Zaak C‑399/08 P

Europese Commissie

tegen

Deutsche Post AG

„Hogere voorziening – Artikel 87 EG – Steunmaatregelen van lidstaten – Maatregelen van Bondsrepubliek Duitsland ten gunste van Deutsche Post AG – Artikel 86 EG – Diensten van algemeen economisch belang – Compensatie voor extra kosten die voortvloeien uit beleid van verkoop met verlies in sector van-deur-tot-deurpakketdiensten – Bestaan van voordeel – Verificatiemethode gehanteerd door Commissie – Bewijslast – Artikel 230 EG – Omvang van rechterlijke toetsing door Gerecht”

Samenvatting van het arrest

1. Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Maatregelen ter compensatie van kosten van openbaredienstverplichtingen van onderneming – Daarvan uitgesloten – Voorwaarden genoemd in arrest van 24 juli 2003, C‑280/00

(Art. 87, lid 1, EG)

2. Hogere voorziening – Middelen – Toetsing door Hof van beoordeling van feiten en bewijzen – Uitgesloten, behoudens geval van onjuiste opvatting

(Art. 225 EG; Statuut van het Hof van Justitie, art. 58, eerste alinea)

3. Hogere voorziening – Middelen – Middel voorgedragen tegen rechtsoverweging van arrest die niet noodzakelijk is voor onderbouwing van dictum – Falend middel

(Art. 225 EG; Statuut van het Hof van Justitie, art. 58)

4. Beroep tot nietigverklaring – Beschikking van Commissie inzake staatssteun – Rechterlijke toetsing – Grenzen

(Art. 230 EG)

5. Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Maatregelen ter compensatie van kosten van openbaredienstverplichtingen van onderneming – Daarvan uitgesloten – Voorwaarden genoemd in arrest van 24 juli 2003, C‑280/00

(Art. 87, lid 1, EG en 230 EG)

1. Voor zover aan de andere voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG is voldaan, worden als staatssteun beschouwd de maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen, of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. Met betrekking tot ondernemingen die zijn belast met een dienst van algemeen economisch belang, valt een overheidsmaatregel die moet worden beschouwd als een vergoeding voor de prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren, zodat deze ondernemingen in werkelijkheid geen financieel voordeel ontvangen en die maatregel dus niet tot gevolg heeft dat zij in een gunstiger mededingingspositie worden geplaatst dan hun concurrenten, in deze context niet onder artikel 87, lid 1, EG.

Om een compensatie in een concreet geval niet als staatssteun aan te merken, moet evenwel zijn voldaan aan een aantal voorwaarden, die zijn geformuleerd in het arrest van 24 juli 2003, Altmark, C‑280/00. In het bijzonder mag de vergoeding niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van deze verplichtingen, geheel of gedeeltelijk te dekken. Daaruit volgt dat, wanneer de Commissie de geldigheid van een stelsel van financiering van een dienst van algemeen economisch belang aan artikel 87 EG moet toetsen, zij met name moet nagaan of aan deze voorwaarde is voldaan. De Commissie moet dus de door partijen in de administratieve procedure overgelegde bewijzen onderzoeken die relevant kunnen blijken in het kader van het onderzoek of er sprake is van een „voordeel” in de zin van artikel 87, lid 1, EG. De Commissie zou een andere methode dan die welke voortvloeit uit de toepassing van de in het arrest Altmark geformuleerde criteria mogen gebruiken wanneer zij om objectieve redenen zou zijn verhinderd de door partijen verstrekte inlichtingen te onderzoeken.

In het geval van overdrachten van staatsmiddelen aan een onderneming die is belast met een dienst van algemeen economisch belang, mag de Commissie niet aannemen dat die overdrachten een voordeel vormen in de zin van artikel 87, lid 1, EG wanneer zij heeft verzuimd te onderzoeken, ten eerste, of het totale bedrag van de overdrachten hoger was dan het totale bedrag van de extra kosten voor de begunstigde onderneming en, ten tweede, of die onderneming geen andere, met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang verband houdende netto extra kosten had gemaakt waarvoor zij aanspraak kon maken op een compensatie uit het totale bedrag van die overdrachten onder de in het arrest Altmark vermelde voorwaarden.

(cf. punten 38, 40‑44, 46‑47, 54, 57)

2. Uit artikel 225 EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie volgt dat het Hof niet bevoegd is om de feiten vast te stellen noch, in beginsel, om de bewijzen te onderzoeken die het Gerecht daarvoor in aanmerking heeft genomen. Wanneer deze bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen, welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen. Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de bewijzen. Voorts moet een onjuiste opvatting duidelijk uit de stukken van het dossier blijken, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld.

(cf. punten 63‑64)

3. In het kader van een hogere voorziening kunnen grieven tegen ten overvloede geformuleerde overwegingen van een beslissing van het Gerecht niet tot vernietiging van die beslissing leiden, en zijn zij dus niet ter zake dienend.

(cf. punt 75)

4. Blijkens artikel 230 EG is het voorwerp van het beroep tot nietigverklaring de toetsing van de rechtmatigheid van de handelingen van de daarin genoemde gemeenschapsinstellingen. Het onderzoek van de in het kader van een dergelijk beroep aangevoerde middelen heeft niet tot doel noch tot gevolg dat het in de plaats komt van een volledig onderzoek van de zaak in het kader van een administratieve procedure.

In het geval van overdrachten van staatsmiddelen aan een onderneming die is belast met een dienst van algemeen economisch belang, kan het Gerecht, wanneer het de door de Commissie in de litigieuze beschikking gehanteerde methode onderzoekt om na te gaan of de overdrachten een voordeel konden vormen in de zin van artikel 87, lid 1, EG, niet worden verweten dat het zijn bevoegdheden in strijd met artikel 230 EG heeft overschreden wanneer zijn onderzoek enkel de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking betrof zonder dat het daarbij de methode van de Commissie heeft vervangen door zijn eigen methode.

(cf. punten 84‑85, 87‑89)

5. De toetsing door de gemeenschapsrechter van de ingewikkelde economische analyse die de Commissie heeft gemaakt, moet zich noodzakelijkerwijs beperken tot de vraag of de procedurevoorschriften en het motiveringsvereiste in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid.

Er is sprake van een dergelijke ingewikkelde economische analyse wanneer de Commissie de geldigheid van een stelsel van financiering van een dienst van algemeen economisch belang aan artikel 87 EG toetst, hetgeen een onderzoek impliceert van de in het arrest van 24 juli 2003, Altmark, C‑280/00, geformuleerde voorwaarden. Het Gerecht hoeft niet alle door het Hof in het arrest Altmark geformuleerde criteria te onderzoeken, nadat de onrechtmatigheid van de beschikking van de Commissie op basis van een van deze voorwaarden is komen vast te staan.

(cf. punten 97‑98)

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)

2 september 2010 ( )

„Hogere voorziening – Artikel 87 EG – Steunmaatregelen van de lidstaten – Maatregelen van Bondsrepubliek Duitsland ten gunste van Deutsche Post AG – Artikel 86 EG – Diensten van algemeen economisch belang – Compensatie voor extra kosten die voortvloeien uit beleid van verkoop met verlies in sector van-deur-tot-deurpakketdiensten – Bestaan van voordeel – Door Commissie gehanteerde verificatiemethode – Bewijslast – Artikel 230 EG – Omvang van rechterlijke toetsing door Gerecht”

In zaak C‑399/08 P,

betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 15 september 2008,

Europese Commissie, vertegenwoordigd door V. Kreuschitz, J. Flett en B. Martenczuk als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

rekwirante,

andere partijen in de procedure:

Deutsche Post AG, gevestigd te Bonn (Duitsland), vertegenwoordigd door J. Sedemund, Rechtsanwalt,

verzoekster in eerste aanleg,

Bundesverband Internationaler Express- und Kurierdienste eV, gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), vertegenwoordigd door R. Wojtek, Rechtsanwalt,

UPS Europe SA, gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door E. Henny, advocaat,

Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door M. Lumma en B. Klein als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

interveniënten in eerste aanleg,

wijst

HET HOF (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: A. Tizzano (rapporteur), kamerpresident, A. Borg Barthet, M. Ilešič, M. Safjan en M. Berger, rechters,

advocaat-generaal: N. Jääskinen,

griffier: R. Grass,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 maart 2010,

het navolgende

Arrest

1 De Commissie van de Europese Gemeenschappen vordert vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 1 juli 2008, Deutsche Post/Commissie (T‑266/02, Jurispr. blz. II‑1233; hierna: „bestreden arrest”), waarbij beschikking 2002/753/EG van de Commissie van 19 juni 2002 betreffende maatregelen van de Bondsrepubliek Duitsland ten gunste van Deutsche Post AG (PB L 247, blz. 27; hierna: „litigieuze beschikking”) is nietig verklaard.

Toepasselijke bepalingen

2 Blijkens de toepasselijke nationale bepalingen, zoals omschreven in het bestreden arrest, is Deutsche Bundespost (het Duitse postbedrijf) krachtens § 1, lid 2, van het Postverfassungsgesetz (Duitse wet op de postorganisatie) van 8 juni 1989 (BGBl. 1989 I, blz. 1026; hierna: „PostVerfG”) opgesplitst in drie onderscheiden juridische entiteiten, te weten Deutsche Bundespost Postdienst (hierna: „DB Postdienst”), Deutsche Bundespost Telekom (hierna: „DB Telekom”) en Deutsche Bundespost Postbank. Aangezien die entiteiten krachtens § 65, lid 2, PostVerfG gehouden waren de door Deutsche Bundespost verleende diensten in stand te houden, nam DB Postdienst de activiteiten van Deutsche Bundespost in de postsector over.

3 Overeenkomstig § 37, lid 3, PostVerfG moest tussen deze drie juridische entiteiten financiële compensatie plaatsvinden, wanneer één van hen niet in staat was zichzelf uit de eigen inkomsten te financieren. Bovendien bleef Deutsche Bundespost krachtens § 63, lid 1, PostVerfG, ondanks haar opsplitsing, tot 1995 verplicht om de staat terugbetalingen te doen ten belope van een bepaald percentage van haar exploitatie-inkomsten.

4 Volgens § 1, lid 1, van de Postdienst-Pflichtleistungsverordnung (Duitse verordening inzake de verplichte postdiensten) van 12 januari 1994 (BGBl. 1994 I, blz. 86; hierna: „PPfLV”) moest DB Postdienst haar „verplichte diensten” leveren op het gehele nationale grondgebied, onder eerbiediging van het beginsel van één uniform tarief. Met betrekking tot meer in het bijzonder de pakketpost bepaalde § 2, lid 1, PPfLV dat DB Postdienst binnen dit gehele grondgebied het ophalen, het vervoer en het bestellen moest verzorgen van pakketten met een maximumgewicht van 20 kilo en met bepaalde maximumafmetingen. Bovendien was het DB Postdienst op grond van § 2, lid 2, punt 3, PPfLV toegestaan om een lager tarief dan het uniforme tarief vast te stellen voor klanten die de pakketten zelf sorteerden of een minimumhoeveelheid pakketten afgaven.

5 Overeenkomstig de §§ 1 en 2 van het Postumwandlungsgesetz (Duitse wet op de hervorming van het postwezen) van 14 september 1994 (BGBl. 1994 I, blz. 2339) zijn de drie uit de opsplitsing van Deutsche Bundespost voortgekomen juridische entiteiten met ingang van 1 januari 1995 omgevormd tot naamloze vennootschappen [Aktiengesellschaft (AG)], te weten Deutsche Post AG (hierna: „DP AG”), Deutsche Telekom AG en Deutsche Postbank AG.

6 Ten slotte volgt uit § 4, lid 1, van het Postgesetz (Duitse postwet) van 22 december 1997 (BGBl. 1997 I, blz. 3294) dat het vervoer van pakketten tot maximaal 20 kilo een universele dienst vormde.

Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beschikking

7 DP AG is zowel actief in de postvervoersector, waarin zij ten tijde van de feiten van het hoofdgeding een monopolie had, als in twee andere postsectoren, te weten het pakketvervoer en het vervoer van tijdschriften en kranten, welke sectoren beide wel aan mededinging onderhevig zijn.

8 In de pakketvervoersector verzorgt DP AG met name diensten inzake vervoer van grote hoeveelheden niet rechtstreeks aan loketten van postkantoren afgehandelde pakketten (hierna: „sector van de van-deur-tot-deurpakketdiensten”). Deze sector is zelf weer onderverdeeld in twee hoofdsegmenten, te weten het pakketvervoer van deur tot deur voor zakelijke klanten die vooraf sorteren of een minimumhoeveelheid pakketten aanleveren, en het pakketvervoer in opdracht van postorderbedrijven die via een catalogus of langs elektronische weg bestelde goederen versturen.

9 In 1994 hebben het particuliere pakketdistributiebedrijf UPS Europe SA (hierna: „UPS”) en het Bundesverband Internationaler Express‑ und Kurierdienste eV (hierna: „BIEK”) bij de Commissie een klacht ingediend. UPS en BIEK verweten DB Postdienst in wezen, enerzijds, in de sector van de van-deur-tot-deurbezorging van pakketten een beleid van verkoop met verlies te voeren, wat misbruik van machtspositie vormde in de zin van artikel 82 EG, en anderzijds haar verliezen in deze sector te dekken door middel van hetzij haar inkomsten uit de voorbehouden sector, hetzij haar in strijd met artikel 87 EG toegekende openbare middelen.

10 Op 20 maart 2001 heeft de Commissie beschikking 2001/354/EG in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (zaak COMP/35.141 – Deutsche Post AG) (PB L 125, blz. 27) gegeven, waarin zij in wezen heeft vastgesteld dat DB Postdienst, en nadien DP AG, inbreuk had gemaakt op artikel 82 EG omdat zij in het segment van het vervoer van pakketten in opdracht van postorderbedrijven die via een catalogus of langs elektronische weg bestelde goederen versturen, misbruik had gemaakt van haar machtspositie, met name door tussen 1990 en 1995 een beleid van verkoop met verlies te bezigen door prijzen te vragen die lager waren dan de voor het betrokken soort prestatie specifieke kosten.

11 Op 19 juni 2002 heeft de Commissie de litigieuze beschikking vastgesteld, waarbij zij heeft vastgesteld dat het bedrag van de betalingen die – ingevolge § 37, lid 3, PostVerfG – door DB Telekom, en vervolgens door Deutsche Telekom AG, waren verricht ten gunste van DB Postdienst, en vervolgens van DP AG, ter compensatie voor de verrichting van diensten van algemeen economisch belang, hoger was dan hetgeen noodzakelijk was ter compensatie van het nettobedrag van de extra kosten die beide laatstgenoemde bedrijven in verband met de verrichting van deze diensten hebben gemaakt. De Commissie heeft daaruit afgeleid dat het bedrag van deze overcompensatie was gebruikt om de tekorten in de voor concurrentie openstaande segmenten van de sector van de van-deur-tot-deurpakketdiensten te dekken. Volgens deze beschikking bedroegen deze tekorten in totaal 1 118,7 miljoen DEM en waren zij het gevolg van het beleid van DB Postdienst, en nadien van DP AG, van verkoop met verlies in het tijdvak tussen 1994 en 1999, dat in beschikking 2001/354 was vastgesteld.

12 De Commissie kwam derhalve tot de slotsom dat deze overcompensatie met het EG-Verdrag onverenigbare staatssteun vormde en heeft de Bondsrepubliek Duitsland gelast alle nodige maatregelen te nemen om die steun van DP AG terug te vorderen.

Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest

13 DP AG heeft bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ingesteld. Zij voerde met name aan dat de Commissie de artikelen 87, lid 1, EG en 86, lid 2, EG had geschonden aangezien zij niet had bewezen dat er sprake was van een voordeel ten gunste van DP AG.

14 In het bijzonder betoogde DP AG met haar eerste grief dat de Commissie tekort was geschoten in haar verplichting om te onderzoeken of het totale bedrag van de betalingen door DB Telekom het totale bedrag van de extra nettokosten waarmee DP AG werd geconfronteerd voor de vervulling van haar taken van algemeen economisch belang, had overschreden. Met haar tweede grief betoogde zij dat de Commissie hoe dan ook ten onrechte had aangenomen dat de betalingen door DB Telekom haar in staat hadden gesteld de met haar beleid van verkoop met verlies verband houdende extra kosten te dekken.

15 Wat de eerste grief betreft heeft het Gerecht om te beginnen de methode omschreven die de Commissie had gevolgd om tot de slotsom te komen dat DP AG een voordeel had genoten.

16 In dit verband heeft het Gerecht in punt 78 van het bestreden arrest overwogen dat de Commissie had vastgesteld, ten eerste, dat DP AG tussen 1990 en 1995 van DB Telekom voor een bedrag van 11 081 miljoen DEM aan betalingen had ontvangen, de enige staatsmiddelen die in het kader van de litigieuze beschikking relevant zijn geacht. Ten tweede had zij vastgesteld dat DP AG, door haar beleid van verkoop met verlies van 1994 tot 1999 in de voor concurrentie openstaande segmenten van de van-deur-tot-deurpakketdiensten, voor 1 118,7 miljoen DEM extra nettokosten had gemaakt en dat deze extra kosten geen verband hielden met de verrichting van een dienst van algemeen economisch belang. Ten derde had de Commissie vastgesteld dat DP AG tussen 1990 en 1998, voor alle activiteitensectoren tezamen, een tekort van in totaal 2 289 miljoen DEM had opgetekend, zodat zij deze extra kosten niet uit haar eigen middelen had kunnen dekken. Uit deze drie premissen, en omdat DP AG niet had bewezen dat zij de betrokken extra nettokosten met andere middelen had gedekt dan de betalingen van DB Telekom, heeft de Commissie afgeleid dat DP AG die extra kosten noodzakelijkerwijs had gecompenseerd middels die betalingen, zodat zij voor het overeenkomstige bedrag staatssteun had ontvangen.

17 Ten slotte heeft het Gerecht, teneinde te onderzoeken of een dergelijke methode correct was, in de punten 80 tot en met 82 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie, zonder de inlichtingen te onderzoeken die de Bondsrepubliek Duitsland haar daarover had verstrekt, zich niet had uitgesproken over de vraag of de sector van de van-deur-tot-deurpakketdiensten een dienst van algemeen economisch belang vormde, maar althans impliciet had erkend dat DP AG, afgezien van de door haar beleid van verkoop met verlies gegenereerde extra nettokosten, eveneens extra nettokosten had gemaakt die wel met de verrichting van een dienst van algemeen economisch belang verband hielden.

18 Het Gerecht heeft in punt 84 van het bestreden arrest tevens vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland volgens de litigieuze beschikking de Commissie gegevens had verstrekt over de lasten in verband met de aan DP AG opgedragen taken van algemeen economisch belang, die 20 426 miljoen DEM bedroegen, dat wil zeggen een bedrag dat aanzienlijk hoger was dan het bedrag van 11 081 miljoen DEM aan betalingen door DB Telekom ten gunste van DP AG.

19 Ten slotte heeft het Gerecht in punt 85 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie had nagelaten te onderzoeken of het totale bedrag van die betalingen lager was dan het totale bedrag van de extra nettokosten van DP AG voor haar taken van algemeen economisch belang, in welk geval die betalingen haar geen enkel voordeel zouden hebben verleend.

20 Bijgevolg trok het Gerecht in punt 88 van het bestreden arrest de conclusie dat de Commissie niet rechtens genoegzaam had aangetoond dat de betalingen van DB Telekom ten gunste van DP AG laatstgenoemde een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG hadden verschaft.

21 In dit verband heeft het Gerecht in antwoord op de argumenten van de Commissie in punt 91 van het bestreden arrest gepreciseerd dat de beoordelingsmarge waarover deze instelling beschikt, niet zo ver gaat dat zij mag aannemen dat de betalingen van DB Telekom aan DP AG een voordeel hadden verschaft zonder eerst te hebben onderzocht of het totale bedrag van deze betalingen hoger was dan het totale bedrag van de met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang verband houdende extra kosten, terwijl de Duitse autoriteiten informatie in die zin hadden verstrekt.

22 Het Gerecht heeft in de punten 93 en 94 van het bestreden arrest immers overwogen dat de Commissie wel gehouden was een dergelijk onderzoek te verrichten, zelfs indien, zoals zij in casu heeft betoogd, niet was voldaan aan de voorwaarden die zijn geformuleerd in de arresten van 22 november 2001, Ferring (C‑53/00, Jurispr. blz. I‑9067), en 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, Jurispr. blz. I‑7747). De Commissie heeft namelijk enkel vastgesteld dat de extra nettokosten die het beleid van DP AG van verkoop met verlies had meegebracht, niet voor compensatie in aanmerking konden komen, omdat zij geen verband hielden met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang, doch heeft niet onderzocht of DP AG geen andere extra nettokosten had gemaakt die wel verband hielden met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang, waarvoor zij aanspraak kon maken op een compensatie uit het totale bedrag van de betalingen door DB Telekom.

23 Gelet op deze overwegingen heeft het Gerecht in punt 96 van het bestreden arrest de eerste grief van DP AG aanvaard.

24 Vervolgens heeft het Gerecht, ten overvloede, de tweede grief van DP AG onderzocht. In het bijzonder heeft het in de punten 102 tot en met 107 van het bestreden arrest, op basis van de gegevens in de litigieuze beschikking en de door de Bondsrepubliek Duitsland verstrekte informatie, onderzocht of de betalingen tussen 1990 en 1995 van DB Telekom ten belope van 11 081 miljoen DEM, DP AG in staat hadden gesteld de extra nettokosten die het beleid van DP AG van verkoop met verlies had meegebracht, ten bedrage van 1 118,7 miljoen DEM, te dekken. In punt 108 van dat arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat dit niet het geval was, rekening gehouden met de door DP AG in datzelfde tijdvak geleden verliezen, die 16 363 miljoen DEM bedroegen.

25 Op basis hiervan is het Gerecht in punt 109 van het bestreden arrest tot de slotsom gekomen dat de redenering van de Commissie dat DP AG een voordeel had genoten van 1 118,7 miljoen DEM, werd ontkracht door de gevolgtrekking dat de definitieve verliezen van deze onderneming over 1990 tot 1995 zo groot waren dat de betalingen van DB Telekom aan DP AG ontoereikend bleken om daaruit de extra nettokosten te dekken die haar beleid van verkoop met verlies van 1994 tot 1999 had meegebracht.

26 Daar het Gerecht deze twee grieven heeft aanvaard heeft het de litigieuze beschikking nietig verklaard, zonder de andere grieven van DP AG te onderzoeken.

Conclusies van partijen

27 Met haar hogere voorziening verzoekt de Commissie het Hof het bestreden arrest in zijn geheel te vernietigen, en vervolgens, primair, het door DP AG ingestelde beroep tot nietigverklaring te verwerpen, of, subsidiair, de zaak naar het Gerecht terug te verwijzen, en DP AG te verwijzen in de kosten.

28 BIEK en UPS hebben incidentele hogere voorziening ingesteld waarmee zij het Hof verzoeken het bestreden arrest in zijn geheel te vernietigen en DP AG te verwijzen in de kosten.

29 DP AG verzoekt het Hof de hogere voorziening van de Commissie in haar geheel af te wijzen en de Commissie te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening. Voorts handhaaft zij de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking en verwijzing van de Commissie in de kosten van de procedure voor het Gerecht. DP AG vordert tevens dat de in het kader van de incidentele hogere voorzieningen opgeworpen middelen ongegrond worden verklaard.

30 De Bondsrepubliek Duitsland verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en de Commissie te verwijzen in de kosten.

Principale hogere voorziening

31 Tot staving van haar hogere voorziening voert de Commissie twee middelen aan, het eerste ontleend aan schending van de artikelen 87, lid 1, EG en 86, lid 2, EG, voor zover het Gerecht de methode die is gebruikt om tot de slotsom te komen dat er sprake was van staatssteun, onwettig heeft geacht, en het tweede aan schending van artikel 230 EG, omdat het Gerecht zijn bevoegdheid heeft overschreden doordat het de door de Commissie gehanteerde methode voor de berekening van de extra kosten in verband met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang, heeft vervangen door zijn eigen methode.

Eerste middel: schending van de artikelen 87, lid 1, EG en 86, lid 2, EG

Eerste onderdeel

– Argumenten van partijen

32 Volgens de Commissie, BIEK en UPS heeft het Gerecht de artikelen 87, lid 1, EG en 86, lid 2, EG geschonden omdat het, zonder uiteen te zetten waarom de door de Commissie gehanteerde methode om aan te tonen dat er sprake is van een voordeel niet correct was, heeft overwogen dat er een andere onderzoeksmethode moest worden toegepast om na te gaan of er in casu sprake was van een dergelijk voordeel.

33 De Commissie meent dat de in de litigieuze beschikking gehanteerde methode redelijk was, omdat deze berustte op het uitgangspunt dat „geld nu eenmaal ergens vandaan moet komen, althans op middellange of lange termijn, en dat het niet zo maar uit het niets verschijnt”. De conclusie dat het beleid van DP AG van verkoop met verlies werd gefinancierd door de staatssteun die zij ontving, drong zich a fortiori op nu, zoals bleek uit de feiten, de activiteit in de sector van de van-deur-tot-deurpakketdiensten met verlies werd uitgeoefend wegens een agressief prijsbeleid dat niet toeliet de kosten van de verrichte diensten te dekken, en DP AG met andere activiteiten geen winsten realiseerde die zij voor die sector had kunnen gebruiken.

34 In die omstandigheden volgt haars inziens „noodzakelijkerwijs” uit de niet-betwiste vaststelling van tekorten op middellange en lange termijn in de sector van de van-deur-tot-deurpakketdiensten en het ontbreken van eigen middelen, dat DP AG voor deze sector afhankelijk was van financiële compensaties voor andere activiteitengebieden van de onderneming waarvoor staatssteun werd ontvangen. Bijgevolg is het verband tussen de overheidsfinanciering en het beleid van verkoop met verlies zeer voor de hand liggend, zodat geen bijkomend bewijs nodig is.

35 DP AG antwoordt dat het Gerecht niet verplicht was te vermelden om welke redenen de door de Commissie gekozen methode onjuist was, omdat het begrip staatssteun een objectief begrip is. In dat verband heeft het Hof volgens AP AG in punt 92 van het reeds aangehaalde arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg reeds geoordeeld dat, opdat een compensatie die de tegenprestatie vormt voor de prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren, in een concreet geval niet onder de kwalificatie staatssteun valt, deze compensatie niet hoger mag zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van die verplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken. Een dergelijke berekening is verplicht en elke methode die, zoals die welke in casu door de Commissie is gehanteerd, daaraan voorbijgaat, is noodzakelijkerwijs onjuist.

36 Hoe dan ook is de door de Commissie gebruikte methode volgens DP AG ongeschikt om te bewijzen dat het gestelde tekort in de sector van de van-deur-tot-deurpakketdiensten „noodzakelijkerwijs” werd gefinancierd door de betalingen van DB Telekom aan haar. Een dergelijke methode houdt immers geen rekening met het feit dat, wanneer de aan een bepaald jaar toe te rekenen verliezen niet met eigen middelen kunnen worden gecompenseerd, deze verliezen in de economische realiteit als uitgestelde verliezen in de balans van het daaropvolgende jaar plegen te worden opgenomen. Het enkele feit dat een verlies niet met eigen middelen kan worden gecompenseerd in het jaar waarin het is geleden, betekent dus niet noodzakelijkerwijs dat dit is gecompenseerd door externe middelen.

37 Volgens de Bondsrepubliek Duitsland betreft deze zaak niet louter de vraag welke methode in casu moet worden toegepast, maar betreft hij de omvang van de op de Commissie rustende bewijslast voor het feit dat DP AG een voordeel had verkregen. Volgens deze lidstaat verplicht het reeds aangehaalde arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg om de extra nettokosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen te berekenen en deze kosten te vergelijken met de bedragen die zijn betaald als compensatie voor die verplichtingen. Enkel op basis van de uitkomst van deze vergelijking kan eventueel worden vastgesteld dat er sprake is van overcompensatie.

– Beoordeling door het Hof

38 Vooraf dient in herinnering te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak voor de kwalificatie als „steun” in de zin van artikel 87, lid 1, EG vereist is dat is voldaan aan alle in deze bepaling bedoelde voorwaarden (arresten van 21 maart 1990, België/Commissie, „Tubemeuse”, C‑142/87, Jurispr. blz. I‑959, punt 25; 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/Ufex e.a., C‑341/06 P en C‑342/06 P, Jurispr. blz. I‑4777, punt 125, en 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C‑206/06, Jurispr. blz. I‑5497, punt 63).

39 Opdat een nationale maatregel als staatssteun kan worden gekwalificeerd, moet het in de eerste plaats gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd, in de tweede plaats moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden, in de derde plaats moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen en in de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (zie in die zin arresten van 23 maart 2006, Enirisorse, C‑237/04, Jurispr. blz. I‑2843, punten 38 en 39; 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, Jurispr. blz. I‑2941, punt 56, en 17 november 2009, Presidente del Consiglio dei Ministri, C‑169/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 52).

40 Daar het onderhavige middel uitsluitend de derde van deze voorwaarden betreft, moet worden vastgesteld dat volgens vaste rechtspraak als staatssteun worden beschouwd de maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen, of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (reeds aangehaalde arresten Enirisorse, punt 30; arrest Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 59, en Essent Netwerk Noord e.a., punt 79).

41 In deze context heeft het Hof met betrekking tot ondernemingen die zijn belast met een dienst van algemeen economisch belang, geoordeeld dat wanneer een overheidsmaatregel moet worden beschouwd als een vergoeding voor de prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren, zodat deze ondernemingen in werkelijkheid geen financieel voordeel ontvangen en die maatregel dus niet tot gevolg heeft dat zij in een gunstiger mededingingspositie worden geplaatst dan hun concurrenten, deze maatregel niet onder artikel 87, lid 1, EG valt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Ferring, punt 27; Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 87; Enirisorse, punt 31, en Essent Netwerk Noord e.a., punt 80).

42 Er moet evenwel aan een aantal voorwaarden zijn voldaan, wil een dergelijke vergoeding aldus aan de kwalificatie van staatssteun ontsnappen (reeds aangehaalde arresten Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 88; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 61, en Essent Netwerk Noord e.a., punt 81).

43 In het bijzonder mag de vergoeding niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van deze verplichtingen, geheel of gedeeltelijk te dekken (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Ferring, punt 32; Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 92; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 66, en Essent Netwerk Noord e.a., punt 84).

44 Daaruit volgt dat wanneer de Commissie de geldigheid van een stelsel van financiering van een dienst van algemeen economisch belang in het licht van artikel 87 EG moet onderzoeken, zij met name moet nagaan of aan deze voorwaarde is voldaan.

45 Wat in dit verband de grief betreft dat het bestreden arrest niet de gebreken van de door de Commissie gehanteerde methode heeft vermeld, dient erop te worden gewezen dat het Gerecht om te beginnen in punt 85 van dat arrest heeft vastgesteld dat de Commissie had nagelaten te onderzoeken of het totale bedrag van de betalingen door DB Telekom hoger was dan het totale bedrag van de door DP AG in verband met diensten van algemeen economisch belang gedragen extra nettokosten.

46 Vervolgens blijkt met name uit de punten 91 en 94 van het bestreden arrest dat het Gerecht van oordeel was dat de Commissie niet mocht aannemen dat die betalingen een voordeel vormden in de zin van artikel 87, lid 1, EG, juist omdat zij had verzuimd te onderzoeken, ten eerste, of het totale bedrag van de betalingen door DB Telekom hoger was dan het totale bedrag van de niet-betwiste extra kosten voor DP AG en, ten tweede, of DP AG geen andere, met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang verband houdende extra nettokosten had gemaakt waarvoor zij aanspraak kon maken op een compensatie uit het totale bedrag van die betalingen onder de in het reeds aangehaalde arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg vermelde voorwaarden.

47 In die omstandigheden kan het Gerecht niet zinvol worden verweten dat het de gebreken in de door de Commissie in de litigieuze beschikking gebruikte methode niet zou hebben vermeld. Uit het voorgaande volgt immers dat deze gebreken door het Gerecht zijn vastgesteld bij zijn onderzoek van de wettigheid van de methode in het licht van artikel 87, lid 1, EG.

48 Aangezien het Gerecht op goede gronden tot de slotsom is gekomen dat de door de Commissie in de litigieuze beschikking toegepaste methode gebrekkig was, moet het eerste onderdeel van het eerste middel ongegrond worden verklaard.

Tweede onderdeel

– Argumenten van partijen

49 In het kader van het tweede onderdeel van het onderhavige middel betoogt de Commissie, ondersteund door BIEK en UPS, dat het Gerecht haar ten onrechte heeft verweten niet alle bewijzen te hebben onderzocht, waaronder die welke de Bondsrepubliek Duitsland heeft overgelegd, en dat het aldus de bewijslastregels heeft geschonden.

50 Het feit dat DP AG niet over eigen middelen beschikte, volstond immers op zich als bewijs dat zij de staatsmiddelen die zij had ontvangen, had gebruikt voor de financiering van de extra nettokosten van haar beleid van verkoop met verlies in de sector van de van-deur-tot-deurpakketdiensten. Voorts menen de Commissie en UPS dat ook indien de Commissie alle informatie en bewijzen waarnaar het Gerecht in het bestreden arrest verwijst, had verkregen en onderzocht, zij logischerwijs niet tot een andere slotsom had kunnen komen.

51 De Commissie betoogt tevens dat het aan DP AG stond om te bewijzen dat de in de litigieuze beschikking gebruikte methode onwettig was, en niet dat er een andere methode bestond die eveneens gebruikt had kunnen worden. Hoe dan ook stond het, anders dan het Gerecht in punt 87 van het bestreden arrest heeft overwogen, niet aan de Commissie om te bewijzen dat het onmogelijk was de door het Gerecht gekozen methode toe te passen.

52 De Bondsrepubliek Duitsland meent in dit opzicht dat de stelling van de Commissie en van UPS, dat het onderzoek van de door DP AG en haarzelf verstrekte informatie over de omvang van de extra nettokosten in verband met de verplichtingen van algemeen belang betreffende postdiensten, haar hoe dan ook niet tot een andere uitkomst had kunnen brengen met betrekking tot het bestaan van een voordeel, ongegrond is en in strijd is met de door DP AG en deze lidstaat overgelegde cijfers.

– Beoordeling door het Hof

53 Wat in de eerste plaats het argument betreft dat het Gerecht de regels inzake de bewijslast heeft geschonden door de Commissie te verwijten dat zij niet alle bewijzen had onderzocht, dient erop te worden gewezen, ten eerste, dat het Gerecht in punt 85 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat de Commissie in de litigieuze beschikking geen rekening had gehouden met de door de Bondsrepubliek Duitsland verstrekte gegevens betreffende bepaalde extra kosten in verband met de vervulling van een taak van algemeen economisch belang. Ten tweede heeft het Gerecht in punt 86 van dat arrest tevens vastgesteld dat de Commissie niet had gesteld of aangetoond dat deze lidstaat en DP AG haar niet alle inlichtingen hadden verstrekt die nodig waren om na te gaan dat het bedrag van de betalingen door DB Telekom niet hoger was dan de niet‑betwiste extra nettokosten.

54 Vastgesteld zij dat het Gerecht in de punten 85 tot en met 88 van het bestreden arrest de Commissie heeft verweten dat zij had verzuimd de bewijzen te onderzoeken die de partijen in de administratieve procedure aan haar hadden overgelegd, welke bewijzen relevant hadden kunnen blijken in het kader van het onderzoek of er sprake was van een „voordeel” in de zin van artikel 87, lid 1, EG voor DP AG, zoals de Commissie beweerde. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat het Gerecht de bewijslastregels geenszins heeft geschonden.

55 Wat het argument betreft dat de Commissie, zelfs indien zij alle gegevens en bewijzen waarnaar het Gerecht in het bestreden arrest heeft verwezen, wel zou hebben onderzocht, logischerwijs niet tot een andere slotsom had kunnen komen, kan worden volstaan met vast te stellen dat het Gerecht, juist door rekening te houden met die gegevens, in de punten 108 en 109 van het bestreden arrest tot een andere slotsom is gekomen dan die welke in de litigieuze beschikking was bereikt. Daaruit volgt dat dit argument ongegrond moet worden verklaard.

56 Wat in de tweede plaats de stelling betreft dat het Gerecht de Commissie in punt 87 van het bestreden arrest ten onrechte de bewijslast heeft opgelegd voor het feit dat het „onmogelijk” was de door het Gerecht gekozen methode toe te passen, moet worden vastgesteld dat deze stelling op een onjuiste lezing van het bestreden arrest is gebaseerd.

57 In dat punt heeft het Gerecht immers enkel vastgesteld dat het het feit dat de Commissie om objectieve redenen zou zijn verhinderd de door DP AG en de Bondsrepubliek Duitsland verstrekte inlichtingen te onderzoeken, als rechtvaardiging zou hebben aanvaard voor het gebruik van een andere methode dan die welke voortvloeit uit de toepassing van de in het reeds aangehaalde arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg geformuleerde criteria.

58 In punt 87 heeft het Gerecht slechts geconstateerd dat de Commissie geen enkel gegeven had aangevoerd dat enig beletsel om dat onderzoek te verrichten kon opleveren. Dit argument kan derhalve evenmin slagen.

59 Gelet op het voorgaande moet het tweede onderdeel van het eerste middel ongegrond worden verklaard.

Derde onderdeel

– Argumenten van partijen

60 De Commissie, ondersteund door BIEK en UPS, verwijt het Gerecht dat het gegevens uit het dossier verkeerd heeft opgevat, waar het in punt 82 van het bestreden arrest heeft overwogen, enerzijds, dat zij niet had vastgesteld dat de inlichtingen die de Bondsrepubliek Duitsland haar had verstrekt, volgens welke de sector van de van-deur-tot-deurpakketdiensten een dienst van algemeen economisch belang vormde, onjuist waren en, anderzijds, dat zij althans impliciet had erkend dat DP AG, afgezien van de door haar beleid van verkoop met verlies gegenereerde extra nettokosten, eveneens extra nettokosten had gemaakt die met de verrichting van een dienst van algemeen economisch belang verband hielden. Volgens de Commissie is in punt 76 van de litigieuze beschikking vastgesteld dat de betrokken sector geen dienst van algemeen economisch belang vormt en dat de vraag of er sprake is van extra nettokosten in verband met de vervulling van een dienst van algemeen economisch belang hoe dan ook niet relevant was in het kader van de door haar gekozen onderzoeksmethode.

61 DP AG meent dat dit onderdeel kennelijk ongegrond is ten eerste omdat, wat de extra nettokosten betreft, het Gerecht zich heeft gebaseerd op punt 43 van de litigieuze beschikking, waarin sprake is van alle pakketdiensten, waarvan de sector van de van-deur-tot-deurpakketdiensten slechts een onderdeel vormt. Ten tweede is de grief van de Commissie gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, omdat het Gerecht de litigieuze beschikking nietig heeft verklaard op grond dat de Commissie hoe dan ook had verzuimd na te gaan of de betalingen van DB Telekom niet waren gerechtvaardigd door deze met de vervulling van een dienst van algemeen economisch belang verband houdende extra kosten.

62 De Bondsrepubliek Duitsland staat op het standpunt dat de Commissie zich in de litigieuze beschikking uitsluitend heeft uitgelaten over bepaalde specifieke diensten van het gebied van het pakketvervoer vanuit het oogpunt van hun aard van dienst van algemeen economisch belang, maar niet over de dienst van het pakketvervoer in zijn totaliteit. Voorts heeft de Commissie in punt 72 van de litigieuze beschikking ondubbelzinnig een „exact gedefinieerde taak van DP AG” en de „vervulling van openbaredienstverplichtingen” genoemd. Bijgevolg heeft het Gerecht op goede gronden vastgesteld dat er sprake was van stilzwijgende erkenning door de Commissie van het feit dat er ook in de sector van de van-deur-tot-deurpakketdiensten wel openbaredienstverplichtingen bestonden in de vorm van een verplichting tot vervoer tegen een betaalbaar uniform tarief.

– Beoordeling door het Hof

63 Vooraf dient in herinnering te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak uit artikel 225 EG en uit artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie volgt dat het Hof niet bevoegd is om de feiten vast te stellen noch, in beginsel, om de bewijzen te onderzoeken die het Gerecht daarvoor in aanmerking heeft genomen. Wanneer deze bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen, welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen. Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de bewijzen (zie met name arrest van 18 maart 2010, Trubowest Handel en Makarov/Raad en Commissie, C‑419/08 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 30 en 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

64 Voorts zij eraan herinnerd dat een onjuiste opvatting duidelijk uit de stukken van het dossier moet blijken, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld (arrest Trubowest Handel en Makarov/Raad en Commissie, reeds aangehaald, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

65 In het kader van het onderhavige onderdeel betwist de Commissie met haar eerste grief de stelling in punt 82 van het bestreden arrest dat zij zich niet heeft uitgesproken over de door de Bondrepubliek Duitsland meegedeelde inlichtingen betreffende het feit dat de sector van de van‑deur-tot-deurpakketdiensten een dienst van algemeen economisch belang vormde, terwijl zij in de litigieuze beschikking had vastgesteld dat deze sector geen dienst van algemeen economisch belang vormde.

66 In dit opzicht dient erop te worden gewezen dat de Commissie in punt 76 van de litigieuze beschikking heeft verwezen naar de memorie van toelichting bij de PPfLV, volgens welke § 2, lid 2, punt 3, daarvan kleine goederen waarvoor speciale regelingen zijn getroffen in het kader van bijzondere afspraken met bepaalde klanten – bijvoorbeeld zij die pakketten voorbewerken of zij die samenwerkingsovereenkomsten sluiten – uitzondert van de algemene vervoersplicht voor kleine pakketten, en dat deze zakelijke klanten van de vervoersplicht kunnen worden vrijgesteld, aangezien de vrije mededinging in deze sector die plicht overbodig maakt.

67 Zoals de Bondrepubliek Duitsland opmerkt, heeft de Commissie in de genoemde punten van de litigieuze beschikking verwezen naar bepaalde specifieke diensten op het gebied van het pakketvervoer vanuit het oogpunt van hun aard van dienst van algemeen economisch belang, maar niet naar de dienst van het pakketvervoer in zijn geheel. Voorts moet tevens worden beklemtoond, zoals DP AG doet, dat het Gerecht de litigieuze beschikking niet heeft nietig verklaard vanwege de opvatting van de Commissie over de kwalificatie van de betrokken diensten als dienst van algemene economisch belang, maar omdat de Commissie had verzuimd na te gaan of de betalingen door DB Telekom een overcompensatie vormden in verhouding tot de niet-betwiste extra nettokosten in verband met de vervulling van een dienst van algemeen economisch belang.

68 Bijgevolg kan het Gerecht niet zinvol worden verweten dat zij in casu de feiten verkeerd heeft opgevat.

69 De eerste grief van de Commissie kan derhalve niet slagen.

70 Wat de tweede grief betreft, die betrekking heeft op de impliciete erkenning door de Commissie van het feit dat DP AG extra nettokosten had gemaakt in verband met de vervulling van een dienst van algemeen economisch belang, kan worden volstaan met vast te stellen dat de Commissie in punt 73 van de litigieuze beschikking heeft opgemerkt dat „er [...] dus extra nettokosten bij DPAG [zijn waarvan een minimumdeel] geen verband [houdt] met de uitvoering van verplichtingen van algemeen economisch belang”. Uit deze uitspraak heeft het Gerecht, zonder de feiten verkeerd op te vatten, kunnen afleiden dat de Commissie althans impliciet had erkend dat DP AG tevens met een dienst van algemeen economisch belang verband houdende kosten droeg.

71 Daar uit het voorgaande volgt dat het Gerecht de aan zijn beoordeling voorgelegde feiten niet verkeerd heeft opgevat, moet ook het derde onderdeel van het eerste middel ongegrond worden verklaard.

Vierde onderdeel

– Argumenten van partijen

72 De Commissie, ondersteund door BIEK en UPS, betwist de motivering die ten overvloede is gegeven in de punten 101 tot en met 109 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht naast de in de litigieuze beschikking opgenomen informatie, ook de door de Bondsrepubliek Duitsland verstrekte inlichtingen heeft onderzocht. Genoemde partijen menen dat deze informatie, waaronder met name die betreffende de terugbetalingen door DP AG aan de Duitse Staat en de betalingen van DB Telekom, niet ter zake doet voor de toepassing van de door de Commissie gehanteerde methode, hetgeen rechtvaardigt dat laatstgenoemde de juistheid daarvan niet heeft betwist. Hoe dan ook is de beoordeling daarvan door het Gerecht ontoereikend en onjuist, aangezien, ten eerste, daaruit met name niet volgt dat DP AG zonder compensatie van DB Telekom financieel had kunnen overleven en, ten tweede, deze beoordeling geen betrekking heeft op de vraag of DP AG over voldoende liquiditeiten beschikte om de extra nettokosten die haar beleid van verkoop met verlies had meegebracht, te compenseren, zelfs bij het totale verlies dat deze onderneming had geleden.

73 DP AG betoogt in dit verband dat het niet ter zake doet dat de Commissie het Gerecht verwijt dat het niet heeft vastgesteld dat DP AG had kunnen overleven zonder financiële compensatie. Het Gerecht kon zich er immers toe beperken uit te sluiten dat de uit de betalingen van DB Telekom van 1990 tot en met 1994 afkomstige middelen waren gebruikt om de extra nettokosten te dekken die waren voortgekomen uit het tussen 1995 en 1999 gevoerde beleid van verkoop met verlies, omdat deze middelen sindsdien waren uitgeput.

74 De Bondsrepubliek Duitsland voegt daaraan toe dat de Commissie hoe dan ook moest bewijzen dat de betrokken staatsinbreng een overcompensatie vormde van de extra nettokosten die de verrichting van een dienst van algemeen economisch belang meebracht. Voorts kon geen enkele uitgave, afzonderlijk bezien, worden gedekt door andere eigen middelen van DP AG, omdat zij gedurende het betrokken tijdvak verliezen had geleden. De opvatting van de Commissie leidt uiteindelijk tot het absurde resultaat dat elke uitgave met overheidsmiddelen zou moeten zijn gefinancierd.

– Beoordeling door het Hof

75 Volgens vaste rechtspraak kunnen grieven tegen ten overvloede geformuleerde overwegingen van een beslissing van het Gerecht niet tot vernietiging van die beslissing leiden, en zijn zij dus niet ter zake dienend (arresten van 7 november 2002, Hirschfeldt/EMA, C‑184/01 P, Jurispr. blz. I‑10173, punt 48, en 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P – C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punt 148, alsmede beschikking van 9 maart 2007, Schneider Electric/Commissie, C‑188/06 P, punt 64).

76 In dit verband volgt uit het onderzoek van de eerste drie onderdelen van het onderhavige middel, dat het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, de eerste door DP AG in het kader van haar beroep tot nietigverklaring geformuleerde grief heeft aanvaard, volgens welke de Commissie artikel 87, lid 1, EG had geschonden door vast te stellen dat de betalingen van DB Telekom haar een voordeel hadden verschaft.

77 Dus zelfs al zou de motivering in de punten 101 tot en met 109 van het bestreden arrest rechtens onjuist zijn, dan heeft een dergelijke vaststelling geen gevolgen voor de gegrondheid van de beoordeling van de grief betreffende de onwettigheid van de litigieuze beschikking vanuit het oogpunt van artikel 87, lid 1, EG.

78 Hieruit volgt dat het vierde onderdeel van het onderhavige middel niet ter zake dienend is.

79 Gelet op het voorgaande dient het eerste middel van de Commissie in zijn geheel te worden afgewezen.

Tweede middel: schending van artikel 230 EG

Argumenten van partijen

80 Met haar tweede middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het de grenzen van zijn bevoegdheid heeft overschreden, zoals deze voortvloeien uit artikel 230 EG, door de door de Commissie gehanteerde methode voor de berekening van de met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang verband houdende extra kosten, te vervangen door zijn eigen methode. Wanneer haar voorkeur uitgaat naar een methode die haar in staat stelt de door de klagende partijen aangevoerde bezwaren snel en doeltreffend te behandelen, is het in het kader van een goede interne administratieve praktijk niet aan het Gerecht om in haar plaats over de keuze van de methode te beslissen.

81 Voorts betoogt de Commissie, ondersteund door BIEK en UPS, dat het Gerecht zich in de motivering in de punten 101 tot en met 109 van het bestreden arrest in de plaats heeft gesteld van de Commissie door gegevens te onderzoeken die in het kader van de litigieuze beschikking niet zijn onderzocht.

82 DP AG meent daarentegen dat het Gerecht enkel de methode heeft gehanteerd die overeenkomstig de rechtspraak van het Hof verplicht moet worden toegepast. Volgens het Hof en de administratieve praktijk van de Commissie veronderstelt immers de vaststelling dat er sprake is van een voordeel in het geval van staatssteun vanwege betalingen van staatsmiddelen ter compensatie van de uitvoering van openbaredienstverplichtingen, dat eerst de kosten van de uitvoering van deze verplichtingen van algemeen belang worden bepaald.

83 De Bondsrepubliek Duitsland betoogt dat het Gerecht niet op onwettige wijze zijn beoordeling in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie. In de punten van het bestreden arrest waarop het onderhavige middel betrekking heeft, heeft het enkel een onderzoek verricht vanuit boekhoudkundig oogpunt, na in de punten 78 tot en met 96 van dat arrest de litigieuze beschikking vanuit juridisch oogpunt te hebben onderzocht. Daar de schending van artikel 87, lid 1, EG is vastgesteld, is dit middel hoe dan ook niet werkzaam.

Beoordeling door het Hof

84 Blijkens artikel 230 EG is het voorwerp van het beroep tot nietigverklaring de toetsing van de rechtmatigheid van de handelingen van de daarin genoemde gemeenschapsinstellingen, en heeft het onderzoek van de in het kader van een dergelijk beroep aangevoerde middelen niet tot doel noch tot gevolg dat het in de plaats komt van een volledig onderzoek van de zaak in het kader van een administratieve procedure (zie in die zin arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 103).

85 In dit verband dient erop te worden gewezen dat het Gerecht in de punten 68 tot en met 88 van het bestreden arrest de door de Commissie in de litigieuze beschikking gehanteerde methode heeft onderzocht vanuit het oogpunt van artikel 87, lid 1, EG, in het bijzonder teneinde na te gaan of de betalingen van DB Telekom aan DP AG een voordeel konden vormen in de zin van die bepaling en van de desbetreffende rechtspraak.

86 In het kader van dit onderzoek heeft het Gerecht in de punten 80 tot en met 88 van het bestreden arrest gewezen op de tekortkomingen in de berekening die de Commissie in het kader van de litigieuze beschikking heeft gemaakt, waaruit voortvloeide dat zij niet had bewezen dat die betalingen DP AG een dergelijk voordeel hadden verschaft.

87 Bijgevolg heeft het Gerecht de methode van de Commissie niet vervangen door zijn eigen methode, maar betrof zijn onderzoek enkel de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking.

88 Wat de grief betreft dat het Gerecht, door gegevens te onderzoeken waarover in het kader van de litigieuze beschikking geen onderzoek was verricht, zich in de plaats van de Commissie heeft gesteld, moet worden vastgesteld dat gelet op, ten eerste, de overwegingen in de punten 76 tot en met 78 van het onderhavige arrest over het feit dat de beoordelingen van het Gerecht in de punten 101 tot en met 109 van het bestreden arrest, beoordelingen ten overvloede zijn, en ten tweede, de in punt 75 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, dit tweede middel geen doel treft.

89 Gelet op het voorgaande kan het Gerecht niet zinvol worden verweten dat het in strijd met artikel 230 EG zijn bevoegdheden heeft overschreden. Bijgevolg moet het tweede middel ongegrond worden verklaard.

90 Daar geen van de beide door de Commissie tot staving van haar hogere voorziening aangevoerde middelen kan slagen, moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.

Incidentele hogere voorzieningen

Argumenten van partijen

91 Met hun incidentele hogere voorzieningen betogen BIEK en UPS dat het Gerecht voorbij is gegaan aan het reeds aangehaalde arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, omdat het heeft verzuimd in aanmerking te nemen dat in casu aan geen van de in dat arrest gestelde voorwaarden om de compensaties voor het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang niet onder de regels inzake staatssteun te laten vallen, was voldaan. In de eerste plaats beantwoordde de praktijk van DP AG, bestaande in de toepassing van een lager tarief dan het wettelijke uniforme tarief voor de sector van de van-deur-tot-deurpakketdiensten, immers niet aan een taak van openbare dienstverlening. In de tweede plaats waren de voorwaarden waaronder de betalingen door DB Telekom werden verricht, niet vooraf objectief en transparant vastgesteld. In de derde plaats kon bij het ontbreken van een precieze bestemming ervan niet worden bepaald of deze betalingen tot overcompensatie hebben geleid. Ten slotte geschiedde de compensatie die werd geacht middels deze betalingen te hebben plaatsgevonden, los van enige analyse van de met de verrichting van een dienst van algemeen economisch belang verband houdende kosten.

92 DP AG antwoordt op deze argumenten dat het Gerecht niet gehouden was een onderzoek van de eerbiediging van de in het reeds aangehaalde arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg gestelde vereisten te verrichten. De vaststelling dat de Commissie had verzuimd om na te gaan of DP AG in verband met de verrichting van een dienst van algemeen economisch belang extra nettokosten moest dragen, volstond immers voor nietigverklaring van de litigieuze beschikking.

Beoordeling door het Hof

93 Nadat het Gerecht eerst had overwogen dat de Commissie althans impliciet had erkend dat DP AG kosten droeg die voor een gedeelte verband hielden met de verrichting van een dienst van algemeen economisch belang, zoals in de punten 66 tot en met 73 van het onderhavige arrest is vastgesteld, heeft het Gerecht in de context van een onderzoek van de rechtmatigheid, op goede gronden vervolgens de grief van DP AG onderzocht betreffende de door de Commissie gevolgde methode voor de berekening van een eventuele overcompensatie in de zin van de derde voorwaarde van het reeds aangehaalde arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, zoals in de punten 41 tot en met 43 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht.

94 In het kader van dat onderzoek kwam het Gerecht in punt 94 van het bestreden arrest met name tot de slotsom dat met deze methode, aangezien daarmee werd verzuimd na te gaan of DP AG geen andere extra kosten in verband met de verrichting van een dienst van algemeen economisch belang had gemaakt, deze extra kosten niet rechtens genoegzaam konden worden vastgesteld, en heeft het gelet op het reeds aangehaalde arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg bijgevolg geoordeeld dat de litigieuze beschikking nietig moest worden verklaard.

95 In deze context moet worden vastgesteld dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 125 tot en met 128 van zijn conclusie heeft opgemerkt, het Gerecht de litigieuze beschikking aldus heeft onderzocht binnen de grenzen van de bevoegdheid die hem bij artikel 230 EG is verleend en vanuit het oogpunt van de relevante rechtspraak betreffende de kwalificatie als staatssteun en die betreffende compensaties voor verplichtingen op grond van diensten van algemeen economisch belang, waartoe het reeds aangehaalde arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg behoort.

96 Tevens moet worden vastgesteld dat indien het Gerecht de litigieuze beschikking had onderzocht op basis van de andere in dat arrest genoemde criteria, wat het volgens BIEK en UPS had moeten doen, het zich juist wel in de plaats van de Commissie zou hebben gesteld door in haar plaats een onderzoek te hebben verricht, zoals het zelf in punt 95 van het bestreden arrest op goede gronden heeft vastgesteld.

97 Volgens vaste rechtspraak moet de toetsing door de gemeenschapsrechter van de ingewikkelde economische analyse door de Commissie, zoals die welke in casu is gemaakt, zich noodzakelijkerwijs beperken tot de vraag of de procedurevoorschriften en het motiveringsvereiste in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 279, en arrest van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 85).

98 Daaruit volgt dat het Gerecht niet alle door het Hof in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg geformuleerde criteria hoefde te onderzoeken, nadat de onrechtmatigheid van de litigieuze beschikking op basis van een van deze voorwaarden was komen vast te staan.

99 Gelet op een en ander dienen de incidentele hogere voorzieningen ongegrond te worden verklaard.

Kosten

100 Volgens artikel 69, lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat krachtens artikel 118 ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Volgens artikel 69, lid 4, eerste alinea, van dat Reglement dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten.

101 Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van DP AG te worden verwezen in de kosten van de principale hogere voorziening.

102 Wat de incidentele hogere voorzieningen betreft, zijn BIEK en UPS weliswaar in het ongelijk gesteld, doch in haar memorie van antwoord op deze hogere voorzieningen heeft DP AG niet gevorderd dat zij in de kosten daarvan worden verwezen. Daaruit volgt dat elk van deze partijen zijn eigen kosten in het kader van de incidentele hogere voorzieningen zal dragen.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart:

1) De principale hogere voorziening en de incidentele hogere voorzieningen worden afgewezen.

2) De Europese Commissie wordt verwezen in haar eigen kosten en in die van Deutsche Post AG in het kader van de principale hogere voorziening.

3) Het Bundesverband Internationaler Express‑ und Kurierdienste eV en UPS Europe SA dragen hun eigen kosten in het kader van de principale hogere voorziening.

4) Deutsche Post AG, het Bundesverband Internationaler Express‑ und Kurierdienste eV en UPS Europe SA dragen hun eigen kosten in het kader van de incidentele hogere voorzieningen.

5) De Bondsrepubliek Duitsland draagt haar eigen kosten.

ondertekeningen