Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 31 mei 2001. - Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Helleense Republiek. - Niet-nakoming - Richtlijnen 90/388/EEG en 96/2/EG - Markt voor telecommunicatiediensten - Mobiele en persoonlijke communicatie. - Gevoegde zaken C-396/99 en C-397/99.



Jurisprudentie 2001 bladzijde I-07577



Conclusie van de advocaat generaal

1. De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen, dat de Helleense Republiek de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten in de sector mobiele en persoonlijke communicatie. De inbreuk bestaat in het niet verlenen van nieuwe vergunningen overeenkomstig de DCS 1800 en DECT-normen.

I - Het rechtskader

2. Richtlijn 96/2/EG van de Commissie van 16 januari 1996 heeft, wat de mobiele en persoonlijke communicatie betreft, de tekst van richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1996 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten gewijzigd.

3. Luidens de achtste overweging van de considerans van richtlijn 96/2 [dienen] de lidstaten [...] de mogelijkheid te hebben, af te zien van het verlenen van een vergunning aan bestaande exploitanten, bijvoorbeeld aan exploitanten van GSM-systemen die reeds op hun grondgebied aanwezig zijn, wanneer kan worden aangetoond dat dit de daadwerkelijke mededinging zou uitschakelen, in het bijzonder doordat een machtspositie zou worden uitgebreid [...]".

4. Artikel 2, lid 1, bepaalt: Behoudens het bepaalde in lid 4 van dit artikel en onverminderd artikel 2 van richtlijn 90/388/EEG weigeren de lidstaten niet om, uiterlijk na vaststelling van een besluit van het Europees Comité voor radiocommunicatie over de toewijzing van DCS 1800-frequenties en in elk geval vóór 1 januari 1998, vergunningen voor de exploitatie van mobiele systemen volgens de DCS 1800-norm toe te wijzen".

5. Artikel 2, lid 2, verbood de lidstaten, eveneens behoudens het bepaalde in lid 4, te weigeren met ingang van de datum van inwerkingtreding van deze richtlijn [...] vergunningen toe te wijzen voor openbare toegang/Telepoint-toepassingen, waaronder systemen die volgens de DECT-norm werken".

6. Richtlijn 96/2 heeft in de oorspronkelijke tekst van richtlijn 90/388 verschillende bepalingen ingevoegd, onder meer artikel 3 bis, waarvan de tweede en de derde alinea luiden als volgt:

Voorzover frequenties beschikbaar zijn, moeten de lidstaten volgens open, niet-discriminerende en doorzichtige procedures vergunningen verlenen.

De lidstaten mogen het aantal te verlenen vergunningen voor mobiele en persoonlijke communicatiesystemen uitsluitend beperken op grond van essentiële vereisten, en dan alleen in verband met het niet beschikbaar zijn van ruimte binnen het frequentiespectrum en indien het evenredigheidsbeginsel dit rechtvaardigt."

7. Volgens artikel 1, lid 1, dertiende streepje, van richtlijn 90/388 zijn essentiële vereisten", niet-economische redenen van algemeen belang die een lidstaat ertoe kunnen bewegen, voorwaarden te stellen aan de opbouw en/of de exploitatie van telecommunicatienetten of aan het verrichten van telecommunicatiediensten [...]", waaronder het doelmatig gebruik van het frequentiespectrum en de vermijding van schadelijke interferentie tussen op radio gebaseerde telecommunicatiesystemen in de ruimte of op aarde".

II - De feiten

8. Krachtens decreet nr. 437/1995 van de president van de Helleense Republiek werden aan de Griekse nationale telecommunicatieorganisatie OTE (Organismos Tilepikoinonion Ellados AE) twee vergunningen verleend: een vergunning voor het verrichten van digitale mobiele telefoniediensten volgens de DCS 1800-norm en een algemene vergunning voor het verrichten van diensten openbare toegang/Telepoint-toepassingen volgens de CT2 en DECT-technologieën. Deze twee vergunningen werden rechtstreeks aan de voormelde organisatie verleend, zonder voorafgaande bekendmaking of aanbesteding, en dus zonder dat andere vennootschappen de mogelijkheid hadden om zich kandidaat te stellen. OTE droeg de eerste van die twee vergunningen over aan haar dochteronderneming CosmOTE.

9. Op 29 juli 1997 ontving de Commissie twee klachten over de voorwaarden waaronder die vergunningen waren verleend. Op 5 september daaraanvolgend stuurde zij die klachten toe aan de Griekse autoriteiten, met het verzoek hun opmerkingen over de inhoud ervan te maken.

10. De Griekse regering antwoordde bij brief van 28 november 1997. Met betrekking tot de DCS 1800-vergunning wees zij erop, dat slechts een derde van het frequentiespectrum aan de nationale telecommunicatieorganisatie was toegewezen, en dat er in dat spectrum tweemaal 50 MHz overbleef, die door andere exploitanten konden worden gebruikt. Zij voegde daaraan toe dat zij, alvorens nieuwe DCS 1800-vergunningen te verlenen, zich ervan zou vergewissen dat dit de vrije mededinging op de markt voor mobiele telefonie niet belemmert. Met betrekking tot de DECT-vergunningen wees zij erop, dat zij niet had geweigerd om de klager een vergunning te verlenen, en dat zij zijn aanvraag aan het onderzoeken was.

11. Nadat zij de antwoorden van de Griekse regering had ontvangen en onderzocht, zond de Commissie haar twee aanmaningsbrieven: op 28 april 1998 voor de DCS 1800-vergunningen en op 12 mei daaraanvolgend voor de DECT-vergunningen.

12. Die twee brieven werden beantwoord op 31 juli 1998. In zijn antwoorden deelde de verwerende lidstaat de Commissie mee, dat artikel 2, leden 1 en 2, van richtlijn 96/2 in Grieks recht was omgezet bij presidentieel decreet nr. 124/1998, waarvan de artikelen 3 en 7 het mogelijk maken, het verlenen van vergunningen voor mobiele en persoonlijke communicatie te beperken, wanneer die beperking verband houdt met het niet beschikbaar zijn van frequenties en gerechtvaardigd wordt door het evenredigheidsbeginsel, gezien de noodzaak om schadelijke interferenties te voorkomen, investeringen te bevorderen en de mededinging te beschermen. Hij deelde ook mee, dat hij een regeling betreffende de procedure en voorwaarden voor het verlenen van de DCS 1800 en DECT-vergunningen aan het opstellen was, die binnenkort zou moeten worden goedgekeurd.

13. In twee latere mededelingen, beide van 29 september 1998, stelde de Griekse regering, dat zij niet in staat was een aanbesteding voor nieuwe vergunningen voor mobiele telefonie volgens de DCS 1800 en DECT-norm te publiceren, aangezien er weliswaar frequenties beschikbaar waren, maar deze bij gebrek aan een passend systeem om een eventueel onwettig gebruik ervan te controleren, niet konden worden toegekend.

14. Van mening dat die omstandigheden te wijten waren aan het feit dat de Griekse regering zelf getalmd had met het instellen van een systeem voor toezicht op de frequenties, deed de Commissie haar op 17 december 1998 twee met redenen omklede adviezen toekomen, waarin zij haar verzocht, binnen een termijn van twee maanden na de ontvangst ervan de situatie van niet-nakoming te beëindigen.

15. De verwerende lidstaat antwoordde op de twee met redenen omklede adviezen bij twee brieven van 23 februari 1999. Met betrekking tot de DCS 1800-vergunningen deelde hij de Commissie mee, dat hij met de drie mobiele telefoonorganisaties besprekingen was begonnen over de wijziging, de uitbreiding of de harmonisatie van hun lopende vergunningen en de exploitatie van het voor de systemen GSM-900 en DCS 1800 beschikbare spectrum. Hij voegde daaraan toe, dat hij gelijktijdig de nodige bestuursrechtelijke bepalingen opstelde, en wees voor het eerst erop, dat het door de gemeenschapsinstellingen verlangde beleid slechts kon worden uitgevoerd, indien een spectrum met passende kwalitatieve kenmerken beschikbaar was. Hij zette ook uiteen, dat hij de invoering van een systeem voor het beheer van het spectrum van radiofrequenties steunde. Met betrekking tot de DECT-vergunningen herhaalde hij zijn argument, dat bij gebrek aan een controlesysteem dat geschikt is om de exploitatie van het systeem voor de betrokken gebruikers doeltreffend te maken, het spectrum niet beschikbaar was.

16. Naar aanleiding van die antwoorden heeft de Commissie op 13 oktober 1999 de twee gevoegde beroepen in de onderhavige zaak ingesteld.

III - De procedure voor het Hof en de conclusies van partijen

17. Bij beschikking van 1 december 1999 heeft de president van het Hof besloten de twee zaken te voegen wegens samenhang ten aanzien van hun voorwerp.

18. De Commissie concludeert dat het den Hove behage, vast te stellen dat de Helleense Republiek de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 2, leden 1 (zaak C-396/99) en 2 (zaak C-397/99), van richtlijn 96/2, juncto artikel 3 bis, tweede en derde alinea, van richtlijn 90/388, en haar in de kosten te verwijzen.

19. De verwerende lidstaat concludeert tot verwerping van de beroepen en tot verwijzing van de Commissie in de kosten.

20. Het Hof heeft, op rapport van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, met uitdrukkelijke instemming van partijen en overeenkomstig artikel 44 bis van het Reglement voor de procesvoering besloten, dat de procedure geen mondelinge behandeling zou omvatten.

21. Tijdens zijn algemene vergadering van 13 maart 2001 heeft het Hof besloten, besluit nr. 78574 van het Griekse Ministerie van Transport en Communicatie door zijn bevoegde diensten in het Frans te laten vertalen. De vertaling werd op 30 april daaraanvolgend aan mijn kabinet toegezonden.

IV - Analyse van de beroepen

1. Het doel van richtlijn 96/2

22. Richtlijn 96/2 heeft tot doel, het toepassingsgebied van richtlijn 90/388 uit te breiden tot mobiele en persoonlijke communicatie. Terwijl deze laatste gericht is op de opening van de markt in de sector telecommunicatiediensten, beoogt de eerste hetzelfde doel in de specifieke sector waarop zij betrekking heeft, en wel door een van de bepalingen van richtlijn 90/388 te wijzigen en er nieuwe bepalingen in te voegen.

23. Zij beoogt dus de totstandbrenging van de vrije mededinging op de markt voor mobiele en persoonlijke communicatie. Overeenkomstig dat doel verbiedt artikel 2 de lidstaten, vanaf 1 januari 1998, vergunningen voor de exploitatie van mobiele DCS 1800-systemen te weigeren (lid 1), en, vanaf 15 februari 1996, hetzelfde te doen voor DECT-vergunningen (lid 2).

24. Vanaf die data moest de markt voor mobiele en persoonlijke communicatie via de twee voormelde systemen open blijven, hetgeen drie gevolgen heeft:

1) Behoudens wanneer geen frequenties beschikbaar zijn, mogen de lidstaten het aantal vergunningen niet beperken. Bovendien moet de beperking gerechtvaardigd zijn om niet-economische redenen van algemeen belang, zoals het doelmatig gebruik van het frequentiespectrum en het vermijden van schadelijke interferentie. In ieder geval moet het besluit tot vaststelling van het aantal vergunningen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel.

2) De verleende vergunningen mogen niet aan ongerechtvaardigde beperkingen, al dan niet van technische aard, worden onderworpen, en geen uitsluitende rechten meebrengen.

3) De procedures moeten doorzichtig en openbaar zijn, opdat de vergunningen volgens objectieve criteria en zonder discriminerende gevolgen worden verleend.

2. De gewraakte niet-nakomingen

25. Dit laatste gevolg is van belang in de onderhavige zaken. In haar verzoekschriften betoogt de Commissie, dat presidentieel decreet nr. 124/1998 niet volstaat om richtlijn 96/2 correct toe te passen, aangezien het niet de voorwaarden en de procedure voor het verlenen van de vergunningen vaststelt. De marktdeelnemers die geïnteresseerd zijn in een vergunning voor mobiele en persoonlijke communicatie bevinden zich in de onmogelijkheid om hun kandidatuur of hun aanbod in te dienen, aangezien zij de exploitatievoorwaarden noch de selectiecriteria kennen. De vrije mededinging op die markt wordt dus belemmerd.

26. Mijns inziens heeft de Commissie het bij het rechte eind. De vrijheid van mededinging op de markt voor mobiele en persoonlijke communicatie vereist, dat de mogelijkheid van toegang tot die markt niet wordt beperkt. Is voor die toegang een vergunning vereist, dan betekent dit dat de betrokkenen op de hoogte moeten zijn van de te volgen procedure en de criteria volgens welke de vergunningen zullen worden verleend, waarbij de inschrijvers gelijk moeten worden behandeld, zonder enig element van discriminatie. Er is geen grotere miskenning van vrije toegang tot een markt, dan het ontbreken van een toegangsdeur en een raam waardoor men kan zien, hoe en aan wie de vergunningen worden verleend.

27. Dat is echter de situatie in de onderhavige zaak, waar sedert de voormelde data geen nieuwe vergunningen voor mobiele en persoonlijke communicatie door middel van DCS 1800 en DECT-technologieën zijn verleend in het kader van openbare en doorzichtige procedures. Dat was ook niet mogelijk, aangezien het Griekse recht geen bepaling bevat die de procedure en de criteria voor het verlenen van de betrokken vergunningen vaststelt.

28. Voormeld presidentieel decreet nr. 124/1998 beperkt zich ertoe, te voorzien in de mogelijkheid om de vergunningen voor systemen voor persoonlijke en mobiele communicatie te beperken wanneer het frequentiespectrum is uitgeput, te verbieden dat ongerechtvaardigde technische beperkingen worden opgelegd wanneer er frequenties beschikbaar zijn, en melding te maken van bepaalde algemene en indicatieve criteria volgens welke de vergunningen voor de DCS 1800 en DECT-systemen moeten worden verleend, maar het stelt geenszins de daartoe nodige regels en procedures vast.

3. De door de Griekse regering aangevoerde rechtvaardigingsgronden

29. Afwijkend van haar verweer in de precontentieuze fase, verlegt de Griekse regering het debat naar een terrein dat veiliger lijkt voor haar belangen, maar lastiger is voor het Hof, aangezien het op moeilijk te beoordelen feiten berust. De Griekse regering voert nu aan, dat ten tijde van de vaststelling van richtlijn 96/2, op de nationale markt voor mobiele en persoonlijke communicatie een situatie van vrije mededinging bestond, en dat die omstandigheid bij de toepassing van de richtlijnen 90/388 en 96/2 in aanmerking moet worden genomen. Hij voegt daaraan toe, dat de beroepen van de Commissie zonder voorwerp zijn geraakt sedert de vaststelling van ministerieel besluit nr. 78574 van 24 november 1999, dat het door presidentieel decreet nr. 124/1998 geschapen kader vervolledigt en de procedure en criteria voor het verlenen van de vergunningen vaststelt.

A - De sector mobiele en persoonlijke communicatie in Griekenland

30. De structuur van de markt voor mobiele en persoonlijke communicatie in Griekenland ten tijde van de inwerkingtreding van richtlijn 96/2 en op de data vanaf welke de lidstaten geen DCS 1800 en DECT-vergunningen meer mochten weigeren, is irrelevant voor de oplossing van het onderhavige geding, dat ertoe strekt te doen vaststellen dat de Helleense Republiek geen nieuwe vergunningen overeenkomstig die normen heeft verleend.

31. Ik heb erop gewezen, dat richtlijn 96/2 tot doel had de markt in de sector mobiele en persoonlijke communicatie te openen, dat zij ter bereiking van dat doel de lidstaten verbood, vanaf bepaalde data vergunningen voor de betrokken DCS 1800 en DECT-systemen te weigeren, en dat voor de doeltreffendheid van dat verbod het bestaan van procedures voor het verlenen van de vergunningen was vereist. Bij wijze van uitzondering zijn de lidstaten niet gehouden vergunningen te verlenen, wanneer er geen frequenties beschikbaar zijn en er bepaalde redenen van algemeen belang voorhanden zijn, doch steeds met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel.

32. Richtlijn 96/2 beoogt de totstandbrenging van de vrije mededinging in de sector mobiele en persoonlijke communicatie, en het behoud van die situatie waar zij bestaat. Bijgevolg moest de Helleense Republiek, zelfs indien in Griekenland voor die communicatie een open markt bestond, de uit richtlijn 96/2 voortvloeiende verplichtingen nakomen. Zoals de Commissie in haar memorie van repliek preciseert, is het bestaan van mededinging op de markt geen reden die de beperking van het aantal vergunningen rechtvaardigt. Anders zou het gevaar bestaan, dat een economische sector die, naar wordt gezegd, aan het door de gemeenschapswetgever gestelde doel voldeed, in de loop des tijds, bij gebrek aan nieuwe concurrenten, wordt opgedeeld tussen enkele marktdeelnemers: die welke bij de inwerkingtreding van richtlijn 96/2 een vergunning bezaten.

33. Weliswaar vervalt de verplichting om nieuwe vergunningen te verlenen, wanneer geen frequenties beschikbaar zijn, maar dat is in de onderhavige zaak niet het geval. De Griekse regering erkent zelf, dat er voor de twee systemen een spectrum beschikbaar was, en heeft ook geen niet-economische redenen van algemeen belang aangevoerd, die de niet-nakoming van de uit richtlijn 96/2 voortvloeiende verplichtingen rechtvaardigen.

B - Ministerieel besluit nr. 78574

34. Als tweede verweermiddel tegen de beroepen voert de verwerende lidstaat aan, dat de conclusies van de Commissie zonder voorwerp zijn geraakt sedert de vaststelling van ministerieel besluit nr. 78574 van 24 november 1999 betreffende de criteria en de procedure voor de toekenning, verlenging, wijziging, schorsing en intrekking van de bijzondere vergunningen.

35. Vooraf moet worden opgemerkt, dat zelfs indien zou kunnen worden aangenomen dat het voormelde regelgevend instrument aan de vereisten van richtlijn 96/2 voldoet, dit de gewraakte niet-nakoming niet ongedaan maakt. Het is vaste rechtspraak, dat de vraag of verplichtingen niet zijn nagekomen, moet worden beoordeeld naar de situatie waarin de lidstaat zich bevond aan het eind van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, en dat het Hof met sedertdien opgetreden wijzigingen geen rekening kan houden. In de onderhavige zaak staat vast dat het ministerieel besluit, dat de datum 24 november 1999 draagt, in werking is getreden na het verstrijken van de in de met redenen omklede adviezen gestelde termijn van twee maanden.

36. De discussie had hier kunnen eindigen, maar de Commissie zelf is verder gegaan en heeft de inhoud van het besluit onderzocht. Zij kwam tot de conclusie, dat de inwerkingtreding daarvan de door haar gewraakte situatie van niet-nakoming niet ongedaan had gemaakt. Ik ben het daarmee eens.

37. De verplichtingen die uit richtlijn 96/2 voortvloeien en die de Helleense Republiek volgens de Commissie niet is nagekomen, zijn zeer nauwkeurig aangegeven. Artikel 2 formuleert ze negatief (de lidstaten weigeren niet" om DCS 1800 en DECT-vergunningen toe te wijzen), maar in werkelijkheid gaat het om verplichtingen met een positieve inhoud: de staten moeten in staat zijn, op aanvraag vergunningen voor DCS 1800 en DECT-diensten te verlenen, wanneer er frequenties beschikbaar zijn en geen van de redenen voorhanden is, die overeenkomstig de bepalingen van richtlijn 90/388 een beperking van het aantal vergunningen rechtvaardigen.

38. De lidstaten kunnen er niet mee volstaan, de aangevraagde vergunningen niet te weigeren"; zij moeten bovendien een volledig rechtskader scheppen dat het mogelijk maakt, ze volgens open, niet-discriminerende en doorzichtige procedures" te verlenen. Mijns inziens bevat het betrokken Griekse besluit geen uitputtende regeling en behoeft het aanvulling om volledig doeltreffend en uitvoerbaar te zijn. Met andere woorden, de in de verwerende lidstaat geldende regeling voldoet niet aan de uit richtlijn 96/2 voortvloeiende verplichting, vanaf bepaalde data de door marktdeelnemers aangevraagde DCS 1800 en DECT-vergunningen niet meer te weigeren. Daartoe is het onontbeerlijk, dat de vergunningen verleend kunnen worden.

39. Artikel 2 van het besluit bepaalt in lid 1, dat het aantal vergunningen kan worden beperkt in de gevallen die in de relevante wetgeving worden opgesomd. Die bepaling wordt vervolgens herhaald in de aanhef van lid 5, waarbij eraan wordt toegevoegd dat de beperking, na voorafgaand advies van de nationale commissie voor telecommunicatie, wordt gelast door de minister van Transport en Communicatie bij met redenen omkleed besluit, dat bovendien de aanbestedingsprocedure moet regelen overeenkomstig de in lid 5 zelf bepaalde modaliteiten en criteria. Bij het verlenen van de vergunningen wordt rekening gehouden met de beste beoordeling wat het voldoen aan de geldende wettelijke criteria betreft, de laagste prijs op grond van een berekening volgens een door de minister in voormeld besluit bepaald mathematisch model, en het resultaat van een aanbestedingsprocedure.

40. Op het eerste gezicht bevat ministerieel besluit nr. 78574 een uitputtende regeling, maar dat is niet het geval. Als bewijs volstaat de vaststelling, dat de toepassing ervan het verlenen van DCS 1800 en DECT-vergunningen niet mogelijk maakt, zoals artikel 2 van richtlijn 96/2 verlangt. Had een deelnemer op de markt voor mobiele en persoonlijke communicatie daags na de inwerkingtreding ervan een vergunning voor exploitatie volgens die normen aangevraagd, dan zou hij een ontkennend antwoord hebben gekregen, omdat, ondanks het bestaan van vrije frequentiebanden in de twee systemen, geen enkel besluit was genomen om het aantal beschikbare vergunningen, de aanbestedingsprocedure en de methoden voor de beoordeling van de offertes te bepalen.

41. Ik heb reeds opgemerkt, dat de vrije toegang tot de sector mobiele en persoonlijke communicatie vereist dat de betrokkenen op de hoogte zijn van de te volgen weg en de criteria volgens welke de toewijzing zal plaatsvinden. Het betrokken Griekse ministerieel besluit heeft ze enkel geschetst, en behoeft aanvulling tot het scherp genoeg omlijnd is om de betrokkenen in staat te stellen onder gelijke voorwaarden op de betrokken markt te concurreren.

42. Concluderend ben ik van mening dat de Helleense Republiek, door niet de voorwaarden en procedures voor het verlenen van vergunningen overeenkomstig de DCS 1800 en DECT-normen vast te stellen, de verplichtingen niet is nagekomen die haar in de sector persoonlijke en mobiele communicatie worden opgelegd door artikel 2 van richtlijn 96/2 juncto artikel 3 van richtlijn 90/388.

V - Kosten

43. Daar de beroepen van de Commissie gegrond zijn, dient verweerster overeenkomstig artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering in de kosten te worden verwezen.

VI - Conclusie

44. In het licht van wat voorafgaat, geef ik het Hof in overweging, de bij hem aanhangige gevoegde beroepen toe te wijzen en vast te stellen dat de Helleense Republiek, door niet binnen de gestelde termijnen de voorwaarden en procedures voor het verlenen van vergunningen voor mobiele en persoonlijke communicatie overeenkomstig de DCS 1800 en DECT-normen vast te stellen, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 2, leden 1 en 2, van richtlijn 96/2/EG van de Commissie van 16 januari 1996, juncto artikel 3 bis, tweede en derde alinea, van richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markt voor telecommunicatiediensten, en de verwerende lidstaat in de kosten te verwijzen.