Conclusie van advocaat-generaal Cosmas van 11 juli 2000. - Parfums Christian Dior SA tegen TUK Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH en Rob van Dijk tegen Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV. - Verzoeken om een prejudiciële beslissing: Arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage en Hoge Raad der Nederlanden - Nederland. - Overeenkomst tot oprichting van Wereldhandelsorganisatie - TRIPs-overeenkomst - Artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) - Beboegdheid Hof - Artikel 50 TRIPs-overeenkomst - Voorlopige maatregelen - Uitlegging - Rechtstreekse werking. - Gevoegde zaken C-300/98 en C-392/98.



Jurisprudentie 2000 bladzijde I-11307



Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

1. In deze twee zaken hebben de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage respectievelijk de Hoge Raad der Nederlanden krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 50 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (hierna: TRIPs"), welke overeenkomst als bijlage 1 C is gevoegd bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (hierna: WTO-overeenkomst"), goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten. Met name wordt het Hof gevraagd naar de betekenis van recht uit hoofde van de intellectuele eigendom" in artikel 50, lid 1, TRIPs. Alvorens echter een definitie van dit begrip te geven, dient het Hof na te gaan of het in casu bevoegd is om uitlegging te geven aan artikel 50 TRIPs en daarnaast of lid 6 van dit artikel rechtstreekse werking heeft.

II - Het wettelijk kader

A - Het TRIPs

2. De WTO-overeenkomst en het TRIPs, dat in het kader van de eerste overeenkomst werd gesloten, zijn het Hof bekend uit eerdere zaken waarin de uitlegging van bepalingen ervan aan de orde was.

3. Artikel 50 TRIPs, waarvan de verwijzende nationale rechters uitlegging vragen, bepaalt voor zover hier relevant, het volgende:

1. De rechterlijke autoriteiten hebben de bevoegdheid om onmiddellijke en doeltreffende voorlopige maatregelen te gelasten:

a) om te beletten dat zich een inbreuk op een recht uit hoofde van de intellectuele eigendom voordoet, en met name om te beletten dat goederen in het verkeer onder hun rechtsmacht worden gebracht, met inbegrip van ingevoerde goederen onmiddellijk na inklaring door de douane;

b) om met betrekking tot de vermeende inbreuk van belang zijnd bewijsmateriaal te beschermen.

2. De rechterlijke autoriteiten hebben de bevoegdheid, wanneer passend, voorlopige maatregelen te treffen zonder de wederpartij te hebben gehoord, met name wanneer uitstel vermoedelijk onherstelbare schade voor de houder van het recht zal veroorzaken, of wanneer er een aantoonbaar risico is dat bewijsmateriaal zal worden vernietigd.

3. (...)

4. Wanneer er voorlopige maatregelen zijn genomen zonder dat de wederpartij is gehoord, worden de betrokken partijen onverwijld daarvan in kennis gesteld, uiterlijk na uitvoering van de maatregelen. Op verzoek van de verweerder vindt een herziening plaats, met inbegrip van het recht te worden gehoord, teneinde te beslissen, binnen een redelijke termijn na de kennisgeving van de maatregelen, of deze maatregelen dienen te worden gewijzigd, herroepen of bevestigd.

(...)

6. Onverminderd het vierde lid, worden op grond van het eerste en het tweede lid genomen voorlopige maatregelen op verzoek van de verweerder herroepen of houden zij anderszins op gevolg te hebben, indien de procedure die leidt tot een beslissing ten principale niet wordt aangevangen binnen een redelijke termijn, te bepalen door de rechterlijke autoriteit die de maatregelen gelast wanneer het nationale recht zulks toestaat of, wanneer geen termijn wordt bepaald, binnen een termijn van ten hoogste twintig werkdagen of eenendertig kalenderdagen, naar gelang van welke van beide termijnen de langste is.

(...)"

B - Het gemeenschapsrecht

4. Voor de goede werking van de interne markt beoogt richtlijn 98/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 inzake de rechtsbescherming van modellen, de wetgevingen van de lidstaten inzake bescherming van modellen nader tot elkaar te brengen.

5. In de vijfde overweging van de considerans heet het dat een volledige onderlinge aanpassing van het modelrecht van de lidstaten niet noodzakelijk is; dat een onderlinge aanpassing die beperkt blijft tot die nationale wettelijke bepalingen die de werking van de interne markt het meest rechtstreeks beïnvloeden, volstaat; dat bepalingen inzake sancties, tegenmaatregelen en wetshandhaving moeten worden overgelaten aan de nationale wetgeving (...)".

6. In de zevende overweging wordt erop gewezen dat de richtlijn de toepassing op modellen niet uitsluit van bepalingen van nationaal of van gemeenschapsrecht waarbij in een andere bescherming wordt voorzien dan deze die de inschrijving of publicatie als model biedt, zoals bepalingen inzake niet-ingeschreven modellen, merken, octrooien en gebruiksmodellen, oneerlijke mededinging of wettelijke aansprakelijkheid".

7. Artikel 16 van de richtlijn ten slotte bepaalt:

De bepalingen van deze richtlijn laten onverlet de bepalingen van gemeenschapsrecht en het recht van de betrokken lidstaat inzake niet-ingeschreven modellen, merken of andere onderscheidende tekens, octrooien en gebruiksmodellen, lettertypen, wettelijke aansprakelijkheid en oneerlijke mededinging."

III - De feiten en de prejudiciële vragen

A - Zaak C-300/98

8. De vennootschap Parfums Christian Dior (hierna: Dior") is rechthebbende op de merken van de parfumerieën Tendre Poison, Eau Sauvage en Dolce Vita, met betrekking waartoe verschillende internationale inschrijvingen, mede voor de Benelux, zijn verricht.

9. Dior verhandelt haar producten, die een prestigieuze en luxe uitstraling bezitten, hetgeen ook in haar reclame-uitingen tot uitdrukking komt, binnen de Europese Gemeenschap via een selectief distributiesysteem.

10. De vennootschap Tuk Consultancy BV (hierna: Tuk") verkocht en leverde parfums van het merk Dior onder meer aan Digros BV te Hoofddorp.

11. In de nationale kortgedingprocedure vordert Dior, dat Tuk iedere verhandeling zal staken van merkproducten van Dior die niet door haar of met haar toestemming binnen de Europese Economische Ruimte (hierna: EER") in het verkeer zijn gebracht.

12. Volgens de verwijzingsbeschikking stelt Dior daartoe, dat Tuk merkinbreuk heeft gepleegd door het verhandelen van parfum onder het merk van Dior, aangezien de betrokken parfums niet door haar of met haar toestemming binnen de EER in het verkeer waren gebracht. Tuk heeft door overlegging van een accountantsrapport aangetoond, dat zij de bewuste parfums in Nederland en dus binnen de EER heeft betrokken. De enkele omstandigheid dat zij de parfums in Nederland heeft gekocht, wilde echter nog niet zeggen dat die parfums door Dior of met haar toestemming binnen de EER in het verkeer zijn gebracht. Vervolgens hebben partijen uitvoerig gestreden over de vraag op wie de bewijslast rust met betrekking tot de vraag of de bewuste parfums door Dior binnen of buiten de EER in het verkeer zijn gebracht.

13. Naar het voorlopig oordeel van de verwijzende rechter dient in een geval als het onderhavige onderscheid gemaakt te worden tussen enerzijds de vraag of Tuk inbreuk maakt op de merkrechten van Dior (hetgeen haar niet vrij staat) en anderzijds de vraag of Tuk het gesloten distributiesysteem van Dior doorbreekt (hetgeen haar wel vrij staat). Vervolgens ging hij in op het probleem, onder aanhaling van de leer van de zgn. gemeenschapsuitputting binnen de EU, hoe ver een deelnemer aan het economisch verkeer moet gaan om te voorkomen dat hij waren verhandelt, die weliswaar met toestemming van de merkhouder in het verkeer zijn gebracht, maar niet binnen de EER. In aanmerking genomen dat de herkomst van de parfums in casu vaststond, dat voldoende was aangetoond dat de parfums in kwestie binnen de EER waren gekocht en binnen de EER aan Tuk zijn geleverd, terwijl Tuk aan de waren op zichzelf niet kon zien dat die voor de markten buiten de EER bestemd zijn geweest, was de verwijzende president voorshands van oordeel dat een in algemene termen gesteld verbod aan Tuk achterwege behoorde te blijven, ofschoon hij anderzijds geen reden zag het verbod niet toe te wijzen in die zin, dat aan Tuk de verhandeling van producten van Dior, voorzien van de merken Tendre Poison, Eau Sauvage en Dolce Vita zal worden verboden, tenzij zij die heeft gekocht en geleverd heeft gekregen van binnen de EER gevestigde leveranciers, die haar schriftelijk hebben bevestigd, dat zij de betreffende waren verkregen hebben binnen de EER.

14. Ambtshalve ging de verwijzende rechter vervolgens in op artikel 50, lid 6, TRIPs, en op de vraag of dit artikel rechtstreekse werking heeft. Hij overwoog dat het Hof inmiddels in het arrest Hermès heeft beslist dat het Nederlandse kort geding een provisional measure" is in de zin van artikel 50, lid 6, TRIPs, maar dat het Hof zich over de vraag naar de rechtstreekse werking niet heeft uitgelaten. De rechtbankpresident achtte dan ook termen aanwezig om, alvorens een eindvonnis te wijzen, dienaangaande een prejudiciële vraag aan het Hof te stellen krachtens artikel 177 van het Verdrag.

15. Op grond van deze overwegingen, en na eerst te hebben geoordeeld dat bij de kosten bij het eindvonnis moeten worden gecompenseerd, heeft de verwijzende rechter, recht doende in kort geding:

- Tuk iedere verhandeling verboden van de van Dior afkomstige producten, voorzien van de merknamen Tendre Poison, Eau Sauvage en Dolce Vita, voor zover zij deze niet heeft betrokken van haar onafhankelijke leveranciers, die haar schriftelijk hebben bevestigd dat zij die producten verkregen hebben binnen de EER;

- Tuk bevolen, steeds op het eerste verzoek van de raadsman van Dior aan te tonen dat aan bedoelde voorwaarden is voldaan, door hetzij bedoelde leveranciersverklaringen ter vertrouwelijke kennisneming aan die raadsman toe te zenden (indien die raadsman zich tot die vertrouwelijkheid bereid heeft verklaard), hetzij dienaangaande een verklaring van een registeraccountant over te leggen (indien Dior bereid is de kosten daarvan voor haar rekening te nemen);

- het vonnis uitvoerbaar verklaard bij voorraad;

- het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verzocht om een uitspraak krachtens artikel 177 EEG-Verdrag over de volgende vraag:

Moet artikel 50, lid 6, van het TRIPs zo worden opgevat, dat dit rechtstreekse werking heeft in die zin, dat de daar bedoelde rechtsgevolgen ook intreden ingeval de nationale wet geen met deze verdragsbepaling overeenkomstige bepaling bevat?"

B - Zaak C-392/98

16. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG (hierna: Layher Duitsland") ontwerpt en fabriceert steigers, waaronder de zogeheten Allroundsteiger. Haar dochtervennootschap, Layher BV (hierna, tezamen met Layher Duitsland: Layher"), is exclusief importeur van die steiger voor Nederland.

17. Voor het koppelingssysteem van de Allroundsteiger heeft de Duitse Octrooiraad in 1974 aan Eberhard Layher octrooi verleend. Dit octrooi is op 16 oktober 1994 verlopen. Eberhard Layher heeft op 8 augustus 1975 voor Nederland octrooi aangevraagd voor een steigersysteem", waarbij een recht van voorrang werd ingeroepen wegens het Duitse octrooi; dit laatste brengt mee dat voor de beoordeling van de nieuwheid de voorrangsdatum, 16 oktober 1974, bepalend was. Het op die aanvraag verleende Nederlandse octrooi nr. 175937 is op 7 augustus 1995 verlopen.

18. R. van Dijk, die handelt onder de naam Assco Holland Steigers Plettac Nederland", brengt in Nederland een door Assco Duitsland geproduceerd steigersysteem op de markt onder de aanduiding Assco Rondosteiger. Assco Duitsland en Van Dijk worden hierna tezamen ook in het enkelvoud Assco genoemd. De Assco Rondosteiger is, wat zijn koppelingssysteem en maatvoering betreft, identiek aan de Allroundsteiger van Layher.

19. Stellende dat de Assco Rondosteiger een, wat de essentialia betreft, volkomen identieke kopie is van de Allroundsteiger van Layher, heeft Layher Duitsland Assco Duitsland en twee van haar bedrijfsleiders gedagvaard voor het Landgericht te Köln en tegen hen het verbod gevorderd om in Duitsland een steiger en/of bouwelementen van een steiger aan te bieden of in de handel te brengen, welke zijn voorzien van, kort gezegd, eenzelfde koppelingssysteem als dat van Layher. Het Landgericht heeft deze vordering bij vonnis van 27 juni 1996 toegewezen; in hoger beroep is de veroordeling, in een enigszins gewijzigde formulering, in stand gebleven.

20. Dit resultaat wilde Layher ook in Nederland bereiken en zij vorderde in kort geding voor de president van de Rechtbank te Utrecht Assco op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden de Assco Rondosteiger, zoals deze thans wordt gefabriceerd, of onderdelen daarvan in Nederland in te voeren, te verkopen, ten verkoop aan te bieden of anderszins te verhandelen.

21. Aan haar vorderingen legde Layher ten grondslag, dat Assco onrechtmatig jegens haar handelt door een steigersysteem op de markt te brengen, dat een slaafse nabootsing van de Allroundsteiger vormt. Ter zake vermeldt de verwijzingsbeschikking, dat volgens het Nederlandse recht bescherming van een model, dat niet wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom uit hoofde van de Eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen of modellen, kan worden verkregen op grond van de algemene bepalingen in het Burgerlijk Wetboek inzake onrechtmatige daad (tot 1 januari 1992 artikel 1401 e.v. BW; sedertdien artikel 6:162 e.v. BW).

22. De rechtbankpresident wees de vorderingen in hoofdzaak toe. Daarbij bepaalde hij, voor zover nodig, de in artikel 50, lid 6, TRIPs bedoelde termijn op één jaar.

23. Assco heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, waarbij zij onder meer klaagde over het oordeel van de rechtbankpresident dat één jaar als een redelijke termijn als bedoeld in artikel 50, lid 6, TRIPs kan worden beschouwd. Layher heeft zich op dit punt verweerd met de stelling dat het onderhavige kort geding niet kan worden aangemerkt als een provisional measure" in de zin van die bepaling. Het Hof heeft dit verweer opgevat als een incidenteel appèl en gegrond bevonden. Het heeft in het principaal en het incidenteel appèl het vonnis van de rechtbankpresident vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat de termijn als bedoeld in artikel 50, lid 6, TRIPs één jaar bedraagt, en voorts in het principaal appèl het vonnis voor het overige bekrachtigd.

24. Assco stelde tegen deze uitspraak cassatie in voor de Hoge Raad der Nederlanden. Deze schorste de procedure en stelde het Hof de volgende prejudiciële vragen:

1) Is het Hof bevoegd tot uitlegging van artikel 50 van het TRIPs-verdrag ook voor zover het bepaalde in dit artikel niet betrekking heeft op voorlopige maatregelen dienende om inbreuk op een merkrecht te beletten?

2) Komt aan artikel 50 van het TRIPs-verdrag, in het bijzonder aan lid 6 van dat artikel, rechtstreekse werking toe?

3) Indien nabootsing van een model van nijverheid naar nationaal burgerlijk recht kan worden bestreden op grond van de algemene regels inzake de onrechtmatige daad, in het bijzonder inzake ongeoorloofde mededinging, moet dan de langs deze weg aan de rechthebbende toekomende bescherming worden aangemerkt als een ,recht uit hoofde van de intellectuele eigendom als bedoeld in artikel 50, lid 1, van het TRIPs-verdrag?"

IV - De beantwoording van de prejudiciële vragen

25. Voordat ik de inhoudelijke problematiek bespreek die met de prejudiciële vragen van de nationale rechters aan de orde wordt gesteld (B), wil ik eerst ingaan op de ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag in zaak C-300/98 (A).

A - De ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag in zaak C-300/98

26. Wat de relevantie van een prejudiciële vraag aangaat, acht het Hof zich niet bevoegd om de vragen van de verwijzende rechter te beantwoorden, wanneer zij geen verband houden met de feiten of met het voorwerp van het hoofdgeding, en dus niet objectief noodzakelijk zijn voor de beslechting van het geding".

27. Ook heeft het Hof verklaard: Wegens het vereiste om tot een voor de nationale rechter nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te komen, is het noodzakelijk dat deze een omschrijving geeft van het feitelijk en juridisch kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten uiteenzet waarop die vragen zijn gebaseerd."

28. Zoals de Raad en de Commissie in hun schriftelijke opmerkingen betogen, schijnt de prejudiciële vraag van de nationale rechter in zaak C-300/98 niet objectief noodzakelijk te zijn voor de oplossing van het geschil. De verwijzingsbeschikking verklaart niet in hoeverre het antwoord van het Hof op de gestelde vraag van invloed kan zijn op de beslissing in kort geding.

29. De verwijzingsbeschikking vloeit voort uit een gerechtelijke procedure waarin een merkrecht in geding is, maar nergens blijkt van enig verband tussen die procedure en de uitlegging of de rechtstreekse werking van artikel 50, lid 6, TRIPs. Uit het relaas van de nationale rechter blijkt met name niet dat de termijn waarbinnen de gedaagde vennootschap de opheffing van de voorlopige maatregelen zou kunnen verzoeken, tussen partijen in geschil was. Blijkens de verwijzingsbeschikking is de verwijzende rechter ambtshalve tot deze prejudiciële vraag gekomen, zonder dat partijen daartoe enig verzoek of argument naar voren hebben gebracht. Nu de verwijzende rechter de vorderingen van Dior in kort geding al heeft onderzocht en in feite reeds definitief heeft afgedaan, daarbij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklarend en aankondigend de kosten wederzijds te zullen verdelen bij de definitieve (formele) uitspraak, is niet duidelijk hoe het antwoord op de gestelde prejudiciële vraag voor zijn beslissing nog van belang zou kunnen zijn. Het Hof mist dus alle nodige juridische en feitelijke gegevens om een nuttig antwoord op deze prejudiciële vraag te kunnen geven.

30. Gelet op het bovenstaande meen ik, dat in zaak C-300/98 het verzoek aan de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is.

B - Ten gronde

a) De bevoegdheid van het Hof om uitlegging te geven aan artikel 50 TRIPs wanneer dat artikel wordt toegepast op gebieden waarop de Gemeenschap geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid (eerste vraag in zaak C-392/98)

31. De eerste prejudiciële vraag in zaak C-392/98 luidt, of het Hof bevoegd is tot uitlegging van artikel 50 van het TRIPs in het geval dat het bepaalde in dat artikel niet betrekking heeft op voorlopige maatregelen dienende om inbreuk op een merkrecht te beletten, maar op voorlopige maatregelen als die in het hoofdgeding, ter bestrijding van nabootsing van een model van nijverheid krachtens de algemene regels inzake de onrechtmatige daad, in het bijzonder inzake ongeoorloofde mededinging. Zoals ik hierna zal bespreken, wordt het Hof gevraagd te beoordelen of het toelaatbaar en opportuun is om bevoegdheid te aanvaarden tot uitlegging van de bepalingen van multilaterale internationale overeenkomsten zoals het TRIPs, in het geval dat die bepalingen worden toegepast op gebieden waarop de Gemeenschap nog geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid. Dit is een gecompliceerde kwestie, waarbij de algemene problematiek van de vervlechting van internationaal, communautair en nationaal recht en de kwestie van de institutionele relaties van het Hof met de andere gemeenschapsinstellingen en met de nationale autoriteiten elkaar kruisen.

32. Het TRIPs is een gemengde overeenkomst, tot sluiting waarvan de Gemeenschap en de lidstaten een gezamenlijke bevoegdheid hebben. Dit blijkt uit advies 1/94 van het Hof, waarin op dit punt geen exclusieve bevoegdheid van de Gemeenschap op grond van artikel 113 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 133 EG) werd aanvaard, omdat het TRIPs, afgezien van de bepalingen daarvan die het in het vrije verkeer brengen van namaakartikelen verbieden, niet op het gebied ligt van de gemeenschappelijke handelspolitiek. In dat advies stelde het Hof vast, enerzijds dat op sommige van de door het TRIPs bestreken gebieden in communautair verband slechts een gedeeltelijke harmonisatie is bereikt, terwijl op andere gebieden nog geen enkele communautaire harmonisatiemaatregel is vastgesteld, en anderzijds dat de gemeenschapsinstellingen tot dusver nog geen gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheden op het gebied van de middelen om intellectuele-eigendomsrechten te doen eerbiedigen", met uitzondering van verordening (EEG) nr. 3842/86 van de Raad van 1 december 1986 tot vaststelling van maatregelen om het in het vrije verkeer brengen van namaakartikelen te verbieden. Het gaat voor de gemeenschapsinstellingen dus nog om potentiële bevoegdheden en voor de nationale autoriteiten om reële bevoegdheden.

33. Ik stel dus vast, dat de in zaak C-392/98 gevraagde uitlegging van artikel 50 van het TRIPs met betrekking tot voorlopige maatregelen ter bescherming tegen nabootsing van een ontwerp van nijverheid naar burgerlijk recht op grond van de algemene bepalingen inzake onrechtmatige daad, in het bijzonder inzake ongeoorloofde mededinging, betrekking heeft op een gebied waarop de Gemeenschap op intern niveau nog geen daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van haar (potentiële) bevoegdheid, met andere woorden op een gebied dat in beginsel nog steeds binnen de bevoegdheid van de lidstaten valt.

34. Richtlijn 98/71, in werking getreden op een later tijdstip (17 november 1998) dan waarop de feiten van het hoofdgeding zich hebben afgespeeld, bevat in ieder geval geen regeling inzake voorlopige maatregelen, zoals artikel 50 van het TRIPs die kent. Zoals in de vijfde overweging van de considerans van deze richtlijn wordt vermeld en de Raad in zijn schriftelijke opmerkingen terecht signaleert, heeft artikel 50 TRIPs niet de harmonisering van wetgevingen inzake het modellenrecht tot doel en daarom blijft de nadere regelgeving in beginsel tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren.

Bovendien valt de bescherming tegen nabootsing van een model van nijverheid naar burgerlijk recht, op grond van de algemene bepalingen inzake onrechtmatige daad, met name inzake oneerlijke mededinging, buiten het toepassingsgebied van richtlijn 98/71. Uit de zevende overweging van de considerans en artikel 16 van de richtlijn valt af te leiden, dat de bescherming van modellen via bepalingen inzake civielrechtelijke aansprakelijkheid en oneerlijke mededinging buiten het bereik van de harmonisatie van nationale wetgevingen valt waarin de richtlijn voorziet.

35. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht schijnt de Gemeenschap dus niet te kunnen worden aangemerkt als verdragsluitende partij bij de bepalingen van het TRIPs, zoals artikel 50, wanneer die bepalingen betrekking hebben op voorlopige maatregelen tot bescherming tegen nabootsing van modellen naar burgerlijk recht, op grond van de algemene bepalingen inzake onrechtmatige daad, met name inzake oneerlijke mededinging. Derhalve schijnt in het onderhavige geval geen enkele bepaling van gemeenschapsrecht door de uitlegging en toepassing van artikel 50 TRIPs te worden beïnvloed.

36. Mag nu, gelet op voorgaande conclusies, worden aangenomen dat het Hof bevoegd is tot uitlegging van bepalingen van gemengde overeenkomsten, zoals het bepaalde in artikel 50 TRIPs, in het geval dat die bepalingen van invloed zijn voor gebieden waarop de Gemeenschap nog geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid?

37. Nadat het Hof reeds dikwijls uitlegging had gegeven aan bepalingen van gemengde overeenkomsten zonder stil te staan bij de vraag of het zijn bevoegdheid ontleende aan het feit dat die bepalingen met zekerheid onder de bevoegdheid van de Gemeenschap vielen dan wel aan het feit dat zijn bevoegdheid alle bepalingen van gemengde overeenkomsten bestrijkt, stelde advocaat-generaal Darmon deze vraag rechtstreeks aan de orde in de zaak Demirel, waarin het ging om de uitlegging van bepalingen van de Associatieovereenkomst tussen de EEG en Turkije, waarbij enkele lidstaten de bevoegdheid van het Hof tot uitlegging van de voorschriften inzake het vrije werknemersverkeer betwistten, omdat het hier zou gaan om een specifieke bevoegdheid van de lidstaten. Advocaat-generaal Darmon zette uiteen, dat de rechtspraak van het Hof met betrekking tot het communautaire karakter van de op de lidstaten rustende verplichting om de door de Gemeenschap gesloten externe overeenkomsten te respecteren, en de taak van het Hof om in het kader van zijn bevoegdheid de bepalingen ervan uit te leggen met het oog op de uniforme toepassing ervan, (...) zeer duidelijk [is]. Er is echter geen bevoegdheidscriterium in omschreven, noch wordt uitdrukkelijk de mogelijkheid uitgesloten dat een bepaling van een gemengde overeenkomst wegens haar aard of op grond van een uitdrukkelijk geformuleerd voorbehoud aan 's Hofs uitleggingsbevoegdheid ontsnapt."

38. In het arrest in de zaak Demirel heeft het Hof zich tot uitlegging bevoegd verklaard wegens de bijzondere aard van de Associatieovereenkomst. Dat wil echter niet zeggen, dat het voorwerp van de overeenkomst en het vooruitzicht van toetreding tot de Gemeenschap, elementen die aan een associatieovereenkomst haar bijzondere status geven, criteria zijn waarop een algemene theorie kan worden gebouwd - iets waarvan ook advocaat-generaal Darmon zich in zijn conclusie in de zaak Demirel afkerig betoonde - of die zich laten overdragen op multilaterale overeenkomsten als het TRIPs.

39. Dat van zulke overdraagbaarheid geen sprake kan zijn, nam ook advocaat-generaal Tesauro aan, waar hij in zijn conclusie in de zaak Hermès inging op de vraag, of het Hof bevoegdheid toekomt ten aanzien van bepalingen van het TRIPs die gebieden betreffen waarop de lidstaten bevoegd zijn gebleven; uit het arrest Demirel putte hij slechts enkele argumenten, inhoudende dat uitleggingsbevoegdheid van het Hof enkel ontbreekt wanneer de uitsluitende bevoegdheid bij de lidstaten ligt, en dat de Gemeenschap aansprakelijk is voor alle bepalingen van een gemengde overeenkomst.

40. Maar ook in de zaak Hermès heeft het Hof deze kwestie niet definitief afgehandeld, waardoor de Hoge Raad zich thans genoopt ziet deze met zijn prejudiciële vraag nogmaals aan de orde te stellen. In de zaak Hermès baseerde het Hof zijn bevoegdheid enerzijds op artikel 99 van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk, dat in de mogelijkheid voorziet van voorlopige en beschermende maatregelen", zodat in zoverre gebruik is gemaakt van de desbetreffende communautaire bevoegdheid, en anderzijds op de leer uit zijn eerdere rechtspraak, dat wanneer een bepaling kan worden toegepast op zowel situaties die onder het nationale recht vallen als situaties die onder het gemeenschapsrecht vallen, de Gemeenschap stellig belang heeft bij eenvormige uitlegging van die bepaling, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moet vinden, om uiteenlopende uitleggingen in de toekomst te vermijden. Uitgaande van deze rechtspraak kon het Hof aannemen dat het in dat geval ging om een gebied waarop de Gemeenschap haar bevoegdheid had uitgeoefend; anders dan Assco en het Verenigd Koninkrijk in hun schriftelijke opmerkingen omtrent deze rechtsoverwegingen van het arrest Hermès stellen, kan men dus niet zeggen dat het Hof zich onbeperkt bevoegd acht tot uitlegging van artikel 50 TRIPs, en zich dus ook in onderhavige zaak bevoegd zal verklaren. Uit bedoelde rechtsoverwegingen is daarentegen ook niet met zekerheid af te leiden - al was het maar a contrario - dat het Hof alle bevoegdheid afwimpelt voor gebieden die niet de bescherming betreffen van het gemeenschapsmerk en, meer in het algemeen, die betrekking hebben op gebieden waarop de Gemeenschap haar (potentiële) bevoegdheden nog niet heeft uitgeoefend.

41. Nu de kwestie van erkenning van uitleggingsbevoegdheid van het Hof in omstandigheden als de onderhavige in de rechtspraak onbeantwoord is gebleven, moeten voor een antwoord op deze vraag de drie belangrijkste aspecten van dit probleem nader onder de loep worden genomen: aa) het institutionele evenwicht tussen communautaire en nationale instanties, ab) het institutionele evenwicht tussen het Hof en de andere gemeenschapsinstellingen en ac) het probleem van de uniforme uitlegging van het TRIPs. Het onderzoek van deze aspecten lijkt uiteindelijk te voeren tot de conclusie dat het Hof in casu geen uitleggingsbevoegdheid toekomt, maar tevens zal blijken, dat op de nationale rechter een aantal verplichtingen rust (ad).

aa) Het institutionele evenwicht tussen communautaire en nationale autoriteiten

42. Uitbreiding van de uitleggingsbevoegdheid van het Hof naar bepalingen van het TRIPs die betrekking hebben op gebieden waarop de Gemeenschap haar bevoegdheid nog niet heeft uitgeoefend, schijnt inbreuk te maken op de bevoegdheid van de nationale autoriteiten. Zolang de Gemeenschap voor bepaalde gebieden slechts een potentiële bevoegdheid heeft en de lidstaten hun eigen regelgeving dus nog kunnen uitvaardigen, zou een centrale en bindende uitlegging door het Hof van de litigieuze bepalingen met betrekking tot alle gebieden van de betrokken regeling, welke uitlegging uiteraard ook bepalend zou zijn voor de wijze van uitvoering van die bepalingen, een klaarblijkelijke inbreuk vormen op de bestaande bevoegdheidsverdeling tussen communautaire nationale autoriteiten. Er is immers geen enkele grond waarom de nationale rechterlijke instanties, en ook de nationale bestuurlijke autoriteiten, bij de toepassing van bepalingen van een overeenkomst waaraan vooral de betrokken lidstaat deel heeft en niet de Gemeenschap, de uitlegging van het Hof zouden moeten volgen en niet hun eigen uitlegging of eventueel die van een WTO-orgaan.

43. Volgens mij is dit conflict tussen uitbreiding van de uitleggingsbevoegdheid van het Hof en de huidige bevoegdheidsverdeling tussen Gemeenschap en lidstaten alleen een indruk op het eerste gezicht. In werkelijkheid doet dit conflict zich alleen voor op gebieden waarop de lidstaten een uitsluitende bevoegdheid hebben. Zoals het Hof in zijn reeds genoemde advies 1/94 benadrukte, is er in het geval van het TRIPs geen sprake van een exclusieve bevoegdheid, noch van de Gemeenschap noch van de lidstaten. De gezamenlijke bevoegdheid van beide partijen, de reden waarom wordt gesproken van een gemengde overeenkomst, heeft betrekking op gebieden die, ook al behoren zij tot de bevoegdheid van de lidstaten, niet los staan van het gemeenschapsrecht. De bevoegdheid van de lidstaten is trouwens tijdelijk en de gemeenschapsinstellingen kunnen op ieder moment hun potentiële bevoegdheid omzetten in een feitelijke bevoegdheid.

44. Het zou dus indruisen tegen het vereiste van doelmatige toepassing van het gemeenschapsrecht en vermijding van toekomstige uitleggingsverschillen, of zelfs van conflicten tussen nationale en gemeenschapsbepalingen, om elk communautair belang bij thans nog tot de bevoegdheid van de lidstaten behorende materie te ontkennen. Dat communautair belang mag in het geval van gemengde overeenkomsten uiteraard niet ontaarden in een aantrekkingskracht" van het gemeenschapsrecht waaraan het nationale recht geheel zou zijn overgeleverd, want dat zou de bestaande verdeling van bevoegdheden tussen communautaire en nationale autoriteiten teniet doen. Dat communautair belang moet echter wel voldoende reden zijn om te streven naar een gemeenschappelijk standpunt van communautaire en van nationale instanties omtrent de uitlegging van gemengde internationale overeenkomsten en daarnaast om af te komen van het idee dat de bevoegdheden van de lidstaten zouden worden aangetast indien het Hof de bevoegdheid zou krijgen om dit gemeenschappelijk standpunt door prejudiciële beslissingen over de uitlegging van zulke gemengde verdragen invulling te geven.

45. Uit een en ander volgt, dat de eerbiediging van het institutionele evenwicht tussen communautaire en nationale autoriteiten geen onoverkomelijke hindernis is om te zoeken naar een gemeenschappelijke uitlegging met gebruikmaking van de uitleggingstaak van het Hof in het kader van artikel 177 van het Verdrag. De gebruikmaking van die bevoegdheid gaat daarentegen wel in tegen het institutionele evenwicht dat tussen het Hof en de andere gemeenschapsinstellingen bestaat, zoals ik hierna zal toelichten.

ab) Het institutionele evenwicht tussen het Hof en de andere gemeenschapsinstellingen

46. Toen het Hof werd gevraagd om advies over de vraag of de sluiting van het TRIPs behoort tot de uitsluitende bevoegdheid van de Gemeenschap op het gebied van de handelspolitiek op grond van artikel 113 van het Verdrag, gaf het uitdrukkelijk te kennen ieder oneigenlijk gebruik van procedure bij het optreden van de gemeenschapsinstellingen te zullen veroordelen als inbreuk op het gemeenschapsrecht. Op het argument van de Commissie, dat waar het TRIPs regels geeft voor gebieden waarvoor geen communautaire harmonisatiemaatregelen zijn vastgesteld, dankzij de sluiting ervan tegelijkertijd harmonisatie binnen de Gemeenschap tot stand kan worden gebracht en dus kan worden bijgedragen aan de totstandbrenging en de werking van de gemeenschappelijke markt, antwoordde het Hof, in zijn functie van onaantastbare garant van het door het Verdrag gewilde institutionele/constitutionele evenwicht, het volgende: Dienaangaande moet worden beklemtoond dat, voor zover het de intellectuele eigendom betreft, de Gemeenschap op intern vlak aan de artikelen 100 en 100 A van het Verdrag de bevoegdheid ontleent de nationale wettelijke regelingen te harmoniseren, en bovendien op basis van artikel 235 naast de bestaande nationale rechten nieuwe rechten in het leven kan roepen, zoals zij heeft gedaan met de verordening inzake het gemeenschapsmerk (...) Voor de toepassing van genoemde bepalingen gelden stemvoorschriften (eenparigheid van stemmen in het geval van de artikelen 100 en 235) of procedurevoorschriften (raadpleging van het Parlement in het geval van de artikelen 100 en 235, gezamenlijke besluitvorming in het geval van artikel 100 A), die afwijken van die welke in het kader van artikel 113 van toepassing zijn. Zo de Gemeenschap bij uitsluiting bevoegd werd verklaard om met derde landen overeenkomsten tot harmonisatie van de bescherming van de intellectuele eigendom aan te gaan, en om tegelijkertijd op het niveau van de Gemeenschap harmonisatie tot stand te brengen, zouden de gemeenschapsinstellingen zich kunnen onttrekken aan de strakke procedure- en stemvoorschriften waaraan zij op intern vlak gebonden zijn."

47. Ik denk niet dat het Hof zichzelf zou permitteren wat het andere gemeenschapsinstellingen heeft verboden, door zelf reeds lijnen voor de toekomstige harmonisering van de betrokken materie, althans wat de uitlegging betreft, vast te leggen, hoewel de (potentiële) adviserende en beslissende bevoegdheid voor die harmonisatie aan andere gemeenschapsinstellingen toekomt, de Raad, de Commissie en het Europees Parlement, die daarvoor te werk moeten gaan volgens de door het Verdrag bepaalde procedures.

48. Gelet op de bindende werking die voor de gemeenschapsinstellingen van een prejudiciële beslissing uitgaat, en op de onvermijdelijke invloed die de uitlegging van een bepaling heeft voor de toepassing daarvan, moet worden aangenomen dat uitbreiding van de uitleggingsbevoegdheid van het Hof tot bepalingen van het TRIPs die betrekking hebben op gebieden waarop de Gemeenschap nog geen gebruik heeft gemaakt van haar (potentiële) bevoegdheid, zou betekenen dat het Hof zich de bevoegdheid toeëigent van de andere gemeenschapsinstellingen tot harmonisatie van de nationale wetgevingen op het gebied van intellectuele eigendom, in strijd met het Verdrag. Deze bevoegdheidstoeëigening is weliswaar niet enkel gelegen in het feit dat het Hof uitlegging geeft aan de litigieuze bepalingen, maar vooral in het tijdstip waarop het Hof zijn uitleggingsbevoegdheid toepast en niet in de materiële bevoegdheid zelf. De toeëigening is gelegen in het feit dat die uitlegging plaatsvindt, niet in het kader van - rechtstreekse of incidentele - uitlegging of de - rechtstreekse of incidentele - geldigheidstoetsing van de door de bevoegde gemeenschapsinstellingen genomen - of verzuimde - maatregelen, maar nog vóórdat enig rechtscheppend initiatief van die instellingen heeft plaatsgevonden. Zodra een dergelijk initiatief door de instellingen is genomen, is uitlegging van de rechtsgrondslag door het Hof met gebruikmaking van zijn toetsingsbevoegdheid of zijn bevoegdheid uit hoofde van artikel 177 van het Verdrag, welke uitlegging het Hof stellig een marge laat voor een rechtscheppende functie, volkomen gerechtvaardigd en logisch te verwachten, aangezien dat nu eenmaal uit zijn bevoegdheden voortvloeit. Bedoelde rechtscheppende functie, voor zover deze niet ontaardt in klaarblijkelijke usurpatie van de beoordelingsvrijheid van de bevoegde wetgevende instellingen, is inherent aan de eigenlijke institutionele rol van het Hof. Daarentegen is aan die rol vreemd, dat het Hof het wetgevend initiatief overneemt tot harmonisering van nationale wetgevingen. In casu zou uitlegging van de litigieuze bepaling van het TRIPs op een dergelijk initiatief neerkomen. Aangezien na het sluiten van die overeenkomst iedere uitoefening van communautaire bevoegdheid tot harmonisering van nationale wetgevingen op het gebied van intellectuele eigendom tegelijkertijd een uitvoeringshandeling is van die overeenkomst (voor zover deze uiteraard binnen het toepassingsgebied van die overeenkomst plaatsvindt), zou uitlegging in de praktijk niet alleen bepalend zijn - althans voor de verenigbaarheid ervan met internationale regels die uit het TRIPs voortvloeien - voor de oplossing van het voor de verwijzende rechter aanhangige geschil, maar ook voor de toekomstige uitoefening van de (tot dusver potentiële) communautaire bevoegdheid.

49. Men zou weliswaar kunnen beweren dat de uitlegging van een bepaling van een gemengde internationale overeenkomst niet altijd van invloed is op de wijze van toepassing en concrete invulling van die bepaling door de bevoegde gemeenschapsinstellingen. Hiervoor hoeft men niet terug te vallen op het theoretische onderscheid tussen uitlegging en toepassing van een rechtsregel, waarvan de juistheid overigens twijfelachtig is, maar kan men volstaan met het voorbeeld waarin uitlegging van de litigieuze bepaling tot de conclusie leidt dat die bepaling rechtstreekse werking kan hebben en derhalve voor toepassing daarvan geen wezenlijke tussenkomst van een communautaire of nationale omzettingsmaatregel nodig is. Op het eerste gezicht is de uitlegging van de bepaling in dat geval niet van invloed op de wijze van uitvoering ervan, omdat er in werkelijkheid eigenlijk geen sprake is van toepassing in de zin van uitoefening van een discretionaire bevoegdheid of, in andere woorden, omdat de uitlegging van het Hof beperkt blijft tot de begripsinhoud van de litigieuze bepaling, die niet verandert ongeacht de wijze waarop de bevoegde gemeenschapsinstellingen aan die bepaling toepassing geven.

50. Deze stelling is echter niet geheel overtuigend en kan daarom in de onderhavige zaak geen rechtvaardiging zijn voor verruiming van de uitleggingsbevoegdheid van het Hof. Uiteindelijk wordt de verstoring van het institutionele evenwicht die een eventuele bevoegdverklaring door het Hof zou teweegbrengen, niet veroorzaakt door het antwoord op het uitleggingsprobleem, of de litigieuze bepaling al dan niet rechtstreekse werking heeft.

Enerzijds, wanneer dat antwoord ontkennend luidt, en toepassing van die bepaling dus uitvoeringsmaatregelen vergt van de zijde van de communautaire en nationale autoriteiten, dan is het Hof daarmee nog niet gekweten van zijn uitleggingstaak, zodat alle hiervoor genoemde problemen rond de doorkruising van bevoegdheden van de gemeenschapswetgever weer aan de orde komen. In dat geval zou de enige met het Verdrag verenigbare uitkomst zijn, dat het Hof tot de paradoxale en innerlijk tegenstrijdige uitspraak komt, dat het bevoegdheid heeft tot uitlegging van de litigieuze bepaling, enkel en alleen om vast te stellen dat die bepaling geen rechtstreekse werking heeft.

Anderzijds, wanneer wordt geoordeeld dat de litigieuze bepaling wel rechtstreekse werking heeft, zodat zij kan worden toegepast overeenkomstig de uitlegging van het Hof zonder dat daarvoor tussenkomende uitvoeringsmaatregelen van de zijde van communautaire en nationale autoriteiten nodig zijn, dan komt die uitlegging in combinatie met de rechtstreekse werking neer op interne harmonisering van nationale wetgevingen ten aanzien van de aangelegenheden die de litigieuze bepaling regelt en die in de zaak in het hoofdgeding aan de orde zijn. Voor zover echter die harmonisatie zou hebben plaatsgevonden op grond van een bepaling van een internationale overeenkomst van de Gemeenschap zonder dat de door het Verdrag voorgeschreven procedure- en bevoegdheidsregels zijn nageleefd, is er sprake van oneigenlijk gebruik van procedure dat het Hof in zijn advies 1/94 uitdrukkelijk verbiedt.

51. Een en ander maakt duidelijk, dat uitbreiding van de uitleggingsbevoegdheid van het Hof in het kader van artikel 177 van het Verdrag tot bepalingen van het TRIPs die betrekking hebben op gebieden waarop de Gemeenschap nog geen gebruik heeft gemaakt van haar (potentiële) bevoegdheid, een staaltje zou zijn van pretoriaans" beleid dat zou indruisen tegen de constitutionele opzet van het Verdrag, en moeilijk te rechtvaardigen zou zijn uit opportuniteitsoverwegingen.

ac) Het probleem van de uniforme uitlegging van het TRIPs

52. De belangrijkste bezwaren die zijn in te brengen tegen beperking van de uitleggingsbevoegdheid van het Hof tot alleen de bepalingen van het TRIPs die betrekking hebben op gebieden waarop de Gemeenschap reeds gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid, houden verband met de algemeen betuigde noodzaak van uniforme uitlegging van alle bepalingen van gemengde internationale overeenkomsten.

53. Zoals advocaat-generaal Tesauro treffend heeft opgemerkt in zijn conclusie in de reeds aangehaalde zaak Hermès, kan de opvatting dat het Hof enkel bevoegd zou zijn tot uitlegging van bepalingen ten aanzien waarvan de vaststellingsbevoegdheid bij de Gemeenschap berust, en niet van onder de vaststellingsbevoegdheid van de lidstaten vallende bepalingen, problemen doen rijzen doordat bepalingen van eenzelfde overeenkomst aan elkaar gekoppeld kunnen zijn, in die zin dat het moeilijk kan zijn met nauwkeurigheid te bepalen, of een voorschrift (mede) op communautair of alleen op nationaal gebied ligt; evenmin valt uit te sluiten, dat een bepaalde nationale uitlegging gevolgen kan hebben voor de toepassing van communautaire voorschriften en/of voor de werking van het systeem in zijn geheel".

54. In dit verband wijst de Commissie er in haar schriftelijke opmerkingen in zaak C-392/98 op, dat wanneer de bevoegdheid van het Hof tot uitlegging van artikel 50 TRIPs zou zijn beperkt tot alleen het geval waarin het gaat om een voorlopige maatregel ter bescherming van een merkrecht, dit zou betekenen dat het TRIPs binnen de Gemeenschap ten aanzien van voorlopige maatregelen voor sommige intellectuele eigendomsrechten wel uniform moet worden uitgelegd, maar voor andere niet. De Commissie acht dit onaanvaardbaar. In de eerste plaats zou het vanwege de nauwe band tussen de wezenlijke inhoud van een intellectueel eigendomsrecht en de procedurele bescherming daarvan, ongerijmd zijn wanneer er wel uniforme uitlegging bestond omtrent de inhoud van het recht, maar uiteenlopende uitleggingen omtrent de maatregelen ter bescherming daarvan. Ook tegenover de handelspartners van de Gemeenschap zou het onaanvaardbaar zijn, wanneer de interpretatie van de bepalingen inzake de handhavingsmaatregelen, en met name de voorlopige maatregelen, verschillend kan zijn voor de handhavingsmaatregelen van bepaalde intellectuele eigendomsrechten, maar uniform zou moeten zijn voor de handhavingsmaatregelen van andere intellectuele eigendomsrechten. In dit verband mag niet worden vergeten, dat het in de meeste gevallen de handhavingsmaatregelen zijn, en vooral de voorlopige maatregelen, die tot handelsconflicten met derde landen aanleiding kunnen geven en die dus bij uitstek een uniforme interpretatie behoeven. Ten slotte wijst de Commissie erop, dat de WTO-overeenkomst één geheel vormt en de intellectuele eigendomsrechten niet op zichzelf staan. De autoriteiten die de onderhandelingen hebben gevoerd en de overeenkomst tot stand hebben gebracht, hebben besloten dat de bepalingen van de gehele overeenkomst en de bijlagen daarvan geen rechtstreekse werking kunnen hebben. Volgens de Commissie zou het uitermate merkwaardig zijn en vergaande consequenties hebben, wegens de mogelijkheid van verschillende uitleggingen, dat de nationale rechterlijke instanties en het Hof tot verschillende conclusies zouden komen ten aanzien van genoemde verklaring van de verdragsluitende partijen.

55. Ten slotte wordt de opvatting verdedigd dat het Hof bevoegdheid moet hebben om prejudiciële beslissingen te geven inzake alle bepalingen van gemengde overeenkomsten, om de uniforme uitlegging en derhalve de uniforme toepassing van die bepalingen binnen de Gemeenschap zeker te stellen, en ook het belang van de Gemeenschap om niet aansprakelijk te worden gesteld voor schendingen door de lidstaten. Uitgangspunt van deze zienswijze is enerzijds, dat bij gebreke van een bevoegdheidsclausule in het TRIPs, de Gemeenschap en de lidstaten, die gelijkelijk als oorspronkelijke leden worden genoemd, tegenover derde verdragsluitende partijen een partij vormen of althans gelijkelijk aansprakelijk zijn voor eventuele schendingen van de overeenkomst. Derhalve heeft de interne verdeling van bevoegdheden alleen betekenis binnen de Gemeenschap. Anderzijds steunt deze zienswijze op de gedachte dat de Gemeenschap aansprakelijk is ten aanzien van alle delen van een gemengde overeenkomst, zodat zij eventueel aansprakelijk zou kunnen worden gesteld wegens schending van verdragsbepalingen, ongeacht de vraag door wie die schending is begaan.

56. Ik meen dat al deze bezwaren, hoewel zeker niet zonder gewicht, zich kenmerken door een te simplistische benadering van de problemen die in casu worden gesteld door - zowel afzonderlijk als gezamenlijk beschouwd - de noodzaak van een systematische consequentheid bij de uitlegging van de bepalingen van het TRIPs, het vereiste van een uniforme toepassing daarvan binnen de Gemeenschap en het vereiste van eenheid in de internationale vertegenwoordiging van de Gemeenschap, die schuilgaat achter de aangevoerde argumenten inzake de internationale aansprakelijkheid van de Gemeenschap. Deze simplistische benadering van de problemen kan volgens mij niet overtuigen tot aanvaarding van de uitleggingsbevoegdheid van het Hof ten aanzien van alle bepalingen van het TRIPs, dat wil zeggen ook over bepalingen die betrekking hebben op gebieden waarop de Gemeenschap nog geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid.

57. Wat ten eerste het vereiste betreft van uniforme toepassing, gerechtvaardigd door de noodzaak van systematische consequentheid in de uitlegging van de bepalingen van de bij de WTO-overeenkomst gevoegde verdragen, met name het TRIPs, geldt enerzijds dat de mogelijkheid van verschillende uitleggingen niet noodzakelijk wijst op gebrek aan systematische consequentheid. Het is, met andere woorden, geenszins tegenstrijdig om de begripsmatige inhoud van een bepaling te differentiëren, naargelang die bepaling op een ander terrein toepassing vindt (in casu intellectueel eigendomsrecht), door een ander wordt uitgelegd (in casu het Hof dan wel de nationale rechterlijke instanties) of binnen een ander juridisch referentiekader (in casu communautair dan wel nationaal recht).

58. Anderzijds moet worden benadrukt, dat het door de WTO-overeenkomsten gevormde rechtsstelsel nog niet volledig steunt op de gedachte van een uniforme en vaste uitlegging en toepassing van de bepalingen van die overeenkomsten. Het is dus niet geheel zonder belang, dat - zoals het Hof vaststelde in het recente arrest van 23 november 1999, Portugal/Raad - het in de WTO-overeenkomsten vervatte stelsel voor de regeling van geschillenbeslechting, een belangrijke plaats inruimt voor onderhandelingen tussen partijen. Met andere woorden, dat stelsel, waarin iedere uitlegging van de bepalingen van het TRIPs haar kader vindt, wordt nog niet volledig beheerst door de gedachte van een doelmatige en centrale handhaving van een uniforme uitlegging, aan de hand waarvan eventuele geschillen formeel moeten worden opgelost, maar getuigt veeleer van de bereidheid om in der minne tot oplossingen te komen, door aanvaarding dus van onderlinge afstemming van uiteenlopende interpretaties en toepassingen van hetgeen is overeengekomen. Nu dus de definitieve invulling van de inhoud van de rechten en plichten die de betrokken overeenkomsten aan de verdragsluitende partijen oplegt nog vatbaar is voor onderhandelingen, zou het niet opportuun zijn wanneer door de rechter bij voorbaat een uniforme uitlegging van de bepalingen van die overeenkomst zou worden vastgelegd.

59. Ten tweede acht ik het argument, dat het wegens de waarschijnlijke samenhang tussen de bepalingen van een en dezelfde overeenkomst moeilijk kan zijn precies te bepalen of een bepaalde bepaling (ook) in de communautaire sfeer valt of alleen in de nationale sfeer, niet zwaar genoeg om de uitleggingsbevoegdheid van het Hof voor alle bepalingen van een gemengde internationale overeenkomst op te baseren. Zoals het Hof zelf ook heeft beklemtoond in zijn advies 1/94, moet de kwestie van de bevoegdheidsverdeling los worden gezien van de eventuele moeilijkheden die bij het beheer van de overeenkomsten aan het licht zouden kunnen treden".

60. Ten derde voegt ook het argument inzake het gevaar, dat het Hof en de nationale rechterlijke instanties tot verschillende opvattingen komen inzake de rechtstreekse werking van de bepalingen van het TRIPs, geen nieuw relevant element toe aan de onderhavige probleemstelling. Naast hetgeen ik hierboven opmerkte bij mijn bespreking van het institutionele evenwicht tussen het Hof en de andere gemeenschapsinstellingen, moet bovendien worden opgemerkt, dat afgezien van het grote politieke belang, de vraag van de rechtstreekse werking in juridisch opzicht niet verschilt van ieder ander uitleggingsprobleem.

61. In de vierde plaats geldt de uniforme toepassing van internationale overeenkomsten binnen de Gemeenschap, ofschoon een legitiem doel dat in ieder geval voor het gemeenschapsrecht van belang is, niet als een absoluut vereiste. Hoe monistisch" men de vervlechting van internationaal en communautair recht ook wenst te zien, men kan van het binnen de Gemeenschap toe te passen internationale recht niet altijd vanzelfsprekend een grotere mate van eenvormigheid verlangen dan van het binnen de gemeenschappelijke ruimte geldende recht zelf, dat wegens de bevoegdheidsverdeling tussen communautaire en nationale instellingen, al naar gelang de betrokken sector, ofwel uitsluitend communautair of uitsluitend nationaal kan zijn of communautair en nationaal recht tezamen. Ook de aard van de tot dusver met de WTO-overeenkomst tot stand gebrachte internationale rechtsorde, of het huidige ontwikkelingsstadium van de Europese eenwording, leveren geen grond op voor de veronderstelling dat bepalingen van WTO-overeenkomsten zich in de gemeenschappelijke ruimte zouden laten invoeren en uniform toepassen op een vergelijkbare wijze als het gemeenschapsrecht in de federale lidstaten van de Gemeenschap.

62. Ten vijfde biedt het terrein van internationale betrekkingen van de Gemeenschap wellicht een bruikbaar politiek en juridisch experimenteerveld voor de verdere ontwikkeling van het Europese eenwordingsproces, maar het valt te betwijfelen of hier een bindend kader te vinden is voor de oplossing van problemen die de dynamiek van die eenwording met zich brengt.

63. Ofschoon het Hof de noodzaak van eenheid in de internationale vertegenwoordiging onderkent en de bezorgdheid voor de eenheid van het externe optreden en voor verzwakking van de onderhandelingspositie van de Gemeenschap volstrekt legitiem noemt, is het niet van oordeel dat die bezorgdheid de interne (intracommunautaire) verdeling van bevoegdheden tussen Gemeenschap en nationale autoriteiten kan wijzigen.

64. Juist aan de aanvaarding van het fenomeen van een gemengde overeenkomst liggen de beginselen van projectie van interne bevoegdheden naar buiten en van parallelle werking van interne en externe bevoegdheden ten grondslag, welke beginselen de grond zijn waarom de handhaving van de interne (intracommunautaire) bevoegdheidsverdeling de voorrang moet krijgen boven de noodzaak van eenheid in de internationale vertegenwoordiging van de Gemeenschap. Zou die voorrang niet worden aanvaard, dan zou er geen reden zijn om nog andere internationale verdragen te sluiten dan die waarvoor de exclusieve bevoegdheid bij de Gemeenschap ligt.

65. Ten zesde zou het bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht, behalve in strijd met het door het Verdrag gewilde institutionele evenwicht, bovendien inopportuun zijn om de zekerstelling van de eenheid in internationale vertegenwoordiging van de Gemeenschap primair te doen steunen op de uitlegging van de betrokken internationale overeenkomsten door het Hof in het kader van diens bevoegdheid ex artikel 177 van het Verdrag.

66. Er zij in de eerste plaats aan herinnerd, dat het Hof zelf heeft geoordeeld dat de eenheid in de internationale vertegenwoordiging van de Gemeenschap moet worden verzekerd door de nauwe samenwerking tussen de lidstaten en de gemeenschapsinstellingen, zowel in de fase van onderhandeling en sluiting als bij de uitvoering van de aangegane verbintenissen, en anderzijds dat deze plicht tot samenwerking des te sterker geldt in het geval van overeenkomsten als die welke aan de WTO-overeenkomst zijn gehecht, waartussen een onlosmakelijk verband bestaat, gelet ook op het mechanisme van kruiselingse vergelding, zoals voorzien in het memorandum van overeenstemming inzake de beslechting van geschillen.

67. Hoewel het Hof als centrale instelling de vereiste samenwerking tussen communautaire en nationale autoriteiten ongetwijfeld zou kunnen coördineren, is het niet vanzelfsprekend dat die coördinatie, die het Hof zou kunnen verzorgen in het kader van concrete hem tot op heden toegekende bevoegdheden, met name in het kader van zijn bevoegdheid te beslissen op prejudiciële vragen van nationale rechters over de uitlegging van de betrokken internationale overeenkomst, de meest geschikte zou zijn voor de verzekering van een centrale maar ook doelmatige internationale vertegenwoordiging van de Gemeenschap. Behalve het onbetwistbare nut van een uniforme uitlegging van de bepalingen van internationale overeenkomsten van de Gemeenschap die betrekking hebben op gebieden waarop de Gemeenschap nog geen gebruik heeft gemaakt van haar (potentiële) bevoegdheid, schijnt de stringente en bindende aard van prejudiciële beslissingen van het Hof niet goed te passen bij de flexibiliteit en het aanpassingsvermogen die nodig zijn voor de coördinatie van een gemeenschappelijk standpunt van de Gemeenschap en de lidstaten bij het onderhandelen, sluiten en uitvoeren van overeenkomsten zoals die welke aan de WTO-overeenkomst zijn gehecht en die onder meer zijn gebaseerd op de grondslag van wederkerigheid en wederzijds voordeel". Met name is het al te simplistisch om te geloven, dat het fragmentaire karakter van een beslissing op een prejudiciële vraag, gesteld met het oog op een concreet geschil voor de nationale rechter en begrensd door de juridische en feitelijke gegevens die de nationale rechter aanlevert, in alle gevallen het gemeenschappelijke optreden van de Gemeenschap en lidstaten doelmatig zou kunnen coördineren met het oog op de toepassing van een internationale verdragsverplichting. Integendeel, een dergelijke beslissing van het Hof zou zelfs negatieve gevolgen kunnen hebben en het samenwerkingsproces tussen Gemeenschap en lidstaten kunnen uithollen, gelet vooral op het feit dat een dergelijke beslissing niet zou dienen ter oplossing van een geschil dat is voortgesproten uit eerdere samenwerking tussen twee partijen (Gemeenschap en lidstaten), maar juridisch gezien een voorschot zou opnemen op een bij uitstek politieke procedure die nog niet is afgesloten. In ieder geval is niet aanvaardbaar, dat de samenwerking van communautaire en nationale instellingen met het oog op een eenheid in de internationale vertegenwoordiging van de Gemeenschap, wordt ingekrompen tot een procedure van samenwerking tussen Hof en nationale rechter als bedoeld in artikel 177 van het Verdrag.

68. Wil het Hof een doelmatige coördinerende rol kunnen spelen, dan moet het niet functioneren als eerste en gezaghebbende uitlegger van internationale overeenkomsten in het kader van zijn samenwerking met de nationale rechterlijke instanties overeenkomstig artikel 177 van het Verdrag, maar veeleer als medevormgever van de eenheid in internationale vertegenwoordigingen van de Gemeenschap (eventueel door vooraf advies over of achteraf goedkeuring aan de onderhandelingen te geven). Dat veronderstelt een nieuwe opvatting van de rol van het Hof en uiteraard een herziening van zijn adviserende rol die artikel 228, lid 6, van het Verdrag hem toebedeelt. Die andere rol van het Hof laat zich moeilijk realiseren door verruiming van uitleggingsbevoegdheid in het kader van beantwoording van prejudiciële vragen, met name gelet op hetgeen het Hof zelf verklaarde in zijn arrest Kleinwort Benson, namelijk dat het onaanvaardbaar zou zijn dat de antwoorden van het Hof op door gerechten van de verdragsluitende staten gestelde vragen louter een advieskarakter zouden hebben en niet bindend zouden zijn. Een dergelijke situatie zou in strijd zijn met de aard van de rol van het Hof, zoals die in het Protocol van 3 juni 1971 vorm heeft gekregen, namelijk die van een rechterlijke instantie waarvan de arresten bindende kracht hebben."

69. Hiermee is dus duidelijk dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht de noodzaak van een stelselmatig juiste uitlegging en uniforme toepassing van de WTO-overeenkomsten binnen de Gemeenschap, in combinatie met de noodzaak van eenheid in de internationale vertegenwoordiging van de Gemeenschap, geen rechtvaardiging zouden kunnen zijn om de tot dusver dynamische verdeling van bevoegdheden tussen de Gemeenschap en de lidstaten of die tussen het Hof en de andere gemeenschapsinstellingen te verbreken. Voorts schijnt toekenning van een primaire bevoegdheid van het Hof om te antwoorden op prejudiciële vragen met betrekking tot de uitlegging van bepalingen in internationale gemengde overeenkomsten die betrekking hebben op gebieden die nog tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, niet de juiste weg voor een doelmatige coördinatie van de vereiste eenheid in de internationale vertegenwoordiging.

70. Uit al het voorgaande volgt, dat het Hof zich niet bevoegd behoort te verklaren tot uitlegging van artikel 50 van het TRIPs, in het geval, zoals thans, waarin toepassing van dat artikel betrekking heeft op een gebied waarop de Gemeenschap van haar bevoegdheid nog geen gebruik heeft gemaakt.

ad) De verplichtingen voor de nationale rechter

71. Wanneer het Hof zich in casu onbevoegd zou verklaren, betekent dit niet dat de verwijzende rechter die de bevoegdheid voor deze uitlegging behoudt, bij de uitoefening van die bevoegdheid aan generlei beperking is gebonden. Zoals iedere nationale autoriteit, dienen ook de nationale rechterlijke instanties zich in te zetten voor een nauwe samenwerking tussen communautaire en nationale autoriteiten, een samenwerking die, zoals reeds gezegd, ten goede komt aan de noodzakelijke eenheid in de internationale vertegenwoordiging van de Gemeenschap.

72. Op dit punt geloof ik dat de verwijzende nationale rechter gebaat zou kunnen zijn bij een nadere uitlegging door het Hof met betrekking tot bovenbedoelde verplichting. Het Hof is uiteraard niet bevoegd om te bepalen hoe de verhoudingen tussen de nationale autoriteiten, meer in het bijzonder de verwijzende rechter, en de andere nationale autoriteiten moeten zijn, om bij die lidstaat een bereidwilligheid tot samenwerking met de communautaire autoriteiten te bewerkstelligen. Niettemin kan het Hof bepaalde nuttige gegevens aanreiken ter nadere definiëring van de samenwerking die tot stand behoort te komen tussen de nationale autoriteiten in het algemeen, waaronder ook de verwijzende rechter, en de instellingen van de Gemeenschap.

73. Voorop dient te worden gesteld, dat die samenwerking alleen kan bestaan uit overleg over en coördinatie van het gezamenlijke optreden tussen communautaire en nationale autoriteiten, in het kader van hun wederzijdse bevoegdheden. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht kan de noodzaak van eenheid in de internationale vertegenwoordiging van de Gemeenschap niet afdoen aan de, zij het ook relatieve, autonomie van beide partijen.

74. Vervolgens is van belang, dat voor de onderlinge coördinatie gebruik kan worden gemaakt van de ervaring met reeds bestaande procedures van eerlijke en loyale samenwerking die zijn voortgevloeid uit artikel 5 EG-Verdrag ((thans artikel 10 EG). Meer in het bijzonder kunnen de nationale autoriteiten zich wenden tot de bevoegde communautaire autoriteiten, met name de Raad en de Commissie, en inlichtingen en adviezen vragen over de uitlegging van een bepaling van een gemengde internationale overeenkomst. De samenwerking die tussen de Commissie en de nationale rechtsprekende organen tot stand is gebracht met betrekking tot de toepassing van de artikelen 85 en 86 EG-Verdrag (thans de artikelen 81 en 82 EG) kan dienen als voorbeeld voor de wijze waarop een samenwerkingsprocedure tussen communautaire en nationale autoriteiten kan functioneren.

75. Ten slotte zou ook belangrijk kunnen en moeten zijn, dat de nationale autoriteiten acht slaan op de reeds uitgevaardigde arresten en adviezen van het Hof met betrekking tot de litigieuze of daarmee vergelijkbare internationale overeenkomsten. Met andere woorden, terwijl het Hof niet bevoegd is te antwoorden op prejudiciële vragen met betrekking tot bepalingen van gemengde overeenkomsten die betrekking hebben op gebieden die nog tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, dienen de nationale autoriteiten, dus ook de nationale rechterlijke instanties, ernstig rekening te houden met eventuele uitleggingsarresten van het Hof over dezelfde of verwante bepalingen voor zover die betrekking hadden op gebieden waarop de Gemeenschap wel reeds gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid. In het bijzonder waar het Hof in een arrest uitlegging heeft gegeven aan een bij internationale overeenkomst ingevoerd algemeen stelsel, is het logisch dat de nationale rechtsprekende organen niet aan dat arrest kunnen voorbijgaan. Ofschoon zij dan niet de procesrechtelijke verplichting hebben om de uitlegging van het Hof te volgen, mogen zij wegens de verplichting tot nauwe samenwerking met de communautaire autoriteiten en wegens het feit dat de uitlegging van het Hof bindend is voor alle gemeenschapsinstellingen, niet of althans niet zonder concrete reden, van die uitlegging afwijken. Met andere woorden, ik meen dat de nationale rechterlijke instanties in een dergelijk geval iedere uitspraak waarbij zij van de uitlegging door het Hof afwijken, specifiek en omstandig moeten motiveren (dus vooral op het punt van de specifieke omstandigheden van het concrete, voor hen dienende geval).

76. Deze kanttekeningen bij de verplichting van de nationale rechterlijke instanties tot nauwe samenwerking met de communautaire instellingen en tot medewerking aan de eenheid in internationale vertegenwoordiging van de Gemeenschap maken duidelijk, dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht de noodzaak van een praktische harmonisatie tussen enerzijds het in stand laten van de intracommunautaire bevoegdheidsverdeling tussen communautaire en nationale autoriteiten en anderzijds de juiste, doelmatige en solidaire beantwoording aan internationale verplichtingen van de Gemeenschap, alleen kan steunen op procedures en verplichtingen binnen een afwisselend en veelal soepel werkend rechtskader (soft law). Dat is niet vreemd of tegenstrijdig, maar vindt zijn grond in de veranderende geometrie en de nog niet voltooide institutionalisering van een orde waarin een nationale, een communautaire en een internationale rechtsorde naast elkaar bestaan. In het kader van dit proces wisselen recht en politiek hun eigenschappen met elkaar uit: het recht legt zijn strengheid en bindende kracht op aan de politiek, die op haar beurt aan het recht haar relativiteit en flexibiliteit overdraagt.

b) De rechtstreekse werking van artikel 50, lid 6, van het TRIPs (enige vraag in zaak C-300/98 en tweede vraag in zaak C-392/98)

77. De kwestie van de rechtstreekse werking van het bepaalde in artikel 50, lid 6, van het TRIPs komt in casu alleen aan de orde in het geval het Hof, anders dan ik hierboven in overweging heb gegeven, in zaak C-300/98 het verzoek van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage om een prejudiciële beslissing ontvankelijk verklaart of zich in zaak C-392/98 bevoegd verklaart om uitlegging te geven aan de litigieuze bepaling van het TRIPs.

78. Mocht het Hof zich over deze kwestie willen uitspreken, dan kan het antwoord naar mijn mening niet anders luiden dan zijn oordeel in het recente arrest Portugal/Raad, dat de WTO-overeenkomsten geen rechtstreekse werking hebben.

Concreet oordeelde het Hof, lettend op de aard en de opzet van de WTO-overeenkomsten en meer in het bijzonder de regeling voor geschillenbeslechting (die ook geldt voor het TRIPs) en het ontbreken van wederkerigheid op het punt van rechtstreekse werking van de bepalingen van die overeenkomsten, dat die bepalingen niet behoren tot de normen waaraan het Hof de wettigheid van handelingen van de gemeenschapsinstellingen toetst, behoudens de twee klassieke uitzonderingen, namelijk het geval dat de Gemeenschap uitvoering heeft willen geven aan in het kader van de WTO aangegane verplichtingen of dat een communautaire handeling uitdrukkelijk naar specifieke bepalingen van de WTO-overeenkomsten verwijst.

Omdat voor de vraag of een bepaling van een internationale overeenkomst kan worden ingeroepen, dezelfde criteria gelden als voor de vraag of die bepaling rechtstreekse werking heeft, en de twee genoemde uitzonderingsgevallen enkel en alleen betrekking hebben op de inroepbaarheid, moet worden aangenomen dat waar in bovengenoemd arrest een beroep op bepalingen van WTO-overeenkomsten in het algemeen werd uitgesloten, dit automatisch ook de uitsluiting van rechtstreekse werking van alle bepalingen van het TRIPs inhoudt. Derhalve kan aan de litigieuze bepaling van artikel 50, lid 6, van het TRIPs geen rechtstreekse werking toekomen, hoe ook het antwoord zou luiden op de vraag of die bepaling al dan niet voldoende nauwkeurig is, van voorwaarden afhankelijk is of nadere uitvoeringsmaatregelen vereist. Met andere woorden, nu de aard en de algemene opzet van de WTO-overeenkomsten de rechtstreekse werking van hun bepalingen uitsluit, is nadere analyse van de concrete inhoud van de litigieuze bepaling van het TRIPs overbodig.

79. Bij deze algemene uitsluiting van rechtstreekse werking van bovenbedoelde bepalingen wil ik ten slotte twee specifieke kanttekeningen plaatsen die verband houden met de bijzondere problemen die elk van deze gevoegde zaken aan de orde stellen.

80. In zaak C-300/98 is van belang, dat de niet-erkenning van rechtstreekse werking van het bepaalde in artikel 50, lid 6, van het TRIPs niet betekent dat de nationale rechter met die bepaling geen rekening behoeft te houden. Zoals advocaat-generaal Tesauro opmerkte in zijn conclusie in de zaak Hermès en door het Hof in zijn arrest in die zaak werd aanvaard, dient het Hof ongeacht het antwoord op de vraag naar de rechtstreekse werking van een bepaling van een internationale overeenkomst, te antwoorden op uitleggingsvragen met betrekking tot die bepaling, zodat de nationale rechter de nationale regels in het licht van die bepaling kan uitleggen.

81. Voor zaak C-392/98 geldt, dat de nationale rechter rekening moet houden met het arrest in de zaak Portugal/Raad, ook in het geval waarin het Hof zich niet bevoegd verklaart tot uitlegging en zich niet uitspreekt over de vraag naar de rechtstreekse werking van de litigieuze bepaling. In ieder geval moet een uitspraak van de nationale rechter waarin hij tot een afwijkende uitlegging komt, specifiek en omstandig zijn gemotiveerd, een verplichting die voortvloeit uit de noodzaak tot nauwe samenwerking tussen communautaire en nationale instellingen om te komen tot een eenheid in de internationale vertegenwoordiging van de Gemeenschap.

82. Op dit punt wil ik opmerken, zonder op de uitoefening van deze bevoegdheid van de nationale rechter te willen vooruitlopen, dat de redenen waarom het Hof in genoemd arrest oordeelde dat de WTO-overeenkomsten geen rechtstreekse werking kunnen hebben (aard van de regeling voor geschillenbeslechting en ontbreken van wederkerigheid op het punt van rechtstreekse werking van de bepalingen van die overeenkomsten) verband houden met zulke algemene kenmerken van die overeenkomsten, dat de nationale rechter zeer moeilijk tot een andere uitkomst zou kunnen komen, ook indien het gaat om de inhoud van bepalingen die betrekking hebben op gebieden waar de verdragsluitende bevoegdheid nog aan de lidstaten behoort (in casu bepalingen met betrekking tot voorlopige beschermingsmaatregelen tegen nabootsing van een model van nijverheid, volgens de algemene bepalingen van het burgerlijk wetboek inzake onrechtmatige daad, met name oneerlijke mededinging), zonder gevaar van tekortschieten in hun verplichting om mee te werken aan de eenheid in de internationale vertegenwoordiging van de Gemeenschap.

c) De uitlegging van het begrip recht uit hoofde van de intellectuele eigendom" in artikel 50, lid 6, van het TRIPs (derde vraag in zaak C-392/98)

83. Met de derde prejudiciële vraag verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden het Hof om uit te maken of in een geval zoals dat in het hoofdgeding, waarin nabootsing van een ontwerp van nijverheid in rechte kan worden bestreden naar nationaal burgerlijk recht op grond van de algemene regels inzake de onrechtmatige daad, in het bijzonder inzake oneerlijke mededinging, de aldus aan de rechthebbende toekomende bescherming moet worden aangemerkt als een recht uit hoofde van de intellectuele eigendom" als bedoeld in artikel 50, lid 1, TRIPs.

84. Gelet op het hierboven voorgestelde antwoord op de eerste prejudiciële vraag van de Hoge Raad, dat het Hof in deze zaak niet bevoegd is tot uitlegging van de litigieuze bepaling van het TRIPs, is beantwoording van de derde vraag overbodig. Voor de volledigheid en voor het geval dat het Hof zich wel bevoegd verklaart, diene echter het volgende.

85. De term recht uit hoofde van de intellectuele eigendom", zoals gebruikt in artikel 50, lid 1, sub a, van het TRIPs moet worden uitgelegd in het licht van het bepaalde in artikel 1, lid 2: voor de toepassing van deze overeenkomst wordt onder ,intellectuele eigendom verstaan alle categorieën intellectuele eigendom die worden genoemd in deel II, titels 1 tot en met 7".

86. In casu verwijst deze bepaling voornamelijk naar titel 4 (Tekeningen en modellen van nijverheid") van deel II (Normen betreffende het bestaan, de reikwijdte en de gebruikmaking van rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom") van het TRIPs en in het bijzonder de artikelen 25 en 26 daarvan, waarin de vereisten voor bescherming respectievelijk de inhoudelijke bescherming van tekeningen en modellen zijn geregeld.

87. Omtrent de vereisten voor bescherming bepaalt artikel 25, lid 1, hier vooral van belang, dat de verdragsluitende partijen regelingen invoeren voor de bescherming van onafhankelijk vervaardigde tekeningen en modellen van nijverheid die nieuw of oorspronkelijk zijn. Diezelfde bepaling biedt de verdragsluitende partijen de mogelijkheid om te bepalen dat tekeningen of modellen niet nieuw of oorspronkelijk zijn, indien zij niet aanmerkelijk verschillen van bekende tekeningen en modellen of combinaties van bekende kenmerken van tekeningen en modellen, en dat de bescherming zich niet uitstrekt tot tekeningen en modellen waarvoor hoofdzakelijk technische of functionele eisen bepalend zijn.

88. De keuze van deze vereisten is het resultaat van een compromis waarmee is getracht de verschillende soorten bescherming in de verdragsluitende staten te dekken. Naar het schijnt hebben de verdragsluitende partijen de mogelijkheid te kiezen tussen het criterium van nieuwheid en dat van oorspronkelijkheid en genieten zij voor de inhoudelijke definitie van die twee begrippen een zekere beoordelingsvrijheid. Ook zou men kunnen zeggen dat het begrip onafhankelijk vervaardigd" een subjectieve strekking heeft, terwijl het begrip nieuwheid" zich meer richt naar een objectieve benadering. Op de vraag tenslotte of de verdragsluitende partijen nog andere criteria kunnen gebruiken dan in artikel 25, lid 1, zijn genoemd, luidt het antwoord volgens mij ontkennend, omdat hantering van nog meer criteria zou kunnen afdoen aan de doeltreffende en passende middelen om de (...) rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom te handhaven" waarin het TRIPs volgens zijn considerans beoogt te voorzien.

89. Ten aanzien van de inhoudelijke bescherming van tekeningen en modellen bepaalt artikel 26 van het TRIPs ten eerste, dat de eigenaar van een beschermde tekening of een beschermd model van nijverheid het recht heeft om derden die daartoe niet zijn toestemming hebben, te beletten artikelen te vervaardigen, te verkopen of in te voeren die hetzelfde uiterlijk vertonen of waarin een tekening of model is belichaamd dat in feite een kopie is van de beschermde tekening of het beschermde model, wanneer deze handelingen voor handelsdoeleinden worden verricht; ten tweede dat de verdragsluitende partijen kunnen voorzien in beperkte uitzonderingen op de bescherming van tekeningen en modellen van nijverheid, mits deze uitzonderingen niet op onredelijke wijze strijdig zijn met de normale exploitatie van beschermde tekeningen en modellen van nijverheid en niet op onredelijke wijze de legitieme belangen van de eigenaar van de beschermende tekening of het beschermde model schaden, rekening houdend met de legitieme belangen van derden; en ten derde dat de duur der bescherming ten minste 10 jaar beloopt.

90. Op te merken valt dat het begrip eigenaar van een beschermde tekening of een beschermd model" niet nader wordt gedefinieerd, zodat logischerwijze moet worden aangenomen dat hiermee wordt bedoeld de rechthebbende van de bescherming waarvan de vereisten zijn geregeld in artikel 25, lid 1. Hieruit is volgens mij geenszins op te maken dat het gebruik van het woord eigenaar" de conclusie wettigt, zoals de Nederlandse regering stelt, dat alleen absolute rechten op tekeningen en modellen van nijverheid worden beschermd, dat wil zeggen de rechten die op grond van bijzondere regels jegens eenieder kunnen worden gehandhaafd.

91. Behalve deze voorwaarden en vereisten voor bescherming van intellectuele eigendomsrechten op tekeningen en modellen bevatten de specifieke bepalingen van de artikelen 25 en 26 van het TRIPs verder niets over de wijze van erkenning en bescherming van bedoelde rechten door de verdragsluitende partijen. Voor het overige schijnen dus voor deze rechten de algemene bepalingen van de artikelen 1, lid 1, derde zin, en 41, lid 5, TRIPs te gelden, die de verdragsluitende partijen moeten verzekeren van de grootst mogelijke flexibiliteit bij de toepassing van de bepalingen van de overeenkomst. Volgens eerstgenoemde bepaling zijn de verdragsluitende partijen vrij om de methode te kiezen die zij geschikt achten voor de toepassing van de bepalingen van de overeenkomst binnen hun eigen rechtsstelsel en -praktijk. Volgens de tweede bepaling bestaat er overeenstemming over het feit dat, onverminderd uiteraard het bepaalde in de voorgaande leden van artikel 41, deel III, TRIPs (Handhaving van de rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom") niet verplicht tot invoering van een rechtsstelsel voor de handhaving van rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom naast dat voor de rechtshandhaving in het algemeen, en evenmin van invloed is op de bevoegdheid van de verdragsluitende partijen tot rechtshandhaving in het algemeen. Geen enkele bepaling in dit deel schept een verplichting met betrekking tot de verdeling van middelen tussen de handhaving van rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom en rechtshandhaving in het algemeen.

92. Op het punt van bescherming van intellectuele eigendomsrechten op tekeningen en modellen schijnt het TRIPs dus de toepassing van de regels inzake oneerlijke mededinging niet uit te sluiten, voor zover overigens is voldaan aan de voorwaarden en vereisten van de artikelen 25, 26 en 41. Bovendien bepaalt artikel 2, lid 1, van het TRIPs: wat betreft de delen II, III en IV van deze overeenkomst leven de leden (verdragsluitende partijen) de artikelen 1 tot en met 12 en 19 van het Verdrag van Parijs (1967) na". Zoals bekend regelt artikel 10a van dat Verdrag de doelmatige bescherming tegen oneerlijke mededinging.

93. Een en ander betekent, dat zodra de door voornoemde bepalingen van het TRIPs gestelde voorwaarden voor de bescherming en de inhoudelijke bescherming in algemene civielrechtelijke bepalingen zijn geregeld, de verdragsluitende partijen niet verplicht zijn om een bijzonder stelsel van regels ter bescherming van tekeningen en modellen in te voeren. In een geval dus als het onderhavige, waarin tegen nabootsing van een tekening of ontwerp kan worden opgetreden op grond van de algemene regels inzake de onrechtmatige daad, in het bijzonder oneerlijke mededinging, moet de aldus aan de rechthebbende toekomende bescherming worden aangemerkt als een recht uit hoofde van de intellectuele eigendom" in de zin van artikel 50, lid 1, van het TRIPs, voor zover vaststaat dat is voldaan aan de voorwaarden en vereisten van de artikelen 25, 26 en 41 van het TRIPs.

94. Om precies uit te maken hoe de bescherming van het hier in geding zijnde model in het nationale recht is geregeld en of die regeling voldoet aan de voorwaarden en vereisten van het TRIPs, staat aan de nationale rechter, die het beste op de hoogte is van het nationale recht en kan beoordelen of dit beantwoordt aan de artikelen 25, 26 en 41 TRIPs, zoals hierboven beschreven.

95. Overigens worden in de verwijzingsbeschikking, afgezien van een algemene vermelding van de bepalingen van het Nederlandse nationale recht, met het commentaar dat het gaat om de algemene bepalingen inzake onrechtmatige daad van het burgerlijk wetboek, in het bijzonder inzake ongeoorloofde mededinging, niet uitvoerig alle aspecten genoemd (uitlegging en jurisprudentiële toepassing) van de in casu toepasselijke nationale regeling ter bescherming tegen nabootsing van een industrieel model, die het Hof in staat moeten stellen tot nadere nuttige uitlegging van de voorwaarden en vereisten voor bescherming van rechten op industriële ontwerpen waarin het TRIPs voorziet. De inlichtingen en toelichtingen van het nationale recht die partijen in schriftelijke opmerkingen hebben verschaft, kunnen de tekortkomingen in de verwijzingsbeschikking niet dekken en vormen geen veilige grondslag voor verdere uitbreiding van het antwoord op de gestelde prejudiciële vraag, omdat de controle van de juistheid daarvan niet tot de bevoegdheid van het Hof behoort.

96. De nationale rechter moet in ieder geval bedenken, dat hij, mochten concrete vragen omtrent de uitlegging van het TRIPs blijven bestaan, opnieuw een daarop toegespitste prejudiciële vraag kan stellen, vergezeld van de juridische en feitelijke gegevens die het Hof nodig heeft om een terzake dienend antwoord te kunnen geven.

V - Conclusie

97. Ik geef het Hof in overweging, te antwoorden als volgt:

1) In zaak C-300/98 is het verzoek van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk;

2) In zaak C-392/98 is het Hof niet bevoegd tot uitlegging van artikel 50 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendomsrechten (hierna: ,TRIPs), welke overeenkomst als bijlage 1 C is gevoegd bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten, voor zover dat artikel in het hoofdgeding wordt toegepast op een gebied waarop de Gemeenschap haar bevoegdheid nog niet heeft uitgeoefend."