CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. JÄÄSKINEN

van 16 september 2010 ( )

Zaak C‑306/08

Europese Commissie

tegen

Koninkrijk Spanje

„Niet-nakoming – Richtlijn 93/37/EEG – Richtlijn 2004/18/EG – Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Overheidsopdrachten voor dienstverlening – Concessieovereenkomst voor openbare diensten – Concessieovereenkomst voor openbare werken – Ruimtelijke ordening – Wetgeving in regio Valencia inzake stedenbouw”

1. De Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje bij de gunning van de geïntegreerde actieprogramma’s (Programas para el Desarrollo de Actuaciones Integradas; hierna: „PAI’s”), een maatregel van stedenbouw in de regio Valencia die is vastgesteld bij wet 6/1994 van 15 november 1994 op de reglementering van urbanisatieprojecten (LRAU)( ) en de opvolger ervan, de nieuwe wet 16/2005 van 30 december 2005 inzake urbanisatie in Valencia (LUV)( ), de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten 93/37/EEG( ) en 2004/18/EG( ).

2. Naar aanleiding van dit beroep kan het Hof zich nogmaals uitspreken over de behandeling van maatregelen van stedenbouw binnen de werkingssfeer van de regels inzake overheidsopdrachten, en de betekenis van de begrippen „onder bezwarende titel” en „concessieovereenkomsten” in de betrokken richtlijnen betreffende overheidsopdrachten verder verduidelijken.

3. Dit beroep wegens niet-nakoming vindt zijn oorsprong in een groot aantal verzoekschriften aan het Europees Parlement waarin wordt geklaagd over uiteenlopende aspecten van de LRAU, met inbegrip van de geografische ligging van de bouwprojecten en de gevolgen voor het milieu, de onteigening van grond zonder billijke vergoeding, en de verplichting van grondeigenaars om te betalen voor infrastructurele voorzieningen die zij niet wilden of nodig hadden.( ) De Commissie onderzocht de verschillende bezwaren en kwam tot de conclusie dat vervolging uitsluitend mogelijk was op grond van de regels inzake overheidsopdrachten, daar ofwel de Commissie niet bevoegd was( ), ofwel de rechtszaak niet veel slaagkansen had( ). Daar de belangrijkste grieven van de indieners van een verzoekschrift andere materies betroffen dan de naleving van de regels inzake overheidsopdrachten( ), zullen het onderhavige beroep van de Commissie en de uitkomst van de zaak hun weinig soelaas bieden.

I – Rechtskader

A – Bepalingen van Unierecht( )

1. Richtlijn 93/37

4. Richtlijn 93/37 geldt voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en voor concessieovereenkomsten voor openbare werken.

5. Overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken worden omschreven als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een [...] aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde [...] werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet”.( )

6. Een concessieovereenkomst voor openbare werken wordt omschreven als „een overeenkomst met dezelfde kenmerken als die bedoeld sub a, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs”.( )

7. Artikel 6, lid 6, bevat een algemeen discriminatieverbod.

8. Artikel 11 bepaalt dat aankondigingen in extenso worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen en via de TED-databank.

9. Artikel 12 betreft de termijnen voor de ontvangst van inschrijvingen. Wanneer de openbare procedure wordt toegepast, voorziet het in een periode van 52 dagen vanaf de bekendmaking van de aankondiging.

10. De artikelen 24 tot en met 29 van titel IV, hoofdstuk 2, betreffen de kwalitatieve selectiecriteria. Artikel 24 somt de gevallen op waarin een aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten, en omvat onder andere de hypothese van de aannemer die in staat van faillissement verkeert of is veroordeeld voor een delict dat de professionele integriteit van de aannemer in het gedrang brengt. De artikelen 25 tot en met 29 betreffen het bewijs dat van een aannemer mag worden gevraagd inzake zijn inschrijving in het beroepsregister of het handelsregister, zijn financiële draagkracht en technische bekwaamheid, en de situatie van lidstaten die een officiële lijst van erkende aannemers hebben.

2. Richtlijn 2004/18

11. Richtlijn 2004/18 heeft onder andere richtlijn 93/37 herschikt. Eerstgenoemde omvat alle overheidsopdrachten die zijn omschreven als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn”.( )

12. Overheidsopdrachten voor werken worden verder omschreven als „overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet”.( )

13. Overheidsopdrachten voor diensten worden verder omschreven als „andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II bedoelde diensten”.( )

14. De concessieovereenkomst voor openbare werken wordt verder omschreven als „een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs”.( )

15. Een concessieovereenkomst voor diensten wordt verder omschreven als „een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs”( ), en valt niet onder de richtlijn( ).

16. Richtlijn 2004/18 is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop.( )

17. Artikel 2 bepaalt dat aanbestedende diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en transparantie in hun handelen betrachten.

18. Artikel 6 betreft de vertrouwelijkheid van fabrieks‑ en bedrijfsgeheimen en andere vertrouwelijke aspecten van inschrijvingen, en verplicht de aanbestedende dienst om de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, niet bekend te maken.

19. Artikel 24 bepaalt dat de aanbestedende diensten in de aankondiging van de opdracht moeten vermelden of zij al dan niet varianten toestaan en in het bestek moeten vermelden aan welke minimumeisen deze varianten ten minste moeten voldoen, alsmede hoe zij moeten worden ingediend. De aanbestedende diensten houden alleen rekening met de varianten die aan de gestelde minimumeisen voldoen.

20. Artikel 30 betreft gevallen waarin de toepassing van de procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht gerechtvaardigd is. Het beschrijft hoe deze procedure van gunning door onderhandelingen wordt gevoerd.

21. Artikel 31, lid 4, sub a, betreft gevallen waarin de toepassing van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht gerechtvaardigd is voor overheidsopdrachten voor werken en overheidsopdrachten voor diensten, en in het bijzonder, wanneer aanvullende werken of diensten die niet in het aanvankelijk gegunde project waren opgenomen noodzakelijk zijn geworden en de wijze waarop dit moet gebeuren.

22. Artikel 48, lid 2, somt de bewijselementen op die mogen worden overgelegd tot staving van de technische bekwaamheid van de ondernemer.

23. Volgens artikel 53 zijn de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht gunnen, ofwel het criterium van wat de economisch voordeligste inschrijving is uit het oogpunt van de aanbestedende dienst (wat verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht kan omvatten, zoals onder andere milieukenmerken, de kwaliteit, de prijs en rentabiliteit), ofwel het criterium van de laagste prijs. Het verwijst eveneens naar de verplichting voor de aanbestedende dienst om indien mogelijk het relatieve gewicht dat hij toekent aan elk gekozen criterium voor de bepaling van de economisch voordeligste inschrijving, of de criteria in dalende volgorde van belangrijkheid te specificeren.

B – Bepalingen van nationaal recht

1. Wettelijke regeling op nationaal niveau

24. In Spanje behoren overheidsopdrachten tot de wetgevende bevoegdheid van de staat. De bevoegdheid van de staat omvat eveneens onteigeningen en het recht op eigendom. Binnen de grenzen van de Spaanse grondwet en het nationale recht behoren de ruimtelijke ordening en het grondbeleid daarentegen tot de regionale regelgevende bevoegdheid.( ) De LRAU en de LUV zijn vastgesteld op grond van de regionale bevoegdheid inzake ruimtelijke ordening en het grondbeleid.

25. De Spaanse grondwet erkent het recht op privé-eigendom en het recht om te erven. Op grond van de sociale functie ervan wordt de inhoud van deze rechten echter overeenkomstig wettelijke bepalingen beperkt.( ) Dienovereenkomstig heeft iedereen recht op passende huisvesting. De overheid zorgt ervoor dat de nodige voorwaarden worden gecreëerd voor de uitoefening van dit recht, door in het algemeen belang ter vermijding van speculatie passende regelingen inzake grondgebruik uit te vaardigen. De meerwaarde van grond ten gevolge van door de overheid genomen maatregelen van stedenbouw komt ten goede aan de gemeenschap.( )

26. De Spaanse nationale wettelijke regeling inzake de ruimtelijke ordening en het grondbeleid is na de vaststelling van de LRAU meermaals gewijzigd, zodat het huidige wettelijke kader is opgenomen in de TRLS.( ) Het is nuttig wat uitleg te geven bij bepaalde basisbeginselen van deze wettelijke regeling die eveneens waren vervat in de vroegere wetgeving en toepasselijk waren gedurende de precontentieuze periode.

27. Overeenkomstig de TRLS zijn ruimtelijke ordening en stedenbouw niet‑commerciële openbare diensten die het gebruik van grond in overeenstemming met het algemeen belang organiseren en de rechten en verbintenissen in verband met eigendom van grond gelet op de bestemming ervan bepalen. Behoudens in de bij wet uitdrukkelijk bepaalde gevallen verleent de bepaling van de bestemming voor een perceel grond geen recht op schadevergoeding. De wettelijke regeling inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw moet waarborgen dat de overheid het proces van de ruimtelijke ordening regelt en controleert gedurende de fases van inbezitname, aanleg van infrastructuur, bebouwing en ontsluiting, en gebruik door een publiek‑ of privaatrechtelijke persoon. Bovendien moet de meerwaarde die ontstaat als gevolg van door de overheid genomen maatregelen, ten goede komen aan de gemeenschap.( )

28. Wanneer zij niet door de bevoegde autoriteiten worden uitgevoerd, mogen particulieren, al dan niet grondeigenaars, binnen het kader van de vrije markteconomie werken inzake stedenbouw uitvoeren. De toestemming om dergelijke werken uit te voeren moet worden verkregen via een openbare aanbestedingsprocedure waarbij de meerwaarde die door het stedenbouwkundige project is ontstaan, op passende wijze ten goede moet komen aan de plaatselijke gemeenschap.( )

29. Stedenbouwkundige projecten omvatten de volgende verplichtingen: (1) de overdracht om niet aan de plaatselijke autoriteiten van de gebieden die bestemd zijn voor wegen, groenzones en andere gemeenschappelijke zones, alsook binnen de perken van de bouwmogelijkheden die in het project zijn neergelegd, van de voor openbare doeleinden bestemde terreinen; (2) de financiering en uitvoering van alle stedenbouwkundige werken in overeenstemming met het project, en de aanleg van de nodige infrastructuur; en (3) de overdracht aan de bevoegde autoriteiten van de infrastructuur en de werken, samen met de terreinen waarop ze zijn aangelegd.( )

2. Wettelijke regeling op regionaal niveau

a) Definitie van het PAI

30. Volgens de LRAU en de LUV kan de stedenbouw( ) in de autonome regio Valencia worden georganiseerd volgens de regeling van het geïsoleerde actieprogramma (bij één stuk grond) of van het geïntegreerde actieprogramma (bij twee of meer stukken grond wanneer het nodig is de onbebouwde terreinen aan te sluiten op een dienstennetwerk).( )

31. Geïntegreerde actieprogramma’s zijn altijd openbaar( ) en worden in eigen beheer of indirect uitgevoerd. Het staat aan de plaatselijke autoriteiten die de betrokken grond via de procedure van het geïntegreerde actieprogramma willen urbaniseren, om te kiezen welke procedure zij toepassen.( ) Bij keuze voor de procedure van eigen beheer worden de werken en investeringen met overheidsgelden gefinancierd( ) en door de aanbestedende dienst beheerd( ). Bij keuze voor de procedure van indirect beheer kiezen de plaatselijke autoriteiten een projectontwikkelaar, en de grondeigenaars moeten de kosten van de urbanisatie aan de projectontwikkelaar naar evenredigheid van de grond die zij aan het project bijdragen vergoeden.

b) Procedure van het PAI

32. Een van de manieren om een geïntegreerde actie uit te voeren is het starten van de PAI-procedure.( ) Zowel in de LRAU als in de LUV bestaat de PAI-procedure uit vier stappen: initiatief, selectie, landaanpassing en infrastructurele voorzieningen.( )

33. De PAI-procedure kan worden ingeleid door de plaatselijke autoriteiten of op verzoek van eenieder, al dan niet eigenaar van de betrokken grond.( ) Door de plaatselijke autoriteiten moet een gedetailleerd structuurplan worden goedgekeurd.( ) Het PAI houdt een definitieve keuze in tussen de alternatieven voor het gebruik van de grond waarin is voorzien in het van kracht zijnde structuurplan.

34. Volgens de LRAU wordt de PAI-procedure ingeleid wanneer een verzoek is gedaan om een technisch alternatief voor een PAI openbaar te maken.( ) Dit document identificeert het te urbaniseren gebied, vermeldt de gedetailleerde of structurele plannen die door het PAI moeten worden uitgevoerd, en omvat een voorstel voor grondgebruik en de integratie ervan met de omliggende gebieden.( ) De plaatselijke autoriteiten kunnen ofwel het verzoek afwijzen, ofwel de informatie openbaar maken door publicatie in de regionale kranten( ), met of zonder opmerkingen( ). Gedurende het openbare overleg mag iedereen opmerkingen maken of alternatieve technische offertes doen. Op dit ogenblik kunnen ook financiële offertes worden gedaan.( ) De financiële offertes bepalen de wettelijke, economische en financiële voorwaarden van het PAI.( ) De plaatselijke autoriteiten keuren daarna een PAI goed door een technische en een financiële offerte te kiezen (echter niet altijd van dezelfde persoon).( ) De LRAU voorziet eveneens in een vereenvoudigde procedure waarbij de eerste door de initiatiefnemer van het PAI ingediende technische offerte niet door de plaatselijke autoriteiten moet worden goedgekeurd, maar uitsluitend moet worden vastgesteld door een notaris.( )

35. Volgens de LUV wordt de aanzet voor het PAI gegeven wanneer iemand één van de in de LUV opgesomde documenten voorlegt.( ) Deze documenten gaan deel uitmaken van de specificaties betreffende de gunning van het PAI( ), op basis waarvan latere inschrijvingen worden beoordeeld.( ) Nadat de documenten zijn voorgelegd, beslist de aanbestedende dienst of hij kiest voor de procedure van eigen of indirect beheer.( ) De keuze voor een procedure van indirect beheer brengt de goedkeuring met zich mee van de specificaties in de voorgelegde documenten( ); deze goedkeuring kan expliciet of impliciet zijn( ). De procedure voor de gunning van het PAI wordt ingeleid met de bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie en in regionale kranten.( ) Indien het PAI de structurele ordening wijzigt, hangt de goedkeuring van het PAI door de aanbestedende dienst af van de definitieve goedkeuring door de regionale overheid.( )

c) Doelstellingen van het PAI

36. Het PAI beoogt de omvang van de geïntegreerde actie te omlijnen, door de uit te voeren werken, de termijn en de technische en economische basis voor het beheer van de actie te bepalen.( ) Het is de bedoeling om twee of meer percelen te ontwikkelen door ze te transformeren tot bouwrijpe grond en ze aan te sluiten op bestaande dienstennetwerken.( )

37. Overeenkomstig zowel de LRAU als de LUV moet het PAI wat volgt verwezenlijken( ):

– aansluiting van de nieuwe (bouwrijpe) percelen op een netwerk van infrastructurele voorzieningen, communicatiediensten en bestaande openbare diensten;

– aanleg van nieuwe infrastructurele voorzieningen en openbare ruimtes;

– volledige ruimtelijke ontwikkeling en uitvoering van de nodige aanvullende openbare werken;

– verkrijgen van de grond die nodig is voor het PAI;

– verkrijgen van een recht op landinrichting;

– verkrijgen van de nodige financiering om het PAI in goede banen te leiden.

38. Naast deze verplichtingen specificeert de regionale wettelijke regeling het volgende dat ook mag worden bereikt via het PAI( ):

– inbreng ten behoeve van de plaatselijke autoriteiten( );

– uitvoering van andere werken;

– bouw van sociale woningen.

d) Bevoegdheidsverdeling volgens het PAI

39. De plaatselijke autoriteiten controleren en superviseren de PAI-procedure. Zij zijn verantwoordelijk voor de keuze van de projectontwikkelaar bij actieprogramma’s in indirect beheer( ), en voor de goedkeuring van het PAI, alsook voor het voorstellen van wijzigingen indien nodig( ). Op het einde van het PAI gaan de werken over naar de plaatselijke autoriteiten drie maanden nadat ze formeel aan de plaatselijke raad zijn aangeboden zonder dat een antwoord is ontvangen, of vanaf de datum waarop zij voor het publiek toegankelijk zijn.( ) Na ontvangst zijn de plaatselijke autoriteiten verantwoordelijk voor het onderhoud. De aanbestedende dienst kan in de plaats van de grond die overeenstemt met 10 % van de winst waarop zij recht heeft na urbanisatie, betaling van een som geld aanvaarden.( )

40. Bij actieprogramma’s in eigen beheer vervullen de plaatselijke autoriteiten de rol van projectontwikkelaar, maar bij actieprogramma’s in indirect beheer wordt de projectontwikkelaar via een openbare aanbesteding gekozen. Hij wordt in de regionale wettelijke regeling omschreven als de openbare agent die verantwoordelijk is voor de ontwikkeling en de uitvoering van het PAI.( )

41. De projectontwikkelaar moet de in de specificaties voorgeschreven technische documenten schrijven, en de hertoewijzing van de grond( ) uitwerken en beheren, alsook een onderaannemer voor de uitvoering van de werken kiezen.( ) De projectontwikkelaar is de persoon wiens financiële offerte ten gevolge van de PAI-procedure is goedgekeurd, en hij is verantwoordelijk voor de uitvoering van de goedgekeurde technische offerte. Dit is niet noodzakelijkerwijs zijn eigen offerte. Volgens de LUV moet de projectontwikkelaar de uitvoering van openbare werken die verband houden met het PAI, in overeenstemming met de regels inzake openbare aanbestedingen in onderaanneming geven, tenzij de drempels niet overschreden zijn wanneer slechts één grondeigenaar voorhanden is, of wanneer meerdere grondeigenaars voorhanden zijn, zij unaniem ermee akkoord gaan dat de projectontwikkelaar de werken zelf uitvoert. Als betaling ontvangt de projectontwikkelaar van de grondeigenaars een deel van de bouwrijpe terreinen en/of geld.( )

42. De grondeigenaar kan kiezen tussen onteigening en deelneming aan het PAI. Indien hij kiest voor onteigening, zal hij een bedrag ontvangen dat gebaseerd is op de oorspronkelijke waarde van de betrokken grond.( ) In een dergelijk geval zijn de plaatselijke autoriteiten verantwoordelijk voor de onteigening en is de projectontwikkelaar verplicht de vergoeding te betalen.( ) Indien hij ervoor kiest aan het PAI deel te nemen, moet hij naar evenredigheid bijdragen aan de urbanisatiekosten, hetzij door de projectontwikkelaar een deel van zijn grond af te staan, hetzij door hem rechtstreeks een som geld te betalen.( ) In ruil daarvoor ontvangt hij bouwrijpe grond.

43. De grondeigenaar moet de volgende kosten betalen naar evenredigheid van de oppervlakte van de grond die hij in het project heeft ingebracht( ):

– de kosten van het urbanisatieproject en vergoedingen voor de investeringen die nodig zijn om de doelstellingen van het PAI te bereiken;

– de winst van de projectontwikkelaar ten gevolge van het PAI (beperkt tot 10 % in de LUV, maar niet in de LRAU);

– de ermee verbonden beheerskosten.

II – Precontentieuze procedure

44. Op 21 maart 2005 stuurde de Commissie Spanje een aanmaningsbrief waarin werd gesteld dat verschillende bepalingen van de LRAU betreffende de gunning van PAI’s in strijd waren met richtlijn 93/37. De Spaanse autoriteiten betwistten in hun antwoord dat het PAI een overheidsopdracht in de zin van de richtlijn was en deelden mee dat voorstellen tot vaststelling van een nieuwe wet, de LUV, waren ingediend.

45. Na briefwisseling tussen de Commissie en de Spaanse autoriteiten stuurde de Commissie, die geen genoegen nam met de antwoorden van Spanje, op 15 december 2005 een met redenen omkleed advies waarin Spanje werd verzocht binnen drie weken, dus tegen 6 januari 2006, de maatregelen te nemen die noodzakelijk waren om de LRAU in overeenstemming met richtlijn 93/37 te brengen.

46. In het met redenen omklede advies stelde de Commissie dat de gunning van PAI’s overeenkomstig de LRAU in strijd is met (1) richtlijn 93/37 „en in het bijzonder de artikelen 1, 11 tot en met 13 (subsidiair de artikelen 3 en 15) en titel IV, hoofdstuk 2”; (2) richtlijn 92/50( ) „en in het bijzonder de artikelen 1, 15 tot en met 19 en titel VI, hoofdstuk 2”; en (3) de „artikelen 43 tot en met 55 van het Verdrag en de door het Hof erkende algemene beginselen”.

47. Op 26 januari 2006 antwoordde Spanje dat de LUV, die op 1 februari 2006 in werking zou treden, de LRAU moest vervangen.

48. Daar de niet-nakoming voortduurde en de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 was verstreken, stuurde de Commissie op 10 april 2006, na nieuwe briefwisseling, een aanvullende aanmaningsbrief.

49. Op 12 oktober 2006 stuurde de Commissie Spanje een aanvullend met redenen omkleed advies waarin werd gesteld dat de gunning van PAI’s overeenkomstig (1) de LUV in strijd was met richtlijn 2004/18 en „bepaalde algemene beginselen van EU-recht die voortvloeien uit het EG-Verdrag”; en (2) de LRAU (voor de periode van 21 maart 2005 tot en met 31 januari 2006) is strijd was met de artikelen 2, 6, 24, 30, 31, lid 4, sub a, 36, 48, lid 2, en 53 van richtlijn 2004/18 en „het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie, zoals afgeleid uit het EG-Verdrag en de rechtspraak van het Hof van Justitie, de artikelen 10 EG en 49 EG” en subsidiair titel III van richtlijn 2004/18 inzake concessieovereenkomsten voor openbare werken.

50. Daar de Commissie geen genoegen kon nemen met het antwoord van Spanje op het aanvullende met redenen omklede advies, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld, met verzoek dat het Hof vaststelt dat het Koninkrijk Spanje (1) door de gunning van PAI’s overeenkomstig de LRAU „de op hem krachtens [richtlijn 93/37] en in het bijzonder de artikelen 1, 6, lid 6, 11, 12, en hoofdstuk 2, titel II ervan (artikelen 24 tot en met 29) rustende verplichtingen niet is nagekomen”; en (2) door de gunning van PAI’s overeenkomstig de LUV (zoals uitgevoerd bij besluit 67/2006 van de regio Valencia van 12 mei 2006 inzake stedenbouw, ruimtelijke ordening en beheer( ), „de op hem krachtens de artikelen 2, 6, 24, 30, 31, lid 4, sub a, 48, lid 2, en 53, lid 2, van richtlijn 2004/18 rustende verplichtingen niet is nagekomen”.

III – Voorwerp van het geding

51. Gedurende de precontentieuze procedure en in haar schrifturen heeft de Commissie vele problemen aangekaart die buiten het voorwerp van het beroep wegens niet-nakoming vallen, zoals dat is omschreven in de conclusies van het verzoekschrift. Daarom is het belangrijk om de grenzen van dit beroep wegens niet-nakoming nauwkeurig af te bakenen.

52. Hoewel de Commissie PAI’s in eigen beheer niet uitdrukkelijk heeft uitgesloten van de conclusies van haar verzoekschrift, moet dit beroep wegens niet-nakoming aldus worden uitgelegd dat het uitsluitend PAI’s in indirect beheer betreft, daar de gemaakte bezwaren inzake de wijze waarop de projectontwikkelaar wordt gekozen, logisch gezien alleen procedures van indirect beheer kunnen betreffen.( ) Het Hof wordt daarom verzocht te onderzoeken of deze verhouding binnen de werkingssfeer van de betrokken richtlijnen valt, en zo ja, of er sprake is van schending van de betrokken richtlijnen.

53. Indien de gunning van de opdracht aan de projectontwikkelaar niet binnen de werkingssfeer van de betrokken richtlijnen valt, moet het Hof naar mijn mening niet onderzoeken of het PAI in indirect beheer het Verdrag schendt. De Commissie heeft het Hof namelijk niet verzocht om het PAI onverenigbaar met het Verdrag of bepaalde algemene beginselen in het bijzonder te verklaren.( ) De Commissie maakte weliswaar in de met redenen omklede adviezen gewag van een mogelijke onverenigbaarheid met het Verdrag en de uit de rechtspraak van het Hof afgeleide algemene beginselen, maar zij deed dit niet voor het Hof.

54. De Commissie mag natuurlijk het voorwerp van haar beroep voor het Hof beperken. Indien zij dit doet, mag het Hof geen uitspraak doen over punten die niet aan de orde zijn in de door de Commissie geformuleerde conclusies van haar beroep wegens niet-nakoming.( ) Het Hof moet het beginsel ne eat iudex ultra petita partium naleven. In dit beroep wegens niet-nakoming is het des te belangrijker de conclusies van het verzoekschrift van de Commissie uiterst nauwgezet te lezen, daar de precontentieuze fase relatief lang en ingewikkeld was, het dossier omvangrijk is en de pleidooien van de partijen een bredere waaier van problemen beslaan dan de in de conclusies van het verzoekschrift geformuleerde problemen.

55. Daar de Commissie zich uitsluitend beroept op een eventuele onverenigbaarheid van de LRAU met richtlijn 93/37 en van de LUV met richtlijn 2004/18, is de vraag of de LRAU verenigbaar is met richtlijn 92/50( ) en met het Verdrag in dit beroep wegens niet-nakoming ultra vires.

56. Bovendien moet worden opgemerkt dat de tekst van het eerste middel inzake de LRAU en richtlijn 93/37 niet-limitatief is, terwijl de lijst in het tweede middel inzake de LUV en richtlijn 2004/18 exhaustief is. Met betrekking tot het tweede middel kan het Hof daarom de vermeende niet-nakoming uitsluitend onderzoeken in het licht van de uitdrukkelijk vermelde artikelen van richtlijn 2004/18.

IV – Ontvankelijkheid

57. Spanje stelt dat het eerste middel om twee essentiële redenen niet-ontvankelijk is: (1) het feit dat de Commissie een niet-nakomingsprocedure heeft ingeleid, ofschoon zij wist dat richtlijn 93/37 zou worden ingetrokken en vervangen door richtlijn 2004/18, die al was bekendgemaakt op het tijdstip van verzending van de aanmaningsbrief. Daar de regionale wet twee jaar vóór instelling van het beroep is ingetrokken, is elk verder onderzoek nutteloos; en (2) de Commissie had meer dan tien jaar tijd om de niet-nakomingsprocedure in te leiden en zij besloot dit te doen net vóór intrekking van richtlijn 93/37.

58. Deze bezwaren kunnen zonder veel omhaal van de hand worden gewezen. De Commissie moet volgens vaste rechtspraak geen bijzonder belang hebben om een beroep wegens niet-nakoming in te stellen, en zij kan dit beroep op elk door haar passend geacht tijdstip instellen.( )

59. Verder moet volgens vaste rechtspraak het bestaan van een niet-nakoming worden beoordeeld op basis van de situatie waarin de lidstaat zich aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn bevond.( ) Met de vaststelling van wetten, regelingen of administratieve bepalingen na de datum waarop deze termijn verstreek, kan doorgaans geen rekening worden gehouden.

60. Daarom moet op basis van de wettelijke regeling zoals van toepassing op 6 januari 2006, zijnde de datum waarop de in het met redenen omklede advies van 15 december 2005 gestelde termijn verstreek, worden geoordeeld of Spanje de hem in het verzoekschrift verweten niet-nakoming heeft begaan. Op deze datum was zowel de LRAU als richtlijn 93/37 van kracht, ook al zouden zij kort daarna worden ingetrokken.( )

61. In zijn verweerschrift werpt Spanje echter een ander interessant punt op, namelijk de abnormaal korte termijn van drie weken gedurende de kerstperiode waarbinnen op het eerste met redenen omklede advies moest worden geantwoord.( )

62. De door de Commissie in haar met redenen omklede advies gestelde termijn moet echter redelijk zijn.( ) De redelijkheid ervan moet concreet, rekening houdend met alle omstandigheden, worden beoordeeld.( ) Kortere termijnen zijn soms toegelaten wanneer het dringend noodzakelijk is dat de schending ongedaan wordt gemaakt. In dit beroep wegens niet-nakoming heeft de Commissie niet bewezen dat een dergelijke spoedeisendheid bestaat.

63. De termijn van drie weken( ) lijkt mij geen redelijke termijn te zijn. De Commissie kon niet verwachten dat Spanje de LRAU binnen deze termijn aan richtlijn 93/37 zou aanpassen of zou ophouden nieuwe PAI’s krachtens de LRAU te gunnen, wat nodig zou zijn geweest om aan het met redenen omklede advies te voldoen. Ik ben namelijk van mening dat de enige plausibele verklaring waarom de Commissie een dergelijke korte termijn voor naleving van de richtlijn stelde, was dat zij wist dat richtlijn 93/37 en de LRAU zouden worden ingetrokken, en zij wilde dat deze rechtsnormen binnen het voorwerp van het beroep wegens niet-nakoming zouden vallen.

64. Volgens de rechtspraak van het Hof kunnen zeer korte termijnen in bijzondere situaties gerechtvaardigd zijn, zoals wanneer de betrokken lidstaat lang vóór de procedure op de hoogte is van de bezwaren van de Commissie.( ) Daar de aanmaningsbrief op 21 maart 2005 is verstuurd, was Spanje in onderhavig beroep wegens niet-nakoming sinds ongeveer negen maanden op de hoogte van het standpunt van de Commissie.

65. De korte termijn lijkt in elk geval geen negatieve gevolgen voor Spanje te hebben gehad. Op 26 januari 2006 antwoordde Spanje op het met redenen omklede advies, en ook al was dit na de in het met redenen omklede advies vermelde datum, de Commissie hield rekening met het verweer van Spanje. Bovendien kon Spanje in een brief van 17 maart 2006 aanvullende opmerkingen maken. Wanneer geen negatieve gevolgen bestaan, beschouwt de rechtspraak van het Hof dergelijke beroepen ontvankelijk, ook al wordt geoordeeld dat de termijnen niet redelijk waren.( )

66. Bijgevolg is het beroep geheel ontvankelijk.

V – Zijn de betrokken richtlijnen inzake overheidsopdrachten van toepassing op PAI’s?

A – Afspraken inzake grondgebruik en overheidsopdrachten

67. Vooraleer de juridische kwalificatie van PAI’s overeenkomstig richtlijn 2004/18 te onderzoeken, is het belangrijk melding te maken van de specifieke aard ervan. Het gaat om samenwerkingsakkoorden tussen de openbare en de privé-sector, waarmee wordt beoogd de overheid in staat te stellen haar verplichtingen op een efficiënte manier te vervullen. Dit doen zij door privé-initiatieven aan te moedigen, gekoppeld aan de verplichting om ondertussen voor openbare infrastructurele voorzieningen te zorgen.( )

68. Ruimtelijke ordening en stedenbouw zijn hoofdzakelijk een bevoegdheid van de lidstaten. In de lidstaten zijn ruimtelijke ordening en landinrichting, grondgebruik en stedenbouw doorgaans prerogatieven van de overheid. Grondeigenaars, beleggers in onroerend goed en bouwondernemingen kunnen er echter vaak belang bij hebben om gebieden zonder gedetailleerd structuurplan ruimtelijk te ontwikkelen, om potentiële bouwrechten te kunnen uitoefenen op de grond. Ook voor de overheid is dit voordelig daar zij haar eigen schaarse kapitaal en administratieve middelen niet moet aanspreken. Dit heeft ertoe geleid dat tussen de plaatselijke regering en particuliere ondernemers uiteenlopende vormen van samenwerkingsregelingen („afspraken inzake grondgebruik”) zijn ontstaan.

69. Met afspraken inzake grondgebruik wordt beoogd bouwactiviteiten in een bepaald gebied mogelijk te maken. In ruil voor toezeggingen van de betrokken ondernemers geven de plaatselijke autoriteiten in dergelijke afspraken waarborgen betreffende het gebruik van prerogatieven van de overheid inzake ruimtelijke ordening (zoals de belofte om bouwrechten op een bepaalde wijze inhoudelijk te omschrijven). Met andere woorden, een gedetailleerd structuurplan met een bepaalde gespecificeerde inhoud inzake het bedrag, de ligging en het geplande gebruik van de bouwrechten wordt vastgesteld in ruil( ) voor een verbintenis om de in het gedetailleerd bestemmingsplan opgenomen infrastructuur te financieren en uit te voeren, en mogelijk eveneens de gebouwen die nodig zijn voor openbare doeleinden zoals openbare diensten of sociale huisvesting op te richten.

70. Het PAI is een voorbeeld van een afspraak inzake grondgebruik. Het probleem dat ermee ontstaat, is echter dat de logica ervan is gebaseerd op een relatie waarbij het initiatief van een particulier komt.( ) Met de LRAU en de LUV werd beoogd de stilstand in de urbanisatie (en dus de stilstand in de bouw van openbare infrastructuren waarmee dergelijke projecten in Spanje gepaard gaan) tegen te gaan door ruimte te geven aan privé-initiatieven in de vorm van de activiteiten van een projectontwikkelaar die los staan van zowel grondeigendom als de activiteiten van de overheid. PAI’s zijn dus in wezen een regeling om te kiezen voor een alternatieve organisatie van de ruimtelijke ordening( ) en daartoe de projectontwikkelaar te selecteren die deze op de meest efficiënte wijze zal uitvoeren.

71. De gevolgen daarvan op het domein van overheidsopdrachten, en in het bijzonder met betrekking tot de uitvoering van ermee verbonden openbare werken, is echter, zoals de Commissie heeft opgemerkt, dat een dergelijk systeem inherent discriminerend is omdat de privé-initiatiefnemer zich in een bevoorrechte positie bevindt ten opzichte van de latere inschrijvers.( )

72. Daarom is het zeer moeilijk om het PAI-systeem te plaatsen in het kader van de regels inzake overheidsopdrachten.

73. De bestaande rechtspraak van het Hof volgt een redelijk ruime, overheidsopdrachtenvriendelijke benadering bij de beoordeling van wat past in het kader van de regels inzake overheidsopdrachten.( ) Dit heeft aanleiding gegeven tot een discussie omtrent de vraag of afspraken inzake grondgebruik als overheidsopdrachten, of meer bepaald overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, kunnen of zouden moeten worden gekwalificeerd, daar zij vaak rechtstreeks of indirect gepaard gaan met de uitvoering van openbare werken door de projectontwikkelaar of de grondeigenaars.( ) Met name de vraag naar de bezwarende titel, meer in het bijzonder of de toekenning van nieuwe bouwrechten door de overheid kan gelden als een financiële tegenprestatie voor de infrastructurele voorzieningen die de projectontwikkelaar voor de overheid moet bouwen, gaf aanleiding tot problemen.( )

74. Het Hof heeft onlangs in het arrest Helmut Müller( ) echter geweigerd om de door de Commissie voorgestelde functionele uitlegging in dat geval toe te passen, wat een aanzienlijk deel van de bevoegdheden en activiteiten die traditioneel waren voorbehouden aan de plaatselijke autoriteiten inzake ruimtelijke ordening en bouwrecht, zou hebben onderworpen aan de bepalingen inzake overheidsopdrachten. Het Hof verklaarde dat de regels inzake overheidsopdrachten beogen de regels van het Unierecht toe te passen op de gunning van overeenkomsten die namens de staat, regionale of plaatselijke autoriteiten en andere publiekrechtelijke lichamen worden afgesloten.( ) Tot de gewone uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw met het oog op het algemeen belang behoort evenwel niet het ontvangen van een contractuele prestatie of het voldoen aan een rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst, zoals vereist door richtlijn 2004/18.( )

75. Het begrip overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken is een autonoom en objectief concept van Unierecht.( ) Indien een ruime uitlegging van een concept van Unierecht in de praktijk ertoe lijkt te leiden dat een instrument van nationaal recht zijn raison d’être verliest of dat een gedetailleerde wetgevende handeling van de EU toepasselijk wordt op verschijnselen waaraan de Uniewetgever tijdens het wetgevende proces niet had gedacht, moet het Hof naar mijn mening evenwel een zekere terughoudendheid betrachten.

76. Een kwalificatie van een PAI als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in dit beroep wegens niet-nakoming zou in de praktijk betekenen dat privé-initiatieven op het gebied van ruimtelijke ordening en stedenbouw worden ontmoedigd, daar PAI’s, indien zij binnen de werkingssfeer van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten vallen, in strijd blijken te zijn met de primaire doelstelling van overheidsopdrachten, namelijk de gelijke behandeling van alle deelnemers. De enige overblijvende optie binnen de werkingssfeer van het recht inzake ruimtelijke ordening zou dan het klassieke model zijn, waarbij de overheid alle documenten betreffende ruimtelijke ordening en stedenbouw opstelt en goedkeurt en de uitvoering ervan rechtstreeks en met overheidsgelden financiert en organiseert.

77. Daarom moet het Hof zich bij de beoordeling of deze zaak vragen inzake overheidsopdrachten doet rijzen, dus bij het onderzoek of deze regelingen onder de betrokken richtlijnen vallen, ervoor behoeden de betekenis van bepaalde criteria van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten niet uit te rekken teneinde deze afspraak binnen de werkingssfeer van de regeling inzake overheidsopdrachten te doen vallen. Dit zou een procrustesoplossing zijn.( )

B – Voorwaarden voor toepassing van de richtlijnen

78. In onderhavige zaak staat vast dat de gemeenten die PAI’s gunnen, aanbestedende diensten zijn, dat de projectontwikkelaars ondernemers zijn en dat een schriftelijke overeenkomst tussen beide is gesloten in de zin van de richtlijnen 93/37 en 2004/18. Bovendien betreft het beroep van de Commissie uitsluitend PAI’S boven de in de richtlijnen 93/37 en 2004/18 vastgestelde relevante drempels.

79. Ter discussie staat echter of de betrokken overeenkomst onder bezwarende titel in de zin van de betrokken richtlijnen is gesloten.

1. Wordt de overeenkomst voor de aanbestedende dienst onder bezwarende titel gesloten?

80. „Onder bezwarende titel” is door het Hof gelet op de doelstellingen van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten, namelijk het openstellen van de nationale markten voor overheidsopdrachten voor mededinging en het vermijden van belemmeringen van de uitoefening van door het Verdrag erkende fundamentele vrijheden, extensief uitgelegd.( )

81. Ook al omvat het begrip „onder bezwarende titel” bijgevolg niet uitsluitend een tegenprestatie in geld( ), de vraag rijst of de tegenprestatie moet worden geleverd door de aanbestedende dienst zelf, dan wel of het volstaat dat een tegenprestatie bestaat, ongeacht wie ze levert. Laatstgenoemde uitlegging zou betekenen dat de bepalingen inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken ook van toepassing zouden zijn wanneer een particulier in afspraak met en na toestemming van de aanbestedende dienst de openbare werken op zijn eigen grond financiert en uitvoert zonder dat daar een economisch voordeel tegenover staat en zonder dat de aanbestedende dienst enige wettelijke verplichting heeft inzake de uitvoering ervan.( )

82. In het arrest La Scala oordeelde het Hof dat een overeenkomst onder bezwarende titel bestond, ook al moest de eigenaar-projectontwikkelaar van de grond de urbanisatiekosten dragen, omdat de gemeente verplicht was de nodige infrastructuurwerken uit te voeren.

83. Ik ben van mening dat deze zaak te onderscheiden is van de onderhavige zaak. Door af te zien van de urbanisatievergoeding die in dergelijke situaties doorgaans in rekening werd gebracht, heeft de aanbestedende dienst economische schade geleden, wat in deze procedure niet het geval is.

84. In het arrest Parking Brixen stelde het Hof zich op het standpunt dat slechts sprake is van een overheidsopdracht voor dienstverlening indien door de aanbestedende dienst aan de dienstverlener rechtstreeks een tegenprestatie wordt betaald.( ) Het Hof was dus van oordeel dat de betrokken dienst (het beheer van een betaalde openbare parkeerplaats) geen overheidsopdracht voor dienstverlening was omdat de dienstverlener niet door de betrokken overheidsinstantie werd vergoed, maar uit voor het gebruik van de parkeerplaats door derden betaalde bedragen.( )

85. Onlangs nam advocaat-generaal Mengozzi in de zaak Helmut Müller het standpunt in dat aan het begrip overeenkomst onder bezwarende titel de idee ten grondslag ligt van een uitwisseling van prestaties tussen de aanbestedende dienst, die een prijs betaalt, en de opdrachtnemer, die de werkzaamheden of werken moet uitvoeren. Volgens hem hebben overheidsopdrachten dus een voor de hand liggend wederzijds bindend karakter.( )

86. Ik sluit mij daarbij aan. Mijns inziens is voor een overeenkomst onder bezwarende titel vereist dat de aanbestedende dienst de economische nadelen draagt, ofwel positief in de vorm van een betalingsverplichting jegens de ondernemer, ofwel negatief als een verlies van inkomsten of op een andere wijze verschuldigde middelen.

87. Anders dan de Commissie stelt, volstaat niet dat de aanbestedende dienst zonder meer bevoegd is om van een derde te eisen dat hij voor de werken of diensten betaalt, omdat dan geen wederzijds bindende relatie bestaat waarbij een prestatie wordt geleverd in ruil voor een tastbare economische waarde tussen de aanbestedende dienst en de ondernemers die de betrokken werken uitvoeren of diensten verrichten.

88. Dit wordt geschraagd door het feit dat één van de doelstellingen van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten erin bestaat te garanderen dat de mededinging niet wordt vervalst wanneer aanbestedende diensten geld spenderen aan overheidsopdrachten.( ) Wanneer de aanbestedende dienst geen overheidsgelden uitgeeft, bestaat bijgevolg geen gevaar dat de mededinging wordt vervalst in de zin van de richtlijnen 93/37 en 2004/18.( )

89. De voorwaarde van een overeenkomst onder bezwarende titel betekent dus dat de aanbestedende dienst ofwel rechtstreeks ofwel indirect zijn eigen middelen moet gebruiken.( ) Er is sprake van directe financiering wanneer de aanbestedende dienst overheidsgelden gebruikt om de betrokken werken of diensten te betalen. Er is sprake van indirecte financiering wanneer de aanbestedende dienst economische schade lijdt ten gevolge van de methode van financiering van de werken of diensten.

90. In het onderhavige beroep wegens niet-nakoming is de projectontwikkelaar verantwoordelijk voor de financiering van de urbanisatiekosten in de indirecte PAI-procedure, maar hij mag zich door de grondeigenaars doen vergoeden. Het is dus de grondeigenaar die betaalt voor de openbare werken die voor het urbanisatieproject nodig zijn.

91. Daar in dit beroep wegens niet-nakoming niet is voldaan aan de voorwaarde van een overeenkomst onder bezwarende titel, kunnen de richtlijnen 93/37 en 2004/18 slechts van toepassing zijn op de regionale wettelijke regelingen, wanneer de daarin geregelde actieprogramma’s als concessieovereenkomsten voor openbare werken kunnen worden aangemerkt, daar concessieovereenkomsten voor openbare diensten niet onder deze richtlijnen vallen.( )

2. Is er sprake van een concessieovereenkomst voor openbare werken?

92. In dit beroep wegens niet-nakoming bestaat geduchte polemiek omtrent de vraag of de primaire doelstelling van het PAI dienstverlening is, dan wel de uitvoering van openbare werken, daar vaststaat dat beide elementen voorhanden zijn.( ) Op deze vraag hoef ik echter niet in te gaan daar er in het onderhavige geval mijns inziens geen sprake is van een concessieovereenkomst voor openbare werken en het beroep wegens niet-nakoming niet slaat op concessieovereenkomsten voor openbare diensten.

93. De concessieovereenkomst voor openbare werken is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.( ) In het onderhavige geval heeft de projectontwikkelaar (de concessiehouder) niet het recht het daaruit voortvloeiende werk te exploiteren.

94. In het PAI worden alle in de overeenkomst omschreven openbare werken (zijnde de bouw of aanleg van wegen en voetpaden, parkeerplaatsen, verkeersborden, water‑, gas- en elektriciteitsdistributienetwerken, de afvalwaterverwijdering en de aanleg van groenzones, parken en bomen inbegrepen) na voltooiing eigendom van de aanbestedende dienst.( ) Zij mogen aldus worden gebruikt, ofwel gratis (wegen, parken, openbare gebouwen), ofwel tegen betaling zoals bepaald door de aanbestedende dienst of de instantie waaraan het beheer en het onderhoud van de structuren zijn toevertrouwd. De projectontwikkelaars verwerven geen recht om deze openbare werken te exploiteren omdat zij niet de mogelijkheid hebben om de lasten te verhalen op de gebruikers van de structuren in deze gevallen. In de plaats daarvan ontvangen zij van de grondeigenaars een vergoeding in geld of in de vorm van een perceel grond. Wanneer zij een perceel grond ontvangen, kan dit echter niet als de exploitatie van openbare werken gelden, omdat de door een PAI omschreven openbare werken bestaan in de bouw van infrastructuren en de nodige aansluitingen op bestaande netwerken.( ) Deze percelen zijn hun eigendom, die zij natuurlijk mogen exploiteren, maar dan als eigenaar en niet als concessiehouder.

95. Bijgevolg bestaat geen recht om de werken op grond van het PAI te exploiteren en kan de overeenkomst niet als een concessieovereenkomst voor openbare werken gelden, ook al wordt aangenomen dat de primaire doelstelling van de overeenkomst de uitvoering van werken is.

96. Indien de primaire doelstelling van het PAI het verlenen van diensten is, rijst de vraag of de projectontwikkelaar het recht heeft om zijn eigen dienst te exploiteren.( ) Het antwoord op deze vraag is echter niet beslissend voor de uitspraak op dit beroep wegens niet-nakoming, daar het PAI bij kwalificatie als een concessieovereenkomst voor diensten buiten de werkingssfeer van de relevante bepalingen van de in de conclusies van de Commissie genoemde richtlijnen zou vallen.

97. Ook al wordt aangenomen dat de eigendom van de grond die de projectontwikkelaar ontvangt, een recht op exploitatie verleent (hetgeen niet mijn mening is), wordt dit recht echter voor onbepaalde tijd verleend, waardoor het bijgevolg in strijd is met de door het Hof gegeven definitie van een concessieovereenkomst in de arresten Helmut Müller en Pressetext.( )

98. Daarom ben ik van mening dat de richtlijnen 93/37 en 2004/18 niet van toepassing zijn op het onderhavige geval, en dat het beroep van de Commissie bijgevolg moet worden verworpen.

VI – Conclusie

99. Ik geef het Hof in overweging het beroep te verwerpen en de Commissie te verwijzen in de kosten.