven als zodanig misbruik vormden. De Commissie is gerechtigd om zich bij haar beoordeling of de tariefpraktijken van de onderneming met een machtspositie misbruik vormen, uitsluitend te baseren op de specifieke situatie van deze laatste en dus op haar tarieven en kosten, en niet op de situatie van haar huidige of potentiële concurrenten. Elke andere aanpak zou immers kunnen leiden tot een schending van het algemene beginsel van rechtszekerheid. Indien de rechtmatigheid van de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie afhing van de specifieke situatie van de concurrenten, met name van hun kostenstructuur, die de dominante onderneming over het algemeen niet kent, zou deze laatste de rechtmatigheid van haar eigen gedrag immers niet kunnen beoordelen. Ter beoordeling van het bestaan van een prijssqueeze dient te worden onderzocht of de onderneming met een machtspositie zelf of een even efficiënte onderneming als zijzelf het afgeleide product anders dan met verlies had kunnen aanbieden indien zij vooraf de prijs voor de grondstof had moeten betalen. (cf. punten 166-167, 188, 191-194)

Wanneer een telecommunicatieonderneming eigenaar is van de enige beschikbare infrastructuur, zodat de toegang tot het netwerk die zij aan haar concurrenten verstrekt (een dienst op intermediair niveau), voor haar concurrenten onmisbaar is om met haar op de stroomafwaartse eindgebruikerstoegangsmarkt in concurrentie te kunnen treden, zal een prijssqueeze tussen de groothandelstarieven en de eindgebruikerstarieven van deze onderneming in beginsel de ontwikkeling van de mededinging op de stroomafwaartse markten belemmeren. Wanneer de eindgebruikerstarieven van de onderneming met een machtspositie lager zijn dan haar groothandelstarieven of wanneer de marge tussen beide niet volstaat om een even efficiënte onderneming als zijzelf de mogelijkheid te bieden haar productspecifieke kosten voor het verlenen van toegangsdiensten aan eindgebruikers te dekken, kan een potentiële concurrent die even efficiënt is als de onderneming met een machtspositie immers slechts met verlies tot de eindgebruikerstoegangsmarkt toetreden. De concurrenten van de onderneming met een machtspositie zullen weliswaar gewoonlijk gebruikmaken van kruissubsidies, in die zin dat zij de verliezen die zij lijden op de eindgebruikerstoegangsmarkt zullen compenseren met de winsten die zij behalen op andere markten, zoals de markten voor communicaties, maar aangezien de onderneming met een machtspositie als eigenaar van het vaste netwerk niet op intermediair niveau diensten hoeft af te nemen om zelf toegangsdiensten aan de eindgebruikers te kunnen aanbieden en zij dus, anders dan haar concurrenten, niet door de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie wordt gedwongen te zoeken naar een compensatie voor de op de eindgebruikerstoegangsmarkt geleden verliezen, vervalst de prijssqueeze de mededinging niet alleen op de eindgebruikerstoegangsmarkt, maar ook op de markt voor communicaties. De Commissie is gerechtigd om bij de berekening van de prijssqueeze uitsluitend rekening te houden met de inkomsten uit alle toegangsdiensten, met uitsluiting van de inkomsten uit andere diensten, zoals met name communicatiediensten. Ook al zouden de toegangsdiensten en de communicatiediensten uit het oogpunt van de eindgebruiker één geheel vormen, is de Commissie dus in de eerste plaats gerechtigd om bij de berekening van de prijssqueeze uitsluitend rekening te houden met de inkomsten die de onderneming met een machtspositie haalt uit haar toegangsdiensten, met uitsluiting van haar inkomsten uit andere diensten, zoals communicatiediensten, die via de toegang tot het netwerk kunnen worden verleend. De concurrenten van de onderneming met een machtspositie kunnen immers slechts communicatiediensten aan de eindgebruiker verlenen via het netwerk van deze onderneming indien zij toegang hebben tot dit netwerk. Wil er sprake zijn van gelijke kansen tussen de onderneming met een machtspositie en haar concurrenten, dan moeten de prijzen voor de toegangsdiensten dus op een zodanig niveau worden vastgesteld dat de concurrenten op dezelfde voet als deze onderneming communicatiediensten kunnen aanbieden. Deze gelijke kansen zijn enkel gewaarborgd indien de onderneming met een machtspositie haar eindgebruikerstarieven vaststelt op een zodanig niveau dat de concurrenten — die veronderstellenderwijs even goed presteren als zijzelf — alle kosten van het intermediaire gebruik in hun eindgebruikerstarieven kunnen doorrekenen. Wanneer de onderneming met een machtspositie dit beginsel niet in acht neemt, kunnen de nieuwkomers hun eindgebruikers daarentegen slechts met verlies toegangsdiensten aanbieden. Zij zouden dan gedwongen zijn de verliezen die zij op het niveau van de toegang tot het netwerk hebben geleden, te compenseren met hoge gesprekstarieven, wat de mededingingsvoorwaarden op de communicatiemarkt eveneens zou vervalsen. In de tweede plaats mag de Commissie de tarieven van de onderneming met een machtspositie voor het verlenen van toegang tot het netwerk aan haar concurrenten vergelijken met het gewogen gemiddelde van de eindgebruikerstarieven voor alle verschillende toegangsdiensten die deze onderneming rechtstreeks aan haar eindgebruikers levert, ook al leveren de concurrenten niet al deze diensten. Bij de beoordeling of de tariefpraktijken van de onderneming met een machtspositie misbruik vormen, dient immers te worden uitgegaan van de specifieke situatie van deze laatste en dus van haar tarieven en kosten, zodat deze beoordeling niet kan worden beïnvloed door eventuele voorkeuren van haar concurrenten voor deze of gene markt voor toegangsdiensten. Ten slotte kan de Commissie bij de berekening van de groothandelstarieven de opzeggingskosten meetellen die aan de onderneming met een machtspositie zijn verschuldigd door de concurrent die op intermediair niveau gebruikmaakt van haar diensten, wanneer een abonnee van deze concurrent zijn overeenkomst voor de toegangsdiensten opzegt, aangezien deze opzeggingskosten voor de concurrenten van de onderneming met een machtspositie deel uitmaken van de totale kosten van het intermediaire gebruik die in hun eindgebruikerstarieven dienen te worden verrekend. (cf. punten 199-200, 203-204, 206, 210-211, 236-238)

Een beschikking van de Commissie waarbij wordt vastgesteld dat een telecommunicatieonderneming een negatieve of ontoereikende marge heeft gehanteerd tussen de tarieven voor het verlenen van toegang tot het netwerk aan haar concurrenten (diensten op intermediair niveau) en de tarieven voor het verlenen van toegang aan haar eindgebruikers, wat heeft geleid tot een prijssqueeze, en aldus misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie, is niet in strijd met het evenredigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel doordat het deze tarieven aan een dubbele regeling zou onderwerpen. De communautaire regelgeving inzake telecommunicatie doet immers geenszins afbreuk aan de bevoegdheid die de Commissie rechtstreeks aan artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 en, sinds 1 mei 2004, aan artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] ontleent om inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG vast te stellen. Een dergelijke beschikking is evenmin in strijd met het vertrouwensbeginsel, zelfs niet indien de nationale regelgevende instantie voor telecommunicatie zich, na te hebben onderzocht of er sprake is van een prijssqueeze en de negatieve of ontoereikende marge tussen de groothandelstarieven en de eindgebruikerstarieven te hebben vastgesteld, op het standpunt heeft gesteld dat de andere exploitanten via het kruiselings subsidiëren van hun toegangsdiensten en hun communicatiediensten in staat moesten zijn concurrentiële prijzen aan hun abonnees aan te bieden. Een dergelijke vaststelling, waaruit impliciet maar noodzakelijkerwijs volgt dat deze tariefpraktijken een mededingingsverstorend effect hebben, aangezien de concurrenten hun toevlucht moeten nemen tot kruissubsidies om competitief te kunnen blijven op de markt voor toegangsdiensten, kan bij de onderneming met een machtspositie immers geen gewettigd vertrouwen wekken dat haar tarieven in overeenstemming waren met artikel 82 EG. Ook al zou de nationale regelgevende instantie voor telecommunicatie een communautaire norm hebben geschonden en ook al had de Commissie op die grond een niet-nakomingsprocedure tegen de betrokken lidstaat kunnen inleiden, zou hierdoor ten slotte geen afbreuk worden gedaan aan de rechtmatigheid van de beschikking van de Commissie, die haar bevoegdheid niet heeft misbruikt. Voor zover enkel wordt vastgesteld dat inbreuk is gemaakt op artikel 82 EG, een bepaling die geen betrekking heeft op de lidstaten, maar enkel op marktdeelnemers, heeft deze beschikking immers enkel betrekking op de tariefpraktijken van de onderneming met een machtspositie en niet op de besluiten van de nationale autoriteiten. (cf. punten 263, 267-269, 271)

Inbreuken op de mededingingsregels kunnen volgens artikel 15, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 17 met een geldboete worden bestraft indien zij opzettelijk of uit onachtzaamheid zijn gepleegd. Aan deze voorwaarde is voldaan wanneer de betrokken onderneming niet onkundig kan zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag, ongeacht of zij zich ervan bewust is de mededingingsregels van het Verdrag te schenden. Dit is het geval wanneer een telecommunicatieonderneming die een monopoliepositie inneemt op de markt voor toegangsdiensten die zij aan haar concurrenten levert (diensten op intermediair niveau) en vrijwel een monopoliepositie op de toegangsmarkt voor eindgebruikers, haar tarieven zo vaststelt dat er sprake is van een prijssqueeze voor deze diensten. Deze onderneming kan immers niet onkundig zijn van het feit dat deze prijssqueeze, die voortvloeit uit de negatieve of ontoereikende marge tussen haar tarieven voor deze verschillende diensten, ernstige beperkingen van de mededinging meebrengt. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat tegen de lidstaat een niet-nakomingsprocedure is ingeleid omdat deze tarieven zijn goedgekeurd door de nationale regelgevende instantie voor telecommunicatie, wanneer de onderneming met een machtspositie niettemin over een speelruimte beschikte om haar eindgebruikerstarieven te verhogen en dus om de prijssqueeze te verminderen, aangezien de inleiding van een niet-nakomingsprocedure niet impliceert dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 15, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 17 om een inbreuk op de mededingingsregels te kunnen bestraffen. (cf. punten 295-296, 298)

De Commissie kan een door een telecommunicatieonderneming met een machtspositie gepleegde inbreuk die erin bestaat dat zij zodanige tarieven toepast dat een prijssqueeze ontstaat, als zwaar kwalificeren. Deze tariefpraktijken verhogen immers de toetredingsdrempel op recentelijk geliberaliseerde markten en brengen aldus de goede werking van de gemeenschappelijke markt in gevaar. De richtsnoeren van de Commissie voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (punt 1 A, tweede alinea), kwalificeren aldus uitsluiting door een onderneming met een machtspositie als een zware inbreuk en uitsluiting door een onderneming die vrijwel een monopoliepositie inneemt, zelfs als een zeer zware inbreuk. Gelet op de marge waarover de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete beschikt, neemt zij het feit dat de nationale regelgevende instantie voor telecommunicatie zich heeft gemengd in de vaststelling van de tarieven van de onderneming en herhaaldelijk heeft onderzocht of de tariefpraktijken van de onderneming tot een prijssqueeze leiden, naar behoren als verzachtende omstandigheid in aanmerking door het basisbedrag van de geldboete met 10 % te verminderen. (cf. punten 310-313)