CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

H. SAUGMANDSGAARD ØE

van 25 november 2020 ( 1 )

Zaak C‑795/19

XX

tegen

Tartu Vangla,

in tegenwoordigheid van:

justiitsminister,

tervise- ja tööminister,

õiguskantsler

[verzoek van de Riigikohus (hoogste rechterlijke instantie, Estland) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Sociale politiek – Gelijke behandeling in arbeid en beroep – Richtlijn 2000/78/EG – Verbod van discriminatie op grond van handicap – Artikel 2, lid 2, onder a) – Nationale regeling die voor de uitoefening van de taken van penitentiair beambte een minimaal gehoorvermogen vereist – Gehoorvermogen dat onder het vereiste niveau ligt – Absoluut beletsel om in dienst te blijven – Artikel 4, lid 1 – Wezenlijk en bepalend beroepsvereiste – Rechtvaardiging – Artikel 2, lid 5 – Artikel 5 – Verplichting van de werkgever om redelijke aanpassingen door te voeren – Evenredigheid”

I. Inleiding

1. De onderhavige zaak ziet op de uitlegging van het in richtlijn 2000/78/EG ( 2 ) neergelegde verbod van discriminatie op grond van handicap.

2. Het betreft een als penitentiair beambte tewerkgestelde persoon die is ontslagen op grond dat bij het onderzoek van zijn gehoorvermogen was gebleken dat dit onder de door de nationale regeling vereiste minimumgrens lag.

3. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is afkomstig van de Riigikohus (hoogste rechterlijke instantie, Estland).

4. Met deze zaak wordt het Hof verzocht om met name te onderzoeken of een nationale regeling op grond waarvan in de sector van het gevangeniswezen een slechthorende werknemer niet in dienst kan blijven, evenredig is.

5. Aan het einde van mijn analyse zal ik het Hof in overweging geven te oordelen dat artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78 junctis artikel 4, lid 1, en artikel 5 van deze richtlijn aldus dient te worden uitgelegd dat het absolute verbod voor een penitentiair beambte om de aan het toezicht op gedetineerden verbonden taken uit te oefenen, louter op grond dat de betrokkene een handicap heeft doordat zijn gehoorvermogen onder de bij die regeling vastgestelde norm ligt, moet worden geacht onevenredig en dus in strijd met die richtlijn te zijn.

II. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

6. De overwegingen 16, 17, 18, 20, 21 en 23 van richtlijn 2000/78 luiden: „(16) Maatregelen gericht op aanpassing van de werkplek aan de behoeften van personen met een handicap vervullen bij de bestrijding van discriminatie op grond van een handicap een belangrijke rol. (17) Deze richtlijn eist niet dat iemand in dienst genomen, bevorderd, in dienst gehouden of opgeleid wordt die niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van de betreffende functie uit te voeren of om een bepaalde opleiding te volgen, onverminderd de verplichting om in redelijke aanpassingen voor personen met een handicap te voorzien. (18) Deze richtlijn heeft met name niet tot gevolg dat de strijdkrachten, de [politiediensten], het gevangeniswezen of de noodhulpdiensten worden gedwongen om personen in dienst te nemen of te houden die niet de vereiste capaciteiten bezitten om alle taken te kunnen verrichten die zij wellicht zullen moeten vervullen met het oog op de legitieme doelstelling van handhaving van het operationele karakter van deze diensten. [...] (20) Er moeten passende, dat wil zeggen doeltreffende en praktische maatregelen worden getroffen die gericht zijn op aanpassing van de werkplek aan de behoeften van de werknemer met een handicap, bijvoorbeeld aanpassing van gebouwen, uitrusting, arbeidsritme, en taakverdeling, of voorzien in opleidings- en integratiemiddelen. (21) Wanneer wordt nagegaan of de betrokken maatregelen geen onevenredige belasting veroorzaken, moet in het bijzonder rekening worden gehouden met de financiële en andere kosten, alsmede met de omvang en de financiële middelen van de organisatie of onderneming, en met de mogelijkheid om overheidsgeld of andere vormen van steun te verkrijgen. [...] (23) In een zeer beperkt aantal omstandigheden kan een verschil in behandeling gerechtvaardigd zijn wanneer een met godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid verband houdend kenmerk een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem is en het vereiste daaraan evenredig is; in de informatie die de lidstaten aan de Commissie verstrekken, moet aangegeven worden welke omstandigheden het betreft.”

7. Artikel 1 van deze richtlijn, met als opschrift „Doel”, bepaalt: „Deze richtlijn heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden.”

8. In artikel 2 van die richtlijn, met als opschrift „Het begrip discriminatie”, staat te lezen: „1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden. 2. Voor de toepassing van lid 1 is er: a) ‚directe discriminatie’, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden; [...]. 5. Deze richtlijn laat de nationale wettelijke bepalingen onverlet die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de openbare veiligheid, de handhaving van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de volksgezondheid en de bescherming van de rechten en vrijheden van derden.”

9. Artikel 3 van die richtlijn, met als opschrift „Werkingssfeer”, bepaalt in lid 1 het volgende: „Binnen de grenzen van de aan de [Unie] verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot: a) de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van bevorderingskansen; [...] c) werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning; [...].”

10. Artikel 4 van richtlijn 2000/78, met als opschrift „Wezenlijke beroepsvereisten”, bepaalt in lid 1 het volgende: „Niettegenstaande artikel 2, leden 1 en 2, kunnen de lidstaten bepalen dat een verschil in behandeling dat op een kenmerk in verband met een van de in artikel 1 genoemde gronden berust, geen discriminatie vormt, indien een dergelijk kenmerk, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is.”

11. Artikel 5 van die richtlijn, met als opschrift „Redelijke aanpassingen voor gehandicapten”, luidt: „Teneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot personen met een handicap nageleefd wordt, wordt voorzien in redelijke aanpassingen. Dit houdt in dat de werkgever, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen neemt om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten, tenzij deze maatregelen voor de werkgever een onevenredige belasting vormen. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen in het kader van het door de lidstaten gevoerde beleid inzake personen met een handicap, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd.”

B. Ests recht

12. § 146 van de Vangistusseadus (wet betreffende de tenuitvoerlegging van straffen) bepaalt: „(1) De penitentiair beambte wordt medisch gekeurd om door de dienst veroorzaakte aandoeningen te detecteren en gezondheidsrisico’s te verminderen of weg te nemen, alsmede om vast te stellen dat de betrokken beambte niet lijdt aan een aandoening die hem belet zijn professionele verplichtingen na te komen. [...] (4) De voorschriften inzake de vereisten die gelden voor de gezondheid van de penitentiair beambten en de procedure voor de medische keuring alsook voor de inhoud en de vorm van de gezondheidsverklaring worden vastgesteld bij een door de regering van de Republiek Estland te nemen besluit.”

13. De Vabariigi Valitsuse määrus nr 12 „Vanglateenistuse ametniku tervisenõuded ja tervisekontrolli kord ning tervisetõendi sisu ja vormi nõuded” (besluit nr. 12 van de regering van de Republiek Estland „houdende de vereisten die gelden voor de gezondheid van penitentiair beambten en de procedure voor de medische keuring alsook voor de inhoud en de vorm van de gezondheidsverklaring”) van 22 januari 2013 (hierna: „besluit nr. 12”), dat is vastgesteld op de grondslag van § 146, lid 4, van de wet betreffende de tenuitvoerlegging van straffen, is in werking getreden op 26 januari 2013.

14. § 3 van besluit nr. 12 luidt: „(1) Het gezichtsvermogen van de penitentiair beambte dient te voldoen aan de volgende vereisten: 1) de gezichtsscherpte met correctie mag niet minder zijn dan 0,6 aan het ene oog en niet minder dan 0,4 aan het andere oog; 2) een normaal gezichtsveld, een normale kleurwaarneming en een normaal nachtzicht. (2) De penitentiair beambte mag contactlenzen of een bril dragen.”

15. In § 4 van dat besluit staat te lezen: „(1) Het gehoorvermogen van de penitentiair beambte moet voldoende zijn om telefonisch te communiceren alsook om alarmeringen en radiocommunicatie te kunnen horen. (2) Bij een medische keuring mag het gehoorverlies aan het oor met het beste gehoorvermogen in het frequentiebereik 500‑2 000 [Hertz (Hz)] niet meer dan 30 [decibel (dB)] en in het frequentiebereik 3 000‑4 000 Hz niet meer dan 40 dB bedragen. Aan het oor met het slechtste gehoorvermogen mag het gehoorverlies in het frequentiebereik 500‑2 000 Hz niet meer dan 40 dB en in het frequentiebereik 3 000‑4 000 Hz niet meer dan 60 dB bedragen.”

16. In § 5 van datzelfde besluit is bepaald: „(1) De lijst van aandoeningen die de penitentiair beambte beletten zijn professionele verplichtingen na te komen en waarop bij de beoordeling van zijn gezondheidstoestand moet worden gelet, is opgenomen in bijlage 1 bij dit besluit. (2) Het bestaan van een absoluut medisch beletsel staat eraan in de weg dat de betrokkene in dienst treedt als penitentiair beambte of een opleiding volgt die hem voorbereidt op de uitoefening van het beroep van penitentiair beambte. [...]”

17. Bijlage 1 bij besluit nr. 12 bevat een lijst van aandoeningen die de penitentiair beambte beletten zijn professionele verplichtingen na te komen. Wat de „medische beletsels” betreft, wordt een „onder de voorgeschreven norm liggend gehoor” als een „absoluut beletsel” aangemerkt.

III. Hoofdgeding, prejudiciële vraag en procedure bij het Hof

18. Verzoeker in het hoofdgeding is vanaf december 2002 gedurende 15 jaar als penitentiair beambte werkzaam geweest in de penitentiaire inrichting van Tartu (Estland), eerst als bewaarder op de gevangenisafdeling en vervolgens, vanaf juni 2008, als bewaarder op de observatieafdeling. In laatstgenoemde functie had verzoeker onder meer tot taak om door middel van een controlesysteem toezicht te houden op personen die onder elektronisch toezicht stonden en informatie te verstrekken over deze personen, om toezicht- en signaleringsinstallaties te bewaken, om te reageren op en informatie te verstrekken over met name alarmeringen, en om overtredingen van het intern reglement te constateren. De verwijzende rechter merkt op dat verzoeker in het hoofdgeding tijdens zijn hele diensttijd nooit enig verwijt over de nakoming van zijn professionele verplichtingen is gemaakt.

19. Volgens een gezondheidsverklaring van 4 april 2017 had verzoeker in die mate gehoorverlies aan één oor dat hij het bij besluit nr. 12 vastgestelde niveau niet haalde en dus niet voldeed aan de bij dat besluit vastgestelde gezondheidseisen voor penitentiair beambten. ( 3 ) Volgens verzoeker in het hoofdgeding is dat gehoorverlies aangeboren.

20. Bij besluit van 28 juni 2017 heeft de directeur van de penitentiaire inrichting van Tartu verzoeker in het hoofdgeding op grond van met name § 5 van besluit nr. 12 ontslagen, daar zijn gehoorvermogen niet voldeed aan de vereisten van dat besluit. Verzoeker in het hoofdgeding heeft vervolgens bij de Tartu Halduskohus (bestuursrechter in eerste aanleg Tartu, Estland) beroep ingesteld teneinde te doen vaststellen dat het ontslagbesluit onrechtmatig was en schadevergoeding te verkrijgen, waarbij hij aanvoerde dat dit besluit een met de grondwet en de wet gelijke behandeling strijdige discriminatie op grond van handicap inhield.

21. Bij vonnis van 14 december 2017 heeft die rechter het beroep verworpen, met name op grond dat het bij besluit nr. 12 vastgestelde vereiste op het gebied van het gehoorvermogen een noodzakelijke en met redenen omklede maatregel is die ervoor moet zorgen dat de in dienst zijnde penitentiair beambten in staat zijn om al hun taken uit te voeren.

22. Bij arrest van 11 april 2019 heeft de Tartu Ringkonnakohus (rechter in tweede aanleg Tartu, Estland) het hoger beroep van verzoeker in het hoofdgeding toegewezen, bovengenoemd vonnis vernietigd, het ontslagbesluit onrechtmatig verklaard en de penitentiaire inrichting van Tartu veroordeeld om aan verzoeker een schadevergoeding te betalen ten belope van zestig maandsalarissen. Die rechter was van oordeel dat besluit nr. 12, en meer in het bijzonder bijlage 1 daarbij – waarin wordt bepaald dat een onder de voorgeschreven norm liggend gehoorverlies een absoluut beletsel vormt om als penitentiair beambte in dienst te blijven – in strijd was met het algemene gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, die zijn neergelegd in de grondwet. Hij heeft in de zaak in het hoofdgeding besluit nr. 12 dan ook buiten toepassing gelaten en de zaak verwezen naar de verwijzende rechter met het oog op de constitutionele toetsing van die bijlage.

23. Wat het algemene gelijkheidsbeginsel betreft, heeft de Tartu Ringkonnakohus met name de categorie van de slechthorende penitentiair beambten met die van de slechtziende penitentiair beambten vergeleken en vastgesteld dat er sprake is van een verschil in behandeling dat gerechtvaardigd noch relevant is. Volgens die rechter zijn de in besluit nr. 12 neergelegde voorschriften voor het geval van een verminderde gezichtsscherpte en die voor het geval van gehoorverlies vergelijkbaar, met name in die zin dat ook een verminderde gezichtsscherpte die onder de voorgeschreven norm ligt, een absoluut beletsel vormt. Krachtens § 3, lid 1, van besluit nr. 12 heeft een slechtziende penitentiair beambte echter het recht om contactlenzen of een bril te dragen, terwijl § 4 van dat besluit niet voorziet in de mogelijkheid om een hoortoestel te gebruiken en het dragen ervan bij het onderzoek van het gehoorvermogen niet is toegestaan.

24. De Tartu Ringkonnakohus heeft daaraan toegevoegd niet in te zien waarom van de slechthorende beambte wordt verlangd dat hij ook bij het verlies of het slecht functioneren van een hulpmiddel in staat is te horen, terwijl een slechtziende niet aan een soortgelijk vereiste dient te voldoen, ook al kan een kapotte bril een groter gevaar opleveren dan de beschadiging van een hoortoestel. Een hoortoestel kan met name worden verkleind, in het oor worden aangebracht en onder een hoofddeksel worden geplaatst. Daarnaast zou een lijst van de in een penitentiaire inrichting toegestane hoortoestellen kunnen worden opgesteld. Het is dus te verregaand om alle hoortoestellen zonder onderscheid te weren en slechthorende personen te beletten in een penitentiaire inrichting werkzaam te zijn.

25. De Riigikohus, põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium (kamer voor constitutionele toetsing binnen de hoogste rechterlijke instantie, Estland) vermeldt in haar verwijzingsbeslissing dat de overheidsinstanties die als partij bij de procedure betrokken zijn, uiteenlopende standpunten hebben ingenomen. Zo worden de bij besluit nr. 12 vastgestelde vereisten inzake het gehoorvermogen volgens de justiitsminister (minister van Justitie, Estland) en de penitentiaire inrichting van Tartu gerechtvaardigd door de noodzaak om de veiligheid en de openbare orde te waarborgen. De penitentiair beambte dient in staat te zijn om alle taken te verrichten waarvoor hij is opgeleid, en om – indien nodig – bijstand te verlenen aan de politie. De minister van Justitie preciseert dat het voor penitentiair beambten op zich niet verboden is om bij de uitvoering van hun taken een hoortoestel te dragen, maar dat de gehoortest moet worden afgenomen zonder dat daarbij een dergelijk medisch hulpmiddel wordt gebruikt, met andere woorden zonder correctie. Derhalve moet het natuurlijke gehoorvermogen van een penitentiair beambte van een zodanig niveau zijn dat ook zonder medische hulpmiddelen zijn eigen veiligheid en die van zijn collega’s alsook een onbeperkte communicatie in alle omstandigheden worden gewaarborgd.

26. Volgens de tervise- ja tööminister (minister van Gezondheid en Arbeid, Estland) en de õiguskantsler (kanselier van justitie, Estland) daarentegen zijn die vereisten niet evenredig aan het nagestreefde doel, te weten de bescherming van de openbare orde en de veiligheid alsook van de rechten en vrijheden van personen.

27. De verwijzende rechter, van zijn kant, is van oordeel dat het – gelet op het in artikel 2 VEU geformuleerde gelijkheidsbeginsel alsook op het in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) en richtlijn 2000/78 neergelegde verbod van discriminatie op grond van handicap – niet zeker is of de nationale regeling in overeenstemming is met het Unierecht. Hij verklaart onder verwijzing naar het arrest Vital Pérez ( 4 ) dat de wens om de inzetbaarheid en de goede werking van de politie-, penitentiaire of noodhulpdiensten te waarborgen een legitieme doelstelling vormt, maar dat nagegaan dient te worden of de beperkingen voor slechthorenden om te werken als penitentiair beambte, zoals die waarin besluit nr. 12 voorziet, evenredig zijn aan die doelstelling. Noch uit de bewoordingen van richtlijn 2000/78, noch uit de rechtspraak van het Hof kunnen met betrekking tot de in casu opgeworpen vraag eenduidige conclusies worden getrokken, zodat uitlegging door het Hof noodzakelijk is.

28. De verwijzende rechter preciseert voorts nog dat hij volgens de nationale procesrechtelijke voorschriften in het kader van een constitutionele toetsing als die waar hem in het hoofdgeding om is verzocht, niet bevoegd is om rechtstreeks de verenigbaarheid van de nationale regeling met het Unierecht te beoordelen. In plaats daarvan had de Tartu Ringkonnakohus, die daartoe wel bevoegd is, dat waarschijnlijk moeten doen. De verwijzende rechter voegt daar evenwel aan toe dat het hem vrijstaat het Hof om een prejudiciële beslissing over die kwestie te verzoeken en dat, wanneer uit de daaropvolgende prejudiciële beslissing blijkt dat het Unierecht zich verzet tegen een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, deze regeling buiten toepassing dient te worden gelaten zonder dat hoeft te worden ingegaan op het verzoek tot constitutionele toetsing, dat in dat geval niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Wanneer uit die beslissing blijkt dat het Unierecht zich niet tegen die regeling verzet, kan de verwijzende rechter de constitutionele toetsing van de betreffende regeling daarentegen voortzetten.

29. In deze omstandigheden heeft de Riigikohus, põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: „Moet artikel 2, lid 2, juncto artikel 4, lid 1, van [richtlijn 2000/78] aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen nationale wettelijke bepalingen op grond waarvan een onder de voorgeschreven norm liggend gehoorverlies een absoluut beletsel vormt voor de uitoefening van de functie van penitentiair beambte en op grond waarvan het niet toegestaan is om gebruik te maken van corrigerende hulpmiddelen voor de beoordeling of er voldaan is aan de vereisten die betrekking hebben op het gehoor?”

30. Het verzoek om een prejudiciële beslissing van 24 oktober 2019 is ingekomen bij het Hof op 29 oktober 2019. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door verzoeker in het hoofdgeding, de kanselier van justitie, de Griekse regering en de Europese Commissie. Een pleitzitting heeft niet plaatsgevonden.

IV. Analyse

31. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in essentie van het Hof te vernemen of een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan een penitentiair beambte niet in dienst kan blijven wanneer zijn gehoorvermogen onder de voor de functie van penitentiair beambte vastgestelde norm ligt, evenredig is uit het oogpunt van richtlijn 2000/78.

32. Voor het antwoord op die vraag dient vooraf te worden nagegaan of, en in voorkomend geval in welke mate, richtlijn 2000/78 van toepassing is op een dergelijke regeling, met name of het bij die regeling ingestelde verbod een verschil in behandeling op grond van handicap in het leven roept en of dit verschil in voorkomend geval kan worden gerechtvaardigd door een legitieme doelstelling.

A. Toepassing van richtlijn 2000/78

1. Werkingssfeer van richtlijn 2000/78

33. Zowel uit de titel als uit de considerans van richtlijn 2000/78 blijkt dat deze richtlijn strekt tot invoering van een algemeen kader om voor eenieder gelijke behandeling te waarborgen in arbeid en beroep door hem een doeltreffende bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in artikel 1 van die richtlijn genoemde gronden, waaronder een handicap. ( 5 )

34. Het in artikel 1 van richtlijn 2000/78 gebezigde begrip „handicap” ziet op een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels tot gevolg kunnen hebben dat de betrokken persoon niet in staat is om volledig en daadwerkelijk aan het beroepsleven deel te nemen op voet van gelijkheid met andere werknemers. ( 6 ) Een zintuiglijke aandoening, in casu aan het gehoor, vormt een lichamelijke aandoening in de zin van dat artikel.

35. Voorts is richtlijn 2000/78 volgens artikel 3, lid 1, onder a) en c), ervan zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot de voorwaarden voor toegang tot arbeid, waaronder de aanstellingscriteria, respectievelijk met betrekking tot de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag.

36. Doordat besluit nr. 12 bepaalt dat het gehoorvermogen van een penitentiair beambte dient te voldoen aan bepaalde vereisten en een onder de voorgeschreven norm liggend gehoorvermogen een absoluut beletsel vormt om een dergelijke persoon aan te stellen, heeft dat besluit dan ook betrekking op de voorwaarden voor toegang tot arbeid in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/78 en, voor zover datzelfde besluit leidt tot het ontslag van een reeds aangestelde persoon, ziet het tevens op de werkgelegenheidsvoorwaarden in de zin van artikel 3, lid 1, onder c), van die richtlijn. Een dergelijke regeling valt dan ook binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78.

2. Verschil in behandeling op grond van handicap

37. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat besluit nr. 12 een minimumnorm voor het gehoorvermogen bevat op grond waarvan personen die aan die norm voldoen, verschillend worden behandeld ten opzichte van personen die er niet aan voldoen. Uitsluitend personen die tot de eerstgenoemde categorie behoren, kunnen als penitentiair beambte worden aangesteld. Bovendien kunnen personen die niet aan die norm voldoen maar in dienst zijn genomen vóór de inwerkingtreding van dat besluit, zoals verzoeker in het hoofdgeding, niet in dienst blijven.

38. Hieruit volgt dat een dergelijke regeling voor personen die niet aan de voor het gehoorvermogen vastgestelde norm voldoen, een drempel voor toegang tot en behoud van arbeid tot stand brengt en dus een direct op handicap gebaseerd verschil in behandeling in de zin van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78 in het leven roept. ( 7 )

39. Ik stel overigens vast dat de verwijzende rechter het begrip „handicap” hanteert om het gehoorvermogen van verzoeker in het hoofdgeding te kwalificeren en dat het gebruik van dat begrip te zijnen aanzien niet lijkt te worden bestreden door partijen in het hoofdgeding.

40. Nu een verschil in behandeling is geconstateerd, dient te worden nagegaan of het een verboden discriminatie inhoudt dan wel of het kan worden gerechtvaardigd op grond dat dit verschil beantwoordt aan een wezenlijk en bepalend vereiste zonder verder te gaan dan daartoe nodig is.

3. Bestaan van een rechtvaardigingsgrond

41. In navolging van de verwijzende rechter ben ik van mening dat er dient te worden onderzocht of een norm die een niveau van gehoor vastlegt, zoals besluit nr. 12, een „wezenlijk en bepalend beroepsvereiste” in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/78 is dat beantwoordt aan legitieme doelstellingen in de zin van artikel 2, lid 5, van die richtlijn en dat niet verder gaat dan daartoe nodig is. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, volgt uit de bewoordingen van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/78 dat het door een dergelijke regeling in het leven geroepen verschil in behandeling op grond van handicap geen discriminatie in de zin van artikel 2 van die richtlijn inhoudt.

42. Ik breng in herinnering dat artikel 4 van richtlijn 2000/78, dat een afwijking van het discriminatieverbod vormt, strikt dient te worden uitgelegd en dat in overweging 23 van die richtlijn wordt gepreciseerd dat een dergelijke afwijking slechts in een zeer beperkt aantal omstandigheden kan worden toegepast. ( 8 )

43. Ik wijs er tevens op dat niet een van de in artikel 1 van richtlijn 2000/78 genoemde gronden voor het verschil in behandeling, maar een met die grond verband houdend kenmerk een wezenlijk vereiste dient te vormen. ( 9 )

44. In zoverre blijkt uit de vaststellingen in de punten 37 en 38 van de onderhavige conclusie dat het vereiste van een minimaal gehoorvermogen een kenmerk vormt dat verband houdt met een van die gronden, te weten een handicap.

45. Wat de noodzaak van een dergelijk kenmerk betreft, lijdt het weinig twijfel dat het vereiste om goed te horen en dus een bepaald gehoorvermogen te bezitten voortvloeit uit de door de verwijzende rechter omschreven taken die een penitentiair beambte dient uit te voeren. Die rechter heeft namelijk uiteengezet dat het toezicht op gevangenen met name impliceert dat onrust die zich eventueel hoorbaar zou manifesteren, kan worden opgemerkt en dat alarmeringen kunnen worden gehoord. ( 10 ) Om te kunnen communiceren met zijn collega’s, dient de penitentiair beambte eveneens in staat te zijn hun woorden in soms rumoerige omstandigheden rechtstreeks dan wel via communicatiemiddelen te horen.

46. Net zoals het vereiste om over bepaalde fysieke capaciteiten te beschikken, met name om gedetineerden fysiek onder controle te kunnen houden, kan het gehoorvermogen als een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste worden aangemerkt. ( 11 )

47. Wat de nagestreefde doelstellingen betreft, hebben alle overheidsinstanties die aan het hoofdgeding deelnemen alsook de verwijzende rechter verwezen naar de bescherming van de openbare veiligheid en de handhaving van de orde. Het is namelijk duidelijk dat het gevangeniswezen die doelstellingen beoogt te verwezenlijken. Aangezien deze doelstellingen behoren tot de in artikel 2, lid 5, van richtlijn 2000/78 uitdrukkelijk genoemde doelstellingen op grond waarvan kan worden afgeweken van het discriminatieverbod, dienen zij als legitiem te worden beschouwd.

48. Een regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die voor de taken van een met het toezicht op gedetineerden belaste penitentiair beambte een minimaal gehoorvermogen vaststelt, lijkt dan ook op het eerste gezicht een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste ter verwezenlijking van legitieme doelstellingen in te houden. Met die regeling lijken de nagestreefde doelstellingen dus te kunnen worden verwezenlijkt.

49. De vraag rijst of een dergelijke regeling – die ingeval niet aan het vereiste gehoorvermogen is voldaan, een absoluut verbod inhoudt om die taken uit te voeren – evenredig is aan die doelstellingen, in die zin dat zij niet verder gaat dan nodig is om te zorgen voor de goede werking en het operationele karakter van de penitentiaire diensten in kwestie, en dus om de openbare veiligheid en de ordehandhaving te waarborgen.

B. Evenredigheid van een maatregel als die welke aan de orde is in het hoofdgeding

50. Voor het antwoord op de vraag of een regeling als die welke aan de orde is in het hoofdgeding, evenredig is, zij erop gewezen dat het recht om niet te worden gediscrimineerd op grond van handicap een grondrecht vormt dat is neergelegd in artikel 21 van het Handvest en dat is geconcretiseerd door richtlijn 2000/78. Dat recht is eveneens neergelegd in het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap ( 12 ), waartoe de Unie is toegetreden.

51. De Unie heeft zich er niet alleen toe verbonden discriminatie op grond van handicap te bestrijden door daarop gebaseerde ongelijkheden zoveel mogelijk te elimineren, maar heeft tevens gewezen op de noodzaak om door het nemen van passende maatregelen de integratie van personen met een handicap in het arbeidsproces te bevorderen ( 13 ) teneinde een bijdrage te leveren aan hun volledige deelname aan het economische, culturele en sociale leven alsook aan hun persoonlijke ontplooiing ( 14 ).

52. Werkgevers zorgen voor die integratie door overeenkomstig artikel 5 van richtlijn 2000/78 redelijke aanpassingen voor personen met een handicap door te voeren, zoals een bijzonder arbeidsritme of specifieke voorzieningen ( 15 ), en door overeenkomstig artikel 7, lid 2, van die richtlijn positieve maatregelen ( 16 ) te treffen.

53. In dit verband dient te worden beoordeeld of een totaalverbod om in een penitentiaire instelling toezicht op gedetineerden te houden, zoals dat in het hoofdgeding aan de orde is, kan worden geacht met richtlijn 2000/78 verenigbaar te zijn.

54. Ik beklemtoon dat richtlijn 2000/78 de integratie van personen met een handicap in het arbeidsproces beoogt te bevorderen en tegelijkertijd erkent dat het van belang is de goede werking van de betrokken sectoren niet te verstoren. In zoverre vormt de considerans van die richtlijn een illustratie van de zoektocht naar een evenwicht tussen die twee dwingende vereisten.

55. Enerzijds wordt in overweging 17 van richtlijn 2000/78 namelijk de nadruk gelegd op het feit dat de betrokken persoon in staat moet zijn, maar ook bekwaam en beschikbaar dient te zijn om de essentiële taken van de betreffende functie uit te voeren. Die eigenschappen worden extra beklemtoond in overweging 18 van richtlijn 2000/78, waarin staat te lezen dat deze richtlijn „met name niet tot gevolg [heeft] dat de strijdkrachten, de [politiediensten], het gevangeniswezen of de noodhulpdiensten worden gedwongen om personen in dienst te nemen of te houden die niet de vereiste capaciteiten bezitten om alle taken te kunnen verrichten die zij wellicht zullen moeten vervullen met het oog op de legitieme doelstelling van handhaving van het operationele karakter van deze diensten”. ( 17 ) Ik merk op dat in deze overweging 18 het gevangeniswezen uitdrukkelijk wordt vermeld. De nadruk die in die overweging wordt gelegd op het vermogen om „alle taken” te verrichten die aan het personeel kunnen worden toegewezen om dat operationele karakter te handhaven, vormt bovendien de uitdrukking van de in de rechtspraak van het Hof onderstreepte noodzaak om in bepaalde gevallen niet alleen over een zeer goede lichamelijke conditie te beschikken, maar zo nodig ook te voldoen aan het vereiste van „interoperabiliteit”, dat wil zeggen aan te tonen dat taken kunnen worden uitgevoerd die verder gaan dan normaal gesproken nodig is. ( 18 )

56. Anderzijds wordt in de overwegingen 16, 17 en 20 van richtlijn 2000/78 gewezen op het belang dat bij de bestrijding van discriminatie op grond van handicap toekomt aan maatregelen die gericht zijn op de aanpassing van de werkomgeving van personen met een handicap aan hun behoeften. Met name in overweging 17 wordt weliswaar erkend dat het van belang is dat de betrokkene de voor de betreffende functie vereiste capaciteiten bezit, maar wordt tevens melding gemaakt van de verplichting om te voorzien in redelijke aanpassingen voor personen met een handicap. In overweging 20 wordt daaraan toegevoegd dat er passende, dat wil zeggen doeltreffende en praktische maatregelen worden getroffen die gericht zijn op de aanpassing van de werkplek aan de behoeften van de werknemer met een handicap, bijvoorbeeld de aanpassing van uitrusting of van de taakverdeling.

57. In de onderhavige zaak rijst de vraag of dat evenwicht tussen de goede werking van de betrokken diensten enerzijds en de aanpassingen aan de handicap anderzijds tot stand is gebracht. Om na te gaan of een maatregel als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, niet verder gaat dan nodig is om te zorgen voor de goede werking van de betrokken diensten, zal ik hieronder de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de vereisten van interoperabiliteit (deel 1) en van een zeer goede lichamelijke conditie (deel 2) onderzoeken. Ofschoon die rechtspraak ziet op gevallen van discriminatie tussen mannen en vrouwen alsook op gevallen van discriminatie op grond van leeftijd, bevat zij mijns inziens relevante overwegingen ten aanzien van gevallen van discriminatie op grond van handicap. Vervolgens analyseer ik artikel 5 van richtlijn 2000/78, zoals dat door het Hof is uitgelegd, waarbij ik beklemtoon dat deze bepaling specifieke verplichtingen inzake handicaps bevat en die overwegingen nog kracht bijzet (deel 3). Ter afronding van mijn analyse zal ik uit alle onderzochte rechtspraak de consequenties trekken voor een zaak als die welke in het hoofdgeding aan de orde is (deel 4).

1. Vereiste van interoperabiliteit

58. Zoals uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt, vormt het vereiste van interoperabiliteit de kern van de argumenten die de minister van Justitie heeft aangevoerd ter verdediging van het vereiste van een minimaal gehoorvermogen om de functie van penitentiair beambte uit te oefenen. De verwijzende rechter vermeldt immers dat volgens die minister alle penitentiair beambten in staat moeten zijn om andere dan hun normale taken te verrichten en met name bijstand te verlenen aan de politie. Zij moeten binnen de penitentiaire inrichting kunnen worden ingezet voor welke functie ook waarvoor zij voldoende zijn opgeleid en moeten met het oog daarop voldoen aan de voor al die functies noodzakelijke gezondheidseisen. Volgens de minister van Justitie zou het zonder dat bij besluit nr. 12 vastgestelde vereiste op het gebied van gehoor niet altijd mogelijk zijn om de doelstellingen te bereiken die bestaan in het maximaal waarborgen van de veiligheid van personen die in een penitentiaire inrichting verblijven, en in het voorkomen van een bedreiging van de openbare orde.

59. De vraag rijst of het voldoende is dat de personen die verantwoordelijk zijn voor de in overweging 18 van richtlijn 2000/78 genoemde diensten – in casu het gevangeniswezen – de interoperabiliteit van de beambten noodzakelijk achten om het operationele karakter van die diensten te waarborgen, opdat een verschil in behandeling in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 2000/78 gerechtvaardigd is.

60. In verband met een verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen diende het Hof een soortgelijke problematiek te onderzoeken in het arrest Sirdar ( 19 ), dat zag op de aanstelling van een vrouwelijke kok door de Britse strijdkrachten. De verwijzende rechter wenste te vernemen of op grond van de manier van werken binnen een bijzondere eenheid van die strijdkrachten, in casu de Royal Marines, die een elitekorps vormt, aan vrouwen kon worden geweigerd om bij dat korps te worden aangesteld.

61. Het Hof heeft erop gewezen dat het betrokken legerkorps wezenlijk van andere korpsen verschilde doordat het als commando in de voorste linies opereerde ( 20 ) en de zogenoemde interoperabiliteitsregel hanteerde ( 21 ). Op grond van deze regel moest al het personeel zonder uitzondering, dus met inbegrip van de koks, in staat zijn om in een commando-eenheid te functioneren.

62. Het Hof heeft erkend dat in dat bijzondere kader de specifieke interventievoorwaarden, en met name de interoperabiliteitsregel die voor de aanvalsteams van de Royal Marines gold, rechtvaardigden dat zij omwille van de gevechtskracht uitsluitend uit mannen moesten blijven samengesteld. ( 22 )

63. Door de heel bijzondere aard van de dienstbetrekking en de daarmee samenhangende uitoefeningsvoorwaarden kon een verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen worden gerechtvaardigd en kon worden aangenomen dat dit verschil evenredig was aan het nagestreefde doel. Ik benadruk dat de overwegingen die het Hof in dat arrest heeft gewijd aan de evenredigheid van een maatregel die tot discriminatie tussen mannen en vrouwen leidt, niet golden voor alle strijdkrachten, maar uitsluitend voor een bijzondere eenheid binnen die strijdkrachten.

64. Die benadering is bevestigd bij het arrest Commissie/Frankrijk ( 23 ). Dat arrest had betrekking op de werving van ambtenaren in die lidstaat, met name bij de politie, waarbij onderscheiden percentages voor de werving van mannen en vrouwen waren vastgesteld die in het nadeel van de vrouwen waren.

65. De Franse Republiek had in het kader van haar geschil met de Commissie ter rechtvaardiging van regels op grond waarvan minder vrouwen dan mannen werden geworven voor de actieve politiediensten, aangevoerd dat ambtenaren van de nationale politie te allen tijde geweld moesten kunnen gebruiken om eventuele onruststokers af te schrikken. ( 24 ) Het Hof heeft benadrukt dat afwijkingen van het verbod op discriminatie tussen mannen en vrouwen slechts betrekking kunnen hebben op specifieke activiteiten en heeft geoordeeld dat de Franse Republiek niet aan dat vereiste had voldaan. ( 25 )

66. Uit dat arrest volgt dat de rechter van oordeel was dat de gestelde noodzaak om te allen tijde geweld te kunnen gebruiken en het algemene vereiste van interoperabiliteit binnen de nationale politie ( 26 ) niet was aangetoond.

67. Zoals blijkt uit de arresten Sirdar ( 27 ) en Commissie/Frankrijk ( 28 ) kan de noodzaak van een interoperabiliteitsregel niet zomaar worden afgekondigd om deze regel toe te passen op een hele beroepsgroep of sector en aldus te rechtvaardigen dat inbreuk wordt gemaakt op het recht op gelijke behandeling.

68. Buiten gevallen waarin de interoperabiliteit wordt gerechtvaardigd door het werk dat wordt verricht, zoals in de zaak die heeft geleid tot het arrest Sirdar ( 29 ), kunnen evenzeer bijzonder strenge eisen op het gebied van lichamelijke conditie en dus gezondheid worden opgelegd wegens de aard van een activiteit. Hieronder zal ik onderzoeken op welke wijze het Hof heeft beoordeeld of dergelijke eisen al dan niet evenredig zijn uit het oogpunt van het verbod van discriminatie op een van de in artikel 1 van richtlijn 2000/78 genoemde gronden, in casu discriminatie op grond van leeftijd.

2. Vereiste van een zeer goede lichamelijke conditie

69. Het Hof heeft de evenredigheid van het vereiste van een zeer goede lichamelijke conditie onderzocht voor de in overweging 18 van richtlijn 2000/78 bedoelde brandweer- en politiediensten, alsook voor de sector van de luchtvaart. Het heeft opgemerkt dat dit vereiste leeftijdsgebonden is, waarbij het beklemtoonde dat de lichamelijke conditie afneemt bij het ouder worden. ( 30 )

70. Met betrekking tot het beroep van brandweerlieden, dat een noodhulpdienst in de zin van die overweging vormt, heeft het Hof in het arrest Wolf ( 31 ) erop gewezen dat brandbestrijding, daaronder begrepen hulpverlening aan personen, fysieke capaciteiten van een bijzonder hoog niveau vereist en dat de in dit verband te verrichten taken enkel door jonge personen kunnen worden uitgevoerd. Weinig personen van 45 jaar of ouder hebben de juiste fysieke capaciteiten. ( 32 ) Opdat bij de brandweer voldoende personen met die capaciteiten gedurende een voldoende lange periode kunnen worden ingezet voor brandbestrijding alvorens binnen het brandweerkorps andere taken te krijgen, was het Hof van oordeel dat de vaststelling van een leeftijdsgrens van 30 jaar voor werving evenredig was aan het doel het operationele karakter en de goede werking van die dienst te waarborgen. ( 33 )

71. Het arrest Wolf heeft als standaard gediend voor later gewezen arresten, met name op het gebied van politie. Zo is de vraag gesteld of – naar analogie van het geval bij de brandweer – een leeftijdsgrens van 30 jaar dan wel 35 jaar voor de werving van politieagenten evenredig was aan de nagestreefde doelstelling, te weten het operationele karakter en de goede werking van de betrokken politiedienst garanderen.

72. Het Hof heeft een onderscheid gemaakt tussen de activiteiten van de aan een Spaanse gemeente toegewezen lokale politie ( 34 ) en de activiteiten van de politie van een autonome regio van diezelfde lidstaat ( 35 ), maar heeft tegelijkertijd erkend dat alle politieagenten wegens het gebruik van lichaamskracht bij de uitvoering van hun activiteiten die bestaan in de bescherming van personen en goederen alsook de aanhouding en bewaking van personen die strafbare feiten hebben gepleegd, een bijzondere lichamelijke conditie moeten hebben. Het Hof heeft aanvaard dat aan de lichamelijke conditie die wordt verlangd van de voor een autonome regio verantwoordelijke politie, strengere eisen kunnen worden gesteld dan aan de lichamelijke conditie die wordt verlangd van de lokale politie, zodat een dergelijke leeftijdsgrens kan worden gehanteerd voor de werving van de agenten van de politie van een autonome regio terwijl dat onevenredig is als het gaat om de werving van agenten die belast zijn met het lokale politiewerk.

73. Het Hof heeft beklemtoond dat het beroep van de eerstgenoemde categorie politieagenten, van wie de wezenlijke taak erin bestaat de veiligheid van de burgers op het gehele grondgebied van de regio te garanderen, politieoptreden in moeilijke en zelfs extreme omstandigheden kan inhouden ( 36 ), terwijl het beroep van lokale politieagenten eveneens het regelen van het autoverkeer en administratieve taken omvat, waarvoor geen uitzonderlijk goede lichamelijke conditie is vereist in vergelijking met die welke systematisch wordt verlangd van brandweerlieden die voor brandbestrijding worden ingezet ( 37 ).

74. Met betrekking tot het beroep van piloot is voor de evenredigheidstoetsing een vergelijkbare benadering gevolgd met een gedifferentieerde beoordeling naargelang van de voorwaarden waaronder het beroep wordt uitgeoefend.

75. Wat commercieel passagiers- of vrachtvervoer betreft, heeft het Hof in het arrest Prigge e.a. ( 38 ) geoordeeld dat de bij collectieve overeenkomst opgelegde verplichting om op de leeftijd van 60 jaar volledig op te houden met de uitoefening van het beroep van verkeerspiloot niet evenredig was aan de doelstelling de openbare veiligheid te beschermen, gelet op de taken die in het kader van dat beroep moesten worden uitgevoerd.

76. Wanneer het beroep van piloot niet bestaat in het uitvoeren van commerciële vluchten maar in het waarborgen van de staatsveiligheid, is bij het arrest Cafaro ( 39 ) daarentegen geoordeeld dat de verplichting tot volledige stopzetting van het beroep van piloot op de leeftijd van 60 jaar evenredig was aan de nagestreefde doelstelling, gelet op de aard van het beroep en de omstandigheden waarin het wordt uitgeoefend. ( 40 )

77. Uit de in het onderhavige deel onderzochte rechtspraak blijkt dat het vereiste van een bijzonder goede lichamelijke conditie, naar analogie van die welke in het arrest Wolf werd verlangd van brandweerlieden die worden ingezet voor brandbestrijding, beperkt dient te blijven tot de meest veeleisende taken binnen een bepaald beroep. Of het nu gaat om de brandweer, de politie of vliegtuigpiloten, nagegaan dient te worden of er geen functies zijn waarvoor een minder goede lichamelijke conditie volstaat zodat personen die deze functies willen uitoefenen, er niet op een onevenredige wijze automatisch van uitgesloten zouden worden op grond van hun leeftijd.

78. Die rechtspraak is mijns inziens ook van toepassing op andere discriminatievormen, met name die op grond van handicap. Alleen wordt met betrekking tot deze discriminatievorm in artikel 5 van richtlijn 2000/78 bovendien voorgeschreven dat „redelijke aanpassingen” worden doorgevoerd voor personen met een handicap. Ik onderzoek deze aanpassingen in het volgende deel.

3. In aanmerking nemen van de handicap

79. Wat personen met een handicap betreft, dient aldus op grond van de in het voorgaande deel onderzochte rechtspraak te worden nagegaan of die personen kunnen worden tewerkgesteld in specifieke functies binnen de beoogde beroepen of ambachten.

80. Artikel 5 van richtlijn 2000/78 versterkt dat vereiste nog door van werkgevers te verlangen dat zij ten behoeve van die personen voorzien in „redelijke aanpassingen”, tenzij dit een onevenredige belasting vormt. De redelijke aanpassingen worden in die bepaling omschreven als passende maatregelen die naargelang de behoefte in een concrete situatie worden genomen om een persoon met een handicap met name in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen. ( 41 )

81. Uit datzelfde artikel 5 van richtlijn 2000/78 komt naar voren dat werkgevers uit zowel de overheids- als de particuliere sector ( 42 ) verplicht zijn om rekening te houden met de behoeften van personen met een handicap en om hun integratie in het arbeidsproces te bevorderen. Artikel 5 legt werkgevers de verplichting ( 43 ) op om voor hun werknemers met een handicap te voorzien in redelijke aanpassingen mits dat geen onevenredige belasting vormt.

82. Blijkens artikel 5 van richtlijn 2000/78 dient de situatie van personen met een handicap specifiek of zelfs individueel te worden onderzocht, waarbij rekening wordt gehouden met hun behoefte „in een concrete situatie” ( 44 ).

83. Voor alle werkgevers geldt de verplichting om te voorzien in redelijke aanpassingen. ( 45 ) Het Hof heeft in het arrest HK Danmark gepreciseerd dat het begrip „redelijke aanpassingen” ruim dient te worden opgevat ( 46 ), in die zin dat dit begrip ziet op de verwijdering van de verschillende drempels die personen met een handicap beletten volledig en daadwerkelijk aan het beroepsleven deel te nemen op voet van gelijkheid met andere werknemers. ( 47 ) Overweging 20 van richtlijn 2000/78 bevat een lijst van redelijke aanpassingen van materiële, organisatorische of educatieve aard ( 48 ), ten aanzien waarvan het Hof reeds heeft verduidelijkt dat het gaat om een niet-uitputtende lijst ( 49 ).

84. Het Hof heeft dan ook geoordeeld dat richtlijn 2000/78 zich verzet tegen een ontslag dat, gelet op de verplichting om in redelijke aanpassingen voor personen met een handicap te voorzien, niet gerechtvaardigd wordt door het feit dat de persoon niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van zijn functie uit te voeren. ( 50 )

85. Bij het arrest HK Danmark is die uitlegging aan de hand van een illustratie bevestigd. Dat arrest betrof een nationale wet op grond waarvan een werknemer met een verkorte opzegtermijn kon worden ontslagen bij langdurige afwezigheid wegens ziekte. ( 51 ) Op grond van die wet waren werknemers met een handicap wegens hun afwezigheid ontslagen. Uit de feiten van dat arrest blijkt dat die personen in staat waren een beperkt aantal uren per week te werken. Bovendien had de werkgever na het ontslag van een van de werknemers een advertentie geplaatst voor een vacature voor een deeltijdse functie. ( 52 ) Het Hof was van oordeel dat moest worden onderzocht of de betrokken werknemers door middel van redelijke aanpassingen, in casu in de vorm van een verkorting van hun arbeidstijd, hun functie hadden kunnen uitoefenen zonder dat dit voor hun werkgever een onredelijke belasting vormde ( 53 ), en of de afwezigheid die tot hun ontslag had geleid, niet te wijten was aan het verzuim om dergelijke aanpassingen door te voeren. ( 54 )

86. Het Hof is tot de slotsom gekomen dat richtlijn 2000/78 zich tegen een nationale bepaling op grond waarvan werknemers met een handicap wegens ziekteverlof kunnen worden ontslagen, verzet indien die gevallen van afwezigheid zijn veroorzaakt door het verzuim van de werkgever om redelijke aanpassingen door te voeren overeenkomstig artikel 5 van die richtlijn. ( 55 )

87. Met andere woorden, indien een werknemer met een handicap na het doorvoeren van redelijke aanpassingen had kunnen voldoen aan de voor zijn functie gestelde vereisten maar de werkgever die maatregelen niet heeft getroffen, is het ontslag van die werknemer op grond dat hij niet aan die vereisten voldoet, in strijd met richtlijn 2000/78 ( 56 ) en is ook een nationale wet op grond waarvan een dergelijk ontslag mogelijk is, met die richtlijn in strijd.

4. Welke consequenties kunnen uit die rechtspraak worden getrokken voor de onderhavige zaak?

88. Ik herinner eraan dat in het hoofdgeding door de minister van Justitie wordt betoogd dat het door besluit nr. 12 vereiste gehoorvermogen – dat overeenkomt met het gehoorvermogen dat van politieagenten wordt verlangd – gerechtvaardigd wordt door het feit dat elke penitentiair beambte in staat moet zijn om indien nodig binnen de penitentiaire inrichting bijstand te verlenen aan de politie en dus te voldoen aan een vereiste van interoperabiliteit. Zoals ik heb benadrukt, kan deze noodzaak evenwel niet zomaar worden afgekondigd, maar dient zij te worden aangetoond. ( 57 )

89. De interoperabiliteit van penitentiair beambten kan in bijzondere omstandigheden nodig blijken te zijn, bijvoorbeeld in het geval van penitentiaire inrichtingen die volledig zijn gericht op het bijeenbrengen van gevaarlijke gedetineerden of in het geval van gevangenisafdelingen waar uitsluitend dergelijke personen worden vastgehouden. In een dergelijke situatie lijken de aard van de toegewezen taken en de wijze waarop deze moeten worden uitgevoerd, te rechtvaardigen dat van alle penitentiair beambten wordt verlangd dat zij een zeer goed gehoorvermogen hebben dat gelijkwaardig is aan dat van politieagenten. ( 58 )

90. In de onderhavige zaak is evenwel geen enkel gegeven in die zin verstrekt, hetgeen door de nationale rechter dient te worden nagegaan.

91. Ik breng in herinnering dat de werkgever krachtens artikel 5 van richtlijn 2000/78 hoe dan ook in beginsel verplicht is om redelijke aanpassingen door te voeren, zelfs indien de toepassing van een gehoorvermogen als dat van besluit nr. 12 niet zozeer gerechtvaardigd zou worden door het feit dat incidenteel bijstand moet worden verleend aan de politie, maar wel in algemene zin door de aard van de taken die penitentiair beambten verrichten. De werkgever dient immers, naargelang van de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen te treffen ten aanzien van de werknemer met een handicap mits deze maatregelen geen onevenredige belasting voor hem vormen.

92. Dergelijke aanpassingen kunnen van organisatorische aard zijn en inhouden dat de betrokken penitentiair beambte wordt tewerkgesteld in een afdeling waar normaal gesproken niet hetzelfde gehoorvermogen vereist is als het gehoorvermogen dat van politieagenten wordt verlangd. In een geval als aan de orde is in het hoofdgeding, dient te worden nagegaan of verzoeker in het hoofdgeding met de aanstelling in een functie als deze waarmee hij laatstelijk werd belast, te weten het elektronisch toezicht op gedetineerden, volledig kan voldoen aan de vereisten van de met die functie gepaard gaande taken.

93. Uit het feit dat een penitentiair beambte als verzoeker in het hoofdgeding de aan hem toevertrouwde toezichtstaken heeft kunnen uitvoeren tot tevredenheid van zijn leidinggevenden ( 59 ), blijkt dat de aanstelling in een andere functie mogelijk is.

94. Ik vestig er de aandacht op dat wanneer een persoon met een handicap zijn taken kan vervullen, in voorkomend geval nadat redelijke aanpassingen in de zin van artikel 5 van richtlijn 2000/78 zijn doorgevoerd, het ontslag van die persoon enkel omdat hij niet voldoet aan een norm op het gebied van gehoorvermogen, verder gaat dan nodig is om te voldoen aan de doelstelling het operationele karakter van de dienst te waarborgen en feitelijk betekent dat hij in strijd met die richtlijn uitsluitend op grond van zijn handicap is ontslagen. ( 60 )

95. Naast organisatorische aanpassingen kunnen in een geval als het hoofdgeding tevens materiële aanpassingen worden overwogen.

96. Dienaangaande is tijdens de procedure bij de nationale rechterlijke instanties geopperd dat een slechthorende penitentiair beambte een hoortoestel zou kunnen dragen om aan het door besluit nr. 12 vereiste niveau van gehoorvermogen te voldoen.

97. De toestemming om een dergelijk toestel te gebruiken kan mijns inziens inderdaad worden beschouwd als een redelijke aanpassing in de zin van artikel 5 van richtlijn 2000/78.

98. Verzoeker in het hoofdgeding alsook de kanselier van justitie en de minister van Gezondheid en Arbeid zijn van mening dat het dragen van een dergelijk toestel, net zoals een bril of contactlenzen ter correctie van een verminderde gezichtsscherpte, dient te worden toegestaan.

99. De minister van Justitie, van zijn kant, stelt zich op het standpunt dat het niet bewezen is dat hoortoestellen vergelijkbare ondersteuning en comfort op het gebied van gehoorvermogen bieden als een bril of contactlenzen op het gebied van gezichtsvermogen. Ik wijs erop dat er omgekeerd geen bewijs bestaat dat de toestellen in kwestie niet even doeltreffend en met dezelfde mate van comfort een verminderd gehoorvermogen corrigeren als een bril en contactlenzen een verminderde gezichtsscherpte. Aangezien een toestel uitdrukkelijk is toegestaan om een handicap zoals een verminderde gezichtsscherpte te corrigeren, rijst de vraag waarom het gebruik van een toestel niet evenzo kan worden toegestaan om een andere zintuiglijke handicap zoals een verminderd gehoorvermogen te corrigeren.

100. Met betrekking tot de vraag of het gebruik van een toestel een onevenredige belasting voor de werkgever vormt, zij opgemerkt dat geen enkel gegeven in die zin is verstrekt. De vergelijking met het gebruik van een correctietoestel voor het gezichtsvermogen maakt het aannemelijk dat het dragen van een hoortoestel geen dergelijke onevenredige belasting met zich meebrengt.

101. Hoe dan wens ik op te merken dat penitentiair beambten bij het verrichten van hun taken binnen de penitentiaire inrichting een hoortoestel mogen gebruiken ( 61 ) en aldus kunnen voldoen aan het door besluit nr. 12 vereiste niveau van gehoorvermogen, zodat het niet coherent lijkt te zijn om aan penitentiair beambten die reeds in dienst zijn dan wel deelnemen aan een wervingsprocedure, te verbieden de functie van toezichthouder voor gedetineerden uit te oefenen, enkel omdat zij bij de gehoortest, die zonder de hulp van een dergelijk toestel wordt afgenomen, dat niveau niet halen.

102. Ik ben dan ook van mening dat de automatische uitsluiting, op de enkele grond dat er niet voldaan is aan de bij een besluit als besluit nr. 12 vastgestelde norm op het gebied van het gehoorvermogen, van iedere penitentiair beambte die belast is met het toezicht op gedetineerden of van iedere kandidaat voor die functie, zonder rekening te houden met diens vermogen om de hem toegewezen taken te verrichten, niet evenredig is aan de doelstelling van openbare veiligheid en ordehandhaving. Hieruit volgt dat een dergelijk besluit directe discriminatie op grond van handicap inhoudt, hetgeen in strijd is met artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78.

V. Conclusie

103. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om op de prejudiciële vraag van de Riigikohus, põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium te antwoorden als volgt: „Artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, gelezen in samenhang met artikel 4, lid 1, en artikel 5 van die richtlijn, dient aldus te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan er voor een penitentiair beambte, enkel omdat zijn gehoorvermogen onder de vastgestelde norm ligt, een absoluut beletsel bestaat om in dienst te blijven, zonder dat de werkgever onderzoekt of die persoon in staat is om de met zijn functie gepaard gaande taken te verrichten, in voorkomend geval nadat redelijke aanpassingen in de zin van voornoemd artikel 5 zijn doorgevoerd, zoals zijn tewerkstelling in een bijzondere afdeling of het verlenen van toestemming om een hoortoestel te dragen.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) Richtlijn van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB 2000, L 303, blz. 16).

( 3 ) In de verwijzingsbeslissing wordt gepreciseerd dat verzoekers gehoorverlies aan zijn oor met het slechtste gehoorvermogen tussen 55 en 75 dB bedroeg in het frequentiebereik 500‑2 000 Hz, terwijl volgens § 4, lid 2, van besluit nr. 12 het gehoorverlies aan het oor met het slechtste gehoorvermogen in dat frequentiebereik niet meer mag bedragen dan 40 dB.

( 4 ) Arrest van 13 november 2014 (C‑416/13, EU:C:2014:2371, punten 43‑45).

( 5 ) Zie in die zin, met betrekking tot discriminatie op grond van leeftijd, arrest van 13 september 2011, Prigge e.a. (C‑447/09, EU:C:2011:573, punt 39).

( 6 ) Zie met name arresten van 11 april 2013, HK Danmark (C‑335/11 en C‑337/11, EU:C:2013:222, punt 38; hierna: „arrest HK Danmark”), en 18 maart 2014, Z. (C‑363/12, EU:C:2014:159, punt 77).

( 7 ) Ik wil erop wijzen dat ik het niet eens ben met het standpunt van de Tartu Ringkonnakohus dat slechtzienden dienen te worden vergeleken met slechthorenden.

( 8 ) Zie arrest van 14 maart 2017, Bougnaoui en ADDH (C‑188/15, EU:C:2017:204, punt 38).

( 9 ) Zie in die zin met name arrest van 14 maart 2017, Bougnaoui en ADDH (C‑188/15, EU:C:2017:204, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 10 ) Zie de in punt 15 van de onderhavige conclusie aangehaalde § 4, lid 1, van besluit nr. 12.

( 11 ) Zie naar analogie, met betrekking tot het vereiste van een voldoende lichamelijke conditie voor de uitoefening van politietaken, arrest van 13 november 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371, punt 41), en met betrekking tot de fysieke vereisten waaraan verkeerspiloten dienen te voldoen, arresten van 13 september 2011, Prigge e.a. (C‑447/09, EU:C:2011:573, punt 67), en 7 november 2019, Cafaro (C‑396/18, EU:C:2019:929, punt 62).

( 12 ) Dat verdrag is namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2010/48/EG van de Raad van 26 november 2009 (PB 2010, L 23, blz. 35).

( 13 ) Zie in die zin overweging 6 van richtlijn 2000/78, waarin wordt verwezen naar het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden, en overweging 8 van die richtlijn.

( 14 ) Zie overweging 9 van richtlijn 2000/78. Voorts wijs ik erop dat in artikel 26 van het Handvest, met als opschrift „De integratie van personen met een handicap”, het volgende staat te lezen: „De Unie erkent en eerbiedigt het recht van personen met een handicap op maatregelen die beogen hun zelfstandigheid, hun maatschappelijke en beroepsintegratie en hun deelname aan het gemeenschapsleven te bewerkstelligen.” Zie ook arrest van 22 mei 2014, Glatzel (C‑356/12, EU:C:2014:350, punt 77).

( 15 ) Zie overweging 20 van richtlijn 2000/78.

( 16 ) Zie overwegingen 26 en 27 van richtlijn 2000/78.

( 17 ) Cursivering van mij.

( 18 ) Hieronder onderzoek ik dat begrip uitvoerig. Zie punten 58‑68 van de onderhavige conclusie.

( 19 ) Arrest van 26 oktober 1999 (C‑273/97, EU:C:1999:523).

( 20 ) Zie arrest van 26 oktober 1999, Sirdar (C‑273/97, EU:C:1999:523, punt 30).

( 21 ) Zie arrest van 26 oktober 1999, Sirdar (C‑273/97, EU:C:1999:523, punt 7).

( 22 ) Arrest van 26 oktober 1999, Sirdar (C‑273/97, EU:C:1999:523, punten 25 en 31). Ik merk op dat het Hof in herinnering heeft gebracht dat het nodig is om op gezette tijden na te gaan of de afwijking van de algemene regeling van de richtlijn gezien de sociale ontwikkeling kan worden gehandhaafd. Zie in die zin ook arrest van 15 mei 1986, Johnston (222/84, EU:C:1986:206, punt 37).

( 23 ) Arrest van 30 juni 1988 (318/86, EU:C:1988:352).

( 24 ) Zie arrest van 30 juni 1988, Commissie/Frankrijk (318/86, EU:C:1988:352, punt 21).

( 25 ) Zie arrest van 30 juni 1988, Commissie/Frankrijk (318/86, EU:C:1988:352, punt 25).

( 26 ) In zijn conclusie in de zaak Commissie/Frankrijk (318/86, EU:C:1988:254, blz. 3571) heeft advocaat-generaal Slynn het argument van de Franse regering omschreven aan de hand van de term „onderlinge verwisselbaarheid”. Zie in verband met het arrest van 30 juni 1988, Commissie/Frankrijk (318/86, EU:C:1988:352), ook de conclusie van advocaat-generaal La Pergola in de zaak Sirdar (C‑273/97, EU:C:1999:246, punt 36).

( 27 ) Arrest van 26 oktober 1999 (C‑273/97, EU:C:1999:523).

( 28 ) Arrest van 30 juni 1988 (318/86, EU:C:1988:352).

( 29 ) Arrest van 26 oktober 1999 (C‑273/97, EU:C:1999:523).

( 30 ) Zie in die zin arresten van 12 januari 2010, Wolf (C‑229/08, EU:C:2010:3, punt 41); 13 september 2011, Prigge e.a. (C‑447/09, EU:C:2011:573, punt 67); 5 juli 2017, Fries (C‑190/16, EU:C:2017:513, punt 46), en 7 november 2019, Cafaro (C‑396/18, EU:C:2019:929, punt 60).

( 31 ) Arrest van 12 januari 2010 (C‑229/08, EU:C:2010:3; hierna: „arrest Wolf”).

( 32 ) Zie arrest Wolf, punten 41 en 43.

( 33 ) Zie arrest Wolf, punten 43 en 44.

( 34 ) Arrest van 13 november 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371).

( 35 ) Arrest van 15 november 2016, Salaberria Sorondo (C‑258/15, EU:C:2016:873).

( 36 ) Zie arrest van 15 november 2016, Salaberria Sorondo (C‑258/15, EU:C:2016:873, punt 41). Ik wijs er eveneens op dat, naar analogie van de brandweerlieden in het arrest Wolf (punt 43), de werving van politieagenten van minder dan 35 jaar nodig was om te voorzien in de aangevoerde behoefte aan een goede leeftijdsopbouw.

( 37 ) Zie arresten van 13 november 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371, punten 53 en 54), en 18 oktober 2017, Kalliri (C‑409/16, EU:C:2017:767, punt 38).

( 38 ) Arrest van 13 september 2011 (C‑447/09, EU:C:2011:573).

( 39 ) Arrest van 7 november 2019 (C‑396/18, EU:C:2019:929).

( 40 ) Zie in die zin arrest van 7 november 2019, Cafaro (C‑396/18, EU:C:2019:929, punten 53‑57). In het arrest van 22 mei 2014, Glatzel (C‑356/12, EU:C:2014:350), heeft het Hof soortgelijke overwegingen geformuleerd met betrekking tot de rijvaardigheid en de verschillende eisen die op het gebied van de gezichtsscherpte worden gesteld aan respectievelijk vrachtwagenbestuurders en bestuurders van lichte voertuigen. Het Hof was van oordeel dat – gelet op de vereisten inzake de veiligheid van het wegverkeer en rekening houdend met de verschillen op het gebied van de afmetingen van het voertuig, het aantal vervoerde passagiers en de daaruit voortvloeiende verantwoordelijkheden – strengere eisen op het gebied van gezichtsscherpte kunnen worden gesteld aan vrachtwagenbestuurders dan aan bestuurders van lichte voertuigen (zie in die zin punten 83‑85 van dat arrest).

( 41 ) In artikel 7 van richtlijn 2000/78 wordt bovendien bepaald dat de lidstaten ten behoeve van personen met een handicap specifieke maatregelen kunnen handhaven of treffen en positieve acties kunnen ondernemen of handhaven.

( 42 ) Richtlijn 2000/78 is volgens artikel 3, lid 1, ervan zowel van toepassing op personen in de overheidssector als op personen in de particuliere sector.

( 43 ) Zie arrest HK Danmark (punt 49), en arrest van 4 juli 2013, Commissie/Italië (C‑312/11, niet gepubliceerd, EU:C:2013:446, punt 62).

( 44 ) Zie artikel 5 van richtlijn 2000/78 (cursivering van mij).

( 45 ) Zie arrest van 4 juli 2013, Commissie/Italië (C‑312/11, niet gepubliceerd, EU:C:2013:446, punt 62). De Italiaanse Republiek is veroordeeld omdat zij niet alle werkgevers onder haar maatregelen tot omzetting van richtlijn 2000/78 had doen vallen (punt 67 van dat arrest). In het arrest HK Danmark (punt 49) heeft het Hof bevestigd dat de werkgever passende maatregelen dient te treffen.

( 46 ) Zie arrest HK Danmark, punt 53.

( 47 ) Zie arrest HK Danmark, punt 54.

( 48 ) Zie in die zin arrest HK Danmark, punt 49.

( 49 ) Zie arrest HK Danmark, punten 49 en 56. Ofschoon arbeidstijdverkorting niet is opgenomen in de in overweging 20 van richtlijn 2000/78 vervatte lijst van passende maatregelen die gericht zijn op aanpassing van de werkplek aan de behoeften van de werknemer met een handicap, kan die maatregel bijgevolg worden beschouwd als een van de in artikel 5 van die richtlijn bedoelde maatregelen die redelijke aanpassingen inhouden (zie punt 64 van dat arrest).

( 50 ) Zie arrest van 11 juli 2006, Chacón Navas (C‑13/05, EU:C:2006:456, punt 51).

( 51 ) Zie arrest HK Danmark, punt 13.

( 52 ) Zie arrest HK Danmark, punt 62.

( 53 ) Zie arrest HK Danmark, punten 59 en 62.

( 54 ) Zie arrest HK Danmark, punt 67.

( 55 ) Zie in die zin arrest HK Danmark, punt 68.

( 56 ) Zie in dezelfde zin arrest van 11 september 2019, Nobel Plastiques Ibérica (C‑397/18, EU:C:2019:703, punten 71 en 75). Uit dat arrest volgt dat wanneer een werkgever op productiviteit, ziekteverzuim en multi-inzetbaarheid gebaseerde ontslagcriteria heeft vastgesteld, het ontslag van een werknemer met een handicap op grond dat hij niet aan deze criteria voldoet, zonder dat redelijke aanpassingen in de zin van artikel 5 van richtlijn 2000/78 zijn doorgevoerd, een door die richtlijn verboden geval van discriminatie op grond van handicap oplevert.

( 57 ) Zie punt 67 van deze conclusie.

( 58 ) Een dergelijk vereiste van interoperabiliteit zou ook aan de orde kunnen zijn wanneer er in alle penitentiaire inrichtingen van de betrokken lidstaat te weinig penitentiair beambten zijn of wanneer dat probleem zich voordoet in de betreffende gevangenis.

( 59 ) Zie punt 18 van de onderhavige conclusie.

( 60 ) Zie in die zin arrest van 11 juli 2006, Chacón Navas (C‑13/05, EU:C:2006:456); arrest HK Danmark, en arrest van 11 september 2019, Nobel Plastiques Ibérica, (C‑397/18, EU:C:2019:703), die in deel 3 van de onderhavige conclusie zijn onderzocht.

( 61 ) De minister van Justitie heeft daar zelf op gewezen.