CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. MAZÁK

van 22 april 2010 ( )

Zaak C‑280/08 P

Deutsche Telekom AG

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening – Mededinging – Artikel 82 EG (thans artikel 102 VWEU) – Prijssqueeze – Prijs voor toegang tot vast telecommunicatienetwerk in Duitsland – Door nationale reguleringsinstantie voor telecommunicatie goedgekeurde prijzen – Speelruimte voor onderneming met machtspositie – Toerekenbaarheid van schending – Bedrag van geldboete”

1. In de onderhavige hogere voorziening verzoekt Deutsche Telekom AG (hierna: „rekwirante”) het Hof om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg (thans „Gerecht”)( ), waarbij het de beschikking van de Commissie in een procedure op grond van artikel 82 EG (thans artikel 102 VWEU) in stand heeft gelaten.( ) Het is de eerste keer dat het Hof wordt verzocht te oordelen over een vermeend misbruik van machtspositie in de vorm van een prijssqueeze.

I – Achtergrond van het geding

2. De feiten zijn in de punten 1 tot en met 24 van het bestreden arrest uiteengezet. Ik zal mijzelf beperken tot de belangrijkste aspecten. Rekwirante is de traditionele telecommunicatiemaatschappij in Duitsland, waar zij het vaste telefoonnetwerk exploiteert. Sinds de inwerkingtreding van de Duitse telecommunicatiewet (hierna: „TKG”) op 1 augustus 1996 is zowel de markt voor het aanbieden van een infrastructuur als de markt voor het verrichten van telecommunicatiediensten in Duitsland geliberaliseerd. De lokale netwerken van rekwirante bestaan uit meerdere „aansluitlijnen voor eindgebruikers” (fysieke circuits die het netwerkaansluitpunt in de panden van de eindgebruiker verbindt met de hoofdverdeler of een soortgelijke voorziening in het vaste openbare telefoonnetwerk). Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de verstrekking van lokale netwerktoegang door rekwirante aan haar concurrenten (hierna: „diensten op intermediair niveau”) en de verstrekking van lokale netwerktoegang door rekwirante aan haar eindgebruikers (hierna: „toegangsdiensten voor eindgebruikers”). Rekwirante werd verplicht om vanaf juni 1997 haar concurrenten volledig ontbundelde toegang tot het aansluitnet te verlenen. De groothandelstarieven van rekwirante moeten vooraf worden goedgekeurd door de Duitse reguleringsinstantie voor telecommunicatie en post (hierna: „RegTP”), die verifieert of de door rekwirante voorgestelde groothandelstarieven onder andere zijn gebaseerd op de kosten van een efficiënte dienstverlening en of zij geen kortingen bevatten die de mogelijkheden van concurrenten beperken. Wat de toegangsdiensten voor eindgebruikers betreft, biedt rekwirante twee basisvarianten aan, namelijk de traditionele analoge lijn en de digitale smalband (Integrated Services Digital Network of ISDN). Beide basisvarianten kunnen worden geleverd via het reeds bestaande netwerk van koperen aderparen van rekwirante. Daarnaast biedt rekwirante haar eindgebruikers ook breedbandaansluitingen aan (Asymmetrical Digital Subscriber Lines of ADSL), en wel door aanpassing van de bestaande aansluitpunten voor breedbanddiensten, zoals een snelle internettoegang. Rekwirantes tarieven voor de toegangsdiensten voor eindgebruikers (hierna ook: „eindgebruikerstarieven”) vallen voor de analoge en de ISDN-lijnen onder een price-cap-systeem. Haar tarieven voor ADSL-aansluitingen stelt rekwirante daarentegen vrij vast, al kunnen deze achteraf aan een regeling worden onderworpen.

3. De eindgebruikerstarieven voor de aansluiting op het vaste telefoonnetwerk van verzoekster en de telefoongesprekken worden voor meerdere verrichtingen tegelijk bepaald, waarbij verschillende afzonderlijke verrichtingen in „pakketten” worden samengevoegd. Krachtens besluiten van het federale ministerie van Post en Telecommunicatie (hierna: „BMPT”) en, vervolgens, de RegTP, moest rekwirante voor de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 de totale prijs voor elk van beide pakketten verlagen. Binnen dit bindende kader van prijsverlagingen kon rekwirante na goedkeuring door de RegTP de prijzen voor de afzonderlijke onderdelen van ieder pakket wijzigen. Prijswijzigingen werden goedgekeurd indien de gemiddelde prijs van een pakket de vastgestelde price-cap-index niet overschreed. Gedurende deze periode heeft rekwirante de eindgebruikerstarieven in beide pakketten verlaagd; deze tariefverlagingen betroffen voornamelijk de prijzen van telefoongesprekken. De eindgebruikerstarieven voor de analoge lijnen bleven daarentegen ongewijzigd. Sinds 1 januari 2002 geldt een nieuw price-cap-systeem met nieuwe pakketten. Op 15 januari 2002 deelde rekwirante de RegTP haar voornemen mee om het maandelijkse abonnementsgeld voor analoge en ISDN-aansluitingen te verhogen. De verhoging is goedgekeurd. Op 31 oktober 2002 heeft rekwirante een nieuw verzoek tot verhoging van haar eindgebruikerstarieven ingediend. Dat verzoek is gedeeltelijk afgewezen. De ADSL-tarieven zijn niet geregeld in het kader van het price-cap-systeem, maar kunnen achteraf aan een regeling worden onderworpen. Op 2 februari 2001 leidde de RegTP na ontvangst van meerdere klachten van concurrenten, krachtens de Duitse mededingingsregels een ex post-onderzoek in naar de ADSL-tarieven van rekwirante. Op 25 januari 2002 heeft de RegTP vastgesteld dat er geen reden tot verdenking van „prijsdumping” meer was, gelet op de verhoging van de betrokken tarieven.

4. Van de litigieuze beschikking zijn de belangrijkste onderdelen uiteengezet in de punten 34 tot en met 46 van het bestreden arrest, en ik zal hier niet al deze punten herhalen. Kort gezegd heeft de Commissie in 1999 van 15 concurrenten van rekwirante klachten ontvangen over de tariefpraktijken van rekwirante. In punt 102 van de litigieuze beschikking wordt in wezen verklaard dat er sprake is van een prijssqueeze wanneer het totaal van de aan rekwirante te betalen bedragen voor toegang voor intermediair verbruik zo hoog is dat de concurrenten zijn gedwongen hogere bedragen te berekenen dan rekwirante haar eigen eindgebruikers in rekening brengt. Zelfs wanneer de concurrenten net zo efficiënt als rekwirante zijn, kunnen ze geen winst behalen. In punt 103 van de litigieuze beschikking wordt vervolgens gesteld dat de concurrenten aldus worden verhinderd om naast de pure telefoongesprekken ook toegangsdiensten via aansluitnetwerken aan te bieden. Overigens zijn zij, net zoals rekwirante doet, gedwongen om hun verlieslatende toegangsdiensten met hogere inkomsten uit de telefoongesprekken te compenseren. De gesprekstarieven in Duitsland zijn in de afgelopen jaren echter aanzienlijk gedaald, zodat de concurrenten vaak economisch niet de mogelijkheid hebben om het ene tarief met het andere te compenseren. Bij de berekening van de prijssqueeze neemt de Commissie enkel de tarieven voor de toegang tot het aansluitnet in aanmerking. De gesprekstarieven worden bij deze berekening niet meegeteld. De conclusie luidt dat er van 1 januari 1998 tot 31 december 2001 (hierna: „eerste periode”) een negatieve marge was tussen de groothandelstarieven en de eindgebruikerstarieven van rekwirante. Van 1 januari 2002 tot en met 21 mei 2003 (hierna: „tweede periode”) was deze marge positief. Aangezien deze positieve marge evenwel onvoldoende was om de specifieke kosten van rekwirante voor het leveren van de eindgebruikersdiensten te dekken, was er in 2002 nog steeds sprake van een prijssqueeze. De Commissie stelt vast dat de groothandelstarieven en de eindgebruikerstarieven van rekwirante aan een sectorspecifieke regeling zijn onderworpen. Desalniettemin beschikt rekwirante over voldoende speelruimte om via een herstructurering van de tarieven de prijssqueeze – afhankelijk van de relevante periode – te verkleinen of zelfs op te heffen. Na te hebben vastgesteld dat er sprake was van een zware inbreuk voor de eerste periode en dat de inbreuk minder ernstig was voor de tweede periode, heeft de Commissie een geldboete van 12,6 miljoen EUR opgelegd.

II – Het bestreden arrest

5. Met betrekking tot de primaire vordering van rekwirante – nietigverklaring van de litigieuze beschikking – klaagde het eerste middel over schending van artikel 82 EG. Ik verwijs voor het eerste onderdeel daarvan naar de punten 70 tot en met 152 van het bestreden arrest. Ik zal hier alleen de belangrijkste punten herhalen. Het Gerecht heeft met betrekking tot de eerste periode geoordeeld dat de Commissie terecht had vastgesteld dat rekwirante over de nodige speelruimte beschikte om een verhoging van haar tarieven voor toegang tot de analoge en de ISDN-lijnen aan te vragen en tegelijkertijd het totale plafond van de pakketten in acht te nemen. Het Gerecht heeft het argument dat rekwirante door de voorafgaande tussenkomst van de RegTP niet langer binnen de werkingssfeer van artikel 82 EG valt, niet aanvaard. Het heeft opgemerkt dat de RegTP niet onderzoekt of de aanvragen met artikel 82 EG verenigbaar zijn. De nationale reguleringsinstanties (hierna: „NRI’s”) treden op krachtens hun (nationale) telecommunicatierecht, dat doelstellingen kan hebben die verschillen van de doelstellingen van het communautaire mededingingsbeleid. De Commissie kan in ieder geval niet zijn gebonden aan een beslissing van een nationale instantie. Met betrekking tot de tweede periode kan de speelruimte waarover verzoekster beschikt om haar ADSL-tarieven te verhogen, leiden tot een vermindering van de prijssqueeze tussen enerzijds de groothandelstarieven en anderzijds de eindgebruikerstarieven voor alle analoge, ISDN‑ en ADSL-toegangsdiensten, omdat deze diensten neerkomen op één enkele dienst op intermediair niveau en omdat ADSL-toegang niet op geïsoleerde wijze aan de eindgebruikers kan worden aangeboden.

6. Wat het tweede middelonderdeel betreft, inzake de rechtmatigheid van de methodologie van de Commissie, verwijs ik naar de punten 153 tot en met 213 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat, aangezien er sprake was van een verband tussen het gedrag van rekwirante en het ontbreken van een billijke marge tussen haar groothandelstarieven en haar eindgebruikerstarieven, de Commissie niet hoefde aan te tonen dat de eindgebruikerstarieven van rekwirante als zodanig misbruik vormden. Vervolgens wat de berekening betreft, heeft de Commissie zich bij de beoordeling of de tariefpraktijken van rekwirante misbruik vormen, terecht uitsluitend gebaseerd op de specifieke situatie van rekwirante – op de tarieven en kosten van deze laatste – en niet op de situatie van bestaande of potentiële concurrenten. Bovendien mocht de Commissie concluderen dat enkel de toegangsdiensten relevant waren en dat de gesprekstarieven buiten beschouwing konden blijven. Een dergelijke methode is verenigbaar met het beginsel van de herstructurering van de tarieven en met dat van gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers. Wat het vierde onderdeel van het eerste middel betreft – de prijssqueeze zou geen gevolgen voor de markt hebben gehad – verwijs ik naar de punten 225 tot en met 245 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft met name in punt 237 geoordeeld dat „[a]angezien de diensten die [rekwirante] op intermediair niveau verricht, dus onmisbaar zijn voor haar concurrenten om met haar op de stroomafwaartse eindgebruikerstoegangsmarkt in concurrentie te kunnen treden, zal een prijssqueeze [in omstandigheden zoals die in de onderhavige zaak] in beginsel de ontwikkeling van de mededinging op de stroomafwaartse markten belemmeren”. De geringe marktaandelen die de concurrenten op de eindgebruikerstoegangsmarkt sinds de liberalisering van de markt hebben verworven, wijzen erop dat de tariefpraktijken van rekwirante de ontwikkeling van de mededinging op deze markt hebben belemmerd.

7. Voor het derde middel – misbruik van bevoegdheid en schending van het evenredigheids‑, het rechtszekerheids‑ en het vertrouwensbeginsel – verwijs ik naar de punten 257 tot en met 272 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft met name geoordeeld dat het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen niet was geschonden, omdat nergens in de besluiten van de RegTP naar artikel 82 EG wordt verwezen en omdat daaruit impliciet maar noodzakelijkerwijs volgt dat de tariefpraktijken van rekwirante mededingingsverstorende gevolgen hebben gehad, aangezien de concurrenten hun toevlucht moesten nemen tot kruissubsidies. Daarenboven heeft het Gerecht de grief van misbruik van bevoegdheid door de Commissie verworpen, erop wijzend dat, ook al zou de RegTP een communautaire norm hebben geschonden en ook al had de Commissie op die grond een niet-nakomingsprocedure tegen Duitsland kunnen inleiden, hierdoor geen afbreuk wordt gedaan aan de rechtmatigheid van de bestreden beschikking, niet in de laatste plaats omdat artikel 82 EG enkel op marktdeelnemers betrekking heeft, en niet op de lidstaten.

8. Rekwirante heeft subsidiair verlaging van de opgelegde geldboete gevorderd. Met betrekking tot haar derde middel verwijs ik naar de punten 290 tot en met 300 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat rekwirante niet onkundig kon zijn geweest van het feit dat zij, ondanks de goedkeuringsbesluiten van de RegTP, over een reële speelruimte beschikte om haar eindgebruikerstarieven vast te stellen en dus om de prijssqueeze te verminderen door deze tarieven te verhogen. Zij kon evenmin onkundig zijn geweest van het feit dat deze prijssqueeze ernstige beperkingen van de mededinging meebracht. Wat het vierde en het zesde middel betreft, verwijs ik naar de punten 301 tot en met 321 van het bestreden arrest. De Commissie kon met name de inbreuk voor de eerste periode als zwaar kwalificeren. Vervolgens heeft de Commissie de tussenkomst van de RegTP naar behoren in aanmerking genomen door het basisbedrag van de geldboete met 10 % te verlagen. Ten slotte heeft de Commissie terecht beslist om geen symbolische geldboete op te leggen. Op grond van het bovenstaande heeft het Gerecht het beroep verworpen.

III – De hogere voorziening

9. Op 25 november 2009 hebben rekwirante, Vodafone en de Commissie alsook Versatel, dat geen schriftelijke opmerkingen had ingediend, voor het Hof mondelinge opmerkingen gemaakt.

10. In de eerste plaats moet ik thans het argument van Vodafone bespreken dat het eerste, het tweede en het derde onderdeel van het eerste middel, alsook het eerste en het tweede onderdeel van het tweede middel niet-ontvankelijk zijn omdat rekwirante enkel de reeds in eerste aanleg aangevoerde argumenten herhaalt en thans een nieuw onderzoek van deze argumenten beoogt. Ik kan evenwel volstaan met de opmerking dat volgens de rechtspraak „[d]e in eerste aanleg onderzochte rechtspunten [...] in hogere voorziening opnieuw [kunnen] worden behandeld wanneer een rekwirant de uitlegging of de toepassing van het gemeenschapsrecht door het Gerecht betwist [...]. De procedure van hogere voorziening zou immers ten dele aan betekenis verliezen, indien een rekwirant niet op die manier zijn hogere voorziening kon baseren op middelen en argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht [...].”( ) Ik ben van mening dat in de onderhavige zaak rekwirante niet enkel om een nieuw onderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift verzoekt, aangezien rekwirante, met in wezen dezelfde argumenten, de uitlegging en de toepassing van artikel 82 EG door het Gerecht betwist. De middelen van rekwirante zijn derhalve ontvankelijk.

A – Het eerste middel: onjuiste rechtsopvatting omtrent de regulering door de RegTP als bevoegde NRI

1. Eerste onderdeel van het eerste middel: toerekenbaarheid van de schending

11. De Commissie en Vodafone stellen dat dit onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.

12. Wat de eerste periode betreft, stelt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de schending alleen niet aan haar kan worden toegerekend wanneer het gedrag uitsluitend uit het nationale recht voortvloeide en het niet mogelijk was om toestemming voor een tariefverhoging te verkrijgen. Met haar eerste grief voert rekwirante in wezen aan dat een bepaalde beslissingsvrijheid weliswaar noodzakelijk maar niet voldoende is voor toerekenbaarheid. Dat geeft geen antwoord op de vraag of rekwirante hogere tarieven had kunnen aanvragen en of zij dat inderdaad had moeten doen. Bovendien heeft de RegTP herhaaldelijk geoordeeld dat de prijssqueeze geen mededingingsverstorende gevolgen had.

13. Wat de toerekenbaarheid betreft, heeft het Gerecht de relevante rechtspraak juist toegepast. Hoewel het feit dat de RegTP zich niet tegen het onrechtmatige gedrag van rekwirante heeft verzet, als een soort aansporing kan worden beschouwd, sluit dat op zichzelf de verantwoordelijkheid van rekwirante krachtens artikel 82 EG niet uit.( ) Volgens de rechtspraak „[kan artikel 82 EG] van toepassing zijn indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling ruimte laat voor mededinging die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst”.( ) Wanneer rekwirante derhalve over een bepaalde beslissingsvrijheid beschikte, had zij de NRI om een verhoging van haar eindgebruikerstarieven moeten verzoeken, teneinde aan het misbruik een eind te maken. De Grote kamer van het Hof heeft in het arrest Sot. Lélos kai Sia e.a.( ) deze benadering onlangs duidelijk bevestigd. In punt 113 van het bestreden arrest wordt terecht opgemerkt dat NRI’s verplicht zijn, zoals elk overheidsorgaan, de bepalingen van het EG-Verdrag in acht te nemen. De besluiten van NRI’s kunnen echter niet voorkomen dat de Commissie in een later stadium optreedt en krachtens verordening nr. 17 of, thans, verordening nr. 1/2003( ) eist dat artikel 82 EG wordt geëerbiedigd. In feite heeft het Hof in het arrest Masterfoods en HB in wezen geoordeeld dat de Commissie niet kan zijn gebonden aan een beslissing die een nationale instantie op grond van artikel 82 EG heeft genomen.( ) Wat dat betreft ben ik eveneens van mening, zoals is opgemerkt in punt 265 van het bestreden arrest, dat het niet ondenkbaar is dat in het onderhavige geval ook de Duitse autoriteiten het gemeenschapsrecht hebben geschonden. Een dergelijke inbreuk, indien deze zou worden vastgesteld, zou echter de ruimte die rekwirante had om de prijssqueeze te verminderen, niet aantasten. De mogelijkheid om een niet-nakomingsprocedure tegen de betrokken lidstaat in te leiden, completeert in feite de hierboven genoemde bevoegdheden van de Commissie, maar komt er niet voor in de plaats.

14. Daarnaast wordt volgens rekwirante de bijzondere verantwoordelijkheid van de gereguleerde onderneming, die is beperkt tot de verplichting om alle inlichtingen juist en volledig aan de NRI te verschaffen, in het onderhavige geval door de verantwoordelijkheid van de NRI terzijde geschoven en beperkt. In de eerste plaats waren in het onderhavige geval de tarieven onderworpen aan een verordening die beoogde een telecommunicatiesector tot stand te brengen waarin mededinging mogelijk was.( ) Bovendien is „liberaliserings”-richtlijn 90/388( ) gebaseerd op het mededingingsrecht, met name op artikel 86, lid 3, EG. Hieruit volgt dat de RegTP het communautaire mededingingsrecht dient te eerbiedigen. Volgens § 27, lid 3, TKG moet de RegTP waarborgen dat de tarieven in overeenstemming zijn „met [...] andere rechtsnormen”, hetgeen eveneens artikel 82 EG omvat. Daarenboven volgt uit artikel 10 EG dat de RegTP zich, als orgaan van een lidstaat, dient te onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in gevaar kunnen brengen.

15. Wat de vermeende overdracht van verantwoordelijkheid betreft, moet in gedachten worden gehouden dat in het mededingingsrecht het objectieve gedrag van een onderneming van belang is.( ) Het gedrag van een onderneming dient normaliter aan haar te worden toegerekend. Derhalve heeft het Gerecht in de punten 85 en 86 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat in de rechtspraak van het Hof uitzonderingen op dat beginsel slechts onder strikte voorwaarden worden aanvaard. Het feit dat de onderneming te goeder trouw heeft gehandeld, mag in dat opzicht in ieder geval geen rol spelen. Zoals ik in het begin heb gesteld, wordt de schending nog immer aan de onderneming toegerekend, ook al zou een lidstaat tot mededingingsverstorend gedrag aanzetten. Bovendien, hoewel het argument van rekwirante op zichzelf juist is dat in de rechtspraak waarnaar in de punten 86 tot en met 89 van het bestreden arrest wordt verwezen, de litigieuze nationale bepalingen beoogden de mededinging te beperken of te verbieden en het onderhavige regelgevend kader eerder is gericht op de openstelling van de telecommunicatiesector voor de mededinging, in overeenstemming met richtlijn 90/388 en verordening nr. 2887/2000, blijft het een feit dat het litigieuze regelgevend kader de mededingingsregels van het Verdrag completeert en een mate van mededinging moet waarborgen, die de artikelen 81 EG en 82 EG op zichzelf niet met dezelfde zekerheid zouden kunnen bereiken.( ) De Commissie heeft hierover terecht opgemerkt dat de communautaire wetgever duidelijk zijn wens tot uitdrukking heeft gebracht om met name de mededinging op deze markt te beschermen door aanvullende maatregelen vast te stellen. Hieruit volgt dat de artikelen 81 EG en 82 EG als minimumeisen moeten worden beschouwd. Wat met name de eerste bovenstaande grief van rekwirante betreft met betrekking tot de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001, volsta ik met de opmerking dat volgens artikel 1 van de litigieuze beschikking de inbreuk van rekwirante niet is gelegen in het ontbreken van verzoeken aan de RegTP, maar in een niet met artikel 82 EG verenigbaar tariefbeleid. Deze verzoeken waren een noodzakelijke, maar alleen een formele stap teneinde gebruik te kunnen maken van de beschikbare speelruimte. In dit verband heeft het Gerecht in de punten 125 tot en met 131 van het bestreden arrest terecht de benadering van de Commissie op dit punt bevestigd.

16. Rekwirante voert in de tweede plaats aan dat het Bundesgerichtshof (federaal hooggerechtshof, Duitsland) in zijn arrest van 10 februari 2004 niet heeft geoordeeld dat de verantwoordelijkheid van rekwirante om tariefwijzigingen aan te vragen, inhoudt dat rekwirante haar beoordeling ten aanzien van artikel 82 EG in de plaats zou moeten stellen van die van de NRI. Het heeft juist bevestigd dat de verantwoordelijkheid voor het handhaven van de marktstructuur bij de NRI ligt.

17. Ik volsta nochtans met de opmerking, zoals de Commissie terecht met betrekking tot de uitlegging van bovengenoemd arrest door het Gerecht heeft gesteld, dat rekwirante niet heeft geklaagd over onjuiste weergave van het bewijs en dat het Bundesgerichtshof hoe dan ook in feite heeft gesteld dat er, zelfs indien de tarieven vooraf door de RegTP worden onderzocht, sprake kan zijn van misbruik.

18. In de derde plaats voert rekwirante met betrekking tot punt 120 van het bestreden arrest aan dat het arrest Masterfoods en HB niet naar de onderhavige zaak kan worden omgezet. Ten eerste gaat het hier alleen om de toerekenbaarheid en niet om de vraag of de Commissie aan de inhoudelijke beoordeling van de RegTP is gebonden. Ten tweede spelen de NRI’s een autonome rol binnen het mededingingsstelsel in de telecommunicatiesector.

19. Ik ben wederom van mening dat de argumenten van rekwirante haar zaak niet verder helpen. Zoals ik hierboven heb gesteld, kan de Commissie niet door een besluit van een nationaal orgaan worden gebonden en kan de goedkeuring van dat orgaan de Commissie niet beletten, enkel omdat de toerekenbaarheid zou ontbreken, misbruik vast te stellen krachtens artikel 82 EG. De Commissie ontleent haar bevoegdheid rechtstreeks aan het Verdrag en aan verordening nr. 17, of thans aan verordening nr. 1/2003. Zoals ik hierboven eveneens heb aangevoerd, completeert het betrokken regelgevend kader de bepalingen van mededingingsrecht en moeten de twee groepen bepalingen als complementair worden beschouwd.( ) Ten slotte kan, zoals de Commissie terecht heeft aangevoerd, een op artikel 86, lid 3, EG gebaseerde richtlijn niet de bevoegdheidsverdeling wat de toepassing van artikel 82 EG betreft, aantasten, die op het niveau van het primaire recht is vastgelegd in de artikelen 83 EG en 85 EG. Ten slotte heeft de Commissie thans in haar richtsnoeren voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht( ) duidelijk gesteld – iets dat in feite reeds gold in het voorgaande rechtskader (zie de bekendmaking inzake toegang, aangehaald in voetnoot 14) – dat in de praktijk niet kan worden uitgesloten dat parallelle procedures worden gestart, zowel in het kader van voorafgaande regulering als op grond van het mededingingsrecht, en dat mededingingsautoriteiten zelf een marktanalyse kunnen maken en maatregelen opleggen, naast door de NRI’s getroffen sectorspecifieke maatregelen.

20. In de vierde plaats is rekwirante van mening dat het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat een gereguleerde onderneming met een machtspositie erop moet kunnen vertrouwen dat deze regulering juist is. Wanneer door de NRI’s getroffen maatregelen niet met artikel 82 EG in overeenstemming zijn, moet de Commissie een niet-nakomingsprocedure tegen de lidstaat inleiden en niet handhavend optreden tegen de onderneming met een machtspositie.

21. Volgens mij heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de RegTP, ook al moet zij zoals elk overheidsorgaan de bepalingen van het EG-Verdrag in acht nemen, ten tijde van de feiten van het geding de met de toepassing van de sectoriële telecommunicatieregeling belaste Duitse instantie was en niet de mededingingsautoriteit van de betrokken lidstaat. De door de Commissie gemaakte vergelijking met twee drempels vind ik wat dit betreft zeer illustratief. De regulering vormt een van de drempels; zij wordt geëerbiedigd wanneer de aanvrager aan de reguleringsbepalingen regeling voldoet, en hierover beslist de RegTP. Artikel 82 EG vormt een tweede drempel en het behoort – los van de aan de RegTP opgelegde verplichting om de bepalingen van het EG-Verdrag in acht te nemen – tot de bevoegdheid van de relevante mededingingsautoriteit, in dit geval de Commissie, om zonodig te beslissen of deze tweede drempel al dan niet is geëerbiedigd. Bovendien kon rekwirante niet onkundig zijn van het feit dat telecommunicatieregelgeving en de toepassing van artikel 82 EG van elkaar verschillende instrumenten zijn, ook al beogen zij beide uiteindelijk de mededinging te bevorderen. Rekwirante vergist zich omtrent de scheiding van beide instrumenten, wanneer zij verwijst naar punt 61 van de bekendmaking van de Commissie inzake toegang en betoogt dat wanneer de Commissie van mening is dat de door de NRI getroffen maatregelen niet met artikel 82 EG in overeenstemming zijn, zij een niet-nakomingsprocedure tegen de lidstaat moet inleiden. De Commissie kan inderdaad op deze wijze fouten corrigeren die lidstaten in het kader van de regulering hebben gemaakt, dat wil zeggen de ontoereikende toepassing van het regelgevend kader. De onderhavige procedure is echter niet bedoeld om vast te stellen of de RegTP een dergelijke fout heeft gemaakt of niet. Zoals de Commissie terecht heeft gesteld, is de zeggenschap inzake de toepassing van artikel 82 EG niet van de Commissie overgegaan op de NRI.

22. Met haar tweede grief stelt rekwirante dat de overwegingen in de punten 111 tot en met 119 van het bestreden arrest – onderzoek van een prijssqueeze door de RegTP – niet relevant zijn of blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. De RegTP heeft altijd ontkend dat er van een mededingingsverstorende prijssqueeze sprake was. Rekwirante stelt in de eerste plaats dat het voor de toerekenbaarheid weinig uitmaakt dat het Gerecht het niet met het standpunt van de RegTP eens is. Er is sprake van een onrechtmatige cirkelredenering: omdat het Gerecht tot een ander resultaat is gekomen dan de conclusie die de RegTP eerder had getrokken, mocht rekwirante niet afgaan op het resultaat van het onderzoek van de RegTP. Indertijd bestond er echter geen communautaire rechtspraak of een beschikkingspraktijk van de Commissie met betrekking tot dit onderwerp. Bovendien gaf het door de RegTP in haar besluit van 29 april 2003 gehanteerde begrip „kruissubsidiëring” rekwirante geen reden om te twijfelen aan de juistheid van het oordeel van de RegTP, dat er van een prijssqueeze geen sprake was. Zoals in het bestreden arrest in punt 116 wordt gesteld, heeft de RegTP dit begrip niet alleen toegepast met betrekking tot de gesprekstarieven, maar eveneens met betrekking tot de groepering van verschillende soorten toegangsdiensten op eindgebruikersniveau, een methode waarvan het Gerecht moest erkennen dat het „kruissubsidiëring” vormt.

23. Ik ben van mening dat de Commissie terecht heeft aangevoerd dat de vaststelling van het Gerecht, dat de RegTP artikel 82 EG niet heeft onderzocht, een feitelijke vaststelling is die in hogere voorziening niet kan worden betwist. Ik ben het in elk geval eens met het standpunt van het Gerecht in de punten 114 en 268 van het bestreden arrest, dat het van belang is dat geen van de door rekwirante aangehaalde besluiten van de RegTP een verwijzing naar artikel 82 EG bevat. Het is derhalve duidelijk dat de RegTP nationaal recht heeft toegepast en niet het communautaire mededingingsrecht. Zoals de Commissie heeft aangevoerd, betroffen de verklaringen van de RegTP met betrekking tot de prijssqueeze niet het gebied waarop rekwirante aantoonbaar over een speelruimte beschikte, dat wil zeggen bij de aanpassing van de toegangstarieven voor eindgebruikers. Ik ben van mening dat het Gerecht terecht heeft gesteld dat de RegTP de verenigbaarheid van de litigieuze tarieven met artikel 82 EG niet heeft beoordeeld of – ten minste – artikel 82 EG onjuist heeft toegepast. Hieruit volgt dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de RegTP artikel 82 EG niet heeft onderzocht. Verder kan rekwirante het Gerecht geen cirkelredenering verwijten. Rekwirante kon uit het besluit van de RegTP afleiden dat het optreden van deze instantie een beoordeling krachtens artikel 82 EG door de Commissie niet verving of overbodig maakte. Niet alleen is het resultaat van het onderzoek van de RegTP en dat van de Commissie verschillend, maar, belangrijker, ook het relevante criterium is verschillend. Wat het begrip kruissubsidiëring betreft, ben ik van mening dat het Gerecht er geen onevenredig belang aan heeft toegekend. Zowel de RegTP en het Gerecht in punt 116 van de bestreden arrest, hebben immers duidelijk het standpunt ingenomen dat het ging om de kruissubsidiëring tussen „de tarieven voor de toegangsdiensten en de gesprekstarieven” en niet om groepering van verschillende soorten toegang.

24. In de tweede plaats is rekwirante van mening dat de argumentatie van het Gerecht in de punten 111 tot en met 114 van het bestreden arrest – dat de RegTP niet verplicht was om de verenigbaarheid van de tarieven met artikel 82 EG te onderzoeken – eveneens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting op grond van haar in punt 14 hierboven uiteengezette redenen. Die vraag, of die of de RegTP uitdrukkelijk heeft verwezen naar artikel 82 EG, is niet van belang. Bepalend is het feit dat de RegTP handelde in een regelgevend kader dat beoogt de sector open te stellen voor mededinging en aldaar het communautaire mededingingsrecht toepasselijk te doen zijn, en dat zij heeft onderzocht of er van een mededingingsverstorende prijssqueeze sprake was en heeft beslist dat dat niet het geval was.

25. Het bovenstaande betoog is onjuist. Ik volsta wat dat betreft met de opmerking dat de RegTP telecommunicatierecht heeft toegepast en geen mededingingsrecht. Het Gerecht heeft in punt 113 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat NRI’s optreden krachtens hun nationale recht. De doelstellingen van dit recht zijn gebaseerd op overwegingen van telecommunicatiebeleid en kunnen als zodanig verschillen van de doelstellingen van het communautaire mededingingsbeleid (zie de bekendmaking inzake toegang, punt 13).

26. Met haar derde grief voert rekwirante aan dat, anders dan het bestreden arrest in de punten 109 en 110 stelt, het feit dat haar eindgebruikerstarieven voor analoge lijnen berustten op een vergunning van de BMPT, voor de toerekenbaarheid niet relevant is. Van belang is alleen dat de RegTP de vermeende mededingingsverstorende prijssqueeze heeft onderzocht en heeft ontkend.

27. Uit de punten 109 en 110 van het bestreden arrest volgt echter dat rekwirante niet stelt dat de BMPT de verenigbaarheid van deze tarieven met artikel 82 EG heeft onderzocht. Zoals is aangevoerd door de Commissie, kon de marge tussen de tarieven voor analoge lijnen en de groothandelstarieven indertijd ook niet zijn onderzocht omdat de groothandelstarieven pas later zijn goedgekeurd, dat wil zeggen, voorlopig in maart 1998 en definitief in februari 1999.

28. Wat de tweede periode betreft, stelt rekwirante dat de veronderstelling dat er sprake was van een aan haar toerekenbare en onrechtmatige prijssqueeze, onjuist is. Met haar eerste grief voert rekwirante aan dat het bestreden arrest onjuist is omdat, zoals voor de voorgaande periode het geval was, de prijssqueeze niet aan haar is toe te rekenen wegens de besluiten van de RegTP. Met haar tweede grief voert rekwirante aan dat het bestreden arrest een tegenstrijdigheid bevat tussen de beoordeling van de toerekenbaarheid van de inbreuk en de berekening van de prijssqueeze. Dat laatste vereist immers „kruissubsidiëring” tussen twee markten, maar bij de berekening van de prijssqueeze is geen rekening gehouden met inkomsten die concurrenten verkrijgen uit communicatiediensten, omdat concurrenten niet mogen worden verwezen naar een mogelijkheid van „kruissubsidiëring” tussen twee markten.

29. Volgens mij is het Gerecht niet tegenstrijdig te werk gegaan. Het onderscheid tussen een markt voor breedbandtoegang en een markt voor smalbandtoegang geldt immers alleen voor de eindgebruikersmarkt. Wat anderzijds de markt voor intermediair gebruik betreft, is er alleen sprake van één enkele markt voor toegang tot vaste lokale netwerken. Belangrijker is dat rekwirante de punten 148 tot en met 150 van het bestreden arrest niet heeft betwist, en ik ben van mening dat de opmerkingen van het Gerecht in deze punten juist zijn. Het is in dit verband immers relevant dat rekwirante in eerste aanleg de omschrijving van de relevante markten niet heeft betwist. Zoals blijkt uit punt 139 van het bestreden arrest, heeft rekwirante niet betwist dat zij vóór 2002 over voldoende speelruimte beschikte om de prijssqueeze op te heffen. Wanneer rekwirante deze ruimte had gebruikt, zou er in de periode van 2002 tot 2003 evenmin sprake zijn geweest van een prijssqueeze. Tengevolge van de vanaf 2002 toepasselijke nieuwe regeling, op grond waarvan een verdere verhoging van de tarieven voor eindgebruikerstoegang mogelijk was, en bijgevolg een vermindering van de prijssqueeze (zie punten 141 en 142 van het bestreden arrest), zou immers een prijssqueeze die reeds in 2001 was opgeheven in elk geval niet opnieuw zijn ontstaan door de regeling in 2002. Ik ben het eens met de Commissie dat rekwirante door het misbruik in de eerste periode de weg heeft geëffend voor het misbruik in de volgende periode. Tot dit oordeel is het Gerecht in punt 135 van het bestreden arrest gekomen met betrekking tot de periode tot 2002, en dezelfde logica ligt ten grondslag aan het oordeel van het Gerecht voor de tweede periode.

30. De derde grief van rekwirante klaagt over een onjuiste rechtsopvatting wat betreft de mogelijkheid om de prijssqueeze te verminderen. De vaststelling in punt 149 van het bestreden arrest is wel juist, maar niet relevant. De veronderstelling dat „een beperkte verhoging van de ADSL-tarieven [zou] hebben geleid tot hogere gemiddelde eindgebruikerstarieven voor smalband‑ en breedbandtoegangsdiensten”, is hoe dan ook rechtens onjuist en wordt niet door de feiten ondersteund. De vraag of en in hoeverre eindgebruikers met een smalbandaansluiting zouden afzien van overschakeling naar een breedbandaansluiting wegens de verhoging van de tarieven voor breedbandtoegang, is niet onderzocht. Een verhoging van laatstgenoemde tarieven zou tot een vermindering van de omzet hebben geleid.

31. Zoals ik hierboven heb opgemerkt, heeft rekwirante in dat verband de scheiding van de markten niet betwist. Zoals zij in haar verzoekschrift in hogere voorziening heeft toegegeven, is de markt voor breedbanddiensten gedurende de litigieuze periode aanzienlijk gegroeid (zie punt 27 van de litigieuze beschikking), en rekwirante heeft in zoverre niet geklaagd over onjuiste weergave van het bewijs. Zoals de Commissie heeft aangevoerd, heeft rekwirante zich door de bestaande prijssqueeze op de markt voor analoge en ISDN-lijnen eveneens verzekerd van klanten in de sector ADSL. Hieruit volgt dat een verhoging van de ADSL-tarieven in ieder geval tot een toename van de mededinging en tot een vermindering van de prijssqueeze zou hebben geleid. Ik ben het eveneens met de Commissie eens dat rekwirante de vaststelling (zie punt 77 en volgende van de litigieuze beschikking) dat eindgebruikers die om zakelijke redenen afhankelijk zijn van een breedbandaansluiting, voor het merendeel niet overschakelen naar een eenvoudige smalbandaansluiting wanneer het tarief wordt verhoogd, niet heeft bestreden. De prijssqueeze zou derhalve zijn verminderd, zelfs wanneer er wegens de hogere tarieven (prijselasticiteit) sprake was geweest van een meer beperkte toename van het aantal nieuwe klanten. Ik ben derhalve van mening dat het Gerecht niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vaststelling van de Commissie te bevestigen, dat de prijssqueeze door een verhoging van de ADSL-tarieven had kunnen verminderen. Uit het bovenstaande volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel van rekwirante ongegrond is.

2. Het tweede onderdeel van het eerste middel: het beginsel van de bescherming van het gewettigd vertrouwen

32. De Commissie en Vodafone menen dat dit onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.

33. Rekwirante stelt dat het Gerecht het beginsel van de bescherming van het gewettigd vertrouwen onjuist heeft toegepast. De besluiten van de RegTP hebben bij rekwirante het gewettigd vertrouwen gevestigd, dat haar tarieven rechtmatig waren. In dat verband is de vraag of deze besluiten een verwijzing naar artikel 82 EG bevatten, op grond van de in punt 24 uiteengezette redenen niet relevant. Wat de tweede grief betreft, volgt, anders dan het Gerecht in de punten 267 en 268 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, noch uit de verklaring van de RegTP omtrent de mogelijkheid tot kruissubsidiëring met communicatietarieven, noch uit het gebruik van de term „kruissubsidiëring” dat de tariefpraktijken van rekwirante mededingingsverstorende gevolgen hadden. Indertijd bestonden er over dit onderwerp geen beschikkingen van de Commissie of uitspraken van de communautaire rechters. Rekwirante mocht derhalve op de besluiten van de RegTP vertrouwen.

34. Uit mijn bespreking van het eerste onderdeel van het eerste middel volgt echter dat, aangezien de verklaringen van de RegTP een beoordeling door de Commissie niet uitsluiten, zij bij rekwirante niet het gewettigd vertrouwen kunnen vestigen dat de Commissie het standpunt van de RegTP zal volgen. Dat is op zichzelf voldoende om een schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen uit te sluiten en de argumenten van rekwirante tegen de punten 267 tot en met 269 van het bestreden arrest te verwerpen. Ik ben het in ieder geval met de Commissie eens dat de kritiek van rekwirante op de punten 267 en 268 van het bestreden arrest impliciet eveneens berust op de stelling dat de Commissie is gebonden aan de beoordeling van de RegTP, hetgeen zoals wij hierboven hebben gezien, niet het geval is. De besluiten van de RegTP hadden juist een vermoeden moeten oproepen, dat er problemen met haar tariefstructuur konden zijn – niet in het minst gelet op de, in de punten 188 tot en met 191 van het bestreden arrest aangehaalde, bestaande rechtspraak (en de beschikkingspraktijk van de Commissie), dat bij de beoordeling of de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie misbruik vormen, wordt uitgegaan van haar eigen situatie. Bovendien, zoals Vodafone terecht heeft opgemerkt, was rekwirante zich ervan bewust dat in 1998 en 1999 vijftien van haar concurrenten bij de Commissie klachten hadden ingediend over haar tariefstructuur en dat de Commissie een onderzoek ter zake was begonnen krachtens artikel 82 EG.

35. Met haar derde grief voert rekwirante aan dat de verwijzing van het Gerecht naar het arrest van het Bundesgerichtshof van 10 februari 2004 niet relevant is. Dat arrest is gewezen na de litigieuze periode en is niet bepalend voor de vraag of rekwirante op de juistheid van de tijdens de relevante periode genomen besluiten van de RegTP mocht vertrouwen. Rekwirante kon uit het arrest van het Oberlandesgericht Düsseldorf van 16 januari 2002 veeleer afleiden, dat het terecht mocht vertrouwen op de besluiten van de RegTP en dat misbruik krachtens artikel 82 EG was uitgesloten.

36. Met betrekking tot het arrest van het Bundesgerichtshof blijkt uit lezing van het bestreden arrest, dat het Gerecht – anders dan de argumenten van rekwirante willen suggereren – het niet als een basis voor gewettigd vertrouwen heeft beschouwd, maar alleen heeft willen aangeven dat het Bundesgerichtshof tot dezelfde conclusie is gekomen als het Gerecht. Wat het arrest van het Oberlandesgericht Düsseldorf betreft, ben ik het met Vodafone eens dat dat arrest in ieder geval enige jaren na de aanvang van de litigieuze periode is gewezen. Het zou derhalve hoogstens voor de periode na 16 januari 2002 relevant kunnen zijn. Zoals Vodafone heeft uiteengezet, is het goed verdedigbaar dat rekwirante in feite niet over een gewettigd vertrouwen beschikte, dat bescherming verdiende.( ) Uit mijn bespreking van het eerste onderdeel van het eerste middel volgt dat rekwirante, als onderneming met een machtspositie, zelf had moeten nagaan of haar gedrag met artikel 82 EG verenigbaar was. Het is eveneens relevant dat zij krachtens verordening nr. 17, die indertijd nog van kracht was, in feite over de mogelijkheid beschikte om te trachten van de Commissie een negatieve verklaring voor haar tariefstructuur te verkrijgen. Uit het bovenstaande volgt derhalve dat het tweede onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.

3. Het derde onderdeel van het eerste middel: de vraag of de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd

37. De Commissie en Vodafone stellen dat dit onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.

38. Volgens de eerste grief van rekwirante voldoet het bestreden arrest in de punten 284 tot en met 289 niet aan de vereisten van artikel 253 EG, aangezien er ten onrechte wordt geoordeeld dat de litigieuze beschikking inzake de onachtzaamheid of de opzet toereikend is gemotiveerd. Het is vanuit juridisch oogpunt niet toereikend dat de Commissie in het tweede visum van de litigieuze beschikking naar artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 als rechtsgrondslag voor het opleggen van een geldboete verwijst. Een visum vormt geen onderdeel van de gronden van een beschikking. In ieder geval geeft het niet de redenen aan waarom de Commissie van mening is dat de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd. In de tweede plaats zijn de feitelijke vaststellingen van de Commissie, waarnaar in punt 287 van het bestreden arrest wordt verwezen, niet zodanig dat zij het verwijt van een opzettelijk of uit onachtzaamheid gepleegde inbreuk op artikel 82 EG kunnen dragen. Zij houden geen verband met de vraag inzake de subjectieve toerekenbaarheid van het gedrag in de zin van de rechtspraak.

39. Om te beginnen is een onderneming zich volgens de rechtspraak bewust van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag, wanneer zij „kennis droeg van de feiten, welke de vaststelling van een machtspositie op de markt alsook de kwalificatie van [de vaststelling door de Commissie als] een misbruik van die positie rechtvaardigen”.( ) Ik volsta derhalve met de opmerking dat, aangezien het niet bepalend is of een onderneming zich bewust is van een inbreuk op de mededingingsregels, er zelfs sprake kan zijn van een opzettelijke fout wanneer de onderneming niet van de uitlegging van deze regels door de Commissie op de hoogte is. Het argument van rekwirante omtrent de sectorspecifieke regelgeving kan in dit opzicht hoogstens alleen een rol spelen voor de vraag of rekwirante wist dat haar handelen onrechtmatig was. Het zegt echter niets over het opzettelijke karakter van haar gedrag. Zoals ook de Commissie terecht heeft opgemerkt, faalt in deze omstandigheden dit onderdeel van het eerste middel, omdat rekwirante duidelijk aan de subjectieve voorwaarden van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 heeft voldaan, hetgeen zij ook niet heeft bestreden. De Commissie heeft erkend dat de litigieuze beschikking geen nauwkeurige verklaringen bevat omtrent de vraag of de inbreuk opzettelijk of, tenminste, uit onachtzaamheid is gepleegd. Ik ben het er echter mee eens dat, aangezien de motiveringsverplichting afhankelijk is van de specifieke omstandigheden van het concrete geval, het Gerecht mocht concluderen dat in het onderhavige geval aan de vereisten van artikel 253 EG was voldaan. Wat dat betreft merk ik op dat over de criteria voor de begrippen opzet en onachtzaamheid geen twijfel kan bestaan, gezien de vaste rechtspraak ter zake.( ) Zoals terecht in punt 286 van het bestreden arrest is opgemerkt, bevat de litigieuze beschikking een verwijzing naar artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, en dit moet aldus worden uitgelegd dat volgens de Commissie de inbreuk opzettelijk of, tenminste, uit onachtzaamheid is gepleegd. Zoals het Gerecht in punt 287 van het bestreden arrest terecht heeft gesteld, heeft de Commissie in de litigieuze beschikking verder de omstandigheden van de inbreuk in detail uiteengezet, niet in de laatste plaats waarom zij van mening was dat de tariefpraktijken van rekwirante misbruik vormden en waarom rekwirante moest worden geacht verantwoordelijk te zijn, ondanks de toepasselijke regelgeving. De grief dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de litigieuze beschikking toereikend was gemotiveerd, dient derhalve te worden verworpen.

40. De tweede grief van rekwirante heeft betrekking op de beoordeling in de punten 295 tot en met 300 van het bestreden arrest, die een motiveringsgebrek bevat. Bovendien is de motivering gebaseerd op een onjuiste toepassing van de eerste alinea van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17. De subjectieve toerekenbaarheid van een mogelijke inbreuk op artikel 82 EG ontbreekt. Gelet op de besluiten van de RegTP en het ontbreken van een communautair precedent, was rekwirante zich niet bewust van het vermeend mededingingsverstorende karakter van haar gedrag. De overwegingen betreffende de besluiten van de RegTP in de punten 267 tot en met 269 van het bestreden arrest, waarnaar in punt 299 van dat arrest wordt verwezen, ondersteunen niet de conclusie dat rekwirante een (opzettelijke) inbreuk heeft gepleegd. De beoordeling van een inbreuk hangt niet af van de vraag of de onderneming zich ervan bewust is dat haar gedrag in strijd is met artikel 82 EG, maar veeleer van de vraag of zij zich van het mededingingsverstorend karakter van haar gedrag bewust is. Bovendien ondersteunt noch het door de RegTP gehanteerde begrip kruissubsidiëring, noch het arrest van het Bundesgerichtshof de conclusie dat rekwirante een inbreuk heeft gepleegd. Ten slotte heeft het Gerecht niet de klacht onderzocht, dat rekwirante de gepaste conclusies mocht trekken uit het algemene gedrag van de Commissie in het onderhavige geval.

41. Naar mijn mening heeft het Gerecht in punt 295 en volgende van het bestreden arrest aan zijn motiveringsplicht voldaan, waar het heeft geoordeeld dat rekwirante opzettelijk heeft gehandeld omdat zij zich bewust was van de voor de beoordeling van het geval relevante feiten. Het argument van rekwirante dat zij zich niet bewust was van de conclusie, dat vanuit juridisch oogpunt een bepaald gedrag door de toepasselijke regels niet was toegestaan – waarbij zij verwijst naar de begrippen „mededingingsverstorend” of „mededingingsverstorend karakter” – kan niet slagen. Ik volsta met de opmerking dat deze benadering niet overeenkomt met de in de rechtspraak, waarnaar in punt 39 hierboven wordt verwezen, uiteengezette criteria, die inhouden dat de omstandigheden of feiten van belang zijn, die het oordeel dat er sprake is van misbruik krachtens artikel 82 EG, rechtvaardigen. Ten slotte heeft het Gerecht in punt 298 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat de argumenten van rekwirante betreffende de instelling van een precontentieuze procedure tegen de Bondsrepubliek Duitsland niet relevant zijn, aangezien zij geen betrekking hebben op de criteria die in de hierboven aangehaalde rechtspraak betreffende het opzetbegrip zijn ontwikkeld. Met betrekking tot de vermeende belofte van de Commissie dat zij de zaak tegen rekwirante niet zou doorzetten, heeft rekwirante geen bewijs daarvan geleverd en derhalve was het Gerecht niet verplicht om zich daarover uit te spreken. Hieruit volgt dat het derde onderdeel van het eerste middel eveneens moet worden afgewezen. Derhalve moet het eerste middel in zijn geheel als ongegrond worden afgewezen.

B – Het tweede middel: onjuiste toepassing van artikel 82 EG

1. Het eerste onderdeel van het tweede middel: relevantie van de prijssqueeze ter vaststelling van misbruik

42. De Commissie en Vodafone stellen dat dit onderdeel van het tweede middel moet worden afgewezen.

43. Met haar eerste grief klaagt rekwirante over een motiveringsgebrek, omdat haar argumenten niet door het Gerecht zouden zijn onderzocht. Het bestreden arrest is gebaseerd op een cirkelredenering – het Gerecht heeft het door de Commissie gekozen criterium toegepast om de elementen van de beoordeling van de tarieven van rekwirante vast te stellen. Het bezwaar van rekwirante had echter betrekking op een eerder stadium van de argumentatie – de vraag naar de juistheid van het door de Commissie gekozen criterium van de prijssqueeze.

44. Ik moet erop wijzen dat dit de eerste maal is dat deze vorm van misbruik voor het Hof van Justitie is gebracht.( ) De enige eerdere communautaire uitspraak met betrekking tot een prijssqueeze vormt het arrest van het Gerecht in de zaak Industrie des poudres sphériques/Commissie.( ) Deze zaak had echter betrekking op de afwijzing van een klacht door de Commissie en niet op een beschikking inzake misbruik van een machtspositie. In het onderhavige geval zal dit Hof onder andere moeten beslissen over de principiële vraag of het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat een prijssqueeze een zelfstandig misbruik van machtspositie vormt, dat wil zeggen zelfs bij gebreke van onrechtmatige groothandelsprijzen en/of dumpingprijzen op de eindgebruikersmarkt. Zoals ik hieronder zal uiteenzetten, ben ik van mening dat het Gerecht – door de door de Commissie in de litigieuze beschikking gegeven omschrijving van het begrip prijssqueeze te bevestigen – zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kon oordelen dat in het onderhavige geval de prijssqueeze inderdaad een zelfstandige vorm van misbruik vormt. Wanneer ik mij specifiek richt op de eerste grief, betreffende het motiveringsgebrek, ben ik het niet eens met de stelling van rekwirante. De argumentatie van het Gerecht op dit punt is immers niet tot de punten 166 tot en met 168 van het bestreden arrest beperkt. De punten 169 tot en met 213 zijn in dit opzicht eveneens relevant, aangezien het Gerecht in deze punten de methode heeft behandeld die door de Commissie is gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of er al dan niet sprake was van een prijssqueeze en bijgevolg misbruik krachtens artikel 82 EG. Dat is voldoende om te oordelen dat het Gerecht artikel 253 EG niet heeft geschonden. Ik ben evenmin van mening dat het Gerecht een cirkelredenering kan worden verweten. In de punten 166 tot en met 168 van het bestreden arrest heeft het Gerecht weliswaar alleen het standpunt van de Commissie overgenomen. Zoals Vodafone terecht heeft aangevoerd, heeft het Gerecht in de punten 183 en volgende van het bestreden arrest echter de argumenten van rekwirante onderzocht en uitgelegd waarom het van mening was dat zij moesten worden afgewezen. Bij de beoordeling van de methode van de Commissie heeft het Gerecht met name eveneens de vraag beoordeeld of deze methode geschikt was om misbruik krachtens artikel 82 EG aan te tonen. Zodoende kon het Gerecht in punt 167 van het bestreden arrest, in overeenstemming met de benadering van de Commissie, stellen dat voor dit soort misbruik de marge tussen de tarieven van belang is en niet de onrechtmatigheid van de tarieven als zodanig. In dat verband verwijst het Gerecht in de punten 189 tot en met 191 van het bestreden arrest naar wat dat betreft relevante precedenten. Er is bijgevolg op dit punt duidelijk geen sprake van een motiveringsgebrek in het bestreden arrest.

45. Met haar tweede grief klaagt rekwirante over een onjuiste toepassing van artikel 82 EG: het criterium van de prijssqueeze is naar zijn aard ongeschikt om misbruik vast te stellen in een situatie waarin groothandelstarieven door een NRI worden opgelegd. Wanneer de NRI immers exorbitante groothandelstarieven heeft vastgesteld, zou de gereguleerde onderneming verplicht zijn om exorbitante eindgebruikerstarieven toe te passen teneinde een passende marge tussen de groothandels‑ en de eindgebruikerstarieven te waarborgen. Rekwirante was in casu verplicht om tussen twee verschillende vormen van misbruik te kiezen: een prijssqueeze of exorbitante tarieven. Zij kon derhalve het plegen van misbruik niet vermijden. Een onderneming met een machtspositie pleegt alleen misbruik wanneer haar eindgebruikerstarieven als zodanig onrechtmatig laag zijn.

46. Ik ben van mening dat, aangezien het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de prijssqueeze afhankelijk is van de marge tussen twee tarieven en niet van het absolute niveau van de tarieven als zodanig – en natuurlijk vooropgesteld dat de onderneming over speelruimte beschikt om tenminste één van deze tarieven te wijzigen – het prijssqueezecriterium geschikt blijft, zelfs wanneer een of beide van deze tarieven aan regulering zijn onderworpen. Het voorbeeld van de door de NRI opgelegde exorbitante groothandelstarieven is naar mijn mening theoretisch van aard en rekwirante heeft niet uitgelegd waarom dat in het onderhavige geval relevant zou zijn, met name omdat de groothandelstarieven zijn vastgesteld op basis van haar kosten, zoals blijkt uit punt 8 van het bestreden arrest, en rekwirante de mogelijkheid had om een aanvraag in te dienen teneinde rekening te houden met een wijziging in de berekening van de kostenbasis. Derhalve is het bestreden arrest in overeenstemming met artikel 82 EG en moet het eerste onderdeel van het tweede middel als ongegrond worden afgewezen.

2. Het tweede onderdeel van het tweede middel: onjuiste berekening van de prijssqueeze

47. De Commissie en Vodafone stellen dat dit onderdeel van het tweede middel moet worden afgewezen.

48. Als eerste grief stelt rekwirante dat het bestreden arrest wat het onderzoek van de methodologie van de Commissie betreft, eveneens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het zich baseert op criteria die niet met artikel 82 EG verenigbaar zijn. De even-efficiënt-als-de-concurrent-toets is onjuist toegepast op de feiten van het geval, omdat rekwirante, als onderneming met een machtspositie, niet aan dezelfde wettelijke voorwaarden als haar concurrenten is onderworpen. Rekwirante was verplicht om alle abonnees, ongeacht hun economische aantrekkelijkheid, over te nemen. Bovendien was zij verplicht om carriervoorkeuze en call-by-call (hierna tezamen: „carrier(voor)keuze”) aan te bieden, terwijl haar concurrenten niet aan dergelijke verplichtingen waren onderworpen. De even-efficiënt-als-de-concurrent-toets had derhalve moeten worden aangepast. De analyse had niet op de klantenstructuur van rekwirante mogen worden gebaseerd.

49. Dit onderdeel van het tweede middel heeft betrekking op de relevante criteria voor de beoordeling of een prijssqueeze krachtens artikel 82 EG onrechtmatig moet worden geacht. Het is inmiddels duidelijk dat de Commissie in de litigieuze beschikking en het Gerecht in het bestreden arrest rekwirante niet wegens het niveau van haar groothandelstarieven hebben berispt, en zeker daarom niet omdat zij door de NRI waren opgelegd (zelfs indien, zoals blijkt uit punt 93 van het bestreden arrest, dat feit alleen veronderstellenderwijs is aangenomen ten voordele van rekwirante). Het probleem was in feite niet dat haar groothandelstarieven te hoog waren, maar veeleer dat haar eindgebruikerstarieven te laag waren, zodat de marge tussen deze tarieven en de groothandelstarieven – en bijgevolg de marges van concurrenten – afhankelijk van de relevante periode, ofwel negatief, ofwel onvoldoende was.( ) Het onderhavige argument van rekwirante betreffende de productspecifieke kosten heeft derhalve, zoals blijkt uit punt 181 van het bestreden arrest, alleen betrekking op de tweede periode (2002 tot en met mei 2003), omdat gedurende de eerste periode de marge tussen de groothandels‑ en de eindgebruikerstarieven van rekwirante negatief was. Het criterium dat door het Hof in dit opzicht moet worden beoordeeld, is de relevantie van de „even-efficiënt-als-de-concurrent-toets”, het voorwerp van de eerste grief van rekwirante. Het Hof zal de vraag moeten beantwoorden of in het geval van een prijssqueeze in beginsel rekening moet worden gehouden met de eigen kosten van de onderneming met een machtspositie (de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets) in plaats van met de kosten van haar concurrenten (de redelijk-efficiënte-concurrent-toets).( ) De Commissie heeft in 1998 in haar bekendmaking inzake toegang uitdrukkelijk gesteld dat beide toetsen relevant waren. Omtrent de eerstgenoemde test heeft de Commissie gesteld: „Dat er sprake is van [een prijssqueeze], kan worden aangetoond door te bewijzen dat het eigen stroomafwaartse bedrijfsonderdeel van de dominerende onderneming niet rendabel zou kunnen opereren op basis van de prijs die het stroomopwaarts-bedrijfsonderdeel van zijn concurrenten verlangt [...]”. Omtrent laatstgenoemde toets heeft zij gesteld: „In voorkomende gevallen [kan een prijssqueeze] ook worden aangetoond door te bewijzen dat de marge tussen de prijs die aan concurrenten op de stroomafwaartse markt [...] in rekening wordt gebracht voor toegang, en de prijs die de netwerkexploitant op de stroomafwaartse markt vraagt, niet hoog genoeg is om een redelijk efficiënte dienstverrichter op deze markt in staat te stellen een normale winst te behalen [...].”( ) Het bestreden arrest herinnert er echter terecht aan dat dit Hof in het arrest AKZO/Commissie( ) de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets in het kader van dumpingprijzen als relevant heeft beschouwd. Volgens mij heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets niet alleen relevant is waar het misbruik bestaat in het verschil tussen de tarieven en kosten van de onderneming met een machtspositie, maar eveneens waar het bestaat in het verschil tussen haar groothandels‑ en eindgebruikerstarieven.( ) Ik ben van mening dat het moeilijk is om de analyse van het Gerecht in de punten 186 tot en met 194 van het bestreden arrest te kritiseren, aangezien uit de relevante rechtspraak en uit het rechtszekerheidsbeginsel duidelijk voortvloeit dat de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets in het onderhavige geval de juiste toets is. Bovendien wordt de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets volgens de heersende opvatting in de doctrine als passend criterium gezien.( )

50. Wat met name de eerste grief betreft, betwist rekwirante punt 188 van het bestreden arrest en voert zij aan dat in de onderhavige zaak eerder de situatie van haar concurrenten relevant is dan de situatie van de onderneming met een machtspositie. Rekwirante stelt dat, omdat zij in het onderhavige geval als onderneming met een machtspositie is onderworpen aan afwijkende wettelijke en materiële voorwaarden, de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets had moeten worden aangepast. Zij voert met name aan dat de analyse niet had mogen worden gebaseerd op haar klantenstructuur. In de eerste plaats merk ik op dat rekwirante zelf erkent dat deze toets gewoonlijk bruikbaar is, aangezien hij de bevordering van niet-efficiënte concurrenten vermindert en de rechtszekerheid voor ondernemingen met een machtspositie vergroot, omdat zij volgens deze toets in een positie zijn om – vooraf – de rechtmatigheid van hun eigen activiteiten te beoordelen. In de tweede plaats, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, kan rekwirante niet als verweer aanvoeren dat zij niet even efficiënt als haar concurrenten was. Het mededingingsrecht kent een dergelijk „inefficiëntieverweer” niet. Artikel 82 EG tracht daarentegen gedrag van een dominerende onderneming te voorkomen, die probeert de mededinging te smoren, terwijl deze onderneming juist gedwongen is om inefficiënties te bestrijden. Ik ben er derhalve niet van overtuigd dat het onderhavige geval een aanpassing van de criteria die artikel 82 EG in dit kader vaststelt, vereist.

51. Met haar tweede grief stelt rekwirante dat het Gerecht ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de tarieven van aanvullende telecommunicatiediensten (telefoongesprekken). Een dergelijke methode is noch verenigbaar met economische beginselen, noch met de beschikkingspraktijk van andere autoriteiten in Europa en de Verenigde Staten. Zij is in strijd met de realiteit van markt: noch abonnees, noch exploitanten beschouwen toegangsdiensten op een afzonderlijke basis. Vanuit economisch gezichtspunt moet de beoordeling van de prijssqueeze alle met de diensten voor intermediair gebruik verbonden inkomsten en kosten in aanmerking nemen. In het geval van ondernemingen met meerdere producten, wanneer er sprake is van kosten van diensten voor intermediair gebruik die als basis dienen voor een reeks diensten aan eindgebruikers op verschillende markten tegelijk, moet de aggregatie op een hoger niveau worden uitgevoerd, waar het geheel van relevante diensten aan abonnees in aanmerking wordt genomen.

52. De even-efficiënt-als-de-concurrent-toets is inderdaad passend, omdat erdoor duidelijk wordt of een concurrent op basis van gelijke kansen met de dominerende onderneming kan concurreren. Bovendien, zoals het Gerecht in punt 192 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld, zou elke andere aanpak in strijd kunnen zijn met het algemene rechtszekerheidsbeginsel. Rekwirante stelt echter dat haar concurrenten ondanks de prijssqueeze met haar konden concurreren op basis van andere dan haar eigen ondernemingsmodellen of door producten, die zijn afgeleid van diensten buiten de litigieuze markt, aan te bieden. Zoals blijkt uit de punten 195 tot en met 199 van het bestreden arrest, heeft de-even-efficiënt-als-de-concurrent-toets duidelijk gemaakt dat de concurrenten van rekwirante het door rekwirante op de toegangsmarkt gebruikte specifieke model economisch niet rendabel konden overnemen. Rekwirante kan in het onderhavige geval niet een aanpassing van de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets eisen, alleen omdat haar situatie niet dezelfde is als die van haar concurrenten. Dat is simpelweg niet mogelijk omdat de dominerende onderneming en haar concurrenten zich per definitie nooit in dezelfde situatie zullen bevinden. Over de argumenten omtrent de moeilijkheden die zij als voormalige staatsonderneming ondervindt bij haar ontwikkeling naar een commerciële onderneming, met een andere klantenstructuur dan haar concurrenten, volsta ik met de opmerking dat, zoals ik hierboven heb gesteld, het mededingingsrecht geen rekening houdt met dergelijke inefficiënties van ondernemingen met een machtspositie. Bovendien heeft de Commissie opgemerkt dat rekwirante over nogal een competitief voordeel beschikte dankzij haar klanten voor analoge lijnen, wanneer deze hun toegangsabonnement wilden opwaarderen. Wat het argument betreft dat alleen rekwirante „carrier(voor)keuze” aanbood, heeft de Commissie aangevoerd dat dat onjuist is – sommige van haar concurrenten boden eveneens dezelfde dienst aan hun klanten aan. De verplichting van rekwirante om deze dienst aan te bieden, vloeide voort uit haar bijzondere positie op de markt, zodat er derhalve geen sprake was van discriminatie ten opzichte van haar concurrenten; verschillende situaties werden verschillend behandeld. Zoals ik aan het begin van deze conclusie heb gesteld, kan regulering de toepasselijkheid van artikel 82 EG niet beïnvloeden zolang rekwirante over voldoende commerciële speelruimte beschikt. Rekwirante kan thans derhalve niet uit de regulering een speciale status afleiden.

53. Rekwirante voert aan dat de analyse van de prijssqueeze door het Gerecht onvolledig is, aangezien het nalaat de dankzij de diensten voor intermediair gebruik mogelijk gemaakte communicatie in aanmerking te nemen. Concurrenten kunnen immers carriervoorkeuze uitsluiten en een toegangsbundel, communicatie en dergelijke door middel van de aansluitlijn aanbieden. In casu hebben de vraag van de abonnees en de mededinging van de ondernemers betrekking op een gebundeld aanbod van toegangs‑ en communicatiediensten. In de tweede plaats zijn de punten 196 tot en met 202 van het bestreden arrest gebaseerd op verschillende onjuiste rechtsopvattingen. De vraag of communicatietarieven al dan niet relevant zijn, is afhankelijk van de principiële vraag welke methode bij ondernemingen met meerdere producten moet worden toegepast. Het Gerecht kan niet aan die beoordeling ontkomen door naar zijn beperkte toetsing in punt 185 van het bestreden arrest te verwijzen.

54. In de eerste plaats geven volgens rekwirante de uiteenzettingen in de punten 196 en 197 van het bestreden arrest – dat het beginsel van de herstructurering van de tarieven vereist dat de toegangs‑ en telefoontarieven afzonderlijk worden bekeken – blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het bestreden arrest spreekt zichzelf tegen. In punt 113 baseert het Gerecht zich, in verband met de toerekenbaarheid, op het feit dat de doelstellingen van sectorspecifieke regelingen van die van het communautaire mededingingsbeleid kunnen verschillen, maar leidt vervolgens uit een reguleringsbeginsel juist af dat de toegangs‑ en telefoontarieven afzonderlijk moeten worden beschouwd, zelfs wanneer de abonnees die diensten als één geheel beschouwen. Vervolgens is het bestreden arrest in punt 161 ontoereikend gemotiveerd, aangezien niet wordt onderbouwd waarom de opvatting van het Gerecht juist is, en de door rekwirante aangevoerde bezwaren niet worden onderzocht.

55. Ik ben het wederom met de Commissie eens dat in deze zaak alleen een aanpak waarbij de twee markten afzonderlijk worden beschouwd en de prijssqueeze tussen de markt voor intermediair gebruik en de eindgebruikersmarkt wordt beoordeeld, met artikel 82 EG verenigbaar is. In de punten 195 tot en met 207 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de aanpak van de Commissie derhalve terecht bevestigd. Wat betreft het argument omtrent de vaststelling van de prijssqueeze in een geval van een onderneming met meerdere producten, heeft de Commissie terecht uiteengezet dat rekwirante voorbijgaat aan het feit dat toegangsdiensten niet onontbeerlijk zijn om inkomsten uit communicatie te genereren. Rekwirante kon, net als haar concurrenten, met carrier(voor)keuze eveneens inkomsten genereren op de communicatiemarkt, onafhankelijk van de situatie van de abonnementsovereenkomsten. De Commissie heeft correct uitgelegd waarom de stelling van rekwirante dat alle concurrenten carrier(voor)keuze uitschakelden niet juist is; rekwirante verwart oorzaak en gevolg, want de door haar gerealiseerde prijssqueeze belette concurrenten om alleen toegangsdiensten te verschaffen en hun kosten te dekken. De voorbeelden van besluiten van andere reguleringsinstanties die tot een verschillende conclusie zijn gekomen, kunnen hoogstens interessant zijn vanuit een rechtsvergelijkend gezichtspunt. Zij veranderen echter niets aan de doelstellingen en de toetsingscriteria van artikel 82 EG. Wat punt 185 van het bestreden arrest betreft ben ik overigens van mening dat niettegenstaande het daarin gestelde het Gerecht na een gedetailleerde beoordeling de methode van de Commissie heeft bevestigd.

56. Volgens rekwirante is daarenboven de conclusie dat het beginsel van de herstructurering van de tarieven telecommunicatiediensten uitsluit, materieel onjuist en in strijd met artikel 82 EG. Dat beginsel verschaft geen criteria voor de toepassing van artikel 82 EG. Bovendien is het beginsel van de herstructurering van de tarieven alleen toepasselijk op rekwirante en de regulering van haar tarieven, maar niet op haar concurrenten. Het zegt niets over hun mogelijkheden om te concurreren. Terwijl de regulering van telecommunicatiediensten voor de tenuitvoerlegging van artikel 82 EG kan worden gebruikt, is dat artikel geen instrument voor de tenuitvoerlegging van sectorspecifieke regelingen.

57. Wat het beginsel van de herstructurering van de tarieven betreft lijkt er geen sprake van een tegenstrijdigheid in het bestreden arrest. Het is onbetwistbaar dat artikel 82 EG de situatie en het rechtskader van de betrokken markt in aanmerking moet nemen. Het verwijt dat het bestreden arrest op dit punt ontoereikend is gemotiveerd, kan niet slagen aangezien het onvoldoende nauwkeurig is. Rekwirante legt met name niet uit wat haar bezwaren zijn tegen een beroep op het beginsel van de herstructurering van de tarieven. Daar komt bij dat punt 196 van het bestreden arrest het verband uiteenzet tussen het regelgevend kader en de beoordeling krachtens artikel 82 EG, en punt 197 naar de argumentatie van de Commissie verwijst. Ik ben het eens met de Commissie dat, anders dan rekwirante stelt, de onder richtlijn 96/19/EG van de Commissie( ) vallende herstructurering van de tarieven tot doel heeft om een duidelijk onderscheid te maken tussen het verstrekken van algemene diensten en diensten die onder de mededinging vallen, en om op basis van de kosten op te splitsen. Kruissubsidiëring moet derhalve worden voorkomen. Dat leidt echter ertoe, zoals in punt 196 van het bestreden arrest terecht aangenomen, dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de tarieven voor aansluitingen en die voor communicatie, ook in het kader van een beoordeling krachtens artikel 82 EG. Het is in dit opzicht irrelevant of de regulering op concurrenten toepasselijk is, omdat richtlijn 96/19 juist de bescherming van de concurrenten van rekwirante nastreeft.

58. Rekwirante stelt in de eerste plaats dat punt 199 van het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd. Het Gerecht zou hebben moeten onderzoeken welke diensten zijn gebaseerd op het aansluitnet als een dienst voor intermediair gebruik. Alleen in dat geval zou het Gerecht tot een conclusie omtrent gelijke kansen hebben kunnen komen. Een dergelijke gelijkheid wordt alleen gewaarborgd door een totaalanalyse van alle tarieven en kosten van alle diensten die zijn gebaseerd op het aansluitnet. Rekwirante stelt dat het Gerecht de wetten van de logica heeft getart en verwijst naar punt 238 van het bestreden arrest. Het uitgangspunt van het Gerecht dat rekwirante geen kosten draagt voor aansluitingen, is kennelijk onjuist. Aangezien de door rekwirante toegepaste eindgebruikerstarieven voor aansluitingen in feite lager zijn dan haar eigen kosten, moet rekwirante, net als haar concurrenten, haar toevlucht nemen tot kruissubsidiëring tussen tarieven voor toegangsdiensten en tarieven voor communicatie. Bovendien is de uiteenzetting in punt 102 van het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig, aangezien deze rechtstreeks in strijd is met de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets, die inhoudt dat alleen de kostenstructuur en de tarieven van rekwirante doorslaggevend zijn.

59. Ik ben van mening dat de uiteenzettingen in de punten 199 tot en met 202 van het bestreden arrest, volgens welke gelijke kansen een afzonderlijke beschouwing vereisen, juist zijn omdat een totaalbeoordeling van de aansluitingen en de communicaties de concurrenten van rekwirante zou dwingen om met haar alleen op basis van een specifiek model van kruissubsidiëring te concurreren, hetgeen de sterke positie van rekwirante op het gebied van de aansluitdiensten zou versterken, zoals terecht door de Commissie is opgemerkt. Het door rekwirante voorgestelde model zou, zoals het Gerecht in punt 202 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, haar concurrenten echter dwingen om de verliezen bij de aansluitdiensten te compenseren met hogere tarieven op het gebied van de communicatie. Het is wat dat betreft belangrijk om te benadrukken dat rekwirante de omschrijving van de markt, volgens welke de aansluitdiensten voor eindgebruikers en de tarieven voor communicaties elk een aparte markt vormen, niet betwist. Daarenboven kunnen communicatiediensten eveneens worden verschaft zonder een beroep te doen op de aansluitdienst. De Commissie stelt terecht dat de klacht over schending van de beginselen van de logica rekwirante niet verder helpt. De litigieuze beschikking heeft de prijssqueeze alleen afgekeurd wegens de gevolgen daarvan op de eindgebruikersmarkt, en de Commissie was derhalve niet verplicht om te onderzoeken of concurrenten op de communicatiemarkt slechter af waren dan rekwirante. Mijns inziens kan ik volstaan met op te merken dat punt 237 van het bestreden arrest reeds een uitputtend antwoord op de in eerste aanleg aangevoerde argumenten bevat en voldoende is om de litigieuze beschikking te bevestigen. De kritiek op punt 238 van het bestreden arrest is derhalve irrelevant. Rekwirante heeft in ieder geval niet aangetoond dat deze kritiek gegrond is. Daarenboven heeft het Gerecht terecht geoordeeld – zonder zichzelf tegen te spreken – dat op basis van de even-efficiënt-als-de-concurrent-toets concurrenten een kans op de markt hebben wanneer zij, met hogere aansluittarieven teneinde de kosten te dekken, lagere communicatietarieven aanbieden dan rekwirante, zodat bundels van diensten vergelijkbaar zijn.

60. Ten slotte heeft het Gerecht volgens rekwirante een onjuiste maatstaf toegepast bij de verdeling van de bewijslast, aangezien het in de punten 201 en 202 van het bestreden arrest alleen heeft gesteld dat „niet [kan] worden uitgesloten” dat de concurrenten niet de economische mogelijkheid hebben gehad om mogelijke verliezen op het gebied van telefoonaansluitingen te compenseren met inkomsten uit communicaties, terwijl rekwirante in haar verzoekschrift in eerste aanleg wilde aantonen dat het mogelijk was om kruissubsidiëring te realiseren.

61. Ik ben het met de Commissie eens dat het Gerecht heeft beslist op de door rekwirante opgeworpen feitelijke vraag en het geschil niet op basis van de bewijslast heeft opgelost. In punt 202 van het bestreden arrest heeft het Gerecht gesteld dat gedurende de litigieuze periode rekwirante haar gesprekstarieven sterk heeft verlaagd. Deze stelling kan door rekwirante niet worden betwist, aangezien zij niet heeft geklaagd over een onjuiste weergave van de feiten. Het tweede onderdeel van de tweede middel dient derhalve te worden afgewezen.

3. Het derde onderdeel van het tweede middel: de gevolgen van de prijssqueeze

62. De Commissie en Vodafone stellen dat dit onderdeel van het tweede middel moet worden afgewezen.

63. Met haar eerste grief klaagt rekwirante dat, aangezien de berekening van de prijssqueeze onjuist was, de beoordeling van de gevolgen van de vermeende prijssqueeze eveneens onjuist is. De punten 234 en 235 van het bestreden arrest wijzen terecht de gedachte van de Commissie af, dat het niet nodig was om mededingingsverstorende gevolgen aan te tonen. De analyse in punt 237 van het bestreden arrest is vervolgens echter gebaseerd op een prijssqueeze die alleen de aansluittarieven in aanmerking neemt. In punt 238 van het bestreden arrest wordt verwezen naar een onjuist uitgangspunt, dat de concurrenten bij kruissubsidiëring van aansluitdiensten en communicatiediensten worden gediscrimineerd ten opzichte van rekwirante, die geen verliezen leidt bij de aansluitingen. Met haar tweede grief klaagt rekwirante dat de argumentatie waarmee wordt aangetoond dat er sprake was van mededingingsverstorende gevolgen, op onjuiste rechtsopvattingen berust. Punt 239 van het bestreden arrest stelt slechts dat het marktaandeel van de concurrenten op de markt van breedband‑ en smalbandaansluitingen zwak bleef, zonder echter enig causaal verband aan te tonen tussen deze marktaandelen en de vermeende prijssqueeze. Bovendien is punt 240 van het bestreden arrest gebaseerd op een onjuiste uitlegging van punt 182 van de litigieuze beschikking.

64. Ik zou willen opmerken dat het Gerecht in punt 235 van het bestreden arrest terecht heeft gesteld dat de Commissie verplicht is om te bewijzen dat de tariefpraktijken van rekwirante mededingingsverstorende gevolgen hebben. Uit dat punt is duidelijk dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de mededingingsverstorende gevolgen die de Commissie in het onderhavige geval moet bewijzen, betrekking hebben op mogelijke belemmeringen die de tariefpraktijken van rekwirante zouden kunnen hebben veroorzaakt voor de ontwikkeling van de mededinging op de litigieuze markt. Hoewel het Gerecht derhalve niet eist dat de Commissie daadwerkelijke mededingingsverstorende gevolgen bewijst, eist het in elk geval wel bewijs van het ontstaan van belemmeringen voor de toegang tot de markt en derhalve bewijs van mogelijke mededingingsverstorende gevolgen. Wat dat betreft, heeft het Gerecht in punt 237 van de bestreden arrest geoordeeld dat, aangezien de diensten die rekwirante op intermediair niveau verricht onmisbaar zijn voor haar concurrenten om met haar op de stroomafwaartse eindgebruikerstoegangsmarkt in concurrentie te kunnen treden, een prijssqueeze tussen de groothandelstarieven en de eindgebruikerstarieven van rekwirante in beginsel de ontwikkeling van de mededinging op de stroomafwaartse markten zal belemmeren. Het Gerecht heeft volgens mij derhalve terecht het feit benadrukt dat in dit geval de diensten op intermediair niveau onmisbaar waren en dat zonder toegang tot deze diensten, de concurrenten van rekwirante zelfs niet in staat zouden zijn om de stroomafwaartse markt voor eindgebruikersdiensten te betreden. Dit komt overeen met de door het Gerecht in zijn rechtspraak ontwikkelde aanpak, die is bevestigd door het Hof van Justitie, dat de vereiste gevolgen niet noodzakelijkerwijs betrekking hebben op de daadwerkelijke gevolgen van het onrechtmatige gedrag waarover wordt geklaagd. Teneinde een inbreuk op artikel 82 EG vast te stellen, volstaat het bewijs dat het onrechtmatige gedrag van de onderneming met een machtspositie erop is gericht de mededinging te beperken, met andere woorden, dat het gedrag die gevolgen kan hebben.( ) Volgens mij volgt hieruit duidelijk dat de Commissie moet bewijzen dat in de specifieke context van de betrokken markt zich potentieel mededingingsverstorende gevolgen voordoen.( ) De enkele stelling dat er van kleine, abstracte mededingingsverstorende gevolgen sprake kan zijn, volstaat derhalve niet. Uit het bovenstaande volgt dat het Gerecht niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

65. De eerste grief van rekwirante, dat de beoordeling van de gevolgen in ieder geval onjuist is omdat deze alleen de aansluittarieven in aanmerking neemt, treft geen doel. Ik heb hierboven reeds uiteengezet waarom deze argumenten moeten worden afgewezen. De tweede grief van rekwirante, betreffende het causaal verband, en met name haar argument dat het in de telecommunicatie niet verrassend is dat ondernemers de markt slechts langzaam betreden, is in eerste aanleg niet als zodanig aangevoerd en is in ieder geval niet relevant. Omtrent de meetelling van communicatiediensten heeft rekwirante niet uitgelegd waarom het noodzakelijk was om in dit stadium van de beoordeling de benadering die als basis voor de berekening van de prijssqueeze is gehanteerd, aan te passen en de communicatiediensten in aanmerking te nemen. Het argument betreffende punt 182 van de litigieuze beschikking, ten slotte, dit is niet gericht tegen het bestreden arrest. Bovendien, zoals door de Commissie is gesteld, is het niet-ontvankelijk omdat het in eerste aanleg niet is aangevoerd, en het is in ieder geval ongegrond omdat in het onderhavige geval de prijssqueeze, ongeacht de omvang ervan, het voor concurrenten economisch onmogelijk maakte om voor hetzelfde tarief als rekwirante toegangsdiensten aan te bieden. Het derde onderdeel van het tweede middel moet derhalve als gedeeltelijk niet-ontvankelijk en in ieder geval ongegrond worden afgewezen. Het tweede middel dient bijgevolg in zijn geheel te worden afgewezen.

C – Het derde middel: onjuiste rechtsopvattingen bij de berekening van de geldboetes

1. Het eerste onderdeel van het derde middel: de ernstige aard van de inbreuk

66. Rekwirante stelt dat artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 is geschonden, aangezien noch de argumenten van de Commissie, noch de argumentatie van het Gerecht in de punten 306 tot en met 310 van het bestreden arrest de stelling ondersteunen dat rekwirante in de eerste periode een zware inbreuk heeft gepleegd. Het Gerecht heeft geen rekening gehouden met het feit dat krachtens punt 1A van de richtsnoeren( ), uitsluiting een zware inbreuk „kan” vormen. Het heeft derhalve nagelaten om de argumenten tegen de kwalificatie van de inbreuk als zwaar te onderzoeken.

67. De Commissie stelt dat dit onderdeel van het derde middel moet worden afgewezen.

68. Ik volsta met de opmerking dat het argument van rekwirante voor de periode vanaf 1 januari 2002 geen doel treft omdat de inbreuk niet als zwaar, maar alleen als minder ernstig is gekwalificeerd. Met betrekking tot de periode van 1998 tot en met 2001 heeft de Commissie terecht aangevoerd dat zij volgens punt 1A, eerste alinea, van de richtsnoeren niet verplicht is om in het stadium van de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening te houden met een beperkte bijdrage aan de inbreuk (zie punt 311 van het bestreden arrest). De mogelijkheid om in dit opzicht verzachtende omstandigheden te aanvaarden, is door de Commissie benut, zoals blijkt uit punt 312 van het bestreden arrest. Bovendien verklaart rekwirante niet welke specifieke tussenkomst van de RegTP bij de vaststelling van de tarieven tot een aanvullende verlaging van de geldboete zou moeten hebben geleid. Dit onderdeel van het derde middel dient derhalve te worden afgewezen.

2. Het tweede onderdeel van het derde middel: onvoldoende inaanmerkingneming van verzachtende omstandigheden

69. Rekwirante stelt dat in punt 212 van de litigieuze beschikking de Commissie alleen rekening heeft gehouden met het bestaan van sectorspecifieke regulering op nationaal niveau, maar niet met de inhoud van de regulering, dat wil zeggen het onderzoek door de RegTP en de ontkenning van een mededingingsverstorende prijssqueeze. Het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het de Commissie niet heeft bekritiseerd voor het feit dat zij geen rekening heeft gehouden met twee andere verzachtende omstandigheden, zoals bedoeld in punt 3 van de richtsnoeren. Gelet op de besluiten van de RegTP was rekwirante overtuigd van de rechtmatigheid van haar gedrag. De inbreuk is in ieder geval uit onachtzaamheid gepleegd.

70. De Commissie stelt dat dit onderdeel van het derde middel moet worden afgewezen.

71. Zoals de Commissie heeft aangevoerd, gaat rekwirante in ieder geval voorbij aan het feit dat punt 212 van de litigieuze beschikking in algemene bewoordingen is gesteld en de in punt 312 van het bestreden arrest daaraan gegeven uitlegging volledig ondersteunt. Het argument dat rekwirante alleen uit onachtzaamheid heeft gehandeld, is in eerste aanleg niet aangevoerd. Het Gerecht heeft in ieder geval in de punten 295 tot en met 297 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat het gedrag van rekwirante overeenkwam met de omschrijving van een opzettelijke inbreuk. Dit onderdeel van het derde middel is derhalve gedeeltelijk niet-ontvankelijk en in ieder geval ongegrond.

3. Het derde onderdeel van het derde middel: oplegging van een symbolische geldboete

72. Punt 319 van het bestreden arrest zou het recht op gelijke behandeling hebben geschonden. Rekwirante had een symbolische geldboete moeten worden opgelegd, zoals in de Deutsche Post-beschikking.( ) Rekwirante heeft gehandeld op een wijze die voldoet aan de rechtspraak van de Duitse rechter en aan besluiten van de RegTP. Het is irrelevant dat het arrest van het Oberlandesgericht later is vernietigd, omdat het was gebaseerd op een uitzonderingsmogelijkheid die in het onderhavige geval niet toepasselijk is en rekwirante pas na de vernietiging van het arrest kon uitgaan van een mogelijke aansprakelijkheid krachtens artikel 82 EG. De situatie van rekwirante is vergelijkbaar met die in de Deutsche Post-beschikking. De bekendmaking inzake toegang is moeilijk als „rechtspraak” te kwalificeren. Ten slotte kan een verbintenis om een eind te maken aan een inbreuk niet een noodzakelijke voorwaarde voor het opleggen van een symbolische geldboete vormen.

73. De Commissie stelt dat dit onderdeel van het derde middel moet worden afgewezen.

74. De Commissie stelt terecht dat de stelling van rekwirante irrelevant is. Deze zou enkel bevorderlijk zijn voor de zaak van rekwirante, indien de feiten en de rechtskaders van beide zaken rechtstreeks vergelijkbaar zouden zijn.( ) De punten 317 tot en met 320 van het bestreden arrest maken duidelijk dat dat niet het geval is, en rekwirante heeft ook niet gesteld dat de uiteenzettingen in deze punten feitelijk onjuist zijn en dat er van de daarin aangevoerde verschillen geen sprake is. De Commissie heeft eveneens gelijk dat symbolische geldboetes de uitzondering vormen en dat zij niet verplicht kan worden om een beslissing om overeenkomstig de gewone regels een boete vast te stellen, te rechtvaardigen. De Commissie heeft in ieder geval als verzachtende omstandigheid rekening gehouden met de besluiten van de RegTP. Het Gerecht heeft in de punten 312 en 313 bevestigd dat er in dit opzicht geen sprake was van een beoordelingsfout. Wat het arrest van het Oberlandesgericht betreft, volsta ik met de opmerking dat het Gerecht in punt 319 van het bestreden arrest terecht heeft gesteld dat het is gewezen gedurende de periode waarvoor de Commissie geen geldboete, die in normale omstandigheden overigens passend zou zijn geweest, heeft opgelegd. Het is eveneens in ieder geval juist dat het Oberlandesgericht op geen enkele wijze de vraag heeft behandeld, welke factoren bij de omschrijving van een prijssqueeze in aanmerking zouden moeten worden genomen. Dat arrest is derhalve irrelevant voor de symbolische geldboete. Ten slotte is dat arrest onverenigbaar met de rechtspraak van het Hof. Het feit dat het is vernietigd door het Bundesgerichtshof, heeft alleen bevestigd wat rekwirante had moeten weten. In de tweede plaats heeft de Commissie haar standpunt ten opzichte van bepaalde praktijken in haar mededelingen aan rekwirante duidelijk gemaakt. De verklaringen van de RegTP hadden geen betrekking op artikel 82 EG, en de Commissie heeft in ieder geval in 1998 in haar bekendmaking inzake toegang duidelijk gemaakt dat communautair mededingingsrecht naast telecommunicatierecht toepasselijk was en dat zelfs door NRI’s goedgekeurde praktijken waren onderworpen aan de verdragsbepalingen inzake mededinging. Ten slotte ben ik van mening dat kan worden volstaan met de opmerking dat anders dan in de Deutsche Post-beschikking, rekwirante in het onderhavige geval geen verbintenis heeft aangeboden, inbreuken in de toekomst te vermijden. Bovendien heeft de Commissie toegevoegd dat rekwirante in het onderhavige geval haar taak als mededingingsautoriteit niet heeft vergemakkelijkt. Dit onderdeel van het derde middel moet eveneens als ongegrond worden afgewezen; bijgevolg moet het derde middel in zijn geheel worden afgewezen. Uit het bovenstaande volgt dat de hogere voorziening moet worden afgewezen.

IV – Conclusie

75. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging:

– de hogere voorziening af te wijzen;

– Deutsche Telekom in haar eigen kosten en die van de Commissie te verwijzen;

– Vodafone en Versatel ieder in hun eigen kosten te verwijzen.