Conclusie van advocaat-generaal Darmon van 20 november 1986. - VERBAND DER SACHVERSICHERER E. V. TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - MEDEDINGING - AANBEVELING MET BETREKKING TOT BRANDVERZEKERINGSPREMIE. - ZAAK 45/85.



Jurisprudentie 1987 bladzijde 00405

Zweedse bijz. uitgave bladzijde 00009

Finse bijz. uitgave bladzijde 00009



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1 . De grondslag van ieder verzekeringscontract is de belofte van de verzekeraar om de verzekerde bij het intreden van het risico waartegen deze zich door middel van een op voorhand betaalde premie heeft verzekerd, dekking te bieden . De verzekerde wenst zich dus in te dekken tegen eventuele schade .

Dit aleatoire karakter is kenmerkend voor verzekeringscontracten en voor de werkzaamheden van de verzekeringsondernemingen . Zoals uit het onderhavige geding blijkt, bestaat er steeds onzekerheid omtrent de hoogte van de schadeclaims . De verzekeraar moet daarbij met name uitgaan van prognoses, gebaseerd op de waarschijnlijkheid dat het verzekerde risico intreedt en op de te verwachten omvang van de schade .

Het is derhalve duidelijk hoe belangrijk, maar ook hoe moeilijk -*vooral bij de dekking van omvangrijke risico' s *- de berekening van de premies is; deze moeten het aanleggen van "technische reserves" mogelijk maken, die de verzekeraar in staat moeten stellen om zijn verbintenissen tegenover de verzekerden bij het intreden van de verzekerde gebeurtenis volledig na te komen . Men spreekt hier wel van het beginsel van evenredigheid tussen premie en risico .

In verband met het doel van dergelijke contracten en de sociaal-economische rol die verzekeringen in de gemeenschap spelen, moet de uitvoering van ieder contract op elk ogenblik gewaarborgd zijn en bijgevolg iedere verzekeringsonderneming steeds solvabel zijn . Deze twee hoofdbeginselen brengen mee, dat iedere regeling op het onderhavige gebied van openbare orde is . Zij kunnen niet zonder invloed blijven op de communautaire mededingingsregels waaraan de betrokken ondernemingen onderworpen zijn en vormen trouwens ook het uitgangspunt van de cooerdinatierichtlijnen van de Raad, met name richtlijn*73/239 van 24 juli 1973 tot cooerdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan ( PB 1973, L*228, blz.*3 ).

2 . Deze bijzonderheden komen nog duidelijker naar voren wanneer het, zoals in casu, gaat om de verzekering van brandrisico' s in de industrie en de mogelijke gevolgen daarvan, de bedrijfsonderbreking ( hierna : de industriële brandverzekering ). De bijzondere kenmerken van deze verzekering blijken uit het dossier .

Aangezien deze verzekeringsbranche in het algemeen met zich meebrengt, dat ook andere risico' s bij dezelfde maatschappij worden verzekerd, heeft zij voor de verzekeraar vaak een voortrekkersfunctie . Verschillende factoren verlenen dit type van verzekering een bijzonder karakter en verklaren met name, dat de contracten meestal een korte looptijd hebben . Het gaat immers om de verzekering van een zwaar risico; aangezien het intreden ervan in grote mate van het toeval afhangt en de kosten bijzonder hoog zijn, dient de verzekeraar aanzienlijke technische reserves aan te leggen ten einde over een passende veiligheidsmarge te beschikken . Voorts dient elk contract te zijn aangepast aan de individuele situatie van de verzekerde onderneming of industrie . De technologische ontwikkelingen ten slotte, die tot snelle wijzigingen van het aantal en de omvang van de risico' s leiden, vergen steeds aanpassingen van het contract .

Bijgevolg wordt de premieberekening op dit gebied bemoeilijkt door bijkomende onzekerheidsfactoren . Zo is één verzekeraar alleen derhalve niet in staat om uitsluitend op basis van zijn eigen ervaring de premie nauwkeurig te berekenen . Men moet dus de vrije mededinging verzoenen met de vereiste gemeenschappelijke benadering op basis van prognoses . Aan de hand van deze laatste informatie zal de individuele verzekeraar zijn beleid inzake risicobeheer uitstippelen en desgevallend tot risicospreiding overgaan, met name bij de dekking van zware risico' s . Door medeverzekering en zonder onderlinge solidariteit kunnen verscheidene verzekeraars, waarvan de hoofdverzekeraar de verzekerings - en de tariferingsvoorwaarden vaststelt, beslissen om in een enkel verzekeringscontract een zelfde risico voor een zelfde periode te dekken tegen betaling van een globale premie . Blijkens het rapport ter terechtzitting wordt deze techniek in de Bondsrepubliek Duitsland toegepast bij meer dan de helft van de contracten, die 75% van de premies vertegenwoordigen . Nog meer veralgemeend is daar de herverzekering, waarbij de eerste verzekeraar zichzelf kan verzekeren door een gedeelte van het door hem gedekte risico aan een herverzekeraar over te dragen .

3 . Tot zover de context van het onderhavige geding . In de Bondsrepubliek Duitsland komen in de branche van de industriële brandverzekering periodes voor van een chronisch gebrek aan evenwicht, tijdens welke de premie-ontvangsten ontoereikend zijn om de schadevergoedingen te financieren .

Zo daalde tussen 1973 en 1979 het gemiddelde bedrag der premies met 44*% bij de industriële brandverzekering en met bijna 50*% bij de bedrijfsonderbrekingsverzekering . De premie-ontvangsten van deze verzekeringsbranches alleen zouden onvoldoende zijn geweest om de totale kostprijs van de uitkeringen aan verzekerden en de bedrijfskosten van de maatschappijen te financieren .

Tegen dit branche-deficit heeft verzoeker ( het Verband der Sachversicherer - hierna : het VdS ), waarvan alle in de Bondsrepubliek Duitsland gevestigde zaakverzekeraars lid zijn, in 1980 willen ageren door de uitvaardiging van een "vrijblijvende aanbeveling ter stabilisering en sanering" van de betrokken verzekeringsbranche . In deze tot al haar leden gerichte aanbeveling wordt een premieverhoging aanbevolen, oplopend tussen 1 augustus 1980 en 31 december 1982, onder de in het rapport ter terechtzitting vermelde voorwaarden .

De Duitse herverzekeraars van hun kant besloten algemeen, in alle na 1 januari 1981 gesloten contracten een "premieberekeningsclausule" in te lassen, volgens welke niet-eerbiediging van voornoemde aanbeveling zou neerkomen op onderverzekering, met als gevolg een verhoudingsgewijze vermindering van de door de herverzekeraar verschafte dekking .

Overeenkomstig artikel 102 van de Duitse wet op de mededingings - beperkingen ( Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen, hierna : het GWB ), die zich op verzekeringsgebied beperkt tot een verbod op maatregelen die tot misbruik leiden, is deze aanbeveling van te voren ter kennis gebracht van het Bundesaufsichtsamt fuer das Versicherungswesen en het Bundeskartellamt, en vervolgens bekendgemaakt in de Bundesanzeiger . Het Bundeskartellamt heeft niet gesproken over onverenigbaarheid met artikel*102 GWB .

4 . Bij beschikking van 5 december 1984, waartegen het onderhavige beroep tot nietigverklaring is gericht, heeft de Commissie beslist dat de aanbeveling van het VdS in strijd is met artikel*85, lid*1, EEG-Verdrag en het verzoek om een vrijstelling krachtens artikel*85, lid*3, afgewezen .

Verzoeker, daarin ondersteund door het Gesamtverband der Versicherungswirtschaft ( hierna : het GdV ) wijst in zijn beroep op de hiervoor reeds vermelde tegenstelling tussen de algemene vereisten van een vrije mededinging en de bijzondere vereisten van de verzekeringssector . Volgens de Commissie behoeft dit probleem een oplossing binnen de communautaire mededingingsregeling . Verzoeker en interveniënt zijn van mening, dat de mededingingsregeling niet van toepassing is op deze sector; zo dit wel het geval mocht zijn, kan de aanbeveling huns inziens niet als een overeenkomst in de zin van artikel*85, lid*1 worden aangemerkt . Subsidiair betogen zij, dat in voorkomend geval de in lid*3 voorziene vrijstelling niet kan worden geweigerd .

I - Is artikel 85 EEG-Verdrag van toepassing op de verzekeringssector?

5 . Met betrekking tot de industriële brandverzekering is het betoog van verzoeker en interveniënt gebaseerd op de gevaren die een onbeperkte premieconcurrentie zou meebrengen voor de verzekerden, derden en de gehele gemeenschap . Afgezien van de conclusies die zij eruit trekken, kan tegen dit betoog mijns inziens niets wezenlijks worden ingebracht .

Zoals reeds opgemerkt, is de ideale premie het resultaat van in cijfers uitgedrukte ramingen, vermenigvuldigd met een grote onzekerheidsfactor . Het is dan ook niet uit te sluiten dat, met name in de onderhavige verzekeringsbranche, het noodzakelijke evenwicht tussen premieontvangsten en de kosten van schadeclaims nu en dan wordt verstoord .

Geen enkele verzekeraar is gevrijwaard tegen foutieve ramingen bij de berekening van de noodzakelijke premies . De onderhavige zaak toont aan, dat een te lage raming tot op zekere hoogte ook opzettelijk kan gebeuren, wanneer de verzekeraar in de verleiding komt om de premies op een aantrekkelijk peil vast te stellen ten einde op de markt een concurrentiepositie te veroveren, te verbeteren of te behouden . In dat geval "speculeert" de onderneming in zekere zin niet alleen op de onwaarschijnlijkheid van schadeclaims, maar ook op de mogelijkheid om nieuwe verzekeringscontracten af te sluiten en voordeel te halen uit de opbrengsten van haar kapitaalbeleggingen . Dit zou nog worden versterkt door de bijzondere aard van de industriële brandverzekeringsbranche, die de verzekeringsondernemingen proberen te gebruiken om een klantenkring op te bouwen en aan zich te binden .

Mitsdien bestaat het gevaar - en de onderhavige zaak is daarvan een illustratie - dat ondernemingen die zich uitsluitend door premieconcurrentie laten leiden, in deze branche wetens en willens een onevenwichtige situatie in stand houden . De globale solvabiliteit van iedere onderneming wordt stellig gecontroleerd . Dat is juist het doel van richtlijn 73/239 en van de Duitse wetgeving tot uitvoering en aanvulling daarvan, met name met betrekking tot de veiligheid van kapitaalbeleggingen ( artikel*54 van het Versicherungsaufsichtsgesetz, hierna : het VAG ).

Indien zich echter - zij het ook zeer zelden - grote schade voordoet, waarvoor niet onmiddellijk voldoende reserves beschikbaar zijn, kan zulks het algemene evenwicht van de onderneming verstoren en zelfs tot insolvabiliteit leiden . Aldus beschouwd, lijkt de autonomie van de verschillende branches de beste waarborg voor de uitvoering van de verzekeringscontracten . Voornoemde richtlijn is overigens kennelijk op die opvatting gebaseerd ( zesde overweging van de considerans, artikelen 7, lid 2, en 14 ).

Blijkens het voorgaande doet de onderhavige zaak met name de vraag rijzen, welke middelen - naast de reeds in de nationale wetgeving overeenkomstig de richtlijn voorziene controlemiddelen - geschikt zijn om onderschatting van het minimumpeil van de premies te voorkomen .

Ofschoon mijns inziens het uitgangspunt van verzoeker en interveniënt kan worden bijgetreden, ben ik het niet eens met de conclusie die zij daaruit trekken met betrekking tot de niet-toepasselijkheid van artikel*85 EEG-Verdrag; de door hen in dat verband voorgestelde uitlegging van artikel*87, lid*2, sub*c, vindt geen steun in de bewoordingen, de opbouw of de geest van de mededingingsregels van het Verdrag .

6 . Artikel 87 bepaalt, dat de Raad op voorstel van de Commissie

"1 ) ... alle verordeningen of richtlijnen vast(stelt ), dienstig voor de toepassing van de beginselen neergelegd in de artikelen 85 en 86",

ten einde

2 ) ... met name :

c ) in voorkomende gevallen, de werkingssfeer van de bepalingen van de artikelen 85 en 86 voor de verschillende bedrijfstakken nader vast te stellen ".

De inhoud en de strekking van dit artikel moeten worden gezien in het totaalbeeld van de mededingingsregels van het Verdrag .

De plaats van artikel 85 in het EEG-Verdrag is veelbetekenend . Het staat in het derde deel, betreffende "het beleid van de Gemeenschap", en in titel*I daarvan, waarin de "gemeenschappelijke regels" zijn samengebracht . Samen met artikel*86 legt het de mededingingsregels voor de ondernemingen vast .

Zoals bekend berust het mededingingsbeleid van de Gemeenschap op het beginsel, dat alle kartels en misbruik van machtsposities verboden zijn . Op grond van artikel*85, lid*3, kan de Commissie, die tot taak heeft, voor de eerbiediging van de ter zake geldende regels te zorgen, de toepassing van dit beginsel versoepelen, wanneer zulks nodig is ter bereiking van bepaalde limitatief opgesomde doeleinden en daarbij de mededinging niet wezenlijk wordt uitgeschakeld .

Aldus komt artikel 85 tegemoet aan een tweevoudige behoefte, te weten

"belemmeringen voor het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt uit de weg te ruimen en de eenheid dier markt te handhaven en te waarborgen",

alsmede ervoor te zorgen dat

"de gezagsorganen der Gemeenschap op vorenomschreven wijze tevens, zij het langs directe ( lees : indirecte ) wijze in staat worden gesteld een zeker positief beleid te voeren, dat erop gericht is de harmonische ontwikkeling der economische activiteit binnen de gehele Gemeenschap te bevorderen in voege als in artikel*2 van het Verdrag voorzien" ( arrest van 13 februari 1969, zaak 14/68, Wilhelm, Jurispr . 1969, blz.*1, r.o.*5 ).

Gezien de essentiële rol van de communautaire mededingingsregels bij de verwezenlijking en de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt, is het duidelijk dat elke uitzondering op deze fundamentele bepalingen uitsluitend uit een uitdrukkelijke - noodzakelijkerwijze strikt uit te leggen - verdragsbepaling kan voortvloeien .

Het Hof overwoog recentelijk in zijn arrest van 30 april 1986 ( gevoegde zaken 209-213/84, Asjes, Jurispr . 1986 ), dat

" wanneer het Verdrag bepaalde activiteiten aan de toepassing van de mededingingsregels heeft willen onttrekken, het ter zake een uitdrukkelijke uitzondering heeft voorzien" ( r.o.*40 ).

Dit is het geval met artikel 42, bepalende dat die regels op landbouwbedrijven slechts "in zoverre van toepassing ( zijn ), als door de Raad zal worden bepaald ".

Aangezien het Verdrag geen enkele afwijking van die aard bevat voor de verzekeringssector, dienen de communautaire mededingingsregels in beginsel op ondernemingen van die economische sector te worden toegepast, onder de voorwaarden van de artikelen 85 en volgende EEG-Verdrag . Dat was overigens de oplossing van het Hof in het arrest van 9 juni 1977 ( zaak 90/76, Van Ameyde, Jurispr . 1977, blz.*1091 ), betreffende de verenigbaarheid met de artikelen 85 en 86 van de activiteit van nationale bureaus voor autoverzekeringen .

Mitsdien moet de draagwijdte van artikel*87, lid*2, sub*c, worden onderzocht, en met name of die bepaling het prealabele karakter heeft dat verzoeker en interveniënt eraan toekennen .

7 . Moet, gelet op de structuur van de uitvoeringsbepalingen van de artikelen 85 en 86, worden aangenomen dat "tot op het tijdstip van inwerkingtreding van de voorschriften, op grond van artikel 87 vastgesteld", voor verzekeringsactiviteiten de overgangsregeling van artikel*88 juncto artikel*89 blijft gelden?

Met de inwerkingtreding van verordening nr . 17/62 van de Raad van 6*februari 1962, de eerste verordening ter uitvoering van de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag ( PB 1962, blz.*204 ), is de overgangsfase afgesloten; dit blijkt ondubbelzinnig uit 's*Hofs arrest van 6*april*1962 ( zaak 13/61, Bosch, Jurispr . 1962, blz.*91 ). In de transportsector heeft deze verordening de handhaving van de overgangsregeling weliswaar niet verhinderd, doch uit die vaststelling mag geen enkele conclusie met betrekking tot de verzekeringssector worden getrokken . Er is immers een uitdrukkelijke, op artikel*87 gebaseerde regeling nodig geweest -*verordening nr . 141 van de Raad van 26 november 1962 ( PB 1962, blz.*2751 )*- om de vervoerssector aan de toepassing van verordening nr.*17 te onttrekken . De overgangsregeling van de artikelen 88 en 89 geldt overigens alleen nog maar voor het zee - en luchtvervoer, waarvoor geen definitieve mededingingsregeling is vastgesteld als bij verordening nr.*1017/68 van de Raad van 19 juli 1968 voor het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren ( PB 1968, L*175, blz.*1 ), die ook is gebaseerd op artikel*87 ( arrest van 30 april 1986, Asjes, reeds aangehaald, r.o.*51 ).

Aangezien voor de verzekeringssector geen dergelijke regeling bestaat, is er ook geen echte analogie tussen de verzekerings - en de transportsector .

8 . Kan men vervolgens uit de inhoud van artikel 87 afleiden, dat de Raad gehouden is om vooraf als wetgever op te treden, telkens wanneer een aanpassing van de mededingingsregels noodzakelijk is?

Artikel 87 moet worden uitgelegd in samenhang met de artikelen 85 en 86, waarvan het de toepassing beoogt te begunstigen; het bepaalt immers dat de Raad alle daartoe "dienstige" maatregelen "vaststelt ".

Ondanks het dwingende karakter van de in artikel 87, lid*1, vervatte machtiging, mag niet worden voorbijgegaan aan de soepelheid van de gestelde termijn, waarvan het verstrijken alleen maar gevolgen heeft voor de vereiste meerderheid van stemmen, en aan de beoordelingsvrijheid van het beslissend en voorstellend orgaan - de Commissie - met betrekking tot het nut van de vast te stellen maatregelen . Deze onzekerheid vindt men ook terug in artikel*87, lid*2, sub*c, aangezien de werkingssfeer van de artikelen 85 en 86 voor de verschillende bedrijfstakken slechts "in voorkomende gevallen" nader moet worden vastgesteld .

Of een bepaalde sector een bijzondere mededingingsregeling behoeft, is aldus aan de beoordelingsvrijheid van de instellingen overgelaten . Het staat uitsluitend aan de Commissie - die het initiatief tot een voorstel kan nemen - en de Raad - die als wetgever optreedt - om te beslissen of het dienstig is om voor een bepaalde bedrijfstak, rekening houdend met de specifieke kenmerken daarvan, bijzondere uitvoeringsbepalingen vast te stellen voor de artikelen 85 en 86 .

Zelfs al erkennen de instellingen in beginsel de noodzaak van een bijzondere regeling op grond van artikel*87, lid*2, sub*c, dan nog blijven de artikelen 85 en 86 van toepassing zolang de vast te stellen bijzondere mededingingsregels niet in werking zijn getreden . De bevoegdverklaring van artikel*87, lid*2, sub*c, kan geen invloed hebben op de toepasselijkheid van de beginselen van de artikelen 85 en 86, waaraan het Hof steeds onmiddellijke en rechtstreekse werking heeft toegekend ( zaak 13/61, reeds aangehaald, Jurispr . 1962, blz.*105, en de conclusie van advocaat-generaal Lagrange, idem, blz.*129 ). Artikel*85 bevat immers alle noodzakelijke elementen om, via lid*3, de bijzonderheden van de samenwerking in een bepaalde economische sector in overeenstemming te brengen met de doelstelling van artikel*2 EEG-Verdrag .

Zo is het vaste rechtspraak van het Hof, dat de doeltreffendheid van de verdragsregels met rechtstreekse werking niet kan worden beïnvloed doordat de instellingen of de Lid-Staten niet tijdig uitvoeringsbepalingen hebben vastgesteld die uitsluitend zijn bestemd om de uitvoering ervan te vergemakkelijken en niet te conditioneren ( arresten van 21 juni 1974, zaak 2/74, Reyners, Jurispr . 1974, blz.*631, r.o . 26-27; 3 december 1974, zaak 33/74, van Binsbergen, Jurispr . 1974, blz.*1299, r.o.*26; 8 april 1976, zaak 43/75, Defrenne, Jurispr . 1976, blz.*457, r.o . 32-34 ).

Evenmin kan worden aangenomen, dat het vooruitzicht op een eventuele harmonisatie van de nationale wetgevingen inzake mededinging tussen verzekeringsondernemingen de gelding van het in artikel 85 vervatte beginsel - een verbod behoudens vrijstelling - opschort; zulks zou immers de door dat artikel nagestreefde verwezenlijking van de doelstellingen van één markt en het vrije verkeer van goederen in het gedrang brengen . In die zin overwoog het Hof, dat

"het grondbeginsel van de eenheid van de markt en het daaruit voortvloeiende vrije verkeer van goederen in geen geval afhankelijk kunnen worden gesteld van de voorwaarde dat eerst de wetgevingen worden geharmoniseerd, daar zulks het beginsel van zijn inhoud zou ontdoen" ( arrest van 9 december 1981, zaak 193/80, Commissie/Italië, Jurispr . 1981, blz.*3019, r.o.*17 ).

Deze - in verband met de verhouding tussen de artikelen 30 en 100 EEG-Verdrag geformuleerde - stelling kan mijns inziens in casu worden overgenomen .

9 . Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht valt de verzekeringssector dus onder de algemene bepalingen van de artikelen 85 en 86, zoals deze bij verordening nr.*17 zijn uitgevoerd . Het argument, dat de Commissie door individuele maatregelen op grond van artikel*85, lid*3, afbreuk zou kunnen doen aan de toekomstige harmonisatie van het Duitse mededingings - en verzekeringsrecht, en dus aan de economische beleidslijnen die aan die harmonisatie ten grondslag liggen en de rechtszekerheid die erdoor wordt gewaarborgd, kan om twee aan de communautaire rechtsorde inherente redenen niet worden aanvaard, ook al was die vrees gegrond .

De eerste houdt verband met de eerbiediging van de bevoegdheden van de communautaire wetgever . Bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling in het Verdrag, is deze bij uitsluiting bevoegd om binnen het kader van de hem bij artikel*87 toegekende bevoegdheid een afwijkende regeling vast te stellen . Indien het Hof bovenbedoeld betoog mocht aanvaarden en de bepalingen van artikel*85 voorlopig niet van toepassing verklaren op de verzekeringssector, zou het zich in de plaats van de wetgever stellen .

De tweede reden is gelegen in de voorrang van het Gemeenschapsrecht . Gelijk het Hof in zijn principiële uitspraak van 13*februari 1969 ( zaak 14/68, Wilhelm, reeds aangehaald, r.o.*6 ) overwoog,

"is in het EEG-Verdrag een eigen, in de rechtsstelsels der Lid-Staten geïntegreerde en voor de nationale rechterlijke instanties bindende rechtsorde in het leven geroepen",

zodat

"het met de aard van zulk een systeem in strijd ware, indien de Lid-Staten maatregelen zouden mogen nemen of handhaven, welke aan de nuttige werking van het Verdrag afbreuk kunnen doen ".

Immers, aldus het Hof,

"aan het Verdrag en zijn uitvoeringshandelingen kan niet - als gevolg van binnenlandse maatregelen - een van staat tot staat verschillend dwingend gezag toekomen zonder dat de werking van het communautaire rechtssysteem wordt belemmerd en de verwezenlijking van de doeleinden van het Verdrag in gevaar wordt gebracht ".

Mitsdien

"moeten conflicten tussen communautaire en nationale voorschriften op het stuk der ondernemersafspraken met toepassing van het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht worden opgelost ".

Voor het overige wijst niets erop, dat de vrees van verzoeker en interveniënt gegrond is . Bovendien kunnen individuele maatregelen, waarbij de vrijstelling van artikel*85, lid*3, wordt toegekend of geweigerd, de behoefte aantonen van een bijzondere regeling - waarvan zij de hoofdlijnen zouden kunnen bevatten - en de totstandkoming ervan bevorderen .

Bovendien kan de vaststelling van een regeling per branche, waarbij het verbod van artikel*85, lid*1, wordt aangepast aan de omstandigheden, slechts coherent zijn indien de regels van lid*3 worden geëerbiedigd . Er zij aan herinnerd, dat artikel 87 slechts tot doel heeft "in voorkomende gevallen, de werkingssfeer van de bepalingen van de artikelen 85 en 86 voor de verschillende bedrijfstakken nader vast te stellen" ( cursivering van mij ). Deze formulering gebiedt de eenheid van de communautaire mededingingsregeling . Wanneer vrije mededinging niet volstaat ter bereiking van een optimaal economisch resultaat, kan artikel*87, lid*2, sub*c, op algemeen vlak bijdragen tot een specifieke oplossing, vergelijkbaar met die welke in artikel*85, lid*3, voor bijzondere gevallen is voorzien . Eventuele specifieke sectoriële regelingen voor een bepaalde branche dienen dan ook - behoudens uitzondering - dezelfde beperkingen te eerbiedigen en dezelfde doeleinden na te streven als neergelegd in lid*3 .

Mitsdien moet het eerste middel van verzoeker en interveniënt worden verworpen . Daarmee kom ik toe aan het tweede middel, te weten dat aan de voorwaarden van artikel*85, lid*1, in casu niet is voldaan .

II - Zijn de voorwaarden voor toepassing van artikel 85, lid*1, vervuld?

10 . Voor de toepassing van het verbod van artikel 85, lid 1, moeten drie voorwaarden zijn vervuld : samenwerking tussen ondernemingen die ertoe strekt, de mededinging te beperken en die de handel tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt . Of deze voorwaarden zijn vervuld, moet worden nagegaan "in het licht van de feitelijke omstandigheden" van de overeenkomst, het besluit van de ondernemersvereniging of de onderling afgestemde feitelijke gedraging ( arrest van 9 juli 1969, zaak 5/69, Voelk, Jurispr . 1969, blz.*295, r.o.*7 ).

Voor de toepasselijkheid van de bepalingen van artikel*85, lid*1, op het onderhavige geval moet vooraf de betrokken markt worden onderzocht met inachtneming van haar bijzondere kenmerken .

A - De betrokken markt

11 . Zoals bekend, gaat het in casu om de verzekering tegen brandschade aan industriële installaties op het grondgebied van een Lid-Staat . Het betreft hier een binnenlandse markt .

In haar dertiende rapport over het mededingingsbeleid heeft de Commissie daaromtrent het volgende opgemerkt :

"De exogene factoren die de bedrijvigheidsvoorwaarden in deze sector bepalen worden gevormd door het stringente kader van de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke regelingen, die niet alleen zijn opgesteld met het oogmerk de solvabiliteit van de onderneming te waarborgen en misbruik van fondsen te voorkomen, doch ook in de meeste Lid-Staten, aard en voorwaarden van de verzekeringsovereenkomsten te controleren" ( Commissie van de Europese Gemeenschappen, 1983, blz.*252 ).

Ofschoon de met name voor deze risico' s geldende richtlijnen van de Raad nrs . 73/239 en 73/240 van 24 juli 1973 ( PB 1973, L*228, blz.*3 resp . blz.*20 ) een cooerdinatie bevatten van de nationale voorschriften voor het toezicht op de toegang tot het verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan en de ter zake geldende beperkingen van de vrijheid van vestiging hebben opgeheven, blijven de verzekeringsondernemingen grotendeels door het nationale recht beheerst .

In dit verband lijken twee reeksen bepalingen van Duits recht van bijzonder belang . Enerzijds legt artikel 106, lid 2, VAG aan in een andere Lid-Staat gevestigde verzekeraars de verplichting op om op Duits grondgebied een filiaal op te richten, wanneer zij aldaar via een tussenpersoon het directe verzekeringsbedrijf wensen uit te oefenen . Dit vereiste komt er feitelijk op neer, dat buitenlandse verzekeraars hun diensten niet rechtstreeks op de Duitse markt kunnen aanbieden, behoudens beperkte uitzonderingen zoals de correspondentieverzekering . Zoals bekend is hiertegen momenteel een niet-nakomingsprocedure bij het Hof aanhangig ( zaak 205/84, Commissie/Bondsrepubliek Duitsland ). In zijn conclusie van 20 maart 1986 betoogt advocaat-generaal Sir Gordon Slynn - mijns inziens terecht - dat dit vereiste zich niet verdraagt met het beginsel van het vrije verkeer van diensten .

In de tweede plaats geldt voor in de Bondsrepubliek Duitsland bedrijvige verzekeringsondernemingen een afwijkende mededingingsregeling . Artikel 102 GWB verbiedt enkel mededingingsbeperkingen die misbruik opleveren .

Om dezelfde redenen is ook de medeverzekering van in de Bondsrepubliek gelegen risico' s in een nationaal kader gesitueerd . Tijdens de periode waarin de litigieuze aanbeveling van toepassing was, gold dezelfde vestigingsvoorwaarde voor verzekeringsondernemingen van de overige Lid-Staten, die in Duitsland als medeverzekeraar wilden optreden . De uitzonderingsregeling voor buitenlandse medeverzekeraars, waarvan de verenigbaarheid met de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag ook in zaak 205/84 wordt betwist omdat zij niet tevens voor de hoofdverzekeraar geldt, is eerst ingevoerd bij de veertiende wet tot wijziging van het VAG van 29 maart 1983, waarbij richtlijn*78/473 van de Raad van 30 mei 1978 tot cooerdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen op het gebied van de communautaire co-assurantie ( PB 1978, L*151, blz.*25 ) in het Duitse recht is overgenomen .

Met betrekking tot herverzekeringen zij ten slotte opgemerkt, dat deze dienstverlening in de Bondsrepubliek Duitsland vrij kan worden verricht, overeenkomstig het beginsel van artikel*3, sub*a, van de richtlijn van de Raad van 25 februari 1964 tot opheffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten voor wat betreft herverzekering en retrocessie ( PB 1964, L*878, blz.*64 ). Bijgevolg kunnen buitenlandse herverzekeraars hun diensten rechtstreeks aan een Duitse eerste verzekeraar aanbieden .

De Commissie is niettemin van oordeel, dat er ook voor herverzekeringen een Duitse markt bestaat, gezien het toezicht van de nationale instanties op Duitse eerste verzekeraars - met name betreffende de financiële soliditeit van de herverzekeraar - en wegens de sterke marktpositie van de Duitse herverzekeraars . Met deze visie kan ik evenwel niet instemmen . Het door de Commissie aangevoerde administratief toezicht berust met name op de eerste cooerdinatierichtlijn zelf en treft iedere herverzekeraar, ongeacht zijn nationaliteit . Op grond van dat toezicht moet elke verzekeraar die zich in een Lid-Staat wil vestigen, in het "programma van werkzaamheden" dat hij, wil hij erkend worden, aan de nationale toezichthoudende instanties dient over te leggen, de gegevens vermelden betreffende de "leidende beginselen op het gebied van de herverzekering" ( artikelen 8, lid*1, sub*c, 9, sub*c, en 11, sub*c, van richtlijn 73/239, reeds aangehaald ). Behalve dat de vermeende machtspositie van de Duitse herverzekeraars op die markt gezien de omvang van de buitenlandse concurrentie betwistbaar lijkt, heeft de Commissie haar voor de beoordeling van de betrokken aanbeveling niet als een "beslissende factor" beschouwd . Wat het effect van de gekritiseerde bepalingen op de kostprijs van de verrichte dienst ook moge zijn, men kan niet stellen dat er een nationale verzekeringsmarkt bestaat .

De relevante markt is dan ook die van het directe verzekeringsbedrijf en de medeverzekering, waarop in de Bondsrepubliek Duitsland zowel nationale verzekeringsondernemingen bedrijvig zijn als vestigingen van buitenlandse verzekeraars die als directe verzekeraar, eenvoudige medeverzekeraar of hoofdverzekeraar optreden, en tot wie de aanbeveling van het VdS was gericht .

De Commissie heeft immers onweersproken opgemerkt, dat het merendeel van de 126 verzekeringsondernemingen die industriële brandrisico' s dekken, lid zijn van het VdS en dat 17 daarvan hun maatschappelijke zetel in een andere Lid-Staat hebben . Zij heeft bovendien gepreciseerd, dat deze laatste ondernemingen in de Bondsrepubliek Duitsland via een filiaal optreden, voornamelijk als medeverzekeraar onder leiding van een Duitse verzekeringsonderneming . Hun marktaandeel zou minder dan 3% van de jaarlijkse bruto premie-ontvangsten bedragen . Ten slotte zou ongeveer drie vierde van de jaarlijkse bruto premie-ontvangsten in de branche "industriële risico' s" naar de tien grootste Duitse verzekeringsondernemingen gaan, en meer dan de helft naar de vijf grootste onder hen .

Daaraan zij toegevoegd, dat de verzekeringsmarkt vanuit mededingingsoogpunt gezien door een structureel gebrek aan evenwicht tussen vraag en aanbod wordt gekenmerkt, aangezien het aanbod kwantitatief en kwalitatief nagenoeg onbeperkt is, terwijl de vraag veel stabieler is . De prijsconcurrentie is hier dan ook bijzonder scherp .

In de economische en juridische context van deze oligopolistische markt rijzen de volgende drie vragen :

- Vormt de aanbeveling van het VdS een besluit van een ondernemersvereniging ? ( B )

- Zo ja, strekt zij ertoe of heeft zij ten gevolge dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt beperkt ? ( C )

- Kan zij in dat geval de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden ? ( D )

B - Vormt de "vrijblijvende aanbeveling" van de VdS een besluit van een ondernemingsvereniging ?

12 . Artikel*85 omvat elke wilsovereenstemming of elke vorm van overleg tussen ondernemingen waarmee -*in de vorm van een overeenkomst of een besluit van ondernemersverenigingen dan wel als onderling afgestemde feitelijke gedraging *- de door dit artikel verboden gevolgen worden beoogd . Volgens advocaat-generaal Mayras

"is het verschil tussen het besluit van een ondernemersvereniging en de gewone overeenkomst, dat de economische subjecten, natuurlijke of rechtspersonen, door aansluiting bij een vereniging de statuten en de regels ervan accepteren en door de meerderheidsbesluiten van de beslissende uitvoerende organen zijn gebonden" ( zaak 8/72, Cementhandelaren, Jurispr.*1972, blz.*977 ).

Met andere woorden, volgt het dwingend karakter van een overeenkomst uit de directe wilsovereenstemming tussen partijen, dan blijkt het besluit van een ondernemersvereniging uit de instemming, geconcretiseerd in de toetreding tot een vereniging waaraan de ondernemingen-leden statutair een bindende beslissingsbevoegdheid hebben verleend . Voor de toepassing van dit begrip is het derhalve doorslaggevend, dat de samenwerking tussen ondernemingen het gevolg is van toetreding tot de vereniging die die ondernemingen groepeert en hun belangen verdedigt, en dat de statuten hun instemming met de door de vereniging getroffen maatregelen impliceren .

Daarbij wil ik twee opmerkingen maken . De benaming van de overeenkomst is op zich evenmin doorslaggevend als de uitdrukkelijke vermelding dat zij vrijblijvend is . De verschillen in benaming berusten op de desbetreffende regels van elke Lid-Staat, zelfs van elke vereniging . Zij kunnen geen afbreuk doen aan de uniforme toepassing van de communautaire mededingingsregels in alle Lid-Staten . Ook het doel van artikel*85, het garanderen van een daadwerkelijke mededinging, onafhankelijk van terminologische veranderingen, vereist deze uitlegging .

Zoals bekend, moeten aanbevelingen van verenigingen van verzekeringsondernemingen, die de mededinging beogen te beperken, op grond van artikel*102 GWB met redenen zijn omkleed en vóór hun publikatie in de Bundesanzeiger ter kennis zijn gebracht van het Bundeskartellamt, ten einde de betrokken ondernemingen en de consumenten in staat te stellen, binnen een termijn van drie maanden hun opmerkingen te maken ( Rapport 1979-1980 van het Bundeskartellamt, blz.*106 ). Het is ook bekend, dat deze bij artikel*102 toegestane afwijking slechts geoorloofd is, wanneer de beperking geen misbruik oplevert, wat wil zeggen wanneer zij met name "niet automatisch een onderling afgestemd gedrag van de verzekeraars" uitlokt ( Rapport van het Bundeskartellamt, reeds aangehaald ).

Dergelijke vereisten kunnen moeilijk aan een totaal vrijblijvende aanbeveling worden gesteld .

Mijn tweede opmerking is de volgende . Het is niet zo, dat er alleen sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel*85, lid*1, wanneer de leden van die vereniging dat besluit daadwerkelijk toepassen . Met het feitelijk gedrag van de ondernemingen moet immers alleen rekening worden gehouden, wanneer de door de vereniging getroffen maatregel niet zelf een beslissing inhoudt, omdat de statuten van de vereniging, de omstandigheden waaronder de maatregel is getroffen en de inhoud ervan de betrokken ondernemingen volledig vrij laten . In deze laatste veronderstelling zou artikel*85 slechts van toepassing zijn, indien de maatregel van de vereniging diende ter ondersteuning van onderling overleg, waarbij in de praktijk iets wordt opgelegd dat rechtens onverbindend is . Dan is er sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging .

Mitsdien is zowel de maatregel van de vereniging, die statutair bindend is voor haar leden, als elke andere maatregel die dezelfde werking heeft, als een besluit van een ondernemersvereniging aan te merken; de aanwezigheid van een besluit wordt dan voltooid doordat de ondernemingen zich overeenkomstig de maatregel gedragen .

Bijgevolg moet in de eerste plaats in de statuten worden nagegaan, of de betrokken maatregel bindend is . Is dat niet het geval, dan moet worden onderzocht of hij in feite verbindend was .

13 . Luidens artikel*2, lid*3, van zijn statuten "bezit het VdS jegens zijn leden geen officiële bevoegdheden en kan het geen controle op hun economische bedrijvigheid uitoefenen ".

In feite zouden dergelijke bevoegdheden ook overbodig zijn . Ondernemingen die tot het VdS toetreden, dienen de statuten - die aan verschillende organen een reële beslissingsbevoegdheid verlenen - te eerbiedigen . Artikel*5 van de statuten bepaalt immers :

"1 ) De leden dienen de vervulling van de taak van het Verband te vergemakkelijken .

2 ) De leden dienen de statuten van het Verband te eerbiedigen ."

Op grond van artikel*3, lid*5, sub*b, wordt aan het lidmaatschap een einde gemaakt in geval van "zware en herhaalde inbreuken op de statuten" of "gedragingen die kennelijk tegen de belangen van het Verband indruisen ".

Bij nader onderzoek van de statuten van het VdS blijkt nog het volgende : de vereniging is bevoegd om de bedrijvigheid van haar leden -*met name op mededingingsgebied *- te cooerdineren ( artikel*8, leden 6 en 7 ). Meer bepaald is het deskundigencomité Industriële brand - en bedrijfsonderbrekingsverzekering statutair bevoegd om het tariefbeleid van de leden te cooerdineren, daar het over een vaste tariferingscommissie beschikt ( artikel*10, lid*2, sub*a ). De leden van de vereniging zijn daarin vertegenwoordigd door gekozen leden ( artikel*10, lid*3 ). De "besluiten" of "aanbevelingen" worden geacht definitief te zijn, wanneer een daartoe door de Statuten aangewezen orgaan niet om goedkeuring door het hoofdcomité heeft verzocht ( artikel*10, lid*5 ).

Uit het voorgaande blijkt, dat deze maatregelen aan de verzekeringsondernemingen die lid zijn van het VdS kunnen worden toegerekend en door dezen moeten worden nageleefd . Zij zijn immers de uitdrukking van hun wilsovereenstemming binnen het comité en vormen een uitvloeisel van hun lidmaatschap van het VdS, op grond waarvan de leden zich moeten onderwerpen aan de door de vereniging georganiseerde cooerdinatie .

Met andere woorden, dergelijke maatregelen, naar behoren tot stand gekomen in het kader van het deskundigenonderzoek waarmee het deskundigencomité is belast, zijn -*hoe zij binnenskamers ook worden genoemd *- niet louter voorbereidend en intern, maar definitief en bindend : zij zijn dan ook besluiten van een ondernemersvereniging .

Dit is nu precies de gang van zaken die tot de litigieuze maatregel heeft geleid . Na overleg met de betrokken kringen is deze "vrijblijvende aanbeveling" door het deskundigencomité uitgewerkt en in haar definitieve versie meegedeeld "aan de bestuursorganen van de verzekeringsmaatschappijen die brandrisico' s verzekeren ". In de brief van 13*juni*1980 van de directeur van het VdS, waarbij de aanbeveling in bijlage was gevoegd, heet het dat de aanbeveling met toestemming van de nationale toezichthoudende instanties onmiddellijk kon worden toegepast . Deze brief eindigt als volgt : "Wir sprechen hiermit die unverbindliche Empfehlung aus, ab sofort entsprechend Ziffern I, IV und V der Anlage zu verfahren ".

Het dwingende karakter van de "aanbeveling" blijkt ondubbelzinnig uit de bepalingen betreffende de tariefverhogingen, die zo zijn opgesteld, dat de adressaat geen andere keus heeft . Maar dat is niet alles . Wanneer men deze maatregel in zijn economische context plaatst, kan men zich, gelet op de crisis waarin de brandverzekeringsbranche verkeerde, niet voorstellen dat hij niet was uitgewerkt en getroffen om door alle leden van het VdS te worden toegepast . In feite moet men de juridische kwalificaties buiten beschouwing laten en kijken naar de economische gegevens die de aard en teneur van de aanbeveling bepalen . Aangezien wij hier te doen hebben met een oligopolie, heeft een dergelijke maatregel in voornoemde omstandigheden noodzakelijkerwijs een dwingend economisch karakter, ook al vormt hij rechtens slechts een aansporing . De vereniging is representatief voor de gemeenschappelijke wil van de ondernemingen van de betrokken sector . Door hun toetreding verplichten zij zich, de statuten na te leven . Deze bepalen, dat maatregelen van de vereniging met meeerderheid van stemmen worden aangenomen . Ten slotte heeft de vereniging op zijn minst tot doel, de economische bedrijvigheid van haar leden inzake mededinging en tarieven te cooerdineren .

Zowel de statuten van de vereniging als de manier waarop de aanbeveling is uitgewerkt, de inhoud en de context ervan bevatten derhalve een hele reeks aanwijzingen op grond waarvan de maatregel als een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel*85, lid*1, kan worden aangemerkt . Zij is te beschouwen als de statutaire uitdrukking van de wilsovereenstemming tussen de ondernemingen van de betrokken sector, opdat deze zouden bijdragen tot de sanering van die sector .

Bijgevolg behoeft niet te worden onderzocht, of de formele band die tussen de betrokken verzekeraars is ontstaan via de eenzijdige maatregel van de door hen opgerichte vereniging, in de praktijk heeft geleid tot een houding die overeenstemde met de bepalingen van de aanbeveling .

C - Strekt de aanbeveling ertoe of heeft zij ten gevolge dat de mededinging wordt beperkt ?

14 . In het kader van artikel*85, lid*1, moet worden onderzocht, of de beslissing van het VdS ertoe strekte of ten gevolge had "dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst ". Deze voorwaarde

"draagt blijkens het gebruik van het voegwoord 'of' niet een cumulatief, doch een alternatief karakter, zodat men in de eerste plaats de strekking der overeenkomst in verband met de economische omstandigheden, waarbinnen zij moet worden toegepast, heeft na te gaan" ( arrest van 30*juni 1966, zaak 56/55, Société technique minière, Jurispr.*1966, blz.*391 ).

Anders gezegd,

"op de concrete gevolgen ener overeenkomst behoeft geen acht meer te worden geslagen, wanneer eenmaal is gebleken dat zij ten doel heeft de concurrentie te verhinderen, te beperken of te vervalsen" ( arrest van 13*juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten, Jurispr.*1966, blz.*449, zie ook arrest van 30*januari 1985, BNIC, Jurispr.*1985, blz.*391, r.o.*22 ).

Zowel blijkens haar inhoud als gezien de juridische en economische omstandigheden waaronder zij is vastgesteld, had de "vrijblijvende aanbeveling" van het VdS tot doel, de mededinging tussen de verzekeringsondernemingen in de branche van de industriële brandverzekering te beperken .

Bij onderzoek van het dossier -*met name de door verzoekster overgelegde deskundigenrapporten *- en van bovenbedoeld Rapport 1979-1980 van het Bundeskartellamt blijkt, dat de aanbeveling de premieconcurrentie in de betrokken sector beoogde te beperken . Er zij aan herinnerd, dat artikel*102 GWB verzekeringsondernemingen die concurrentiebeperkende maatregelen wensen te treffen, verplichtingen oplegt, waaraan met betrekking tot de litigieuze aanbeveling is voldaan ( Rapport van het Bundeskartellamt, reeds aangehaald, blz.*106 ). De aanbeveling van het VdS was gericht op sanering van de financiële situatie van de ondernemingen, die was ondermijnd doordat de premies onvoldoende waren om de te verwachten schadeclaims te dekken .

De aanbeveling heeft de oorzaak van die wanverhouding -*concurrentie door middel van steeds lagere premies *- aangepakt door te voorzien in

- een aanmerkelijke premieverhoging, aangezien de normale verhoging van 10% in de twee eerste jaren in 1982 diende te stijgen tot 20%, en

- een selectieve premieverhoging, aangezien de verhoging respectievelijk 20% en 30% diende te bedragen wanneer het contract buitengewoon onevenwichtig was ( punt II, 1 en 2 van de aanbeveling ).

Daarbij zij gepreciseerd, dat dit minimumverhogingen waren, die niet alleen golden voor aflopende contracten, maar ook voor alle meerjarige contracten, die bij intreding van schade een deficit zouden kunnen veroorzaken ( punt*III ).

Om het met één van de in artikel*85, lid*1, sub a, genoemde voorbeelden te zeggen, komt de - zoals gezegd dwingende - aanbeveling neer op

a ) "het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan - of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden",

met de bedoeling de mededinging te verleggen naar andere terreinen dan de premies, zoals de kwaliteit van de dienstverlening . Gelijk de Commissie opmerkt, is het toepassingsgebied ratione personae, loci en materiae van de maatregel bepalend voor de omvang van de gewilde beperking . Hij was immers gericht tot alle verzekeringsondernemingen van de betrokken branche en van toepassing op alle op Duits grondgebied - een belangrijk gedeelte van de gemeenschappelijke markt - afgesloten verzekeringen en medeverzekeringen . Ten slotte werd de invloed van de betrokken maatregel zo mogelijk nog versterkt door de toepassing van de premieberekeningsclausule, wanneer een beroep werd gedaan op een Duitse herverzekeraar .

Mitsdien behoeft niet te worden onderzocht of de aanbeveling, te zamen met de premieberekeningsclausule, daadwerkelijk het beoogde resultaat heeft opgeleverd . Gelet op het voorgaande kan worden volstaan met vast te stellen, dat de vereniging dit resultaat heeft gewild als uitdrukking van een door haar leden aanvaarde en volgens de regels van haar statuut geformaliseerde noodzaak . Het doel van de aanbeveling was dus wel degelijk de beperking van de mededinging op de verzekeringsmarkt, een markt waar, zoals gezegd, het aanbod de vraag overtreft .

Mitsdien moet worden nagegaan, of de aanbeveling de handel tussen de Lid-Staten al dan niet ongunstig beïnvloedt .

D - Oefent de aanbeveling een ongunstige invloed uit op de handel tussen de Lid-Staten ?

15 . In de rechtspraak van het Hof zijn de betekenis en de draagwijdte van deze voorwaarde nader omlijnd .

Het betreft hier een criterium om de werkingssfeer van de communautaire en die van de nationale mededingingsregels onderling af te bakenen ( zaak 56/65, Société technique minière, reeds aangehaald ). Artikel*85 heeft betrekking op mededingingsregelingen die "onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt" zijn . Dit moet worden geacht het geval te zijn, wanneer het gevaar bestaat dat de betrokken overeenkomst in strijd is met de door de Gemeenschap nagestreefde economische doeleinden .

In het arrest van 31*mei*1979 ( zaak*22/78, Hugin, Jurispr.*1979, blz.*1869, r.o.*17 ) overwoog het Hof in die zin :

"onder het gemeenschapsrecht vallen dan ondernemersafspraken en gedragingen die de vrije handel tussen Lid-Staten in gevaar kunnen brengen op een wijze die schadelijk kan zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van één markt tussen de Lid-Staten, inzonderheid door afscherming van de nationale markten of door wijziging van de mededingingsstructuur in de gemeenschappelijke markt ".

Daartoe is vereist, doch volstaat het, dat de mededingingsregeling

"gezien het geheel harer objectieve bestanddelen - feitelijk en rechtens - met een voldoende mate van waarschijnlijkheid (( doet )) verwachten, dat zij, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, het ruilverkeer tussen de Lid-Staten kan beïnvloeden ."

Bijgevolg moet worden nagegaan, of de mededingingsregeling

"met name de markt voor bepaalde produkten tussen de Lid-Staten kan belemmeren en aldus de wederzijdse economische penetratie, door het Verdrag beoogd, kan bemoeilijken" ( zaak 56/65, Société technique minière, reeds aangehaald, in het bijzonder blz.*414 - cursivering van mij ).

Als ik kijk naar de vaste rechtspraak van het Hof, kan mijns inziens worden gesteld dat de aanbeveling aan de derde voorwaarde van artikel*85, lid*1, voldoet .

16 . Daartoe zij gewezen op de essentie van de middelen die beide verenigingen aanvoeren ten betoge, dat de aanbeveling niet de minste grensoverschrijdende werking heeft, meer in het bijzonder dat zij de concurrentiepositie van de verzekeringsondernemingen uit de overige Lid-Staten, wier filialen lid zijn van het VdS, onaangetast laat .

In de eerste plaats voeren zij aan, dat er op het gebied van de industriële brandverzekering geen "handel tussen Lid-Staten" zou bestaan, aangezien buitenlandse verzekeraars hun verzekeringen niet rechtstreeks op Duits grondgebied kunnen aanbieden .

In de tweede plaats trekken zij het belang in twijfel van de aanwijzingen waaruit volgens de Commissie blijkt, dat de filialen -*die als enige door de beschikking worden getroffen *- buitenlandse ondernemingen zijn en derhalve, in tegenstelling tot dochterondernemingen, juridisch en economisch afhankelijk zijn van de moedermaatschappij . Zij voeren hiertegen aan, dat filialen en dochterondernemingen feitelijk en rechtens gelijk zijn .

17 . Vooraf dient alle dubbelzinnigheid te worden weggenomen met betrekking tot de draagwijdte van de - overigens gekritiseerde - voorafgaande voorwaarde van artikel*106, lid*2, VAG . Zij belet immers geenszins, dat er op verzekeringsgebied een dienstenverkeer tussen de Lid-Staten kan bestaan .

Met de Commissie ben ik van oordeel, dat verzoeker en interveniënt in hun argumenten het begrip "handelsverkeer" te eng uitleggen, door dit te beperken tot de gevallen waarin een verzekeringsonderneming van een andere Lid-Staat de dienstverlening rechtstreeks vanuit haar hoofdzetel aanbiedt .

Men moet zich hier niet vergissen . De voorwaarde van voorafgaande vestiging is slechts de juridische beschutting tegen concurrentie die vervolgens echter nog steeds afkomstig is uit het buitenland . De omstandigheid dat verzekeringsondernemingen uit andere Lid-Staten in Duitsland een vestiging moeten oprichten om op de Duitse markt beter te kunnen concurreren, toont alleen maar aan, dat er een intracommunautaire handel bestaat, waarvan de modaliteiten door dat vestigingsvereiste worden bepaald .

De gestelde gelijkenis tussen dochterondernemingen en filialen kan niet het effect hebben dat verzoeker en interveniënt ervan verwachten . Beide zijn immers slechts de -*door de vestigingsplicht gedwongen *- juridische inkleding van de mededinging door buitenlandse verzekeringsondernemingen . Gelet op de financiële lasten die deze vestiging meebrengt, zal de economische afhankelijkheid van de dochteronderneming en het filiaal dermate groot zijn, dat haar juridische onafhankelijkheid naar alle waarschijnlijkheid vanuit mededingingsoogpunt kunstmatig zal overkomen .

Bij onderzoek van de draagwijdte van artikel*106, lid*2, VAG blijkt dus enerzijds, dat het oprichten van een vestiging door een buitenlandse verzekeraar in de Bondsrepubliek Duitsland op het bestaan wijst van een dienstenverkeer tussen de Lid-Staten op verzekeringsgebied, en anderzijds dat de rechtsvorm van die vestiging maar betrekkelijk is, aangezien de dochteronderneming waarschijnlijk afhankelijk zal zijn van de moedermaatschappij . Met betrekking tot filialen is dat zelfs niet waarschijnlijk, maar honderd procent zeker .

18 . Daarmee is niet alles gezegd . Ook bij gebreke van een dergelijke bepaling zou de aanbeveling de intracommunautaire mededinging ongunstig hebben beïnvloed, en daar is het uiteindelijk toch om te doen . Ofschoon de Duitse wetgeving de rechtspositie van filialen en dochterondernemingen nader tot elkaar heeft gebracht, heeft zij deze niet geunificeerd .

De verplichtingen voortvloeiend uit de Duitse wetgeving - die in zoverre in overeenstemming is met richtlijn 73/239 - strekken ertoe, de waarborg te localiseren op de plaats waar het risico gelegen is, zonder evenwel filialen een eigen rechtspersoonlijkheid te kunnen verlenen . De administratieve, boekhoudkundige, financiële en processuele verplichtingen die de Duitse wetgeving aan ondernemingen uit andere Lid-Staten oplegt wanneer zij filialen oprichten, hebben in werkelijkheid tot doel, die onderneming te dwingen hun activiteiten op de Duitse markt te centraliseren, om te vermijden dat de verzekerden zich in voorkomend geval met hun schuldvorderingen tot de buitenlandse vennootschap moeten wenden . Deze vereisten wijzen geenszins op autonomie van de filialen, doch tonen veeleer aan dat deze, gelijk de Commissie heeft opgemerkt, slechts een verlengstuk zijn van de buitenlandse vennootschappen .

Zo handelt de algemeen gevolmachtigde voor rekening van deze laatste, die gebonden is aan de rechten en verplichtingen van door de gevolmachtigde gesloten verzekeringscontracten . Deze principiële juridische afhankelijkheid doet zich in het bijzonder gevoelen, wanneer de vennootschap haar filialen instructies geeft met betrekking tot het op de Duitse markt te voeren commerciële beleid . Op dit laatste punt heet het in circulaire nr.*R*1/62 van het Bundesaufsichtsamt fuer das Versicherungswesen van 22 februari 1962, dat

"de algemeen gevolmachtigde verantwoordelijk is voor het volledige commerciële en investeringsbeleid, waarbij het geven van interne richtlijnen door de algemene directie geoorloofd is ."

In dit verband is ook nooit betwist, dat zowel de winsten als de verliezen van het filiaal naar de vennootschap kunnen worden overgeboekt . Ook het aanzien van deze laatste kan alleen maar op haar filiaal afstralen .

De bedrijvigheid van Duitse filialen van buitenlandse verzekeringsondernemingen moet dan ook worden gezien als de uitdrukking van een handelsverkeer tussen Lid-Staten .

19 . Mitsdien valt niet te betwijfelen, dat de aanbeveling bedoeld handelsverkeer al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel heeft kunnen beïnvloeden .

De betrokken maatregel legde de filialen immers de verplichting op om bij het sluiten van verzekerings - of medeverzekeringscontracten de opgelegde premieverhoging in acht te nemen, hetgeen invloed had op de concurrentiepositie van de betrokken buitenlandse verzekeraars, die beter konden concurreren . De lokalisering van het risico in de Bondsrepubliek Duitsland sluit daarbij niet de mogelijkheid uit, dat er een intracommunautair dienstenverkeer bestaat, aangezien de economisch gezien daadwerkelijke debiteur van de waarborg in een andere Lid-Staat kan zijn gevestigd . Mitsdien was het in strijd met de bepalingen van artikel*85, lid*1, aan deze laatste een premieverhoging op te leggen via een voor zijn filiaal bindende aanbeveling . De door de Commissie aangevoerde omstandigheid, dat bij medeverzekeringen de hoofdverzekeraar over het algemeen een Duitse verzekeraar is, bevestigt de invloed van de aanbeveling op het dienstenverkeer; buitenlandse verzekeraars wordt immers via de aanbeveling een premieverhoging opgelegd . Bovendien bestaat het risico, dat een en ander nog wordt versterkt door de premieberekeningsclausule, aangezien er tussen deze hoofdverzekeraars en de Duitse herverzekeraars waarschijnlijk vaste handelsbetrekkingen bestaan .

Gelijk de Commissie heeft opgemerkt, is de omvang van deze potentiële beïnvloeding evenredig aan het volume van het dienstenverkeer tussen de Bondsrepubliek Duitsland en de overige Lid-Staten . De aanbeveling gold voor alle door filialen van buitenlandse verzekeraars in de betrokken branche gesloten contracten, wat in feite neerkomt op het volledige dienstenverkeer op dit ogenblik . Juist op grond van deze verhouding is de beïnvloeding zo belangrijk .

Het komt mij derhalve voor dat, bij de huidige stand van het Duitse recht, de aanbeveling van het VdS te zamen met de voorwaarde van voorafgaandelijke vestiging

" naar (( haar )) aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg (( heeft )), hetgeen de in het Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist ( arrest van 11*juli*1985, zaak 42/84, Remia, Jurispr.*1985, blz.*2545, r.o.*22 ).

Maar ook zonder dit wettelijk vereiste staat de beïnvloeding vast . Het Hof heeft immers beklemtoond, dat

"ook wanneer er geen sprake is van marktafscherming, prijsovereenkomsten tussen ondernemingen die in één Lid-Staat zijn gevestigd en enkel de markt van die Lid-Staat bestrijken, het handelsverkeer tussen Lid-Staten raken in de zin van artikel 85 EEG-Verdrag, zodra zij - al was het maar ten dele - betrekking hebben op een uit een andere Lid-Staat afkomstig produkt, en zelfs indien de contractanten dat produkt hebben betrokken van een onderneming van hun groep" ( arrest van 10*december 1985, gevoegde zaken 240 tot 242, 261, 262, 268 en 269/82, SSI, Jurispr.*1985, r.o.*49, cursivering van mij ).

Deze analyse geldt evenzeer voor een aanbeveling als de onderhavige, die niet op produkten maar op door ondernemingen verrichte diensten van toepassing is ( arrest van 25 oktober 1979, zaak 22/79, Greenwich Film Production, Jurispr.*1979, blz.*3275, r.o.*11 ).

De aanbeveling van het VdS was dan ook een besluit van een ondernemersvereniging, dat de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedt en tot doel had de mededinging te beperken, in strijd met artikel*85, lid*1 .

Thans moet nog worden nagegaan, of zij in aanmerking kon komen voor een vrijstelling op grond van artikel*85, lid*3 .

III - Is voldaan aan de voorwaarden voor een vrijstelling op grond van artikel*85, lid*3 ?

20 . Ik herinner eraan, dat ingevolge artikel*4 van verordening nr . 17/62 een eventuele vrijstelling op grond van artikel*85, lid*3, slechts kan gelden voor de periode na de aanmelding van de aanbeveling op 23 september*1982 .

Volgens artikel*85, lid*3, kunnen de bepalingen van lid*1 slechts buiten toepassing worden verklaard, indien aan vier cumulatieve voorwaarden is voldaan . Bij de toepassing van lid 3 beschikt de Commissie over een ruime beoordelingsvrijheid . De rechterlijke toetsing moet beperkt blijven tot een "onderzoek van de feitelijke grondslag en de daarop door de Commissie toegepaste juridische kwalificaties" ( arrest van 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58/64, reeds aangehaald, blz.*521 ). In casu zal dus moeten worden onderzocht, of de Commissie de haar toegekende beoordelingsvrijheid niet kennelijk te buiten is gegaan door te beslissen, dat de aanbeveling van het VdS niet aan de voorwaarden voor een vrijstelling voldeed .

21 . Gelet op de bijzondere aard van deze verzekeringsbranche en de factoren van onzekerheid ten aanzien van de frequentie en de omvang van de schadegevallen - en dus de bedragen waarover de verzekeraar moet kunnen beschikken wanneer de verzekerde gebeurtenis intreedt - moeten de verzekeraars over statistische gegevens beschikken die voldoende algemeen zijn om de berekening van gemiddelden mogelijk te maken .

Deze noodzaak vloeit niet als zodanig voort uit de zuivere logica van de vrije mededinging, die in extremis tot het verdwijnen van onrendabele - met name slecht beheerde - ondernemingen zou leiden . Zonder die mogelijkheid geheel te kunnen uitsluiten, moet ernaar worden gestreefd haar te verkleinen, onder eerbiediging van het concurrentiebeginsel . Het belang van de slachtoffers van door de verzekering gedekte schade, en meer in het algemeen van de gemeenschap, die moet inspringen in geval van insolvabiliteit van de verzekeraar, gebieden zulks . Alleen de uitkering van de contractuele schadevergoeding kan beletten, dat de gezamenlijke kosten van een schadegeval op de gemeenschap worden afgewenteld . Er moet dus een evenwicht worden gevonden tussen de vereisten van een gezonde mededinging en die van het openbaar belang, die gebieden dat een verzekeringscontract steeds wordt nagekomen .

De nationale voorschriften inzake het toezicht op het verzekeringswezen, zoals ten dele gecooerdineerd door de eerste richtlijn van de Raad van 24 juli 1973, beogen de solvabiliteit van de verzekeringsondernemingen te waarborgen . Daartoe legt deze richtlijn de verzekeraars de verplichting op om te beschikken over

- "toereikende" technische reserves bestaande in activa die gelijkwaardig zijn aan de aangegane verbintenissen ( artikel*15 ),

- een aanvullende "solvabiliteitsmarge", ten einde het hoofd te kunnen bieden aan de wisselvalligheden van het bedrijf ( negende overweging van de considerans en artikel*16 ),

- een "minimumgarantiefonds" waarvan de hoogte evenredig is aan de omvang van het risico van de betrokken branches ( tiende overweging van de considerans en artikel*17 ).

De richtlijn stelt dus het aanleggen van waarborgfondsen verplicht, onder toezicht van de Lid-Staten . Zij neemt evenwel niet de onzekerheid weg met betrekking tot de grondslag voor de premieberekening, aan de hand waarvan de technische reserves worden bepaald . Op bovenstaande gronden is in zoverre de betrouwbaarheid van de berekeningen doorslaggevend .

22 . Het bovenstaande kan evenwel niet worden aangevoerd om op basis van artikel*85, lid*3, alle saneringsmaatregelen te rechtvaardigen die de ondernemingen treffen om in een bepaalde sector de mededinging aan banden te leggen .

Het valt uiteraard nauwelijks te betwijfelen, dat de aanbeveling van het VdS om redenen verband houdend met het openbaar belang de sanering beoogde van een verzekeringsbranche waarin globaal gezien niet langer het noodzakelijke evenwicht tussen de kosten van de schadeclaims en de ontvangen premies bestond . Het middel om dat evenwicht te bereiken - een forfaitaire en lineaire verhoging van de verzekeringspremies - is mijns inziens echter niet noodzakelijk ter bereiking van dat doel .

De vastgestelde verhogingen golden voor premies die daadwerkelijk waren overeengekomen in verzekeringscontracten die afliepen in de periode waarin de aanbeveling van toepassing was . Zoals elke prijs, valt een verzekeringspremie in grote lijnen uiteen in drie bestanddelen : de ontvangsten, bestemd om de dekking van het verzekerde goed te waarborgen, de bedrijfskosten en ten slotte de winst van de verzekeraar . Alleen de eerste twee moesten worden gesaneerd . De in de aanbeveling voorziene verhogingspercentages hadden echter betrekking op de brutopremies, dus op de drie componenten zonder onderscheid . In dit verband toont de door het VdS op verzoek van de Commissie overgelegde tabel duidelijk aan, dat de gemiddelde bedrijfskosten in 1980 per onderneming aanzienlijk - tot 100% - verschilden .

Nu zij werden toegepast op de brutopremies, waren de voorgeschreven verhogingen dan ook niet gerechtvaardigd op grond dat zij noodzakelijk waren ter bereiking van de gewenste sanering . Voor bedrijven met lage bedrijfskosten vormden zij immers een bijkomende bron van inkomsten . Bedrijven die gebukt gingen onder zware financiële lasten, konden daarentegen misschien de prikkel tot sanering van hun werkwijze verliezen . Aangezien in beide gevallen een gedeelte van de uit de verhogingen voortvloeiende inkomsten niet automatisch terecht kwam in de technische reserves - bedoeld om het hoofd te kunnen bieden aan de schadeclaims - kon de aanbeveling in zoverre dan ook geen tastbaar objectief voordeel opleveren voor degenen aan wie dit ten goede moest komen, te weten de verzekerden en derden .

Aangezien de verhoging van de brutopremies algemeen en ongedifferentieerd was, kan niet worden gesteld dat zij uitsluitend ter verbetering van de verzekeringsservice was bedoeld . Samen met de Commissie ben ik van oordeel dat, ter vermijding van een onderwaardering van het gedeelte der premies die nodig zijn om op ieder ogenblik de door een verzekerd schadegeval veroorzaakte kosten te dekken, het voldoende was geweest de nettopremies - dus de premies verminderd met bedrijfskosten en winst - te verhogen . In die zin heeft de Commissie in haar beschikking gesteld - en ter terechtzitting bevestigd -, dat zij ermee kan instemmen dat een vereniging van verzekeringsondernemingen haar leden op grond van een objectieve berekening van de schadequoten, het te verwachten schadeverloop en de dekkingsbehoeften de toepassing van netto-premietarieven of minimumtarieven voorschrijft .

De oplossing had dus moeten worden gezocht in het opstellen van netto-referentietarieven . Dan zou de regulering van de mededinging tot het strikt noodzakelijke beperkt zijn gebleven . Ofschoon immers de gewenste verbetering van de dienstverlening in de brandverzekeringsbranche een zekere regulering vereist, kan van het in casu aangewende middel niet worden gezegd, dat het "zodanige merkbare voordelen" met zich heeft gebracht, dat het "de op het vlak van de concurrentie optredende nadelen compenseert" ( gevoegde zaken 56-58/64, reeds aangehaald, blz.*522 ).

Voor zijn aanbeveling tot forfaitaire en trapsgewijze verhoging van de verzekeringspremies in de betrokken branche kan het VdS dan ook geen beroep doen op het bepaalde in artikel*85, lid*3 .

23 . Mitsdien geef ik het Hof in overweging, het beroep te verwerpen en verzoeker te verwijzen in de kosten van het geding, met uitzondering van die van interveniënt, die zijn eigen kosten dient te dragen .

(*) Vertaald uit het Frans .