Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. EMILIOU

van 27 oktober 2022 ( )

Zaak C‑389/21 P

Europese Centrale Bank (ECB)

tegen

Crédit Lyonnais

„Hogere voorziening – Economisch en monetair beleid – Prudentieel toezicht op kredietinstellingen – Artikel 4, lid 1, onder d), en lid 3, van verordening (EU) nr. 1024/2013 – Berekening van de hefboomratio – Weigering om een kredietinstelling toe te staan bepaalde blootstellingen buiten beschouwing te laten bij de berekening van de hefboomratio – Artikel 429, lid 14, van verordening (EU) nr. 575/2013 – Kennelijke beoordelingsfout – Maatstaf voor rechterlijke toetsing – Ingewikkelde technische beoordeling – Beleidsvrijheid”





I. Inleiding

1. Het „Bazel III-raamwerk” vormt een in internationaal verband overeengekomen pakket van maatregelen dat door het Bazels Comité voor bankentoezicht is ontwikkeld naar aanleiding van de financiële crisis van 2007‑2009 en dat ertoe strekt het toezicht op alsook de regulering en het risicobeheer van banken te versterken. Een van de voornaamste elementen van het Bazel III-raamwerk en van de toepassing ervan binnen de Europese Unie is de invoering van een „hefboomratio”, die wordt berekend door het kapitaal van een bank te delen door de totale blootstellingsmaatstaf van die bank, uitgedrukt als een percentage. Aan de hand van de hefboomratio kan worden beoordeeld in hoeverre een bank blootstaat aan het risico van buitensporige hefboomwerking, die onbedoelde corrigerende maatregelen in haar bedrijfsplan kan vereisen, zoals noodverkopen van activa, die in aanzienlijke verliezen kunnen resulteren.

2. Met haar hogere voorziening bestrijdt de Europese Centrale Bank (hierna: „ECB”) het arrest van het Gerecht van 14 april 2021, Crédit lyonnais/ECB( ) (hierna: „bestreden arrest”), waarbij haar weigering om Crédit Lyonnais volledige vrijstelling te verlenen van de aan de hefboomratio van deze bank te stellen eisen met betrekking tot haar blootstellingen ter zake van bepaalde gereguleerde spaarproducten nietig werd verklaard.

3. De onderhavige hogere voorziening roept een vraag van systemische en constitutionele aard op: de toetsingsmaatstaf aan de hand waarvan de Unierechter de rechtmatigheid dient te beoordelen van door andere instellingen genomen administratieve besluiten in gevallen waarin deze instellingen over beoordelingsruimte beschikken.

4. Er is wel beweerd dat beoefenaren van het Unierecht aan dit onderwerp een flinke kluif hebben (not for the faint of heart)( ), aangezien er daarover aanzienlijke controverse bestaat onder beoefenaren van juridische beroepen en in academische kringen.( ) Deze zaak biedt het Hof bijgevolg de gelegenheid om zijn licht op dit onderwerp te laten schijnen. Hoewel er veel (en mijns inziens in het algemeen degelijke) rechtspraak bestaat over dit onderwerp, geloof ik dat bepaalde centrale begrippen en beginselen met betrekking tot die toetsingsmaatstaf gebaat zouden zijn bij nadere opheldering.

II. Achtergrond

5. Crédit Lyonnais is een naamloze vennootschap naar Frans recht die is erkend als kredietinstelling. Zij is een dochteronderneming van Crédit Agricole SA en valt als zodanig onder het rechtstreekse prudentiële toezicht van de ECB.

6. Op 5 mei 2015 heeft Crédit Agricole namens zichzelf en namens de entiteiten van de groep Crédit Agricole – waarvan Crédit Lyonnais deel uitmaakt – toestemming van de ECB gevraagd om blootstellingen die bestaan uit bedragen die onder de bij haar afgesloten gereguleerde producten( ) vielen en die zij verplicht moest overdragen aan de Caisse des dépôts et consignations (deposito- en consignatiekas; hierna: „CDC”), een Franse overheidsinstelling, buiten de berekening van de hefboomratio te houden. Dit verzoek berustte op artikel 429, lid 14, van verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van verordening (EU) nr. 648/2012( ), zoals deze bepaling op het relevante tijdstip van kracht was( ).

7. Artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, zoals toentertijd van kracht, bepaalde het volgende: „De bevoegde autoriteiten kunnen een instelling toestaan blootstellingen die aan alle volgende voorwaarden voldoen, van de blootstellingsmaatstaf uit te sluiten: a) het betreft blootstellingen aan een publiekrechtelijk lichaam; b) zij worden behandeld overeenkomstig artikel 116, lid 4; c) zij vloeien voort uit deposito’s die de instelling wettelijk verplicht is aan het onder a) bedoelde publiekrechtelijke lichaam over te dragen voor de financiering van investeringen van algemeen belang.”

8. Op 24 augustus 2016 heeft de ECB besluit ECB/SSM/2016‑969500TJ5KRTCJQWXH05/165 (hierna: „besluit van 2016”), vastgesteld op grond van artikel 4, lid 1, onder d), en artikel 10 van verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de ECB specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen( ) en op grond van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013. Bij dat besluit weigerde de ECB om Crédit Agricole toestemming te verlenen de blootstellingen met betrekking tot de CDC die bestaan in het aan deze instelling over te dragen deel van de in verband met de gereguleerde spaarproducten ontvangen deposito’s, buiten beschouwing te laten bij de berekening van de hefboomratio van die bank.

9. Crédit Agricole heeft tegen het besluit van 2016 beroep ingesteld bij het Gerecht, dat dit besluit bij arrest van 13 juli 2018( ) (hierna: „arrest van 2018”) nietig heeft verklaard. Het Gerecht oordeelde dat de ECB bij de behandeling van het verzoek van Crédit Agricole blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 en een kennelijke beoordelingsfout had begaan.

10. Op 26 juli 2018 heeft Crédit Agricole namens zichzelf en namens de verschillende entiteiten van de groep Crédit Agricole – waaronder Crédit Lyonnais – opnieuw toestemming gevraagd om de sommen die zij moest overdragen aan de CDC, buiten de berekening van de hefboomratio te houden.

11. Op 3 mei 2019 heeft de ECB, op grond van artikel 4, lid 1, onder d), en artikel 10 van verordening nr. 1024/2013, alsmede op grond van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, besluit ECB-SSM-2019-FRCAG-39 (hierna: „litigieus besluit”) vastgesteld. Bij het litigieuze besluit heeft de ECB toestemming verleend om het aan de CDC over te dragen deel van de in verband met de gereguleerde spaarproducten ontvangen deposito’s buiten beschouwing te laten bij de berekening van de hefboomratio van Crédit Agricole en de tot de groep behorende entiteiten, zij het dat deze afwijking ten aanzien van Crédit Lyonnais slechts voor 66 % van de verplichte overdrachten werd toegestaan.

12. In punt 2.1 van het litigieuze besluit heeft de ECB vastgesteld dat voldaan was aan de voorwaarden van artikel 429, lid 14, punten a) tot en met c), van verordening nr. 575/2013. Vervolgens heeft de ECB in punt 2.2 van het litigieuze besluit in herinnering gebracht dat zij over een discretionaire bevoegdheid beschikte bij het verlenen van de gevraagde vrijstelling, en heeft zij toelichting verschaft bij de voor de behandeling van een verzoek om vrijstelling gevolgde methode. Deze methode hield in dat drie factoren in aanmerking werden genomen: de kredietwaardigheid van de centrale overheid, het risico op noodverkopen van activa en de concentratie van de blootstellingen. Aan elk van deze factoren werd een vrijstellingspercentage toegekend en de combinatie van de drie factoren zou de uiteindelijke vrijstelling bepalen.

13. Met betrekking tot de kredietwaardigheid van de Franse centrale overheid heeft de ECB in punt 2.2.1 van het litigieuze besluit vastgesteld dat er geen specifieke prudentiële problemen waren. Zij heeft evenwel ook opgemerkt dat de externe kredietbeoordelingsinstellingen de Franse Staat niet de hoogst mogelijke rating hadden gegeven en dat de vijfjarige looptijd van de door de Franse Staat afgesloten kredietverzuimswaps een niet te verwaarlozen wanbetalingsrisico met zich meebracht.

14. Wat het risico op noodverkopen van activa betreft, heeft de ECB in punt 2.2.2 van het litigieuze besluit vastgesteld dat de termijn voor de aanpassing van de posities met de CDC ertoe kon leiden dat een kredietinstelling in afwachting van de overdracht van middelen door de CDC, tot dergelijke verkopen overging om depositohouders terug te betalen. De ECB heeft opgemerkt dat een termijn van minder dan vijf dagen weliswaar inhield dat de overdracht bijna onmiddellijk plaatsvond en er slechts een beperkt risico op noodverkopen bestond, maar dat het stelsel voor de aanpassing van de posities met de CDC impliceerde dat de termijn tot tien dagen kon oplopen. Dienaangaande heeft de ECB opgemerkt dat tijdens de recente bankencrisissen 10 tot 30 % van de deposito’s van kredietinstellingen werd opgenomen in minder dan vijf dagen en dat gereguleerde spaarproducten liquider waren dan spaarrekeningen.

15. Ten aanzien van de beoordeling van de concentratie van de blootstellingen met betrekking tot de CDC heeft de ECB er in punt 2.2.3 van het litigieuze besluit op gewezen dat er binnen de groep Crédit Agricole een solidariteitsmechanisme bestond dat de verbonden entiteiten juridisch verplichtte om elkaar te ondersteunen met kapitaal en liquide middelen, zodat het gerechtvaardigd was om het concentratierisico voor de verbonden entiteiten te beoordelen op groepsniveau. De ECB heeft evenwel opgemerkt dat Crédit Lyonnais niet onder dat solidariteitsmechanisme viel, zodat het concentratierisico in haar geval moest worden onderzocht op gesubconsolideerde basis. Omdat de verhouding tussen de blootstellingen met betrekking tot de CDC enerzijds en het tier 1-kapitaal van Crédit Lyonnais anderzijds in 2015 134 % en in 2018 231 % bedroeg, is de ECB tot de slotsom gekomen dat de blootstellingen met betrekking tot de CDC een concentratierisico opleverden.

16. De ECB heeft geconcludeerd dat het met het oog op de beperking van het effect van een massale opname van deposito’s op het kapitaal verstandig was om bij de berekening van de hefboomratio van Crédit Lyonnais een bepaald niveau van blootstellingen met betrekking tot de CDC in aanmerking te nemen dat zij vaststelde op 34 %.

III. Procedure bij het Gerecht en in hogere voorziening bestreden arrest

17. Bij op 12 juli 2019 ingediend verzoekschrift heeft Crédit Lyonnais beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld. Ter staving van dat beroep heeft Crédit Lyonnais drie rechtsmiddelen aangevoerd waarvan het eerste gebaseerd is op schending van artikel 266 VWEU doordat het arrest van 2018 niet naar behoren is uitgevoerd( ), het tweede betrekking heeft op schending van artikel 429, lid 14, en artikel 400, lid 1, onder a), van verordening nr. 575/2013, en het derde berust op een kennelijke beoordelingsfout die de ECB zou hebben begaan bij de behandeling van het verzoek van Crédit Lyonnais.

18. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht in de eerste plaats het eerste middel onderzocht en dit middel in drie onderdelen gesplitst. Het Gerecht heeft zowel het eerste onderdeel (betreffende de kredietwaardigheid van de Franse Staat) als het tweede onderdeel (betreffende het concentratieniveau van de blootstellingen) van dat middel afgewezen. Wat het derde onderdeel van het eerste middel (aangaande het risico op noodverkopen van activa) betreft, heeft het Gerecht sommige argumenten verworpen en heeft het overwogen dat andere argumenten het best zouden worden beoordeeld in samenhang met argumenten die waren aangevoerd in het kader van het derde middel.( ) Het Gerecht heeft vervolgens het tweede middel beoordeeld en heeft dit ongegrond verklaard.( )

19. Daarop heeft het Gerecht de (in het kader van het eerste en het derde middel aangevoerde) argumenten van Crédit Lyonnais onderzocht waarmee deze opkwam tegen de door de ECB verrichte beoordeling van het risico op noodverkopen van activa. Het Gerecht heeft zijn analyse aangevangen met de opmerking dat de ECB zich in zoverre in wezen op twee gronden had gebaseerd om te concluderen dat dit risico bestond met betrekking tot de gelden die Crédit Lyonnais moest overdragen aan de CDC: de liquiditeit van gereguleerde spaarproducten en de ervaring die is opgedaan tijdens recente bankencrisissen. Aangaande het eerste aspect heeft het Gerecht opgemerkt dat de ECB gehouden was om in overeenstemming met de bevindingen van het arrest van 2018 een analyse te verrichten die rekening hield met de kenmerken van gereguleerde spaarproducten.( )

20. Het Gerecht was evenwel om drie redenen van oordeel dat de ECB dit niet had gedaan. Ten eerste had de ECB niet in aanmerking genomen dat gereguleerde spaarproducten „veilige beleggingen” zijn. Het Gerecht achtte het bewezen dat de in gereguleerde spaarproducten belegde bedragen tijdens een bankencrisis doorgaans toenemen. Ten tweede achtte het Gerecht het onwaarschijnlijk dat gereguleerde spaarproducten bijdragen tot een buitensporige hefboomwerking, omdat zij moeten worden overgedragen aan de CDC en niet kunnen worden belegd in risicovolle of niet-liquide activa. Ten derde heeft het Gerecht beklemtoond dat gereguleerde spaarproducten een dubbele staatsgarantie genieten, die zowel geldt voor deposanten als voor kredietinstellingen.( )

21. In de tweede plaats was het Gerecht van oordeel dat het liquide karakter van gereguleerde spaarproducten op zichzelf niet de conclusie van de ECB wettigde die betrekking had op de mogelijkheid dat de bank het nodig zou vinden om in afwachting van de overdracht van middelen door de CDC over te gaan tot noodverkopen van activa. De ECB had voor de desbetreffende conclusie verwezen naar één voorbeeld, dat volgens het Gerecht irrelevant was omdat het zag op producten die niet vergelijkbaar waren met die welke aan de orde zijn in de onderhavige zaak.( )

22. Op basis daarvan is het Gerecht tot de slotsom gekomen dat de ECB bij zijn beoordeling van het risico op noodverkopen van activa geen rekening had gehouden met de kenmerken van gereguleerde spaarproducten (zoals het arrest van 2018 vereiste), noch – in bredere zin – met alle relevante elementen van het specifieke geval, wat volgens het Gerecht indruist tegen het beginsel van behoorlijk bestuur. Het Gerecht heeft dan ook het eerste onderdeel van het derde middel en het derde onderdeel van het eerste middel gegrond verklaard, het litigieuze besluit nietig verklaard voor zover het bij dit besluit niet aan Crédit Lyonnais werd toegestaan om 34 % van haar blootstellingen met betrekking tot de CDC buiten beschouwing te laten bij de berekening van haar hefboomratio, en de ECB verwezen in de kosten.

IV. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

23. In zijn op 24 juni 2021 bij het Hof ingestelde hogere voorziening verzoekt de ECB het Hof om het in hogere voorziening bestreden arrest te vernietigen en Crédit Lyonnais te verwijzen in de kosten. In haar memorie van antwoord, neergelegd op 7 september 2021, verzoekt Crédit Lyonnais het Hof om de hogere voorziening ongegrond te verklaren en de ECB te verwijzen in de kosten.

24. Op 23 november 2021 heeft de ECB een memorie van repliek ingediend en op 17 januari 2022 heeft Crédit Lyonnais een memorie van dupliek ingediend. De ECB en Crédit Lyonnais hebben tevens hun standpunten toegelicht ter terechtzitting voor het Hof op 15 juni 2022.

V. Beoordeling

25. De ECB voert in hogere voorziening vier middelen aan. Deze middelen hebben betrekking op de maatstaf voor rechterlijke toetsing die het Gerecht heeft toegepast bij zijn beoordeling van de rechtmatigheid van het litigieuze besluit (A), de toereikendheid van de motivering van het bestreden arrest (B), de beweerdelijk onjuiste opvatting door het Gerecht van het litigieuze besluit en van het overgelegde bewijsmateriaal (C), en de uitlegging van artikel 4, lid 1, punt 94, en artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 (D).

26. De onderhavige conclusie is voornamelijk gewijd aan het eerste middel in hogere voorziening, omdat dit niet alleen betrekking heeft op het vraagstuk dat de kern van deze procedure in hogere voorziening uitmaakt, maar tevens – zoals reeds is aangestipt in de inleiding – van systemisch constitutioneel belang is. Het tweede, het derde en het vierde middel in hogere voorziening lijken daarentegen veeleer ondergeschikt te zijn aan het eerste middel, aangezien in die middelen in wezen kritiek wordt uitgeoefend op de wijze waarop en de intensiteit waarmee het Gerecht het litigieuze besluit heeft getoetst. Die drie middelen vallen bijgevolg in hoge mate samen met het eerste middel. Aangezien ik van mening ben dat het eerste middel in hogere voorziening gegrond is, zal de bespreking van die drie middelen dan ook beknopter zijn.

A. Maatstaf voor rechterlijke toetsing (eerste middel)

1. Argumenten van partijen

27. Met zijn eerste middel in hogere voorziening betoogt de ECB dat het Gerecht de grenzen van de rechterlijke toetsing heeft overschreden en aldus heeft gehandeld in strijd met de in vaste rechtspraak vastgelegde maatstaf voor rechterlijke toetsing. Volgens de ECB heeft het Gerecht de situatie herbeoordeeld en is het voorbijgegaan aan de beoordelingsruimte die de wetgever de ECB in prudentiële aangelegenheden heeft toegekend.

28. De ECB voert met name aan dat het Gerecht een autonome beoordeling van de kenmerken van gereguleerde spaarproducten heeft verricht, die afweek van die van de ECB. Die beoordeling berustte bovendien op een onjuiste inschatting van zowel het litigieuze besluit als de daaraan ten grondslag liggende feitelijke situatie. In dit verband wijst de ECB erop dat de betrokken instelling van de Europese Unie volgens vaste rechtspraak bij complexe economische beoordelingen moet beschikken over enige speelruimte, zodat de door die instelling vastgestelde handelingen onderworpen zijn aan een beperkte rechterlijke toetsing. De rechterlijke instanties van de Europese Unie mogen hun eigen beoordeling van complexe feiten niet in de plaats stellen van de door de bevoegde instelling verrichte beoordeling.

29. Daarnaast wijst de ECB erop dat haar bij artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 uitdrukkelijk een discretionaire bevoegdheid is toegekend om bepaalde blootstellingen buiten beschouwing te laten bij de berekening van de hefboomratio. Het bestaan van een dergelijke discretionaire bevoegdheid vereist volgens de ECB tevens dat het Gerecht enige terughoudendheid betracht. De ECB betoogt dat het Gerecht haar die discretionaire bevoegdheid voor een groot deel heeft ontzegd door het litigieuze besluit te onderwerpen aan een bijzonder intensieve toetsing.

30. Crédit Lyonnais stelt harerzijds dat het Gerecht in het bestreden arrest geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en binnen de grenzen van de toelaatbare rechterlijke toetsing is gebleven. Volgens haar heeft het Gerecht vastgesteld dat de ECB geen rekening had gehouden met bepaalde voor de analyse relevante factoren, alsmede dat het overgelegde bewijs de in het litigieuze besluit getrokken conclusies niet ondersteunde.

31. Het Gerecht heeft – volgens Crédit Lyonnais op goede gronden – met name geoordeeld dat de ECB in aanmerking had moeten nemen dat gereguleerde spaarproducten in tijden van spanning of crisis dankzij de voor deze producten geldende dubbele staatsgarantie in het algemeen worden beschouwd als „veilige beleggingen”. Dit kenmerk van gereguleerde spaarproducten is door de ECB voor het Gerecht niet betwist. Daarbij komt dat het Gerecht – alweer op goede gronden volgens Crédit Lyonnais – heeft geoordeeld dat het voorbeeld van de aan een bankrun verbonden risico’s geen steun kon bieden aan de door de ECB getrokken conclusies, omdat dit voorbeeld een ander soort rekening betrof.

2. Analyse

32. Voor de bespreking van de in dit middel in hogere voorziening aan de orde gestelde kwesties acht ik het dienstig om eerst de relevante juridische achtergrond te beschrijven. Daartoe zal ik bij wijze van inleidende opmerkingen kort een aantal centrale beginselen inzake het institutionele stelsel van de Europese Unie in herinnering brengen die van belang lijken te zijn voor de onderhavige zaak (a) en zal ik vervolgens de rol en de bevoegdheden van de ECB op het gebied van het prudentiële toezicht schetsen (b). Dan zal ik de voornaamste beginselen en begrippen toelichten die relevant zijn voor de maatstaf voor rechterlijke toetsing op gebieden die onderworpen zijn aan „marginale toetsing” (c). Ten slotte zal ik in het licht van die beginselen de argumenten van partijen bespreken (d).

a) Opmerkingen vooraf (I): het institutionele kader van de Europese Unie

33. Om te beginnen wijs ik erop dat elke instelling van de Europese Unie volgens artikel 13, lid 2, VEU „handelt binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar in de Verdragen zijn toegedeeld en volgens de daarin bepaalde procedures, voorwaarden en doelstellingen”.( ) Zoals het Hof heeft geoordeeld, komt in die bepaling „het beginsel van het institutionele evenwicht tot uitdrukking, dat kenmerkend is voor de institutionele structuur van de Unie en dat gebiedt dat elke instelling bij de uitoefening van haar bevoegdheden die van de andere instellingen eerbiedigt”.( )

34. De ECB maakt samen met de nationale centrale banken deel uit van het Europees Stelsel van Centrale Banken (hierna: „ESCB”), dat de handhaving van prijsstabiliteit als hoofddoel heeft. Onverminderd dit doel dient het ESCB tevens het algemene economische beleid in de Europese Unie te ondersteunen om bij te dragen tot de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie.( ) Te dien einde wordt bij artikel 132 VWEU en artikel 34 van de statuten van het ESCB en de ECB aan de ECB onder meer de bevoegdheid toegekend om „de besluiten [te] geven die nodig zijn voor de uitvoering van de bij de Verdragen en de statuten van het ESCB en van de ECB aan het ESCB opgedragen taken”.

35. In beginsel worden de besluiten van de ECB – net zoals alle andere handelingen van de instellingen van de Europese Unie – vermoed rechtmatig te zijn en dus rechtsgevolgen in het leven te roepen zolang zij niet zijn ingetrokken, of naar aanleiding van een beroep tot nietigverklaring nietig zijn verklaard dan wel na een prejudiciële verwijzing of na het opwerpen van een exceptie van onwettigheid ongeldig zijn verklaard.( ) Het staat aan het Hof om – overeenkomstig artikel 19, lid 1, VEU en artikel 35 van de statuten van het ESCB en de ECB – van die besluiten „de wettigheid na te gaan”.

b) Opmerkingen vooraf (II): de ECB en het prudentiële toezicht

36. Een van de voornaamste taken van het ESCB bestaat in de uitoefening van „prudentieel toezicht”( ), dat – in grote lijnen – bestaat in het toezicht op het financiële stelsel in zijn geheel om gevaren voor de stabiliteit ervan te voorkomen of te beperken, alsmede in het toezicht op afzonderlijke financiële instellingen om hun financiële stabiliteit en een hoog niveau van bescherming van beleggers en deposanten te waarborgen. In dit verband is de ECB bij verordening nr. 1024/2013 belast met een aantal specifieke taken, waaronder de bevoegdheid om te zorgen voor de naleving van de handelingen waarin prudentiële vereisten voor kredietinstellingen op het gebied van onder meer de hefboomratio zijn neergelegd.( )

37. Een ander fundamenteel wetgevingsinstrument in dat opzicht is verordening nr. 575/2013, die ertoe strekt de prudentiële vereisten voor financiële instellingen in de Europese Unie te versterken. Daartoe behoort onder meer het vereiste dat zij voldoende kapitaal, verliesabsorberende passiva en liquide activa aanhouden om hun financiële gezondheid te waarborgen. De uiteindelijke doelstelling is dat die instellingen steviger in het zadel komen te zitten en veerkrachtiger worden in tijden van economische spanning.( )

38. Meer bepaald heeft verordening nr. 575/2013 tot doel situaties te vermijden waarin financiële instellingen buitensporig veel blootstelling opbouwen in verhouding tot hun eigen vermogen („hefboomfinanciering”).( ) Een buitensporige hefboomwerking kan hun kwetsbaarheid namelijk vergroten, omdat zij het risico met zich meebrengt dat de betrokken instellingen onbedoelde corrigerende maatregelen in hun bedrijfsplan moeten opnemen, daaronder begrepen noodverkopen van activa, die kunnen resulteren in verliezen of waarderingsaanpassingen in hun resterende activa.( )

39. Om die reden wordt in verordening nr. 575/2013 een bindende hefboomratio vastgesteld die banken ervan weerhoudt om een te groot gedeelte van hun activiteiten te financieren met schulden. Krachtens artikel 429, lid 14, van die verordening – zoals deze bepaling op het relevante tijdstip van kracht was – kan een instelling de autoriteiten evenwel verzoeken om toe te staan dat bepaalde blootstellingen die aan de voorwaarden van die bepaling voldoen, worden uitgesloten van de voor de berekening van de hefboomratio relevante blootstellingen.( )

40. Partijen in de onderhavige procedure zijn het erover eens dat de ECB ten aanzien van dergelijke verzoeken over beoordelingsruimte beschikte. Artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, zoals toentertijd van kracht, bepaalde namelijk dat „[d]e bevoegde autoriteiten [...] een instelling [kunnen] toestaan [...] uit te sluiten”.( ) Om die reden zal ik thans in het licht van de door rekwirante aangevoerde argumenten de aandacht richten op de omvang van de rechterlijke toetsing die het Hof dient te verrichten wanneer de rechtmatigheid van een handeling van de Unie wordt betwist in een geval waarin de betrokken instelling van de Europese Unie voor de vaststelling van die handeling beschikt over beoordelingsruimte.

c) Voornaamste beginselen en begrippen met betrekking tot de maatstaf voor rechterlijke toetsing

41. Artikel 263 VWEU beschrijft de reikwijdte van de rechterlijke toetsing die het Hof verricht wanneer de rechtmatigheid van een handeling van de Europese Unie wordt betwist: een beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld „wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van de Verdragen of van enige uitvoeringsregeling daarvan, dan wel wegens misbruik van bevoegdheid”.

42. De Verdragen zwijgen evenwel over de door de rechterlijke instanties van de Europese Unie aan te leggen maatstaf voor rechterlijke toetsing. Het begrip „toetsingsmaatstaf” verwijst – in algemene zin – naar de intensiteit van de toetsing die de rechter mag verrichten wanneer hij de rechtmatigheid van de bestreden handelingen beoordeelt. Vanuit een andere invalshoek bezien, correspondeert de toetsingsmaatstaf met de mate waarin rechters de instanties eerbiedigen die de bestreden handelingen hebben vastgesteld. Het ligt voor de hand dat de mate van eerbiediging van de betrokken instanties lager is naarmate de toetsingsintensiteit hoger is, en omgekeerd.

43. In zoverre lijkt niet te worden betwist dat in het stelsel van de Europese Unie de intensiteit van de rechterlijke toetsing het hoogst is( ) wanneer het, ten eerste, gaat om de vaststelling van „eenvoudige” (of „elementaire”) feiten. Een feit is waar of niet waar en een eventuele vergissing daaromtrent is onderworpen aan volledige toetsing door de rechterlijke instanties van de Europese Unie.( ) Ten tweede kunnen andere instellingen van de Europese Unie dan het Hof enige speelruimte hebben bij de toepassing van de regels van de Europese Unie, maar niet bij de uitlegging ervan. Het is immers de taak van het Hof – als hoogste instantie voor de uitlegging van het Unierecht – om „recht te spreken”.( )

44. Volgens vaste rechtspraak wordt wel enige eerbied jegens de instellingen van de Europese Unie betoond wanneer zij over enige beoordelingsruimte beschikken bij de toepassing van de relevante bepalingen. In dit verband zou ik „beoordelingsruimte” willen definiëren als de manoeuvreerruimte die het primaire of afgeleide Unierecht (expliciet dan wel impliciet) aan de instellingen van de Europese Unie heeft gelaten om bij de toepassing van een bepaalde regel te kiezen uit verschillende rechtmatige handelwijzen om een specifieke doelstelling na te streven.

45. Bij mijn weten bestaat er in elk rechtsstelsel een bepaalde vorm van rechterlijke terughoudendheid jegens het bestuur wanneer dit over beoordelingsruimte beschikt.( ) Ik kan mij nauwelijks een rechtsstelsel voorstellen dat naar behoren zou kunnen functioneren – althans vanuit het oogpunt van de hedendaagse westerse democratieën, die gebaseerd zijn op beginselen als de scheiding der machten en institutioneel evenwicht – indien de rechterlijke macht in staat was om elk besluit van het bestuur op enigerlei grond nietig te verklaren en te vervangen.

46. Om terug te komen op het stelsel van de Europese Unie, komt het mij voor dat er, algemeen gesproken, twee brede categorieën van beoordelingsvrijheid kunnen worden onderscheiden.

1) Categorieën van beoordelingsvrijheid

47. Ten eerste geven sommige Unierechtelijke bepalingen de betrokken instellingen van de Europese Unie enige vrijheid om op grond van bepaalde beleidsoverwegingen te kiezen of en/of hoe zij in bepaalde omstandigheden optreden. Ik zal hiervan twee voorbeelden geven. Volgens artikel 107, lid 3, VWEU kunnen bepaalde soorten steunmaatregelen onder bepaalde voorwaarden door de Commissie verenigbaar met de interne markt worden verklaard. Artikel 215, lid 2, VWEU bepaalt dat wanneer een overeenkomstig titel V, hoofdstuk 2, VEU vastgesteld besluit daarin voorziet, de Raad jegens natuurlijke personen, rechtspersonen dan wel niet-statelijke groepen of entiteiten beperkende maatregelen kan vaststellen. Krachtens beide bepalingen beschikt de verantwoordelijke instelling over de mogelijkheid om op basis van beleidsoverwegingen te beslissen wat de meest passende handelwijze is. In dergelijke gevallen kan er worden gesproken van beleidsvrijheid.( )

48. Ten tweede zijn er gevallen – die kunnen worden aangemerkt als gevallen van „technische beoordelingsvrijheid”( ) – waarin de betrokken instellingen van de Europese Unie over enige manoeuvreerruimte beschikken ten gevolge van het feit dat de relevante Unierechtelijke bepalingen een ingewikkelde technische (bijvoorbeeld economische of wetenschappelijke) beoordeling vereisen om te waarborgen dat een bepaalde situatie onder een specifiek (maar betrekkelijk onbepaald) juridisch begrip valt. Is een bepaalde steunmaatregel voor de toepassing van artikel 93 VWEU bijvoorbeeld verenigbaar met de interne markt omdat deze „[beantwoordt] aan de behoeften van de coördinatie van het vervoer”? Leidt een specifieke samenloop van omstandigheden tot een „gevaar voor een buitensporig tekort” in een lidstaat in de zin van artikel 126, lid 3, VWEU?

49. Wat de tweede categorie van beoordelingsvrijheid betreft, wil ik van de gelegenheid gebruikmaken om het volgende begrip te verduidelijken. Een beoordeling is mijns inziens niet reeds „ingewikkeld” omdat de vaststelling van de relevante feiten niet vanzelfsprekend is en, integendeel, een lastig en tijdrovend proces is dat specifieke kennis vereist. Het zou juist vreemd zijn indien rechters er, telkens wanneer een zaak vanuit feitelijk oogpunt niet rechttoe rechtaan is, van zouden afzien om effectieve rechterlijke bescherming te bieden.( ) Feitelijke complexiteit is voor rechters geen excuus om stil te zitten of oppervlakkig te blijven.

50. Van een „ingewikkelde” beoordeling is mijns inziens enkel sprake wanneer de relevante feiten niet objectief of met absolute zekerheid kunnen worden vastgesteld( ), omdat redelijke en goed geïnformeerde personen, althans tot op zekere hoogte, van mening kunnen verschillen over de uitkomst van het onderzoek naar de feiten of de juridische kwalificatie van de feiten.( ) Dat kan het geval zijn wanneer de betrokken instelling bijvoorbeeld moet gebruikmaken van modellen of aannamen om uit een reeks eenvoudige feiten bepaalde complexe feiten af te leiden( ) of waardeoordelen moet vellen om de feiten te kwalificeren en/of de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen te bepalen( ).

51. Pogingen tot omschrijving van de situaties waarin de betrokken instellingen enigszins worden geëerbiedigd, gaan terug tot de begindagen van het Hof.( ) Met name in het baanbrekende arrest Meroni heeft het Hof eigenlijk de twee categorieën van beoordelingsvrijheid onderscheiden.( )

52. Ik geef toe dat dit onderscheid niet altijd gemakkelijk te maken is. Gesteld zou namelijk kunnen worden dat het gebruik door de wetgever van bijzonder vage en ruim geformuleerde begrippen er in de praktijk op neerkomt dat aan de betrokken instellingen impliciet de bevoegdheid wordt gedelegeerd om bepaalde beleidskeuzen te maken. Om de hierboven uiteengezette redenen ben ik echter van mening dat er tussen beide categorieën een conceptueel verschil bestaat. Als vuistregel zou ik aanhouden dat de technische beoordelingsvrijheid voornamelijk het cognitieve proces van de besluitvormer betreft, terwijl beleidsvrijheid voornamelijk ziet op een wilshandeling van zijnentwege.( )

53. Niettemin hebben de rechterlijke instanties van de Europese Unie in beide gevallen een min of meer soortgelijke benadering gevolgd ten aanzien van de maatstaf voor rechterlijke toetsing, wat van belang is voor de onderhavige zaak. Die maatstaf leidt tot wat vaak „marginale toetsing” wordt genoemd. In dit verband zijn twee lijnen in de rechtspraak bijzonder relevant.

2) Marginale toetsing en kennelijke fouten

54. Enerzijds genieten instellingen van de Europese Unie volgens vaste rechtspraak een betrekkelijk ruime beoordelingsvrijheid op gebieden waarop van hen politieke, economische en sociale keuzen worden verlangd en waarop zij beleidsafwegingen moeten maken. In die gevallen kunnen de vastgestelde maatregelen alleen worden aangetast wanneer zij kennelijk ongeschikt zijn voor het bereiken van het door de bevoegde instelling nagestreefde doel.( )

55. Anderzijds heeft het Hof in gevallen van ingewikkelde technische beoordelingen consequent geoordeeld dat rechterlijke toetsing „beperkt blijft tot de vraag of de procedure‑ en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn vastgesteld en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid”( ). Het Hof heeft daaraan nog toegevoegd dat het bestaan van beoordelingsruimte ten aanzien van technische kwesties niet betekent dat de rechterlijke instanties van de Europese Unie zich ervan dienen te onthouden de beoordeling van informatie van technische aard door de instellingen te toetsen. Die rechterlijke instanties moeten immers „niet slechts nagaan of de bewijselementen waarop de Commissie zich baseert, materieel juist, betrouwbaar en coherent zijn, maar ook of deze elementen het relevante feitenkader vormen dat voor de beoordeling van een ingewikkelde situatie in aanmerking [moet] worden genomen, en of zij de eraan verbonden conclusies kunnen dragen”.( )

56. Die twee lijnen in de rechtspraak hebben ondanks een aantal terminologische verschillen – waarop ik later zal terugkomen( ) – een belangrijk element gemeen. Wat de inhoudelijke juistheid van de bestreden handeling betreft, mogen de rechterlijke instanties van de Europese Unie de betrokken instelling slechts terugfluiten wegens kennelijke fouten.

57. Niettemin zou ik hieraan willen toevoegen dat ik het gebruik van de term „kennelijk” in deze context enigszins ongelukkig vind. Deze term zou namelijk de indruk kunnen wekken dat fouten die niet voldoende in het oog springen, niet zullen worden afgestraft door de rechterlijke instanties van de Europese Unie.( ) Dat zou mijns inziens een onjuiste opvatting van die term zijn. Een dergelijke benadering van de rechterlijke toetsing zou om te beginnen nauwelijks verenigbaar zijn met artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”), dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte niet beperkt tot flagrante schendingen van de rechten en vrijheden van personen.

58. De term „kennelijk” moet in plaats daarvan worden opgevat als een verwijzing naar de verplichting van de verzoeker om rechtens genoegzaam( ) te bewijzen dat de door de betrokken instelling verrichte analyse onredelijk is of dat de getrokken conclusies onaannemelijk zijn.( ) Zoals in punt 43 hierboven is opgemerkt, is een fout die een instelling begaat wanneer zij eenvoudige feiten vaststelt of het recht uitlegt – althans in theorie – een „zwart-wit” situatie (dat wil zeggen: correct of incorrect). Wanneer de bevoegde instelling daarentegen enige beoordelingsvrijheid geniet ten aanzien van de wijze waarop een regel dient te worden toegepast, bestaat er een (naargelang van de omstandigheden grotere of kleinere) waaier aan mogelijkheden waaruit die instelling kan kiezen. Derhalve is er alleen sprake van een beoordelingsfout wanneer de betrokken instelling heeft gekozen voor een handelwijze die niet tot de toelaatbare wetstoepassingen behoort.

59. Deze overwegingen brengen mij bij mijn volgende punt.

3) Geen herbeoordeling

60. Volgens de artikelen 263, 267 en 277 VWEU gaan de rechterlijke instanties van de Europese Unie „de wettigheid na” van handelingen van de Europese Unie, wat wijst op een toetsing van de rechtmatigheid van deze handelingen en niet van de opportuniteit ervan. De rechterlijke instanties van de Europese Unie toetsen slechts of de bestreden handeling is vastgesteld met inachtneming van de relevante formele en materiële regels, in het licht van de middelen die zijn aangevoerd door de partij die de rechtmatigheid van die handeling betwist en van het bewijsmateriaal dat zij heeft overgelegd.( )

61. De rechter voert geen nieuw onderzoek van de gehele zaak uit om te bepalen wat naar zijn mening gezien de omstandigheden de beste handelwijze voor de betrokken instelling zou zijn geweest. Niet alleen lenen gerechtelijke procedures zich moeilijk voor enige vorm van herbeoordeling( ), maar bovendien – en wat belangrijker is – bestaat er een constitutioneel argument tegen volledige rechterlijke toetsing van discretionaire keuzen die het bestuur heeft gemaakt. In die gevallen is de bevoegdheid om keuzen te maken immers uitdrukkelijk toevertrouwd aan een andere instelling dan het Hof van Justitie van de Europese Unie.( ) Een al te intensieve vorm van rechterlijke toetsing zou afbreuk doen aan de beoordelingsruimte die de instellingen is gelaten om hun bevoegdheden op doeltreffende wijze uit te oefenen, en zou dan ook indruisen tegen het beginsel van de toedeling van bevoegdheden aan de instellingen en het beginsel van institutioneel evenwicht.( )

62. Zoals advocaat-generaal Kokott terecht heeft opgemerkt, is het voor het bewijs dat er sprake is van een kennelijke beoordelingsfout, niet voldoende dat de rechter slechts een andere opvatting is toegedaan dan de voor de bestreden handeling verantwoordelijke instelling. Indien namelijk op basis van het feitenkader en het bewijsmateriaal redelijkerwijs verschillende beoordelingen mogelijk zijn, kan er geen juridisch bezwaar tegen bestaan dat die instelling voor een van die beoordelingen heeft gekozen, ook al geeft de Unierechter de voorkeur aan een andere. Van een kennelijke beoordelingsfout is slechts sprake wanneer de door de betrokken instelling getrokken conclusies gelet op het feitenkader en het bewijsmateriaal niet langer verdedigbaar zijn, dat wil zeggen wanneer daarvoor – ondanks de beoordelingsruimte waarover die instelling beschikt – geen redelijke grondslag valt aan te wijzen.( )

4) Bepaling van de specifieke maatstaf per geval

63. Niettemin moet worden erkend dat de afbakening van de precieze grenzen van de toelaatbare beoordelingsvrijheid van een instelling – en bijgevolg van de intensiteit van de rechterlijke toetsing – soms een moeilijke taak is. De vrijheid die een instelling geniet bij het nemen van een bepaald besluit verschilt uiteraard van geval tot geval en hangt af van een aantal variabelen. De belangrijkste daarvan zijn mijns inziens de volgende.

64. Ten eerste suggereren de twee in de punten 54 en 55 hierboven besproken lijnen in de rechtspraak dat de instellingen meer speelruimte wordt gegund wanneer zij optreden als wetgever dan wanneer zij optreden in verband met hun administratieve taken.( ) Zoals advocaat-generaal Léger terecht heeft opgemerkt in de zaak Rica Foods, dienen de instellingen, wanneer zij handelingen van algemene strekking vaststellen, „over het algemeen uiteenlopende belangen tegen elkaar [...] af te wegen en aldus een keuze [te] maken uit de politieke opties die binnen hun eigen verantwoordelijkheden vallen”, en stemt „[d]e discretionaire bevoegdheid van ‚politieke’ aard [...] aldus overeen met de politieke verantwoordelijkheid die krachtens een bepaling van [Unierecht] aan een instelling wordt toegekend”.( )

65. Volgens artikel 10, lid 1, VEU is „[d]e werking van de Unie [...] gegrond op de representatieve democratie”.( ) De rechterlijke macht van de Europese Unie kan de politieke keuzen van de instellingen van de Europese Unie – die wegens hun democratische legitimiteit de bevoegdheid hebben gekregen om wetgevingshandelingen vast te stellen – dan ook niet achteraf ter discussie stellen. Wanneer een handeling daarentegen voornamelijk van uitvoerende aard is en slechts tot doel heeft gevolgen te sorteren ten aanzien van een of meer specifieke personen, bestaat er een grotere noodzaak dat de Unierechter de rechten van die personen beschermt tegen eventueel onrechtmatig optreden van het bestuur.

66. Ten tweede suggereert die rechtspraak tevens dat beleidsvrijheid in het algemeen meer speelruimte voor de betrokken instelling impliceert.( ) Ook dat is naar mijn mening redelijk. In het geval van beleidsvrijheid is aan de betrokken instelling namelijk uitdrukkelijk de bevoegdheid toegekend om op basis van haar eigen beoordeling van de relevante omstandigheden te kiezen uit verschillende handelwijzen, die alle legitiem zijn. Technische beoordelingsvrijheid is daarentegen over het algemeen minder ruim, aangezien zij slechts het (al dan niet bedoelde) gevolg is van het feit dat een instelling met het oog op de toepassing van de wet ingewikkelde situaties dient te beoordelen waarvan sommige relevante aspecten intrinsiek onzeker, speculatief of subjectief zijn.( ) Voorts merk ik op dat de gebruikmaking van beleidsvrijheid in de meeste gevallen ook de uitoefening van enige technische beoordelingsvrijheid impliceert( ), maar dat het tegenovergestelde niet (noodzakelijk) het geval is( ).

67. Ten derde – en dit is van groter belang – hangt de aan de instellingen van de Europese Unie gelaten beoordelingsruimte met name af van de bewoordingen en de doelstelling van de relevante bepalingen. Het is immers de (constitutionele of gewone) Uniewetgever die door de vaststelling van relevante wettelijke bepalingen bepaalde bevoegdheden delegeert aan de instellingen en vaststelt binnen welke grenzen zij deze kunnen uitoefenen.( )

68. Wie verschillende Unierechtelijke bepalingen doorloopt, ziet grote verschillen tussen de keuzen die de Uniewetgever in dit opzicht heeft gemaakt. Wat beleidsvrijheid betreft, laten de bepalingen de bevoegde instelling soms een ongebreidelde beoordelingsvrijheid( ), terwijl die beoordelingsvrijheid in andere omstandigheden in verschillende mate wordt beperkt door een opsomming van de factoren waarmee de betrokken instelling rekening moet houden.( ) Wat technische beoordelingsvrijheid betreft, hangt de speelruimte van de instelling met name af van de complexiteit van de vast te stellen of te beoordelen situatie en van de mate van abstractheid of openheid van het juridische begrip waaronder die situatie moet worden gebracht. Ook hier geldt dat beide aspecten sterk kunnen variëren. Het Hof heeft er bijvoorbeeld op gewezen( ) dat een prospectieve analyse( ) uit haar aard verschillend is van een beoordeling van gebeurtenissen in het verleden of heden.( ) Daarbij komt dat de taak om feiten juridisch te kwalificeren een overwegend empirische beoordeling kan vereisen( ), naast bepaalde waardeoordelen.( )

69. Ten vierde moet de intensiteit van de toetsing van de uitoefening van beoordelingsvrijheid tevens afhangen van de aard van het door de verzoeker ingeroepen recht en de ernst van de inmenging daarin. In de zaak Digital Rights Ireland heeft het Hof geoordeeld dat „wanneer sprake is van een inmenging in fundamentele rechten, de omvang van de beoordelingsbevoegdheid van [de betrokken instelling van de Europese Unie] beperkt kan zijn”, en dat dit afhangt „van een aantal factoren, waaronder met name [...] de aard van het door het Handvest gewaarborgde recht dat aan de orde is, alsook de aard, de ernst en het doel van de inmenging”. In gevallen van ernstige inmenging in cruciale aspecten van fundamentele rechten is „de beoordelingsbevoegdheid van [de instelling] beperkt, zodat een strikt toezicht moet worden uitgeoefend”.( )

70. Ten slotte – maar dit is niet minder belangrijk – komt het mij voor dat ook de juridische en feitelijke context waarin een handeling wordt vastgesteld, van invloed kan zijn op de beoordelingsruimte waarover de betrokken instelling beschikt, en bijgevolg op de wijze waarop de Unierechter de daadwerkelijke gebruikmaking van die ruimte toetst.

71. Wat het eerste aspect betreft, kan met name worden gedacht aan het voorzorgsbeginsel op het gebied van de volksgezondheid of de milieubescherming( ), of aan het beginsel van het vermoeden van onschuld in het mededingingsrecht( ). Mijns inziens kan de toepassing van die beginselen in bepaalde gevallen de doorslag geven om al dan niet actie te ondernemen, of om de betrokken instelling meer speelruimte te laten voor de ene dan voor de andere interventie.

72. Wat het tweede aspect betreft, spreekt het vanzelf dat de wijze waarop instellingen gebruikmaken van hun beoordelingsvrijheid, wordt beïnvloed door de omstandigheden ten tijde van de vaststelling van hun handelingen. Zo lijdt het nauwelijks twijfel dat ten aanzien van de keuzen die moeten worden gemaakt op het gebied van de energiepolitiek van de Europese Unie, het landschap plots drastisch is veranderd sinds 24 februari 2022, toen de Russische Federatie Oekraïne binnenviel.

73. Gelet op bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat de rechterlijke toetsing niet van dezelfde specifieke intensiteit hoeft te zijn in alle omstandigheden waarin de instellingen van de Europese Unie enige mate van beoordelingsvrijheid (beleidsvrijheid of technische beoordelingsvrijheid) genieten ten aanzien van de wijze waarop een bepaalde regel behoort te worden toegepast.( ) Ik denk ook niet dat daarvoor een eenvoudig criterium of een eenvoudige formule kan worden opgesteld.( ) De „marginale” toetsing waarop de rechterlijke instanties van de Europese Unie in het algemeen hebben gezinspeeld, kan meer of minder marginaal zijn naargelang van de specifieke omstandigheden van elk geval. Derhalve staat het aan de rechterlijke instanties van de Europese Unie om van geval tot geval in het licht van alle relevante omstandigheden te bepalen hoe intensief de toetsing van de gebruikmaking van de beoordelingsvrijheid van een instelling precies dient te zijn.( )

74. Het ontbreken van een welomlijnd criterium kan uiteraard door sommigen worden beschouwd als een bron van rechtsonzekerheid. Zoals eerder in deze conclusie is opgemerkt, kan de passende intensiteit van de toetsing evenwel worden bepaald door te onderzoeken over welke beoordelingsruimte de betrokken instelling beschikt. De algemene regels en beginselen van het institutionele recht van de Europese Unie kunnen daarbij als leidraad dienen.

75. Aan de hand van die regels en beginselen zal ik thans de argumenten beoordelen die partijen hebben aangevoerd in het kader van het eerste middel in hogere voorziening van de ECB.

d) Beoordeling

76. In wezen heeft het Gerecht in het bestreden arrest geoordeeld dat de ECB een kennelijke beoordelingsfout had begaan door Crédit Lyonnais geen toestemming te verlenen om al haar blootstellingen met betrekking tot de CDC buiten de berekening van haar hefboomratio te houden.

77. Voor de beoordeling van het eerste middel in hogere voorziening van de ECB dient derhalve te worden onderzocht of het Gerecht een juiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd om tot die slotsom te komen. Heeft het Gerecht – zoals de ECB stelt – de aan de orde zijnde situatie herbeoordeeld en is het aldus voorbijgegaan aan de beoordelingsruimte die de Uniewetgever de ECB heeft gelaten als het gaat om prudentiële aangelegenheden? Of heeft het Gerecht – zoals Crédit Lyonnais betoogt – louter geconstateerd dat de ECB het litigieuze besluit niet had vastgesteld op basis van feitelijk juiste, betrouwbare en samenhangende gegevens?

78. Ik kan voor sommige argumenten van Crédit Lyonnais enig begrip opbrengen. Bij oppervlakkige lezing kan de tekst van het bestreden arrest inderdaad aldus worden opgevat dat het Gerecht zijn taak om de rechtmatigheid van het litigieuze besluit te toetsen heeft vervuld in overeenstemming met de in punt 55 van deze conclusie vermelde vaste rechtspraak, die naar behoren in herinnering is gebracht in de punten 98 en 99 van het bestreden arrest. Op het eerste gezicht heeft het Gerecht enkel geoordeeld dat i) de ECB in haar analyse bepaalde voor de situatie relevante factoren (de gereguleerde spaarproducten als „veilige beleggingen”, de verplichte overdracht van de middelen aan de CDC, het bestaan van een dubbele staatsgarantie) niet in aanmerking had genomen of niet naar behoren had beoordeeld, en dat ii) de voornaamste in het litigieuze besluit genoemde factoren (de liquiditeit van gereguleerde spaarproducten en het voorbeeld van recente bankencrisissen) de door de ECB gemaakte gevolgtrekking niet konden dragen.

79. Bij nadere lezing van het bestreden arrest blijkt evenwel dat het Gerecht – zoals de ECB betoogt – verder is gegaan dan enkel een toetsing van de rechtmatigheid van het litigieuze besluit en in feite een autonome toetsing van de in het geding zijnde situatie heeft verricht, waarbij het zijn eigen oordeel uiteindelijk in de plaats heeft gesteld van dat van de ECB.

80. In de volgende onderdelen zal ik eerst toelichten waarom een bijzonder intensieve vorm van rechterlijke toetsing van de inhoud van het besluit van de ECB mijns inziens niet passend was in een geval als in het hoofdgeding aan de orde is. Vervolgens zal ik de specifieke passages van het bestreden arrest bespreken waaruit naar mijn mening blijkt dat het Gerecht in de onderhavige zaak geen juiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd.

1) De ruime beoordelingsmarge van de ECB

81. Het is mijn vaste overtuiging dat de Uniewetgever de ECB bij artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 (zoals deze bepaling op het relevante tijdstip van kracht was) een ruime beoordelingsvrijheid heeft willen toekennen.

82. Ten eerste is het onweersproken dat die bepaling de ECB zowel beleidsvrijheid als technische beoordelingsvrijheid toekent ten aanzien van haar beslissing of en, zo ja, in hoeverre in een concrete situatie vrijstelling moet worden verleend.

83. Ten tweede wijzen de bewoordingen van de relevante bepalingen op een grote manoeuvreerruimte in beide opzichten. Om te beginnen wordt aan de ECB de discretionaire bevoegdheid toegekend om vrijstelling te verlenen („de bevoegde autoriteiten kunnen een instelling toestaan”), zonder dat deze bevoegdheid wordt ingeperkt door specifieke factoren of parameters die de instelling bij haar beoordeling in aanmerking moet nemen. Het staat bijgevolg aan de ECB om het passende niveau van bescherming van de betrokken belangen (met name de aanvaardbaar geachte omvang van het risico) te bepalen en om het analytische kader te ontwerpen dat zij daarvoor het meest geschikt acht.

84. Daarnaast is de ECB, wat de technische beoordelingsvrijheid betreft, verplicht om niet alleen een prospectieve analyse te verrichten, maar ook een analyse die gebaseerd is op een aantal waardeoordelen en voorspellingen die uiterst speculatief en onzeker zijn. Welk bedrag aan deposito’s wordt er naar verwachting opgenomen in geval van een bankrun, en in hoeveel tijd? Zou de bank aan al die opnamen gevolg kunnen geven zonder te moeten overgaan tot corrigerende noodmaatregelen? Hoeveel eigen vermogen kan die bank in redelijkheid geacht worden nodig te hebben om in een dergelijke situatie onverwachte verliezen te dekken?( )

85. Ten derde is de doelstelling die wordt nagestreefd met de betreffende wetgeving (het waarborgen van, in de eerste plaats, de gezondheid van kredietinstellingen, alsmede de bescherming van beleggers en deposanten en, in het verlengde daarvan, de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel)( ) van het grootste algemene belang. De inmenging in de economische vrijheden van de betrokken banken ten gevolge van een weigering op grond van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 is daarentegen vrij beperkt, aangezien het die banken vrijstaat allerlei bedrijfsmaatregelen te treffen om een buitensporige hefboomwerking te reduceren.

86. Ten vierde volgt uit het bovenstaande dat type I-fouten van de ECB (dat wil zeggen foutpositieve conclusies met buitensporige strengheid tot gevolg) veel minder verregaande consequenties zouden hebben dan type II-fouten (dat wil zeggen foutnegatieve conclusies met buitensporige toegeeflijkheid tot gevolg). Het spreekt dus vanzelf dat de ECB in situaties van bijzondere onzekerheid, of wanneer het „moeilijk te zeggen” lijkt te zijn, meer ruimte wordt gelaten om op veilig te spelen en de relevante bepalingen bijgevolg strikt toe te passen. Dit hangt samen met het feit dat de wetgeving in kwestie deel uitmaakt van het pakket maatregelen dat is vastgesteld in antwoord op de financiële crisis van 2007‑2009, precies om zoveel mogelijk te voorkomen dat zich in de toekomst vergelijkbare situaties voordoen.( )

87. Gelet op bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat de ECB bij de vaststelling van een besluit krachtens artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, over een vrij ruime beoordelingsmarge beschikte ten aanzien van zowel de beoordeling van de relevante omstandigheden als het al dan niet verlenen van vrijstelling en de hoegrootheid van de eventuele vrijstelling.( ) Als dit klopt, betekent dit dat de rechterlijke toetsing niet te intensief mag zijn wat betreft de inhoudelijke aspecten van het litigieuze besluit (passend niveau van bescherming tegen de risico’s van buitensporige hefboomwerking, bepaling van de voor de inschatting van dat gevaar in aanmerking te nemen factoren en de weging van deze factoren, keuzen in grensgevallen enz.), omdat de rechter dan die beoordelingsmarge zou beknotten.

88. De punten van het bestreden arrest die thans zullen worden besproken, tonen mijns inziens aan dat het Gerecht in dat opzicht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2) Gereguleerde spaarproducten als „veilige beleggingen”

89. Zowel in de onderhavige procedure in hogere voorziening als in de procedure in eerste aanleg heeft Crédit Lyonnais sterk de nadruk gelegd op het feit dat gereguleerde spaarproducten „veilige beleggingen” zijn, aan welk aspect de ECB zou zijn voorbijgegaan. Het Gerecht was het op dit punt met Crédit Lyonnais eens. In de punten 107 tot en met 110 van het bestreden arrest heeft het Gerecht kritiek geleverd op de ECB omdat zij dit kenmerk van gereguleerde spaarproducten niet had vermeld in het litigieuze besluit. Het Gerecht heeft geoordeeld dat Crédit Lyonnais rechtens genoegzaam had aangetoond dat het volume van de beleggingen in gereguleerde spaarproducten tijdens bankencrisissen in Frankrijk veeleer pleegt te stijgen dan (ten gevolge van opnamen door deposanten) te dalen, omdat deposanten die producten als een veilige belegging beschouwen.( )

90. Er is echter sprake van enige discrepantie tussen de redenering van het Gerecht in het bestreden arrest en de gedachtegang van het getoetste besluit.

91. In het litigieuze besluit heeft de ECB geen beoordeling verricht van de prudentiële risico’s die in abstracto verbonden zijn aan gereguleerde spaarproducten. De ECB heeft in concreto de specifieke situatie van Crédit Lyonnais onderzocht. Artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 lijkt inderdaad een dergelijke specifiek op het geval toegespitste beoordeling te verlangen.( )

92. In punt 2.2 van het litigieuze besluit heeft de ECB het volgende opgemerkt: „De ECB verleent vrijstelling gelet op het totale prudentiële risico dat verband houdt met de specifieke situatie van de aan het prudentiële toezicht onderworpen instellingen en gelet op de specifieke kenmerken van gereguleerde spaarproducten [...]”.( ) De ECB heeft daadwerkelijk rekening gehouden met onder meer de omvang en de groei van de blootstelling van Crédit Lyonnais met betrekking tot de CDC alsook met het feit dat die bank niet onder het solidariteitsmechanisme van de groep Crédit Agricole viel.

93. Het is zeer goed mogelijk dat het feit dat gereguleerde spaarproducten „veilige beleggingen” zijn – hetgeen de ECB voor het Gerecht( ) noch voor het Hof heeft ontkend – leidt tot een algemene toename van deposito’s in tijden van economische en/of financiële crisis, zoals het Gerecht heeft vastgesteld. Dat sluit op zichzelf echter niet uit dat een specifieke bank wordt geconfronteerd met massale opnamen, bijvoorbeeld een bank waarvan de situatie zo sterk verslechtert dat bij haar deposanten de vrees ontstaat dat zij spoedig insolvent wordt.

94. De ECB heeft op dat aspect gewezen toen zij opmerkte dat niets belet dat deposanten die zich zorgen maken over de behoorlijke werking van een specifieke bank, hun in gereguleerde spaarproducten belegde gelden bij die bank weghalen en opnieuw beleggen in gereguleerde spaarproducten, maar dan bij een andere bank, die „gezonder” wordt geacht. Het Gerecht is hierop evenwel niet ingegaan.

95. Meer in het algemeen beschouwd, heeft het Gerecht nagelaten grondig te onderzoeken hoe de perceptie bij deposanten van de „veilige” aard van gereguleerde spaarproducten feitelijk hun gedrag zou kunnen beïnvloeden in een periode waarin Crédit Lyonnais ernstig onder druk zou komen te staan. Het is niet vanzelfsprekend dat de bevindingen van het Gerecht met betrekking tot het feit dat gereguleerde spaarproducten veilige beleggingen zijn, de overwegingen van de ECB betreffende de risico’s voor Crédit Lyonnais – gelet op haar specifieke situatie – noodzakelijkerwijs onaannemelijk of onredelijk maken. Het in het bestreden arrest genoemde bewijsmateriaal ter zake( ) lijkt in zoverre evenmin nieuwe elementen toe te voegen.

3) Waarschijnlijkheid dat gereguleerde spaarproducten bijdragen tot de opbouw van een buitensporige hefboomwerking

96. Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 111 tot en met 113 van het bestreden arrest geoordeeld dat het onwaarschijnlijk is dat gereguleerde spaarproducten bijdragen tot de opbouw van een buitensporige hefboomwerking. Volgens het Gerecht is dit het geval omdat de betrokken kredietinstelling niet (vrijelijk) over die deposito’s kan beschikken om ze naar eigen inzicht te investeren in bijvoorbeeld niet-liquide of risicovolle activa, maar verplicht is om ze over te dragen aan de CDC.

97. Ook hier vermag ik niet in te zien hoe deze vaststelling afdoet aan de redenering van de ECB. Dat de betreffende blootstellingen van Crédit Lyonnais het gevolg zijn van deposito’s die moeten worden overgedragen aan een publiekrechtelijk lichaam, is een van de voorwaarden die vervuld moeten zijn opdat artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 überhaupt toepasselijk wordt. Zoals reeds is opgemerkt, vindt deze bepaling evenwel niet automatisch toepassing: de ECB is niet verplicht om vrijstelling te verlenen telkens wanneer aan die voorwaarden is voldaan, aangezien zij ter zake discretionaire bevoegdheid bezit.

98. Hoe dan ook is het feit dat aan de CDC overgedragen middelen niet vrijelijk geïnvesteerd mogen worden in niet-liquide of risicovolle activa – zoals het Gerecht benadrukt – in dit verband wel degelijk belangrijk. Bij de berekening van de hefboomratio vindt namelijk geen afzonderlijke weging van risico’s plaats voor blootstellingen, maar worden deze in hun geheel opgenomen in de blootstellingsmaatstaf.( ) Uitgangspunt is dat alle blootstellingen in aanmerking moeten worden genomen, ongeacht het risicoprofiel ervan. Alleen bij wijze van uitzondering kunnen sommige blootstellingen buiten beschouwing worden gelaten bij de berekening van de hefboomratio( ), wanneer die blootstellingen geacht worden een bijzonder laag risico op te leveren( ) in de specifieke omstandigheden van het geval.( ) Een andere lezing van de bepaling zou indruisen tegen de aan de hefboomratio inherente logica en doelstelling, en zou voorbijgaan aan het feit dat artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 een uitzondering op een algemene regel is en dus restrictief moet worden uitgelegd.

99. Zoals hierboven is vermeld, bevat het bestreden arrest echter geen aanwijzingen dat het Gerecht heeft beoordeeld of gereguleerde spaarproducten in de specifieke situatie van Crédit Lyonnais geacht konden worden een bijzonder laag risico met zich mee te brengen.

100. Ten aanzien van het belang van deze factor (het feit dat deposito’s moeten worden overgedragen aan de CDC), lijkt het Gerecht dan ook zijn eigen beoordeling te hebben verricht, zonder uiteen te zetten hoe zijn bevindingen ter zake passen in het stramien van het litigieuze besluit. Dat is verbazingwekkend, vooral omdat het Gerecht lijkt te hebben bevestigd dat de algemene methode die de ECB heeft gevolgd bij de beoordeling van het verzoek van Crédit Agricole om vrijstelling, juist was.( )

4) Bestaan van een dubbele staatsgarantie

101. In punt 114 van het bestreden arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat gereguleerde spaarproducten – anders dan gewone deposito’s – een dubbele staatsgarantie genieten.

102. Dat is niet weersproken en was zelfs uitdrukkelijk vermeld in het litigieuze besluit.( ) Niettemin liet het Gerecht ook hier na om toe te lichten hoe dit gegeven in tegenspraak was met de analyse van de ECB. Als ik punt 114 van het bestreden arrest goed begrijp, wilde het Gerecht slechts een ander aspect onder de aandacht brengen waarvan het dacht dat dit de mogelijkheid van een bankrun met betrekking tot gereguleerde spaarproducten onwaarschijnlijk maakte: wegens de dubbele staatsgarantie zou er, zelfs wanneer Crédit Lyonnais in een crisis verkeerde, geen reden zijn om geld op te nemen.( )

103. Indien dit het geval is, zou het Gerecht vermoedelijk hebben moeten uiteenzetten waarom kan worden verwacht dat de meeste deposanten die hebben belegd in gereguleerde spaarproducten, rationeel zullen handelen in een situatie die, althans voor gewone deposanten, aanleiding zou kunnen geven tot een bankrun. Mijn instinct zegt me dat recente ervaringen, zowel in Europa als elders, heeft aangetoond dat rationeel gedrag allesbehalve zeker is.( ) In een situatie van groeiende paniek bij spaarders, waarbij de media beelden tonen van lange rijen wachtende mensen die hun spaargeld willen opnemen, lijkt er enig risico op een ongecontroleerd sneeuwbaleffect te bestaan. Ongeacht mijn persoonlijke instinct – dat waarschijnlijk is gevormd door mijn ervaringen uit de eerste hand met de financiële crisis van 2012‑2013 op Cyprus – stond het niettemin aan het Gerecht om, voor zover de ECB deze factor niet in aanmerking had genomen, uitdrukkelijk aandacht daaraan te besteden en zijn bevindingen met het noodzakelijke bewijs te onderbouwen.

104. Ik ben voorts van mening dat het Gerecht enige toelichting had moeten verschaffen over hoe zijn droge opmerking in punt 114 van het bestreden arrest te rijmen valt met zijn eerdere constatering dat de ECB in het litigieuze besluit naar behoren aandacht had besteed aan het risico dat de centrale overheid in betalingsverzuim zou komen te verkeren, waarbij zij had opgemerkt dat Frankrijk niet de hoogst mogelijke kredietbeoordeling had verkregen en dat in verband met de kredietverzuimswaps het risico op wanbetaling laag maar niet onbestaand werd geacht.( )

105. Het Gerecht had zich op het standpunt kunnen stellen dat de ECB dat risico op wanbetaling onjuist had beoordeeld. Het Gerecht heeft zich daarover evenwel niet uitgesproken, ook al had Crédit Lyonnais dienaangaande een aantal argumenten aangevoerd.( )

106. Het Gerecht lijkt dus ook ten aanzien van dit aspect een autonome beoordeling te hebben verricht van gereguleerde spaarproducten en het belang ervan voor de toepassing van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013. Deze beoordeling staat enigszins los van de tekst en de ratio van het litigieuze besluit.

5) „Liquiditeit” van gereguleerde spaarproducten

107. In de punten 115 en 116 van het bestreden arrest concludeert het Gerecht dat, in het licht van zijn bevindingen ten aanzien van de kenmerken van gereguleerde spaarproducten, de liquiditeit van deze spaarproducten op zichzelf beschouwd de conclusie van de ECB met betrekking tot het risico op noodverkopen van activa niet wettigde. Het Gerecht heeft opgemerkt dat deze liquiditeit spaarders weliswaar in staat stelt om hun deposito’s op te nemen, maar er tevens toe bijdraagt dat zij gereguleerde spaarproducten als veilige beleggingen beschouwen.

108. In dat opzicht ben ik het met het Gerecht eens dat het feit dat deposanten vrijelijk en onmiddellijk hun geld bij de bank kunnen weghalen, op zichzelf beschouwd niet beslissend is om te constateren dat er een risico op noodverkopen van activa bestaat. Zoals hierboven is uiteengezet, ben ik evenwel niet overtuigd door de kritiek van het Gerecht op de overige elementen die de ECB al dan niet in aanmerking had genomen.

109. Belangrijker is dat de wijze waarop het Gerecht de door de ECB in het litigieuze besluit gevolgde redenering heeft gekarakteriseerd en samengevat, nogal raadselachtig is. Bij het lezen van het bestreden arrest kan de indruk ontstaan dat de liquiditeit van gereguleerde spaarproducten voor de ECB een cruciaal element was ter onderbouwing van haar conclusie.

110. Dat zou evenwel een vrij onzorgvuldige lezing van het litigieuze besluit zijn. De door de ECB in dat besluit gevolgde redenering houdt in wezen in dat in een situatie waarin spaarders massaal hun geld opnemen, zoals bij een bankrun, Crédit Lyonnais moeilijkheden zou kunnen ondervinden om aan de opnamen gevolg te geven zonder noodmaatregelen te nemen, omdat een aanzienlijk deel van haar deposito’s worden overgedragen aan de CDC en deze een aanpassingstermijn van tien dagen heeft waarin de bank aansprakelijk blijft voor de opnamen.

111. Binnen die context is het feit dat gereguleerde spaarproducten bijzonder liquide zijn en dus gemakkelijk en onmiddellijk door spaarders kunnen worden opgenomen, ongetwijfeld een aspect dat relevant is voor de analyse. Het risico op noodverkopen zou uiteraard veel kleiner zijn indien er wettelijke of praktische obstakels waren voor de onmiddellijke opname van gelden door deposanten. Dat risico speelt echter geen centrale rol in de analyse. Eenvoudig gezegd, is liquiditeit mijns inziens niet een bron van het risico, maar een factor die het risico faciliteert. De – vrij terloopse – verwijzing naar liquiditeit in punt 2.2.2 van het litigieuze besluit is in dat opzicht veelzeggend.

112. Voorts heeft het Gerecht wellicht gelijk wanneer het opmerkt dat de liquiditeit van gereguleerde spaarproducten een van de redenen is waarom zij in perioden van financiële onzekerheid aantrekkelijker zijn voor spaarders.( ) Niettemin lijkt er in de redenering van het Gerecht ook op dit punt een element te ontbreken: zou dat algemene gevoel van „veiligheid” van deposanten met betrekking tot gereguleerde spaarproducten volstaan om hen ervan te weerhouden hun geld snel op te nemen wanneer zich bijvoorbeeld specifieke problemen met de financiële stabiliteit van Crédit Lyonnais zouden aandienen?

113. Vanuit een logisch oogpunt lijkt de overweging van het Gerecht op dit punt een klassiek geval van een „tweesnijdend zwaard”. Indien de liquiditeit van gereguleerde spaarproducten ertoe bijdraagt dat spaarders zich veilig voelen omdat zij hun geld daardoor vrijelijk op elk tijdstip kunnen opnemen, impliceert dit dan niet dat die spaarders hun geld inderdaad zullen willen opnemen zodra de situatie van hun bank zorgwekkend wordt?

114. De beoordeling van het Gerecht op dit punt lijkt dan ook onvolledig. Dit toont eens te meer aan dat het Gerecht niet zozeer de motivering van het litigieuze besluit heeft getoetst als wel zelf de situatie heeft beoordeeld.

6) Voorbeeld van de ervaring die is opgedaan met recente bankencrisissen

115. In de punten 117 tot en met 122 van het bestreden arrest heeft het Gerecht kritiek geuit op de verklaring van de ECB dat de ervaring met de recente bankencrisissen aantoont dat binnen vijf dagen massale opnamen kunnen plaatsvinden. Het Gerecht heeft vastgesteld dat de ECB zich ter zake op slechts één voorbeeld had beroepen (hierna: „voorbeeld”) en dat dit voorbeeld gewone deposito’s betreft, die in meerdere opzichten verschillen van gereguleerde spaarproducten. Op basis van deze vaststelling is het Gerecht tot de slotsom gekomen dat het gestelde risico op massale opnamen die konden leiden tot noodverkopen van activa door Crédit Lyonnais, niet naar behoren was gestaafd.

116. Ik ben het eens met het Gerecht dat het litigieuze besluit in dit opzicht zeker geen toonbeeld van duidelijkheid en nauwkeurigheid is. De kritiek van het Gerecht op dit punt lijkt evenwel voort te komen uit een verkeerde lezing van dat besluit.

117. De ECB had niet de bedoeling een vergelijking te maken tussen het voorbeeld en de situatie van Crédit Lyonnais. De verwijzing naar recente ervaringen had eenvoudigweg tot doel te illustreren hoe snel massale opnamen kunnen plaatsvinden wanneer er ernstige twijfels rijzen over de stabiliteit van een bank, zodat de eventuele vertraging van tien dagen tussen de opnamen door spaarders en de terugstorting van de bedragen door de CDC in bepaalde omstandigheden een probleem kon vormen.

118. In het litigieuze besluit erkende de ECB zelfs dat zich recentelijk met betrekking tot vergelijkbare spaarproducten geen bankrun had voorgedaan. De ECB heeft evenwel beklemtoond dat het zijn prudentiële bedenkingen niet hoefde te beperken tot soorten risico’s die zich in het verleden reeds hadden verwezenlijkt.( )

119. Het Gerecht zou dus wel gelijk kunnen hebben wat de beperkte vergelijkbaarheid van beide situaties betreft, maar dat is niet voldoende om de overwegingen van de ECB op dit punt te ontkrachten. Het Gerecht heeft namelijk niet betwist dat de door de ECB verstrekte gegevens onjuist waren, niet uiteengezet waarom het tijdvak van vijf dagen niet gold voor Crédit Lyonnais, en evenmin de door de ECB in dit verband gebruikte matrix in twijfel getrokken die het vrijstellingspercentage differentieerde naargelang van de periode waarbinnen het publiekrechtelijke lichaam in kwestie de spaargelden moest terugstorten (binnen vijf dagen, tussen vijf en tien dagen, tussen tien dagen en een maand, en na meer dan een maand).( )

120. Voorts wordt in het bestreden arrest niet uiteengezet waarom een behoedzame benadering en een verhoogde waakzaamheid van de kant van de ECB niet gerechtvaardigd zouden zijn. Gezien de overkoepelende doelstelling van de Uniewetgeving in kwestie (de voorkoming van een nieuwe financiële crisis) en de doelstelling van de specifieke bepalingen in kwestie (het waarborgen van de gezondheid en stabiliteit van financiële instellingen door de begrenzing van hun hefboomratio), komt het mij juist voor dat het een verstandige toepassing van de wet is om de prudentiële beoordeling niet te beperken tot risico’s die zich in het verleden reeds hebben verwezenlijkt.

7) Ontstentenis van een grondslag om een volledige vrijstelling te weigeren

121. Ten slotte ben ik het eens met de kritiek van de ECB op punt 126 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht eerst heeft opgemerkt dat „[g]elet op de door de ECB toegepaste methode” de gronden „inzake respectievelijk de kredietwaardigheid van de centrale overheid en het concentratieniveau van de blootstellingen met betrekking tot de CDC – ervan uitgaande dat zij rechtmatig zijn – de weigering jegens verzoekster niet konden rechtvaardigen”. Het Gerecht heeft daaraan het volgende toegevoegd: „Op basis van die methode zou het in aanmerking nemen van alleen die gronden immers niet hebben geleid tot een weigering om verzoekster het volledige voordeel van de in artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 bedoelde afwijking toe te kennen.”( )

122. Deze vastberaden en ongenuanceerde overwegingen zijn verbazingwekkend. Ten eerste vermeldt het Gerecht niet wat het algemene resultaat is van zijn beoordeling van de onderscheiden elementen die de ECB volgens het Gerecht over het hoofd had gezien of niet naar behoren had beoordeeld in verband met het (lage, bijzonder lage, verwaarloosbare, feitelijk onbestaande?) risico op noodverkopen van activa door Crédit Lyonnais. Ten tweede wordt – gesteld dat het Gerecht dat wel zou hebben gedaan – in het bestreden arrest niet concreet uiteengezet hoe de bevindingen van het Gerecht met betrekking tot het risico op noodverkopen van activa tot uitdrukking hadden moeten komen in de door de ECB gehanteerde methode. Dat daarover in het bestreden arrest niets wordt gezegd, is opvallend aangezien de overwegingen in punt 126 van dat arrest de grondslag vormen voor de nietigverklaring van het litigieuze besluit.( ) Ten derde lijkt het Gerecht een oordeel te vellen over wat de ECB zou hebben gedaan – en niet over wat de ECB had of niet had behoren te doen – als die elementen naar behoren waren beoordeeld. Het gaat hier niet om een terminologisch verschil. Het Gerecht geeft niet aan wat de grenzen van het administratieve optreden van de ECB zijn, maar lijkt „op de stoel te gaan zitten” van de ECB en aldus voorbij te gaan aan de ruime beoordelingsmarge waarover deze instelling beschikt met betrekking tot de materiële beoordelingen die bij de toepassing van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 worden verricht.

8) Conclusie met betrekking tot het eerste middel

123. Normaal gesproken mag worden verwacht dat in het stelsel van de „wettigheidstoetsing” waarin de Unieverdragen voorzien, de rechter die een zaak als de onderhavige behandelt, de tekst van het litigieuze besluit tot uitgangspunt zou nemen. Die analyse zou in het algemeen rekening houden met de logica en structuur van die handeling en vervolgens ingaan op de opeenvolgende argumenten die de betrokken instelling aanvoert om haar uiteindelijke conclusie te motiveren. De centrale vraag zou moeten zijn of de instelling die het litigieuze besluit heeft vastgesteld, de relevante bepaling op een redelijke wijze heeft toegepast in het licht van de beoordelingsvrijheid waarover zij beschikte.

124. Om de hierboven uiteengezette redenen heb ik moeite om elementen van een dergelijke benadering terug te vinden in de onderhavige zaak.

125. De kritiek op de door de ECB verrichte analyse wordt hoofdzakelijk geuit in een paar korte passages van het bestreden arrest, waarin de complexiteit van de in het geding zijnde kwesties af en toe over het hoofd wordt gezien. Het Gerecht stelt daar vervolgens zijn eigen analyse voor in de plaats, op grond van een alternatieve beoordeling van bepaalde feiten, die vaak berust op niet-gestaafde verklaringen of gegevens waarvan de bewijswaarde allerminst vanzelfsprekend is. Het Gerecht lijkt de betreffende feiten bovendien los van elkaar te hebben beoordeeld, zonder deze met elkaar in verband te brengen: het gaat niet in op de wisselwerking tussen deze feiten en – wat nog belangrijker is – het zet niet uiteen hoe het eindresultaat zou kunnen worden beïnvloed door de integratie van zijn beoordeling van die feiten in de door de ECB gevolgde methode, die – zoals nogmaals dient te worden benadrukt – niet werd bekritiseerd door het Gerecht.

126. Met name heeft het Gerecht – zoals de ECB terecht opmerkt – uitsluitend aandacht besteed aan de beoordeling van de waarschijnlijkheid van massale opnamen in korte tijd, zonder dat het rekening heeft gehouden met de gevolgen die de verwezenlijking van dat risico zou kunnen hebben voor de financiële situatie van Crédit Lyonnais gelet op het niveau van haar blootstellingen met betrekking tot de CDC. In zoverre kan worden gesteld dat het Gerecht hooguit „half werk” heeft verricht door te kijken naar de kenmerken van gereguleerde spaarproducten in het algemeen, maar – anders dan de ECB in het litigieuze besluit( ) – de andere „helft van het werk”, namelijk het verrichten van een onderzoek naar de specifieke situatie van Crédit Lyonnais, heeft veronachtzaamd.

127. Concluderend ben ik van mening dat het Gerecht bepaalde elementen van de door de ECB verrichte analyse (zoals de vaststelling van het aanvaardbare risiconiveau alsook van de bij de beoordeling van het risico in aanmerking te nemen factoren en de aard daarvan) op bijzonder intensieve wijze heeft getoetst, zonder dat zijn bevindingen ter zake worden ondersteund door een toereikende motivering en afdoend bewijs.

128. In plaats van aan te tonen dat de ECB artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 niet op een redelijke wijze had toegepast in het litigieuze besluit, heeft het Gerecht het verzoek van Crédit Agricole om vrijstelling herbeoordeeld, waarbij het zijn eigen zienswijze in de plaats heeft gesteld van die van de ECB en de ter zake door de Uniewetgever aan de ECB toegekende beoordelingsruimte heeft beknot.

129. Aangezien het Gerecht een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd met betrekking tot het litigieuze besluit, moet het eerste middel in hogere voorziening gegrond worden bevonden en moet het bestreden arrest nietig worden verklaard.

B. Toereikendheid van de motivering (tweede middel)

1. Argumenten van partijen

130. Met zijn tweede middel in hogere voorziening betoogt de ECB dat het Gerecht zijn motiveringsplicht niet is nagekomen. Volgens de ECB wordt in het bestreden arrest niet naar behoren gemotiveerd in welk opzicht zij de invloed van de door gereguleerde spaarproducten genoten dubbele staatsgarantie onjuist zou hebben beoordeeld.

131. Crédit Lyonnais stelt dat de redenering die het Gerecht in dit verband heeft gevolgd, duidelijk wordt uiteengezet in het bestreden arrest. Crédit Lyonnais refereert met name aan de punten 59 en 114 tot en met 122 van dat arrest. Kort samengevat was het Gerecht van oordeel dat de ECB haar standpunt dat het bestaan van een dubbele staatsgarantie voor gereguleerde spaarproducten het risico op massale opnamen van spaargelden in korte tijd niet voorkwam, niet had onderbouwd.

2. Analyse

132. Dit middel in hogere voorziening is naar mijn mening ongegrond.

133. Hoewel de motivering die in het bestreden arrest is aangedragen met betrekking tot de betekenis van de dubbele staatsgarantie voor het risico op noodverkopen van activa door Crédit Lyonnais, kort en in zekere zin niet expliciet is, wordt de strekking van de door het Gerecht in dit verband gevolgde redenering – zoals hierboven is opgemerkt in punt 120 – in dit verband duidelijker wanneer de relevante passages van het bestreden arrest worden gelezen in hun bredere context. In wezen heeft het Gerecht geoordeeld dat het bestaan van een dubbele staatsgarantie voor gereguleerde spaarproducten een bankrun met betrekking tot die spaarproducten onwaarschijnlijk maakte.

134. De redenering van het Gerecht is dus duidelijk genoeg. Of dat oordeel wordt gedragen door het noodzakelijke bewijsmateriaal, betreft de inhoud van de door het Gerecht verrichte analyse en niet de toereikendheid ervan.

C. Onjuiste opvatting van het bewijsmateriaal (derde middel)

1. Argumenten van partijen

135. Met haar derde middel in hogere voorziening betoogt de ECB dat het Gerecht het in de loop van de procedure aangedragen bewijsmateriaal onjuist heeft opgevat. Volgens haar heeft het Gerecht bepaalde passages van het litigieuze besluit kennelijk onjuist uitgelegd en heeft het de door haar bij de beoordeling van het vrijstellingsverzoek van Crédit Agricole gevolgde methode onjuist opgevat.

136. Met name betoogt de ECB dat zij wel degelijk in aanmerking heeft genomen dat gereguleerde spaarproducten „veilige beleggingen” zijn en een dubbele staatsgarantie genieten. Wat de onjuiste opvatting van de in het litigieuze besluit gehanteerde methode betreft, stelt de ECB dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de gevolgen die de verwezenlijking van het risico in kwestie – gezien het hoge concentratieniveau – zou kunnen hebben voor de financiële situatie van Crédit Lyonnais. Eenvoudig gezegd mag het risico zelf dan wel vrij klein zijn, maar de verwezenlijking ervan zou zeer ernstige gevolgen kunnen hebben voor de bank.

137. Voorts heeft het Gerecht volgens de ECB het in het litigieuze besluit gegeven voorbeeld onjuist opgevat door er een voorwaarde van te maken voor de beoordeling van het risico op massale opnamen in korte tijd, terwijl dat voorbeeld slechts diende ter illustratie van de mogelijke gevolgen die de verwezenlijking van dat risico kon hebben. Ten slotte betoogt de ECB dat het Gerecht de aan haar methode ten grondslag gelegde criteria ten onrechte afzonderlijk heeft beoordeeld, terwijl die criteria in onderlinge samenhang moesten worden gelezen.

138. Crédit Lyonnais is van mening dat de beweringen waarmee de ECB haar derde middel in hogere voorziening staaft, als ongegrond van de hand moeten worden gewezen. Crédit Lyonnais benadrukt dat in het litigieuze besluit niet wordt vermeld dat gereguleerde spaarproducten „veilige beleggingen” zijn. Wat betreft de kritiek op de bevindingen van het Gerecht over de door de ECB gevolgde methode, betoogt Crédit Lyonnais dat het Gerecht de in het arrest van 2018 geformuleerde voorwaarde dat de ECB de mogelijkheid van massale opnamen moest onderzoeken in het licht van de kenmerken van gereguleerde spaarproducten, juist heeft toegepast.

139. Crédit Lyonnais stelt tevens dat de beweerde illustratieve functie van het voorbeeld in kwestie de ECB niet ontslaat van de verplichting om zich te baseren op factoren die door de rechter kunnen worden getoetst. Daarnaast blijkt volgens Crédit Lyonnais uit punt 126 van het bestreden arrest dat het Gerecht wel degelijk rekening heeft gehouden met de onderlinge samenhang van de criteria die de ECB bij zijn methode heeft toegepast.

2. Analyse

140. Ik vind dit middel in hogere voorziening niet overtuigend.

141. Ik ben het op bepaalde punten eens met de kritiek die de ECB uit op de uitlegging die het Gerecht heeft gegeven aan het litigieuze besluit en op de wijze waarop het Gerecht het door partijen in eerste aanleg aangedragen bewijs heeft onderzocht. Ik kan echter geen onjuiste opvatting van de duidelijke betekenis van het bewijs ontwaren.

142. Volgens vaste rechtspraak wordt het bewijsmateriaal onjuist opgevat wanneer een document wordt uitgelegd in strijd met de inhoud ervan. Die onjuiste opvatting moet duidelijk naar voren komen uit de stukken van het dossier, zonder dat de feiten en het bewijsmateriaal opnieuw hoeven te worden beoordeeld. In zoverre kan er niet mee worden volstaan om aan te tonen dat een document kon worden uitgelegd op een wijze die verschilt van de door het Gerecht gegeven uitlegging: het Gerecht moet de grenzen van een redelijke beoordeling van het bewijsmateriaal kennelijk hebben overschreden.( )

143. Dat is in de onderhavige procedure niet het geval. Het probleem met het bestreden arrest is mijns inziens niet het eindresultaat van de toetsing door het Gerecht. Geen enkele inhoudelijke beoordeling is immers kennelijk onjuist op basis van de informatie en de stukken van het dossier.

144. De fouten die het Gerecht heeft begaan, vloeien voort uit de wijze waarop het die toetsing heeft verricht. Zoals hierboven is uiteengezet, heeft het Gerecht verschillende onderdelen van de analyse van de aan de ECB voorgelegde zaak – en de consequenties van deze elementen – herbeoordeeld. Daarbij heeft het weinig aandacht besteed aan de door de ECB verrichte beoordelingen en de methode die deze daarvoor had gebruikt, alsmede – meer in het algemeen – aan de logica waarop het litigieuze besluit berustte.

D. Artikel 4, lid 1, punt 94, en artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 (vierde middel)

1. Argumenten van partijen

145. Ten slotte stelt de ECB in haar vierde middel in hogere voorziening dat het Gerecht artikel 4, lid 1, punt 94, en artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 onjuist heeft uitgelegd.

146. Met betrekking tot de eerste bepaling betoogt de ECB dat het Gerecht aan de definitie van het risico op buitensporige hefboomwerking ten onrechte enkele criteria heeft toegevoegd die niet zijn opgenomen in de relevante bepalingen (te weten de vrijheid om elke soort deposito’s te gebruiken of de mogelijkheid om in niet-liquide of risicovolle activa te beleggen). Wat de laatste bepaling betreft, voert de ECB aan dat het Gerecht met zijn uitlegging de ECB de speelruimte ontneemt die de wetgever haar heeft toegekend ten aanzien van de beoordeling of bepaalde blootstellingen buiten beschouwing mogen worden gelaten bij de berekening van de hefboomratio.

147. Crédit Lyonnais bestrijdt de argumenten van de ECB. Wat artikel 4, lid 1, punt 94, van verordening nr. 575/2013 betreft, wijst Crédit Lyonnais het argument van de hand dat het Gerecht criteria heeft toegevoegd die niet in die bepaling worden vermeld. Volgens haar heeft het Gerecht slechts geoordeeld dat de ECB was voorbijgegaan aan bepaalde kenmerken van gereguleerde spaarproducten, waarbij het erop wees dat die spaarproducten een bijzonder laag risico opleveren.

148. Wat het argument van de ECB met betrekking tot artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 betreft, merkt Crédit Lyonnais op dat de uitlegging van die bepaling door het Gerecht de ECB geenszins haar beoordelingsruimte ontneemt. Volgens Crédit Lyonnais zou de ECB bevoegd zijn geweest tot (gehele of gedeeltelijke) afwijzing van het verzoek om vrijstelling wanneer er bijvoorbeeld geen staatsgaranties waren geweest voor de gereguleerde spaarproducten of wanneer de ECB had aangetoond dat wanbetaling door de staat waarschijnlijk was.

2. Analyse

149. Ook met betrekking tot het vierde middel in hogere voorziening ben ik het eens met Crédit Lyonnais.

150. In artikel 4, lid 1, punt 94, van verordening nr. 575/2013 wordt het „risico van buitensporige hefboomwerking” gedefinieerd als „het risico dat voortvloeit uit de kwetsbaarheid van een instelling als gevolg van een hefboomwerking of mogelijke hefboomwerking die onbedoelde corrigerende maatregelen in haar bedrijfsplan kan vereisen, met inbegrip van noodverkopen van activa die in verliezen of waarderingsaanpassingen in haar resterende activa kunnen resulteren”.

151. Ik zie niet in hoe het Gerecht het concept „risico van buitensporige hefboomwerking” in de onderhavige zaak onjuist zou hebben toegepast. In het bestreden arrest heeft het Gerecht enkel geoordeeld dat de ECB naar zijn mening de voor de verlening van vrijstelling relevante omstandigheden niet naar behoren had onderzocht, doordat zij bepaalde kenmerken van gereguleerde spaarproducten over het hoofd had gezien of niet naar behoren had beoordeeld.

152. Bovendien ontneemt de door het Gerecht aan artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 gegeven uitlegging de ECB niet haar speelruimte. De bevindingen van het Gerecht betroffen namelijk één specifieke soort deposito’s waarvan het Gerecht het onwaarschijnlijk achtte dat deze massaal zouden worden opgenomen, omdat deze deposito’s een aantal kenmerken vertonen die maken dat spaarders ze als bijzonder veilig beschouwen. Niets in het bestreden arrest wijst erop dat de ECB geen speelruimte geniet wanneer zij besluiten neemt over andere soorten deposito’s.

VI. Gevolgen van de beoordeling

153. Het eerste middel in hogere voorziening is mijns inziens gegrond. Derhalve moet het bestreden arrest worden vernietigd.

154. Krachtens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof de zaak na vernietiging van de beslissing van het Gerecht voor afdoening terugverwijzen naar het Gerecht dan wel de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

155. Ik ben van mening dat de staat van de procedure in deze zaak het Hof de mogelijkheid biedt om in deze zaak een eindbeslissing te nemen.

156. In het bestreden arrest zijn het eerste en het tweede onderdeel van het eerste middel alsook het tweede middel afgewezen. Crédit Lyonnais heeft tegen dat arrest geen hogere voorziening ingesteld, zodat de overwegingen van het Gerecht in zoverre gezag van gewijsde hebben gekregen.

157. Het Hof dient nog het derde onderdeel van het eerste middel en het eerste onderdeel van het derde middel te onderzoeken en daarbij een juiste toetsingsmaatstaf aan te leggen (A). Daarnaast staat het tevens aan het Hof om het tweede en het derde onderdeel van het derde middel – waarover het Gerecht geen uitspraak heeft gedaan – te onderzoeken (B).

A. Derde onderdeel van het eerste middel en eerste onderdeel van het derde middel

158. Ik vind de argumenten die Crédit Lyonnais heeft aangevoerd in het kader van het derde onderdeel van het eerste middel en het eerste onderdeel van het derde middel, niet overtuigend.

159. Ten eerste is het mij duidelijk dat de ECB bij haar beoordeling van het vrijstellingsverzoek van Crédit Agricole rekening heeft gehouden met de specifieke kenmerken van gereguleerde spaarproducten. Uit de daartoe gehanteerde algemene methode en uit de beoordeling van de specifieke elementen die in dit verband in aanmerking zijn genomen, blijkt dat de ECB bij haar beoordeling is nagegaan welke bijzondere kenmerken van gereguleerde spaarproducten invloed konden hebben op prudentiële overwegingen.

160. De ECB heeft in het litigieuze besluit met name rekening gehouden met het bestaan van een dubbele staatsgarantie, met het risico op wanbetaling door de Franse Staat en met de vraag of massale opnamen „zodanig omvangrijk en plotseling” zouden zijn dat zij het bestaan van de gestelde risico’s aantoonden.

161. Ik ben dan ook van mening dat Crédit Lyonnais geen enkel overtuigend argument heeft aangevoerd voor de stelling dat de ECB niet de nodige consequenties heeft getrokken uit het arrest van 2018 en met name uit punt 81 daarvan. Daarnaast kan ik – om de hierboven uiteengezette redenen – niet bespeuren dat de ECB kennelijke beoordelingsfouten heeft begaan met betrekking tot de omstandigheden die relevant zijn voor haar besluit om slechts een gedeeltelijke vrijstelling te verlenen op grond van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013. Crédit Lyonnais heeft niet aangetoond dat de door de ECB in dit verband getrokken conclusie buiten de beoordelingsmarge valt waarover zij ter zake behoort te beschikken. Het ECB-besluit lijkt – gelet op de omstandigheden van het geval en op de met de bepalingen in kwestie nagestreefde doelstellingen – niet onredelijk of onaannemelijk.

162. Ik concludeer dan ook dat het derde onderdeel van het eerste middel en het eerste onderdeel van het derde middel moeten worden afgewezen.

B. Tweede en derde onderdeel van het derde middel

163. In haar bij het Gerecht ingediende verzoekschrift betoogt Crédit Lyonnais dat de ECB een kennelijke fout heeft begaan bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de centrale overheid (punt 2.2.1 van het litigieuze besluit) en van het concentratieniveau van haar blootstellingen met betrekking tot de CDC (punt 2.2.3 van het litigieuze besluit).

164. Deze middelen behoeven mijns inziens geen uitgebreid onderzoek.

165. Wat het tweede onderdeel van het derde middel betreft, heeft Crédit Lyonnais in een korte passage van haar verzoekschrift kritiek geuit op de ECB omdat deze volgens haar geen enkel gegeven had aangevoerd ten bewijze van het feit dat er een mogelijk risico op wanbetaling door de Franse Staat bestond. Vervolgens heeft Crédit Lyonnais haar argument in haar repliek aldus geherformuleerd dat zij weliswaar niet ontkende dat er een minimaal risico op wanbetaling door de Franse Staat bestond, maar dat een dergelijk risico een weigering op grond van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 niet kan rechtvaardigen.

166. Hoe dan ook acht ik dat argument, ongeacht op welke wijze het wordt geformuleerd, kennelijk ongegrond.

167. Ten eerste heeft de ECB in het litigieuze besluit – zoals reeds is vermeld – opgemerkt dat de externe kredietbeoordelingsinstellingen de Franse Staat niet de hoogst mogelijke rating hadden gegeven en dat de door de Franse Staat afgesloten kredietverzuimswaps een niet te verwaarlozen wanbetalingsrisico met zich meebrachten. Ten tweede is de waarschijnlijkheid van wanbetaling door de Franse Staat duidelijk niet de reden (of een van de redenen) voor de gedeeltelijke weigering om Crédit Lyonnais vrijstelling te verlenen. De overige tot de Crédit Agricole-groep behorende kredietinstellingen hebben voor hun gereguleerde spaarproducten immers wel volledige vrijstelling verkregen. Ten derde lijkt het feit dat ervan is uitgegaan dat het risico op wanbetaling door de Franse Staat niet te verwaarlozen was, enige relevantie te bezitten voor zover een van de voornaamste argumenten van Crédit Lyonnais was dat gereguleerde spaarproducten wegens de dubbele staatsgarantie veilige beleggingen zijn.

168. Wat het derde onderdeel van het derde middel betreft, kan ik in het betoog van Crédit Lyonnais in eerste aanleg of in hogere voorziening geen enkel argument onderkennen dat iets toevoegt aan en verschilt van de argumenten die het Gerecht in de punten 73 tot en met 88 van het bestreden arrest heeft onderzocht en verworpen.

169. Gelet op een en ander ben ik van mening dat het door Crédit Lyonnais ingestelde beroep tot nietigverklaring dient te worden verworpen.

VII. Kosten

170. Volgens artikel 184, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het de zaak zelf afdoet.

171. Artikel 138, lid 1, van dat Reglement – dat op grond van artikel 184, lid 1, van toepassing is op de procedure in hogere voorziening – bepaalt dat de in het ongelijk gestelde partij in de kosten wordt verwezen wanneer de in het gelijk gestelde partij dit heeft gevorderd.

172. In de onderhavige zaak heeft de ECB gevorderd dat Crédit Lyonnais wordt verwezen in de kosten. Aangezien de hogere voorziening gegrond dient te worden verklaard en het beroep dient te worden verworpen, moet Crédit Lyonnais worden verwezen in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hogere voorziening.

VIII. Conclusie

173. Gelet op een en ander geef ik het Hof van Justitie in overweging om:

– het arrest van het Gerecht van 14 april 2021, Crédit lyonnais/ECB (T‑504/19, EU:T:2021:185), te vernietigen;

– het door Crédit Lyonnais ingestelde beroep tot nietigverklaring te verwerpen;

– Crédit Lyonnais te verwijzen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hogere voorziening.