Arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Vierde kamer) van 20 maart 2002. - HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Mededinging - Mededingingsregeling - Buizen voor afstandsverwarming - Artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG) - Boycot - Geldboete - Richtsnoeren voor berekening van geldboeten - Exceptie van onwettigheid - Geen terugwerkende kracht - Rechten van verdediging - Mededeling inzake samenwerking. - Zaak T-9/99.



Jurisprudentie 2002 bladzijde II-01487



Samenvatting

Partijen

Overwegingen van het arrest

Beslissing inzake de kosten

Dictum



Trefwoorden

1. Procedure - Maatregelen van instructie - Verzoek om overlegging van documenten - Interne documenten van Commissie - Geen overlegging behoudens uitzonderlijke omstandigheden - Bewijslast rustend op verzoeker - Toepassing op rapport van raadadviseur-auditeur

[EG-Verdrag, art. 85, lid 1 (thans art. 81, lid 1, EG); Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 65 en 66, lid 1]

2. Mededinging - Mededingingsregelingen - Onderneming - Begrip - Economische eenheid - Toerekening van inbreuken - Invloed van ontbreken van eigen rechtspersoonlijkheid van vennootschapsgroep die economische eenheid vormt - Hoofdelijke aansprakelijkheid van vennootschappen van groep

[EG-Verdrag, art. 85, lid 1 (thans art. 81, lid 1, EG)]

3. Mededinging - Gemeenschapsregels - Inbreuken - Toerekening - Rechtspersoon die onderneming exploiteerde ten tijde van inbreuk - Uitzonderingen - Toerekening aan economische opvolger in geval van verdwijning van rechtspersoon die aansprakelijk is voor inbreuk of om nuttige werking van mededingingsregels te verzekeren

[EG-Verdrag, art. 85, lid 1 (thans art. 81, lid 1, EG)]

4. Mededinging - Mededingingsregelingen - Complexe inbreuk met kenmerken van overeenkomst en kenmerken van onderling afgestemde feitelijke gedraging - Eén enkele kwalificatie als overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging" - Toelaatbaarheid - Gevolgen voor aan te dragen bewijzen

[EG-Verdrag, art. 85, lid 1 (thans art. 81, lid 1, EG)]

5. Mededinging - Mededingingsregelingen - Overeenkomsten tussen ondernemingen - Begrip - Gentlemen's agreement" - Daaronder begrepen - Invloed van niet-toepasselijkheid van nietigheidssanctie van artikel 85, lid 2, van Verdrag (thans artikel 81, lid 2, EG) - Geen

[EG-Verdrag, art. 85, leden 1 en 2 (thans art. 81, leden 1 en 2, EG)]

6. Mededinging - Mededingingsregelingen - Onderling afgestemde feitelijke gedraging - Begrip - Noodzaak van causaal verband tussen afstemming en marktgedrag van ondernemingen - Vermoeden van dat causaal verband

[EG-Verdrag, art. 85, lid 1 (thans art. 81, lid 1, EG)]

7. Mededinging - Mededingingsregelingen - Deelneming aan vergaderingen van ondernemingen, die ertoe strekken mededinging te verstoren - Omstandigheid waaruit, bij gebreke van distantiëring van genomen beslissingen, kan worden geconcludeerd tot deelneming aan daarop volgende mededingingsregeling - Deelneming vermeendelijk onder dwang - Geen rechtvaardigingsgrond voor onderneming die geen gebruik heeft gemaakt van mogelijkheid van aangifte bij bevoegde autoriteiten

[EG-Verdrag, art. 85, lid 1 (thans art. 81, lid 1, EG); verordening nr. 17 van de Raad, art. 3]

8. Mededinging - Mededingingsregelingen - Toerekening aan onderneming - Aansprakelijkheid voor gedragingen van andere ondernemingen in kader van zelfde inbreuk - Toelaatbaarheid - Criteria - Schending van beginsel dat straffen persoonlijk zijn, van bewijsregels en van rechten van verdediging - Geen

[EG-Verdrag, art. 85, lid 1 (thans art. 81, lid 1, EG)]

9. Mededinging - Administratieve procedure - Taalregeling - Bijlagen bij mededeling van punten van bezwaar en bijlagen bij antwoorden van andere beschuldigde ondernemingen op verzoeken om inlichtingen van Commissie - Terbeschikkingstelling in oorspronkelijke taal - Schending van recht van hoor en wederhoor en van beginsel van equality of arms - Geen - Rechtvaardiging

(Verordeningen van de Raad nr. 1, art. 3, en nr. 17, art. 19, lid 1; verordening nr. 99/63 van de Commissie, art. 2, lid 1, en 4)

10. Mededinging - Administratieve procedure - Beroepsgeheim - Beperkingen - Grenzen - Bescherming van zakengeheimen

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 19, lid 2, 20, lid 2, en 21)

11. Mededinging - Administratieve procedure - Beroepsgeheim - Lekken van vertrouwelijke informatie door diensten van Commissie - Invloed op wettigheid van beschikking waarbij inbreuk wordt vastgesteld - Geen

[EG-Verdrag, art. 214 (thans art. 287 EG); verordening nr. 17 van de Raad, art. 20, lid 2]

12. Mededinging - Administratieve procedure - Niet-toepasselijkheid van artikel 6 van Europees Verdrag voor rechten van de mens - Toepasselijkheid van algemene beginselen van gemeenschapsrecht - Gevolgen voor rechten en plichten van Commissie inzake oproeping van getuigen à charge en à décharge

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 19, lid 2; verordening nr. 99/63 van de Commissie, art. 3, lid 3, en 7)

13. Mededinging - Administratieve procedure - Hoorzittingen - Verplichting voor raadadviseur-auditeur om vóór verzending van zijn verslag goedkeuring van proces-verbaal van hoorzitting te verkrijgen - Geen

(Verordening nr. 99/63 van de Commissie, art. 9, lid 4; besluit 94/810 van de Commissie, art. 7, lid 4, en 8)

14. Mededinging - Administratieve procedure - Hoorzittingen - Voorlopig karakter van aan Adviescomité en Commissie overgelegd proces-verbaal - Procedurefout - Geen

(Verordening nr. 99/63 van de Commissie)

15. Mededinging - Geldboeten - Bedrag - Bepaling - Maximumbedrag - Berekening - In aanmerking te nemen omzet - Gezamenlijke omzet van alle vennootschappen die deel uitmaken van als onderneming handelende economische entiteit

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2)

16. Mededinging - Geldboeten - Bedrag - Berekeningsmethoden - Omrekening van omzet van ondernemingen in referentiejaar in ecu op basis van gemiddelde wisselkoers van dat jaar - Toelaatbaarheid

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15)

17. Mededinging - Administratieve procedure - Verzoek om inlichtingen - Vrijheid van ondernemingen om al dan niet te antwoorden op krachtens artikel 11, lid 1, van verordening nr. 17 gestelde vragen - Gevolg van bereidheid te antwoorden - Verplichting juiste inlichtingen te verstrekken

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 11, lid 1, en 15, lid 1, sub b)

18. Mededinging - Geldboeten - Bedrag - Bepaling - Criteria - Zwaarte van inbreuken - Verzachtende omstandigheden - Financiële toestand van betrokken onderneming - Daarvan uitgesloten

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2)

Samenvatting

1. Tijdens de procedure voor de gemeenschapsrechter worden de interne documenten van de Commissie alleen dan aan de verzoekende partijen ter inzage gegeven, indien deze serieuze aanwijzingen hebben verstrekt dat de bijzondere omstandigheden van het geval dit vereisen. Dit geldt voor het verslag van de raadadviseur-auditeur, dat als zuiver intern document van de Commissie slechts de waarde van een advies heeft en niet is bedoeld om nieuwe punten van bezwaar te formuleren of nieuw bewijsmateriaal aan te dragen tegen de ondernemingen die in een procedure op grond van artikel 85, lid 1, van het Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) zijn betrokken, en dat dus geen enkel beslissend element bevat waarmee de gemeenschapsrechter bij zijn toetsing rekening dient te houden. Deze beperking van het recht van inzage in interne documenten is gerechtvaardigd door de noodzaak de goede werking van de betrokken instelling op het gebied van de bestrijding van inbreuken op de mededingingsregels van het Verdrag te verzekeren. Het verzoek om maatregelen van instructie dient derhalve te worden afgewezen voorzover het betrekking heeft op de neerlegging van het verslag van de raadadviseur-auditeur, wanneer de verzoekende partijen niet hebben aangetoond hoe de neerlegging van dit verslag van belang kan zijn voor de eerbiediging van de rechten van de verdediging.

( cf. punt 40 )

2. Artikel 85, lid 1, van het Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG), dat ondernemingen onder meer verbiedt, overeenkomsten te sluiten of deel te nemen aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, richt zich tot economische eenheden die bestaan in een unitaire organisatie van personele, materiële en immateriële elementen die op duurzame basis een bepaald economisch doel nastreeft en ertoe kan bijdragen dat een in deze bepaling bedoelde inbreuk wordt gepleegd.

Een als groep" aangemerkte economische entiteit behoeft geen rechtspersoonlijkheid te bezitten. In de context van het mededingingsrecht moet onder onderneming immers worden verstaan een met betrekking tot het voorwerp van de desbetreffende overeenkomst bestaande economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen. Wanneer er aan het hoofd van de groep geen rechtspersoon staat die als coördinator van de activiteiten van de groep aansprakelijk kan worden gesteld voor de door de verschillende vennootschappen van de groep gepleegde inbreuken, mag de Commissie de vennootschappen van de groep hoofdelijk aansprakelijk stellen voor alle gedragingen van de groep om te vermijden dat door de formele scheiding van deze vennootschappen als gevolg van hun afzonderlijke rechtspersoonlijkheid hun marktgedrag voor de toepassing van de mededingingsregels niet als één samenhangend geheel kan worden beschouwd.

( cf. punten 54, 66 )

3. De aansprakelijkheid voor de inbreuk op de communautaire mededingingsregels ligt in beginsel bij de natuurlijke of rechtspersoon die de betrokken onderneming leidde toen de inbreuk werd gepleegd, ook al wordt deze onderneming op de dag van vaststelling van de beschikking waarbij de inbreuk wordt vastgesteld, door een andere persoon geleid. Dit zou slechts anders liggen indien de rechtspersoon of rechtspersonen die verantwoordelijk zijn voor het beheer van de onderneming, na de inbreuk hadden opgehouden te bestaan in juridische zin. In bepaalde omstandigheden kan een inbreuk op de mededingingsregels evenwel worden toegerekend aan de economische opvolger van de rechtspersoon die deze heeft gepleegd, zelfs indien deze laatste op de datum van de vaststelling van de beschikking waarbij deze inbreuk wordt vastgesteld, nog steeds bestond, om te vermijden dat het nuttig effect van deze regels in gevaar wordt gebracht door wijzigingen in met name de rechtsvorm van de betrokken ondernemingen.

De Commissie geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting wanneer zij een onderneming die ten tijde van de inbreuk nog niet bestond, hoofdelijk gehouden acht tot betaling van de aan een vennootschapsgroep opgelegde geldboete, terwijl de bij de inbreuk betrokken natuurlijke of rechtspersonen hun handelsactiviteiten onverminderd hebben voortgezet, en niet het bewijs is geleverd dat kunstgrepen zijn toegepast met het specifieke doel, te ontkomen aan de opgelegde sanctie.

( cf. punten 103-104, 106-108 )

4. In het kader van een complexe inbreuk waarbij verschillende producenten gedurende een aantal jaren samen de markt probeerden te reguleren, kan van de Commissie niet worden geëist dat zij de inbreuk voor elke onderneming op elk tijdstip precies als overeenkomst of als onderling afgestemde feitelijke gedragingen kwalificeert, daar artikel 85 van het Verdrag (thans artikel 81 EG) in elk geval op beide vormen van inbreuk ziet. De Commissie heeft derhalve het recht een dergelijke inbreuk, die één geheel vormt, als overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedraging" of als overeenkomst en/of" onderling afgestemde feitelijke gedraging te kwalificeren voorzover deze inbreuk bestanddelen bevat die als overeenkomst" moeten worden gekwalificeerd en andere bestanddelen die als onderling afgestemde feitelijke gedragingen" moeten worden gekwalificeerd. Het zou immers kunstmatig zijn, een voortgezette gedraging die wordt gekenmerkt door één enkel doel, op te splitsen en als verschillende afzonderlijke inbreuken te beschouwen.

In deze omstandigheden mag de dubbele kwalificatie niet aldus worden opgevat dat zij vereist dat gelijktijdig en cumulatief wordt bewezen dat elk van die bestanddelen zowel de kenmerken van een overeenkomst als die van onderling afgestemde feitelijke gedragingen vertoont, maar moet zij worden gezien als de aanduiding van een complex geheel van feitelijke bestanddelen waarvan sommige zijn aangemerkt als overeenkomst en andere als onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG), dat voor dit soort complexe inbreuken niet in een specifieke kwalificatie voorziet.

( cf. punten 186-187 )

5. Het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) kan reeds worden aangenomen indien de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op een bepaalde wijze op de markt te gedragen. Dit is het geval wanneer tussen verschillende ondernemingen een gentlemen's agreement" bestaat dat de getrouwe weergave is van een dergelijke gezamenlijke wil en dat strekt tot beperking van de mededinging. Onder deze omstandigheden behoeft niet te worden onderzocht of de ondernemingen zich - juridisch, feitelijk of moreel - verplicht achtten zich overeenkomstig de afspraak te gedragen.

Dienaangaande kan uit de nietigheidssanctie waarin artikel 85, lid 2, van het Verdrag (thans artikel 81, lid 2, EG) voorziet voor het geval dat er werkelijk sprake is van een juridische verbintenis, niet het omgekeerde worden afgeleid. Dat deze sanctie naar haar aard slechts kan gelden voor verbindende overeenkomsten, betekent immers niet dat niet-verbindende overeenkomsten aan het in artikel 85, lid 1, van het Verdrag geformuleerde verbod dienen te ontsnappen.

( cf. punten 199-201 )

6. Zoals uit de bewoordingen van artikel 85, lid 1, van het Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) blijkt, vereist het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging behalve de afstemming tussen de ondernemingen een daaropvolgend marktgedrag en een oorzakelijk verband tussen beide. Dienaangaande worden de ondernemingen die hun gedrag onderling afstemmen en op de markt actief blijven, behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs vermoed, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening te houden met de met hun concurrenten uitgewisselde informatie.

( cf. punten 213, 216 )

7. Wanneer een onderneming, zelfs zonder daarin een actief aandeel te hebben, deelneemt aan ondernemersvergaderingen die tot doel hebben de mededinging te verstoren, en zich niet publiekelijk van de inhoud ervan distantieert, waardoor zij bij de andere deelnemers de indruk wekt dat zij instemt met het resultaat van de vergaderingen en dat zij zich daaraan zal houden, kan als bewezen worden beschouwd dat zij deelneemt aan de uit deze vergaderingen resulterende mededingingsregeling. Het is niet ter zake dienend of de betrokken onderneming samenkomt met ondernemingen die een machtspositie of althans een sterke economische positie op de markt innemen. Een onderneming die, zij het onder dwang van andere, economisch sterkere deelnemers, aan ondernemersvergaderingen met een mededingingbeperkend doel deelneemt, heeft immers steeds de mogelijkheid, bij de Commissie een klacht in te dienen en de betrokken mededingingverstorende activiteiten aan te brengen in plaats van verder aan deze vergaderingen deel te nemen.

( cf. punten 223-224, 226 )

8. Een onderneming die aan één enkele complexe inbreuk op de mededingingsregels heeft deelgenomen door eigen gedragingen die een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingbeperkend doel in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) vormen en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in zijn geheel beogen te leveren, kan voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk tevens aansprakelijk zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk, wanneer vaststaat dat de betrokken onderneming de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Een dergelijke conclusie is niet in strijd met het beginsel dat de aansprakelijkheid voor dergelijke inbreuken persoonlijk is, en heeft evenmin tot gevolg dat het individuele onderzoek van het bezwarend bewijsmateriaal in strijd met de bewijsregels wordt verwaarloosd of dat de rechten van de verdediging van de betrokken ondernemingen worden geschonden.

( cf. punt 231 )

9. In procedures op grond van de communautaire mededingingsregels zijn niet van de Commissie afkomstige bijlagen bij de mededeling van de punten van bezwaar geen stukken" in de zin van artikel 3 van verordening nr. 1 tot regeling van het taalgebruik in de Europese Economische Gemeenschap, maar moeten dergelijke bijlagen worden beschouwd als bewijsstukken waarop de Commissie zich baseert en die derhalve in hun oorspronkelijke staat aan de adressaat van de beschikking ter kennis moeten worden gebracht, zodat deze kennis kan nemen van de uitlegging die de Commissie daaraan heeft gegeven en waarop zij zowel de mededeling van de punten van bezwaar als de beschikking heeft gebaseerd. Bijgevolg schendt de Commissie, door deze bijlagen in de oorspronkelijke taal mee te delen, niet het recht van de betrokken ondernemingen om te worden gehoord.

Hetzelfde geldt voor de bijlagen bij de antwoorden van andere ondernemingen op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie, zonder dat kan worden aangevoerd dat het beginsel van equality of arms is geschonden, aangezien de originele stukken zowel voor de Commissie als voor de betrokken ondernemingen het enige relevante bewijs vormen.

( cf. punten 327, 329-330 )

10. De in artikel 20, lid 2, van verordening nr. 17 geformuleerde geheimhoudingsplicht in een procedure inzake toepassing van de mededingingsregels is minder strikt ten aanzien van de derden aan wie artikel 19, lid 2, van de verordening het recht toekent om te worden gehoord, en in het bijzonder dus ten aanzien van de derde klager. De Commissie mag aan hem bepaalde onder de geheimhoudingsplicht vallende gegevens meedelen wanneer dit noodzakelijk is voor een goed verloop van de instructie. Dit geldt evenwel niet voor elke soort documenten die naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen. Artikel 21 van de verordening, betreffende de bekendmaking van bepaalde beschikkingen, legt de Commissie de verplichting op, rekening te houden met het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven. Hoewel deze bepalingen betrekking hebben op bijzondere gevallen, zijn zij te beschouwen als de uitdrukking van een algemeen beginsel dat gedurende de gehele administratieve procedure van toepassing is.

( cf. punt 364 )

11. Ook al zouden de diensten van de Commissie de bepalingen betreffende het zakengeheim hebben geschonden en verantwoordelijk zijn voor het lekken van vertrouwelijke informatie die is gebruikt tijdens de administratieve procedure die wegens schending van de communautaire mededingingsregels is ingesteld, deze omstandigheid heeft hoe dan ook geen gevolgen voor de rechtmatigheid van de beschikking, aangezien niet is aangetoond dat de beschikking in werkelijkheid niet zou zijn gegeven of anders zou zijn uitgevallen, indien de betrokken uitlatingen niet waren gedaan.

( cf. punt 370 )

12. Ook al is de Commissie geen rechterlijke instantie in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en hebben de door de Commissie opgelegde geldboeten geen strafrechtelijk karakter, toch moet de Commissie in de administratieve procedure de algemene beginselen van gemeenschapsrecht eerbiedigen.

Dat de Commissie volgens de communautaire mededingingsregels niet verplicht is voorgestelde getuigen à decharge op te roepen, maar een redelijke beoordelingsvrijheid behoudt om uit te maken of het de moeite waard is dergelijke personen te horen, is niet in strijd met deze beginselen. Hoewel de Commissie natuurlijke en rechtspersonen kan horen wanneer zij dit noodzakelijk acht, bezit zij immers evenmin het recht om getuigen à charge op te roepen zonder het akkoord van deze laatsten.

( cf. punten 383, 391-392 )

13. Noch verordening nr. 99/63 noch besluit 94/810 betreffende het mandaat van de raadadviseur-auditeur in mededingingsprocedures voor de Commissie verzetten zich ertegen dat de raadadviseur-auditeur het in artikel 8 van besluit 94/810 bedoelde verslag aan de directeur-generaal Concurrentie overlegt alvorens het proces-verbaal van de hoorzitting overeenkomstig artikel 9, lid 4, van verordening nr. 99/63 en artikel 7, lid 4, van besluit 94/810 door ieder van de gehoorde personen is goedgekeurd. Artikel 9, lid 4, van verordening nr. 99/63 beoogt immers de gehoorde personen ervan te verzekeren dat het proces-verbaal met hun essentiële verklaringen overeenstemt. Het proces-verbaal dient dus aan de partijen ter goedkeuring te worden voorgelegd om hun de mogelijkheid te bieden de tijdens de hoorzitting afgelegde verklaringen te controleren en niet om nieuwe elementen aan te dragen waarmee de raadadviseur-auditeur rekening zou moeten houden.

( cf. punten 407-408 )

14. Het voorlopige karakter van het aan het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities en aan de Commissie overgelegde proces-verbaal van de hoorzitting levert slechts een in de administratieve procedure begane fout - die de beschikking waartoe zij leidt, onwettig kan maken - op wanneer de betrokken tekst zodanig is opgesteld dat bij de adressaten ervan dwaling op een punt van wezenlijk belang kan ontstaan.

( cf. punt 410 )

15. Het feit dat verschillende vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld tot betaling van een geldboete, betekent voor de toepassing van het in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 vastgestelde maximum van 10 % van de omzet niet dat het bedrag van de geldboete voor de medeaansprakelijke vennootschappen ten hoogste 10 % van de door elk van deze vennootschappen tijdens het laatste boekjaar behaalde omzet mag bedragen. Het in deze bepaling bedoelde maximum van 10 % van de omzet dient immers te worden berekend op basis van de gezamenlijke omzet van alle ondernemingen die deel uitmaken van de als onderneming" in de zin van artikel 85 van het Verdrag (thans artikel 81 EG) handelende economische entiteit. Bij een onderneming" die bestaat in een als één enkele economische entiteit handelende groep van vennootschappen, kan aldus alleen de gezamenlijke omzet van de vennootschappen van de groep een aanwijzing vormen van de omvang en de economische macht van de betrokken onderneming. Zolang de Commissie beneden het bij artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 gestelde maximum blijft, kan zij de geldboete bepalen op basis van de door haar gekozen omzet, zowel wat het geografische gebied als wat de betrokken producten betreft.

( cf. punten 528-529, 541 )

16. Wanneer de Commissie het bedrag van een wegens schending van de communautaire mededingingsregels opgelegde geldboete heeft berekend op basis van de in nationale valuta uitgedrukte omzet van een bepaald referentiejaar, kan zij deze omzet in ecu omrekenen op basis van de gemiddelde wisselkoers van dit referentiejaar, en niet op basis van de wisselkoers op het tijdstip van vaststelling van de beschikking.

( cf. punt 543 )

17. Verordening nr. 17 legt de onderneming waartegen een onderzoek loopt, de verplichting op om actief mee te werken, hetgeen betekent dat de onderneming alle informatie die betrekking heeft op het voorwerp van het onderzoek, ter beschikking van de Commissie moet houden. Het staat de onderneming weliswaar vrij om al of niet te antwoorden op krachtens artikel 11, lid 1, van verordening nr. 17 gestelde vragen, maar uit artikel 15, lid 1, sub b, eerste zinsdeel, van de verordening blijkt dat de onderneming die bereid is te antwoorden, juiste inlichtingen moeten verstrekken.

( cf. punt 561 )

18. De Commissie is niet verplicht om bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete die wegens schending van de communautaire mededingingsregels wordt opgelegd, de deficitaire financiële situatie van de betrokken onderneming als verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen, aangezien de erkenning van een dergelijke verplichting zou neerkomen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt.

( cf. punten 596-597 )

Partijen

In zaak T-9/99,

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG, gevestigd te Rosenheim (Duitsland),

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH, Verwaltungsgesellschaft, gevestigd te Rosenheim,

Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH, gevestigd te Rosenheim,

Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH, gevestigd te Hohenberg (Oostenrijk),

Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, gevestigd te Sondershausen (Duitsland),

vertegenwoordigd door P. Krömer en F. Nusterer, advocaten, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoeksters,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door W. Mölls en É. Gippini Fournier als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

betreffende, primair, een verzoek tot nietigverklaring van beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/35.691/E-4 - Kartel voor voorgeïsoleerde buizen) (PB 1999, L 24, blz. 1), en, subsidiair, een verzoek tot vermindering van de bij deze beschikking aan verzoeksters opgelegde geldboete,

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: P. Mengozzi, kamerpresident, V. Tiili en R. M. Moura Ramos, rechters,

griffier: J. Palacio González, administrateur,

gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 20 oktober 2000,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

Feiten

1 Verzoeksters zijn vennootschappen naar Duits en Oostenrijks recht die werkzaam zijn in de sector afstandsverwarming en volgens de Commissie tot de groep Henss/Isoplus" behoren.

[...]

8 Op 21 oktober 1998 gaf de Commissie beschikking 1999/60/EG inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/35.691/E-4 - Kartel voor voorgeïsoleerde buizen) (PB 1999, L 24, blz. 1), die nog vóór de bekendmaking ervan werd gerectificeerd bij beschikking van 6 november 1998 [C(1998) 3415 def.] (hierna: beschikking" of bestreden beschikking"), waarbij de deelneming van verschillende ondernemingen, waaronder sommige verzoeksters, aan een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) (hierna: kartel") werd vastgesteld.

9 Volgens de beschikking werd eind 1990 tussen de vier Deense producenten van buizen voor afstandsverwarming een beginselakkoord gesloten over een algemene samenwerking op hun binnenlandse markt. Partijen bij deze overeenkomst waren ABB IC Møller A/S, de Deense dochtermaatschappij van de Zwitsers-Zweedse groep ABB Asea Brown Boveri Ltd (hierna: ABB"), Dansk Rørindustri A/S, ook bekend onder de naam Starpipe (hierna: Dansk Rørindustri"), Løgstør Rør A/S (hierna: Løgstør") en Tarco Energi A/S (hierna: Tarco") (de vier partijen samen worden hierna aangeduid als de Deense producenten"). Een van de eerste maatregelen bestond erin om zowel voor de Deense markt als voor de exportmarkten een prijsstijging te coördineren. Met het oog op de verdeling van de Deense markt werd een quotaregeling vastgesteld, die vervolgens werd uitgevoerd en gecontroleerd door een contactgroep", samengesteld uit de verkoopdirecteuren van de betrokken ondernemingen. Voor elk handelsproject (hierna: project") gaf de onderneming waaraan het contract door de contactgroep was toegewezen, de prijs die zij zou opgeven, door aan de andere deelnemers, die vervolgens tegen een hogere prijs inschreven teneinde de door het kartel aangewezen leverancier te beschermen.

10 Volgens de beschikking namen vanaf de herfst van 1991 twee Duitse producenten, de groep Henss/Isoplus en Pan-Isovit GmbH, deel aan de regelmatig gehouden bijeenkomsten van de Deense producenten. Tijdens deze bijeenkomsten werd onderhandeld over de verdeling van de Duitse markt, hetgeen in augustus 1993 leidde tot de vaststelling van verkoopquota voor elke deelnemende onderneming.

11 Nog steeds volgens de beschikking bereikten al deze producenten in 1994 een akkoord over de vaststelling van quota voor de gehele Europese markt. Dit Europese kartel had een tweetrapsstructuur. De club van directeuren", die bestond uit de voorzitters of algemene directeuren van de deelnemende ondernemingen, stelde voor elke onderneming quota vast, zowel voor de gehele markt als voor de verschillende nationale markten, waaronder die van Duitsland, Oostenrijk, Denemarken, Finland, Italië, Nederland en Zweden. Voor bepaalde nationale markten werden contactgroepen" opgericht, samengesteld uit de lokale verkoopdirecteuren, die tot taak hadden de overeenkomsten toe te passen door de projecten toe te wijzen en de inschrijvingen op aanbestedingen te coördineren.

12 Wat de Duitse markt betreft, wordt in de beschikking verklaard dat de eerste bijeenkomst van de contactgroep voor Duitsland op 7 oktober 1994 werd gehouden na een bijeenkomst van de zes belangrijkste Europese producenten (ABB, Dansk Rørindustri, de groep Henss/Isoplus, Løgstør, Pan-Isovit en Tarco) en Brugg Rohrsysteme GmbH (hierna: Brugg") op 18 augustus 1994. De bijeenkomsten van deze groep zijn nog lang na de verificaties van de Commissie eind juni 1995 doorgegaan, zij het vanaf dat ogenblik buiten de Europese Unie te Zürich, waar bijeenkomsten hebben plaatsgevonden tot 25 maart 1996, te weten enkele dagen nadat sommige van de ondernemingen van de Commissie verzoeken om inlichtingen hadden ontvangen.

13 Een van de oogmerken van het kartel was volgens de beschikking de vaststelling en uitvoering van onderling afgestemde maatregelen om de enige belangrijke onderneming die niet aan het kartel deelnam, Powerpipe, uit te schakelen. De Commissie verklaart dat sommige leden van het kartel sleutelposities innemende werknemers" van Powerpipe aanwierven en deze onderneming te kennen gaven dat zij zich uit de Duitse markt diende terug te trekken. Nadat in maart 1995 een belangrijk Duits project aan Powerpipe was gegund, vond te Düsseldorf een vergadering plaats van de zes bovengenoemde producenten en Brugg, waarop volgens de Commissie werd beslist de klanten en leveranciers van Powerpipe collectief te boycotten. Deze boycot werd vervolgens doorgevoerd.

14 In de beschikking wordt uiteengezet waarom niet alleen de eind 1990 tussen de Deense producenten gesloten expliciete marktverdelingsovereenkomst, maar ook de vanaf oktober 1991 overeengekomen regelingen in hun geheel genomen als een door artikel 85, lid 1, van het Verdrag verboden overeenkomst" kunnen worden aangemerkt. Verder benadrukt de Commissie dat de Deense" en Europese" kartels slechts de uitdrukking waren van één enkel kartel, dat in Denemarken is begonnen, maar dat vanaf het begin de doelstelling op lange termijn had, de controle van de deelnemers tot de gehele markt uit te breiden. Volgens de Commissie had de voortgezette overeenkomst tussen de producenten belangrijke gevolgen voor de handel tussen de lidstaten.

15 Om deze redenen heeft de Commissie de volgende beschikking gegeven:

Artikel 1

ABB Asea Brown Boveri Ltd, Brugg Rohrsysteme GmbH, Dansk Rørindustri A/S, Henss/Isoplus Group, Ke-Kelit Kunststoffwerk Ges mbH, Oy KWH Tech AB, Løgstør Rør A/S, Pan-Isovit GmbH, Sigma Tecnologie di Rivestimento Srl en Tarco Energie A/S hebben inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het Verdrag door op de wijze en in de mate als uiteengezet in de overwegingen, deel te nemen aan een complex geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen dat omstreeks november/december 1990 tussen de vier Deense producenten tot stand kwam, vervolgens werd uitgebreid tot andere nationale markten en Pan-Isovit en Henss/Isoplus als nieuwe leden [kreeg], zodat het tegen eind 1994 in een alomvattend kartel bestond dat de gehele gemeenschappelijke markt bestreek.

De duur van de inbreuken bestreek het tijdvak:

[...]

- in het geval van [de groep Henss/Isoplus], van omstreeks oktober 1991 tot [ten minste maart of april 1996],

[...]

De voornaamste kenmerken van de inbreuk zijn:

- het onder elkaar verdelen van nationale markten, en uiteindelijk van de gehele Europese markt, op basis van quota's;

- de toewijzing van nationale markten aan bepaalde producenten en het zo regelen dat andere producenten zich uit die markten terugtrokken;

- het overeenkomen van prijzen voor het product en voor individuele projecten;

- het toewijzen van individuele projecten aan vooraf aangeduide producenten, waarbij de inschrijvingsprocedure voor die projecten werd gemanipuleerd om er zeker van te zijn dat het betrokken contract aan de door het kartel aangeduide producent werd toegekend;

- teneinde het kartel te beschermen tegen concurrentie door Powerpipe AB, de enige belangrijke niet bij het kartel aangesloten onderneming, het overeenkomen en uitvoeren van onderling afgestemde maatregelen om de commerciële activiteiten van Powerpipe te belemmeren, haar schade te berokkenen of zelfs haar volledig uit de markt te verdrijven.

[...]

Artikel 3

Aan de in artikel 1 genoemde ondernemingen worden wegens de bij dat artikel vastgestelde inbreuken de volgende geldboeten opgelegd:

[...]

d) de Henss/Isoplus-groep: een boete van 4 950 000 ECU, waarvoor de volgende ondernemingen gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn:

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co KG,

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft,

- Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH (voormalig Dipl.-Kfm. Walter Henss GmbH Rosenheim),

- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen,

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH - stille Gesellschaft,

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Hohenberg;

[...]

Artikel 5

Deze beschikking is gericht tot:

[...]

d) De Henss/Isoplus-groep, vertegenwoordigd door:

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG, Aisingerstraße 12, D-83026 Rosenheim,

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft, Aisingerstraße 12, D-83026 Rosenheim,

- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Aisingerstraße 12, D-83026 Rosenheim,

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Furthoferstraße 1A, A-3192 Hohenberg,

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH - stille Gesellschaft, Furthoferstraße 1A, A-3192 Hohenberg,

- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Gluckaufstraße 34, D-99706 Sondershausen,

[...]"

[...]

Betrekkingen tussen de ondernemingen waarvan wordt aangenomen dat zij tot de groep Henss/Isoplus behoren

25 Een van de ondernemingen die volgens de Commissie tot de groep Henss/Isoplus behoren en die bij de onderhavige procedure zijn betrokken, HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG (hierna: HFB KG"), is een op 15 januari 1997 opgerichte Komanditgesellschaft naar Duits recht. De beherende vennoot, die persoonlijk en onbeperkt aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap, is HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH, Verwaltungsgesellschaft (hierna: HFB GmbH"), een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die eveneens op 15 januari 1997 is opgericht. De stille vennoten van HFB KG, die aansprakelijk zijn tot een bepaald bedrag, zijn de heer en mevrouw Henss en de heer en mevrouw Papsdorf. De heer Hens is stille vennoot en hoofdaandeelhouder van HFB KG en tevens hoofdaandeelhouder van HFB GmbH.

26 Verzoekster Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH (hierna: Isoplus Rosenheim"), vóór 1 januari 1997 Dipl.-Kfm. Walter Henss GmbH (hierna: Henss Rosenheim"), is een vennootschap naar Duits recht. Nadat de echtgenoten Henss hun aandelen van Isoplus Rosenheim en de echtgenoten Papsdorf hun aandelen van Dipl.-Kfm. Walter Henss Fernwärmerohrleitungsbau GmbH, Berlin (hierna: Henss Berlin") hadden ingebracht in HFB KG, had deze laatste 100 % van de aandelen van deze twee vennootschappen in handen en liet zij Henss Berlin op 3 december 1997 opslorpen door Isoplus Rosenheim.

27 Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Hohenberg (hierna: Isoplus Hohenberg") is een Oostenrijkse vennootschap waarvan de heer Henss, via een trustee, hoofdaandeelhouder is.

28 Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen (hierna: Isoplus Sondershausen") is een Duitse vennootschap waarvan alle aandelen op naam van Isoplus Hohenberg staan, die deze voor een deel als trustee voor derden houdt.

29 Isoplus Rosenheim is op de markt van de afstandsverwarming vooral werkzaam als distributiemaatschappij. Isoplus Hohenberg en Isoplus Sonderhausen zijn productieondernemingen. HFB KG en HFB GmbH zijn slechts holdingmaatschappijen.

30 In haar beschikking heeft de Commissie Isoplus Rosenheim, Henss Berlin, Isoplus Hohenberg en Isoplus Sondershausen als een de-factogroep Henss/Isoplus" beschouwd. De Commissie heeft de mededeling van de punten van bezwaar aan deze vier ondernemingen toegezonden, nadat zij had vastgesteld dat zij alle vier banden hadden met de heer Henss, die de vergaderingen van de club van directeuren had bijgewoond. Volgens de beschikking heeft de Commissie pas na de toezending van de mededeling van de punten van bezwaar kennis gekregen van het bestaan van een in het handelsregister ingeschreven Einbringungsvertrag" van 15 januari 1997, waaruit blijkt dat de echtparen Henss en Papsdorf in januari 1997 hun aandelen hebben ingebracht in HFB KG.

31 Uit hetzelfde Einbringungsvertrag" kwam de Commissie te weten dat de heer Henss ook eigenaar was van een holdingmaatschappij, Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH - Stille Gesellschaft (hierna: Isoplus stille Gesellschaft"), waarvan de aandelen in handen waren van een trustee.

32 Verder heeft de Commissie uit deze overeenkomst vernomen dat de heer Henss via trustees een deelneming bezat in deze vennootschap, hoewel de juridisch adviseurs van verzoeksters dit tijdens de administratieve procedure hebben ontkend. In de onderhavige procedure wordt tussen partijen niet meer betwist dat de heer Henss daadwerkelijk hoofdaandeelhouder was van Isoplus Hohenberg.

33 Aangaande de deelneming van Isoplus Hohenberg in Isoplus Sondershausen heeft de Commissie uit het Einbringungsvertrag vernomen dat eenderde van het maatschappelijk kapitaal van Isoplus Sondershausen, dat Isoplus Hohenberg als trustee voor het echtpaar Papsdorf in handen had, was overgedragen aan HFB KG. In de onderhavige procedure verklaren verzoeksters dat Isoplus Hohenberg nog een tweede derde deel van het maatschappelijk kapitaal van Isoplus Sondershausen als trustee in handen had. Verzoeksters erkennen dat zij deze informatie tijdens de administratieve procedure niet aan de Commissie hebben verstrekt.

Het verzoek om maatregelen van instructie

34 Krachtens artikel 68 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht vragen verzoeksters dat de heren Boysen, B. Hansen, N. Hansen, Hybschmann, Jespersen en Volandt als getuigen worden gehoord om te bewijzen dat verzoeksters of de groep Henss/Isoplus vóór oktober 1994 niet hebben deelgenomen aan een ongeoorloofde praktijk/maatregel of aan een andere, soortgelijke gedraging in de zin van artikel 85, lid 1, EG-Verdrag". Verzoeksters zijn bereid om een voorschot ter dekking van de geschatte kosten te betalen.

35 Verder vragen verzoeksters het Gerecht, de Commissie te gelasten het gehele onderzoeksdossier betreffende de onderhavige zaak, met inbegrip van de bijlagen en het verslag van de raadadviseur-auditeur, neer te leggen.

36 In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat in artikel 68, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt bepaald dat het Gerecht ambtshalve of op verzoek van partijen, partijen en de advocaat-generaal gehoord, het bewijs van bepaalde feiten door getuigenverhoor kan bevelen. Volgens de laatste alinea van deze bepaling moet de partij die om een getuigenverhoor verzoekt, daarbij nauwkeurig de feiten aangeven waarop dit verhoor betrekking zal hebben, alsmede de redenen die dit verhoor rechtvaardigen.

37 Verzoeksters hebben in hun memories, met name in de punten 20, 40, 50, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 94, 96, 125 en 142 van het verzoekschrift, weliswaar bepaalde personen genoemd die als getuigen kunnen optreden met betrekking tot de in deze punten uiteengezette feiten, maar de zes personen met betrekking tot wie uitdrukkelijk is gevraagd dat zij door het Gerecht als getuigen worden gehoord, worden in deze punten niet genoemd. Derhalve stelt het Gerecht vast dat verzoeksters voor deze zes personen op generlei wijze de feiten hebben aangegeven waarover een getuigenverhoor dient te worden gelast.

38 Bijgevolg wijst het Gerecht het verzoek om getuigenverhoor af zonder dat behoeft te worden nagegaan of het opportuun is de zes genoemde personen te horen.

39 Wat in de tweede plaats de neerlegging van het onderzoeksdossier betreft, wijst het Gerecht erop dat de Commissie tijdens de contentieuze procedure uit eigen beweging bij brief van 26 juli 1997 de administratieve dossiers in de betrokken zaken heeft neergelegd. Aan verzoeksters is meegedeeld dat de dossiers waren neergelegd en ter griffie konden worden ingezien. In deze omstandigheden behoeft de vordering van verzoeksters om neerlegging van het dossier te gelasten, niet te worden toegewezen.

40 Met betrekking tot verzoeksters' vordering tot neerlegging van het verslag van de raadadviseur-auditeur zij opgemerkt dat dit verslag een zuiver intern document van de Commissie is dat slechts de waarde van een advies heeft, dat niet is bedoeld om nieuwe punten van bezwaar te formuleren of nieuw bewijsmateriaal tegen de ondernemingen aan te dragen, en dat dus geen enkel beslissend element bevat waarmee de gemeenschapsrechter bij de uitoefening van zijn toetsingsrecht rekening dient te houden (beschikking Hof van 11 december 1986, ICI/Commissie, 212/86 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 5-8; arresten Gerecht van 24 oktober 1991, Petrofina/Commissie, T-2/89, Jurispr. blz. II-1087, punten 53 en 54, en 10 maart 1992, Hüls/Commissie, T-9/89, Jurispr. blz. II-499, punten 86 en 87). Volgens vaste rechtspraak worden tijdens de procedure voor de gemeenschapsrechter interne documenten van de Commissie alleen dan aan de verzoekende partijen ter inzage gegeven, indien deze serieuze aanwijzingen hebben verstrekt dat de bijzondere omstandigheden van het geval dit vereisen (beschikking Hof van 18 juni 1986, BAT en Reynolds/Commissie, 142/84 en 156/84, Jurispr. blz. 1899, punt 11; arrest Gerecht van 27 oktober 1994, Deere/Commissie, T-35/92, Jurispr. blz. II-957, punt 31; beschikking Gerecht van 10 december 1997, NMH Stahlwerke e.a./Commissie, T-134/94, T-136/94-T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 en T-157/94, Jurispr. blz. II-2293, punt 35). Deze beperking van het recht van inzage in interne documenten is gerechtvaardigd door de noodzaak de goede werking van de betrokken instelling op het gebied van de bestrijding van inbreuken op de mededingingsregels van het Verdrag te verzekeren (beschikking NMH Stahlwerke e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 36). Aangezien verzoeksters niet hebben aangetoond hoe de neerlegging van het verslag van de raadadviseur-auditeur van belang kan zijn voor de eerbiediging van de rechten van de verdediging, dient het verzoek eveneens te worden afgewezen voorzover het betrekking heeft op de neerlegging van dit verslag.

41 Om deze redenen wijst het Gerecht het door verzoeksters geformuleerde verzoek om maatregelen van instructie af.

De vordering tot nietigverklaring van de beschikking

42 De door verzoeksters aangevoerde middelen kunnen worden ingedeeld per onderwerp: de groep Henss/Isoplus, HFB KG en HFB GmbH, Isoplus stille Gesellschaft, en, ten slotte, alle verzoeksters samen.

I - Middelen betreffende de groep Henss/Isoplus

43 Met betrekking tot de groep Henss/Isoplus voeren verzoeksters drie middelen aan: onjuiste toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, schending van wezenlijke vormvoorschriften en, ten slotte, niet-nakoming van de motiveringsplicht.

A - Eerste middel: onjuiste toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag bij de kwalificatie van verzoeksters als ondernemingen van de groep Henss/Isoplus"

1. Argumenten van partijen

44 Verzoeksters stellen dat de Commissie artikel 85, lid 1, van het Verdrag onjuist heeft toegepast door hen aan te merken als ondernemingen van de groep Henss/Isoplus, die wegens haar deelneming aan een mededingingsverstorende praktijk een geldboete heeft gekregen waarvoor alle verzoeksters hoofdelijk aansprakelijk zijn.

45 Volgens verzoeksters kan een onderneming in de zin van de artikelen 85 van het Verdrag en 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG) alleen bestaan in natuurlijke of rechtspersonen of in vennootschappen die moeten worden behandeld alsof zij eigen rechtspersoonlijkheid hadden (zogenaamde quasi-rechtspersonen). De groep Henss/Isoplus, waarvan de Commissie het bestaan vermoedt, heeft evenwel geen eigen rechtspersoonlijkheid of quasi-rechtspersoonlijkheid.

46 Bij gebreke van een moeder- of holdingmaatschappij met rechtspersoonlijkheid kunnen verzoeksters niet worden aangemerkt als een groep in de zin van het vennootschapsrecht en evenmin - zoals de Commissie in de punten 15 en 157 van de beschikking aanneemt - als een de-factogroep" in de zin van juridisch zelfstandige ondernemingen waarvan het economische gedrag door een andere onderneming kan worden bepaald.

47 Aangaande de holdingmaatschappijen HFB GmbH en HFB KG preciseren verzoeksters om te beginnen dat eerstgenoemde uitsluitend werkzaam is als beherende vennoot van laatstgenoemde. Hoewel HFB KG op het ogenblik van de vaststelling van de beschikking 100 % van het maatschappelijk kapitaal van Isoplus Rosenheim in handen had, bezat zij slechts eenderde van het maatschappelijk kapitaal van Isoplus Sondershausen. Anders dan in punt 159 van de beschikking wordt verklaard, heeft HFB KG nooit, zelfs niet via een trustee, banden gehad met Isoplus Hohenberg, en is zij evenmin, zelfs niet via een trustee, stille vennoot geweest van een dergelijke vennootschap waarvan Isoplus Hohenberg de eigenaar" was.

48 Voorzover de Commissie stelt dat de ondernemingen waarvan wordt aangenomen dat zij tot de groep Henss/Isoplus te behoren, alle onder dezelfde uniforme controle van de heer Henss vielen, gaat zij voorbij aan het feit dat de heer Henss weliswaar hoofdaandeelhouder van Henss Rosenheim (thans Isoplus Rosenheim) en, via trustees, van Isoplus Hohenberg was, maar dat hij geen aandeelhouder van Henss Berlin of van Isoplus Sondershausen was. Bovendien kan de heer Henss in zijn hoedanigheid van aandeelhouder niet als onderneming in de zin van artikel 85 van het Verdrag worden aangemerkt.

49 Verder kan niet worden aangenomen dat Isoplus Sondershausen onder de controle van Isoplus Hohenberg stond, aangezien deze laatste als trustee optrad. Tot 21 oktober 1998 bezat Isoplus Hohenberg immers slechts eenderde van het maatschappelijk kapitaal van Isoplus Sondershausen voor eigen rekening, en eenderde als trustee. Om redenen die verband houden met het zakengeheim, hebben Isoplus Hohenberg en Isoplus Sondershausen de Commissie niet meegedeeld dat Isoplus Hohenberg een trustee was. Overigens leverden Isoplus Hohenberg en Isoplus Sondershausen ten dele op dezelfde markten, hetgeen bij groepen in de regel niet het geval is.

50 De hoedanigheid van groep" kan, anders dan de Commissie stelt, evenmin worden afgeleid uit de vermelding firma Henss GmbH, groep Isoplus" in een nota van de heer Henss van 21 april 1995 (aanvullend stuk nr. 17 bij de mededeling van de punten van bezwaar), aangezien het gaat om een namens Henss Rosenheim opgestelde verklaring waarin de komma vóór groep Isoplus" alleen betekent dat Henss Rosenheim behoorde tot het losse verband waartoe de andere leden van het kartel verzoeksters hadden gerekend wegens de agentuurovereenkomsten tussen deze laatsten. Dat een dergelijk los verband een gemachtigde of woordvoerder heeft, maakt dit verband nog niet tot een groep in de zin van het vennootschapsrecht.

51 Verder wordt in de beschikking geen enkel element aangevoerd op basis waarvan verzoeksters, bij het ontbreken van een - zij het feitelijk - groepsverband, wederzijds aansprakelijk zouden zijn voor de mededingingsverstorende praktijken van elk van hen.

52 Verweerster wijst erop dat het begrip groep doelt op de economische entiteit bestaande uit de vier bij het kartel betrokken ondernemingen, te weten Henss Rosenheim (thans Isoplus Rosenheim), Henss Berlin, Isoplus Hohenberg en Isoplus Sondershausen, die aan dezelfde uniforme controle waren onderworpen, in het bijzonder met betrekking tot hun deelneming aan het kartel. De heer Henss was directeur-generaal van Henss Berlin en Henss Rosenheim en controleerde zowel deze laatste als Isoplus Hohenberg en Isoplus Sondershausen via rechtstreekse of indirecte deelnemingen. Verder heeft de heer Henss tijdens de vergaderingen van de club van directeuren, waarop aan de ondernemingen van de groep één enkel quotum is toegekend, de belangen van elk van de ondernemingen van de groep omschreven en vertegenwoordigd.

53 Aangezien alle personele, materiële en immateriële elementen die formeel tot de ondernemingen van de groep Henss/Isoplus behoorden, deel uitmaakten van een grotere eenheid waarvan de economische doelstellingen op uniforme wijze werden vastgesteld, is er uit het oogpunt van het mededingingsrecht sprake van één enkele onderneming in de vorm van een groep. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat deze entiteit niet door een holdingmaatschappij werd geleid. Het doet evenmin ter zake of de natuurlijke of rechtspersoon die de leiding heeft, ook in eigen naam als ondernemer of onderneming werkzaam is.

2. Beoordeling door het Gerecht

54 Artikel 85, lid 1, van het Verdrag, dat ondernemingen onder meer verbiedt, overeenkomsten te sluiten of deel te nemen aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, richt zich tot economische eenheden die bestaan in een unitaire organisatie van personele, materiële en immateriële elementen die op duurzame basis een bepaald economisch doel nastreeft en ertoe kan bijdragen dat een in deze bepaling bedoelde inbreuk wordt gepleegd (arresten Gerecht van 10 maart 1992, Shell/Commissie, T-11/89, Jurispr. blz. II-757, punt 311, en 14 mei 1998, Mo och Domsjö/Commissie, T-352/94, Jurispr. blz. II-1989, punt 87).

55 In casu dient te worden vastgesteld dat de vennootschappen Henss Berlin en Henss Rosenheim (hierna ook: vennootschappen Henss") en de vennootschappen Isoplus Hohenberg en Isoplus Sondershausen (hierna ook: vennootschappen Isoplus") ten tijde van de inbreuk op de een of andere manier onder de controle van de heer Henss stonden.

56 Vaststaat immers dat de heer Henss steeds 90 % van de aandelen van Henss Rosenheim in handen heeft gehad - zijn echtgenote bezat de rest - en dat hij directeur-generaal van deze vennootschap was tot de naam ervan op 1 januari 1997 werd gewijzigd in Isoplus Rosenheim. Rond die tijd hebben de heer en mevrouw Henss hun aandelen overgedragen aan HFB KG, waarvan de heer Henss evenwel hoofdaandeelhouder blijft en die zelf optreedt als moedermaatschappij van Isoplus Rosenheim, waarvan zij het volledige maatschappelijk kapitaal in handen heeft.

57 Verder staat vast dat de heer Henss bij de oprichting van Henss Berlin in 1990 90 % van het maatschappelijk kapitaal hiervan verwierf. Op 1 januari 1997, toen alle aandelen van Henss Berlin aan HFB KG werden overgedragen, waren deze in handen van de heer Papsdorf, directeur-generaal van Isoplus Rosenheim, en zijn echtgenote. Uit het dossier valt niet af te leiden wanneer het echtpaar Papsdorf de aandelen van de heer Henss heeft overgenomen, maar vaststaat dat de heer Henss zelf vanaf februari 1994 directeur van Isoplus Rosenheim was. Verder is gebleken dat de heer Henss reeds in december 1990, toen Henss Berlin een agentuurovereenkomst met Isoplus Hohenberg sloot, Henss Berlin als enige directeur" vertegenwoordigde.

58 Verder betwisten verzoeksters in hun verzoekschrift niet meer dat de heer Henss ten laatste vanaf oktober 1991 via een trustee de meeste aandelen van Isoplus Hohenberg in handen had.

59 Verder stonden alle aandelen van Isoplus Sondershausen op naam van Isoplus Hohenberg. Deze laatste bezat weliswaar slechts eenderde van de aandelen voor eigen rekening, maar vaststaat dat zij een ander derde bezat voor rekening van de heer Papsdorf, toentertijd directeur-generaal van Isoplus Rosenheim, en zijn echtgenote, die hun aandelen op 15 januari 1997 hebben ingebracht in HFB KG.

60 Verder heeft de heer Henss de vennootschappen Henss en Isoplus vertegenwoordigd op de vergaderingen van de club van directeuren. Uit de nota's van een aantal deelnemers aan de besprekingen over de verdeling van de Duitse markt blijkt dat bepaalde marktaandelen waren bestemd voor een eenheid die hetzij Isoplus" werd genoemd (zie bijlagen 39, 40, 44, 45 en 49 bij de mededeling van de punten van bezwaar), hetzij Isoplus/Henss" (zie bijlagen 48 en 53 bij de mededeling van de punten van bezwaar), hetzij zowel Isoplus" als Henze" (zie bijlage 37 bij de mededeling van de punten van bezwaar). Verder wordt in de door ABB als voorzitster van de beroepsvereniging European District Heating Pipe Manufacturers Association" (hierna: EuHP") toegezonden uitnodiging voor de vergadering van 11 augustus 1992 (bijlage 38 bij de mededeling van de punten van bezwaar) uitdrukkelijk vermeld dat Isoplus" daarop wordt vertegenwoordigd door de heer Henss. Ten slotte staat vast dat het kartel de vennootschappen Henss en Isoplus één enkel quotum op Europees niveau heeft toegekend.

61 In deze omstandigheden heeft de Commissie de activiteiten van de distributiemaatschappijen Henss Berlin en Henss Rosenheim (thans Isoplus Rosenheim) en de productieondernemingen Isoplus Hohenberg en Isoplus Sondershausen binnen het kartel terecht beschouwd als de gedragingen van één enkele economische entiteit, die onder een en dezelfde controle stond en op duurzame basis een gemeenschappelijk economisch doel nastreefde.

62 Het bestaan van één enkele economische entiteit die gemeenschappelijke doelstellingen nastreefde, wordt verder bevestigd door interne documenten van de betrokken vennootschappen. Aldus wordt in de notulen van een vergadering van de raad van commissarissen van de vennootschappen Isoplus van 3 februari 1994 (aanvullend stuk nr. 21 bij de mededeling van de punten van bezwaar) verwezen naar een groep Isoplus", waarvan de omzet met name was samengesteld uit de omzetten van Hohenberg", Sondershausen", en Henss". Verder blijkt uit de nota van de heer Henss van 21 april 1995 dat hij bereid was namens de firma Henss GmbH, groep Isoplus" deel te nemen aan een plan om Powerpipe over te kopen (aanvullend stuk nr. 17 bij de mededeling van de punten van bezwaar).

63 Verder kan de stelling van verzoeksters dat de banden tussen de vennootschappen Henss en de vennootschappen Isoplus hun verklaring vinden in het feit dat eerstgenoemde de handelsagenten zijn van laatstgenoemde, niet worden aanvaard. Henss Rosenheim was immers gedurende de gehele betrokken periode ook werkzaam als handelsagent van de Duitse dochtermaatschappij van ABB, ABB Isolrohr GmbH (hierna: ABB Isolrohr"). Aangezien evenwel op Europees niveau één enkel quotum aan de vennootschappen Henss en Isoplus is toegekend en de heer Henss al deze vennootschappen niet alleen op de vergaderingen van de directeuren heeft vertegenwoordigd, maar er ook directeur of aandeelhouder van was, is het duidelijk dat de vennootschappen Henss en Isoplus samen als één enkele economische entiteit op de markt werkzaam waren.

64 Aangaande het feit dat de heer Henss zowel de belangen van Henss Berlin als die van Henss Rosenheim vertegenwoordigde zij verder opgemerkt dat volgens de notulen van een door de heer Henss bijgewoonde vergadering van het kartel van 10 januari 1995 (bijlage 70 bij de mededeling van de punten van bezwaar) het Leipzig-Lippendorf-project is toegewezen aan ABB Isolrohr, Pan-Isovit en Henz", zonder dat werd gepreciseerd of het om Henss Berlin dan wel om Henss Rosenheim ging. Vaststaat evenwel dat daarop Henss Berlin, en niet Henss Rosenheim, een offerte voor dit project heeft ingediend, hoewel de heer Henss in naam geen aandeelhouder was van eerstgenoemde, maar wel van laatstgenoemde. Verder worden ABB, Pan-Isovit en Isoplus" in een door ABB opgestelde lijst van projecten van 22 maart 1995 als favorieten voor het Leipzig-Lippendorf-project genoemd (bijlage 71 bij de mededeling van de punten van bezwaar), hetgeen nogmaals bevestigt dat de vennootschappen Henss en Isoplus werden geacht een economische entiteit te vormen.

65 Dat Isoplus Hohenberg en Isoplus Sondershausen op dezelfde markt werkzaam waren, sluit niet uit dat zij tot eenzelfde economische groep behoorden. Overigens trad Isoplus Sondershausen tijdens de administratieve procedure voor de Commissie nog als 100 %-dochtermaatschappij van Isoplus Hohenberg op.

66 Anders dan verzoeksters stellen, behoeft een als groep" aangemerkte economische entiteit geen rechtspersoonlijkheid te bezitten. In de context van het mededingingsrecht moet onder onderneming immers worden verstaan een met betrekking tot het voorwerp van de desbetreffende overeenkomst bestaande economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen (arrest Hof van 12 juli 1984, Hydrotherm, 170/83, Jurispr. blz. 2999, punt 11). Wanneer er aan het hoofd van de groep geen rechtspersoon staat die als coördinator van de activiteiten van de groep aansprakelijk kan worden gesteld voor de door de verschillende vennootschappen van de groep gepleegde inbreuken, mag de Commissie de vennootschappen van de groep hoofdelijk aansprakelijk stellen voor alle gedragingen van de groep om te vermijden dat door de formele scheiding van deze vennootschappen als gevolg van hun afzonderlijke rechtspersoonlijkheid hun marktgedrag voor de toepassing van de mededingingsregels niet als één samenhangend geheel kan worden beschouwd (zie, in die zin, arrest Hof van 14 juli 1972, ICI/Commissie, 48/69, Jurispr. blz. 619, punt 140).

67 Aangezien de Commissie de groep Henss/Isoplus heeft beschouwd als de onderneming die de inbreuk heeft gepleegd waarvoor de vennootschappen die tot deze groep behoren, aansprakelijk zijn gesteld, is het in casu niet ter zake dienend of de heer Henss zelf als een onderneming in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag kan worden beschouwd.

68 Gelet op al het voorgaande dient het middel te worden afgewezen.

B - Tweede middel: schending van wezenlijke vormvoorschriften door de groep Henss/Isoplus in het dispositief van de beschikking te noemen

1. Argumenten van partijen

69 Verzoeksters stellen dat de Commissie de met name in verordening nr. 17 neergelegde wezenlijke vormvoorschriften heeft geschonden door te verklaren dat de beschikking tot de groep Henss/Isoplus" was gericht. Aangezien deze groep geen rechtspersoonlijkheid of quasi-rechtspersoonlijkheid bezit, kan zij inzonderheid voor het Gerecht van eerste aanleg geen partij zijn in een door verordening nr. 17 beheerste procedure op grond van artikel 85 van het Verdrag.

70 In dit verband voeren verzoeksters aan dat de Commissie in artikel 1 van de beschikking verklaart dat Henss/Isoplus Group" artikel 85, lid 1, van het Verdrag heeft geschonden. In artikel 2 van de beschikking preciseert de Commissie vervolgens dat de in artikel 1 genoemde ondernemingen deze inbreuk onverwijld moeten beëindigen, voorzover zij dit niet reeds hebben gedaan. Verder wordt in artikel 3 van de beschikking bepaald dat de geldboeten aan de in artikel 1 genoemde ondernemingen [...] wegens de bij dat artikel vastgestelde inbreuken [worden] opgelegd", en wordt in artikel 3, sub d, gepreciseerd: de Henss/Isoplus-groep: een boete van 4 950 000 ECU, waarvoor de volgende ondernemingen gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn: [...]". Ten slotte wordt in artikel 5, sub d, van de beschikking bepaald dat de beschikking is gericht tot de Henss/Isoplus-groep, vertegenwoordigd door: [...]". Uit procesrechtelijk oogpunt heeft de Commissie dus de groep Henss/Isoplus als adressaat van de beschikking beschouwd, en niet de in artikel 5 van de beschikking genoemde ondernemingen, die alleen worden genoemd in verband met hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor de geldboete van de groep Henss/Isoplus.

71 Dat verzoeksters het onderhavige beroep hebben ingesteld, betekent volgens hen niet dat zij erkennen dat de beschikking op dit punt begrijpelijk is. Integendeel, zij willen hiermee hun eigen rechten en, voorzichtigheidshalve, de rechten van wat de Commissie de groep Henss/Isoplus noemt, doen gelden. Hun vorderingen zijn dus zowel in eigen naam geformuleerd als in naam van de groep waartoe zij volgens de Commissie behoren.

72 Verweerster verklaart dat, voorzover dat in casu van belang is, de beschikking is gericht tot de ondernemingen die in artikel 5 van de beschikking duidelijk zijn genoemd. Verzoeksters hebben de beschikking overigens in deze zin begrepen, aangezien zij het beroep in eigen naam hebben ingesteld en zichzelf als adressaten van de beschikking aanduiden.

73 Met betrekking tot het gebruik van de benamingen Henss/Isoplus" of groep Henss/Isoplus" in de beschikking merkt de Commissie op dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de vraag welke onderneming - die eventueel de vorm van een groep heeft - een inbreuk heeft gepleegd, en de vraag welke natuurlijke of rechtspersoon als drager van rechten en plichten formeel voor deze inbreuk aansprakelijk is. Ook al is de formulering Henss/Isoplus-groep, vertegenwoordigd door [...]" in artikel 5, sub d, van de beschikking niet erg geslaagd, hieruit kan niet worden afgeleid dat de groep Henss/Isoplus als zodanig de geldboete verschuldigd is, aangezien in deze bepaling wordt verwezen naar dezelfde vennootschappen als die welke volgens artikel 3, sub d, van de beschikking hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de geldboete.

74 Ten slotte is de beschikking bij afzonderlijke brief betekend aan elk van de vijf verzoeksters, en niet aan de groep Henss/Isoplus".

2. Beoordeling door het Gerecht

75 Zoals in punt 66 hierboven is vastgesteld, mag de Commissie, wanneer er aan het hoofd van de groep geen rechtspersoon staat die als coördinator van de activiteiten van de groep aansprakelijk kan worden gesteld voor de door de verschillende vennootschappen van de groep gepleegde inbreuken, deze vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk stellen voor alle gedragingen van de groep.

76 In artikel 1 van de beschikking wordt de Henss/Isoplus Group" genoemd als een van de ondernemingen die de in deze bepaling beschreven inbreuk hebben gepleegd. In artikel 2 van de beschikking wordt eveneens naar de in artikel 1 genoemde ondernemingen" verwezen om aan te geven welke ondernemingen de genoemde inbreuk moeten beëindigen, voorzover zij dit niet reeds hebben gedaan.

77 Verder noemt de Commissie in de artikelen 3 en 5 van de beschikking de rechtspersonen die aansprakelijk zijn voor de door de Henss/Isoplus-groep" gepleegde inbreuk en die dus hoofdelijk gehouden zijn tot betaling van de aan deze groep opgelegde geldboete.

78 Aangezien de groep Henss/Isoplus geen rechtspersoonlijkheid bezit, kunnen de artikelen 3 en 5 alleen aldus worden begrepen dat de beschikking is gericht tot verzoeksters als ondernemingen van de groep Henss/Isoplus. Dat de groep Henss/Isoplus wordt aangeduid door vermelding van de ondernemingen waaruit zij bestaat, brengt mee dat het deze groep niet aan rechtsbescherming zal ontbreken. Zij kan haar belangen immers in voorkomend geval door deze ondernemingen laten behartigen.

79 Verder lijdt het geen twijfel dat de beschikking tot verzoeksters als ondernemingen van de groep Henss/Isoplus is gericht, daar zij aan elk van verzoeksters is betekend en niet aan de groep Henss/Isoplus, die in artikel 1 van de beschikking als de enige inbreukmaker wordt genoemd.

80 Aangezien de beschikking tot verzoeksters in hun hoedanigheid van ondernemingen van de groep Henss/Isoplus is gericht, dient het door hen opgeworpen middel inzake schending van verordening nr. 17 te worden afgewezen.

C - Derde middel: niet-nakoming van de motiveringsplicht

1. Argumenten van partijen

81 Volgens verzoekster is de Commissie de bij artikel 190 EG-Verdrag (thans artikel 253 EG) opgelegde motiveringsverplichting niet nagekomen, daar in de beschikking niet wordt uitgelegd hoe de groep Henss/Isoplus" partij kan zijn in een procedure op grond van verordening nr. 17 en hoe aldus krachtens deze verordening een beschikking tot haar kan worden gericht. De verklaring van de Commissie in punt 160 van de beschikking dat de mededeling van de punten van bezwaar tot de groep Henss/Isoplus was gericht en dat bij ontstentenis van één enkele holdingmaatschappij de vier genoemde actieve ondernemingen de groep vertegenwoordigden met het oog op de keuze van woonplaats en de tenuitvoerlegging, weegt niet op tegen haar verklaring in punt 15 van de beschikking, dat de groep Henss/Isoplus een de-factoconcern" zonder rechtspersoonlijkheid was dat niet in rechte kon optreden.

82 Verweerster stelt dat in de punten 157 tot en met 160 van de beschikking is aangetoond dat de als de groep Henss/Isoplus" aangeduide ondernemingen zich als een feitelijke groep hebben gedragen, zodat verzoeksters hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van de geldboete. Aangezien de groep Henss/Isoplus geen partij was in de procedure, behoefde dit niet te worden gemotiveerd.

2. Beoordeling door het Gerecht

83 Volgens de uitlegging die verzoeksters van de beschikking geven, wordt de groep Henss/Isoplus hierin als de bij de administratieve procedure betrokken partij beschouwd. Deze uitlegging is evenwel als onjuist afgewezen omdat in de artikelen 3 en 5 van de beschikking de vennootschappen worden genoemd die hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de geldboete die is opgelegd wegens de door de groep Henss/Isoplus gepleegde inbreuk en die dus als tot die groep behorende ondernemingen de adressaten zijn van de beschikking (zie de punten 75-80 hierboven).

84 Met betrekking tot de door de groep Henss/Isoplus gepleegde inbreuk en het feit dat de Commissie heeft geoordeeld dat verzoeksters als ondernemingen van de groep Henss/Isoplus gehouden zijn om de beschikking uit te voeren, zij herinnerd aan de punten 157 tot en met 160 van de beschikking.

85 Om te beginnen heeft de Commissie in punt 157 van de beschikking verklaard dat de Henss/Isoplus-ondernemingen handelden als een de-factogroep". Tot staving daarvan voerde zij aan dat de heer Henss de hoofdaandeelhouder was van Isoplus Hohenberg - de vennootschap die zelf het volledige kapitaal van Isoplus Sondershausen in handen had - alsook de hoofdaandeelhouder en de algemeen directeur van Henss Rosenheim en de algemeen directeur (maar geen aandeelhouder) van Henss Berlin, ondernemingen die als handelsagent van Isoplus werkzaam waren in Duitsland. In hetzelfde punt van de beschikking merkt de Commissie op dat het feit dat Dr. W. Henss steeds de bijeenkomsten van de Club van directeuren heeft bijgewoond, [aantoont] dat hij de persoon was die Isoplus bestuurde en controleerde en dat de ondernemingen van Henss en van Isoplus samen een de-factogroep vormden". Nog steeds volgens de Commissie [was het] in de sector [...] algemeen bekend dat Henss de kracht achter Isoplus was".

86 In punt 158 van de beschikking zet de Commissie uiteen dat, aangezien er ten tijde van de toezending van de mededeling van de punten van bezwaar bij haar weten geen holdingmaatschappij bestond tot wie deze mededeling kon worden gericht, zij deze heeft gericht tot de Henss/Isoplus-groep, vertegenwoordigd door haar vier belangrijkste ondernemingen in de Gemeenschap, te weten Isoplus Hohenberg, Isoplus Sondershausen, Henss Rosenheim en Henss Berlin. Volgens de beschikking werd in de mededeling van de punten van bezwaar duidelijk gesteld dat de procedure op de Henss/Isoplus-groep was gericht en dat bij ontstentenis van een enkele holdingmaatschappij de vier genoemde actieve ondernemingen de groep vertegenwoordigden met het oog op de keuze van woonplaats en de tenuitvoerlegging" (punt 160, vierde alinea).

87 Ten slotte stelt de Commissie dat zij, nadat zij uit het Einbringungsvertrag" van 15 januari 1997 had vernomen dat er holdingmaatschappijen, HFB GmbH en HFB KG, waren opgericht waaraan de deelnemingen in Isoplus Rosenheim en Isoplus Hohenberg waren overgedragen, en dat daarnaast de vennootschap Isoplus stille Gesellschaft was opgericht, de onderhavige beschikking niet alleen tot Isoplus Hohenberg, Isoplus Sondershausen en Isoplus Rosenheim heeft gericht, maar ook tot HFB GmbH, HFB KG en Isoplus stille Gesellschaft (punt 160 van de beschikking).

88 Gelet op het voorgaande heeft de Commissie uitgelegd waarom zij de ondernemingen Henss en Isoplus als een feitelijke groep heeft aangemerkt. Verder heeft zij uiteengezet dat zij zich bij ontstentenis van een holdingmaatschappij waarin het bestaan van de groep tot uitdrukking kwam, diende te richten tot de ondernemingen van de groep met het oog op de keuze van woonplaats en de betaling van de geldboete.

89 Bijgevolg dient het middel te worden afgewezen.

II - Middelen betreffende HFB GmbH en HFB KG

90 Met betrekking tot HFB GmbH en HFB KG voeren verzoeksters drie middelen aan: onjuiste toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, schending van de rechten van de verdediging en niet-nakoming van de motiveringsplicht.

A - Argumenten van partijen

91 Verzoeksters stellen dat de Commissie ten onrechte heeft bepaald dat HFB GmbH en HFB KG in het kader van de groep Henss/Isoplus samen met de andere verzoeksters hoofdelijk en ondeelbaar tot betaling van de geldboete zijn gehouden.

92 Verzoeksters merken op dat de inbreuk volgens de beschikking ten laatste in maart of april 1996 is beëindigd. Aangezien HFB GmbH en HFB KG pas op 15 januari 1997 zijn opgericht en rechtens pas bestonden vanaf hun inschrijving in het handelsregister, respectievelijk op 10 en 27 februari 1997, hebben zij niet aan de inbreuk kunnen deelnemen. Aangezien zij vóór 1997 rechtens nog niet bestonden, konden zij evenmin aansprakelijk worden gesteld voor eventuele mededingingsverstorende gedragingen van andere ondernemingen van de groep Henss/Isoplus. Wegens het vermoeden van onschuld kon in het kader van een bij verordening nr. 17 geregelde procedure op grond van artikel 85 van het Verdrag aan de ondernemingen immers slechts een geldboete worden opgelegd wanneer zij bewust of althans uit onachtzaamheid aan de inbreuk hadden deelgenomen.

93 Alleen wanneer een onderneming een andere rechtsvorm heeft aangenomen of door een andere onderneming is overgenomen, kan deze laatste als algemene rechtsopvolger aansprakelijk worden gesteld voor de door de voormalige onderneming gepleegde inbreuk, op voorwaarde dat de economische identiteit van de onderneming niet is gewijzigd. In dit verband herinneren verzoeksters eraan dat HFB KG haar deelnemingen in Isoplus Rosenheim en Isoplus Sondershausen van natuurlijke personen heeft gekocht, namelijk respectievelijk van het echtpaar Henss en van het echtpaar Papsdorf. Een onderneming kan evenwel niet aansprakelijk worden gesteld als rechtsopvolger van natuurlijke personen die aandelen bezaten van de vennootschap die de inbreuk heeft gepleegd, en die als gewone aandeelhouders zelf geen ondernemingen waren in de zin van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag.

94 Anders dan de Commissie stelt, zijn er onder de leiding van de heer Henss niet veel transformaties binnen de groep Henss/Isoplus gebeurd. HFB GmbH en dus ook HFB KG zijn opgericht om een eventuele globale verkoop van verschillende deelnemingen in ondernemingen uit de sector afstandsverwarming te vergemakkelijken. Bepaalde kapitaalverhogingen en inbrengen waren uitsluitend ingegeven door boekhoudkundige overwegingen. Deze kapitaalwijzigingen en inbrengen zijn na de beëindiging van de inbreuk, en sommige zelfs na de vaststelling van de beschikking, verricht.

95 Verweerster merkt op dat HFB GmbH en HFB KG medeaansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door de groep Henss/Isoplus gepleegde inbreuken, ook al hebben zij zelf de mededingingsregels niet geschonden en hebben zij niet alle rechten en plichten overgenomen van de ondernemingen die de inbreuken hebben gepleegd.

96 Een rechtspersoon kan immers aansprakelijk worden gesteld voor inbreuken die zijn gepleegd door een vennootschap waarover zij de controle heeft verworven, ook al zijn de inbreuken gepleegd vóór deze overname (arrest Gerecht van 14 mei 1998, Cascades/Commissie, T-308/94, Jurispr. blz. II-925). Aangezien de Commissie HFB GmbH en HFB KG medeaansprakelijk kon stellen voor de betrokken inbreuken, kon zij hen ook opnemen onder degenen die tot betaling van de geldboete zijn gehouden (arrest Gerecht van 14 mei 1998, Metsä-Serla e.a./Commissie, T-339/94-T-342/94, Jurispr. blz. II-1727).

97 Door HFB GmbH en HFB KG voor de gepleegde inbreuken aansprakelijk te stellen, heeft de Commissie het vermoeden van onschuld geenszins geschonden. De herstructureringen waarbij HFB GmbH en HFB KG bepaalde deelnemingen van de heer Henss en aldus de rechtstreekse controle over Isoplus Rosenheim hebben verworven, waren veranderingen binnen één enkele onderneming die door de unitaire leiding ervan werden gecontroleerd.

98 Dienaangaande is het van weinig belang dat de aandeelhouders als zodanig geen ondernemingen waren. Volgens de Commissie kunnen ondernemingen uit verschillende onderdelen bestaan, waarvan sommige zich bezighouden met de exploitatie, en andere met de leiding. In casu werd en wordt deze laatste functie nog steeds vervuld door de heer Henss, die evenwel een deel van zijn bevoegdheden heeft gedelegeerd aan HFB KG, een vennootschap die hij zelf controleert.

99 In deze context kon de Commissie de heer Henss persoonlijk aansprakelijk stellen voor de door Isoplus Rosenheim gepleegde inbreuken, aangezien deze vennootschap tijdens de periode waarin de inbreuken zijn gepleegd, haar beleid niet onafhankelijk van hem heeft kunnen vaststellen, temeer daar andere vennootschappen van de groep Henss/Isoplus ook aan de inbreuk hebben deelgenomen. Aangezien de heer Henss een controleparticipatie heeft in HFB GmbH en nog steeds algemeen directeur van deze vennootschap is, dient deze vennootschap, evenals HFB KG, te aanvaarden dat zij aansprakelijk wordt gesteld wegens het feit dat de heer Henss kennis had van de door de overgedragen vennootschap gepleegde inbreuken. Bovendien kan de waarde van de verworven aandelen door de inbreuk zijn beïnvloed.

100 Ten slotte dient rekening te worden gehouden met het rechtmatige belang dat de Commissie erbij heeft om bij een eventuele gedwongen tenuitvoerlegging beslag te kunnen leggen op het vermogen van de groep, los van de herstructureringen die in casu hebben plaatsgevonden, en met de moeilijkheden die de Commissie kan ondervinden in geval van gedwongen tenuitvoerlegging tegen particulieren. Een herstructurering zoals de oprichting van HFB GmbH en HFB KG, waarbij de heer Henss zowel koper als verkoper was, mag niet tot gevolg hebben dat de Commissie de mogelijkheid verliest om tegen de nieuwe aandeelhouder op te treden.

B - Beoordeling door het Gerecht

101 De Commissie heeft de vennootschappen Henss en Isoplus aangemerkt als een feitelijke groep die zij heeft beschouwd als de onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen. Bij ontstentenis van een moedermaatschappij die de groep Henss/Isoplus vertegenwoordigt, of van een vennootschap die de activiteiten van de groep coördineert, heeft de Commissie de vennootschappen die op de datum van de vaststelling van de beschikking tot de groep behoorden, waaronder HFB GmbH en HFB KG, aansprakelijk gesteld voor de inbreuk.

102 Aangezien HFB GmbH en HFB KG evenwel nog niet bestonden toen de inbreuk werd gepleegd, kunnen zij niet aansprakelijk worden gesteld voor de inbreuk op grond dat zij de gelaakte activiteiten van de andere vennootschappen van de groep Henss/Isoplus zouden hebben gestimuleerd en gecoördineerd (zie, in dit verband, arrest Shell/Commissie, reeds aangehaald, punt 312).

103 Dat HFB GmbH en HFB KG op het ogenblik van de vaststelling van de beschikking tot de groep Henss/Isoplus behoorden, volstaat evenmin om hen voor de inbreuk aansprakelijk te stellen. De aansprakelijkheid voor de inbreuk ligt immers in beginsel bij de natuurlijke of rechtspersoon die de betrokken onderneming leidde toen de inbreuk werd gepleegd, ook al wordt deze onderneming op de dag van vaststelling van de beschikking waarbij de inbreuk wordt vastgesteld, door een andere persoon geleid (arresten Hof van 16 november 2000, Cascades/Commissie, C-279/98 P, Jurispr. blz. 9693, punt 78, en SCA Holding/Commissie, C-297/98 P, Jurispr. blz. I-10101, punt 27). Ook al zouden HFB GmbH en HFB KG in casu als holdingmaatschappijen verantwoordelijk zijn voor de gehele groep Henss/Isoplus of een deel ervan, aangezien deze situatie van na de inbreuk dateert, kunnen zij niet aansprakelijk worden gesteld voor de inbreuken die de groep Henss/Isoplus vóór de gehele of gedeeltelijke overname ervan heeft gepleegd.

104 Dit zou slechts anders liggen indien de rechtspersoon of rechtspersonen die verantwoordelijk zijn voor het beheer van de onderneming, na de inbreuk in juridische zin hebben opgehouden te bestaan (arrest Hof van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 145). Vaststaat evenwel dat de ondernemingen die bij de inbreuk betrokken waren op het ogenblik dat deze werd gepleegd, nog steeds bestaan.

105 Uit de stukken blijkt dat volgens de Commissie HFB GmbH en HFB KG hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de groep Henss/Isoplus gepleegde inbreuk, met name omdat de heer Henss hun de controle over de ondernemingen van de groep, inzonderheid de rechtstreekse controle over Isoplus Rosenheim, heeft overgedragen. Dienaangaande kan worden volstaan met de opmerking dat, aangezien de Commissie in de beschikking de heer Henss niet persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld voor de door de groep Henss/Isoplus gepleegde inbreuk, HFB GmbH en HFB KG als economische opvolgers hiervoor evenmin aansprakelijk kunnen worden gesteld, een aansprakelijkheid die voordien bewust niet werd vastgesteld.

106 In bepaalde omstandigheden kan een inbreuk op de mededingingsregels weliswaar worden toegerekend aan de economische opvolger van de rechtspersoon die deze heeft gepleegd, zelfs indien deze laatste op de datum van de vaststelling van de beschikking waarbij deze inbreuk wordt vastgesteld, nog steeds bestond, om te vermijden dat het nuttig effect van deze regels in gevaar wordt gebracht door wijzigingen in met name de rechtsvorm van de betrokken ondernemingen (zie arrest Gerecht van 11 maart 1999, NMH Stahlwerke/Commissie, T-134/94, Jurispr. blz. II-239, punt 127). Anders dan in het geval dat tot het reeds aangehaalde arrest NMH Stahlwerke/Commissie heeft geleid, hebben de bij de inbreuk betrokken natuurlijke en rechtspersonen in casu hun handelsactiviteiten evenwel onverminderd voortgezet, terwijl HFB GmbH en HFB KG ten tijde van de inbreuk nog niet bestonden.

107 Verder kan aan de hand van de informatie die tijdens de schriftelijke behandeling en later, ter terechtzitting aan het Gerecht is verstrekt, niet worden uitgemaakt of verzoeksters kunstgrepen hebben toegepast met het specifieke doel, te ontkomen aan sancties wegens schending van de mededingingsregels (zie arrest Commissie/Anic Partecipazioni, reeds aangehaald, punt 146).

108 Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat HFB KG en HFB GmbH hoofdelijk gehouden zijn tot betaling van de geldboete die aan de groep Henss/Isoplus is opgelegd wegens haar deelneming aan de inbreuk. Derhalve behoeft niet te worden beslist op het tweede en het derde middel betreffende HFB GmbH en HFB KG, te weten schending van de rechten van de verdediging en niet-nakoming van de motiveringsplicht.

109 Bijgevolg dienen de artikelen 3, sub d, en 5, sub d, van de beschikking nietig te worden verklaard voorzover zij betrekking hebben op HFB KG en HFB GmbH.

III - Middelen betreffende Isoplus stille Gesellschaft

A - Argumenten van partijen

110 Verzoeksters en inzonderheid Isoplus Hohenberg verwijten de Commissie dat zij de beschikking ook heeft gericht tot Isoplus stille Gesellschaft als onderneming van de groep Henss/Isoplus. Naar Oostenrijks recht was Isoplus stille Gesellschaft geen rechtspersoon en evenmin een handelsvennootschap, maar slechts een maatschap (Innengesellschaft") die als zodanig geen drager van rechten en plichten kon zijn; alleen de eigenaar van de onderneming kon drager van rechten en plichten zijn. Bovendien is Isoplus stille Gesellschaft in september 1997 ontbonden zonder te worden vereffend; haar activa zijn met het oog op een kapitaalverhoging overgedragen aan Isoplus Hohenberg.

111 In dit verband stelt Isoplus Hohenberg allereerst schending van artikel 85 van het Verdrag op grond dat de beschikking is gericht tot een stille Gesellschaft" die bij gebreke van rechtspersoonlijkheid of quasi-rechtspersoonlijkheid geen onderneming in de zin van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag is en derhalve niet de adressaat van een beschikking van de Commissie in een procedure op grond van artikel 85 van het Verdrag kan zijn.

112 Isoplus Hohenberg stelt verder schending van wezenlijke vormvoorschriften op grond dat de Commissie in haar beschikking een geldboete heeft opgelegd aan een onderneming die als stille Gesellschaft naar Oostenrijks recht geen procesbevoegdheid had en dus geen beroep bij het Gerecht kon instellen. Verder kon een dergelijke beschikking niet worden gericht tot een onderneming die, ongeacht de juridische kwalificatie ervan, op het ogenblik van de vaststelling van de beschikking was ontbonden en dus niet meer bestond.

113 Verder merkt Isoplus Hohenberg op dat aan Isoplus stille Gesellschaft geen mededeling van de punten van bezwaar is toegestuurd. Dienaangaande preciseert zij dat tijdens de hoorzitting van 24 en 25 november 1997 niet kon worden nagegaan of een stille Gesellschaft naar Oostenrijks recht rechtspersoonlijkheid of quasi-rechtspersoonlijkheid bezit en derhalve bevoegd is om in rechte op te treden, en dat evenmin de ontbinding van deze stille Gesellschaft kon worden opgehelderd, aangezien de raadadviseur-auditeur, ondanks een desbetreffend verzoek van de juridisch adviseur van Isoplus Hohenberg, geen afzonderlijke hoorzitting over deze punten heeft gehouden. In haar antwoord van 30 maart 1998 op het verzoek om inlichtingen van 24 februari 1998 (hierna: brief van 30 maart 1998") is verzoekster dus niet ingegaan op de problematiek van deze stille Gesellschaft. Pas bij brief van 22 oktober 1998 aan de Commissie heeft zij deze kwestie aan de orde gesteld.

114 Ten slotte is de Commissie haar motiveringsplicht niet nagekomen, daar zij in de beschikking niet uitlegt hoe zij in een procedure op grond van artikel 85 van het Verdrag een beschikking kan richten tot een stille Gesellschaft naar Oostenrijks recht.

115 Verweerster wijst erop dat Isoplus stille Gesellschaft, zoals Isoplus Hohenberg zelf verklaart, op het ogenblik van de vaststelling van de beschikking reeds niet meer bestond. De beschikking kan voor deze vennootschap dus geen rechtsgevolgen hebben. Aan deze omstandigheid kan evenwel geen enkel middel tegen de beschikking worden ontleend. Hetzelfde zou overigens gelden indien de stille Gesellschaft nog had bestaan toen de beschikking werd vastgesteld. Zoals Isoplus Hohenberg zelf erkent, bezat deze vennootschap geen rechtspersoonlijkheid, zodat de beschikking voor haar geen rechtsgevolgen kon hebben en voor haar dus ook niet bezwarend kon zijn.

B - Beoordeling door het Gerecht

116 Aangezien Isoplus stille Gesellschaft reeds was ontbonden toen de beschikking werd vastgesteld, kon de beschikking voor haar geen rechtsgevolgen hebben. De beschikking heeft dus geen rechtsgevolgen gehad voorzover zij tot Isoplus stille Gesellschaft was gericht.

117 Aangezien de beschikking ook is gericht tot Isoplus Hohenberg zelf, die steeds drager van alle rechten en plichten met betrekking tot Isoplus stille Gesellschaft is geweest, heeft het feit dat de beschikking ook tot Isoplus stille Gesellschaft is gericht, evenmin voor Isoplus Hohenberg enig rechtsgevolg kunnen hebben dat niet reeds voortvloeit uit het feit dat de beschikking tot haarzelf is gericht en dat zij volgens de beschikking hoofdelijk aansprakelijk is voor de aan de groep Henss/Isoplus opgelegde geldboete.

118 Aangezien de beschikking geen rechtsgevolgen heeft voorzover zij is gericht tot en betrekking heeft op Isoplus stille Gesellschaft, is het beroep inzoverre zonder voorwerp en behoeft er dus niet op te worden beslist.

IV - Middelen betreffende alle verzoeksters samen

119 Met betrekking tot alle verzoeksters samen worden vijf middelen aangevoerd: dwaling ten aanzien van de feiten en onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, schending van de rechten van de verdediging, onwettigheid van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: nieuwe richtsnoeren" of richtsnoeren"), schending van de regels inzake geldboeten in mededingingszaken en van de algemene beginselen en beoordelingsfouten bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete, en, ten slotte, niet-nakoming van de motiveringsplicht.

A - Eerste middel: dwaling ten aanzien van de feiten en onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag

1. Deelneming aan de inbreuk vóór oktober 1994

[...]

b) Juridische beoordeling

182 Met betrekking tot de juridische beoordeling door de Commissie van de vóór oktober 1994 vastgestelde feiten voeren verzoeksters in wezen zes grieven aan. In de eerste plaats komen verzoeksters op tegen de kwalificatie van de inbreuk als geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen". In de tweede plaats stellen zij dat de vastgestelde gedragingen ten onrechte als overeenkomst zijn gekwalificeerd. In de derde plaats laken verzoeksters het feit dat de Commissie het begrip onderling afgestemde feitelijke gedragingen gebruikt. In de vierde plaats merken verzoeksters op dat de Commissie onjuiste rechtsgevolgen heeft verbonden aan de deelneming aan een vergadering met een mededingingsverstorend doel. In de vijfde plaats stellen zij dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting ter zake van de bewijslast inzake deelneming aan een alomvattend kartel. In de zesde plaats verwijten zij de Commissie dat zij de individuele aansprakelijkheid van de betrokken vennootschappen als ondernemingen van de groep Henss/Isoplus niet heeft onderzocht.

i) Kwalificatie van de inbreuk als geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen"

Argumenten van partijen

183 Verzoeksters komen op tegen de verklaring van de Commissie in de punten 131 en 132 van de beschikking dat zij bij een ingewikkeld kartel van lange duur, waar de verschillende onderling afgestemde feitelijke gedragingen en overeenkomsten deel uitmaken van een geheel van opeenvolgende activiteiten van de ondernemingen met als gemeenschappelijke doelstelling de uitschakeling of de verstoring van de mededinging, het recht heeft om deze als één enkele voortgezette inbreuk te beschouwen. De Commissie stelt immers ten onrechte dat het in een dergelijk geval niet noodzakelijk is dat zij de inbreuk uitsluitend als één van beide vormen, namelijk hetzij als overeenkomst", hetzij als onderling afgestemde feitelijke gedraging", zou kwalificeren.

184 Verzoeksters herinneren eraan dat noch bij een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, noch bij een gentlemen's agreement" met een mededingingsbeperkend doel, behoeft te worden aangetoond dat de mededinging daadwerkelijk is beperkt. Bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen daarentegen moet de Commissie, wanneer er geen sprake is van een vrijwillige coördinatie van gedragingen met het doel de mededinging te beperken, bewijzen dat de onderling afgestemde feitelijke gedragingen de mededinging werkelijk hebben beperkt. Gelet op het onderscheid tussen de begrippen overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen kan de Commissie niet aannemen dat er sprake is van één enkele inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag wanneer deze bepaling op verschillende manieren is geschonden. De eerbiediging van het vermoeden van onschuld eist immers dat in een beschikking op grond van verordening nr. 17 alle bestanddelen van een inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag precies worden aangegeven.

185 Verweerster merkt op dat de tijdens de betrokken periode gevolgde overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen deel uitmaakten van een systeem van periodieke vergaderingen om de markt te reguleren door de vaststelling van prijzen en quota. Aangezien dit ten dele in overeenkomsten en ten dele in onderling afgestemde feitelijke gedragingen tot uitdrukking is gekomen, heeft de Commissie in artikel 1 van de beschikking terecht het bestaan van een overeenkomst en van onderling afgestemde feitelijke gedragingen vastgesteld. Zij heeft de begrippen overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen daardoor niet onjuist toegepast en heeft daardoor evenmin algemene rechtsbeginselen geschonden.

Beoordeling door het Gerecht

186 Het is vaste rechtspraak dat in het kader van een complexe inbreuk waarbij verschillende producenten gedurende een aantal jaren samen de markt probeerden te reguleren, van de Commissie niet kan worden geëist dat zij de inbreuk voor elke onderneming op elk tijdstip precies als overeenkomst of als onderling afgestemde feitelijke gedragingen kwalificeert, daar artikel 85 van het Verdrag in elk geval op beide vormen van inbreuk ziet. De Commissie heeft derhalve het recht een dergelijke inbreuk, die één geheel vormt, als overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedraging" of als overeenkomst en/of" onderling afgestemde feitelijke gedraging te kwalificeren voorzover deze inbreuk bestanddelen bevat die als overeenkomst" moeten worden gekwalificeerd en andere bestanddelen die als onderling afgestemde feitelijke gedragingen" moeten worden gekwalificeerd (arrest Gerecht van 17 december 1991, Hercules Chemicals/Commissie, T-7/89, Jurispr. blz. I-1711, punt 264). Het zou immers kunstmatig zijn, een voortgezette gedraging die wordt gekenmerkt door één enkel doel, op te splitsen en als verschillende afzonderlijke inbreuken te beschouwen (arrest Hercules Chemicals/Commissie, reeds aangehaald, punt 263).

187 In deze omstandigheden mag de dubbele kwalificatie niet aldus worden opgevat dat zij vereist dat gelijktijdig en cumulatief wordt bewezen dat elk van die bestanddelen zowel de kenmerken van een overeenkomst als die van onderling afgestemde feitelijke gedragingen vertoont, maar moet zij worden gezien als de aanduiding van een complex geheel van feitelijke bestanddelen waarvan sommige zijn aangemerkt als overeenkomst en andere als onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, dat voor dit soort complexe inbreuken niet in een specifieke kwalificatie voorziet (arrest Hercules Chemicals/Commissie, reeds aangehaald, punt 264).

188 Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedragingen is in artikel 85, lid 1, van het Verdrag naast de begrippen overeenkomsten tussen ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen opgenomen om verschillende vormen van coördinatie en samenspanning tussen ondernemingen onder de verbodsbepalingen van dit artikel te brengen (arrest ICI/Commissie, reeds aangehaald, punt 64). Dit betekent evenwel niet dat een aantal gedragingen die hetzelfde mededingingsbeperkende doel hebben en waarvan elke gedraging, op zich beschouwd, onder het begrip overeenkomst", onderling afgestemde feitelijke gedraging" of besluit van een ondernemersvereniging" valt, niet verschillende verschijningsvormen van één enkele inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag kunnen vormen. Bijgevolg kan een aantal gedragingen van verschillende ondernemingen de uitdrukking zijn van één enkele complexe inbreuk die ten dele onder het begrip overeenkomst en ten dele onder het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging valt (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, reeds aangehaald, punten 112-114).

189 Anders dan verzoeksters stellen, kon de Commissie ervan uitgaan dat het in een dergelijk geval niet noodzakelijk is de inbreuk uitsluitend als één van beide vormen, namelijk hetzij als overeenkomst", hetzij als onderling afgestemde feitelijke gedraging", te kwalificeren.

190 Bij vergelijking van de begrippen overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag blijkt immers dat deze begrippen in subjectief opzicht samenspanningsvormen van dezelfde aard omvatten die enkel verschillen in de intensiteit en in de vorm waarin zij zich manifesteren. De begrippen overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedraging hebben dus ten dele verschillende bestanddelen, maar sluiten elkaar niet uit. De Commissie behoeft dus niet elk van de vastgestelde gedragingen als overeenkomst of als onderling afgestemde feitelijke gedraging te kwalificeren, maar kan sommige van deze gedragingen primair als overeenkomst en andere subsidiair als onderling afgestemde feitelijke gedragingen kwalificeren (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, reeds aangehaald, punten 131-132).

191 Een dergelijke uitlegging heeft geen onaanvaardbare consequenties voor de bewijsvoering. De Commissie moet nog steeds aantonen dat elke gedraging als overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging of besluit van een ondernemersvereniging onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt. Verder kunnen de ondernemingen die van deelneming aan de inbreuk worden beschuldigd, voor elk van deze gedragingen de door de Commissie gegeven kwalificatie(s) betwisten op grond dat de Commissie de bestanddelen van de verschillende gestelde inbreukvormen niet heeft aangetoond (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, reeds aangehaald, punten 134-136).

192 Bijgevolg heeft de Commissie niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de betrokken inbreuk in artikel 1 van de beschikking als geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen" te kwalificeren, zonder haar in één van deze categorieën in te delen.

ii) Kwalificatie van de vastgestelde gedragingen als overeenkomst

Argumenten van partijen

193 Verzoeksters stellen dat, aangezien een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag volgens artikel 85, lid 2, van het Verdrag van rechtswege nietig is, een dergelijke overeenkomst een juridische verbintenis moet inhouden. Een zogenaamd gentlemen's agreement is dus geen overeenkomst. Zolang er tussen de ondernemingen geen consensus bestaat, kunnen hun gedragingen slechts worden gekwalificeerd als pogingen om tot een overeenkomst te komen, en daarvoor kan volgens het communautaire mededingingsrecht geen geldboete worden opgelegd.

194 Volgens verzoeksters heeft er tijdens de betrokken periode geen overeenkomst bestaan aangezien pas in de herfst van 1994 een overeenkomst inzake prijzen en quota is gesloten.

195 Met betrekking tot de quotaregeling, die volgens de Commissie in augustus of september 1993 is vastgesteld, zij opgemerkt dat deze laatste in punt 51 van de beschikking, aangaande de streefdoelen voor de Duitse markt voor 1994, zelf heeft verklaard dat blijkbaar" een algemene consensus werd bereikt, waaruit blijkt dat er geen consensus bestond. Volgens hetzelfde punt van de beschikking zou Tarco een voorbehoud hebben gemaakt ten aanzien van de quota. In punt 52 van de beschikking preciseert de Commissie verder dat het nooit tot een dergelijke overeenkomst is gekomen. Afgezien van het feit dat verzoeksters nooit een dergelijke overeenkomst hebben gesloten of aan een dergelijke overeenkomst hebben meegewerkt, kunnen de door de Commissie vastgestelde feiten hooguit worden aangemerkt als een poging om een overeenkomst te sluiten.

196 De Commissie stelt in punt 137 van de beschikking ten onrechte dat de vóór 1994 buiten Denemarken gesloten embryonale, losse en vaak fragmentarische" regelingen in elk geval een inbreuk op artikel 85, lid 1, opleverden. Embryonale overeenkomsten zijn immers nog geen overeenkomsten, aangezien tussen de betrokken ondernemingen geen wilsovereenstemming tot stand is gekomen. Dergelijke fragmentaire, embryonale regelingen zijn dan ook slechts pogingen om tot een overeenkomst te komen, en daarvoor kan geen geldboete worden opgelegd.

197 In elk geval hebben Henss Rosenheim en dus ook de groep Henss/Isoplus zich niet alleen niet gevoegd naar de resultaten van de in de beschikking genoemde vergaderingen, zij hebben zich zelfs openlijk gedistantieerd van deze resultaten. Dat Henss Rosenheim een advocaat in de arm heeft genomen en bij een scheidsrechtelijke instantie een klacht heeft ingediend tegen ABB Isolrohr, kan niets anders betekenen dan dat zij zich in de zin van de rechtspraak publiekelijk heeft gedistantieerd van de resultaten van deze vergaderingen.

198 Verweerster merkt op dat volgens de rechtspraak van een overeenkomst kan worden gesproken wanneer de betrokken ondernemingen de gemeenschappelijke wil tot uitdrukking hebben gebracht, zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen. Het is geenszins noodzakelijk dat de partijen zich juridisch hebben verbonden. In deze context vormen de in oktober of december 1991 besliste prijsverhoging, de in augustus of september 1993 overeengekomen quotaregeling en de in mei of augustus goedgekeurde prijslijst overeenkomsten.

Beoordeling door het Gerecht

199 Volgens vaste rechtspraak kan het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag reeds worden aangenomen indien de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op een bepaalde wijze op de markt te gedragen (arresten Hof van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie, 41/69, Jurispr. blz. 661, punt 112, en 29 oktober 1980, Van Landewyck/Commissie, 209/78-215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 86; arrest Gerecht van 24 oktober 1991, Rhône-Poulenc/Commissie, T-1/89, Jurispr. blz. II-867, punt 120).

200 Dit is het geval wanneer tussen verschillende ondernemingen een gentlemen's agreement" bestaat dat de getrouwe weergave is van een dergelijke gezamenlijke wil en dat strekt tot beperking van de mededinging (arresten ACF Chemiefarma/Commissie, reeds aangehaald, punt 112, en arrest Gerecht van 6 april 1995,