CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

C. GULMANN

van 1 juni 1994 ( *1 )

Inhoudsoverzicht

A — Antecedenten van de zaken B — Inleidende opmerkingen C — Afbakening van het voorwerp van de hogere voorzieningen D — Heeft het Gerecht het begrip misbruik van machtspositie verkeerd toegepast? a) Is het begrip specifiek voorwerp relevant bij een toetsing aan artikel 86 van het Verdrag? b) Het specifiek voorwerp van het auteursrecht c) Kan artikel 86 van het Verdrag worden toegepast op de uitoefening van rechten die tot het specifiek voorwerp van het auteursrecht behoren? d) De wezenlijke functie van het auteursrecht en de door het Gerecht gegeven motivering voor de opvatting, dat inbreuk kan worden gemaakt op het specifiek voorwerp van het auteursrecht aa) Gedragingen waarmee een doel wordt nagestreefd dat kennelijk in strijd is met de doelstellingen van artikel 86 bb) De definitie van de wezenlijke functie van het auteursrecht cc) De toepassing van het begrip wezenlijke functie e) De introductie van een nieuw produkt waarnaar er een aanzienlijke potentiële vraag van consumentenzijde bestaat f) Het gebruik van een machtspositie op een markt om zich een afgeleide markt te reserveren g) Discriminerend licentiebeleid of het verlenen van licenties tegen onredelijke voorwaarden h) De vraag of programmaoverzichten voor bescherming in aanmerking komende werken zijn i) De gegrondheid van de weigering om licentie te verlenen j) De verdere gevolgen van het arrest van het Hof E — Heeft het Gerecht de Berner Conventie ten onrechte buiten beschouwing gelaten? F — Is artikel 3 van verordening nr. 17 geschonden? G — Heeft het Gerecht de betrokken markt verkeerd omschreven en het begrip machtspositie verkeerd toegepast? H — Heeft het Gerecht het begrip ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten verkeerd toegepast? I — Schending van artikel 190 van het Verdrag J — Kosten Conclusie

1. In deze gevoegde zaken dient het Hof uit te maken, of de Commissie bij wege van een op grond van artikel 86 EG-Verdrag gegeven beschikking ondernemingen kan verplichten licenties te verlenen op hun auteursrechtelijk beschermde werken. Het Hof moet dus uitsluitsel geven over de vraag, of in bijzondere omstandigheden op grond van de mededingingsregels van het Verdrag inbreuk kan worden gemaakt op het specifiek voorwerp van het auteursrecht. In deze zaken rijst opnieuw het fundamentele probleem van de afweging van twee tegenstrijdige belangen, te weten de bescherming van de industriële- en commerciële-eigendomsrechten, die hun grondslag vinden in het nationale recht, en het waarborgen van een onvervalste mededinging, een van de taken van de Gemeenschap.

2. Bij beschikking van 21 december 1988 legde de Commissie drie ondernemingen de verplichting op, licenties te geven op hun tv-programmaoverzichten. ( 1 ) De arresten van het Gerecht van eerste aanleg van 10 juli 1991 ( 2 ) hebben deze beschikking onverlet gelaten. De onderhavige zaken betreffen de hogere voorziening die bij het Hof tegen die arresten is ingesteld.

A — Antecedenten van de zaken

3. Programmaoverzichten zijn lijsten van komende tv-uitzendingen, die informatie bevatten over de titel, het kanaal, de datum en het tijdstip van de uitzendingen. Zij worden opgesteld door de tv-omroeporganisaties bij en ten behoeve van de planning. Programmaoverzichten worden krachtens de United Kingdom Copyright Act 1956 en de Irish Copyright Act 1963 auteursrechtelijk beschermd als letterkundige werken en compilaties.

4. Ten tijde van de beschikking van de Commissie waren er in Ierland en Noord-Ierland drie wekelijkse tv-gidsen in de handel, te weten „Tv-Times”, „Radio Times” en „RTE- Guide”. Elke gids bevatte de programmaoverzichten voor twee van de zes tv-kanalen die in de meeste huisgezinnen in Ierland en in 30-40 % van de huisgezinnen in Noord-Ierland konden worden ontvangen. Naast de programmaoverzichten zelf bevatten de tv-gidsen in de regel programmasamenvattingen — dat wil zeggen informatie over de inhoud van de programma's en over de medewerkers — commentaren, achtergrondartikelen enz.

5. TV Times bevatte de wekelijkse programmaoverzichten voor ITV en Channel Four. Die werden uitgezonden door tv-maatschappijen die van de Independent Broadcasting Authority (hierna: „IBA”) ( 3 ) vergunning hadden gekregen voor het uitzenden van onafhankelijke televisieprogramma's. Het blad werd uitgegeven door Independent Television Publications Ltd te Londen (hierna: „ITP”), die het auteursrecht op de programmaoverzichten had gekregen van de programmaproducenten van de twee kanalen. Radio Times bevatte de wekelijkse programmaoverzichten voor de kanalen BBC 1 en BBC 2 en werd uitgegeven door de volledige dochtermaatschappij BBC Enterprises Ltd, die van de moedermaatschappij BBC het auteursrecht op de wekelijkse programmaoverzichten van de BBC had gekregen. In het Verenigd Koninkrijk hadden BBC en IBA een duopolie ter zake van de levering van nationale televisieuitzendingen. RTE Guide bevatte de wekelijkse programmaoverzichten voor de kanalen RTE 1 en RTE 2 en werd uitgegeven door Radio Teleris Eireann (hierna: „RTE”), die een wettelijke monopolie op radio- en televisie-uitzendingen in Ierland heeft.

6. Anders dan in de overige Lid-Staten van de Gemeenschap was er in Ierland en Noord-Ierland geen tv-gids in de handel die de wekelijkse programmaoverzichten bevatte van alle kanalen die door alle of de meeste tv-kijkers konden worden ontvangen, hierna een „alomvattende wekelijkse tv-gids” genoemd. Dit was te wijten aan de licentiepraktijk van de drie maatschappijen. Dag- en weekbladen, en in bepaalde gevallen ook tijdschriften, konden om kosteloze toezending van de wekelijkse programmaoverzichten en in voorkomend geval van de samenvattingen van de programma's verzoeken. Deze gingen telkens vergezeld van een licentie, waarin de voorwaarden voor publikatie van de informatie stonden vermeld: de dagen weekbladen konden de programma's van de dag zelf en wanneer de volgende dag een rustdag was van twee dagen publiceren, waarbij er bepaalde voorwaarden golden voor het formaat van de publikaties. Het was ook toegestaan „hoogtepunten” van de tv-programma's van de week te publiceren.

7. In 1985 begon de Ierse uitgeverij Magill TV Guide Ltd (hierna: „Magill”) in Ierland en Noord-Ierland een weekblad met informatie over de komende televisieprogramma's uit te geven. In het begin bevatte het blad alleen informatie over de weekendprogramma's van RTE, BBC, ITV en Channel Four en over de hoogtepunten van de weekprogramma's. In mei 1986 verscheen evenwel een nummer van Magill TV Guide met alle weekprogramma's van alle kanalen die in het gebied kunnen worden ontvangen. Daarop verbood een Ierse rechter Magill op verzoek van RTE, BBC en ITV voorlopig de publikatie van de wekelijkse programmaoverzichten van de maatschappijen op grond van de overweging, dat een dergelijke publikatie inbreuk maakt op het auteursrecht van de maatschappijen. Die uitspraak werd bevestigd door de High Court in een arrest van 26 juli 1989. ( 4 )

8. Magill had reeds vóór de uitgifte van de alomvattende Magill TV Guide bij de Commissie een klacht ingediend krachtens artikel 3 van verordening nr. 17 van de Raad over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag. ( 5 ) In artikel 1 van haar beschikking van 21 december 1988 stelde de Commissie vast, dat „het beleid en de gedragingen van respectievelijk ITP, BBC en RTE inzake hun eigen wekelijkse overzichten van programma's die in Ierland en Noord-Ierland kunnen worden ontvangen, een inbreuk vormen op artikel 86 in zoverre daardoor de publikatie en verkoop van wekelijkse, alomvattende tv-gidsen in Ierland en Noord-Ierland wordt verhinderd”. Om die reden bepaalde de Commissie in artikel 2 van haar beschikking, dat ITP, BBC en RTE een einde dienden te maken aan de inbreuk op artikel 86 door „elkaar en aan derden op verzoek op niet discriminerende basis hun eigen wekelijkse programmaoverzichten mede te delen en de verveelvoudiging van deze overzichten door die partijen toe te staan. Dit vereiste strekt zich niet uit tot informatie uitgaand boven de overzichten (...) Indien de partijen de verstrekking van de overzichten en de toestemming voor de verveelvoudiging wensen te doen plaatsvinden via licenties, dienen de (...) verlangde royalty's redelijk te zijn. Bovendien mogen ITP, BBC en RTE in alle aan derden verleende licenties zodanige voorwaarden opnemen als noodzakelijk worden geacht voor een uitgebreide berichtgeving van hoge kwaliteit betreffende al hun programma's, met inbegrip van die welke voor een minderheid van de bevolking zijn bestemd en/of van regionale programma's, alsmede programma's van culturele, historische en educatieve waarde.”

9. Daarop verzochten ITP, BBC en RTE het Hof van Justitie om nietigverklaring van de beschikking van de Commissie. Bij beschikking van 11 mei 1989 schortte de president van het Hof de tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie op voor zover die beschikking de maatschappijen verplicht een licentie te verlenen voor de publikatie van hun programmaoverzichten. ( 6 ) Bij beschikking van 15 november 1989 werden de zaken verwezen naar het Gerecht van eerste aanleg, dat bij arresten van 10 juli 1991 de Commissie in het gelijk stelde. Tegen die arresten hebben RTE en ITP, doch niet BBC ( 7 ), hogere voorziening ingesteld bij het Hof van Justitie. Bij beschikking van 6 juli 1989 heeft het Hof Magill toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie en bij beschikking van 25 maart 1992 heeft het Intellectual Property Owners Inc. (hierna: „IPO”) toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van requiranten. Bij beschikking van 21 april 1993 werden de zaken gevoegd voor de mondelinge behandeling.

10. Volledigheidshalve zij opgemerkt, dat op 1 maart 1991 in het Verenigd Koninkrijk nieuwe bepalingen in werking zijn getreden ( 8 ), volgens welke de tv-omroeporganisaties verplicht zijn licenties te verlenen voor de verveelvoudiging van hun programmaoverzichten. BBC en ITP zijn hun eigen alomvattende wekelijkse tv-gids beginnen uitgeven. De Ierse wettelijke regeling is niet gewijzigd. RTE heeft evenwel van BBC en ITP een licentie gekregen voor het op de markt brengen van een alomvattende wekelijkse tv-gids en heeft licentie verleend op haar eigen programmaoverzichten. ( 9 ) De drie tv-gidsen, RTE Guide, Radio Times en TV Times, verschijnen thans derhalve als alomvattende wekelijkse tv-gidsen.

B — Inleidende opmerkingen

11. Het auteursrecht is van wezenlijk belang, zowel voor de rechthebbenden als voor de samenleving. De Lid-Staten zijn internationale verbintenissen aangegaan om auteurs voldoende bescherming te geven teneinde een passend kader voor hun creatieve inspanningen te creëren, en hebben in hun auteurswetten de auteursrechthebbenden het alleenrecht op de exploitatie van het beschermde werk verleend. De auteurswetten geven de auteursrechthebbenden met andere woorden bet recht om de mededinging te beperken.

12. De auteurswetten verlenen de auteurs evenwel geen onbeperkt alleenrecht. De Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, zoals laatstelijk herzien bij de Akte van Parijs van 24 juli 1971, voorziet in en aanvaardt bepaalde beperkingen van het alleenrecht, en de auteurswetten van de Lid-Staten bevatten dan ook dergelijke beperkingen. Het kan daarbij gaan om bepalingen die een beperkt recht van vrije exploitatie van het beschermd werk verlenen, of om zogenoemde dwanglicenties, die het recht verlenen om tegen vergoeding een bepaald gebruik te maken van het werk. Dwanglicenties op het gebied van het auteursrecht worden met name gekenmerkt door de omstandigheid, dat de toestemming om een bepaald gebruik te maken van het beschermde werk voortvloeit uit algemene wettelijke bepalingen, die kunnen voorzien in de mogelijkheid om het probleem van de vergoeding aan een publiekrechtelijke instantie voor te leggen. Anders dan op het gebied van het octrooirecht, wordt de toestemming om in het algemeen belang een bepaald gebruik te maken van het beschermde werk, gewoonlijk niet verleend door een rechter of een publiekrechtelijke instantie, die dan de nadere voorwaarden bepaalt.

13. In de auteurswetten van de Lid-Staten is derhalve de nodige afweging gemaakt van de belangen die de samenleving dient te vrijwaren, te weten enerzijds de bescherming van de belangen van de auteur en anderzijds een onvervalste mededinging. ( 10 ) Een natuurlijk gevolg daarvan is, dat krachtens het mededingingsrecht verleende auteursrechtelijke dwanglicenties, dat wil zeggen licenties tot het verlenen waarvan de mededingingsautoriteiten de ondernemingen op basis van de mededingingsregels verplichten, in de Lid-Staten nagenoeg onbekend zijn op het gebied van het auteursrecht. Wanneer de auteurswet een alleenrecht verleent, moet het mededingingsrecht daar in beginsel voor wijken. ( 11 )

14. Dat in de nationale wetgevingen de belangen van de auteursrechthebbende zijn afgewogen tegen de mededingingsbeperkingen die een bescherming van die belangen op nationaal niveau meebrengt, impliceert niet, dat het alleenrecht van de auteursrechthebbende niet verder kan worden beperkt op basis van de medededingingsregels van het Verdrag, die tot doel hebben een onvervalste mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te waarborgen. Maar uit aldus beschreven fundamentele verhouding tussen het auteursrecht en het mededingingsrecht blijkt, dat er uiteraard terughoudendheid aan de dag moet worden gelegd wanneer wordt overwogen, de tot het auteursrecht behorende rechten op basis van de communautaire mededingingsregels te beperken.

15. Mijns inziens bieden de beschikking van de Commissie en de arresten van het Gerecht in de praktijk een redelijke oplossing. Er zijn goede argumenten aan te voeren voor de stelling, dat niet mag worden toegestaan dat de tv-omroeporganisaties hun auteursrecht op de programmaoverzichten gebruiken om de uitgifte van wekelijkse alomvattende tv-gidsen te beletten. De auteursrechtelijke belangen die hiermee worden beschermd, kunnen mijns inziens niet van wezenlijk belang worden geacht, en de Ierse en Britse verbruikers hebben er overduidelijk belang bij te kunnen beschikken over een produkt dat in de andere Lid-Staten welbekend is en een aantal voordelen heeft die de bestaande produkten missen.

16. Dit betekent evenwel nog niet, dat dit redelijke resultaat kan worden bereikt met door de Commissie krachtens artikel 86 van het Verdrag gegeven beschikkingen. Het is mogelijk, dat dit resultaat slechts kan worden bereikt bij wege van door de nationale wetgevende instanties vastgestelde regels, zoals in het Verenigd Koninkrijk is gebeurd, of bij wege van door de gemeenschapswetgever vastgestelde regels.

C — Afbakening van het voorwerp van de hogere voorzieningen

17. RTE, ITP en IPO verzoeken om vernietiging van de arresten van het Gerecht en om nietigverklaring van de beschikking van de Commissie. De Commissie verzoekt om bevestiging van de arresten van het Gerecht of, subsidiair, om bevestiging van de arresten van het Gerecht met wijziging van de motivering ervan. ( 12 )

18. Zowel RTE als ITP en IPO voeren aan, dat het Gerecht het in artikel 86 van het Verdrag gebruikte begrip misbruik van machtspositie verkeerd heeft toegepast. RTE betoogt bovendien, dat het Gerecht ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de Berner Conventie en het begrip ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten verkeerd heeft toegepast. ITP betoogt, dat het Gerecht artikel 3 van verordening nr. 17 heeft geschonden door te oordelen, dat de Commissie bevoegd is om een rechthebbende op intellectuele-eigendomsrechten de verplichting op te leggen, licenties te verlenen, en artikel 190 van het Verdrag heeft geschonden door vast te stellen, dat de motivering van de beschikking voldeed aan de eisen van het recht van verweer.

19. Ten slotte betoogt IPO, dat het Gerecht de markt van de betrokken produkten verkeerd heeft omschreven en het begrip machtspositie verkeerd heeft toegepast. In repliek voeren RTE en ITP aan, dat ook al hebben zij deze punten niet uitdrukkelijk ter sprake gebracht in hun hogere voorziening tegen de arresten van het Gerecht, dit niet impliceert, dat zij hun opvatting dienaangaande hebben opgegeven. Verder stellen zij, dat indien het Hof zou oordelen, dat er sprake is van misbruik en op grond daarvan overeenkomstig artikel 54, eerste alinea, van het Statuut van het Hof de zaak zelf zou afdoen, het ook over deze middelen dient te oordelen.

20. De Commissie betoogt —mijns inziens terecht—, dat RTE en ITP in repliek geen middelen kunnen aanvoeren die zij niet reeds in hun verzoekschrift in hogere voorziening hadden aangevoerd (zie artikel 118 juncto artikel 42, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof). Elementen waartegen niet uitdrukkelijk hogere voorziening is ingesteld, dient het Hof ook dan te aanvaarden wanneer het overeenkomstig artikel 54, eerste alinea, van zijn Statuut de zaak zelf afdoet.

21. De Commissie wijst erop, dat RTE en ITP op de twee genoemde punten geen hogere voorziening hebben ingesteld tegen de arresten van het Gerecht, zodat de hogere voorzieningen derhalve niet betrekking hebben op die punten en IPO de betrokken middelen dan ook niet geldend kan maken.

22. Een intervenient kan slechts tussenkomen ter ondersteuning van de conclusies van een van de partijen (zie artikel 37, derde alinea, van het Statuut). Het is ook duidelijk, dat een intervenient in een hogere voorziening slechts middelen kan aanvoeren die blijven binnen het voorwerp van de zaak, zoals die bij het Gerecht aanhangig was (zie artikel 51 van het Statuut). IPO voldoet aan beide voorwaarden, daar zij ter ondersteuning van de conclusies van RTE en ITP strekkende tot vernietiging van de arresten van het Gerecht, middelen aanvoert die het voorwerp waren van de arresten van het Gerecht. Derhalve rijst de vraag, of IPO de betrokken middelen niet meer geldend kan maken om de enkele reden, dat deze door de requiranten niet zijn aangevoerd.

23. Artikel 93, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof bepaalt, dat de intervenient het geding aanvaardt in de stand op het ogenblik van zijn tussenkomst. Die bepaling mag niet aldus worden uitgelegd, dat een intervenient die in eerste aanleg tussenkomt, geen middelen mag aanvoeren die niet zijn aangevoerd door de partij ter ondersteuning waarvan hij tussenkomt. Het Hof heeft geoordeeld, dat een dergelijke uitlegging de interventie elke betekenis zou ontnemen (zie arresten van 23 februari 1961, De Gezamenlijke Steenkoolmijnen in Limburg ( 13 ), en 22 maart 1961, SNUPAT ( 14 )).

24. Ingevolge artikel 118 van het Reglement voor de procesvoering is artikel 93, onverminderd andere bepalingen, ook van toepassing op de procedure voor het Hof in hogere voorziening tegen een beslissing van het Gerecht. Bij gebreke van een uitdrukkelijke andersluidende bepaling in het Reglement voor de procesvoering van het Hof betekent dit mijns inziens, dat artikel 93 ook met betrekking tot hogere voorzieningen aldus moet worden uitgelegd, dat een intervenient middelen naar voren kan brengen die door de requiranten niet zijn aangevoerd.

D — Heeft het Gerecht het begrip misbruik van machtspositie verkeerd toegepast?

25. In haar beschikking stelt de Commissie vast, dat ITP en RTE, door te weigeren licentie te verlenen, hun machtspositie hebben misbruikt. Het Gerecht van eerste aanleg heeft deze vaststelling juist bevonden. Het Gerecht is in zijn arresten uitgegaan van de rechtspraak van het Hof betreffende de verhouding tussen de in het Verdrag neergelegde regels betreffende het vrije verkeer van goederen en de in het nationale recht verleende intellectuele-eigendomsrechten, en de begrippen specifiek voorwerp en wezenlijke functie van het auteursrecht zijn hierbij essentiële elementen in de overwegingen van het Gerecht.

26. Gelijk uit het hiernavolgende zal blijken, is dit inderdaad de juiste aanpak. Daarbij rijst evenwel de vraag, of het door het Gerecht gehanteerde begrippenapparaat wel in alle opzichten correct is geformuleerd en toegepast. Uit de in deze hogere voorzieningen ingediende opmerkingen blijkt, dat het gehanteerde begrippenapparaat problemen heeft opgeleverd, en met name op dat punt zijn de arresten van het Gerecht in de rechtsleer ( 15 ) bekritiseerd. In de volgende drie hoofdstukken zal ik het begrip specifiek voorwerp behandelen en bij het overlopen van de arresten van het Gerecht in hoofdstuk d) zal ik mijn standpunt bepalen over de betekenis van het begrip wezenlijke functie.

a) Is het begrip specifiek voorwerp relevant bij een toetsing aan artikel 86 van het Verdrag?

27. In een aantal arresten betreffende de artikelen 30 en 36 van het Verdrag heeft het Hof het belang van het vrije verkeer van goederen afgewogen tegen het belang van de bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten. Het Hof verricht deze afweging in het kader van de vaststelling, dat artikel 36 slechts afwijkingen van het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt toestaat, voor zover deze afwijkingen gerechtvaardigd zijn ter bescherming van de rechten die hetspecifiek voorwerp van het betrokken intellectuele-eigendomsrecht vormen. ( 16 )

28. Het begrip specifiek voorwerp vertrekt van de idee, dat voor elk intellectueleeigendomsrecht een aantal kernrechten kunnen worden vastgesteld, die krachtens het nationale recht aan de houder van dat intellectuele-recht toekomen en waarvan de uitoefening door de bepalingen van het Verdrag onverlet wordt gelaten.

29. De vraag is, of met betrekking tot artikel 86 van het Verdrag bij de afweging van het belang van een onvervalste mededinging tegen het belang van de bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten eveneens mag worden uitgegaan van het specifiek voorwerp van het betrokken intellectueleeigendomsrecht.

30. Het Gerecht van eerste aanleg heeft die vraag in zijn arresten bevestigend beantwoord waar het overweegt, dat „naar gemeenschapsrecht enkel zijn toegestaan de beperkingen van de vrije mededinging, het vrije goederenverkeer en de vrijheid van dienstverrichting, die noodzakelijk zijn voor de bescherming van het specifiek voorwerp van het intellectuele-eigendomsrecht” (r. o. 69 arrest RTE; r. o. 54 arrest ITP). ( 17 )

31. Deze opvatting is juist, gelet op de rechtspraak van het Hof. In zijn arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig ( 18 ), onderzocht het Hof, of de uitoefening van nationale merkrechten verenigbaar is met artikel 85 van het Verdrag, dat de mededinging beperkende afspraken verbiedt. Het Hof vertrok van artikel 222 van het Verdrag, waarin wordt bepaald: „Dit Verdrag laat de regeling van het eigendomsrecht in de Lid-Staten onverlet”, en maakte vervolgens onderscheid tussen het bestaan van het merkrecht, dat door artikel 85 niet wordt geraakt, en de uitoefening van het merkrecht, die wordt beperkt voor zover dat noodzakelijk is voor de handhaving van het verbod van artikel 85. Dezelfde redenering is in ietwat verschillende bewoordingen terug te vinden in het arrest van het Hof van 29 februari 1968, Parke, Davis and Co, dat betrekking had op de artikelen 85 en 86. ( 19 ) Dat onderscheid tussen het bestaan van het intellectuele-eigendomsrecht en de uitoefening daarvan komt terug in een aantal arresten betreffende de mededingingsregels en in een aantal arresten betreffende de regels inzake het vrije verkeer van goederen. ( 20 ) Uit laatstgenoemde arresten blijkt, dat het begrip specifiek voorwerp is ontwikkeld om dat onderscheid te kunnen maken. ( 21 ) De uitoefening van rechten die tot het specifiek voorwerp van het intellectuele-eigendomsrecht behoren, betreft het bestaan van dat recht. Het onderscheid tussen bestaan en uitoefening en de hantering van het begrip specifiek voorwerp zijn met andere woorden in wezen uitingen van dezelfde redenering. Mijns inziens heeft het onderscheid tussen bestaan en uitoefening derhalve geen zelfstandige betekenis voor de oplossing van het concrete afbakeningsprobleem. In latere arresten betreffende het vrije verkeer van goederen heeft het Hof het niet nodig geacht uitdrukkelijk naar dit onderscheid te verwijzen. ( 22 ) Ook in latere arresten betreffende de mededingingsregels is het Hof uitdrukkelijk uitgegaan van de vaststelling van de rechten die tot het specifiek voorwerp van het betrokken intellectuele-eigendomsrecht behoren. Zie met name het arrest van het Hof van 5 oktober 1988, Volvo, betreffende artikel 86 van het Verdrag. ( 23 )

32. Bij de behandeling van de onderhavige zaken dient derhalve te worden uitgegaan van een vaststelling van het specifiek voorwerp van het auteursrecht. Het begrip specifiek voorwerp wordt in de rechtspraak van het Hof gebruikt als synoniem van de begrippen wezenlijke inhoud van het auteursrecht of voornaamste prerogatieven van de auteursrechthebbende. ( 24 )

b) Het specifiek voorwerp van het auteursrecht

33. Het Gerecht heeft bij zijn vaststelling van het specifiek voorwerp van het auteursrecht met name verwezen naar het arrest van 17 mei 1988, Warner Brothers, waarin het Hof vaststelde, dat werken van letterkunde en kunst commercieel kunnen worden geëxploiteerd bij wege van publieke vertoning of bij wege van verveelvoudiging en in omloop brengen van de materiële dragers van deze kopieën, en vervolgens verklaarde: „De twee voornaamste prerogatieven van de auteur, het alleenrecht van vertoning en het alleenrecht van verveelvoudiging, worden door de verdragsbepalingen onverlet gelaten” ( 25 ) (r. o. 70 arrest RTE; r. o. 55 arrest ITP).

34. Partijen zijn het erover eens, dat het alleenrecht van verveelvoudiging van het beschermde werk — of zoals het Gerecht ook zegt het alleenrecht van reproduktie — tot het specifiek voorwerp van het auteursrecht behoort.

35. RTE, ITP en IPO maken ook bezwaar tegen de passage in de arresten van het Gerecht waarin wordt gezegd, dat „de wezenlijke functie (van het auteursrecht) erin bestaat, dat de morele rechten ( 26 ) op het werk te beschermen en de beloning van de creatieve inspanning te verzekeren” (r. o. 71 arrest RTE; r. o. 56 arrest ITP). Aangevoerd wordt, dat het Gerecht hierdoor de definitie van het specifiek voorwerp van het auteursrecht heeft gewijzigd en het alleenrecht van verveelvoudiging alsmede het daarmee verbonden recht van eerste commerciële exploitatie van het werk heeft „vergeten”.

36. Die kritiek op de arresten van het Gerecht snijdt geen hout. Gelijk de Commissie heeft aangevoerd, verschilt het begrip „væsentlige formål”, waarvoor in het Deens ook „afgørende funktion” ( 27 ) wordt gebruikt, van het begrip specifiek voorwerp. Die twee begrippen hebben een verschillende functie. Het Hof heeft die twee begrippen in zijn rechtspraak betreffende de artikelen 30 en 36 van het Verdrag gelijktijdig toegepast en heeft verklaard, dat bij het bepalen van de precieze draagwijdte van de rechten van de houder van een intellectuele-eigendomsrecht, dat wil zeggen bij de afbakening van het specifiek voorwerp, rekening dient te worden gehouden met de wezenlijke functie van het recht. ( 28 )

37. Er bestaat derhalve geen tegenstrijdigheid tussen de vaststelling, dat het specifiek voorwerp van het auteursrecht het alleenrecht van verveelvoudiging en het daarmee verbonden recht van eerste commerciële exploitatie van het werk omvat, en de vaststelling, dat de wezenlijke functie van het auteursrecht erin bestaat, de morele rechten op het werk te beschermen en de beloning van de creatieve inspanning te verzekeren.

c) Kan artikel 86 van het Verdrag worden toegepast op de uitoefening van rechten die tot het specifiek voorwerp van het auteursrecht behoren?

38. Het is duidelijk, dat aan een alleenrecht van verveelvoudiging van het beschermde werk een recht van weigering van licentieverlening beantwoordt. Het recht van weigering van licentieverlening behoort derhalve ook tot het specifiek voorwerp van het auteursrecht. Dit wordt bevestigd door het arrest van het Hof van 5 oktober 1988, Volvo ( 29 ), betreffende modelrechtelijk beschermde produkten. In dat arrest overwoog het Hof, dat„wanneer de houder van een beschermd model wordt verplicht om derden, zelfs tegen billijke royalty's, een licentie te verlenen voor de levering van produkten waarin het model is verwerkt, hem de essentie van zijn uitsluitend recht wordt ontzegt, en dat de weigering om zulk een licentie te verlenen op zich geen misbruik van machtspositie kan opleveren” (r. o. 8, eigen cursivering).

39. Ook in de onderhavige zaken wordt niet betwist, dat de uitoefening van het alleenrecht van verveelvoudiging bij wege van weigering om licentie te verlenen, op zich geen misbruik van machtspositie oplevert. De Commissie heeft uitdrukkelijk verklaard, dat zij het hiermee eens is.

40. De onderhavige zaken draaien om het principiële geschilpunt, of, en zo ja onder welke voorwaarden, een weigering om licentie te verlenen —met andere woorden de uitoefening van een recht dat tot het specifiek voorwerp van het auteursrecht behoort— niettegenstaande bovengenoemd uitgangspunt misbruik van machtspositie kan opleveren. De vraag is, of een weigering om licentie te verlenen in bijzondere omstandigheden niet meer als een loutere weigering om licentie te verlenen kan worden beschouwd. Indien artikel 86 kan worden toegepast wanneer de onderneming met een machtspositie niets anders of niets meer heeft gedaan dan het weigeren licentie te verlenen, maar die weigering in bijzondere omstandigheden is gebeurd, zal de inbreuk op artikel 86 slechts kunnen worden beëindigd door het verlenen van licentie. Gelijk het Hof in het arrest Volvo heeft verklaard, vormt het bevel om een licentie te verlenen een inbreuk op de rechten die tot het specifiek voorwerp behoren. De auteursrechthebbende kan zich niet langer het alleenrecht van verveelvoudiging van het beschermde werk voorbehouden, maar moet er zich tevreden mee stellen royalty's te vorderen.

41. RTE en ITP, ondersteund door IPO, betogen, dat zij niets anders of niets meer hebben gedaan dan het weigeren licentie te verlenen, en dat een dergelijke uitoefening van de tot het specifiek voorwerp van het auteursrecht behorende rechten, nooit door artikel 86 kan worden geraakt.

42. De Commissie betoogt, dat een uitoefening van tot het specifiek voorwerp van het auteursrecht behorende rechten in strijd met artikel 86 kan zijn wanneer die uitoefening in bijzondere omstandigheden gebeurt. Zij wijst erop, dat het specifiek voorwerp van het auteursrecht niet immuun is en niet aan elke ingreep wegens misbruik van machtspositie dient te ontsnappen om de enkele reden dit misbruik door middel van een intellectuele-eigendomsrecht gebeurt.

43. Zij wijst er namelijk op, dat weliswaar dient te worden uitgegaan van de rechtspraak van het Hof betreffende de artikelen 30 en 36 van het Verdrag, doch dat die rechtspraak niet afdoende is bij een toetsing aan artikel 86, daar niet uit het oog mag worden verloren, dat die twee artikelen een verschillende functie en een verschillend doel hebben. Zelfs al verdraagt de nationale wettelijke regeling die de betrokken intellectuele-eigendomsrechten verleent, zich met artikel 36, dit sluit niet uit, dat artikel 86 kan worden toepast op de uitoefening van die rechten. De artikelen 30 en 36 zijn tot de Lid-Staten gericht en bieden de mogelijkheid te beoordelen, of de nationale bepalingen het vrije verkeer van goederen belemmeren. Artikel 86 is gericht tot ondernemingen met een machtspositie, die in hun commercieel handelen striktere normen in acht moeten nemen dan andere ondernemingen. Het onderzoek dat dient plaats te vinden, en de criteria die daarbij moeten worden aangewend, zijn dus met betrekking tot de artikelen 30 en 36 niet dezelfde als met betrekking tot artikel 86. Een toetsing aan de artikelen 30 en 36 is algemeen en geldt voor alle concrete gevallen waarop de betrokken regels van toepassing zijn, terwijl een toetsing aan artikel 86 slechts een bepaald geval betreft en daarbij rekening moet worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van dat geval.

44. Zoals sub a is gezegd, blijkt uit de rechtspraak van het Hof, dat bij toetsing van de uitoefening van industriële-eigendomsrechten aan de artikelen 30 en 36 van het Verdrag hetzelfde uitgangspunt geldt als bij toetsing aan artikel 86, namelijk dat een aantal kernrechten kunnen worden vastgesteld die naar nationaal recht toekomen aan iedere houder van een bepaald industriële-eigendomsrecht en waarvan de uitoefening niet wordt geraakt door de in het Verdrag vervatte bepalingen betreffende het vrij verkeer van goederen en de onvervalste mededinging. De vraag is, of dit uitgangspunt aldus dient te worden gepreciseerd, dat in bijzondere omstandigheden de uitoefening van een van die rechten in strijd kan zijn met de bepalingen van het Verdrag.

45. Daar het begrip specifiek voorwerp juist tot doel heeft, te bepalen welke rechten door de bepalingen van het Verdrag onverlet worden gelaten, ligt het voor de hand, dat op het eerste gezicht moeilijk kan worden aanvaard, dat krachtens artikel 86 inbreuk wordt gemaakt op rechten die tot het specifiek voorwerp behoren.

46. Die reactie lijkt evenwel vooral voort te vloeien uit een onjuiste opvatting van de wijze waarop het Hof het begrip specifiek voorwerp toepast in zijn rechtspraak betreffende de artikelen 30 en 36. Het is niet zo, dat een door het Hof gegeven definitie van het begrip specifiek voorwerp een absoluut karakter heeft, in die zin dat elke uitoefening van tot het specifiek voorwerp behorende rechten aan de bepalingen van artikel 30 ontsnapt. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt allereerst, dat de vraag kan rijzen, in hoeverre bepaalde rechten — nieuwe rechten, in die zin dat zij niet met zekerheid onder de door het Hof gegeven definitie van het begrip specifiek voorwerp vallen— moeten worden geacht onder die definitie te vallen. ( 30 ) Uit de rechtspraak van het Hof blijkt verder ook — en dit is in dit verband van wezenlijk belang — dat de vraag kan rijzen, in hoeverre een recht dat in beginsel tot het specifiek voorwerp behoort, in dergelijk bijzondere omstandigheden wordt uitgeoefend, dat de uitoefening ervan het vrij verkeer van goederen op onaanvaardbare wijze belemmert en derhalve niet kan worden geacht onder het specifiek voorwerp van het intellectueleeigendomsrecht te vallen.

47. Uit de rechtspraak van het Hof betreffende de artikelen 30 en 36 blijkt derhalve, dat het mogelijk en nodig kan zijn te preciseren, in hoeverre een recht tot het specifiek voorwerp behoort, zelfs wanneer het in nader bepaalde omstandigheden wordt uitgeoefend. Het Hof heeft er in verschillende zaken op gewezen, dat het nodig kan zijn na te gaan, of een handelwijze —een uitoefening van een tot het specifiek voorwerp behorend recht— bescherming moet worden geweigerd omdat zij als een onredelijke uitoefening van een recht dient te worden beschouwd op grond dat zij tot een kunstmatige compartimentering van de gemeenschappelijke markt kan leiden.

48. Het Hof heeft in enkele gevallen zijn arrest aldus geformuleerd, dat die precisering eigenlijk als een uitzondering —een inbreuk — op een tot het specifiek voorwerp van het betrokken industriële-eigendomsrecht behorend recht overkomt. In de regel behandelt het Hof die situaties evenwel als verzoeken om nader te preciseren, of een recht ook dan tot het specifiek voorwerp behoort wanneer het in nader aangegeven omstandigheden wordt uitgeoefend.

49. Een voorbeeld van een arrest dat op de eerstgenoemde wijze is geformuleerd, is het arrest van 23 mei 1978, Hoffmann-La Roche ( 31 ), waarin het Hof vaststelde, dat het merkrecht tot wezenlijke functie heeft, aan de consument de oorsprong van het produkt te waarborgen, en dat het recht om op te komen tegen ieder gebruik dat aan de herkomstgarantie afbreuk zou kunnen doen, derhalve tot het specifiek voorwerp van het merkrecht behoort (r. o. 7). Verder overwoog het Hof, dat het derhalve in de lijn van artikel 36, eerste volzin, ligt wanneer aan de gerechtigde de bevoegdheid wordt toegekend ertegen op te komen dat de importeur van een onder merk verhandeld produkt, na ompakking en zonder toestemming van de merkgerechtigde, het merk op de nieuwe verpakking aanbrengt (r. o. 8). Een dergelijke uitoefening van een tot het specifiek voorwerp behorend recht kan evenwel een door artikel 36, tweede volzin, verboden verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten opleveren, als komt vast te staan dat de wijze waarop de gerechtigde zijn merkrecht gebruikt, zijn afzetsysteem — bij voorbeeld een zelfde produkt in verschillende Lid-Staten in verschillende verpakking op de markt brengen— in aanmerking genomen, tot een kunstmatige afscherming van de markten der Lid-Staten zal bijdragen (r. o. 9 en 10). In die omstandigheden en op voorwaarde, dat de wezenlijke functie van het merk —het waarborgen van de oorsprong van het produkt— niet in gevaar wordt gebracht doordat bij de ompakking de oorspronkelijke toestand van het produkt ongemoeid blijft, is het onverenigbaar met artikel 36, dat de merkgerechtigde van zijn recht gebruik maakt om de invoer van omgepakte goederen te beletten (r. o. 10, 11 en 12). ( 32 )

50. In zijn arrest van 14 september 1982, Keurkoop ( 33 ), heeft het Hof duidelijk aangegeven, om welke redenen het in bijzondere omstandigheden noodzakelijk kan zijn de omvang van het specifiek voorwerp van een industriële-eigendomsrecht te preciseren. Het Hof vertrok in dat arrest van de vaststelling, „dat de waarborging van de industriële en commerciële eigendom in artikel 36 in beginsel een dode letter zou blijven, indien een ander dan degene die in een Lid-Staat de rechthebbende is op een model, aldaar een voortbrengsel zou mogen verhandelen dat hetzelfde uiterlijk vertoont als het beschermde model” (r. o. 22). Na erop te hebben gewezen, dat ingevolge artikel 36, tweede volzin, belemmeringen van het vrij verkeer van goederen gerechtvaardigd moeten zijn uit hoofde van bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten en met name geen verkapte beperking van het handelsverkeer mogen vormen, overwoog het Hof: „Aldus wil artikel 36 beklemtonen, dat tussen de eisen van het vrije goederenverkeer en de eerbiediging van de rechten van industriële en commerciële eigendom een dusdanig evenwicht tot stand moet worden gebracht, dat de rechtmatige uitoefening van de door de nationale wettelijke regelingen toegekende rechten wordt beschermd —waarbij rechtmatig moet worden verstaan in de zin van ‚gerechtvaardigde’ invoerverboden als bedoeld in dat artikel—, doch die bescherming wordt onthouden aan een ongeoorloofde uitoefening van diezelfde rechten, waardoor kunstmatige handelsbarrières binnen de gemeenschappelijke markt zouden kunnen worden gehandhaafd of weer opgeworpen. ( 34 ) De uitoefening van de door de nationale wettelijke regeling toegekende rechten van industriële en commerciële eigendom moet derhalve blijven binnen de voor dit evenwicht noodzakelijke grenzen” (r. o. 24, eigen cursivering). Op grond daarvan en onder verwijzing naar zijn vaste rechtspraak preciseerde het Hof zijn uitgangspunt aldus, dat de houder van een intellectuele-eigendomsrecht zich niet op zijn door de wettelijke regeling van een Lid-Staat verleend recht kan beroepen om de invoer of verhandeling te verhinderen van een produkt dat in een andere Lid-Staat rechtmatig in het verkeer is gebracht door hemzelf, met zijn toestemming of door iemand die door banden van juridische of economische afhankelijkheid met hem is verbonden (uitputtingsbeginsel). ( 35 )

51. Nu uit de rechtspraak van het Hof betreffende de artikelen 30 en 36 blijkt, dat de definitie die het Hof van het begrip specifiek voorwerp heeft gegeven, geen absoluut karakter heeft, in die zin dat niet elke uitoefening van tot het specifiek voorwerp behorende rechten aan toepassing van artikel 30 ontsnapt, mag worden aangenomen, dat ook artikel 86 kan worden toegepast op rechten die in beginsel tot het specifiek voorwerp behoren, wanneer die rechten in bijzondere omstandigheden worden uitoefend. ( 36 )

52. Gelijk door de Commissie is opgemerkt, is het in dit verband van belang, dat de werkingssfeer van artikel 30 verschilt van die van artikel 86; artikel 30 geldt voor alle ondernemingen ( 37 ), terwijl artikel 86 slechts van toepassing is op ondernemingen met een machtspositie. Het lijdt geen twijfel, dat voor het commerciële optreden van ondernemingen met een machtspositie strengere maatstaven gelden dan voor het commerciële optreden van andere ondernemingen. ( 38 ) Tal van vormen van commercieel optreden zullen de goede werking van de gemeenschappelijke markt immers slechts beïnvloeden wanneer zij uitgaan van ondernemingen met een machtspositie. ( 39 ) Met andere woorden, een aantal omstandigheden zullen slechts van belang zijn wanneer de rechten worden uitgeoefend door een onderneming met een machtspositie. Dit betekent, dat een bepaalde uitoefening van rechten die in beginsel tot het specifiek voorwerp behoren, onverenigbaar met artikel 86 kan zijn, ofschoon de artikelen 30 en 36 die gedraging niet in de weg staan.

53. Om dezelfde redenen is het beter, de perken die artikel 86 stelt aan de uitoefening door ondernemingen van de rechten die deze aan de nationale auteurswetten ontlenen, te behandelen als uitzonderingen — inbreuken— op het specifiek voorwerp van het betrokken intellectueleeigendomsrecht, en niet als een precisering van de omvang van het specifiek voorwerp, zoals bij toetsing aan de artikelen 30 en 36 gebeurt. Vaststaat, dat het begrip specifiek voorwerp in beginsel met betrekking tot de verdragsbepalingen betreffende het vrij verkeer van goederen dezelfde inhoud en dezelfde functie heeft als met betrekking tot de verdragsbepalingen betreffende de onvervalste mededinging. Ondernemingen zonder machtspositie zullen de betrokken rechten volgens het Verdrag verder wettig kunnen uitoefenen, omdat deze tot het specifiek voorwerp van het betrokken intellectueleeigendomsrecht behoren en omdat de betrokken bijzondere omstandigheden slechts van belang zijn voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt wanneer die rechten door een onderneming met een machtspositie worden uitgeoefend. ( 40 )

54. Dat krachtens artikel 86 inbreuk kan worden gemaakt op het specifiek voorwerp van een intellectuele-eigendomsrecht, wordt bevestigd door de rechtspraak van het Hof.

55. Het Gerecht heeft in zijn arresten verwezen naar de arresten van het Hof van 5 oktober 1988 in de zaken Volvo en CICRA ( 41 ) (r. o. 72 arrest RTE; r. o. 57 arrest ITP). Dit heeft ertoe geleid, dat in de bij het Hof ingediende opmerkingen lang en breed is uitgeweid over de vraag, of die arresten als grondslag voor bovengenoemde opvatting kunnen worden aangewend.

56. Na te hebben vastgesteld, dat een weigering om licentie te verlenen op zichzelf geen misbruik van machtspositie kan opleveren, overwoog het Hof in zijn arrest in de zaak Volvo: „Er zij evenwel op gewezen, dat de uitoefening van een uitsluitend recht door de houder van een model voor carosserieonderdelen van auto's op grond van artikel 86 verboden kan zijn, indien zij de onderneming met een machtspositie brengt tot gedragingen die misbruik opleveren, zoals de willekeurige weigering om vervangingsonderdelen te leveren aan onafhankelijke reparateurs, de vaststelling van onbillijke prijzen voor vervangingsonderdelen of de beslissing om geen vervangingsonderdelen voor een bepaald automodel meer te vervaardigen, terwijl er nog vele auto's van dat model in omloop zijn (...)” (r. o. 9, eigen cursivering). ( 42 )

57. In de twee eerstgenoemde voorbeelden had de onderneming met een machtspositie naast de weigering om een licentie te verlenen nog andere handelingen gesteld, die niet betrekking hadden op het modelrecht en op zichzelf misbruik opleverden; zie hieronder sub f over de rechtspraak van het Hof betreffende de weigering van levering en zie artikel 86, sub a, over het opleggen van onbillijke prijzen. Kenmerkend voor deze situaties is, zoals met name door ITP is aangevoerd, dat de houder van het model de inbreuk op artikel 86 kan beëindigen zonder een licentie te verlenen op zijn model, doordat hij ofwel opnieuw gaat leveren aan degene die hij op willekeurige wijze levering had geweigerd, of doordat hij zijn prijzen vermindert. In die situaties impliceert de toepassing van artikel 86 derhalve niet, dat inbreuk wordt gemaakt op het specifiek voorwerp van het modelrecht. ( 43 )

58. In de derde situatie had de onderneming met een machtspositie ook meer gedaan dan het weigeren een licentie te verlenen, maar dat dit surplus, namelijk het verzuim om het beschermde produkt zelf te verveelvoudigen, is zelf een recht dat tot het specifiek voorwerp van het modelrecht behoort. Het alleenrecht van verveelvoudiging omvat derhalve niet alleen het recht om geen licentie te verlenen, maar ook het recht om vrij te bepalen, waar, wanneer en hoe het beschermde werk wordt geëxploiteerd, onder meer om daaruit de grootst mogelijke opbrengst te halen. ( 44 ) Ook al kan de houder van het modelrecht kiezen of hij de inbreuk op artikel 86 beëindigt door de produktie te hervatten of door een licentie te verlenen, uit het derde voorbeeld in de zaak Volvo blijkt, dat het Hof heeft aanvaard, dat krachtens artikel 86 inbreuk kan worden gemaakt op rechten die tot het specifiek voorwerp van een intellectuele-eigendomsrecht behoren.

59. Partijen zijn het erover eens, dat artikel 86 kan worden toegepast wanneer een onderneming met een machtspositie onredelijk hoge royalty's vordert of een discriminerend licentiebeleid voert. Gelijk de Commissie heeft opgemerkt, heeft het Hof in zijn arresten van 9 april 1987, Basset ( 45 ), en 13 juli 1989, Tournier ( 46 ), uitdrukkelijk verklaard, dat de omstandigheid dat een auteursrechtenbureau onredelijk hoge royalty's vordert voor de openbare uitvoering van muziekopnamen, misbruik van machtspositie kan opleveren. Volgens de Commissie blijkt daaruit, dat krachtens artikel 86 inbreuk kan worden gemaakt op rechten die tot het specifiek voorwerp behoren.

60. RTE en ITP betogen daarentegen, dat de onderneming met een machtspositie in die gevallen iets anders en iets meer heeft gedaan dan het uitoefenen van tot het specifiek voorwerp behorende rechten, en dat de toepassing van artikel 86 om die reden het specifiek voorwerp van het auteursrecht onverlet laat. Het valt moeilijk in te zien, hoe dit iets anders en iets meer verschilt van de situaties waarin de tot het specifiek voorwerp behorende rechten in bijzondere omstandigheden worden uitgeoefend. In die situaties zijn er in ieder geval geen zelfstandige, misbruik opleverende gedragingen die losstaan van de uitoefening van het betrokken intellectuele-eigendomsrecht, zoals het geval was in de twee eerste voorbeelden in de zaak Volvo.

61. Mijns inziens zijn onredelijke hoge royalty's en een discriminerend licentiebeleid in feite, zoals de Commissie heeft betoogt, voorbeelden van gevallen waarin krachtens artikel 86 inbreuk kan worden gemaakt op tot liet specifiek voorwerp behorende rechten wanneer die rechten in bijzondere omstandigheden worden uitgeoefend. De onderneming met een machtspositie heeft immers niets anders gedaan dan tot het specifiek voorwerp behorende rechten uitoefenen, namelijk royalty's gevorderd ( 47 ) en geweigerd licenties te verlenen. Die rechten zijn evenwel in bijzondere omstandigheden uitgeoefend, daar de onderneming royalty's had gevorderd die aanmerkelijk hoger waren dan die welke in andere Lid-Staten werden gevorderd, en had geweigerd een licentie te verlenen terwijl in feite tegelijkertijd licenties werden gegeven aan anderen. Toepassing van artikel 86 in die twee situaties impliceert, dat inbreuk wordt gemaakt op tot het specifiek voorwerp behorende rechten, aangezien de bevoegdheid van de houder van het intellectuele-eigendomsrecht om de hoogte van zijn royalty's vrij te bepalen, wordt beperkt, en aangezien deze wordt verplicht een licentie te verlenen aan degene die is gediscrimineerd. Er is geen enkele reden om het vorderen van onredelijke hoge royalty's of het voeren van een discriminerend licentiebeleid te omschrijven als gedragingen die in de regel buiten het specifiek voorwerp van het auteursrecht vallen en derhalve in strijd kunnen zijn met de artikelen 30 en 36, daar dit soort gedragingen de goede werking van de gemeenschappelijke markt niet ongunstig zal beïnvloeden wanneer zij uitgaan van ondernemingen zonder machtspositie die bovendien onder normale marktvoorwaarden werken (zie artikel 85). ( 48 )

62. Uit het voorgaande volgt, dat het Hof zowel bij toetsing aan artikel 86 als bij toetsing aan de artikelen 30 en 36 voortdurend dient te preciseren, in hoeverre rechten die in beginsel tot het specifiek voorwerp behoren, in dermate bijzondere omstandigheden worden uitgeoefend, dat de onvervalste mededinging of het vrij verkeer van goederen daardoor op onaanvaardbare wijze worden belemmerd.

63. De onderhavige zaken draaien natuurlijk om de vraag, of dergelijke bijzondere omstandigheden aanwezig zijn. Deze vraag zal ik behandelen bij de bespreking van de arresten van het Gerecht.

d) De wezenlijke functie van het auteursrecht en de door het Gerecht gegeven motivering voor de opvatting, dat inbreuk kan worden gemaakt op het specifiek voorwerp van het auteursrecht

64. Het Gerecht heeft aangaande de bevoegdheid om inbreuk te maken op het specifiek voorwerp van het auteursrecht overwogen: „Dat de uitoefening van liet alleenrecht tot verveelvoudiging van een beschermd werk op zich geen misbruik vormt, is duidelijk, doch het ligt anders, wanneer uit de bijzonderheden van het concrete geval blijkt, dat dat recht wordt uitgeoefend op zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden, dat in feite een doel wordt nagestreefd dat kennelijk in strijd is met de doelstellingen van artikel 86. In zo een geval wordt het auteursrecht niet meer uitgeoefend op een wijze die in overeenstemming is met de wezenlijke functie ervan in de zin van artikel 36 van het Verdrag, welke functie erin bestaat, de morele rechten op het werk te beschermen en de beloning van de creatieve inspanning te verzekeren, met inachtneming van de doelstellingen van, in het bijzonder, artikel 86 (...) In dat geval heeft het gemeenschapsrecht, in het bijzonder wanneer het gaat om zo fundamentele beginselen als het vrije verkeer van goederen en de vrije mededinging, voorrang op elke andere, met die beginselen strijdige nationale regeling inzake de intellectuele eigendom” (r. o. 71 arrest RTE; r. o. 56 arrest ITP).

65. Het Gerecht bereikt hiermee het in beginsel juiste resultaat, maar de formulering van de gronden daarvoor levert op een aantal punten problemen op.

aa) Gedragingen waarmee een doel wordt nagestreefd dat kennelijk in strijd is met de doelstellingen van artikel 86

66. Het Gerecht verklaart, dat de uitoefening van het alleenrecht van verveelvoudiging misbruik oplevert wanneer uit de bijzonderheden van het concrete geval blijkt, dat dat recht wordt uitgeoefend op zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden, dat in feite een doel wordt nagestreefd dat kennelijk in strijd is met de doelstellingen van artikel 86.

67. Het Gerecht lijkt mijns inziens ten onrechte aan te nemen, dat een uitoefening van het auteursrecht misbruik van machtspositie oplevert wanneer vaststaat, dat die uitoefening kennelijk tot doel heeft de mededinging te beperken. Het auteursrecht heeft juist tot doel, zoals met name door ITP is beklemtoond, de auteursrechthebbende de bevoegdheid te verlenen de mededinging te beperken, en ook een onderneming met een machtspositie dient die bevoegdheid te krijgen. Het Gerecht lijkt ervan uit te gaan, dat het met artikel 86 nagestreefde doel zwaarder weegt dan het met het auteursrecht nagestreefde doel. Als ik de rechtspraak van het Hof goed heb begrepen, dient precies van het omgekeerde te worden uitgegaan.

68. Dit betekent natuurlijk niet, dat de vraag, welk doel met de betrokisen gedraging wordt nagestreefd, niet relevant is voor de toepassing van artikel 86. Het volstaat derhalve niet, na te gaan of er sprake is van een gedraging die de mededinging beperkt in de zin van artikel 86, omdat een tot het specifiek voorwerp behorend recht in bijzondere omstandigheden wordt uitgeoefend. In voorkomend geval dient eveneens te worden onderzocht, of er in het concrete geval een aanvaardbare grond bestaat om dat recht in de betrokken omstandigheden uit te oefenen, dan wel of daarmee slechts een doel wordt nagestreefd dat kennelijk in strijd is met artikel 86 (zie hieronder sub i).

bb) De definitie van de wezenlijke functie van het auteursrecht

69. Het Gerecht verklaart, dat de wezenlijke functie van het auteursrecht erin bestaat, de morele rechten op het werk te beschermen en de beloning van de creatieve inspanning te verzekeren, met inachtneming van de doelstellingen van, in het bijzonder, artikel 86.

70. Het Gerecht lijkt hiermee de met artikel 86 nagestreefde doelstellingen op te nemen in een definitie van de wezenlijke functie van het auteursrecht. Dit is mijns inziens niet juist. Het begrip wezenlijke functie is een gemeenschapsrechtelijk begrip, dat evenwel zijn grondslag heeft in de nationale auteurswetten. Het Hof geeft daarmee aan, welke wezenlijke doelstellingen zijns inziens met de nationale auteurswetten worden nagestreefd, en gebruikt dit begrip, zoals hieronder zal worden uiteengezet, onder meer om uit te maken wanneer er krachtens artikel 86 inbreuk kan worden gemaakt op rechten die tot het specifiek voorwerp van het auteursrecht behoren. Het heeft derhalve geen zin, de doelstellingen van de mededingingsbepalingen op te nemen in de definitie van de wezenlijke functie van het auteursrecht.

71. Het Gerecht heeft het daarentegen bij het rechte eind waar het verklaart, dat de wezenlijke functie van het auteursrecht erin bestaat, de morele rechten op het werk te beschermen en de beloning van de creatieve inspanning te verzekeren. Wat de beloning van de creatieve inspanning betreft, vindt dit, zoals het Gerecht heeft aangegeven, steun in de rechtspraak van het Hof. ( 49 )

72. ITP heeft betoogd, dat een definitie volgens welke de wezenlijke functie van het auteursrecht ook de bescherming van de morele rechten omvat, impliceert, dat degene die de rechten van de auteur heeft verworven, zoals ITP, geen gebruik kan maken van de rechten die niet-overdraagbaar zijn, en derhalve het alleenrecht van verveelvoudiging niet kan uitoefenen. Ter terechtzitting heeft ITP evenwel ter verduidelijking van haar standpunt verklaard, dat zij kan aanvaarden dat het auteursrecht tot doel heeft de morele rechten te beschermen, mits daarmee niet wordt voorbijgegaan aan de vermogensrechtelijke en commerciële belangen die met het auteursrecht zijn verbonden, het enige wat een verkrijger als ITP interesseert.

73. Het lijdt geen twijfel, dat het auteursrecht vermogensrechtelijke en commerciële rechten omvat. Dit staat uiteraard niet in de weg aan de vaststelling, dat het auteursrecht ook morele rechten omvat en dat de bescherming van deze belangen een dermate belangrijk onderdeel van het auteursrecht is, dat dit noodzakelijkerwijze in aanmerking moet worden genomen bij de definitie van de wezenlijke functie van het auteursrecht. De morele rechten worden door de nationale wettelijke regelingen beschermd, ook al kan die bescherming van land tot land verschillen. Daarbij gaat het evenwel specifiek om de bescherming van het recht van de auteur om bij de exploitatie van het werk te worden genoemd en om de bescherming van zijn recht om zich te verzetten tegen nadeel veroorzakende wijzigingen van zijn werk. Normalerwijze zijn deze onderdelen van het auteursrecht onoverdraagbaar. ( 50 ) Deze kenmerken van het auteursrecht beletten ITP niet de door haar verworven vermogensrechtelijke en commerciële rechten uit te oefenen, ( 51 )

74. Voor zover het Gerecht met zijn definitie van het begrip wezenlijke functie de definitie van het specifiek voorwerp (zie hierboven sub b) niet heeft gewijzigd, lijkt de definitie zelf van de wezenlijke functie van het auteursrecht in deze zaak overigens niet te worden bestreden.

75. ITP, RTE en IPO leveren daarentegen kritiek op de toepassing die het Gerecht van het begrip wezenlijke functie heeft gemaakt. Zij betogen, dat het Gerecht door middel van dit begrip de rechten van de auteursrechthebbende heeft beperkt tot het recht om het beschermde werk te exploiteren bij wege van licenties.

cc) De toepassing van het begrip wezenlijke functie

76. Het Gerecht verklaart, dat in gevallen waarin het auteursrecht niet meer overeenkomstig zijn wezenlijke functie wordt uitgeoefend, de voorrang van het gemeenschapsrecht meebrengt, dat nationale bepalingen inzake het intellectuele-eigendomsrecht die in strijd zijn met de beginselen van vrij verkeer van goederen en vrije mededinging, moeten wijken.

77. Deze opvatting is in beginsel juist, doch gepreciseerd moet worden, op welke wijze het begrip wezenlijke functie relevant is bij een toetsing aan artikel 86.

78. Gelijk hierboven uitgezet, ben ik van mening, dat zowel artikel 86 als de artikelen 30 en 36 kunnen worden toegepast wanneer tot het specifiek voorwerp behorende rechten in bijzondere omstandigheden worden uitgeoefend. De kernvraag is, zoals gezegd, hoe het Hof dient uit te maken, of dergelijke bijzondere omstandigheden aanwezig zijn. In dit verband is het begrip wezenlijke functie relevant.

79. Om vast te stellen, welke bevoegdheden tot het specifiek voorwerp behoren, dient de bescherming van het betrokken intellectueleeigendomsrecht te worden afgewogen tegen het vrij verkeer van goederen of de onvervalste mededinging. Om te bepalen of er bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen, dat de uitoefening van rechten die in beginsel tot het specifiek voorwerp behoren, toch als onverenigbaar met de verdragsbepalingen moet worden aangemerkt, moet die afweging opnieuw worden gemaakt en het begrip wezenlijke functie is een hulpbegrip dat het Hof in staat stelt die afweging te maken. De definitie van de wezenlijke functie van het auteursrecht heeft tot doel, te bepalen welke belangen moeten worden afgewogen tegen het vrij verkeer van goederen of de vrije mededinging.

80. Afweging impliceert niet, dat aan beide elementen hetzelfde belang moet worden gehecht. De afweging dient altijd ten gunste van het intellectuele-eigendomsrecht te gebeuren. Het Verdrag neemt uitdrukkelijk als uitgangspunt, dat intellectuele-eigendomsrechten ook kunnen worden uitgeoefend wanneer dat handelsbelemmeringen of mededingingsbeperkingen meebrengt. Is een uitoefening van een bepaald intellectueleeigendomsrecht noodzakelijk om dit recht zijn wezenlijke functie te laten vervullen, dan wordt die uitoefening door de verdragsbepalingen onverlet gelaten. Slechts wanneer een uitoefening niet noodzakelijk is om het intellectuele-eigendomsrecht zijn wezenlijke functie te laten vervullen, dient die uitoefening van het recht te wijken voor het vrij verkeer van goederen of de vrije mededinging-Si. Wat noodzakelijk is om het intellectueleeigendomsrecht zijn wezenlijke functie te laten vervullen, is evenwel geen absoluut, maar een relatief gegeven.

82. Het is niet zo dat, gelijk RTE, ITP en IPO lijken te vrezen, een inbreuk op het recht om geen licentie te verlenen gerechtvaardigd is om de enkele reden, dat de auteursrechthebbende royalty's kan vorderen en op die manier een beloning kan krijgen voor zijn creatieve inspanning. Integendeel, het uitgangspunt voor de door het Hof te verrichten afweging is juist, dat de rechten die tot het specifiek voorwerp behoren, worden geacht noodzakelijk te zijn om het betrokken intellectuele-eigendomsrecht zijn wezenlijke functie te laten vervullen. Het alleenrecht van verveelvoudiging en derhalve ook het recht om geen licentie te verlenen zijn in beginsel noodzakelijk om de auteursrechthebbende een afdoende beloning voor zijn creatieve inspanning te verzekeren.

83. De aanwezigheid van bepaalde omstandigheden kan evenwel tot gevolg hebben, dat het belang van de auteursrechthebbende minder zwaar weegt of dat het belang van de mededinging zwaarder weegt dan normaal. In dat geval kan toetsing aan artikel 86 meebrengen, dat de bevoegdheid om royalty's te vorderen wordt beschouwd als een afdoend middel om de rechthebbende een beloning voor zijn creatieve inspanning te verzekeren, omdat het recht om geen licentie te verlenen in die omstandigheden niet kan worden geacht noodzakelijk te zijn om het recht zijn wezenlijke functie te laten vervullen.

84. Het is tegelijkertijd duidelijk, dat het begrip wezenlijke functie een absolute grens stelt aan de inbreuken die Israelitens artikel 86 op de tot het specifiek voorwerp behorende rechten kunnen worden gemaakt. Er kunnen geen inbreuken worden gemaakt die meebrengen, dat de auteur geen beloning kan krijgen voor zijn creatieve inspanning of dat de bescherming van de door het nationale recht verleende morele rechten niet kan worden verzekerd. Die grens wordt niet overschreden door een verplichting om een licentie te verlenen, daar er royalty's kunnen worden gevorderd en daar de auteur de mogelijkheid heeft op te treden tegen onrechtmatig of nadeel berokkenend gebruik van het beschermde werk door de licentienemer en voor het overige de bescherming van de morele rechten kan verzekeren door in de licentieovereenkomst voorwaarden dienaangaande op te nemen. ( 52 )

85. Dat het begrip wezenlijke functie die betekenis heeft, vindt steun in de rechtspraak van het Hof betreffende de artikelen 30 en 36. ( 53 ) Het Hof bepaalt, welke rechten tot het specifiek voorwerp behoren, op basis van wat noodzakelijk is om het betrokken intellectuele-eigendomsrecht zijn wezenlijke functie te laten vervullen, ( 54 ) Bepaalde omstandigheden kunnen evenwel meebrengen, dat het belang van de houder van het intellectuele-eigendomsrecht minder zwaar weegt en/of dat het belang van het vrij verkeer van goederen zwaarder weegt dan gewoonlijk, zodat de afweging van die belangen als uitkomst geeft, dat uitoefening van dit recht in die omstandigheden onverenigbaar met de bepalingen van het Verdrag wordt geacht. Zoals hierboven sub c is uitgezet, wordt een dergelijke gedraging bij toetsing aan de artikelen 30 en 36 gewoonlijk omschreven als een gedraging die niet tot het specifiek voorwerp behoort. ( 55 ) Uit arresten met die inhoud blijkt, dat Hof heeft geoordeeld, dat de uitoefening van rechten die in beginsel tot het specifiek voorwerp behoren, in de betrokken omstandigheden niet noodzakelijk was om het intellectueleeigendomsrecht zijn wezenlijke functie te laten vervullen. In een aantal gevallen heeft het Hof evenwel vastgesteld, dat een uitoefening van rechten die tot het specifiek voorwerp behoren, ook onder bepaalde omstandigheden moet worden geacht noodzakelijk te zijn om het betrokken intellectuele-eigendomsrecht zijn wezenlijke functie te laten vervullen. ( 56 )

86. Hierboven moest worden aangetoond, dat niet principieel is uitgesloten dat krachtens artikel 86 inbreuk wordt gemaakt op rechten die volgens de rechtspraak van het Hof tot het specifiek voorwerp van het auteursrecht behoren, en in dit verband moest de betekenis van het begrip wezenlijke functie van het auteursrecht worden behandeld. Hieraan is één gevaar verbonden, namelijk dat de indruk wordt gewekt, dat het begrip wezenlijke functie zozeer wordt gerelativeerd, dat het geen enkele reële betekenis meer heeft. Deze indruk is mijns inziens verkeerd. De eenmaal vastgestelde inhoud van het specifiek voorwerp van het auteursrecht blijft altijd het uitgangspunt voor de overwegingen van het Hof, en vaststaat, dat er duidelijke en zwaarwegende gronden moeten worden aangevoerd om de uitoefening van tot het specifiek voorwerp behorende rechten in strijd met de bepalingen van het Verdrag te achten.

87. Met name wat betreft het recht om geen licentie te verlenen, is het duidelijk, dat de verplichting om een licentie te verlenen een zware inbreuk op het auteursrecht vormt, omdat het dit recht beperkt tot een recht op een vermogensrechtelijke vergoeding. Derhalve zullen er zeer zwaarwegende en duidelijke mededingingsbelangen op het spel moeten staan om te kunnen aannemen dat het recht om geen licentie te verlenen wordt uitgeoefend in omstandigheden die meebrengen dat die uitoefening niet kan worden geacht noodzakelijk te zijn om het auteursrecht zijn wezenlijke functie te laten vervullen.

88. Hieronder zal worden nagegaan, of de omstandigheden die het Gerecht in zijn arresten heeft aangemerkt als bijzondere omstandigheden die toepassing van artikel 86 kunnen rechtvaardigen, aan die voorwaarde voldoen.

e) De introductie van een nieuw produkt waarnaar er een aanzienlijke potentiële vraag van consumentenzijde bestaat

89. Het Gerecht heeft in zijn arrest beklemtoond, dat RTE en ITP, door „zich het alleenrecht op publikatie van hun wekelijkse programmaoverzichten voor te behouden, de introductie op de markt beletten van een nieuw produkt — namelijk een alomvattende tv-gids — die waarschijnlijk met hun eigen tijdschrift (...) zou gaan concurreren” en waarnaar „potentiële vraag van consumentenzijde” bestond (r. o. 73 arrest RTE; r. o. 58 arrest ITP).

90. Voor de toepassing van artikel 86 in de onderhavige zaken was duidelijk doorslaggevend, dat RTE en ITP door hun gedrag de introductie van een nieuw produkt beletten. Niemand twijfelt eraan, dat RTE en ITP het recht hadden hun auteursrecht te gebruiken om te beletten dat een tv-gids werd uitgegeven die overeenkwam met hun eigen tv-gidsen. In haar beschikking preciseerde de Commissie, dat het beleid en de gedragingen van de ondernemingen een inbreuk op artikel 86 vormden in zoverre daardoor de uitgifte van een alomvattende tv-gids werd verhinderd. De beschikking moet derhalve aldus worden begrepen, dat de aan de ondernemingen opgelegde verplichting om een licentie te verlenen voor hun programmaoverzichten, slechts geldt voor zover die overzichten zullen worden gebruikt voor de uitgifte van alomvattende wekelijkse tv-gidsen. ( 57 )

91. Het belang van de consument bij de introductie van een nieuw produkt is ongetwijfeld relevant voor de beantwoording van de vraag, of er sprake is van een de mededinging beperkende gedraging in de zin van artikel 86. Gelijk de Commissie heeft beklemtoond, bepaalt artikel 86, sub b, dat misbruik van machtspositie met name kan bestaan in „het beperken van de produktie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers”. ( 58 )

92. Op het eerste gezicht zijn er derhalve goede gronden om aan te nemen, dat er sprake is van een bijzondere omstandigheid die kan meebrengen dat de uitoefening van tot het specifiek voorwerp behorende rechten misbruik van oplevert, wanneer dat recht wordt uitgeoefend om de introductie van een nieuw produkt te beletten. Bij nader inzicht blijkt evenwel, dat voor een dergelijke opvatting een definitie van het begrip nieuw produkt nodig is.

93. De eerste voorwaarde om van een nieuw produkt te kunnen spreken, is natuurlijk, dat het produkt op de betrokken markt niet te vinden is. ( 59 ) Dit is op zichzelf evenwel niet voldoende om de auteursrechthebbende te verplichten een licentie te verlenen (zie hieronder betreffende produkten die de auteursrechthebbende zelf kan vervaardigen, maar thans niet wenst te vervaardigen). Tegen de achtergrond van de omstandigheden die in de onderhavige zaken aan de orde zijn, rijst de vraag, of een produkt reeds als nieuw kan worden aangemerkt wanneer de auteursrechthebbende het niet zelf kan vervaardigen, bij voorbeeld omdat daarvoor een licentie op het gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken van anderen nodig is, dan wel of de omstandigheid, dat het betrokken produkt concurreert met het produkt van de auteursrechthebbende, het relevante criterium is.

94. De Commissie ontkent, dat het voor de beantwoording van de vraag, of een produkt als nieuw kan worden aangemerkt, relevant is dat het betrokken produkt zal gaan concurreren met de eigen produkten van de auteursrechthebbende. ( 60 )

95. Het standpunt van de Commissie lijkt mij niet houdbaar.

96. Het ligt mijns inziens voor de hand, dat er sprake is van misbruik van machtspositie wanneer de auteursrechthebbende zijn recht gebruikt om de introductie te beletten van een produkt dat niet concurreert met zijn eigen produkt, omdat het voor de consumenten voldoet aan andere behoeften dan die waarin het produkt van de auteursrechthebbende voorziet.

97. Het tegenovergestelde geldt wanneer het auteursrecht wordt gebruikt om de introductie te beletten van een produkt dat met behulp van het auteursrechtelijk beschermde werk wordt vervaardigd en concurreert met de produkten die de auteursrechthebbende zelf vervaardigt. Ook al gaat het om een nieuw en beter produkt, in dat geval kan het belang van de consumenten geen inbreuk op het specifiek voorwerp van het auteursrecht rechtvaardigen. Wanneer het gaat om een produkt dat in wezen voorziet in dezelfde behoeften van de consumenten als het beschermde produkt, weegt het belang van de auteursrechthebbende zwaar. Al wordt de markt ten nadele van de verbruikers beperkt, toch dient in dat geval het recht om geen licentie te verlenen noodzakelijk te worden geacht om de auteursrechthebbende de beloning voor zijn creatieve inspanning te verzekeren.

98. RTE en ITP zijn niet in staat zelf een alomvattende wekelijkse tv-gids te publiceren. Een alomvattende wekelijkse tv-gids zal evenwel, gelijk ook de Commissie heeft gesteld, ongetwijfeld concurreren met hun respectieve tv-gidsen. Hij zal zowel goedkoper als overzichtelijker zijn, maar in wezen voorzien in dezelfde behoeften van de consumenten als die waaraan door het kopen van wekelijkse tv-gidsen van de afzonderlijke tv-omroeporganisaties kan worden voldaan. In die omstandigheden moet het belang van de consument wijken voor het belang van de auteursrechthebbende. Wij staan hier dus niet voor een nieuw produkt als die welke voor de toepassing van artikel 86 relevant zijn, en derhalve ook niet voor een bijzondere omstandigheid die een inbreuk op het specifiek voorwerp kan rechtvaardigen.

99. Het Gerecht vergelijkt deze situatie mijns inziens ten onrechte met de situatie die het Hof in zijn arresten in de zaken Volvo en CICRA als derde voorbeeld van een misbruik opleverende gedraging heeft gegeven. In zijn arresten overwoog het Gerecht: „Bovendien verhinderde verzoeksters gedraging de introductie op de markt van een bepaald soort produkt, namelijk een alomvattende tv-gids. Voor zover uit die gedraging in het bijzonder de weigering bleek om rekening te houden met de wensen van de consument, vertoont zij ook een zekere overeenkomst met het (...) besluit van een autofabrikant om voor bepaalde modellen geen vervangingsonderdelen meer te vervaardigen, hoewel er op de markt nog vraag naar bestaat” (r. o. 74 arrest RTE; r. o. 59 arrest ITP).

100. Dit voorbeeld betreft produkten die de auteursrechthebbende op basis van het auteursrecht zelf kan vervaardigen, maar op dat ogenblik niet wenst te vervaardigen. Uit het voorbeeld blijkt, dat er sprake kan zijn van misbruik van machtspositie wanneer de modelhouder weigert licentie te verlenen en tegelijkertijd nalaat het modelrechtelijk beschermde produkt zelf te vervaardigen. Beide rechten behoren, zoals hierboven is aangetoond, tot het specifiek voorwerp van het modelrecht.

101. Dit voorbeeld kan evenwel niet worden aangevoerd tot staving van de stelling, dat de omstandigheid dat een auteursrechthebbende nalaat een produkt te vervaardigen en tegelijkertijd weigert anderen een licentie te verlenen voor de vervaardiging van een dergelijk produkt, op zichzelf misbruik van machtspositie oplevert. Het is niet zo, dat een onderneming met een machtspositie in de regel verplicht is haar auteursrechtelijk beschermde werken zelf te publiceren of daarvoor licentie te verlenen. Een dergelijke verplichting bestaat slechts wanneer het feit dat de verbruiker geen toegang krijgt tot het produkt, gepaard gaat met bijzondere omstandigheden. ( 61 ) Het lijkt mij duidelijk, dat het Hof doorslaggevend belang hechtte aan de omstandigheid, dat de verbruiker bijzonder afhankelijk is van het produkt wanneer een autofabrikant nalaat vervangingsonderdelen te vervaardigen voor een bepaald model, ofschoon en nog steeds een groot aantal auto's van dat model in omloop zijn, en het ontbreken van vervangingsonderdelen derhalve tot gevolg kan hebben, dat de verbruiker zich een nieuwe auto moet aanschaffen. De fabrikant heeft de behoefte aan vervangingsonderdelen zelf gecreëerd en maakt derhalve misbruik van zijn modelrecht wanneer hij dat gebruikt om te beletten dat in de behoefte aan vervangingsonderdelen wordt voorzien.

102. Het voorbeeld verschilt dus van deze casus en is derhalve niet van beslissend belang voor de onderhavige zaken, daar RTE en ITP los van elkaar de consumenten de produkten aanbieden die zij op basis van hun auteursrecht kunnen vervaardigen, namelijk wekelijkse tv-gidsen voor hun respectieve tv-kanalen.

f) Het gebruik van een machtspositie op een markt om zich een afgeleide markt te reserveren

103. Het Gerecht heeft in zijn arresten belang gehecht aan de omstandigheid, dat „verzoekster (het) auteursrecht op de in het kader van haar omroepactiviteiten vervaardigde programmaoverzichten [in het arrest ITP: het van de tv-maatschappijen verkregen auteursrecht op de in het kader van haar omroepactiviteiten vervaardigde programmaoverzichten] gebruikte om zich een monopolie op de markt van wekelijks verschijnende tv-gidsen te verzekeren” (r. o. 73 arrest RTE; r. o. 58 arrest ITP).

104. De aangehaalde rechtsoverwegingen moeten aldus worden verstaan, dat de markt voor programmaoverzichten als de hoofdmarkt en de markt voor tv-gidsen als de afgeleide markt wordt aangemerkt. Die rechtsoverwegingen moeten worden gelezen in samenhang met de beschikking, waarin de Commissie overweegt, dat ITP en RTE elk een machtspositie innemen op één markt, namelijk de markt voor hun eigen programmaoverzichten, en die machtspositie gebruiken om een afgeleide markt voor zichzelf te reserveren, namelijk de markt voor wekelijkse tv-gidsen, op welke markt anders concurrentie zou kunnen plaatsvinden, in het bijzonder voor wat wekelijkse alomvattende gidsen betreft.

105. Onder verwijzing naar het eerste voorbeeld van een misbruik opleverende gedraging, dat het Hof in zijn arresten in de zaken Volvo en CICRA heeft gegeven, overwoog het Gerecht verder: „In de onderhavige zaak had het feit dat verzoekster zich het uitsluitend recht op verveelvoudiging van haar programmaoverzichten voorbehield, tot doel en tot gevolg, dat elke potentiële mededinging op de afgeleide markt van informatie over de wekelijkse programma's (...) werd verhinderd ten einde het monopolie dat verzoekster voor de publikatie van de RTE Guide [in het arrest ITP: TV Times] bezat, in stand te houden. Vanuit het standpunt van andere ondernemingen die geïnteresseerd waren in het publiceren van een tv-gids, is verzoeksters weigering om derden die daarom vroegen, zonder te discrimineren toestemming te geven haar programmaoverzichten te publiceren, zoals de Commissie terecht benadrukt, vergelijkbaar met een willekeurige weigering van een autofabrikant om bij zijn hoofdactiviteit als autoconstructeur vervaardigde vervangingsonderdelen te leveren aan een onafhankelijke reparateur die werkzaam is op de afgeleide markt van auto-onderhoud en-reparatie” (r. o. 74 arrest RTE; r. o. 59 arrest ITP).

106. Het is juist, dat de omstandigheid dat een onderneming haar machtspositie op één markt gebruikt om zich een afgeleide markt te reserveren, een met artikel 86 strijdige, de mededinging beperkende gedraging kan opleveren (zie bij voorbeeld arrest Hof van 6 maart 1974, Commercial Solvents ( 62 )). De vraag is evenwel, of dergelijke overwegingen relevant zijn wanneer het gaat om de uitoefening van intellectuele-eigendomsrechten.

107. RTE, ITP en IPO betogen, zakelijk weergegeven, dat het aanwenden van het auteursrecht om de mededinging op de afgeleide markt uit te schakelen, een normaal gebruik van het auteursrecht is. Een auteursrechtshebbende verwerft de beloning voor zijn creatieve inspanning vaak door middel van de vervaardiging en de verkoop van produkten die het auteursrechtelijk beschermde werk omvatten, dat wil zeggen op een afgeleide markt. ITP voegt daaraan toe, dat zij het auteursrecht op haar programmaoverzichten juist slechts op de markt voor tv-gidsen commercieel exploiteert.

108. De Commissie betoogt, dat de omstandigheid, dat het auteursrecht wordt uitgeoefend om elke mededinging op de afgeleide markt uit te sluiten, een bijzondere omstandigheid oplevert, die toepassing van artikel 86 kan rechtvaardigen. Tot staving van haar stelling verwijst zij naar de arresten van het Hof van 13 november 1975, General Motors Continental ( 63 ), 31 mei 1979, Hugin ( 64 ), 3 oktober 1985, CBEM ( 65 ), en 11 november 1986, British Leyland ( 66 ), die betrekking hadden op gedragingen van ondernemingen met een machtspositie ter zake van het verstrekken van diensten of produkten die alleen deze ondernemingen konden verstrekken en die noodzakelijk waren om op een afgeleide markt handel te kunnen drijven.

109. De Commissie heeft verder aangevoerd, dat het door het Gerecht aangehaalde voorbeeld uit de arresten van het Hof in de zaken Volvo en CICRA relevant is voor de uitspraak in de onderhavige zaken. Volgens de Commissie is de situatie van Magill in zoverre te vergelijken met die van een onafhankelijke garage, dat beide afhankelijk zijn van de levering van produkten door een marktdeelnemer uit een eerdere afzetfase (respectievelijk programmaoverzichten en auto-onderdelen) om hun werkzaamheid te kunnen verrichten op de afgeleide markt (respectievelijk de markt voor tv-gidsen en de markt voor reparatie van Volvo's en Renaults), waar zij concurreren met hun leverancier (respectievelijk de eigen wekelijkse tv-gidsen van de RTE en ITP en de erkende garages van Volvo en Renault). De Commissie geeft evenwel toe, dat de vergelijking niet helemaal opgaat, daar Magill zich in zoverre in een andere situatie bevindt, dat zij voor de uitoefening van haar werkzaamheid meer nodig heeft dan de levering van het produkt, zij moet namelijk een licentie krijgen om het beschermde werk te mogen verveelvoudigen.

110. Dit verschil is juist van beslissend belang. Gelijk RTE en ITP hebben aangevoerd, moet een onderscheid worden gemaakt tussen een weigering om een produkt te leveren aan een klant die dat produkt op de afgeleide markt wil gebruiken, en een weigering om een licentie te verlenen aan een concurrent die produkten wil vervaardigen en verkopen waarin het beschermde werk is vervat. In het eerste geval is de eventuele schending van artikel 86 namelijk niet afhankelijk van de omstandigheid dat het gaat om produkten die door een intellectueleeigendomsrecht zijn beschermd. De redenering per analogiam van het Gerecht is derhalve verkeerd en de door de Commissie aangevoerde arresten zijn niet relevant voor de uitspraak in de onderhavige zaken.

111. Gelijk door ITP is beklemtoond, doch anders dan het Gerecht in zijn arresten heeft overwogen (r. o. 74 arrest RTE; r. o. 59 arrest ITP), kan enige analogie worden gevonden in de situaties die het voorwerp waren van het geschil in de zaak Volvo en CICRA, namelijk dat Volvo en Renault het recht hadden te weigeren een licentie te verlenen voor het in de handel brengen van vervangingsonderdelen die zonder toestemming van Volvo en Renault waren vervaardigd. Opgemerkt zij, dat het Hof het niet nodig achtte een onderscheid te maken tussen licenties met oog op mededinging op de markt van de verkoop van vervangingsonderdelen en licenties met het oog op mededinging op de markt voor reparatie van Volvo's en Renaults.

112. Er is derhalve geen enkele reden om de auteursrechthebbende die zijn auteursrecht uitoefent om gebruik van het beschermde werk door concurrenten te beletten, verschillend te behandelen naar gelang van de markt waarop dat werk wordt gebruikt. Gelijk ITP heeft beklemtoond, dient te worden aangenomen, dat de exploitatie van het auteursrecht op een zogenoemde afgeleide markt noodzakelijk is om een afdoende beloning voor de creatieve inspanning te krijgen.

g) Discriminerend licentiebeleid of het verlenen van licenties tegen onredelijke voorwaarden

113. Het Gerecht heeft er in zijn arresten op gewezen, dat „verzoekster wel om niet toestemming gaf voor de publikatie van haar dagelijkse overzichten en van de hoogtepunten van haar wekelijkse programma's in Ierse en Britse kranten. Bovendien gaf zij, zonder hiervoor een vergoeding te vragen, toestemming voor de publikatie van haar wekelijkse programmaoverzichten in andere Lid-Staten” (r. o. 73 arrest RTE; r. o. 58 arrest ITP).

114. De Commissie heeft betoogd, dat de eerste door het Gerecht genoemde omstandigheid terecht in aanmerking is genomen voor de beslechting van de zaak. Zij heeft evenwel niet nader aangegeven, op welke wijze die omstandigheid relevant is. Zij is waarschijnlijk van mening, dat het gedrag van de ondernemingen een discriminerend licentiebeleid verraadt, omdat licenties worden verleend aan bepaalde categorieën van uitgeverijen, namelijk die welke dagelijkse programmaoverzichten of hoogtepunten van het weekprogramma willen publiceren, maar niet aan andere, namelijk die welke wekelijkse programmaoverzichten willen publiceren. ( 67 )

115. Die stelling kan evenwel niet worden bijgetreden. Discriminatie veronderstelt vergelijkbare situaties. Dit is hier niet het geval. Integendeel, RTE en ITP verlenen juist licenties aan ieder die daarom verzoekt, en zulks tegen dezelfde voorwaarden. Dat de ondernemingen zich een bepaalde exploitatie van het beschermde werk willen voorbehouden, wijst niet op discriminatie.

116. Met betrekking tot de door het Gerecht genoemde omstandigheid, dat toestemming werd verleend om de programmaoverzichten dagelijks te publiceren, dient te worden opgemerkt, dat Magill ter terechtzitting heeft gesteld, dat het in de onderhavige zaken niet gaat om de weigering om licenties te verlenen en dat er derhalve ook geen dwanglicenties dienen te worden opgelegd. Magill wijst erop, dat ITP en RTE een groot aantal licenties hebben verleend, en betoogt op basis daarvan, dat het in deze zaken gaat om het verlenen van licenties tegen onredelijke voorwaarden, namelijk tegen voorwaarden die de publikatie van wekelijkse programmaoverzichten beletten. ( 68 ) Magill tracht verder aan te tonen, dat het recht om geen licentie te verlenen misschien tot het specifiek voorwerp van het auteursrecht behoort, doch dat dit zeker niet het geval is voor het recht om de licentievoorwaarden vast te stellen. Die stelling is, gelijk hierboven sub c is aangetoond, niet juist. Het recht om licenties te verlenen omvat ook het recht om dit tegen bepaalde voorwaarden te doen. Het verlenen van licenties tegen onredelijke voorwaarden kan evenwel een bijzondere omstandigheid opleveren die een inbreuk op het specifiek voorwerp van het auteursrecht kan rechtvaardigen. In de onderhavige zaken lijkt slechts één voorwaarde te worden bestreden, namelijk dat de verleende licenties niet het recht omvatten wekelijkse programmaoverzichten te publiceren. Gelet op het feit dat de ondernemingen zelf wekelijkse tv-gidsen uitgeven, kan die voorwaarde evenwel noch als discriminerend noch als onredelijk worden aangemerkt. Die stelling bevat derhalve niets nieuws. Dat de ondernemingen de uitgifte van wekelijkse programmaoverzichten voor zichzelf willen voorbehouden, wordt mijns inziens niet meer of niet minder laakbaar door de omstandigheid dat zij andere ondernemingen toestaan, van de programmaoverzichten een ander, nader bepaald gebruik te maken.

117. Met betrekking tot de tweede door het Gerecht aangehaalde omstandigheid —dat toestemming is gegeven om in andere Lid-Staten wekelijkse programmaoverzichten te publiceren— dient te worden opgemerkt, dat blijkens de beschikking van de Commissie ITP, maar niet RTE ( 69 ), heeft nagelaten te beletten dat haar wekelijkse programmaoverzichten buiten Ierland en het Verenigd Koninkrijk, namelijk onder meer in België, Nederland en Frankrijk, in tv-gidsen worden gepubliceerd, op grond van de overweging, dat zij er geen belang bij heeft in rechte op te treden tegen publikaties in vreemde talen, ook al wordt vermoed dat die materiaal bevatten dat volgens de plaatselijke wettelijke regeling als een inbreuk op het auteursrecht van de onderneming zou kunnen worden aangemerkt. Het op die gronden niet optreden tegen een schending van het auteursrecht kan niet worden gelijkgesteld met een toestemming tot publikatie en verraadt derhalve geen discriminerend licentiebeleid. Die omstandigheid lijkt ook niet op enige andere wijze van belang te kunnen zijn voor de beslechting van de onderhavige zaken.

h) De vraag of programmaoverzichten voor bescherming in aanmerking komende werken zijn

118. Het Gerecht begint zijn behandeling van de vraag, of er sprake is van misbruik, met de vaststelling, dat „bij gebreke van geharmoniseerde nationale regels of van eenvormige gemeenschapsregels het vaststellen van voorwaarden en procedures voor de bescherming van het auteursrecht tot de bevoegdheid van de nationale autoriteiten behoort” (r. o. 66 arrest RTE; r. o. 51 arrest ITP). ( 70 ) Het Gerecht besloot zijn behandeling van dit punt bovendien met de conclusie, dat „hoewel de programmaoverzichten in de relevante periode auteursrechtelijk beschermd waren ingevolge het nationale recht, dat nog steeds de regels voor deze bescherming bepaalt”, de gelaakte gedraging niet verenigbaar is met het Verdrag (r. o. 75 arrest RTE; r. o. 60 arrest ITP).

119. Voor het Gerecht betoogde de Commissie algemeen, „dat een nationale wettelijke regeling die programmaoverzichten onder het auteursrecht brengt, [in de regel] onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht” (r. o. 44 arrest RTE; r. o. 27 arrest ITP). Zij wees erop, dat „programmaoverzichten op zich niet geheim of innovatief zijn noch een onderzoekskarakter hebben. Integendeel, zij betreffen louter feitelijke gegevens, waarop dan ook geen auteursrecht zou mogen rusten” (r. o. 46 arrest RTE; r. o. 29 arrest ITP). De Commissie erkende, dat programmaoverzichten naar nationaal recht auteursrechtelijk beschermd zijn, maar betoogde op basis van de aangevoerde feiten, dat „het beleid en de gedragingen van verzoekster niet worden gedekt door de in het gemeenschapsrecht erkende bescherming van het auteursrecht” (r. o. 43 arrest RTE; r. o. 26 arrest ITP), doch misbruik van machtspositie opleveren (r. o. 47 arrest RTE; r. o. 30 arrest ITP).

120. Voor het Hof betoogde de Commissie in de onderhavige zaken, dat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat, te bepalen welke werken auteursrechtelijk beschermd zijn. Zij heeft evenwel tegelijkertijd verklaard, dat het Gerecht bij zijn beslechting van de zaken terecht rekening heeft gehouden met het ongewone karakter van de nationale wettelijke regeling. ( 71 )

121. RTE, ITP en IPO hebben betoogd, dat zowel de opvatting van de Commissie als de arresten het Gerecht getuigen van gebrek aan respect voor het beginsel, dat de omvang van de auteursrechtelijke bescherming door het nationale recht wordt bepaald. Gesteld wordt, dat de uitspraken er in feite op gericht zijn, de auteursrechtelijke bescherming van programmaoverzichten in het Ierse en Britse recht te veroordelen.

122. Uit hetgeen ik hierboven heb gezegd, volgt, dat ik ook niet van mening ben, dat de aan de orde zijnde weigering om licenties te verlenen heeft plaatsgevonden in omstandiglieden die toepassing van artikel 86 kunnen rechtvaardigen. Mijns inziens hebben de ondernemingen gelijk wanneer zij stellen, dat artikel 86 in de onderhavige gevallen eigenlijk alleen van toepassing zou kunnen zijn omdat programmaoverzichten niet voor bescherming in aanmerking komen.

123. Zoals ik aan het begin heb laten doorschemeren, kan redelijkerwijze worden gesteld, dat de voor het opstellen van programmaoverzichten vereiste inspanning niet zoveel bescherming verdient, dat moet worden aangenomen dat de auteursrechthebbende de introductie van alomvattende wekelijkse tv-gidsen mag beletten. De opstelling van programmaoverzichten vergt geen enkel initiatief, aangezien de overzichten enkel bestaan uit het op schrift stellen van een aantal gegevens die in elk geval voor de tv-onroepactiviteiten moeten worden verzameld en geordend. Wordt deze omstandigheid in aanmerking genomen, dan kan mijns inziens zonder problemen worden geconcludeerd, dat de onderhavige weigeringen om licenties te verlenen een onredelijke uitoefening van het auteursrecht opleveren. De vraag is evenwel, of het Hof rekening mag houden met de aard van het auteursrechtelijk beschermde werk.

124. Het Hof heeft tot nog toe zonder voorbehoud geoordeeld, dat het aan de nationale wetgevers staat te bepalen, welke produkten de bescherming van het intellectuele-eigendomsrecht genieten. ( 72 ) Voor het nationaal recht gelden dienaangaande slechts de grenzen die voortvloeien uit de tweede volzin van artikel 36 van het Verdrag, volgens welke beperkingen van het handelsverkeer geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten mogen vormen. Die grenzen moeten restrictief worden uitgelegd en niets wijst erop, dat zij in de onderhavige zaken zijn overschreden. ( 73 )

125. Het Hof dient ook in de onderhavige zaken vast te houden aan dit beginsel, dat mijns inziens een fundamenteel juiste bevoegdheidsverdeling tussen het nationaal recht en het gemeenschapsrecht bevat. Indien het naar gemeenschapsrecht nodig is, de auteursrechtelijke bescherming van bepaalde produkten te beperken, dient dit door middel van bepalingen van de gemeenschapswetgever te gebeuren. ( 74 )

126. Het valt te overwegen, of het vasthouden aan dit beginsel niet gepaard kan gaan met de mogelijkheid, de aard van het beschermde werk in aanmerking te nemen om uit te maken of er sprake is van misbruik van machtspositie. Een dergelijke evenwichtsoefening kan ik het Hof evenwel niet voorstellen, ook al is zij verleidelijk en lijkt zij redelijk in de concrete omstandigheden van de onderhavige zaken. Aanvaarden dat de auteursrechthebbende zich in zijn handelsactiviteiten aan verschillende normen dient te houden naargelang de mate waarin zijn werk uit gemeenschapsrechtelijk oogpunt bescherming verdient, impliceert in alle omstandigheden, dat het gemeenschapsrecht wordt aangewend om een ongunstig oordeel uit te spreken over de in de nationale auteurswetten vervatte bepalingen inzake de vraag welke produkten voor bescherming in aanmerking komen.

127. Mitsdien moet worden geconcludeerd, dat ook de omstandigheid dat programmaoverzichten weinig bescherming verdienen, geen rechtvaardigingsgrond kan vormen voor een inbreuk op de uitoefening van het auteursrecht op die programmaoverzichten.

i) De gegrondheid van de weigering om licentie te verlenen

128. Het Gerecht overweegt in zijn arresten, dat „verzoeksters weigering om derden toestemming te geven haar wekelijkse programmaoverzichten te publiceren, (...) willekeurig was, voor zover zij niet viel te verdedigen op grond van de specifiek vereisten van de omroepsector — die hier niet in het geding is — of op grond van bijzondere vereisten verband houdend met het publiceren van tv-gidsen [arrest ITP: voor zover zij niet viel te verdedigen op grond van bijzondere vereisten verband houdend met het publiceren van tv-gidsen]. Om de commerciële levensvatbaarheid van haar wekelijkse publikatie (...) te verzekeren, had verzoekster zich kunnen aanpassen aan de voorwaarden van een aan mededinging onderworpen markt van tv-gidsen” (r. o. 73 arrest RTE; r. o. 58 arrest ITP).

129. Op grond van wat ik hierboven heb gezegd, ben ik van mening, dat er in deze zaken geen sprake is van een de mededinging belemmerende gedraging in de zin van artikel 86, daar de weigering om licentie te verlenen niet is gebeurd in bijzondere omstandigheden op grond waarvan zij als een misbruik van machtspositie zou kunnen worden aangemerkt. Derhalve dient niet te worden onderzocht, of er een aanvaardbare grond bestaat voor de gedraging van de ondernemingen (zie hierboven sub d, punt aa). In die omstandigheden voeren RTE en ITP, daarin ondersteund door IPO, terecht tegen de arresten van het Gerecht aan, dat zij niet kunnen worden verplicht een motivering te geven voor hun weigering om licentie te verlenen. Indien het Hof evenwel zou oordelen, dat de weigering om een licentie te verlenen is gebeurd in bijzondere omstandigheden op grond waarvan zij als misbruik zou kunnen worden aangemerkt, moet worden nagegaan, of er voor die gedraging een objectieve rechtvaardigingsgrond bestond. Hierover wil het volgende opmerken.

130. ITP betoogt, dat zij niet was verzocht haar uitoefening van het auteursrecht te motiveren tegen de achtergrond van de bijzondere omstandigheden waarin de uitoefening plaatsvond, daar de beschikking van de Commissie het daarover niet heeft gehad.

131. Deze grief tegen de beschikking van de Commissie snijdt geen hout. Het is normaal dat voor de toepassing van artikel 86 eerst wordt onderzocht, of er sprake is van een gedraging die de mededinging belemmert, en dat vervolgens wordt nagegaan, of de onderneming heeft aangetoond, dat er in het concrete geval een aanvaardbare rechtvaardigingsgrond voor die gedraging was. ( 75 ) Derhalve kan niet worden geëist, dat de Commissie de onderneming uitdrukkelijk verzoekt haar gedraging te motiveren. De grief van ITP is overigens ongegrond, daar de Commissie in haar beschikking juist heeft verklaard: „ITP, BBC en RTE stellen (ieder voor zich of gezamenlijk) dat hun huidige beleid met betrekking tot de publikatie van wekelijkse overzichten wordt ingegeven door de behoefte aan een uitgebreide, kwalitatief hoogstaande berichtgeving over al hun programma's, met inbegrip van die welke slechts voor een minderheid zijn bestemd en/of een regionaal karakter dragen, alsmede programma's van culturele, historische en/of educatieve waarde. De Commissie is van oordeel dat dit beleid niet noodzakelijk is om deze doelstellingen te verwezenlijken, doch integendeel ook kan worden verwezenlijkt door minder beperkende maatregelen, zonodig door in voorkomend geval voorwaarden te stellen aan uitgevers aan wie zij licenties verlenen voor de publikatie van hun programmaoverzichten. De Commissie merkt evenwel op dat geen der partijen het nodig heeft geacht om voor dit doel de publikatie door derden van dagelijkse (of tweedagelijkse) overzichten aan enige beperking te binden.”

132. RTE en ITP hebben voor Hof niet aangevoerd, dat de opvatting van de Commissie op dit punt verkeerd is. Zij hebben evenmin andere objectieve rechtvaardigingsgronden aangevoerd voor de in geding zijnde weigering om licenties te verlenen.

133. Derhalve mag mijns inziens worden aangenomen, dat ITP en RTE, zoals door het Gerecht is vastgesteld, hebben geweigerd licenties te verlenen en daarmee alle mededinging op de markt voor alomvattende tv-gidsen hebben uitgesloten, met als enig doel hun monopolie op de markt voor wekelijkse tv-gidsen in stand te houden (r. o. 73 arrest RTE, r. o. 58 arrest ITP). Met andere woorden, indien het Hof van oordeel is dat de weigering om een licentie te verlenen voor het overige is gebeurd in bijzondere omstandigheden op grond waarvan zij als misbruik zou kunnen worden aangemerkt, is die weigering onverenigbaar met artikel 86.

j) De verdere gevolgen van het arrest van het Hof

134. De Commissie betoogt, dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen werken van letterkunde en kunst in eigenlijke zin en. functionele en utilitaire werken, die bij voorbeeld betrekking hebben op telecommunicatie, computerprogramma's, informatietechnologie en databanken. Terwijl eerstgenoemde werken geen afhankelijkheidspositie creëren voor concurrenten op de'afgeleide markten, schept het auteursrecht op laatstgenoemde werken een grote economische afhankelijkheid en derhalve een machtspositie die kan leiden tot gedragingen die de mededinging belemmeren. Volgens de Commissie is dit onderscheid van belang voor de beslechting van de onderhavige zaken, omdat het aantoont hoe noodzakelijk het is, vast te houden aan het principiële uitgangspunt dat de weigering om een licentie te verlenen onder omstandigheden misbruik van machtspositie kan opleveren. Terwijl een beschikking waarbij de Commissie de verplichting oplegt een licentie te verlenen, niet van noemenswaardig belang zal zijn voor werken van letterkunde en kunst in eigenlijke zin, is zij van beslissend belang voor de handhaving van een daadwerkelijke mededinging, met name in de computer- en telecommunicatie-industrie. ( 76 )

135. RTE en ITP komen op tegen het door de Commissie gemaakte onderscheid. Zij stellen, dat het bepalen welke produkten auteursrechtelijke bescherming genieten, een zaak van het nationale recht is. Voor zover kan worden nagaan, gebruikt de Commissie dit onderscheid evenwel niet als grondslag voor de stelling, dat functionele en utilitaire werken in de regel minder bescherming verdienen dan werken van letterkunde en kunst en derhalve vaker aanleiding geven tot toepassing van artikel 86 (zie hierboven sub i). De Commissie wil met dit onderscheid evenwel illustreren, welke vergaande gevolgen een vernietiging van de arresten van het Gerecht haar inziens kan hebben voor de mededinging in een aantal belangrijke sectoren, waar er volgens haar een groot gevaar bestaat dat de auteursrechtelijke bescherming machtsposities doet ontstaan of versterkt.

136. Met betrekking tot de door de Commissie geuite vrees, dat de onderhavige zaken een precedent kunnen vormen voor de sector computersoftware, betoogt ITP, dat, wat dit betreft, wetgeving de passende oplossing zou zijn, en dat de bezorgdheid van de Commissie overigens niet betrekking lijkt te hebben op verveelvoudiging van de beschermde werken, maar op informatie daarover, die door het auteursrecht onverlet wordt gelaten.

137. ITP betoogt daarentegen, dat bevestiging van de arresten van het Gerecht zeer belangrijke gevolgen zal hebben voor de auteursrechtelijke bescherming waarin het nationale recht voorziet. Volgens die onderneming zal er dan sprake zijn van misbruik van machtspositie in de navolgende gevallen: een auteur van een kort verhaal die zich verzet tegen publikatie van zijn verhaal in een bloemlezing; een affichetekenaar die zich verzet tegen het gebruik van een beschermde tekening op een kerstkaart; de auteursrechthebbende op de stripfiguur „Popeye” die zich ertegen verzet, dat die figuur op een T-shirt wordt aangebracht; de auteur van toneelstukken die zich verzet tegen de verfilming van een van zijn werken; eigenaars van zondagskranten die zich ertegen verzetten, dat de ITP hun hoofdartikels tegelijkertijd publiceert in Tv-Times; de auteur van maankalenders, getijdenkalenders, keukenrecepten of van bundels met de Romaanse kerken in Engeland die zich verzet tegen reproduktie daarvan. IPO heeft soortgelijke voorbeelden genoemd.

138. De Commissie stelt, dat de vrees van ITP en IPO voor de gevolgen van bevestiging van de arresten van het Gerecht ongegrond is, omdat het hoogst onwaarschijnlijk is, dat in de genoemde situaties de auteursrechthebbenden een machtspositie innemen, en omdat hun gedragingen derhalve niet onverenigbaar kunnen zijn met artikel 86. Zij heeft eraan toegevoegd, dat in de vier jaar die sedert het arrest van het Hof in de zaak Volvo zijn verstreken, artikel 86 slechts éénmaal — namelijk in de onderhavige zaken — de grondslag heeft gevormd voor een formele beschikking om misbruik van intellectuele-eigendomsrechten tegen te gaan.

139. Het valt moeilijk uit te maken, of de vrees van partijen omtrent de verdere gevolgen van een arrest in de ene of de andere richting gegrond zijn. Niet in het minst omdat daarover geen eensgezindheid bestaat, is het niet opportuun op basis van