Conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 6 februari 1997. - Franse Republiek en Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) en Entreprise minière et chimique (EMC) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Communautaire controle op concentraties van ondernemingen - Collectieve machtspositie. - Gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95.



Jurisprudentie 1998 bladzijde I-01375



Conclusie van de advocaat generaal

1 Is het mogelijk de bepalingen van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen(1) (hierna: "verordening"), op oligopolies toe te passen? En welke beperkingen gelden, gelet op de bepalingen van de verordening, voor de Commissie bij de beoordeling van de wettigheid van concentraties?

De zaken C-68/94 en C-30/95 bieden het Hof de gelegenheid een antwoord te geven op onder andere deze vragen, die ontegenzeglijk relevant zijn voor de toepassing van de verordening. In deze beroepen - waarvan het ene is ingesteld door de Franse regering en het andere door de Société commerciale des potasses et de l'azote (hierna: "SCPA") en de Entreprise minière et chimique (hierna: "EMC") - wordt de wettigheid van beschikking 94/449/EG van de Commissie van 14 december 1993(2) (hierna: "beschikking"), zij het vanuit deels verschillende invalshoeken, betwist.

2 In deze beschikking heeft de Commissie een concentratie toegestaan die ertoe strekt de kali- en steenzoutactiviteiten van de vennootschappen Kali und Salz AG (hierna: "K+S") en Mitteldeutsche Kali AG (hierna: "MdK") in een gemeenschappelijke onderneming van K+S en de Treuhandanstalt onder te brengen. De verklaring van verenigbaarheid is evenwel afhankelijk gesteld van de nakoming door deze ondernemingen van bepaalde voorwaarden, die in hoofdzaak bestaan uit het verbreken van de handelsbetrekkingen met SCPA en EMC.

Het beroep van SCPA en EMC (zaak C-30/95) strekt juist tot nietigverklaring van het onderdeel van de beschikking waarin die voorwaarden zijn opgenomen; het beroep van de Franse regering (zaak C-68/94) ziet tevens op andere aspecten en heeft derhalve een ruimere strekking. Niettemin acht ik het mogelijk en zelfs verkieslijk, gelet op het feit dat de procedures slechts ten dele een ander voorwerp hebben en sommige van de aangevoerde middelen en argumenten goeddeels met elkaar overeenstemmen, de zaken samen te behandelen met inachtneming van de verschillen.

3 Alvorens in te gaan op de formulering van de beschikking en daarmee over te gaan tot de bespreking van een geschil dat, gelet op de principiële vragen die het opwerpt, een belangrijke stap kan vormen in de rechtspraak inzake de mededinging, lijkt het mij echter dienstig, in te gaan op de ontstaansgeschiedenis en de wezenlijke kenmerken van de verordening, alsmede op de procedure die ter zake van de controle op concentraties moet worden gevolgd. Daardoor zal het gemakkelijker zijn, bepaalde algemene aspecten aan de orde te stellen, waar ik vervolgens naar zal verwijzen in het kader van de bespreking van de verschillende ontvankelijkheids- en gegrondheidsvragen die door de betrokken procedures worden opgeroepen.

Ontstaansgeschiedenis en inhoud van de verordening

4 Anders dan het EGKS-Verdrag (artikel 66) bevat het EG-Verdrag geen enkele specifieke bepaling inzake concentraties van ondernemingen. Deze lacune komt voort uit een duidelijke politieke wil om de versterking van de bedrijven in de Gemeenschap te bevorderen door middel van onder meer concentraties. De Commissie zelf heeft zich in een memorandum van 1 december 1965 principieel ten gunste van concentraties uitgesproken, aangezien zij deze van nut achtte voor de versterking van de Europese industrie, die op dat moment nog te zwak was om het hoofd te kunnen bieden aan de concurrentie op de internationale markt. In hetzelfde memorandum bevestigde zij voorts haar voornemen om artikel 86 in plaats van artikel 85 op concentraties toe te passen. Dit standpunt kreeg bijval van het Hof, dat in zijn arrest Europemballage en Continental Can/Commissie erkende, dat van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 sprake is, wanneer een onderneming die reeds een machtspositie op de markt bezit, deze zodanig versterkt, bijvoorbeeld door een fusie aan te gaan, "dat de aldus bereikte mate van overheersing de mededinging wezenlijk belemmert".(3)

De toepassing van artikel 86 kon echter geen volledig bevredigende oplossing bieden, al was het maar omdat op grond van deze bepaling slechts achteraf, dus tegen reeds bestaande machtsposities, kan worden opgetreden, terwijl een regeling op het gebied van concentraties de voor de mededinging nadelige gevolgen met name zou moeten voorkomen. Daarom heeft de Commissie korte tijd na het arrest Europemballage en Continental Can/Commissie bij de Raad een eerste voorstel voor een verordening in die zin ingediend. Overigens getuigde haar latere praktijk van de wil om artikel 85 weer op concentraties toe te passen, waarbij zij het instrument van de "voorafgaande beoordeling"(4) hanteerde. Deze tendens lijkt bevestiging te hebben gevonden in het arrest BAT en Reynolds/Commissie(5), waarin het Hof erkende, dat het verwerven door een onderneming van een minderheidsbelang in het kapitaal van een concurrerende onderneming onder bepaalde voorwaarden kon leiden tot een beperking die onverenigbaar is met artikel 85.

5 Voornoemd arrest gaf voeding aan het debat over deze kwestie en vormde voor de Commissie de aanzet om in 1988 een nieuw voorstel in te dienen. Op basis van dit laatste voorstel heeft de Raad de verordening vastgesteld, waarvan de definitieve tekst niet vermag te verhullen dat de uitwerkingsfase door soms grondige meningsverschillen werd gemarkeerd.(6)

Ook na de vaststelling van de verordening werd de positieve benadering van concentratievormen tussen ondernemingen, die werden beschouwd als het middel waarmee de Europese industrie op doeltreffende wijze het hoofd kon bieden aan de concurrentie op de internationale markt, niet verlaten. Zo wordt in de considerans van de verordening beklemtoond, dat concentraties, die ten gevolge van de opheffing van de binnengrenzen met het oog op de verwezenlijking van de interne markt zullen toenemen, positief moeten worden beoordeeld, omdat zij aan de eisen van een dynamische mededinging beantwoorden en tot verhoging van het concurrentievermogen van de Europese industrie, verbetering van de voorwaarden voor groei en verhoging van de levensstandaard in de Gemeenschap kunnen leiden. Het proces van hergroepering en herstructurering van de industrie mag de mededinging echter niet blijvend schaden, zodat aan de hand van het gemeenschapsrecht moet kunnen worden opgetreden tegen "concentraties die de daadwerkelijke mededinging in de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan aanzienlijk kunnen belemmeren" (vijfde overweging van de considerans).

6 De verordening is vooral gebaseerd op artikel 87, voor zover zij toepassingsmodaliteiten van de artikelen 85 en 86 bevat. Daarnaast vindt de verordening echter ook haar grondslag in artikel 235, daar in de zesde overweging van de considerans kan worden gelezen "dat de artikelen 85 en 86 (...) niet toereikend zijn om alle concentraties te dekken die onverenigbaar kunnen blijken te zijn met het door het Verdrag beoogde regime van niet vervalste mededinging".

De concentraties worden in artikel 3, lid 1, omschreven aan de hand van een tamelijk ruim begrip dat, naast fusies, situaties omvat waarin de betrokken partijen hun juridische en zelfs economische autonomie kunnen behouden.(7) Een concentratie wordt in de eerste plaats gekenmerkt, afgezien van de gevallen waarin sprake is van een fusie in technische zin, door het verkrijgen van zeggenschap, hetgeen in artikel 3, lid 3, wordt omschreven als de "mogelijk[-heid] (...) een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming" door middel van met name "eigendoms- of gebruiksrechten op alle vermogensbestanddelen van een onderneming of delen daarvan" of "rechten of overeenkomsten die een beslissende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de ondernemingsorganen". De binnen de werkingssfeer van artikel 3 vallende concentraties vallen slechts onder het toepassingsgebied van de verordening, indien zij een "communautaire dimensie" hebben.(8) De overige gevallen waarin sprake is van een concentratie, behoren daarentegen tot de bevoegdheid van de nationale autoriteiten.

7 Ingevolge artikel 2, lid 1, moet de Commissie bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de voorgenomen concentratie rekening houden "met de noodzaak op de gemeenschappelijke markt een daadwerkelijke mededinging te handhaven en te ontwikkelen in het licht van met name de structuur van alle betrokken markten en van de bestaande of potentiële mededinging van binnen of buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen" alsmede met een reeks elementen aan de hand waarvan de daadwerkelijke macht van de betrokken ondernemingen op de markt wordt vastgesteld.(9) De in deze bepaling vervatte opsomming laat de Commissie een ruime discretionaire bevoegdheid, mede doordat de bepaling geen rangorde toekent aan de verschillende in aanmerking te nemen elementen. Veelzeggend is eveneens, dat de verordening, in tegenstelling tot andere antikartelwetgevingen(10), geen vermoedens van onwettigheid gerelateerd aan de marktaandelen van de ondernemingen kent, noch wiskundige criteria die bij de beoordeling kunnen worden gebruikt.

In de leden 2 en 3 van artikel 2 wordt bepaald, dat bij de beoordeling van de verenigbaarheid, die aan de hand van de voornoemde criteria wordt verricht, uiteindelijk bepalend zal zijn, of de onderzochte concentratie een machtspositie in het leven roept of versterkt "die tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd".(11)

8 De controleprocedure bestaat uit twee fasen. In de eerste fase, die wordt ingeleid door de aanmelding(12) en een maand duurt, gaat de Commissie na, of de concentratie ernstige twijfel oproept aangaande de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt.(13) Indien dit niet het geval is, of indien de concentratie niet binnen de werkingssfeer van de verordening valt, eindigt de procedure in het stadium van de eerste fase met een beschikking van de Commissie (artikel 6, lid 1, sub a en b, van de verordening). Wordt niet tijdig een beschikking gegeven, dan wordt de concentratie geacht verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te zijn verklaard (artikel 10, lid 6).

Wanneer de concentratie daarentegen ernstige twijfel oproept en de Commissie derhalve besluit een formele procedure in te leiden (artikel 6, lid 1, sub c, van de verordening), moet de beschikking binnen een termijn van vier maanden worden gegeven. Blijft de beschikking uit, dan wordt de concentratie geacht verenigbaar te zijn verklaard. In de eventuele (eind)beschikking kan de concentratie, in voorkomend geval onder voorbehoud van de nakoming van voorwaarden en verplichtingen (artikel 8, lid 2), verenigbaar dan wel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden verklaard. In het laatste geval kan de Commissie, indien de concentratie reeds tot stand is gebracht, elke passende maatregel gelasten om een daadwerkelijke mededinging te herstellen (artikel 8, lid 4).

De procedure en de beschikking

9 Op 14 juli 1993 ontving de Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 1, van de verordening een aanmelding van een concentratievoornemen van de Duitse vennootschap K+S, dochteronderneming van het chemieconcern BASF, en MdK, een vennootschap waarin alle activiteiten op het gebied van de winning en verwerking van kali en steenzout in de voormalige Duitse Democratische Republiek zijn ondergebracht en waarvan de Treuhand, een publiekrechtelijke instelling die tot taak heeft de vroegere staatsbedrijven van de DDR te herstructureren, enig aandeelhouder is.

Het is wellicht zinvol hier te preciseren, dat K+S bij de aanmelding van het concentratieplan veruit de grootste Europese kaliproducent was, met meer dan 2 000 000 ton per jaar, gevolgd door MdK met 1 430 000 ton per jaar. In totaal bereikte de Duitse kaliproductie in het jaar onmiddellijk voorafgaand aan de concentratie (1992) dus een niveau van 3 500 000 ton. Op de derde plaats stond, met ongeveeer 1 000 000 ton per jaar, de productie van de Mines de potasse d'Alsace (hierna: "MPA"), welk bedrijf eigendom is van de Franse publiekrechtelijke instelling EMC, die overigens ook 100 % van het kapitaal van SCPA, de vennootschap die de betrokken producten verkoopt, in handen heeft. Daarna kwamen, met productiehoeveelheden van minder dan een miljoen ton per jaar, drie Spaanse ondernemingen, die onlangs zijn gefuseerd in een publiekrechtelijke instelling genaamd INI en hun producten via een zelfde vennootschap, te weten Coposa, verkopen. Als laatste volgde de Britse vennootschap Cleveland Potash Limited (hierna: "CPL").

10 Volgens het concentratieplan zouden alle activiteiten op het gebied van de winning en verwerking van kali en steenzout van K+S en MdK worden ondergebracht bij de Mitteldeutsche Kali AG GmbH (hierna: "MdK GmbH"), de gemeenschappelijke onderneming van K+S en de Treuhandanstalt. K+S zou al haar activiteiten uit de bedoelde sector in de gemeenschappelijke onderneming inbrengen, terwijl de Treuhand een kapitaal van meer dan een miljard DM zou inbrengen. K+S en de Treuhand zouden voor respectievelijk 51 % en 49 % in het aandelenkapitaal en de stemrechten deelnemen.

Na het plan te hebben onderzocht, heeft de Commissie op 16 augustus 1993 besloten, de in artikel 6, lid 1, sub c, van de verordening bedoelde procedure in te leiden, omdat de concentratie ernstige twijfel opriep ten aanzien van de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt. Op 14 december 1993 gaf de Commissie de beschikking waarbij zij de concentratie verenigbaar verklaarde, onder het voorbehoud evenwel van de nakoming van bepaalde voorwaarden en verplichtingen ex artikel 8, lid 2, van de verordening.(14)

11 De relevante productmarkt, zoals aangeduid in de beschikking, betreft in hoofdzaak kaliproducten voor de landbouw.(15) Het gaat om minerale meststoffen die hetzij rechtstreeks worden gebruikt, hetzij samen met andere nutriënten, met name stikstof en fosfaat, in de bodem worden ingebracht in de vorm van zogenaamde mengmeststoffen. In beide gevallen is kali niet verwisselbaar met andere nutriënten. Volgens de Commissie zijn deze producten - ongeacht de inhoud (verschillende hoeveelheden kali), de vorm (standaardproduct of kaligranulaat) of de bestemming (landbouw of industrie voor de productie van mengmeststoffen) - objectief en in hoge mate onderling verwisselbaar voor de afnemers, zodat zij zich voor een gezamenlijke beoordeling lenen.(16)

De Commissie heeft bovendien een tweede relevante markt, naast de markt van kaliproducten, onderscheiden, die wordt gevormd door alle magnesiumproducten. In dit verband heeft zij overigens vastgesteld, dat in feite slechts K+S en MdK - op communautair niveau - actief zijn in deze sector.(17) Niettegenstaande haar conclusie, dat deze vennootschappen ten gevolge van de fusie een monopoliepositie binnen de Gemeenschap zouden innemen ten aanzien van de producten magnesiumsulfaat en kieseriet, en dat de op te richten gemeenschappelijke onderneming dus, met een marktaandeel van 92 %, een machtspositie op deze specifieke markt zou innemen(18), verbond de Commissie hieraan geen enkel gevolg.

12 Ten aanzien van de kaliproducten voor de landbouw, waarop de beschikking nagenoeg geheel is toegespitst, heeft de Commissie daarentegen een onderscheid gemaakt tussen twee geografische markten: Duitsland en de rest van de Gemeenschap.(19)

Ten aanzien van de Duitse markt heeft de Commissie vastgesteld, dat de voorgenomen concentratie de machtspositie van K+S zou versterken door een feitelijk monopolie te creëren.(20) Op grond van de vaststelling, dat MdK in staat van insolventie verkeerde, waardoor deze onderneming uit de markt zou moeten uittreden indien zij niet op korte termijn door een andere onderneming werd overgenomen, waarna haar marktaandeel hoe dan ook zou worden overgenomen door K+S, kwam de Commissie tot de conclusie, dat de machtspositie ook tot stand zou komen indien de voorgenomen concentratie werd verboden.(21)

In deze omstandigheden was de Commissie van oordeel, dat de stellingen van partijen, die waren gebaseerd op de toepassing van de "failing company defence" (verweer van de in staat van insolventie verkerende onderneming), volgens hetwelk een concentratie niet door de bevoegde autoriteiten kon worden verboden indien een van de betrokken ondernemingen op de rand van het faillissement staat, moesten worden aanvaard. In het licht van de situatie die in Oost-Duitsland als gevolg van de sluiting van MdK zou ontstaan, moet deze conclusie volgens de Commissie immers in overeenstemming worden geacht met de eis van versterking van de economische en sociale samenhang van de Gemeenschap, waarnaar in de dertiende overweging van de considerans van de verordening(22) wordt verwezen.

13 Ten aanzien van de markt van alle lidstaten behalve Duitsland heeft de Commissie erop gewezen, dat twee ondernemingen na de voorgenomen concentratie een machtspositie zouden hebben, namelijk K+S/MdK en SCPA.(23)

De beoordeling van de Commissie is enerzijds gebaseerd op de opvatting, dat het aanbod buiten de twee belangrijkste producenten erg versplinterd is en afkomstig is van producenten die niet in staat zijn marktaandelen van het duopolie te veroveren(24), en anderzijds op het vermoeden, dat er geen daadwerkelijke mededinging tussen K+S en SCPA bestaat, zulks ten gevolge van de kenmerken van de betrokken markt, de gedragingen van de twee vennootschappen in het verleden, en ten slotte hun nauwe handelsbanden.(25) Deze banden bestaan in hoofdzaak uit: a) de samenwerking binnen het exportkartel Kali-Export GmbH, een te Wenen gevestigde vennootschap naar Oostenrijks recht, dat de afzet van de kaliproducten van zijn leden in landen buiten de Gemeenschap coördineert (dit kartel wordt gevormd door K+S, MdK, SCPA en Coposa, met elk 25 % van het aandelenkapitaal), b) de zeggenschap over een gemeenschappelijke onderneming in Canada, Potacan, waarvan K+S en EMC/SCPA elk 50 % van het aandelenkapitaal in handen hebben, en c) de vroegere handelsbetrekkingen op grond waarvan SCPA de producten van K+S in Frankrijk afzet.

14 Om deze redenen heeft de Commissie dus geoordeeld, dat de concentratie zou leiden tot een collectieve machtspositie op de gemeenschappelijke markt, Duitsland niet inbegrepen, waardoor de mededinging op significante wijze zou worden belemmerd. Teneinde te ontkomen aan de negatieve gevolgen die aan deze conclusie zijn verbonden, hebben de partijen ermee ingestemd, bepaalde verbintenissen aan te gaan, die staan vermeld in punt 63 van de beschikking en die ik hier letterlijk zal weergeven:

"- Kali-Export GmbH, Wenen

K+S en de gemeenschappelijke onderneming trekken zich onverwijld uit Kali-Export GmbH, Wenen, terug (...)

Ook zullen K+S en de gemeenschappelijke onderneming de bestaande vertegenwoordigingsovereenkomst met Kali-Export GmbH volgens de daarin bepaalde opzeggingsregeling opzeggen. De gemeenschappelijke onderneming zal vanaf dat tijdstip via een eigen distributieorganisatie met Kali-Export GmbH concurreren.

- Distributie

K+S en de gemeenschappelijke onderneming zullen, voor zover daarvan nog geen sprake is, een eigen verkooporganisatie in de Gemeenschap oprichten en hun producten via dit net verkopen naar algemeen handelsgebruik. In Frankrijk zal een verkoopnet voor alle kaliproducten met inbegrip van speciale kaliproducten worden opgericht, dat de gehele Franse markt zal bestrijken en dat zal worden afgestemd op aard en omvang van deze markt. Dit geschiedt met inachtneming van het rentabiliteitsprincipe.

De bestaande samenwerking met SCPA als distributiepartner voor de Franse markt wordt beëindigd. Daardoor zal enerzijds SCPA reeds met eigen afnemers gesloten contracten kunnen uitvoeren en zal anderzijds de gemeenschappelijke onderneming een eigen distributieorganisatie kunnen opzetten. Verkoop aan SCPA tegen normale marktcondities is mogelijk."

15 Na kennis te hebben genomen van de bezwaren van de Commissie in verband met de negatieve gevolgen van de concentratie voor de concurrentievoorwaarden in de Gemeenschap, heeft K+S bovendien de toezegging gedaan, zoals punt 65 van de beschikking vermeldt, "om uiterlijk tegen 30 juni 1994 de structuur van Potacan zodanig te wijzigen dat elke partner kali van Potacan onafhankelijk van de andere partner op de markt van de Gemeenschap kan verhandelen".

In punt 67 wordt dienaangaande echter gepreciseerd: "De Commissie heeft ervan afgezien van de toezegging inzake Potacan een formele verplichting te maken. Zij heeft van deze toezegging kennis genomen en gaat ervan uit dat K+S zich naar beste vermogen zal inspannen om met EMC/SCPA overeenstemming te bereiken over een omvorming van Potacan die aan de hierboven beschreven eisen voldoet." In aanmerking nemend, dat EMC/SCPA geen partij in de onderhavige procedure is, en dat K+S en EMC de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming Potacan overeenkomstig verordening nr. 17 bij de Commissie hebben aangemeld, voegt de Commissie hieraan toe, dat "mocht K+S ondanks alle inspanningen er niet in slagen met EMC tot overeenstemming te komen, (...) voor de concurrentieproblemen die uit de huidige opzet van de gemeenschappelijke onderneming Potacan voortvloeien, in het kader van de overeenkomstig verordening nr. 17 aanhangige procedure een passende oplossing [zou] moeten worden gevonden".

16 Aangezien de genoemde toezeggingen naar het oordeel van de Commissie tot een verbreking van de banden tussen K+S en EMS/SCPA zouden leiden, heeft zij een beschikking, houdende verenigbaarverklaring van de concentratie gegeven, waarvan artikel 1 bepaalt: "De aangemelde concentratie tussen Kali und Salz AG, Mitteldeutsche Kali AG en de Treuhandanstalt wordt verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard, mits overeenkomstig de aangegane verbintenissen aan de in punt 63 van deze beschikking vermelde voorwaarden en verplichtingen wordt voldaan."

De twee beroepen: probleemstelling en opzet van de conclusie

17 Zoals ik reeds opmerkte, is de beschikking zowel door de Franse regering (zaak C-68/94(26)) als door SCPA en EMC (zaak C-30/95(27)) aangevochten. Laatstgenoemden verzoeken om gedeeltelijke nietigverklaring van artikel 1 ten aanzien van het onderdeel waarin de verklaring van verenigbaarheid van de concentratie afhankelijk wordt gesteld van de in punt 63 genoemde voorwaarden. Deze vennootschappen verzoeken voorts om nietigverklaring van de beschikking ten aanzien van het onderdeel waarin de door K+S gedane toezegging (bedoeld in punt 65) om vóór 30 juni 1994 de structuur van de vennootschap Potacan te wijzigen, wordt aanvaard.

Tot staving van hun beroep hebben deze vennootschappen zes middelen aangevoerd. In de eerste twee middelen betogen zij, dat de in punt 63 bedoelde voorwaarden geen verband houden met de handhaving van een daadwerkelijke mededinging op de communautaire markt. Met het derde middel verwijten zij de Commissie, de toezegging betreffende Potacan in strijd met hun rechten te hebben aanvaard. In het vierde en vijfde middel stellen zij, dat de Commissie feitelijk en rechtens heeft gedwaald, zowel bij de afbakening van de relevante geografische markt als de Gemeenschap met uitzondering van Duitsland, als bij de vaststelling van het bestaan van een gestelde collectieve machtspositie op die markt. Tot slot stellen de vennootschappen, dat de bepalingen van de verordening niet van toepassing zijn op collectieve machtsposities.

18 Ik acht het van belang erop te wijzen dat, terwijl de zaak nog aanhangig was voor het Gerecht van eerste aanleg(28), SCPA en EMC een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking hebben ingediend ten aanzien van het onderdeel waarin aan K+S de verplichting wordt opgelegd haar aandelen te verkopen en/of zich uit Kali-Export terug te trekken en de contractuele distributiebetrekkingen met SCPA te beëindigen, alsmede een verzoek tot schorsing van de door de Commissie in het kader van verordening nr. 17 ingeleide procedure met betrekking tot Potacan.

Na eerst een voorlopige beschikking te hebben gegeven(29), heeft de president van het Gerecht het verzoek van de betrokken vennootschappen bij beschikking van 15 juni 1994(30) gedeeltelijk toegewezen en de tenuitvoerlegging van artikel 1 van de beschikking geschorst ten aanzien van het onderdeel waarin de terugtrekking van K+S en de gemeenschappelijke onderneming uit Kali-Export wordt gelast.

19 Anders dan de vennootschappen SCPA en EMC, verzoekt de Franse regering om volledige nietigverklaring van de beschikking (zaak C-68/94). Zij betoogt, dat de Commissie inbreuk heeft gemaakt op de in de verordening vastgelegde verplichting om een nauw en voortdurend contact met de autoriteiten van de lidstaten te onderhouden, dat zij de gevolgen van de concentratie voor de Duitse markt onjuist heeft beoordeeld, in het bijzonder vanuit de invalshoek van de toepassing in casu van de "failing company defence", en dat zij ook de concentratie op de communautaire markt, Duitsland niet inbegrepen, verkeerd heeft beoordeeld.

Met dit laatste middel, dat op zijn beurt uit verschillende onderdelen bestaat, betwist de Franse regering: a) de afbakening van de relevante geografische markt als het geheel van alle lidstaten met uitsluiting van Duitsland; b) de toepasselijkheid van de concentratieverordening op collectieve machtsposities; c) het in casu onjuiste gebruik van het begrip collectieve machtspositie; d) het opleggen van voorwaarden en verplichtingen aan derden die geen partij zijn bij de concentratie.

20 Het is duidelijk, dat de argumenten van SCPA en EMC ten aanzien van de gestelde onjuiste beoordeling van de concentratie op de communautaire markt, Duitsland niet inbegrepen, nagenoeg identiek zijn aan die van de Franse regering. Zoals ik reeds opmerkte, biedt dit de mogelijkheid voor een gezamenlijke beoordeling ten gronde van beide beroepen, waarbij in voorkomend geval de aandacht zal worden gevestigd op de verschillende argumenten die zijn aangevoerd.

Alvorens over te gaan tot een uitvoerige bespreking van de door de partijen aangevoerde middelen, lijkt het mij evenwel dienstig enige korte opmerkingen van algemene strekking te maken om de principiële betekenis van de onderhavige procedure, afgezien van de aanzienlijke belangen die in het geding zijn, te beklemtonen.

21 Allereerst herinner ik eraan, dat uit de aard van het door de mededingingsregels beheerste materie voortvloeit, dat het overheidsgezag waaraan de beoordeling van de bijzonderheden van elk afzonderlijk geval is opgedragen, een ruime mate van vrijheid geniet bij het nemen van de besluiten die het het meest passend acht. Vaststaat eveneens, dat de taak van de gemeenschapsrechter op dit gebied een zekere beoordelingsvrijheid vergt ten aanzien van de economische waarde van de regelgeving.(31)

Deze opmerkingen gelden a fortiori voor concentraties, waarvan de noodzakelijkerwijs preventieve controle an sich een discretionaire beoordeling vergt van de instelling die met de uitlegging en de toepassing van de verordening is belast. In alle antitruststelsels, zelfs in die waarin sprake is van vormen van toezicht gebaseerd op structurele gegevens (het marktaandeel van de betrokken ondernemingen en de daarmee samenhangende vermoedens), kan men namelijk een tendens bespeuren om het oordeel tevens op kwalitatieve gegevens te baseren en rekening te houden met de bijzonderheden van het geval.(32) Het gebruik van "kwalitatieve" criteria mag echter niet ontaarden in een ondoorzichtige werkwijze die - het zou zinloos zijn dit te ontkennen - onverwijld zou leiden tot een aanmerkelijke beperking van de strekking van het wettigheidstoezicht.(33) Overigens lijkt dit toezicht des te noodzakelijker wanneer men in aanmerking neemt, dat de functionele tweedeling van de Commissie, die naast enquête- en onderzoeksbevoegdheid ook over beslissingsbevoegdheid beschikt, haar een nog strengere verplichting zou moeten opleggen om de rechten van de verdediging te eerbiedigen.(34)

22 De reden waarom ik deze opmerkingen maak, is dat het Hof naar aanleiding van de specifieke problemen van de onderhavige procedure een vraag van algemene strekking ter beoordeling krijgt voorgelegd met betrekking tot de grenzen van de discretionaire bevoegdheid van de Commissie(35) en de bevoegdheid van het rechtsprekend gezag op dit gebied.

Mitsdien moet het Hof met de grootste zorgvuldigheid de, zeg maar "systematische", gevolgen van zijn beslissing inschatten op met name het gebied van de rechtszekerheid, de gelijke behandeling en de waarborging van de rechten van derden, alsmede de gevolgen voor de toekomstige praktijk op het gebied van het toezicht op concentraties. In dit opzicht acht ik het niet overbodig eraan te herinneren, dat de rechterlijke controle van wezenlijk belang blijkt te zijn bij het nader bepalen van de inhoud van de voorschriften op het gebied van concentraties. Dit gaat eveneens op in stelsels waarin, anders dan in ons stelsel, sprake is van een reeds bestaand beoordelingscriterium dat als richtsnoer voor de werkzaamheid van het overheidsgezag dient, waardoor diens werkwijze helder en voorzienbaar wordt.(36)

23 Op de hiernavolgende bladzijden zal ik de excepties van niet-ontvankelijkheid onderzoeken die de Commissie ten aanzien van het beroep van de Franse vennootschappen (zaak C-30/95) heeft opgeworpen met betrekking tot a) de mogelijkheid om de beschikking, zoals verzocht, gedeeltelijk nietig te verklaren, b) de procesbevoegdheid van verzoeksters, c) de mogelijkheid de beschikking aan te vechten ten aanzien van het onderdeel waarin de Commissie kennis neemt van de door K+S gedane toezegging om de structuur van Potacan om te vormen (punt 65), en tot slot d) het procesbelang van verzoeksters.

Vervolgens zal ik mij wijden aan het onderzoek ten gronde van de beide zaken. In de eerste plaats zal ik daarbij ingaan op de twee middelen die alleen door de Franse regering zijn aangevoerd, te weten de niet-nakoming van de krachtens artikel 19 van de verordening aan de Commissie opgelegde verplichting om nauw en voortdurend contact te houden met de autoriteiten van de lidstaten (a), en de steekhoudendheid van het oordeel van de Commissie over de gevolgen van de concentratie voor de Duitse markt (b). Vervolgens zal ik de in de twee beroepen aangevoerde middelen onderzoeken met betrekking tot de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de communautaire markt, Duitsland niet inbegrepen (c). In dat verband zal ik eerst ingaan op de aspecten die verband houden met de afbakening van de relevante geografische markt (1), om mij vervolgens te buigen over de mogelijkheid om op basis van de bepalingen van de verordening tegen collectieve machtsposities op te treden (2) alsmede over de toepasselijkheid van die bepalingen op het onderhavige geval (3), mede in het licht van de door de Commissie in haar voorgaande beschikkingen uitgewerkte criteria. Tot slot zal ik de vraag aansnijden, of het geoorloofd is voorwaarden op te leggen aan niet bij de concentratie betrokken derden (d).

I - De ontvankelijkheid (zaak C-30/95)

24 Allereerst moet de gegrondheid worden onderzocht van de door de Commissie ten aanzien van het beroep van de Franse vennootschappen opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid.

a) De gedeeltelijke nietigverklaring

25 De eerste exceptie heeft betrekking op het verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking. De Commissie betoogt namelijk, dat de nietigverklaring van een of alle voorwaarden van de beschikking, ten gevolge waarvan de elementen zouden komen te vervallen waarop de verklaring van verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt is gebaseerd, haar onvermijdelijk zou dwingen de bestreden beschikking volledig in te trekken.

Verzoeksters betogen daarentegen, dat de litigieuze voorwaarden van de rest van de beschikking kunnen worden gescheiden, en dat de nietigverklaring van die voorwaarden uitsluitend tot gevolg zou hebben dat de beschikking onvoorwaardelijk wordt. Zij voegen hieraan toe, dat aangezien artikel 8, lid 5, van de verordening - volgens hetwelk de Commissie haar beschikking kan intrekken indien de partijen een hen opgelegde verplichting niet nakomen(37) - in casu niet toepasselijk is, de door de Commissie gevreesde situatie zich in geen geval kan voordoen.

26 Mijns inziens dient deze exceptie samen met het beroep ten gronde te worden onderzocht. Alleen op die manier kan worden nagegaan, of de eventuele nietigverklaring van de voorwaarden daadwerkelijk gevolgen kan hebben voor de rest van de beschikking, in die zin dat deze laatste in haar geheel nietig moet worden verklaard.

Aan de andere kant zou het in theorie mogelijk zijn, de door verzoeksters gevraagde "splitsing" te verrichten, ook in het licht van artikel 10, lid 5, van de verordening, dat uitdrukkelijk in de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging voorziet. Te dien einde moet worden nagegaan, of is voldaan aan de voorwaarden die de communautaire rechtspraak aan de uitoefening van de bevoegdheid tot gedeeltelijke nietigverklaring stelt. Zoals het Gerecht van eerste aanleg in zijn arrest SIV e.a./Commissie(38) (hierna: "arrest Vlakglas") overwoog, dient te worden "nagegaan, of de draagwijdte van het dispositief van de beschikking, gelet op haar motivering, ratione materiae, ratione personae of ratione temporis zodanig kan worden begrensd, dat de gevolgen ervan worden beperkt, maar de essentie ervan ongewijzigd blijft". In het kader van dit onderzoek moet worden nagegaan, of, zoals het Hof overwoog, "een gedeeltelijke nietigverklaring mogelijk is, welke ook wordt gewettigd door de omstandigheid dat het een beschikking betreft die, in haar geheel genomen, in het belang van de betrokken ondernemingen is".(39)

27 Zoals ik reeds heb uiteengezet, berust het opleggen van de voorwaarden waarvan de verenigbaarheid van de concentratie afhankelijk is gesteld, op de overweging, dat de concentratie volgens de Commissie zou leiden tot het in het leven roepen van een duopolie op de communautaire markt, Duitsland niet inbegrepen, waardoor de mededinging nadelig zou kunnen worden beïnvloed; dit zou alleen door de inachtneming van de bedoelde voorwaarden kunnen worden voorkomen. Om de beschikking gedeeltelijk nietig te kunnen verklaren, zou derhalve moeten worden aangetoond, dat deze stelling ongegrond is, dat wil zeggen dat de concentratie niet het door de Commissie gestelde gevolg heeft, waardoor het niet noodzakelijk is dergelijke voorwaarden op te leggen om de concentratie verenigbaar te kunnen verklaren.

Dit bevestigt, dat de exceptie slechts kan worden beoordeeld in samenhang met de grond van de zaak. Op voorhand zij beklemtoond, dat een eventuele gedeeltelijke nietigverklaring hooguit tot toepassing van artikel 10, lid 5, van de verordening(40) zou kunnen leiden, dat wil zeggen dat de termijnen opnieuw gaan lopen en dat de Commissie een nieuw onderzoek inleidt.

b) De procesbevoegdheid

28 De Commissie stelt voorts, dat verzoeksters niet rechtstreeks en individueel door de bestreden beschikking worden geraakt. Soortgelijke argumenten zijn naar voren gebracht door de vennootschappen K+S en MdK, die van mening zijn dat zij de enige adressaten van de door de beschikking opgelegde voorwaarden zijn.

Deze exceptie is mijns inziens kennelijk ongegrond. Daar de Franse vennootschappen opkomen tegen een beschikking die formeel niet tot hen is gericht, moet worden nagegaan, of de beschikking hen rechtstreeks en individueel raakt, zoals artikel 173 eist. Ik wijs er allereerst op, dat de bestreden beschikking verzoeksters in elk geval rechtstreeks raakt, daar de door de Franse vennootschappen gestelde schade juist voortvloeit uit deze beschikking.

29 Ten aanzien van de noodzaak van het individueel geraakt zijn, zij eraan herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak "zij die niet de adressaten zijn van een beschikking (...) slechts [kunnen] stellen dat zij individueel worden geraakt, indien deze beschikking hen betreft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie, welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat".(41) In casu spreekt voor zich, dat de feitelijke situatie van verzoeksters hen duidelijk karakteriseert ten opzichte van alle andere personen.

In de eerste plaats is het veelbetekenend, dat verzoeksters zijn gehoord tijdens de precontentieuze procedure. Uit vaste rechtspraak van het Hof en het Gerecht inzake de procesbevoegdheid van derden op het gebied van mededinging, antidumpingsrechten en steunmaatregelen blijkt namelijk, dat de personen waaraan een verordening of het Verdrag zelf het recht toekent deel te nemen aan een administratieve procedure, het recht hebben beroep in te stellen "ter bescherming van hun wettige belangen".(42)

30 In de tweede plaats heeft de Commissie bij de beoordeling van de mededingingssituatie op een van de twee relevant geachte markten en van de gevolgen van de concentratie hoofdzakelijk en specifiek rekening gehouden met de positie van EMC/SCPA als lid van een duopolie met K+S.(43)

31 In de derde plaats hebben alle voorwaarden die aan de bij de concentratie betrokken ondernemingen zijn opgelegd om de concentratie verenigbaar te kunnen verklaren, rechtstreeks en bijna uitsluitend betrekking op de belangen van verzoeksters, en kunnen zij hun marktpositie wezenlijk aantasten.(44) Men ontwaart reeds op het eerste gezicht, dat door een jegens een onderneming gegeven beschikking afhankelijk te stellen van de wijziging of zelfs de beëindiging van de contractuele of sociale betrekkingen met een derde vennootschap, de activiteiten van de twee betrokken rechtssubjecten, en niet alleen die van de eerstgenoemde onderneming, aanmerkelijk worden beïnvloed.

32 In dit opzicht slagen de door de Commissie aangevoerde argumenten er evenmin in, mij te overtuigen. Aan SCPA kan niet op geldige wijze elke procesbevoegdheid worden ontzegd op grond dat de andere vennootschap die lid van het uitvoerkartel Kali-Export is, te weten de Spaanse vennootschap Coposa, ook door de beschikking wordt geraakt.

Allereerst wordt SCPA ook rechtstreeks en specifiek geraakt door de andere in de beschikking opgenomen voorwaarden, die evenwel niemand anders raken. Dit volstaat om SCPA ten opzichte van elke andere persoon te karakteriseren door haar op soortgelijke wijze te individualiseren als de adressaat van de handeling. In de tweede plaats kan een persoon die onbetwistbaar (en individueel) door een beschikking wordt geraakt, niet worden belet in rechte op te treden ter bescherming van zijn belangen om de enkele reden dat een andere persoon zich in een soortgelijke situatie bevindt.

33 Aanvaarding van de hier door mij bekritiseerde stelling dreigt het recht op rechtsbescherming aan te tasten. Daarnaast wordt deze stelling mijns inziens evenmin gedragen door een correcte uitlegging van de rechtspraak inzake artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag. Behoudens een te restrictieve lezing(45) wijst namelijk niets erop, dat de voorwaarde van het "rechtstreeks en individueel" worden geraakt, kenmerkend moet zijn voor een enkele persoon en niet mag zijn vervuld door verschillende rechtssubjecten die nauwkeurig en concreet kunnen worden onderscheiden door hun rechtstreeks belang bij de maatregel. Voor het ontstaan van procesbevoegdheid moet in feite aan deze voorwaarde zijn voldaan, dat wil zeggen dat de situatie van de belanghebbende op dermate specifieke wijze wordt gekenmerkt, dat hij zich daardoor ten opzichte van elke andere persoon onderscheidt, welke omstandigheid in casu niet in ernst kan worden betwist.

34 Ik wijs er voorts op, dat ook het oorzakelijke verband in casu vaststaat, in die zin dat uitdrukkelijk rekening is gehouden met de situatie van verzoeksters, zodanig zelfs dat deze bepalend is geweest voor de beschikking van de instelling en de bestaansgrond vormt van het bestreden onderdeel van de handeling.(46) Anders geformuleerd, uit de feitelijke gegevens van de zaak blijkt duidelijk, dat de karakterisering van de situatie van de verzoekende vennootschappen niet op toeval berust.

35 De verwijzing van de Commissie naar het arrest van het Gerecht in de zaak Zunis Holding e.a./Commissie(47) ten slotte, lijkt mij niet relevant. Volgens de verwerende instelling volstaat de enkele hoedanigheid van aandeelhouder van een bij een concentratie betrokken vennootschap niet om voor de procesbevoegdheid de feitelijke situatie op soortgelijke wijze te karakteriseren als die van de adressaat van een beschikking.

Te dien aanzien wijs ik er allereerst op, dat de in het arrest Zunis Holding e.a./Commissie geformuleerde beginselen golden voor de vennootschappen die aandeelhouder van de rechtstreeks bij de concentratie betrokken vennootschappen waren, een situatie dus die volstrekt anders is dan de situatie waarin EMC en SCPA zich in casu bevinden. Bovendien heeft het Gerecht in dit arrest in het geheel niet voor recht verklaard, dat de hoedanigheid van eigenaar van een aandelenpakket niet volstaat om iemands situatie te karakteriseren in de zin van artikel 173, zoals de Commissie betoogt, doch heeft het zich beperkt tot de opmerking, dat de mogelijke invloed van een handeling op de relaties tussen de aandeelhouders van een vennootschap niet volstaat en dat integendeel specifieke omstandigheden zijn vereist op grond waarvan kan worden vastgesteld, dat een van hen "rechtstreeks en individueel" wordt geraakt. Het zou niet onredelijk zijn, ook wanneer men tussen de regels van voornoemd arrest door leest, de specifieke omvang van de participatie als één van die omstandigheden op te vatten.(48)

36 De zojuist gemaakte opmerkingen gaan zowel op voor SCPA als voor EMC. Laatstgenoemde vennootschap is overigens ook door de Commissie geïdentificeerd als de adressaat van de voorwaarde betreffende Kali-Export. In feite raakt de beschikking EMC en SCPA gezamenlijk, ook al participeert alleen SCPA in die vennootschap. De beide vennootschappen worden dus - terecht of onterecht - als een eenheid behandeld.(49) Mitsdien lijkt het op zijn minst ongerechtvaardigd om te trachten, zoals de Commissie doet, de positie van EMC te onderscheiden van die van SCPA om de procesbevoegdheid van EMC uit te sluiten; dit geldt zelfs afgezien van het feit dat EMC heeft gesteld "los van" SCPA schade te hebben geleden, vooral als gevolg van de opheffing van het exportkartel. Door deze opheffing wordt zij namelijk beroofd van haar verkoopnet voor derde landen, hetgeen haar "grootschalige" uitvoer belemmert.

Het behoeft amper betoog, dat de voorgaande overwegingen ten aanzien van de exceptie van niet-ontvankelijkheid met betrekking tot de subjectieve voorwaarden voor een beroep tegen de beschikking tevens gelden ter weerlegging van de door de tussengekomen vennootschappen aangevoerde argumenten, die met name zijn gebaseerd op het ontbreken van procesbevoegdheid van verzoeksters.

c) De mogelijkheid om op te komen tegen de overweging betreffende Potacan

37 In haar laatste exceptie betoogt de Commissie, dat het onderdeel van de beschikking betreffende de structuur van Potacan niet vatbaar is voor beroep, aangezien het geen bindende rechtsgevolgen teweeg kan brengen waardoor de belangen van verzoeksters kunnen worden aangetast.

Ik herinner er dienaangaande allereerst aan, dat volgens de rechtspraak van het Hof, om vast te stellen of een handeling vatbaar is voor beroep in de zin van artikel 173, rekening moet worden gehouden met de inhoud ervan, en nagegaan moet worden, of de handeling bindende rechtsgevolgen in het leven beoogt te roepen die de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zijn rechtspositie aanmerkelijke wijziging ondergaat.(50)

38 Het is inderdaad vreemd, dat de Commissie, ofschoon zij een procedure ad hoc heeft ingesteld om de verenigbaarheid van Potacan met de communautaire markt aan artikel 85 van het Verdrag te toetsen, een oplossing overweegt of sterker nog, voorstelt, die reeds besloten ligt in de onderhavige context, doordat zij in feite een van de bij de concentratie betrokken ondernemingen ertoe aanzet "zich naar beste vermogen (...) in [te] spannen om met EMC/SCPA overeenstemming te bereiken over een omvorming van Potacan" conform de door haar gestelde voorwaarden. Ik twijfel ten zeerste aan de correctheid van een dergelijke aanpak, die onmiskenbaar leidt tot een vermenging van procedures die, ofschoon zij qua doelstelling en rechtssubjecten verschillen, elkaar uiteindelijk over en weer beïnvloeden.

Onverminderd het vorengaande moet evenwel worden erkend, dat het hier onderzochte onderdeel van de beschikking niet lijkt te voldoen aan de voorwaarden van artikel 173 ten aanzien van het voor beroep vatbare karakter van een handeling. Meer concreet kan dit onderdeel geen bindende rechtsgevolgen voor de verzoekende vennootschappen teweegbrengen.

39 In het hier onderzochte onderdeel van de bedoelde beschikking neemt de Commissie namelijk gewoon kennis van een door K+S gedane toezegging, ook al berust deze op een uitdrukkelijke suggestie harerzijds, om het probleem Potacan op te lossen door middel van een akkoord met EMC. Aan deze laatste vennootschap is overigens geen enkele verplichting opgelegd om te onderhandelen en nog minder om de door K+S gedane voorstellen te aanvaarden. Zoals ik hierboven heb opgemerkt, zou het betrokken onderdeel van de beschikking hooguit zijdelingse gevolgen kunnen hebben voor de krachtens verordening nr. 17 ingestelde procedure(51); het gaat hierbij echter om gevolgen die, ook al zouden zij zich daadwerkelijk voordoen, niet relevant zijn voor de beoordeling van het voor beroep vatbare karakter van de in geding zijnde handeling.

Het lijkt mij in casu evenmin mogelijk met succes een beroep te doen op de oplossing die is gekozen in het houtslijparrest(52), waarin het Hof een toezegging van de verzoekende vennootschappen heeft gelijkgesteld met een gerechtelijk bevel tot beëindiging van een inbreuk in de zin van artikel 3 van verordening nr. 17, zodat daartegen in rechte kan worden opgekomen. Ik wijs erop, dat zelfs wanneer men de verschillen tussen beide zaken buiten beschouwing laat, in casu niet is voldaan aan de noodzakelijke voorwaarde voor deze oplossing, namelijk dat verzoeksters zich enkel hebben neergelegd bij een beslissing die de Commissie eenzijdig had kunnen nemen.

40 Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de door de Commissie en de tussengekomen vennootschappen opgeworpen exceptie te aanvaarden, en het door de Franse vennootschappen ingestelde beroep, voor wat het hierboven onderzochte onderdeel betreft, niet-ontvankelijk te verklaren.

d) Het ontbreken van procesbelang

41 Tot slot hebben de interveniërende vennootschappen de ontvankelijkheid van het beroep van de Franse vennootschappen betwist wegens het gebrek aan procesbelang. Zij zouden de door de beschikking als voorwaarde gestelde toezeggingen immers reeds volledig zijn nagekomen.

Dienaangaande merk ik allereerst op, dat de exceptie uit processueel oogpunt niet-ontvankelijk is, daar zij niet te berde is gebracht in de door de Commissie aangevoerde argumenten. Zij stuit in elk geval af op het door het Hof op grond van artikel 176 geformuleerde beginsel, dat ook al zou de nakoming van de bij deze bepaling opgelegde verplichting onmogelijk blijken, "[de] betrokkene [nog steeds] belang [heeft] bij het instellen van een op vernietiging gericht beroep, omdat het de grondslag voor een aansprakelijkheidsaktie zou kunnen opleveren".(53)

II - Ten gronde

42 In het kader van de beoordeling ten gronde van de zaak zal ik eerst de door de Franse regering met betrekking tot zaak C-68/94 aangevoerde middelen onderzoeken. Om te beginnen zal ik de gegrondheid beoordelen van de gestelde schending van de verplichting tot samenwerking met de nationale autoriteiten (a), waarna ik de grieven met betrekking tot de beoordeling van de concentratie op de Duitse markt zal bespreken (b). Tot slot zal ik de aspecten in verband met de gestelde onjuiste beoordeling van de concentratie op de communautaire markt, Duitsland niet inbegrepen, onderzoeken (c), met inbegrip van de vraag naar de wettigheid van het opleggen van voorwaarden en verplichtingen die gevolgen hebben voor derden die niet bij de concentratie zijn betrokken (d), welke aspecten in beide beroepen aan de orde zijn gesteld en die dus, in zoverre het gemeenschappelijke argumenten betreft, gezamenlijk zullen worden behandeld.

a) De niet-nakoming van de verplichting tot samenwerking met de nationale autoriteiten (zaak C-68/94)

43 Met dit middel verwijt de Franse regering de Commissie het in artikel 19 van de verordening neergelegde beginsel in verschillende opzichten niet in acht te hebben genomen. Volgens dit beginsel is de Commissie verplicht nauw en voortdurend contact te onderhouden met de autoriteiten van de lidstaten. De Franse regering betoogt met name, dat de gegevens betreffende de verdeling van de afzet over de verschillende producenten in elke lidstaat en, wat SCPA betreft, betreffende het onderscheid tussen de afzet van haar eigen producten en die van producten van andere ondernemingen - welke gegevens zij van wezenlijk belang acht om zowel de bezwaren van de Commissie jegens de partijen die de aanmelding hebben verricht, als van de ontwerp-beschikking met kennis van zaken te kunnen beoordelen - eerst aan de lidstaten zijn meegedeeld ter vergadering van het Adviescomité van 3 december 1993. De Franse regering heeft namelijk slechts gedeeltelijk, via een telefonische mededeling op 5 november 1993, antwoord gekregen op haar herhaalde, daartoe strekkende verzoeken. Tot slot stelt de Franse regering, dat de onjuistheid van de door de Commissie aan het Adviescomité meegedeelde verkoopcijfers van SCPA in België en Luxemburg in de weg heeft gestaan aan een correcte beoordeling van de concentratie door de vertegenwoordigers van de lidstaten.(54)

De Commissie roept allereerst in herinnering, dat het beginsel van nauwe en voortdurende samenwerking met de lidstaten, zoals bedoeld in artikel 19, leden 1 en 2, van de verordening, geen algemeen en absoluut beginsel is, doch moet worden verzoend met zowel de inachtneming van de bijzonder korte termijnen die de controleprocedure voorschrijft (artikel 10 van de verordening), als met de eerbiediging van het beroepsgeheim, dat in casu juist ten aanzien van de in de verschillende landen gerealiseerde afzet is ingeroepen. Voorts zou het volgens de verordening aan de Commissie staan om te beslissen, welke stukken het meest van belang zijn om aan de autoriteiten van de lidstaten te worden doorgegeven. Hoe dan ook waren haars inziens in casu zowel de autoriteiten van de lidstaten als het Adviescomité in het bezit van alle benodigde gegevens om tot een weloverwogen beoordeling van de invloed van de voorgenomen concentratie op de mededinging te kunnen komen. Tot slot kan het onjuiste cijfer dat door de Franse regering naar voren is gebracht, en dat overigens - onmiskenbaar - op een grove tikfout moet berusten, in geen geval worden geacht de analyse van het Adviescomité te ontkrachten.

44 Allereerst is het nuttig eraan te herinneren, dat de Commissie ingevolge artikel 19 van de verordening verplicht is "de bevoegde autoriteiten van de lidstaten binnen drie werkdagen een afschrift [te doen] toekomen van de aanmeldingen, alsmede, zo spoedig mogelijk, van de belangrijkste stukken die zij krachtens deze verordening ontvangt of verzendt" (artikel 19, lid 1). Voorts draagt het de Commissie op, de bedoelde procedures "in nauw en voortdurend contact met de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, die hun opmerkingen over deze procedures kunnen indienen" uit te voeren (artikel 19, lid 2). Voor zover van belang in de onderhavige zaak voorziet dit artikel in de deelname van vertegenwoordigers van de nationale autoriteiten in een Adviescomité ad hoc, dat is belast met het uitbrengen van een advies op grond van "een samenvatting van de zaak met vermelding van de belangrijkste stukken alsmede een ontwerpbeschikking" (artikel 19, lid 5).

Welnu, in casu staat vast dat de Commissie de betrokkenen zo spoedig mogelijk, zoals voorgeschreven door artikel 19, lid 1, zowel de punten van bezwaar jegens de partijen die het concentratieplan hebben aangemeld, heeft doen toekomen (14 oktober 1993), als de ontwerpbeschikking betreffende de bedoelde concentratie (26 november 1993), welk ontwerp onder meer de gegevens bevatte over de marktaandelen van de producenten in de betrokken sector op de communautaire markt. Voorts zijn op 5 november 1993 op verzoek van de Franse regering bepaalde gegevens over de afzet van de verschillende producenten in elke lidstaat aan haar meegedeeld, zij het inderdaad per telefoon. Vaststaat eveneens, dat de door de Franse regering verlangde gegevens eerst ter vergadering van het Adviescomité van 3 december 1993 volledig aan alle lidstaten zijn meegedeeld, en dat een van deze gegevens, te weten de afzet van SCPA in België en Luxemburg, onjuist was.

45 In deze omstandigheden moet worden nagegaan, of, zoals de verzoekende regering heeft betoogd, de te late mededeling van de gegevens betreffende het afzetvolume van kali, gecombineerd met de onjuistheid van een van die gegevens, een schending van de aan de Commissie opgelegde verplichting tot samenwerking met de nationale autoriteiten oplevert.

Dienaangaande zij er in de eerste plaats op gewezen, dat de te late mededeling van deze gegevens in casu niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op het vertrouwelijke karakter ervan, zoals de bij de concentratie betrokken partijen hebben gedaan, want dan hadden deze gegevens namelijk in het geheel niet, ook niet tardief(55), mogen worden meegedeeld. Ook een algemene verwijzing naar de beoordelingsvrijheid die de Commissie bij haar beslissing omtrent de belangrijkste stukken in de zin van artikel 19, lid 1, van de verordening geniet, kan zulks niet rechtvaardigen. Uiteraard vormt de tijdige mededeling niet een doel op zich, doch is zij noodzakelijk om een behoorlijk verloop van de procedure te garanderen. Vanuit dit gezichtspunt is het van belang te onderzoeken, of de hier bedoelde gegevens van essentieel belang waren voor de beoordeling van de mededingingbeperkende gevolgen van de concentratie, en of de te late mededeling ervan tot een vervalsing van de procedure kon leiden.

46 Ik erken, dat ik er enigszins aan twijfel, of de gegevens betreffende het afzetvolume en de verdeling van de afzet over de verschillende producenten in de sector onder de belangrijkste stukken in de zin van artikel 19, lid 1, van de verordening vallen, al zijn ze stellig van belang om een volledig beeld van de gevolgen van de concentratie te krijgen. Op dit punt valt er mijns inziens wel wat te zeggen voor de stelling van de Commissie, dat de in de ontwerpbeschikking opgenomen gegevens betreffende het marktaandeel van elke producent toereikend waren om de voorgenomen concentratie met kennis van zaken te kunnen beoordelen.

Hoe dan ook, gelet op de bijzonder korte termijnen waarbinnen de Commissie haar beschikking moet geven, en gelet op het feit dat de bedoelde gegevens op 5 november telefonisch aan de Franse regering zijn meegedeeld, kan de Commissie mijns inziens niet worden verweten, dat zij de haar bij de leden 1 en 2 van artikel 19 van de verordening opgelegde verplichtingen jegens de Franse regering niet is nagekomen. Bovendien kan de te late mededeling van deze gegevens op zich niet worden geacht de geldigheid van de beschikking aan te tasten, omdat daarvoor immers noodzakelijk is, dat de aangevoerde onregelmatigheid een schending van wezenlijke vormvoorschriften oplevert. Ik herinner op dit punt aan de vaste rechtspraak van het Hof dat, "opdat een dergelijke schending van de rechten van de verdediging tot nietigverklaring zou kunnen leiden, (...) evenwel vereist [is], dat de procedure zonder die onregelmatigheid een andere afloop zou hebben gehad".(56) Welnu, in casu heeft de verzoekende regering op generlei wijze aangetoond, dat de beschikking van de Commissie anders zou hebben geluid indien geen sprake ware geweest van de gestelde schending van de verplichting tot voortdurende samenwerking met de nationale autoriteiten; de regering stelt enkel, dat deze mogelijkheid niet kon worden uitgesloten.

47 Thans moet nog de, eveneens door de Franse regering onder de aandacht gebrachte omstandigheid worden onderzocht, dat het Adviescomité alle relevante gegevens, waaronder het onjuiste gegeven, eerst ter vergadering van 5 december zou hebben ontvangen, de dag dus waarop het gevraagd werd zijn advies uit te brengen. Artikel 19, lid 5, van de verordening verlangt evenwel, dat de ontwerpbeschikking en de belangrijkste stukken tegelijk met de uitnodiging voor de vergadering aan het Adviescomité worden verstrekt, dat wil zeggen ten minste veertien dagen voor de vergadering waarin het advies wordt uitgebracht.(57)

De betrokken grief die, zoals de Commissie heeft beklemtoond, veeleer betrekking heeft op de wijze van uitnodigen en raadplegen van het Adviescomité, lijkt geen wezenlijke gevolgen te kunnen hebben voor de bestreden beschikking. In de eerste plaats is namelijk van niet te onderschatten belang, dat het Adviescomité, dat is samengesteld uit deskundigen uit de sector, op dit punt geen enkel bezwaar naar voren heeft gebracht. In de tweede plaats heeft de verzoekende regering geenszins aangetoond, dat het Adviescomité een ander advies zou hebben uitgebracht, laat staan dat de eindbeschikking van de Commissie anders zou zijn uitgevallen, indien de betrokken gegevens wel tijdig waren meegedeeld en geen vergissing hadden bevat.(58) Integendeel, de door de Commissie op dit punt aangevoerde en niet weersproken argumenten lijken een dergelijke mogelijkheid uit te sluiten.

b) De gevolgen van de concentratie op de Duitse markt (zaak C-68/94)

48 De Franse regering voert twee middelen met betrekking tot de beoordeling van de concentratie op de Duitse markt aan: enerzijds verwijt zij de Commissie in casu een onjuiste toepassing te hebben gegeven aan de zogenaamde "failing company defence", op grond waarvan de verwerving van een onderneming die op de rand van het faillissement staat of failliet is verklaard, onder bepaalde voorwaarden moet worden toegestaan, daar dit niet tot een verslechtering van de concurrentie zou leiden; anderzijds verwijt zij de Commissie dat deze, ondanks het feit dat de concentratie tot het scheppen van een feitelijk monopolie (98 %) van de gemeenschappelijke onderneming op de betrokken markt leidt, geen enkele voorwaarde met betrekking tot die markt heeft verbonden aan haar toestemming voor de concentratie.

49 Wat de eerste grief betreft, herinner ik er allereerst aan, dat de Amerikaanse antitrustwetgeving de mogelijkheid erkent, zij het onder strikte voorwaarden teneinde misbruik te voorkomen, de verwerving van een in staat van insolventie verkerende onderneming toe te staan, mits de bij de concentratie betrokken ondernemingen - net als bij een evenredigheidstoetsing - kunnen aantonen dat a) de te verwerven onderneming in een situatie verkeert die waarschijnlijk op korte termijn tot haar faillissement zal leiden; b) de betrokken onderneming niet in staat is tot een interne herstructurering met enige kans van slagen in de zin van hoofdstuk 11 van de Bankruptcy Act; c) er geen andere oplossingen voorhanden zijn die minder nadelig voor de concurrentievoorwaarden zijn dan de concentratie; d) de "noodlijdende" onderneming van de markt zou verdwijnen, indien de concentratie geen doorgang vond.(59)

Naar de Commissie uitdrukkelijk in haar beschikking heeft doen blijken, heeft zij het betrokken leerstuk niet als zodanig toegepast, doch daaraan haar eigen invulling gegeven. Met name heeft zij zich, met dit leerstuk als richtsnoer, op de drie volgende criteria gebaseerd: a) MdK zou de markt hebben verlaten wanneer zij niet door een andere vennootschap was overgenomen; 2) K+S zou het marktaandeel van Mdk hoe dan ook hebben opgeslokt na diens uittreding uit de markt; 3) er waren geen alternatieve mogelijkheden waardoor de mededinging in mindere mate zou worden aangetast.

50 De Franse regering betwist in hoofdzaak de keuze van de Commissie om een leerstuk dat in en ten behoeve van een ander antitruststelsel was uitgewerkt, toe te passen onder gedeeltelijke wijziging van de criteria ervan. Met name betoogt zij, dat de Commissie op geen enkele wijze rekening heeft gehouden met de sub a en b genoemde criteria van het Amerikaanse leerstuk, dat zij naar willekeur het criterium van het opslokken der marktaandelen heeft geïntroduceerd, en dat zij tot slot niet afdoende heeft aangetoond, dat MdK in elk geval van de markt zou worden gedreven en dat er geen alternatieve mogelijkheden voorhanden waren.

Hoewel de Franse regering voorts erkent, dat het passend is om bij de beoordeling van een concentratie rekening te houden met het in de artikelen J.2 en J.3 van het Verdrag genoemde doel van economische en sociale samenhang, dat ook in de dertiende overweging van de considerans van de verordening wordt aangehaald(60), stelt zij, dat dit in geen geval mag neerkomen op een ontkenning van het primaire doel van de controle op concentraties, te weten de bescherming van de mededinging.

51 Welnu, vaststaat dat de bij de verordening vastgestelde criteria aan de hand waarvan de verenigbaarheid van concentraties met de gemeenschappelijke markt moet worden beoordeeld, zijn ingegeven door een strikt economische opvatting, geconcentreerd dus - en wel in hoofdzaak - op overwegingen van bescherming van de mededinging.(61) Vaststaat echter ook, zoals de Franse regering erkent, dat de dertiende overweging getuigt van de grote aandacht die is besteed aan de eisen van economische en sociale samenhang, waardoor het gerechtvaardigd zou zijn rekening te houden met doelstellingen die het Verdrag evenzo fundamenteel acht, uiteraard voor zover de bescherming van de mededinging daardoor niet in gevaar wordt gebracht.

Het spreekt bovendien voor zich, dat geen grond voor de ongeldigheid van de beschikking kan worden gezien in de omstandigheid, dat de Commissie zich heeft laten leiden door een in een ander antitruststelsel uitgewerkt leerstuk waarvan zij de toepassingscriteria evenwel ten dele heeft gewijzigd. Waar het hier om gaat, is dat dit leerstuk niet in strijd is met de verordening, dat de daarop betrekking hebbende analyse in de beschikking niet onjuist is, en dat de gehanteerde criteria ten slotte correct zijn toegepast.

52 Zoals uit de beschikking blijkt, achtte de Commissie het daadwerkelijk mogelijk om een betoog geconcentreerd op de failing company defence "in het kader van artikel 2, lid 2, van de concentratieverordening uit het oogpunt van het causaal verband tussen een concentratie en het in het leven roepen of versterken van een machtspositie"(62) in aanmerking te nemen.

Uit dit oogpunt heeft de betwiste invoering van het criterium, volgens hetwelk moet worden onderzocht of de overnemende onderneming het marktaandeel van de overgenomen onderneming hoe dan ook in handen zou krijgen, tot doel aan te tonen, dat de versterking van de machtspositie onvermijdelijk is, in die zin dat dit ook zou geschieden indien de concentratie werd verboden.

53 Ik merk dienaangaande in de eerste plaats op, dat de aangetoonde ontoegankelijkheid van de Duitse markt alsmede het ook in de beschikking naar voren gebrachte feit, dat K+S in staat is de productie zonder extra kosten te verhogen en de enige leverancier op de Duitse markt te worden, tot de onvermijdelijke conclusie leiden, dat het marktaandeel van MdK, indien deze de markt zou verlaten, naar K+S zou gaan; overigens wordt dit ook niet serieus betwist door de Franse regering.

De Franse regering betwist veeleer de toepassing van dit criterium. Zij betoogt, dat een onderneming die reeds een machtspositie inneemt, op deze wijze in staat zou worden gesteld deze machtspositie te versterken op grond van de enkele waarschijnlijkheid dat zij het marktaandeel van de andere op de markt aanwezige onderneming in de nabije toekomst uiteindelijk toch zal verwerven: dit zou te ver gaan en in strijd zijn met het doel van de bescherming van de mededinging. Ofschoon deze stelling op zich onweerlegbaar is, houdt zij geen rekening met het feit, dat het betrokken criterium veronderstelt dat aan twee andere voorwaarden is voldaan: de betrokken onderneming moet hoe dan ook gedoemd zijn van de markt te verdwijnen en er mogen geen alternatieve overnamemogelijkheden bestaan die minder schadelijk zijn voor de mededinging.

54 Aangaande de laatste twee criteria stelt de Franse regering evenwel, zoals ik reeds opmerkte, dat deze in casu niet correct zijn toegepast. Vooral met betrekking tot de waarschijnlijkheid dat MdK van de markt zal verdwijnen, betoogt zij, dat de Commissie op geen enkele wijze de onmogelijkheid heeft aangetoond om MdK als staatsbedrijf draaiende te houden, bijvoorbeeld door middel van steunmaatregelen die verenigbaar zijn met de artikelen 92 en 93 van het Verdrag.

Dit argument kan geen stand houden. Het is inderdaad waar, dat de Treuhand, publiekrechtelijke instelling belast met de privatisering van de ondernemingen van de voormalige DDR en eigenaar van MdK, voor 49 % deelneemt in het aandelenkapitaal van de uit de concentratie voortgekomen onderneming, en dat de Treuhand dus (en daarmee de staat) aanzienlijke financiële steun aan deze onderneming heeft verleend en nog zal verlenen. Hiertegenover staat echter, dat de analyse van de Commissie op de volgende omstandigheden is gebaseerd: a) de aanzienlijke verliezen van MdK kunnen niet blijvend door de Treuhand met overheidsmiddelen worden gedekt, aangezien deze oplossing in elk geval onverenigbaar zou zijn met de verdragsbepalingen inzake overheidssteun; b) de kosten van een eventuele herstructurering zouden in elk geval hoger zijn dan de steunmaatregelen waarin de concentratie voorziet; c) de verklaring van de Treuhand in het kader van de doorgevoerde privatiseringen, dat zij de activiteiten van MdK zal beëindigen indien zij geen particuliere onderneming bereid vindt de onderneming over te nemen. Op basis van deze bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval (privatisering van een staatsbedrijf dat volgens de normale, voor vennootschappen geldende beoordelingscriteria niet levensvastbaar kan worden geacht) heeft de Commissie derhalve gemeend over voldoende bewijzen te beschikken om te kunnen vaststellen dat MdK gedoemd was op middellange termijn van de markt te verdwijnen.

55 Tot slot ben ik van oordeel, dat de analyse van de Commissie ook bijval verdient uit het oogpunt van het ontbreken van alternatieve oplossingen die minder schadelijk voor de mededinging zijn. Het is namelijk onomstreden, zoals duidelijk uit de door de Treuhand aan de Commissie overhandigde stukken betreffende de privatiseringsprocedure blijkt, dat alle ondernemingen die belangstelling hadden getoond om MdK over te nemen, van die overname hebben afgezien. Bovendien heeft de Commissie een aanvullend onderzoek verricht en heeft zij de betrokken ondernemingen met name het exacte bedrag meegedeeld van de financiële steun die de concentratie zou ontvangen, welke steun dus ook zou zijn verleend ingeval de onderneming door een particuliere onderneming ware overgenomen. Desalniettemin heeft geen enkele onderneming zich bereid getoond MdK over te nemen.

In deze omstandigheden kan mijns inziens worden ingestemd met de conclusie van de Commissie. Wel moet nog de omstandigheid worden onderzocht, dat de Commissie het na de sluiting van de fusieovereenkomst gedane aanbod van het Peine-concern om de mijn te Bischofferode, een van de vier in bedrijf zijnde mijnen van MdK, over te nemen, niet als een mogelijk alternatief heeft beschouwd. De reden hiervoor is, dat Bischofferode niet een wezenlijk deel van MdK is; voorts spelen ook werkgelegenheidsmotieven een rol.

56 Dit laatste aspect, dat overigens ook in de Verenigde Staten(63) van groot belang is geworden bij de toepassing van de "failing company defence", is volgens mij bepalend, vooral gelet op de herhaaldelijk aangehaalde eisen van economische en sociale samenhang.

De bijzondere aard van de context waarbinnen concentraties zich afspelen en waarvan problemen van industrieel beleid onvermijdelijk deel uitmaken, belet geenszins om bij de beoordeling van concentraties, ook in het licht van de doelstellingen van versterking van de economische en sociale samenhang als bedoeld in de artikelen 2 en 130 B van het Verdrag, op passende wijze rekening te houden met werkgelegenheidskwesties en, meer in het algemeen, met sociale vraagstukken. Dit geldt althans voor gevallen als het onderhavige, waar juist de gevolgen die de verschillende oplossingen voor de werkgelegenheid zullen hebben, aanzienlijk verschillen.(64)

57 Ik herinner er in dit opzicht voorts aan, dat ook het Gerecht van eerste aanleg in twee recente arresten, zij het met een andere context en doelstellingen, die meer concreet betrekking hadden op de analyse van de procesbevoegdheid van de vakbondsvertegenwoordigers van de werknemers in de bij de concentratie betrokken ondernemingen, heeft bevestigd, dat de aandacht die bij de toepassing van de verordening wordt besteed aan de bescherming van de mededinging in het kader van de beoordeling van de verenigbaarheid van een concentratie zeker niet uitsluit, dat op passende wijze, in het licht van artikel 2 van het Verdrag, rekening wordt gehouden met de sociale gevolgen ervan. Aldus kan de Commissie volgens het Gerecht onderzoeken, of de concentratie gevolgen kan hebben voor de situatie van de werknemers in de betrokken ondernemingen "waardoor het werkgelegenheidspeil of de werkgelegenheidssituatie in de Gemeenschap of in een wezenlijk gedeelte daarvan ongunstig wordt beïnvloed".(65) Het Gerecht liet in deze arresten niet na de bovengenoemde dertiende overweging van de considerans van de verordening aan te halen.

Tot slot is van belang, dat de bescherming van de werkgelegenheid in casu deel uitmaakt van een bredere context, die wordt gekenmerkt door de noodzaak om de structurele tekorten van de DDR, waar MdK is gevestigd, aan te vullen. Ook uit dit oogpunt is de beschikking dus zonder twijfel in overeenstemming met het doel van economische en sociale samenhang als bedoeld in de dertiende overweging van de considerans.

58 De tweede grief van de Franse regering, die nauw verband houdt met de zojuist onderzochte grief, heeft, zoals ik reeds opmerkte, betrekking op het feit dat de Commissie haar toestemming voor de concentratie, voor wat de Duitse markt betreft, aan geen enkele voorwaarde en/of verplichting heeft onderworpen, niettegenstaande het feit dat hierdoor een monopolie op deze markt ontstaat (98 % van de markt). Volgens de Franse regering had de Commissie de verenigbaarheid met name afhankelijk moeten stellen van de toezegging van de ondernemingen om de Duitse markt open te houden voor de concurrentie, naar het model van de beschikking Nestlé/Perrier.(66)

De Commissie brengt hiertegen in, dat de beschikking Nestlé/Perrier volstrekt niet relevant is voor de onderhavige zaak, aangezien de openstelling van de markt voor de concurrentie in casu niet afhangt van de marktstructuur, zoals in de aangehaalde zaak, maar van het gedrag van de kopers, dus van de vraag en niet van het aanbod. Zij wijst er voorts op, dat de Franse regering niet nader heeft aangegeven, tot welke toezeggingen K+S en MdK hadden moeten worden verplicht om "de markt open te stellen voor de mededinging".

59 Welnu, het is zeker waar, zoals de Franse regering stelt, dat het niet aan haar staat om oplossingen op dit punt voor te stellen, aangezien het hier gaat om een bevoegdheid van de Commissie in haar hoedanigheid van instelling belast met de toepassing van de antitrustregelgeving. Toch vormt het ontbreken van suggesties van haar zijde een indicatie voor de moeilijkheid om voorwaarden te formuleren waaraan de concentratie op de Duitse markt zou moeten voldoen om die markt open te stellen voor de concurrentie.

Dienaangaande volstaat de opmerking dat, zelfs wanneer men van oordeel zou zijn dat het openstellen van de Duitse markt voor de concurrentie, niettegenstaande de door de Commissie genoemde bijzonderheden, hoe dan ook een ingreep in de structuur van die markt vergt, dit niet wegneemt dat een oplossing zoals die waarvoor in de zaak Nestlé/Perrier is gekozen, in casu niet kon worden toegepast. Zoals ik reeds zei, bestonden er in de onderhavige zaak namelijk geen overname-alternatieven. In deze omstandigheden kunnen de bezwaren van de verzoekende regering mijns inziens het oordeel van de Commissie niet ontkrachten.

60 Resumerende, mede gelet op mijn hierboven uiteengezette betoog over de socio-economische bijzonderheden van het onderhavige geval, geef ik het Hof in overweging, het betrokken middel af te wijzen, op grond dat de beoordeling door de Commissie van de gevolgen van de concentratie op de Duitse markt in haar geheel moet worden goedgekeurd.

c) De gevolgen van de concentratie voor de communautaire markt, Duitsland niet inbegrepen (zaken C-68/94 en C-30/95)

61 Zowel de Franse regering (zaak C-68/94) als SCPA en EMC (zaak C-30/95) vechten de beschikking aan voor wat betreft de beoordeling van de concentratie op de tweede relevante geografische markt, te weten de markt omvattende alle lidstaten behoudens Duitsland. De grieven van verzoeksters hebben in feite betrekking op de afbakening van de markt, de mogelijkheid om de verordening op collectieve machtsposities toe te passen, het in casu onjuiste gebruik van het begrip collectieve machtspositie, en tot slot het opleggen van verplichtingen en voorwaarden aan derden die niet bij de concentratie zijn betrokken.

Duidelijkheidshalve zij vermeld dat, aangezien de door SCPA en EMC aangevoerde argumenten voor het merendeel ook door de Franse regering naar voren zijn gebracht (zij het aan de hand van een ruimere en meer gedetailleerde uiteenzetting), hieronder vooral zal worden verwezen naar de argumenten van laatstgenoemde regering. Uiteraard zal ik in dat verband niet verzuimen, de aandacht te vestigen op de bijzonderheden van elk beroep.

1) De afbakening van de relevante geografische markt

62 Het bepalen van de Gemeenschap (behalve Duitsland) als de tweede geografische markt die bij de beoordeling van de concentratie in aanmerking moet worden genomen, is volgens de Franse regering en de verzoekende ondernemingen ontoereikend gemotiveerd en gebaseerd op een onjuiste en in elk geval onvolledige analyse van de in aanmerking te nemen gegevens. De Franse regering merkt in het bijzonder op, dat de door de Commissie ter afbakening van de in geding zijnde geografische markt gehanteerde criteria haar, indien zij gelijk waren geweest aan de criteria die gewoonlijk bij de toepassing van de verordening worden gehanteerd, ertoe hadden moeten brengen het bestaan van één enkele, de overige lidstaten van de Gemeenschap omvattende markt te ontkennen. Het zou namelijk om een zeer heterogene markt gaan, en wel om verschillende redenen.

De Commissie reageert hierop met de stelling, dat zij de Gemeenschap met uitzondering van Duitsland rechtmatig en correct als een afzonderlijke geografische markt heeft omschreven, een omschrijving waarvoor zij op grond van de specifieke aspecten van het onderhavige geval, inzonderheid de aard en de kenmerken van het betrokken product, heeft gekozen. Om deze reden is een verwijzing naar de criteria die in andere gevallen zijn toegepast, volgens de Commissie niet relevant.

63 Ik merk allereerst op, dat de omschrijving van de betrokken geografische referentiemarkt, die vóór ieder onderzoek van een vermeende anticoncurrentiële gedraging moet gebeuren, van nog groter belang is wanneer men, zoals in casu, het bestaan van een machtspositie wil aantonen.(67)

Hoewel niet kan worden ontkend, dat de Commissie op dit terrein over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt, staat het hoe dan ook aan de communautaire rechter om de juistheid en de gegrondheid te beoordelen van de in de beschikking vervatte analyse waarop de vaststelling van het bestaan van een machtspositie op de communautaire markt, Duitsland niet inbegrepen, is gebaseerd.(68)

64 Gepreciseerd moet worden, dat de verordening geen duidelijke aanwijzigingen verschaft voor de omschrijving van de betrokken geografische markt, en slechts in artikel 9, lid 7, de criteria behandelt aan de hand waarvan moet worden beoordeeld, of er sprake is van een afzonderlijke markt binnen een lidstaat, en of dus voldaan is aan de voorwaarden om het onderzoek van een aangemelde concentratie aan de bevoegde autoriteiten van die lidstaat op te dragen. Deze criteria zijn overgenomen in afdeling 5 van het formulier CO(69): "De relevante geografische markt omvat het gebied waar de betrokken ondernemingen producten of diensten aanbieden, waar de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van nabijgelegen gebieden kan worden onderscheiden doordat met name de concurrentievoorwaarden in die gebieden heel anders zijn. Factoren die van belang zijn voor de identificatie van de relevante geografische markt, zijn onder andere de aard en kenmerken van de betrokken producten of diensten, het bestaan van toegangsbelemmeringen of consumentenvoorkeur, aanzienlijke verschillen met betrekking tot de marktaandelen van de ondernemingen in vergelijking met nabijgelegen gebieden of belangrijke prijsverschillen."

De gegevens die volgens de voorschriften van het hierboven aangehaalde formulier CO in aanmerking moeten worden genomen, kennen derhalve geen enkele volgorde van belangrijkheid waardoor een van hen als meer relevant of in elk geval van groter gewicht kan worden beschouwd dan de andere. Bijgevolg dient men voor ogen te houden dat, ook al kan de Commissie niet worden gevolgd waar zij stelt, dat de in eerdere beschikkingen toegepaste criteria niet relevant zijn voor het onderhavige geval, deze criteria niet meer dan een referentiekader vormen, aangezien de gegrondheid en de coherentie van de beschikkingen van de Commissie moeten worden beoordeeld in het licht van de specifieke context van het concrete geval.

65 Hiervan uitgaande moeten thans de verschillende argumenten worden besproken. In de eerste plaats heeft de Commissie volgens verzoeksters een markt als homogeen aangemerkt die bestaat uit landen zonder binnenlandse productie (België, Nederland, Denemarken, Griekenland), producerende landen waar de productie structureel hoger ligt dan het verbruik (Spanje, Verenigd Koninkrijk) en landen waar het verbruik de productie structureel overstijgt (Frankrijk). Hier komt nog bij, dat de aankoopstrategieën van de invoerende lidstaten wezenlijk van elkaar verschillen, zodat nagenoeg de gehele intracommunautaire handel uit eenrichtingsverkeer bestaat, in plaats van uit wederzijds handelsverkeer waardoor een daadwerkelijk homogene markt normaliter wordt gekenmerkt.

De Commissie heeft derhalve, volgens de Franse regering, totaal verschillende situaties over één kam geschoren, terwijl zij slechts een zekere homogeniteit had kunnen vaststellen onder de niet-producerende landen. Een ander bewijs van het ontbreken van homogeniteit op de onderzochte markt wordt volgens haar geleverd door het onderzoek van de marktaandelen van de leveranciers, die per land aanzienlijk verschillen, alsook door het onderzoek van de concentratie aan de aanbodzijde. Zelfs de analyse van de kenmerken van de vraag bevestigt volgens de verzoekende regering, dat er in casu geen afzonderlijke geografische markt bestaat die alle lidstaten met uitzondering van Duitsland omvat. Het oordeel van de Commissie over de onderlinge verwisselbaarheid van de producten is volgens haar namelijk onjuist, gelet op het feit dat de keuze voor een bepaald kaliproduct afhangt van de geologische bodemgesteldheid, de oppervlakte van de landbouwgrond, de gewoonten van de consumenten, het landbouwbeleid en de aanwezigheid van kali-industrieën op het gebied.(70)

66 De Commissie brengt hiertegen in, dat de omstandigheid dat producerende en niet-producerende landen tot een en dezelfde markt worden gerekend, geenszins impliceert, de relevante geografische markt onjuist is afgebakend, zoals ook de aanwezigheid van één producent in een lidstaat niet beslissend is. Bovendien sluit het bestaan van handelsstromen in één richting niet uit, dat de betrokken markt homogeen is; in de economische doctrine worden deze aspecten volkomen verenigbaar geacht. De verschillende aankoopstrategieën van de invoerende lidstaten kunnen naar het oordeel van de Commissie niet tot een andere conclusie leiden en dit geldt a fortiori voor de marktaandelen van de belangrijkste producenten in de verschillende landen, aangezien deze geen beslissende factor vormen bij de afbakening van de betrokken markt, daar zij immers kunnen afhangen van bijvoorbeeld reeds bestaande handelsbarrières of gewoonten van consumenten.

Aangaande de kenmerken van de vraag naar de betrokken producten is de Commissie van mening, dat zij hiermee voldoende rekening heeft gehouden en dat zij enerzijds een hoge mate van onderlinge verwisselbaarheid heeft vastgesteld, gelet op het feit dat de consumenten in geen enkel land, met uitzondering van Duitsland, een duidelijke voorkeur voor plaatselijke producten hebben, en anderzijds heeft geconstateerd, dat alle communautaire kaliproducenten in staat zijn de verschillende kaliproducten te produceren. In tegenstelling tot in andere gevallen, waar sprake was van een voorkeur van de consumenten voor bekende merken(71) of voor nationale producten(72), of van een uitzonderlijk zwakke vraag op een markt in een aanloopfase(73), zou in casu derhalve geen enkel element voorhanden zijn dat de conclusie rechtvaardigt, dat de structuur van de vraag het bestaan van afzonderlijke nationale markten onthult.

67 In de tweede plaats zijn verzoeksters van mening, dat het onderzoek van de Commissie naar de vervoerskosten en de prijzen op de referentiemarkt geenszins betrouwbaar is. De Commissie zou in werkelijkheid geen enkele analyse van de vervoerskosten hebben gemaakt en zich hebben beperkt tot de apodictische stelling, dat de handelsstromen niet door de vervoerskosten kunnen worden verhinderd.

Het onderzoek van de kaliprijzen in de Gemeenschap zou even ontoereikend zijn: de Commissie zou ten onrechte hebben nagelaten een vergelijkend onderzoek in te stellen naar de door de verschillende producenten in elke lidstaat gehanteerde prijzen. Ten bewijze van het ontbreken van merkbare verschillen in het prijsniveau tussen de diverse betrokken landen zou zij vijf jaar oude, dus van generlei waarde zijnde, statistieken hebben overgelegd.

68 De Commissie verwerpt de kritiek op haar analyse met het verweer, dat het ontbreken van handelsstromen tussen producerende en invoerende landen niet altijd en noodzakelijkerwijs aan de vervoerskosten te wijten is. Bovendien toont het bestaan van handelsverkeer tussen bepaalde niet aan elkaar grenzende landen (Duitsland en Portugal, Spanje en België, Duitsland en Ierland) en het ontbreken van handelsstromen tussen buurstaten (Groot-Brittannië en Nederland) volgens haar aan, dat de vervoerskosten geenszins een belemmerende factor vormen. De Commissie herinnert dienaangaande aan de overwegingen van de bestreden beschikking (punt 42), die naar haar zeggen duidelijk aan het licht brengen, dat deze kosten niet zo hoog zijn dat daardoor handelsstromen op de relevante geografische markt kunnen worden verhinderd.

De Commissie wijst erop, dat de prijzen die in de lidstaten met uitzondering van Duitsland worden gehanteerd, niet wezenlijk van elkaar verschillen. Het maximale verschil tussen de prijzen in de Gemeenschap zou namelijk 10 % bedragen, terwijl dit voor Duitsland zou oplopen tot 20 %.

69 Tot slot betogen de Franse regering en de verzoekende ondernemingen, dat de Commissie bij haar beoordeling van het concentratieplan op zijn minst de Franse en Spaanse markt had moeten uitzonderen, aangezien op deze markten, vanwege hun bijzondere kenmerken, concurrentievoorwaarden heersen die niet vergelijkbaar zijn met die van de andere communautaire partners. Volgens de Franse regering vertoont inzonderheid de Spaanse markt kenmerken die vergelijkbaar zijn met die van de Duitse markt, terwijl de situatie op de Franse markt zeer specifiek is, doordat de binnenlandse productie er lager is dan de binnenlandse behoefte en er slechts één grote producent aanwezig is.

Het niet afzonderen van de markt van die twee lidstaten van de markt van de rest van de Gemeenschap levert volgens verzoeksters een zeer vertekend beeld op van de concurrentievoorwaarden voor en na de concentratie, doordat een verkeerd beeld wordt gegeven van de machtsverhoudingen tussen K+S en SCPA.

70 De Commissie wijst erop, dat het bestaan van belangrijke handelsstromen, zij het maar in één richting, het ontbreken van wezenlijke prijsverschillen en de onderlinge verwisselbaarheid van de verschillende kaliproducten slechts een aansporing konden vormen om ook Spanje en Frankrijk als deel van de communautaire markt, met uitzondering van Duitsland, te beschouwen, te meer daar de in deze twee landen gehanteerde distributiemethoden identiek zijn aan die van de rest van de Gemeenschap (behalve Duitsland).

Wat Frankrijk betreft, betwist de Commissie voorts, dat de concurrentievoorwaarden op de markt van dit land anders zijn dan in de rest van de Gemeenschap. Zij preciseert, dat geen enkel belang kan worden gehecht aan de omstandigheid dat K+S en SCPA/EMC de Franse markt op kunstmatige wijze van de communautaire markt gescheiden hebben gehouden. Dit doet namelijk niets af aan het fundamenteel homogene karakter van beide markten, dat uit objectieve factoren voortvloeit.

71 Ik wijs er om te beginnen op, dat het eenzijdige karakter van de handelsstromen, dat ook door de Commissie wordt erkend, ontegenzeggelijk een belangrijke factor vormt voor het bepalen van de geografische referentiemarkt, aangezien het een vermoeden zou kunnen opleveren van het bestaan van toetredingsdrempels in de verschillende landen, drempels die de verkoop van de producten kunnen belemmeren, waarmee het bestaan van nationale markten zou zijn aangetoond.(74) Mitsdien had de Commissie dit punt grondig moeten onderzoeken in plaats van zich te beperken tot de opmerking, dat er belangrijke handelsstromen tussen de betrokken lidstaten bestaan.

Ook wekt het enige verbazing, dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit, dat de belangrijkste importeurs binnen de sector aanzienlijke marktaandelen in hun eigen land en duidelijk verschillende marktaandelen in de andere landen hadden en hebben, en dat zij weinig belang heeft gehecht aan de concentratiegraad aan de aanbodzijde.

72 De lacunes die ik zojuist in het licht heb gesteld, kunnen evenwel niet de ongeldigheid van de beoordeling van de Commissie met zich meebrengen, daar deze lijkt te zijn gebaseerd op objectieve elementen die op de belangrijkste punten onbetwist zijn gebleven.

In de eerste plaats lijkt in casu niet te zijn voldaan aan de voorwaarden om te kunnen oordelen, dat de structuur van de vraag het bestaan van afzonderlijke nationale markten onthult, te meer daar in de gehele Gemeenschap met uitzondering van Duitsland sprake is van een hoge mate van onderlinge verwisselbaarheid van de kaliproducten, en de afnemers geen bijzondere voorkeur hebben voor specifieke producten die enkel bij plaatselijke producenten verkrijgbaar zijn.

73 Aangaande de beoordeling van de vervoerskosten, een element dat doorgaans als een van de belangrijkste factoren voor de omschrijving van de relevante markt wordt beschouwd, zoals het Hof verklaarde in de zaak Suiker Unie e.a./Commissie(75), kan inderdaad niet worden ontkend, dat de Commissie vaak heeft volstaan met het poneren van algemene stellingen.(76) Mijns inziens slaagt de verzoekende regering er met haar bezwaren evenwel niet in, aannemelijk te maken dat de verschillen in de kosten "toetredingsdrempels" kunnen vormen: volgens de rechtspraak van het Hof doet het er immers niet toe, dat sprake is van uiteenlopende vervoerskosten, zolang deze "niet discriminatoir" zijn.(77)

Een soortgelijke opmerking kan worden gemaakt ten aanzien van de analyse van het prijsniveau van de betrokken producten, dat een andere belangrijke in acht te nemen factor vormt, zoals de Commissie in eerdere zaken als haar mening heeft verkondigd.(78) Weliswaar bestaat de enige informatie die de instelling ten bewijze van het ontbreken van wezenlijke prijsverschillen tussen de diverse staten heeft verstrekt, uit een paar statistische, van de FAO afkomstige gegevens met betrekking tot de periode 1987-1989, en een vermelding van de door K+S in 1992 in België, Nederland en Duitsland gehanteerde prijzen, doch hier staat tegenover, dat de Franse regering noch de verzoekende ondernemingen gegevens ter bestrijding van de analyse van de Commissie hebben overgelegd, die het tegendeel aantonen. Veeleer hebben zij bevestigd, dat er geen wezenlijk verschil tussen de prijzen bestaat, met dien verstande dat zij deze omstandigheid aan de doorzichtigheid van de markt toeschrijven en niet aan de homogeniteit ervan.

74 Overweegt men daarbij nog, dat verzoeksters de grotendeels uniforme aard van de in de verschillende staten gehanteerde distributiemethoden, waardoor het bestaan van toetredingsdrempels vergelijkbaar met die in Duitsland kan worden uitgesloten, niet hebben betwist, dan ontkomt men niet aan de conclusie, dat de analyse van de Commissie in wezen correct en voldoende gemotiveerd is.

Ook uitgaande van de argumenten die de Franse regering heeft aangevoerd om aan te tonen dat Frankrijk en Spanje autonome markten vormen, die niet over één kam mogen worden geschoren met de rest van de landen van de Gemeenschap, is het niet mogelijk tot een andere conclusie te komen, ook al is het standpunt van de Commissie niet geheel van tegenstellingen ontbloot.

75 Dienaangaande moet namelijk worden erkend, dat in het kader van het onderzoek van de zogenaamde "toetredingsdrempels"(79) het bestaan van het wettelijk monopolie van SCPA (ook al is dit beperkt tot de doorvoer van de uit derde landen afkomstige invoer), dat door de Commissie als een belangrijke toetredingsdrempel voor het Franse grondgebied is beschouwd(80), op geen enkele wijze in aanmerking is genomen om vast te stellen of Frankrijk een afzonderlijke markt kan vormen. Dit gebrek aan coherentie kan evenmin worden verklaard, zoals de Commissie stelt, door het onderscheid tussen barrières die de intracommunautaire handel belemmeren, en barrières die de handel met derde landen belemmeren. Het lijkt namelijk op zijn minst twijfelachtig, of het distributiemonopolie van SCPA gevolgen heeft voor de toegang van de producten van derde landen tot de markt van de overige lidstaten, daar bepaalde door de Franse regering overgelegde gegevens, die door de Commissie niet zijn betwist, het tegendeel aantonen.(81)

De tegenstellingen die ik zojuist onder de aandacht heb gebracht, zijn evenwel geen voldoende grond om de stelling van de Franse regering te aanvaarden: volgens de beoordelingen van de Commissie, die niet zijn weersproken, vertonen namelijk zowel Frankrijk als Spanje op het gebied van de mededinging kenmerken die vanuit het oogpunt van de onderlinge verwisselbaarheid van de producten, de openheid van de markten (bevestigd door de aanzienlijke invoervolumes), het prijsniveau en de distributiesystemen vergelijkbaar zijn met die van de rest van de communautaire markt. Ook voor deze twee landen is dus sprake van voldoende gegevens om de keuze van de Commissie om hen als een deel van de markt van alle lidstaten behalve Duitsland aan te merken, gerechtvaardigd te kunnen achten.

76 In het licht van de voorgaande overwegingen ben ik van oordeel, dat moet worden ingestemd met de hoofdlijnen en vooral met de einduitkomsten van de in de beschikking geëffectueerde afbakening van de geografische markt.

De Commissie had haar beoordelingen, die bij nadere bestudering niet geheel vrij van inschattingen blijken te zijn, beter kunnen en wellicht ook moeten onderbouwen. Desalniettemin lijkt mij niet op goede gronden te kunnen worden betwist, dat de concurrentievoorwaarden op de markt omvattende alle lidstaten behalve Duitsland, een zekere homogeniteit vertonen; met name lijkt de Franse regering er met haar bezwaren niet in te slagen het tegendeel aan te tonen. Aan de andere kant mag niet worden vergeten, dat de ter zake relevante "homogeniteit" van de concurrentievoorwaarden volgens de rechtspraak van het Hof niet betekent, dat de voorwaarden in de verschillende delen van het gebied dat als de relevante markt wordt aangemerkt, volkomen gelijk zijn. Van belang is veeleer, dat de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn om niet discriminatoir te zijn(82), dat wil zeggen dat zij van dien aard zijn, dat zij de marktdeelnemers in staat stellen op voet van gelijkheid met elkaar te concurreren.

77 In casu bieden de argumenten van de verzoekende regering mijns inziens geen basis voor het oordeel, dat de concurrentievoorwaarden op de door de Commissie als relevant omschreven markt niet homogeen zijn in de bedoelde zin. In deze omstandigheden geef ik het Hof in overweging, het door de Franse regering aangevoerde middel te verwerpen.

2) De mogelijkheid de verordening op concentraties toe te passen teneinde te kunnen optreden tegen collectieve machtsposities

78 De in de beschikking aan de toestemming voor de onderzochte concentratie verbonden voorwaarden hadden, ik herhaal het nog eens, volgens de door de Commissie gemaakte analyse tot doel de noodzakelijke voorwaarden voor een oligopolistische machtspositie van K+S en SCPA op de betrokken markt weg te nemen.

Zowel de Franse regering als SCPA en EMC, die in elk geval betwisten dat in casu sprake is van een collectieve machtspositie, betogen, dat de verordening zelfs niet van toepassing is op dit soort gevallen.

79 Verzoeksters betogen namelijk, dat het alleen al uit theoretisch en algemeen oogpunt niet mogelijk is het begrip collectieve machtspositie te gebruiken in het kader van de toepassing van de voorschriften betreffende de controle op concentraties. Hiervoor zouden talloze redenen bestaan:

- in de eerste plaats verzet een tekstueel element zich hiertegen: artikel 2 van de verordening voorziet, anders dan artikel 86 van het Verdrag ("een of meer ondernemingen") niet uitdrukkelijk in het geval van een collectieve machtspositie;

- in de tweede plaats staan de rechtsgrondslagen van de verordening - de artikelen 235 en 87 van het Verdrag - noch de bedoeling van de wetgever toe, de concentratiebepalingen toe te passen op situaties waarin sprake is van een oligopolistische machtspositie;

- een andere bevestiging wordt geboden door de procedurele waarborgen die de verordening aan derden biedt; met name zouden de ondernemingen die partij zijn bij een collectieve machtspositie doch niet bij de concentratie, over onvoldoende middelen van bescherming beschikken.

80 De Commissie antwoordt hierop:

- de inhoud van de verordening, met name het feit dat niet uitdrukkelijk is voorzien in het geval dat een machtspositie door "meer ondernemingen" wordt ingenomen, staat op generlei wijze toe, de toepassing ervan uit te sluiten voor gevallen waarin collectieve machtsposities in het leven worden geroepen of versterkt; in dit verband is niet zonder belang, dat artikel 2, lid 3, doordat het de gevolgen van de concentratie op de daadwerkelijke mededinging in aanmerking neemt, de machtspositie aan de concentratie koppelt en niet aan de betrokken ondernemingen;

- uit de rechtsgrondslagen van de verordening blijkt, dat de verordening ertoe strekt een lacune in de mededingingsregels van de artikelen 85 en 86 op te vullen voor wat de controle op oligopolistische machtsposities betreft; de voorstukken noch de door de Franse regering aangehaalde verklaringen bieden een aanknopingspunt voor het oordeel, dat de Raad heeft willen uitsluiten dat de verordening wordt toegepast om collectieve machtsposities te veroordelen of te elimineren;

- een beschikking waarbij een concentratie wordt toegestaan, bindt uitsluitend de ondernemingen die de concentratie hebben aangemeld; aangezien de handeling waarmee de in de zin van de verordening ingeleide procedure wordt beëindigd, geen enkel nadeel aan derden mag berokkenen, ook niet wanneer zij deel uitmaken van de in geding zijnde collectieve machtspositie, is het onjuist te spreken van een gebrek aan (voldoende) waarborgen voor derden; in elk geval worden de rechten en belangen van derden in ruime mate beschermd door de procedurele toepassingsmodaliteiten van de verordening;

- de mogelijkheid om een concentratie te verbieden die het oligopolistische kader van de markt versterkt, komt voort uit de economische theorie volgens welke de mededinging op een oligopolistische markt in elk geval nadelig wordt beïnvloed wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan; om een daadwerkelijke mededinging te verzekeren is het derhalve onontbeerlijk de verordening toe te passen op collectieve machtsposities.

- Het tekstuele gegeven

81 Allereerst merk ik op, dat de stelling van verzoeksters moeilijk kan worden betwist: de verordening, en inzonderheid artikel 2 ervan, bevat geen enkele verwijzing, zelfs geen indirecte, naar het begrip oligopolistische machtspositie. Dit is des te veelzeggender wanneer men in aanmerking neemt, zoals verzoeksters hebben onderstreept, dat artikel 86 van het Verdrag daarentegen - uitdrukkelijk - voorziet in de onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt van het maken van misbruik van een machtspositie door "een of meer ondernemingen".

Artikel 2, lid 3, dat inderdaad, overeenkomstig de stelling van de Commissie, de machtspositie aan de concentratie koppelt en niet aan de betrokken ondernemingen, verwijst duidelijk naar de machtspositie van de concentratie en niet naar de machtspositie waarbij ondernemingen zijn betrokken die geen partij bij de concentratie zijn. In deze omstandigheden zou het al te gemakkelijk zijn het welbekende adagium ubi lex voluit, dixit, ubi noluit tacuit aan te halen.

82 Al kan het tekstuele gegeven niet tot een andere conclusie leiden dan dat de verordening uitsluitend beoogt concentraties te ontmoedigen die een machtspositie van een enkele onderneming in het leven roepen of versterken, en geen betrekking heeft op concentraties die tot een machtspositie van meer ondernemingen leiden(83), toch kan de letter van artikel 2 van de verordening niet beslissend worden geacht, aangezien deze bepaling moet worden gelezen in het licht van de verordening in haar geheel en van de ratio ervan.

Zodoende ben ik bij de andere, door verzoeksters aangevoerde argumenten beland, die betrekking hebben op de rechtsgrondslagen, de bedoeling van de wetgever (zoals blijkende uit de voorstukken en tot uiting komende in de tekst van de verordening) en de procedurele waarborgen, alsook de overwegingen van economische aard die door de Commissie naar voren zijn gebracht, welke overwegingen nauw verbonden zijn met de doelstellingen van de mededingingsvoorschriften.

- Rechtsgrondslagen en bedoeling van de wetgever

83 Laat ik terstond opmerken, dat ik niet de stelling van verzoeksters onderschrijf, dat de keuze van de rechtsgrondslagen er op zich voor zou pleiten dat de verordening niet van toepassing is op collectieve machtsposities. In beginsel kunnen de artikelen 87 en 235 hiertoe namelijk worden aangewend. Omgekeerd kan mijns inziens geen bero