Zaak C‑520/09 P

Arkema SA

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening – Mededingingsregelingen – Artikel 81 EG en artikel 53 EER-Overeenkomst – Europese markt voor monochloorazijnzuur – Regels inzake toerekenbaarheid van mededinging verstorende praktijken van dochteronderneming aan moedermaatschappij – Vermoeden van uitoefening van beslissende invloed – Motiveringsplicht”

Samenvatting van het arrest

1. Mededinging – Gemeenschapsregels – Inbreuken – Toerekening – Moedermaatschappij en dochterondernemingen – Economische eenheid – Beoordelingscriteria – Vermoeden van uitoefening van beslissende invloed door moedermaatschappij op haar 100 %‑dochterondernemingen

(Art. 81, lid 1, EG; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 2)

2. Mededinging – Gemeenschapsregels – Inbreuken – Toerekening – Moedermaatschappij en dochterondernemingen – Economische eenheid – Beoordelingscriteria – Vermoeden van uitoefening van beslissende invloed door moedermaatschappij op haar 100 %‑dochterondernemingen – Dochteronderneming van niet-operationele holdingmaatschappij

(Art. 81, lid 1, EG; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 2)

3. Hogere voorziening – Middelen – Noodzaak van precieze kritiek op onderdeel van redenering van Gerecht

(Art. 256 VWEU; Statuut van het Hof van Justitie, art. 58, eerste alinea; Reglement voor de procesvoering van het Hof, art. 112, lid 1, sub c)

4. Hogere voorziening – Middelen – Middel voor het eerst aangevoerd in hogere voorziening – Niet-ontvankelijkheid

(Reglement voor de procesvoering van het Hof, art. 113, lid 2)

5. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Richtsnoeren voor berekening van geldboeten die wegens schending van mededingingsregels worden opgelegd

(Art. 81, lid 1, EG; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

1. Het begrip onderneming omvat elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop deze wordt gefinancierd. In dit verband moet onder het begrip onderneming in de context van het mededingingsrecht van de Unie worden verstaan een economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke personen of rechtspersonen; voorts moet een dergelijke economische entiteit, wanneer zij de mededingingsregels overtreedt, in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de aansprakelijkheid daarvoor dragen. Het gedrag van een dochteronderneming kan met name aan haar moedermaatschappij worden toegerekend wanneer die dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoon is, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, in het bijzonder gelet op de economische, organisatorische en juridische banden tussen beide juridische entiteiten.

In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochteronderneming, en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij daadwerkelijk een dergelijke invloed uitoefent. In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij om aan te nemen dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. De Commissie kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden dient te weerleggen, afdoende bewijzen overlegt dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt.

(cf. punten 37‑38, 40‑41)

2. Het is niet uitgesloten dat een „niet-operationele” holding, ondanks het feit dat zij niet rechtstreeks actief is op de markt, beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van haar dochterondernemingen, met name gelet op het feit dat haar functie specifiek bestaat in coördinatie en financieel bestuur. Wanneer de moedermaatschappij het volledige of nagenoeg volledige kapitaal van haar dochteronderneming bezit, mag bijgevolg worden vermoed dat zij daadwerkelijk een dergelijke invloed uitoefent. Daarom volstaat een beroep op het feit dat de moedermaatschappij een niet-operationele holding is, niet voor het weerleggen van het vermoeden dat de moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van de dochterondernemingen, dat een weerlegbaar vermoeden blijft.

(cf. punten 48‑49)

3. Uit artikel 256 VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgt dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek ondersteunen.

In dit verband moet een hogere voorziening waaruit weliswaar kan worden opgemaakt tegen welk onderdeel van het bestreden arrest zij is gericht, maar waarin het gevoerde betoog niet voldoende duidelijk en nauwkeurig is om het Hof in staat te stellen zijn rechtmatigheidstoetsing uit te voeren, worden afgewezen. Wanneer de wezenlijke onderdelen niet reeds op voldoende samenhangende en begrijpelijke wijze blijken uit het verzoekschrift, dat onduidelijk en dubbelzinnig is geformuleerd, kan het Hof zijn rechtmatigheidstoetsing namelijk niet verrichten zonder het risico te lopen een uitspraak ultra petita te doen.

(cf. punten 59‑61)

4. In hogere voorziening mag het voorwerp van het geding voor het Gerecht niet worden gewijzigd. In hogere voorziening is het Hof namelijk alleen bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd. Een partij mag dus het voorwerp van het geding niet wijzigen door een middel dat zij voor het Gerecht kon aanvoeren, maar niet heeft aangevoerd, voor het eerst voor het Hof aan te voeren, aangezien dat erop zou neerkomen dat zij bij het Hof, dat in hogere voorziening een beperkte bevoegdheid heeft, een geding aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geding waarvan het Gerecht kennis heeft genomen. Een dergelijk middel moet in hogere voorziening dus niet-ontvankelijk worden verklaard.

(cf. punt 64)

5. Volgens de methode die is vastgesteld in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, worden de componenten van een geldboete die verband houden met verzwarende omstandigheden, zoals recidive, berekend uitgaande van een „basisbedrag” dat zelf wordt vastgesteld op basis van een „uitgangsbedrag” dat wordt vermenigvuldigd met een coëfficiënt om rekening te houden met de duur van de inbreuk.

In wezen wordt dit uitgangsbedrag vastgesteld op basis van de zwaarte van de inbreuk en de daadwerkelijke invloed van het inbreuk makende gedrag van de betrokken onderneming op de mededinging. In voorkomend geval kan dat bedrag, rekening houdend met de daadwerkelijke economische macht van de betrokken onderneming, worden aangepast om de afschrikkende werking van de geldboete te verzekeren. Volgens de punten 2 en 3 van de richtsnoeren verhoogt of verlaagt de Commissie het met inaanmerkingneming van de zwaarte en de duur van de inbreuk vastgestelde basisbedrag van de geldboete in voorkomend geval wegens verzwarende of verzachtende omstandigheden.

Deze richtsnoeren vormen slechts gedragsregels voor de te volgen praktijk, waarvan het bestuur in een concreet geval evenwel niet mag afwijken zonder daar redenen voor op te geven die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling.

(cf. punten 72‑73, 81, 88)

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer)

29 september 2011 ( )

„Hogere voorziening – Mededingingsregelingen – Artikel 81 EG en artikel 53 EER-Overeenkomst – Europese markt voor monochloorazijnzuur – Regels inzake toerekenbaarheid van mededingingsverstorende praktijken van dochteronderneming aan moedermaatschappij – Vermoeden van uitoefening van beslissende invloed – Motiveringsplicht”

In zaak C‑520/09 P,

betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 14 december 2009,

Arkema SA, gevestigd te Colombes (Frankrijk), vertegenwoordigd door M. Debroux, avocat,

rekwirante,

andere partij in de procedure:

Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Bouquet en F. Castillo de la Torre als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster in eerste aanleg,

wijst

HET HOF (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: J. N. Cunha Rodrigues, kamerpresident, A. Arabadjiev, A. Rosas, A. Ó Caoimh (rapporteur) en P. Lindh, rechters,

advocaat-generaal: P. Mengozzi,

griffier: B. Fülöp, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 25 november 2010,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 17 februari 2011,

het navolgende

Arrest

1 Met haar hogere voorziening verzoekt Arkema SA (voorheen Elf Atochem SA, vervolgens Atofina SA; hierna: „Arkema”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 30 september 2009, Arkema/Commissie (T‑168/05; hierna: „bestreden arrest”), houdende verwerping van haar beroep dat primair was gericht op gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking C(2004) 4876 def. van de Commissie van 19 januari 2005 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 EER-Overeenkomst (zaak COMP/E-1/37.773 – MCAA) (hierna: „litigieuze beschikking”), en subsidiair op verlaging van de haar opgelegde geldboete.

Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beschikking

2 Ten behoeve van deze hogere voorziening kunnen de aan het geschil en de litigieuze beschikking ten grondslag liggende feiten, zoals zij blijken uit de punten 2 tot en met 31 van het bestreden arrest, worden samengevat als volgt.

3 Bij de litigieuze beschikking heeft de Europese Commissie vastgesteld dat onder meer rekwirante en haar moedermaatschappij Elf Aquitaine SA (hierna: „Elf Aquitaine”) inbreuk hadden gemaakt op artikel 81 EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3), omdat rekwirante aan een onrechtmatig kartel op de markt voor monochloorazijnzuur (hierna: „MCAA”) had deelgenomen.

4 De Commissie heeft Elf Aquitaine en rekwirante aansprakelijk gesteld voor de inbreuk gedurende de periode van 1 januari 1984 tot en met 7 mei 1999. Zij heeft de tegenargumenten van Elf Aquitaine dienaangaande afgewezen en vastgesteld dat het feit dat Elf Aquitaine 98 % van de aandelen van Atofina SA in handen had, volstond om haar voor de handelingen van haar dochteronderneming aansprakelijk te stellen. Voorts belette het feit dat Elf Aquitaine niet aan de productie en de verkoop van MCAA had deelgenomen, niet dat zij kon worden geacht samen met de operationele eenheden van de groep een economische eenheid te vormen.

5 De Commissie heeft de hoogte van de geldboeten vastgesteld overeenkomstig haar richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het [KS]-Verdrag worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren 1998”), en haar mededeling betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (PB 1996, C 207, blz. 4; hierna: „mededeling inzake medewerking”).

6 Onder verwijzing naar het feit dat Elf Atochem SA reeds adressaat was geweest van beschikking 94/599/EG van de Commissie van 27 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel [101 VWEU] (PB L 239, blz. 14), meende de Commissie dat enkel jegens rekwirante en niet jegens Elf Aquitaine een verhoging wegens recidive hoefde te worden toegepast, aangezien Elf Aquitaine ten tijde van de eerste inbreuk geen zeggenschap over rekwirante had.

7 Behalve de gezamenlijk en hoofdelijk aan Elf Aquitaine en rekwirante opgelegde geldboete van 45 miljoen EUR, heeft zij bijgevolg nog een afzonderlijke boete van 13,5 miljoen EUR opgelegd aan rekwirante alleen om rekening te houden met haar recidivegedrag.

Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest

8 Zoals blijkt uit punt 38 van het bestreden arrest, heeft rekwirante het Gerecht in wezen primair verzocht om nietigverklaring van het dispositief van de litigieuze beschikking voor zover dat Elf Aquitaine betreft, en subsidiair om verlaging van de aan Elf Aquitaine en haarzelf opgelegde geldboeten.

9 Blijkens de punten 40 tot en met 42 van het bestreden arrest heeft rekwirante primair acht middelen ter onderbouwing van haar beroep voor het Gerecht aangevoerd. Met name betoogde zij met het eerste middel dat de regels betreffende de toerekenbaarheid van praktijken van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij onjuist waren toegepast en dat de groep Elf Aquitaine discriminerend was behandeld, met het tweede middel dat het beginsel van de juridische en commerciële autonomie van de dochteronderneming was geschonden, en met het vijfde middel dat de litigieuze beschikking motiveringsgebreken vertoonde. Subsidiair heeft rekwirante nog een negende middel aangevoerd, betreffende schending van het evenredigheidsbeginsel bij de vaststelling van de ter afschrikking toe te passen vermenigvuldigingscoëfficiënt, doordat de Commissie de omzet van Arkema tweemaal in aanmerking zou hebben genomen.

10 In het bestreden arrest wijst het Gerecht alle primair en subsidiair aangevoerde middelen af en verwijst het rekwirante in de kosten.

11 Met haar eerste middel voor het Gerecht kritiseerde rekwirante in wezen dat de aansprakelijkheid voor de door haar gepleegde inbreuk was toegerekend aan Elf Aquitaine, die ten tijde van de inbreuk haar moedermaatschappij was, op grond dat zij het beleid dat werd uitgestippeld door de statutaire organen die ook het beleid van Elf Aquitaine bepaalden, niet had gevolgd.

12 In dit verband zet het Gerecht in punt 67 van het bestreden arrest uiteen:

„In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk heeft gepleegd, bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming [...] en dat zij dus één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen [...]. Het staat dus aan de moedermaatschappij die voor de gemeenschapsrechter een beschikking betwist waarbij de Commissie haar wegens een gedraging van haar dochteronderneming een geldboete oplegt, dat vermoeden te weerleggen met bewijzen waaruit de autonomie van de dochteronderneming blijkt [...]. Wordt het vermoeden niet weerlegd, dan kan de Commissie de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan haar dochteronderneming opgelegde geldboete.”

13 In punt 71 van het bestreden arrest oordeelt het Gerecht dat de Commissie, aangezien ten tijde van de inbreuk nagenoeg het volledige kapitaal van rekwirante in handen was van Elf Aquitaine, mocht aannemen dat rekwirante jegens haar moedermaatschappij niet over autonomie beschikte en zich op het standpunt mocht stellen dat het aan de moedermaatschappij stond, het bewijs te leveren dat haar dochteronderneming haar commerciële gedragslijn zelf bepaalde.

14 Aangaande de reeks aanwijzingen en bewijzen die rekwirante heeft aangevoerd om haar autonomie aan te tonen, constateert het Gerecht in punt 73 van het bestreden arrest om te beginnen dat de Commissie in punt 257 van de litigieuze beschikking de argumenten overneemt die Elf Aquitaine in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had aangevoerd. In punt 74 van het bestreden arrest stelt het Gerecht verder vast dat „de argumenten die [rekwirante] aanvoert om haar autonomie aan te tonen [...] ook door de moedermaatschappij in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar zijn aangevoerd om aan te tonen dat zij geen beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van haar dochteronderneming”.

15 In punt 75 van het bestreden arrest zet het Gerecht in dit verband uiteen dat de Commissie, door de argumenten van de moedermaatschappij van de hand te wijzen, globaal op de argumenten van de twee vennootschappen heeft geantwoord en overeenkomstig de rechtspraak heeft onderzocht of de moedermaatschappij, om het vermoeden te weerleggen, bewijzen had aangevoerd waaruit bleek dat haar dochteronderneming haar commerciële gedragslijn zelf bepaalde.

16 In de punten 76 tot en met 80 van het bestreden arrest vervolgt het Gerecht zijn redenering in de volgende bewoordingen:

„76 Wat de gegrondheid betreft van de bewijzen die [rekwirante] heeft aangedragen om haar autonomie aan te tonen, dient erop te worden gewezen dat het feit dat Elf Aquitaine slechts een niet-operationele holding is die zich zeer weinig bemoeit met het beheer van haar dochterondernemingen, nog niet uitsluit dat zij een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van [rekwirante] door met name de financiële investeringen binnen de groep Elf Aquitaine te coördineren. Binnen een groep van vennootschappen zal een holding die met name de financiële investeringen binnen de groep coördineert, immers de deelnemingen in verschillende vennootschappen hergroeperen en bestaat haar functie erin, met name door deze zeggenschap over de middelen te zorgen voor eenheid in bestuur.

77 In dit verband zij eraan herinnerd dat niet het feit dat de moedermaatschappij haar dochteronderneming heeft aangespoord de inbreuk te plegen, en nog minder de betrokkenheid van de eerste bij die inbreuk, de Commissie de bevoegdheid verleent om de boetebeschikking aan de moedermaatschappij van een groep vennootschappen te richten, maar het feit dat zij één enkele onderneming in voormelde zin vormen.

78 Wat het feit betreft dat [rekwirante] op de MCAA-markt ten gunste van Elf Aquitaine nooit een specifiek informatiebeleid heeft gevoerd, zij erop gewezen dat het ontbreken van dergelijke informatie, gesteld dat dit is aangetoond, niet kan volstaan ten bewijze dat [rekwirante] jegens haar moedermaatschappij autonoom was.

79 Hetzelfde geldt voor het argument dat de MCAA-activiteiten binnen de groep Elf Aquitaine van geringer belang zijn, aangezien het niet aantoont dat [Arkema] autonoom is jegens haar moedervennootschap.

80 Ook aan het feit dat de twee vennootschappen op verschillende markten actief waren en dat tussen hen geen band van leverancier-afnemer bestond, kan geen conclusie worden verbonden. Zoals de Commissie in punt 261 van de [litigieuze] beschikking terecht heeft aangegeven, moet namelijk worden vastgesteld dat binnen een groep als Elf Aquitaine de verdeling van de taken een normaal verschijnsel is, waardoor het vermoeden dat Elf Aquitaine en Atofina [SA] één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen, niet wordt weerlegd.”

17 In punt 82 van het bestreden arrest beantwoordt het Gerecht rekwirantes argument dat het onmogelijk is een rechtstreeks en onweerlegbaar bewijs van haar autonome marktgedrag te leveren en dat een dergelijk bewijs bijgevolg als een „probatio diabolica” moet worden aangemerkt. Dit punt 82 luidt:

„[...] van de betrokken partijen wordt niet verlangd dat zij een rechtstreeks en onweerlegbaar bewijs van het autonome marktgedrag van de dochteronderneming leveren, maar alleen dat zij bewijzen aandragen die deze autonomie kunnen aantonen [...]. Voorts betekent het feit dat [rekwirante] in casu geen bewijzen heeft overgelegd die het vermoeden van ontbrekende autonomie kunnen weerleggen, niet dat dit vermoeden in geen geval kan worden weerlegd. Bijgevolg is [rekwirantes] argument ongegrond.”

18 Onder afwijzing van het eerste onderdeel van het eerste middel komt het Gerecht in punt 85 van het bestreden arrest tot de vaststelling dat „de Commissie zich op het standpunt mocht stellen dat Elf Aquitaine en Arkema één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen en dat zij dus hoofdelijk aansprakelijk konden worden gesteld voor de hun verweten gedraging, waarbij de door Arkema verrichte handelingen aan Elf Aquitaine toerekenbaar waren en werden geacht door haar te zijn verricht”.

19 Onder afwijzing van het tweede middel, betreffende schending van het beginsel van juridische en commerciële autonomie van de dochteronderneming als gevolg van het vermoeden dat de moedermaatschappij beslissende invloed op haar dochteronderneming uitoefent, oordeelt het Gerecht in punt 100 van het bestreden arrest met name dat „hoewel het bezit van het volledige of nagenoeg volledige kapitaal laat vermoeden dat een moedervennootschap beslissende invloed op het gedrag van haar dochteronderneming uitoefent, en dat zij dus tot eenzelfde onderneming behoren, [...] dit vermoeden van ontbreken van autonomie van de dochteronderneming [kan] worden weerlegd door de betrokken partij, die afdoende bewijzen dient aan te dragen [...]. Met dit vermoeden, zoals het in casu wordt toegepast, wordt de commerciële autonomie van de dochteronderneming dus niet ter discussie gesteld”.

20 Bij de afwijzing van het vijfde middel, betreffende gebrek aan motivering van de litigieuze beschikking, stelt het Gerecht in punt 126 van het bestreden arrest vast dat de Commissie op de wezenlijke punten van het betoog van Elf Aquitaine heeft geantwoord. In punt 127 van dat arrest zet het Gerecht uiteen:

„[...] de Commissie hoefde niet afzonderlijk te antwoorden op alle bezwaren van [rekwirante]. Aangezien het antwoord van de Commissie op de wezenlijke punten van het betoog van Elf Aquitaine [...] niet mocht verschillen naargelang de moedermaatschappij dan wel de dochteronderneming in geding was, hoefde de Commissie niet afzonderlijk te antwoorden op de door [rekwirante] aangevoerde argumenten (zie punt 75 hiervóór). [...]”

21 In punt 205 van het bestreden arrest zet het Gerecht bij de afwijzing van het negende middel uiteen:

„Het argument dat de Commissie de omzet van Arkema tweemaal in aanmerking zou hebben genomen [om] de boeten met het oog op afschrikking te verhogen, kan niet worden gevolgd. Er zij namelijk op gewezen dat de uit hoofde van artikel 2, sub d, van de [litigieuze] beschikking aan Arkema opgelegde boete [van 13,5 miljoen EUR] uitsluitend overeenkomt met de verhoging van het hypothetische basisbedrag wegens recidive, waarop de Commissie vervolgens in ruil voor verleende medewerking een vermindering van 40 % heeft toegepast. Hiertoe had de Commissie, wanneer zij niet van de in de richtsnoeren [1998] vastgestelde berekeningsmethode wilde afwijken, geen andere keuze dan nogmaals een hypothetisch basisbedrag te berekenen, als ware alleen [Arkema] voor de inbreuk aansprakelijk gesteld.”

Conclusies van partijen en procesverloop voor het Hof

22 Rekwirante verzoekt het Hof om vernietiging van het bestreden arrest en om verwijzing van de Commissie in de kosten.

23 De Commissie verzoekt het Hof om afwijzing van de hogere voorziening en om verwijzing van rekwirante in de kosten.

Hogere voorziening

Eerste middel: schending door het Gerecht van de regels betreffende de toerekenbaarheid van mededingingsverstorende praktijken van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij

Argumenten van partijen

24 Volgens rekwirante heeft het Gerecht zichzelf tegengesproken door eerst in punt 67 van het bestreden arrest te bevestigen dat het vermoeden van uitoefening van beslissende invloed door de moedermaatschappij op haar dochteronderneming kan worden weerlegd indien de moedermaatschappij en/of de dochteronderneming bewijzen aandragen waaruit het autonome gedrag van de dochteronderneming blijkt, maar vervolgens in punt 76 van het bestreden arrest uiteen te zetten dat de functie van elke holding erin bestaat, voor eenheid in bestuur tussen de dochterondernemingen van een groep vennootschappen te zorgen.

25 Volgens Arkema volgt hieruit dat het vermoeden van uitoefening van beslissende invloed door de moedermaatschappij in werkelijkheid onweerlegbaar is. Waar het Gerecht van rekwirante verlangt dat zij bewijzen aanbrengt waarvan het zelf vaststelt dat het juridisch gezien onmogelijk is ze te leveren, heeft het haar een probatio diabolica opgelegd.

26 Voorts is Arkema van mening dat het Gerecht, door haar overlegging van dergelijke bewijzen op te leggen, haar recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd in artikel 6, lid 1, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, heeft geschonden.

27 De Commissie meent dat dit middel niet-ontvankelijk is aangezien daarmee niet de conclusies worden betwist waartoe het Gerecht in de punten 78 tot en met 80 en 82 van het bestreden arrest is gekomen.

28 Wat voorts het betoog van Arkema inzake schending van het recht op een eerlijk proces betreft, geeft rekwirante niet aan waarin de gestelde schending bestaat.

29 Hoe dan ook volgt uit de bewoordingen van het bestreden arrest dat het vermoeden van uitoefening van beslissende invloed door een moedermaatschappij op haar dochteronderneming niet onweerlegbaar is. Volgens de Commissie wil rekwirante dit vermoeden in werkelijkheid gewoon weerleggen met de verklaring dat haar moedermaatschappij, Elf Aquitaine, een „niet-operationele holding” was. Zou het enkele feit dat een „niet-operationele holding” aan het hoofd van een groep staat, volstaan om het vermoeden te weerleggen, dan zou dit vermoeden ondoeltreffend worden. Dat een vermoeden weerlegbaar is, betekent bovendien niet dat het daarom ook gemakkelijk weerlegbaar is.

Beoordeling door het Hof

30 Aangaande de in punt 27 van het onderhavige arrest vermelde exceptie van niet-ontvankelijkheid moet worden opgemerkt dat de Commissie in feite stelt dat dit middel faalt.

31 Het falen van een middel heeft echter betrekking op de geschiktheid ervan om de hogere voorziening te staven en is niet van invloed op de ontvankelijkheid van de hogere voorziening (zie arresten van 30 september 2003, Eurocoton e.a./Raad, C‑76/01 P, Jurispr. blz. I‑10091, punt 52, en 6 november 2008, Griekenland/Commissie, C‑203/07 P, Jurispr. blz. I‑8161, punten 42 en 43). Hieruit volgt dat de in punt 27 van dit arrest uiteengezette niet-ontvankelijkheidsexceptie moet worden verworpen

32 De Commissie stelt dat het eerste middel moet worden afgewezen, aangezien het niet uitdrukkelijk is gericht tegen de punten 78 tot en met 80 en 82 van het bestreden arrest, die de toerekenbaarheid van de praktijken van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij betreffen en op zich volstaan om de conclusies van het bestreden arrest te schragen.

33 Dit betoog kan niet worden gevolgd.

34 Uit de stukken blijkt namelijk dat Arkema met haar argumenten in hoofdzaak stelt dat het Gerecht zichzelf met name in punt 76 van het bestreden arrest heeft tegengesproken, waar het het beginsel bevestigt dat het vermoeden dat een moedermaatschappij die nagenoeg het volledige kapitaal van een dochteronderneming in handen heeft, beslissende invloed op het gedrag van die dochter uitoefent, een weerlegbaar vermoeden is, maar het Arkema tegelijk volstrekt onmogelijk maakt, het tegendeel te bewijzen. Zou een dergelijk betoog worden gevolgd, dan zou het Gerecht in het dictum van het bestreden arrest, alsmede overigens in zijn vaststellingen in de voornoemde punten 78 tot en met 80 en 82 blijk hebben gegeven van de door Arkema aangevoerde onjuiste rechtsopvatting.

35 Voorts volgt uit een voetnoot in Arkema’s verzoekschrift dat zij punt 82 van het bestreden arrest uitdrukkelijk ter discussie heeft gesteld.

36 Bijgevolg kan het eerste middel niet ondoeltreffend worden verklaard.

37 Verder zij eraan herinnerd dat het begrip onderneming elke entiteit omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop deze wordt gefinancierd. In dit verband heeft het Hof enerzijds gepreciseerd dat in deze context onder het begrip onderneming moet worden verstaan een economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt door verschillende natuurlijke personen of rechtspersonen gevormd, en anderzijds dat wanneer een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels overtreedt, zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor moet dragen (zie arresten van 20 januari 2011, General Química e.a./Commissie, C‑90/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 34 en 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 29 maart 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Commissie en Commissie/ArcelorMittal Luxembourg e.a., C‑201/09 P en C‑216/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 95).

38 Het is vaste rechtspraak dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, inzonderheid gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die de twee juridische entiteiten verenigen (zie arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, C‑97/08 P, Jurispr. blz. I‑8237, punt 58, en reeds aangehaald arrest General Química e.a./Commissie, punt 37).

39 In een dergelijke situatie maken de moedermaatschappij en haar dochteronderneming namelijk deel uit van één economische eenheid en vormen zij dus één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG, zodat de Commissie een beschikking houdende oplegging van geldboeten aan de moedermaatschappij kan richten, zonder dat hoeft te worden aangetoond dat deze zelf bij de inbreuk betrokken was (zie reeds aangehaalde arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 59, en General Química e.a./Commissie, punt 38).

40 Dienaangaande heeft het Hof gepreciseerd dat in het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie heeft gepleegd, deze moedermaatschappij beslissende invloed op het gedrag van deze dochter kan uitoefenen, en er verder een weerlegbaar vermoeden bestaat dat die moedermaatschappij metterdaad een dergelijke invloed uitoefent (zie met name arrest van 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/Commissie, 107/82, Jurispr. blz. 3151, punt 50; reeds aangehaalde arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 60; General Química e.a./Commissie, punt 39, alsmede ArcelorMittal Luxembourg/Commissie en Commissie/ArcelorMittal Luxembourg e.a., punt 97).

41 In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij om aan te nemen dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. De Commissie kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt (zie arrest van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, C‑286/98 P, Jurispr. blz. I‑9925, punt 29; reeds aangehaalde arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 61; General Química e.a./Commissie, punt 40, alsmede ArcelorMittal Luxembourg/Commissie en Commissie/ArcelorMittal Luxembourg e.a., punt 98).

42 In het onderhavige geval betwist Arkema niet de rechtmatigheid van het in de punten 40 en 41 van het onderhavige arrest uiteengezette vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed. Zij betwist evenmin dat een dergelijk vermoeden in de omstandigheden van het onderhavige geval toepasbaar is in een geval waarin een moedermaatschappij 98 % van het kapitaal van haar dochteronderneming in handen heeft.

43 Arkema betoogt evenwel dat het Gerecht in zijn redenering in het bestreden arrest voorbijgaat aan de in de punten 38 tot en met 41 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, doordat het het vermoeden van uitoefening van beslissende invloed door de moedermaatschappij op haar dochteronderneming een onweerlegbaar karakter verleent.

44 In deze samenhang is Arkema in wezen van mening dat het Gerecht, door in de tweede zin van punt 76 van het bestreden arrest te verklaren dat de „functie” van een holding erin bestaat te zorgen voor „eenheid in het bestuur” van de dochterondernemingen, het vermoeden dat de moedermaatschappij een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming, juridisch onweerlegbaar heeft gemaakt, omdat elke poging om aan te tonen dat de dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt, ingaat tegen de functie die holdings volgens het Gerecht hebben, en dus tot mislukken is gedoemd.

45 De wijze waarop dat punt 76 is geformuleerd, valt inderdaad niet gemakkelijk te rijmen met de in de punten 38 tot en met 41 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak.

46 Evenwel moet worden vastgesteld dat het in de punten 43 en 44 van het onderhavige arrest uiteengezette betoog van rekwirante berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest in zijn geheel.

47 Volgens de bewoordingen van de eerste zin ervan, heeft dat punt 76 namelijk betrekking op de „gegrondheid van de bewijzen die [rekwirante] heeft aangedragen om haar autonomie [jegens haar moedermaatschappij] aan te tonen”, in het bijzonder „het feit dat Elf Aquitaine slechts een niet-operationele holding is die zich zeer weinig bemoeit met het beheer van haar dochterondernemingen”. Voorts blijkt uit de aan het Gerecht verstrekte dossierstukken dat Arkema dienaangaande met name heeft betoogd dat zij beschikte over „financiële autonomie, aangezien de zeggenschap van Elf Aquitaine beperkt was tot door Arkema gedane investeringen of desinvesteringen met een weerslag op de creditzijde van de balans van deze laatste”, die geen betrekking zouden hebben gehad op MCAA-activiteiten.

48 In de omstreden passage uit dat punt 76 zegt het Gerecht immers alleen dat het niet uitgesloten is dat een „niet-operationele” holding, ondanks het feit dat zij niet rechtstreeks actief is op de markt, beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van haar dochterondernemingen, met name gelet op het feit dat haar functie specifiek bestaat in coördinatie en financieel bestuur, en dat wanneer de moedermaatschappij het volledige of nagenoeg volledige kapitaal van haar dochteronderneming bezit, bijgevolg mag worden vermoed dat zij daadwerkelijk een dergelijke invloed uitoefent. In de logica van de redenering van het Gerecht volstaat een beroep op het feit dat de moedermaatschappij een niet-operationele holding is, dan ook niet voor het weerleggen van het vermoeden dat de moedermaatschappij metterdaad beslissende invloed op het commerciële beleid van de dochterondernemingen uitoefent, dat een weerlegbaar vermoeden blijft.

49 In dit verband blijkt uit talrijke punten van het bestreden arrest, waaronder de punten 67 en 82, dat het betrokken vermoeden volgens het Gerecht in voorkomend geval kon worden weerlegd.

50 Uit het voorgaande volgt dat de grief dat het Gerecht de regels betreffende de toerekenbaarheid van de praktijken van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij heeft geschonden door vast te stellen dat het op het bezit door de moederschappij van het volledige kapitaal van haar dochteronderneming gebaseerde vermoeden onweerlegbaar is, ongegrond is omdat hij op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust.

51 In die omstandigheden kan het argument ontleend aan schending van het recht op een eerlijk proces overeenkomstig artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, niet slagen, aangezien het op een onjuiste premisse berust.

52 Bijgevolg moet het eerste middel van de hogere voorziening worden afgewezen.

Tweede middel: schending van het verbod van discriminatie

Argumenten van partijen

53 Volgens rekwirante loopt de bevestiging door het Gerecht van de onweerlegbaarheid van het vermoeden dat de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op haar dochteronderneming, ook uit op schending van het discriminatieverbod tussen de deelnemers aan een kartel naargelang deze al dan niet tot een groep vennootschappen behoren.

54 Volgens de Commissie is het tweede middel weinig begrijpelijk en is het niet tegen een bepaalde overweging van het bestreden arrest gericht. Het moet dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.

Beoordeling door het Hof

55 Aangezien het op dezelfde onjuiste lezing van het bestreden arrest berust als die waarop het eerste middel van de hogere voorziening steunt, moet ook het tweede middel worden afgewezen.

Derde middel: schending van het beginsel van gelijke behandeling en van rekwirantes recht op een eerlijk proces

Argumenten van partijen

56 Rekwirante betoogt dat het Gerecht, in antwoord op het vijfde middel dat zij voor het Gerecht heeft aangevoerd, slechts de door Elf Aquitaine en niet de door haarzelf aangevoerde argumenten heeft onderzocht en „daardoor inbreuk heeft gemaakt op het beginsel van gelijke behandeling en het recht op een eerlijk proces”.

57 De Commissie stelt zich preliminair vragen over de duidelijkheid van rekwirantes betoog tot staving van het onderhavige middel. Voorts heeft rekwirante in eerste aanleg geen kritiek geformuleerd op het feit dat in de litigieuze beschikking hoofdzakelijk op de argumenten van Elf Aquitaine wordt geantwoord. Volgens de Commissie is het derde middel dus een nieuw middel, dat in het stadium van de hogere voorziening niet-ontvankelijk is.

58 Ten gronde is de Commissie van mening dat het feit dat het Gerecht de motivering van de litigieuze beschikking uitsluitend aan de argumenten van Elf Aquitaine heeft getoetst, rekwirante geen nadeel berokkent. Daar Arkema’s argumenten hoe dan ook moeten worden afgewezen, faalt het onderhavige middel.

Beoordeling door het Hof

59 Volgens vaste rechtspraak volgt uit artikel 256 VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven (zie met name arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C‑407/08 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

60 In het onderhavige geval kan uit de hogere voorziening worden opgemaakt tegen welk onderdeel van het bestreden arrest zij is gericht, namelijk tegen de punten 121 tot en met 129 daarvan.

61 Toch moet worden vastgesteld dat het betoog tot staving van het onderhavige middel niet voldoende duidelijk en nauwkeurig is om het Hof in staat te stellen zijn rechtmatigheidstoetsing uit te voeren. Uit de tekst van het verzoekschrift, die ter zake onduidelijk en dubbelzinnig is geformuleerd, blijkt namelijk niet op voldoende samenhangende en begrijpelijke wijze welke de wezenlijke onderdelen zijn waarop het onderhavige middel berust. In die omstandigheden kan het Hof zijn rechtmatigheidstoetsing niet verrichten zonder het risico te lopen een uitspraak ultra petita te doen (zie met name naar analogie, arresten van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie, C‑194/99 P, Jurispr. blz. I‑10821, punt 106; 11 september 2007, Lindorfer/Raad, C‑227/04 P, Jurispr. blz. I‑6767, punt 83; 14 januari 2010, Commissie/Tsjechië, C‑343/08, Jurispr. blz. I‑275, punt 26, en 14 oktober 2010, Nuova Agricast en Cofra/Commissie, C‑67/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 48 en 49).

62 Ook al zou het onderhavige middel aldus moeten worden uitgelegd dat daarmee wordt aangevoerd dat het Gerecht heeft nagelaten gevolgen te verbinden aan het feit dat de Commissie geen rekening zou hebben gehouden met de door rekwirante aangedragen bewijzen, zij vastgesteld dat dergelijke kritiek een nieuw middel vormt dat het voorwerp van het geding voor het Gerecht kan wijzigen.

63 Zoals blijkt uit het dossier van het geding voor het Gerecht, heeft rekwirante in eerste aanleg namelijk geen kritiek geformuleerd op het feit dat in de litigieuze beschikking hoofdzakelijk op de argumenten van Elf Aquitaine wordt geantwoord.

64 Volgens artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof mag het voorwerp van het geding voor het Gerecht in hogere voorziening evenwel niet worden gewijzigd. In hogere voorziening is het Hof namelijk enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd. Een partij mag dus het voorwerp van dat geding niet wijzigen door een middel dat zij voor het Gerecht kon aanvoeren, maar niet heeft aangevoerd, voor het eerst voor het Hof aan te voeren, aangezien dat erop zou neerkomen dat zij bij het Hof, dat in hogere voorziening een beperkte bevoegdheid heeft, een geschil aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen (zie in die zin met name arresten van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a., C‑136/92 P, Jurispr. blz. I‑1981, punt 59; 30 maart 2000, VBA/VGB e.a., C‑266/97 P, Jurispr. blz. I‑2135, punt 79, en 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, C‑280/08 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 34). Een dergelijk middel moet in hogere voorziening dus niet-ontvankelijk worden verklaard.

65 In die omstandigheden moet het derde middel van de hogere voorziening worden afgewezen.

Vierde middel: schending van het evenredigheidsbeginsel

Argumenten van partijen

66 Volgens rekwirante heeft het Gerecht het evenredigheidsbeginsel geschonden door geen probleem te zien in de methode die de Commissie heeft gevolgd voor de berekening van de op de recidive van Arkema betrekking hebbende component van de geldelijke sanctie. Deze methode zou inhouden dat de omzet van Arkema tweemaal in aanmerking wordt genomen voor de berekening van het bedrag waarop de respectievelijk voor Elf Aquitaine en Arkema vastgestelde vermenigvuldigingscoëfficiënten voor afschrikking worden toegepast. Het Gerecht zou het bestaan van die dubbeltelling niet hebben ontkend, maar zou hebben geoordeeld dat deze wordt gerechtvaardigd door de eis dat de Commissie niet afwijkt van de in de richtsnoeren 1998 vastgestelde berekeningsmethode, en zou daardoor aan deze richtsnoeren „een absolute bindende kracht” hebben verleend die zij niet hebben.

67 Volgens de Commissie berust het vierde middel op een verkeerd begrip van de litigieuze beschikking.

Beoordeling door het Hof

68 Het onderhavige middel van de hogere voorziening berust in hoofdzaak op de kritiek dat het Gerecht heeft nagelaten gevolgen te verbinden aan een verboden „dubbeltelling” van Arkema’s omzet in de litigieuze beschikking.

69 Deze kritiek berust echter op een onjuiste lezing van zowel de litigieuze beschikking als het bestreden arrest.

70 Zoals uit punt 6 van het onderhavige arrest volgt, was de Commissie in de litigieuze beschikking in wezen van mening dat enkel aan rekwirante en niet aan haar moedermaatschappij Elf Aquitaine een sanctie wegens recidive hoefde te worden opgelegd, aangezien Elf Aquitaine ten tijde van de eerste inbreuk geen zeggenschap over rekwirante had. Bovenop de gezamenlijk en hoofdelijk aan Elf Aquitaine en rekwirante opgelegde geldboete van 45 miljoen EUR, heeft zij rekwirante alleen bijgevolg nog een afzonderlijke boete van 13,5 miljoen EUR opgelegd om rekening te houden met haar recidivegedrag.

71 Zoals met name uit punt 204 van het bestreden arrest blijkt, heeft de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van laatstbedoelde boete een methode gevolgd die gebaseerd is op die van de richtsnoeren 1998.

72 Volgens deze methode worden de componenten van een geldboete die verband houden met verzwarende omstandigheden, zoals recidive, berekend uitgaande van een „basisbedrag” dat zelf wordt vastgesteld op basis van een „uitgangsbedrag” dat wordt vermenigvuldigd met een coëfficiënt om rekening te houden met de duur de van inbreuk.

73 In wezen wordt dat uitgangsbedrag vastgesteld op basis van de zwaarte van de inbreuk en de daadwerkelijke invloed van het inbreukmakende gedrag van de betrokken onderneming op de mededinging. In voorkomend geval kan dat bedrag, rekening houdend met de daadwerkelijke economische macht van de betrokken onderneming, worden aangepast om de afschrikkende werking van de geldboete te verzekeren.

74 Uit punt 199 van het bestreden arrest blijkt in wezen dat de Commissie er bij de berekening van de uitsluitend aan rekwirante opgelegde boete voor heeft gewaakt, bij de aanpassing, met het oog op de afschrikkende werking, van het aan die geldboete ten grondslag liggende uitgangsbedrag, geen gebruik te maken van een coëfficiënt die niet de daadwerkelijke economische macht van rekwirante, los van haar moedermaatschappij Elf Aquitaine beschouwd, weerspiegelt.

75 Zo luidt voetnoot 222 van de litigieuze beschikking, die in voornoemd punt 199 van het bestreden arrest is weergegeven:

„[...] De voor Elf [Aquitaine] toegepaste vermenigvuldigingscoëfficiënt 2,5 is niet in de berekening begrepen. In de plaats daarvan zal de vermenigvuldigingscoëfficiënt 1,5 – de coëfficiënt die zou zijn toegepast indien [Arkema] de enige adressaat van de beschikking ware geweest (rekening houdende met haar wereldwijde omzet van 17,8 miljard EUR) – worden toegepast voor de berekening van de verhoging uit hoofde van recidive. [...]”

76 Met andere woorden heeft de Commissie, bij de vaststelling van het uitgangsbedrag voor de berekening van de aan Arkema alleen op te leggen geldboete, gebruik gemaakt van een hypothetische vermenigvuldigingscoëfficiënt 1,5 – die verschilt van de coëfficiënt 2,5 die was toegepast bij de berekening van de gezamenlijk en hoofdelijk aan Elf Aquitaine en Arkema opgelegde geldboete –, om rekening te houden met de zwakkere economische macht van Arkema als afzonderlijke en los van haar moedermaatschappij beschouwde onderneming.

77 Voorts heeft de Commissie, zoals in wezen blijkt uit de punten 9, 16 tot en met 21 en 203 van het bestreden arrest, deze hypothetische vermenigvuldigingscoëfficiënt 1,5, die in dit punt 203 de „vermenigvuldigingscoëfficiënt voor afschrikking” wordt genoemd, toegepast op een – in het kader van de berekening van de aan Arkema alleen opgelegde geldboete evenzeer hypothetisch – uitgangsbedrag van 12 miljoen EUR, dat is vastgesteld op basis van de zwaarte van de betrokken inbreuk en het relatieve gewicht van Arkema in vergelijking met dat van de andere deelnemers aan de litigieuze inbreuk. Het product van deze twee cijfers (18 miljoen EUR) is vervolgens verhoogd met 150 % uit hoofde van de duur van de inbreuk, die, in rekwirantes geval, werd geacht te hebben plaatsgevonden van 1 januari 1984 tot en met 7 mei 1999.

78 Het „basisbedrag” dat uit de in het vorige punt van dit arrest beschreven verrichtingen resulteert, te weten 45 miljoen EUR, is, zoals het Gerecht in punt 203 van het bestreden arrest opmerkt, hypothetisch. Het dient uitsluitend ter berekening van de boete die wegens recidivegedrag aan Arkema alleen zal worden opgelegd.

79 Zoals de Commissie terecht in herinnering brengt, is het overigens zuiver toeval dat dit hypothetisch basisbedrag overeenkomt met het eindbedrag van de afzonderlijke boete die gezamenlijk en hoofdelijk aan rekwirante en Elf Aquitaine is opgelegd.

80 Enkel op grond van dit hypothetische basisbedrag kon de Commissie het bedrag berekenen dat wegens recidive door rekwirante alleen, los van haar moedermaatschappij beschouwd, verschuldigd was.

81 Zoals het Gerecht in punt 201 van het bestreden arrest aangeeft, verhoogt of verlaagt de Commissie volgens de punten 2 en 3 van de richtsnoeren 1998 het met inaanmerkingneming van de zwaarte en de duur van de inbreuk vastgestelde basisbedrag voor de geldboete in voorkomend geval wegens verzwarende of verzachtende omstandigheden.

82 In het onderhavige geval heeft de Commissie, zoals het Gerecht in wezen in punt 203 van het bestreden arrest vaststelt, wegens rekwirantes recidive feitelijk een coëfficiënt van 50 % op dat hypothetische basisbedrag van 45 miljoen EUR toegepast.

83 Deze verrichting resulteerde in een bedrag van 22,5 miljoen EUR, dat uitsluitend aan het recidivegedrag van rekwirante, los van Elf Aquitaine beschouwd, toerekenbaar is.

84 Zoals blijkt uit de punten 26 tot en met 28 van het bestreden arrest, heeft de Commissie, die van mening was dat rekwirante in aanmerking kwam voor een aanzienlijke vermindering van haar geldboete, op grond van punt D 2, eerste en tweede streepje, van de mededeling inzake medewerking het bedrag van de geldboete die haar zou zijn opgelegd indien zij niet met de diensten van de Commissie had meegewerkt, met 40 % verlaagd.

85 Van een bedrag van 22,5 miljoen EUR is het bedrag van de geldboete die op grond van artikel 2, sub d, van de litigieuze beschikking uiteindelijk aan Arkema is opgelegd, teruggebracht tot 13,5 miljoen EUR.

86 In die omstandigheden is er, anders dan rekwirante stelt, geen sprake van een onevenredige „dubbeltelling” door de Commissie waaraan het Gerecht gevolgen had moeten verbinden, aangezien met de omzet van Arkema rekening is gehouden bij de berekening van het basisbedrag dat ten grondslag ligt aan de geldboete die gezamenlijk en hoofdelijk aan Elf Aquitaine en rekwirante is opgelegd, en ook bij de berekening van de geldboete die wegens recidive aan rekwirante alleen is opgelegd.

87 Voorts verwijt rekwirante het Gerecht dat het in punt 205 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de richtsnoeren 1998 aldus uit te leggen dat zij een absolute bindende kracht hebben.

88 Zoals Arkema opmerkt, volgt uit de rechtspraak inderdaad dat de richtsnoeren 1998 slechts gedragsregels voor de te volgen praktijk vormen, waarvan het bestuur in een concreet geval niet mag afwijken zonder opgaaf van redenen die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling (zie in die zin arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punten 209 en 210).

89 Anders dan rekwirante stelt, heeft het Gerecht in punt 205 van het bestreden arrest die richtsnoeren echter niet op onrechtmatige wijze „absolute bindende kracht” toegedicht.

90 In feite berust een dergelijk verwijt op een selectieve en zelfs onjuiste lezing van dat punt 205.

91 Uit de bewoordingen van dat in punt 21 van het onderhavige arrest weergegeven punt 205 volgt namelijk dat het Gerecht in wezen alleen erop wijst dat „de Commissie, wanneer zij niet van de in de richtsnoeren [1998] vastgestelde berekeningsmethode wilde afwijken”, de hiervoor uiteengezette methode diende te volgen door nogmaals „een hypothetisch basisbedrag te berekenen”.

92 Het Gerecht heeft dus niet uitgesloten dat de Commissie in voorkomend geval een andere methode voor de berekening van geldboeten op het gebied van het mededingingsrecht van de Unie kan gebruiken, op voorwaarde dat zij daarbij het recht van de Unie naleeft en haar keuze haar behoren motiveert.

93 Verder oordeelt het Gerecht in punt 207 van het bestreden arrest dat de Commissie, aangezien zij niet gehouden is een nauwkeurige mathematische formule toe te passen en bij de vaststelling van het boetebedrag over beoordelingsvrijheid beschikt, zonder het evenredigheidsbeginsel te schenden rekening kon houden met het verschil in economische macht door een vermenigvuldigingscoëfficiënt 1,5 voor Arkema en 2,5 voor de groep Elf Aquitaine in haar geheel toe te passen.

94 Met betrekking tot de keuze van de vermenigvuldigingscoëfficiënten 1,5 en 2,5 betwist rekwirante noch de wijze waarop deze zijn vastgesteld, noch de hoogte ervan, maar stelt zij in wezen gewoon dat de toepassing ervan tot een verboden dubbeltelling van haar omzet heeft geleid.

95 Derhalve moet het vierde middel van de hogere voorziening ongegrond worden verklaard.

96 Gelet op een en ander moet de onderhavige hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.

Kosten

97 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien Arkema op al haar middelen in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart:

1) De hogere voorziening wordt afgewezen.

2) Arkema SA wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen