Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

A. RANTOS

van 15 december 2022 ( )

Zaak C‑545/21

ANAS SpA

tegen

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti

[verzoek van de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Structuurfondsen – Europees Fonds voor regionale ontwikkeling (EFRO) – Verordening (EG) nr. 1083/2006 – Artikel 2, punt 7 – Begrip ,onregelmatigheid’ – Gedragingen die een ondernemer tijdens de aanbestedingsprocedure zouden bevoordelen – Artikel 98, leden 1 en 2 – Financiële correcties door de lidstaten – Overheidsopdrachten voor werken – Richtlijn 2004/18/EG – Artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d) – Facultatieve uitsluitingsgronden – Ernstige fout bij de beroepsuitoefening”





Inleiding

1. Dit verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend door de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) in een geding tussen de vennootschap Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (hierna: „ANAS”) en het Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministerie van Infrastructuur en Vervoer, Italië) betreffende een besluit van dit ministerie tot terugvordering van bedragen die aan ANAS zijn betaald in het kader van een door het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) medegefinancierd project tot uitvoering van werkzaamheden, wegens onregelmatigheden bij de gunning van een overheidsopdracht.

2. De door de verwijzende rechter gestelde prejudiciële vragen betreffen in wezen, om te beginnen, de uitlegging van het begrip „onregelmatigheid” in de zin van verordening (EG) nr. 1083/2006( ) met betrekking tot omkoping of poging daartoe ten aanzien van een aanbestedingscomité in het kader van de uitvoering van uit de begroting van de Unie gefinancierde werken, voorts, de omzetting in Italiaans recht van artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18/EG( ) betreffende de gronden voor uitsluiting van een gegadigde en, tot slot, de criteria voor de berekening van het bedrag van de financiële correctie die van toepassing is in geval van een onregelmatigheid.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Verordening nr. 1083/2006

3. Artikel 1 van verordening nr. 1083/2006 („Toepassingsgebied”) luidt:

„Bij deze verordening worden de algemene bepalingen vastgesteld met betrekking tot het [EFRO], het Europees Sociaal Fonds (ESF) (hierna de ‚structuurfondsen’ genoemd) en het Cohesiefonds, onverminderd de specifieke bepalingen die in de verordeningen (EG) nr. 1080/2006[( )], (EG) nr. 1081/2006[( )] en (EG) nr. 1084/2006[( )] zijn vastgesteld.

Bij deze verordening worden de doelstellingen vastgesteld waartoe de structuurfondsen en het Cohesiefonds (hierna de ‚fondsen’ genoemd) moeten bijdragen, de criteria waaraan de lidstaten en de regio’s moeten voldoen om voor bijstand uit deze fondsen in aanmerking te komen, de beschikbare financiële middelen en de criteria voor de toewijzing daarvan.

Bij deze verordening wordt het kader voor het cohesiebeleid vastgesteld, met inbegrip van de methode voor de vaststelling van de strategische richtsnoeren van de Gemeenschap inzake cohesie, het nationale strategische referentiekader en het verloop van het onderzoek op communautair niveau.

Te dien einde worden bij deze verordening de op een verdeling van de verantwoordelijkheden tussen de lidstaten en de Commissie gebaseerde beginselen en bepalingen betreffende het partnerschap, de programmering, de evaluatie, het beheer, met inbegrip van het financiële beheer, het toezicht en de controle vastgesteld.”

4. Artikel 2, punt 7, van deze verordening bepaalt het volgende:

„Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

[...]

7) ‚onregelmatigheid’: elke inbreuk op een bepaling van het Gemeenschapsrecht als gevolg van een handeling of nalatigheid van een marktdeelnemer waarbij de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen door een onverschuldigde uitgave wordt of zou kunnen worden benadeeld.”

5. Artikel 9, lid 5, van deze verordening luidt:

„De uit de fondsen gefinancierde concrete acties zijn in overeenstemming met het Verdrag en met alle krachtens het Verdrag vastgestelde besluiten.”

6. Artikel 70, lid 1, onder b), van deze verordening bepaalt het volgende:

„De lidstaten zijn verantwoordelijk voor het beheer en de controle van de operationele programma’s, in het bijzonder door middel van de volgende maatregelen:

[...]

b) zij voorkomen onregelmatigheden, sporen ze op en corrigeren ze en vorderen onverschuldigd betaalde bedragen terug, in voorkomend geval verhoogd met rente wegens laattijdige betaling. Zij stellen de Commissie in kennis van onregelmatigheden en houden haar op de hoogte van het verloop van administratieve en gerechtelijke procedures.”

7. Artikel 98 van verordening nr. 1083/2006 luidt:

„1. In eerste instantie is het aan de lidstaten om onregelmatigheden te onderzoeken, op te treden wanneer een belangrijke wijziging wordt geconstateerd die de aard of de voorwaarden van de uitvoering of de controle van concrete acties of operationele programma’s beïnvloedt, en de nodige financiële correcties te verrichten.

2. De lidstaat past de financiële correcties toe die noodzakelijk zijn in verband met eenmalige of systematische onregelmatigheden die bij concrete acties of operationele programma’s zijn geconstateerd. De door de lidstaat verrichte correcties bestaan in een volledige of gedeeltelijke intrekking van de overheidsbijdrage aan het operationele programma. De lidstaat houdt rekening met de aard en de ernst van de onregelmatigheden en met het financiële verlies voor de fondsen.

[...]”

Richtlijn 2004/18

8. Artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18 luidt:

„Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer:

[...]

d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken”.

Italiaans recht

9. Artikel 38, lid 1, onder c) en f), van decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (wetsbesluit nr. 163 houdende instelling van het wetboek betreffende overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen ter uitvoering van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG) van 12 april 2006( ) bepaalt het volgende:

„De volgende personen zijn uitgesloten van deelneming aan procedures voor de gunning van concessies en het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, komen niet in aanmerking voor opdrachten in onderaanbesteding en kunnen in dit verband geen overeenkomsten sluiten:

[...]

c) personen die bij een in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis, een onherroepelijk geworden strafrechtelijke beschikking of een vonnis tot oplegging van een straf op verzoek van partijen in de zin van artikel 444 van de Codice di procedura penale (wetboek van strafvordering) zijn veroordeeld voor ernstige strafbare feiten tegen de staat of de Gemeenschap die in strijd zijn met hun beroepsgedragsregels; hoe dan ook uitgesloten zijn personen die bij een in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis zijn veroordeeld voor een of meer strafbare feiten van deelneming aan een criminele organisatie, omkoping, fraude, witwassen van geld, als omschreven in de in artikel 45, lid 1, van richtlijn 2004/18 genoemde handelingen van gemeenschapsrecht;

[...]

f) personen die zich naar het met redenen omklede oordeel van de aanbestedende dienst schuldig hebben gemaakt aan ernstige nalatigheid of zich te kwader trouw hebben gedragen bij de uitvoering van de opdrachten die hun zijn gegund door de aanbestedende dienst die de aankondiging van de opdracht heeft bekendgemaakt; of personen die in de uitoefening van hun beroep een ernstige fout hebben begaan, vastgesteld met elk bewijsmiddel door de aanbestedende dienst.”

Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof

10. In het kader van het door de Europese Commissie goedgekeurde nationale operationele programma „Netwerken en mobiliteit” (2007‑2013) is aan ANAS steun uitgekeerd voor de verwezenlijking van een project voor de vernieuwing van een weg.

11. In de loop van 2012 heeft ANAS als aanbestedende dienst, na een niet‑openbare aanbestedingsprocedure die was gebaseerd op het criterium van de economisch voordeligste aanbieding, een overheidsopdracht voor de uitvoering van deze werken gegund aan een tijdelijk consortium van ondernemingen bestaande uit Aleandri SpA en CCC Società Cooperativa. Deze werken zijn inmiddels voltooid.

12. Op grond van een strafrechtelijk onderzoek wegens omkoping dat in de loop van het jaar 2020 tegen drie ambtenaren van ANAS – waaronder twee leden van het aanbestedingscomité –, Aleandri en haar wettelijke vertegenwoordiger is ingesteld( ), heeft het ministerie van Infrastructuur en Vervoer de terugvordering gelast van de reeds aan ANAS betaalde bedragen voor de financiering van genoemd project en verklaard dat het nog niet betaalde saldo niet verschuldigd was, op grond dat de gunning van de betrokken opdracht behept was met een „onregelmatigheid” van frauduleuze aard in de zin van artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006 en de artikelen 4 en 5 van verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95( ).

13. Met haar bij de verwijzende rechter ingestelde beroep vordert ANAS de nietigverklaring van dit besluit. Zij voert aan dat zij niet is veroordeeld( ), dat er geen aanwijzingen zijn dat Aleandri de betrokken overheidsopdracht onrechtmatig heeft verkregen en dat haar geen onrechtmatig gedrag van de leden van het aanbestedingscomité kan worden verweten. Aangezien de betrokken werkzaamheden zijn uitgevoerd, bestaat er volgens haar bovendien geen verband tussen de vermeende onregelmatigheid of fraude en de uit de algemene begroting van de Unie gefinancierde uitgaven.

14. De verwijzende rechter stelt vast dat de betrokken werkzaamheden werden geacht voor financiering uit de algemene begroting van de Unie in aanmerking te komen en op regelmatige wijze zijn voltooid, en dat niet bekend is of de aanbestedingsprocedure is verstoord als gevolg van de gedragingen die het voorwerp uitmaken van bovengenoemd strafrechtelijk onderzoek. Hij stelt zich dus in wezen vragen met betrekking tot het begrip „onregelmatigheid” in de zin van verordening nr. 1083/2006 en de methode voor de berekening van de naar aanleiding van een dergelijke onregelmatigheid vast te stellen financiële correctie, alsook met betrekking tot de verenigbaarheid van de nationale regeling met artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18 betreffende de mogelijke uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht van een inschrijver die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan.

15. In die omstandigheden heeft de Tribunale amministrativo per il Lazio besloten om de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:

„1) Moeten artikel 70, lid 1, onder b), van [verordening nr. 1083/2006], artikel 27, onder c), van verordening (EG) nr. 1828/2006[( )], artikel 1 van de [Overeenkomst, opgesteld op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen, ondertekend te Brussel op 26 juli 1995( )], artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95, en artikel 3, lid 2, onder b), van richtlijn (EU) 2017/1371[( )] aldus worden uitgelegd dat gedragingen die een ondernemer in theorie kunnen bevoordelen tijdens een aanbestedingsprocedure altijd onder het begrip ‚onregelmatigheid’ of ‚fraude’ vallen en derhalve een rechtsgrond vormen voor de intrekking van de steun, ook indien niet volledig is bewezen dat deze gedragingen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden of beslissend zijn geweest voor de keuze van de begunstigde?

2) Staat artikel 45, lid 2, [eerste alinea,] onder d), van [richtlijn 2004/18] in de weg aan een bepaling als artikel 38, lid 1, onder f), van wetsbesluit nr. 163/2006, die niet de mogelijkheid biedt om een ondernemer die heeft gepoogd het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst te beïnvloeden, van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten, met name indien hij heeft gepoogd een aantal leden van het aanbestedingscomité om te kopen?

3) Indien het antwoord op de vorige vragen of een daarvan bevestigend luidt, moeten de genoemde bepalingen dan aldus worden uitgelegd dat de lidstaat steeds de steun moet intrekken en dat de Commissie steeds een financiële correctie van 100 % moet toepassen, ook al is die steun hoe dan ook gebruikt voor het doel waarvoor zij bestemd was en voor een project dat voor Europese financiering in aanmerking komt en daadwerkelijk is verwezenlijkt?

4) Indien het antwoord op de derde vraag ontkennend luidt, in die zin dat intrekking van de steun of een financiële correctie van 100 % niet verplicht is, laten de in de eerste vraag genoemde bepalingen en de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel dan toe dat bij de intrekking van de steun en de financiële correctie rekening wordt gehouden met de financiële schade die daadwerkelijk aan de begroting van de Europese Unie is toegebracht? Moeten in het bijzonder in een situatie als in de onderhavige zaak aan de orde is, de in artikel [99], lid 3, van verordening nr. 1083/2006[( )] bedoelde ‚financiële consequenties’ forfaitair worden vastgesteld op grond van de criteria in de tabel in punt 2 van [de bijlage bij besluit C(2013) 9527 van de Commissie van 19 december 2013[( )], ,Richtsnoeren voor de bepaling van door de Commissie te verrichten financiële correcties voor uitgaven die in gedeeld beheer door de Unie zijn gefinancierd, in geval van niet‑naleving van de regels inzake overheidsopdrachten’ (hierna: ‚richtsnoeren van 2013’)]?”

16. ANAS, de Italiaanse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Het Hof heeft beslist om overeenkomstig artikel 76, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering uitspraak te doen zonder pleitzitting.

Analyse

Eerste prejudiciële vraag

17. Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 70, lid 1, onder b), van verordening nr. 1083/2006, artikel 27, onder c), van verordening nr. 1828/2006, artikel 1 van de BFB-overeenkomst, artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95 en artikel 3, lid 2, onder b), van richtlijn 2017/1371 aldus moeten worden uitgelegd dat gedragingen waardoor een ondernemer tijdens een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht kan worden bevoordeeld, onder het begrip „onregelmatigheid” of „fraude” vallen en bijgevolg een rechtsgrondslag vormen die de intrekking van de steun rechtvaardigt, ook al zijn deze gedragingen of de gevolgen ervan voor de selectieprocedure niet volledig aangetoond.

18. Ik wil vooraf opmerken dat de verwijzende rechter weliswaar verwijst naar de begrippen „onregelmatigheid” en „fraude”, maar dat de analyse, zoals de Commissie betoogt, zich zou moeten toespitsen op de vraag of de betrokken gedragingen vallen onder het begrip „onregelmatigheid”, dat het minder ruime begrip „fraude” omvat.( ) Voorts moet de eerste prejudiciële vraag niet alleen worden onderzocht in het licht van artikel 70, lid 1, onder b), van verordening nr. 1083/2006 en artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95, waarnaar de verwijzende rechter verwijst, maar ook en vooral in het licht van artikel 2, punt 7, van deze verordening, dat betrekking heeft op het begrip „onregelmatigheid”.( )

19. Verordening nr. 1083/2006 stelt krachtens artikel 1 ervan met name de op een verdeling van de verantwoordelijkheden tussen de lidstaten en de Commissie gebaseerde bepalingen betreffende het beheer van, het toezicht op en de controle van de door het EFRO financieel gesteunde acties vast.( ) Voorts zijn de lidstaten met name krachtens artikel 70, lid 1, onder b), van deze verordening verantwoordelijk voor het beheer en de controle van de operationele programma’s en met name voor het voorkomen, opsporen en corrigeren van „onregelmatigheden” en het terugvorderen van onverschuldigd betaalde bedragen.

20. Daartoe verwijst het begrip „onregelmatigheid” in het kader van onder andere het EFRO volgens artikel 2, punt 7, van deze verordening naar elke inbreuk op een bepaling van het Unierecht als gevolg van een handeling of nalatigheid van een marktdeelnemer waarbij de algemene begroting van de Unie door een onverschuldigde uitgave wordt of zou kunnen worden benadeeld.( ) Meer in het bijzonder heeft het Hof gepreciseerd dat het bestaan van een dergelijke onregelmatigheid de combinatie van drie elementen vooronderstelt, namelijk ten eerste het bestaan van een inbreuk op het Unierecht, ten tweede het feit dat deze inbreuk het gevolg is van een handeling of nalatigheid van een marktdeelnemer, en ten derde het bestaan van een daadwerkelijke of mogelijke benadeling van de begroting van de Unie.( )

21. Wat in de eerste plaats het bestaan van een inbreuk op het Unierecht betreft, volgt uit artikel 9, lid 5, van verordening nr. 1083/2006 dat de Unie met haar fondsen slechts acties beoogt te financieren die volledig in overeenstemming zijn met het Unierecht, de regels inzake overheidsopdrachten daaronder begrepen.( ) Voorts heeft het Hof verklaard dat artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006 niet alleen betrekking heeft op elke inbreuk op het Unierecht, maar ook op inbreuken op de bepalingen van nationaal recht die van toepassing zijn op acties die door de structuurfondsen worden gesteund en aldus ertoe bijdragen de juiste toepassing van het Unierecht inzake het beheer van de door die fondsen gefinancierde projecten te verzekeren.( )

22. Wat ten eerste de identificatie van de geschonden bepalingen betreft, breng ik in herinnering dat de aanbestedende diensten krachtens artikel 2 van richtlijn 2004/18 en de overeenkomstige nationale regels ondernemers op gelijke en niet‑discriminerende wijze moeten behandelen en transparantie in hun handelen dienen te betrachten. Voorts volgt uit vaste rechtspraak van het Hof inzake openbare inschrijvingen dat de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren.( )

23. Het komt mij voor dat – zoals de Commissie opmerkt – een gedraging zoals die welke wordt verweten aan bepaalde ambtenaren van ANAS, die erin bestaat betalingen te aanvaarden die door de onderneming waaraan het contract is gegund zijn verricht om de gunning van de opdracht aan die onderneming te bevorderen, op zijn minst een schending van de beginselen van gelijke behandeling bij de gunning van de opdracht vormt( ), ongeacht of deze gedraging de betrokken aanbestedingsprocedure daadwerkelijk heeft verstoord.( )

24. Voorts biedt artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18 de aanbestedende dienst de mogelijkheid om iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, uit te sluiten van deelneming aan een opdracht. Ik ben van mening dat indien een dergelijke uitsluitingsgrond – die weliswaar facultatief is, maar in het Italiaanse recht is neergelegd in artikel 38, lid 1, onder f), van wetsbesluit nr. 163/2006 ‐ aanwezig zou zijn en door de verwijzende rechter zou worden bevestigd( ), dit ook een inbreuk in de zin van de in punt 21 van deze conclusie genoemde rechtspraak zou opleveren.

25. Ten tweede twijfelt de verwijzende rechter aan de omvang van het bewijs dat moet worden geleverd om het bestaan van een inbreuk, en dus van een onregelmatigheid, aan te tonen. Hij wijst er namelijk op dat in casu het bewijs van de verweten gedraging en de invloed ervan op de gunning van de opdracht niet volledig is geleverd.

26. Dienaangaande zij er enkel op gewezen dat het bij ontbreken van een Unieregeling op dat gebied aan het nationale recht van elke lidstaat staat om de procesregels vast te stellen voor rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, met inbegrip van de omvang van het bewijs dat vereist is om een onregelmatigheid aan te tonen, voor zover die regels het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel eerbiedigen.( )

27. Deze aanpak, die reeds geldt voor de beginselen van gelijkheid en transparantie als bedoeld in punt 22 van deze conclusie, wordt uitdrukkelijk erkend in artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18. Ervan uitgaande dat deze bepaling relevant is voor het onderhavige geval( ), biedt zij de aanbestedende dienst de mogelijkheid om iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan die is vastgesteld „op elke grond” die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken, uit te sluiten van deelneming aan een opdracht.( )

28. In dit geval wijs ik er slechts op dat, zoals de Commissie terecht opmerkt, uitsluiting wegens een ernstige fout bij de beroepsuitoefening gebaseerd moet zijn op een autonome vaststelling door de aanbestedende dienst van het bestaan van dergelijk onprofessioneel gedrag, ondersteund door alle bewijsmiddelen en, in voorkomend geval, door de elementen die voortvloeien uit een strafrechtelijke procedure, maar zonder dat sprake is van een automatisme. Dienaangaande heeft het Hof verklaard dat een rechterlijke beslissing, ook indien zij nog niet onherroepelijk is, afhankelijk van het voorwerp van die beslissing de aanbestedende dienst een passend middel kan aanreiken om het bestaan van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening aannemelijk te maken, daar zijn beslissing hoe dan ook aan rechterlijke toetsing kan worden onderworpen.( ) Dezelfde overwegingen gelden volgens mij met betrekking tot de in punt 22 van deze conclusie genoemde beginselen van gelijkheid en transparantie.

29. In de tweede plaats wordt in deze zaak niet in twijfel getrokken dat een dergelijke inbreuk op het Unierecht of het toepasselijke nationale recht het gevolg moet zijn van een handeling of nalatigheid van een marktdeelnemer.

30. In ieder geval merk ik op dat ANAS wel degelijk een „marktdeelnemer”( ) is en dat het begrip „handeling of nalatigheid” geen subjectief element vereist. Het Hof heeft namelijk verklaard dat gelet op het feit dat de in artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006 neergelegde definitie van het begrip „onregelmatigheid” geen enkele verduidelijking bevat betreffende de opzettelijke of nalatige aard van het gedrag van de betrokken begunstigde, een dergelijke aard niet kan worden beschouwd als een bestanddeel dat noodzakelijk is om een onregelmatigheid in de zin van deze bepaling te kunnen vaststellen.( )

31. Wat in de derde plaats de vraag betreft of de begroting van de Unie door een dergelijke nalatigheid wordt benadeeld, volgt uit artikel 2, punt 7, van verordening nr. 1083/2006 dat een inbreuk op het Unierecht of het nationale recht dat van toepassing is op door de fondsen gefinancierde projecten een „onregelmatigheid” in de zin van deze bepaling vormt indien hierdoor de algemene begroting van de Unie door een onverschuldigde uitgave wordt of zou kunnen worden benadeeld.

32. De verwijzende rechter wijst erop dat in casu niet is aangetoond dat de begroting van de Unie is benadeeld.

33. Het Hof heeft deze bepaling evenwel in die zin uitgelegd dat een schending van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten een onregelmatigheid in de zin van deze bepaling oplevert, voor zover niet kan worden uitgesloten dat deze schending een weerslag op de begroting van het betrokken fonds heeft gehad, waarbij geen bewijs van een specifieke financiële weerslag vereist is.( )

34. In het onderhavige geval ben ik van mening dat een gedraging als door de verwijzende rechter is bedoeld, die op zijn minst een schending van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie inhoudt, de betrokken aanbestedingsprocedure op onrechtmatige wijze kan verstoren door de gekozen onderneming te bevoordelen. Zonder dat het bestaan van een daadwerkelijk financieel verlies hoeft te worden aangetoond, kan niet worden uitgesloten dat de aanbesteding zonder deze gedraging aan een andere geselecteerde inschrijver of onder voor de begroting van de Unie gunstiger voorwaarden zou zijn gegund, waarmee overeenkomstig de in het vorige punt genoemde rechtspraak zou zijn voldaan aan de derde voorwaarde die in de in punt 20 van deze conclusie genoemde rechtspraak wordt genoemd.

35. Samenvattend geef ik in overweging om de eerste prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat artikel 2, punt 7, en artikel 70, lid 1, onder b), van verordening nr. 1083/2006 in die zin moeten worden uitgelegd dat een gedraging die volgens de beoordeling van de bevoegde autoriteiten een marktdeelnemer in de loop van een aanbestedingsprocedure kan bevoordelen onder het begrip „onregelmatigheid” valt en in de regel de intrekking van het onrechtmatig verkregen voordeel meebrengt, voor zover niet kan worden uitgesloten dat die gedraging gevolgen heeft gehad voor de begroting van het betrokken fonds.

Tweede prejudiciële vraag

36. Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18 zich verzet tegen een bepaling als artikel 38, lid 1, onder f), van wetsbesluit nr. 163/2006, die niet de mogelijkheid biedt om een marktdeelnemer die heeft getracht het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst te beïnvloeden van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten, met name indien hij heeft gepoogd de leden van het aanbestedingscomité om te kopen.

37. Artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18 betreft de gronden voor uitsluiting van een inschrijver van de aanbestedingsprocedure en bepaalt dat iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken, kan worden uitgesloten van deelneming aan een opdracht.

38. Deze bepaling is omgezet in Italiaans recht bij artikel 38, lid 1, onder f), van wetsbesluit nr. 163/2006 dat, onder andere, personen die in de uitoefening van hun beroep een ernstige fout hebben begaan, vastgesteld met elk bewijsmiddel door de aanbestedende dienst, uitsluit van deelneming aan procedures voor de gunning van concessies en het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.

39. De verwijzende rechter legt deze bepaling aldus uit dat een ondernemer die heeft getracht het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst te beïnvloeden, met name door pogingen tot omkoping, niet van de aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten. De Italiaanse regering en de Commissie zijn daarentegen van mening dat deze bepaling het volgens de Italiaanse rechtspraak en administratieve praktijk juist mogelijk maakt pogingen tot beïnvloeding van het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onder het begrip „ernstige fout” te scharen.( )

40. Om te beginnen herinner ik er in dit verband aan dat de rechtspraak van het Hof de nationale wetgever enige speelruimte laat met betrekking tot de wijze van omzetting van artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18.( )

41. Voorts is mijns inziens artikel 38, lid 1, onder f), van wetsbesluit nr. 163/2006, evenals artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18, zeer ruim geformuleerd en zet het de uitdrukking „iedere ondernemer [...] die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan” in wezen om met de overeenkomstige formulering „personen die in de uitoefening van hun beroep een ernstige fout hebben begaan”.( ) Daarbij komt, zoals de Commissie heeft opgemerkt, dat de betrokken nationale bepaling door haar ruime formulering gemakkelijk in overeenstemming met de daarbij omgezette bepaling kan worden uitgelegd.( )

42. Zonder afbreuk te willen doen aan de bevoegdheid van de verwijzende rechter inzake de uitlegging van het nationale recht, lijken mij de bewoordingen van de omzettingsbepaling dan ook in overeenstemming met de omgezette bepaling.( )

43. Voorts is de relevantie van de door de nationale rechter gestelde vraag niet duidelijk, aangezien uit het aan het Hof voorgelegde dossier niet blijkt dat de door de bevoegde autoriteiten in casu geconstateerde „onregelmatigheid” verband houdt met een inbreuk op artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18, zoals omgezet bij artikel 38, lid 1, onder f), van wetsbesluit nr. 163/2006, die de aanbestedende dienst ertoe had moeten brengen de inschrijver aan wie de opdracht vervolgens is gegund van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten.( ) Zoals de Commissie opmerkt, kan in het onderhavige geval namelijk moeilijk worden aangenomen dat er sprake is van een „onregelmatigheid” van de kant van ANAS omdat deze de betrokken inschrijver niet van de aanbestedingsprocedure heeft uitgesloten op grond van een ernstige fout in de beroepsuitoefening die lang na de gunning van de opdracht is ontdekt.

44. Ik breng evenwel in herinnering dat er volgens vaste rechtspraak een vermoeden van relevantie geldt voor de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader. Het Hof is niet bevoegd om de juistheid hiervan te onderzoeken.( ) Voorts is in casu niet duidelijk gebleken dat de gevraagde uitlegging van de betrokken bepaling van het recht van de Unie geen verband houdt met de realiteit of het voorwerp van het hoofdgeding.

45. Samenvattend geef ik in overweging om de tweede prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18 in die zin moet worden uitgelegd dat het in beginsel, mede gelet op de verplichting om het nationale recht overeenkomstig de doelstellingen van deze bepaling uit te leggen, niet eraan in de weg staat dat een nationale regeling personen die in de uitoefening van hun beroep een ernstige fout hebben begaan die door de aanbestedende dienst met elk bewijsmiddel is vastgesteld, uitsluit van deelneming aan procedures voor de gunning van concessies en het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.

Derde en vierde prejudiciële vraag

46. Met zijn derde en vierde prejudiciële vraag, die samen moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de in de eerste en de tweede vraag bedoelde bepalingen in geval van een „onregelmatigheid” aldus moeten worden uitgelegd dat de lidstaat steeds een financiële correctie van 100 % dient toe te passen en, zo niet, wat de criteria zijn om het correctiepercentage te bepalen, gelet op die bepalingen en het evenredigheidsbeginsel.

47. Meer in het bijzonder betwijfelt deze rechter of de toepassing van een financiële correctie van 100 % verenigbaar is met de genoemde bepalingen en het genoemde beginsel, aangezien de betrokken steun bestemd was voor werkzaamheden die in aanmerking kwamen voor Europese financiering en die ook zijn uitgevoerd. Hij vraagt zich af of deze financiële correctie niet veeleer moet worden bepaald met inachtneming van de economische schade aan de algemene begroting van de Unie en of de financiële gevolgen van de geconstateerde tekortkomingen( ) op forfaitaire basis kunnen worden vastgesteld door toepassing van de criteria die in de tabel in punt 2 van de richtsnoeren voor 2013 worden genoemd.( )

48. Volgens artikel 98, leden 1 en 2, van verordening nr. 1083/2006 staat het aan de lidstaten om, zodra een onregelmatigheid is geconstateerd, de nodige financiële correcties toe te passen – die bestaan in een volledige of gedeeltelijke intrekking van de overheidsbijdrage aan het operationele programma – en het bedrag van de toe te passen correctie vast te stellen, rekening houdend met drie criteria, namelijk de aard van de onregelmatigheden, de ernst ervan en het hieruit voortvloeiende financiële verlies voor de fondsen. Voorts volgt uit de rechtspraak van het Hof dat wanneer het gaat het om een incidentele en niet om een systematische onregelmatigheid, dit laatste vereiste noodzakelijkerwijs een onderzoek per geval inhoudt, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval die in het licht van elk van deze drie criteria relevant zijn.( )

49. Wat in de eerste plaats de vraag betreft of iedere onregelmatigheid de verplichting meebrengt om een financiële correctie van 100 % toe te passen, ben ik van mening dat een dergelijke uitlegging duidelijk indruist tegen de in het vorige punt genoemde beginselen en rechtspraak, op grond waarvan de lidstaten bij het opleggen van een financiële correctie naar aanleiding van een onregelmatigheid rekening moeten houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de gevolgen van de onregelmatigheid voor de toewijzing van de bijdragen en de uitvoering van de voor financiering in aanmerking komende werken.( )

50. Dit betekent naar mijn mening echter niet dat de financiële correctie in alle omstandigheden dient te worden beperkt tot het door het betrokken fonds geleden financiële verlies, aangezien er situaties bestaan waarin het risico van een verlies dat beperkt blijft tot het aandeel waarop de onregelmatigheid betrekking heeft indien er onregelmatigheden worden vastgesteld, geen afschrikkend effect zou hebben. In dergelijke situaties kan de volledige intrekking van de financiering evenredig zijn, ongeacht of het betrokken fonds een overeenkomstig verlies heeft geleden( ) en zonder dat het feit dat het gesubsidieerde project uiteindelijk is voltooid in dit verband doorslaggevend is.( )

51. In het onderhavige geval ben ik van mening dat omkoping of pogingen daartoe waarbij leden van het aanbestedingscomité betrokken zijn, een bijzonder ernstig en laakbaar vergrijp( ) kunnen vormen, ongeacht het bewijs van hun economische gevolgen voor de begroting van de Unie, zodat een dergelijke handelwijze in beginsel kan leiden tot een correctie van 100 % van de steun, hetgeen de bevoegde nationale instantie, onder toezicht van de nationale rechter, moet beoordelen en motiveren, rekening houdend met de omstandigheden van het geval en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel.

52. Wat in de tweede plaats de berekening van het bedrag van de financiële correctie betreft, wijs ik erop dat de door de verwijzende rechter genoemde richtsnoeren van 2013, voor zover zij bedoeld zijn om de financiële correcties vast te stellen die de Commissie toepast op door de Unie in het kader van gedeeld beheer gefinancierde uitgaven in geval van niet‑naleving van de regels inzake overheidsopdrachten, ook aanwijzingen kunnen geven wanneer de lidstaten zelf onregelmatigheden corrigeren, zonder dat zij voor deze laatstgenoemden bindend zijn.( ) In het bijzonder vermeldt punt 1.3 van deze richtsnoeren, dat betrekking heeft op de criteria voor de toe te passen correctiepercentages, in de eerste alinea een reeks correcties (van 5 %, 10 %, 25 % en 100 %) die naargelang van de ernst van de onregelmatigheid en op basis van het evenredigheidsbeginsel op de uitgaven in verband met een opdracht worden toegepast wanneer de financiële gevolgen voor het betrokken opdracht niet precies kunnen worden gekwantificeerd. In de tweede alinea van dit punt wordt bepaald dat de ernst van een onregelmatigheid en de financiële gevolgen ervan voor de begroting van de Unie worden beoordeeld met inachtneming van het concurrentieniveau, de transparantie en de gelijke behandeling; de onregelmatigheid wordt als ernstig beschouwd wanneer de betrokken niet‑naleving een afschrikkend effect heeft op potentiële inschrijvers of leidt tot de gunning van een opdracht aan een andere inschrijver dan degene aan wie de opdracht had moeten worden gegund. Vervolgens wordt in dit punt onder meer bepaald dat geen correctie wordt opgelegd wanneer de onregelmatigheid slechts van formele aard is en geen werkelijke of mogelijke financiële gevolgen heeft (derde alinea), terwijl een financiële correctie van 100 % kan worden toegepast in de ernstigste gevallen, wanneer de onregelmatigheid een of meer inschrijvers of gegadigden bevoordeelt of wanneer de onregelmatigheid verband houdt met fraude, zoals vastgesteld door een bevoegde gerechtelijke of administratieve autoriteit (zesde alinea).

53. Deze richtsnoeren verschaffen de verwijzende rechter dus relevante criteria om bij de berekening van het bedrag van de financiële correctie rekening te houden met het financiële verlies voor de algemene begroting van de Unie in de zin van artikel 98, lid 2, van verordening nr. 1083/2006.( )

54. Samenvattend geef ik in overweging om de derde en de vierde prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat artikel 98 van verordening nr. 1083/2006 in die zin moet worden uitgelegd dat het bestaan van een „onregelmatigheid” als bedoeld in artikel 2, punt 7, van deze verordening de bevoegde nationale autoriteiten stelselmatig noodzaakt om een financiële correctie toe te passen, met dien verstande dat het bedrag van de toepasselijke correctie overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel moet worden vastgesteld met inachtneming van alle specifieke omstandigheden, te weten de aard en de ernst van de vastgestelde onregelmatigheid en het financiële verlies voor het betrokken fonds, zonder dat deze autoriteiten echter verplicht zijn om de financiële correctie in alle omstandigheden te beperken tot het door dat fonds geleden financiële verlies, zodat een bijzonder ernstige en laakbare inbreuk in beginsel kan leiden tot een correctie van 100 % van de steun, ongeacht of het bewijs is geleverd dat deze inbreuk economische gevolgen heeft gehad voor de begroting van de Unie.

Conclusie

55. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio te beantwoorden als volgt:

„1) Artikel 2, punt 7, en artikel 70, lid 1, onder b), van verordening (EG) nr. 1083/2006 van de Raad van 11 juli 2006 houdende algemene bepalingen inzake het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds en het Cohesiefonds en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1260/1999

moeten in die zin worden uitgelegd dat

een gedraging die volgens de beoordeling van de bevoegde autoriteiten een marktdeelnemer in de loop van een aanbestedingsprocedure kan bevoordelen onder het begrip „onregelmatigheid” valt en in de regel de intrekking van het onrechtmatig verkregen voordeel meebrengt, voor zover niet kan worden uitgesloten dat die gedraging gevolgen heeft gehad voor de begroting van het betrokken fonds.

2) Artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten

moet in die zin worden uitgelegd dat

het in beginsel, mede gelet op de verplichting om het nationale recht overeenkomstig de doelstellingen van deze bepaling uit te leggen, niet eraan in de weg staat dat een nationale regeling personen die in de uitoefening van hun beroep een ernstige fout hebben begaan die door de aanbestedende dienst met elk bewijsmiddel is vastgesteld, uitsluit van deelneming aan procedures voor de gunning van concessies en het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.

3) Artikel 98 van verordening nr. 1083/2006

moet in die zin moet worden uitgelegd dat

het bestaan van een „onregelmatigheid” als bedoeld in artikel 2, punt 7, van deze verordening de bevoegde nationale autoriteiten stelselmatig noodzaakt om een financiële correctie toe te passen, met dien verstande dat het bedrag van de toepasselijke correctie overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel moet worden vastgesteld met inachtneming van alle specifieke omstandigheden, te weten de aard en de ernst van de vastgestelde onregelmatigheid en het financiële verlies voor het betrokken fonds, zonder dat deze autoriteiten echter verplicht zijn om de financiële correctie in alle omstandigheden te beperken tot het door dat fonds geleden financiële verlies, zodat een bijzonder ernstige en laakbare inbreuk in beginsel kan leiden tot een correctie van 100 % van de steun, ongeacht of het bewijs is geleverd dat deze inbreuk economische gevolgen heeft gehad voor de begroting van de Unie.”