In dat verband is de Krajowa Izba Odwoławcza, die als bij de Poolse overheidsopdrachtenwet opgericht orgaan bij uitsluiting bevoegd is om in eerste aanleg kennis te nemen van geschillen tussen marktdeelnemers en aanbestedende diensten, in de uitoefening van haar onder de bepalingen van deze wet vallende bevoegdheden, een rechterlijke instantie in de zin artikel 267 VWEU. Het feit dat dit orgaan eventueel krachtens andere bepalingen een adviserende taak heeft, laat deze vaststelling onverlet.

Ter beoordeling van de uitsluitend vanuit het Unierecht te beantwoorden vraag of een verwijzend orgaan een rechterlijke instantie is in de zin van artikel 267 VWEU, houdt het Hof rekening met een aantal factoren, zoals de wettelijke grondslag van het orgaan, het permanente karakter ervan, de verplichte rechtsmacht ervan, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak, de toepassing door het orgaan van de regels van het recht, alsmede de onafhankelijkheid ervan.

Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening die leidt tot de automatische uitsluiting van een marktdeelnemer van een lopende procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wanneer de aanbestedende dienst door aan deze marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden een vorige met deze marktdeelnemer gesloten overeenkomst voor een overheidsopdracht heeft ontbonden, opgezegd of herroepen, indien de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de lopende procedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de vorige overheidsopdracht minstens 5 % van de totale waarde van deze opdracht bedraagt.

Het begrip „ernstige fout” ziet immers gewoonlijk op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of van een deel ervan kan derhalve eventueel wijzen op een geringe vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige fout. Voorts kan in principe slechts worden vastgesteld dat er sprake is van een „ernstige fout” indien het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concreto en individueel wordt beoordeeld. In dat verband kan het begrip „ernstige fout” niet worden vervangen door het begrip aan de betrokken marktdeelnemer „toerekenbare omstandigheden”.

Een nationale regeling die niet alleen het algemene kader voor de toepassing van artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 afbakent, maar dienaangaande de aanbestedende diensten dwingende voorwaarden en uit bepaalde omstandigheden automatisch te trekken conclusies oplegt, zonder deze aanbestedende dienst de mogelijkheid te laten om de ernst van het beweerde onrechtmatige gedrag van deze marktdeelnemer bij de uitvoering van de vorige opdracht per geval te beoordelen, overschrijdt derhalve de beoordelingsmarge waarover de lidstaten krachtens artikel 45, lid 2, tweede alinea, van deze richtlijn beschikken bij de bepaling – met eerbiediging van het Unierecht – van de voorwaarden voor de toepassing van de in dit lid 2, eerste alinea, sub d, bedoelde uitsluitingsgrond.

(cf. punten 30, 31, 33-36, dictum 1)