Arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Vijfde kamer - uitgebreid) van 25 maart 1999. - Gencor Ltd tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Mededinging - Verordening (EEG) nr. 4064/89 - Beschikking waarbij concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard - Beroep tot nietigverklaring - Ontvankelijkheid - Procesbelang - Territoriale werkingssfeer van verordening (EEG) nr. 4064/89 - Collectieve machtspositie - Verbintenissen. - Zaak T-102/96.



Jurisprudentie 1999 bladzijde II-00753



Samenvatting

Partijen

Overwegingen van het arrest

Beslissing inzake de kosten

Dictum



Trefwoorden

1 Beroep tot nietigverklaring - Procesbelang - Adressaat van beschikking waarbij concentratie onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard

(EG-Verdrag, art. 173, vierde alinea)

2 Mededinging - Concentraties - Verordening nr. 4064/89 - Territoriale werkingssfeer

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 1)

3 Mededinging - Concentraties - Voorgenomen concentratie van buiten Gemeenschap gevestigde ondernemingen - Concentratie met gevolgen in Gemeenschap - Toepassing van verordening nr. 4064/89 - Toelaatbaarheid vanuit volkenrechtelijk oogpunt

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

4 Gemeenschapsrecht - Uitlegging - Handelingen van de instellingen - Standpunten verdedigd tijdens totstandkoming - Subsidiaire ten opzichte van bewoordingen en doel van handeling

5 Mededinging - Concentraties - Verordening nr. 4064/89 - Werkingssfeer - Collectieve machtspositie - Daaronder begrepen

(EG-Verdrag, art. 85 en 86; verordening nr. 4064/89 van de Raad)

6 Mededinging - Concentraties - Onderzoek door Commissie - Economische beoordelingen - Discretionaire bevoegdheid - Rechterlijke toetsing - Grenzen

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2)

7 Mededinging - Concentraties - Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt - Structurele banden vóór concentratie - Wijziging van concurrentieverhoudingen na concentratie

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

8 Mededinging - Concentraties - Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt - Bestaan van machtspositie waardoor daadwerkelijke mededinging wordt belemmerd - Bewijs - Marktaandelen

(EG-Verdrag, art. 3, sub g; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, lid 3)

9 Mededinging - Concentraties - Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt - Collectieve machtspositie - Criteria - Structurele banden tussen betrokken ondernemingen - Niet noodzakelijk criterium

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, lid 3)

10 Mededinging - Concentraties - Onderzoek door Commissie - Verbintenissen van betrokken ondernemingen om aangemelde concentratie verenigbaar te maken met gemeenschappelijke markt

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, leden 2 en 3, en 8, lid 2)

Samenvatting

1 Een door een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring is slechts ontvankelijk, wanneer de verzoeker belang heeft bij nietigverklaring van de bestreden handeling; dat is onder meer het geval, wanneer daarmee kan worden voorkomen, dat de beweerde onwettigheid zich nog eens in de toekomst voordoet.

De onderneming die de adressaat is van een beschikking waarbij een concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard, heeft een procesbelang en heeft er belang bij, dat de wettigheid van die beschikking door de gemeenschapsrechter wordt getoetst.

2 Artikel 1 van verordening nr. 4064/89 bepaalt niet, dat een concentratie enkel als concentratie van communautaire dimensie kan worden aangemerkt en dus binnen de werkingssfeer van de verordening valt, indien de betrokken ondernemingen in de Gemeenschap zijn gevestigd of de winnings- en/of productieactiviteiten waarop de concentratie betrekking heeft, op het grondgebied van de Gemeenschap worden verricht.

3 Toepassing van verordening nr. 4064/89 is volkenrechtelijk gerechtvaardigd, wanneer voorzienbaar is, dat een voorgenomen concentratie van buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen onmiddellijke en wezenlijke gevolgen in de Gemeenschap zal hebben.

De omstandigheid dat bij een mondiale vraag andere delen van de wereld door de concentratie worden geraakt, belet de Gemeenschap niet controle uit te oefenen op een concentratie die de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wezenlijk beïnvloedt door een machtspositie tot stand te brengen.

4 Bij de uitlegging van een communautaire wetgevende handeling moet minder belang worden gehecht aan het standpunt van een lidstaat tijdens de voorbereiding, dan aan de bewoordingen en het doel van de betrokken handeling. Het feit dat na de vaststelling van de handeling een aantal lidstaten een uitleggingsvariant betwist, kan niet betekenen, dat die uitlegging uitgesloten is. Daar de lidstaten immers niet zijn gebonden aan het standpunt dat zij tijdens de beraadslagingen in de Raad hebben ingenomen, kan niet worden uitgesloten, dat een van hen van mening verandert, dan wel besluit het vraagstuk van de wettigheid van de handeling aan de gemeenschapsrechter voor te leggen.

Wanneer de grammaticale, de historische en de systematische uitlegging van een handeling geen duidelijkheid verschaffen over hetgeen precies wordt bedoeld, moet de betrokken handeling worden uitgelegd met inachtneming van haar doel.

5 Gelet op haar doel is verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, van toepassing op collectieve machtsposities. Anders dan de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, ziet deze verordening op alle concentraties van communautaire dimensie die wegens hun effect op de mededingingsstructuur in de Gemeenschap onverenigbaar kunnen blijken met het door het Verdrag beoogde regime van niet-vervalste mededinging. Een concentratie die een machtspositie van de betrokken partijen samen met een derde in het leven roept of versterkt, kan onverenigbaar blijken met het door het Verdrag beoogde regime van niet-vervalste mededinging. Het doel van de verordening zou derhalve slechts ten dele worden bereikt wanneer ervan wordt uitgegaan, dat alleen de concentraties die een machtspositie van de partijen bij de concentratie in het leven roepen of versterken, onder de verordening vallen. Aldus zou aan deze verordening een niet onaanzienlijk deel van haar nuttig effect worden ontnomen zonder dat de algemene opzet van de communautaire regeling betreffende de controle op concentraties dit gebiedt.

6 Bij de beoordeling of er sprake is van een collectieve machtspositie in het kader van de controle op concentraties dient de Commissie op basis van een prospectief onderzoek van de referentiemarkt na te gaan, of de aangemelde concentratie leidt tot een situatie waarin een daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt op significante wijze wordt belemmerd door de bij de concentratie betrokken ondernemingen en een of meer derde ondernemingen die samen, met name als gevolg van de tussen hen bestaande banden, één front kunnen vormen op de markt en in aanzienlijke mate onafhankelijk van de andere concurrenten, hun afnemers en, ten slotte, de consument kunnen handelen. De basisregels van de verordening, inzonderheid artikel 2, geven de Commissie dienaangaande een discretionaire bevoegdheid, met name voor economische beoordelingen. Bijgevolg moet de gemeenschapsrechter bij de toetsing van de uitoefening van een dergelijke bevoegdheid, die van wezenlijk belang is voor de invulling van de regels inzake concentraties, rekening houden met de aan de economische normen van de concentratieregeling ten grondslag liggende beoordelingsmarge.

7 De omstandigheid dat een onderneming samen met andere ondernemingen een aanzienlijke of zelfs beslissende mate van invloed uitoefent in een andere onderneming, sluit niet a priori uit, dat tussen beide ondernemingen concurrentieverhoudingen kunnen bestaan en dat deze als gevolg van een concentratie waarbij de zeggenschapsstructuur van de ondernemingen wordt gewijzigd, verschuivingen ondergaan of zelfs wegvallen.

8 Met het verbod van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 4064/89 wordt invulling gegeven aan de algemene doelstelling die in artikel 3, sub g, van het Verdrag is vastgelegd, te weten de invoering van een regime waardoor wordt gewaarborgd dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst. Het verbod heeft betrekking op concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken, waarvan sprake is in een situatie waarin één of meer ondernemingen een economische macht bezitten die hen in de gelegenheid stelt de handhaving van een daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt te verhinderen doordat hun de mogelijkheid wordt geboden zich in aanzienlijke mate onafhankelijk te gedragen van hun concurrenten, hun afnemers en, ten slotte, de consument.

Een machtspositie kan het resultaat zijn van verscheidene factoren, die elk afzonderlijk niet per se beslissend behoeven te zijn. Onder die factoren is het bezit van omvangrijke marktaandelen zeer significant. Toch is een aanzienlijk marktaandeel, als bewijs voor een machtspositie, geen onveranderlijk gegeven: de betekenis ervan verschilt van markt tot markt, naar gelang van de marktstructuur, met name wat productie, aanbod en vraag betreft.

Niettemin leveren aanzienlijke marktaandelen, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie. Een onderneming die gedurende langere tijd een zeer groot marktaandeel heeft, bevindt zich door de omvang van haar productie en aanbod - zonder dat de houders van veel kleinere marktaandelen op korte termijn kunnen voldoen aan de vraag van afnemers die zich van de onderneming met het grootste marktaandeel zouden willen afwenden - immers in een positie van macht die anderen op haar aangewezen doet zijn, hetgeen haar op zichzelf reeds, althans voor betrekkelijk lange tijd, de voor een machtspositie kenmerkende onafhankelijkheid van gedrag verzekert.

Bij een oligopolie komt in vergelijking met een individuele machtspositie aan de omstandigheid dat de leden van het oligopolie grote marktaandelen bezitten, weliswaar niet dezelfde betekenis toe waar het gaat om de mogelijkheden van de leden om zich als groep in aanzienlijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun afnemers en, ten slotte, de consument te gedragen, doch met name in het geval van een duopolie kan, behoudens bewijzen van het tegendeel, een groot marktaandeel ook een zeer belangrijke aanwijzing voor een gezamenlijke machtspositie zijn.

9 Twee of meer onafhankelijke economische entiteiten kunnen tezamen ten opzichte van de andere ondernemingen op de markt een collectieve machtspositie bezitten doordat zij op een specifieke markt door economische banden zijn verenigd. Er hoeven geen structurele banden te bestaan alvorens van een collectieve machtspositie sprake kan zijn. Juridisch noch economisch is er immers enige reden om de relatie van onderlinge afhankelijkheid van de leden van een hecht oligopolie - waarbinnen zij op een markt met de desbetreffende kenmerken, waaronder concentratie van de markt, transparantie en producthomogeniteit, hun wederzijdse gedragingen kunnen voorzien en er dus sterk toe worden aangezet hun gedragingen op de markt onderling af te stemmen om aldus, via beperking van de productie in de hoop daarmee de prijs op te drijven, met name hun gezamenlijke winst te vergroten - van het begrip economische banden uit te sluiten.

10 In het kader van verordening nr. 4064/89 is de Commissie slechts bevoegd verbintenissen te aanvaarden die de aangemelde concentratie verenigbaar kunnen maken met de gemeenschappelijke markt. De door de betrokken ondernemingen voorgestelde verbintenissen moeten de Commissie in staat stellen te concluderen, dat de betrokken concentratie geen machtspositie in het leven roept of versterkt in de zin van artikel 2, leden 2 en 3, van de verordening.

Het maakt dus niet uit, of de door de partijen bij de concentratie voorgestelde verbintenis als louter op gedragingen betrekking hebbende verbintenis dan wel als structurele verbintenis kan worden aangemerkt. Ofschoon structurele verbintenissen, zoals verkleining van het marktaandeel van de uit de concentratie voortgekomen entiteit via de verkoop van een dochteronderneming, gelet op het doel van de verordening in beginsel de voorkeur verdienen, aangezien deze het ontstaan of de versterking van de eerder door de Commissie geconstateerde machtspositie definitief of althans voor langere tijd verhinderen, en wel zonder toezichtsmaatregelen op de middellange of lange termijn, kan niet bij voorbaat worden uitgesloten, dat ook verbintenissen die op het eerste gezicht louter op gedragingen betrekking lijken te hebben, zoals het niet gebruiken van een merk gedurende een bepaalde periode of het ter beschikking stellen van een deel van de productiecapaciteit van de uit de concentratie voortgekomen entiteit aan een derde, dan wel, meer in het algemeen, de toegang op niet-discriminerende voorwaarden tot belangrijke infrastructuur, het ontstaan of de versterking van een machtspositie kunnen verhinderen.

Partijen

In zaak T-102/96,

Gencor Ltd, vennootschap naar Zuid-Afrikaans recht, gevestigd te Johannesburg (Republiek Zuid-Afrika), vertegenwoordigd door P. Lasok, QC te Londen, J. Flynn en D. Hall, Solicitors te Londen, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van M. Loesch, advocaat aldaar, Rue Goethe 11,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. Lyal, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verweersters,

ondersteund door

Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door E. Röder, Ministerialrat, en B. Kloke, Oberregierungsrat, als gemachtigden, Bondsministerie van Economische zaken en Technologie, te Bonn (Duitsland),

interveniënte,

betreffende een verzoek om nietigverklaring van beschikking 97/26/EG van de Commissie van 24 april 1996 waarbij een concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en met de werking van de EER-overeenkomst wordt verklaard (zaak nr. IV/M.619 - Gencor/Lonrho) (PB 1997, L 11, blz. 30),

wijst HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer - uitgebreid),

samengesteld als volgt: J. Azizi, kamerpresident, B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas, R. M. Moura Ramos en M. Jaeger, rechters,

griffiers: J. Palacio González en A. Mair, administrateurs

gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 18 februari 1998,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

De feiten

1. De betrokken concentratie

Partijen bij de concentratie

1 Gencor Ltd (hierna: "Gencor") is een vennootschap naar Zuid-Afrikaans recht. Zij is een moedermaatschappij van een concern dat hoofdzakelijk actief is in de mijnbouw- en de metaalsector.

2 Impala Platinum Holdings Ltd (hierna: "Implats") is een vennootschap naar Zuid-Afrikaans recht waarin Gencor haar activiteiten in de sector platinametalen heeft ondergebracht. Doordat de vennootschap voor 46,5 % eigendom is van Gencor en voor 53,5 % in handen van het publiek, valt zij onder de zeggenschap van Gencor in de zin van artikel 3, lid 3, van verordening (EEG) nr. 4046/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 395, blz. 1, rectificatie in PB 1990, L 257, blz. 13; hierna: "verordening nr. 4046/89").

3 Lonrho Plc (hierna: "Lonrho") is een vennootschap naar Engels recht. Zij is een moedermaatschappij van een concern dat gediversifieerde activiteiten verricht in de mijnbouw- en de metaalsector, alsook in het hotelwezen, de landbouw en de handel in het algemeen.

4 Eastern Platinum Ltd (hierna: "Eastplats") en Western Platinum Ltd (hierna: "Westplats"), algemeen bekend onder de naam Lonrho Platinum Division (hierna: "LPD"), zijn vennootschappen naar Zuid-Afrikaans recht waarin Lonrho haar activiteiten in de sector platinametalen heeft ondergebracht. Zij zijn voor 73 % eigendom van Lonrho en via Implats voor 27 % in handen van Gencor. In verband met deze laatste deelneming hebben Gencor en Lonrho op 15 januari 1990 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten (hierna: "aandeelhoudersovereenkomst"). Deze overeenkomst bepaalt dat elke aandeelhouder een gelijk aantal bestuurders in het bestuur benoemt, dat deze bestuurders gelijke stemrechten hebben en dat geen van hen een beslissende stem heeft. Voor bepaalde beslissingen is de goedkeuring van het bestuur nodig, met name op de volgende gebieden: diversificatie van de activiteiten van LPD, de hoogte van het uit te keren dividend, het strategisch jaarplan en de jaarlijkse begroting, goedkeuring van de jaarrekeningen en wijziging van de hoogte van de vergoeding voor aandeelhouders. Voor beslissingen over omvangrijke investeringen en afstotingen is de goedkeuring van de aandeelhouders vereist. De managementtaken worden krachtens overeenkomsten tussen Eastplats en Westplats (hierna: "managementovereenkomsten") verricht door Lonrho Management Services (hierna: "LMS"), een vennootschap naar Zuid-Afrikaans recht onder zeggenschap van Lonrho.

De voorgenomen concentratie

5 Gencor en Lonrho waren voornemens gezamenlijk de zeggenschap over Implats te verwerven, en via die onderneming over Eastplats en Westplats (LPD). De transactie zou in twee fasen moeten plaatsvinden: in de eerste fase zouden Gencor en Lonrho de gezamenlijke zeggenschap over Implats krijgen en in de tweede fase moest Implats de uitsluitende zeggenschap verwerven over Eastplats en Westplats. In ruil voor de overdracht van haar deelneming in het kapitaal van Eastplats en Westplats zou Lonrho haar deelneming in Implats vergroten.

6 Na de transactie zou Implats de uitsluitende zeggenschap over Eastplats en Westplats hebben. Implats zelf zou voor 32 % eigendom zijn van Gencor, voor 32 % van Lonrho en voor 36 % in handen van het publiek. In een overeenkomst inzake de benoeming van de bestuurders en de wijze van stemmen zou verder de handelwijze van de twee grootste aandeelhouders met betrekking tot de belangrijkste vennootschappelijke kwesties worden geregeld, waarmee zij de gezamenlijke zeggenschap over Implats verwierven.

2. De administratieve procedure

7 Op 20 juni 1995 kondigden Gencor en Lonrho aan, dat zij een kaderovereenkomst zouden sluiten om hun onderscheiden activiteiten in de sector platinametalen te bundelen. Diezelfde dag zonden zij de Commissie een kopie van het perscommuniqué waarin de transactie werd aangekondigd.

8 Op 22 augustus 1995 deelde de Zuid-Afrikaanse mededingingsautoriteit ("Raad op Mededinging") partijen mede, dat de transactie, gelet op de documenten die zij haar op 14 augustus 1995 hadden toegezonden, wat het Zuid-Afrikaanse mededingingsrecht betrof geen probleem opleverde.

9 Op 10 november 1995 ondertekenden Gencor en Lonrho een reeks overeenkomsten betreffende de concentratie. Daartoe behoorde onder meer de koopovereenkomst, waarvan de uitvoering afhankelijk was van de vervulling van bepaalde opschortende voorwaarden, waaronder de goedkeuring van de transactie door de Commissie vóór 30 juni 1996, dan wel van de overeenkomst tussen partijen tot uiterlijk 30 september 1996, zulks overeenkomstig de clausules 3.1.8 en 3.3 van die koopovereenkomst.

10 Op 17 november 1995 werden deze overeenkomsten en de bijlagen daarbij door middel van een CO-formulier door Gencor en Lonrho gezamenlijk bij de Commissie aangemeld overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 4064/89.

11 Bij beschikking van 8 december 1995 gelastte de Commissie krachtens de artikelen 7, lid 2, en 18, lid 2, van deze verordening de schorsing van de totstandbrenging van de concentratie totdat zij een definitieve beschikking zou hebben vastgesteld.

12 Bij beschikking van 20 december 1995 oordeelde de Commissie, dat de concentratie aanleiding gaf tot ernstige twijfel ten aanzien van de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, zodat zij op grond van artikel 6, lid 1, sub c, van verordening nr. 4064/89 besloot de procedure van die verordening in te leiden.

13 Op 13 maart 1996 verwierf de Anglo American Corporation of South Africa Ltd (hierna: "AAC") een belang van 6 % in het kapitaal van Lonrho met een voorkeursrecht op nog eens 18 %. Via de aan haar gelieerde vennootschap Amplats, de grootste leverancier ter wereld, is zij de voornaamste concurrent van Gencor en Lonrho in de sector platinametalen.

14 Na een vergadering met de Commissie op 13 maart 1996 gingen verzoekster en Lonrho besprekingen aan met de diensten van de Commissie om te onderzoeken, of zij verbintenissen konden voorstellen als bedoeld in artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89.

15 Op 27 maart 1996 deelde de Commissie Gencor en Lonrho mede, dat de concentratie haar vooral zorgen baarde vanwege een eventuele productiebeperking, die de prijzen zou kunnen opdrijven. Zij herinnerde eraan, dat verbintenissen die betrekking hebben op gedragingen, normaliter niet door het gemeenschapsgezag worden aanvaard.

16 Na een reeks vergaderingen en voorstellen ter zake dienden Gencor en Lonrho op 1 april 1996 de laatste versie van de door hen voorgestelde verbintenissen in. Deze verbintenissen betroffen onder meer de productiecapaciteit van een bepaalde vestiging.

17 Bij schrijven van 2 april 1996 bekritiseerde de Commissie deze voorstellen, omdat de verbintenissen haar bezorgdheid niet wegnamen. Zij wees in het bijzonder op de moeilijkheden als gevolg van de verificatie van de verbintenissen en op de problemen die zouden ontstaan indien de concentratie wegens niet-nakoming van de verbintenissen nietig zou worden verklaard. Verder schreef zij, dat de voorstellen geen rekening hielden met de te verwachten ontwikkeling van de vraag.

18 Op 9 april 1996 bracht het Adviescomité voor concentraties (hierna: "Adviescomité") advies uit over de concentratie en de door verzoekster en Lonrho voorgestelde verbintenissen. Het was het met de ontwerpbeschikking van de Commissie eens op het punt van de aard van de concentratie, de communautaire dimensie, de betrokken markten en het betrokken geografische afzetgebied, alsook het feit dat de verbintenissen tekortschoten. Een meerderheid van de leden stemde in met het oordeel van de Commissie, dat de concentratie een oligopolistische machtspositie op de betrokken markten zou doen ontstaan, alsmede met haar conclusie, dat de transactie onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt en met de werking van de Europese Economische Ruimte (hierna: "EER"). Een minderheid van de leden betwijfelde of verordening nr. 4064/89 op oligopolistische machtsposities kon worden toegepast, zodat zij zich niet uitsprak over de vraag, of de concentratie al dan niet verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER.

19 Op 19 april 1996 stelde de Zuid-Afrikaanse onderminister van Buitenlandse zaken de Commissie officieel in kennis van de opmerkingen van zijn regering over de voorgenomen concentratie. In die brief beperkte hij zich tot de verklaring, dat hij het mededingingspolitieke standpunt van de Commissie op het gebied van concentraties en samenspanningen niet wilde betwisten, doch dat hij, gelet op het belang van de minerale rijkdommen voor de Zuid-Afrikaanse economie, er de voorkeur aan gaf eerst tegen samenspanningen op te treden zodra deze daadwerkelijk aan het licht zouden treden. In dit specifieke geval was de Zuid-Afrikaanse regering van oordeel, dat in bepaalde situaties twee concurrenten van gelijke sterkte te verkiezen waren boven één mijnbouwonderneming met een machtspositie in de sector. Hoewel de grootste platinareserves in zijn land waren gelegen, zouden de reserves elders, afgezien van het grote potentieel in Zimbabwe, theoretisch twintig jaar in de vraag kunnen voorzien. Ten slotte verklaarde de Zuid-Afrikaanse regering deze kwesties nader met de Commissie te willen onderzoeken, en verzocht zij, de beslissing tot na het overleg uit te stellen.

20 Bij beschikking 97/26/EG van 24 april 1996 (PB 1997, L 11, blz. 30; hierna: "bestreden beschikking") verklaarde de Commissie op grond van artikel 8, lid 3, van verordening nr. 4064/89 de concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijk markt en de EER, omdat deze zou hebben geleid tot het ontstaan van een duopolistische machtspositie van Amplats en Implats/LPD op de wereldmarkt voor platina en rodium, met als gevolg dat de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt op significante wijze zou worden belemmerd.

21 Bij brief van 21 mei 1996 deelde Lonrho verzoekster mede, dat zij de in de koopovereenkomst gestelde termijn voor de vervulling van de opschortende voorwaarden niet van 30 juni tot 30 september 1996 wilde verlengen, indien de in clausule 3.1.8 van de overeenkomst genoemde voorwaarde (goedkeuring van de concentratie door de Commissie) niet binnen de gestelde termijn zou worden vervuld.

De gerechtelijke procedure

22 Op 28 juni 1996 heeft verzoekster dit beroep tot nietigverklaring ingesteld tegen de bestreden beschikking.

23 Op 3 december 1996 heeft verzoekster overeenkomstig de artikelen 49, 64 en 65 van het Reglement voor de procesvoering een verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang of maatregelen van instructie ingediend, teneinde de juridische status en de draagwijdte van de officiële brieven van de Zuid-Afrikaanse mededingingsautoriteiten, alsook de werkingssfeer en de toepassingsvoorwaarden van het Zuid-Afrikaanse mededingingsrecht precies te doen vaststellen.

24 Op 18 december 1996, 24 januari en 30 juli 1997 heeft de Commissie haar opmerkingen naar aanleiding van dit verzoek ingediend.

25 Op 25 november en 3 december 1996 hebben de Bondsrepubliek Duitsland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland verzocht, te mogen interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

26 Op 11 december 1996 en 3 januari 1997 heeft verzoekster verzocht om vertrouwelijke behandeling van bepaalde gegevens in de processtukken ten aanzien van de Bondsrepubliek Duitsland, respectievelijk het Verenigd Koninkrijk.

27 Op 19 februari 1997 heeft het Gerecht verzoekster en Lonrho verzocht, een aantal vragen betreffende de ontvankelijkheid van het beroep te beantwoorden en bepaalde stukken over te leggen. Op 1 april, respectievelijk 10 maart 1997 hebben verzoekster en Lonrho de vragen van het Gerecht beantwoord. Verzoekster heeft de verlangde documenten overgelegd, met name de op 15 januari 1990 door Eastplats en Westplats met LMS gesloten managementovereenkomsten en de eveneens op 15 januari 1990 gesloten overeenkomst tussen Gencor en Lonrho inzake de zeggenschap over LPD, de zogenoemde aandeelhoudersovereenkomst.

28 Bij beschikking van 3 juni 1997 heeft de president van de Vijfde kamer (uitgebreid) van het Gerecht de Bondsrepubliek en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland toegelaten tot interventie en het verzoek om vertrouwelijke behandeling ten dele ingewilligd.

29 Op 27 juni 1997 heeft verzoekster een aanvullend verzoek om vertrouwelijke behandeling van bepaalde gegevens in de processtukken ingediend.

30 Bij beschikking van 16 juli 1997 heeft de president van de Vijfde kamer (uitgebreid) van het Gerecht dit verzoek ingewilligd.

31 Op 22 september 1997 heeft het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland van interventie afgezien. Op 26 september 1997 heeft de Bondsrepubliek Duitsland haar memorie in interventie ingediend.

32 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en is verzoekster en de Commissie in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang krachtens artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering verzocht, de volledige tekst over te leggen van de verbintenissen die gedurende de administratieve procedure door de partijen bij de concentratie waren voorgesteld. Partijen hebben het verlangde document op 6, respectievelijk 12 februari 1998 overgelegd.

33 De partijen zijn ter terechtzitting van 18 februari 1998 gehoord in hun pleidooien en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht.

34 Bij schrijven van 17 juli 1998 heeft het Gerecht verzoekster gevraagd of zij, gelet op 's Hofs arrest van 31 maart 1998, Frankrijk e.a./Commissie (C-68/94 en C-30/95, Jurispr. blz. I-1375), afzag van het middel, dat concentraties waardoor een collectieve machtspositie ontstaat, niet binnen de werkingssfeer van verordening nr. 4064/89 vallen. Verzoekster heeft deze vraag van het Gerecht bij brief van 29 juli 1998 beantwoord.

Conclusies van partijen

35 Verzoekster concludeert, dat het het Gerecht behage:

- de bestreden beschikking nietig te verklaren;

- de Commissie in de kosten te verwijzen.

36 De Commissie concludeert, dat het het Gerecht behage:

- het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;

- subsidiair, het als ongegrond te verwerpen;

- verzoekster in de kosten te verwijzen.

37 De Bondsrepubliek Duitsland concludeert tot verwerping van het beroep.

De ontvankelijkheid

Argumenten van verweerster

38 De Commissie voert aan, dat het beroep niet-ontvankelijk is, omdat verzoekster geen procesbelang meer heeft. Verzoeksters rechtspositie wordt immers niet gewijzigd indien zij door het Gerecht in het gelijk wordt gesteld, daar de aangemelde concentratie niet meer kan worden uitgevoerd.

39 De Commissie beklemtoont dienaangaande, dat de voorgenomen concentratie tussen Gencor en Lonrho van een aantal opschortende voorwaarden afhing, waaronder de goedkeuring van de Commissie ingevolge artikel 6, lid 1, sub a of b, dan wel artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89. Zij wijst erop, dat deze voorwaarde uiterlijk 30 juni 1996 moest zijn vervuld, op straffe van nietigheid van de gehele koopovereenkomst overeenkomstig clausule 3.3 daarvan. Ten slotte merkt de Commissie op, dat verlenging van deze termijn tot 30 september 1996, hetgeen krachtens dezelfde clausule mogelijk was op basis van schriftelijke overeenstemming tussen de partijen, door Lonrho bij brief van 21 mei 1996 was afgewezen.

Beoordeling door het Gerecht

40 Er zij aan herinnerd, dat een door een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring slechts ontvankelijk is, wanneer de verzoeker belang heeft bij nietigverklaring van de bestreden handeling (arrest Gerecht van 9 november 1994, Scottish Football/Commissie, T-46/92, Jurispr. blz. II-1039, punt 14). Van een dergelijk belang is slechts sprake, indien de nietigverklaring van de handeling op zichzelf rechtsgevolgen kan hebben (arrest Hof van 24 juni 1986, Akzo Chemie/Commissie, 53/85, Jurispr. blz. 1965, punt 21).

41 Dienaangaande moet worden opgemerkt, dat volgens artikel 176 EG-Verdrag de instelling die de bestreden handeling heeft vastgesteld, gehouden is de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest. Deze maatregelen hebben geen betrekking op de verwijdering van de handeling uit de communautaire rechtsorde, daar zulks een gevolg is van de rechterlijke nietigverklaring zelf. Zij betreffen vooral het tenietdoen van de gevolgen van de betrokken handeling waarop de vastgestelde onwettigheden van invloed zijn. De nietigverklaring van een handeling die reeds is uitgevoerd of die inmiddels met ingang van een bepaalde datum is ingetrokken, kan nog steeds rechtsgevolgen hebben. De handeling kan immers rechtsgevolgen hebben gehad in de periode waarin zij van kracht was en deze gevolgen behoeven niet noodzakelijkerwijs te zijn weggenomen door de intrekking van de handeling. Een beroep tot nietigverklaring is ook ontvankelijk indien daarmee kan worden voorkomen, dat de beweerde onwettigheid zich nog eens in de toekomst voordoet. Daarom is een nietigverklaringsarrest de grondslag waarop de betrokken instelling ertoe kan worden gebracht de verzoeker alsnog recht te doen wedervaren of te vermijden dat een soortgelijke handeling wordt vastgesteld (zie arresten Hof van 6 maart 1979, Simmenthal/Commissie, 92/78, Jurispr. blz. 777, punt 32, en 26 april 1988, Apesco/Commissie, 207/86, Jurispr. blz. 2151, punt 16, alsmede arrest Akzo Chemie/Commissie, reeds aangehaald, punt 21).

42 De bestreden beschikking waarbij de concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, is tot verzoekster gericht, zodat zij een procesbelang heeft en er belang bij heeft, dat de wettigheid van die beschikking door de gemeenschapsrechter wordt getoetst.

43 Verder kan de bestreden beschikking, zoals verzoekster stelt, leiden tot wijziging van haar rechtspositie als potentiële verkrijger van de deelneming van Lonrho in LPD.

44 Krachtens artikel 11 van de aandeelhoudersovereenkomst (met name 11.1 en 11.6) heeft Gencor bij verkoop of voorgenomen beursnotering door Lonrho van een gedeelte van haar deelneming van 73 % in LPD immers het recht om dat gedeelte geheel of gedeeltelijk te kopen. Ook wanneer één van de tussenvennootschappen die aandelen in LPD bezit, het Lonrho-concern verlaat en een derde 51 % van het kapitaal van Lonrho verwerft, komen Gencor rechten van verkrijging toe. Derhalve moet worden vastgesteld, dat de bestreden beschikking de uitoefening van deze voorkeursrechten zou beletten.

45 Ten slotte zou het standpunt van de Commissie ertoe leiden, dat de wettigheid van in het kader van verordening nr. 4064/89 gegeven bezwarende beschikkingen slechts door de rechter zou kunnen worden getoetst, indien de contractuele grondslag van de concentratie is weggevallen, voordat het Gerecht zich uitspreekt. Het wegvallen van de grondslag van de concentratie is op zichzelf evenwel geen omstandigheid die toetsing van de wettigheid van de beschikking van de Commissie uitsluit.

46 De door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moet bijgevolg worden verworpen.

Ten gronde

47 Tot staving van haar beroep voert verzoekster verschillende middelen aan: onbevoegdheid van de Commissie ten aanzien van de betrokken concentratie, alsmede schending van artikel 190 van het Verdrag; schending van artikel 2 van verordening nr. 4064/89, aangezien concentraties waardoor een collectieve machtspositie ontstaat, niet binnen de werkingssfeer van de verordening vallen, alsmede schending van artikel 190 van het Verdrag; schending van artikel 2 van verordening nr. 4064/89, doordat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat door de concentratie een collectieve machtspositie ontstaat, alsmede schending van artikel 190 van het Verdrag; en, ten slotte, schending van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89, alsmede schending van artikel 190 van het Verdrag.

I - De middelen betreffende schending van verordening nr. 4064/89 aangezien zij de Commissie niet de bevoegdheid zou verlenen de onderhavige concentratie op haar verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt te toetsen, en schending van artikel 190 van het Verdrag

Argumenten van partijen

48 Verzoekster stelt primair, dat verordening nr. 4064/89 de Commissie niet de bevoegdheid verleent, te onderzoeken of de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Subsidiair stelt zij, dat indien verordening nr. 4064/89 wel deze bevoegdheid mocht verlenen, de verordening op grond van artikel 184 van het Verdrag buiten toepassing dient te blijven omdat zij onwettig is.

49 Verordening nr. 4064/89 was niet van toepassing, omdat de concentratie betrekking had op economische activiteiten op het grondgebied van een derde land, te weten Zuid-Afrika, en door de autoriteiten van dat land was goedgekeurd. De verordening is slechts van toepassing op concentraties binnen de Gemeenschap.

50 Deze conclusie is in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel, een algemeen volkenrechtelijk beginsel dat de Gemeenschap in de uitoefening van haar bevoegdheden behoort te eerbiedigen (arresten Hof van 27 september 1988, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 en 125/85-129/85, Jurispr. blz. 5139; hierna: "houtslijparrest", punt 18, en 24 november 1992, Poulsen en Diva Navigation, C-286/90, Jurispr. blz. I-6019, punt 9).

51 De rechtsgrondslagen waarop de Raad zich bij de vaststelling van verordening nr. 4064/89 heeft gebaseerd, te weten de artikelen 87 en 235 van het Verdrag, kunnen niet met voorbijgaan aan dit beginsel worden uitgelegd om tot een extraterritoriale bevoegdheid te komen. De in de artikelen 85 en 86 genoemde beginselen waarnaar in artikel 87 wordt verwezen en de doelstellingen van de Gemeenschap waarnaar artikel 235 verwijst, hebben immers slechts betrekking op de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt, en niet op concurrentie tussen binnen de gemeenschappelijke markt gevestigde ondernemingen en ondernemingen daarbuiten, noch op concurrentie tussen buiten de gemeenschappelijke markt gevestigde ondernemingen. Dit volgt zowel uit de voorwaarde van de artikelen 85 en 86, dat de handel tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloed, als uit de doelstellingen van de Gemeenschap, genoemd in de artikelen 2 en 3, sub g, van het Verdrag.

52 Deze beperking van de werkingssfeer van de mededingingsregels komt tevens tot uitdrukking in de eerste tot en met vijfde en de negende tot en met elfde overweging van de considerans van verordening nr. 4064/89, alsmede in artikel 2 daarvan, waaruit blijkt, dat de verordening slechts betrekking heeft op concentraties die effect sorteren binnen de gemeenschappelijke markt.

53 Hoewel verordening nr. 4064/89 haar werkingssfeer niet uitdrukkelijk afbakent naar de plaats waar de concentratie plaatsvindt, kan uit de dertigste overweging van de considerans en uit artikel 24 worden opgemaakt, dat een concentratie in een derde land waaraan ondernemingen uit de Gemeenschap deelnemen, niet onder de bevoegdheid van de Commissie valt, maar onder die van de autoriteiten van dat land.

54 Verzoekster preciseert dat haar standpunt niet betekent, dat verordening nr. 4064/89 alleen op concentraties van in de Gemeenschap gevestigde ondernemingen van toepassing is. Niet zozeer de plaats waar de betrokken ondernemingen zijn gevestigd, is van belang, als wel de plaats(en) waar de concentratie plaatsvindt. Verzoekster beroept zich op dit punt op 's Hofs arrest van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie (6/72, Jurispr. blz. 215), waarin de Commissie bevoegd werd geacht artikel 86 van het Verdrag toe te passen op een concentratie die door een buiten de Gemeenschap gevestigde onderneming tot stand werd gebracht, daar het ging om de verwerving van een deelneming in een onderneming in de Gemeenschap.

55 Verordening nr. 4064/89 is dus slechts van toepassing op situaties waarin de bij de concentratie betrokken activiteiten in de Gemeenschap plaatsvinden. De verordening is meer bepaald van toepassing op ondernemingen die wezenlijke activiteiten ontplooien in de Gemeenschap, zoals uit de elfde overweging van de considerans blijkt. In casu vindt de bij de Commissie aangemelde concentratie plaats in Zuid-Afrika, waar het voornaamste arbeidsterrein van de betrokken ondernemingen is gelegen, te weten de winning en raffinage van platinametalen. De omstandigheid dat Lonrho een dochteronderneming met een kantoor in de Gemeenschap heeft voor de afzet van haar gehele productie van platinametalen, en het feit dat zij in de Gemeenschap verder nog activiteiten verricht in het hotelwezen en in de handel in het algemeen, rechtvaardigen niet de conclusie, dat zij in de Gemeenschap wezenlijke activiteiten uitoefent in de zin van de elfde overweging van de considerans.

56 Volgens verzoekster strookt haar standpunt met het houtslijparrest, waarin met betrekking tot een prijsafspraak is bevestigd, dat de Gemeenschap haar mededingingsregels op binnen de gemeenschappelijke markt plaatsvindende handelsbeperkende gedragingen van buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen mag toepassen, wanneer de betrokken overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging is ontsproten aan of wordt uitgevoerd op het grondgebied van de Gemeenschap. In casu ontspruit de concentratie evenwel niet aan en wordt zij niet uitgevoerd op het grondgebied van de Gemeenschap, doch het grondgebied van de Republiek Zuid-Afrika. De concentratie betreft dus in de eerste plaats het industrie- en mededingingsbeleid van een derde land. De Commissie was territoriaal dus niet bevoegd (houtslijparrest, punten 11-18, en de conclusie van advocaat-generaal Darmon bij dat arrest, punt 20).

57 Zelfs indien het bevoegdheidscriterium van verordening nr. 4064/89 is, dat de concentratie onmiddellijke en wezenlijke gevolgen moet hebben voor de mededinging binnen de Gemeenschap, dan nog is in casu niet aan dat criterium voldaan.

58 In de eerste plaats heeft de Commissie vastgesteld (punten 206 en 210 van de considerans van de bestreden beschikking), dat de concentratie op de middellange termijn zou kunnen leiden tot het ontstaan van een duopolie met een machtspositie op de wereldmarkten voor platina en rodium. Deze vaststelling is evenwel onvoldoende om de toepassing van het criterium van de onmiddellijke en wezenlijke gevolgen op de onderhavige casus te kunnen rechtvaardigen. De term "middellange termijn" is vaag, omdat dit ofwel kan betekenen, dat eerst op middellange termijn een machtspositie ontstaat, ofwel dat deze op den duur verdwijnt. In het eerste geval heeft de concentratie geen onmiddellijke gevolgen, omdat de gevolgen afhangen van de toekomstige gedragingen van zowel de uit de concentratie voortgekomen onderneming als het andere lid van het duopolie, te weten Amplats. In het tweede geval is geen sprake van wezenlijke gevolgen, daar de gevolgen van voorbijgaande aard zijn.

59 In de tweede plaats zijn de relevante markten wereldmarkten, zodat de eventuele machtspositie als gevolg van de concentratie de Gemeenschap niet meer raakt dan enig ander rechtsgebied, zodat de concentratie geen wezenlijke gevolgen heeft. De bestreden beschikking (punten 16, 18 en 98 van de considerans) claimt voor de Gemeenschap geen bevoegdheid die verder gaat dan die van de Republiek Zuid-Afrika of van derde landen, met name Japan en de Verenigde Staten, doch vermeldt enkel, dat de betrokken markten wereldmarkten zijn, dat het Europese verbruik bijna 20 % van de mondiale vraag naar platinametalen uitmaakt (voor platina gemiddeld 17 %) en dat eventuele gevolgen voor de wereldmarkten zich noodzakelijkerwijs in de Gemeenschap en de EER zouden doen gevoelen. Deze omstandigheden zijn evenwel onvoldoende om de Commissie bevoegd te kunnen achten en om de beschikking te kunnen motiveren overeenkomstig de vereisten van artikel 190 van het Verdrag.

60 Uit de sectorieel en geografisch uitgesplitste mondiale vraag naar platina en rodium blijkt dat West-Europa (waaronder de Gemeenschap), waar in de periode 1991-1995 het verbruik slechts 17 tot 22 % van de mondiale vraag bedroeg, zeer licht wordt geraakt door een concentratie die elders tot stand komt en genoemde regio minder raakt dan Japan, waar in dezelfde periode het verbruik tussen 47 en 51 % van de mondiale vraag lag, of Noord-Amerika (waaronder de Verenigde Staten), waar het verbruik in dezelfde periode tussen 19 en 21 % van de mondiale vraag bedroeg. Deze conclusie wordt bevestigd door de relatief geringe marktaandelen [in 1994 circa ()(1)% voor platina en () % voor rodium] en de geringe gezamenlijke omzet [in 1994 circa () miljoen ECU enkel voor platina], die met de platina- en rodiumactiviteiten van beide bij de concentratie betrokken ondernemingen in de Gemeenschap werd behaald. Bij de bepaling van de communautaire dimensie van de concentratie dient ter berekening van de omzet van de betrokken ondernemingen in de zin van artikel 5 van verordening nr. 4064/89 slechts te worden uitgegaan van het begrip vennootschap of rechtspersoon en niet van het begrip onderneming in de zin van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (zie bestreden beschikking, punten 24, 34, 44, 56, 98, 100 en 209 van de considerans en tabel 6 in punt 96).

61 Wat in de derde plaats het ontstaan van een duopolistische machtspositie op de platina- en rodiummarkt betreft: het gevaar van samenspanning of parallelle gedragingen van de leden van het oligopolie is primair een aangelegenheid voor de Zuid-Afrikaanse mededingingsautoriteiten. Dat zou slechts anders zijn, indien aan de voorwaarden van het houtslijparrest werd voldaan. Onderhavige zaak verschilt evenwel van de zaak waarin dat arrest is gewezen, aangezien het in die zaak niet om een concentratie in een derde land ging, maar om een prijsafspraak die rechtstreeks op de Gemeenschap was gericht en aldaar tot uitvoering werd gebracht (zie houtslijparrest, punt 13). Hoe dan ook, de Commissie kan zich ten aanzien van een concentratie die eventueel onder haar bevoegdheid krachtens het Verdrag valt, niet bevoegd verklaren op basis van een toekomstige en hypothetische gedraging van de ondernemingen die op de betrokken markt actief zijn.

62 In de laatste plaats was ten aanzien van de litigieuze overeenkomsten een besluit genomen door de Zuid-Afrikaanse mededingingsautoriteit, de Raad op Mededinging, van 22 augustus 1995. In dat besluit werd erkend, dat de aangemelde transactie wat het Zuid-Afrikaanse mededingingsbeleid betreft geen moeilijkheden opleverde. De transactie was derhalve in overeenstemming met het recht van de plaats waar zij zou worden uitgevoerd; indien de Commissie de concentratie onwettig verklaart, moet dus wel een competentiegeschil met de Zuid-Afrikaanse autoriteiten ontstaan. De Zuid-Afrikaanse onderminister van Buitenlandse zaken had in zijn brief aan de Commissie van 19 april 1996 duidelijk van zijn bezorgdheid op dit punt doen blijken. Het competentiegeschil vindt zijn oorsprong in het feit, dat door de concentratie de industriële structuur van een derde land, in casu Zuid-Afrika, wordt gewijzigd, wat voor de betrokken ondernemingen, maar ook voor de economie van de betrokken staat, ingrijpender gevolgen heeft dan eenvoudige overeenkomsten. Het claimen van bevoegdheid ten aanzien van dergelijke wijzigingen impliceert bijgevolg een verdergaande inmenging in de interne aangelegenheden van die staat.

63 Ten slotte kan uit het relatief geringe effect van de concentratie binnen de Gemeenschap worden afgeleid, dat iedere wettige rechtvaardigingsgrond ontbreekt en dat de bevoegdheidsclaim van de Commissie onevenredig is.

64 De Commissie stelt, dat haar bevoegdheid op twee essentiële grondslagen berust. De eerste is het nationaliteitsbeginsel, op grond waarvan zij ratione personae bevoegd is kennis te nemen van gedragingen van Lonrho, een vennootschap die is opgericht naar het recht van een lidstaat. De tweede grondslag is het territorialiteitsbeginsel.

65 Om te beginnen merkt de Commissie op, dat het de partijen bij de concentratie zijn die haar hebben verzocht hun concentratie op haar verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt en de EER te toetsen: zij hadden haar hun overeenkomst toegestuurd en de uitvoering daarvan afhankelijk gesteld van de goedkeuring van de Commissie. Gelet op de beginselen "nemo auditur" en "venire contra factum proprium", kan een van de partijen thans niet doen, alsof partijen zich niet vrijwillig aan verordening nr. 4064/89 hadden onderworpen.

66 De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten betreffende het criterium inzake de plaats waar de door de concentratie geraakte economische activiteit plaatsvindt, alsook de criteria en modaliteiten ter zake van haar bevoegdheid in het kader van verordening nr. 4064/89.

67 Ten aanzien van de plaats waar de door de concentratie geraakte economische activiteit plaatsvindt, preciseert zij, dat zij het weliswaar met verzoekster eens is, dat verordening nr. 4064/89 evenals de artikelen 85 en 86 van het Verdrag betrekking hebben op de concurrentie binnen de gemeenschappelijke markt, doch daaraan in casu niet dezelfde conclusie verbindt. Daar aan de bestreden beschikking immers de overweging ten grondslag ligt, dat de aangemelde concentratie, hoewel tot stand gebracht in Zuid-Afrika in de vorm van een hergroepering van productiemiddelen, wereldwijd tot uitvoering wordt gebracht en wegens de mondiale dimensie van de geografische markt op zowel mondiale als communautaire schaal de mededingingsstructuur van de betrokken markten zal wijzigen, is het onjuist te stellen, gelijk verzoekster doet, dat de beschikking niet de regulering van economische activiteiten op het grondgebied van de Gemeenschap betreft. Partijen delven weliswaar geen platina in de Gemeenschap, doch aldaar vindt een niet onaanzienlijk deel van hun activiteiten plaats.

68 De Commissie baseert haar redenering op het houtslijparrest en de conclusie van advocaat-generaal Darmon bij dit arrest, en wijst erop, dat het in die zaak niet zozeer ging om de vestigingsplaats van de betrokken ondernemingen als wel om de concurrentieverstorende gevolgen op het grondgebied van de Gemeenschap. In de onderhavige zaak zou dus niet de vestigingsplaats van de ondernemingen, maar de wijziging van de mededingingsstructuur binnen de gemeenschappelijke markt centraal moeten staan. Daarbij gaat het niet om de winning of raffinage van de betrokken producten, zoals verzoekster betoogt, doch om de afzet van platina binnen de Gemeenschap.

69 Op het punt van de criteria en modaliteiten ter zake van de internationale bevoegdheid van de Gemeenschap uit hoofde van verordening nr. 4064/89 is de Commissie van oordeel, dat de bestreden beschikking strookt met de in het houtslijparrest gekozen oplossingen; in dat arrest heeft het Hof de noodzakelijke elementen van de gedraging genoemd, te weten de vorming van het kartel en het in praktijk brengen ervan, waarna het vaststelde, dat aan de afspraak uitvoering is gegeven binnen de gemeenschappelijk markt. Aan de in geding zijnde concentratie wordt wereldwijd uitvoering gegeven en zij wijzigt de mededingingsstructuur over de gehele wereld. De Commissie is derhalve bevoegd op grond van de klassieke regels inzake internationale bevoegdheid; deze conclusie wordt bevestigd door het feit, dat LPD haar producten wereldwijd afzet via Western Metal Sales, de te Brussel gevestigde Belgische dochteronderneming van Lonrho.

70 Verzoeksters betoog inzake de wezenlijke en onmiddellijke gevolgen ontbeert naar het oordeel van de Commissie iedere grondslag, daar de bestreden beschikking treffend de wezenlijke en onmiddellijke gevolgen voor de mededingingsstructuur binnen de gemeenschappelijke markt en de EER weergeeft.

71 Wat een eventueel competentiegeschil met de Zuid-Afrikaanse autoriteiten betreft: deze concentratie zal weinig gevolgen hebben voor de mededingingssituatie in Zuid-Afrika, aangezien de vraag naar platina in dat land zeer gering is. De Commissie vergelijkt de voorgenomen concentratie dan ook met een exportkartel, dat in principe geen effect op de mededingingsstructuur van de landen van de deelnemende ondernemingen heeft, en waarvan de gevolgen door de autoriteiten van die landen zelfs gunstig kunnen worden geacht.

72 De Duitse regering betoogt, dat aan de hand van verordening nr. 4064/89 de verenigbaarheid van de aangemelde concentratie met de gemeenschappelijke markt en de EER kan worden beoordeeld. Dit standpunt voldoet zowel aan de beginselen van het volkenrecht als aan de rechtspraak van het Hof inzake artikel 85 van het Verdrag.

73 In de eerste plaats regelt verordening nr. 4064/89 zelf haar extraterritoriale werkingssfeer. In de elfde overweging van de considerans, gelezen in samenhang met artikel 1, lid 2, sub b, blijkt immers een specifieke conflictenregel voor buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen besloten te liggen. De elfde overweging betreft met name de toepassing van het criterium van artikel 1, lid 2, sub b - de voorwaarde dat de totale omzet die door ten minste twee van de bij de concentratie betrokken ondernemingen in de Gemeenschap is behaald, meer dan 250 miljoen ECU moet bedragen - op ondernemingen waarvan het voornaamste arbeidsterrein niet binnen de Gemeenschap ligt, maar die daar wel wezenlijke activiteiten ontplooien. In casu komt de concentratie boven deze drempel uit en heeft de Commissie in haar beschikking de gevolgen van de concentratie op de gemeenschappelijke markt afdoende weergegeven.

74 In de tweede plaats, wat de overeenstemming van dit standpunt met het volkenrecht betreft, verklaart de Duitse regering, dat zowel de in verordening nr. 4064/89 neergelegde conflictenregel als de toepassing daarvan op het onderhavige geval voldoen aan de criteria van de "effectleer", ook wel het beginsel van de objectieve territorialiteit genoemd. Dat door elk van de twee bij de concentratie betrokken ondernemingen in de Gemeenschap een omzet van ten minste 250 miljoen ECU is behaald, vormt een toereikend aanknopingspunt. Verder bevestigen de feiten die de Commissie in haar bespreking van de effecten van de concentratie op de EER vermeldt, dat de extraterritoriale toepassing van verordening nr. 4064/89 in overeenstemming is met het volkenrecht.

75 Zich aansluitend bij het betoog van de Commissie op dit punt, merkt de Duitse regering in de derde plaats op, dat haar uitlegging van verordening nr. 4064/89 niet in tegenspraak is met het houtslijparrest.

Beoordeling door het Gerecht

76 Het argument van de Commissie, dat verzoekster zich vrijwillig aan haar bevoegdheid heeft onderworpen doordat zij haar de concentratieovereenkomst ter toetsing had toegezonden en de uitvoering daarvan afhankelijk had gesteld van haar goedkeuring, moet worden afgewezen. Op niet-nakoming van de ingevolge de artikelen 4 en 7 van verordening nr. 4064/89 voor iedere concentratie geldende verplichting tot aanmelding en schorsing worden in artikel 14 immers zware geldboeten gesteld. Uit de aanmelding of schorsing van de totstandbrenging van de concentratieovereenkomst kan derhalve niet worden afgeleid, dat verzoekster zich daarmee vrijwillig aan de bevoegdheid van de Gemeenschap zou hebben onderworpen. Verder moet de Commissie, alvorens te kunnen beoordelen of zij bevoegd is ten aanzien van een concentratie, deze eerst kunnen onderzoeken, vandaar dat op de partijen bij de concentratie een aanmeldingsverplichting rust. Deze verplichting prejudicieert niet de bevoegdheid van de Commissie om uitspraak te doen over de betrokken concentratie.

77 In casu moeten twee vragen worden onderzocht. Eerst moet worden nagegaan, of een concentratie als de onderhavige binnen de werkingssfeer van verordening nr. 4064/89 valt, en vervolgens, indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, of toepassing van de verordening in strijd is met de volkenrechtelijke regels inzake de bevoegdheid van staten.

1. De beoordeling van de territoriale werkingssfeer van verordening nr. 4064/89

78 Verordening nr. 4064/89 is volgens artikel 1 daarvan van toepassing op alle concentraties die van communautaire dimensie zijn, dat wil zeggen op alle concentraties van ondernemingen die elk niet meer dan twee derde van hun totale omzet binnen de Gemeenschap in een en dezelfde lidstaat behalen en waarvan de gezamenlijke totale omzet die over de gehele wereld wordt behaald, meer dan vijf miljard ECU, en de totale omzet die in de Gemeenschap door ten minste twee van de betrokken ondernemingen afzonderlijk wordt behaald, meer dan 250 miljoen ECU bedraagt.

79 Artikel 1 van de verordening bepaalt niet, dat een concentratie enkel als concentratie van communautaire dimensie kan worden aangemerkt, indien de betrokken ondernemingen in de Gemeenschap zijn gevestigd of de productieactiviteiten waarop de concentratie betrekking heeft, op het grondgebied van de Gemeenschap worden verricht.

80 Met betrekking tot het omzetcriterium moet worden vastgesteld, dat de betrokken concentratie, gelijk in punt 13 van de considerans van de bestreden beschikking wordt uiteengezet, een communautaire dimensie heeft als bedoeld in artikel 1, lid 2, van verordening nr. 4064/89. De betrokken ondernemingen hebben immers een totale mondiale omzet van meer dan 10 miljard ECU, dus meer dan de bij verordening nr. 4064/89 vastgestelde drempel van 5 miljard ECU. Uit de resultaten van het laatste boekjaar blijkt dat zowel Gencor als Lonrho in de Gemeenschap elk een omzet van meer dan 250 miljoen ECU behalen. Ten slotte behalen Gencor en Lonrho ieder afzonderlijk niet meer dan twee derde van hun totale omzet binnen de Gemeenschap in een en dezelfde lidstaat.

81 De aan de rechtsgrondslagen en de bewoordingen van de considerans en de bepalingen van verordening nr. 4064/89 ontleende argumenten waarmee verzoekster betoogt, dat de verordening niet op de in geding zijnde concentratie kan worden toegepast, kunnen niet worden aanvaard.

82 Immers, zowel de rechtsgrondslagen van verordening nr. 4064/89, te weten de artikelen 87 en 235 van het Verdrag en meer in het bijzonder de bepalingen waaraan zij uitvoering beogen te geven, dat wil zeggen de artikelen 3, sub g, en 85 en 86 van het Verdrag, als de eerste tot en met vijfde, negende en elfde overweging van haar considerans brengen immers slechts de noodzaak naar voren, te waarborgen dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst, onder meer door concentraties waardoor een machtspositie ontstaat of wordt versterkt. Door het daarin bepaalde worden concentraties die, ofschoon zij winnings- en/of productieactiviteiten buiten de Gemeenschap betreffen, een machtspositie doen ontstaan of versterken ten gevolge waarvan de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd, geenszins van de werkingssfeer van de verordening uitgesloten.

83 Meer in het bijzonder kan het slot van de elfde overweging van de considerans van verordening nr. 4064/89 niet als grondslag voor verzoeksters betoog dienen.

84 Volgens deze overweging "is sprake van een concentratie van communautaire dimensie (...) wanneer de concentraties tot stand worden gebracht door ondernemingen welker voornaamste arbeidsterrein niet binnen de Gemeenschap ligt, maar die er wel wezenlijke activiteiten ontplooien".

85 Door aldus in algemene bewoordingen van "wezenlijke activiteiten" te spreken, kent de verordening voor de afbakening van haar territoriale werkingssfeer aan productieactiviteiten niet meer gewicht toe dan aan verkoopactiviteiten. Integendeel, in artikel 1 van de verordening worden op de mondiale en communautaire omzet van de betrokken ondernemingen gebaseerde kwantitatieve drempels vastgelegd, zodat daarin veeleer aan de verkoopactiviteiten binnen de gemeenschappelijke markt meer gewicht wordt toegekend als factor die de concentratie met de Gemeenschap verbindt. Vaststaat, dat Gencor en Lonrho aanzienlijke hoeveelheden in de Gemeenschap hebben afgezet (ter waarde van meer dan 250 miljoen ECU).

86 De relevantie van het criterium van de plaats waar de productieactiviteiten plaatsvinden, wordt evenmin bevestigd door de dertigste overweging van de considerans of artikel 24 van verordening nr. 4064/89. Artikel 24 geeft geen criterium voor de afbakening van de territoriale werkingssfeer van de verordening, doch regelt enkel de procedures volgens welke maatregelen genomen worden in situaties waarin de behandeling van ondernemingen uit de Gemeenschap door derde landen op het gebied van het toezicht op concentraties niet vergelijkbaar is met de behandeling van de ondernemingen uit die derde landen door de Gemeenschap.

87 Verzoekster kan zich niet onder verwijzing naar het houtslijparrest op het criterium van de uitvoering van een mededingingsregeling beroepen om haar uitlegging van de territoriale werkingssfeer van verordening nr. 4064/89 te onderbouwen. Als factor die de mededingingsregeling met het grondgebied van de Gemeenschap verbindt, pleit dit criterium niet voor de uitlegging van verzoekster, maar sluit het deze juist uit. Volgens het houtslijparrest wordt immers reeds aan het criterium uitvoering van de mededingingsregeling voldaan zodra in de Gemeenschap wordt verkocht, ongeacht de plaats waar de toevoerbronnen of productie-inrichtingen zich bevinden. Vaststaat, dat Gencor en Lonrho vóór de concentratie in de Gemeenschap verkochten en dit ook daarna zijn blijven doen.

88 Onder deze omstandigheden heeft de Commissie de territoriale werkingssfeer van verordening nr. 4064/89 niet onjuist beoordeeld, door deze verordening in casu toe te passen op een voorgenomen concentratie die is aangemeld door buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen die buiten de Gemeenschap winnings- en productieactiviteiten ontplooien.

2. De verenigbaarheid van de bestreden beschikking met het volkenrecht

89 Als gevolg van de concentratieovereenkomst zou de voordien bestaande concurrentie tussen Implats en LPD, met name bij hun afzet in de Gemeenschap, zijn weggevallen. Daardoor zou de mededingingsstructuur binnen de gemeenschappelijke markt zijn gewijzigd, omdat er nog slechts twee Zuid-Afrikaanse platinaleveranciers zouden overblijven in plaats van drie. Door de uitvoering van de voorgenomen concentratie zouden niet alleen de winning en productie van platinametalen van de betrokkenen in Afrika zijn gebundeld, maar ook hun afzet over de gehele wereld en met name in de Gemeenschap, waar Implats en LPD aanzienlijke hoeveelheden verkochten.

90 De toepassing van de verordening is volkenrechtelijk gerechtvaardigd, wanneer voorzienbaar is, dat een voorgenomen concentratie onmiddellijke en wezenlijke gevolgen in de Gemeenschap zal hebben.

91 Blijkens de bestreden beschikking zou de transactie tot het ontstaan van een duopolistische machtspositie van Amplats en Implats/LPD op de markten voor platina en rodium hebben geleid, waardoor de daadwerkelijke mededinging in de gemeenschappelijke markt op significante wijze zou worden belemmerd in de zin van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 4064/89.

92 Derhalve moet worden nagegaan, of in casu aan het drieledige criterium "onmiddellijke, wezenlijke en voorzienbare gevolgen" is voldaan.

93 Wat meer in het bijzonder het criterium "onmiddellijke gevolgen" betreft, de term "middellange termijn" die in de punten 206 en 210 van de considerans van de bestreden beschikking wordt gebruikt in verband met het ontstaan van een duopolistische machtspositie, is, anders dan verzoekster stelt, allesbehalve vaag. De term doelt duidelijk op de termijn waarbinnen de Russische voorraden naar verwachting uitgeput zouden raken, waarna een duopolistische machtspositie van Amplats en Implats/LPD op de mondiale markten voor platina en rodium zou kunnen ontstaan en daarmee een duopolistische machtspositie in de Gemeenschap, als wezenlijk onderdeel van deze mondiale markten.

94 Deze machtspositie zou niet afhangen van toekomstige gedragingen van de onderneming na de concentratie of van die van Amplats, zoals verzoekster stelt, maar zou vooral het gevolg zijn van de kenmerken van de markt en van de wijziging van de marktstructuur. Bij haar verwijzing naar toekomstige gedragingen van de leden van het duopolie maakt verzoekster geen onderscheid tussen het misbruik dat die leden in de nabije toekomst van hun machtspositie zouden kunnen maken, hetgeen eventueel via de artikelen 85 en/of 86 van het Verdrag kan worden gecontroleerd, en de wijziging van de ondernemings- en marktstructuur als gevolg van de concentratie. Misbruik is weliswaar niet noodzakelijkerwijs een rechtstreeks gevolg van de concentratie, daar dit afhangt van eventuele toekomstige beslissingen van de leden van het duopolie, doch het scheppen van de voorwaarden die dit soort gedragingen niet alleen mogelijk maar ook economisch verantwoord maken, zou een rechtstreeks en onmiddellijk gevolg van de concentratie zijn geweest, aangezien de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de markt op significante wijze zou hebben belemmerd door de structuur van de betrokken markten duurzaam te wijzigen.

95 De concentratie zou derhalve onmiddellijke gevolgen in de Gemeenschap hebben gehad.

96 Wat het criterium "wezenlijke gevolgen" betreft, moet worden opgemerkt dat, gelijk in punt 297 infra zal worden vastgesteld, de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond, dat door de concentratie een duurzame duopolistische machtspositie op de mondiale markten voor platina en rodium zou zijn ontstaan.

97 Verzoekster kan niet stellen dat de concentratie, gelet op de geringe omvang van de verkopen en van het marktaandeel van de partijen bij de concentratie in de EER, geen wezenlijke gevolgen in de Gemeenschap zou hebben. Ofschoon de omvang van de verkopen in West-Europa (20 % van de mondiale vraag) en het marktaandeel van de uit de concentratie voortgekomen entiteit in de Gemeenschap [() % voor platina] reeds voldoende grond opleverden om de Gemeenschap bevoegd te achten ten aanzien van deze concentratie, had het potentiële effect van de concentratie nog weleens veel groter kunnen zijn dan uit de desbetreffende cijfers blijkt. Aangezien door de concentratie immers een duopolistische machtspositie op de mondiale markten voor platina en rodium zou zijn ontstaan, ligt het voor de hand, dat het bij de verkopen in de Gemeenschap die potentieel door de concentratie worden geraakt, niet alleen om de verkopen van Implats/LPD zou gaan, maar ook om die van Amplats (circa 35 tot 50 %), hetgeen een meer dan wezenlijk deel van de platina- en rodiumafzet in West-Europa en een veel groter marktaandeel van Implats/LPD en Amplats gezamenlijk [circa () tot 65 %] zou hebben opgeleverd.

98 Verzoeksters argument, ten slotte, dat de machtspositie waarvan de Commissie in de bestreden beschikking spreekt, de Gemeenschap niet meer raakt dan enig ander bevoegd rechtsgebied, en de Gemeenschap zelfs in mindere mate raakt dan andere rechtsgebieden, kan niet worden aanvaard. De omstandigheid dat bij een mondiale vraag andere delen van de wereld door de concentratie worden geraakt, belet de Gemeenschap immers niet controle uit te oefenen op een concentratie die de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wezenlijk beïnvloedt door een machtspositie tot stand te brengen.

99 De argumenten waarmee verzoekster bestrijdt, dat de concentratie wezenlijke gevolgen in de Gemeenschap heeft, moeten derhalve worden afgewezen.

100 Wat het criterium "voorzienbare gevolgen" betreft, volgt uit het voorgaande, dat wel degelijk voorzienbaar was, dat als gevolg van het ontstaan van een duopolistische machtspositie op een mondiale markt tevens de mededinging in de Gemeenschap, een bestanddeel van die markt, op significante wijze zou worden belemmerd.

101 De toepassing van verordening nr. 4064/89 op de voorgenomen concentratie was bijgevolg in overeenstemming met het volkenrecht.

102 Vervolgens dient te worden onderzocht, of met de uitoefening van deze bevoegdheid door de Gemeenschap een beginsel van niet-inmenging en het evenredigheidsbeginsel zijn geschonden.

103 Verzoeksters argument, dat de Gemeenschap de concentratie niet had moeten verbieden teneinde een competentiegeschil met de Zuid-Afrikaanse autoriteiten te vermijden, zulks op grond van een beginsel van niet-inmenging, moet worden afgewezen, zonder dat behoeft te worden onderzocht of het volkenrecht een dergelijk beginsel kent. Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling, dat er geen sprake was van een conflict tussen de door de Zuid-Afrikaanse regering voorgeschreven handelwijze en de door de Gemeenschap voorgeschreven handelwijze, daar de Zuid-Afrikaanse mededingingsautoriteiten in hun brief van 22 augustus 1995 enkel hebben geconcludeerd, dat de concentratieovereenkomsten geen probleem opleverden op het punt van het mededingingsbeleid, zonder het sluiten van dergelijke overeenkomsten verplicht te stellen (zie in deze zin het houtslijparrest, punt 20).

104 In haar brief van 19 april 1996, waarin de bevoegdheid van de Gemeenschap met betrekking tot de concentratie niet ter discussie wordt gesteld, verklaart de Zuid-Afrikaanse regering om te beginnen dat zij, gelet op het strategisch belang van de mijnbouw in Zuid-Afrika, er de voorkeur aan geeft ad hoc op te treden tegen concrete gevallen van samenspanning, zonder nader in te gaan op de industriële of andere aspecten van de concentratie van Gencor en Lonrho. Vervolgens deelt zij enkel mede, dat de voorgenomen concentratie haars inziens de mededinging niet kan belemmeren, gelet op de economische macht van Amplats, het bestaan van andere toevoerbronnen voor platinametalen en de mogelijke intrede van andere producenten op de Zuid-Afrikaanse markt als gevolg van de verlening van nieuwe exploitatieconcessies.

105 Ten slotte heeft verzoekster, evenmin als de Zuid-Afrikaanse regering overigens in haar brief van 19 april 1996, enkele principe-uitspraken daargelaten, niet aangetoond, hoe de voorgenomen concentratie de vitale belangen van de Zuid-Afrikaanse economie en/of handel zou schaden.

106 Met betrekking tot het argument dat de Gemeenschap zich niet ten aanzien van een concentratie bevoegd kan verklaren op basis van toekomstige en hypothetische gedragingen, te weten parallelle gedragingen van de ondernemingen die actief zijn op de betrokken markt, welke gedragingen eventueel krachtens het Verdrag onder de bevoegdheid van de Gemeenschap kunnen vallen, moet worden opgemerkt, gelijk hiervoor reeds in het kader van het onderzoek betreffende de onmiddellijke gevolgen van de concentratie is beklemtoond, dat het uitbannen van het risico van toekomstig misbruik weliswaar een gewettigd streven is van elke op dit gebied bevoegde mededingingsautoriteit, doch dat de controle op concentraties op communautair niveau primair tot doel heeft te waarborgen dat de herstructurering van ondernemingen niet leidt tot het ontstaan van economische machtsposities waardoor de daadwerkelijke mededinging in de gemeenschappelijke markt op significante wijze kan worden belemmerd. De bevoegdheid van de Gemeenschap berust dus in de eerste plaats op de behoefte, te voorkomen dat marktstructuren tot stand komen waardoor een machtspositie kan ontstaan of worden versterkt, en niet op de noodzaak rechtstreeks controle uit te oefenen op eventueel misbruik van een machtspositie.

107 Bijgevolg behoeft geen uitspraak te worden gedaan over de vragen, of de brief van de Zuid-Afrikaanse Raad op Mededinging van 22 augustus 1995 een definitief standpunt inzake de concentratie vormde, en of de Zuid-Afrikaanse regering als ter zake van mededingingsvraagstukken bevoegde autoriteit kan worden aangemerkt, noch over de draagwijdte van het Zuid-Afrikaanse mededingingsrecht. Er is derhalve geen grond om gevolg te geven aan verzoeksters verzoek van 3 december 1996 om maatregelen tot organisatie van de procesgang of maatregelen van instructie.

108 Zo gezien is de beschikking van de Commissie niet in strijd met verordening nr. 4064/89, noch met de volkenrechtelijke regels waarop verzoekster zich beroept.

109 Om dezelfde redenen moet de exceptie van onwettigheid worden afgewezen die op grond van artikel 184 van het Verdrag tegen verordening nr. 4064/89 is opgeworpen omdat de verordening de Commissie bevoegdheid zou verlenen met betrekking tot de concentratie van Gencor en Lonrho.

110 Ten aanzien van de in de bestreden beschikking gegeven motivering voor de bevoegdheid van de Commissie om de verordening op de concentratie toe te passen, moet worden vastgesteld, dat de argumenten in de punten 4, 13 tot en met 18, 204 tot en met 206, 210 en 213 van de considerans van de bestreden beschikking in overeenstemming zijn met de krachtens artikel 190 van het Verdrag op de Commissie rustende verplichting om haar beschikkingen zodanig te motiveren, dat de gemeenschapsrechter zijn rechterlijke toetsing kan uitoefenen, de partijen hun rechten kunnen verdedigen en alle belanghebbenden kunnen weten, hoe de Commissie het Verdrag en de uitvoeringsbepalingen ervan heeft toegepast.

111 Beide onderzochte middelen tot nietigverklaring moeten derhalve worden afgewezen zonder dat gevolg behoeft te worden gegeven aan verzoeksters verzoek van 3 december 1996 om maatregelen tot organisatie van de procesgang of maatregelen van instructie.

II - De middelen betreffende schending van artikel 2 van verordening nr. 4064/89 aangezien de Commissie niet bevoegd zou zijn een concentratie te verbieden waardoor een gezamenlijke machtspositie kan ontstaan of worden versterkt, en schending van artikel 190 van het Verdrag

Argumenten van verzoekster

112 Verzoekster stelt, dat op grond van verordening nr. 4064/89 niet kan worden opgetreden tegen het doen ontstaan of versterken van een gezamenlijke machtspositie.

113 Bij nadere bestudering van de tekst van verordening nr. 4064/89 blijkt het begrip gezamenlijke machtspositie van de werkingssfeer van de verordening te zijn uitgesloten. Anders dan in artikel 86 van het Verdrag, komt in artikel 2, lid 3, van verordening nr. 4064/89 het begrip gezamenlijke machtspositie niet voor. De Commissie is dus niet bevoegd een concentratie op die grond te verbieden.

114 Verder kan uit de vijftiende overweging van de considerans van verordening nr. 4064/89, volgens welke onder meer een indicatie voor verenigbaarheid aanwezig is, wanneer het marktaandeel van de betrokken ondernemingen niet meer bedraagt dan 25 %, worden opgemaakt, dat de verordening de mogelijkheid om tegen een concentratie op te treden op grond dat zij een gezamenlijke machtspositie zou doen ontstaan, heeft willen uitsluiten. Op oligopolistische markten is het immers heel goed mogelijk, dat een concentratie van twee marktdeelnemers niet leidt tot het ontstaan van een entiteit met een marktaandeel van meer dan 25 %. De aan de vermeende gezamenlijke machtspositie deelnemende ondernemingen die geen partij zijn bij de concentratie, kunnen niet worden aangemerkt als "betrokken ondernemingen" in de zin van verordening nr. 4064/89.

115 Onder verwijzing naar de voorstukken merkt verzoekster op, dat het vraagstuk van de gezamenlijke machtspositie ten tijde van de vaststelling van verordening nr. 4064/89 aan de orde is geweest. Dat in de verordening niets over oligopolies is geregeld, is geen verzuim, doch een weloverwogen keuze, daar de lidstaten in de Raad op dit punt geen overeenstemming konden bereiken. Het zou daarom ongewenst en zinloos zijn de verordening uit te leggen op een wijze die indruist tegen het resultaat van de uitvoerige onderhandelingen in de Raad voorafgaand aan de vaststelling.

116 In het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Frankrijk zijn in de bepalingen inzake de controle op concentraties, anders dan in verordening nr. 4064/69, wel specifieke regelingen voor gezamenlijke machtsposities opgenomen. Deze regelingen voorzien bovendien in een speciale procedure waarbij alle ondernemingen worden betrokken, die worden geacht tot het oligopolie te behoren.

117 Wordt artikel 2, lid 3, van verordening nr. 4064/89 aldus uitgelegd, dat het mede op gezamenlijke machtsposities ziet, dan ontstaan twee juridische problemen waardoor fundamentele beginselen van het Verdrag, te weten het rechtszekerheidsbeginsel en de procedurele rechten van derden, in het gedrang komen.

118 Een dergelijke uitlegging druist in tegen het rechtszekerheidsbeginsel, in het bijzonder gelet op de sancties die de ondernemingen krachtens verordening nr. 4064/89 kunnen worden opgelegd.

119 Op het punt van de procedurele rechten van derden verklaart verzoekster, dat in de praktijk de Commissie in het kader van de procedure weliswaar derden raadpleegt die op de betrokken markt opereren en hen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en de hoorzitting bij te wonen, doch dat deze derden niet dezelfde rechten hebben en niet dezelfde behandeling krijgen als de bij de concentratie betrokken ondernemingen; hieruit blijkt dat verordening nr. 4064/89 geen optreden tegen gezamenlijke machtsposities mogelijk maakt.

120 Het is belangrijk verordening nr. 4064/89 naar de letter toe te passen, wanneer de concentratie uitsluitend activiteiten op het grondgebied van een derde land betreft, inzonderheid indien de regering van dat land, gelijk de Zuid-Afrikaanse regering in casu, erop aandringt dat eerst tegen de samenspanning dient te worden opgetreden zodra zij aan het licht treedt, en niet preventief.

121 Verzoekster merkt op, dat de Commissie in haar beschikking 92/553/EEG van 22 juli 1992 inzake een procedure op grond van verordening nr. 4064/89 (zaak nr. IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (PB L 356, blz. 1; hierna: "beschikking Nestlé/Perrier") artikel 2 van verordening nr. 4064/89 aldus heeft uitgelegd, dat als gevolg van het ontbreken van controle op concentraties waardoor een gezamenlijke machtspositie kan ontstaan of worden versterkt, de in artikel 3, sub g, van het Verdrag genoemde fundamentele doelstelling van een onvervalste mededinging binnen de interne markt op losse schroeven dreigt te komen te staan. Volgens verzoekster heeft de Commissie in haar Zestiende verslag over het mededingingsbeleid toegegeven, dat dit gevaar niet bestaat. In dat verslag meende de Commissie eventueel misbruik van ondernemingen met een gezamenlijke machtspositie te kunnen controleren via artikel 86 van het Verdrag. Hoe het ook zij, in casu worden de bevoegdheden van de Commissie bepaald door verordening nr. 4064/89, en niet door een algemene beleidsdoelstelling gericht op het voorkomen van potentieel concurrentiebeperkend gedrag. De Commissie is dus pas bevoegd wanneer de concentratie een machtspositie doet ontstaan of versterkt en daardoor de daadwerkelijke mededinging wordt belemmerd, en niet reeds zodra zij de daadwerkelijke mededinging zou kunnen belemmeren.

122 Toepassing van de verordening op een concentratie die beweerdelijk een gezamenlijke machtspositie doet ontstaan zonder enige motivering betreffende de rechtsgrondslag waarop zulks is gebaseerd, levert ten slotte een schending van artikel 190 van het Verdrag op.

Beoordeling door het Gerecht

123 Artikel 2, lid 3, van verordening nr. 4064/89 bepaalt:

"Concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan [op significante wijze] wordt belemmerd, worden onverenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt."

124 De vraag rijst dus, of de woorden "die een machtspositie in het leven roepen of versterken" enkel duiden op het ontstaan of versterken van een individuele machtspositie, dan wel of zij tevens verwijzen naar het ontstaan of versterken van een gezamenlijke machtspositie, dat wel zeggen een machtspositie van een of meer ondernemingen.

125 Uit de bewoordingen van artikel 2 van de verordening kan niet worden afgeleid, dat de verordening enkel van toepassing is op concentraties die een individuele machtspositie, dat wil zeggen een machtspositie van de partijen bij de concentratie, in het leven roepen of versterken. Aangezien artikel 2 van de verordening betrekking heeft op "concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken", sluit het immers op zichzelf niet uit, dat de verordening kan worden toegepast op gevallen waarin concentraties een collectieve machtspositie, namelijk een machtspositie van de partijen bij de concentratie tezamen met een of meer niet bij de concentratie betrokken ondernemingen in het leven roepen of versterken (arrest Frankrijk e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 166).

126 Verzoekster kan niet stellen dat, aangezien ten tijde van de vaststelling van verordening nr. 4064/89 in andere nationale regelingen wel specifieke bepalingen waren opgenomen inzake de controle op concentraties die een gezamenlijke machtspositie doen ontstaan of versterken, de weloverwogen keuze van de Raad om dat in de verordening niet te doen, noodzakelijkerwijs betekent dat de verordening niet op gezamenlijke machtsposities ziet. De keuze van een neutrale formulering zoals die in artikel 2, lid 3, van de verordening, sluit namelijk het ontstaan of versterken van een gezamenlijke machtspositie niet bij voorbaat van de werkingssfeer van de verordening uit.

127 Ten slotte zij opgemerkt, dat de nationale wettelijke regelingen die vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 4064/89 op het ontstaan of versterken van een gezamenlijke machtspositie van toepassing waren, hoe gedetailleerd die regelingen ook waren, krachtens artikel 21, lid 2, van de verordening niet meer op dit soort van concentraties van toepassing zijn. Indien verzoeksters standpunt zou worden overgenomen, zou moeten worden aanvaard, dat alle lidstaten die hun regeling inzake de controle op concentraties toepasten op het ontstaan of versterken van een gezamenlijke machtspositie, waaronder met name de Franse Republiek, de Bondsrepubliek Duitsland en het Verenigd Koninkrijk, van deze controle zouden hebben afgezien met betrekking tot concentraties met een communautaire dimensie. Bij gebreke van duidelijke aanwijzingen met die strekking, kan niet worden aangenomen dat dit de bedoeling van de lidstaten was.

128 Met betrekking tot verzoeksters argument inzake de voorstukken is het Gerecht van oordeel, dat bij de uitlegging van een wetgevende handeling minder belang moet worden gehecht aan het standpunt van een lidstaat tijdens de voorbereiding, dan aan de bewoordingen en het doel van de betrokken handeling.

129 De voorstukken kunnen niet worden geacht duidelijkheid te verschaffen over de draagwijdte die de opstellers van verordening nr. 4064/89 aan de term "machtspositie" hebben willen geven. Onder deze omstandigheden kunnen de voorstukken geen nuttige inlichtingen verstrekken voor de uitlegging van het omstreden begrip (arrest Frankrijk e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 167, en het aldaar aangehaalde arrest).

130 Hoe het ook zij, het feit dat een aantal lidstaten en inzonderheid de Franse Republiek na de vaststelling van de verordening heeft betwist dat zij van toepassing is op gezamenlijke machtsposities, kan niet betekenen, dat de verordening niet voor dergelijke situaties geldt. Daar de lidstaten immers niet zijn gebonden aan het standpunt dat zij tijdens de beraadslagingen in de Raad hebben ingenomen, kan niet worden uitgesloten, dat een van hen na de vaststelling van de wetgevende handeling van mening verandert of eenvoudigweg besluit, het vraagstuk van de wettigheid van de handeling aan de gemeenschapsrechter voor te leggen.

131 Vervolgens moet verordening nr. 4064/89, en inzonderheid artikel 2 ervan, worden uitgelegd met inachtneming van het systeem van de verordening.

132 Verzoekster stelt namelijk, dat het systeem van de verordening de toepassing van de verordening op gezamenlijke machtsposities uitsluit. Zij betoogt, dat de verwijzing naar de drempel van 25 % in de vijftiende overweging van de considerans van verordening nr. 4064/89 de toepassing van de verordening op gezamenlijke machtsposities lijkt uit te sluiten.

133 De vijftiende overweging luidt als volgt:

"(...) dat van concentraties die, wegens het beperkte marktaandeel van de betrokken ondernemingen, een daadwerkelijke mededinging niet kunnen belemmeren, kan worden vermoed dat zij met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zijn; dat, onverminderd de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, zulk een indicatie aanwezig is wanneer het marktaandeel van de betrokken ondernemingen noch in de gemeenschappelijke markt, noch in een wezenlijk gedeelte daarvan, 25 % overschrijdt".

134 Zoals de Commissie terecht beklemtoont, levert deze verwijzing naar deze 25 %- drempel voor het marktaandeel geen grond op voor een enge interpretatie van de verordening. Daar oligopolistische markten waarop een van de ondernemingen met een gezamenlijke machtspositie een aandeel van minder dan 25 % bezit, relatief zeldzaam zijn, is deze vermelding niet van dien aard, dat daardoor een gezamenlijke machtspositie van de werkingssfeer van de verordening wordt uitgesloten. Oligopolistische markten waarop de ondernemingen met een machtspositie een marktaandeel van meer dan 25 % bezitten, komen namelijk vaker voor. Het gunstigst voor oligopolistische gedragingen zijn markten waarvan de structuur met name wordt gekenmerkt door de aanwezigheid van twee, drie of vier leveranciers met elk een min of meer gelijk marktaandeel, bijvoorbeeld twee leveranciers met elk 40 % van de markt, drie leveranciers met elk 25 tot 30 % van de markt, dan wel vier leveranciers met elk 25 % van de markt. Al deze configuraties zijn evenwel verenigbaar met de in de vijftiende overweging van de considerans van de verordening bedoelde drempel van 25 %.

135 Deze drempel is bovendien louter indicatief, zoals overigens in de vijftiende overweging zelf wordt gepreciseerd, en keert niet terug in het dispositief van de verordening (arrest Frankrijk e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 176).

136 De uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 4064/89 in het licht van de vijftiende overweging van de considerans daarvan levert derhalve geen grond op voor verzoeksters standpunt, dat de verordening niet op gezamenlijke machtsposities van toepassing is.

137 Vervolgens moet verzoeksters argument inzake het rechtszekerheidsbeginsel en de rechten van de verdediging worden onderzocht.

138 Met name gelet op de sancties die de ondernemingen krachtens verordening nr. 4064/89 kunnen worden opgelegd, is het volgens verzoekster onverenigbaar met het rechtszekerheidsbeginsel om de normale uitlegging van artikel 2, lid 3, geweld aan te doen en de draagwijdte ervan tot gezamenlijke machtsposities uit te breiden.

139 Bij dit middel gaat het juist om de vraag, of de uitlegging van de verordening door de Commissie de juiste is. Indien dat zo is, is de beschikking in dit opzicht wettig en is er geen sprake van schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Indien daarentegen verzoeksters uitlegging van de verordening de juiste is, dan kleeft er een bevoegdheidsgebrek aan de beschikking, in welk geval geen uitspraak behoeft te worden gedaan over een eventuele schending van het rechtszekerheidsbeginsel.

140 Verzoeksters argument faalt derhalve.

141 Wat de rechten van de verdediging betreft, zij herinnerd aan artikel 18 van verordening nr. 4064/89, dat bepaalt:

"1. Alvorens de in artikel 7, leden 2 en 4, artikel 8, lid 2, tweede alinea, en leden 3, 4 en 5, alsmede de artikelen 14 en 15 bedoelde beschikkingen vast te stellen, stelt de Commissie de betrokken personen, ondernemingen en ondernemersverenigingen in de gelegenheid om hun standpunt ten aanzien van de tegen hen aangevoerde bezwaren in alle fasen van de procedure tot aan de raadpleging van het Raadgevend comité kenbaar te maken.

(...)

3. De Commissie baseert haar beschikkingen uitsluitend op bezwaren waarover de betrokkenen hun opmerkingen kenbaar hebben kunnen maken. De rechten ter zake van de verdediging van de betrokkenen worden bij het verloop van de procedure ten volle gewaarborgd. Het dossier is ten minste toegankelijk voor de rechtstreeks betrokken partijen, met inachtneming van het rechtmatig belang van de ondernemingen bij het bewaren van zakengeheimen.

4. Indien de Commissie of de bevoegde autoriteiten van de lidstaten zulks noodzakelijk achten, kunnen zij ook andere natuurlijke of rechtspersonen horen. Indien natuurlijke of rechtspersonen die aantonen daarbij voldoende belang te hebben, en met name leden van de bestuurs- of directieorganen van de betrokken ondernemingen of erkende vertegenwoordigers van de werknemers van deze ondernemingen verzoeken gehoord te worden, wordt aan hun verzoek voldaan."

142 In tegenstelling tot hetgeen verzoekster stelt, sluiten deze bepalingen niet bij voorbaat de mogelijkheid uit, dat de leden van het oligopolie die geen partij zijn bij de concentratie, op het punt van het gehoord worden dezelfde rechten hebben als de partijen die wel partij zijn.

143 De mate van bescherming van de rechten van de verdediging van een bepaalde onderneming hangt in het stelsel van artikel 18 van de verordening immers uitsluitend af van de vraag, of zij als belanghebbende onderneming, als rechtstreeks geraakte partij dan wel als derde met een voldoende belang kan worden aangemerkt, wat op zijn beurt weer afhangt van de vraag, of de beschikking die de Commissie voornemens is te geven, voor haar bezwarend kan zijn. Indien de tot het oligopolie behorende ondernemingen die geen partij zijn bij de concentratie als rechtstreeks door de beschikking van de Commissie geraakte partijen mochten worden aangemerkt, zouden zij dus de dezelfde procedurele rechten hebben als de ondernemingen die wel partij zijn bij de concentratie.

144 Indien de beschikking van de Commissie daarentegen niet bezwarend kan worden geacht voor de ondernemingen die geen partij zijn bij de concentratie, zouden zij het recht hebben te worden gehoord voor zover zij een voldoende belang zouden aantonen overeenkomstig artikel 18, lid 4, van verordening nr. 4064/89, hetgeen in overeenstemming zou zijn met de rechtspraak van het Hof en het Gerecht inzake de procedurele rechten van derden.

145 Zelfs indien de vaststelling van de Commissie, dat door de voorgenomen concentratie een gezamenlijke machtspositie van de betrokken ondernemingen en een derde onderneming ontstaat of wordt versterkt, op zichzelf al bezwarend kan zijn voor deze derde onderneming, zij eraan herinnerd, dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure die kan leiden tot een handeling die bezwarend is voor een bepaalde persoon, een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht is dat ook indien ter zake een reglement betreffende de procedure ontbreekt, in acht moet worden genomen (zie in deze zin arresten Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, en 24 oktober 1996, Commissie/Lisretal e.a., C-32/95 P, Jurispr. blz. I-5373, punt 21, alsmede arrest Frankrijk e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 174).

146 Gelet op dit beginsel, kan de omstandigheid dat de gemeenschapswetgever in de verordening niet uitdrukkelijk heeft voorzien in een procedure die de rechten van de verdediging waarborgt van derde ondernemingen waarvan wordt vermoed dat zij samen met de partijen bij de concentratie een gezamenlijke machtspositie innemen, niet als een doorslaggevend bewijs worden aangemerkt, dat die verordening niet van toepassing is op gezamenlijke machtsposities (arrest Frankrijk e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 175).

147 Het argument inzake de procedurele rechten van derden kan bijgevolg niet worden aanvaard.

148 Aangezien de grammaticale, de historische en de systematische uitlegging van de verordening, en inzonderheid van artikel 2 daarvan, geen duidelijkheid verschaffen over het soort van machtspositie dat precies wordt bedoeld, moet de betrokken regeling worden uitgelegd met inachtneming van haar doel (zie in die zin arresten van 7 februari 1979, Nederland/Commissie, 11/76, Jurispr. blz. 245, punt 6, en 5 december 1996, Merck en Beecham, C-267/95 en C-268/95, Jurispr. blz. I-6285, punten 19-25, alsmede arrest Frankrijk e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 168).

149 Zoals uit de eerste vijf overwegingen van de considerans blijkt, stelt de verordening zich primair ten doel om met het oog op de verwezenlijking van de algemene doelstellingen van het Verdrag, en met name van artikel 3, sub f - sinds de inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de Europese Unie artikel 3, sub g - te waarborgen, dat het herstructureringsproces in de ondernemingen, onder meer als gevolg van de voltooiing van de interne markt, de mededinging niet blijvend schaadt. Aan het slot van de vijfde overweging van de considerans van verordening nr. 4064/89 wordt dan ook beklemtoond, dat "het gemeenschapsrecht dientengevolge bepalingen moet bevatten welke gelden voor concentraties die de daadwerkelijke mededinging in de gemeenschappelijke markt of in een substantieel gedeelte daarvan aanzienlijk kunnen belemmeren" (zie in deze zin arrest Frankrijk e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 169).

150 Verder blijkt uit de zesde, de zevende, de tiende en de elfde overweging van de considerans, dat deze verordening, anders dan de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, ziet op alle concentraties van communautaire dimensie die wegens hun effect op de mededingingsstructuur in de Gemeenschap onverenigbaar kunnen blijken met het door het Verdrag beoogde regime van niet-vervalste mededinging (arrest Frankrijk e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 170).

151 Een concentratie die een machtspositie van de betrokken partijen samen met een derde in het leven roept of versterkt, kan onverenigbaar blijken met het door het Verdrag beoogde regime van niet-vervalste mededinging. Het doel van deze verordening, zoals dit kan worden afgeleid uit de aangehaalde overwegingen van de considerans, zou derhalve slechts ten dele worden bereikt wanneer wordt aangenomen, dat alleen de concentraties die een machtspositie van de partijen bij de concentratie in het leven roepen of versterken, onder de verordening vallen. Aan deze verordening zou daardoor een niet onaanzienlijk deel van haar nuttig effect worden ontnomen zonder dat de algemene opzet van de communautaire regeling betreffende de controle op concentraties dit gebiedt (arrest Frankrijk e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 171).

152 Het argument dat de verordening van toepassing kan zijn op concentraties van ondernemingen die hun kernactiviteiten niet in de Gemeenschap uitoefenen, en het argument dat de Commissie de concurrentiebeperkende gedragingen van de leden van een oligopolie eventueel via artikel 86 van het Verdrag zou kunnen controleren, doen niet af aan de toepasselijkheid van de verordening op gezamenlijke machtsposities als gevolg van een concentratie.

153 Ten aanzien van het eerste argument dient te worden opgemerkt, dat de toepasselijkheid van de verordening op gezamenlijke machtsposities niet afhangt van de territoriale werkingssfeer van de verordening.

154 De mogelijkheid om artikel 86 van het Verdrag toe te passen houdt niet in, dat de verordening niet op een gezamenlijke machtspositie van toepassing is, daar deze redenering ook voor machtsposities van één onderneming zou gelden, zodat zou dienen te worden geconcludeerd dat de verordening overbodig is.

155 Daar artikel 86 van het Verdrag bovendien slechts toezicht mogelijk maakt op het versterken van een machtspositie, en niet op het ontstaan daarvan (arrest Europemballage en Continental Can/Commissie, reeds aangehaald, punt 26), zou als gevolg van de niet-toepasselijkheid van de verordening op concentraties een leemte in het communautaire stelsel van toezicht op concentraties ontstaan, waardoor de goede werking van de gemeenschappelijke markt in gevaar zou komen.

156 Uit het voorgaande volgt, dat gezamenlijke machtsposities niet van de werkingssfeer van verordening nr. 4064/89 zijn uitgesloten, zoals overigens na de terechtzitting van 18 februari 1998 door het Hof zelf is uitgemaakt in het arrest Frankrijk e.a./Commissie, reeds aangehaald (punt 178).

157 Bijgevolg behoefde de Commissie in de beschikking geen motivering aangaande de toepasselijkheid van de verordening op gezamenlijke machtsposities op te nemen, te meer daar zij haar standpunt ter zake reeds kenbaar had gemaakt, niet alleen in de jaarlijkse verslagen over het mededingingsbeleid, maar ook in andere concentratiezaken, met name in de beschikking Nestlé/Perrier. De grief inzake schending van de bij artikel 190 van het Verdrag voorgeschreven motiveringsplicht is derhalve ongegrond.

158 Mitsdien moeten de onderzochte middelen worden afgewezen.

III - De middelen betreffende schending van artikel 2 van verordening nr. 4064/89 aangezien de Commissie ten onrechte zou hebben vastgesteld dat de concentratie een gezamenlijke machtspositie in het leven zou roepen, en schending van artikel 190 van het Verdrag

A - De bestreden beschikking

159 Alvorens te concluderen dat de concentratie zou leiden tot een gezamenlijke machtspositie van Implats/LPD en Amplats waardoor de mededinging op de gemeenschappelijke markt duidelijk zou worden belemmerd (punt 219 van de considerans van de bestreden beschikking), heeft de Commissie onder meer vastgesteld (punten 74-214 van de considerans), dat:

- hoewel de platinametalen (platina, palladium, rodium, iridium, ruthenium en osmium) van nature in hetzelfde ertslichaam voorkomen, zij onderling niet voldoende substitueerbaar zijn om als producten van één markt te worden aangemerkt, zodat elk platinametaal een afzonderlijke markt vormt;

- platinametalen hoogwaardige goederen zijn die wereldwijd onder dezelfde condities worden verkocht, zodat er voor elk platinametaal een geïntegreerde wereldmarkt bestaat;

- de markten voor platina en rodium worden gekenmerkt door producthomogeniteit, grote markttransparantie, een inelastische vraag bij het huidige prijspeil, een matige stijging van de vraag, tot rijping gekomen productietechnieken, hoge toetredingsdrempels, een sterke concentratie van ondernemingen, financiële banden en contacten tussen leveranciers op verscheidene markten, het ontbreken van onderhandelingsmacht bij de afnemers, alsmede door het feit dat de mededinging gering is en dat in het verleden slechts van enkele mededingingsfactoren is gebleken;

- Implats/LPD en Amplats na de transactie elk een aandeel van circa 35 % van de wereldplatinamarkt in handen zouden hebben (gezamenlijk marktaandeel circa 70 %), dat na de verwachte uitputting van de Russische voorraden in een periode van twee jaar zou stijgen tot elk 40 % (gezamenlijk marktaandeel circa 80 %), en daarnaast ieder de helft zou bezitten van 89 % van de geschatte wereldreserves aan platinametalen;

- Implats/LPD en Amplats na de concentratie een soortgelijke kostenstructuur zouden hebben;

- de concentratie voorgoed een einde zou maken aan de concurrentiedreiging van LPD op de markt;

- na de transactie Rusland enkel nog een bescheiden rol zou spelen op de markt;

- de marginale toevoerbronnen, te weten leveranciers buiten het oligopolie, recyclingbedrijven, houders van andere voorraden dan de Russische voorraden en vervanging van platina door palladium, niet in staat zouden zijn de economische macht van het duopolie van Implats/LPD en Amplats te breken;

- de kans klein was, dat zich nieuwkomers op de markten voor platina en rodium zouden aandienen.

B - Algemene overwegingen

160 Verzoekster stelt, dat het bewijs en de motivering in de bestreden beschikking onvoldoende zijn om de vaststelling te rechtvaardigen, dat in casu sprake is van een gezamenlijke machtspositie, en bovendien geen toereikende motivering opleveren in de zin van de rechtspraak inzake artikel 190 van het Verdrag.

161 Zij betoogt, dat indien de Commissie de in het verleden in haar beschikkingen ontwikkelde criteria correct op de objectieve kenmerken van de markten voor platina en rodium had toegepast, zij niet tot de conclusie zou zijn gekomen, dat door de concentratie een gezamenlijke machtspositie zou ontstaan.

162 Opgemerkt zij dat volgens artikel 2, lid 3, van verordening nr. 4064/89 concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, onverenigbaar moeten worden verklaard met de gemeenschappelijke markt.

163 Bij de beoordeling of er sprake is van een gezamenlijke machtspositie dient de Commissie derhalve op basis van een prospectief onderzoek van de referentiemarkt na te gaan, of de aangemelde concentratie leidt tot een situatie waarin een daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt op significante wijze wordt belemmerd door de bij de concentratie betrokken ondernemingen en een of meer derde ondernemingen die samen, met name als gevolg van de tussen hen bestaande banden, één front kunnen vormen op de markt en in aanzienlijke mate onafhankelijk van de andere concurrenten, hun afnemers en, ten slotte, de consument kunnen handelen (arrest Frankrijk e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 221).

164 De basisregels van de verordening, inzonderheid artikel 2, geven de Commissie evenwel een discretionaire bevoegdheid, met name voor economische beoordelingen (idem, punt 223).

165 Bijgevolg moet de gemeenschapsrechter bij de toetsing van de uitoefening van een derg