CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

van 21 november 2017 ( 1 )

Zaak C‑542/16

Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag,

Jan-Erik Strobel,

Mona Strobel,

Margareta Nilsson,

Per Nilsson,

Kent Danås,

Dödsboet efter Tommy Jönsson,

Stefan Pramryd,

Stefan Ingemansson,

Lars Persson,

Magnus Persson,

Anne-Charlotte Wickström,

Peter Nilsson,

Ingela Landau,

Thomas Landau,

Britt-Inger Ruth Romare,

Gertrud Andersson,

Eva Andersson,

Rolf Andersson,

Lisa Bergström,

Bo Sörensson,

Christina Sörensson,

Kaj Wirenkook,

Lena Bergquist Johansson,

Agneta Danås,

Hans Eriksson,

Christina Forsberg,

Christina Danielsson,

Per-Olof Danielsson,

Ann-Christin Jönsson,

Åke Jönsson,

Stefan Lindgren,

Daniel Röme,

Ulla Nilsson,

Dödsboet efter Leif Göran Erik Nilsson

tegen

Dödsboet efter Ingvar Mattsson,

Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag

[verzoek van de Högsta domstol (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Zweden)

om een prejudiciële beslissing]

„Richtlijn 2002/92/EG – Verzekerings- of herverzekeringsbemiddeling – Richtlijn 2004/39/EG – Beleggingsadvies – Activiteiten van een verzekeringstussenpersoon die niet voornemens is daadwerkelijk een verzekeringsovereenkomst te sluiten – Afbakening tussen verzekeringsbemiddelingsactiviteiten en beleggingsadvies – Bemiddeling en advies in kapitaalverzekeringen – Unit-linked levensverzekeringen”

1. De Högsta domstol (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Zweden) heeft in dit verzoek om een prejudiciële beslissing zijn vragen over de toepassing van Unierechtelijke bepalingen die zijn gerezen in twee gedingen van uiteenlopende aard waarin hij uitspraak moet doen, samengevoegd. Ofschoon beide gedingen betrekking hebben op verzekeringsbemiddeling gaat het in één ervan ( 2 ) enkel om de civielrechtelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de directeur van een verzekeringsbemiddelingsonderneming wanneer hij de door zijn klanten aan hem betaalde bedragen verduistert.

2. Het andere geding ( 3 ) is gecompliceerder. De hierin op te lossen kwesties betreffen het onderscheid tussen verzekeringsbemiddeling en bemiddeling inzake financiële producten.

3. De ononderbroken ontwikkeling van de financiële markten heeft geleid tot een sterke toename van beleggingsinstrumenten, die de traditionele levensverzekeringen hebben ingehaald. De verzekeringsmaatschappijen bieden zeer uiteenlopende formules aan (o.a. spaarverzekeringen, levensverzekeringen met spaarcomponent, kapitaalverzekeringen of unit-linked verzekeringen ( 4 )) om de spaargelden van hun klanten te kanaliseren en het klassieke spaarelement te combineren met een, min of meer, gegarandeerd rendement op de financiële producten. In deze formules worden de door de polishouder betaalde premies door de verzekeringsmaatschappij belegd in financiële instrumenten, waarbij de polishouder het risico van de waardeontwikkeling van deze belegging draagt, die voor hem uiteraard negatief kan uitpakken.

4. Bij zijn beantwoording van de in dit tweede geding gerezen prejudiciële vragen dient het Hof te beslissen of tussenpersonen die verzekeringen met die kenmerken aanbieden, onderworpen zijn aan de regelgeving die geldt voor verzekeringsbemiddeling, dan wel of de financiële component en het grotere risico, waaronder de volatiliteit, van dit type producten maakt dat een dergelijke activiteit veeleer dient te worden aangemerkt als beleggingsbemiddeling.

5. De rechtsregeling van de twee bemiddelingscategorieën is verschillend, en valt onder verschillende richtlijnen die onlangs een wijziging hebben ondergaan die pas vanaf 2018 van toepassing is. Desondanks kan het arrest van het Hof in deze zaak nuttig zijn voor de uitlegging van de normen die zowel thans als vanaf 2018 gelden voor verzekeringen met een beleggingscomponent.

I. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

6. De verzekeringsbemiddeling is geregeld bij richtlijn 2002/92/EG ( 5 ), zoals gewijzigd en herschikt bij richtlijn (EU) 2016/97 ( 6 ).

7. De verstrekking van beleggingsadvies is een activiteit die is onderworpen aan richtlijn 2004/39/EG ( 7 ), die is ingetrokken bij richtlijn 2014/65/EU ( 8 ).

1. Richtlijn 2002/92

8. De overwegingen 8, 9, 14 en 17 luiden als volgt: „(8) De coördinatie van de nationale bepalingen betreffende de vereisten inzake beroepsbekwaamheid en de registerinschrijving van personen die werkzaamheden op het gebied van de verzekeringsbemiddeling aanvangen en uitoefenen, kan derhalve zowel tot de voltooiing van de interne markt voor financiële diensten als tot een betere bescherming van de consument op dit gebied bijdragen. (9) Verscheidene soorten personen of instellingen, zoals agenten, makelaars en bankverzekeraars, kunnen verzekeringsproducten distribueren. De gelijke behandeling van marktdeelnemers en de bescherming van de klant vergen dat al deze personen en instellingen onder deze richtlijn vallen. […] (14) Verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen moeten bij de bevoegde autoriteit van de lidstaat waar zij hun woonplaats of hoofdkantoor hebben in een register worden ingeschreven op voorwaarde dat zij voldoen aan strenge beroepsvereisten inzake bekwaamheid, betrouwbaarheid, dekking tegen beroepsaansprakelijkheid en financiële draagkracht. […] (17) Samenwerking en uitwisseling van informatie tussen de bevoegde autoriteiten zijn ter bescherming van de consument en ter verzekering van een gezond verzekerings- en herverzekeringsbedrijf in de interne markt van wezenlijk belang.”

9. Artikel 1, inzake het toepassingsgebied, bepaalt in lid 1: „Bij deze richtlijn worden voorschriften vastgesteld betreffende de toegang tot en de uitoefening van het verzekeringsbemiddelingsbedrijf en het herverzekeringsbemiddelingsbedrijf door natuurlijke of rechtspersonen die in een lidstaat zijn gevestigd of zich daar wensen te vestigen.”

10. Artikel 2, punt 3, luidt: „In deze richtlijn wordt verstaan onder: […] 3. ‚verzekeringsbemiddeling’: de werkzaamheden die bestaan in het aanbieden, voorstellen, voorbereidend werk realiseren tot het sluiten van of sluiten van verzekeringsovereenkomsten, dan wel in het assisteren bij het beheer en de uitvoering van verzekeringsovereenkomsten, in het bijzonder in het geval van een schadegeval. Werkzaamheden uitgeoefend door een verzekeringsonderneming of een werknemer van een verzekeringsonderneming die onder verantwoordelijkheid van die verzekeringsonderneming handelt, worden niet als verzekeringsbemiddeling beschouwd. Werkzaamheden die bestaan in incidentele informatieverstrekking in de context van een andere beroepswerkzaamheid, mits het doel van deze werkzaamheid niet is de klant te assisteren bij de sluiting of uitvoering van een verzekeringsovereenkomst, in het beroepshalve verrichten van schadebeheer voor een verzekeringsonderneming of in schaderegeling en schade-expertise, worden evenmin als verzekeringsbemiddeling beschouwd”.

11. In artikel 4, leden 3 en 4, wordt bepaald: „3. Verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen zijn in het bezit van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering die het gehele grondgebied van de Gemeenschap dekt, of een andere vergelijkbare garantie voor aansprakelijkheid wegens beroepsnalatigheid, voor een bedrag van ten minste 1000000 EUR, van toepassing per schadegeval, en in het totaal 1500000 EUR per jaar voor alle schadegevallen, tenzij die verzekering of vergelijkbare garantie reeds wordt geboden door een verzekeringsonderneming, herverzekeringsonderneming of andere onderneming in naam waarvan de verzekerings- of herverzekeringstussenpersoon handelt of bevoegd is te handelen, of die onderneming volledig aansprakelijk is voor het handelen van de tussenpersoon. 4. De lidstaten treffen alle nodige maatregelen om de klanten te beschermen tegen het onvermogen van de verzekeringstussenpersoon om de premie aan de verzekeringsonderneming over te dragen of het bedrag van de schadevordering of premierestitutie aan de verzekerde over te dragen.”

12. In artikel 12, leden 2 en 3, wordt bepaald: „2. Wanneer de verzekeringstussenpersoon de klant meedeelt dat hij adviseert op grond van een objectieve analyse, is hij verplicht zijn advies te baseren op een analyse van een toereikend aantal op de markt verkrijgbare verzekeringsovereenkomsten, zodat hij overeenkomstig professionele criteria in staat is de verzekeringsovereenkomst aan te bevelen die aan de behoeften van de klant voldoet. 3. Voorafgaand aan de sluiting van een verzekeringsovereenkomst preciseert de verzekeringstussenpersoon, in het bijzonder rekening houdend met de door de klant verstrekte informatie, ten minste de verlangens en behoeften van deze klant alsmede de elementen waarop zijn advies over een bepaald verzekeringsproduct is gebaseerd. Deze preciseringen variëren naargelang van de ingewikkeldheidsgraad van de aangeboden verzekeringsovereenkomst.”

2. Verordening nr. 1286/2014

13. Volgens artikel 1 van verordening (EU) nr. 1286/2014 ( 9 ) worden bij deze verordening „uniforme regels vastgesteld aangaande de vorm en de inhoud van het door PRIIP-ontwikkelaars op te stellen essentiële-informatiedocument alsmede aangaande de verstrekking van het essentiële-informatiedocument aan retailbeleggers teneinde retailbeleggers in staat te stellen de essentiële kenmerken en risico’s van een PRIIP te begrijpen en te vergelijken”.

14. Artikel 4, punt 2, van deze verordening definieert „verzekeringsgebaseerd beleggingsproduct” als „een verzekeringsproduct waarmee een waarde op vervaldag of een afkoopwaarde wordt aangeboden, waarbij die waarde op vervaldag of afkoopwaarde geheel of gedeeltelijk is blootgesteld, direct of indirect, aan marktfluctuaties”.

3. Richtlijn 2016/97

15. Overweging 56 luidt: „Verzekeringen met een beleggingscomponent worden vaak aan klanten aangeboden als mogelijk alternatief of vervangingsmiddel voor beleggingsproducten die onder richtlijn [2014/65] vallen. Om voor een consequente beleggersbescherming te zorgen en het risico van regelgevingsarbitrage te vermijden, is het van belang dat verzekeringsproducten met een beleggingscomponent niet alleen worden onderworpen aan de gedragsregels die zijn vastgesteld voor alle verzekeringsproducten, maar ook aan specifieke normen die zijn gericht op het beleggingselement in die producten. Die normen moeten onder meer betrekking hebben op het verstrekken van passende informatie, de deugdelijkheid van advies en beperkingen inzake de vergoeding.”

16. Artikel 2, lid 1, punten 1 en 17, bevat de volgende definities: „1. ‚verzekeringsdistributie’: de werkzaamheden die bestaan in het adviseren over, het voorstellen van, het realiseren van voorbereidend werk tot het sluiten van verzekeringsovereenkomsten, of in het sluiten van verzekeringsovereenkomsten, dan wel in het assisteren bij het beheer en de uitvoering van verzekeringsovereenkomsten, in het bijzonder in het geval van een schadegeval, daaronder inbegrepen het verstrekken van informatie over één of meerdere verzekeringsovereenkomsten op basis van criteria die een klant via een website of andere media kiest, en het opstellen van een ranglijst van verzekeringsproducten, met inbegrip van prijs- en productvergelijking, of van een korting op de premie van een verzekeringsovereenkomst, wanneer de klant rechtstreeks of onrechtstreeks via een website of andere media een verzekeringsovereenkomst kan sluiten; […] 17. ‚verzekering met een beleggingscomponent’: een verzekeringsproduct waarmee een waarde op vervaldag of een afkoopwaarde wordt aangeboden, en waarbij die waarde op vervaldag of afkoopwaarde geheel of gedeeltelijk is blootgesteld, direct of indirect, aan marktfluctuaties, […]”

4. MiFID I-richtlijn

17. Artikel 1, lid 1, luidt: „Deze richtlijn is van toepassing op beleggingsondernemingen en gereglementeerde markten.”

18. Artikel 2, lid 1, bepaalt: „Deze richtlijn is niet van toepassing op: a) verzekeringsondernemingen in de zin van artikel 1 van richtlijn 73/239/EEG, verzekeringsondernemingen als gedefinieerd in artikel 1 van richtlijn 2002/83/EG of ondernemingen die de in richtlijn 64/225/EEG bedoelde werkzaamheden van herverzekering en retrocessie uitoefenen; […] c) personen die een beleggingsdienst als incidentele activiteit verrichten in het kader van een beroepswerkzaamheid, indien deze werkzaamheid aan wettelijke of bestuursrechtelijke voorschriften of aan een beroepscode is onderworpen en het verrichten van de dienst op grond daarvan niet is uitgesloten; […] j) personen die tijdens het uitoefenen van een andere, niet onder deze richtlijn vallende beroepsactiviteit beleggingsadvies verstrekken mits er niet specifiek voor deze adviesverstrekking wordt betaald; […]”

19. Artikel 4, lid 1, geeft de volgende definities: „1) beleggingsonderneming: iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van een of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitoefenen van een of meer beleggingsactiviteiten; […] 2) beleggingsdiensten en ‑activiteiten: iedere in deel A van bijlage I genoemde dienst of activiteit die betrekking heeft op één van de in deel C van bijlage I genoemde instrumenten; […] 4) beleggingsadvies: het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met betrekking tot één of meer transacties die met financiële instrumenten verband houden”.

5. MiFID II-richtlijn

20. Overweging 87 luidt: „Vaak worden investeringen via verzekeringscontracten aan cliënten aangeboden als alternatief voor of ter vervanging van financiële instrumenten die onder deze richtlijn vallen. Om niet-professionele cliënten consequent te beschermen en voor gelijke concurrentievoorwaarden tussen soortgelijke producten te zorgen, is het van belang dat verzekeringsgerelateerde beleggingsproducten aan passende voorschriften onderworpen zijn. Hoewel de beleggersbeschermingsvereisten van deze richtlijn ook voor die in verzekeringspolissen verpakte beleggingen moeten gelden, is het wegens hun verschillende marktstructuren en productkenmerken wenselijker om de gedetailleerde vereisten niet in deze richtlijn vast te stellen, maar wel bij de aan de gang zijnde herziening van richtlijn [2002/92]. Toekomstig Unierecht inzake de activiteiten van verzekeringstussenpersonen en verzekeringsmaatschappijen moet dus naar behoren zorgen voor een consequente regelgevingsaanpak van de verdeling van verschillende financiële producten die op soortgelijke beleggersbehoeften inspelen en waaraan soortgelijke problemen met de beleggersbescherming verbonden zijn. De Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen) (‚Eiopa’), opgericht bij verordening (EU) nr. 1094/2010 van het Europees Parlement en de Raad en ESMA moeten samenwerken met het oog op een zo consequent mogelijke aanpak van de gedragsnormen voor deze beleggingsproducten. Deze nieuwe vereisten voor verzekeringsgerelateerde beleggingsproducten moeten worden vastgesteld in richtlijn [2002/92].”

21. Artikel 91 van de MiFID II-richtlijn bevat de wijzigingen van richtlijn 2002/92. In artikel 2, punt 3, van deze laatste richtlijn wordt de tweede alinea vervangen door de volgende tekst: „Met uitzondering van hoofdstuk III bis van deze richtlijn, worden die werkzaamheden, uitgeoefend door een verzekeringsonderneming of een werknemer van een verzekeringsonderneming die onder verantwoordelijkheid van die verzekeringsonderneming handelt, niet als verzekeringsbemiddeling of verzekeringsdistributie beschouwd.”

22. Aan artikel 2 van richtlijn 2002/92 wordt punt 13 toegevoegd, dat het begrip „verzekering met een beleggingscomponent” definieert als „een verzekeringsproduct waarmee een looptijd of een afkoopwaarde wordt aangeboden, waarbij die looptijd of afkoopwaarde geheel of gedeeltelijk is blootgesteld, direct of indirect, aan marktfluctuaties”, behoudens bepaalde uitzonderingsgevallen.

23. Verder heeft de MiFID II-richtlijn in richtlijn 2002/92 hoofdstuk III bis ingevoegd, met het opschrift „Aanvullende vereisten ter bescherming van de klant met betrekking tot verzekeringen met een beleggingscomponent”. Artikel 13 bis van dit hoofdstuk, met het opschrift „Toepassingsgebied”, luidt: „Met inachtneming van de in de tweede alinea van artikel 2, lid 3, genoemde uitzondering worden in dit hoofdstuk extra voorschriften vastgesteld voor verzekeringsbemiddelingsactiviteiten en rechtstreekse verkoop door verzekeringsondernemingen, als deze activiteiten worden ontplooid in verband met de verkoop van verzekeringen met een beleggingscomponent. Deze activiteiten worden verzekeringsdistributieactiviteiten genoemd.”

B. Zweeds recht

24. De lag (2005:405) om försäkringsförmedling [wet (2005:405) betreffende verzekeringsbemiddeling] heeft richtlijn 2002/92 in Zweeds recht omgezet.

25. Overeenkomstig hoofdstuk 1, § 1, punt 2, van deze wet is verzekeringsbemiddeling een beroepsactiviteit die bestaat in: (1) het aanbieden of voorstellen van verzekeringsovereenkomsten of de uitvoering van voorbereidende werkzaamheden met het oog op de sluiting van verzekeringsovereenkomsten; (2) het afsluiten van verzekeringsovereenkomsten namens derden, of (3) het assisteren bij het beheer en de uitvoering van verzekeringsovereenkomsten. ( 10 )

26. Volgens hoofdstuk 2, § 1, mogen verzekeringsbemiddelingsactiviteiten enkel worden uitgeoefend nadat de Finansinspektion (toezichthoudende autoriteit voor financiële markten in Zweden) een vergunning heeft afgegeven, behoudens enkele uitzonderingen die hier niet ter zake doen.

27. Een van de voorwaarden om die vergunning te verkrijgen is dat er een beroepsaansprakelijkheidsverzekering is afgesloten ter dekking van de verplichting tot schadevergoeding die op de verzekeringstussenpersoon kan komen te rusten als hij zijn verplichtingen niet nakomt (zie hoofdstuk 2, § 5, punt 4, en § 6, punt 2, van wet 2005:405).

28. Hoofdstuk 5 bevat regels over de wijze waarop het verzekeringsbemiddelingsbedrijf dient te worden uitgeoefend. Concreet (§ 4) wordt bepaald dat een verzekeringstussenpersoon bij de uitoefening van zijn professionele activiteiten „best practices” inzake verzekeringsbemiddeling in acht moet nemen en de belangen van de cliënt met de nodige zorgvuldigheid dient te behartigen. Voorts wordt bepaald dat de verzekeringstussenpersoon zijn advies dient aan te passen aan de wensen en behoeften van zijn cliënt en voor de cliënt geschikte oplossingen moet aanbevelen. De verzekeringstussenpersoon moet zijn cliënt (wanneer dit een natuurlijke persoon is die hoofdzakelijk niet-commerciële doelstellingen nastreeft) afraden om transacties aan te gaan die niet passend zijn uit het oogpunt van diens behoeften, diens economische situatie of andere omstandigheden.

29. Op grond van hoofdstuk 5, § 7, dient een verzekeringstussenpersoon die opzettelijk of uit nalatigheid de krachtens § 4 op hem rustende verplichtingen niet nakomt, de zuivere vermogensschade te vergoeden die onder meer de cliënt daardoor lijdt.

II. Bij de nationale rechter aanhangige gedingen

30. In de twee gedingen die aanhangig zijn bij de verwijzende rechter vorderen de belanghebbenden schadevergoeding van de onderneming Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag (hierna: „Länsförsäkringar”), waarmee een aantal verzekeringstussenpersonen in Zweden beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen hadden afgesloten.

1. Zaak T 2761‑15, Länsförsäkringar/Nalatenschap van Ingvar Mattsson

31. In het kader van een kapitaalverzekering belegde Ingvar Mattsson 500000 Zweedse kroon (SEK) in een beleggingscertificaat (een gestructureerd financieel product). Hij deed dit in januari 2010 op advies van een werknemer van de European Wealth Management Group AB (hierna: „EWMG”), een geregistreerde onderneming op het gebied van verzekeringsbemiddeling.

32. Mattsson verloor het volledige ingelegde bedrag en stelde een vordering in tegen EWMG, die nadien failliet werd verklaard. EWMG had bij Länsförsäkringar een beroepsaansprakelijkheidsverzekering lopen, zoals vereist bij wet 2005:405, die haar activiteiten dekte en een schadevergoedingsverplichting als bedoeld in hoofdstuk 5, § 7, van die wet behelsde.

33. Mattsson stelde een vordering in tegen Länsförsäkringar en eiste een schadevergoeding van 500000 SEK, te vermeerderen met rente. Hij betoogde dat EWMG opzettelijk of uit nalatigheid ( 11 ) de op grond van hoofdstuk 5, § 4, van wet 2005:405 op haar rustende verplichtingen niet was nagekomen, waardoor de verzekeraar schadeplichtig was aangezien sprake was van een schadegeval dat wordt gedekt door de door EWMG bij Länsförsäkringar afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

34. Länsförsäkringar erkende dat de bemiddeling bij de sluiting van kapitaalverzekeringen binnen de werkingssfeer van wet 2005:405 valt en dus door de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt gedekt. Zij voerde evenwel primair aan dat het advies van EWMG geen betrekking had op een kapitaalverzekering, maar op de belegging in een in een kapitaalverzekering vervat financieel product. Er was dus geen sprake van verzekeringsbemiddeling, maar van advisering over het beleggen in financiële producten, hetgeen binnen de werkingssfeer van andere wetgeving valt. ( 12 )

35. Volgens Länsförsäkringar was de schade veroorzaakt door het financiële advies en niet door de bemiddeling bij het afsluiten van de kapitaalverzekering. Subsidiair stelde zij dat EWMG niet onzorgvuldig was geweest.

36. De rechter in eerste aanleg heeft de vordering toegewezen. Naar zijn oordeel viel het in het geding zijnde advies zowel onder wet 2005:405 als onder de wet op de effectenmarkt. Tegelijk stelde hij evenwel – onder verwijzing naar onder meer verklaringen van de Europese Commissie – vast dat het niet de bedoeling was dat de regels kruisgewijs van toepassing zijn. Gezien het belang van de consumentenbescherming en het feit dat de toezichthoudende autoriteit voor financiële markten van EWMG geen specifieke vergunning voor financiële activiteiten lijkt te hebben verlangd, oordeelde de rechter in eerste aanleg dat Mattsson erop mocht vertrouwen dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van toepassing was.

37. Länsförsäkringar heeft hoger beroep ingesteld bij de appelrechter, die het in eerste aanleg gewezen vonnis heeft bevestigd. Tegen deze beslissing heeft zij cassatieberoep ingesteld bij de Högsta domstol. Zij benadrukt dat het advies van EWMG geen verzekeringsbemiddeling was en bijgevolg niet onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering valt. Zij erkent nu echter wel dat EWMG nalatig heeft gehandeld.

38. Mattsson is overleden en zijn erven verzetten zich tegen vernietiging van het arrest van de appelrechter.

2. Zaak T 25‑16, Jan-Erik Strobel e.a./Länsförsäkringar

39. De verzekeringsbemiddelingsonderneming Connecta Fond och Försäkring AB (hierna: „Connecta”), die voornamelijk actief was van 2004 tot en met 2010, had bij Länsförsäkringar de bij wet 2005:405 vereiste beroepsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten, die haar activiteiten dekte en een schadevergoedingsverplichting als bedoeld in hoofdstuk 5, § 7, daarvan behelsde.

40. Gedurende een aantal jaren maakten verschillende personen bedragen over aan Connecta die door haar zouden worden belegd in het zogenaamde „Connecta bedrijfsobligatieproduct”, dat in een kapitaalverzekering moest worden ondergebracht. In ruil hiervoor ontvingen deze personen bepaalde documenten die waren opgesteld door Connecta en haar werknemer – en latere algemeen directeur – Per Rytterborg. Van 2004 tot en met 2010 heeft Connecta ook daadwerkelijke verzekeringsbemiddelingsactiviteiten uitgeoefend.

41. Naderhand bleek dat Rytterborg de door de cliënten betaalde bedragen had verduisterd. Er werd aangifte tegen hem gedaan en Connecta’s vergunning werd ingetrokken. Rytterborg overleed in november 2010. Zijn nalatenschap werd vereffend en Connecta werd in december 2010 failliet verklaard.

42. Een aantal van die personen stelde een vordering in tegen Länsförsäkringar en eiste daarbij een schadevergoeding op grond van Connecta’s beroepsaansprakelijkheidsverzekering ten belope van de ingelegde bedragen die, aldus die personen, door Connecta in kapitaalverzekeringen zouden worden belegd.

43. De verzoekers stelden dat er sprake was geweest van verzekeringsbemiddeling en dat Connecta door toedoen van Rytterborg schadeplichtig was geworden op grond van hoofdstuk 5, § 7, van wet 2005:405. De verzekeraar van Connecta moest derhalve de schade vergoeden.

44. Länsförsäkringar verweerde zich onder meer met het argument dat de schade niet door de verzekerde activiteit was veroorzaakt, aangezien het om fictieve producten ging. Het optreden van Rytterborg vormde dan ook geen verzekeringsbemiddeling, en viel bijgevolg niet onder wet 2005:405 en dus evenmin onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

45. De rechter in eerste aanleg oordeelde dat de schade werd gedekt door de beroepsaansprakelijkheidsverzekering en wees de vordering in het hoofdgeding in wezen toe. Hij stelde vast dat verzoekers het voornemen hadden gehad om een kapitaalverzekering aan te gaan en dat zij, gelet op de activiteiten van Rytterborg te hunnen aanzien, er terecht van konden uitgaan dat er sprake was van bemiddeling bij het afsluiten van reële verzekeringsovereenkomsten. Uit het oogpunt van de consumentenbescherming valt er – gelet op de gefundeerde overtuiging van verzoekers betreffende Rytterborgs voornemens – veel voor te zeggen dat het om verzekeringsbemiddeling ging.

46. Aangezien het begrip „verzekeringsbemiddeling” voorbereidende werkzaamheden omvat en Connecta ook daadwerkelijk activiteiten op het gebied van verzekeringsbemiddeling had uitgeoefend, oordeelde de rechter in eerste aanleg voorts dat de verrichte handelingen op objectieve gronden onder het begrip „bemiddeling” vielen.

47. De appelrechter was echter van oordeel dat de activiteiten in kwestie geen verzekeringsbemiddeling behelsden en heeft derhalve de uitspraak in eerste aanleg vernietigd en de vordering afgewezen. Dat bij de uitlegging van de bepalingen rekening moet worden gehouden met het belang van consumentenbescherming, wil niet zeggen dat er betekenis moet worden toegekend aan de subjectieve opvatting van de consument over wat verzekeringsbemiddeling is. Objectief gezien – ongeacht de opvatting van de consument – was geen sprake van verzekeringsbemiddeling. De eis werd dan ook niet gedekt door de beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

48. De benadeelden hebben cassatieberoep ingesteld bij de Högsta domstol. Zij stellen dat de feiten een schadegeval vormen dat gedekt is door de beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Zij voeren onder meer aan dat Rytterborgs activiteiten verzekeringsbemiddeling vormden aangezien deze nauw verbonden waren met de door Connecta werkelijk uitgeoefende, vergunningsplichtige activiteiten.

III. Prejudiciële vragen

49. Naar aanleiding van het in beide zaken gerezen juridisch geschil verzoekt de Högsta domstol het Hof van Justitie om een antwoord op de volgende vragen: „T 25‑16 1) a) Vallen activiteiten waarbij de verzekeringstussenpersoon niet het voornemen had om een werkelijke verzekeringsovereenkomst te sluiten, onder [richtlijn 2002/92]? Doet het hierbij ter zake of dat voornemen reeds vóór aanvang van de desbetreffende activiteiten ontbrak dan wel daarvan is afgezien nadat met die activiteiten een aanvang is gemaakt? b) Is het in de situatie bedoeld in de eerste vraag, onder a), relevant of de tussenpersoon naast fictieve werkzaamheden ook daadwerkelijke verzekeringsbemiddelingsactiviteiten heeft uitgeoefend? c) Is het – eveneens in de situatie bedoeld in de eerste vraag, onder a) – relevant dat de cliënt prima facie de indruk had dat de werkzaamheden voorbereidend werk tot het sluiten van een verzekeringsovereenkomst waren? Is het al dan niet gegronde begrip van de cliënt of het om verzekeringsbemiddeling ging, relevant? T 2761‑15 2) a) Is [richtlijn 2002/92] van toepassing op economisch of ander advies dat in verband met verzekeringsbemiddeling wordt verstrekt, maar op zichzelf geen betrekking heeft op de werkelijke sluiting of voortzetting van een verzekeringsovereenkomst? Welke regeling is in dit verband in het bijzonder van toepassing op advies betreffende een geldbelegging in het kader van een kapitaalverzekering? b) Is [richtlijn 2004/39] tevens dan wel uitsluitend van toepassing op advies als bedoeld in de tweede vraag, onder a), voor zover dit advies onder de definitie van beleggingsadvies in die richtlijn valt? Indien dergelijk advies ook onder [richtlijn 2004/39] valt, dient een van beide regelingen dan bij voorrang te worden toegepast?”

50. Vier groepen appellanten hebben enkel schriftelijke opmerkingen ingediend over de vragen in de zaak Strobel e.a./Länsförsäkringar, terwijl Länsförsäkringar, de Zweedse regering, de Tsjechische regering en de Commissie opmerkingen hebben ingediend met betrekking tot beide zaken.

51. Op 14 september 2017 heeft een terechtzitting plaatsgevonden waarop Länsförsäkringar, de Zweedse regering, de Tsjechische regering en de Commissie zijn gehoord in hun pleidooien.

IV. Analyse van de prejudiciële vragen

52. De vragen van de verwijzende rechter kunnen worden teruggebracht tot twee zeer verschillende vraagstukken betreffende de uitlegging van artikel 2, punt 3, van richtlijn 2002/92, met een uiteenlopende moeilijkheidsgraad. De eerste vraag kan kort worden beantwoord, maar de tweede vereist een grondigere analyse gezien de complexe aard ervan.

A. Eerste vraag: toepassing van richtlijn 2002/92 op bemiddelingswerkzaamheden bij met frauduleuze bedoelingen afgesloten verzekeringsovereenkomsten

53. Met zijn vragen in zaak T 25‑16 wenst de verwijzende rechter te vernemen of de in artikel 2, punt 3, van richtlijn 2002/92 omschreven verzekeringsbemiddeling werkzaamheden van een tussenpersoon omvat die zijn diensten verleent aan bepaalde cliënten en daarbij voorbereidende handelingen verricht tot het sluiten van een verzekeringsovereenkomst met hen, maar in werkelijkheid voornemens was hen te bedriegen en hun geld te verduisteren.

54. De verwijzende rechter wenst te vernemen of hierbij belang moet worden toegekend aan het tijdstip waarop de frauduleuze bedoelingen van de tussenpersoon zijn ontstaan, het feit dat hij voor andere cliënten rechtmatige bemiddelingsactiviteiten heeft verricht en de perceptie die de cliënt heeft van de frauduleuze bemiddelingsactiviteiten.

55. Länsförsäkringar pleit voor een subjectieve uitlegging van het begrip „verzekeringsbemiddeling” in artikel 2, punt 3, van richtlijn 2002/92: er is geen sprake van bemiddeling als de vermeende tussenpersoon niet de bedoeling had een werkelijke verzekeringsovereenkomst te sluiten. Volgens haar vallen strafbare activiteiten die de schijn wekken van verzekeringsbemiddeling niet onder dit begrip en moet voor de vergoeding van de door de cliënten geleden schade worden gekeken naar de regels van strafrechtelijke aansprakelijkheid, en niet naar de bepalingen die van toepassing zijn op dienstverlening in de verzekeringssector.

56. In diezelfde lijn is Länsförsäkringar van mening dat het tijdstip waarop de frauduleuze bedoelingen van de tussenpersoon ontstaan niet relevant is, of dit nu aan het begin van de relatie met de cliënt is of later, tijdens de voorbereidende werkzaamheden voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Zodra er frauduleuze bedoelingen in het spel zijn, verdwijnt de wil om de verzekeringsovereenkomst af te sluiten en is geen sprake meer van een onder richtlijn 2002/92 vallende bemiddelingsactiviteit. Eveneens is het irrelevant dat de fraudeur tegelijkertijd wettelijke activiteiten verricht op het gebied van verzekeringsbemiddeling, want het is onlogisch dat de frauduleuze handelingen hierdoor rechtmatig zouden worden.

57. De vier groepen appellanten in dit geding, de Tsjechische regering en de Commissie pleiten voor een objectieve uitlegging van dat begrip. Volgens hen valt iedere voorbereidende activiteit tot het sluiten van verzekeringsovereenkomsten onder richtlijn 2002/92, ongeacht de subjectieve bedoelingen van de tussenpersoon.

58. Ik onderschrijf deze laatste zienswijze; ook ik ben van mening dat het begrip verzekeringsbemiddeling objectief moet worden uitgelegd. De beoordeling hiervan kan niet zijn gebaseerd op de voornemens of de percepties van natuurlijke personen die handelen als werknemers of directieleden van een onderneming die als verzekeringsbemiddelaar bekend staat. Indien rekening wordt gehouden met deze subjectieve factoren zou niet te voorzien zijn wanneer de richtlijn wordt toegepast, wat in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.

59. Van de uitleggingsmethoden die kunnen worden gehanteerd om de kenmerken van de verzekeringsbemiddeling vast te stellen is de eerste de letterlijke. Ingevolge artikel 2, punt 3, van richtlijn 2002/92 wordt onder verzekeringsbemiddeling begrepen „werkzaamheden die bestaan in het aanbieden, voorstellen, voorbereidend werk realiseren tot het sluiten van […]verzekeringsovereenkomsten […]”.

60. Deze definitie legt de nadruk op de werkzaamheden, niet op de subjectieve bedoelingen van degenen die deze uitvoeren. Een onderneming die verzekeringsbemiddeling als doel heeft (en daartoe van de overheid een vergunning heeft gekregen) hoeft haar diensten enkel aan te bieden aan cliënten om het vermoeden te doen ontstaan dat zij als zodanig actief is. De cliënten kunnen er dan op vertrouwen dat zij daadwerkelijk voorbereidend werk zal verrichten tot het ondertekenen van een verzekeringsovereenkomst. Het lijdt geen twijfel dat de voorbereidende werkzaamheden tot de sluiting van die overeenkomst onder dat werk vallen. ( 13 )

61. Zoals de verwijzende rechter het beschrijft, wijst alles erop dat Connecta zich voordeed als wat zij was, namelijk een verzekeringsbemiddelaar die sinds 2004 in Zweden was ingeschreven en legaal diensten verleende. Het was de onderneming die haar bemiddelingsdiensten aanbood aan de cliënten, en het is dan ook niet relevant dat een of meer van haar werknemers (of zelfs haar directeur) ( 14 ) misbruik maakten van de voor bemiddeling kenmerkende activiteiten om fraude te beramen en te plegen ten koste van de cliënten en hun geld verduisterden.

62. De systematische uitlegging van richtlijn 2002/92 leidt tot ditzelfde resultaat. Volgens artikel 4, lid 4 („de lidstaten treffen alle nodige maatregelen om de klanten te beschermen tegen het onvermogen van de verzekeringstussenpersoon om de premie aan de verzekeringsonderneming over te dragen”), omvat verzekeringsbemiddeling de gevallen waarin de tussenpersonen de premies niet overdragen aan de verzekeringsondernemingen, wat zich voordoet in fraudegevallen zoals bij Connecta.

63. De teleologische uitlegging van richtlijn 2002/92 rechtvaardigt eveneens een objectieve opvatting van de verzekeringsbemiddelingsactiviteiten. Het doel van de door deze richtlijn gerealiseerde harmonisatie is het bevorderen van de bescherming van verzekeringsconsumenten, zoals uitdrukkelijk wordt vermeld in de overwegingen 7, 8 en 17. ( 15 ) Een subjectieve uitlegging van het begrip verzekeringsbemiddeling, die het afhankelijk maakt van de wil van de tussenpersoon, zou leiden tot een vermindering van de waarborgen die richtlijn 2002/92 vaststelt ten gunste van verzekeringsconsumenten.

64. Zoals de Commissie betoogt in haar opmerkingen zou, indien de bemiddelingsactiviteiten zouden afhangen van de wil van de tussenpersoon, zich de paradox voordoen dat deze zijn frauduleuze bedoelingen juist kan aanvoeren om niet onder richtlijn 2002/92 te vallen en zich te onttrekken aan de aansprakelijkheid die ingevolge deze richtlijn op hem rust.

65. Het volstaat dus dat het optreden van de bemiddelende onderneming bij de klanten, objectief bezien, de indruk wekt dat dit de voorbereiding tot het sluiten van een verzekeringsovereenkomst behelst. Zoals gezegd is de bedoeling van de bij die activiteiten betrokken werknemer (of directeur) van die onderneming irrelevant, ongeacht of hij daadwerkelijk beoogde te handelen overeenkomstig zijn verplichtingen dan wel van de gelegenheid gebruikmaakte om de klant te bedriegen. Eveneens is het irrelevant of hij al vanaf het begin van zijn relatie met de klant een geheime agenda heeft dan wel of deze pas tijdens de voorbereidende werkzaamheden voor de overeenkomst ontstaat.

66. De bemiddelende onderneming is ook aansprakelijk voor door haar werknemers of directieleden veroorzaakte schade wanneer zij in de ogen van derden onder haar verantwoordelijkheid vallen en er een verband bestaat tussen het strafbare feit en de typische activiteiten van de onderneming. Mijns inziens is in deze zaak van beide factoren sprake, want de verduistering toegerekend aan de directeur die misbruik maakte van zijn bevoegdheden vond plaats in verband met de bemiddelende taak van een persoon die voor de klanten optrad als een vertegenwoordiger van de onderneming waaraan hij, uitgaande van die premisse, de ontvangen bedragen overmaakte.

67. In de door mij voorgestelde uitlegging van het begrip verzekeringsbemiddeling is, voorts, voor de vraag of de voorbereidende werkzaamheden als bemiddeling moeten worden aangemerkt, de perceptie door de klant irrelevant. Ook Länsförsäkringar erkent dit, en voert aan dat de consument anders ingewikkelde en goed georganiseerde fraude als werkelijke bemiddeling zou kunnen opvatten, wat niet het geval zou zijn bij geringe, minder geraffineerde fraude, aangezien de frauduleuze bedoelingen dan in het oog zouden springen. Dit argument lijkt me logisch, maar is mijns inziens nauwelijks te verenigen met het feit dat diezelfde onderneming de bedoeling van de tussenpersoon doorslaggevend acht om te bepalen of al dan niet sprake is van verzekeringsbemiddeling.

68. Derhalve ziet artikel 2, punt 3, van richtlijn 2002/92 op de activiteiten van een tussenpersoon die voor diverse klanten voorbereidende werkzaamheden verricht met het oog op het sluiten van verzekeringsovereenkomsten, ongeacht of hij hierbij al dan niet frauduleuze bedoelingen heeft en wat ook de indruk is die zijn handelen bij de klanten wekt. De eventuele aansprakelijkheid van de bemiddelende ondernemingen voor een bij de uitoefening van deze activiteiten gemaakte beroepsfout dient te worden gedekt door hun beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

B. Tweede vraag: is bemiddeling bij kapitaalverzekeringen verzekeringsbemiddeling of financiële bemiddeling?

69. In zaak T 2761‑15 heeft Mattsson na advies van de onderneming EWMG een kapitaalverzekering afgesloten waarbij een levensverzekering wordt gecombineerd met de belegging in een gestructureerd financieel instrument.

70. In het licht van deze feiten (en daaropvolgende gebeurtenissen die uiteindelijk leidden tot het verlies van het belegde bedrag) verzoekt de verwijzende rechter het Hof te bepalen of het advies van EWMG moet worden aangemerkt als verzekeringsbemiddeling die onder richtlijn 2002/92 valt, of als beleggingsadvies dat is onderworpen aan de MiFID I-richtlijn. De verwijzende rechter noemt ook de mogelijkheid om beide richtlijnen gezamenlijk toe te passen.

71. Alvorens een antwoord op deze ingewikkelde kwestie in overweging te geven, acht ik het nodig een inleidende opmerking te maken en de kenmerken van kapitaalverzekeringen en de hierop toepasselijke wetgeving te analyseren.

1. Inleidende opmerking

72. Het staat aan de verwijzende rechter het in deze zaak verleende advies te beoordelen en vast te stellen wat precies de aard was van de contractuele relatie tussen EWMG en Mattsson. Deze zou betrekking kunnen hebben op een levensverzekering gekoppeld aan een beleggingsproduct, of louter op een financieel product, dat losstaat van de verzekering. In dit laatste geval zou EWMG geen verzekeringsbemiddelingsactiviteiten hebben ontplooid, maar beleggingsadvies hebben gegeven (waarvoor zij blijkens het dossier niet beschikte over de vereiste vergunning van de toezichthoudende autoriteit voor financiële markten).

73. Volgens de Zweedse regering en Länsförsäkringar had Mattsson een complex financieel product onder dekking van een levensverzekering gekocht, en is bijgevolg de MiFID I-richtlijn van toepassing. Volgens de Commissie en de Tsjechische regering gaat het daarentegen om een levensverzekering met een beleggingscomponent, die valt onder richtlijn 2002/92.

74. Diverse door de verwijzende rechter aangedragen gegevens lijken erop te wijzen dat het door Mattsson na bemiddeling van EWMG gekochte product een levensverzekering met depositosparen betrof, dat wil zeggen, een variant op de in veel lidstaten voorkomende unit-linked of met beleggingsfondsen verbonden verzekeringen.

75. Indien dat het geval is, gaat het om een contractuele figuur die valt binnen de verzekeringsbranche (en derhalve kan worden ondergebracht bij de verzekeringsbemiddeling). Naar die figuur verwijst het Hof in zijn overweging dat „zogenaamde ‚unit-linked’ of ‚met beleggingsfondsen verbonden’ overeenkomsten, […] zoals uitdrukkelijk blijkt uit punt III van bijlage I bij de levensverzekeringsrichtlijn juncto artikel 2, punt 1, onder a), van deze richtlijn, […] tot de levensverzekeringsbranche [behoren].” ( 16 ) De in dat arrest aan de orde zijnde overeenkomst had bepaalde kenmerken waardoor zij vergelijkbaar is met die welke thans in het geding is. ( 17 )

76. Van deze premisse ga ik uit, onder het voorbehoud dat, zoals ik reeds heb aangegeven, enkel de verwijzende rechter in staat is zich met volledige kennis van zaken uit te spreken over de aard van de litigieuze overeenkomst.

77. Hier moet ik een nadere precisering aanbrengen, voor het geval dit nuttig is voor de verwijzende rechter. De onderneming EWMG en de werknemer die Mattsson adviseerde, waren verzekeringsbemiddelaars, met een vergunning van de Zweedse autoriteiten om zich uitsluitend te richten op verzekeringsactiviteiten, niet op financiële bemiddeling. Als de overeenkomst die zij Mattsson adviseerden te ondertekenen in werkelijkheid een gestructureerd financieel product was, dat de indruk gaf een kapitaalverzekering te zijn (dat wil zeggen, indien zij handelden als eigenlijke financiële tussenpersonen), dan hebben zij, ten nadele van de klant, gehandeld in strijd met de wettelijke regeling die hun taak beperkt tot de verzekeringsbranche. Ten gevolge van deze ernstige beroepsmatige fout zouden benadeelde klanten schadevergoeding kunnen eisen. Wanneer de onderneming deze niet kan betalen (in dit geval, wegens het faillissement van EWMG), moet haar verplichte beroepsaansprakelijkheidsverzekering ( 18 ) hiervoor in beginsel worden aangesproken.

2. Ontwikkeling van de rechtsregeling voor unit-linked levensverzekeringen in het Unierecht

78. Deze overeenkomsten zijn een variant op levensverzekeringen, die in het kader van de financiële globalisering algemeen bekend is geworden. Zij verschillen van de traditionele levensverzekeringen wat de persoon betreft die het risico draagt, wat ze voor de consumenten veel „gevaarlijker” maakt. ( 19 )

79. Bij de traditionele levensverzekeringen ontvangt de verzekeraar de premies en belegt deze voor eigen rekening en risico, waarbij hij de verzekeringnemer een op technische berekeningen gebaseerd minimumrendement biedt. Bij unit-linked levensverzekeringen belegt de verzekeraar de premie echter in effecten of fondsen die worden aangewezen door de verzekeringnemer zelf, die het risico van de waardeontwikkeling draagt (het rendement is wisselend, want dit hangt af van de waarde van de belegde activa op het tijdstip van de uitkering).

80. Bij dit soort verzekeringen moet het noodzakelijkerwijs wel gaan om een hybride product van een levensverzekering met beleggingscomponent, want als zij enkel een financiële belegging zouden omvatten, zou het niet om werkelijke verzekeringsovereenkomsten gaan. ( 20 )

81. De opmars van deze unit-linked levensverzekeringen kan onder meer het gevolg zijn van de fiscaal gunstigere behandeling die beleggingen hierdoor krijgen (volgens de informatie van de Zweedse regering zou dat in Zweden het geval zijn). Daar komt bij dat de banken een steeds grotere rol spelen bij verzekeringsactiviteiten en dat de verzekeringsmaatschappijen zoeken naar de beste manieren om de geïnde sommen te beleggen.

82. Bij aan beleggingen gekoppelde levensverzekeringen is de taak van verzekeringstussenpersonen heel belangrijk voor de niet-professionele cliënten die geen gespecialiseerde financiële kennis hebben, en zich misschien niet bewust zijn van de risico’s en kosten die zij op zich nemen bij het afsluiten ervan. Zowel wegens de nadelige gevolgen van opzegging als wegens de hogere kosten van de producten, kan ondeugdelijk advies ertoe leiden dat deze cliënten meer aan provisie betalen en vastzitten aan producten waar zij niet zonder sancties vanaf kunnen. ( 21 )

83. Aangezien deze risico’s voor de consumenten pas bij het uitbreken van de financiële crisis van 2008 in hun volle omvang werden waargenomen, bevatte richtlijn 2002/92 geen specifieke regels over bemiddeling bij de verkoop van complexe levensverzekeringsproducten met een beleggingscomponent. Kapitaalverzekeringen werden verkocht op grond van de algemene bepalingen die gelden voor de verkoopbemiddeling voor alle verzekeringsproducten, ofschoon zij een groter risico inhouden voor niet-professionele verzekeringnemers. Ook in de MiFID I-richtlijn zijn hierover geen bijzondere bepalingen opgenomen.

84. De MiFID II-richtlijn, waarvan de termijn voor omzetting in nationaal recht is verstreken op 3 juli 2017 en die in werking treedt op 3 januari 2018, betreft echter in het bijzonder aan beleggingen gekoppelde verzekeringsovereenkomsten. Concreet wordt voor de regeling daarvan verwezen naar de toen aan de gang zijnde wijziging van richtlijn 2002/92.

85. Artikel 91 van de MiFID II-richtlijn heeft richtlijn 2002/92 louter gewijzigd om in punt 13 van artikel 2 ervan het begrip „verzekering met een beleggingscomponent” ( 22 ) op te nemen, en een nieuw hoofdstuk III bis toe te voegen waarin aanvullende vereisten ter bescherming van de klant worden vastgesteld die zowel gelden voor de bemiddeling als voor de rechtstreekse verkoop (door de verzekeringsondernemingen) van die producten. ( 23 )

86. Na MiFID II definieert verordening nr. 1286/2014 ( 24 )„verzekeringsgebaseerd beleggingsproduct” als „een verzekeringsproduct waarmee een waarde op vervaldag of een afkoopwaarde wordt aangeboden, waarbij die waarde op vervaldag of afkoopwaarde geheel of gedeeltelijk is blootgesteld, direct of indirect, aan marktfluctuatie”. Kapitaalverzekeringen vallen onder dit begrip en artikel 2 voorziet in de toepassing van deze verordening op personen die deze ontwikkelen, ze verkopen of hierover advies geven, waaronder zich de verzekeringstussenpersonen bevinden.

87. De laatste stap in de regulering van kapitaalverzekeringen is gezet met richtlijn 2016/97, tot herschikking en intrekking van richtlijn 2002/92. Overweging 56 ( 25 ) neemt de opdracht van de MiFID II-richtlijn over en benadrukt dat verzekeringsproducten met een beleggingscomponent ( 26 ) niet alleen moeten worden onderworpen aan de gedragsregels die zijn vastgesteld voor alle verzekeringsproducten, maar ook aan specifieke normen betreffende „het verstrekken van passende informatie, de deugdelijkheid van advies en beperkingen inzake de vergoeding”.

88. In richtlijn 2016/97 zijn de aanvullende eisen vastgesteld waaraan verzekeringstussenpersonen en verzekeraars moeten voldoen ten aanzien van verzekeringen met een beleggingscomponent. Deze betreffen met name de voorkoming van en de omgang met belangenconflicten (artikelen 27 en 28); de informatieverstrekking aan klanten (artikel 29), alsook de „beoordeling van de geschiktheid en adequaatheid, en verslaglegging aan klanten” (artikel 30).

89. Dit complexe wetgevingsproces toont aan dat de wetgever de verkoop via tussenpersonen van kapitaalverzekeringen heeft willen onderwerpen aan de regels die gelden voor de distributie van verzekeringen en het verzekeringsbedrijf.

90. Deze keuze van de wetgever ging gepaard met de vaststelling van normen voor consumentenbescherming die vergelijkbaar zijn met, maar niet identiek aan de normen die de MiFID II-richtlijn oplegt aan ondernemingen die financiële producten verkopen. Dat is logisch, want het zijn in wezen hybride overeenkomsten die een levensverzekering combineren met een financieel product.

91. De door de Uniewetgever verworpen optie was dus om deze transacties te onderwerpen aan dezelfde voorwaarden als die welke worden gesteld aan bedrijven die financiële bemiddeling bieden onder de MiFID II-richtlijn.

92. Dit argument sluit eveneens de mogelijkheid uit om bemiddeling bij kapitaalverzekeringen cumulatief te onderwerpen aan zowel richtlijn 2016/97 als de MiFID II-richtlijn. Geen van de bepalingen van deze richtlijnen voorziet in gelijktijdige toepassing ervan op die activiteiten.

3. Antwoord op de prejudiciële vraag

93. Indien de feiten van het hoofdgeding zich in 2018 hadden voorgedaan, zou hierop mijns inziens richtlijn 2016/97 en de hierin vervatte regels inzake bemiddeling of distributie van verzekeringen met een beleggingscomponent van toepassing zijn geweest, onder welke categorie, met inachtneming van de hiervoor genoemde voorbehouden, een overeenkomst valt zoals die welke Mattsson heeft gesloten. ( 27 )

94. Die overeenkomst werd echter in 2010 ondertekend, zodat de verwijzende rechter het Hof verzoekt duidelijk te maken of bemiddeling die is gericht op het afsluiten van een kapitaalverzekering destijds viel onder richtlijn 2002/92, onder de MiFID I-richtlijn dan wel of beide regelingen hierop van toepassing waren.

95. Ik ga, op grond van de kenmerken van de overeenkomst, uit van de premisse (ook hier met het reeds genoemde caveat) dat deze betrekking had op een unit-linked kapitaalverzekering of een vrijwel gelijke contractuele figuur. Indien dat het geval is, valt de bemiddeling voor het afsluiten hiervan uitsluitend onder richtlijn 2002/92, wat maakt dat de MiFID I-richtlijn niet kan worden toegepast.

96. Evenals alle partijen acht ik gelijktijdige toepassing van richtlijn 2002/92 en de MiFID I-richtlijn op een verzekeringstussenpersoon niet mogelijk, want zij zijn bedoeld voor de controle op verschillende activiteiten met uiteenlopende risiconiveaus. ( 28 )

97. Het feit dat verzekeringen met een beleggingscomponent niet zijn opgenomen in de MiFID II-richtlijn maar zijn geregeld bij richtlijn 2016/97, bevestigt mijns inziens dat de Uniewetgever – nu expliciet, voorheen impliciet – ervoor heeft gekozen tussenpersonen bij kapitaalverzekeringen uitsluitend te onderwerpen aan de regeling van de richtlijnen inzake verzekeringsbemiddeling. In dit verband moet de ter zitting door de Zweedse regering verdedigde opvatting dat bij een kapitaalverzekeringsovereenkomst in wezen sprake is van twee verschillende adviezen, waarvan het ene (inzake de verzekering) onder richtlijn 2002/92 en het andere (inzake de belegging) onder de MiFID I-richtlijn valt, worden afgewezen. Een kapitaalverzekering vormt een onscheidbaar geheel en de op dit type overeenkomsten toepasselijke regeling was uitsluitend die van richtlijn 2002/92.

98. Ik moet er wel op wijzen dat, zoals de Zweedse regering in haar opmerkingen aangeeft, niets eraan in de weg staat dat een tussenpersoon „twee petten” op kan hebben en als verzekeringsbemiddelaar voldoet aan de eisen van richtlijn 2002/92 en ook de controles van de MiFID I-richtlijn doorstaat. In dat geval is zijn beroepsaansprakelijkheid dubbel gedekt en treedt zij in al naargelang hij handelt in het kader van verzekeringsbemiddeling of van beleggingsadvies, zoals volgt uit artikel 8 van richtlijn 2006/49/EG ( 29 ). Dat was in casu evenwel niet het geval.

99. Verschillende argumenten pleiten mijns inziens voor de door mij voorgestelde oplossing. Ten eerste geeft artikel 2, lid 3, van richtlijn 2002/92 een vrij ruime definitie van verzekeringsbemiddeling door te spreken van „de werkzaamheden ( 30 ) die bestaan in het aanbieden, voorstellen, voorbereidend werk realiseren tot het sluiten van of sluiten van verzekeringsovereenkomsten, dan wel in het assisteren bij het beheer en de uitvoering ( 31 ) van verzekeringsovereenkomsten, in het bijzonder in het geval van een schadegeval”. Zowel de advisering voorafgaand aan het sluiten van een kapitaalverzekeringsovereenkomst als de nazorg aan de verzekeringnemer met betrekking tot de actuele en toekomstige financiële situatie van diens overeenkomst vallen onder de verzekeringsbemiddeling.

100. Ten tweede bevestigt richtlijn 2016/97 dat de bemiddeling betreffende kapitaalverzekeringsovereenkomsten onderworpen was aan richtlijn 2002/92. Richtlijn 2016/97 heeft bij de herschikking en aanvulling van deze laatste in artikel 2, lid 1, punt 1, dezelfde definitie van verzekeringsbemiddeling aangehouden (hoewel hier verzekeringsdistributie genoemd) en de situaties die hieronder vallen, uitgebreid. Zonder dat de idee van verzekeringsbemiddeling werd gewijzigd, zijn „verzekeringsproducten met een beleggingscomponent” uitdrukkelijk binnen de werkingssfeer van deze richtlijn gebracht en in hoofdstuk VI worden de aanvullende vereisten genoemd waaraan verzekeringstussenpersonen moeten voldoen wanneer zij advies verstrekken over deze producten waaronder, zoals gezegd, ook kapitaalverzekeringsovereenkomsten vallen. Deze producten vallen niet onder de MiFID II-richtlijn, wat betekent dat zij ook niet onder de MiFID I-richtlijn vielen.

101. Ten derde kan uit de analyse van de MiFID I-richtlijn niet worden afgeleid dat advies over een kapitaalverzekeringsovereenkomst onder deze richtlijn valt, integendeel. Relevant zijn in dit verband de vrijstellingen van artikel 2, lid 1, onder a), c) en j), die respectievelijk zien op: – Verzekeringsondernemingen in de zin van artikel 1 van richtlijn 73/239/EEG en artikel 1 van richtlijn 2002/83, en ondernemingen die de in richtlijn 64/225/EEG bedoelde werkzaamheden van herverzekering en retrocessie uitoefenen. Hoewel niet uitdrukkelijk wordt verwezen naar de aan richtlijn 2002/92 onderworpen verzekeringstussenpersonen is het duidelijk dat de verzekeringsbranche van de werkingssfeer van de MiFID I-richtlijn is uitgesloten. – Personen die een beleggingsdienst als incidentele activiteit verrichten in het kader van een beroepswerkzaamheid, indien deze werkzaamheid aan wettelijke of bestuursrechtelijke voorschriften of aan een beroepscode is onderworpen en het verrichten van de dienst op grond daarvan niet is uitgesloten. Een verzekeringsbemiddelaar valt onder deze categorie indien zijn hoofdactiviteit is gericht op het verstrekken van advies en het beheer van verzekeringsovereenkomsten, zodat het verstrekken van financieel advies, wanneer dit aan verzekeringen gekoppelde beleggingen betreft, een louter instrumentele handeling, ofwel incidenteel wordt. ( 32 ) – Personen die tijdens het uitoefenen van een andere, niet onder de MiFID I-richtlijn vallende beroepsactiviteit beleggingsadvies verstrekken mits er niet specifiek voor deze adviesverstrekking wordt betaald. Een verzekeringstussenpersoon die uitsluitend wordt betaald door de polishouder van de kapitaalverzekering of de verzekeringsmaatschappij valt hieronder en is uitgesloten van de MiFID I-richtlijn.

102. Ten vierde kan de MiFID I-richtlijn niet van toepassing worden geacht op kapitaalverzekeringsovereenkomsten louter omdat de beleggingscomponent van deze overeenkomsten zou kunnen vallen onder een van de in deel C van bijlage I bij de MiFID I-richtlijn genoemde financiële instrumenten. Of dit het geval is hangt af van het type kapitaalverzekering en het gekozen financiële instrument, dat misschien niet in dat deel kan worden ondergebracht. ( 33 )

103. Ten vijfde en tot slot rechtvaardigt de roep om een betere consumentenbescherming (polishouders/beleggers) evenmin dat bemiddeling bij kapitaalverzekeringen wordt onderworpen aan de MiFID I-richtlijn, ook al stelt deze richtlijn meer eisen aan de beleggingsondernemingen en stelt zij strengere regels vast voor de bescherming van de belegger (artikelen 19‑24) dan richtlijn 2002/92.

104. Zoals gezegd rechtvaardigt het grotere financiële risico dat kopers van financiële producten lopen, dat zij meer bescherming krijgen dan wordt verlangd voor verzekeringnemers. Desalniettemin biedt artikel 12 van richtlijn 2002/92 ook deze laatsten in geval van kapitaalverzekeringen een passend beschermingsniveau gelet op de specifieke risico’s die zij lopen. ( 34 ) Het zou onevenredig zijn de verzekeringsbemiddelaars te verplichten tot naleving van alle MiFID-regels op dit gebied. Richtlijn 2016/97 verhoogt weliswaar de bescherming van polishouders van een kapitaalverzekering en verzwaart aan de andere kant de verplichtingen van de tussenpersonen die hen adviseren, maar stelt aan deze laatsten niet alle eisen die de MiFID II-richtlijn oplegt aan ondernemingen met een vergunning voor het verstrekken van beleggingsadvies.

105. Kortom, naar mijn mening wordt de bemiddeling in kapitaalverzekeringen zoals thans aan de orde geregeld bij richtlijn 2002/92 en niet bij de MiFID I-richtlijn.

V. Conclusie

106. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de vragen van de Högsta domstol als volgt te beantwoorden: „1) Artikel 2, punt 3, van richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling omvat de activiteiten van een tussenpersoon die beschikt over de vereiste vergunning om in die hoedanigheid te handelen en voor diverse cliënten voorbereidende werkzaamheden verricht met het oog op het sluiten van verzekeringsovereenkomsten, ook al handelt hij met frauduleus oogmerk en ongeacht de subjectieve perceptie die de cliënten hebben van zijn bemoeienissen. 2) Indien de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde overeenkomsten kunnen worden aangemerkt als kapitaalverzekeringsovereenkomsten, unit-linked verzekeringsovereenkomsten of verzekeringsovereenkomsten met een beleggingscomponent, wat door de verwijzende rechter moet worden beoordeeld, verricht de verzekeringstussenpersoon die advies verstrekt aan degene die deze verzekeringen afsluit activiteiten die vallen onder richtlijn 2002/92, en verstrekt hij geen beleggingsadvies dat valt onder richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Spaans.

( 2 ) Volgens de nationale nummering betreft het cassatieberoep T 25‑16.

( 3 ) Volgens de nationale nummering betreft het cassatieberoep T 2761‑15.

( 4 ) Op de financiële markten wordt de uitdrukking „unit-linked” doorgaans gebruikt voor overeenkomsten waarbij de polishouder in een levensverzekering belegt en de fondsen aanwijst waarin zijn belegging moet worden gedaan. Deze fondsen komen op naam van de verzekeringsmaatschappij, die deze aan de polis koppelt.

( 5 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling (PB 2003, L 9, blz. 3).

( 6 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 20 januari 2016 betreffende verzekeringsdistributie (herschikking) (PB 2016, L 26, blz. 19).

( 7 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PB 2004, L 145, blz. 1) (hierna: „MiFID I-richtlijn”).

( 8 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van richtlijn 2002/92 en richtlijn 2011/61/EU (PB 2014, L 173, blz. 349) (hierna: „MiFID II-richtlijn”).

( 9 ) Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 over essentiële-informatiedocumenten voor verpakte retailbeleggingsproducten en verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten (PRIIP’s) (PB 2014, L 352, blz. 1, met rectificatie in PB 2014, L 358, blz. 50). De inwerkingtreding hiervan is uitgesteld tot 1 januari 2018 bij verordening (EU) 2016/2340 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2016 tot wijziging van verordening nr. 1286/2014 (PB 2016, L 354, blz. 35).

( 10 ) Wet 2005:405 stemt overeen met richtlijn 2002/92 wat het begrip verzekeringsbemiddeling betreft.

( 11 ) Mattsson verweet EWMG met name dat zij hem bij de sluiting van de verzekering niet had voorgelicht over de hoge risico’s die aan beleggingscertificaten zijn verbonden, en hem deze belegging ook niet had afgeraden, maar in plaats daarvan onjuiste informatie had verstrekt.

( 12 ) De lag (2007:528) om värdepappersmarknaden [wet (2007:528) op de effectenmarkt] en de lag (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter [wet (2003:862) betreffende financieel advies aan consumenten].

( 13 ) Er hoeft niet per se een overeenkomst te worden gesloten na de voorbereidende werkzaamheden, want niet elke bemiddeling mondt noodzakelijkerwijs uit in een verzekeringsovereenkomst.

( 14 ) De partijen in het hoofdgeding verklaren dat Connecta, lid van de Zweedse vereniging van verzekeringsbemiddelaars, haar kapitaalverzekering aanbood op haar website en via (door Rytterborg en andere werknemers van de onderneming georganiseerde) voorlichtingsbijeenkomsten voor ouderen, die zij informeerde over de voordelen van deze verzekering; veel mensen die deze verzekering afsloten waren al cliënt van Connecta.

( 15 ) Zie arrest van 17 oktober 2013, EEAE e.a. (C‑555/11, EU:C:2013:668, punten 27 en 30).

( 16 ) Arrest van 1 maart 2012, González Alonso (C‑166/11, EU:C:2012:119, punt 29). De „levensverzekeringsrichtlijn” waar het arrest op doelt, is richtlijn 2002/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 november 2002 betreffende levensverzekering (PB 2002, L 345, blz. 1).

( 17 ) Die overeenkomst betrof „een levensverzekering […] tegen maandelijkse betaling van premies die worden belegd tegen een vaste rentevoet, tegen een variabele rentevoet, en in financiële producten, waarvan het financiële risico op de verzekeringnemer rust […]” (arrest van 1 maart 2012, González Alonso, C‑166/11, EU:C:2012:119, punt 28).

( 18 ) Ik wijs erop dat artikel 4, lid 3, van richtlijn 2002/92 eist dat de verzekering de aansprakelijkheid van de tussenpersoon als gevolg van diens beroepsnalatigheid dekt.

( 19 ) Het lijkt misschien contra-intuïtief dat bij deze overeenkomsten het juist de verzekeringnemer is die financiële risico’s neemt, maar dat is wel het geval. Verzekeringen met een beleggingscomponent kunnen in werkelijkheid heel weinig „zeker” zijn in de gebruikelijke betekenis van dat adjectief, namelijk veilig, betrouwbaar of risicovrij.

( 20 ) Bij arrest van 12 januari 2015 (ES:TS:2015:254) vernietigde het Spaanse Tribunal Supremo (hoogste rechterlijke instantie) op grond van een wilsgebrek twee „unit-linked multi-strategy-levensverzekeringsovereenkomsten” van verzekeringsmaatschappij C., die werden verkocht door Banco S. die als verzekeringstussenpersoon optrad. In deze zaak werd de volledige betaalde premie belegd in een pakket beleggingsfondsen dat werd beheerd door een beleggingsonderneming die voor 100 % toebehoorde aan het door die bank geleide concern. De waarde van de fondsen ging in rook op als gevolg van de „zaak Madoff” en de polishouders waren hun inleg kwijt (de bank bood hun een compensatie in de vorm van preferente aandelen). Banco S. bood een product aan waarbij het geld van de cliënt werd belegd in fondsen van een beleggingsmaatschappij die eigendom was van de bank zelf. Om fiscale redenen had de bank een overeenkomst gesloten met verzekeraar C. zodat het geld kon worden belegd via een unit-linked levensverzekering.

( 21 ) De Commissie heeft in 2012 de potentiële schade voor de consument wegens de verkoop van ondeugdelijke aan beleggingsfondsen gekoppelde levensverzekeringen in de hele Unie op een maximum van 1100 miljard EUR geraamd. Zie het werkdocument van de diensten van de Commissie, Samenvatting van de effectbeoordeling, bij het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende verzekeringsbemiddeling, SWD(2012) 192 final, 3 juli 2012, blz. 4.

( 22 ) Zie de in punt 22 van deze conclusie opgenomen tekst hiervan. Niet-levensverzekeringen, traditionele levensverzekeringen zonder financiële component, bedrijfspensioenregelingen en individuele pensioenproducten zijn uitdrukkelijk uitgezonderd van de definitie van deze producten.

( 23 ) Zie punt 23 van deze conclusie.

( 24 ) Deze is beter bekend als PRIIPs-verordening (het Engelse acroniem van Packaged Retail and Insurance-based Investment Products).

( 25 ) Zie de in punt 15 van deze conclusie opgenomen tekst hiervan. Richtlijn 2016/97 spreekt van verzekeringsdistributie in plaats van bemiddeling want zij omvat niet alleen bemiddeling maar ook andere distributiekanalen die verband houden met de nieuwe technologieën.

( 26 ) Het begrip „verzekering met een beleggingscomponent” wordt omschreven in artikel 2, lid 1, punt 17, waarin de bij de MiFID II-richtlijn in richtlijn 2002/92 ingevoegde bepalingen alsook de daarin genoemde uitzonderingen letterlijk zijn overgenomen.

( 27 ) In punt 3.3 van haar schriftelijke opmerkingen lijkt ook Länsförsäkringar deze mening te delen. Zij is het ermee eens dat, in het licht van de definitie van richtlijn 2016/97, de regels die gelden voor verzekeringen met een beleggingscomponent toepasbaar zouden zijn geweest op deze zaak, indien die richtlijn van kracht was geweest in plaats van richtlijn 2002/92.

( 28 ) De controle op beleggingsondernemingen die financiële diensten verkopen of adviseren bij de verkoop ervan is strenger, omdat de financiële instrumenten die zij aanbieden voor de consumenten grotere risico’s met zich brengen die moeilijker te overzien zijn. Daarentegen is de controle op bemiddelingsactiviteiten van verzekeringstussenpersonen geringer aangezien ook het risico voor het vermogen van de cliënten kleiner is.

( 29 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 inzake de kapitaaltoereikendheid van beleggingsondernemingen en kredietinstellingen (herschikking) (PB 2006, L 177, blz. 201). Artikel 8, dat gold ten tijde van de feiten, bepaalt dat indien een beleggingsonderneming tevens in een register is ingeschreven als verzekeringsbemiddelaar, deze onderneming moet voldoen aan de voorschriften van artikel 4, lid 3, van richtlijn 2002/92 (beroepsaansprakelijkheidsverzekering) en bovendien moet beschikken over: a) een aanvangskapitaal van 25000 EUR; b) een beroepsaansprakelijkheidsverzekering die het volledige grondgebied van de Unie bestrijkt of een andere vergelijkbare waarborg tegen aansprakelijkheid als gevolg van beroepsnalatigheid, voor een bedrag van ten minste 500000 EUR, van toepassing per schadevordering, en in totaal 750000 EUR per jaar voor alle schadevorderingen, of c) een combinatie van aanvangskapitaal en beroepsaansprakelijkheidsverzekering die resulteert in een dekking die gelijkwaardig is aan die van a) of b) hierboven.

Richtlijn 2006/49 is ingetrokken bij richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49 (PB 2013, L 176, blz. 338), maar de inhoud van artikel 8 is overgenomen in artikel 31, lid 2, van de nieuwe richtlijn.

( 30 ) Cursivering van mij.

( 31 ) Cursivering van mij.

( 32 ) Indien een verzekeringstussenpersoon als hoofdactiviteit beleggingsadvies verstrekt, zouden de nationale toezichthoudende autoriteiten moeten optreden en eisen dat hij beschikt over de aan beleggingsondernemingen voorgeschreven vergunning in de zin van de MiFID I-richtlijn.

( 33 ) Dat in de opsomming van financiële instrumenten in deel C van bijlage I bij de MiFID I-richtlijn de categorie „verzekeringen met een beleggingscomponent” niet voorkomt, betekent niet dat het in combinatie met de kapitaalverzekering verkochte financiële product niet onder een van de genoemde categorieën, zoals „effecten” of „rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging”, valt.

( 34 ) Het risico van deze verzekeringen is volgens informatie uit de branche doorgaans lager dan dat van de financiële instrumenten die onder de MiFID I-richtlijn vallen. Zie Insurance Europe, Complexity and comprehension for insurance-based investment products (IBIPs), Position Paper COB‑PRI‑17‑002 van 13 juni 2017.