Conclusie van advocaat-generaal Van Gerven van 27 april 1994. - X TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - HOGERE VOORZIENING - TIJDELIJK FUNCTIONARIS - MEDISCHE KEURING BIJ AANWERVING - STREKKING VAN WEIGERING VAN BETROKKENE OM ZICH AAN AIDS-TEST TE ONDERWERPEN - AANTASTING VAN RECHT OM GEZONDHEIDSTOESTAND GEHEIM TE HOUDEN. - ZAAK C-404/92 P.



Jurisprudentie 1994 bladzijde I-04737



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Deze zaak betreft een hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 18 september 1992 in de gevoegde zaken T-121/89 en T-13/90 (1), hierna aangeduid als "het bestreden arrest". De hogere voorziening stelt een aantal rechtsvragen aan de orde aangaande het medisch onderzoek bij de aanstelling van kandidaat-ambtenaren en andere personeelsleden bij de gemeenschapsinstellingen. Deze rechtsvragen houden verband met het recht op eerbiediging van het privé-leven, de plicht tot motivering en het recht van verweer.

Feiten en procedure

2. In het licht van de opgeworpen rechtsmiddelen, lijken volgende rechtsoverwegingen uit het bestreden arrest en de daarin door het Gerecht vastgestelde feiten relevant (cursiveringen zijn van mij; omwille van de chronologische volgorde van de feiten heb ik delen van rechtsoverweging 47 van het bestreden arrest op drie plaatsen geciteerd):

(1) "Verzoeker is van 29 augustus 1985 tot en met 30 maart 1986 en van 1 mei 1986 tot en met 31 augustus 1987 als free-lance medewerker, en van 1 september 1987 tot en met 31 januari 1988 als hulpfunctionaris, in dienst geweest van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: 'Commissie' ). Nadat hij was toegelaten tot vergelijkend onderzoek COM/C/655 voor typisten, werd hem op 4 juli 1989 meegedeeld, dat hij niet was geslaagd voor het schriftelijk examen."

(2) "Met het oog op een eventuele aanstelling als tijdelijk functionaris bij de Commissie voor een periode van zes maanden, werd verzoeker bij brief van 14 februari 1989 van de afdeling 'Loopbaan' van het directoraat-generaal Personeelszaken en algemeen beheer verzocht, zich overeenkomstig de artikelen 12, lid 2, sub d, en 13 van de Regeling welke van toepassing is op de andere personeelsleden van de Europese Gemeenschappen (hierna: 'RAP' ), aan een medisch onderzoek te onderwerpen."

(3) "Dit onderzoek werd op 15 maart 1989 verricht door Dr. S., raadgevend arts van de Commissie. Verzoeker werd aan een klinisch onderzoek onderworpen, aangevuld met biologische tests. Het voorstel van de medische dienst om hem te onderwerpen aan een test om HIV-antilichamen (Aids) op te sporen, wees verzoeker evenwel af." (2)

(47) "De op basis van een door verzoeker ingevulde en ondertekende vragenlijst vastgestelde anamnese toonde aan, dat verzoeker aan chronische acne leed en dat hij in 1988 gordelroos had gehad. Door het klinisch onderzoek konden littekens van gordelroos op de linker borsthelft worden aangetoond, tekenen die kunnen duiden op de aanwezigheid van een schimmelinfectie in de keelholte (ontstoken en wit uitgeslagen tong, wit en dik speeksel) en een polyadenopathie aan beide zijden in de liesstreek. Gelet op het resultaat van de anamnese en het klinisch onderzoek, gelastte de raadgevend arts hematologische tests ten einde, onder meer, de lymfocytaire T4 en T8 populaties te bepalen. Deze laatste test wees uit, dat verzoeker de volgende waarden had: T4 = 299/mm3 (normale waarde 675-1575), T8 = 41/mm3 (normale waarde 12-44), verhouding T4/T8 = 0,39 (normale waarde 1-3). Gelet op al deze uitkomsten concludeerde de raadgevend arts op 22 maart 1989, dat verzoeker aan een ernstige immuundeficiëntie leed die hem ongeschikt maakte om de taken van een tijdelijk functionaris te vervullen."

(47) (vervolg) "Bij brief van diezelfde dag deelde hij verzoeker mee, dat hij voor zijn aanwerving geen advies van geschiktheid kon geven en vroeg hij hem om de naam, het adres en het telefoonnummer van zijn behandelend arts, ten einde deze op de hoogte te stellen van de omvang van de naar voren gekomen afwijkingen. Deze afwijkingen vereisten, aldus de raadgevend arts, 'aanvullende onderzoeken om een nauwkeurige diagnose te stellen, waardoor, zo nodig, met de juiste behandeling kan worden begonnen' " (zie ook r.o. 4 van het bestreden arrest).

(5) "Bij brief van 28 maart 1989 deelde het hoofd van de afdeling 'Loopbaan' verzoeker mee, dat de raadgevend arts na het medisch onderzoek tot de conclusie was gekomen, dat hij lichamelijk ongeschikt was om de functie van typist bij de Commissie uit te oefenen, en dat hij onder die omstandigheden niet kon worden aangeworven."

(47) (vervolg) "Nadat verzoeker de naam van zijn behandelend arts had gegeven, hadden de twee artsen op 5 april 1989 telefonisch contact en ontving de behandelend arts een kopie van de resultaten van de bij verzoeker verrichte laboratoriumonderzoeken. Volgens een in het medisch dossier opgenomen handgeschreven memorandum van de raadgevend arts, maakte deze de behandelend arts erop attent, dat de vastgestelde immuundeficiëntie verband zou kunnen houden met de aanwezigheid van het Aids-virus, hetgeen niet alleen een aanvullende test om het HIV-1 virus op te sporen noodzakelijk zou maken, maar eveneens één om het HIV-2 virus op te sporen. Volgens hetzelfde memorandum waren de twee artsen het erover eens, dat seropositiviteit alleen, zonder klinische symptomen, geen reden voor ongeschiktheid zou vormen, maar dat de aanwezigheid van Aids in een gevorderd stadium wél een rechtvaardiging zou vormen voor niet-indienstneming, evenals dat bij kanker in een gevorderd stadium of bij een ernstige psychologische aandoening ook het geval is."

(7) "In antwoord op voornoemde brief van het hoofd van de afdeling 'Loopbaan' , verzocht verzoeker bij brief van 9 april 1989 om voorlegging van zijn geval aan de medische commissie, bedoeld in artikel 33, tweede alinea, van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen (hierna: 'Statuut' ), dat krachtens artikel 13 RAP ook geldt voor tijdelijke functionarissen."

(8) "Bij brief van 26 april 1989 deelde de behandelend arts de voorzitter van de Commissie in de eerste plaats mee, dat de raadgevend arts van de instelling, die tot de conclusie was gekomen dat zijn patiënt aan een opportunistische infectie leed die het terminale stadium van Aids (' full blown Aids' ) impliceerde, een verkeerde diagnose had gesteld, en protesteerde hij in de tweede plaats tegen het feit dat verzoeker zonder zijn instemming aan een verkapte Aids-test was onderworpen."

(9) "Bij brief van 27 april 1989 deelde het hoofd van de medische dienst van de Commissie verzoeker mee, dat op 26 mei daaraanvolgend een medische commissie bijeen zou komen om zijn geval te onderzoeken en verzocht hij verzoeker, hem alle rapporten of bruikbare medische documenten te doen toekomen."

(10) "Bij brief van 19 mei 1989 antwoordde verzoeker het hoofd van de medische dienst, dat hij geen enkel medisch document bezat, omdat hij nooit ernstig ziek was geweest. Hij preciseerde bovendien, dat hij voor onschuldige medische problemen was behandeld door P."

(11) "Bij brief van 6 juni 1989 deelde de directeur-generaal Personeelszaken en algemeen beheer verzoeker mee, dat de op zijn verzoek bijeengeroepen medische commissie op 26 mei 1989 bijeen was gekomen en het door de raadgevend arts van de Commissie op 22 maart 1989 gegeven advies had bevestigd. Op basis van deze conclusies was de instelling van mening, dat verzoeker niet voldeed aan de voorwaarden van lichamelijke geschiktheid om bij haar diensten te worden aangeworven."

(12) "Bij brief van 3 juli 1989 diende verzoeker krachtens artikel 90, lid 2, van het Statuut een klacht in tegen het besluit van 6 juni 1989 en, voor zover nodig, tegen het advies van de raadgevend arts van 22 maart 1989 en het besluit van 28 maart 1989. In deze klacht concludeerde hij tot nietigverklaring van voormelde besluiten en verzocht hij tevens om vergoeding van de immateriële schade die hij meende te hebben geleden, zonder de reden of het bedrag daarvan te preciseren."

(13) "In antwoord op de op 26 april 1989 gedateerde brief van de behandelend arts, bevestigde de directeur-generaal Personeelszaken en algemeen beheer bij brief van 26 juli 1989 namens de voorzitter van de Commissie, dat binnen de communautaire instellingen sinds meer dan een jaar geen systematische en verplichte HIV-tests meer werden verricht, overeenkomstig de conclusies van de Raad en de ministers van Volksgezondheid van 15 mei 1987 en 31 december 1988 en overeenkomstig de besluiten van de Commissie. In diezelfde brief werd gepreciseerd, dat verzoeker niet was onderworpen aan een verkapte Aids-test, doch aan een biologisch onderzoek, in dit geval een lymfocitaire T4/T8-test, bedoeld om de immuniteit van de patiënt te beoordelen en geenszins kenmerkend voor het onderzoek naar een virale of bacteriële infectie."

(14) "Bij brief van 4 september 1989, ingeschreven bij het secretariaat-generaal op 8 september 1989, diende verzoeker krachtens artikel 90, lid 2, van het Statuut een 'aanvullende' klacht in strekkende tot betaling aan hem van een forfaitair bedrag van 10 000 000 BFR ter vergoeding van de door de diensten van de Commissie veroorzaakte materiële en immateriële schade."

(15) "De twee klachten van verzoeker werden door de Commissie afgewezen bij besluit van 27 november 1989, dat werd bekendgemaakt bij nota van de directeur-generaal Personeelzaken en algemeen beheer van 28 november 1989."

3. Op 4 juli 1989 heeft verzoeker, toen nog bij het Hof, een eerste beroep ingesteld, dat werd ingeschreven onder nummer 206/89. Dit beroep strekte tot nietigverklaring van het besluit van 6 juni 1989, "voor zover nodig", van het advies van de raadgevend arts van 22 maart 1989 en van het besluit van 26 mei 1989 waarin de medische commissie dit advies bevestigt en, "geheel subsidiair", van het besluit van 28 maart 1989 waarbij het aanbod van de functie van typist werd ingetrokken. (3) Bij beschikking van 15 november 1989 heeft het Hof deze zaak naar het Gerecht verwezen, waar zij werd ingeschreven onder nummer T-121/89. Op 3 maart 1990 heeft verzoeker voor het Gerecht een tweede beroep ingesteld, ingeschreven onder nummer T-13/90, strekkende tot vergoeding van de schade die hij door het gedrag van de Commissie meent te hebben geleden. Bij beschikking van 24 oktober 1990 heeft het Gerecht beide zaken gevoegd. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer) verzoeker eerst gevraagd, zijn opmerkingen kenbaar te maken over de eventuele overlegging van zijn volledig medisch dossier. Nadat verzoeker had laten weten hiertegen geen bezwaar te hebben, heeft het Gerecht de Commissie verzocht, het medisch dossier betreffende verzoekers lichamelijke ongeschiktheid met de daarbij behorende stukken over te leggen, en heeft het partijen een aantal schriftelijke vragen gesteld. (4) Na overlegging van het medisch dossier en beantwoording van de vragen, heeft het Gerecht de zaak mondeling behandeld op 12 mei 1992, en heeft het op 18 september 1992 het bestreden arrest gewezen, dat zo dadelijk meer in detail wordt ontleed (infra, nrs. 5 tot 10). De beroepen van verzoeker werden op alle punten verworpen.

4. Op 2 december 1992 heeft verzoeker voor het Hof een hogere voorziening ingeleid tegen het bestreden arrest. Behalve verzoeker en de Commissie, verwerende partij, hebben ook de Union syndicale Brussel (hierna "de Union syndicale") en de Internationale Federatie voor de Rechten van de Mens (hierna "de Internationale Federatie") opmerkingen geformuleerd voor het Hof. De Union syndicale werd door het Gerecht bij beschikkingen van 13 februari 1990 en 24 oktober 1990 toegelaten als interveniënt in de zaken T-121/89 respectievelijk T-13/90. De Internationale Federatie werd als interveniënt in de procedure op hogere voorziening toegelaten bij beschikking van het Hof van 12 juli 1993. Beide tussenkomende partijen ondersteunen de conclusies van verzoeker.

De hogere voorziening steunt op drie middelen, ontleend aan schending van respectievelijk het recht op bescherming van het privé-leven (infra, nrs. 11-29), de plicht tot motivering (infra, nrs. 30 en 31) en het recht van verweer (infra, nrs. 32-39). Het eerste middel verwijst naar artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 4 november 1950 (hierna: "EVRM"), het derde naar artikel 6 EVRM.

Het bestreden arrest

5. In zaak T-121/89 heeft verzoeker voor het Gerecht vier middelen aangevoerd, ontleend aan de schending van respectievelijk het recht van verweer (eerste middel), de motiveringsplicht opgelegd door artikel 25 van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen (hierna "het Statuut"; tweede middel), artikel 8 EVRM en de conclusies van de Raad en de ministers van Volksgezondheid betreffende Aids (derde middel), het vertrouwensbeginsel, het beginsel van goede trouw, en het verbod op misbruik van procedure (vierde middel).

Eerste en tweede middel in eerste aanleg

6. Na in de rechtsoverwegingen 36 tot 40 van het bestreden arrest een overzicht te hebben gegeven van de argumenten van de verschillende partijen, herinnert het Gerecht in de rechtsoverwegingen 41 tot 45 aan volgende beginselen:

(41) "Het Gerecht herinnert eraan, dat de artikelen 12, lid 2, sub d, en 13 RAP bepalen, dat een tijdelijk functionaris zich, vóór zijn aanstelling, moet onderwerpen aan een medisch onderzoek door een raadgevend arts van de instelling, opdat kan worden vastgesteld of 'hij voldoet aan de voor de uitoefening van zijn functie gestelde eisen van lichamelijke geschiktheid' ". Artikel 33, tweede alinea, van het Statuut, dat op grond van artikel 13 RAP van toepassing is, luidt bovendien als volgt:

"Indien het in de eerste alinea bedoelde medisch onderzoek heeft geleid tot een negatief medisch advies, kan de kandidaat, binnen 20 dagen nadat de instelling hem daarvan in kennis heeft gesteld, verzoeken om zijn geval te onderwerpen aan het oordeel van een medische commissie, samengesteld uit drie door het tot aanstelling bevoegde gezag uit de raadgevende artsen van de instellingen gekozen artsen. De raadgevende arts die het eerste negatieve advies heeft uitgebracht, wordt door de medische commissie gehoord. De kandidaat kan aan de medische commissie het advies van een door hem zelf gekozen arts voorleggen."

(42) "Het in bovengenoemde bepalingen bedoelde medisch onderzoek heeft dus tot doel, de betrokken instelling in staat te stellen na te gaan of de kandidaat, wat zijn gezondheidstoestand betreft, alle taken kan vervullen waarvoor hij, gelet op de aard van zijn functie, kan komen te staan. Daartoe mag de raadgevend arts van de instelling zijn advies van ongeschiktheid niet alleen baseren op lichamelijke of psychische storingen die feitelijk reeds aanwezig zijn, doch ook op een medisch gefundeerde prognose van toekomstige storingen, die binnen afzienbare tijd de normale vervulling van de werkzaamheden kunnen belemmeren (arrest van het Hof van 10 juni 1980, zaak 155/78, M., Jurispr. 1980, blz. 1797, r.o. 10 en 11)."

(43) "Bovendien vormt een op lichamelijke ongeschiktheid berustende weigering om een kandidaat-ambtenaar in dienst te nemen, ten aanzien van de betrokkene een bezwarend besluit in de zin van artikel 25 van het Statuut, dat derhalve met redenen omkleed dient te zijn. Deze motiveringsplicht moet evenwel in overeenstemming worden gebracht met de vereisten van het medisch beroepsgeheim, welke meebrengen dat iedere arts ° uitzonderlijke omstandigheden buiten beschouwing gelaten ° heeft te beoordelen of aan de door hem behandelde of onderzochte personen mededeling kan worden gedaan van de aard der aandoeningen waaraan zij mogelijkerwijs lijden. Deze overeenstemming is bereikt, wanneer de betrokkene kan verlangen dat de redenen waarom hij ongeschikt werd bevonden, aan een arts van zijn keuze worden meegedeeld (arresten van het Hof van 27 oktober 1977, zaak 121/76, Moli, Jurispr. 1977, blz. 1971, 1978; 13 april 1978, zaak 75/77, Mollet, Jurispr. 1978, blz. 897, 906, en 10 juni 1980, M., reeds aangehaald)."

(44) "Op verzoek van de kandidaat-ambtenaar moet de raadgevend arts van de instelling de behandelend arts van de betrokkene mededeling doen van alle relevante informatie betreffende de redenen voor de geconstateerde lichamelijke ongeschiktheid en, meer in het bijzonder, betreffende het resultaat van de verrichte medische onderzoeken, zodat de behandelend arts in staat is de belanghebbende opheldering te geven over de mogelijkheid deze redenen aan te vechten. Indien de belanghebbende de gegrondheid van het negatieve medisch advies van de raadgevend arts ter discussie wil stellen, moet hij de medische commissie confronteren met het advies van zijn behandelend arts, onder bijvoeging van alle medische bewijsstukken, en zo nodig verlangen dat zijn behandelend arts door de medische commissie wordt gehoord. Het doel van de in artikel 33, tweede alinea, van het Statuut neergelegde procedure is immers, dat een negatief medisch advies kan worden onderworpen aan een heronderzoek door een statutair orgaan, dat, rekening houdend met alle stukken die tot dan toe het medisch dossier van de belanghebbende hebben gevormd, een definitief advies moet uitbrengen over de lichamelijke geschiktheid van een kandidaat-ambtenaar. Het staat aan de medische commissie om te beoordelen, of het zinvol is de kandidaat-ambtenaar aan een nieuw medisch onderzoek te onderwerpen, waarbij eventueel aanvullende tests kunnen worden gelast of het advies van andere medische specialisten kan worden gevraagd."

(45) "Aangaande de draagwijdte van de rechterlijke controle op de wettigheid van een met lichamelijke ongeschiktheid gemotiveerde weigering tot aanstelling, moet ten slotte worden opgemerkt dat het Gerecht, ten aanzien van vragen die specifiek van medische aard zijn, zijn eigen beoordeling niet in de plaats kan stellen van die van een arts. Maar het staat wel aan het Gerecht, in het kader van de hem eigen taak na te gaan of de aanwervingsprocedure regelmatig is verlopen en, meer in het bijzonder, of het besluit van het tot aanstelling bevoegd gezag om een kandidaat op grond van lichamelijke ongeschiktheid niet aan te werven, berust op een met redenen omkleed medisch advies dat een logisch verband legt tussen de daarin opgenomen medische bevindingen en de conclusie van ongeschiktheid (arrest van het Hof van 10 juni 1980, M., reeds aangehaald, r.o. 14; zie eveneens het arrest van 26 januari 1984, zaak 189/82, Seiler, Jurispr. 1984, blz. 229, 241)."

(46) "In het licht van deze beginselen moeten de door verzoeker en interveniënte in het kader van het eerste en het tweede middel aangevoerde grieven worden onderzocht. Voor dit onderzoek moet worden uitgegaan van bepaalde, aan het dossier van de zaak ontleende vaststellingen."

7. Nadat het de bedoelde vaststellingen had uiteengezet in rechtsoverweging 47 (hiervoor, in nr. 2, grotendeels hernomen in mijn feitenoverzicht), verwierp het Gerecht het eerste middel als volgt in de rechtsoverwegingen 48 tot 50:

(48) "Het Gerecht stelt vast, dat de raadgevend arts van de Commissie verzoekers behandelend arts dus niet alleen op de hoogte heeft gesteld van de redenen voor het advies van ongeschiktheid, namelijk de aanwezigheid van een ernstige immuundeficiëntie, doch dat hij hem tevens alle informatie heeft verstrekt over de symptomen die bij de anamnese en het klinisch onderzoek aan het licht waren gekomen. Voorts heeft verzoekers behandelend arts een kopie ontvangen van alle resultaten van de bloedonderzoeken waaraan verzoeker was onderworpen. Deze vaststellingen zijn bevestigd door de antwoorden van verzoeker en verweerster op een vraag die het Gerecht in het kader van de maatregelen van procesorganisatie had gesteld en door de verklaringen van verzoekers vertegenwoordiger ter terechtzitting. Derhalve heeft verzoeker noch interveniënte gegronde redenen om te stellen, dat de aan de behandelend arts verstrekte inlichtingen te beknopt en onvolledig waren om deze in staat te stellen zijn patiënt bruikbare adviezen te geven en om verzoeker de mogelijkheid te geven zijn belangen naar behoren te verdedigen."

(49) "Aangaande de grief van interveniënte ter zake van de samenstelling van de medische commissie, moet worden vastgesteld dat Hoffmann, hoofd van de medische dienst van de Commissie, geen lid van deze commissie was. Zonder dat een uitspraak behoeft te worden gedaan over de vraag, of de hoedanigheid van hoofd van de medische dienst op zich een wettige reden kan zijn om geen zitting te mogen hebben in de in artikel 33, tweede alinea, van het Statuut bedoelde commissie, moet deze grief derhalve ongegrond worden verklaard."

(50) "Evenmin heeft interveniënte gegronde redenen om te stellen, dat verzoekers recht van verweer is geschonden doordat de medische commissie de behandelend arts niet heeft gehoord en het niet nodig heeft geacht zelf een klinisch onderzoek te verrichten. Zoals gezegd immers, dient de kandidaat-ambtenaar die zijn geval aan het oordeel van de medische commissie onderwerpt, het initiatief te nemen wanneer hij wenst dat zijn behandelend arts wordt gehoord. In het onderhavige geval moet worden vastgesteld, dat verzoeker de medische commissie niet één medisch document heeft verstrekt, terwijl zijn behandelend arts er de voorkeur aan heeft gegeven zich tot de voorzitter van de Commissie te wenden om te protesteren tegen de volgens hem begane medische fout en om de praktijken van de medische dienst van de Commissie aan de orde te stellen."

8. Het tweede middel, in verband met artikel 25 van het Statuut, wees het Gerecht in rechtsoverweging 51 als volgt af:

(51) "Wat ten slotte de vraag betreft, of de weigering om verzoeker als tijdelijk functionaris in dienst te nemen overeenkomstig de statutaire regels met redenen is omkleed, moet naar het oordeel van het Gerecht rekening worden gehouden met de volgende overwegingen. In de eerste plaats kan de door de raadgevend arts aangevoerde en door de medische commissie bevestigde reden, te weten dat verzoeker aan een ernstige immuundeficiëntie lijdt, een advies van lichamelijke ongeschiktheid om de functie van tijdelijk functionaris uit te oefenen in beginsel rechtvaardigen, gezien het potentiële gevaar van verhoogde vatbaarheid voor infecties. Onder het begrip lichamelijke ongeschiktheid vallen immers niet alleen storingen die feitelijk reeds aanwezig zijn, doch ook toekomstige storingen, die de betrokkene tijdens zijn tewerkstelling in de normale vervulling van zijn werkzaamheden kunnen hinderen. In het medisch advies, dat is uitgebracht op basis van de resultaten van een klinisch onderzoek en hematologische tests, wordt voorts een logisch verband gelegd tussen de erin opgenomen medische vaststellingen en de daaruit getrokken conclusie van ongeschiktheid, zodat het, anders dan verzoeker stelt, niet kan worden geacht op een kennelijke beoordelingsfout te berusten. In de tweede plaats moet worden vastgesteld, dat ook al zijn partijen het erover eens dat op grond van de aan het licht gekomen afwijkingen van het immuunsysteem geen diagnose van een bepaalde ziekte kon worden gesteld, aangezien een immuundeficiëntie verschillende oorzaken kan hebben, er evenwel geen overeenstemming bestaat over de mogelijkheid om daaruit, zonder enige nadere precisering over de oorzaak van de ziekte, een definitieve conclusie te trekken over de ongeschiktheid van de belanghebbende voor het werk. Tot staving van hun respectieve standpunten hebben partijen tegenstrijdige medische adviezen overgelegd. Dienaangaande is het Gerecht van oordeel, dat deze controverse betrekking heeft op een vraag die had moeten worden opgeworpen voor de medische commissie, die statutair de taak heeft de juistheid van het door de raadgevend arts van de instelling gegeven medisch advies te onderzoeken. Het Gerecht kan niet anders dan vaststellen, dat de behandelend arts de door de raadgevend arts voorgestelde aanvullende onderzoeken om de oorzaak van verzoekers immuundeficiëntie te bepalen niet heeft doen verrichten, en dat verzoeker de medische commissie geen advies van een andere, behandelend of derde, arts heeft voorgelegd. Onder deze omstandigheden is het Gerecht van oordeel, dat verzoeker, wiens behandelend arts niet heeft samengewerkt met de medische commissie, geen gegronde reden heeft om de motivering van zijn niet-aanstelling in geding te brengen door, voor de eerste keer, voor het Gerecht medische adviezen over te leggen die destijds niet aan het oordeel van deze commissie waren voorgelegd. Mitsdien moeten verzoekers grieven betreffende de wettigheid en de toereikendheid van de motivering van het bestreden besluit worden afgewezen."

Derde en vierde middel in eerste aanleg

9. Na in de rechtsoverwegingen 53 tot en met 57 van het bestreden arrest de argumentatie van partijen in verband met het derde middel (in het bijzonder schending van artikel 8 EVRM) te hebben uiteengezet, verwierp het Gerecht dat middel in de rechtsoverwegingen 58 en 59 van het bestreden arrest als volgt:

(58) "Het Gerecht merkt op, dat een bloedproef voor het opsporen van eventuele HIV-antilichamen een inbreuk vormt op de lichamelijke integriteit van de belanghebbende en bij een kandidaat-ambtenaar slechts kan worden verricht indien deze daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd. De vraag welke rechtsgevolgen zouden voortvloeien uit de weigering van een kandidaat-ambtenaar om zich te onderwerpen aan een test voor het opsporen van HIV-antilichamen, die de raadgevend arts van een instelling, gezien het klinisch symptomencomplex van de betrokkene, noodzakelijk acht om een medische beoordeling te kunnen geven over diens lichamelijke geschiktheid, is evenwel een andere vraag, die in het kader van deze zaak niet behoeft te worden onderzocht. Verzoeker heeft in casu immers niet aangetoond, dat hij buiten zijn medeweten aan een specifieke Aids-test is onderworpen, noch dat de Commissie zijn aanwerving van een dergelijke test afhankelijk heeft gesteld. Evenmin heeft verzoeker aangetoond, dat hij aan een verkapte test voor het opsporen van HIV-antilichamen is onderworpen, aangezien tussen partijen vaststaat, dat op grond van de betrokken hematologische test, dat wil zeggen de telling van de T4 en T8 lymfocyten, geen eventuele seropositiviteit kan worden vastgesteld. Daar komt bij, dat de raadgevend arts in het onderhavige geval, gelet op de bij de anamnese en het klinisch onderzoek aan het licht gekomen afwijkingen, met recht kon verlangen dat een dergelijke test werd verricht."

(59) "Onder deze omstandigheden kan niet worden gesteld, dat in het onderhavige geval inbreuk is gemaakt op artikel 8 EVRM of de conclusies van de Raad en de ministers van Volksgezondheid van de Lid-Staten, welke juridische waarde deze laatste ook mogen hebben."

In rechtsoverweging 63 stelde het Gerecht vervolgens, na weergave van de argumentatie der partijen in de rechtsoverwegingen 61 en 62, dat uit de verwerping van de eerste drie middelen ook de verwerping van het vierde middel moest volgen.

Het verzoek tot schadevergoeding

10. Het in zaak T-13/90 ingediende verzoek tot schadevergoeding werd door het Gerecht in rechtsoverwegingen 73 tot en met 75 van het bestreden arrest, na uiteenzetting van de argumentatie van partijen in rechtsoverwegingen 66 tot en met 72, om de volgende redenen verworpen:

(73) "Het Gerecht merkt op, dat verzoeker in repliek heeft gepreciseerd, dat zijn tweede beroep niet strekt tot nietigverklaring van de in zaak T-121/89 aan het oordeel van het Gerecht voorgelegde besluiten, noch tot vergoeding van de materiële schade die hij door deze besluiten heeft geleden, aangezien de tenuitvoerlegging van een arrest van het Gerecht waarin zijn eerste beroep tot nietigverklaring wordt toegewezen, voldoende vergoeding voor deze schade zou vormen. Verzoeker heeft te kennen gegeven, dat hij vergoeding vraagt van de immateriële schade die hij heeft geleden door het gedrag van de Commissie, die, aldus verzoeker, niet alle noodzakelijke maatregelen heeft genomen om de vertrouwelijkheid te bewaren van de redenen van het medisch advies van ongeschiktheid, op basis waarvan is besloten hem niet aan te werven. Door dit gebrek aan vertrouwelijkheid zouden velen hem hebben kunnen identificeren en zouden zijn verwanten het vermoeden hebben gekregen, dat hij seropositief was. Gelet op deze preciseringen over de strekking van de in het kader van het tweede beroep ingediende conclusies, moet worden toegegeven, dat dit laatste niet hetzelfde voorwerp heeft als het eerste beroep, aangezien verzoeker zijn vordering beperkt tot vergoeding van de immateriële schade die hij door het onwettige gedrag van de Commissie meent te hebben geleden."

(74) "Het Gerecht is van oordeel, dat deze vordering tot schadeloosstelling moet worden afgewezen omdat zij nauw verband houdt met de vordering tot nietigverklaring, die ongegrond is bevonden. Verzoeker heeft immers geen enkel middel aangevoerd op grond waarvan het bestreden besluit moet worden nietig verklaard en heeft derhalve geen enkele onrechtmatigheid aangetoond die een aan de Commissie te verwijten dienstfout zou kunnen vormen."

(75) "Bovendien zou deze vordering niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, ook indien men ervan uitgaat, dat de gestelde immateriële schade, los van de wettigheid van het in het beroep tot nietigverklaring bedoelde besluit, is veroorzaakt door een gedraging van de Commissie. In een dergelijk geval dient de administratieve procedure overeenkomstig artikel 90, lid 1, van het Statuut immers aan te vangen met een verzoek van de ambtenaar aan het tot aanstelling bevoegd gezag om de geleden schade te vergoeden. Pas wanneer dit verzoek is afgewezen, kan de belanghebbende daartegen bij de administratie een klacht indienen overeenkomstig artikel 90, lid 2 (...). In het onderhavige geval moet worden vastgesteld, dat verzoeker heeft nagelaten een dergelijk verzoek tot het tot aanstelling bevoegd gezag te richten en dat, zelfs indien kon worden aangenomen dat de 'aanvullende' klacht van 4 september 1989 een vordering tot vergoeding van de gestelde immateriële schade vormt, zulks niet wegneemt dat verzoeker geen klacht heeft ingediend tegen het afwijzende besluit dat de Commissie op 27 november 1989 jegens hem heeft genomen."

Eerste middel in hogere voorziening: schending van het recht op bescherming van het privé-leven

11. In het eerste middel stelt verzoeker dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat zijn recht op bescherming van het privé-leven, zoals dit wordt gewaarborgd door artikel 8 EVRM, niet werd geschonden door de wijze waarop hij medisch werd gekeurd en lichamelijk ongeschikt werd bevonden. Alvorens de drie onderdelen van dit middel afzonderlijk te behandelen, wil ik kort ingaan op artikel 8 EVRM en op het argument van de Commissie, als zou het eerste middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk zijn.

12. Artikel 8 EVRM luidt als volgt:

"1. Een ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan met betrekking tot de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is in het belang van 's lands veiligheid, de openbare veiligheid, of het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen."

In het kader van de vraag die vandaag aan de orde staat, namelijk de toelaatbaarheid van bepaalde tests bij een aanstellingskeuring, is het eerste van de vier in artikel 8 EVRM beschermde rechten van belang. Blijkt er een inmenging in het privé-leven voor te liggen (5), dan dient nagegaan of deze gerechtvaardigd is overeenkomstig het tweede lid van artikel 8 EVRM.

Zoals bekend (6), maakt het EVRM niet rechtstreeks deel uit van het gemeenschapsrecht, maar wel onrechtstreeks, aangezien de grondrechten en fundamentele vrijheden die erin worden beschermd ook als algemene beginselen van gemeenschapsrecht afdwingbaar zijn. (7) In dat verband heeft het Hof in zijn arrest Commissie/Duitsland van 8 april 1992 uitdrukkelijk geoordeeld dat het recht op bescherming van het privé-leven en het recht op bescherming van het medisch geheim, fundamentele rechten uitmaken die door de communautaire rechtsorde worden beschermd (zie verder, infra nr. 22). (8)

13. In haar memorie van antwoord stelt de Commissie dat verzoekers eerste middel niet-ontvankelijk is voor zover het de verenigbaarheid met artikel 8 EVRM in vraag stelt van om het even welke Aids-test voorafgaand aan de aanstelling van ambtenaren en tijdelijke functionarissen. Deze kwestie zou niet ter sprake zijn gekomen in de procedure voor het Gerecht, waar het enkel ging om verzoekers bewering dat hij was onderworpen aan een verkapte Aids-test. De Commissie steunt voor haar exceptie van niet-ontvankelijkheid op het arrest V./Parlement van 19 juni 1992, waarin het Hof stelde dat:

"nieuwe middelen, die niet in eerste aanleg zijn aangevoerd, ingevolge de artikelen 113, lid 2, en 116, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering niet in hogere voorziening kunnen worden voorgedragen" (9) (eigen cursivering).

De artikelen 113, lid 1, en 116, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering bepalen dat nieuwe conclusies niet zijn toegelaten in het kader van een hogere voorziening.

Ik denk niet dat er reden bestaat om verzoekers eerste middel niet-ontvankelijk te verklaren. Het lijdt geen twijfel dat verzoeker de artikelen 113, lid 1, en 116, lid 1 van het Reglement voor de procesvoering heeft nageleefd, aangezien zijn conclusies in hogere voorziening (nietigverklaring van het besluit tot niet-aanstelling, en schadevergoeding) identiek zijn aan zijn conclusies in eerste aanleg. Maar ook het eerste middel, ontleend aan schending van het recht op bescherming van het privé-leven, zoals gewaarborgd door artikel 8 EVRM, is niet nieuw. (10) Verzoeker heeft dit middel reeds in eerste aanleg opgeworpen, zo blijkt overduidelijk uit het bestreden arrest. (11) Het is juist dat hij dit middel in hogere voorziening verder heeft uitgewerkt, onder meer door nader in te gaan op de algemene betekenis en structuur van artikel 8 EVRM en door een aantal bijkomende argumenten te formuleren, zoals precies het argument inzake de onverenigbaarheid met artikel 8 EVRM van Aids-tests bij aanstelling. Ten aanzien van dergelijke nieuwe argumenten beschikte het Hof reeds in een arrest van 12 juni 1958:

"dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het voordragen van nieuwe middelen in de loop van het geding enerzijds en het aanvoeren van bepaalde nieuwe argumenten anderzijds. Het Hof is in casu van oordeel, dat de eisende partij geen nieuwe middelen heeft voorgedragen, doch dat zij slechts de middelen die in het verzoekschrift zijn ingeroepen, heeft ontwikkeld door een aantal argumenten aan te voeren, waarvan sommige voor het eerst in de repliek werden aangevoerd. Mitsdien bestaat er geen bezwaar, dat het Hof deze argumenten onderzoekt." (12)

Deze rechtspraak lijkt me ten volle van toepassing op het voorliggende geval. Ik stel het Hof dan ook voor de exceptie van niet-ontvankelijkheid van de Commissie te verwerpen, en ga nu over tot een analyse van de verschillende onderdelen van verzoekers eerste middel.

Eerste onderdeel: toelaatbaarheid van Aids-tests bij aanstelling

14. Dit onderdeel valt uiteen in twee delen. Het eerste deel (infra, nr. 15) betreft de uitspraak van het Gerecht dat Aids-tests mogen worden verricht bij een kandidaat-ambtenaar indien deze daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd; het tweede deel (infra, nr. 16) betreft de gevolgtrekking die het Gerecht zou hebben afgeleid uit de vaststelling dat de behandelende arts de door de raadgevende arts voorgestelde aanvullende onderzoeken niet heeft doen verrichten.

15. In de hiervoor (supra, nr. 9) reeds weergegeven rechtsoverweging 58 van het bestreden arrest stelt het Gerecht dat

"een bloedproef voor het opsporen van eventuele HIV-antilichamen een inbreuk vormt op de lichamelijke integriteit van de belanghebbende en bij een kandidaat-ambtenaar slechts kan worden verricht indien deze daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd" (in het Frans: "avec le consentement éclairé de celui-ci").

Volgens verzoeker geeft het Gerecht daarmee aan dat een HIV-antistoffentest (hierna: "HIV-test") als onderdeel van een aanstellingskeuring, verenigbaar is met artikel 8 EVRM indien de betrokkene er uitdrukkelijk mee instemt. Dit zou een schending inhouden van artikel 8 EVRM, dat immers dermate dwingend zou zijn dat zelfs de instemming van een betrokkene geen enkele met het artikel strijdige inmenging in het privé-leven zou kunnen rechtvaardigen.

In antwoord op dit argument voert de Commissie vooreerst aan dat de door haar gevolgde praktijk, waarbij kandidaten ter gelegenheid van het medisch onderzoek bij aanwerving een facultatieve HIV-test krijgen aangeboden en ervan op de hoogte worden gebracht dat asymptomatische seropositiviteit niet leidt tot afwijzing wegens lichamelijke ongeschiktheid ° maar "het latere stadium van de klinische verschijnselen van de ziekte" wel ° volledig in overeenstemming is met de standpunten die de Raad en de regeringen van de Lid-Staten hebben ingenomen inzake opsporingstests. (13) De Commissie voegt hieraan toe dat zij zou tekortkomen aan een erkende verplichting van volksgezondheid indien zij geen HIV-test zou aanbieden in het kader van het medisch onderzoek bij aanwerving en van het jaarlijks medisch onderzoek.

Alhoewel zowel de stelling van verzoeker, in haar absoluutheid, als de laatste bewering van de Commissie (14) mij betwistbaar voorkomen, ben ik met de Commissie van oordeel dat het argument van verzoeker niet kan worden aangenomen omdat het een uitspraak in het bestreden arrest viseert die op geen enkele wijze het beschikkend gedeelte van dat arrest ondersteunt. Inderdaad, het bestreden arrest bevat geen feitelijke vaststelling als zou verzoeker met diens uitdrukkelijke toestemming aan een HIV-test zijn onderworpen (uit de vastgestelde feiten blijkt onbetwist dat dit niet zo is), en geeft a fortiori nergens aan dat dit terecht zou zijn gebeurd.

16. Het tweede deel van het eerste onderdeel van verzoekers eerste middel heeft betrekking op de, hierboven onder nr. 8 geciteerde, rechtsoverweging 51 van het bestreden arrest. Uit zijn vaststelling dat de behandelend arts van verzoeker de door de raadgevend arts voorgestelde aanvullende HIV-tests (15) niet heeft doen verrichten, zou het Gerecht in die rechtsoverweging ten onrechte hebben afgeleid dat de behandelend arts niet heeft samengewerkt met de medische commissie. In werkelijkheid mocht de behandelend arts de voorgestelde onderzoeken niet uitvoeren, aldus verzoeker, aangezien artikel 8 EVRM zich verzet tegen elke HIV-test als onderdeel van een aanstellingskeuring, en dus ook tegen een HIV-test die door een behandelend arts zou worden uitgevoerd. Door dit te ontkennen, zou het Gerecht artikel 8 EVRM hebben geschonden.

Men kan in de door verzoeker geviseerde passage van rechtsoverweging 51 wellicht een aanduiding vinden voor de stelling dat het Gerecht er geen graten in zou zien dat een kandidaat-ambtenaar ertoe zou worden verplicht om een HIV-test door zijn behandelend arts te laten verrichten, en dat weigering daarvan tot afwijzing van de kandidaat zou kunnen leiden. Een dergelijke lezing acht ik echter weinig plausibel, aangezien het Gerecht even later, in rechtsoverweging 58 van het bestreden arrest, stelt dat een Aids-test een inbreuk vormt op de lichamelijke integriteit van de belanghebbende en slechts kan worden verricht indien deze daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd (zie supra, nrs. 8 en 9 waar de genoemde overwegingen zijn weergegeven).

Volgens mij houdt de geviseerde passage niets meer in dan dat de behandelend arts, om welke reden dan ook, heeft verkozen om geen advies van hemzelf of van een ander arts aan de medische commissie voor te leggen, waaruit het Gerecht een gebrek aan medewerking van de behandelend arts afleidt. Dit heeft tot gevolg, aldus het Gerecht, dat verzoeker bijkomende medische adviezen niet voor de eerste keer aan het Gerecht mag voorleggen (daarover gaat het derde middel, dat hieronder wordt behandeld: infra, nrs. 32 e.v.). Gezien binnen het kader van die redenering is de lezing van de desbetreffende passage door verzoeker in geen geval van aard om het eindbesluit waartoe het Gerecht in rechtsoverweging 51 komt, te beïnvloeden. Het middel moet dan ook worden verworpen.

Tweede onderdeel: bewijs van onderwerping aan een Aids-test

17. Met het tweede onderdeel van zijn eerste middel komt verzoeker op tegen de bewering van het Gerecht, in rechtsoverweging 58 van het bestreden arrest (supra, nr. 9), dat "verzoeker (...) in casu (...) niet (heeft) aangetoond dat hij buiten zijn medeweten aan een specifieke Aids-test is onderworpen".

Reeds in eerste aanleg heeft verzoeker aangevoerd dat hij aan een verkapte HIV-test werd onderworpen. Meer specifiek zou hij aan een T4/T8-lymfocytenbepaling (hierna: "T4/T8-test") zijn onderworpen om de enkele reden dat hij had geweigerd een "normale" HIV-test te ondergaan. Dat de T4/T8-test zou zijn toegepast als een alternatieve methode om eventuele seropositiviteit op te sporen, zou strijdig zijn met artikel 8 EVRM en met de beweerde praktijk van de Commissie om seropositiviteit niet systematisch op te sporen. In dit verband vestigt verzoeker, zoals hij dat ook voor het Gerecht deed, de aandacht op een verslag dat werd opgesteld naar aanleiding van een bijeenkomst, op 5 juni 1989, van artsen van de medische dienst van de Commissie. Punt 8 van dit verslag bepaalt:

"Bij afwijzing van de HIV-test worden de volgende onderzoeken uitgevoerd: lymfocyten T4/T8, elektroforese van de proteïnen en IgA, IgG en IgM."

18. Volgens de Commissie is dit onderdeel van verzoekers eerste middel niet-ontvankelijk omdat het er, in strijd met de artikelen 168 A van het EG-Verdrag en 51 van het EG-Statuut van het Hof (16), toe strekt een feitelijke appreciatie van het Gerecht ° meer bepaaldelijk de vaststelling door het Gerecht dat niet werd aangetoond dat de T4/T8-test een verkapte Aids-test uitmaakt (zie ook infra, nr. 24) ° opnieuw ter discussie te stellen. In repliek verduidelijkt verzoeker echter dat hij enkel de motivering van het bestreden arrest aanvecht, in die zin dat het Gerecht geen rekening zou hebben gehouden met het verslag van de vergadering van 5 juni 1989.

De Commissie antwoordt daarop dat het Gerecht wel degelijk beschikte over dit verslag maar klaarblijkelijk werd overtuigd door haar verklaringen in eerste aanleg, volgens dewelke de redactie van het (in het vorige nummer geciteerde) punt 8 van dat verslag op een vergissing berust, het verslag nooit werd goedgekeurd door de medische dienst en de gewraakte bewering werd tegengesproken in een nota van 11 augustus 1989 vanwege het hoofd van die dienst, en in verschillende publieke stellingnamen van onder meer de voorzitter van de Commissie en de directeur-generaal Personeelszaken. Volgens een vaste praktijk van de medische dienst zou een T4/T8-test enkel worden uitgevoerd bij uiterlijke tekenen van immuundeficiëntie.

19. Dat het Gerecht inderdaad kennis had van het bewuste verslag en van verzoekers opvattingen daarover, blijkt uit rechtsoverweging 31 van het bestreden arrest, die als volgt luidt:

"Op 20 mei 1992 heeft verweerster, daartoe ter terechtzitting door het Gerecht verzocht, ter griffie van het Gerecht een verslag neergelegd van de bijeenkomst van de artsen van de medische dienst van de Commissie van 15 juni 1989, alsmede een vertrouwelijke nota van het hoofd van die dienst van 11 augustus 1989, ter attentie van de heer L. Bij brief van 27 mei 1992 hebben verzoeker en interveniënte hun opmerkingen over deze stukken ingediend."

Voorts heeft het Gerecht ruim aandacht besteed aan de standpunten van partijen. In rechtsoverweging 55 van het bestreden arrest geeft het Gerecht de stelling van verzoeker als volgt weer:

"Volgens verzoeker zijn in zijn geval artikel 8 EVRM en bovengenoemde conclusies van de Raad en de ministers van Volksgezondheid geschonden, omdat hij door de medische dienst van de Commissie tegen zijn wil en buiten zijn medeweten is onderworpen aan een verkapte Aids-test, namelijk telling van de T4 en T8 lymfocyten. In de dagelijkse medische praktijk wordt dit hematologisch onderzoek alleen gebruikt bij seropositiviteit en, bij wijze van grote uitzondering, bij personen die radioactief besmet zijn. Aangezien verzoeker geen enkel teken van radioactieve besmetting vertoonde, had de raadgevend arts van de Commissie geen enkele reden hem te onderwerpen aan een dergelijk biologisch onderzoek, op grond waarvan geen betrouwbare diagnose kan worden gesteld. De weigering om verzoeker in dienst te nemen is dan ook uitsluitend gebaseerd op een vermoeden van seropositiviteit."

De rechtsoverwegingen 56 en 57 van het bestreden arrest vatten de tegenargumenten van de Commissie als volgt samen:

"Wat de vermeende schending van artikel 8 EVRM betreft betoogt de Commissie, dat bij de medische keuring in het kader van de aanwerving van een kandidaat, zonder diens uitdrukkelijke toestemming geen Aids-test wordt verricht. (...)

De Commissie betoogt voorts, dat haar raadgevend arts nooit een verkapte Aids-test heeft uitgevoerd, doch dat hij, na een aantal klinische symptomen te hebben geconstateerd die duidden op een immuundeficiëntie, hematologische tests heeft gelast, zoals de bepaling van het immunoglobinegehalte en de telling van de lymfocieten en hun sub-populatie. (...)"

Dat het Gerecht door deze tegenargumenten werd overtuigd, blijkt ten slotte uit deze passage uit rechtsoverweging 58:

"(...) Verzoeker heeft in casu immers niet aangetoond, dat hij buiten zijn medeweten aan een specifieke Aids-test is onderworpen, noch dat de Commissie zijn aanwerving van een dergelijke test afhankelijk heeft gesteld. Evenmin heeft verzoeker aangetoond, dat hij aan een verkapte test voor het opsporen van HIV-antilichamen is onderworpen, aangezien tussen partijen vaststaat, dat op grond van de betrokken hematologische test, dat wil zeggen de telling van de T4 en T8 lymfocyten, geen eventuele seropositiviteit kan worden vastgesteld. Daar komt bij, dat de raadgevend arts in het onderhavige geval, gelet op de bij de anamnese en het klinisch onderzoek aan het licht gekomen afwijkingen, met recht kon verlangen dat een dergelijke test werd verricht."

20. Uit de geciteerde passages van het bestreden arrest moge op voldoende wijze blijken dat het Gerecht wel degelijk rekening heeft gehouden met de argumentatie van verzoeker ° en het verslag van de vergadering van 5 juni 1989 in zijn redenering heeft betrokken ° maar dat het die argumentatie als feitelijk ongegrond heeft afgewezen. Ik besluit derhalve dat ook het tweede onderdeel van verzoekers eerste middel moet worden verworpen.

Derde onderdeel: toelaatbaarheid van een T4/T8-test

21. Het derde onderdeel van verzoekers eerste middel is gericht tegen de uitspraak van het Gerecht, in rechtsoverweging 58 van het bestreden arrest, "dat de raadgevend arts in het onderhavige geval, gelet op de bij de anamnese en het klinisch onderzoek aan het licht gekomen afwijkingen, met recht kon verlangen dat een (T4/T8-test) werd verricht". Volgens verzoeker heeft het Gerecht artikel 8 EVRM geschonden door het niet nodig te achten dat een kandidaat, in een situatie als de zijne, zijn geïnformeerde toestemming geeft voor het uitvoeren van een T4/T8-test.

Het is onbetwist dat verzoeker inderdaad aan een T4/T8-test is onderworpen zonder dat hij daarover voorafgaandelijk afzonderlijk en uitdrukkelijk is geïnformeerd en zonder dat om zijn instemming werd verzocht. Zowel voor het Gerecht als voor het Hof heeft de Commissie echter geargumenteerd dat deze feiten geen schending van artikel 8 EVRM uitmaken omdat de raadgevend arts, in het kader van de vervollediging van zijn onderzoek, slechts een T4/T8-test had afgenomen nadat hij uiterlijke tekenen van immuundeficiëntie had vastgesteld, en omdat een kandidaat die zich aandient voor het aanstellingsonderzoek er stilzwijgend maar zeker mee instemt dat de raadgevend arts zijn taak vervult, dit wil zeggen onderzoekt of de kandidaat voldoet aan het vereiste van lichamelijke geschiktheid. Een T4/T8-test zou overigens grondig verschillen van een HIV-test, die wel een afzonderlijke en uitdrukkelijke toestemming vanwege de kandidaat zou vergen.

Het Gerecht sluit zich in het bestreden arrest bij het standpunt van de Commissie aan. In rechtsoverwegingen 56 tot 59 stelt het vooreerst dat een HIV-test weliswaar een inbreuk vormt op de lichamelijke integriteit en slechts kan worden verricht indien de kandidaat daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd, maar dat in casu geen dergelijke test werd uitgevoerd. Vervolgens oordeelt het Gerecht dat de raadgevend arts in de omstandigheden van het geval met recht een T4/T8-test kon verlangen, en het besluit dat er geen inbreuk werd gepleegd op artikel 8 EVRM.

22. Het lijkt me belangrijk om, vooraleer het derde onderdeel van verzoekers eerste middel ten gronde te analyseren, de rechtsvraag af te bakenen die in dit onderdeel aan de orde wordt gesteld. Aan de orde staat mijns inziens enkel de vraag of de Commissie, nadat tijdens een medisch onderzoek bepaalde elementen aan het licht zijn gekomen die op een immuundeficiëntie zouden kunnen duiden, een T4/T8-test kan afnemen (en, mede op grond van de negatieve resultaten daarvan, de aanstelling kan weigeren) van een kandidaat-ambtenaar of ander personeelslid, zonder dat ze die kandidaat vooraf heeft geïnformeerd of om toestemming heeft gevraagd en in de wetenschap dat de kandidaat uitdrukkelijk heeft geweigerd een HIV-test te ondergaan. Enkel deze vraag zal ik hieronder behandelen, en dan nog alleen in het kader van de concrete feiten van het geding ° waaronder bij voorbeeld de omstandigheid dat verzoeker kandidaat was voor een functie met een duur van zes maanden °, zoals die door het Gerecht werden vastgesteld.

Eerst (infra, nrs. 23-24) zal ik nagaan of er een inmenging voorligt in verzoekers privé-leven (en het daarvan deel uitmakende recht op medisch geheim), nu er van verzoeker, met het oog op zijn aanstelling door de Commissie, een T4/T8-test werd afgenomen zonder dat hem voorafgaandelijk om geïnformeerde toestemming werd gevraagd. In geval van een bevestigend antwoord, zal ik vervolgens (infra, nrs. 25-29) onderzoeken of deze inmenging al dan niet gerechtvaardigd was. Dit bijkomend onderzoek is noodzakelijk omdat het recht op bescherming van het privé-leven en het recht op bescherming van het medisch geheim geen absolute rechten zijn, zoals het Hof in voornoemd arrest van 8 april 1992 aangaf:

"Deze rechten zijn evenwel geen absolute voorrechten, maar kunnen worden beperkt, mits die beperkingen daadwerkelijk beantwoorden aan door de Gemeenschap nagestreefde doeleinden van algemeen belang en niet ten opzichte van het nagestreefde doel een bovenmatige en ontoelaatbare tussenkomst vormen die de kern zelf van de aldus gewaarborgde rechten zou aantasten." (17)

Bij mijn onderzoek naar de vraag of er een inmenging in het privé-leven voorligt, neem ik, net als partijen voor het Hof, de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens in ogenschouw.

23. Verzoeker wijst er terecht op dat twee aspecten van zijn privé-leven ° zijn lichamelijke integriteit of onaantastbaarheid (18) en zijn recht om zelf te bepalen aan wie hij informatie over zijn gezondheidstoestand onthult ° worden geraakt door het uitvoeren van tests zoals degene waaraan hij werd onderworpen (T4/T8-test) of die hem werden voorgesteld (HIV-test), alsook door het verbinden van gevolgen aan deze tests of aan de weigering ze te ondergaan.

Het grondrecht van bescherming van privé-leven omvat in principe de bescherming van deze beide aspecten van het privé-leven. (19) De Commissie voert echter aan dat verzoeker zich in casu niet op dit grondrecht kan beroepen: door bewust te kiezen voor deelname aan een aanwervingsprocedure waar een medisch onderzoek deel van uitmaakt, zou hij met een inmenging in zijn privé-leven hebben ingestemd. Ter ondersteuning van dit standpunt beroept de Commissie zich op volgende passage uit een rapport van 1977 van de Commissie voor de Rechten van de Mens:

"De aanspraak van een individu op eerbieding van zijn privé-leven wordt automatisch beperkt, voor zover de betrokkene zelf zijn privé-leven in contact brengt met het openbare leven of een nauwe relatie tussen zijn privé-leven en andere beschermde belangen tot stand brengt." (20)

Het komt me voor dat dit argument van de Commissie moet worden onderzocht aan de hand van het beginsel van medisch recht, volgens hetwelk voor elke medische handeling (behandeling, onderzoek, test of experiment) de geïnformeerde toestemming van de betrokkene vereist is. Dit beginsel, vaak aangeduid met de uit de Verenigde Staten afkomstige uitdrukking "informed consent" (21), lijkt algemeen aanvaard in het medisch recht van de Lid-Staten (22) en wordt doorgaans afgeleid uit het recht op lichamelijke integriteit en uit een (ruimer) recht op zelfbeschikking. (23)

24. In het vereiste van geïnformeerde toestemming liggen twee elementen vervat die nauw verband houden met elkaar: vereist is, dat voldoende informatie wordt verstrekt opdat de toestemming van de betrokkene volledig zou zijn, hetgeen betekent dat ze met kennis van zaken kan worden gegeven. (24) Zowel het niet-verstrekken van voldoende informatie als het niet vragen om toestemming aan de betrokkene, kan derhalve aanleiding geven tot een aantasting van het recht op bescherming van het privé-leven. Of aan de vereisten van informatie en toestemming voldaan is, moet in concreto worden beoordeeld, aan de hand van factoren als de fysieke of psychische impact (de aard) en het al dan niet gebruikelijk karakter (de ernst) van de medische handeling, en de implicaties voor de betrokkene en zijn omgeving van de door die handeling verkregen kennis. Afhankelijk van de concrete context, mogen informatie en toestemming in het geval van banale, routine- of onbeduidende handelingen relatief snel als (impliciet) aanwezig of uit elkaar voortvloeiend worden verondersteld, terwijl bij meer ingrijpende, ernstige of potentieel vérstrekkende handelingen een meer uitgebreide of nadrukkelijke informatie en een meer expliciete toestemming vereist zijn.

De stelling van de Commissie, als zou uit de loutere beslissing tot deelname aan een aanwervingsprocedure met medisch onderzoek per definitie voortvloeien dat er zich tijdens dat medisch onderzoek geen ontoelaatbare inmenging in het beschermde privé-leven van de sollicitant meer kan voordoen, lijkt me in strijd met de aan het vereiste van geïnformeerde toestemming inherente beoordeling in concreto. In het licht van de in de vorige alinea gemaakte beschouwingen, komt het me inderdaad voor dat dit vereiste zich, in de concrete omstandigheden van dit geding, verzet tegen de wijze waarop verzoeker aan een T4/T8-test is onderworpen. Los van de feitelijk vraag of de T4/T8-test nu wel of niet een verkapte Aids-test uitmaakt (25), staat vast dat de raadgevend arts, daarin gevolgd door de medische commissie en de Commissie zelf, zeer vérstrekkende gevolgen heeft gehecht (en van in den beginne heeft willen hechten) aan de uitkomst van de T4/T8-test. Mede ° en, naar het zich laat aanzien, vooral ° op basis van de uitkomst van deze test heeft hij geoordeeld dat verzoeker zich in het terminale stadium van Aids ("full blown Aids") bevond (26) en derhalve lichamelijk ongeschikt was om te worden aangeworven, zelfs voor een tijdelijke functie van zes maanden. Bovendien kan de T4/T8-test onmogelijk als een in het kader van een medisch onderzoek bij aanwerving gebruikelijke ingreep worden aangemerkt nu, zoals het Gerecht zelf heeft vastgesteld, de raadgevend arts slechts tot uitvoering van deze test heeft besloten nadat en omdat hij een aantal mogelijke symptomen van een immuundeficiëntie had vastgesteld. Ten slotte had verzoeker expliciet het afnemen van een HIV-test afgewezen.

Het vereiste van geïnformeerde toestemming verlangt mijns inziens dat verzoeker (zelf of via zijn behandelend arts) in dergelijke omstandigheden van het voornemen tot uitvoering van een T4/T8-test op de hoogte zou zijn gesteld, en zou zijn geïnformeerd over de draagwijdte van de test en de mogelijke consequenties van uitvoering of weigering ervan. Voorzeker, het beoordelen van "dergelijke omstandigheden" houdt een feitenappreciatie in en komt dus toe aan het Gerecht. Dat het Gerecht zulk een beoordeling geheel achterwege heeft gelaten, en het dus niet nodig heeft geacht om het vereiste van geïnformeerde toestemming te toetsen, vormt evenwel een schending van recht nu vast staat, zoals hiervoor aangeduid, dat een inmenging in het privé-leven van verzoeker en het daarvan deel uitmakende recht op medisch geheim, onder omstandigheden kan voorliggen indien daarvoor rechtens geen rechtvaardiging kan worden ingeroepen.

25. De aanwezigheid van een inmenging, als hiervoor bedoeld, volstaat inderdaad niet om te besluiten tot een schending van het recht op bescherming van het privé-leven en het recht op medisch geheim. Overeenkomstig de rechtspraak van dit Hof (27) kunnen die rechten worden beperkt, mits zulke beperkingen daadwerkelijk beantwoorden aan door de Gemeenschap nagestreefde doeleinden van algemeen belang en niet ten opzichte van het nagestreefde doel een bovenmatige en ontoelaatbare tussenkomst vormen die de kern zelf van de aldus gewaarborgde rechten zou aantasten. De bepalingen van artikel 8, lid 2, EVRM, hiervoor geciteerd in nr. 12, zijn daarbij richting gevend: volgens die bepalingen kan een inmenging van een openbaar gezag in het privé-leven immers worden gerechtvaardigd indien ze "bij de wet voorzien" is, één of meerdere van de in artikel 8, lid 2, EVRM ° exclusief (28) ° opgesomde doelstellingen nastreeft en "in een democratische samenleving nodig is" voor het bereiken van die nagestreefde doelstelling(en). Laatstgenoemde voorwaarde houdt in dat een inmenging in het privé-leven niet verder mag gaan dan noodzakelijk, maar integendeel proportioneel moet zijn met het nagestreefde doel. (29) Hieronder ga ik na of in casu aan de drie in artikel 8, lid 2, EVRM gestelde voorwaarden voldaan is. (30)

26. Wat de eerste voorwaarde betreft, dient opgemerkt dat naar luid van de artikelen 12, lid 2, sub d, van de RAP en 28, sub e, van het Statuut als tijdelijk functionaris of als ambtenaar slechts kan worden aangesteld hij "die voldoet aan de voor de uitoefening van zijn functie gestelde eisen van lichamelijke geschiktheid", terwijl de artikelen 13, eerste alinea, van de RAP en 33, eerste alinea van het Statuut bepalen:

"Alvorens wordt overgegaan tot aanstelling van de kandidaat op wie de keuze is gevallen, dient deze zich te onderwerpen aan een medisch onderzoek door een raadgevend arts van de instelling, opdat door haar kan worden vastgesteld of hij aan [die] voorwaarden voldoet."

Volgens verzoeker en de Internationale Federatie zouden deze bepalingen niet voldoen als wettelijke grondslag, omdat ze niet voldoende toegankelijk en precies zouden zijn. (31) Hiermee kan ik het niet eens zijn. De toegankelijkheid van RAP en Statuut is verzekerd doordat beide wetteksten door de Raad volgens de geëigende procedures werden aangenomen en in het Publikatieblad werden gepubliceerd. (32) De Commissie wijst er bovendien op dat in de aankondigingen van vergelijkende onderzoeken telkens melding wordt gemaakt van de verplichting om het medisch onderzoek te ondergaan. Wat de duidelijkheid en voorspelbaarheid betreft, lijkt het argument van verzoeker en van de Internationale Federatie, als zou elk medisch onderzoek dat in het kader van een aanstellingskeuring wordt uitgevoerd, afzonderlijk en uitdrukkelijk bij de wet moet worden voorzien, me manifest onjuist.

27. Met betrekking tot de tweede voorwaarde waaraan een inmenging in het privé-leven moet voldoen om krachtens artikel 8, lid 2, EVRM te kunnen worden gerechtvaardigd, argumenteert de Commissie vooreerst dat het medisch onderzoek de bescherming van de gezondheid dient. Principieel kan ik me hierbij aansluiten: in de mate dat de verplichting voor een kandidaat-personeelslid om zich te onderwerpen aan een medisch onderzoek belet dat die kandidaat zou worden aangesteld in een functie die hem in zijn gezondheidstoestand zou kunnen schaden, dient dit onderzoek inderdaad ter bescherming van de gezondheid. Bovendien kan de aanstelling van iemand die gezien zijn gezondheidstoestand zijn functie niet naar behoren zou kunnen vervullen, overlast en bijkomende stress voor collega' s veroorzaken zodat het medisch onderzoek ook mag geacht worden de gezondheid van derden te beschermen. (33)

De Commissie beroept zich vervolgens, in de dupliek en in het antwoord van de Commissie op de opmerkingen van de Internationale Federatie, op het "economisch welzijn van het land". Volgens de Commissie beantwoordt de praktijk van het medisch onderzoek bij aanstelling van personeelsleden, aan een in Europa algemeen aanvaarde maatschappelijke keuze inzake de verdeling van sociale lasten (en meer bepaald van kosten van ziekte en invaliditeit), namelijk dat een werkgever niet de economische kost moet dragen van een ziekte of invaliditeit voortvloeiend uit een risico dat de werknemer vóór zijn aanwerving heeft opgelopen. Dit argument overtuigt me niet: de door de Commissie ingeroepen "maatschappelijke keuze" noodzaakt geen weigering van aanstelling maar kan worden verwezenlijkt via een beroep op artikel 28, tweede alinea, van de RAP. Krachtens deze bepaling kan het tot aanstelling bevoegde gezag, wanneer het aanstellingsonderzoek uitwijst dat de kandidaat aan een ziekte of een gebrek lijdt, "besluiten dat de door de gevolgen of de nasleep van deze ziekte of dit gebrek veroorzaakte kosten van de (vergoeding wegens ziekte of invaliditeit) worden uitgesloten".

Ten slotte roept de Commissie de "bescherming van de rechten en vrijheden van anderen" in. Meer bepaald zouden de communautaire instellingen het recht hebben om zich te verzekeren van de lichamelijke geschiktheid van hun personeelsleden voor de hen opgedragen functies. Ook dit argument lijkt me in zijn algemeenheid aanvaardbaar te zijn. Bij de goede werking van hun diensten, belast met taken van algemeen nut, hebben niet alleen de communautaire instellingen maar ook de burgers rechtstreeks belang. Welnu, deze goede werking komt in het gedrang wanneer de diensten bemand zijn met ambtenaren die om redenen van ziekte frequent afwezig zijn.

Vraag is echter of de Commissie zich in dit concrete geval met reden op de twee hiervoor principieel aanvaardbaar geachte rechtvaardigingsgronden kan beroepen, nu vaststaat dat verzoeker slechts om een aanstelling vroeg voor een periode van zes maanden en het twijfelachtig was of zijn gezondheid in die korte periode dusdanig zou zijn geëvolueerd dat zij hem voor die functie lichamelijk ongeschikt maakte. Hiermee zijn we gekomen bij de bespreking van de derde voorwaarde, het vereiste van proportionaliteit.

28. Een inmenging in iemands privé-leven ° meer bepaaldelijk een ingreep op iemands lichamelijke integriteit en zijn recht op niet-mededeling aan derden van feiten betreffende zijn gezondheidstoestand ° die, zoals in casu, gerechtvaardigd kan worden door redenen van bescherming van de gezondheid en/of van de rechten en vrijheden van anderen, voldoet aan het vereiste van proportionaliteit indien zij niet buiten verhouding staat tot het met de inmenging nagestreefde doel en evenmin raakt aan het wezen zelf van het beschermde recht.

Het komt mij voor dat de handelwijze van de Commissie ° die een T4/T8-test heeft laten uitvoeren zonder voorlichting en medeweten van verzoeker, met het oog op diens aanstelling in een tijdelijke functie voor zes maanden, en dit ofschoon hij expliciet een HIV-test had afgewezen ° geenszins proportioneel is met de nagestreefde doelstelling die erin bestaat, ter wille van de bescherming van de gezondheid van verzoeker en van derden en van de rechten van anderen, de lichamelijke geschiktheid voor de betrokken functie te controleren. Een klinisch onderzoek (aangevuld met de gebruikelijke biologische tests) dat wordt doorgevoerd op grond van een algemene toestemming van betrokkene om zich, met het oog op aanstelling, aan een medisch onderzoek te onderwerpen, is met die doelstelling ongetwijfeld proportioneel. Dit ligt evenwel anders wanneer, tijdens dat onderzoek, vaststellingen worden gedaan die een verdergaand onderzoek noodzakelijk maken. In een dergelijk geval dient de arts de betrokkene daarvoor de toelating te vragen en hem, of althans zijn behandelend arts (zo de arts, gelet op de ernst van de vaststelling, een ongunstige psychologische reactie van de patiënt verwacht), de nodige voorlichting te geven opdat de toestemming met kennis van zaken kan worden gegeven. Dit is des te meer zo, wanneer het verdergaand onderzoek een test omvat die, zonder een HIV-test te zijn, niettemin een onderzoek naar immuundeficiëntie uitmaakt waarvan de vaststelling kan wijzen op de aanwezigheid van het Aids-virus en wanneer de betrokkene geweigerd heeft zich aan een HIV-test te onderwerpen. (34)

Het voorgaande heeft speciaal betrekking op het recht op lichamelijke integriteit. Wat betreft het andere hier aan de orde zijnde aspect van bescherming van het privé-leven, namelijk het recht op niet-mededeling aan derden (in casu de toekomstige werkgever) van feiten die iemands gezondheidstoestand betreffen, is het nog meer evident dat niet aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan wanneer, zonder de geïnformeerde toestemming van de betrokkene te bekomen, door middel van een medisch onderzoek dat verder reikt dan gebruikelijk, feiten aan het licht komen die ter kennis worden gebracht van de toekomstige werkgever. Door het niet bekomen van een geïnformeerde toestemming voor de mededeling van dergelijke medische feiten wordt het beschermde recht wezenlijk geschonden.

29. Nu er dus niet is voldaan aan het in de rechtspraak van het Hof en in artikel 8, lid 2, EVRM gehuldigde proportionaliteitsvereiste, kan ik slechts besluiten dat het derde onderdeel van verzoekers eerste middel als gegrond dient te worden aangenomen.

Tweede middel in hogere voorziening: tegenstrijdige motivering van het bestreden arrest

30. In verzoekers tweede middel vallen twee onderdelen te onderscheiden. Het eerste onderdeel viseert een vermeende tegenstrijdigheid in de motivering van het bestreden arrest. De uitspraak, in rechtsoverweging 58 van het arrest

"dat de raadgevend arts in het onderhavige geval, gelet op de bij de anamnese en het klinisch onderzoek aan het licht gekomen afwijkingen, met recht kon verlangen dat een dergelijke test [dit is een telling van T4 en T8 lymfocyten, eigen toevoeging] werd verricht"

zou tegenstrijdig zijn met het in rechtsoverweging 45 van het arrest geformuleerde beginsel dat

"het Gerecht, ten aanzien van vragen die specifiek van medische aard zijn, zijn eigen beoordeling niet in de plaats kan stellen van die van een arts".

Het tweede onderdeel heeft betrekking op rechtsoverweging 45 van het bestreden arrest, waarin wordt uiteengezet dat het aan het Gerecht staat om

"in het kader van de hem eigen taak na te gaan of de aanwervingsprocedure regelmatig is verlopen en, meer in het bijzonder, of het besluit van het tot aanstelling bevoegd gezag om een kandidaat op grond van lichamelijke ongeschiktheid niet aan te werven, berust op een met redenen omkleed medisch advies dat een logisch verband legt tussen de daarin opgenomen medische bevindingen en de conclusie van ongeschiktheid" (eigen cursivering).

Volgens verzoeker zou het medisch advies in casu geen logisch verband hebben gelegd. De raadgevend arts en de medische commissie hebben immers enkel een immuundeficiëntie vastgesteld, zonder de oorsprong daarvan te verklaren.

31. Wat het eerste onderdeel van verzoekers tweede middel betreft, acht ik de geciteerde passages van rechtsoverwegingen 58 en 45 niet tegenstrijdig. De bedoelde uitspraak in rechtsoverweging 58 van het bestreden arrest wordt mijns inziens door verzoeker uit context gehaald. In deze rechtsoverweging behandelde het Gerecht verzoekers derde middel in eerste aanleg, over de schending van artikel 8 EVRM. Met zijn uitspraak dat de raadgevend arts met recht kon verlangen dat een T4/T8-test zou worden verricht, heeft het Gerecht enkel willen aangeven (mijns inziens ten onrechte, zoals hiervoor is gebleken) dat het een schending van artikel 8 EVRM niet bewezen achtte, en heeft het geenszins een medische uitspraak willen doen.

Met de Commissie ben ik van oordeel dat het tweede onderdeel van het tweede middel niet-ontvankelijk is omdat het feitelijke vaststellingen van het Gerecht opnieuw ter discussie stelt. (35) In rechtsoverweging 51 van het bestreden arrest (supra, nr. 8) heeft het Gerecht ondubbelzinnig geoordeeld dat het medisch advies een logisch verband legt tussen de erin opgenomen medische vaststellingen en de daaruit getrokken conclusie van ongeschiktheid. Dat het hier gaat om een feitelijk oordeel van het Gerecht, waartegen geen hogere voorziening openstaat, moge blijken uit het arrest Vidrányi van 1 oktober 1991. (36) Naar aanleiding van een analoog middel, eveneens opgeworpen in het kader van een hogere voorziening, oordeelde het Hof:

"Ten aanzien van het tweede middel van requerant behoeft slechts te worden opgemerkt, dat Vidrányi opkomt tegen het feitelijke oordeel van het Gerecht, dat het medisch rapport een begrijpelijk verband legde tussen de daarin opgenomen bevindingen en de conclusies die daaraan werden verbonden.

(Het Hof kan) een dergelijk feitelijk oordeel niet toetsen, daar het uitsluitend bevoegd is om toe te zien op de eerbiediging van de rechtsregels door het bestreden arrest.

Dit middel is bijgevolg evenmin ontvankelijk." (37)

Op grond van het voorgaande besluit ik dat het tweede middel, in zijn twee onderdelen, moet worden verworpen.

Derde middel in hogere voorziening: schending van het recht van verweer

32. Verzoekers derde middel viseert rechtsoverwegingen 44 en 51 van het bestreden arrest. In rechtsoverweging 44 poneert het Gerecht volgend principe:

"Indien de belanghebbende de gegrondheid van het negatieve medisch advies van de raadgevend arts ter discussie wil stellen, moet hij de medische commissie confronteren met het advies van zijn behandelend arts, onder bijvoeging van alle medische bewijsstukken, en zo nodig verlangen dat zijn behandelend arts door de medische commissie wordt gehoord. Het doel van de in artikel 33, tweede alinea, van het Statuut neergelegde procedure is immers, dat een negatief medisch advies kan worden onderworpen aan een heronderzoek door een statutair orgaan, dat, rekening houdend met alle stukken die tot dan toe het medisch dossier van de belanghebbende hebben gevormd, een definitief advies moet uitbrengen over de lichamelijke ongeschiktheid van een kandidaat-ambtenaar."

In rechtsoverweging 51 past het Gerecht dit principe als volgt toe op de omstandigheden van de zaak:

"verzoeker, wiens behandelend arts niet heeft samengewerkt met de medische commissie, (heeft) geen gegronde reden (...) om de motivering van zijn niet-aanstelling in geding te brengen door, voor de eerste keer, voor het Gerecht medische adviezen over te leggen die destijds niet aan het oordeel van deze commissie waren voorgelegd. Mitsdien moeten verzoekers grieven betreffende de wettigheid en de toereikendheid van de motivering van het bestreden besluit worden afgewezen."

33. Verzoeker, op dit punt gesteund door de Union syndicale en door de Internationale Federatie, argumenteert dat de weigering van het Gerecht om de gegrondheid en de motivering van het advies van de medische commissie te toetsen aan de hand van de door hem overgelegde medische adviezen, strijdig is met het recht van verweer zoals dat wordt gegarandeerd door artikel 6 EVRM. Dit artikel garandeert een ieder, "bij de vaststelling van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen", onder meer "het recht op een eerlijke (...) behandeling van zijn zaak (...) door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie". Welnu, de medische commissie zou geenszins onafhankelijk zijn, aangezien ze krachtens artikel 33, tweede alinea, van het Statuut (38) wordt "samengesteld uit drie door het tot aanstelling bevoegde gezag uit de raadgevende artsen van de Instellingen gekozen artsen". In die omstandigheden zou het Gerecht het recht van verweer hebben geschonden door te oordelen dat de medische commissie een "definitief advies" moet uitbrengen over de lichamelijke geschiktheid van een kandidaat-ambtenaar.

34. De Commissie argumenteert in hoofdorde dat het middel van verzoeker nieuw is ° de strijdigheid van artikel 33, tweede alinea, van het Statuut met artikel 6 EVRM zou slechts voor het Hof zijn opgeworpen ° en dus niet-ontvankelijk. Laat ik meteen aangeven dat ik het hiermee niet eens kan zijn. In eerste aanleg betrof verzoekers eerste middel de schending van zijn recht van verweer, zijn tweede middel de motivering van de weigeringsbeslissing van de Commissie. Het Gerecht heeft deze twee middelen verworpen, onder meer op grond van de overweging dat verzoeker niet voor het eerst voor het Gerecht medische adviezen mag overleggen. Door deze overweging nu voor het Hof aan te vechten, grijpt verzoeker impliciet maar ondubbelzinnig terug naar zijn in eerste aanleg opgeworpen rechtsmiddelen. Dat verzoeker daarbij, voor het eerst, naar artikel 6 EVRM verwijst, vind ik van bijkomstige aard, gelet op hetgeen hierna (in nr. 35) wordt gesteld, namelijk dat het recht van verweer ook los van dat artikel, als algemeen beginsel deel uitmaakt van het gemeenschapsrecht. Er kan dan ook geen sprake zijn van een niet-ontvankelijk nieuw middel. (39)

Ten gronde betoogt de Commissie dat de artsen van haar medische dienst met betrekking tot hun medische conclusies een volledige en door het Hof gevrijwaarde beoordelingsvrijheid genieten. In zijn arrest Turner van 9 juli 1981 stelde het Hof daaromtrent:

"De administratie heeft het recht de aard en de omvang van de medische taken op de verschillende gebieden te omschrijven, met als enig voorbehoud dat zij niet mag ingrijpen in de onafhankelijke oordeels- en besluitvorming van haar artsen bij de vervulling van de hun in het omschreven kader opgedragen taak en in de gevallen dat zij onder hun eigen verantwoordelijkheid bepaalde medische handelingen van preventieve of therapeutische aard moeten verrichten.

Dit geldt ook voor de praktijk van de onderzoeken bij aanwerving. De administratie is bevoegd de aard en de omvang van deze onderzoeken te bepalen en de daarmee belaste artsen ter zake passende richtlijnen te geven. Deze vormen het kader voor de beoordelingsvrijheid van de artsen met betrekking tot hun medische conclusies en hun oordeel over de geschiktheid van de kandidaten." (40)

Ten slotte stelt de Commissie dat het dossier van de voorliggende zaak geen enkele aanwijzing bevat dat de medische commissie niet met alle vereiste objectiviteit en onpartijdigheid zou geoordeeld hebben.

35. Vooreerst wens ik te benadrukken dat het recht van verweer niet enkel wordt gegarandeerd door artikel 6 EVRM, dat centraal staat in de opmerkingen van verzoeker, maar eveneens een algemeen rechtsbeginsel uitmaakt (41) (dat meer bepaald in artikel 6 EVRM zijn uitdrukking vindt) waarvan Hof en Gerecht steeds ° ook in ambtenarenzaken (42) ° de eerbiediging hebben verzekerd. Het Hof kan het derde middel van verzoeker dan ook behandelen zonder voorafgaandelijk te moeten ingaan op de controversiële (43) vraag of het voorliggende geval wel een "vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen" betreft in de zin van artikel 6 EVRM.

Vervolgens komt het me voor, zonder dat ik de beweringen van de Commissie over de beoordelingsvrijheid van de artsen van haar medische dienst en over de objectiviteit en onpartijdigheid van de medische commissie in vraag wil stellen (verzoeker doet dat overigens ook niet), dat de samenstelling van de medische commissie inderdaad minstens een schijn van afhankelijkheid of partijdigheid kan wekken. (44) Op zich genomen maakt zulks geen schending uit van het recht van verweer, al wordt zelfs een schijn van afhankelijkheid best vermeden. (45) Het Hof voor de Rechten van de Mens en de Commissie voor de Rechten van de Mens hebben, in hun rechtspraak betreffende artikel 6 EVRM, aanvaard dat bepaalde geschillen in eerste instantie behandeld worden door organen, in het bijzonder administratieve organen, die niet beantwoorden aan alle vereisten van artikel 6 EVRM. Daarbij beklemtonen ze echter ° en ik meen dat dit evenzeer moet gelden voor wat betreft het in het gemeenschapsrecht besloten recht van verweer ° dat tegen de uitspraken van dergelijke organen een beroep moet openstaan bij een rechter die wel ten volle beantwoordt aan de vereisten van artikel 6 EVRM, en dat aan die rechter een voldoende ruime toetsingsmogelijkheid moet toekomen ten aanzien van de rechtmatigheid van de bestreden beslissing. (46)

36. In het licht van het voorgaande, wordt in verzoekers derde middel de vraag aan de orde gesteld of het Gerecht, door te weigeren in te gaan op medische adviezen (en daarop gesteunde argumenten) die niet eerst aan de medische commissie zijn voorgelegd, de omvang van zijn rechterlijk toezicht op het oordeel van die medische commissie te eng heeft ingeschat, en aldus het recht van verweer van verzoeker heeft geschonden. Ik ben van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.

Volgens vaste rechtspraak van zowel het Hof als het Gerecht kan het onderzoek van de communautaire rechter naar besluiten van een medische commissie zich niet uitstrekken tot de eigenlijke medische beoordelingen van die commissie, maar enkel de regelmatigheid van haar samenstelling en besluitvorming (47) betreffen. De conclusies van een medische commissie dienen door de communautaire rechter dan ook als definitief te worden beschouwd indien ze op regelmatige wijze tot stand zijn gekomen. (48)

37. In het bestreden arrest brengt het Gerecht de zojuist aangehaalde principes uit de communautaire rechtspraak op correcte wijze in herinnering. In rechtsoverweging 45 stelt het immers dat:

"ten aanzien van vragen die specifiek van medische aard zijn, (het Gerecht) zijn eigen beoordeling niet in de plaats kan stellen van die van een arts. Maar het staat wel aan het Gerecht, in het kader van de hem eigen taak na te gaan of de aanwervingsprocedure regelmatig is verlopen en, meer in het bijzonder, of het besluit van het tot aanstelling bevoegd gezag om een kandidaat op grond van lichamelijke ongeschiktheid niet aan te werven, berust op een met redenen omkleed medisch advies dat een logisch verband legt tussen de daarin opgenomen medische bevindingen en de conclusie van ongeschiktheid (arrest van het Hof van 10 juni 1980, M., reeds aangehaald, r.o. 14; zie eveneens het arrest van 26 januari 1984, zaak 189/82, Seiler, Jurispr. 1984, blz. 229, 241)".

Is het Gerecht aan die opdracht te kort geschoten door geen kennis te willen nemen van medische adviezen die niet eerst aan de medische commissie zijn meegedeeld? Ik meen van niet. Vooraleer dit nader toe te lichten, lijkt het me nuttig de tekst van artikel 33, tweede alinea, van het Statuut in herinnering te brengen (zoals ook het Gerecht heeft gedaan in de hiervoor in nr. 6 geciteerde r.o. 41 van het bestreden arrest). Deze bepaling luidt als volgt:

"Indien het in de eerste alinea bedoelde medisch onderzoek heeft geleid tot een negatief medisch advies, kan de kandidaat, binnen 20 dagen nadat de instelling hem daarvan in kennis heeft gesteld, verzoeken om zijn geval te onderwerpen aan het oordeel van een medische commissie, samengesteld uit drie door het tot aanstelling bevoegde gezag uit de raadgevende artsen van de instellingen gekozen artsen. De raadgevende arts die het eerste negatieve advies heeft uitgebracht, wordt door de medische commissie gehoord. De kandidaat kan aan de medische commissie het advies van een door hem zelf gekozen arts voorleggen. Wanneer het advies van de medische commissie de conclusies van het in de eerste alinea bedoelde medisch onderzoek bevestigd, komen de honoraria en bijkomende kosten voor de helft ten laste van de kandidaat."

38. Gelet op de geciteerde alinea van artikel 33 van het Statuut kwam het verzoeker toe om, wanneer hij dat wenste (en in casu heeft gedaan bij brief van 9 april 1989), zijn geval aan een medische commissie voor te leggen, en vervolgens, wanneer hij dat wenste, aan de medische commissie het advies van een door hem zelf gekozen arts voor te leggen. Verzoeker heeft het laatste niet gedaan en dit ofschoon hij reeds op 22 maart 1989 van het ongunstig advies van de raadgevend arts op de hoogte werd gebracht en om naam, adres en telefoonnummer van zijn behandelend arts werd gevraagd (behandelend arts waarmee de raadgevend arts vervolgens op 5 april 1989 telefonisch contact heeft gehad: zie de in nr. 2 geciteerde r.o. 47 van het bestreden arrest). Evenmin heeft verzoeker voor 26 mei 1989, datum waarop ° zoals hem werd meegedeeld (zie de in nr. 2 geciteerde r.o. 9 van het bestreden arrest) ° de medische commissie zou bijeenkomen, aan die commissie een medisch advies laten toekomen van een door hem gekozen arts. Nochtans had het hoofd van de medische dienst van de Commissie verzoeker nadrukkelijk verzocht om hem alle rapporten of medische documentatie te doen toekomen die hij aan de medische commissie wilde voorleggen (ibid.).

Het is in het licht van deze vaststellingen ° en van de bevinding dat verzoekers behandelend arts op de hoogte was gesteld van de redenen van het advies van ongeschiktheid, en dat hij alle informatie heeft gekregen over de bij de anamnese en het klinisch onderzoek aan het licht gekomen symptomen en een kopie heeft ontvangen van alle resultaten van de bloedonderzoeken waaraan verzoeker werd onderwerpen (zie de in nr. 7 geciteerde r.o. 48 van het bestreden arrest) ° dat het Gerecht in rechtsoverweging 50 heeft geoordeeld, dat verzoekers recht op verweer niet geschonden is "doordat de medische commissie de behandelend arts niet heeft gehoord en het niet nodig heeft geacht zelf een klinisch onderzoek te verrichten". Het Gerecht voegt eraan toe: "Zoals gezegd immers, dient de kandidaat-ambtenaar die zijn geval aan het oordeel van de medische commissie onderwerpt, het initiatief te nemen wanneer hij wenst dat zijn behandelend arts wordt gehoord."

39. De weigering van het Gerecht om kennis te nemen van medische adviezen die niet eerst aan de medische commissie werden meegedeeld, steunt op de beoordeling van voornoemde vaststellingen door het Gerecht. Het bestreden arrest besluit in rechtsoverweging 51 als volgt:

"Het Gerecht kan niet anders dan vaststellen, dat de behandelend arts de door de raadgevend arts voorgestelde aanvullende onderzoeken om de oorzaak van verzoekers immuundeficiëntie te bepalen niet heeft doen verrichten, en dat verzoeker de medische commissie geen advies van een andere, behandelend of derde, arts heeft voorgelegd. Onder deze omstandigheden is het Gerecht van oordeel, dat verzoeker, wiens behandelend arts niet heeft samengewerkt met de medische commissie, geen gegronde reden heeft om de motivering van zijn niet-aanstelling in geding te brengen door, voor de eerste keer, voor het Gerecht medische adviezen over te leggen die destijds niet aan het oordeel van deze commissie waren voorgelegd."

In deze redenering van het Gerecht kan ik geen schending van recht zien, en meer bepaaldelijk geen tekortkoming aan de opdracht van het Gerecht om de regelmatigheid van de besluitvorming van de medische commissie te toetsen. Het Gerecht is er mijns inziens terecht van uitgegaan dat een kandidaat-ambtenaar die om een nieuw onderzoek van zijn geval door een medische commissie heeft gevraagd, zelf het initiatief moet nemen om, als hij dat wenst, aan de commissie bijkomende adviezen van een door hem gekozen arts te verstrekken en haar te vragen die arts te horen. Door dit na te laten, heeft verzoeker ermee ingestemd dat de commissie haar onderzoek zou doorvoeren op basis van de haar en verzoeker (en zijn behandelend arts) bekende gegevens. Het is dan ook alleen ten aanzien van die gegevens dat het Gerecht zijn rechterlijke toetsingsopdracht kan en moet vervullen. Verzoekers derde middel moet derhalve worden verworpen. Zou het Hof anders oordelen, en aannemen dat verzoeker voor het eerst aan het Gerecht bijkomende medische documenten zou mogen verstrekken waarop het Gerecht toezicht moet uitoefenen, dan zou het Gerecht er onvermijdelijk toe worden gebracht zijn beoordeling in de plaats van die van een arts te plaatsen, iets waartoe het niet gemachtigd is.

Verdere afhandeling van de zaak en het verzoek tot schadevergoeding

40. Uit het voorgaande moge blijken dat ik het derde onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening ontvankelijk en gegrond acht. Indien het Hof mij hierin zou volgen, dient het, op grond van artikel 54 van zijn EG-Statuut, het bestreden arrest in die mate te vernietigen. Het kan de zaak dan zelf afdoen, voor zover het deze in staat van wijzen acht, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht.

Voor het Gerecht heeft verzoeker in zaak T-121/89 de vernietiging gevorderd van, in hoofdorde (49), de brief van 6 juni 1989 waarin de directeur-generaal Personeelszaken en algemeen beheer van de Commissie hem meedeelde dat de medische commissie het advies van de raadgevend arts van 22 maart 1989 had bevestigd, en dat de Commissie op basis hiervan van mening was dat verzoeker niet voldeed aan de voorwaarden van lichamelijke geschiktheid om te worden aangeworven. In zaak T-13/90 heeft hij vanwege de Commissie de betaling geëist van een forfaitair bedrag van 10 000 000 BFR ter vergoeding van de schade die haar diensten zouden hebben veroorzaakt.

Wat betreft verzoekers beroep tot nietigverklaring, voorwerp van zaak T-121/89, beschikt het Hof mijns inziens over alle feiten (zoals vastgesteld door het Gerecht) en alle juridische elementen die nodig zijn opdat het de zaak zelf zou kunnen afdoen. Indien het Hof, zoals hierboven werd voorgesteld, het derde onderdeel van verzoekers eerste middel ontvankelijk en gegrond verklaart, dient het in te gaan op verzoekers eis tot nietigverklaring van de brief van 6 juni 1989. Deze brief is immers aangetast door onwettigheid, aangezien het erin vervatte besluit berust op medische adviezen die verzoekers recht van bescherming van het privé-leven hebben geschonden door hem zonder zijn geïnformeerde toestemming aan een T4/T8-ratiobepaling te onderwerpen.

41. Wat betreft het verzoek tot schadevergoeding moet worden onderscheiden tussen verzoekers vorderingen in zaak T-121/89 en in zaak T-13/90. In zaak T-121/89 heeft verzoeker voor het Gerecht gepreciseerd (zie, de hiervoor in nr. 10 geciteerde r.o. 73 van het bestreden arrest) dat toekenning van het nietigheidsverzoek in die zaak een voldoende vergoeding zou vormen voor de als gevolg van de te vernietigen handelingen geleden materiële schade. In die zaak heeft hij dan ook geen vordering tot vergoeding van die schade bij het Gerecht ingediend. In zaak T-13/90 heeft hij naast vernietiging van de bestreden handelingen ook gevraagd dat de Commissie zou worden veroordeeld tot betaling van een forfaitair bedrag van 10 000 000 BFR aan schadevergoeding, dit is dan tot vergoeding van immateriële schade die hij zou hebben geleden door het gedrag van de Commissie. In zijn verzoek tot hogere voorziening vraagt verzoeker vernietiging van het bestreden arrest en toewijzing van zijn in eerste aanleg geformuleerde conclusies.

Daaruit leid ik af dat, naar het oordeel van verzoeker, bij vernietiging van de in zaak T-121/89 geviseerde brief van 6 juni 1989 meteen ook over de eventueel daardoor veroorzaakte materiële schade uitspraak is gedaan. Nu verzoeker daarvan geen vergoeding vraagt zou het Hof, bij toekenning van een dergelijke vergoeding, ultra petita uitspraak doen.

42. Blijft verzoekers eis tot vergoeding van immateriële schade, het voorwerp van zaak T-13/90. Voor het Gerecht heeft verzoeker deze eis als volgt gemotiveerd:

"Verzoeker heeft een ernstige morele schade geleden als gevolg van de door de raadgevende arts van de Commissie tegen hem ingebrachte beschuldigingen.

Deze beschuldigingen, die zowel op moreel als psychologisch vlak ernstige gevolgen hadden kunnen hebben, berokkenden en berokkenen verzoeker een schade die de Commissie verplicht is te vergoeden.

Ten slotte heeft de Commissie in het Publikatieblad een samenvatting van de door verzoeker in zijn beroep tot nietigverklaring ingediende conclusies en aangevoerde middelen bekend gemaakt.

Door in de aanhef van deze tekst verzoekers initialen en zijn woonplaats te Portugal bekend te maken, heeft de Commissie het beginsel van strikte vertrouwelijkheid geschonden, dat zij in een zo delicate zaak had moeten eerbiedigen.

Aldus heeft de Commissie nog eens een onrechtmatige daad jegens verzoeker begaan en haar zorgplicht jegens hem miskend."

Uit dit citaat moge blijken dat verzoeker morele schadevergoeding wenst te bekomen om twee redenen: enerzijds omdat de raadgevend arts tegenover hem "beschuldigingen" heeft geuit (ik neem aan dat hiermee vooral de diagnose van "full blown Aids" wordt bedoeld), anderzijds omdat de Commissie haar vertrouwelijkheidsplicht zou hebben geschonden. (50) In zijn voor het Gerecht in zaak T-13/90 ingediende repliek geeft verzoeker meer in detail aan, waarin deze laatste schending precies zou bestaan.

43. In rechtsoverweging 74 van het bestreden arrest (hiervoren geciteerd in nr. 10) heeft het Gerecht verzoekers vordering tot vergoeding van immateriële schade afgewezen op grond van de overweging dat deze vordering nauw verband houdt met de vordering tot nietigverklaring, die het Gerecht ongegrond had bevonden. "Verzoeker", zo heet het in rechtsoverweging 74, "heeft immers geen enkel middel aangevoerd op grond waarvan het bestreden besluit moet worden nietig verklaard en heeft derhalve geen enkele onrechtmatigheid aangetoond die een aan de Commissie te verwijten dienstfout zou kunnen vormen".

Indien het Hof, zoals hierboven werd voorgesteld, het derde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening zou aannemen en verzoekers beroep tot nietigverklaring op basis daarvan alsnog ontvankelijk en gegrond zou bevinden, kan verzoekers vordering tot immateriële schadevergoeding uiteraard niet langer worden afgewezen op grond van de enkele overweging dat deze vordering nauw samenhangt met de vordering tot nietigverklaring. Een nieuw onderzoek naar de gegrondheid van de vordering tot vergoeding van immateriële schade wordt dan noodzakelijk, op voorwaarde althans dat voorafgaandelijk komt vast te staan dat de vordering ontvankelijk is.

44. Wat die ontvankelijkheid betreft, dient te worden opgemerkt dat uit de ontvankelijkheid van een vordering tot nietigverklaring de principiële ontvankelijkheid voortvloeit van een vordering tot schadevergoeding die daarmee nauw verband houdt. (51) In de zeer recente arresten Latham van 9 februari 1994 heeft het Gerecht dit principe mijns inziens terecht als volgt bevestigd:

"Wanneer er een nauw verband bestaat tussen een beroep tot nietigverklaring en een vordering tot schadevergoeding, is deze laatste vordering als accessorium bij het (ontvankelijke) beroep tot nietigverklaring ontvankelijk zonder dat eerst het tot aanstelling bevoegde gezag moet worden verzocht om de beweerdelijk geleden schade te vergoeden of een klacht moet zijn ingediend, waarin de gegrondheid van de stilzwijgende of uitdrukkelijke afwijzing van (bedoeld) verzoek wordt betwist." (52)

Nu de ontvankelijkheid van verzoekers vordering tot nietigverklaring vast staat (ook het Gerecht heeft deze ontvankelijkheid niet in vraag gesteld), dient uit de hierboven geciteerde rechtspraak te worden afgeleid dat ook verzoekers vordering tot vergoeding van immateriële schade ontvankelijk is in de mate dat ze nauw verbonden is met de vordering tot nietigverklaring. In zoverre verzoeker vergoeding beoogt van de immateriële schade die zou voortvloeien uit het optreden van de raadgevend arts waarop de weigering van de Commissie is gesteund om zijn lichamelijke geschiktheid te erkennen (supra, nr. 42), ligt mijns inziens een dergelijk nauw verband met de vordering tot nietigverklaring voor, en moet verzoekers vordering tot immateriële schadevergoeding ontvankelijk worden verklaard. Het Hof, dat beschikt over alle juridische elementen die vereist zijn voor afhandeling van de zaak op dit punt, kan deze ontvankelijkheid zelf vaststellen.

45. Met zijn vordering beoogt verzoeker echter ook vergoeding van de immateriële schade welke zou voortvloeien uit een vermeende schending door de Commissie van haar vertrouwelijkheidsplicht (supra, nr. 42). Dit aspect van verzoekers vordering tot immateriële schadevergoeding is volgens mij niet nauw verbonden met de vordering tot nietigverklaring, aangezien dat aspect verband houdt met een gedraging van de Commissie die een andere is dan degene die in het beroep tot nietigverklaring wordt geviseerd. (53) De ontvankelijkheid ervan kan dan ook niet worden afgeleid uit de ontvankelijkheid van het nietigheidsberoep, maar moet worden onderzocht aan de hand van principes die zijn terug te vinden in het Statuut, en werden verduidelijkt in arresten van het Hof en het Gerecht. Daarbij dient, zoals het Gerecht in rechtsoverweging 75 doet, vooral het arrest Giordani van 27 juni 1989 onder de aandacht te worden gebracht. In dat arrest stelde het Hof onder meer het volgende in verband met de ontvankelijkheid van een vordering tot schadevergoeding:

"Ingevolge de artikelen 90 en 91 van het Statuut hangt de ontvankelijkheid van een beroep af van het regelmatig verloop van de in die bepalingen geregelde voorgaande administratieve procedure. In een geval als het onderhavige, waarin de ambtenaar een besluit van de administratie tracht te verkrijgen, inhoudende dat zij artikel 40, lid 4, sub d, van het Statuut heeft geschonden en hem de daardoor geleden schade zal vergoeden, moet de administratieve procedure worden ingeleid door een verzoek van de betrokkene waarbij hij de administratie overeenkomstig artikel 90, lid 1, van het Statuut vraagt het verlangde besluit te nemen. Slechts tegen een besluit tot afwijzing van zulk een verzoek kan de betrokkene overeenkomstig artikel 90, lid 2, een klacht bij de administratie indienen." (54)

In dezelfde rechtsoverweging 75 van het bestreden arrest verwijst het Gerecht ook nog naar het arrest Marcato van 25 september 1991 waarin het zich als volgt uitsprak over situaties waarin ° zoals dat ook nu het geval is ° een nauw verband tussen een vordering tot schadevergoeding en een vordering tot nietigverklaring ontbreekt:

"De ontvankelijkheid van de schadevergoeding moet dan (...) los van die van de vordering tot nietigverklaring worden beoordeeld, met dien verstande dat de ontvankelijkheid van het beroep afhangt van het regelmatig verloop van de voorafgaande administratieve procedure overeenkomstig de artikelen 90 en 91 van het Statuut.

Wanneer het beroep, zoals in casu, strekt tot vergoeding van schade die beweerdelijk is veroorzaakt door gedragingen die, omdat rechtsgevolgen ontbreken, niet kunnen worden aangemerkt als bezwarende besluiten, dient de administratieve procedure overeenkomstig artikel 90, lid 1, van het Statuut te beginnen met een verzoek van de belanghebbende aan het tot aanstelling bevoegd gezag om die schade te vergoeden. Eerst wanneer dit verzoek is afgewezen, kan de belanghebbende een klacht indienen overeenkomstig artikel 90, lid 2." (55)

46. In het licht van deze rechtspraak kan men slechts concluderen dat het Gerecht, in rechtsoverweging 75 van het bestreden arrest terecht heeft besloten tot de niet-ontvankelijkheid van verzoekers vordering tot vergoeding van de morele schade voortvloeiend uit een schending van het vertrouwelijkheidsbeginsel door de Commissie. Aangezien de handelswijze van de Commissie die de vermelding van verzoekers initialen en woonplaats in het Publikatieblad tot gevolg had, niet kan worden aangemerkt als een bezwarend besluit in de zin van artikel 90, lid 2, van het Statuut, had verzoeker én een verzoek tot vergoeding van de door die gedraging geleden schade moeten indienen overeenkomstig artikel 90, lid 1, én ° na afwijzing daarvan ° overeenkomstig artikel 90, lid 2, een klacht moeten indienen bij de Commissie. In casu heeft hij enkel een "aanvullende" klacht ingediend, op 4 september 1989, zonder voorafgaandelijk een verzoek tot vergoeding aan de Commissie te hebben gericht. Zou die "klacht" als een voorafgaandelijk verzoek in de zin van artikel 90, lid 1, moeten worden geïnterpreteerd, zo merkt het bestreden arrest terecht op, dan heeft verzoeker geen klacht ingediend tegen het afwijzend besluit van de Commissie van 27 november 1989 (dat in die hypothese het bezwarend besluit zou uitmaken in de zin van artikel 90, lid 2, van het Statuut).

Dientengevolge heeft "de administratieve procedure niet het regelmatige verloop gehad dat door de bepalingen van het Statuut dwingend wordt voorgeschreven" (56) en heeft het bestreden arrest op deze grond terecht besloten tot niet-ontvankelijkheid van dit deel van de eis tot schadevergoeding.

47. Op grond van het voorgaande stel ik het Hof voor om, zelf recht doend, verzoekers vordering tot vergoeding van de immateriële schade ontvankelijk te verklaren, doch enkel in zoverre deze vordering verband houdt met het optreden van de raadgevend arts waarop de weigering van de Commissie om verzoekers lichamelijke geschiktheid te erkennen, is gesteund.

Een dergelijke verklaring van gedeeltelijke ontvankelijkheid houdt vanzelfsprekend geen enkele uitspraak in met betrekking tot de gegrondheid van de eis tot uitbetaling van een forfaitaire schadevergoeding van 10 000 000 BFR (die overigens betrekking had op de twee hiervoor in nr. 42 genoemde redenen, waarvan ik alleen de eerste ontvankelijk acht). In dat verband dient te worden opgemerkt dat voor het Gerecht en voor het Hof nauwelijks enige argumentatie werd ontwikkeld omtrent de morele schade die verzoeker zou hebben geleden omwille van het optreden van de raadgevend arts en de daarop gesteunde beslissing van de Commissie. Alleszins veronderstelt het onderzoek naar met name de omvang van de geleden morele schade en naar het oorzakelijk verband tussen die schade en het onrechtmatig karakter van de handelwijze van de Commissie, een feitelijke beoordeling die het Hof niet zelf vermag te voltrekken in het kader van een hogere voorziening. (57) Ik stel het Hof dan ook voor, de zaak terug naar het Gerecht te verwijzen, opdat dit zou beslissen over de gegrondheid van verzoekers vordering tot vergoeding van de immateriële schade die hij zou hebben geleden omwille van het optreden van de raadgevend arts en de daarop gesteunde weigering van de Commissie tot erkenning van verzoekers lichamelijke geschiktheid.

Kosten

48. Wat ten slotte de proceskosten betreft, kan ik kort zijn. Uit het voorgaande (voorstel tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest en tot gedeeltelijke terugverwijzing naar het Gerecht) vloeit voort dat de beslissing van het Gerecht over de kosten buiten werking moet worden gesteld. Luidens artikel 122, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de proceskosten "wanneer de hogere voorziening ongegrond is of wanneer, bij gegrondheid ervan, het Hof de zaak zelf afdoet". Aangezien geen van beide situaties voorligt,