CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

SIR GORDON SLYNN

van 16 oktober 1984 ( *1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Het onderhavige beroep is ingesteld door een Duitse vennootschap, BAT, en strekt tot nietigverklaring van beschikking nr. 82/897 van de Commissie van 15 december 1982 (PB L 379 van 1982, blz. 19), waarin de Commissie vaststelde dat de inhoud en de toepassing van een overeenkomst tussen BAT en een Nederlands eenmansbedrijf, Segers, waarvan Antonius Segers eigenaar en directeur is, inbreuken vormden op artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag voor zover zij a) Segers verplichtten ervan af te zien shagtabak in de handel te brengen onder een aan Segers toebehorend merk (Toltecs Special) tenzij aan bepaalde voorwaarden was voldaan, en b) zij Segers verplichtten om aan de inschrijving en het gebruik van het merk Toltecs jegens BAT geen rechten te ontlenen zelfs wanneer BAT haar eigen merk (Dorcet) vijf jaar lang niet zou gebruiken of zij een verzoek zou doen tot hernieuwde inschrijving van het merk Dorcet of een daarop gelijkend merk. De Commissie verlangde dat BAT en Segers onverwijld een einde zouden maken aan de inbreuk en gelastte BAT „zich [te] onthouden van alle economische druk op Segers of importeurs, welke ten doel heeft de import en de afzet van Toltecs-tabak in Duitsland te verhinderen of te bemoeilijken” (artikel 2 van de beschikking). In artikel 3 van de beschikking legde de Commissie BAT een geldboete op van 50000 Ecu (ofwel DM 115635) omdat zij Segers gedwongen had tot de toezegging, geen gebruik te zullen maken van de rechten die hij op grond van het merk Toltecs had, zelfs niet indien het merk Dorcet meer dan vijf jaar ongebruikt zou blijven. Voor de overige inbreuken die de Commissie had vastgesteld, is geen boete opgelegd; aan Segers is evenmin een boete opgelegd.

De relevante feiten kunnen kort worden samengevat; tussen partijen bestaat hierover weinig onenigheid. BAT is een dochtermaatschappij van een van 's werelds grootste sigarettenfabrikanten. Zij houdt zich bezig met de produktie en afzet van tabaksprodukten en is een van de belangrijkste sigarettenfabrikanten in Duitsland. Na een daartoe strekkende aanvrage van BAT werd de fantasienaam „Dorcet” op 15 januari 1970 in het Duitse merkenregister ingeschreven onder warenklasse 34 voor ruwe tabak, tabaksprodukten en sigarettenpapier. Volgens het Duitse recht kan een merk in het register worden doorgehaald wanneer het binnen vijf jaar na inschrijving niet is gebruikt. Deze termijn liep af op 15 januari 1975. Niet betwist is, dat BAT het merk Dorcet nooit heeft gebruikt of heeft trachten te gebruiken. Bij schrijven van 27 mei 1983 verzocht BAT het Duitse merkenbureau om het merk in het register door te halen.

Segers heeft een betrekkelijk klein bedrijf dat op de Nederlandse markt opereert. In het relevante tijdvak produceerde hij fijngesneden tabak (shag), die wordt gebruikt voor zelfgedraaide sigaretten, en bracht hij deze onder het merk „Toltecs Special” in de handel. Het eerste internationale depot van dit merk voor de Bondsrepubliek Duitsland vond plaats in 1969, zij het toen nog niet voor fijngesneden tabak. Op 31 januari 1973 verzocht Segers opnieuw voor verschillende landen, waaronder de Bondsrepubliek Duitsland, om een internationaal depot in warenklasse 34, ruwe tabak en tabaksprodukten; hieronder valt shagtabak. Met een beroep op haar merk Dorcet verzette BAT zich tegen de inschrijving van het merk Toltecs in Duitsland. Om langdurige procedures te voorkomen, waarvan de kosten voor Segers naar verhouding bezwaarlijker zouden zijn dan voor BAT, deed Segers een compromisvoorstel: wanneer BAT haar verzet tegen de inschrijving van het merk Toltecs introk, zou Segers zich voor zichzelf, zijn rechtsopvolgers en licentienemers verbinden, de warenregistratie van het merk Toltecs in Duitsland te beperken tot „krulsnedetabak (shag)”, het woordbeeldmerk enkel voor die produkten te gebruiken en aan de inschrijving en het gebruik van het merk Toltecs jegens BAT geen rechten te ontlenen, en met name geen oppositie te voeren indien BAT het merk „Dorcet” of een soortgelijk teken — uitgezonderd „Toltecs” — inschrijft of gebruikt voor gelijke of gelijksoortige waren als die waarvoor het merk Dorcet is ingeschreven (zie Segers' brief van 25 januari 1974).

BAT verklaarde zich akkoord met dit voorstel, mits daarin twee wijzigingen zouden worden aangebracht, waarvan de belangrijkste was de toevoeging van een toezegging van Segers om in zijn reclame niet aan te geven dat de onder het merk Toltecs in de handel gebrachte tabak geschikt was of werd aanbevolen voor het rollen van sigaretten (zie de brief van BAT van 7 februari 1974). Op deze basis werd een overeenkomst opgesteld die blijkbaar op 20 september 1974 door Segers is getekend. Bij brief van 30 oktober 1974 stelde BAT voor om aan artikel 3 van de overeenkomst nog een bepaling toe te voegen; bij brief van 7 januari 1975 bevestigde Segers dat hij met dit voorstel akkoord ging. Op 16 januari 1975 tekende BAT de definitieve versie van de overeenkomst en deelde zij het Duitse merkenbureau mee dat zij haar verzet tegen de inschrijving van het merk Toltecs introk.

De overeenkomst bepaalde, voor zover thans van belang:

„Artikel 3

‚Segers’ verbindt zich de warenregistratie van het... merk [Toltecs] voor de Bondsrepubliek Duitsland te beperken tot ‚krulsnedetabak (shag)’ en het woordbeeldmerk Toltecs Special na verleende bescherming in de Bondsrepubliek Duitsland uitsluitend voor deze speciale waar te gebruiken en aan de inschrijving en het gebruik van dit merk jegens ‚BAT’ geen rechten te ontlenen, ook niet wanneer deze haar... merk ‚Dorcet’ langer dan vijf jaar niet gebruikt of wanneer zij dit merk, of daarmee in de zin van § 31 van de Duitse merkenwet verwarringwekkende tekens — met uitzondering van Toltecs Special — opnieuw aanmeldt.

Artikel 4

‚Segers’ verbindt zich voorts, voor de onder het merk [Toltecs] in de handel gebrachte tabak geen reclame te maken in een vorm waaruit blijkt dat deze tabak geschikt is respectievelijk aanbevolen wordt voor het rollen van sigaretten. Het gebruik van de aanduidingen ‚Feinschnittabak’ of ‚Holländischer Shag’ is ‚Segers’ echter toegestaan.

Artikel 5

‚BAT’ verbindt zich, na ondertekening van deze overeenkomst door‚Segers’, haar oppositie tegen de bescherming van het merk [Toltecs] in te trekken en geen bezwaar te maken tegen het gebruik van het... merk [Toltecs] voor ‚krulsnedetabak’ in de Bondsrepubliek Duitsland.”

De innerlijke tegenstrijdigheden in deze overeenkomst zijn evident. „Krulsnedetabak” is pijptabak en geen shag; dit laatste is slechts een andere benaming voor fijngesneden tabak („Feinschnittabak”). Segers mocht zijn produkt „Feinschnittabak” noemen, doch BAT verbond zich enkel om geen bezwaar te maken tegen het gebruik van het merk Toltecs voor krulsnedetabak. De bron van deze verwarring schijnt te liggen in het voorstel van Segers' gemachtigde, die niet besefte dat het gebruikte Duitse woord krulsnedetabak betekende en niet fijngesneden tabak; deze verwarring is later niet rechtgezet.

Segers ondervond moeilijkheden bij de verkoop van zijn tabak in Duitsland. Volgens BAT waren dit primair economische moeilijkheden, die te wijten waren aan de betrekkelijk geringe omvang van Segers' bedrijf. Ik betwijfel of dat zo is; hoe dit ook zij, uit het bewijsmateriaal dat aan het Hof is overgelegd, blijkt in elk geval duidelijk, dat de eerste Duitse alleenvertegenwoordiger van Segers (Müller-Broders) van BAT te horen kreeg, dat BAT op grond van haar overeenkomst met Segers het recht had om het gebruik van het merk Toltecs in Duitsland te verbieden maar dat zij van dit recht geen gebruik zou maken zolang Müller-Broders de naam gebruikte voor shagtabak (brief van BAT van 12 juli 1976). Müller-Broders schijnt hieruit te hebben afgeleid, dat BAT, en niemand anders, haar toestemming had verleend om Toltecs shagtabak in Duitsland op de markt te brengen, dat de handelspositie van Müller-Broders dus berustte op een concessie van BAT en dat Segers niet het recht had om Toltecs tabak in Duitsland te verkopen; BAT had Müller-Broders met name meegedeeld, dat Segers afstand had gedaan van zijn recht om shagtabak in de Bondsrepubliek Duitsland onder het merk Toltecs in de handel te brengen en er reclame voor te maken (brief van Müller-Broders van 25 mei 1977). Müller-Broders verklaarde ook, dat Segers dit had bevestigd (brief van 6 juli 1977). In andere brieven beriep Müller-Broders zich op haar exclusieve rechten (zie bijvoorbeeld de brieven van 11 juli en 14 augustus 1978). Deze houding kleurde de zakenrelatie van Segers en Müller-Broders.

Toen Segers een poging deed om zijn tabak via een andere Duitse importeur (Planta) op de markt te brengen, werd hem meegedeeld dat hij eerst met BAT tot een oplossing moest komen over hun merkenrechtelijke geschil (brief van Planta van 14 augustus 1978). Segers schreef BAT op 16 augustus 1978; in antwoord hierop verklaarde BAT, dat zij Segers door de overeenkomst het recht had gegeven om het merk Toltecs in Duitsland voor krulsnedetabak te gebruiken en dat zij bereid was dit recht over te dragen aan een andere importeur wanneer zij de naam van deze importeur maar kende (brief van BAT van 23 augustus 1978). Met betrekking tot shagtabak verklaarde BAT, dat zij Müller-Broders het gebruiksrecht voor het merk Toltecs had verleend voor shagtabak en dat Müller-Broders de importeur voor shagtabak in de Bondsrepubliek moest blijven. Op 27 september 1978 schreef Segers' octrooigemachtigde aan Segers, dat een van de bedrijfsjuristen van BAT in een telefoongesprek met hem had beweerd, dat de overeenkomst enkel betrekking had op krulsnedetabak; BAT zou de tijd en het geld hebben om dit laatste door de hoogste Duitse burgerlijke rechter te laten bevestigen; zij vond dat Segers Müller-Broders slecht had behandeld, was van plan Müller-Broders in bescherming te nemen en was niet bereid om zonder instemming van laatstgenoemde haar goedkeuring te hechten aan een overeenkomst met een nieuwe importeur. Volgens de octrooigemachtigde was het standpunt van BAT onhoudbaar en kon het probleem enkel in rechte worden opgelost; Segers besloot echter om de strijd op te geven en deelde Planta mee, dat hij zijn Toltecs tabak via „de nieuwe onderneming” Müller-Broders op de markt zou blijven brengen (brief van Segers van 29 september 1978).

In 1979 staakte de toenmalige importeur van Segers („Grassmann”), de opvolger van Müller-Broders, zijn bedrijf, waarop Segers BAT bij brief om schriftelijke toestemming verzocht om de afzet van Toltecs tabak via een nieuwe importeur te laten verlopen (brief van Segers van 1 augustus 1979). BAT handhaafde haar standpunt, dat de overeenkomst met Segers enkel betrekking had op krulsnedetabak, maar zij verklaarde zich bereid om haar uit te breiden tot shagtabak mits Segers de voorraden over zou nemen die nog in het bezit waren van Grassmann (brief van BAT van 14 augustus 1979). Segers heeft op het aanbod van BAT kennelijk niet geantwoord. Hij schreef Planta dat hij had besloten de verkoop in Duitsland onder het merk Toltecs te staken (zie brief van Segers van 3 september 1979). Bij schrijven van 14 december 1979 deelde BAT aan Segers mee dat zij, bij gebreke van een antwoord, ervan uitging dat Segers geen interesse meer had in de voortzetting van de verkoop van Toltecs tabak en dat zij daarom deze verkoop in Duitsland zou verhinderen. Van deze brief zijn kennelijk kopieën gestuurd aan een zekere firma „August Blase”, een vennootschap die banden had met Müller-Broders en Grassmann, en aan Planta. Bij schrijven van 21 mei 1980 stelde Segers BAT voor om een nieuwe overeenkomst aan te gaan die voor alle betrokkenen duidelijk zou maken, dat Segers van zijn verplichtingen op grond van de eerdere overeenkomst was ontheven en dat BAT zich op geen enkele wijze zou verzetten tegen het gebruik van het merk Toltecs voor ruwe en verwerkte tabak, geproduceerd door of met toestemming van Segers. Partijen konden het naar het schijnt niet eens worden en Segers diende een klacht in bij de Commissie.

In haar beschikking stelde de Commissie vast, dat „hoewel de tekst van de overeenkomst voor tweeërlei uitleg vatbaar en zelfs [ten dele] in zichzelf tegenstrijdig is, aangezien de aanduidingen ‚krulsnedetabak’ en ‚shag’ niet dezelfde betekenis hebben, maar zowel in Duitsland als in Nederland de eerste slechts voor pijpen de tweede slechts voor fijngesneden tabak wordt gebruikt, uit de wijze waarop de partijen de overeenkomst toepassen, blijkt, dat Segers iedere afzet van shagtabak in Duitsland onder het merk Toltecs Special zonder toestemming van BAT moet worden verboden” (I punt 4). De Commissie concludeerde, dat de overeenkomst ten doel had de mededinging tussen BAT en Segers en tussen BAT en derden die Toltecs tabak in Duitsland zouden willen verkopen, te beperken. Zij verwierp het betoog van BAT, dat de overeenkomst geen nadelige gevolgen voor de mededinging had, omdat Segers' rechten reeds beperkt waren door de rechten op grond van het merk Dorcet, en de mededinging juist bevorderde door Segers, ondanks het bestaan van het merk Dorcet, toe te staan het merk Toltecs in Duitsland onder bepaalde omstandigheden te gebruiken. Volgens de Commissie bestond er in casu geen „ernstig gevaar voor verwarring” van de twee merken, met als gevolg dat de beperkingen op het gebruik van het merk Toltecs, die de overeenkomst oplegde, de mededinging beperkten.

De Commissie stelde zich ook op het standpunt dat de verbintenis van Segers in artikel 3 van de overeenkomst om aan de inschrijving en het gebruik van het merk Toltecs jegens BAT geen rechten te ontlenen, inbreuk maakte op artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag omdat, zelfs indien zij Segers niet zou beletten om het merk Dorcet wegens niet-gebruik te laten doorhalen, zij Segers de mogelijkheid ontnam om na doorhaling van het merk Dorcet of verlies van voorrang boven het merk Toltecs de rechten op het merk Toltecs onbeperkt jegens BAT geldend te maken; zij het Segers moeilijk maakte om zich van de contractuele beperkingen op de registratie en het gebruik van het merk Toltecs in Duitsland te bevrijden, een legitieme uitbreiding van het toepassingsgebied voor het merk Toltecs voor de gehele toekomst verhinderde en daardoor de merkenrechtelijke positie van BAT versterkte.

BAT doet haar vordering tot nietigverklaring van de beschikking in de eerste plaats steunen op de stelling, dat de overeenkomst ten tijde van de vaststelling van de beschikking door de Commissie (op 15 december 1982) niet meer bestond omdat de vertegenwoordiger van BAT tijdens de hoorzitting van de Commissie op 1 april 1982 een verklaring had afgelegd waardoor de overeenkomst met onmiddellijke ingang zou zijn opgezegd; in elk geval had BAT alles gedaan wat in haar vermogen lag om aan de inbreuk een einde te maken. De artikelen 1 en 2 van de beschikking waren dan ook feitelijk ongegrond omdat zij ervan uitgingen dat de overeenkomst ten tijde van de vaststelling van de beschikking nog steeds bestond.

BAT beroept zich in dit verband op een verklaring inhoudende dat „BAT aan de voortzetting van de overeenkomst geen waarde meer hecht en bereid is deze hierbij te beëindigen”. Voor zover voor de beëindiging van een overeenkomst instemming van beide partijen is vereist, kan ik me niet aansluiten bij het betoog van BAT, dat Segers moet worden geacht met de beëindiging te hebben ingestemd omdat hij beëindiging van de overeenkomst wenste (de reden voor zijn klacht bij de Commissie) en hij aanwezig was toen BAT haar verklaring aflegde. In de onderhavige context staat dat niet gelijk aan een beëindiging met wederzijdse instemming. Segers wenste een uitspraak, dat de, in zijn ogen duidelijk bestaande, overeenkomst in strijd was met artikel 85. Een overeenkomst die artikel 85, lid 1, schendt, is hoe dan ook vanaf het begin nietig op grond van artikel 85, lid 2, EEG-Verdrag en heeft daarom geen rechtskracht. Artikel 85 is dus niet beperkt tot overeenkomsten die volgens het daarop toepasselijke recht bindend zijn: het omvat alle soorten overeenkomsten en regelingen tussen partijen, die de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt verhinderen, beperken of vervalsen. De overeenkomst of regeling waar het in casu om gaat, is die waarvan BAT zich niet alleen jegens Segers, maar ook jegens derden heeft bediend.

De Commissie stelt in de artikelen 1 en 2 van de beschikking vast, dat zowel de overeenkomst zelf als de toepassing ervan in strijd waren met artikel 85, lid 1. Los van de andere argumenten van BAT, was haar bewering dat zij bereid was de overeenkomst op te zeggen en er geen beroep meer op te doen, niet voldoende om te voorkomen dat de Commissie in artikel 1 een vaststelling deed en in artikel 2 een bevel gaf in de vorm waarin zij dit heeft gedaan.

In de tweede plaats stelt BAT, dat de Commissie ten onrechte tot de conclusie komt, dat de overeenkomst Segers belette om zonder toestemming van BAT shag in Duitsland in te voeren en in de handel te brengen onder het merk Toltecs. BAT erkent, dat dit geheel in tegenspraak is met de uitleg die zij destijds aan de overeenkomst heeft gegeven, doch stelt dat haar eerdere opvatting over de inhoud van de overeenkomst de objectieve zin van die overeenkomst niet kan wijzigen. Haar standpunt komt kort gezegd hierop neer, dat eventuele beperkingen van de mededinging het gevolg waren van haar eigen eenzijdig optreden en niet van enige vorm van samenspanning als bedoeld in artikel 85.

Op de vraag of, bij juiste lezing van de overeenkomst, Segers gerechtigd was het merk Toltecs in Duitsland te gebruiken voor krulsnedetabak of shag hoeft mijns inziens niet te worden beslist, ook al is het heel wel mogelijk, dat de overeenkomst, zo er een betekenis aan kan worden toegekend, bij juiste uitlegging volgens de daarvoor geldende regels de verkoop van shag toestond. In het onderhavige geval baseert de Commissie haar standpunt niet enkel op de bepalingen van de overeenkomst, maar ook op de wijze waarop zij werd toegepast. Hiertoe was zij mijns inziens op grond van artikel 85 gerechtigd bij de beslissing of de mededingingsbepalingen waren overtreden. Voor de toepassing van artikel 85 is het voldoende, dat Segers in de uitlegging van BAT berustte, hetgeen hij, getuige zijn optreden, soms deed. Uit de brief van 27 september 1978 zou men kunnen afleiden, dat Segers wist dat het standpunt van BAT ongefundeerd was en dat hij hierin enkel berustte vanwege de druk die BAT uitoefende of waarmee zij dreigde, zonder dat er sprake was van instemming in de werkelijke zin des woords. Het is echter duidelijk dat het optreden van BAT was gebaseerd op een uitlegging van een overeenkomst, die zij bij verschillende gelegenheden in de praktijk tot de hare had gemaakt. Segers aanvaardde in elk geval dat de overeenkomst onduidelijk was en schrok ervoor terug om de uitlegging van BAT, zo nodig in rechte, te betwisten. Dit optreden van Segers doet niet af aan het feit, dat BAT haar gedragslijn baseerde op de overeenkomst, zoals zij die las.

Het derde argument van BAT is, dat BAT, anders dan de Commissie in haar beschikking beweert, de handel van shag in Duitsland onder het merk Toltecs met behulp van het merk Dorcet had kunnen verhinderen, en dat de overeenkomst daarom de mededinging niet beperkte. De Duitse regering, die is geïntervenieerd om BAT op dit punt te ondersteunen, stelt, dat overeenkomsten als de onderhavige (zogenoemde „afbakeningsovereenkomsten”) de toets der kritiek kunnen doorstaan wanneer er goede, objectieve gronden zijn om aan te nemen dat een van beide partijen een procedure aanhangig had kunnen maken om merkinbreuk door zijn wederpartij te doen verbieden. Biedt een overeenkomst een merk een grotere bescherming dan het anders zou toekomen, dan tast dit de rechtsgeldigheid van die overeenkomst niet aan, indien de bescherming binnen de grenzen blijft van het gebied waarover naar objectieve maatstaven meningsverschillen kunnen ontstaan en beide partijen hebben gehandeld in de overtuiging dat zij het merk geen grotere bescherming hebben verleend dan het bij een redelijke uitlegging wettelijk toekomt. Een andere uitlegging zou partijen ervan weerhouden om tot een vergelijk te komen en deze vergelijken werken juist eerder mededingingsverruimend dan beperkend. Daarentegen is een afbakeningsovereenkomst waarbij geen echt merkenrechtelijk geschil wordt beslecht, doch die een beperking van de mededinging ten doel of tot gevolg heeft, ook volgens de Duitse regering verboden. De Commissie schijnt er in haar beschikking vanuit te gaan, dat afbakeningsovereenkomsten niet per se inbreuk maken op artikel 85, maar dit wel kunnen doen. Dit is mijns inziens juist. Of een afbakeningsovereenkomst op grond van artikel 85 verboden is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De twee belangrijkste factoren hierbij zijn 1) of er sprake is van een werkelijk geschil tussen partijen over het gebruik van een merk, en 2) of de overeenkomst met de schikking verplichtingen oplegt die redelijk zijn, gelet op de aard van het geschil en de in redelijkheid te verwachten omvang van de merkbescherming. Bij de vraag of de merkbescherming kan worden doorgezet tegen goederen uit andere Lid-Staten, moet niet alleen rekening worden gehouden met het nationale merkenrecht, maar ook met de relevante gemeenschapsrechtelijke bepalingen. Ik kan mij aansluiten bij het betoog van de Duitse regering, dat het, in elk geval in eerste instantie, een zaak van partijen zelf is om op grond van commerciële of technische gegevens hun onderlinge positie vast te stellen. Behoudens toetsing door het Hof is het echter de taak van de Commissie om te beslissen of de getroffen regelingen verder gaan dan het communautaire mededingingsrecht toestaat.

De Commissie is van mening dat tegenover Segers geen beroep had kunnen worden gedaan op het merk Dorcet. In elk geval zou de onderhavige afbakeningsovereenkomst, die Segers niet alleen belette om zonder toestemming van BAT shag in Duitsland in te voeren, maar ook om aan de inschrijving en het gebruik van het merk Toltecs jegens BAT rechten te ontlenen, niet te rechtvaardigen zijn, nu er bij de merken „Dorcet” en „Toltecs”, ondanks de gelijkluidendheid waar BAT zich op beroept, geen serieus gevaar voor verwarring bestond.

Een aantal van de door BAT en de Duitse regering aangesneden algemene onderwerpen behoeven mijns inziens geen behandeling. Ook al moge de inschrijving van het merk Dorcet in de weg hebben gestaan aan de inschrijving van andere merken die daarmee zouden kunnen worden verward, beslissend in deze zaak is dat BAT het merk Dorcet nooit heeft gebruikt en zelfs niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij dit ooit van plan is geweest. Wanneer een merk is gebruikt, of wanneer het bedrijf een verklaring heeft voor de lange periode die aan het gebruik voorafgaat, of kan aantonen dat de voorbereidingen voor het gebruik zich in een vergevorderd stadium bevinden, gelden wellicht andere overwegingen. Hoe de situatie in dergelijke gevallen ligt, zal moeten worden bekeken wanneer zij zich voordoen, maar in gevallen als het onderhavige, waarin een merk niet wordt gebruikt en niet blijkt dat het bedoeld was om te worden gebruikt, mag de Commissie mijns inziens een afbakeningsovereenkomst kritisch toetsen om na te gaan of zij een redelijke regeling geeft voor een werkelijk conflict dan wel in wezen de mededinging beperkt. Wordt met de overeenkomst in wezen beoogd een mededinger van de markt te weren, dan moet zij worden getoetst aan het communautaire mededingingsrecht, ongeacht de situatie naar nationaal merkenrecht. Ondanks het feit dat ten minste in één Lid-Staat, Denemarken, het niet-gebruik van een merk de geldigheid ervan niet aantast en evenmin de mogelijkheid opent om doorhaling in het register te verzoeken, lijkt mij dit een juiste benadering. Verder behoeft men voor de beantwoording van de vraag of een afbakeningsovereenkomst in wezen ten doel heeft de mededinging te beperken, niet te weten wie van de partijen heeft voorgesteld om een bepaalde clausule op te nemen, en evenmin of er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst sprake was van een gemeenschappelijke bedoeling (gevoegde zaken 29 en 30/83, CRAM en Rheinzink, arrest van 29 maart 1984, r.o. 26, Jurispr. 1984, blz. 1679).

Deze benadering strookt mijns inziens met de beslissing van het Hof in zaak 119/75 (Terrapin, Jurispr. 1976, blz. 1039), en in het bijzonder met de rechtsoverwegingen 5 en 6 van dat arrest.

Leest men de onderhavige overeenkomst zoals zij destijds door BAT werd uitgelegd en toegepast en zoals Segers haar ook blijkens zijn gedrag accepteerde, dan kreeg Segers daarmee niet meer dan het recht om krulsnedetabak in Duitsland te verkopen, hetgeen hij niet wenste. Dat BAT er geen bezwaar tegen had dat Segers zijn produkt „Feinschnittabak” of „Holländischer Shag” noemde, gaf Segers geen enkel recht indien hij in werkelijkheid uitsluitend krulsnedetabak mocht verkopen. Hoewel Segers zijn merk zonder oppositie van BAT kon laten inschrijven, leverde dit hem commercieel gesproken wat dit betreft nauwelijks meer op dan indien BAT zich met succes in rechte op zijn merk Dorcet had beroepen en de rechter had vastgesteld, dat Segers inbreuk had gemaakt op dat merk. Shag werd behandeld alsof het enkel voor de verkoop in de Bondsrepubliek Duitsland onder het merk Toltecs beschikbaar was, indien BAT de importeurs hiervoor licentie verleende op door haar vast te stellen voorwaarden. Nu Segers bovendien met zijn tabak, voor zover hier van belang, mikte op de groeiende markt van rokers die hun sigaretten zelf rollen, was het verbod om reclame te maken waaruit zou blijken dat de tabak voor dat doel geschikt was, ook ten aanzien van shag duidelijk bedoeld om Segers' concurrentievermogen op die markt te beperken.

Al deze beperkingen tezamen genomen zijn mijns inziens zodanig, dat de Commissie mocht oordelen dat zij buitensporig waren en de mededinging beperkten. Wat voor belangen BAT ook gehad moge hebben bij de bescherming van een sluimerend merk, een rechtvaardigingsgrond om Segers' vrijheid te beperken om zelf zijn importeurs te kiezen, om zich in de zakenrelaties van Segers en zijn importeurs te mengen en om van Segers te verlangen dat hij de voorraden van een van zijn importeurs terug zou nemen, had zij niet. Dergelijke beperkingen mogen passend zijn binnen de context van een distributieovereenkomst of een echte licentieovereenkomst maar tezamen genomen waren zij meer dan een enkele dading in een merkenrechtelijk geschil en kwamen zij neer op een belemmering of beperking van de mededinging-Met betrekking tot de zogenoemde „niet-betwistingsclausule” stelt de Commissie zich in haar beschikking op het standpunt, dat deze clausule een overeenkomst versterkt die de mededinging beperkt, doordat zij Segers belet om rechten te doen gelden op grond van het merk Toltecs indien het merk Dorcet zou worden doorgehaald wegens niet-gebruik, en om zich te beroepen op de voorrang van het merk Toltecs indien BAT het merk Dorcet na afloop van de in het Duitse recht voorziene periode van vijf jaar voor het eerst zou gebruiken of om hernieuwde inschrijving van het merk zou verzoeken. Tenslotte werd het Segers moeilijk gemaakt om zich te bevrijden van de hem contractueel opgelegde beperkingen met betrekking tot de inschrijving en het gebruik van het merk Toltecs.

Ondanks andere eerdere beweringen stelt BAT, dat Segers op grond van de overeenkomst nog steeds het recht had om doorhaling van het merk Dorcet te vorderen. In elk geval kon Segers wettig overeenkomen dat hij dit recht niet zou gebruiken. Naar Duits recht zou de doorhaling van het merk Dorcet de overeenkomst nietig maken omdat het bestaan van het merk Dorcet de grondslag voor de overeenkomst vormde. Bijgevolg zouden de voor Segers geldende beperkingen niet voortduren indien het merk Dorcet werd doorgehaald. Dat de niet-betwistingsclausule Segers belette om voor het merk Toltecs voorrang te krijgen, was verdedigbaar in het licht van de bereídverklaring van BAT om de inschrijving ervan niet te verhinderen. De Duitse regering heeft opgemerkt, dat afbakeningsovereenkomsten in de praktijk de houder van het merk dat voorrang heeft, bijna altijd het recht geven om nieuwe merken te laten inschrijven die met het recentere merk kunnen worden verward. Dit is een gebruikelijke praktijk en zij is ook gerechtvaardigd omdat zij minder beperkend is dan het ongeclausuleerde verbod waarvan de houder van het prioritaire merk anders gebruik zou mogen maken. Dat men de houder van het prioritaire merk toestaat zijn merk te wijzigen om rekening te houden met de eisen van de reclame en met de ontwikkelingen van zijn handelsactiviteiten, vormt geen beperking van de mededinging. Erkend wordt, dat een niet-betwistingsclausule de mededinging kan beperken wanneer het de mogelijkheid uitsluit om doorhaling van een eerder merk te vorderen; een overeenkomst echter die de mogelijkheid uitsluit om de rechtsgeldigheid van een merk te betwisten op grond van nonusus, valt wellicht te verdedigen.

De verplichting van Segers om jegens BAT geen beroep te doen op de reenten die hij aan de inschrijving en het gebruik van het merk Toltecs kon ontlenen, vormt mijns inziens de kern van de niet-betwistingsclausule. BAT stelt dat de clausule Segers niet belette om doorhaling van het merk te vorderen wegens niet-gebruik; hiervoor zou immers geen beroep behoeven te worden gedaan op een aan het merk Toltecs ontleend recht. In de bepaling staat echter expliciet dat Segers geen beroep kan doen op het merk Toltecs wanneer BAT om hernieuwde inschrijving van het merk Dorcet zou verzoeken. De waarde van een recht om het merk Dorcet te laten doorhalen, is dan ook miniem. Zij zou afhangen van de vraag of BAT het merk Dorcet opnieuw zou willen of kunnen inschrijven. Hetzelfde kan worden gezegd met betrekking tot de stelling, dat de overeenkomst zou ophouden te bestaan wanneer het merk Dorcet in het register werd doorgehaald.

Indien er, toen de overeenkomst werd gesloten, een redelijke kans had bestaan dat BAT het merk Dorcet zou gebruiken, was de niet-betwistingsclausule wellicht gerechtvaardigd geweest. Zoals de zaken nu staan, is er echter geen enkele aanwijzing dat BAT van plan was het merk te gebruiken, en de niet-betwistingsclausule was zo geredigeerd, dat het een permanente regeling gaf voor het geval het merk nooit zou worden gebruikt. Mijns inziens vormt een zo ruime clausule in casu een onredelijke beperking van de mededinging.

Bovendien spreekt de redenering van de Commissie aan, dat de belangen van de mededinging gediend zijn met een bevoegdheid om merken door te halen waarvan het nooit de bedoeling is geweest ze te gebruiken; een contractuele bepaling die de uitoefening beperkt van het recht om deze bevoegdheid te doen uitoefenen, kan de mededinging onnodig beperken. Volgens BAT beperkte de overeenkomst de mededinging niet, voornamelijk omdat Segers zelf om economische redenen niet in staat was zijn tabak in Duitsland in de handel te brengen. Deze stelling moet worden verworpen. De overeenkomst had duidelijk ten doel, de mededinging te beperken en daarom behoeft naar de gevolgen ervan niet te worden gekeken (gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten, Jurispr. 1966, blz. 450, blz. 514 en 515). Hoe dit ook zij, Müller-Broders heeft er in een rapport van 13 februari 1978 op gewezen, dat de introductie van een nieuw merk op de markt een aantal jaren geduld en inzet vereist. Ook al moge Segers destijds op kleine schaal hebben geopereerd, niet valt uit te sluiten dat zijn activiteiten onder normale concurrentievoorwaarden uiteindelijk een grote omvang zouden hebben aangenomen. De omvang van de huidige verkoop van shag en de verwachte of mogelijke toename van het gebruik daarvan zijn al voldoende als antwoord op deze poging om Segers als serieuze kandidaat op de markt af te schrijven. Gemeten aan het potentiële mededingingsniveau kan worden gezegd dat de beperking van de mededinging merkbaar is.

Het volgende argument van BAT is, dat de Commissie ten onrechte heeft geweigerd ontheffing te verlenen krachtens artikel 85, lid 3. In haar beschikking geeft de Commissie de volgende redenen voor haar weigering om ontheffing te verlenen:

1) de overeenkomst was niet aangemeld;

2) zij viel niet onder artikel 4, lid 2, sub 2 b, van verordening nr. 17, volgens hetwelk voor de verkrijging van ontheffing geen aanmelding vereist is wanneer er onder meer sprake is van overeenkomsten waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn en die „aan de verkrijger of de gebruiker van industriële eigendomsrechten met name van octrooien, gebruiksmodellen, siertekeningen en -modellen, of merken, of aan degene die rechten ontleent aan overeenkomsten, houdende overdracht of het in gebruik geven van produktiemethoden of van kennis met betrekking tot het gebruik of de toepassing van bedrijfstechnische vaardigheden, beperkingen... [opleggen] in de uitoefening van deze rechten”;

3) er waren geen indicaties dat de overeenkomst kon bijdragen tot de verbetering van de produktie of van de verdeling der produkten, nu de overeenkomst ten doel en tot gevolg had dat Toltecs tabak in Duitsland niet of hooguit onder bezwarende voorwaarden kon worden afgezet;

4) de overeenkomst kwam de verbruikers niet ten goede, nu Segers geen reclame kon maken met het feit dat Toltecs tabak geschikt was voor het rollen van sigaretten;

5) de overeenkomst legde beperkingen op die niet onmisbaar waren in de zin van artikel 85, lid 3.

BAT stelt, dat de Commissie haar beschikking onvoldoende met redenen heeft omkleed. Mijns inziens is de motivering van de Commissie gedetailleerd genoeg om voor BAT duidelijk te zijn en om het Hof in staat te stellen, de getroffen beschikking te toetsen. Artikel 4, lid 2, sub 2b, van verordening nr. 17 is mijns inziens niet van toepassing op afbakeningsovereenkomsten als de onderhavige. Maar zelfs indien BAT's stelling dat het wel van toepassing is, zou moeten worden aanvaard, volgt hieruit nog niet, dat ontheffing had moeten worden verleend. BAT heeft niet gepoogd om aan te tonen dat de aan Segers opgelegde beperkingen onmisbaar waren voor de verbetering van de produktie of de verdeling, de verbetering van de technische of economische vooruitgang of om een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen aan de gebruikers ten goede te laten komen.

Tenslotte keert BAT zich tegen de hoogte van de boete die de Commissie heeft opgelegd. De boete werd volgens de beschikking enkel opgelegd „wegens het feit dat zij [BAT] voor de niet-betwistingsclausule een termijn van meer dan vijf jaar heeft vastgesteld in geval van niet-gebruik van het merk Dorcet”. BAT stelt, dat

1) ofwel Segers en zij beide hadden moeten worden beboet, ofwel geen boete had moeten worden opgelegd, nu Segers en zij beide evenzeer verantwoordelijk waren voor de niet-betwistingsclausule;

2) Commissie ten onrechte beweert, dat een overeenkomst die het gebruik van een merk in Duitsland verbiedt, naar Duits recht onrechtmatig is en dat BAT wist dat de ondertekening van de overeenkomst plaatsvond op de dag na afloop van het tijdvak waarin naar Duits recht bescherming bestond;

3) ten tijde van de sluiting van de overeenkomst niets erop wees, dat zij in strijd was met het Duitse recht of met het gemeenschapsrecht;

4) de overtreding niet bestaat in een positieve handeling, maar enkel in een nalaten, namelijk daarin dat BAT heeft nagelaten de overeenkomst te herroepen in verband met latere beschikkingen van de Commissie;

5) de Commissie ten onrechte meende dat de verjaringstermijn krachtens verordening nr. 2988/74 van de Raad van 26 november 1974 (PB L 319 van 1974, blz. 1) nog niet was verstreken.

In de beschikking verklaart de Commissie, dat zij Segers geen boete oplegt, hoewel ook hij inbreuk heeft gemaakt op artikel 85, lid 1, omdat hij eigenaar is van een kleine Nederlandse onderneming en hij aan het begin van zijn geschil met BAT over de rechtstoestand in Duitsland en het gemeenschapsrecht niet voldoende was geïnformeerd.

Aangezien de Commissie erkent dat Segers de mededingingsbepalingen heeft overtreden, zou het juist zijn om de aan BAT opgelegde boete te verlagen indien deze als buitensporig kon worden aangemerkt in het licht van de omstandigheid dat aan Segers geen boete was opgelegd. BAT heeft getracht de buitensporigheid van deze boete aan te tonen, door Segers' verkoop van tabak in Nederland in 1981 te vergelijken met BAT's verkoop in Duitsland in datzelfde jaar. In antwoord hierop heeft de Commissie erop gewezen, dat de minimumboete die zij op grond van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 kan opleggen, 1000 Ecu bedraagt; indien beide partijen overeenkomstig hun omzet op de markt voor de betrokken produkten zouden zijn beboet en aan Segers de minimumboete was opgelegd, dan zou de boete van BAT tien keer zo hoog zijn geweest als nu het geval is.

Het is mijns inziens juist dat behalve met een factor als omvang, waarmee de Commissie rekening kan houden, rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de overeenkomst in het nadeel van Segers en in het voordeel van BAT werkte, dat Segers' poging om de beperking van de mededinging te beëindigen door het sluiten van een nieuwe overeenkomst, door BAT is genegeerd en dat Segers een klacht heeft ingediend bij de Commissie. In de onderhavige omstandigheden is mijns inziens niet vastgesteld dat het verschil in behandeling van partijen zodanig is, dat een verlaging van de boete gerechtvaardigd is. De Commissie heeft wellicht te veel nadruk gelegd op de datum waarop de overeenkomst door BAT is getekend en op de onderstelling dat de overeenkomst in strijd was met de strekking en het doel van het Duitse recht, doch dit rechtvaardigt geen ingreep in de hoogte van de boete. Inderdaad bestond er toen de overeenkomst werd gesloten, geen beslissing van het Hof of van de Commissie waarin werd vastgesteld dat niet-betwistingsclausules als de onderhavige onwettig waren. De Commissie heeft haar beschikking niettemin doen steunen op beschikking nr. 78/193 van 23 december 1977 (Penneys, PB L 60 van 1978, blz. 19). Deze beschikking kan echter enkel van belang zijn voor de voortzetting van de overeenkomst na 1978, hoewel de Commissie er terecht op wijst, dat BAT zelfs na deze beschikking bleef verlangen dat de overeenkomst volgens haar uitlegging werd uitgevoerd. Hoe dit ook zij, de onrechtmatigheid van een bepaalde beperking van de mededinging vloeit voort uit de tekst van artikel 85 of 86 en behoeft niet in de rechtspraak van het Hof of in beschikkingen van de Commissie te worden geëxpliciteerd (zie arrest van 9 november 1983, zaak 322/81, NBIM, r.o. 107, Jurispr. 1983, blz. 3461). Bovendien heeft de Commissie bij de vaststelling van de boete rekening gehouden met het feit dat dit de eerste beschikking was waarbij een boete werd opgelegd voor gedragingen op het terrein van de industriële eigendom.

Anders dan BAT beweert, is haar geen boete opgelegd wegens een nalaten. De beperking van de mededinging waarvoor de boete is opgelegd, was gelegen in het bestaan en de toepassing van de overeenkomst, hetgeen een voortdurende positieve handeling was. Zelfs aangenomen dat de beperking het gevolg was van een nalaten, kan BAT's betoog dat geen boete had mogen worden opgelegd, mijns inziens niet worden aanvaard.

Artikel 1 van verordening nr. 2988/74 bepaalt, voor zover hier van belang, dat voor de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen, een verjaringstermijn van vijf jaar geldt, welke aanvangt op de dag waarop de inbreuk is gepleegd. „Bij voortdurende of voortgezette inbreuken vangt de verjaring echter eerst aan op de dag waarop de inbreuk is beëindigd.” In haar beschikking stelde de Commissie zich op het standpunt, dat de inbreuk op zijn vroegst op 1 april 1982 kon zijn beëindigd, toen BAT verklaarde dat zij aan de voortzetting van de overeenkomst geen waarde meer hechtte. BAT stelt dat de periode begon te lopen toen de overeenkomst werd gesloten. In casu ontstond de inbreuk met de vaststelling van de overeenkomst maar zij bestond in een naar haar aard doorlopende verplichting waarvoor geen uitdrukkelijke einddatum was vastgesteld. Ook als zij nooit met zoveel woorden was ingeroepen en er nooit een beroep op was gedaan door een van beide partijen, betekent dat nog niet dat zij niet gedurende het hele bestaan van de overeenkomst van kracht bleef. De bevoegdheid van de Commissie om een boete op te leggen, was dus niet verjaard toen de beschikking werd vastgesteld.

Daarom meen ik dat de vordering tot nietigverklaring moet worden verworpen en de hoogte van de geldboete ongewijzigd moet blijven. In de onderhavige omstandigheden moet BAT in zijn eigen kosten en die van de Commissie worden veroordeeld; de Duitse regering en Segers dienen hun eigen kosten te dragen.

( *1 ) Vertaald uit het Engels.