In casu laat de situatie zich daarentegen geheel anders aanzien. Naar ik reeds heb opgemerkt, had de Commissie immers in haar aanmaningsbrief niet alleen verzocht binnen zeven dagen de verlangde uitleg te geven, maar ook de ondertekening van de overeenkomst voorlopig uit te stellen. De Deense regering kon derhalve vermijden dat de niet-nakoming een feit werd door aan het verzoek van de Commissie te voldoen; juist in de loop van de procedure wegens niet-nakoming deelde zij in haar antwoord op de aanmaningsbrief mee, dat Storebælt de overeenkomst reeds had ondertekend. Deze handelwijze bracht mee, dat de aanbestedingsprocedure niet kon worden heropend, wat tot gevolg had dat verzoekster in het met redenen omkleed advies verzocht, als enig middel om de niet-nakoming te beëindigen, de overeenkomst te ontbinden en de aanbestedingsprocedure te heropenen. Anderzijds, in zoverre de overeenkomst inzake de overheidsopdracht op basis van een onregelmatige aanbesteding is gesloten, lijkt het mij — nu de onwettigheid van het Deens voorbehoud niet wordt betwist — dat men er niet aan kan twijfelen, dat de inbreuk een feit is.

Het is immers duidelijk dat, nu de gevolgde procedure volledig in strijd was met het gemeenschapsrecht, enkel een nieuwe aanbestedingsprocedure de schending had kunnen opheffen. Met andere woorden, daar het Deens voorbehoud invloed heeft gehad op de indiening van offertes, is het onbetwistbaar dat de latere schrapping ervan zo'n belangrijk vormgebrek in de aanbestedingsprocedure van de overheidsopdracht geenszins kan herstellen.

Ik twijfel er bovendien aan, of de Deense regering zich kan beroepen op de bewering van de Commissie, dat in de huidige omstandigheden de volledige naleving van het gemeenschapsrecht niet meer mogelijk is, ten bctogc dat de conclusies van de Commissie omtrent het middel inzake het Deens voorbehoud niet meer relevant zijn. Het zou op zijn minst eigenaardig zijn, dat een Lid-Staat die had kunnen voorkomen dat een inbreuk definitief effect sorteert, vervolgens de omstandigheid kan inroepen, dat die niet-nakoming een feit is teneinde de „vaststelling” van dat feit ingevolge artikel 171 te vermijden. Een mogelijk arrest van het Hof in die zin strekt er immers niet toe, te doen verklaren dat Storebælt de aanbestedingsprocedure had moeten heropenen, maar wel eenvoudigweg te doen vaststellen, dat de betrokken procedure in strijd met de toepasselijke bepalingen van het gemeenschapsrecht is verlopen.

Uiteindelijk zou de aanvaarding van verweersters zienswijze dat liet Deens voorbehoud al vóór het versturen van de aanmaningsbrief was geschrapt en dat de grief omtrent deze clausule ná de ondertekening van de overeenkomst bijgevolg hoe dan ook niet meer relevant zou zijn, erop neerkomen dat men zich erbij neerlegt dat de niet-nakoming een feit is geworden, in weerwil van de niet-nakomingsprocedure.

Nog een laatste opmerking hierover. Het lijkt mij evident dat, wanneer het Hof het standpunt van de Deense regering volgt, de procedure wegens niet-nakoming elke zin zou verliezen, telkens wanneer het punctuele schendingen betreft, dat wil zeggen ten. aanzien waarvan men het risico loopt dat de inbreuk reeds is „voltooid” in de loop van de precontentieuze procedure, mogelijk nog vóór de toezending van het met redenen omklede advies. Het gaat om een risico dat zeker courant is in een sector als die van overheidsopdrachten. In die optiek en zonder de zin te ontnemen en afbreuk te doen aan de procedure van artikel 169 inzake dit soort schendingen, kan geen beroep worden gedaan op 's Hofs verklaring dat „de zaak slechts bij het Hof van Justitie aanhangig kan worden gemaakt, indien de betrokken staat het met redenen omkleed advies niet heeft opgevolgd” ( 8 ), evenmin als men kan aanvoeren, als in de reeds aangehaalde zaak C-362/90, dat „de gestelde niet-nakoming bij het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies vastgestelde termijn niet meer bestond”, in zoverre die niet-nakoming haar volle effect reeds had gesorteerd. In casu heeft de Commissie inderdaad de procedure wegens niet-nakoming te gepaster tijd ingeleid teneinde te voorkomen dat de niet-nakoming effect sorteerde, in die zin dat, nu de uiteindelijke overeenkomst nog niet was getekend, de betrokken staat de gelegenheid had de aanbestedingsprocedure te heropenen.