ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)

11 november 2021 ( *1 )

Inhoud

Toepasselijke bepalingen Unierecht Verordening nr. 1346/2000 Richtlijn 2004/38 Verordening nr. 492/2011 Recht van het Verenigd Koninkrijk Regels betreffende de gevolgen van een faillissement voor de rechten op grond van goedgekeurde pensioenregelingen Regels betreffende de gevolgen van een faillissement voor de pensioenrechten op grond van niet-goedgekeurde pensioenregelingen Hoofdgeding en prejudiciële vragen Beantwoording van de prejudiciële vragen Opmerkingen vooraf Beperking van de vrijheid van vestiging Rechtvaardiging van de beperking van de vrijheid van vestiging Dwingende reden van algemeen belang die de beperking van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen Evenredigheid van de beperking van de vrijheid van vestiging Kosten

„Prejudiciële verwijzing – Vrij verkeer van personen – Burgerschap van de Unie – Artikel 21 VWEU – Vrijheid van vestiging – Artikel 49 VWEU – Gelijke behandeling – Richtlijn 2004/38/EG – Artikel 24, lid 1 – Regeling van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland op grond waarvan pensioenrechten uit een pensioenvoorziening in beginsel volledig en automatisch worden uitgesloten van een failliete boedel op voorwaarde dat de voorziening fiscaal is goedgekeurd – Toepassing van deze voorwaarde in een faillissementsprocedure van een burger van de Unie die zijn recht van vrij verkeer heeft gebruikt om in het Verenigd Koninkrijk permanent een zelfstandige activiteit uit te oefenen – Pensioenrechten die deze burger van de Unie ontleent aan een pensioenvoorziening die in zijn lidstaat van herkomst is ingesteld en fiscaal is goedgekeurd – Weigering om die pensioenrechten uit te sluiten van de failliete boedel – Toepassing op deze pensioenrechten van een voor de gefailleerde duidelijk minder voordelige regeling voor uitsluiting uit de failliete boedel”

In zaak C‑168/20,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, bij beslissing van 30 maart 2020 ingediend door de High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (business and property courts, insolvency and companies list) [hoogste rechterlijke instantie van Engeland en Wales, afdeling van de Chancery Division (rechtbanken voor handel en intellectuele eigendom, faillissementszaken en vennootschapsrecht), Verenigd Koninkrijk], ingekomen bij het Hof op 22 april 2020, in de procedure

BJ, curator in het faillissement van de heer M,

OV, curator in het faillissement van de heer M,

tegen

Mevrouw M,

MH,

ILA,

De heer M,

wijst

HET HOF (Derde kamer),

samengesteld als volgt: A. Prechal (rapporteur), president van de Tweede kamer, waarnemend voor de president van de Derde kamer, J. Passer, F. Biltgen, L. S. Rossi en N. Wahl, rechters,

advocaat-generaal: M. Szpunar,

griffier: A. Calot Escobar,

gezien de stukken,

gelet op de opmerkingen van:

– BJ en OV, curatoren in het faillissement van de heer M, vertegenwoordigd door D. J. Rhee, QC, C. Harrison, barrister, en I. Gill, solicitor,

– mevrouw M, MH, ILA en de heer M, vertegenwoordigd door G. Peretz, QC, J. Briggs, barrister, en S. Gilchrist, solicitor,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Armati, L. Malferrari en M. Wilderspin als gemachtigden,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 21 en 49 VWEU en richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PB 2004, L 158, blz. 77, met rectificatie in PB 2004, L 229, blz. 35).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds BJ en OV, curatoren in het faillissement van de heer M (hierna: „curatoren”) en anderzijds mevrouw M, MH, ILA en de heer M (hierna: „M e.a.”) over het feit dat de curatoren ten gunste van de failliete boedel pensioenrechten opeisen van de heer M, Iers onderdaan, uit een pensioenvoorziening die in Ierland is ingesteld en naar Iers belastingrecht is goedgekeurd.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Verordening nr. 1346/2000

3 Artikel 3 van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (PB 2000, L 160, blz. 1), met het opschrift „Internationale bevoegdheid”, bepaalde in lid 1: „De rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, zijn bevoegd de insolventieprocedure te openen. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn.”

4 Artikel 4 van die verordening, met het opschrift „Toepasselijk recht”, was als volgt geformuleerd: „1. Tenzij deze verordening iets anders bepaalt, worden de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend, hierna te noemen ‚lidstaat waar de procedure wordt geopend’. 2. Het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend, bepaalt onder welke voorwaarden deze procedure wordt geopend, verloopt en wordt beëindigd. Het bepaalt met name: [...] b) welk deel van het vermogen van de schuldenaar tot de boedel behoort en of de na de opening van de insolventieprocedure verkregen goederen tot deze boedel behoren; [...]”

5 Verordening nr. 1346/2000 is ingetrokken bij verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (PB 2015, L 141, blz. 19). Gezien de datum van de feiten is ratione temporis echter uitsluitend verordening nr. 1346/2000 van toepassing op het hoofdgeding.

Richtlijn 2004/38

6 Artikel 24 van richtlijn 2004/38, met als opschrift „Gelijke behandeling”, bepaalt in lid 1: „Onverminderd specifieke, in het Verdrag en het afgeleide recht uitdrukkelijk opgenomen bepalingen, geniet iedere burger van de Unie die op basis van deze richtlijn op het grondgebied van een gastland verblijft, binnen het toepassingsgebied van het Verdrag dezelfde behandeling als de onderdanen van dat gastland. [...]”

Verordening nr. 492/2011

7 Overweging 1 van verordening nr. 492/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie (PB 2011, L 141, blz. 1) luidt als volgt: „Verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap [(PB 1968, L 257, blz. 2)] is herhaaldelijk en ingrijpend gewijzigd. Ter wille van de duidelijkheid en een rationele ordening van de tekst dient tot codificatie van deze verordening te worden overgegaan.”

8 Artikel 7, leden 1 en 2, van verordening nr. 492/2011 bepaalt: „1. Een werknemer die onderdaan is van een lidstaat mag op het grondgebied van andere lidstaten niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de nationale werknemers, wat betreft alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag, en, indien hij werkloos is geworden, wederinschakeling in het beroep of wedertewerkstelling. 2. Hij geniet er dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers.”

Recht van het Verenigd Koninkrijk

Regels betreffende de gevolgen van een faillissement voor de rechten op grond van goedgekeurde pensioenregelingen

9 De Welfare Reform and Pensions Act 1999 (wet van 1999 houdende herziening van de sociale zekerheid en inzake pensioenen; hierna: „WRPA 1999”, in werking getreden op 29 mei 2000, bepaalt in section 11: „Gevolgen van het faillissement voor de pensioenrechten: goedgekeurde regelingen (1) Wanneer tegen een persoon een faillietverklaring wordt afgegeven op een na de inwerkingtreding van deze section door hem ingediende faillissementsaanvraag of een daartoe ingediend verzoek vallen de rechten die deze persoon ontleent aan een goedgekeurde pensioenregeling buiten zijn failliete boedel. (2) In deze section wordt onder ‚goedgekeurde pensioenregeling’ verstaan: (a) een pensioenvoorziening die is geregistreerd krachtens section 153 van de Finance Act 2004 [hierna: ‚wet op de financiën 2004’]; [...] (h) alle pensioenregelingen van welke aard dan ook die worden vermeld in een door de minister vastgesteld besluit. [...]”

10 Krachtens section 15 WRPA 1999 kunnen curatoren als „buitensporig” beschouwde bijdragen aan een goedgekeurde pensioenregeling terugvorderen bij de rechter.

11 Regulation 2 van de Occupational and Personal Pension Schemes (Bankruptcy) (No. 2) Regulations 2002 (besluit nr. 2 van 2002 inzake bedrijfspensioenregelingen en particuliere pensioenregelingen bij faillissement; hierna: „besluit 2/2002”), bepaalt in section 2, lid 1, onder c): „Beoogde pensioenregelingen (1) De in section 11, lid 2, onder h), [WRPA 1999] beoogde pensioenregelingen (,goedgekeurde pensioenregelingen’) zijn regelingen [...] [...] (c) waarop section 308A van de [Income Tax (Earnings and Pensions) Act 2003 (wet van 2003 inzake belasting op inkomsten uit beloning en pensioen; hierna: ‚ITEPA’) (vrijstelling voor bijdragen aan buitenlandse pensioenvoorziening)] van toepassing is. [...] [...]”

12 Section 308A ITEPA bepaalt: „Vrijstelling van bijdragen aan een buitenlandse pensioenvoorziening (1) Wanneer een werkgever bijdragen betaalt in het kader van een in aanmerking komende buitenlandse pensioenvoorziening voor een aan die voorziening deelnemende migrerende werknemer, ontstaat dienaangaande geen verplichting tot betaling van inkomstenbelasting. (2) In punt 1 hebben ‚goedgekeurde buitenlandse pensioenvoorziening’ en ‚deelnemende migrerende deelnemer’ dezelfde betekenis als in schedule 33 (Overseas pension schemes: migrant member relief) [buitenlandse pensioenvoorzieningen: vrijstelling migrerende deelnemers] bij de wet op de financiën 2004.”

13 Het begrip „buitenlandse pensioenvoorziening” (overseas pension scheme) in de zin van section 308A ITEPA is als volgt gedefinieerd in section 150, punt 7, van de wet op de financiën 2004: „[E]en ‚buitenlandse pensioenvoorziening’ is een pensioenvoorziening (anders dan een geregistreerde pensioenvoorziening) die (a) is ingesteld in een land of gebied buiten het Verenigd Koninkrijk, en (b) voldoet aan alle voorschriften voor het doel van dit punt in besluiten van de Board of Inland Revenue [belastingdienst, Verenigd Koninkrijk].”

14 De Pension Schemes (Categories of Country and Requirements for Overseas Pension Schemes and Recognised Overseas Pension Schemes) Regulations 2006 [besluit van 2006 inzake pensioenvoorzieningen (landencategorieën en voorwaarden voor buitenlandse pensioenvoorzieningen en erkende buitenlandse pensioenvoorzieningen)] bepaalt dat de in section 150, punt 7, onder b) van de wet op de financiën 2004 bedoelde voorwaarden met name zijn vervuld als het gaat om een bedrijfspensioenvoorziening, als er in het land of gebied waar de voorziening is ingesteld een orgaan bestaat dat toezicht houdt op bedrijfspensioenvoorzieningen, inclusief de voorziening waarover het gaat, en als de voorziening fiscaal is erkend.

15 Om aangemerkt te kunnen worden als „goedgekeurde buitenlandse pensioenvoorziening” (qualifying overseas pension scheme) in de zin van section 308A ITEPA en dus onder section 11 WRPA 1999 te kunnen vallen, moet een buitenlandse pensioenvoorziening voldoen aan de voorwaarden in lid 5 van schedule 33 bij de wet op de financiën 2004. Punt 1 van dat lid bepaalt: „Een buitenlandse pensioenvoorziening voldoet voor de toepassing van deze schedule aan de voorwaarden als (a) de uitvoerder van de voorziening aan de Inland Revenue [belastingdienst] heeft meegedeeld dat het om een buitenlandse pensioenvoorziening gaat en het eventueel door die dienst gevraagde bewijs daarvan heeft geleverd, (b) de uitvoerder van de voorziening zich tegenover de belastingdienst ertoe heeft verbonden die dienst op de hoogte te brengen indien de voorziening geen buitenlandse pensioenvoorziening meer is, (c) de uitvoerder van de voorziening zich tegenover de belastingdienst heeft verplicht tot naleving van alle aan hem opgelegde verplichtingen inzake de verstrekking van informatie betreffende de ontwikkeling van de uitkeringen, [...] [...]”

Regels betreffende de gevolgen van een faillissement voor de pensioenrechten op grond van niet-goedgekeurde pensioenregelingen

16 In section 12 WRPA 1999 is bepaald: „Gevolgen van het faillissement voor de pensioenrechten: niet-goedgekeurde regelingen (1) De minister kan bij besluit direct of indirect bepalen dat de rechten van een persoon die uit een niet-goedgekeurde pensioenregeling voortvloeien, in geval van een tegen die persoon vastgestelde faillietverklaring kunnen worden uitgesloten van zijn boedel [...]. (2) Besluiten uit hoofde van deze section kunnen in het bijzonder bepalen (a) dat rechten uit een niet-goedgekeurde pensioenregeling worden uitgesloten van iemands boedel (i) bij beschikking van een bevoegde rechter op verzoek van betrokkene, of (ii) overeenkomstig een volgens de voorwaarden gesloten overeenkomst tussen betrokkene en zijn curator; (b) dat bij de rechterlijke beslissing om een dergelijke beschikking af te geven ten aanzien van een betrokkene rekening moet worden gehouden met (i) de waarschijnlijke toekomstige behoeften van betrokkene en zijn gezin, en (ii) de mogelijkheid dat hij pensioen- of andere uitkeringen ontvangt op grond van andere pensioenregelingen en, als dat het geval is, in hoeverre die uitkering lijkt te voorzien in die behoeften [...]; [...] [...]”

17 Overeenkomstig section 12, punt 2, WRPA 1999 kan de gefailleerde op grond van regulations 4 tot en met 6 van besluit 2/2002 de rechter bij wie de insolventieprocedure aanhangig is, verzoeken om de rechten die voortvloeien uit een niet-goedgekeurde pensioenregeling geheel of gedeeltelijk uit te sluiten van de failliete boedel, gelet op de mogelijke toekomstige behoeften van hem en zijn gezin, of met zijn curator een overeenkomst te sluiten die aan de gestelde voorwaarden voldoet en die een soortgelijk gevolg heeft.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

18 Vóór zijn faillietverklaring oefende de heer M zijn werkzaamheden als projectontwikkelaar voornamelijk, zo niet uitsluitend, uit in Ierland. Hij deed dat via MMC, een vennootschap naar Iers recht.

19 In 2002 heeft deze vennootschap met een eenmalige bijdrage van de heer M ten belope van 6161256 EUR een pensioenvoorziening ingesteld, in de vorm van een verzekering volgens Iers recht bij ILA. Op grond van deze verzekering zouden bij de pensionering of het voortijdig overlijden van de heer M uitkeringen worden betaald.

20 Op 16 juli 2009 hebben de heer en mevrouw M de vennootschap naar Iers recht S Industries opgericht, waarvan de heer M tot 14 april 2012 bestuurder en van 1 december 2009 tot 31 januari 2011 ook werknemer was.

21 Bij authentieke akte van 31 augustus 2009 heeft S Industries een pensioenvoorziening ingesteld naar Iers recht, waaraan het personeel van die vennootschap kon deelnemen maar waarvan in werkelijkheid de heer en mevrouw M alsook hun zoon RM de enige begunstigden waren (hierna; „pensioenvoorziening in het hoofdgeding”).

22 Deze voorziening is specifiek opgezet met het oog op goedkeuring als pensioenvoorziening zoals bepaald door het Ierse belastingrecht.

23 Bij brief van 28 oktober 2009 heeft de Ierse belastingdienst MH geïnformeerd dat de voorziening met ingang van 30 augustus 2009 volgens de Ierse belastingwetgeving was goedgekeurd als pensioenvoorziening.

24 Bij akte van cessie van 7 december 2009 heeft MMC de bij ILA gesloten verzekering overgedragen aan MH en de heer en mevrouw M, als uitvoerders van de pensioenvoorziening in het hoofdgeding, zodat de heer M een passend pensioen kon genieten op het niveau van de gesloten verzekering. Op grond daarvan is die verzekering opgenomen in de pensioenvoorziening in het hoofdgeding.

25 In november 2010, nadat de Ierse onroerendgoedmarkt is ingestort, is MMC in Ierland geliquideerd op verzoek van het National Asset Management Agency (nationaal agentschap voor het beheer van activa, Ierland) dat de schulden van deze vennootschap bij de Bank of Ireland had overgenomen.

26 Vanaf februari 2011 woonde de heer M deels in Londen (Verenigd Koninkrijk). In juli 2011 hebben de heer en mevrouw M zich permanent in Londen gevestigd.

27 Tot 31 augustus 2011 hebben de uitvoerders van de pensioenvoorziening in het hoofdgeding verschillende betalingen verricht ten gunste van de heer M, die in 2010 zestig was geworden. Na hun verhuizing naar het Verenigd Koninkrijk is namens de heer of mevrouw M niet meer bijgedragen aan de voorziening.

28 Toen hij naar het Verenigd Koninkrijk verhuisde had de heer M aanzienlijke persoonlijke schulden, met name aan het nationaal agentschap voor het beheer van activa. Het totaal van de schuldvorderingen op zijn vermogen bedroeg volgens de curatoren meer dan een miljard euro.

29 Bij akte van 26 juli 2011 is de heer M ontheven van zijn functie als uitvoerder van de pensioenvoorziening in het hoofdgeding. MH en mevrouw M bleven als enige uitvoerders ervan over.

30 In augustus 2011 heeft de heer M in Londen kantoorruimte gehuurd om advieswerkzaamheden uit te oefenen voor de bouw en verkoop van onroerend goed in het Verenigd Koninkrijk.

31 Bij brief van 26 maart 2012 heeft de belastingadviseur van de heer M de Ierse belastingdienst geïnformeerd dat de heer M in Londen woonde en heeft hij de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk een btw-verklaring van de heer M verstrekt over de periode tot en met 31 juli 2012 alsook een aangifte van inkomsten over de periode tot en met 5 april 2012.

32 Op 13 april 2012 is S Industries overeenkomstig de regeling van het Verenigd Koninkrijk, namelijk de Companies Act 2006 (vennootschapswet van 2006) geregistreerd als buitenlandse vennootschap met een vestiging in het Verenigd Koninkrijk. Blijkens het registratieverzoek van deze vennootschap werd de vestiging te Londen geopend op 1 december 2011 en was de heer M bestuurder, terwijl mevrouw M naast bestuurder ook secretaresse van de vennootschap was.

33 Op 2 november 2012 heeft de High Court of Justice of England and Wales (hoogste rechterlijke instantie van Engeland en Wales, Verenigd Koninkrijk) de heer M op diens verzoek van diezelfde dag failliet verklaard.

34 Bij een op 1 november 2018 bij de verwijzende rechter ingediend verzoek hebben de curatoren gevorderd dat de rechten op de verzekering die was toegevoegd aan de pensioenvoorziening in het hoofdgeding werden inbegrepen bij de failliete boedel. Volgens de curatoren had deze verzekering op 19 augustus 2020 een waarde van 8462870,24 EUR, hetgeen de heer M bestrijdt.

35 Ter verdediging voeren M e.a. aan dat krachtens het Unierecht, in het bijzonder de artikelen 21, 45 en 49 VWEU, artikel 24 van richtlijn 2004/38 en artikel 7, lid 2, van verordening nr. 492/2011, alle aan de pensioenvoorziening in het hoofdgeding ontleende rechten moeten worden uitgesloten van de failliete boedel als zijnde rechten die voortvloeien uit een goedgekeurde pensioenregeling zoals bedoeld in section 11 WRPA 1999. Subsidiair verzoeken zij de verwijzende rechter om te gelasten dat die rechten worden uitgesloten van de failliete boedel op grond van section 12 WRPA 1999.

36 De verwijzende rechter merkt met betrekking tot de in het hoofdgeding toepasselijke Britse wetgeving om te beginnen op dat vaststaat dat de pensioenvoorziening in het hoofdgeding niet bij de Britse belastingdienst is geregistreerd overeenkomstig section 153 van de wet op de financiën van 2004 en dat die voorziening dus niet is goedgekeurd, in de zin van section 11, punt 2, onder a), WRPA 1999, als een voorziening waarvan de rechten krachtens punt 1 van diezelfde section 11 worden uitgesloten van de failliete boedel.

37 Deze rechter geeft bovendien aan dat de sections 11 tot en met 16 WRPA 1999 ertoe strekken pensioenrechten te doen opbouwen en dat er belastingvermindering wordt gegeven om personen financieel te ondersteunen voor hun toekomstige pensionering, en dat die sections niet bestemd zijn om de financiële belangen van schuldeisers te beschermen als de betrokkene failliet gaat vóór zijn pensionering, en die rechten dus, behalve in het geval van „buitensporige” bijdragen, worden uitgesloten van de failliete boedel.

38 De toepassing van section 11 WRPA 1999 is in algemene zin beperkt tot fiscaal goedgekeurde voorzieningen, omdat de uitkeringen op grond van die voorzieningen gewoonlijk beperkt zijn.

39 Uitkeringen op grond van niet-goedgekeurde voorzieningen, zoals die welke waarop section 12 WRPA 1999 ziet, zijn daarentegen niet beperkt. Dit kan volgens de verwijzende rechter verklaren waarom die uitkeringen niet in hun geheel van de failliete boedel worden uitgesloten, maar slechts ten belope van de redelijke behoeften van de gefailleerde en zijn gezin en met goedkeuring van de curatoren van het faillissement of van een rechter, die daarvoor over een discretionaire bevoegdheid beschikt.

40 In beginsel is het mogelijk om een buitenlandse pensioenvoorziening zoals die in het hoofdgeding te registreren volgens section 153 van de wet op de financiën van 2004, waardoor de aan die voorziening ontleende rechten overeenkomstig section 11, punt 1, WRPA 1999 buiten de failliete boedel blijven. Die registratie levert belastingvoordelen op, zoals vrijstelling van de bijdragen aan de voorziening en van de inkomsten en vermogenswinsten die eruit voortvloeien, maar heeft ook nadelen, zoals in het bijzonder de beperking van het aantal betalingen dat door de voorziening kan worden verricht zonder dat er belasting verschuldigd is.

41 Die registratie is dus niet louter een formaliteit maar heeft vergaande consequenties.

42 Het is overigens duidelijk dat onderdanen van andere lidstaten van de Europese Unie eerder dan die van het Verenigd Koninkrijk pensioenrechten zullen hebben uit regelingen die niet geregistreerd zijn volgens section 153 van de wet op de financiën van 2004.

43 Volgens de verwijzende rechter is het dus mogelijk dat de uitvoerders van een pensioenvoorziening die zodanig is opgezet dat zij aan de voorwaarden voor goedkeuring op grond van de Ierse belastingwetgeving voldoet, zoals de voorziening in het hoofdgeding, deze niet ook aan de voorwaarden van de Britse belastingwetgeving willen laten voldoen.

44 Daarnaast is de verwijzende rechter van oordeel dat een pensioenvoorziening die voldoet aan de voorwaarden van het in punt 14 van dit arrest genoemd besluit van 2006, met name als het gaat om een bedrijfspensioenvoorziening die onder toezicht staat van een orgaan dat is gevestigd in het land of het gebied waar die voorziening is ingesteld, kan worden aangemerkt als een „buitenlandse pensioenvoorziening” in de zin van section 150, punt 7, van de wet op de financiën van 2004.

45 Wanneer de uitvoerders van deze voorziening echter niet de nodige stappen hebben gezet opdat deze voldoet aan de voorwaarden van lid 5, punt 1, van schedule 33 bij de wet op de financiën 2004, met name het aanmelden ervan bij de Britse belastingdienst, aan die dienst bewijzen dat het om een pensioenvoorziening gaat en bepaalde gegevens aan die dienst verstrekken, kan zij niet als een „goedgekeurde pensioenvoorziening” in de zin van section 308A ITEPA worden aangemerkt en kunnen de eraan ontleende rechten niet krachtens section 11, punt 1, WRPA 1999, worden uitgesloten van de failliete boedel.

46 Deze voorwaarden zijn weliswaar niet moeilijk te vervullen en brengen in de praktijk geen bijzonder zware eisen met zich, maar uitvoerders van een pensioenvoorziening hebben er in het algemeen weinig belang bij om de stappen te zetten waarmee de voorziening een „goedgekeurde pensioenvoorziening” in de zin van section 308A ITEPA kan worden.

47 Dat belang bestaat wél wanneer het de bedoeling is dat aan de voorziening wordt bijgedragen door of namens begunstigden die in het Verenigd Koninkrijk zijn gevestigd, maar die situatie is niet aan de orde in het hoofdgeding.

48 Bovendien is de verwijzende rechter van oordeel dat, gesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde pensioenvoorziening als een „niet-goedgekeurde pensioenvoorziening” in de zin van section 12 WRPA 1999 kan worden aangemerkt, de bepalingen op grond waarvan de aan die voorziening ontleende rechten van de failliete boedel kunnen worden uitgesloten minder voordelig zijn voor de gefailleerde, aangezien diens pensioenrechten er minder goed door worden beschermd dan door de bepalingen van section 11 WRPA 1999 voor goedgekeurde pensioenvoorzieningen.

49 Voorts moet volgens de verwijzende rechter, wat de analyse van de situatie in het hoofdgeding vanuit het oogpunt van het Unierecht betreft, in hoofdzaak worden nagegaan of de nationaalrechtelijke bepalingen om pensioenrechten van een failliete boedel uit te sluiten van invloed kunnen zijn op het recht van vestiging dan wel of die bepalingen om een andere reden onder artikel 49 VWEU kunnen vallen.

50 Deze rechter wijst erop dat M e.a. in dit verband hebben aangevoerd dat het niet nodig is om het bewijs te leveren dat die nationaalrechtelijke bepalingen de vrijheid van vestiging kunnen belemmeren en dat de situatie van de migrerende werknemer in het gastland evenmin hoeft te worden vergeleken met die in zijn lidstaat van herkomst.

51 Het is volgens M e.a. veeleer van belang om de situatie van een migrerende werknemer in het gastland te vergelijken met die van de onderdanen van dat land. De uitsluiting van zijn pensioenrechten uit de failliete boedel van een persoon die zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend is een „sociaal voordeel” zoals gewaarborgd door artikel 49 VWEU juncto artikel 24 van richtlijn 2004/38.

52 De curatoren betogen voor de verwijzende rechter daarentegen dat de relevante bepalingen van nationaal recht, in het bijzonder section 11 WRPA 1999, niet afdoen aan het recht op vestiging van de heer M, zelfs niet wanneer zij als een op zichzelf staande regeling worden beschouwd. Die bepalingen hebben hem er namelijk niet van afgehouden dat recht uit te oefenen. Bovendien heeft hij niet aangetoond dat die bepalingen als geheel minder gunstig zijn dan de overeenkomstige bepalingen van Iers recht. Wat artikel 24 van richtlijn 2004/38 betreft, dient voor de toepassing van artikel 21 VWEU rekening te worden gehouden met de verschillen tussen de nationale insolventieregelingen, voor zover deze niet Unierechtelijk zijn geharmoniseerd.

53 De verwijzende rechter geeft dan ook aan tot de voorlopige slotsom te zijn gekomen dat de invloed van een faillissement op de pensioenrechten die in zijn lidstaat van herkomst zijn verworven door een persoon die als zelfstandige het recht op vrije vestiging heeft uitgeoefend in een andere lidstaat alvorens daar failliet te worden verklaard, een voldoende nauwe band heeft met de uitoefening van dat recht om binnen de werkingssfeer van artikel 49 VWEU te vallen.

54 Volgens deze rechter heeft de Britse regeling houdende uitsluiting van pensioenrechten uit een failliete boedel en waarbij enkel rechten uit goedgekeurde pensioenvoorzieningen integraal worden beschermd zoals section 11 WRPA 1999 daarin voorziet, ook al zijn de betrokken bepalingen niet uitdrukkelijk gebaseerd op nationaliteit, mogelijkerwijs een impact op – verhoudingsgewijs – aanzienlijk méér onderdanen van andere lidstaten die hun recht van vestiging in het Verenigd Koninkrijk uitoefenen dan op Britse onderdanen, en levert die regeling aldus een bij artikel 49 VWEU en artikel 24 van richtlijn 2004/38 verboden discriminatie op wat de verkrijging van een sociaal voordeel betreft.

55 Bovendien is de verwijzende rechter van oordeel dat die discriminatie, zo het Hof het bestaan daarvan bij de beantwoording van de vragen bevestigt, kan worden weggewerkt wanneer section 11 WRPA 1999 in overeenstemming met het Unierecht aldus wordt uitgelegd dat die bepaling ook geldt voor een pensioenvoorziening die is goedgekeurd of geregistreerd door de belastingdienst van een andere lidstaat, te meer daar deze uitlegging strookt met het doel van de betrokken bepalingen om in geval van een faillissement pensioenrechten slechts volledig te beschermen als deze voortvloeien uit voorzieningen die zijn goedgekeurd, geregistreerd of erkend door de bevoegde belastingdienst in de lidstaat waar deze rechten tot stand zijn gebracht.

56 In die omstandigheden heeft de High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (business and property courts, insolvency and companies list) [hoogste rechterlijke instantie van Engeland en Wales, afdeling van de Chancery Division (rechtbanken voor handel en intellectuele eigendom, faillissementszaken en vennootschapsrecht), Verenigd Koninkrijk], de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Wanneer een onderdaan van een lidstaat zijn rechten uit hoofde van de artikelen 21 en 49 VWEU en [richtlijn 2004/38] heeft uitgeoefend door naar het Verenigd Koninkrijk te verhuizen of zich aldaar te vestigen, is het dan verenigbaar met die bepalingen dat section 11 [WRPA 1999] de uitsluiting van de failliete boedel van pensioenrechten in een pensioenvoorziening, met inbegrip van de in een andere lidstaat ingestelde en fiscaal goedgekeurde pensioenvoorzieningen, afhankelijk stelt van de voorwaarde dat de betrokken pensioenvoorziening ten tijde van het faillissement was geregistreerd volgens section 153 van de [wet op de financiën 2004] of deze regeling wordt vermeld in [besluit 2/2002], en dus in het Verenigd Koninkrijk fiscaal is goedgekeurd? 2) Is het voor de beantwoording van [deze] vraag relevant of noodzakelijk: a) dat wordt nagegaan of de betrokkene in de eerste plaats naar het Verenigd Koninkrijk is verhuisd om aldaar een faillissementsaanvraag in te dienen? b) dat rekening wordt gehouden met i) de bescherming waarop de gefailleerde krachtens section 12 WRPA 1999 aanspraak kan maken met betrekking tot niet-goedgekeurde pensioenvoorzieningen, en ii) de mogelijkheid voor de curatoren om bedragen terug te vorderen met betrekking tot goedgekeurde pensioenvoorzieningen? c) dat rekening wordt gehouden met de voorwaarden waaraan geregistreerde en fiscaal goedgekeurde pensioenvoorzieningen in het Verenigd Koninkrijk moeten voldoen?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Opmerkingen vooraf

57 Vooraf moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat, zoals ook de verwijzende rechter aangeeft, het Hof krachtens artikel 86, lid 2, van het Akkoord inzake de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland uit de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (PB 2020, L 29, blz. 7; hierna: „terugtrekkingsakkoord”) bevoegd blijft bij wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak te doen naar aanleiding van het onderhavige verzoek, aangezien het is ingediend vóór het einde van de overgangsperiode op 31 december 2020.

58 Bovendien staat vast dat de heer M vanwege zijn Ierse nationaliteit een burger van de Unie is die overeenkomstig het Unierecht voor het einde van die overgangsperiode zijn recht op verblijf in het Verenigd Koninkrijk heeft uitgeoefend en daar zijn verblijf voortzet, zodat hij krachtens artikel 10, lid 1, onder a), van het terugtrekkingsakkoord aanspraak kan maken op de bescherming die dat akkoord biedt.

59 Overeenkomstig artikel 25, lid 1, van het terugtrekkingsakkoord beschikt de heer M als zelfstandige dus in zijn „gastland”, het Verenigd Koninkrijk, onverminderd de beperkingen waarin de artikelen 51 en 52 VWEU voorzien maar die niet relevant zijn voor het hoofdgeding, met name over de in artikel 49 VWEU gewaarborgde rechten, waaronder „de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan”.

60 In de tweede plaats verzoekt de verwijzende rechter om een antwoord op zijn vragen vanuit het oogpunt van de artikelen 21 en 49 VWEU en artikel 24, lid 1, van richtlijn 2004/38, zodat moet worden nagegaan welke van deze bepalingen van toepassing zijn op een situatie als die in het hoofdgeding.

61 Volgens vaste rechtspraak vindt artikel 21, lid 1, VWEU, dat in algemene termen het recht van elke burger van de Unie bepaalt om op het grondgebied van de lidstaten vrij te reizen en te verblijven, bijzondere uitdrukking in artikel 45 VWEU, betreffende het vrije verkeer van werknemers, in artikel 49 VWEU, betreffende de vrijheid van vestiging, en in artikel 56 VWEU, betreffende het vrij verrichten van diensten. Indien de zaak die aan de orde is in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van de artikelen 45, 49 of 56 VWEU valt, hoeft het Hof derhalve geen uitspraak te doen over de uitlegging van artikel 21 VWEU (zie in die zin met name arresten van 11 september 2007, Schwarz en Gootjes-Schwarz, C‑76/05, EU:C:2007:492, punt 34, en 11 september 2007, Commissie/Duitsland, C‑318/05, EU:C:2007:495, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

62 Volgens eveneens vaste rechtspraak omvat de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat ook de toegang tot en de uitoefening van zelfstandige werkzaamheden (arresten van 21 februari 2006, Ritter-Coulais, C‑152/03, EU:C:2006:123, punt 19, en 14 maart 2019, Jacob en Lennertz, C‑174/18, EU:C:2019:205, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

63 De onderdanen van een lidstaat beschikken in het bijzonder over het rechtstreeks aan het VWEU ontleende recht om hun staat van oorsprong te verlaten teneinde zich naar het grondgebied van een andere lidstaat te begeven en aldaar te verblijven om er een economische activiteit te verrichten (arrest van 1 april 2008, Regering van de Franse gemeenschap en Waalse regering, C‑212/06, EU:C:2008:178, punt 44).

64 Gezien deze beginselen moet worden vastgesteld dat het hoofdgeding onbetwistbaar binnen de werkingssfeer van artikel 49 VWEU valt.

65 Vast staat namelijk dat de heer M vóór zijn faillietverklaring in het Verenigd Koninkrijk Ierland heeft verlaten – waar hij hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend, een zelfstandige economische activiteit op de Ierse markt uitoefende – met de bedoeling om zich permanent in het Verenigd Koninkrijk te vestigen om diezelfde activiteit op de Britse markt uit te oefenen.

66 Bovendien betreft het hoofdgeding pensioenrechten uit een pensioenvoorziening die de heer M ontleent aan een zelfstandige activiteit in zijn lidstaat van herkomst, voordat hij zich in het gastland vestigde (zie naar analogie arrest van 14 maart 2019, Jacob en Lennertz, C‑174/18, EU:C:2019:205, punt 22).

67 Hieruit volgt dat artikel 49 VWEU duidelijk van toepassing is op feiten zoals die in het hoofdgeding, zodat het Hof zich overeenkomstig de in punt 61 van dit arrest aangehaalde rechtspraak niet behoeft uit te spreken over de uitlegging van artikel 21 VWEU.

68 Dat geldt ook voor artikel 24, lid 1, van richtlijn 2004/38, dat een afspiegeling vormt van artikel 18 VWEU door het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit vast te leggen voor iedere burger van de Unie die krachtens die richtlijn op het grondgebied van het gastland verblijft.

69 Artikel 24, lid 1, van richtlijn 2004/38 geldt namelijk „[o]nverminderd specifieke, in het Verdrag en het afgeleide recht uitdrukkelijk opgenomen bepalingen”, zodat deze bepaling geen autonome toepassing vindt indien er voor de betrokken situatie een specifiek, in het VWEU vastgesteld discriminatieverbod geldt (zie in die zin arrest van 6 oktober 2020, Jobcenter Krefeld, C‑181/19, EU:C:2020:794, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

70 Uit de rechtspraak blijkt dat het principiële verbod van discriminatie op grond van nationaliteit ten uitvoer wordt gelegd via een specifieke regel: wat het vrije verkeer van werknemers betreft door artikel 45 VWEU, wat de vrijheid van vestiging betreft door artikel 49 VWEU en wat het vrij verrichten van diensten betreft door de artikelen 56 tot en met 62 VWEU (zie in die zin arresten van 24 mei 2011, Commissie/Luxemburg, C‑51/08, EU:C:2011:336, punt 80, en 18 juni 2019, Oostenrijk/Duitsland, C‑591/17, EU:C:2019:504, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

71 Aangezien de situatie in het hoofdgeding duidelijk valt onder het principiële verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, dat op het gebied van de vrijheid van vestiging ten uitvoer wordt gelegd via de specifieke regel die is vastgesteld in artikel 49 VWEU, behoeft het Hof zich niet uit te spreken over de uitlegging van artikel 24, lid 1, van richtlijn 2004/38.

72 De prejudiciële vragen behoeven dus alleen vanuit het oogpunt van artikel 49 VWEU te worden onderzocht.

73 Met zijn twee vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling van het recht van een lidstaat die pensioenrechten op grond van een pensioenvoorziening in beginsel volledig en automatisch uitsluit van een failliete boedel, op voorwaarde dat de voorziening op het moment van het faillissement in die lidstaat fiscaal is goedgekeurd, als deze voorwaarde wordt gesteld in een situatie waarin een burger van de Unie, die voorafgaand aan zijn faillissement zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend door zich permanent in die lidstaat te vestigen om daar een zelfstandige economische activiteit uit te oefenen, pensioenrechten ontleent aan een pensioenvoorziening die is ingesteld en fiscaal is goedgekeurd in zijn lidstaat van herkomst.

Beperking van de vrijheid van vestiging

74 Vooraf zij in herinnering gebracht dat, zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, het hoofdgeding een Iers onderdaan betreft, de heer M, tegen wie overeenkomstig artikel 3 van verordening nr. 1346/2000 een faillissementsprocedure is geopend in het Verenigd Koninkrijk, aangezien hij vóór zijn faillietverklaring daarheen was verhuisd en hij er door verhuizing van zijn onroerendgoedactiviteiten het centrum van zijn voornaamste belangen naartoe had verplaatst.

75 In dit verband moet worden benadrukt dat, ook al dient – overeenkomstig de in artikel 4 van verordening nr. 1346/2000 vastgestelde regel inzake het toepasselijke recht – section 11 WRPA 1999 als de tot de lex fori concursus behorende regeling te gelden, deze bepaling daarmee evenwel niet is uitgesloten van toetsing op de verenigbaarheid ervan met de fundamentele vrijheden die het VWEU waarborgt.

76 Hoewel het materiële insolventierecht niet Unierechtelijk is geharmoniseerd en het tot op heden grotendeels tot de bevoegdheid van de lidstaten blijft behoren, zijn deze echter gehouden om hun bevoegdheid uit te oefenen in overeenstemming met het Unierecht, en dus ook met de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden.

77 Zoals de verwijzende rechter uiteenzet beschermen de regels van het Britse insolventierecht inzake de uitsluiting van goederen van de failliete boedel de pensioenrechten van de gefailleerde in essentie op twee manieren.

78 De eerste manier, die M e.a. de „gouden bescherming” noemen, waarin section 11 WRPA 1999 voorziet voor de rechten op grond van „goedgekeurde pensioenvoorzieningen”, zoals pensioenvoorzieningen die zijn geregistreerd volgens artikel 153 van de wet op de financiën 2004 en zoals „goedgekeurde buitenlandse pensioenvoorzieningen” in de zin van section 308A ITEPA, biedt een integrale bescherming, aangezien in beginsel alle pensioenrechten worden uitgesloten van de failliete boedel, en wel automatisch, aangezien de gefailleerde recht heeft op die uitsluiting zodra de voorziening voldoet aan de fiscaalrechtelijke voorwaarden. Niettemin kunnen binnen de door section 11 WRPA 1999 geboden bescherming „excessieve” bijdragen door de curatoren worden toegevoegd aan de failliete boedel en kan de uitvoerder van de voorziening slechts beperkte betalingen doen zonder dat er belasting verschuldigd wordt.

79 De tweede manier van bescherming, die M e.a. de „bronzen bescherming” noemen, waarin section 12 WRPA 1999 voorziet voor rechten die worden ontleend aan „niet-goedgekeurde pensioenvoorzieningen”, biedt een gedeeltelijke bescherming, aangezien de pensioenrechten slechts ten belope van de toekomstige behoeften van de gefailleerde en zijn gezin kunnen worden uitgesloten van de failliete boedel, en wel discretionair, aangezien de uitsluiting moet worden aangevraagd door de gefailleerde en goedgekeurd door de curator van het faillissement dan wel via een beschikking door de rechter die daarvoor over een discretionaire bevoegdheid beschikt.

80 Wat betreft de vraag of section 11 WRPA 1999 in een situatie als die in het hoofdgeding de in artikel 49 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging beperkt door niet toe te staan dat pensioenrechten worden uitgesloten van de failliete boedel, moet erop worden gewezen dat dit artikel de nationale behandeling waarborgt aan onderdanen van een lidstaat die in een andere lidstaat een zelfstandige activiteit willen uitoefenen en discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt die de toegang tot of de uitoefening van die activiteit belemmert. Dit verbod betreft iedere belemmering van de uitoefening van zelfstandige activiteiten door onderdanen van andere lidstaten in de vorm van een verschillende behandeling van onderdanen van andere lidstaten in vergelijking met nationale onderdanen, die in een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling is opgenomen of die uit de toepassing van deze bepaling of uit de bestuursrechtelijke praktijk voortvloeit (zie in die zin arrest van 8 juni 1999, Meeusen, C‑337/97, EU:C:1999:284, punt 27).

81 Er zij op gewezen dat de regel van gelijke behandeling, die zowel in artikel 45 VWEU als in artikel 7 van verordening nr. 492/2011 is geformuleerd, volgens vaste rechtspraak niet alleen zichtbare discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden (arrest van 10 oktober 2019, Krah, C‑703/17, EU:C:2019:850, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

82 Het Hof heeft in deze context verduidelijkt dat een bepaling van nationaal recht, ook al geldt deze ongeacht de nationaliteit voor alle werknemers, als indirect discriminerend moet worden beschouwd wanneer die bepaling naar de aard ervan werknemers uit andere lidstaten meer treft dan nationale werknemers en eerstgenoemden dus meer in het bijzonder dreigt te benadelen, tenzij de bepaling objectief gerechtvaardigd is en evenredig is aan het nagestreefde doel (arrest van 10 oktober 2019, Krah, C‑703/17, EU:C:2019:850, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

83 Opdat een nationale bepaling als indirect discriminerend kan worden beschouwd, hoeft deze niet tot gevolg te hebben dat alle eigen onderdanen van de betrokken staat worden begunstigd of dat enkel onderdanen van andere lidstaten, met uitsluiting van de onderdanen van de betrokken staat, worden benadeeld (arrest van 5 december 2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken, C‑514/12, EU:C:2013:799, punt 27).

84 Dienaangaande hoeft evenmin te worden aangetoond dat de betrokken bepaling in de praktijk een aanzienlijk groter percentage migrerende werknemers treft. Het volstaat om vast te stellen dat die bepaling een dergelijk effect kan hebben (arrest van 18 december 2014, Larcher, C‑523/13, EU:C:2014:2458, punt 33; zie in die zin eveneens arrest van 2 april 2020, PF e.a., C‑830/18, EU:C:2020:275, punten 31 en 32).

85 De beginselen die zijn toegepast in de in de punten 80 tot en met 84 van dit arrest aangehaalde rechtspraak, die de kern vormt van het betoog van de heer M en die de verwijzende rechter in wezen relevant acht voor zijn voorlopige beoordeling van het hoofdgeding, zijn weliswaar met name ontwikkeld op basis van het arrest van 23 mei 1996, O’Flynn (C‑237/94, EU:C:1996:206, punt 21), in het specifieke kader van de regel van gelijke behandeling die is neergelegd in artikel 45 VWEU en artikel 7 van verordening nr. 492/2011, maar deze beginselen zijn niet uitsluitend van toepassing op migrerende werknemers doch in het kader van artikel 49 VWEU mutatis mutandis ook op migrerende zelfstandigen zoals de heer M (zie in die zin arrest van 14 maart 2019, Jacob en Lennertz, C‑174/18, EU:C:2019:205, punt 23).

86 Het is immers vaste rechtspraak van het Hof dat het geheel van Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van personen het de onderdanen van de lidstaten gemakkelijker beogen te maken om op het gehele grondgebied van de Unie om het even welk beroep uit te oefenen en in de weg staan aan maatregelen die deze burgers minder gunstig behandelen wanneer zij op het grondgebied van een andere lidstaat een economische activiteit willen uitoefenen (arresten van 21 februari 2006, Ritter-Coulais, C‑152/03, EU:C:2006:123, punt 33, en 1 april 2008, Regering van de Franse gemeenschap en Waalse regering, C‑212/06, EU:C:2008:178, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

87 Gelet op de beginselen die zijn toegepast in de rechtspraak die is aangehaald in de punten 80 tot en met 84 van dit arrest, moet worden vastgesteld, net als de verwijzende rechter in wezen doet, dat de uitsluiting van het voordeel van section 11 WRPA 1999, gelet op de aard van die bepaling als zodanig en onder andere ook omdat deze niet toelaat dat na een faillissement goedkeuring van een buitenlandse pensioenvoorziening wordt aangevraagd, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, in de praktijk relatief aanzienlijk meer migrerende dan nationale werknemers kan treffen en daarmee in het bijzonder eerstgenoemden kan benadelen. Bijgevolg moet deze nationale bepaling als indirect discriminerend worden beschouwd, tenzij zij objectief gerechtvaardigd is en evenredig is aan het nagestreefde doel.

88 Zoals de verwijzende rechter aangeeft, zullen nationale zelfstandigen in de regel namelijk de bescherming van section 11 WRPA 1999 genieten met betrekking tot hun rechten op grond van pensioenvoorzieningen die in het Verenigd Koninkrijk zijn ingesteld en opgebouwd, omdat die voorzieningen vanwege de belastingvoordelen waarin het Britse belastingrecht voorziet, meestal zijn geregistreerd conform artikel 153 van de wet op de financiën van 2004 en daarmee fiscaal zijn goedgekeurd in het Verenigd Koninkrijk.

89 Migrerende zelfstandigen zullen daarentegen in de meeste gevallen pensioenrechten hebben uit voorzieningen die zijn ingesteld en fiscaal zijn goedgekeurd in hun lidstaat van herkomst, of in een andere lidstaat waarin zij economisch actief zijn geweest. Die voorzieningen zullen in de regel niet fiscaal zijn goedgekeurd in het Verenigd Koninkrijk, zodat de pensioenrechten die uit deze voorzieningen voortvloeien, meestal slechts de aanzienlijk beperktere bescherming genieten van section 12 WRPA 1999 voor niet-goedgekeurde pensioenvoorzieningen. Daarbij dient er tevens rekening mee te worden gehouden dat er na een faillissement geen goedkeuring voor deze voorzieningen kan worden aangevraagd, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.

90 Volgens de verwijzende rechter zullen de uitvoerders van die buitenlandse pensioenvoorzieningen in de regel niet de nodige stappen zetten – ook al zijn die op zich niet moeilijk – om ten behoeve van de individuele belangen van sommige van hun begunstigden die voorzieningen ook in het Verenigd Koninkrijk te laten goedkeuren, door de betrokken voorziening te registreren volgens artikel 153 van de wet op de financiën van 2004 of door te voldoen aan de voorwaarden om „goedgekeurde pensioenvoorzieningen” op te leveren in de zin van section 308A ITEPA.

91 De verwijzende rechter merkt evenwel op dat registratie van buitenlandse pensioenvoorzieningen zoals in het hoofdgeding overeenkomstig artikel 153 van de wet op de financiën van 2004 in beginsel mogelijk is maar zware consequenties met zich kan brengen, omdat daardoor bepaalde nadelen ontstaan die vooral te maken hebben met de beperking van de betalingen die de voorziening kan verrichten zonder dat er belasting verschuldigd is.

92 Deze rechter merkt eveneens op dat, hoewel het in de praktijk niet bijzonder moeilijk is om te voldoen aan de voorwaarden om als „goedgekeurde pensioenvoorziening” in de zin van section 308A ITEPA te worden aangemerkt, uitvoerders van die voorzieningen er in het algemeen weinig belang bij hebben om de stappen te zetten waarmee wordt voldaan aan die voorwaarden, tenzij er naar verwachting bijdragen aan de voorziening zullen worden gedaan door of namens begunstigden die zich in het Verenigd Koninkrijk hebben gevestigd. Dat laatste is echter niet het geval in het hoofdgeding.

93 In die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat section 11 WRPA 1999, doordat deze bepaling voor de integrale en automatische uitsluiting van pensioenrechten uit de failliete boedel in beginsel de voorwaarde oplegt dat de pensioenvoorziening waaraan die rechten worden ontleend vooraf fiscaal is goedgekeurd, ook wanneer het, zoals in het hoofdgeding, gaat om een voorziening die is ingesteld en reeds is goedgekeurd in de lidstaat van herkomst van de betrokken burger van de Unie voordat hij zich permanent in het Verenigd Koninkrijk vestigde, in strijd met de in artikel 49 VWEU neergelegde regel inzake gelijkheid van behandeling, en vormt die bepaling dan ook een verboden beperking van de vrijheid van vestiging, tenzij die beperking vanuit het oogpunt van het Unierecht gerechtvaardigd is.

94 De argumenten van de curatoren doen niet af aan die uitlegging.

95 In de eerste plaats faalt het argument dat in wezen is ontleend aan de vaste rechtspraak van het Hof en in het bijzonder aan de punten 24 en 25 van het arrest van 27 januari 2000, Graf (C‑190/98, EU:C:2000:49), volgens hetwelk de nationale regeling in het hoofdgeding een zelfstandige niet kan ontraden om gebruik te maken van zijn vrijheid van vestiging doordat zijn pensioenrechten in geval van een later faillissement in het gastland mogelijk niet voldoende worden beschermd, aangezien het faillissement, op het moment dat hij die vrijheid uitoefent, een toekomstige, hypothetische situatie is die als een te onzekere en indirecte omstandigheid in de zin van die rechtspraak moet worden beschouwd.

96 In geval van faillissement is een goede bescherming van pensioenrechten die een burger van de Unie heeft opgebouwd in zijn lidstaat van herkomst namelijk een factor waarmee die burger rekening kan houden bij zijn beslissing om zich in een andere lidstaat te vestigen om er permanent een beroep uit te oefenen, vooral indien die burger al pensioenrechten heeft opgebouwd in zijn lidstaat van herkomst of in een andere lidstaat waar hij economisch actief is geweest.

97 Ook al is het faillissement van een economisch actieve migrerende zelfstandige algemeen bezien een toekomstige en hypothetische gebeurtenis op het moment dat die zelfstandige zijn recht van vrij verkeer uitoefent, het kan niet worden beschouwd als een te onzekere en indirecte omstandigheid die uitsluit dat de betrokken nationale maatregel van dien aard is dat de vrijheid van vestiging erdoor wordt belemmerd.

98 In de tweede plaats kan evenmin gehoor worden gegeven aan het argument dat iemand die vrijwillig naar een andere lidstaat verhuist om daar het faillissement aan te vragen, of die weet dat hij waarschijnlijk failliet zal gaan in die lidstaat, zich in geen geval op een door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheid kan beroepen om op te komen tegen de insolventieregeling van die lidstaat, die de lex fori concursus is.

99 Gesteld al dat de heer M naar het Verenigd Koninkrijk is verhuisd met de intentie aldaar het faillissement aan te vragen teneinde inzonderheid of in hoofdzaak te kunnen profiteren van bepaalde voordelen die het Britse insolventierecht biedt, zoals de relatief korte termijn van twaalf maanden waarna de resterende schulden van de gefailleerde in beginsel worden kwijtgescholden terwijl die termijn volgens de curatoren in Ierland twaalf jaar bedroeg, moet immers worden vastgesteld dat uit de stukken waarover het Hof beschikt niet kan worden afgeleid dat de heer M „misbruik” of „bedrog” heeft gepleegd in de zin van de rechtspraak van het Hof (zie met name arrest van 9 maart 1999, Centros, C‑212/97, EU:C:1999:126, punt 24).

100 Het staat vast dat de heer M vóór zijn faillissement het centrum van zijn voornaamste belangen daadwerkelijk van Ierland naar het Verenigd Koninkrijk had verplaatst, waarbij hij overigens alle consequenties van die keuze accepteerde, inclusief onderwerping aan de belastingwetgeving van dat land, hetgeen ertoe heeft geleid dat overeenkomstig artikel 3 van verordening nr. 1346/2000 de Britse rechter bevoegd werd om zijn insolventieprocedure te openen, zodat hem evenmin forum shopping kan worden verweten.

101 In de derde plaats had de heer M volgens de curatoren niet middels een beroep op een fundamentele vrijheid aan cherrypicking mogen doen, waardoor hij een insolventieregeling à la carte kon samenstellen door de voor hem gunstige delen van de Britse insolventieregeling te kiezen en de minder gunstige af te wijzen. Die benadering zou namelijk afbreuk doen aan het nuttig effect van verordening nr. 1346/2000.

102 Dienaangaande moet, naast hetgeen reeds in de punten 75 en 76 van dit arrest is uiteengezet, worden opgemerkt dat, hoewel section 11 WRPA 1999 deel uitmaakt van het grotere geheel van Britse insolventieregels, waarvan sommige al gunstiger voor de gefailleerde zijn dan andere, deze bepaling, die ter bescherming van de pensioenrechten die uit goedgekeurde regelingen voortvloeien een duidelijk gunstiger regeling inhoudt dan de regeling waarin section 12 WRPA 1999 voorziet voor pensioenrechten die aan niet-goedgekeurde regelingen worden ontleend, de fundamentele vrijheden intact moet laten op zichzelf bezien.

103 In de vierde en laatste plaats faalt tevens het betoog dat section 11 WRPA 1999 niet onder artikel 49 VWEU valt aangezien die section pas gold nadat de vrijheid van vestiging werd uitgeoefend, namelijk wanneer de migrerende werknemer failliet ging. Daarnaast kan het bestaan van een mogelijke belemmering niet in twijfel worden getrokken op grond van het enkele feit dat de genoemde section 11 de heer M blijkbaar niet heeft ontmoedigd, aangezien hij zich ondanks die section toch in het Verenigd Koninkrijk heeft gevestigd.

104 In dit verband zij erop gewezen dat, als een migrerende werknemer na zijn faillietverklaring geen aanvraag kan indienen om zijn pensioenrechten op grond van een voorziening die is goedgekeurd in zijn lidstaat van herkomst of een andere lidstaat waar hij economisch actief is geweest, in beginsel integraal en automatisch uit te sluiten van de failliete boedel zoals bepaald in section 11 WRPA 1999, het voor die migrerende werknemer op het eerste gezicht minder aantrekkelijk wordt om zijn vrijheid van vestiging uit te oefenen door zich permanent in het Verenigd Koninkrijk te vestigen. Daarbij hoeft niet te worden onderzocht of de heer M in de situatie in het hoofdgeding door die regeling daadwerkelijk is ontmoedigd om zich in het Verenigd Koninkrijk te vestigen.

105 Bovendien is het vaste rechtspraak van het Hof dat de Verdragsartikelen betreffende het vrije verkeer van goederen en personen, het vrij verrichten van diensten en het vrije kapitaalverkeer fundamentele regels voor de Unie vormen en dat elke belemmering van deze vrijheden, hoe gering ook, verboden is (arrest van 5 december 2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken, C‑514/12, EU:C:2013:799, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Rechtvaardiging van de beperking van de vrijheid van vestiging

106 Zoals in punt 93 van dit arrest is vastgesteld, is section 11 WRPA 1999 – doordat deze bepaling voor de integrale en automatische uitsluiting van pensioenrechten uit de failliete boedel in beginsel de voorwaarde oplegt dat de pensioenvoorziening waaraan die rechten worden ontleend vooraf fiscaal is goedgekeurd, ook wanneer het, zoals in het hoofdgeding, gaat om een voorziening die in de lidstaat van herkomst van de betrokken burger van de Unie is ingesteld en aldaar reeds is goedgekeurd – in strijd met de in artikel 49 VWEU neergelegde regel inzake gelijkheid van behandeling en levert die bepaling derhalve een verboden beperking van de vrijheid van vestiging op, tenzij die beperking vanuit het oogpunt van het Unierecht gerechtvaardigd is, hetgeen bijgevolg moet worden onderzocht.

107 Wat dit betreft volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat een beperking op een door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheid slechts toelaatbaar is indien de betrokken nationale maatregel beantwoordt aan een dwingende reden van algemeen belang, geschikt is om het ermee beoogde doel te verwezenlijken en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (arrest van 3 februari 2021, Fussl Modestraße Mayr, C‑555/19, EU:C:2021:89, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

108 Aangezien section 11 WRPA 1999 een beperking van de vrijheid van vestiging vormt doordat die section indirect discriminerend is op grond van nationaliteit, is die beperking bovendien slechts toegestaan indien zij objectief gerechtvaardigd is en evenredig is aan het nagestreefde doel (arrest van 10 oktober 2019, Krah, C‑703/17, EU:C:2019:850, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

109 Aangezien het onderzoek of de betrokken beperking objectief gerechtvaardigd is in wezen echter overeenkomt met het onderzoek naar een eventuele rechtvaardiging op grond van een dwingende reden van algemeen belang, moeten deze onderzoeken op dezelfde wijze worden verricht (zie in die zin arrest van 3 februari 2021, Fussl Modestraße Mayr, C‑555/19, EU:C:2021:89, punt 105).

Dwingende reden van algemeen belang die de beperking van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen

110 Vooraf moet worden vastgesteld dat de regering van het Verenigd Koninkrijk in het kader van de onderhavige procedure geen schriftelijke opmerkingen heeft ingediend en dat uit de richtsnoeren van de insolventiedienst blijkt dat in de lidstaten erkende of goedgekeurde pensioenvoorzieningen volgens dit Britse overheidsorgaan gelijk moeten worden behandeld, zodat de rechten die uit deze voorzieningen voortvloeien, kunnen worden uitgesloten van de boedel van de gefailleerde zoals bedoeld in section 11 WRPA 1999, hetgeen volgens het betoog van de heer M betekent dat die dienst de ongelijke behandeling niet als gerechtvaardigd op grond van een dwingende reden van algemeen belang beschouwt.

111 Verder onderzoekt de verwijzende rechter in de verwijzingsbeslissing weliswaar niet specifiek hoe de betrokken beperking eventueel gerechtvaardigd kan worden op grond van een dwingende reden van algemeen belang, maar deze rechter wijst erop dat section 11 WRPA 1999 tot doel heeft pensioenrechten te doen opbouwen en dat er belastingvermindering wordt gegeven om personen financieel te ondersteunen voor hun toekomstige pensionering, en dat die artikelen niet bestemd zijn om de financiële belangen van schuldeisers te beschermen als de betrokkene failliet gaat vóór zijn pensionering, en die rechten dus, behalve in het geval van „buitensporige” bijdragen, worden uitgesloten van de failliete boedel.

112 Gezien deze doelstelling betoogt de Europese Commissie in wezen dat de doelstelling van sociaal beleid om aan de gefailleerde een bepaald niveau van pensioenrechten te garanderen zodat deze een passend inkomen heeft en niet ten laste van de staat komt, in aanmerking komt als dwingende reden van algemeen belang.

113 Indien die dwingende reden van algemeen belang kan worden aanvaard, waarbij het aan de verwijzende rechter staat om dit te verifiëren, lijkt die reden vanuit het oogpunt van het specifieke doel van section 11 WRPA 1999 aldus te moeten worden verduidelijkt dat zij gericht is op een rechtvaardig evenwicht tussen een afdoende bescherming van de belangen van de gefailleerde en de bescherming van de financiële belangen van diens schuldeisers om hun vorderingen, althans gedeeltelijk, te innen uit de failliete boedel.

Evenredigheid van de beperking van de vrijheid van vestiging

114 Het doel van section 11 WRPA 1999, namelijk een evenwichtige bescherming te verzekeren van de onvermijdelijk conflicterende belangen van de gefailleerde en die van zijn schuldeisers wat de pensioenrechten van de gefailleerde betreft, kan weliswaar een dwingende reden van algemeen belang vormen, maar om gerechtvaardigd te kunnen zijn, moet de in deze nationale bepaling vervatte beperking van de vrijheid van vestiging, zoals in punt 107 van dit arrest reeds in herinnering is gebracht, ook nog geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en mag zij niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken.

115 In het bijzonder rijst de vraag of de beperking van de vrijheid van vestiging die section 11 WRPA 1999 bevat, de verwezenlijking van het nagestreefde doel kan waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken, voor zover deze bepaling het voordeel van in beginsel integrale en automatische uitsluiting van de failliete boedel uitsluitend verleent aan pensioenrechten op grond van voorzieningen die fiscaal zijn goedgekeurd in het Verenigd Koninkrijk, en met name niet aan pensioenrechten op grond van voorzieningen die niet in het Verenigd Koninkrijk maar in een andere lidstaat van de Unie zijn goedgekeurd, zoals de lidstaat van herkomst van de migrerende werknemer over wiens pensioenrechten het gaat. Die rechten kunnen volgens section 12 WRPA 1999 slechts gedeeltelijk en op discretionaire basis van de failliete boedel worden uitgesloten.

116 Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of het evenredig met de doelstelling van section 11 WRPA 1999 is dat pensioenvoorzieningen die reeds zijn goedgekeurd in andere lidstaten van de Unie dan het Verenigd Koninkrijk, voorafgaand aan een faillissement ook nog eens door de belastingautoriteiten van het Verenigd Koninkrijk moeten worden goedgekeurd, als voorwaarde die geldt om de betrokken pensioenrechten van de failliete boedel te kunnen uitsluiten.

117 In dit verband zij erop gewezen dat, als die voorwaarde tot doel zou hebben uitsluitend rechten op grond van gereglementeerde en gecontroleerde pensioenvoorzieningen uit te sluiten van een failliete boedel, die verplichting mogelijkerwijs verder zou gaan dan wat nodig is aangezien zij ertoe zou leiden dat rechten die voortvloeien uit pensioenvoorzieningen die fiscaal zijn goedgekeurd in andere lidstaten dan het Verenigd Koninkrijk dan niet kunnen worden uitgesloten van een failliete boedel terwijl die voorzieningen ook gereglementeerd en gecontroleerd zijn, zij het eventueel op een andere wijze.

118 Bovendien zal de verwijzende rechter ook moeten beoordelen of er een verband bestaat tussen enerzijds de belastingregels voor regulering van en toezicht op pensioenvoorzieningen en anderzijds het doel van de aan de orde zijnde nationale bepaling dat erin lijkt te bestaan dat in een insolventieprocedure een rechtvaardig evenwicht wordt gewaarborgd tussen enerzijds het belang dat de gefailleerde erbij heeft dat zijn pensioenrechten worden uitgesloten van de failliete boedel en anderzijds het belang dat de schuldeisers erbij hebben dat die rechten zoveel mogelijk onderdeel blijven van de failliete boedel.

119 De voorwaarde dat een pensioenvoorziening fiscaal moet zijn goedgekeurd om te kunnen profiteren van bepaalde belastingvoordelen wat de bijdragen aan en de uitkeringen van die voorziening betreft, lijkt namelijk geen verband te houden met de oplegging van diezelfde voorwaarde, los van elke fiscale context, als vereiste om in aanmerking te komen voor de – in beginsel integrale en automatische – uitsluiting van de pensioenrechten uit de failliete boedel zoals bepaald in section 11 WRPA 1999, inzonderheid wanneer, zoals in het hoofdgeding, de gefailleerde op geen enkele van die belastingvoordelen aanspraak maakt.

120 Met andere woorden, een voorwaarde dat een pensioenregeling moet zijn goedgekeurd kan weliswaar gerechtvaardigd zijn in een belastingcontext teneinde de bijbehorende belastingvoordelen te kunnen beperken en controleren, maar die logica gaat wellicht niet op wanneer diezelfde voorwaarde wordt opgelegd in een specifieke insolventiecontext, in het bijzonder ten aanzien van de regels waarmee wordt bepaald welke goederen worden uitgesloten van de failliete boedel.

121 Bovendien, voor zover die voorwaarde van fiscale goedkeuring ertoe zou strekken te waarborgen dat er bekendheid wordt gegeven aan de pensioenregeling waaraan de gefailleerde rechten ontleent, zodat die rechten niet ten onrechte worden onthouden aan diens schuldeisers – hetgeen de verwijzende rechter moet nagaan –, zou die bepaling verder gaan dan wat nodig is indien wordt bevestigd, zoals de Commissie stelt, dat de gefailleerde volgens het Britse insolventierecht bij de opening van een insolventieprocedure al zijn activa moet opgeven aan de curatoren, waaronder eventuele rechten krachtens een buitenlandse pensioenregeling.

122 Vervolgens, als de voorwaarde dat een buitenlandse pensioenvoorziening moet zijn goedgekeurd voordat in het Verenigd Koninkrijk het faillissement wordt uitgesproken, tot doel zou hebben om de Britse belastingautoriteiten de gelegenheid te bieden om te controleren of de betrokken regeling inderdaad een buitenlandse pensioenvoorziening is die daadwerkelijk is goedgekeurd, zoals de curatoren betogen, dan zou die voorwaarde mogelijkerwijs verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is. Wanneer de belastingautoriteiten van de lidstaat waar de pensioenvoorziening is ingesteld schriftelijk en ondubbelzinnig bevestigen dat die voorziening is goedgekeurd volgens de belastingwetgeving van die lidstaat, zoals het geval is in het hoofdgeding, is een verplichte controle of die goedkeuring wel heeft plaatsgevonden namelijk overbodig en lijkt deze onevenredig, te meer daar op de belastingautoriteiten van de lidstaten een verplichting van wederzijds vertrouwen rust.

123 Ten slotte komt de beperking van section 11 WRPA 1999 ook als onevenredig voor – waarbij het eveneens aan de verwijzende rechter staat om dit te verifiëren – indien de voorwaarde van fiscale goedkeuring uiterlijk op het tijdstip van de faillietverklaring moet zijn vervuld, waarmee wordt uitgesloten dat de gefailleerde ná die datum om goedkeuring van de betrokken buitenlandse pensioenvoorziening verzoekt teneinde aanspraak te kunnen maken op de in die bepaling vastgestelde uitsluiting uit de failliete boedel van de rechten die hij aan die voorziening ontleent.

124 Gelet op alles wat voorafgaat dient op de vragen te worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling van het recht van een lidstaat die pensioenrechten op grond van een pensioenvoorziening in beginsel volledig en automatisch uitsluit van een failliete boedel, op voorwaarde dat de voorziening op het moment van het faillissement in die lidstaat fiscaal is goedgekeurd, als deze voorwaarde wordt gesteld in een situatie waarin een burger van de Unie, die voorafgaand aan zijn faillissement zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend door zich permanent in die lidstaat te vestigen om daar een zelfstandige economische activiteit uit te oefenen, pensioenrechten ontleent aan een pensioenvoorziening die is ingesteld en fiscaal is goedgekeurd in zijn lidstaat van herkomst, tenzij de beperking van de vrijheid van vestiging die de betrokken nationale bepaling bevat, is gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken.

Kosten

125 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling van het recht van een lidstaat die pensioenrechten op grond van een pensioenvoorziening in beginsel volledig en automatisch uitsluit van een failliete boedel, op voorwaarde dat de voorziening op het moment van het faillissement in die lidstaat fiscaal is goedgekeurd, als deze voorwaarde wordt gesteld in een situatie waarin een burger van de Unie, die voorafgaand aan zijn faillissement zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend door zich permanent in die lidstaat te vestigen om daar een zelfstandige economische activiteit uit te oefenen, pensioenrechten ontleent aan een pensioenvoorziening die is ingesteld en fiscaal is goedgekeurd in zijn lidstaat van herkomst, tenzij de beperking van de vrijheid van vestiging die de betrokken nationale bepaling bevat, is gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken.

ondertekeningen

( *1 ) Procestaal: Engels.