Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

G. PITRUZZELLA

van 12 januari 2023 ( )

Zaak C‑128/21

Lietuvos notarų rūmai,

M. S.,

S. Š.,

D. V.,

V. P.,

J. P.,

D. L.‑B.,

D. P.,

R. O. I.

tegen

Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba,

in tegenwoordigheid van:

Lietuvos Respublikos teisingumo ministerija,

Lietuvos Respublikos finansų ministerija

[verzoek van de Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (hoogste bestuursrechter, Litouwen) om een prejudiciële beslissing]

„Verzoek om een prejudiciële beslissing – Mededinging – Artikel 101 VWEU – Begrippen ‚onderneming’ en ‚besluiten van verenigingen’ – Besluiten van de kamer van notarissen waarbij de methode voor de berekening van vergoedingen is vastgesteld – Beperking naar strekking – Rechtvaardiging – Geldboete – Ondernemersvereniging en haar leden – Presidium – Overtreder – Hoofdelijke aansprakelijkheid”





1. Kunnen de leden van een beroepsorganisatie afzonderlijk worden beboet voor het vaststellen van aan de beroepsorganisatie toe te rekenen besluiten die de mededinging in het Unierecht kunnen vervalsen of beperken?

I. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

2. Artikel 5 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU]( ), met het opschrift „Bevoegdheid van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten”, bepaalt:

„De mededingingsautoriteiten van de lidstaten zijn in individuele gevallen bevoegd tot toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag. Zij kunnen te dien einde, ambtshalve of naar aanleiding van een klacht, de volgende besluiten nemen:

– de beëindiging van een inbreuk bevelen;

– voorlopige maatregelen opleggen;

– toezeggingen aanvaarden;

– geldboeten, dwangsommen of overeenkomstig hun nationaal recht andere sancties opleggen.

Wanneer op grond van de inlichtingen waarover zij beschikken niet aan de voorwaarden voor een verbod is voldaan, kunnen zij ook beslissen dat er voor hen geen reden bestaat om op te treden.”

3. Artikel 23, leden 2 en 4, van die verordening luidt als volgt:

„2. De Commissie kan bij beschikking geldboetes opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:

a) inbreuk maken op artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag [(artikelen 101 en 102 VWEU)]; [...]

[...]

Voor elke bij de inbreuk betrokken onderneming en ondernemersvereniging is de geldboete niet groter dan 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald.

Wanneer de inbreuk van een vereniging betrekking heeft op de activiteiten van haar leden is de geldboete niet groter dan 10 % van de som van de totale omzet van elk lid dat actief is op de markt die door de inbreuk van de vereniging geraakt wordt.

[...]

4. Wanneer aan een ondernemersvereniging een geldboete is opgelegd rekening houdend met de totale omzet van haar leden en deze vereniging insolvent is, is de vereniging verplicht om van haar leden bijdragen te vragen om de geldboete te kunnen betalen.

Wanneer die bijdragen niet binnen een door de Commissie vastgestelde termijn aan de vereniging zijn betaald, kan de Commissie elke onderneming waarvan de vertegenwoordigers lid waren van de betrokken besluitvormende organen van de vereniging, rechtstreeks tot betaling van de boete aanspreken.

Nadat de Commissie betaling heeft geëist op grond van de tweede alinea, kan de Commissie, indien dat nodig is om de volledige betaling van de boete te waarborgen elk lid van de vereniging dat actief was op de markt waarop de inbreuk heeft plaatsgevonden, tot betaling van het saldo aanspreken.

De Commissie mag echter geen betaling uit hoofde van de tweede en derde alinea eisen van ondernemingen die aantonen dat zij de inbreukmakende beslissing van de vereniging niet hebben uitgevoerd en hetzij niet op de hoogte waren van het bestaan ervan, hetzij er actief afstand van hebben genomen vóór de aanvang van het onderzoek van de Commissie naar de zaak.

De financiële aansprakelijkheid van elke onderneming met betrekking tot de betaling van de boete bedraagt niet meer dan 10 % van haar totale omzet in het vorige boekjaar.”

B. Litouws recht

4. Artikel 5, lid 1, punt 1, van de Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymas (wet van de Republiek Litouwen inzake het mededingingsrecht) van 23 maart 1999, zoals gewijzigd bij wet nr. XIII‑193 van 12 januari 2017 (hierna: „mededingingswet”), luidt:

„Alle overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken of die de mededinging beperken of kunnen beperken zijn verboden en nietig vanaf het moment dat zij worden gesloten, met inbegrip van:

1) overeenkomsten waarbij de prijzen of andere aan- of verkoopvoorwaarden van een bepaald product direct of indirect worden vastgesteld (bepaald)”.

5. Artikel 3, lid 19, van de mededingingswet bepaalt:

„Onder ‚overeenkomst’ worden verstaan alle contracten, in welke vorm dan ook (schriftelijk of mondeling), tussen twee of meer ondernemingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemers, met inbegrip van besluiten van een combinatie van ondernemingen (vereniging, groep, consortium enz.), of van de vertegenwoordigers van die combinatie van ondernemingen.”

6. Artikel 3, lid 22, van de mededingingswet bepaalt:

Onder ‚ondernemer’ worden verstaan ondernemingen, combinaties van ondernemingen (verenigingen, groepen, consortia enz.), vestigingen of organisaties of andere natuurlijke of rechtspersonen die in de Republiek Litouwen economische activiteiten verrichten of kunnen verrichten, wier handelingen de economische activiteiten in de Republiek Litouwen beïnvloeden of wier voornemens, indien uitgevoerd, deze activiteiten zouden kunnen beïnvloeden. Overheidslichamen van de Republiek Litouwen worden als ondernemers beschouwd indien zij een economische activiteit verrichten.”

7. Artikel 2 van de Lietuvos Respublikos notariato įstatymas (wet van de Republiek Litouwen betreffende het notarisambt; hierna: „notariswet”), zoals gewijzigd bij wet nr. XIII‑570 van 29 juni 2017, luidt als volgt:

„Een notaris is een persoon die door de staat is gemachtigd om de in deze wet omschreven taken te vervullen en transacties en documenten in het kader van burgerlijke rechtsbetrekkingen wettig te verklaren. Een notaris kan ook optreden als bemiddelaar in burgerlijke geschillen om deze op te lossen [...].”

8. Artikel 6, eerste alinea, van de notariswet bepaalt:

„Het aantal notarissen, hun plaats van vestiging en hun territoriale bevoegdheid worden vastgesteld door de minister van Justitie van de Republiek Litouwen volgens de methode die hij heeft vastgesteld om de behoeften aan door notarissen verrichte diensten voor inwoners te beoordelen.”

9. Artikel 8 van de notariswet luidt als volgt:

„Notarissen van de Republiek Litouwen zijn verenigd in de kamer van notarissen [...]. Elke notaris is lid van de kamer van notarissen. De kamer van notarissen is een rechtspersoon. De statuten van de kamer van notarissen worden vastgesteld door de vergadering van de kamer van notarissen en goedgekeurd door de minister van Justitie van de Republiek Litouwen.”

10. Volgens artikel 10, punt 7, van de notariswet zal de kamer van notarissen bij de uitoefening van haar taken maatregelen nemen om de uniformiteit van notariële werkzaamheden te garanderen.

11. Artikel 11, tweede en derde alinea, van de notariswet bepaalt:

„De minister van Justitie van de Republiek Litouwen keurt de in deze wet bedoelde normatieve handelingen goed met inachtneming van het advies van het presidium van de kamer van notarissen. Indien de minister van Justitie van de Republiek Litouwen van oordeel is dat resoluties of besluiten van de kamer van notarissen niet in overeenstemming zijn met de Litouwse regelgeving, kan hij bij de regionale rechtbank van Vilnius beroep tot nietigverklaring van die resoluties of besluiten instellen. Dit beroep moet worden ingesteld binnen een maand na de datum van ontvangst van die resolutie of dat besluit.”

12. Artikel 12 van de notariswet bepaalt:

„Notarissen laten zich bij de uitoefening van hun bevoegdheden niet beïnvloeden door overheidsinstanties en begrotingsautoriteiten en zijn uitsluitend gebonden door de wet.”

13. Volgens artikel 13 van de notariswet nemen notarissen bij hun werkzaamheden de besluiten van de kamer van notarissen in acht.

14. Artikel 16 van de notariswet luidt als volgt:

„De notaris is op de in het burgerlijk wetboek van de Republiek Litouwen en in deze wet vastgestelde wijze aansprakelijk voor schade die bij de uitoefening van de notariële beroepsactiviteit aan natuurlijke of rechtspersonen wordt toegebracht door onrechtmatig handelen van hemzelf, zijn vertegenwoordiger of het personeel van het notariskantoor. Een notaris is als ambtenaar aansprakelijk voor schendingen van wetten of andere regelgevingshandelingen die hij bij de vervulling van zijn taken begaat en waarvoor hij straf- of bestuursrechtelijk aansprakelijk is.”

15. Artikel 19, eerste en tweede volzin, van de notariswet luidt als volgt:

„Voor het verlijden van notariële akten, het voorbereiden van transacties, het verlenen van advies en het verrichten van technische diensten brengt de notaris een vergoeding in rekening waarvan het bedrag (het tarief) wordt vastgesteld door de minister van Justitie van de Republiek Litouwen met inachtneming van de criteria voor de vaststelling van de in artikel 191 van deze wet bedoelde bedragen (tarieven) voor de vergoeding van notarissen en in overleg met de minister van Financiën van de Republiek Litouwen en de kamer van notarissen. Het bedrag van de vergoeding moet aan de notaris een inkomen garanderen dat hem in staat stelt economisch onafhankelijk te zijn, de cliënt goede voorwaarden voor de dienstverlening te bieden, personeel met de benodigde bekwaamheden in dienst te nemen en over een technisch goed uitgerust kantoor te beschikken. [...] Afhankelijk van de financiële situatie van de cliënt kan de notaris hem geheel of gedeeltelijk vrijstellen van betaling van een vergoeding.”

16. Artikel 21 van de notariswet bepaalt:

„Een notaris oefent zijn beroep zelfstandig uit en is economisch onafhankelijk. [...].”

17. Artikel 62, eerste en zevende alinea, van de notariswet luidt als volgt:

„Een notaris is verplicht om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor notarissen af te sluiten voor bij de uitoefening van zijn beroepswerkzaamheden aan natuurlijke of rechtspersonen toegebrachte schade die meer dan 290 EUR bedraagt. [...] Indien de door de verzekering betaalde vergoeding niet volstaat om de volledige schade te dekken, wordt het verschil tussen die vergoeding en de werkelijke schade betaald door de notaris die de schade heeft veroorzaakt.”

18. Artikel 28, eerste alinea, van de notariswet luidt:

„Notariële akten kunnen door elke notaris worden verleden, behalve in geval van erfopvolging. In die gevallen stelt de minister van Justitie van de Republiek Litouwen de territoriale bevoegdheid van de notarissen vast.”

19. Artikel 8, punten 6 en 7, van de Lietuvos notarų rūmų statutas (statuten van de Litouwse kamer van notarissen; hierna: „statuten”), zoals goedgekeurd bij besluit nr. 1R-3 van de Litouwse minister van Justitie van 3 januari 2008, luidt als volgt:

„Bij de uitoefening van haar functies verricht de kamer van notarissen de volgende taken:

[...]

6) het nemen van maatregelen voor het uniformeren van notariële werkzaamheden;

7) het bundelen van notariële werkzaamheden en het verlenen van advies aan notarissen”.

20. Artikel 18, lid 1, van de statuten luidt:

„Het presidium is een collegiaal bestuursorgaan van de kamer van notarissen. Het presidium bestaat uit acht leden die door de vergadering van de kamer van notarissen voor drie jaar worden benoemd (gekozen).”

21. Artikel 25 van de statuten bepaalt:

„Besluiten van het presidium over de praktische toepassing van wetten en over andere relevante kwesties worden binnen vijf werkdagen toegezonden aan het ministerie van Justitie van de Republiek Litouwen en bekendgemaakt op de website van de kamer van notarissen.”

22. Artikel 10, punt 4, van de statuten bepaalt in het bijzonder dat elk lid van de kamer van notarissen gebonden is aan de besluiten van het presidium.

II. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen

23. Bij besluit nr. 2S-2 (2018) van 26 april 2018 heeft de Lietuvos Republikos konkurencijos taryba (raad voor de mededinging van de Republiek Litouwen; hierna: „raad voor de mededinging”) de Notarų rūmai, ofwel de Litouwse kamer van notarissen (hierna: „kamer van notarissen”), alsmede de notarissen die lid waren van het presidium van de kamer van notarissen (hierna: „presidium”) (samen: „verzoekers”) geldboeten opgelegd wegens inbreuk op de mededingingswet van 23 maart 1999 (Žin., 1999, nr. 30‑856), en artikel 101, lid 1, onder a), VWEU.

24. Volgens voornoemd besluit had de kamer van notarissen besluiten vastgesteld( ) – met name de besluiten van 30 augustus 2012, 23 april 2015, 26 mei 2016 en 26 januari 2017 – houdende toelichtingen op de criteria voor de berekening van de vergoedingen van notarissen voor de volgende prestaties (hierna: „toelichtingen”): i) het vastleggen van hypotheektransacties en het aanbrengen van de formule van tenuitvoerlegging wanneer de partijen bij de transactie de waarde van het gehypothekeerde goed niet vermelden en wanneer in het kader van één hypotheektransactie meerdere goederen worden verhypothekeerd; ii) het verlijden van notariële akten, het voorbereiden van transacties, het verlenen van advies en het verrichten van technische diensten wanneer bij één enkele overeenkomst een erfdienstbaarheid wordt gevestigd op verschillende onroerende goederen; iii) het vastleggen van een ruilovereenkomst wanneer delen van verschillende goederen bij overeenkomst worden geruild.

25. De toelichtingen zijn unaniem goedgekeurd en vervolgens bekendgemaakt op de website van de kamer van notarissen.

26. Volgens de raad voor de mededinging heeft de kamer van notarissen bij de vaststelling van de toelichtingen, hoewel zij binnen een minimum- en maximumwaarde over een ruime beslissingsmarge beschikt om het bedrag van de vergoedingen vast te stellen( ), dit bedrag op de maximumwaarde vastgesteld.

27. Die raad voor de mededinging heeft zich bijgevolg op het standpunt gesteld dat de kamer van notarissen, via het presidium en haar leden, door de vaststelling van de toelichtingen inbreuk heeft gemaakt op artikel 101, lid 1, onder a), VWEU. De kamer van notarissen werd aangemerkt als een ondernemersvereniging en de toelichtingen als door een ondernemersvereniging en door de acht notarissen van het presidium vastgestelde besluiten die de mededinging tussen notarissen konden beperken.

28. Volgens de raad voor de mededinging werd de relevante markt gevormd door de Litouwse markt van notariële akten. De voornoemde inbreuk werd gepleegd tussen 30 augustus 2012 en 16 november 2017. De geldboete werd voorts verlaagd gezien het feit dat de minister van Justitie stilzwijgend had ingestemd door geen nationale maatregelen te nemen om de inbreuk ongedaan te maken.

29. De kamer van notarissen en de notarissen die lid zijn van het presidium, die persoonlijk werden beschuldigd van een inbreuk op artikel 101 VWEU, hebben tegen dit besluit vervolgens beroep ingesteld bij de Vilniaus apygardos administracinis teismas (bestuursrechter in eerste aanleg Vilnius, Litouwen; hierna; „regionale bestuursrechter”).

30. In het geding voor de regionale bestuursrechter heeft de kamer van notarissen, samen met de beboete notarissen van het presidium, aangevoerd dat een notaris niet kan worden aangemerkt als een onderneming in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Volgens hen is het mededingingsrecht inzake prijzen namelijk niet van toepassing op door notarissen verleende diensten. De toelichtingen strekken ertoe de bevoegdheden van de kamer van notarissen uit te voeren, zoals het uniformeren van notariële werkzaamheden, het verlenen van advies aan notarissen, en het beschermen van notarissen tegen ongerechtvaardigde wettelijke aansprakelijkheid, met inachtneming van de ter zake geldende nationale wetten. De vastgestelde besluiten hebben eveneens tot doel consumenten te beschermen, door de beginselen van gelijkheid en evenredigheid toe te passen.

31. De verweten gedragingen kunnen evenmin persoonlijk aan de notarissen die lid zijn van het presidium worden tegengeworpen, aangezien de minister van Justitie heeft nagelaten de besluiten van de kamer van notarissen aan te vechten, hoewel hij wist dat deze besluiten waren vastgesteld. Verzoekers in het hoofdgeding betwisten daarnaast dat artikel 101, lid 1, onder a), VWEU van toepassing is, aangezien er binnen de Unie geen eengemaakte markt voor notariële diensten bestaat.

32. De raad voor de mededinging heeft van zijn kant betoogd dat op de notariële prestaties het mededingingsrecht – ook inzake prijzen – van toepassing is, en dat de notarissen derhalve geen inbreuk hadden mogen maken op de mededingingsregels van het Unierecht.

33. Wat de toepasselijkheid van het Unierecht op de onderhavige zaak betreft, heeft de raad voor de mededinging opgemerkt dat er geen zuiver interne situatie aan de orde is, aangezien ook staatsburgers van andere lidstaten gebruik kunnen maken van de diensten van Litouwse notarissen, ook al blijft dit beperkt tot het Litouwse grondgebied.

34. In deze context heeft de regionale bestuursrechter het besluit gedeeltelijk nietig verklaard, en heeft de raad voor de mededinging tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (hoogste bestuursrechter, Litouwen; hierna: „verwijzende rechter”).

35. Naast meerdere vragen die niet in deze conclusie zullen worden behandeld, betwijfelde de verwijzende rechter of het Hof zich reeds heeft uitgesproken over de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU op notarissen, en vroeg hij zich bijgevolg af of de betrokken prestaties kunnen worden aangemerkt als een economische activiteit met het oog op de toepassing van artikel 101 VWEU.

36. Volgens de verwijzende rechter was eveneens omstreden of het criterium uit de zaak Wouters van toepassing is, volgens hetwelk „een lidstaat de bevoegdheid aan zich [moet] houden om zelf [...] te beslissen”( ), dan wel het criterium uit de zaak CHEZ Elektro Bulgaria, volgens hetwelk „de staat effectieve controle [moet] uitoefenen en in laatste instantie beslissingsbevoegd [moet] zijn”( ), welke criteria het Hof heeft vastgesteld om na te gaan of een overheidsorgaan als een beroepsorde kan worden gekwalificeerd met het oog op de toepassing van artikel 101 VWEU.

37. De verwijzende rechter merkte voorts op dat de minister van Justitie inderdaad bevoegd was om de toelichtingen voor de nationale rechter aan te vechten en om de tabel met de criteria voor de berekening van de vergoedingen aan te vullen.

38. Daarnaast had hij twijfels over de volgende punten: i) of de toelichtingen kunnen worden aangemerkt als een besluit om een ondernemersvereniging op te richten en in hoeverre zij de mededinging tussen de ondernemingen eventueel kunnen beperken; ii) of de doelen van de toelichtingen passend en evenredig zijn; iii) of de notarissen die lid zijn van het presidium kunnen worden geacht deel uit te maken van de ondernemersvereniging, of de aangevoerde schending aan hen persoonlijk kan worden toegerekend, en bijgevolg of de daaraan verbonden sanctie aan hen kan worden opgelegd.

39. In die omstandigheden heeft de Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas de behandeling van de zaak geschorst en aan het Hof een aantal prejudiciële vragen voorgelegd, en met name de vraag die voor de onderhavige conclusie van belang is:

„7) Moet artikel 101 VWEU aldus worden uitgelegd dat notarissen die lid waren van het presidium, kunnen worden geacht dit artikel te hebben geschonden en kunnen worden beboet op grond dat zij als notaris hebben deelgenomen aan de vaststelling van de in de onderhavige zaak beschreven toelichtingen?”

III. Juridische analyse

A. Opmerkingen vooraf

40. Zoals het Hof heeft verzocht, zal deze conclusie worden toegespitst op de zevende prejudiciële vraag.

41. Ter terechtzitting hebben partijen echter opnieuw een aantal opmerkingen gemaakt en nadere argumenten aangevoerd over een juridisch vraagstuk dat voorafgaat aan de rechtsvragen die in de prejudiciële vragen aan de orde zijn.

42. Dit betreft de vraag of artikel 101 VWEU van toepassing is op situaties waarin de ondernemingen die van inbreuk op het mededingingsrecht worden beschuldigd niet concurreren met vergelijkbare ondernemingen in andere landen van de Unie, doch de mededinging zich, wegens de specifieke aard van de verrichte taken( ) en de nationale regelgeving, beperkt tot de nationale markt. In het bijzonder valt volgens de kamer van notarissen en de Litouwse regering te betwijfelen of de eventuele schending van het mededingingsrecht de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden.

43. In wezen gaat het om de uitlegging van het begrip „ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten”, dat een van de voorwaarden is voor de toepassing van artikel 101 VWEU op inbreuken op het mededingingsrecht.

1. Begrip „ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten”

44. Ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten bestaat in een wijziging van de mededingingsvoorwaarden op de markt in de handel tussen lidstaten als gevolg van een mededingingsbeperkende overeenkomst of misbruik van een machtspositie. Deze beïnvloeding bakent het toepassingsgebied van het Unierecht af en vormt de scheidslijn met het toepassingsgebied van nationale regelingen inzake mededinging.( )

45. In zijn rechtspraak heeft het Hof de bestanddelen van het vereiste nader omschreven. Volgens vaste rechtspraak moet „een overeenkomst tussen ondernemingen, om de handel tussen lidstaten ongunstig te kunnen beïnvloeden, op grond van een aantal objectieve elementen feitelijk en rechtens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid [...] doen verwachten dat zij, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, op de handelsstromen tussen lidstaten een zodanige invloed kan uitoefenen, dat de verwezenlijking van de doelstellingen van een gemeenschappelijke markt tussen lidstaten wordt geschaad”.( )

46. Een mededingingsbeperkende overeenkomst valt slechts binnen de werkingssfeer van het Unierecht indien de beïnvloeding voldoende merkbaar is. In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat „een overeenkomst [...] aan het verbod van artikel [101 VWEU] ontkomt wanneer zij, wegens de zwakke positie welke belanghebbenden op de markt voor de betrokken producten innemen, de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt”.( ) Een vergelijkbaar standpunt heeft de Commissie ingenomen in haar richtsnoeren( ), waarin zij heeft uitgesloten dat de handel van de lidstaten merkbaar wordt beïnvloed indien is voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden die aannemelijk maken dat de invloed van de onrechtmatige overeenkomst onbeduidend is( ).

47. Ook het Hof heeft in zijn rechtspraak een zogeheten de-minimisdrempel vastgesteld waaronder de oneerlijke mededinging wordt geacht geen schadelijke gevolgen te hebben. Deze de-minimisdrempel van een marktaandeel van 10 % wordt echter niet noodzakelijk geacht indien de ondernemersafspraken een mededingingsbeperkende strekking hebben.( )

48. Wat de geografische reikwijdte van de afspraak betreft, geldt om van ongunstige beïnvloeding te kunnen spreken enerzijds dat een afspraak tussen ondernemers die in één lidstaat zijn gevestigd niet volstaat om de grensoverschrijdende strekking van de beïnvloeding uit te sluiten( ), en anderzijds dat een ondernemersafspraak die het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt de in het Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist aangezien zij naar haar aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg heeft( ). Het is dus niet noodzakelijk dat daarbij met elkaar concurrerende beroepsbeoefenaren van meerdere staten betrokken zijn. Wat wel volstaat is dat het betrokken geografische gebied het volledige grondgebied van een lidstaat omvat.

49. In de onderhavige zaak blijkt uit het dossier dat er sprake is van een aantal besluiten van een ondernemersvereniging die betrekking hebben op alle beroepsbeoefenaren van een bepaalde lidstaat.

50. Aangezien dit een afspraak betreft die ertoe strekt prijzen vast te stellen, kan dit, voor zover uit het dossier kan worden opgemaakt, worden aangemerkt als een inbreuk naar strekking, waarvan kan worden verondersteld dat zij de mededinging binnen de interne markt merkbaar kan beperken, verhinderen of vervalsen. Een overeenkomst die „een mededingingsbeperkende strekking heeft, [vormt] naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging”.( )

51. Bijgevolg kan worden gesteld dat een afspraak die zich uitstrekt tot het gehele grondgebied van een lidstaat en die tot doel heeft prijzen vast te stellen die gelden voor alle beroepsbeoefenaren op het grondgebied van een lidstaat, naar zijn aard de drempelvorming van de markten op nationaal niveau kan versterken en aldus de in het Verdrag beoogde economische vervlechting kan doorkruisen.

52. Zelfs indien er tussen notarissen in verschillende lidstaten feitelijk geen mededinging bestaat wegens de specifieke reglementering van dit soort beroepen door de afzonderlijke lidstaten, zowel wat de voorwaarden voor toegang tot het beroep als wat de voorwaarden voor de uitoefening ervan betreft, geldt hoe dan ook dat burgers van de Unie die gebruik willen maken van notariële diensten in een lidstaat waar de bovengenoemde drempelvorming van de nationale markt is toegestaan, economische voorwaarden opgelegd zouden krijgen die niet het gevolg zijn van de normale werking van de vrije mededinging.

B. Zevende prejudiciële vraag

53. Met de zevende prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de nationale mededingingsautoriteit op grond van artikel 101 VWEU naast de aan de kamer van notarissen opgelegde sanctie, afzonderlijke geldboeten kan opleggen aan de notarissen die, als leden van het presidium – een orgaan van de kamer van notarissen –, aan de vaststelling van de toelichtingen hebben deelgenomen.

54. Het gaat er dus om vast te stellen welke rechtssubjecten aansprakelijk zijn voor de inbreuk op het mededingingsrecht.

55. Volgens de nationale mededingingsautoriteit zijn namelijk zowel de kamer van notarissen als de afzonderlijke notarissen die lid zijn van het presidium daarvoor aansprakelijk.

56. De kamer van notarissen vormt de ondernemersvereniging die bestaat uit alle Litouwse notarissen en is verantwoordelijk voor de reglementering van het notarisberoep binnen het door de wetgever vastgestelde kader en in overleg met het ministerie van Justitie.

57. Het presidium, een orgaan van de kamer van notarissen, is blijkens het dossier het collectief dat voor de kamer besluiten vaststelt.

58. Volgens de tekst van artikel 101 VWEU heeft het verbod betrekking op „ondernemingen”.( )

59. Bij de oplegging van sancties op het gebied van mededingingsrecht moet het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid in acht worden genomen( ), op grond waarvan de sanctie moet worden opgelegd aan de pleger van de inbreuk, wat gewoonlijk de natuurlijke of rechtspersoon is die de betrokken onderneming leidde toen de inbreuk werd gepleegd( ), ofwel aan alle natuurlijke en rechtspersonen waaruit zij bestaat wanneer er aan het hoofd van de groep geen natuurlijke of rechtspersoon is die voor de inbreuk aansprakelijk kan worden gesteld( ).

60. Hieruit volgt mijns inziens dat, om de gedeelde aansprakelijkheid te kunnen toerekenen aan een aantal van de afzonderlijke ondernemingen (de afzonderlijke notarissen van het presidium) die deel uitmaken van de ondernemersvereniging (de kamer van notarissen), een specifieke bijdrage van deze ondernemingen aan de oneerlijke mededinging moet worden vastgesteld. Daartoe moet worden bepaald wat de relatie is tussen het presidium en de kamer van notarissen, welke eventuele actieve gedragingen concreet hebben bijgedragen aan de totstandkoming van het besluit, en op welke rechtsgrond een dergelijke gedeelde aansprakelijk kan worden gebaseerd.

61. Voor al deze aspecten geef ik het Hof een aantal mogelijke uitleggingen van het Unierecht in overweging, met dien verstande dat het aan de nationale rechter zal staan om deze beginselen op de onderhavige zaak toe te passen, en na te gaan of de in het dossier vermelde feiten en omstandigheden op die beginselen kunnen worden teruggevoerd.

62. Wat de relatie tussen het presidium en de kamer van notarissen betreft, blijkt uit het dossier van de onderhavige zaak, zoals ook de Litouwse regering heeft opgemerkt( ), dat de toelichtingen niet kunnen worden geacht te zijn vastgesteld door het presidium in de personen van de notarissen die daarvan deel uitmaken, aangezien dat een orgaan van de kamer van notarissen is.

63. Die omstandigheid wordt bevestigd door de verklaringen van de kamer van notarissen in haar schriftelijke opmerkingen, die ter terechtzitting zijn bevestigd, dat de besluiten van het presidium kunnen worden toegerekend aan de kamer van notarissen. Het presidium stelt de besluiten dus vast in zijn hoedanigheid van besluitvormend orgaan dat, als collectief, optreedt als vertegenwoordiger van de kamer van notarissen.

64. Dat de besluiten van het presidium moeten worden toegerekend aan de kamer van notarissen wordt voorts bevestigd door de status van de leden van het presidium. Volgens artikel 19 van de statuten van de kamer van notarissen, vormt het presidium een collegiaal bestuursorgaan van de kamer van notarissen en bestaat het uit acht leden die door de vergadering van de kamer van notarissen voor drie jaar worden benoemd. Dat de afzonderlijke leden van het presidium onderworpen zijn aan de vergadering van de notarissen wordt voorts bevestigd door artikel 19, lid 4, van de statuten van de kamer van notarissen, waarin is bepaald dat elk lid van het presidium verantwoording is verschuldigd aan de vergadering van notarissen van het district waarin hij territoriaal bevoegd is. Een verdere bevestiging van de louter uitvoerende rol van het presidium is te vinden in artikel 20, lid 1, van de voornoemde statuten, waarin is bepaald dat het presidium de uitoefening van de functies van de kamer van notarissen waarborgt.

65. Uit de door de verwijzende rechter beschreven bronnen van nationaal recht die de partijen in hun schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting hebben geanalyseerd – welke door de nationale rechter moeten worden nagegaan – blijkt dat de notarissen die deel uitmaken van het presidium organen van de kamer van notarissen zijn en geen specifieke activiteit als afzonderlijke ondernemingen verrichten.

66. Wat betreft de concrete bijdrage van de afzonderlijke notarissen die lid zijn van het presidium aan de inbreuk op het mededingingsrecht, blijkt uit de stukken in het dossier dat de activiteit die de notarissen die lid zijn van het presidium concreet verrichten, kan worden teruggevoerd op de deelname aan de vergaderingen, en het stemmen tijdens de vergaderingen waarin de toelichtingen zijn vastgesteld.

67. De afzonderlijke ondernemingen-notarissen hebben dus geen specifieke activiteit verricht om de vaststelling van het besluit van de ondernemersvereniging-kamer van notarissen te faciliteren, anders dan deelname aan het besluitvormend orgaan op de in het vorige punten uiteengezette wijze.

68. Uit de lezing van de stukken, die ter zitting is bevestigd, blijkt echter dat de sanctie gelijktijdig aan zowel de kamer van notarissen als de afzonderlijke notarissen die lid van het presidium zijn, is opgelegd op grond van overwegingen die verband houden met de vereiste afschrikkende werking van de sanctie.

69. De raad voor de mededinging heeft namelijk meerdere malen bevestigd dat indien de sanctie op grond van de ten tijde van de feiten in Litouwen geldende wetten uitsluitend aan de ondernemersvereniging-kamer van notarissen werd opgelegd, geen sanctie kon worden opgelegd die vanuit financieel oogpunt voldoende zou zijn om een passend niveau van afschrikkende werking te bereiken.

70. Daarom moest ook aan de afzonderlijke notarissen die lid zijn van het presidium een sanctie worden opgelegd, zodat voor de berekening van de geldboete een hogere grondslag kon worden gebruikt (de omzet van de afzonderlijke notarissen die lid zijn van het presidium) dan die van de vereniging, die uitsluitend door de periodiek aan de afzonderlijke notarissen gevraagde bijdragen wordt gevormd.

71. Het algemene preventieve doel dat de raad voor de mededinging heeft aangevoerd( ) als grondslag voor de noodzaak de inbreuk op het mededingingsrecht ook toe te rekenen aan de natuurlijke personen die in het kader van het orgaan hebben gehandeld, te weten het risico te voorkomen dat van de sanctie geen afschrikkende werking uitgaat, rechtvaardigt mijns inziens echter niet dat de sancties zijn opgelegd op de wijze waarop dat is gebeurd.

72. Ik meen dus te begrijpen dat, bij gebreke van een regeling op grond waarvan bij de berekening van de geldboete niet alleen de omzet van de ondernemersvereniging (kamer van notarissen) als grondslag kan worden genomen, maar ook die van de afzonderlijke ondernemingen waaruit zij bestaat (de afzonderlijke notarissen), de raad voor de mededinging heeft besloten om aan de afzonderlijke notarissen die lid zijn van het besluitvormend orgaan van de kamer van notarissen (het presidium), individuele geldboeten op te leggen om ervoor te zorgen dat de sanctie voldoende afschrikkend werkt.

73. De onderliggende redenering is volgens mij evenwel het resultaat van een onjuiste uitlegging.

74. En daarmee kom ik bij het derde punt, te weten de vereiste rechtsgrondslag voor het gelijktijdig opleggen van een sanctie aan de ondernemersvereniging en de afzonderlijke notarissen die lid zijn van het presidium.

75. Als ik het goed heb begrepen, heeft de raad voor de mededinging de geconstateerde inbreuk op het mededingingsrecht (het besluit van ondernemingen over de vaststelling van prijzen) in de onderhavige zaak bestraft met een dubbele sanctie, waarvan de ene, die aan de kamer van notarissen als ondernemersvereniging is opgelegd, is berekend op basis van de omzet van de vereniging, en de andere, die is opgelegd aan elk van de acht notarissen die lid zijn van het presidium, is berekend op basis van de omzet van de notarissen als individuele ondernemingen.

76. Naar mijn mening moet er een onderscheid worden gemaakt tussen de mogelijkheid om een sanctie voor een inbreuk op het mededingingsrecht gelijktijdig op te leggen aan de ondernemersvereniging die de aan de inbreuk ten grondslag liggende besluiten heeft vastgesteld, en aan de afzonderlijke ondernemingen die actief hebben meegewerkt aan het plegen van die inbreuk, en de mogelijkheid om de totale aan de ondernemersvereniging op te leggen geldboete te berekenen op basis van de omzet van die vereniging, samen met de omzet van alle of een aantal van de individuele ondernemingen die daarvan deel uitmaken.

77. In het eerste geval moet, zoals gezegd, worden aangetoond dat de afzonderlijke ondernemingen een concrete bijdrage hebben geleverd waardoor zij kunnen worden aangemerkt als medeplegers van de inbreuk op het mededingingsrecht.

78. Het tweede geval, te weten de mogelijkheid om de grondslag voor de berekening van een geldboete naar de ondernemersvereniging uit te breiden zodat de omzet van alle of een aantal van de bij de inbreuk op het mededingingsrecht betrokken ondernemingen daarin wordt opgenomen, is aan de orde geweest in het arrest Coop de France( ), welke rechtspraak vervolgens is gecodificeerd in artikel 23, lid 2, derde alinea, van verordening nr. 1/2003( ), met betrekking tot de bevoegdheden van de Commissie als handhaver van het mededingingsrecht.

79. Weer een ander verhaal is het specifieke geval van hoofdelijke aansprakelijkheid bedoeld in artikel 23, lid 4, van verordening nr. 1/2003( ), waarin is bepaald dat de Commissie in geval van insolventie van de ondernemersvereniging, en indien de leden geen bijdrage verlenen om de geldboete te kunnen betalen, elke onderneming waarvan de vertegenwoordigers lid waren van de betrokken besluitvormende organen van de vereniging, rechtstreeks tot betaling van de boete kan aanspreken.

80. Zoals duidelijk blijkt uit de bewoordingen van artikel 23, lid 4, van verordening nr. 1/2003, zijn indien aan een ondernemersvereniging een geldboete is opgelegd, aan de mogelijkheid om de ondernemingen waarvan de vertegenwoordigers lid waren van de betrokken besluitvormende organen van de vereniging, rechtstreeks tot betaling van de boete aan te spreken, twee voorwaarden verbonden: i) dat de vereniging insolvent is, en ii) dat die leden nadat de vereniging hen om bijdragen heeft gevraagd voor de betaling van de geldboete, daaraan niet binnen de door de Commissie gestelde termijn hebben voldaan.

81. Hieruit volgt dat uit het Unierecht, en met name uit verordening nr. 1/2003, geen algemene hoofdelijke aansprakelijkheid van de leden van de besluitvormende organen van een ondernemersvereniging kan worden afgeleid, op grond waarvan gelijktijdig aan de ondernemersvereniging en aan de leden van die besluitvormende organen sancties kunnen worden opgelegd.

82. De algemene regel blijft die van artikel 23, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 1/2003, die luidt dat „[d]e Commissie bij beschikking geldboeten [kan] opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen wanneer deze opzettelijk of uit onachtzaamheid: a) inbreuk maken op artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag”. Het gaat dus om ondernemingen en ondernemersverenigingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op de (huidige) artikelen 101 en 102 VWEU.

83. Dit is een duidelijke toepassing van het hierboven vermelde beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid dat ook van toepassing is op ondernemingen die van inbreuk op het mededingingsrecht worden beschuldigd.

84. Dus noch het arrest Coop de France – waarin werd geoordeeld dat, wanneer de leden van een ondernemersvereniging actief aan de uitvoering van een mededingingsverstorende overeenkomst hebben deelgenomen, de omzet van die leden in aanmerking kon worden genomen bij de vaststelling van de sanctie – noch artikel 23, lid 2, derde alinea, van verordening nr. 1/2003, waarin dit standpunt is gecodificeerd, kan een juridische grondslag vormen voor de door de raad voor de mededinging gekozen methode voor het opleggen van sancties.

85. In het arrest Coop de France werd voorts uitdrukkelijk naar een aanvullende voorwaarde verwezen – die ook in de schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting meerdere malen in herinnering is gebracht – dat de door een vereniging gepleegde inbreuk verband houdt met de activiteiten van haar leden en dat de vereniging de betrokken mededingingsverstorende gedragingen rechtstreeks ten gunste van en in samenwerking met haar leden verricht.( )

86. Het lijdt weliswaar geen twijfel dat de besluiten van de ondernemersvereniging in een zaak als de onderhavige verband houden met de activiteiten van haar leden en dat de (mededingingsbeperkende) strekking daarvan (vaststelling van prijzen) ten goede komt aan haar leden, maar het is evenzeer evident dat bij de beoordeling van dit potentiële voordeel geen verschil mag worden gemaakt tussen de individuele notarissen die lid zijn van het presidium en alle andere notarissen die lid zijn van de kamer van notarissen.

87. Het is namelijk een vaststaand feit dat de besluiten van de kamer van notarissen moeten worden nageleefd door alle Litouwse notarissen, die daar van rechtswege lid van zijn, en dat de eventuele voordelen die voortvloeien uit de door de kamer vastgestelde en door het presidium uitgevoerde besluiten derhalve ten goede komen aan alle Litouwse notarissen.

88. Ter afsluiting van dit punt merk ik op dat verordening nr. 1/2003, waarin de regels voor geldboeten zijn vastgelegd, uitdrukkelijk naar de Commissie als handhaver verwijst en niet rechtstreeks van toepassing is op de bevoegdheden van de nationale mededingingsautoriteiten. Dit wordt ook bevestigd door de omstandigheid dat, juist om de genoemde nationale autoriteiten meer bevoegdheden te verlenen en de bestaande regels tussen de Commissie en de nationale autoriteiten verder te harmoniseren, richtlijn (EU) 2019/1( ) – de zogeheten ECN+-richtlijn – is vastgesteld, waarvan artikel 14 een regeling voor de vaststelling van sancties bevat die vergelijkbaar is met die van artikel 23 van verordening nr. 1/2003.

89. Richtlijn 2019/1 was ten tijde van de feiten van de onderhavige zaak nog niet in Litouws recht omgezet.

90. Hieruit volgt dat regelingen voor de vaststelling van de sanctie als die van het voornoemde artikel 23, onverminderd de voorgaande opmerkingen, ten tijde van de feiten van de onderhavige zaak niet door de raad voor de mededinging konden worden gebruikt, tenzij de nationale rechter vaststelt dat er op dat moment nationale bepalingen van kracht waren op grond waarvan dat wel mogelijk was.

91. Tot slot wens ik enkele opmerkingen te maken over de in de zevende prejudiciële vraag aan de orde gestelde mogelijkheid om de notarissen die lid zijn van het presidium als ondernemingen aan te merken, wanneer zij deelnemen aan de besluitvorming van het besluitvormend orgaan.

92. De vraag is relevant omdat daarvan afhangt of in de onderhavige zaak kan worden vastgesteld dat er sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen in samenhang met een besluit van een ondernemersvereniging.

93. Zoals de Commissie heeft opgemerkt( ), belet artikel 101 VWEU immers niet dat de raad voor de mededinging vaststelt dat tweemaal inbreuk is gemaakt op artikel 101 VWEU, namelijk door een overeenkomst tussen ondernemingen te sluiten en door een besluit van een ondernemersvereniging vast te stellen.

94. Met betrekking tot dit punt moet allereerst worden opgemerkt dat de notarissen die lid zijn van het presidium op het moment waarop zij de toelichtingen vaststellen niet als ondernemingen kunnen worden aangemerkt. Zoals de kamer van notarissen in punt 2.8 van haar opmerkingen heeft onderstreept, moet om notarissen als ondernemingen te kunnen kwalificeren elke door de notaris uitgeoefende activiteit afzonderlijk worden beoordeeld.( )

95. Met het oog daarop moet ook in aanmerking worden genomen dat onder het begrip „economische activiteit” wordt verstaan elke activiteit waarbij goederen of diensten op de markt worden aangeboden, ongeacht of daar een vergoeding tegenover staat en of een winstoogmerk wordt nagestreefd.( ) Daarnaast heeft het Hof gespecificeerd dat een economische activiteit, om aan een persoon of een entiteit te kunnen worden toegerekend, rechtstreeks door die persoon of entiteit moet worden verricht. In het arrest Cassa di Risparmio Firenze( ) heeft het Hof onderstreept dat om een economische activiteit aan de persoon die deelnemingen bezit te kunnen toerekenen, deze persoon daadwerkelijk zeggenschap moet uitoefenen over het bestuur van [de betrokken vennootschap]. Indien dit beginsel op de onderhavige zaak wordt toegepast, lijdt het geen twijfel dat de notarissen geen economische activiteit uitoefenden en dus op het moment waarop zij de besluiten betreffende de tarieven voor transacties hebben vastgesteld, niet als ondernemingen hebben gehandeld.

96. Indien voorts werd bedoeld dat de notarissen die lid zijn van het presidium als beoefenaars van het beroep van notaris de vastgestelde tarieven in acht hebben genomen en dus hebben toegepast, is het niet duidelijk op welke grond zij kunnen worden bestraft, aangezien het, zoals gezegd, een vaststaand feit is dat alle Litouwse notarissen de door de kamer van notarissen vastgestelde tarieven moeten toepassen.

97. De sanctie die uitsluitend aan de notarissen die lid zijn van het presidium is opgelegd, lijkt ook vanuit dit gezichtspunt in strijd te zijn met het beginsel van gelijke behandeling.

98. Tot slot is in het Unierecht geen rechtsgrond te vinden voor een sanctieregeling als die welke de raad voor de mededinging heeft gehanteerd, te weten dat gelijktijdig een sanctie wordt opgelegd aan de voor de mededingingsverstorende besluiten verantwoordelijke ondernemersvereniging en aan de afzonderlijke leden van het besluitvormingsorgaan daarvan (het presidium).

99. In die richting wijst ook de sanctiepraktijk van de Commissie die, zoals de kamer van notarissen heeft opgemerkt( ), in grotendeels vergelijkbare gevallen geen sancties heeft opgelegd aan afzonderlijke leden van het bestuursorgaan van beroepsorganisaties. In haar beschikking betreffende de Belgische Orde van Architecten heeft de Commissie geen individuele sanctie opgelegd aan de leden van de Orde van Architecten die een aanbeveling hadden gegeven over door haar leden te hanteren erelonen, waardoor de concurrentie op de markt van architecten werd beperkt.( ) Evenmin werden individuele sancties opgelegd aan de leden van de besluitvormende organen van de nationale orde van apothekers die de mededinging op de markt voor klinisch laboratoriumonderzoek hadden beperkt.

100. Dit betekent evenwel niet dat het Unierecht, indien aan bepaalde uit de algemene beginselen inzake de toerekening van sancties voortvloeiende voorwaarden is voldaan, het gebruik van een dergelijke sanctieregeling belet: dat kan namelijk zowel wanneer is vastgesteld dat bepaalde ondernemingen die van de ondernemersvereniging deel uitmaken specifieke verantwoordelijkheden hebben (die niet louter mogen bestaan in het feit dat zij lid zijn van de besluitvormende organen van de vereniging), als wanneer, zoals de Commissie heeft opgemerkt( ), in het nationale recht van de lidstaat een specifieke verantwoordelijkheid aan de besluitvormende organen is toegekend.

IV. Conclusie

101. In het licht van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging om de zevende prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:

„Artikel 101 VWEU

moet aldus worden uitgelegd dat

het er niet aan in de weg staat dat naast de aan de kamer van notarissen opgelegde geldboeten, aan de afzonderlijke notarissen die lid zijn van het presidium individuele geldboeten worden opgelegd, mits de nationale rechter op basis van het geldende Litouwse recht vaststelt dat zij in de hoedanigheid van ondernemingen een specifieke en concrete bijdrage hebben geleverd die afwijkt van en aanvullend is ten opzichte van die van de andere leden van de kamer van notarissen, of dat er een bepaling van nationaal recht is die dat toelaat.”