CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL C. O. LENZ

VAN 20 JUNI 1984 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

De prejudiciële procedure waarin ik vandaag conclusie neem, betreft de uitlegging van verordening nr. 67/67 van 22 maart 1967 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten, waarvan de geldigheid tot 30 juni 1983 is verlengd bij verordening nr. 3577/83 (PB L 373 van 1982, blz. 58).

A —

De feiten van de zaak:

De heer Andreoli, beherend vennoot en directeur van de vennootschap Compact, alsmede directeur van de vennootschap Officine Sant'Andrea (beide gevestigd in Italië), heeft lichtmetalen verwarmingsradiatoren ontwikkeld en is houder van de desbetreffende industriële eigendomsrechten. Deze radiatoren worden door de vennootschap Compact geproduceerd en verhandeld onder haar in Italië gedeponeerd merk „Ghibli”.

In oktober 1975 werd bij overeenkomst aan de in Duitsland gevestigde vennootschap Hydrotherm voor de genoemde radiatoren een exclusieve produktie- en verkooplicentie verleend voor de gehele wereld, met uitzondering van Italië, Griekenland en Turkije. Dezelfde dag werd een „produktieovereenkomst” gesloten, volgens welke Hydrotherm verplicht was de in de overeenkomst bedoelde produkten — minstens 100000 eenheden per jaar — enkel bij Compact af te nemen. Na toestemming van de houder van het merk liet Hydrotherm het genoemde merk in verschillende staten, waaronder de Bondsrepubliek Duitsland, deponeren. Wegens een verschil van mening zegde Hydrotherm de gesloten overeenkomsten reeds op 31 december 1977 op.

Daarna werd in oktober 1977 (voor drie jaar) in plaats van de vroegere overeenkomsten een nieuwe overeenkomst gesloten, waarbij ditmaal aan de Italiaanse kant partij waren de vennootschap Compact, dr. Andreoli en de vennootschap Officine Sant'Andrea. Op grond van deze overeenkomst bezat Hydrotherm het exclusieve verkooprecht met betrekking tot de „Ghibli”-radiatoren voor West-Europa, met uitzondering van Italië, Griekenland en Turkije, alsmede met betrekking tot de „Type S Serie A”-ra-diatoren voor West-Europa, met uitzondering van Frankrijk, de Benelux-landen en Oostenrijk. In de overeenkomst werd verder bepaald dat Hydrotherm tijdens de geldigheidsduur van de overeenkomst binnen het contractgebied niet rechtstreeks of indirect andere producenten, groothandelaars en constructeurs van uit aluminium of aluminiumlegeringen vervaardigde radiatoren, verwarmingsplaten en convectoren mocht vertegenwoordigen of met hen handel mocht drijven; bovendien bevatte de overeenkomst een clausule over de hoeveelheid af te nemen goederen, alsmede een clausule over de rechtsgevolgen van het mislukken van de eerste overeenkomst.

In het kader van deze nieuwe overeenkomst nam Hydrotherm een bepaalde hoeveelheid produkten af, doch weigerde zij vervolgens om verdere aankopen te verrichten. Daarop zegde Compact de overeenkomst op en vorderde zij — mede op grond van de door Andreoli en de Officine Sant'Andrea gecedeerde rechten — schadevergoeding.

Tijdens het hieruit voortvloeiende geding trok Hydrotherm onder meer in twijfel, of de getroffen overeenkomst verenigbaar was met artikel 85 EEG-Verdrag. Daarentegen beriep Compact zich op groepsvrijstellingsverordening nr. 67/67. Inderdaad had Andreoli (mede namens de beide genoemde vennootschappen) in september 1980 de overeenkomst van oktober 1977 formeel bij de Commissie aangemeld. Vervolgens was hem evenals Hydrotherm op 30 maart 1982 door het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie van de Europese Gemeenschappen meegedeeld, dat het dossier was geklasseerd, aangezien de aangemelde overeenkomst onder groepsvrijstellingsverordening nr. 67/67 viel. In hoger beroep sloot het Oberlandesgericht zich bij deze opvatting aan en verklaarde het de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens opzettelijke niet-nakoming van de contractuele afnemingsverplichting gegrond.

Vervolgens werd beroep in cassatie (Revision) ingesteld bij het Bundesgerichtshof. Bij de beoordeling van de overeenkomst ging dit college ervan uit, dat zij mededingingsbeperkingen in de zin van artikel 85 EEG-Verdrag bevatte, en nam het aan — omdat de appèlrechter terzake niets had vastgesteld —, dat het merkbare beperkingen waren. Verder stelde het Bundesgerichtshof vast, dat wegens de totale jaarlijkse omzet van de betrokken ondernemingen de Bekendmaking van de Commissie van 17 mei 1970 (zoals gewijzigd op 29. 12. 1977) geen toepassing kon vinden. Voor het Bundesgerichtshof is het dus van belang te weten of verordening nr. 67/67 inderdaad moet worden toegepast, hetgeen volgens het Bundesgerichtshof voor de rechterlijke instanties niet bindend is vastgesteld in de genoemde Bekendmaking van de Commissie.

Terzake ziet het Bundesgerichtshof zich geconfronteerd met twee problemen betreffende de uitlegging van artikel 1 van genoemde verordening, waarin wordt bepaald:

„Artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap wordt overeenkomstig artikel 85, lid 3, onder de in deze verordening genoemde voorwaarden tot 31 december 1982 buiten toepassing verklaard voor overeenkomsten waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn en

a) waarbij de ene contractspartij zich tegenover de andere verplicht binnen een afgebakend gebied van de gemeenschappelijke markt bepaalde produkten slechts aan hem voor wederverkoop te leveren of

b) waarbij de ene contractspartij zich tegenover de andere verplicht bepaalde, voor wederverkoop bestemde produkten, slechts van hem te betrekken of

c) waarbij tussen beide ondernemingen exclusieve leverings- en afnameverplichtingen voor wederverkoop in de zin van de twee vorige alinea's zijn overeengekomen.

...”

Het ene probleem vloeit voort uit het feit dat bij de overeenkomsten uit het jaar 1975 ook dr. Andreoli (als houder van de industriële eigendomsrechten) partij was en dat bij de overeenkomst uit 1977 dr. Andreoli en Officine Sant'Andrea, alsmede Compact gezamenlijke contractpartij waren en met betrekking tot de overeenkomst als economische eenheid moeten worden aangemerkt.

Het andere probleem doet zich voor, voor zover de alleenverkoopovereenkomst zich ook uitstrekt tot landen buiten de Europese Gemeenschap.

Bovendien ziet het Bundesgerichtshof zich met uitleggingsproblemen geconfronteerd ten aanzien van artikel 3, sub b, onder 1, waarin wordt bepaald:

„Artikel 1, lid 1, van deze verordening is niet toepasselijk wanneer

a) ...

b) de contractspartijen het tussenhandelaren of consumenten bemoeilijken zich de contractprodukten bij andere handelaren binnen de gemeenschappelijke markt te verschaffen, met name indien de contractspartijen 1) industriële eigendomsrechten uitoefenen om handelaren of consumenten te verhinderen in andere delen van de gemeenschappelijke markt rechtmatig van een merk voorziene of in de handel gebrachte contractsprodukten te betrekken of in het contractsgebied te verkopen,

...”

Deze uitleggingsproblemen zijn terug te voeren op het feit dat

— Compact Hydrotherm toestond, het merk „Ghibli” op eigen naam te deponeren, dit daadwerkelijk is gebeurd en het merk bij de verkoop werd gebruikt;

— aangaande het gebruik van het merk geen regeling is getroffen en het gebruik om nevenimporten te verhinderen noch als doel is genoemd, noch uitdrukkelijk is verboden;

— het Oberlandesgericht niet heeft vastgesteld, dat geprobeerd is nevenimporten te verhinderen en volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie verhindering van nevenimporten met een beroep op de desbetreffende rechten, voortvloeiende uit een merk van dezelfde oorsprong, is verboden en rechtens niet kan worden geldend gemaakt.

In dit verband is het Bundesgerichtshof in het bijzonder van mening, dat het niet voor de hand ligt om aan te nemen dat vrijstelling slechts dan is uitgesloten, wanneer de industriële eigendomsrechten metterdaad met het oog op de belemmering worden uitgeoefend, daar het niet gewoon kan worden geacht, dat de rechtmatigheid van een overeenkomst zou afhangen van het extracontractuele gedrag van partijen.

Derhalve heeft het Bundesgerichtshof bij beschikking van 28 juni 1983 de behandeling van het bij hem aanhangig geding geschorst en krachtens artikel 177 EEG-Verdrag verzocht om een prejudiciële beslissing betreffende de navolgende vragen:

1. a) Is de groepsvrijstellingsverordening (verordening nr. 67/67/EEG) ook van toepassing wanneer te ener zijde van de overeenkomst verschillende, juridisch zelfstandige ondernemingen deelnemen? b) Is het van belang, wanneer er tussen de verschillende, te ener zijde van de overeenkomst optredende ondernemingen een personele band bestaat en zij voor de overeenkomst een economische eenheid vormen?

2. Is de groepsvrijstellingsverordening ook van toepassing wanneer de contractuele verbintenissen niet uitsluitend gelden voor een afgebakend gebied van de gemeenschappelijke markt, doch ook voor landen buiten de Europese Gemeenschap?

3. Is het voor de toepassing van artikel 3, sub b, onder 1, van de groepsvrijstellingsverordening vereist, dat partijen afspraken hebben gemaakt omtrent de uitoefening van hun industriële eigendomsrecht (hier: een merk), die doen vermoeden dat zij zullen worden gebruikt om het afnemen of verkopen van rechtmatig van een merk voorziene of in de handel gebrachte contractprodukten te verhinderen of te bemoeilijken, of is het voor de toepassing van dit artikel voldoende dat het gebruik van het merk ter verhindering of bemoeilijking van nevenimporten niet in de overeenkomst is geregeld?

4. Is artikel 3, sub b, onder 1, van de groepsvrijstellingsverordening ook van toepassing wanneer de partijen bij de overeenkomst rechtens niet bevoegd zijn, door het gebruik van het merkrecht het afnemen of verkopen van rechtmatig van een merk voorziene of in de handel gebrachte contractprodukten te verhinderen?

5. Zo vraag 4 bevestigend moet worden beantwoord: is het voor de toepassing van voornoemde bepaling bovendien vereist, dat de partijen bij de overeenkomst het merk inderdaad gebruiken om het betrekken van contractprodukten te bemoeilijken of te verhinderen?

Β —

Ten aanzien van deze vragen dient mijns inziens het navolgende standpunt te worden ingenomen:

1. De eerste vraag, dat wil zeggen het probleem of verordening nr. 67/67 ook van toepassing is, wanneer te ener zijde van de overeenkomst verschillende, juridisch zelfstandige ondernemingen deelnemen, en of het hierbij van belang is dat tussen deze ondernemingen een personele band bestaat en zij voor de overeenkomst als economische eenheid optreden. In artikel 1 van verordening nr. 19/65 van de Raad (PB nr. 36 van 1965, blz. 533) — de basisbepaling waarop verordening nr. 67/67 vooral is gebaseerd — wordt verklaard : „onverminderd de toepassing van verordening nr. 17 van de Raad, kan de Commissie bij verordening overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het Verdrag verklaren dat artikel 85, lid 1, niet van toepassing is op groepen overeenkomsten waaraan slechts twee ondernemingen deelnemen...” Zowel op grond van dit artikel als op grond van de bewoordingen van artikel 1 van verordening nr. 67/67 is het duidelijk, dat deze laatste verordening slechts geldt voor overeenkomsten waaraan slechts twee ondernemingen deelnemen, waarmee vanzelfsprekend juridisch zelfstandige ondernemingen worden bedoeld.. Anderzijds moet wel worden beseft, dat ook in het communautaire mededingingsrecht — zoals uit de rechtspraak blijkt — een economische en niet een louter juridische benadering nodig is. In de arresten in de zaken 48/69 en 52/69 ( 2 ) werd bijvoorbeeld verklaard, dat wat de verhouding moederdochter in een concern betreft economische eenheid moet worden ondersteld, voor zover de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt (wanneer de meerderheid van de aandelen in het bezit is van de moedermaatschappij, dan wel wanneer sprake is van een volledige controle van de dochtermaatschappij). Tot gelijkaardige conclusies kwam het Hof in het arrest in zaak 22/71 ( 3 ) voor de situatie waarin een dochtermaatschappij niet economisch zelfstandig is; in het arrest in de gevoegde zaken 6 en 7/73 ( 4 ) met betrekking tot ondernemingen waarvan de ene controle uitoefent over de andere, op grond waarvan uniform optreden op de markt moet worden aangenomen en deze ondernemingen gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor het gedrag ten opzichte van de andere ondernemingen, alsmede in het arrest in zaak 15/74 ( 5 ), waarin met betrekking tot de verhouding moederdochtermaatschappij slechts een interne taakverdeling werd aangenomen, waarop artikel 85 EEG-Verdrag niet van toepassing is. Op grond daarvan ligt het volstrekt voor de hand om ook voor de toepassing van verordening nr. 67/67 een dergelijke benadering juist te achten, omdat ook deze verordening het mededingingsrecht betreft. Het lijkt dan ook zinvol om de verordening toe te passen op overeenkomsten waarbij te ener zijde verschillende, juridisch zelfstandige ondernemingen deelnemen, wanneer zij met betrekking tot de overeenkomst als eenheid optreden, omdat zij nauw met elkaar verbonden zijn, daar deze ondernemingen niet met elkaar concurreren doch er sprake is van een interne taakverdeling — de ene deelnemer produceert, de andere biedt ten verkoop aan — (ongeveer op de wijze waarop de zaak in casu schijnt te liggen, namelijk dat de deelnemende commanditaire vennootschappen qua kapitaal en beheer volledig afhankelijk zijn van een eveneens deelnemend natuurlijk persoon). Daartegen kan in elk geval niet worden ingebracht — zoals Hydrotherm tijdens de mondelinge behandeling heeft gedaan —, dat artikel 1 van verordening nr. 67/67 slechts van ondernemingen spreekt en zich derhalve niet uitstrekt tot natuurlijke personen, zoals de ook aan de onderhavige overeenkomst deelnemende dr. Andreoli. Immers, het is duidelijk dat het begrip „ondernemingen” functioneel moet worden opgevat en op grond daarvan ook stellig op natuurlijke personen slaat, voor zover zij ondernemersactiviteiten uitoefenen. Evenmin acht ik een steekhoudend tegenargument dat — zoals Hydrotherm eveneens meent — voor de vaststelling of sprake is van een economische eenheid in de zin van de genoemde rechtspraak, vaak diepgaande onderzoeken nodig zijn, waarvoor slechts ruimte is in het kader van een individuele vrijstellingsprocedure. Voor de bepaling van het toepassingsgebied van verordening nr. 67/67 kan hieraan kennelijk geen beslissend criterium worden ontleend. In de eerste plaats levert de vaststelling of sprake is van een economische eenheid, vaak (misschien zelfs in de regel) geen te grote problemen op; in de tweede plaats is het duidelijk dat ook elders in de verordening economische begrippen en feitelijke situaties van belang zijn die eveneens vaststellings- en afbakeningsproblemen kunnen opleveren. Daarmee wordt van de instanties die de verordening moeten uitvoeren, werkelijk niet te veel verlangd, en daaruit vloeien met name voor de rechterlijke instanties geen onoverkomelijke problemen voort, te meer waar zij eventueel via artikel 177 EEG-Verdrag bij het nemen van een beslissing enige hulp kunnen krijgen.

2. De tweede vraag, dat wil zeggen het probleem of verordening nr. 67/67 ook van toepassing is wanneer een overeenkomst niet uitsluitend geldt voor een afgebakend gebied van de gemeenschappelijke markt, doch ook voor landen buiten de Europese Gemeenschap. Toegegeven moet worden dat — zoals Hydrotherm betoogt — voor een ontkennend antwoord zou kunnen pleiten, dat in artikel 1 van de genoemde verordening slechts wordt gesproken van een afgebakend gebied van de gemeenschappelijke markt. Het is echter gemakkelijk aan te tonen dat het onjuist zou zijn om de tekst van genoemde verordening aldus op te vatten. Daarvoor zijn verschillende redenen aan te voeren. Om te beginnen is het van belang dat het territoriale toepassingsgebied van het communautaire mededingingsrecht enkel wordt gevormd door het staatsgebied van de Lid-Staten van de Gemeenschap. Mitsdien moet worden aangenomen dat bepalingen op dit gebied slechts gericht zijn op gedragingen die effect sorteren in de Gemeenschap, en derhalve lijkt het zinvol ervan uit te gaan, dat met de onderhavige zinswending enkel wordt beoogd te verklaren dat de verordening niet geldt voor overeenkomsten die zich tot de gehele Gemeenschap uitstrekken, terwijl daaruit niets kan worden afgeleid met betrekking tot overeenkomsten die ook voor. gebieden buiten de Gemeenschap gelden. Ofschoon verder niet kan worden uitgesloten dat de overeenkomsten die derde landen betreffen, wat het mededingingsrecht betreft effect kunnen sorteren op de gemeenschappelijke markt, is toch moeilijk in te zien dat bij alleenverkoopovereenkomsten als de onderhavige zulks in bedenkelijke vorm het geval zou kunnen zijn, te meer daar volgens het gemeenschapsrecht erop wordt toegezien, dat parallelle leveringen niet worden verhinderd. Vervolgens mag evenmin over het hoofd worden gezien, dat verordening nr. 67/67 een regeling bevat betreffende een vrijstelling van het verbod van artikel 85, lid l.Uit de considerans kan worden afgeleid dat deze vrijstelling wordt verleend omdat alleenverkoopovereenkomsten in het grensoverschrijdend verkeer in het algemeen een verbetering van de distributie ten gevolge kunnen hebben, zodat zij een gunstige invloed hebben op de vergemakkelijking van de distributie, op de bevordering van een regelmatige afzet en daarmee op de rationalisering van de produktie en de distributie. Deze positieve invloed, waarom het vooral gaat, wordt echter niet verminderd wanneer ook op de markten van derde landen dergelijke effecten worden teweeggebracht. Tenslotte mag niet worden vergeten dat in de considerans van verordening nr. 67/67 in het bijzonder wordt beklemtoond, dat kleine en middelgrote ondernemingen eerst door dergelijke overeenkomsten de mogelijkheid wordt geboden om op de markt als concurrent op te treden en aldus bij te dragen tot de concurrentie tussen producenten. Het is echter duidelijk dat het juist voor hen vaak nodig is om voor de organisatie van de afzet grotere gebieden te kiezen. Zou men in dergelijke gevallen, wanneer ook gebieden buiten de Gemeenschap onder de overeenkomst vallen, steeds een individuele vrijstelling nodig achten, dan zou daarmee stellig in strijd met de strekking van de groepsvrijstellingsverordening worden gehandeld, omdat zij niet zou kunnen worden toegepast waar zij in eerste instantie zinvol lijkt, namelijk bij betrekkelijk onschuldige afspraken tussen kleine en middelgrote ondernemingen. Derhalve lijkt de tweede vraag slechts bevestigend te kunnen worden beantwoord.

3. De vragen 3 tot en met 5 betreffende de uitlegging van artikel 3, sub b, onder 1, van verordening nr. 67/67/EEG Voor zover hier van belang, wordt in artikel 3 bepaald, dat van een vrijstelling geen sprake kan zijn wanneer de contractpartijen het tussenhandelaren of consumenten bemoeilijken zich de contractprodukten bij andere handelaren binnen de gemeenschappelijke markt te verschaffen, met name indien de contractpartijen „industriële eigendomsrechten uitoefenen om handelaren of consumenten te verhinderen in andere delen van de gemeenschappelijke markt rechtmatig van een merk voorziene of in de handel gebrachte contractprodukten te betrekken of in het contractgebied te verkopen.” In de considerans wordt terzake verklaard dat de mogelijkheid van nevenimport moet worden gewaarborgd en dat derhalve niet kan worden toegestaan dat industriële eigendomsrechten en andere rechten worden misbruikt om een absolute gebiedsbescherming tot stand te brengen. a) Op grond van de tekst van artikel 3 en op grond van de geciteerde overweging van de considerans moet men mijns inziens wel tot de conclusie komen, dat hier wordt gedoeld op de feitelijke uitoefening van eigendomsrechten en dat het van belang is of deze worden gebruikt met het doel nevenimporten te verhinderen. Tijdens de procedure is ook door de Commissie, de auteur van de verordening, bevestigd dat dit de bedoeling was. Bijgevolg ligt het voor de hand op het in de vijfde vraag aangeroerde aspect van de uitlegging van artikel 3 te antwoorden dat artikel 3 van toepassing is bij een feitelijke uitoefening van de eigendomsrechten, dus bij een concreet misbruik. Uit het gebruik van het meervoud in artikel 3 kan worden afgeleid dat de contractpartijen niet in gemeenschappelijk overleg behoeven te handelen, daar bij de overdracht van een industrieel eigendomsrecht door de houder van het recht aan een handelaar met het oog op een feitelijke uitoefening kennelijk slechts een gedraging van deze laatste vereist is. Ook ben ik van mening dat voor de juistheid van deze opvatting een zekere bevestiging is te vinden in de rechtspraak van het Hof. Enerzijds denk is daarbij aan de arresten betreffende artikel 3 van verordening nr. 67/67, waarin wordt verklaard dat niet kan worden toegestaan dat industriële eigendomsrechten en andere rechten worden misbruikt om een absolute gebiedsbescherming tot stand te brengen (zaak 40/70 ( 6 )), of waarin wordt beklemtoond dat wanneer er sprake is van een dergelijke gedraging (uitoefening van een recht om het tussenhandelaren of consumenten moeilijker te maken, zich de contractprodukten bij andere handelaren binnen de gemeenschappelijke markt te verschaffen), een vrijstelling op grond van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 67/67 niet mogelijk is (zaak 22/71 ( 7 )). Anderzijds dient te worden gewezen op arresten waaruit kan worden afgeleid dat niet de overdracht van een eigendomsrecht als zodanig als misbruik is aan te merken, doch eerst de concrete uitoefening van het recht (dus de eenzijdige gedraging van de houder van het recht). Dit bleek in de gevoegde zaken 56 en 58/64 ( 8 ), waarin werd verklaard dat het gemeenschapsrecht invloed heeft op de uitoefening van rechten van industriële eigendom, doch de uitoefening daarvan slechts beperkt is voor zover zulks nodig is voor de toepassing van het verbod van artikel 85, lid 1, en dat een merkrecht niet mag worden misbruikt voor doeleinden die indruisen tegen het kartelrecht van de Gemeenschap. Dit werd duidelijk in zaak 40/70 ( 9 ), waarin ook werd verklaard dat ofschoon de industriële eigendomsrechten door de artikelen 85 en 86 van het Verdrag niet in hun bestaan worden aangetast, de uitoefening dier rechten niettemin onder de in genoemde bepalingen neergelegde verboden kan vallen en dat derhalve artikel 85 van toepassing is, indien met een beroep op het merkrecht de invoer wordt verhinderd van uit verschillende Lid-Staten afkomstige produkten, welke hetzelfde merk dragen. Op dit punt is ook van belang het arrest in zaak 28/77 ( 10 ), waarin werd beklemtoond dat het gebruik van het merkrecht de gebiedsbescherming versterkt, alsmede het arrest in zaak 258/78 ( 11 ), waarin wegens het bijzondere karakter van het desbetreffende produkt een zogenoemde open exclusieve licentie niet in strijd met artikel 85, lid 1, werd geacht. Bovendien kan worden gezegd dat het toch moeilijk als ongewoon of zelfs storend kan worden aangemerkt, wanneer in een zaak als de onderhavige wordt aangeknoopt bij de eenzijdige gedraging van een contractpartij. Voor mij staat het buiten kijf, dat dit is toegestaan op grond van de machtigingsnorm van de Raad, want in artikel 1 van verordening nr. 19/65 wordt van de groepsvrijstellingsverordening, gezegd, dat daarin met name moeten worden aangegeven de bepalingen die in de overeenkomst moeten voorkomen of de andere voorwaarden waaraan moet zijn voldaan. Bovendien mag niet uit het oog worden verloren, dat artikel 3 van verordening nr. 67/67 een verklaring over een vrijstelling bevat. Volgens artikel 8 van basisverordening nr. 17 kunnen aan de verklaringen, bedoeld in artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag, voorwaarden worden verbonden. Zoals de Commissie heeft aangetoond kan het daarbij om eenzijdige en zuiver feitelijke gedragingen van de contractpartijen gaan, zoals marktgedrag, ontwikkeling van marktaandelen en omzetten; ook het doen van mededelingen tegenover de Commissie kan een rol spelen. Op grond daarvan is niet in te zien, waarom zulks in de vrijstellingsverordening zou zijn uitgesloten en het in casu bedenkelijk zou zijn, de werking van een afspraak afhankelijk te maken van extracontractuele gedragingen van een contractpartij. Het niet-toepassen van verordening nr. 67/67 betekent immers enkel dat deze vrijstelling niet geldt, doch niet dat de betreffende alleenverkoopovereenkomst onder artikel 85 valt en daardoor nietig is. b) Op grond van hetgeen ik hiervoor heb gesteld, ligt het voor de hand, hoe op de derde vraag van het Bundesgerichtshof moet worden geantwoord. aa) Ingevolge verordening nr. 67/67 is het niet nodig dat partijen bepalingen hebben vastgesteld omtrent de uitoefening van industriële eigendomsrechten, die een bemoeilijking van nevenimporten ten doel hebben dan wel onvermijdelijk ten gevolge hebben. De Franse regering is deze mening wel toegedaan (en zij stelt zich derhalve ook op het standpunt dat onder artikel 3 slechts maatregelen kunnen vallen die voortvloeien uit een overeenkomst en ter uitvoering van een overeenkomst zijn getroffen). Was dit de bedoeling geweest, dan zou dit stellig met zoveel woorden zijn gezegd en zouden niet zuiver feitelijke begrippen zijn gebezigd, zoals in artikel 3 kunnen worden aangetroffen. Bovendien kan worden gezegd dat voor dit standpunt ook de structuur van verordening nr. 67/67 pleit. Daarin wordt namelijk nauwkeurig onderscheiden tussen clausules die in alleenverkoopovereenkomsten kunnen voorkomen (artikelen 1 en 2), en bijkomende omstandigheden van feitelijke aard (artikel 3, waarin enkel wordt gesproken van het uitoefenen van industriële eigendomsrechten of van maatregelen die worden genomen om handelaren of consumenten te verhinderen contractprodukten elders op de gemeenschappelijke markt te betrekken). Anderzijds is het natuurlijk vanzelfsprekend dat wanneer overeenkomsten worden gesloten omtrent de uitoefening van industriële eigendomsrechten in de bedoelde zin, de vrijstellingsverordening a priori niet op dergelijke overeenkomsten kan worden toegepast. Deze overeenkomsten zijn er namelijk kennelijk op gericht om een absolute gebiedsbescherming te verzekeren — zoals kan worden afgeleid uit de arresten in de gevoegde zaken 56 en 58/64 ( 12 ) en in zaak 258/78 ( 13 ) — en zijn daardoor duidelijk onverenigbaar met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag. bb) Voor de toepassing van artikel 3 van verordening nr. 67/67 volstaat overigens niet de loutere vaststelling dat de uitoefening van de industriële eigendomsrechten niet is geregeld, dus dat geen verplichting is opgenomen dat deze eigendomsrechten niet mogen worden gebruikt om nevenimporten te verhinderen. Hydrotherm acht een andere beoordeling juist: bij de overdracht van merken ligt een bemoeilijking van nevenimporten voor de hand en bestaat de verdenking dat terzake mededingingsbeperkende afspraken zijn gemaakt. Deze beoordeling zou ertoe leiden, dat reeds door de loutere overdracht van merkrechten en de mogelijkheid om deze te gebruiken, vrijstelling zou zijn uitgesloten. Dat zulks niet de bedoeling was kan worden aangetoond op grond van verschillende overwegingen. Om te beginnen kan worden gewezen op de tekst van artikel 3, waarin niet wordt gesproken van overdracht of de verlening van industriële eigendomsrechten, maar van de uitoefening daarvan; in dit verband kan daarmee alleen zijn bedoeld, de uitoefening om nevenimporten te verhinderen. Verder kan worden gewezen op artikel 2, lid 2, sub b, van verordening nr. 67/67, op grond waarvan geen bezwaar bestaat tegen de verplichting van de alleenverkoper om de contractprodukten te verkopen onder het merk, dat de fabrikant voorschrijft. Dit kan slechts zo worden opgevat, dat hier overeenkomsten inzake het gebruik van merken worden ondersteld en dat hiertegen geen bezwaar bestaat. Verder dient te worden gewezen op de principiële richting van de rechtspraak volgens welke — ik heb het reeds vermeld — voor het mededingingsrecht niet het bestaan (en daarmee de overdracht) van industriële eigendomsrechten relevant is, maar het misbruik ervan. Tenslotte is het ook duidelijk, dat aan alleenverkoopovereenkomsten vaak een overdracht van merken verbonden is, bijvoorbeeld wanneer de alleenverkopers voor verpakking en reclame moeten zorgen, wanneer nieuwe markten moeten worden ontsloten, waartoe handelaars niet bereid zijn zonder een zekere afscherming tegenover concurrenten, dan wel wanneer — met name kleine ondernemingen — wegens de kosten niet zelf in alle voor hen van belang zijnde landen op eigen naam merken laten deponeren. Zou in dergelijke gevallen ondanks de positieve effecten van dergelijke overeenkomsten voor de mededinging de toepassing van verordening nr. 67/67 worden uitgesloten, dan zou deze verordening veel van haar belang verliezen, dat juist hierin bestaat, dat met betrekking tot een groot aantal typische overeenkomsten de afwikkeling administratief wordt vergemakkelijkt. c) Met vraag 4 wordt kennelijk gerefereerd aan de rechtspraak inzake de uitputting van industriële eigendomsrechten. Volgens deze rechtspraak is het niet geoorloofd, door de uitoefening van merkrechten het afnemen of verkopen van rechtmatig van een merk voorziene of in het verkeer gebrachte produkten te verhinderen. Hier dienen wij ons aan te sluiten bij de opvatting van degenen die zeggen dat voor artikel 3 — ofschoon een dergelijke toepassing van merkrechten juridisch niet geoorloofd is — enkel de feitelijke uitoefening van belang is. In de motivering van de verwijzingsbeschikking (blz. 14) werpt het Bundesgerichtshof de vraag op, welk praktisch belang de bepaling van artikel 3, sub b, onder 1, van de onderhavige verordening heeft, naast de rechtspraak van het Hof inzake de uitputting van industriële eigendomsrechten. Terzake zou ik willen verwijzen naar de vaststelling in het arrest in zaak 258/78 ( 14 ), dat aan de bevoegdheid van de Commissie geen afbreuk wordt gedaan doordat particulieren zich op de verdragsbepalingen betreffende het vrije goederenverkeer kunnen beroepen om zich te bevrijden van de beperkingen die uit de uitoefening van industriële eigendomsrechten voortvloeien (Jurispr. 1982, blz. 2070, r. o. 63). Volgens de considerans van verordening nr. 67/67 is het de bedoeling van artikel 3, om de mogelijkheid van nevenimporten te waarborgen. (Daarmee wilde de Commissie op het gebied van het mededingingsrecht haar bijdrage leveren tot de instandhouding van het vrije goederenverkeer). Dit doel is ook nog van betekenis gebleven na de genoemde rechtspraak inzake de uitputting van industriële eigendomsrechten en derhalve werd artikel 3 niet gewijzigd. Men kan zich zonder meer voorstellen dat tegen de poging om nevenimporten met behulp van merkrechten te bemoeilijken — vaak ondernomen met behulp van de kortgedingprocedure — niet altijd wordt opgekomen omdat de derde tegen wie de actie wordt ondernomen terzake — dat wil zeggen met betrekking tot het bewijs dat de uitoefening in het concrete geval onrechtmatig is — inlichtingen moet verschaffen en omdat hij misschien ook bang }s voor het kostenrisico. Ook staat vast dat wanneer tegen een dergelijke poging wordt opgekomen, de juridische procedure tijdrovend kan zijn, en dat totdat deze procedure met succes wordt afgesloten, een onaanvaardbare feitelijke verhindering bestaat. Volgens de hier voorgestane opvatting kan eenieder zich rechtstreeks op artikel 3 van de verordening beroepen, welke ten doel heeft de mogelijkheid van nevenimporten te waarborgen.

C —

Concluderend zou ik derhalve — overigens zonder in te gaan op de door het Bundesgerichtshof niet aangeroerde vraag betreffende de verhouding tussen verordening nr. 67/67 en artikel 85, lid 1 — in overweging willen geven, de gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

1. Verordening nr. 67/67 is ook van toepassing wanneer te ener zijde van de overeenkomst verschillende, juridisch zelfstandige ondernemingen deelnemen, doch deze wegens het feit dat tussen deze ondernemingen een personele band bestaat en zij op het punt van het kapitaal zijn vervlochten, voor de overeenkomst als economische eenheid moeten worden aangemerkt, waarbinnen geen sprake is van concurrentie doch slechts van een interne arbeidsverdeling.

2. Verordening nr. 67/67 is ook van toepassing wanneer de contractuele verbintenissen niet uitsluitend gelden voor een afgebakend gebied van de gemeenschappelijke markt, doch ook voor landen buiten de Gemeenschap.

3. De bepaling van artikel 3, sub b, onder 1, a) is niet reeds van toepassing, wanneer wordt vastgesteld dat een overeenkomst geen regeling bevat betreffende de uitoefening van een merkrecht ter verhindering of bemoeilijking van nevenimporten, b) is van toepassing, wanneer de contractpartijen afspraken hebben gemaakt omtrent de uitoefening van een industrieel eigendomsrecht, die doen vermoeden dat het zal worden gebruikt om het afnemen of verkopen van rechtmatig van een merk voorziene of in de handel gebrachte contractprodukten te verhinderen of te bemoeilijken, c) is van toepassing, wanneer een industrieel eigendomsrecht feitelijk voor dit doel wordt uitgeoefend, d) is eveneens van toepassing, wanneer de contractpartijen juridisch niet bevoegd zijn, een industrieel eigendomsrecht in deze zin uit te oefenen.

( 1 ) Vertaald uit het Duits.

( 2 ) Arrest van 14. 7. 1972, zaak 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd., Jurispr. 1972, blz. 619;

Arrest van 14. 7. 1972, zaak 52/69, J. R. Geigy AG, Jurispr. 1972, blz. 787.

( 3 ) Arrest van 25. 11. 1971, zaak 22/71, Béguelin Import Co., Jurispr. 1971, blz. 949.

( 4 ) Arrest van 6. 3. 1974, gevoegde zaken 6 en 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents Corporation, Jurispr. 1974, blz. 223.

( 5 ) Arrest van 31. 10. 1974, zaak 15/74, Centrafarm DV, Jurispr. 1974, blz. 1147.

( 6 ) Arrest van 18. 2. 1971, zaak 40/70, Sirena Sri, Jurispr. 1971, blz. 69, r.o. 6.

( 7 ) Arrest van 25. 11. 1971, zaak 22/71, Béguelin Import Co., Jurispr. 1971, blz. 994, r.o. 23 en 24.

( 8 ) Arrest van 13. 7. 1966, gevoegde zaken 56 en 58/64, Grundig-Consten, Jurispr. 1966, blz. 449.

( 9 ) Arrest van 18. 2. 1971, zaak 40/70, Sirena Sri, Jurispr. 1971, blz. 69, r.o. 6, r.o. 5 en 11.

( 10 ) Arrest van 20. 6. 1978, zaak 28/77, Tepla BV, Jurispr. 1978, blz. 1391, r.o. 40 tot en met 45.

( 11 ) Arrest van 9. 6. 1982, zaak 258/78, L. C. Nungesser KG, Jurispr. 1982, blz. 2015, r.o. 58.

( 12 ) Arrest van 13.7. 1966, gevoegde zaken 56 en 58/64, Grundig-Consten, Jurispr. 1966, blz. 449.

( 13 ) Arrest van 9.6. 1982, zaak 258/78, L.C. Nungesser KG, Jurispr. 1982, blz. 2015, r.o. 58.

( 14 ) Arrest van 9. 6. 1982, zaak 258/78, L. C. Nungesser KG, Jurispr. 1982, blz. 2015, r. o. 58.