Zaak T‑241/01

Scandinavian Airlines System AB

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Mededinging – Mededingingsregeling – Luchtvervoer – Verordening (EEG) nr. 3975/87 – Aangemelde overeenkomsten – Mededingingsregeling die verder gaat dan vermeld in aanmelding – Verdeling van markten – Geldboete – Richtsnoeren voor berekening van geldboeten – Zwaarte van inbreuk – Mededeling betreffende niet opleggen of verminderen van geldboeten – Verzachtende omstandigheden – Volledige rechtsmacht”

Arrest van het Gerecht (Derde kamer) van 18 juli 2005

Samenvatting van het arrest

1. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Richtsnoeren van Commissie – Verplichting voor Commissie om zich hieraan te houden

(Verordeningen van de Raad nr. 17, art. 15, lid 2, en nr. 3975/87, art. 12, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

2. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Rechtskader – Artikel 12, lid 2, van verordening nr. 3975/87 – Beoordelingsmarge van Commissie – Invoering van richtsnoeren door Commissie – Wettigheid

(Verordeningen van de Raad nr. 17, art. 15, lid 2, en nr. 3975/87, art. 12, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

3. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuken – Beoordeling naar aard van inbreuk

(Art. 81, lid 1, EG; verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2)

4. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuken – Verplichting om slechts inbreuken met zeer uitgestrekte territoriale omvang als „zeer zwaar” in zin van richtsnoeren te kwalificeren – Geen – Verplichting voor Commissie om zich aan haar vroegere beschikkingspraktijk te houden – Geen

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

5. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuken – Verplichting om betrokken geografische markt af te bakenen – Omvang

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 1 A)

6. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuken – Verplichting om concrete weerslag op markt in aanmerking te nemen – Omvang

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

7. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuken – Verplichting voor Commissie om zich aan haar vroegere beschikkingspraktijk te houden – Geen

(Verordeningen van de Raad nr. 17, art. 15, lid 2, en nr. 3975/87, art. 12, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

8. Mededinging – Geldboeten – Oplegging – Noodzaak dat onderneming profijt heeft getrokken uit inbreuk – Geen – Inaanmerkingneming van onrechtmatig voordeel bij berekening van geldboete

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

9. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Invoering door Commissie van richtsnoeren die vernieuwend zijn ten opzichte van vroegere beschikkingspraktijk – Gebruik van berekeningsmethode die uitgaat van intrinsieke zwaarte en duur van inbreuk met bijstelling aan hand van omstandigheden ervan – Wettigheid

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

10. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Omzet die in aanmerking moet worden genomen voor berekening van geldboete – Beoordelingsvrijheid van Commissie binnen in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 vastgestelde grens

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

11. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Niet-oplegging of vermindering van bedrag van geldboete als tegenprestatie voor medewerking van beschuldigde onderneming – Noodzaak van gedrag dat vaststelling van inbreuk door Commissie vergemakkelijkt – Ontoereikendheid van enkele bereidheid tot medewerking

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 11, leden 4 en 5, en 15; mededeling 96/C 207/04 van de Commissie)

12. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Beoordelingsvrijheid van Commissie – Volledige rechtsmacht van Gerecht – Factoren die gemeenschapsrechter in aanmerking kan nemen bij verlaging van bedrag van geldboete – Gedrag van onderneming na vaststelling van beschikking – Irrelevant behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden

(Art. 229 EG; verordening nr. 17 van de Raad, art. 17)

1. Net als artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 bepaalt artikel 12, lid 2, van verordening nr. 3975/87 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de mededingingsregels op ondernemingen in de sector luchtvervoer enkel dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening wordt gehouden met de zwaarte en de duur van de inbreuk. Deze bepaling kent de Commissie een ruime beoordelingsbevoegdheid toe bij de vaststelling van de geldboeten, waarvan de omvang met name wordt bepaald door haar algemeen beleid op het gebied van de mededinging. In dat kader heeft de Commissie, om de doorzichtigheid en de objectiviteit van haar beschikkingen inzake geldboeten te waarborgen, in 1998 richtsnoeren vastgesteld voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd. Deze richtsnoeren specificeren, met inachtneming van het recht van hogere rang, de criteria die de Commissie voornemens is toe te passen bij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid; daaruit volgt een zelfbeperking van deze bevoegdheid, omdat de Commissie zich dient te houden aan de richtsnoeren die zij zichzelf heeft opgelegd.

(cf. punt 64)

2. Voorzover de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd, bepalen dat de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening moet houden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt, vallen zij zowel binnen het regelgevingkader van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 3975/87 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de mededingingsregels op ondernemingen in de sector luchtvervoer, als binnen de beoordelingsmarge die de Commissie heeft bij de vaststelling van geldboeten.

Bovendien kunnen deze richtsnoeren niet worden geacht de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie bij de vaststelling van de geldboeten buitensporig en onwettig te beperken, maar moeten zij eerder worden gezien als een instrument dat de ondernemingen een nauwkeuriger idee kan geven van het mededingingsbeleid dat de Commissie wil voeren, om de doorzichtigheid en de objectiviteit van haar beschikkingen inzake geldboeten te waarborgen.

(cf. punten 70, 75)

3. De aard van de inbreuken op de mededingingsregels vormt een essentieel criterium voor de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk, hoewel ook de omvang van de betrokken geografische markt en de concrete weerslag op de markt, wanneer die meetbaar is, moeten worden meegewogen.

Dienaangaande gelden volgens de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd, als zeer zware inbreuken horizontale beperkingen van het type prijskartel en marktverdelingsregeling, of andere gedragingen die de goede werking van de interne markt in het gedrang brengen, welk soort inbreuken overigens ook te vinden is in de voorbeelden van kartels die in artikel 81, lid 1, sub c, EG uitdrukkelijk onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden verklaard. Afgezien van de ernstige verstoring van de mededinging die zij meebrengen, leiden deze kartels, daar zij de partijen dwingen afzonderlijke markten te eerbiedigen, die vaak door de nationale grenzen worden afgebakend, immers tot een isolement van die markten en doorkruisen zij aldus het hoofddoel van het EG-Verdrag, namelijk de integratie van de gemeenschapsmarkt.

(cf. punten 84‑85)

4. Het feit dat de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd, enkel bij wijze van voorbeeld van inbreuken die als „zeer zwaar” kunnen worden aangemerkt, verwijzen naar inbreuken die de meeste lidstaten treffen, kan niet aldus worden uitgelegd dat uitsluitend inbreuken met een dergelijke territoriale omvang als zodanig kunnen worden gekwalificeerd. Ook al hadden de meeste beschikkingen of de rechtspraak inzake als „zeer zwaar” aangemerkte inbreuken betrekking op territoriaal zeer omvangrijke beperkingen, niets wettigt de conclusie dat uitsluitend die inbreuken als zodanig kunnen worden aangemerkt. De Commissie heeft juist een ruime beoordelingsbevoegdheid om de zwaarte van de inbreuken te beoordelen en de geldboete te bepalen aan de hand van een groot aantal factoren, zonder dat sprake is van een dwingende of uitputtende lijst van in aanmerking te nemen criteria. Bovendien is haar beschikkingspraktijk op zich niet het rechtskader voor de geldboeten in mededingingszaken.

(cf. punt 87)

5. Bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk op de mededingingsregels behoeft de Commissie, om overeenkomstig punt 1 A van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd rekening te houden met de omvang van de betrokken geografische markt, niet de relevante markten precies af te bakenen, maar moet zij slechts de mate van de omvang van de betrokken markt(en) beoordelen. Bovendien behoeft de Commissie zelfs voor de vaststelling van een inbreuk de relevante markten niet precies af te bakenen wanneer de overeenkomsten onmiskenbaar beogen de mededinging te beperken.

(cf. punt 99)

6. Volgens de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd, hoeft de Commissie voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk de concrete weerslag op de markt slechts in aanmerking te nemen wanneer die meetbaar is. Bij een algemene overeenkomst die de potentiële mededinging beoogt te beperken, waarvan de concrete invloed per definitie moeilijk te meten is, is de Commissie derhalve niet verplicht de concrete weerslag van de mededingingsregeling op de markt precies aan te tonen en te kwantificeren, maar kan zij zich beperken tot ramingen van de waarschijnlijkheid van een dergelijke invloed.

(cf. punt 122)

7. De vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie fungeert niet als rechtskader voor de geldboeten in mededingingszaken, aangezien dit kader is vastgelegd in verordening nr. 17 of in de gelijkwaardige sectorale verordeningen, zoals verordening nr. 3975/87 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de mededingingsregels op ondernemingen in de sector luchtvervoer, en in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd. Het feit dat de Commissie in het verleden heeft gemeend dat sommige soorten inbreuken als „zwaar” moesten worden aangemerkt, kan haar niet beletten deze in een latere zaak als „zeer zwaar” aan te merken, indien dit noodzakelijk is ter uitvoering van het communautaire mededingingsbeleid.

(cf. punt 132)

8. Het feit dat een onderneming uit een inbreuk op de mededingingsregels geen profijt heeft getrokken, kan de oplegging van een geldboete niet beletten, omdat deze geldboete anders haar preventieve werking zou verliezen. Derhalve is de Commissie niet verplicht bij de vaststelling van de geldboeten aan te tonen dat de inbreuk de betrokken ondernemingen een onrechtmatig voordeel heeft opgeleverd, noch om in voorkomend geval rekening te houden met het feit dat uit die inbreuk geen profijt is getrokken.

Volgens punt 5, sub b, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd, waarin een aantal algemene opmerkingen zijn opgenomen, dient naar gelang van de omstandigheden rekening te worden gehouden met bepaalde objectieve gegevens, zoals een specifieke economische context of het economische of het financiële voordeel dat de inbreukmakers eventueel hebben behaald, om uiteindelijk de bedragen van de voorgenomen geldboeten bij te stellen. Hiermee heeft de Commissie zich evenwel niet verplicht om voor de bepaling van het bedrag van de geldboete in alle omstandigheden het financiële voordeel uit de vastgestelde inbreuk aan te tonen. Zij heeft enkel haar voornemen te kennen gegeven om deze factor zwaarder te laten wegen en als basis voor de berekening van het bedrag van de geldboeten te gebruiken, voorzover zij dit voordeel – al was het maar bij benadering – heeft kunnen bepalen.

(cf. punten 146‑147)

9. De richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd, hebben een nieuwe methode voor de berekening van geldboeten geïntroduceerd. Terwijl het vroeger de praktijk van de Commissie was om het bedrag van de geldboete naar evenredigheid van de omzet van de betrokken ondernemingen te berekenen, berusten de richtsnoeren meer op het beginsel van een forfaitair bedrag, waarbij het basisbedrag thans in absolute termen wordt vastgesteld, naar gelang van de intrinsieke zwaarte van de inbreuk, en vervolgens wordt verhoogd aan de hand van de duur en ten slotte wordt bijgesteld aan de hand van verzwarende of verzachtende omstandigheden. In deze methode, die in de rechtspraak uitdrukkelijk geldig is verklaard, is de omzet enkel een secundair criterium voor de bijstelling van de geldboete binnen de in de richtsnoeren neergelegde bedragen voor de verschillende categorieën inbreuken („niet te ernstige”, „zware” en „zeer zware”).

(cf. punt 160)

10. Aangaande de vaststelling van het bedrag van de geldboeten in mededingingszaken betreft de enige uitdrukkelijke verwijzing naar de omzet in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 de bovengrens die het bedrag van een geldboete niet mag overschrijden, waarbij de omzet voor die bovengrens moet worden begrepen als de totale omzet. Zolang de Commissie onder deze grens blijft, kan zij in beginsel de geldboete vaststellen op basis van de door haar gekozen omzet, zowel wat het geografische gebied als de betrokken producten betreft, zonder dat zij precies moet uitgaan van de totale omzet dan wel van de omzet op de geografische markt of de markt voor de betrokken producten. Bovendien voorzien de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd, weliswaar niet in de berekening van de geldboeten op basis van een welbepaalde omzet, maar zij verzetten zich er ook niet tegen dat van een dergelijke omzet wordt uitgegaan, mits de keuze van de Commissie niet op een kennelijke beoordelingsfout berust.

Derhalve kan de Commissie voor de bepaling van het bedrag van de geldboete vrij de door haar gekozen omzet in aanmerking nemen, mits die niet onredelijk lijkt, gelet op de omstandigheden van het geval. Ook is de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten niet verplicht om ervoor te zorgen dat, wanneer zij geldboeten oplegt aan verschillende bij eenzelfde inbreuk betrokken ondernemingen, het definitieve bedrag van deze geldboeten elk verschil tussen de betrokken ondernemingen op het gebied van hun totale omzet weerspiegelt.

(cf. punten 165‑166)

11. Deel D.2, eerste streepje, van de mededeling betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen voorziet slechts in vermindering voor een onderneming die „aan de Commissie inlichtingen dan wel schriftelijke of andere bewijsstukken verstrekt die bijdragen tot het bewijs van het bestaan van de inbreuk”, en niet voor een onderneming die enkel bereid is mee te werken, of zich beperkt tot medewerking, met de Commissie. De enkele bereidheid tot medewerking van een onderneming tijdens de administratieve procedure van toepassing van de mededingingsregels voor de Commissie is dus niet van belang.

Ook is een vermindering van de geldboete wegens medewerking tijdens de administratieve procedure slechts gerechtvaardigd, indien het gedrag van de betrokken onderneming de Commissie in staat heeft gesteld om een inbreuk met minder moeilijkheden vast te stellen en daaraan in voorkomend geval een einde te maken.

Ten slotte rechtvaardigt een medewerking aan het onderzoek die niet verder gaat dan waartoe de ondernemingen krachtens artikel 11, leden 4 en 5, van verordening nr. 17 of krachtens gelijkwaardige bepalingen in sectorale verordeningen verplicht zijn, geen vermindering van de geldboete.

(cf. punten 212‑213, 218)

12. Ook al zou de verlaging van een geldboete door de gemeenschapsrechter in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht ingevolge artikel 229 EG als compensatie voor het gedrag na de vaststelling van de beschikking waarbij de geldboete is opgelegd, mogelijk zijn, dan zou die hoe dan ook slechts met de grootst mogelijke omzichtigheid en in zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen worden toegepast. Een dergelijke praktijk zou immers kunnen worden opgevat als een aansporing om inbreuken te plegen, speculerend op een mogelijke verlaging van de geldboete op grond van een verandering in het gedrag van de onderneming na de beschikking.

(cf. punten 226, 228)

ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer)

18 juli 2005 ( )

„Mededinging – Mededingingsregeling – Luchtvervoer – Verordening (EEG) nr. 3975/87 – Aangemelde overeenkomsten – Samenwerking die verder gaat dan vermeld in aanmelding – Verdeling van markten – Geldboete – Richtsnoeren voor berekening van geldboeten – Zwaarte van inbreuk – Mededeling betreffende niet opleggen of verminderen van geldboeten – Verzachtende omstandigheden – Volledige rechtsmacht”

In zaak T‑241/01,

Scandinavian Airlines System AB, gevestigd te Stockholm (Zweden), vertegenwoordigd door M. Kofmann, advocaat, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door P. Oliver en W. Wils als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

betreffende een verzoek tot nietigverklaring van artikel 2 van beschikking 2001/716/EG van de Commissie van 18 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (Zaak COMP.D.2 37.444 – SAS/Maersk Air en zaak COMP.D.2 37.386 – Sun-Air vs. SAS en Maersk Air) (PB L 265, blz. 15), voorzover dit artikel het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete bepaalt op 39 375 000 EUR, en, subsidiair, een verzoek tot verlaging van het bedrag daarvan,

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer),

samengesteld als volgt: J. Azizi, kamerpresident, M. Jaeger en F. Dehousse, rechters,

griffier: D. Christensen, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 24 juni 2004

het navolgende

Arrest

Rechtskader

1 Artikel 4, lid 1, van verordening (EEG) nr. 3975/87 van de Raad van 14 december 1987 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de mededingingsregels op ondernemingen in de sector luchtvervoer (PB L 374, blz. 1), die van kracht was ten tijden van de feiten (hierna: „verordening”), verplicht de Commissie, wanneer zij een inbreuk op artikel 81, lid 1, van het Verdrag vaststelt, de betrokken ondernemingen bij beschikking om aan de vastgestelde inbreuk een einde te maken.

2 Artikel 12, lid 2, van de verordening bepaalt dat de Commissie aan de ondernemingen of ondernemersverenigingen bij beschikking geldboeten kan opleggen van 1 000 tot 1 000 000 EUR of tot een hoger bedrag, dat evenwel 10 % van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar niet mag overschrijden, wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 81, lid 1, van het Verdrag. Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt rekening gehouden met de zwaarte en de duur van de inbreuk.

3 In een mededeling die bekend is gemaakt in het Publicatieblad (PB 1998, C 9, blz. 3), heeft de Commissie de richtsnoeren neergelegd voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204) respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (hierna: „richtsnoeren”).

4 In haar mededeling van 18 juli 1996 betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (PB C 207, blz. 4) (hierna: „Leniency Notice”) heeft de Commissie de voorwaarden aangegeven waaronder ondernemingen die tijdens haar onderzoek met haar meewerken, van geldboeten kunnen worden vrijgesteld of aanspraak kunnen maken op een vermindering van de geldboete.

Voorgeschiedenis van het geding

5 Scandinavian Airlines System AB (hierna: „SAS” of „verzoekster”), de belangrijkste luchtvaartmaatschappij van Scandinavië, is een consortium dat eigendom is van Scandinavian Airlines System Sverige AB, Scandinavian Airlines System Danmark A/S en Scandinavian Airlines System Norge ASA; elk van deze drie ondernemingen is voor 50 % in handen van de staat en voor 50 % in handen van de particuliere sector. SAS maakt deel uit van de Star Alliance en verzorgt lijnvluchten naar 105 bestemmingen (40 in Scandinavië, 56 in de rest van Europa en 9 buiten Europa). Volgens haar jaarverslag over het jaar 2000 bedroeg de omzet van SAS 4,917 miljard EUR.

6 Maersk Air A/S is een Deense luchtvaartmaatschappij die eigendom is van het A.P. Møller-concern, dat ook actief is in andere sectoren, onder meer zeevaart, olie en gas. De groep A.P. Møller oefent ook zeggenschap uit over Maersk Air Ltd, UK. Maersk Air A/S en Maersk Air Ltd vormen samen de Maersk Air-groep, waarvan de omzet in 2000 458,6 miljoen EUR bedroeg. Maersk Air A/S (hierna: „Maersk Air”) exploiteert in Denemarken vier binnenlandse routes en vijftien internationale lijnvluchtverbindingen van en naar Kopenhagen en Billund.

7 Bij brief van 8 maart 1999 hebben SAS en Maersk Air de Commissie in kennis gesteld van hun samenwerkingsovereenkomst d.d. 8 oktober 1998 en van vijf nevenovereenkomsten ter verkrijging van een negatieve verklaring en/of een ontheffing krachtens respectievelijk artikel 3, lid 2, en artikel 5 van de verordening.

8 De samenwerkingsovereenkomst, die op 28 maart 1999 in werking is getreden, bevat twee belangrijke regelingen, namelijk:

a) codesharing voor een aantal Maersk Air-routes (vier binnenlandse en negen internationale routes), waardoor SAS plaatsen kan verkopen voor vluchten met codesharing, en

b) participatie in het Frequent-Flyer Programme (hierna: „FFP”), waardoor passagiers van Maersk Air punten kunnen sparen voor het FFP van SAS (met de naam „EuroBonus” en waarbij, omgekeerd, EuroBonus-leden gespaarde punten kunnen gebruiken voor Maersk Air-vluchten. De FFP-samenwerking geldt voor alle routes van Maersk Air.

9 De vijf nevenovereenkomsten bevatten de nodige technische en financiële details voor de tenuitvoerlegging van de twee regelingen van de hoofdovereenkomst.

10 Op 23 november 1998 heeft Sun-Air of Scandinavia, een kleine Deense luchtvaartmaatschappij, tegen de samenwerking tussen SAS en Maersk Air bij de Commissie een klacht ingediend, die op 7 januari 1999 is geregistreerd.

11 Tijdens haar voorlopige onderzoek heeft de Commissie geconstateerd dat slechts een gedeelte van de tussen de twee maatschappijen gesloten overeenkomsten was aangemeld. Volgens haar viel de inwerkingtreding van de samenwerkingsovereenkomst samen met de terugtrekking van Maersk Air van de route Kopenhagen-Stockholm, waar zij tot dan toe een concurrent van SAS was geweest. Voorts bleek dat op hetzelfde moment SAS gestopt was met vluchten op de route Kopenhagen-Venetië, terwijl Maersk Air begonnen was op deze route te vliegen. Ten slotte bleef Maersk Air, omdat SAS zich had teruggetrokken van de route Billund-Frankfurt, als enige maatschappij over op die verbinding. Dit in- en uitbedrijfnemen van bepaalde routes was niet aangemeld bij de Commissie.

12 Bij beschikking van 9 juni 2000 gelastte de Commissie een verificatie bij SAS, Maersk Air en het A.P. Møller-concern krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 en artikel 11, lid 3, van de verordening.

13 De documenten die tijdens de verificaties, die plaatsvonden op 15 en 16 juni 2000, werden verkregen bevestigden dat de overeenkomst tussen SAS en Maersk Air ruimer was dan hetgeen de partijen bij de Commissie hadden aangemeld. Uit deze documenten bleek namelijk dat krachtens een overeenkomst die niet was aangemeld bij de Commissie, enerzijds SAS zich ertoe had verbonden niet actief te zijn op de door Maersk Air geëxploiteerde routes vanuit Jutland, terwijl Maersk Air toezegde geen diensten op te zetten op de routes vanuit Kopenhagen die SAS exploiteerde of wilde exploiteren, en anderzijds Maersk Air zich terugtrok van de route Kopenhagen-Stockholm, terwijl SAS hetzelfde deed ten aanzien van de routes Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt, zodat elk van de maatschappijen de ander de routes exclusief liet uitvoeren.

14 Op 22 juni 2000 heeft Maersk Air aan de Commissie vrijwillig aanvullende informatie meegedeeld die tot dan toe bij een van haar voormalige werknemers thuis was bewaard.

15 Bij brief van 24 augustus 2000 deelde SAS, in antwoord op een verzoek om inlichtingen van de Commissie van 1 augustus 2000, aan de Commissie een volume „privé-dossiers” mee. Bij brief van 13 september 2000 deed SAS de Commissie nog twee dossiers toekomen die aan het licht waren gekomen nadat enkele werknemers waren teruggekeerd van hun zomervakantie.

16 Bij brief van 12 oktober 2000 hebben SAS en Maersk Air een aanvullende aanmelding ingediend, opdat de Commissie rekening kon houden met de veranderingen in hun samenwerking, met name inzake de vluchtschema’s van de twee maatschappijen.

17 Op 31 januari 2001 heeft de Commissie de procedure op grond van artikel 81 EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) ingeleid en SAS en Maersk Air een mededeling van punten van bezwaar doen toekomen overeenkomstig het bepaalde in artikel 3, lid 1, en artikel 16, lid 1, van de verordening. De mededeling van punten van bezwaar betrof de niet-aangemelde aspecten van de samenwerking die de Commissie bij de verificatie had ontdekt, en de aangemelde aspecten van de samenwerking die niet los van de niet-aangemelde aspecten ervan konden worden begrepen, zoals de samenwerking op de routes Billund-Frankfurt en Kopenhagen-Venetië. In deze mededeling stelde de Commissie zich op het voorlopige standpunt dat SAS en Maersk Air inbreuk hadden gemaakt op artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-overeenkomst, en dat deze inbreuk op het gemeenschapsrecht als zeer zwaar kon worden beschouwd. De Commissie deelde de partijen ook mee dat zij voornemens was geldboeten op te leggen.

18 In hun afzonderlijke antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar, allebei gedateerd op 4 april 2001, erkennen de partijen bij de mededingingsregeling de feiten en het bestaan van de inbreuken zoals die beschreven werden in de mededeling van punten van bezwaar, en verklaarden zij dat zij niet een hoorzitting zouden verzoeken.

19 SAS en Maersk Air hebben niettemin opmerkingen ingediend die zich beperkten tot die elementen welke invloed konden hebben op de berekening van de geldboete, zoals de zwaarte en de duur van de inbreuken.

20 Aan het einde van de procedure gaf de Commissie beschikking 2001/716/EG van 18 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (Zaak COMP.D.2 37.444 – SAS/Maersk Air en zaak COMP.D.2 37.386 – Sun-Air vs. SAS en Maersk Air) (PB L 265, blz. 15) (hierna: „bestreden beschikking”).

21 Het dispositief van de bestreden beschikking luidt als volgt:

„Artikel 1

[…] SAS en […] Maersk Air hebben inbreuk gemaakt op artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-overeenkomst, door in te stemmen met:

a) een algemene overeenkomst voor de verdeling van markten, waarbij SAS niet actief kon zijn op de routes van Maersk Air vanuit Jutland en waarbij Maersk Air vanuit Kopenhagen geen diensten op routes mocht opzetten die SAS exploiteerde of wilde exploiteren, alsmede een overeenkomst tot naleving van de verdeling van de binnenlandse routes;

b) specifieke overeenkomsten voor de verdeling van markten ten aanzien van afzonderlijke internationale routes, en met name:

i) de overeenkomst waarbij Maersk Air vanaf 28 maart 1999 haar vluchten tussen Kopenhagen en Stockholm zou stopzetten en voor deze terugtrekking een compensatie zou ontvangen;

ii) ter compensatie van de terugtrekking van Maersk Air uit de route Kopenhagen-Stockholm, de overeenkomst waarbij SAS haar activiteiten tussen Kopenhagen en Venetië eind maart/begin april 1999 zou stopzetten en Maersk Air op hetzelfde moment op die route actief zou gaan worden, en

iii) de overeenkomst waarbij SAS haar vluchten op de route Billund-Frankfurt in januari 1999 zou stopzetten.

Artikel 2

Wegens de in artikel 1 vermelde inbreuken wordt een geldboete van 39 375 000 EUR opgelegd aan SAS en een geldboete van 13 125 000 EUR aan Maersk Air. […]”

Procesverloop en conclusies van partijen

22 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 2 oktober 2001, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

23 Het Gerecht (Derde kamer) heeft, op rapport van de rechter-rapporteur, besloten om de mondelinge behandeling te openen en heeft partijen bij wege van maatregelen tot organisatie van de procesgang verzocht om bepaalde vragen schriftelijk te beantwoorden en diverse documenten over te leggen. Partijen hebben binnen de gestelde termijn aan deze verzoeken voldaan.

24 Partijen zijn ter terechtzitting van 24 juni 2004 in hun pleidooien en in hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.

25 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:

– de bestreden beschikking gedeeltelijk nietig te verklaren, omdat de haar in artikel 2 ervan opgelegde geldboete buitensporig hoog is;

– subsidiair het bedrag van de geldboete te verminderen tot een bedrag dat hem passend lijkt;

– de Commissie in de kosten te verwijzen.

26 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– verzoekster in de kosten te verwijzen.

27 De Commissie merkt in dupliek op dat verzoekster bepaalde overwegingen inzake de omvang en de aard van de inbreuk betwist, terwijl zij in haar verzoekschrift heeft verklaard dat zij de omstandigheden van de inbreuk niet betwistte, en dat zij een vermindering van 10 % van het bedrag van de geldboete heeft gekregen omdat zij de feiten in de mededeling van punten van bezwaar niet fundamenteel heeft betwist. De Commissie is van mening dat verzoekster daardoor onredelijk handelt, hetgeen een verhoging van het bedrag van de geldboete rechtvaardigt, en wijst erop dat het Gerecht krachtens zijn volledige rechtsmacht bevoegd is een dergelijke maatregel te nemen.

In rechte

28 Vooraf onderstreept verzoekster dat zij de bestreden beschikking niet betwist voorzover deze verklaart dat zij de mededingingsregels heeft geschonden, maar uitsluitend bepaalde elementen ervan aanvecht die de berekening van de haar opgelegde geldboete kunnen beïnvloeden.

29 Tot staving van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan. Het eerste middel is ontleend aan schending van artikel 12, lid 2, van de verordening en van de richtsnoeren, en heeft betrekking op de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk. Het tweede middel is ontleend aan schending van artikel 12, lid 2, van de verordening en heeft betrekking op de bepaling van de duur van de inbreuk. In haar derde middel voert verzoekster aan dat de Commissie de verzachtende omstandigheden die tot een veel grotere vermindering van het basisbedrag van de geldboete hadden moeten leiden, niet of niet correct in aanmerking heeft genomen.

1. Het eerste middel: onjuiste beoordeling van de zwaarte van de inbreuk

Argumenten van partijen

30 Verzoekster stelt dat de Commissie artikel 12 van de verordening en de richtsnoeren heeft geschonden door de door verzoekster gepleegde inbreuken als „zeer zwaar” aan te merken, terwijl zij slechts „zwaar” waren. Dit middel bestaat uit vijf onderdelen, namelijk de kwalificatie van de inbreuken, hun concrete weerslag op de markt, hun territoriale omvang, de uit de inbreuken behaalde voordelen en de in aanmerking te nemen omzet.

Het eerste onderdeel: de kwalificatie van de inbreuken

31 Verzoekster stelt in de eerste plaats, dat de door haar gepleegde inbreuken minder zwaar zijn dan die welke gewoonlijk door de Commissie als „zeer zwaar” worden aangemerkt. In de beschikkingen van de Commissie, met name in die waarnaar in de richtsnoeren wordt verwezen, en in de rechtspraak van het Gerecht en van het Hof beïnvloeden de als „zeer zwaar” aangemerkte inbreuken namelijk steeds de gehele gemeenschappelijke markt, of althans een substantieel deel daarvan, en brengen zij aanzienlijke daadwerkelijke schade toe aan de mededinging op die markt. Verzoekster voert aan dat, ook al zijn marktverdelingen volgens de richtsnoeren zeer zware inbreuken, slechts grote kartels die over een lange periode lopen als zodanig worden aangemerkt. Zij verwijst in dit opzicht naar recente arresten in zaken over marktverdeling, zoals de zaken „Lysine”, „Naadloze stalen buizen” en „Buizen voor afstandsverwarming”. In casu hebben de niet-aangemelde aspecten van de samenwerking echter, ondanks het relatieve belang van bepaalde vliegroutes waarop de inbreuken betrekking hadden, niet dergelijke grootschalige of ernstige gevolgen gehad.

32 Verzoekster brengt in herinnering dat het Hof heeft verklaard dat de zwaarte van inbreuken moet worden vastgesteld met inachtneming van een groot aantal factoren die qua karakter kunnen verschillen naar gelang van de soort inbreuk en de bijzondere omstandigheden van de zaak (arrest Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punten 120 en 129). Hoewel zij erkent dat de Commissie een bepaalde beoordelingsbevoegdheid heeft om de zwaarte van een inbreuk te bepalen, is die bevoegdheid haars inziens substantieel beperkt door de vaststelling van de richtsnoeren. Ook al houdt de methode van de Commissie op grond van haar richtsnoeren rekening met andere factoren dan de aard van de inbreuk, de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk kan niet uitsluitend gebaseerd zijn op de kwalificatie van het gedrag zonder dat de gevolgen ervan in aanmerking worden genomen. Integendeel, volgens verzoekster is het feit dat een „per se” of „overduidelijke” inbreuk, zoals marktverdeling, onmiskenbaar binnen de werkingssfeer van artikel 81, lid 1, EG valt, niet rechtstreeks van invloed op de zwaarte ervan wanneer het om de bepaling van het bedrag van de geldboete gaat.

33 In de tweede plaats voert verzoekster aan dat de onderhavige zaak moet worden vergeleken met de zaak „Griekse veerdienstmaatschappijen” (beschikking 1999/271/EG van de Commissie van 9 december 1998, inzake een procedure op grond van artikel [81] EG – IV/34.466) (PB 1999, L 109, blz. 24), die betrekking had op een overeenkomst inzake de vaststelling van prijzen voor roll-on-roll-off-veerdiensten tussen Griekenland en Italië, en waarin de Commissie, hoewel zij dit type overeenkomst naar haar aard een zeer zware inbreuk op het gemeenschapsrecht achtte, gelet op het beperkte concrete weerslag van de inbreuk op de markt, op het feit dat de partijen alle overeenkomsten niet volledig hadden toegepast maar prijsconcurrentie hadden gevoerd door kortingen toe te kennen, en op het feit dat de inbreuk slechts invloed op een beperkt deel van de gemeenschappelijke markt had gehad, desondanks had geconcludeerd dat slechts sprake was van een „zware” en geen „zeer zware” inbreuk op de communautaire mededingingsregels.

34 Verzoekster stelt dat de Commissie in de onderhavige zaak niet het bewijs van de gestelde effecten van de overeenkomst heeft geleverd, of de weerslag ervan heeft uitgelegd, toen zij verklaarde dat de verdeling van de markten tussen de twee maatschappijen talloze andere routes heeft getroffen. Verzoekster verwijt de Commissie in het bijzonder, dat zij in casu niet meer dan drie markten heeft afgebakend (namelijk de routes Kopenhagen‑Stockholm, Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt).

35 De zwaarte van een inbreuk hangt volgens verzoekster af van zowel de geografische impact als het aantal getroffen personen, en toepassing van alleen het eerste criterium zou in zijn algemeenheid ertoe leiden dat de luchtvaartsector strenger wordt behandeld dan bijvoorbeeld de zeevaartsector. Het aantal passagiers op de drie door de Commissie genoemde routes, namelijk 1 082 000, bevestigt dat de onderhavige zaak vergelijkbaar is met de zaak „Griekse veerdienstmaatschappijen”, waarbij het ging om 1 258 000 passagiers. In beide gevallen was het aantal passagiers relatief laag in verhouding tot het totaal aantal passagiers op de routes binnen en van en naar het grondgebied van de EER. Ook is de onderhavige overeenkomst slechts gedeeltelijk uitgevoerd, omdat daarbij slechts de drie specifiek door de Commissie genoemde routes waren betrokken, zoals met name wordt aangetoond door het feit dat de partijen er niet in zijn geslaagd een samenwerkingsovereenkomst voor de route Kopenhagen-Birmingham te sluiten

36 De door de Commissie gemaakte vergelijking van de geografische impact van de in casu gepleegde inbreuken met de inbreuken in de zaak Volkswagen (beschikking 98/273/EG van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel [81] EG, IV/35.733 – VW) (PB L 124, blz. 60) heeft daarentegen geen zin omdat de methodes voor de afbakening van de relevante markt voor elk van de twee sectoren, luchtvervoer in het eerste en motorvoertuigendistributie in het tweede geval, aanzienlijk verschillen. Voorts is het feit dat de Commissie in de zaak Volkswagen de inbreuk als zeer zwaar heeft aangemerkt, hoewel Italië, Duitsland en Oostenrijk de enige betrokken landen waren, irrelevant, gelet op het verschil in omvang tussen deze drie landen en Denemarken.

37 In de derde plaats voert verzoekster ten slotte aan dat de Commissie, hoewel zij de inbreuken die door SAS en Maersk Air zijn gepleegd als „zeer zwaar” aanmerkt, bij de bepaling van de geldboete voor Maersk Air van een basisbedrag van 14 miljoen EUR is uitgegaan. Daar de richtsnoeren de geldboete voor als zeer zwaar aangemerkte inbreuken bepalen op minimaal 20 miljoen EUR, is verzoekster van mening dat de Commissie inconsistent is en dat de inbreuken van elk der partijen bij de overeenkomst als zwaar hadden moeten worden aangemerkt.

Het tweede onderdeel: de concrete weerslag van de inbreuken op de markt

38 Verzoekster stelt dat de inbreuken die zij mede heeft gepleegd, weinig of geen negatieve effecten op de relevante markten hebben gehad. Zij voert op dit punt aan dat aan alle wijzigingen in de vluchtschema’s van de partijen gezonde economische en commerciële overwegingen ten grondslag hebben gelegen, zodat eenzijdige beslissingen tot hetzelfde resultaat zouden hebben geleid. Verzoekster wijst erop dat SAS op de routes Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt grote verliezen leed, en Maersk Air op de route Stockholm-Kopenhagen.

39 Verzoekster erkent dat de route Kopenhagen-Stockholm tijdens de onderhandelingen als „wisselgeld” heeft gediend, maar merkt op dat het in haar belang zou zijn geweest als Maersk Air deze route met bijna vier vluchten per dag was blijven exploiteren, omdat zij niet in staat was in haar eentje het gehele potentieel aan luchtverkeer tussen Stockholm en haar hoofdhub te Kopenhagen rendabel te exploiteren.

40 Verzoekster stelt dat niets duidt op een onevenredige stijging van de tarieven op de routes waarop de partijen samenwerkten. Voor een juiste beoordeling van de zwaarte van een inbreuk moet rekening worden gehouden met het effect op de prijzen of moet in elk geval het effect op de verkeersomvang worden aangetoond. Verzoekster stelt in dit verband, dat een studie die zij door de firma Lexecon heeft laten verrichten om het concrete effect van de overeenkomst op de andere dan de drie door de Commissie genoemde routes vanuit Denemarken te onderzoeken, aantoont dat de overeenkomst de dreiging van potentiële concurrentie maar weinig heeft verminderd en slechts een uiterst gering concreet effect op de tarieven heeft gehad. Uit een vergelijking van de voor bepaalde tickets te betalen tarieven op de route Kopenhagen-Stockholm met die van de routes Kopenhagen-Oslo en Stockholm-Oslo van januari 1998 tot en met maart 2000 blijkt dat de tarieven op deze drie routes, waarvan er twee niet door Maersk Air worden verzorgd, een vergelijkbare ontwikkeling te zien gaven.

41 Verzoekster voert aan dat de passagiers in een aantal opzichten van haar samenwerking met Maersk Air profiteren. Sinds de verificatie hebben SAS en Maersk Air hun samenwerking beperkt tot de „legale” aspecten ervan, zoals codesharing, het frequent-flyer programme, grondafhandeling en hosting-diensten. Volgens verzoekster levert de samenwerking de passagiers substantieel profijt op, zoals de opening of heropening van nieuwe routes, bijvoorbeeld tussen Kopenhagen en Athene, Venetië, Istanbul en Caïro, en tussen Billund en Dublin, alsmede de toegenomen frequentie van de vluchten en de verbetering van de verbindingen tussen de bestaande routes.

42 Verzoekster beklemtoont dat geen der partijen een beslissing heeft genomen of uitgevoerd die niet in haar eigen belang was. Zo hebben de partijen bij de overeenkomst in het voorjaar van 2000, daar zij het niet eens konden worden over de route Kopenhagen-Birmingham, besloten rechtstreeks te concurreren op de route die Maersk Air met British Airways exploiteerde.

43 Ten slotte stelt verzoekster dat slechts een klein deel van de gemeenschappelijke markt werd geraakt, hoewel de partijen hun overeenkomst inzake marktverdeling in algemene bewoordingen hebben gesteld. In de eerste plaats duidt niets erop dat de partijen ten aanzien van om het even welke andere route zonder de overeenkomst anders zouden hebben gehandeld dan ten aanzien van de drie gespecificeerde routes. In de tweede plaats waren de wijzigingen in de vluchtschema’s zelfs op de drie door de Commissie genoemde routes onvermijdelijk

Het derde onderdeel: de territoriale omvang van de inbreuk

44 Verzoekster is van mening dat de verklaring in punt 91 van de bestreden beschikking, dat „de getroffen geografische markt […] zich [uitstrekt] over de EER en daarbuiten”, onduidelijk en inconsistent is. Aldus lijkt de geografische markt te worden afgebakend als het geografische gebied waarin de gevolgen van de inbreuken zich in zekere mate hebben doen voelen. Verzoekster merkt op dat de Commissie in punt 28 van de bestreden beschikking stelt dat iedere combinatie van „punt van herkomst/punt van bestemming” vanuit het oogpunt van de consument als een afzonderlijke markt moet worden beschouwd. Bij de gebruikelijke marktafbakening van de Commissie in luchtvervoerszaken wordt niet een ruimtelijke geografische markt aangeduid, maar een lineaire verbinding tussen twee punten. Verzoekster merkt op dat de Commissie buiten de drie relevante markten geen andere markt heeft afgebakend (Kopenhagen-Stockholm, Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt) en slechts naar algemene categorieën heeft verwezen door te spreken van een groot, doch onbepaald aantal routes van en naar Kopenhagen en Billund. De Commissie heeft dus niet meer dan drie markten kunnen identificeren en afbakenen

45 Hoe dan ook, de Commissie heeft het bestaan van een markt die zich over de EER en daarbuiten uitstrekt, niet aangetoond en heeft geen gronden gegeven voor haar stelling dat alle routes van en naar Denemarken door de overeenkomst zijn of hadden kunnen zijn geraakt.

46 Bovendien omvat het door de Commissie vastgestelde relevante grondgebied vele luchtroutes waarop SAS en Maersk Air niet actief zijn en die niet in Denemarken vertrekken of eindigen. Ook ten aanzien van deze routes heeft de Commissie niet gemotiveerd waarom zij geraakt zijn of hadden kunnen zijn.

47 Volgens verzoekster heeft de Commissie geen bewijs geleverd van het werkelijke effect van de gewraakte overeenkomst op het onbepaalde aantal routes, die zij slechts per categorie aanduidt. Zij stelt dat volgens de conclusies van het rapport van Lexecon er slechts een zeer gering effect van de overeenkomst was op elkaar niet overlappende routes, waarop SAS slechts met potentiële concurrentie van Maersk Air te maken had.

48 Verzoekster merkt op dat de Commissie in de zaak „Griekse veerdienstmaatschappijen” heeft verklaard dat de territoriale omvang van de inbreuken wat de transportroutes betreft beperkt was tot de routes die daadwerkelijk door de mededingingsverstorende praktijk waren getroffen. In de onderhavige zaak heeft de onjuiste beoordeling van de territoriale omvang van de overeenkomst tot een onjuiste beoordeling van de zwaarte van de inbreuken door de Commissie geleid.

49 Zelfs indien het Gerecht van oordeel mocht zijn dat met het begrip „getroffen geografische markt” het geografische gebied wordt aangeduid waarin de gevolgen van de inbreuken zich hebben gemanifesteerd, dan is de motivering ontoereikend voorzover de bestreden beschikking niet aangeeft welke de gevolgen zijn in het „de EER en daarbuiten” genoemde gebied.

50 Verzoekster voert aan dat de Commissie bovendien de geografische impact van de inbreuk onjuist heeft beoordeeld.

51 Volgens verzoekster heeft de inbreuk niet zulke omvangrijke gevolgen gehad als de Commissie beweert. De Commissie had bijvoorbeeld rekening moeten houden met de mislukte poging van SAS en Maersk Air om hun dienstregeling op de route Kopenhagen-Birmingham te coördineren. Uit dit voorbeeld blijkt dat ondanks de algemene bewoordingen van de overeenkomst inzake marktverdeling, de gevolgen ervan beperkt waren tot de routes waarop de partijen daadwerkelijk concurreerden.

Het vierde onderdeel: de uit de inbreuk behaalde voordelen

52 Verzoekster merkt op dat krachtens de richtsnoeren het basisbedrag van de geldboete kan worden verhoogd om het bedrag van de onrechtmatig, dankzij de inbreuk gemaakte winst te overschrijden. In casu heeft de Commissie deze bepalingen toegepast en het bedrag van de aan SAS opgelegde geldboete berekend op basis van een door de partijen bij de mededingingsregeling tijdens hun onderhandelingen gemaakte schatting dat de terugtrekking van Maersk Air uit de route Kopenhagen-Stockholm voor SAS extra jaarlijkse inkomsten van […]( ) DKK zou opleveren. Anders dan de Commissie in haar verweerschrift stelt, blijkt uit de bestreden beschikking dat de Commissie de winst die de inbreuk SAS heeft opgeleverd, in feite heeft beoordeeld op basis van het bedrag van […] DKK.

53 Verzoekster betwist dat de inbreuk haar een extra winst van […] DKK heeft opgeleverd.

54 Zij stelt op dit punt om te beginnen dat het cijfer […] DKK in een terloopse opmerking van een vertegenwoordiger van Maersk Air tijdens de onderhandelingen is genoemd en nimmer door SAS is bevestigd.

55 De informatie wordt eveneens weerlegd door het feit dat de tarieven op de route Kopenhagen-Stockholm zich niet anders hebben ontwikkeld dan de tarieven op vergelijkbare routes.

56 Vervolgens merkt verzoekster op dat de beoordeling door de Commissie, voorzover die enkel de route Kopenhagen-Stockholm betreft, geen rekening houdt met de specifieke aard van de sector luchtvervoer, die als een netwerk functioneert. De noodzaak om rekening te houden met het totale netwerk is van bijzonder belang voor de route Kopenhagen-Stockholm, waarop 60 % van het verkeer transitverkeer is.

57 Verzoekster voert nog aan dat het in haar belang zou zijn geweest wanneer Maersk Air haar activiteiten op de route Kopenhagen-Stockholm zou hebben voortgezet, vanwege haar capaciteitsgebrek op die route, zoals zij in haar onderhandelingen met Maersk Air in 1998 had gesteld. Zij voegt eraan toe dat SAS in de relatief korte periode die op de terugtrekking van Maersk Air volgde, haar netwerk niet volledig heeft kunnen aanpassen aan de nieuwe situatie en vanwege haar capaciteitsgebrek verkeer verliest aan concurrerende netwerken.

58 Ten slotte stelt verzoekster dat het cijfer van […] DKK afkomstig is uit een document dat SAS niet heeft kunnen becommentariëren ten tijde van de publicatie ervan, en dat het feit dat de woorden van de vertegenwoordiger van Maersk Air niet zijn weersproken, nog niet betekent dat SAS ermee instemde. In de door SAS opgestelde documenten inzake deze onderhandelingen is overigens geen sprake van extra inkomsten als gevolg van de samenwerkingsovereenkomst, maar wordt juist gesuggereerd dat het voordelig zou zijn dat Maersk Air actief zou blijven op de route Stockholm-Kopenhagen, om de knelpunten in de spitsuren weg te werken.

59 Voorts merkt verzoekster op dat uit punt 53 van de bestreden beschikking blijkt dat het cijfer van […] DKK gebaseerd is op een hypothetische prijsstijging per passagier op de routes Kopenhagen-Stockholm en Kopenhagen-Oslo, terwijl laatstgenoemde route geen deel uitmaakte van de overeenkomst inzake marktverdeling. Wanneer de redenering van de Commissie uitsluitend op de route Kopenhagen-Stockholm wordt toegepast, met een passagiersvolume van ongeveer 1 miljoen, is het juiste cijfer dus […] DKK.

Het vijfde onderdeel: de in aanmerking te nemen omzet

60 Verzoekster is van mening dat, mocht het Gerecht de keuze van de Commissie steunen om de betrokken omzet als basis voor de berekening te nemen, hoewel in de richtsnoeren voor de berekening van de geldboete niet naar de omzet wordt verwezen, de Commissie op zijn minst cijfers moet vergelijken die vergelijkbaar zijn.

61 Op dit punt stelt verzoekster, dat de Commissie een fout heeft gemaakt, voorzover zij de geconsolideerde omzet van het totale SAS-concern, te weten 4,917 miljard EUR, heeft vergeleken met die van Maersk Air, die 10,7 maal lager is, zonder mee te wegen dat Maersk Air deel uitmaakt van het A.P. Møller-concern, waarvan de omzet circa twee keer zo hoog is als dat van het SAS-concern.

62 De Commissie betoogt dat de argumenten van verzoekster ongegrond zijn en dat het middel moet worden afgewezen.

Beoordeling door het Gerecht

63 In het kader van haar eerste middel, volgens hetwelk de Commissie de inbreuken ten onrechte als „zeer zwaar” zou hebben aangemerkt, terwijl zij slechts „zwaar” waren, formuleert verzoekster een reeks grieven en argumenten die in vijf onderdelen uiteenvallen, die, hoewel verschillend, elkaar gedeeltelijk overlappen en in wezen beogen de beoordeling van de zwaarte van de gepleegde inbreuken door de Commissie te betwisten, omdat zij zich in buitensporige mate op de aard van de inbreuken zou hebben gebaseerd en de aspecten inzake de omvang van de relevante geografische markt en het concrete effect van de inbreuken op de markt niet heeft meegewogen of onjuist heeft beoordeeld. Volgens verzoekster zijn de feiten van de onderhavige zaak te vergelijken met die in de zaak „Griekse veerdienstmaatschappijen” en heeft de Commissie bij de bepaling van de geldboete ten onrechte rekening gehouden met de uit de inbreuk behaalde voordelen en met de totale omzet.

Opmerkingen vooraf

64 Om te beginnen bepaalt artikel 12, lid 2, van de verordening, net als artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, enkel dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening wordt gehouden met de zwaarte en de duur van de inbreuk. Volgens vaste rechtspraak kent deze bepaling de Commissie een ruime beoordelingsbevoegdheid toe bij de vaststelling van de geldboeten (arrest Gerecht van 21 oktober 1997, Deutsche Bahn/Commissie, T‑229/94, Jurispr. blz. II‑1689, punt 127) waarvan de omvang met name wordt bepaald door haar algemeen beleid op het gebied van de mededinging (arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 32 hierboven, punten 105 en 109). In dat kader heeft de Commissie, om de doorzichtigheid en de objectiviteit van haar beschikkingen inzake geldboeten te waarborgen, in 1998 richtsnoeren vastgesteld die, met inachtneming van het recht van hogere rang, de criteria specificeren die zij voornemens is toe te passen bij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid; daaruit volgt een zelfbeperking van deze bevoegdheid (zie, in die zin, het arrest van het Gerecht van 30 april 1998, Vlaams Gewest/Commissie, T‑214/95, Jurispr. blz. II‑717, punt 89), omdat de Commissie zich dient te houden aan de richtsnoeren die zij zichzelf heeft opgelegd (arrest Gerecht van 12 december 1996, AIUFFASS en AKT/Commissie, T‑380/94, Jurispr. blz. II‑2169, punt 57).

65 In de onderhavige zaak heeft de Commissie, volgens de punten 78 tot en met 125 van de bestreden beschikking, geldboeten opgelegd aan twee ondernemingen die artikel 81, lid 1, EG en artikel 53 van de EER-overeenkomst hebben geschonden. Uit deze overwegingen en uit het dossier volgt dat de geldboeten krachtens artikel 12, lid 2, van de verordening zijn opgelegd en dat de Commissie het bedrag van de geldboeten heeft bepaald volgens de methode die in de richtsnoeren is neergelegd, ook al wordt in de bestreden beschikking niet uitdrukkelijk naar de richtsnoeren verwezen en is in de richtsnoeren zelf enkel sprake van geldboeten die worden opgelegd uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17.

66 Om te beginnen moet worden nagegaan of, zoals verzoekster oppert, de richtsnoeren de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie bij de vaststelling van de geldboeten te sterk hebben beperkt.

67 Volgens de methode van de richtsnoeren wordt voor de berekening van de geldboeten uitgegaan van een basisbedrag, waarop verhogingen worden toegepast om rekening te houden met verzwarende omstandigheden, en verlagingen om rekening te houden met verzachtende omstandigheden. Het basisbedrag wordt bepaald op basis van de zwaarte van de inbreuk, eventueel aangevuld met een extra bedrag naar gelang van de duur ervan.

68 Wat de zwaarte van de inbreuk betreft, preciseren de richtsnoeren dat bij de beoordeling daarvan rekening dient te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt (punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren). Daarbij worden de inbreuken in drie grote categorieën ingedeeld: „niet te ernstige inbreuken”, waarvoor de geldboete kan variëren van 1 000 tot 1 miljoen EUR, „zware inbreuken”, waarvoor de geldboete kan variëren van 1 tot 20 miljoen EUR, en „zeer zware inbreuken”, waarvoor de geldboete meer dan 20 miljoen EUR kan bedragen (punt 1 A, eerste tot en met derde streepje). Binnen elk van deze categorieën maakt de scala van sancties die aan de ondernemingen kunnen worden opgelegd, het mogelijk naar gelang van de aard van de gepleegde inbreuken te differentiëren (punt 1 A, derde alinea). Verder moet ook rekening worden gehouden met de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers, met name de consumenten, aanzienlijke schade te berokkenen, en moet het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat (punt 1 A, vierde alinea).

69 Binnen elk van de drie aldus omschreven categorieën kan het volgens de richtsnoeren voorts onder bepaalde omstandigheden wenselijk zijn op het vastgestelde bedrag een weging toe te passen om rekening te houden met het specifieke gewicht, en derhalve met de daadwerkelijke invloed van het inbreukmakende gedrag van elke onderneming afzonderlijk op de mededinging, met name wanneer er een aanzienlijk verschil bestaat in de grootte van de ondernemingen die eenzelfde soort inbreuk hebben gepleegd, en bijgevolg het algemeen vertrekpunt aan te passen naar gelang van het specifieke karakter van elke onderneming (hierna: „specifiek vertrekpunt”) (punt 1 A, zesde alinea).

70 Daaruit volgt dat, voorzover de richtsnoeren bepalen dat de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening moet houden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt, zij zowel binnen het regelgevingkader van artikel 12, lid 2, van de verordening vallen, als binnen de beoordelingsmarge die de Commissie volgens de rechtspraak heeft bij de vaststelling van geldboeten.

71 Overigens bepalen de richtsnoeren niet, anders dan verzoekster lijkt te betogen, dat alle mededingingsregelingen inzake de verdeling van de markten automatisch als „zeer zware” inbreuken moeten worden aangemerkt.

72 In de eerste plaats bepaalt punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren namelijk uitdrukkelijk, dat bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk niet alleen met de eigen aard van de inbreuk rekening dient te worden gehouden, maar ook met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt.

73 In de tweede plaats houdt punt 1 A, tweede alinea, derde streepje, dat het begrip „zeer zware inbreuk” preciseert, niet een rigide en vooraf vastgelegde kwalificatie in, maar wordt daarin slechts verklaard dat het „hier in hoofdzaak [gaat] om horizontale beperkingen van het type prijskartel en marktverdelingsregeling, of andere gedragingen die de goede werking van de interne markt in het gedrang brengen, zoals maatregelen tot afscherming van nationale markten of regelrecht misbruik van een machtspositie door ondernemingen die vrijwel een monopoliepositie innemen”.

74 In de derde plaats bepaalt punt 1 A nog in de vierde en de zesde alinea ervan, dat voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening moet worden gehouden met een reeks andere factoren (daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om aanzienlijke schade te berokkenen, afschrikwekkende werking van de geldboete, specifiek gewicht en derhalve daadwerkelijke invloed van het inbreukmakende gedrag van elke onderneming).

75 Daarom kunnen de richtsnoeren niet worden geacht de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie bij de vaststelling van de geldboeten buitensporig en onwettig te beperken, maar moeten zij eerder worden gezien als een instrument dat de ondernemingen een nauwkeuriger idee kan geven van het mededingingsbeleid dat de Commissie wil voeren, om de doorzichtigheid en de objectiviteit van haar beschikkingen inzake geldboeten te waarborgen (zie, in die zin, arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01, Jurispr. blz. II-0000, hierna „arrest Grafietelektroden”, punt 157). Overigens is de wettigheid van de in de richtsnoeren voorgeschreven methode voor de bepaling van de geldboeten herhaaldelijk door de gemeenschapsrechter bevestigd (zie met name arresten Gerecht van 20 maart 2002, LR AF 1998/Commissie, T‑23/99, Jurispr. blz. II‑1705; 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie, T‑213/00, Jurispr. blz. II‑913; het arrest Grafietelektroden, en het arrest van 9 juli 2003, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, T‑224/00, Jurispr. blz. II‑2597, hierna: „arrest Lysine”).

76 Hoe dan ook, de grief van verzoekster dat de Commissie zich louter formalistisch heeft opgesteld door als enige criterium de aard van de inbreuk in aanmerking te nemen, berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking.

77 Het onderzoek van de zwaarte van de inbreuk begint namelijk in punt 87 van de bestreden beschikking, waarin wordt verklaard: „Bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk houdt de Commissie rekening met de aard van de inbreuk, de omvang van de relevante geografische markt en de concrete weerslag van de inbreuk op de markt.” Daarna volgen drie „secties” van de bestreden beschikking, die gewijd zijn aan respectievelijk het onderzoek van de „[a]ard van de inbreuk” (punten 88 en 89), de „[o]mvang van de relevante geografische markt” (punten 90 en 91), en de „[d]aadwerkelijke impact van de inbreuk” (punten 92‑95). Ten slotte onderzoekt de Commissie in een vierde sectie nog de verschillende argumenten van de partijen bij de mededingingsregeling ten aanzien van de zwaarte van de inbreuk (punten 96‑101).

78 Derhalve moet de grief van verzoekster dat de Commissie een louter formeel onderzoek van de inbreuken heeft verricht, dat beperkt was tot de aard ervan, worden afgewezen.

79 Thans moet worden onderzocht of de beoordeling door de Commissie van de zwaarte van de inbreuken aan de hand van de drie genoemde factoren, namelijk de aard van de inbreuken, de omvang van de relevante geografische markt en de concrete weerslag ervan op de markt, kennelijk onjuist is.

De aard van de inbreuk

80 Wat de aard van de inbreuk betreft, hebben de partijen volgens de bewoordingen van artikel 1 van de bestreden beschikking inbreuk gemaakt op artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-overeenkomst door in te stemmen met een algemene overeenkomst voor de verdeling van markten, waarbij SAS niet actief kon zijn op de routes van Maersk Air vanuit Jutland en waarbij Maersk Air vanuit Kopenhagen geen diensten op routes mocht opzetten die SAS exploiteerde of wilde exploiteren, alsmede een overeenkomst tot naleving van de verdeling van de binnenlandse routes, en met specifieke overeenkomsten voor de verdeling van markten ten aanzien van afzonderlijke internationale routes, met name de overeenkomst waarbij Maersk Air haar vluchten tussen Kopenhagen en Stockholm zou stopzetten en voor deze terugtrekking een compensatie zou ontvangen, ter compensatie van de terugtrekking van Maersk Air uit de route Kopenhagen-Stockholm, de overeenkomst waarbij SAS haar activiteiten op de route Kopenhagen-Venetië zou stopzetten en Maersk Air op hetzelfde moment op die route actief zou gaan worden, en de overeenkomst waarbij SAS haar vluchten op de route Billund-Frankfurt zou stopzetten.

81 Deze feiten staan vast, daar zij door de partijen in de administratieve procedure zijn erkend en verzoekster in haar verzoekschrift uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij de in de bestreden beschikking vastgestelde inbreuken niet betwist.

82 In het eerste onderdeel van dit middel, dat ertoe strekt aan te tonen dat de vastgestelde inbreuken als „zwaar” in plaats van als „zeer zwaar” hadden moeten worden aangemerkt, verwijt verzoekster de Commissie in wezen, dat zij zich formalistisch heeft opgesteld door slechts uit te gaan van de aard van de inbreuk, terwijl in de beschikkingspraktijk van de Commissie (zaken die geleid hebben tot de arresten „Lysine”, „Naadloze stalen buizen” en „Buizen voor stadsverwarming”) en in de rechtspraak volgt dat van de inbreuken inzake marktverdeling alleen die inbreuken als „zeer zwaar” zijn aangemerkt, welke steeds de gemeenschappelijke markt in haar totaliteit, of althans een belangrijk deel ervan raken, en die een aanzienlijke daadwerkelijke schade aan de mededinging hebben veroorzaakt. De richtsnoeren zelf vermelden marktverdelingen weliswaar onder de „zeer zware” inbreuken, maar doelen slechts op grootschalige en langdurige kartels. Verzoekster verwijst op dit punt naar de door de Commissie gegeven beschikkingen in de zaken die tot de arresten „Cement”, „Karton” en „Balken” hebben geleid.

83 Volgens de rechtspraak dient de ter vaststelling van de hoogte van de geldboete noodzakelijke waardering van de zwaarte van de overtreding te geschieden onder afweging in het bijzonder van de aard van de aan de mededinging gestelde beperkingen, het aantal en het gewicht van de betrokken ondernemingen, het deel van de markt dat ieder van hen binnen de Gemeenschap controleert, alsmede de marktsituatie ten tijde van de overtreding (arrest Hof van 15 juli 1970, Chemiefarma/Commissie, 41/69, Jurispr. blz. 661, punt 176). Overigens beperkt de vaste rechtspraak zich tot de verklaring dat „de […] waardering van de zwaarte van de inbreuk [dient] te geschieden met inachtneming van in het bijzonder de daaruit voortvloeiende beperkingen van de mededinging” (arrest Gerecht van 22 oktober 1997, SCK en FNK/Commissie, T‑213/95 en T‑18/96, Jurispr. blz. II‑1739, punt 246, en arrest Lysine, punt 117). Ook heeft het Gerecht in zijn arrest van 30 september 2003, Michelin/Commissie (T‑203/01, Jurispr. blz. II‑4071, punten 258 en 259), geoordeeld dat de zwaarte van de inbreuk kon worden vastgesteld onder verwijzing naar de aard en het doel van de misbruiken en heeft het verklaard dat „uit vaste rechtspraak (arresten Gerecht van 11 maart 1999, Thyssen Stahl/Commissie, T-141/94, Jurispr. blz. II‑347, punt 636, en 13 december 2001, Krupp Thyssen Stainless en Acciai speciali Terni/Commissie, T‑45/98 en T-47/98, Jurispr. blz. II‑3757, punt 199) [blijkt] dat factoren die met het doel van een gedraging verband houden, voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete een grotere betekenis kunnen hebben dan de gevolgen van die gedraging”.

84 Daarom vormt de aard van de inbreuken een essentieel criterium voor de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk, hoewel ook de omvang van de betrokken geografische markt en de concrete weerslag op de markt, wanneer die meetbaar is, moeten worden meegewogen.

85 Wat meer in het bijzonder mededingingsregelingen betreft die, zoals in casu, bestaan in een verdeling van de markten, moet om te beginnen worden bedacht dat het volgens de richtsnoeren bij „zeer zware” inbreuken hoofdzakelijk gaat om horizontale beperkingen van het type prijskartel en marktverdelingsregeling, of andere gedragingen die de goede werking van de interne markt in het gedrang brengen, en dat dit soort inbreuken ook te vinden is in de voorbeelden van kartels die in artikel 81, lid 1, sub c, EG uitdrukkelijk onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden verklaard. Afgezien van de ernstige verstoring van de mededinging die zij meebrengen, leiden deze kartels, daar zij de partijen dwingen afzonderlijke markten te eerbiedigen, die vaak door de nationale grenzen worden afgebakend, tot een isolement van die markten en doorkruisen zij aldus het hoofddoel van het EG-Verdrag, namelijk de integratie van de gemeenschapsmarkt. Inbreuken van dit type, met name wanneer het om horizontale kartels gaat, worden door de rechtspraak dan ook als „zeer zwaar” of als „evidente inbreuken” aangemerkt (arresten Gerecht van 6 april 1995, Tréfilunion/Commissie, T‑148/89. Jurispr. blz. II‑1063, punt 109, en 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T‑388/94, Jurispr. blz. II‑3141, punt 1360). Volgens vaste rechtspraak moet de Commissie bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk met het oog op de vaststelling van de hoogte van de geldboete niet enkel de bijzondere omstandigheden van het geval in aanmerking nemen, maar ook de context waarbinnen de inbreuk is gepleegd, en moet zij ervoor zorgen dat haar optreden een preventieve werking heeft, inzonderheid met betrekking tot die inbreuken die bijzonder schadelijk zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de Gemeenschap (arrest Musique diffusion française e.a./Commissie, aangehaald in punt 32 hierboven, punt 106).

86 Verzoeksters grief dat de betrokken inbreuken als „zwaar” in plaats van als „zeer zwaar” hadden moeten aangemerkt omdat uitsluitend inbreuken van lange duur die hun weerslag op de gehele gemeenschappelijke markt hebben als „zeer zwaar” kunnen worden aangemerkt, moet worden afgewezen.

87 In de eerste plaats is de grief rechtens onjuist. De duur van een inbreuk is namelijk geen criterium aan de hand waarvan de zwaarte ervan kan worden beoordeeld, maar is naast de zwaarte van de inbreuk de tweede factor, die zowel in artikel 12, lid 2, van de verordening als in de richtsnoeren wordt voorgeschreven voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete. Wat de territoriale omvang betreft, kan het feit dat de richtsnoeren enkel bij wijze van voorbeeld van inbreuken die als „zeer zwaar” kunnen worden aangemerkt, verwijzen naar inbreuken die in feite de meeste lidstaten treffen, niet aldus worden uitgelegd dat uitsluitend inbreuken met een dergelijke territoriale omvang als zodanig kunnen worden gekwalificeerd. Bovendien, ook al hadden de meeste beschikkingen of de rechtspraak inzake als „zeer zwaar” aangemerkte inbreuken betrekking op territoriaal zeer omvangrijke beperkingen, de conclusie dat uitsluitend die inbreuken als zodanig kunnen worden aangemerkt wordt niet gesteund door het Verdrag, noch door de verordening, de richtsnoeren of de rechtspraak. Zoals gezegd, heeft de Commissie volgens de rechtspraak juist een ruime beoordelingsbevoegdheid om de zwaarte van de inbreuken te beoordelen en de geldboete te bepalen aan de hand van een groot aantal factoren, zonder dat sprake is van een dwingende of uitputtende lijst van in aanmerking te nemen criteria. Bovendien is volgens vaste rechtspraak haar beschikkingspraktijk op zich niet het rechtskader voor de geldboeten in mededingingszaken (zie met name arrest Gerecht van 13 januari 2004, JCB Service/Commissie, T‑67/01, Jurispr. blz. II-49, punt 188).

88 Sommige inbreuken zijn zelfs als „zeer zwaar” aangemerkt, terwijl zij niet „omvangrijk” waren in de door verzoekster bedoelde zin. Zo heeft de in de zaak Volkswagen gegeven beschikking, waarvan het daartegen ingestelde beroep tot nietigverklaring door het Gerecht is verworpen (arrest Gerecht van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T‑62/98, Jurispr. blz. II‑2707, in hogere voorziening bevestigd door arrest Hof van 18 september 2003, Volkswagen/Commissie, C‑338/00 P, Jurispr. blz. I‑9189), de desbetreffende inbreuk als „zeer zwaar” aangemerkt, hoewel Italië, Duitsland en Oostenrijk de enige betrokken landen waren. Ook heeft het Gerecht in het arrest van 21 oktober 2003, General Motors Nederland en Opel Nederland/Commissie (T‑368/00, Jurispr. blz. II‑4491), de beoordeling van de Commissie, waarbij de inbreuk op de Nederlandse markt voor de verkoop van nieuwe auto’s van het merk Opel, als „zeer zwaar” werd aangemerkt, bevestigd.

89 Voorts kan het grondgebied van slechts een lidstaat, of zelfs een klein gedeelte daarvan, als een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 82 EG worden beschouwd (zie met name arresten Hof van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73‑48/73, 50/73, 54/73‑56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punten 371‑375, en 10 december 1991, Merci convenzionali porto di Genova, C‑179/90, Jurispr. blz. I‑5889, punt 15; arrest Gerecht van 17 december 2003, British Airways/Commissie, T‑219/99, Jurispr blz. II-5917, punten 74‑117).

90 In de tweede plaats is de grief feitelijk onjuist, daar de in de bestreden beschikking vastgestelde inbreuken niet, zoals verzoekster stelt, uitsluitend Denemarken betreffen. Volgens punt 91 van de bestreden beschikking strekt de getroffen geografische markt zich namelijk uit over de EER en daarbuiten. De bestreden beschikking heeft namelijk vastgesteld dat de partijen bij het kartel, naast specifieke overeenkomsten voor de verdeling van de markten ten aanzien van afzonderlijke internationale routes, een algemene overeenkomst voor de verdeling van de markten hebben gesloten, waarbij SAS niet actief kon zijn op de routes van Maersk Air vanuit Jutland en waarbij Maersk Air vanuit Kopenhagen geen diensten op routes mocht opzetten die SAS exploiteerde of wilde exploiteren. Daarom strekt deze geografische markt, behoudens een nog te verrichten onderzoek van de juistheid van de beoordeling van de omvang van de betrokken geografische markt, zich uit over de gehele EER en zelfs daarbuiten, ook al heeft de overeenkomst slechts betrekking op de routes van en naar Denemarken.

91 De grief dat de inbreuken, gelet op hun aard, niet als „zeer zwaar” konden worden aangemerkt, moet derhalve worden afgewezen.

De omvang van de betrokken geografische markt

92 Wat in de tweede plaats het criterium inzake de omvang van de relevante geografische markt betreft, stelt verzoekster in wezen dat de Commissie de geografische impact van de inbreuken onjuist heeft beoordeeld en dat zij de betrokken markten, afgezien van de drie gespecificeerde routes, zelfs niet heeft geïdentificeerd.

93 Vooraf wordt opgemerkt dat deze grief deel uitmaakt van het middel inzake de vermeende onjuiste beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, en dat het geen middel vormt waarmee verzoekster het bestaan van de inbreuk zelf betwist. Zoals verzoekster uitdrukkelijk heeft verklaard, beoogt het verzoekschrift niet het bestaan te betwisten van de inbreuken, die volgens artikel 1 van de bestreden beschikking, waarvan de nietigverklaring door verzoekster niet wordt gevorderd, enerzijds bestaan uit overeenkomsten inzake drie specifieke routes (Kopenhagen-Stockholm, Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt) en anderzijds uit het sluiten van een algemene overeenkomst inzake marktverdeling, waarbij SAS niet actief kon zijn op de routes van Maersk Air vanuit Jutland en waarbij Maersk Air vanuit Kopenhagen geen diensten op routes mocht opzetten die SAS exploiteerde of wilde exploiteren, alsmede een overeenkomst tot naleving van de verdeling van de binnenlandse routes.

94 In deze context zal de onderhavige grief worden beoordeeld, die aldus moet worden opgevat dat die enkel betrekking heeft op de vaststelling van de territoriale omvang van de algemene overeenkomst voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk.

95 In punt 1 van de bestreden beschikking, met het opschrift „De omvang van de relevante geografische markt”, heeft de Commissie verklaard dat de terugtrekking van de drie routes van en naar Denemarken (Kopenhagen-Stockholm, Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt) slechts het meest zichtbare gevolg was van de verdeling van de markt en dat op alle overige routes van en naar Denemarken (routes van/naar andere lidstaten, van/naar EER-landen en van/naar de rest van de wereld) de algemene overeenkomst voor de verdeling van de markten concurrentie verhinderde die anders wel had kunnen spelen. SAS, de grootste luchtvaartmaatschappij in de Scandinavische landen, zorgde ervoor dat Maersk Air, de grootste Deense luchtvaartmaatschappij die in staat was met haar te concurreren op vluchten van/naar Denemarken, geen van de routes in bedrijf zou nemen die SAS exploiteerde vanuit Kopenhagen, of zelfs maar een route die SAS niet exploiteerde, maar wilde gaan exploiteren. Omgekeerd zorgde Maersk Air ervoor dat SAS niet met haar concurreerde op haar routes van/naar Billund, de op één na grootste luchthaven in Denemarken.

96 Ook heeft de Commissie in punt 98 van de bestreden beschikking verklaard: „De horizontale overeenkomsten voor marktverdeling tussen SAS en Maersk Air hebben – door ervoor te zorgen dat Maersk Air niet zou concurreren met SAS op de routes van/naar Kopenhagen en dat SAS niet met Maersk Air zou concurreren op de routes van van/naar naar Billund – de concurrentie op een groot aantal routes van/naar Denemarken beperkt, met inbegrip van de routes tussen Denemarken en de overige lidstaten, de routes tussen Denemarken en de EER-landen en de routes tussen Denemarken en de rest van de wereld. Aangezien SAS en Maersk Air de twee belangrijkste luchtvaartmaatschappijen in Denemarken zijn en Kopenhagen en Billund de twee belangrijkste luchthavens in [dit] land zijn, wordt de weerslag van de marktverdeling gevoeld in heel de EER én daarbuiten, hetgeen in de zaak ‚Griekse veerdienstmaatschappijen’ niet het geval was.” Zoals in punt 1 van de bestreden beschikking wordt verklaart, verzorgt SAS, die deel uitmaakt van de Star Alliance, lijnvluchten voor 105 bestemmingen (40 bestemmingen in Scandinavië, 56 in de rest van Europa en 9 buiten Europa).

97 Daaruit volgt dat de grief van verzoekster, ook al zijn niet alle vliegroutes van de EER door de gewraakte overeenkomsten getroffen, op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking berust, daar de Commissie in punt 91 ervan gewoonweg terecht heeft geconcludeerd dat de inbreuken weerslag hebben gehad in heel de EER en daarbuiten.

98 Geen van de argumenten van verzoekster kan de juistheid van deze beoordeling in twijfel trekken.

99 Om te beginnen moet de term „getroffen geografische markt”, zoals de Commissie terecht stelt, worden gelijkgesteld met de term „relevante geografische markt”, waarvan punt 1 A van de richtsnoeren en de punten 90 en 91 van de bestreden beschikking spreken. Met haar, zij het nogal onduidelijke, betoog lijkt verzoekster de Commissie te verwijten dat zij onder „getroffen geografische markt” heeft verstaan „het geografische gebied waarin de gevolgen van de inbreuken zich in zekere mate hebben doen voelen”. Dit argument is kennelijk ongegrond, omdat punt 1 A van de richtsnoeren juist bepaalt dat bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening dient te worden gehouden met de omvang van de betrokken geografische markt. De Commissie behoeft daartoe derhalve niet de relevante markten precies af te bakenen, maar moet slechts de mate van de omvang van de betrokken markt(en) beoordelen. Bovendien behoeft de Commissie zelfs voor de vaststelling van een inbreuk de relevante markten niet precies af te bakenen wanneer, zoals in casu, de overeenkomsten onmiskenbaar beogen de mededinging te beperken.

100 Ook is het duidelijk dat verzoeksters argument moet worden afgewezen, dat de Commissie, door toepassing van de „punt van herkomst/punt van bestemming”‑methode om de relevante markten af te bakenen, geen andere markten heeft geïdentificeerd dan die welke in de drie specifieke overeenkomsten zijn genoemd.

101 In de eerste plaats is de Commissie, zoals gezegd, ingevolge punt 1 A van de richtsnoeren niet verplicht de relevante markten precies af te bakenen.

102 In de tweede plaats blijkt de afbakening van die markten rechtens voldoende uit de bestreden beschikking. Omdat de algemene overeenkomst strekt tot uitschakeling van de potentiële concurrentie tussen de twee bij het kartel betrokken partijen op alle routes van en naar Denemarken, is het duidelijk dat de „andere markten” in kwestie worden gevormd door alle gecombineerde „punten van herkomst/punten van bestemming” met betrekking tot Denemarken. In zijn algemeenheid worden aldus alle routes getroffen die de partijen van of naar Kopenhagen of Jutland exploiteren of, volgens de bewoordingen van de algemene overeenkomst voor de verdeling van de markten, willen exploiteren. In punt 43 van de bestreden beschikking heeft de Commissie, na het doel van deze algemene overeenkomst voor de verdeling van de markten te hebben uiteengezet, namelijk volledige uitschakeling van de potentiële mededinging tussen de partijen bij het kartel, dus terecht geconcludeerd: „Om deze redenen treft de samenwerking een groot, doch onbepaald aantal markten voor het binnenlandse en internationale vervoer van reizigers met lijnvluchten van/naar Kopenhagen en van/naar Billund.”

103 Volledigheidshalve merkt het Gerecht op dat in punt 27 van de bestreden beschikking de partijen bij het kartel in de aanmelding van 8 maart 1999 verklaren dat „de relevante markt die moet zijn van lijnvluchten voor passagiers op de EER-markt” en dat „het niet mogelijk is individuele routes of groepen routes af te zonderen en deze afzonderlijk te beoordelen, omdat – vanuit commercieel oogpunt – de samenwerkingsovereenkomst één geheel vorm[de]”.

104 Ten slotte, zoals uit de bovenstaande punten van de beschikking blijkt, voldoet de bestreden beschikking, anders dan verzoekster stelt, volledig aan het motiveringsvereiste van artikel 253 EG.

105 De argumenten van verzoekster inzake de omvang van de relevante geografische markt moeten dan ook worden afgewezen.

De weerslag op de markt

106 Verzoekster voert in wezen aan dat de inbreuken weinig of geen concrete weerslag op de markt hebben gehad.

107 Om te beginnen moet het algemene, niet nader gespecificeerde argument worden afgewezen, dat de overeenkomsten geen negatieve invloed op de betrokken markten hebben gehad omdat aan alle door elk der partijen in hun vluchtschema’s aangebrachte wijzigingen economische en commerciële overwegingen ten grondslag lagen. Dit is een loutere, niet gefundeerde bewering, die de bevindingen in de bestreden beschikking ten aanzien van de gevolgen van de inbreuken, waarvan het bestaan niet wordt betwist, dan ook niet kan weerleggen.

108 Vervolgens zal het Gerecht de verschillende argumenten onderzoeken inzake enerzijds de drie specifieke overeenkomsten, en anderzijds de algemene overeenkomst inzake marktverdeling.

109 Wat de drie routes betreft die de partijen bij de overeenkomst respectievelijk ten gunste van elkaar hebben opgegeven (Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt voor SAS en Stockholm-Kopenhagen voor Maersk Air), is het argument van verzoekster dat elk van de partijen vóór de overeenkomsten op deze routes verlies leed, zelfs als dit komt vast te staan, irrelevant. In de eerste plaats hebben de partijen het ondanks het verlies nodig, of althans verkieslijk geacht overeenkomsten te sluiten waarbij zij zich respectievelijk verplichtten deze drie routes op te geven. De vraag of zij zich van deze routes zouden hebben teruggetrokken wanneer zij die overeenkomsten niet hadden gesloten, is puur hypothetisch, omdat de partijen bij de overeenkomst afstand hadden gedaan van de vrijheid om zich al dan niet terug te trekken. Verder hoeft het enkele feit dat een luchtvaartmaatschappij op een gegeven moment op een route verlies lijdt, niet te impliceren dat zij baat heeft bij het opgeven van deze route, al was het maar vanwege het belang dat deze route kan hebben in het totale netwerk dat zij exploiteert. Overigens is het niet erg waarschijnlijk dat alle luchtvaartmaatschappijen te allen tijde op al hun routes rendabel zijn. Hoe dan ook, verzoekster heeft niet aangetoond dat de partijen bij de overeenkomst uit louter economische overwegingen op basis van destijds verrichte analyses tot de terugtrekkingen in kwestie hadden besloten. Integendeel, uit punt 66 van de bestreden beschikking, dat door verzoekster niet wordt betwist, blijkt dat Maersk Air met SAS is overeengekomen dat zij zich zou terugtrekken van de route Kopenhagen-Stockholm zonder een grondige economische evaluatie van de exploitatie van deze route na de winter 1998/1999 te hebben uitgevoerd.

110 Wat om te beginnen de route Kopenhagen-Stockholm betreft, heeft de Commissie in de punten 92 tot en met 94 van de bestreden beschikking geconstateerd dat Maersk Air zich op 27 maart 1999 van deze route heeft teruggetrokken, waarbij zij in punt 93 verklaart dat de route Kopenhagen-Stockholm, gezien het aantal passagiers en de vluchtfrequentie, een van de belangrijkste routes in de Gemeenschap is en dat SAS op deze route haar marktaandeel heeft uitgebreid van [...] % (in het jaar vóór de inwerkingtreding van de samenwerkingsovereenkomst) tot naar raming [...] % (vanaf mei 2000). Voorts blijkt uit punt 46 van de bestreden beschikking, dat Maersk Air de codesharing met Finnair (die ook actief was op deze route) heeft stopgezet, als gevolg waarvan Finnair zich in mei 2000 van de route heeft teruggetrokken, en ook de codesharing met Alitalia en Swissair heeft stopgezet (die niet actief waren op de route). Deze feiten worden door verzoekster niet betwist. Het is derhalve duidelijk dat de overeenkomst een zeer merkbare weerslag heeft gehad op de markt, zowel voor de passagiers, als voor verzoekster en haar concurrenten.

111 Verzoekster stelt evenwel op dit punt, dat het in haar voordeel zou zijn geweest als Maersk Air deze route met vier vluchten per dag was blijven exploiteren, daar zij niet in staat was in haar eentje het hele potentieel aan luchtverkeer tussen Stockholm en haar hoofdhub te Kopenhagen rendabel te exploiteren.

112 Het is duidelijk dat dit argument moet worden afgewezen.

113 In de eerste plaats heeft verzoekster, zoals gezegd, geprofiteerd van de terugtrekking van Maersk Air, onder meer doordat haar marktaandeel na de terugtrekking van Maersk Air aanzienlijk is gestegen.

114 In de tweede plaats bewijst deze grote stijging dat verzoekster, ondanks haar beweerde capaciteitsgebrek, de gestegen vraag kon opvangen.

115 In de derde plaats heeft de Commissie in punt 67 van de bestreden beschikking vastgesteld dat de partijen zelf van mening waren dat SAS aanzienlijke extra-inkomsten zou behalen dankzij de terugtrekking van Maersk Air en, meer in het bijzonder, in punt 94 van de bestreden beschikking, dat „[t]ijdens de onderhandelingen […] het feit dat Maersk Air ‚weg zou blijven’ van Stockholm en Oslo, door de partijen op basis van het bekende passagiersvolume en de mogelijkheid van een prijsstijging met 100 DKK [werd] geraamd als resulterend in jaarlijkse aanvullende inkomsten voor SAS van zo’n [...] miljoen DKK (dus jaarlijkse aanvullende inkomsten van [...] miljoen EUR)”. Bovendien heeft de Commissie in haar verweer verklaard dat die voorspellingen zijn uitgekomen, aangezien SAS haar verlies van 27 miljoen SEK in 1998 heeft kunnen omzetten in een winst van 156 miljoen SEK in 2000, zonder dat verzoekster de juistheid van deze cijfers betwist.

116 In de vierde plaats blijft het een feit dat verzoekster, ook al had zij er belang bij dat Maersk Air actief bleef op deze route, niet heeft kunnen uitleggen waarom zij het desondanks nodig heeft gevonden om een overeenkomst met het oog op de terugtrekking van Maersk Air te sluiten. Dit geldt te meer omdat enerzijds uit het dossier blijkt, met name uit de punten 49 tot en met 51 van de bestreden beschikking, dat de route Kopenhagen-Stockholm centraal stond in de onderhandelingen over de marktverdeling, terwijl de overeenkomsten inzake de terugtrekking op de twee andere routes juist bedoeld waren om tot een gelijkwaardige compensatie te komen, en anderzijds verzoekster stelt dat geen van de partijen bij de overeenkomst een besluit heeft genomen of uitgevoerd dat niet in hun eigen belang was. Hoe dan ook, het feit dat het meer in het belang van verzoekster was geweest dat Maersk Air haar activiteiten op de route had voortgezet, zo dit waar is, bevestigt slechts dat de overeenkomst een concrete weerslag op de markt heeft gehad, waarbij het niet van belang is of dit gunstige of ongunstige gevolgen voor de positie van verzoekster waren. Zo zou volgens verzoekster moeten worden aanvaard dat de overeenkomst ertoe heeft geleid dat vanwege het capaciteitsgebrek van verzoekster op de route sommige passagiers geen toegang hebben gehad tot haar hub in Stockholm.

117 Wat vervolgens de specifieke overeenkomsten inzake de routes Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt betreft, heeft de Commissie in punt 92 van de bestreden beschikking vastgesteld dat SAS zich van deze twee routes had teruggetrokken als compensatie voor de terugtrekking van Maersk Air van de route Kopenhagen-Stockholm. Uit deze feiten, die vaststaan, volgt enerzijds dat de genoemde overeenkomsten tot de uitschakeling van elke daadwerkelijke mededinging op deze twee markten hebben geleid. Anderzijds heeft verzoekster geen argument aangevoerd om aan te tonen dat de overeenkomsten desondanks geen merkbare weerslag op de markt hebben gehad. Integendeel, de verklaring van verzoekster dat de partijen sinds de verificatie hun samenwerking hebben beperkt tot de legale aspecten ervan en dat de samenwerking profijt heeft opgeleverd voor de passagiers, met name bestaande in de opening of heropening van de route tussen Kopenhagen en Venetië, bevestigt alleen maar dat de gewraakte overeenkomsten een weerslag op de markt hebben gehad.

118 De argumenten van verzoekster voor haar stelling dat de overeenkomsten inzake marktverdeling met betrekking tot drie specifieke routes slechts weinig weerslag op de markt hebben gehad, moeten dan ook worden afgewezen.

119 Wat de algemene overeenkomst inzake verdeling van de markten betreft, merkt het Gerecht op dat de Commissie in de punten 41 tot en met 43, 62, 69, 72 en 90 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat, daar Maersk Air met SAS had afgesproken dat zij alleen met instemming van SAS nieuwe routes vanaf Kopenhagen zou opzetten, alle routes van en naar Kopenhagen door deze overeenkomst waren getroffen, en dat omgekeerd, daar SAS ermee instemde niet actief te zijn op de routes van Maersk Air vanaf Jutland, de overeenkomst ook al die routes heeft getroffen. De Commissie heeft verder vastgesteld dat de partijen hadden afgesproken de verdeling van de binnenlandse routes te respecteren, en dat er een afzonderlijke markt voor luchtvervoer tussen Kopenhagen en Bornholm bestond. In punt 72 heeft de Commissie uiteengezet dat zowel de drie specifieke overeenkomsten als de algemene overeenkomst een duidelijk mededingingsbeperkend doel hadden en dat zij ook ten gevolge hadden dat zij de mededinging substantieel beperkten, hoewel de gevolgen niet steeds dezelfde waren, daar de eerstgenoemde overeenkomsten de feitelijke concurrentie hadden beperkt, terwijl de algemene overeenkomst de potentiële concurrentie tussen de partijen bij het kartel had beperkt, omdat elk van deze partijen zich ertoe had verbonden geen routes te exploiteren vanaf de luchthaven die was voorbehouden aan de andere partij. De Commissie heeft in dit verband nog opgemerkt dat deze beperking zich afspeelde in een context waarin SAS de belangrijkste luchtvaartmaatschappij van en naar Denemarken was met Maersk Air als haar grootste Deense concurrent, waarin het overgrote deel van het luchtvervoer naar en vanuit Denemarken vertrekt van of bestemd is voor een van de twee luchthavens waarop de overeenkomst betrekking had, en waarin Kopenhagen een van de drie hubs van SAS was, terwijl Maersk Air haar routes hoofdzakelijk exploiteerde van of naar Kopenhagen en Billund.

120 Deze factoren zijn zonder meer voldoende om te concluderen dat de algemene overeenkomst weerslag heeft gehad op de markt. Enerzijds heeft verzoekster erkend dat de partijen deze overeenkomst hebben gesloten en zelfs dat zij voornemens waren die uit te voeren, en anderzijds hebben de partijen bij de overeenkomst deze algemene overeenkomst inzake verdeling van de markten daadwerkelijk uitgevoerd en nageleefd, of althans heeft verzoekster niet betwist dat de partijen, overeenkomstig hetgeen in die overeenkomst was vastgelegd, weg zijn gebleven van de routes die respectievelijk aan elk van de twee partijen waren voorbehouden. De Commissie heeft overigens in dit verband in punt 42 van de bestreden beschikking verklaard dat SAS zich sinds de inwerkingtreding van de overeenkomst had teruggetrokken van Billund en dat alleen Maersk Air nieuwe routes vanaf Billund had opgezet. Het in punt 23 van de bestreden beschikking vermelde feit dat de Commissie duidelijke bewijzen heeft gevonden van een overeenkomst voor de verdeling van de markten op de route Kopenhagen-Genève, zonder evenwel een specifieke inbreuk te constateren, daar de verordening enkel van toepassing is op het luchtvervoer tussen luchthavens in de EER, bevestigt overigens slechts dat de gevolgen van de overeenkomst niet beperkt waren tot de drie door verzoekster genoemde routes.

121 In deze omstandigheden kan de grief van verzoekster dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door de zwaarte van de inbreuk te overdrijven, voorzover zij, zonder enig bewijs te leveren, stelt dat andere markten dan de drie specifieke routes door de mededingingsregeling waren getroffen, terwijl het in werkelijkheid slechts om deze drie routes ging, niet worden aanvaard, omdat daardoor het bestaan zelf van de algemene overeenkomst voor de verdeling van de markten weer in geding wordt gebracht.

122 Omdat de Commissie voorts volgens de richtsnoeren voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk de concrete weerslag op de markt slechts in aanmerking hoeft te nemen wanneer die meetbaar is en omdat de algemene overeenkomst de potentiële mededinging beoogde te beperken, waarvan de concrete invloed per definitie moeilijk te meten is, is het Gerecht van oordeel dat de Commissie niet verplicht was de concrete weerslag van de mededingingsregeling op de markt precies aan te tonen en te kwantificeren, maar zich kon beperken tot ramingen van de waarschijnlijkheid van een dergelijke invloed.

123 Ook het argument van verzoekster dat nergens uit blijkt dat de partijen op andere routes dan de routes Kopenhagen-Stockholm, Kopenhagen-Venetië en Billund-Frankfurt zonder de algemene overeenkomst inzake marktverdeling anders hadden gehandeld, wijst het Gerecht af. De Commissie heeft in punt 100 van de bestreden beschikking terecht geconstateerd:

„[…] Maersk Air [werd] verhinderd […] met SAS te concurreren op de routes die SAS vanuit Kopenhagen exploiteerde, en zelfs op de routes die SAS niet exploiteerde, maar misschien zou willen exploiteren. Of Maersk Air al dan niet op die routes zou zijn gaan vliegen indien zij niet gebonden was door de overeenkomst met SAS, is een hypothetische vraag die zich niet stelde zodra Maersk Air feitelijk de vrijheid werd ontzegd te beslissen of zij nieuwe routes vanuit Kopenhagen in bedrijf zou nemen. Dezelfde redenering geldt ook voor het gegeven dat het SAS niet vrij stond vanuit Billund routes in bedrijf te nemen.”

124 Ook het argument van verzoekster dat Maersk Air dankzij de samenwerking op de routes Kopenhagen-Caïro en Kopenhagen-Athene kon gaan vliegen, is irrelevant, daar de Commissie in punt 99 van de bestreden beschikking terecht heeft verklaard:

„[…] [er] is […] geen bewijs voorhanden dat Maersk Air samenwerking met SAS nodig had om vanuit Kopenhagen te kunnen gaan vliegen op Istanbul, Caïro en Athene. Maersk Air had ook kunnen besluiten om op deze routes zelfstandig actief te zijn of te opereren in samenwerking met een andere luchtvaartmaatschappij dan SAS. Zelfs in de – voor de partijen gunstige – aanname dat deze routes enkel konden worden geopend omdat Maersk Air met SAS samenwerkte, konden de voordelen voor de passagiers die op die routes vliegen, niet opwegen tegen de uitschakeling van concurrentie op andere markten.”

125 Voorts steunt het argument inzake de voortzetting van de codesharing-overeenkomst tussen Maersk Air en British Airways op de route Kopenhagen-Birmingham geenszins de opvatting van verzoekster, dat de overeenkomst inzake marktverdeling slechts de drie specifieke markten heeft getroffen. Zoals in punt 19 van de bestreden beschikking is vermeld, blijkt namelijk uit de tijdens de verificatie verkregen documenten, dat besloten was om niet alle codesharingovereenkomsten van Maersk Air onmiddellijk op te zeggen, doch enkele daarvan in stand te houden, om zichtbaarheid en „problemen met de Commissie” te vermijden. Bovendien hebben Maersk Air en SAS volgens de verklaring van verzoekster zelf eerst getracht tot overeenstemming te komen over de exploitatie van deze route en hebben de partijen bij het kartel pas na 29 oktober 2000, dus na de verificatie van de Commissie op 15 en 16 juni 2000, besloten met elkaar te concurreren.

126 Om te bewijzen dat de algemene overeenkomst inzake marktverdeling geen effect heeft gehad op de markt, beroept verzoekster zich ten slotte op een studie van de firma Lexecon, die zou aantonen dat de concrete weerslag van de overeenkomst op de tarieven van de routes vanuit Denemarken minimaal was. Afgezien van het feit dat deze in opdracht van verzoekster opgestelde studie pas in repliek is overgelegd, zonder dat verzoekster de vertraging waarmee dit bewijsstuk is overgelegd motiveert, zoals artikel 48, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht voorschrijft, kan worden volstaan met de vaststelling dat de geconstateerde inbreuk bestaat in een verdeling van de markten en dus niet rechtstreeks betrekking heeft op de door de partijen bij de overeenkomst gehanteerde tarieven, en dat de partijen zich in overeenstemming met deze marktverdeling hebben gedragen.

127 Bovendien behandelt de studie slechts de gevolgen van de overeenkomst voor de door SAS gehanteerde prijzen, terwijl het niet-concurrentiebeding wederkerig was en tevens was overeengekomen dat SAS niet zou vliegen op de routes die door Maersk Air van en naar Billund werden geëxploiteerd. Zonder overeenkomst had SAS een zware concurrentiedruk op Maersk Air kunnen uitoefenen. Noch in de studie, noch door verzoekster is iets aangevoerd dat kan aantonen dat de overeenkomst op dit punt geen gevolgen heeft gehad.

128 De studie lijkt weliswaar aan te tonen dat de tarieven van SAS op de door de algemene overeenkomst inzake marktverdeling getroffen routes vanuit Denemarken stabiel zijn gebleven ten opzichte van de tarieven van SAS op de niet onder deze overeenkomst vallende routes vanuit Zweden en Noorwegen, maar zij vergelijkt slechts de prijzen op 20 routes die zijn geselecteerd uit de 105 door SAS geëxploiteerde bestemmingen, en bewijst niet dat de concurrentievoorwaarden op de getroffen markten vergelijkbaar waren met die op de niet getroffen markten. Voorts blijkt uit de studie dat de tarieven zich in de twee regio’s verschillend hebben ontwikkeld: de op de routes vanuit Denemarken gehanteerde tarieven zijn van 1996 tot 1999 gestegen ten opzichte van de tarieven op de routes vanuit Zweden en Noorwegen en vervolgens in 2000 gedaald.

129 De grieven van verzoekster, waarmee zij wil aantonen dat de Commissie de weerslag van de inbreuken op de markt onjuist heeft beoordeeld, moeten derhalve worden afgewezen.

130 Hoe dan ook, volgens vaste rechtspraak is de Commissie niet verplicht de concrete gevolgen van een overeenkomst aan te tonen wanneer die een duidelijk concurrentieverstorend doel heeft. Zo heeft het Gerecht in het arrest Michelin/Commissie, aangehaald in punt 83 hierboven (punten 258 en 259), in antwoord op het argument van de verzoekster, dat het basisbedrag aanzienlijk lager had moeten liggen vanwege de werkelijke gevolgen van de inbreuk, verklaard dat de Commissie in haar beschikking de concrete gevolgen van de als misbruik aangemerkte praktijken niet heeft onderzocht, doch overigens een dergelijk onderzoek niet hoefde te verrichten, en dat ofschoon de Commissie heeft gespeculeerd over de gevolgen van de misbruiken, de zwaarte van de inbreuk is vastgesteld onder verwijzing naar de aard en het doel van misbruiken. Het Gerecht heeft vervolgens verklaard dat factoren die met het doel van een gedraging verband houden, voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete een grotere betekenis kunnen hebben dan de gevolgen van die gedraging. Ook heeft het Gerecht in het arrest Thyssen Stahl/Commissie, aangehaald in punt 83 hierboven, in de punten 635 en 636 als volgt geoordeeld:

„[…] voor het vaststellen van een inbreuk op artikel 65, lid 1, [EGKS] behoeft niet te worden bewezen, dat de betrokken gedraging een anticoncurrentieel gevolg heeft gehad. Hetzelfde geldt voor de oplegging van een boete krachtens artikel 65, lid 5, [EGKS]. De mogelijke gevolgen van een overeenkomst of een onderling samenhangende gedraging voor de normale werking van de mededinging zijn derhalve geen doorslaggevende maatstaf om te beoordelen, of het bedrag van de geldboete passend is. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, kunnen factoren die met de intentie en dus met het doel van een gedraging verband houden, een grotere betekenis hebben dan de gevolgen van die gedraging […], in het bijzonder wanneer het gaat om naar hun aard zware inbreuken als de vaststelling van prijzen en de verdeling van markten.”

131 In het onderhavige geval kan niet worden betwist dat de gewraakte overeenkomsten, daar zij in een verdeling van de markt voorzagen, een duidelijk mededingingsverstor