Het marktgedrag van de dochteronderneming staat in beginsel ook onder de beslissende invloed van de moedermaatschappij wanneer deze slechts het recht behoudt om bepaalde commercieel strategische beslissingen te nemen of goed te keuren, zo nodig via haar vertegenwoordigers in de organen van de dochteronderneming, terwijl het recht om het commerciële beleid in enge zin van de dochteronderneming te bepalen wordt gedelegeerd aan de bestuurders die belast zijn met het operationele beheer, die door de moedermaatschappij zijn gekozen en die haar commerciële belangen vertegenwoordigen en bevorderen.

Het marktgedrag van de dochteronderneming staat met name onder de beslissende invloed van de moedermaatschappij wanneer de dochteronderneming in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt.

Op mededingingsgebied kan de Commissie zich niet baseren op het loutere vermogen om beslissende invloed uit te oefenen zoals dit in het kader van de toepassing van verordening nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen in aanmerking wordt genomen, om op grond van artikel 81 EG het mededingingsverstorende gedrag van een gemeenschappelijke onderneming toe te rekenen aan de twee moedermaatschappijen die haar voor gelijke delen houden, zonder na te gaan of deze invloed daadwerkelijk is uitgeoefend. In beginsel staat het juist aan de Commissie om dergelijke beslissende invloed aan te tonen op grond van een geheel van feiten. Tot die feiten behoren de cumulatie van functies die door dezelfde natuurlijke personen worden uitgeoefend binnen het bestuur van de moedermaatschappij en dat van haar dochteronderneming of gemeenschappelijke onderneming, of het feit dat die vennootschappen verplicht zijn zich aan de door de groepsleiding gegeven instructies te houden zonder dat zij zich op de markt onafhankelijk kunnen gedragen.

Voorts kan de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed door een of meerdere van de moedermaatschappijen op het commerciële gedrag van de gemeenschappelijke onderneming ook worden aangetoond aan de hand van een onderzoek van de wijze waarop beslissingen binnen die gemeenschappelijke onderneming tot stand komen. Ook al is de bevoegdheid of de mogelijkheid tot het bepalen van de commerciële beslissingen van de gemeenschappelijke onderneming op zich genomen slechts onderdeel van het normale vermogen om een beslissende invloed uit te oefenen op haar commerciële gedrag en valt zij dus onder het begrip „zeggenschap” in de zin van verordening nr. 139/2004, de Commissie en de Unierechter mogen vermoeden dat de wettelijke bepalingen en de clausules van de overeenkomsten betreffende het functioneren van die onderneming, meer bepaald die van de overeenkomst waarbij de gemeenschappelijke onderneming is opgericht en de stemovereenkomst tussen de aandeelhouders, ten uitvoer zijn gelegd en nageleefd. Het onderzoek van de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed op het commerciële gedrag van de gemeenschappelijke onderneming kan dan ook bestaan in een abstracte analyse van de documenten die zijn ondertekend voordat zij actief werd, zoals het geval is met de analyse van de zeggenschap. Aangezien echter het onderzoek van de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed op het verleden is gericht en dus kan berusten op concrete elementen, kunnen zowel de Commissie als de betrokken partijen het bewijs aandragen dat de commerciële beslissingen van de gemeenschappelijke onderneming anders tot stand zijn gekomen dan op basis van alleen een abstract onderzoek van de overeenkomsten betreffende het functioneren van de gemeenschappelijke onderneming blijkt.

De invloed van de moedermaatschappijen op het operationele bestuur van de gemeenschappelijke onderneming, die door tussenkomst van de door hen aangewezen leden van de raad van bestuur van de gemeenschappelijke onderneming wordt uitgeoefend, is ten volle relevant voor de beoordeling van het bestaan van een economische eenheid tussen hen en bedoelde gemeenschappelijke onderneming. De Commissie heeft evenwel niet aangetoond dat de gemeenschappelijke onderneming in nauwe samenwerking door beide moedermaatschappijen werd bestuurd en dat de beslissingen die binnen genoemde raad zijn genomen een afspiegeling waren van de wil van elk van de aansprakelijk gehouden moedermaatschappijen. Een dergelijke vaststelling kon niet worden afgeleid uit het abstracte onderzoek van de overeenkomsten betreffende het functioneren van de gemeenschappelijke onderneming. De Commissie heeft in dat verband evenmin concrete feiten aangedragen, zoals met name de notulen van de vergaderingen van de raad van bestuur.

Hieruit volgt dat de Commissie, gezien de door één van beide moedermaatschappijen aangevoerde relevante feiten betreffende het ontbreken van gezamenlijk bestuur van de gemeenschappelijke onderneming, zich voor het bewijs van dergelijk gezamenlijk bestuur niet kon baseren op haar beoordeling op basis van alleen de clausules van de joint-ventureovereenkomst.

(cf. punten 101, 102, 107, 108, 114, 115, 119, 123, 124)