Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 17 september 2002. - Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Ierland. - Niet-nakoming - Niet-omzetting van richtlijn 98/5/EG - Met redenen omkleed advies - Opmerkingen van lidstaat in antwoord op aanmaning niet in aanmerking genomen - Invloed op ontvankelijkheid. - Zaak C-362/01.



Jurisprudentie 2002 bladzijde I-11433



Conclusie van de advocaat generaal

1. Vooral vanuit procedureel oogmerk is dit niet-nakomingsberoep juridisch interessant. De gegrondheid ervan staat namelijk buiten twijfel: vaststaat dat de verwerende lidstaat het Verdrag heeft geschonden door zijn nationale recht niet aan te passen aan richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven (hierna: richtlijn 98/5" of richtlijn").

Voorgeschiedenis

2. Richtlijn 98/5 vergemakkelijkt voor advocaten de beroepsuitoefening in de lidstaat van ontvangst. De lidstaten dienden de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden om uiterlijk op 14 maart 2000 aan deze richtlijn te voldoen, en de Commissie daarvan onverwijld in kennis te stellen. Hun nieuwe regeling moest bovendien naar de richtlijn verwijzen.

3. Daar Ierland de Commissie niet in kennis had gesteld van maatregelen tot omzetting van richtlijn 98/5 in nationaal recht, maande de Commissie de Ierse regering bij brief van 8 augustus 2000 aan, binnen een termijn van twee maanden opmerkingen in te dienen.

4. Op 16 januari 2001, meer dan drie maanden na afloop van de gestelde termijn, beantwoordde de permanente vertegenwoordiging van Ierland bij de Europese Unie de aanmaningsbrief en gaf onder meer toe dat de omzetting van de richtlijn nog niet was voltooid en dat pas laat was beseft dat de wetgever diende op te treden.

5. Zoals de permanente vertegenwoordiging in deze brief verklaart, machtigt de Ierse grondwet de regering om ook op gebieden waarop een wet is vereist, de nodige maatregelen te nemen om de verplichtingen na te komen die voortvloeien uit het lidmaatschap van de Europese Unie. Volgens artikel 6, lid 3, van richtlijn 98/5 kunnen de lidstaten de onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat verplichten om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten of om zich bij een beroepsgarantiefonds aan te sluiten. Ierland wilde van deze mogelijkheid gebruik maken, maar kon wegens het facultatieve karakter ervan daartoe niet de vereenvoudigde wetgevingsprocedure toepassen. Derhalve kon de regering eerst na machtiging van het Ierse parlement (Oireachtas) de nodige bepalingen vaststellen. Volgens de brief kon de procedure tot machtiging door het parlement en tot vaststelling van de omzettingsregeling pas begin 2001 zijn voltooid.

6. Het antwoord van de Ierse autoriteiten is op 17 januari 2001 bij de Commissie ingekomen.

7. Zeven dagen later, op 24 januari 2001, zond de Commissie Ierland een met redenen omkleed advies waarin zij deze lidstaat verzocht om de nodige maatregelen teneinde binnen twee maanden aan richtlijn 98/5 en het Verdrag te voldoen. In punt 3 van het met redenen omkleed advies stelde de Commissie vast dat haar aanmaningsbrief niet officieel was beantwoord.

8. De permanente vertegenwoordiging van Ierland beantwoordde het met redenen omkleed advies van de Commissie op 29 januari 2001 en wees erop dat zij de eerste aanmaningsbrief wel had beantwoord; zij voegde een kopie van haar brief van 16 januari 2001 bij, zonder evenwel nieuwe feiten te stellen.

Analyse

9. Zoals gezegd, spitst Ierland zijn verweer toe op het vormgebrek, dat erin bestaat dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met zijn opmerkingen in antwoord op de aanmaningsbrief. Onder verwijzing naar de beschikking van 11 juli 1995, Commissie/Spanje, verzoekt Ierland het Hof het beroep niet-ontvankelijk te verklaren of althans te verwerpen wegens dit vormgebrek.

10. De Commissie wijst erop, geen rekening te hebben gehouden met de opmerkingen van de verwerende lidstaat omdat zij deze te laat had ontvangen. Ook al had zij deze tijdig ontvangen, had de inhoud ervan haar standpunt niet gewijzigd. Overigens is in casu niet voldaan aan de voorwaarden die ten grondslag lagen aan de beschikking van het Hof in de zaak Commissie/Spanje, reeds aangehaald. In die zaak had de verwerende lidstaat niet alleen binnen de gestelde termijn geantwoord, maar had hij blijkens zijn antwoord enigszins al bepaalde stappen ten behoeve van de omzetting van de betrokken gemeenschapsregeling.

11. Artikel 226 EG voorziet in een ingewikkelde procedure voor de vaststelling van een niet-nakoming: op de precontentieuze of administratieve fase volgt de gerechtelijke fase, zonder dat er tussen de twee een noodzakelijk verband is. Concreet beslist de Commissie volledig vrij of zij de betrokken lidstaat bij een aanmaningsbrief uitnodigt opmerkingen te maken, dan wel of zij het met redenen omkleed advies uitbrengt en/of zij beroep bij het Hof instelt. Daarnaast beschikt zij over eenzelfde vrijheid bij de beslissing over het tijdstip waarop zij een van de genoemde procedurehandelingen verricht. Kenmerkend voor deze procedure is dus vooral de beoordelingsvrijheid van de Commissie.

12. Weliswaar heeft de precontentieuze procedure volgens vaste rechtspraak tot doel, de lidstaat de gelegenheid te geven aan zijn gemeenschapsrechtelijke verplichtingen te voldoen of nuttig verweer te voeren tegen de door de Commissie geformuleerde grieven, maar zij geeft partijen ook de mogelijkheid juridische en doelmatigheidsaspecten met elkaar te bespreken die van invloed kunnen zijn op de beoordelingsvrijheid van de Commissie. In deze zin moet de flexibiliteit worden opgevat waarmee het Verdrag de niet-nakomingsprocedure heeft voorzien.

13. Juist vanwege het gemengde karakter van deze administratieve fase kan niet worden gesteld dat zij haar nut verliest wanneer de betrokken staat voor zijn verweer niet over juridische argumenten beschikt, dat wil zeggen argumenten die in het gerechtelijke fase van de procedure een exceptie kunnen onderbouwen. De precontentieuze procedure verschilt naar haar aard duidelijk van de gerechtelijke, zoals ook de bevoegdheden van de Commissie in de eerste en die van het Hof in de tweede duidelijk van elkaar verschillen.

14. Los van de effectiviteit van deze praktijk heeft het Verdrag onbetwistbaar gewild dat voorafgaand aan de procedurehandeling die een eventueel beroep afbakent, namelijk het met redenen omkleed advies, een uitnodiging aan de betrokken lidstaat wordt gericht om hem in de gelegenheid te stellen zijn opmerkingen te maken, waarmee de Commissie rekening moet houden.

15. Dit betekent dat, wanneer de Commissie in het met redenen omkleed advies geen rekening houdt met de opmerkingen van een lidstaat in antwoord op de aanmaningsbrief, deze procedurele mogelijkheid wordt ontzegd aan deze lidstaat.

16. Volgens vaste rechtspraak vormt de mogelijkheid voor een lidstaat om opmerkingen te maken, ook al wenst hij er geen gebruik van te maken, een door het EG-Verdrag gewilde wezenlijke waarborg. De inachtneming van deze waarborg is dus een voorwaarde voor het regelmatig verloop van de niet-nakomingsprocedure.

17. Doordat de Commissie in haar met redenen omkleed advies van 24 januari 2001 geen rekening heeft gehouden met de een week voordien door de permanente vertegenwoordiging van Ierland gemaakte opmerkingen, is de administratieve procedure voorafgaand aan het onderhavige beroep niet regelmatig verlopen.

18. De vraag is of de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak een invloed kunnen hebben op de onregelmatigheid.

19. In de eerste plaats stelt de Commissie ter rechtvaardiging, dat zij het antwoord van Ierland drie maanden na afloop van de in de aanmaningsbrief gestelde termijn heeft ontvangen.

20. Mijns inziens is dit irrelevant tenzij wordt aangetoond dat de lidstaat te kwader trouw heeft gehandeld of zijn verplichting tot loyale samenwerking kennelijk heeft geschonden. Volgens artikel 226 EG brengt de Commissie het met redenen omkleed advies immers uit na deze staat in de gelegenheid te hebben gesteld zijn opmerkingen te maken". De termijn waarover de lidstaat voor zijn opmerkingen beschikt en die de Commissie binnen redelijke grenzen vrij vaststelt, mag niet peremptoir zijn. Deze termijn is eerder bindend voor de gemeenschapsinstelling, in die zin dat zij buiten gegronde gevallen geen met redenen omkleed advies mag uitbrengen zolang de termijn niet is verstreken. Wanneer de Commissie bij het verstrijken ervan besluit geen gebruik te maken van deze mogelijkheid, dient zij niettemin krachtens het Verdrag zelf rekening te houden met de opmerkingen van de lidstaat. Voor het overige strookt deze verplichting met het feit dat het optreden van de Commissie aan geen termijn is gebonden.

21. De door de Commissie in het met redenen omkleed advies gestelde termijn is geheel anders van aard. Aangezien het het voorwerp van een eventueel beroep afbakent en de precontentieuze fase beëindigt, heeft deze nieuwe termijn de kenmerken van een terme de grâce" voor de duur waarvan de gevolgen van het met redenen omkleed advies geschorst zijn. Enerzijds verbindt de Commissie zich ertoe geen geding aan te spannen, en anderzijds kan de lidstaat zijn verplichtingen nog daadwerkelijk nakomen. Met het einde van de administratieve fase eindigt de dialoog en begint de tijd van de daden. Niet-inachtneming van de opmerkingen van een lidstaat in antwoord op het met redenen omkleed advies tast de regelmatigheid van de reeds afgesloten administratieve fase dus niet aan. In die zin moet het arrest van het Hof van 19 mei 1998, Commissie/Nederland worden opgevat.

22. In de tweede plaats, aldus de Commissie, laat het antwoord van Ierland de juridische rechtvaardiging van het met redenen omkleed advies onverlet, aangezien de daarin aangevoerde argumenten geen betrekking hebben op de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen.

23. Vaststaat dat in de voormelde zaak Commissie/Spanje, waarop Ierland zijn betoog baseert, de verweerder blijkens zijn opmerkingen in antwoord op de aanmaningsbrief zijn verplichtingen gedeeltelijk was nagekomen. De partijen in de zaak hadden de aard en omvang van hun geschil dus eerst na het uitbrengen van het met redenen omkleed advies door de Commissie kunnen bepalen. Aldus werd de verwerende staat de gelegenheid ontzegd, zijn rechten van de verdediging uit te oefenen.

24. Op basis van het antwoord van Ierland aan de Commissie van 16 januari 2001 kan evenwel niet zonder meer het tegendeel worden gesteld. Weliswaar bevatte dat antwoord niets dat de ingeleide niet-nakomingsprocedure volledig of gedeeltelijk kon ontkrachten, maar kon Ierland - gelet op het gemengde karakter van dit onderdeel van de procedure - de hoop koesteren dat zijn opmerkingen bepaalde gevolgen zouden hebben voor de houding van de Commissie, bijvoorbeeld dat zij haar met redenen omkleed advies zou uitstellen en de precontentieuze procedure zou voortzetten. Ten slotte had Ierland, wanneer het toentertijd had geweten dat de in het antwoord aangevoerde redenen de instelling van een beroep niet konden voorkomen, een andere houding kunnen aannemen en bijvoorbeeld de omzettingsmaatregelen kunnen bespoedigen zodat zij konden worden genomen voordat de uitvoeringstermijn van het met redenen omkleed advies verstreek.

25. Al deze gevallen dienen slechts ter illustratie. Echt significant is alleen dat als gevolg van het feit dat geen rekening is gehouden met het antwoord van Ierland, een door het Verdrag geboden procedurele waarborg is onthouden aan deze lidstaat. Het heeft geen zin te speculeren over het gebruik dat de betrokken lidstaat ervan zou hebben gemaakt. Zoals het Hof herhaaldelijk heeft verklaard, is de aan een lidstaat te bieden mogelijkheid om opmerkingen te maken over de aanmaningsbrief, een wezenlijk vormvereiste, ook wanneer deze meent daarvan geen gebruik te moeten maken".

26. Thans rest alleen nog na te gaan of de vastgestelde onregelmatigheid een ander gevolg kan hebben dan de niet-ontvankelijkheid van het beroep. Dat denk ik niet.

27. De onvolledige positiefrechtelijke procesregeling voor beroepen bij het Hof voorziet niet in een bijzondere remedie. De gemeenschapsrechter heeft zelfs niet de bevoegdheid een sanctie op te leggen aan de nalatige partij, behalve dan haar - ook al wordt zij in het gelijk gesteld - te verwijzen in de door haar toedoen aan de wederpartij opgekomen kosten die volgens het Hof nodeloos of vexatoir zijn veroorzaakt. Sterker nog, zou al een sanctiemiddel bestaan, dan nog zou dit geen bevredigende oplossing bieden aangezien daarbij noodzakelijkerwijs moet worden beoordeeld hoe de niet-nakomingsprocedure zou zijn verlopen indien de Commissie de buiten beschouwing gelaten opmerkingen in aanmerking had genomen. Dat zou inbreuk maken op het beginsel, dat de aan de betrokken lidstaat geboden mogelijkheid zijn opmerkingen te maken een wezenlijke waarborg is bij schending waarvan de niet-nakomingsprocedure ongeldig is, ook al meent deze lidstaat geen gebruik te moeten maken van deze mogelijkheid. Dat is dus a fortiori het geval wanneer hij daarvan gebruik maakt, zoals in casu.

28. Niet-ontvankelijkverklaring is het enige middel waarmee in het gemeenschapsrecht de procedure hersteld kan worden in de stand waarin deze zich bevond vóór het tijdstip waarop de ongeldigheid als gevolg van het verzuim ontstond. De onbetwistbare strengheid van deze sanctie vloeit voort uit de niet-inachtneming van hetgeen het Hof beschouwt als een wezenlijke waarborg" van de procedure, en heeft tegelijk duidelijk een preventieve" werking heeft doordat zij de Commissie ertoe aanzet zich in de toekomst van een dergelijk gedrag te onthouden.

29. Dat advocaat-generaal Mischo tot dezelfde conclusie kwam in zijn analyse in de zaak Commissie/Ierland (beschikking van 9 september 2002, C-120/01, Jurispr. blz. I-6739), sterkt mij in mijn overtuiging. In zijn conclusie van 28 mei 2002 verklaarde hij op basis van omstandigheden die in wezen vergelijkbaar zijn met die van de onderhavige zaak, dat de beschikking Commissie/Spanje waarnaar ik reeds meermaals heb verwezen, aldus moet worden uitgelegd dat zij de regelmatigheid van de precontentieuze procedure tot een op zichzelf staand vereiste verheft, waarvan schending alleen maar tot niet-ontvankelijkheid van het beroep kan leiden". Met advocaat-generaal Mischo ben ik van mening dat de Commissie de argumenten die in het antwoord op de aanmaningsbrief worden aangevoerd, grondig moet onderzoeken en, tenzij zij haar tot een ander standpunt brengen, overtuigend moet weerleggen, want ook al is de precontentieuze procedure al te vaak een dovemansgesprek, behoort niet de Commissie schuld te hebben aan het ontbreken van een constructieve dialoog.

30. Derhalve dient het onderhavige niet-nakomingsberoep mijns inziens niet-ontvankelijk te worden verklaard en moet verzoekster overeenkomstig artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering in de kosten worden verwezen.

31. Indien het Hof tot de tegengestelde overtuiging komt en besluit de zaak ten gronde te onderzoeken, moet het mijns inziens de inbreuk vaststellen, daar Ierland de krachtens richtlijn 98/5 op hem rustende verplichtingen kennelijk niet is nagekomen. In dit geval dient deze lidstaat krachtens dezelfde bepaling te worden verwezen in de kosten.

Conclusie

32. Mitsdien geef ik het Hof in overweging, het beroep niet-ontvankelijk te verklaren en de Commissie te verwijzen in de kosten.