Conclusie van advocaat-generaal Mischo van 10 juni 1999. - Alcatel Austria AG e.a., Siemens AG Österreich en Sag-Schrack Anlagentechnik AG tegen Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Bundesvergabeamt - Oostenrijk. - Overheidsopdrachten - Procedure inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken - Beroepsprocedure. - Zaak C-81/98.



Jurisprudentie 1999 bladzijde I-07671



Conclusie van de advocaat generaal

1 Voor het Bundesvergabeamt (Oostenrijk) dient een geschil over de gunning van een overheidsopdracht waarin zijns inziens vragen rijzen over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken(1) (hierna: "richtlijn").

2 Het Oostenrijkse Bondsministerie van Wetenschap en Verkeer, de aanbestedende dienst, schreef in mei 1996 met het oog op de installatie van een elektronisch systeem voor automatische transmissie van bepaalde gegevens op de Oostenrijkse autowegen een openbare aanbesteding uit.

3 De opdracht werd op 5 september 1996 gegund en op die dag werd ook de overeenkomst met de gekozen inschrijver gesloten. Volgens de verwijzende rechter vernamen de overige inschrijvers dit via de pers.

4 Op 18 september 1996 wees het Bundesvergabeamt de in kort geding geformuleerde verzoeken om de uitvoering van de reeds gesloten overeenkomst te verbieden af, en vervolgens stelde het in zijn beschikking van 4 april 1997 verschillende overtredingen van het Bundesvergabegesetz vast.

5 De beschikking van 18 september 1996 werd door het Verfassungsgerichtshof vernietigd, waarop het Bundesvergabeamt zijn beschikking van 4 april 1997 introk en de uitvoering van de gesloten overeenkomst voorlopig verbood. Bij arrest van het Verfassungsgerichtshof van 10 oktober 1997 werd dit verbod voorlopig opgeheven.

6 Op 3 maart 1998 stelde het Bundesvergabeamt het Hof prejudiciële vragen over de richtlijn.

7 Artikel 1 daarvan bepaalt:

"1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, voor wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG en 77/62/EEG, tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.

(...)

3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. (...)"

8 Artikel 2, lid 1, van de richtlijn bepaalt:

"De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:

a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;

b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;

c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd."

9 Artikel 2, lid 6, van de richtlijn bepaalt:

"De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.

Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan een ieder die door een schending werd gelaedeerd."

10 De in casu toepasselijke nationale bepalingen zijn die van het Bundesvergabegesetz (BGBl. 1993/462), in de versie van vóór de wijziging van 1997 (hierna: "BVergG").

11 § 9, punt 14, BVergG definieert "gunning" van de opdracht als volgt:

"De gunning van de opdracht is de mededeling aan de inschrijver dat zijn offerte is aanvaard."

12 § 41, lid 1, BVergG luidt:

"1. Binnen de gunningstermijn komt de overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver tot stand op het tijdstip waarop de inschrijver kennis krijgt van de aanvaarding van zijn offerte. Indien de gunningstermijn wordt overschreden of de opdracht afwijkt van de offerte komt de overeenkomst slechts tot stand bij de schriftelijke verklaring van de inschrijver dat hij de opdracht aanvaardt. De inschrijver moet een redelijke termijn worden gegeven voor het afleggen van deze verklaring."

13 § 91, BVergG omschrijft de bevoegdheid van de verwijzende rechter, het Bundesvergabeamt, als volgt:

"1. Het Bundesvergabeamt is bevoegd om overeenkomstig de bepalingen van dit hoofdstuk op verzoek uitspraak te doen in beroepsprocedures.

2. Tot op het tijdstip van de gunning is het Bundesvergabeamt bevoegd om ter opheffing van overtredingen van het BVergG en van de uitvoeringsbesluiten daarvan

1) voorlopige maatregelen te nemen, alsook

2) onwettige besluiten van de aanbestedende dienst nietig te verklaren.

3. Na de gunning van de opdracht is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te stellen, dat de opdracht wegens schending van het BVergG of van de uitvoeringsbesluiten daarvan niet aan de laagste inschrijver is gegund. In een dergelijke procedure is het Bundesvergabeamt ook bevoegd om op verzoek van de aanbestedende dienst vast te stellen dat de opdracht niet aan de gepasseerde inschrijver of gegadigde zou zijn gegund, ook al zijn de bepalingen van deze wet en van de uitvoeringsbesluiten daarvan nageleefd."

14 Ten slotte bepaalt § 94 BVergG onder meer:

"1. Het Bundesvergabeamt moet een in het kader van een aanbestedingsprocedure genomen besluit van de aanbestedende dienst met inachtneming van het in die zaak uitgebrachte advies van de bemiddelingscommissie bij wege van een beschikking nietig verklaren, wanneer dit besluit

1) in strijd is met de bepalingen van dit Bundesgesetz of met de uitvoeringsbesluiten daarvan, en

2) beslissend is voor de uitkomst van de aanbestedingsprocedure.

(...)

3) Na gunning stelt het Bundesvergabeamt onder de voorwaarden van lid 1 alleen vast of de beweerde overtreding al dan niet is begaan."

15 Bij beschikking van 3 maart 1998 heeft het Bundesvergabeamt (Vierde kamer) krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) de volgende vragen gesteld:

"1) Zijn de lidstaten ingevolge artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665/EEG verplicht bij de uitvoering van die richtlijn met betrekking tot het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst op basis van de resultaten van de aanbestedingsprocedure kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten (het gunningsbesluit), te voorzien in een beroepsprocedure waarin de verzoeker nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, ook al bestaat de mogelijkheid om de rechtsgevolgen van de beroepsprocedure na het sluiten van de overeenkomst te beperken tot de toekenning van schadevergoeding?

2) Alleen voor het geval dat de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt het Hof de volgende nadere vraag voorgelegd:

Is de in de eerste vraag beschreven verplichting inhoudelijk zo duidelijk en nauwkeurig, dat de particulier alleen al op grond daarvan het recht heeft om een beroepsprocedure in te leiden die voldoet aan de eisen van artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG en waarin de nationale rechter in elk geval de mogelijkheid moet hebben om voorlopige maatregelen in de zin van artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665/EEG te nemen en het gunningsbesluit van de aanbestedende dienst nietig te verklaren, en dat de particulier zich in een procedure tegenover de lidstaat met goed gevolg op die verplichting kan beroepen?

3) Alleen voor het geval dat de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt het Hof ten slotte de volgende vraag voorgelegd:

Is de in de eerste vraag beschreven verplichting inhoudelijk ook zo duidelijk en nauwkeurig, dat de nationale rechter de daarmee strijdige bepalingen van nationaal recht buiten toepassing moet laten, wanneer deze hem verhinderen die verplichting na te komen, en dat hij die verplichting als bestanddeel van de communautaire rechtsorde rechtstreeks moet nakomen, ook al biedt het nationale recht geen rechtsgrondslag voor een dergelijk handelen?"

Opmerking vooraf

16 Volgens het Oostenrijkse Ministerie van Wetenschap en Verkeer, de aanbestedende dienst in het hoofdgeding, en de Oostenrijkse regering is er in het hoofdgeding in feite geen geschil meer. De overeenkomst is namelijk reeds volledig uitgevoerd. De beantwoording van de prejudiciële vragen heeft dus geen belang meer voor het rechtsgeding, aangezien verzoeksters in dit stadium alleen nog schadevergoeding kunnen verkrijgen, hetgeen hoe dan ook naar nationaal recht wordt geregeld.

17 Ook de Commissie betwijfelt of de prejudiciële vragen ontvankelijk zijn, omdat daarin artikel 2, lid 6, van de richtlijn wordt vermeld, terwijl in feite om uitlegging van artikel 2, lid 1, wordt verzocht. Dit laatste lid betreft evenwel de periode voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst inzake de te gunnen opdracht, terwijl deze overeenkomst in casu reeds was gesloten.

18 Om te beginnen wijst de nationale rechter erop, dat hij naar nationaal procesrecht in laatste instantie moet beslissen, aangezien het beroep bij het Verfassungsgerichtshof een buitengewoon rechtsmiddel is, dat niet te vergelijken is met een rechtsmiddel in een uit verschillende instanties bestaande rechtsgang. Volgens artikel 177, derde alinea, is hij dus gehouden de in casu aan de orde zijnde vragen over het gemeenschapsrecht aan het Hof van Justitie voor te leggen.

19 Ik merk evenwel op, dat de omstandigheid dat de verwijzende rechter in laatste instantie beslist, niet uitsluit dat de voorgelegde vragen hypothetisch kunnen zijn.

20 De verwijzende rechter wijst er ook op, dat naar intern recht de vraag rijst, of hij gerechtigd dan wel naar gemeenschapsrecht verplicht was, zijn beschikking van 4 april 1997 in te trekken waarbij hij het eerste nationale hoofdgeding beëindigde met de vaststelling dat de opdracht niet aan de laagste inschrijver was gegund. Voor deze vraag van het hoofdgeding, die los van de daaraan ten grondslag liggende aanbestedingsprocedure in elk geval moet worden opgelost, blijven de voorgelegde vragen hun prejudiciële karakter behouden, ook al is de betrokken aanbestedingsprocedure intussen volledig afgewikkeld.

21 Bovendien kan er in dit stadium, aldus de verwijzende rechter, nog niet ervan uit worden gegaan dat dit het geval is. Er moet namelijk rekening mee worden gehouden, dat de garantietermijn voor de verrichte diensten nog niet is verstreken en dat de aanbestedende dienst mogelijkerwijs nog de opzegging van de overeenkomst kan vorderen, zodat zij niet als definitief uitgevoerd kan worden beschouwd.

22 Ook volgens de Commissie kan de aan het Hof gevraagde beslissing voor het verdere verloop van de zaak naar nationaal recht van belang zijn.

23 In de eerste plaats wijst zij erop, dat een strafzaak aanhangig is om te bepalen of bij de gunning overtredingen zijn gepleegd. Indien dit het geval is, mag de aanbestedende dienst de overeenkomst opzeggen, en naar gelang van de inhoud die in casu aan de vereisten van gemeenschapsrecht wordt gegeven, kan er zelfs sprake zijn van een verplichting tot opzegging.

24 Bovendien, aldus de Commissie, kan de omvang van de eventueel aan verzoekster verschuldigde schadevergoeding worden beïnvloed door het antwoord op de prejudiciële vragen.

25 Ten slotte kan het antwoord van het Hof op de eerste vraag tot de intrekking van de overeenkomst of van het gunningsbesluit leiden, zodat de tweede en de derde vraag dienen te worden beantwoord.

26 Mijns inziens kunnen de beschouwingen van de Commissie de conclusie rechtvaardigen, dat het antwoord op de prejudiciële vragen van invloed kan zijn op het verdere verloop van het hoofdgeding. Er is dus geen reden om het verzoek van de nationale rechter niet-ontvankelijk te verklaren, omdat de vragen hypothetisch zouden zijn.

De eerste vraag

27 Het Bundesvergabeamt vraagt in wezen, of de lidstaten krachtens de richtlijn steeds moeten voorzien in een beroepsmogelijkheid tegen een gunningsbesluit, zodat een gepasseerde inschrijver dit nietig kan laten verklaren.

28 Artikel 2, lid 1, van de richtlijn somt de mogelijkheden van beroep op die door de lidstaten in hun nationale recht moeten worden ingevoerd. Zij moeten het mogelijk maken dat in "kortgeding" "voorlopige maatregelen" worden genomen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad (sub a), onwettige besluiten nietig worden verklaard (sub b) en schadevergoeding wordt toegekend (sub c).

29 Weliswaar worden in dit artikel niet alle voor nietigverklaring vatbare "onwettige besluiten" uitputtend opgesomd, doch worden alleen, bij wijze van voorbeeld, vermeld: discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure.

30 Deze categorie moet evenwel ook onwettige gunningsbesluiten omvatten. Zoals met name blijkt uit artikel 1, lid 1, en uit de derde en de vierde overweging van de considerans strekt de richtlijn tot invoering van zo doeltreffend mogelijke beroepsprocedures om de naleving van de gemeenschapsrichtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te garanderen die ertoe strekken de sector van de overheidsopdrachten te openen voor de communautaire mededinging.

31 Aan dit doel zou afbreuk worden gedaan, indien de belangrijkste beslissing van de procedure, namelijk de gunning zelf, paradoxaal niet werd geacht deel uit te maken van de voor beroep tot nietigverklaring vatbare onwettige besluiten, zoals verzoeksters in het hoofdgeding terecht beklemtonen.

32 Het Hof(2) heeft in verband met deze richtlijn reeds op het belang van dit doel van doeltreffendheid gewezen toen het verklaarde dat deze richtlijn "enkel de op nationaal en communautair niveau bestaande voorzieningen versterkt, teneinde een daadwerkelijke naleving van de gemeenschapsrichtlijnen te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen ongedaan kunnen worden gemaakt".

33 Volgens het Ministerie voor Wetenschap en Verkeer kunnen de lidstaten volgens voormeld artikel 2, lid 6, van de richtlijn evenwel bepalen, dat na de sluiting van een overeenkomst na de gunning van een opdracht de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan een ieder die door een schending werd gelaedeerd.

34 In casu heeft de Oostenrijkse wetgever volgens dit Ministerie niets anders gedaan dan van deze mogelijkheid gebruik te maken en heeft hij dus de richtlijn nageleefd, ook al kan als gevolg van het feit dat de mededeling van het gunningsbesluit en het sluiten van de overeenkomst kunnen samenvallen, het gunningsbesluit niet meer nietig worden verklaard.

35 Deze opvatting houdt geen rekening met het chronologische kader van de rechtsmiddelen van artikel 2, leden 1 en 6.

36 De in lid 6 voorgeschreven beperking van de rechtsmiddelen betreft namelijk de overeenkomst na de gunning van de opdracht. Blijkens deze bepaling kunnen de sluiting van de overeenkomst en de gunning van de opdracht volgens de gemeenschapswetgever dus niet in de tijd samenvallen.

37 Zoals de Commissie het heeft beschreven, gaat de richtlijn dus duidelijk uit van een beroepsprocedure in twee fases. Vóór het sluiten van de overeenkomst is artikel 2, lid 1, toepasselijk, krachtens hetwelk de lidstaten moeten voorzien in een alomvattende rechtsbescherming. Na het sluiten van de overeenkomst geldt de beperking van artikel 2, lid 6, en kunnen de rechtsmiddelen worden beperkt tot het toekennen van schadevergoeding.

38 Het verschil tussen deze twee fases mag niet worden onderschat. Door de nietigverklaring van een besluit kan de inschrijver die beroep heeft ingesteld, zijn kans op de opdracht behouden. Daarentegen is schadevergoeding alleen veelal een weinig bevredigende compensatie voor een bij een gunning gepasseerde onderneming, in het bijzonder gelet op de eventuele moeilijkheden voor die onderneming om de omvang van de schade en het causaal verband met de schending van het gemeenschapsrecht aan te tonen. De aanbestedende dienst kan namelijk gemakkelijk de eventuele kans op succes van een klager gering maken. Bovendien zal deze niet snel geneigd zijn zijn toekomstige betrekkingen met de aanbestedende dienst in de waagschaal te stellen, terwijl het hem hoe dan ook niet meer de mogelijkheid zou kunnen bieden de opdracht te krijgen.(3)

39 Aan de nuttige werking van de richtlijn en met name aan de in artikel 1 in herinnering gebrachte doelstelling snelle en doeltreffende beroepsprocedures in te voeren, zou afbreuk worden gedaan, wanneer het de lidstaten vrijstond de beperking van artikel 2, lid 6, aldus uit te breiden, dat het belangrijkste besluit van de aanbestedende dienst, namelijk de gunning, systematisch daaronder zou vallen, zodat het aan de alomvattende bescherming van artikel 2, lid 1, wordt onttrokken.

40 Aangezien de richtlijn ertoe strekt de rechtsmiddelen te versterken, moet de aan de lidstaten gegeven mogelijkheid tot beperking ervan namelijk als een uitzondering worden beschouwd, die dus eng moet worden uitgelegd.

41 Die mogelijkheid is alleen geboden om de consequenties te trekken uit de noodzaak rechtszekerheid te garanderen door de overeenkomst te beschermen, waarmee de bijzondere status van de overeenkomst in het kader van de aanbestedingsprocedure die zij in beginsel afsluit, wordt erkend.

42 Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid, dat de rechtsmiddelen tegen de administratieve besluiten die aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaan, kunnen worden beperkt.

43 Artikel 2, lid 6, kan dus niet de basis vormen van een nationale wetgeving die geen beroep tot nietigverklaring tegen een gunningsbesluit toelaat.

44 Deze oplossing strookt overigens volkomen met de gedachte, dat de richtlijn de nationale privaatrechtelijke voorschriften onverlet laat. Alleen dit recht bepaalt namelijk de gevolgen van de krachtens dit recht ingestelde beroepen voor de overeenkomst na de gunning van de opdracht.

45 Ten slotte wijs ik nog op een aantal paradoxale gevolgen, waarop men bedacht moet zijn, indien zou worden aanvaard, dat een nationale regeling het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst vanaf hetwelk de rechtsbescherming van de gepasseerde inschrijvers beperkt is, zodanig bepaalt, dat deze beperking ook voor het gunningsbesluit zou gelden.

46 Aldus zou, zoals reeds gezegd, het voornaamste besluit anders dan andere minder belangrijke besluiten niet kunnen worden aangevochten, en wel enkel omdat deze laatste van eerdere datum waren.

47 Bovendien zouden de onregelmatigheden die dit besluit vertoont, dan hoogstwaarschijnlijk geen enkel gevolg hebben voor de gunning van de opdracht. Dat besluit zou namelijk alleen kunnen worden aangevochten door te proberen de overeenkomst nietig te laten verklaren, hoewel het probleem niet echt een gevolg is van de overeenkomst, doch van de niet-inachtneming van de voorwaarden voor de geldigheid van een bestuurshandeling die niet identiek daarmee is. De doeltreffendheid en de proceseconomie vereisen dus dat wordt voorzien in een afzonderlijke procedure waarmee het gunningsbesluit tijdig op zijn geldigheid kan worden getoetst.

48 Welke gevolgen hebben de hierboven geformuleerde beginselen voor de onderhavige zaak?

49 Zoals de verwijzende rechter uiteenzet, wordt de overeenkomst naar Oostenrijks recht als gesloten beschouwd wanneer het gunningsbesluit aan de gekozen inschrijver wordt meegedeeld. Naar burgerlijk recht geldt deze mededeling als het antwoord op diens offerte.

50 Alleen wanneer de overeenkomst na de gunningstermijn wordt gesloten of de overeenkomst afwijkt van de offerte, wordt daarop een uitzondering gemaakt. In dat geval wordt de overeenkomst gesloten na het schriftelijke antwoord van de gekozen inschrijver op de mededeling van de aanbestedende dienst.

51 Volgens het Bundesvergabeamt wordt het gunningsbesluit weliswaar formeel vóór het sluiten van de overeenkomst genomen, doch het is een intern besluit van de aanbestedende dienst en wordt niet aan de belanghebbenden meegedeeld vóórdat het de gekozen inschrijver wordt toegezonden. Deze toezending is het eerste externe gevolg van het besluit, bezegelt de overeenkomst en maakt een beroep tot nietigverklaring tegen dit besluit dus onmogelijk.

52 Daaruit volgt volgens de verwijzende rechter, dat het gunningsbesluit als zodanig waarmee de aanbestedende dienst de inschrijver kiest met wie hij de overeenkomst wil aangaan, onaanvechtbaar is. De gepasseerde inschrijvers krijgen er in de regel overigens geen kennis van en kunnen er ook geen kennis van krijgen.

53 In de regel kan naar het toepasselijke nationaal recht dus geen beroep tot nietigverklaring tegen het gunningsbesluit worden ingesteld.

54 Uit hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet, volgt dat dit niet in overeenstemming kan zijn met de vereisten van de richtlijn.

55 Volgens verweerder in het hoofdgeding geeft de verwijzende rechter evenwel geen juiste voorstelling van het toepasselijke nationaal recht.

56 De beslissing hieromtrent blijft evenwel aan de verwijzende rechter die de door het Hof gestelde beginselen concreet op de onderhavige zaak moet toepassen. Het Hof kan zijn eigen oordeel niet in de plaats stellen van de voorstelling van het toepasselijke nationale recht door de verwijzende rechter.

57 Het Ministerie van Wetenschap en Verkeer betwist meer bepaald, dat de gepasseerde inschrijvers geen kennis kunnen hebben van het gunningsbesluit vóór het sluiten van de overeenkomst. Dienaangaande stelt het, dat zij op basis van de wetgeving betreffende de toegang tot administratieve documenten het bestuur kunnen verzoeken hen over zijn besluit in te lichten.

58 Die mogelijkheid kan het ontbreken van een verplichting van de administratie de gepasseerde inschrijver over het gunningsbesluit in te lichten vóór het sluiten van de overeenkomst zodat deze over een echte beroepsmogelijkheid beschikt, evenwel niet afdoende compenseren.

59 Dit geldt te meer op het gebied van aanbestedingsprocedures, waarin de korte duur, zoals in de richtlijn wordt verklaard, kenmerkend is, terwijl ter terechtzitting is uiteengezet dat de nationale wetgeving betreffende de toegang tot administratieve documenten de administratie een antwoordtermijn van twee maanden geeft.

60 Indien de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat er een scheiding moet zijn tussen het gunningsbesluit en het sluiten van de overeenkomst, dan bepaalt zij, aldus de Oostenrijkse regering, nergens de duur van die tussenperiode. Die periode kan dus theoretisch een seconde bedragen.

61 In casu moet evenwel rekening worden gehouden met de vereisten van de nuttige werking van de richtlijn. Krachtens deze richtlijn moet het gunningsbesluit, zoals gezegd, vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring. Daarom moet tussen de mededeling van het besluit, aan de gepasseerde gegadigde of inschrijver, die het dus kunnen betwisten, en het sluiten van de overeenkomst, vanaf welk tijdstip artikel 2, lid 6, van toepassing is, een redelijke termijn verlopen, waarbij namelijk rekening wordt gehouden met de korte duur van de aanbestedingsprocedures.

62 Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk bestaan er verschillende soorten van aanbestedingsprocedures. Er kan dus niet een enkele termijn worden bepaald. De wetgever moet op dit gebied dus het initiatief nemen.

63 Dat de richtlijn geen nauwkeurige termijn vermeldt, weerhoudt het Hof er mijns inziens evenwel niet van om een uitlegging overeenkomstig de vereisten van de nuttige werking te geven. Zoals gezegd is de nuttige werking slechts verzekerd, indien het gunningsbesluit vatbaar is voor beroep. Daartoe moet dus een redelijke termijn bestaan. Deze kan uiteraard verschillen naar gelang van de omstandigheden en met name van het soort van aanbestedingsprocedure.

64 De Oostenrijkse regering, ondersteund door de Duitse regering, herinnert eraan, dat de richtlijn een coördinatie- en geen harmonisatierichtlijn is. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de Raad de lidstaten, zoals de Republiek Oostenrijk, de Bondsrepubliek Duitsland en in mindere mate het Verenigd Koninkrijk waar de mededeling van het gunningsbesluit en het sluiten van de overeenkomst samen kunnen vallen, niet heeft willen dwingen om hun procedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te wijzigen.

65 Van dit standpunt is evenwel niets terug te vinden in de voorbereidende stukken van de richtlijn.

66 Als een van de leemten van de nationale regelingen inzake beroepsmogelijkheden noemt de Commissie in de toelichting van het gewijzigde voorstel van richtlijn integendeel uitdrukkelijk het ontbreken van de mogelijkheid tot administratieve of gerechtelijke nietigverklaring van het gunningsbesluit in sommige lidstaten.(4)

67 Volgens de Commissie moest de richtlijn zulks dus mogelijk maken.

68 Beslissend is hoe dan ook de tekst zelf van de richtlijn als vastgesteld door de wetgever. Ook al is de tekst niet zo duidelijk, dat hij geen uitlegging behoeft, hij is, zoals we hebben gezien, ook niet zo onduidelijk, dat de wil van de wetgever aan de hand van externe elementen moet worden bepaald.

69 Voorts, aldus de regering van het Verenigd Koninkrijk, staat de uitlegging van de richtlijn door de Commissie en verzoeksters haaks op het stelsel dat de gemeenschapswetgever heeft ingevoerd bij richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen.(5) Zoals met name blijkt uit haar artikelen 7, 9 en 10 is deze richtlijn namelijk gedetailleerd en volledig. Zij voorziet evenwel niet in een termijn tussen het gunningsbesluit en het sluiten van de overeenkomst.

70 In eerdere richtlijnen, inzonderheid de richtlijnen 89/440/EEG(6) en 88/295/EEG(7), zijn evenwel reeds soortgelijke bepalingen te vinden die overeenkomen met de door het Verenigd Koninkrijk aangehaalde bepalingen.

71 Uit de richtlijn blijkt evenwel duidelijk, dat zij de in deze twee richtlijnen ingevoerde regeling dient aan te vullen. Zo herinnert de eerste overweging van de considerans van de richtlijn eraan, dat de eerdere richtlijnen "geen specifieke bepalingen bevatten op grond waarvan een daadwerkelijke naleving van die richtlijnen kan worden gewaarborgd".

72 Ik kan dus tot geen andere slotsom komen dan dat voormelde richtlijn 93/36 niet zo volledig is, dat de richtlijn niets aan haar bepalingen zou toevoegen.

73 Zo haalt het Verenigd Koninkrijk artikel 7, lid 1 van richtlijn 93/36 aan, omdat daarin enkel wordt bepaald dat "de aanbestedende dienst (...) binnen een termijn van vijftien dagen, te rekenen vanaf de datum van ontvangst van het verzoek aan iedere afgewezen gegadigde of inschrijver op diens verzoek de redenen (mededeelt) voor de afwijzing van zijn aanvraag of van zijn inschrijving op een aanbesteding, en in het geval van een inschrijving op een aanbesteding, de naam van de begunstigde", zonder evenwel te spreken van een beroepsmogelijkheid tegen het gunningsbesluit.

74 Deze bepaling is evenwel identiek aan artikel 5 bis, lid 1, van voormelde richtlijn 89/440 die, zoals wij hebben gezien, volgens de Raad geen specifieke bepalingen over beroepsmiddelen bevat.

75 Overigens is het de vraag waarom de Raad de administratie waartoe de afgewezen gegadigde of inschrijver zich heeft gewend, een zo korte antwoordtermijn, namelijk vijftien dagen, zou hebben gesteld, indien hij niet had gewild dat de gegadigde of inschrijver tijdig werd ingelicht, zodat hij het besluit alsnog nietig kan laten verklaren, voordat het te laat is en de opdracht is toegewezen.

76 Mitsdien stel ik voor de eerste vraag te beantwoorden als volgt.

77 Artikel 2, lid 6, juncto lid 1, sub a en b, van de richtlijn moet aldus worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen, dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst op basis van de resultaten van de aanbestedingsprocedure kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten (namelijk het gunningsbesluit), in elk geval een beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan verkrijgen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, ofschoon de rechtsgevolgen van deze procedure na het sluiten van de overeenkomst kunnen worden beperkt tot schadevergoeding.

De tweede vraag

78 Met zijn tweede vraag wenst het Bundesvergabeamt in wezen te vernemen of artikel 2, lid 1, sub a en b, van de richtlijn als hierboven uiteengelegd, rechtstreekse werking kan hebben.

79 Volgens verweerder in het hoofdgeding en de Oostenrijkse regering laat de richtlijn de lidstaten een beoordelingsmarge om de bevoegde instanties aan te wijzen die uitspraak moeten doen op de beroepen die volgens de richtlijn moeten worden ingevoerd.

80 Die verplichting is dus niet zo onvoorwaardelijk en nauwkeurig, dat zij rechtstreekse werking kan hebben.

81 Volgens verzoeksters in het hoofdgeding is de verplichting van de lidstaten daarentegen inhoudelijk duidelijk en nauwkeurig. De lidstaten hebben op dit gebied geen beoordelingsvrijheid. Zij kunnen alleen de bevoegde instanties kiezen.

82 De Commissie verwijst in de eerste plaats naar vaste rechtspraak van het Hof inzake de rechtstreekse werking. Daaruit blijkt het volgende(8):

"wanneer (...) de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn en uitvoeringsmaatregelen niet tijdig zijn getroffen, kunnen particulieren zich op die bepalingen beroepen tegenover elk nationaal voorschrift dat niet met de richtlijn in overeenstemming is. Hetzelfde geldt wanneer die bepalingen rechten vastleggen die particulieren tegenover de staat kunnen doen gelden."

83 Met name ontneemt "de omstandigheid dat de lidstaat tot welke een richtlijn is gericht, over een veelheid van alternatieven beschikt om het door die richtlijn voorgeschreven resultaat te bereiken, (...) particulieren niet de mogelijkheid, voor de nationale rechter de rechten te doen gelden waarvan de inhoud op de enkele basis van de bepalingen van de richtlijn met voldoende nauwkeurigheid kan worden vastgesteld".

84 In casu ligt de inhoud van de verplichting van de lidstaten duidelijk vast. Zij moeten de afgewezen gegadigden of inschrijvers in staat stellen beroep tot nietigverklaring van het gunningsbesluit in te stellen.

85 Even duidelijk vloeien uit die verplichting noodzakelijkerwijze rechten voor de particulieren voort, aangezien het de particulieren zijn die de krachtens de richtlijn in te voeren beroepsmogelijkheid(9) moeten kunnen uitoefenen.

86 Rest dus alleen de vraag, of deze bepaling rechtstreekse werking ontbeert, omdat de lidstaten de geschikte organen moeten oprichten en daartoe over een beoordelingsvrijheid beschikken.

87 In deze context wijst de Commissie er terecht op, dat deze vraag reeds is gesteld in de zaken Dorsch Consult(10) en HI(11) alsook in een aantal andere zaken.(12) Volgens deze rechtspraak kan de richtlijn gelet op de beoordelingsvrijheid waarover de lidstaten beschikken bij de organisatie van het stelsel van beroep, geen rechtstreekse werking hebben.

88 Volgens de Commissie verschilt het onderhavige geval evenwel fundamenteel van de twee voormelde. De Oostenrijkse autoriteiten hebben namelijk reeds gebruik gemaakt van hun beoordelingsvrijheid en definitief organen en procedures tot omzetting van de richtlijn ingesteld, terwijl in alle voormelde gevallen in de betrokken nationale wetgevingen niet de noodzakelijke bevoegdheden waren verleend, zodat de nationale autoriteiten nog bijkomende maatregelen moesten nemen.

89 Hier ligt de zaak volgens haar volstrekt anders. § 91 BVergG bepaalt namelijk uitdrukkelijk dat het Bundesvergabeamt bevoegd is om de binnen de werkingssfeer van het BVergG vallende aanbestedingsprocedures en gunningsbesluiten op hun wettigheid te toetsen. Ten aanzien van de vorderingen tot schadevergoeding is de gewone rechter bevoegd.

90 De bevoegdheidsregeling is volgens de Commissie dus definitief vastgesteld, temeer daar de wet alle beroepsmiddelen van artikel 2, lid 1, van de richtlijn overneemt. Aan de verplichting van de nationale wetgever een beroepsinstantie in te stellen is dus reeds gevolg gegeven en de particulier kan op basis van de inhoud van zijn vordering dus steeds vaststellen welke instantie bevoegd is.

91 Ik deel dit standpunt.

92 Uiteraard kan het argument betreffende het bestaan van een beoordelingsvrijheid namelijk slechts worden aangevoerd, zolang deze vrijheid niet is uitgeoefend. Als zij eenmaal is uitgeoefend, houdt zij noodgedwongen op te bestaan en moet de rechtstreekse werking zonder meer worden erkend.

93 Dat deze beoordelingsbevoegdheid in voorkomend geval niet overeenkomstig de richtlijn is uitgeoefend, is in dit opzicht irrelevant.

94 In deze context kan de situatie van een lidstaat die het vereiste orgaan heeft ingesteld en alleen heeft nagelaten daaraan de nodige bevoegdheden te verlenen, niet op een lijn worden gesteld met de situatie van de lidstaat waarin geen enkele maatregel tot nakoming van de verplichting betreffende de beroepsmogelijkheid is genomen.

95 In dit tweede geval kan de rechtstreekse werking inderdaad onmogelijk worden erkend. In het eerste geval daarentegen is er geen reden om de rechtstreekse werking uit te sluiten, aangezien het orgaan waarmee de uit de richtlijn voortvloeiende verplichting wordt nagekomen, reeds bestaat.

96 Ook deel ik het standpunt van de Commissie waar zij te verstaan geeft, dat verzoeksters zich in casu misschien zelfs niet op de rechtstreekse werking behoeven te beroepen. Zoals gezegd, is het probleem hier namelijk, dat de mededeling van het gunningsbesluit en het sluiten van de overeenkomst in de praktijk samenvallen.

97 Dat lijkt evenwel geen noodzakelijk gevolg van de nationale bepalingen te zijn. Zij vormen namelijk geen beletsel voor een aanbestedende dienst om het gunningsbesluit enige tijd vóór het sluiten van de overeenkomst bekend te maken, noch voor het Bundesvergabeamt om een beroep tot nietigverklaring van dit besluit toe te wijzen en in voorkomend geval de nodige voorlopige maatregelen te nemen.

98 Dit werd overigens bevestigd ter terechtzitting, tijdens welke verzoeksters onweersproken erop hebben gewezen dat bepaalde Oostenrijkse overheidsinstanties in de praktijk een termijn in acht nemen tussen het tijdstip waarop het gunningsbesluit aan de afgewezen gegadigden of inschrijvers wordt medegedeeld, en dat waarop de overeenkomst wordt gesloten.

99 De betrokken nationale bepalingen kunnen dus overeenkomstig de vereisten van de richtlijn worden toegepast. Het beroep op de rechtstreekse werking is dus overbodig.

100 Terloops zij opgemerkt, dat deze vaststelling uiteraard niet betekent, dat deze bepalingen een correcte omzetting van de richtlijn vormen, doch deze vraag is hier niet aan de orde.

101 Mitsdien stel ik voor op de tweede vraag van het Bundesvergabeamt te antwoorden, dat artikel 2, lid 6, juncto lid 1, sub a en b, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat de daarin neergelegde verplichtingen voldoende nauwkeurig en duidelijk zijn om de particulier in staat te stellen deze verplichtingen met succes in een rechtsgeding aan de lidstaat tegen te werpen, wanneer de betrokken lidstaat reeds een definitieve bevoegdheidsregeling heeft vastgesteld voor de beroepsinstanties die de verschillende fasen van de beroepsprocedures moeten behandelen en reeds heeft voorzien in procesregels waarbij de verschillende beroepsstadia worden geregeld.

De derde vraag

102 Met deze vraag wenst het Bundesvergabeamt te vernemen, of het de maatregelen van artikel 2, lid 1, sub a en b, van de richtlijn ook moet toepassen, indien het BVergG niet in de desbetreffende bepalingen voorziet of de bepalingen van deze wet zich daartegen verzetten.

103 Om te beginnen merk ik op, dat deze vraag nauw verband houdt met de vorige. Evenals de vorige vraag rijst zij namelijk alleen, indien zich daadwerkelijk een probleem van rechtstreekse werking en niet van richtlijnconforme uitlegging of toepassing van het nationale recht voordoet.

104 In dit geval geeft de rechtspraak van het Hof mijns inziens een duidelijk antwoord: zodra particulieren aan een tekst van gemeenschapsrecht een recht tegenover een lidstaat ontlenen, moet de geadieerde nationale rechter de communautaire rechtsregel onverkort toepassen en de daarmee strijdige nationale bepalingen voorzover nodig buiten toepassing laten.

105 Dit beginsel werd reeds vastgesteld in het arrest Simmenthal(13), waarin het Hof verklaarde:

"de nationale rechter, belast met de toepassing, in het kader zijner bevoegdheid, van de bepalingen van het gemeenschapsrecht, is verplicht zorg te dragen voor de volle werking dier normen, daarbij zo nodig, op eigen gezag, elke strijdige bepaling van de - zelfs latere - nationale wetgeving buiten toepassing latende, zonder dat hij de voorafgaande opheffing hiervan via de wetgeving of enige andere constitutionele procedure heeft te vragen of af te wachten (...)

(...) de nationale rechter (is verplicht) zorg te dragen voor de bescherming van de door de bepalingen der communautaire rechtsorde toegekende rechten, zonder dat hij de daadwerkelijke opheffing, door de hiertoe bevoegde nationale organen, van eventuele nationale maatregelen die in de weg zouden staan aan de rechtstreekse en onmiddellijke toepassing van de gemeenschapsregels, heeft te vragen of af te wachten."

106 Mitsdien stel ik voor op de derde vraag van het Bundesvergabeamt te antwoorden, dat de nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheid de bepalingen van gemeenschapsrecht moet toepassen, gehouden is de bescherming van de door de bepalingen van het gemeenschapsrecht verleende rechten te garanderen en moet zorgen voor de volle werking van deze bepalingen, waarbij hij zo nodig op eigen gezag elke strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing moet laten en zonder dat hij de opheffing van de eventuele nationale maatregelen die de rechtstreekse werking van de gemeenschapsregels belemmeren, dient te vragen of af te wachten.

Conclusie

107 Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de vragen van het Bundesvergabeamt te beantwoorden als volgt:

"1) Artikel 2, lid 6, juncto lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, moet aldus worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen, dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst op basis van de resultaten van de aanbestedingsprocedure kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten (namelijk het gunningsbesluit), in elk geval een beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan verkrijgen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, ofschoon de rechtsgevolgen van deze procedure na het sluiten van de overeenkomst kunnen worden beperkt tot schadevergoeding.

2) Artikel 2, lid 6, juncto lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665 moet aldus worden uitgelegd, dat de daarin beschreven verplichtingen voldoende nauwkeurig en duidelijk zijn om de particulier in staat te stellen deze verplichtingen met succes in een rechtsgeding aan de lidstaat tegen te werpen, wanneer de betrokken lidstaat reeds een definitieve bevoegdheidsregeling heeft vastgesteld voor de beroepsinstanties die de verschillende fasen van de beroepsprocedures moeten behandelen en reeds heeft voorzien in procesregels waarbij de verschillende beroepsstadia worden geregeld.

3) De nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheid de bepalingen van gemeenschapsrecht moet toepassen, is gehouden de bescherming van de door de bepalingen van het gemeenschapsrecht verleende rechten te garanderen en moet zorgen voor de volle werking van deze bepalingen, waarbij hij zo nodig op eigen gezag elke strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing moet laten en zonder dat hij de opheffing van de eventuele nationale maatregelen die de rechtstreekse werking van de gemeenschapsregels belemmeren, dient te vragen of af te wachten."

(1) - PB L 395, blz. 33.

(2) - Zie arrest van 11 augustus 1995, Commissie/Duitsland (C-433/93, Jurispr. blz. I-2303, punt 23).

(3) - Zie in dit verband de toelichting bij voorstel [COM(87) 134 def] alsmede het gewijzigde voorstel [COM(88) 733 def] van de Commissie.

(4) - Gewijzigd voorstel van richtlijn van de Raad, houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor uitvoering van werken (ingediend door de Commissie krachtens artikel 149, lid 3, EEG-Verdrag). Document (88) 733 def.

(5) - PB L 199, blz. 1.

(6) - Richtlijn van de Raad van 18 juli 1989 tot wijziging van richtlijn 71/305/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 210, blz. 1).

(7) - Richtlijn van de Raad van 22 maart 1988 tot wijziging van richtlijn 77/62/EEG betreffende de coördinatie van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 127, blz. 1).

(8) - Arrest van 19 november 1991, Francovich e.a. (C-6/90 en C-9/90, Jurispr. blz. I-5357).

(9) - Zie artikel 1, leden 1 en 3, eerste zin, van de richtlijn.

(10) - Arrest van 17 september 1997, Dorsch Consult (C-54/96, Jurispr. blz. I-4961).

(11) - Arrest van 4 maart 1999, HI (C-258/97, Jurispr. blz. I-1405).

(12) - Arrest van 24 september 1998, Tögel (C-76/97, Jurispr. blz. I-5357), en van 24 september 1998, EvoBus Austria (C-111/97, Jurispr. blz. I-5411).

(13) - Arrest van 9 maart 1978, Simmenthal (106/77, Jurispr. blz. 629).