CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

van 18 december 2019 ( 1 )

Zaak C‑719/18

Vivendi SA

tegen

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,

in tegenwoordigheid van:

Mediaset SpA

[verzoek van de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Telecommunicatie – Vrijheid van vestiging – Vrij verkeer van kapitaal – Artikelen 49 en 63 VWEU – Richtlijn 2002/21/EG – Nationale regeling tegen machtsposities – Berekening van de omzet in de sector elektronische communicatie en in het geïntegreerd communicatiesysteem – Beperking van de sector elektronische communicatie tot de markten die aan regulering ex ante kunnen worden onderworpen – Boekhoudkundige behandeling van de omzet van verbonden ondernemingen – Gedifferentieerde omzetdrempels voor ondernemingen die actief zijn in de sector elektronische communicatie en andere marktdeelnemers – Artikel 11 van het Handvest – Vrijheid en pluralisme van de media”

1. Om het pluralisme op informatiegebied te waarborgen, legt de Italiaanse wetgeving ondernemingen die actief zijn in de sector audiovisuele en radio-mediadiensten bepaalde beperkingen op die ten doel hebben te verhinderen dat zij machtsposities in deze sector innemen.

2. Een van die beperkingen is het verbod voor ondernemingen om in het zogeheten „sistema integrato delle comunicazioni” (geïntegreerd communicatiesysteem; hierna: „SIC”) een omzet te behalen die hoger is dan 20 % van de totale omzet van dat systeem. ( 2 ) Dat percentage wordt verlaagd tot 10 % wanneer de omzet van de betreffende onderneming in de sector elektronische communicatie tegelijkertijd meer dan 40 % van de totale omzet van die sector bedraagt.

3. In de onderhavige zaak heeft de Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (regelgevende instantie voor de telecommunicatiesector; hierna: „AGCom”) verklaard dat een Franse onderneming die actief is in de mediasector (Vivendi SA; hierna: „Vivendi”) de nationale regels heeft overtreden door een significante deelneming in het kapitaal van een Italiaanse onderneming in dezelfde sector (Mediaset Italia Spa; hierna: „Mediaset”) te verwerven. Door haar zeggenschap over Telecom Italia SpA (hierna: „TIM”) beschikte Vivendi reeds over een relevante positie in de Italiaanse sector elektronische communicatie.

4. De verwijzende rechter die een beslissing moet nemen op het door Vivendi tegen het besluit van de AGCom ingestelde beroep stelt het Hof vragen inzake de verenigbaarheid van de nationale regeling met het Unierecht op dit punt.

I. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

1. Richtlijn 2002/21

5. Artikel 14 van richtlijn 2002/21/EG ( 3 ) („Ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht”) luidt: „1. Wanneer de bijzondere richtlijnen voorschrijven dat de nationale regelgevende instanties overeenkomstig de procedure van artikel 16 moeten bepalen of exploitanten een aanmerkelijke marktmacht hebben, zijn de leden 2 en 3 van dit artikel van toepassing. 2. Een onderneming wordt geacht een aanmerkelijke marktmacht te hebben, wanneer zij, alleen of samen met andere, een aan machtspositie gelijkwaardige positie, dit wil zeggen een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Wanneer de nationale regelgevende instanties beoordelen of twee of meer ondernemingen gezamenlijk een machtspositie op de markt innemen, dienen zij meer in het bijzonder de communautaire wetgeving in acht te nemen en zich zeer zorgvuldig te houden aan de ,richtsnoeren voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht’, die de Commissie bekend heeft gemaakt uit hoofde van artikel 15. De bij die beoordeling te hanteren criteria zijn aangegeven in bijlage II. 3. Wanneer een onderneming aanmerkelijke marktmacht op een specifieke markt (de eerste markt) bezit, kan zij ook worden aangewezen als onderneming met een aanmerkelijke marktmacht op een nauw verwante markt (de tweede markt) als de koppelingen tussen beide markten van dien aard zijn dat de marktmacht op de eerste markt op de tweede markt zo kan worden gebruikt dat de marktmacht van de onderneming wordt vergroot. Bijgevolg kunnen ingevolge de artikelen 9, 10, 11 en 13 van richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) oplossingen worden toegepast om te voorkomen dat naar meer macht op de tweede markt wordt gestreefd, en wanneer die oplossingen ontoereikend blijken, kunnen oplossingen worden aangewend ingevolge artikel 17 van richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn).”

6. In artikel 15 van die richtlijn („Procedure voor het bepalen en definiëren van markten”) wordt bepaald: „1. Na een openbare raadpleging, met inbegrip van raadpleging van de nationale regelgevende instanties, en zoveel mogelijk rekening houdend met het advies van Berec, neemt de Commissie volgens de raadplegingsprocedure van artikel 22, lid 2, een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (de aanbeveling). Daarin worden de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van regulerende verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden. 2. De Commissie publiceert, uiterlijk op de datum van inwerkingtreding van deze richtlijn, richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna ‚de richtsnoeren’ te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht. 3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De nationale regelgevende instanties volgen de procedures van de artikelen 6 en 7 voordat zij markten definiëren die verschillen van de in de aanbeveling genoemde. 4. Na raadpleging, met inbegrip van raadpleging van de nationale regelgevende instanties, en zoveel mogelijk rekening houdend met het advies van Berec, kan de Commissie volgens de regelgevingsprocedure met toetsing van artikel 22, lid 3, een beschikking vaststellen waarin transnationale markten worden gedefinieerd.”

7. In artikel 16 van de richtlijn („Marktanalyseprocedure”) wordt bepaald: „1. De nationale regelgevende instanties voeren een analyse uit van de relevante in de aanbeveling vermelde markten, en houden daarbij rekening met de in de aanbeveling genoemde markten, met maximale inachtneming van de richtsnoeren. De lidstaten zorgen ervoor dat deze analyse, in voorkomend geval, in samenwerking met de nationale mededingingsinstanties wordt uitgevoerd. 2. Wanneer een nationale regelgevende instantie krachtens leden 3 en 4 van dit artikel, artikel 17, van richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn), of artikel 8 van richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) moet bepalen of ten aanzien van ondernemingen verplichtingen moeten worden opgelegd, gehandhaafd, gewijzigd of ingetrokken, bepaalt zij overeenkomstig de richtsnoeren op basis van haar analyse volgens lid 1 van dit artikel of een relevante markt daadwerkelijk concurrerend is. 3. Wanneer een nationale regelgevende instantie concludeert dat de markt daadwerkelijk concurrerend is, mag zij niet een van de specifieke wettelijke verplichtingen als beschreven in lid 2 opleggen of handhaven. Wanneer er reeds sectorspecifieke verplichtingen bestaan, trekt zij die verplichtingen van ondernemingen op die relevante markt in. Partijen die gevolgen ondervinden van het intrekken van die verplichtingen worden tijdig in kennis gesteld. 4. Wanneer een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, gaat zij na welke ondernemingen op die markt afzonderlijk of gezamenlijk aanmerkelijke macht op de markt in de zin van artikel 14 hebben en legt zij de ondernemingen in kwestie passende specifieke wettelijke verplichtingen op als bedoeld in lid 2 van dit artikel of handhaaft zij deze verplichtingen wanneer zij reeds bestaan. 5. In het geval van transnationale markten die worden omschreven in de beschikking als bedoeld in artikel 15, lid 4, dragen de betrokken nationale regelgevende instanties samen zorg voor de uitvoering van de marktanalyse, waarbij de richtsnoeren maximaal in acht worden genomen, en spreken zij zich op gecoördineerde wijze uit over het opleggen, handhaven, wijzigen of opheffen van wettelijke verplichtingen als bedoeld in lid 2 van dit artikel. 6. Voor de in de leden 3 en 4 genoemde maatregelen gelden de procedures van de artikelen 6 en 7. […] […]”

2. Richtlijn 2010/13

8. In de overwegingen 5, 8 en 34 van richtlijn 2010/13/EU ( 4 ) wordt het volgende verklaard: „(5) Audiovisuele mediadiensten zijn zowel culturele als economische diensten. Het toenemende belang ervan voor de samenleving, de democratie – met name ten aanzien van het waarborgen van informatievrijheid, meningsverscheidenheid en mediapluriformiteit –, het onderwijs en de cultuur rechtvaardigt de toepassing van bijzondere voorschriften voor deze diensten. […] (8) Het is voor een afdoende toepassing van deze richtlijn van essentieel belang dat erop wordt toegezien dat geen maatregelen worden genomen die het vrije verkeer van of de handel in radio- en televisie-uitzendingen in gevaar brengen of die het ontstaan van machtsposities bevorderen waardoor het pluralisme en de vrijheid van informatie op de televisie en in de nieuwsmedia in het algemeen worden beperkt. […] (34) Om een sterke, concurrerende en geïntegreerde Europese audiovisuele industrie te bevorderen en het pluralisme van de media in de gehele Unie te versterken, dient slechts één enkele lidstaat de rechtsbevoegdheid te hebben over een aanbieder van audiovisuele mediadiensten en dient pluralisme op informatiegebied een fundamenteel beginsel van de Unie te zijn.”

9. In artikel 1, lid 1, van richtlijn 2010/13 wordt bepaald: „1. In deze richtlijn wordt verstaan onder: a) ‚audiovisuele mediadienst’: i) een dienst in de zin van de artikelen 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie die valt onder de redactionele verantwoordelijkheid van een aanbieder van mediadiensten, met als hoofddoel de levering aan het algemene publiek van programma’s ter informatie, vermaak of educatie via elektronische-communicatienetwerken in de zin van artikel 2, onder a), van richtlijn 2002/21/EG. Bedoelde audiovisuele mediadiensten zijn hetzij televisie-uitzendingen als gedefinieerd in punt e) van dit lid hetzij audiovisuele mediadiensten op aanvraag als gedefinieerd in punt g) van dit lid; ii) audiovisuele commerciële communicatie; […]”

B. Nationaal recht

1. Decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177

10. In artikel 2, lid 1, onder l), van decreto legislativo del 31 luglio 2005, n. 177, recante il „Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici” (wetsbesluit nr. 177 van 31 juli 2005 houdende de gecoördineerde voorschriften betreffende audiovisuele en radio-mediadiensten; hierna: „Tusmar”) ( 5 ) wordt het SIC als volgt omschreven: „de economische sector die de volgende activiteiten omvat: dagbladen en tijdschriften; jaarboeken en elektronische uitgeverij, ook via internet; radio en audiovisuele mediadiensten; bioscoopfilms; externe reclame; communicatie-initiatieven voor producten en diensten; sponsoring”.

11. Artikel 43 Tusmar („Machtsposities in het SIC”) bepaalt: „1. De ondernemingen die actief zijn in het [SIC] stellen de [AGCom] verplicht in kennis van de overeenkomsten en concentraties, zodat de [AGCom] kan nagaan of de in de leden 7, 8, 9, 10, 11 en 12 genoemde beginselen in acht worden genomen volgens de procedures waarin wordt voorzien in de door haarzelf vastgestelde ad-hocregeling. 2. Op verzoek van een belanghebbende partij of ambtshalve, met regelmatige tussenpozen, gaat de [AGCom], na de markt te hebben afgebakend overeenkomstig de beginselen van de artikelen 15 en 16 van [richtlijn 2002/21], na of er geen machtspositie wordt gevormd in het [SIC] of op de markten die daar deel van uitmaken en of de in de leden 7, 8, 9, 10, 11 en 12 vastgestelde limieten in acht worden genomen, waarbij zij, behalve met de omzet, onder andere rekening houdt met de mate van mededinging binnen het systeem, belemmeringen voor de toegang tot het systeem, de economische efficiëntie van de onderneming en kwantitatieve indicatoren betreffende de verspreiding van radio- en televisieprogramma’s, uitgeefproducten en cinematografische of fonografische werken. […] 9. Onverminderd het verbod van machtsposities in de afzonderlijke markten die samen het [SIC] vormen, is het ondernemingen die verplicht zijn tot inschrijving in het register van aanbieders van communicatiediensten als bedoeld in artikel 1, lid 6, onder a), punt 5, van wet nr. 249 van 31 juli 1997 niet toegestaan om rechtstreeks dan wel indirect via afhankelijke of verbonden vennootschappen in de zin van de leden 14 en 15 van dit artikel een omzet te behalen die meer dan 20 % van de totale omzet van het [SIC] bedraagt. […] 11. Ondernemingen waarvan de omzet in de sector elektronische communicatie zoals gedefinieerd in artikel 18 van wetsbesluit nr. 259 van 1 augustus 2003, waaronder begrepen via afhankelijke of verbonden vennootschappen, meer dan 40 % van de totale omzet van deze sector bedraagt, mogen in het [SIC] een omzet behalen van ten hoogste 10 % van de omzet van dit systeem. […] 14. Voor de toepassing van de onderhavige gecoördineerde voorschriften is er sprake van afhankelijkheid, ook bij ondernemingen die geen vennootschappen zijn, in de gevallen waarin wordt voorzien in artikel 2359, punten 1 en 2, van het burgerlijk wetboek. […]”

2. Codice civile

12. Artikel 2359 van de codice civile (burgerlijk wetboek) schrijft voor: „Als afhankelijke vennootschap worden aangemerkt: 1) vennootschappen waarin een andere vennootschap beschikt over de meerderheid van de stemrechten die in de gewone algemene vergadering van aandeelhouders kunnen worden uitgebracht; 2) vennootschappen waarin een andere vennootschap over voldoende stemrechten beschikt om in de gewone algemene vergadering van aandeelhouders een overheersende invloed te kunnen uitoefenen; 3) vennootschappen die onder de overheersende invloed van een andere vennootschap staan krachtens specifieke contractuele banden met laatstgenoemde vennootschap. […] Verbonden vennootschappen zijn vennootschappen waarop een andere vennootschap aanzienlijke invloed uitoefent. Een dergelijke invloed wordt vermoed wanneer die andere vennootschap ten minste één vijfde, dan wel, indien de aandelen die zij bezit op gereglementeerde markten genoteerd staan, één tiende van de stemrechten kan uitoefenen.”

II. Hoofdgeding en prejudiciële vragen

13. Vivendi, een vennootschap naar Frans recht die is ingeschreven in het ondernemingsregister van Parijs, is de moedermaatschappij van een groep die actief is in de mediasector en die zich bezighoudt met de creatie en verspreiding van audiovisuele inhoud.

14. Vivendi bezit 23,94 % van het kapitaal van TIM, een vennootschap waarover zij zeggenschap uitoefent ( 6 ) sinds de aandeelhoudersvergadering van 4 mei 2017, waarin zij de meerderheid in de raad van bestuur verwierf. ( 7 )

15. Op 8 april 2016 hebben Vivendi, Mediaset en Reti Televisive Italiane SpA een strategische samenwerkingsovereenkomst gesloten, uit hoofde waarvan Vivendi 3,5 % van het maatschappelijk kapitaal van Mediaset en 100 % van het kapitaal van Mediaset Premium SpA verwierf in ruil voor 3,5 % van haar eigen maatschappelijk kapitaal.

16. Nadat er onenigheid met betrekking tot die overeenkomst was ontstaan, ging Vivendi in december 2016 over tot de vijandige verwerving van aandelen van Mediaset. Op 22 december 2016 bezat Vivendi reeds 28,8 % van het maatschappelijk kapitaal van Mediaset, hetgeen overeenkomt met 29,94 % van de stemrechten. Die gekwalificeerde minderheidsdeelneming was evenwel onvoldoende om de zeggenschap uit te oefenen over deze vennootschap, die onder controle van de Fininvest-groep bleef staan. ( 8 )

17. Op 20 december 2016 meldde Mediaset bij de AGCom dat Vivendi, door die aandelen te verwerven, inbreuk had gemaakt op artikel 43, lid 11, Tusmar.

18. Bij besluit nr. 178/17/CONS van 18 april 2017 ( 9 ) verklaarde de AGCom dat Vivendi als gevolg van voornoemde deelnemingen inbreuk had gemaakt op artikel 43, lid 11, Tusmar, en beval zij Vivendi om deze inbreuk binnen een termijn van twaalf maanden te verhelpen.

19. Vivendi heeft de instructies van de AGCom opgevolgd door op 6 april 2018 de eigendom van 19,19 % van de aandelen van Mediaset (19,95 % van de stemrechten) over te dragen aan een onafhankelijke vennootschap (Simon Fiduciaria SpA). Op die manier heeft Vivendi een rechtstreekse aandelendeelneming in Mediaset van minder dan 10 % van de in de aandeelhoudersvergadering van Mediaset uitoefenbare stemrechten behouden.

20. Onverminderd het voorgaande heeft Vivendi bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) beroep tot nietigverklaring van het besluit van de AGCom ingesteld:

21. In dat geding legt de verwijzende rechter die een beslissing moet geven het Hof de volgende prejudiciële vragen voor: „1) Staat het Unierecht, en inzonderheid het beginsel van vrij kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 63 VWEU, in de weg aan artikel 43, lid 11, [Tusmar], in de versie die gold op het tijdstip waarop het litigieuze besluit is vastgesteld, volgens welke bepaling ‚[o]ndernemingen waarvan de omzet in de sector elektronische communicatie zoals gedefinieerd in artikel 18 van wetsbesluit nr. 259 van 1 augustus 2003, waaronder begrepen via afhankelijke of verbonden vennootschappen, meer dan 40 % van de totale omzet van deze sector bedraagt, […] in het [SIC] een omzet [mogen] behalen van ten hoogste 10 % van de omzet van dit systeem’, ondanks dat de lidstaten zelf de mogelijkheid hebben om vast te stellen wanneer ondernemingen een machtspositie hebben (en als gevolg daarvan aan specifieke verplichtingen onderworpen zijn)? Het bovenstaande, voor zover de betrokken sector daarin, onder verwijzing naar artikel 18 van de codice delle comunicazioni elettroniche (wet op de elektronische communicatie), wordt beperkt tot markten die aan regulering ex ante kunnen worden onderworpen, ondanks de algemene ervaring dat informatie (ten aanzien waarvan de regeling beoogt pluralisme te waarborgen) in toenemende mate wordt overgedragen via internet, personal computers en mobiele telefoons, zodat het onredelijk is om met name mobieletelefoniediensten aan eindgebruikers van deze sector uit te sluiten louter omdat deze diensten volledig aan mededinging worden blootgesteld? Het bovenstaande, ook rekening houdend met het feit dat de AGCom de sector elektronische communicatie met het oog op de toepassing van artikel 43, lid 11, [Tusmar] juist in de onderhavige procedure heeft afgebakend door alleen die markten in aanmerking te nemen ten aanzien waarvan sinds de inwerkingtreding van de wet op de elektronische communicatie, dus van 2003 tot heden, ten minste eenmaal een analyse is verricht, en wel met de omzet die kan worden afgeleid uit de laatste bruikbare belastingaanslag, te weten 2015? 2) Staan de beginselen ter bescherming van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting als bedoeld in de artikelen 49 en 56 VWEU, de artikelen 15 en 16 van richtlijn [2002/21] ter bescherming van pluralisme en vrijheid van meningsuiting en het Unierechtelijke beginsel van evenredigheid in de weg aan de toepassing van een nationale regeling op het gebied van audiovisuele en radio-mediadiensten als de Italiaanse, die is vastgesteld in artikel 43, leden 11 en 14, [Tusmar], volgens welke de omzet die relevant is voor de vaststelling van de tweede drempel van 10 % ook betrekking kan hebben op ondernemingen die niet afhankelijk en evenmin aan overheersende invloed onderworpen zijn, doch slechts ‚verbonden’ vennootschappen zijn in de zin van artikel 2359 van het burgerlijk wetboek (waarnaar in artikel 43, lid 14, wordt verwezen), ook al kan op deze laatstgenoemde vennootschappen geen enkele invloed worden uitgeoefend ten aanzien van de te verspreiden informatie? 3) Staan de beginselen van vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting als bedoeld in de artikelen 49 en 56 VWEU, de artikelen 15 en 16 van richtlijn [2002/21], de beginselen betreffende de bescherming van pluralisme van de informatiebronnen en van de mededinging in de omroepsector als bedoeld in richtlijn [2010/13] inzake audiovisuele mediadiensten en richtlijn [2002/21] in de weg aan een nationale regeling als [de Tusmar], die in artikel 43, leden 9 en 11, bepaalt dat voor ‚ondernemingen die verplicht zijn tot inschrijving in het register van aanbieders van communicatiediensten als bedoeld in artikel 1, lid 6, onder a), punt 5, van wet nr. 249 van 31 juli 1997’ (te weten ondernemingen waaraan op grond van de geldende regeling een concessie of vergunning van de AGCom of van andere bevoegde overheidsdiensten is verleend, alsook aanbieders van advertentieruimte voor welke kanalen dan ook, uitgevers enzovoort als bedoeld in lid 9) heel andere drempels gelden (van respectievelijk 20 % en 10 %) dan voor ondernemingen die actief zijn in de sector elektronische communicatie zoals hierboven gedefinieerd (in het kader van lid 11)?”

22. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Vivendi, Mediaset, de Italiaanse regering en de Commissie, die ook hebben deelgenomen aan de terechtzitting van 9 oktober 2019.

III. Beoordeling

A. Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen

23. Volgens de Italiaanse regering is de eerste vraag hypothetisch, aangezien Vivendi in het referentiejaar, als gevolg van haar zeggenschap over TIM, ook bij een ruimere afbakening van die markt 45,9 % van de omzet van de sector elektronische communicatie zou hebben behaald. De drempel van 40 % van de totale omzet zou dus hoe dan ook zijn overschreden.

24. Het bezwaar van niet-ontvankelijkheid kan niet slagen omdat de vraag van verwijzende rechter juist betrekking heeft op de verenigbaarheid met het Unierecht van het percentage dat is vastgesteld om de toegang van in de sector elektronische communicatie actieve ondernemingen tot het SIC te beperken.

25. Mediaset is van mening dat de vragen van de verwijzende rechter niet-ontvankelijk zijn omdat daarin geen duidelijke en samenhangende beschrijving van het nationale rechtskader wordt gegeven en de relevantie van enkele van de in de vragen aangehaalde Unierechtelijke bepalingen niet wordt toegelicht.

26. Ook dit bezwaar kan niet slagen, aangezien het vermoeden van relevantie dat moet worden toegepast op prejudiciële vragen die het Unierecht betreffen hier niet is weerlegd. Het Hof kan slechts weigeren om op een door een nationale rechterlijke instantie gestelde prejudiciële vraag te antwoorden wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging of toetsing van de geldigheid van een regel van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen. ( 10 )

27. In de onderhavige zaak doet geen van deze omstandigheden zich voor. Hoewel in de verwijzingsbeslissing bepaalde Unierechtelijke bepalingen worden genoemd zonder dat de relevantie ervan voor de beslissing wordt toegelicht, bevat de verwijzingsbeslissing voldoende beoordelingselementen om een goed begrip te krijgen van de juridische vragen die zijn gerezen rond de mogelijke onverenigbaarheid van de Italiaanse regeling met de Unierechtelijke bepalingen. Het Hof acht zich daarom in staat om de verwijzende rechter van een nuttig antwoord te voorzien.

B. Relevante bepalingen van Unierecht

1. Bepalingen van het VWEU

28. Ofschoon de drie prejudiciële vragen dezelfde Italiaanse wet betreffen, wordt in die vragen de verenigbaarheid van een aantal elementen van die wet, zoals deze in deze zaak zijn uitgelegd, met verschillende bepalingen van het VWEU aan de orde gesteld. Concreet wordt in de eerste vraag verwezen naar artikel 63 VWEU (vrij verkeer van kapitaal), terwijl de andere twee beide betrekking hebben op de artikelen 49 (recht van vestiging) en 56 VWEU (vrij verrichten van diensten). ( 11 )

29. Wat laatstgenoemde bepaling betreft, volstaat de opmerking dat artikel 56 VWEU niet van toepassing is op deze zaak omdat er in het hoofdgeding geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting.

30. De Italiaanse regeling zou echter in beginsel in strijd kunnen zijn met zowel de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) als het vrije verkeer van kapitaal (artikel 63 VWEU).

31. Volgens de rechtspraak van het Hof dient, om te bepalen of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere vrijheid van verkeer valt, rekening te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie, zodat ( 12 ): – artikel 49 VWEU relevant wordt in het geval van een nationale regeling die alleen van toepassing is op deelnemingen waarmee een zodanige invloed op de besluiten van een vennootschap kan worden uitgeoefend dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald; – artikel 63 VWEU daarentegen van toepassing is indien de nationale bepalingen betrekking hebben op deelnemingen die zijn verworven met als enige doel om een kapitaalbelegging te plegen, zonder dat het de bedoeling is om invloed op het bestuur en de zeggenschap over de onderneming uit te oefenen. ( 13 )

32. Uit de gegevens in het dossier kan worden afgeleid dat de verwerving van aandelen van en het verkrijgen van de zeggenschap over TIM door Vivendi de uitoefening van het recht van vestiging behelzen. De verwerving door Vivendi van een significant deel van de aandelen van Mediaset valt daarentegen onder hetzij het vrije verkeer van kapitaal (indien Vivendi louter het oogmerk zou hebben om een kapitaalinvestering te doen), hetzij de vrijheid van vestiging (indien Vivendi invloed op het bestuur van Mediaset zou willen uitoefenen).

33. De Italiaanse regeling stelt beperkingen aan beide vrijheden, aangezien de factor die Vivendi belet om een significante investering in aandelen van Mediaset te plegen wordt gevormd door haar deelneming in het kapitaal van en de daaruit volgende zeggenschap over TIM, een vennootschap die een groot aandeel heeft op de Italiaanse markt voor elektronische communicatie. ( 14 )

34. Hoewel het resultaat van een toetsing van de Italiaanse wetgeving aan de vereisten van het vrije verkeer van kapitaal niet wezenlijk zou verschillen van dat van een toetsing aan de vereisten van de vrijheid van vestiging, gegeven de convergentie in de rechtspraak van het Hof betreffende beide vrijheden, is het op basis van de kenmerken van het hoofdgeding mijns inziens raadzaam om de verenigbaarheid te toetsen aan de regels inzake het recht van vestiging. ( 15 )

35. De confrontatie tussen Vivendi en Mediaset vindt plaats tegen de achtergrond van het voornemen van het Franse concern om invloed uit te oefenen op het bestuur van Mediaset ( 16 ) en op die manier een significant aandeel in de Italiaanse mediamarkt te verkrijgen. Het oogmerk van Vivendi lijkt niet een eenvoudige kapitaalbelegging te zijn, met als enige doel om door de verwerving van aandelen van Mediaset rendementen te genereren.

36. Indien dit het geval is, zou het gaan om de uitoefening van het recht van vestiging door een Franse onderneming op de Italiaanse mediamarkt, die wordt verhinderd door de toepassing van de nationale regeling door de AGCom. Met de verwerving van 28,8 % van het maatschappelijk kapitaal van Mediaset, waaraan 29,94 % van de stemrechten is verbonden, lijkt Vivendi – ik herhaal – een zodanige daadwerkelijke invloed op het bestuur van Mediaset te hebben willen uitoefenen dat zij de activiteiten van die onderneming tot op zekere hoogte kon bepalen, in de zin van de rechtspraak van het Hof.

2. Richtlijnen op het gebied van elektronische communicatie en audiovisuele mediadiensten

37. De verwijzende rechter refereert zowel aan de kaderrichtlijn (inzonderheid de artikelen 15 en 16 daarvan) als aan richtlijn 2010/13 inzake audiovisuele mediadiensten.

38. Volgens vaste rechtspraak van het Hof zijn richtlijnen in geval van uitputtende harmonisatie met voorrang van toepassing boven de regels van primair recht (hier die inzake de vrijheden van verkeer binnen de interne markt). Wanneer harmonisatierichtlijnen niet uitputtend zijn, kunnen zij worden toegepast in combinatie met het primaire recht.

39. In casu dient te worden opgehelderd of de kaderrichtlijn en richtlijn 2010/13 als enige relevant zijn voor het beantwoorden van de prejudiciële vragen, dan wel dat de regels van primair recht (inzonderheid artikel 49 VWEU) moeten prevaleren, rekening houdend met bepaalde bepalingen van die twee richtlijnen.

40. Naar mijn mening harmoniseren beide richtlijnen de materie op niet-uitputtende wijze en genieten de lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid bij het nemen van nationale besluiten. De toetsing van die besluiten dient te geschieden aan de hand van artikel 49 VWEU en de rechtspraak van het Hof waarin dat artikel wordt uitgelegd.

41. Concreet worden in de kaderrichtlijn de taken van de nationale regelgevende instanties vastgesteld. Tot deze taken behoren het analyseren van de relevante markten (artikel 16), op basis waarvan de nationale regelgevende instanties ( 17 ) specifieke verplichtingen kunnen opleggen, ook wel „corrigerende maatregelen” genoemd, aan ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht op een van die markten. ( 18 ) Het betreft dus regelgevende taken voor de uitoefening waarvan de nationale regelgevende instanties beschikken over ruime bevoegdheden om de noodzaak van regulering van een markt per geval te kunnen beoordelen ( 19 ), eventueel met hulp van de Commissie. ( 20 )

42. De toepassing van artikel 43, lid 11, Tusmar door de AGCom op Vivendi zou in beginsel binnen de werkingssfeer van de kaderrichtlijn kunnen vallen, maar de beoordelingsvrijheid waarover de nationale regelgevende instanties krachtens de kaderrichtlijn beschikken vereist dat de mogelijke onverenigbaarheid van die toepassing met het Unierecht wordt getoetst aan de voorwaarden van artikel 49 VWEU.

43. Wat richtlijn 2010/13 betreft, heeft het Hof verklaard dat een nationale regeling die, ten behoeve van een algemeen belang, bepaalde aspecten van de verspreiding of de distributie van audiovisuele mediadiensten regelt zonder evenwel de televisie-uitzendingen te onderwerpen aan een tweede controle naast die welke de lidstaat van uitzending dient te verrichten, niet onder deze richtlijn valt. ( 21 )

44. Omdat de Italiaanse regeling (dat wil zeggen artikel 43 Tusmar, houdende een verbod voor een onderneming met een omzet in de sector elektronische communicatie van meer dan 40 % van de totale omzet van die sector om de drempel van 10 % van de omzet van het SIC te overschrijden) geen betrekking heeft op uitzendingen en ook geen tweede controle van televisie-uitzendingen met zich meebrengt, ontsnapt zij aan de werkingssfeer van richtlijn 2010/13. Bovendien strekt die nationale regeling tot bescherming van het pluralisme in de media en de vrijheid van informatie, beide doelstellingen van algemeen belang.

45. Het perspectief van waaruit de nationale wetgeving in casu dient te worden geanalyseerd is derhalve artikel 49 VWEU.

C. Beperkingen aan het recht van vestiging

46. Ik zal de verenigbaarheid van de Italiaanse regeling, zoals in casu uitgelegd, toetsen aan artikel 49 VWEU en, teneinde herhalingen te voorkomen, de drie prejudiciële vragen tezamen beantwoorden.

47. Volgens vaste rechtspraak van het Hof staat dat artikel in de weg aan een nationale maatregel die, zelfs wanneer hij zonder onderscheid op grond van nationaliteit van toepassing is, de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging door onderdanen van de lidstaten van de Unie kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken. Dergelijke beperkende gevolgen kunnen zich voordoen wanneer een onderneming wegens een nationale regeling ervan kan worden afgehouden om in andere lidstaten afhankelijke entiteiten, zoals een vaste inrichting, op te richten of via dergelijke entiteiten haar activiteiten uit te oefenen. ( 22 )

48. De op grond van de Tusmar aan Vivendi opgelegde beperking belemmert haar vrijheid om zich in Italië te vestigen en invloed uit te oefenen op Mediaset en, indien van toepassing, de zeggenschap over die vennootschap te verkrijgen. Het betreft hier dus geen rechtstreekse belemmering voor de uitoefening van de vrijheid van vestiging, op grond van nationaliteit, maar een indirecte, die zonder onderscheid van toepassing is op nationale ondernemingen en ondernemingen van andere lidstaten.

49. Het beperkende effect van de Italiaanse regeling vloeit voort uit de gecombineerde werking van de drie door de verwijzende rechter genoemde elementen: – ten eerste het gebruik van een enge afbakening van de „sector elektronische communicatie” tot de markten die aan regulering ex ante kunnen worden onderworpen; – ten tweede het meetellen van de omzet van „verbonden” (en niet alleen die van „afhankelijke”) vennootschappen voor de berekening van de marktaandelen in de sector elektronische communicatie en de mediasector; – tot slot de bepaling van verschillende drempels (van respectievelijk 20 % en 10 % van de omzet van het SIC) voor de verwerving van deelnemingen in de media.

1. De enge afbakening van de sector elektronische communicatie

50. Wat het eerste element betreft, past de AGCom een restrictieve definitie van de sector elektronische communicatie toe, die voortvloeit uit een gecombineerde lezing van artikel 43, lid 11, Tusmar en artikel 18 van de Italiaanse wet op de elektronische communicatie. Ten gevolge van deze de facto beperking van de omvang van de sector elektronische communicatie bereikt één enkele onderneming sneller een omzet van 40 % van de totale omzet van die sector, waardoor haar mogelijkheden om zich een positie in de mediasector in Italië te verwerven worden beknot.

51. Zoals gezegd bakenen die twee Italiaanse bepalingen, zoals toegepast door de AGCom, de sector elektronische communicatie af tot de markten die aan regulering ex ante kunnen worden onderworpen ( 23 ), dat wil zeggen tot die markten waarvan sinds de inwerkingtreding van de wet op de elektronische communicatie (2003) tot heden ten minste eenmaal een analyse is verricht en waarvan de omzet kan worden afgeleid uit de laatste bruikbare belastingaanslag (2015).

52. Op deze wijze laat de AGCom markten met een toenemend belang voor de overdracht van informatie, zoals de markt voor retaildiensten op het gebied van mobiele telefonie – een concurrerende markt waar geen ex ante regulerend optreden door de lidstaten vereist is –, de markten voor andere elektronische-communicatiediensten die gekoppeld zijn aan internet, of satellietgerelateerde omroepdiensten, buiten de sector elektronische communicatie. Deze diensten zijn uitgegroeid tot de voornaamste kanalen voor toegang tot de media, zodat het niet logisch is om ze uit te sluiten van de berekening.

53. Deze enge afbakening van de sector elektronische communicatie vergroot het gewicht daarin van een onderneming van een andere lidstaat (in dit geval Vivendi) die deelneemt in het kapitaal van een exploitant als TIM en verkleint tegelijkertijd de mogelijkheden van die onderneming om deel te nemen aan de sector audiovisuele mediadiensten, waardoor het voor die onderneming moeilijker wordt zich in Italië te vestigen.

2. Het bestaan van „verbondenheid” tussen vennootschappen

54. Wat het tweede element betreft, houdt de AGCom, om de machtspositie van een concrete onderneming in de markten te bepalen, niet alleen rekening met de omzet van „afhankelijke” ondernemingen, maar ook met die van „verbonden” ondernemingen waarop die concrete onderneming „aanzienlijke invloed” uitoefent overeenkomstig artikel 2359, punt 3, van het Italiaanse burgerlijk wetboek.

55. In casu heeft de deelneming van Vivendi in Mediaset de facto niet een zodanige omvang dat zij aanzienlijke invloed op Mediaset kan uitoefenen ( 24 ), aangezien die laatste onderneming onder controle staat van de Fininvest-groep, die haar activiteiten bepaalt en waarmee Vivendi in botsing is. Het betreft hier evenwel een feitelijke vraag die alleen de verwijzende rechter met zekerheid kan beantwoorden.

56. Als dit het geval is, dan zou de litigieuze regeling afbreuk doen aan de vrijheid van vestiging van Vivendi in Italië, aangezien het aan haar toeschrijven van de omzet van „verbonden” ondernemingen (zoals Mediaset), op de commerciële strategie waarvan Vivendi geen invloed kan uitoefenen, haar mogelijkheid om zich een positie in het SIC te verwerven negatief zou beïnvloeden. ( 25 )

3. De dubbele omzetdrempel in de sector audiovisuele mediadiensten

57. De vrijheid van vestiging van Vivendi in Italië wordt eveneens beperkt doordat op haar een verbod met betrekking tot de omzet in het SIC wordt toegepast dat strenger is dan het verbod dat is vastgesteld voor normale aanbieders van communicatiediensten.

58. Volgens de nationale regeling mogen die laatste ( 26 ) in het SIC een omzet van maximaal 20 % van de totale omzet van het SIC realiseren. Voor ondernemingen die een marktaandeel van meer dan 40 % in de sector elektronische communicatie hebben, geldt daarentegen dat de omzet uit het SIC niet meer dan 10 % van de totale omzet van datzelfde SIC mag bedragen. Deze laatste bepaling wordt feitelijk alleen toegepast op TIM, waarover Vivendi de zeggenschap uitoefent, aangezien TIM de enige onderneming is die een omzet in de sector elektronische communicatie van meer dan 40 % van de totale omzet van die sector behaalt.

59. De vaststelling van een maximumdrempel voor de ontplooiing van ondernemingsactiviteiten in de mediasector in Italië impliceert op zichzelf een beperking van de vrijheid van vestiging in Italië voor ondernemingen uit andere lidstaten. Deze beperking is des te groter omdat de drempel, op de wijze die ik heb uiteengezet, gedifferentieerd is en nadeliger is voor een onderneming uit een andere lidstaat die de zeggenschap over een Italiaanse vennootschap uitoefent.

60. Concluderend kan worden gesteld dat aan de door artikel 49 VWEU gewaarborgde vrijheid van vestiging afbreuk wordt gedaan door het afschrikkende effect van de Italiaanse regeling, die – op de hierboven beschreven wijze – de toegang tot de Italiaanse mediasector beperkt voor ondernemingen uit andere lidstaten.

61. Deze beperking zou evenwel gebaseerd kunnen zijn op legitieme gronden die haar rechtvaardigen, waarop ik hierna zal ingaan.

D. Rechtvaardiging van de beperking

62. Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU slechts worden beperkt door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in de uitzonderingen waarin uitdrukkelijk wordt voorzien in artikel 52 VWEU (openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid) of in dwingende redenen van algemeen belang en die van toepassing zijn op alle personen of ondernemingen die een activiteit uitoefenen op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst. Bovendien moet de betrokken nationale regeling, wil zij gerechtvaardigd zijn, geschikt zijn om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en mag zij niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. ( 27 )

63. Zoals ik reeds heb opgemerkt, is de Italiaanse regeling zonder onderscheid van toepassing op alle ondernemingen in de sector elektronische communicatie en de mediasector. Daarom zou de rechtvaardiging van die regeling op grond van een van de uitzonderingen van artikel 52 VWEU of om een dwingende reden van algemeen belang een haalbare kaart kunnen zijn.

64. Zowel Mediaset als de Italiaanse autoriteiten beroepen zich op de dwingende reden van algemeen belang die bestaat in de bescherming van de pluriformiteit van informatie, die ook is vastgelegd in de Tusmar. ( 28 ) Ook volgens de verwijzende rechter zou de litigieuze regeling haar rechtvaardiging kunnen vinden in de bescherming van de pluriformiteit van informatie en de media.

65. In artikel 11, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie wordt bepaald dat „[d]e vrijheid en de pluriformiteit van de media worden geëerbiedigd”. Beide elementen zijn onontbeerlijk voor het bestaan van de rechten van vrijheid van meningsuiting en vrijheid van informatie, die worden gewaarborgd door voornoemd artikel van het Handvest, dat weer is geïnspireerd op artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). ( 29 )

66. Ook in Protocol nr. 29 bij het VWEU wordt gerefereerd aan mediapluralisme en erop gewezen dat „het publieke-omroepstelsel in de lidstaten rechtstreeks verband houdt met de democratische, sociale en culturele behoeften van iedere samenleving en met de noodzaak pluralisme in de media te behouden”.

67. Ook de kaderrichtlijn en richtlijn 2010/13 bevatten verwijzingen naar mediapluriformiteit, in concreto in overweging 5 van de kaderrichtlijn ( 30 ) en de overwegingen 5 en 8 van richtlijn 2010/13 ( 31 ). Het Europees Parlement heeft het belang van die pluriformiteit benadrukt in verband met het garanderen van de vrijheid van meningsuiting in een democratische samenleving. ( 32 )

68. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft relevante rechtspraak betreffende het belang van mediapluriformiteit ontwikkeld in het kader van zijn uitlegging van artikel 10 EVRM. ( 33 )

69. Het EHRM heeft verklaard dat de vrijheid van meningsuiting, die wordt gewaarborgd door artikel 10, lid 1, EVRM een van de essentiële fundamenten van een democratische samenleving is, alsook een van de basisvoorwaarden voor de verdere ontwikkeling daarvan. Zonder pluralisme bestaat er geen democratie, en de democratie voedt zich met de vrijheid van meningsuiting, zodat het toestaan van debat over een verscheidenheid aan politieke plannen van essentieel belang is, waaronder begrepen plannen die de actuele organisatie van een staat ter discussie stellen, mits zij op zichzelf geen aanval op de democratie vormen. ( 34 )

70. Daar voegt het EHRM aan toe dat het in een democratische samenleving, teneinde echt pluralisme in de audiovisuele sector te waarborgen, niet volstaat om te voorzien in verschillende kanalen of de theoretische mogelijkheid voor potentiële aanbieders om toegang tot de audiovisuele markt te verkrijgen. Voor het garanderen van de verscheidenheid van de inhoud van de totale programmering, die een zo goed mogelijke afspiegeling dient te zijn van de verschillende denkwijzen die erop na worden gehouden in de samenleving waarop de programma’s zijn gericht, is het nodig dat daadwerkelijke toegang tot de markt wordt geboden. ( 35 )

71. Om die reden acht het EHRM het niet stroken met artikel 10 EVRM dat een economische of politieke groepering in de samenleving een positie van macht over de audiovisuele media kan verkrijgen en door middel daarvan druk op omroepen kan uitoefenen om, uiteindelijk, hun redactionele vrijheid aan banden te leggen. ( 36 ) Datzelfde geldt wanneer de machtspositie wordt ingenomen door een staat of een staatsomroep met een monopolie over de beschikbare frequenties. ( 37 )

72. Gezien deze normatieve elementen en rechtspraak is het logisch dat het Hof het pluralisme van de media zonder meer heeft aangemerkt als een dwingende reden van algemeen belang ( 38 ), waarvan de bescherming het nemen van nationale maatregelen ter beperking van de vrijheid van vestiging (en andere vrijheden van de interne markt) kan rechtvaardigen. ( 39 ) Daarenboven heeft het Hof het belang van mediapluriformiteit voor een democratische samenleving onderstreept. ( 40 )

73. Artikel 43 Tusmar is in beginsel geschikt voor de verwezenlijking van de doelstelling van bescherming van het pluralisme van de media, omdat het eraan in de weg staat dat één onderneming, zelf of via dochterondernemingen, een relevant aandeel (van meer dan 20 %) ( 41 ) van de mediamarkt verwerft. Daarom is deze regeling geschikt voor de bescherming van de externe dimensie van de pluriformiteit van informatie.

74. Gegeven de verwantschap tussen de sector elektronische communicatie en de mediasector zou het voorts toelaatbaar kunnen zijn dat er voor ondernemingen die reeds een machtspositie in die eerste markt hebben (zoals TIM, de grootste speler in die sector) bepaalde drempels worden opgeworpen, zodat zij van die omstandigheid geen gebruik maken om hun positie in de mediasector te versterken. De nationale maatregel die in deze gevallen de toegang tot de mediasector beperkt en een te grote concentratie ten gunste van een onderneming verhindert, kan, althans idealiter, de pluriformiteit van informatie versterken.

75. Behalve dat zij geschikt dient te zijn voor het bereiken van de doelstelling van bescherming van de pluriformiteit van informatie, mag de nationale regeling evenwel niet verder gaan dan nodig is om die doelstelling te verwezenlijken. Met andere woorden: de nationale regeling moet de in de rechtspraak van het Hof neergelegde evenredigheidstoets doorstaan. ( 42 )

E. Evenredigheid van de beperking

76. Hoewel het aan de verwijzende rechter staat om de evenredigheid van de geanalyseerde maatregel te toetsten aan de doeleinden die eraan ten grondslag liggen, kan het Hof hem wel nuttige aanwijzingen ter zake verstrekken.

77. Mij dunkt dat de eerbiediging van het evenredigheidsvereiste in casu op zijn minst discutabel is indien de hiernavolgende factoren worden meegewogen.

78. In de eerste plaats geeft de AGCom, wanneer zij de sector elektronische communicatie definieert, een zeer enge uitleg aan artikel 43 Tusmar en artikel 18 van de wet op de elektronische communicatie, die zich niet goed verdraagt met de artikelen 15 en 16 van de kaderrichtlijn en met de aanbevelingen van de Commissie inzake die sector. ( 43 )

79. De Commissie en Vivendi betogen dat de aldus gerealiseerde afbakening van de markt voor elektronische communicatie geen verband houdt met het doel om het pluralisme van de verwante, doch onderscheiden mediasector te waarborgen. Voor een afbakening van de sector elektronische communicatie als zodanig zouden alle in die sector bestaande markten in aanmerking moeten worden genomen, en niet alleen de markten waar interventie ex ante nodig is omdat er onvoldoende concurrentie heerst.

80. Zoals ik reeds heb opgemerkt ( 44 ), dient een afbakening van de sector elektronische communicatie alle daarvan deel uitmakende markten te omspannen, en in het bijzonder de markten voor mobieletelefoniediensten aan eindgebruikers, de markten voor andere elektronische-communicatiediensten die gekoppeld zijn aan internet, en de markten voor satellietgerelateerde omroepdiensten, die zich hebben ontwikkeld tot de meest gebruikte toegangskanalen tot de media.

81. In de tweede plaats zijn de vereisten van evenredigheid mogelijk niet verenigbaar met het zeer lage omzetpercentage (10 %) in het SIC dat is vastgesteld als maximum voor ondernemingen waarvan de omzet in de sector elektronische communicatie meer dan 40 % van de totale omzet van die sector bedraagt.

82. Nogmaals zij opgemerkt dat beide sectoren aan elkaar verwant zijn, gezien de toenemende convergentie van de elektronische communicatie, audiovisuele media en informatietechnologieën. ( 45 ) Dat betekent echter niet dat ondernemingen die elektronische‑communicatiediensten aanbieden noodzakelijkerwijs een intrinsiek vermogen hebben om de sector media en audiovisuele mediadiensten te beïnvloeden. ( 46 ) Die ondernemingen controleren de overbrenging en transmissie van inhoud, maar niet per se de productie ervan, die een redactionele verantwoordelijkheid impliceert. ( 47 ) Daarom moet de regelgeving inzake transmissie worden gescheiden van de regelgeving inzake inhoud. ( 48 )

83. In diezelfde geest heeft het Hof verklaard dat in de richtlijnen die het nieuwe regelgevingskader voor elektronische-communicatiediensten vormen, een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de productie van inhoud, die redactionele verantwoordelijkheid impliceert, en de overbrenging van inhoud, waarvoor geen redactionele verantwoordelijkheid geldt, aangezien voor de inhoud en de transmissie afzonderlijke regelgeving geldt met een eigen doelstelling. ( 49 )

84. De zeggenschap van een marktdeelnemer over elektronische communicatie impliceert derhalve niet onvermijdelijkerwijs een identieke zeggenschap over de inhoud die door zijn infrastructuur circuleert, waarvoor de verantwoordelijkheid berust bij het medium dat die inhoud produceert en de redactionele verantwoordelijkheid ervoor draagt.

85. Uitgaande van deze premisse moet het door de Italiaanse regeling in algemene en abstracte zin gecreëerde verband tussen het bezit van een marktaandeel van meer dan 40 % in de sector elektronische communicatie en het gevaar voor de pluriformiteit van informatie worden geanalyseerd. De effecten daarvan zouden als onevenredig kunnen worden aangemerkt voor zover zij automatisch beletten dat een onderneming ( 50 ) – ongeacht haar kenmerken – met een dergelijk marktaandeel in de eerste sector een marktaandeel van meer dan 10 % in de tweede sector (dat wil zeggen het SIC) verkrijgt.

86. In de derde plaats mag niet worden vergeten dat, terwijl er in beginsel geen bedenkingen tegen de tekst van artikel 2359 van het burgerlijk wetboek inzake verbonden vennootschappen bestaan, dat artikel louter een vermoeden institueert: een aanzienlijke invloed van een vennootschap op een andere vennootschap wordt vermoed wanneer de eerste één vijfde van de stemrechten in de tweede kan uitoefenen, of één tiende van die rechten indien zij aandelen bezit die op gereglementeerde markten genoteerd staan.

87. Wanneer kan worden vastgesteld, zoals in casu het geval lijkt te zijn, dat de onderneming (Vivendi) met een percentage aan stemrechten in een andere onderneming (Mediaset) dat bovengenoemde drempel overschrijdt, de facto niet in staat is aanzienlijke invloed op die laatste onderneming uit te oefenen, zou er sprake van onevenredigheid zijn indien dat vermoeden, alsof het onweerlegbaar was, zou worden gebruikt om de situatie van een „afhankelijke vennootschap” gelijk te stellen met die van een „verbonden vennootschap” met het oog op de toepassing van de beperking van de vrijheid van vestiging die het voorwerp van analyse is.

IV. Conclusie

88. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio als volgt te beantwoorden: „De door artikel 49 VWEU beschermde vrijheid van vestiging verzet zich tegen een nationale maatregel die, om de pluriformiteit van informatie te behouden, verbiedt dat een onderneming die een omzet in de sector elektronische communicatie heeft die meer dan 40 % van de totale omzet van die sector bedraagt, een positie van meer dan 10 % van de omzet van de mediamarkt verwerft, indien: – de sector elektronische communicatie wordt afgebakend tot uitsluitend de markten die aan regulering ex ante kunnen worden onderworpen, en – het verbod wordt opgelegd aan met de primaire onderneming verbonden ondernemingen waarop die primaire onderneming geen aanzienlijke invloed kan uitoefenen, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Spaans.

( 2 ) Behalve de geschreven pers en elektronische publicaties omvat het SIC ook radio- en audiovisuele diensten, bioscoopfilms, externe reclame, communicatie-initiatieven voor goederen en diensten, en sponsoring.

( 3 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (kaderrichtlijn) (PB 2002, L 108, blz. 33), gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot wijziging van richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, richtlijn 2002/19/EG inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, en richtlijn 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (PB 2009, L 337, blz. 37).

( 4 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (richtlijn audiovisuele mediadiensten) (PB 2010, L 95, blz. 1).

( 5 ) GURI nr. 208 van 7 september 2005.

( 6 ) Bij mededeling nr. 0106341 van 13 september 2017 heeft de Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Italiaanse vennootschaps‑ en beursautoriteit; hierna: „Consob”) verklaard dat „a seguito dell’assemblea dei soci del 4 maggio 2017 con la quale Vivendi ha nominato la maggioranza dei consiglieri di amministrazione di TIM – la medesima Vivendi esercita il controllo su TIM ai sensi degli artt. 2359, comma 1, n. 2, del codice civile e 93 TUF, nonchè ai sensi del Regolamento Consob OPC”.

( 7 ) Op 30 mei 2017 besloot de Commissie zich niet te verzetten tegen de concentratie Vivendi/Telecom Italia en deze verenigbaar met de interne markt te verklaren (zaak M.8465; PB 2017, C 220, blz. 53).

( 8 ) De Commissie bevestigde deze omstandigheid in haar besluit van 30 mei 2017 (punt 49): „Vivendi does not jointly or solely control Mediaset in light of the following factors: (i) another industrial shareholder (Fininvest) historically holds the largest share of Mediaset’s share capital (currently amounting to 39.53 % of the ordinary share capital and of 41.09 % of the voting share capital), has obtained the majority of the voting rights at least in the last 6 shareholders’ meetings and has appointed the majority of the board at least in the last two terms (in 2012 and 2015); (ii) Vivendi has not appointed any members of the board of directors, which will remain in office until the approval of the financial statements for year 2017; and (iii) Vivendi does not enjoy any specific information or other rights, which materially differ from those of any other minority shareholder; and (iv) at the present, Vivendi and Mediaset are engaged in an on-going litigation, following the breaking down of the negotiations for the acquisition of Mediaset Premium in 2016 which seems, thus, to exclude commonality of interests between Vivendi and Mediaset.”

( 9 ) Delibera n. 178/17/CONS Accertamento della violazione dell’art. 43, comma 11, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177 (besluit tot vaststelling van de inbreuk op artikel 43, lid 11, van wetsbesluit nr. 177 van 31 juli 2005), tekst beschikbaar op de website van de AGCom op https://www.agcom.it/documents/10179/7421815/Delibera+178-17-CONS/bb20ae9f-21eb-4d39-baf9-ee3fc9d8737a?version=1.1

( 10 ) Arresten van 16 juni 2015, Gauweiler e.a. (C‑62/14, EU:C:2015:400, punt 25); 7 februari 2018, American Express (C‑304/16, EU:C:2018:66, punt 32), en 10 december 2018, Wightman e.a. (C‑621/18, EU:C:2018:999, punt 27).

( 11 ) Zoals ik reeds heb opgemerkt, heeft de verwijzende rechter geen duidelijke uiteenzetting gegeven van de redenen voor zijn vragen over de verenigbaarheid van de Italiaanse wetgeving met de bepalingen van het VWEU inzake de verschillende vrijheden van de interne markt.

( 12 ) Zie in dit verband arresten van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, punten 89 en 90); 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, punt 21); 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, punt 25); 24 november 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, punt 31), en 6 maart 2018, SEGRO en Horváth (C‑52/16 en C‑113/16, EU:C:2018:157, punt 53).

( 13 ) Arresten van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, punten 91 en 92), en 24 november 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, punten 32 en 33).

( 14 ) Zoals reeds uiteengezet, is TIM de erfgenaam van het niet meer bestaande monopolie van de Italiaanse Staat.

( 15 ) In de rechtspraak van Hof zijn voorbeelden te vinden van beperkingen aan de vrijheid van vestiging en aan het vrije verkeer van kapitaal die uitsluitend in het kader van een van deze vrijheden zijn geanalyseerd, afhankelijk van de context van het hoofdgeding. Zie onder andere arresten van 17 september 2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 6 maart 2018, SEGRO en Horváth (C‑52/16 en C‑113/16, EU:C:2018:157, punt 55).

( 16 ) Dit betoogt Mediaset in haar opmerkingen (punt 10). In haar Rapport annuel – Document de référence 2016 (jaarverslag – referentiedocument 2016), blz. 235 (beschikbaar op https://www.vivendi.com/wp-content/uploads/2017/03/20170314-VIV_Vivendi-Rapport-annuel-Document-de-reference-2016.pdf) heeft Vivendi erkend dat „[…] l’entrée au capital de Mediaset s’inscrit dans la volonté de Vivendi de se développer en Europe du Sud et dans le cadre de ses ambitions stratégiques en tant que groupe international majeur dans le domaine des médias et des contenus d’essence européenne”.

( 17 ) De nationale regelgevende instanties zijn belast met regelgevende taken die bestaan uit het bepalen, op grond van de beginselen van het mededingingsrecht, van de markten voor elektronische communicatie op hun grondgebied (artikel 15, lid 3, van de kaderrichtlijn) en het identificeren van ondernemingen die, alleen of samen met andere, aanmerkelijke marktmacht hebben (artikel 14 van de kaderrichtlijn).

( 18 ) Zie in dit verband beschikkingen van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie (T‑109/06, EU:T:2007:384, punten 72‑75), en 9 juli 2019, VodafoneZiggo Group/Commissie (T‑660/18, EU:T:2019:546, punt 32).

( 19 ) Zie arresten van 15 september 2016, Koninklijke KPN e.a. (C‑28/15, EU:C:2016:692, punt 36), en 3 december 2009, Commissie/Duitsland (C‑424/07, EU:C:2009:749, punt 61).

( 20 ) De Commissie verleent de nationale regelgevende instanties bijstand en tracht de geharmoniseerde toepassing van het regelgevingskader in de gehele Unie te waarborgen door met name overeenkomstig artikel 15 van de kaderrichtlijn aanbevelingen inzake de relevante markten voor producten en diensten en richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht te publiceren. De Commissie heeft ook een coördinerende rol in de Europese raadplegingsprocedure, zoals beschreven in de artikelen 7 en 7 bis van de kaderrichtlijn.

( 21 ) Arresten van 4 juli 2019, Baltic Media Alliance (C‑622/17, EU:C:2019:566, punten 73 en 74); 22 september 2011, Mesopotamia Broadcast en Roj TV (C‑244/10 en C‑245/10, EU:C:2011:607, punt 50), en 9 juli 1997, De Agostini en TV-Shop (C‑34/95–C‑36/95, EU:C:1997:344, punt 34). In die laatste twee arresten wordt verwezen naar richtlijn 89/552/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (richtlijn audiovisuele mediadiensten) (PB 1989, L 298, blz. 23), de voorganger van richtlijn 2010/13.

( 22 ) Zie met name arresten van 11 maart 2010, Attanasio Group (C‑384/08, EU:C:2010:133, punten 43 en 44); 13 oktober 2011, DHL International (C‑148/10, EU:C:2011:654, punt 60), en 10 mei 2012, Duomo Gpa e.a. (C‑357/10–C‑359/10, EU:C:2012:283, punt 35).

( 23 ) Delibera n. 178/17/CONS, aangehaald in voetnoot 9, blz. 27‑29.

( 24 ) Dienaangaande verwijs ik naar de argumenten in het besluit van de Commissie van 30 mei 2017, die zijn aangehaald in voetnoot 8.

( 25 ) Bovendien zou de omzet van de verbonden onderneming door de toepassing van de Italiaanse regeling dubbel worden geteld: de omzet van Mediaset wordt meegerekend in de omzet van deze Italiaanse onderneming, die wordt gecontroleerd door de Fininvest-groep, en in de deelneming van Vivendi, in haar hoedanigheid van minderheidsaandeelhouder van Mediaset.

( 26 ) Dat wil zeggen ondernemingen die zijn ingeschreven in het register van aanbieders van communicatiediensten en die over een concessie of vergunning van de AGCom of van een andere bevoegde instantie beschikken, evenals ondernemingen met een concessie voor het aanbieden van advertentieruimte, uitgeverijen en soortgelijke ondernemingen.

( 27 ) Arresten van 9 september 2010, Engelmann (C‑64/08, EU:C:2010:506, punten 29 en 47); 9 maart 2006, Commissie/Spanje (C‑323/03, EU:C:2006:159, punt 45), en 4 juni 2002, Commissie/België (C‑503/99, EU:C:2002:328, punt 45).

( 28 ) In artikel 3 Tusmar wordt als een van de grondbeginselen van het stelsel van audiovisuele en radio-mediadiensten „de waarborging van de vrijheid en het pluralisme van de media” genoemd. In artikel 5, lid 1, onder a), Tusmar wordt gepreciseerd dat het SIC niet strijdig mag zijn met de „bescherming van het pluralisme van de media [en] met dat doel de vorming of instandhouding van posities die schadelijk zijn voor het pluralisme […], waaronder door afhankelijke of verbonden subjecten […], [verhindert]”.

( 29 ) Voor een commentaar op de overeenkomsten en schaarse verschillen tussen die bepalingen verwijs ik naar Wachsmann, A., „Article 11. Liberté d’expression et d’information”, in Picod, F., en Van Dooghenbroeck, S. (eds.), Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Bruylant, Brussel, 2018, blz. 255‑271.

( 30 ) „De scheiding tussen de regelgeving inzake transmissie en de regelgeving inzake inhoud staat er niet aan in de weg dat rekening wordt gehouden met de relaties die tussen beide bestaan, teneinde pluralisme in de media, culturele verscheidenheid en consumentenbescherming te garanderen.” Cursivering van mij.

( 31 ) Volgens overweging 5 van richtlijn 2010/13 hebben audiovisuele mediadiensten een „[toenemend] belang […] voor de samenleving, de democratie – met name ten aanzien van het waarborgen van informatievrijheid, meningsverscheidenheid en mediapluriformiteit –, het onderwijs en de cultuur”. In overweging 8 van deze richtlijn wordt opgemerkt dat het „voor een afdoende toepassing van deze richtlijn van essentieel belang [is] dat erop wordt toegezien dat geen maatregelen worden genomen die het vrije verkeer van of de handel in radio- en televisie-uitzendingen in gevaar brengen of die het ontstaan van machtsposities bevorderen waardoor het pluralisme en de vrijheid van informatie op de televisie en in de nieuwsmedia in het algemeen worden beperkt”. Cursivering van mij.

( 32 ) In de resolutie van het Europees Parlement van 3 mei 2018 over pluralisme van de media en mediavrijheid in de Europese Unie [2017/2209(INI)], punt E, wordt verklaard: „overwegende dat vrijheid, pluralisme en onafhankelijkheid van de media essentiële bestanddelen zijn van het recht op vrijheid van meningsuiting; overwegende dat de media een essentiële rol in de democratische maatschappij spelen omdat ze optreden als publieke waakhond en helpen de burgers zich te informeren en hun positie te versterken […]”.

( 33 ) Zie het uitgebreide onderzoek van Pisillo Mazzeschi, R., „Diritto al pluralismo informativo nei media audiovisivi e Convenzione europea dei diritti dell’uomo”, in Pisillo Mazzeschi, R., Del Vecchio, A., Manetti, M., en Pustorino, P. (eds.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Rai Eri, Rome, 2012, blz. 23‑99.

( 34 ) Arresten van 8 juli 1986, Lingens tegen Oostenrijk, CE:ECHR:1986:0708JUD000981582, § 41; 25 mei 1998, Socialistische Partij e.a. tegen Turkije, CE:ECHR:1998:0525JUD002123793, §§ 41, 45 en 47; 17 september 2009, Manole e.a. tegen Moldavië, CE:ECHR:2009:0917JUD001393602, §§ 95 en 96, en 7 juni 2012, Centro Europa 7 S.r.l. en Di Stefano tegen Italië, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 129.

( 35 ) Arrest van 7 juni 2012, Centro Europa 7 S.r.l. en Di Stefano tegen Italië, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 130.

( 36 ) Arrest van 28 juni 2001, VgT Verein gegen Tierfabriken tegen Zwitserland, CE:ECHR:2001:0628JUD002469994, §§ 73 en 75.

( 37 ) Arresten van 24 november 1993, Informationsverein Lentia e.a. tegen Oostenrijk, CE:ECHR:1993:1124JUD001391488, § 39, en 7 juni 2012, Centro Europa 7 S.r.l. en Di Stefano tegen Italië, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 133.

( 38 ) Voor een analyse van deze rechtspraak, zie Barzanti, F., „La giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea in tema di pluralismo dell’informazione: acquisizioni e prospettive”, in Pisillo Mazzeschi, R., Del Vecchio, A., Manetti, M., en Pustorino, P. (eds.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Rai Eri, Rome, 2012, blz. 205‑229, en Cunha Rodrigues, J., „Le droit de l’Union et le pluralisme des médias”, in La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003‑2015): liber amicorum Vassilios Skouris, 2015, blz. 187‑201.

( 39 ) Arresten van 13 december 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e.a. (C‑250/06, EU:C:2007:783, punt 42); 25 juli 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (C‑288/89, EU:C:1991:323), en 3 februari 1993, Veronica Omroep Organisatie (C‑148/91, EU:C:1993:45).

( 40 ) Zie in dit verband arresten van 22 december 2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service (C‑336/07, EU:C:2008:765, punt 33); 6 september 2011, Patriciello (C‑163/10, EU:C:2011:543, punt 31), en 22 januari 2013, Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28, punt 52). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:250, punt 1).

( 41 ) In de vaststelling van kwantitatieve drempels om de controle van één onderneming over de media te beperken is voorzien in aanbeveling CM/Rec(2018) 1 van 7 maart 2018 van het Comité van ministers van de Raad van Europa aan de lidstaten inzake het pluralisme van de media en de transparantie van de eigendom van media, punten 3.4 en 3.5, https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectId=0900001680790e13, en in aanbeveling CM/Rec(2007) 2 van 31 januari 2007 van het Comité van ministers van de Raad van Europa inzake het pluralisme van de media en de verscheidenheid van de door die media aangeboden inhoud, punten 2.3 en 2.4, https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectId=09000016805d6be3

( 42 ) „[…] zelfs indien het behoud van het pluralisme krachtens een cultuurbeleid verband houdt met het fundamentele recht op vrije meningsuiting en de nationale autoriteiten dus over een ruime beoordelingsvrijheid in dat verband beschikken, [mogen] de eisen die bij de uitvoeringsmaatregelen van een dergelijk beleid worden gesteld, in geen geval onevenredig […] zijn aan dat doel, en [mag] de wijze waarop zij worden toegepast, niet […] leiden tot discriminatie van de onderdanen van andere lidstaten”. „In het bijzonder kan een dergelijke regeling geen rechtvaardiging vormen voor een discretionair optreden van de nationale autoriteiten waardoor de communautaire voorschriften betreffende een fundamentele vrijheid van hun nuttig effect worden beroofd.” Zie in dit verband arresten van 28 november 1989, Groener (C‑379/87, EU:C:1989:599, punt 19); 20 februari 2001, Analir e.a. (C‑205/99, EU:C:2001:107, punt 37); 22 januari 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, EU:C:2002:34, punt 35); 12 juni 2003, Schmidberger (C‑112/00, EU:C:2003:333, punt 82), en 13 december 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e.a. (C‑250/06, EU:C:2007:783, punten 44 en 45).

( 43 ) In aanbeveling 2014/710/EU van de Commissie van 9 oktober 2014 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen overeenkomstig richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PB 2014, L 295, blz. 79) wordt in overweging 2 verklaard dat „[r]egelgevende interventie ex ante […] uiteindelijk voordelen voor de eindgebruikers [moet] opleveren doordat op duurzame wijze daadwerkelijke concurrentie op de retailmarkten tot stand wordt gebracht. Naar verwachting zullen de nationale regelgevende instanties geleidelijk constateren dat retailmarkten concurrerend zijn hoewel er op wholesaleniveau geen regelgeving van toepassing is, met name als rekening wordt gehouden met te verwachten verbeteringen op het gebied van innovatie en mededinging.” Daarom worden in de aanbeveling vier markten in de sector geïdentificeerd waar interventie door de nationale regelgevende instanties nodig is om de concurrentie te vergroten.

( 44 ) Zie punt 52.

( 45 ) Zie overweging 5 van de kaderrichtlijn.

( 46 ) De voorzitter van de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Italiaanse mededingingsautoriteit), Giuseppe Tesauro, heeft in „Assetto del sistema radiotelevisivo e della società RAI-Radiotelevisione Italiana (AS 247)”, 19 december 2002, blz. 10, https://www.aeranticorallo.it/segnalazione-19-dicembre-2002-dellautorita-garante-della-concorrenza-e-del-mercato-qassetto-del-sistema-radiotelevisivo-e-della-societa-rai-radiotelevisione-italiana-as-247/?print=pdf, het volgende verklaard: „risulta priva di una valida giustificazione la previsione di un diverso e più stringente limite, pari al 10 %, della raccolta delle risorse nel sistema integrato delle comunicazioni, in capo agli organismi i cui ricavi nel mercato dei servizi di telecomunicazioni siano superiori al 40 % dei ricavi complessivi di tale ultimo mercato. In considerazione del fatto che tale norma prevede l’applicazione di limiti più rigidi ad un operatore in virtù della sua posizione competitiva in un mercato distinto e non strettamente connesso, detta previsione appare ultronea. Le attività di un operatore in posizione dominante nel settore delle telecomunicazioni sono e devono essere regolamentate con riferimento a quello specifico comparto.”

( 47 ) In artikel 2, onder c), van de kaderrichtlijn wordt gepreciseerd dat het begrip „elektronische-communicatiedienst” niet „de dienst waarbij met behulp van elektronische-communicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd” omvat, noch „de diensten van de informatiemaatschappij zoals omschreven in artikel 1 van richtlijn 98/34/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij (PB 1998, L 204, blz. 37)] die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan uit het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken”.

( 48 ) Zie ook hier weer overweging 5 van de kaderrichtlijn.

( 49 ) Arresten van 7 november 2013, UPC Nederland (C‑518/11, EU:C:2013:709, punt 41); 30 april 2014, UPC DTH (C‑475/12, EU:C:2014:285, punt 36), en 13 juni 2019, Google (C‑193/18, EU:C:2019:498, punten 31, 32 en 33).

( 50 ) Zoals reeds opgemerkt, heeft alleen TIM (en als gevolg daarvan Vivendi, als aandeelhouder met de zeggenschap) een marktaandeel van meer dan 40 % in de sector elektronische communicatie in Italië.