Conclusie van de advocaat generaal



Conclusie van de advocaat generaal

1. Dit is de tweede conclusie die in deze hogere voorziening wordt genomen, nadat de mondelinge behandeling is heropend en voor de Grote kamer een terechtzitting heeft plaatsgevonden waarop enkele door het Hof aan de orde gestelde punten zijn besproken.

2. Advocaat-generaal Jacobs heeft de eerste conclusie in deze zaak genomen op 27 oktober 2005. Zoals hij opmerkte, betreft deze zaak de berekening van het aantal pensioenjaren dat rekwirante, een ambtenaar van de Raad, toegekend heeft gekregen na de overschrijving naar het gemeenschappelijk pensioenstelsel van de door haar bij een nationaal stelsel verworven pensioenrechten. De zaak doet echter bovendien enkele fundamentele vragen op het gebied van gelijke behandeling rijzen.

3. Rekwirante heeft met name betoogd dat de door de Raad vastgestelde algemene uitvoeringsbepalingen betreffende de toepassing van artikel 11, lid 2, van bijlage VIII van het Statuut (hierna: „uitvoeringsbepalingen”), waarop de berekening van haar pensioenjaren is gebaseerd, in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling, omdat

– de gebruikte actuariële waarden discrimineren a) op grond van geslacht aangezien vrouwen erdoor worden benadeeld, en b) op grond van leeftijd aangezien zij voor alle ambtenaren nadeliger uitvallen naarmate hun leeftijd op het moment van aanstelling hoger is; en

– de twee omrekeningsvarianten die worden gebruikt, leiden tot een verschil in behandeling ten nadele van ambtenaren die pensioenpremies hebben betaald in een lidstaat met een sterke munt.

4. Bij arrest van 18 maart 2004(2) heeft het Gerecht van eerste aanleg haar beroep verworpen.

5. Voor een verdere uiteenzetting van de relevante bepalingen en van het procesverloop verwijs ik naar de punten 5 tot en met 36 van de conclusie van advocaat-generaal Jacobs.

6. Wel wijs ik er nog op dat de litigieuze uitvoeringsbepalingen op 29 april 2004 ? nadat het Gerecht zijn arrest had gewezen, maar voordat daartegen hogere voorziening werd gesteld ? door de Raad zijn ingetrokken en vervangen. Eén van de wijzigingen bestond in de invoering van nieuwe actuariële waarden, die voor mannen en vrouwen gelijk zijn. Het onderscheid naar leeftijd bleef echter gehandhaafd. Geen der partijen heeft het Hof op deze ontwikkeling gewezen in de eerste opmerkingen die in het kader van deze hogere voorziening zijn ingediend.

7. Na een uitvoerig onderzoek concludeerde advocaat-generaal Jacobs, dat het bestreden arrest moest worden vernietigd voor zover daarin het bestaan van ongeoorloofde discriminatie op grond van geslacht werd ontkend. Hij gaf het Hof derhalve in overweging, artikel 10, lid 3, van de uitvoeringsbepalingen ongeldig te verklaren voor zover het voorzag in het gebruik van naar geslacht verschillende actuariële waarden. De overige door rekwirante in hogere voorziening aangevoerde middelen moesten zijns inziens worden afgewezen.

8. Terwijl de uitvoeringsbepalingen volgens de advocaat-generaal dus tot ongeoorloofde discriminatie op grond van geslacht leidden, was zijns inziens van verboden discriminatie op grond van leeftijd geen sprake.

9. Hij gaf wel toe dat het berekeningsmechanisme tot gevolg had dat ambtenaren verschillend werden behandeld naar gelang van hun leeftijd. Ook meende hij dat rekwirante zonder meer duidelijk had weten te maken dat de redenering waarmee het Gerecht dat verschil in behandeling trachtte te rechtvaardigen, op sommige punten onjuist was. Rekwirante had zijns echter niet genoegzaam aangetoond, dat het feit dat ambtenaren afhankelijk van hun leeftijd op het moment van aanstelling verschillend werden behandeld, niet kon worden gerechtvaardigd met een beroep op de verschillende tijdsspanne gedurende welke de overgeschreven bedragen zich in de gemeenschapsbegroting zouden bevinden. Bovendien merkte hij op dat het verbod van discriminatie op grond van leeftijd in het gemeenschapsrecht minder absoluut en van veel recentere datum was dan het verbod van discriminatie op grond van geslacht. Met name de meest specifieke uitdrukkingen van dat verbod, waaronder het bijzonder relevante en expliciete verbod in het Statuut, dateerden van na de vaststelling van het door rekwirante aangevochten besluit.(3)

10. Maar toen wees het Hof (Grote kamer) op 22 november 2005 zijn arrest Mangold(4), waarin het onder meer vaststelde dat richtlijn 2000/78(5) „enkel tot doel [heeft] ‚een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid’, terwijl het beginsel dat deze vormen van discriminatie verboden zijn, [...] zijn oorsprong vindt in diverse internationale instrumenten en de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten. Het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet derhalve worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht”.(6)

11. Op 1 december 2005 besloot de Eerste kamer van het Hof, waaraan de onderhavige hogere voorziening was toegewezen, de zaak naar het Hof te verwijzen opdat deze opnieuw zou worden toegewezen aan de Grote kamer.

12. Op 26 april 2006 heropende de Grote kamer de mondelinge behandeling, bepaalde hij een datum voor de terechtzitting en verzocht hij rekwirante, de Raad en de Commissie hun standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de volgende punten(7) :

a) de toepassing van het algemene beginsel van gelijke behandeling op een geval als het onderhavige, met name de vraag in hoeverre de situatie van een ambtenaar die bij een gemeenschapsinstelling gaat werken na gedurende een bepaalde periode bij een nationaal pensioenstelsel aangesloten te zijn geweest, vergelijkbaar is met die van een ambtenaar die op jongere leeftijd bij de Gemeenschappen in dienst is getreden;

b) de draagwijdte van het verbod van discriminatie op grond van geslacht bij de berekening van actuariële waarden met het oog op de overschrijving van bij een nationaal pensioenstelsel verworven rechten naar het pensioenstelsel van de Gemeenschappen;

c) de draagwijdte van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd in dezelfde context, in het licht van het arrest Mangold, en

d) de vraag in hoeverre het „kapitalisatiebeginsel”(8) kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een op geslacht of leeftijd gebaseerd verschil in behandeling bij de overschrijving van bij een nationaal pensioenstelsel verworven rechten naar het pensioenstelsel van de Gemeenschappen, dat in wezen wordt gekenmerkt door het solidariteitsbeginsel.

13. Partijen hebben schriftelijke opmerkingen over deze punten ingediend en hebben hun standpunten tijdens de terechtzitting op 28 juni 2006 mondeling toegelicht.

Beoordeling

Inleidende opmerkingen

14. Advocaat-generaal Jacobs heeft niet alleen de discriminatie op grond van geslacht en leeftijd onderzocht, maar is ook ingegaan op het verschil in behandeling dat volgens rekwirante het gevolg is van het gebruik van de twee omrekeningsvarianten.(9)

15. Het Hof heeft partijen niet gevraagd nader op dit punt in te gaan en partijen hebben dat ook niet gedaan. Ik ga er daarom van uit dat deze kwestie niet verder behoeft te worden onderzocht.

16. Bovendien zijn verschillende aspecten van de vragen waarover partijen hun mening dienen te geven, door advocaat-generaal Jacobs reeds onderzocht. Voor zover ik het op deze punten met hem eens ben, meen ik dat ik kan volstaan met een verwijzing naar zijn betoog, tenzij er een bijzondere reden is om dit te herhalen.

17. Verder is tijdens de terechtzitting ook gesproken over enkele meer beleidsmatige aspecten van de overschrijving van pensioenrechten. Zo zouden de voor pensioenoverdracht geldende voorwaarden niet van dien aard mogen zijn, dat het voor de gemeenschapsinstellingen moeilijk wordt om ambtenaren aan te trekken die over de benodigde mate van vakkennis en ervaring beschikken.(10) Ofschoon ik het belang van deze aspecten niet wil ontkennen, ben ik van mening dat hier eerder een taak voor de wetgever is weggelegd dan voor het Hof. Voor de vraag of het bestreden arrest verkeerde rechtsopvattingen behelst op grond waarvan het zou moeten worden vernietigd, lijken deze aspecten mij rechtens niet relevant.

18. Tot slot breng ik in herinnering dat rekwirante de in het Statuut opgenomen basisbepalingen op het gebied van pensioenen (artikelen 77 e.v.) nooit heeft aangevochten en dat zij in hogere voorziening niet stelt, dat het Gerecht het door haar aangevoerde middel van onwettigheid van artikel 11, lid 2, van bijlage VIII van het Statuut ten onrechte heeft afgewezen. Zij betoogt in haar hogere voorziening enkel, dat er enkele verkeerde rechtsopvattingen besloten liggen in de redenering op basis waarvan het Gerecht haar middel dat artikel 10, lid 3, van de uitvoeringsbepalingen verboden discriminatie inhoudt, heeft afgewezen. Het onderzoek van het Hof in hogere voorziening kan dan ook hiertoe beperkt blijven, tenzij er sprake is van een punt van openbare orde dat door het Hof ambtshalve moet worden onderzocht.

19. Met inachtneming van het bovenstaande zal ik nu dan ingaan op de vier punten ten aanzien waarvan het Hof partijen om commentaar heeft verzocht.

Toepasselijkheid van het algemene beginsel van gelijke behandeling

20. De Commissie meent dat de strekking van deze door het Hof opgeworpen vraag niet geheel duidelijk is, en uit de ingediende opmerkingen blijkt ook, dat de vraag verschillend wordt geïnterpreteerd. Zelf ben ik van mening dat het bij deze vraag gaat om de toepassing van het algemene vereiste van gelijke behandeling op de situaties van twee ambtenaren in dienst van de Gemeenschappen: de een heeft uitsluitend via inhoudingen op een gemeenschapssalaris bijgedragen in de financiering van de pensioenregeling van de Gemeenschappen, terwijl de ander daarin ook heeft bijgedragen door overschrijving van bij een nationaal stelsel verworven pensioenrechten. Hoe moet het beginsel van gelijke behandeling op een dergelijk geval worden toegepast?

21. Volgens de vaste definitie van het algemene beginsel van gelijke behandeling of non-discriminatie mogen vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is.(11)

22. Deze definitie impliceert een onderzoek in twee stappen. Ten eerste: zijn de situaties vergelijkbaar, zodat zij gelijk moet worden behandeld, of zijn zij verschillend en moeten zij daarom verschillend worden behandeld? Ten tweede: indien de twee situaties niet op de door het antwoord op de eerste vraag voorgeschreven wijze worden behandeld, is deze afwijking dan objectief gerechtvaardigd?

23. In de praktijk lopen de beoordeling van de kenmerken waardoor situaties verschillend moeten worden geacht en het onderzoek van de vraag of een verschil in behandeling van overigens vergelijkbare situaties (dan wel een gelijke behandeling van overigens verschillende situaties) objectief gerechtvaardigd is, echter nogal eens door elkaar.

24. Het is evident dat situaties nooit in alle opzichten identiek zijn en dat bij de beoordeling van vergelijkbaarheid, verschil of rechtvaardiging moet worden gekeken naar kenmerken die relevant zijn voor de bepaling van de aard of de modaliteiten van de betrokken behandeling. Van ongeoorloofde discriminatie is sprake wanneer in plaats van criteria die ertoe doen, criteria worden gehanteerd die niet relevant zijn. Er zal dus altijd eerst moeten worden vastgesteld, welke criteria voor de keuze van de behandeling wel en welke criteria daarvoor niet relevant zijn.

25. Laten wij ons nu eens het geval voorstellen(12) van twee gemeenschapsambtenaren, A en B, die van hetzelfde geslacht zijn, beiden (bijvoorbeeld) 40 jaar oud zijn en zijn ingedeeld in dezelfde rang en salaristrap. A is echter pas kort geleden in dienst getreden van de Gemeenschappen, na eerst gedurende 15 jaar in een lidstaat te hebben gewerkt en daar bijdragen te hebben betaald aan een nationale pensioenregeling. B heeft gedurende dezelfde periode voor de Gemeenschappen gewerkt. De door A opgebouwde pensioenrechten worden overgeschreven naar het gemeenschappelijk pensioenstelsel. Op het door B als gemeenschapsambtenaar ontvangen salaris zijn gedurende 15 jaar pensioenbijdragen ingehouden en de door hem opgebouwde pensioenrechten bevinden zich reeds in het gemeenschappelijk stelsel. Laat ons verder aannemen dat beiden op 60-jarige leeftijd met pensioen zullen gaan en dat zij zich dan in dezelfde rang en salaristrap bevinden, dezelfde carrière hebben doorlopen en in de tussenliggende 20 jaar dezelfde pensioenbijdragen hebben betaald in de vorm van inhoudingen op hun salaris.

26. In hoeverre zijn deze twee situaties vergelijkbaar? In hoeverre en in welk opzicht kunnen de verschillen tussen de bijdragen van A en B over de eerste 15 jaar een verschil in behandeling noodzakelijk maken of rechtvaardigen?

27. Om deze vragen te kunnen beantwoorden, moet de aard van de respectieve bijdragen worden onderzocht, alsmede de relatie tussen die bijdragen en de communautaire pensioenen die aan A en B zullen worden uitgekeerd.

28. De bij het Statuut ingestelde pensioenregeling komt er in wezen op neer, dat de Gemeenschappen, en uiteindelijk de lidstaten(13), zich ertoe verbinden, gepensioneerde ambtenaren een percentage van hun laatste salaris uit te keren als blijk van erkentelijkheid voor de door hen aan de Gemeenschappen bewezen diensten. Dat percentage wordt uitsluitend op basis van het aantal dienstjaren bepaald. Het pensioen kan worden beschouwd als erkenning en beloning voor, in de eerste plaats, hetgeen de ambtenaar in dienst van de Gemeenschappen heeft gepresteerd (wat tot uitdrukking komt in het laatste salaris), en, in de tweede plaats, de periode gedurende welke hij voor de Gemeenschappen heeft gewerkt (die wordt uitgedrukt in het aantal dienstjaren). Tegelijkertijd betaalt de ambtenaar echter een financiële bijdrage in de vorm van inhoudingen op zijn salaris. Met deze inhoudingen moet een deel van de pensioenregeling worden gefinancierd.(14) Welk percentage van het laatste salaris een ambtenaar als pensioen zal ontvangen, wordt echter bepaald door de duur van die inhoudingen en niet door het bedrag ervan.

29. De mogelijkheid om elders opgebouwde pensioenaanspraken naar het gemeenschappelijk pensioenstelsel te laten overschrijven, valt buiten dit kader. Dit is een optie, geen verplichting.(15) Indien van de optie gebruik wordt gemaakt, wordt de (toekomstige, onzekere) verplichting van een of meer nationale pensioenorganen jegens een bepaald persoon overgedragen op ? en geaccepteerd door ? de nieuwe werkgever van deze persoon, de Europese Gemeenschappen. Deze overdracht van een financiële verplichting krijgt gestalte door de overschrijving naar de gemeenschapsbegroting van een kapitaal, dat ook weer bedoeld is om een deel van de pensioenregeling te financieren. De berekening van het over te schrijven bedrag is een zaak van het nationale pensioenstelsel. Hiervoor is geen regeling gegeven in het Statuut of de tot uitvoering daarvan vastgestelde bepalingen, en de wijze van berekening wordt ook niet door de gemeenschapsinstellingen gecontroleerd. Uit artikel 11, lid 2, van bijlage VIII van het Statuut volgt echter dat dit het bedrag is dat, met inachtneming van de rang waarin de ambtenaar in vaste dienst is aangesteld, in extra pensioenjaren moet worden omgerekend.

30. Het pensioen dat onze twee ambtenaren, A en B, uiteindelijk zullen ontvangen, zal dus in beide gevallen gebaseerd zijn op het laatste salaris. Zij zullen beiden 40 % van dit salaris uitgekeerd krijgen op basis van hun 20 dienstjaren (van hun veertigste tot hun zestigste levensjaar) bij de Gemeenschappen. In zoverre is hun situatie identiek en worden zij ook gelijk behandeld, zodat van discriminatie geen sprake is.

31. Onze ambtenaren A en B worden echter verschillend behandeld waar het gaat om de pensioenaanspraken uit hoofde van de werkzaamheden die zij tussen hun vijfentwintigste en veertigste levensjaar hebben verricht. Ambtenaar B zal nog eens 30 % van het laatste salaris ontvangen op basis van zijn eerste 15 dienstjaren bij de Gemeenschappen, ongeacht de hoogte van het bedrag dat over die periode op zijn of haar salaris is ingehouden. Ambtenaar A zal daarentegen een (vermoedelijk) ander percentage ontvangen, dat gebaseerd is op het naar het gemeenschappelijk stelsel overgeschreven kapitaal, dat de pensioenrechten vertegenwoordigt die gedurende dezelfde periode elders zijn verworven en het bedrag weerspiegelt van de bijdragen die met het oog op de verwerving van die pensioenrechten zijn betaald.

32. Welke kenmerken van de twee situaties zijn voor de berekening van het betrokken percentage relevant? Zijn deze kenmerken vergelijkbaar?

33. Volgens artikel 11, lid 2, van bijlage VIII van het Statuut zijn in het geval van ambtenaar A het overgeschreven bedrag en de rang bij aanstelling in vaste dienst de enige criteria die relevant zijn. In het geval van ambtenaar B is overeenkomstig artikel 77 van het Statuut het aantal dienstjaren bij de Gemeenschappen het enige criterium dat een rol speelt. Een geldbedrag en een periode zijn per definitie geen vergelijkbare waarden, zodat gelijkheid van behandeling niet vereist, ja zelfs niet eens mogelijk is. Bovendien zou het zoeken naar andere, meer vergelijkbare criteria waarop een dergelijke gelijkheid zou kunnen worden gebaseerd, noodzakelijkerwijze impliceren dat de in ten minste één van die twee bepalingen van het Statuut gespecificeerde criteria buiten toepassing werden gelaten, terwijl geen van die bepalingen in het kader van deze hogere voorziening is aangevochten.

34. Hoe dan ook zijn de enige twee aspecten die eventueel zouden kunnen worden vergeleken, en waaraan rekwirante heeft gerefereerd ? namelijk de duur van de periode waarover bijdragen zijn betaald en het op de gemeenschapsbegroting bijgeschreven bedrag ?, in mijn ogen niet vergelijkbaar.

35. De 15 jaren gedurende welke A nationale pensioenbijdragen heeft betaald, kunnen voor de vaststelling van het communautaire pensioen niet worden vergeleken met de eerste 15 jaren gedurende welke B in de financiering van de communautaire pensioenregeling heeft bijgedragen. In B’s geval kunnen de over die periode opgebouwde pensioenaanspraken dan misschien voor een deel worden gezien als een blijk van erkentelijkheid voor de via inhouding op zijn salaris betaalde bijdragen (al speelt het uiteindelijke bedrag daarvan geen rol), zij vormen echter vooral een blijk van erkentelijkheid voor de aan de Gemeenschappen bewezen diensten. In A’s geval is niet voor de Gemeenschappen gewerkt en de werkzaamheden die deze ambtenaar ongetwijfeld voor een of meer nationale werkgevers zal hebben verricht, worden niet en kunnen ook niet naar de Gemeenschappen worden overgedragen.

36. Om min of meer dezelfde reden kunnen ook de respectieve bijdragen niet met elkaar worden vergeleken. In ruil voor A’s extra pensioenjaren ontvangen de Gemeenschappen enkel het overgeschreven bedrag dat de opgebouwde nationale pensioenrechten vertegenwoordigt. Als tegenprestatie voor B’s pensioenaanspraken over de eerste 15 dienstjaren kunnen niet alleen de op B’s salaris ingehouden bijdragen worden beschouwd (die de Gemeenschappen een kostenbesparing opleveren), maar ook ? en dit is belangrijker ? het werk dat B gedurende die 15 jaar voor de Gemeenschappen heeft gedaan. De twee geldbedragen zijn daarom geen vergelijkbare waarden.

37. Ik ben dan ook van mening dat voor de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling de situatie van een ambtenaar die op het moment van zijn indiensttreding bij de Gemeenschappen een kapitaal naar het gemeenschappelijk pensioenstelsel laat overschrijven dat de rechten vertegenwoordigt die hij bij een nationaal stelsel heeft verworven, niet vergelijkbaar is met die van een ambtenaar die op jongere leeftijd bij de Gemeenschappen is gaan werken en zowel door zijn werk bij de Gemeenschappen als door de inhoudingen op zijn salaris aan het gemeenschappelijk stelsel heeft bijgedragen.

Discriminatie op grond van geslacht

38. Advocaat-generaal Jacobs heeft het probleem van de discriminatie op grond van geslacht in de punten 41 tot en met 70 van zijn conclusie behandeld. Als ik het goed zie, komt zijn redenering in hoofdlijnen hierop neer:

– het fundamentele beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, zoals dit destijds met name in artikel 1 bis van het Statuut was geformuleerd, verbiedt elke vorm van op het geslacht gebaseerde discriminatie bij de behandeling van gemeenschapsambtenaren;

– uitzonderingen op dit fundamentele beginsel zijn slechts toegestaan indien de wetgever dit met zoveel woorden heeft bepaald(16) ; dergelijke uitzonderingen moeten strikt worden uitgelegd; zo’n uitzondering bestaat echter niet waar het de behandeling van de overschrijving van pensioenrechten naar het pensioenstelsel van de Gemeenschappen betreft;

– een op het geslacht gebaseerd verschil in behandeling kan in beginsel enkel objectief worden gerechtvaardigd in het geval van indirecte discriminatie; de discriminatie waarom het in deze zaak draait, is echter een op uitsluitend het geslacht gebaseerde rechtstreekse discriminatie;

– zelfs indien rechtvaardiging mogelijk was, zou het door het Gerecht van eerste aanleg aanvaarde argument ? erop neerkomende dat met het oog op een behoorlijk financieel beheer van het gemeenschappelijk pensioenstelsel rekening moet worden gehouden met het verschil in levensverwachting tussen mannen en vrouwen ? een verschil in behandeling met betrekking tot uitsluitend de overdracht van pensioenrechten niet kunnen rechtvaardigen; een behoorlijk beheer kan ook worden verzekerd door een voor beide geslachten geldende gemiddelde waarde toe te passen, zoals het geval is bij de pensioenaanspraken die krachtens de gemeenschappelijke pensioenregeling zelf worden verworven.

39. Ik ben het in grote lijnen met dit betoog eens en zie geen reden het nader uit te werken of te nuanceren. Ik zal daarom volstaan met een aantal opmerkingen naar aanleiding van hetgeen in de loop van de heropende procedure naar voren is gebracht.

40. In de eerste plaats maken de Commissie en de Raad bezwaar tegen het ? naar hun mening onterechte ? beroep van advocaat-generaal Jacobs op artikel 141 EG. Deze bepaling is huns inziens niet van toepassing op de situatie waarom het in deze hogere voorziening draait. Zij heeft met name betrekking op het beginsel van gelijk loon voor gelijk werk. Het Hof beschouwt pensioen als een vorm van uitgesteld loon wanneer het wordt uitgekeerd uit hoofde van de arbeidsverhouding van de ontvanger met een voormalige werkgever. Het extra pensioen waarop rekwirante als gevolg van de overschrijving van pensioenrechten naar het gemeenschappelijk stelsel aanspraak zal hebben, zal echter niet op die grond worden uitgekeerd. Het kan volgens de Commissie en de Raad dan ook niet als uitgesteld loon worden beschouwd. Rekwirante op haar beurt beklemtoont juist het belang van artikel 141 EG en de toepasselijkheid van deze bepaling op de overschrijving van rechten naar het gemeenschappelijk pensioenstelsel.

41. Waar het gaat om de relatie tussen de door rekwirante in Oostenrijk verrichte werkzaamheden en het extra communautaire pensioenbedrag waarop zij bij pensionering aanspraak zal hebben, ben ik geneigd mij aan te sluiten bij het door de instellingen verdedigde standpunt. In wezen kunnen haar Oostenrijkse pensioenaanspraken als uitgesteld loon worden beschouwd tot het moment waarop zij in een kapitaal worden omgezet en naar de gemeenschapsbegroting worden overgeschreven. Vanaf dat moment is er in Oostenrijk geen uitgesteld loon meer; het overgeschreven bedrag staat los van de salarisaanspraken die rekwirante jegens de Gemeenschappen heeft.

42. Om tot zijn conclusie te komen, heeft advocaat-generaal Jacobs zich volgens mij echter niet speciaal gebaseerd ? noch hoeven te baseren ? op artikel 141 EG en op het feit dat pensioen kan worden gezien als uitgesteld loon. In de punten 41 tot en met 44 van zijn conclusie wijst hij om te beginnen op het feit dat rekwirante aan deze bepaling heeft gerefereerd, en op de redenen die zij daarvoor heeft aangevoerd. Dan maakt hij melding van het algemene beginsel van gelijke behandeling ? waarvan artikel 141 EG een uitdrukking vormt ? en van de wijze waarop dit beginsel wordt toegepast op het communautaire ambtenarenrecht in het algemeen en op de overdracht van pensioenrechten in het bijzonder. Tot slot wijst hij op het in artikel 1 bis, lid 1, van het Statuut uitdrukkelijk geformuleerde vereiste van gelijke behandeling zonder onderscheid ten aanzien van geslacht. Zijn daaropvolgende analyse is volledig gebaseerd op het algemene beginsel en de wijze waarop dit in de specifieke omstandigheden van het geval moet worden toegepast, met slechts één zijdelingse verwijzing naar het begrip pensioen als uitgesteld loon in punt 61.

43. Naar mijn mening vormen het algemene beginsel en artikel 1 bis, lid 1, van het Statuut een meer dan voldoende rechtvaardiging voor het standpunt van advocaat-generaal Jacobs. De berekening van extra pensioenjaren op basis van een naar het gemeenschappelijk pensioenstelsel overgeschreven kapitaal wordt volledig geregeld door het Statuut. Destijds schreef het Statuut met zoveel woorden gelijkheid van behandeling zonder onderscheid ten aanzien van geslacht voor. De specifieke verwijzing van rekwirante naar artikel 141 EG lijkt mij daarom noodzakelijk noch relevant.

44. In de tweede plaats uit de Commissie bedenkingen ten aanzien van het feit dat advocaat-generaal Jacobs zijn analyse beperkt tot de specifieke context van het Statuut en het gemeenschappelijk pensioenstelsel. Indien het gebruik van naar geslacht verschillende actuariële factoren in deze context wordt uitgesloten, zou dit volgens de Commissie ook moeten gelden voor andere gebieden, bijvoorbeeld levensverzekeringen.

45. Deze bedenkingen lijken mij niet relevant voor de uitspraak in de onderhavige hogere voorziening.

46. Er is niet gesteld dat de gemeenschapswetgever nooit mag voorzien in gerechtvaardigde uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling, die het gebruik van gedifferentieerde actuariële tabellen mogelijk maken. Dit heeft hij bijvoorbeeld gedaan in het geval van door kapitalisatie gefinancierde bedrijfspensioenregelingen met vaststaande uitkeringsniveaus.(17) Vermoedelijk kan hij dit ook op andere relevante terreinen, zoals dat van de levensverzekeringen.(18) Een dergelijke wettelijke uitzondering is echter in casu niet in geding.(19) Zo’n afwijking van het algemene beginsel komt in het Statuut niet voor. Het is daarom duidelijk dat het in artikel 1 bis, lid 1, van het Statuut expliciet geformuleerde algemene beginsel rechtstreeks van toepassing blijft op uitvoeringsbepalingen als de thans aan de orde zijnde.

47. In de derde plaats lijkt het standpunt van advocaat-generaal Jacobs steun te vinden in het feit dat in 2004 „sekseneutrale” actuariële tabellen zijn ingevoerd, waardoor de behandeling van pensioenoverdrachten ? wat het criterium geslacht betreft ? is gelijkgetrokken met de behandeling van krachtens het gemeenschappelijk stelsel verworven aanspraken.

48. Indien het verschil in levensverwachting tussen mannen en vrouwen vóór 2004 een objectieve factor was die afwijking van het beginsel van gelijke behandeling rechtvaardigde, lijkt het onwaarschijnlijk dat dit in 2004 niet meer het geval was, tenzij de gemiddelde levensverwachting van mannen en vrouwen inmiddels gelijk was geworden. Niemand heeft betoogd dat dit het geval is.

49. Ik ben evenmin overtuigd door de opmerking van de Raad en de Commissie, dat de „sekseneutrale” waarden weliswaar werden ingevoerd ter bevordering van de gelijkheid van behandeling van mannelijke en vrouwelijke ambtenaren, maar dat deze keuze van de wetgever veeleer was ingegeven door morele dan door juridische overwegingen en niet de conclusie rechtvaardigt, dat de vroegere tabellen, die onderscheid maakten naar geslacht, discriminatie opleverden.

50. Wanneer ambtenaren „recht [hebben] op gelijke behandeling [...] zonder direct of indirect onderscheid ten aanzien van [...] geslacht”(20), is elke vorm van ongelijke behandeling ongepast. Het feit dat uniforme waarden kunnen worden gebruikt die volledige gelijkheid van behandeling waarborgen, is naar mijn mening voldoende bewijs dat de vroegere regels het uitdrukkelijk geformuleerde recht op gelijke behandeling niet respecteerden.

Discriminatie op grond van leeftijd in het licht van het arrest Mangold

51. Er zijn drie belangrijke elementen in de analyse van advocaat-generaal Jacobs met betrekking tot de discriminatie op grond van leeftijd.(21) De hoofdpijlers van zijn betoog zijn:

– van de factoren die volgens het Gerecht een verschil in behandeling van pensioenoverdrachten naar gelang van de leeftijd van de betrokken ambtenaar kunnen rechtvaardigen, zijn er enkele voor die behandeling niet relevant; andere kunnen niet worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een verschil in behandeling met betrekking tot uitsluitend pensioenoverdrachten, terwijl een dergelijke differentiatie niet plaatsvindt waar het de krachtens het gemeenschappelijk stelsel zelf verworven pensioenaanspraken betreft;

– evenwel is niet genoegzaam aangetoond dat een verschil in behandeling niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op het feit, dat een naar de gemeenschapsbegroting overgeschreven kapitaal zich in die begroting zal bevinden tot de datum van pensionering van de ambtenaar, dat wil zeggen gedurende een periode waarvan de duur verschilt naar gelang van de leeftijd die de ambtenaar op de datum van overschrijving heeft;

– bovendien moet het verbod van discriminatie op grond van leeftijd zowel wegens zijn aard als wegens zijn historie minder strikt worden uitgelegd en toegepast dan het verbod van discriminatie op grond van geslacht.

52. Door de wijze waarop het zijn vraag heeft geformuleerd, heeft het Hof hoofdzakelijk een debat met betrekking tot de laatste van deze drie pijlers uitgelokt. In het arrest Mangold heeft het verklaard dat het „beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet [...] worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht”, dat zijn oorsprong vindt in gemeenschappelijke constitutionele tradities en internationale instrumenten. Dit zou erop kunnen duiden dat dit beginsel een langere traditie kent en steviger verankerd is dan advocaat-generaal Jacobs meende. Als dit zo is, zou het wellicht even strikt moeten worden uitgelegd en toegepast als het verbod van discriminatie op grond van geslacht.

53. Ik ben er echter niet van overtuigd dat het arrest Mangold werkelijk van betekenis is voor de beoordeling van de onderhavige zaak.

54. In zijn conclusie in die zaak bracht advocaat-generaal Tizzano bij zijn behandeling van de door de nationale rechter gestelde vragen betreffende de uitlegging van richtlijn 2000/78 in herinnering, dat het Hof „reeds vóór de vaststelling van [deze richtlijn] en van de daarin opgenomen specifieke bepalingen het bestaan heeft erkend van een algemeen beginsel van gelijkheid dat lidstaten bindt ‚bij de uitvoering van gemeenschapsregelingen’ en dat het Hof als maatstaf kan dienen bij de beoordeling van een nationale bepaling die ‚binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht komt’”.(22) Hij wees erop dat de algemene gelijkheidsnorm(23) en de specifieke norm van de richtlijn „in wezen overeen[stemden]” en dat het daarom „wellicht de voorkeur [zou] verdienen om van het – ook door de verwijzende rechter, zij het slechts zijdelings, genoemde – gelijkheidsbeginsel uit te gaan, aangezien dit, als algemeen gemeenschapsrechtelijk beginsel waarvan de inhoud ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk is, op alle justitiabelen van toepassing is, zodat Mangold zich tegen Helm hierop rechtstreeks zou kunnen beroepen – hetgeen bij de richtlijn niet mogelijk is – en [de nationale rechter] dit beginsel in het hoofdgeding zou kunnen toepassen”.(24)

55. In zijn arrest beklemtoonde het Hof, dat het beginsel dat de in artikel 1 van richtlijn 2000/78 genoemde vormen van discriminatie verboden zijn, zijn oorsprong vindt in diverse internationale instrumenten en de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten.(25) Dit is ongetwijfeld een verwijzing naar het algemene gelijkheidsbeginsel . Het specifieke verbod van discriminatie op grond van leeftijd is zowel nationaal als internationaal te recent en te weinig uniform om onder deze omschrijving te kunnen vallen.(26) Het recht op gelijkheid voor de wet, waarin het verbod uiteindelijk zijn oorsprong heeft, is echter een in de rechtsorden van de lidstaten fundamenteel recht.(27)

56. Het is dan ook redelijk om punt 74 van het arrest en de considerans van richtlijn 2000/78 aldus op te vatten, dat het verbod van discriminatie op grond van leeftijd, evenals andere verboden van discriminatie op specifieke gronden, de „specifieke uitdrukking is van het algemene beginsel van gelijke behandeling [...], een der grondslagen van de Gemeenschap”.(28)

57. Het is juist dat in de punten 74 tot en met 78 van het arrest nu eens aan het algemene beginsel van gelijke behandeling en dan weer aan het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd wordt gerefereerd. Voor zover punt 75 aldus kan worden opgevat, dat daarin een tot dusver niet erkend fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht („non-discriminatie op grond van leeftijd”) wordt vastgesteld, zijn in de doctrine bedenkingen geuit.(29) Dit vraagstuk en de implicaties ervan zullen wellicht uitvoeriger worden besproken in de zaak Palacios de la Villa(30), in het kader waarvan de lidstaten hun opmerkingen kenbaar hebben kunnen maken.

58. Zoals de zaken er nu voorstaan, lijkt de beste uitlegging van het arrest Mangold mij niet te zijn, dat er vóór die tijd in het gemeenschapsrecht al een specifiek beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd bestond, maar veeleer dat het algemene gelijkheidsbeginsel altijd aan deze vorm van discriminatie in de weg heeft gestaan en dat richtlijn 2000/78 een bijzonder, gedetailleerd kader heeft ingevoerd voor de bestrijding van die (en bepaalde andere specifieke vormen van) discriminatie. Deze uitlegging lijkt te worden bevestigd door de vaststelling in punt 76 van het arrest, dat „de inachtneming van het algemene beginsel van gelijke behandeling, met name op grond van leeftijd, als zodanig niet [kan] afhangen van het verstrijken van de termijn die de lidstaten is gelaten voor de omzetting van een richtlijn die ertoe strekt een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van leeftijd”.

59. Het is hoe dan ook duidelijk dat specifieke discriminatieverboden ook onder de algemene regel vallen, dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk mogen worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.

60. In hoeverre valt de beoordeling anders uit indien een bepaald geval niet aan het algemene gelijkheidsbeginsel, maar aan een specifiek verbod van discriminatie op grond van leeftijd wordt getoetst?

61. Eén verschil is, dat bij toetsing aan het algemene beginsel eerst moet worden nagegaan, welke ? gemeenschappelijke of andere ? kenmerken relevant zijn voor de keuze van de in geding zijnde behandeling, terwijl de specifieke regel reeds laat zien, dat een bepaald kenmerk (in casu leeftijd) in beginsel irrelevant wordt geacht.

62. Een ander verschil is, dat de specifieke verboden stuk voor stuk, zij het niet allemaal even gedetailleerd, in het gemeenschapsrecht zijn verduidelijkt en geregeld in bepalingen van het Verdrag en/of secundaire wetgeving, zodat regels kunnen worden geformuleerd met betrekking tot, bijvoorbeeld, gedragingen (zoals positieve acties) die niet onder het verbod vallen, mogelijke rechtvaardigingsgronden en de verdeling van de bewijslast indien een dergelijk rechtvaardiging wordt aangevoerd. Wanneer enkel het algemene beginsel van toepassing is, is objectieve rechtvaardiging uiteraard nog steeds mogelijk, zij het dat daarvoor dan geen andere specifieke regels bestaan dan de richtsnoeren die uit de rechtspraak van het Hof kunnen worden afgeleid.

63. Welke conclusies kunnen uit deze overwegingen worden getrokken voor de beoordeling van de wijze waarop het Gerecht rekwirantes middel inzake discriminatie op grond van leeftijd heeft onderzocht?

64. In de eerste plaats heeft het Gerecht met zijn onderzoek van een aantal rechtvaardigingen voor het uit het gebruik van actuariële waarden voortvloeiende verschil in behandeling impliciet erkend, dat een rechtvaardiging noodzakelijk was en dat het leeftijdcriterium dus niet per definitie relevant was voor de berekening van de aan rekwirante toe te kennen extra pensioenjaren. Dit is de juiste benaderingswijze, ongeacht of moet worden uitgegaan van het bestaan van een specifiek verbod van discriminatie op grond van leeftijd dan wel van een algemeen discriminatieverbod. In zoverre is het dan ook irrelevant, hoe het arrest Mangold wordt gelezen: als een uitspraak waarin toepassing wordt gegeven aan het algemene gelijkheidsbeginsel, dan wel als een uitspraak waarin een specifiek verbod van discriminatie op grond van leeftijd wordt geformuleerd.

65. In de tweede plaats is het volstrekt duidelijk dat er ten tijde van de vaststelling van het door rekwirante aangevochten besluit(31) geen gemeenschapsbepalingen van kracht waren ? noch in het Statuut noch op enig ander terrein ? waarin discriminatie op grond van leeftijd specifiek werd verboden. Artikel 13 EG heeft geen rechtstreekse werking, doch machtigt de Raad enkel tot het nemen van passende maatregelen om dergelijke discriminatie te bestrijden. Het was pas ongeveer drie weken na het bestreden besluit dat met richtlijn 2000/78 voor het eerst dergelijke maatregelen werden getroffen, terwijl pas in 2004 een specifiek verbod werd opgenomen in het Statuut.

66. Bij zijn beoordeling of het verschil in behandeling dat het gevolg was van de toepassing van leeftijdgerelateerde actuariële factoren in rekwirantes geval gerechtvaardigd was, behoefde het Gerecht dus geen specifieke criteria te onderzoeken, zoals die van artikel 6 van richtlijn 2000/78 of artikel 1 quinquies, lid 6, van het huidige Statuut.(32) Maar zelfs indien het dit wel had moeten doen, geloof ik niet dat de door hem aanvaarde rechtvaardigingsgronden kunnen worden geacht in strijd te zijn met de criteria in die bepalingen, die nogal ruim en algemeen zijn geformuleerd.

67. Ongeacht hoe het gemeenschapsrecht zich nog zal gaan ontwikkelen waar het de behandeling van discriminatie op grond van leeftijd betreft, ben ik het dan ook in grote lijnen met de in de punten 83 en volgende van de conclusie van advocaat-generaal Jacobs geformuleerde algemene overwegingen eens. Hij heeft zich in wezen op het standpunt gesteld, dat het niet passend ? of zelfs maar mogelijk ? is het verbod van discriminatie op grond van leeftijd in casu net zo strikt toe te passen als het verbod van discriminatie op grond van geslacht. Dit neemt niet weg dat hij zich toch in drie van de vier door het Gerecht aanvaarde rechtvaardigingsgronden niet kon vinden. Ik wil hierbij slechts een paar korte kanttekeningen maken.

68. Advocaat-generaal Jacobs heeft de door het Gerecht aanvaarde rechtvaardigingen als volgt weergegeven:(33) i) de vermoedelijke tijdsspanne gedurende welke het door de betrokkene ingebrachte kapitaal zich in de communautaire begroting zal bevinden; ii) het verwachte carrièreverloop van de ambtenaar; iii) de waarschijnlijkheid dat de uitkeringen zullen worden uitbetaald, en iv) de vermoedelijke duur van die uitkeringen.

69. Ofschoon hij niet onvoorwaardelijk met de onder i genoemde rechtvaardiging heeft ingestemd(34), ligt het zijns inziens op de weg van rekwirante om aan te tonen, dat die omstandigheid door het Gerecht ten onrechte als relevant is beschouwd. In punt 82 van zijn conclusie merkt hij op: „Ofschoon de desbetreffende redenering van het Gerecht wellicht aan de hand van een meer gedetailleerde financiële analyse ter discussie zou kunnen worden gesteld, geloof ik niet dat rekwirante kan worden geacht dit te hebben gedaan.” Ik ben het op dit punt met hem eens en meen dat rekwirante ook in het kader van de heropende procedure haar standpunt niet met nadere argumenten of bewijzen heeft weten te staven.

70. Wat punt ii betreft, sluit ik mij volledig aan bij de analyse van advocaat-generaal Jacobs in punt 79 van zijn conclusie. Ik wil hieraan nog toevoegen, dat ambtenaren die in één van de categorieën van het Statuut van vóór 2004 waren aangeworven, hun loopbaan veelal in ongeveer dezelfde rang beëindigden, en dat eventuele verschillen op dit punt met name verband hielden met andere factoren dan de leeftijd op het moment van aanstelling.

71. Ook wat punt iii betreft, kan ik mij volledig vinden in hetgeen advocaat-generaal Jacobs hierover heeft gezegd in punt 78 van zijn conclusie. Ook al ligt de gemiddelde levensverwachting van een groep jongere mensen lager dan die van een groep oudere personen (aangezien sommigen van hen zullen overlijden voordat zij de leeftijd van de oudere groep hebben bereikt), dit geldt voor ambtenaren die reeds bij de Gemeenschappen werkzaam zijn net zo goed als voor nieuwkomers. Eerstgenoemde ambtenaren worden niet verschillend behandeld (het is niet zo dat naarmate de ambtenaar ouder wordt, zijn dienstjaren een steeds kleiner percentage van het laatste salaris opleveren). Het bestreden arrest maakt niet duidelijk, waarom bij de overschrijving van pensioenrechten naar het gemeenschappelijk pensioenstelsel wél zou moeten worden gedifferentieerd op grond van leeftijd.

72. Wat tot slot het onder iv genoemde element betreft, ben ik van mening dat dit wellicht door het Gerecht enkel van belang is geacht in verband met het verschil in behandeling op grond van geslacht. Hoe dan ook lijkt het op geen enkele wijze verband te houden met de leeftijd van de ambtenaar op het moment van aanstelling. Ondanks de verschillende gemiddelde levensverwachting van jongere en oude groepen, waaraan ik in het voorgaande punt heb gerefereerd, hangt de duur van de periode gedurende welke een pensioen zal worden uitbetaald, uitsluitend samen met de levensverwachting op een bepaalde pensioenleeftijd, wanneer de verschillen in levensverwachting op de leeftijd van aanstelling dus al zijn uitgevlakt.

Het „kapitalisatiebeginsel” als mogelijke rechtvaardigingsgrond

73. Zoals ik eerder al zei, zijn de in het kader van deze procedure aan partijen voorgelegde vragen in het Frans geformuleerd en is ook het debat dat naar aanleiding daarvan heeft plaatsgevonden, gevoerd in het Frans, de procestaal in deze zaak.

74. De algemene betekenissen van het Franse woord „capitalisation” zijn: i) de omzetting van rente of winst in kapitaal; ii) de vaststelling van de waarde van een kapitaal op basis van het inkomen dat het genereert, en iii) de accumulatie van kapitaal.(35)

75. Er is echter ook een specifieke betekenis op het gebied van pensioenen, waar „kapitaaldekkingsstelsels” (door kapitalisatie gefinancierde stelsels) tegenover „omslagstelsels” (niet door kapitalisatie gefinancierde stelsels) staan.

76. In een kapitaaldekkingsstelsel worden door en/of namens de toekomstige rechthebbenden bijdragen ingelegd in een fonds. De betaalde premies worden in de regel belegd teneinde te verzekeren, dat er voldoende vermogen wordt gevormd om de toekomstige pensioenuitkeringen te financieren. Dit betekent ook dat in het algemeen op elk moment per premiebetaler een bepaald kapitaal kan worden geïdentificeerd dat met de toekomstige pensioenaanspraken correspondeert.

77. In een omslagstelsel daarentegen dienen de door en/of namens de werkenden van nu betaalde pensioenpremies ter financiering van de pensioenuitkeringen van degenen die met pensioen zijn. Elke generatie betaalt in feite voor het pensioen van de vorige generatie (het systeem is dus gebaseerd op solidariteit) en er is geen sprake van een bepaald kapitaal dat met de toekomstige aanspraken van een premiebetaler van nu correspondeert.

78. Kijken wij naar de basisstructuur van het gemeenschappelijk pensioenstelsel, die erop neerkomt dat op basis van het aantal dienstjaren bij de Gemeenschappen pensioen wordt uitgekeerd, dan moet worden geconcludeerd dat dit stelsel duidelijk meer weg heeft van een omslagstelsel dan van een kapitaaldekkingstelsel. Actieve ambtenaren leveren een deel van hun salaris in teneinde de pensioenuitkeringen aan voormalige ambtenaren te financieren. Wat de overschrijving van pensioenrechten betreft, kan het gemeenschappelijk pensioenstelsel echter niet zo duidelijk tot het ene of het andere type stelsel worden gerekend. Er wordt gewoon éénmalig een kapitaal overgeschreven, maar van fondsvorming is geen sprake.

79. Die overschrijvingen kunnen hun oorsprong hebben in kapitaaldekkingsstelsels of in op solidariteit gebaseerde omslagstelsels.(36) Waar in het eerste geval het over te schrijven bedrag waarschijnlijk in het oorspronkelijke fonds kan worden geïdentificeerd, moet het in het laatste geval worden vastgesteld door „kapitalisatie” (in de minst specifieke betekenis van omzetting in kapitaal) van de door de betrokkene opgebouwde toekomstige pensioenaanspraken.

80. De vraag van het Hof komt erop neer, in hoeverre het „kapitalisatiebeginsel” een rechtvaardiging kan zijn voor een op geslacht of leeftijd gebaseerd verschil in behandeling bij de overschrijving van nationale pensioenrechten naar het op solidariteit gebaseerde pensioenstelsel van de Gemeenschappen.

81. Naar mijn mening is een dergelijke rechtvaardiging niet mogelijk, ongeacht van welke betekenis van het begrip „kapitalisatie” wordt uitgegaan.

82. Vanuit het gemeenschappelijk stelsel bezien is het irrelevant, of het nationale stelsel waarin het overgeschreven bedrag zijn oorsprong heeft, een kapitaaldekkings‑ of omslagstelsel is ? of het overgeschreven bedrag reeds als „eigendom” van de ambtenaar kan worden geïdentificeerd dan wel op basis van de door hem betaalde bijdragen of zijn toekomstige aanspraken door het nationale stelsel moet worden „gekapitaliseerd”. In beide gevallen wordt een bedrag overgeschreven naar de gemeenschapsbegroting. Hoe dit bedrag is verkregen, is iets waarmee de gemeenschapsinstellingen niets van doen hebben. Waar het om gaat, is hoe in het gemeenschappelijk stelsel met dat bedrag wordt omgegaan.

83. In dit verband moeten ingevolge het beginsel van gelijke behandeling vergelijkbare situaties gelijk en verschillende situaties overeenkomstig de tussen die situaties bestaande verschillen worden behandeld. Wanneer identieke bedragen worden overgeschreven, moeten die bedragen in beginsel ook op dezelfde manier worden behandeld.

84. Het feit dat een kapitaal wordt overgeschreven (in tegenstelling tot een verbintenis om aan een toekomstige, onzekere en voortdurende verplichting te doen ? waarin dat kapitaal in het gemeenschappelijk stelsel moet worden omgezet), kan een op geslacht of leeftijd gebaseerd verschil in behandeling niet rechtvaardigen. Het verschil tussen een dergelijk bedrag en een dergelijke verbintenis heeft niets van doen met enig onderscheid op basis van geslacht of leeftijd.

85. De situatie ligt naar mijn mening ook niet anders indien bij de voorafgaande vaststelling van het over te schrijven bedrag in het nationale stelsel ? dat wil zeggen bij de kapitalisatie ? naar geslacht of leeftijd is gedifferentieerd. Maar zelfs wanneer dit wel het geval was, zou differentiatie door de Gemeenschappen naar mijn mening slechts zijn toegestaan voor zover nodig om in een concreet geval het nationale verschil in behandeling te corrigeren. Een stelselmatig verschil in behandeling op basis van uitsluitend geslacht of leeftijd zou daarentegen op geen enkele wijze zijn te rechtvaardigen.

Werking van het arrest in de tijd

86. Met advocaat-generaal Jacobs ben ik dan ook de mening toegedaan, dat de bestreden uitvoeringsbepaling van de Raad ongeldig is voor zover zij discriminatie op grond van geslacht inhoudt.

87. Tijdens de terechtzitting heeft de gemachtigde van de Raad de vrees geuit, dat in geval van ongeldigverklaring van de betrokken bepaling door het Hof alle vrouwelijke ambtenaren die pensioenrechten naar het gemeenschappelijk stelsel hebben laten overschri jven, maar wier definitieve pensioenrechten nog niet zijn vastgesteld, herbeoordeling van hun situatie zouden kunnen verlangen. Hij heeft het Hof daarom gevraagd de werking in de tijd van het arrest te beperken, zoals bijvoorbeeld in het arrest Barber.(37)

88. Voorwaarde voor een dergelijke beperking is evenwel, dat zich anders ernstige economische gevolgen ? in casu voor de gemeenschapsbegroting ? zullen voordoen.(38)

89. Aangezien de Raad niet heeft aangetoond dat aan deze voorwaarde is voldaan, hoeft naar mijn mening op zijn verzoek niet nader te worden ingegaan.

90. Zoals de Commissie heeft beklemtoond, gelden voor ambtenarenzaken hoe dan ook zeer strikte beroepstermijnen en kunnen op de uitvoeringsbepalingen van vóór 2004 gebaseerde besluiten waarin tussen mannen en vrouwen is gediscrimineerd, niet meer worden aangevochten wanneer die termijnen zijn verstreken.(39)

Conclusie

91. Bovenstaand onderzoek van de vragen die in het kader van deze heropende procedure zijn opgeworpen, vormt voor mij dan ook geen enkele reden om af te wijken van de conclusie van advocaat-generaal Jacobs, die het Hof in overweging heeft gegeven:

– het arrest van het Gerecht van 18 maart 2004, Lindorfer/Raad (T?204/01), te vernietigen voor zover daarbij het beroep is verworpen op de grond dat er geen sprake is van verboden discriminatie op grond van geslacht;

– artikel 10, lid 3, van de door de Raad op 13 juli 1992 vastgestelde algemene bepalingen ter uitvoering van artikel 11, lid 2, van bijlage VIII van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen ongeldig te verklaren voor zover het voorziet in het gebruik van naar geslacht verschillende actuariële waarden;

– het bestreden besluit van de Raad van 3 november 2000 nietig te verklaren;

– de Raad van de Europese Unie te verwijzen in de kosten van beide instanties.

(1) .

(2) – Arrest Lindorfer/Raad (T‑204/01, JurAmbt. blz. I‑A‑83 en Jurispr. blz. II‑361).

(3) – Zie de punten 73 tot en met 93 van de conclusie.

(4) – C‑144/04, Jurispr. blz. I‑9981. Het verzoek om een prejudiciële beslissing was afkomstig van een Duits Arbeitsgericht, maar kennelijk is de zaak thans aanhangig bij het Bundesverfassungsgericht, dat zich wellicht over het arrest van het Hof zal moeten buigen.

(5) – Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16).

(6) – Punten 74 en 75.

(7) – Mijn eigen, licht vereenvoudigde weergave van de Franse originele versie.

(8) – Waarop ik later in deze conclusie (punten 73 e.v.) nader zal ingaan.

(9) – Zie punt 3 hierboven en de punten 94 tot en met 108 van de conclusie van de advocaat-generaal Jacobs.

(10) – Zie arrest Hof van 20 oktober 1981, Commissie/België (C‑137/80, Jurispr. blz. 2393, punt 11).

(11) – Zie zeer recent arrest van 12 september 2006, Eman en Sevinger (C‑300/04, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

(12) – Voor zover het Statuut in mei 2004 is herzien, wijs ik erop dat ik voor dit voorbeeld uitga van de voor de onderhavige zaak relevante versie van het Statuut, dat wil zeggen die van vóór de herziening.

(13) – Zie artikel 83 van het Statuut.

(14) – Ofschoon de budgettaire realiteit heel wat troebeler kan zijn: zie de punten 15 en 81 en voetnoot 6 van de conclusie van advocaat-generaal Jacobs.

(15) – Een „nieuwkomer” kan uiteraard – en wanneer hij verstandig is, doet hij dat ook ? aan de betrokken gemeenschapsinstelling vragen, dat hem wordt voorgerekend wat hij aan communautaire pensioenrechten kan verwachten indien hij een kapitaal dat de bij een nationaal pensioenstelsel opgebouwde pensioenrechten vertegenwoordigt, laat overschrijven. Hij kan dan besluiten de opgebouwde pensioenrechten in het nationale stelsel te laten dan wel een verzoek om overdracht naar het pensioenstelsel van de Gemeenschappen indienen.

(16) – Met dien verstande uiteraard dat dergelijke uitzonderingen door een ander legitiem (zij het ook deels onverenigbaar) doel moeten zijn gerechtvaardigd en niet verder mogen gaan dan ter verwezenlijking van dat doel noodzakelijk is.

(17) – In artikel 6, lid 1, sub h, van richtlijn 86/378/EEG van de Raad, aangehaald in voetnoot 3 van de conclusie van advocaat-generaal Jacobs; zie de punten 8 tot en met 10 van die conclusie. Die bepaling is thans opgenomen in richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking) (PB L 2004, blz. 23).

(18) – Dit lijkt trouwens al te zijn gebeurd in artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113/EG van de Raad van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten (PB L 373, blz. 37), zij het dat de werkingssfeer van deze bepaling nog moet worden afgebakend ten opzichte van die van artikel 5, lid 1. Zie ook de overwegingen 18 en 19 van de considerans.

(19) – Wanneer een dergelijke maatregel wordt aangevochten, is het uiteraard aan het Hof om te beoordelen, of de uitzondering gerechtvaardigd is omdat daarmee een legitiem doel wordt nagestreefd, en of zij niet verder gaat dan ter verwezenlijking van dat doel noodzakelijk is.

(20) – Artikel 1 bis, lid 1, van het Statuut.

(21) – Zie de punten 71 tot en met 93 van zijn conclusie.

(22) – Punt 83, waarin onder meer het arrest van 12 december 2002, Rodriguez Caballero (C‑442/00, Jurispr. blz. I‑11915, punten 30?32), wordt geciteerd.

(23) – Die beknopt samengevat verlangt „dat ‚vergelijkbare situ aties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is’ ter verwezenlijking van een gerechtvaardigd doel en voor zover dit ‚passend en noodzakelijk is ter verwezenlijking van het nagestreefde doel’”: ibid. en de aldaar aangehaalde rechtspraak; zie ook de punten 21 tot en met 24 hierboven.

(24) – Punt 84.

(25) – Punt 74.

(26) – Zo verklaart de Commissie op bladzijde 70 van haar in 1999 opgestelde overzicht van de antidiscriminatiewetgeving van de lidstaten: „Er bestaat in de lidstaten nauwelijks wetgeving op het gebied van discriminatie op grond van leeftijd. Enkele landen hebben echter recentelijk maatregelen ingevoerd om de tewerkstelling van oudere werknemers te vergemakkelijken.” Zie ook „EC legislation prohibiting age discrimination”: ‚Towards a Europe for All Ages’?”, Clare McGlynn, Cambridge Yearbook of European Legal Studies (2000), blz. 179.

(27) – Zie de eerste en de vierde overweging van de considerans van richtlijn 2000/78, die in dezelfde bewoordingen terugkomen in de considerans van andere richtlijnen die uitvoering geven aan bepaalde aspecten van gelijkheid van behandeling.

(28) – Zie arrest van 3 oktober 2006, Cadman (C‑17/05, Jurispr. blz. I‑0000, punt 28). Deze zinsnede, die voor het eerst voorkwam in het arrest van 19 oktober 1977, Ruckdeschel (117/76 en 16/77, Jurispr. blz. 1753, punt 7), is door het Hof dikwijls herhaald, zij het niet altijd in exact dezelfde bewoordingen.

(29) – Vgl. bijvoorbeeld „Editorial Comments: Horizontal direct effect ? A law of diminishing coherence?” (2006) Common Market Law Review , blz. 1, en Hermann Reichold, „Der Fall Mangold: Entdeckung eines europäischen Gleichbehandlungsprinzips?”, 5 Zeitschrift für Europäisches Arbeits‑ und Sozialrecht 55 (2006).

(30) – Zaak C‑411/05, thans aanhangig bij de Grote kamer.

(31) – 7 november 2000: zie punt 26 van de conclusie van advocaat-generaal Jacobs.

(32) – Zie voetnoot 5 van de conclusie van advocaat-generaal Jacobs.

(33) – In punt 77 van zijn conclusie.

(34) – Zie de punten 80 en 81 van zijn conclusie, waarin de argumenten vóór en tegen worden uiteengezet.

(35) – Zie de lemmata „capitalisation” en „capitaliser” in bijvoorbeeld de Robert-woordenboeken.

(36) – Het nationale stelsel van waaruit rekwirantes pensioenrechten werden overgeschreven, was blijkbaar niet een door kapitalisatie gefinancierd stelsel.

(37) – Arrest van 17 mei 1990 (C‑262/88, Jurispr. blz. I‑1889, punten 40?45).

(38) – Zie bijvoorbeeld arrest Hof van 27 april 2006, Richards (C‑423/04; Jurispr. blz. I‑0000, punt 42).

(39) – Vgl. bijvoorbeeld arresten Hof van 21 februari 1974, Schots‑Kortner e.a./Commissie (gevoegde zaken 15/73?33/73, 52/73, 53/73, 57/73?109/73, 116/73, 117/73, 123/73, 132/73 en 135/73?137/73, Jurispr. blz. 177), en 14 september 1999, Assidomän Kraft Products (C‑310/97 P, Jurispr. blz. I‑5363, punten 53 e.v.).