NL Publicatieblad van de Europese Unie C 274/9

Hogere voorziening ingesteld op 8 juli 2010 door Freixenet, SA tegen het arrest van het Gerecht (Derde kamer) van 27 april 2010 in zaak T-110/08, Freixenet/BHIM

(Zaak C-345/10 P)

()

2010/C 274/13

Procestaal: Frans

Partijen

Rekwirante: Freixenet, SA (vertegenwoordigers: F. de Visscher, E. Cornu en D. Moreau, avocats)

Andere partij in de procedure: Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen)

Conclusies

— primair, het arrest van het Gerecht van 27 april 2010 en de beslissing van de eerste kamer van beroep van het BHIM van 20 november 2007 vernietigen, en oordelen dat gemeenschapsmerkaanvraag nr. 32 540 voldoet aan de voorwaarden voor publicatie overeenkomstig artikel 40 van verordening nr. 40/94 [thans artikel 39 van verordening nr. 207/2009];

— subsidiair, het arrest van het Gerecht van 27 april 2010 vernietigen;

— in elk geval het BHIM verwijzen in de kosten.

Middelen en voornaamste argumenten

Rekwirante voert drie middelen aan ter ondersteuning van haar hogere voorziening.

Met haar eerste middel voert zij in wezen schending aan van de rechten van de verdediging en het recht op een eerlijk proces, van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de artikelen 73 (tweede volzin) en 38 (lid 3) van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (1) [thans artikelen 75 (tweede volzin) en 37 (lid 3) van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (2)].

Het eerste onderdeel van dit middel betreft de niet-eerbiediging van het beginsel van hoor en wederhoor. Volgens rekwirante heeft de kamer van beroep van het BHIM, anders dan het Gerecht in het bestreden arrest heeft geoordeeld, in de aan het Gerecht voorgelegde beslissing een nieuwe beoordeling van het onderscheidend vermogen van het merk van rekwirante verricht zonder rekwirante in de gelegenheid te stellen om opmerkingen te formuleren over deze nieuwe benadering. In dit verband is de door het Gerecht gegeven rechtvaardiging voor de beslissing van de eerste kamer van beroep onjuist en ontoereikend gelet op het beginsel van de procedurele eerlijkheid en de eerbiediging van de rechten van de verdediging. Het bestreden arrest schendt ook het beginsel van de rechten van de verdediging en van de procedurele eerlijkheid door te stellen dat het Bureau rekwirante een reeks van feitelijke elementen mag meedelen waarbij rekwirante erop wordt gewezen dat het zijn weigeringsbeslissing op deze elementen wil baseren, en vervolgens na ontvangst van de schriftelijke opmerkingen van rekwirante met betrekking tot deze elementen mag beslissen om ze minstens gedeeltelijk van de hand te wijzen en haar beslissing mag baseren op een beoordeling die feitelijk en conceptueel anders is, zonder rekwirante de mogelijkheid te bieden om opmerkingen te formuleren.

In het kader van het tweede onderdeel voert rekwirante hoofdzakelijk aan dat het Gerecht de motiveringsplicht niet is nagekomen doordat het in het bestreden arrest de beslissing van de eerste kamer van beroep inzake de toepassing van artikel 7, lid 1, sub b, waarin geen enkel stuk als grondslag wordt gepreciseerd, niet toereikend gemotiveerd kon achten, en evenmin kon oordelen dat de verwijzing naar bewijselementen overbodig was omdat de eerste kamer van beroep zou hebben gesteund op „gevolgtrekkingen op basis van praktische ervaring”. De onzekerheid inzake de feiten en de stukken waarop het Bureau en het Gerecht zich zouden hebben gebaseerd, schendt voorts zowel de rechten van de verdediging als de motiveringsplicht van artikel 73 van de reeds aangehaalde verordening nr. 40/94.

Met haar tweede middel voert rekwirante aan dat het Gerecht artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 heeft geschonden. Hoewel rekwirante aan de hand van stukken had aangetoond dat het aangevraagde merk bestaat uit een combinatie van zeer kenmerkende elementen waardoor het zich aanzienlijk onderscheidt van de andere weergaven op de markt, heeft het Gerecht louter de vage en algemene ontkenningen van het Bureau overgenomen teneinde het aangevraagde merk elk onderscheidend vermogen te ontzeggen. Het Gerecht heeft bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het merk een strenger criterium gehanteerd dan in het geval van andere meer traditionele merken. Het bestreden arrest schendt aldus de regel van de concrete beoordeling van het onderscheidend vermogen van een merk. Door te oordelen dat het overgrote deel van de consumenten het originele voorkomen van het merk niet opvat als een nuttig element voor de vaststelling van de herkomst van de betrokken mousserende wijn, maar liever beroep doet op het etiket, sluit het Gerecht voorts de bescherming van de aanbiedingsvorm van de verpakking van een waar uit, terwijl deze mogelijkheid uitdrukkelijk wordt vermeld in artikel 4 van bovengenoemde verordening.

In het kader van het derde middel stelt rekwirante dat het Gerecht artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 heeft geschonden doordat in het bestreden arrest als vereiste wordt gesteld dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen heeft verkregen door gebruik in elke lidstaat van de Unie. Door te weigeren de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik bij een aanzienlijk deel van de betrokken kringen te erkennen, terwijl tegelijkertijd wordt erkend dat het merk van rekwirante minstens op het Spaanse grondgebied een dergelijk onderscheidend vermogen had verkregen, formuleert het Gerecht een regel die uit het oogpunt van bovengenoemde verordening buitensporig en onjuist is.

(1) PB 1994, L 11, blz. 1.

(2) PB L 78, blz. 1.