Zoals U zich herinnert, wordt in de eerste plaats gevraagd of een procedure ex de artikelen 2, 3 en 6 van verordening nr. 17 moet worden geacht door de Commissie te zijn ingeleid op het tijdstip waarop zij de ontvangst heeft bevestigd van een verzoek om een negatieve verklaring of van een aanmelding, gedaan ter verkrijging van een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, van het Verdrag. De vraag gaat derhalve over de uitlegging van artikel 9, lid 3, van verordening nr. 17, luidende: „Zolang de Commissie geen procedure heeft ingeleid krachtens de artikelen 2, 3 of 6, blijven de autoriteiten van de Lid-Staten… bevoegd artikel 85, lid 1, . .. toe te passen, ook indien de termijnen welke in artikel 5, lid 1, en in artikel 7, lid 2, voor de aanmelding zijn vastgesteld, nog niet zijn verstreken.”

Wij kunnen niet onmiddellijk ingaan op de vraag zelf, omdat verzoekster in het hoofdgeding allereerst heeft gesteld, dat de vraag voor het geding niet relevant is; in feite zou het er slechts op aankomen dat zij de betrokken overeenkomst bij de Commissie heeft aangemeld. Uit de basisoverwegingen van het Portelange-arrest (zaak 10-69) zou namelijk blijken dat iedere bij de Commissie aangemelde overeenkomst (blijkbaar onafhankelijk van de aanmeldingsverplichting) geldig is, zolang de ten deze alleen bevoegde Commissie niet heeft beslist over de toepasselijkheid van artikel 85, lid 3. In een dergelijke situatie zou de nationale rechter volgens het Bilger-arrest een overeenkomst niet nietig kunnen verklaren, zodat de vraag of door de Commissie een procedure krachtens verordening nr. 17 is ingeleid, inderdaad van belang lijkt te zijn ontbloot.

Nu is het weliswaar zo dat het Hof zich in prejudiciële zaken doorgaans niet inlaat met dergelijke relevantievragen (waarover het hier in feite gaat) en dat in het Salgoil-arrest ten deze slechts wordt geduid op een uitzondering wanneer kennelijk bij vergissing is uitgegaan van een verkeerde Gemeenschapsbepaling, maar omdat de relevantie in het onderhavige geval alleen aan de hand van het Gemeenschapsrecht is af te meten, zou men over deze terughouding hier wellicht kunnen heenstappen en nader ingaan op verzoeksters bezwaar. Om te beginnen wil ik daarbij aannemen dat de betrokken overeenkomst deugdelijk bij de Commissie is aangemeld (dit zal in het kader van de tweede vraag nog worden onderzocht).

Volgens verzoekster is de beslissende vraag, welke strekking in feite aan het Portelange-arrest kan worden toegekend. Derhalve moet worden bezien of het arrest zonder onderscheid zowel voor oude kartels (afspraken die reeds bestonden bij de inwerkingtreding van verordening nr. 17) als voor nieuwe kartels (afspraken die na de inwerkingtreding van verordening nr. 17 zijn getroffen) geldt.

Indien men alleen afgaat op de motivering van dit arrest, zou men stellig geneigd zijn de vraag bevestigend te beantwoorden. Er wordt namelijk zeer in het algemeen overwogen dat „het oordeel dat zulk een overeenkomst metterdaad verboden is, berust op de waardering van een aantal juridische en economische elementen die slechts als gegeven mogen worden aanvaard wanneer uitdrukkelijk is vastgesteld dat het onderhavige geval, op zichzelf beschouwd, niet alleen alle in lid 1 van artikel 85 genoemde voorwaarden verenigt, maar bovendien geen aanspraak kan maken op een ontheffing als bedoeld in lid 3; dat, zolang zodanige vaststelling niet is geschied, iedere regelmatig aangemelde overeenkomst als geldig moet worden aangemerkt”. Bovendien wordt gezegd dat het strijdig zou zijn met het algemene beginsel van rechtszekerheid om „uit het niet-definitieve karakter der geldigheid van de aangemelde overeenkomsten te concluderen dat hun werking onvolledig zou zijn zolang de Commissie te hunnen aanzien nog geen beslissing uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag heeft genomen”.

Bij nadere beschouwing moet echter worden betwijfeld of het Hof zich werkelijk in algemene zin heeft willen uitlaten. Daarbij is ten eerste van belang dat de prejudiciële vraag blijkens de overwegingen over 's Hofs bevoegdheid alleen op zogenaamde oude kartels sloeg. Gelet hierop en op het feit dat de rechtspraak in prejudiciële procedures, vooral bij ingewikkelde problemen met onoverzienbare consequenties, zich principieel beperkt tot het strikt noodzakelijke, is het inderdaad nauwelijks aannemelijk dat het Hof in de Portelange-zaak zonder nadere aanleiding een zo verreikende uitspraak heeft willen doen. — Daartoe zij ook gewezen op het dictum van het Portelange-arrest waarin wordt gesproken van overeenkomsten die met inachtneming van verordening nr. 17 naar behoren zijn aangemeld. Daar het in het geding niet over vormvereisten ging (en het arrest dus ook geen verwijzing bevat naar Commissieverordeningen inzake vormkwesties), kan inderdaad slechts worden aangenomen dat „naar behoren” betrekking heeft op de aanmeldingstermijn van artikel 5 van verordening nr. 17. Daarmee staat echter vast dat het arrest alleen geldt voor oude kartels. — Ten slotte is een indicatie in deze zin ook nog af te leiden uit het Bilger-arrest (zaak 43-69). Aan het slot van de voorlaatste overweging is namelijk sprake van een zelfde rechtsgevolg als „aangemelde en $vóór 13 maart 1962$ gesloten overeenkomsten” hebben, hetgeen dus slaat op oude kartels. Deze beperking lijkt zeer veelzeggend. Indien immers volgens de rechtspraak zou vaststaan dat de uitspraken in het Portelange-arrest ook voor nieuwe kartels gelden, zodat deze eveneens volledig rechtsgevolg zouden hebben na aanmelding bij de Commissie, had de restrictie aan het slot van het Bilger-arrest achterwege kunnen blijven en had in het algemeen kunnen worden gesproken van de rechtsgevolgen van aangemelde overeenkomsten. De restrictie kan derhalve alleen als een verduidelijking van het Bilger-arrest worden gezien. — Ik meen dan ook dat de relevantie van de eerste vraag niet kan worden bestreden met een beroep op de draagwijdte van het Portelange-arrest.

Overigens kan hierbij nog worden opgemerkt dat een uitbreiding van de beginselen van dit arrest tot zogenaamde nieuwe kartels veel kritiek heeft ontmoet en ook inderdaad op ernstige bezwaren stuit. Omdat dit buiten de vraagstelling valt, zal ik hierop nu niet in detail ingaan, al wil ik ten deze wel enkele opmerkingen maken.

Het is volgens mij duidelijk dat de stelling, dat aangemelde nieuwe kartels tòt een beslissing over de ontheffingsmogelijkheid volledig rechtsgevolg sorteren en door de nationale rechter dienovereenkomstig moeten worden behandeld, niet verenigbaar is met het systeem van het Verdrag. Dit systeem berust onmiskenbaar op het beginsel dat met artikel 85, lid 1, strijdige afspraken zijn verboden en ook zonder nadere vaststelling nietig zijn. Een algemene toepassing van de stellingen van het Portelange-arrest zou daarentegen van het in het Verdrag bedoelde geclausuleerde verbodstelsel een misbruikstelsel maken, omdat de ongeldigheid van een overeenkomst dan eerst zou blijken bij de beslissing der Commissie ten aanzien van artikel 85, lid 3. Dat dit onjuist is, volgt reeds uit de duidelijke bewoordingen van artikel 1 van verordening nr. 17. Bovendien zij gewezen op artikel 6 dezer verordening, volgens hetwelk de Commissie de datum vaststelt waarop een beschikking ex artikel 85, lid 3, van kracht wordt. Deze bepaling zou een slag in de lucht zijn, indien aangemelde overeenkomsten toch al effect zouden sorteren tòt een beschikking ex artikel 85, lid 3. Ook de strafbepaling van artikel 15 van verordening nr. 17, met name lid 5, bepalende dat geldboeten niet kunnen worden opgelegd voor gedragingen die plaats hebben na aanmelding bij de Commissie en vóór een beschikking ex artikel 85, lid 3, zou dan overbodig zijn. — Naar mijn mening kan ook niet worden aangenomen dat het Hof een zo ingrijpende ombuiging van het systeem ten detrimente van de mededingingsrechtelijke beginselen zou aanvaarden, waar het in ander verband steeds weer heeft onderstreept dat de eerbiediging van de mededingingsregels van groot belang is voor de werking van de gemeenschappelijke markt. Met name kan — als ik dit nog mag opmerken — voor een dergelijke ombuiging niet worden volstaan met een verwijzing naar de lange duur van de kartelprocedures bij de Commissie en naar de beginselen van rechtszekerheid (zoals in het Portelange-arrest is gedaan ter rechtvaardiging van een speciale overgangsregeling voor oude kartels). De betrokkenen staan hier immers passende middelen ten dienste (beroep wegens nalaten of beroep tot schadevergoeding), indien de Commissie haar door het Hof sterk beklemtoonde verplichting om „binnen redelijke termijn” een beschikking krachtens artikel 85, lid 3, te geven, niet nakomt.

Na deze zijsprong die wij naar aanleiding van verzoeksters bezwaren hebben moeten maken, kunnen wij dus vaststellen dat de relevantie van de eerste vraag niet aan twijfel onderhevig is. Wat nu de beantwoording van de eigenlijke vraag betreft, zien wij om te beginnen dat vele uiteenlopende opmerkingen zijn ingediend, hetgeen de behandeling niet bepaald vergemakkelijkt. — Verzoekster in het hoofdgeding meent dat een procedure ex artikel 9 van verordening nr. 17 in beginsel moet worden geacht reeds door de Commissie te zijn ingeleid, indien zij de ontvangst van een verzoek overeenkomstig artikel 2 of een aanmelding ingevolge artikel 6 van verordening nr. 17 bevestigt. Dit wordt heftig bestreden door de overigen: de Bondsregering, de Franse Regering en verweerders in het hoofdgeding. De beide eerstgenoemden verlangen een positieve wilsverklaring van de Commissie om een beschikking krachtens artikel 2, 3 of 6 van verordening nr. 17 te geven, of juister gezegd, een formele inleidende beschikking. Volgens verweerders in het hoofdgeding dient de Commissie ten minste een maatregel van onderzoek te hebben genomen. Verzoekster sluit hierop subsidiair weer aan met de opmerking dat de Commissie in oktober 1969 op grond van artikel 12 van verordening nr. 17 heeft besloten tot een onderzoek van de brouwerijsector. Laten wij een en ander nader beschouwen.

Uitgaande van de tekst van artikel 9 van verordening nr. 17, acht ik het vooral van belang dat een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de aanmelding van een overeenkomst en de inleiding van een procedure die aan de autoriteiten der Lid-Staten hun bevoegdheid ontneemt. Dit zou zeker niet zijn gedaan, indien reeds de aanmelding of de indiening van een verzoek als de inleiding van een procedure moest worden beschouwd (hetgeen volgens Deringer, in zijn commentaar op het mededingingsrecht der EEG, wel het geval zou zijn geweest in het eerste, door de Raad niet aanvaarde, voorstel der Commissie). — Verder is ook de keuze van het woord „inleiden” (en wellicht sterker nog van de Franse term „engager”) veelzeggend. Dit houdt meer in dan het passieve in ontvangst nemen van verzoeken, met als automatisch gevolg het voorzien van een documentnummer, de afgifte van een ontvangstbevestiging en — zoals artikel 10 van verordening nr. 17 zegt — de onverwijlde toezending van een afschrift aan de Lid-Staten. Welbeschouwd heeft „inleiden” („engager”) een actieve betekenis; er ligt duidelijk in besloten dat de Commissie bij de behandeling van het geval een bepaalde activiteit moet hebben ontwikkeld. — Hiervoor pleiten overigens ook de zin en het doel der bepaling: het voorkomen van een doublure bij de Commissie en bij de nationale autoriteiten. Dit zou zich echter alleen kunnen voordoen, wanneer de Commissie een zaak in concreto in behandeling heeft genomen.

Op de eerste vraag kan derhalve, wanneer men zich beperkt tot haar letterlijke formulering, worden geantwoord dat een procedure ex de artikelen 2, 3 en 6 van verordening nr. 17 niet kan worden geacht door de Commissie te zijn ingeleid op het tijdstip waarop zij de ontvangst heeft bevestigd van een verzoek om een negatieve verklaring of van een aanmelding, gedaan ter verkrijging van een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, van het Verdrag.

Wil men in deze problematiek ook nog een positieve mening geven over de vraag wanneer een procedure ex artikel 9 wel is ingeleid (bij voorbeeld reeds bij vaststelling van een instructiemaatregel of pas bij een formele inleidende beschikking die aan de Lid-Staten wordt toegezonden), dan kan het volgende worden opgemerkt.

Ongetwijfeld heeft een formele inleidende beschikking en de mededeling hiervan aan de Lid-Staten het voordeel van volstrekte duidelijkheid bij de toepassing van artikel 9 van verordening nr. 17. Maar hiertegenover staat dat een dergelijke beschikking noch in artikel 9 noch elders in verordening nr. 17 als eis of voorwaarde wordt genoemd. Evenmin kan — anders dan de Commissie meent — worden gezegd dat uit arrest 43-69 implicite de noodzaak van een inleidende beschikking blijkt. Immers, afgezien dat de kartelprocedure in die zaak ambtshalve werd ingeleid, deed een probleem als het onderhavige zich daar niet voor en behoefde het Hof dus ook niet voor de inleiding der procedure een uirdrukkelijke beschikking te verlangen. — Wanneer men anderzijds rekening houdt met de bedoeling van de betrokken regeling, is het toch alleszins aannemelijk dat een procedure ex artikel 9 reeds moet worden geacht te zijn ingeleid, wanneer door een duidelijke, van buiten kenbare daad blijkt van de behandeling van een geval. Hiertoe kan echter ook het nemen van een bepaalde instructiemaatregel worden gerekend. In casu betekent dit dat inderdaad — zoals verzoekster in het hoofdgeding meent — mag worden aangenomen dat met het besluit der Commissie tot een onderzoek in de brouwerijsector een procedure in de zin van artikel 9 is ingeleid. Hoewel het hierbij gaat om het algemene onderzoek van een gehele economische sector, moet men bedenken dat in het eerste arrest de Haecht uitdrukkelijk wordt gezegd dat het bij de beoordeling van dergelijke overeenkomsten aankomt op het geheel van alle bijkomende omstandigheden. Bijgevolg zijn op dit gebied juist dit soort algemene onderzoeken onmisbaar voor een behoorlijke beoordeling van individuele gevallen. Bovendien zou het blijkens het door verzoekster overgelegde verslag van een onderhoud tussen vertegenwoordigers van het Directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie en vertegenwoordigers van de Communauté de travail des brasseurs du marché commun, „in verband met de zaak de Haecht/Wil-kin en met het arrest van het Hof te Luxemburg volstrekt noodzakelijk zijn een onderzoek in te stellen naar de vraag of het brouwerijcontract onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt”. Aangenomen derhalve dat artikel 9, lid 3, van verordening nr. 17 ook voor de rechterlijke instanties der Lid-Staten geldt (wat niet door iedereen juist wordt geacht), is zeer wel de mening te verdedigen dat vanaf het tijdstip van inleiding van bedoeld onderzoek, waarop overigens nadere concrete verzoeken aan bepaalde brouwerijen om inlichtingen zijn gevolgd, de verwijzende rechtbank niet meer bevoegd was artikel 85, lid 1, op de door partijen in het hoofdgeding gesloten overeenkomst toe te passen.

Hiermede is wel alles gezegd, wat voor de verwijzende rechtbank in verband met de eerste vraag als hulp bij de interpretatie kan dienen.