Zaak T‑452/04

Éditions Odile Jacob SAS

tegen

Europese Commissie

„Mededinging – Concentraties – Franstalige uitgeverij – Beschikking waarbij concentratie verenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard onder voorwaarde dat activa worden afgestoten – Beschikking houdende goedkeuring van overnemer van afgestoten activa – Beroep tot nietigverklaring van niet-geselecteerde kandidaat-overnemer – Onafhankelijkheid van trustee – Verordening (EEG) nr. 4064/89”

Samenvatting van het arrest

1. Mededinging – Concentraties – Beschikking van Commissie waarbij concentratie verenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard op voorwaarde dat verbintenissen worden nagekomen – Verbintenis tot afstoting van activa onder leiding van onafhankelijke trustee – Beschikking houdende goedkeuring van overnemer van afgestoten activa – Geen onafhankelijkheid van trustee – Onrechtmatigheid van goedkeuringsbeschikking

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

2. Mededinging – Concentraties – Beschikking van Commissie waarbij concentratie verenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard op voorwaarde dat verbintenissen worden nagekomen – Verbintenis tot afstoting van activa onder leiding van onafhankelijke trustee – Geen onafhankelijkheid van trustee

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

1. Wanneer de Commissie een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard op voorwaarde dat verbintenissen worden nagekomen, waaronder de verplichting om activa af te stoten en een van partijen onafhankelijke trustee aan te stellen die op de nakoming van genoemde verbintenissen moet toezien, moet de beschikking waarbij de Commissie een overnemer van de afgestoten activa goedkeurt op basis van onder meer een rapport dat door een niet-onafhankelijke trustee is opgesteld, worden nietig verklaard.

(cf. punten 83, 108‑109, 118‑119)

2. Wanneer de Commissie een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard op voorwaarde dat verbintenissen worden nagekomen, waaronder de verplichting om een van partijen onafhankelijke trustee aan te stellen die op de nakoming van genoemde verbintenissen moet toezien, kan niet als onafhankelijk worden beschouwd een persoon die lid was van de directie van een van de vennootschappen die bij de concentratie partij was en die bovendien gedurende meer dan een maand tegelijkertijd dergelijke mandaten en die van trustee heeft uitgeoefend, en zich dus in een afhankelijkheidsrelatie bevond ten opzichte van een van de partijen, zodat er twijfel over kan bestaan of hij voor de uitoefening van de taak van trustee voldoende neutraal was. Ook als een dergelijke persoon lid van voornoemde directie was als onafhankelijke derde, kon hij, aangezien hij betrokken was bij de uitoefening van alle wettelijke bevoegdheden die met een dergelijke functie samenhangen, de bevoegdheden van trustee niet onafhankelijk uitoefenen.

(cf. punten 88‑89, 93‑94, 100, 103‑105)

ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)

13 september 2010 ( )

„Mededinging – Concentraties – Franstalige uitgeverij – Beschikking waarbij concentratie verenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard onder voorwaarde dat activa worden afgestoten – Beschikking houdende goedkeuring van overnemer van afgestoten activa – Beroep tot nietigverklaring van niet-geselecteerde kandidaat-overnemer – Onafhankelijkheid van trustee – Verordening (EEG) nr. 4064/89”

In zaak T‑452/04,

Éditions Odile Jacob SAS, gevestigd te Parijs (Frankrijk), vertegenwoordigd door W. van Weert, O. Fréget, M. Struys, M. Potel en L. Eskenazi, advocaten,

verzoekende partij,

tegen

Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Whelan, O. Beynet, A. Bouquet en F. Arbault, vervolgens door Bouquet en Beynet als gemachtigden,

verwerende partij,

ondersteund door

Wendel Investissement SA, gevestigd te Parijs, aanvankelijk vertegenwoordigd door C. Couadou en M. Trabucchi, vervolgens door Trabucchi en F. Gordon, advocaten,

en door

Lagardère SCA, gevestigd te Parijs, aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Winckler, I. Girgenson en S. Sorinas Jimeno, vervolgens door Winckler, F. de Bure en J.‑B. Pinçon, advocaten,

interveniërende partijen,

betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking (2004) D/203365 van de Commissie van 30 juli 2004 houdende goedkeuring van Wendel Investissement als overnemer van de activa die zijn afgestoten overeenkomstig beschikking 2004/422/EG van de Commissie van 7 januari 2004 waarbij een concentratieoperatie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak nr. COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (PB L 125, blz. 54),

wijst

HET GERECHT (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: A. W. H. Meij, kamerpresident, V. Vadapalas en L. Truchot (rapporteur), rechters,

griffier: T. Weiler, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 28 januari 2010,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1 Op 25 september 2002 heeft Vivendi Universal SA (hierna: „VU”) besloten om de activa op uitgeverijgebied die in Europa in het bezit waren van haar dochter Vivendi Universal Publishing SA (hierna: „VUP”) af te stoten.

2 Lagardère SCA heeft zich gemeld als kandidaat voor de overname van die activa, die bestonden in deelnemingen en rechten om de zaken van de onderneming te leiden van VUP (hierna: „doelactiva”).

3 Gebleken is echter dat het tijdschema voor de verkoop zoals vastgesteld door VU, dat zo vlug mogelijk de doelactiva wenste af te stoten en er de verkoopprijs voor wilde ontvangen, niet verenigbaar was met het tijdschema voor de noodzakelijke formaliteiten voor de voorafgaande goedkeuring van deze overname door de bevoegde mededingingsautoriteiten.

4 Lagardère heeft derhalve Natexis Banques Populaires SA (hierna: „NBP”) verzocht om, door tussenkomst van een van haar dochterondernemingen, haar plaats in te nemen teneinde de doelactiva van VUP te verwerven en ze tijdelijk onder zich te houden, om ze vervolgens, nadat de goedkeuring voor de overname van de doelactiva door Lagardère zou zijn verkregen, aan laatstgenoemde door te verkopen.

5 Bij brief van 8 oktober 2002 heeft NBP het verzoek van Lagardère aanvaard.

6 Lagardère en NBP hebben de belangrijkste voorwaarden van de overname van de doelactiva door NBP voorgelegd aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen, die ze heeft goedgekeurd.

7 Lagardère heeft vervolgens aan VU haar aanbod tot overname van de doelactiva voorgelegd, dat voorzag in de vervanging van Lagardère door NBP, of door een van de entiteiten van deze groep.

8 Op 29 oktober 2002 heeft VU de verkoop van de doelactiva aan Lagardère goedgekeurd.

9 Op 3 december 2002 heeft Investima 10 SAS, een 100 %-dochteronderneming van Ecrinvest 4 SA, die zelf een 100 %-dochteronderneming is van Segex Sarl, die op haar beurt voor 100 % door NBP wordt gecontroleerd, een toezegging getekend om de doelactiva van VUP te verwerven.

10 Op dezelfde dag hebben Segex en Ecrinvest 4 met Lagardère een verkoopovereenkomst (hierna: „verkoopovereenkomst”) gesloten, waardoor Lagardère (via Ecrinvest 4), na goedkeuring van de beoogde concentratie door de Commissie, het volledige kapitaal van Investima 10, houdster van de doelactiva, kon verwerven onder voorbehoud dat VUP nakoming zou verlangen van de reeds genoemde toezegging. De overnameprijs voor deze titels is vooraf door Lagardère betaald aan Segex, houdster van alle aandelen in het kapitaal van Ecrinvest 4.

11 Op 20 december 2002 heeft VUP van Investima 10 nakoming verlangd van de toezegging en laatstgenoemde heeft op dezelfde dag met VUP de verkoopovereenkomst inzake de doelactiva gesloten.

12 Op dezelfde dag heeft NBP het volgende persbericht uitgebracht:

„NBP verwerft het geheel van de verkochte activa, met het oog op de doorverkoop ervan [aan Lagardère], zodra goedkeuring van de mededingingsautoriteiten is verkregen.

Vanaf vandaag worden de activa van VUP gehouden door de vennootschap Investima 10, die indirect een volle dochteronderneming van NBP is.

Deze naamloze vennootschap, met een raad van bestuur en een raad van commissarissen, wordt de moedermaatschappij van de vennootschappen in het afgestoten pakket.

[...]”

13 Artikel 4, lid 1, van de verkoopovereenkomst bepaalt:

„ii) [Segex] maakt zich er sterk voor dat Ecrinvest 4 en Ecrinvest 4 verplicht zich ertoe dat:

[...]

c) [Investima 10] een of meerdere onafhankelijke derden, met uitsluiting van alle van de groepen [Segex] of [Lagardère] afkomstige personen, tot lid [van haar] directie [...] benoemt;

[...]

e) de statuten van [Investima 10] op exclusieve basis aan een lid van de directie de bevoegdheden toekennen, waarmee de directie jegens de Commissie [...] of enige andere bevoegde mededingingsautoriteit volgens de onderhavige overeenkomst kan worden [belast] en dat in deze hoedanigheid een onafhankelijke derde wordt benoemd [...]”

14 Op 20 december 2002 is de directie van Investima 10 gevormd. B., hoofd van het kantoor S., is als „onafhankelijke derde”, als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub ii‑e, van de verkoopovereenkomst, tot lid van de directie benoemd.

15 Artikel 2, lid 2, eerste alinea, van de op 19 december 2002 door Ecrinvest 4 en het kantoor S. ondertekende overeenkomst specificeert dat B., in het kader van zijn taak binnen de vennootschap, in het belang van Investima 10 en de doelactiva zal optreden, en meer in het bijzonder, met de bedoeling om de levensvatbaarheid, de economische waarde en de concurrentiekracht ervan te behouden.

16 Artikel 2, lid 2, tweede alinea, van deze overeenkomst preciseert met dat doel dat B. onder andere het volgende zal moeten eerbiedigen en ervoor zal moeten zorgen dat de directie van Investima 10 dat eveneens doet:

„i) de [bepalingen] in artikel 4 van de verkoopovereenkomst [...] met betrekking tot [...] het als een goed huisvader beheren van de activa, de inachtneming waarvan ook van de directie en de vennootschappelijke organen van de deelnemingen zal worden gevraagd, teneinde de continuïteit en de waarde van het geheel te behouden.

[...]”

17 Op 14 april 2003 heeft Lagardère, overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (met rectificatie in PB 1990, L 257, blz. 13), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 (PB L 180, blz. 1), haar voorgenomen overname van de doelactiva van VUP bij de Commissie aangemeld.

18 Bij beschikking van 5 juni 2003 heeft de Commissie, constaterende dat het aangemelde concentratievoornemen leidde tot ernstige twijfel over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, op de grondslag van artikel 6, lid 1, sub c, van verordening nr. 4064/89 een diepgaand onderzoek van deze operatie ingeleid.

19 Uit de stukken van partijen blijkt dat Investima 10 op 14 oktober 2003 tot Editis SA is omgedoopt.

20 Op 27 oktober 2003 heeft de Commissie aan Lagardère een mededeling van punten van bezwaar gezonden, waarin is uiteengezet welke mededingingsproblemen de aangemelde concentratie opwierp. Lagardère heeft daar op 17 november daaropvolgend op geantwoord.

21 Dientengevolge heeft Lagardère op 2 december 2003 aan de Commissie een reeks corrigerende maatregelen voorgelegd, in de vorm van verbintenissen tot afstoting van doelactiva.

22 Beschikking 2004/422/EG (zaak nr. COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (PB L 125, blz. 54) van 7 januari 2004 van de Commissie (hierna: „beschikking van 7 januari 2004”), vastgesteld krachtens artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89, bepaalt:

„Artikel 1

De aangemelde operatie, zoals gewijzigd door het pakket verbintenissen van 21 december 2003, waardoor Lagardère de uitsluitende zeggenschap over de [doelactiva] verwerft van VUP, inmiddels omgedoopt tot Editis, wordt verenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst.

Artikel 2

Artikel 1 is toepasselijk mits de [in] bijlage II genoemde verbintenissen door Lagardère volledig worden uitgevoerd.

Artikel 3

De onderhavige beschikking houdt de verplichting in dat Lagardère de andere in bijlage II beschreven verbintenissen volledig eerbiedigt.”

23 Volgens artikel 1 van haar in bijlage II opgenomen verbintenissen is Lagardère verplicht om alle activa van Editis af te stoten (hierna: „afgestoten activa”), met uitsluiting van de in dit artikel limitatief opgesomde activa (hierna: „aangehouden activa”).

24 De afgestoten activa vormden ongeveer 60 tot 70 % van de wereldwijde omzet van VUP en 70 tot 80 % van de door VUP behaalde omzet op de bij de goedgekeurde concentratie (hierna: „concentratie”) betrokken markten in de Franstalige uitgeverijsector.

25 Artikel 2 van de verbintenissen van Lagardère preciseert dat de nadere omschrijving van de aangehouden activa in bijlage 1 bij genoemde verbintenissen is opgenomen.

26 Volgens artikel 3 van laatstgenoemden, verbindt Lagardère zich ertoe om binnen een geheim gehouden termijn vanaf de datum van ontvangst van de voorwaardelijke goedkeuringsbeschikking, onherroepelijke overeenkomsten ter zake van de afstoting te sluiten en om binnen een geheim gehouden termijn vanaf de datum dat de overeenkomst is gesloten, tot daadwerkelijke afstoting over te gaan.

27 Lagardère heeft het recht om de overnemer van de afgestoten activa te kiezen, met inaanmerkingneming van de in artikel 10 van haar verbintenissen als volgt omschreven selectiecriteria:

„Teneinde een daadwerkelijke mededinging op de betrokken markten te handhaven, verbindt de aanmeldende partij zich ertoe om over te gaan tot de verkoop van de afgestoten activa aan een of meerdere van de aanmeldende partij onafhankelijke verkrijgers, die voldoen aan het volgende kopersprofiel:

a) Lagardère zal geen rechtstreeks of indirect aanmerkelijk belang hebben in de verkrijger(s);

b) de verkrijger(s) zullen levensvatbare en bekwame ondernemers moeten zijn, die over economische stimulansen beschikken om een daadwerkelijke mededinging te handhaven of te ontwikkelen, zonder dat deze formulering op voorhand een categorie industriële of financiële kopers uitsluit;

c) de verwerving door een mogelijke koper van een of meerdere afgestoten activa mag bovendien niet van dien aard zijn dat daardoor nieuwe mededingingsbezwaren ontstaan, of de uitvoering van de verbintenissen mogelijk wordt vertraagd. De aanmeldende partij zal aan de Commissie moeten kunnen aantonen dat de koper aan de voorwaarden van de verbintenissen voldoet en dat het afgestoten actief of de afgestoten activa overeenkomstig de onderhavige verbintenissen is/zijn afgestoten;

d) de verkrijger(s) hebben alle benodigde goedkeuringen voor de verwerving en de exploitatie van de afgestoten activa verkregen of zullen die redelijkerwijs kunnen verkrijgen.”

28 Artikel 14 van de verbintenissen van Lagardère preciseert dat de keuze van de verkrijger(s) aan de goedkeuring van de Commissie zal worden onderworpen en dat het verzoek om goedkeuring van de belangstellenden de noodzakelijke inlichtingen zal bevatten waardoor de Commissie kan nagaan of zij als beoogde koper voldoen aan het kopersprofiel als omschreven in artikel 10, dat in punt 27 hierboven is aangehaald.

29 Lagardère diende een trustee te benoemen die voldeed aan de bij artikel 15 van haar verbintenissen als volgt vastgestelde voorwaarden:

„De aanmeldende partij zal een trustee benoemen teneinde de hierna omschreven taken uit te voeren. De trustee zal onafhankelijk van Lagardère en Editis moeten zijn, over de voor de uitoefening van zijn taak benodigde vakbekwaamheid beschikken, bijvoorbeeld in zijn hoedanigheid van adviserende bank, van consultant of van accountant, en geen belangenconflict hebben. De trustee zal door Lagardère worden vergoed op een wijze die geen afbreuk doet aan de goede uitvoering van zijn taak, noch aan zijn onafhankelijkheid.”

30 Artikel 9 van de verbintenissen van Lagardère voorziet als volgt in de benoeming van een beheerder van de afgescheiden activa (Hold Separate Manager):

„De aanmeldende partij zal een [beheerder van de afgescheiden activa] benoemen, die, onder toezicht van de trustee, verantwoordelijk is voor het beheer van de afgestoten activa. De [beheerder van de afgescheiden activa] zal de afgestoten activa onafhankelijk en binnen het kader van de normale bedrijfsvoering beheren, teneinde de instandhouding van de economische levensvatbaarheid, verkoopbaarheid, concurrentiekracht en onafhankelijkheid ervan jegens de aangehouden activa en de andere activiteiten van Lagardère, te waarborgen. Indien een leidinggevende van een dochteronderneming van Editis, die voorwerp is van de verbintenis tot afstoting, zijn functie zou neerleggen, dan is de [beheerder van de afgescheiden activa] bevoegd om onder toezicht van de trustee een opvolger te benoemen.”

31 De opdracht van de trustee is in de verbintenissen van Lagardère als volgt omschreven:

„20. Het optreden van de trustee heeft tot doel de uitvoering van de onderhavige verbintenissen te waarborgen. De Commissie zal ambtshalve, op verzoek van de trustee of van de aanmeldende partij iedere instructie geven om de uitvoering van de onderhavige verbintenissen te waarborgen.

21. De opdracht van de trustee zal inhouden:

a) ervoor te zorgen dat de afgestoten activa in een aparte structuur worden gehouden en beheerd, afgescheiden en onafhankelijk van de aangehouden activa en de andere activiteiten van Lagardère, tot de datum van de daadwerkelijke verkoop van de afgestoten activa;

b) ervoor te zorgen dat de [beheerder van de afgescheiden activa] de levensvatbaarheid en de verkoopbaarheid van de afgestoten activa in stand houdt en deze in het kader van de eerdere normale bedrijfsvoering beheert en exploiteert, tot de datum van de daadwerkelijke verkoop van de afgestoten activa;

c) ervoor te zorgen dat doeltreffende maatregelen worden genomen opdat geen enkele uit mededingingsoogpunt gevoelige informatie over de afgestoten activa aan de aanmeldende partij wordt medegedeeld, met uitzondering van inlichtingen die noodzakelijk zijn voor de verkoop van de afgestoten activa tegen de best mogelijke voorwaarden, overeenkomstig de onderhavige verbintenissen;

d) ervoor te zorgen dat de herstructureringsmaatregelen in overeenstemming met de onderhavige verbintenissen worden uitgevoerd, op de hoogte zijn van de lopende besprekingen tussen Lagardère en Editis omtrent de nadere invulling daarvan en zonodig deelnemen aan deze besprekingen;

[...]

f) algemeen de instandhouding van de volledige economische waarde en de concurrentiekracht van de afgestoten activa waarborgen en alle voor dat doel nuttige maatregelen treffen;

g) er algemeen op toezien dat de aanmeldende partij de onderhavige verbintenissen naar behoren uitvoert.”

32 Artikel 24 van de verbintenissen preciseert bovendien het volgende:

„Indien Lagardère en Editis van mening verschillen omtrent de noodzakelijke herstructureringsmaatregelen voor de uitvoering van de onderhavige verbintenissen, kan een van beide partijen de trustee daarover inlichten bij aangetekende brief, met kopie aan de andere partij. De trustee zal vervolgens, na partijen te hebben gehoord met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, zo snel mogelijk een aanbeveling doen omtrent de reikwijdte van de noodzakelijke herstructureringsmaatregelen. De trustee zal de Commissie door middel van een verslag over zijn aanbeveling informeren. Indien Lagardère en Editis van mening blijven verschillen, kan een van beide partijen de Commissie verzoeken om, na partijen te hebben gehoord met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, de reikwijdte van de noodzakelijke herstructureringsmaatregelen vast te stellen.”

33 Ten slotte bepalen de verbintenissen van Lagardère in het onderdeel met het opschrift „Wijziging van de vennootschapsvorm van Editis”:

„30. Na goedkeuring van de nieuwe statuten door de Commissie zal de aanmeldende partij Editis omvormen tot een société par actions simplifiée. Na deze omvorming omvatten de vennootschappelijke organen van Editis [...] een algemeen directeur, die de functie van [beheerder van de afgescheiden activa] op zich zal nemen en [...] een aandeelhouderscommissie, bestaande uit drie [...] vertegenwoordigers van de in artikel 15 hierboven bedoelde trustee en twee [...] vertegenwoordigers van Lagardère.

31. De société par actions simplifiée zal volgens de volgende principes worden ingericht:

a) de directie van Editis zal worden gevoerd door de algemeen directeur ervan, onder toezicht van de trustee in het kader van zijn hierboven omschreven taken;

b) de aandeelhouderscommissie zal toezicht houden op het beheer van de aangehouden activa en zal om die reden recht hebben op alle op deze activa betrekking hebbende inlichtingen;

c) wat de afgestoten activa betreft, zal de aandeelhouderscommissie, onder toezicht van de trustee, recht hebben op inlichtingen omtrent alle beslissingen of gebeurtenissen die de vermogensrechtelijke belangen van Lagardère bij de afgestoten activa kunnen raken en, met name, de volgende inlichtingen: lopende resultaten, investeringsbeslissingen, verkoop of aankoop van activa met een omvang van meer dan 200 000 EUR, beslissingen die de schuldenlast van de vennootschap raken en alle vormen van garantie, evenals alle strategische beslissingen of beslissingen die het kader van de lopende zaken te buiten gaan. De trustee zal er evenwel voor zorgen dat vertrouwelijke commerciële of operationele inlichtingen betreffende de afgestoten activa, daaronder in voorkomend geval begrepen die welke in de voorgaande volzin zijn genoemd, niet aan Lagardère worden verstrekt.

32. Gedurende de periode tussen de vaststelling door de Commissie van een beschikking waarbij de aangemelde operatie wordt goedgekeurd en de omvorming van Editis tot een société par actions simplifiée, zal Editis worden bestuurd door de thans zittende vennootschappelijke organen, in overleg met de trustee. Gedurende deze periode zal Lagardère, in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Editis, recht hebben op alle inlichtingen met betrekking tot de aangehouden activa. Wat de afgestoten activa betreft zal de trustee ervoor zorgen dat de in artikel 31, sub c, hierboven, bedoelde inlichtingen aan Lagardère worden verstrekt.”

34 Op 5 februari 2004 heeft de Commissie:

– ingestemd met A.K. als beheerder van de afgescheiden activa en het op 30 januari 2004 voorgelegde concept van zijn taakomschrijving goedgekeurd;

– ingestemd met kantoor S., vertegenwoordigd door B., het hoofd ervan, als trustee en het op 30 januari 2004 voorgelegde concept van zijn opdrachtomschrijving goedgekeurd.

35 Op 9 februari 2004 heeft Lagardère kantoor S. tot trustee benoemd.

36 Op 25 maart 2004 is Editis, overeenkomstig artikel 30 van de verbintenissen van Lagardère, omgevormd tot een société par actions simplifiée. Vanaf die datum is de aandeelhouderscommissie, samengesteld uit de drie vertegenwoordigers van de trustee en de twee vertegenwoordigers van Lagardère, tot de vennootschappelijke organen gaan behoren, naast de algemeen directeur, die de functie van beheerder van de afgescheiden activa uitoefent.

37 Lagardère heeft verscheidene ondernemingen die in aanmerking komen om de afgestoten activa over te nemen, waaronder verzoekster, benaderd.

38 Verzoekster heeft haar belangstelling getoond voor deze operatie. Per telefax van 28 april 2004 heeft zij haar overnamebod aan Lagardère doen toekomen.

39 In een mededeling van 19 mei 2004 heeft Lagardère bekendgemaakt dat zij het overnamebod van vijf mogelijke kopers, waaronder dat van verzoekster, in overweging nam en dat zij aan een van hen, Wendel Investissement SA (hierna: „Wendel”) tot 25 mei 2004 middernacht exclusiviteit had toegezegd.

40 Op 28 mei 2004 hebben Lagardère en Wendel een conceptovereenkomst betreffende de overname van de afgestoten activa bereikt.

41 Bij brief van 4 juni 2004 heeft Lagardère de Commissie verzocht om Wendel als koper van deze activa goed te keuren.

42 Op 5 juli 2004 heeft kantoor S. de Commissie zijn samenvattend verslag aangeboden, waarin werd geconcludeerd dat Wendel als beoogde koper voldeed aan het in artikel 10 van de verbintenissen van Lagardère omschreven kopersprofiel.

43 Bij beschikking (2004) D/203365 van 30 juli 2004 heeft de Commissie, na te hebben vastgesteld dat Wendel voldeed aan het in artikel 10 van de verbintenissen van Lagardère vastgestelde kopersprofiel, deze als koper van de afgestoten activa goedgekeurd.

44 Deze beschikking is vastgesteld in overeenstemming met artikel 14 van de verbintenissen van Lagardère en op grond van het hierboven genoemde verzoek tot goedkeuring, de daarbij gevoegde conceptverkoopovereenkomst, het verslag van het kantoor S., de schriftelijke antwoorden van Lagardère en van Wendel op een verzoek om inlichtingen van de Commissie, de door Wendel verstrekte inlichtingen tijdens een bijeenkomst met de diensten van de Commissie, alsook een gedachtewisseling met de organisaties die het personeel van Editis vertegenwoordigen en met derde belanghebbenden over Wendel als beoogde koper.

45 Bij op 8 juli 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster beroep tot nietigverklaring ingesteld tegen de beschikking van 7 januari 2004 (zaak T‑279/04).

46 Bij telefax van 27 augustus 2004 heeft de Commissie verzoekster, op haar verzoek, de beschikking tot goedkeuring van Wendel als overnemer van de afgestoten activa overgelegd.

47 De eigendomsoverdracht van deze activa, „Nouvel Editis” genaamd, aan Wendel heeft op 30 september 2004 plaatsgevonden.

Procesverloop

48 Bij op 8 november 2004 neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster het onderhavige beroep tot nietigverklaring van de goedkeuringsbeschikking van 30 juli 2004 (hierna: „beschikking van 30 juli 2004”) ingesteld.

49 Bij arrest van die datum heeft het Gerecht (Zesde kamer) het beroep tot nietigverklaring dat verzoekster in zaak T‑279/04 tegen de beschikking van 7 januari 2004 heeft ingesteld, verworpen.

50 Bij op 25 januari en 24 maart 2005 ingediende aktes hebben Wendel en Lagardère verzocht om, overeenkomstig artikel 115 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, in het geding te mogen interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

51 Bij op 3 maart en 18 april 2005 ingediende aktes heeft verzoekster overeenkomstig artikel 116, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering verzocht om bepaalde bij het verzoekschrift gevoegde stukken en om bepaalde passages uit dat stuk, evenals uit het verweerschrift, uit te sluiten van de toezending van de processtukken aan Wendel en aan Lagardère. Zij heeft voorts ten behoeve van deze toezending een niet-vertrouwelijke versie van de litigieuze stukken overgelegd.

52 Bij beschikkingen van de president van de Vierde kamer van 11 mei en 25 oktober 2005 zijn Lagardère en Wendel toegelaten tot interventie in het geding ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie en is de griffie van het Gerecht gelast om hun de niet-vertrouwelijke versie van de processtukken over te leggen.

53 Bij op 10 juni 2005 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft Lagardère het door verzoekster ingediende verzoek om vertrouwelijke behandeling betwist.

54 Lagardère en Wendel hebben op 16 september 2005 en 27 april 2006 hun memories in interventie ingediend.

55 Verzoekster heeft in antwoord daarop, bij op 8 november 2005 en 4 juli 2006 ingediende memories, haar opmerkingen gemaakt.

56 Bij beschikking van 19 juni 2007 heeft de president van de Vierde kamer het door verzoekster ingediende verzoek om vertrouwelijke behandeling jegens Lagardère afgewezen en de griffie van het Gerecht gelast om aan Lagardère de originele versie van de betrokken stukken over te leggen.

57 Aangezien de samenstelling van de kamers van het Gerecht is gewijzigd, is de rechter-rapporteur aan de Zesde kamer toegewezen, waaraan bijgevolg op 24 oktober 2008 de onderhavige zaak is toegewezen.

58 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Zesde kamer) beslist om over te gaan tot de mondelinge behandeling en heeft het partijen verzocht om schriftelijk op bepaalde vragen te antwoorden. Partijen hebben binnen de gestelde termijn aan dat verzoek voldaan.

59 Partijen zijn in hun pleidooien en antwoorden op vragen van het Gerecht gehoord ter terechtzitting van 28 januari 2010.

60 Bij arrest van 9 juni 2010, Éditions Odile Jacob/Commissie (T‑237/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), heeft het Gerecht nietig verklaard de beschikking van de Commissie van 7 april 2005 tot afwijzing van een verzoek van verzoekster om, overeenkomstig verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (PB L 145, blz. 43), toegang tot bepaalde documenten te verkrijgen teneinde ze ter ondersteuning van het onderhavige beroep te gebruiken.

61 Bij op 21 juni 2010 neergelegde brief heeft verzoekster verzocht om in de onderhavige zaak de beraadslaging gedurende een redelijke termijn vanaf het verstrekken van de litigieuze stukken door de Commissie, te schorsen.

Conclusies van partijen

62 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:

– de beschikking van 30 juli 2004 nietig te verklaren;

– de Commissie en Lagardère te verwijzen in de kosten.

63 De Commissie, ondersteund door Lagardère en Wendel, concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– verzoekster te verwijzen in de kosten.

In rechte

64 Verzoekster voert ter ondersteuning van haar beroep vier middelen aan, die respectievelijk zijn ontleend aan het feit dat de Commissie, in de eerste plaats, haar verplichting niet is nagekomen om de keuze van de kandidaten voor de overname van de afgestoten activa te toetsen; in de tweede plaats, Wendel heeft goedgekeurd op grond van een verslag dat is opgesteld door een trustee die niet van Editis, Lagardère en Wendel onafhankelijk was; in de derde plaats, de op haar rustende motiveringsplicht heeft geschonden en, in de vierde plaats, een kennelijke fout heeft begaan bij de beoordeling van de vraag of Wendel als beoogde koper voldeed aan het kopersprofiel voor de overnemer van de afgestoten activa, zoals omschreven in artikel 10, sub b, van de verbintenissen van Lagardère.

65 Het Gerecht zal eerst het tweede middel onderzoeken, waarbij verzoekster erover klaagt dat de beschikking van 30 juli 2004 is vastgesteld op grond van een verslag dat is opgesteld door een trustee die niet van Editis onafhankelijk was.

Argumenten van partijen

66 Verzoekster stelt dat toen Lagardère op 9 februari 2004, overeenkomstig artikel 15 van haar verbintenissen, kantoor S., vertegenwoordigd door B., het hoofd ervan, tot trustee heeft benoemd, B. sedert 20 december 2002 lid van de directie van Investima 10 was, dat zoals in punt 19 hierboven is gesteld op 14 oktober 2003 tot Editis is omgedoopt.

67 Volgens verzoekster was B. in zijn hoedanigheid van bestuurder van Editis, die jegens derden over alle bevoegdheden beschikte die aan leden van een directie worden toegekend, derhalve niet onafhankelijk van Editis, zulks in strijd met de bepalingen van genoemd artikel 15.

68 De uitoefening van de functie van onafhankelijke trustee, die namens en voor rekening van de Commissie is belast met het toezicht op het doorverkopen van afgestoten activa, houdt immers in dat betrokkene met de entiteit waarbij hij toezicht moet houden op de verkoop van activa, geen banden van welke aard dan ook, laat staan banden van financiële aard, heeft. De door B. vervulde functie van lid van de directie, was een betaalde functie.

69 Bovendien is B. tot 25 maart 2004 aangebleven als lid van de directie van Editis en heeft hij aldus van 9 februari 2004 tot en met eerstgenoemde datum twee functies vervuld, die bestonden in het toezicht op, respectievelijk, de verkoop van Editis aan Lagardère, en vervolgens de doorverkoop van de afgestoten activa aan een derde.

70 Ten slotte is B., zelfs na het neerleggen van zijn functie van lid van de directie van Editis, noodzakelijkerwijs verbonden gebleven aan Editis, aangezien hij nog gedurende verscheidene jaren civiel‑ en strafrechtelijk aansprakelijk bleef jegens de aandeelhouders en derden.

71 Het enkele bestaan van twijfel omtrent de onafhankelijkheid van de trustee volstaat voor de nietigheid van de procedure met betrekking tot de afgestoten activa en derhalve de beschikking van 30 juli 2004. Het door de trustee opgestelde beoordelingsverslag betreffende een beoogde overnemer vormt immers een fundamenteel en bepalend onderdeel van de beslissing van de Commissie om betrokkene al of niet goed te keuren.

72 Behalve als men de rol van de trustee in de procedure tot afstoting van activa als zodanig ter discussie zou willen stellen, hebben de conclusies van zijn verslag noodzakelijkerwijs een doorslaggevende invloed op de beschikking van 30 juli 2004 gehad. Het volstaat om de conclusies van het verslag van de trustee en de beschikking van 30 juli 2004 te vergelijken om vast te stellen dat laatstgenoemde een rechtstreeks uitvloeisel van de tekst van het verslag is, dat voor veel van de punten het model heeft gevormd.

73 De Commissie betwist de argumenten van verzoekster. Zij herinnert eraan dat toen VUP onder de controle van NBP is gekomen, B., hoofd van kantoor S., overeenkomstig artikel 4, lid 1, sub ii‑e, van de verkoopovereenkomst is benoemd tot lid van de directie van Investima 10, de dochteronderneming van NBP die de doelactiva houdt.

74 Gelet op het feit dat betrokkene in zijn hoedanigheid van onafhankelijke derde jegens de bevoegde mededingingsautoriteiten was belast met de uitoefening van de bevoegdheden van de directie van Investima 10, omgedoopt tot Editis, was deze functie vergelijkbaar met die van trustee als bedoeld in artikel 15 van de verbintenissen van Lagardère.

75 Nadat kantoor S., in de persoon van B., het hoofd ervan, na de verwerving van de zeggenschap over Editis door Lagardère, was benoemd tot trustee belast met het toezicht op de verbintenissen van Lagardère tot afstoting van activa, is B. tijdelijk de door NBP betaalde functie van onafhankelijke derde, tevens lid van de directie van Editis, blijven uitoefenen wegens de kennis over Editis die betrokkene in deze hoedanigheid had verworven.

76 Verre van het scheppen van een afhankelijkheidsrelatie tussen B. en Editis, is het handhaven van B. binnen deze directie volledig in overeenstemming met de beschikking van 7 januari 2004 en de verbintenissen van Lagardère. Het doel was te voorkomen dat Lagardère in de interim-periode invloed zou uitoefenen op het beheer van Editis. In die periode moesten de vennootschappelijke organen die bij de verwerving van de zeggenschap over VUP door NBP waren aangesteld, overeenkomstig artikel 30 van de verbintenissen van Lagardère in functie blijven tot aan de omvorming van Editis tot een société par actions simplifiée op 25 maart 2004.

77 Dat B. van 25 maart 2004 tot de datum van de eigendomsoverdracht van de afgestoten activa aan Wendel lid was van de aandeelhouderscommissie van Editis, is eveneens in overeenstemming met de verbintenissen van Lagardère. Artikel 30 preciseert dat de vertegenwoordigers van de trustee over een meerderheid in de aandeelhouderscommissie dienden te beschikken om te waarborgen dat een onafhankelijke derde, de trustee, ervoor zou zorgen dat Lagardère geen invloed op het beheer van Editis kon uitoefenen.

78 Aangezien kantoor S. pas als trustee, in de persoon van het hoofd ervan, is benoemd ten tijde van de verkoop door NBP van Editis aan Lagardère, is enige eerdere of latere band tussen kantoor S. en NBP irrelevant voor de beoordeling van de onafhankelijkheid van dat kantoor tegenover Editis, aangezien NBP in het stadium van de uitvoering van de verbintenissen niet langer de zeggenschap over Editis bezat. Mogelijke banden tussen de trustee en NBP, voormalig eigenaresse van activa die het voorwerp zijn van een beschikking tot voorwaardelijke goedkeuring van een concentratie, kunnen geen gevaar vormen voor de uitvoering van verbintenissen tot afstoting van activa die beogen de mededingingsbezwaren als gevolg van de fusie van deze doelactiva met die van Lagardère weg te nemen.

79 Volgens de Commissie leidt verzoekster het bewijs dat er geen sprake is van onafhankelijkheid van de trustee jegens Editis af uit de enkele vaststelling dat hij niet ontdaan was van elke band of elk contact met Editis. De voorwaarde van onafhankelijkheid jegens Editis, die de Commissie aan de trustee heeft gesteld, is echter bedoeld om te waarborgen dat de beoogde overnemer van de afgestoten activa enkel zou worden getoetst op de levensvatbaarheid en de concurrentiekracht van deze activa, met uitsluiting van persoonlijke overwegingen. De trustee kan derhalve niet terecht worden verweten dat hij er belang bij heeft gehad om ten bate van Editis te handelen, want dat vormde een noodzakelijke voorwaarde voor de volledige uitvoering van de verbintenissen en de handhaving van een daadwerkelijke mededinging.

80 Wil het ontbreken van onafhankelijkheid van de trustee, gesteld dat dit zou vaststaan, leiden tot de nietigverklaring van de beschikking van 30 juli 2004, dan moet in ieder geval nog worden aangetoond dat deze onregelmatigheid betrokkene ertoe heeft gebracht om een verslag op te stellen dat niet objectief is en dat dat document een doorslaggevende invloed heeft gehad op de inhoud van genoemde beschikking.

81 Niet alleen draagt verzoekster geen enkel feit aan waarmee kan worden aangetoond dat de trustee een onjuist of tendentieus verslag heeft opgesteld, zij toont bovendien nergens aan dat dit document een doorslaggevende invloed heeft gehad op de strekking van de beschikking van 30 juli 2004.

82 Ter fine van de definitieve beschikking tot goedkeuring van de koper van de afgestoten activa, had de trustee eenvoudigweg tot taak om een beoordeling van de koper te verschaffen en aan te geven of deze naar zijn mening voldeed aan het in de verbintenissen vastgestelde kopersprofiel. In werkelijkheid heeft de Commissie de beschikking van 30 juli 2004 niet uitsluitend of in doorslaggevende mate vastgesteld op basis van het verslag van de trustee, maar op basis van een geheel van inlichtingen, waaronder die welke door de trustee zijn verstrekt.

Beoordeling door het Gerecht

83 Volgens artikel 15 van de verbintenissen van Lagardère moest de door haar benoemde trustee, om erop toe te zien dat zij haar verbintenissen naar behoren uitvoerde, jegens haar en Editis „onafhankelijk [...] zijn, [...] en geen belangenconflict hebben.” Er is eveneens gepreciseerd dat de „trustee [...] door Lagardère [zou] worden vergoed op een wijze die geen afbreuk doet aan de goede uitvoering van zijn taak, noch aan zijn onafhankelijkheid”.

84 Het Gerecht herinnert eraan dat, nadat NBP ermee had ingestemd om de plaats van Lagardère in te nemen teneinde tijdelijk de doelactiva te verkrijgen door tussenkomst van Segex en Ecrinvest 4, 100 %-dochterondernemingen van NBP, laatstgenoemden op 3 december 2002 met Lagardère de verkoopovereenkomst hebben gesloten. Daarbij is aan Lagardère, onder voorbehoud van de voorafgaande goedkeuring van de concentratie door de Commissie, het gehele kapitaal overgedragen van Investima 10, 100 %-dochteronderneming van Ecrinvest 4, zelf een 100 %-dochteronderneming van Segex, die van VUP op 20 december 2002 de doelactiva had verkregen.

85 Op 20 december 2002 heeft Investima 10, houdster van de doelactiva, overeenkomstig artikel 4, lid 1, sub ii‑c, van de verkoopovereenkomst, B., hoofd van kantoor S., benoemd tot lid van haar directie, als bedoeld in deze bepaling, in de hoedanigheid van onafhankelijke derde als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub ii‑e.

86 In deze hoedanigheid heeft B., daarvoor door NBP vergoed, overeenkomstig artikel 4, lid 1, sub ii‑e, van de verkoopovereenkomst „op exclusieve basis [...] bevoegdheden” toegekend gekregen „waarmee de directie jegens de Commissie [...] volgens de [...] [verkoop]overeenkomst kan worden belast [...]”.

87 Bovendien heeft Lagardère op 9 februari 2004, krachtens artikel 15 van haar verbintenissen, die zijn opgenomen in bijlage II bij de beschikking van 7 januari 2004, kantoor S. benoemd tot trustee. Volgens artikel 21, sub g, van deze verbintenissen is deze belast met het „er [...] op toezien” dat Lagardère de verkoop van de afgestoten activa naar behoren uitvoert en wordt hij in deze hoedanigheid door Lagardère vergoed. B. was op deze datum hoofd van kantoor S. De Commissie heeft erkend dat B. de taken van trustee heeft uitgeoefend zoals deze waren voorzien in de beschikking van 7 januari 2004.

88 Kantoor S. is aldus, in de zin van artikel 15 van de verbintenissen van Lagardère, tot trustee benoemd en het hoofd ervan heeft de aan deze opdracht verbonden taken uitgeoefend, terwijl dezelfde persoon lid was van de directie van Investima 10, dat vervolgens tot Editis is omgedoopt.

89 B. heeft bovendien van 9 februari 2004, de dag dat kantoor S. is benoemd, tot 25 maart 2004, de dag dat Editis is omgevormd tot een société par actions simplifiée, de functies van lid van de directie van Editis en die van trustee gelijktijdig uitgeoefend.

90 Overeenkomstig artikel 32 van de verbintenissen van Lagardère is Editis immers vanaf de vaststelling van de beschikking op 7 januari tot 25 maart 2004, de dag dat Editis is omgevormd tot een société par actions simplifiée, onder de leiding van de zittende vennootschappelijke organen gebleven.

91 In antwoord op een vraag van het Gerecht heeft de Commissie gepreciseerd dat B. de functie van lid van de directie van Investima 10/Editis heeft uitgeoefend overeenkomstig het Franse wetboek van koophandel, dat in het onderhavige geval toepasselijk is, en dat bijgevolg de aan betrokkene toevertrouwde taken in zijn hoedanigheid van onafhankelijke derde binnen deze directie op geen enkele wijze uitsluit dat betrokkene de wettelijke taken waarmee de leden van de directie van een handelsvennootschap door dit wetboek zijn belast, uitoefent.

92 Artikel L. 225‑64, eerste alinea, eerste volzin, van dat wetboek bepaalt: „De directie beschikt over de bevoegdheden, in de ruimste zin des woords, om in alle omstandigheden namens de vennootschap op te treden.”

93 Voordat kantoor S., vertegenwoordigd door B., het hoofd ervan, tot trustee was benoemd, was B. derhalve lid van het bestuur van Editis en hij is dat meer dan een maand na deze benoeming gebleven.

94 Daar B. op de datum van de benoeming van kantoor S., waarvan hij het hoofd was, tot trustee lid was van de directie van Investima 10, intussen tot Editis omgedoopt, en hij vervolgens gelijktijdig de taken van lid van de directie en – in opdracht van kantoor S. – die van trustee heeft uitgeoefend, bevond hij zich in een zodanige afhankelijkheidsrelatie jegens Editis, dat kan worden getwijfeld aan de neutraliteit waarvan hij bij de uitoefening van laatstgenoemde taak blijk moest geven.

95 Het Gerecht voegt daaraan toe dat kantoor S., in de persoon van het hoofd ervan, B., als trustee die er volgens artikel 21, sub g, van de verbintenissen van Lagardère op moest toezien dat laatstgenoemde de verkoop van de afgestoten activa naar behoren uitvoerde, en daar in deze hoedanigheid door Lagardère voor werd vergoed, moest toezien op de vervreemding van de afgestoten activa door Lagardère, in overeenstemming met de afstotingen die in artikel 1 van de verbintenissen van Lagardère worden genoemd.

96 Deze operatie bestond volgens de Commissie zelf uit „een bijzonder subtiele invulling van de activa alvorens zij door Lagardère aan een derde werden verkocht”.

97 De trustee moest er volgens artikel 21, sub d, van de verbintenissen van Lagardère met name „voor zorgen dat de herstructureringsmaatregelen in overeenstemming met de [...] verbintenissen [van Lagardère] worden uitgevoerd” en hij moest „op de hoogte zijn van de lopende besprekingen tussen Lagardère en Editis omtrent de [...] invulling [...] en zonodig deelnemen aan deze besprekingen”.

98 Volgens artikel 24 van dezelfde verbintenissen, diende de trustee „[i]ndien Lagardère en Editis van mening verschillen omtrent de noodzakelijke herstructureringsmaatregelen” een aanbeveling te doen, „na partijen te hebben gehoord met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, [...] omtrent de reikwijdte van de noodzakelijke herstructureringsmaatregelen” en de Commissie door middel van een verslag over zijn aanbeveling te informeren.

99 Uit het dossier blijkt dat zich daadwerkelijk dergelijke meningsverschillen tussen Lagardère en Editis hebben voorgedaan. De Commissie heeft immers in dupliek bevestigd dat zij regelmatig op de hoogte is gehouden van spanningen die zo nu en dan werden veroorzaakt door Lagardère, die er belang bij had om een zo ruim mogelijke cirkel te trekken rond de activa van Editis die zij volgens de beschikking van 7 januari 2004 mocht behouden. De Commissie heeft in dupliek eveneens opgemerkt dat de trustee zich herhaaldelijk heeft verzet tegen Lagardère, om de aan de afgestoten activa verbonden belangen te verdedigen, na vooraf de Commissie te hebben geraadpleegd.

100 De uitoefening door B. van de functie van lid van de directie van de houdstervennootschap van alle activa van Editis was naar zijn aard van invloed op de onafhankelijkheid waarvan betrokkene blijk moest geven bij het opstellen van aanbevelingen voor de noodzakelijke herstructureringsmaatregelen en van het verslag waarmee de Commissie over deze aanbevelingen werd geïnformeerd.

101 Uit artikel 2, lid 2, eerste alinea, van de door Ecrinvest 4 en kantoor S. op 19 december 2002 ondertekende overeenkomst, blijkt immers dat B. vanaf 20 december 2002 „in het kader van zijn taak binnen de vennootschap, in het belang van Investima 10 en de doelactiva zal optreden, en meer in het bijzonder, met de bedoeling om de levensvatbaarheid, de economische waarde en de concurrentiekracht ervan te behouden”.

102 B. was volgens artikel 2, lid 2, tweede alinea, van dezelfde overeenkomst bovendien verplicht tot eerbiediging van de bepalingen in artikel 4 van de verkoopovereenkomst betreffende „het als een goed huisvader beheren” van de doelactiva, de inachtneming waarvan ook van de directie was gevraagd, teneinde „de continuïteit en de waarde van het geheel te behouden”, en hij diende ervoor te zorgen dat de directie van Investima 10 dat eveneens deed.

103 Uit punt 92 hierboven blijkt dat B., naast de specifieke taak die hem binnen de directie was toebedeeld, namelijk de uitoefening van de bevoegdheden waarmee de directie jegens de Commissie of enige andere bevoegde mededingingsautoriteit volgens de verkoopovereenkomst kon worden belast, in zijn hoedanigheid van lid van de directie van Investima 10, later Editis, dus noodzakelijkerwijs betrokken was bij de uitoefening van alle wettelijke bevoegdheden van een lid van de directie van een handelsvennootschap over de doelactiva die achtereenvolgens door deze twee vennootschappen zijn gehouden.

104 Hieruit volgt dat omdat B. van 20 december 2002 tot 25 maart 2004 de functies van bestuurslid van Investima 10, later Editis, heeft uitgeoefend en hij zich in het kader van zijn taak binnen de vennootschap ertoe had verbonden om in het belang daarvan als „een goed huisvader” te handelen, hij niet langer volstrekt onafhankelijk de bevoegdheden van onafhankelijk trustee als bedoeld in artikel 15 van de verbintenissen van Lagardère kon uitoefenen.

105 De Commissie kan derhalve niet slagen in haar betoog dat de uitoefening door B. van de functies van onafhankelijke derde, lid van de directie van Editis, en vervolgens onafhankelijke trustee, bedoeld was om Lagardère ervan te weerhouden om invloed uit te oefenen op het beheer van de litigieuze activa en dat aan de trustee niet kan worden verweten dat hij er belang bij heeft gehad om ten bate van Editis te handelen, omdat dat een noodzakelijke voorwaarde zou hebben gevormd voor de volledige uitvoering van de verbintenissen van Lagardère en voor de handhaving van een daadwerkelijke mededinging.

106 Daar immers Lagardère bij de beschikking van 7 januari 2004 goedkeuring had verkregen om de in artikel 1 van haar verbintenissen limitatief opgesomde doelactiva te behouden, was het juist aan de trustee om overeenkomstig dit artikel volstrekt onafhankelijk toe te zien op de uitvoering door Lagardère van de enige verbintenissen tot afstoting van activa die door de Commissie zelf als toereikend werden beschouwd om, met inachtneming van de contractvrijheid van partijen bij de concentratie, een daadwerkelijke mededinging te handhaven en om bijgevolg deze operatie met de gemeenschappelijke markt verenigbaar te maken.

107 Dientengevolge is het beoordelingsverslag over Wendel als beoogde koper van de afgestoten activa, in het licht waarvan de beschikking van 30 juli 2004 is vastgesteld, opgesteld door een trustee die niet voldeed aan de voorwaarde van onafhankelijkheid jegens Editis, zoals vereist bij artikel 15 van de verbintenissen van Lagardère die zijn omschreven in bijlage II van de beschikking van 7 januari 2004.

108 Wat de invloed van het verslag op de inhoud van de beschikking van 30 juli 2004 betreft, herinnert het Gerecht eraan dat, zoals blijkt uit punt 5 van deze beschikking, aan kantoor S., in de hoedanigheid van trustee, is verzocht om aan de Commissie een verslag voor te leggen waarin Wendel als beoogd koper van de afgestoten activa wordt beoordeeld aan de hand van het kopersprofiel zoals vastgesteld in artikel 10 van de verbintenissen van Lagardère die bij de beschikking van 7 januari 2004 zijn gevoegd.

109 Uit punt 6 van de beschikking van 30 juli 2004 blijkt bovendien dat deze beschikking onder meer is gebaseerd op het verslag van de trustee.

110 Hoewel het juist is dat de beschikking van 30 juli 2004 niet uitsluitend op dat verslag is gebaseerd, blijkt niettemin dat dit document een doorslaggevende invloed heeft gehad op genoemde beschikking.

111 Uit een vergelijkend onderzoek van het verslag van de trustee en de beschikking van 30 juli 2004 blijkt immers dat laatstgenoemde substantieel is ontleend aan dit verslag.

112 Teneinde vast te stellen of Wendel in staat was om Nouvel Editis in stand te houden en te ontwikkelen, benadrukt het trusteekantoor in zijn verslag, en de Commissie in de beschikking van 30 juli 2004, dat Nouvel Editis een „beperkte omvang” had en dat Wendel de voor Nouvel Editis noodzakelijke „leidinggevende, redactionele en ondersteunende hulpmiddelen” zou behouden.

113 Beide documenten stellen in identieke bewoordingen dat de investering van Wendel pas meerwaarde zal opleveren na de „reconstructie en de ontwikkeling van de belasting van het distributiecentrum van Interforum”.

114 Zowel het trusteekantoor als de Commissie verwijzen naar de verdeling van de meerderheid of het belangrijkste deel van het kapitaal van Wendel en haar benadering van „familiebedrijf”, die verschilt van die van traditionele beleggingsfondsen, waardoor een langere deelneming van Wendel in Editis kan worden verwacht dan de kortetermijnperspectieven die deze fondsen bieden.

115 Terwijl het trusteekantoor van mening is dat Wendel een kandidaat voor de overname is, die zonder vertraging de verbintenissen van Lagardère tot uitvoering kan brengen, neemt de Commissie in overweging dat de verkrijging door Wendel van de door Lagardère afgestoten activa geen nieuwe mededingingsbezwaren kan oproepen die de toepassing van deze verbintenissen kan vertragen.

116 In navolging van de trustee, die de noodzakelijk geachte duur van de investering van Wendel om de onderneming te „consolideren” op ongeveer vijf tot zeven jaar schat, is de Commissie ten slotte van mening dat het onwaarschijnlijk is dat Wendel zich op korte termijn uit het kapitaal van Nouvel Editis zal „terugtrekken” en dat dit voldoende lijkt om „de onderneming te stabiliseren”.

117 Overigens heeft de Commissie zelf herhaaldelijk naar de conclusies in het verslag van het trusteekantoor verwezen om, in antwoord op het vierde middel tot nietigverklaring van verzoekster, te betwisten dat zij een kennelijke fout heeft begaan bij haar beoordeling van de vraag of Wendel als beoogde koper voldeed aan het in artikel 10, sub b, van de verbintenissen van Lagardère omschreven kopersprofiel.

118 De onrechtmatigheid die is vastgesteld tast derhalve de rechtmatigheid van de beschikking van 30 juli 2004 aan.

119 Deze beschikking moet derhalve nietig worden verklaard, zonder dat de overige door verzoekster aangevoerde middelen ter ondersteuning van haar vordering tot nietigverklaring hoeven te worden onderzocht.

Verzoek tot opschorting van de beraadslagingen

120 Het blijkt dat, gelet op het geheel van bovenstaande overwegingen, het Gerecht doeltreffend op het beroep heeft kunnen beslissen op basis van de conclusies, middelen en argumenten die partijen tijdens de procedure zowel schriftelijk als mondeling hebben ontwikkeld.

121 Het verzoek van verzoekster om de beraadslagingen te schorsen, moet derhalve worden afgewezen.

Kosten

122 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.

123 Aangezien de Commissie en Lagardère in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van verzoekster, naast in hun eigen kosten, in die van verzoekster worden verwezen.

124 Aangezien verzoekster niet heeft gevorderd dat Wendel in de kosten wordt verwezen, zal laatstgenoemde alleen haar eigen kosten dragen.

HET GERECHT (Zesde kamer),

rechtdoende, verklaart:

1) Beschikking (2004) D/203365 van de Commissie van 30 juli 2004 houdende goedkeuring van Wendel Investissement SA als koper van de activa die werden afgestoten overeenkomstig beschikking 2004/422/EG van de Commissie van 7 januari 2004 waarbij een concentratieoperatie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak nr. COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP), wordt nietig verklaard.

2) De Europese Commissie en Lagardère SCA zullen hun eigen kosten alsook die van Éditions Odile Jacob SAS dragen.

3) Wendel Investissement zal haar eigen kosten dragen.

Meij Vadapalas Truchot

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 13 september 2010.

ondertekeningen