ARREST VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (EERSTE KAMER) VAN 21 FEBRUARI 1995. - VERENIGING VAN SAMENWERKENDE PRIJSREGELENDE ORGANISATIES IN DE BOUWNIJVERHEID EN ANDEREN TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - MEDEDINGING - NON-EXISTENTIE - BESLUITEN VAN ONDERNEMERSVERENIGINGEN - SAMENSTEL VAN REGELINGEN - INBREUK - ONGUNSTIGE BEINVLOEDING VAN HANDEL TUSSEN LID-STATEN - ONTHEFFING - GELDBOETES. - ZAAK T-29/92.



Jurisprudentie 1995 bladzijde II-00289



Samenvatting

Partijen

Overwegingen van het arrest

Beslissing inzake de kosten

Dictum



Trefwoorden

++++

1. Handelingen van de instellingen ° Onaantastbaarheid ° Gestelde inbreuk ° Gelasten van instructiemaatregelen door gemeenschapsrechter ° Voorwaarden

2. Mededinging ° Mededingingsregelingen ° Aantasting van mededinging ° Onderlinge afstemming tussen aannemers van wijze waarop wordt gereageerd op offerteaanvraag ° Uitwisseling van informatie

(EEG-Verdrag, art. 85, lid 1)

3. Mededinging ° Mededingingsregelingen ° Aantasting van mededinging ° Gemeenschappelijke vaststelling, door aannemers die aan aanbesteding deelnemen, van calculatiekosten die in hun respectieve aanbiedingen moeten worden opgenomen

(EEG-Verdrag. art. 85, lid 1)

4. Mededinging ° Mededingingsregelingen ° Aantasting van mededinging ° Regeling in kader van beroepsorganisatie, die in aanbestedingsprocedure aannemer die na onderlinge afstemming tussen concurrenten laagste inschrijver blijkt, dient te beschermen

(EEG-Verdrag, art. 85, lid 1)

5. Mededinging ° Mededingingsregelingen ° Aantasting van mededinging ° Regeling in kader van beroepsorganisatie, die aangesloten aannemers bij aanbestedingen in gunstiger situatie plaatst dan andere

(EEG-Verdrag, art. 85, lid 1)

6. Mededinging ° Mededingingsregelingen ° Ongunstige beïnvloeding van handel tussen Lid-Staten ° Criteria ° Mededingingsregeling die gehele grondgebied van Lid-Staat bestrijkt

(EEG-Verdrag, art. 85, lid 1)

7. Mededinging ° Mededingingsregelingen ° Verbod ° Ongunstige beïnvloeding van handel tussen Lid-Staten ° Potentiële invloed ° Merkbare invloed

(EEG-Verdrag, art. 85, lid 1)

8. Mededinging ° Mededingingsregelingen ° Verbod ° Ontheffing ° Verplichting van Commissie, rekening te houden met bijzondere aard van sector van activiteiten van verzoekende ondernemingen

(EEG-Verdrag, art. 85, lid 3)

9. Mededinging ° Mededingingsregelingen ° Verbod ° Ontheffing ° Verplichting van onderneming, gegrondheid van haar verzoek aan te tonen

(EEG-Verdrag, art. 85, lid 3)

10. Handelingen van de instellingen ° Motivering ° Verplichting ° Draagwijdte ° Beschikking van Commissie, waarbij verzoek om ontheffing in kader van toepassing van mededingingsregels wordt afgewezen

(EEG-Verdrag, art. 190)

11. Beroep tot nietigverklaring ° Beschikking van Commissie op grond van artikel 85, lid 3, van Verdrag ° Ingewikkelde economische beoordeling ° Rechterlijke toetsing ° Grenzen

(EEG-Verdrag, art. 85, lid 3, en 173)

12. Gemeenschapsrecht ° Beginselen ° Subsidiariteitsbeginsel ° Beginsel, dat niet tot algemene rechtsbeginselen behoort voor inwerkingtreding van artikel 3 B EG-Verdrag

(EG-Verdrag, art, 3 B)

13. Mededinging ° Geldboeten ° Verbod om geldboeten op te leggen voor handelingen die binnen kader van aangemelde overeenkomst vallen ° Van aanmelding vrijgestelde en niet aangemelde overeenkomst ° Niet-toepasselijkheid

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 4, lid 2, en 15, lid 5, sub a)

14. Mededinging ° Gemeenschapsregels ° Inbreuken ° Opzet ° Begrip

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15)

15. Mededinging ° Geldboeten ° Bedrag ° Vaststelling ° In aanmerking genomen omzet ° Omzet van alle ondernemingen die lid zijn van ondernemersvereniging, gezamenlijk ° Toelaatbaarheid

(Verordening nr. 17 van de Raad, art. 15, lid 2)

Samenvatting

1. Slechts bij een betwisting in het kader waarvan serieuze en overtuigende aanwijzingen van een inbreuk op het beginsel van onaantastbaarheid van gemeenschapshandelingen zijn verstrekt, kan het Gerecht de overlegging van een beschikking in de authentieke ta(a)l(en), die is geauthentiseerd door de handtekeningen van de voorzitter en de secretaris-generaal, gelasten teneinde te verifiëren of de betekende teksten in overeenstemming zijn met de door het college van Commissieleden vastgestelde tekst.

2. Een onderlinge afstemming tussen aannemers over de wijze waarop zij van plan zijn op een offerteaanvraag te reageren, en tijdens welke zij informatie uitwisselen die in het bijzonder betrekking heeft op de kosten van het aangeboden produkt, de bijzonderheden daarvan en de uitsplitsing van de prijsaanbiedingen, levert een schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag op, waar zij in het bijzonder ten doel en ten gevolge heeft dat het gedrag dat elke aannemer met betrekking tot het werk heeft besloten of van plan is te volgen, aan zijn concurrenten wordt bekendgemaakt en, voor zover zij ertoe kan leiden dat bepaalde condities van de transactie worden vastgesteld, welbewust een feitelijke samenwerking tussen aannemers in de plaats stelt voor de risico' s van de concurrentie.

3. Het gemeenschappelijk vaststellen van prijsverhogingen die alle aannemers die aan een aanbesteding deelnemen, in hun prijsaanbiedingen zullen opnemen, en die, daar zij worden geïnd door de aannemer aan wie het werk wordt gegund, doch worden afgedragen aan een beroepsorganisatie die deze dient te verdelen tussen alle aannemers die een aanbieding hebben ingediend, het mogelijk maken dat de aanbesteder het forfaitair geraamde bedrag van de door alle deelnemers aan de aanbesteding gemaakte calculatiekosten moet dragen, druist in tegen de in artikel 85, lid 1, sub a, van het Verdrag neergelegde verboden. Dit moet namelijk worden aangemerkt als het bepalen van een onderdeel van een prijs, beperkt de mededinging tussen de aannemers op het punt van hun calculatiekosten en leidt tot een algemene prijsverhoging.

4. Een regeling binnen een beroepsorganisatie, waarbij ingeval van werken die worden aanbesteed, door middel van overeenstemming tussen de betrokken aannemers en na vergelijking van de prijsaanbiedingen die zij van plan zijn in te dienen, de aannemer met de laagste prijsaanbieding kan worden aangewezen, die vervolgens bescherming geniet tegen het risico dat door zijn concurrenten herziene lagere prijsaanbiedingen worden ingediend en als enige over de inhoud van zijn aanbieding met de aanbesteder mag onderhandelen, druist in tegen de in artikel 85, lid 1, van het Verdrag neergelegde verboden.

Zelfs indien deze bescherming inderdaad wordt verleend aan de aannemer die vanuit het oogpunt van de aanbieders de beste aanbieding heeft gedaan, dan nog is het namelijk de aanbesteder die zich terzake een oordeel dient te vormen, waarbij hij eventueel subjectieve voorkeuren kan doen gelden, zoals de reputatie van de aannemer, zijn beschikbaarheid en zijn nabijheid.

5. Een regeling binnen een beroepsorganisatie, die een informatie-uitwisseling tussen de in een aanbesteding geïnteresseerde aannemers organiseert en bepaalde vormen van concurrentie uitsluit, valt onder de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, tast door zijn bestaan zelf de vrijheid van de aannemers aan om zich al dan niet daarbij aan te sluiten, voor zover zij, door zich niet aan te sluiten, een aantal aan deze regeling verbonden voordelen verliezen en zij niet moeten concurreren met een groot aantal aannemers die onafhankelijk van elkaar optreden, doch met een bepaald aantal aannemers die gemeenschappelijke belangen hebben en over dezelfde informatie beschikken en dus een overeenkomstige gedragslijn volgen.

6. Een mededingingsregeling die het gehele grondgebied van een Lid-Staat bestrijkt, heeft naar haar aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg, hetgeen de in het Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist.

7. Opdat mededingingsregelingen onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen, wordt niet verlangd dat zij het handelsverkeer merkbaar beïnvloeden, doch enkel dat zij een dergelijke invloed kunnen hebben. Wanneer een potentiële invloed volstaat, kan de toekomstige evolutie van het handelsverkeer in aanmerking worden genomen om de invloed van de mededingingsregeling op het handelsverkeer tussen Lid-Staten te beoordelen, ongeacht of deze al dan niet voorzienbaar was. Wat de merkbaarheid van deze invloed betreft, naarmate het handelsverkeer geringer is, kan het sterker door de mededingingsregeling worden beïnvloed.

8. In het kader van de bevoegdheid van de Commissie om krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag ontheffing te verlenen van het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, dient zij rekening te houden met de bijzondere aard van de verschillende economische sectoren en de aldaar optredende moeilijkheden.

9. De onderneming die om een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag verzoekt, moet op basis van bewijsstukken aantonen dat een ontheffing gerechtvaardigd is.

Om die reden kan zij de Commissie niet verwijten, dat zij geen alternatieve oplossingen heeft aangedragen, noch dat zij niet heeft aangegeven wat haars inziens de verlening van een ontheffing zou rechtvaardigen.

10. In het kader van de toepassing van de mededingingsregels is de Commissie uit hoofde van haar motiveringsverplichting enkel gehouden de gegevens, feitelijk en rechtens, te vermelden, alsmede de overwegingen naar aanleiding waarvan zij een beschikking heeft gegeven waarbij het verzoek om ontheffing wordt afgewezen, zonder dat de ondernemingen kunnen verlangen dat zij ingaat op alle punten feitelijk en rechtens die zij in de loop van de administratieve procedure hebben aangevoerd.

11. De toetsing door de gemeenschapsrechter van ingewikkelde economische beoordelingen door de Commissie in het kader van de haar bij artikel 85, lid 3, van het Verdrag toegekende beoordelingsmarge met betrekking tot elk van de daarin genoemde vier voorwaarden, dient te worden beperkt tot de vraag of de procedurevoorschriften in acht zijn genomen, of de motivering afdoende is, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid.

12. Het subsidiariteitsbeginsel kon voor de inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de Europese Unie niet als een algemeen rechtsbeginsel worden beschouwd, waaraan gemeenschapshandelingen moesten worden getoetst. Een voor de inwerkingtreding van artikel 3 B, tweede alinea, EG-Verdrag vastgestelde handeling mag niet aan deze bepaling worden getoetst, omdat deze bepaling anders terugwerkende kracht zou verkrijgen.

13. Het in artikel 15, lid 5, sub a, van verordening nr. 17 vervatte verbod om geldboetes op te leggen geldt enkel voor overeenkomsten die daadwerkelijk zijn aangemeld en niet voor overeenkomsten die krachtens artikel 4, lid 2, sub 1, van deze verordening van aanmelding zijn vrijgesteld. Zelfs indien een overeenkomst door artikel 4, lid 2, van verordening nr. 17 wordt gedekt, kan de Commissie de ondernemingen die deze overeenkomst hebben toegepast dus geldboetes opleggen, wanneer zij niet was aangemeld.

14. Voor het oordeel dat opzettelijk inbreuk is gemaakt op de mededingingsregels is het niet noodzakelijk, dat de onderneming zich ervan bewust was, het in deze regels neergelegde verbod te overtreden; het volstaat dat zij er niet onkundig van kon zijn, dat de gewraakte handelwijze ertoe strekte of ten gevolge had, dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt werd beperkt.

15. Het in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 gebruikte genusbegrip "inbreuk", dat zonder onderscheid van toepassing is op overeenkomsten, onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen en besluiten van ondernemersverenigingen, duidt erop dat de in deze bepaling voorziene maxima gelijkelijk gelden voor overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen en besluiten van ondernemersverenigingen. Daaruit volgt dat het maximum van 10 % van de omzet moet worden berekend op basis van de omzet die is behaald door elk van de ondernemingen die partij is bij de betrokken overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, of door alle ondernemingen die lid zijn van de ondernemersverenigingen gezamenlijk, althans wanneer de vereniging op grond van haar interne regels haar leden kan binden. De juistheid van deze analyse wordt bevestigd door het feit dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboetes onder meer rekening kan worden gehouden met de invloed die de onderneming in het bijzonder als gevolg van haar omvang en haar economische macht, waarvoor de omzet van de onderneming een aanwijzing vormt, op de markt heeft kunnen uitoefenen. De invloed die een ondernemersvereniging op de markt heeft kunnen uitoefenen, hangt namelijk niet van haar eigen "omzet" af, die niets zegt over haar omvang of haar economische macht, maar wel van de omzet van haar leden, die een aanwijzing van haar omvang en haar economische macht vormt.

Partijen

In zaak T-29/92,

Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Amersfoort,

Amsterdamse Aannemers Vereniging, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Amsterdam,

Algemene Aannemersvereniging voor Waterbouwkundige Werken, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Utrecht,

Aannemersvereniging van Boorondernemers en Buizenleggers, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Soest,

Aannemersvereniging Velsen, Beverwijk en Omstreken, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Velsen,

Aannemers Vereniging Haarlem-Bollenstreek, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Heemstede,

Aannemersvereniging Veluwe en Zuidelijke IJsselmeerpolders, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Apeldoorn,

Combinatie van Aannemers in het Noorden, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Leeuwarden,

Vereniging Centrale Prijsregeling Kabelwerken, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Leeuwarden,

Delftse Aannemers Vereniging, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Rotterdam,

Economisch Nationaal Verbond van Aannemers van Sloopwerken, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Utrecht,

Aannemersvereniging "Gouda en Omstreken", vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Rotterdam,

Gelderse Aannemers Vereniging inzake Aanbestedingen, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Arnhem,

Gooise Aannemers Vereniging, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Huizen,

' s-Gravenhaagse Aannemers Vereniging, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te 's-Gravenhage,

Leidse Aannemersvereniging, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Leiden,

Vereniging Markeer Aannemers Combinatie, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Tilburg,

Nederlandse Aannemers- en Patroonsbond voor de Bouwbedrijven, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Dordrecht,

Noordhollandse Aannemers Vereniging voor Waterbouwkundige Werken, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Amsterdam,

Oostnederlandse-Vereniging-Aanbestedings-Regeling, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Delden,

Provinciale Vereniging van Bouwbedrijven in Groningen en Drenthe, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Groningen,

Rotterdamse Aannemersvereniging, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Rotterdam,

Aannemersvereniging "de Rijnstreek", vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Rotterdam,

Stichting Aanbestedingsregeling van de Samenwerkende Bouwbedrijven in Friesland, stichting naar Nederlands recht, gevestigd te Leeuwarden,

Samenwerkende Prijsregelende Vereniging Nijmegen en Omstreken, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Nijmegen,

Samenwerkende Patroons Verenigingen in de Bouwbedrijven Noord-Holland-Noord, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Alkmaar,

Utrechtse Aannemers Vereniging, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Utrecht,

Vereniging Wegenbouw Aannemers Combinatie Nederland, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Zeist, en

Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging, vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te Heeze,

vertegenwoordigd door L. H. van Lennep, advocaat te 's-Gravenhage, en E. H. Pijnacker Hordijk, advocaat te Amsterdam, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van L. Frieden, advocaat aldaar, Avenue Guillaume 6,

verzoeksters,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B. J. Drijber, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, bijgestaan door P. Glazener, advocaat te Rotterdam, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij G. Kremlis, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verweerster,

betreffende een verzoek om vaststelling van de non-existentie en, subsidiair, tot nietigverklaring van beschikking 92/204/EEG van de Commissie van 5 februari 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.572 en IV/32.571 ° Bouwnijverheid in Nederland) (PB 1992, L 92, blz. 1),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: R. Schintgen, kamerpresident, H. Kirschner, B. Vesterdorf, K. Lenaerts en C. W. Bellamy, rechters,

griffier: H. Jung

gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 11 juli 1994,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

De feiten ten grondslag aan het beroep

1 Vanaf 1952 zijn op de Nederlandse bouwmarkt verschillende verenigingen opgericht, waarin de aannemers per sector of regio zijn georganiseerd. Deze verenigingen hebben voor hun leden regelingen opgesteld betreffende de organisatie van de mededinging.

2 In 1963 hebben deze verenigingen de Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (hierna: "SPO") opgericht, die volgens artikel 3 van haar Statuten tot doel heeft: "het bevorderen en behartigen van een ordelijke mededinging, het tegengaan van niet-behoorlijke gedragingen bij prijsaanbiedingen en het bevorderen van de totstandkoming van economisch verantwoorde prijzen". Daartoe is de SPO belast met de vaststelling van regelingen, genoemd "geïnstitutionaliseerde prijsregeling en concurrentieregeling", en is zij bevoegd aannemers die bij haar lid-organisaties zijn aangesloten, sancties op te leggen indien zij hun uit deze regelingen voortvloeiende verplichtingen niet naleven. De tenuitvoerlegging van deze regelingen is opgedragen aan acht Uitvoeringsbureaus (hierna: "Bureau"), die onder toezicht staan van de SPO. Thans kent de SPO 28 lid-organisaties, die te zamen meer dan 4 000 in Nederland gevestigde bouwondernemingen verenigen.

3 In 1969 zijn de meeste sectoriële of regionale verenigingen toegetreden tot de SPO.

4 Tussen 1973 en 1979 hebben de verschillende verenigingen onder toezicht van de SPO hun reglementen (hierna: "oude regelingen") geueniformeerd.

5 Op 3 juni 1980 heeft de Algemene Vergadering van de SPO de Erecode voor ondernemers in het Bouwbedrijf (hierna: "Erecode") vastgesteld en bindend voorgeschreven voor alle bij de lid-organisaties van SPO aangesloten ondernemingen. Deze Erecode bevat een uniform stelsel van sancties voor overtredingen van de tussen 1973 en 1979 geueniformeerde reglementen, alsmede enige materiële bepalingen die nodig zijn voor de toepassing van deze reglementen. De Erecode is op 1 oktober 1980 in werking getreden.

6 Op 16 augustus 1985 verzocht de Commissie de SPO krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, blz. 204; hierna: "verordening nr. 17") om inlichtingen betreffende de deelneming van buitenlandse aannemers in de SPO.

7 Bij ministerieel besluit van 2 juni 1986 heeft de Nederlandse overheid het "Uniform Aanbestedingsreglement" (hierna: "UAR") vastgesteld, dat bepalingen betreffende openbare aanbestedingen bevat en op 1 november 1986 in werking is getreden.

8 Op 9 oktober 1986 stelde de Algemene Vergadering van de SPO twee Uniforme Prijsregelende Reglementen vast (hierna: "UPR"), die een procedureel kader beogen te scheppen voor de mededinging tussen aannemers die deelnemen aan aanbesteding van werken. Het eerste UPR betreft de onderhandse prijsaanbieding (hierna: "UPRO"), en het andere betreft de prijsaanbieding bij openbare aanbesteding (hierna: "UPROP"). De beide reglementen hebben dezelfde structuur en bevatten nauwkeurige en gedetailleerde bepalingen, waarin de verplichtingen van deelnemers in de organisatie en de wijze van werking van de UPR worden omschreven. Deze UPR zijn zelf aangevuld door vier reglementen en drie bijlagen. Alle reglementen zijn op 1 april 1987 in werking getreden.

9 Bij koninklijk besluit van 29 december 1986 heeft de Nederlandse regering deze reglementen generiek onverbindend verklaard, behoudens voor zover zij aan bepaalde voorwaarden voldeden. Dit koninklijk besluit is op 1 april 1987 in werking getreden. De UPR voldeden aan de voorwaarden van het koninklijk besluit.

10 Op 15 juni 1987 verrichtte de Commissie krachtens artikel 14 van verordening nr. 17 verificaties bij de SPO. In juli en november van hetzelfde jaar deed zij dit ook bij de Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging (hierna: "ZNAV"). Doel van deze verificaties was, te onderzoeken of de SPO-reglementen de handel tussen Lid-Staten ongunstig konden beïnvloeden.

11 Op 13 januari 1988 meldde de SPO de UPR en de Erecode bij de Commissie aan, primair met het oog op een negatieve verklaring en subsidiair met het oog op een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, van het EEG-Verdrag.

12 De UPR zijn op 23 juni 1988 gewijzigd. Deze wijziging is op 1 juli 1988 in werking getreden.

13 Op 13 juli 1989 vulde de SPO haar aanmelding van 13 januari 1988 aan.

14 Op 26 juli 1989 diende de gemeente Rotterdam bij de Commissie een klacht in tegen bepaalde onderdelen van de reglementen.

15 Op 7 november 1989 besloot de Commissie de procedure in te leiden en op 5 december 1989 deed zij de SPO een mededeling van de punten van bezwaar toekomen.

16 Op 5 april 1990 antwoordde de SPO op de mededeling van de punten van bezwaar.

17 Op 12 juni 1990 vond de in artikel 19 van verordening nr. 17 voorziene hoorzitting plaats.

18 Op 15 maart 1991 voerde de SPO met de Commissie overleg om te onderzoeken of de aangemelde reglementen niet in aanmerking konden komen voor een ontheffing, indien zij werden gewijzigd. Tussen 12 april 1991 en 15 januari 1992 werden hierover brieven gewisseld tussen de SPO en de Commissie.

19 Op 5 februari 1992 gaf de Commissie de bestreden beschikking.

20 Op 12 februari 1992 werd verzoekster een beschikking toegezonden, die op 5 februari 1992 was gedateerd en het kenmerk C (92) 66 def. droeg. Zij is betekend op 17 februari 1992. In deze beschikking ontbrak een passage en waren de in het dispositief van de beschikking vermelde adressen van verschillende ondernemersverenigingen onjuist.

21 Op 26 februari 1992 werd verzoekster een beschikking toegezonden die op 5 februari 1992 was gedateerd en het kenmerk C (92) 66 def. rev. droeg (deze beschikking heeft de SPO op 2 maart 1992 ontvangen). Deze tekst bevatte de passage die in de op 17 februari 1992 betekende tekst ontbrak, en die dus was toegevoegd. Ook waren de onjuiste adressen van verschillende ondernemersverenigingen gecorrigeerd.

22 In artikel 1 van de beschikking stelt de Commissie vast, dat de Statuten van de SPO van 10 december 1963, zoals die sindsdien zijn gewijzigd, de beide UPR, met inbegrip van de regelingen en bijlagen bij de UPR, vastgesteld op 9 oktober 1986, alsmede de aan de UPR voorafgaande en soortgelijke regelingen, die door de UPR zijn vervangen, en de Erecode, met uitsluiting van artikel 10, inbreuken op artikel 85, lid 1, van het Verdrag vormen, respectievelijk vormden.

23 In artikel 2 van haar beschikking wijst de Commissie het op 13 januari 1988 ingediende verzoek tot ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag betreffende de op 9 oktober 1986 vastgestelde UPR en de Erecode af.

24 Bij artikel 3, leden 1 en 2, van de beschikking gelast de Commissie de SPO en haar lid-organisaties onverwijld een einde te maken aan de vastgestelde inbreuken en de betrokken ondernemingen schriftelijk in kennis te stellen van de inhoud van de beschikking en van het feit dat de inbreuken zijn beëindigd, onder uiteenzetting van de praktische gevolgen die deze beëindiging heeft, zoals de vrijheid voor elk van deze ondernemingen om zich op elk gewenst moment aan de werking van de regelingen te onttrekken. Verder dienen de SPO en haar lid-organisaties de Commissie binnen twee maanden na ontvangst van de beschikking op de hoogte te stellen van de informatie die zij overeenkomstig lid 2 van dit artikel aan de ondernemingen hebben verstrekt.

25 Bij artikel 4 van de beschikking legt de Commissie de betrokken 28 verenigingen een geldboete op van in totaal 22 498 000 ECU.

Procesverloop

26 Bij op 13 april 1992 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift hebben de SPO alsmede de 28 lid-organisaties krachtens artikel 173, tweede alinea, van het Verdrag beroep ingesteld, waarin zij concluderen dat het het Gerecht behage, beschikking 92/204/EEG van de Commissie van 5 februari 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.572 en IV/32.571 ° Bouwnijverheid in Nederland) (PB 1992, L 92, blz. 1) non-existent althans nietig te verklaren.

27 Bij op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht ingeschreven afzonderlijke akte hebben verzoeksters tevens krachtens de artikelen 185 en 186 van het Verdrag en artikel 105, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een verzoek ingediend tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking.

28 Partijen zijn in hun mondelinge opmerkingen gehoord op 18 juni 1992.

29 Op 16 juli 1992 heeft de president van het Gerecht een beschikking gegeven, waarvan het dictum luidt als volgt:

1) De tenuitvoerlegging van artikel 3 van de beschikking van de Commissie inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.572 en IV/32.571 ° Bouwnijverheid in Nederland) wordt opgeschort, voor zover zij betrekking heeft op elementen van de litigieuze regelingen die geen verband houden met een onderlinge afstemming en een onderlinge informatie-uitwisseling tussen de aannemers, met de verlening van preferentie en met het rechtstreeks doorberekenen van de bedragen betreffende rekenvergoeding en organisatiebijdragen aan de aanbesteders.

2) Verzoeksters delen de Commissie en het Gerecht uiterlijk op 1 oktober 1992 mee, welke maatregelen zij hebben genomen om de werking van het stelsel in overeenstemming met de onderhavige beschikking te brengen.

3) Het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging wordt afgewezen voor het overige.

4) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

30 Bij op 14 augustus 1992 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief hebben verzoeksters de "voorlopige uitvoeringsinstructie vanaf 20 juli 1992", die de eerste verzoekster ter uitvoering van de beschikking van de president van het Gerecht van 16 juli 1992 aan de andere verzoeksters had gezonden, aan de president van het Gerecht doen toekomen.

31 Op 27 augustus 1992 heeft Dennendael BV overeenkomstig artikel 37 van 's Hofs Statuut-EEG verzocht om toelating tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van verweerster.

32 Bij beschikking van 12 januari 1993 heeft het Gerecht deze interventie ter ondersteuning van de conclusies van verweerster toegelaten.

33 Op 21 januari 1993 heeft interveniënte haar memorie in interventie neergelegd.

34 Bij brief van 17 november 1993 heeft interveniënte het Gerecht meegedeeld, dat zij haar interventie introk, waarvan het Gerecht bij beschikking van 4 mei 1994 akte heeft genomen.

35 Het Gerecht (Eerste kamer) heeft op rapport van de rechter-rapporteur besloten, zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan. Het Gerecht heeft partijen evenwel verzocht, vóór de terechtzitting schriftelijk op enige vragen te antwoorden.

36 Na het op 15 juni 1994 door het Hof gewezen arrest (zaak C-137/92 P, Commissie/BASF e.a., Jurispr. 1994, blz. I-2555) heeft het Gerecht de Commissie bij beschikking van 27 juni 1994 gelast, "de beschikking over te leggen die de Commissie tijdens haar vergadering van 5 februari 1992 heeft aangenomen inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.572 en IV/32.571 ° Bouwnijverheidsindustrie in Nederland) zoals die destijds geauthentiseerd werd, in de taal waarin zij authentiek is, door de ondertekening van de Voorzitter en van de Algemeen Secretaris in toepassing van artikel 12, eerste alinea, van het destijds toepasselijke reglement van orde". Deze overlegging aan het Gerecht diende te geschieden "uiterlijk op 6 juli 1994".

37 Naar aanleiding van deze beschikking heeft de Commissie bij brief van 4 juli 1994 een exemplaar van de beschikking van de Commissie van 5 februari 1992 neergelegd, dat het kenmerk C (92) 66 def. rev. droeg en was ondertekend door de voorzitter van de Commissie en haar secretaris-generaal, vooraf gegaan door de vermelding: "La présente décision a été adoptée par la Commission lors de sa 1 092ème réunion tenue à Bruxelles le 5 février 1992. Elle comprend 92 pages + annexes." Zij heeft ook een aantal andere documenten neergelegd.

38 Het eerste document is een brief van 19 februari 1992 van een van verzoeksters' raadslieden aan de bevoegde ambtenaar van het directoraat-generaal Concurrentie (DG IV), waarin hij hem erop attent maakte dat in de aan deze raadsman betekende beschikking iets ontbrak in de overgang van blz. 86 naar blz. 87. Hij verzocht de betrokken ambtenaar een en ander te verifiëren en de nodige maatregelen te nemen om de vereiste correcties aan te brengen.

39 Het tweede document is een eveneens op 19 februari 1992 gedateerde telefax, die de betrokken ambtenaar aan een ambtenaar van het secretariaat-generaal van de Commissie heeft toegestuurd, met het verzoek, te doen verifiëren "of de door de Commissie vastgestelde en aan de adressaten betekende versie volledig overeenstemt met het ontwerp en, zo nodig, het daarheen te leiden dat de adressaten alsnog formeel op de hoogte worden gesteld van de volledige tekst van de beschikking".

40 Het derde document is een brief van 21 februari 1992 aan de bevoegde ambtenaar van DG IV van een van verzoeksters' raadslieden, waarin hij de Commissie verzoekt, de exemplaren van de gecorrigeerde versie enkel aan de SPO te willen betekenen, omdat de adressen van enige van haar lid-organisaties onjuist waren.

41 Het vierde document is een eveneens op 21 februari 1992 gedateerde brief van de bevoegde ambtenaar van DG IV aan verzoeksters' raadslieden, waarin hij naar aanleiding van een telefoongesprek met een van hen meedeelde dat het secretariaat-generaal van de Commissie verschillende modaliteiten van (her)betekening overwoog, waarbij de beschikking aan alle organisaties, die adressaat van de beschikking waren, zou worden betekend (in voorkomend geval op hun gecorrigeerde adres).

42 Ter terechtzitting van 11 juli 1994 zijn partijen in hun pleidooien en antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord. In de loop van de terechtzitting is op verzoek van verzoeksters een film betreffende de in de onderhavige procedure aan de orde zijnde reglementen vertoond en is hun deskundige gehoord.

Conclusies van partijen

43 Verzoeksters concluderen dat het het Gerecht behage:

1) primair, te verklaren voor recht dat de handeling van verweerster, getiteld 'Beschikking van de Commissie van 5 februari 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.572 en IV/32.571 ° Bouwnijverheid in Nederland)' niet bestaand is;

2) subsidiair, de beschikking van de Commissie van 5 februari 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.572 en IV/32.571 ° Bouwnijverheid in Nederland) nietig te verklaren;

3) zodanige verdere maatregelen te nemen als het Gerecht zal vermenen te behoren;

4) verweerster te veroordelen in de kosten van het geding, met inbegrip van de kosten verband houdende met het verzoek om voorlopige maatregelen ingevolge de artikelen 185 en 186 van het Verdrag.

De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

1) de vorderingen van verzoeksters af te wijzen;

2) verzoeksters te veroordelen in de kosten van de procedure, met inbegrip van de kosten die in het kort geding zijn gevallen.

Middelen en argumenten van partijen

44 Verzoeksters voeren in hun verzoekschrift twee vorderingen aan: de eerste, primaire, vordering strekt tot vaststelling dat de bestreden beschikking niet-bestaande, althans nietig is wegens schending van wezenlijke vormvoorschriften; de tweede, subsidiaire, vordering strekt tot nietigverklaring van deze beschikking.

De primaire vordering

Argumenten van partijen

45 Verzoeksters betogen primair dat de bestreden beschikking ingevolge de rechtspraak van het Gerecht (arrest van 27 februari 1992, gevoegde zaken T-79/89, T-84/89-T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 en T-104/89, BASF e.a., Jurispr. 1992, blz. II-315) non-existent is wegens schending van het beginsel van de onaantastbaarheid van een eenmaal aangenomen handeling en wegens onbevoegdheid ° in de beschikking is volgens hen een bladzijde toegevoegd zonder dat deze door het college van Commissieleden was goedgekeurd °, alsmede wegens schending van het talenregime, omdat het college van Commissieleden volgens hen de beschikking niet heeft vastgesteld in de enige authentieke taal. In beschikking C (92) 66 def. van 5 februari 1992, die op 12 februari 1992 aan verzoeksters is toegezonden en hun op 17 februari 1992 is betekend, ontbrak namelijk een passage en waren de in het dispositief van de beschikking genoemde adressen van verschillende ondernemersverenigingen onjuist.

46 Op 26 februari 1992 is een op 5 februari 1992 gedateerde beschikking met het kenmerk C (92) 66 def. rev. aan verzoeksters toegezonden (en door SPO op 2 maart 1992 ontvangen). Deze tekst bevatte de passage die in de op 17 februari 1992 betekende tekst ontbrak, en die dus was toegevoegd. Ook waren de onjuiste adressen van verschillende ondernemersverenigingen gecorrigeerd.

47 Ook merken zij op, dat het document met kenmerk C (92) 66 def. eerst bij brief van 12 februari 1992 van de secretaris-generaal van de Commissie aan elk der verzoeksters is toegezonden en omstreeks 17 februari 1992 aan hen is betekend. Het feit dat de tekst van de beroepen beschikking niet daags na 5 februari 1992 beschikbaar was, bevestigt, dat de aan verzoeksters betekende tekst niet dezelfde tekst is als die welke aan het college van Commissieleden is voorgelegd. Het feit dat het herziene document een nieuw kenmerk heeft gekregen [nl. C (92) 66 def. rev.] veroorlooft dezelfde conclusie. De Commissie zou overigens niet betwisten dat document C (92) 66 def. rev. nooit als zodanig aan het college van Commissieleden is voorgelegd.

48 Op grond hiervan nodigen verzoeksters de Commissie uit, aan de hand van een geauthentiseerd uittreksel van de notulen van de Commissievergadering van 5 februari 1992 aan te tonen, dat daadwerkelijk ter vergadering de Nederlandstalige versie van de beroepen beschikking is onderzocht en dat zij deze tekst heeft aanvaard.

49 In antwoord hierop stelt de Commissie, dat verzoeksters niets hebben aangevoerd dat erop wijst dat na de vaststelling van de beschikking het beginsel van de onaantastbaarheid van een vastgestelde handeling is geschonden. Zonder dergelijke aanwijzingen moet van de wettigheid van de beschikking worden uitgegaan (vgl. arrest Gerecht van 10 maart 1992, zaak T-10/89, Hoechst, Jurispr. 1992, blz. II-629, r.o. 375).

50 De beschikking is een tweede maal aan verzoeksters toegezonden, omdat in de op 12 februari 1992 verzonden tekst een bladzijde was weggevallen en deze tekst in het geval van een aantal verzoeksters naar een adres was gezonden dat niet meer juist bleek te zijn. Het wegvallen van de bladzijde was te wijten aan een na de vaststelling van de beschikking opgetreden technische fout in het interne systeem van "electronic mailing" van de Commissie.

51 Overigens beschikte het college van Commissieleden op 5 februari 1992 over de tekst van de ontwerp-beschikking in alle talen van de Gemeenschap, waaronder het Nederlands. Dit ontwerp is in deze vergadering aangenomen.

Beoordeling door het Gerecht

52 In de eerste plaats stelt het Gerecht vast, dat uit het arrest van het Hof van 15 juni 1994 (Commissie/BASF e.a., reeds aangehaald, r.o. 52) volgt dat de door verzoeksters aangevoerde onregelmatigheden, die betrekking hebben op de wijze waarop de beschikking van de Commissie tot stand is gekomen, niet van een dermate klaarblijkelijke ernst zijn, dat de beschikking als juridisch non-existent moet worden beschouwd.

53 Bijgevolg dient verzoeksters' primaire vordering te worden afgewezen, voor zover zij betrekking heeft op de vaststelling dat de bestreden beschikking niet bestaand is.

54 In de tweede plaats moet evenwel worden onderzocht, of de door verzoeksters aangevoerde onregelmatigheden niet van dien aard zijn dat de bestreden beschikking, zoals zij subsidiair hebben betoogd, nietig moet worden verklaard wegens schending van het beginsel van de onaantastbaarheid van een eenmaal vastgestelde handeling en schending van het talenregime.

55 Wat de onaantastbaarheid van de handeling betreft, is het Gerecht van mening dat uit het arrest van het Hof van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a. (reeds aangehaald, r.o. 59) volgt, dat het Gerecht slechts bij een betwisting in het kader waarvan serieuze en overtuigende aanwijzingen van een inbreuk op het beginsel van de onaantastbaarheid van de handeling zijn verstrekt, de overlegging van de beschikking kan gelasten in de authentieke ta(a)l(en), die is geauthentiseerd door de handtekeningen van de voorzitter en de secretaris-generaal, teneinde te verifiëren of de betekende teksten volledig in overeenstemming zijn met de door het college van Commissieleden vastgestelde tekst.

56 In casu was het Gerecht op grond van de gegevens waarover het destijds beschikte, van oordeel dat het feit dat de op 17 februari 1992 betekende tekst van de beschikking niet overeenkwam met de op 26 februari 1992 betekende tekst, op het eerste gezicht een serieuze en overtuigende aanwijzing vormde dat de in de eerste tekst aangebrachte wijzigingen niet door het college van Commissieleden waren vastgesteld. Daarom heeft het op 27 juni 1994 de overlegging van de door de Commissie tijdens haar vergadering van 5 februari 1992 vastgestelde beschikking gelast, zoals die destijds werd geauthentiseerd in de taal waarin zij authentiek is, door de ondertekening van de voorzitter en de secretaris-generaal krachtens artikel 12, eerste alinea, van het destijds toepasselijke reglement van orde van de Commissie.

57 Het Gerecht stelt evenwel vast dat de door de Commissie in antwoord op zijn beschikking van 27 juni 1994 overgelegde documenten bevestigen dat het verschil tussen de eerste betekende tekst en de tweede te wijten was aan een technische fout in de werking van haar systeem van "electronic mailing", waardoor een bladzijde was weggevallen, en dat bijgevolg de op 26 februari 1992 betekende tekst volledig overeenstemde met de tekst die het college van Commissieleden tijdens zijn vergadering van 5 februari 1992 had vastgesteld. Verzoeksters' raadslieden hebben reeds op 19 februari 1992 het volgende aan de Commissie gesignaleerd: "In de beschikking in de zaak SPO ontbreekt iets in de overgang van p. 86 naar p. 87. Ik verzoek U een en ander te verifiëren en de nodige maatregelen te nemen om een correctie aan te brengen. Mocht er inderdaad een onjuistheid in de tekst zijn geslopen, verzoek ik U de rectificatie aan alle geadresseerden te zenden." De bevoegde ambtenaar van DG IV, aan wie deze brief was geadresseerd, heeft nog dezelfde dag een nota ter attentie van het secretariaat-generaal van de Commissie verstuurd, opdat het een en ander zou worden nagegaan. In deze nota staat te lezen: "Recentelijk ontving ik van Uw dienst de tekst van de hierboven bedoelde beschikking, in de Nederlandse taal. In dat document ontbreekt een passage die wel voorkomt in het ontwerp dat aan de Commissie werd voorgelegd. Mag ik U verzoeken, te doen verifiëren of de door de Commissie vastgestelde en aan de adressaten betekende versie volledig overeenstemt met het ontwerp en, zo nodig, het daarheen te leiden dat de adressaten alsnog formeel op de hoogte worden gesteld van de volledige tekst van de beschikking? Als bijlage 1 bij dit schrijven treft U aan: titelblad van document C (92) 66 def., [...] pags. 86 en 87 van dat document. Als bijlage 2 bij dit schrijven treft U aan: pags. 85, 86 en 87 van het ontwerp van de desbetreffende beschikking (versie in de Nederlandse taal) zoals dat aan de Commissie was voorgelegd; de in het document C (92) 66 def. ontbrekende passage is duidelijk aangegeven."

58 Gelet op deze gegevens, waarvan verzoeksters de door de Commissie aangevoerde uitlegging niet hebben betwist, kunnen de door verzoeksters verstrekte aanwijzingen niet meer als serieus en overtuigend worden beschouwd.

59 Bijgevolg is aangetoond dat de op 26 februari 1992 aan verzoeksters betekende tekst van de beschikking volledig in overeenstemming is met de tekst die op 5 februari 1992 door het college van Commissieleden is aangenomen.

60 Met betrekking tot de eerbiediging van het talenregime is het Gerecht van mening dat uit de door de ambtenaar van DG IV aan het secretariaat-generaal gezonden brief blijkt dat het ontwerp van de beschikking in de versie in de Nederlandse taal aan de Commissie is voorgelegd, hetgeen eveneens wordt bevestigd door het feit dat het dispositief van de beschikking reeds op 5 februari 1992 in het Nederlands ter telefax ter kennis van verzoeksters is gebracht.

61 Bijgevolg kan in casu geen sprake zijn van schending van het talenregime.

62 Bovendien merkt het Gerecht op dat de Commissie in antwoord op zijn beschikking van 27 juni 1994 de tekst van haar beschikking van 5 februari 1992 heeft overgelegd, die het kenmerk C (92) 66 def. rev. droeg en door de voorzitter van de Commissie en haar secretaris-generaal was ondertekend, vooraf gegaan door de vermelding: "La présente décision a été adoptée par la Commission lors de sa 1 092ème réunion tenue à Bruxelles le 5 février 1992. Elle comprend 92 pages + annexes." Ter terechtzitting hebben verzoeksters kritiek geuit op het feit dat in dit document niet wordt verklaard, op welke datum de voorzitter en de secretaris-generaal hebben ondertekend. In zijn begeleidend schrijven van 4 juli 1994 en ter terechtzitting heeft de gemachtigde van de Commissie verklaard dat dit document de tekst van de beschikking is, zoals deze op 5 februari 1992 door het college van Commissieleden is goedgekeurd en zoals deze destijds is geauthentiseerd. In antwoord op een vraag van het Gerecht heeft de gemachtigde van de Commissie gepreciseerd, dat zijn verklaring op dit punt wordt bevestigd door het feit dat de Commissie op het tijdstip van de vaststelling van de beschikking reeds attent was gemaakt op de eventuele consequenties die het Gerecht zou kunnen verbinden aan het ontbreken van een authentisering van haar handelingen, omdat op dat moment in de zaak BASF e.a./Commissie reeds de terechtzitting voor het Gerecht had plaatsgevonden, dat al de overlegging van de tekst van de in die zaak aan de orde zijnde beschikking had gelast, zoals deze door de ondertekening van de voorzitter en de secretaris-generaal krachtens artikel 12, eerste alinea, van het destijds toepasselijke reglement van orde van de Commissie was geauthentiseerd. Het Gerecht merkt op dat verzoeksters geen enkel bezwaar hebben aangevoerd tegen de uitleg van de gemachtigde van de Commissie.

63 Op basis van deze documenten en de door de gemachtigde van de Commissie verstrekte inlichtingen stelt het Gerecht vast, dat het door de Commissie overgelegde document met kenmerk C (92) 66. rev. de tekst van de beschikking is, zoals deze op 5 februari 1992 door het college van Commissieleden is vastgesteld en destijds is geauthentiseerd.

64 Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering van verzoeksters moet worden afgewezen.

De subsidiaire vordering

65 Tot staving van hun subsidiaire vordering voeren verzoeksters in hun verzoekschrift negen beroepsgronden aan, die kunnen worden samengevat in vijf middelen. Het eerste middel is ontleend aan schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, doordat de Commissie de relevante markt onjuist zou hebben afgebakend, de strekking van de betrokken regelingen zou hebben miskend en op onjuiste gronden zou hebben aangenomen dat de regelingen de handel tussen Lid-Staten merkbaar ongunstig beïnvloedden. Het tweede middel is ontleend aan schending van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, doordat de Commissie in de eerste plaats geen rekening zou hebben gehouden met de bijzondere aard van de bouwsector in Nederland en de bewijslast zou hebben omgekeerd, in de tweede plaats de strekking van de onderhavige regelingen onjuist zou hebben beoordeeld in het licht van de vier voorwaarden voor de verlening van een ontheffing, in het bijzonder door geen rekening te houden met de door verzoeksters "in het kader van de aanmelding" ingediende wijzigingsvoorstellen, en in de derde plaats het evenredigheidsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel zou hebben geschonden door de gevraagde ontheffing te weigeren. Het derde middel is ontleend aan schending van de artikelen 4, lid 2, sub 1, en 15, lid 2, van verordening nr. 17, doordat de Commissie een geldboete zou hebben opgelegd terwijl de inbreuk niet was bewezen of ter zake althans aanspraak bestond op immuniteit, zich ten onrechte op het standpunt zou hebben gesteld dat de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid was begaan en een te hoge geldboete zou hebben opgelegd. Het vierde middel is ontleend aan schending van artikel 190 van het Verdrag, doordat de Commissie noch de inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag, noch de afwijzing van de krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag gevraagde ontheffing rechtens genoegzaam zou hebben gemotiveerd. Het vijfde middel is ontleend aan schending van de rechten van de verdediging van verzoeksters.

Eerste middel: schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag

Eerste onderdeel: onjuiste afbakening van de relevante markt

Argumenten van partijen

66 Verzoeksters merken op, dat blijkens de rechtspraak van het Gerecht een adequate afbakening van de relevante markt een noodzakelijke voorwaarde vooraf is om een oordeel te kunnen geven over gedrag dat vermeend in strijd is met de mededingingsregels (arrest Gerecht van 10 maart 1992, gevoegde zaken T-68/89, T-77/89 en T-78/89, SIV e.a., Jurispr. 1992, blz. II-1403), en dat de Commissie in het onderhavige geval de relevante produktmarkt en geografische markt niet heeft gedefinieerd.

67 Wat de produktmarkt betreft, stellen zij dat de acht sectoren van de bouwnijverheid waarop de onderhavige regelingen betrekking hebben, niet een enkele produktmarkt vormen maar ten minste even zovele ° zo niet meer ° afzonderlijke produktmarkten, die noch vanuit de vraagzijde, noch vanuit de aanbodzijde substitueerbaar zijn.

68 Indien zij in hun aanmelding het standpunt hebben ingenomen dat de Nederlandse bouwmarkt één enkele produktmarkt vormt, is dit geschied vanuit het perspectief van een aanvraag tot een negatieve verklaring/ontheffing ten gunste van de in 1987 ingevoerde UPR, die voor het eerst gelijkelijk van toepassing waren in alle relevante produktmarkten. Het perspectief van de beroepen beschikking is echter totaal anders, omdat zij zich niet alleen tegen de UPR van 1987 richt, maar ook tegen de diverse aan de UPR voorafgaande regelingen die voor elk van de sectoren van de bouwnijverheid verschillend waren. Bijgevolg had de Commissie moeten differentiëren naar relevante produktmarkt, althans voor zover zij de vóór 1 april 1987 geldende regelingen wilde veroordelen.

69 Wat de relevante geografische markt betreft, merken zij op dat de Commissie in punt 23 van haar beschikking heeft vastgesteld dat er verschillende relevante geografische markten bestaan binnen de markt van bouwwerken waarop de regelingen van toepassing zijn. Zo heeft zij zelf erkend dat de relevante geografische markt in omvang kan verschillen naargelang de sector en de aard van de betrokken werkzaamheden. Aangezien de geografische markt voor kleinere werken een beperktere omvang heeft, had de Commissie moeten vaststellen dat alle regelingen buiten de werkingssfeer van artikel 85 van het Verdrag vallen, voor zover zij op die kleinere werken betrekking hebben, omdat zij de handel tussen Lid-Staten niet ongunstig kunnen beïnvloeden (zie hierna, derde onderdeel van het middel).

70 Wat de produktmarkt betreft antwoordt de Commissie enerzijds dat de relevante markt niet moet worden afgebakend op basis van de substitueerbaarheid van de betrokken produkten, doch veeleer aan de hand van de werkzaamheden die de aannemers uitvoeren en de werkingssfeer van de regelingen. De UPR en de Erecode zijn namelijk zonder onderscheid naar aard, omvang of plaats van het werk van toepassing op de diverse door verzoeksters genoemde sectoren. Deze benadering is geheel in overeenstemming met het standpunt dat verzoeksters in de administratieve procedure hebben ingenomen.

71 Verder betoogt de Commissie dat het onjuist is, tussen de regelingen van vóór 1987 en de UPR te onderscheiden vanuit het oogpunt van de definitie van de relevante produktmarkt, omdat de in de verschillende sectoren toepasselijke oude regelingen tussen 1973 en 1979 onder auspiciën van de SPO zijn geueniformeerd.

72 Met betrekking tot de geografische markt antwoordt de Commissie dat de regelmatige wisselingen in de vraag, de actieradius van de grote en middelgrote ondernemingen en het feit dat zelfs bepaalde kleine ondernemingen soms dingen naar werken buiten de regio waar zij gevestigd zijn, aantonen dat er binnen de markt voor het aannemen van werken waarop de gewraakte regelingen betrekking hebben, geen afzonderlijke relevante geografische markten bestaan. Verder hebben verzoeksters in de administratieve procedure nimmer gewezen op het bestaan van afzonderlijke geografische markten, noch voor de afbakening van zulke markten gegevens aangedragen.

Beoordeling door het Gerecht

73 Het Gerecht is van oordeel, dat om te beginnen moet worden bepaald, welke strekking de verplichting van de Commissie heeft, om vóór de vaststelling van een inbreuk op de artikelen 85 en 86 van het Verdrag de relevante markt af te bakenen.

74 De afbakening van de relevante markt speelt bij de toepassing van artikel 85 niet dezelfde rol als bij de toepassing van artikel 86 van het Verdrag. In het kader van de toepassing van artikel 86 is een adequate omschrijving van de relevante markt een noodzakelijke voorwaarde vooraf om een oordeel te kunnen geven over gedrag dat vermeend in strijd is met de mededingingsregels (arrest SIV e.a., reeds aangehaald, r.o. 159): voordat een misbruik van een machtspositie kan worden vastgesteld, moet het bestaan van een machtspositie op een bepaalde markt worden vastgesteld, waarvoor deze markt eerst moet zijn afgebakend. In het kader van de toepassing van artikel 85 moet de relevante markt daarentegen worden afgebakend om te bepalen of de overeenkomst, het besluit van een ondernemersvereniging of de onderling afgestemde feitelijke gedraging in geding de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden en ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

75 Daarom kunnen verzoeksters' grieven tegen de door de Commissie in aanmerking genomen afbakening van de markt in het kader van de toepassing van artikel 85 niet een zelfstandig belang hebben, los van de grieven betreffende de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten en de verstoring van de mededinging. De juistheid van deze benadering wordt bevestigd door het feit dat verzoeksters het vraagstuk van de afbakening van de markt in hun verzoek om een negatieve verklaring of een ontheffing uitsluitend hebben aangesneden in het gedeelte betreffende de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten.

76 Door als relevante markt de bouwmarkt in Nederland in zijn totaliteit aan te houden, heeft de Commissie zich slechts geconformeerd aan de benadering die verzoeksters zelf hadden gevolgd bij hun aanmelding van de UPR met het oog op hun negatieve verklaring of hun ontheffing en in hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar. Tijdens de administratieve procedure hebben verzoeksters nooit gesteld dat de acht sectoren van de bouwnijverheid voor de toepassing van de communautaire mededingingsregels afzonderlijke markten vormden, noch dat er verschillende geografische markten bestonden. Integendeel, in hun aanmelding (blz. 19, punt 2.2.1) hebben zij verklaard:

"Naar het oordeel van de SPO dient als de relevante produktmarkt vanuit een macro-perspectief te worden aangemerkt de markt voor het aannemen van bouwwerken. Slechts die produktmarkt lijkt vanuit kartelrechtelijk oogpunt relevant. Dit is een omvangrijke markt. Weliswaar is het in beginsel (wellicht) mogelijk binnen deze markt talloze marktsegmenten te onderscheiden naar gelang de aard en de omvang van de aan te nemen bouwwerken, doch het is twijfelachtig of dergelijke segmenten zouden kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke produktmarkten in het licht van het Europees mededingingsrecht. Zowel de aanbodzijde als de vraagzijde van de betrokken markt heeft een dermate diverse samenstelling, dat het in beginsel onmogelijk lijkt bepaalde submarkten te isoleren, waarop bepaalde categorieën aanbesteders en aannemers bij uitsluiting opereren. Een ° noodgedwongen ° kunstmatige indeling van de bouwmarkt in submarkten is bovendien niet dienstig voor de beoordeling van de onderhavige mededingingsregelingen, aangezien enerzijds de Erecode van toepassing is op bouwwerken van alle categorieën, terwijl het UPR betrekking heeft op alle werken van de categorieën, genoemd onder nr. 2.1.1." [dat wil zeggen alle categorieën waarop, naar de Commissie stelt, de UPR van toepassing zijn].

77 De Commissie heeft terecht ingestemd met deze afbakening van de markt, voor zover de in 1987 ingevoerde regelingen zonder onderscheid van toepassing zijn op alle betrokken acht sectoren. In het stadium van de repliek hebben verzoeksters overigens deze benadering, wat de beoordeling van de in 1987 ingevoerde UPR betreft, aanvaard.

78 Zij handhaven evenwel hun kritiek betreffende de afbakening van de markt ten aanzien van de oude regelingen en verklaren dat het door hen tijdens de administratieve procedure ingenomen standpunt was ingegeven door het feit dat hun verzoek om een negatieve verklaring of een ontheffing betrekking had op de in 1987 ingevoerde regelingen, terwijl in de bestreden beschikking ook de oude regelingen, die voor elke sector verschillend waren, werden gelaakt.

79 Ter zake dient te worden opgemerkt dat de beschouwingen in de aanmelding weliswaar enkel betrekking hadden op de in 1987 ingevoerde regelingen, doch dat in de mededeling van de punten van bezwaar eveneens de oude regelingen werden gelaakt. Bijgevolg had verzoeksters' antwoord op deze mededeling (zie de blz. 23-71 en in het bijzonder hoofdstuk 3, getiteld: "De relevante markt: de bouwmarkt in Nederland"), waarin zij met betrekking tot de afbakening van de markt hetzelfde standpunt hebben gehandhaafd, eveneens betrekking op de oude regelingen.

80 Daaruit volgt dat verzoeksters tijdens de administratieve procedure niet van mening waren, dat met betrekking tot de afbakening van de markt voor de oude regelingen een andere benadering diende te worden gevolgd.

81 Bovendien is het Gerecht van oordeel, dat de Commissie ook ten aanzien van de oude regelingen terecht met deze afbakening van de markt heeft ingestemd. Enerzijds hebben verzoeksters namelijk niet kunnen aangeven, in hoevere er wezenlijke verschillen bestonden tussen de oude regelingen en de in 1987 ingevoerde regelingen, alsmede tussen de verschillende oude regelingen onderling, op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat de verschillende oude regelingen gelijkelijk van toepassing waren op elk van de sectoren en op elk van de geografische gebieden die zij bestreken. Anderzijds hebben verzoeksters ter terechtzitting verklaard dat alle bouwprodukten in geheel Nederland werden gedekt door de verschillende oude regelingen, en wel hetzij door een regionale regeling die voor verschillende produkten gold, hetzij door een specifieke regeling voor bepaalde produkten, die evenwel voor het gehele Nederlandse grondgebied gold.

82 Uit het voorgaande volgt dat de Commissie met betrekking tot zowel de oude regelingen als de in 1987 ingevoerde regelingen terecht de Nederlandse bouwmarkt als relevante markt in aanmerking heeft genomen om te beoordelen of zij de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedden of de mededinging verstoorden.

83 Dit onderdeel van dit middel moet derhalve worden afgewezen, voor zover het niet samenvalt met de beide andere onderdelen van dit middel, en moet voor het overige te zamen met deze onderdelen worden onderzocht.

Tweede onderdeel: miskenning van de inhoud en de strekking van de onderhavige regelingen

I ° Algemene presentatie

Argumenten van partijen

84 Volgens verzoeksters is het van wezenlijk belang om bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de onderhavige regelingen met het communautaire mededingingsrecht het doel van deze regelingen voor ogen te houden: het voorkomen van "leuren" door een dwingende regeling op te stellen waarbij de concurrentie op één enkel tijdstip speelt, en het verbeteren van de transactionele structuur van de markt, door toerekening van de studiekosten aan elk aanbesteed bouwwerk waarvoor zij zijn gemaakt.

85 De Commissie heeft volgens hen artikel 85, lid 1, van het Verdrag miskend, door zich op het standpunt te stellen dat de regelingen in vergaande mate in strijd zijn met deze bepaling. Deze miskenning is het gevolg van de zuiver theoretische en abstracte notie die de Commissie heeft van de mededinging die door deze bepaling moet worden gehandhaafd; deze notie verzet zich a priori tegen elke marktregeling.

86 De Commissie antwoordt hierop, dat in het kader van artikel 85, lid 1, van het Verdrag uitsluitend relevant is of de mededinging wordt beperkt, en niet of een beperking van de mededinging al dan niet aanvaardbaar is. Om deze vraag te beantwoorden heeft de Commissie de economische en juridische context van de inbreuk onderzocht. Bij haar beoordeling heeft zij dan ook de bouwmarkt in aanmerking genomen en niet de "ideaal-typisch functionerende markt". Zij heeft echter niet willen aanvaarden dat kartelvorming op de bouwmarkt onvermijdelijk is en zij ziet een onvervalste mededinging als een concreet middel om de doelstellingen van het Verdrag te verwezenlijken.

Beoordeling door het Gerecht

87 Het Gerecht merkt op dat volgens de beschikking het systeem dat is opgezet door de in 1987 ingevoerde regelingen, kan worden voorgesteld als volgt. Deze regelingen hebben ten doel een procedure in te voeren waaraan verzoeksters' leden zich moeten onderwerpen wanneer zij voornemens zijn een prijsaanbieding te doen voor een bepaald werk. Deze procedure heeft volgens verzoeksters een tweeledig doel: het voorkomen van "leuren", waartoe de aanbesteders geneigd zouden zijn, en het corrigeren van het gebrek aan evenwicht tussen aanbod en vraag als gevolg van het gebrek aan transparantie van de markt voor de aanbodzijde en van de aan de aanbodzijde gemaakte hoge transactiekosten.

88 Daartoe hebben verzoeksters een infrastructuur aan materieel en mankracht opgezet voor de toepassing van de bij de regelingen ingevoerde procedure. Deze procedure, die enigszins verschilt naargelang de aanbestedingen openbaar of onderhands zijn of naargelang zij al dan niet gelijktijdig zijn, omvat verschillende etappes tussen de melding aan het bevoegde Bureau van de SPO van het voornemen om een prijsaanbieding te doen voor een bepaald werk en het sluiten van de overeenkomst tussen de aanbesteder en de aannemer aan wie het werk wordt gegund.

89 Deze etappes kunnen worden geresumeerd als volgt: elke bij verzoeksters aangesloten aannemer die een prijsaanbieding wil doen voor een bepaald werk, moet dit melden bij het bevoegde Bureau van de SPO, opdat het de regelingen kan toepassen (beschikking, punt 24).

90 Indien er meerdere meldingen zijn, belegt het Bureau een vergadering van de meldende ondernemingen. Deze zijn verplicht aan de vergadering deel te nemen; op niet-deelneming staat een sanctie. Tijdens deze vergadering, die wordt voorgezeten door een functionaris van het Bureau, worden verschillende besluiten genomen met gewone meerderheid, dan wel met éénparigheid van stemmen (beschikking, punt 25). Het eerste besluit is, of een rechthebbende zal worden vastgesteld, dat wil zeggen een van de aan de vergadering deelnemende aannemers die als enige het recht heeft om contact op te nemen met de aanbesteder en over de inhoud en prijs van zijn aanbieding te onderhandelen (beschikking, punten 26 en 39-41). Indien wordt besloten een rechthebbende aan te wijzen, stelt de vergadering vervolgens vast, op basis van welke gegevens de verschillende prijsaanbiedingen zullen worden vergeleken. Aldus beslist de vergadering, volgens verzoeksters, of de offerteaanvragen vergelijkbaar zijn of kunnen worden gemaakt, en, volgens de Commissie, of de prijsaanbiedingen van de verschillende aannemers vergelijkbaar zijn of kunnen worden gemaakt (beschikking, punt 27). Indien het antwoord bevestigend luidt, zal door de vergadering een rechthebbende kunnen worden aangewezen. Alvorens de rechthebbende wordt aangewezen, besluit de vergadering, volgens welke modaliteiten prijsverhogingen zullen worden bepaald. Deze verhogingen, die door de aanbesteder zullen worden gedragen, zijn voornamelijk van tweeërlei aard: de rekenvergoedingen en de organisatiebijdragen ten behoeve van onder meer de SPO en haar Bureaus (beschikking, punten 31-33). Zodra dit besluit is genomen, bepaalt elke aannemer zijn inschrijvingscijfer (blankcijfer genaamd) en dient hij dit in bij de voorzitter (beschikking, punt 28). Dit cijfer omvat nog niet de prijsverhogingen. Op dat moment kan een aannemer de vergadering vragen, hem preferentie te verlenen, dat wil zeggen hem als rechthebbende aan te wijzen, op voorwaarde dat hij zal inschrijven voor een prijs die gelijk is aan het laagste blankcijfer (beschikking, punt 30). Vervolgens neemt de voorzitter kennis van deze blankcijfers en kan hij deze aan alle deelnemers bekendmaken, indien de vergadering zulks besluit (beschikking, punt 28). Iedere aannemer kan, na kennisneming van de blankcijfers van de anderen, besluiten zijn blankcijfer in te trekken, waarbij hij bepaalde rechten verliest (beschikking, punt 29). In beginsel wordt de aannemer die het laagste blankcijfer heeft ingediend, als rechthebbende aangewezen (beschikking, punt 39). Daarna verhoogt elke aannemer zijn blankcijfer met de prijsverhogingen die zijn berekend overeenkomstig de voordien door de vergadering vastgestelde modaliteiten. Deze prijsverhogingen zijn voor elke aannemer gelijk en zijn in het bijzonder bedoeld om alle calculatiekosten van alle deelnemers aan de vergadering te dekken. Zij worden gedragen door de aanbesteder, indien hij het werk aan een van de leden van de SPO gunt (beschikking, punten 31-33). De desbetreffende aannemer aan wie zij zullen worden betaald, draagt deze over aan het Bureau, dat deze bedragen voornamelijk weer doorbetaalt: aan de aannemers voor de calculatiekosten en aan de verenigingen voor de bijdragen die hun verschuldigd zijn (beschikking, punten 42-46). Ten slotte kunnen de verschillen tussen de inschrijvingsprijzen van de verschillende aannemers door de vergadering worden vergroot of verkleind (beschikking, punt 38).

91 Indien het Bureau slechts één melding voor een werk ontvangt, wordt deze beschouwd als één-op-één-verkeer en geniet enkel de meldende aannemer de hoedanigheid van rechthebbende, dat wil zeggen dat de bij verzoeksters aangesloten aannemers die later worden uitgenodigd, slechts met zijn toestemming of, in geval van betwisting, met die van een arbitragecommissie een aanbieding kunnen doen (beschikking, punten 41, 52-53). Het is evenwel mogelijk dat de aanbesteder tussen het tijdstip van melding van de eerste aannemer en de gunning van het werk aan deze laatste andere bij verzoeksters aangesloten aannemers uitnodigt, wier melding afkomt nadat het werk is gegund. In dat geval is de aannemer aan wie het werk is gegund, verplicht aan het Bureau bij wege van prijsverhogingen een bedrag te betalen, gelijk aan 3 % van de prijs (beschikking, punt 60).

92 Er bestaat eveneens een regeling betreffende een procedure voor prijsaanbiedingen door onderaannemers, waarin hoofdzakelijk de regels betreffende de andere prijsaanbiedingen worden overgenomen, zij het dat zij worden aangepast aan de bijzondere kenmerken van de onderaanneming (beschikking, punten 55-59).

93 Het Gerecht stelt vast dat in de beschikking in wezen vier soorten bezwaren tegen de door verzoeksters opgestelde regelingen worden geformuleerd. Het eerste soort van bezwaar heeft betrekking op het feit dat zij een afstemming tussen aannemers in het leven roepen, tijdens welke informaties worden uitgewisseld over de kostenelementen van het werk, de kenmerken van de aanbiedingen en de door ieder voorgestelde prijzen. Het tweede soort van bezwaar is gericht tegen het feit dat tijdens deze afstemming prijsonderdelen worden bepaald, de voorgestelde prijzen soms worden gewijzigd en eveneens deelprijzen worden bepaald. Het derde soort van bezwaar heeft betrekking op het feit dat na deze afstemming één van de aannemers ° de rechthebbende ° wordt beschermd tegen de andere deelnemers aan de afstemming, omdat zij het recht verliezen om over hun aanbieding te onderhandelen met de opdrachtgever. De rechthebbende geniet ook bescherming tegen de andere bij verzoeksters aangesloten aannemers, voor zover zij, indien zij later worden uitgenodigd, slechts met zijn toestemming of met toestemming van een commissie van aannemers een aanbieding mogen doen en wel op voorwaarde dat deze aanbieding een bepaald percentage lager is dan die van de rechthebbende. Het vierde soort van bezwaar heeft betrekking op het feit dat de regelingen de leden van verzoeksters voordelen verlenen bij hun concurrentie met derden.

94 Op deze verschillende soorten van bezwaren antwoorden verzoeksters vanuit verschillende gezichtspunten: zij vestigen de aandacht op de gunstige effecten van de regelingen voor de mededinging en dus voor de consumenten, zij betwisten de feitelijke juistheid van de bezwaren, of zij verwerpen de juridische kwalificatie van de feiten in het licht van artikel 85, lid 1, van het Verdrag.

95 Het Gerecht stelt om te beginnen vast, dat de Commissie de regelingen van verzoeksters terecht als een geheel beschouwt, waarvan de verschillende bestanddelen niet kunstmatig kunnen worden geïsoleerd.

96 Vervolgens merkt het Gerecht op, dat de door verzoeksters aangevoerde gunstige effecten van de regelingen niet in aanmerking kunnen worden genomen voor de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, doch enkel voor de toepassing van de in artikel 85, lid 3, van het Verdrag vastgestelde criteria. Bijgevolg zullen deze verschillende argumenten in het kader van het tweede middel moeten worden onderzocht.

97 Uit het voorgaande volgt dat in het kader van het onderhavige middel enkel de argumenten van verzoeksters moeten worden onderzocht, die betrekking hebben op de juistheid van de feiten en op hun beoordeling in het licht van artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Daartoe zal het Gerecht achtereenvolgens de argumenten betreffende de afstemming tussen aannemers die het voornemen hebben om een prijsaanbieding te doen, de onderling afgestemde vaststelling van prijzen of prijsonderdelen, de beperking van de onderhandelingsautonomie van de aannemers en het gedrag van de SPO jegens niet aangesloten aannemers onderzoeken.

II ° De onderlinge afstemming tussen aannemers die het voornemen hebben om een prijsaanbieding te doen

Argumenten van partijen

1) Verplichte melding van het voornemen om een prijsaanbieding te doen (punten 24 en 79 van de beschikking) VERVOLG VAN DE RECHTSOVERWEGINGEN ONDER NUMMER : 692A0029.1

98 Verzoeksters betwisten niet de voorstelling van dit onderdeel van de regelingen in punt 24 van de beschikking, doch zij betogen dat de meldingsplicht en de melding zelf als zodanig mededingingsrechtelijk geen eigen betekenis hebben. Volgens hen is dit in het bijzonder het geval voor de derde alinea van punt 79 van de beschikking, voor zover het feit wordt gelaakt, dat het Bureau desgevraagd aan de meldende aannemer kan meedelen, hoeveel aannemers zich reeds hebben gemeld.

99 De Commissie stelt in antwoord hierop, dat de meldingsplicht niet op zichzelf moet worden beoordeeld, maar als onderdeel van de regelingen. De op grond van de meldingsplicht verkregen informatie stelt de aannemers die zich hebben gemeld, tevens in staat op de intensiteit van de concurrentie en dus indirect op het te verwachten niveau van de eindaanbieding te anticiperen.

2) De overeenkomstig de UPR gehouden vergaderingen (punten 25-58 en 80-92 van de beschikking)

a) Overeenkomst over het beginsel van de vaststelling van een rechthebbende (punten 26 en 80 van de beschikking)

100 Verzoeksters betwisten de verklaring in punt 80 van de beschikking, dat het aantal gevallen waarin de vergadering afziet van de vaststelling van een rechthebbende, klein is, en verklaren dat uit hun onderzoek is gebleken dat slechts in 39 % van de gevallen een rechthebbende wordt vastgesteld.

101 De Commissie antwoordt dat punt 80 betrekking heeft op het aantal gevallen waarin bij voorbaat, dat wil zeggen voordat wordt uitgemaakt of de aanbestedingsgegevens vergelijkbaar zijn, wordt afgezien van de vaststelling van een rechthebbende, en niet op het aantal gevallen waarin, zonder dat daarvan bij voorbaat wordt afgezien, de vergadering geen rechthebbende aanwijst, meestal omdat zij heeft vastgesteld dat de aanbestedingsgegevens niet vergelijkbaar zijn.

b) Confrontatie van kostenelementen van het werk (punten 27 en 81 van de beschikking)

102 Verzoeksters stellen dat in de beschikking een onjuist beeld wordt gegeven van het karakter van de tijdens de vergadering uitgewisselde gegevens. Deze informaties hebben uitsluitend betrekking op de inhoud van de door de aanbesteder geformuleerde aanbestedingsgegevens. De uitwisseling van deze informaties is onontbeerlijk om te verifiëren of de offerteaanvragen waarop de deelnemers aan de vergadering hebben gereageerd, vergelijkbaar zijn, en om aldus te voorkomen dat vervolgens blankcijfers worden vergeleken die in antwoord op verschillende aanvragen zijn ingediend. Ook bevordert deze uitwisseling de kwaliteit van de concurrentie, tot zeer grote tevredenheid van de aanbesteders.

103 Overigens moeten volgens verzoeksters de informaties ook betrekking hebben op bepaalde aanbestedingsvoorwaarden, wanneer deze onredelijk zijn, zulks om te voorkomen dat de aanbesteders de aannemers met onvoorzienbare risico' s opzadelen. Zonder deze afstemming zouden de aannemers individueel voor het volgende dilemma komen te staan: ofwel toegeven aan de ruïneuze voorwaarden ° en dus in de uitvoeringsfase in de problemen raken °, ofwel aan hun prijsaanbieding nadere voorwaarden verbinden en dus zien dat een concurrent de voorkeur krijgt. Nadere afspraken over de bouwtijd zullen dan ook alleen voorkomen, indien de door de aanbesteders opgegeven bouwtijd irreëel is.

104 Verder zullen de aannemers naar aanleiding van de informatie-uitwisselingen scherpere prijzen indienen, omdat de risico' s beter overzienbaar zijn, hetgeen uiteindelijk in het voordeel van de aanbesteders is.

105 Het feit dat de uitwisseling van informaties betreffende de aanvraag van de aanbesteder wordt gelaakt, berust niet alleen op een onjuist begrip van de inhoud van deze informaties, maar ook op een manke vergelijking tussen een aanbesteding en een oligopolie, op grond waarvan de Commissie elke informatie-uitwisseling betreffende een aanbesteding in strijd met het Verdrag acht.

106 Ten slotte verwijten verzoeksters de Commissie, dat zij iedere uitwisseling van informatie tussen concurrenten, die de onzekerheden van een volledig intransparante markt zou kunnen verminderen, op zichzelf als een mededingingsbeperking aanmerkt.

107 Volgens de Commissie geven verzoeksters een fout beeld van de inhoud van de uitgewisselde informaties. Het is namelijk onmogelijk te verifiëren of de gevraagde prijsaanbiedingen vergelijkbaar zijn of kunnen worden gemaakt, zonder te weten hoe de deelnemers aan de vergadering van plan zijn op de offerteaanvraag te reageren. Aldus hebben de uitgewisselde gegevens betrekking op bijzonderheden van het werk waarmee slechts een of enkele van de deelnemers vertrouwd zijn, die aldus een concurrentievoorsprong prijsgeven. Niet een betere concurrentie is daarvan het gevolg, maar eerder een beknotte concurrentie. Tot staving van haar verklaringen heeft de Commissie verschillende verslagen van vergaderingen van aannemers overgelegd.

108 De aannemers behoren niet met elkaar uit te maken, of zij bepaalde voorwaarden van de offerteaanvraag, zoals de bouwtijd of de omvang van de funderingen, onredelijk vinden en zeker niet, indien zulks het geval is, hun voorwaarden onderling af te stemmen.

109 De informatie-uitwisseling tijdens de vergadering doet in schadelijkheid niet onder voor een informatie-uitwisseling tussen concurrenten in een oligopolistische markt.

c) Inlevering van de blankcijfers (punten 28 en 82 van de beschikking)

110 Verzoeksters verklaren dat de inlevering van blankcijfers die niet meer kunnen worden gewijzigd, bij de voorzitter van het Bureau niet de mededinging beperkt, doch slechts het tijdstip vervroegt, waarop de concurrentie speelt. In plaats dat de prijsaanbiedingen bij de aanbesteder worden ingeleverd, worden blankcijfers ingeleverd bij de onafhankelijke voorzitter van het betrokken SPO-bureau. De omstandigheid dat de blankcijfers na inlevering niet meer kunnen worden gewijzigd, waarborgt dat de mededinging niet wordt vervalst, doch enkel een ronde wordt vervroegd, om "leuren" te voorkomen.

111 De Commissie is niet van mening dat de inlevering van blankcijfers die niet meer kunnen worden gewijzigd, op zichzelf een inbreuk vormt, doch zij is van oordeel dat de inbreuk is gelegen in het feit dat de ingeleverde blankcijfers zijn bepaald op basis van tijdens de vergadering uitgewisselde gegevens. Bovendien maakt de inlevering van de blankcijfers een integraal onderdeel uit van een procedure waarin een praktische samenwerking tussen aannemers in de plaats wordt gesteld van de aan de mededinging verbonden risico' s, en moet zij als zodanig worden beoordeeld.

d) Mogelijkheid van terugtrekking na vergelijking van de prijzen (punten 29, 83 en 84 van de beschikking)

112 Verzoeksters stellen dat de mogelijkheid van terugtrekking na prijsvergelijking niet betekent dat de mededinging in enig opzicht wordt beperkt; zij bevordert deze mededinging juist, waar zij de aannemers in staat stelt, hun prijsaanbiedingen scherper te calculeren, omdat zij weten dat zij bij een rekenfout die tot economisch onverantwoorde prijzen kan leiden, hun aanbieding zullen kunnen terugtrekken. Van deze mogelijkheid wordt overigens slechts gebruik gemaakt, wanneer een van de aannemers die een blankcijfer heeft ingeleverd, een berekeningsfout heeft gemaakt in de prijsaanbieding.

113 Aangezien de prijzen worden vergeleken na inlevering van de blankcijfers, kan daarvan bovendien geen mededingingsbeperkend effect uitgaan, omdat de blankcijfers niet meer kunnen worden gewijzigd. Bovendien kunnen de door deze vergelijking verkregen inlichtingen, zoals het prijsverschil tussen de aanbieding van de rechthebbende en die van zijn concurrenten, niet door de rechthebbende in zijn onderhandelingen met de aanbesteder worden gebruikt, omdat de blankcijfers definitieve cijfers zijn.

114 De Commissie antwoordt, dat zelfs indien de mogelijkheid van terugtrekking slechts wordt gebruikt bij een rekenfout die tot een economisch onverantwoorde prijs kan leiden ° quod non °, de aannemers niet eenzijdig mogen beoordelen of een prijs economisch verantwoord is en de aanbesteder een voordelige prijsaanbieding onthouden, vooral wanneer deze aannemers, die concurrenten zijn, dit oordeel uitspreken nadat zij informaties over de prijzen hebben uitgewisseld.

115 Verder kan de rechthebbende de informaties betreffende de prijzen van de andere inschrijvers, waarover hij beschikt, in zijn onderhandelingen met de aanbesteder gebruiken, omdat het verschil tussen zijn prijs en die van de anderen de marge vormt waarbinnen hij wordt beschermd, daar deze laatsten niet een lagere prijs kunnen indienen (zie hierna de rechtsoverwegingen betreffende de bescherming van de rechthebbende). In dit opzicht beperkt ook de vergelijking van de prijzen de concurrentie.

Beoordeling door het Gerecht

116 Het Gerecht stelt vast dat de verplichting van de leden van verzoeksters om hun voornemen om een prijsaanbieding te doen, bij het bevoegde Bureau van de SPO te melden, het uitgangspunt van de afstemming vormt. Met de Commissie moet worden vastgesteld, dat het feit dat het bevoegde Bureau aan de meldende aannemers die daarom verzoeken, kan meedelen, hoeveel andere ondernemingen een voornemen hebben gemeld, de mededinging kan beperken, voor zover de meldende aannemers hierdoor kunnen anticiperen op de intensiteit van de onderlinge concurrentie en hun gedrag daaraan kunnen aanpassen, alsmede kunnen beschikken over inlichtingen waarover de niet bij de SPO aangesloten aannemers in dat stadium nog niet beschikken.

117 Vervolgens dient te worden opgemerkt, dat de in de beschikking gewraakte onderlinge afstemming tussen aannemers slechts speelt wanneer de vergadering niet bij voorbaat afziet van de vaststelling van een rechthebbende. Wanneer daarvan niet wordt afgezien, wisselen de deelnemers informaties uit. Er is dus sprake van een onderlinge afstemming, ook al wordt uiteindelijk geconcludeerd dat de prijsaanbiedingen niet vergelijkbaar zijn noch vergelijkbaar kunnen worden gemaakt, zodat geen rechthebbende zal kunnen worden vastgesteld. Met betrekking tot verzoeksters' verklaring, dat slechts in 39 % van de gevallen een rechthebbende wordt vastgesteld, moet enerzijds worden opgemerkt dat op zijn minst in deze gevallen de in de beschikking gewraakte onderlinge afstemming tussen aannemers haar volle werking kan ontplooien, en anderzijds dat verzoeksters, wat de andere gevallen betreft, niet hebben gesteld of bewezen, dat de vergadering bij voorbaat afziet van de vaststelling van een rechthebbende, waardoor dus iedere latere afstemming overbodig wordt. Verzoeksters zijn er dus niet in geslaagd om de verklaring in punt 80 van de beschikking te weerleggen, dat "het aantal gevallen waarin de vergadering afziet van de vaststelling van een rechthebbende en daardoor de volledige werking van vrije mededinging toelaat, klein is". Deze verklaring heeft namelijk betrekking op het aantal gevallen waarin de vergadering bij voorbaat besluit om af te zien van de vaststelling van een rechthebbende, terwijl verzoeksters' verklaring betrekking heeft op het aantal gevallen waarin geen rechthebbende kan worden vastgesteld, hetzij omdat daarvan bij voorbaat is afgezien, hetzij omdat de prijsaanbiedingen niet vergelijkbaar waren en niet vergelijkbaar konden worden gemaakt.

118 Wanneer de vergadering niet bij voorbaat afziet van de vaststelling van een rechthebbende, moeten de deelnemers besluiten op basis van welke technische en economische gegevens zij de prijzen zullen vergelijken, daar slechts op basis van vergelijkbare prijsaanbiedingen een rechthebbende kan worden vastgesteld. Ter zake verschillen partijen van mening over de aard van de inlichtingen die worden uitgewisseld om de vergelijkbaarheid van de prijsaanbiedingen te beoordelen: verzoeksters stellen dat deze inlichtingen enkel betrekking hebben op de offerteaanvragen van de aanbesteder en enkel ten doel hebben om te verifiëren of alle deelnemers uitgaan van dezelfde gegevens. Zij geven evenwel toe, dat de uitgewisselde gegevens eveneens betrekking kunnen hebben op de houding die dient te worden aangenomen ten opzichte van bepaalde door de aanbesteder gestelde voorwaarden, wanneer deze onredelijk zijn. De Commissie verklaart dat de uitwisseling van gegevens veel verder gaat en betrekking heeft op de manier waarop de verschillende aannemers van plan zijn op de offerteaanvraag te reageren.

119 Ter zake stelt het Gerecht om te beginnen vast, dat het onverenigbaar is met artikel 85, lid 1, van het Verdrag, wanneer aannemers de wijze waarop zij van plan zijn op een offerteaanvraag te reageren, onderling afstemmen, zelfs wanneer daarin onredelijke voorwaarden worden gesteld. Elke aannemer dient immers autonoom te bepalen wat hij als redelijk en als onredelijk beschouwt, alsmede daaruit de consequenties voor zijn eigen optreden te trekken.

120 Vervolgens dient te worden opgemerkt dat, anders dan verzoeksters verklaren, de uitgewisselde informaties niet enkel betrekking hebben op de offerteaanvraag. Uit artikel 1, sub b, junctis artikel 6.2 van de UPROP en artikel 6.3 van de UPRO, blijkt namelijk dat deze inlichtingen betrekking hebben op andere gegevens dan de offerteaanvraag. In de artikelen 6.2 en 6.3 van de UPR wordt namelijk bepaald:

"Voordat de blankformulieren zullen worden ingevuld, wordt aan de hand van de door de aanbesteder verstrekte aanbestedingsgegevens alsmede andere gegevens welke van belang kunnen zijn voor een verantwoorde prijsvergelijking, door de vergadering besloten op basis van welke gegevens het blankformulier zal worden ingevuld, respectievelijk welk(e) cijfer(s) en eventuele omschrijvingen daarvan het blankformulier zal moeten bevatten."

Artikel 1, sub b, bepaalt dat onder "aanbestedingsgegevens" wordt verstaan:

"Alle bescheiden, waaronder bestek, tekeningen, offerte-aanvraag, inschrijfbiljet en dergelijke, alsmede alle aanwijzingen of mededelingen, welke van belang zijn voor de prijsaanbieding."

Dit toont aan dat onder de "andere gegevens welke van belang kunnen zijn voor een verantwoorde prijsvergelijking" gegevens voorkomen, die niet aan de dag komen in de aanbestedingsgegevens. Anderzijds blijkt uit de verslagen van bepaalde vergaderingen van aannemers duidelijk, dat zij daarin bespreken, op welke wijze zij van plan zijn hun aanbiedingen te formuleren, door de bijzonderheden van het werk die zij van plan zijn voor te stellen, en dus elementen die bijdragen tot het bepalen van de prijzen, te vergelijken. Zo zijn de deelnemers tijdens een vergadering op 14 maart 1988 tot de conclusie gekomen, dat de aanbiedingen niet vergelijkbaar waren, omdat één van de aannemers een ronde silo voorstelde en de andere een vierkante (bijlage 1 bij dupliek). Niet alleen vergelijken de aannemers de technische bijzonderheden van de aanbiedingen die zij van plan zijn te doen, doch het gebeurt ook dat zij de verschillende bestanddelen van elk van de prijsaanbiedingen vergelijken. Zo staat bij voorbeeld in het verslag van vergadering 040388 betreffende een werk te Tilburg te lezen, dat één van de aan de vergadering deelnemende aannemers "wil blanken maar geen inzicht geven in samenstelling prijsaanbieding. Prijsvergelijking daarom niet mogelijk. VH stapt kwaad op. Verliest rechten." De vermelding dat "prijsvergelijking daarom niet mogelijk" is, duidt erop dat wat verzoeksters een onderzoek van de vergelijkbaarheid van de aanbestedingsgegevens noemen, in werkelijkheid veronderstelt dat de deelnemers aan de vergadering bereid zijn om de uitsplitsing van hun prijsaanbiedingen aan elkaar mee te delen.

121 Daaruit volgt dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de aannemers tijdens de vergaderingen die zij houden ter uitvoering van de regelingen, informaties uitwisselen die in het bijzonder betrekking hebben op de kosten van het aangeboden produkt, de bijzonderheden daarvan en de uitsplitsing van de prijsaanbiedingen, terwijl het gaat om gegevens die een onafhankelijke ondernemer koste wat kost als "zakengeheim" voor zich zal houden (arrest Gerecht van 17 december 1991, zaak T-7/89, Hercules Chemicals, Jurispr. 1991, blz. II-1711, r.o. 217).

122 Bovendien moet worden opgemerkt, dat de deelnemers tijdens deze vergaderingen gegevens over de prijzen uitwisselen. In de artikelen 6.4 en 7 van de UPR wordt namelijk de mogelijkheid voorzien om de blankcijfers aan alle deelnemers van de vergadering bekend te maken. Weliswaar heeft deze uitwisseling van informaties, zoals verzoeksters hebben opgemerkt, in beginsel plaats op een tijdstip waarop deze cijfers niet meer kunnen worden gewijzigd (zie evenwel hierna r.o. 157), doch verzoeksters kunnen hiervoor niet als rechtvaardiging aanvoeren, dat de regelingen het moment waarop de concurrentie speelt, slechts in de tijd verplaatsen door het van de indiening van de aanbiedingen bij de aanbesteder naar de indiening van de blankcijfers bij de voorzitter van het Bureau te verplaatsen, en dat bijgevolg de uitwisseling van inlichtingen betreffende de prijzen plaats heeft nadat de mededinging reeds heeft gespeeld. Vastgesteld moet namelijk worden dat, zoals verzoeksters onder meer ter terechtzitting hebben opgemerkt, de indiening van de blankcijfers geen einde maakt aan de concurrentie, omdat er mogelijkheden voor onderhandeling tussen de aanbesteder en de rechthebbende alsmede tussen de aanbesteder en de aannemers die niet aan de vergadering hebben deelgenomen, blijven bestaan. In het kader van deze onderhandelingen zal de rechthebbende over inlichtingen beschikken betreffende met name de bijzonderheden van het produkt en de prijzen waartegen de deelnemers aan de vergadering hun aanbieding mogen doen of niet bereid zijn een aanbieding te doen wanneer zij zich krachtens artikel 10 van de UPR hebben teruggetrokken, zodat de aanbesteder een interessante aanbieding wordt onthouden, waarvan hij in rechte de uitvoering had kunnen afdwingen, indien zij aan hem was voorgelegd buiten enige onderlinge afstemming van de aannemers om.

123 Uit het voorgaande volgt dat de Commissie zich terecht in haar beschikking (punt 81) op het standpunt heeft gesteld dat deze afstemming tussen aannemers, waar zij in het bijzonder ten doel en ten gevolge heeft dat het gedrag dat elke aannemer met betrekking tot het werk heeft besloten of van plan is te volgen, aan zijn concurrenten wordt bekendgemaakt (arrest Hof van 16 december 1975, gevoegde zaken 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73 , Suiker Unie e.a., Jurispr. 1975, blz. 1663, r.o. 173 en 174; zie eveneens arrest Gerecht, Hercules Chemicals, reeds aangehaald, r.o. 260), en voor zover zij er toe kan leiden dat bepaalde condities van de transactie worden vastgesteld, welbewust een feitelijke samenwerking tussen aannemers in de plaats stelt voor de risico' s van de concurrentie (arrest Suiker Unie e.a., reeds aangehaald, r.o. 191) en dus een schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag oplevert.

III ° De onderling afgestemde vaststelling van prijzen of prijsonderdelen

Argumenten van partijen

1) Prijsverhogingen bij gelijktijdige aanbiedingen (punten 31-34, 42-46, 86, 87 en 96 van de beschikking)

124 Verzoeksters betogen in de eerste plaats dat het stelsel van rekenvergoedingen in geen enkel opzicht de concurrentie tussen de aannemers schaadt, omdat elke aannemer bij de inlevering van zijn blankcijfer kan anticiperen op het bedrag van de vergoeding dat hij zal ontvangen, aangezien de vergoeding in beginsel wordt berekend op basis van het gemiddelde van de door de aannemers ingediende blankcijfers en op dit gemiddelde wegens de geringe verschillen tussen de diverse ingeleverde blankcijfers kan worden geanticipeerd. Op de vergoeding kan eveneens worden geanticipeerd wanneer zij op een andere grondslag wordt berekend. In het kader van het UPRO kan elke inschrijver dit doen door toepassing van de geldende vergoedingstabellen (voor kleinere werken), door anticipatie van de inschrijving van elke aannemer waarvan de vergoeding een percentage uitmaakt (wanneer geen blankcijfer is ingediend), of door ervan uit te gaan dat hij de laagste inschrijver zal zijn (wanneer het bedrag van de vergoeding wordt vastgesteld door degene die het laagste blankcijfer heeft ingediend). Bovendien staat het feit dat in het kader van de UPROP de uitbetaling van de vergoedingen jaarlijks geschiedt door tussenkomst van de calculatiekas, niet in de weg aan een anticipatie van de uitbetaalde bedragen, omdat elke aannemer kan anticiperen op het aantal punten dat hij als laagste inschrijver kan verdienen, alsmede op de geldwaarde van deze punten, die van het ene jaar op het andere nauwelijks verschilt. Ten slotte staat het feit dat voor de berekening van de vergoeding de waarde van de directieleveringen of van werkzaamheden van de aanbesteder of derden in aanmerking wordt genomen, evenmin in de weg aan anticipatie, aangezien deze waarde bekend is of bij benadering kan worden geschat.

125 In de tweede plaats heeft het stelsel van rekenvergoedingen volgens verzoeksters ten doel en tot gevolg dat de transactiestructuur van de markt wordt verbeterd, omdat de transactiekosten kunnen worden toegerekend aan elk werk met het oog waarop die kosten zijn gemaakt.

126 De Commissie antwoordt in de eerste plaats, dat het stelsel van rekenvergoedingen de mededinging schaadt op grond van de in de beschikking vermelde redenen. Anders dan verzoeksters verklaren, kan op het bedrag van de vergoedingen niet zo precies worden geanticipeerd, dat het stelsel wordt geneutraliseerd, omdat de hoogte van de rekenvergoeding altijd afhankelijk is van factoren die niet met een voldoende mate van zekerheid bekend zijn bij de inlevering van blankcijfers. Derhalve zullen alle aannemers geneigd zijn, de vastgestelde rekenvergoedingen gewoonweg in hun prijsaanbieding te verdisconteren, zonder deze prijsaanbieding aan te passen. Dat is de reden waarom deze vergoedingen door de Nederlandse overheid worden aangemerkt als "opzetten". Ook wanneer anticipatie wel regelmatig zou voorkomen, zou er ten aanzien van het stelsel van vergoedingen niettemin sprake zijn van een rechtstreekse bepaling van een gedeelte van de verkoopprijzen, als bedoeld in artikel 85, lid 1, van het Verdrag.

127 In de tweede plaats bestrijdt de Commissie dat het stelsel van rekenvergoedingen de efficiëntie van de markt vergroot door de transactiekosten te beperken, omdat de aanbesteders geen inzage hebben in de rekenvergoedingen.

2) De prijsverhogingen in het één-op-één-verkeer (punten 60, 61 en 100 van de beschikking)

128 Verzoeksters hebben bezwaar tegen punt 61 van de beschikking, volgens hetwelk de regelingen een algemene verhoging van de prijzen met 3 % tot resultaat hebben voor alle werken waarvoor geen aanbesteding wordt gehouden, omdat de eerste inschrijver in het geval waarin de opdrachtgever andere aannemers benadert na de aanbieding van de eerste inschrijver te hebben ontvangen, en het werk niettemin aan deze laatste gunt nadat hij de later gevraagde prijsaanbiedingen heeft ontvangen, verplicht is een bedrag gelijk aan maximaal 3 % van de aanneemsom te betalen als door de regelingen voorziene prijsverhogingen.

129 Zij stellen dat de Commissie hier een verplichting om 3 % van de prijs aan het SPO-bureau af te dragen en een verplichting om deze 3 % in de prijsaanbieding in te rekenen door elkaar haalt. Bovendien vormt deze 3 % een maximum, dat slechts zelden wordt gehaald. Verder laat de Commissie geheel buiten beschouwing dat ingeval gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid die de aannemers hebben om bij voorbaat afstand te doen van de rechten die voortvloeien uit de hoedanigheid van rechthebbende, de 3 % in het geheel niet behoeft te worden betaald, en dat indien een aanbesteder werkelijk de intentie heeft om het werk aan de eerst gevraagde aannemer te gunnen en daartoe met open begroting of in bouwteamverband met de betrokken aannemer onderhandelt, hij er inzicht in zal hebben of in de prijs een zekere risico-voorziening is verdisconteerd, die bij gunning zonder latere aanvragen kan worden geschrapt.

130 Verzoeksters wijzen verder op twee mogelijkheden die de eerst gevraagde aannemer heeft om het risico in zijn prijsaanbieding te verdisconteren zonder dat zulks leidt tot een verhoging van het prijspeil in het één-op-één-verkeer. Hij kan zich het recht voorbehouden om zijn prijsaanbieding met een bedrag van niet meer dan 3 % te verhogen, indien de aanbesteder in een later stadium alsnog anderen een prijsaanbieding laat verrichten. Verder kan hij bij de indiening van zijn prijsaanbieding aan de aanbesteder te kennen geven dat in deze aanbieding een risico-voorziening is verdisconteerd, die kan worden geschrapt wanneer de aanbesteder niet in een later stadium anderen aanbiedingen laat verrichten. Meestal wordt door de aannemer geen risico-voorziening verdisconteerd.

131 De sterke concurrentie tussen de aannemers en het marktoverwicht van de vraagzijde staan er ten slotte borg voor, dat deze 3 % uiteindelijk wordt terugbetaald aan de aanbesteders wanneer het verdisconteerde risico zich vervolgens niet heeft gematerialiseerd.

132 De Commissie antwoordt om te beginnen, dat zij heeft vastgesteld dat de aannemers regelmatig op grond van de 3 %-regel een bedrag aan het Bureau afdragen.

133 Het ligt volgens haar niet voor de hand dat aannemers gebruik maken van de door verzoeksters genoemde mogelijkheden om het aan de 3 %-regel verbonden risico te verdisconteren, omdat de aannemers er zonder gevaar mee kunnen volstaan om in hun prijsaanbieding een voorziening op te nemen die deze 3 % dekt.

134 Het verdisconteren van een dergelijke voorziening levert de aannemer geen concurrentienadeel op, omdat de later gevraagde andere aannemers dit evenzeer moeten doen, behalve wanneer buitenstaanders worden uitgenodigd, doch dit gebeurt nogal zelden.

135 Wat uiteindelijk telt is, dat zonder de 3 %-regel de aannemers het risico om deze 3 % alsnog te moeten afdragen, niet in hun prijsaanbieding behoeven te verdisconteren.

3) De prijsverhogingen bij onderaanneming (punten 55-59 en 100, derde alinea, van de beschikking)

136 Verzoeksters stellen dat het feit dat aan de hoofdaannemer slechts de inschrijvingskosten in rekening kunnen worden gebracht die zijn gemaakt door de onderaannemers die bij hem een prijsaanbieding hebben ingediend, dus niet de kosten die zijn gemaakt door de onderaannemers die andere hoofdaannemers prijsaanbiedingen hebben gedaan, in geen enkel opzicht in tegenspraak is met de algemene filosofie van de regeling betreffende de kosten van inschrijving, aangezien die erop is gericht dat de transactiekosten worden toegerekend aan elk werk waarvoor zij zijn gemaakt. Een hoofdaannemer kan namelijk niet aansprakelijk worden gesteld voor inschrijvingskosten die hij niet mede heeft veroorzaakt. Bovendien kan met dit stelsel van specifieke toerekening worden voorkomen dat onderaannemers die in het kader van eenzelfde aanbesteding bij verschillende hoofdaannemers prijsaanbiedingen hebben ingediend, dubbel of zelfs drie keer kunnen worden vergoed.

137 Ten slotte verklaren zij dat de Commissie niet kan stellen dat de regeling betreffende onderaanneming ertoe leidt dat het bedrag van de prijsaanbiedingen stelselmatig met 3 % wordt verhoogd in de gevallen waarin de hoofdaannemer in het één-op-één-verkeer een prijsaanbieding vraagt. Ter zake verwijzen zij naar hetgeen zij hebben gezegd met betrekking tot het één-op-één-verkeer.

138 De Commissie betoogt dat het in het kader van de regeling betreffende onderaanneming ingevoerde stelsel inconsistent is met de algemene filosofie van het stelsel van vergoeding voor inschrijvingskosten, zoals deze door verzoeksters wordt voorgesteld. In het kader van de onderaanneming worden namelijk niet alle op een werk betrekking hebbende inschrijvingskosten aan dit werk toegerekend, omdat de onderaannemers van een hoofdaannemer aan wie het werk niet is gegund, geen enkele vergoeding ontvangen en derhalve hun inschrijvingskosten in hun algemene kosten moeten verdisconteren. Bijgevolg moet de aanbesteder in het kader van latere aanbestedingen buiten de rekenvergoedingen ook de algemene kosten dragen die worden veroorzaakt door het feit dat in het kader van vroegere aanbestedingen gemaakte inschrijvingskosten niet zijn vergoed.

139 Bovendien leidt dit systeem tot een prijsverhoging van 3 % van het bedrag van de prijsaanbiedingen, evenals in het kader van het één-op-één-verkeer.

Beoordeling door het Gerecht

140 Het Gerecht merkt om te beginnen op dat verzoeksters' argumenten betreffende de verbetering van de transactiestructuur van de markt in het kader van een middel, ontleend aan schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, niet relevant zijn en dat zij zullen worden onderzocht in het kader van het middel, ontleend aan schending van artikel 85, lid 3, van het Verdrag.

141 De regelingen voorzien in de vaststelling van twee soorten van prijsverhogingen die op uniforme wijze bovenop de prijsaanbiedingen van de verschillende aan de vergadering deelnemende aannemers komen, en die dus worden gedragen door de aanbesteder, te weten: de rekenvergoeding (beschikking, punten 32, 33 en 86, 87) en de organisatiebijdragen (beschikking, punten 34-37).

142 Verzoeksters' grieven hebben in wezen betrekking op de wijze waarop de Commissie de eerste prijsverhogingen heeft onderzocht. De prijsaanbiedingen van de verschillende aannemers worden met eenzelfde bedrag verhoogd, dat wordt geacht overeen te komen met de som van de calculatiekosten die alle aan de vergadering deelnemende aannemers hebben gemaakt. Deze prijsverhogingen worden berekend met toepassing van per sector vastgestelde tarieftabellen die als bijlagen bij de UPR zijn gevoegd. Deze tarieftabellen, waarin de maximum vergoedingen zijn vastgesteld, worden, naargelang van het geval, toegepast op het gemiddelde van de blankcijfers of van de geraamde bouwsom (voor nadere details, zie de punten 32 en 33 van de beschikking die door verzoeksters niet worden betwist). Dit systeem heeft ten gevolge, dat de aanbesteder het forfaitair begrote totaal van de calculatiekosten welke zijn offerteaanvraag heeft meegebracht, met inbegrip van de kosten van de aannemers aan wie het werk niet is gegund, moet dragen. Het heeft ten doel er voor te zorgen dat de aanbesteders een afweging maken van de baten en de kosten van het uitnodigen van een kleiner of groter aantal aannemers. Deze prijsverhogingen, die in de prijsaanbieding worden verdisconteerd, worden geïnd door de aannemer aan wie het werk wordt gegund, die het grootste deel daarvan moet afdragen aan het Bureau dat dit vervolgens over de verschillende aannemers en zichzelf verdeelt. Deze afdracht geschiedt bij de UPRO per werk en bij de UPROP per kalenderjaar. Er bestaat bovendien een gelijkaardig systeem van prijsverhogingen in het één-op-één-verkeer en bij werk in onderaanneming. In het kader van deze aanbestedingen moet de uitgenodigde aannemer zich namelijk indekken tegen het risico dat de aanbesteder of de hoofdaannemer andere aannemers uitnodigt, en dat hij in dat geval een bedrag van 3 % van de aanneemsom aan het Bureau moet afdragen teneinde de calculatiekosten van de later uitgenodigde aannemers aan wie het werk niet is gegund, te dekken (voor nadere details, zie beschikking, punten 55-59).

143 Verzoeksters, die de beschrijving van het systeem van prijsverhogingen in de beschikking niet betwisten, stellen dat het de mededinging niet beperkt, omdat de aan een aanbesteding deelnemende