Conclusies van de advocaat-generaal

M. LAGRANGE

14 mei 1964

Vertaald uit het Frans

Mijnheer de President, mijne heren Rechters,

Wij zouden het Hof onrecht doen, indien wij zelfs maar een beknopt overzicht zouden geven van de geschiedenis van de organisatie voor de gemeenschappelijke verkoop van Ruhrkolen en van de veranderingen, die deze organisatie heeft ondergaan sedert zij is onderworpen aan artikel 65 van het E.G.K.S.-Verdrag: het Hof is te nauw bij dit alles betrokken geweest om niet met volledige kennis van zaken te kunnen oordelen over de nieuwe wending, welke in de geschiedenis van de organisatie is teweeggebracht door de beschikkingen 5-63 en en 6-63 van de Hoge Autoriteit, en over het beroep dat door de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden tegen deze beschikkingen is ingesteld. Dat wil overigens niet zeggen, dat het onderhavige beroep niet — evenals alle vorige beroepen — een serieus onderzoek zou verdienen, temeer daar dit de eerste maal is, dat een Lid-Staat bij Uw Hof beroep aantekent tegen een ontheffingsbeschikking, waartegen de betrokken kolenmijnondernemingen en de verkoopkantoren geen bezwaar schijnen te hebben.

Wij mogen volstaan met er op te wijzen, dat het geschil dient te worden bezien tegen een achtergrond, die in juridisch opzicht in hoofdzaak wordt bepaald door het advies van het Hof 1-61 van 13 december 1961 en het arrest 13-60 van 18 mei 1962 en die in economisch opzicht wordt gekenmerkt door concurrentieverhoudingen welke — het behoeft nauwelijks betoog — fundamenteel verschillen van de concurrentieverhoudingen in de eerste jaren na de inwerkingtreding van het Verdrag. Dit is van groot belang, want het is zeer wel denkbaar dat, indien een ontheffing als waarvan in de aangevochten beschikkingen sprake is in de beginperiode van de gemeenschappelijke kolenmarkt was verleend, de gevolgen daarvan zeer verschillend zouden zijn geweest van die, welke men in de huidige omstandigheden van deze ontheffing kan verwachten. Wie weet of een in die beginperiode verleende ontheffing destijds niet zou hebben geleid tot een organisatie welke in overeenstemming zou zijn geweest met de regels van het Verdrag en aan de doelstellingen van het Verdrag zou hebben beantwoord, hetgeen thans niet het geval is geweest, zoals verzoekster terecht opmerkt.

Voorts is het o.i. evenmin noodzakelijk, hier een gedetailleerde analyse van de bestreden beschikkingen te geven. Zoals U bekend is wordt hierin voor twee overeenkomsten onder bepaalde voorwaarden ontheffing van de verbodsbepaling verleend. Bij elk dezer overeenkomsten hebben ongeveer de helft van de kolenmijnondernemingen van het Ruhrbekken zich aaneengesloten ten einde te komen tot de gemeenschappelijke verkoop van de uit hun respectieve bedrijven afkomstige brandstoffen door middel van een verkoopkantoor, waarbij „Geitling” voor het ene en „Präsident” voor het andere concern zal optreden. Anders dan vroeger het geval was, bestaat er thans geen „gemeenschappelijk bureau” meer dat de bestellingen over de verkoopkantoren verdeelt, noch een „normencommissie”, noch een gemeenschappelijke exportmaatschappij; ook de financiële compensatiestelsels zijn verdwenen; anderzijds zijn alle tot een bepaald concern behorende vennootschappen bij een zelfde verkoopkantoor aangesloten.

Niettemin bestaan er ook thans nog gemeenschappelijke organen, nl. de „Ruhrkohlen-Treuhand GmbH” en de „Ruhrkohlen-Beratung GmbH”, welke voor beide verkoopkantoren werken. De „Ruhrkohlen-Treuhand” dient zijn werkzaamheden evenwel te beperken tot „de mechanische en elektronische verwerking van gegevens” zonder het recht te hebben zich met de boekhouding der verkoopkantoren of met hun financieel beheer in te laten (zevende overweging), terwijl de taak van de „Ruhrkohlen-Beratung” zich beperkt tot onderzoekwerkzaamheden op technisch gebied, „propaganda voor de Ruhrkolen” en „algemene waarneming van de energiemarkt” (achtste overweging).

Het beroep is gebaseerd op de vier middelen van artikel 33. Evenwel is het middel détournement de pouvoir noch afzonderlijk voorgedragen, noch nader uitgewerkt; wij kunnen het dus buiten beschouwing laten. Ook het middel onbevoegdheid zullen wij laten rusten, hoewel verzoekster hieraan wel enig belang schijnt te hechten. Zoals meestal het geval is, vallen de grieven betreffende onbevoegdheid nl. samen met de grieven, welke zijn ontleend aan het middel schending van het Verdrag: de Hoge Autoriteit wordt verweten, dat zij bij de uitoefening van bevoegdheden, welke haar overigens niet worden ontzegd, de grenzen van deze bevoegdheden heeft overschreden. De vraag of grieven van deze strekking al dan niet onder het middel onbevoegdheid dienen te worden gerangschikt, is slechts van belang indien het Hof deze ambtshalve moet behandelen omdat het middel onbevoegdheid als zodanig van openbare orde is; doch zodra het middel uitdrukkelijk is opgeworpen, is het van weinig belang of het uit het oogpunt van onbevoegdheid of van schending van het Verdrag wordt onderzocht. Gewoonlijk spreekt het Hof zich in een dergelijk geval uit ter zake van schending van het Verdrag en dat ligt ook wel voor de hand, want ten slotte zijn de grenzen van de bevoegdheid van de Hoge Autoriteit vastgelegd in het Verdrag.

Wat nu de „schending van wezenlijke vormvoorschriften” (i.c. ontbrekende of onvoldoende motivering) betreft, dit middel hangt in dergelijke gevallen altijd ten dele samen met de materieelrechtelijke kwestie van de wettigheid. Bij verschillende gelegenheden heeft Uw Hof er immers op gewezen, dat de aan de motivering te stellen eisen verschillen naar gelang de door de Hoge Autoriteit uitgeoefende bevoegdheid in meerdere of mindere mate discretionair is en dat de motivering dusdanig moet zijn, dat zij het Hof in staat stelt de tot zijn taak behorende controle te verrichten, zulks met inachtneming van de door de discretionaire bevoegdheid van het bestuur getrokken grenzen, die het gevolg zijn zowel van de aard van het beroep tot nietigverklaring als van de beperkingen van artikel 33 (arresten 18-57, Nold, 20 maart 1959, Jur. V, blz. 119; 36 e.v.-57, Nold en Verkoopkantoren, 15 juli 1960, Jur. VI, blz. 921). In laatstgenoemde zaak is het zelfs zo, dat Uw Hof slechts naar aanleiding van het middel schending van wezenlijke vormvoorschriften dieper op de verschillende grieven is ingegaan.

In de onderhavige zaak hebben bepaalde grieven evenwel uitsluitend betrekking op de motivering: deze grieven zullen wij afzonderlijk bezien. Vervolgens zullen wij de overige grieven behandelen; een gedeelte hiervan valt uitsluitend onder het middel schending van het Verdrag, terwijl de overige grieven onder beide middelen kunnen worden gerangschikt, waarmee zij op zodanige wijze samenhangen dat een afzonderlijk onderzoek min of meer gekunsteld zou aandoen of tot herhalingen aanleiding zou geven. Deze methode van onderzoek heeft bovendien het voordeel dat zij beter aansluit bij de volgorde van de alinea's a), b) en c) van het tweede lid van artikel 65.

I

Grieven, welke uitsluitend zijn gebaseerd op het middel schending van wezenlijke vormvoorschriften

In haar eerste grief maakt verzoekster er de Hoge Autoriteit een verwijt van, dat zij de overeenkomsten en besluiten, ten aanzien waarvan de ontheffing is verleend, niet „in extenso” heeft gepubliceerd; dientengevolge zou de motivering van de bestreden beschikkingen geen volledige weergave bevatten van het door de Hoge Autoriteit goedgekeurde stelsel.

Deze grief is niet steekhoudend. Het is wel duidelijk, dat de aan de motivering van een op grond van artikel 65, lid 2, verleende ontheffingsbeschikking te stellen eisen niet tot publikatie van de volledige tekst der betrokken overeenkomsten nopen: volstaan kan worden met een overzicht, dat in zoverre volledig dient te zijn, dat aan de hand daarvan kan worden beoordeeld of de overeenkomsten in wezen al dan niet strijdig zijn met de eisen van het Verdrag. Aan deze voorwaarde is voldaan.

Dat wil niet zeggen, dat de produktie (en niet de publikatie) van de overeenkomsten onder bepaalde omstandigheden niet van nut zou kunnen zijn om partijen in staat te stellen bepaalde argumenten meer kracht bij te zetten en om een betere voorlichting van het Hof mogelijk te maken. Doch dat is — als bij elk proces — een kwestie van instructie, niet van motivering. Overigens heeft verzoekster tijdens de procedure inzage van alle stukken gehad, zodat zij zeer wel in staat is, de in sommige bepalingen van de bestreden beschikkingen of in hun overwegingen voorkomende verwijzingen naar de tekst van de overeenkomsten te begrijpen.

De tweede grief welke uitsluitend betrekking heeft op schending van wezenlijke vormvoorschriften betreft de onvoldoende motivering van de bestreden beschikkingen, gelet op het vereiste van artikel 65, lid 2, sub a). De bestreden beschikkingen zouden niet of niet in voldoende mate doen uitkomen, in hoeverre de overeenkomsten waarvoor ontheffing van de verbodsbepaling is verleend „tot een duidelijke verbetering van … de verdeling van bedoelde produkten zullen bijdragen”.

De desbetreffende motivering vindt men in de eerste alinea van de 26ste overweging. Uit het oogpunt van de sub a) genoemde voorwaarden lijkt deze motivering ons voldoende. De verschillende voordelen, die de gemeenschappelijke verkoop van steenkool in het algemeen en van Ruhrkolen in het bijzonder voor de verbetering van de verdeling biedt, genieten immers algemene bekendheid en zijn nimmer betwist. Ook door de Nederlandse Regering worden deze voordelen niet in twijfel getrokken. De Hoge Autoriteit kon er zich dan ook toe beperken, in de bestreden beschikkingen een kort overzicht van deze voordelen te geven, hetgeen zij in de 26ste overweging op onzes inziens duidelijke en nauwkeurige wijze heeft gedaan.

II

Overige grieven

A. Grieven met betrekking tot de toepassing van artikel 65, lid 2, sub b)

Hier kan niet meer worden volstaan met het bewijs dat „specialisatie-overeenkomsten en overeenkomsten tot gemeenschappelijke aankoop of verkoop”„… tot een duidelijke verbetering van de produktie of de verdeling van bedoelde produkten zullen bijdragen”, vergeleken bij de situatie die zich bij het ontbreken van dergelijke overeenkomsten zou voordoen; tevens dient te worden nagegaan of „de overeenkomst onmisbaar is voor het bereiken van deze doeleinden en niet van een meer beperkende aard is dan voor het doel van de overeenkomst noodzakelijk is”. Dat vereist werkelijk een beoordeling van alle kenmerkende elementen van de overeenkomst en haar mogelijke gevolgen. Een dergelijke beoordeling heeft onvermijdelijk grotendeels betrekking op kwesties van overwegend technische en commerciële aard, want het gaat ten slotte om de vraag of de beperkingen, welke de overeenkomst aan de vrijheid en de autonomie der ondernemingen oplegt, noodzakelijk en tevens voldoende zijn om de gewenste verbeteringen in het voor de produktie of de verdeling geldende stelsel te bewerkstelligen. Eerst nadat deze vraag is beantwoord, zal de overeenkomst moeten worden getoetst aan de sub c) genoemde voorwaarden. Hierbij gaat het vooral om een prognose van economische aard omtrent de beperkende werking, die de overeenkomst in de toekomst voor de concurrentie zal hebben ten gevolge van de dominerende marktpositie, welke zij de belanghebbende ondernemingen mogelijk zal verschaffen: daarbij moet dan het technische optimum worden afgewogen tegen de noodzakelijkheid om dat „minimum aan concurrentie” te waarborgen, dat volgens de leer van Uw arrest 13-60 altijd, zelfs in een onvolmaakte markt, aanwezig dient te zijn. Wij mogen in dit verband verwijzen naar de opmerkingen, welke wij in onze conclusie in de zaak Nold en Verkoopkantoren naar voren hebben gebracht (Jur. VI, blz. 943 e.v.).

Het behoeft evenwel geen betoog, dat zelfs bij toetsing aan de sub b) genoemde voorwaarden het begrip „mededinging” een rol blijft spelen. Het verbod van „beperkingen”, die voor het doel van de overeenkomst niet noodzakelijk zijn, wordt immers reeds gemotiveerd door het feit dat de overeenkomst als zodanig een aantasting van de mededinging betekent, om welke reden zij dan ook in principe verboden is op grond van het eerste lid van artikel 65. Dientengevolge moeten bepaalde overwegingen van de bestreden beschikkingen — zoals bij voorbeeld de overwegingen 27 tot en met 33, welke ten doel hebben de onderlinge onafhankelijkheid der verkoopkantoren te waarborgen — in het licht van beide voorwaarden c) èn b) worden bezien.

Welke grieven brengt verzoekster nu naar voren met betrekking tot de sub b) genoemde voorwaarden?

1. In de eerste plaats een grief betreffende de structuur en in het bijzonder het aantal der verkoopkantoren, waarvoor ontheffing van de verbodsbepaling is verleend: verzoekster stelt, dat er geen dwingende redenen waren om het aantal in het Ruhrgebied op te richten verkoopkantoren tot twee te beperken. Verweerster antwoordt hierop, dat wanneer tot haar een verzoek om ontheffing wordt gericht, zij niet heeft te beoordelen of enige andere overeenkomst evenzeer of wellicht beter zou beantwoorden aan de in artikel 65, lid 2, gestelde vereisten, doch dat het uitsluitend haar taak is na te gaan, of de aan haar voorgelegde overeenkomst met deze vereisten in overeenstemming is; hetzelfde geldt voor de „omvang” van de verkooporganisaties: het ligt niet op de weg van de Hoge Autoriteit uit te maken, wat voor deze organisaties de „optimale omvang” zou zijn. Deze stelling van verweerster is ongetwijfeld te absoluut geformuleerd. Het is nl. niet juist, dat de Hoge Autoriteit slechts de keuze zou hebben tussen zonder meer afwijzen of onvoorwaardelijk goedkeuren van aan haar voorgelegde verzoeken om ontheffing. In de eerste plaats is het algemeen bekend, dat aan de beschikkingen langdurige en moeizame besprekingen met de belanghebbenden zijn voorafgegaan en dat de kolenmijnondernemingen van het Ruhrgebied intussen zijn blijven voortleven onder vigeur van een kartel, dat reeds vele jaren had bestaan en dat — al dan niet wettig — sedert de inwerkingtreding van het Verdrag is gehandhaafd: aanvankelijk krachtens een beschikking, waarin de Hoge Autoriteit een vrije interpretatie van de overgangsbepalingen heeft gegeven (beschikking 37-53 van 11 juli 1953); deze beschikking, welke door het Hof wettig is bevonden (arresten 6-54 van 21 maart 1955, Jur. I, blz. 238, en 1-58 van 4 februari 1959, Jur. V, blz. 67 e.v.), is nimmer door de Regering van een der Lidstaten aangevochten, althans niet uitdrukkelijk later in de kartelorganisatie gehandhaafd doordat de Hoge Autoriteit de ontheffing van de verbodsbepaling, telkens wanneer dat noodzakelijk was, heeft verlengd. Niemand houdt dan ook rekening met de mogelijkheid, dat de Ruhr plotseling van iedere gemeenschappelijke verkooporganisatie zou worden beroofd. Anderzijds bezit de Hoge Autoriteit altijd het recht — waarvan zij dikwijls gebruik heeft gemaakt — om een ontheffing te stellen van bepaalde wijzigingen, welke zij wenst te zien aangebracht in de door haar goed te keuren organisatie. Indien de Hoge Autoriteit dan ook van oordeel was geweest, dat overeenkomsten inzake een organisatie welke zich tot twee verkoopkantoren beperkte niet „onmisbaar” waren voor een betere verdeling der betrokken produkten en daardoor „van een meer beperkende aard” waren dan voor dit doel van een betere verdeling noodzakelijk was, zou zij gerechtigd (en zelfs verplicht) zijn geweest de ontheffing te weigeren, hetgeen in de praktijk hierop zou zijn neergekomen, dat zij de belanghebbenden tijdig te kennen zou hebben gegeven, onder welke voorwaarden met betrekking tot het aantal verkoopkantoren zij bereid zou zijn geweest de ontheffing te verlenen. Niettemin menen wij, dat het middel dient te worden verworpen. Wat de wettigheid betreft gaat het hier om een kwestie van waardering, die in principe tot de discretionaire bevoegdheid van de Hoge Autoriteit behoort. Men kan van mening zijn, dat een gemeenschappelijke verkooporganisatie, opgebouwd uit twee zelfstandige verkoopkantoren, ook indien deze van een bijna gelijke structuur zijn, over het algemeen een betere verdeling zal waarborgen dan een meer verbrokkelende organisatie; meer moeilijkheden biedt de vraag — welke aanstonds aan de orde komt — of het stelsel van twee verkoopkantoren wel in overeenstemming is met het bepaalde sub c). Vanuit een oogpunt van onvoldoende motivering is er wellicht meer reden tot twijfel, want de overwegingen van de bestreden beschikkingen geven geen bijzondere verklaring voor de conclusie, dat de overeenkomsten, wat de structuur en in het bijzonder het aantal der verkoopkantoren betreft, voldoen aan de sub b) genoemde vereisten. Wij zijn evenwel van mening dat de in de 26ste overweging gegeven motivering in dit opzicht voldoende is, wanneer men haar beziet tegen de achtergrond van de motivering van elk der beide beschikkingen in haar geheel. Het is immers, zoals wij reeds eerder opmerkten, nauwelijks voor betwisting vatbaar, dat de verbetering van de verdeling van steenkoolprodukten, die het gevolg is van het bestaan van een gemeenschappelijke verkooporganisatie (een kwestie waarover de Hoge Autoriteit zich in de 26ste overweging uitspreekt) des te groter zal zijn naarmate de concentratie sterker is, temeer daar het hier de produkten van eenzelfde steenkolenbekken en van een vrijwel gelijke sortering betreft, die aan een groot aantal afnemers worden aangeboden. Welnu, hetgeen vanzelfsprekend is behoeft geen nadere motivering, zoals bij de pleidooien zeer terecht is opgemerkt. Nogmaals, de kwestie van de omvang der verkooporganisaties wordt eerst waarlijk van belang in verband met het bepaalde sub c) en met betrekking tot dit vereiste bevatten de bestreden beschikkingen een uitvoerige motivering.

2. In de tweede grief met betrekking tot het bepaalde sub b) wordt de Hoge Autoriteit verweten, dat zij haar beschikkingen onvoldoende heeft gemotiveerd ten aanzien van het vereiste, dat de overeenkomsten „niet van een meer beperkende aard zijn dan voor het doel van de overeenkomsten noodzakelijk is”; dit laatste zou slechts ten aanzien van een gedeelte van de bepalingen der overeenkomsten zijn onderzocht. Voor zover deze grief betrekking heeft op het middel onvoldoende motivering, komt zij ons niet gegrond voor. De Hoge Autoriteit heeft alle bepalingen van de overeenkomsten, welke haars inziens ook maar enigszins „van een meer beperkende aard (waren) dan voor het doel van de overeenkomsten noodzakelijk is” grondig onderzocht: dienaangaande spreekt zij zich uit in de overwegingen 27 tot en met 33 (alsmede in de overwegingen 34 tot en met 36 met betrekking tot de handelsregeling), waar zij de uitvoering van de overeenkomsten op de betrokken punten beperkt of aan bepaalde voorwaarden onderwerpt. Aldus kon zij zich in de tweede alinea van de 26ste overweging beperken tot de constatering, dat „afgezien van de nog te behandelen uitzonderingen (de overeenkomsten) niet van meer beperkende aard zijn dan voor het doel der overeenkomsten noodzakelijk is”. Voor zover de grief betrekking heeft op de wettigheid, heeft verzoekster niet, althans niet voldoende nauwkeurig, aangegeven, welke bepalingen der goedgekeurde overeenkomsten beperkingen inhouden die strijdig zijn met het bepaalde sub b), noch om welke redenen deze bepalingen als onwettig moeten worden beschouwd Naar onze mening dient de grief in haar geheel te worden verworpen

B. Grieven met betrekking tot de door de Hoge Autoriteit ingestelde vormen van controle

Verzoekster baseert deze grieven ten dele op het middel onbevoegdheid, ten dele op het middel schending van het Verdrag (het middel schending van wezenlijke vormvoorschriften komt hier niet aan de orde). Wij geven er de voorkeur aan beide middelen gezamenlijk te behandelen, zowel op grond van de overwegingen die wij aan het begin van ons betoog hebben aangegeven als om de twee volgende redenen:

1. Beide middelen hebben betrekking op de artikelen 15 en 16 der bestreden beschikkingen, die onderling ten nauwste verband houden en geheel en al los staan van de overige artikelen;

2. De bevoegdheden, welke de Hoge Autoriteit in deze materie bezit, vloeien hoofdzakelijk voort uit bepalingen van het Verdrag (artikel 65, lid 2, alinea 3 en 4, artikel 65, lid 3, en artikel 47), die met betrekking tot de beide opgeworpen middelen gezamenlijk moeten worden bezien.

Op het eerste gezicht maakt het wellicht een vreemde indruk, dat verzoekster, die van oordeel is dat de overeenkomsten waarvoor ontheffing is verleend niet aan de in het Verdrag gestelde vereisten voldoen, eveneens kritiek oefent op de bepalingen, die zijn vastgesteld om de uitvoering der overeenkomsten aan een zo streng mogelijk toezicht te onderwerpen. Tot nu toe waren het juist de verkoopkantoren, die op dit punt bezwaren hadden. In werkelijkheid richt de kritiek van verzoekster zich in hoofdzaak tegen het feit, dat de Hoge Autoriteit het stelsel waarbij nauwkeurig omschreven, objectieve voorwaarden in de ontheffingsbeschikkingen worden opgenomen, zou hebben vervangen door een stelsel, waarbij slechts achteraf controle wordt uitgeoefend op de feitelijke gedragingen van de verkoopkantoren bij de uitvoering van overeenkomsten waarvoor ontheffing is verleend op voorwaarden, welke niet streng genoeg zouden zijn. Kortom, het standpunt van de Hoge Autoriteit zou zijn geweest: laten wij maar vertrouwen hebben in de belanghebbenden en afwachten hoe zij zich zullen gedragen! Een dergelijke houding zou in strijd zijn met het Verdrag.

De kritiek op het door de Hoge Autoriteit ingevoerde stelsel van „preventieve en repressieve controle” betreft artikel 15, lid 3, en artikel 16, lid 1, tweede zinsnede, van de bestreden beschikkingen. Wij mogen U de bewoordingen hiervan in herinnering brengen:

Artikel 15, lid 3:

„De in lid 1, sub a, b en c genoemde overeenkomsten, besluiten en beslissingen (d.w.z. de belangrijkste vennootschappelijke rechtshandelingen) mogen eerst worden toegepast nadat de Hoge Autoriteit of haar diensten hebben vastgesteld dat zij in overeenstemming zijn met de bij deze beschikking verleende ontheffing van de verbodsbepaling of nadat de Hoge Autoriteit ten aanzien daarvan krachtens artikel 65, sub 2, van het Verdrag ontheffing van de verbodsbepaling heeft verleend”.

Artikel 16, lid 1:

„De Hoge Autoriteit zal op grond van de artikelen 47 en 65, sub 3, van het Verdrag in de door haar noodzakelijk geachte omvang geregeld controleren … of alle door de deelnemende ondernemingen in het kader van (de) organisatie getroffen maatregelen van belang zijn om het in artikel 65, sub 2 a, van het Verdrag aangegeven doel te bereiken, zonder dat zij in strijd zijn met de bepalingen van het Verdrag of verdergaande beperkingen inhouden dan met het oog op hun doel noodzakelijk is”.

De tegen deze bepalingen geuite kritiek kan onzes inziens tot twee bezwaren worden herleid:

1. Het eerste bezwaar komt hierop neer, dat het door de bestreden beschikkingen aan de Hoge Autoriteit toegekende recht om bepaalde vennootschappelijke rechtshandelingen uitdrukkelijk of stilzwijgend goed te keuren tot gevolg zou hebben, dat de door artikel 65, lid 2, aan de Hoge Autoriteit toegekende bevoegdheid om — uitsluitend onder de in dat artikel genoemde voorwaarden — ontheffing van de verbodsbepaling te verlenen wordt vervangen door een discretionaire bevoegdheid, bij de uitoefening waarvan er, met name ten behoeve van de Lid-Staten, geen enkele controle of rechtsbescherming zou bestaan. Er zou zelfs sprake zijn van de instelling van een „nieuwe bevoegdheid”, die zowel bij het advies 1-61 als bij de arresten van 15 juli 1960 inzake het wegvervoer door het Hof principieel van de hand is gewezen. Verzoekster beroept zich eveneens op het advies 1-61, voor zover dit afwijzend staat tegenover de vervanging van een voorafgaand objectief onderzoek naar de vraag of een overeenkomst in overeenstemming is met het Verdrag door een subjectieve controle achteraf. Het advies 1-61 kan buiten beschouwing blijven. Dit advies is immers in een geheel ander verband uitgebracht; het betrof namelijk de grenzen die, gezien het bepaalde in artikel 95, lid 3 en 4, bij een eventuele „kleine herziening” niet mogen worden overschreden. Het Hof baseerde zijn negatief advies voornamelijk op een interpretatie van artikel 65, lid 2, sub c), Het gaf daarbij enerzijds als zijn mening te kennen, dat de ontworpen wijzigingen — voor zover zij de vereisten van dit voorschrift op zichzelf betroffen — het kader van een aanpassing van de bevoegdheden van de Hoge Autoriteit te buiten gingen en anderzijds, dat ditzelfde voorschrift slechts een bevestiging vormt van het algemene verbod van artikel 4, sub d), en daarom niet vatbaar is voor een wijziging uit hoofde van artikel 95. Het is duidelijk dat er in het onderhavige geval geen sprake van is, dat artikel 65, lid 2, sub c), buiten werking wordt gesteld: het is juist de vraag of dit voorschrift in acht is genomen, hetgeen wij aanstonds zullen onderzoeken. De kwestie behoeft dus slechts te worden bezien in het licht van de algemene beginselen, welke aan het Verdrag ten grondslag liggen. Deze beginselen, die het Hof meermalen gememoreerd en nader geformuleerd heeft, verbieden de Hoge Autoriteit inderdaad niet alleen om afstand te doen van haar bevoegdheden, doch tevens om zich een nieuwe bevoegdheid, waarin het Verdrag niet voorziet, toe te eigenen. Wij zijn evenwel van mening, dat hiervan in het onderhavige geval geen sprake is. In de eerste plaats kan men bij lezing van de aangevochten beschikkingen en de motivering daarvan ons inziens moeilijk staande houden, dat de Hoge Autoriteit niet „objectief” heeft onderzocht, of de haar voorgelegde overeenkomsten naar aard en strekking in overstemming zijn met de verschillende vereisten van artikel 65, lid 2. Men mag niet uit het oog verliezen dat — zoals wij reeds eerder opmerkten — dit onderzoek, hoe objectief het ook moge zijn, voor een groot gedeelte neerkomt op een „waardering” van de gevolgen, die de overeenkomsten wellicht in de toekomst zullen hebben. Om deze reden is het, gelijk de Hoge Autoriteit terecht betoogt, volkomen normaal en wellicht zelfs noodzakelijk om bij voorbaat bepaalde voorschriften vast te stellen, welke een doeltreffende controle achteraf op de werkzaamheden van de belanghebbenden mogelijk moeten maken, ten einde aldus de naleving van de Verdragsbepalingen en van de aan de ontheffing verbonden voorwaarden te verzekeren. Men kan zich zelfs afvragen of de Nederlandse — of enige andere — Regering er de Hoge Autoriteit niet terecht een verwijt van had kunnen maken, indien zij dergelijke controlemogelijkheden achterwege had gelaten. In de tweede plaats bevat het Verdrag zelf bepalingen, die zowel het principe van deze controle als de uitwerking ervan een volkomen geldige juridische grondslag geven. Het principe van een permanente controle op de uitvoering van de overeenkomsten waarvoor ontheffing is verleend vloeit wel zeer duidelijk voort uit artikel 65, lid 2, alinea's 3 en 4: ingevolge alinea 3 kunnen ontheffingen slechts worden verleend „op bepaalde voorwaarden en voor een beperkte tijd” en kunnen zij slechts worden verlengd indien de Hoge Autoriteit „vaststelt, dat op het ogenblik van de vernieuwing nog steeds voldaan wordt aan de hiervoor genoemde voorwaarden a t/m c”. Daarentegen bepaalt alinea 4: „De Hoge Autoriteit trekt de ontheffing in of wijzigt de voorwaarden hiervan, indien zij van oordeel is, dat als gevolg van een verandering in de omstandigheden de overeenkomst niet meer beantwoordt aan de hierboven gestelde voorwaarden, of dat de werkelijke gevolgen van deze overeenkomst of van haar toepassing strijdig zijn met de voorwaarden, welke voor het verlenen van de ontheffing vereist zijn”. De Hoge Autoriteit heeft dus niet alleen het recht doch tevens de plicht voortdurend toezicht te houden op de uitvoering van de door haar goedgekeurde overeenkomst, opdat zij de ontheffing met volledige kennis van zaken kan verlengen wanneer de tijd waarvoor zij is verleend ten einde loopt, of — zo nodig — nog vóór het verstrijken van de termijn kan intrekken. Voor de uitoefening van deze controle beschikt zij over de haar in artikel 47 verleende bevoegdheid tot het inwinnen en doen verifiëren van inlichtingen; artikel 65, lid 3, verwijst trouwens uitdrukkelijk naar dit artikel. Indien wij in aanmerking nemen, welke eisen aan een doeltreffend toezicht op kartelorganisaties als die van de Ruhr moeten worden gesteld, zijn wij van oordeel, dat de controlebevoegdheden die de Hoge Autoriteit zichzelf in de bestreden beschikkingen heeft toegekend geenszins onwettig zijn; dergelijke bevoegdheden hebben niets gemeen met het instellen van een in het Verdrag niet voorziene verordenende bevoegdheid, hetgeen in Uw arrest van 15 juli 1960 ontoelaatbaar werd geoordeeld. Het verwijt, dat het aangevallen systeem het de belanghebbenden en vooral de Lid-Staten onmogelijk zou maken, in geval van stilzwijgende goedkeuring van de aan controle onderworpen rechtshandelingen gebruik te maken van het hun toekomende recht om bij het Hof beroep in te stellen, kan voldoende worden weerlegd door — met verweerster — op te merken dat, indien de Hoge Autoriteit weigert handelend op te treden, te allen tijde een beroep wegens nalaten kan worden ingesteld op grond van artikel 35. Men kan hier zelfs aan toevoegen, dat een dergelijk beroep steeds mogelijk is op grond van artikel 65, lid 2, 4e alinea, ongeacht of al dan niet sprake is van goedkeuring van een vennootschappelijke rechtshandeling als bedoeld in artikel 15, lid 3, van de bestreden beschikkingen. Ten slotte valt niet in te zien, aan welke beroepstermijn een Regering gebonden zou kunnen zijn, aangezien het hier immers een beroep wegens nalaten tegen de Hoge Autoriteit betreft en er uiteraard van een rechtstreeks beroep op het Hof tegen de organen der verkoopkantoren geen sprake kan zijn. Toegegeven zij, dat de rechtshandelingen waar het hier om gaat gewoonlijk niet worden openbaar gemaakt of ter kennis gebracht van de Regeringen (het is vooral niet onze bedoeling, hier te zinspelen op de tekst van het vervoersartikel, artikel 70, lid 3…). Het is dan ook mogelijk, dat een Regering onkundig blijft van een besluit van de verkoopkantoren, dat de Hoge Autoriteit stilzwijgend heeft goedgekeurd. Doch indien men — met ons — van mening is, dat het in de bestreden beschikkingen neergelegde stelsel de grenzen der door het Verdrag aan de Hoge Autoriteit toegekende controlebevoegdheden niet overschrijdt, kan men slechts tot de conclusie komen dat de Regeringen der Lid-Staten niet gerechtigd zijn te eisen, dat zij op de hoogte worden gesteld van beslissingen welke binnen het kader van de interne werkzaamheden der verkoopkantoren vallen. Zou men de Regeringen der Lid-Staten dit recht wel toekennen, dan zou dit betekenen dat deze Staten zouden delen in de verantwoordelijkheid voor het toezicht op de verkooporganisaties, terwijl die verantwoordelijkheid uitsluitend bij de Hoge Autoriteit berust.

2. Het tweede bezwaar betreft de onrechtmatigheid, die zou zijn gelegen in het feit dat aan de diensten van de Hoge Autoriteit bevoegdheden zijn gedelegeerd, die deze Instelling onder geen voorwaarde anders dan als college zou mogen uitoefenen. Verzoekster laat niet na, in dit verband te verwijzen naar de talrijke arresten welke Gij op dit gebied hebt gewezen, alsmede naar de beschikking 22-60. Tijdens de mondelinge behandeling is ter zake verwezen naar een „resolutie” van de Hoge Autoriteit van 8 januari 1964„betreffende de bij het onderzoek van kennisgevingen van de beide verkoopkantoren voor Ruhrkolen en van het Belgische verkoopkantoor voor steenkolen (Cobechar) te volgen procedure”. Dit stuk is echter niet gepubliceerd noch aan het Hof overgelegd; derhalve dient te worden aangenomen, dat verzoekster er geen kennis van heeft genomen. Wij menen dan ook dit stuk buiten beschouwing te moeten laten. Wij zullen ons beperken tot de materie der bestreden beschikkingen, met name tot artikel 15, lid 3, en merken slechts op dat, indien zonder tussenkomst van de Hoge Autoriteit door haar „diensten” zou worden „vastgesteld”, dat de in dit artikel bedoelde rechtshandelingen „in overeenstemming zijn met de … verleende ontheffing van de verbodsbepaling”, hierdoor op generlei wijze inbreuk zou worden gemaakt op het recht van beroep der Lid-Staten. Er zijn immers slechts twee mogelijkheden: ofwel „de diensten” geven een uitdrukkelijke beschikking die wordt bekendgemaakt, in welk geval zij kennelijk onwettig is, als zijnde in strijd zowel met de beschikking 22-60 als met Uw jurisprudentie; ofwel de beschikikng wordt niet bekendgemaakt, in welk geval de mogelijkheid blijft bestaan om een beroep wegens nalaten tegen de Hoge Autoriteit in te stellen als bovenvermeld.

C. Grieven met betrekking tot de toepassing van artikel 65, lid 2, sub c)

Het behoeft geen betoog, dat deze derde groep van grieven de moeilijkste problemen opwerpt. Hier geldt niet langer het middel onbevoegdheid, doch worden wij opnieuw geconfronteerd met de middelen ontbrekende of onvoldoende motivering en schending van het Verdrag. Bij het onderzoek van deze grieven, hoe belangrijk zij ook mogen zijn, zullen wij onze uiteenzettingen zoveel mogelijk bekorten, daar het hier het meest bekende aspect van het probleem betreft, waaromtrent een ieder van U ongetwijfeld reeds zijn oordeel heeft gevormd. Wij zullen slechts onze eigen mening weergeven en daarbij trachten ons te houden aan de juridische aspecten van de zaak, aan de betrekkelijk enge grenzen, die door het advies 1-61 en het arrest 13-60 zijn getrokken, alsmede aan het door de Nederlandse Regering gevoerde betoog.

Haar stelling dat de toegelaten overeenkomsten „aan de belanghebbende ondernemingen de macht zou(den) kunnen geven om voor een belangrijk gedeelte van de betrokken produkten op de gemeenschappelijke markt de prijzen vast te stellen, (en) de produktie of de afzet te beheersen of te beperken” baseert verzoekster voornamelijk op overwegingen van tweeërlei aard: in de eerste plaats voert zij argumenten aan met betrekking tot de structuur der organisaties, waardoor de onderlinge onafhankelijkheid van de beide verkoopkantoren niet zou zijn gewaarborgd, en in de tweede plaats bezigt zij argumenten van economische aard, gebaseerd op de theorie van het „duopolie”.

1. Wat de structuur betreft beklaagt verzoekster zich in de eerste plaats over de gelijkheid van structuur der beide verkoopkantoren, zowel wat betreft de omvang van produktie, afzet en assortiment als wat betreft de interne organisatie en de regeling van de verkoop. In de tweede plaats beklaagt zij zich over de samenwerking van beide verkoopkantoren in de gemeenschappelijke organen „Ruhrkohlen-Treuhand GmbH” en „Ruhrkohlen-Beratung GmbH”. Ten slotte beklaagt verzoekster zich over de verdeling der door de Staat gecontroleerde kolenmijnondernemingen over de beide verkoopkantoren. Wij zullen deze drie punten stuk voor stuk bezien: a) Gelijkheid van structuur. — Ten aanzien van dit punt bestaat tussen partijen een tweeledige controverse. In de eerste plaats wijst de Hoge Autoriteit op bepaalde feitelijke verschillen tussen de twee verkoopkantoren: enerzijds ten aanzien van de diverse geproduceerde soorten kolen (het aandeel van „Geitling” in huisbrand, hoogovencokes en gieterijcokes zou dat van „Präsident” in aanzienlijke mate overtreffen); anderzijds ten aanzien van de geografische verdeling der tot de twee groepen behorende kolenmijnondernemingen (bij „Geitling” zou een groter aantal aan waterwegen gelegen mijnen zijn aangesloten dan bij „Präsident”). In antwoord hierop wijst verzoeker op de naar haar mening innerlijke tegenstrijdigheid in de redenering van verweerster, die, na te hebben ontkend dat de beide concerns structureel gelijk zijn, stelt dat een minimum aan concurrentie tussen de beide verkoopkantoren onderling en tussen de verkoopkantoren en de andere eenheden op de gemeenschappelijke markt zich slechts kan ontplooien, indien zij ongeveer dezelfde kolensoorten en -grootten op de markt kunnen aanbieden. Deze gestelde tegenstrijdigheid ontgaat ons. Slechts kan ten aanzien van een van beide verkoopkantoren een overwicht worden geconstateerd voor bepaalde kolensoorten en -grootten, doch dit doet niets af aan het feit, dat een zeer belangrijk gedeelte (ongeveer een derde) van elk der bedoelde kolensoorten en -grootten door „Präsident” wordt verhandeld. Hetzelfde geldt voor de geografische verdeling: ongeveer een derde van de aan waterwegen gelegen mijnen is bij „Präsident” aangesloten. Nu gaat het dus om de vraag — en dat is het tweede onderdeel van de controverse — of de gelijkheid of althans de vergelijkbaarheid van structuur der beide verkoopkantoren ten aanzien van het assortiment der op de markt aangeboden produkten al dan niet bevorderlijk is voor de mededinging. Men behoeft waarlijk geen econoom te zijn om in te zien dat de concurrentie tussen twee organisaties sterker zal zijn wanneer zij beide hetzelfde assortiment van produkten aanbieden, dan wanneer elk zich min of meer specialiseert in de produktie en afzet van verschillende produkten, hetgeen veel overeenkomst zou vertonen met een „verdeling van markten, produkten, afnemers of voorzieningsbronnen” als bedoeld in artikel 65, lid 1. b) Gemeenschappelijke organen. — Hoewel zij erkent dat de taken van „Treuhand” en „Beratung” in vergelijking met het verleden zijn ingekrompen, vreest verzoekster toch, dat de werkzaamheden van deze twee organen ertoe zullen bijdragen, dat de verkoopkantoren hun beleid op elkaar kunnen afstemmen. Dit temeer daar hun diensten zijn ondergebracht in dezelfde gebouwen waar ook de diensten der verkoopkantoren zijn gevestigd, waardoor een aangewezen ontmoetingsplaats voor de leidinggevende personen van beide concerns zou zijn geschapen. Dit zijn overwegingen van feitelijke aard, waaraan wij stellig niet zonder meer voorbij mogen gaan. Toch geloven wij niet, dat zij op zichzelf de vernietiging van de bestreden beschikkingen rechtvaardigen. De voordelen van mechanisatie en van samenwerking bij algemene onderzoekingen op technisch gebied en op het gebied van marktanalyse en reclame leggen vanzelfsprekend gewicht in de schaal, wanneer de overeenkomsten worden getoetst aan de voorwaarden van artikel 65, lid 2, sub a) en b), aangezien zij met name kunnen leiden tot een verbetering van de verdeling der produkten. Anderzijds behoeft men er niet a priori van uit te gaan, dat deze samenwerking gevolgen zal hebben welke strijdig zijn met het bepaalde sub c). Het betreft hier een materie, ten aanzien waarvan de Hoge Autoriteit een ruime marge van waardering bezit; het behoort tot haar taak er voor te waken, dat zich hier geen misbruiken zullen voordoen. c) Verdeling van de door de Staat gecontroleerde mijnen over de beide verkoopkantoren. — Ten aanzien van deze kwestie merkt de Hoge Autoriteit op, dat de belangrijkste van de door de Staat gecontroleerde vennootschappen, „Hibernia”, welke bij „Geitling” is aangesloten, het grootste gedeelte van haar produktie op de markt afzet, terwijl de beide andere vennootschappen, Ewald-Kohlen A.G. en Märkische Steinkohlengewerkschaft Heessen, welke bij „Präsident” zijn aangesloten en voor 100 % door „Salzgitter” worden gecontroleerd (een staalfabriek waarvan het gehele kapitaal in handen van de Bondsrepubliek is), het grootste gedeelte van hun produktie aan de staalfabriek afleveren. De belangen van „Hibernia” en van de beide andere vennootschappen schijnen dus in voldoende mate uiteen te lopen om hun aansluiting bij verschillende verkoopkantoren te rechtvaardigen. Was deze oplossing met het oog op de onderlinge onafhankelijkheid van beide verkoopkantoren wel de meest geschikte? Wij moeten bekennen, dat wij over deze kwestie, welker beoordeling eveneens tot de discretionaire bevoegdheid van de Hoge Autoriteit behoort, geen eigen mening hebben. Met deze enkele overwegingen menen wij de belangrijkste aspecten van de kwestie van de onafhankelijkheid der beide verkoopkantoren in verband met hun structuur te hebben besproken. Weliswaar zijn ten processe nog tal van andere aspecten aan de orde gekomen, doch wij hebben gemeend ons in onze uiteenzettingen tot de onzes inziens belangrijkste punten te moeten beperken.