CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. BOBEK

van 6 oktober 2021 ( 1 )

Zaak C‑348/20 P

Nord Stream 2 AG

tegen

Europees Parlement,

Raad van de Europese Unie

„Hogere voorziening – Energie – Interne markt voor aardgas – Richtlijn (EU) 2019/692 – Toepassing van richtlijn 2009/73/EG op gasleidingen naar en van derde landen – Artikel 263, vierde alinea, VWEU – Procesbevoegdheid van een particulier – Rechtstreekse geraaktheid – Individuele geraaktheid – Regels voor het overleggen van bewijs aan de rechterlijke instanties van de Unie – Ontvankelijkheid van interne documenten van de instellingen van de Europese Unie”

I. Inleiding

1. Nord Stream 2 AG (hierna: „rekwirante”) komt op tegen de beschikking van het Gerecht ( 2 ) waarbij het door haar krachtens artikel 263 VWEU ingestelde beroep tot nietigverklaring van richtlijn (EU) 2019/692 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2019 tot wijziging van richtlijn 2009/73/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (hierna: „litigieuze handeling”) ( 3 ), niet-ontvankelijk is verklaard. De litigieuze handeling beoogt ervoor te zorgen dat de regels die gelden voor gastransmissieleidingen tussen twee of meer lidstaten, binnen de Europese Unie ook gelden voor gastransmissieleidingen van en naar derde landen. ( 4 ) Bij die beschikking heeft het Gerecht tevens gelast om bepaalde door rekwirante tijdens de procedure overgelegde documenten uit het dossier te verwijderen.

2. Deze hogere voorziening werpt twee belangrijke en onderscheiden vragen van procedurele aard op. Ten eerste: kan een particulier door een richtlijn rechtstreeks worden geraakt in de zin van artikel 263 VWEU? Ten tweede: welke overwegingen moeten ten grondslag liggen aan de beoordeling van de ontvankelijkheid van schriftelijk bewijs dat door de partijen in procedures voor de Unierechtbanken wordt overgelegd, in het bijzonder de ontvankelijkheid van interne documenten van de instellingen van de Europese Unie?

II. Feiten en toepasselijke bepalingen

3. De feiten en de toepasselijke bepalingen van de onderhavige zaak kunnen als volgt worden samengevat.

4. Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van richtlijn 2003/55/EG (hierna: „gasrichtlijn”) ( 5 ) stelt overeenkomstig artikel 1 ervan gemeenschappelijke regels vast voor de transmissie, de distributie, de levering en de opslag van aardgas. Zij legt de regels vast met betrekking tot de organisatie en de werking van de aardgassector, de toegang tot de markt, de criteria en de procedures voor de verlening van vergunningen voor de transmissie, de distributie, de levering en de opslag van aardgas en het beheer van systemen.

5. Teneinde eventuele belangenconflicten tussen producenten, leveranciers en transmissiesysteembeheerders uit de weg te ruimen, prikkels te creëren voor de nodige investeringen en de toegang van nieuwkomers op de markt met een transparant en efficiënt reguleringsstelsel te waarborgen, voorziet de gasrichtlijn in een scheiding tussen de netten enerzijds en de productie- en leveringsactiviteiten anderzijds. ( 6 ) Meer bepaald wordt in artikel 9 van deze richtlijn een verplichting neergelegd tot ontvlechting van transmissiesystemen en van transmissiesysteembeheerders. ( 7 ) Verder voorziet de gasrichtlijn ook in de invoering van een systeem van niet-discriminerende toegang van derden tot transmissie- en distributiesystemen voor gas, waarbij dit systeem is gebaseerd op bekendgemaakte tarieven (artikel 32) die zijn goedgekeurd door de nationale regulerende instanties (artikel 41).

6. Krachtens artikel 36 van de gasrichtlijn kunnen grote nieuwe gasinfrastructuurprojecten, waaronder interconnectoren, op verzoek en onder bepaalde voorwaarden, voor een vastgestelde periode worden ontheven van bepaalde van de in deze richtlijn neergelegde verplichtingen. Om voor de ontheffing in aanmerking te komen moet onder meer worden aangetoond dat de investering de mededinging bij de levering van gas en de leveringszekerheid zal versterken, en dat het investeringsrisico zo groot is dat de investering niet zal worden gedaan als er geen ontheffing wordt verleend.

7. Rekwirante is een vennootschap naar Zwitsers recht met als enig aandeelhouder de Russische openbare naamloze vennootschap Gazprom. Zij is verantwoordelijk voor de planning, de aanleg en de exploitatie van de Nord Stream 2-pijpleiding. De aanleg van deze pijpleiding is in 2018 gestart en was nog niet voltooid op het tijdstip waarop de hogere voorziening in de onderhavige zaak werd ingesteld. Evenals de Nord Stream-pijpleiding (thans algemeen bekend als de Nord Stream 1-pijpleiding), waarvan de aanleg in 2012 is voltooid, bestaat de Nord Stream 2-pijpleiding uit twee gastransmissieleidingen die de gasstroom tussen Vyborg (Rusland) en Lubmin (Duitsland) moeten verzekeren.

8. Op 17 april 2019 hebben het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, na het voorstel van de Europese Commissie van 8 november 2017, de litigieuze handeling vastgesteld.

9. Overeenkomstig overweging 3 van de litigieuze handeling had deze richtlijn tot doel obstakels voor de voltooiing van de interne markt voor aardgas, die het gevolg waren van de niet-toepassing – tot dan toe – van de marktregels van de Unie op gastransmissieleidingen van en naar derde landen, weg te nemen.

10. In dit opzicht bepaalt artikel 2, punt 17, van de gasrichtlijn, zoals gewijzigd bij de litigieuze handeling, dat het begrip „interconnector” thans niet alleen betrekking heeft op een „transmissieleiding die een grens tussen lidstaten overschrijdt of overspant met de bedoeling de nationale transmissiesystemen van die lidstaten aan elkaar te koppelen”, maar ook op „een transmissieleiding tussen een lidstaat en een derde land tot aan het grondgebied van de lidstaten of tot aan de territoriale wateren van die lidstaat”.

11. Krachtens artikel 49 bis, lid 1, van de gasrichtlijn, zoals ingevoegd bij de litigieuze handeling, kan, wat gastransmissieleidingen tussen een lidstaat en een derde land betreft die vóór 23 mei 2019 voltooid zijn, de lidstaat waar zich het eerste connectiepunt van die transmissieleiding met het net van deze lidstaat bevindt, onder bepaalde voorwaarden ertoe besluiten af te wijken van sommige bepalingen van de gasrichtlijn, namelijk voor de gedeelten van de gastransmissieleiding die zich op zijn grondgebied en in zijn territoriale wateren bevinden. Dergelijke afwijkingen zijn in de tijd beperkt tot maximaal twintig jaar, maar deze termijn kan worden verlengd.

12. Wat de tenuitvoerlegging van de bij de litigieuze handeling in de gasrichtlijn aangebrachte wijzigingen betreft, dienen de lidstaten krachtens artikel 2 van de litigieuze handeling de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden om uiterlijk op 24 februari 2020 aan deze handeling te voldoen, „onder voorbehoud van eventuele afwijkingen op grond van artikel 49 bis van [de gasrichtlijn]”.

III. Procedure bij het Gerecht en bestreden beschikking

13. Bij verzoekschrift van 26 juli 2019 heeft rekwirante, krachtens artikel 263 VWEU, bij het Gerecht een vordering ingesteld tot nietigverklaring van de litigieuze handeling.

14. In haar verzoekschrift heeft rekwirante betoogd dat de opgegeven doelstellingen van de litigieuze handeling, namelijk het uitbreiden van de toepassing van de bepalingen van de gasrichtlijn tot offshore-invoerpijpleidingen teneinde de werking van de interne markt te verbeteren, onder het toestaan van afwijkingen om bestaande investeringen te beschermen, in feite niet de echte doelstellingen ervan zijn. Volgens rekwirante is de litigieuze handeling aangenomen met als doel de exploitatie van de Nord Stream 2-pijpleiding te ontmoedigen en te benadelen. De rechtmatigheid van deze handeling was volgens rekwirante derhalve aangetast wegens schending van het discriminatieverbod, het evenredigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel, schending van wezenlijke vormvoorschriften, misbruik van bevoegdheid en een ontoereikende motivering.

15. Op respectievelijk 10 en 11 oktober 2019 hebben respectievelijk het Parlement en de Raad een exceptie van niet-ontvankelijkheid van de vordering opgeworpen. Rekwirante heeft op 29 november 2019 haar opmerkingen over de excepties van niet-ontvankelijkheid ingediend en het Gerecht verzocht om zijn beslissing aan te houden tot zijn uitspraak ten gronde over de zaak of, subsidiair, om de excepties ongegrond te verklaren.

16. Op 11 oktober 2019 heeft de Raad het Gerecht overeenkomstig artikel 130, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht (hierna: „verzoek om een beslissing over een procedurele kwestie”) om: i) te gelasten dat bepaalde documenten geen deel uitmaken van het procesdossier en dat drie door rekwirante overgelegde documenten uit dit dossier worden verwijderd, en ii) geen rekening te houden met alle passages van het verzoekschrift en de bijlagen daarbij die verwijzen naar die documenten van de Raad, die zijn aangemerkt als „Restreint UE/EU Restricted”, die de inhoud ervan beschrijven of die erop steunen. De drie door rekwirante overgelegde documenten waarvan de Raad de verwijdering heeft verzocht, zijn, ten eerste, een advies van de juridische dienst van de Raad van 27 september 2017 ( 8 ) (hierna: „advies van de juridische dienst” of „bijlage A.14”), ten tweede, de door de Commissie op 9 juni 2017 ingediende Recommendation for a Council Decision authorising the opening of negotiations on an agreement between the European Union and the Russian Federation on the operation of the Nord Stream 2 pipeline (aanbeveling voor een besluit van de Raad houdende machtiging tot het openen van onderhandelingen over een overeenkomst tussen de Europese Unie en de Russische Federatie betreffende de exploitatie van de Nord Stream 2-pijpleiding; hierna: „aanbeveling” of „bijlage O.20”) en, ten derde, de bij de aanbeveling gevoegde onderhandelingsrichtsnoeren van 12 juni 2017 (hierna: „onderhandelingsrichtsnoeren”).

17. Op 4 november 2019 heeft rekwirante haar opmerkingen betreffende het verzoek om een beslissing over een procedurele kwestie ingediend, waarin zij het Gerecht heeft verzocht om dit verzoek af te wijzen.

18. Op 29 november 2019 heeft rekwirante het Gerecht krachtens artikel 88 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht tevens verzocht een maatregel tot organisatie van de procesgang of, indien aangewezen, een maatregel van instructie vast te stellen waarbij verweerders worden verzocht bepaalde documenten die in het bezit zijn van de Raad, over te leggen (hierna: „verzoek om een maatregel tot organisatie van de procesgang”). Dit verzoek betrof de overlegging van niet-geredigeerde versies van deze documenten, aangezien een geredigeerde versie ervan reeds door de Raad ter beschikking was gesteld naar aanleiding van een verzoek om toegang dat door een werknemer van rekwirante was ingediend krachtens verordening (EG) nr. 1049/2001 ( 9 ). In dit verband heeft rekwirante bij haar verzoek twee niet-geredigeerde versies van de gevraagde documenten gevoegd die zij eerder in bezit had gekregen, namelijk bepaalde opmerkingen van de Duitse regering over het voorstel voor de litigieuze handeling (hierna: „niet-geredigeerde Duitse documenten” of „bijlagen M.26 en M.30”).

19. Op 17 januari 2020 hebben het Parlement en de Raad hun opmerkingen ingediend betreffende het verzoek om een maatregel tot organisatie van de procesgang. De Raad heeft onder meer verzocht om bijlagen M.26 en M.30 uit het dossier te verwijderen.

20. Op 20 mei 2020 heeft het Gerecht de bestreden beschikking vastgesteld. Het dictum van de bestreden beschikking luidt als volgt: „1) De door Nord Stream 2 AG als bijlagen A. 14 en O. 20 overgelegde documenten worden uit het dossier verwijderd en er dient geen rekening te worden gehouden met de in het verzoekschrift en in de bijlagen opgenomen passages waarin fragmenten uit die documenten zijn overgenomen. 2) Het door de Raad van de Europese Unie ingediende incidentele verzoek wordt afgewezen voor het overige. 3) De door Nord Stream 2 als bijlagen M. 26 en M. 30 overgelegde documenten worden uit het dossier verwijderd. 4) Het beroep wordt niet-ontvankelijk verklaard. 5) Op de verzoeken tot interventie van de Republiek Estland, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Polen en de Europese Commissie hoeft niet te worden beslist. 6) Nord Stream 2 wordt verwezen in de kosten van het Europees Parlement en de Raad, met uitzondering van de kosten in verband met de verzoeken tot interventie. 7) Nord Stream 2, het Parlement en de Raad, alsook de Republiek Estland, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Polen en de Commissie dragen ieder hun eigen kosten in verband met de verzoeken tot interventie.”

IV. Procedure bij het Hof

21. In haar op 28 juli 2020 bij het Hof ingestelde hogere voorziening verzoekt rekwirante het Hof: – de bestreden beschikking, in het bijzonder de punten 1, 3, 4 en 6 van het dictum, te vernietigen; – indien het Hof de zaak op dit punt in staat van wijzen acht, de exceptie van niet-ontvankelijkheid te verwerpen, de hogere voorziening ontvankelijk te verklaren en de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een uitspraak ten gronde of, subsidiair, te oordelen dat rekwirante rechtstreeks wordt geraakt door de litigieuze handeling en de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht opdat het uitspraak doet inzake de individuele geraaktheid dan wel deze kwestie bij de uitspraak ten gronde betrekt, en – de Raad en het Parlement te verwijzen in rekwirantes kosten, met inbegrip van de kosten van de procedure voor het Gerecht.

22. De Raad en het Parlement (hierna: „verweerders”) verzoeken het Hof de hogere voorziening af te wijzen en rekwirante in de kosten te verwijzen.

23. De regeringen van Estland, Letland en Polen (hierna: „interveniënten”), die tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van verweerders zijn toegelaten, hebben hun opmerkingen ingediend. Rekwirante heeft op deze opmerkingen geantwoord.

24. Op 25 januari 2021 is door rekwirante een repliek ingediend, en op 5 maart 2021 door verweerders een dupliek.

25. Op 16 juli 2021 heeft rekwirante, overeenkomstig een door de rechter-rapporteur en de advocaat-generaal krachtens artikel 62, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie vastgestelde maatregel tot organisatie van de procesgang, aan het Hof de documenten verstrekt die zij eerder bij het Gerecht had neergelegd als bijlagen A.14, O.20, M.26 en M.30 (hierna: „betrokken bijlagen”).

V. Beoordeling

26. Tot staving van haar hogere voorziening voert rekwirante twee middelen aan. Het eerste middel betwist de bevindingen van het Gerecht betreffende het ontbreken van rechtstreekse geraaktheid. Het tweede middel betreft de beslissing van het Gerecht betreffende de uit het dossier verwijderde documenten.

27. In deze conclusie worden de twee middelen behandeld in de volgorde waarin zij door rekwirante zijn aangevoerd. Derhalve zal ik eerst de bevindingen van het Gerecht toetsen met betrekking tot de vraag of rekwirante rechtstreeks werd geraakt door de litigieuze handeling (A). Daarna zal ik de beslissing van het Gerecht toetsen met betrekking tot bepaalde door rekwirante verstrekte documenten en inlichtingen (B).

A. Eerste middel: rechtstreekse geraaktheid

28. Met haar eerste middel, dat tegen de punten 102 tot en met 124 van de bestreden beschikking is gericht, stelt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en de toepassing van het vereiste van rechtstreekse geraaktheid en dus ook bij haar bevinding dat rekwirante niet bevoegd was om de litigieuze handeling aan te vechten. Het eerste middel bestaat uit twee onderdelen.

1. Argumenten van partijen

29. In het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening stelt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door hoofdzakelijk op basis van het feit dat de litigieuze handeling een richtlijn is, tot de conclusie te komen dat deze handeling haar positie niet rechtstreeks aantast. Volgens rekwirante volgt uit vaste rechtspraak dat voor de toepassing van artikel 263 VWEU de inhoud van de handeling van belang is, en niet de vorm ervan. In dit verband wijst rekwirante op verschillende zaken waarin de rechterlijke instanties van de Unie beroepen tot nietigverklaring van richtlijnen ontvankelijk hebben verklaard.

30. In het tweede onderdeel van het eerste middel verwijt rekwirante het Gerecht te hebben geconcludeerd dat de litigieuze handeling de nationale autoriteiten een beoordelingsmarge liet bij de uitvoering van de litigieuze handeling, namelijk met betrekking tot: i) de in artikel 9 van de gasrichtlijn vastgelegde ontvlechtingsverplichtingen; ii) de in artikel 36 van de gasrichtlijn neergelegde ontheffingsregeling, en iii) de in artikel 49 bis van de gasrichtlijn neergelegde afwijkingsregeling. Volgens rekwirante heeft het Gerecht niet onderzocht of de litigieuze handeling de lidstaten in dit verband een reële beoordelingsmarge liet. Ten slotte stelt rekwirante dat het Gerecht niet heeft onderzocht of de bepalingen inzake toegang van derden (artikel 32 van de gasrichtlijn) en tariefregeling (artikel 41 van de gasrichtlijn) haar rechtspositie aantasten.

31. Verweerders van hun kant, ondersteund door alle interveniënten, verdedigen de door het Gerecht gevolgde redenering om rechtstreekse geraaktheid uit te sluiten. Deze partijen benadrukken met name dat een richtlijn, per definitie, geen rechtsgevolgen voor particulieren kan hebben, tenzij zij in nationaal recht is omgezet. Deze partijen stellen voorts dat de door rekwirante aangehaalde specifieke bepalingen van de litigieuze handeling deze onderneming niet rechtstreeks konden raken aangezien zij, om operationeel te worden, de vaststelling van uitvoeringsmaatregelen op nationaal niveau vereisten.

2. Analyse

32. Krachtens artikel 263, vierde alinea, VWEU kan een beroep dat door een natuurlijke of rechtspersoon wordt ingesteld tegen een handeling die niet tot hem is gericht, in twee situaties ontvankelijk zijn. Ten eerste kan een dergelijk beroep worden ingesteld indien de betrokken handeling die persoon rechtstreeks en individueel raakt. Ten tweede kan beroep worden ingesteld tegen een regelgevingshandeling die die persoon rechtstreeks raakt en geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengt.

33. Partijen zijn het erover eens dat de litigieuze handeling geen „regelgevingshandeling” is in de zin van artikel 263 VWEU, maar een wetgevingshandeling. ( 10 ) Rekwirantes bevoegdheid moet derhalve worden onderzocht in het kader van het eerste van de in het vorige punt genoemde scenario’s: het door rekwirante bij het Gerecht ingestelde beroep is ontvankelijk indien deze onderneming door de litigieuze handeling zowel rechtstreeks als individueel wordt geraakt. Aangezien het Gerecht tot de conclusie is gekomen dat rekwirante niet rechtstreeks werd geraakt, is het niet verder ingegaan op de kwestie van de individuele geraaktheid.

34. In de volgende punten zal ik eerst duidelijk maken waarom ik de gronden waarop de bestreden beschikking is gegeven, niet overtuigend vind. Deze gronden kunnen in twee groepen worden ingedeeld: gronden van een systemische, meer abstracte en theoretische aard (a), en gronden die verband houden met rekwirantes specifieke situatie (b). Vervolgens zal ik uiteenzetten hoe het Gerecht is voorbijgegaan aan bepaalde argumenten die rekwirante heeft aangevoerd (c). Op basis van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en toepassing van artikel 263, vierde alinea, VWEU in het kader van de onderhavige kwestie.

a) De litigieuze handeling is een richtlijn en kan dus niet door een particulier worden aangevochten

35. De eerste reeks van door het Gerecht gegeven gronden betreft overwegingen van systemische aard: de litigieuze handeling kan rekwirante niet rechtstreeks raken omdat het een richtlijn betreft.

36. De relevante passages van de bestreden beschikking luiden als volgt: „Een richtlijn kan […] uit zichzelf geen verplichtingen aan particulieren opleggen en dus als zodanig niet door de nationale autoriteiten tegenover beheerders worden ingeroepen wanneer die autoriteiten vooraf geen maatregelen tot omzetting van die richtlijn hebben vastgesteld […]. […] Derhalve kunnen de bepalingen van de bestreden richtlijn, nog afgezien van de vraag of zij duidelijk en voldoende nauwkeurig zijn, vóór en los van de vaststelling van omzettingsmaatregelen door de overheid geen rechtstreekse of onmiddellijke bron van verplichtingen voor [rekwirante] zijn, en niet uit dien hoofde haar rechtspositie rechtstreeks raken in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU […]. [Bovendien heeft de] bestreden richtlijn […] sinds haar inwerkingtreding en in ieder geval tot aan het verstrijken van de in artikel 2, lid 1, vastgestelde omzettingstermijn als zodanig […] geen onmiddellijke en concrete gevolgen voor de rechtspositie van beheerders zoals [rekwirante].” ( 11 )

37. Ik acht de redenering van het Gerecht op dit punt onjuist.

38. Om te beginnen zijn de verklaringen van het Gerecht moeilijk in overeenstemming te brengen met de eerder in de bestreden beschikking aangehaalde rechtspraak volgens welke het enkele feit dat een beroep tot nietigverklaring tegen een richtlijn wordt ingesteld door een particulier, niet volstaat om dit beroep niet-ontvankelijk te verklaren. Het Gerecht heeft hieraan toegevoegd dat een beroep dus ontvankelijk is indien een richtlijn de verzoeker rechtstreeks en individueel raakt of indien zij een regelgevingshandeling is die hem rechtstreeks raakt en geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengt. ( 12 )

39. Ik ben het met deze beginselen eens. Zij zijn echter in tegenspraak met de in punt 36 hierboven weergegeven verklaringen van het Gerecht. Wat de rechter in eerste aanleg stelt zou immers tot gevolg hebben dat individuele verzoekers worden uitgesloten van de bevoegdheid om eender welke richtlijn aan te vechten. Wat dit soort handelingen betreft, zou nooit rechtstreekse geraaktheid kunnen worden vastgesteld, aangezien i) alle richtlijnen per definitie omzettingsmaatregelen vereisen, en ii) zij vóór de omzetting ervan geen verplichtingen aan particulieren kunnen opleggen en niet door de nationale autoriteiten aan particulieren kunnen worden tegengeworpen ( 13 ). Dit laatste geldt a fortiori vóór het verstrijken van de in de richtlijn zelf vastgestelde omzettingstermijn.

40. Ik ben evenwel van oordeel dat het conceptueel gezien niet mogelijk is om rechtstreekse geraaktheid daadwerkelijk gelijk te stellen met rechtstreekse werking. Hoewel de twee begrippen bepaalde overeenkomsten vertonen, zijn zij niettemin ontologisch verschillend en dienen zij niet hetzelfde doel. Artikel 263, vierde alinea, VWEU vereist niet dat de litigieuze handeling rechtstreekse werking heeft, en zeker niet dat zij door de autoriteiten aan particulieren kan worden tegengeworpen. Het genoemde artikel vereist enkel dat de litigieuze handeling „rechtsgevolgen ten aanzien van derden [beoogt te hebben]”.

41. Dit laatste is echter een heel ander begrip, dat in het algemeen, logisch gesproken, een veel ruimere categorie is dan rechtstreekse werking. Zoals in de rechtspraak is bepaald, „moet ter vervulling van de in artikel 263, vierde alinea, VWEU gestelde voorwaarde dat een natuurlijke of rechtspersoon rechtstreeks wordt geraakt door het besluit waartegen beroep is ingesteld, aan twee cumulatieve criteria zijn voldaan. Ten eerste moet de bestreden maatregel rechtstreeks gevolgen hebben voor de rechtspositie van de particulier, en ten tweede moet hij aan degenen tot wie hij is gericht en die met de uitvoering ervan zijn belast, geen enkele beoordelingsbevoegdheid laten, omdat de uitvoering zuiver automatisch geschiedt en alleen uit de regelgeving van de Unie voortvloeit zonder de toepassing van andere uitvoeringsbepalingen” ( 14 ).

42. In het onderhavige geval kan de litigieuze handeling rechtsgevolgen hebben door het uitbreiden van de werkingssfeer van de voorschriften van de gasrichtlijn tot situaties en adressaten die voordien niet onder deze voorschriften vielen. Het is eveneens duidelijk dat door die uitbreiding rekwirantes rechtspositie is gewijzigd: een gedetailleerd stelsel van regels dat haar activiteiten regelt, is op die activiteiten van toepassing geworden. De kern van de zaak is in werkelijkheid of die wijziging van rekwirantes positie rechtstreeks voortvloeit uit de litigieuze handeling dan wel of zij daarentegen slechts kan voortvloeien uit de vaststelling van uitvoeringsmaatregelen op nationaal niveau.

43. In dit verband impliceert de in punt 41 hierboven vermelde rechtspraak in wezen dat, voor het bestaan van rechtstreekse geraaktheid, de rechtsgevolgen van de litigieuze handeling automatisch uit de handeling zelf moeten voortvloeien, zonder dat daartoe een nadere maatregel moet worden vastgesteld door de Europese Unie of de lidstaten. Aan de voorwaarde van rechtstreekse geraaktheid is dus voldaan wanneer kan worden aangetoond dat er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen de litigieuze handeling van de Unie en de wijziging van de rechtspositie van de verzoekende partij. Aan de voorwaarde van rechtstreekse geraaktheid is niet voldaan wanneer er sprake is van enig aanvullend optreden door de instellingen van de Unie of door de nationale autoriteiten, dat dit verband kan doorbreken. ( 15 )

44. Belangrijk is dat deze beoordeling niet in abstracto kan worden gemaakt door alleen rekening te houden met het soort handeling dat wordt aangevochten. Zij vereist een onderzoek met name van het doel, de inhoud, de draagwijdte en de essentie van de litigieuze handeling in kwestie, alsook van de juridische en feitelijke context waarin deze handeling is vastgesteld. ( 16 ) Zoals advocaat-generaal Hogan onlangs heeft gesteld, hebben de rechterlijke instanties van de Unie, bij het onderzoek van de gevolgen van een maatregel voor de rechtspositie van een natuurlijke of rechtspersoon, gekozen voor „een holistische en pragmatische benadering [die] de inhoud voorrang geeft boven de vorm” ( 17 ).

45. Deze beginselen zijn van toepassing op elke handeling van de Unie die voor de rechterlijke instanties van de Unie kan worden aangevochten, ongeacht de vorm ervan of de naam die eraan is gegeven of het label dat eraan is gehecht. Volgens vaste rechtspraak van de Unierechters „is de vorm waarin de handelingen of besluiten zijn gegoten, in principe van geen belang” voor de vraag of nietigverklaring ervan in rechte kan worden gevorderd. ( 18 ) Om vast te stellen of een litigieuze handeling bindende rechtsgevolgen doet ontstaan in de zin van artikel 263 VWEU, „moet [immers] worden gekeken naar de inhoud van die handeling en moeten die gevolgen worden beoordeeld aan de hand van objectieve criteria, zoals de inhoud van die handeling, waarbij in voorkomend geval rekening wordt gehouden met de context waarin en de bevoegdheden van de instelling waardoor de betreffende handeling is vastgesteld” ( 19 ).

46. Het feit dat de litigieuze handeling een richtlijn is, sluit derhalve niet uit dat zij rekwirante rechtstreeks kan raken.

47. Het is inderdaad zo dat het, gezien de specifieke kenmerken van deze vorm van wetgeving in de zin van artikel 288 VWEU, zeer zelden zal voorkomen dat een bepaling van een richtlijn ten aanzien van een particulier voldoet aan het vereiste van rechtstreekse geraaktheid. Zeer zelden is echter een andere categorie dan systematisch uitgesloten, zoals de redenering van het Gerecht zou impliceren. Indien het transversale dictum van het Hof dat de inhoud boven de vorm gaat, in acht moet worden genomen ( 20 ), dan kan de keuze van de soort bron van Unierecht niet in abstracto en op zich de aard van de inhoud ervan bepalen. Vaste rechtspraak heeft inderdaad bevestigd dat de mogelijkheid dat bepalingen van een richtlijn een particulier rechtstreeks raken, niet volledig kan worden uitgesloten. ( 21 )

48. In dit verband doet het niet ter zake dat bepaalde gevolgen van de litigieuze handeling nog niet waren teweeggebracht op het tijdstip dat rekwirante het beroep heeft ingesteld omdat de termijn voor de omzetting van deze handeling nog niet was verstreken. Volgens de rechtspraak staat het feit dat de gevolgen van een handeling zich pas voordoen op een later tijdstip dat in diezelfde handeling is bepaald, niet eraan in de weg dat een particulier rechtstreeks door deze handeling wordt geraakt als gevolg van een eruit voortvloeiende verplichting. ( 22 )

49. Indien de redenering van het Gerecht in dit opzicht zou worden gevolgd, zou immers bijna geen enkele richtlijn ooit voor de rechterlijke instanties van de Unie kunnen worden aangevochten. De aan de lidstaten toegekende omzettingstermijn is vrijwel altijd langer dan de termijn van twee maanden waarin artikel 263, zesde alinea, VWEU voorziet voor het instellen van een beroep. ( 23 ) De benadering van het Gerecht wordt in feite tegengesproken door verschillende beslissingen van de rechterlijke instanties van de Unie, waarin het beroep tegen een richtlijn ontvankelijk werd verklaard, ook al was het ingesteld vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van de richtlijn. ( 24 )

50. Ten slotte dienen nog enkele slotopmerkingen te worden gemaakt met betrekking tot de in de punten 108 en 109 van de bestreden beschikking gegeven verklaringen.

51. Om te beginnen heeft het Gerecht geoordeeld dat de door rekwirante aangevoerde rechtsgevolgen niet volstaan om rechtstreekse geraaktheid vast te stellen. Zij zijn „hoe dan ook slechts het gevolg van [rekwirantes] keuze om haar activiteiten op het grondgebied van de Unie […] te ontwikkelen en in stand te houden”. Ik zie echter niet in waarom een onderneming een handeling van de Unie die haar positie aantast niet zou mogen aanvechten, alleen maar omdat zij zich, in theorie, in een land buiten de Unie kan gaan vestigen om zo aan de werkingssfeer van de regels van de interne markt te ontsnappen. Artikel 263 VWEU vereist dat een handeling, om te kunnen worden aangevochten, rechtsgevolgen heeft, niet dat zij „onontkoombare” rechtsgevolgen heeft.

52. De verklaring van het Gerecht is onder meer moeilijk te verenigen met het recht op een doeltreffende voorziening in rechte dat artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) aan „eenieder” toekent (en niet alleen aan natuurlijke en rechtspersonen die „gedwongen” zijn om in de Unie te blijven), met de vrijheid van ondernemerschap en met het recht op eigendom, die in respectievelijk artikel 16 en artikel 17 van het Handvest zijn neergelegd. Indien de redenering van het Gerecht tot het uiterste wordt doorgetrokken, zou nagenoeg geen enkele onderneming ooit een handeling van de Unie kunnen aanvechten, aangezien ondernemingen zich in beginsel altijd in een land buiten de Europese Unie kunnen gaan vestigen.

53. De rechtspraak waarnaar het Gerecht in dit opzicht verwijst, lijkt niet relevant. De aangehaalde zaak, Air Transport Association of America en anderen, betreft geen procedurekwestie zoals die welke in casu aan de orde is (de ontvankelijkheid van een door een particulier ingesteld beroep tot nietigverklaring), maar wel een inhoudelijke kwestie (de bevoegdheid van de Europese Unie om maatregelen vast te stellen die volgens bepaalde ondernemingen extraterritoriale gevolgen hebben). ( 25 ) Wellicht relevanter is dat de rechterlijke instanties van de Unie duidelijk hebben gemaakt dat het bestaan van rechtstreekse geraaktheid niet wordt uitgesloten door het feit dat de gevolgen van de betrokken handeling van de Unie voor de rechtspositie van de verzoeker ook voortvloeien uit bepaalde keuzes van de betrokken marktdeelnemers ( 26 ), of dat de verzoeker de gevolgen van de litigieuze handeling van de Unie zou kunnen voorkomen door een andere handelwijze te kiezen. ( 27 )

54. Verder heeft het Gerecht in punt 109 van de bestreden beschikking vastgesteld dat „[i]ndien […] het standpunt van [rekwirante] zou worden aanvaard dat de inwerkingtreding van de bestreden richtlijn rechtstreeks gevolgen voor haar rechtspositie heeft gehad op grond dat de exploitatie van haar [Nord Stream 2-pijpleiding] anders buiten de materiële werkingssfeer van richtlijn 2009/73 zou zijn gevallen, zou dit neerkomen op het standpunt dat iedere nieuwe wettelijke regeling die de Unie op een bepaald gebied zou vaststellen en die verplichtingen voor beheerders in het leven zou roepen die voordien niet op hen van toepassing waren, die beheerders noodzakelijkerwijs rechtstreeks zou raken in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU, zelfs als die regeling in de vorm van een richtlijn en volgens de gewone wetgevingsprocedure zou worden vastgesteld”. Het Gerecht heeft hieraan toegevoegd dat een dergelijk standpunt in strijd zou zijn met de bewoordingen van artikel 288 VWEU, volgens welke richtlijnen nationale uitvoeringsmaatregelen vereisen.

55. Aangezien ik reeds heb uiteengezet waarom richtlijnen in beginsel niet zijn uitgesloten van een beroep krachtens artikel 263, vierde alinea, VWEU, hoef ik mijn argumenten dienaangaande niet te herhalen. Ik voeg hier alleen aan toe dat het standpunt van het Gerecht ook zou betekenen dat het recht van niet-geprivilegieerde verzoekers om nietigverklaring van een nadelige maatregel te vragen krachtens artikel 263 VWEU, gemakkelijk door de instellingen van de Unie zou kunnen worden tenietgedaan door deze maatregel als „richtlijn” vast te stellen. ( 28 )

56. De suggestie van het Gerecht dat het voor particuliere verzoekers al te gemakkelijk zou zijn om Uniewetgeving aan te vechten indien rekwirantes argument inzake rechtstreekse geraaktheid zou worden aanvaard, kan derhalve terzijde worden geschoven door nog eens te wijzen op het verschil tussen „rechtstreekse geraaktheid” en „individuele geraaktheid”. Deze twee, uiteraard cumulatieve, vereisten spelen een verschillende rol in het kader van artikel 263, vierde alinea, VWEU. Het vereiste van rechtstreekse geraaktheid houdt in dat wordt nagegaan of de positie van de verzoeker onmiddellijk wordt aangetast. Het vereiste van individuele geraaktheid houdt in dat wordt vastgesteld of de verzoeker wordt getroffen wegens specifieke omstandigheden die hem onderscheiden van elke andere persoon die eveneens kan worden geraakt.

57. Het is dus de vervulling van dit laatste criterium – dat, eenvoudig gezegd, vereist dat de verzoeker zich in een positie bevindt die gelijkwaardig is aan die van een adressaat van de handeling ( 29 ) – waardoor een situatie als die waarvoor het Gerecht vreest, wordt uitgesloten. Nieuwe wetgeving (zij het in de vorm van een verordening of van een richtlijn) kan immers meerdere marktdeelnemers raken. Alleen zij die aan de strikte „Plaumann-formule” ( 30 ) voldoen, kunnen echter als bevoegd krachtens artikel 263, vierde alinea, VWEU worden erkend. Het door het Gerecht genoemde risico dat een actio popularis tegen Uniewetgeving wordt gecreëerd, is dus kennelijk misplaatst.

58. Samenvattend ben ik van oordeel dat het eerste onderdeel van rekwirantes eerste middel gegrond is. Deze vaststelling volstaat op zich echter niet om de bestreden beschikking te vernietigen. Zoals hierboven vermeld berust de conclusie van het Gerecht over het ontbreken van rechtstreekse geraaktheid immers ook op een andere reeks gronden.

b) De autoriteiten van de lidstaten beschikten over beoordelingsbevoegdheid bij de omzetting van de relevante bepalingen van de richtlijn

59. De tweede reeks gronden die het Gerecht heeft genoemd om rechtstreekse geraaktheid uit te sluiten, houdt verband met rekwirantes specifieke positie en met de inhoud van de aangevoerde wettelijke bepalingen. In de punten 111 tot en met 123 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht rechtstreekse geraaktheid uitgesloten op grond dat de bepalingen van de litigieuze handeling, die volgens rekwirante haar rechtspositie aantasten, uitvoeringsmaatregelen op nationaal niveau vereisen.

60. In dit deel van zijn redenering heeft het Gerecht het criterium van rechtstreekse geraaktheid toegepast, ondanks zijn eigen eerdere voorbehoud op basis van het feit dat dit instrument een richtlijn is. Niettemin kan ik het, wat dit onderdeel van de bestreden beschikking betreft, opnieuw niet eens zijn met het Gerecht.

61. Er zij aan herinnerd dat het criterium inzake het ontbreken van uitvoeringsmaatregelen niet betekent dat het bestaan van eender welke uitvoeringshandeling onmiddellijk en noodzakelijkerwijs uitsluit dat er sprake is van rechtstreekse geraaktheid. Met name is, zoals in de punten 102 en 103 van de bestreden beschikking terecht is opgemerkt, aan de voorwaarde van rechtstreekse geraaktheid onder meer voldaan wanneer er uitvoeringsmaatregelen bestaan, maar de betrokken autoriteiten in werkelijkheid niet over echte beoordelingsbevoegdheid beschikken met betrekking tot de wijze waarop de hoofdhandeling van de Unie moet worden uitgevoerd. Zoals advocaat-generaal Wathelet heeft gesteld, mag, om rechtstreekse geraaktheid uit te sluiten, „de beoordelingsmarge van de auteur van de tussenliggende handeling waarmee de handeling van de Unie ten uitvoer wordt gelegd, niet louter formeel zijn. Zij moet de bron vormen van het rechtens geraakt zijn van de verzoeker.” ( 31 )

62. Dit punt wordt geïllustreerd door een omvangrijke rechtspraak. Zo werd bijvoorbeeld vastgesteld dat er sprake was van rechtstreekse geraaktheid in omstandigheden waarin de betrokken handeling van de Unie uitputtend de wijze regelde waarop de nationale autoriteiten hun besluiten moesten vaststellen ( 32 ), of het te bereiken resultaat, ongeacht de inhoud van de specifieke mechanismen die de nationale autoriteiten daartoe hadden ingevoerd ( 33 ), waarin de rol van de nationale autoriteiten uiterst gering en van administratieve ( 34 ) of louter mechanische aard ( 35 ) was, of waarin lidstaten hoofdzakelijk bijkomende maatregelen vaststelden in aanvulling op de betrokken handeling van de Unie. ( 36 )

63. Bovendien heeft de Unierechter verklaard dat de vraag of een verzoeker rechtstreeks wordt geraakt door een handeling van de Unie waarvan hij niet de adressaat is, ook moet worden beoordeeld „naar het doel van deze handeling” ( 37 ). Dit betekent dat het niet van belang is of andere gevolgen van de litigieuze handeling van de Unie in de praktijk slechts na de vaststelling van uitvoeringsmaatregel tot stand kunnen komen, voor zover de door de verzoeker aangevoerde rechtsgevolgen rechtstreeks en automatisch uit die handeling voortvloeien. ( 38 )

64. Naar mijn mening heeft het Gerecht de logica die aan deze rechtspraak ten grondslag ligt, goed weergegeven in een van zijn vroegere beslissingen: „[W]anneer een handeling van een [instelling van de Unie] tot een lidstaat is gericht en de lidstaat ingevolge die handeling automatisch actie moet ondernemen, of wanneer hoe dan ook vaststaat waarop die actie zal uitlopen, [wordt] eenieder voor wie die actie gevolgen heeft, rechtstreeks door die handeling […] geraakt. […] Anders gezegd, de gevolgen die bedoelde handeling teweegbrengt, mogen niet afhangen van de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid door een derde, tenzij duidelijk is dat die bevoegdheid enkel in een bepaalde zin kan worden uitgeoefend.” ( 39 )

65. Zoals hierboven al is gesteld ( 40 ), is de essentie van de aanpak dat inhoud boven vorm gaat. Indien, volgend op de vaststelling van de Uniehandeling en rechtstreeks daaruit voortvloeiend, de handeling die later op nationaal niveau zal worden vastgesteld, hoe dan ook reeds vaststaat, zou het behoorlijk formalistisch zijn om te stellen dat de particulier niettemin toch weken, maanden of zelfs jaren moet wachten om, in deze situatie, via een prejudiciële beslissing, de voordien reeds bekende inhoud van de handeling aan te vechten. ( 41 )

66. De in de punten 111 tot en met 123 van de bestreden beschikking gegeven motivering moet aan deze beginselen worden getoetst.

67. Voor het Gerecht heeft rekwirante betoogd dat de vaststelling van de litigieuze handeling drie gevolgen zou hebben voor haar rechtspositie, door drie bepalingen op haar toepasselijk te maken en haar zo nieuwe verplichtingen op te leggen. Het gaat om de bepalingen betreffende: i) ontvlechting, ii) toegang van derden, en iii) tariefregeling. Rekwirante heeft voorts aangevoerd dat de gasrichtlijn in haar artikelen 36 en 49 bis weliswaar voorzag in de mogelijkheid om respectievelijk een ontheffing en een afwijking ( 42 ) van de toepassing van deze regels te verlenen, maar dat deze bepalingen kennelijk niet van toepassing waren op haar situatie.

68. De kernvraag is dus of het Gerecht terecht heeft vastgesteld dat geen enkele van de drie soorten rechtsgevolgen waarover rekwirante klaagde, rechtstreeks uit de litigieuze handeling voortvloeide.

69. Ten eerste moet de analyse worden aangevangen met het onderzoek van een element dat het Gerecht bijna terloops heeft behandeld, maar dat naar mijn mening bijzonder relevant is voor alle drie punten die door rekwirante zijn aangevoerd. In de punten 119 tot en met 123 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht geoordeeld dat het voor het beantwoorden van de vraag of rekwirante door de litigieuze handeling rechtstreeks wordt geraakt, irrelevant was dat aan deze onderneming niet de ontheffing en/of de afwijking kon worden verleend waarin respectievelijk artikel 36 en artikel 49 bis van de gasrichtlijn voorzien. Het Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat rekwirante, ook al zijn de bepalingen van de litigieuze handeling niet op haar van toepassing, toch om een dergelijke afwijking en/of ontheffing had kunnen verzoeken, waarna zij het (de) negatieve besluit(en) had kunnen aanvechten voor de nationale rechterlijke instanties en daarbij de ongeldigheid van de handeling van de Unie had kunnen inroepen, wat aanleiding had gegeven tot een prejudiciële procedure over de geldigheid van de litigieuze handeling.

70. Deze verklaringen lijken het algehele belang van de bepalingen inzake het toestaan van uitzonderingen vrij sterk af te zwakken.

71. Indien rekwirante, die reeds was begonnen met de bouw van de infrastructuur waarop de nieuwe wetgeving van toepassing zou zijn, van de toepassing van het nieuwe rechtskader zou kunnen worden vrijgesteld door een discretionaire beslissing van de nationale autoriteiten, zou logischerwijs de mogelijkheid kunnen wegvallen dat rekwirante rechtstreeks door de litigieuze handeling wordt geraakt. In dat geval zou het immers redelijkerwijs mogelijk zijn dat een discretionaire uitzondering wordt toegestaan door de bevoegde nationale autoriteiten. De beoordeling van de mogelijke toepasselijkheid van de artikelen 36 en 49 bis van de gasrichtlijn op rekwirantes situatie is in de onderhavige zaak dus duidelijk van belang.

72. De verklaringen van het Gerecht in dit verband roepen dus vragen op. Om te beginnen zijn zij niet verenigbaar met de in de punten 61 tot en met 65 hierboven aangehaalde rechtspraak, volgens welke rechtstreekse geraaktheid wordt uitgesloten door het feit dat de nationale autoriteiten over echte beoordelingsbevoegdheid beschikken.

73. In meer structurele termen lijkt het, wederom, onredelijk (en belastend, duur en tijdrovend) dat een onderneming zou worden verplicht te verzoeken om een besluit van de nationale autoriteiten in een geval waarin alleen negatief op een dergelijk verzoek kan worden gereageerd, teneinde een in een handeling van de Unie opgenomen duidelijke en uitputtende regeling aan te vechten. Het „volledige stelsel van rechtsmiddelen en procedures” waarnaar het Gerecht verwijst in punt 120 van de bestreden beschikking, is niet bedoeld als een lange hindernisloop voor verzoekers. Dit stelsel is gebaseerd op een rationele en constitutioneel georiënteerde verdeling van taken tussen de nationale rechterlijke instanties en de Unierechters. Eenvoudig gesteld, het is het „vaderschap” van de handeling waardoor de verzoeker daadwerkelijk wordt geraakt, dat bepaalt tot welke rechter hij zich moet wenden om deze handeling aan te vechten.

74. In de onderhavige zaak kan dit vaderschap, wat de artikelen 36 en 49 bis van de gasrichtlijn betreft, uitsluitend aan de Uniewetgever worden toegeschreven. Geen van de door deze bepalingen geboden mogelijkheden blijkt op rekwirante van toepassing te zijn. De Uniewetgever heeft besloten dat i) de afwijking alleen geldt voor gastransmissieleidingen tussen een lidstaat en een derde land, „die vóór 23 mei 2019 voltooid zijn”, en ii) de ontheffing alleen geldt voor grootschalige infrastructuurprojecten waarvoor nog geen definitieve investeringsbeslissing is genomen. ( 43 ) Ten tijde van de vaststelling van de litigieuze handeling (17 april 2019), was de Nord Stream 2-pijpleiding weliswaar voorbij de pre-investeringsfase ( 44 ), maar zij zou niet vóór 23 mei 2019 voltooid zijn, laat staan operationeel. ( 45 )

75. Ook al geven deze bepalingen de nationale autoriteiten enige speelruimte om in de toekomst aan bepaalde marktdeelnemers een ontheffing of een afwijking toe te staan, voor rekwirante is dit dus niet het geval. In dit opzicht is de (niet-)toepasselijkheid van deze bepalingen volledig tevoren bepaald door de Unieregels, aangezien de nationale autoriteiten geen enkele manoeuvreerruimte hebben en dus als een longa manus van de Unie moeten handelen. In dit verband herinner ik eraan dat het loutere bestaan, in abstracto, van afwijkingen van of uitzonderingen op de in een handeling van de Unie neergelegde regels, geen gevolgen kan hebben voor de positie van een verzoeker indien deze verzoeker kennelijk niet kan profiteren van deze uitzonderingen of afwijkingen. ( 46 )

76. Ten tweede moet, aangezien rekwirante zich niet aan de toepassing van de voorschriften van de gasrichtlijn kan onttrekken door een ontheffing of afwijking, worden vastgesteld of de verplichtingen die thans door deze richtlijn aan rekwirante worden opgelegd, voortvloeien uit de vaststelling van de litigieuze handeling dan wel uit de nationale handelingen ter uitvoering van die handeling.

77. Rekwirante heeft met name kritiek op de door de litigieuze handeling bewerkstelligde uitbreiding van de ontvlechtingsverplichtingen waarin artikel 9 van de gasrichtlijn voorziet. Het Gerecht heeft niet betwist dat de litigieuze handeling in beginsel tot deze uitbreiding heeft geleid door de werkingssfeer van de in artikel 9, lid 1, van de gasrichtlijn neergelegde regel inzake volledige ontvlechting van de eigendom uit te breiden. ( 47 ) Het heeft echter vastgesteld dat de uitbreiding niet voortvloeide uit de litigieuze handeling, aangezien de lidstaten twee alternatieven voor volledige ontvlechting van eigendom mochten aanbieden, namelijk het zogenoemde „onafhankelijke systeembeheerder”-model (hierna: „ISO-model”) ( 48 ) en het „onafhankelijke transmissiebeheerder”-model (hierna: „ITO-model”) ( 49 ), waarin artikel 9, lid 8, respectievelijk artikel 9, lid 9, van de gasrichtlijn voorzien.

78. De vaststelling van het Gerecht dat de lidstaten krachtens artikel 9 van de gasrichtlijn over drie opties beschikken om ontvlechting tot stand te brengen, is ongetwijfeld juist. Dit is door rekwirante zelf erkend. ( 50 ) Deze vaststelling gaat echter voorbij aan het werkelijke argument dat rekwirante heeft aangevoerd.

79. Rekwirante heeft niet alleen de volledige ontvlechting van eigendom aangevochten. Rekwirante acht zowel het krachtens artikel 9 van de gasrichtlijn te bereiken resultaat (de ontvlechting) als de drie methoden om dit resultaat te bereiken (volledige eigendom, ISO of ITO) onrechtmatig.

80. In dit verband staat vast dat rekwirantes rechtspositie onvermijdelijk zal worden gewijzigd, ongeacht de uiteindelijk door de nationale autoriteiten gekozen optie. Rekwirante zal immers worden verplicht i) de gehele Nord Stream 2-pijpleiding te verkopen, ii) het deel van de pijpleiding te verkopen dat onder Duitse jurisdictie valt, of iii) de eigendom van de pijpleiding aan een aparte dochteronderneming over te dragen. Ongeacht de verschillen tussen deze drie modellen, vereist elk model een overdracht van de eigendom en/of de exploitatie van de pijpleiding of een deel daarvan, waardoor rekwirante wordt verplicht haar bedrijfsstructuur aan te passen.

81. In deze omstandigheden en gelet op deze unieke situatie moet ik concluderen dat rekwirantes positie onmiddellijk wordt aangetast door de litigieuze handeling, en niet alleen door de (eropvolgende) omzettingsmaatregelen. De wijze waarop rekwirante wordt geraakt, is in de litigieuze handeling uitputtend geregeld. De lidstaten beschikken niet over een beoordelingsmarge wat het te bereiken eindresultaat betreft. Zij hebben slechts een (beperkte) keuze met betrekking tot de wijze waarop zij dit resultaat willen bereiken, in die zin dat zij kunnen kiezen uit een van de drie ontvlechtingsmodellen waarin de Uniewetgever heeft voorzien. Rekwirante zal echter worden geraakt, ongeacht welk van de drie modellen wordt gekozen. Kortom, de lidstaten hebben geen discretionaire bevoegdheid over of en wat, aangezien zij slechts uit een van de drie vooraf bepaalde vormen van hoe mogen kiezen.

82. De onderhavige zaak valt dus onder de situaties ( 51 ) waarin de rechterlijke instanties van de Unie steeds hebben geoordeeld dat er sprake was van rechtstreekse geraaktheid. In dit opzicht begrijp ik niet waarom het onderhavige geval verschilt van bijvoorbeeld het geval dat door de rechterlijke instanties van de Unie is onderzocht in de zaak Infront ( 52 ), een zaak waarop rekwirante zich inderdaad heeft beroepen voor het Gerecht. In een tamelijk besliste verklaring heeft het Gerecht geoordeeld dat die zaak juridisch en feitelijk verschilde van de onderhavige zaak, op grond dat die eerste zaak betrekking had op een besluit (en niet op een richtlijn) en dat de onderhavige zaak „niet atypisch” is. ( 53 )

83. Het is mij niet duidelijk wat het Gerecht heeft bedoeld toen het de onderhavige zaak „niet atypisch” heeft genoemd en hoe dit element een rol speelt in het kader van artikel 263 VWEU. ( 54 ) Nogmaals, naar mijn mening is het belangrijkste element of wordt aanvaard dat de benaming en de vorm van een handeling van weinig belang zijn in het kader van die bepaling. Indien dit het geval is, dan is de cruciale vraag alleen nog of de beweerde gevolgen voor rekwirantes rechtspositie voortvloeien uit de handeling van de Unie waartegen wordt opgekomen, dan wel uit een latere uitvoeringshandeling.

84. Tegen deze achtergrond geeft het Gerecht blijk van een onjuiste rechtsopvatting met zijn in punt 118 van de bestreden beschikking opgenomen vaststelling dat rekwirante niet rechtstreeks door de litigieuze handeling werd geraakt, daar de bepaling inzake ontvlechting nationale uitvoeringsmaatregelen vereiste.

85. Gelet op het voorgaande en aangezien naar mijn mening geen van de twee door het Gerecht in de bestreden beschikking aangevoerde redenen tot uitsluiting van rechtstreekse geraaktheid (de litigieuze handeling is een richtlijn en de bepaling inzake ontvlechting tast niet onmiddellijk rekwirantes rechtspositie aan) correct is, concludeer ik dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 116 van de bestreden beschikking te oordelen dat rekwirante niet rechtstreeks wordt geraakt, waardoor het vervolgens in punt 124 van de bestreden beschikking tot een onjuiste conclusie is gekomen met betrekking tot de procesbevoegdheid krachtens artikel 263 VWEU.

86. Deze onjuiste rechtsopvattingen volstaan op zich om punt 4 van het dictum van de bestreden beschikking, waarin het beroep niet-ontvankelijk is verklaard, te vernietigen. Volledigheidshalve, en om het Hof in deze hogere voorziening optimaal bij te staan, ga ik echter ook in op een ander argument dat rekwirante in het eerste middel heeft aangevoerd.

c) Het niet ingaan op verdere argumenten van rekwirante

87. Voor het Gerecht heeft rekwirante aangevoerd dat zij door de litigieuze handeling rechtstreeks werd geraakt in haar rechtspositie doordat deze handeling meer bepaald drie soorten gevolgen had. Behalve dat een verplichting tot ontvlechting ontstond, zoals besproken in het vorige deel van deze conclusie, werd rekwirante ook verplicht om regels inzake de toegang van derden en de tariefregeling toe te passen. Tijdens haar hele betoog voor het Gerecht (en met name in haar verzoekschrift en in haar opmerkingen over de door verweerders opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid), heeft rekwirante steeds verwezen naar de (beweerdelijk nadelige) gevolgen die voortvloeien uit de toepassing van deze drie bepalingen op haar situatie.

88. In de bestreden beschikking heeft het Gerecht het bestaan van deze gevolgen erkend. ( 55 ) Vervolgens heeft het echter het vereiste van rechtstreekse geraaktheid verworpen door alleen te kijken naar bepalingen inzake ontvlechting. Het Gerecht heeft niet onderzocht of, los van de gestelde gevolgen die voortvloeien uit de ontvlechtingsregels, rekwirantes rechtspositie kan worden aangetast door de bepalingen inzake toegang van derden en/of tariefregeling.

89. De door rekwirante aangevoerde argumenten inzake de toegang van derden en de tariefregeling waren allesbehalve bijkomstige overwegingen die door het Gerecht buiten beschouwing konden worden gelaten of impliciet konden worden verworpen, maar vormden twee elementen van haar drieledige toelichting van de redenen waarom zij rechtstreeks door de litigieuze handeling werd geraakt. Elk van deze drie elementen kan op zich volstaan als grond voor de vaststelling van rechtstreekse geraaktheid. Ongeacht de uiteindelijk door de nationale autoriteiten gekozen vorm van ontvlechting, blijven met name de aan rekwirante opgelegde verplichtingen inzake toegang van derden en tariefregeling onverminderd van kracht.

90. In deze omstandigheden is de bestreden beschikking onvermijdelijk ook ontoereikend gemotiveerd. Deze juridische fout is van openbare orde. Zij kan ( 56 ) door het Hof ambtshalve aan de orde worden gesteld ( 57 ), met name wanneer het gaat om de ontvankelijkheid van een beroep bij het Gerecht. ( 58 )

91. Ongeacht de hierboven vastgestelde juridische fouten met betrekking tot de uitlegging en de toepassing van de bepalingen inzake ontvlechting (artikel 9 van de gasrichtlijn) en inzake de afwijking en de ontheffing (respectievelijk artikel 49 bis en artikel 36 van de gasrichtlijn), dient punt 4 van het dictum van de bestreden beschikking derhalve ook wegens een ontbrekende motivering te worden vernietigd.

92. Bovendien zou het Gerecht, indien het de bepalingen inzake de toegang van derden en de tariefregeling naar behoren had onderzocht, tot de conclusie zijn gekomen dat ook deze bepalingen rekwirante rechtstreeks raken.

93. Zoals verweerders en interveniënten stellen, verplichten de bepalingen van zowel artikel 32 als artikel 41 van de gasrichtlijn de lidstaten inderdaad om „zorg te dragen” voor de uitvoering ervan.

94. Ook in dit verband valt echter nauwelijks te betwisten dat rekwirante niet de specifieke wijze aanvecht waarop de uit deze bepalingen voortvloeiende verplichtingen operationeel zullen worden gemaakt. Rekwirante betwist juist de kern zelf van de verplichtingen die haar wegens de vaststelling van de litigieuze handeling zijn opgelegd.

95. Kort gezegd verplicht artikel 32 van de gasrichtlijn de transmissiesysteembeheerders om potentiële afnemers, op niet-discriminerende wijze, toegang tot hun capaciteit te verlenen op basis van bekendgemaakte tarieven. In artikel 41, leden 6, 8 en 10, van de gasrichtlijn wordt in wezen bepaald dat de tarieven die door de transmissiesysteembeheerders worden aangerekend voor het gebruik van hun transmissiecapaciteit, moeten worden goedgekeurd door de nationale regulerende instantie van de betrokken lidstaat.

96. Krachtens deze bepalingen is het voor rekwirante, voor zover bepaald bij deze regels, juridisch onmogelijk om te handelen als een normale marktdeelnemer die vrij zijn klanten kan kiezen en zijn prijsbeleid kan bepalen. Rekwirante zal dus worden geconfronteerd met een aantal nieuwe wettelijke beperkingen die haar recht op eigendom en vrijheid van ondernemerschap aantasten. Deze beperkingen zijn nieuw, aangezien de wetgeving die van kracht was op het tijdstip van de investering, het tijdstip waarop met de bouw van de infrastructuur werd begonnen en het tijdstip waarop rekwirante overeenkomsten sloot voor de financiering en de toekomstige exploitatie ( 59 ), niet voorzag in verplichte toegang van derden en tariefgoedkeuring door de nationale regelgevende instantie.

97. Dit betekent niet dat wanneer een onderneming een investering doet en zich voorbereidt om een markt te betreden onder een bepaalde regeling, ongeacht de omvang van die investering, de wetgever die regeling niet rechtsgeldig kan wijzigen. Dat is geenszins het geval.

98. Of de in die regeling aangebrachte wijzigingen, die nieuwe, voorheen niet bestaande verplichtingen en beperkingen in het leven roepen, al dan niet redelijk zijn, komt echter neer op een beoordeling van de gegrondheid van rekwirantes beroep. Wat de ontvankelijkheid betreft, is de enige relevante vraag of deze verplichtingen en beperkingen rechtstreeks uit de litigieuze handeling voortvloeien, en niet of zij redelijk of gerechtvaardigd zijn. Hebben deze beperkingen en verplichtingen reeds gevolgen voor rekwirantes economische en rechtspositie, en haar vermogen om haar verplichtingen uit hoofde van reeds bestaande overeenkomsten na te komen ( 60 ), ongeacht eventuele maatregelen die uiteindelijk op nationaal niveau worden vastgesteld?

99. Ten slotte dient nog te worden ingegaan op twee extra argumenten van verweerders en interveniënten.

100. Ten eerste acht ik het door de Poolse regering aangevoerde argument dat rekwirante door de litigieuze handeling niet in haar rechtspositie kan worden geraakt omdat de gasrichtlijn reeds van toepassing was op pijpleidingen zoals de Nord Stream 2-pijpleiding, onhoudbaar. Het komt mij voor dat deze pijpleiding, die een lidstaat (Duitsland) verbindt met een niet-lidstaat (Rusland), kennelijk niet valt onder de vroegere definitie van „interconnector”, zoals vermeld in artikel 2, punt 17, van de gasrichtlijn, zoals oorspronkelijk vastgesteld. Deze wettelijke definitie verwees naar een „transmissieleiding die een grens tussen lidstaten overschrijdt of overspant met uitsluitend als bedoeling de nationale transmissiesystemen van die lidstaten onderling te koppelen”.

101. De litigieuze handeling heeft deze definitie dus uitgebreid zodat zij ook betrekking heeft op „een transmissieleiding tussen een lidstaat en een derde land tot aan het grondgebied van de lidstaten of tot aan de territoriale wateren van die lidstaat” ( 61 ). Bovendien blijken de bewoordingen van de litigieuze handeling het argument van de Poolse regering te weerleggen. Volgens overweging 3 ervan heeft deze handeling namelijk tot doel „obstakels voor de voltooiing van de interne markt voor aardgas, die het gevolg zijn van de niet-toepassing van de marktregels van de Unie op gastransmissieleidingen van en naar derde landen, weg te nemen” ( 62 ).

102. Ten tweede vind ik ook het door het Parlement en de Poolse regering aangevoerde argument dat rekwirante geen gevolgen zou ondervinden omdat haar commerciële activiteiten nog niet zijn begonnen, niet overtuigend. De gasrichtlijn, die door de litigieuze handeling op rekwirante van toepassing is geworden, regelt niet alleen de activiteiten van ondernemingen die thans op de markt actief zijn, maak ook die van ondernemingen die voornemens zijn de markt te betreden. Zo regelen de artikelen 36 en 49 bis van de gasrichtlijn situaties waarin een onderneming nog niet is begonnen met het verrichten van haar diensten. De eerstgenoemde bepaling heeft met name betrekking op situaties waarin de aanleg van de betrokken infrastructuur zelfs nog niet is begonnen.

103. Misschien nog belangrijker is echter de fundamentele economische realiteit dat pijpleidingen geen mandarijnen zijn. ( 63 ) Een dergelijk groot infrastructuurproject is geen bedrijfsactiviteit die van de ene op de andere dag van start gaat. In het onderhavige geval zal de litigieuze handeling, gelet op het vergevorderde stadium waarin de aanleg van de pijpleiding zich bevindt en de aanzienlijke investering die rekwirante gedurende een aantal jaren heeft gedaan, talrijke gevolgen hebben voor rekwirantes bedrijfsstructuur en de wijze waarop zij haar activiteiten kan uitoefenen. Sommige van de wijzigingen die van rekwirante worden geëist, zullen zelfs noodzakelijkerwijs moeten worden doorgevoerd voordat haar commerciële activiteiten een aanvang nemen. Bijgevolg kan niet worden gesteld dat de gevolgen louter hypothetisch zijn, of althans verband houden met toekomstige gebeurtenissen.

104. In het licht van het voorgaande ben ik van mening dat ook het tweede onderdeel van rekwirantes eerste middel gegrond is. Het Gerecht heeft artikel 9 van de gasrichtlijn onjuist uitgelegd, is voorbijgegaan aan de betekenis van de artikelen 36 en 49 bis ervan en heeft geen rekening gehouden met de gevolgen van de artikelen 32 en 41 ervan. Deze bepalingen doen voor rekwirante nieuwe verplichtingen ontstaan. Het wezenlijke deel van deze verplichtingen (en, wat belangrijk is, precies het deel waartegen rekwirante opkomt ( 64 )) kan door de nationale uitvoeringsmaatregelen niet substantieel worden gewijzigd.

105. Ik concludeer derhalve dat moet worden vastgesteld dat rekwirante door de litigieuze handeling rechtstreeks wordt geraakt.

B. Tweede middel

106. Het tweede middel is gericht tegen de punten 38 tot en met 72 en 125 tot en met 135 van de bestreden beschikking.

107. In de punten 38 tot en met 72 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht het verzoek van de Raad inzake een procedurele kwestie behandeld. ( 65 ) Het heeft gelast dat twee van de door de Raad betwiste documenten uit het dossier werden verwijderd (bijlagen A.14 en O.20). Verder heeft het geoordeeld dat de passages van deze documenten die in rekwirantes betoog zijn overgenomen, niet langer in aanmerking mochten worden genomen. Daarentegen heeft het Gerecht geoordeeld dat niet hoefde te worden beslist over de verwijdering van een derde document (de onderhandelingsrichtsnoeren), aangezien dit document niet was overgelegd.

108. In de punten 125 tot en met 135 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht vervolgens rekwirantes verzoek om een maatregel tot organisatie van de procesgang behandeld, waarbij het Gerecht werd verzocht verweerders te gelasten de niet-geredigeerde versie van bepaalde documenten over te leggen. ( 66 ) Het Gerecht heeft eerst geoordeeld dat op dit verzoek geen uitspraak hoefde te worden gedaan. Het merkte op dat de betrokken documenten bedoeld zouden zijn om aan te tonen dat rekwirante door de litigieuze handeling individueel werd geraakt. Het heeft echter geoordeeld dat het beroep niet-ontvankelijk kon worden verklaard zonder dat het vereiste van individuele geraaktheid hoefde te worden onderzocht.

109. Vervolgens heeft het Gerecht het verzoek van de Raad onderzocht om twee van rekwirantes documenten, die bij haar verzoek om een maatregel tot organisatie van de procesgang waren gevoegd (de niet-geredigeerde Duitsland-documenten), uit het dossier te verwijderen. Zij heeft dit verzoek gegrond verklaard.

110. In haar hogere voorziening stelt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door i) te gelasten dat de betrokken bijlagen uit het dossier werden verwijderd, en ii) de passages van rekwirantes verzoekschrift waarin passages van twee van deze bijlagen zijn overgenomen, niet in aanmerking te nemen.

1. Argumenten van partijen

111. Rekwirante stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn redenering in wezen volledig te baseren op de toepassing van de in verordening nr. 1049/2001 neergelegde regels inzake de toegang tot documenten. Dit instrument kan weliswaar bepaalde aanwijzingen geven met betrekking tot de belangen die de rechterlijke instanties van de Unie in aanmerking moeten nemen wanneer zij uitspraak doen over de ontvankelijkheid van in hangende procedures overgelegd bewijs, maar het kan niet ipso facto op deze situaties worden toegepast. Het Gerecht had bij zijn beoordeling van de ontvankelijkheid van de betrokken bijlagen ook rekening moeten houden met andere, verschillende belangen dan die welke in verordening nr. 1049/2001 zijn vermeld. Volgens vaste rechtspraak moeten de rechterlijke instanties van de Unie met name onderzoeken of de door een partij overgelegde documenten relevant of zelfs beslissend kunnen zijn voor de beslechting van het geschil.

112. De Raad is van mening dat dit middel niet-ontvankelijk is, aangezien rekwirante het Hof in wezen verzoekt om toetsing van een door het Gerecht verrichte feitelijke beoordeling – namelijk of de overlegging van de betrokken bijlagen passend en noodzakelijk was. Bovendien stellen beide verweerders, ondersteund door interveniënten, dat dit middel ongegrond is, aangezien het Gerecht de uit de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie voortvloeiende beginselen inzake de ontvankelijkheid van bewijs correct heeft toegepast. Verweerders benadrukken dat de betrokken bijlagen interne documenten waren die nooit openbaar waren gemaakt.

2. Analyse

113. Om te beginnen moet het argument van de Raad met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van dit middel worden afgewezen. Rekwirante vraagt het Hof immers niet om de beoordeling van het Gerecht over de relevantie van de betrokken bijlagen te herzien. Rekwirante bekritiseert veeleer het rechtskader dat is toegepast om de ontvankelijkheid van de betrokken documenten te beoordelen. Dat is een juridische kwestie, die als zodanig in hogere voorziening kan worden getoetst.

114. Wat de inhoud van dit middel betreft, ben ik het met rekwirante eens. Het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij zijn benadering van de beoordeling of de betrokken bijlagen als bewijs konden worden toegelaten.

115. Om die conclusie toe te lichten, zal ik eerst een overzicht geven van de beginselen die gelden voor het overleggen van bewijs aan de rechterlijke instanties van de Unie, waarbij ik wijs op de open benadering die is vastgelegd in de relevante bepalingen en rechtspraak (a). Daarna zal ik ingaan op de mogelijke uitzonderingen op deze regeling, waarvoor in beperkte mate inspiratie kan worden geput uit de bepalingen van verordening nr. 1049/2001 (b). Vervolgens zal ik wijzen op een bijkomend maar belangrijk verschil tussen de regeling voor de toegang tot documenten en die voor het overleggen van bewijs aan de rechterlijke instanties van de Unie, namelijk de verschillende gevolgen en regelingen voor documenten die in procedures voor de Unierechters kunnen worden onderzocht (c). Tegen deze achtergrond zal ik daarna de specifieke redenen uiteenzetten waarom het Gerecht in de bestreden beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij zijn beoordeling van de ontvankelijkheid van de betrokken bijlagen (d). Ten slotte zal ik kort een standpunt innemen over de relevantie van deze bijlagen in de onderhavige procedure (e).

a) In het algemeen open benadering ten aanzien van de ontvankelijkheid van bewijs

116. Het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bevat geen specifieke bepalingen over de ontvankelijkheid van door de partijen overgelegd bewijs. Artikel 24 ervan bepaalt evenwel dat de Unierechters partijen kunnen verzoeken alle stukken over te leggen en alle inlichtingen te verstrekken welke zij wenselijk achten. Verder kunnen de Unierechters aan de lidstaten en aan de instellingen, organen of instanties – ook als zij geen partij in het proces zijn – verzoeken alle inlichtingen te verstrekken welke zij voor het proces nodig achten.

117. Ook het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht en dat van het Hof bevatten geen algemene bepalingen over de (on)ontvankelijkheid van soorten bewijs. Deze reglementen regelen alleen wanneer en hoe bewijs (en niet welk bewijs) door de partijen kan worden overgelegd of door het Hof kan worden verkregen.

118. Het Hof heeft dan ook consequent geoordeeld dat „het beginsel van ‚equality of arms’, dat een logisch uitvloeisel is van het begrip eerlijk proces, inhoudt dat elke partij een redelijke mogelijkheid moet worden geboden om haar zaak, daaronder begrepen haar bewijzen, onder zodanige omstandigheden voor te dragen dat zij tegenover de tegenpartij niet wezenlijk wordt benadeeld” ( 67 ). Bovendien heeft het Hof verklaard dat „in het Unierecht het beginsel van de vrije beoordeling van het bewijs primeert” en dat „alleen de betrouwbaarheid van het aan het Hof overgelegde bewijsmateriaal beslissend is voor de beoordeling van de waarde ervan” ( 68 ).

119. Meer specifieke rechtspraak bevestigt verder dat er geen sprake van is dat bepaalde vormen of een bepaalde herkomst van bewijs a priori worden uitgesloten. ( 69 ) Wat betreft de wijze waarop bewijs is verkregen, hebben de Unierechters duidelijk gemaakt dat normaliter alleen rechtmatig verkregen bewijs vrij kan worden overgelegd ( 70 ), overeenkomstig het algemeen aanvaarde rechtsbeginsel nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Evenals andere hoogste rechters ( 71 ) hebben ook de rechterlijke instanties van de Unie echter niet uitgesloten dat, bij wijze van uitzondering, op onrechtmatige (of ongepaste) wijze verkregen bewijs toelaatbaar kan zijn. ( 72 ) Dat is des te meer het geval wanneer de authenticiteit van de documenten niet in twijfel is getrokken ( 73 ) en wanneer niet is vastgesteld dat de partij die het bewijs heeft overgelegd, degene is die het onrechtmatig heeft verkregen. ( 74 )

120. Uit het voorgaande volgt dat, in beginsel, elk bewijs aan het Hof kan worden overgelegd. ( 75 ) De betrokken rechterlijke instantie van de Unie kan evenwel rekening houden met het bestaan van andere belangen die, bij wijze van uitzondering, kunnen rechtvaardigen dat wordt geweigerd om het bewijs te aanvaarden, en deze belangen afwegen tegen die welke voor de aanvaarding van dit bewijs pleiten.

b) Uitzonderingen betreffende de ontvankelijkheid van bewijs

121. Wat betreft de belangen die mogelijk moeten worden beschermd, en die dus een reden kunnen vormen voor uitzonderingen op het beginsel van de vrije bewijslevering, kan enige inspiratie worden geput uit die welke door de Uniewetgever uitdrukkelijk worden genoemd in verordening nr. 1049/2001. Zoals het Hof heeft geoordeeld, heeft dit instrument „een zekere indicatieve waarde […] in het kader van de belangenafweging die vereist is om uitspraak te doen” over verzoeken tot verwijdering uit het dossier van aan de rechterlijke instanties van de Unie overgelegde documenten. ( 76 )

122. Ook al is dit instrument een volledige, uitputtende regeling wat betreft de toegang tot documenten, het kan dit echter duidelijk niet zijn wat betreft de bewijslevering. De Unierechters kunnen en, in voorkomend geval, moeten rekening houden met andere („gerechtelijke” of „buitengerechtelijke”) belangen.

123. In het algemeen zou ik willen waarschuwen voor een automatisch of althans buitensporig beroep op de bepalingen van verordening nr. 1049/2001 in dit verband. Het is absoluut geen toeval dat dit instrument niet van toepassing is op documenten die bij het Hof van Justitie van de Europese Unie berusten, en dat de instellingen die onder dit instrument vallen de toegang tot documenten dienen te weigeren „wanneer de openbaarmaking ervan zou leiden tot ondermijning van de bescherming van […] gerechtelijke procedures” ( 77 ).

124. Dat is niet meer dan logisch. De meeste rechtsstelsels voorzien immers in speciale regelingen voor de verlening van inzage in het kader van gerechtelijke procedures. Het is dan ook redelijk dat de Uniewetgever heeft besloten dat de algemene regels inzake de toegang tot documenten niet in de weg mogen staan aan deze bijzondere regelingen. Het is a fortiori ondenkbaar dat een instrument als verordening nr. 1049/2001 dan de facto de regels inzake de bewijslevering aan het Hof van Justitie van de Europese Unie zou mogen beheersen.

125. Weliswaar berusten beide regelingen – toegang tot documenten en bewijslevering – op een gelijksoortig „regel versus uitzondering”-systeem. De regel is openbaarmaking, en de uitzondering is niet-openbaarmaking. Hier eindigt echter elke passende parallel tussen de twee regelingen, en vooral het algemene evenwicht dat binnen elk van beide regelingen moet worden bereikt tussen de concurrerende waarden en belangen.

126. De twee regelingen i) betreffen activiteiten van verschillende aard en ii) streven een verschillende doelstelling na, waardoor iii) de instellingen een verschillende beoordeling moeten uitvoeren wanneer zij besluiten over de openbaarmaking van het betrokken document.

127. Ten eerste denk ik niet dat het nodig is om in te gaan op de vraag waarom het openbaar maken van een bepaald document aan het publiek nauwelijks vergelijkbaar is met het overleggen van een document (en dus het kenbaar maken van dit document) aan een rechterlijke instantie. Het is ondenkbaar dat het Hof van Justitie van de Europese Unie, als enige toezichthouder en handhaver van de wettigheid ten aanzien van de instellingen en organen van de Unie, bij het toetsen van de rechtmatigheid van een handeling van de Unie dezelfde mate van toegang tot de documenten van die instellingen en organen zou hebben als, om maar een paar voorbeelden te noemen, journalisten, academici of niet-gouvernementele organisaties.

128. Ten tweede is het eveneens belangrijk erop te wijzen dat, gelet op het verschil tussen openbaar maken en overleggen, de door de respectieve regelingen nagestreefde doelstellingen ook behoorlijk van elkaar verschillen.

129. Het doel van verordening nr. 1049/2001, zoals verwoord in de tweede overweging ervan, is het vergroten van de openheid en transparantie van de overheid zodat burgers van dichterbij kunnen deelnemen aan het besluitvormingsproces, en het waarborgen dat de administratie een grotere legitimiteit geniet en doelmatiger en verantwoordelijker functioneert. Het overkoepelende doel is de versterking van de beginselen van democratie en eerbiediging van de grondrechten.

130. De bewijsregels beogen dan weer een goede rechtsbedeling te waarborgen, zodat het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn opdracht krachtens artikel 19 VEU kan uitvoeren. Het overkoepelende doel is om voor eenieder het in artikel 47 van het Handvest neergelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte te waarborgen.

131. Ten derde geven deze (verschillende) doelstellingen noodzakelijkerwijs op verschillende wijze vorm aan de beoordeling die moet worden uitgevoerd door de instelling van de Unie die tot taak heeft te beslissen over het lot van een betwist document. Meer bepaald zijn er weinig overeenkomsten tussen ten eerste de wijzen waarop de concurrerende belangen in de twee stelsels worden afgewogen, en ten tweede de resultaten van de afweging van de waarden en belangen die in beide gevallen op het spel staan.

132. De regels van verordening nr. 1049/2001 trachten een evenwicht te vinden tussen het belang van de burgers om over een open en transparante overheid te beschikken, en de noodzaak om het vermogen van de instellingen van de Unie om hun taken doeltreffend uit te voeren, te behouden. ( 78 ) Derhalve dient de instelling die te maken krijgt met een verzoek om vrijgave van een document, na te gaan of, in de specifieke omstandigheden van het geval, het feit dat aan het publiek toegang wordt verleend tot het betrokken document geen afbreuk zou doen aan het vermogen van de instelling om een van de in de verordening genoemde belangen na te streven. Bovendien zou de instelling, zelfs indien dit vermogen kon worden aangetast, moeten beoordelen of er sprake is van een hoger belang dat openbaarmaking vereist.

133. Het spreekt voor zich dat een beslissing over de overlegging van bewijs in het kader van een gerechtelijke procedure een ander soort analyse vereist. De bewijsregels zijn bedoeld om te bepalen welke informatiebronnen de rechter al dan niet in aanmerking mag nemen om de relevante feiten vast te stellen bij de beslechting van een geschil. Het is niet gemakkelijk om goede redenen te vinden waarom de rechterlijke instanties van de Unie bepaalde (mogelijk relevante) informatiebronnen buiten beschouwing zouden moeten laten, waarbij het risico op gerechtelijke fouten zou toenemen.

134. Dit betekent uiteraard niet dat de noodzaak om een bepaald specifiek belang te beschermen in bepaalde gevallen geen grond kan vormen voor de weigering om door de partijen overgelegd bewijs toe te laten, ongeacht de relevantie ervan. De rechtspraak verschaft immers enkele voorbeelden van situaties waarin de Unierechters uitzonderingen op het beginsel van de vrije overlegging van bewijs hebben aanvaard. Ter illustratie kunnen drie voorbeelden worden genoemd.

135. Ten eerste mag een partij uiteraard niet een gerechtelijke procedure gebruiken om de regels inzake de toegang tot documenten te „omzeilen”. Dit zou echter het geval zijn indien een partij onder valse voorwendselen een geding inleidt met het specifieke doel om toegang te verkrijgen tot documenten die normaal gesproken vertrouwelijk zijn. ( 79 ) Het is ook mogelijk dat een partij, in het kader van een echt geschil, toegang vraagt tot een bij een instelling van de Unie berustend vertrouwelijk document waarvan de openbaarmaking in feite afbreuk kan doen aan het vermogen van deze instelling om haar taken buiten de rechtszaal uit te voeren.

136. Ten tweede kan ook de noodzaak om de interne beraadslagingen van de Unie of van de nationale instellingen – met name hun vermogen om juridisch advies in te winnen en om openhartig, objectief en uitgebreid advies te verkrijgen – te beschermen, rechtvaardigen dat een aantal beperkingen wordt opgelegd aan het vermogen van de partijen om documenten over te leggen die niet openbaar zijn gemaakt en die ook niet bedoeld zijn om openbaar te worden gemaakt. ( 80 ) Juridische adviseurs zouden immers kunnen aarzelen om gedetailleerd schriftelijk advies te verstrekken indien zij zich ervan bewust zijn dat de instelling van de Unie er uiteindelijk voor kan kiezen om dit advies niet op te volgen, en zij later in een rechtszaal met hun eigen advies kunnen worden geconfronteerd wanneer zij het besluit van deze instelling verdedigen.

137. Ten derde kunnen er zich situaties voordoen waarin bepaalde documenten gevoelige informatie bevatten, zoals gevoelige persoonsgegevens, die bij vrijgave het privé- of beroepsleven van een bepaalde particulier kunnen schaden. Mutatis mutandis kan zich een vergelijkbare situatie voordoen met betrekking tot zakengeheimen. In die gevallen moeten de rechterlijke instanties van de Unie mogelijk een afweging maken tussen het belang van een partij bij het overleggen (of verkrijgen) van het bewijs dat zij nodig heeft om haar recht op een doeltreffende voorziening in rechte naar behoren te kunnen uitoefenen, enerzijds, en de nadelen die de openbaarmaking van dit bewijs wellicht zal meebrengen voor de persoonlijke levenssfeer van een particulier of andere beschermde belangen, anderzijds. ( 81 )

138. In alle bovengenoemde situaties moet de betrokken Unierechter de concurrerende belangen in kwestie tegen elkaar afwegen teneinde te beslissen over de ontvankelijkheid van het document. Dit betekent dat moet worden nagegaan wat de waarschijnlijke gevolgen zijn van respectievelijk de ontvankelijkheid en de niet-ontvankelijkheid van het document. ( 82 ) Enerzijds moet de Unierechter vaststellen of de belangen die voor de niet-openbaarmaking pleiten, reëel zijn en bescherming rechtvaardigen, en moet hij de aard en de omvang inschatten van de schade die zou kunnen ontstaan, indien de overlegging van het document wordt toegestaan. ( 83 ) Anderzijds moet deze rechter beoordelen of en in welke mate de rol van het document als „toetssteen voor de feiten” kan worden aangetast indien het document niet wordt overgelegd: is het document in kwestie mogelijk belangrijk, of zelfs beslissend, om bepaalde feiten vast te stellen, of is het niet meer dan een van de verschillende documenten die daartoe van nut kunnen zijn? ( 84 ) Is er daarnaast enig ander „gerechtelijk” belang, zoals de proceseconomie, het eerlijke verloop van de procedure of de eerbiediging van de rechten van de verdediging, dat naargelang van de omstandigheden pleit voor het al dan niet aanvaarden van bepaalde documenten? ( 85 )

139. Het moet echter duidelijk worden benadrukt dat de regels inzake de overlegging van bewijs in het kader van een gerechtelijke procedure en de regels van verordening nr. 1049/2001 elkaar qua uitgangspunt in beperkte mate overlappen, namelijk de aard van de belangen die kunnen worden afgewogen tegen de openbaarmaking. Wat de afweging zelf betreft, en vooral wat de waarschijnlijke uitkomst ervan betreft, zijn de respectievelijk genoemde regels daarentegen zeer verschillend. Het is in feite zeer waarschijnlijk dat, met betrekking tot een groot aantal documenten, de bescherming van bepaalde belangen een grond kan vormen voor de afwijzing van een verzoek om toegang tot documenten in de zin van verordening nr. 1049/2001, terwijl diezelfde redenen niet zouden volstaan als grond voor verwijdering uit het dossier in een geding voor de rechterlijke instanties van de Unie. ( 86 )

140. Was dit niet het geval, dan zou de de-factosamenvoeging van beide regelingen op zijn zachtst gezegd tot een aantal zeer twijfelachtige resultaten leiden. Ten eerste zou de enige rechterlijke instantie die bevoegd is om volledig toezicht te houden op de instellingen van de Unie, bij het uitvoeren van die taak hetzelfde niveau van toegang tot informatie hebben als een willekeurige particulier. Ten tweede zou de beslissing over de ontvankelijkheid van bewijs voor de rechterlijke instanties van de Unie in hoge mate daadwerkelijk worden overgelaten aan de instellingen van de Unie, die zelf de documenten zouden selecteren die zij willen laten toetsen. Ten derde zou al het voorgaande als ongelukkig gevolg hebben dat het Hof een partij die normaliter een onbelemmerd recht zou hebben om vrijuit tot het Hof te spreken, gedeeltelijk of volledig het stilzwijgen zou opleggen, mogelijk ten nadele van het recht van die partij om te worden gehoord krachtens artikel 47 van het Handvest.

141. Al het voorgaande is, naar mijn mening, ook gelet op de nieuwe maatschappelijke realiteit op het gebied van de verspreiding van en de toegang tot informatie ( 87 ), niet bevorderlijk voor de werking en het imago van het Hof. Steeds vaker worden de rechterlijke instanties van de Unie door de andere instellingen van de Unie gevraagd om op te treden in een nogal vreemde poppenkast, waarbij iedereen behalve de rechter daadwerkelijk op de hoogte is van het geheim van Jan Klaassen, of beter gezegd, waarbij de rechter de enige is die gezworen heeft dit geheim niet te verklappen. Met alle respect en genegenheid voor de poppenkast, dit kan voor geen enkele rechter een gezonde rol zijn.

142. Kortom, de ontvankelijkheid van het bewijs in een gerechtelijke procedure hangt uitsluitend af van de relevante omstandigheden van het geval. De rechterlijke instanties van de Unie zijn niet aan starre regels gebonden en kunnen vrijelijk bepalen of een document relevant is en of er, los daarvan, specifieke omstandigheden zijn die tegen de overlegging ervan pleiten. Zoals het Hof onlangs heeft geoordeeld, „is de beoordeling van bewijs niet het resultaat van een abstracte analyse, maar eerder van een onderzoek van de feiten en omstandigheden van geval tot geval.” ( 88 )

143. In dit verband moet ook in aanmerking worden genomen dat het Hof weliswaar ambtshalve de ontvankelijkheid van bewijs aan de orde kan stellen, maar dat het normaliter aan de partij is die zich tegen de overlegging van een document verzet, om het Hof duidelijk en gedetailleerd ( 89 ), en tijdig ( 90 ), uit te leggen hoe het ingeroepen belang concreet zou worden geschaad door een openbaarmaking. Vage of algemene verklaringen dienaangaande zijn niet voldoende. ( 91 )

c) Verschillende gevolgen in het geval van de overlegging van bewijs enerzijds, en toegang tot documenten anderzijds

144. Op dit punt wordt het belangrijk te wijzen op een ander aspect dat de regeling inzake de toegang tot documenten onderscheidt van de regeling inzake de overlegging van bewijs aan de rechterlijke instanties van de Unie. Het betreft de mogelijke gevolgen van de „bekendmaking” van de betrokken documenten. In tegenstelling tot de inderdaad zeer binaire uitkomst overeenkomstig verordening nr. 1049/2001 (toegang wordt wel of niet verleend), bieden de procedures voor de Unierechters andere, veel evenrediger oplossingen dan de volledige verwijdering van een document uit het dossier.

145. Een instelling van de Unie kan de verspreiding van een document waartoe zij op grond van verordening nr. 1049/2001 toegang heeft verleend, niet langer controleren of beperken. In de rechtsorde van de Unie bestaan er daarentegen specifieke regels om de vertrouwelijkheid te waarborgen van documenten en informatie die door de partijen in het kader van een gerechtelijke procedure zijn overgelegd. ( 92 ) Met name zorgen ad-hocregels betreffende de toegang tot de procesdossiers ( 93 ) ervoor dat vertrouwelijke informatie niet wordt weergegeven in de documenten waartoe het publiek toegang heeft ( 94 ), en maken zij het mogelijk vertrouwelijke informatie uit te sluiten van de betekening of de kennisgeving aan de andere partijen. ( 95 )

146. In dit verband mag niet uit het oog worden verloren dat de rechterlijke instanties van de Unie beschikken over een verscheidenheid aan instrumenten die kunnen worden gebruikt om tegemoet te komen aan de noodzaak om de vertrouwelijkheid van in het kader van een gerechtelijke procedure overgelegde documenten (of delen ervan) te beschermen ten overstaan van de andere partijen, terwijl tegelijk de rechten van verdediging van alle partijen worden geëerbiedigd. Zo hebben de Unierechters in bepaalde gevallen een partij verzocht om een niet-vertrouwelijke versie van de betrokken documenten of een samenvatting ervan over te leggen, zodat deze documenten aan de andere partijen konden worden meegedeeld. ( 96 ) Bovendien kunnen de Unierechters in uitzonderlijke situaties beslissen dat alleen de raadslieden van de partijen toegang krijgen tot bepaalde bewijsstukken ( 97 ) of, in extreme gevallen, dat de andere partijen in de procedure geen toegang krijgen tot bepaalde documenten. ( 98 )

147. In zekere zin zou elk van deze mogelijke oplossingen nog steeds evenrediger en respectvoller zijn – niet alleen ten aanzien van de rechten van de partijen krachtens artikel 47 van het Handvest, maar ook ten aanzien van de rol van de rechterlijke instanties van de Unie – dan een botte uitsluiting van het overgelegde bewijs. Hieruit blijkt eens te meer dat de rechterlijke instanties van de Unie niet zonder meer en bloc de regels inzake de toegang tot documenten kunnen „lenen” en deze gebruiken alsof zij ook op de overlegging van bewijs aan hen van toepassing zijn. In omstandigheden waarin er gegronde redenen zijn om bepaalde documenten (geheel of ten dele) vertrouwelijk te houden ten aanzien van het algemene publiek of zelfs ten aanzien van de partijen, kunnen de rechterlijke instanties van de Unie inderdaad verschillende maatregelen vaststellen om deze vertrouwelijkheid te waarborgen, terwijl het tegelijk voor een partij mogelijk wordt gemaakt om het door haar relevant geachte bewijs over te leggen.

148. Na deze uiteenzetting zal ik thans nagaan of de door het Gerecht in de onderhavige zaak gemaakte beoordeling met betrekking tot de ontvankelijkheid van de betrokken bijlagen in overeenstemming is met de hierboven uiteengezette beginselen.

d) Onjuiste rechtsopvattingen betreffende de overlegging van bewijs

149. Ik ben van mening dat rekwirantes tweede middel in beginsel gegrond is.

150. In punt 39 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht (terecht) vastgesteld dat verordening nr. 1049/2001 een indicatieve waarde kan hebben. Vervolgens heeft het deze regels echter nogal mechanisch op de situatie toegepast, zonder rekening te houden met het feit dat het aan de orde zijnde probleem en de voor deze rechter op te lossen juridische kwestie was of de betrokken bijlagen uit het dossier moesten worden verwijderd, en niet of het publiek toegang tot deze documenten moest worden verleend.

151. Met andere woorden, nergens in de bestreden beschikking, dat wil zeggen noch in het onderdeel „Door de Raad opgeworpen procesincident” ( 99 ), noch in het onderdeel „Verzoek om een maatregel tot organisatie van de procesgang” ( 100 ), is er enige aanwijzing dat het Gerecht een andere beoordeling heeft uitgevoerd die welke door verordening nr. 1049/2001 wordt vereist. Het lijkt niet zo dat het Gerecht rekening heeft gehouden met de verschillende waarden die ten grondslag liggen aan de ontvankelijkheid van bewijs voor de rechterlijke instanties van de Unie (of dat het een afweging heeft gemaakt).

152. Om te beginnen heeft het Gerecht de belangen vastgesteld waarvan de bescherming een reden kan vormen voor verwijdering uit het dossier op basis van artikel 4, leden 1, 2 en 3, van verordening nr. 1049/2001. Het Gerecht heeft met name verwezen naar de noodzaak om i) ervoor te zorgen dat de instellingen van de Unie eerlijke, objectieve en volledige adviezen ontvangen ( 101 ), ii) te voorkomen dat de regels inzake de toegang van het publiek tot documenten worden omzeild ( 102 ), en iii) de internationale betrekkingen van de Europese Unie niet te ondermijnen ( 103 ). In dit opzicht ben ik het met het Gerecht eens dat diezelfde belangen in beginsel ook een rechtvaardiging kunnen vormen voor een weigering van de rechterlijke instanties van de Unie om bepaalde documenten als bewijs te aanvaarden.

153. De wijze waarop het Gerecht vervolgens heeft beoordeeld of en hoe die belangen in casu zouden kunnen worden geschaad indien de betrokken bijlagen in het dossier werden bewaard, overtuigt daarentegen niet. Bij dit onderzoek heeft het Gerecht geen rekening gehouden met eventuele „binnengerechtelijke” belangen die deze rechter mogelijkerwijs gronden hadden kunnen verschaffen om het verzoek van de Raad af te wijzen. Dit is derhalve de context waarin het Gerecht, door blind te vertrouwen op het bepaalde in verordening nr. 1049/2001, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De volgende aspecten zijn in dit verband bijzonder illustratief.

154. Ten eerste is geen rekening gehouden met de eventuele noodzaak voor het Gerecht zelf om toegang te hebben tot de betrokken documenten teneinde zich met kennis van zaken een oordeel te vormen over de gestelde feiten ( 104 ), noch met de beperking van rekwirantes recht van verdediging (waaronder haar vrijheid om bewijs over te leggen) die zou voortvloeien uit een eventuele verwijdering van de betrokken bijlagen uit het dossier. Deze afwezigheid is des te verrassender daar rekwirante had aangevoerd dat bepaalde van de betrokken bijlagen „beslissend” waren om een van haar argumenten te bewijzen.

155. Ten tweede vloeit de gestelde aantasting van de door de Raad ingeroepen belangen, volgens het Gerecht, voort uit het enkele feit dat de betrokken bijlagen in het dossier konden worden bewaard en door het Gerecht konden worden onderzocht. Het Gerecht heeft niet geëist dat de Raad in detail zou uiteenzetten, laat staan genoegzaam zou aantonen, op welke wijze en in welke mate de ingeroepen belangen concreet konden worden geschaad.

156. Zelfs indien ervan zou worden uitgegaan dat louter veronderstellingen vanwege het Gerecht kunnen volstaan met betrekking tot de noodzaak om te voorkomen dat de regels inzake de toegang tot documenten ( 105 ) en inzake de bescherming van juridisch advies worden omzeild (quod non) ( 106 ), kan hetzelfde moeilijk worden gezegd van dergelijke veronderstellingen met betrekking tot de bescherming van de internationale betrekkingen van de Europese Unie. Het Gerecht blijkt over het hoofd te zien dat rekwirante reeds in het bezit is van de betrokken bijlagen en ze dus naar eigen goeddunken in andere fora kan gebruiken. Hoe dan ook, ook al bestaat er mogelijkerwijs een risico dat de betrokken bijlagen het strategische doel van de Europese Unie in toekomstige onderhandelingen met Rusland onthullen, waardoor het vermogen van de instellingen van de Unie om een bevredigende overeenkomst te sluiten wordt ondermijnd indien de betreffende documenten openbaar worden gemaakt, dit betekent zeker niet dat een dergelijk risico zou ontstaan als gevolg van de overlegging van deze documenten in een gerechtelijke procedure.

157. Bovendien kan de verklaring van het Gerecht dat de openbaarmaking van de inhoud van de niet-geredigeerde Duitsland-documenten in de onderhavige procedure, de bescherming van de internationale betrekkingen van de Europese Unie kan ondermijnen, evenmin als juist worden beschouwd. ( 107 ) Om te beginnen wordt noch in de bestreden beschikking, noch in het betoog van verweerders en interveniënten, duidelijk uiteengezet waarom de krachtens artikel 26 van het Verdrag inzake het Energiehandvest ( 108 ) door rekwirante (een particuliere investeerder) tegen de Europese Unie ingeleide arbitrageprocedure betrekking zou moeten hebben op internationale relaties stricto sensu (te weten relaties tussen de Europese Unie en derde landen, internationale organisaties of soortgelijke entiteiten). Op het eerste gezicht gaat het hier om een particulier geschil.

158. Bovendien betekent het loutere feit dat de rechterlijke instanties van de Unie deze documenten hebben kunnen onderzoeken, niet dat er automatisch „legitimiteit aan wordt verleend”. Dit zou alleen het geval zijn indien het Gerecht zich op die documenten zou beroepen en de inhoud ervan zou onderschrijven.

159. Bovendien, en dit is vrij belangrijk, er is iets intrinsiek betwistbaars aan de opvatting dat de bepalingen inzake transparantie en openheid van verordening nr. 1049/2001 een regeling vormen op grond waarvan de instellingen openbaarmaking kunnen weigeren telkens wanneer er sprake is van een document dat mogelijkerwijs in een procedure tegen de Europese Unie kan worden gebruikt. Een van de doelstellingen van deze regelgeving is precies om publiek toezicht op het optreden van de instellingen van de Unie mogelijk te maken. Dit moet des te meer gelden voor regels inzake de overlegging van bewijs, regels waarvan moeilijk kan worden aangenomen dat zij een (publieke) partij bevoordelen ten opzichte van een andere (private) partij.

160. Ten derde heeft het Gerecht bij de concrete beoordeling van de vraag of een uitzondering (verwijdering uit het dossier van de betrokken bijlagen) op de regel (ontvankelijkheid van het bewijs) moet worden gemaakt, in wezen de bepalingen van en de rechtspraak over verordening nr. 1049/2001 toegepast. De redenering die het Gerecht met betrekking tot de verwijdering van de aanbeveling heeft gevolgd, is bijzonder veelzeggend voor deze benadering. De motivering betreft alleen de openbaarmaking van het document aan het publiek, en niet de verwijdering uit het dossier. Aangezien de weigering om het document openbaar te maken, gerechtvaardigd was bevonden, volgde hieruit volgens het Gerecht onvermijdelijk dat ook de overlegging van dit document in het kader van een gerechtelijke procedure moest worden uitgesloten. ( 109 ) Evenzo was de verwijdering van de niet-geredigeerde Duitsland-documenten uit het dossier uitsluitend gebaseerd op de gestelde nadelige gevolgen die de openbaarmaking van deze documenten in het kader van de procedure zou kunnen hebben voor de bescherming van de internationale betrekkingen van de Europese Unie „in de zin van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1049/2001” ( 110 ). Zoals uiteengezet in punt 139 hierboven, kan dit niet juist zijn.

161. Ten vierde is dezelfde problematische benadering gevolgd in het enige geval waarin het Gerecht, na te hebben geconcludeerd dat de overlegging van de betrokken bijlagen de door de Raad ingeroepen openbare belangen daadwerkelijk kon schaden, wilde beoordelen of er redenen bestonden die niettemin konden rechtvaardigen dat de documenten in het dossier werden bewaard. In punt 54 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht in wezen van rekwirante geëist dat zij bewijs zou overleggen van het bestaan van een „hoger openbaar belang” dat rechtvaardigde dat het eerste litigieuze document deel bleef uitmaken van het dossier. Het Gerecht heeft, bij gebreke van een dergelijk hoger openbaar belang, geconcludeerd dat rekwirantes recht om bewijs over te leggen, geen bescherming verdiende aangezien rekwirante slechts haar eigen particuliere belang nastreefde.

162. Het vereiste om een „hoger openbaar belang” aan te tonen is weliswaar redelijk in het kader van een beoordeling van de vraag of een document door een instelling al dan niet openbaar moet worden gemaakt, maar heeft geen zin in het kader van een gerechtelijke procedure. Een particuliere verzoeker die een gerechtelijke procedure inleidt, streeft daarbij per definitie zijn eigen particuliere belang na. ( 111 ) Het zou nauwelijks verenigbaar zijn met het beginsel van gelijkheid voor de wet indien verzoekers die een procedure inleiden voor „nobele” doelen ( 112 ), sterkere procedurele rechten en waarborgen zouden genieten dan verzoekers die een procedure inleiden voor hun eigen particuliere belangen.

163. Zelfs indien de problematische redenering van het Gerecht wordt gevolgd, is het hoe dan ook niet moeilijk om bepaalde belangrijke openbare belangen vast te stellen die beter worden gediend door een rechter die alle relevante documenten kan onderzoeken. Zo zijn beter geïnformeerde rechters doeltreffender om een goede rechtsbedeling te waarborgen (aangezien de kans kleiner is dat zij bepaalde juridische fouten zullen maken) en om de rechtsstaat te versterken (door de rechtsorde van de Europese Unie te zuiveren van mogelijk onrechtmatige handelingen). Het lijkt mij dat deze belangen inherent zijn aan alle gerechtelijke procedures, niet alleen die welke door „barmhartige Samaritanen” worden ingeleid. ( 113 )

164. Ten slotte heeft het Gerecht op dit punt evenmin rekening gehouden met het feit dat ten minste een aantal van de betrokken bijlagen (de niet-geredigeerde Duitsland-documenten) betrekking hebben op een wetgevingsprocedure die volgens de rechtspraak een grotere transparantie en dus ruimere toegang vereist. ( 114 ) In punt 131 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht dit feit erkend, maar heeft dan vervolgens niet beoordeeld of dit feit in het onderhavige geval enig gevolg kan hebben.

165. Ten vijfde is dezelfde onjuiste benadering van het Gerecht ook terug te vinden in de passages waarin deze rechter het bewijs heeft beoordeeld dat door partijen ter staving van hun argumenten inzake ontvankelijkheid is overgelegd. In punt 53 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht aanvaard dat een partij, namelijk de Raad, haar argumenten inzake de noodzaak om een document uit het dossier te verwijderen, had onderbouwd door haar eigen besluit over te leggen waarbij zij de toegang tot dit document had geweigerd.

166. Ik suggereer uiteraard niet dat het besluit van de Raad in dit verband niet relevant kan zijn. Het kan echter zeker niet, zoals het Gerecht blijkt te hebben geoordeeld, beslissend zijn. Dat document gaf enkel het standpunt van de auteur ervan (dezelfde partij die het als bewijs had overgelegd) weer over een verwante, maar, zoals vermeld, niet identieke kwestie: de niet-toegankelijkheid van het document krachtens verordening nr. 1049/2001. Maar nogmaals: z