CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

C. STIX-HACKL

van 1 juli 2004 ( )

Zaak C‑247/02

Sintesi SpA

tegen

Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici

[Verzoek om een prejudiciële beslissing van het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Italië)]

„Artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37/EEG – Overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken – Gunningscriterium – Recht van aanbestedende dienst om te kiezen tussen het criterium van de laagste prijs en het criterium van de economisch voordeligste aanbieding – Nationale regeling die voor openbare en niet-openbare aanbestedingen alleen het criterium van de laagste prijs toestaat”

I – Inleiding

1. De onderhavige procedure heeft betrekking op de vraag of de lidstaten de aanbestedende diensten in aanbestedingsprocedures mogen verplichten om bij de gunning alleen het criterium van de laagste prijs te hanteren.

II – Rechtskader

A – Gemeenschapsrecht

2. De in casu relevante gemeenschapsrechtelijke bepalingen zijn verankerd in richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken( ) (hierna: „richtlijn 93/37”).

3. Richtlijn 93/37 bestrijkt in beginsel het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Artikel 3 ervan bevat echter ook bepalingen inzake het plaatsen van opdrachten voor werken waarvoor een concessie is verleend en het plaatsen van opdrachten door de concessiehouder.

4. Artikel 3, lid 3, dat van toepassing is wanneer de concessiehouder zelf optreedt als aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, bepaalt dat de concessiehouder in voorkomend geval gehouden is om „ten aanzien van de door derden uit te voeren werken de bepalingen van deze richtlijn in acht te nemen”.

5. Artikel 3, lid 4, heeft betrekking op het plaatsen van opdrachten door concessiehouders die geen aanbestedende diensten zijn, en bepaalt het volgende:

„De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat de concessiehouders van openbare werken die geen aanbestedende diensten zijn, de in artikel 11, leden 4, 6, 7 en 9 tot en met 13, alsmede de in artikel 16 bepaalde voorschriften inzake bekendmaking toepassen bij de plaatsing van opdrachten voor de uitvoering van werken bij derden, wanneer de waarde van deze opdrachten gelijk is aan of meer bedraagt dan 5 000 000 ecu. [...]”

6. De basisregeling inzake de gunningscriteria is vastgesteld in artikel 30 van richtlijn 93/37. Lid 1 daarvan bepaalt het volgende:

„De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn

a) hetzij alleen de laagste prijs;

b) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de termijn voor uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de technische waarde.”

B – Nationaal recht

7. Artikel 21 van de kaderwet inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken nr. 109 van 11 februari 1994 (hierna: „kaderwet”) bevat onder meer bepalingen inzake de gunningscriteria. Artikel 21, lid 1, in de versie die gold op de datum van de feiten van het hoofdgeding, bepaalt dat opdrachten bij openbare of niet-openbare aanbesteding (of bij beperkte aanbesteding) op basis van het criterium van de laagste prijs dienen te worden gegund.

III – Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen

8. De stad Brescia heeft in december 1989 respectievelijk januari 1990 haar goedkeuring gehecht aan een project inzake de bouw van een parkeergarage in Fossa Bagni, aan de aanbesteding van een concessieovereenkomst voor de bouw en het beheer van die parkeergarage, alsmede aan de ontwerp-concessieovereenkomst. In februari 1991 gunde zij de bouw en het beheer van de parkeergarage aan Sintesi SpA (hierna: „Sintesi”).

9. Krachtens de definitieve overeenkomst tussen de stad Brescia en Sintesi diende deze laatste in haar hoedanigheid van concessiehouder de uitvoering van de werkzaamheden overeenkomstig de regeling inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken te plaatsen bij wege van een Europese niet-openbare aanbesteding.

10. Op 22 april 1999 kondigde Sintesi een niet-openbare aanbesteding op basis van het criterium van de economisch voordeligste aanbieding aan. Deze zou aan de hand van de prijs, de technische waarde en de termijn voor uitvoering worden beoordeeld.

11. Na de preselectiefase heeft Sintesi de geselecteerde ondernemingen tot inschrijving uitgenodigd en hun de aanbestedingsdocumenten toegestuurd. Op verzoek van Ingg. Provera e Carrassi SpA (hierna: „Provera”), één van de tot inschrijving uitgenodigde ondernemingen, werd de termijn voor de indiening van offertes verlengd. Later deelde Provera echter mee dat zij niet aan de aanbesteding zou deelnemen, aangezien zij deze onwettig achtte. Provera heeft evenwel geen beroep ingesteld tegen de daaropvolgende, in het kader van de aanbestedingsprocedure genomen besluiten.

12. In mei 2000 werd de opdracht aan de indiener van de economisch voordeligste aanbieding gegund. De Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici stelde bij beschikking van december 2000 evenwel vast dat opdrachten volgens de kaderwet alleen op basis van het criterium van de laagste prijs mogen worden gegund en dat het criterium van de economisch voordeligste aanbieding uitsluitend bij aanbestedingen inzake de gunning van concessies voor de bouw en het beheer van openbare werken mag worden toegepast.

13. Sintesi heeft bij het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia beroep ingesteld tegen deze beschikking en daarbij onder meer schending van de artikelen 3 en 7 e.v. van wet nr. 241 van 7 augustus 1990, alsmede van artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37 aangevoerd.

14. Volgens het Tribunale is alleen het middel betreffende artikel 30 van richtlijn 93/37 relevant, waartoe de omvang van de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst moet worden vastgesteld. Niet-toepassing van het nationale recht is alleen in het licht van artikel 81 EG gerechtvaardigd. Het staat de aanbestedende dienst vrij om voor het ene of het andere gunnings-criterium te kiezen. Het beginsel van de vrije mededinging speelt een rol bij de keuze van de wijze van aanbesteding, maar niet bij de keuze van het gunningscriterium.

15. In deze omstandigheden heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:

„1) Vormt artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/97 van 14 juni 1993, voorzover het de verschillende aanbestedende diensten voor het gunningscriterium de keuze biedt tussen de laagste prijs of de economisch voordeligste aanbieding, een consequente toepassing van het reeds in artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG) neergelegde beginsel van vrije mededinging, volgens hetwelk elke inschrijving in het kader van binnen de gemeenschappelijke markt aangekondigde aanbestedingen aldus moet worden beoordeeld dat de vergelijking tussen de inschrijvingen niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst?

2) Staat artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/97 van 14 juni 1993, derhalve eraan in de weg dat artikel 21 van wet nr. 109 van 11 februari 1994 de aanbestedende diensten verbiedt, het criterium van de economisch voordeligste aanbieding te kiezen voor het plaatsen van de opdrachten voor openbare werken volgens de openbare en niet-openbare aanbestedingsprocedure, en in het algemeen het criterium van de laagste prijs voorschrijft?”

IV – Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen

16. Om te beginnen moet worden ingegaan op het argument dat noch het juridische, noch het feitelijke kader juist zijn weergegeven en dat de prejudiciële vragen louter theoretisch zijn. In dit verband herinner ik aan de door het Hof ontwikkelde beginselen inzake de ontvankelijkheid van prejudiciële verzoeken.

17. Volgens de rechtspraak van het Hof is een vereiste voor de ontvankelijkheid van een prejudiciële vraag, dat de verwijzende rechter een omschrijving geeft van het feitelijk en juridisch kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten uiteenzet waarop die vragen zijn gebaseerd.( )

18. Alhoewel het feitelijk en juridisch kader in de verwijzingsbeschikking in casu niet uitputtend is omschreven, is de toelichting van de verwijzende rechter duidelijk genoeg en hebben de vragen betrekking op specifieke technische punten, zodat het Hof een nuttig antwoord kan geven. Dit is volgens de rechtspraak van het Hof voldoende.( )

19. Een bijkomend criterium voor de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen is, dat de in de verwijzingsbeschikkingen verstrekte gegevens niet enkel dienen om het Hof in staat te stellen een bruikbaar antwoord te geven, maar ook om de regeringen van de lidstaten en de andere belanghebbende partijen de mogelijkheid te bieden, opmerkingen te maken overeenkomstig artikel 20 van’s Hofs Statuut-EG. Het Hof dient namelijk erop toe te zien dat deze mogelijkheid gewaarborgd blijft, gezien het feit dat ingevolge genoemde bepaling alleen de verwijzingsbeschikkingen ter kennis van de betrokken partijen worden gebracht.( )

20. Uit het aantal en de inhoud van de schriftelijke opmerkingen die bij het Hof zijn ingediend, blijkt dat ook aan dit vereiste is voldaan.

21. De verwijzingsbeschikking voldoet ten slotte ook aan het vereiste dat de verwijzende rechter inlichtingen verstrekt over de precieze redenen waarom hij twijfelt over de uitlegging van het gemeenschapsrecht en zich genoopt ziet prejudiciële vragen aan het Hof voor te leggen.( )

22. Thans zal ik ingaan op het van verschillende kanten aangevoerde argument dat de tweede prejudiciële vraag betrekking heeft op de uitlegging van nationaal recht en de verenigbaarheid daarvan met artikel 30 van richtlijn 93/97.

23. In dit verband wijs ik erop dat in de motivering van de verwijzingsbeschikking de verenigbaarheid van artikel 21, lid 1, van wet nr. 109 van 11 februari 1994 met artikel 81 e.v. EG aan de orde wordt gesteld, terwijl de tweede prejudiciële vraag daarentegen betrekking heeft op de wettigheid van deze nationale bepaling in het licht van artikel 30 van de richtlijn.

24. Uitgaande van het beginsel dat het in het kader van prejudiciële procedures niet de taak van het Hof is, de verenigbaarheid van nationaal recht met het gemeenschapsrecht te toetsen, is de tweede prejudiciële vraag dus niet-ontvankelijk voorzover zij betrekking heeft op de verenigbaarheid van nationale bepalingen met het gemeenschapsrecht. Zij is echter wel ontvankelijk voorzover zij de uitlegging van gemeenschapsrecht, meer in het bijzonder van artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37, betreft. Aldus opgevat is de tweede prejudiciële vraag derhalve ontvankelijk, waarbij ik echter van een uitdrukkelijke herformulering afzie.

V – De prejudiciële vragen

25. Teneinde de verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen geven, lijkt het aangewezen om de twee vragen gezamenlijk te behandelen.

26. Op het in de eerste prejudiciële vraag genoemde artikel 81 EG behoeft niet afzonderlijk te worden ingegaan, aangezien in casu ervan moet worden uitgegaan dat artikel 30 van richtlijn 93/37 en niet artikel 81 EG van toepassing is. Alhoewel in sommige aanbestedingszaken wellicht ook kartelrechtelijke bepalingen moeten worden toegepast, volgt noch uit de prejudiciële vraag zelf, noch uit de overige opmerkingen van de verwijzende rechter, dat een zelfstandige toepassing van artikel 81 EG aan de orde is in het hoofdgeding. Afgezien van procedurele redenen is beoordeling van de vraag of een bepaalde wetgeving van de lidstaten verenigbaar is met artikel 81 EG ook om materieelrechtelijke redenen niet mogelijk, daar deze bepaling zich tot ondernemingen richt.

27. In de onderhavige procedure gaat het ook niet om de geldigheid van artikel 30 van richtlijn 93/37 en de toetsing hiervan aan artikel 81 EG. Deze bepaling kan hooguit worden gehanteerd als maatstaf voor een met het primaire recht, dat wil zeggen met het mededingingsbeginsel strokende uitlegging van artikel 30 van richtlijn nr. 93/37.

A – De aanbestedingsrichtlijnen en het mededingingsbeginsel in het algemeen

28. Verschillende deelnemers aan de procedure hebben op uiteenlopende wijze de nadruk gelegd op het belang van de mededinging voor de aanbestedingsrichtlijnen. De Commissie wijst er in dit verband terecht op dat richtlijn 93/37 niet ter uitvoering van artikel 81 EG strekt.

29. Met betrekking tot het belang van het beginsel van de vrije mededinging ofwel het mededingingsbeginsel voor de aanbestedingsrichtlijnen dient voorts te worden ingegaan op de rechtsgrondslag van deze richtlijnen. De drie klassieke richtlijnen inzake diensten, leveringen en de uitvoering van werken stoelen op de artikelen 57, lid 2, en 66 EG-Verdrag (thans artikel 47, lid 2, EG en artikel 55 EG), op artikel 100 A EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 95 EG), respectievelijk op al deze drie bepalingen.

30. Deze rechtsgrondslagen houden verband met de fundamentele vrijheden, respectievelijk de gemeenschappelijke markt, maar verwijzen niet expliciet naar de mededinging.

31. De drie klassieke aanbestedingsrichtlijnen – en die niet alleen – refereren echter op andere wijze aan de mededinging. In de respectieve consideransen( ) wordt de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten uitdrukkelijk als doel genoemd. Het Hof heeft in tal van arresten bekrachtigd dat het waarborgen van een dergelijke mededinging tot de doelstellingen van de richtlijnen behoort.( )

32. Volgens vaste rechtspraak( ) dienen de richtlijnen net als het gemeenschapsrecht in het algemeen( ) ten eerste praktijken die tot een beperking van de mededinging leiden, tegen te gaan en ten tweede de betrokken markt voor de mededinging te openen, dat wil zeggen de vrije toegang in het bijzonder voor ondernemingen uit andere lidstaten veilig te stellen.

33. Het mededingingsbeginsel is dus één van de fundamentele pijlers van het communautaire aanbestedingsrecht.

34. Het heeft in meerdere opzichten een beschermende functie. Ten eerste richt het zich op de betrekkingen tussen de ondernemingen, dat wil zeggen de gegadigden of inschrijvers, onderling. Zij dienen parallel met elkaar om een opdracht te concurreren.

35. Ten tweede betreft het mededingingsbeginsel de verhouding tussen de aanbestedende diensten, die als ondernemingen moeten aangemerkt, en de ondernemingen, in het bijzonder het gedrag van een de markt dominerende aanbestedende dienst tegenover de ondernemingen of van een de markt dominerende onderneming tegenover de aanbestedende dienst, en de beoordeling daarvan in het licht van artikel 82 EG.( )

36. Ten derde dient het mededingingsbeginsel het fenomeen mededinging op zich te beschermen.

37. Het mededingingsbeginsel komt tot uitdrukking in concrete bepalingen van de aanbestedingsrichtlijnen. Hiertoe behoren de bepalingen inzake de toegestane soorten aanbestedingsprocedures en het verloop ervan, in het bijzonder de termijnen die in de verschillende fasen van de procedure in acht moeten worden genomen en het verbod op onderhandelingen achteraf.( )

38. Voorts vindt het mededingingsbeginsel concreet zijn neerslag in de bepalingen inzake de beschrijving van de prestatie, met name de technische specificaties, de bepalingen inzake de geschiktheid van de ondernemingen evenals de bepalingen inzake de gunningscriteria, waar het in casu om gaat.

39. Om de mededinging te waarborgen, is een minimum aan transparantie vereist. Te dien einde voorzien de aanbestedingsrichtlijnen in een aantal bekendmakingsplichten.

Ook de verplichting dat de aanbestedende dienst de criteria vooraf dient vast te leggen en deze dient na te leven, dient de mededinging. In bepaalde gevallen is het daarentegen ter waarborging van de mededinging ook noodzakelijk bepaalde informatie van een onderneming tegenover andere ondernemingen geheim te houden.( )

40. Relevant met het oog op de mededinging is ten slotte ook de deelname aan een aanbestedingsprocedure van ondernemingen die bij de voorbereiding ervan waren betrokken.( )

B – Gunningscriteria en mededinging

41. Met betrekking tot de effecten van de twee gunningscriteria op de mededinging moet ervan worden uitgegaan dat deze criteria, die in artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37 en in de overeenkomstige bepalingen van de andere aanbestedingsrichtlijnen zijn vastgelegd, een daadwerkelijke mededinging dienen te waarborgen.( )

42. Een beoordeling van de vraag welke effecten de twee gunningscriteria in het hoofdgeding op de mededinging hebben, zou neerkomen op toepassing van gemeenschapsrechtelijke bepalingen op een concreet geval, hetgeen geen voorwerp van de prejudiciële procedure is.

43. De juridische beoordeling in het kader van een prejudiciële procedure kan niet de algemene vraag omvatten of het criterium van de laagste prijs in het algemeen gunstigere gevolgen heeft voor de mededinging dan het criterium van de economisch voordeligste aanbieding. Niet mag worden vergeten dat het criterium van de economisch voordeligste aanbieding niet alleen mededinging op basis van de prijs, maar ook mededinging aan de hand van andere factoren, dat wil zeggen mededinging op basis van de voorwaarden, mogelijk maakt. De vraag, welke effecten een bepaald criterium op de mededinging heeft, dient te worden beoordeeld in het licht van de concrete omstandigheden, in het bijzonder in het licht van de betrokken markt, en is derhalve voorbehouden aan de nationale rechter.

44. De nationale rechter dient in dit verband in aanmerking te nemen dat vooral de vraag of voor alle ondernemingen dezelfde en objectieve criteria gelden, doorslaggevend is voor de effecten op de mededinging.( ) Ten aanzien van het gunningscriterium van de economisch voordeligste aanbieding speelt daarbij een wezenlijke rol, hoe dit in de concrete aanbestedingsprocedure is uitgewerkt, dat wil zeggen op basis van welke afzonderlijke factoren wordt bepaald welke aanbieding economisch het voordeligst is. Deze factoren dienen, net als de criteria inzake de geschiktheid van de inschrijvers, ook altijd in het licht van het primaire recht te worden beoordeeld. Hiertoe behoren vanzelfsprekend ook de bepalingen van het mededingingsrecht.

45. Maar ook de uitlegging van het communautaire mededingingsrecht door het Hof is afhankelijk van bepaalde voorwaarden. Zo is het „vaste rechtspraak, dat de nationale rechter, wegens het vereiste om tot een voor hem nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te komen, een omschrijving moet geven van het feitelijk en juridisch kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten moet uiteenzetten waarop die vragen zijn gebaseerd. Deze eisen gelden in het bijzonder op bepaalde gebieden die door complexe feitelijke en juridische situaties worden gekenmerkt, zoals het gebied van de mededinging”.( )

C – Bevoegdheid van de lidstaten om een bepaald gunningscriterium voor te schrijven

46. In de onderhavige procedure staat de vraag centraal of de lidstaten bevoegd zijn voor bepaalde soorten opdrachten het gunningscriterium van de laagste prijs algemeen voor te schrijven. Een dergelijke bevoegdheid van de lidstaten zou tegelijkertijd de keuzevrijheid van de erdoor geraakte aanbestedende dienst aan banden leggen.

47. Ik wil er in dit verband in het algemeen aan herinneren dat de lidstaten bij de omzetting van de richtlijnen weliswaar over een zekere speelruimte beschikken, maar daarbij de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende grenzen in acht dienen te nemen. Hieraan zijn zij ook gebonden wanneer zij maatregelen nemen die beogen de doelstellingen van de Gemeenschap, zoals méér transparantie op het gebied van het aanbestedingsrecht en beperking van misbruik door aanbestedende diensten, te verwezenlijken.

48. Om te beginnen zal ik ingaan op het door verschillende deelnemers aan de procedure aangevoerde argument, dat de rechtshandeling die in casu moet worden uitgelegd, een richtlijn is. Ik wijs erop dat het feit dat de aanbestedingsrichtlijnen, net als andere richtlijnen, tot de lidstaten gericht zijn, nog niet betekent dat de lidstaten de bevoegdheid wordt verleend om een bepaald gunningscriterium voor te schrijven.

49. Voorts wil ik het argument bespreken dat richtlijn 93/37 geen volledige regeling voor het plaatsen van overheidsopdrachten omvat. Volgens deze opvatting zou vóór de bevoegdheid van de lidstaten om het gunningscriterium voor te schrijven, kunnen pleiten, dat richtlijn 93/37 evenals de andere aanbestedingsrichtlijnen niet voorziet in een uitputtende gemeenschapsregeling voor het plaatsen van overheidsopdrachten, maar louter tot doel heeft de nationale procedures ter zake te coördineren.( ) Alhoewel deze conclusie juist is, volgt hieruit nog niet dat richtlijn 93/37 bepaalde fasen of aspecten van de aanbestedingsprocedure niet toch volledig regelt. Dit argument dient veeleer in dier voege te worden gerelativeerd dat de aanbestedingsrichtlijnen bepaalde aspecten van de aanbestedingsprocedure volledig harmoniseren.

50. Vóór de bevoegdheid van de lidstaten om de criteria in abstracto voor te schrijven, pleit echter wél het feit dat de betrokkenen in het algemeen – afgezien van bepaalde zuiver particuliere ondernemingen, die door de „sectorenrichtlijn” worden bestreken – aanbestedende diensten zijn, dat wil zeggen diensten die tot de betrokken lidstaat moeten worden gerekend. Dit laatste volgt uit de definitie van het begrip „aanbestedende dienst” en komt tot uitdrukking in de in de rechtspraak( ) erkende mogelijkheid om tegen de door deze diensten begane schendingen op te treden door middel van de niet-nakomingsprocedure van artikel 226 EG.

51. Zo gezien is derhalve ook de vastlegging van criteria door de aanbestedende dienst strikt genomen een vastlegging door de lidstaat. In het hoofdgeding daarentegen zijn de criteria in de kaderwet, dus op algemeen-abstracte wijze en op een ander niveau, namelijk door de wetgever en niet door de aanbestedende dienst zelf, vastgelegd.

52. Voor het antwoord op de centrale vraag of de lidstaten bevoegd zijn om in abstracto slechts één enkel gunningscriterium voor te schrijven, moet uiteindelijk van de volgende overwegingen worden uitgegaan.

53. De aanbestedingsrichtlijnen voorzien uitdrukkelijk in twee soorten bevoegdheden: die van de lidstaten, zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid om verschillende manieren van inschrijving toe te staan( ), en die van de aanbestedende diensten, zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid om in bepaalde gevallen onderhandelingen te voeren, varianten toe te staan of een marge vast te stellen.

54. Sommige bepalingen leggen daarentegen uitdrukkelijke verplichtingen op aan hetzij de lidstaten, hetzij de aanbestedende diensten. Tot deze laatste categorie behoort onder meer de in casu relevante bepaling van artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37 („De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn a) hetzij [...]; b) hetzij [...]”) en de overeenkomstige bepalingen van de andere aanbestedingsrichtlijnen. Alhoewel deze bepaling dus niet in een uitdrukkelijke bevoegdheid van de aanbestedende diensten voorziet, impliceert het voorschrift dat slechts één van de twee uitdrukkelijk bepaalde gunningscriteria mag worden toegepast, dat de aanbestedende dienst bevoegd is één ervan te kiezen.

55. Deze bevoegdheid van de aanbestedende dienst wordt beperkt naarmate „zijn” lidstaat deze keuzevrijheid aan banden legt, bijvoorbeeld door de aanbestedende dienst te verplichten in bepaalde gevallen alleen het criterium van de laagste prijs toe te passen.

56. Zelfs indien wordt aangenomen dat de aanbestedende diensten geen subjectief recht op deze keuzemogelijkheid hebben, rijst de vraag of de lidstaten de aanbestedende diensten kunnen verplichten een bepaald criterium te hanteren.

57. Hiertegen pleit ten eerste dat zowel artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37 als de andere aanbestedingsrichtlijnen niet in een dergelijke bevoegdheid van de lidstaten voorzien. Dat een dergelijke uitdrukkelijke regeling echter noodzakelijk is, zou kunnen worden afgeleid uit het feit dat de aanbestedingsrichtlijnen in het algemeen wel degelijk een bevoegdheid van de lidstaten kennen om het recht van de aanbestedende diensten om bepaalde aspecten te regelen, te beperken. Op grond van artikel 23, lid 1, tweede zinsnede, van richtlijn 93/37 en artikel 28, lid 1, van richtlijn 92/50 mogen de lidstaten bijvoorbeeld de aanbestedende diensten verplichten om in de bestekken bepaalde elementen te vermelden.

58. Een vergelijkbare bepaling ontbreekt echter met betrekking tot de gunningscriteria.

59. Tegen de bevoegdheid van de lidstaten om de aanbestedende diensten te verplichten slechts één enkel criterium toe te passen, pleit ook het feit dat daarmee een einde wordt gemaakt aan de in alle aanbestedingsrichtlijnen voorziene gelijkwaardigheid van de twee gunningscriteria.

60. Tot slot herinner ik aan de rechtspraak van het Hof( ), waarin uitdrukkelijk is geoordeeld dat de in casu relevante bepaling de keuze van de criteria voor het plaatsen van de opdracht overlaat aan de aanbestedende diensten.

61. Die beslissing betrof weliswaar de vaststelling van de factoren ter beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding, maar deze conclusie van het Hof kan ook op de keuze van het gunningscriterium zelf worden toegepast.

62. Als argument tegen de bevoegdheid van de lidstaten om het gunningscriterium voor te schrijven, kunnen ook mededingingsaspecten worden aangevoerd. Aldus wordt namelijk de mogelijkheid van de aanbestedende diensten beperkt om het criterium te kiezen dat zich er in de concrete aanbestedingsprocedure het best toe leent, de vrije mededinging te waarborgen. Deze mogelijkheid zou niet meer bestaan indien de wetgever een bepaald criterium algemeen voorschreef. De Italiaanse regering heeft terecht onderstreept dat artikel 30 van richtlijn 93/37 de keuze voor één van de twee gunningscriteria juist niet afhankelijk stelt van bepaalde voorwaarden.

63. Ten slotte dient volgens de rechtspraak van het Hof( ) het doel van de aanbestedingsrichtlijn, namelijk de vrije mededinging tussen alle inschrijvers te vergemakkelijken, bij de uitlegging in aanmerking te worden genomen. Een uitlegging van een richtlijnbepaling overeenkomstig dit doel kan zich derhalve verzetten tegen de bevoegdheid van de lidstaten om de aanbestedende dienst bepaalde elementen voor te schrijven.

64. Voor de onderhavige zaak is in dit opzicht het arrest in de gevoegde zaken Impresa Lombardini e.a. relevant, waarin het Hof als volgt heeft geoordeeld:

„Bijgevolg verzet artikel 30, lid 4, van de richtlijn zich tegen een nationale regeling zoals die welke in de hoofdzaak van toepassing is, die niet alleen de aanbestedende dienst verplicht voor de verificatie van de abnormaal lage inschrijvingen enkel rekening te houden met een lijst van limitatief opgesomde motiveringen [...], maar die ook een aantal soorten motiveringen uitdrukkelijk uitsluit [...].”( )

65. Uit dit arrest volgt dat het de nationale wetgever niet is toegestaan de beoordelingsbevoegdheid van de aanbestedende diensten te beperken op een wijze waarin de richtlijn niet uitdrukkelijk voorziet.

66. Na een afweging van de vóór en tegen de litigieuze bevoegdheid van de lidstaten aangevoerde argumenten en van de in deze conclusie verder ontwikkelde argumenten, meen ik dat de argumenten die tegen een dergelijke bevoegdheid pleiten, zwaarder wegen.

VI – Conclusie

67. In het licht van het voorgaande stel ik het Hof voor, de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

„1) Artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, moet aldus worden uitgelegd dat het de afzonderlijke aanbestedende diensten de keuze laat tussen de laagste prijs of de economisch voordeligste aanbieding als gunningscriterium. De nationale rechter dient deze bepaling bovendien in het licht van het beginsel van de vrije mededinging in de zin van artikel 81 EG uit te leggen.

2) Artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37 moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de aanbestedende dienst verbiedt, in openbare en niet-openbare aanbestedingsprocedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken het criterium van de economisch voordeligste aanbieding in het algemeen het criterium van de laagste prijs algemeen voor te schrijven.”