CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. POIARES MADURO

van 21 oktober 2004 ( )

Zaak C‑141/02 P

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

max.mobil Telekommunikation Service GmbH

„Hogere voorziening – Artikel 86, lid 3, EG – Weigering om klacht te onderzoeken – Ontvankelijkheid – Aard en omvang van rechterlijke controle”

1. Sinds enkele jaren groeit het aantal beroepen van particulieren tegen besluiten tot afwijzing van bij de Commissie ingediende klachten op het gebied van de mededinging. Tot dusver heeft het Hof zich bereid getoond deze beroepen toe te laten. Nadat het Hof in eerste instantie beroepen van klagers tegen beschikkingen krachtens de artikelen 81 EG en 82 EG( ) ontvankelijk had verklaard, breidde het nadien deze rechtspraak uit tot belanghebbenden in het kader van het toezicht op staatssteun( ) en van de controle op concentraties.( ) Slechts één gebied lijkt aan deze uitbreiding te zijn ontsnapt: dat van de controle van de openbare bedrijven en de ondernemingen met bijzondere of uitsluitende rechten als bedoeld in artikel 86 EG. Dienaangaande heeft het Hof bij arrest van 20 februari 1997, Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie( ), enkel vastgesteld dat „het niet a priori [is] uitgesloten, dat er uitzonderingssituaties kunnen bestaan waarin een particulier of eventueel een vereniging die is opgericht ter behartiging van de collectieve belangen van een groep justitiabelen, in rechte kan optreden tegen een weigering van de Commissie om een beschikking te geven in het kader van haar toezichthoudende taak als bedoeld in artikel 90, leden 1 en 3”.( )

2. In het arrest van 30 januari 2002, max.mobil/Commissie( ) (hierna: „bestreden arrest”), heeft het Gerecht gepoogd de grenzen van deze rechtspraak te verleggen, door het beroep van een klager tegen een besluit van de Commissie om geen gevolg te geven aan zijn op artikel 86 EG gebaseerde klacht, in beginsel ontvankelijk te oordelen. Met de onderhavige hogere voorziening wordt het Hof verzocht uit te maken, of deze poging strookt met het door het EG-Verdrag en door zijn rechtspraak geschapen kader.

I – Kader van de hogere voorziening

3. Uit het bestreden arrest blijkt dat de onderhavige zaak zijn oorsprong vindt in een besluit van de Commissie van 11 december 1998 (hierna: „litigieuze handeling”) om geen gevolg te geven aan een klacht die ertoe strekte te doen vaststellen dat de Republiek Oostenrijk artikel 82 EG, juncto artikel 86, lid 1, EG had geschonden.

4. Op het moment dat deze klacht werd ingediend, was de Oostenrijkse GSM-markt verdeeld onder drie exploitanten. De eerste exploitant die op deze markt actief werd, was Mobilkom Austria AG (hierna: „Mobilkom”). Zij beschikte over een wettelijk monopolie in de mobiele telefoniesector, totdat max.mobil Telekommunikation Service GmbH (hierna: „max.mobil”) op die markt verscheen. Mobilkom is thans een naamloze vennootschap, maar een deel van haar aandelen is nog steeds in het bezit van de Oostenrijkse Staat. De vennootschap max.mobil verkreeg in januari 1996 een GSM-concessie en is in oktober van dat jaar op de markt gekomen. Vervolgens is een nieuwe exploitant, Connect Austria GmbH, tot de markt toegetreden, na het verkrijgen van een concessie in augustus 1997. De door max.mobil in oktober 1997 ingediende klacht betrof met name het feit dat er geen verschil was tussen de van haarzelf en de van Mobilkom verlangde vergoeding, en dat laatstgenoemde voordelen en steun van de Oostenrijkse autoriteiten had ontvangen.

5. De Commissie reageerde in haar brief van 11 december 1998 (de „litigieuze handeling”) als volgt op deze klacht: „Met betrekking tot [het feit dat Mobilkom geen hogere vergoeding moet betalen dan max.mobil], is de Commissie daarentegen van mening dat u het bestaan van een overheidsmaatregel die Mobilkom tot misbruik van haar machtspositie zou hebben gebracht, niet voldoende heeft bewezen. Volgens de tot dusver gevolgde praktijk heeft de Commissie in vergelijkbare zaken slechts een procedure wegens niet-nakoming ingeleid, wanneer een lidstaat aan een nieuwe onderneming op de markt een hogere vergoeding oplegde dan aan een onderneming die reeds op de markt actief was (zie beschikking van de Commissie van 4 oktober 1995 betreffende de aan de tweede exploitant van GSM-radiotelefonie in Italië opgelegde voorwaarden, PB L 280 van 23 november 1995).”

6. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 februari 1999, heeft max.mobil beroep ingesteld tot nietigverklaring van de litigieuze handeling, voorzover daarbij is geweigerd gevolg te geven aan haar klacht. De Commissie heeft daartegen ingebracht dat het beroep niet-ontvankelijk en, subsidiair, ongegrond was.

7. In het bestreden arrest besloot het Gerecht tot verwerping van het beroep ten gronde. Deze beslissing volgde echter eerst aan het einde van een stapsgewijs opgebouwde redenering. Het Gerecht achtte het in de eerste plaats noodzakelijk het beroep te onderzoeken in het licht van een aantal voorafgaande algemene overwegingen. Het stelde dienaangaande, dat de verplichting tot zorgvuldige en onpartijdige behandeling van een klacht haar „weerspiegeling” vindt in het recht op behoorlijk bestuur, zoals erkend in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, afgekondigd op 7 december 2000 te Nice.( )

8. Volgens het bestreden arrest heeft deze verplichting een dubbele grondslag. In de eerste plaats volgt zij uit de rechtspraak van het Gerecht op het gebied van de artikelen 81 EG en 82 EG en de artikelen 87 EG en 88 EG. Deze rechtspraak moet volgens het Gerecht worden uitgebreid tot artikel 86, lid 3, EG. Een dergelijke uitbreiding is gerechtvaardigd door het feit dat deze verdragsbepaling, zoals uit het eerste lid ervan volgt, steeds geldt in samenhang met andere verdragsbepalingen, waaronder die betreffende de mededinging, die uitdrukkelijk procedurele rechten aan de klagers toekennen. Verzoekster bevindt zich in casu in een situatie die vergelijkbaar is met die bedoeld in artikel 3 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag( ), op grond waarvan zij een klacht kan indienen bij de Commissie. In de tweede plaats vloeit bovengenoemde verplichting volgens het Gerecht voort uit de op de Commissie rustende algemene toezichthoudende taak. Deze verplichting geldt vanzelfsprekend voor alle gebieden van gemeenschapsrecht die verband houden met het tot stand brengen van een regeling die verzekert dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst, waartoe ook artikel 86 EG behoort.

9. Het Gerecht preciseert dienaangaande, dat men de procedure van artikel 86 EG niet met die van artikel 226 EG mag verwarren. Terwijl de Commissie krachtens artikel 226 een niet-nakomingsprocedure tegen een lidstaat „kan” inleiden, neemt zij krachtens artikel 86, lid 3, EG passende maatregelen „voorzover nodig”. Hieruit volgt dat de bevoegdheid van de Commissie ter zake „dus niet volledig discretionair” is.

10. Het feit dat de Commissie een verplichting heeft tot zorgvuldig en onpartijdig onderzoek houdt volgens het Gerecht niet in, dat zij de ruime beoordelingsvrijheid verliest die de rechtspraak haar toekent zowel wat de keuze van haar optreden betreft als wat de daartoe geschikte middelen betreft. Deze vrijheid is echter niet onbeperkt: de Commissie is enerzijds onderworpen aan de verplichting tot zorgvuldig en onpartijdig onderzoek van individuele klachten en anderzijds aan de rechterlijke controle op de nakoming van die verplichting. Uit deze analyse trekt het Gerecht twee conclusies. Het concludeert in de eerste plaats, dat klagers over een beroepsmogelijkheid moeten kunnen beschikken ter bescherming van hun wettige belangen. Hieruit zou in de tweede plaats volgen, dat de gemeenschapsrechter zich dient te bepalen tot een beperkte controle, waarbij hij moet nagaan of de motivering prima facie consistent is, of de vastgestelde feiten materieel juist zijn en of de beoordeling van deze feiten niet kennelijk onjuist is.

11. Uitgaande van deze overwegingen onderzoekt het Gerecht de aangevoerde middelen. Het analyseert de kwestie van de ontvankelijkheid op twee parallelle niveaus. Het Gerecht is primair van mening dat, anders dan op het gebied van staatssteun het geval is, het bestaan moet worden erkend van besluiten tot afwijzing van klachten in het kader van artikel 86 EG, lid 3. In het betrokken geval lijdt het volgens het Gerecht geen twijfel dat de litigieuze handeling als zodanig moet worden gekwalificeerd. Verzoekster is derhalve primair als adressaat van de litigieuze handeling bevoegd om bij de Commissie beroep in te stellen. En ook al zou de litigieuze handeling geen tot de klager gericht besluit zijn, meent het Gerecht niettemin dat zij verzoekster rechtstreeks en individueel raakt. Het voert in dit verband zes overwegingen aan, die de totstandkoming van de handeling en de feitelijke situatie van verzoekster betreffen.

12. Wat de grond van de zaak aangaat, herinnert het Gerecht eraan dat het enkel dient te controleren of de Commissie zich heeft gehouden aan haar verplichting tot zorgvuldig en onpartijdig onderzoek van de klachten. Uit het onderzoek van de inhoud van de litigieuze handeling blijkt, dat voldoende rekening is gehouden met de relevante elementen van het dossier. De Commissie heeft noch een materiële fout bij de vaststelling van de feiten, noch een kennelijke fout bij de juridische beoordeling van die feiten begaan. Dat de litigieuze handeling is vastgesteld na meerdere vergaderingen tussen de Commissie en verzoekster toont verder aan, dat deze laatste in staat is gesteld de motivering van die handeling te begrijpen. Derhalve kan niet worden gesteld, dat deze motivering niet aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet. Bijgevolg heeft het Gerecht het beroep verworpen.

13. Tegen een deel van dit arrest heeft de Commissie deze hogere voorziening ingesteld. Zij betwist niet de beoordeling van het Gerecht ten gronde. Zij verzoekt slechts om vernietiging van het bestreden arrest voorzover daarbij het beroep ontvankelijk is verklaard. De Commissie voert daartoe drie middelen aan. In de eerste plaats bestrijdt zij dat een recht op onderzoek van klachten bestaat op grond waarvan een klager een eventuele afwijzing van zijn klacht zou kunnen aanvechten. In de tweede plaats weigert de Commissie de litigieuze handeling als een tot verzoekster gericht besluit aan te merken. In de derde plaats is er haars inziens geen enkel element dat verzoekster de hoedanigheid van individueel geraakt persoon verleent. Met al deze middelen tezamen betoogt de Commissie dat het bestreden arrest de draagwijdte van het eerder aangehaalde arrest Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie, dat het kader voor de toegang van particulieren tot de gemeenschapsrechter ter zake vastlegt, heeft miskend. In haar memorie van antwoord concludeert max.mobil tot verwerping van de hogere voorziening; in de door haar ingestelde incidentele hogere voorziening concludeert zij voorts tot vernietiging van het bestreden arrest, voorzover daarbij haar beroep ten gronde is verworpen. Bij beschikking van 24 oktober 2002 is de Franse Republiek toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

14. Daar het een zaak betreft die ingewikkelde juridische problemen opwerpt, acht ik het nodig vooraf de algemene vragen die aan de orde zijn, te onderzoeken (III). Dit onderzoek zal duidelijk maken hoe de verschillende middelen die in de hogere voorziening en in de incidentele hogere voorziening tegen het bestreden arrest zijn aangevoerd, dienen te worden behandeld (IV). Voordat ik tot dit onderzoek overga, zal ik echter nagaan of de hogere voorziening ontvankelijk is (II).

II – Ontvankelijkheid van de hogere voorziening

15. Verweerster stelt dat de hogere voorziening niet-ontvankelijk is, nu de Commissie in eerste aanleg op alle punten in het gelijk is gesteld. Zij beroept zich daartoe op artikel 56, tweede alinea, van ’s Hofs Statuut (hierna: „Statuut”), dat bepaalt dat hogere voorziening openstaat voor iedere partij die geheel of gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld. Aan de orde is derhalve de vraag, of het feit dat het beroep ten gronde overeenkomstig de vordering van de Commissie in eerste aanleg is verworpen, eraan in de weg staat dat laatstgenoemde een hogere voorziening instelt tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest.

16. Deze vraag lijkt niet geheel nieuw. In het arrest Frankrijk/Comafrica e.a.( ) liet het Hof reeds een hogere voorziening tegen een arrest van het Gerecht toe, voorzover daarbij een door een partij opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid was verworpen, ofschoon het Gerecht het beroep uiteindelijk overeenkomstig de conclusies van deze partij ongegrond had verklaard. Volgens verweerster is dit arrest in casu evenwel niet relevant. Het betrof namelijk een „uitzonderlijk en zeldzaam geval”, in die zin dat de betrokken verordening in die zaak als een bundel individuele beschikkingen werd beschouwd. Deze beslissing was volgens haar ingeven door het streven, een mogelijke verveelvoudiging van beroepen tegen de Commissie te voorkomen. Rekwirante is daarentegen van mening, dat de beslissing van het Hof in die zaak a fortiori op de onderhavige zaak van toepassing is, aangezien de Commissie in casu niet louter als buitenstaander aan het geding deelneemt, zoals de Franse Republiek in de zaak Frankrijk/Comafrica e.a., maar procespartij is.

17. Alvorens deze vraag te beantwoorden, breng ik in herinnering dat het Statuut duidelijk twee categorieën personen onderscheidt die hogere voorziening kunnen instellen. Volgens artikel 56, tweede alinea, van het Statuut staat hogere voorziening open „voor iedere partij die geheel of gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld. Voor andere tussenkomende partijen dan lidstaten en instellingen van de Gemeenschappen staat dit rechtsmiddel evenwel slechts open wanneer de beslissing van het Gerecht hun situatie rechtstreeks aantast.” Terwijl gewone rekwiranten belang bij de hogere voorziening moeten hebben, „[behoeven] de instellingen van de Gemeenschap [...] dus geen enkel belang aan te tonen om hogere voorziening tegen een arrest van het Gerecht te kunnen instellen”.( ) De gemeenschapsinstellingen behoeven dus niet aan te tonen, dat de uitslag van de hogere voorziening in hun voordeel kan zijn.( )

18. Max.mobil stelt nochtans dat, aangezien het Gerecht vrij is over de ontvankelijkheid te beslissen, het Hof iedere hogere voorziening die louter tegen de vaststellingen van het Gerecht ten aanzien van de ontvankelijkheid van het beroep in eerste aanleg is gericht, niet-ontvankelijk moet verklaren. Zij verwijst in dat verband naar het arrest Raad/Boehringer.( )

19. Dit argument kan niet worden aanvaard. In genoemd arrest wees het Hof de hogere voorziening namelijk niet af omdat zij tegen een beslissing over de ontvankelijkheid was gericht, maar omdat er geen beslissing was waartegen hogere voorziening openstond. Het Hof was van oordeel dat het Gerecht in de omstandigheden van het geval, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, kon beslissen dat het geen uitspraak behoefde te doen over de in eerste aanleg opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid. Er was in dat geval dus geen bezwarende beslissing waartegen hogere voorziening in de zin van artikel 56, eerste alinea, van het Statuut openstond. Dat de gemeenschapsinstellingen in het kader van de hogere voorziening bevoorrecht zijn, betekent niet dat zij geen enkele verplichting hebben. Voornoemd arrest houdt in dat zij voorafgaand aan het instellen van een hogere voorziening, een beslissing moeten identificeren waartegen hogere voorziening in de zin van artikel 56, eerste alinea, van het Statuut openstaat.

20. Dezelfde regel ligt ten grondslag aan de beslissing van het Hof in het arrest Commissie en Frankrijk/TF1( ), waarop max.mobil zich eveneens baseert. In deze zaak was het beroep wegens nalaten door de standpuntbepaling van de Commissie in de loop van de procedure in eerste aanleg, zonder voorwerp geraakt. Bijgevolg was het Gerecht terecht van oordeel dat een onderzoek van de ontvankelijkheid van het beroep in dat opzicht niet nodig was; een tegen een vermeende beslissing over de ontvankelijkheid gericht middel kon alleen maar falen, aangezien een dergelijke beslissing niet bestond.

21. Moet hieruit evenwel worden afgeleid dat, wanneer een beslissing voorligt, de geprivilegieerde rekwirant volgens het Statuut een hogere voorziening in het loutere belang der wet mag instellen? Ik meen dat twee redenen zich tegen deze conclusie verzetten, de ene van praktische, de andere van juridische aard. Praktisch gezien is het zeker in het belang van een goede rechtsbedeling, dat het instellen van een hogere voorziening alleen binnen strikt bepaalde grenzen mogelijk is. Dit geldt temeer in de huidige context, waarin het Hof zijn functie van rechter in hogere voorziening aanzienlijk ziet uitgebreid door de overdracht van bevoegdheden die is voorzien in het Verdrag, zoals gewijzigd bij het Verdrag van Nice. Een andere, zuiver juridische overweging sluit hierbij aan. Het doel van artikel 56, tweede en derde alinea, van het Statuut is het instellen van hogere voorziening voor bepaalde rekwiranten gemakkelijker te maken. Deze bepaling voorziet ten aanzien van deze rekwiranten in een uitzondering op de daartoe gestelde vereisten. Echter, afgezien van deze uitzonderingsregeling gelden ook voor hen de normale regels inzake hogere voorziening. De hogere voorziening betreft weliswaar naar zijn aard niet de feiten, doch houdt wel verband met een specifiek arrest. Ook al beoordeelt het Hof langs deze weg enkel rechtsvragen, de feitenrechter moet deze vragen wel hebben beoordeeld in het kader van de beslechting van een concreet geschil. Het staat niet aan het Hof deze gelegenheid aan te vatten om algemene en abstracte vragen te bespreken of een „les in recht” te geven. Dit verklaart met name de regel dat een hogere voorziening tegen een onjuist geachte rechtsgrond niet-ontvankelijk is, wanneer de bestreden grond niet rechtstreeks met de door de rechter in eerste aanleg gegeven beslissing verband houdt.( ) Een dergelijke regel volgt uit de aard van de toetsing in hogere voorziening zelf, waarbij namelijk wordt onderzocht of het gemeenschapsrecht in een concreet geval juist is uitgelegd en toegepast. Hij geldt dus zonder onderscheid voor alle rekwiranten. De in het Statuut voorziene uitzonderingsregeling ten gunste van bepaalde rekwiranten moet dan ook aldus worden uitgelegd, dat het hun gemakkelijker wordt gemaakt hogere voorziening in te stellen, zonder dat daardoor het objectieve doel van dit rechtsmiddel wordt gewijzigd.

22. Tegen deze achtergrond moet mijns inziens de ontvankelijkheid van de hogere voorziening voor de door het Statuut bevoorrechte categorie rekwiranten niet enkel van het dictum afhangen, maar tevens van de rechtsoordelen van het Gerecht in het bestreden arrest. Ook al stelt het dictum van het arrest hen op alle punten in het gelijk, moeten zij niettemin tegen de deelconclusies van het Gerecht hogere voorziening kunnen instellen. In dat geval moet nog wel aan twee voorwaarden zijn voldaan. Ten eerste moet worden nagegaan, of de bestreden oordelen werkelijk zijn gegeven in verband met een geschil dat in het kader van het betrokken geding is gerezen en ten tweede, of zij verband houden met de door het Gerecht in zijn dictum gegeven beslissing.( )

23. Volgt men deze analyse, dan lijkt het niet meer noodzakelijk, zoals max.mobil stelt( ), de mogelijke gevolgen van het bestreden deel van het arrest voor eventuele latere gedingen te onderzoeken. Hieruit volgt eveneens dat volgens vaste rechtspraak een rekwirant, wie dat ook moge zijn, geen hogere voorziening kan instellen tegen rechtsoordelen die niets met een geschil van doen hebben of die niet op het dictum van een uitspraak van invloed zijn. Hoewel deze benadering de gronden voor hogere voorziening ten gunste van bepaalde rekwiranten uitbreidt, sluit zij het instellen van hogere voorziening enkel in het belang der wet uit.

24. In het onderhavige geval conflicteert de vaststelling van het Gerecht dat het beroep ontvankelijk is, met de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid. Daarmee is aan de eerste voorwaarde, dat er sprake is van een geschil, voldaan. Bovendien beschouwde het Gerecht de bestreden vaststelling kennelijk als een noodzakelijk stap voor de beslechting van het betrokken geding. Ofschoon de conclusie met betrekking tot de ontvankelijkheid niet in het dictum van het arrest voorkomt, maakt zij deel uit van de rechtsbeslissing van het Gerecht in dat geding. Aan de voorwaarde dat het bestreden deel van het arrest verband houdt met de gegeven beslissing is dus eveneens voldaan. Ik ben daarom van mening, dat de onderhavige hogere voorziening ontvankelijk moet worden verklaard.

III – Voorvragen

25. Twee vragen moeten in het kader van deze zaak nog worden onderzocht. Zij betreffen enerzijds de plaats van artikel 86 EG en de hierbij vastgestelde controleprocedures in het algemene systeem van het Verdrag, en anderzijds het rechtskarakter van de litigieuze handeling. Het probleem van de toegang van klagers tot de gemeenschapsrechter wanneer de Commissie weigert een procedure op grond van artikel 86, lid 3, EG in te leiden, is grotendeels tot deze twee vragen te herleiden.

26. Ik merk meteen op, dat de bij artikel 86 EG aan de Commissie verleende bevoegdheid de belangen van particulieren mijns inziens rechtstreeks kan raken. Hieruit valt evenwel niet af te leiden dat al deze belangen de bevoegdheid meebrengen om tegen de door de Commissie verrichte handeling op te komen. Ook moet worden onderzocht, of aan de in het Verdrag neergelegde voorwaarden voor ontvankelijkheid is voldaan.

A – De plaats van de in artikel 86, lid 3, EG geregelde controle in het algemene systeem van het Verdrag

27. Anders dan voor andere delen van het mededingingsrecht is er op het gebied van de controle van de gedragingen van ondernemingen die bijzondere banden met de staat onderhouden geen uitvoeringsregeling vastgesteld. Deze leemte werkt analoge redeneringen in de hand. Zo kan deze controle in het algemeen op twee manieren worden opgevat: ofwel als een bijzondere vorm van het beroep wegens niet-nakoming, ofwel als een van de controle van mededingingsverstorende praktijken afgeleide procedure.

28. Volgens de eerste zienswijze, die geregeld door de Commissie wordt verdedigd( ), berust de controle op dit gebied in wezen op een dialoog tussen de Commissie en de betrokken lidstaat. Hieruit volgt dat de Commissie over een discretionaire bevoegdheid beschikt, waardoor het is uitgesloten dat particulieren het recht hebben om van haar te eisen dat zij een bepaald standpunt inneemt. De klager heeft geen individueel recht, want in een aldus opgevat systeem is het voorwerp van de interventie van de Commissie uitsluitend een zaak van de nationale en communautaire autoriteiten. Tegenover deze benadering staat de in casu door max.mobil verdedigde zienswijze, dat de op grond van artikel 86 EG uitgeoefende controle onder het mededingingsrecht valt. Dat deze bepaling in het hoofdstuk over de mededingingsregels voor ondernemingen is geplaatst, toont duidelijk de bedoeling van de opstellers van het Verdrag. Deze controle heeft derhalve een wezenlijk subjectief aspect, aangezien zij, zoals het Gerecht heeft opgemerkt, „er [...] toe strekt de marktdeelnemers te beschermen tegen maatregelen van een lidstaat die ingaan tegen de in het Verdrag neergelegde fundamentele vrijheden”.( ) De aan de Commissie toegekende beoordelingsvrijheid op dit gebied is dus begrensd door het geheel van subjectieve rechten waarover particulieren beschikken.( )

29. Het Gerecht volgt in het bestreden arrest uitdrukkelijk dit tweede standpunt. Het Hof, zo dunkt mij, neemt in zijn rechtspraak een minder duidelijke positie in. In het arrest Nederland e.a./Commissie( ) had het Hof gelegenheid vast te stellen, dat een dergelijke bevoegdheid voor de Commissie onmisbaar kan zijn met het oog op de taak die haar bij de artikelen 81 EG tot en met 88 EG is opgelegd, te weten toezien op de toepassing van de mededingingsregels. Daarbij heeft het Hof de bevoegdheden die de Commissie tegenover de lidstaten uitoefent door middel van beschikkingen op grond van artikel 86 EG en die welke artikel 88 EG haar toekent, met elkaar vergeleken.( ) In andere gevallen heeft het Hof evenwel geoordeeld, dat het toezicht op staatssteun „niet meer dan een variant van het beroep wegens niet-nakoming [is].”( )

30. Mijns inziens dient een duidelijk onderscheid te worden gemaakt, zoals het Gerecht doet, tussen artikel 86, lid 3, EG en artikel 226 EG. Het Gerecht heeft dit onderscheid in het bestreden arrest echter ten onrechte aan de intensiteit van de aan de Commissie toegekende discretionaire bevoegdheid gerelateerd. Ik zie werkelijk niet in waarom de vrijheid van de Commissie anders zou zijn naargelang zij „kan” optreden of het haar is toegestaan op te treden „voorzover nodig”. Zo tussen deze procedures een onderscheid moet worden gemaakt, moet dit veeleer gebeuren op grond van een fundamenteel verschil in de opzet en de aard van de door het Verdrag voorziene controles.( )

31. Zoals het Hof in herinnering heeft gebracht, heeft de precontentieuze procedure van artikel 226 EG enkel tot doel „de lidstaat in staat te stellen, zich vrijwillig te voegen naar de vereisten van het Verdrag”.( ) De Commissie grijpt alleen in om een verschil in interpretatie op te helderen met betrekking tot de verplichtingen die krachtens het Verdrag op een lidstaat rusten. De Commissie heeft echter „niet de bevoegdheid om [...] de rechten en verplichtingen van een lidstaat definitief te bepalen of hem te garanderen dat een bepaalde gedraging verenigbaar is met het Verdrag”.( ) Zij is niet bevoegd een inbreuk vast te stellen en de lidstaat te bevelen de inbreuk te beëindigen.( ) Derhalve is het voor particulieren niet mogelijk in rechte op te treden tegen de weigering of het verzuim van de Commissie een niet-nakomingsprocedure tegen een lidstaat in te leiden.( ) Enerzijds blijft de toegang tot die procedure aan particulieren onthouden( ), anderzijds is deze procedure niet gericht op de vaststelling van beslissingen die particulieren rechten verlenen.( ) Het is dan ook duidelijk dat niet-nakomingsprocedures geen directe rechtsbetrekking met particulieren doen ontstaan.( )

32. Van een geheel andere orde zijn de bevoegdheden van de Commissie in het kader van artikel 86, lid 3, EG. Uit de rechtspraak blijkt dat „de aan de Commissie toegekende toezichthoudende bevoegdheid de op artikel 90, lid 3, steunende mogelijkheid omvat, de uit het EEG-Verdrag voortvloeiende verplichtingen nader te omschrijven”.( ) De omvang van deze bevoegdheid hangt af van de strekking van de verdragsregels waarvan de naleving moet worden verzekerd.( ) Wordt zij in combinatie met de voor ondernemingen geldende mededingingsregels toegepast, dan lijkt het logisch dat zij vergelijkbaar moet zijn met die welke de Commissie in het kader van het toezicht op die regels heeft. De mededingingsregels verlenen de Commissie rechtstreekse controlebevoegdheden ten aanzien van de marktdeelnemers op de gemeenschappelijke markt, die tot de vaststelling van bindende, bezwarende beschikkingen leiden.

33. In het arrest Nederland e.a./Commissie stelde het Hof vast dat, wil de bij artikel 86, lid 3, EG aan de Commissie verleende bevoegdheid niet ieder nuttig effect verliezen, zij „bevoegd [moet] zijn vast te stellen dat een bepaalde overheidsmaatregel onverenigbaar is met de bepalingen van het Verdrag, en moet [...] kunnen aangeven welke maatregelen de lidstaat tot welke de beschikking is gericht, dient te nemen om zijn gemeenschapsrechtelijke verplichtingen na te komen”.( ) In het volgende punt voegde het Hof hieraan toe: „Een dergelijke bevoegdheid is voor de Commissie eveneens onmisbaar met het oog op de taak die haar bij de artikelen 85 tot en met 93 EEG-Verdrag is opgelegd, te weten toezien op de toepassing van de mededingingsregels [...].” Toegepast in combinatie met de mededingingsregels, moet artikel 86 EG verzekeren dat geen concurrentieverstoringen optreden tussen particuliere ondernemingen en door de overheid gecontroleerde of begunstigde ondernemingen uit een bepaalde sector. Bepaalde overheidsmaatregelen die de mededinging op de gemeenschappelijke markt kunnen vervalsen, moeten derhalve aan de verdragsregels worden getoetst.( )

34. Zoekt men dus naar een analogie met een andere in het Verdrag neergelegde procedure, dan vindt men die niet zozeer in artikel 226 EG, als wel in artikel 88 EGKS-Verdrag, op grond waarvan de Commissie lidstaten rechtstreeks verplichtingen en sancties kon opleggen.( ) Vaststaat dat de betrokkenen in dat kader het recht hadden om bij het Hof op te komen tegen de weigering van de Commissie de lidstaat te bevelen zijn verplichtingen na te komen.( )

35. Hieruit volgt dat de bevoegdheden van de Commissie op grond van artikel 226 EG en artikel 86 EG verschillende doelen nastreven en aan verschillende regels onderworpen zijn. De rechtspraak van het Hof verplicht de Commissie weliswaar in geen van beide gevallen tot handelen( ), maar verlangt wel dat, wanneer de Commissie – zoals op het terrein van de mededinging – over een rechtstreekse beslissingsbevoegdheid beschikt die op de markt van invloed is, de individuele belangen die worden geraakt, rechtsbescherming genieten. Deze bescherming kan ruimer of minder ruim zijn naar gelang van de specifieke kenmerken van de betrokken sectoren en de vastgestelde regelingen. In het bijzonder dient rekening te worden gehouden met de aard van de door de beschikkingen van de Commissie getroffen belangen.( ) Op alle gebieden waarop de Commissie die bevoegdheid heeft, dient evenwel voor alle personen die een recht hebben of wier belangen door de genomen beschikking bijzonder worden getroffen, de mogelijkheid te bestaan in rechte op te treden teneinde dat recht of die belangen geldend te maken.( )

B – Het rechtskarakter van de litigieuze handeling

36. Om te bezien of de litigieuze handeling naar zijn aard een voor beroep vatbare handeling in de zin van ’s Hofs rechtspraak is, dienen de inhoud en de betekenis ervan exact te worden afgebakend.

37. In het bestreden arrest ziet het Gerecht de litigieuze handeling primair als een individueel besluit tot afwijzing van een klacht, vergelijkbaar met een besluit tot seponering in het kader van de artikelen 81 EG en 82 EG. Volgens de Commissie daarentegen kan haar brief niet als een besluit worden aangemerkt. Het zou om een louter interne handeling gaan, die haar voornemen op een bepaald moment tot uitdrukking brengt. Dat de handeling ter informatie aan de klager is meegedeeld, betekent niet dat het gaat om een besluit met bindende rechtsgevolgen. De Franse regering sluit zich aan bij de subsidiaire overwegingen van het Gerecht en stelt zich op het standpunt, dat een in deze context verrichtte handeling alleen een beschikking kan zijn die tot de betrokken lidstaat is gericht, en niet tot een particulier. Zij baseert zich dienaangaande op een vergelijking met de regeling van artikel 88 EG en op de tekst van artikel 86, lid 3, EG, volgens welke passende beschikkingen „tot de lidstaten” moeten worden gericht.

38. Geen van deze argumenten kan mij geheel overtuigen. In de eerste plaats is de vergelijking waarop het Gerecht zich baseert betwistbaar. Het in punt 67 van het bestreden arrest genoemde besluit tot seponering is een antwoord op een ingevolge de uitvoeringsverordeningen van de artikelen 81 EG en 82 EG gedaan verzoek. Het besluit sluit een procedure af die natuurlijke personen of rechtspersonen die zich op een gerechtvaardigd belang beroepen bepaalde procedurele waarborgen biedt voor de uitoefening van het recht om een klacht in te dienen en van het recht om opmerkingen in te dienen. Juist op grond van deze waarborgen, die in artikel 3 van verordening nr. 17( ) en in artikel 6 van verordening (EG) nr. 2842/98( ) zijn neergelegd, kent het Hof klagers het recht toe om een besluit tot afwijzing van de klacht te verkrijgen. Op basis hiervan heeft het Hof in het arrest Guérin automobiles/Commissie uitgemaakt, dat aan het einde van deze procedure „de Commissie is [...] gehouden [...] hetzij een procedure in te leiden tegen de persoon waartegen de klacht zich richt [...] hetzij een definitieve beslissing tot afwijzing van de klacht te nemen, waartegen beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld bij de gemeenschapsrechter”.( ) Geen enkele bepaling voorziet uitdrukkelijk in een dergelijke beslissing, maar zij is gerechtvaardigd door de rechtspositie waarover de klager in het kader van de controle van artikel 85 EG beschikt.

39. Deze positie heeft hij niet binnen het raam van artikel 86 EG. Ofschoon, zoals het Gerecht in punt 51 van het bestreden arrest vaststelt, de situatie van een persoon die een klacht over een inbreuk op artikel 86 EG indient, „vergelijkbaar” is met die welke is bedoeld in artikel 3 van verordening nr. 17, is zij niet geheel identiek. Het indienen van klachten op dit gebied is zeker niet uitgesloten, maar evenmin wettelijk beschermd. Vaststaat dat de indiening van een klacht die geen wettelijke bescherming geniet, doch eenvoudigweg de facto is toegelaten, de klager geen bijzondere rechten kan verlenen.( ) In casu had klaagster geen formeel recht om een klacht in te dienen en om aan de onderzoeksprocedure van de Commissie deel te nemen. Haar klacht bracht derhalve geen bijzondere rechtsbetrekking met de Commissie tot stand. De handeling van de Commissie houdt rechtens geen verband met een verzoek waarover daarmee formeel wordt beslist. Ook al komt de litigieuze handeling feitelijk voort uit een klacht, deze laatste vormt juridisch niet de handeling die de door de Commissie gevoerde onderzoeksprocedure inleidt, en de indiener ervan is niet de formele adressaat van de aan het einde van het onderzoek gegeven beslissing. Om het rechtskarakter van deze handeling te achterhalen, moeten we derhalve verder kijken dan de loutere vorm ervan. Hoewel de litigieuze handeling tot de klaagster is gericht, heeft zij niet de status van een individueel besluit tot seponering van een klacht.

40. Dient meer gewicht te worden toegekend aan de door de Franse regering verdedigde opvatting, dat de litigieuze handeling moet worden aangemerkt als een tot de betrokken staat gerichte beschikking? Deze opvatting vindt steun in het standpunt van het Hof op het gebied van staatssteun. In zijn arrest Commissie/Sytraval en Brink’s France( ) was het Hof immers van oordeel dat, voorzover noch in het Verdrag noch in de gemeenschapswetgeving wordt bepaald welke procedurele regels voor klachten betreffende steunmaatregelen van de staten gelden, de beschikkingen die de Commissie op dit gebied geeft, tot de betrokken lidstaten zijn gericht. Men zou kunnen menen dat, aangezien dezelfde voorwaarden voor artikel 86 EG gelden, de conclusie mutatis mutandis vergelijkbaar moet zijn. Aldus zou men echter het specifieke karakter van artikel 88 EG en van zijn uitvoeringsbepalingen miskennen.

41. De handelingen die de Commissie op grond van artikel 88 EG verricht, berusten op een aanmeldingsplicht of een verplichting tot voortdurend onderzoek van de door de staten vastgestelde maatregelen. In tegenstelling tot de bevoegdheid waarover de Commissie uit hoofde van artikel 86 EG, lid 3, beschikt, is haar bevoegdheid op het gebied van staatssteun exclusief en wordt zij in nauwe samenwerking met de lidstaten uitgeoefend. Zelfs wanneer de Commissie over onwettige, niet aangemelde steun beslist, vindt haar onderzoek plaats in het kader van een dialoog met de betrokken lidstaat. In dat geval ligt niet de concrete wijze waarop de Commissie kennis van de steunmaatregel heeft gekregen juridisch gezien aan de basis van de procedure die in een beschikking over de terugvordering of de verenigbaarheid van de steunmaatregel resulteert; die beschikking wordt altijd opgevat als een antwoord op de door de betrokken lidstaat verstrekte inlichtingen en opmerkingen. In dezelfde lijn gaat de verordening tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag, vastgesteld door de Raad op 22 maart 1999, uit van de regel dat de beschikkingen inzake overheidssteun tot de betrokken lidstaat worden gericht.( )

42. Voor de regeling van artikel 86, lid 3, EG gelden echter niet dezelfde bijzondere voorwaarden als voor artikel 88 EG. In het kader van artikel 86 EG berusten de door de Commissie verrichte handelingen geenszins op een exclusieve dialoog met de betrokken lidstaten. Er is daarom geen reden om aan te nemen dat een handeling van de Commissie betreffende een overheidsmaatregel noodzakelijkerwijs is gericht tot de staat die deze maatregel heeft vastgesteld.

43. De handeling waar het in de onderhavige zaak om gaat, heeft de facto geen ander doel dan de feiten van een bepaalde situatie vast te stellen vanuit het oogpunt van de mededingingsregels. De Commissie stelt vast dat artikel 82 EG, juncto artikel 86 EG, niet op de betrokken situatie van toepassing is. Met deze handeling legt zij een objectief verband tussen een concrete situatie en bepaalde verdragsregels en trekt zij daaruit conclusies over haar taak als hoedster van het Verdrag. Een dergelijke handeling heeft op zich niet een bepaalde adressaat. Evenmin als zij een antwoord is op een verzoek van een klager die recht heeft op dat antwoord, verplicht de litigieuze handeling de betrokken lidstaat tot een bepaald gedrag. Dat zij op basis van in de klacht genoemde elementen is vastgesteld en de maatregel van een bepaalde lidstaat betreft, doet niet af aan haar aard, die erin bestaat een objectieve rechtssituatie vast te stellen en na te gaan of bepaalde verdragsbepalingen hierop van toepassing zijn. Niettemin kan deze handeling rechtsgevolgen voor de betrokken staat en particulieren teweegbrengen.

44. Om de status van een gemeenschapshandeling in de context van een geschil vast te stellen, moeten haar gevolgen worden onderzocht en niet haar doel. Volgens vaste rechtspraak zijn immers voor beroep vatbare handelingen in de zin van artikel 230 EG alle door de instellingen getroffen maatregelen die rechtsgevolgen teweegbrengen.( ) Dit is met name het geval indien de betrokken handeling belet of er juist toe leidt dat bepaalde voorschriften worden vastgesteld of bepaalde gedragslijnen worden gevolgd die de rechtspositie van bepaalde personen aanmerkelijk wijzigen. Het Gerecht heeft in dit verband vastgesteld dat een verklaring van een lid van de Commissie, dat een bepaalde concentratie geen communautaire dimensie had, ofschoon zij niet tot een met name genoemde persoon was gericht, zowel de lidstaten raakte, wier bevoegdheid met betrekking tot de onderzochte concentratie daardoor kwam vast te staan, als de ondernemingen die partij waren bij de concentratie, die daardoor deze concentratie niet meer behoefden aan te melden, als de Commissie zelf, wier gedrag daarna door deze verklaring werd gedicteerd.( )

45. In het voorliggende geval heeft de litigieuze handeling ontegenzeglijk rechtsgevolgen voor de betrokken staat, die er zeker van kan zijn dat de Commissie geen controleprocedure tegen hem zal inleiden wegens één van de in de klacht genoemde punten. Bovendien blijven de onderneming waarop de overheidsmaatregel betrekking heeft en de door deze maatregel getroffen derden verstoken van een beschikking van de Commissie over de verenigbaarheid ervan met de verdragsregels. Daar een dergelijke beschikking echter rechtsgevolgen voor deze particulieren in de betrokken markt in het leven zou kunnen roepen, geldt hetzelfde voor de weigering een dergelijke beschikking te geven. Ik ben dan ook van mening dat de litigieuze handeling wel degelijk het karakter heeft van een beschikking die vatbaar is voor een beroep tot nietigverklaring.

46. Aan het einde van deze analyse zijn twee punten duidelijk. Enerzijds vloeit de procesbevoegdheid van verzoekster, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, niet voort uit de omstandigheid dat zij de adressaat is van de litigieuze handeling. Anderzijds moeten echter de door de vastgestelde maatregel getroffen individuele belangen op bescherming kunnen rekenen.( ) Onderzocht moet dus nog worden, of verzoekster in casu, als derde bij de procedure en niet-adressaat van de verrichte handeling, overeenkomstig de voorwaarden van artikel 230, vierde alinea, EG bevoegd is om beroep in te stellen.

IV – Beoordeling van de middelen in hogere voorziening

47. De middelen in hogere voorziening hebben betrekking op de vaststelling van het Gerecht dat het beroep ontvankelijk is. Het voornaamste probleem betreft de procesbevoegdheid van verzoekster.

48. De bekwaamheid om beroep in te stellen, onderstelt het bestaan van een bijzondere band tussen de verzoeker en de litigieuze handeling. Volgens artikel 230, vierde alinea, EG moet de verzoeker aantonen dat de litigieuze handeling hem rechtstreeks en individueel raakt. In het bestreden arrest leidt het Gerecht kennelijk uit het feit dat de litigieuze handeling de situatie van verzoekster rechtstreeks raakt, het bestaan van een recht af om daartegen bij de gemeenschapsrechter op te komen. Mijns inziens vindt deze benadering van het Gerecht geen steun in het rechtsplegingsstelsel van het Verdrag. Het Verdrag erkent enkel de procesbevoegdheid van de verzoeker wiens specifieke kenmerken hem individualiseren op soortgelijke wijze als een geadresseerde. Hoewel de gemeenschapsrechter zich in mededingingszaken bij de beoordeling van deze ontvankelijkheidsvoorwaarde flexibel heeft getoond, aanvaardt hij niet dat zij buiten beschouwing wordt gelaten.( )

49. In casu lijdt het geen twijfel dat de beslissing om geen procedure wegens niet-nakoming tegen de betrokken lidstaat in te leiden, de situatie van de ondernemingen op de Oostenrijkse GSM-markt, waaronder verzoekster, rechtstreeks raakt. Daaruit volgt evenwel niet, dat de litigieuze handeling hen ook individueel raakt.

50. In de rechtspraak van het Hof wordt een individueel procesbelang juist opgevat als de bijzondere hoedanigheden of een feitelijke situatie die de verzoeker individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat van de betrokken beschikking.( ) Volgens het bestreden arrest leidt het Gerecht dit procesbelang af uit de verplichting van de Commissie om de door verzoekster ingediende klacht te onderzoeken en formeel te beantwoorden, en uit een aantal overwegingen die haar feitelijke situatie betreffen.

51. De Commissie heeft twee bezwaren tegen deze beoordeling. Zij stelt in het algemeen dat op dit gebied geen recht op onderzoek van klachten bestaat dat de verzoeker procesbevoegdheid kan verlenen. Meer in het bijzonder zou niet zijn aangetoond dat de betrokken particulier zich in een feitelijke situatie bevindt die hem rechtens genoegzaam individualiseert.

A – Het recht van de klager op onderzoek van zijn klacht

52. In punt 56 van het bestreden arrest verklaart het Gerecht, dat een dergelijk recht op onderzoek kan worden afgeleid uit de op de Commissie rustende verplichting tot zorgvuldig en onpartijdig onderzoek van klachten. Aan dit recht op onderzoek van zijn klacht zou de klager wettige belangen ontlenen die rechtsbescherming verdienen. Hieruit zou de bevoegdheid voortvloeien om de beslissing van de Commissie om al dan niet op te treden, aan te vechten.

53. Het Hof heeft inderdaad herhaaldelijk uitgemaakt, dat een in de procedure tot vaststelling van de betrokken maatregel toegekend recht de houder ervan de bijzondere hoedanigheid verleent om tegen die maatregel te kunnen opkomen.( ) De vraag is dus alleen, of een dergelijk recht bestaat in het kader van artikel 86 EG.

54. Volgens het Hof, dat reeds over dit punt uitspraak heeft gedaan, kunnen vaag omschreven procedurele rechten op zich geen procesbevoegdheid schragen. Het verlangt in het algemeen, dat de ter ondersteuning van het beroep ingeroepen rechten voldoende „nauwkeurig” zijn.( ) Dit is het geval wanneer individuele rechten aan een verordening worden ontleend( ), of wanneer zij rechtstreeks uit het Verdrag kunnen worden afgeleid.( ) Dit is met name bevestigd in het arrest Metro/Commissie, waarnaar het Gerecht in punt 56 van het bestreden arrest verwijst. Het Hof baseert zich in genoemd arrest op het beginsel van goede rechtsbedeling om vast te stellen dat de wettige belangen die aan natuurlijke of rechtspersonen op grond van een gemeenschapsverordening zijn toegekend, alleen effectief kunnen zijn indien zij wettelijk zijn beschermd.( ) De „wettige belangen” in die zaak betreffen evenwel de belangen van personen die op grond van artikel 3 van verordening nr. 17 gerechtigd zijn tot het indienen van een klacht en aan wie een aantal procedurele rechten is toegekend. In het kader van artikel 86 EG bestaat echter geen enkele bepaling die dergelijke belangen beschermt en die de belanghebbenden rechten verleent die gelijkwaardig zijn aan de op grond van de artikelen 81 EG en 82 EG toegekende rechten.( ) Het is derhalve een vergissing te stellen, zoals het Gerecht doet, dat deze rechtspraak onder dezelfde voorwaarden van toepassing is in het kader van artikel 86, lid 3, EG.

55. Bij gebreke van een bepaling die de klagers in het kader van het toezicht op openbare en daarmee gelijkgestelde ondernemingen procedurele rechten verleent, wil het Gerecht zich baseren op een algemene verplichting tot zorgvuldig en onpartijdig onderzoek, die door de rechtspraak is vastgesteld en door de algemene toezichthoudende plicht van de Commissie is gerechtvaardigd. Uit de analyse van het Gerecht in haar geheel beschouwd, blijkt duidelijk dat het deze verplichtingen tot algemene, hogere regels van gemeenschapsrecht wil verheffen die de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie kunnen begrenzen en als basis voor het beroepsrecht van klagers kunnen dienen.

56. Deze onderneming lijkt mij gedoemd te mislukken. Dergelijke verplichtingen kunnen niet de basis van een individueel beroepsrecht vormen. Wat de uit artikel 211 EG voortvloeiende algemene toezichthoudende taak betreft, deze mist stellig de vereiste consistentie om rechten ten gunste van verzoekster te kunnen scheppen. Uit deze algemene verplichting alleen kan niet worden afgeleid, dat aan klagers in het kader van artikel 86 EG een specifiek recht is toegekend. Verder geef ik toe dat de Commissie inderdaad een verplichting tot zorgvuldig en onpartijdig onderzoek heeft( ), maar deze lijkt mij niet relevant voor het onderzoek van de ontvankelijkheid van het beroep. Een dergelijke verplichting heeft een objectieve strekking. Het vereiste zorgvuldige en onpartijdige onderzoek wordt verricht zonder aanzien van de persoon die de klacht heeft ingediend, in de eerste plaats op basis van het algemeen belang van een goed bestuur en van een goede toepassing van de verdragsbepalingen.( ) In dit opzicht is deze verplichting niet vergelijkbaar met de rechten die aan belanghebbenden kunnen worden verleend om in de procedure tot vaststelling van maatregelen die hen raken rechtstreeks tussen te komen, zoals het recht te worden gehoord of het recht op toegang tot het dossier. Anders dan deze rechten kan genoemde verplichting bijgevolg geen subjectief recht scheppen op verkrijging van een besluit tot afwijzing van de klacht en dus ook geen recht om daartegen beroep in te stellen.( )

57. Ik ben dan ook van mening dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld, dat de enkele verplichting tot zorgvuldig en onpartijdig onderzoek klagers in het kader van artikel 86 EG een beroepsrecht kon verlenen. In het systeem van het Verdrag is het niet zo dat het bestaan van een op de Commissie rustende verplichting voor particulieren de mogelijkheid van gerechtelijke bescherming opent. De procesbevoegdheid dient op basis van de beoordeling van de concrete situatie van de betrokkene te worden vastgesteld.( ) Het is bijgevolg zinloos dit systeem te willen omzeilen door zich op het beginsel van goede rechtsbedeling of op het fundamentele recht op een doeltreffende voorziening in rechte te baseren, zoals het Gerecht in de punten 56 en 57 van het bestreden arrest tracht te doen.

B – De concrete situatie van verzoekster

58. De Commissie bestrijdt de aanvullende overwegingen van het Gerecht volgens welke de litigieuze handeling verzoekster in ieder geval rechtstreeks en individueel raakt.

59. Ik wijs er om te beginnen op, dat het Gerecht in zijn analyse ’s Hofs rechtspraak ter zake miskent. Het Gerecht slaat namelijk geen acht op de rechtspraak volgens welke een particulier slechts in „uitzonderingssituaties” kan opkomen tegen een weigering van de Commissie om een beschikking te geven in het kader van haar toezichthoudende taak als bedoeld in artikel 86, lid 3, EG.( ) In het bestreden arrest ontbreekt een expliciete bespreking van de vraag of verzoekster zich in een „uitzonderingssituatie” bevindt.

60. Verweerster verwijst in dat verband tevergeefs naar het arrest van het Gerecht TF1/Commissie.( ) Het is niet juist dat het Gerecht in dat arrest rechtstreeks uit artikel 86, lid 3, EG een beschermingsstatus voor klagers heeft afgeleid die gelijk is aan die welke in het kader van de artikelen 81 EG en 82 EG is erkend. Weliswaar is het Gerecht er in die zaak van uitgegaan dat artikel 86, lid 3, EG de marktdeelnemers wil beschermen; het liet niettemin welbewust, overeenkomstig het reeds aangehaalde arrest Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie, zijn beslissing over de ontvankelijkheid van het beroep van verzoekster afhangen van de vraag, of zij zich in een uitzonderingssituatie bevond.( )

61. Het is echter nog maar de vraag, of dit door de rechtspraak van het Hof bepaalde kader geëigend is om de toegang van klagers tot de gemeenschapsrechter binnen het raam van artikel 86 EG te regelen.

62. Volgens eerdergenoemd arrest Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie is „het niet a priori uitgesloten, dat er uitzonderingssituaties kunnen bestaan waarin een particulier of eventueel een vereniging die is opgericht ter behartiging van de collectieve belangen van een groep justitiabelen, in rechte kan optreden tegen een weigering van de Commissie om een beschikking te geven in het kader van haar toezichthoudende taak als bedoeld in artikel 90, leden 1 en 3”.( ) Wat kunnen dergelijke situaties zijn? In zijn arrest heeft het Hof het niet nodig geacht dit te preciseren.

63. Mijns inziens kan er niet van worden uitgegaan, dat het Hof met deze formulering verzoekster heeft willen ontheffen van het bewijs van een rechtstreeks en individueel belang bij de nietigverklaring van de betrokken handeling. De intentie van het Hof blijkt duidelijk uit de reeks overwegingen waarin deze formulering is geplaatst. Het Hof herinnert er om te beginnen aan, dat uit het arrest Nederland e.a./Commissie blijkt dat een particulier in voorkomend geval het recht kan hebben om een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 230, vierde alinea, EG in te stellen.( ) In deze zaak was de particulier in kwestie de openbare onderneming die werd begunstigd door de overheidsmaatregel die door de Commissie werd aangevochten. In dit geval bestond geen twijfel over de ontvankelijkheid van het beroep, aangezien de rechtstreekse en individuele relatie tussen de verzoeker en de litigieuze handeling buiten kijf stond. Geheel anders is de situatie die ten grondslag ligt aan het arrest Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie. In die zaak had een Duitse beroepsvereniging beroep ingesteld tegen het besluit van de Commissie om geen gevolg te geven aan haar klacht inzake een Duitse wet betreffende het beroep van belastingadviseur. Er bestond geen duidelijke relatie tussen verzoekster en de litigieuze handeling. In dat geval kon alleen een uitzonderingssituatie de ontvankelijkheid van het beroep tegen de weigering van de Commissie om gevolg te geven aan de klacht rechtvaardigen.

64. Het komt mij dan ook voor, dat de uitzonderlijke aard van de door het Hof genoemde situaties simpelweg voortkomt uit de moeilijkheid om in die gevallen vast te stellen dat een persoon individueel wordt geraakt. Zoals gezegd, hebben op dit gebied derden die door de verrichte handeling worden geraakt geen beschermde rechten die zij ter ondersteuning van een beroep kunnen inroepen. Zonder die rechten is het moeilijk om uit een feitelijke situatie een individueel procesbelang af te leiden. Vaststaat dat met name een loutere concurrentieverhouding tussen de indiener van het beroep en de begunstigde van de betrokken overheidsmaatregel als zodanig die hoedanigheid niet meebrengt.( ) Daarom dient daarnaast te blijken van „specifieke omstandigheden”( ) of een „bijzondere situatie”( ) die de verzoeker ten opzichte van de betrokken handeling van alle andere betrokken marktdeelnemers onderscheidt.

65. Deze conclusie stemt overeen met die van advocaat-generaal Mischo in de zaak Commissie en Frankrijk/TF1.( ) Zij dringt zich des te meer op sinds het Hof in het arrest Unión de Pequeños Agricultores/Raad( ) heeft uitgemaakt dat de voorwaarde van de individuele procesbevoegdheid hoe dan ook niet mag worden gepasseerd, omdat anders de gemeenschapsrechter de grenzen van de aan hem verleende bevoegdheid zou overschrijden.

66. Wat is het criterium om te bepalen of in deze omstandigheden een individueel procesbelang aanwezig is? Uit de rechtspraak volgt dat een verzoeker individueel wordt geraakt wanneer zijn bijzondere situatie door de auteur van de betrokken handeling bij de vaststelling ervan in aanmerking is genomen.( ) Ik meen dat dit het beslissende criterium dient te zijn.

67. Het Gerecht noemt in dat verband in het bestreden arrest verschillende elementen, die niet alle even overtuigend zijn.( ) Het wijst er in het bijzonder op, dat de litigieuze handeling een reactie is op een klacht van verzoekster en dat de Commissie meermaals met haar heeft vergaderd. Daar verzoekster evenwel geen formeel beschermde procedurele rechten had, kunnen deze omstandigheden niet als doorslaggevend worden beschouwd. Het Gerecht wijst er voorts op, dat verzoekster en de begunstigde van de in de litigieuze handeling genoemde overheidsmaatregel voor een aanzienlijk deel van hun activiteiten met elkaar concurreerden. Een concurrentieverhouding is echter niet voldoende. Wat in deze zaak voor de vaststelling van de individuele procesbevoegdheid van verzoekster de doorslag lijkt te geven, is dat de Commissie haar beslissing baseerde op het feit dat de vergoedingen die Mobilkom en max.mobil moesten betalen, eender waren. Deze beslissing is derhalve genomen op basis van een vergelijking tussen het door verzoekster te betalen bedrag en dat wat de openbare exploitant moest betalen. Het gaat dus daadwerkelijk om een uitzonderingssituatie, nu de beslissing van de Commissie voor een groot deel is genomen met inachtneming van de bijzondere situatie van verzoekster.( ) In deze omstandigheden is duidelijk, dat max.mobil zich niet in de situatie van een gewone concurrent bevindt. Zij wordt door de litigieuze handeling individueel geraakt.

68. Moet rekening worden gehouden met het in het arrest Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissie door het Hof gemaakte voorbehoud, dat een particulier door middel van een dergelijk beroep een lidstaat hoe dan ook niet indirect ertoe kan dwingen een wetgevende handeling van algemene strekking vast te stellen? Zoals het Gerecht in punt 70 van het bestreden arrest terecht opmerkt, verschilt de in deze zaak aangevochten maatregel van die welke tot voormeld arrest van het Hof heeft geleid. In het voorliggende geval vecht verzoekster overheidsmaatregelen aan die door particuliere exploitanten te betalen vergoedingen vaststellen. Dit voorbehoud is dan ook niet van toepassing.

69. Ik meen voorts dat, hoewel het gerechtvaardigd kan zijn rekening te houden met de aard van de belangen die bij de toepassing van de aan particulieren verleende bescherming kunnen worden geraakt( ), niets kan rechtvaardigen dat het bestaan van die bescherming ter discussie wordt gesteld. In dit verband is enkel de aard van de bestreden gemeenschapshandeling van belang. Wil men de in het Verdrag voorziene controles niet hun nuttig effect ontnemen, dan kan men de aard van de overheidsmaatregel die voorwerp is van de litigieuze handeling niet in aanmerking nemen.

C – Deelconclusie

70. Uit de analyse tot dusver blijkt dat de conclusie van het Gerecht, dat „verzoeksters procesbevoegdheid volgt uit het feit dat zij de adressaat is van de bestreden handeling waarbij de Commissie heeft besloten niet op basis van artikel 90, lid 3, EG-Verdrag een maatregel tegen de Republiek Oostenrijk te nemen met betrekking tot het bedrag van de concessievergoedingen op het gebied van radiotelefonie” onjuist is. Voorzover het Gerecht van oordeel is dat dit volstaat om het beroep ontvankelijk te verklaren, geeft het blijk van een verkeerde rechtsopvatting.

71. Deze onjuiste rechtsopvatting kan evenwel niet tot de vernietiging van het bestreden arrest op dit punt leiden, indien kan worden aangetoond dat de litigieuze handeling rekwirante rechtstreeks en individueel raakt in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG. Naar mijn mening is dat in dit verband het geval wanneer de situatie van rekwirante aanmerkelijk verschilt van die van derden die eveneens door de litigieuze handeling kunnen worden geraakt. In casu heeft de beoordeling van het Gerecht laten zien, dat de situatie van verzoekster rechtstreeks in aanmerking is genomen bij de vaststelling van de litigieuze handeling. Haar beroep tot nietigverklaring ervan was dan ook ontvankelijk. Bijgevolg moet worden vastgesteld, dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting door te oordelen dat het beroep ontvankelijk was, en moet de hogere voorziening worden verworpen.

V – Beoordeling van de middelen van de incidentele hogere voorziening

72. Met haar incidentele hogere voorziening komt verweerster op tegen de beoordeling van het beroep ten gronde. Zij voert drie middelen aan, die dwalingen ten aanzien van de feiten en een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht betreffen.

73. Teneinde deze middelen juist te kunnen beoordelen, moet ik eerst ingaan op de aard van de controle die de gemeenschapsrechter op dit gebied uitoefent. Uit de uiteenzetting van het Gerecht in de punten 58, 59 en 73 van het bestreden arrest van het kader van de rechterlijke controle blijkt namelijk een zekere verwarring, die doorwerkt in de wijze waarop de controle in casu is uitgeoefend.

A – De aard van de rechterlijke controle

74. Teneinde iedere verwarring te voorkomen, dienen mijns inziens duidelijk twee vragen te worden onderscheiden: de vraag naar de omvang van de rechterlijke controle en de vraag naar de middelen en criteria van deze controle.

1. Omvang van de controle

75. Het Gerecht is van mening dat met betrekking tot een krachtens artikel 86, lid 3, EG verrichte handeling „de gemeenschapsrechter zich [dient] te bepalen tot een beperkte controle”( ), meer bepaald tot een controle die „beperkt [is] wat betreft het toepassingsgebied ervan, en verschillend wat betreft de intensiteit ervan. De materiële juistheid van de vastgestelde feiten kan door het Gerecht namelijk volledig worden getoetst, terwijl de prima facie beoordeling van die feiten en meer nog de beoordeling van de noodzaak van een tussenkomst slechts beperkt kan worden getoetst.”( )

76. Deze vaststellingen zijn maar gedeeltelijk juist.

77. Het staat immers vast dat de Commissie bij de uitoefening van haar bevoegdheden uit hoofde van de mededingingsregels geroepen is een oordeel te geven over ingewikkelde vragen van economische aard.( ) De rechter dient daar dus rekening mee te houden door de toetsing van die beoordelingen te beperken.( ) De aldus opgevatte controle is niettemin een volledige wettigheidstoetsing, daar zij zich uitstrekt tot alle gebreken die de gemeenschapsrechter doorgaans in het raam van een beroep tot nietigverklaring onderzoekt. De rechterlijke controle betreft in dit geval de vraag, of de feiten juist zijn vastgesteld, of de vorm‑ en procedurevoorschriften in acht zijn genomen, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling en van misbruik van bevoegdheid.( )

78. Het is dus niet juist dat de rechterlijke controle een beperkte reikwijdte heeft. Ten eerste betreft de beperking niet de omvang, maar de intensiteit van de controle. De gemeenschapsrechter beoordeelt enkel of geen sprake is van klaarblijkelijke schending van het Verdrag of van een rechtsregel met betrekking tot de toepassing van het Verdrag. Hij signaleert kennelijke fouten in de naleving van het toepasselijke recht en in de juridische kwalificatie van de relevante feiten. Ten tweede staat het, gezien de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie in dit kader, niet aan de gemeenschapsrechter „de noodzaak van een tussenkomst” te toetsen. De beoordeling van de opportuniteit van een maatregel die binnen de discretionaire bevoegdheid van een instelling valt, overschrijdt de grenzen van een loutere wettigheidstoetsing, onafhankelijk van de intensiteit daarvan. Zij is exclusief voorbehouden aan de politieke en administratieve autoriteiten die op grond van het Verdrag met de vaststelling van gemeenschapshandelingen zijn belast.( )

79. Als de rechterlijke controle van de handelingen die de Commissie uit hoofde van een discretionaire bevoegdheid vaststelt, een bijzonder karakter heeft, dan moet dit in iets anders worden gezocht, namelijk in de aard van de regels die bij de uitoefening van deze controle als referentie dienen, dat wil zeggen de bronnen aan de hand waarvan de wettigheid van de verrichte handelingen wordt beoordeeld.( )

2. Controlecriteria

80. In alle gevallen waarin de Commissie voor de vervulling van haar taak als administratieve autoriteit van de Gemeenschap over een discretionaire bevoegdheid beschikt, heeft de gemeenschapsrechter zijn controlebevoegdheid met nieuwe middelen uitgebreid. Het Hof heeft deze uitbreiding voor het eerst bestendigd in zijn arrest van 21 november 1991, Technische Universität München.( ) In dit arrest stelde het Hof in het kader van een administratieve procedure waarin ingewikkelde vragen dienden te worden beoordeeld, vast dat „de naleving van de door de communautaire rechtsorde in administratieve procedures geboden waarborgen van des te groter fundamenteel belang [is]. Tot die waarborgen behoren met name de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken [...] en [het recht] op een beschikking die toereikend is gemotiveerd”.( ) Dergelijke waarborgen zijn uitgebreid tot alle procedures waarin de mededingingsregels worden toegepast. Hierin ligt overigens de oorsprong van artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waarnaar het Gerecht in het bestreden arrest verwijst.( )

81. In de rechtspraak worden deze waarborgen opgevat als een middel om de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de Commissie af te bakenen, en om derden wier belangen worden geraakt, doch die niet dezelfde procedurele bescherming als de adressaten van de verrichte handelingen genieten, te beschermen. Dienaangaande stelt de Commissie ten onrechte dat deze waarborgen slechts uitvloeisels zijn van de in het mededingingsrecht erkende procedurele rechten. Het Hof maakt immers in de regel onderscheid tussen de toepassing van deze waarborgen en die van de aan particulieren toegekende procedurele rechten.( )

82. Bijgevolg heeft het Gerecht geheel terecht de toepassing van deze waarborgen getoetst in het onderhavige geval, waarin de Commissie weigert een klacht in het kader van artikel 86, lid 3, EG te behandelen. Het kon daaruit evenwel niet afleiden, dat de controle met name beperkt diende te blijven tot de „[toetsing] of [de bestreden handeling] een prima facie consistente motivering bevat waaruit blijkt dat rekening is gehouden met de relevante elementen van het dossier”.( )

83. Deze vaststelling strookt niet met de in de rechtspraak van het Hof vastgelegde controlecriteria. Er zijn twee factoren die tegen de beoordeling van het Gerecht op dit punt spreken. In de eerste plaats gaat het bestreden arrest eraan voorbij dat, wanneer de Commissie bij de toepassing van de mededingingsregels van haar beoordelingsbevoegdheid gebruik maakt, een „prima facie consistente” motivering niet volstaat. In het onderhavige geval dient ontegenzeglijk de aard van de verrichte handeling in aanmerking te worden genomen. Maar hoe dan ook moet de door artikel 253 EG vereiste motivering „de redenering van de instelling waarvan de handeling afkomstig is, duidelijk en ondubbelzinnig doen uitkomen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en de gemeenschapsrechter zijn toezicht kan uitoefenen”.( ) Een loutere controle van de logica van de motivering is dan ook niet toereikend; daarnaast moet worden nagegaan of de auteur van de handeling de omstandigheden en de gronden waarop zijn beoordeling berust, voldoende heeft toegelicht.

84. In de tweede plaats lijkt het Gerecht het op de verplichting tot zorgvuldig en onpartijdig onderzoek gebaseerde vereiste dat de relevante elementen van het dossier in aanmerking worden genomen, enkel binnen het kader van de controle van de motiveringsplicht te plaatsen. Vaststaat evenwel dat deze twee verplichtingen verband houden met twee verschillende soorten juridische categorieën. De verplichting tot voldoende motivering hangt samen met het onderzoek van de voor de litigieuze handeling geldende vormvoorschriften. In de tekst van de handeling moeten de gronden voor de vaststelling ervan zijn weergegeven. De verplichting tot onpartijdig onderzoek van de klacht valt daarentegen binnen het bestek van de beoordeling van de wettigheid ten gronde van de litigieuze handeling. Dit betekent dat, wil de getoetste handeling geldig zijn, een juridisch kennelijk juiste kwalificatie niet toereikend is; zij moet tevens voortvloeien uit een zorgvuldig onderzoek van alle elementen, feitelijk en rechtens, die deze handeling kunnen rechtvaardigen.

85. Bijgevolg kunnen „het middel betreffende schending van de motiveringsplicht en het middel betreffende een kennelijke beoordelingsfout met betrekking tot het al dan niet bestaan van een inbreuk op de artikelen [82 en 86 EG]” niet, zoals het Gerecht in punt 73 van het bestreden arrest verklaart, „gezamenlijk worden onderzocht”. Een dergelijke benadering kan ertoe leiden dat de beoordeling van de gronden en die van de motivering van de litigieuze handeling met elkaar worden verward. Aldus miskent het Gerecht, zoals het Hof reeds in de zaak Commissie/Sytraval en Brink’s France heeft laten blijken, het kader van zijn controle doordat het – zelfs niet formeel – „het nodige onderscheid [heeft gemaakt] tussen het motiveringsvereiste en de wettigheid ten gronde van de beschikking”.( )

86. Onderzocht moet nog worden of het Gerecht met de vaststelling dat de litigieuze handeling geen van beide vereisten, afzonderlijk bezien, heeft geschonden, geen blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting.

B – De uitoefening van de rechterlijke controle

87. Verweerster voert drie grieven aan tegen de beoordeling van het Gerecht ten gronde.

1. Dwaling ten aanzien van de feiten

88. Verweerster stelt in de eerste plaats, dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met een aantal feitelijke elementen waaruit blijkt dat de door max.mobil en Mobilkom betaalde vergoedingen in werkelijkheid niet even hoog zijn.

89. Ik herinner eraan, dat het niet aan het Hof staat zich in hogere voorziening uit te spreken over de beoordeling van de feiten door het Gerecht, behoudens in geval van een kennelijke verdraaiing van deze feiten.( ) In casu is daarvan evenwel niet gebleken. Het is immers onbetwist, dat de bedragen van de door de betrokken exploitanten betaalde vergoedingen formeel identiek zijn. Het Gerecht heeft bijgevolg niet gedwaald door vast te stellen dat de litigieuze handeling op deze – materieel onbetwiste – feiten berust. Dit middel moet derhalve als kennelijk ongegrond worden afgewezen.

90. Met haar betoog dat er een verschil bestaat tussen de door de betrokken exploitanten betaalde vergoedingen omdat aan Mobilkom een korting en uitstel van betaling was verleend, verwijst verweerster in feite naar een vermeende dwaling van het Gerecht in de juridische kwalificatie van de relevante feiten. Deze kwestie moet derhalve binnen het raam van het tweede middel worden onderzocht.

2. Onjuiste rechtsopvatting bij de controle van de juridische kwalificatie van de feiten

91. Met haar tweede middel klaagt verweerster over een kennelijk onjuiste juridische beoordeling. Het Gerecht had moeten erkennen dat de gelijke behandeling van twee fundamenteel verschillende situaties, namelijk de situatie van verweerster en die van Mobilkom, een door het Verdrag verboden discriminatie oplevert.

92. In punt 75 van het bestreden arrest heeft het Gerecht zijn beoordeling volledig gebaseerd op de door de Commissie in de litigieuze handeling aangevoerde elementen, namelijk enerzijds de betaling van een identieke vergoeding door de twee betrokken exploitanten, en anderzijds de overeenstemming van de conclusie van de Commissie met haar eerdere praktijk. Dit volstond voor het Gerecht om vast te stellen, dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.

93. Aldus heeft het Gerecht zich evenwel onttrokken aan het kader voor de controle waaraan het zich terecht gebonden achtte. Het Gerecht had immers met betrekking tot de kennelijke beoordelingsfout moeten nagaan of de verplichting tot onpartijdig en zorgvuldig onderzoek was nageleefd. Daartoe behoorde het alle feitelijke en juridische omstandigheden die de klager hem ter beoordeling voorlegde, nauwgezet te onderzoeken. In casu ging het, zo blijkt met name uit de punten 30 tot en met 34 van het bestreden arrest, om de eventuele toekenning van financiële voordelen aan Mobilkom, om de vermeende hogere waarde van de aan deze laatste verleende concessie en om de verplichting tot gelijke behandeling van de verschillende marktdeelnemers bij de toekenning van concessies op de betrokken markt.

94. Zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over de uitkomst waartoe een dergelijk onderzoek had moeten leiden en in het bijzonder over de vraag of de Commissie heeft nagelaten een evidente discriminatie in de desbetreffende situatie vast te stellen( ), is het duidelijk dat het Gerecht, door niet te onderzoeken of de Commissie alle relevante elementen van de aan haar voorgelegde zaak in aanmerking had genomen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3. Onjuiste rechtsopvatting bij de controle van het motiveringsgebrek

95. Ten slotte verwijt verweerster het Gerecht, dat het met de vaststelling dat de litigieuze handeling voldoende was gemotiveerd in de zin van artikel 253 EG, het recht onjuist heeft toegepast.

96. In punt 79 van het bestreden arrest stelt het Gerecht vast dat de motivering toereikend is, daar verzoekster in staat is gesteld de in de motivering van de litigieuze handeling vermelde gronden te begrijpen. Dit zou het geval zijn omdat de litigieuze handeling is vastgesteld na meerdere vergaderingen tussen verzoekster en de Commissie en in een context die verzoekster kende.

97. Vaststaat dat bij de vraag of de motivering van een beschikking toereikend is „niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen”.( ) Volgens de rechtspraak kan de context tot een afzwakking van het motiveringsvereiste leiden, met name wegens „bekendheid”. Indien er namelijk goede redenen zijn om te veronderstellen dat verzoekster in staat was de gronden van de eindbeschikking van de Commissie te kennen, mag men ervan uitgaan dat aan het motiveringsvereiste jegens haar is voldaan.( ) Bij de toepassing van deze redenering is echter voorzichtigheid geboden, wil men niet de voor belanghebbenden voorziene bescherming in gevaar brengen.( ) Er mag geen enkele twijfel over de bekendheid bij de betrokkene bestaan. In elk geval volstaat een verwijzing naar vroegere beschikkingen( ) of een verwijzing naar de argumenten van de tussenkomende partijen( ) niet als motivering voor de vastgestelde beschikking. Dit geldt temeer wanneer de Commissie over een ruime bevoegdheid beschikt voor het beoordelen van ingewikkelde economische situaties. In dat geval hebben de betrokkenen er een gewettigd belang bij naar behoren te worden geïnformeerd over de gronden waarop de Commissie heeft besloten een handeling vast te stellen.( ) Niet alleen de adressaten van de handeling, maar ook de andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt in de zin van artikel 230 EG, vierde alinea, moeten worden geacht dit belang te hebben.( )

98. In het onderhavige geval baseert het Gerecht zich geheel op de aanvullende memories die verzoekster de Commissie in de loop van het onderzoek van de klacht heeft doen toekomen. Een zodanige beoordeling is evident onjuist. De in artikel 253 EG neergelegde verplichting verlangt niet alleen kennis van de context waarin de beschikking is gegeven, maar ook kennis van de redenen voor die beschikking. Hoewel van de bij de beslissingsprocedure betrokken personen een zekere exegetische inspanning kan worden gevergd, kan deze niet zover gaan dat zij de redenen voor deze beschikking moeten afleiden uit de voorgeschiedenis en de context van de zaak in kwestie. Anders dan het Gerecht meent, is het dan ook niet voldoende dat verzoekster in staat is gesteld deze redenen te begrijpen. Het dient er zich ten minste van te verzekeren, dat deze redenen op enig moment in de beslissingsprocedure aan verzoekster zijn meegedeeld. Nu het Gerecht dit punt niet heeft onderzocht, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

VI – Samenvatting

99. Uit voorgaande analyse in haar geheel volgt dat het recht in het bestreden arrest is geschonden. De gebreken in de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep in eerste aanleg kunnen vrij eenvoudig worden hersteld door een wijziging van de motivering, zodat de conclusie van het Gerecht dienaangaande rechtens gegrond is. Hetzelfde geldt evenwel niet voor de gebreken in het onderzoek van het beroep ten gronde. Herstel daarvan is niet mogelijk, zodat zij de toewijzing van de hogere voorziening rechtvaardigen. Artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie bepaalt dat in geval van gegrondheid van het verzoek om hogere voorziening het Hof de beslissing van het Gerecht vernietigt. Het Hof kan dan de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht.

100. Het Gerecht heeft niet beoordeeld in hoeverre de Commissie alle elementen van het dossier in aanmerking heeft genomen, en evenmin onderzocht of de in geding zijnde beschikking gezien de omstandigheden waarin zij is gegeven toereikend is gemotiveerd, zodat de zaak niet in staat van wijzen is. Bijgevolg moet de zaak naar het Gerecht worden verwezen, met aanhouding van de beslissing over de kosten.

VII – Conclusie

101. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof derhalve in overweging:

1) het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 30 januari 2002, max.mobil/Commissie (T‑54/99), te vernietigen;

2) de zaak naar het Gerecht te verwijzen;

3) de beslissing omtrent de kosten aan te houden.