CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

P. VERLOREN VAN THEMAAT

VAN11 JULI 1984

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Inleiding

1.1. Het voorwerp van het beroep

In de vandaag door mij te behandelen zaak 323/82 wordt Uw Hof in hoofdzaak geconfronteerd met de vraag, hoe staatsdeelnemingen in ondernemingen beoordeeld moeten worden op grond van artikel 92 van het EEG-Verdrag. Weliswaar is het beroep van verzoekster en van de haar ondersteunende intervenienten zonder meer gericht op vernietiging van de beschikking 82/670/EEG van de Commissie van 22 juli 1982 inzake de steunmaatregelen van de Belgische Regering ten gunste van een onderneming in de papiersector (PB L 280 van 1982, blz. 30). In werkelijkheid is het beroep echter slechts gericht tegen de laatste alinea van artikel 1 van genoemde beschikking, waarin de steun in de vorm van een deelneming door de Belgische Regering in de betrokken onderneming onverenigbaar wordt verklaard met de Gemeenschappelijke Markt in de zin van artikel 92 van het EEG-Verdrag, alsmede tegen artikel 2 van de beschikking. Dit tweede artikel luidt als volgt: „Het Koninkrijk België moet de Commissie binnen drie maanden na kennisgeving van deze beschikking mededelen welke maatregelen het heeft genomen om te voorkomen, dat de steunmaatregel genoemd in artikel 1, laatste alinea, in de toekomst gevolgen blijft sorteren die leiden tot de vervalsing van de mededinging.” Op de overige inhoud van de beschikking zal ik bij de bespreking van de voor het beroep aangevoerde middelen nader ingaan.

Het probleem van de beoordeling van staatsdeelnemingen in ondernemingen onder artikel 92 is in Uw rechtspraak, voorzover ik heb kunnen nagaan, nog niet eerder aan de orde geweest. Wel is de advocaatgeneraal Sir Gordon Slynn op dit probleem uitvoerig ingegaan in zijn conclusie van 25 januari 1984 in de zaak 84/82 (Duitse Bondsrepubliek t. Commissie, Jurispr. 1984, blz. 1492).

Merkwaardig genoeg is ook in de recente commentaren op artikel 92 van het EEG-Verdrag weinig over dit toch zeer belangrijke vraagstuk te vinden ( 1 )Wel heeft de Commissie sinds de vrij uitvoerige algemene beschouwingen over het probleem in haar tweede verslag over het mededingingsbeleid (verslag over 1972, blz. 129-134) in haar jaarlijkse verslagen over het mededingingsbeleid regelmatig feitelijke mededelingen over haar beleid terzake verstrekt. Ik verwijs in dit opzicht in het bijzonder naar het zevende verslag (over 1977, blz. 182-184), het achtste verslag (over 1979, blz. 164-168) en, voor de onderhavige beschikking, naar het twaalfde verslag (over 1982, blz. 140-141). In het onlangs verschenen dertiende verslag (blz. 154-155) wordt een

brief aan de Lid-Staten aangekondigd „ten einde de betrokken problemen te verhelderen en een scrupuleuze toepassing van de voorschriften inzake staatssteun op dit gebied te verzekeren”. Uit deze verslagen blijkt, dat steunverlening in de vorm van al dan niet tijdelijke kapitaaldeelneming met name werd aangetroffen in België, Frankrijk, Italië, Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Voorts kunnen uit deze verslagen ook enkele beleidslijnen van de Commissie worden afgeleid. Uit de achtste overweging van de onderhavige beschikking blijkt, dat de regeringen van drie Lid-Staten het in casu door de Commissie gevoerde beleid uitdrukkelijk ondersteunen.

1.2. De ontvankelijkheid van bet beroep

Hoewel verzoekster door de beschikking stellig rechtstreeks en individueel geraakt wordt, doet het verzoekschrift toch problemen van ontvankelijkheid rijzen. De beschikking betreft namelijk steun ten gunste van één onderneming in de papiersector (zie eerste en derde overweging). Daarmede is volgens verzoekster kennelijk haar onderneming bedoeld. De middelen ten gronde van verzoekster betreffen echter in hoofdzaak de kapitaalinbreng van het Waalse Gewest in drie ondernemingen, waarvan zij stelt, dat zij volstrekt zelfstandig zijn en in geen geval als dochterondernemingen van verzoekster kunnen worden beschouwd. Indien deze stelling juist zou zijn, zou het beroep ten aanzien van de aan bedoelde drie ondernemingen verleende steun ongetwijfeld niet ontvankelijk moeten worden verklaard. Daar de bedoelde drie ondernemingen geen zelfstandig beroep hebben ingesteld, maar als intervenienten alleen de conclusies van verzoekster konden steunen, kan hun interventie deze eventuele niet-ontvankelijkheid uiteraard ook niet opheffen.

De betrokken stelling van verzoekster is door de rechterrapporteur tijdens de mondelinge behandeling op zich zelf op doeltreffende wijze doorgeprikt door verzoekster te doen bevestigen, dat het Waalse Gewest niet alleen de ondernemingen van de intervenienten, maar ook die van verzoekster zelf door een meerderheidskapitaaldeelneming is gaan beheersen. Als gevolg van deze kapitaaldeelnemingen moeten derhalve alle betrokken ondernemingen als één groep of als de ene onderneming in de zin van de beschikking worden aangemerkt. Dit is ook het standpunt van de Commissie. Ik zie er dan ook geen overwegend bezwaar tegen verzoeksters recht voor de gehele groep op te treden, te erkennen. Twijfel op dit punt zou kunnen rijzen op grond van het betoog van verzoekster zelf, dat zij over de ondernemingen van de intervenienten geen enkele zeggenschap bezit. Dit betoog wordt echter ontkracht door de mededeling op blz. 60 van de door de Commissie overgelegde opmerkingen van het Waalse Gewest. Hierin valt te lezen, dat verzoekster de industriële en commerciële politiek van de gehele groep zal bepalen en recht van interventie in elk van de dochterondernemingen zal hebben. Met de erkenning van de ontvankelijkheid van het beroep van verzoekster moet dan logisch gesproken wel gepaard gaan een verwerping van al haar argumenten, die nu juist uitgaan van een volledige onafhankelijkheid van de resterende produktieondernemingen van de groep. Middelen ten gronde, die tot niet-ontvankelijkheid van het beroep zouden moeten doen concluderen, kunnen moeilijk worden aanvaard. Bij de bespreking van de verschillende middelen van verzoekster en van de intervenienten zal ik op dit probleem nog terugkomen.

1.3. De aangevoerde middelen

De zeven middelen van verzoekster en de grotendeels, maar niet geheel daarmede parallel lopende zeven middelen van de intervenienten kunnen naar mijn oordeel als volgt worden gesystematiseerd. In deze systematisering heb ik, voor wat de middelen ten gronde betreft, nagestreefd zo nauw mogelijk aan te sluiten bij het systeem van artikel 92 en bij het daarop gebaseerde systeem van de beschikking.

In paragraaf 2 van mijn conclusie zal ik de drie eerste (formele) middelen van verzoekster en de daarmede parallel lopende twee eerste middelen van de intervenienten behandelen. Deze middelen, die een dubbele schending van artikel 93, lid 2, alsmede schending van artikel 6 van de Europese Conventie van de Mensenrechten stellen, hebben alle een formeel karakter.

In paragraaf 3 zal ik de drie eerste overwegingen van feitelijke aard van de beschikking onderzoeken en de daarop betrekking hebbende betogen van verzoekster en intervenienten (onder meer het zevende middel van intervenienten, dat in het rapport ter terechtzitting niet afzonderlijk wordt vermeld).

In paragraaf 4 zal ik de middelen onderzoeken, waarin motiveringsgebreken worden gesteld ten aanzien van de verschillende toepasselijkheidscriteria van artikel 92, lid 1 van het EEG-Verdrag: 4.1. het begrip steunmaatregelen (waarop met name het zesde middel van verzoekster en het vierde en vijfde middel van intervenienten betrekking hebben) en 4.2. het criterium van de ongunstige invloed van de steun op het handelsverkeer tussen de Lid-Staten (vijfde middel verzoekster).

In paragraaf 5 zal ik de in het onderhavige geval belangrijkste middelen behandelen, waarin aan de Commissie gebrekkige motivering wordt verweten van de wijze van toepassing van artikel 92, derde lid onder c) (vierde en zevende middel verzoekster en derde en zesde middel intervenienten).

In paragraaf 6 zal ik tenslotte mijn eindconclusie formuleren.

1.4. Vergelijking met de processtukken

Toetsing van de door mij toegepaste herstructurering van de middelen aan de presentatie in andere volgorde van die middelen door verzoekster en intervenienten is mogelijk door vergelijking met het rapport ter terechtzitting, waarin de oorspronkelijke volgorde is aangehouden. De procedurele waarborgfunctie van het rapport ter terechtzitting en van het daarop traditioneel aansluitende feitelijk gedeelte van een arrest is uiteraard van bijzonder belang, voor zover de aangevoerde beroepsmiddelen in een conclusie of in een arrest in andere volgorde of in een samenvattende formulering worden behandeld. Tijdens de mondelinge behandeling zijn de aangevoerde middelen in nog weer een andere volgorde behandeld, hetgeen de noodzaak van systematische herstructurering versterkte.

2. De drie formele middelen

2.1. Het eerste middel

In haar door intervenienten ondersteunde eerste middel verwijt verzoekster aan de Commissie schending van het wezenlijke vormvoorschrift van artikel 93, lid 2, doordat de Commissie haar niet individueel heeft aangemaand opmerkingen te maken, voordat zij haar aangevochten beschikking nam. Dit middel zal moeten worden verworpen. Conform haar sinds jaren toegepaste vaste praktijk heeft de Commissie ook iri het onderhavige geval door middel van een bekendmaking in het Publikatieblad (PB C 61 van 1981, blz. 3) de in artikel 93, lid 2 bedoelde belanghebbenden (met uitzondering van de Lid-Staten) zonder onderscheid in de gelegenheid gesteld hun opmerkingen te maken. Tot die belanghebbenden behoren niet uitsluitend de door de betrokken steunmaatregel begunstigde, maar op gelijke voet de daardoor in haar concurrentiemogelijkheden mogelijk benadeelde ondernemingen, alsmede afnemers, leveranciers, werknemers en beroepsorganisaties. Het is voor de Commissie praktisch niet mogelijk en wordt door de tekst van artikel 93, lid 2 ook niet vereist, al deze potentiële belanghebbenden individueel aan te manen hun opmerkingen te maken. Een geprivilegieerde behandeling van de door de betrokken steunmaatregel begunstigde ondernemingen, voor zover deze al aan de Commissie bekend zouden zijn, zou voorts met het beginsel van gelijke behandeling van alle belanghebbenden in strijd zijn. Terecht merkt de Commissie in haar verweerschriften dan ook op, dat op de genoemde gronden alleen een bekendmaking in het Publikatieblad een voor alle belanghebbenden bevredigende procedurewaarborg oplevert. Slechts de Lid-Staten plegen, stellig mede in verband met het in artikel 93, eerste lid, voorgeschreven gezamenlijk onderzoek van bestaande steunregelingen, individueel te worden aangemaand hun opmerkingen te maken.

2.2. Het tweede middel

In haar tweede, door intervenienten ondersteunde, middel verwijt verzoekster vervolgens aan de Commissie schending van hetzelfde voorschrift, alsmede van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur doordat zij in genoemde bekendmaking reeds de door haar beweerde inbreuk zou hebben vastgesteld. Stellig zou het juister zijn geweest, indien de Commissie hier — conform de tekst van artikel 93, derde lid, tweede volzin — slechts haar mening, dat van een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregel sprake was, tot uitdrukking had gebracht. Uit de tekst van de bekendmaking en met name uit de uitdrukkelijke verwijzing daarin naar artikel 93, tweede lid, eerste volzin, blijkt niettemin duidelijk, dat het hier in feite slechts om een voorlopig standpunt gaat, voorafgaande niet alleen aan de beschikking, maar ook aan het gemeenschappelijk onderzoek met de Lid-Staten, als bedoeld in het eerste lid van dit artikel. De duidelijke termen van dit voorlopige standpunt en de korte motivering daarvan lijken voorts de mogelijkheid van een bezwaarschrift van de begunstigde onderneming eerder te vergroten dan te verkleinen. Tenslotte moet niet uit het oog worden verloren, dat de bekendmaking in dezelfde alinea voortgaat met de — niet omstreden — vaststelling, dat de betrokken steunmaatregel niet tijdig was aangemeld. Op grond van Uw rechtspraak (zaken 120-122/73 en 141/73, Lorenz e. a., Jurispr. 1973, blz. 1471) vormde haar uitvoering op die grond in elk geval een inbreuk op het gemeenschapsrecht. Door de niet tijdig aangemelde steunmaatregel niettemin als steunmaatregel te behandelen, heeft de Commissie stellig mogelijkheden van aanvechting van haar veroordeling van die maatregel geschapen, waartoe zij geenszins verplicht was. Het tweede middel van verzoekster zal dan ook naar mijn oordeel, ondanks de door mij erkende schoonheidsfout in de bekendmaking, eveneens verworpen moeten worden.

2.3. Het derde middel

In haar derde, door intervenienten ondersteunde, middel verwijt verzoekster aan de Commissie schending van artikel 6 van de Europese Conventie van de Mensenrechten ( 2 ) door de in artikel 2 van de aangevochten beschikking neergelegde verplichting maatregelen te nemen „om te voorkomen dat de steunmaatregel genoemd in artikel 1, laatste alinea, in de toekomst gevolgen blijft sorteren die leiden tot een vervalsing van de mededinging”. De betrokken steunmaatregel is de deelneming van de Belgische Staat in de betrokken onderneming. Dit middel mist in de eerste plaats een feitelijke grondslag. De stelling van verzoekster, dat artikel 2 van de beschikking zou betekenen, dat zij — verzoekster — de Belgische staatsdeelneming van BFR 1,500 miljard zou moeten restitueren, vindt in de geciteerde tekst duidelijk geen steun. Om te beginnen legt genoemd artikel niet aan verzoekster, maar uitsluitend aan de Belgische Regering een verplichting op en voorts wordt het aan de Belgische Regering overgelaten de wijze te bepalen, waarop aan de concurrentievervalsende gevolgen van de betrokken steunmaatregel een einde wordt gemaakt. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, zou daarbij onder meer aan omzetting van de staatsdeelneming in een rentedragende lening kunnen worden gedacht. Het middel mist ook een juridische grondslag. Aannemende, dat de Gemeenschap ook aan genoemd artikel van de Conventie gebonden moet worden geacht, ligt aan het standpunt van verzoekster kennelijk de dubbele vooronderstelling ten grondslag, dat bestuursrechtelijke interventies in contractuele of zakenrechtelijke verhoudingen steeds getoetst zouden moeten worden aan artikel 6 van genoemde Conventie en dat administratieve rechtspraak die alleen een rechtmatigheidscontrole van dergelijke — in alle Lid-Staten voorkomende — interventies toelaat, met genoemd artikel 6 in strijd zou zijn. Noch in de tekst van genoemd artikel, noch in de door verzoekster ter ondersteuning van haar standpunt ingeroepen rechtspraak, heb ik echter steun voor deze dubbele vooronderstelling kunnen vinden. ( 3 ) Ook dit middel zal derhalve moeten worden verworpen.

3. De feiten en de daarop betrekking hebbende middelen

Uit de drie eerste overwegingen van de beschikking blijkt, dat de Commissie er van uitgaat, dat de betrokken steunmaatregel bestaat uit de volgende bestanddelen:

a) „Een gesubsidieerde lening van BFR 1,076 miljard ter financiering van een investeringsprogramma van BFR 1,314 miljard en twee terugvorderbare voorschotten tot een totaal van BFR 510 miljoen.” Deze steun was volgens de tweede overweging „meer in het bijzonder gekoppeld aan de totstandbrenging van herstructureringsoperaties, waaronder de sluiting van twee bedrijven op een totaal van vijf en de stopzetting van de produktie van massapapier ten behoeve van een versterking van de produktie van speciale papiersoorten”.

b) „Een deelneming van de Executieve van het Waalse Gewest ten bedrage van BFR 2,35 miljard, die voornamelijk tot gevolg heeft dat de onderneming uit een zeer moeilijke financiële situatie wordt gered” (derde overweging)

In het zevende middel van intervenienten wordt onderdeel b) van deze weergave van de feiten betwist. Van genoemd bedrag zou de deelneming in de onderneming van verzoekster slechts BFR 1,5 miljard bedragen. De resterende BFR 850 miljoen zou in werkelijkheid worden gevormd door de deelneming van het Waalse Gewest in de kapitaalvorming van intervenienten. Intervenienten zouden aldus blijkens hun toelichtingen in feite door het Waalse Gewest zijn opgericht. Aan het derde en vierde middel van verzoekster zelf ligt kennelijk eenzelfde gedachte ten grondslag, zonder dat verzoekster daarvan echter een afzonderlijk middel heeft gemaakt. ( 4 ) In mijn inleidende opmerkingen heb ik er reeds op gewezen, dat dit middel (met alle daarop door verzoekster en intervenienten gebaseerde betogen) niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard, indien het inhoudelijk juist zou zijn. Tevens heb ik daar echter betoogd, dat de beschikking, wanneer zij van een onderneming spreekt, kennelijk niet de onderneming van verzoekster, maar de gehele groep van door het Waalse Gewest door kapitaaldeelneming beheerste ondernemingen op het oog heeft. Het middel moet derhalve worden verworpen.

Met name tijdens de mondelinge behandeling hebben verzoekster en de haar ondersteunende intervenienten de geciteerde drie feitelijke overwegingen van de beschikking ook op andere punten bestreden.

Voor zover deze bestrijding voortborduurt op het zojuist vermelde misverstand, dat de beschikking met een onderneming uitsluitend de onderneming van verzoekster en niet die van de gehele groep op het oog zou hebben, behoef ik na het zojuist opgemerkte daar niet meer op in te gaan. Tijdens de mondelinge behandeling werd echter ook bestreden de vaststelling in de derde overweging, dat de deelneming van het Waalse Gewest ten bedrage van BFR 2,35 miljard „voornamelijk tot gevolg heeft dat de onderneming uit een zeer moeilijke financiële operatie wordt gered”.

Volgens verzoekster en intervenienten zouden de in de derde overweging bedoelde deelnemingen juridisch en boekhoudkundig niet op deze wijze onderscheiden kunnen worden van de in de eerste overweging bedoelde leningen. Leningen en kapitaaldeelnemingen zouden beide deel van het vermogen van verzoekster en intervenienten zijn geworden. Beide zouden zonder onderscheid voor de totale herstructureringsoperatie bestemd zijn geweest, dus voor investeringen, sluiting van twee bedrijven op een totaal van vijf, stopzetting van de produktie van massapapier ten behoeve van de produktie van speciale papiersoorten en dekking van schulden en verliezen. De aldus afzonderlijk gepresenteerde feitelijke grondslag van de nog te behandelen middelen 4, 5, 6 en 7 van verzoekster is echter onverenigbaar met de uit de tijdens de procedure overgelegde weergave van de feiten in de opmerkingen van het Waalse Gewest. Uit dit uitvoerige document (blz. 62) blijkt onomstotelijk, dat de verstrekte leningen uitsluitend als investeringskredieten kunnen worden beschouwd en dat de verleende voorschotten uitsluitend dienen om de sociale gevolgen van de herstructureringsoperatie op te vangen. Het is dus evident, dat de schulden en verliezen van de groep uitsluitend uit de kapitaaldeelnemingen konden worden gefinancierd. Na aftrek van de door verzoekster zelf ter zitting genoemde investeringskosten (BFR 400 miljoen) en sluitingskosten (BFR 510 miljoen) eisen die schulden en verliezen het grootste deel op van de staatsdeelneming. Daaraan dient te worden toegevoegd, dat verzoekster en intervenienten ter zitting erkend hebben, dat de nog in produktie zijnde twee bedrijven nog steeds verlies lijden. Ook deze sinds de steunverlening nog steeds optredende, hoewel volgens verzoekster teruglopende, verliezen kunnen alleen uit de kapitaaldeelneming worden gefinancierd. De Commissie heeft derhalve in de derde overweging van haar beschikking terecht gesteld, dat deze kapitaaldeelneming „voornamelijk tot gevolg heeft, dat de onderneming uit een zeer moeilijke financiële situatie wordt gered”. Met name geldt dit voor de kapitaaldeelneming in de onderneming van verzoekster; zelfs volgens de door verzoekster ter zitting geproduceerde cijfers, geldt het echter ook voor ruim de helft van het bedrag van de kapitaaldeelneming in de ondernemingen van intervenienten.

Op de juridische aspecten van de resterende middelen van verzoekster zal ik thans afzonderlijk ingaan.

4. De toepasselijkheid van artikel 92, eerste lid

4.1. Het begrip steunmaatregel

Voor de toepasselijkheid van artikel 92 is in de eerste plaats vereist, dat er sprake is van „steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties vervalsen of dreigen te vervalsen”. Op dit basiscriterium van artikel 92, eerste lid, hebben betrekking het zesde middel van verzoekster en het vierde en vijfde middel van intervenienten.

In het zesde middel van verzoekster en het vierde middel van intervenienten worden in dit verband in het bijzonder de overwegingen 26 en 27 van de beschikking aangevochten, voor zover daarin vastgesteld wordt, dat het bij de deelneming „gaat om een vorm van reddingssteun bestemd om de onderneming in staat te stellen haar financiële verbintenissen na te komen” en dat deze steun „bestemd om het in bedrijf houden van produktiecapaciteiten mogelijk te maken, de concurrentie in sterke mate ongunstig kan beïnvloeden omdat het vrije spel van de krachten van de markt normaliter zou vereisen dat de onderneming zou worden gesloten en meer concurrentiewaardige concurrenten zich zouden profileren”. Intervenienten bestrijden deze vaststellingen in het bijzonder met betrekking tot de deelneming in hun ondernemingen. Ik heb echter al eerder vastgesteld, dat en waarom deze uitsplitsing van de vaststellingen van de Commissie onjuist moeten worden geacht en dat, indien intervenienten al als zelfstandige ondernemingen zouden moeten worden beschouwd (quod non), zij geen afzonderlijk beroep hebben ingesteld, maar alleen ten gunste van verzoekster hebben geïntervenieerd. Zij kunnen dus ook niet ontvankelijk worden verklaard in zelfstandige vorderingen terzake van de beschikking. Hun vierde middel zal dus alleen onderzocht kunnen worden, voorzover het ter ondersteuning van de conclusies van verzoekster dient en als zodanig levert het geen nieuwe gezichtspunten op.

Fundamenteler dan het zesde middel van verzoekster is het vijfde middel van de intervenienten. In dit middel wordt schending van artikel 222 van het EEG-Verdrag gesteld, doordat de beschikking er op neer zou komen het recht van een staat of van één van zijn onderdelen te bestrijden om nieuwe ondernemingen in het leven te roepen, terwijl artikel 222 van het EEG-Verdrag bepaalt: „Dit verdrag Iaat de regeling van het eigendomsrecht in de Lid-Staten onverlet”. Hoewel de formulering van dit middel de vraag naar de toelaatbaarheid van deelneming van het Waalse Gewest weer op ontoelaatbare wijze toespitst op de deelneming in de ondernemingen van intervenienten, wordt aldus Uw Hof voor de eerste maal uitdrukkelijk uitgenodigd een uitspraak te doen over de toepasselijkheid van artikel 92 op staatsdeelnemingen.

Van „steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties vervalsen of dreigen te vervalsen”, zal onder meer sprake zijn, wanneer de steunmaatregelen hetzij de investeringskosten, hetzij de produktiekosten, hetzij de afzetkosten van de betrokken ondernemingen kunstmatig verlagen, dan wel indien de staat, in welke vorm dan ook, de verliezen van die ondernemingen voor zijn rekening neemt. Uit mijn analyse van de feiten en de daarop gerichte betogen van verzoekster in paragraaf 3 van deze conclusie blijkt reeds, dat de deelnemingen van het Waalse Gewest in casu in hoofdzaak strekken tot dekking van de verliezen van de groep Intermitís. Het betoog van verzoekster, dat dit niet het geval zou zijn, is gedeeltelijk gebaseerd op haar al eerder (in paragraaf 3) onhoudbaar bevonden stelling, dat de leningen, voorschotten en deelnemingen één geheel zouden vormen, dat in zijn geheel voor één ondeelbare herstructureringsoperatie zou zijn bestemd. Anderzijds is het gebaseerd op de eveneens al eerder (paragraaf 1.2.) onhoudbaar bevonden en de ontvankelijkheid van het beroep in gevaar brengende stelling, dat in feite niet van steun aan één onderneming, maar van steun aan verschillende zelfstandige ondernemingen (die van verzoekster en die van de drie intervenienten) gesproken zou moeten worden. Overigens heb ik ook reeds vastgesteld, dat de deelneming in de ondernemingen van intervenienten eveneens grotendeels diende om verliezen te dekken. Het zesde middel dient derhalve te worden verworpen.

Ter bespreking blijft dan over het belangrijke vijfde middel van de intervenienten, dat de verhouding tussen artikel 92 en artikel 222 van het Verdrag aan de orde stelt. Dat de Commissie in 1963 in haar door verzoekster geciteerde antwoord op een parlementaire vraag kapitaaldeelnemingen nog niet uitdrukkelijk in haar lijst van voorbeelden van mogelijke vormen van steunverlening heeft opgenomen, kan uiteraard niet uitsluiten, dat zij op grond van latere ervaringen tot de conclusie komt, dat onder bepaalde omstandigheden ook staatsdeelneming in een onderneming een steunmaatregel in de zin van artikel 92, lid 1 oplevert. In zijn reeds geciteerde conclusie van 25 januari 1984 in de zaak 84/82 (Duitse Bondsrepubliek t. Commissie) komt de advocaatgeneraal Sir Gordon Slynn tot de conclusie, dat zelfs een in beginsel tijdelijke kapitaaldeelneming in levensvatbare ondernemingen met een mogelijkheid van dividendbetaling een steunmaatregel oplevert, wanneer deze plaatsvindt in een omvang, die normaal niet bereikbaar is op de kapitaalmarkt. Van een dergelijk grensgeval is in casu echter geen sprake.

In het onderhavige geval is duidelijk sprake van kapitaaldeelneming in een onderneming in moeilijkheden, die ook in verband met de zaak 84/82 reeds door de Commissie als steunmaatregel in de zin van artikel 92 werd beschouwd. Zoals eerder aangetoond, is de onderhavige kapitaaldeelneming in de ondernemingen van de groep Intermills bovendien hoofdzakelijk bestemd voor dekking van verliezen. Het lijkt mij niet twijfelachtig, dat ook een dergelijke vorm van zeer omvangrijke verliesdekking, die een onderneming kunstmatig in het leven houdt, als steunmaatregel in de zin van artikel 92 moet worden beschouwd. Dit geldt temeer, nu uit het niet tijdelijke karakter van deze kapitaaldeelneming, alsmede uit het feit, dat vier jaren na de steumnaatregel zelfs nog geen herstel van rentabiliteit van de nog producerende bedrijven is opgetreden, moet worden afgeleid, dat dit kapitaal niet op de particuliere kapitaalmarkt had kunnen worden verkregen. Dit volgt ook uit het door het Waalse Gewest overgelegde reddingsplan. Nog minder was dit stellig mogelijk geweest ten aanzien van de kapitaaldeelneming van BFR 1,5 miljard ten gunste van verzoekster zelf, nu verzoekster ter zitting met klem heeft betoogd, dat haar onderneming geen enkele industriële activiteit meer uitoefent. Een dergelijke vorm van verliesdekking, waardoor een (als eerder opgemerkt onderling verbonden) groep van ondernemingen kunstmatig in leven wordt gehouden, vervalst stellig ook de mededinging met andere ondernemingen in deze sector. Blijkens de negende overweging van de beschikking waren twee beroepsorganisaties en één concurrerende onderneming van oordeel, dat dit in het bijzonder het geval was, nu in de betrokken sector een overcapaciteit bestond.

Aan deze conclusies kan artikel 222 niets afdoen. In Uw rechtspraak over industriële en commerciële eigendomsrechten in het kader van artikel 36 van het Verdrag heeft U reeds bij herhaling verklaard, dat de eerbiediging van het bestaan van dergelijke eigendomsrechten nog niet medebrengt, dat ook ieder gebruik van die rechten zou moeten worden aanvaard. Een andere opvatting met betrekking tot artikel 222 zou tot de absurde conclusie moeten leiden, dat geen overeenkomst of andere rechtshandeling met betrekking tot de overdracht of het gebruik van eigendom op roerende of onroerende, lichamelijke of onlichamelijke zaken (in casu de inschrijving op aandelenkapitaal) door primair of secundair gemeenschapsrecht kan worden aangetast. Reeds uit artikel 85 van het Verdrag volgt duidelijk, dat een dergelijke opvatting onhoudbaar is. Wat het concrete geval betreft, lijkt het mij evident, dat artikel 222 zich niet verzet tegen een verbod van de bestemming van nieuw aandelenkapitaal voor dekking van omvangrijke schulden en exploitatieverliezen. Het vijfde middel van intervenienten, voor zover al toelaatbaar, zal derhalve eveneens moeten worden verworpen.

4.2. Het criterium van de ongunstige invloed op het handelsverkeer

Het vijfde middel van verzoekster stelt onvoldoende motivering en feitelijke onjuistheid van het standpunt van de Commissie, dat de onderhavige steunmaatregel geëigend zou zijn het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig te beïnvloeden. Onder verwijzing naar Uw arrest in de zaak Philip Morris (zaak 730/79, Jurispr. 1980, blz. 2671), meent verzoekster in haar beroepschrift, dat van een dergelijke ongunstige invloed slechts sprake kan zijn, „wanneer financiële steun van een staat de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt” (rechtsoverweging 11, eerste volzin), dat wil zeggen, „bijdraagt tot de verhoging van haar produktiecapaciteit en bijgevolg tot vergroting van haar vermogen de handelsstromen, waaronder die tussen Lid-Staten, van produkten te voorzien” (rechtsoverweging 11, derde volzin). Ten aanzien van dit betoog moet aanstonds worden opgemerkt, dat hierin ten onrechte wordt gesuggereerd, dat de derde volzin van de betrokken rechtsoverweging een beperkende precisering bevat van de eerste, ruimer geformuleerde, volzin. In feite ging het in die derde volzin echter slechts om een toetsing van het concrete geval Philip Morris aan die eerste volzin.

De vraag of Uw Hof inderdaad bedoeld heeft in de eerste volzin van de geciteerde rechtsoverweging een uitputtende definitie te geven van het onderwerpelijke toepassingscriterium van artikel 92, eerste lid, kan hier buiten beschouwing blijven. Toetsing van de onderhavige steunmaatregel aan die eerste volzin maakt namelijk duidelijk, dat ook deze steunmaatregel onder die omschrijving valt. Door via kapitaaldeelneming schuldaflossing en dekking van lopende verliezen mogelijk te maken, heeft het Waalse Gewest de positie van de — als eerder uiteengezet terecht in de beschikking als één onderneming aangeduide — groep Intermills in het intracommunautaire handelsverkeer stellig versterkt.

De Commissie heeft zelf in haar verweer terecht gesteld, dat zonder deze steun (waarbij dan nog de massale investeringssteun in de vorm van goedkope leningen komt) de betrokken onderneming stellig haar activiteiten had moeten staken. Bovendien heeft de kapitaaldeelneming delen van de onderneming (de bedrijven van intervenienten) in staat gesteld tegen niet rendabele prijzen te produceren.

In het licht van Uw arrest in de zaak Philip Morris, en na vergelijking met de beschikking in laatstgenoemde zaak kunnen de overwegingen 8-10, mede gelet op de aan de adressaat van de beschikking en aan verzoekster uiteraard bekende positie van de groep in het internationale handelsverkeer, ook als een voldoende motivering van het vervuld zijn van het vereiste van ongunstige invloed op het handelsverkeer tussen de Lid-Staten worden beschouwd. Wel zouden de voorbeeldwerking van de beschikking voor ondernemingen in andere bedrijfstakken en de mogelijkheid van haar beoordeling door andere belangstellende buitenstaanders uiteraard vergroot zijn, wanneer de beschikking de aan de direct betrokkenen bekende feiten ook uitdrukkelijk vermeld had.

5. De toepassing van artikel 92, lid 3, onder c)

De overwegingen 14 tot en met 29 van de beschikking zijn gewijd aan het niet toepasbaar achten van de in artikel 92, derde lid, vervatte mogelijkheden om een onder artikel 92, eerste lid, vallende steunmaatregel als verenigbaar te beschouwen met de gemeenschappelijke markt. In het bijzonder is daarbij van belang artikel 92, derde lid onder c). Dit artikelgedeelte maakt mogelijk als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te beschouwen: „steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad”.

Het vierde en het zevende middel van verzoekster en de daarmede corresponderende derde en zesde middelen van intervenienten stellen tegenstrijdige en aldus ontbrekende motivering, respectievelijk schending van het geciteerde voorschrift, met betrekking tot de weigering om deze mogelijkheid toe te passen. De tegenstrijdigheid in de motivering wordt hierin gezien, dat de beschikking enerzijds vaststelt, dat „de in de vorm van gesubsidieerde lyredieten en terugvorderbare voorschotten toegekende steun gekoppeld” is aan de herstructurering en „de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt niet zodanig zou veranderen dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad” (ik merk hierbij op, dat deze citaten uittreksels vormen van de overwegingen 22 tot en met 24 van de beschikking en in het licht van de volledige overwegingen gewaardeerd moeten worden). Anderzijds werd de steun in de vorm van een deelneming in het kapitaal van de begunstigde onderneming geacht niet rechtstreeks verband te houden met de herstructurering van de onderneming (ik verwijs hiervoor naar overwegingen 26 en 27 van de beschikking, waarin ter nadere toelichting op deze vaststelling gesteld wordt, „dat het daar gaat om een vorm van reddingssteun bestemd om de onderneming in staat te stellen haar financiële verbintenissen na te komen” en „dat zulk een steun, bestemd om het in bedrijf houden van produktiecapaciteiten mogelijk te maken, de concurrentie in sterke mate ongunstig kan beïnvloeden omdat het vrije spel van de krachten van de markt normaliter zou vereisen dat de onderneming zou worden gesloten en meer concurrentiewaardige concurrenten zich zouden profileren”).

Volgens verzoekster en intervenienten zou daarentegen het doel en het effect van de door de Commissie terecht toelaatbaar geachte steun in de vorm van leningen en voorschotten precies hetzelfde zijn als het doel en het effect van de door haar veroordeelde steun. Er zou sprake zijn van één samengestelde en ondeelbare operatie, bestaande uit de sluiting van niet rendabele produktie-eenheden, de oprichting van drie nieuwe ondernemingen, die de rendabele produk-tie-eenheden van verzoekster overnemen, de omvorming van de onderneming van verzoekster tot een „société immobilière” en de betaling door de verzoekster van de verliezen, voortvloeiende uit het slechte rendement van de produktie-eenheid in Saint-Gervais en van de sluitingskosten van deze fabriek uit de terugvorderbare voorschotten enerzijds en de deelneming in het kapitaal van de verzoekster anderzijds.

In het zevende middel van verzoekster wordt schending van artikel 92, lid 3, letter c) aanwezig geacht doordat de Commissie toepassing van deze bepaling op grond van de overweging, dat het belang van de Gemeenschap gediend is met verlaging van de produktie van massapapier en een oriëntatie van de produktie op speciale papiersoorten, afwijst. Dit zou onverenigbaar zijn met enerzijds het feit dat de geschonden bepaling machtigt tot „steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad” en anderzijds het feit, dat de veroordeelde steunmaatregel juist tot doel heeft de produktie van massapapier te beperken en de ontwikkeling van de produktie van speciale papiersoorten te vergemakkelijken.

De genoemde middelen kunnen het beste in samenhang worden behandeld. Daar de in het zevende middel, uitgesproken opvatting dat artikel 92, derde lid onder c) een wettelijke machtiging tot bepaalde steunmaatregelen bevat, duidelijk onverenigbaar is met de aanhef van artikel 92, derde lid, heeft dit middel alleen als aanvulling van het vierde middel van verzoekster betekenis. In haar repliek heeft verzoekster ter verduidelijking van dit middel nog opgemerkt, dat, in strijd met de opvatting van de Commissie, de kapitaaldeelneming niet één onderneming, maar verschillende ondernemingen, d.w.z. die van verzoekster en die van de intervenienten zou betreffen. De enige vraag die volgens verzoekster door het Hof beantwoord zou moeten worden, zou echter zijn of de deelneming in het kapitaal van verzoekster gebonden is aan de herstructureringsoperatie op dezelfde voet als de andere steunmaatregelen. Enerzijds zou de oprichting van de ondernemingen van intervenienten een van de kernstukken van het herstructureringsplan vormen en de financiering van deze oprichting zou dit dus eveneens zijn. Anderzijds zou het niet mogelijk zijn het gebruik van de deelneming in het kapitaal van verzoekster en het gebruik van haar gegeven leningen voor verliesdekking te onderscheiden. Zonder deze verliesdekking zou het herstructureringsplan ernstig in gevaar zijn gebracht.

Zoals de Commissie in een ander verband, namelijk in verband met het vijfde middel van intervenienten, terecht heeft opgemerkt (zie rapport ter terechtzitting), bevat ook het betoog van verzoekster een interne tegenstrijdigheid, doordat zij enerzijds spreekt van oprichting van nieuwe en zelfstandige ondernemingen met kapitaaldeelneming door het Waalse Gewest en anderzijds van één herstructureringsoperatie, die gesteund zou zijn door alle in geding zijnde steunmaatregelen. De vragen die deze interne tegenstrijdigheid oproept met betrekking tot de ontvankelijkheid van de verzoekschriften heb ik reeds in paragraaf 1.2 van mijn conclusie behandeld. Zoals ik daar betoogd heb, kan die ontvankelijkheid alleen worden aangenomen, wanneer de argumenten ontleend aan de zelfstandigheid van de verzoekster enerzijds en van de intervenienten anderzijds, uit de middelen worden geëlimineerd. Zoals ik voorts in de derde paragraaf van mijn conclusie heb aangetoond, is het als één geheel beschouwen van de leningen, voorschotten en kapitaaldeelnemingen als één onscheidbare steunmaatregel in strijd met de duidelijke feiten, die uit het dossier blijken. De kapitaaldeelnemingen, zowel die in het kapitaal van verzoekster als die in het kapitaal van intervenienten, waren duidelijk voor het grootste deel bestemd en zijn ook duidelijk gebruikt voor verliesdekking. Ook het aanzienlijke deel van het betoog, dat staat en valt met de aldus onhoudbaar gebleken stelling, dat tussen leningen, voorschotten en kapitaaldeelnemingen niet onderscheiden kan worden en dat alle eenzelfde bestemming hebben, moet dus worden verworpen.

Wat dan overblijft is de vraag, of de verliesdekking door de eerder omschreven omvangrijke kapitaaldeelneming niettemin als een onmisbare voorwaarde voor de herstructurering van de onderneming in haar geheel moet worden beschouwd. Na eliminatie van de onhoudbaar bevonden argumenten, die verzoekster voor een bevestigende beantwoording van deze vraag heeft aangevoerd, blijft van de argumenten van verzoekster voor een dergelijk bevestigend antwoord vrijwel niets meer over. De vraag moet dan ook naar mijn oordeel ontkennend worden beantwoord. Waatop het hier overigens, ook blijkens artikel 2 van de beschikking en de daarop door de Commissie gegegeven toelichtingen, aankomt is de door mij beklemtoonde vorm van deze verliesdekkende steun. Indien de verliesdekking bijvoorbeeld door leningen tegen normale marktrente had plaatsgevonden of indien dividenduitkeringen waren bedongen na een bepaalde overgangstijd of indien de kapitaaldeelnemingen een tijdelijk karakter hadden gehad (zie hiervoor ook pagina 132 van het tweede verslag over het mededingingsbeleid), zou de Commissie blijkens genoemd artikel van de beschikking en de daarop gegeven toelichtingen anders over deze kapitaaldeelnemingen hebben geoordeeld. Door alsnog de kapitaaldeelnemingen op een van deze wijzen te herzien zal aan de vastgestelde onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt ook een einde kunnen worden gemaakt. Niet geheel zonder betekenis in dit verband acht ik tenslotte, dat de Belgische Staat zelf, als adressaat van de beschikking, niet tegen de beschikking in beroep is gekomen en ook niet heeft geïntervenieerd ten gunste van verzoekster. Het vierde middel van verzoekster, ondersteund door intervenienten, zal derhalve naar mijn oordeel eveneens moeten worden verworpen.

Het zevende middel van verzoekster zal moeten worden verworpen, omdat de Commissie in het kader van de haar door artikel 92, lid 3 toegekende beleidsvrijheid terecht kon menen en deze mening in de overwegingen 26, 27, 28 en 29 van haar beschikking ook heeft gemotiveerd, dat deze vorm van steunverlening, mede door het ontbreken van een tegenstuk op communautair vlak ( 5 )de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt zodanig. veranderde, dat het gemeenschappelijk belang Wordt geschaad. De Commissie eist in. dit verband in haar verweerschrift terecht een rechtstreeks verband tussen omvang en intensiteit van de steunverdeling enerzijds en genoemd tegenstuk anderzijds. Het valt op, dat het zevende middel geen poging doet aan te tonen, dat ook aan deze negatieve voorwaarden van toepassing van artikel 92, lid 3, onder c) is voldaan en dat de Commissie niet in redelijkheid tot de opvatting kon komen, dat aan deze toepassingsvoorwaarde niet was voldaan.

6. Conclusie

Samenvattend concludeer ik, dat alle middelen van verzoekster en de haar conclusies ondersteunende middelen van de intervenienten en mitsdien ook het beroep zelf van verzoekster dienen te worden verworpen en dat verzoekster conform het reglement voor de procesvoering, in de kosten van de procedure dient te worden verwezen. Op de aanvullende conclusie van verzoekster in haar repliek om in elk geval aan verzoekster akte te verlenen dat de Commissie noch aan verzoekster, noch aan intervenienten teruggave van de steun, verleend in de vorm van kapitaaldeelneming zal vragen, ben ik in mijn conclusie eveneens ingegaan. Ik zie niet, op welke wijze uw arrest aan deze aanvullende conclusie anders dan in de rechtsoverwegingen aandacht zou kunnen schenken.

Bij wijze van epiloog voeg ik aan deze conclusie nog de volgende korte opmerkingen toe over de plaats van de onderwerpelijke beschikking in het steunverleningsbeleid van de Commissie in het algemeen. In vergelijking met het crisissteunbeleid, dat de Commissie blijkens haar verslagen over het mededingingsbeleid na het uitbreken van de eerste oliecrisis in 1973 aanvankelijk heeft gevoerd, volgt de onderwerpelijke beschikking wellicht een betrekkelijk harde lijn ( 6 )

Minder gemakkelijk dan in de jaren 1975-1978 aanvaardt de Commissie thans „reddingsoperaties” als hier in het geding. Voor de, onderhavige reddingsoperatie wordt deze — blijkens rechtsoverweging 8 door drie Lid-Staten uitdrukkelijk ondersteunde — hardere lijn toegelicht in overweging 18. Zowel uit deze als uit de daarop volgende overwegingen 19 en 20 blijkt, dat de Commissie de crisis van de papiersector thans meer als een structurele dan als een conjuncturele crisis ziet. Op vergelijkbare structuurpolitieke gronden volgt de Commissie thans als bekend een betrekkelijk harde politiek ten aanzien van onder meer steunmaatregelen in de staalsector. Meer in het algemeen gesproken wordt de verharding van het beleid van de Commissie ten aanzien van steunmaatregelen op treffende wijze geïllustreerd door de tabel op blz. 157 van het dertiende verslag over het mededingingsbeleid. Daaruit blijkt, dat het aantal ingeleide procedures sinds 1978 sterk is gaan stijgen en in 1982 een hoogtepunt van 129 ingeleide procedures heeft bereikt. Uit paragrafen 222-227 van hetzelfde verslag blijkt tenslotte, dat de Commissie de onderhavige zaak en de zaak 318/82 (Leeuwarder Papierfabriek) in het bijzonder als „testcases” ziet ten aanzien van de toepassing van haar beleid ten aanzien van staatsparticipaties in het kapitaal van ondernemingen als een in de laatste jaren sterk toegenomen vorm van steunverlening.

( 1 ) De vierde druk van Goldman en Lyon-Caen, „Droit commercial européen” (Paris 1983, blz. 1057-1058) en de grote commentaren van Smit & Herzog op het EEG-Verdrag (deel 3, blz. 392) en van von der Groe-ben-Boeckh-Thiesing-Ehlermann (derde druk, blz. 1590) gaan slechts zeer kort in op het vraagstuk. De recente derde druk van Frignani-Waelbroeck, „Disciplina della Concorrenza nella CEE” behandelt het vraagstuk in het geheel niet. J. A. Winter, „Nationale steunmaatregelen en het gemeenschapsrecht” is de enige auteur die er iets meer over zegt (in de paragrafen 76, 77, 89, 181 e.V., 208, 397, 413 en 485 van zijn belangrijke werk), maar dan vooral in verband met artikel 90 van het Verdrag, dat in casu niet aan de orde is.

( 2 ) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950, zoals gewijzigd krachtens het Derde en het Vijfde Protocol, welke in werking zijn getreden op respectievelijk 21 september 1970 en 20 december 1971.

( 3 ) Ik verwijs in dit verband ook naar het uitvoerige preadvies dat P. van Dijk in 1983 voor de Nederlandse Juristen Vereniging heeft geschreven, in het bijzonder blz. 71-80, met verwijzingen naar verdere literatuur en naar de Straatsburgse rechtspraak. Blijkens zijn analyses acht het Straatsburgse Hof enerzijds beslissend of een procedure leidt tot „vaststelling van een burgerlijk recht of een burgerlijke verplichting van beide of van één van partijen”. Anderzijds wordt bij de beoordeling van overheidshandelen terzake een marginale tóetsingsbevoegdheid (rechtmatigheidscontrole) van een administratieve rechter voldoende geacht om aan de vereisten van artikel 6 te voldoen (o.e., blz. 79-80).

( 4 ) In het derde middel wordt uitdrukkelijk van de restitutie door verzoekster van de kapitaaldeclncming van het Waalse Gewest in haar kapitaal ten bedrage van BFR 1,5 miljard gesproken. In het vierde middel is de bestrijding van de in de beschikking gestelde feiten verbonden met de rest van het betoog.

( 5 ) Zìe voor dit begrip, naast de memories van de Commissie en de samenvatting daarvan in het rapport ter terechtzitting, ook overwegingen 14 tot en met 16 van de beschikking zelf en het tiende verslag over het mededingingsbeleid, paragraaf 213(blz. 161).

( 6 ) Voor een goede samenvatting van liet „crisisstcunbc-Icid” van de Commissie in die jaren verwijs ik naar J. A. Winter, Nationale steunmaatregelen en het gemeenschapsrecht, blz. 372-378.