CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

SIR GORDON SLYNN

van 30 april 1985 ( *1 )

Mijnheer de president,

mijne heren Rechters,

In deze krachtens artikel 177 EEG-Verdrag verwezen zaak wordt verzocht om uitlegging van richtlijn nr. 77/187 van de Raad inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, biz. 26).

Hans Erik Mikkelsen was als voorman bij verweerster in loondienst werkzaam toen die vennootschap op 3 september 1981 wegens financiële moeilijkheden haar betalingen staakte. Dezelfde dag nog werd zijn dienstbetrekking met ingang van 31 december 1981 opgezegd. Op 19 oktober 1981 werd de onderneming overgedragen aan de nieuwe vennootschap Danmols Inventar-og Møbelfabrik. Mikkelsen bleef als voorman in dienst, waarbij hij hetzelfde werk deed en hetzelfde loon ontving als toen hij nog in dienst was van verweerster.

Van de nieuwe vennootschap is hij evenwel aandeelhouder, hetgeen hij niet was van de oude. Volgens het Vestre Landsret, de verwijzende rechter, bezit hij 50% van de aandelen. Dit moet evenwel een vergissing zijn. Volgens het vonnis van de Deense rechter in eerste aanleg bezit Mikkelsen namelijk 33% van de aandelen — ter terechtzitting hebben partijen in het hoofdgeding dit trouwens beaamd — en bezit zijn vader de overige aandelen. Mikkelsen heeft wel 50% van de stemrechten in de vennootschap; zijn vader de overige. Bovendien is Mikkelsen voorzitter van de Raad van bestuur. Zijn vader is eveneens lid van deze Raad. Aangezien het Hof is meegedeeld dat een Deense vennootschap ten minste drie bestuurders moet hebben, is het waarschijnlijk dat er nog een derde is.

Na de overgang van de onderneming naar de nieuwe vennootschap, werd verweerster bij vonnis van 2 december 1981 failliet verklaard.

Na de overgang van de onderneming diende Mikkelsen tegen zijn vroegere werkgever (verweerster) een vordering in, ten belope van twee maanden loon voor het tijdvak van 1 november tot 31 december 1981, plus het vakantiegeld, verschuldigd over die twee maanden en over het tijdvak, voorafgaande aan de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. De rechter in eerste aanleg wees deze vordering af, op grond dat Mikkelsen door verweerster was overgedragen; zijn positie in de nieuwe vennootschap werd irrelevant geacht.

Na hoger beroep kwam de zaak bij het Vestre Landsret, dat krachtens artikel 177 EEG-Verdrag twee vragen heeft gesteld.

De eerste vraag luidt: „Moet het begrip ‚werknemer’ in de richtlijn aldus worden opgevat, dat het volstaat dat de betrokkene bij de vervreemder werknemer is geweest, of moet hij ook bij de verkrijger als werknemer in dienst zijn ?”

In artikel 3, lid 1, eerste alinea, van de richtlijn wordt bepaald: „De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over”.

In het arrest van 7 februari 1985 in zaak 19/83 (Wendelboe, Jurispr. 1985, blz. 462) heeft het Hof verklaard, dat deze bepaling enkel betrekking heeft op werknemers die op het tijdstip van de overgang bij de onderneming in dienst zijn; voorts verklaarde het dat artikel 4, lid 1, — een aantal uitzonderingen daargelaten — verbiedt een werknemer te ontslaan om een enkel in de overgang gelegen reden.

Mijns inziens heeft de richtlijn ten gevolge, dat een werknemer die bij de vervreemder in dienst is, op het tijdstip van de overgang zich tegenover de verkrijger op al zijn rechten uit zijn bestaande arbeidsverhouding kan beroepen. Krachtens artikel 3 kan de werknemer van de verkrijger dus verlangen, dat hij bij de verkrijger onder dezelfde voorwaarden in dienst blijft als toen hij nog voor de vervreemder werkte. Weigert de verkijger dit of houdt hij zich niet aan die voorwaarden, dan kan de werknemer tegen de verkrijger een procedure wegens verbreking van de arbeidsovereenkomst of -verhouding aanhangig maken.

Ingevolge artikel 4 is de overgang op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen geldige reden voor het ontslag van de werknemer, behalve wanneer het gaat om ontslag wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen. Wordt de arbeidsovereenkomst of -verhouding verbroken (d.w.z. door de werknemer), omdat de overgang een aanzienlijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, dan wordt de arbeidsovereenkomst of -verhouding geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.

De werkgever die een werknemer ontslaat om een van de in artikel 4, lid 1, genoemde redenen, kan het ontslag dus rechtvaardigen. Is het ontslag of het geplande ontslag evenwel gebaseerd op de overgang van de onderneming of vestiging, dan kan de werknemer zich op zijn aan artikel 3 ontleende rechten beroepen.

Wanneer nochtans een werknemer in dienst van een werkgever wiens onderneming wordt overgedragen, echt en uit vrije wil met die werkgever of de verkrijger van de onderneming overeenkomt dat hij niet krachtens een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding bij die verkrijger in dienst zal treden, dan kan hij mijns inziens niet van de verkrijger verlangen dat deze na de datum waarop de overeenkomst van kracht wordt, de verplichtingen nakomt welke voortvloeien uit de vorige arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding. Ontbreekt zulk een duidelijke en echte overeenkomst evenwel, dan kunnen zijn jegens de vervreemder verworven rechten als werknemer nog steeds tegen de verkrijger worden ingeroepen.

Met andere woorden, bij overgang van een onderneming gaat een werknemer van de vervreemder over naar de verkrijger zonder wijziging in zijn hoedanigheid, en behoudt hij alle rechten, bedoeld in artikel 3, tenzij hij wordt ontslagen op grond van een van de in artikel 4 genoemde uitzonderingen. Komt hij echt overeen dat hij een andere positie bij de verkrijger zal aanvaarden dan die van werknemer, dan kan hij nadien geen beroep meer doen op artikel 3. Ofschoon dit punt niet als argument is aangevoerd, worden de jegens de vervreemder verworven rechten dunkt mij overgedragen op de verkrijger, tenzij terzake uitdrukkelijk een bevredigende regeling wordt gevonden bij een echte overeenkomst.

De voornaamste taak van de nationale rechterlijke instanties bestaat er in, vast te stellen of het inderdaad een echte overeenkomst betreft, die niet onder dwang van de vervreemder of de verkrijger is tot stand gekomen.

In de tweede vraag gaat het erom of, zo de betrokkene bij de verkrijger als werknemer in dienst moet zijn ten einde zich op de richtlijn te kunnen beroepen, een persoon die 50% van de zeggenschap in de betrokken vennootschap heeft, onder het in de richtlijn gebezigde begrip „werknemer” valt.

Indien, zoals de Commissie stelt, ingevolge de arresten in de zaken 75/63 (Hoekstra, Jurispr. 1964, blz. 368) en 53/81 (Levin, Jurispr. 1982, blz. 1035) het begrip „werknemer” een eigen gemeenschapsrechtelijke betekenis moet hebben, en niet kan afhangen van het in een bepaalde zaak toepasselijke nationale recht, kan ik op basis van een gedachtengang die vergelijkbaar is met die van de Commissie, aanvaarden dat een werknemer iemand is die tegen betaling bereid is voor een ander te werken en aan wie rechtens kan worden opgedragen wat hij moet doen en hoe hij ¡ets moet doen, zulks uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of van een arbeidsverhouding.

Heeft het begrip werknemer in het gemeenschapsrecht deze betekenis, dan is verder niet relevant of een persoon een belang van 50% in de vennootschap heeft. Een financieel aandeel of een aandelenpakket van 50% betekent niet noodzakelijkerwijs dat men de vennootschap controleert; dat hangt af van het stemrecht, dat niet behoeft overeen te stemmen met het financiële aandeel. Dat men 50% van de stemmen controleert is evenmin beslissend. Van belang is waarop de stemrechten betrekking hebben, en hoe bij staking van stemmen wordt beslist. Het kan een stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders zijn, maar ook een stemrecht in de Raad van bestuur. De invloed die iemand met een 50% aandeel in een vennootschap kan uitoefenen, hangt ook af van de bevoegdheid en de samenstelling van de Raad van bestuur. Zijn er drie bestuurders, die over gelijke stemmen beschikken bij het beheer en de leiding van een vennootschap, dan staat het feit dat een hunner 50% van de stemrechten op de aandeelhoudersvergadering bezit, niet eraan in de weg, dat de meerderheid binnen de Raad van bestuur die persoon aanwerft of ontslaat, of hem opdraagt wat hij moet doen, niet in zijn hoedanigheid van bestuurder of aandeelhouder, maar als directeur of werknemer van de vennootschap. Volgens mij is het niet onverenigbaar, dat een persoon die als aandeelhouder 50% van de stemrechten controleert of een 50% financieel aandeel heeft, tevens een afzonderlijke arbeidsovereenkomst sluit, op grond waarvan hij verplicht is de richtlijnen van de Raad van bestuur of van een directeur van de vennootschap na te komen. Zelfs indien hij dankzij zijn 50% belang voor afzetting van de andere bestuurders zou kunnen stemmen en zijn kandidaten in de Raad zou kunnen benoemen (wat met 50% van de aandelen niet het geval is), dan nog kan hem contractueel worden voorgeschreven wat hij moet doen. Mijns inziens is het fout te stellen, dat hij met de vennootschap geen verbintenis als werknemer kan aangaan, omdat hij voor afzetting van de andere bestuurders kan stemmen.

Volgens mij dient de vraag evenwel door de nationale rechter in elk geval afzonderlijk aan de hand van de feiten te worden beantwoord, ook al wordt op basis van bovenbedoelde gedachtengang een gemeenschapsrechtelijke definitie aanvaard. Van belang is derhalve, of de betrokkene zich bij overeenkomst heeft verplicht of een dienstbetrekking als werknemer heeft aanvaard, op grond waarvan van hem kan worden verlangd dat hij instructies opvolgt. In elk geval moet worden nagegaan, of hij gedurende die arbeidsverhouding onder toezicht van de vennootschap staat, en niet wat er zou gebeuren indien hij zijn bevoegdheden tot het uiterste zou benutten om de samenstelling van de Raad van bestuur te wijzigen. Er is geen dwingende regel op grond waarvan een 50% belang of zelfs het bezit van 50% van de stemrechten belet dat iemand werknemer is.

Ten aanzien van deze richtlijnen behoeft evenwel geen bijzondere of uitputtende gemeenschapsrechtelijke definitie van het begrip werknemer te worden aanvaard. De richtlijn omschrijft niet met zoveel woorden wat een „werknemer”, een „arbeidsovereenkomst”, of een „arbeidsverhouding” is. Evenmin als richtlijn nr. 75/129 van de Raad betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake collectief ontslag (PB 1975, L 48, biz. 29) of richtlijn nr. 80/987 van de Raad betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (PB 1980, L 283, biz. 3), voorziet de onderhavige richtlijn in een volledige harmonisatie van de wetgevingen van de Lid-Staten op dit gebied. Deze zaak verschilt van de zaak-Levin die het begrip „werknemer” in artikel 48 EEG-Verdrag betrof; volgens het Hof is dit artikel een van de grondslagen van de Gemeenschap, is het rechtstreeks toepasselijk en is een uniforme omschrijving van wezenlijk belang. Tevens wil ik opmerken, dat in de zaak-Hoekstra (r.o. 1) voor de gemeenschapsrechtelijke definitie uitsluitend naar de nationale wetgeving werd verwezen: „dat het begrip ‚werknemer of een daarmee gelijkgestelde’ dus gemeenschapsrechtelijke inhoud heeft en al diegenen omvat die onder welke benaming ook, als zodanig onder de onderscheiden nationale stelsels van sociale verzekering vallen„.

In de onderhavige richtlijn ontbreekt een bepaling, zoals is opgenomen in artikel 2, lid 2, van richtlijn nr. 80/987 van de Raad, naar luid waarvan deze richtlijn „geen afbreuk doet aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van de termen ‚werknemer’, ‚werkgever’, ... ”. Uit het feit dat deze zin in de recentere richtlijn wel, maar in de eerdere richtlijn niet voorkomt, kan niet zonder meer worden afgeleid of hetzelfde resultaat werd beoogd. In casu is mijns inziens van belang, dat geen omschrijving wordt gegeven van het begrip „werknemer”, dat deze richtlijn een onderlinge aanpassing in plaats van een volledige harmonisatie van de wetten van de Lid-Staten beoogt, en dat, zoals uit de pleidooien van partijen in de onderhavige zaak is gebleken, de thans in de onderscheiden Lid-Staten bestaande voorschriften uiteenlopen op het punt van de betrekking die als arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding kan worden beschouwd. Deze conclusie ligt in de lijn van het arrest in zaak-Wendelboe (r.o. 16), waarin het Hof heeft overwogen dat de vraag of er op het tijdstip van de overgang een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding in de zin van artikel 3, lid 1 (van de richtlijn) bestaat, moet worden vastgesteld aan de hand van het nationale recht, waarbij echter wel de dwingende bepalingen van de richtlijn in acht moeten worden genomen, en meer in het bijzonder artikel 4, lid 1.

Hoewel daaraan misschien een grote behoefte bestaat, is een bruikbare gemeenschapsrechtelijke definitie tot op heden uitgebleven. Volgens mij is de richtlijn bedoeld om zeker te stellen dat degenen die onder een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding in de verschillende Lid-Staten als werknemer in dienst zijn, bij overgang gelijk worden behandeld. De omschrijving van de verhouding kan verschillen. Wordt evenwel in de Lid-Staten aan het in de definitie gestelde voldaan, dan is het resultaat hetzelfde. Zou het Hof voor het begrip werknemer een afzonderlijke omschrijving geven, zonder te beschikken over een volledig overzicht van de personen die in de verschillende Lid-Staten daaronder kunnen vallen of als zodanig worden behandeld, dan zou het risico bestaan dat in sommige Lid-Staten personen die naar nationaal recht als werknemer worden beschouwd, buiten de bescherming van de richtlijn zouden vallen.

Vanzelfsprekend kunnen de Lid-Staten geen striktere definitie hanteren, wanneer zij die richtlijn moeten toepassen. Zulks zou indruisen tegen artikel 4, lid 1, tweede alinea, van de richtlijn.

Of een persoon voor de toepassing van deze richtlijn als werknemer moet worden aangemerkt, hangt bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht af van het recht van de Lid-Staat dat op de arbeidsovereenkomst of -verhouding van toepassing is.

Misschien moet nog worden opgemerkt, dat de omstandigheid dat verzoekers vennootschap in september 1981 had opgehouden te betalen, niet eraan in de weg staat dat de richtlijn wordt toegepast (arresten van 7 februari 1985 in de zaken 135/83, Abels, 179/83, Industriebond, en 186/83, Botzen).

Hoewel Mikkelsens arbeidscontract werd opgezegd vóór de overgang van de onderneming, lijkt het mij dat hij, aangezien de opzegtermijn eerst na de overgang verstreek en hij een werknemer was van de vervreemder, moet worden behandeld als iemand die op het tijdstip van de overdracht in dienst was van de vervreemder.

Mitsdien geef ik in overweging de vragen te beantwoorden als volgt:

1) Ofschoon richtlijn nr. 77/187 van de Raad aldus moet worden uitgelegd, dat een werknemer van een vervreemder op het tijdstip van de overgang, tegenover de verkrijger van de onderneming, vestiging of een onderdeel daarvan een beroep kan doen op de bepalingen van de richtlijn, kan een werknemer van de vervreemder die met de verkrijger een andere dan een arbeidsovereenkomst of -verhouding aangaat, geen beroep doen op die bepalingen voor gebeurtenissen die zich voordoen na het tijdstip waarop zulk een overeenkomst is gesloten of zulk een verhouding is tot stand gekomen.

2) Of onder het begrip „werknemer” in deze richtlijn ook een persoon valt die een belang van 50% heeft in de verkrijger, hangt af van de vraag of zulk een persoon een werknemer is overeenkomstig de wetgeving van de Lid-Staat, die van toepassing is op de overeenkomst of de verhouding tussen die persoon en de verkrijger.

De nationale rechter dient te beslissen over de kosten van partijen in het hoofdgeding. De kosten van de Commissie komen niet voor vergoeding in aanmerking.

( *1 ) Vertaald uit het Engels.