CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. CRUZ VILLALÓN

van 14 september 2010 1( )

Zaak C‑568/08

Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie

Van Spijker Infrabouw BV

De Jonge Konstruktie BV

tegen

Provincie Drenthe

[verzoek van de Rechtbank Assen (Nederland) om een prejudiciële beslissing]

„Overheidsopdrachten – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor uitvoering van werken – Voorlopige voorziening in kort geding – Schade als gevolg van schending van recht van Unie – Criteria voor toerekening van aansprakelijkheid en voor begroting van schade”

1. Het verzoek van de Rechtbank Assen (hierna: „Rechtbank”) om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken( ), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992( ) (hierna: „richtlijn 89/665”).

2. Met haar vijf vragen, waarvan de meeste op hun beurt in diverse subvragen zijn onderverdeeld, verzoekt de Rechtbank het Hof om een uitspraak over twee duidelijk onderscheiden kwesties.

3. Enerzijds de kwestie of de rechtsmiddelen waarin richtlijn 89/665, met name artikel 1, leden 1 en 3, en artikel 2, leden 1 en 6, voorziet, in de weg staan aan een nationale regeling van de kortgedingprocedure als de Nederlandse, waarbij ter zake van het plaatsen van overheidsopdrachten in de regel de civiele rechter bevoegd wordt verklaard, waarbij beperkingen worden gesteld omtrent de stelplicht en de bewijslast, en waarbij ten slotte het kort geding is ingericht als een zelfstandig gebruikte procedure ten opzichte van de bodemprocedure, waarin de rechtsverhoudingen definitief worden vastgelegd, waardoor hieraan aldus een zekere bestemming van duurzaamheid wordt gegeven.

4. Anderzijds wenst de Rechtbank te vernemen of het recht van de Unie met het oog op de toepassing van artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665, dat wil zeggen om „schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd”, criteria behelst voor toerekening van de aansprakelijkheid daarvoor en voor de vaststelling en begroting van de schade.

5. Zo gezien biedt de onderhavige zaak de gelegenheid om enkele kwesties in verband met richtlijn 89/665 te preciseren die van groot belang zijn voor de handhaving van de wettigheid die het recht van de Europese Unie in het kader van het plaatsen van overheidsopdrachten vereist.

I – Feiten

6. De Provincie Drenthe (hierna: „Provincie”) heeft voor de renovatie van twee ophaalbruggen op de vaarverbinding Erica-Ter Apel in de gemeente Emmen een openbare aanbesteding uitgeschreven met het oog op de gunning van een opdracht voor werken, die is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 18 juli 2007.( )

7. Voor het project is een subsidie van de Europese Unie toegekend die als voorwaarde kent dat het werk binnen een bepaalde termijn, waarvan de afloop is gesteld op 1 juli 2008, moet zijn afgerond.

8. Vier inschrijvers hebben een offerte ingediend, waarbij de laagste inschrijving die van Machinefabriek Emmen BV (hierna: „MFE”) is, terwijl de Combinatie Spijker Infrabouw (hierna: „Combinatie”) als tweede is gerangschikt.

9. Op 2 oktober 2007 heeft de Provincie aan de Combinatie meegedeeld dat zij voornemens is het werk aan MFE te gunnen omdat die de laagste inschrijver is.

10. Op 18 oktober 2007 heeft de Combinatie op het gunningsbesluit gereageerd door voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen (hierna: „voorzieningenrechter”) te vorderen dat hij bepaalt dat MFE een ongeldige inschrijving heeft gedaan en dat daarmee de Combinatie voor de laagste prijs heeft ingeschreven, alsmede dat de Provincie, als zij tot gunning overgaat, de Combinatie het werk gunt.

11. Hangende dit kort geding heeft de Provincie evenwel op 1 november 2007 alle inschrijvers meegedeeld dat zij de aanbesteding en bijgevolg haar aanbestedingsbesluit van 2 oktober 2007 intrekt, aangezien haars inziens aan de procedure bepaalde wezenlijke gebreken kleven.( )

12. De Combinatie heeft daarin geen aanleiding gezien om de dagvaarding in te trekken. Op 9 november 2007 heeft MFE, de oorspronkelijke opdrachtneemster, harerzijds voor dezelfde voorzieningenrechter gevorderd dat het werk haar wordt toegewezen. De Provincie heeft tijdens de hoorzitting aangevoerd dat zij geen van de inschrijvers het werk wil gunnen.

13. Op 28 november 2007 heeft de voorzieningenrechter een – bij voorraad uitvoerbaar – vonnis gewezen, waarvan de voor de onderhavige prejudiciële procedure beslissende passage luidt als volgt: in aanmerking nemende dat „de Provincie bij brief van 2 oktober 2007 heeft laten weten dat zij het werk aan Machinefabriek Emmen wil gunnen, mits niet binnen een termijn van 15 dagen een kort geding aanhangig zou worden gemaakt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het de Provincie in dit stadium van de aanbestedingsprocedure op grond van het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel en de precontractuele goede trouw niet meer vrijstaat om via een tweede aanbesteding van dezelfde opdracht het werk aan een ander te gunnen dan aan degene die op grond van de eerste aanbesteding voor gunning in aanmerking komt”( ), om welke reden hij in het dictum van het vonnis „de Provincie [verbiedt] de opdracht te gunnen aan een ander dan aan de Machinefabriek”.

14. Vijf dagen later, op 3 december 2007, heeft de Provincie het werk aan MFE gegund.

15. Op 11 december 2007 heeft de Combinatie in hoger beroep bij het Gerechtshof Leeuwarden schorsing van de tenuitvoerlegging van de beslissing van de voorzieningenrechter gevorderd.

16. Bij incidenteel vonnis van 30 januari 2008 heeft het Gerechtshof Leeuwarden de vordering tot schorsing afgewezen op grond dat MFE een in redelijkheid te respecteren belang bij de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft. Hoewel zij de procedure had kunnen voortzetten wat de overige vorderingen tot vernietiging of bevestiging van het vonnis van de voorzieningenrechter betreft( ), heeft de Combinatie het beroep ingetrokken.

17. Nadien heeft de Combinatie de Provincie voor de Rechtbank gedagvaard om vergoeding te krijgen van de schade die haar is veroorzaakt door de uitkomst van de aanbesteding van de overheidsopdracht voor de uitvoering van werken. De dagvaarding is uitgebracht op 29 februari 2008. Op 22 december 2008 heeft de Rechtbank het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend.

II – Prejudiciële vragen

18. De Rechtbank anticipeert in haar verwijzingsvonnis erop, en deze kwestie zal bijzonder relevant blijken te zijn, dat de beslissing van de Provincie om het aanbestedingsbesluit van 2 oktober 2007 in te trekken en om tot heraanbesteding over te gaan, de enige optie was die verenigbaar is met een correcte toepassing van het aanbestedingsrecht.

19. Uitgaande van die premisse, heeft zij de behandeling van de zaak geschorst en zich overeenkomstig artikel 267 VWEU tot het Hof gewend met de volgende prejudiciële vragen:

„1.a) Moeten de artikelen 1, eerste en derde lid, en 2, eerste en zesde lid, van de richtlijn 89/665 EEG, zo worden uitgelegd dat deze niet zijn nageleefd indien de door de nationale rechter te verlenen rechtsbescherming in Europeesrechtelijke aanbestedingsgeschillen wordt bemoeilijkt doordat in een stelsel, waarin zowel de bestuursrechter als de civiele rechter bevoegd kan zijn ten aanzien van hetzelfde besluit en de gevolgen daarvan, tegenstrijdige beslissingen naast elkaar kunnen komen te staan?

b) Is het in dit verband toegestaan dat de bestuursrechter beperkt is tot oordeelsvorming en beslissing over het besluit tot aanbesteding, en zo ja, waarom en/of onder welke voorwaarden?

c) Is het in dit verband toegestaan dat de Algemene wet bestuursrecht, die in het algemeen het beroep op toegang tot de bestuursrechter regelt, dat beroep uitsluit als het gaat om besluiten tot het aangaan van een overeenkomst van aanneming door de aanbestedende overheid met een van de inschrijvers, en zo ja, waarom en/of onder welke voorwaarden?

d) Is het antwoord op vraag 2 in dit verband van belang?

2.a) Moeten de artikelen 1, eerste en derde lid, en 2, eerste en zesde lid, van de richtlijn 89/665 EEG, zo worden uitgelegd dat deze niet zijn nageleefd als voor het verkrijgen van een spoedige beslissing slechts een procedure beschikbaar is die erdoor wordt gekenmerkt dat deze in beginsel is gericht op een snelle ordemaatregel, er geen recht is op uitwisseling van conclusies door advocaten, er in de regel [geen] ander bewijs is dan door geschrift en de wettelijke bewijsregels [...] niet van toepassing zijn?

b) Zo neen, geldt dit ook als het vonnis niet leidt tot een definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen en ook geen onderdeel is van een besluitvormingsproces dat tot een dergelijk gewijsde leidt?

c) Maakt het daarbij verschil als het vonnis slechts de procespartijen bindt terwijl er nog andere belanghebbenden kunnen zijn?

3. Is het verenigbaar met de richtlijn 89/665 EEG dat een rechter in kort geding de aanbestedende overheidsdienst opdraagt om een aanbestedingsbesluit te nemen dat later in een bodemprocedure als strijdig met het Europeesrechtelijke aanbestedingsrecht wordt aangemerkt?

4.a) Zo het antwoord op de deze vraag ontkennend luidt, moet de aanbestedende overheid hiervoor dan aansprakelijk worden geacht, en zo ja, in welke zin?

b) Geldt dat ook bij een bevestigend antwoord op de vraag?

c) Indien die overheid schade zou moeten vergoeden, geeft het gemeenschapsrecht dan maatstaven aan de hand waarvan die schade moet worden vastgesteld en begroot, en zo ja, welke zijn dat?

d) Indien de aanbestedende overheid niet aansprakelijk kan worden geacht, is er dan naar gemeenschapsrecht een andere persoon aanwijsbaar die aansprakelijk is en wat is daarvan de grondslag?

5. Als het naar nationaal recht en/of aan de hand van de antwoorden op de voorgaande vragen feitelijk onmogelijk of uiterst moeilijk blijkt om tot effectuering van aansprakelijkheid te komen, wat moet de nationale rechter dan doen?”

III – Procesverloop voor het Hof

20. Het verwijzingsvonnis is op 22 december 2008 ter griffie van het Hof ingekomen.

21. De Combinatie, de Provincie, de Nederlandse regering en de Commissie hebben binnen de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie voorziene termijn opmerkingen ingediend.

22. Na zijn algemene vergadering van 1 december 2009 heeft het Hof overeenkomstig artikel 104, lid 5, van zijn Reglement voor de procesvoering besloten om de Rechtbank om nadere verduidelijking te vragen over de economische waarde van het door de Provincie aanbestede werk. Bij op 2 februari 2010 ter griffie van het Hof binnengekomen antwoord heeft de Rechtbank verklaard dat dit werk deel uitmaakt van een omvangrijk project, namelijk de vaarverbinding Erica-Ter Appel, waarvan de totale waarde, exclusief btw, wordt geraamd op 6 100 000 EUR.

23. De zaak is opnieuw aan de orde gekomen op de algemene vergadering van 23 maart 2010, waarop is besloten om aan de deelnemers aan de prejudiciële procedure een aantal schriftelijke vragen te stellen betreffende de tenuitvoerlegging van de kortgedingbeslissing in het Nederlandse recht, de mogelijkheden in het Nederlandse rechtsstelsel om de opdracht vernietigd te krijgen, alsmede de alternatieven waarover de Provincie beschikt na de kortgedingbeslissing.

24. De laatste antwoorden zijn in Franse vertaling binnengekomen op 7 juni 2010. Nu niet om een mondelinge behandeling is verzocht, kan thans conclusie worden genomen.

IV – Toepasselijke bepalingen

A – Recht van de Unie

1. Richtlijn 2004/18/EG ( )

25. Artikel 7, sub c, legt de financiële drempel vast voor overheidsopdrachten voor werken:

„Deze richtlijn is van toepassing op overheidsopdrachten die niet [...] zijn uitgesloten en waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (btw) gelijk is aan of groter dan de volgende drempelbedragen:

[...]

5 278 000 EUR voor overheidsopdrachten voor werken.”( )

2. Richtlijn 89/665

26. Overeenkomstig artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 nemen de lidstaten „de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG, tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn”.( )

27. Artikel 1, lid 3, luidt:

„De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.”

28. Artikel 2, leden 1, 5 en 6, bepaalt:

„1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:

a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;

b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;

c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.

[...]

5. De lidstaten kunnen bepalen dat, wanneer schadevergoeding wordt gevorderd omdat het besluit onwettig is genomen, het aangevochten besluit eerst moet worden vernietigd door een instantie die daartoe bevoegd is.

6. De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.

Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan een ieder die door een schending werd gelaedeerd.”

3. Artikel 2, lid 7, van richtlijn 92/13/EEG( )

29. Deze bepaling luidt: „Wanneer een eis tot schadevergoeding wordt ingediend uit hoofde van de kosten van het opstellen van een offerte of van de deelneming aan een aanbestedingsprocedure, moet degene die de vordering instelt uitsluitend aantonen dat er sprake is van schending van het gemeenschapsrecht inzake aanbestedingen of van de nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet en dat hij reële kansen had om de opdracht in de wacht te slepen als deze schending niet had plaatsgevonden.”

B – Nederlands recht

30. In Nederland zijn geen bijzondere maatregelen genomen ter uitvoering van richtlijn 89/665. De reden daarvoor is dat de Nederlandse wetgeving reeds voldoet aan de in deze richtlijn gestelde eisen.( )

31. Een typisch kenmerk van de regeling van deze materie in Nederland is dat de plaatsing van een overheidsopdracht wordt beheerst door het privaatrecht( ), waarbij eerdere besluiten van bestuursorganen die genomen zijn in het kader van een aanbestedingsprocedure( ) zijn aan te merken als louter besluiten ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling.

32. Derhalve is de burgerlijke rechter( ) exclusief bevoegd om te oordelen over aanbestedingsgeschillen, zowel wat de vaststelling van een voorlopige voorziening als wat de bodemprocedure betreft, die doorgaans wordt gebruikt voor het instellen van vorderingen tot schadevergoeding.

33. Er is in geen enkele tussenkomst van de bestuursrechter voorzien( ), tenzij een bijzondere wet anders bepaalt( ).

34. Het kort geding is geregeld in de artikelen 254 tot en met 260 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: „Rv”). Aangezien het is beperkt tot spoedeisende gevallen, is het gericht op snelheid en kent het enkel een mondelinge behandeling en specifieke bewijsregels die afwijken van die voor de reguliere procedures.

V – Ontvankelijkheidsproblemen

A – Prealabele kwestie: de waarde van het project

35. De Commissie en de Nederlandse regering voeren in hun opmerkingen aan dat uit het verwijzingsvonnis niet blijkt wat de waarde was van de geplande opdracht voor werken, wat eerst moet worden opgehelderd.

36. Voor de toepassing van richtlijn 89/665 in de zaak in het hoofdgeding is immers vereist dat het met de aanbesteding door de Provincie gemoeide bedrag groter is dan het bij richtlijn 2004/18 vastgestelde minimumdrempelbedrag, dat, zoals hiervóór gezegd, voor overheidsopdrachten voor werken 5 278 000 EUR bedraagt.

37. Voorts moet overeenkomstig artikel 9 van richtlijn 2004/18 de berekening van de geraamde waarde van de overheidsopdracht gebaseerd zijn op het totale bedrag, exclusief btw, zoals geraamd door de aanbestedende dienst (lid 1), zonder dat voorgenomen werken mogen worden gesplitst „om ze te onttrekken aan de toepassing van deze richtlijn” (lid 3). Voor het geval dat het voorgenomen werk aanleiding zou kunnen geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, „wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen” (lid 5, sub a).

38. Gelet op de door de Rechtbank verschafte toelichtingen ter zake, maken de werken waarom het in het hoofdgeding gaat deel uit van een omvangrijk project voor de aanleg van een internationale toeristische vaarverbinding tussen Duitsland en Nederland. Deze werken zijn onderverdeeld in verschillende fasen, maar zijn vanuit functioneel oogpunt gericht op hetzelfde doel, zodat het totale project overeenkomstig bovengenoemde bepalingen niet mag worden gesplitst om de waarde ervan te berekenen. Bijgevolg moet, zoals de verwijzende rechter verklaart en gelet op het feit dat het met de uitvoering belaste bevoegde lichaam de subsidiabele kosten op 6 100 000 EUR heeft vastgesteld, de waarde van het geheel van de projecten worden geacht het genoemde drempelbedrag ruimschoots te overschrijden.

39. De overheidsopdracht voor werken voor de renovatie van twee ophaalbruggen op de vaarverbinding Erica-Ter Apel valt derhalve op grond van de waarde ervan onder richtlijn 2004/18 en is dus onderworpen aan de beroepsmogelijkheden waarin richtlijn 89/665 voorziet.

B – Hypothetische aard van de eerste vraag

40. De Rechtbank heeft het Hof een gedetailleerde reeks vragen gesteld, waarvan de eerste, zoals hierna zal blijken en zoals is opgemerkt, louter hypothetisch van aard en derhalve niet-ontvankelijk is.

41. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het bij het nationale geschil dat aanleiding geeft tot deze prejudiciële vraag, gaat om een civiele procedure tot schadevergoeding wegens een in strijd met het recht aanbestede overheidsopdracht, die, zoals gezegd, in Nederland door het privaatrecht wordt beheerst. De Rechtbank introduceert echter in de eerste vraag een aantal kwesties die geen (of slechts weinig) verband houden met de ware aard van de procedure of met de daarin geformuleerde hoofdvordering, zodat hieraan het gebrek van niet-ontvankelijkheid kan kleven.( )

42. De Rechtbank gaat immers ervan uit (eerste vraag, sub a) dat het mogelijk is dat sommige bepalingen van richtlijn 89/665 niet zijn nageleefd indien (wat als waardeoordeel in dezelfde vraagstelling is opgenomen) de rechtsbescherming wordt bemoeilijkt doordat als gevolg van het Nederlandse rechtsstelsel „tegenstrijdige beslissingen [van de civiele rechter en de bestuursrechter] naast elkaar kunnen komen te staan”. In de volgende drie onderdelen van deze eerste vraag handhaaft de Rechtbank de kern van deze premisse, zoals blijkt uit de uitdrukking „[i]n dit verband” in deze onderdelen, en vraagt hij zich af of het enerzijds is toegestaan dat de bestuursrechter beperkt is tot oordeelsvorming en beslissing over het besluit tot aanbesteding (sub b) en anderzijds dat de Algemene wet bestuursrecht het beroep op toegang tot die rechter uitsluit als het gaat om besluiten van de aanbestedende overheidsdienst (sub c)( ), en wenst hij ten slotte (sub d) te vernemen of de strekking van de antwoorden op deze eerste vraag kan worden beïnvloed door de omstandigheid dat het Hof, in het kader van de tweede vraag, een eventuele schending van het Unierecht zou kunnen vaststellen als gevolg van de wijze waarop het Nederlandse recht vorm geeft aan het kort geding.

43. Het lijdt geen twijfel dat alle onderdelen van de eerste vraag hypothetisch van aard zijn. Dienaangaande volstaat het erop te wijzen dat het bij zowel de voorzieningenrechter als het Gerechtshof Leeuwarden (eerste civiele kamer, als beroepsinstantie) en de Rechtbank (verwijzende rechter, waar de vordering tot schadevergoeding is aangebracht), dat wil zeggen alle rechterlijke instanties die tussenbeide zijn gekomen sinds het geschil op verzoek van de Combinatie aanhangig is gemaakt, om civiele rechters gaat.

44. Los van het feit dat, zoals partijen hebben opgemerkt naar aanleiding van de Nederlandse wettelijke regeling( ), in uitzonderlijke gevallen tegelijkertijd zowel de civiele rechter als de bestuursrechter zou kunnen worden geadieerd, was hiervan in casu hoe dan ook geen sprake, nu veeleer het tegenovergestelde kan worden afgeleid uit het vonnis van de Rechtbank. Daarin wordt immers op geen enkele wijze vermeld dat in casu de bestuursrechter een beslissing zou hebben gegeven, omdat de formulering van onderdeel a van de eerste vraag, „bevoegd kan zijn”, louter een hypothese lijkt weer te geven; evenmin wordt daarin aangegeven wat „hetzelfde besluit” is ten aanzien waarvan zowel de ene als de andere rechter bevoegd kan zijn, en bovendien hebben de beroepen die aanhangig zijn gemaakt bij de voorzieningenrechter (de beslissing om de opdracht aan MFE te gunnen) en de Rechtbank, die enkel uitspraak doet op de vordering tot schadevergoeding, een verschillend voorwerp; een en ander zou tot de conclusie leiden dat er – althans in casu – geen sprake was van tegenstrijdige beslissingen over hetzelfde besluit, aangezien de bestreden handelingen en de ingestelde vorderingen wezenlijk van elkaar verschillen.

45. Nu de bestuursrechter in casu kennelijk niet tussenbeide is gekomen, om welke kwestie de onderdelen van de eerste vraag draaien, en in aanmerking genomen dat artikel 267 VWEU het Hof niet machtigt rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken te formuleren( ), moet de eerste vraag mijns inziens niet-ontvankelijk worden verklaard.

VI – Ten gronde

46. Ondanks enkele onduidelijkheden wat de betekenis ervan betreft, kunnen de resterende vier vragen van de Rechtbank worden gegroepeerd vanuit een drievoudig perspectief, voor het onderzoek ervan aan de hand van richtlijn 89/665: de regeling van het kort geding (A), het ontbreken van een beroep ten gronde anders dan het beroep tot schadevergoeding (B), en de vaststelling van de aansprakelijkheid en de neerslag daarvan in een schadevergoeding (C).

A – De regeling van het kort geding: antwoord op de tweede vraag

47. In het algemeen wenst de Rechtbank met haar tweede vraag te vernemen of een summiere kortgedingprocedure die, los van een eventuele bodemprocedure, is gericht op de snelle vaststelling van de voorlopige voorziening en waar geen plaats is voor mondelinge uitwisseling van conclusies of voor ander bewijs dan door geschrift, en die zo de algemene bewijsregels omzeilt, verenigbaar is met artikel 1, leden 1 en 3, en artikel 2, leden 1 en 6, van richtlijn 89/665, wanneer daarnaast het vonnis waarbij de voorlopige voorziening wordt gelast niet leidt tot een definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen en ook geen werking erga omnes heeft, aangezien het slechts de procespartijen bindt.

48. Wellicht wegens de vooraanstaande plaats die de voorlopige voorziening in het Nederlandse rechtsstelsel lijkt in te nemen, waarvan de verwijzende rechter zich volledig bewust is, trekt deze de procedurele aspecten van het stelsel van voorlopige voorziening uitsluitend om de in het vorige punt genoemde redenen vanuit het oogpunt van het Unierecht in twijfel.

49. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat richtlijn 89/665 de lidstaten een grote speelruimte laat wat de keuze betreft van de bevoegde rechterlijke instantie waarbij de daarbij toegekende procedurele garanties moeten worden doorgezet, alsmede wat de procedurele aspecten ervan betreft.

50. Derhalve is het bij gebreke van een wettelijke regeling van de Unie een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de procedureregels vast te stellen voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de Unie aan de justitiabelen toekent( ), telkens binnen de grenzen die nodig zijn voor de bescherming van die rechten met inachtneming van het doeltreffendheids-( ) en het gelijkwaardigheidsbeginsel( ).

51. Ik wijs erop dat de enige vergelijkingsmaatstaf die de Rechtbank verstrekt die van richtlijn 89/665 is, die hierover niets zegt, zodat er geen grond is voor kritiek, nu het verwijzingsvonnis niet beschrijft in hoeverre deze specifieke procedurele aspecten negatieve gevolgen meebrengen voor de fundamentele rechten van de justitiabelen, in het bijzonder voor de daadwerkelijke rechtsbescherming, in casu als gevolg van de schending van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel.

52. Zonder op de bewijsrechtelijke bijzonderheden, op de wijze waarop het beginsel van hoor en wederhoor tussen partijen is geformuleerd of op de gevolgen van de voorlopige voorziening in te gaan( ), lijkt het bovendien logisch dat de procedure voor de vaststelling van de voorlopige voorziening, gelet op de doelstelling en de aard ervan, verschilt van de behandeling die kenmerkend is voor de gewone procedures, temeer daar richtlijn 89/665 juist aandringt op een snelle voorlopige voorziening. Deze richtlijn coördineert immers de wettelijke regelingen van de lidstaten, onder meer om „zo snel mogelijk in kort geding” maatregelen te nemen.( )

53. Voorts is onderdeel b van de tweede vraag gericht op de omstandigheid dat „het vonnis [waarbij voorlopige maatregelen worden vastgesteld] geen onderdeel is van een besluitvormingsproces dat tot een dergelijk gewijsde [de definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen] leidt”.

54. Deze nuancering houdt verband met het autonome karakter van de kortgedingprocedure in de context van de structuur van de rechtsmiddelen in Nederland, dat geenszins aanleiding geeft tot kritiek vanuit de optiek van het Europese aanbestedingsrecht, maar een vereiste is van de rechtspraak die daaraan uitlegging geeft. Juist omdat de behandeling van de voorlopige voorziening wordt opgevat als louter een incident van de bodemprocedure en niet als een werkelijke autonoom proces, heeft het Hof enkele door de Commissie ingestelde beroepen wegens niet-nakoming toegewezen.( )

55. Evenzo geeft het feit dat het bij de maatregelen om conservatoire maatregelen gaat, uitdrukking aan een streven naar voorlopigheid, wat uitdrukkelijk blijkt uit artikel 2, lid 1, sub a, van de richtlijn, waar wordt gesproken van „voorlopige maatregelen”( ), wat in beginsel betekent dat de rechtsverhoudingen waarover het daarbij gaat niet definitief worden aangetast.

56. Alles bij elkaar genomen lijken sommige van deze kenmerken, die door de nationale rechter in zijn tweede vraag haast als pathologisch zijn omschreven, veeleer elementen die inherent zijn aan de voorlopige maatregelen.

57. Ik stel het Hof derhalve voor om de tweede vraag aldus te beantwoorden dat, voor zover niet is aangetoond dat wordt afgedaan aan de nuttige werking van het Unierecht, artikel 1, leden 1 en 3, en artikel 2, leden 1 en 6, van richtlijn 89/665 zich niet verzetten tegen een nationale regeling waarin voor het verkrijgen van een voorlopige voorziening slechts een procedure beschikbaar is die erdoor wordt gekenmerkt dat zij is gericht op snelle vaststelling daarvan, er geen recht is op uitwisseling van conclusies door advocaten, er in de regel geen ander bewijs is dan door geschrift en de wettelijke bewijsregels niet van toepassing zijn (sub a), los van het feit dat het vonnis waarbij de voorlopige voorziening wordt vastgesteld niet leidt tot een definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen en ook geen onderdeel is van het proces dat tot een dergelijk gewijsde leidt (sub b) of dat het slechts de procespartijen bindt (sub c).

B – De gespannen verhouding tussen het kort geding en de bodemprocedure: antwoord op de derde vraag

1. Inleidende opmerkingen

58. De derde vraag is erop gericht van het Hof te vernemen of het met richtlijn 89/665 verenigbaar is dat een rechter in kort geding de aanbestedende dienst opdraagt om een aanbestedingsbesluit te nemen dat later in een bodemprocedure als strijdig met het Unierechtelijke aanbestedingsrecht wordt aangemerkt.

59. Volgens partijen die in deze prejudiciële procedure opmerkingen hebben ingediend – met uitzondering van de Provincie – is bij de voorlopige voorziening van 28 november 2007 de Provincie in werkelijkheid niet opgedragen om de opdracht aan MFE te gunnen, waardoor zij het nodig achten deze vraag te herformuleren( ), nu de Rechtbank huns inziens bij de formulering daarvan van een onjuiste premisse is uitgegaan.

60. Werd met betrekking tot deze prejudiciële kwestie te werk gegaan op de door de Commissie en Nederland voorgestelde wijze, dan zou dit het risico meebrengen dat de betekenis wordt verdraaid van wat de verwijzende rechter wil, nu deze in werkelijkheid dieper wenst in te gaan op wat zojuist is aangeduid als gespannen verhouding tussen het kort geding en de bodemprocedure.

61. Aangezien artikel 267 VWEU op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, is uitsluitend het Hof bevoegd, zich op de grondslag van de door de nationale rechterlijke instantie omschreven feiten over de uitlegging of rechtsgeldigheid van een rechtsvoorschrift van de Unie uit te spreken; het staat aan de nationale rechter, de aan het geding ten gronde liggende feiten vast te stellen en daaruit de conclusies te trekken voor de door hem te geven beslissing.( )

62. Mijns inziens kan het Hof derhalve zijn oordeel niet in de plaats stellen van dat van de Rechtbank, wat wel zou gebeuren als het de vraag zou herformuleren, op grond dat in het verwijzingsvonnis een onjuiste uitlegging wordt gegeven aan een eerder vonnis( ), dat bovendien afkomstig is uit haar eigen kring (als voorzieningenrechter). Het moet de Rechtbank daarentegen enkel een nuttig antwoord aan de hand doen op basis van een beoordeling van de feiten van de zaak in hun geheel.( )

2. Uiteenlopend oordeel van de voorzieningenrechter en de bodemrechter

63. De Rechtbank, in tegenstelling tot wat volgens haar de voorzieningenrechter besloot, acht in punt 4.18 van haar vonnis „het besluit van de Provincie om het aanbestedingsbesluit van 2 oktober 2007 in te trekken en om tot heraanbesteding over te gaan, de enige juiste toepassing van het aanbestedingsrecht”.

64. Bij een letterlijke analyse lijkt de derde vraag niet al te veel twijfel op te roepen.

65. Hoe autonoom het kort geding ook is, de in het kader daarvan genomen beslissingen, voor zover die louter tijdelijk (per saldo voorlopig) van aard zijn, moeten in een eventuele bodemprocedure worden ingetrokken, gewijzigd of bevestigd, mits degene die daartoe gerechtigd is die procedure inleidt( ), zodat een eventuele tegenstrijdigheid geen problemen zou hoeven op te leveren.

66. Deze oplossing lijkt concreet gestalte te krijgen in het verwijzingsvonnis zelf (punt 4.18 in fine) waar wordt verklaard dat het (eind)vonnis „in de plaats treedt van het oordeel van de voorzieningenrechter”.

67. De vraag kan dan ook worden gesteld waarin het probleem is gelegen. Het antwoord daarop geeft de Rechtbank in haar vonnis zelf, aangezien het daarin heet dat, in geval van een verschil in uitkomst tussen de voorlopige voorziening en de uitspraak ten gronde, „de situatie [problematisch is omdat] er twee zelfstandige los van elkaar staande rechterlijke beslissingen [zijn] die voor partijen en derden verschillend (kunnen) uitwerken” (punt 4.8), alsmede op grond van de omstandigheid dat op het tijdstip waarop het eindvonnis wordt gewezen „het werk al [is] vergund en wellicht zelfs al voltooid en er niets meer [resteert] dan een mogelijke schadevergoeding voor de Combinatie” (eveneens punt 4.18 in fine).

68. Alles bij elkaar genomen suggereren deze bezwaren impliciet een ander aspect dat als begrenzing van een ontkennend antwoord op de derde vraag zou kunnen dienen: richtlijn 89/665 verzet zich niet ertegen dat een rechter in kort geding de aanbestedende dienst opdraagt om een aanbestedingsbesluit te nemen dat later in een bodemprocedure als strijdig met het Unierechtelijke aanbestedingsrecht wordt aangemerkt, mits de gevolgen van die voorlopige voorziening kunnen worden vervangen door de nieuwe situatie die voortvloeit uit de beslissing ten gronde.

69. Per slot van rekening kan ik niet buiten beschouwing laten dat gedurende de tijd die ligt tussen de mededeling van het aanbestedingsbesluit en de overeenkomst het enige effectieve middel om sluiting daarvan te voorkomen in Nederland het kort geding is, nu de mogelijkheid ontbreekt om het aanbestedingsbesluit voor noch na de vaststelling ervan vernietigd te krijgen, zoals de Nederlandse regering bevestigt.( ) Uit het oogpunt van het Unierecht is daarentegen de sluiting van de overeenkomst het temporele en functionele omslagpunt van de mogelijkheden om een vordering tot nietigverklaring van het aanbestedingsbesluit in te stellen, op grond dat dit recht weliswaar niet vereist dat de weg van nietigverklaring openstaat wanneer de overeenkomst eenmaal is gesloten, maar de lidstaten desalniettemin verplicht om de gelaedeerde voordien in de gelegenheid te stellen om nietigverklaring van het aanbestedingsbesluit te vorderen.( )

70. Dat het aanbestedingsbesluit in Nederland vóór de sluiting van de overeenkomst is onttrokken aan – bestuurlijke of rechterlijke – toetsing die tot vernietiging ervan kan leiden( ), is evenwel niet bijzonder relevant in de omstandigheden van de zaak.( )

71. In de eerste plaats omdat de Combinatie eigener beweging het hoger beroep bij het Gerechtshof Leeuwarden heeft ingetrokken en de voorkeur eraan heeft gegeven om een bodemprocedure tot schadevergoeding te voeren.( ) In de tweede plaats omdat op grond van artikel 2, leden 5 en 6, van richtlijn 89/665, nu de overeenkomst reeds was gesloten (op 3 december 2007), geen actie tot vernietiging behoefde te worden voorzien wanneer vergoeding van schade werd gevorderd. Dit laatste toont voorts aan dat geen belang toekomt aan de beschouwingen van de Rechtbank in punt 4.14 van haar vonnis, die zijn gebaseerd op de wenselijkheid om het aanbestedingsbesluit te vernietigen alvorens schadevergoeding toe te kennen.( )

72. Het is duidelijk dat beide bovengenoemde argumenten geldig zijn, omdat in casu en wegens de wijze waarop de Rechtbank haar vragen formuleert, geen inbreuk is gemaakt op het doeltreffendheids- en het gelijkwaardigheidsbeginsel, de ondergrenzen voor de procedurele autonomie van de staten, zodat het feit dat geen vordering tot vernietiging is voorzien voor een antwoord niet van erg veel belang is.

73. Gelet op al het voorafgaande, geef ik het Hof in overweging om de derde vraag aldus te beantwoorden dat richtlijn 89/665 zich niet ertegen verzet dat de voorzieningenrechter en de bodemrechter eventueel tot een uiteenlopend oordeel komen, mits de door richtlijn 89/665 voorgeschreven resultaten en inzonderheid de drie waarborgen waarin artikel 2, lid 1, voorziet, zoals door de communautaire rechtspraak uitgelegd, niet op losse schroeven komen te staan.

C – De vaststelling van de aansprakelijkheid en de neerslag daarvan in een schadevergoeding: antwoorden op de vierde en de vijfde vraag

1. Hof niet bevoegd voor toerekening van aansprakelijkheid in nationaal geschil

74. Met de vierde vraag verzoekt de Rechtbank het Hof om een uitspraak wie aansprakelijk kan worden gesteld voor de eventueel aan de Combinatie veroorzaakte schade; daarbij vraagt zij of het mogelijk is de aanbestedende dienst aansprakelijk te houden, zowel voor het geval dat het antwoord op de derde vraag zou luiden dat de Nederlandse kortgedingregeling onverenigbaar is met richtlijn 89/665 (vierde vraag, sub a) als voor het geval dat zou worden verklaard dat die daarmee verenigbaar is (vierde vraag, sub b), en of er eventueel andere aansprakelijke partijen kunnen worden aangewezen „indien de aanbestedende overheid niet aansprakelijk kan worden geacht” (vierde vraag, sub d). In de vierde vraag, sub c, stelt zij de premisse op dat „die overheid schade zou moeten vergoeden” en wenst zij vervolgens opheldering te verkrijgen over de eventuele maatstaven van het Unierecht om die schade vast te stellen en te begroten.

75. De vijfde vraag vormt als het ware het sluitstuk, nu die erop is gericht te vernemen „wat de nationale rechter moet doen” wanneer het aan de hand van de mogelijke strekking van de antwoorden en op grond van het nationale recht „onmogelijk of uiterst moeilijk blijkt om tot effectuering van aansprakelijkheid te komen”.

76. Mijns inziens kan het Hof de Rechtbank geen aanwijzingen geven over wie aansprakelijk is voor de schade die wegens schending van de aanbestedingsvoorschriften kan zijn veroorzaakt aan de Combinatie, nu dit de kern van het geding vormt waarover uitspraak moet worden gedaan. Dezelfde redenen die ik hiervóór heb aangegeven om de herformulering van de derde vraag van de hand te wijzen, omdat het de nationale rechter is die bevoegd is om de feiten en de omstandigheden te beoordelen van het geding waarvan hij kennis neemt, pleiten thans tegen de bevoegdheid van het Hof om uitspraak te doen over de aansprakelijkheid van de verschillende actoren die betrokken zijn bij de aanbesteding van de werken te Emmen.

77. Het staat immers enkel aan de Rechtbank om kwesties te beoordelen( ) als: is er sprake van aansprakelijkheid, en, zo ja, moet die worden toegerekend aan de Provincie, de Staat – wegens het optreden van de voorzieningenrechter – of aan enige andere persoon, waarbij zij rekening moet houden met de aanwijzingen die van belang zijn gebleken: de omstandigheid dat de Provincie niet heeft gewacht met de gunning, en evenmin beroep heeft aangetekend tegen de voorlopige voorziening, de mogelijke alternatieven (zo hiervan al sprake was) voor de gunning aan MFE of ook nog de omstandigheden rondom de voorlopige tenuitvoerlegging van de uitspraak van de voorzieningenrechter, alsmede de vrijwillige intrekking door de Combinatie van het hoger beroep tegen deze uitspraak.

78. Voor zover de in het kader van het nationale geding ingestelde vordering zou kunnen zijn gebaseerd op schending van het Unierecht, staat het enkel – wat hier uiterst relevant is – aan de lidstaat om die toe te wijzen( ) in het kader van zijn nationale aansprakelijkheidsrecht.( )

79. Derhalve ben ik van mening dat het Hof niet moet antwoorden op het onderdeel van de vierde en de vijfde vraag waarmee wordt verzocht om een uitspraak met betrekking tot de kwestie wie in het nationale geding aansprakelijk moet worden geacht.

2. Criteria voor toerekening en omvang van de schade

80. Niettegenstaande het vorenstaande dient het Hof de Rechtbank te verduidelijken of het Unierecht criteria geeft voor de vaststelling, de toerekening of de begroting van de schade.

a) Inleidende opmerkingen

81. Om te beginnen moet worden gepreciseerd wat de Rechtbank bedoelt waar zij zich met de vierde vraag, sub c, tot het Hof wendt om te vernemen of „[i]ndien die overheid schade zou moeten vergoeden”, het Unierecht dan maatstaven geeft aan de hand waarvan die schade moet worden vastgesteld en begroot.

82. In beginsel zou het kunnen zijn dat de Rechtbank als premisse voor het antwoord op sub c ervan uitgaat dat de aansprakelijkheid van de aanbestedende dienst wordt bevestigd.

83. Dit is echter niet de visie die de overhand zou moeten krijgen, aangezien de Rechtbank weliswaar in de vierde vraag, sub c, alleen maar de premisse opstelt dat de Provincie aansprakelijk zou kunnen zijn, doch dit niet wegneemt dat haar overwegingen niet uitsluiten dat deze aansprakelijkheid komt te liggen bij de andere actoren die op de een of andere wijze een rol hebben gespeeld in het gunningsproces, zodat de vierde vraag, sub c, aldus zou kunnen worden uitgelegd dat de verwijzende rechter in het algemeen wenst te vernemen welke criteria het aanbestedingsrecht van de Unie stelt voor de toekenning van een schadevergoeding bij aansprakelijkheid.

84. Niet uit het oog verloren mag worden dat voor de correcte vaststelling van de aansprakelijkheid is vereist dat wordt nagegaan of de schade reëel is, als vooronderstelling voor welke andere stap dan ook: wanneer er geen sprake is van schade, behoeft geen enkel mechanisme van extracontractuele aansprakelijkheid in werking te worden gesteld. In deze fase zijn de voornaamste kwesties die inzake de vaststelling van de omvang van de schade en de begroting daarvan.

85. Bij openbare aanbestedingen gaan deze stappen uiteraard met grote moeilijkheden gepaard, aangezien, gesteld dat bepalingen van Unierecht zouden zijn geschonden, een heus waarschijnlijkheidsoordeel moet worden geveld om tot de slotsom te komen dat de inschrijver die buiten de boot is gevallen (hier de Combinatie) uiteindelijk de opdracht in de wacht zou blijken te hebben gesleept wanneer de aanbesteding regulier zou zijn verlopen.

86. De ingewikkeldheid waarvan ik gewag maak, doet zich niet uitsluitend in deze zaak voor, maar is inherent aan een groot aantal gevallen van aquiliaanse aansprakelijkheid( ), waardoor de bodemrechter verplicht is om abstracte formules toe te passen die berusten op de aanwijzingen waarover hij beschikt om met een bepaalde mate van aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te kunnen vaststellen dat de inschrijver die buiten de boot is gevallen uiteindelijk de opdracht in de wacht zou hebben gesleept voor het geval de regels betreffende de opdracht zouden zijn nageleefd.

87. Een ander probleem om bij stil te staan is wat precies onder de schade moet vallen, wat voor de toekenning van schadevergoeding kan variëren naargelang uitsluitend rekening wordt gehouden met de objectieve kosten die de inschrijver heeft gemaakt doordat hij aan de aanbesteding heeft deelgenomen (damnum emergens), dan wel met andere factoren, die grote bewijsmoeilijkheden meebrengen, zoals de gederfde winst (lucrum cessans) omdat hij onrechtmatig was uitgesloten.

88. Na bovenstaande opmerkingen moeten met betrekking tot richtlijn 89/665 duidelijk drie gebieden worden onderscheiden:

– in de eerste plaats: dat van richtlijn 89/665 zelf, die beoogt de bestaande mechanismen op zowel het nationale vlak als het vlak van de Unie te versterken om ervoor te zorgen dat de aanbestedingsrichtlijnen doeltreffend worden toegepast( ), waartoe zij de lidstaten de verplichting oplegt om te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld, waaronder de in artikel 2, lid 1, sub c, ervan uitdrukkelijk opgenomen mogelijkheid om schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd;

– in de tweede plaats: dat van de, specifiekere, voorschriften voor de verschillende procedures in de lidstaten. Aangezien de bepalingen van richtlijn 89/665 enkel ertoe dienen om de nationale procedurele instrumenten nader tot elkaar te brengen teneinde te verzekeren dat wordt voldaan de aanbestedingsregels van de Unie, is het duidelijk dat het aan de lidstaten is om de stappen en kenmerkende eigenschappen vast te stellen van de procedures waarmee doeltreffend uitvoering moet worden gegeven aan de in artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 opgenomen opdracht, welke procedurele specificaties buiten die richtlijn vallen;

– in de derde plaats: dat van de materieelrechtelijke aspecten voor de vaststelling van de aansprakelijkheid, die eveneens duidelijk losstaan van richtlijn 89/665.

b) Toepassing van artikel 2, lid 7, van richtlijn 92/13

89. Aangenomen zou kunnen worden dat dit welomschreven schema, waarin het recht van de Europese Unie niet rechtstreeks maar door middel van het doeltreffendheids- en het gelijkwaardigheidsbeginsel doorwerkt, is gewijzigd bij richtlijn 92/13, indien ervan werd uitgegaan dat artikel 2, lid 7, daarvan bepaalde richtsnoeren bevat voor de vaststelling van de schade en de omvang daarvan.

90. Zoals hierna zal blijken, is dit juist niet het geval.

91. Deze bepaling doet de vraag rijzen of zij in verband kan worden gebracht met de vereisten voor de vaststelling en de omvang van de schade waarvan richtlijn 89/665 de vergoeding waarborgt: kortom, wat is de waarde van dit additionele artikel in richtlijn 92/13 ten opzichte van richtlijn 89/665?

92. Tot op heden heeft het Hof zich niet uitgelaten over deze probleemstelling.

93. Artikel 2, lid 7, bevat drie elementen die kunnen worden onderscheiden: in de eerste plaats een bepaald soort schade, te weten de kosten van het opstellen van een offerte; in de tweede plaats de kwestie van het bewijs, waarmee uitsluitend moet worden aangetoond dat er enerzijds sprake was van schending van het Unierecht en anderzijds van reële kansen om de opdracht in de wacht te slepen, en in de derde plaats het causaal verband, dat wil zeggen dat er reële kansen waren om de opdracht in de wacht te slepen als deze schending niet had plaatsgevonden.

94. Hoewel overheidsopdrachten in de bijzondere sectoren (water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, die door richtlijn 2004/17/EG( ) worden geregeld), wat de concrete gevallen van toepassing en de aard ervan betreft, verschillen van opdrachten die op het algemene terrein (dat van richtlijn 2004/18) kunnen worden gegund, blijkt het moeilijk om enkel voor eerstbedoelde en niet voor laatstbedoelde opdrachten de redenen aan te geven die een schadevergoedingsregeling rechtvaardigen als die welke hier tot stand is gebracht.

95. Opgemerkt moet worden dat deze twee richtlijnen zijn gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG( ) zonder dat de wetgever van de Unie in richtlijn 89/665 – bij gelegenheid van die wijziging – een soortgelijke bepaling als artikel 2, lid 7, van richtlijn 92/13 heeft opgenomen, waaruit impliciet zou kunnen worden afgeleid dat de wetgever een soortgelijke bepaling niet wenste op te nemen met betrekking tot de schade waarvan richtlijn 89/665 de vergoeding waarborgt, en de kwestie van de vaststelling daarvan bewust openliet.

96. Het is duidelijk dat richtlijn 89/665 de kwestie van de omvang van de te vergoeden schade openlaat, wat om te beginnen betekent dat het de lidstaten vrijstaat om zowel de reële schade als de gederfde winst daaronder te doen vallen; dit neemt echter niet weg dat richtlijn 92/13 evenmin de autonomie van de staten aan banden legt, omdat zij slechts bepaalde causaliteits- en bewijscriteria regelt teneinde de vergoeding van de door de inschrijver gemaakte kosten te vergemakkelijken, maar geen aanwijzingen behelst voor de omvang van de schade of de schadevergoeding en evenmin voor de toerekening van de aansprakelijkheid. Daarin wordt enkel een motivering rechtens vereist – voor het geval dat het voorschrift van de Unie wordt geschonden – alsmede meer of minder volledig bewijs van de kansen om de opdracht in de wacht te slepen.( )

97. Derhalve moet het belang van artikel 2, lid 7, van richtlijn 92/13 in casu volgens mij worden gerelativeerd. Desondanks ben ik van mening dat noch de rechtszekerheid noch de eerbiediging van het institutionele evenwicht zou worden aangetast wanneer de aspecten van dit artikel 2, lid 7, inzake causaliteit en bewijs met betrekking tot de geobjectiveerde schade bestaande in de kosten van deelneming aan de aanbesteding, voor uitleggingsdoeleinden op richtlijn 89/665 werden geprojecteerd, zonder dat daardoor wordt afgedaan aan de vrijheid die het Unierecht door middel van de procedurele autonomie aan de lidstaten verleent om al dan niet het bewijs van een causaal verband te verlangen( ) aangaande welk soort schade dan ook of de omvang daarvan, of om rekening te houden met andere schade dan die in verband met de gemaakte kosten, zoals bijvoorbeeld de gederfde winst.

c) Vaststelling van de schade

98. Derhalve moet de oplossing voor de vierde vraag, sub c, voor zover die betrekking heeft op de vaststelling van de schade, worden gezocht in het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten, die bevoegd zijn voor de vaststelling van de criteria voor toekenning van de in artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 bedoelde schadevergoeding.

99. Richtlijn 89/665 verschaft namelijk geen toerekeningscriteria voor de vaststelling van de schade; de Unie moet daarentegen niet volstrekt afzijdig blijven, aangezien altijd dient te worden verlangd dat de grenzen in acht worden genomen van wat in deze conclusie is beschreven, die worden gevormd door de vereisten van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, als stutten voor een adequate toepassing van het recht op doeltreffende bescherming door de nationale rechter van de rechten die het Unierecht toekent.

100. Zo kon het Hof bijvoorbeeld aan de hand van de doeltreffendheidsmaatstaf de veroordeling van de Portugese Republiek onderbouwen( ), op grond dat zij in haar nationale regeling de toekenning van schadevergoeding wegens schending van het recht van de Unie inzake overheidsopdrachten of van de nationale voorschriften ter omzetting daarvan, afhankelijk stelde van de voorwaarde dat werd aangetoond dat er sprake was geweest van opzet of schuld, wat volgens het Hof niet strookte met een adequaat stelsel van rechterlijke bescherming, omdat het gevaar in het leven werd geroepen dat gelaedeerde inschrijvers werden beroofd van het recht om schadevergoeding te vorderen of dat die met vertraging werd toegekend.( )

101. Op een ander gebied stond het arrest T-Mobile Netherlands e.a.( ) stil bij de vraag of de nationale rechter in het kader van artikel 81, lid 1, EG en in verband met het „onderzoek van het causale verband” tussen de afstemming en het marktgedrag van de ondernemingen, in bepaalde gevallen( ) het causaliteitsvermoeden moet toepassen, dan wel of hij, wat de bewijslast betreft, de regels van zijn nationale recht mag toepassen: het Hof stelde zich op het standpunt dat uit artikel 81, lid 1, EG het causaliteitsvermoeden volgt, dat „dus deel uit[maakt] van het toepasselijke gemeenschapsrecht”.

102. De uitspraak van het arrest T-Mobile Netherlands e.a., als gevolg waarvan op het niveau van het Unierecht (inzake mededinging) middels een vermoeden een causaal verband kan worden gelegd, staat in contrast met de uitkomst van het arrest ERG e.a.( ), waar het Hof eerst heeft verklaard dat voor de uit richtlijn 2004/35/EG( ) voortvloeiende herstelverplichting is vereist dat het bewijs van het causaal verband( ) wordt geleverd, maar vervolgens de lidstaten heeft toegestaan een causaliteitsvermoeden toe te passen, dat wel moet zijn gebaseerd op bepaalde geloofwaardige aanwijzingen die in het arrest zelf worden geformuleerd.

103. Zoals gezegd, buiten het terrein van de openbare aanbesteding bevestigt de zaak T-Mobile Netherlands e.a. het belang van het Unierecht voor het bewijs van het causaal verband, ondanks dat dit conform de vereisten van de procedurele autonomie aan de lidstaten staat. Er zijn genoeg redenen voor een dergelijk standpunt, omdat artikel 81 EG, dat wil zeggen een bepaling van primair recht, rechtstreeks verband houdt met het terrein van de mededinging.( ) Artikel 81 EG is evenwel van fundamenteel andere aard dan de bepalingen van een richtlijn, zodat het Hof zich op het niveau van het afgeleide recht terughoudend toont (zoals in de zaak ERG e.a.) om zo rechtstreeks invloed uit te oefenen op een dermate typisch procedureel aspect.

104. Het Hof heeft echter in de genoemde zaken Commissie/Portugal op basis van richtlijn 89/665 via de regel inzake de beperkingen van de procedurele autonomie geconcludeerd dat een nationaal criterium voor de toerekening van de aansprakelijkheid, dat hetwelk het bewijs van opzet of schuld verlangt, niet toelaatbaar is, zodat ik vanuit deze optiek geen obstakel zie om deze idee uit te breiden naar andere nationale criteria, zoals in het algemeen die met betrekking tot het bewijs of de vaststelling van de schade.

105. Omwille van een antwoord op de onderdelen van de vierde en de vijfde vraag die betrekking hebben op de criteria voor de vaststelling van de schade, kan uit het voorgaande een beginsel worden afgeleid dat de bijzondere uitdrukking is van het vereiste van doeltreffendheid van het Unierecht: namelijk dat de bewijslast met betrekking tot schade in de zin van artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 niet zo strikt mag zijn dat het bewijs daarvan zozeer wordt bemoeilijkt dat aan de nuttige werking daarvan afbreuk wordt gedaan.

d) Omvang van de schade

106. Richtlijn 89/665 geeft evenmin richtsnoeren met betrekking tot de elementen van het begrip schade, zodat alles wat de omvang daarvan betreft moet worden geacht tot de nationale sfeer te behoren.

107. Niettemin heeft het Hof in bepaalde omstandigheden ook hier specifieke verplichtingen vastgelegd, met name op mededingingsgebied, met betrekking tot de vergoeding van de schade, ter wille van de bescherming van de wegens een schending van het Unierecht geschade belangen.

108. Zo heeft het in het arrest Courage en Crehan( ) overwogen dat het voor de volle werking van artikel 85 van het Verdrag (thans artikel 101 VWEU) is vereist dat de schade wordt vergoed die is veroorzaakt door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen; in voornoemd arrest Manfredi e.a. heeft het verklaard dat bij gebreke van Uniebepalingen ter zake „de interne rechtsorde van elke lidstaat de criteria dient te bevatten ter bepaling van de omvang van de vergoeding van de schade die is veroorzaakt [...] mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen” (punt 98).

109. In het arrest Manfredi e.a. heeft het Hof gewezen op „het recht van eenieder om vergoeding te vorderen van de schade die is veroorzaakt door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen”, en verklaard dat „personen die schade hebben geleden niet alleen vergoeding moeten kunnen vorderen van de reële schade (damnum emergens), maar ook van gederfde winst (lucrum cessans), alsmede van rente” (punt 95).

110. Aangezien in de praktijk in geval van schending van het Unierecht herstel van de schade moet zijn toegestaan, kan de totale uitsluiting van winstderving als voor vergoeding in aanmerking komende schade niet worden aanvaard.( )

111. Nog duidelijker is mijns inziens de noodzaak om volgens de toepasselijke nationale voorschriften en omwille van een doeltreffende vergoeding, de desbetreffende rente daarin op te nemen, omdat die, zoals uit het arrest Marshall( ) volgt, „een wezenlijk bestanddeel van [de] schadeloosstelling” is.

112. Voor de beantwoording van de vierde en de vijfde vraag geef ik het Hof in overweging om voor recht te verklaren dat voor de toepassing van artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 de criteria voor de vaststelling en de omvang van de te vergoeden schade, die het gevolg is van de schending van het aanbestedingsrecht van de Europese Unie, naar nationaal recht moeten worden vastgesteld, hoewel ingevolge het beginsel van doeltreffendheid van het Unierecht de eisen aan het bewijs met betrekking tot de schade niet zo strikt mogen zijn dat het bewijs daarvan zozeer wordt bemoeilijkt dat aan de nuttige werking van die bepaling afbreuk wordt gedaan, de desbetreffende rente in de schade moet worden opgenomen, en ten slotte de mogelijkheid om gederfde winst in aanmerking te nemen, niet mag zijn uitgesloten.

VII – Conclusie

113. Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging:

1) de eerste vraag niet-ontvankelijk te verklaren;

2) de overige vragen van de Rechtbank te beantwoorden als volgt:

„a) Wat de tweede vraag betreft: voor zover niet is aangetoond dat wordt afgedaan aan de nuttige werking ervan, verzetten artikel 1, leden 1 en 3, en artikel 2, leden 1 en 6, van richtlijn 89/665 zich niet tegen een nationale regeling waarin voor het verkrijgen van een voorlopige voorziening slechts een procedure beschikbaar is die erdoor wordt gekenmerkt dat zij is gericht op snelle vaststelling daarvan, er geen recht is op uitwisseling van conclusies door advocaten, er in de regel geen ander bewijs is dan door geschrift en de wettelijke bewijsregels niet van toepassing zijn (sub a), los van het feit dat het vonnis waarbij de voorlopige voorziening wordt vastgesteld niet leidt tot een definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen en ook geen onderdeel is van het proces dat tot een dergelijk gewijsde leidt (sub b) of dat het slechts de procespartijen bindt (sub c).

b) Wat de derde vraag betreft: richtlijn 89/665 verzet zich niet ertegen dat de voorzieningenrechter en de bodemrechter eventueel tot een uiteenlopend oordeel komen, mits het nationale procesrecht de door richtlijn 89/665 voorgeschreven resultaten en inzonderheid het naast elkaar bestaan van de drie waarborgen waarin artikel 2, lid 1, voorziet, zoals door de communautaire rechtspraak uitgelegd, veiligstelt.

c) Wat de vierde en de vijfde vraag betreft:

– het Hof verklaart zich onbevoegd om uitspraak te doen op de vraag wie aansprakelijk moet worden gehouden in het nationale geschil;

– voor de toepassing van artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 moeten de criteria voor de vaststelling en de omvang van de te vergoeden schade, die het gevolg is van de schending van het aanbestedingsrecht van de Europese Unie, naar nationaal recht worden vastgesteld, hoewel ingevolge het beginsel van doeltreffendheid van het Unierecht de eisen aan het bewijs met betrekking tot de schade niet zo strikt mogen zijn dat het bewijs daarvan zozeer wordt bemoeilijkt dat aan de nuttige werking van die bepaling afbreuk wordt gedaan, moet de desbetreffende rente in de schade worden opgenomen, en mag ten slotte de mogelijkheid om gederfde winst in aanmerking te nemen, niet zijn uitgesloten.”