Zaak C-55/06

Arcor AG & Co. KG

tegen

Bundesrepublik Deutschland

(verzoek van Verwaltungsgericht Köln om een prejudiciële beslissing)

„Telecommunicatie — Verordening (EG) nr. 2887/2000 — Toegang tot aansluitnetwerk — Beginsel van kostenoriëntatie van tarieven — Kosten — Interesten op geïnvesteerd kapitaal — Afschrijvingen van vaste activa — Evaluatie van lokale telecommunicatie-infrastructuur — Actuele kosten en historische kosten — Berekeningsgrondslag — Reële kosten — Historische kosten en toekomstgerichte kosten — Rechtvaardiging van kosten — Analytisch ‚bottom up’- of ‚top down’-model — Gedetailleerde nationale regeling — Beoordelingsmarge van nationale regelgevende instanties — Toetsing door rechter — Procedurele autonomie van lidstaten — Gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel — Betwisting in rechte van besluiten tot goedkeuring van tarieven van aangemelde exploitant door ontvangers — Bewijslast — Toezichtprocedure en rechterlijke procedure”

Conclusie van advocaat-generaal M. Poiares Maduro van 18 juli 2007 I - 2938

Arrest van het Hof (Vierde kamer) van 24 april 2008 I - 2976

Samenvatting van het arrest

Het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk neergelegde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, beantwoordt niet aan de regels van een open, concurrerende markt, die wordt geleid door de regels van vraag en aanbod en waarin de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk vrij worden bepaald op basis van de vrije mededinging. Daarentegen zijn de aangemelde exploitanten krachtens dit beginsel in het kader van de geleidelijke openstelling van de telecommunicatiemarkt voor de mededinging verplicht om de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk te baseren op de kosten die zij voor de aanleg hiervan hebben gemaakt, en deze tarieven tegelijkertijd zo vast te stellen dat zij een redelijk rendement behalen, zodat zij voor een langetermijnontwikkeling en modernisering van de bestaande telecominfrastructuur kunnen zorgen. (cf. punten 60-61, 64, 69)

De interesten op het geïnvesteerde kapitaal en de afschrijvingen van de vaste activa die zijn gebruikt voor de aanleg van het aansluitnetwerk, maken deel uit van de kosten die in aanmerking dienen te worden genomen overeenkomstig het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk neergelegde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten. Bij de vaststelling van de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk moeten immers de kosten in aanmerking worden genomen die de aangemelde exploitant in het kader van zijn investeringen voor de aanleg van zijn lokale infrastructuur heeft moeten maken. De interesten op het geïnvesteerde kapitaal stemmen overeen met het inkomen dat dit kapitaal zou hebben opgeleverd indien het niet in het aansluitnetwerk was geïnvesteerd, terwijl de leningsinteresten de rentekosten vormen van de investeringen die voor de aanleg van het aansluitnetwerk zijn verricht. Wat de afschrijvingen van de voor de aanleg van het lokale netwerk gebruikte vaste activa betreft, die de uitdrukking vormen van de vermindering van de reële waarde van deze activa, deze hebben betrekking op de investeringen die de aangemelde exploitant heeft verricht voor de aanleg van het aansluitnetwerk en maken dus deel uit van de exploitatiekosten die overeenkomstig het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 neergelegde tariefbeginsel in aanmerking moeten worden genomen. (cf. punten 72, 77-80, 84, dictum 1)

Bij de bepaling van de berekeningsgrondslag voor de kosten van de aangemelde exploitant overeenkomstig het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk neergelegde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, moeten de nationale regelgevende instanties de reële kosten in aanmerking nemen, namelijk de door de aangemelde exploitant reeds betaalde kosten en de toekomstgerichte kosten, waarbij deze laatste kosten in voorkomend geval dienen te worden gebaseerd op de geschatte vervangingskosten van het netwerk of bepaalde onderdelen ervan. Bij de bepaling van de berekeningsgrondslag voor de kosten kan niet uitsluitend worden uitgegaan van de kosten die een andere dan de aangemelde exploitant maakt wanneer hij een geheel nieuwe lokale toegangsinfrastructuur voor de levering van gelijkwaardige telecommunicatiediensten opzet (actuele kosten), noch van de kosten die de aangemelde exploitant daadwerkelijk heeft gemaakt, rekening houdend met de reeds verrichte afschrijvingen (historische kosten). Wanneer slechts een van deze kosten in aanmerking wordt genomen, kan het door de verordening nagestreefde doel immers in het gedrang komen, dat erin bestaat door middel van geharmoniseerde voorwaarden voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, de concurrentie te intensiveren en aldus te bevorderen dat in een concurrerend klimaat een breed scala van elektronischecommunicatiediensten wordt aangeboden. Indien de aangemelde exploitant bij de bepaling van de berekeningsgrondslag voor de kosten uitsluitend kon uitgaan van de actuele kosten van zijn investeringen, zou hij de kosten zo kunnen kiezen dat zijn tarieven werden gemaximaliseerd, en de tariefelementen die in het voordeel zouden spelen van de ontvangers, buiten beschouwing kunnen laten, waardoor hij de regels betreffende de vaststelling van de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk op basis van de kosten zou omzeilen. Indien bij de bepaling van de berekeningsgrondslag uitsluitend werd uitgegaan van de historische kosten, wat naargelang van de ouderdom van het netwerk zou kunnen betekenen dat een bijna volledig afgeschreven netwerk in aanmerking wordt genomen en dus zou kunnen leiden tot een zeer laag tarief, zou de aangemelde exploitant dan weer ongerechtvaardigde nadelen ondervinden, wat verordening nr. 2887/2000 juist beoogt te vermijden. (cf. punten 86, 98, 104, 108-109, 119, dictum 2)

De nationale regelgevende instantie kan krachtens artikel 4, lid 2, sub b, van verordening nr. 2887/2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk de aangemelde exploitant verzoeken om relevante informatie over de stukken die dienen ter staving van de kosten die in aanmerking worden genomen in het kader van de toepassing van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten. Bij gebreke van een gemeenschapsrechtelijke bepaling betreffende de te controleren boekhoudkundige stukken, staat het uitsluitend aan de nationale regelgevende instanties om overeenkomstig het toepasselijke recht te onderzoeken of de overgelegde stukken het meest geschikt zijn voor de berekening van de kosten. Aangezien er geen aanwijzingen zijn die rechtens genoegzaam aantonen dat de voorkeur van de gemeenschapswetgever uitgaat naar een top-down- of een bottom-up-berekeningsmodel, wordt de nationale regelgevende instanties de keuze gelaten om overeenkomstig het toepasselijke recht die kostenberekeningsmethodes toe te passen die hun naargelang van het geval het meest geschikt lijken. Het gemeenschapsrecht sluit dus niet uit dat de nationale regelgevende instanties in het kader van de toepassing van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, bij ontbreken van volledige en begrijpelijke boekhoudkundige stukken deze kosten bepalen op basis van een analytisch bottom-up- of top-down-model. (cf. punten 127, 131-132, 134, dictum 3-4)

De bij artikel 1, lid 4, van verordening nr. 2887/2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk aan de lidstaten verleende mogelijkheid om gedetailleerde nationale maatregelen vast te stellen kan het in artikel 3, lid 3, van deze verordening neergelegde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, niet buiten werking stellen. Op grond van deze mogelijkheid om maatregelen te handhaven of in te voeren die meer uitgebreide voorschriften bevatten, kunnen de lidstaten in het kader van de beoordelingsmarge waarover zij ter zake beschikken, in hun nationale wetgeving bepalingen opnemen die het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten nader uitwerken, maar bij het gebruik van deze beoordelingsmarge mogen zij hoe dan ook niet afwijken van de in artikel 1, lid 4, van deze verordening vastgestelde beginselen en moeten zij binnen de grenzen van deze bepaling blijven. (cf. punten 143, 146, 150, dictum 5)

Uit artikel 4, leden 1 en 2, van verordening nr. 2887/2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk volgt dat de nationale regelgevende instanties bij de toetsing van de tarieven van de aangemelde exploitanten voor het verschaffen van ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk aan het in artikel 3, lid 3, van deze verordening neergelegde tariefbeginsel, over een uitgebreide bevoegdheid beschikken om deze tarieven uit verschillende oogpunten te beoordelen en zelfs om de prijzen, dat wil zeggen de voorgestelde tarieven, te wijzigen. Deze uitgebreide bevoegdheid heeft ook betrekking op de door de aangemelde exploitanten gemaakte kosten, zoals de interesten op het geïnvesteerde kapitaal en de afschrijvingen van de vaste activa, de berekeningsgrondslag hiervoor en de modellen op basis waarvan deze kosten boekhoudkundig worden gestaafd. (cf. punt 159, dictum 6)

In het kader van de procedurele autonomie waarover de lidstaten beschikken, staat het uitsluitend aan hen om, met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming, de bevoegde rechter en de aard van het geschil vast te stellen, en dus de regels te bepalen volgens welke de rechter de besluiten van de nationale regelgevende instanties tot goedkeuring van de tarieven van de aangemelde exploitanten voor ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk dient te toetsen. In deze omstandigheden dient de nationale rechter te verzekeren dat de uit verordening nr. 2887/2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk voortvloeiende verplichting om ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk te verschaffen en daarbij het in artikel 3, lid 3, van deze verordening neergelegde tariefbeginsel in acht te nemen, daadwerkelijk wordt nagekomen, en dit onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. (cf. punt 170, dictum 7)

Artikel 4, lid 1, van verordening nr. 2887/2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, gelezen in samenhang met artikel 5 bis, lid 3, van richtlijn 90/387 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/51, vereist dat de nationale rechterlijke instanties de interne procedureregels die de uitoefening van het recht van beroep beheersen, aldus uitleggen en toepassen dat een besluit van de nationale regelgevende instantie om de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk al dan niet goed te keuren niet alleen in rechte kan worden aangevochten door de adressaat van dit besluit, maar ook door ontvangers in de zin van deze verordening die hierdoor in hun rechten kunnen worden aangetast. (cf. punt 178, dictum 8)