Zaak T‑113/07

Toshiba Corp.

tegen

Europese Commissie

„Mededinging – Mededingingsregelingen – Markt van projecten van gasgeïsoleerd schakelmateriaal – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG en artikel 53 EER-Overeenkomst – Verdeling van markt – Rechten van verdediging – Bewijs van inbreuk – Eén enkele voortdurende inbreuk – Geldboeten – Zwaarte en duur van inbreuk – Motivering – Uitgangsbedrag – Referentiejaar”

Samenvatting van het arrest

1. Mededinging – Administratieve procedure – Eerbiediging van rechten van verdediging – Toegang tot dossier – Omvang – Niet-overlegging van document – Gevolgen

(Art. 81, lid 1, EG; EER-Overeenkomst, art. 53, lid 1)

2. Mededinging – Administratieve procedure – Eerbiediging van rechten van verdediging – Mededeling van antwoorden op mededeling van punten van bezwaar – Voorwaarden – Grenzen

(Art. 81, lid 1, EG; EER-Overeenkomst, art. 53, lid 1)

3. Mededinging – Mededingingsregelingen – Overeenkomsten tussen ondernemingen – Bewijs van inbreuk – Schriftelijke getuigenverklaringen van werknemers van vennootschap die betrokken is bij inbreuk – Bewijswaarde – Beoordeling

(Art. 81, lid 1, EG)

4. Gemeenschapsrecht – Beginselen – Grondrechten – Vermoeden van onschuld – Mededingingsprocedure

(Art. 81, lid 1, EG; EER-Overeenkomst, art. 53, lid 1)

5. Mededinging – Administratieve procedure – Beschikking van Commissie waarbij inbreuk wordt vastgesteld – Bewijslevering – Bundel aanwijzingen

(art. 81, lid 1, EG)

6. Mededinging – Mededingingsregelingen – Overeenkomsten tussen ondernemingen – Bewijs van inbreuk – Beoordeling van bewijswaarde van verschillende bewijselementen – Criteria

(Art. 81, lid 1, EG; EER-Overeenkomst, art. 53, lid 1)

7. Mededinging – Administratieve procedure – Beschikking van Commissie waarbij inbreuk wordt vastgesteld – Bewijs van inbreuk en duur daarvan ten laste van Commissie

(Art. 81, lid 1, EG; mededeling 2002/C 45/03 van de Commissie)

8. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Bepaling – Niet-oplegging of vermindering van geldboete in ruil voor medewerking van betrokken onderneming

(Art. 81, lid 1, EG, mededeling 2002/C 45/03 van de Commissie, punt 21)

9. Mededinging – Mededingingsregelingen – Overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die één enkele inbreuk vormen – Begrip – Persoonlijke aansprakelijkheid van ondernemingen die medeplegers van volledige inbreuk zijn – Voorwaarden

(Art. 81, lid 1, EG; EER-Overeenkomst, art. 53, lid 1)

10. Mededinging – Administratieve procedure – Beschikking van Commissie waarbij inbreuk wordt vastgesteld – Bewijs van inbreuk en duur daarvan ten laste van Commissie – Omvang van bewijslast

(Art. 81, lid 1, EG; EER-Overeenkomst, art. 53, lid 1)

11. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Bepaling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Inbreuk begaan door verschillende ondernemingen

(Art. 81, lid 1, EG; EER-Overeenkomst, art. 53, lid 1; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 2)

12. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Bepaling – Criteria – Zwaarte en duur van inbreuk – Beoordelingsvrijheid van Commissie

(Art. 81, lid 1, EG; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, leden 2 en 3)

13. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Bepaling – Eerbiediging van beginsel van gelijke behandeling

(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 2, mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 1 A)

1. In een administratieve procedure tot toepassing van de mededingingsregels impliceert het recht op toegang tot het dossier, als uitvloeisel van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid moet bieden, alle voor haar verdediging mogelijk relevante documenten in het onderzoeksdossier te onderzoeken. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie.

Het feit dat een document dat de Commissie heeft gebruikt om jegens een onderneming het bestaan van een inbreuk te staven, niet is meegedeeld, levert slechts een schending van de rechten van de verdediging op wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de Commissie in haar beschikking tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien het niet-meegedeelde document op grond waarvan de Commissie deze onderneming heeft beschuldigd, als belastend bewijsmiddel zou zijn uitgesloten.

De betrokken onderneming hoeft met betrekking tot de niet-mededeling van een ontlastend document enkel aan te tonen dat de niet-overlegging daarvan het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie ten nadele van deze onderneming heeft kunnen beïnvloeden. Het volstaat dat de onderneming aantoont dat zij die ontlastende stukken voor haar verweer had kunnen gebruiken, in de zin dat indien zij zich tijdens de administratieve procedure daarop had kunnen beroepen, zij elementen had kunnen aanvoeren die niet met de vaststellingen van de Commissie in dat stadium overeenstemden en zij dus op enigerlei wijze het oordeel van de Commissie in de beschikking had kunnen beïnvloeden, althans wat de zwaarte en de duur van het haar verweten gedrag en derhalve het bedrag van de geldboete betreft.

(cf. punten 41, 46‑47)

2. In het kader van een procedure die is ingeleid wegens inbreuken op de mededingingsregels, wordt de betrokken onderneming pas aan het begin van de administratieve fase op tegenspraak, door middel van de mededeling van punten van bezwaar, ingelicht over de belangrijkste feiten waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert en beschikt deze onderneming over een recht van toegang tot het dossier teneinde een daadwerkelijke uitoefening van haar rechten van de verdediging te waarborgen. Bijgevolg behoort het antwoord van de andere kartelleden op de mededeling van punten van bezwaar in beginsel niet tot de stukken van het onderzoeksdossier die partijen kunnen inzien.

Indien de Commissie een passage uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar of een bij een dergelijk antwoord gevoegd document als basis wil gebruiken om in een procedure tot toepassing van artikel 81, lid 1, EG het bestaan van een inbreuk vast te stellen, moeten de andere ondernemingen in die procedure evenwel in staat worden gesteld zich over dat bewijsstuk uit te spreken. In die omstandigheden is de betrokken passage uit een antwoord op de mededeling van punten van bezwaar of een daarbij gevoegd document immers een belastend stuk voor de verschillende ondernemingen die aan de inbreuk zouden hebben deelgenomen.

Mutatis mutandis vormen een passage uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar of een bij een dergelijk antwoord gevoegd document die voor de verdediging van een onderneming van belang kunnen zijn doordat deze aan de hand daarvan elementen kan aanvoeren die niet met de door de Commissie in die fase getrokken conclusies overeenkomen, bewijzen à décharge. In dat geval dient de betrokken onderneming in de gelegenheid te worden gesteld om deze passage of dit document te onderzoeken en zich daarover uit te spreken

(cf. punten 42‑44)

3. De schriftelijke getuigenverklaringen van de werknemers van een onderneming die onder het toezicht van deze onderneming zijn opgesteld en door deze onderneming met het oog op haar verdediging in het kader van de door de Commissie wegens inbreuken op de mededingingsregels gevoerde administratieve procedure worden overgelegd, kunnen in beginsel niet worden gekwalificeerd als elementen die verschillen en losstaan van de verklaringen van die onderneming zelf. Het standpunt van een onderneming inzake de juistheid van de haar door de Commissie verweten feiten berust in de regel immers in de eerste plaats op de kennis en de meningen van haar werknemers en bestuurders.

(cf. punt 58)

4. Twijfel bij de rechter dient in het voordeel te spelen van de onderneming die de adressaat is van de beschikking waarbij een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG is vastgesteld. De rechter kan dus niet vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft aangetoond, wanneer daarover bij hem nog twijfel bestaat, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking waarbij een boete is opgelegd.

In het laatstgenoemde geval moet immers rekening worden gehouden met het beginsel van het vermoeden van onschuld zoals dit met name voortvloeit uit artikel 6, lid 2, van het Europese Verdrag van de rechten van de mens, dat deel uitmaakt van de fundamentele rechten die algemene beginselen van gemeenschapsrecht vormen. Gelet op de aard van de betrokken inbreuken alsook op de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties, is het beginsel van het vermoeden van onschuld inzonderheid van toepassing op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboetes of dwangsommen kunnen leiden.

(cf. punten 79‑80)

5. Op het gebied van de mededinging is het noodzakelijk dat de Commissie zich op nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen baseert om het bestaan van de inbreuk aan te tonen. Niettemin hoeft niet elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door deze instelling aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. Het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst kan dus worden afgeleid uit een reeks coïncidenties en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden.

Wanneer de Commissie uitsluitend op basis van het marktgedrag van de betrokken ondernemingen een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG vaststelt, is het bovendien voldoende dat deze ondernemingen omstandigheden aantonen die een ander licht werpen op de door de Commissie vastgestelde feiten en een andere plausibele verklaring van de feiten bieden die in de plaats kan worden gesteld van die op basis waarvan de Commissie tot de conclusie is gekomen dat sprake is van schending van de mededingingsregels. Deze regel is eveneens van toepassing wanneer het bewijs van de Commissie onvoldoende is. In dat geval kan de inbreuk immers niet ondubbelzinnig en zonder dat daartoe enige interpretatie nodig is, worden vastgesteld op basis van dit bewijs.

Deze regel geldt daarentegen niet voor alle gevallen waarin de inbreuk wordt bewezen door deductie uit andere feiten of door indirect of niet-schriftelijk bewijs. Met betrekking tot de bewijsmiddelen die kunnen worden gebruikt om een inbreuk op artikel 81 EG aan te tonen, primeert in het gemeenschapsrecht immers het beginsel van de vrije bewijslevering.

(cf. punten 81‑82, 85‑87)

6. In het kader van een procedure wegens inbreuk op artikel 81, lid 1, EG is het enige voor de beoordeling van de bewijskracht van de verschillende bewijzen relevante criterium de geloofwaardigheid ervan. Volgens de algemene bewijsregels hangt de geloofwaardigheid – en bijgevolg de bewijskracht – van een document af van de oorsprong ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het gericht is en van de inhoud ervan.

Met betrekking tot door ondernemingen afgelegde verklaringen kan een bijzonder grote bewijskracht worden toegekend aan verklaringen die, ten eerste, betrouwbaar zijn, ten tweede, in naam van een onderneming zijn gegeven, ten derde, zijn afgelegd door een persoon die de professionele verplichting had om in het belang van deze vennootschap te handelen, ten vierde, tegen de belangen van diezelfde persoon ingaan, ten vijfde, van een directe getuige van de beschreven omstandigheden afkomstig zijn, en ten zesde, schriftelijk en na weloverwogen en rijp beraad zijn afgelegd.

De verklaring van een onderneming die van deelneming aan een kartel wordt beschuldigd, waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, kan daarentegen niet worden beschouwd als een voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een inbreuk hebben gepleegd, indien zij niet door andere bewijselementen wordt gestaafd. Indien zij echter in hoge mate betrouwbaar zijn, behoeven deze verklaringen een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging dan wanneer zij niet bijzonder geloofwaardig waren geweest.

(cf. punten 90‑93)

7. Hoewel een zekere argwaan ten aanzien van vrijwillige verklaringen van de voornaamste deelnemers aan een onrechtmatige mededingingsregeling gewoonlijk geboden is, aangezien deze deelnemers geneigd kunnen zijn om zo veel mogelijk belastende gegevens betreffende de activiteiten van hun concurrenten te verstrekken, neemt dit niet weg dat wanneer om toepassing van de mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken wordt verzocht teneinde kwijtschelding of verlaging van de geldboete te verkrijgen, dit er niet noodzakelijkerwijs een aanzet toe vormt om bewijzen vertekend weer te geven, wat de deelneming van de andere kartelleden betreft. Iedere poging om de Commissie te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker en bijgevolg zijn mogelijkheid om volledig profijt uit de mededeling inzake medewerking te trekken, in gevaar brengen.

Wat speciaal de getuigenverklaringen betreft, is het zeker mogelijk dat de werknemers van een onderneming die een clementieverzoek heeft ingediend, die verplicht zijn om in het belang van deze onderneming op te treden, allen zoveel mogelijk bewijzen à charge wensen te verstrekken, ook omdat hun medewerking in de loop van de procedure een positieve impact op hun latere loopbaan kan hebben. Zelfs indien dit het geval is, zullen deze werknemers zich evenwel eveneens bewust zijn van de mogelijke negatieve gevolgen van het verstrekken van onjuiste bewijselementen, die immers bevestiging door andere bewijzen behoeven en dus gevoeliger liggen.

(cf. punten 94, 111)

8. De Commissie kan slechts een vermindering van geldboete verlenen uit hoofde van punt 21 van de mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken, indien de betrokken bewijselementen significante bewijskracht hebben, vergeleken met het bewijsmateriaal waarover de Commissie reeds beschikt. Bijgevolg kan een onderneming die in aanmerking wenst te komen voor een vermindering van de geldboete zich in haar clementieverzoek dat na de verzending van het antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar is ingediend, op goede gronden concentreren op de elementen die volgens haar tot dan niet rechtens genoegzaam zijn aangetoond, teneinde een significant toegevoegde waarde te leveren. Dit kan verklaren waarom de betrokken onderneming voorbijgaat aan elementen waarvan zij meent dat deze ongetwijfeld reeds door eerder overgelegde elementen zijn aangetoond.

Evenzo kan – gelet op de bewoordingen van punt 21 van de clementieregeling – niet worden uitgesloten dat het overleggen van gegevens met weliswaar een zekere bewijswaarde maar betrekking hebbend op feiten die reeds door andere gegevens zijn bewezen, geen aanleiding tot enige vermindering geeft.

(cf. punten 146‑147)

9. De in artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) bedoelde overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn noodzakelijkerwijs het resultaat van een samenwerking van verscheidene ondernemingen, die alle medeplegers van de inbreuk zijn, maar waarvan de deelname verschillende vormen kan aannemen, afhankelijk van met name de kenmerken van de betrokken markt en de positie van elke onderneming op deze markt, de nagestreefde doelstellingen en de gekozen of voorgenomen uitvoeringsmethoden. Het loutere feit dat elke onderneming op haar eigen wijze aan de inbreuk deelneemt, volstaat evenwel niet om haar aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk, daaronder begrepen gedragingen die in feite door andere deelnemende ondernemingen zijn begaan, maar die hetzelfde mededingingbeperkende doel of gevolg hebben, uit te sluiten.

Een onderneming die aan een inbreuk heeft deelgenomen door middel van voor haar kenmerkende gedragingen die vallen onder het begrip overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingbeperkend doel in de zin van artikel 81, lid 1, EG of artikel 53, lid 1, van de EER‑Overeenkomst en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in haar geheel beoogden te leveren, is aldus voor de gehele duur van haar deelneming aan deze inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk wanneer komt vast te staan dat de betrokken onderneming de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden.

Dat is het geval voor een onderneming van een derde land die slechts een passieve rol heeft gespeeld in het kader van een gemeenschappelijk akkoord waarbij bepaalde projecten in de EER aan de Europese producenten werden voorbehouden en deze onderneming zich ertoe had verbonden om die projecten niet aan te nemen, wanneer zij op de hoogte was van dit akkoord en haar passieve houding niet het gevolg was van haar vrijwillige keuze maar voortvloeide uit de vorm van haar deelneming aan de overeenkomst voor de EER-markt en haar deelneming een voorafgaande voorwaarde vormde om de projecten in de EER aan de Europese producenten te kunnen toewijzen.

(cf. punten 218‑222)

10. Het vereiste van rechtszekerheid, waar de marktdeelnemers op moeten kunnen rekenen, impliceert in geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels, dat de Commissie, die verplicht is het bewijs van de door haar vastgestelde inbreuken te leveren, bewijsmateriaal moet aanvoeren waarmee het bestaan van de feiten die de inbreuk vormen, rechtens genoegzaam kan worden bewezen. Wat de gestelde duur van een inbreuk betreft, vereist dit rechtszekerheidsbeginsel dat de Commissie bij ontbreken van bewijsmateriaal waarmee de duur van de inbreuk rechtstreeks kan worden aangetoond, ten minste bewijs aanvoert betreffende feiten die zich zo kort na elkaar hebben voorgedaan, dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze inbreuk tussen twee welbepaalde tijdstippen zonder onderbreking heeft voortgeduurd.

Bovendien staat het feit dat het bewijs van het bestaan van een voortdurende inbreuk niet is geleverd voor bepaalde specifieke tijdvakken, er niet aan in de weg dat de inbreuk wordt aangemerkt als bestaand gedurende een totale periode die langer is dan deze tijdvakken, mits die vaststelling op objectieve en overeenstemmende aanwijzingen berust. In het kader van een inbreuk die zich over verschillende jaren uitstrekt, doet het voor het bestaan van een mededingingsregeling niet ter zake dat deze regeling met meer of minder lange tussenpozen in verschillende tijdvakken aan het licht treedt, zolang met de verschillende handelingen die deel uitmaken van de inbreuk, hetzelfde doel wordt nagestreefd en deze handelingen passen in het kader van één enkele, voortdurende inbreuk.

(cf. punten 235‑236)

11. Ingeval een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG door meerdere ondernemingen is gepleegd, moet het relatieve gewicht van de deelneming van elk van hen worden onderzocht. Aldus dient het feit dat een onderneming niet aan alle bestanddelen van een kartel heeft deelgenomen of een zeer kleine rol heeft gespeeld bij de onderdelen waaraan zij wel heeft deelgenomen, in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en bij de bepaling van de geldboete.

Wat inzonderheid een overeenkomst betreft in het kader waarvan ondernemingen van derde landen er zich toe hebben verbonden om niet tot de markt van de Europese Economische Ruimte (EER) door te stoten en de Europese ondernemingen hunnerzijds de verschillende projecten op diezelfde markt via positieve mededingingsbeperkende handelingen onderling hebben verdeeld, is de zwaarte van het gedrag van de ondernemingen van de derde landen vergelijkbaar met die van het gedrag van de Europese ondernemingen, aangezien hun niet-deelneming aan de toewijzing van de projecten in de EER niet het gevolg was van hun vrijwillige keuze, maar louter voortvloeide uit de aard van hun deelneming aan de betrokken overeenkomst.

(cf. punten 258, 260‑262)

12. In het kader van een inbreukprocedure krachtens artikel 81, lid 1, EG beschikt de Commissie bij het bepalen van de hoogte van de geldboete over een beoordelingsbevoegdheid teneinde het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat deze de mededingingsregels naleven.

De hoogte van de geldboete wordt door de Commissie vastgesteld op basis van de zwaarte van de inbreuk en eventueel de duur ervan. De zwaarte van de inbreuk moet worden vastgesteld op basis van criteria zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten. Rekening moet worden gehouden met objectieve factoren zoals de inhoud en de duur van de mededingingsverstorende gedragingen, het aantal en de intensiteit daarvan, de grootte van de betrokken markt en de schade die de economische openbare orde heeft geleden. Bij het onderzoek moet ook rekening worden gehouden met de relatieve grootte en het marktaandeel van de verantwoordelijke ondernemingen, alsook met een eventuele recidive.

(cf. punten 280‑281)

13. Telkens als de Commissie besluit om op grond van het mededingingsrecht een geldboete op te leggen, is zij gehouden om de algemene rechtsbeginselen te eerbiedigen, waaronder het beginsel van gelijke behandeling zoals uitgelegd door de gemeenschapsrechters. Dit beginsel vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.

Aangezien bij de vaststelling van de verhouding tussen de op te leggen geldboeten moet worden uitgegaan van de omzet van de ondernemingen die bij eenzelfde inbreuk betrokken zijn, dient het in aanmerking te nemen tijdvak dan ook zo te worden afgebakend, dat de verkregen omzetten zoveel mogelijk vergelijkbaar zijn. Wanneer de Commissie in dit verband bij de vaststelling van de waarde van de wereldwijde verkopen van bepaalde ondernemingen verschillende jaren als uitgangspunt neemt en zij het uitgangsbedrag van de geldboeten die aan deze ondernemingen voor de duur van hun deelneming als individuele ondernemingen aan het kartel moeten worden opgelegd, op basis van hun omzetcijfers over verschillende jaren vaststelt, behandelt zij die ondernemingen bijgevolg niet op gelijke wijze. Ook al is de door de Commissie aangevoerde doelstelling legitiem, aangezien hierdoor het vermogen van de aandeelhouders van een joint venture om schade aan de mededinging toe te brengen, kan worden vergeleken over de periode voorafgaand aan de oprichting van de joint venture, kan deze een dergelijke ongelijke behandeling evenwel niet rechtvaardigen indien de Commissie andere methoden had kunnen toepassen om het door haar nagestreefde doel te bereiken, zonder de ondernemingen bij de keuze van het referentiejaar ongelijk te behandelen.

(cf. punten 282‑283, 286‑287, 290‑292)

ARREST VAN HET GERECHT (Tweede kamer)

12 juli 2011 ( )

„Mededinging – Mededingingsregelingen – Markt voor projecten van gasgeïsoleerd schakelmateriaal – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG en artikel 53 EER-Overeenkomst – Marktverdeling – Rechten van verdediging – Bewijs van inbreuk – Eén enkele voortdurende inbreuk – Geldboeten – Zwaarte en duur van inbreuk – Motivering – Uitgangsbedrag – Referentiejaar”

In zaak T‑113/07,

Toshiba Corp., gevestigd te Tokio (Japan), aanvankelijk vertegenwoordigd door J. MacLennan, solicitor, A. Schulz en J. Borum, advocaten, vervolgens door J. MacLennan en A. Schulz,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door F. Arbault en J. Samnadda, vervolgens door X. Lewis, vervolgens door J. Bourke en F. Ronkes Agerbeek, ten slotte door F. Ronkes Agerbeek en N. Khan, als gemachtigden,

verweerster,

betreffende primair, een verzoek tot nietigverklaring van beschikking C(2006) 6762 def. van de Commissie van 24 januari 2007 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/F/38.899 – Gasgeïsoleerd schakelmateriaal), voor zover deze beschikking verzoekster betreft, subsidiair, een verzoek tot zodanige wijziging van de artikelen 1 en 2 van die beschikking dat de aan verzoekster opgelegde boete geschrapt of verlaagd wordt,

wijst

HET GERECHT (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: I. Pelikánová (rapporteur), kamerpresident, K. Jürimäe en S. Soldevila Fragoso, rechters,

griffier: C. Kantza, administrateur

gezien de stukken en na de terechtzitting op 11 december 2009,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1. Verzoekster

1 Verzoekster, Toshiba Corp., is een Japanse onderneming die actief is in verschillende sectoren, met name in die van gasgeïsoleerd schakelmateriaal (hierna: „GGS”). Haar GGS-activiteiten had zij tussen oktober 2002 en april 2005 ingebracht in een joint venture, te weten TM T & D Corp., waarvan zij en Mitsubishi Electric Corp. (hierna: „Melco”) ieder 50 % van de aandelen hielden en die ontbonden werd in 2005.

2. Producten

2 GGS wordt gebruikt om de energiestroom in elektriciteitsnetwerken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat wordt gebruikt als belangrijkste bestanddeel van elektriciteitsonderstations. GGS wordt wereldwijd verkocht als onderdeel van kant-en-klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations of als afzonderlijk verkocht onderdeel voor dergelijke onderstations.

3. Administratieve procedure

3 Op 3 maart 2004 heeft ABB Ltd de Commissie van de Europese Gemeenschappen in het kader van een mondeling clementieverzoek, ingediend overeenkomstig de mededeling van de Commissie van 19 februari 2002 betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3; hierna: „clementieregeling”), op het bestaan van mededingingsverstorende praktijken in de GGS-sector gewezen.

4 ABB heeft haar clementieverzoek aangevuld met mondelinge opmerkingen en bewijsstukken. Op 24 april 2004 heeft de Commissie ABB een voorwaardelijke immuniteit verleend.

5 De Commissie is op basis van de verklaringen van ABB een onderzoek gestart en heeft op 11 en 12 mei 2004 inspecties verricht in de kantoren van verschillende ondernemingen die actief zijn in de GGS-sector.

6 Op 20 april 2006 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, die aan 20 ondernemingen, waaronder verzoekster, ter kennis is gebracht. Op 18 en 19 juli 2006 heeft de Commissie de ondernemingen tot welke de mededeling van de punten van bezwaar was gericht, gehoord.

4. Bestreden beschikking

7 Op 24 januari 2007 heeft de Commissie beschikking C(2006) 6762 def. in een procedure op grond van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/F/38.899 – Gasgeïsoleerd schakelmateriaal) vastgesteld (hierna: „bestreden beschikking”).

8 In de punten 113 tot en met 123 van de bestreden beschikking heeft de Commissie opgemerkt dat de verschillende ondernemingen die aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen, de toewijzing van GGS-projecten wereldwijd, behalve op bepaalde markten, volgens overeengekomen regels hebben gecoördineerd teneinde met name quota te handhaven die in verregaande mate hun geschatte historische marktaandelen weerspiegelden. Zij heeft gepreciseerd dat de toewijzing van GGS-projecten op basis van een gezamenlijk „Japans” quotum en een gezamenlijk „Europees” quotum geschiedde, die vervolgens door de Japanse producenten respectievelijk de Europese producenten onder elkaar dienden te worden verdeeld. In een op 15 april 1988 te Wenen gesloten overeenkomst (hierna: „GQ-overeenkomst”) werden regels vastgesteld op basis waarvan de GGS-projecten ofwel aan de Japanse producenten ofwel aan de Europese producenten moesten worden toegewezen en de waarde ervan op het overeenkomstige quotum diende te worden geïmputeerd. Voorts heeft de Commissie in de punten 124 tot en met 132 van de bestreden beschikking gepreciseerd dat de verschillende ondernemingen die aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen, een niet-schriftelijk akkoord hebben gesloten (hierna: „gemeenschappelijk akkoord”) volgens hetwelk de GGS-projecten in Japan, enerzijds, en in de landen van de Europese kartelleden, anderzijds, samen als de „landen van oorsprong” van de GGS-projecten aangeduid, respectievelijk aan de Japanse en de Europese kartelleden werden voorbehouden. Over de GGS-projecten in de „landen van oorsprong” werd geen informatie tussen de twee groepen uitgewisseld en deze projecten werden niet op de respectieve quota aangerekend.

9 De GQ-overeenkomst bevatte ook regels betreffende de voor het functioneren van het kartel noodzakelijke uitwisseling van informatie tussen de twee groepen van producenten die met name door de secretarissen van deze groepen werd verricht, de manipulatie van de betrokken aanbestedingen en de vaststelling van prijzen voor de GGS-projecten die niet konden worden toegewezen. Volgens de bewoordingen van bijlage 2 bij de GQ-overeenkomst was deze overeenkomst wereldwijd van toepassing, behalve in de Verenigde Staten, Canada, Japan en 17 West-Europese landen. Bovendien werden de GGS-projecten in de andere Europese landen dan de „landen van oorsprong” krachtens het gemeenschappelijk akkoord ook aan de Europese groep voorbehouden, aangezien de Japanse producenten zich ertoe hadden verbonden, geen offertes voor GGS-projecten in Europa in te dienen.

10 Volgens de Commissie werd de verdeling van de GGS-projecten tussen de Europese producenten geregeld door een eveneens op 15 april 1988 te Wenen ondertekend akkoord met de naam „E-Group Operation Agreement for GQ-Agreement” (groep E-overeenkomst ter uitvoering van de GQ-overeenkomst) (hierna: „EQ-overeenkomst”). De Commissie heeft erop gewezen dat de toewijzing van GGS-projecten in Europa volgens dezelfde regels en procedures verliep als de toewijzing van GGS-projecten in andere landen. Meer bepaald dienden de GGS-projecten in Europa eveneens ter kennis te worden gebracht, geïnventariseerd, toegewezen en onderling geregeld, of was hiervoor een minimumprijs vastgesteld.

11 Op grond van de in de beschikking gedane feitelijke vaststellingen en juridische beoordelingen heeft de Commissie geconstateerd dat de betrokken ondernemingen inbreuk hadden gemaakt op artikel 81 EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: „EER-Overeenkomst”) en heeft zij hun geldboeten opgelegd waarvan het bedrag is berekend overeenkomstig de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren voor de berekening van geldboeten”), alsook op basis van de clementieregeling.

12 In artikel 1 van de bestreden beschikking heeft de Commissie geconstateerd dat verzoekster van 15 april 1988 tot en met 11 mei 2004 aan de inbreuk had deelgenomen.

13 Voor de in artikel 1 van de bestreden beschikking vastgestelde inbreuk is aan verzoekster in artikel 2 van de bestreden beschikking een boete van 90 900 000 EUR opgelegd, waarvan 4 650 000 EUR, overeenkomend met de door TM T & D gepleegde inbreuk, hoofdelijk te betalen met Melco.

Procesverloop en conclusies van partijen

14 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 april 2007, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld. Het verweerschrift en de memorie van repliek zijn respectievelijk ingediend op 27 augustus en 22 oktober 2007.

15 Bij op 29 november 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft verzoekster gevraagd om haar vorderingen bij verstek toe te wijzen op grond van artikel 122 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. Dit verzoek is afgewezen bij beschikking van de Tweede kamer van het Gerecht van 11 december 2007.

16 De schriftelijke behandeling werd afgesloten met de indiening van de memorie van dupliek op 17 december 2007.

17 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer) op 22 september 2009 besloten om tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht de Commissie verzocht om bepaalde documenten over te leggen en partijen verzocht, zich over de relevantie van deze documenten uit te spreken wat het aan schending van het recht van toegang tot het dossier ontleende middel betreft. Het Gerecht heeft de Commissie tevens twee schriftelijke vragen gesteld met het verzoek deze ter terechtzitting te beantwoorden.

18 In antwoord op het verzoek van het Gerecht heeft de Commissie de betrokken documenten op 26 oktober 2009 overgelegd. Verzoekster heeft op 19 november 2009 haar opmerkingen over deze documenten ingediend. De Commissie heeft op die opmerkingen geantwoord op 2 december 2009.

19 Partijen zijn ter terechtzitting van 11 december 2009 in hun pleidooien en hun antwoorden op de schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht gehoord.

20 Bij beschikking van 11 juni 2010 heeft het Gerecht besloten om de mondelinge behandeling te heropenen. In het kader van maatregelen van instructie als bedoeld in artikel 65 van het Reglement voor de procesvoering heeft het de Commissie gelast om bepaalde documenten over te leggen, en de voorwaarden vastgesteld waaronder die stukken door verzoekster konden worden geraadpleegd.

21 De Commissie heeft binnen de gestelde termijn gevolg gegeven aan deze maatregel van instructie.

22 De mondelinge behandeling is op 28 juli 2010 gesloten.

23 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:

– de bestreden beschikking nietig te verklaren;

– subsidiair, de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover deze op haar betrekking heeft;

– meer subsidiair, de artikelen 1 en 2 van de bestreden beschikking aldus te wijzigen dat de aan verzoekster opgelegde boete wordt geschrapt of aanzienlijk verlaagd;

– de Commissie te verwijzen in de kosten, met inbegrip van de kosten van de bankgarantie.

24 Ter terechtzitting heeft verzoekster haar eerste vordering, die gericht was op algehele nietigverklaring van de bestreden beschikking, ingetrokken.

25 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep ongegrond te verklaren;

– verzoekster te verwijzen in de kosten.

In rechte

26 Verzoekster voert vier middelen aan. Ten eerste wordt aangevoerd dat de Commissie in de bestreden beschikking het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord niet rechtens genoegzaam heeft bewezen. Ten tweede wordt aangevoerd dat de Commissie niet het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk heeft aangetoond. Ten derde wordt aangevoerd dat haar rechten van verdediging zijn geschonden, en ten vierde dat de Commissie haar ten onrechte een boete heeft opgelegd.

27 De Commissie betwist de gegrondheid van de door verzoekster aangevoerde middelen.

28 Vooraf dient erop te worden gewezen dat verzoekster niet heeft gepreciseerd welke van haar middelen ter ondersteuning van welke vorderingen worden aangevoerd. Enerzijds moet er in dit verband van worden uitgegaan dat het eerste, het tweede en het derde middel wordt aangevoerd ter onderbouwing van de vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking voor zover zij betrekking heeft op verzoekster. Indien een van deze middelen slaagt, dient de bestreden beschikking immers in beginsel in haar geheel nietig verklaard te worden voor zover ze verzoekster betreft. Anderzijds heeft het vierde middel betrekking op de vaststelling van het bedrag van de aan verzoekster opgelegde boete en wordt het dus door haar aangevoerd ter onderbouwing van de vordering om de opgelegde boete nietig te verklaren of aanzienlijk te verlagen.

1. De vordering tot nietigverklaring van de artikelen 1 en 2 van de bestreden beschikking voor zover deze betrekking hebben op verzoekster

29 Aangezien de nietigverklaring van de bestreden beschikking wegens schending van de rechten van verdediging van verzoekster een onderzoek ten gronde van de bestreden beschikking overbodig zou maken, dient eerst het derde middel behandeld te worden. Daarna zullen het eerste en het tweede middel worden besproken.

Het derde middel: schending van de rechten van verdediging van verzoekster door de Commissie

30 Verzoekster betoogt dat haar rechten van verdediging zijn geschonden. In het kader van het eerste middelonderdeel voert zij aan dat er een fundamentele procedurefout is gemaakt bij de identificatie van de inbreuk in het dispositief van de bestreden beschikking. Het tweede onderdeel klaagt over schending van het recht op toegang tot het dossier, het derde onderdeel over onjuiste voorstelling van stukken in het dossier door de Commissie.

31 De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.

Eerste onderdeel: ontoereikende identificatie van de inbreuk in het dispositief van de bestreden beschikking

– Argumenten van partijen

32 Volgens verzoekster heeft de Commissie in artikel 1 van de bestreden beschikking genoegen genomen met de vermelding van de deelname door verzoekster aan een reeks overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen zonder een inbreuk op artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst vast te stellen, hetgeen een fundamentele procedurefout zou zijn.

33 De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.

– Beoordeling door het Gerecht

34 Uit artikel 1 van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie heeft geconstateerd dat de betrokken ondernemingen in de GGS-sector hebben deelgenomen aan een reeks overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die in strijd zijn met artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst, met nauwkeurige vermelding van de desbetreffende perioden. Bijgevolg specificeert het dispositief van de bestreden beschikking niet waarin de overeenkomsten en de verweten gedragingen bestonden.

35 Er dient echter aan te worden herinnerd dat het dispositief van een beschikking moet worden begrepen tegen de achtergrond van de daaraan ten grondslag liggende motivering (arrest van het Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, „PVC II”, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94, Jurispr. blz. II‑931, punt 761). In het onderhavige geval bevat met name punt 2 van de bestreden beschikking een samenvatting van de bestanddelen van de inbreuk, die in andere punten van de bestreden beschikking uitvoerig worden beschreven. In die situatie moet ervan worden uitgegaan dat de Commissie, tegen de achtergrond van de daaraan ten grondslag liggende motivering, de betrokken inbreuk voldoende nauwkeurig heeft bepaald in het dispositief van de bestreden beschikking. Uit een en ander volgt dat het onderhavige onderdeel moet worden afgewezen.

Tweede onderdeel: schending van het recht op toegang tot het dossier

– Argumenten van partijen

36 Verzoekster is van mening dat de Commissie haar geen toegang heeft gegeven tot alle belastende en ontlastende bewijsstukken.

37 Wat de belastende bewijsstukken betreft, stelt verzoekster dat zij slechts gedeeltelijk toegang heeft gehad tot het antwoord van Hitachi op de mededeling van de punten van bezwaar en dat zij geen toegang heeft gehad tot de verklaringen van Fuji, genoemd in punt 125 van de bestreden beschikking, die de verklaringen van ABB zouden bevestigen. Zij heeft zich dientengevolge niet kunnen uitspreken en is ook niet worden gehoord over deze bewijsstukken, waarop derhalve volgens haar geen beroep kon worden gedaan in de bestreden beschikking.

38 Wat de ontlastende bewijsstukken betreft, verduidelijkt verzoekster dat zij, aangezien haar geen volledige toegang tot het dossier is verleend, niet in staat was vast te stellen of andere partijen aanvullend relevant bewijs hadden geproduceerd. Zij is in ieder geval van mening dat zij toegang had moeten krijgen tot het aanvullende antwoord van Hitachi op de mededeling van de punten van bezwaar, dat de conclusies in de bestreden beschikking over de verklaringen van Hitachi over het bijhouden van de quota tegenspreekt. Zij vermeldt eveneens de door werknemers van Melco en Hitachi afgelegde verklaringen, waarin het bestaan van een gemeenschappelijk akkoord wordt ontkend. Ten slotte verwijst zij naar de verklaringen van S., overgelegd door Areva, die naar alle waarschijnlijkheid de theorie inzake de looptijd van de GQ-overeenkomst tegenspreken.

39 De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.

– Beoordeling door het Gerecht

40 De eerbiediging van de rechten van verdediging verlangt dat de betrokken persoon tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld zijn standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Verdrag heeft gestaafd (arrest van het Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 66).

41 Als uitvloeisel van het beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging impliceert het recht op toegang tot het dossier dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid moet bieden, alle voor haar verdediging mogelijk relevante documenten in het onderzoeksdossier te onderzoeken. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 68).

42 Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de betrokken onderneming pas aan het begin van de contradictoire fase van de administratieve procedure, door middel van de mededeling van punten van bezwaar, wordt ingelicht over de belangrijkste feiten waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert, en dat deze onderneming over een recht van toegang tot het dossier beschikt teneinde een daadwerkelijke uitoefening van haar rechten van verdediging te waarborgen. Bijgevolg behoort het antwoord van de andere partijen die aan het kartel zouden hebben deelgenomen, op de mededeling van punten van bezwaar in beginsel niet tot de stukken van het onderzoeksdossier die partijen kunnen inzien (arrest van het Gerecht van 30 september 2009, Hoechst/Commissie, T‑161/05, Jurispr. blz. II‑3555, punt 163).

43 Indien de Commissie een passage uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar of een bij een dergelijk antwoord gevoegd document als basis wil gebruiken om in een procedure tot toepassing van artikel 81, lid 1, EG het bestaan van een inbreuk vast te stellen, moeten de andere partijen in die procedure evenwel in staat worden gesteld zich over dat bewijsstuk uit te spreken. Onder die omstandigheden is de betrokken passage uit een antwoord op de mededeling van punten van bezwaar of een daarbij gevoegd document immers een belastend stuk voor de verschillende partijen die aan de inbreuk zouden hebben deelgenomen (zie arrest Hoechst/Commissie, punt 42 supra, punt 164 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De aangehaalde jurisprudentie is naar analogie van toepassing op artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst.

44 Mutatis mutandis vormt een passage uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar of een bij een dergelijk antwoord gevoegd document die voor de verdediging van een onderneming van belang kan zijn doordat die onderneming aan de hand daarvan bewijs kan aanvoeren dat niet met de door de Commissie in die fase getrokken conclusies overeenkomt, een ontlastend bewijsstuk. In dat geval dient de betrokken onderneming in de gelegenheid te worden gesteld om deze passage of dit document te onderzoeken en zich daarover uit te spreken.

45 Het enkele feit dat andere ondernemingen dezelfde argumenten als de betrokken onderneming hebben aangevoerd en in voorkomend geval hun verweer breder hebben onderbouwd, volstaat echter niet om die argumenten als ontlastend bewijs te beschouwen (zie in die zin arrest Gerecht van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie, T‑43/02, Jurispr. blz. II‑3435, punten 353 en 355).

46 Wat de gevolgen van het verlenen van toegang tot het dossier waarbij deze regels niet in acht zijn genomen betreft, levert het feit dat een document dat de Commissie heeft gebruikt om jegens een onderneming het bestaan van een inbreuk te staven, niet is meegedeeld, slechts schending van de rechten van verdediging op, wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de Commissie in haar beschikking tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien het niet-meegedeelde document op grond waarvan de Commissie deze onderneming heeft beschuldigd, als belastend bewijsmiddel zou zijn uitgesloten (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 40 supra, punten 71 en 73).

47 Is een ontlastend document niet meegedeeld, behoeft de betrokken onderneming enkel aan te tonen dat de niet-overlegging daarvan het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie ten nadele van deze onderneming heeft kunnen beïnvloeden. Het volstaat dat de onderneming aantoont dat zij die ontlastende stukken voor haar verweer had kunnen gebruiken doordat, indien zij zich tijdens de administratieve procedure daarop had kunnen beroepen, zij omstandigheden had kunnen aanvoeren die niet overeenstemden met de deducties die de Commissie in dat stadium had verricht, en dus op enigerlei wijze het oordeel van de Commissie in de eventuele beschikking hadden kunnen beïnvloeden, althans wat de zwaarte en de duur van het haar verweten gedrag en derhalve de hoogte van de geldboete betreft (zie arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 40 supra, punten 74 en 75).

48 De mogelijkheid dat een niet-overgelegd document het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie heeft kunnen beïnvloeden, kan slechts worden aangetoond na een voorlopig onderzoek van bepaalde bewijsmiddelen waaruit blijkt dat de niet-overgelegde stukken – gelet op die bewijsmiddelen – een belang hadden kunnen hebben dat niet had mogen worden verwaarloosd (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 76).

49 In het onderhavige geval moeten verzoeksters argumenten aangaande het feit dat ze geen toegang heeft gehad tot het hele dossier van de Commissie, meteen al worden afgewezen. Uit de hierboven in punt 41 aangehaalde rechtspraak blijkt immers dat de bescherming van de rechten van verdediging van betrokken personen in een administratieve procedure niet impliceert dat volledige toegang tot het dossier moet worden verleend.

50 Wat het belastende bewijs betreft, geeft verzoekster niet duidelijk aan welk het bewijsstuk is dat in de bestreden beschikking tegen haar is gebruikt en dat zou hebben gestaan in het gedeelte van Hitachi’s antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar waartoe zij geen toegang heeft gehad. Zij maakt evenmin duidelijk om welke redenen het feit dat zij slechts gedeeltelijk toegang tot dat document heeft gehad, het haar onmogelijk maakte om te reageren op de verklaringen van Hitachi inzake het bijhouden van de quota, die het wezenlijke belastende bewijs vormden. In die omstandigheden moet het argument van verzoekster inzake de gedeeltelijke toegang tot het antwoord van Hitachi op de mededeling van de punten van bezwaar worden verworpen.

51 Verder erkent de Commissie dat zij de grieven tegen verzoekster in de bestreden beschikking niet kon baseren op Fuji’s verklaringen die haar niet ter kennis waren gebracht, en bestrijdt zij dat zij deze daadwerkelijk als belastend bewijs heeft gebruikt.

52 Niettemin heeft de Commissie in de punten 125 en 255 van de bestreden beschikking verwezen naar de aanvullende verklaringen van Fuji, en in het bijzonder naar die van 21 november 2006, om het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord te staven.

53 In die omstandigheden hangt het lot van het argument van verzoekster af van het resultaat van het onderzoek van het eerste middel, betreffende het bewijs van het bestaan van een gemeenschappelijk akkoord. Indien immers het bestaan van dit akkoord ook zonder gebruikmaking van Fuji’s desbetreffende verklaringen als belastend bewijs rechtens genoegzaam is komen vast te staan, dienen de stellingen van verzoekster te worden verworpen. Indien daarentegen wordt geconstateerd dat voornoemde verklaringen een noodzakelijk element vormen voor de onderbouwing van de vaststelling in de bestreden beschikking van het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord, dient het argument van verzoekster te worden aanvaard en bijgevolg de bestreden beschikking te worden nietig verklaard voor zover deze haar betreft.

54 Wat het ontlastende bewijs betreft, heeft het Gerecht de Commissie gevraagd om alle door verzoekster met een minimum aan nauwkeurigheid geïdentificeerde documenten over te leggen. Aangezien het verzoek aan de Commissie gebaseerd was op de aanwijzingen die verzoekster zelf had verstrekt, kan haar verzoek zoals geformuleerd in haar opmerkingen van 19 november 2009, inhoudende dat de Commissie haar alle documenten verstrekt die geproduceerd zijn in antwoord op vergelijkbare verzoeken van het Gerecht in de zaken T‑112/07, Hitachi e.a./Commissie, en T‑133/07, Mitsubishi Electric/Commissie, worden afgewezen.

55 Wat de verschillende door de Commissie in de onderhavige zaak overgelegde stukken betreft, dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat, in tegenstelling tot hetgeen verzoekster beweert, het aanvullende antwoord van Hitachi op de mededeling van de punten van bezwaar niet de feitelijke inhoud van de verklaringen van laatstgenoemde inzake de kennisgeving van projecten en het bijhouden van de quota ter discussie stelt. In dit aanvullende antwoord protesteerde Hitachi alleen tegen de uitlegging van die verklaringen door de Commissie, in het bijzonder voor wat betreft de deugdelijkheid ervan als bewijs van het gemeenschappelijk akkoord en van het bestaan van één enkele inbreuk die zowel laatstgenoemd akkoord als de GQ-overeenkomst betrof. Maar deze zelfde argumentatie was al door Hitachi naar voren gebracht in de samenvatting van het eerste antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, welke door de Commissie aan verzoekster was gezonden. Bijgevolg kan het aanvullende antwoord van Hitachi op de mededeling van de punten van bezwaar niet beschouwd worden als een ontlastend bewijs waarvan de overlegging invloed op het verloop van de procedure en op de inhoud van de bestreden beschikking zou kunnen hebben gehad.

56 Ook moet erop gewezen worden dat verzoekster zich er in haar opmerkingen van 19 november 2009 ten onrechte over beklaagt dat zij na het verzoek van het Gerecht aan de Commissie slechts gedeeltelijk toegang kreeg tot het aanvullende antwoord van Hitachi op de mededeling van de punten van bezwaar. Het gedeeltelijke karakter van die toegang tot dat document vloeit immers voort uit het feit dat verzoekster het in haar memories uitsluitend als mogelijk ontlastend bewijsstuk heeft genoemd, voor zover het de kennisgeving van projecten en het bijhouden van de quota betreft.

57 In de tweede plaats dient opgemerkt te worden dat de werknemers van Melco en Hitachi in de schriftelijke verklaringen die in november 2006 werden overgelegd, het bestaan van een gemeenschappelijk akkoord en van discussies hierover bestrijden en melding maken van het bestaan van „hoge” toegangsdrempels tot de Europese markt. Bovendien merkt een van de getuigen van Melco op dat Fuji niet heeft deelgenomen aan de onderhandelingen die voorafgingen aan de ondertekening van de GQ-overeenkomst, terwijl de andere verklaart dat het feit dat sommige Europese landen waren uitgesloten van de werkingssfeer van de GQ-overeenkomst, naar zijn mening aan het risico van toepassing van de mededingingsvoorschriften toe te schrijven was. De getuigen van Hitachi vermelden de details van een door Alstom in juli 2002 gepresenteerd voorstel voor een overeenkomst tussen de Europese en de Japanse producenten, en de afwijzing van dat voorstel door Hitachi.

58 In dit verband dient enerzijds opgemerkt te worden dat de schriftelijke getuigenverklaringen van werknemers van een onderneming die onder toezicht van deze onderneming zijn opgesteld en door deze onderneming met het oog op haar verdediging in het kader van de door de Commissie gevoerde administratieve procedure worden overgelegd, in beginsel niet kunnen worden gekwalificeerd als bewijs dat verschilt en losstaat van de verklaringen van die onderneming zelf. Het standpunt van een onderneming inzake de juistheid van de haar door de Commissie verweten feiten berust in de regel immers in de eerste plaats op de kennis en de meningen van haar werknemers en bestuurders.

59 Anderzijds heeft verzoekster zelf tijdens de administratieve procedure het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord en van discussies hierover betwist en heeft zij het bestaan van „hoge” toegangsdrempels tot de Europese markt aangevoerd. Bijgevolg kan het feit dat andere ondernemingen deze argumenten aanvoeren, niet als een ontlastend element worden beschouwd.

60 Evenzo werden de details van het voorstel dat Alstom in juli 2002 presenteerde, onthuld in de mededeling van de punten van bezwaar, terwijl de afwezigheid van Fuji bij de onderhandelingen over de GQ-overeenkomst vermeld werd in de getuigenverklaring van M., waarvan verzoekster niet bestrijdt dat zij toegang ertoe heeft gehad. Dientengevolge is dit geen ontlastend bewijs.

61 Daarentegen blijkt het argument inzake de uitsluiting van sommige Europese landen van de werkingssfeer van de GQ-overeenkomst niet door verzoekster te zijn ingebracht en blijkt evenmin dat zij toegang heeft gehad tot een document waarin dit vermeld werd. De desbetreffende passage uit de getuigenverklaring van een werknemer van Melco zou zodoende beschouwd kunnen worden als een ontlastend bewijs. Het betreft echter een verklaring van een werknemer van een van de betrokken ondernemingen, waarin deze werknemer alleen het bestaan van het inbreukmakende gedrag betwist en die niet nader is toegelicht. In die omstandigheden dient de overlegging van dat bewijs niet beschouwd te worden als een punt dat invloed kon hebben op het verloop van de procedure of de inhoud van de bestreden beschikking.

62 In de derde plaats erkent verzoekster zelf in haar opmerkingen van 19 november 2009, dat de door Areva overgelegde verklaringen van S. haar eigen argumenten wat betreft de vermeende opschorting van de uitvoering van de GQ-overeenkomst tussen 1999 en 2002 bevestigen. Evenzo was, in tegenstelling tot wat verzoekster stelt, de bewering dat het noodzakelijk was TM T & D in 2002 te benaderen om de activiteiten van het kartel te hervatten, te vinden in de toelichting van Areva met betrekking tot de werking van het kartel, waartoe verzoekster toegang heeft gehad.

63 Het enige mogelijk ontlastende element in de verklaringen van S. vormt de bewering dat de GQ-overeenkomst niet kon werken indien een zeer belangrijke producent als Siemens ontbrak. Maar deze bewering, die afkomstig is van een werknemer van een onderneming die van deelneming aan de inbreuk wordt beschuldigd, is niet onderbouwd en wordt zowel tegengesproken door de verklaringen van andere betrokken ondernemingen als door de bewijsstukken die de Commissie heeft vergaard en besproken in de punten 191 tot en met 198 van de bestreden beschikking. Bijgevolg zou de overlegging van dat bewijs geen invloed kunnen hebben gehad op het verloop van de procedure en de inhoud van de bestreden beschikking.

64 Gelet op een en ander dienen de argumenten van verzoekster met betrekking tot de toegang tot het ontlastend bewijs te worden afgewezen. Zoals blijkt uit punt 53 supra, hangt de beslissing op het onderhavige onderdeel echter af van het resultaat van het onderzoek van de argumenten die verzoekster heeft aangevoerd in het kader van haar eerste middel.

Derde onderdeel: onjuiste voorstelling van het bewijs in het dossier

– Argumenten van partijen

65 Verzoekster stelt dat de Commissie het bewijs in het dossier verkeerd heeft voorgesteld en bijgevolg zowel de rechten van verdediging als de verplichting om het dossier onpartijdig en zorgvuldig te behandelen, heeft geschonden.

66 In de eerste plaats heeft de onderneming die behoort tot het concern waarvan VA TECH Transmission & Distribution GmbH & Co. KEG (hierna: „VA TECH”) deel uitmaakt, zich volgens verzoekster niet in stilzwijgen gehuld over het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord zoals in punt 255 van de bestreden beschikking wordt gesteld, maar dit tijdens de hoorzitting expliciet ontkend.

67 In de tweede plaats bestrijdt verzoekster dat zij tijdens de hoorzitting niet in staat was om te antwoorden op de vragen over de projecten die onder het in de GQ-overeenkomst voorziene quotum waren gebracht en over de door ABB verstrekte lijst met projecten die zouden zijn aangemeld. Zij verduidelijkt, onder verwijzing naar een uittreksel van de transcriptie van de hoorzitting, dat haar antwoord luidde dat zij niet op de hoogte was van het bijhouden van de quota.

68 In de derde plaats stelt verzoekster dat de Commissie in de bestreden beschikking ten onrechte kenbaar heeft gemaakt dat verzoekster heeft bevestigd dat de GQ-overeenkomst nog voortduurde na 24 april 1999, terwijl zij altijd heeft betoogd dat het wereldwijde kartel had opgehouden te bestaan nadat Siemens en Hitachi hun deelneming hadden gestaakt.

69 In de vierde plaats stelt verzoekster dat zij, anders dan de Commissie beweert in punt 306 van de bestreden beschikking, de verklaringen van Hitachi over het aanmelden van projecten niet heeft bevestigd en dat zij zowel het aanmelden van projecten als het bijhouden van quota heeft betwist.

70 In de vijfde plaats betoogt verzoekster dat zij, voor zover zij geen toegang heeft gehad tot de verklaringen van de andere partijen waar de Commissie haar conclusies op baseerde, niet kan uitsluiten dat de inhoud van die verklaringen in de bestreden beschikking ook onjuist is voorgesteld, hetgeen overigens heel waarschijnlijk is gelet op de hierboven opgeworpen grieven.

71 De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.

– Beoordeling door het Gerecht

72 Enerzijds dient opgemerkt te worden dat het beginsel van de eerbiediging van de rechten van verdediging, waarvan de inhoud is weergegeven in punt 40 supra, slechts wegens een verkeerde voorstelling van de feiten kan worden geschonden indien de betrokken partij daardoor de strekking van de beschuldigingen van de Commissie niet heeft kunnen begrijpen of het bewijs waarop deze zijn gebaseerd niet heeft kunnen beoordelen.

73 Verzoekster heeft niet duidelijk gemaakt in hoeverre de vermeende verkeerde voorstelling van de feiten door de Commissie haar verdediging moeilijker gemaakt zou hebben.

74 Bijgevolg dient de grief betreffende schending van het beginsel van de eerbiediging van de rechten van verdediging te worden afgewezen.

75 Anderzijds wordt de verplichting om het dossier onpartijdig en zorgvuldig te behandelen, die een wezenlijk onderdeel van het beginsel van behoorlijk bestuur is, telkens geschonden wanneer een feit verkeerd wordt voorgesteld. Een dergelijke schending kan slechts leiden tot onrechtmatigheid van de bestreden beschikking voor zover de Commissie niet tot dezelfde conclusie had kunnen komen indien zij de betrokken feiten correct had voorgesteld.

76 In deze omstandigheden zullen de verschillende feiten die verkeerd zouden zijn voorgesteld, alsmede de gevolgen van de eventuele verkeerde voorstelling, worden onderzocht in het kader van de middelen waarmee verzoekster de betrokken feiten aan de orde stelt.

77 Gelet op het voorgaande dient het derde onderdeel van het derde middel te worden verworpen.

Eerste middel: De Commissie heeft het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord niet rechtens genoegzaam bewezen

78 Volgens de rechtspraak is het aan de Commissie de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en bewijzen te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan aantonen van de feiten die een inbreuk vormen (zie arrest Gerecht van 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP en T‑61/02 OP, Jurispr. blz. II‑3567, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

79 In die context dient twijfel bij de rechter in het voordeel te werken van de onderneming die de adressaat is van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld. De rechter kan dus niet vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft aangetoond, wanneer daarover bij hem nog twijfel bestaat, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een boetebeschikking (arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 78 supra, punt 60).

80 In het laatstgenoemde geval moet immers rekening worden gehouden met het beginsel van het vermoeden van onschuld zoals dit met name voortvloeit uit artikel 6, lid 2, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat deel uitmaakt van de grondrechten, die algemene beginselen van gemeenschapsrecht vormen. Gelet op de aard van de betrokken inbreuken alsook op de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties, is het onschuldvermoeden inzonderheid van toepassing op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels, die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (zie in die zin arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 78 supra, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

81 De Commissie moet dus nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aanvoeren om het bestaan van de inbreuk aan te tonen. Niettemin dient te worden beklemtoond dat niet elk door de Commissie aangevoerd bewijs noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria hoeft te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (zie arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 78 supra, punten 62 en 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

82 Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten kan van de Commissie bovendien niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet van overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. De fragmentarische en schaarse bewijzen waarover de Commissie eventueel beschikt, moeten in elk geval kunnen worden aangevuld via deductie, zodat de relevante omstandigheden kunnen worden gereconstrueerd. Het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst kan dus worden afgeleid uit een reeks coïncidenties en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 78 supra, punten 64 en 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

83 Verzoekster stelt in dat verband dat er geen grond meer bestaat om soepeler bewijsnormen te hanteren vanwege de moeilijkheden waarmee de Commissie te maken zou hebben bij het bewijs van een inbreuk. In de eerste plaats heeft verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) volgens verzoekster de bevoegdheden van de Commissie op dit terrein versterkt. In de tweede plaats zou de Commissie in de onderhavige zaak een groot aantal bewijselementen hebben gekregen dankzij haar clementieregeling. In de derde plaats zouden er als gevolg van het gebruik van de moderne technologie op diverse computers tal van kopieën van de documenten over de leden van het kartel aanwezig zijn. Volgens verzoekster kunnen de betrokken documenten dus gemakkelijker worden opgespoord en geïdentificeerd, en kan de inhoud ervan, zelfs nadat ze zijn gewist, worden gereconstrueerd.

84 Deze argumenten van verzoekster kunnen niet worden aanvaard. In de eerste plaats, ook al blijkt uit punt 25 van de considerans van verordening nr. 1/2003 dat de versterking van de bevoegdheden van de Commissie ten doel heeft om in het bijzonder inbreuken op artikel 81 EG op te sporen, dan garandeert deze versterking op zichzelf nog niet dat in een bepaald geval bewijskrachtige gegevens inderdaad gemakkelijker kunnen worden verzameld door de Commissie. In de tweede plaats geldt hetzelfde voor de clementieregeling. Om door de Commissie geldig als bewijs van een inbreuk te kunnen worden ingebracht, moet de van de betrokken ondernemingen ontvangen informatie immers nog altijd voldoen aan de toepasselijke criteria uit de rechtspraak. Het bestaan van clementieverzoeken als zodanig maakt de taak van de Commissie dus niet noodzakelijkerwijze eenvoudiger. In de derde plaats wordt de impact van de verbreiding van de digitale bestanden geneutraliseerd door de technische maatregelen die de leden van het kartel in dat verband hebben getroffen. Uit de punten 173 tot en met 175 van de bestreden beschikking blijkt dat de partijen de relevante documenten met behulp van een computerprogramma hebben gecodeerd en dat voor de communicatie over de strafbare gedraging anonieme mailboxen zijn gebruikt. Enerzijds staat niet vast dat verzoekster stelselmatig weigerde mee te doen aan deze maatregelen, aangezien de stukken in het dossier geen melding maken van een blijvend verzet hiertegen. Anderzijds blijkt uit diezelfde stukken, dat wanneer verzoekster geen codering toepaste en geen anonieme mailboxen gebruikte, de communicatie met haar via telefoon en fax verliep en niet via e-mail of een ander digitaal medium.

85 Wanneer de Commissie evenwel uitsluitend op basis van het marktgedrag van de betrokken ondernemingen een inbreuk vaststelt, is het voldoende dat deze ondernemingen omstandigheden aantonen die een ander licht werpen op de door de Commissie vastgestelde feiten en zodoende een andere plausibele verklaring voor de feiten bieden, in de plaats van die op basis waarvan de Commissie tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van schending van de communautaire mededingingsregels (zie in die zin arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr. blz. II‑2501, punt 186 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

86 Zoals verzoekster betoogt, is deze regel eveneens van toepassing wanneer het bewijs van de Commissie onvoldoende is. In dat geval kan de inbreuk immers niet ondubbelzinnig en zonder dat daartoe enige interpretatie nodig is, worden vastgesteld op basis van dit bewijs (zie in die zin arrest Gerecht van 12 september 2007, Coats Holdings en Coats/Commissie, T‑36/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 74).

87 Maar anders dan verzoekster beweert, geldt deze regel niet voor alle gevallen waarin de inbreuk wordt bewezen door deductie uit andere feiten of door indirect of niet-schriftelijk bewijs. Met betrekking tot de bewijsmiddelen die kunnen worden gebruikt voor het bewijs van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG, geldt in het gemeenschapsrecht immers het beginsel van de vrije bewijslevering (arrest Gerecht van 8 juli 2004, Dalmine/Commissie, T‑50/00, Jurispr. blz. II‑2395, punt 72). Deze rechtspraak geldt naar analogie voor artikel 53 van de EER-Overeenkomst.

88 Ook als de omstandigheden waarop verzoekster zich beroept, gesteld dat ze bewezen zijn, relevant kunnen blijken in het kader van de algehele beoordeling van de door de Commissie aangevoerde verzameling aanwijzingen, leiden deze omstandigheden er als zodanig niet toe dat de betrokken onderneming het betoog van de Commissie ter discussie kan stellen door een andere uitleg aan de feiten te geven.

89 Bovendien verbiedt geen bepaling en geen algemeen beginsel van gemeenschapsrecht de Commissie zich jegens een onderneming te beroepen op de verklaringen van andere ondernemingen die zij verwijt aan het kartel te hebben deelgenomen. Anders zou de op de Commissie rustende bewijslast met betrekking tot gedragingen die in strijd zijn met artikel 81 EG onoverkomelijk zwaar zijn en onverenigbaar met haar taak toe te zien op de juiste toepassing van deze bepaling (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 85 supra, punt 192). Voornoemde rechtspraak geldt naar analogie voor artikel 53 van de EER-Overeenkomst.

90 De verklaring van een onderneming die van deelneming aan een kartel wordt beschuldigd en waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, kan evenwel niet worden beschouwd als voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een inbreuk hebben gepleegd, indien zij niet door ander bewijs wordt gestaafd, al kan de mate waarin nader bewijs vereist is, naargelang de geloofwaardigheid van deze verklaringen geringer zijn (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 85 supra, punten 219 en 220).

91 Inzake de bewijskracht van de verschillende bewijsstukken is het enige voor de beoordeling van de aangevoerde bewijzen relevante criterium de geloofwaardigheid ervan (arrest Dalmine/Commissie, punt 87 supra, punt 72).

92 Volgens de algemene bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en bijgevolg de bewijskracht van een document af van de oorsprong ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het gericht is en van de inhoud ervan (arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, Jurispr. blz. II‑491, punten 1053 en 1838).

93 Wat verklaringen betreft kan een bijzonder grote bewijskracht worden toegekend aan verklaringen die, ten eerste, betrouwbaar zijn, ten tweede, in naam van een onderneming zijn gegeven, ten derde, zijn afgelegd door een persoon die de professionele verplichting had om in het belang van deze vennootschap te handelen, ten vierde, tegen de belangen van diezelfde persoon ingaan, ten vijfde, van een directe getuige van de beschreven omstandigheden afkomstig zijn, en ten zesde, schriftelijk en na weloverwogen en rijp beraad zijn afgelegd (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 85 supra, punten 205‑210).

94 Hoewel een zekere argwaan ten aanzien van vrijwillige verklaringen van de voornaamste deelnemers aan een onrechtmatige mededingingsregeling gewoonlijk geboden is, aangezien zij, zoals verzoekster aanvoert, geneigd kunnen zijn vooral belastende omstandigheden te noemen die het gedrag van hun concurrenten betreffen, neemt dit niet weg dat wanneer om toepassing van de clementieregeling wordt verzocht teneinde kwijtschelding of verlaging van de geldboete te verkrijgen, dit er niet noodzakelijkerwijs een aanzet toe vormt om bewijzen vertekend weer te geven wat de deelneming van de andere kartelleden betreft. Iedere poging om de Commissie te misleiden kan immers twijfels doen rijzen aan de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker en bijgevolg zijn mogelijkheid om volledig profijt uit de clementieregeling te trekken, in gevaar brengen (zie in die zin arrest Gerecht van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T‑120/04, Jurispr. blz. II‑4441, punt 70).

95 In dit verband moet er tevens op worden gewezen dat de mogelijke gevolgen van het overleggen van vertekende gegevens des te ernstiger zijn daar de betwiste verklaring van een onderneming, zoals uit punt 90 supra blijkt, moet worden bevestigd door ander bewijs. Dat verhoogt immers de waarschijnlijkheid dat de onjuistheid van verklaringen zowel door de Commissie als door de andere betrokken ondernemingen wordt ontdekt.

96 Wat de toepassing van deze regels op het onderhavige geval betreft, dient er vooraf aan te worden herinnerd dat het gemeenschappelijk akkoord volgens de in de bestreden beschikking een niet-geschreven akkoord betrof omvattende, ten eerste, de verbintenis van de Japanse ondernemingen niet actief te worden op de markt van GGS-projecten in de Europese Economische Ruimte (EER), ten tweede, de verbintenis van de Europese ondernemingen niet op de Japanse markt van GGS-projecten op te treden, en ten derde, de verbintenis van de Europese ondernemingen om de Japanse ondernemingen op de hoogte te brengen van de GGS-projecten in de Europese landen die geen landen van oorsprong waren, en die projecten op het in de GQ-overeenkomst voorziene gezamenlijke „Europese” quotum te boeken. Volgens de Commissie had het systeem van kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota tot doel, een compensatie te bieden aan de Japanse ondernemingen, die door de Europese ondernemingen als potentiële concurrenten op de EER-markt werden beschouwd.

97 Van de verschillende in punt 96 supra opgesomde bestanddelen van het gemeenschappelijk akkoord vormt de beweerde verbintenis van de Japanse ondernemingen om niet tot de markt van GGS-projecten in de EER door te dringen, de basis van de grief van de Commissie tegen verzoekster. Bijgevolg moet rechtens genoegzaam worden aangetoond dat deze verbintenis inderdaad bestond. De andere bestanddelen van het gemeenschappelijk akkoord kunnen – indien bewezen – echter ook relevant blijken, als indirect bewijs waaruit kan worden afgeleid dat deze verbintenis van de Japanse ondernemingen daadwerkelijk bestond.

98 Verzoekster betwist het bestaan van een gemeenschappelijk akkoord en haar deelname daaraan. Zij betwist de bewijskracht van de verschillende door de Commissie in de bestreden beschikking aangevoerde bewijselementen en refereert aan andere elementen die er volgens haar op wijzen dat het akkoord niet heeft bestaan. Verzoekster is bijgevolg van mening dat de Commissie verplicht was om de alternatieve uitleg voor de afwezigheid van de Japanse producenten op de markt voor GGS-projecten in de EER te aanvaarden, namelijk het bestaan van juridische, technische en commerciële drempels voor de toegang tot die markt. De Commissie zou, door onder deze omstandigheden de bestreden beschikking te nemen, de bewijslast hebben omgekeerd, het beginsel van het vermoeden van onschuld hebben geschonden en haar bevoegdheid hebben overschreden.

99 De Commissie betoogt dat het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord – en inzonderheid de verbintenis van de Japanse ondernemingen om niet tot de markt van GGS-projecten in de EER door te dringen –, rechtens genoegzaam is aangetoond door diverse bewijzen waaronder schriftelijke stukken, verklaringen van ondernemingen, getuigenissen en gegevens over de praktische werking van het kartel.

100 Derhalve moeten de betrouwbaarheid en de inhoud van de verschillende betrokken bewijsonderdelen worden onderzocht teneinde te verifiëren of de door de Commissie ingeroepen omstandigheden, in hun geheel beschouwd, de stellige overtuiging met betrekking tot het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord kunnen dragen, die niet kan worden aangetast door de stellingen van verzoekster.

101 De grieven van verzoekster inzake schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld en overschrijding door de Commissie van haar bevoegdheden gaan uit van de vooronderstelling dat de Commissie niet het bewijs heeft geleverd van het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord en de deelname van verzoekster daaraan. Indien derhalve verzoeksters argumenten betreffende het bewijs van het bestaan van de inbreuk en van haar deelname daaraan moeten worden verworpen, betekent dit noodzakelijkerwijs dat de grieven inzake schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld en overschrijding door de Commissie van haar bevoegdheden eveneens falen. Indien daarentegen wordt geconcludeerd dat de deelname van verzoekster aan de beweerde inbreuk niet in de bestreden beschikking is aangetoond, rechtvaardigt die vaststelling op zich al de nietigverklaring van de beschikking voor zover deze betrekking heeft op verzoekster.

Het door ABB overgelegde bewijs

– Argumenten van partijen

102 Verzoekster bestrijdt dat de verschillende door ABB voorgelegde elementen bewijs leveren van het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord.

103 Vooraf brengt verzoekster naar voren dat het door ABB overgelegde bewijs over het algemeen een geringe bewijskracht heeft aangezien ABB een voorwaardelijke immuniteit genoot. Volgens haar beschuldigde ABB zich niet langer zelf met haar verklaringen. Anderzijds kan ABB onder sterke druk hebben gestaan om de vragen van de Commissie zodanig te beantwoorden dat het bestaan van het kartel bevestigd werd, gezien het feit dat de onderneming voortdurend het risico liep om de immuniteit te verliezen ingeval haar medewerking onvoldoende werd geacht. Derhalve was een kritische benadering van het bewijs van ABB op zijn plaats.

104 Bovendien stelt verzoekster de bewijskracht van de afzonderlijke bewijzen van ABB aan de kaak. In de eerste plaats houdt verzoekster staande dat de verklaring van ABB van 11 maart 2004, waarin het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord wordt bevestigd, dubbelzinnig is, aangezien ABB eveneens heeft erkend dat er geen sprake was van een expliciete overeenkomst en dat het gemeenschappelijk akkoord gebaseerd was op de feitelijke context, dat wil zeggen op het feit dat de Japanse ondernemingen slechts in beperkte mate door de Europese klanten werden geaccepteerd en met bepaalde technische en juridische problemen werden geconfronteerd als ze toegang tot de Europese markt wilden krijgen. Ook namen de Japanse producenten volgens ABB slechts deel aan het kartel voor zover dat kartel het gebied buiten de EER betrof.

105 In de tweede plaats plaatst verzoekster vraagtekens bij de getuigenverklaring van M., een voormalig werknemer van ABB, tijdens het onderhoud dat plaatsvond op 23 september 2005. In dat verband houdt zij staande dat de wens van ABB om de theorie van de Commissie te steunen is gebleken uit de pogingen van haar externe raadsman om de verklaringen van M. zo uit te leggen dat deze erkende dat het binnendringen van de Japanse producenten op de Europese markt na verloop van enige tijd winstgevend zou kunnen worden.

106 Verzoekster voegt hieraan toe dat M. ten tijde van het onderhoud geen werknemer meer was van ABB, hetgeen impliceert dat hij niet meer gehouden was om in het belang van die onderneming te handelen. Evenzo zou het feit dat M. terugkwam op zijn verklaringen, eerder de druk die op hem werd uitgeoefend illustreren dan zijn wens om precieze inlichtingen te verschaffen.

107 Verzoekster brengt ook naar voren dat de verklaringen van M. over het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord een weinig overtuigend bewijs „van horen zeggen” vormen. Volgens haar heeft M. verklaard dat hij niet aanwezig was toen het gemeenschappelijk akkoord gesloten werd en dat het akkoord niet ter sprake was gebracht tijdens de vergaderingen waaraan hij had deelgenomen. Die verklaringen waren bijgevolg gebaseerd op de persoonlijke mening van M. over het bestaan van een kartel. Verzoekster merkt in dit verband op dat, gesteld dat het gemeenschappelijk akkoord had bestaan, toch redelijkerwijze verwacht mocht worden – gezien het vermeende belang ervan – dat de ondernemingen die een clementieverzoek indienden, bewijs overlegden dat al bestond ten tijde van de betwiste feiten.

108 Verzoekster merkt wat de inhoud van de verklaringen van M. betreft op, dat deze weliswaar verklaarde dat het sluiten van een akkoord met betrekking tot de buitenlandse markten het bestaan van een akkoord met betrekking tot de landen van oorsprong van de verschillende deelnemers vooronderstelde, maar dat deze ook uiteenzette dat, mocht het al mogelijk zijn geweest voor de Japanse producenten om de Europese markt binnen te dringen, een dergelijke poging toch niet rendabel zou zijn geweest. Later zou de externe raadsman van ABB op 4 oktober 2005 een nieuwe verklaring hebben overgelegd, die bedoeld was om de eerdere verklaringen van M. te verduidelijken en waarin het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord met stelligheid werd vastgesteld. Volgens verzoekster zijn deze beide elementen tegenstrijdig en kunnen derhalve niet worden aangevoerd.

109 In de derde plaats stelt verzoekster dat de verklaringen van W. en P., werknemers van ABB, „vage speculaties” zijn, gebaseerd op niet gestaafde persoonlijke meningen. Zo zou W., toen hij gehoord werd over de motieven voor de weigering van de Japanse producenten om deel te nemen aan aanbestedingen voor GGS-projecten in Europa, niet verwezen hebben naar het gemeenschappelijk akkoord. Hij zou in eerdere verklaringen daarentegen hebben uitgelegd dat het bestaan van „hoge” drempels het binnendringen op de Europese markt moeilijk maakte.

110 De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.

– Beoordeling door het Gerecht

111 Vooraf moet worden opgemerkt dat uit de punten 94 en 95 supra blijkt dat gegevens die verstrekt zijn door een onderneming die een clementieverzoek heeft ingediend, niet automatisch voorzichtig moeten worden benaderd. Wat speciaal getuigenverklaringen betreft, is het zeker mogelijk dat de werknemers van een dergelijke onderneming, die verplicht zijn om in haar belang op te treden, allen zo veel mogelijk belastende elementen wensen te verstrekken, ook omdat hun medewerking in de loop van de procedure een positieve impact op hun latere loopbaan kan hebben. Indien dit het geval is, zullen deze werknemers zich evenwel eveneens bewust zijn van de mogelijke negatieve gevolgen van het verstrekken van onjuiste informatie, die immers bevestiging behoeft en dus gevoeliger ligt.

112 Wat M. betreft, brengt verzoekster terecht naar voren dat een gewezen werknemer in principe niet langer gehouden is om in het kader van de vrijwillige medewerking aan een administratieve procedure in het belang van zijn vroegere werkgever op te treden. Daardoor had hij er in beginsel echter evenmin belang bij om in die context onjuiste gegevens te verstrekken. In dit verband moet worden opgemerkt dat M. op het tijdstip waarop hij zijn getuigenis heeft afgelegd, reeds gepensioneerd was. In die omstandigheden lijkt een gebrek aan medewerking in de loop van de administratieve procedure geen negatieve consequenties voor hem te hebben gehad.

113 Bovendien is het niet zo dat de door ABB verstrekte gegevens geen nadelige gevolgen voor haar konden hebben. Aangezien die gegevens zijn overgelegd voordat de mededeling van de punten van bezwaar is verzonden, wisten noch ABB, noch haar werknemers of haar voormalige werknemer immers met zekerheid welke de exacte draagwijdte en inhoud van de grieven tegen ABB zou zijn.

114 Wat de verschillende punten betreft die verzoekster aanvoert, heeft ABB in de eerste plaats in haar opmerkingen van 11 maart 2004, dus voordat haar voorwaardelijke immuniteit werd verleend, expliciet verwezen naar het bestaan van een gemeenschappelijk akkoord op grond waarvan de Japanse ondernemingen geen inschrijvingen voor Europese projecten en de Europese ondernemingen geen inschrijvingen voor Japanse projecten zouden indienen.

115 ABB heeft inderdaad verklaard dat het gemeenschappelijk akkoord gebaseerd was op de omstandigheid dat de Japanse producenten door de Europese afnemers niet echt werden aanvaard en dat zij met bepaalde obstakels op de Europese markt werden geconfronteerd. Uit haar opmerkingen van 11 maart 2004 volgt evenwel ondubbelzinnig dat de Japanse ondernemingen volgens haar deze obstakels niet alleen hadden geconstateerd, maar zich jegens hun Europese partners hadden verbonden om weg te blijven van de EER-markt. Bijgevolg vormden de toegangsdrempels tot deze markt dus een factor die tot het sluiten van dit akkoord heeft geleid. Deze vaststelling is geenszins paradoxaal, aangezien het normaal is dat een producent – in het kader van een regeling tot verdeling van de markt zoals die waartegen de Commissie in casu optreedt – aan zijn concurrenten die markten overlaat waar hij zwak staat.

116 Bovendien is het juist dat ABB heeft verklaard dat er geen sprake was van een expliciet akkoord met de Japanse producenten over de manipulatie van aanbestedingen, de prijsstelling en de verdeling van de projecten binnen de EER. Deze verklaring verwijst echter, in haar context gelezen, naar de verdeling van de nationale markten tussen de Europese producenten of naar de toedeling van de GGS-projecten binnen de EER. Zij is dus niet strijdig met het bestaan van de algemene verbintenis van de Japanse ondernemingen om de markt van de EER niet te betreden, zoals die uitdrukkelijk werd geformuleerd door ABB. Overigens kan geen enkele incoherentie in de verklaringen van ABB worden vastgesteld. Voor zover de Japanse ondernemingen zich immers volgens ABB hadden verbonden om de EER-markt niet te betreden, zou het sluiten van gedetailleerde overeenkomsten met de Europese producenten over de toedeling van de GGS-projecten op die markt voor hen ook geen enkel nut hebben gehad.

117 Gelet op een en ander moet worden geconcludeerd dat de verklaringen van ABB van 11 maart 2004 niet dubbelzinnig zijn en dat zij aanwijzingen vormen voor het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord.

118 In de tweede plaats heeft de externe raadsman van ABB weliswaar op een bepaald ogenblik tijdens het gesprek met M. geïntervenieerd teneinde hem te suggereren dat het voor de Japanse producenten rendabel kon zijn om tot de Europese markt door te stoten, waarvan M. niet overtuigd leek. Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat M. twijfelde aan het commerciële belang van een dergelijke stap, waarmee bij de beoordeling van de inhoud van zijn getuigenis rekening diende te worden gehouden. Verzoekster preciseert evenwel niet in hoeverre deze tussenkomst van de externe raadsman van ABB in andere opzichten aan de geloofwaardigheid van de verklaring van M. afdoet.

119 Verzoekster stelt terecht dat de getuigenis van M. niet het resultaat lijkt te zijn van een grondige reflectie en dat deze evenmin na overpeinzing en nadere verificaties is herzien. De getuigenis is immers mondeling verstrekt, en er is geen enkele aanwijzing dat de Commissie vooraf schriftelijke vragen aan M. heeft voorgelegd, noch dat de verklaringen over het gemeenschappelijk akkoord en de drempels voor de toegang tot de markt in de EER nadien door M. zijn geverifieerd en herzien.

120 Verzoekster stelt evenwel niets waaruit blijkt dat de eventuele herzieningen van de verklaringen van M. het gevolg waren van enige druk die op hem zou zijn uitgeoefend.

121 Het betoog van verzoekster dat de getuigenis van M. slechts een „bewijs van horen zeggen” is, dient te worden afgewezen. M. was immers een van de vertegenwoordigers van ABB in het kartel tussen 1988 en 2002, dat wil zeggen gedurende bijna de volledige periode waarin dit van kracht was, terwijl ABB zelf een van de hoofdrolspelers was. M. was dus een rechtstreekse en bevoorrechte getuige van de door hem uiteengezette feiten.

122 M. heeft in zijn getuigenis inderdaad bevestigd dat hij niet aanwezig was bij de sluiting van het gemeenschappelijk akkoord. Evenzo heeft hij op de vraag of de kwestie van het gemeenschappelijk akkoord ter sprake was gebracht op de bijeenkomsten waaraan hij had deelgenomen, geantwoord dat deze kwestie niet aan de orde hoefde te worden gesteld, aangezien het gemeenschappelijk akkoord voor zichzelf sprak. Deze omstandigheden doen evenwel niet af aan de bewijskracht van het getuigenis van M. In de eerste plaats kan een getuige immers zeer wel het bewijs van een duurzaam fenomeen leveren ofschoon hij aan het begin daarvan niet aanwezig was. In de tweede plaats heeft M. weliswaar verklaard dat de kwestie van het gemeenschappelijk akkoord niet expliciet was besproken op de bijeenkomsten waaraan hij had deelgenomen, uit zijn getuigenis blijkt evenwel dat dit volgens hem zo was omdat de inhoud van dit akkoord door de deelnemers aan het kartel werd begrepen, aanvaard en uitgevoerd zonder dat het uitdrukkelijk hoefde te worden besproken.

123 In die context moet worden opgemerkt dat de verbintenis van een groep producenten om niet tot een aan een andere groep voorbehouden markt door te stoten, zoals de verbintenis die de Commissie aan de Japanse producenten verwijt, gebaseerd is op een eenvoudig concept dat gemakkelijk kan worden uitgevoerd. Voor de tenuitvoerlegging daarvan is in beginsel evenmin enige interactie tussen de betrokken ondernemingen vereist. Bijgevolg kan een dergelijke verbintenis zeker de vorm van een niet-geschreven akkoord aannemen, hetgeen ook het risico van ontdekking vermindert. In dit verband blijkt uit de punten 170 tot en met 176 van de bestreden beschikking dat de deelnemers aan de mededingingsregeling in casu een reeks organisatorische en technische voorzorgen hadden genomen om te voorkomen dat het kartel bekend werd.

124 Wat de inhoud van het getuigenis van M. betreft, deze heeft verklaard dat tussen de Japanse en de Europese producenten vóór de GQ-overeenkomst een akkoord over de wederzijdse bescherming van hun thuismarkten bestond, dat dit akkoord een noodzakelijke voorwaarde voor het sluiten van overeenkomsten voor andere regio’s was en dat de inachtneming van deze regels impliceerde dat de Japanse producenten zich niet op de thuismarkt van de Europese producenten begaven, ofschoon zij technisch daartoe in staat waren. In die context heeft M. eveneens uitleg verstrekt over het systeem van kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota alsook over het feit dat de GGS-projecten in de landen van oorsprong niet door de twee groepen van producenten waren besproken en niet op de door de GQ-overeenkomst voorziene quota waren geboekt.

125 Bovendien was M., zoals is opgemerkt in punt 118 supra, niet overtuigd van het commerciële belang voor de Japanse ondernemingen om tot de Europese markt van GGS-projecten door te stoten. Dit standpunt van M., dat gedeeld wordt door P., doet echter niet af aan het feit dat de Japanse ondernemingen zich, zowel volgens de vier getuigen van ABB als volgens ABB zelf, ertoe hadden verbonden zich niet op de markt van de EER te begeven hoewel zij daar technisch toe in staat waren.

126 Dienaangaande moet tevens worden opgemerkt dat het eventuele ontbreken van een commercieel belang voor de Japanse producenten om op een gegeven moment tot de markt van de EER door te dringen, niet impliceert dat een akkoord zoals het gemeenschappelijk akkoord zonder betekenis is. Een dergelijk akkoord kan enerzijds immers het resterende gevaar elimineren dat de concurrenten in de toekomst alsnog tot de betrokken markten doorstoten ingeval de concurrentiesituatie wijzigt, en kan de twee groepen van producenten zodoende zekerheid op langere termijn bieden door hun respectieve geprivilegieerde posities te consolideren. Anderzijds kan het de basis voor wederzijds vertrouwen tussen de twee groepen vormen. Volgens de verklaringen van M. was dit vertrouwen noodzakelijk om het kartel wereldwijd ten uitvoer te kunnen leggen.

127 Gelet op een en ander moet worden geconcludeerd dat de getuigenverklaring van M. een aanwijzing vormt voor het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord.

128 In de derde plaats heeft Wi, anders dan verzoekster beweert, verklaard dat de afwezigheid van de Japanse ondernemingen op de Europese markt uit een systeem ter bescherming van de Japanse en Europese markten voortvloeide, daar geen van beide groepen producenten wilde dat de andere groep op haar thuismarkt zou gaan opereren. Evenzo heeft P. spontaan verwezen naar een gemeenschappelijk akkoord met de Japanse ondernemingen op grond waarvan deze laatste niet op de Europese markt en de Europese ondernemingen niet op de Japanse markt zouden optreden. Bijgevolg kunnen de getuigenissen van Wi en P. niet gekwalificeerd worden als „vage speculaties”, maar vormen zij integendeel elementen die het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord bevestigen.

129 Dezelfde vaststelling is overigens van toepassing op de laatste getuigenverklaring die op initiatief van ABB is ingediend, die van V.‑A. Op de vraag of hij wist van enig akkoord tussen de Europese en Japanse producenten, heeft hij melding gemaakt van een akkoord tussen de Japanse en Europese producenten krachtens hetwelk de Europese ondernemingen de Japanse ondernemingen op de Japanse markt niet zouden „aanvallen”, en vice versa. Bovendien heeft V.‑A. bevestigd te hebben deelgenomen aan een bespreking tussen de Europese ondernemingen en een vertegenwoordiger van een Japanse onderneming waarin het specifiek om de naleving van dit akkoord was gegaan. Deze bespreking had plaatsgevonden naar aanleiding van pogingen van de Japanse ondernemingen om tot de Europese markt door te dringen.

130 Concluderend dient te worden opgemerkt dat de verklaringen en getuigenissen van ABB bewijs kunnen opleveren van het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord, aangezien in deze verklaringen op het bestaan van dit akkoord wordt gewezen, de wezenlijke inhoud daarvan wordt beschreven en aanwijzingen betreffende de duur ervan en de deelnemers eraan worden verstrekt.

131 Evenzo zijn de door ABB verstrekte gegevens coherent voor wat betreft het bestaan en de wezenlijke inhoud van het gemeenschappelijk akkoord. Ook al is er een verschil van mening over het commerciële belang voor de Japanse ondernemingen om tot de Europese markt door te dringen, deze omstandigheid is in casu echter irrelevant gelet op de verklaringen over het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord, zoals in punt 125 supra is uiteengezet.

132 Verder zijn de verklaringen van ABB in naam van een onderneming afgelegd en zijn zij blijkens hun inhoud op interne naspeuringen en besprekingen met de werknemers van deze onderneming gebaseerd. Aan deze verklaringen moet dan ook een zekere bewijskracht worden toegekend.

133 De door de vier betrokken getuigen afgelegde verklaringen zijn geloofwaardig, aangezien zij afkomstig zijn van rechtstreekse getuigen van de feiten waarover zij verslag uitbrengen, en uit de omstandigheden van de onderhavige zaak blijkt niet dat deze getuigen reden hadden om vertekende bewijzen over te leggen. Bijgevolg dient er een grote bewijskracht aan te worden toegekend.

134 Niettemin dient de inhoud van de door ABB afgelegde verklaringen en getuigenissen volgens de in punt 90 supra genoemde rechtspraak in ieder geval te worden bevestigd door ander bewijs.

Ondersteunend bewijs voor de door ABB overgelegde gegevens

– Argumenten van partijen

135 Verzoekster stelt dat de Commissie in de bestreden beschikking onvoldoende ondersteunend bewijs voor de door ABB overgelegde gegevens vermeldt en met name geen bewijs dat al bestond ten tijde van de feiten die in geding zijn.

136 In de eerste plaats was de bewering van Fuji in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, dat zij wist van het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord, niet onderbouwd of toegelicht en was derhalve niet meer dan een eenzijdige bewering van haar kant. Bovendien blijkt er niet uit of Fuji de enige partij was bij het vermeende akkoord, of het een akkoord tussen de Europese producenten was of dat de Japanse producenten er eveneens bij betrokken waren. Daar komt nog bij dat Fuji in haar clementieverzoek van 11 juli 2006 nergens het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord vermeldt. Dat akkoord wordt evenmin vermeld in de vijf getuigenissen van haar werknemers die Fuji heeft overgelegd.

137 Volgens verzoekster zijn de latere verklaringen van Fuji waarin deze zogenaamd het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord had bevestigd, en in het bijzonder haar verklaring van 21 november 2006, niet aan haar verstrekt en kunnen derhalve niet in aanmerking worden genomen.

138 Overigens zou de geringe bewijskracht van de door Fuji ingebrachte informatie ook blijken uit het feit dat haar door de Commissie geen clementie werd verleend in ruil voor haar mededelingen.

139 In de tweede plaats betoogt verzoekster, wat de vaststelling betreft dat Alstom en Areva het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord niet hebben bestreden en dat VA TECH het niet openlijk heeft bestreden, dat het gelijkstellen van stilzwijgen met het afleggen van een bekentenis een schending is van het recht om zich niet zelf te beschuldigen en van de fundamentele beginselen van bewijsvoering. Bovendien was het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord praktisch gezien grotendeels zonder belang voor de Europese producenten en was hun stilzwijgen daarom voorspelbaar geweest. Verzoekster merkt in procedureel opzicht op dat zij de gegrondheid van de bewering van de Commissie niet heeft kunnen verifiëren, nu zij geen toegang heeft gehad tot de desbetreffende stukken. Ook is verzoekster van mening dat VA TECH wel degelijk het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord heeft bestreden.

140 In de derde plaats wijst verzoekster erop dat haar enkele deelname aan de vergaderingen met Europese producenten in het kader van de GQ-overeenkomst niet relevant is wat betreft het bestaan van een gemeenschappelijk akkoord.

141 De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.

– Beoordeling door het Gerecht

142 Wat, in de eerste plaats, de gegevens betreft die Fuji verstrekte, blijkt uit de punten 51 tot en met 53 supra dat de opmerkingen die niet ter kennis van verzoekster zijn gebracht, in het bijzonder de verklaringen van Fuji van 21 november 2006, niet kunnen worden gebruikt als belastend bewijs. Bijgevolg kunnen deze verklaringen de inhoud van de door ABB verstrekte informatie niet staven.

143 In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, waarvan de relevante passage ter kennis van verzoekster is gebracht, heeft Fuji daarentegen verklaard dat zij op de hoogte was van een gemeenschappelijk akkoord op grond waarvan de Japanse producenten zich zouden onthouden van pogingen om tot de Europese markt door te dringen, waarbij zij aangaf dat de voornaamste reden voor haar afwezigheid op de EER-markt was dat zij geen grote en geloofwaardige leverancier van GGS in Europa was.

144 Deze verklaring is relatief vaag, aangezien Fuji louter wijst op de verbintenis van de Japanse producenten om de Europese markt links te laten liggen. Door melding daarvan te maken heeft Fuji evenwel het essentiële punt bevestigd dat uit de door ABB overgelegde informatie naar voren kwam en dat door de Commissie aan de Japanse producenten wordt verweten. Derhalve is deze verklaring in casu niet irrelevant. Dat geldt des te meer daar de beperkte kennis van Fuji kan worden verklaard door haar ondergeschikte rol in het kartel en inzonderheid door het feit dat, zoals uit punt 150 van de bestreden beschikking blijkt, Fuji als enige Japanse onderneming geen lid was van het comité van de groep Japanse producenten dat in het kader van de GQ-overeenkomst speciaal met de coördinatie tussen de twee groepen producenten was belast.

145 Wat de werknemers van Fuji betreft, deze hebben het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord niet bestreden, maar daarover eenvoudigweg gezwegen. Dientengevolge stelt de inhoud van de verklaringen van de werknemers van Fuji de bewijskracht van de verklaring van Fuji in antwoord op de mededelingen van de punten van bezwaar niet ter discussie.

146 Wat de inhoud van het clementieverzoek betreft, blijkt uit punt 21 van de clementieregeling dat het betrokken bewijs slechts tot een vermindering van de boete door de Commissie kan leiden indien het een significante bewijskracht heeft, vergeleken met het bewijsmateriaal waarov