Conclusie van advocaat-generaal Van Gerven van 23 februari 1994. - CHRISTEL SCHMIDT TEGEN SPAR- UND LEIHKASSE DER FRUEHEREN AEMTER BORDESHOLM, KIEL UND CRONSHAGEN. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: LANDESARBEITSGERICHT SCHLESWIG-HOLSTEIN - DUITSLAND. - BEHOUD VAN DE RECHTEN VAN WERKNEMERS BIJ OVERGANG VAN EEN ONDERNEMING. - ZAAK C-392/92.



Jurisprudentie 1994 bladzijde I-01311

Zweedse bijz. uitgave bladzijde I-00081

Finse bijz. uitgave bladzijde I-00111



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. In onderhavige zaak stelt het Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein het Hof volgende prejudiciële vragen met betrekking tot de uitlegging van richtlijn 77/187/EEG van de Raad betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen (hierna: de "richtlijn") (1):

"1. Kunnen de schoonmaakwerkzaamheden van een vestiging, indien zij bij overeenkomst aan een andere onderneming worden overgedragen, met een onderdeel van een vestiging in de zin van richtlijn 77/187/EEG worden gelijkgesteld?

2. Indien vraag 1 in hoofdzaak bevestigend wordt beantwoord:

Geldt dit ook, indien de schoonmaakwerkzaamheden tot het moment van de overdracht door een enkele werkneemster zijn verricht?"

Laat ik eerst de achtergrond van het bodemgeding schetsen.

2. C. Schmidt was als schoonmaakster in dienst bij de Spar-und Leihkasse der frueheren AEmter Bordesholm, Kiel und Cronshagen (hierna: de "Spaarkas") tegen een maandelijkse forfaitaire vergoeding van laatstelijk 413, 40 DM netto. Zij maakte als enig werkneemster de lokalen schoon van een spaarbank in Wacken die op 1 juli 1990 door de Spaarkas was overgenomen.

In februari 1992 zegde de Spaarkas de dienstbetrekking met Schmidt op omdat het filiaal in Wacken verbouwd en uitgebreid was en het schoonmaken van het nieuwe gebouw veel meer tijd zou kosten dan tot dan toe met haar was overeengekomen. De Spaarkas vroeg vervolgens aan het bedrijf Spiegelblank, dat reeds de schoonmaak van al de overige gebouwen van de Spaarkas verzorgde, om voortaan ook het filiaal in Wacken schoon te maken.

Op 21 februari 1992 bood de firma Spiegelblank Schmidt aan om bij haar te komen werken voor een netto maandsalaris van 520 DM (dat dus hoger lag dan haar salaris tot dan toe). Schmidt was echter niet bereid tegen dat salaris voor Spiegelblank te werken, omdat zij had berekend dat zij, door de aanmerkelijke toename van het schoon te maken oppervlak, een lager uurloon zou ontvangen.

3. Schmidt stelde op grond van § 1 van het Duitse Kuendigungsschutzgesetz een beroep in tegen het haar gegeven ontslag aangezien dit volgens haar niet sociaal gerechtvaardigd was in de zin van voornoemde bepaling. Het Arbeitsgericht Elmshorn wees die klacht af omdat de Spaarkas redenen van bedrijfsmatige aard voor het ontslag kon inroepen: de verbouwing van het filiaal te Wacken en de daarmee gepaard gaande uitbreiding van de te reinigen oppervlakte hadden de Spaarkas tot een ondernemersbeslissing gebracht, namelijk de schoonmaakwerkzaamheden niet langer door eigen personeel, maar door een schoonmaakfirma te laten uitvoeren. Een dergelijke beslissing kon het Arbeitsgericht enkel op een kennelijk gebrek aan objectiviteit en willekeur controleren, een gebrek dat hier niet kon worden aangetoond.

Schmidt ging tegen deze uitspraak in beroep voor het verwijzende rechtscollege.

Behandeling van de prejudiciële vragen

4. Met zijn vraagstelling wil het Landesarbeitsgericht vernemen of in het onderhavige geval sprake is van een "overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan" in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn, zodat de bepalingen van deze richtlijn hier van toepassing zijn. Zoals bekend, bepaalt voornoemd artikel 1, lid 1:

"Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie."

Het Landesarbeitsgericht preciseert in zijn verwijzingsbeschikking dat de vraagstelling aansluit bij het arrest van het Hof in de zaak Redmond Stichting. (2) De vraag die in het onderhavige geval voorligt, aldus het Landesarbeitsgericht, is of schoonmaakwerkzaamheden ook "activiteiten van bijzondere aard met een zelfstandige doelstelling" in de zin van deze rechtspraak (zie verder, nr. 10) kunnen zijn en zo ja, of de omstandigheid dat deze activiteiten slechts door een enkele werkneemster zijn verricht, aan gelijkstelling met een onderdeel van een vestiging in de weg staat. Luidt het antwoord bevestigend op de eerste vraag en ontkennend op de tweede, dan moet volgens het Landesarbeitsgericht § 613 a, lid 4, van het Buergerliches Gesetzbuch (BGB) naar analogie worden toegepast. Deze bepaling, die onderdeel uitmaakt van het Duitse recht ter uitvoering van de richtlijn, schrijft onder andere voor dat het opzeggen van een arbeidsovereenkomst van een werknemer door de toenmalige werkgever, omwille van de overgang van een onderdeel van een vestiging, nietig is. Een overeenkomstige toepassing van voornoemd artikel zou derhalve in het onderhavige geval meebrengen dat de door de Spaarkas verrichte opzegging nietig is.

5. Volgens de Spaarkas, de Duitse regering en de Britse regering is hier geen sprake van een overgang van een onderdeel van een vestiging van een onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn.

De Spaarkas betoogt dat de schoonmaakwerkzaamheden in kwestie tot haar hoofd- noch nevenactiviteiten behoren. De overdracht van een bijzonder klein gedeelte van haar werkzaamheden kan volgens haar geen overdracht van een bedrijfsonderdeel in de zin van de richtlijn vormen noch er bij wijze van analogie mee worden gelijkgesteld.

Meer uitgewerkt is de argumentatie van de Duitse regering: zij voert aan dat het begrip "bedrijf" zoals dit in de rechtspraak van het Hof sedert het arrest Spijkers (3) wordt gehanteerd, impliceert dat in het kader van een autonome organisatie (die deel kan zijn van een groter organisatorisch geheel) een welbepaald economisch doel wordt nagestreefd. Daardoor is het bij voorbeeld uitgesloten dat een geïsoleerd element, zoals een machine of een terrein, zou worden gekwalificeerd als een voor overdracht vatbaar onderdeel van een onderneming in de zin van de richtlijn; produktie- en diensteenheden daarentegen zouden in de ruimste zin onder het aldus gedefinieerde bedrijfsbegrip vallen. In het onderhavige geval gaat het echter niet om een "bedrijf" maar louter en alleen om een ondernemersbeslissing die erin bestaat, de schoonmaakwerkzaamheden niet langer te laten uitvoeren door een werknemer van de onderneming zelf maar deze aan een extern bedrijf toe te vertrouwen.

6. Van haar kant meent de Britse regering dat het feit dat een onderneming ophoudt met een activiteit zoals het schoonmaken van haar eigen lokalen, en in de plaats daarvan een andere onderneming betaalt voor het verrichten van die dienst, niet op zichzelf een overgang van onderneming, vestiging of onderdeel daarvan vormt. Onder verwijzing naar de criteria die daaromtrent in de rechtspraak van het Hof zijn ontwikkeld, meent zij dat in casu noch een overgang van een bedrijf heeft plaatsgevonden, noch een overgang van lokalen of activa. De Britse regering besluit dat, ofschoon er geen enkele reden is om schoonmaakwerkzaamheden uit te sluiten van het soort activiteiten die het voorwerp kunnen maken van een overgang in de zin van de richtlijn, daar niet uit volgt dat een eenvoudige contractuele regeling met een derde, voor de uitvoering van dergelijke werkzaamheden gelijk staat met een overdracht van een vestiging of onderdeel van een vestiging.

7. De stellingname van de Commissie is meer genuanceerd. Volgens haar hangt het antwoord op de vraag af van de concrete voorwaarden waarin de betrokken schoonmaakwerkzaamheden worden verricht. Wordt het schoonmaken verzekerd door het personeel van de onderneming, in het kader van de structuur en met gebruik van de middelen van deze laatste, dan zou de schoonmaakactiviteit in rechte kunnen worden gelijkgesteld met de uitbating van een bedrijfsrestaurant overeenkomstig de omschrijving die het Hof daarvan heeft gegeven in het arrest Watson Rask. (4) Het zou dan om een rechtstreeks beheerde dienst gaan, waarbij het ondergeschikt karakter van de activiteit en de afwezigheid van een noodzakelijk verband met het maatschappelijk doel van de onderneming, niet tot gevolg mag hebben dat zij van het toepassingsgebied van de richtlijn wordt uitgesloten.

Indien het schoonmaken daarentegen is toevertrouwd aan een externe onderneming, kan deze activiteit volgens de Commissie niet worden gelijkgeschakeld met een onderdeel van een vestiging in de zin van de richtlijn. Het gaat dan om een dienstverrichting waarop de onderneming een beroep doet via een overeenkomst, omdat zij deze werkzaamheden niet kan of wil verzekeren met haar eigen personeel of materiaal. Aan de verwijzende rechter zou het toekomen te beoordelen of de schoonmaakwerkzaamheden in het onderhavige geval al of niet onder de eerste hypothese vallen.

8. Laat ik allereerst duidelijk maken dat ik, zoals de Britse regering en de Commissie, geen reden zie om schoonmaakwerkzaamheden uit te sluiten van het soort activiteiten die het voorwerp van een overgang in de zin van de richtlijn kunnen uitmaken. Doorslaggevend opdat een bepaalde bedrijvigheid onder het toepassingsgebied van de richtlijn zou ressorteren, is - mede gelet op de rechtsgrondslag van die richtlijn, namelijk artikel 100 van het Verdrag - enkel het feit dat zij een economische activiteit in de zin van artikel 2 EG-Verdrag vormt. (5) Dat is ongetwijfeld het geval voor schoonmaakwerkzaamheden.

Dit is echter in onderhavige zaak niet het punt. De kernvraag die hier voorligt, is of het stopzetten van een welbepaalde taak binnen een onderneming en het vervolgens uitbesteden van die taak aan een externe onderneming, beschouwd moet worden als een overgang van een ondernemingsonderdeel in de zin van de richtlijn.

9. Zoals het Landesarbeitsgericht opmerkt, valt zulks op grond van de recente rechtspraak van het Hof, met name de arresten Redmond Stichting en Watson Rask, niet a priori uit te sluiten.

In het arrest Redmond Stichting wees het Hof erop dat, wanneer van een onderneming - in casu een stichting naar Nederlands recht die hulp verleende aan verslaafden - slechts een deel van de activiteiten (met name enkel de hulpverleningsfunctie, maar niet de ontmoetings- en recreatieve functies) worden overgedragen naar een andere onderneming, dit niet noodzakelijk betekent dat de richtlijn niet toepasselijk is: het Hof merkte op dat het enkele feit dat voornoemde ontmoetings- en recreatieve activiteiten

"een zelfstandige doelstelling vormden, niet in de weg staat aan de toepassing van de eerdergenoemde bepalingen van de richtlijn. Deze hebben immers niet enkel betrekking op de overgang van ondernemingen, maar ook op de overgang van vestigingen of onderdelen daarvan, waarmee activiteiten van bijzondere aard kunnen worden gelijkgesteld." (6)

10. Het arrest Watson Rask van 12 november 1992 - uitgesproken na de prejudiciële verwijzingsbeschikking in onderhavige zaak die van 27 oktober 1992 dateert - betrof een onderneming, Philips, die de exploitatie van haar vier bedrijfsrestaurants bij overeenkomst had overgedragen aan een cateringbedrijf, ISS. Daarbij verbond dit laatste bedrijf zich er toe om de in die restaurants werkzame werknemers van Philips (een tiental) tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden over te nemen in ruil voor een vaste maandelijkse vergoeding en voordelen in natura. Deze voordelen bestonden in het gratis ter beschikking stellen door Philips van de lokalen, outillage, elektriciteit, verwarming, telefoon, vestiaire en vuilophaaldienst, en de levering door Philips van bepaalde verbruiksgoederen tegen groothandelsprijzen. Gevraagd of de richtlijn op een dergelijke situatie toepassing kon vinden, antwoordde het Hof bevestigend. Het Hof overwoog daartoe in het bijzonder:

"Wanneer een ondernemer dus bij overeenkomst de verantwoordelijkheid voor de exploitatie van een dienst van zijn onderneming, bijvoorbeeld van een kantine, overdraagt aan een andere ondernemer, die daardoor de verplichtingen van werkgever jegens de daar tewerkgestelde loontrekkenden overneemt, kan de daaruit voortvloeiende verrichting onder de werkingssfeer van de richtlijn, zoals omschreven in artikel 1, lid 1, komen te vallen. De omstandigheid dat in een dergelijk geval de overgedragen werkzaamheid voor de overdragende onderneming slechts een bijkomstige werkzaamheid is zonder noodzakelijk verband met haar statutair doel, kan niet tot gevolg hebben, dat die verrichting van de werkingssfeer van de richtlijn wordt uitgesloten." (7)

11. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat de vaststelling of de richtlijn daadwerkelijk van toepassing is, aan de verwijzende rechter moet worden overgelaten, die daarbij te rade kan gaan bij de door het Hof in rechtsoverweging 13 van het arrest Spijkers opgesomde feitelijke omstandigheden:

"Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld." (8)

12. Een geval als het onderhavige vraagt evenwel om een bijkomende verduidelijking. Aan de orde staat namelijk de vraag of het enkele uitbesteden van een activiteit aan een derde ("contracting out"), - ook wanneer, zoals in casu, rechtstreeks noch onrechtstreeks materiële en/of immateriële activa van enige betekenis worden overgedragen en slechts één personeelslid mee overgaat - als een overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt.

Het uitgangspunt ter beantwoording van deze vraag vindt men in het arrest Spijkers in rechtsoverwegingen 11 en 12 (die aan de hiervoor reeds geciteerde rechtsoverweging voorafgaan):

"Uit de opzet van richtlijn nr. 77/187 en de bewoordingen van artikel 1, lid 1, blijkt immers dat de richtlijn ten doel heeft, ook bij verandering van ondernemer de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.

Men kan derhalve niet reeds spreken van overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd. In een geval als het onderhavige moet integendeel worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of gelijksoortige bedrijfsactiviteiten."

13. Uit bovenstaande passage moge blijken dat het Hof in de drie begrippen "onderneming", "vestiging" of "onderdeel van een vestiging", een onderliggend begrip erkent, namelijk dat van een "economische eenheid" of van een "bedrijf" (9), begrippen die mijns inziens verwijzen naar een minimum van organisatorisch zelfstandige eenheid, die op zichzelf kan bestaan dan wel onderdeel vormen van een meer globale onderneming. In het vóór het arrest Spijkers gewezen arrest Botzen had het Hof reeds beaamd dat voor de vraag of er overgang van rechten en verplichtingen van werknemers is in de zin van de richtlijn, "enkel beslissend [is], of de afdeling waarbij de werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd, al dan niet wordt overgedragen." (10)

14. In het arrest Spijkers preciseert het Hof meteen dat een loutere vervreemding van activa niet kan volstaan om te spreken van een overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan. De Duitse regering doet dan ook terecht opmerken dat de loutere overdracht van bij voorbeeld een terrein of een machine niet onder de richtlijn valt. Veeleer moet (door de nationale rechter) rekening worden gehouden, zo blijkt uit de door het Hof gegeven opsomming, met factoren als de overdracht van "materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen", "immateriële activa" en "overname van vrijwel al het personeel".

Uit een en ander leid ik af dat aan de termen "onderneming, vestiging of onderdeel daarvan" in de zin van de richtlijn een begrip van economische eenheid ten grondslag ligt dat verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en (materiële en/of immateriële) vermogensbestanddelen met behulp waarvan een economische bedrijvigheid met een eigen - zij het, ten aanzien van het ondernemingsdoel, bijkomstige - doelstelling wordt uitgeoefend; een geheel dat overigens onderdeel kan zijn van een groter ondernemingsgeheel. (11)

15. Het staat aan de nationale rechter om deze omschrijving, met inachtname van de reeds hoger (nr. 11) genoemde "feitelijke omstandigheden", toe te passen op het concrete geval. Gelet op de tweede vraag van het Landesarbeitsgericht wil ik wel nog opmerken dat, ofschoon een streng kwantitatief criterium mij niet wenselijk lijkt om de werkingssfeer van de richtlijn af te bakenen, het feit dat de betrokken economische activiteit slechts door één enkele werknemer of werkneemster wordt uitoefend, één der elementen is die bij de beoordeling of een organisatorische eenheid voorligt, dient te worden betrokken.

Conclusie

16. Ik geef het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Landesarbeitsgericht als volgt te beantwoorden:

"Schoonmaakwerkzaamheden zijn een economische activiteit die binnen de werkingssfeer van richtlijn 77/187/EEG kunnen vallen. Bij de beoordeling of deze richtlijn daadwerkelijk toepassing vindt in een situatie waarin een onderneming de tot dan toe door haar personeel verrichte schoonmaaktaken stopzet om ze bij overeenkomst aan een andere onderneming uit te besteden, moet de nationale rechter nagaan of het in concreto gaat, gelet op de door het Hof in vaste rechtspraak opgegeven uitleggingsgegevens, om de overgang van een economische eenheid, dit wil zeggen een georganiseerd geheel van personen en (materiële en/of immateriële) vermogensbestanddelen met behulp waarvan een economische bedrijvigheid met een eigen, zelfs bijkomstige doelstelling wordt uitgeoefend."

(*) Oorspronkelijke taal: Nederlands.

(1) - Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, blz. 26).

(2) - Arrest van 19 mei 1992, zaak C-29/91, Jurispr. 1992, blz. I-3189.

(3) - Arrest van 18 maart 1986, zaak 24/85, Jurispr. 1986, blz. 1119, in het bijzonder r.o. 11.

(4) - Arrest van 12 november 1992, zaak C-209/91, Jurispr. 1992, blz. I-5755.

(5) - Dat onder het begrip economische activiteit in de zin van artikel 2 EG-Verdrag alle in loondienst verrichte arbeid en tegen beloning verrichte diensten vallen, heeft het Hof reeds bevestigd in het arrest van 14 juli 1976, Donà (zaak 13/76, Jurispr. 1976, blz. 1333, r.o. 12) en, recenter, in het arrest van 5 oktober 1988, Steymann (zaak 196/87, Jurispr. 1988, blz. 6159, r.o. 10).

(6) - Arrest Redmond Stichting, r.o. 30 (cursivering van mij).

(7) - Arrest Watson Rask, r.o. 17 (cursivering van mij).

(8) - Arrest Spijkers, r.o. 13; zie ook arrest Redmond Stichting, r.o. 24; arrest Watson Rask, r.o. 20.

(9) - Economische eenheid is de uitdrukking die in de meeste taalversies van het arrest wordt gehanteerd, met name in het Deens ( oekonomisk enhed ), Duits ( wirtschaftliche Einheit ), Frans ( entité économique ), Italiaans ( entità economica ), Portugees ( entidade económica ) en Spaans ( entidad económica ). De Engelse en Nederlandse versies gebruiken respectievelijk de uitdrukking business en bedrijf .

(10) - Arrest van 7 februari 1985, zaak 186/83, Botzen, Jurispr. 1985, blz. 519, r.o. 14 (cursivering van mij).

(11) - Vergelijk de definitie die het Hof, in een ander regelingsbestand weliswaar, heeft ontwikkeld van het begrip tak van bedrijvigheid in de zin van artikel 7 van richtlijn 69/335/EEG betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (PB 1969, L 249, blz. 25), namelijk dat dit mede een deel van een onderneming omvat dat bestaat uit een georganiseerd geheel van vermogensbestanddelen en personen die tot de uitoefening van een bepaalde bedrijvigheid kunnen bijdragen : arrest van 13 oktober 1992, zaak C-50/91, Commerz-Credit-Bank, Jurispr. 1992, blz. I-5225, r.o. 12.