Conclusie van advocaat-generaal Van Gerven van 4 juni 1991. - DETLEF NOELLE, HANDELEND ONDER DE FIRMA "EUGEN NOELLE" TEGEN HAUPTZOLLAMT BREMEN-FREIHAFEN. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: FINANZGERICHT BREMEN - DUITSLAND. - DUMPING - VERFKWASTEN EN PENSELEN - LAND VAN VERGELIJKING. - ZAAK C-16/90.



Jurisprudentie 1991 bladzijde I-05163



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Het Hof wordt gevraagd de geldigheid te beoordelen van een Raadsverordening die een anti-dumpingrecht instelt op de invoer van bepaalde soorten borstels, kwasten en penselen van oorsprong uit de Volksrepubliek China.

1. Voorgeschiedenis

2. De procedure die tot het treffen van de bestreden verordening aanleiding gaf vond haar oorsprong in een onderzoek dat de Commissie in 1986 begon na een klacht van de Europese Federatie van de Borstel- en Penseelindustrie (FEIBP). Volgens die klacht werd op de invoer van bepaalde kwasten uit de Volksrepubliek China dumping toegepast. (1) Het onderzoek van de Commissie bracht haar tot het besluit dat er inderdaad dumping werd toegepast, en dat de invoer met dumping schade toebracht aan de communautaire industrie in drie Lid-Staten (m.n. de Bondsrepubliek, het Verenigd Koninkrijk en Ierland, waarop ongeveer 90 % van de Chinese uitvoer zou zijn geconcentreerd). Na de voltooiing van het "voorlopige onderzoek" van de Commissie bood de Chinese exportonderneming "China National Native Produce & Animal By-Products Import & Export Corporation" (hierna "China National") een verbintenis aan met betrekking tot de beperking van zijn uitvoer van kwasten naar de Gemeenschap. Deze verbintenis werd door de Raad aanvaard bij Besluit 87/104/EEG. (2) In het Raadsbesluit werd onder meer overwogen dat de aangeboden verbintenis "tot gevolg zal hebben dat met uitvoer in die mate zal worden gestopt dat de industrie in de Gemeenschap geen verdere schade wordt toegebracht", zodat het onderzoek zonder instelling van anti-dumpingrechten werd beëindigd. (3)

3. In oktober 1988 verscheen een bericht in het Publikatieblad waarin de Commissie meedeelde dat de FEIBP een nieuwe klacht had ingediend volgens welke de genoemde verbintenis van de Chinese onderneming niet werd nageleefd. (4) Op basis van een onderzoek van de voor 1987 beschikbare officiële statistische gegevens concludeerde de Commissie dat het in de verbintenis vastgestelde niveau inderdaad overschreden werd, en stelde zij de Raad voor zijn besluit houdende aanvaarding van deze verbintenis te herroepen. (5) Terzelfder tijd besloot de Commissie de anti-dumpingprocedure te heropenen en onmiddellijk voorlopige maatregelen toe te passen overeenkomstig artikel 10, lid 6 van de basisverordening. (6) In overeenstemming daarmee werd in het Publikatieblad van dezelfde datum verordening (EEG) nr. 3052/88 van de Commissie (hierna "de voorlopige verordening") gepubliceerd, waarin een voorlopig "ad valorem" anti-dumpingrecht van 69 % van de netto prijs, per stuk, van de bewuste produkten werd ingesteld. (7) Op 14 november 1988 vaardigde de Raad een Besluit uit waarmee het voorstel van de Commissie werd aanvaard om Besluit 87/104/EEG, en dus de aanvaarding van de exportverbintenis van de Chinese exporteur, in te trekken. (8) Op 20 maart 1989 ten slotte bevestigde de Raad het voorlopige anti-dumpingrecht van de Commissie en stelde hij een definitief anti-dumpingrecht van dezelfde hoogte in bij wege van verordening (EEG) nr. 725/89 (hierna "de definitieve verordening"). (9)

4. De geldigheid van de definitieve verordening wordt betwist door de onderneming Noelle (hierna "Noelle"), een Duits invoerder van kwasten die tussen 21 november 1988 en 14 februari 1989 drie partijen schoonmaak- en verfkwasten van oorsprong uit de Volksrepubliek China in de Gemeenschap in het vrije verkeer bracht. De goederen werden ingeklaard bij het Hauptzollamt Bremen-Freihafen (kantoor Neustaedter Hafen), dat een voorlopig anti-dumpingrecht vorderde uit hoofde van de voorlopige verordening. Na de uitvaardiging van de definitieve verordening werden deze bedragen door het Hauptzollamt definitief geïnd. Nadat zijn bezwaarschrift bij het Hauptzollamt verworpen was, stelde Noelle bij de verwijzende rechter een eis tot terugvordering van de betaalde bedragen in, op grond van het argument dat de definitieve verordening in meerdere opzichten onverenigbaar is met hogere regelen van gemeenschapsrecht, meer bepaald met verordening (EEG) nr. 2423/88 van de Raad (hierna "de basisverordening". (10)

De verwijzende rechter stipt aan dat de door Noelle aangevoerde argumenten twijfel doen rijzen over de geldigheid van de definitieve verordening, vooral voor wat betreft de keuze van het referentieland met het oog op de vaststelling van de normale waarde. Terecht (11) acht hij zich echter niet bevoegd om deze verordening zelf ongeldig te verklaren, en verzoekt daarom het Hof over deze kwestie uitspraak te doen.

5. Zoals ook in de verwijzingsbeschikking wordt aangegeven, betwist Noelle de geldigheid van de definitieve verordening hoofdzakelijk om drie redenen, die ik hierna achtereenvolgens zal bespreken: het opleggen van een anti-dumpingrecht zou niet noodzakelijk zijn ter vrijwaring van de belangen van de Gemeenschap (nrs. 8-12); de normale waarde zou onjuist berekend zijn (nrs. 13-32) en de invoer van de bewuste produkten in de Gemeenschap zou geen aanmerkelijke schade aan een communautaire bedrijfstak veroorzaken (nrs. 33-48).

6. Vooraleer mijn onderzoek ten gronde aan te vatten, nog twee opmerkingen. Ten eerste: aangezien voorliggende prejudiciële vraag de geldigheid van een handeling van de Gemeenschap betreft, dient het Hof de relevante achterliggende feiten in zijn appreciatie te betrekken en, indien nodig, ook acht te slaan op de argumenten en het bewijsmateriaal die de gemeenschapsinstellingen voorlagen in het kader van de administratieve procedure. In dit verband heeft Noelle in zijn schriftelijke opmerkingen verwezen naar de "stellingnames" (met bijgevoegd bewijsmateriaal) die hij in de loop van de administratieve procedure aan de Commissie heeft overgelegd. Deze stellingnames zijn in het bezit van de Commissie en de Raad, en zij bevinden zich eveneens in het dossier van de verwijzende rechter, zodat zij toegankelijk zijn voor de overige partijen van het bodemgeschil. Ter terechtzitting heeft de vertegenwoordiger van de Commissie overigens geen bezwaar gemaakt tegen het gebruik van deze gegevens. Mijn hiernavolgende analyse maakt er, waar nodig, gebruik van.

7. Mijn tweede opmerking betreft de bezwaren die Noelle heeft geformuleerd ten aanzien van de motivering van de definitieve verordening. Noelle wijst erop dat de Raad in die verordening niet is ingegaan op een aantal door Noelle tijdens de administratieve procedure ontwikkelde argumenten en voorgedragen bewijsmiddelen, zodat Noelle niet in staat is uit te maken welke gedachtengang uiteindelijk aan de basis heeft gelegen van de bestreden verordening.

In dit verband moet herinnerd worden aan de rechtspraak op het gebied van de mededingingsregels, waar het Hof meermaals heeft gesteld:

"Krachtens artikel 190 EEG-Verdrag is de Commissie weliswaar gehouden, haar beschikkingen met redenen te omkleden met vermelding van de feitelijke en juridische gegevens waarvan de rechtmatigheid van de maatregel afhangt en van de overwegingen die haar tot het nemen van haar beschikking hebben geleid, doch het is niet vereist dat zij ingaat op alle feitelijke en rechtspunten die door elke betrokkene tijdens de (...) administratieve procedure zijn opgeworpen". (12)

Deze overweging lijkt mij ook te gelden ten aanzien van de motivering van de handelingen van de instellingen in anti-dumpingprocedures. Zij impliceert dat de omvang van de motiveringsverplichting niet op de eerste plaats voortvloeit uit de argumenten die tijdens de administratieve procedure werden voorgedragen door de partijen die bij de totstandkoming van de bewuste handeling waren betrokken. Veeleer moet worden onderzocht of hetgeen beslist werd, door de in de beslissing vervatte motivering wordt gedragen en of de feitelijke en juridische gegevens waarvan de rechtmatigheid van de genomen beslissing afhangt, juist worden ingeschat en beoordeeld. Het is overeenkomstig dit beginsel dat ik mijn onderzoek van de definitieve verordening zal uitvoeren.

2. Belang van de Gemeenschap

8. Hoewel ik me er rekenschap van geef dat zulks ongebruikelijk is, geef ik er de voorkeur aan om Noelle' s argumenten gesteund op het gemeenschapsbelang te bespreken vóór deze die betrekking hebben op het bestaan van dumping en van schade, omdat dit me de gelegenheid biedt een blik te werpen op de feitelijke achtergrond van voorliggende zaak. Noelle' s hoofdargument om het belang van de Gemeenschap bij de genomen beslissing in vraag te stellen is namelijk dat de anti-dumpingprocedure door de Europese producenten werd uitgelokt om een illegale kartelafspraak te ondersteunen en te beveiligen.

9. De uitvoer van Chinese kwasten naar de Gemeenschap, aldus Noelle, kwam op gang tegen het einde van de jaren zeventig om te voldoen aan de groeiende vraag van doe-het-zelvers (de in China vervaardigde kwasten zouden namelijk goedkope wegwerpkwasten zijn die beduidend goedkoper zijn dan de in Europa vervaardigde kwasten voor professioneel gebruik). Aanvankelijk zou de invoer in de Gemeenschap volledig in handen zijn geweest van gemeenschapsproducenten van kwasten (of van met hen verbonden importeurs). In de eerste helft van de jaren tachtig zouden een aantal onafhankelijke importeurs (waaronder Noelle) er evenwel in geslaagd zijn zich eveneens in China te bevoorraden en een onafhankelijk importnetwerk op te zetten. Volgens Noelle werd de anti-dumpingprocedure door de gemeenschapsproducenten uitgelokt om de onafhankelijke importeurs van de markt te verdrijven: met name zouden zij druk hebben uitgeoefend op de onderneming China National en deze tot een invoerbeperking hebben bewogen, waarbij die invoer bovendien nog enkel aan de gemeenschapsproducenten zou worden toegeleverd. Hij heeft twee documenten voorgelegd als bewijs van deze stelling.

Op de eerste plaats is er een brief van 30 oktober 1986 (d.w.z. drie maanden vóór de Raad bij Besluit 87/104/EEG de exportbeperkingsverbintenis aanvaardde) gericht aan één van de twee onafhankelijke importeurs. De brief is afkomstig van een van de Duitse producenten die aan de basis lag van de klacht van de FEIBP en die eveneens deelnam aan de verificaties van de Commissie. (13) In deze brief wordt onder meer gesteld (eigen vertaling):

"U weet dat de EG een anti-dumpingprocedure heeft ingeleid tegen de invoer van Chinese kwasten en dat als gevolg daarvan een overeenkomst met de Chinezen werd gesloten, waarin China een exportbeperkingsverbintenis aanging. Op grond daarvan worden kwasten nog enkel in selectieve distributie geleverd aan de traditionele kwastenproducenten via de handelaars in varkenshaar".

Op de tweede plaats heeft Noelle een telex van de onderneming China National daterend van 9 augustus 1988 voorgelegd die eveneens gericht was aan een onafhankelijke importeur en waarvan de tekst luidt als volgt:

"For your information. According to the agreement between our head office + European Manufacturers Federation that Chinese brushes not allowed to export + re-export to other customers but our agent in EEC.

Like to cooperate with our company consult to settle the matter."

10. In beide documenten, die hij tijdens de administratieve procedure aan de Commissie heeft voorgelegd (14), ziet Noelle het bewijs dat de Europese producenten een regeling hebben opgedrongen aan de Chinese exporteurs volgens dewelke de onafhankelijke gemeenschapsimporteurs (waaronder Noelle) nog enkel via de gemeenschapsproducenten zouden worden bevoorraad. Hij onderstreept dat het niet in het belang van de Gemeenschap kan liggen om, middels het opleggen van een exportbeperking en vervolgens het instellen van anti-dumpingrechten, een met de mededingingsregels strijdige overeenkomst te ondersteunen of te handhaven. Het is integendeel een verplichting van de gemeenschapsinstellingen om, vooraleer dergelijke maatregelen te nemen, de gehele voorliggende economische context in ogenschouw te nemen en de basisverordening niet derwijze toe te passen dat de mededinging op de gemeenschappelijke markt wordt beperkt of vervalst. (15)

11. Noelle' s betoog stelt de verhouding tussen het dumping- en het mededingingsbeleid aan de orde, een onderwerp dat gedurende de laatste jaren meer en meer in de belangstelling is gekomen. (16)De harmonieuze toepassing van beide politieken ligt niet steeds voor de hand. Het mededingingsbeleid van het Verdrag is in de eerste plaats gericht op de vrijwaring van de mededinging op de gemeenschappelijke markt in het uiteindelijk belang van de consument, terwijl het anti-dumpingstelsel ertoe strekt de Europese industrie (m.a.w. de mededingers) te beschermen tegen de (als oneerlijk beschouwde) mededinging van ingevoerde produkten die worden verkocht beneden hun normale waarde. De instelling van een anti-dumpingrecht kan dan ook, met het oog op de bescherming van de Europese industrie, leiden tot prijsverhoging en vermindering van de globale mededinging op de gemeenschappelijke markt. De afweging van deze tegenstrijdige belangen komt toe aan de Commissie en de Raad die bij de beoordeling of het instellen van een anti-dumpingrecht in het belang is van de Gemeenschap, van een dubbele leidraad dienen uit te gaan: enerzijds mag het oogmerk van anti-dumpingprocedures niet zijn praktijken af te dwingen of aan te moedigen die strijdig zijn met de mededingingsregels (17); eveneens moet in de mate van het mogelijke worden vermeden dat anti-dumpingmaatregelen en procedures zulk effect teweeg brengen.

De spanningsverhouding waarvan sprake komt tot uiting in het tweevoudige belangenconflict waarmee de gemeenschapsinstellingen in voorliggende zaak werden geconfronteerd. Op de eerste plaats dienden zij het belang van de gemeenschapsproducenten bij het optreden tegen invoer met dumping af te wegen tegen het belang van de consumenten bij het voorhanden zijn van kwasten aan goedkope prijzen. (18) Op de tweede plaats werden de gemeenschapsinstellingen geconfronteerd met de mogelijkheid dat de anti-dumpingprocedure door de gemeenschapsproducenten zou worden aangewend, zoals door Noelle is betoogd, om de onafhankelijke importeurs van de markt te verdrijven.

12. Noelle' s argumentatie kan mij niet overtuigen. Wat het afwegen van het belang van de gemeenschapsproducenten tegen dat van de consumenten betreft, blijkt niet dat de appreciatie van het gemeenschapsbelang die de instellingen in voorliggende procedure hebben doorgevoerd, als onredelijk kan worden bestempeld. (19) Wat het gebruik van de anti-dumpingprocedure ten nadele van de onafhankelijke importeurs betreft, wijst de verordening er terecht op (20) dat het instellen van anti-dumpingrechten op zichzelf een gelijke uitwerking heeft op alle invoerders van kwasten uit China en de onafhankelijke importeurs dus niet benadeelt. Dat er tussen de gemeenschapsproducenten een kartelafspraak zou hebben bestaan die door het instellen van anti-dumpingrechten werd geconfirmeerd, wordt mijns inziens niet voldoende waarschijnlijk gemaakt door de twee door Noelle aangehaalde documenten die voor interpretatie vatbaar zijn. Nu Noelle, zoals door zijn raadsman ter terechtzitting werd bevestigd, ten aanzien van het verdringen van de onafhankelijke importeurs (waaronder hijzelf) van de markt nooit een formele klacht bij de Commissie heeft ingediend met het oog op het onderzoek van de beweerde inbreuken op de mededingingsregels, kan aan de Commissie niet worden verweten dat zij aan die documenten geen gevolg heeft gegeven.

3. Berekening van de normale waarde

3.1. Gebruik van een land van vergelijking

13. Bij de berekening van de normale waarde van de uit de Volksrepubliek China ingevoerde kwasten hebben de Commissie en de Raad toepassing gemaakt van lid 5 van artikel 2 van de basisverordening. Deze bepaling schrijft voor dat, in geval van invoer uit landen die geen markteconomie hebben, de normale waarde berekend wordt op basis van een "vergelijkingsland" mèt een markteconomie. De definitieve verordening vermeldt in dat verband:

"Ten einde vast te stellen of bij de invoer van oorsprong uit China dumping was toegepast, heeft de Commissie rekening moeten houden met het feit dat dit land geen markteconomie heeft en zij heeft bijgevolg haar berekeningen moeten baseren op de vastgestelde normale waarde voor een land met markteconomie". (21)

Tijdens de administratieve procedure voor de Commissie heeft Noelle betoogd dat de Commissie en de Raad ten onrechte hebben aangenomen dat China ten tijde van het onderzoek en van de voorlopige en definitieve verordening als een land zonder markteconomie te beschouwen was. In dat verband wees hij erop dat sinds het midden van de jaren tachtig in China het model van de planeconomie geleidelijk aan had laten varen, dat Chinese ondernemingen voortaan verplicht waren met winst te produceren en te verkopen, en dat er tussen Chinese producenten en exporteurs onderling een levendige concurrentie bestond.

Noelle' s argumentatie op dit punt snijdt geen hout. Terecht wordt in de rechtsleer onderstreept dat het beslissende criterium is gelegen in het bestaan van een centraal geplande economie, en dat de omstandigheid dat er een aantal elementen van een vrije markteconomie zijn terug te vinden in een centraal geplande economie, van deze laatste nog geen markteconomie maakt. (22) Artikel 2, lid 5, van de basisverordening wijst China overigens uitdrukkelijk aan als een land zonder markteconomie (23), zodat de Commissie en Raad verplicht waren de normale waarde te berekenen met gebruik van een land van vergelijking.

3.2. Keuze van Sri Lanka als land van vergelijking

14. Verder heeft Noelle zowel tijdens de procedure voor de Commissie als voor het Hof uitgebreid betoogd dat de Commissie en de Raad ten onrechte hebben gekozen voor Sri Lanka als land van vergelijking. Vooraleer zijn argumenten te bespreken wil ik in verband met dit punt twee algemene beschouwingen formuleren.

3.2.1. Algemene beschouwingen

15. De berekening van de normale waarde op basis van een vergelijkingsland heeft als doel te vermijden dat er rekening wordt gehouden met de - gewoonlijk niet uit de wetten van vraag en aanbod voortvloeiende - prijzen en kosten in landen die geen markteconomie hebben. (24) Het gaat hier om een berekeningsmethode bij gebrek aan beter: vanzelfsprekend kan geen enkel land een perfecte vergelijkingsbasis opleveren, en zal de aldus berekende normale waarde steeds een, min of meer onvolmaakte, benadering zijn. Artikel 2, lid 5, van de basisverordening bepaalt in overeenstemming daarmee dat de normale waarde in deze omstandigheden "op passende en niet onredelijke wijze" moet worden vastgesteld. Dienovereenkomstig moet dan ook worden aanvaard dat de keuze van een vergelijkingsland de beoordeling van complexe economische factoren inhoudt en dat de Commissie en de Raad ter zake een niet geringe beoordelingsbevoegdheid toekomt. De taak van het Hof bestaat erin na te gaan of de feitelijke omstandigheden op grond waarvan de betwiste keuze werd gemaakt met de nodige zorgvuldigheid werden vastgesteld en juist beoordeeld en of de gemeenschapsinstellingen op basis daarvan redelijkerwijze tot hun beslissing konden komen. De leidraad bij dit onderzoek is de verplichting in hoofde van de instellingen om, rekening houdend met de alternatieven die zich aandienen, te trachten een land te vinden waar de prijzen van een soortgelijk produkt worden gevormd in omstandigheden die zo vergelijkbaar mogelijk zijn met deze in het uitvoerland, maar dan wel in het kader van een land met een markteconomie. (25) In voorliggende procedure zijn slechts twee landen ter sprake gekomen: Sri Lanka (dat door de Commissie en de Raad werd gekozen op voorstel van de klagende gemeenschapsindustrie) en Taiwan (dat door Noelle was voorgesteld, maar door de Commissie en de Raad werd afgewezen).

16. Een tweede algemene beschouwing betreft de criteria die de keuze van een vergelijkingsland bepalen. Met een verwijzing naar de bestaande praktijk van de instellingen heeft Noelle betoogd dat bij het onderzoek naar een gepast vergelijkingsland onder meer moet worden nagegaan: 1) of de binnenlandse markt van een mogelijk vergelijkingsland een voldoende volume heeft, 2) of de binnenlandse prijs er tot stand komt op grond van markteconomische relaties, hetgeen impliceert dat er in het vergelijkingsland een voldoende concurrentie bestaat, en 3) of de betrokken industrietak in het vergelijkingsland voldoende vergelijkbaar is met de industrietak in het eigenlijke exportland, bij voorbeeld voor wat betreft de toegang tot de noodzakelijke grondstoffen. Ter terechtzitting heeft de vertegenwoordiger van de Commissie bevestigd dat de Commissie deze criteria in het algemeen aanvaardt als richtsnoeren, maar dat elk criterium moet worden toegepast met het oog op de specifieke omstandigheden van een gegeven onderzoek.

3.2.2. Bespreking van Noelle' s bezwaren tegen Sri Lanka als vergelijkingsland

17. Dan vat ik nu de bespreking aan van Noelle' s argumenten die aansluiten bij de drie in het vorige nummer genoemde en door Noelle naar voren geschoven criteria.

Op de eerste plaats maakt Noelle bezwaar tegen de keuze van Sri Lanka omdat er in dit land een te klein volume produkten zou worden vervaardigd die "soortgelijk" zijn ten aanzien van de door de anti-dumpingrechten getroffen maatregelen. Bij wijze van uitgangspunt wijst Noelle erop, zonder daarin door de Commissie of de Raad te worden tegengesproken, dat de anti-dumpingrechten worden geheven op platte, ronde, radiator- en plafondkwasten uit China, terwijl de produktie in Sri Lanka hoofdzakelijk bestaat uit fijne tot zeer fijne borstels die bestemd zijn voor gebruik door kunstschilders (voor aquarellen) en op school; van de door het anti-dumpingrecht getroffen kwasten zouden er in Sri Lanka enkel platte kwasten (die in de Bondsrepubliek b.v. ten hoogste 30 % van de verkoop van kwasten zou vertegenwoordigen) worden vervaardigd, en dan nog in zeer geringe hoeveelheden. Aangezien, zo vervolgt Noelle zijn betoog, enkel met dit laatste type kwasten rekening mocht worden gehouden bij de berekening van de normale waarde, volgt hieruit dat het marktvolume van Sri Lanka te klein is om de prijzen op die markt als representatief te beschouwen voor de berekening van de normale waarde van de op dumping onderzochte produkten, en wel omdat het marktvolume van Sri Lanka verhoudingsgewijs minder dan 5 % bedraagt van de Chinese uitvoer naar de Gemeenschap.

18. Noelle vindt steun voor dit argument in rechtsoverweging 31 van het arrest Neotype. (26) In Neotype ging het om de berekening van de normale waarde van elektromotoren (van oorsprong uit een aantal landen zonder markteconomie) op basis van de verkoopprijzen op de binnenlandse markt van Joegoslavië (dat als vergelijkingsland werd gekozen). Het gebruik van de prijzen op de Joegoslavische markt werd door de verzoekster in die zaak aangevochten met het argument dat de omvang van de Joegoslavische markt te gering zou zijn. (27) Dat argument werd door het Hof in rechtsoverweging 31 als volgt van de hand gewezen (eigen vertaling):

"(...) De omvang van de binnenlandse markt vormt in beginsel geen element waarmee rekening kan/moet worden gehouden bij de keuze van een land van vergelijking in de zin van het hiervoor aangehaalde artikel 2, lid 5, voor zover op die markt tijdens de onderzoeksperiode een voldoende aantal transacties hebben plaatsgevonden om de representativiteit van deze markt te verzekeren met betrekking tot de bewuste uitvoer. In dit verband dient eraan herinnerd dat het Hof in zijn arrest van 5 oktober 1988 (zaak 250/85, Brother, r.o. 12 en 13, Jurispr. 1988, blz. 5683) het bezwaar heeft verworpen tegen de praktijk van de instellingen die erin bestaat de drempel van representativiteit van de binnenlandse markt, met het oog op de berekening van de normale waarde volgens artikel 2, lid 3, van verordening (EEG) nr. 2176/84 (28) vast te stellen op 5 % van de betrokken uitvoer. Dat de Joegoslavische markt niet representatief zou zijn in deze zin is niet gebleken uit het dossier en evenmin uit de behandeling van de zaak ter terechtzitting."

Noelle wijst erop dat tegenover een totale jaarlijkse uitvoer van Chinese kwasten naar de Gemeenschap van tussen 45 en 60 miljoen stuks (29), een marktvolume op Sri Lanka staat van ongeveer 750 000 stuks jaarlijks (30), hetzij tussen 1,6 en 1,25 %, zodat die markt en de erop tot stand gekomen prijzen niet als representatief kunnen worden beschouwd.

19. Als tweede bezwaar om de ongepastheid van Sri Lanka als vergelijkingsland en, in verband met het eerste bezwaar, de nietrepresentativiteit van de Srilankese markt vergeleken met de Chinese markt aan te tonen, noemt Noelle de omstandigheid dat er in Sri Lanka slechts twee producenten bestaan die het type kwasten vervaardigen dat door het onderzoek wordt geviseerd. (31) Bovendien blijkt dat een van beide ondernemingen (de onderneming Harris Ceylon) een dochteronderneming is van één van de gemeenschapsondernemingen die klacht bij de Commissie hadden ingediend. Volgens Noelle kan er, mede omwille van het erg kleine marktvolume, in die omstandigheden geen voldoende concurrentie bestaan om de verhandeling en/of vervaardiging van de bewuste kwasten volgens de regels van een markteconomie te garanderen.

Niet ten onrechte merken de Commissie en de Raad daartegen op dat het bestaan van slechts twee ondernemingen het bestaan van een markteconomie niet noodzakelijk uitsluit. Daaruit volgt echter evenmin dat, van zodra er in een land twee producenten van een soortgelijk produkt kunnen worden gelokaliseerd, de keuze van dat land als vergelijkingsland automatisch "passend en niet onredelijk" zal zijn - voor deze beoordeling moet rekening worden gehouden met alle concrete omstandigheden. Welnu, in casu heeft Noelle verschillende prijsvergelijkingen voorgelegd waaruit blijkt dat de prijzen die worden toegepast voor de produkten uit Sri Lanka merkelijk hoger zijn dan de prijzen die worden toegepast door twee representatieve gemeenschapsproducenten, respectievelijk uit Italië en uit Duitsland. Dat leidt tot het ongerijmde resultaat dat, ondanks het grote verschil in loonniveau, de waarde van een in Sri Lanka vervaardigde kwast groter zou zijn dan de waarde van een in Italië of Duitsland vervaardigde kwast. (32)

20. Wat te denken van deze eerste twee, hier samen behandelde argumenten van Noelle? Uit de (in nr. 18) geciteerde passage van het arrest Neotype blijkt dat de vereiste dat de binnenlandse markt van het vergelijkingsland een minimaal volume heeft, ertoe strekt de representativiteit van die markt te verzekeren met betrekking tot de bewuste uitvoer, dat wil zeggen de uitvoer naar de Gemeenschap uit het land zonder markteconomie. (33) Die voorwaarde vindt met andere woorden haar verklaring in de noodzaak om de normale waarde van de uitvoer uit het land zonder markteconomie te berekenen met behulp van een referentieland waar een soortgelijk produkt wordt verkocht of vervaardigd in zo vergelijkbaar mogelijke omstandigheden. Welnu, die vergelijkbaarheid kan in het gedrang komen als de omvang van de binnenlandse markt van het vergelijkingsland al te veel verschilt van de omvang van de uitvoer afkomstig van de op dumping onderzochte markt. In de hiervoor aangehaalde passage van het arrest Neotype heeft het Hof de drempel van deze vergelijkbaarheid, naar analogie met het arrest Brother, gesteld op 5 %. In de zaak Brother ging het om de berekening van de normale waarde van de invoer uit een land met markteconomie (m.n. Japan), en had de drempel van 5 % betrekking op de vergelijking tussen de binnenlandse (Japanse) markt en de uitvoer (van Japan) naar de Gemeenschap. In het arrest Neotype heeft het Hof deze drempel ook toegepast op de hypothese, als de ook nu voorliggende, waarin de normale waarde berekend wordt met behulp van een vergelijkingsland; het heeft dus als regel gesteld dat, wanneer het volume van de binnenlandse markt van een vergelijkingsland ten minste 5 % bedraagt van de onderzochte uitvoer naar de Gemeenschap van het op dumping onderzochte land, die binnenlandse markt als representatief mag worden beschouwd.

21. Ofschoon het volume van de binnenlandse markt van Sri Lanka slechts 1,25 tot 1,6 % bedraagt van de Chinese uitvoer naar de Gemeenschap, en dus ver beneden de 5 %-drempel blijft, is daarmee niet uitgemaakt dat de Srilankese markt in geen geval representatief kan zijn. Uit de hiervoor aangehaalde passage van het arrest Neotype blijkt immers dat de Brother-test slechts één manier is waarop de representativiteit van de binnenlandse markt van het vergelijkingsland kan worden bevestigd. De uitspraak in Neotype verzet er zich met andere woorden niet tegen - zeker wanneer de op dumping onderzochte markt zo omvangrijk is als de Chinese - dat de representativiteit van de binnenlandse markt van een vergelijkingsland kan worden afgeleid uit andere omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat die markt toch als betrouwbare basis kan dienen voor het berekenen van de normale waarde van de op dumping onderzochte uitvoer.

Dat zulke andere omstandigheden wel degelijk bestaan, moet dan echter door de gemeenschapsinstellingen worden aangetoond. Welnu, het is zeer de vraag of dit hier gebeurd is. In de definitieve verordening wordt weliswaar in het algemeen aangestipt dat de produktie van platte kwasten zowel in China als in Sri Lanka vooral berust op een ambachtelijke vervaardiging met de hand, en dat het daarom van gering belang is of de totale in China vervaardigde hoeveelheid groter is dan die van Sri Lanka (34), maar de Commissie noch de Raad hebben, ook niet toen ze daarover ter terechtzitting werden ondervraagd, cijfermatige gegevens overgelegd waaruit zou blijken dat de percentages van de waarde van in China c.q. in Sri Lanka vervaardigde kwasten die toe te schrijven zijn aan arbeidskosten respectievelijk aan kapitaal- en grondstoffenkosten, met elkaar vergelijkbaar zijn. Ter terechtzitting heeft de vertegenwoordiger van de Commissie zich er, na aandringen, toe beperkt een zeer algemene en vage aanduiding te geven omtrent het loonniveau in China en Sri Lanka (vergeleken met het Verenigd Koninkrijk en Taiwan) maar zonder dit in enigerlei mate in verband te brengen met andere componenten van de produktiekost van de betrokken kwasten. De instellingen hebben aldus het Hof geen gegevens overgelegd op basis waarvan de gegrondheid van hun stelling kan worden bevestigd.

Bovendien wordt de twijfel omtrent de representativiteit van de Srilankese markt vergeleken met de Chinese markt nog versterkt door de hiervoor (nr. 19) genoemde omstandigheid dat er op de Srilankese markt slechts twee ondernemingen platte kwasten produceren, die afnemers in het buitenland overigens slechts in zeer beperkte mate kunnen bevoorraden (35), evenals door de hiervoor (nr. 19 in fine) reeds aangehaalde berekeningen van Noelle welke door de gemeenschapsinstellingen niet werden weersproken, volgens dewelke de prijzen die worden toegepast door de kwastenproducenten uit Sri Lanka merkelijk hoger zouden zijn dan de prijzen die worden toegepast door twee representatieve gemeenschapsproducenten. (36)

22. Ook Noelle' s derde bezwaar, waarover ik het nu wil hebben, is van aard om mijn twijfel over de gepastheid van Sri Lanka als vergelijkingsland te vergroten. Dit bezwaar heeft betrekking op het verschil dat tussen Sri Lanka en China zou bestaan met betrekking tot de toegang tot de grondstoffen. Noelle wijst erop dat China een aanzienlijk comparatief voordeel heeft in verband met het feit dat het zelf beschikt over de voornaamste grondstoffen die nodig zijn voor de vervaardiging van kwasten. Meer bepaald voert Noelle aan (zonder op dat punt door de Commissie of de Raad te worden tegengesproken) dat China vrijwel een monopolie heeft inzake de produktie van varkenshaar, terwijl de industrie op Sri Lanka zowel het varkenshaar als de houten stelen en het blik (voor het vastzetten/samenhouden van de borstelharen) moet importeren. De invoer in Sri Lanka van varkensharen geschiedt overigens niet rechtstreeks vanuit China, maar dient om politieke redenen via Hamburg of Londen te verlopen, wat een aanzienlijke meerkost inzake transport veroorzaakt.

23. De Commissie en de Raad hebben dit argument niet aanvaard omdat, aldus overweging 17 van de definitieve verordening,

"zelfs indien dit comparatieve voordeel bestaat en op bevredigende wijze kan worden becijferd en niet door ongunstige concurrentievoorwaarden wordt opgeheven, het niet zeer duidelijk is hoe het tot uiting zou komen in de normale waarde wanneer dezelfde voorwaarden in het derde land met markteconomie zouden bestaan, daar de prijzen niet alleen afhangen van de kosten doch eveneens van de vraag. Bovendien zou elke op deze basis verrichte aanpassing van de kosten in een land met markteconomie, zelfs wanneer het mogelijk zou zijn op nauwkeurige wijze het bestaan en de omvang van deze voor- en nadelen vast te stellen, inhouden dat men zich baseert op de kosten in een land dat geen markteconomie heeft, hetgeen artikel 2, lid 5, van [de basisverordening] nu juist wil uitsluiten." (37)

Het hoofdargument van de gemeenschapsinstellingen is dus dat bij de keuze van een vergelijkingsland geen rekening kan gehouden worden met structurele verschillen in produktiekosten omdat de waarde van een produkt eveneens wordt bepaald door de vraag naar dat produkt. Geheel overtuigend is dit betoog niet: zelfs aangenomen dat de vraagzijde mede relevant is bij het bepalen van de waarde van een produkt betekent dat nog niet dat de aanbodzijde (daaronder begrepen de produktiekosten) irrelevant is.

24. In voorgaand citaat wordt nog een bijkomend argument gebruikt. Er zou namelijk geen rekening kunnen worden gehouden met zulke structurele kostenverschillen, omdat dit zou noodzaken de kosten van de producenten in het vergelijkingsland aan te passen op basis van de (niet-naspeurbare) kostenstructuur van producenten in het land zonder markteconomie.

Ook dit argument kan me niet overtuigen. De door Noelle aangevoerde verschillen betreffen de bijkomende kosten die de ondernemingen op Sri Lanka, anders dan de ondernemingen in China, oplopen omdat Sri Lanka niet beschikt over de grondstoffen voor het vervaardigen van kwasten en varkenshaar via Europa moet invoeren. Deze verschillen, zo betoogt Noelle, zorgen (samen met de andere reeds besproken verschillen) ervoor dat Sri Lanka in vergelijking met China geen representatief vergelijkingsland is. In dit stadium van de redenering gaat het dus niet om het bepalen van kostenstructuren ten einde, bij het bepalen van de prijs bij uitvoer (overeenkomstig artikel 2, lid 8, van de basisverordening) aanpassingen door te voeren of ten einde, bij het vergelijken van de normale waarde met de exportprijs (overeenkomstig artikel 2, lid 9, van de basisverordening), rekening te houden met kosten- of andere verschillen tussen het voordien uitgekozen vergelijkingsland en het land zonder markteconomie. Het gaat nu integendeel om de keuze zelf van een zo geschikt mogelijk vergelijkingsland (overeenkomstig artikel 2, lid 5, van de basisverordening). Deze keuze dient te geschieden met inachtneming van de gehele economische context, waarbij dus ook rekening dient te worden gehouden met objectief vaststelbare verschillen tussen beide landen die, zoals verschillen in transportkosten als gevolg van een ongelijke toegang tot de grondstoffen, niets te maken hebben met het al dan niet markteconomisch karakter van een land. Met deze factor wordt trouwens in de praktijk van de gemeenschapsinstellingen wel degelijk rekening gehouden bij de keuze van een vergelijkingsland. (38)

25. De noodzaak om reeds in het kader van de keuze van een vergelijkingsland rekening te houden met de verschillen in produktie, in het bijzonder transportkosten als gevolg van de ongelijke toegang tot grondstoffen, lijkt trouwens te volgen uit het stelsel van de basisverordening. Inderdaad, krachtens artikel 2, lid 8 en lid 9, van de basisverordening mag, eens het vergelijkingsland gekozen, bij de berekening van de prijs bij uitvoer en de vergelijking daarvan met de normale waarde geen rekening meer worden gehouden met de kostenverschillen die voortvloeien uit de ongelijke toegang tot de grondstoffen en de ermee samenhangende verschillen in transportkosten. (39) Daaruit blijkt mijns inziens dat op deze toch wel belangrijke verschillen reeds acht moet worden geslagen bij de keuze van het vergelijkingsland.

26. Hoe relevant dit verschil in transportkosten is kan noch uit de definitieve verordening, noch uit de schriftelijke of mondelinge opmerkingen van de instellingen voor het Hof worden afgeleid. Daardoor is het evenmin mogelijk na te gaan of het inderdaad zo is dat de transportkosten van invoer van varkenshaar, inzake de produktie waarvan China een quasi-monopolie zou hebben, in Sri Lanka veel hoger liggen dan in andere landen (zoals het hierna genoemde Taiwan) waar de invoer mogelijkerwijze niet, of niet in dezelfde mate, via Europa dient te gebeuren. Dit gebrek in de bewijsvoering komt ten laste van de instellingen.

27. Uit voorgaande analyse van Noelle' s argumenten blijkt dat de geschiktheid van Sri Lanka als land van vergelijking in twee opzichten betwijfeld kan worden, namelijk wat betreft het volume van de markt en de erop werkzame producenten, en dus wat betreft de competitiviteit van de markt, en wat betreft de kosten inzake de aanvoer van grondstoffen. Ik beweer niet dat deze factoren er de gemeenschapsinstellingen hadden moeten toe brengen Sri Lanka onmiddellijk als vergelijkingsland af te wijzen. Wel hadden zij er de instellingen moeten toe aanzetten het door Noelle reeds in de loop van de administratieve procedure gesuggereerde alternatief, met name Taiwan, onder ogen te nemen (40) indien op grond van de hem voorliggende gegevens aannemelijk was dat dit land meer geschikt kon zijn dan het door de communautaire producenten gesuggereerde Sri Lanka. Alleen wanneer na een voldoende zorgvuldig onderzoek van het alternatieve land zou zijn gebleken dat dit land als vergelijkingsland dezelfde (of andere) gebreken vertoonde, konden de gemeenschapsinstellingen er mijns inziens van uitgaan dat het door de klagende industrie gesuggereerde Sri Lanka, ondanks de vastgestelde zwakten, toch als vergelijkingsland mocht worden aangehouden.

Welnu, uit de door Noelle aangebrachte gegevens bleek dat Taiwan, althans op het eerste gezicht, de hiervoor gesignaleerde zwakten van Sri Lanka niet vertoonde. Voor wat betreft het aantal producenten zijn partijen het erover eens dat dit aantal in Taiwan beduidend groter is dan in Sri Lanka, ook al verschillen zij van mening over het juiste aantal (10 dan wel 20 à 25). Voor wat betreft het volume van de binnenlandse markt bleek uit de beschikbare (en niet door de instellingen bestreden) gegevens dat de Taiwanese markt aanzienlijk groter is dan de Srilankese. (41) Voor wat betreft de toegang tot de grondstoffen blijkt dat het kostennadeel in mindere mate geldt ten opzichte van Taiwan dan ten opzichte van Sri Lanka: partijen zijn het erover eens dat Taiwan gedeeltelijk zelf beschikt over hout, en bovendien heeft Noelle ter terechtzitting verklaard dat varkenshaar in Taiwan tot 1986 of 1987 via Hong Kong en nadien zelfs rechtstreeks uit China werd ingevoerd.

28. In een materie als voorliggende waarin de gemeenschapsinstellingen over een belangrijke beoordelingsbevoegdheid beschikken, is het des te belangrijker dat de genomen beslissing door het Hof aandachtig zou worden gecontroleerd op de naleving van wezenlijke formaliteiten en beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel. In diezelfde gedachtengang controleert het Hof of de overheid aan wie een ruime beoordelingsbevoegdheid toekomt, op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel de feitelijke en juridische omstandigheden waarvan de uitoefening van haar bevoegdheid afhankelijk is gesteld, met de nodige zorgvuldigheid heeft vastgesteld. (42) Vandaar de nadruk die in de rechtspraak van het Hof wordt gelegd op de eerbiediging van de rechten der verdediging, het verbod op misbruik van bevoegdheid, de motiveringsplicht en de verplichting om alle wezenlijke gegevens in aanmerking te nemen. (43)

In de omstandigheden van de voorliggende zaak, zo komt het mij voor, verplichtte het zorgvuldigheidsbeginsel de gemeenschapsinstellingen ertoe om zich ernstig te beraden over de geschiktheid van het door Noelle voorgestelde alternatief. Dat houdt in dat zij gehouden waren om voldoende informatie over de Taiwanese markt te verzamelen, op grond waarvan het hen mogelijk was de keuze van Sri Lanka, in vergelijking met Taiwan, te bevestigen dan wel te herzien.

Hebben de instellingen in casu aan die verplichting voldaan? Om die vraag te beantwoorden moet ik de redenen onderzoeken op grond waarvan zij hun beslissing hebben verantwoord om Taiwan niet te verkiezen.

29. In de definitieve verordening wordt dienaangaande gesteld:

"Voor wat Taiwan betreft, werd namelijk de door de twee betrokken importeurs voorgestelde vergelijking gebaseerd op een soort kwasten die door de fysieke kenmerken (Amerikaanse soorten die over het algemeen naar de Verenigde Staten en Canada wordt uitgevoerd, minder dik is en voornamelijk wordt vervaardigd op basis van synthetisch haar) duidelijk afwijkt van het Chinese produkt en andere produktiekosten met zich meebrengt." (44)

Noelle heeft daar tijdens de terechtzitting op geantwoord dat hij zich had ingespannen om de Commissie prijsoffertes voor te leggen die wel degelijk betrekking hadden op kwasten met houten stelen. (45) Bovendien verwijst hij naar een artikel in een gespecialiseerd tijdschrift, dat zowel door Noelle als door de Commissie werd aangehaald op de terechtzitting (46), dat op Taiwan ook kwasten met houten stelen worden vervaardigd, ook al komen polypropyleenstelen meer en meer in zwang omwille van toeleveringsproblemen. Naar de mening van Noelle was het zeker mogelijk geweest van Taiwanese producenten volledige gegevens te bekomen die betrekking hadden op kwasten met houten stelen.

Eerst ter terechtzitting heeft de Commissie daaraan toegevoegd dat Sri Lanka voor wat betreft het gemiddelde niveau van de loonkosten dichter bij de Chinese Volksrepubliek zou aanleunen dan Taiwan. In antwoord op een vraag van het Hof stelde de Commissie namelijk dat wanneer de gemiddelde arbeidskost in het Verenigd Koninkrijk 100 zou zijn, hij in Taiwan 50, in Sri Lanka 12 en in China 7 zou bedragen. Dit gegeven is niet zonder belang, vooral nu het tussen partijen niet wordt betwist dat de vervaardiging van de betrokken produkten in China een arbeidsintensief proces is. Niettemin moet worden aangestipt dat de argumentatie van de Commissie op dit punt bijzonder algemeen van aard is: zij heeft niet verduidelijkt waar de door haar vermelde gegevens op steunen. Bovendien is het argument niet terug te vinden in de definitieve verordening en werd geen bronnenmateriaal geciteerd. Aangezien de Commissie, naar ze zelf toegeeft, geen verificaties heeft verricht van op Taiwan gevestigde kwastenproducenten, neem ik aan dat zij zich gebaseerd heeft op statistieken met betrekking tot de gemiddelde loonkost van werknemers in China, Sri Lanka en Taiwan.

30. Ik vind niet dat de voorgaande (wat het tweede betreft laattijdig aangevoerde) argumenten voldoende gestaafd zijn om over de (on)geschiktheid van Taiwan uitsluitsel te geven. In de definitieve verordening wordt dan ook een "procedurele" reden genoemd om Taiwan te verwerpen. In overweging 16 wordt gesteld:

"... de voornaamste Taiwanese producenten, die naar behoren door de diensten van de Commissie werden benaderd, [hebben] geweigerd mee te werken." (47)

Ter terechtzitting heeft de Commissie verduidelijkt dat zij, nadat een schrijven aan de twee grootste Taiwanese producenten zonder antwoord bleef, het nut niet inzag van verdere pogingen. Een kopie van dit schrijven - dat aan de ene onderneming per fax op donderdag 8 december 1988, aan de andere per telex op vrijdag 9 december 1988 werd overgemaakt - is ter terechtzitting overgelegd. Ik acht het nuttig de tekst ervan in extenso aan te halen:

"Subject: anti-dumping proceeding - Imports into the EEC of paint brushes from the People' s Republic of China.

The Commission of the European Communities has reopened the above proceeding in September 1988. Since PR China is not a market economy country, the Commission has to establish normal value for the product in question on the basis of the domestic selling prices ex factory on the market of a market economy country provided they are representative and profitable or on the basis of the constructed value (cost of production + profit) in this market economy country.

Therefore we would appreciate if you could communicate us for diy and professional paint brushes separately (specify flat or round, sizes 3/4", 1", 1 1/2", 2", 3", 4", thickness, length out, strength, natural or synthetic bristles and synthetic or wooden handle) your selling prices ex factory on your domestic market (on a monthly average) during the period 1.07.1987 to 30.09.1988 and provide us with several invoices over this period as well as the proof that you are selling with profit on your home market. What is the share of your sellings in your home market compared to your exports, separately for diy and professional and for flat and round paint brushes.

Please send us also a detailed cost of production sheet per piece for flat and round paint brushes of the previous mentioned sizes for 1987 and 1988. Tell us also if you import certain of your raw materials or/and if you let them be manufactured elsewhere. Tell us also the percentage of import duty for the imported raw materials as well as for paint brushes (duties and quantitative restrictions).

It should be stressed that all information you deem to be confidential will be treated accordingly.

Please mentioned information not later than 15 December 1988."

31. Deze berichten waarvan de Commissie, daarover ter terechtzitting ondervraagd, niet heeft aangeduid dat zij vergezeld zijn gegaan van enige schriftelijke of mondelinge toelichting, bleven onbeantwoord. Niettegenstaande de uiterst korte beantwoordingstermijn (5 à 6 werkdagen) werd geen herinneringsbrief gestuurd. Evenmin werd Noelle op de hoogte gebracht van het uitblijven van antwoord vanwege de twee aangeschreven ondernemingen, zodat hij niet de gelegenheid had eventueel andere ondernemingen voor te stellen (Noelle had de Commissie in zijn stellingnames van 22 november 1988 en 15 december 1988 prijsoffertes van ten minste vijf andere Taiwanese ondernemingen voorgelegd).

In die omstandigheden vind ik deze door de Commissie aan de twee grootste Taiwanese producenten gerichte verzoeken qua toelichting en beantwoordingstermijn onvoldoende. Zonder bijkomende toelichting konden ze bij de geadresseerde ondernemingen verwarring scheppen omtrent de aard van het onderzoek (eventueel konden die ondernemingen er zelfs een aankondiging of voorbereiding in zien van een dumpingonderzoek t.a.v. Taiwanese kwasten). Het ontbreken van zulke toelichting is des te bedenkelijker daar de Commissie, die toch is aangewezen op de vrijwillige medewerking van ondernemingen uit derde landen, de betrokken ondernemingen vroeg om gegevens (facturen, produktiekosten, oorsprong van grondstoffen, "bewijs" dat met winst wordt verkocht) die deze laatsten ongetwijfeld als vertrouwelijk konden beschouwen. Zelfs wanneer de aangeschreven ondernemingen over deze bezwaren zouden zijn heengestapt, was de hun eenzijdig (om niet te zeggen brutaal) gestelde beantwoordingstermijn ontmoedigend kort. Ten slotte heeft de Commissie haar inspanningen om zich over de Taiwanese markt te informeren wel zeer vlug gestaakt (geen herinneringsbrief, geen poging om andere ondernemingen te contacteren).

Het komt mij derhalve voor dat de instellingen zich niet in de mogelijkheid hebben geplaatst om het door Noelle voorgestelde alternatief, zoals het past, met kennis van zaken te beoordelen. (48)

3.2.3. Samenvatting met betrekking tot de keuze van het vergelijkingsland

32. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat de Raad zijn besluit Sri Lanka als vergelijkingsland te kiezen voor het bepalen van de normale waarde van de op dumping onderzochte produkten niet voldoende verantwoord heeft. De geschiktheid van Sri Lanka, dat is het land dat door de klagende communautaire producenten als vergelijkingsland werd gesuggereerd, blijkt niet voldoende uit de elementen die aan het Hof voorliggen. De keuze van de Raad voor dat land kan enkel aanvaardbaar worden geacht indien kon worden aangetoond dat het door Noelle gesuggereerde Taiwan geen geldig alternatief was. Dit laatste hebben de instellingen niet kunnen aantonen aangezien zij de gegevens met betrekking tot Taiwan niet met de nodige zorgvuldigheid hebben onderzocht.

4. Het vraagstuk van de schade

33. Noelle houdt staande dat de Commissie en de Raad ten onrechte hebben aangenomen dat de export van Chinese kwasten naar de Gemeenschap "aanmerkelijke schade aan een gevestigde bedrijfstak van de Gemeenschap toebrengt of dreigt toe te brengen", zoals vereist door artikel 4 van de basisverordening. Hij brengt daartoe hoofdzakelijk drie argumenten in stelling.

4.1. Schade aan soortgelijke produkten?

34. Op de eerste plaats betoogt Noelle dat, anders dan vereist door artikel 4, lid 2, sub b, van de basisverordening, de Chinese borstels en de borstels die in de Gemeenschap worden vervaardigd, niet kunnen worden beschouwd als "soortgelijke produkten". Voor de toepassing van de basisverordening wordt onder "soortgelijk produkt" verstaan

"(...) een produkt dat gelijk, dat wil zeggen in alle opzichten gelijksoortig, is aan het betrokken produkt, of bij het ontbreken van een dergelijk produkt, een ander produkt dat kenmerken vertoont die met de kenmerken van het betrokken produkt grote overeenkomst vertonen." (49)

Noelle wijst erop dat de in de Chinese kwasten verwerkte varkensharen van mindere kwaliteit zijn dan deze verwerkt in de kwasten die in de Gemeenschap (i.h.b. in de Bondsrepubliek) worden vervaardigd: bij voorbeeld wordt in de Gemeenschap het varkenshaar niet één, maar tweemaal gekookt en eveneens volgens lengte gesorteerd, wat een veel hogere kwaliteit van het eindprodukt garandeert.

35. Of de door Noelle aangestipte kwaliteitsverschillen volstaan om beide soorten kwasten als verschillende produkten te beschouwen lijkt mij zeer de vraag. In de definitieve verordening wordt in dit verband overwogen:

"(...) Er bestaan verscheidene soorten borstels, kwasten en penselen voor het schilderen, te weten die van zeer goede kwaliteit voor vaklieden en die van geringe of/en gemiddelde kwaliteit voor doe-het-zelvers. De uitvoer uit China staat vooral in concurrentie met deze laatste sector. De Commissie heeft de vergelijking dus voor deze sector gemaakt.

De Commissie heeft bij een aantal producenten en importeurs de verschillende gegevens met betrekking tot de samenstelling van de kwasten geverifieerd, namelijk de aard en het gewicht van de haren, het koken, de kwaliteit en de preparering van deze haren, de kwaliteit en de vorm van de steel, de afwerking van het produkt, waarbij eveneens rekening werd gehouden met de metalen top en de lijm, alsook de algemene resistentie van de kwast. Zij heeft geen doorslaggevende verschillen geconstateerd tussen de vergelijkbare Chinese en communautaire produkten voor de toepassingen waarvoor deze produkten zijn bestemd. De Commissie heeft hieruit opgemaakt dat het wel degelijk soortgelijke produkten (...) betreft." (50)

Het komt mij voor dat de door Noelle aangevoerde elementen niet van aard zijn om deze beoordeling van de Commissie in vraag te stellen. Bovendien heeft de Commissie terecht opgemerkt dat de definitieve verordening, in het kader van de vergelijking tussen de prijzen van het Chinese en het communautaire produkt, de (Chinese) onderbiedingen met een factor van 20 % heeft gecorrigeerd "ten einde de iets primitievere vervaardiging van het Chinese produkt in aanmerking te nemen." (51) Het anti-dumpingrecht werd derhalve vastgesteld op een niveau dat aanzienlijk lager is dan de dumpingmarge, teneinde rekening te houden met de kwaliteit van het Chinese produkt, de soorten produkten en de uiteenlopende prijzen die hiervoor worden aangerekend. (52)

4.2. Onduidelijkheid van de schadevaststelling

36. Op de tweede plaats heeft Noelle de motivering aangevochten die is vervat in overweging 22 van de definitieve verordening. Daarin wordt gesteld:

"Gedurende het onderzoek werd vastgesteld dat ongeveer 92 % van de Chinese uitvoer naar vijf Lid-Staten gaat, te weten de Bondsrepubliek Duitsland, Ierland, het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en Italië, doch dat hij vooral is gericht op de Duitse, de Ierse en de Britse markt. De beoordeling van de schade werd bijgevolg voornamelijk, doch niet uitsluitend, gericht op deze drie Lid-Staten te zamen."

Noelle wijst in dit verband op overweging 11 van de definitieve verordening, waaruit blijkt dat het onderzoek van de Commissie enkel betrekking had op een aantal ondernemingen uit het Verenigd Koninkrijk en uit de Bondsrepubliek. Naar zijn mening blijkt daaruit dat de schadevaststellingen ten aanzien van de Ierse, de Franse en de Italiaanse markt geen feitelijke grondslag hebben.

37. Noelle' s betoog kan me niet overtuigen. De opsomming in overweging 11 betreft de ondernemingen ten kantore waarvan de Commissie een onderzoek heeft ingesteld. Uit de laatste alinea van overweging 11 blijkt dat de Commissie eveneens een gedetailleerde schriftelijke commentaar heeft ontvangen "van de meeste betrokken producenten" (waaronder zich mogelijkerwijs ook Ierse, Franse of Italiaanse producenten bevinden (53)). Zelfs aangenomen dat de Commissie voor wat betreft het verzamelen van gegevens bij individuele ondernemingen zich enkel tot Britse en Duitse ondernemingen heeft gewend, dan nog sluit zulks niet uit dat zij, bij haar onderzoek of een gevestigde bedrijfstak van de Gemeenschap schade had geleden of dreigde te lijden, gebruik heeft gemaakt van meer algemene gegevens zoals statistieken waaruit de evolutie is af te leiden van de invoer van Chinese kwasten, van de prijzen van ingevoerde en communautaire kwasten, en van de bedrijfssluitingen en de werkgelegenheid in de bewuste sector (zie b.v. overweging 24, tweede en derde alinea, en overwegingen 26-27 en 31 van de definitieve verordening). Noelle heeft overigens, behalve voor wat betreft de evolutie van de produktie in de Bondsrepubliek en de invoer van Chinese kwasten door de Duitse producenten (daarover zo dadelijk meer), geen elementen aangevoerd waaruit zou blijken dat de in de definitieve verordening vervatte schadevaststellingen onjuist zouden zijn.

4.3. De invoer voor rekening van de Duitse producenten

38. Op de derde plaats heeft Noelle betoogd dat de Commissie en de Raad bij het schadeonderzoek ten onrechte rekening hebben gehouden met de situatie van de Duitse producenten. Bij wijze van uitgangspunt wijst hij op artikel 4, lid 5, van de basisverordening, dat naar zijn oordeel de gemeenschapsinstellingen in de onderhavige procedure niet toeliet om rekening te houden met de schade die zou zijn geleden door producenten die zelf het produkt invoeren dat het voorwerp uitmaakt van het onderzoek. In voornoemde bepaling wordt, voor doeleinden van het schadeonderzoek, de uitdrukking "bedrijfstak van de gemeenschap" gedefinieerd als

"(...) alle producenten van soortgelijke produkten in de Gemeenschap of een aantal van deze producenten waarvan de gezamenlijke produktie een groot deel van de totale communautaire produktie van dit produkt vormt, met dien verstande dat:

- wanneer producenten (...) zelf importeurs zijn van het produkt ten aanzien waarvan wordt beweerd dat dumping (...) plaatsvindt, de uitdrukking "bedrijfstak van de Gemeenschap" kan worden uitgelegd als betrekking hebbende op de rest van de producenten (...)."

In het recente arrest Gestetner (54) wordt omtrent deze bepaling als volgt overwogen (eigen vertaling):

"Uit deze bepaling volgt dat het aan de instellingen toekomt om, in het kader van hun appreciatiebevoegdheid, te onderzoeken of zij de producenten (...) die zelf invoerder zijn van het produkt dat het voorwerp uitmaakt van dumping van de communautaire produktie moeten uitsluiten. Deze appreciatiebevoegdheid dient geval per geval te worden uitgeoefend, in functie van alle relevante feiten" (r.o. 43 van het arrest).

Vast staat derhalve dat de instellingen in dit opzicht over een beoordelingsmarge beschikken, hetgeen evenwel niet belet dat hun appreciatiebevoegdheid aan rechterlijk toezicht onderworpen blijft.

4.3.1. De argumenten van partijen

39. Noelle' s betoog betreft in wezen de overwegingen van de definitieve verordening die betrekking hebben op het oorzakelijk verband tussen de vastgestelde dumpingpraktijken en de erdoor toegebrachte schade. Volgens de instellingen is de omvang van de Chinese uitvoer tijdens de periode van het onderzoek aanzienlijk toegenomen (55) en is het marktaandeel van de uit China ingevoerde kwasten sterk gestegen. (56) Die invoer werd verkocht tegen prijzen die gemiddeld meer dan 70 % lager lagen dan de prijzen van de communautaire bedrijfstak. (57) Gevolg van dat alles was, aldus de definitieve verordening, dat het algemene prijsniveau sterk gedrukt werd en het marktaandeel van de communautaire producenten fel verminderde, hetgeen leidde tot inkrimping van produktiecapaciteiten en sluiting van ondernemingen. (58)

Bij het onderzoek naar het oorzakelijk verband tussen de gevolgen en de Chinese invoer tegen dumpingprijs is de Commissie nagegaan, zo vervolgt de Raad in de definitieve verordening (59), of de geleden schade door andere factoren kon zijn veroorzaakt. Eén daarvan kon zijn dat "de communautaire producenten zelf belangrijke hoeveelheden Chinese kwasten hebben gekocht van onafhankelijke importeurs om deze met winst te verkopen en aldus hun eigen produktie te financieren". (60)

Voor een goed begrip van wat volgt past hier de volgende verduidelijking. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft uiteengezet, verwijst de uitdrukking "onafhankelijke importeurs" waarvan sprake in voorgaand citaat niet naar de importeurs van Chinese kwasten (w.o. Noelle) die zich verzetten tegen het opleggen van een anti-dumpingrecht, maar wel naar de traditionele importeurs van Chinees varkenshaar in de Bondsrepubliek. Deze importeurs voeren naast varkenshaar ook Chinese wegwerpkwasten in, maar leveren deze kwasten uitsluitend aan de Duitse producenten, die ze dan op de markt aanbieden. Ik noem deze tweede categorie hierna de traditionele importeurs.

40. In verband met de verkoop van de Chinese produkten door de Duitse producenten zijn de instellingen tot de conclusie gekomen dat deze factor niet van aard was om de aan de communautaire industrie toegebrachte schade te verklaren, of anders uitgedrukt om het oorzakelijk verband tussen de anti-dumpingpraktijken en de vastgestelde schade te verbreken. In de definitieve verordening wordt meer bepaald gesteld:

"Voor wat de verkoop van de Chinese produkten door de communautaire producenten zelf betreft, heeft de Commissie op basis van de beschikbare gegevens vastgesteld dat de omvang van deze verkopen gedurende de periode van onderzoek naar gelang van de Lid-Staten en de ondernemingen aanzienlijk varieerde. Met uitzondering van enkele, niet zeer talrijke, ondernemingen die hun produktie hebben gestaakt, zijn de communautaire producenten alleen maar overgegaan tot de verkoop van Chinese borstels, kwasten en penselen voor het schilderen, om de verkoop van hun eigen produkten aan te vullen en te vermijden dat hun traditionele markten zouden worden overgenomen door leveranciers die alleen geïmporteerde produkten aanboden. Volgens de vaststellingen van de Commissie hebben de communautaire producenten over het algemeen geen initiatief tot invoer van Chinese produkten genomen, doch zijn zij alleen maar tot deze invoer overgegaan om zich op rechtmatige wijze te beschermen tegen oneerlijke concurrentie. Bovendien werd door de diensten van de Commissie in de loop van het onderzoek geen enkel misbruik vastgesteld, daar de communautaire producenten de Chinese borstels, kwasten en penselen voor het schilderen hebben doorverkocht tegen de hoogste door de markt veroorloofde prijzen, doch zonder buitensporige winst en alleen maar in de mate die nodig was voor veiligstelling van de verkoop van hun eigen produktie." (61)

41. Noelle heeft in zijn schriftelijke opmerkingen en tijdens de terechtzitting deze passage van de aangevochten verordening met klem bestreden. Hij heeft daarbij herinnerd aan twee omstandigheden die hij reeds tijdens de administratieve procedure aan de Commissie had gesignaleerd en waarvan de juistheid ter terechtzitting niet in twijfel werd getrokken: ten eerste, dat in de Bondsrepubliek ruim twee derden van de uit China ingevoerde kwasten worden verkocht door de Duitse producenten; ten tweede, dat een belangrijk Duits producent (m.n. de onderneming Schabert) zelfs een samenwerkingsovereenkomst met een Chinese onderneming heeft gesloten met het oog op de produktie van kwasten in China. In die omstandigheden, aldus Noelle, kan niet redelijkerwijze worden beweerd dat de Duitse producenten niet zelf het initiatief tot de import zouden hebben genomen, noch dat zij een aanmerkelijke schade hebben geleden als gevolg van de import door de onafhankelijke importeurs (waaronder Noelle), die slechts instonden voor één derde van de ingevoerde kwasten en in 1987 in de Bondsrepubliek slechts een marktvolume vertegenwoordigden van ongeveer 2,3 miljoen DM, tegnover een totaal marktvolume van ongeveer 150 miljoen DM - met andere woorden zij hadden niet eens een marktaandeel van 2 %.

42. Noelle' s argumentatie betreft de vraag, zo begrijp ik ze, of de instellingen de hun in verband met artikel 4, lid 5, van de basisverordening toekomende appreciatiebevoegdheid aldus mochten gebruiken dat zij onder de communautaire bedrijfstak die schade heeft geleden, ook redelijkerwijze deze producenten mochten begrijpen die zelf (of via de traditionele importeurs die hen uitsluitend bevoorraadden) de produkten invoeren ten aanzien waarvan dumping zou hebben plaatsgehad. Zulke producenten zouden immers zelf aan de oorsprong liggen van de aan de communautaire bedrijfstak toegebrachte schade.

Uit het voorgaande citaat van de definitieve verordening blijkt dat de Raad daarentegen de mening is toegedaan dat de vastgestelde schade niet te wijten is aan de eigen invoer van de communautaire producenten, in weerwil van de omstandigheid dat deze laatsten de ingevoerde kwasten met een normale winst hebben doorverkocht. Daartoe verwijst de Raad naar het defensief karakter van de betrokken invoer die niet op initiatief van bedoelde producenten zou zijn gebeurd maar enkel in de mate waarin zulks nodig was om zich tegen oneerlijke concurrentie te beschermen.

4.3.2. Beoordeling van de argumenten

43. Ik dien in dit opzicht na te gaan of de instellingen, gelet op de aan het Hof voorliggende feiten en op de rechtspraak van het Hof en de beslissingspraktijk van de Raad, hun beoordelingsbevoegdheid op correcte manier hebben aangewend. Uit de rechtspraak blijkt dat de beoordeling van het Hof op dit punt steeds in nauw verband staat met de concrete feitelijke kenmerken en omstandigheden van ieder geval èn dat het Hof vrij strikte maatstaven hanteert. Navolgende voorbeelden mogen dit illustreren.

44. In de arresten TEC en Silver Seiko van 1988 (62) werd geoordeeld dat wanneer communautaire producenten slechts enkele, uitsluitend goedkopere modellen van het betrokken produkt (m.n. elektronische schrijfmachines) hadden ingevoerd ten einde bestaande leemtes in hun produktassortiment op te vullen (63) en wanneer de totale omvang van deze invoer "betrekkelijk gering" was, deze invoer niet kon geacht worden bij te dragen aan de schade die de bedrijfstak van de Gemeenschap heeft geleden, zodat er geen aanleiding was om deze producenten buiten het onderzoek naar de schade te houden. (64)

In het arrest Gestetner van 1990 (65) bevestigde het Hof de beslissing van de Raad om twee groepen gemeenschapsproducenten die zelf bepaalde modellen van de betrokken produkten (m.n. fotokopieertoestellen) importeerden, tot de communautaire industrie te rekenen. Voor de eerste groep baseerde het Hof zich op de vaststelling van de Raad dat de gemeenschapsproducenten zelf hadden getracht een compleet gamma fotokopieertoestellen op de markt te brengen maar daarin niet geslaagd waren omwille van de inzakking van de marktprijzen als gevolg van de invoer met dumping. (66) In de bestreden verordening had de Raad daarenboven onderstreept dat de invoer van de bewuste ondernemingen in verhouding tot de totale invoer van alle produkten zeer gering (ongeveer 4 %) was. (67) Voor de tweede groep wees het Hof er onder meer op dat, ook al kon er geen sprake zijn van zelfbescherming, de door de producent ingevoerde hoeveelheid in vergelijking met zijn produktie in de Gemeenschap als miniem (1 %) was te beschouwen, en dat deze invoer slechts van tijdelijke aard was en tot doel had de producent in staat te stellen de bewuste produkten zelf op de markt te brengen. (68)

Het gering volume van de van de communautaire producenten afkomstige invoer, het tijdelijk karakter ervan en de bedoeling een produktassortiment aan te vullen of een volledig gamma van produkten op de markt te brengen blijken aldus door het Hof gehanteerde maatstaven te zijn.

45. Ook uit de beslissingspraktijk van de instellingen blijkt dat de aangehouden beoordeling in nauw verband staat met de concrete omstandigheden. Dat blijkt uit een aantal beslissingen waarin de communautaire producenten die het gedumpte produkt zelf invoerden, van de communautaire bedrijfstak werden uitgesloten. (69) Dat blijkt eveneens uit de beslissingen waarin werd uitgemaakt of communautaire producenten geacht kunnen worden zulke invoer uit zelfbescherming te verrichten. Zo werd het verweer van de communautaire producenten dat zij uit zelfbescherming tot de invoer van de bewuste produkten waren overgegaan door de Raad gegrond geacht in Besluit 87/66/EEG (70), met name gelet op de vaststelling dat zulke invoer voor de producenten noodzakelijk was om onder zeer moeilijke marktomstandigheden hun positie te verdedigen. (71) Het argument van zelfbescherming werd daarentegen niet aanvaard in verordening (EEG) nr. 535/87 (72), waar de Raad vaststelde dat de invoer veeleer geschiedde in het kader van interne produktiemoeilijkheden. (73)

46. In de thans voorliggende verordening wordt in verband met het probleem van de verkoop van Chinese produkten door de communautaire producenten zelf, aangestipt dat de omvang van deze verkopen naar gelang van de Lid-Staten en de ondernemingen aanzienlijk varieerde. Precieze gegevens worden niet verstrekt. Doorslaggevend voor de beslissing van de Raad om bij het onderzoek van de schade toch rekening te houden met de communautaire producenten die zelf Chinese kwasten verkopen is, zoals hiervoor gebleken, de vaststelling van de Commissie dat "de communautaire producenten over het algemeen geen initiatief tot invoer van de Chinese produkten [hebben] genomen, doch [...] alleen maar tot deze invoer zijn overgegaan om zich op rechtmatige wijze te beschermen tegen oneerlijke concurrentie", meer in het bijzonder om "te vermijden dat hun traditionele markten zouden worden overgenomen door leveranciers die alleen geïmporteerde produkten aanboden". (74)

Wanneer men deze overweging plaatst naast de door Noelle aangehaalde en niet weersproken gegevens dat de Duitse producenten twee derden van de uit China in de Bondsrepubliek ingevoerde kwasten verkopen dan rijst ernstige twijfel of de definitieve verordening op dit punt, althans voor wat betreft de situatie in de Bondsrepubliek, wel voldoende in overeenstemming is met de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het Hof (en de eigen beslissingspraktijk van de Raad). Kan een dergelijke belangrijke, door de Duitse producenten op de markt gebrachte invoer nu nog als zelfverdediging worden gekwalificeerd, in acht genomen de omvang en (gezien de groeiende en blijvende behoefte aan wegwerpkwasten) het blijvend karakter van die invoer en de omstandigheid dat de ingevoerde produkten "tegen de hoogste door de markt veroorloofde prijzen" (75), met andere woorden met de grootst mogelijke winst worden doorverkocht en wanneer bovendien uit de beschikbare cijfers blijkt dat die producenten de Duitse kwastenmarkt (zowel voor wat betreft in de gemeenschap vervaardigde professionele kwasten als voor wat betreft ingevoerde wegwerpkwasten) beheersen?

Het wil mij voorkomen dat een praktijk die als zelfverdediging is begonnen, in die omstandigheden en met name ingevolge de exclusieve belevering van de Duitse producenten door de traditionele importeurs, veeleer overkomt als een poging om de Duitse markt voor ingevoerde wegwerpkwasten voor te behouden aan de traditionele distributiekanalen ten koste van onafhankelijke importeurs die (zoals Noelle) niet tot de categorie van de traditionele importeurs behoren. Ik stel niet dat dit zo is, wel dat ik in de motivering van de definitieve verordening op dit punt een gebrek vaststel.

47. Ook op andere punten roept de motivering van de definitieve verordening, in verband gebracht met de belangrijke invoer van Chinese kwasten die door de Duitse producenten aan de man worden gebracht, twijfel op. In overweging 27 van de definitieve verordening wordt namelijk gesteld dat de "massale invoer tegen dumpingprijzen" het algemene prijsniveau op de communautaire markt naar beneden gedrukt heeft en dat de verkoopprijzen (ondanks een stijging van de produktiekosten in de Gemeenschap) tussen 1984 en 1988 praktisch niet gestegen zijn. Onduidelijk is of en in hoeverre de sinds het eind van de jaren zeventig voortdurend stijgende verkoop van doe-het-zelf-kwasten, die in de Bondsrepubliek voor het grootste deel geschiedde door toedoen van de Duitse producenten zelf, aan deze prijsstagnatie niet eveneens heeft bijgedragen. Hetzelfde geldt voor de opmerking in de tweede alinea van overweging 27 dat de communautaire producenten hun "marktaandeel" zagen verminderen. Als daarmee verwezen wordt naar een daling van de verkoop van in de Gemeenschap ten overstaan van in China vervaardigde kwasten, kan ik zulks begrijpen. Maar als het gaat om het globale marktaandeel (d.w.z. het aandeel in de verkoop van nationale èn van ingevoerde kwasten) van de Duitse producenten, dan blijkt nergens uit dat dit aandeel zou zijn gedaald. Integendeel, uit de niet-weersproken gegevens van Noelle blijkt dat de onafhankelijke importeurs in de Bondsrepubliek in 1987 instonden voor een marktaandeel van niet eens 2 % (zie hiervoor, nr. 41).

48. Op basis van het voorgaande ben ik van mening dat de Raad in de definitieve verordening, gelet op de aan het Hof voorliggende gegevens, de cruciale vaststelling dat de Duitse producenten de Chinese produkten alleen maar uit zelfverdediging zouden hebben ingevoerd, niet heeft gestaafd en dat hij derhalve niet heeft kunnen aantonen dat deze producenten bij de vaststelling van de aan een bedrijfstak van de Gemeenschap toegebrachte schade in aanmerking mochten worden genomen.

Blijft de vraag of deze gebrekkige motivering van aard is om de geldigheid van de definitieve verordening aan te tasten. Een ontkennend antwoord op die vraag zou slechts mogelijk zijn indien zou vaststaan dat, ook als de Duitse producenten bij het schadeonderzoek buiten beschouwing waren gelaten, de Raad niettemin reële of dreigende schade aan een gevestigde bedrijfstak in de Gemeenschap had kunnen vaststellen. Welnu, in de aan het Hof voorliggende gegevens ontbreken de elementen om daarop een antwoord te geven. Overigens is het niet aan het Hof maar wel aan de instellingen (enkel zij beschikken over de noodzakelijke cijfers en gegevens) om deze beoordeling door te voeren. Ik kan hier enkel vaststellen dat zij dit noch in de definitieve verordening, noch in de schriftelijke of mondelinge procedure voor het Hof hebben gedaan. In die omstandigheden moet het motiveringsgebrek tot de ongeldigheid van de aangevochten verordening leiden.

5. Conclusie

49. Ik kom bijgevolg tot het besluit i) dat de gemeenschapsinstellingen niet op voldoende wijze hebben aangetoond dat zij zich bij de berekening van de normale waarde mochten baseren op de prijzen die werden toegepast op de binnenlandse markt van Sri Lanka, en ii) dat de definitieve verordening voor wat betreft de schade aan de communautaire bedrijfstak niet op voldoende wijze is gemotiveerd. Ik nodig het Hof dan ook uit voor recht te verklaren dat de definitieve verordening ongeldig is.

(*) Oorspronkelijke taal: Nederlands.

(1) Zie het Bericht inzake de inleiding van een anti-dumpingprocedure betreffende de invoer van bepaalde kwasten voor verven, witkalken of vernissen van oorsprong uit de Volksrepubliek China (PB 1986, C 103, blz. 2).

(2) Besluit van de Raad van 9 februari 1987 houdende aanvaarding van een verbintenis in het kader van de anti-dumpingprocedure betreffende de invoer van borstels, kwasten en penselen voor het schilderen, verven, behangen en dergelijke, van oorsprong uit de Volksrepubliek China, en beëindiging van de procedure (PB 1987, L 46, blz. 45).

(3) Zie overweging 21 van Besluit 87/104/EEG.

(4) Zie het Bericht van heropening van een anti-dumpingprocedure betreffende de invoer in de Gemeenschap van bepaalde soorten borstels, kwasten en penselen voor het schilderen, verven, behangen en dergelijke van oorsprong uit de Volksrepubliek China (PB 1988, C 257, blz. 5).

(5) Ibidem.

(6) Deze bepaling geeft de Commissie, wanneer zij redenen heeft om aan te nemen dat op een verbintenis inbreuk is gemaakt en wanneer het in het belang is van de Gemeenschap dat wordt ingegrepen, de bevoegdheid "onverwijld voorlopige anti-dumpingrechten (...) toe (te) passen op basis van de feiten die vóór de aanvaarding van de verbintenis werden vastgesteld".

(7) Verordening van 29 september 1988 houdende instelling van een voorlopig anti-dumpingrecht op de invoer op bepaalde soorten borstels, kwasten en penselen voor het schilderen, verven, behangen en dergelijke, van oorsprong uit de Volksrepubliek China (PB 1988, L 272, blz. 16), gewijzigd door verordening (EEG) nr. 3453/88 van de Commissie van 4 november 1988 (PB 1988, L 303, blz. 11).

(8) Zie Besluit 88/576/EEG van de Raad van 14 november 1988 tot intrekking van Besluit 87/104/EEG houdende aanvaarding van een verbintenis in het kader van de anti-dumpingprocedure betreffende de invoer van borstels, kwasten en penselen voor het schilderen, verven, behangen en dergelijke, van oorsprong uit de Volksrepubliek China, en beëindiging van de procedure (PB 1988, L 312, blz. 33).

(9) Verordening van 20 maart 1989 houdende instelling van een definitief anti-dumpingrecht op de invoer van bepaalde soorten borstels, kwasten en penselen voor het schilderen, verven, behangen en dergelijke, van oorsprong uit de Volksrepubliek China, en definitieve inning van het voorlopige anti-dumpingrecht dat op deze invoer is ingesteld (PB 1989, L 79, blz. 24).

(10) Verordening van 11 juli 1988 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping of subsidiëring uit de landen die geen lid zijn van de Europese Economische Gemeenschap (PB 1988, L 209, blz. 1).

(11) Zie het arrest van 22 oktober 1987, zaak 314/85, Foto-Frost, (Jurispr. 1987, blz. 4199).

(12) Zie het arrest van 29 oktober 1980, gevoegde zaken 209/78 tot en met 215/78 en 218/78, Van Landewyck/Commissie (Jurispr. 1980, blz. 3125, r.o. 66); zie ook het arrest van 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin/Commissie (Jurispr. 1983, blz. 3461, r.o. 11-14); het arrest van 17 januari 1984, gevoegde zaken 43/82 en 63/82, VBVB en VBBB/Commissie (Jurispr. 1984, blz. 19, r.o. 21 en 22); het arrest van 21 februari 1984, zaak 86/82, Hasselblad/Commissie (Jurispr. 1984, blz. 883, r.o. 16-18); het arrest van 11 juli 1985, zaak 42/84, Remia/Commissie (Jurispr. 1985, blz. 2545, r.o. 26); en het arrest van 10 december 1985, gevoegde zaken 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 en 269/82, Stichting Sigarettenindustrie/Commissie (Jurispr. 1985, blz. 3831, r.o. 86-88).

(13) Zie bijlage 53 bij de stellingname van 22 november 1988; het hiernavolgende uittreksel uit de brief is ook te vinden in nr. 47 van de schriftelijke opmerkingen van Noelle.

(14) Zie bij voorbeeld zijn stellingnames van 22 november 1988, blz. 28-30, en van 15 december 1988, blz. 7 en 8.

(15) Met verwijzing naar J. F. Beseler en A. N. Williams, Anti-Dumping and Anti-Subsidy Law. The European Communities, Londen, 1986, blz. 37 e.v.

(16) Zie bij voorbeeld Vandoren, P.: "The Interface between Antidumping and Competition Law and Policy in the European Community, Legal Issues of European Integration, 1986, blz. 3; Temple Lang, J.: "Reconciling European Community Antitrust and Antidumping, Transport and Trade Safeguard Policies - Practical Problems", 1988 Fordham Corporate Law Institute (B. Hawk, ed. 1989), hoofdstuk 7; Messerlin, P.: "The E.C. Antidumping Regulations: A First Economic Appraisal, 1980-1985", Weltwirtschaftliches Archiv, 1989, blz. 563, en Kulms, R.: "Competition, Trade Policy and Competition Policy in the EEC: The Example of Antidumping, Common Market Law Review, 1990, blz. 285.

(17) Een toepassing van dit beginsel is te vinden in verordening (EEG) nr. 1361/87 van de Commissie van 18 mei 1987 tot instelling van een voorlopig anti-dumpingrecht op de invoer van ferrosilico-calcium/ calciumsilicide van oorsprong uit Brazilië (PB 1987, L 129, blz. 5), waarin (i.v.m. het argument dat de EG-producenten zouden getracht hebben de Braziliaanse exporteurs in hun kartel op te nemen) gesteld werd: "De Commissie is van mening dat het oogmerk van dumpingprocedures niet is en niet kan zijn beperkende handelspraktijken af te dwingen of aan te moedigen, en dat de inleiding van een dergelijke procedure derhalve een onderneming niet van haar recht berooft gebruik te maken van de bepalingen van de artikelen 85 en 86 (van het EEG-Verdrag)" (zie overweging 12 van de verordening).

(18) Zie in dat verband overweging 35 van de definitieve verordening.

(19) Op de appreciatie door de instellingen van de schade die de gemeenschapsproducenten zouden hebben geleden ga ik hierna (nrs. 33-48) in.

(20) Overweging 34, derde alinea.

(21) Overweging 14 van de definitieve verordening.

(22) Zie bij voorbeeld Beseler, J. F., en Williams, A. N.: o.c., op blz. 67, instemmend geciteerd door Jacobs, F. G.: "Anti-dumping procedures with regard to imports from Eastern Europe", in The political and legal framework of trade relations between the European Community and Eastern Europe (Maresceau, M.: Ed.), 1988, op blz. 294.

(23) Artikel 2, vijfde lid van de basisverordening beschouwt als landen zonder markteconomie "in het bijzonder" de landen waarop verordening (EEG) nr. 1765/82 en verordening (EEG) nr. 1766/82 van toepassing zijn. Verordening (EEG) nr. 1766/82 (PB 1982, L 195, blz. 1) houdt een gemeenschappelijke regeling in voor de uitvoer uit de Volksrepubliek China.

(24) Zie het arrest van 5 oktober 1988, gevoegde zaken 294/86 en 77/87, Technointorg/Commissie en Raad (Jurispr. 1988, 6077, r.o. 29) en het arrest van 11 juli 1990, gevoegde zaken C-305/86 en C-160/87, Neotype Techmashexport/Commissie en Raad (Jurispr. 1990, blz. I-2945, r.o. 26).

(25) Zie mijn conclusie van 8 november 1989 in de zaak Neotype, reeds aangehaald in noot 24 (Jurispr. 1989, blz. I-2945, nr. 17).

(26) Reeds aangehaald in noot 24.

(27) Zie r.o. 30 van het arrest.

(28) Het gaat hier om de voorloper van de huidige basisverordening.

(29) Zie de opmerkingen van de Commissie, II.2.7.

(30) Op de terechtzitting is gebleken dat partijen het over dit cijfer eens zijn.

(31) In wezen hebben de gemeenschapsinstellingen dat niet betwist. In overweging 17, laatste alinea van de definitieve verordening wordt gesteld dat in Sri Lanka "twee producenten (...) ongeveer 90 % van de binnenlandse markt bevoorraden". In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Commissie er voorts op gewezen dat er nog een zekere export van kwasten uit China naar Sri Lanka bestaat, die een marktaandeel van ongeveer 5 % zou vertegenwoordigen. Omtrent het overblijvende percent heeft ze geen uitsluitsel gegeven.

(32) Zie nr. 28 van zijn schriftelijke opmerkingen en de ter terechtzitting overgelegde geactualiseerde berekeningen.

(33) De authentieke Duitse tekst van Neotype heeft het over "die betreffenden Ausfuhren", de Franse tekst over "exportations en cause". Erg duidelijk is r.o. 31 niet, maar het lijkt hier te gaan om de uitvoer uit het land zonder markteconomie (die het voorwerp uitmaakt van het onderzoek van de Commissie), en niet om de uitvoer uit het vergelijkingsland.

(34) Definitieve verordening, overweging 17, vierde alinea.

(35) Ter zitting heeft Noelle twee documenten overgelegd. Het eerste is een telefaxbericht d.d. 4 januari 1991 van de onderneming Harris, waarin, in verband met een leveringsvraag, ten aanzien van hun vestiging in Sri Lanka wordt gesteld: "Production of paint brushes and artist brushes (door de vestiging van Harris in Sri Lanka) is, in fact, only adequate for domestic requirements and prices, in view of the limited production, offer no real savings over the prices which (Harris England) can offer you". Het tweede document is een telefaxbericht d.d. 31 december 1990 van de Nederlandse agent van Ravi waarin, eveneens in verband met een leveringsvraag wordt gesteld: "In view of limited production, Ravi industries is not in a position to offer large quantities (...)".

(36) Zie overigens de in vorige noot geciteerde telefax van Harris.

(37) Definitieve verordening, overweging 17, derde alinea.

(38) Zie bij voorbeeld verordening (EEG) nr. 407/80 van de Raad van 18 februari 1980 houdende instelling van een definitief anti-dumpingrecht op een bepaalde soort natriumcarbonaat van oorsprong uit de Sovjet-Unie (PB 1980, L 48, blz. 1). In deze verordening werd Oostenrijk als referentieland gekozen voor de berekening van de normale waarde van natriumcarbonaat, onder meer op grond van de overweging dat er evenals in de exporterende landen grondstoffen direct beschikbaar waren (zie overweging 6 van de verordening).

(39) Zie met toepassing van dit beginsel, de in overweging 20 van de definitieve verordening doorgevoerde aanpassingen.

(40) Op de terechtzitting heeft Noelle betoogd dat hij reeds tijdens het onderzoek dat leidde tot het Raadsbesluit 87/104/EEG (hiervoor aangehaald in noot 2) de keuze van Sri Lanka aanvocht en andere landen, waaronder Taiwan, voorstelde. Onmiddellijk na het verschijnen van het bericht van heropening van het onderzoek van de voorlopige verordening in oktober 1988 heeft hij dan zijn aandacht op Sri Lanka geconcentreerd. In zijn stellingnames van 22 november 1988 en 15 december 1988 werden de Commissie een aantal gegevens overgemaakt waaruit de geschiktheid van Taiwan moest blijken.

(41) Dat blijkt onder meer uit een artikel uit een gespecialiseerd tijdschrift dat zowel door Noelle als door de Commissie werd aangehaald ter terechtzitting ("Paint Brushes", verschenen in het tijdschrift Asian hardwares in oktober 1988, en dat als bijlage 5 bij Noelle' s stellingname van 22 november 1988 is gevoegd), en waarin verschillende Taiwanese distributeurs (en hun toeleveraars) worden beschreven met een maandelijkse produktie c.q. produktiecapaciteit van 300 000 tot 3 000 000 kwasten.

(42) Zie ook mijn conclusie van 7 maart 1989 in zaak 70/87, Fediol/Commissie, Jurispr. 1989, blz. 1797. In die zaak ging het erom of de interpretatie die de gemeenschapsinstellingen geven aan het begrip "onrechtmatige handelspraktijk" in verordening (EEG) nr. 2641/84 (PB 1984, L 252, blz. 1) aan rechterlijke controle onderworpen. Ook op andere gebieden van het gemeenschapsrecht waar de instellingen beschikken over een beheers- of beleidsbevoegdheid heeft het Hof het bestaan van het zorgvuldigheidsbegsinsel bevestigd. Zie bij voorbeeld het arrest van 27 maart 1990, zaak C-10/88, Italië/Commissie (Jurispr. 1990, blz. 1229, r.o. 13) (in het kader van het beheer van het EOGFL-fonds); de arresten van 20 februari 1979, zaak 122/78, Buitoni (Jurispr. 1979, blz. 677) en van 24 september 1985, zaak 181/84, Man Sugar (Jurispr. 1985, blz. 2889) (in het kader van het stelsel van uitvoercertificaten); het arrest van 15 maart 1984, zaak 64/82, Tradax Graanhandel/Commissie (Jurispr. 1984, blz. 1359) (in het kader van de vaststelling van invoerheffingen); de arresten van 13 juli 1965, zaak 111/63, Lemmerz-Werke/Hoge Autoriteit (Jurispr. 1965, blz. 935, i.h.b. op blz. 954) en van 10 juli 1986, zaak 46/85, Manchester Steel/Commissie (Jurispr. 1986, blz. 2351, i.h.b. r.o. 11 en 15) (op het gebied van het EGKS-Verdrag) en de arresten van 4 februari 1987, zaak 417/85, Maurissen/Rekenkamer (Jurispr. 1987, blz. 551, r.o. 12-13); 29 oktober 1981, zaak 125/80, Arning/Commissie (Jurispr. 1981, blz. 2539, r.o. 18 en 20) en van 29 september 1976, zaak 105/75, Giuffrida/Raad (Jurispr. 1976, blz. 1395, i.h.b. r.o. 11 en 17) (op het gebied van het ambtenarenrecht).

(43) Een klassieke verwoording van deze doctrine is te vinden in het arrest van 4 oktober 1983, zaak 191/82, Fediol/Commissie (Jurispr. 1983, blz. 2913, r.o. 30).

(44) Definitieve verordening, overweging 16, tweede alinea.

(45) Met verwijzing naar bijlagen 14 tot en met 16 van zijn stellingname van 22 november 1988 en bijlagen 6 en 7 van zijn stellingname van 15 december 1988, waaruit weliswaar niet duidelijk is af te leiden of het om borstels met een steel uit hout dan wel uit kunststof gaat. Terecht heeft Noelle er echter op gewezen dat de Commissie tijdens de administratieve procedure op deze grond nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de door hem overgemaakte gegevens.

(46) Reeds aangehaald in noot 41.

(47) Definitieve verordening, overweging 16, derde alinea.

(48) De omstandigheid dat de Commissie het voorlopige anti-dumpingrecht had gebaseerd op artikel 10, lid 6, van de basisverordening en aldus de Raad een strikt tijdsschema had opgelegd voor het vaststellen van de definitieve verordening (zie artikel 11, lid 5, van de basisverordening), kan het optreden van de Raad niet billijken. Immers, uit andere verordeningen blijkt dat de Raad zich in dergelijke omstandigheden wel degelijk de moeite getroost om alternatieve vergelijkingslanden te onderzoeken. Zie bij voorbeeld nog de recente verordening (EEG) van de Raad nr. 541/91, van 4 maart 1991, tot instelling van een definitief anti-dumpingrecht op de invoer van bariumchloride van oorsprong uit de Volksrepubliek China (PB 1991, L 60, blz. 1, in het bijzonder r.o. 11-12).

(49) Artikel 2, twaalfde lid van de basisverordening.

(50) Definitieve verordening, overweging 23, tweede en derde alinea.

(51) Definitieve verordening, overweging 26.

(52) Definitieve verordening, overweging 36, eerste alinea.

(53) Uit overweging 5 van Besluit 87/104/EEG blijkt overigens dat in het kader van het oorspronkelijke onderzoek ook verificaties werden uitgevoerd bij twee Ierse producenten.

(54) Arrest van 14 maart 1990 in zaak C-156/87, Gestetner Holdings (Jurispr. 1990, blz. 781).

(55) Overweging 24 van de definitieve verordening.

(56) Overweging 25 van de definitieve verordening.

(57) Overweging 26 van de definitieve verordening.

(58) Overweging 27.

(59) Overweging 29.

(60) Overweging 30, eerste alinea.

(61) Definitieve verordening, overweging 30, laatste alinea.

(62) Arresten van 5 oktober 1988 in gevoegde zaken 260/85 en 106/86, TEC/Raad (Jurispr. 1988, blz. 5855) en in gevoegde zaken 273/85 en 107/86, Silver Seiko/Raad (Jurispr. 1988, blz. 5927).

(63) Advocaat-generaal Slynn had bovendien opgemerkt dat de ingevoerde modellen niet concurreerden met de door de gemeenschapsproducenten zelf vervaardigde modellen (zie zijn conclusie, Jurispr. 1988, blz. 5906).

(64) Zie r.o. 47 van het arrest TEC en r.o. 39 van het arrest Silver Seiko.

(65) Hiervoor reeds aangehaald in noot 54.

(66) Zie r.o. 47 van het arrest.

(67) Zie overweging 71 van verordening (EEG) nr. 535/87 van 23 februari 1987 (PB 1987, L 54, blz. 12).

(68) Zie r.o. 57 en 59 van het arrest en overwegingen 61 en 64 en 65 van verordening (EEG) nr. 535/87.

(69) Zie bij voorbeeld verordening (EEG) nr. 2812/85 van de Commissie van 7 oktober 1985 tot instelling van een voorlopig anti-dumpingrecht op invoer van door Nakajima All Co. Ltd. vervaardigde elektronische schrijfmachines van oorsprong uit Japan (PB 1985, L 266, blz. 5) en besluit 85/143/EEG van de Commissie van 18 februari 1985 tot beëindiging van een anti-dumpingprocedure betreffende de invoer van bepaalde soorten schoenen met vaste schaatsijzers van oorsprong uit Hongarije, Joegoslavië, Roemenië en Tsjechoslowakije (PB 1985, L 2, blz. 48).

(70) Besluit van 19 januari 1987 tot aanvaarding van in verband met de invoer van bindtouw, van oorsprong uit Brazilië en Mexico, aangeboden verbintenissen en tot beëindiging van de onderzoeken (PB 1987, L 34, blz. 55).

(71) Zie overweging 28 van het besluit.

(72) Reeds aangehaald in noot 67.

(73) Zie overweging 64 van die verordening.

(74) Zie de passage van de definitieve verordening geciteerd in nr. 40.

(75) Zie de in nr. 40 geciteerde passage van de definitieve verordening.