CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. WAHL

van 20 oktober 2016 ( 1 )

Zaak C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

tegen

Europese Commissie

Inhoud

I – Toepasselijke bepalingen II – Voorgeschiedenis van het geding III – Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest IV – Procedure bij het Hof en conclusies van partijen V – Beoordeling van de middelen A – Inleidende opmerkingen B – Eerste middel: de juridische maatstaf die moet worden gehanteerd bij de beoordeling van zogeheten „exclusiviteitskortingen” 1. Belangrijkste argumenten van partijen 2. Analyse a) Primaire beoordeling van rekwirantes kortingen en betalingen door het Gerecht i) Basisbeginselen van de rechtspraak van het Hof inzake kortingen ii) De omstandigheden van het geval als middel om te bepalen of de gelaakte gedragingen de mededinging kunnen beperken iii) Er zijn volgens de rechtspraak slechts twee categorieën kortingen – Een op vorm gebaseerd vermoeden van onrechtmatigheid valt niet te weerleggen – Getrouwheidskortingen zijn niet altijd schadelijk – De gevolgen van getrouwheidskortingen zijn contextafhankelijk – Bij aanverwante praktijken is de aanmerkingneming van alle omstandigheden een vereiste iv) Tussenconclusie b) Subsidiaire beoordeling van het Gerecht, betreffende de mogelijkheid van mededingingsbeperking i) Mogelijkheid en/of waarschijnlijkheid ii) De factoren die het Gerecht in aanmerking heeft genomen om het misbruik vast te stellen iii) Andere omstandigheden – Marktdekking – Duur – Marktprestaties van de concurrent en dalende prijzen – AEC-criterium c) Conclusie C – Tweede middel: inaanmerkingneming van de marktdekking bij de beoordeling of een onderneming haar machtspositie heeft misbruikt 1. Belangrijkste argumenten van partijen 2. Analyse D – Derde middel: kwalificatie van bepaalde kortingen als „exclusiviteitskortingen” 1. Belangrijkste argumenten van partijen 2. Analyse E – Vierde middel: rechten van verdediging 1. Belangrijkste argumenten van partijen 2. Analyse a) De betrokken bijeenkomst was een verhoor in de zin van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 b) De interne notitie heeft de procedurele onregelmatigheid niet goedgemaakt c) Consequentie van het feit dat de betrokken overeenkomst niet is vastgelegd F – Vijfde middel: bevoegdheid 1. Belangrijkste argumenten van partijen 2. Analyse a) Algemene opmerkingen: uitvoering en/of gevolgen? b) Beoordeling van de toepassing van de relevante bevoegdheidscriteria door het Gerecht i) Uitvoering ii) „Gekwalificeerde” gevolgen G – Zesde middel: bedrag van de geldboete 1. Belangrijkste argumenten van partijen 2. Analyse VI – Consequenties van de analyse VII – Conclusie

„Hogere voorziening – Artikel 102 VWEU – Misbruik van machtspositie – Getrouwheidskortingen – Kwalificatie als misbruik – Juridische maatstaf – Eén enkele voortgezette inbreuk – Rechten van verdediging – Artikel 19 van verordening (EG) nr. 1/2003 – Gesprek met betrekking tot het onderwerp van het onderzoek – Bevoegdheid van de Commissie – Uitvoering – Gevolgen”

1. Met deze hogere voorziening verzoekt Intel Corporation (hierna: „Intel” of „rekwirante”) om vernietiging van het arrest van 12 juni 2014, Intel/Commissie ( 2 ), waarbij het Gerecht haar beroep tot nietigverklaring van beschikking C(2009) 3726 definitief van de Commissie van 13 mei 2009 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 [EG] (thans artikel 102 VWEU) en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/C‑3/37.990 – Intel) (hierna: „litigieuze beschikking”) ( 3 ), heeft verworpen.

2. Deze zaak stelt enkele belangrijke en principiële vragen aan de orde, die onder meer betrekking hebben op de toepassing van het begrip „één enkele voortgezette inbreuk” in het kader van (thans) artikel 102 VWEU, de mate waarin de Commissie vrij is om de tijdens haar onderzoeken gevoerde gesprekken al dan niet vast te leggen, en de extraterritoriale bevoegdheid van de Commissie in mededingingszaken.

3. Daarnaast biedt deze zaak het Hof de gelegenheid zijn rechtspraak over misbruik van machtspositie in de zin van (thans) artikel 102 VWEU te preciseren. Meer bepaald rijst de vraag of het in het licht van de uit het arrest Hoffmann-La Roche ( 4 ) voortvloeiende rechtspraak gerechtvaardigd is een onderscheid te maken tussen verschillende soorten kortingen. Het Hof zal met inachtneming van die rechtspraak moeten bepalen welke juridische maatstaf moet worden gehanteerd met betrekking tot een bepaald type kortingen, door het Gerecht in het bestreden arrest aangeduid als „exclusiviteitskortingen”.

4. Met name zal het Hof zich moeten uitspreken over de vraag of het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat kortingen als in de onderhavige zaak aan de orde naar hun aard afbreuk doen aan de mededinging, zodat het niet nodig is alle omstandigheden in aanmerking te nemen om te bepalen of zij daadwerkelijk de mededinging op een bepaalde markt kunnen beperken.

I – Toepasselijke bepalingen

5. Volgens overweging 25 van verordening (EG) nr. 1/2003 ( 5 ) moet de Commissie met name iedere persoon kunnen horen die mogelijkerwijs over nuttige informatie beschikt, en de verklaringen van die persoon kunnen registreren.

6. Artikel 19 van die verordening, dat betrekking heeft op de bevoegdheid van de Commissie tot het opnemen van verklaringen, bepaalt in lid 1: „Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie alle natuurlijke personen of rechtspersonen horen die daarin toestemmen, teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van het onderzoek.”

7. Artikel 27, lid 2, van dezelfde verordening bepaalt: „Het recht van verdediging van de partijen wordt in de loop van de procedure ten volle geëerbiedigd. De partijen hebben het recht tot inzage van het dossier van de Commissie, onder voorbehoud van het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid prijs worden gegeven. Het recht tot inzage van het dossier geldt niet voor vertrouwelijke inlichtingen en interne documenten van de Commissie of de mededingingsautoriteiten van de lidstaten. [...]”

8. Volgens overweging 3 van verordening (EG) nr. 773/2004 ( 6 ) moeten personen die door de Commissie worden ondervraagd, door deze instelling op de hoogte worden gebracht van het doel van het verhoor, alsmede van elke registratie die van dit verhoor kan worden gemaakt.

9. Artikel 3 van die verordening, dat betrekking heeft op de bevoegdheid van de Commissie tot het opnemen van verklaringen, bepaalt: „1. Wanneer de Commissie overeenkomstig artikel 19 van verordening [nr. 1/2003] een persoon hoort die daarin toestemt, geeft zij bij aanvang van het verhoor de rechtsgrondslag en het doel van dat verhoor aan en verwijst zij naar het vrijwillige karakter ervan. Zij stelt de ondervraagde ook in kennis van haar voornemen om het verhoor te registreren. 2. Het verhoor kan met alle middelen worden afgenomen, met inbegrip van telefoon of langs elektronische weg. 3. De Commissie kan de verklaringen van de ondervraagden in om het even welke vorm registreren. Een kopie van elke registratie wordt ter goedkeuring aan de ondervraagde ter beschikking gesteld. Indien nodig bepaalt de Commissie de termijn waarbinnen de ondervraagde haar eventuele correcties kan meedelen die aan zijn verklaring moeten worden aangebracht.”

II – Voorgeschiedenis van het geding

10. De voorgeschiedenis van het geding, zoals in het bestreden arrest uiteengezet, laat zich als volgt samenvatten.

11. Intel is een vennootschap naar Amerikaans recht die zich bezighoudt met het ontwerpen, de ontwikkeling, de productie en het op de markt brengen van microprocessoren (hierna: „CPU’s”), chipsets en andere halfgeleidercomponenten, alsook van platformoplossingen voor gegevensverwerking en communicatieapparatuur.

12. Op 18 oktober 2000 heeft Advanced Micro Devices (hierna: „AMD”) bij de Commissie een formele klacht ingediend op grond van verordening nr. 17 ( 7 ), die zij in een aanvullende klacht van 26 november 2003 met nieuwe feiten en beweringen heeft gecompleteerd.

13. In mei 2004 is de Commissie onderzoeken gestart, waarbij zij zich met name heeft gericht op bepaalde beweringen in de aanvullende klacht van AMD.

14. Op 17 juli 2006 heeft AMD bij het Bundeskartellamt (Duitse federale mededingingsautoriteit) een klacht ingediend waarin zij stelde dat Intel onder meer afschermende afzetregelingen had getroffen met Media-Saturn-Holding GmbH (hierna: „MSH”), een Europese detailhandelaar in consumentenelektronica en de grootste detailhandelaar in Europa voor desktopcomputers. Het Bundeskartellamt heeft hierover informatie uitgewisseld met de Commissie.

15. Op 23 augustus 2006 heeft de Commissie een bijeenkomst belegd met een hoge bestuurder, de heer D1, van Dell Inc., een afnemer van Intel. ( 8 ) De Commissie heeft de indicatieve lijst van onderwerpen van deze bijeenkomst niet bij de stukken van de zaak gevoegd en heeft van deze bijeenkomst geen notulen opgemaakt. Wel is enige tijd na deze bijeenkomst door een lid van het met het betrokken dossier belaste team van de Commissie een notitie daarover opgesteld, die de Commissie als intern heeft aangemerkt. Op 19 december 2008 heeft de Commissie rekwirante een niet-vertrouwelijke versie van deze notitie verstrekt.

16. Op 26 juli 2007 heeft de Commissie rekwirante een mededeling van punten van bezwaar ter kennis gebracht (hierna: „mededeling van punten van bezwaar van 2007”) over haar handelwijze ten aanzien van vijf grote computerfabrikanten (Original Equipment Manufacturers; hierna: „OEM’s”), te weten Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. en International Business Machines Corp. (IBM).

17. Op 17 juli 2008 heeft de Commissie rekwirante een aanvullende mededeling van punten van bezwaar doen toekomen over haar handelwijze ten aanzien van MSH en Lenovo Group Ltd (hierna: „Lenovo”). Die mededeling bevatte nieuw bewijs omtrent de gedragingen van Intel ten aanzien van sommige van de OEM’s waarop de mededeling van punten van bezwaar van 2007 betrekking had, dat de Commissie na de bekendmaking van die mededeling had verkregen.

18. Na diverse procedurele stappen heeft de Commissie op 13 mei 2009 de litigieuze beschikking gegeven, waarin zij zich op het standpunt heeft gesteld dat Intel van oktober 2002 tot december 2007 inbreuk had gemaakt op artikel 82 EG en artikel 54 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), door een strategie toe te passen die erop was gericht een concurrent, te weten AMD, van de markt van CPU’s met de x86-architectuur (hierna: „x86-CPU’s”) uit te sluiten.

19. Die beschikking bevat onder meer de volgende overwegingen.

20. De betrokken producten zijn CPU’s. De x86-architectuur is een door Intel voor haar CPU’s ontworpen norm die geschikt is voor zowel Windows als Linux als besturingssysteem. Windows is grotendeels met de x86-instructieset verbonden. Vóór 2000 waren er diverse fabrikanten van x86-CPU’s actief. Het merendeel daarvan is echter inmiddels van de markt verdwenen. Volgens de litigieuze beschikking zijn Intel en AMD vrijwel de enige bedrijven die nog x86-CPU’s vervaardigen.

21. Verder is de Commissie in de litigieuze beschikking tot de conclusie gekomen dat de betrokken productmarkt niet meer omvatte dan de markt van x86-CPU’s. De litigieuze beschikking laat de vraag open of er sprake is van één enkele markt van x86-CPU’s voor alle computers of veeleer van drie afzonderlijke markten, te weten de markt van x86-CPU’s voor desktopcomputers, de markt van x86-CPU’s voor laptopcomputers en de markt van x86-CPU’s voor servers. Gelet op Intels marktaandeel in elk segment verandert dit volgens de litigieuze beschikking echter niets aan de vaststelling dat Intel een machtspositie innam.

22. In de litigieuze beschikking is de geografische markt als wereldomspannend gedefinieerd.

23. Wat de machtspositie betreft, staat in de litigieuze beschikking te lezen dat Intel gedurende de door de Commissie onderzochte periode van tien jaar (1997‑2007) steeds een marktaandeel had van ongeveer 70 % of meer. Bovendien heeft de Commissie aanzienlijke barrières voor het betreden van de markt van x86-CPU’s en voor expansie op die markt vastgesteld, die volgens haar met name het gevolg zijn van de verzonken investeringen in onderzoek en ontwikkeling, intellectuele eigendom en productiefaciliteiten die voor de fabricage van x86-CPU’s nodig zijn. Gezien het marktaandeel van Intel en de geconstateerde barrières voor toegang tot en expansie op de betrokken markt, is de Commissie tot de conclusie gekomen dat Intel in ieder geval in de periode waarop de litigieuze beschikking betrekking heeft, van oktober 2002 tot december 2007, een machtspositie op die markt innam.

24. De Commissie heeft in de litigieuze beschikking twee soorten gedragingen van Intel ten aanzien van haar handelspartners beschreven, te weten voorwaardelijke kortingen en „onverbloemde concurrentiebeperkingen” (naked restrictions).

25. Wat de eerste soort gedragingen betreft, staat in de litigieuze beschikking te lezen dat Intel kortingen heeft verleend aan vier OEM’s, te weten Dell, Lenovo, HP en NEC, op voorwaarde dat zij al of vrijwel al hun x86-CPU’s bij haar inkochten. Ook heeft Intel betalingen gedaan aan MSH, waaraan de voorwaarde was verbonden dat deze onderneming uitsluitend computers verkocht die met x86-CPU’s van haar waren uitgerust.

26. De door Intel verleende voorwaardelijke kortingen worden in de litigieuze beschikking als getrouwheidskortingen aangemerkt. Wat Intels voorwaardelijke betalingen aan MSH betreft, stelt de Commissie in de litigieuze beschikking vast dat het economische mechanisme van deze betalingen vergelijkbaar is met dat van de voorwaardelijke kortingen voor de OEM’s.

27. De litigieuze beschikking bevat ook een economische analyse van de mogelijkheid om via de betrokken kortingen en betalingen een concurrent uit te sluiten die even efficiënt is als Intel (criterium van de „as efficient competitor”; hierna: „AEC-criterium”). ( 9 )

28. Op grond van een en ander komt de Commissie tot de conclusie dat de door Intel verleende voorwaardelijke kortingen en verrichte betalingen de getrouwheid van strategisch belangrijke OEM’s en van MSH hebben verzekerd. Een bijkomend effect was dat het vermogen van concurrenten om op de prestaties van hun x86-CPU’s te concurreren, aanzienlijk werd beperkt. De mededingingsverstorende gedragingen van Intel resulteerden bijgevolg in minder keuzevrijheid voor de consument en een geringere prikkel tot innovatie.

29. Wat de tweede soort in de litigieuze beschikking beschreven gedragingen betreft, de „onverbloemde concurrentiebeperkingen”, staat in de litigieuze beschikking te lezen dat Intel bij betalingen aan drie OEM’s, te weten HP, Acer en Lenovo, de voorwaarde heeft gesteld dat zij de lancering van producten met door AMD vervaardigde CPU’s uitstelden of annuleerden en/of restricties hanteerden ten aanzien van de distributie van deze producten. Die handelwijze van Intel heeft volgens de Commissie de mededinging schade toegebracht omdat de consument daardoor in zijn keuzevrijheid werd beperkt, en vormde in haar ogen geen normale mededinging op basis van kwaliteit.

30. De Commissie komt in de litigieuze beschikking tot de conclusie dat elk van de gedragingen van Intel ten aanzien van bovengenoemde OEM’s en ten aanzien van MSH misbruik in de zin van artikel 102 VWEU opleverde, en dat de afzonderlijke misbruiken bovendien een algemene strategie vormden die erop was gericht AMD, Intels enige concurrent van betekenis, van de markt van x86-CPU’s te verdringen. Deze misbruiken vormden derhalve samen één enkele inbreuk op artikel 102 VWEU.

31. Op grond van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (hierna: „richtsnoeren van 2006”) ( 10 ), heeft de Commissie rekwirante een geldboete van 1,06 miljard EUR opgelegd.

32. De litigieuze beschikking bepaalt: „Artikel 1 Intel [...] heeft zich van oktober 2002 tot december 2007 schuldig gemaakt aan één enkele voortgezette inbreuk op artikel [102 VWEU] en artikel 54 van de EER-Overeenkomst door een strategie toe te passen die erop was gericht de markt van x86-CPU’s voor concurrenten af te schermen. Daartoe heeft Intel: (a) in het tijdvak van december 2002 tot december 2005 kortingen verleend aan Dell waarvan de hoogte was gebonden aan de voorwaarde dat Dell al haar x86-CPU’s van Intel betrok; (b) in het tijdvak van november 2002 tot mei 2005 kortingen verleend aan HP waarvan de hoogte was gebonden aan de voorwaarde dat HP ten minste 95 % van de x86-CPU’s voor haar zakelijke desktopcomputers van Intel betrok; (c) in het tijdvak van oktober 2002 tot november 2005 kortingen verleend aan NEC waarvan de hoogte was gebonden aan de voorwaarde dat NEC ten minste 80 % van de x86-CPU’s voor haar client-pc’s van Intel betrok; (d) in het tijdvak van januari 2007 tot december 2007 kortingen verleend aan Lenovo waarvan de hoogte was gebonden aan de voorwaarde dat Lenovo alle x86-CPU’s voor haar laptopcomputers van Intel betrok; (e) in het tijdvak van oktober 2002 tot december 2007 betalingen verricht aan [MSH] waarvan de hoogte was gebonden aan de voorwaarde dat [MSH] uitsluitend met x86-CPU’s van Intel uitgeruste computers verkocht; (f) in het tijdvak van november 2002 tot mei 2005 betalingen verricht aan HP onder de voorwaarde dat HP: i) zich voor haar met x86-CPU’s van AMD uitgeruste zakelijke desktopcomputers op kleine en middelgrote ondernemingen en op afnemers binnen overheid, onderwijs en medische wereld in plaats van op grote zakelijke afnemers richtte; ii) haar distributiepartners verbood voorraden aan te houden van haar met x86-CPU’s van AMD uitgeruste zakelijke desktopcomputers, zodat deze computers door afnemers uitsluitend konden worden betrokken door de producten bij HP te bestellen (hetzij rechtstreeks, hetzij via distributiepartners van HP die optraden als handelsagent); iii) de lancering van haar met een x86-CPU van AMD uitgeruste zakelijke desktopcomputer in de regio [Europa, Midden-Oosten en Afrika] met zes maanden uitstelde; (g) in het tijdvak van september 2003 tot januari 2004 betalingen verricht aan Acer onder de voorwaarde dat Acer de lancering van een met een x86-CPU van AMD uitgeruste laptopcomputer uitstelde; (h) in het tijdvak van juni 2006 tot december 2006 betalingen verricht aan Lenovo onder de voorwaarde dat Lenovo de lancering van haar met x86-CPU’s van AMD uitgeruste laptopcomputers uitstelde en, uiteindelijk, annuleerde.”

III – Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

33. Bij op 22 juli 2009 neergelegd verzoekschrift heeft rekwirante bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ingesteld. De Association for Competitive Technology, Inc. (hierna: „ACT”) heeft aan de zijde van Intel geïntervenieerd.

34. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep in zijn geheel verworpen.

IV – Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

35. Met haar op 26 augustus 2014 bij het Hof ingestelde hogere voorziening verzoekt Intel het Hof: – het bestreden arrest geheel of gedeeltelijk te vernietigen; – de litigieuze beschikking geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren; – de opgelegde geldboete in te trekken of aanzienlijk te verlagen; – subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor afdoening overeenkomstig het arrest van het Hof; – de Commissie te verwijzen in de kosten van deze procedure en van de procedure bij het Gerecht.

36. ACT heeft een memorie van antwoord ter ondersteuning van rekwirantes conclusies ingediend.

37. De Commissie concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van rekwirante in de kosten.

38. Intel, ACT en de Commissie hebben ter terechtzitting van 21 juni 2016 pleidooi gehouden.

V – Beoordeling van de middelen

39. Rekwirante voert in hogere voorziening zes middelen aan. Het eerste middel betreft onjuiste rechtsopvattingen bij de juridische kwalificatie van kortingen die door het Gerecht „exclusiviteitskortingen” zijn genoemd. Het tweede middel heeft betrekking op een onjuiste rechtsopvatting bij de vaststelling van een inbreuk in 2006 en 2007, en bij de beoordeling van de relevantie van het beïnvloede deel van de markt. Het derde middel betreft een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de kwalificatie als „exclusiviteitskortingen” van bepaalde kortingsregelingen die slechts betrekking hadden op minder dan de helft van de aankopen van een afnemer. Het vierde middel heeft betrekking op een procedurefout als gevolg van een onjuiste uitlegging van artikel 19 van verordening nr. 1/2003, gelezen in samenhang met artikel 3 van verordening nr. 773/2004, ten aanzien van het ontbreken van een verplichting om een onderhoud te registreren. Het vijfde middel is gebaseerd op schending van artikel 102 VWEU en heeft betrekking op de bevoegdheid van de Commissie om deze bepaling toe te passen op de door rekwirante in 2006 en 2007 met Lenovo gesloten overeenkomsten betreffende de Chinese markt. Het zesde middel ten slotte gaat over het bedrag van de geldboete: het Gerecht zou blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de richtsnoeren van 2006 met terugwerkende kracht toe te passen.

40. Ik zal deze middelen na elkaar behandelen, maar acht het zinvol eerst enkele inleidende opmerkingen over de opzet en de ratio van artikel 102 VWEU te maken, die vervolgens als uitgangspunt voor de beoordeling van de eerste drie middelen zullen dienen.

A – Inleidende opmerkingen

41. De mededingingsregels van de Unie zijn van oudsher bedoeld om een stelsel van onvervalste mededinging in te voeren, als onderdeel van de door de Unie tot stand gebrachte interne markt. ( 11 ) In zoverre kan niet genoeg worden benadrukt dat die regels het concurrentieproces als zodanig beogen te beschermen, en niet – bijvoorbeeld – individuele concurrenten. ( 12 ) Zij strekken ook niet tot bescherming van concurrenten die als gevolg van stevige concurrentie en niet als gevolg van mededingingsverstorend gedrag van de markt worden verdrongen. Wanneer een onderneming van de markt verdwijnt, duidt dit dus niet per definitie op misbruikpraktijken, maar kan dit ook een teken zijn van agressieve, maar gezonde en toelaatbare concurrentie. ( 13 ) Gezien zijn economische karakter beoogt het mededingingsrecht immers uiteindelijk efficiëntie te bevorderen, een uitgangspunt dat in mijn ogen ook duidelijk in de rechtspraak van de rechters van de Unie wordt weerspiegeld.

42. Een vanzelfsprekend gevolg van die nadruk op efficiëntie is dat een machtspositie als zodanig niet in strijd wordt geacht met artikel 102 VWEU. Alleen gedrag dat de uitdrukking vormt van marktmacht ten nadele van de mededinging en daarmee van de consument, is verboden en wordt dus als misbruik van machtspositie bestraft.

43. Een logisch uitvloeisel van de beoogde efficiëntieverbetering is dat de mededingingsverstorende gevolgen van een bepaalde praktijk van cruciaal belang zijn. Of we nu te maken hebben met een „beperking naar strekking” in de zin van artikel 101 VWEU, waarvoor met een minder diepgravend onderzoek kan worden volstaan ( 14 ), dan wel met het onder artikel 102 VWEU vallende gedrag van één onderneming, het doel van de mededingingsregels van de Unie is om gedrag aan te pakken dat mededingingsverstorende gevolgen heeft. De vorm van een bepaalde praktijk is tot dusver niet van belang geacht.

44. Het Gerecht heeft in het bestreden arrest onderscheid gemaakt tussen drie categorieën kortingen, namelijk kwantumkortingen, „exclusiviteitskortingen” en andersoortige kortingen waarbij het mechanisme voor verlening van de korting een getrouwheidsbevorderend effect kan hebben. In tegenstelling tot een puur op de omvang van de aankopen gebaseerd kortingssysteem (categorie 1), dat een afspiegeling vormt van verbeterde efficiëntie en schaalvoordelen, zijn systemen van exclusiviteitskortingen (categorie 2) volgens de door het Gerecht gemaakte indeling onverenigbaar met het doel van onvervalste mededinging op de interne markt. De verlening van dergelijke kortingen is afhankelijk van de voorwaarde dat de afnemer zich voor al of vrijwel al zijn behoeften bij de onderneming met een machtspositie bevoorraadt. ( 15 )

45. Naast de twee genoemde categorieën kortingen wordt in het bestreden arrest nog een restcategorie kortingen genoemd, namelijk kortingen die gebaseerd zijn op een getrouwheidsbevorderend mechanisme, maar waarvan de toekenning niet rechtstreeks aan een voorwaarde van exclusieve of quasi-exclusieve bevoorrading is gebonden (categorie 3). Tot die categorie behoren bijvoorbeeld retroactieve kortingen. ( 16 ) Het Gerecht heeft zich op het standpunt gesteld dat kortingen van de derde categorie moeten worden onderscheiden van „exclusiviteitskortingen” omdat de verlening ervan niet rechtstreeks aan een exclusiviteitsvoorwaarde is gebonden. Om die reden moeten volgens het Gerecht alle omstandigheden in aanmerking worden genomen om te bepalen of dergelijke kortingen de mededinging kunnen beperken. ( 17 )

46. Het Gerecht heeft de door rekwirante verleende kortingen en verrichte betalingen wegens hun voorwaardelijke karakter gekwalificeerd als „exclusiviteitskortingen”. Onder verwijzing naar de uit het arrest Hoffmann-La Roche voortvloeiende rechtspraak heeft het geoordeeld dat die kwalificatie als kortingen van de tweede categorie volstaat om vast te stellen dat de betrokken onderneming haar machtspositie heeft misbruikt. Het is dan volgens het Gerecht niet langer nodig alle omstandigheden in aanmerking te nemen om te bepalen of het gedrag de mededinging kan beperken, omdat enkel en alleen op grond van de vorm van het gedrag kan worden aangenomen dat dit het geval is. Dergelijke „exclusiviteitskortingen” zijn volgens het Gerecht namelijk erop gericht de afnemer, wat zijn bevoorradingsbronnen betreft, geen of minder keus te laten en dus te verhinderen dat hij zich bij concurrerende fabrikanten bevoorraadt. ( 18 )

47. Het hele bestreden arrest is dan ook gebaseerd op de aanname dat door een onderneming met een machtspositie aangeboden „exclusiviteitskortingen” altijd en zonder uitzondering in mededingingsverstorende uitsluiting resulteren. Op grond van die aanname heeft het Gerecht geoordeeld dat de context van de betrokken gedragingen niet in ogenschouw hoefde te worden genomen en, in het verlengde daarvan, dat niet hoefde te worden onderzocht of die gedragingen afbreuk konden doen aan de mededinging.

48. Voor het lot van de eerste drie middelen van de hogere voorziening is dus uiteindelijk bepalend of het Hof die aanname juist acht.

B – Eerste middel: de juridische maatstaf die moet worden gehanteerd bij de beoordeling van zogeheten „exclusiviteitskortingen”

1. Belangrijkste argumenten van partijen

49. Intel stelt in de eerste plaats, daarbij ondersteund door ACT, dat het Gerecht fouten heeft gemaakt bij de juridische kwalificatie van wat door hem „exclusiviteitskortingen” zijn genoemd, dat wil zeggen „getrouwheidskortingen in de zin van de rechtspraak Hoffmann-La Roche” ( 19 ). In haar ogen heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat dergelijke kortingen, in tegenstelling tot andersoortige kortingen en tariefpraktijken, naar hun aard de mededinging kunnen beperken en dus afbreuk doen aan de mededinging, zonder dat de feitelijke context in ogenschouw hoeft te worden genomen of de mogelijkheid van mededingingsbeperking door die kortingen hoeft te worden onderzocht. ( 20 ) Rekwirante verwijt het Gerecht in dit verband de vaststelling van misbruik te hebben bevestigd, zonder te zijn nagegaan in hoeverre het waarschijnlijk was dat de mededinging werd geschaad. Intel stelt bovendien dat het Gerecht hoe dan ook tot de onjuiste subsidiaire vaststelling is gekomen dat de in deze zaak aan de orde zijnde kortingen tot een beperking van de mededinging konden leiden. ( 21 )

50. De Commissie concludeert tot afwijzing van het eerste middel. Zij stelt in wezen dat dit middel berust op een misvatting, namelijk dat „exclusiviteitskortingen” loutere tariefpraktijken zijn. Volgens de Commissie is er een wezenlijk verschil tussen „exclusiviteitskortingen” en andere tariefpraktijken. Kortingen waaraan een exclusiviteitsvoorwaarde is verbonden, vertonen in haar ogen kenmerken die het overbodig maken na te gaan of zij in een specifiek geval de mededinging kunnen beperken. De Commissie meent met name dat in de rechtspraak van het Hof met betrekking tot kortingen geen steun kan worden gevonden voor rekwirantes standpunt dat er geen onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen „exclusiviteitskortingen” en andere kortingen met een getrouwheidsbevorderend effect of tariefpraktijken.

51. Voor zover het Gerecht in het bestreden arrest subsidiair de mogelijkheid van mededingingsbeperking door de betrokken kortingen heeft onderzocht, is de Commissie van mening dat rekwirante geen enkel argument heeft aangedragen op grond waarvan die subsidiaire beoordeling in twijfel kan worden getrokken.

2. Analyse

52. Het eerste middel stelt in essentie de vraag aan de orde, aan de hand van welke juridische maatstaf zogeheten „exclusiviteitskortingen” moeten worden beoordeeld. Er moet met andere woorden worden nagegaan of het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat niet „alle omstandigheden” in aanmerking hoeven te worden genomen om te bepalen of dergelijke kortingen afbreuk kunnen doen aan de mededinging. Simpel gezegd: heeft het Gerecht terecht gemeend dat wegens de vorm van „exclusiviteitskortingen” zelfs de feitelijke context dergelijke kortingen niet aan veroordeling kan doen ontsnappen?

53. Anders dan de Commissie in haar memories heeft gesuggereerd, zie ik om te beginnen geen reden waarom het Hof het eerste middel niet in zijn geheel zou mogen onderzoeken. Met dit middel komt rekwirante duidelijk op tegen de kwalificatie van de door haar verleende kortingen en verrichte betalingen als „exclusiviteitskortingen”, die volgens het Gerecht moeten worden onderscheiden van andere getrouwheidsbevorderende kortingen. Zij verwijt het Gerecht meer in het bijzonder dat het het onnodig heeft geacht alle omstandigheden te beoordelen alvorens tot de conclusie te komen dat de gelaakte gedragingen misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU opleverden. Intel acht ook de door het Gerecht subsidiair verrichte beoordeling van de „mogelijkheid van mededingingsbeperking” onjuist. ( 22 ) In haar ogen heeft het Gerecht bij die beoordeling verschillende omstandigheden die relevant waren voor de vraag of de gelaakte gedragingen de mededinging konden beperken, niet naar behoren in aanmerking genomen. De vraag of dit het geval is, heeft weliswaar veel weg van een hernieuwd feitenonderzoek, maar kan toch niet aan rechterlijke toetsing ontsnappen, daar het Hof krachtens artikel 256 VWEU bevoegd is om toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden.

54. Wat de inhoudelijke beoordeling van het eerste middel betreft, zal ik mij allereerst buigen over de vraag of het Gerecht zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat bij de beoordeling van de door Intel aan de betrokken OEM’s aangeboden „exclusiviteitskortingen” en van de door haar met MSH getroffen afzetregelingen niet „alle omstandigheden” in aanmerking hoefden te worden genomen om te bepalen of de gelaakte gedragingen misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU opleverden. Ik zal daarbij aan de hand van een overzicht van de basisbeginselen van de relevante rechtspraak illustreren dat op grond van die rechtspraak een beoordeling van alle omstandigheden noodzakelijk is. Als een logisch uitvloeisel van die conclusie zal ik daarna de subsidiaire beoordeling van het Gerecht onder de loep nemen, betreffende het vermogen van de door rekwirante aangeboden kortingen om de mededinging te beperken.

a) Primaire beoordeling van rekwirantes kortingen en betalingen door het Gerecht

55. Zoals wij hebben gezien (punten 44‑46 van deze conclusie), heeft het Gerecht op basis van de rechtspraak van het Hof drie categorieën kortingen onderscheiden, namelijk kwantumkortingen (categorie 1), „exclusiviteitskortingen”, aan de verlening waarvan de voorwaarde is verbonden dat de afnemer zich voor al of vrijwel al zijn behoeften bij de dominante onderneming bevoorraadt (categorie 2), en andersoortige kortingen, waarbij de toekenning van een financiële stimulans niet rechtstreeks aan een voorwaarde van exclusieve of quasi-exclusieve bevoorrading is gebonden (categorie 3). ( 23 )

56. Volgens het Gerecht waren de aan Dell, HP, NEC en Lenovo verleende kortingen die door de Commissie met name in artikel 1, onder a) tot en met d), van de litigieuze beschikking zijn beschreven, kortingen van de tweede categorie, dat wil zeggen „exclusiviteitskortingen”. Aan die kortingen was namelijk de voorwaarde verbonden dat de genoemde ondernemingen zich, althans in een bepaald segment, bij Intel zouden bevoorraden voor hetzij hun totale behoefte aan x86-CPU’s (in het geval van Dell en Lenovo), hetzij een aanzienlijk deel van hun behoefte (95 % in het geval van HP en 80 % in het geval van NEC). ( 24 ) Met betrekking tot de betalingen aan MSH heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie niet gehouden was de concrete omstandigheden van de zaak te onderzoeken, maar enkel hoefde aan te tonen dat rekwirante een geldelijke stimulans had toegekend waaraan een exclusiviteitsvoorwaarde was gekoppeld. ( 25 )

57. Met name heeft het Gerecht uit het arrest Hoffmann-La Roche ( 26 ) afgeleid dat de kwalificatie van een „exclusiviteitskorting” als misbruik niet afhangt van een analyse van de mogelijkheid van mededingingsbeperking in het licht van de concrete omstandigheden van de zaak. ( 27 )

58. Volgens rekwirante is deze conclusie rechtens onjuist. Zij stelt in het bijzonder dat het Gerecht ten onrechte geen belang heeft gehecht aan de uitlatingen van het Hof in andere zaken waarin kortingssystemen of tariefpraktijken in het licht van artikel 102 VWEU zijn beoordeeld.

59. Ik zal hierna duidelijk maken waarom ik rekwirantes standpunt deel.

i) Basisbeginselen van de rechtspraak van het Hof inzake kortingen

60. In het algemeen staat de rechtspraak van het Hof wantrouwend tegenover verschillende door ondernemingen met een machtspositie gehanteerde kortingssystemen. Dit valt te verklaren uit het feit dat algemeen wordt aangenomen dat op dergelijke ondernemingen een bijzondere verantwoordelijkheid rust om niet door hun gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt. ( 28 ) Uit die bijzondere verantwoordelijkheid volgt dat regelingen die de afnemers op enigerlei wijze verplichten zich bij de onderneming met een machtspositie te bevoorraden, als getrouwheidsbevorderend worden gezien en om die reden worden verondersteld misbruik op te leveren.

61. Uit de in het belangwekkende arrest Hoffmann-La Roche ontwikkelde rechtspraak volgt dat op kortingen waaraan de voorwaarde is verbonden dat de afnemer zich voor al of vrijwel al zijn behoeften bij de onderneming met een machtspositie bevoorraadt, een vermoeden van onrechtmatigheid rust. Datzelfde vermoeden rust op andere kortingen die eveneens een getrouwheidsbevorderend karakter hebben, ook al is er formeel geen exclusiviteitsvoorwaarde aan verbonden. Of het nu gaat om met terugwerkende kracht toegekende geïndividualiseerde kortingen, zoals het geval was in de zaken Michelin I ( 29 ), British Airways ( 30 ) en Tomra ( 31 ), dan wel om op marktaandeel gebaseerde geïndividualiseerde kortingen, zoals in de zaak Hoffmann-La Roche ( 32 ), het Hof heeft dergelijke kortingssystemen steeds schadelijk voor de mededinging geacht. Tot dusver zijn kwantumkortingen de enige soort kortingen waarop niet het vermoeden van onrechtmatigheid rust. Die kortingen zijn uitsluitend aan de omvang van de bij de onderneming met een machtspositie verrichte aankopen gebonden. ( 33 )

62. De door Intel verleende kortingen en verrichte betalingen kunnen worden bestempeld als op marktaandeel gebaseerde getrouwheidskortingen. ( 34 ) Om voor korting in aanmerking te komen, dient de afnemer zich voor een bepaald percentage van zijn behoeften bij de onderneming met een machtspositie te bevoorraden. Als gezegd heeft het Gerecht uit het arrest Hoffmann-La Roche afgeleid dat wanneer een korting het karakter heeft van een exclusiviteitskorting (tweede categorie), een analyse van de mogelijkheid van mededingingsbeperking door de korting in het licht van de concrete omstandigheden van de zaak overbodig is. ( 35 )

63. Het arrest Hoffmann-La Roche had betrekking op een op marktaandeel gebaseerd kortingssysteem waarbij de verlening van korting afhankelijk was van de voorwaarde dat de afnemer zich voor een bepaald percentage van zijn behoeften zou bevoorraden bij de onderneming met een machtspositie. De korting steeg met het percentage van de aldus ingedekte behoeften. ( 36 ) Het Hof oordeelde in dat arrest dat, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, getrouwheidskortingen niet berusten op een economische prestatie die een dergelijke last of een dergelijk voordeel vermag te rechtvaardigen. Die kortingen zijn volgens het Hof integendeel erop gericht de koper, wat zijn bevoorradingsbronnen betreft, geen of minder keus te laten en andere producenten de toegang tot de markt te beletten. ( 37 ) Het Hof heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat „als een onderneming op een markt een machtspositie inneemt, [...] een binding der kopers, in dier voege dat zij zich [...] verplichten – dan wel beloven – zich voor al hun behoeften dan wel voor een groot gedeelte van hun behoeften uitsluitend bij bedoelde onderneming te bevoorraden, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel [102 VWEU] [vormt], om het even of zulk een verplichting zonder meer dan wel tegen toekenning van een korting wordt gestipuleerd”. ( 38 ) Dit geldt volgens het Hof „ook wanneer bedoelde onderneming, zonder de afnemers in formele zin een verplichting op te leggen, hetzij krachtens afspraak, hetzij eenzijdig, een stelsel van getrouwheidskortingen toepast, dat wil zeggen een systeem van rabatten, gebonden aan de voorwaarde dat de afnemer zich, om het even of hij veel of heel weinig aankoopt, voor zijn behoeften goeddeels of uitsluitend bevoorraadt bij de onderneming die bedoelde machtspositie inneemt”. ( 39 )

64. Toen het Hof die belangrijke uitspraak deed, heeft het niet gerept van de noodzaak om alle omstandigheden in aanmerking te nemen teneinde te bepalen of misbruik van machtspositie rechtens genoegzaam was aangetoond.

65. In zoverre is de conclusie waartoe het Gerecht is gekomen, misschien niet verrassend.

66. Ik wijs er echter al meteen op dat in het arrest Hoffmann-La Roche de vaststelling dat de betrokken kortingen onrechtmatig waren, niettemin gebaseerd was op een grondige analyse van, onder meer, de omstandigheden waaronder de kortingen werden verleend en het deel van de markt waarop zij betrekking hadden. ( 40 ) Op grond van die beoordeling heeft het Hof verklaard dat de betrokken getrouwheidskortingen bedoeld waren om via de toekenning van een financieel voordeel te verhinderen dat de afnemers zich bij concurrerende fabrikanten zouden gaan bevoorraden.

67. Zoals het Gerecht terecht heeft opgemerkt ( 41 ), heeft de rechtspraak zich sinds het arrest Hoffmann-La Roche met name beziggehouden met de vraag aan de hand van welke criteria moet worden bepaald of een onderneming haar machtspositie heeft misbruikt door gebruik te maken van kortingssystemen waarbij de verlening van korting niet rechtstreeks aan een voorwaarde van exclusieve of quasi-exclusieve bevoorrading is gebonden. Dit zijn de kortingen die tot de in het bestreden arrest genoemde derde categorie behoren.

68. In die latere rechtspraak heeft het Hof steeds het in het arrest Hoffmann-La Roche geformuleerde uitgangspunt herhaald dat op getrouwheidskortingen een vermoeden van onrechtmatigheid rust. Niettemin heeft het, zoals ACT tijdens de terechtzitting terecht heeft opgemerkt, in de praktijk steevast „alle omstandigheden” in aanmerking genomen om te bepalen of de gelaakte gedragingen misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU opleverden.

69. Zo heeft het Hof in het arrest Michelin I, dat betrekking had op kortingen die afhankelijk waren van het behalen van bepaalde doelen, geoordeeld dat alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling van een kortingssysteem dat niet gebaseerd is op exclusieve afname of op een verplichting voor de handelaren om een bepaald deel van hun behoeften bij de onderneming met een machtspositie te dekken. ( 42 ) In latere arresten inzake kortingen waaraan niet rechtstreeks een exclusiviteitsvoorwaarde was verbonden, heeft het Hof zich op het standpunt gesteld dat, om uit te maken of een onderneming haar machtspositie heeft misbruikt, bijvoorbeeld de criteria en modaliteiten voor het verlenen van de kortingen in aanmerking moeten worden genomen, en onderzocht moet worden of deze kortingen een niet door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel zijn en tot doel hebben de koper geen of minder keus te laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt te beletten of de machtspositie te versterken door een vervalste mededinging. ( 43 )

70. Zoals uit de rechtspraak van het Hof blijkt, betekent het feit dat een principiële overweging met betrekking tot een vermoeden van misbruik wordt herhaald, nog niet dat de concrete omstandigheden van de zaak buiten beschouwing worden gelaten. In feite vormt het bestreden arrest een van de zeer weinige gevallen waarin het door het Hof in het arrest Hoffmann-La Roche geformuleerde uitgangspunt letterlijk is toegepast, dat wil zeggen zonder de omstandigheden van het geval te onderzoeken, om tot de conclusie te komen dat een onderneming haar machtspositie heeft misbruikt. ( 44 ) Ter rechtvaardiging van die strenge houding ten aanzien van „exclusiviteitskortingen” heeft het Gerecht in het bestreden arrest overwogen dat aan de door Intel verleende kortingen en verrichte betalingen een exclusiviteitsvoorwaarde was verbonden (op vergelijkbare, zij het niet identieke wijze als in de zaak Hoffmann-La Roche, gelet op het ontbreken van een formele exclusiviteitsverplichting). Op basis daarvan kan de onderhavige zaak volgens het Gerecht worden onderscheiden van de in het voorgaande punt genoemde zaken.

71. Er zou daarom gemakkelijk kunnen worden geconcludeerd dat het bestreden arrest op het eerste gezicht eenvoudig de bestaande rechtspraak bevestigt en toepast op de gedragingen van Intel.

72. Een dergelijke conclusie zou echter voorbijgaan aan het belang dat volgens diezelfde rechtspraak moet worden gehecht aan de juridische en economische context.

ii) De omstandigheden van het geval als middel om te bepalen of de gelaakte gedragingen de mededinging kunnen beperken

73. In dit onderdeel zal ik uitleggen waarom misbruik van machtspositie nooit in abstracto wordt vastgesteld: zelfs in het geval van praktijken waarop een vermoeden van onrechtmatigheid rust, onderzoekt het Hof steevast de juridische en economische context van de gelaakte gedragingen. In die zin is de beoordeling van de context van de onderzochte gedragingen een noodzakelijke voorwaarde om te kunnen bepalen of er sprake is geweest van misbruik van machtspositie. Dat is niet verrassend. De onderzochte gedragingen moeten immers op zijn minst tot gevolg kunnen hebben dat concurrenten van de markt worden uitgesloten, wil het verbod van artikel 102 VWEU daarop van toepassing zijn. ( 45 )

74. Zelfs bij een vluchtige lezing van de hierboven besproken (punten 66‑69) arresten blijkt dat het Hof in zijn rechtspraak niet nalaat de juridische en economische context van de gedragingen – of, om de in artikel 102 VWEU-zaken gebezigde standaardformulering te gebruiken, „alle omstandigheden” – in aanmerking te nemen om te bepalen of een onderneming haar machtspositie heeft misbruikt. Dit geldt zowel voor kortingen waaraan een exclusiviteitsvoorwaarde is verbonden, als voor andersoortige getrouwheidsbevorderende kortingssystemen.

75. Ik meen dan ook dat het Gerecht bij zijn uitlegging van het arrest Hoffmann-La Roche een belangrijk punt over het hoofd ziet. Anders dan in het bestreden arrest wordt verklaard ( 46 ), heeft het Hof in het arrest Hoffmann-La Roche namelijk verscheidene aspecten van de economische en juridische context van de verleende kortingen in aanmerking genomen alvorens vast te stellen dat de betrokken onderneming haar machtspositie had misbruikt. Het is juist dat in dat arrest niet met zoveel woorden wordt gezegd dat een analyse van alle omstandigheden cruciaal is om te kunnen bepalen of de gelaakte gedragingen misbruik van machtspositie opleveren, maar, zoals ik hierboven al heb opgemerkt (punt 66), blijkt bij nadere beschouwing van het arrest dat het Hof de bijzonderheden van de betrokken farmaceutische markt, de marktdekking van de kortingen alsook de bedingen die waren opgenomen in de tussen de dominante onderneming en haar afnemers gesloten overeenkomsten, heeft onderworpen aan een gedetailleerd onderzoek dat alle lof verdient. ( 47 ) Op basis van die gedetailleerde analyse van de juridische en economische context van de kortingen, namelijk de voorwaarden waaronder de kortingen werden verleend, de marktdekking ervan alsmede de duur van de kortingsregelingen, is het Hof tot de slotsom gekomen dat getrouwheidskortingen onrechtmatig zijn, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten. ( 48 )

76. Zoals het Gerecht in het bestreden arrest heeft erkend ( 49 ), heeft het Hof, behalve in het arrest Hoffmann-La Roche, in zijn rechtspraak inzake (andere dan puur op de omvang van de aankopen) gebaseerde kortingssystemen steeds expliciet te kennen gegeven dat het van bijzonder belang is dat alle omstandigheden in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of de gelaakte gedragingen misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU opleveren. ( 50 ) Dat is op zichzelf niet verrassend: afgezien van de zaak Hoffmann-La Roche, zijn er bij mijn weten geen andere zaken waarin het Hof zich heeft beziggehouden met soortgelijke exclusieve bevoorradingsverplichtingen. Het mag dan ook geen verbazing wekken dat de noodzaak om alle omstandigheden in aanmerking te nemen, eens te meer is herhaald in het arrest Post Danmark II, een van na het bestreden arrest daterende prejudiciële beslissing inzake met retroactieve kortingen zonder exclusiviteitsvoorwaarde. ( 51 )

77. Het is echter de vraag wat een beoordeling van „alle omstandigheden”inhoudt.

78. In mijn ogen is de analyse van de „context” – of van „alle omstandigheden”, om de in de rechtspraak van het Hof gebezigde terminologie te gebruiken – eenvoudig bedoeld om na te gaan of rechtens genoegzaam is aangetoond dat een onderneming haar machtspositie heeft misbruikt. ( 52 ) Deze analyse is echter cruciaal. Zelfs in het geval van gedrag waarvan het uitsluitingseffect evident lijkt te zijn, zoals de toepassing van onder de kostprijs liggende prijzen, kan niet worden voorbijgegaan aan de context. ( 53 ) Anders zou namelijk gedrag dat in bepaalde gevallen onmogelijk tot een beperking van de mededinging kan leiden, algemeen zijn verboden. Een dergelijk algemeen verbod zou ook het gevaar inhouden dat gedrag wordt aangepakt en bestraft dat de mededinging juist bevordert.

79. Om die reden is de context essentieel.

iii) Er zijn volgens de rechtspraak slechts twee categorieën kortingen

80. In mijn optiek zijn voor de toepassing van artikel 102 VWEU getrouwheidskortingen min of meer op één lijn te stellen met beperkingen naar strekking in de zin van artikel 101 VWEU, en wel omdat op dergelijke kortingen eveneens een vermoeden van onrechtmatigheid rust. Zoals ik echter hierboven (punt 61) reeds heb opgemerkt, vallen onder het begrip getrouwheidskortingen niet alleen kortingen waarvan de verlening afhankelijk is van de voorwaarde dat de afnemer zich voor al of nagenoeg al zijn behoeften bij de onderneming met een machtspositie bevoorraadt, maar ook andere tariefstructuren waarbij de korting afhankelijk is van het halen van een bepaald doel door de afnemer.

81. Anders dan het Gerecht in het bestreden arrest heeft verklaard, worden in de rechtspraak geen drie, maar twee categorieën kortingen onderscheiden. Enerzijds rust op bepaalde soorten kortingen, zoals kwantumkortingen, een vermoeden van rechtmatigheid. ( 54 ) Om te kunnen beoordelen of dergelijke kortingen (on)rechtmatig zijn, is een uitgebreid onderzoek van de daadwerkelijke of potentiële gevolgen ervan noodzakelijk. Dergelijke kortingen zijn in deze zaak niet aan de orde.

82. Anderzijds hanteert het Hof voor getrouwheidskortingen (waarop een vermoeden van onrechtmatigheid rust), ongeacht of daaraan al dan niet een exclusiviteitsvoorwaarde is verbonden, een benadering die zekere gelijkenissen vertoont met die voor beperkingen naar strekking in de zin van artikel 101 VWEU. Om te kunnen vaststellen of bepaalde gedragingen een met dat artikel strijdige mededingingsbeperkende strekking hebben, moet namelijk ook eerst de juridische en economische context van die gedragingen worden onderzocht, teneinde eventuele andere aannemelijke verklaringen voor die gedragingen uit te sluiten. De specifieke context van de gelaakte gedragingen wordt met andere woorden nooit buiten beschouwing gelaten.

83. Als gezegd heeft het Hof in het arrest Hoffmann-La Roche wel degelijk alle omstandigheden in aanmerking genomen. Een verplichting in die zin is later door het Hof met zoveel woorden geformuleerd in het arrest Michelin I, dat betrekking had op kortingen zonder rechtstreekse exclusiviteitsvoorwaarde. Die verplichting is vervolgens nader uitgewerkt in, onder meer, de arresten British Airways, Michelin II en Tomra. Het doel van een analyse van alle omstandigheden is om vast te stellen of misbruik van machtspositie rechtens genoegzaam is aangetoond en of de kortingen dus tot mededingingsverstorende uitsluiting kunnen leiden.

84. In het bestreden arrest is het Gerecht echter een stap verder gegaan. Door de vaststelling van het Hof in het arrest Hoffmann-La Roche naar de letter toe te passen, zonder haar in de juiste context te plaatsen, heeft het Gerecht onderscheid gemaakt tussen een bepaald type getrouwheidskortingen, die het „exclusiviteitskortingen” heeft genoemd, en andersoortige kortingen met een getrouwheidsbevorderend effect. ( 55 ) Op die manier heeft het een „supercategorie” kortingen gecreëerd, waarvoor het niet nodig is alle omstandigheden in aanmerking te nemen om te kunnen concluderen dat er sprake is van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU. Nog belangrijker is dat volgens die benadering dergelijke „exclusiviteitskortingen” in abstracto, dat wil zeggen puur op grond van hun vorm, worden geacht misbruik op ter leveren.

85. Op deze benadering valt methodologisch nogal wat aan te merken, en wel om de volgende vier redenen.

– Een op vorm gebaseerd vermoeden van onrechtmatigheid valt niet te weerleggen

86. Indien werd aanvaard dat „exclusiviteitskortingen” een aparte categorie kortingen vormen, die moeten worden onderscheiden van andersoortige getrouwheidsbevorderende kortingssystemen, zou in de eerste plaats het op die kortingen rustende vermoeden van onrechtmatigheid niet meer te weerleggen zijn. ( 56 ) Een dergelijk verbod is immers gebaseerd op de vorm van de gedragingen en niet op de gevolgen ervan.

87. Het bestreden arrest lijkt er in feite van uit te gaan dat een door een onderneming met een machtspositie verleende „exclusiviteitskorting” nooit een gunstig effect op de mededinging kan hebben. Volgens het Gerecht wordt de mededinging namelijk reeds beperkt door het enkele feit dat er van een machtspositie sprake is. ( 57 ) Hiermee wordt voorbijgegaan aan de reeds in het arrest Hoffmann-La Roche ( 58 ) aanvaarde – en in het bestreden arrest in herinnering geroepen ( 59 ) – mogelijkheid om een objectieve (mededingingsbevorderende) rechtvaardiging voor het gebruik van de betrokken kortingen aan te voeren.

88. Anders dan de Commissie tijdens de terechtzitting heeft gesuggereerd, kan een onderneming het gebruik van „exclusiviteitskortingen” niet met een beroep op efficiëntie‑ of andersoortige overwegingen rechtvaardigen wanneer het verbod is gebaseerd op de vorm van die kortingen en niet op de gevolgen ervan. ( 60 ) Ongeacht de gevolgen van het gedrag, blijft de vorm ervan immers hetzelfde. Dat is problematisch. Zoals het Gerecht in het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt ( 61 ), en zoals ook de Commissie zelf in haar memories heeft erkend, moet het voor de dominante onderneming namelijk mogelijk zijn om de toepassing van een kortingssysteem te rechtvaardigen, door aan te tonen dat het uitsluitingseffect ervan kan worden gecompenseerd, of zelfs geneutraliseerd, door voordelen op het vlak van efficiëntie. ( 62 )

– Getrouwheidskortingen zijn niet altijd schadelijk

89. In de tweede plaats valt het creëren van een „supercategorie” kortingen slechts te rechtvaardigen wanneer wordt aangenomen dat aan op exclusiviteit gebaseerde kortingsregelingen, ongeacht de concrete omstandigheden van het specifieke geval, nooit voordelen kunnen zitten die opwegen tegen de nadelige effecten ervan. Paradoxaal genoeg heeft het Gerecht echter zelf erkend dat exclusiviteitsvoorwaarden ook gunstige effecten kunnen hebben. Maar omdat als gevolg van de machtspositie die de onderneming op de markt inneemt, de mededinging toch al onomstotelijk wordt beperkt, heeft het Gerecht het niet nodig geacht die effecten te onderzoeken. ( 63 )

90. Uit ervaring en uit economisch onderzoek blijkt niet zonder meer dat getrouwheidskortingen altijd schadelijk zijn of de mededinging verstoren, zelfs wanneer zij worden aangeboden door ondernemingen met een machtspositie ( 64 ) Kortingen versterken immers de rivaliteit en dat is nu juist de essentie van mededinging.

91. Het is echter juist dat kortingen vanuit mededingingsoogpunt met name als problematisch worden gezien wanneer de afnemers van een dominante onderneming een bepaald percentage van haar producten moeten afnemen en/of wanneer aan de korting de voorwaarde is verbonden dat de afnemer zich voor al zijn behoeften (of voor een aanzienlijk deel van die behoeften) bij die onderneming bevoorraadt. Dit zou als een argument voor een strengere behandeling van „exclusiviteitskortingen” kunnen worden gezien. Andere soorten kortingen kunnen echter een vergelijkbaar verstorend effect hebben, ook al is daaraan niet met zoveel woorden een exclusiviteitsvoorwaarde gekoppeld. ( 65 )

92. Zoals uit de rechtspraak blijkt, kan een getrouwheidsbevorderende regeling namelijk verschillende vormen aannemen. Zo kan het getrouwheidsbevorderende effect worden gerealiseerd door de eis dat de afnemer zich voor al of vrijwel al zijn behoeften bij de onderneming met een machtspositie bevoorraadt, zoals in de zaken Hoffmann-La Roche ( 66 ) en Tomra ( 67 ) het geval was. Dat effect kan echter ook worden bereikt via een systeem van individuele verkoopdoelen ( 68 ) of premies ( 69 ), die niet noodzakelijkerwijs gekoppeld zijn aan een bepaald percentage van de behoeften of verkopen.

93. Zo gezien is er geen objectieve reden waarom kortingen van de tweede categorie strenger zouden moeten worden behandeld dan die van de derde categorie.

– De gevolgen van getrouwheidskortingen zijn contextafhankelijk

94. In de derde plaats wordt in de hedendaagse economische literatuur doorgaans beklemtoond dat de gevolgen van exclusiviteit contextafhankelijk zijn. ( 70 ) Daarentegen zullen weinig schrijvers ontkennen dat in het bijzonder getrouwheidskortingen – afhankelijk van de omstandigheden – tot mededingingsverstorende uitsluiting kunnen leiden.

95. Een en ander verklaart wellicht ook waarom het Hof in zijn recente rechtspraak inzake artikel 102 VWEU, bijvoorbeeld in het arrest Tomra, het belang van de inaanmerkingneming van alle omstandigheden heeft onderstreept. Toegegeven, zoals het Gerecht heeft opgemerkt ( 71 ), ging het in de hogere voorziening in de zaak Tomra om een systeem van geïndividualiseerde kortingen met terugwerkende kracht, dat wil zeggen kortingen die behoren tot wat in het bestreden arrest de derde categorie wordt genoemd. Het Hof heeft evenwel in het arrest Tomra niet met zoveel woorden onderscheid gemaakt tussen kortingen van de tweede en kortingen van de derde categorie. Het heeft eenvoudig opgemerkt dat wanneer aan kortingen de voorwaarde is verbonden dat de afnemer zich voor zijn behoeften goeddeels of uitsluitend bevoorraadt bij de onderneming die een machtspositie inneemt, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen om te bepalen of de gelaakte gedragingen misbruik van machtspositie opleveren. ( 72 )

96. De partijen verbinden tegengestelde conclusies aan die vaststelling van het Hof. Zij stellen weliswaar beiden dat daarmee de controverse rondom de ten aanzien van „exclusiviteitskortingen” te hanteren juridische maatstaf wordt beslecht, maar blijven het oneens over de inhoud daarvan.

97. Naar mijn mening brengt het arrest Tomra ons hier niet verder. Zoals de diametraal tegengestelde uitleggingen van de partijen illustreren, wordt in dat arrest nu eenmaal niet duidelijk genoeg gezegd voor welk type kortingen de verplichting tot inaanmerkingneming van alle omstandigheden geldt.

98. Het is eerder de vraag of het onderscheid dat het Gerecht in het bestreden arrest maakt tussen de arresten Tomra en Hoffmann-La Roche, wel gerechtvaardigd is. Ik wil in dit verband de aandacht vestigen op twee punten.

99. Om te beginnen vertoonden de in de zaak Hoffmann-La Roche aan de orde zijnde kortingen net als de kortingen in de zaak Tomra bepaalde kenmerken van geïndividualiseerde kortingen met terugwerkende kracht. Verschillende van de in het arrest Hoffmann-La Roche onderzochte overeenkomsten bevatten namelijk niet uitsluitend een kortingsclausule die bepaalde dat de afnemer zich goeddeels bij de dominante onderneming moest bevoorraden, maar ook clausules volgens welke een geleidelijk hoger wordend kortingspercentage werd toegekend, al naargelang er in de loop van de referentieperiode een groter gedeelte van de geraamde behoeften van de afnemer werd gedekt. ( 73 ) Bovendien, zelfs al zou het maken van een onderscheid gerechtvaardigd zijn wegens een verondersteld intrinsiek verschil tussen de in de twee zaken aan de orde zijnde kortingen – wat naar mijn mening niet het geval is – dan nog is het een feit dat het Hof in het arrest Hoffmann-La Roche de context van de gewraakte kortingen volstrekt niet buiten beschouwing heeft gelaten. Waarom zou het dit dan hebben gedaan in het meer dan drie decennia later gewezen arrest Tomra?

100. Hoe dan ook is het verschil tussen de in de twee betrokken zaken aan de orde zijnde kortingen meer gradueel dan wezenlijk. Hetzelfde kan worden gezegd van het arrest Post Danmark II, waarin het Hof onlangs heeft bevestigd dat het van belang is om de context en alle concrete omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen bij de beoordeling of de gelaakte gedragingen misbruik van machtspositie opleveren. ( 74 )

– Bij aanverwante praktijken is de aanmerkingneming van alle omstandigheden een vereiste

101. In de vierde en laatste plaats moeten volgens de rechtspraak met betrekking tot tarief- en prijssqueezepraktijken, zoals rekwirante terecht opmerkt, alle omstandigheden in aanmerking worden genomen om te bepalen of de betrokken onderneming haar machtspositie heeft misbruikt. ( 75 )

102. Het Gerecht heeft die rechtspraak irrelevant geacht omdat een bepaalde prijs, anders dan een prikkel tot exclusieve bevoorrading, op zichzelf geen misbruik kan opleveren. ( 76 ) Toch heeft het in het bestreden arrest Intels kortingen op grond van de prijs als mededingingsverstorend beschouwd. ( 77 ) Ik zie het als problematisch dat het Gerecht die rechtspraak irrelevant heeft geacht, omdat dit resulteert in een ongerechtvaardigd onderscheid tussen verschillende soorten tariefpraktijken. Getrouwheidkortingen, prijssqueezepraktijken en praktijken van lage prijzen hebben immers gemeen dat zij tot „prijsgerelateerde uitsluiting” leiden. ( 78 )

103. Het is vanzelfsprekend van het grootste belang dat de juridische criteria die ten aanzien van een bepaalde categorie gedragingen worden toegepast, coherent zijn met de criteria die bij vergelijkbare praktijken worden gehanteerd. Een deugdelijke en coherente juridische kwalificatie komt niet alleen ten goede aan de ondernemingen voor zover daardoor de rechtszekerheid wordt vergroot, maar helpt ook de mededingingsautoriteiten bij de handhaving van het mededingingsrecht. Dat is bij een op willekeur gebaseerde juridische kwalificatie niet het geval.

104. Het Hof lijkt het hiermee eens te zijn. Zo heeft het nog maar kort geleden in het arrest Post Danmark II zijn vaststellingen met betrekking tot een door een onderneming met een machtspositie gehanteerd kortingssysteem mede gebaseerd op de rechtspraak inzake tarief- en prijssqueezepraktijken. ( 79 ) Het is echter juist dat het arrest Post Danmark II ook aldus zou kunnen worden gelezen dat het steun biedt aan het standpunt dat in het geval van „exclusiviteitskortingen” niet alle omstandigheden in aanmerking hoeven te worden genomen. ( 80 ) Het Hof heeft in dat arrest namelijk verklaard dat de in die zaak aan de orde zijnde kortingen verschilden van kortingen waaraan een exclusiviteitsvoorwaarde is verbonden, en vervolgens overwogen dat alle omstandigheden in aanmerking moesten worden genomen om uit te maken of de onderneming met een machtspositie die positie had misbruikt. De door het Hof in het arrest Post Danmark II onderzochte retroactieve kortingen leken inderdaad eerder op de kortingen die het Gerecht in het bestreden arrest als getrouwheidskortingen van de derde categorie heeft beschouwd. ( 81 )

105. Zoals ik al duidelijk heb gemaakt, is een dergelijk onderscheid een onderscheid zonder verschil (daar het verschil hem zit in de vorm en niet in de gevolgen). Nog belangrijker is echter dat een dergelijke lezing van dat arrest op gespannen voet zou staan met de door het Hof (Grote kamer) in het arrest Post Danmark I gekozen benadering. In dat arrest heeft het Hof namelijk verklaard dat in het geval van tariefpraktijken alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. ( 82 ) Het is in dit verband veelzeggend dat het Hof elders in zijn arrest Post Danmark II – zonder daarbij onderscheid te maken tussen verschillende soorten kortingssystemen – heeft herhaald dat „bij de beoordeling van het vermogen van een kortingsstelsel om de mededinging te beperken, rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden”. ( 83 ) Het heeft daarmee ongetwijfeld een coherente benadering van de beoordeling van gedragingen in het licht van artikel 102 VWEU willen verzekeren.

iv) Tussenconclusie

106. Uit het bovenstaande blijkt dat „exclusiviteitskortingen” niet moeten worden gezien als een aparte en unieke categorie kortingen waarvoor het niet nodig is alle omstandigheden in aanmerking te nemen om te bepalen of de gelaakte gedragingen misbruik van machtspositie opleveren. Ik meen dan ook dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat „exclusiviteitskortingen” als dergelijk misbruik kunnen worden bestempeld zonder een analyse van de mogelijkheid van mededingingsbeperking door die kortingen in het licht van de concrete omstandigheden van de zaak.

107. Het Gerecht heeft echter subsidiair toch uitvoerig onderzocht of de door rekwirante verleende kortingen en verrichte betalingen de mededinging konden beperken. Het heeft met andere woorden „alle omstandigheden” onderzocht. De in het voorgaande punt geconstateerde onjuiste rechtsopvatting betekent daarom nog niet noodzakelijkerwijs dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Die conclusie kan integendeel slechts wordt getrokken wanneer blijkt dat het Gerecht ook bij die subsidiaire beoordeling blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

108. Daarom moet thans die subsidiaire beoordeling onder de loep worden genomen.

b) Subsidiaire beoordeling van het Gerecht, betreffende de mogelijkheid van mededingingsbeperking

109. Rekwirante voert in wezen drie reeksen argumenten aan om de subsidiaire beoordeling van het Gerecht in twijfel te trekken. Zij stelt in de eerste plaats dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vaststelling van misbruik door de Commissie in stand te laten zonder te onderzoeken of het waarschijnlijk was dat haar gedragingen de mededinging zouden verstoren. In de tweede plaats is zij van mening dat de door het Gerecht in aanmerking genomen factoren ofwel irrelevant waren, ofwel onjuist zijn beoordeeld. In de derde plaats verwijt zij het Gerecht dat het verschillende andere factoren die voor de vaststelling van misbruik cruciaal zijn, niet correct heeft beoordeeld.

110. De Commissie stelt dat voor het bewijs van misbruik van machtspositie niet hoeft te worden aangetoond dat het „waarschijnlijk” is dat de mededinging zal worden beperkt: het aantonen van de „mogelijkheid” van mededingingsbeperking volstaat. De door rekwirante aangevoerde argumenten stellen in haar ogen de vaststellingen van het Gerecht met betrekking tot de mogelijkheid van mededingingsbeperking door Intels gedragingen niet ter discussie.

111. Met haar argumenten komt rekwirante op tegen de juridische criteria die het Gerecht in het bestreden arrest heeft gehanteerd bij de beoordeling of de gelaakte gedragingen de mededinging konden beperken. Die argumenten werpen twee vragen op, die ik na elkaar zal behandelen, namelijk ten eerste de vraag van welke mate van waarschijnlijkheid bij de beoordeling van de mogelijkheid van mededingingsbeperking moet worden uitgegaan, en ten tweede de vraag welke omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of de betrokken gedragingen tot een beperking van de mededinging kunnen leiden.

i) Mogelijkheid en/of waarschijnlijkheid

112. Rekwirante verwijt het Gerecht blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vaststelling van misbruik in stand te laten zonder te onderzoeken of het waarschijnlijk was dat als gevolg van de haar verweten gedragingen de mededinging werd geschaad.

113. Het Gerecht heeft in het kader van haar subsidiaire beoordeling opgemerkt dat de Commissie zich ertoe kan beperken vast te stellen dat de onderzochte gedragingen de mededinging konden beperken. Ook heeft het erop gewezen dat de Commissie zelfs in het kader van een analyse van de concrete omstandigheden van de zaak geen daadwerkelijk uitsluitingseffect hoeft aan te tonen. ( 84 )

114. Het is inderdaad niet nodig om concrete gevolgen aan te tonen. In het geval van gedragingen waarop een vermoeden van onrechtmatigheid rust, volstaat het immers dat die gedragingen de mededinging kunnen beperken. Het is echter van belang erop te wijzen dat een loutere hypothetische of theoretische mogelijkheid in dit verband niet volstaat. Anders zou het überhaupt niet nodig zijn alle omstandigheden in aanmerking te nemen.

115. Ik geef toe dat de in de rechtspraak gebruikte terminologie niet geheel consistent is. Er wordt zowel van de mogelijkheid als van de waarschijnlijkheid van mededingingsbeperking gesproken, soms zelfs door elkaar. ( 85 ) In mijn ogen wordt met die termen een en dezelfde verplichte stap aangeduid in een analyse die erop gericht is te bepalen of het gebruik van getrouwheidskortingen misbruik van machtspositie oplevert.

116. De vraag is echter hoe groot de kans moet zijn dat de kortingen tot mededingingsverstorende uitsluiting leiden. Dit is de kern van het tussen rekwirante en de Commissie bestaande meningsverschil ten aanzien van de vraag of het Gerecht de mogelijkheid van mededingingsbeperking adequaat heeft beoordeeld. Daar waar de Commissie meent dat dit het geval is, stelt Intel dat het Gerecht in gebreke is gebleven bij de controle of haar gedragingen in de concrete omstandigheden van het geval de mededinging konden beperken.

117. Het doel van de beoordeling van de mogelijkheid van mededingingsbeperking is om vast te stellen of de gelaakte gedragingen naar alle waarschijnlijkheid een mededingingsverstorend uitsluitingseffect hebben. De loutere mogelijkheid dat de mededinging wordt beperkt, is dus niet voldoende ( 86 ), zoals ook het feit dat het waarschijnlijker lijkt dat een uitsluitingseffect optreedt dan dat het uitblijft, eenvoudig niet volstaat ( 87 ).

118. Weliswaar heeft het Hof in zijn rechtspraak steeds gewezen op de bijzondere verantwoordelijkheid die op ondernemingen met een machtspositie rust, maar dit betekent nog niet dat de drempel voor toepassing van het misbruikverbod van artikel 102 VWEU zodanig kan worden verlaagd, dat er in feite geen sprake meer is van een drempel. Dit zou het geval zijn wanneer de loutere theoretische mogelijkheid van een uitsluitingseffect volstond om te kunnen spreken van misbruik van machtspositie, zoals de Commissie lijkt te suggereren. Indien een zo geringe mate van waarschijnlijkheid toereikend werd geacht, zou men moeten accepteren dat de mededingingsregels van de Unie een sanctie stellen op de vorm van gedragingen en niet op de mededingingsverstorende gevolgen ervan.

119. Het is duidelijk dat dan de verwezenlijking van de doelstellingen van het mededingingsrecht van de Unie ernstig in het gedrang zou komen. Als misbruik wordt aangenomen op basis van het feit dat het al met al waarschijnlijker lijkt dat een uitsluitingseffect optreedt dan dat het uitblijft, dreigt het gevaar dat niet alleen op zichzelf staande praktijken worden aangepakt, maar ook een groot aantal praktijken die in werkelijkheid juist bevorderlijk kunnen zijn voor de mededinging. Een dergelijke al te inclusieve benadering en de daarbij gemaakte fouten zouden tot onaanvaardbaar hoge kosten leiden.

120. Om te vermijden dat al te gemakkelijk misbruik wordt aangenomen, moet ervan worden uitgegaan dat de beoordeling van de mogelijkheid van mededingingsbeperking door gedragingen waarop een vermoeden van onrechtmatigheid rust, ertoe strekt vast te stellen dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, die gedragingen niet slechts een ambivalente uitwerking hebben op de markt dan wel uitsluitend beperkende neveneffecten hebben die noodzakelijk zijn om een mededingingsbevorderend doel te bereiken, maar inderdaad de vermoede mededingingsbeperkende gevolgen hebben. Bij gebreke van een dergelijke bevestiging dient een volwaardige analyse te worden verricht.

121. De vraag rijst derhalve of de beoordeling van de mogelijkheid van mededingingsbeperking in het bestreden arrest concludent is omdat op basis daarvan kan worden bevestigd dat rekwirante in strijd met artikel 102 VWEU haar machtspositie heeft misbruikt. Met name moet worden nagegaan of die beoordeling, zoals de rechtspraak verlangt, kan bevestigen dat de betrokken kortingen de afnemer geen of minder keus laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt beletten, of de machtspositie versterken door een vervalste mededinging. ( 88 )

ii) De factoren die het Gerecht in aanmerking heeft genomen om het misbruik vast te stellen

122. In het bestreden arrest heeft het Gerecht de vaststelling dat de door rekwirante verleende kortingen en verrichte betalingen de mededinging konden beperken, gebaseerd op de volgende factoren: i) rekwirante was een onvermijdelijke handelspartner voor de betrokken afnemers; ii) de lage operationele marges van de OEM’s maakten de kortingen voor hen aantrekkelijker en vormden een extra prikkel om zich aan de exclusiviteitsvoorwaarde te houden; iii) de door rekwirante verleende kortingen werden door haar afnemers in aanmerking genomen bij hun besluit om zich voor al of nagenoeg al hun behoeften bij haar te bevoorraden; iv) de twee verschillende praktijken van rekwirante waren complementair en versterkten elkaar; v) rekwirante richtte zich op ondernemingen die voor de toegang tot de markt van bijzonder strategisch belang waren, en, tot slot, vi) de door rekwirante verleende kortingen waren onderdeel van een langetermijnstrategie die erop was gericht AMD van de belangrijkste verkoopkanalen uit te sluiten. ( 89 )

123. Intel is van mening dat het Gerecht zich niet op die factoren kon baseren teneinde rechtens genoegzaam aan te tonen dat haar kortingen en betalingen een mededingingsverstorend uitsluitingseffect konden hebben. Meer bepaald stelt zij dat de door het Gerecht aangevoerde factoren zijn terug te brengen tot twee punten, namelijk, ten eerste, dat de OEM’s de door haar verleende kortingen in aanmerking hebben genomen wegens de aantrekkelijkheid ervan, en, ten tweede, dat zij twee complementaire praktijken heeft toegepast teneinde AMD van belangrijke verkoopkanalen uit te sluiten.

124. Rekwirante betwist dus in de eerste plaats de relevantie van het feit dat de betrokken kortingen en betalingen daadwerkelijk een rol hebben gespeeld bij de commerciële beslissingen van de ondernemingen die ervan profiteerden. ( 90 )

125. Ik ben het met rekwirante eens.

126. Een aantrekkelijk aanbod, dat zich vertaalt in een financiële prikkel om te blijven bij de leverancier die dat aanbod doet, kan een factor zijn die wijst op een getrouwheidsbevorderend effect op het niveau van een individuele afnemer. Het kan echter niet worden aangevoerd als bewijs dat de kortingen een mededingingsverstorend uitsluitingseffect kunnen hebben. Zoals rekwirante terecht opmerkt, is het immers de essentie van mededinging dat lagere prijzen een rol spelen bij de aankoopbeslissingen van afnemers. De daadwerkelijke inaanmerkingneming van een lagere prijs maakt met andere woorden een uitsluitingseffect mogelijk, maar sluit tegelijkertijd niet het tegendeel uit. Aan die factor kan kortom geen doorslaggevende betekenis worden toegekend bij de beoordeling of het voldoende waarschijnlijk is dat de gelaakte gedragingen tot een beperking van de mededinging leiden.

127. Rekwirante stelt in de tweede plaats dat de mogelijkheid van mededingingsbeperking niet kan worden afgeleid uit het bestaan van een algemene strategie die bestond uit twee soorten inbreuken (enerzijds kortingen en betalingen en anderzijds onverbloemde concurrentieperkingen), die werden geacht complementair te zijn en elkaar te versterken. ( 91 )

128. Hoewel in een op uitsluiting gerichte strategie stellig een aanwijzing kan worden gezien voor een subjectieve intentie om de markt voor af te schermen, kan uit die intentie alléén niet worden afgeleid dat de mededinging kan worden beperkt. Een nog fundamenteler probleem is echter dat bij nadere beschouwing van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht met zijn redenering het paard achter de wagen spant: het voert het bestaan van een algemene, op twee complementaire inbreuken gebaseerde strategie aan als bewijs dat de gelaakte gedragingen de mededinging konden beperken. Het Gerecht is aldus uitgegaan van de veronderstelling dat de betrokken strategie misbruik opleverde, in plaats van dat het alle omstandigheden heeft beoordeeld teneinde te bepalen of een inbreuk rechtens genoegzaam was aangetoond.

129. Na de behandeling van deze twee specifieke punten van kritiek zal ik thans ingaan op het meer algemene bezwaar dat rekwirante met betrekking tot de beoordeling van de mogelijkheid van mededingingsbeperking heeft aangevoerd. Rekwirante stelt dat de factoren die het Gerecht relevant heeft geacht, een onvoldoende basis vormen voor de vaststelling dat de gelaakte gedragingen tot mededingingsverstorende uitsluiting konden leiden. Zij verwijt het Gerecht met name geen betekenis te hebben toegekend aan andere factoren die bij een dergelijke beoordeling van fundamenteel belang zijn.

130. Ik herinner eraan dat het doel van de beoordeling van alle omstandigheden is om vast te stellen of de gelaakte gedragingen naar alle waarschijnlijkheid tot mededingingsverstorende uitsluiting leiden. Dit doet de vraag rijzen of op basis van de vaststellingen in het bestreden arrest – namelijk dat Intel een onvermijdelijke handelspartner was en dat zij zich met haar kortingen en betalingen richtte op ondernemingen die voor de toegang tot de markt van bijzonder strategisch belang waren – de aansprakelijkheid van Intel rechtens genoegzaam is aangetoond. Voor het antwoord op deze vraag is bepalend of de omstandigheden die volgens Intel cruciaal zijn, maar door het Gerecht irrelevant zijn geacht, twijfel doen rijzen omtrent het vermeende mededingingsverstorende karakter van Intels gedragingen.

131. Deze kwestie zal ik hierna behandelen.

iii) Andere omstandigheden

132. Rekwirante stelt dat het Gerecht bij zijn analyse van de omstandigheden van de zaak blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de volgende omstandigheden niet in aanmerking te nemen: i) het te kleine deel van de markt dat door de gelaakte kortingen en betalingen werd beïnvloed; ii) de korte duur van de periode gedurende welke de kortingen zijn toegepast; iii) de marktprestaties van de concurrent en dalende prijzen, en iv) de door de Commissie uitgevoerde analyse op basis van het AEC-criterium.

133. De Commissie is van mening dat in het bestreden arrest rechtens genoegzaam is aangetoond dat de door Intel aangeboden kortingen en betalingen tot mededingingsverstorende uitsluiting konden leiden. De factoren die niet zijn betwist, volstaan in haar ogen om de conclusie dat Intels kortingen en betalingen de mededinging konden beperken, overeind te laten.

134. Ik ben het niet met de Commissie eens.

135. Zoals ik reeds heb uitgelegd, houdt de beoordeling van alle omstandigheden in het kader van artikel 102 VWEU in dat de context van de gelaakte gedragingen wordt onderzocht om te bepalen of die gedragingen inderdaad tot een beperking van de mededinging konden leiden. Ik heb in dit verband ook gewezen op de gelijkenis met de „shortcut”-benadering die wordt gevolgd in het geval van beperkingen naar strekking in de zin van artikel 101 VWEU. Indien een van de aldus onderzochte omstandigheden twijfel doet rijzen omtrent het mededingingsverstorende karakter van de gedragingen, dient een grondiger analyse te worden verricht.

136. Zoals ik in de volgende punten duidelijk zal maken, had het Gerecht op basis van zijn beoordeling van alle omstandigheden tot de slotsom moeten komen dat een analyse van de daadwerkelijke of potentiële gevolgen van de gelaakte gedragingen noodzakelijk was om te bepalen of die gedragingen misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU opleverden.

– Marktdekking

137. Rekwirante betoogt dat bij de beoordeling van een waarschijnlijk effect op de mededinging rekening moet worden gehouden met het door de betrokken kortingen beïnvloede deel van de markt. In haar ogen is het onwaarschijnlijk dat getrouwheidskortingen tot een beperking van de mededinging leiden wanneer zij slechts een klein deel van de markt betreffen, omdat dan een groter deel van de markt voor concurrenten toegankelijk is zonder dat zij die kortingen hoeven te evenaren. Rekwirante wijst er ook op dat in deze zaak het gebonden deel van de markt gemiddeld genomen aanzienlijk kleiner was dan in zaken als Tomra en Van den Bergh Foods. ( 92 ) Zo bedroeg in de zaak Tomra het gebonden deel van de markt (gemiddeld) 39 %. ( 93 ) De Commissie acht daarentegen de marktdekking niet relevant voor de beoordeling of de gelaakte gedragingen tot mededingingsverstorende uitsluiting kunnen leiden.

138. In het kader van zijn subsidiaire beoordeling van de mogelijkheid van mededingingsbeperking heeft het Gerecht verklaard dat het percentage van de totale markt waarop rekwirantes kortingen en betalingen betrekking hadden, berekend over de totale duur van de inbreuk, gemiddeld ongeveer 14 % bedroeg (indien de berekening niet wordt beperkt tot enkel het betwistbare deel van de vraag). ( 94 ) Het Gerecht heeft dit percentage als aanzienlijk beschouwd. ( 95 ) Volgens het bestreden arrest kunnen Intels kortingen en betalingen worden onderscheiden van de omstandigheden die ten grondslag lagen aan het arrest Van den Bergh Foods, aangezien de in die zaak aan de orde zijnde regeling een andere vorm had dan die waarom het in de onderhavige zaak gaat. ( 96 )

139. Ik ben er niet van overtuigd dat de door rekwirante aangehaalde rechtspraak irrelevant is, zoals het Gerecht heeft beweerd. Het is juist dat het exclusiviteitsmechanisme dat in de zaak Van den Bergh Foods aan de orde was, functioneerde in de vorm van het gratis ter beschikking stellen van een vrieskist. Dat is echter een onderscheid zonder verschil. Aan de beschikbaarstelling van de vrieskist was de voorwaarde verbonden dat deze uitsluitend zou worden gebruikt om door de onderneming met een machtspositie geleverd ijs in op te slaan. Als gevolg daarvan was ongeveer 40 % van de detailhandelaren in consumptie-ijs door een exclusiviteitsbeding gebonden. ( 97 )

140. Als gezegd heeft de focus van de mededingingsregels van de Unie altijd gelegen op de gevolgen van bepaalde gedragingen en niet op de vorm ervan. In zoverre is de omvang van het gebonden deel van de markt evenzeer relevant, ongeacht de vorm van de regeling. Daarom wordt algemeen aanvaard dat negatieve gevolgen voor de mededinging waarschijnlijker worden naarmate een groter percentage van de markt is gebonden. ( 98 )

141. Dit betekent echter niet dat het bepalen van het deel van de markt waarop gedragingen betrekking moeten hebben, willen zij tot een beperking van de mededinging kunnen leiden, een mathematische exercitie is. Het is dan ook niet verrassend dat het Hof het standpunt van de hand heeft gewezen dat voor de toepassing van artikel 102 VWEU een precieze drempel voor marktafscherming zou moeten worden vastgesteld waarboven de betrokken praktijken kunnen worden geacht misbruik op te leveren. Dit is door het Hof bevestigd in het arrest Tomra. ( 99 )

142. Inderdaad kan de vaststelling van drempels problematisch blijken wegens de specifieke kenmerken van bepaalde markten en de omstandigheden van elk individueel geval. Wanneer getrouwheidskortingen bijvoorbeeld worden verleend aan afnemers die voor concurrenten van groot belang zijn om tot de markt te kunnen toetreden of hun marktaandeel te kunnen uitbreiden, is het zonder meer waar dat zelfs een bescheiden marktdekking in mededingingsverstorende uitsluiting kan resulteren. Of dat het geval is, zal afhangen van een aantal factoren die specifiek zijn voor het betrokken geval.

143. Wanneer het percentage van de markt waarop de gelaakte gedragingen betrekking hebben, 14 % bedraagt, kan er dus wel of geen mededingingsverstorend uitsluitingseffect optreden. Zeker is echter wel dat bij een dergelijk percentage niet valt uit te sluiten dat de betrokken gedragingen niet een dergelijk effect hebben. Dit geldt zelfs als ervan wordt uitgegaan dat de betrokken kortingen en betalingen gericht zijn op belangrijke afnemers. ( 100 ) Aan een percentage van 14 % kunnen wat dat betreft gewoon geen conclusies worden verbonden.

144. Dit kan ook niet worden goedgemaakt door de vaststelling in het bestreden arrest dat rekwirante op de markt voor CPU’s een onvermijdelijke handelspartner was. Ik wijs erop dat volgens het Gerecht het feit dat een onderneming een onvermijdelijke handelspartner is, op zijn minst een aanwijzing vormt dat een door deze onderneming aangeboden „exclusiviteitskorting” of betaling de mededinging kan beperken. ( 101 )

145. Die conclusie is slechts correct indien wordt aanvaard dat de loutere mogelijkheid dat bepaalde gedragingen tot een beperking van de mededinging leiden, volstaat. Zoals wij echter hebben gezien, is de beoordeling van alle omstandigheden bedoeld om vast te stellen of de gelaakte gedragingen naar alle waarschijnlijkheid een dergelijk effect hebben.

146. Ik kom derhalve tot de slotsom dat de beoordeling van de marktdekking in het bestreden arrest niet concludent is. Van belang is dat daarmee niet rechtens genoegzaam kan worden aangetoond dat het deel van de markt dat door de kortingen en betalingen werd beïnvloed groot genoeg was om mededingingsverstorende uitsluiting teweeg te brengen.

– Duur

147. Rekwirante is van mening dat de duur van een kortingsregeling een belangrijke rol speelt bij de analyse van de mogelijkheid van mededingingsbeperking. Zij plaatst met name vraagtekens bij de beoordeling van de duur van de gelaakte gedragingen in het bestreden arrest, die gebaseerd is op de cumulatie van meerdere contracten met een korte looptijd.

148. De Commissie stelt daarentegen dat Intel ten onrechte meent dat de potentiële uitsluitingseffecten van getrouwheidskortingen enkel kunnen voortvloeien uit een contractuele verbintenis. Volgens haar maakt de marktmacht van de dominante onderneming dergelijke verbintenissen juist overbodig. Kort gezegd: duur is irrelevant.

149. Het Gerecht heeft met name vastgesteld dat niet de duur van de opzegtermijn van een contract of de looptijd van een afzonderlijk contract dat deel uitmaakt van een reeks opeenvolgende contracten bepalend is. Het relevante criterium is in zijn ogen de totale duur van de periode waarin rekwirante exclusiviteitskortingen en -betalingen ten aanzien van een afnemer heeft toegepast. ( 102 ) Deze duur was ongeveer vijf jaar in het geval van MSH, ongeveer drie jaar in het geval van Dell en NEC, ruim twee jaar in het geval van HP en ongeveer een jaar in het geval van Lenovo. Het Gerecht heeft geoordeeld dat de toepassing van exclusiviteitskortingen en -betalingen gedurende dergelijke perioden doorgaans een beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben. Dit geldt in zijn ogen te meer voor een markt als die van CPU’s, die zich kenmerkt door een sterke dynamiek en korte levenscycli van producten. ( 103 )

150. Ik merk om te beginnen op dat de korte duur van een regeling niet uitsluit dat die regeling mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben. Zo ook is de vraag of de totale periode kort of lang is, in abstracto irrelevant.

151. Wanneer zoals in casu de exclusiviteit uiteindelijk afhankelijk is van de keuze van de afnemer om zich voor zijn behoeften goeddeels te bevoorraden bij de onderneming met een machtspositie, kan niet eenvoudig – achteraf – worden aangenomen dat uit de totale duur van meerdere contracten met een korte looptijd blijkt dat de betrokken kortingen de mededinging konden beperken.

152. Hiervoor zijn ten minste twee redenen aan te voeren.

153. Ten eerste staat er, anders dan het geval is bij een exclusief afnamebeding, geen straf op het wisselen van leverancier. Dit geldt althans voor zover een concurrent op zijn minst in beginsel de misgelopen korting kan evenaren. Wanneer de concurrent de betrokken producten echter niet kan verkopen zonder verlies te lijden, is de afnemer de facto aan de onderneming met een machtspositie gebonden. Vanuit dat oogpunt kan de omvang van de korting evenmin als volstrekt onbeduidend worden beschouwd.

154. Meer bepaald moet bij een analyse achteraf van de duur – zoals hier – worden bepaald of een andere leverancier het mislopen van de korting had kunnen compenseren. Anders zou in de keuze van de afnemers om bij de onderneming met een machtspositie te blijven, automatisch een aanwijzing voor misbruik worden gezien, ook al zaten de afnemers op geen enkele wijze aan hun overeenkomsten met die onderneming vast.

155. In de keuze van een afnemer om bij de onderneming met een machtspositie te blijven, kan kortom niet zonder meer een aanwijzing voor misbruikvormend gedrag worden gezien. Er kunnen namelijk andere plausibele verklaringen voor die keuze zijn, zoals kwaliteitsoverwegingen, leveringszekerheid en de voorkeur van eindgebruikers.

156. Ten tweede kan een lange totale duur van de kortingsregeling stellig een aanwijzing zijn voor een getrouwheidsbevorderend effect op het niveau van de individuele afnemer. Tenzij daarvoor andere overtuigende bewijzen zijn aangevoerd, kan echter de omstandigheid dat een afnemer heeft besloten bij de onderneming met een machtspositie te blijven, op zichzelf niet genoegzaam aantonen dat de aangeboden kortingen de mededinging kunnen beperken. Bedacht moet namelijk worden dat wanneer de afnemer de keuze heeft om regelmatig van leverancier te wisselen, ook al maakt hij van deze mogelijkheid geen gebruik, getrouwheidskortingen ook de rivaliteit tussen ondernemingen zullen vergroten. Dergelijke kortingen kunnen dus ook bevorderlijk zijn voor de mededinging.

157. Ik ben daarom van mening dat de beoordeling van de duur in het bestreden arrest, waarbij enkel is gekeken naar de totale duur van de onderzochte regelingen, niet concludent is. Die beoordeling is eenvoudig niet van nut voor de vaststelling dat die gedragingen naar alle waarschijnlijkheid afbreuk doen aan de mededinging.

– Marktprestaties van de concurrent en dalende prijzen

158. Rekwirante verwijt het Gerecht dat het de marktprestaties van AMD en het bewijs van het ontbreken van een uitsluitingseffect (dalende prijzen van x86-CPU’s) irrelevant heeft geacht voor de beoordeling of de mededinging kon worden beperkt.

159. Volgens het Gerecht sloten het succes van de concurrent en dalende prijzen niet uit dat rekwirantes praktijken effect hadden gehad, daar aangenomen mag worden dat bij gebreke van deze praktijken de marktaandelen van de concurrent en haar investeringen in onderzoek en ontwikkeling mogelijk sterker gestegen, en de prijzen van x86-CPU’s mogelijk sterker gedaald zouden zijn. ( 104 )

160. Naar mijn mening heeft het Gerecht de marktprestaties van AMD en de daling van de prijzen van x86-CPU’s terecht irrelevant geacht voor de beoordeling of de gelaakte gedragingen tot een beperking van de mededinging konden leiden. Dit zou echter evenzeer gelden wanneer de concurrent minder succesvol was geweest. De inaanmerkingneming van dergelijke feitelijke omstandigheden is in mijn ogen namelijk enkel zinvol in het kader van een gedetailleerde beoordeling van de daadwerkelijke of potentiële gevolgen voor de mededinging, maar niet als het erom gaat te bepalen of een kortingsregeling waarop een vermoeden van onrechtmatigheid rust, tot een beperking van de mededinging kan leiden.

– AEC-criterium

161. Rekwirante is van mening dat wanneer de Commissie, zoals zij in deze zaak heeft gedaan, in verband met een vermeend misbruik van machtspositie de economische omstandigheden grondig heeft geanalyseerd, het rechtens onjuist is om die analyse te negeren enkel omdat daarmee geen bijdrage wordt geleverd aan het bewijs van een inbreuk.

162. De Commissie stelt dat toepassing van het AEC-criterium niet nodig was om aan te tonen dat de gelaakte gedragingen de mededinging konden beperken. In haar ogen kan in de rechtspraak van het Hof geen steun worden gevonden voor rekwirantes stelling dat toepassing van dat criterium deel zou moeten uitmaken van een beoordeling van alle omstandigheden.

163. Het Gerecht heeft zich in het bestreden arrest op het standpunt gesteld dat het AEC-criterium irrelevant is wanneer aan de hand van een beoordeling van alle omstandigheden moet worden uitgemaakt of de gelaakte gedragingen de mededinging kunnen beperken. Het heeft dan ook niet onderzocht of de Commissie dat criterium in de litigieuze beschikking correct had toegepast. Het Gerecht heeft ten eerste het AEC-criterium irrelevant geacht omdat wegens de vorm van „exclusiviteitskortingen” de Commissie niet verplicht is per geval aan te tonen dat dergelijke kortingen tot marktuitsluiting kunnen leiden. Het AEC-criterium is in het bestreden arrest met name als irrelevant beschouwd omdat met dit criterium enkel kan worden nagegaan of de gelaakte gedragingen de toegang tot de betrokken markt niet onmogelijk maken. Volgens het bestreden arrest kunnen „exclusiviteitskortingen” de toegang tot de markt voor concurrenten van de onderneming met een machtspositie belemmeren, zelfs al is deze toegang economisch gezien niet volstrekt onmogelijk, doch enkel bemoeilijkt. ( 105 ) Het Gerecht heeft ten tweede opgemerkt dat de rechtspraak zelfs in het geval van kortingen van de derde categorie geen toepassing van het AEC-criterium voorschrijft. Ten derde heeft het erop gewezen dat het Hof dat criterium enkel relevant heeft geacht in zaken die betrekking hadden op tarief- of prijssqueezepraktijken, die naar hun aard verschillen van zaken die gaan over „exclusiviteitskortingen”. ( 106 )

164. Zoals ik hierboven heb aangetoond (punten 122‑160), moeten om te beginnen ook in het geval van „exclusiviteitskortingen” alle omstandigheden in aanmerking worden genomen om te bepalen of de betrokken gedragingen tot uitsluiting van concurrenten kunnen leiden. De mogelijkheid van uitsluiting dient met andere woorden in elk concreet geval te worden aangetoond. Het is juist dat het AEC-criterium irrelevant kan worden geacht wanneer men aanvaardt dat een loutere hypothetische of theoretische mogelijkheid dat de gelaakte gedragingen een mededingingsverstorend uitsluitingseffect hebben, als bewijs van misbruik volstaat. In theorie kan immers elke door een onderneming met een machtspositie aangeboden korting in bepaalde omstandigheden mededingingsverstorende gevolgen hebben.

165. Aangezien het echter noodzakelijk is dat er een uitsluitingseffect optreedt, kan de analyse op basis van het AEC-criterium niet worden genegeerd. Zoals het Gerecht heeft opgemerkt, is die analyse bedoeld om vast te stellen of er sprake is van gedragingen die het voor een even efficiënte concurrent economisch gezien onmogelijk maken zich te verzekeren van het betwistbare deel van de vraag van een afnemer. Toepassing van het AEC-criterium kan met andere woorden van nut zijn voor de beoordeling of er sprake is van gedragingen die naar alle waarschijnlijkheid mededingingsverstorende gevolgen hebben. Blijkt bij toepassing van het criterium daarentegen dat een even efficiënte concurrent in staat is zijn kosten te dekken, dan worden dergelijke gevolgen veel minder waarschijnlijk. Voor de beoordeling of er sprake is van gedragingen die een mededingingsverstorend uitsluitingseffect hebben, is het AEC-criterium daarom bijzonder zinvol.

166. Wat de tweede en de derde overweging betreft, heb ik hierboven (punten 101 en 105) reeds duidelijk gemaakt waarom niet mag worden voorbijgegaan aan de rechtspraak met betrekking tot tarief‑ of prijssqueezepraktijken. Hoe dan ook heeft het arrest Post Danmark II de eventueel nog bestaande onzekerheid op dit gebied weggenomen. Uit dat arrest blijkt namelijk dat in het kader van zaken met betrekking tot kortingen de rechtspraak over andere vormen van prijsgerelateerde uitsluiting niet zonder meer buiten beschouwing kan worden gelaten. Zoals het Hof onder verwijzing naar, onder meer, die rechtspraak heeft bevestigd, kan het AEC-criterium ook bij de beoordeling van een kortingssysteem een nuttig instrument blijken. ( 107 )

167. Ik wijs er echter ook op dat het Hof in het arrest Post Danmark II zijn standpunt inzake het AEC-criterium heeft genuanceerd. Het heeft met name opgemerkt dat hoewel het AEC-criterium in bepaalde situaties van nut kan zijn, er geen juridische verplichting bestaat om dat criterium te gebruiken. ( 108 ) Dit is in overeenstemming met hetgeen het Hof heeft verklaard in het arrest Tomra. In dat arrest heeft het Hof zich op het standpunt gesteld dat de Commissie niet hoeft aan te tonen dat getrouwheidskortingen de concurrenten van de onderneming met een machtspositie verplichten om beneden de kostprijs liggende prijzen te hanteren teneinde te concurreren op het voor mededinging vatbare deel van de markt. Volgens het Hof kon de Commissie de mogelijkheid van mededingingsbeperking door de betrokken kortingen integendeel aantonen aan de hand van kwalitatieve factoren waaruit het mededingingsbeperkende karakter ervan bleek. ( 109 )

168. In zoverre zou men inderdaad geneigd kunnen zijn te concluderen dat in de onderhavige zaak toepassing van het AEC-criterium achterwege kan worden gelaten. In dat geval zou, zoals de Commissie betoogt, het Gerecht geen blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het AEC-criterium irrelevant te achten voor de beoordeling van de mogelijkheid van mededingingsbeperking.

169. Daarbij worden echter twee punten over het hoofd gezien. Anders dan in de zaak Tomra het geval was, heeft de Commissie in de litigieuze beschikking wel degelijk een uitvoerige analyse op basis van het AEC-criterium uitgevoerd. Nog belangrijker is evenwel dat de andere door het Gerecht beoordeelde omstandigheden niet zonder meer de conclusie wettigen dat er sprake is van gevolgen voor de mededinging. In deze omstandigheden lijkt het mij duidelijk dat het AEC-criterium niet zomaar als irrelevant terzijde kan worden geschoven.

170. Bijgevolg heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het kader van zijn beoordeling van alle omstandigheden geen rekening te houden met de door de Commissie in de litigieuze beschikking uitgevoerde analyse op basis van het AEC-criterium.

171. Ter afsluiting van mijn analyse van de subsidiaire beoordeling van het Gerecht, betreffende de mogelijkheid van mededingingsbeperking, merk ik het volgende op.

172. De bij die beoordeling in aanmerking genomen omstandigheden kunnen niet bevestigen niet dat er sprake is van gevolgen voor de mededinging. Die beoordeling toont hooguit aan dat het in theorie mogelijk is dat de gelaakte gedragingen een mededingingsverstorend uitsluitingseffect hebben, maar het effect als zodanig is niet bevestigd. Principieel moeten bij een beoordeling van alle omstandigheden op zijn minst het door de gelaakte gedragingen beïnvloede deel van de markt en de duur van die gedragingen in aanmerking worden genomen. Daarnaast kan het noodzakelijk zijn andere omstandigheden te laten meewegen, die van geval tot geval kunnen verschillen. Juist omdat de Commissie in de litigieuze beschikking een analyse op basis van het AEC-criterium heeft uitgevoerd, kan in het onderhavige geval dit criterium niet buiten beschouwing worden gelaten bij de beoordeling of de gelaakte gedragingen een mededingingsverstorend uitsluitingseffect kunnen hebben. De beoordeling van de relevante omstandigheden moet ons alles bij elkaar genomen in staat stellen met een voldoende mate van waarschijnlijkheid vast te stellen dat de betrokken onderneming in strijd met artikel 102 VWEU haar machtspositie heeft misbruikt. Is een dergelijke vaststelling niet mogelijk wegens, bijvoorbeeld, een te geringe marktdekking, de korte duur van de gelaakte regelingen of een positief resultaat van een toetsing aan het AEC-criterium, dan is een grondiger economische analyse van de daadwerkelijke of potentiële gevolgen voor de mededinging noodzakelijk om misbruik te kunnen vaststellen.

c) Conclusie

173. Ik ben tot de slotsom gekomen dat het Gerecht in de eerste plaats blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich op het standpunt te stellen dat „exclusiviteitskortingen” een aparte en unieke categorie kortingen vormen, waarvoor niet alle omstandigheden in aanmerking hoeven te worden genomen om te bepalen of er sprake is van misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU. In de tweede plaats heeft het Gerecht ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij zijn subsidiaire beoordeling van de mogelijkheid van mededingingsbeperking, doordat het niet in het licht van alle omstandigheden heeft aangetoond dat het zeer waarschijnlijk was dat de door rekwirante verleende kortingen en verrichte betalingen een mededingingsverstorend uitsluitingseffect hadden.

174. Bijgevolg moet het eerste middel worden aanvaard.

C – Tweede middel: inaanmerkingneming van de marktdekking bij de beoordeling of een onderneming haar machtspositie heeft misbruikt

1. Belangrijkste argumenten van partijen

175. Met haar tweede middel stelt rekwirante dat, ongeacht de conclusie ten aanzien van het eerste middel, haar gedragingen in 2006 en 2007 hoe dan ook betrekking hadden op een te klein gedeelte van de markt om de mededinging te kunnen beperken. In