CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

van 27 april 2017 ( 1 )

Zaak C‑567/15

UAB „LitSpecMet”

tegen

UAB Vilniaus lokomotyvų remonto depas,

in tegenwoordigheid van:

UAB „Plienmetas”

[verzoek van de Vilniaus apygardos teismas (regionale rechter Vilnius, Litouwen) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Richtlijn 2004/18/EG – Overheidsopdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie – Richtlijn 2004/17/EG – Begrip aanbestedende dienst – Bedrijf waarvan het kapitaal in handen is van de staat middels een ander staatsbedrijf – ‚Inhouseuitzondering’”

1. Deze prejudiciële verwijzing biedt het Hof de gelegenheid om zijn rechtspraak inzake het plaatsen van overheidsopdrachten aan te vullen. In het bijzonder zal het nogmaals het begrip „aanbestedende dienst” in de zin van richtlijn 2004/17/EG ( 2 ) en richtlijn 2004/18/EG ( 3 ) nader moeten toelichten.

2. De vragen van de verwijzende rechter rijzen in het kader van een geding gericht tegen een openbare aanbesteding die met voorbijgaan aan die richtlijnen is uitgeschreven door een naamloze vennootschap ( 4 ) waarvan het kapitaal volledig in handen is van het staatsbedrijf der Litouwse Spoorwegen ( 5 ) (waarvan de hoedanigheid van aanbestedende dienst niet ter discussie staat), waaraan eerstbedoelde onderneming goederen levert en diensten verleent. Ondanks haar banden met de moedermaatschappij ontkent de dochteronderneming dat zij een „publiekrechtelijke instelling” in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen is, aangezien zij niet is opgericht „met het doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn”.

3. De discussie spitste zich aanvankelijk toe op de aard van de door VLRD verrichte activiteit teneinde uit te maken of deze onderneming rechtstreeks tot doel heeft te voorzien in een behoefte van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard is. In de procedure bij het Hof is voorts bediscussieerd of VLRD, doordat zij goederen verkoopt aan of diensten verricht voor een onderneming (LG) die dat soort behoeften vervult, dergelijke behoeften ook indirect vervult en dus kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van de voornoemde richtlijnen.

I. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

1. Richtlijn 2004/17

4. Artikel 2 van de richtlijn bepaalt: „1. In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder: a) ‚aanbestedende diensten’: de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen bestaande uit een of meer van dergelijke lichamen of een of meer van dergelijke publiekrechtelijke instellingen. Als publiekrechtelijke instelling wordt iedere instelling aangemerkt – die is opgericht met het specifieke doel in andere behoeften van algemeen belang te voorzien dan die van industriële of commerciële aard, – die rechtspersoonlijkheid heeft, en – waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, door territoriale lichamen of door andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan het toezicht van deze laatste, ofwel de leden van het bestuurs-, het leidinggevende of het toezichthoudende orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen; [...] 2. Deze richtlijn geldt voor de aanbestedende diensten die: a) overheidsdiensten of overheidsbedrijven zijn en die een van de in de artikelen 3 tot en met 7 bedoelde activiteiten uitoefenen; [...]”

5. Artikel 5 luidt als volgt: „1. Deze richtlijn is van toepassing op activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus of autobus of kabel beogen. Ten aanzien van vervoerdiensten wordt ervan uitgegaan dat er een net bestaat, indien de dienst wordt verleend onder door een bevoegde instantie van een lidstaat gestelde voorwaarden, zoals de te volgen routes, de beschikbaar te stellen capaciteit of de frequentie van de dienst. 2. Deze richtlijn is niet van toepassing op diensten die openbare busdienst verzorgen en die op grond van artikel 2, lid 4, van richtlijn 93/38/EEG[ ( 6 )] van het toepassingsgebied van die richtlijn zijn uitgesloten.”

2. Richtlijn 2004/18

6. Artikel 1, lid 9, bepaalt: „Als ‚aanbestedende diensten’ worden aangemerkt de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen. Onder ‚publiekrechtelijke instelling’ wordt iedere instelling verstaan a) die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, b) die rechtspersoonlijkheid bezit, en c) waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen. De niet-limitatieve lijsten van de publiekrechtelijke instellingen en van de categorieën publiekrechtelijke instellingen die aan de in de tweede alinea onder a), b) en c), genoemde criteria voldoen, zijn in bijlage III opgenomen. Daartoe stellen de lidstaten de Commissie op gezette tijden in kennis van de in hun lijsten opgetreden wijzigingen.”

3. Richtlijn 2014/24/EU ( 7 )

7. Overweging 10 luidt als volgt: „De begrippen ‚aanbestedende diensten’ en met name ‚publiekrechtelijke instellingen’ zijn regelmatig aan de orde geweest in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Om te preciseren dat het toepassingsgebied van deze richtlijn ratione personae ongewijzigd moet blijven, dient de definitie waarop het Hof zich gebaseerd heeft te worden behouden, met een aantal verduidelijkingen uit die rechtspraak, voor een goed begrip van de definities zelf; daarbij is het niet de bedoeling de interpretatie van het in de rechtspraak uitgewerkte concept te veranderen. Daartoe moet worden bepaald dat een instelling die onder normale marktvoorwaarden opereert, winst nastreeft, en de verliezen draagt die voortvloeien uit haar activiteiten, niet als een ‚publiekrechtelijke instelling’ mag worden beschouwd, aangezien de behoeften van algemeen belang – en zij is nu juist opgericht of heeft tot taak gekregen in die behoeften te voorzien – kunnen worden geacht een industrieel of commercieel karakter te hebben. Ook de voorwaarde met betrekking tot de oorsprong van de financiering van de bedoelde instelling is in rechtspraak aan de orde gekomen, onder meer in die zin dat onder ‚grotendeels’ financiering van meer dan de helft wordt verstaan, die ook betalingen van gebruikers kan omvatten welke volgens publiekrechtelijke regels worden opgelegd, berekend en geïnd.”

8. Artikel 2, lid 1, punt 4, bevat een definitie van het begrip „publiekrechtelijke instellingen” die vergelijkbaar is met die van artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18.

9. In artikel 12, lid 1, wordt bepaald: „Een overheidsopdracht die door een aanbestedende dienst aan een andere privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon wordt gegund, valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: a) de aanbestedende dienst oefent op die rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten; b) meer dan 80 % van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of door andere, door diezelfde aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen, en c) er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van geen controlerende of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale regelgeving, in overeenstemming met de verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon. Een aanbestedende dienst wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op zijn eigen diensten uit te oefenen in de zin van de eerste alinea, onder a), indien hij zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent. Dit toezicht kan ook worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, die zelf op dezelfde wijze door de aanbestedende dienst wordt gecontroleerd.”

B. Nationaal recht

10. De Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (wet betreffende overheidsopdrachten; hierna: „LCP”) zet richtlijn 2004/18 om in Litouws recht.

11. Artikel 4 LCP luidt als volgt: „1. ‚Aanbestedende diensten’ zijn: 1) overheidsautoriteiten of lokale autoriteiten; 2) publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtspersonen die voldoen aan de voorwaarden van lid 2 van dit artikel; 3) verenigingen bestaande uit de in punt 1 vermelde autoriteiten en/of uit publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtspersonen in de zin van punt 2; 4) de aanbestedende ondernemingen in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer of postdiensten als bedoeld in artikel 70, lid 1, punten 2 tot en met 4, van deze wet. 2. Publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtspersonen (niet zijnde nationale of lokale overheden) die zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en voldoen aan ten minste één van de volgende voorwaarden: 1) meer dan 50 % van hun activiteiten wordt gefinancierd uit de begroting van de Staat of van de lokale lichamen, uit andere middelen van de Staat of van de lokale lichamen dan wel uit middelen van andere in dit lid bedoelde publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtspersonen; 2) zij staan onder toezicht van (worden geleid door) de nationale of lokale overheid of andere publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtspersonen in de zin van dit lid; 3) de leden van hun bestuursorgaan, leidinggevend of toezichthoudend orgaan zijn voor meer dan de helft door de nationale of lokale overheden of door publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtspersonen in de zin van dit lid aangewezen. [...]”

12. Artikel 10, lid 5, LCP bepaalt: „Deze wet is niet van toepassing wanneer de aanbestedende dienst een overeenkomst sluit met een juridisch van hem onderscheiden lichaam waarop hij als enige toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten of organen (of ten aanzien waarvan hij de rechten en verplichtingen van de Staat of van een lokaal lichaam uitoefent als enige vennoot), en wanneer het gecontroleerde lichaam minstens 90 % van zijn omzet in het vorige boekjaar (of sinds zijn oprichting indien het korter dan een boekjaar actief is) heeft behaald uit activiteiten die tot doel hebben om te voorzien in de behoeften van de aanbestedende dienst of om deze laatste in staat te stellen zijn taken te verrichten. In de in dit lid beschreven omstandigheden kan een aanbesteding slechts worden uitgeschreven met toestemming van de aanbestedingsautoriteit [...].”

II. Feiten

13. VLRD werd in 2003 opgericht als een dochteronderneming van het geherstructureerde staatsbedrijf der Litouwse Spoorwegen (LG). Al het kapitaal van VLRD is in handen van LG.

14. VLRD fabriceert en onderhoudt locomotieven en wagons. Ten tijde van de feiten van het geding draaide zij ongeveer 90 % van haar omzet met orders van LG.

15. In 2013 schreef VLRD een vereenvoudigde openbare aanbesteding uit voor de levering van staven ferrometaal (hierna: „aanbestedingsprocedure”). In het bestek was vermeld dat de aanbestedingsprocedure zou verlopen volgens de voorlopige aanbestedingsspecificaties van VLRD.

16. UAB LitSpecMet (hierna: „LitSpecMet”) diende een offerte in en haalde een gedeelte van de opdracht binnen.

17. LitSpecMet vorderde evenwel nietigverklaring van de aanbestedingsprocedure en uitschrijving van een nieuwe aanbesteding volgens de regels van de LCP. Ter ondersteuning van haar vordering betoogde zij dat VLRD was opgericht ter vervulling van de behoeften van LG, een door de Staat gefinancierde onderneming die een publieke opdracht vervult, en dat de voorwaarden waaronder VLRD haar prestaties en haar verkopen ten voordele van haar moedermaatschappij verrichtte, niet de normale mededingingsvoorwaarden waren. Naar de mening van LitSpecMet volgde uit dit alles dat de activiteit van VLRD erop was gericht te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en dat zij bijgevolg een aanbestedende dienst was die zich aan de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten had te houden.

18. De vorderingen van LitSpecMet werden afgewezen door de Vilniaus apygardos teismas (regionale rechter Vilnius, Litouwen) bij vonnis van 2 juni 2014, dat werd bevestigd bij arrest van de Lietuvos apeliacinis teismas (rechter in tweede aanleg van Litouwen) van 25 september 2014.

19. Beide rechters waren van oordeel dat volgens artikel 4, lid 2, LCP het bewijs dat een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtspersoon banden heeft met of onder de zeggenschap staat van een overheidsbedrijf, niet volstaat om hem aan te merken als een aanbestedende dienst. Tevens moet worden aangetoond dat zijn activiteit gericht is op het dienen van algemene belangen die niet van industriële of commerciële aard zijn. Dat was bij VLRD niet het geval, aangezien zij was opgericht om een commerciële activiteit te verrichten en winst te maken, en zij zelf de daaraan verbonden risico’s droeg.

20. Bij arrest van 27 mei 2015 vernietigde de kamer voor burgerlijke zaken van de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken van Litouwen) het arrest van de appelrechter. Volgens die kamer was noch de feitenrechter noch de appelrechter naar behoren ingegaan op de omstandigheden rond de oprichting van VLRD, de bijzondere aard van haar activiteit en haar betrekkingen met haar moedermaatschappij.

21. De zaak werd terugverwezen naar de Lietuvos apeliacinis teismas die bij arrest van 14 juli 2015 het vonnis van de Vilniaus apygardos teismas van 2 juni 2014 vernietigde en de zaak op zijn beurt terugverwees naar laatstgenoemde rechter in eerste aanleg, die het Hof heeft verzocht om een prejudiciële beslissing.

III. Prejudiciële vragen

22. De vragen die in het kader van de op 9 november 2015 ingekomen verwijzingsbeslissing worden gesteld, luiden als volgt: „Moet artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18/EG aldus worden uitgelegd dat een onderneming: – die werd opgericht door een aanbestedende dienst die actief is op het gebied van spoorwegvervoer, meer bepaald het beheer van de openbare spoorweginfrastructuur, passagiers- en vrachtvervoer; – die op autonome wijze economische activiteiten verricht, een bedrijfsplan opstelt, beslissingen neemt met betrekking tot haar activiteiten (productmarkt, doelpubliek enzovoort), actief is op een concurrerende markt in de volledige Europese Unie en daarbuiten, diensten verstrekt betreffende de vervaardiging en de reparatie van rollend materieel en deelneemt aan daarmee verband houdende aanbestedingsprocedures om bestellingen te verkrijgen van derden (andere dan de moedermaatschappij); – die haar oprichter bij wege van inhousetransacties diensten verstrekt met betrekking tot de reparatie van rollend materieel, waarbij de waarde van die diensten 90 procent uitmaakt van al haar activiteiten; – waarvan de aan haar oprichter geleverde diensten ertoe strekken diens passagiers‑ en vrachtvervoer te verzekeren; niet kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst? Indien het Hof van Justitie van de Europese Unie oordeelt dat de onderneming in omstandigheden zoals die welke supra zijn beschreven, als een aanbestedende dienst moet worden aangemerkt, dient artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 dan aldus te worden uitgelegd dat de onderneming de status van aanbestedende dienst verliest wanneer de waarde van de diensten die zij met betrekking tot de reparatie van het rollend materieel via inhousetransacties verstrekt aan de aanbestedende dienst die haar heeft opgericht, vermindert en minder dan 90 procent dan wel niet meer het grootste gedeelte van haar totale omzet vertegenwoordigt?”

IV. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

23. LitSpecMet, VLRD, de Litouwse en de Portugese regering alsook de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend en zijn, samen met de Duitse regering, verschenen ter openbare terechtzitting van 9 februari 2017.

24. Volgens LitSpecMet dient de door VLRD verrichte onderhoudsactiviteit het algemeen belang, aangezien LG daardoor haar publieke opdracht kan vervullen, die erin bestaat de spoorweginfrastructuur te beheren en het passagiersvervoer te verzekeren. Naar haar mening is dat geen industriële of commerciële activiteit, daar LG de enige onderneming is die ze verricht in Litouwen, waardoor zij zich gemakkelijker kan laten leiden door motieven die niet van zuiver economische aard zijn. De zienswijze dat VLRD niet onderworpen is aan de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten zou meebrengen dat een aanbestedende dienst (LG) die regels eenvoudigweg kan omzeilen door een dochter (VLRD) op te richten voor het verrichten van inhouseactiviteiten.

25. In de ogen van LitSpecMet is VLRD bijgevolg een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18, zonder dat belang toekomt aan het percentage inhousetransacties dat zij met haar moedermaatschappij verricht. Subsidiair kan zij worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/17, aangezien dat de richtlijn is die in casu werkelijk van toepassing is, gelet op de activiteit van LG en op de uitlegging die van de artikelen 3 tot en met 7 daarvan in het arrest van het Hof van 10 april 2008, Ing. Aigner ( 8 ), is gegeven.

26. VLRD zet uiteen dat zij niet is opgericht met het doel een bijzondere opdracht van algemeen belang voor de gezamenlijke burgers te vervullen, maar ter aanvulling van de commerciële activiteiten van LG op het gebied van passagiersvervoer. Volgens haar impliceert het feit dat zij inhousetransacties met LG als aanbestedende dienst in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 2004/17 verricht, niet dat zij zelf ook een aanbestedende dienst is.

27. De Litouwse regering refereert aan het arrest van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. ( 9 ), waarin het Hof zou hebben gesteund op de „infectietheorie” aangezien het heeft geoordeeld dat ook wie een activiteit verricht die slechts ten dele gericht is op het vervullen van behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, als aanbestedende dienst moet worden aangemerkt. Volgens de Litouwse regering wordt de „infectietheorie” echter niet verticaal toegepast en hangt de aard van de door een onderneming verrichte activiteit niet af van het feit dat zij is opgericht door een aanbestedende dienst waarmee zij inhousetransacties verricht.

28. Volgens de Duitse regering zijn er in de gegeven omstandigheden voldoende aanwijzingen om, vanuit de functionele benadering die zij bepleit, de door VLRD verrichte activiteit op te vatten als een activiteit in het algemeen belang aangezien die onderneming, zonder rechtstreeks betrokken te zijn bij de vervoersactiviteit van LG, niettemin een taak vervult die daar nauw mee samenhangt, namelijk de bouw van locomotieven. Wat de commerciële aard van de door VLRD verrichte activiteit betreft, is naar de mening van de Duitse regering doorslaggevend of de onderneming haar doelstellingen behaalt op een concurrerende markt. Dat is volgens haar niet het geval, daar VLRD haar activiteit voor 90 % met LG verricht en dus geen echt ondernemersrisico draagt. Al bij al is volgens deze regering de dochteronderneming van een aanbestedende dienst zelf een aanbestedende dienst wanneer haar activiteit ertoe strekt te voorzien in behoeften van algemeen belang die de moedermaatschappij dient. Voorts is een dochteronderneming in het licht van richtlijn 2014/24 (die ratione temporis weliswaar niet van toepassing is, maar als richtsnoer kan dienen) geen aanbestedende dienst als haar transacties met haar moedermaatschappij de 80 % niet overstijgen.

29. De Portugese regering roept in herinnering dat hoewel VLRD lijkt te zijn opgericht voor doeleinden van algemeen belang, haar activiteit toch van industriële en commerciële aard is, aangezien zij er het volle risico van draagt. Volgens de rechtspraak die is ontwikkeld in het arrest van 16 oktober 2003, Commissie/Spanje ( 10 ), en is opgenomen in overweging 10 van richtlijn 2014/24, is VLRD niet aan te merken als een aanbestedende dienst.

30. De Commissie wijst erop dat in dit geval enkel rekening mag worden gehouden met richtlijn 2004/18, voor zover VLRD goederen levert aan en diensten verricht voor de Litouwse Spoorwegen, en dat het irrelevant is dat de activiteit van deze laatste onderneming (LG) binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17 valt.

31. Volgens de Commissie is richtlijn 2004/18 niet van toepassing op VLRD. Zij is immers geen „publiekrechtelijke instelling” in de zin van artikel 1, lid 9, daarvan aangezien zij specifiek is opgericht in het belang van LG – wat haar tot een inhouseleverancier van LG maakt –, en niet in het algemeen belang. Naar haar mening is het irrelevant dat LG tot doel heeft een algemeen belang te vervullen en dat zij met het oog daarop een beroep doet op VLRD, aangezien beslissend is dat de activiteit van VLRD er uitsluitend toe strekt de specifieke belangen van haar moedermaatschappij te dienen.

32. De Commissie betwijfelt bijgevolg dat VLRD speciaal is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang, maar merkt op dat alleen de nationale rechter alle omstandigheden van het geval kan beoordelen en kan bevestigen dat het niet-lucratieve doel dat aan de oprichting van VLRD ten grondslag lag, niet zwaarder weegt dan de commerciële omgeving waarin zij bedrijvig is.

V. Beoordeling

A. Inleidende opmerkingen

33. Ten eerste zijn de verwijzende rechter en het merendeel van de partijen die hebben geïntervenieerd in de prejudiciële procedure het erover eens dat dit geval wordt geregeld door richtlijn 2004/18. LitSpecMet betoogt evenwel – zij het slechts subsidiair – dat in werkelijkheid richtlijn 2004/17 (bekend als de „sectorrichtlijn” inzake overheidsopdrachten) van toepassing is.

34. Aangezien artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/17 en artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 een identieke definitie bevatten van het begrip „publiekrechtelijke instelling” ( 11 ), kunnen de vragen van de Vilniaus apygardos teismas in de praktijk worden beantwoord zonder dat de toepasselijkheid van de ene of van de andere richtlijn meteen al hoeft te worden uitgesloten.

35. Ten tweede moet worden opgemerkt dat de waarde van de betrokken aanbesteding niet in het dossier is vermeld. De vertegenwoordiger van VLRD heeft ter openbare terechtzitting evenwel te kennen gegeven dat het een opdracht betreft van in totaal 600000 of 700000 EUR, wat derhalve hoger is dan het drempelbedrag dat moet zijn bereikt willen de desbetreffende Unieregels van toepassing zijn. Het is de taak van de verwijzende rechter om dit punt te controleren. ( 12 )

36. Ten derde en tot slot dient het Hof zijn antwoord noodzakelijkerwijs te formuleren op basis van de informatie die de verwijzende rechter heeft verstrekt over de feitelijke omstandigheden van VLRD. Het is echter mogelijk dat die informatie niet helemaal overeenstemt met de informatie waarvan de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas in zijn arrest van 27 mei 2015 oordeelde dat zij moest worden geverifieerd door de verwijzende rechter, nadat de zaak naar deze laatste was terugverwezen. ( 13 )

B. Eerste prejudiciële vraag

1. Rechtstreeks (of indirect) vervullen van behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn

37. Tussen partijen is onbetwist dat VLRD voldoet aan twee van de drie voorwaarden om te worden aangemerkt als een „publiekrechtelijke instelling” (en dus als een „aanbestedende dienst”) overeenkomstig artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/17 en artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18.

38. VLRD vervult namelijk de tweede en de derde van die drie voorwaarden, waaraan cumulatief moet zijn voldaan ( 14 ): zij heeft eigen rechtspersoonlijkheid en een andere publiekrechtelijke instelling (LG) heeft onloochenbaar een actief aandeel in haar financiering, het toezicht op haar beheer of de samenstelling van haar bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan.

39. Er is daarentegen geen eensgezindheid over het vereiste dat VLRD „is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn”.

40. In hun schriftelijke opmerkingen hebben partijen nadrukkelijk onderzocht of de activiteit van VLRD zelf beantwoordt aan behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. Het merendeel van de partijen is van mening dat dit niet zo is. Ter terechtzitting is de discussie op verzoek van het Hof verruimd tot de vraag of VLRD dat soort behoeften op indirecte wijze vervult, voor zover zij goederen levert aan of diensten verricht voor een publiekrechtelijke instelling die in dergelijke behoeften voorziet, zoals LG. De standpunten van partijen dienaangaande komen in wezen overeen met de standpunten die zij respectievelijk hebben ingenomen over de vraag of de activiteit van VLRD zelf het algemeen belang dient.

41. Volgens de informatie die door de verwijzende rechter is verstrekt, is LG een overheidsbedrijf dat een net voor vervoer per trein exploiteert. Zoals ik al heb uiteengezet is LG zonder enige twijfel een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 2004/17. ( 15 ) VLRD van haar kant fabriceert en onderhoudt locomotieven en rollend materieel, dat wil zeggen vervult een taak die weliswaar nauw verband houdt met het vervoer over het spoor, maar niet bestaat in „het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2004/17.

42. LitSpecMet stelt dat VLRD in elk geval een taak verricht die essentieel is voor het „het ter beschikking stellen of exploiteren” van het Litouwse net voor spoorwegvervoer, zodat zij hetzelfde algemeen belang dient als LG. Volgens haar kan niet worden genegeerd dat ingevolge artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/14/EG ( 16 ) spoorwegondernemingen recht hebben op het zogenoemde „minimumtoegangspakket en op de toegang via het spoor tot voorzieningen”, zoals omschreven in bijlage II bij die richtlijn. In punt 2, onder h), daarvan wordt „onderhouds- en andere technische infrastructuur” genoemd. LitSpecMet leidt daaruit af dat VLRD „bij gebreke van reële alternatieven op de markt”„gehouden is diensten op het gebied van onderhoud van rollend materieel te verrichten voor [...] LG, zonder commercieel oogmerk”. ( 17 )

43. Met deze laatste bewering van LitSpecMet ben ik het oneens, daar richtlijn 2001/14 enkel de voorzieningen waarvoor onderhoudsdiensten moeten worden verstrekt tot het „toegangspakket” rekent, en niet die diensten zelf. Indien VLRD een behoefte van algemeen belang onmiddellijk en rechtstreeks dient, is dat dus niet die waarop de specifiek in artikel 5 van die richtlijn bedoelde activiteit is gericht.

44. Ik moet mij in mijn onderzoek bijgevolg concentreren op de uitlegging van richtlijn 2004/18 teneinde te achterhalen of VLRD voorziet in de behoeften van algemeen belang (die niet van industriële of commerciële aard zijn) die inherent zijn aan overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.

45. Het betoog dient er ten eerste op te zijn gericht uit te maken of in het onderhavige geval behoeften van algemeen belang worden vervuld. Zo ja moet ten tweede worden nagegaan of de commerciële of industriële aard daarvan overweegt.

46. Vanuit dat perspectief komt het mij voor dat het eenvoudigweg fabriceren en repareren van rollend materieel in de spoorwegsector niet beoogt te voorzien in behoeften die nauw verband houden met de institutionele werking van de staat ( 18 ), met de bevordering en de ontwikkeling van de voorwaarden voor maatschappelijk welzijn, waarvoor de staat moet zorgen ( 19 ), of met andere soortgelijke doelen.

47. Zoals de Duitse regering stelt, kan natuurlijk worden betoogd dat VLRD, doordat zij haar moedermaatschappij goederen levert of diensten verstrekt die deze laatste in staat stellen te voorzien in haar eigen behoeften – die in het algemeen belang zijn –, indirect hetzelfde belang dient als LG.

48. Die benadering van het probleem brengt echter bepaalde moeilijkheden mee, althans vanuit een algemeen gezichtspunt.

49. Het is doorgaans niet gemakkelijk om uit te maken wanneer een economische activiteit gericht is op het vervullen van behoeften van algemeen belang (een uitdrukking die op zichzelf ambigu of meerduidig is); nog minder gemakkelijk is het om te bepalen in hoeverre een in beginsel particuliere en commerciële activiteit wegens haar verband met activiteiten die wezenlijk in het algemeen belang zijn, zelf een activiteit in het algemeen belang wordt. De gevolgen van die gelijkstelling zijn niet min: zoals de Litouwse regering ter terechtzitting heeft aangegeven, zou een particuliere ondernemer, als noodzakelijke medewerker van een aanbestedende dienst, misschien wel zonder het te beseffen een verrichter van activiteiten van algemeen belang kunnen worden.

50. In de huidige markteconomie zijn de onderlinge samenhang en interdependentie tussen de publieke en de particuliere economische activiteiten dermate groot dat het „voorzien in behoeften van algemeen belang” alsmaar grotere en moeilijk beheersbare proporties zou aannemen indien werd aangenomen dat onder dat begrip ook particuliere activiteiten vallen die enigszins noodzakelijk zijn om die behoeften te vervullen. Bovendien zou het zeer lastige probleem rijzen om voor elk geval uit te maken om welke mate van noodzakelijk verband het dan wel moet gaan.

51. Al bij al moet worden vastgesteld dat, ook al zou in theorie worden aangenomen dat de activiteit van VLRD ertoe strekt behoeften van algemeen belang te vervullen, daaruit nog niet kan worden afgeleid dat VLRD een „publiekrechtelijke instelling” in de zin van richtlijn 2004/18 is. Het is immers niet voldoende dat wordt voorzien in behoeften van algemeen belang: die behoeften mogen bovendien niet van industriële of commerciële aard zijn. En volgens de rechtspraak van het Hof is dat pas het geval wanneer zij worden vervuld onder voorwaarden die vreemd zijn aan de marktlogica.

52. Zoals het Hof overwoog in zijn arrest van 22 mei 2003, Korhonen e.a., gaat het erom „zowel het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid dat een door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden”. ( 20 )

53. In die omstandigheden zal een lichaam dat voornemens is dat soort behoeften te vervullen (die niet mogen worden verward met behoeften waarin niet kan worden voorzien door particuliere ondernemingen) ( 21 ), dat risico gemakkelijk lopen wanneer het niet werkt onder marktvoorwaarden, dat wil zeggen actief is buiten het kader van de vrije mededinging. Ondervindt het daarentegen concurrentie van rivalen ( 22 ), dan zal het dat gevaar minder gemakkelijk lopen, aangezien een gedrag waaraan andere dan economische motieven ten grondslag liggen, er uiteindelijk toe zou leiden dat het van de markt wordt verdreven.

54. Om de twijfel weg te nemen is, met andere woorden, niet zozeer de publieke aard van de te vervullen behoefte doorslaggevend. Wél beslissend zijn de voorwaarden waaronder men in die behoefte wil voorzien. Bij de uitlegging van het begrip „behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn” moet bijgevolg noodzakelijkerwijs worden nagegaan onder welke voorwaarden de vervulling daarvan plaatsvindt.

55. Ik herhaal dat dit zo is omdat het er in de geest van de richtlijnen voor het plaatsen van overheidsopdrachten op aankomt, de vrije mededinging op de markt te waarborgen en te beschermen tegen verstoringen door marktdeelnemers die ontsnappen aan de logica van de vrije handel. Beslissend is dus niet of VLRD met het verstrekken van goederen en diensten aan LG zelf een behoefte van algemeen belang vervult dan wel een dergelijke behoefte indirect vervult, maar of zij haar activiteiten in het ene of het andere geval onder dezelfde voorwaarden ontplooit als haar eventuele particuliere concurrenten, dat wil zeggen zonder dat zij ertoe wordt gebracht nationale producenten ongerechtvaardigde voordelen te bieden.

56. Zoals de verwijzende rechter uiteenzet, moet daarbij rekening worden gehouden met een veelheid aan juridische en feitelijke elementen, waartoe het Hof bijvoorbeeld de omstandigheden rekent waaronder de betrokken instelling is opgericht ( 23 ) en factoren als „het niet hoofdzakelijk hebben van een winstoogmerk, het niet dragen van de met [haar] activiteit verbonden risico’s alsook het financieren van de betrokken activiteit met openbare middelen”. ( 24 )

57. Mijns inziens kan alleen de verwijzende rechter beoordelen of VLRD, gelet op alle relevante elementen, feitelijk en rechtens, voorziet in een behoefte van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard is. Hoewel uit de prejudiciële vraag kan worden afgeleid ( 25 ) dat de Vilniaus apygardos teismas lijkt vast te houden aan zijn aanvankelijke standpunt, waarin hij is gevolgd door de appelrechter maar niet door de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, wordt in de verwijzingsbeslissing in feite enkel de discussie tussen partijen uiteengezet, alsook de redenering die is gevolgd in de drie beslissingen die tot nog toe in de procedure zijn gewezen, maar is daarin geen eigenlijke analyse te vinden van de „relevante elementen” ( 26 ) van het geschil op basis waarvan een decisief antwoord kan worden gegeven.

58. Bijgevolg moet het Hof zich er misschien toe beperken de verwijzende rechter te antwoorden dat hij, behalve aan de vraag of VLRD op marktvoorwaarden werkt ( 27 ), bijzondere aandacht dient te besteden aan onder meer de vraag of die onderneming grotendeels door de overheid wordt gefinancierd, of zij een winstoogmerk heeft en of zij de aan haar beheer verbonden risico’s (en verliezen) draagt. Dat zijn aspecten waarover de verwijzende rechter niet veel aanwijzingen heeft verstrekt, maar waarop hij moet ingaan wil hij zich kunnen uitspreken over de aard van de activiteiten van die onderneming.

59. Uit de informatie in het dossier en die welke ter terechtzitting is verschaft, kan in elk geval worden opgemaakt dat VLRD het merendeel van haar activiteiten (90 % daarvan in de relevante periode) verricht binnen het economische kader van een monopolie voor de levering van treinen aan LG, dat wil zeggen onder andere dan marktvoorwaarden. LG betrekt rollend materieel van haar dochteronderneming, zonder een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht uit te schrijven waardoor de concurrentiedruk op VLRD zou toenemen. VLRD kan zich bijgevolg laten leiden door andere dan marktcriteria, met de zekerheid (of zonder dienaangaande enig risico te lopen) dat zij niet méér hoeft te doen om te voldoen aan de bestellingen die LG haar in elk geval garandeert.

2. Vervullen van behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn in geval van inhousegunning

60. Het voorgaande suggereert dat VLRD kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de reeds uiteengezette zin. De gestelde vraag kan echter ook vanuit een andere invalshoek worden benaderd. In dat kader dient de aard van de activiteiten van VLRD en LG even buiten beschouwing te blijven en dient te worden ingegaan op de verhouding tussen de twee ondernemingen teneinde te bepalen of VLRD een uitvoerend orgaan (of een eigen middel) van LG is, en in aanmerking komt voor de zogeheten „inhouseuitzondering”. Na het probleem te hebben benaderd vanuit de verrichte activiteit stel ik derhalve voor om het nu vanuit een organisch perspectief te onderzoeken.

61. In dat verband bevat de verwijzingsbeslissing van de Vilniaus apygardos teismas twee relevante passages. De eerste is punt 23, waarin staat te lezen dat „de dochteronderneming [VLRD] ongeveer 90 % van haar inkomsten behaalt via de moedermaatschappij [LG] door middel van transacties tussen beide rechtspersonen”. De verwijzende rechter leidt daaruit af dat „de activiteiten van verweerster [VLRD] en die van de controlerende onderneming [LG] nauw samenhangen”.

62. Dat was doorslaggevend voor de beslissing van de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas om het arrest van de appelrechter te vernietigen. Volgens datzelfde punt 23 van de verwijzingsbeslissing volstond dat gegeven om „het argument van verzoekster [LitSpecMet] [niet] ongegrond te verklaren, dat met de oprichting van VLRD, na herstructurering van [LG], in werkelijkheid geen kwalitatief nieuwe juridisch-economische verhouding tussen onafhankelijke ondernemers tot stand is gebracht, maar veeleer een wijziging is doorgevoerd in de wijze waarop de activiteiten van laatstgenoemde onderneming waren georganiseerd”. ( 28 )

63. De tweede belangrijke passage uit de verwijzingsbeslissing betreft punt 25, waarin is uiteengezet dat VLRD „in de periode 2011‑2014 gemiddeld 15 inhousetransacties per jaar verrichtte met [LG]” en dat die verrichtingen „volgens de rechtspraak van het Hof niet te beschouwen zijn als overheidsopdrachten”. ( 29 )

64. De verwijzingen in de verwijzingsbeslissing naar de regeling inzake inhouseovereenkomsten zijn de partijen bij de prejudiciële procedure niet ontgaan. Concreet heeft de Commissie het standpunt verdedigd ( 30 ) dat VLRD een inhouseleverancier van LG is, zodat de transacties die zij sluiten, niet onderworpen zijn aan de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, maar onder de „inhouseuitzondering” vallen. ( 31 )

65. Ook de Litouwse regering heeft in haar schriftelijke opmerkingen ( 32 ) gewag gemaakt van de inhouseregeling, en heeft zich daarbij uitdrukkelijk beroepen op artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24. ( 33 ) De Duitse regering van haar kant heeft die regeling ter sprake gebracht in haar mondelinge opmerkingen.

66. Ten slotte heeft de procesvertegenwoordiger van VLRD ter terechtzitting, toen hem de vraag werd gesteld naar het gebruik van de goederen waarop de betrokken aanbesteding betrekking had, te kennen gegeven dat zij bestemd waren voor de fabricage van materieel dat LG bij VLRD had besteld in het kader van hun inhousebetrekkingen.

67. Zoals het Hof meermaals heeft geoordeeld, wordt de inhouseuitzondering „gerechtvaardigd door de overweging dat een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, zijn taken van algemeen belang kan vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat hij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot zijn diensten behoren, en dat deze uitzondering kan worden uitgebreid tot situaties waarin de medecontractant een entiteit is die juridisch van de aanbestedende dienst onderscheiden is, wanneer deze aanbestedende dienst op de opdrachtnemer toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en die entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die haar beheersen”, en kan er in die gevallen van worden uitgegaan dat „de aanbestedende dienst zijn eigen middelen gebruikt”. ( 34 )

68. Het moet worden erkend dat de oprichting van VLRD als een uitvoerend orgaan van LG – hoewel daarmee formeel gesproken een afzonderlijke rechtspersoon in het leven is geroepen (het gaat immers om twee juridisch onderscheiden ondernemingen) – uit functioneel oogpunt de voorheen bestaande situatie kennelijk heeft voortgezet. Al bij al paste die oprichting in een reorganisatie van de eigen activiteiten van het staatsbedrijf der Litouwse Spoorwegen. ( 35 )

69. Wanneer die beide lichamen vanuit een functioneel oogpunt worden onderzocht, krijgt de „inhouseuitzondering” haar uiteindelijke betekenis. ( 36 ) Aanvaarding van die uitzondering, wat impliceert dat de richtlijnen voor het plaatsen van overheidsopdrachten geen toepassing vinden, geeft uitdrukking aan een organisatorische keuze van de overheidsinstanties, die hun uitvoerende organen (wanneer zij daarop toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten) belasten met bepaalde taken, zonder voor het betrekken van werken, diensten of leveringen een beroep te doen op de markt.

70. Onder de inhouseregeling sluit de aanbestedende dienst vanuit een functioneel gezichtspunt geen overeenkomsten met een ander, van hem onderscheiden lichaam, maar eigenlijk met zichzelf, gelet op de banden die hij onderhoudt met het – formeel gesproken – onderscheiden lichaam. Strikt genomen gaat het niet om de aanbesteding van een opdracht, maar louter om een bestelling of een taak, die de andere „partij” niet kan weigeren uit te voeren, welke vorm die bestelling of taak ook aanneemt.

71. Het feit dat er geen sprake is van een werkelijke verhouding met een ander lichaam rechtvaardigt dat een aanbestedende dienst niet gehouden is de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten te volgen wanneer hij bij het volbrengen van zijn taken eigen middelen inzet, dat wil zeggen wanneer hij een beroep doet op ondernemingen die, afgezien van het feit dat zij een eigen rechtspersoonlijkheid hebben, materieel gesproken met hem versmelten. Aanbestedingsprocedures hebben enkel zin wanneer het gaat om twee verschillende en autonome lichamen, aangezien die procedures net beogen tussen beide de (wederzijds bindende) juridische verhouding tot stand te brengen die nodig is om een overeenkomst onder bezwarende titel te sluiten ( 37 ) op basis van gelijkheid en niet op grond van hiërarchische ondergeschiktheid.

72. Bijgevolg is het logisch dat – binnen de strikte grenzen die het Hof in zijn rechtspraak heeft getrokken – de economische verhoudingen tussen een aanbestedende dienst en een aan hem ondergeschikt lichaam, dat louter actief is als een instrument ten behoeve van de aanbestedende dienst en waarop deze toezicht uitoefent zoals op zijn (overige) eigen diensten, niet zijn onderworpen aan de in de richtlijnen geregelde aanbestedingsprocedures. Het zou ook niet consequent zijn de aanbestedingsprocedure te veranderen in een middel tot interne organisatie van het lichaam, door ze toe te passen in de gevallen waarin de aanbestedende dienst besluit enkel eigen middelen in te zetten.

73. Uitgaande van het beginsel van materiële identiteit dat ten grondslag ligt aan de inhouseuitzondering, ben ik bijgevolg van mening dat als die uitzondering kon worden toegepast op de transacties tussen LG en VLRD zoals in de verwijzingsbeslissing beschreven, dat zo is omdat beide ondernemingen voldoen aan de reeds vermelde voorwaarden van de rechtspraak (die thans zijn neergelegd in artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24). Al met al staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of dat zo is.

74. Volgens de Commissie maakt het feit alleen dat VLRD een inhouseleverancier van LG is, haar nog niet tot een aanbestedende dienst. De Commissie voert echter weinig aan tot staving van die bewering. ( 38 ) Algemeen gesproken mag inderdaad worden aangenomen dat ondergeschikte inhouselichamen slechts kunnen worden aangemerkt als „publiekrechtelijke instellingen” in de zin van de richtlijnen 2004/18 en 2004/17 wanneer zij zelf voldoen aan de drie eerder genoemde cumulatieve voorwaarden.

75. Die bewering dient echter meteen aldus te worden genuanceerd dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de „marginale” activiteiten en de „hoofdactiviteiten” van de uitvoerende organen, die de inhouseuitzondering rechtvaardigen. Wat de eerstbedoelde activiteiten betreft ( 39 ), kan het standpunt van de Commissie mijns inziens probleemloos worden gevolgd, daar de onderneming met betrekking daartoe op de markt actief is en op voet van gelijkheid kan concurreren met andere ondernemingen.

76. Anders is het naar mijn mening evenwel wanneer het gaat om de „hoofdtaken” van de ondergeschikte onderneming, die haar door de aanbestedende dienst zijn toevertrouwd of toegewezen op basis van de inhouseregeling. Indien die onderneming (in casu VLRD) ter vervulling daarvan zelf goederen, diensten of leveringen van derden moet betrekken voor een bedrag dat het bedrag overschrijdt dat is bepaald voor de geharmoniseerde aanbestedingen, zijn de richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten van toepassing.

77. Een andere uitlegging zou niet alleen inconsequent zijn, maar mogelijk ook tot rechtsmisbruik leiden. Inconsequent omdat een andere uitlegging niet strookt met de materiële identiteit die tussen beide lichamen is vastgesteld met het oog op hun vrijstelling van toepassing van de aanbestedingsprocedures in hun onderlinge betrekkingen. Een andere uitlegging kan tot misbruik van recht leiden omdat die het gemakkelijk zou maken om de toepassing van de Unieregeling inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te omzeilen.

78. De verhouding tussen LG en VLRD maakt op zich al een belangrijke uitzondering mogelijk op de toepassing van de Unieregeling op hun interne transacties, die worden geacht van niet-contractuele aard te zijn. Als VLRD er daarenboven van wordt ontheven die regeling toe te passen op transacties die formeel gesproken van externe aard zijn, welke zij aangaat met derden, maar die in werkelijkheid deel uitmaken van de omzet van de tandem LG/VLRD, dan kan de inhouseuitzondering een onverwachte omvang aannemen.

79. Met andere woorden, de aanbestedende dienst kan binnen de reeds aangegeven grenzen uitvoerende organen belasten met bepaalde taken waarvoor in beginsel een aanbesteding moet worden uitgeschreven, maar waarvoor een vrijstelling geldt. Gelet op de rechtspraak van het Hof (en thans artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24), is die uitzondering, op zichzelf beschouwd, uit juridisch oogpunt niet betwistbaar. Wanneer die uitvoerende organen van hun kant niet over voldoende middelen beschikken om de hun door de aanbestedende dienst opgedragen taken zelf tot een goed einde te brengen en zich verplicht zien om te dien einde een beroep te doen op derden, verdwijnen de redenen die de inhouseuitzondering rechtvaardigen evenwel en komt er in werkelijkheid een verhulde openbare (onder)aanbesteding aan het licht, waarbij de aanbestedende dienst via een tussenpersoon (het uitvoerende orgaan) goederen en diensten van derden verkrijgt zonder de richtlijnen in acht te nemen die de aanbesteding van de betrokken opdrachten horen te regelen.

80. Dat zou in casu het geval zijn. Transacties van LG die, was VLRD er niet geweest, noodzakelijkerwijs met toepassing van de regeling inzake het plaatsen van overheidsopdrachten hadden moeten plaatsvinden (indien het overheidsbedrijf ze rechtstreeks had gesloten), zouden aan die regeling ontsnappen omdat zij aan een andere onderneming zijn toe te rekenen, hoewel deze laatste materieel gesproken zodanige banden heeft met LG dat beide zich voor hun onderlinge transacties op de inhouseuitzondering kunnen beroepen. ( 40 )

81. De banden tussen LG en VLRD mogen dan van die aard zijn dat toepassing van de inhouseuitzondering op hun onderlinge transacties gerechtvaardigd is, VLRD kan zich voor de externe transacties die noodzakelijk zijn opdat zij de haar door LG opgedragen taken kan vervullen, mijns inziens niet onttrekken aan de aanbestedingsrichtlijnen (voor zover de waarde daarvan de toepassingsdrempel overschrijdt). Anders zou LG de gevolgen van haar status van aanbestedende dienst kunnen ontwijken door haar activiteiten eenvoudigweg te reorganiseren middels oprichting van VLRD.

82. Bijgevolg hoeft volgens mij niet te worden nagegaan of VLRD een publiekrechtelijke instelling is wegens het feit dat zij zelf behoeften van algemeen belang vervult die niet van industriële of commerciële aard zijn, aangezien de conclusie moet luiden dat zij dat doet voor zover zij functioneel gesproken een geheel vormt met een onderneming (LG) die in dat soort behoeften voorziet en waarvoor zij actief is onder de inhouseregeling.

83. Wat de vraag betreft welke richtlijn precies de door VLRD aangegane overeenkomsten regelt, moet in herinnering worden geroepen dat „onder richtlijn 2004/17 de opdrachten vallen die worden geplaatst op het gebied van een van de in de artikelen 3 tot en met 7 van die richtlijn uitdrukkelijk bedoelde activiteiten alsmede de opdrachten die, ook al zijn zij van andere aard en zouden zij als zodanig dus normaal gesproken binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 kunnen vallen, dienen voor de uitoefening van de in richtlijn 2004/17 omschreven activiteiten”. ( 41 ) Het is derhalve de taak van de verwijzende rechter, die deze kwestie niet heeft voorgelegd aan het Hof, om op basis van het voorwerp van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht uit te maken welke richtlijn van toepassing is.

84. Al met al stel ik het Hof voor om op de eerste vraag van de Vilniaus apygardos teismas te antwoorden dat artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/17 en artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat een onderneming die zodanige materiële en functionele banden onderhoudt met een aanbestedende dienst dat toepassing van de inhouseuitzondering gerechtvaardigd is voor hun interne transacties, niettemin aan die richtlijnen is onderworpen wanneer zij opdrachten voor werken, leveringen of diensten plaatst bij derden ter vervulling van de taak waarmee zij door de aanbestedende dienst is belast.

C. Tweede prejudiciële vraag

85. Voor het geval dat het Hof besluit de eerste vraag bevestigend te beantwoorden, zoals ik voorstel, wenst de Vilniaus apygardos teismas te vernemen of een onderneming als VLRD de status van aanbestedende dienst verliest wanneer de waarde van de diensten die zij middels inhousetransacties voor LG verricht, daalt en minder dan 90 % of niet langer het grootste gedeelte van haar totale omzet uitmaakt.

86. Die vraag is zuiver hypothetisch (en in zoverre niet-ontvankelijk), aangezien in het hoofdgeding geen toekomstige situatie wordt beslecht, maar de situatie zoals die bestond toen VLRD de aankondiging van een opdracht bekendmaakte voor de levering van staven ferrometaal (2013). In het hoofdgeding is immers alleen de nietigverklaring van die concrete, door LitSpecMet aangevochten aanbestedingsprocedure aan de orde.

87. Het tijdstip dat relevant is voor de beslechting van het geding, is het moment waarop de betrokken aanbesteding wordt uitgeschreven, zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof. Volgens die rechtspraak verlangt het rechtszekerheidsbeginsel dat regels van gemeenschapsrecht duidelijk zijn en dat de toepassing ervan voorzienbaar is voor allen die erdoor worden geraakt. ( 42 ) Zowel uit dit vereiste als uit de eisen ter zake van de bescherming van de belangen der inschrijvers vloeit voort dat een instelling die op het tijdstip waarop een aanbestedingsprocedure wordt geopend een aanbestedende dienst is, met betrekking tot deze aanbesteding de voorschriften van de richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten in acht moet nemen totdat de betrokken procedure is beëindigd. ( 43 )

88. Zoals uiteengezet is voor de vraag of voor VLRD de richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten golden, relevant dat die in 2013 uitgeschreven aanbesteding betrekking had op door derden te leveren goederen die zij nodig had om de opdracht te vervullen waarmee LG haar had belast in het kader van hun inhousebetrekkingen.

89. Indien jaren later deze situatie ophoudt te bestaan en VLRD, ofwel wegens de mogelijkheid waarvan de verwijzende rechter gewag maakt (zij verricht het „merendeel” van haar activiteiten niet langer voor LG) ( 44 ), ofwel om een andere, soortgelijke reden, geen uitvoerend orgaan van LG meer is, maar actief is op de vrije markt, dan moet logischerwijs rekening worden gehouden met de nieuwe omstandigheden en moet de beslissing op basis daarvan worden gegeven.

90. In die hypothetische toekomst zou richtlijn 2014/24 de toepasselijke regeling zijn, en zou op basis van de criteria en de vereisten daarvan moeten worden onderzocht of VLRD ook dan moet worden aangemerkt als een aanbestedende dienst.

VI. Conclusie

91. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de vragen van de Vilniaus apygardos teismas (regionale rechter Vilnius, Litouwen) te beantwoorden als volgt: „Artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moeten aldus worden uitgelegd dat: a) een onderneming die zodanige materiële en functionele banden onderhoudt met een aanbestedende dienst dat toepassing van de inhouseuitzondering gerechtvaardigd is voor hun interne transacties, niettemin aan die richtlijnen is onderworpen wanneer zij opdrachten voor werken, leveringen of diensten plaatst bij derden ter vervulling van de taak waarmee zij door de aanbestedende dienst is belast, en b) die onderneming hoe dan ook als een publiekrechtelijke instelling moet worden aangemerkt wanneer zij rechtspersoonlijkheid heeft, onder toezicht staat van een aanbestedende dienst en het merendeel van haar activiteiten erin bestaat die aanbestedende dienst, zonder druk van mogelijke concurrenten en onder andere dan marktvoorwaarden, te beleveren met rollend materieel, zodat hij de dienst op het gebied van personen- en goederenvervoer waarmee hij is belast, kan volbrengen.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Spaans.

( 2 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB 2004, L 134, blz. 1).

( 3 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114).

( 4 ) UAB Vilniaius lokomotyvų remonto depas (hierna: „VLRD”).

( 5 ) AB Lietuvos Geležinkeliai (hierna: „LG”).

( 6 ) Richtlijn van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB 1993, L 199, blz. 84).

( 7 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65).

( 8 ) Zaak C‑393/06, EU:C:2008:213.

( 9 ) Zaak C‑44/96, EU:C:1998:4.

( 10 ) Zaak C‑283/00, EU:C:2000:544.

( 11 ) Arrest van 10 april 2008, Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213, punt 35).

( 12 ) Arrest van 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino e.a. (C‑113/13, EU:C:2014:2440, punt 43).

( 13 ) Dat brengt de Litouwse regering onder de aandacht in punt 7, in fine, van haar schriftelijke opmerkingen. Daarin stelt zij dat uit het door de verwijzende rechter overgelegde dossier niet duidelijk valt op te maken of hij is ingegaan op de „relevante elementen” waarop de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas had gewezen bij het terugverwijzen van de zaak naar de lagere rechters voor herbeoordeling.

( 14 ) Onder meer arrest van 12 september 2013, IVD (C‑526/11, EU:C:2013:543, punt 19).

( 15 ) LG staat vermeld als een aanbestedende dienst in bijlage IV („Aanbestedende diensten in de spoorwegsector”) bij beschikking 2008/963/EG van de Commissie van 9 december 2008 tot wijziging van de lijsten van aanbestedende diensten in de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten (PB 2008, L 349, blz. 1). In diezelfde bijlage wordt eveneens melding gemaakt van andere, niet bij naam genoemde „entiteiten overeenkomstig artikel 70, leden 1 en 2, van de wet inzake overheidsopdrachten van de Republiek Litouwen (Staatsblad nr. 84‑2000, 1996; nr. 4‑102, 2006) [die] spoorwegdiensten verlenen overeenkomstig de wet op het spoorwegvervoer van de Republiek Litouwen (Staatsblad nr. 72‑2489, 2004)”.

( 16 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur alsmede inzake veiligheidscertificering (PB 2001, L 75, blz. 29).

( 17 ) Schriftelijke opmerkingen van LitSpecMet, punt 33.

( 18 ) Arrest van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (C‑44/96, EU:C:1998:4, punt 24).

( 19 ) De rechtspraak van het Hof noemt zeer veel van dit soort behoeften, gaande van bijvoorbeeld warmtevoorziening door middel van een milieuvriendelijk procedé (arrest van 10 april 2008, Ing. Aigner, C‑393/06, EU:C:2008:213, punt 39), tot de bevordering van de vestiging van particuliere ondernemingen op een bepaald grondgebied (arrest van 22 mei 2003, Korhonen e.a., C‑18/01, EU:C:2003:300, punt 48).

( 20 ) Zaak C‑18/01, EU:C:2003:300, punt 52, waarin met name de volgende arresten worden aangehaald: 3 oktober 2000, University of Cambridge (C‑380/98, EU:C:2000:529, punt 17); 12 december 2002, Universale-Bau e.a. (C‑470/99, EU:C:2002:746, punt 52), en 27 februari 2003, Adolf Truley (C‑373/00, EU:C:2003:110, punt 4). Zie in diezelfde lijn arrest van 13 december 2007, Bayerischer Rundfunk e.a. (C‑337/06, EU:C:2007:786, punt 36).

( 21 ) Arrest van 10 april 2008, Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213, punt 40).

( 22 ) Volgens het arrest van 22 mei 2003, Korhonen e.a. (C‑18/01 EU:C:2003:300, punt 49), kan „concurrentie [...] een indicatie [...] zijn van het feit dat een behoefte van algemeen belang van industriële of commerciële aard is”.

( 23 ) Zie onder meer arrest van 16 oktober 2003, Commissie/Spanje (C‑283/00, EU:C:2000:544, punt 81).

( 24 ) Zie, nogmaals, arrest van 22 mei 2003, Korhonen e.a. (C‑18/01, EU:C:2003:300, punt 59).

( 25 ) In het tweede streepje van zijn vraag wijst de verwijzende rechter erop dat VLRD „op autonome wijze economische activiteiten verricht, een bedrijfsplan opstelt, beslissingen neemt met betrekking tot haar activiteiten [...], actief is op een concurrerende markt in de volledige Europese Unie en daarbuiten, [...] en deelneemt aan daarmee verband houdende aanbestedingsprocedures om bestellingen te verkrijgen van derden (andere dan de moedermaatschappij)” (mijn cursivering).

( 26 ) Zie in die zin de in voetnoot 13 genoemde opmerkingen van de Litouwse regering.

( 27 ) In punt 24 van de in de verwijzingsbeslissing opgenomen beschrijving van de „vastgestelde feitelijke en procedurele elementen” heet het dat „de inhousetransacties tussen LG en VLRD niet alleen aantonen dat beide ondernemingen [...] nauwe economische banden onderhouden, maar ook, misschien, dat VLRD in wezen niet onder de voorwaarden van een vrije markt werkt” (mijn cursivering).

( 28 ) Mijn cursivering.

( 29 ) In de verwijzingsbeslissing worden vervolgens verschillende arresten van het Hof aangehaald waarin de inhouseuitzondering is toegepast, namelijk de arresten van 18 november 1999, Teckal (C‑107/98, ECLI:EU:C:1999:562), en 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau (C‑26/03, ECLI:EU:C:2005:5).

( 30 ) Punten 21 en 22 van haar schriftelijke opmerkingen.

( 31 ) Dat zou worden bevestigd door de gegevens die worden verstrekt door Kanapinskas, V., Plytnikas, Z., en Tvaronavičienė, A., „In-house procurement exception: Threat for sustainable procedure of public procurement?”, in Journal of Security and Sustainability Issues [(http://dx.doi.org/10.9770/jssi.2014.4.2(4)], waaruit blijkt dat in 2011 39,2 % van alle op basis van de inhouseregeling door LG toegewezen opdrachten naar VLRD is gegaan; in 2013 zou dat percentage zijn gestegen naar 74 %.

( 32 ) Punten 31‑36.

( 33 ) Richtlijn 2014/24 – en met name artikel 12, lid 1, daarvan, dat is gebaseerd op de rechtspraak van het Hof dienaangaande (waarvan het op enkele belangrijke punten niettemin afwijkt) – is ratione temporis niet van toepassing op het hoofdgeding.

( 34 ) Arrest van 8 mei 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303, punt 25en aldaar aangehaalde rechtspraak), en recentelijker, arrest van 8 december 2016, Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, punt 30).

( 35 ) De verwijzende rechter zelf geeft aan dat met de oprichting van VLRD werd beoogd de activiteiten van LG te reorganiseren (punt 26 van de verwijzingsbeslissing).

( 36 ) Zie in het algemeen Sánchez Graells, A., Public procurement and the competition rules, 2e ed., Hart, Oxford, 2015, blz. 265‑272.

( 37 ) Over het feit dat de in richtlijn 2004/18 geregelde overeenkomsten onder bezwarende titel worden gesloten en dat dit kenmerkend is voor die overeenkomsten, heeft het Hof het gehad in zijn arrest van 8 september 2016, Politanò (C‑225/15, EU:C:2016:645, punten 29‑31).

( 38 ) Schriftelijke opmerkingen van de Commissie (punt 23).

( 39 ) In zijn arrest van 11 mei 2006, Cabotermo en Consorzio Alisei (C‑340/04, ECLI:EU:C:2006:308), herhaalde het Hof hetgeen het reeds had overwogen in het arrest van 18 november 1999, Teckal (C‑107/98, ECLI:EU:C:1999:562), namelijk dat de ondergeschikte persoon verplicht „het merendeel van zijn werkzaamheden moet verrichten voor het lichaam (de lichamen) dat (die) hem controleert (controleren)” (punt 59), en dat die activiteit „zich hoofdzakelijk [moet] toespits[en] op dit lichaam [zodat] elke andere activiteit marginaal is” (punt 63; mijn cursivering). Artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24 heeft (al dan niet terecht) de drempel voor „het merendeel van de activiteiten” op 80 % en de grens voor „het marginale deel” op 20 % vastgesteld.

( 40 ) Zie met betrekking tot het risico dat onderaanneming onder de inhouseregeling wordt toegepast als een mogelijkheid om de waarborgen van de vrije mededinging te omzeilen, het rapport van de Spaanse mededingingsautoriteit Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia, blz. 30‑57 (https://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Informes_y_Estudios_Sectoriales/2013/2014_MediosPropios_Inf_sectorial.PDF).

( 41 ) Arrest van 10 april 2008, Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213, punt 57).

( 42 ) Zie onder meer arrest van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (C‑44/96, EU:C:1998:4, punt 34).

( 43 ) Arrest van 3 oktober 2000, University of Cambridge (C‑380/98, EU:C:2000:529, punt 43).

( 44 ) Op basis van de gegevens die ter terechtzitting zijn verstrekt, staat echter vast dat ook in 2016 85 % van de leveringen van VLRD nog altijd bestemd waren voor LG en dat twee derde daarvan inhousetransacties waren.