CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

Y. BOT

van 10 april 2014 ( 1 )

Zaak C‑21/13

Simon, Evers & Co. GmbH

tegen

Hauptzollamt Hamburg-Hafen

[verzoek van het Finanzgericht Hamburg (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Handelspolitiek — Verordening (EG) nr. 384/96 — Antidumpingrechten — Ontwijking — Verordening (EG) nr. 499/2009 — Uitbreiding van het antidumpingrecht op handpallettrucks van oorsprong uit China tot hetzelfde product verzonden vanuit Thailand — Geldigheid”

1. Het Finanzgericht Hamburg (Duitsland) verzoekt het Hof om een prejudiciële beslissing over de geldigheid van verordening (EG) nr. 499/2009 van de Raad van 11 juni 2009 tot uitbreiding van het bij Verordening (EG) nr. 1174/2005 ingestelde definitieve antidumpingrecht op handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan van oorsprong uit de Volksrepubliek China tot hetzelfde product verzonden vanuit Thailand, al dan niet aangegeven als van oorsprong uit Thailand ( 2 ), na een anti-ontwijkingsonderzoek in de zin van artikel 13 van verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap ( 3 ), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 461/2004 van de Raad van 8 maart 2004 ( 4 ).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Simon, Evers & Co. GmbH ( 5 ) en Hauptzollamt Hamburg-Hafen (hoofdkantoor van de douane van de haven van Hamburg) ( 6 ) over een beslissing van laatstgenoemde waarbij SECO verplicht wordt antidumpingrechten te betalen.

3. De onderhavige zaak biedt het Hof gelegenheid de eisen met betrekking tot de karakterisering en het bewijs van de constitutieve elementen van de ontwijking van antidumpingrechten te preciseren, in het bijzonder in het geval waarin de belanghebbenden weigeren mee te werken met de instellingen van de Unie.

4. In deze conclusie zal ik betogen dat de instellingen van de Unie voor een uitbreiding van antidumpingrechten weliswaar moeten vaststellen dat alle constitutieve voorwaarden voor ontwijking van die rechten aanwezig zijn, maar dat zij in geval van een weigering tot medewerking van de belanghebbenden bevoegd zijn zich uitsluitend te baseren op de beschikbare gegevens en uit deze gegevens vermoedens af te leiden die steunen op een redelijke waarschijnlijkheid.

5. Bovendien zal ik uiteenzetten dat wanneer de belanghebbenden weigeren mee te werken, de toetsing van het uitbreidingsbesluit door de rechter van de Unie beperkt is tot de vraag of de Raad van de Europese Unie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt bij de selectie en het gebruik van de beschikbare gegevens en bij de vaststelling van het bestaan van een logisch en waarschijnlijk verband tussen de op basis van die gegevens vastgestelde feiten en de vermoede feiten.

6. In de onderhavige zaak zal ik verdedigen dat de Raad, nadat hij een exponentiële groei had vastgesteld van de invoer van handpallettrucks vanuit Thailand na de instelling van antidumpingrechten op hetzelfde product afkomstig uit China, geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door daaruit af te leiden dat het handelspatroon tussen de betrokken derde landen en de Europese Unie was gewijzigd in de zin van artikel 13, lid 1, van de basisverordening. De vaststelling van een gelijktijdige stijging van de invoer vanuit China kon geen afbreuk doen aan die beoordeling, in het bijzonder niet aangezien die stijging in geen verhouding stond tot die van de invoer vanuit Thailand.

7. Ik zal verder betogen dat het samenvallen van de wijziging in het handelspatroon met de instelling van de antidumpingrechten en het feit dat er geen bewijs was dat het onderzochte product in het betrokken derde land werd vervaardigd, redelijkerwijze kon worden afgeleid dat er sprake was van een praktijk, een proces of werkzaamheden waarvoor, afgezien van de instelling van het antidumpingrecht, geen reden of economische rechtvaardiging bestond.

8. Ik zal concluderen dat bij het onderzoek van de litigieuze verordening in het licht van de gronden genoemd in de verwijzingsbeslissing niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid ervan kunnen aantasten.

I – Toepasselijke bepalingen

A – Basisregeling betreffende ontwijking

9. De eerste communautaire maatregel op het gebied van ontwijking was verordening (EEG) nr. 1761/87 ( 7 ). Om de praktijk te bestrijden waarbij in de plaats van afgewerkte producten losse onderdelen werden uitgevoerd die vervolgens werden geassembleerd op het grondgebied van een lidstaat in „schroevendraaierfabrieken”, heeft artikel 1 van verordening nr. 1761/87 in artikel 13 van verordening (EEG) nr. 2176/84 ( 8 ) een lid 10 ingelast, dat onder bepaalde voorwaarden voorzag in de instelling van een definitief antidumpingrecht op producten die in de Europese Gemeenschap in de handel werden gebracht na aldaar te zijn geassembleerd of geproduceerd. Verordening (EEG) nr. 2423/88 ( 9 ), die verordening nr. 2176/84 heeft vervangen, heeft deze bepaling ongewijzigd overgenomen.

10. Vervolgens kwam de kwestie van de ontwijking aan de orde bij de voorbesprekingen over artikel VI van de Algemene Overeenkomst inzake Tarieven en Handel van 1994 (WTO-GATT 1994) ( 10 ), maar omdat er geen akkoord kon worden bereikt ( 11 ), bevat de antidumpingcode van 1994 op dit punt uiteindelijk geen bepaling. ( 12 )

11. In deze omstandigheden heeft de Gemeenschap besloten eenzijdig nieuwe maatregelen vast te stellen, die verschilden van de voorgaande omdat ze enerzijds andere vormen van ontwijking dan de „klassieke” ontwijking, bestaande in assemblagewerkzaamheden, en anderzijds assemblagewerkzaamheden in zowel derde landen als in een lidstaat omvatten.

12. De anti-ontwijkingsregels waren geregeld in artikel 13 van de basisverordening, dat het volgende bepaalde: „1. De overeenkomstig deze verordening ingestelde antidumpingrechten kunnen worden uitgebreid tot de invoer van [...] soortgelijke producten [...] uit landen waarop maatregelen van toepassing zijn, of delen daarvan, wanneer er ontduiking van de geldende maatregelen plaatsvindt. [...] Ontduiking wordt omschreven als een verandering in de structuur van het handelsverkeer tussen derde landen en de Gemeenschap of tussen individuele ondernemingen in een land waarop maatregelen van toepassing zijn en de Gemeenschap als gevolg van praktijken, processen of werkzaamheden waarvoor, afgezien van de instelling van het recht, onvoldoende reden of economische rechtvaardiging bestaat en waarbij wordt bewezen dat er sprake is van schade of dat de corrigerende werking van het recht, gezien de prijzen en/of de hoeveelheden van het soortgelijke product, wordt ondermijnd, en dat dumping plaatsvindt ten aanzien van de voor de soortgelijke producten eerder vastgestelde normale waarden, eventueel overeenkomstig artikel 2. [...] 2. Assemblage in de Gemeenschap of een derde land wordt geacht ontwijking van de maatregelen in te houden wanneer: a) de assemblagewerkzaamheden sinds of kort vóór de opening van het anti-dumpingonderzoek zijn aangevangen of aanmerkelijk zijn toegenomen en de betrokken delen afkomstig zijn uit het land waarop de maatregelen van toepassing zijn, [...] en c) de corrigerende werking van het recht, gezien de prijzen en/of hoeveelheden van het geassembleerde soortgelijke product, wordt ondermijnd, en wordt bewezen dat er dumping plaatsvindt ten aanzien van de voor soortgelijke producten eerder vastgestelde normale waarden. 3. Onderzoeken op grond van dit artikel worden geopend op initiatief van de Commissie of op verzoek van een lidstaat of een belanghebbende, op basis van voldoende bewijsmateriaal met betrekking tot de in lid 1 omschreven factoren. Het onderzoek wordt, na raadpleging van het Raadgevend Comité, geopend door middel van een verordening van de Commissie die de douaneautoriteiten tevens de instructie kan geven de invoer overeenkomstig artikel 14, lid 5, te registreren of zekerheidstelling te eisen. Het onderzoek wordt uitgevoerd door de Commissie, die door de douaneautoriteiten kan worden bijgestaan, en wordt binnen negen maanden voltooid. Wanneer de definitief vastgestelde feiten de uitbreiding van de maatregelen rechtvaardigen, neemt de Raad op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Raadgevend Comité het daartoe strekkende besluit. [...] [...]”

13. Bovendien bepaalde artikel 14, lid 6, van de basisverordening, met als opschrift „Algemene bepalingen”: „De lidstaten brengen de Commissie maandelijks verslag uit over de invoer van goederen die voorwerp van onderzoeken en maatregelen zijn, onder opgave van het bedrag van de rechten dat op grond van de onderhavige verordening is geheven.”

14. Tot slot bepaalde artikel 18, van de basisverordening, met als opschrift „Niet-medewerking”: „1. Indien een belanghebbende binnen de bij deze verordening vastgestelde termijnen de toegang tot de nodige gegevens weigert of deze anderszins niet verstrekt of het onderzoek aanmerkelijk belemmert, kunnen aan de hand van de beschikbare gegevens voorlopige of definitieve conclusies, zowel in positieve als in negatieve zin, worden getrokken. Blijkt dat een belanghebbende onjuiste of misleidende inlichtingen heeft verstrekt, dan worden deze buiten beschouwing gelaten en kan van de beschikbare gegevens gebruik worden gemaakt. Belanghebbenden dienen van de gevolgen van niet-medewerking in kennis te worden gesteld. [...] 5. Vaststellingen, met inbegrip van die betreffende de normale waarde, die zijn gebaseerd op de bepalingen van lid 1, met inbegrip van in de klacht verstrekte gegevens, dienen, indien praktisch mogelijk en met inachtneming van de voor het onderzoek vastgestelde termijnen, te worden getoetst aan gegevens uit andere beschikbare onafhankelijke bronnen [...] 6. Indien een belanghebbende geen of slechts gedeeltelijke medewerking verleent waardoor relevante inlichtingen niet beschikbaar zijn, kan dit tot gevolg hebben dat de resultaten voor deze belanghebbende minder gunstig zijn dan indien hij wel medewerking had verleend.”

B – Antidumpingregeling met betrekking tot de invoer van handpallettrucks uit China

15. Na een klacht van bepaalde communautaire producenten en een voorlopig onderzoek met betrekking tot de periode van 1 april 2003 tot en met 31 maart 2004 heeft de Commissie op 29 april 2004 de inleiding van een antidumpingprocedure betreffende de invoer van handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan uit de Volksrepubliek China bekendgemaakt. ( 13 )

16. Aan het slot van die procedure heeft de Commissie verordening (EG) nr. 128/2005 van 27 januari 2005 tot instelling van een voorlopig antidumpingrecht op de invoer van handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan uit de Volksrepubliek China vastgesteld ( 14 ).

17. Vervolgens heeft de Raad verordening (EG) nr. 1174/2005 ( 15 ) vastgesteld, die een definitief antidumpingrecht heeft ingesteld op de invoer van handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan, dat wil zeggen het chassis en de hydraulische onderdelen, ingedeeld onder de GN-codes ex 8427 90 00 en ex 8431 20 00 (TARIC-codes 8427 90 00 10 en 8431 20 00 10), uit China. ( 16 )

18. Daarna heeft de Raad verordening (EG) nr. 684/2008 van 17 juli 2008 vastgesteld, tot verduidelijking van het toepassingsgebied van de antidumpingmaatregelen die bij verordening (EG) nr. 1174/2005 zijn ingesteld ( 17 ).

C – De uitbreiding van de regeling tot de invoer van handpallettrucks verzonden vanuit Thailand

19. Op basis van voorlopig bewijsmateriaal dat er volgens de Commissie op wees dat de antidumpingmaatregelen voor handpallettrucks van oorsprong uit China werden ontweken door de assemblage van het product in kwestie in Thailand, heeft deze instelling verordening (EG) nr. 923/2008 ( 18 ) vastgesteld.

20. Na het onderzoek naar die mogelijke ontwijking in de periode van 1 september 2007 tot en met 31 augustus 2008, heeft de Commissie aan de Raad de vaststelling van de litigieuze verordening voorgesteld, die het bij verordening nr. 1174/2005 ingestelde definitieve antidumpingrecht heeft uitgebreid tot handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan verzonden vanuit Thailand, al dan niet aangegeven als van oorsprong uit dat land.

21. Met betrekking tot het verloop en het onderzoek vermelden de punten 6 tot en met 9 van de considerans van de litigieuze verordening: „(6) De Commissie heeft de autoriteiten van de [Volksrepubliek China] en Thailand, de producenten-exporteurs in de [Volksrepubliek China] en Thailand, de haar bekende belanghebbende importeurs in de Gemeenschap en de bedrijfstak van de Gemeenschap officieel van de opening van het onderzoek in kennis gesteld. Er is een vragenlijst gestuurd aan de bekende producenten-exporteurs in de [Volksrepubliek China] en in Thailand, aan de importeurs in de Gemeenschap die de Commissie van het oorspronkelijke onderzoek bekend waren en aan de partijen die zich binnen de bij artikel 3 van [...] verordening [nr. 923/2008] vastgestelde termijn hadden gemeld. Belanghebbenden werd de gelegenheid geboden om binnen de bij [die ]verordening vastgestelde termijn hun standpunt schriftelijk bekend te maken en te verzoeken te worden gehoord. Alle partijen zijn erover ingelicht dat het niet verlenen van medewerking tot de toepassing van artikel 18 van de basisverordening kon leiden en tot bevindingen die op beschikbare gegevens waren gebaseerd. (7) Er zijn geen antwoorden van producenten-exporteurs in Thailand op de vragenlijst ontvangen en de Commissie heeft evenmin opmerkingen van de Thaise autoriteiten ontvangen. Slechts één Thaise producent-exporteur van [handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan], die volgens informatie waarover de Commissie ten tijde van de opening van het onderzoek beschikte in de periode van 2005 tot aan het [onderzoektijdvak] (zoals gedefinieerd in overweging 10) [handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan] uitvoerde naar de Gemeenschap en die assemblagewerkzaamheden van [handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan] in Thailand verrichtte, verklaarde in april 2008 te zijn opgeheven. (8) Eén Chinese producent-exporteur meldde op de vragenlijst zijn uitvoer naar de Europese Gemeenschap en een zeer geringe uitvoer van het betrokken product naar Thailand. Er zijn geen opmerkingen ontvangen van de Chinese autoriteiten. (9) Tot slot dienden negen importeurs in de Gemeenschap de vragenlijst in, waarin zij hun invoer uit China en Thailand vermeldden. Globaal werd uit de antwoorden geconcludeerd dat er sprake was van een stijging van de invoer uit Thailand en een sterke afname van de invoer uit de [Volksrepubliek China] in 2006, het jaar na de invoering van definitieve antidumpingrechten. In de daaropvolgende jaren nam de invoer uit de [Volksrepubliek China] toe terwijl de invoer uit Thailand enigszins afnam, maar duidelijk boven het niveau van 2005 bleef.”

22. Wat de wijziging in het handelspatroon tussen derde landen en de Gemeenschap betreft, wordt in de punten 16 tot en met 20 van de considerans van de litigieuze verordening uiteengezet: „(16) Daar geen enkele Thaise onderneming medewerking verleende, werden de omvang en de waarde van de uitvoer van het betrokken product uit Thailand naar de Gemeenschap vastgesteld op basis van de beschikbare gegevens, namelijk de door de lidstaten overeenkomstig artikel 14, lid 6, van de basisverordening verzamelde statistische gegevens die door de Commissie werden samengevoegd, en de Eurostat-gegevens. Wat de gegevens in de antwoorden van de importeurs in de Gemeenschap betreft, bleek uit het onderzoek dat de door die importeurs gemelde Thaise uitvoer slechts een zeer klein deel van de Thaise uitvoer van [handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan] tijdens het [onderzoektijdvak] uitmaakte, namelijk minder dan 5 %. Bijgevolg werd geconcludeerd dat de statistische gegevens waarover de Commissie beschikte, het volume en de waarde van de Thaise uitvoer nauwkeuriger weergaven dan de beperkte informatie die door de importeurs in de Gemeenschap werd verstrekt. (17) Na de instelling van de antidumpingmaatregelen steeg de invoer van [handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan] uit Thailand van 7458 exemplaren in 2005 tot 64706 exemplaren in 2007 en daalde deze tot 42056 exemplaren tijdens het [onderzoektijdvak]. (18) De invoer van [handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan] vanuit China in de Europese Gemeenschap steeg van 240639 stuks in 2005 tot 538271 in 2007 en 584 786 tijdens het [onderzoektijdvak]. Volgens de beschikbare informatie is deze stijging voornamelijk toe te schrijven aan de toegenomen uitvoer van de Chinese producent-exporteur met het laagste antidumpingrecht. De uitvoer vanuit China van deze marktdeelnemer vertegenwoordigt namelijk het overgrote deel van de toename die de invoer van [handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan] in de Europese Gemeenschap vanuit de [Volksrepubliek China] tussen 2005 en het einde van het [onderzoektijdvak] te zien gaf. (19) Gezien de hierboven geschetste situatie wordt geconcludeerd dat een verandering in het handelspatroon tussen de Europese Gemeenschap, de [Volksrepubliek China] en Thailand heeft plaatsgevonden. De invoer vanuit de [Volksrepubliek China] bleef stijgen, maar dit is rechtstreeks toe te schrijven aan de uitvoerprestaties van één van de Chinese producenten-exporteurs die aan het oorspronkelijke onderzoek meewerkte en aan wie het laagste antidumpingrecht was opgelegd. Anderzijds steeg de invoer vanuit Thailand tussen 2005 en 2007 met 868 % en stabiliseerde deze zich tijdens het [onderzoektijdvak] op een toename van 564 % ten opzichte van 2005. (20) Alles bij elkaar laat het handelspatroon weliswaar een gelijkblijvende uitvoer vanuit de [Volksrepubliek China] zien, maar ook een aanzienlijke toename van de uitvoer vanuit Thailand. De aanhoudende of voortgezette toename – hoewel die tussen 2007 en het [onderzoektijdvak] veel geringer was dan de toename die uit het oorspronkelijke onderzoek resulteerde – van de uitvoer vanuit de [Volksrepubliek China] kan worden verklaard door het feit dat veruit het grootste deel van de uitvoer afkomstig was van de Chinese onderneming met het laagste antidumpingrecht. Anderzijds was het patroon met betrekking tot Thailand alleen te verklaren als het gevolg van acties met het oog op de ontwijking van maatregelen.”

II – Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vraag

23. SECO voerde op 6 oktober 2008 handpallettrucks in uit Thailand.

24. Omdat het Hauptzollamt meende dat de invoer van die producten onderworpen was aan het bij de litigieuze verordening bepaalde antidumpingrecht, legde het SECO bij aanslag van 12 augustus 2009 een antidumpingrecht op van 9666,90 euro.

25. Het Hauptzollamt wees het tegen deze aanslag ingediende bezwaar af bij besluit van 21 februari 2011, waarna SECO beroep instelde bij de verwijzende rechter.

26. Die rechter betwijfelt of in casu voldaan is aan de in artikel 13, lid 1, van de basisverordening gestelde voorwaarden voor de vaststelling van een ontwijking van antidumpingrechten.

27. Het Finanzgericht Hamburg meent meer in het bijzonder dat nader had moeten worden ingegaan op de ontwikkeling van de invoer uit Thailand, omdat die na een aanzienlijke stijging in 2007 tijdens het onderzoektijdvak opmerkelijk was gedaald. Wanneer een wijziging in het handelspatroon tussen derde landen en de Unie te wijten is aan de ontwijking van antidumpingmaatregelen, blijft de invoer uit het voor de ontwijking gebruikte land volgens het Finanzgericht Hamburg echter gewoonlijk stijgen of blijft constant na een significante stijging.

28. De verwijzende rechter betwijfelt ook of de wijziging in het handelspatroon tussen derde landen en de Unie kan worden toegeschreven aan de instelling van antidumpingrechten op pallettrucks uit China, terwijl de invoer uit China zelf tijdens de referentieperiode aanzienlijk was gestegen. Tijdens de periode van 2005 tot en met 2007 steeg de Chinese uitvoer immers ook sterk, terwijl tijdens het latere onderzoektijdvak de uitvoer uit Thailand, die slechts 7,19 % van het aantal in China voor de uitvoer geproduceerde pallettrucks vertegenwoordigde, met ongeveer 35 % was gedaald, in tegenstelling tot de uitvoer uit China, die steeds bleef toenemen.

29. Tot slot vraagt het Finanzgericht Hamburg zich af uit welke praktijken, processen of werkzaamheden een wijziging in het handelspatroon tussen de derde landen en de Unie blijkt aangezien de considerans van de litigieuze verordening dit niet preciseert.

30. Het Finanzgericht Hamburg heeft dan ook besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen: „Is [de litigieuze] verordening [...] ongeldig omdat de Commissie, in strijd met de uit artikel 13 van de [basis]verordening [...] voortvloeiende voorwaarden voor de vaststelling van een ontwijking van antidumpingmaatregelen, een ontwijking reeds heeft aangenomen op grond dat de omvang van de betrokken uitvoer uit Thailand na de instelling van de maatregelen significant was gestegen, ofschoon de Commissie onder verwijzing naar het ontbreken van medewerking van de Thaise exporteurs geen verdere concrete vaststellingen heeft verricht?”

III – Mijn analyse

31. De verwijzende rechter wenst met zijn vraag in wezen te vernemen of de litigieuze verordening ongeldig is omdat daarin het bestaan van een ontwijking in de zin van artikel 13, lid 1, van de basisverordening onvoldoende is onderbouwd, en wel enerzijds wat de wijziging in het handelspatroon tussen de betrokken derde landen en de Unie, en anderzijds wat het bestaan van praktijken, processen of werkzaamheden betreft waarvoor, afgezien van de instelling van antidumpingrechten op handpallettrucks uit China, geen voldoende reden of economische rechtvaardiging bestaat.

A – Ontvankelijkheid van de exceptie van onrechtmatigheid van de litigieuze verordening

32. Alvorens de beoordeling van de geldigheid van de litigieuze verordening te bespreken, moet ik onderzoeken of SECO de onrechtmatigheid ervan geldig kon inroepen voor de nationale rechter door middel van een exceptie.

33. Uit de rechtspraak die is ingeluid door het arrest TWD Textilwerke Deggendorf ( 19 ) volgt immers dat een natuurlijke of rechtspersoon de rechtmatigheid van een handeling van de Unie niet bij wege van een exceptie ter discussie kan stellen bij de nationale rechter, wanneer hij die handeling met een rechtstreeks beroep tot nietigverklaring had kunnen bestrijden en hij de fatale termijn ter zake heeft laten verlopen. ( 20 ) Voor dit verval van recht is echter vereist dat de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring boven alle twijfel verheven is. ( 21 )

34. Uit vaste rechtspraak volgt eveneens dat de verordeningen die antidumpingrechten instellen, hoewel zij gelet op hun aard en draagwijdte een normatief karakter hebben aangezien zij van toepassing zijn op alle betrokken marktdeelnemers, bepaalde marktdeelnemers rechtstreeks en individueel kunnen raken, onder andere de importeurs die verbonden zijn met exporteurs van derde landen, waarvan de wederverkoopprijzen van de producten in kwestie in aanmerking zijn genomen om de exportprijs te bepalen. ( 22 )

35. Uit de gegevens van het dossier blijkt echter niet dat SECO, die optreedt als in de Unie gevestigde importeur, als een onderneming moet worden beschouwd die rechtstreeks en individueel door de litigieuze verordening werd geraakt en dus zonder de minste twijfel een rechtstreeks beroep tot nietigverklaring had kunnen instellen tegen die handeling.

36. Bijgevolg kan SECO, die door de litigieuze verordening slechts wordt geraakt voor zover de daarbij vastgestelde regels „objectief op [haar] van toepassing zijn” ( 23 ) in haar hoedanigheid van marktdeelnemer in de sector in kwestie, de onrechtmatigheid van die handeling bij wege van exceptie voor de nationale rechter inroepen, die bijgevolg die vraag aan het Hof kan stellen in het kader van de prejudiciële procedure.

B – Ten gronde

1. Opmerkingen van partijen

37. SECO betoogt dat het Hof de vraag bevestigend moet beantwoorden om verschillende redenen die als volgt kunnen worden samengevat.

38. Een wijziging van het handelspatroon in de zin van artikel 13, lid 1, van de basisverordening zou impliceren dat de invoer uit het derde, aan het antidumpingrecht onderworpen land daalt en tegelijkertijd de invoer uit het land van de ontwijking stijgt, waarbij de tweede in de plaats komt van de eerste. ( 24 ) In casu zou het echter duidelijk zijn dat de invoer van handpallettrucks uit China niet is vervangen door een daarmee overeenstemmende invoer uit Thailand, aangezien de eerste in de periode tussen het oorspronkelijke onderzoek en het anti-ontwijkingsonderzoek is verdubbeld.

39. Evenzo zou de uitbreiding van een antidumpingrecht vooropstellen dat er een ontwijkingshandeling is in de zin van artikel 13, lid 1, van de basisverordening en, in geval van assemblagewerkzaamheden, dat de in artikel 13, lid 2, van dat reglement vermelde voorwaarden vervuld zijn. De litigieuze verordening zou echter geen enkele gedetailleerde uiteenzetting bevatten over enige ontwijkingshandeling of, gesteld dat de ontwijkingshandeling bestond in de assemblagewerkzaamheden die werden vastgesteld op het ogenblik van de opening van het onderzoek, over het feit dat aan de voorwaarden van artikel 13, lid 2, van de basisverordening was voldaan.

40. Bovendien zouden de instellingen van de Unie niet hebben bewezen dat de instelling van het antidumpingrecht een voldoende reden of economische rechtvaardiging was voor de wijziging in het handelspatroon.

41. Tot slot zouden die instellingen niet hebben vastgesteld dat de corrigerende werking van het recht gezien de prijzen en/of de hoeveelheden ondermijnd was.

42. De interveniërende regeringen alsook de Raad en de Commissie betwisten dat de litigieuze verordening ongeldig zou zijn en staven hun standpunt met de volgende argumenten.

43. De Griekse regering betoogt dat artikel 18 van de basisverordening een vermoeden invoert teneinde de instellingen van de Unie te helpen bij het anti‑ontwijkingsonderzoek, zodat wanneer de belanghebbenden niet meewerken, de instellingen van de Unie de wijziging in het handelspatroon die onmiddellijk na de instelling van het antidumpingrecht optreedt, als ontwijking kunnen beschouwen, behalve indien de belanghebbenden bewijs van het tegendeel leveren.

44. De Portugese regering oordeelt in dezelfde zin dat artikel 13 van de basisverordening voldoende flexibel moet worden uitgelegd wanneer de betrokken partijen niet meewerken, zodat de niet-medewerking op zich niet mag verhinderen dat beschermende handelsmaatregelen worden ingevoerd. Volgens haar kan de ontwijking, gelet op het op de niet-medewerking van de belanghebbenden gebaseerde vermoeden dat zowel bij artikel 18 van de basisverordening als bij artikel VI en bijlage II van de antidumpingcode van 1994 werd ingevoerd, worden afgeleid uit de vaststelling van de sterke stijging van de uitvoer van handpallettrucks van Thailand naar de Unie en het samenvallen van die stijging met de inwerkintreding van de antidumpingmaatregelen op de uitvoer van hetzelfde product uit China. Bovendien zou de praktijk van de toepassing van de basisverordening door de Commissie aantonen dat de belangrijkste aanwijzingen voor ontwijking steeds voortvloeien uit plotse en sterke stijgingen van de invoer van een bepaald product uit een of meerdere landen van waaruit het gewoonlijk niet ingevoerd wordt en het samenvallen van die stijging met de invoering van antidumpingmaatregelen. ( 25 )

45. De Raad en de Commissie benadrukken dat aangezien de Thaise producenten-exporteurs hun medewerking niet verleenden, de omvang en de waarde van de Thaise uitvoer van handpallettrucks uitsluitend zijn vastgesteld op basis van de beschikbare gegevens, namelijk de door de lidstaten overeenkomstig artikel 14, lid 6, van de basisverordening verzamelde statistische gegevens die door de Commissie zijn samengevoegd en de Eurostat-gegevens.

46. Nadat zij op basis van de beschikbare gegevens een wijziging in het handelspatroon hadden vastgesteld, menen zij te hebben aangetoond dat de invoer uit Thailand kort na de instelling van de rechten op de invoer uit China begon te stijgen. Zij stellen dat zij geen enkel bewijskrachtig gegeven hebben ontvangen dat die sterke stijging kon verklaren, en in het bijzonder geen enkel gegeven waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er in Thailand werkelijk handpallettrucks werden geproduceerd.

47. Volgens hen zijn het overeenkomstig artikel 13, lid 1, van het basisreglement de betrokkenen die moeten bewijzen dat er een voldoende reden of een economische rechtvaardiging bestaat voor de wijziging in het handelspatroon. Het Hof zou dit standpunt overigens hebben bevestigd in zijn arrest Brother International ( 26 ).

48. De Raad en de Commissie beroepen zich bovendien op het feit dat de basisverordening hun geen enkele bevoegdheid geeft om de aan een onderzoek onderworpen ondernemingen te dwingen mee te werken aan het onderzoek of inlichtingen te verschaffen.

49. Ook al erkennen deze instellingen dat de ontwijking in een klassiek scenario wordt gekenmerkt door een daling van de uitvoer uit het land waarop de antidumpingmaatregelen van toepassing zijn en door een daarmee overeenstemmende stijging van de uitvoer uit het land dat betrokken is bij de ontwijkingsprocedure, voeren zij aan dat een dergelijk scenario geen noodzakelijke voorwaarde is om maatregelen in te voeren ter bestrijding van de ontwijking, aangezien noch artikel 13, lid 1, van de basisverordening, noch de rechtspraak het bewijs eist van een substitutie.

50. De Commissie verduidelijkt dat zij over officiële handelsstatistieken van de Thaise regering beschikte waaruit kon worden afgeleid dat de invoer van essentiële onderdelen van handpallettrucks uit China naar Thailand plots gestegen was in de periode 2005 tot en met 2007. Deze was namelijk toegenomen van 77 ton in de periode augustus-december 2004 tot 1271 ton in de periode augustus-december 2007.

51. Zij voegt eraan toe dat omdat de betrokken ondernemingen weigerden mee te werken, zij onmogelijk nauwkeurigere informatie kon verkrijgen over de wijze waarop in Thailand uit de essentiële onderdelen kant-en-klare handpallettrucks werden vervaardigd.

52. De Commissie betoogt ook dat de termen „praktijk”, „proces” of „werkzaamheden” van artikel 13, lid 1, van de basisverordening geen op zichzelf staand ontwijkingscriterium vormen, ten minste wanneer de medewerking wordt geweigerd, en dat het de Thaise exporteurs waren die moesten aantonen dat de plotse stijging van de invoer van essentiële onderdelen uit China en de daarmee gelijklopende plotse stijging van de uitvoer van pallettrucks naar de Unie kon worden verklaard door een andere voldoende reden of economische rechtvaardiging dan de instelling van het antidumpingrecht. Het arrest Brother International ( 27 ) zou die bewijslastregel trouwens hebben bevestigd, ook al betrof dit arrest, zoals de Commissie erkent, niet de rechtmatigheid van een verordening tot uitbreiding van antidumpingrechten.

2. Mijn beoordeling

a) Omvang van de beoordeling van de geldigheid

53. Ik wil erop wijzen dat het Finanzgericht Hamburg het, zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, enkel nodig acht het Hof te verzoeken de geldigheid van de litigieuze verordening te toetsen aan twee van de vier constitutieve voorwaarden voor ontwijking in de zin van artikel 13, lid 1, van de basisverordening, namelijk enerzijds de wijziging in het handelspatroon tussen derde landen en de Unie en anderzijds het bestaan van een praktijk, een proces of werkzaamheden waarvoor, afgezien van het antidumpingrecht, geen voldoende reden of economische rechtvaardiging bestaat. SECO verzoekt het Hof echter zijn controle uit te breiden tot de vraag of de instellingen van de Unie hebben vastgesteld dat de corrigerende werking van het recht gezien de prijzen en/of de hoeveelheden van de soortgelijke producten wordt ondermijnd.

54. Volgens vaste rechtspraak, die steunt op het beginsel dat het uitsluitend aan de nationale rechter is aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Het onderzoek naar de geldigheid van een handeling van de Unie dient derhalve niet te worden uitgebreid tot gronden die de verwijzende rechter niet heeft aangevoerd, zoals de gronden die de partijen in het hoofdgeding hebben aangegeven. ( 28 )

55. Wanneer de nationale rechter derhalve de gronden waarop hij de geldigheid van een bepaling van Unierecht getoetst wil zien beperkt, dient de controle van het Hof in het kader van een prejudicieel verzoek beperkt te blijven tot die gronden, tenzij het Hof zou oordelen dat een punt van openbare orde ambtshalve bespreking behoeft.

56. Het Hof dient dan ook niet in te gaan op de gronden voor de ongeldigheid van de litigieuze verordening die SECO in haar overwegingen heeft aangevoerd, namelijk schending van artikel 13, lid 1 van de basisverordening en van de motiveringsplicht doordat de instellingen van de Unie niet hebben bewezen dat de corrigerende werking van het antidumpingrecht op de invoer uit China gezien de prijzen en/of de hoeveelheden door de invoer uit Thailand werd ondermijnd.

b) Geldigheid van de litigieuze verordening

i) Algemene opmerkingen over de gevolgen van een weigering tot medewerking van de belanghebbenden

57. Alvorens nader in te gaan op de redenen waarom de verwijzende rechter de geldigheid van de litigieuze verordening in twijfel trekt, wil ik stilstaan bij de mogelijke consequenties van het niet-meewerken van de belanghebbenden. De Griekse en de Portugese regering alsook de Raad en de Commissie menen dat in dit geval gebruikgemaakt kan worden van de beschikbare gegevens en dat de door artikel 13, lid 1, van de basisverordening vereiste constitutieve voorwaarden voor ontwijking in dit geval flexibeler moeten worden uitgelegd.

58. De basisverordening wijdt een specifiek artikel aan de niet-medewerking, namelijk artikel 18, dat de omzetting is van de inhoud van punt 6.8 en van bijlage II van de antidumpingcode van 1994, in het licht waarvan het in de mate van het mogelijke moet worden uitgelegd. ( 29 )

59. Artikel 18 van de basisverordening omvat zes leden die respectievelijk het volgende behandelen: gevallen waarin de beschikbare gegevens kunnen worden gebruikt in de plaats van de eigen gegevens van een of meerdere belanghebbenden, het niet verstrekken van een antwoord door middel van systemen voor automatische gegevensverwerking, gevallen waarin inlichtingen werden verstrekt die niet in alle opzichten toereikend zijn, gevallen waarin de door een partij verstrekte gegevens niet worden aanvaard, verificaties die noodzakelijk zijn indien de vaststellingen zijn gebaseerd op de beschikbare gegevens, en tot slot het geval waarin een betrokkene niet meewerkt.

60. Aan twee leden moet een bijzondere aandacht worden besteed.

61. In de eerste plaats bepaalt artikel 18, lid 1, van de basisverordening uitdrukkelijk dat indien een belanghebbende binnen de vastgestelde termijnen de toegang tot de nodige gegevens weigert, deze anderszins niet verstrekt of het onderzoek aanmerkelijk belemmert, aan de hand van de beschikbare gegevens voorlopige of definitieve conclusies, zowel in positieve als in negatieve zin, kunnen worden getrokken.

62. In de tweede plaats bepaalt artikel 18, lid 6, dat indien een belanghebbende geen of slechts gedeeltelijk medewerking verleent waardoor relevante informatie wordt achtergehouden, dit tot gevolg kan hebben dat de resultaten voor deze belanghebbende minder gunstig uitvallen dan indien hij wel medewerking had verleend.

63. Terwijl de eerste bepaling een duidelijke oplossing tot uitdrukking brengt, kan de tweede niet zo gemakkelijk eenduidig worden uitgelegd. Wanneer die bepalingen samen worden toegepast, zijn er volgens mij drie consequenties die de weigering tot medewerking van de belanghebbenden of betrokkenen meebrengt. De eerste heeft betrekking op de mogelijkheid voor de instellingen van de Unie om zich uitsluitend te baseren op de beschikbare gegevens, terwijl de tweede de mogelijkheid betreft voor deze instellingen om uit deze gegevens vermoedens af te leiden die op een redelijke waarschijnlijkheid berusten. De derde consequentie van de weigering tot medewerking is tot slot een beperking van de intensiteit van de rechterlijke toetsing.

– De mogelijkheid voor de instellingen van de Unie om zich uitsluitend te baseren op de beschikbare gegevens

64. In het kader van de anti-ontwijkingsregeling van artikel 13, lid 3, van de basisverordening moet de Commissie een onderzoek openen, en vervolgens binnen een termijn van negen maanden voltooien, om te bepalen of de feiten die werden vermeld in de klacht, definitief vaststaan. De basisverordening verleent de Commissie echter geen onderzoeksbevoegdheid op grond waarvan zij de in de klacht genoemde producenten of exporteurs zou kunnen dwingen hun medewerking te verlenen aan het onderzoek of informatie over te leggen, zodat de Raad en de Commissie afhankelijk zijn van de vrijwillige medewerking van de belanghebbende ondernemingen om hun binnen de voorgeschreven termijnen de benodigde informatie te verstrekken. ( 30 )

65. In die context brengt artikel 18, lid 1, van de basisverordening, door toe te staan dat conclusies kunnen worden getrokken op basis van de beschikbare gegevens, ondubbelzinnig de bedoeling van de wetgever van de Unie tot uiting om de bewijsopdracht van de Raad en van de Commissie te vereenvoudigen wanneer zij worden geconfronteerd met materiële hindernissen die te wijten zijn aan de onwil van de belanghebbende ondernemingen.

66. De bevoegdheid van de instellingen van de Unie om gebruik te maken van de beschikbare gegevens wanneer een onderneming weigert mee te werken of onjuiste of misleidende inlichtingen verstrekt, wordt echter afgezwakt door de verplichting van artikel 18, lid 5, van de basisverordening om die inlichtingen te toetsen aan andere beschikbare informatiebronnen.

67. De verplichting om deze gegevens omzichtig te gebruiken, die kan worden beschouwd als uitvloeisel van het beginsel van goed bestuur ( 31 ), is des te meer van belang aangezien de weigering tot medewerking van de belanghebbende ondernemingen mijns inziens de instellingen van de Unie niet enkel toestaat om feitelijke vaststellingen te doen op grond van onvolledige gegevens, maar ook om uit deze vaststellingen feitelijke vermoedens af te leiden die als bewijs dienen van het bestaan van de feiten die ontwijking in de zin van artikel 13, lid 1, van de basisverordening opleveren.

– De bevoegdheid van de instellingen van de Unie om uit de beschikbare gegevens vermoedens af te leiden die op een redelijke waarschijnlijkheid berusten

68. Uit de bewoordingen zelf van artikel 18 van de basisverordening blijkt ondubbelzinnig dat de wetgever van de Unie geen wettelijk vermoeden heeft willen invoeren waardoor uit de niet-medewerking van de belanghebbende of betrokken partijen rechtstreeks het bestaan van een ontwijking zou kunnen worden afgeleid en de instellingen van de Unie bijgevolg zouden zijn ontheven van elke bewijslast.

69. Gezien echter de mogelijkheid om, zelfs definitieve, conclusies te trekken aan de hand van de beschikbare gegevens en de partij die geen of slechts gedeeltelijke medewerking verleent, minder gunstig te behandelen dan indien zij haar medewerking had verleend, is het volgens mij even evident dat de instellingen van de Unie uit het rechtstreekse bewijs van feiten die zij hebben kunnen vaststellen op basis van gegevens in hun bezit, het onrechtstreekse bewijs mogen afleiden van feiten die onbekend blijven ten gevolge van de niet-medewerking van de partijen. Met andere woorden, artikel 18 van de basisverordening staat de instellingen van de Unie toe zich te baseren op vermoedens zodra er een logisch en redelijk verband bestaat tussen de vastgestelde feiten en de onbekend gebleven feiten. Zouden de instellingen zich niet op dergelijke vermoedens mogen beroepen, dan zou het voor hen onmogelijk worden anti-ontwijkingsmaatregelen te treffen wanneer de bij het onderzoek betrokken ondernemingen weigeren mee te werken.

70. De praktijk van de instellingen van de Unie om zich op vermoedens te baseren wanneer belanghebbenden of betrokkenen hun medewerking weigeren, lijkt me dus volledig in overeenstemming te zijn met de regelgeving.

71. Deze praktijk staat uiteraard onder het toezicht van de rechter van de Unie, ook al zijn er bepaalde beperkingen aan zijn toetsing.

– Beperking van de intensiteit van de rechterlijke toetsing van de door de instellingen gestelde handelingen

72. Bij het onderhavige verzoek tot beoordeling van de geldigheid moet het Hof de rechtmatigheid van de litigieuze verordening toetsen rekening houdend met de door de verwijzende rechter aangegeven gronden. Dit roept de vraag op naar de omvang van de rechterlijke toetsing van antidumpingmaatregelen van de Raad en meer in het bijzonder van uitbreidingsverordeningen.

73. In een situatie als die in het hoofdgeding is een beperking van de rechterlijke toetsing om twee redenen gerechtvaardigd.

74. De eerste beperking heeft te maken met de betrokken materie.

75. In dit opzicht blijkt uit vaste rechtspraak dat in het kader van de gemeenschappelijke handelspolitiek, en met name op het gebied van handelspolitieke beschermingsmaatregelen, de instellingen van de Unie over een ruime beoordelingsmarge beschikken wegens de complexiteit van de economische, politieke en juridische situaties die zij moeten onderzoeken. Bijgevolg dient de rechterlijke toetsing van de door die instellingen gemaakte beoordelingen ertoe beperkt te blijven na te gaan of de procedurevoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten op basis waarvan de omstreden keuze is gemaakt, juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid. ( 32 )

76. Zo heeft het Hof geoordeeld dat de keuze tussen verschillende methoden voor de berekening van de dumpingmarge of het antidumpingrecht ( 33 ), de beoordeling van de normale waarde van een product of de keuze van het referentieland voor de vaststelling van die waarde wanneer die producten afkomstig zijn uit een land zonder markteconomie ( 34 ), de beoordeling van de gevolgen van de invoer met dumping op de toestand van de bedrijfstak van de Unie ( 35 ), de keuze van de in het kader van een antidumpingprocedure in aanmerking te nemen periode voor de vaststelling van de schade ( 36 ) of de beantwoording van de vraag of de belangen van de Unie een optreden van de Unie vereisen ( 37 ), de beoordeling van complexe economische situaties meebrengen.

77. De tweede beperking vloeit voort uit het gedrag van de belanghebbenden.

78. Wanneer de belanghebbenden weigeren mee te werken, dient de rechter van de Unie volgens mij enkel na te gaan of de Raad van de Europese Unie in zijn besluit geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt bij de selectie en het gebruik van de beschikbare gegevens en bij het gebruik van op een redelijke waarschijnlijkheid berustende vermoedens.

79. Het feit dat de instellingen van de Unie bij een weigering tot medewerking in een situatie waarin ze geen echte zekerheid hebben en deze niet kunnen krijgen, zich op een sterke waarschijnlijkheid mogen baseren, leidt met andere woorden tot een verschuiving van het object van de rechterlijke toetsing naar de waarschijnlijkheid van de vermoedens die de instellingen van de Unie hebben afgeleid uit de hun ter beschikking staande gegevens.

80. Gelet op de vaste rechtspraak van het Hof, dat een vermoeden, zelfs wanneer dit moeilijk te weerleggen is, binnen de grenzen van het aanvaardbare blijft indien het evenredig is aan het nagestreefde doel, tegenbewijs kan worden geleverd en de rechten van verdediging veilig zijn gesteld ( 38 ), moet de rechter van de Unie uiteindelijk de evenredigheid toetsen van het redelijke gebruik van vermoedens.

81. Daarin bestaat volgens mij de uit te voeren toetsing van de litigieuze verordening in het licht van de ongeldigheidsgronden die de verwijzende rechter heeft vermeld.

ii) Onderzoek van de ongeldigheidsgronden

82. Nagegaan moet worden of de Raad een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door een wijziging in het handelspatroon tussen derde landen en de Unie vast te stellen, resulterend uit een praktijk, een proces of werkzaamheden waarvoor, afgezien van de instelling van het antidumpingrecht, geen voldoende reden of economische rechtvaardiging bestond.

83. In de eerste plaats meen ik niet dat de Raad artikel 13, lid 1, van de basisverordening heeft geschonden of een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt vast te stellen dat het handelspatroon tussen de betrokken derde landen en de Unie gewijzigd was.

84. Uit de beschikbare gegevens bleek dat de invoer van handpallettrucks uit Thailand gestegen was van 7458 in 2005 tot 64706 in 2007, dus met 868 %, en vervolgens daalde tot 42056 tijdens de onderzoeksprocedure, wat echter nog steeds een stijging betekende van 564 % in vergelijking met 2005.

85. Bijgevolg meen ik dat de Raad de wijziging in het handelspatroon reeds heeft gekarakteriseerd door vast te stellen dat er een exponentiële groei was van de invoer uit Thailand na de instelling van de antidumpingrechten, die, weliswaar op een lager niveau, aanhield tijdens de onderzoeksperiode, aangezien het aantal uit Thailand ingevoerde handpallettrucks in die periode buitenproportioneel hoog bleef in vergelijking met het aantal handpallettrucks dat werd ingevoerd vóór de instelling van de rechten.

86. Ik meen niet dat de vaststelling van een daarmee gelijklopende stijging van de invoer van pallettrucks uit China afbreuk kan doen aan die beoordeling. Want hoewel, zoals de verwijzende rechter terecht opmerkt, de vaststelling van een „gelijkblijvende” uitvoer vanuit China in punt 20 van de considerans van de litigieuze verordening onjuist lijkt, aangezien die uitvoer immers tussen 2005 en de onderzoeksperiode is gestegen, is die, weliswaar sterke, stijging niet te vergelijken met de exponentiële stijging van de invoer van handpallettrucks uit Thailand onmiddellijk na de instelling van de antidumpingrechten.

87. In dit opzicht is van belang dat de definitie van ontwijking in artikel 13, lid 1, van de basisverordening in zeer algemene bewoordingen geformuleerd is die aan de instellingen van de Unie een grote speelruimte laten, en dat in het bijzonder niets wordt bepaald over de aard en de modaliteiten van „de wijziging van de structuur van het handelsverkeer tussen derde landen en [de Unie]”. ( 39 ) Zoals de Raad en de Commissie terecht opmerken, houdt deze ruime definitie niet in dat de invoer uit het land dat het voorwerp uitmaakt van de ontwijkingsprocedure, in de plaats zou komen van de invoer uit het land waarop het antidumpingrecht wordt toegepast.

88. In de tweede plaats ben ik van oordeel dat bij gebreke van medewerking van de kant van de belanghebbenden uit de vastgestelde gelijktijdigheid tussen de wijziging in het handelspatroon en de instelling van de antidumpingrechten, alsook uit het ontbreken van ieder bewijs voor een productie van de onderzochte waar in het betrokken derde land, het redelijkerwijs waarschijnlijk maakten, dat er praktijken, processen of werkzaamheden plaatsvonden waarvoor afgezien van de instelling van de antidumpingrechten, geen reden of economische rechtvaardiging bestond.

89. Die gelijktijdigheid op zich schept reeds een vermoeden, zodat de Raad niet kan worden verweten dat hij de praktijken, processen of werkzaamheden die zouden hebben geleid tot een wijziging in het handelspatroon, niet nauwkeuriger heeft bepaald, ook al valt te betreuren dat hij in de motivering van de litigieuze verordening bepaalde beschikbare gegevens niet heeft opgenomen, in het bijzonder over de invoer van essentiële onderdelen van handpallettrucks vanuit de Volksrepubliek China naar Thailand. ( 40 )

90. Ook al heeft het arrest Brother International ( 41 ) betrekking op een ander gebied dan de maatregelen tegen de ontwijking van antidumpingrechten, de redenering die ik het Hof voorstel te volgen wordt volgens mij bevestigd door het standpunt in dat arrest, waaruit a contrario kan worden afgeleid dat de verplaatsing van de assemblage uit het land waar de samenstellende delen worden vervaardigd naar een ander land, op zich het vermoeden rechtvaardigt dat de verplaatsing als enig doel heeft de toepasselijke bepalingen te ontwijken, wanneer de inwerkingtreding van de desbetreffende regeling in de tijd samenvalt met de verplaatsing van de assemblage. ( 42 )

91. Bovendien kan mijns inziens, in tegenstelling tot wat SECO betoogt, de Raad niet worden verweten dat hij het bestaan van assemblagewerkzaamheden heeft geconstateerd zonder na te gaan of ze beantwoordden aan de vereisten van artikel 13, lid 2, van de basisverordening. Hoewel er in de punten 4 en 21 van de considerans van de litigieuze verordening aan herinnerd wordt dat de informatie waarover de Commissie ten tijde van de opening van het onderzoek beschikte, erop wees dat in Thailand veel assemblagewerkzaamheden werden verricht, wordt in punt 11 van de considerans van de litigieuze verordening verduidelijkt dat omdat de Thaise exporteurs-producenten van handpallettrucks weigerden mee te werken, de Commissie de aard van de vanuit Thailand verzonden invoer niet kon bepalen. De uitgangshypothese met betrekking tot de assemblagewerkzaamheden kon dus niet worden geverifieerd. Ook al zou die hypothese zijn geverifieerd, geldt nog steeds dat de omstandigheid dat de feiten niet konden worden vastgesteld omdat de belanghebbenden weigerden mee te werken, in ieder geval de toepassing van een vermoeden rechtvaardigde dat werd voldaan aan de voorwaarden van artikel 13, lid 2, van de basisverordening ( 43 ).

92. In die omstandigheden lijkt de Raad bij de vaststelling van de litigieuze verordening geen kennelijke beoordelingsfout met betrekking tot de feiten te hebben gemaakt.

93. Hier dient te worden aan toegevoegd dat niets erop wijst dat de instellingen van de Unie hun procedurele verplichtingen in het kader van het onderzoek naar de ontwijking van antidumpingrechten niet zouden zijn nagekomen.

94. In het bijzonder wil ik opmerken dat de Commissie de belanghebbenden de mogelijkheid heeft geboden hun standpunt schriftelijk mee te delen en te verzoeken gehoord te worden, en dat alle partijen zijn ingelicht over het feit dat een weigering om mee te werken kon leiden tot de toepassing van artikel 18 van de basisverordening en tot het trekken van conclusies op basis van de beschikbare gegevens.

95. Bovendien heeft de Commissie niet enkel het voorlopige bewijsmateriaal in aanmerking genomen waarover zij ten tijde van de opening van het oorspronkelijke onderzoek beschikte. Zij heeft eveneens rekening gehouden met de door de lidstaten verzamelde statistische gegevens die zij heeft samengevoegd overeenkomstig artikel 14, lid 6, van de basisverordening, en met de Eurostat-statistieken.

96. Bijgevolg ben ik van oordeel dat bij het onderzoek van de litigieuze verordening in het licht van de in de verwijzingsbeslissing aangegeven gronden niet gebleken is van feiten of omstandigheden die de geldigheid ervan kunnen aantasten.

IV – Conclusie

97. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging de vraag van het Finanzgericht Hamburg te beantwoorden als volgt: „Bij het onderzoek van verordening (EG) nr. 499/2009 van de Raad van 11 juni 2009 tot uitbreiding van het bij verordening (EG) nr. 1174/2005 ingestelde definitieve antidumpingrecht op handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan van oorsprong uit de Volksrepubliek China tot hetzelfde product verzonden vanuit Thailand, al dan niet aangegeven als van oorsprong uit Thailand, in het licht van de gronden genoemd in de verwijzingsbeslissing, is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid ervan kunnen aantasten.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) PB L 151, blz. 1; hierna: „litigieuze verordening”.

( 3 ) PB 1996, L 56, blz. 1.

( 4 ) PB L 77, blz. 12; hierna: „basisverordening”. Deze verordening is vervangen en gecodificeerd bij verordening (EG) nr. 1225/2009 van de Raad van 30 november 2009 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (PB L 343, blz. 51, met rectificatie in PB 2010, L 7, blz. 22). Gelet op de datum waarop de litigieuze verordening is vastgesteld, moet de zaak echter worden onderzocht in het licht van de basisverordening. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing weliswaar geen rekening heeft gehouden met de bij verordening nr. 461/2004 aangebrachte wijzigingen in de definitie van ontwijking, maar dat deze wijzigingen geen betekenis hebben voor het antwoord op de gestelde vraag.

( 5 ) Hierna: „SECO”.

( 6 ) Hierna: „Hauptzollamt”.

( 7 ) Verordening van de Raad van 22 juni 1987 tot wijziging van verordening (EEG) nr. 2176/84 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping of subsidiëring uit landen die geen lid zijn van de Europese Economische Gemeenschap (PB L 167, blz. 9).

( 8 ) Verordening van de Raad van 23 juli 1984 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping of subsidiëring uit landen die geen lid zijn van de Europese Economische Gemeenschap (PB L 201, blz. 1).

( 9 ) Verordening van de Raad van 11 juli 1988 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping of subsidiering uit landen die geen lid zijn van de Europese Economische Gemeenschap (PB L 209, blz. 1).

( 10 ) PB 1994, L 336, blz. 103; hierna: „antidumpingcode van 1994”.

( 11 ) Die kwestie vormde zelfs een kerndoelstelling van de besprekingen bij de multilaterale onderhandelingen van de Uruguay-ronde. Zie in die zin Holmes, S., „Anti-circumvention under the European Union’s new anti-dumping rules”, Journal of World Trade, 1995, blz. 161.

( 12 ) De onderhandelingen hebben er slechts toe geleid dat een ministeriële verklaring werd aangenomen met als opschrift „Besluit inzake anti-ontwijking”, waarin de ministers, „zich bewust van de wenselijkheid van een zo snel mogelijke toepassing van uniforme regels op het gebied van [de ontwijking van anti-dumpingmaatregelen], besluiten deze kwestie voor te leggen aan het comité anti-dumpingpraktijken”.

( 13 ) PB 2004, C 103, blz. 85.

( 14 ) PB L 25, blz. 16.

( 15 ) Verordening van 18 juli 2005 tot instelling van een definitief antidumpingrecht en tot definitieve inning van het voorlopige recht op de invoer van handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan uit de Volksrepubliek China (PB L 189, blz. 1).

( 16 ) Zie artikel 1 van verordening nr. 1174/2005.

( 17 ) PB L 192, blz. 1. Terwijl de producten waarop het oorspronkelijke onderzoek betrekking had, zonder verdere verduidelijking waren omschreven als „handpallettrucks zonder eigen beweegkracht die gebruikt worden voor het verplaatsen van materialen die gewoonlijk op pallets worden geplaatst, en essentiële onderdelen daarvan, d.w.z. het chassis en de hydraulische onderdelen” zijn (punt 9 van de considerans van verordening nr. 684/2008), heeft deze verordening verduidelijkt wat moest worden verstaan onder „handpallettrucks”. Het betreft „toestellen [...] met een door wielen ondersteunde hefvork die gebruikt worden om pallets te verplaatsen en die door een persoon te voet met behulp van een beweegbare dissel manueel geduwd, getrokken en gestuurd worden op een glad, vlak en hard oppervlak” (artikel 1 van die verordening). Er werd aan toegevoegd dat die handpalletrucks „uitsluitend bestemd [zijn] om ladingen met behulp van de als pomp gebruikte dissel hoog genoeg op te heffen om ze te kunnen verplaatsen. Ze hebben geen andere extra functies of gebruiksdoeleinden” (idem).

( 18 ) Verordening van 12 september 2008 tot opening van een onderzoek naar de mogelijke ontwijking van de antidumpingmaatregelen die bij verordening (EG) nr. 1174/2005 van de Raad, als gewijzigd bij verordening (EG) nr. 684/2008 van de Raad, zijn ingesteld op handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan van oorsprong uit de Volksrepubliek China door de invoer van uit Thailand verzonden handpallettrucks en essentiële onderdelen daarvan, al dan niet aangegeven als van oorsprong uit Thailand, en tot registratie van deze invoer (PB L 252, blz. 3).

( 19 ) C‑188/92, EU:C:1994:90.

( 20 ) Punten 17 en 18.

( 21 ) Zie met name arrest Pringle (C‑370/12, EU:C:2012:756, punten 41 en 42).

( 22 ) Zie met name arrest Nachi Europe (C‑239/99, EU:C:2001:101, punt 21).

( 23 ) Deze formulering is overgenomen uit het arrest Allied Corporation e.a./Commissie (239/82 en 275/82, EU:C:1984:68, punt 15).

( 24 ) Ter ondersteuning van haar standpunt voert SECO verschillende verordeningen tot uitbreiding van antidumpingrechten aan, waarin substitutie zou zijn vastgesteld.

( 25 ) De Portugese regering verwijst als voorbeeld naar uitvoeringsverordening (EU) nr. 14/2012 van de Raad van 9 januari 2012 tot uitbreiding van het bij uitvoeringsverordening (EU) nr. 511/2010 ingestelde definitieve antidumpingrecht op bepaald molybdeendraad van oorsprong uit de Volksrepubliek China tot bepaald molybdeendraad verzonden vanuit Maleisië, al dan niet aangegeven als van oorsprong uit Maleisië, en tot beëindiging van het onderzoek betreffende de invoer van molybdeendraad verzonden vanuit Zwitserland (PB L 8, blz. 22).

( 26 ) C‑26/88, EU:C:1989:637.

( 27 ) EU:C:1989:637.

( 28 ) Zie in die zin arresten Ordre des barreaux francophones et germanophone e.a. (C‑305/05, EU:C:2007:383, punten 17‑19), Nuova Agricast (C‑390/06, EU:C:2008:224, punten 43 en 44) en Hoesch Metals and Alloys (C‑373/08, EU:C:2010:68, punten 59 en 60). Die beperking van de geldigheidscontrole vindt haar verklaring niet enkel in de doelstelling zelf van het systeem van samenwerking tussen het Hof en de nationale rechters, dat door artikel 267 VWEU is ingevoerd, maar ook, zoals advocaat-generaal Poiares Maduro heeft opgemerkt in punt 23 van zijn conclusie in de zaak Arcelor Atlantique et Lorraine e.a. (C‑127/07, EU:C:2008:292), in de eerbiediging van de taak die de nationale rechter uitoefent als rechter van de Unie, waarbij de nationale rechter de bevoegdheid heeft de rechtmatigheid van de handelingen van de Unie te onderzoeken en enkel de vaststelling van de ongeldigheid voorbehouden is aan het Hof.

( 29 ) Zie met betrekking tot deze uitleggingsregel met name arrest Petrotub en Republica (C‑76/00 P, EU:C:2003:4, punt 56). Zie voor een toepassing van die regel in het bijzondere geval van de uitlegging van artikel 18 van de basisverordening ook het arrest van het Gerecht van de Europese Unie Sun Sang Kong Yuen Shoes Factory/Raad (T‑409/06, EU:T:2010:69, punt 103).

( 30 ) Zie in deze zin arrest Transnational Company „Kazchrome” en ENRC Marketing/Raad (T‑192/08, EU:T:2011:619, punt 272).

( 31 ) Zie in die zin Stanbrook, C., en Bentley, P., Dumping and subsidies – The Law and Procedures Governing the Imposition of Anti-dumping and Countervailing Duties in the European Community, 3e druk, Kluwer Law International, Londen, 1996, blz. 168.

( 32 ) Zie arrest Raad en Commissie/Interpipe Niko Tube en Interpipe NTRP (C‑191/09 P en C‑200/09 P, EU:C:2012:78, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 33 ) Zie arrest Minolta Camera/Raad (C‑178/87, EU:C:1992:112, punt 41).

( 34 ) Zie arrest Nölle (C‑16/90, EU:C:1991:402, punt 11).

( 35 ) Zie arrest Ikea Wholesale (C‑351/04, EU:C:2007:547, punten 61‑63).

( 36 ) Zie arrest Nakajima/Raad (C‑69/89, EU:C:1991:186, punt 86).

( 37 ) Zie arrest Sharp Corporation/Raad (C‑179/87, EU:C:1992:113, punt 58).

( 38 ) Zie arrest Elf Aquitaine/Commissie (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 39 ) Meerdere commentatoren hebben het bijzonder ruime karakter van de bewoordingen van artikel 13, lid 1, van de basisverordening benadrukt. Zie met name Van Bael & Bellis, Anti-Dumping and other Trade Protection Laws of the EC, 4e druk, Kluwer Law International, Den Haag, 2004, die opmerken dat die bepaling „is intended to catch all forms of circumvention” (blz. 485). Zie ook Yu, Y., Circumvention and anti-circumvention measures – The impact on anti-dumping practice in international trade, Kluwer Law International, 2008, die de definitie van ontwijking in het recht van de Unie een „catchall definition” noemt (blz. 22).

( 40 ) Zie de opmerkingen van de Commissie (punt 12 en bijlage K.1).

( 41 ) EU:C:1989:637, punt 28.

( 42 ) Punt 28.

( 43 ) Zie voor een toepassing van een dergelijk vermoeden verordening (EG) nr. 866/2005 van de Raad van 6 juni 2005 tot uitbreiding van de definitieve antidumpingmaatregelen die bij verordening (EG) nr. 1470/2001 werden ingesteld op geïntegreerde elektronische compacte fluorescentielampen uit de Volksrepubliek China tot hetzelfde product dat vanuit Vietnam, Pakistan en de Filipijnen wordt verzonden (PB L 145, blz. 1).