CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

SIR GORDON SLYNN

VAN 8 MEI 1984 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

In Nederland bestaan er algemene, op bijdragebetaling berustende regelingen voor ouderdomspensioen en weduwen-en wezenpensioen. Ambtenaren zijn daarnaast aangesloten bij een eigen, eveneens op bijdragebetaling berustende pensioenregeling. Om te voorkomen dat ambtenaren een volledig dubbel pensioen ontvangen, wordt het ouderdomspensioen verminderd overeenkomstig het aantal dienstjaren van de ambtenaar (tot een bepaald maximum) en wordt het in feite in zoverre geacht samen te vallen met het ambtenarenpensioen.

De premies voor het ouderdomspensioen en weduwen- en wezenpensioen worden berekend op het brutosalaris, maar zijn gebonden aan een maximumbedrag per jaar. Voor de premieberekening worden samenwonende gehuwden als één persoon behandeld en zij behoeven aan premie niet meer te betalen dan één persoon verschuldigd is.

De premies worden normaliter door de werkgever op het loon ingehouden en evenals de loonbelasting rechtstreeks aan de fiscus afgedragen. Oorspronkelijk betaalden ambtenaren hun premies zelf en ontvingen zij van het overheidsorgaan/werkgever een gelijk bedrag als compensatie. Sedert 1972 evenwel betaalt de overheid de premies voor de ambtenaar aan de pensioenfondsen.

Vóór 1972 was het verder zo, dat indien beide echtgenoten ambtenaar waren of indien een ambtenaar twee betrekkingen had, de overheidsorganen/werkgevers ieder het met elke betrekking overeenkomende bedrag betaalden. Werd in zo'n geval in totaal meer betaald dan het maximum, dan werd het teveel door de fiscus terugbetaald, in het geval van een echtpaar aan de man.

In deze zaak wordt het door het overheidsorgaan/werkgever voor de ambtenaar betaalde premiebedrag aangeduid als „compensatie”, het eventueel terug te betalen bedrag als „overcompensatie”.

Ingevolge de Wet gemeenschappelijke bepalingen overheidspensioenwetten, ingevoerd in 1972 en aangevuld met een uitvoeringsbesluit van 21 februari 1973, moeten ambtenaren aan het orgaan dat de premies voor hen betaalt, alle ter zake dienende informatie verstrekken; bedoeld orgaan moet ervoor zorgen dat geen premies worden betaald boven het vastgestelde maximum. Een ambtenaar en zijn echtgenote moeten dus hun inkomen uit hun betrekking in overheidsdienst aangeven, waarbij dat van de man als eerste wordt vermeld. De werkgever van de man betaalt de premie die over diens salaris is verschuldigd; de werkgever van de vrouw betaalt de rest, maar hoogstens tot het maximum dat voor beiden verschuldigd is. Daardoor wordt „overcompensatie” voorkomen, want de werkgevers van man en vrouw betalen samen niet méér premie dan het maximum. Een soortgelijk systeem vindt toepassing wanneer een ambtenaar meer dan één betrekking in overheidsdienst heeft.

Een aantal vrouwelijke ambtenaren, echtgenotes van ambtenaren, stelden beroep in bij diverse ambtenarengerechten, waar zij stelden dat de „compensatie” en de „overcompensatie” beloning vormden in de zin van artikel 119 EEG-Verdrag; zij beriepen zich daarbij met name op zaak 69/80, Worringham/Lloyds Bank (Jurispr. 1981, blz. 767). De situatie is volgens hen dezelfde als wanneer de werkgever het salaris met het premiebedrag had verhoogd en het vervolgens weer ermee had verminderd met het oog op de premieafdracht. Aangezien thans voor de gehuwde vrouw geen of een lager bedrag wordt betaald, wordt zij gediscrimineerd.

De ambtenarengerechten verwierpen de beroepen, waarop de zaken voor de Centrale Raad van Beroep kwamen, de hoogste rechter in sociale-zekerheidszaken in Nederland. Deze heeft het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag twee vragen ter prejudiciële beslissing voorgelegd:

„1. Moet de term ‚beloning’ in artikel 119 EEG-Verdrag aldus worden uitgelegd dat daaronder mede begrepen is de ‚compensatie’, casu quo het als ‚overcompensatie’ aangeduide bedrag, dat boven het maximaal verschuldigde bedrag van de premie AOW/AWW voorheen door het overheidsorgaan/werkgever aan de belastingdienst werd voldaan doch dan thans niet meer door een dergelijk orgaan behoeft te worden afgedragen?

2. Moet, indien de voorgaande vraag bevestigend zou worden beantwoord, artikel 119 EEG-Verdrag aldus worden uitgelegd dat met het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid, neergelegd in dat artikel 119, in strijd moet worden geacht het in Nederland geldende op de Wet gemeenschappelijke bepalingen overheidspensioenwetten berustende systeem volgens hetwelk in die gevallen, waarin de gezamenlijke premie AOW/AWW voor in ambtelijke dienst zijnde echtgenoten de maximaal verschuldigde premie overtreft, de premie primair door de ambtelijke werkgever van de man wordt betaald en de ambtelijke werkgever van de vrouw nog slechts premie afdraagt voor zover de maximaal verschuldigde premie niet is overschreden?”

In zaak 80/70 (Defrenne I, Jurispr. 1971, blz. 445) overwoog het Hof, dat voordelen met het karakter van uitkeringen van sociale zekerheid weliswaar „in beginsel niet geheel losstaan van het begrip beloning” zoals omschreven in arti- kel 119 EEG-Verdrag, maar dat onder dat begrip niet de stelsels of uitkeringen van sociale zekerheid vallen „die zonder enig overleg binnen de betrokken onderneming of bedrijfstak rechtstreeks bij de wet worden vastgesteld en verplicht van toepassing zijn op algemene categorieën werknemers”. Deze stelsels, aldus het Hof, „stellen de werknemers in het genot van een wettelijke regeling die wordt gefinancierd door werknemers, werkgevers en eventueel de overheid, wier bijdragen niet zozeer worden bepaald door de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer, als wel door overwegingen van sociaal beleid” (r.o. 7-8). Bijgevolg vormt de bijdrage van de werkgever aan de financiering van een dergelijk stelsel geen directe of indirecte betaling aan de werknemer (r.o. 9).

In de onderhavige zaak stellen de Nederlandse regering en de Commissie, dat de hier bedoelde betalingen worden gedaan in het kader van een wettelijk pensioenstelsel en dus niet onder het begrip beloning vallen.

Dat een regeling een wettelijk karakter heeft, lijkt mij echter niet beslissend. Met een wettelijke regeling kunnen allerlei doelen worden nagestreefd. Als zij de rechten en verplichtingen omschrijft die voortvloeien uit een socialezekerheidsregeling voor alle werknemers, of voor groepen werknemers die niet in enigerlei zin in overheidsdienst zijn, wordt zij stellig eerder bepaald door „overwegingen van sociaal beleid” dan door een arbeidsverhouding. Indien daarentegen langs dezelfde weg, d.w.z. via wettelijke regeling; regels worden gesteld voor degenen die in overheidsdienst zijn, dan kunnen die regels een uitdrukking zijn van sociaal beleid, maar zij kunnen even goed voortkomen uit en dienen tot regeling van de arbeidsverhouding. In dit laatste opzicht kunnen zij overigens best de uitdrukking vormen van de ideeën van de staat over sociaal beleid, maar daarmee wordt mijns inziens niet afgedaan aan hun essentieel karakter — regels die de arbeidsverhouding beheersen. Ware het anders, dan zouden ambtenaren geen beroep kunnen doen op het beginsel van artikel 119 betreffende gelijke beloning voor gelijke arbeid, en in dit artikel en in 's Hofs rechtspraak is niets te vinden wat een dergelijk resultaat zou rechtvaardigen. De vraag waarop het aankomt, is dus of de staat dat wat hij doet, in wezen als werkgever doet.

In casu is de betaling van de ambtenarenpremies door de staat een betaling aan het pensioenfonds van de staat, en het is duidelijk dat dit fonds zelf een uitdrukking is van „overwegingen van sociaal beleid”. Wat betaald wordt, zijn echter de door de ambtenaar zelf verschuldigde premies, die — zo is het nu eenmaal geregeld — door de werkgever aan de fiscus worden afgedragen; het is niet de „werkgeversbijdrage” waarover in rechtsoverweging 9 van het arrest-Defrenne I wordt gesproken.

Er lijkt mij geen verschil te bestaan tussen de situatie in casu en die waarin een particuliere werkgever zich bereid verklaart de pensioenpremies te betalen die zijn werknemers krachtens de nationale socialezekerheidsregeling verschuldigd zijn, hetzij door ze op het „normale ba-sisloon” in mindering te brengen, hetzij door naast en boven het basissalaris een extra bedrag te betalen; in dit laatste geval kan men spreken van een „voordeel in geld, [dat], zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking wordt betaald”. Dat in het onderhavige geval de positie van de ambtenaar wettelijk is geregeld, lijkt mij geen verschil te maken.

Indien, zoals ik meen, de „compensatie” en de „overcompensatie” deel uitmaken van de beloning, moet dan het beginsel van artikel 119, dat mannen en vrouwen voor gelijk werk gelijk moeten worden beloond, aldus worden uitgelegd, dat gelijke bedragen ter zake van sociale-zekerheidspremies moeten worden betaald aan of voor mannen en vrouwen die hetzelfde werk doen?

Hierbij dient men te bedenken, dat „artikel 119, dat alleen betrekking heeft op het probleem van de salarisdiscriminaties tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers, een bijzondere regel vormt, waarvan de toepassing aan nauwkeurige gegevens is gebonden” (zaak 149/77, Defrenne III, Jurispr. 1978, blz. 1365), en dat moet worden onderscheiden „tussen enerzijds rechtstreekse en openlijke discriminaties, die reeds met behulp van de in [artikel 119] vermelde criteria voor gelijke arbeid en gelijke beloning als zodanig zijn te herkennen, en anderzijds zijdelingse en verkapte discriminaties, die slechts met behulp van verduidelijkende — communautaire dan wel nationale — toepassingsbepalingen kunnen worden opgespoord” (zaak 43/75, Defrenne II, Jurispr. 1976, blz. 455).

Oppervlakkig beschouwd is het brutosalaris van een ambtenarenechtpaar thans lager dan voor 1972, want als de man het maximum betaalt, wordt er voor de vrouw niets betaald en later ook niets terugbetaald. Dit is op zichzelf niet voldoende om discriminatie in de zin van artikel 119 op te leveren.

Het totale salaris van de gehuwde ambtenares is echter lager dan dat van een ongehuwde ambtenares en van een ambtenaar met dezelfde rang en ervaring, ofschoon het „beschikbaar inkomen”, exclusief het bedrag van de premies, voor ieder hetzelfde is. Het is ook lager dan het salaris van de gehuwde ambtenares wier man geen ambtenaar is, want de premies van deze ambtenares worden ook door het overheidsorgaan betaald indien, zoals aan het Hof is meegedeeld, het later tot „overcompensatie” komt (door terugstorting van het boven het maximum betaalde) omdat ook de echtgenoot rechtstreeks — of indirect via de werkgever — de noodzakelijke premies betaalt. Gesteld dat allen hetzelfde basissalaris verdienen, dan kan in dat geval het beschikbaar inkomen van het echtpaar waarvan de man geen ambtenaar is, of dat van één lid van dat echtpaar, hoger zijn dan in het geval dat beide echtgenoten ambtenaar zijn.

Op het eerste gezicht lijkt mij het enkele feit dat een vrouwelijke ambtenaar die met een ambtenaar is gehuwd, geen extra bedrag in verband met te betalen premies krijgt en bijvoorbeeld de ongehuwde ambtenaar wel, geen discriminatie die inbreuk maakt op het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid. Beiden mogen in principe premieplichtig zijn, maar omdat het ambtenarenechtpaar voor de salaris- en premieberekening als één persoon of eenheid wordt behandeld, is de gehuwde vrouw geen premies meer verschuldigd wanneer de premies van haar man eenmaal tot het maximaal te betalen bedrag zijn opgelopen. Als hij niet genoeg verdient om aan dat maximum te komen, betaalt zij de rest en hoeft zij enkel voor die rest te worden gecompenseerd. De ongehuwde mannelijke ambtenaar ontvangt dus, zij het indirect, het bedrag van de premies die over zijn salaris zijn verschuldigd; de met een ambtenaar gehuwde ambtenares ontvangt ofwel, doordat voor haar wordt betaald, het over haar salaris verschuldigde premiebedrag — voor zover haar mans salaris niet zo hoog is, dat hij al het maximum voor hen beiden betaalt — ofwel zij ontvangt niets, omdat zij niets verschuldigd is. Beziet men de zaak eenvoudig in relatie tot de premiebetaling, dan lijken zij mij in dit opzicht gelijk te zijn gesteld. Voor ieder van beiden wordt betaald wat aan premies verschuldigd is, en niet meer.

Zoals ik het begrijp, is er een verschil tussen de situatie van echtparen waarvan man en vrouw ambtenaar zijn, en echtparen waaivan de man geen ambtenaar is. Dit laatste echtpaar — of de vrouw, indien de man aan haar afstaat wat hij van de fiscus terugkrijgt — is wellicht beter af. Voor zover er dan van discriminatie sprake is, gaat het om discriminatie van het andere echtpaar omdat beiden ambtenaar zijn; zo er discriminatie is tussen afzonderlijke ambtenaren, dan gaat het om discriminatie tussen de twee gehuwde vrouwen en kan mijns inziens daartegen niet worden opgekomen op grond van artikel 119. De positie van de ongehuwde mannelijke ambtenaar ten opzichte van de ambtenares die met een niet-ambtenaar, is gehuwd, is in deze zaak niet ter discussie gesteld, en ik zal er daarom niets over zeggen.

Het komt mij dan ook voor, dat in artikel 119 geen verbod kan worden gelezen van een regeling als de onderhavige met betrekking tot de premies van gehuwde vrouwen, eventuele neveneffecten buiten beschouwing gelaten.

Gesteld is evenwel dat er fiscale nadelen zijn voor de ambtenares wier man eveneens ambtenaar is, en dat het lagere brutosalaris dat zij ontvangt, gevolgen heeft voor de werkloosheidsuitkering en de ziektekostenverzekering. Aangezien deze echter zijn afgestemd op het gezinsinkomen, lijkt het mij dat zij gevolgen hebben voor man en vrouw tezamen, en in dit verband valt er moeilijk enige discriminatie van de vrouwelijke werknemer te bespeuren.

Tussen gehuwde vrouwen of tussen echtparen is er een discrepantie omdat de werkgever er de voorkeur aan heeft gegeven in het geval van ambtenarenechtparen niet beide premies te betalen en een eventueel teveel terug te storten, maar om het werkelijk verschuldigde nettobedrag te betalen. Die discrepantie is, naar mijn mening, een gevolg van het handelen van de overheid als werkgever, en niet van een aspect van sociaal beleid dat voor de gehele Gemeenschap relevant is, maar de eventuele nadelen daarvan lijken mij niet binnen de werkingssfeer van artikel 119 te vallen, dat geen betrekking heeft op discriminatie tussen vrouwen of tussen echtparen.

Tussen de met een ambtenaar gehuwde ambtenares en de ongehuwde mannelijke ambtenaar is er een verschil ingevolge het stelsel van sociale zekerheid, maar niet als gevolg van de arbeidsverhouding. Hij is premieplichtig, zij niet indien het verschuldigde bedrag door of voor haar man wordt betaald. Als er voor haar geen premie wordt betaald en zij niets terugontvangt, verkeren de twee, als werknemer, in dezelfde situatie, wat ook het verschil moge zijn tussen hun rechten krachtens het nationale socialezekerheidsstelsel. Als er voor haar premie werd betaald en later terugbetaald, ook indien dit aan haar echtgenoot gebeurde, zou zij in feite op zijn minst indirect profiteren van het hogere beschikbare gezinsinkomen.

Hier ligt mijns inziens het verschil met. de zaak-Worringham, waar de betalingen volstrekt los stonden van het stelsel van sociale verzekering, en waar het gehuwd zijn geen relevante factor was. Of er zich nadelen voordoen als bedoeld in de rechtsoverwegingen 25 en 26 van het arrest-Worringham, zal de nationale rechter moeten onderzoeken, maar voor mij is niet aangetoond dat er in casu nadelen bestaan voor de gehuwde ambtenares die met haar echtgenoot samenwoont. Ik moge hieraan toevoegen, dat in geen van de onderhavige zaken sprake is van discriminatie van de gehuwde vrouw die gescheiden leeft van haar echtgenoot, en van wie wellicht gemakkelijker ware aan te tonen dat zij over minder geld kan beschikken.

De zaak zou anders kunnen liggen wanneer men richtlijn nr. 79/7 van de Raad van 19 december 1978 (PB L 6 van 1979, blz. 24) erbij haalt, maar deze richtlijn behoeft eerst in december 1984 te zijn uitgevoerd, en men kan dus niet zeggen dat op dit moment door de nationale rechter te handhaven gemeenschapsrecht, voor zover het die richtlijn betreft, is geschonden. In elk geval heeft de verwijzende rechter geen vraag over de betekenis van die richtlijn gesteld.

Mitsdien geef ik in overweging, de gestelde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

1. „Beloning” in artikel 119 EEG-Verdrag omvat de premies voor werknemerspensioenen, die krachtens een nationaal stelsel van sociale zekerheid door het overheidsorgaan/werkgever voor de ambtenaren worden betaald, alsmede de aan die ambtenaren terugbetaalde, boven het maximumbedrag afgedragen premies.

2. Artikel 119 verzet zich er niet tegen; dat wettelijke sociale-zekerheidspremies enkel voor die werknemers worden betaald die premieplichtig zijn, mits die premies worden betaald zowel voor mannen als voor vrouwen die premieplichtig zijn.

Over de kosten van de partijen in de procedure voor de verwijzende rechter heeft de Centrale Raad van Beroep te beslissen; over de kosten van de Nederlandse regering en de Commissie behoeft mijns inziens niet te worden beslist.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.