2.

De feiten waarom het ten deze gaat, heb ik reeds besproken in mijn conclusie van 5 mei 1977, genomen in de zaak 107/76, die dezelfde partijen verdeeld hield (Jurispr. 1977, blz. 973). U zult zich herinneren dat het Oberlandesgericht te Karlsruhe bij beschikking van 14 oktober 1976, het Hof de beide uitleggingsvragen had gesteld die het Landgericht te Freiburg thans — voor dezelfde situatie — opwerpt; maar in de vorige zaak was in de eerste plaats een prejudicieel verzoek ex artikel 177, derde alinea, gedaan en het Hof heeft er zich in zijn uitspraak van 24 mei 1977 toe bepaald die vraag te beantwoorden. Duidelijkheidshalve zal ik dan ook bepaalde destijds reeds vermelde feiten moeten ophalen casu quo aanvullen. Sedert 1963 produceren en verkopen de ondernemingen van het multinationale concern voor farmaceutische produkten Roche-SAPAC in alle landen een kalmerend middel, genaamd „Valium”. Het gaat om een psychotherapeutisch middel behorende tot de categorie der „benzodiazepine” -produkten. In Duitsland wordt het vervaardigd door de Duitse firma Hoffmann-La Roche — krachtens licentie van de firma Hoffmann-La Roche te Bazel — en verkocht onder de benaming „Valium-Roche”. Deze beide benamingen genieten op grond van gedeponeerde warenmerken, toebehorende aan de moederonderneming te Bazel, internationale bescherming. De dochteronderneming brengt het produkt in de Bondsrepubliek Duitsland alleen in verpakkingen van 20 en 50 tabletten in de handel; bovendien levert zij aan ziekenhuizen pakken van 5 x 50 tabletten. Ook de Engelse dochtermaatschappij van hetzelfde concern Roche-SAPAC vervaardigt Valium — krachtens licentie van genoemde te Bazel gevestigde vennootschap —; het produkt wordt in Engeland in verkoop gebracht in verpakkingen van 100 en 500 tabletten, terwijl de aldaar berekende prijzen veel lager zijn dan die van het Duitse zusterbedrijf. De Duitse firma Centrafarm GmbH, dochtermaatschappij van de Nederlandse vennootschap Centrafarm BV, die zich op de vervaardiging en verhandeling van farmaceutische produkten toelegt, ontvangt uit Engeland — via de aldaar inkopende moedermaatschappij — Valium dat door het Engelse bedrijf in de handel wordt gebracht. Het Nederlandse bedrijf Centrafarm koopt het produkt in Engeland in flessen van 500 tabletten, waarop steeds het merk Roche is aangebracht, en de inhoud wordt in Nederland overgebracht in flessen van 1000 tabletten. Dit gebeurt, overeenkomstig de Nederlandse sanitaire wetgeving, onder toezicht van een apotheker. Op de flessen en buitenverpakkingen zijn, zij het in een opmaak die enigszins verschilt van de originele verpakking van de Engelse fabrikant, de benamingen „Valium” en „Roche” aangebracht. Ook is er — met het oog op verhandeling op de Duitse markt — het nummer op vermeld waaronder het middel in het register van het Bundesgesundheitsamt is ingeschreven, alsook de benaming „Centrafarm”, en ten slotte de vermelding „in de handel gebracht door Centrafarm GmbH …” — met adres en telefoonnummer in de Bondsrepubliek —. In iedere doos bevindt zich een in het Duits gestelde bijsluiter, die niet wezenlijk afwijkt van de bijsluiter die het Duitse bedrijf Hoffmann-La Roche bij de verpakking van het oorspronkelijk produkt doet. Op die bijsluiter prijkt het merk Hoffmann-La Roche, en wordt nogmaals vermeld dat het preparaat door Centrafarm GmbH in het verkeer is gebracht. In die nieuwe verpakking komt het produkt in de Bondsrepubliek op de markt, in hoofdzaak voor ziekenhuizen, klinieken en dergelijke. Opgemerkt zij dat Centrafarm had verklaard dat het in haar bedoeling lag hetzelfde produkt in Duitsland ook in kleinere opmaak in verkoop te brengen, net als Roche's Duitse dochteronderneming, en wel zulks om in apotheken aan particulieren te worden verkocht. Dat het ook is gebeurd, is niet gebleken. De Duitse firma Hoffmann-La Roche heeft, handelende namens de moederonderneming te Bazel, voor het Landgericht te Freiburg een actie krachtens het Duitse Warenzeichengesetz — en wel met name krachtens artikel 15 van die wet — aanhangig gemaakt, stellende dat het merkrecht van het Zwitserse bedrijf zou zijn geschonden. Bij beschikking van 31 december 1975 heeft het Landgericht in kort geding de vordering toegewezen en aan Centrafarm gelast voor haar geneesmiddelenhandel niet langer de benamingen Valium en/of Roche te gebruiken, anders dan door het in het verkeer of in de handel brengen van het produkt in de vorm waarin het door een derde, daartoe door de firma Hoffmann-La Roche & Co. AG te Bazel gemachtigd, in een Lid-Staat van de Gemeenschap in het verkeer was gebracht. De beschikking is — in het bestek der in kort geding gevoerde procedure — bij vonnis van het Landgericht de dato 16 februari 1976 bevestigd. In een latere processuele fase, namelijk een gewone procedure — waarin dieper op de zaak die partijen verdeeld had kan worden ingegaan — heeft zich de moederonderneming te Bazel, als merkgerechtigde, aan de zijde van de Duitse dochteronderneming in het geding gevoegd. Bij beschikking van 20 juni 1977 heeft het Landgericht het Hof overeenkomstig artikel 177, tweede alinea, van het EEG-Verdrag de navolgende vragen gesteld: „1. Is de houder van een te zijnen behoeve zowel in Lid-Staat A als in Lid-Staat B beschermd merkrecht krachtens artikel 36 van het EEG-Verdrag bevoegd om met een beroep op dat recht te beletten dat iemand via parallelle importen geneesmiddelen die door de merkgerechtigde dan wel met diens toestemming in Lid-Staat A van de Gemeenschap rechtmatig van zijn merk zijn voorzien en, onder dat merk verpakt, in het verkeer zijn gebracht, opkoopt, van een nieuwe verpakking voorziet, daarop het merk van de houder aanbrengt en de waar zo in Lid-Staat B invoert? 2. Is de houder van het merk daartoe ook bevoegd of handelt hij in strijd met het EEG-Verdrag en wel met name met artikel 86 van dat Verdrag, wanneer hij met betrekking tot het geneesmiddel in kwestie op de markt van Lid-Staat B een machtspositie inneemt, van een verbod van de invoer van opnieuw verpakte en van het merk van de houder voorziene waren in zuiver feitelijk opzicht een marktbelemmerend effect uitgaat — omdat, wat de verpakking betreft, in de landen A en B niet dezelfde maat pleegt te worden aangehouden, terwijl het op de markt tot invoer in andere vorm nog nauwelijks is gekomen — en het verbod er in feite toe leidt dat er tussen de Lid-Staten een aanzienlijk — eventueel: onevenredig — prijsverschil in stand blijft, ook al kan niet worden waargemaakt dat de houder van het merk zich alleen dan wel in overwegende mate van het verbod bedient om dat prijsverschil in stand te houden?”