CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 24 januari 2008 ( 1 )

Gevoegde zaken C-350/06 en C-520/06

Gerhard Schultz-Hoff

Stringer e.a.

tegen tegen

Deutsche Rentenversicherung Bund

Her Majesty’s Revenue and Customs

Inhoud

I — Inleiding II — Toepasselijke bepalingen A — Gemeenschapsrecht B — Nationaal recht III — Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen IV — Procesverloop voor het Hof V — Voornaamste argumenten van partijen A — Eerste vraag B — Tweede vraag VI — Juridische beoordeling A — Eerste vraag 1. Opmerkingen vooraf 2. Recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon als sociaal grondrecht 3. Recht op minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon in het gemeenschapsrecht a) Bevoegdheid van de Gemeenschap bij de bepaling van de omvang van de door de norm geboden bescherming b) Door het gemeenschapsrecht gewaarborgd beschermingsniveau c) Door IAO-verdrag nr. 132 gewaarborgd beschermingsniveau 4. Arbeidsrechtelijk verbod van aantasting als begrenzing van de uitoefening van het recht op minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon a) Verbod van aantasting overeenkomstig IAO-verdrag nr. 132 b) Overdraagbaarheid van de in de rechtspraak ontwikkelde beginselen c) Onverenigbaarheid met strekking en doel van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 5. Conclusie B — Tweede vraag VII — Conclusie

„Arbeidsvoorwaarden — Organisatie van arbeidstijd — Richtlijn 2003/88/EG — Recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon — Ziekteverlof — Jaarlijkse vakantie samenvallend met ziekteverlof — Vergoeding voor wegens ziekte aan eind van overeenkomst niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon”

I — Inleiding

1. Het House of Lords heeft het Hof bij beslissing van 13 december 2006 overeenkomstig artikel 234 EG verzocht om een prejudiciële beslissing over twee vragen betreffende de uitlegging van artikel 7, leden 1 en 2, van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd ( 2 ) (hierna: „richtlijn 2003/88”).

2. De prejudiciële vragen zijn gerezen in een geding van voormalige, respectievelijk nog steeds in dienst zijnde werknemers (verzoekers) van de Britse belasting- en douanedienst HM Revenue and Customs tegen deze dienst (verweerster), waarin de hoogste rechter in civiele zaken van het Verenigd Koninkrijk uitspraak moet doen over de vraag of verzoekers jegens verweerster aanspraak kunnen maken op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

3. Deze vragen gaan er in wezen over of een werknemer die wegens ziekte afwezig is, gedurende het ziekteverlof recht heeft op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, en in hoeverre een werknemer die gedurende het volledige betrokken vakantiejaar of gedurende een gedeelte daarvan wegens ziekte afwezig was, in voorkomend geval bij beëindiging van het dienstverband aanspraak kan maken op een financiële vergoeding als vervanging voor de vakantie.

II — Toepasselijke bepalingen

A — Gemeenschapsrecht

4. Op 2 augustus 2004 is richtlijn 93/104/EG van betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd ( 3 ) vervangen door richtlijn 2003/88. Evenals haar voorgangster heeft zij tot doel bepaalde minimumvoorschriften vast te stellen inzake veiligheid en gezondheid op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd. Artikel 7, dat onveranderd is gebleven, luidt als volgt: „Jaarlijkse vakantie 1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.”

5. Artikel 17 van richtlijn 2003/88 bepaalt dat de lidstaten van bepaalde voorschriften kunnen afwijken. Artikel 7 behoort niet tot de voorschriften ten aanzien waarvan richtlijn 2003/88 een afwijking toelaat.

B — Nationaal recht

6. De artikelen 13 en 16 van de Working Time Regulations (SI 1998/1833) (regeling inzake de arbeidstijd; hierna: „WTR”) zetten artikel 7, lid 1, en deels ook artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 om in nationaal recht in het Verenigd Koninkrijk. In de versie van de Working Time (Amendment) Regulations 2001 (SI 2001/3256), en voor zover hier relevant, bepalen zij het volgende: „Artikel 13 1) Behoudens het bepaalde in lid 5 heeft een werknemer recht op vier weken jaarlijkse vakantie per vakantiejaar. […] 5) Indien de datum van de indiensttreding van een werknemer na de datum valt waarop (krachtens een relevante overeenkomst) zijn eerste vakantiejaar begint, dan is de vakantie waarop hij tijdens dit vakantiejaar recht heeft, gelijk aan het deel van de krachtens lid 1 van toepassing zijnde periode dat proportioneel overeenkomt met het deel van dat vakantiejaar dat nog overblijft op de datum van aanvang van zijn tewerkstelling. […] 9) Vakantie waarop een werknemer krachtens deze regeling recht heeft, kan in delen worden opgenomen, maar kan: a) slechts worden opgenomen tijdens het jaar waarvoor zij is toegekend, en b) niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband. […] Artikel 16 1) Een werknemer heeft recht op loon voor iedere periode van jaarlijkse vakantie waarop hij krachtens artikel 13 recht heeft, ten belope van een weekloon voor iedere week vakantie.”

7. De berekening van het bedrag van „een weekloon” is wettelijk vastgelegd. Het komt min of meer neer op het normale wekelijkse inkomen van een werknemer.

8. Om zijn recht op jaarlijkse vakantie krachtens artikel 13 WTR uit te oefenen, moet een werknemer overeenkomstig artikel 15 WTR zijn werkgever daarvan vooraf in kennis stellen. Artikel 15 WTR luidt, voor zover hier relevant, als volgt: „1) Een werknemer kan de vakantie waarop hij krachtens artikel 13 recht heeft, opnemen op de dagen van zijn keuze, op voorwaarde dat hij zijn werkgever daarvan vooraf in kennis stelt overeenkomstig lid 3, behoudens de eisen die zijn werkgever krachtens lid 2 stelt. 2) Een werkgever kan, door kennisgeving daarvan overeenkomstig lid 3, van zijn werknemer eisen dat hij de vakantie waarop hij krachtens artikel 13 recht heeft, op bepaalde dagen: a) opneemt, of b) niet opneemt. 3) Een kennisgeving volgens lid 1 of lid 2: a) mag betrekking hebben op de gehele dan wel een deel van de vakantie waarop een werknemer in een vakantiejaar recht heeft; b) dient de dagen te vermelden waarop vakantie moet of (naar gelang van het geval) niet mag worden opgenomen alsmede, indien vakantie op een bepaalde dag slechts betrekking heeft op een deel van de dag, de duur ervan, en c) moet vóór de relevante datum aan de werkgever of, naar gelang van het geval, aan de werknemer worden gedaan. 4) De relevante datum voor de toepassing van lid 3 is: a) in het geval van een kennisgeving volgens lid 1 of lid 2, sub a, het dubbele van het aantal dagen of gedeeltelijke dagen waarop de kennisgeving betrekking heeft, vóór de vroegste in de kennisgeving genoemde datum, en b) in het geval van een kennisgeving volgens lid 2, sub b, hetzelfde aantal dagen als het aantal dagen of gedeeltelijke dagen waarop de kennisgeving betrekking heeft, vóór de vroegste in de kennisgeving genoemde datum.”

9. Artikel 14 WTR betreft het geval waarin het dienstverband wordt beëindigd. Het luidt, voor zover relevant, als volgt: „1) Dit artikel is van toepassing wanneer a) het dienstverband van een werknemer wordt beëindigd gedurende zijn vakantiejaar, en b) op de datum waarop de beëindiging ingaat (‚beëindigingsdatum’), het door hem opgenomen deel van de vakantie waarop hij in dat referentiejaar recht heeft krachtens artikel 13, proportioneel verschilt van het reeds verstreken deel van het vakantiejaar. 2) Wanneer het door de werknemer opgenomen gedeelte van de vakantie proportioneel kleiner is dan het gedeelte van het reeds verstreken vakantiejaar, dient de werkgever hem overeenkomstig lid 3 als vervanging voor de vakantie een financiële vergoeding te betalen. 3) De krachtens lid 2 verschuldigde betaling is gelijk aan: a) het bedrag dat voor de toepassing van dit artikel is vastgesteld in een desbetreffende overeenkomst, of b) […] een som die overeenkomt met het bedrag dat aan de werknemer verschuldigd zou zijn krachtens artikel 16 met betrekking tot een vakantieperiode die volgens de volgende formule wordt bepaald: waarbij A overeenkomt met de vakantieperiode waarop de werknemer recht heeft krachtens artikel 13; B overeenkomt met het gedeelte van het vakantiejaar van de werknemer dat is verstreken vóór de beëindigingsdatum, en C overeenkomt met de vakantieperiode die door de werknemer tussen het begin van het vakantiejaar en de beëindigingsdatum is opgenomen.”

III — Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen

10. Verzoekers in het hoofdgeding waren allen in dienst bij verweerster. Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen twee categorieën werknemers. ( 4 )

11. Tot de eerste categorie behoort mevrouw Kahn. Zij was gedurende meerdere maanden voor onbepaalde tijd met ziekteverlof en ontving ziekengeld. Op 10 oktober 2003, tijdens dit ziekteverlof, deelde zij haar werkgever mee dat zij 20 dagen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wenste te nemen van tot en met . De werkgever wees dit verzoek af. Daarop wendde zij zich tot het Employment Tribunal met een beroep op artikel 13 WTR en betoogde zij dat zij krachtens artikel 16 WTR gerechtigd was om jaarlijkse vakantie te nemen en dat haar loon gedurende deze jaarlijkse vakantie moest worden doorbetaald. Het Employment Tribunal wees haar verzoek toe en gelastte de werkgever om haar het bedrag van 595,32 GBP te betalen.

12. Tot de tweede categorie behoren de heer Ainsworth, mevrouw Kilic en de heer Thwaites. Zij werden door hun werkgever ontslagen. Zij waren allen afwezig geweest wegens langdurig ziekteverlof en waren met ziekteverlof gedurende het hele vakantiejaar waarin zij werden ontslagen. Geen van hen had jaarlijkse vakantie genomen gedurende dat jaar. Zij hebben zich tot het Employment Tribunal gewend en betaling gevorderd krachtens artikel 14 WTR, dat het geval regelt waarin het dienstverband wordt beëindigd. In al deze zaken wees het Employment Tribunal de vordering toe, berekende het de verschuldigde vergoeding in overeenstemming met de formule in artikel 14, lid 3, WTR, en kende het Ainsworth 16,14 GBP, Kilic 454,74 GBP en Thwaites 967,14 GBP toe.

13. Verweerster kwam tegen deze beslissingen op bij het Employment Appeals Tribunal. Dit verwierp het beroep weliswaar, doch gaf toestemming voor hoger beroep bij de Court of Appeal.

14. De Court of Appeal, die alle zaken samen heeft behandeld, wees de vordering in hoger beroep van de werkgever in elke zaak toe. Hij oordeelde, onder meer, als volgt: — in de zaak van Khan aanvaardde de Court of Appeal het betoog van de werkgever dat een werknemer gedurende een tijdvak waarin hij met ziekteverlof is en bijgevolg niet verplicht is om te werken, geen jaarlijkse vakantie in de zin van artikel 13 kan nemen. — in de zaken van Ainsworth, Kilic en Thwaites aanvaardde de Court of Appeal het argument van verweerster, dat met betrekking tot de berekening van de krachtens artikel 14 verschuldigde vergoeding bij beëindiging van het dienstverband, wanneer een werknemer geen enkel recht had om jaarlijkse vakantie te nemen krachtens artikel 13 omdat hij of zij wegens ziekte afwezig was, hij of zij ook geen recht had op betaling van een vergoeding krachtens artikel 14.

15. De werknemers hebben zich daarop tot het House of Lords gewend. Na partijen te hebben gehoord, staat het House of Lords op het standpunt dat de uitlegging van artikel 7, leden 1 en 2, van richtlijn 2003/88 omstreden is. Het is van oordeel dat de in de onderhavige procedure gerezen vragen de in zaak C-350/06 (Schultz-Hoff) gerezen vragen weliswaar overlappen, doch zich in bepaalde opzichten daarvan ook onderscheiden. Het is dus mogelijk dat de antwoorden van het Hof van Justitie in zaak C-350/06 (Schultz-Hoff) geen antwoord geven op de in de onderhavige procedure gerezen vragen. Om uitspraak te kunnen doen, heeft het House of Lords derhalve besloten het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Moet artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG aldus worden begrepen dat een werknemer die voor onbepaalde tijd met ziekteverlof is, het recht heeft om i) een toekomstig tijdvak aan te wijzen als jaarlijkse vakantie met behoud van loon en ii) jaarlijkse vakantie met behoud van loon te nemen, in beide gevallen gedurende een tijdvak dat anders ziekteverlof zou zijn? 2) Bevat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88/EG, voor het geval dat een lidstaat gebruik maakt van zijn bevoegdheid op grond van dat artikel 7, lid 2, om de minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon te vervangen door een financiële vergoeding bij de beëindiging van het dienstverband, in een geval waar een werknemer gedurende het volledige vakantiejaar waarin het dienstverband wordt beëindigd, of een deel daarvan, afwezig is geweest wegens ziekteverlof, eisen of criteria voor de betaling van de financiële vergoeding of voor de berekening daarvan?”

IV — Procesverloop voor het Hof

16. De verwijzingsbeslissing is op 20 december 2006 ingekomen ter griffie van het Hof.

17. Schriftelijke opmerkingen zijn binnen de termijn van artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie ingediend door verzoekers in het hoofdgeding, door de regering van het Verenigd Koninkrijk, door de Sloveense, de Belgische, de Italiaanse, de Poolse en de Tsjechische regering alsmede door de Commissie van de Europese Gemeenschappen.

18. Ter terechtzitting van 20 november 2007 zijn de gemachtigden van verzoekers in het hoofdgeding, van de regering van het Verenigd Koninkrijk, van de Nederlandse regering alsmede van de Commissie verschenen om mondelinge opmerkingen te maken.

V — Voornaamste argumenten van partijen

A — Eerste vraag

19. Verzoekers zijn van mening dat het bij het recht op vakantie met behoud van loon zoals het in artikel 7 van richtlijn 2003/88 is geregeld, om een sociaal grondrecht gaat, waarvan niet mag worden afgeweken. Er wordt geen rekening gehouden met het doel van richtlijn 2003/88, te weten de levensomstandigheden en de arbeidsvoorwaarden van de werknemers door aanpassing van de nationale arbeidstijdbepalingen te verbeteren, wanneer een werknemer het recht wordt ontzegd om een bepaald tijdvak voor vakantie te bestemmen. Voorts volgt uit de rechtspraak van het Hof dat een door het gemeenschapsrecht gewaarborgd recht op verlof niet mag afdoen aan een ander door dit recht gewaarborgd recht op verlof dat een ander doel heeft. Ten slotte zou een uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88 in die zin dat afwezigheid wegens ziekte tot verlies respectievelijk vermindering van het recht op jaarlijkse vakantie leidt, de daadwerkelijke uitoefening van dat recht bemoeilijken.

20. De Belgische, de Tsjechische, en de Sloveense regering alsmede de regering van het Verenigd Koninkrijk zijn een andere opvatting toegedaan.

21. Volgens de Belgische regering moet de eerste vraag, gelet op het doel van de richtlijn, ontkennend worden beantwoord. Het doel van de richtlijn, te weten de verbetering van de arbeidsomstandigheden ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, volgt onder andere uit de overwegingen van de considerans van de richtlijn en van haar voorgangster, richtlijn 93/104, uit de motivering van het voorstel voor die richtlijn, uit artikel 1, lid 1, van de richtlijn en uit de rechtsgrondslag daarvoor, artikel 137 EG. Dit doel is door de rechtspraak bevestigd. Een bevestigend antwoord op de eerste vraag druist in tegen dit doel, omdat de mogelijkheid om gedurende een ziekteverlof jaarlijkse vakantie op te nemen, niet bijdraagt tot de verbetering van de arbeidsomstandigheden. Het doel is slechts zinvol wanneer vakantie wordt opgenomen gedurende de periode waarin daadwerkelijk arbeid wordt verricht of waarin de werknemer verplicht is arbeid te verrichten. Bovendien zijn deze vraagstukken een zaak van de nationale wetgeving en praktijk.

22. Ook de Tsjechische regering pleit voor een ontkennend antwoord op de eerste vraag. Zij wijst erop dat de richtlijn niet uitdrukkelijk het recht van de werknemer vermeldt om gedurende zijn ziekte vakantie te nemen, zodat voor de beantwoording van de eerste vraag moet worden afgegaan op de bedoeling van de gemeenschapswetgever. De beslissende vraag is of het recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in alle lidstaten absoluut en onafhankelijk van de bestaande rechtssituatie moet worden geëerbiedigd. Dit moet worden ontkend. Het recht op vakantie wordt alleen in het kader van het concrete recht van de lidstaat gewaarborgd, omdat het algemene doel van de richtlijn op verschillende manieren kan worden bereikt. De in het onderhavige geding gerezen vragen betreffen niet het bestaan op zich van het recht op vakantie met behoud van loon, maar slechts de modaliteiten voor toekenning ervan, die enkel door het nationale recht moeten worden geregeld.

23. Volgens de Sloveense regering moet de vraag in het licht van het doel van de jaarlijkse vakantie worden onderzocht, dat bestaat in het behoud, op korte en lange termijn, van de gezondheid van de werknemers. Het doel van de richtlijn blijkt uit de considerans ervan en uit de rechtspraak van het Hof, volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht is, waarvan enkel in de in de richtlijn voorziene uitzonderingsgevallen mag worden afgeweken. Artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 staat een werknemer die voor onbepaalde tijd wegens ziekte afwezig is, niet toe om deze langere afwezigheid als jaarlijkse vakantie aan te merken en staat hem evenmin toe om zijn jaarlijkse vakantie gedurende zijn ziekteverlof op te nemen, omdat jaarlijkse vakantie en ziekteverlof elkaar op grond van hun doel wederzijds uitsluiten.

24. Volgens de Britse regering bestaan de strekking en het doel van artikel 7 van richtlijn 2003/88 erin om door de waarborg van vakantie de gezondheid te beschermen van degenen die daadwerkelijk werken. Voor werknemers die niet daadwerkelijk werken, heeft de vakantie uiteindelijk geen enkel nut, zodat de vraag moet worden gesteld: „vakantie waarvan?”.

25. In werkelijkheid gaat het bij de kwestie van de jaarlijkse vakantie tijdens ziekte om de vraag van de handhaving van het loon, dat bij de jaarlijkse vakantie hoger is dan bij de doorbetaling van loon bij ziekte. Dit financiële aspect is vanuit het oogpunt van het doel van de richtlijn, de gezondheid van de werknemers te beschermen, echter irrelevant. De betaling van vakantiegeld aan een werknemer die reeds wegens ziekte afwezig is, vormt een ongerechtvaardigd voordeel voor de werknemer, respectievelijk een ongerechtvaardigde verzwaring van de lasten voor de werkgever. Voorts kan de plicht tot betaling van een dergelijke vergoeding ook het ongewenste gevolg hebben dat werkgevers bij lange ziekte arbeidsovereenkomsten eerder opzeggen, om dit kostenrisico aldus te vermijden.

26. De Italiaanse en de Poolse regering alsmede de Commissie verdedigen een ietwat genuanceerder standpunt.

27. De Italiaanse regering betoogt dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 aldus moet worden opgevat dat de werknemer die voor onbepaalde tijd afwezig is, het recht heeft om ook na het lopende jaar zijn jaarlijkse vakantie op te nemen, omdat het niet met de beginselen van het gemeenschapsrecht verenigbaar is, dat het recht op vakantie vervalt hoewel de afwezigheid van de werknemer om gezondheidsredenen gerechtvaardigd is. De Italiaanse regering wijst op de rechtspraak van het Hof, dat in het geval van cumulatie van verschillende door het gemeenschapsrecht gewaarborgde verloftijdvakken aan het einde van het lopende jaar, overdracht van de vakantie op het volgende kalenderjaar onvermijdelijk is. De verschillende doelen die met de jaarlijkse vakantie en met het ziekteverlof worden nagestreefd, sluiten evenwel uit dat de werknemer tijdens zijn ziekteverlof jaarlijkse vakantie neemt.

28. De Poolse regering is van mening dat de eerste vraag in het licht van het doel en de beginselen van richtlijn 2003/88 moet worden onderzocht. Zo is het doel van het bevrijden van de werknemer van de arbeidsplicht om gezondheidsredenen een ander dan dat van de jaarlijkse vakantie. In het eerste geval gaat het om een bevrijding van de arbeidsplicht opdat de werknemer door genezing weer arbeidsgeschikt wordt. In het tweede geval wordt de werknemer van de arbeidsplicht bevrijd opdat hij lichamelijk kan uitrusten en zijn normale werkzaamheden zal kunnen voortzetten. Volgens de Poolse regering volgt daaruit dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 in die zin moet worden uitgelegd dat een werknemer die met ziekteverlof is, niet in hetzelfde tijdvak jaarlijkse vakantie kan opnemen.

29. Volgens de Commissie moet bij de uitlegging van de richtlijn haar doel, te weten de verbetering van de levensomstandigheden en arbeidsvoorwaarden van de werknemer, in aanmerking worden genomen. Haars inziens brengt een bevestigend antwoord op de eerste vraag bepaalde risico’s mee voor de rechten van de werknemers. Gelet op het feit dat het doorbetaalde loon in het geval van ziekteverlof lager ligt dan het gemiddelde loon van de werknemer, kan niet worden uitgesloten dat de zieke werknemer om financiële redenen geneigd zou kunnen zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon aan te vragen.

30. De Commissie meent voorts dat het onlogisch is dat wordt toegelaten dat een werknemer jaarlijkse vakantie opneemt op een tijdstip waarop hij eerst herstelt van ziekte of van een ongeval. Bovendien meent zij dat de recuperatiefunctie van jaarlijkse vakantie slechts gewaarborgd wordt indien de verloftijdvakken na elkaar worden opgenomen, omdat anders het gevaar bestaat dat de werknemer, bijvoorbeeld onder druk van de werkgever, het ziekteverlof door de jaarlijkse vakantie vervangt.

31. Met het argument dat dit niet het voorwerp van de regeling is, trekt de Nederlandse regering in haar mondelinge opmerkingen in twijfel dat richtlijn 2003/88 in beginsel toepasbaar zou zijn in gevallen waarin werknemers wegens ziekte afwezig zijn. De werkingssfeer van richtlijn 2003/88 blijft uitsluitend beperkt tot actieve werknemers zodat in casu alleen het nationale recht toepassing vindt. Vanwege de verscheidenheid aan regelingen in de lidstaten kunnen echter geen algemeen geldende conclusies worden getrokken ten aanzien van de rechten van zieke werknemers.

B — Tweede vraag

32. Verzoekers staan op het standpunt dat het in artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 vastgelegde recht op uitbetaling van vakantie niet mag worden beknot, wanneer de werknemer gedurende een gedeelte van of gedurende het gehele jaar waarin de overeenkomst wordt beëindigd, wegens ziekte afwezig is geweest.

33. Ten overvloede voeren zij aan dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 geen bijzondere voorwaarden verbindt aan het recht op uitbetaling van vakantie.

34. Evenals bij de eerste vraag volgt volgens de Belgische regering ook het antwoord op de tweede vraag uit de strekking en het doel van de richtlijn, te weten de verbetering van de arbeidsomstandigheden ter bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de werknemers, welke na het einde van het dienstverband geen gevaar meer lopen. De Belgische regering stelt derhalve voor de tweede vraag ontkennend te beantwoorden, in die zin dat de voorwaarden en de modaliteiten voor een financiële vergoeding niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen, en dat de regeling daarvan een taak van de nationale wetgever en praktijk is.

35. Ook de Tsjechische regering baseert zich ter fundering van haar ontkennende antwoord op de tweede vraag op het doel van de richtlijn. In artikel 2 van richtlijn 2003/88 is „arbeidstijd” omschreven als de tijd waarin de werknemer daadwerkelijk ter beschikking van de werkgever staat en „rusttijd” als de tijd die geen arbeidstijd is. Het feit dat gedurende de afwezigheid wegens ziekte bijvoorbeeld ook geen dagelijkse pauzes worden toegekend, toont aan dat elke toekenning van tijd om uit te rusten ervan afhankelijk is dat de werknemer arbeid verricht of ter beschikking staat van de werkgever. Derhalve ontstaat er gedurende de afwezigheid wegens ziekte geen recht op vakantie voor deze tijdvakken en dus ook geen overeenkomstig recht op uitbetaling daarvan. Om die reden stelt de richtlijn, ook al staat zij niet in de weg aan een desbetreffende nationale regeling, geen voorwaarden voor een eventueel recht op uitbetaling van vakantie voor wegens ziekte niet opgenomen vakantie.

36. Ook de Sloveense regering pleit voor een ontkennend antwoord op de tweede vraag. Zij wijst op haar redenering aangaande de eerste vraag en voegt daaraan toe dat de richtlijn voor de werknemer geen recht op uitbetaling van zijn vakantie garandeert. De lidstaten kunnen een dergelijke uitbetaling weliswaar toestaan, en een vergelijking van de nationale regelingen van Slovenië en van het Verenigd Koninkrijk toont aan dat de lidstaten dit op verschillende wijzen hebben geregeld. Wanneer echter een lidstaat een dergelijke uitbetaling toestaat, dan is op de berekening ervan alleen het nationale recht van toepassing.

37. De Britse regering wijst er in verband met de tweede vraag op dat het — ontkennende — antwoord daarop haars inziens logisch uit de eerste vraag voortvloeit: aangezien er in het geval van afwezigheid wegens ziekte gedurende het volledige referentietijdvak al geen recht op vakantie bestaat, bestaat er logischerwijs in dat geval ook geen recht op uitbetaling van vakantie. Bovendien staat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 de lidstaten weliswaar toe om niet opgenomen vakantie bij de beëindiging van het dienstverband uit te betalen, doch stelt zij dit niet verplicht. Derhalve zijn alleen de lidstaten bevoegd voor de regeling van de modaliteiten van een eventueel voorziene uitbetaling.

38. Volgens de Italiaanse regering volgt het antwoord op de tweede vraag reeds uit haar redenering in verband met de eerste vraag. Op grond daarvan heeft de werknemer steeds recht op uitbetaling van vakantie als vergoeding voor de jaarlijkse vakantie met behoud van loon die hij wegens ziekte gedurende het lopende jaar tot het tijdstip van beëindiging van het dienstverband niet heeft kunnen opnemen. Bij de berekening van de hoogte van de uitbetaling van de vakantie moet rekening worden gehouden met het aantal maanden dat de werknemer na de verlofperioden heeft gewerkt. Daarbij moeten de tijdvakken waarin hij wegens ziekte afwezig is geweest, worden gelijkgesteld met arbeidstijdvakken.

39. De Poolse regering wijst erop dat het recht op uitbetaling van vakantie een vervanging voor het recht op jaarlijkse vakantie is. Laatstgenoemd recht wordt op het tijdstip van beëindiging van de overeenkomst omgezet in een recht op vergoeding voor de niet opgenomen vakantie. Artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 moet derhalve aldus worden uitgelegd, dat de werknemer recht op vergoeding heeft voor het tijdvak waarvoor hij een recht op vakantie met behoud van loon had verworven.

40. Volgens de Commissie kent artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 een financiële vergoeding toe voor het verlies van de jaarlijkse vakantie die de werknemer tot het tijdstip van de beëindiging van de overeenkomst niet heeft kunnen opnemen. Tijdvakken van afwezigheid om redenen waarvoor de werknemer niet behoeft in te staan, zoals ziekte en ongeval, moeten als arbeidstijd worden aangemerkt en derhalve bij de berekening van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon worden meegeteld. Voorts staat de richtlijn de lidstaten niet toe om dit recht van de werknemer te beperken of hem dit te ontnemen. De Commissie pleit er derhalve voor om de werknemer, ondanks het feit dat hij wegens ziekte afwezig was, een recht op uitbetaling van vakantie toe te kennen.

41. Wat de hoogte van het recht op uitbetaling van vakantie in het concrete geval betreft, staat de Commissie op het standpunt dat, voor zover er inderdaad een recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is ontstaan, dit volgens dezelfde maatstaf moet worden berekend als het de werknemer toekomende loon.

VI — Juridische beoordeling

A — Eerste vraag

1. Opmerkingen vooraf

42. Met de eerste vraag legt het House of Lords een probleem inzake de uitlegging van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 voor, dat de normatieve draagwijdte van het door deze bepaling gewaarborgde recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon betreft. Concreet gaat het om de vraag of werknemers die wegens ziekte arbeidsongeschikt zijn, krachtens het gemeenschapsrecht in beginsel recht hebben op vakantie met behoud van loon en of zij dit recht op vakantie eventueel kunnen doen gelden gedurende een tijdvak waarin zij ziekteverlof hebben.

43. De vraagstelling betreft twee verschillende aspecten van het recht op vakantie met behoud van loon, die mijns inziens duidelijk van elkaar moeten worden onderscheiden. Enerzijds gaat het om het bestaan op zich van het recht, anderzijds om de voorwaarden voor de praktische uitoefening daarvan. Voor de overzichtelijkheid is het zinvol beide aspecten achtereenvolgens te behandelen.

44. Het Hof wordt in de onderhavige zaak verzocht om vast te stellen of het gemeenschapsrecht de werknemers bepaalde rechten toekent. Niettemin rijst impliciet ook de vraag welke vereisten richtlijn 2003/88 aan het nationale recht stelt opdat die werknemersrechten verwezenlijkt kunnen worden. Dientengevolge komt de hierna volgende juridische analyse uiteindelijk neer op een uitlegging van de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 opgenomen uitdrukking „overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie”.

45. Wat de verdeling betreft van de regelingsbevoegdheden tussen de Gemeenschap en haar lidstaten in het kader van de waarborging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dient er om te beginnen op te worden gewezen dat de gemeenschapswetgever met de vaststelling van richtlijn 2003/88 gebruik heeft gemaakt van een juridisch instrument dat de nationale instanties overeenkomstig artikel 249, derde alinea, EG weliswaar een zekere speelruimte laat ten aanzien van de keuze van de vorm en middelen voor de uitvoering ervan, doch hun tegelijkertijd in die zin beperkingen oplegt dat de richtlijn voor elke lidstaat verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat. ( 5 ) De nationale rechtsorden hebben aldus op het gebied van de uitvoering van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon grote, maar niettemin niet onbeperkte, mogelijkheden van invulling. ( 6 ) Bij het vervullen van de taak om artikel 7 uit te voeren moeten de lidstaten derhalve steeds rekening houden met de doelen van richtlijn 2003/88.

2. Recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon als sociaal grondrecht

46. Voor een passend antwoord aan de nationale rechter is het mijns inziens noodzakelijk uitgebreid op dit onderwerp in te gaan en het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon zowel te bezien in de vorm die daaraan in het afgeleide recht binnen de communautaire rechtsorde is gegeven als in de ruimere context van de sociale grondrechten.

47. Wat het doel van richtlijn 2003/88 betreft volgt zowel uit artikel 137 EG, dat de rechtsgrondslag voor deze richtlijn vormt, uit de punten 1, 4, 7 en 8 van de considerans van deze richtlijn alsmede uit de bewoordingen van artikel 1, lid 1, daarvan, dat deze richtlijn ertoe strekt minimumvoorschriften vast te stellen om de levens- en arbeidsomstandigheden van de werknemers te verbeteren door de nationale regelingen inzake met name de duur van de arbeidstijd te harmoniseren. ( 7 ) De harmonisatie op gemeenschapsniveau inzake de organisatie van de arbeidstijd moet een betere bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers waarborgen door hun dagelijkse, wekelijkse en jaarlijkse minimumrusttijden en voldoende pauzes toe te kennen alsmede door een plafond vast te stellen voor de maximale wekelijkse arbeidstijd. ( 8 )

48. Bij de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88 moet er derhalve rekening mee worden gehouden dat het recht op minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet voor het eerst in de arbeidstijdenrichtlijn is vastgelegd, maar eigenlijk los van de duur van de toegekende vakantie sinds lange tijd tot de volkenrechtelijk erkende sociale grondrechten wordt gerekend. Op internationaal niveau wordt dit grondrecht bijvoorbeeld genoemd in artikel 24 van de Universele Verklaring van de rechten van de mens ( 9 ) volgens hetwelk eenieder het „recht [heeft] op rust en op eigen vrije tijd, met inbegrip van een redelijke beperking van de arbeidstijd, en op periodieke vakanties met behoud van loon”. Het wordt tevens erkend in artikel 2, lid 3, van het Sociaal Handvest van de Raad van Europa ( 10 ) alsmede in artikel 7, sub d, van het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten ( 11 ) als uitdrukking van het recht van eenieder op rechtvaardige en billijke arbeidsvoorwaarden.

49. In het kader van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) als bijzondere organisatie van de Verenigde Naties zijn er over het recht op minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon twee multilaterale verdragen gesloten. Het op 30 juni 1973 in werking getreden verdrag nr. 132 ( 12 ) heeft het tot dan toe geldende verdrag nr. 52 ( 13 ) gewijzigd. Zij bevatten dwingende voorschriften voor de verdragsluitende staten met betrekking tot de verwezenlijking van deze sociale grondrechten in hun nationale rechtsorden.

50. Deze veelvoud aan internationale handelingen verschillen echter zowel qua inhoud als qua normatieve draagwijdte aangezien het in enkele gevallen om volkenrechtelijke verdragen gaat, in andere daarentegen enkel om plechtige verklaringen die juridisch niet bindend zijn. ( 14 ) Ook is de personele werkingssfeer verschillend, zodat de kring van begunstigden geenszins gelijk is. Bovendien is er voor de ondertekenende staten als adressaten van de handeling in de regel een verdere speelruimte voor uitvoering opgenomen, zodat de begunstigden zich niet rechtstreeks op dat recht kunnen beroepen. Niettemin is het veelzeggend dat het recht op vakantie met behoud van loon in al deze internationale handelingen in eenduidige bewoordingen tot de grondrechten van de werknemers wordt gerekend.

51. Des te belangrijker is mijns inziens het feit dat dit recht met de opneming in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ( 15 ) wel de meest gekwalificeerde en meest definitieve bevestiging heeft gevonden dat het om een grondrecht gaat. ( 16 ) Artikel 31, lid 2, van het Handvest bepaalt namelijk dat „iedere werknemer recht heeft op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden, alsmede op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon”. Blijkens de ontstaansgeschiedenis sluit deze bepaling aan bij artikel 2, lid 3, van het Europees Sociaal Handvest van de Raad van Europa, alsmede bij punt 8 van het Gemeenschapshandvest van sociale rechten van de werkenden ( 17 ), waarbij richtlijn 93/104, als voorgangster van de huidige richtlijn 2003/88, blijkens de toelichtingen van het secretariaat van het presidium van de Europese Conventie, van beslissende betekenis was. ( 18 )

52. Artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten legt dus het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon als een van de aan eenieder toekomende rechten van de mens vast. ( 19 ) Weliswaar is aan het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, net als aan de hierboven genoemde internationale juridische instrumenten, geen authentieke normatieve draagkracht toegekend, zodat het vooral als een politieke verklaring moet worden gezien. Niettemin ben ik van mening dat het onjuist zou zijn om ervan uit te gaan dat het Handvest voor de uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel belang toekomt. ( 20 ) Ongeacht de in de toekomst nog op te helderen vraag wat de definitieve juridische status van het Handvest binnen de rechtsorde van de Europese Unie is, vormt dit thans reeds een concertisering van gemeenschappelijke Europese fundamentele waarden. ( 21 )

53. Bovendien vormt het voor een groot deel ook een weerspiegeling van de gezamenlijke grondwettelijke tradities van de lidstaten. Voor zover ik kan overzien gaat deze gevolgtrekking zeker op voor het recht op minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon, aangezien er voor artikel 31, lid 2, van het Handvest in de grondwetten van een groot aantal lidstaten voorbeelden te vinden zijn. ( 22 ) Het is derhalve zeer goed te verdedigen dat in een geding over de aard en de draagwijdte van een grondrecht, zoals het onderhavige geding, de kerngedachte van artikel 31, lid 2, van het Handvest bij de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88 in aanmerking wordt genomen. ( 23 )

3. Recht op minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon in het gemeenschapsrecht

a) Bevoegdheid van de Gemeenschap bij de bepaling van de omvang van de door de norm geboden bescherming

54. Het Hof van Justitie heeft de draagwijdte van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanvaard met de vaststelling dat „het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht moet worden beschouwd, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk in richtlijn 93/104 zelf zijn opgesomd”. ( 24 ) Artikel 7 van richtlijn 2003/88 is geformuleerd in de vorm van een regel die voorschrijft dat een werknemer in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijke rust moet kunnen genieten. ( 25 )

55. Volgens de rechtspraak komt de lidstaten bij de verwezenlijking van dit recht een doorslaggevende rol toe, aangezien zij voor de vervulling van de taak om artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 uit te voeren verplicht zijn de noodzakelijke nationale uitvoeringsbepalingen vast te stellen. ( 26 ) Dit omvat de vaststelling van de voorwaarden voor de uitoefening en de uitvoering van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, waarbij het de lidstaten vrijstaat de concrete omstandigheden te bepalen waarin de werknemers gebruik mogen maken van dit recht, dat hun toekomt op grond van alle vervulde tijdvakken van arbeid. ( 27 )

56. De verwijzing in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 naar de nationale bepalingen dient er in het bijzonder toe om de lidstaten de mogelijkheid te bieden een rechtskader te scheppen, dat de organisatorische en procedurele aspecten van de uitoefening van het recht op vakantie regelt, zoals het plannen van de vakantietijd, de eventuele verplichting van de werknemer om de werkgever op voorhand mee te delen wanneer hij vakantie wil nemen, het vereiste dat een minimumarbeidstijd moet zijn vervuld alvorens vakantie te kunnen nemen, de criteria voor de evenredige berekening van het recht op jaarlijkse vakantie wanneer de duur van het dienstverband minder dan één jaar bedraagt, enzovoort. ( 28 ) Dit zijn echter telkens maatregelen tot vaststelling van de voorwaarden voor de gebruikmaking en de toekenning van het recht op vakantie, die als zodanig door richtlijn 2003/88 zijn toegestaan.

57. Zoals ik in mijn conclusie in de eveneens aanhangige zaak C-350/06 (Schultz-Hoff) heb uiteengezet ( 29 ), moeten van deze uitvoeringsmaatregelen duidelijk worden onderscheiden regelingen van de lidstaten die het bestaan op zich van het recht op minimale vakantie met behoud van loon betreffen, bijvoorbeeld doordat zij de voorwaarden voor het ontstaan of het verval van het recht op vakantie vastleggen. Anders dan de als voorbeeld voor een dergelijke uitvoeringsmaatregel genoemde verplichting van de werknemer om de werkgever een gewenste periode voor het nemen van de jaarlijkse vakantie mee te delen, waarmee enkel een coördinatiefunctie wordt vervuld in het kader van de vakantieplanning binnen het bedrijf, betreft de hier omstreden vraag — of een werknemer die wegens ziekte arbeidsongeschikt is, in beginsel recht heeft op jaarlijkse vakantie met behoud van loon — het bestaan op zich van een dergelijk grondrecht.

58. Hierbij gaat het niet meer om de beslissing over de wijze van uitvoering van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon ( 30 ), dat wil zeggen de concrete omzetting van dit recht, maar om de omlijning van de draagwijdte van een gemeenschapsvoorschrift, te weten artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88.

59. Een uitlegging van deze bepaling in die zin dat werknemers die wegens ziekte arbeidsongeschikt zijn, hoe dan ook geen recht op jaarlijkse vakantie hebben, leidt er immers toe dat bepaalde werknemers door de beperking van de personele beschermingssfeer van dit recht worden uitgesloten. ( 31 )

60. Vanwege de harmonisering van dit gebied van het sociale recht inzake de arbeidsveiligheid, waarnaar ingevolge artikel 137, lid 2, sub b, EG, als rechtsgrondslag voor richtlijn 2003/88, wordt gestreefd, komt de bevoegdheid om de draagwijdte van dit recht te bepalen thans echter aan de Gemeenschap toe. ( 32 ) Indien dit een bevoegdheid van de lidstaten zou zijn, zou het praktisch onmogelijk zijn in de gehele Gemeenschap een vergelijkbaar beschermingsniveau en daarmee het doel van harmonisering te waarborgen. Het argument van de Belgische en van de Tsjechische regering, dat het recht op jaarlijkse vakantie van een werknemer die wegens ziekte arbeidsongeschikt is, tot de modaliteiten voor de toekenning van de vakantie behoort, waarvoor de lidstaten bevoegd zijn, moet om deze reden worden afgewezen.

b) Door het gemeenschapsrecht gewaarborgd beschermingsniveau

61. Voorts acht ik het van belang in herinnering te brengen dat de vrijheid van de lidstaten bij de vaststelling van nationale uitvoeringsbepalingen beperkt is door de omstandigheid dat artikel 137, lid 2, sub b, EG met het geven van minimumvoorschriften een zeker gemeenschapsrechtelijk vastgelegd beschermingsniveau heeft willen waarborgen, waar de lidstaten zich aan moeten houden. Zoals het Hof in het arrest Verenigd Koninkrijk/Raad ( 33 ) met betrekking tot het begrip „minimumvoorschriften” in de zin van de vroegere rechtsgrondslag in artikel 118 A EG-Verdrag heeft vastgesteld, beperkt deze bepaling het gemeenschapsoptreden niet tot de kleinste gemene deler, te weten de laagste graad van bescherming die door de verschillende lidstaten is vastgesteld. Veeleer moet dit begrip aldus worden opgevat dat de lidstaten vrij zijn om een hogere graad van bescherming te bieden dan de graad van bescherming die voortvloeit uit het gemeenschapsrecht, hoe hoog deze ook moge zijn.

62. Voor deze uitlegging is steun te vinden in de bewoordingen van artikel 136 EG, dat als doel van de sociale politiek de „verbetering van de levensomstandigheden en de arbeidsvoorwaarden” noemt. Dit doel moet uitdrukkelijk door een onderlinge aanpassing „op de weg van de vooruitgang” worden bereikt. ( 34 ) Om dit in het primaire recht gestelde doel te bereiken staat artikel 15 van richtlijn 2003/88 de lidstaten toe om maatregelen toe te passen of te bevorderen die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers. Dienovereenkomstig bepaalt artikel 23 van richtlijn 2003/88, met het oog op het beschermingsniveau voor de werknemers, dat onverminderd het recht van de lidstaten om andersluidende bepalingen aan te nemen en mits de hand wordt gehouden aan de minimumeisen van de richtlijn, de uitvoering van de richtlijn geen rechtvaardiging vormt voor een verlaging van het algemene beschermingsniveau van de werknemers. ( 35 )

63. Welk minimumbeschermingsniveau de gemeenschapswetgever voor het gebied van het recht op vakantie heeft vastgesteld, kan aan de hand van richtlijn 2003/88 worden bepaald. In dit verband moet worden vastgesteld dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, anders dan de Nederlandse regering betoogt, geen beperking van de kring van rechthebbenden bevat en zeer zeker geen onderscheid maakt tussen „gezonde, arbeidsgeschikte” en „wegens ziekte arbeidsongeschikte” werknemers. Uit de bewoordingen van deze bepaling vloeit veeleer duidelijk voort dat de lidstaten de nodige maatregelen moeten treffen opdat aan „alle werknemers” een minimale jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend. Tevens behoort artikel 7, lid 1, niet tot de bepalingen ten aanzien waarvan artikel 17 van richtlijn 2003/88 uitdrukkelijk bepaalt dat ervan mag worden afgeweken. ( 36 )

c) Door IAO-verdrag nr. 132 gewaarborgd beschermingsniveau

64. De gemeenschapswetgever streeft aldus ten aanzien van werknemers die wegens ziekte arbeidsongeschikt zijn, in ieder geval naar een minimumbeschermingsniveau dat vergelijkbaar is met dat van IAO-verdrag nr. 132. ( 37 ) Zo bepaalt bijvoorbeeld artikel 3, lid 1, van dit verdrag dat „eenieder” op wie dit verdrag van toepassing is, recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

65. Uitzonderingsregelingen die in het nadeel werken van werknemers die wegens ziekte arbeidsongeschikt zijn, zijn in dit verdrag net zo min opgenomen als in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88. Hieruit valt af te leiden dat de bescherming die het gemeenschapsrecht voor de werknemers wil garanderen, volgens de wil van de gemeenschapswetgever niet beneden het beschermingsniveau van de arbeidsrechtelijke normen van het internationaal verdragenrecht mag liggen. Het valt nu juist te vrezen dat men beneden dit minimumbeschermingsniveau komt indien een bepaalde categorie werknemers a priori van de toekenning van een sociaal grondrecht wordt uitgesloten.

66. Dat het recht op vakantie overeenkomstig de vereisten van IAO-verdrag nr. 132 niet afhankelijk mag worden gesteld van de arbeidsgeschiktheid van de werknemer, blijkt uit de duidelijke bewoordingen van artikel 5, lid 4, van dit verdrag. Daarin is bepaald dat „arbeidsverzuim om redenen die los staan van de wil van de betrokken werknemer, zoals bijvoorbeeld ziekte, ongeval of zwangerschap, als arbeidstijd moet worden aangemerkt”. Bovendien bepaalt artikel 6, lid 2, van dat verdrag uitdrukkelijk dat „tijdvakken van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval, niet mogen worden begrepen in de voorgeschreven minimale jaarlijkse vakantie”.

67. Deze bepalingen moeten overeenkomstig hun doelstelling aldus worden uitgelegd dat het ontstaan van het recht op vakantie in beginsel niet afhankelijk mag worden gesteld van omstandigheden waarvan de oorzaken buiten de invloedssfeer van de betrokken werknemer liggen, omdat zij bijvoorbeeld op natuurlijke gebeurtenissen zijn terug te voeren of gevallen van overmacht vormen.

68. De normen van IAO-verdrag nr. 132 en van richtlijn 2003/88 komen met betrekking tot het ontstaan van het recht op vakantie qua juridische strekking dus in wezen overeen. ( 38 ) De lidstaten zijn verplicht om deze normen aldus uit te leggen en hun nationale rechtsordes zodanig in te richten dat het ontstaan van het recht op minimale vakantie met behoud van loon niet afhankelijk mag worden gesteld van de arbeidsgeschiktheid van een werknemer.

69. Uit het bovenstaande volgt dat een werknemer vanaf de eerste dag van zijn aanstelling aanspraken op vakantie verwerft en dat hij deze niet ten gevolge van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte verliest. ( 39 ) Hij heeft derhalve het recht om gedurende een periode waarin hij anders met ziekteverlof zou zijn, jaarlijkse vakantie met behoud van loon voor een toekomstig tijdvak aan te vragen.

4. Arbeidsrechtelijk verbod van aantasting als begrenzing van de uitoefening van het recht op minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon

70. Ook indien het recht op minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon overeenkomstig artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aan iedere werknemer toekomt, sluit dit niet uit dat de daadwerkelijke uitoefening daarvan in het concrete geval aan bepaalde voorwaarden is gebonden, die, zonder het bestaan op zich van dit recht in twijfel te trekken, moeten verzekeren dat de doelen van de richtlijn worden bereikt.

a) Verbod van aantasting overeenkomstig IAO-verdrag nr. 132

71. Uit de artikelen 5, lid 4, en 6, lid 2, van IAO-verdrag nr. 132 valt namelijk een verdere belangrijke norm af te leiden, te weten dat een verlof wegens ziekte het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet mag aantasten. ( 40 ) Door het gelijkstellen van tijdvakken van ziekte met arbeidstijd, respectievelijk door het verbod om tijdvakken van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval mee te tellen bij de voorgeschreven minimale jaarlijkse vakantie, moet worden voorkomen dat de jaarlijkse vakantie samenvalt met een tijdvak dat eigenlijk is voorbehouden voor het ziekteverlof als een specifiek soort verlof. Door dit verbod van overlapping van verloftijdvakken wordt rekening gehouden met het feit dat ziekte- en vakantieverlof elk een ander doel hebben en derhalve vanuit juridisch oogpunt niet als uitwisselbaar kunnen worden aangemerkt.

b) Overdraagbaarheid van de in de rechtspraak ontwikkelde beginselen

72. Deze fundamentele gedachte is terug te vinden in het uitgangspunt waarop het Hof de arresten Merino Gómez ( 41 ) en FNV ( 42 ) heeft gebaseerd.

73. In de zaak Merino Gómez moest het Hof ingaan op de gemeenschapsrechtelijke verhouding tussen jaarlijkse vakantie en zwangerschapsverlof. Concreet ging het over de vraag of een werkneemster op grond van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85/EEG ( 43 ) en artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG ( 44 ), in gevallen waarin de periode van de jaarlijkse vakantie voor het gehele personeel bij bedrijfsakkoord tussen de onderneming en de werknemersvertegenwoordigers is vastgesteld en samenvalt met haar zwangerschapsverlof, haar jaarlijkse vakantie mag nemen in een andere dan de overeengekomen periode, die niet samenvalt met haar zwangerschapsverlof. Het Hof heeft in dit verband vastgesteld dat het recht op jaarlijkse vakantie een ander doel heeft dan het recht op zwangerschapsverlof. Doel van dit laatste verlof is immers niet alleen de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap, maar ook de bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de zwangerschap en de bevalling. ( 45 ) Het Hof oordeelde derhalve dat een werkneemster haar jaarlijkse vakantie in een andere periode moet kunnen nemen dan gedurende haar zwangerschapsverlof. ( 46 )

74. Dit beginsel is door het Hof in het arrest FNV bevestigd en in die zin nader gepreciseerd dat de samenvoeging van meerdere door het gemeenschapsrecht gewaarborgde verloven aan het einde van een jaar, de overdracht van jaarlijkse vakantie of van een deel hiervan op het volgende jaar onvermijdelijk kan maken ( 47 ), omdat een door het gemeenschapsrecht gewaarborgd verlof niet mag afdoen aan het recht om een ander door dit recht gewaarborgd verlof te nemen. ( 48 )

75. Hoewel een zwangerschap beslist niet met een ziektetoestand kan worden gelijkgesteld, kunnen verschillende gronden worden aangevoerd voor een overeenkomstige toepassing van deze rechtspraak op de verhouding tussen jaarlijkse vakantie en ziekteverlof. Net als bij het zwangerschapsverlof heeft ook het ziekteverlof immers tot doel de lichamelijke en psychische integriteit van de werknemer te behouden, doordat hem door arbeidsvrijstelling en door toekenning van een rustperiode de mogelijkheid wordt geboden lichamelijk te herstellen en later zijn arbeidsplaats weer in te nemen. Anders dan bij de jaarlijkse vakantie, die bedoeld is om uit te rusten, afstand te nemen en te recupereren, heeft het ziekteverlof dus uitsluitend de genezing en het herstel tot doel, dat wil zeggen het overwinnen van een pathologische toestand waarvan de oorzaken bovendien buiten de invloedssfeer van de betrokken werknemer liggen. ( 49 )

76. In zoverre moet, in navolging van de Italiaanse en de Poolse regering, worden gezegd dat gelet op de door het Hof ontwikkelde beginselen niet tot de slotsom kan worden gekomen dat ziekte- en vakantieverlof in hetzelfde tijdvak mogen samenvallen, omdat anders voorbij wordt gegaan aan het verschil in de doelen van het vakantieverlof en van het ziekteverlof. Op basis van de kerngedachte van bovenvermelde rechtspraak moet toekenning van ziekteverlof ten koste van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon worden verboden, omdat dit als grondrecht erkende recht anders zou kunnen worden uitgehold.

c) Onverenigbaarheid met strekking en doel van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88

77. Bovenop het reeds aangevoerde bezwaar tegen een uitlegging van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 volgens welke de werknemer de mogelijkheid heeft om zijn recht op vakantie gedurende zijn afwezigheid wegens ziekte op te nemen, kan als bijkomend argument de onverenigbaarheid van een dergelijke regeling met het doel van richtlijn 2003/88 — de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemer te waarborgen — worden aangevoerd.

78. Op het eerste gezicht lijkt het bieden van een dergelijke mogelijkheid een verruiming van zijn rechtssfeer op te leveren en dus juridisch voordelig te zijn. Daarbij komt dat de werknemer bij het opnemen van zijn jaarlijkse vakantie niet zelden financieel in een betere positie verkeert dan wanneer hij met ziekteverlof zou zijn, aangezien hij overeenkomstig artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 tijdens de duur van zijn jaarlijkse vakantie profiteert van zijn recht op doorbetaling van zijn ongekorte loon, terwijl zijn recht op doorbetaling van loon in het geval van ziekte daarentegen, naargelang van de desbetreffende regelingen van de lidstaten, slechts een percentage daarvan bedraagt. Dit is bijvoorbeeld het geval in de situatie van het hoofdgeding, want volgens de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens ( 50 ) moet ingevolge artikel 16, lid 1, WTR voor elke week vakantie vakantiegeld ter hoogte van een weekloon worden betaald. Daarentegen was in de overeenkomst met verzoekers, zoals door de Britse regering in haar schriftelijke opmerkingen is gesteld ( 51 ) en op verzoek van het Hof ter terechtzitting is gepreciseerd, voor het geval van ziekte bepaald dat gedurende een periode van zes maanden ziekteverlof het loon volledig wordt doorbetaald, gevolgd daar een verdere periode van zes maanden waarin slechts de helft van het normale loon wordt betaald.

79. Bij nadere juridische beschouwing komt de uitoefening van dit recht door de werknemer echter neer op „afstand van een grondrecht” (Grundrechtsverzicht) ( 52 ) in ruil voor doorbetaling van zijn normale loon. Vanwege hun gebondenheid aan hun doel zijn de beide soorten verlof niet onderling verwisselbaar en sluiten zij elkaar derhalve, zoals de Sloveense regering terecht betoogt, wederzijds uit. Wanneer het doen gelden van het recht op vakantie gepaard gaat met een overlapping van jaarlijkse vakantie met tijdvakken van ziekte, zou dit een vrijwillige afstand van het recht op vakantie tot gevolg hebben, voor zover de werknemer er door de uitoefening van dit recht mee zou instemmen om de jaarlijkse vakantie, in ruil voor een financiële vergoeding, niet voor haar eigenlijke doel te gebruiken.

80. Mijns inziens kan een dergelijke afstand niet verenigbaar met het gemeenschapsrecht worden verklaard zonder dat voorbij wordt gegaan aan het door de wetgever gestelde doel van artikel 7 van richtlijn 2003/88. Niet alleen wordt niet voldaan aan de recuperatiefunctie van het recht op jaarlijkse vakantie wanneer dit recht in strijd met zijn doel en derhalve als rechtsmisbruik ( 53 ) in tijdvakken van ziekte wordt uitgeoefend. Tevens moet met de Commissie worden ingestemd op het punt dat een dergelijke mogelijkheid van afstand bepaalde risico’s voor de rechten van de werknemers meebrengt. Het vooruitzicht op een hogere loondoorbetaling zou namelijk geschikt zijn om voor de werknemer een stimulans te creëren om het verlies van deze rechtspositie op de koop toe te nemen. Bovendien bestaat het gevaar dat de werkgever de werknemer tot een dergelijke afstand zou kunnen aansporen. ( 54 ) In zoverre zou een dergelijke afspraak tussen de partijen bij de arbeidsverhouding, die in wezen in het „afkopen” van de jaarlijkse vakantie voorziet, duidelijk in strijd zijn met artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat de minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet door een financiële vergoeding mag worden vervangen. Een dergelijke afspraak zou tevens indruisen tegen de belangen van de werkgever, omdat hij ondanks betaling van een hoger vakantiegeld niet van de werknemer kan verlangen dat hij de opgenomen vakantie daadwerkelijk voor genezing benut, om weer arbeidsgeschikt te worden.

81. Ter bescherming van werknemers en werkgevers alsmede ter voorkoming van uitholling van het gemeenschapsrechtelijk vastgelegde grondrecht op minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon, moet ervan uit worden gegaan dat de werknemer in beginsel niet vrij over dit grondrecht kan beschikken, zodat hij daarvan niet rechtsgeldig afstand kan doen.

5. Conclusie

82. Uit het voorgaande volgt derhalve dat het bestaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet afhankelijk mag worden gesteld van de arbeidsgeschiktheid van een werknemer, zodat ook een werknemer die wegens ziekte arbeidsongeschikt is, in beginsel een overeenkomstig recht op jaarlijkse vakantie in de zin van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 heeft. Hij mag deze vakantie echter niet nemen gedurende een tijdvak waarin hij anders met ziekteverlof zou zijn.

B — Tweede vraag

83. De tweede prejudiciële vraag betreft de normatieve draagwijdte van het in artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 vastgelegde recht op uitbetaling van vakantie. De uitbetaling van de vakantie, dat wil zeggen de uitbetaling van niet opgenomen jaarlijkse vakantie, vervangt de toekenning van vrije tijd wanneer de vakantie wegens beëindiging van het dienstverband niet meer kan worden toegekend. Dit recht vormt de enige uitzondering op het in de richtlijn opgenomen fundamentele verbod van uitbetaling, op grond waarvan het de partijen bij een arbeidsverhouding voor het overige categorisch verboden is de jaarlijkse vakantie — ongeacht of deze in het lopende jaar dan wel in het overdrachtstijdvak moet worden genomen — door een financiële vergoeding te vervangen.

84. Volgens de rechtspraak van het Hof moet dit verbod garanderen dat de werknemer normalerwijze over een daadwerkelijke rusttijd kan beschikken, zodat een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid wordt verzekerd. ( 55 ) Het moet dus worden voorkomen dat de werkgever misbruik maakt door het recht op jaarlijkse vakantie „af te kopen”, dan wel dat de werknemer om zuiver financiële redenen afstand daarvan doet. ( 56 )

85. Artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 beklemtoont de functie van de doorbetaling van het arbeidsloon gedurende het vakantietijdvak. Deze functie bestaat erin dat de werknemer in dat tijdvak in een situatie wordt geplaatst die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte tijdvakken. ( 57 ) Met andere woorden, het vereiste van betaling van dit vakantiegeld waarborgt dat de werknemer financieel in staat is zijn jaarlijkse vakantie daadwerkelijk te nemen. ( 58 ) De uitbetaling van vakantie heeft geen ander doel. De vervangende financiële vergoeding moet de werknemer immers in beginsel ook na de beëindiging van het dienstverband in staat stellen een recuperatieperiode met behoud van loon te genieten voordat hij in een nieuw dienstverband aan de slag gaat. ( 59 ) Het wegvallen van deze vergoeding heeft derhalve tot gevolg dat het met richtlijn 2003/88 nagestreefde doel van recuperatie van de werknemer niet zou kunnen worden bereikt.

86. Het Hof heeft in het arrest Robinson-Steele ( 60 ) vastgesteld dat richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan als twee aspecten van één recht behandelt. Mijns inziens pleit juist het feit dat het recht op loon en het recht op uitbetaling van vakantie dezelfde functie hebben, ervoor om laatstgenoemd recht eveneens als een onlosmakelijk deel van het recht op minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon te behandelen.

87. In zoverre volgt het antwoord op de tweede prejudiciële vraag reeds uit mijn uiteenzettingen over het eerste onderdeel van de eerste vraag. Bovendien verwijs ik in dit verband op de gevolgtrekkingen in de punten 77 en 78 van mijn conclusie in de eveneens aanhangige zaak C-350/06 (Schultz-Hoff). Volgens die conclusie mag het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet afhankelijk worden gesteld van de arbeidsgeschiktheid van de werknemer. Veeleer volgt uit een teleologische uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88 alsook uit de ratio van artikel 5, lid 4, van IAO-verdrag nr. 132, dat het tijdvak van ziekte met arbeidstijd moet worden gelijkgesteld, omdat het gaat om een afwezigheid om redenen die losstaan van de wil van de werknemer, zodat die afwezigheid gerechtvaardigd is.

88. In hetzelfde tijdvak ontstaan derhalve alle rechten van de werknemer, dus ook het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, die kan worden opgenomen wanneer de arbeidsgeschiktheid weer is hersteld, of die — bij beëindiging van het dienstverband — ook wanneer er sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid, door uitbetaling wordt vervangen.

89. Op de tweede vraag dient derhalve te worden geantwoord dat werknemers bij de beëindiging van het dienstverband in elk geval overeenkomstig artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 recht hebben op een financiële vergoeding als vervanging voor verworven en wegens ziekte niet opgenomen vakantie. Dit geldt ook wanneer de werknemer gedurende het volledige betrokken vakantiejaar of gedurende een gedeelte daarvan wegens ziekte afwezig was.

90. Wat de verdergaande vraag over de berekening van deze vervangende financiële vergoeding betreft, hierop moet worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 geen bepaalde berekeningsmethode voorschrijft, doch de precieze regeling daarvan aan de nationale wetgever overlaat. Voor zover werknemers echter in beginsel een recht op uitbetaling van vakantie hebben, moet bij de berekening van de hoogte van dit recht rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de werknemer oorspronkelijk een recht op vakantiegeld ter hoogte van zijn normale loon had verkregen. Daaruit valt de plicht van de lidstaten overeenkomstig artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 af te leiden, om te garanderen dat de vervangende financiële vergoeding die de werknemer krijgt, qua hoogte gelijkwaardig is aan zijn normale loon.

VII — Conclusie

91. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het House of Lords als volgt te beantwoorden: „1) Artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG moet aldus worden uitgelegd dat een werknemer die voor onbepaalde tijd met ziekteverlof is, het recht heeft om gedurende een tijdvak dat anders ziekteverlof zou zijn, voor een toekomstig tijdvak jaarlijkse vakantie met behoud van loon aan te vragen. Hij mag deze vakantie echter niet nemen gedurende een tijdvak waarin hij anders met ziekteverlof zou zijn. 2) Artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88/EG moet aldus worden uitgelegd dat een werknemer bij de beëindiging van het dienstverband in ieder geval recht heeft op een financiële vergoeding als vervanging voor de verworven en wegens ziekte niet opgenomen vakantie (uitbetaling van vakantie). Dit geldt ook wanneer de werknemer gedurende het volledige betrokken vakantiejaar of gedurende een gedeelte daarvan wegens ziekte afwezig was. Bij de berekening van de hoogte van dit recht moet worden gegarandeerd dat de vervangende financiële vergoeding die de werknemer krijgt, qua hoogte gelijkwaardig is aan zijn normale loon.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Duits.

( 2 ) PB L 299, blz. 9.

( 3 ) PB L 307, blz. 18.

( 4 ) Met uitzondering van mevrouw Stringer zijn alle verzoekers in het hoofdgeding in deze zaak vertegenwoordigd. Hoewel zij ook niet in de procedure voor het House of Lords is vertegenwoordigd, wordt haar naam nog steeds gebruikt als aanduiding voor de zaak.

( 5 ) Zie het fundamentele arrest van 8 april 1976, Royer (48/75, Jurispr. blz. 497, punten 69 en 73), waarin is bepaald dat „hieruit voor de lidstaten de verplichting voortvloeit om in het kader van de hun door artikel [249 EG] gelaten vrijheid, de meest passende vormen en middelen te kiezen ter verzekering van het nuttig effect van de richtlijnen”, rekening houdend met de doelstelling ervan.

( 6 ) Zie Stärker, L., Kommentar zur EU-Arbeitszeit-Richtlinie, Wenen 2006, blz. 81.

( 7 ) Arresten van 26 juni 2001, BECTU (C-173/99, Jurispr. blz. I-4881, punt 37); , Jaeger (C-151/02, Jurispr. blz. I-8389, punten 45 en 47); , Pfeiffer e.a. (C-397/01–C-403/01, Jurispr. blz. I-8835, punt 91), en , Dellas e.a. (C-14/04, Jurispr. blz. I-10253, punt 40).

( 8 ) Arresten van 3 oktober 2000, Simap (C-303/98, Jurispr. blz. I-7963, punt 49); BECTU (zie voetnoot 7 supra, punt 38); Jaeger (zie voetnoot 7 supra, punt 46); , Wippel (C-313/02, Jurispr. blz. I-9483, punt 47), en Dellas e.a. (zie voetnoot 7 supra, punt 41).

( 9 ) Universele Verklaring van de rechten van de mens, afgekondigd op 10 december 1948 bij Resolutie 217A(III) van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties.

( 10 ) Het Europees Sociaal Handvest, ter ondertekening door de lidstaten van de Raad van Europa voorgelegd op 18 oktober 1961 te Turijn en op van kracht geworden. In artikel 2, lid 3, daarvan is bepaald dat de overeenkomstsluitende partijen zich, teneinde de onbelemmerde uitoefening van het recht op billijke arbeidsvoorwaarden te waarborgen, verbinden een jaarlijks verlof met behoud van loon van ten minste twee weken te waarborgen.

( 11 ) Het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten is op 19 december 1966 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties met eenparigheid van stemmen goedgekeurd. Artikel 7, sub d, daarvan bepaalt: „De Staten die partij zijn bij dit Verdrag erkennen het recht van een ieder op billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden, die in het bijzonder het volgende waarborgen: rustpauzen, vrije tijd en een redelijke duur van de werktijd en periodieke vakanties met behoud van loon, alsmede behoud van loon op algemeen erkende feestdagen”.

( 12 ) Verdrag nr. 132 over de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (nieuwe versie van 1970), aangenomen door de Algemene Vergadering van de Internationale Arbeidsorganisatie op 24 juni 1970, in werking getreden op .

( 13 ) Verdrag nr. 52 over de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, aangenomen door de Algemene Vergadering van de Internationale Arbeidsorganisatie op 24 juni 1936, in werking getreden op . Dit verdrag is bij verdrag nr. 132 geherformuleerd, maar wacht nog steeds op ratificering.

( 14 ) Zuleeg, M., „Der Schutz sozialer Rechte in der Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaft”, Europäische Grundrechte-Zeitschrift 1992, nr. 15/16, blz. 331, wijst erop dat handelingen die niet juridisch bindend zijn, zoals het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden, in de eerste plaats als koersbepaling dienen. Zij krijgen echter een juridische betekenis wanneer rechters daarnaar verwijzen voor de uitlegging of de rechtsontwikkeling. Balze, W., „Überblick zum sozialen Arbeitsschutz in der EU”, Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, 38e supplement 1998, punt 4, stelt terecht vast dat het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden weliswaar zelf als plechtige verklaring niet juridisch bindend is, doch wel de fundamentele stimulans was voor het eind 1989 afgekondigde actieprogramma van de Commissie van 28 november 1989 inzake de toepassing van het Gemeenschapshandvest. Het actieprogramma bevatte in totaal 23 concrete voorstellen voor richtlijnen, onder meer op het gebied van de veiligheid en de bescherming van de gezondheid van de werknemers, die voor het grootste gedeelte vóór 1993 zijn uitgevoerd. Daaruit volgt dat ook plechtige verklaringen, als inspiratiebron voor wetgevingsactiviteiten uiteindelijk toch van betekenis kunnen zijn bij de verwezenlijking van de daarin geproclameerde sociale grondrechten.

( 15 ) Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, afgekondigd op 7 december 2000 te Nice (PB C 364, blz. 1).

( 16 ) Tot dezelfde slotsom komt advocaat-generaal Tizzano in zijn conclusie in de zaak BECTU (aangehaald in voetnoot 7, punt 26).

( 17 ) Het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden is op 9 december 1989 te Straatsburg aangenomen door de staatshoofden en regeringsleiders van de lidstaten van de Europese Gemeenschap. Punt 8 van het Gemeenschapshandvest bepaalt dat „iedere werknemer van de Europese Gemeenschap recht heeft op wekelijkse rusttijd en op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, waarvan de duur onderling in opwaartse zin moet worden aangepast, overeenkomstig de nationale gebruiken”. Eichenhofer, E., Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts (uitg. door Dauses, M. A.), München 2004, deel 1, D. III., punten 38-39, spreekt in dit verband uitdrukkelijk van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon als een in het Gemeenschapshandvest verankerd „sociaal grondrecht”.

( 18 ) Zie hierover Rengeling, H.-W., Grundrechte in der Europäischen Union, Keulen 2004, punt 1016, blz. 812.

( 19 ) Riedel, E., Charta der Grundrechte der Europäischen Union (uitg. door Jürgen Meyer), 2e druk, Baden-Baden 2006, Art. 31, punt 20, is van mening dat het belang van artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten vooral ligt in het feit dat daarin de beginselen van de beperking van de maximumarbeidstijd, de toe te kennen dagelijkse en wekelijkse rusttijd, zelfs bij arbeidsverhoudingen met ploegendienst of wisselende werktijden, alsmede de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, als sociaal minimum onbetwistbaar zijn vastgelegd als tot de mensenrechten behorende, eenieder toekomende rechten.

( 20 ) Deze opvatting heb ik recentelijk verdedigd in mijn conclusie van 3 mei 2007, Zefeser (C-62/06, punt 54 en voetnoot 43), in verband met het in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Eerder reeds advocaat-generaal Tizzano in zijn conclusie in de zaak BECTU (zie voetnoot 16 supra, punt 28), alsmede advocaat-generaal Léger in zijn conclusie van , Raad/Hautala (C-353/99 P, Jurispr. blz. I-9565, punten 73-86). Ook het Hof van Justitie beroept zich steeds vaker op het Handvest van de grondrechten. Zie meest recentelijk arrest van , Parlement/Raad (C-540/03, Jurispr. blz. I-5769, punt 38), in verband met de in de considerans van de omstreden richtlijn opgenomen verwijzing naar het Handvest, alsmede arresten van , Unibet (C-432/05, punt 37), en , Advocaten voor de Wereld (C-303/05, punt 46).

( 21 ) Zie hierover Poiares Maduro, M., „The double constitutional life of the Charter of Fundamental Rights”, Unión Europea y derechos fundamentales en perspectiva constitucional, Madrid 2004, blz. 306; Schmitz, T., „Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union als Konkretisierung der gemeinsamen europäischen Werte”, Die Europäische Union als Wertegemeinschaft, Berlijn 2005, blz. 85, alsmede Beyer, U./Oehme, C./Karmrodt, F., „Der Einfluss der Europäischen Grundrechtecharta auf die Verfahrensgarantien im Unionsrecht”, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, nr. 34, November 2004, blz. 14. García Perrote Escartín, I., „Sobre el derecho de vacaciones”, Scritti in memoria di Massimo D’Antona, deel 4 (2004), blz. 3586, uit het vermoeden dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zoals het in artikel 40, lid 2, van het Spaanse grondwet is neergelegd, het uitvloeisel van alle internationale instrumenten ter bescherming van de grondrechten is. Volgens hem hebben al deze instrumenten samen bijgedragen tot het ontstaan van een universeel dan wel specifiek Europees bewustzijn over het bestaan van dat sociale grondrecht.

( 22 ) Volgens het gemeenschapsrecht staat het in de eerste plaats aan de lidstaten om een regeling te geven voor het gebied van de arbeidsvoorwaarden. Verschillende grondwetsteksten bevatten waarborgen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden waarin het recht van de werknemers op rust is opgenomen. Zo leggen artikel 11, lid 5, van de grondwet in Luxemburg en artikel 40, lid 2, van de grondwet in Spanje, de staat de verplichting op om gezonde arbeidsvoorwaarden tot stand te brengen en de rust van de werknemers te waarborgen, resp. ervoor te zorgen dat dit gebeurt (vgl. González Ortega, S., „El disfrute efectivo de la vacaciones anuales retribuidas: una cuestión de derecho y de libertad personal, de seguridad en el trabajo y de igualdad”, Revista española de derecho europeo, nr. 11 [2004], blz. 423 e.v.). Een veel uitgebreidere regeling, die veel dichter bij de formulering in artikel 31 van het Handvest staat, is te vinden in artikel 36 van de grondwet van Italië, die onder meer voorziet in een recht op een wekelijkse rustdag en een jaarlijkse vakantie met behoud van loon. De grondwet van Portugal schijnt een van de voorbeelden voor het Handvest te zijn geweest, aangezien artikel 59, lid 1, sub d, daarvan het recht op rust en vrije tijd, op een maximumgrens voor de dagelijkse werktijd, op wekelijkse rust alsmede regelmatige vakantie met behoud van loon, vastlegt (vgl. Vieira De Andrade, J.C., „La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique du Portugal”, La protection des droits sociaux fondamentaux dans les États membres de l’Union européenne — Étude de droit comparé, Athene/Brussel/Baden-Baden 2000, blz. 677). In de meeste oude lidstaten van de Europese Unie is het recht op minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon gefundeerd op gewone wetten waarin de betrokken voorschriften van secundair recht van de richtlijn zijn weergegeven, voor zover het gemeenschapsrechtelijke toepassinggebieden betreft. De nieuwe lidstaten, inclusief Cyprus, bezitten daarentegen een zeer uitgebreide codificatie van dit recht. Dit geldt bijvoorbeeld voor artikel 36, sub f, van de Slowaakse grondwet, artikel 66, lid 2, van de Poolse grondwet, artikel 70/B, lid 4, van de Hongaarse grondwet, artikel 107 van de Letse grondwet alsmede artikel 49, lid 1, van de Litouwse grondwet, waarin de minimale vakantie met behoud van loon is gewaarborgd. Arbeidsvoorwaarden in het algemeen zijn in de grondwet van Slovenië (artikel 66), van de Tsjechische Republiek (artikel 28) alsmede in die van Estland (artikel 29, lid 4) opgenomen (vgl. Riedel, E., loc. cit. voetnoot 20 supra, Art. 31, punten 3-4).

( 23 ) Volgens Smismans, S., „The Open Method of Coordination and Fundamental Social Rights”, Social Rights in Europe (uitg. door Gráinne de Búrca en Bruno de Witte), Oxford 2005, blz. 229, zal de vraag naar de verhouding tussen artikel 7 van richtlijn 2003/88 en de grondrechten, en vooral artikel 31, lid 2, van het Handvest, in procedures voor het Hof van Justitie onvermijdelijk aan de orde komen. Volgens Krebber, S., Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag (uitg. door Christian Calliess/Matthias Ruffert), 1e druk Neuwied 1999, artikel 136 EG, punt 35, blz. 1365, bieden Europese sociale handvesten en gemeenschapshandvesten grote steun bij de uitlegging van de betekenis van arbeidsrechtelijke begrippen op gemeenschapsniveau. Volgens Stärker, L., Kommentar zur EU-Arbeitszeit-richtlinie, Wenen 2006, blz. 81, is artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten kennelijk zelfs normatief van aard, voor zover hij erop wijst dat deze bepaling voorschrijft dat er een jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden vastgesteld. Naar mening van Benedetti, G., „La rilevanza giuridica della Carta Europea innanzi alla Corte di Giustizia: il problema delle ferie annuali retribuite”, Carta Europea e diritti dei privati, 2000, blz. 128, 129, kan in een geding over de draagwijdte van het recht op minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet voorbij worden gegaan aan het Handvest van de grondrechten, ook al is dit juridisch niet bindend, aangezien het bepalingen bevat die de gemeenschappelijke grondwettelijke tradities van de lidstaten weerspiegelen. Het heeft derhalve een functie als uitgangspunt of als steun bij de uitlegging van het gemeenschapsrecht.

( 24 ) Arresten van 6 april 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging (C-124/05, Jurispr. blz. I-3423, punt 28), Dellas e.a. (zie voetnoot 7 supra, punt 49), , Merino Gómez (C-342/01, Jurispr. blz. I-2605, punt 29), BECTU (zie voetnoot 7 supra, punt 43).

( 25 ) Arrest BECTU (zie voetnoot 7 supra, punt 44).

( 26 ) Arrest van 16 maart 2006, Robinson-Steele (C-131/04 en C-257/04, Jurispr. blz. I-2531, punt 57).

( 27 ) Arrest BECTU (zie voetnoot 7 supra, punt 53).

( 28 ) Aldus de uiteenzettingen van de Commissie in de zaak BECTU, die advocaat-generaal Tizzano in zijn conclusie in deze zaak (zie voetnoot 16 supra, punt 34) heeft opgenomen.

( 29 ) Zie punten 45-49 van mijn conclusie in zaak C-350/06 (Schultz-Hoff).

( 30 ) In het arrest BECTU (zie voetnoot 7 supra, punt 61) stelde het Hof vast dat richtlijn 93/104 de lidstaten niet belet, „de wijze van uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie te organiseren door bijvoorbeeld vast te stellen op welke wijze de werknemers de vakantie kunnen opnemen waarop zij tijdens de eerste weken van hun dienstverband recht hebben”.

( 31 ) Juist dit is de lidstaten echter niet toegestaan (zie arrest BECTU, aangehaald in voetnoot 7, punt 52). Op grond daarvan is het de lidstaten verboden het alle werknemers verleende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon aldus eenzijdig te beperken dat zij voor aanspraak daarop een voorwaarde stellen die ertoe leidt dat bepaalde werknemers van dat recht zijn uitgesloten.

( 32 ) Artikel 137 EG is in het hoofdstuk over de sociale politiek de belangrijkste machtigingsgrondslag voor het vaststellen van richtlijnen. Deze bepaling verlangt dat de harmonisering een bepaalde bedoeling heeft die uit de samenhang tussen lid 2 en lid 1 voortvloeit. Op grond daarvan moet harmonisering plaatsvinden om de ondersteunende en aanvullende functie van het optreden van de Gemeenschap op de in lid 1, sub a tot en met i, genoemde gebieden te bevorderen. Daartoe behoort ingevolge lid 1, sub a, de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers. Ten slotte was ook artikel 118 EG-Verdrag daarvoor de grondslag, dat eveneens blijk gaf van een hoofdzakelijk sociaal-politieke oriëntatie en zich daardoor onderscheidde van de andere bevoegdheidsnormen in artikel 100 A EG Verdrag (artikel 95 EG) met zijn op de interne markt gerichte doel (zie Krebber, S., loc. cit. voetnoot 23 supra, artikel 137 EG, punt 18, blz. 1373).

( 33 ) Arrest van 12 november 1996, Verenigd Koninkrijk/Raad (C-84/94, Jurispr. blz. I-5755, punt 56).

( 34 ) Balze, W., loc. cit. voetnoot 14 supra, 38e supplement 1998, punt 3.

( 35 ) Arrest Verenigd Koninkrijk/Raad (zie voetnoot 33 supra, punt 42). Balze, W., „Arbeitszeit, Urlaub und Teilzeitarbeit”, Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, 79e supplement (oktober 2002), B 3100, punt 6, blz. 9, vat de regelingen van de arbeidstijdenrichtlijn overeenkomstig artikel 137 EG op als minimumvoorschriften, zodat de lidstaten strengere arbeidstijdregelingen mogen vaststellen of handhaven. Niettemin schuiven specifieke gemeenschapsvoorschriften overeenkomstig artikel 14 van richtlijn 2003/88 de bepalingen van de richtlijn opzij ongeacht de vraag of hun beschermingsniveau achterblijft bij dat van de arbeidstijdenrichtlijn.

( 36 ) Vgl. arresten Robinson-Steele (zie voetnoot 26 supra, punt 62) en BECTU (zie voetnoot 7 supra, punt 41). In deze zin ook Balze, W., „Die Richtlinie über die Arbeitszeitgestaltung”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr. 7 (1994), blz. 207, die geen bevoegdheid ziet om inhoudelijk van deze regeling af te wijken.

( 37 ) In dit verband zij eraan herinnerd dat overeenkomstig punt 6 van de considerans van richtlijn 2003/88 rekening moet worden gehouden met de beginselen van de IAO ter zake van de organisatie van de arbeidstijd. Daarop wijst ook advocaat-generaal Kokott in voetnoot 8 van haar conclusie van 12 januari 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging (arrest aangehaald in voetnoot 24). Een uitlegging van richtlijn 2003/88 onder inaanmerkingneming van de fundamentele beginselen van IAO-verdrag nr. 132 lijkt mij noodzakelijk, gelet op het feit dat het recht van de IAO belangrijke internationale normen op het gebied van het arbeidsrecht heeft gegeven. Grofweg bestaat er een hoge mate van overeenstemming tussen deze beide rechtsinstrumenten. Bij nadere beschouwing kan er echter niet aan voorbij worden gegaan dat verschillende regelingen van richtlijn 2003/88 verder gaan dat hetgeen IAO-verdrag nr. 132 voorschrijft. Om die reden kan van richtlijn 2003/88 op goede gronden worden gezegd dat zij een aan de Gemeenschap eigen verdere ontwikkeling van dat verdrag is (zie Murray, J., Transnational Labour Regulation: The ILO and EC Compared, Den Haag 2001, blz. 185).

( 38 ) Daarmee wordt een onderzoek naar de vraag in hoeverre de lidstaten aan inhoudelijk van elkaar afwijkende plichten uit IAO-verdrag nr. 132 en uit richtlijn 2003/88 gebonden zijn, overbodig. Zie in dit verband de uiteenzettingen van advocaat-generaal Tesauro in zijn conclusie van 24 januari 1991 bij het arrest Stöckel (C-345/89, Jurispr. blz. I-4047, punt 11).

( 39 ) Zo kennelijk ook advocaat-generaal Tizzano, die in punt 59 van zijn conclusie in de zaak BECTU (arrest aangehaald in voetnoot 7) betwijfelt of een regeling van een lidstaat waarin werknemers ervan worden weerhouden vanaf de eerste werkdag vakantieaanspraken te verwerven, verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

( 40 ) In die zin ook García Perrote Escartín, I., loc. cit. voetnoot 22 supra, blz. 3584, 3595.

( 41 ) Arrest Merino Gómez (zie voetnoot 24 supra).

( 42 ) Arrest Federatie Nederlandse Vakbeweging (zie voetnoot 24 supra).

( 43 ) Richtlijn van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (PB L 348, blz. 1).

( 44 ) Richtlijn van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz. 40).

( 45 ) Arresten Merino Gómez (zie voetnoot 24 supra, punt 32); 27 oktober 1998, Boyle e.a. (C-411/96, Jurispr. blz. I-6401, punt 41); , Thibaut (C-136/95, Jurispr. blz. I-2011, punt 25); , Webb (C-32/93, Jurispr. blz. I-3567, punt 20); , Habermann-Beltermann (C-421/92, Jurispr. blz. I-1657, punt 21), en , Hofmann (184/83, Jurispr. blz. 3047, punt 25).

( 46 ) Arrest Merino Gómez (zie voetnoot 24 supra, punt 38).

( 47 ) Arresten Federatie Nederlandse Vakbeweging (zie voetnoot 24 supra, punt 24) en 14 april 2005, Commissie/Luxemburg (C-519/03, Jurispr. blz. I-3067, punt 33).

( 48 ) Arresten Federatie Nederlandse Vakbeweging (zie voetnoot 24 supra, punt 24); 14 april 2005, Commissie/Luxemburg (zie voetnoot 47 supra, punt 33), en Merino Gómez (zie voetnoot 24 supra, punt 41).

( 49 ) González Ortega, S., loc. cit. voetnoot 23 supra, blz. 432, stelt vast dat de eerste fase van het zwangerschapsverlof dient voor de fysieke rust resp. de biologische bescherming van de moeder na de bevalling. Deze heeft dus een ander doel dan de latere fase van dit verlof, die voor de zorg voor het kind alsmede voor de versterking van de relatie tussen moeder en kind bedoeld is. De auteur trekt parallellen tussen deze eerste fase van het zwangerschapsverlof en het verlof wegens ziekte en pleit derhalve voor een overeenkomstige toepassing van de rechtspraak over de verhouding tussen zwangerschapsverlof en jaarlijkse vakantie op de verhouding tussen het verlof wegens ziekte en de jaarlijkse vakantie.

( 50 ) Punt 13 van het verwijzingsbeslissing van het House of Lords van 13 december 2006.

( 51 ) Punt 22 van de opmerkingen van de Britse regering van 13 april 2007.

( 52 ) Volgens Fischinger, P., „Der Grundrechtsverzicht,”Juristische Schulung (2007), nr. 9, blz. 808, moet onder „Grundrechtsverzicht” (afstand van een grondrecht) worden begrepen: het aanvaarden door een drager van een grondrecht van concrete ingrepen op en afbreuk aan grondrechten. Niet bedoeld is daarentegen een duurzame, volledige, praktische reeds nauwelijks voorstelbare, totale afstand van de bescherming van een of meerdere grondrechten. Een aldus opgevat „afstand van een grondrecht” moet echter strikt worden onderscheiden van een zuiver feitelijke niet-gebruikmaking van het grondrecht. Hieraan kleeft ter afbakening van zuiver feitelijke niet-gebruikmaking een juridisch aspect, aangezien degene die ermee instemt, daaraan in die zin gebonden is dat hij zich later niet op de onrechtmatigheid van de ingreep op het grondrecht kan beroepen. Met de afstand van een grondrecht heeft evenmin van doen de zogenoemde negatieve dimensie van grondrechten, welke het recht van een individu impliceert om geen mening te hebben of om tot geen enkele geloofsgemeenschap te behoren. Volgens Adam, R., „Der Grundrechtsverzicht des Arbeitnehmers”, Arbeit und Recht (2005), nr. 4, blz. 130, is er sprake van een dergelijke afstand wanneer een grondrecht van een werknemer door overeenkomst of op grond van de leidinggevende bevoegdheid van de werkgever zonder wederzijdse offers, zoals bij een schikking, wordt ingeperkt. In het geval van het opnemen van vakantie in tijdvakken van ziekte kan van een offer van de werkgever geen sprake zijn, aangezien hij zich er enkel toe verplicht de werknemer het normale loon te betalen, zonder dat de werknemer voor de opoffering van zijn jaarlijkse vakantie schadeloos wordt gesteld.

( 53 ) Rechtsmisbruik wordt omschreven als het oneigenlijke gebruik van een rechtspositie en begrenst de mogelijkheid om een bestaand recht uit te oefenen. Dit betekent dat de gebruikmaking van een formeel gegeven recht door het beginsel van de goede trouw is beperkt. Ook degene die over een formeel opeisbaar recht beschikt, mag daarvan geen misbruik maken. Zie in die zin Creifelds, Rechtswörterbuch (uitg. door Klaus Weber), 17e druk, München 2002, blz. 1109, volgens hetwelk de uitoefening van een subjectief recht misbruik vormt, wanneer deze uitoefening weliswaar formeel in overeenstemming is met de wet, doch het doen gelden daarvan wegens de bijzondere omstandigheden in het concrete geval in strijd met de goede trouw is.

( 54 ) In punt 31 van haar conclusie in de zaak Federatie Nederlandse Vakbeweging (arrest aangehaald in voetnoot 24 supra) wees advocaat-generaal Kokott op een vergelijkbaar risico in gevallen van een financiële vergoeding voor de overgedragen minimale jaarlijkse vakantie. Haars inziens zou deze mogelijkheid bepaalde met de doelen van de arbeidstijdenrichtlijn onverenigbare stimulansen creëren om afstand te doen van vakantie, of om werknemers daartoe aan te zetten.

( 55 ) Arresten BECTU (zie voetnoot 7 supra, punt 44), Merino Gómez (zie voetnoot 24 supra, punt 30) en Robinson-Steele (zie voetnoot 26 supra, punt 60).

( 56 ) In het arrest Federatie Nederlandse Vakbeweging (zie voetnoot 24 supra, punt 32) stelde het Hof vast dat de mogelijkheid van een financiële vergoeding voor de minimale jaarlijkse vakantie een met de doelen van de richtlijn onverenigbare prikkel vormt om afstand te doen van vakantierust of om werknemers ertoe te brengen daarvan afstand te doen. Fenski, M., „Urlaubsrecht im Umbruch?”, Der Betrieb, nr. 12 (2007), blz. 688, alsmede Jacobsen, K., Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht (uitg. door Wilhelm Moll), 1e druk 2005, § 25, punt 102, wijzen op de ontoelaatbare praktijk om de vakantie gedurende het bestaande dienstverband „af te kopen”.

( 57 ) Arrest Robinson-Steele (zie voetnoot 26 supra, punt 58).

( 58 ) Bogg, A. L., „The right to paid annual leave in the Court of Justice: the eclipse of functionalism”, European Law Review, deel 31 (2006), nr. 6, blz. 899.

( 59 ) Zie in deze zin ook advocaat-generaal Tizzano in zijn conclusie in de zaak BECTU (zie voetnoot 16 supra, punt 38).

( 60 ) Arrest Robinson-Steele (zie voetnoot 26 supra, punt 58).