CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. WATHELET

van 7 augustus 2018 ( 1 )

Zaak C‑575/17

Sofina SA,

Rebelco SA,

Sidro SA

tegen

Ministre de l’Action et des Comptes publics

[verzoek van de Conseil d’État (hoogste bestuursrechter, Frankrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Vrij verkeer van kapitaal – Bronheffing over het brutobedrag van dividenden van nationale oorsprong die aan niet-ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd – Andere belastingheffing, op basis van het nettoresultaat, over dividenden die aan ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd”

I. Inleiding

1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 63 en 65 VWEU tegen de achtergrond van de Franse wettelijke bepalingen die voorzien in een bronheffing die wordt berekend over het brutobedrag voor de dividenden die door een ingezeten vennootschap aan verlieslatende niet-ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd, terwijl over de dividenden die aan een verlieslatende ingezeten vennootschap worden uitgekeerd, uit hoofde van de gemeenrechtelijke regeling pas belasting wordt geheven, over het nettobedrag ervan, wanneer haar resultaat positief wordt.

II. Toepasselijke bepalingen

A. Frans recht

2. Artikel 38 van de Code général des impôts (algemeen belastingwetboek, hierna: „CGI”) bepaalt: „[...] de belastbare winst is de nettowinst, bepaald aan de hand van de resultaten van alle verrichtingen van welke aard dan ook van ondernemingen, daaronder begrepen de overdracht van enig onderdeel van de activa, tijdens of aan het eind van de exploitatie”.

3. Artikel 39‑1 CGI voegt hieraan toe: „De nettowinst wordt vastgesteld onder aftrek van alle kosten [...]”.

4. Artikel 119 bis, lid 2, CGI bepaalt dat over de in de artikelen 108 tot en met 117 bis CGI bedoelde opbrengsten, waaronder dividenden, een bronbelasting wordt geheven tegen het in artikel 187‑1 bepaalde tarief, wanneer zij ten goede komen aan personen die hun fiscale woonplaats of zetel niet in Frankrijk hebben.

5. In de versie die van toepassing is op de feiten van de onderhavige zaak, stelt artikel 187‑1 CGI het tarief van de bronbelasting vast op 25 %.

6. In de versie die gold tot 21 september 2011, bepaalde artikel 209‑1 CGI: „[...] [W]anneer in een boekjaar verlies wordt geleden, wordt dit verlies ten laste van het volgende boekjaar gebracht en in mindering gebracht op de in dat boekjaar gemaakte winst. Indien de omvang van de winst geen volledige aftrek toestaat, wordt het overschot van het verlies ten laste van de volgende boekjaren gebracht.”

7. Sinds 21 september 2011 luidt artikel 209‑1 CGI als volgt: „[...] [W]anneer in een boekjaar verlies wordt geleden, wordt dit verlies ten laste van het volgende boekjaar gebracht en in mindering gebracht op de in dat boekjaar gemaakte winst, met een maximum van 1000000 [EUR] vermeerderd met 60 % van het bedrag van de belastbare winst van dat boekjaar waarmee dit eerste bedrag wordt overschreden. Indien de omvang van de winst geen volledige aftrek toestaat, wordt het overschot van het verlies onder dezelfde voorwaarden ten laste van de volgende boekjaren gebracht. Hetzelfde geldt voor het deel van het verlies dat niet in mindering kon worden gebracht op grond van de eerste zin van deze alinea.”

B. Belastingovereenkomst van 10 maart 1964 tussen Frankrijk en België

8. Artikel 15 van de Belastingovereenkomst van 10 maart 1964 tussen Frankrijk en België, zoals nadien gewijzigd (hierna: „overeenkomst tussen Frankrijk en België”), bepaalt het volgende: „1. Dividenden die hun bron in een Overeenkomstsluitende Staat hebben en aan een verblijfhouder van de andere Staat worden betaald, zijn in die andere Staat belastbaar. 2. Deze dividenden mogen evenwel onder voorbehoud van de bepalingen van § 3 in de Overeenkomstsluitende Staat, waarvan de vennootschap die de dividenden betaalt verblijfhouder is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar de aldus geheven belasting mag niet hoger zijn dan: a) 10 pct van het brutobedrag van de dividenden indien de genieter een vennootschap is die ten minste 10 pct. van het kapitaal van de uitdelende vennootschap sedert het begin van het laatste, voor de uitkering afgesloten, boekjaar van deze vennootschap in uitsluitende eigendom heeft; b) 15 pct van het brutobedrag van de dividenden in andere gevallen. Deze paragraaf laat onverlet de belastingheffing van de vennootschap ter zake van de winsten waaruit de dividenden worden betaald. [...]”

III. Feitelijke context

9. Sofina SA, Rebelco SA en Sidro SA zijn in België gevestigde vennootschappen naar Belgisch recht die in de periode 2008‑2011 dividenden hebben ontvangen van Franse vennootschappen waarin zij minderheidsdeelnemingen hielden die geen recht gaven op toepassing van de regeling voor moedermaatschappijen als voorzien in de CGI en in richtlijn 2011/96/EU van de Raad van 30 november 2011 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten ( 2 ) (hierna: „moeder-dochterrichtlijn”).

10. Ingevolge artikel 119 bis CGI juncto artikel 15, lid 2, van de overeenkomst tussen Frankrijk en België is over die dividenden bronbelasting geheven tegen een tarief van 15 %.

11. Omdat de betrokken Belgische vennootschappen de boekjaren 2008‑2011 met een negatief resultaat hadden afgesloten, hebben zij bezwaar aangetekend bij de Franse belastingdienst met als doel teruggaaf van de geheven belasting. Aangezien een verlieslatende onderneming met zetel in Frankrijk pas daadwerkelijk wordt belast over dividenden uit Franse bron wanneer haar belastbaar resultaat weer winstgevend wordt, waren de betrokken Belgische vennootschappen van mening dat zij minder goed behandeld werden dan hun Franse tegenhangers.

12. Nadat het bezwaar was afgewezen, hebben de betrokken Belgische vennootschappen de zaak voorgelegd aan de bevoegde rechterlijke instanties die, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, hun verzoeken om teruggaaf hebben afgewezen.

13. Daarop hebben zij cassatieberoep ingesteld bij de Conseil d’État (hoogste bestuursrechter, Frankrijk).

14. Deze rechter heeft in de eerste plaats vastgesteld dat een bronbelasting die alleen wordt toegepast op verlieslatende niet-ingezeten vennootschappen die dividenden ontvangen uit hun deelnemingen in Franse vennootschappen, voor eerstgenoemde vennootschappen een liquiditeitsnadeel kan veroorzaken ten opzichte van verlieslatende ingezeten vennootschappen die dividenden ontvangen uit hun deelnemingen in Franse vennootschappen. Hij wenst evenwel te vernemen of een dergelijke omstandigheid op zichzelf een verschil in behandeling vormt dat als beperking in de zin van artikel 63 VWEU kan worden aangemerkt.

15. Gesteld dat de aan de orde zijnde wettelijke regeling een dergelijke beperking vormt, vraagt de Conseil d’État zich in de tweede plaats af of deze beperking, gelet op het doel van deze bepalingen, te weten het waarborgen van een doeltreffende invordering van de belasting, gerechtvaardigd kan zijn.

16. In de derde plaats merkt de Conseil d’État op dat de verschillende wijze waarop de belastinggrondslag van dividenden wordt berekend naargelang deze worden uitgekeerd aan ingezeten respectievelijk niet-ingezeten vennootschappen, eveneens een beperking kan vormen. De kosten die verband houden met de inning als zodanig van de dividenden worden immers in mindering gebracht op de heffingsgrondslag voor de berekening van de belasting over de dividenden die aan ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd, terwijl een dergelijke aftrek niet mogelijk is wanneer de dividenden aan een niet-ingezeten vennootschap worden uitgekeerd, omdat de bronbelasting van artikel 119 bis CGI wordt berekend over het brutobedrag van de dividenden.

17. Daarop heeft de Conseil d’État de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Moeten de artikelen [...] 63 en 65 [VWEU] aldus worden uitgelegd dat het liquiditeitsnadeel dat voortvloeit uit de omstandigheid dat op dividenden die aan verlieslatende niet-ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd een bronheffing wordt toegepast, terwijl over het bedrag van de dividenden die verlieslatende ingezeten vennootschappen ontvangen pas belasting wordt geheven in het boekjaar waarin zij in voorkomend geval weer winstgevend worden, op zichzelf een verschil in behandeling vormt dat als een beperking van het vrije kapitaalverkeer kan worden aangemerkt? 2) Kan de in de vorige vraag vermelde eventuele beperking van het vrije kapitaalverkeer in het licht van de vereisten die voortvloeien uit de artikelen [...] 63 en 65 [VWEU] worden geacht te zijn gerechtvaardigd door de noodzaak om een doeltreffende invordering van de belastingen te waarborgen, aangezien niet-ingezeten vennootschappen niet onder toezicht staan van de Franse belastingautoriteiten, dan wel door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven? 3) Indien toepassing van de betwiste bronheffing vanuit de optiek van het vrije kapitaalverkeer in beginsel toelaatbaar kan worden geacht: – Staan die bepalingen eraan in de weg dat aan de bron belasting wordt ingehouden op dividenden die door een ingezeten vennootschap aan een in een andere lidstaat gevestigde verlieslatende vennootschap worden uitgekeerd, wanneer deze laatste haar activiteiten beëindigt en niet opnieuw winstgevend wordt, terwijl een ingezeten vennootschap in een dergelijke situatie over de dividenden feitelijk geen belasting verschuldigd is? – Moeten die bepalingen aldus worden uitgelegd dat wanneer sprake is van belastingregels die dividenden verschillend behandelen naargelang zij aan ingezetenen dan wel aan niet-ingezetenen worden uitgekeerd, de daadwerkelijke belastingdruk voor elk van hen in verband met die dividenden moet worden vergeleken, zodat een beperking van het vrije kapitaalverkeer die daaruit voortvloeit dat deze regels enkel niet-ingezetenen de mogelijkheid ontzeggen rechtstreeks met de inning als zodanig van de dividenden verband houdende kosten af te trekken, zou kunnen worden geacht haar rechtvaardiging te vinden in het tariefverschil tussen de gemeenrechtelijke belasting die ingezetenen in een later boekjaar wordt opgelegd en de bronbelasting die op de aan niet-ingezetenen uitgekeerde dividenden wordt ingehouden, wanneer dit verschil, wat het bedrag van de betaalde belasting betreft, het verschil in belastinggrondslag compenseert?”

IV. Procedure bij het Hof

18. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is ingekomen bij het Hof op 28 september 2017. Sofina, de Franse, de Belgische, de Duitse, de Nederlandse en de Zweedse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

19. Ter terechtzitting van 25 juni 2018 hebben Sofina, de Franse, de Duitse en de Zweedse regering, alsook de Commissie mondelinge opmerkingen gemaakt.

V. Analyse

A. Inleidende opmerkingen

20. De verwijzende rechter plaatst zijn vragen meteen binnen de context van het vrije verkeer van kapitaal en de artikelen 63 en 65 VWEU, aangezien de Belgische vennootschappen Sofina, Rebelco en Sidro dividenden hebben ontvangen uit minderheidsdeelnemingen in Franse vennootschappen die hen niet in staat stelden om een beslissende invloed in de onderneming uit te oefenen. De hiernavolgende redenering zou evenwel precies dezelfde zijn indien de vrijheid van vestiging in het geding zou zijn, want alle betrokken dividenduitkeringen hebben plaatsgevonden tussen in lidstaten gevestigde vennootschappen.

21. De prejudiciële vragen van de verwijzende rechter vestigen de aandacht op twee verschillen die de Franse wettelijke regeling maakt in de fiscale behandeling van dividenden, naargelang zij door ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd aan andere ingezeten vennootschappen dan wel aan niet-ingezeten vennootschappen: – dividenden die worden uitgekeerd aan verlieslatende ingezeten vennootschappen worden alleen belast indien en wanneer hun resultaat (opnieuw) winstgevend wordt, terwijl de Franse wettelijke regeling voorziet in een bronbelasting over dividenden die door ingezeten vennootschappen aan niet-ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd, zelfs als laatstgenoemde verlieslatend zijn. Het is derhalve mogelijk dat eerstgenoemde nooit worden belast, en wanneer zij wel worden belast, hebben zij in elk geval een liquiditeitsvoordeel, aangezien de bronbelasting over de dividenden die aan niet-ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd noodzakelijkerwijs wordt geheven, al dan niet in hetzelfde belastingjaar, voordat belasting wordt geheven over de dividenden die aan ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd. Dit eerste verschil in behandeling is het voorwerp van de eerste en de tweede prejudiciële vraag en van het eerste onderdeel van de derde prejudiciële vraag; – de grondslag voor de berekening van de belasting over dividenden verschilt, omdat de bronbelasting over dividenden die aan niet-ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd, wordt berekend over het brutobedrag ervan, terwijl dividenden die aan ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd, worden belast over de nettobedragen ervan, doordat de kosten voor de inning van deze dividenden daarop in mindering worden gebracht, hetgeen niet geldt voor dividenden die aan niet-ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd. Dit verschil in behandeling is het voorwerp van het tweede onderdeel van de derde prejudiciële vraag.

22. Ik zal derhalve eerst de eerste en de tweede prejudiciële vraag en het eerste onderdeel van de derde prejudiciële vraag en vervolgens de rest van die laatste vraag behandelen.

B. Eerste en tweede prejudiciële vraag en eerste onderdeel van de derde prejudiciële vraag

1. Rechtspraak van het Hof inzake de heffing van belasting over zogeheten „uitgaande” dividenden

23. De rechtspraak van het Hof kent tal van arresten waarin is ingegaan op de problematiek van het verschil in de heffing van belasting over dividenden naargelang de uitkerende ingezeten vennootschap (bijvoorbeeld een dochteronderneming) deze dividenden uitkeerde aan een ingezeten aandeelhouder (bijvoorbeeld haar moedermaatschappij) dan wel aan een niet-ingezeten aandeelhouder. In dit laatste geval wordt gesproken van „uitgaande dividenden” (outgoing dividends).

24. Volgens het Hof „kan een ongunstige behandeling door een lidstaat van dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten [belastingplichtigen] in vergelijking met de behandeling van dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten [belastingplichtigen], in een andere dan die lidstaat gevestigde vennootschappen ervan doen afzien in eerstbedoelde lidstaat te investeren, zodat zij een beperking van het vrije kapitaalverkeer vormt die in beginsel verboden is door artikel 63 VWEU”. ( 3 )

25. Zodra een lidstaat, hetzij unilateraal hetzij door het sluiten van overeenkomsten, niet alleen ingezeten aandeelhouders maar ook niet-ingezeten aandeelhouders belast voor de dividenden die zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, is de situatie van de niet-ingezeten aandeelhouders vergelijkbaar met die van de ingezeten aandeelhouders. ( 4 )

26. Aangezien de respectieve situaties van de aandeelhouders dus vergelijkbaar zijn, „vormt [een] nationale wettelijke regeling een met het [VWEU] onverenigbare discriminerende maatregel, [wanneer] zij dividenden die door ingezeten dochtermaatschappijen aan [niet-ingezeten] moedermaatschappijen worden uitgekeerd zwaarder belast dan dezelfde dividenden die aan [ingezeten] moedermaatschappijen worden uitgekeerd”. ( 5 )

27. Dit geldt a fortiori indien de dividenden die de lidstaat niet uitgaan later worden belast dan de uitgaande dividenden of volledig zijn vrijgesteld terwijl de uitgaande dividenden wel worden belast. ( 6 )

28. Zeer vaak legt de staat waar de uitkerende vennootschap is gevestigd een bronbelasting over uitgaande dividenden op. Deze bronbelasting die uitsluitend wordt geheven over dividenden die aan niet-ingezeten aandeelhouders worden uitgekeerd, vormt evenwel niet als zodanig een beperking van het vrije verkeer van kapitaal; dit betreft immers enkel een wijze van belastingheffing. ( 7 ) Waar het om gaat, is het verschil in de algehele fiscale behandeling van de twee categorieën van dividenden.

29. In een aantal zaken kwam het Hof tot de slotsom dat er sprake was van een beperking van het vrije verkeer van kapitaal terwijl de lidstaat van de uitkerende vennootschap bronbelasting hief over zowel uitgaande dividenden als dividenden die zijn grondgebied niet verlieten. Dit was het geval in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 20 oktober 2011, Commissie/Duitsland (C‑284/09, EU:C:2011:670), waarin bronbelasting was geheven over alle dividenden die door een in Duitsland gevestigde vennootschap waren uitgekeerd, maar alleen ingezeten vennootschappen een belastingkrediet genoten, dat zelfs werd terugbetaald indien de definitieve inkomstenbelasting lager was dan dit krediet, terwijl de bronbelasting voor niet-ingezeten vennootschappen definitief was.

30. Dit was ook het geval in de zaak die heeft geleid tot de beschikking van 12 juli 2012, Tate & Lyle Investments (C‑384/11, niet gepubliceerd, EU:C:2012:463), waarin de ingezeten ontvanger van dividenden een verrekenbare en terugbetaalbare bronbelasting betaalde, terwijl de bronbelasting voor niet-ingezetenen definitief was.

31. Dit was voorts het geval in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 17 september 2015, Miljoen e.a. (C‑10/14, C‑14/14 en C‑17/14, EU:C:2015:608), waarin ingezeten belastingplichtigen in aanmerking kwamen voor teruggaaf van de bronheffing of een mechanisme van aftrek, terwijl de heffing voor niet-ingezeten belastingplichtigen definitief was.

32. Anders gezegd, zoals het Hof heeft geoordeeld in het arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286): „[moeten] de artikelen 63 [...] en 65 VWEU aldus [...] worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat die bepaalt dat dividenden van nationale oorsprong aan de bron worden belast wanneer zij worden uitgekeerd aan in een andere staat gevestigde [belastingplichtigen], terwijl in de eerstbedoelde staat gevestigde [belastingplichtigen] geen belasting over dergelijke dividenden hoeven te betalen”. ( 8 )

2. Toepassing van die rechtspraak op het hoofdgeding

a) Bestaan van een beperking van het vrije verkeer van kapitaal

33. De Franse regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, onderwerpt dividenden die aan verlieslatende niet-ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd aan een bronbelasting, terwijl dividenden die aan ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd alleen eventueel, en in elk geval later, worden belast via de vennootschapsbelasting, in het boekjaar waarin deze vennootschappen winstgevend worden.

34. Ook al zijn de dividenden die aan verlieslatende ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd niet formeel vrijgesteld, de belastingheffing over die dividenden vindt alleen eventueel, en in elk geval later en misschien nooit plaats, omdat de ingezeten vennootschap die deze dividenden ontvangt mogelijk nooit winstgevend wordt of zelfs haar activiteiten staakt. ( 9 )

35. Bijgevolg is in casu sprake van een kennelijk minder gunstige belastingheffing over dividenden die aan verlieslatende niet-ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd, omdat over dividenden die aan ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd mogelijk nooit belasting wordt geheven en, indien dat wel het geval is, pas later, hetgeen leidt tot een liquiditeitsnadeel voor de verlieslatende niet-ingezeten vennootschappen. Deze laatste hypothese is uitdrukkelijk door de verwijzende rechter genoemd in zijn eerste vraag.

36. Concluderend ben ik op dit punt van mening dat een bij een regeling van een lidstaat ingesteld systeem als dat in het hoofdgeding, een beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormt die in beginsel verboden is door artikel 63 VWEU.

b) Vergelijkbaarheid van de situaties en het bestaan van een dwingende reden van algemeen belang die de beperking van het vrije verkeer van kapitaal kan rechtvaardigen

37. Volgens artikel 65, lid 1, onder a), VWEU doet het bepaalde in artikel 63 VWEU niets af aan het recht van de lidstaten om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd.

38. Zoals ik in punt 26 van deze conclusie heb aangegeven, is de rechtspraak van het Hof duidelijk: wanneer een lidstaat niet alleen ingezeten aandeelhouders, maar ook niet-ingezeten aandeelhouders belast voor de dividenden die zij van een ingezeten vennootschap hebben ontvangen, is de situatie van de niet-ingezeten aandeelhouders vergelijkbaar met die van de ingezeten aandeelhouders.

39. Het verschil in behandeling dat door de Franse regeling in het leven is geroepen kan derhalve „niet worden gerechtvaardigd door een relevant verschil in situatie”. ( 10 )

c) Rechtvaardiging

40. De Franse regering heeft voor het Hof twee rechtvaardigingsgronden aangevoerd, namelijk de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en de noodzaak om de doeltreffende invordering van de belasting te waarborgen.

41. Hoewel de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven, als rechtvaardigingsgrond met name kan worden aanvaard wanneer de betrokken regeling ertoe strekt gedragingen te voorkomen die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden ( 11 ), stel ik allereerst vast dat, aangezien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Franse regeling leidt tot een belastingheffing over uitgaande dividenden die minder gunstig is dan die over dividenden die aan ingezetenen worden uitgekeerd (op zijn minst een liquiditeitsnadeel), moet worden benadrukt dat de Franse regering niet uitlegt in welk opzicht een dergelijke belastingheffing noodzakelijk is voor het handhaven van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, terwijl dit doel kan worden bereikt door middel van niet-discriminerende maatregelen zoals bijvoorbeeld een bronbelasting over zowel dividenden die aan ingezetenen worden uitgekeerd, als dividenden die aan niet-ingezetenen worden uitgekeerd.

42. Aangezien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Franse regeling kan leiden tot vrijstelling van de dividenden die aan ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd, zij er bovendien aan herinnerd dat wanneer een lidstaat ervoor heeft gekozen om bij ingezetenen geen belasting te heffen over de dividenden van nationale oorsprong die zij ontvangen, hij zich ter rechtvaardiging van het feit dat niet-ingezetenen die dergelijke inkomsten ontvangen wel worden belast, niet kan beroepen op de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen. ( 12 )

43. Tot slot merk ik op dat de Franse Republiek haar heffingsbevoegdheid wel degelijk heeft uitgeoefend ten aanzien van dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten vennootschappen, die bovendien niet konden kiezen voor een ander nationaal belastingstelsel met een gunstigere belastingregeling voor dezelfde dividenden.

44. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde Franse regeling kan evenmin worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de doeltreffende invordering van de belasting te waarborgen, omdat deze rechtvaardigheidsgrond geen rechtvaardigheid kan bieden voor een belasting die in essentie uitsluitend niet-ingezetenen treft. ( 13 )

45. Derhalve geef ik het Hof in overweging om op de eerste en de tweede prejudiciële vraag en het eerste onderdeel van de derde prejudiciële vraag te antwoorden dat de artikelen 63 en 65 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een regeling van een lidstaat die op dividenden die aan een verlieslatende niet-ingezeten vennootschap worden uitgekeerd een bronheffing toepast, terwijl vergelijkbare ingezeten vennootschappen niet over het bedrag van de dividenden van nationale oorsprong worden belast voor zover zij verlieslatend blijven.

C. Tweede onderdeel van de derde prejudiciële vraag

46. Met het tweede onderdeel van de derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of, rekening houdend met de daadwerkelijke belastingdruk op dividenden die aan ingezetenen worden uitgekeerd en die op dividenden die aan niet-ingezetenen worden uitgekeerd, een beperking van het vrije verkeer van kapitaal die voortvloeit uit een nationale regeling die alleen voor niet-ingezetenen de aftrek van rechtstreeks met de inning van de dividenden verband houdende kosten uitsluit, kan worden gerechtvaardigd door het tariefverschil tussen de gemeenrechtelijke belasting (33,33 %) die ingezetenen in een later boekjaar wordt opgelegd ( 14 ) en de bronbelasting (15 %) die over de aan niet-ingezetenen uitgekeerde dividenden wordt geheven, wanneer dit verschil, gelet op het bedrag van de betaalde belasting, het verschil in belastinggrondslag compenseert.

1. Ontvankelijkheid

47. Volgens vaste rechtspraak worden door een rechterlijke instantie van een lidstaat gestelde prejudiciële vragen die het Unierecht betreffen, vermoed relevant te zijn, zodat het Hof slechts kan weigeren erop te antwoorden wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging of toetsing van de geldigheid van een regel van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de hem gestelde vragen. ( 15 )

48. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk is deze vraag hypothetisch omdat de in het hoofdgeding betrokken Belgische vennootschappen geen rechtstreeks met de inning van de dividenden verband houdende kosten hebben vermeld die zij niet in mindering hebben mogen brengen bij de berekening van het bedrag van de bronbelasting. Het tweede onderdeel van de derde vraag is dus irrelevant voor de beslechting van het bij de verwijzende rechter aanhangige geding.

49. Ter terechtzitting heeft Sofina aangevoerd dat zijzelf, Rebelco en Sidro wel degelijk hebben verzocht om vermindering van de belastinggrondslag met alle kosten die verband houden met het beheer van hun portefeuille, te weten alle kosten die noodzakelijk zijn voor de verwerving, het behoud, en het beheer van hun deelnemingen in Franse vennootschappen, en die van alle lasten die noodzakelijkerwijs uit het houden van die deelnemingen voortvloeien.

50. Aangezien er om aftrek is verzocht, ben ik van mening dat het tweede onderdeel van de derde prejudiciële vraag niet irrelevant is.

51. Het staat daarentegen aan de verwijzende rechter om na te gaan of de kosten waarvan om aftrek is verzocht, kosten zijn die aftrekbaar zijn voor ingezeten vennootschappen die dividenden van nationale oorsprong ontvangen ( 16 ) en rechtstreeks verband houden met de inning als zodanig van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde inkomsten ( 17 ).

2. Ten gronde

a) Bestaan van een beperking van het vrije verkeer van kapitaal

52. Zoals de Commissie opmerkt, gaat de verwijzende rechter terecht uit van de stelling dat de weigering om de aftrek toe te staan van kosten die rechtstreeks met de inning van uitgaande dividenden verband houden, terwijl een dergelijke aftrek mogelijk is voor dividenden die aan ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd, een beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormt. ( 18 ) Een dergelijk verschil in behandeling kan in andere lidstaten gevestigde ondernemingen immers ervan doen afzien in Franse vennootschappen te investeren.

b) Rechtvaardiging

1) Vergelijkbaarheid van de situaties

53. Er zij opgemerkt dat „het Hof met betrekking tot beroepskosten die rechtstreeks verband houden met een activiteit waardoor in een lidstaat belastbare inkomsten zijn verworven, reeds heeft geoordeeld dat ingezetenen en niet-ingezetenen van deze lidstaat in een vergelijkbare situatie verkeren”. ( 19 )

54. In die zin heeft het geoordeeld dat indien de belastingvorm die wordt toegepast op ingezetenen de aftrek van rechtstreeks met de inning van dividenden verband houdende kosten toestaat, „dergelijke kosten ook in aanmerking [moeten] worden genomen voor [niet-ingezetenen]”. ( 20 )

55. In deze context kan een dergelijke beperking van het vrije verkeer van kapitaal „niet [...] worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat voor [niet-ingezetenen] een minder hoog belastingtarief geldt dan voor [ingezetenen]”. ( 21 ) Het heeft dus geen zin om de daadwerkelijke belastingdruk op dividenden die aan ingezetenen worden uitgekeerd te vergelijken met die op dividenden die aan niet-ingezetenen worden uitgekeerd, want zelfs als het belastingtarief voor niet-ingezetenen lager is dan dat voor ingezetenen, is het bedrag van de aftrekbare kosten waarop ingezetenen recht hebben onzeker en niets wijst erop dat het gelijk is aan het verschil dat voortvloeit uit de belasting van ingezetenen ten opzichte van die van niet-ingezetenen.

2) Dwingende redenen van algemeen belang

56. De Franse regering voert aan dat de belastingheffing over het brutobedrag van de dividenden die aan een niet-ingezeten vennootschap worden uitgekeerd, zonder mogelijkheid om de rechtstreeks met de inning ervan verbonden kosten af te trekken (anders dan bij dividenden die aan een ingezeten vennootschap worden uitgekeerd, die over het nettobedrag ervan worden belast), haar rechtvaardiging vindt in de noodzaak om de doeltreffendheid van de invordering van de belasting te waarborgen. ( 22 )

57. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het Hof weliswaar heeft geoordeeld dat deze doelstelling een dwingende reden van algemeen belang is die een door een belastingregeling van een lidstaat gecreëerde beperking van de vrijheid van dienstverrichting kan rechtvaardigen ( 23 ), maar in dat geval is tevens vereist dat de toepassing van deze beperking geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te verzekeren en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken ( 24 ). Deze beginselen zijn vanzelfsprekend toepasbaar op de onderhavige zaak die betrekking heeft op het vrije verkeer van kapitaal.

58. In casu betoogt de Franse regering op basis van de punten 46 en 47 van het arrest van 19 november 2015, Hirvonen (C‑632/13, EU:C:2015:765), dat de weigering om de aftrek van kosten toe te kennen, moet worden aanvaard als een aan de regeling voor de bronbelasting inherent bestanddeel, aangezien deze regeling zowel strekt tot vereenvoudiging van de taak van de belastingdienst van de lidstaat als tot verlichting van de last van niet-ingezeten belastingplichtigen. Volgens de Franse regering is de belastingdienst dus ontheven van de taak bij de niet-ingezetene belasting te heffen en geldt er voor laatstgenoemde geen verplichting tot medewerking, in die zin dat hij zich niet vertrouwd hoeft te maken met het Franse belastingstelsel om bij de Franse belastingdienst een belastingaangifte te kunnen indienen voor de inkomsten die hij in Frankrijk ontvangt. Tot slot druist de aftrek van kosten in verband met de inning van dividenden volgens de Franse regering in tegen de met de bronbelastingregeling beoogde vereenvoudiging, omdat die belasting wordt geheven bij de uitkerende vennootschap die niet kan weten welke met de inning van dividenden verband houdende kosten door de niet-ingezetene worden gemaakt.

59. Mijns inziens is dit argument niet steekhoudend.

60. In de eerste plaats, afgezien van het feit dat het arrest van 19 november 2015, Hirvonen (C‑632/13, EU:C:2015:765), afweek van de arresten van 18 maart 2010, Gielen (C‑440/08, EU:C:2010:148), en 28 februari 2013, Beker en Beker (C‑168/11, EU:C:2013:117), waarin het Hof had geweigerd om het feit dat een nationale regeling niet-ingezeten belastingplichtigen op hun verzoek een alternatieve, met het Unierecht verenigbare belastingregeling bood, als rechtvaardiging van discriminatie te aanvaarden, betrof de daarin beslechte zaak een geheel andere situatie dan de onderhavige. ( 25 )

61. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 19 november 2015, Hirvonen (C‑632/13, EU:C:2015:765), was een Zweedse wet aan de orde die tot doel had de beperking ten aanzien van niet-ingezeten belastingplichtigen die in het arrest van 1 juli 2004, Wallentin (C‑169/03, EU:C:2004:403), was vastgesteld, op te heffen door hun de mogelijkheid te bieden om te kiezen voor hetzij de gewone belastingregeling voor ingezetenen, hetzij de bronbelastingregeling voor niet-ingezetenen.

62. Het Hof heeft, na te hebben geoordeeld dat laatstgenoemde regeling uiteindelijk in zijn geheel gunstiger was voor niet-ingezetenen ( 26 ), geoordeeld dat „de weigering om in de inkomstenbelasting niet-ingezeten belastingplichtigen die hun inkomsten voor het grootste deel in de bronstaat verwerven en hebben gekozen voor de bronbelasting, dezelfde persoonlijke aftrekken als ingezeten belastingplichtigen in de algemene belasting toe te kennen, geen met artikel 21 VWEU strijdige discriminatie vormt, wanneer niet-ingezeten belastingplichtigen niet zijn onderworpen aan een in totaal hogere belasting dan ingezeten belastingplichtigen en gelijkgestelden die in een vergelijkbare situatie als deze niet-ingezeten belastingplichtigen verkeren”. ( 27 )

63. Mijns inziens dient de rechtspraak die voortvloeit uit de arresten van 18 maart 2010, Gielen (C‑440/08, EU:C:2010:148), en 28 februari 2013, Beker en Beker (C‑168/11, EU:C:2013:117), te worden gehandhaafd. Bovendien lijkt de redenering van het Hof in het arrest van 19 november 2015, Hirvonen (C‑632/13, EU:C:2015:765), mij voor discussie vatbaar, aangezien het al dan niet bestaan van discriminatie niet afhangt van het totale resultaat voor de belastingplichtige en „een verschil in behandeling tussen deze twee categorieën van belastingplichtigen kan worden aangemerkt als discriminatie in de zin van het [VWEU], wanneer er geen objectief verschil bestaat dat grond kan opleveren voor een verschillende behandeling van de twee categorieën belastingplichtigen op dit punt”. ( 28 )

64. Dit gezegd zijnde, veronderstel ik dat het standpunt van het Hof in zijn arrest van 19 november 2015, Hirvonen (C‑632/13, EU:C:2015:765), waarschijnlijk is ingegeven door het streven om niet-ingezeten belastingplichtigen niet de mogelijkheid tot „cherry-picking” te bieden, dat wil zeggen de voordeligste elementen uit twee afzonderlijke belastingregelingen voor zich op te eisen. Dat het Hof zich heeft gebaseerd op het feit dat de belastingregeling die op niet-ingezetenen van toepassing was in haar geheel gunstiger was dan de regeling die in beginsel aan ingezetenen was voorbehouden, kwam doordat het Zweedse recht aan niet-ingezeten belastingplichtigen de mogelijkheid bood om volledig te kiezen voor de belastingregeling die op ingezetenen van toepassing was. ( 29 )

65. De Franse regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, biedt evenwel geen enkele keuze aan niet-ingezetenen. Bijgevolg doen niet-ingezetenen die om toepassing van de aan ingezetenen geboden aftrek van rechtstreeks met de inning van de dividenden verband houdende kosten verzoeken niet aan „cherry-picking”, maar wensen zij juist gelijk te worden behandeld.

66. In de tweede plaats, indien de aftrek door niet-ingezetenen van de rechtstreeks met de inning van dividenden verbonden kosten gepaard gaat met een administratieve last voor de Franse belastingdienst, geldt dat mutatis mutandis ook voor ingezetenen. ( 30 )

67. In de derde plaats staat het, zoals het Hof in herinnering heeft gebracht in punt 43 van zijn arrest van 13 juli 2016, Brisal en KBC Finance Ireland (C‑18/15, EU:C:2016:549), aan de niet-ingezeten belastingplichtige die dividenden ontvangt „om te beslissen of hij het opportuun acht middelen te investeren in het opstellen en vertalen van documenten die moeten aantonen dat de bedrijfskosten die hij wenst af te trekken, reëel zijn en hoeveel zij effectief bedragen”.

68. In de vierde en laatste plaats, ook al erken ik dat het niet erg doeltreffend zou zijn om aan de uitkerende vennootschap te vragen de kosten af te trekken die rechtstreeks verband houden met de inning van de dividenden door de niet-ingezeten belastingplichtige, heeft het Hof reeds geoordeeld dat het recht op aftrek ook, na de heffing van de bronbelasting, concreet kan worden omgezet in een terugbetaling van een deel van de geheven belasting. ( 31 )

69. Derhalve geef ik het Hof in overweging op het tweede onderdeel van de derde prejudiciële vraag te antwoorden dat een beperking van het vrije verkeer van kapitaal die voortvloeit uit een nationale regeling als in de onderhavige zaak aan de orde, die alleen voor niet-ingezetenen de aftrek van rechtstreeks met de inning van de dividenden verband houdende kosten uitsluit, niet kan worden gerechtvaardigd door het tariefverschil tussen de gemeenrechtelijke belasting die ingezetenen in een later boekjaar wordt opgelegd en de bronbelasting die wordt geheven over dividenden die aan niet-ingezetenen worden uitgekeerd, en evenmin door de noodzaak om de doeltreffendheid van de invordering van de belasting te waarborgen.

VI. Conclusie

70. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Conseil d’État als volgt te beantwoorden: „1) De artikelen 63 en 65 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een regeling van een lidstaat die op dividenden die aan een verlieslatende niet-ingezeten vennootschap worden uitgekeerd een bronheffing toepast, terwijl vergelijkbare ingezeten vennootschappen niet over dividenden van nationale oorsprong worden belast voor zover zij verlieslatend blijven. 2) Een beperking van het vrije verkeer van kapitaal die voortvloeit uit een nationale regeling die alleen voor niet-ingezetenen de aftrek van rechtstreeks met de inning van de dividenden verband houdende kosten uitsluit, kan niet worden gerechtvaardigd door het tariefverschil tussen de gemeenrechtelijke belasting die ingezetenen in een later boekjaar wordt opgelegd en de bronbelasting die wordt geheven over dividenden die aan niet-ingezetenen worden uitgekeerd, en evenmin door de noodzaak om de doeltreffendheid van de invordering van de belasting te waarborgen.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) PB 2011, L 345, blz. 8.

( 3 ) Arrest van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 4 ) Zie arresten van 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, EU:C:2006:773, punt 68); 14 december 2006, Denkavit Internationaal en Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, punt 35); 8 november 2007, Amurta (C‑379/05, EU:C:2007:655, punt 38); 20 mei 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289, punten 78 en 79), en 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 44).

( 5 ) Arrest van 14 december 2006, Denkavit Internationaal en Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, punt 39).

( 6 ) Zie arresten van 8 november 2007, Amurta (C‑379/05, EU:C:2007:655, punt 61), en 18 juni 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, punt 76).

( 7 ) Zie arresten van 22 december 2008, Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762, punten 38‑50), en 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 43).

( 8 ) Punt 55 van dat arrest, cursivering van mij.

( 9 ) Het is juist dat het Hof heeft geoordeeld dat ook indien de door de moedermaatschappij ontvangen dividenden niet aan belasting worden onderworpen in het belastingjaar waarin zij zijn uitgekeerd, „[de] vermindering van de verliezen van de moedermaatschappij [ten belope van de ontvangen dividenden] ertoe kan leiden dat deze moedermaatschappij op deze dividenden indirect wordt belast in latere belastingjaren, wanneer haar resultaat positief is” (zie arrest van 12 februari 2009, Cobelfret, C‑138/07, EU:C:2009:82, punt 40). Door het bestaan van de mogelijkheid van belastingheffing in een later belastingjaar te erkennen, heeft het Hof evenwel een geheel andere problematiek behandeld, namelijk die van de mogelijkheid van een economische dubbele belasting in het geval van door een niet-ingezeten vennootschap uitgekeerde en door een ingezeten vennootschap ontvangen dividenden waarover bij de uitkering ervan reeds belasting is geheven (zie arrest van 10 februari 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel en Österreichische Salinen, C‑436/08 en C‑437/08, EU:C:2011:61, punt 158). Een dergelijke mogelijkheid is in strijd met de moeder-dochterrichtlijn geoordeeld.

( 10 ) Arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 44).

( 11 ) Zie arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 12 ) Zie arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 13 ) Zie naar analogie arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 49).

( 14 ) Ik herinner eraan dat de belastingheffing mogelijk nooit plaatsvindt.

( 15 ) Zie arresten van 26 februari 2013, Melloni (C‑399/11, EU:C:2013:107, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 16 juni 2015, Gauweiler e.a. (C‑62/14, EU:C:2015:400, punt 25).

( 16 ) Zie arresten van 31 maart 2011, Schröder (C‑450/09, EU:C:2011:198, punt 40); 17 september 2015, Miljoen e.a. (C‑10/14, C‑14/14 en C‑17/14, EU:C:2015:608, punt 57), en 13 juli 2016, Brisal en KBC Finance Ireland (C‑18/15, EU:C:2016:549, punten 44 en 45).

( 17 ) Zie arresten van 22 november 2012, Commissie/Duitsland (C‑600/10, niet gepubliceerd, EU:C:2012:737, punt 20); 17 september 2015, Miljoen e.a. (C‑10/14, C‑14/14 en C‑17/14, EU:C:2015:608, punten 58 en 59), en 13 juli 2016, Brisal en KBC Finance Ireland (C‑18/15, EU:C:2016:549, punt 46).

( 18 ) Zie arresten van 31 maart 2011, Schröder (C‑450/09, EU:C:2011:198, punt 40), en 17 september 2015, Miljoen e.a. (C‑10/14, C‑14/14 en C‑17/14, EU:C:2015:608, punt 57).

( 19 ) Arrest van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 20 ) Arrest van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 65). Zie in die zin ook arresten van 12 juni 2003, Gerritse (C‑234/01, EU:C:2003:340, punten 27 en 28); 15 februari 2007, Centro Equestre da Lezíria Grande (C‑345/04, EU:C:2007:96, punt 23); 8 november 2012, Commissie/Finland [C‑342/10, EU:C:2012:688, punt 37 (dit arrest betreft dividenden)], en 13 juli 2016, Brisal en KBC Finance Ireland (C‑18/15, EU:C:2016:549, punt 45).

( 21 ) Zie arrest van 13 juli 2016, Brisal en KBC Finance Ireland (C‑18/15, EU:C:2016:549, punt 33).

( 22 ) Deze rechtvaardiging leunt dicht aan bij die welke verband houdt met de noodzaak om de doeltreffendheid van de fiscale controles te waarborgen, een dwingende reden van algemeen belang die al vaak door het Hof is beoordeeld in zaken waarin het vrije verkeer van kapitaal in het geding was. Met betrekking tot het kapitaalverkeer tussen lidstaten is deze rechtvaardiging altijd geweigerd sinds richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen (PB 1977, L 336, blz. 15) van toepassing was (zie in die zin arresten van 23 januari 2014, Commissie/België, C‑296/12, EU:C:2014:24, punten 42‑45, en 6 juni 2013, Commissie/België, C‑383/10, EU:C:2013:364, punten 50‑60). Hetzelfde geldt thans voor richtlijn 2011/16/EU van de Raad van 15 februari 2011 betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de belastingen en tot intrekking van richtlijn 77/799/EEG (PB 2011, L 64, blz. 1).

( 23 ) Zie met name arresten van 3 oktober 2006, FKP Scorpio Konzertproductionen (C‑290/04, EU:C:2006:630, punten 35 en 36), en 13 juli 2016, Brisal en KBC Finance Ireland (C‑18/15, EU:C:2016:549, punt 39).

( 24 ) Zie arrest van 18 oktober 2012, X (C‑498/10, EU:C:2012:635, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 25 ) Zie arrest van 19 november 2015, Hirvonen (C‑632/13, EU:C:2015:765, punten 37‑40).

( 26 ) Zie arrest van 19 november 2015, Hirvonen (C‑632/13, EU:C:2015:765, punt 43).

( 27 ) Arrest van 19 november 2015, Hirvonen (C‑632/13, EU:C:2015:765, punt 49).

( 28 ) Zie arrest van 18 maart 2010, Gielen (C‑440/08, EU:C:2010:148, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 29 ) Zie in die zin punten 40‑43 van mijn conclusie in de zaak Hünnebeck (C‑479/14, EU:C:2016:100).

( 30 ) Zie in die zin arrest van 13 juli 2016, Brisal en KBC Finance Ireland (C‑18/15, EU:C:2016:549, punt 41).

( 31 ) Zie arrest van 13 juli 2016, Brisal en KBC Finance Ireland (C‑18/15, EU:C:2016:549, punt 42).