CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 10 juli 2007 ( )

Zaak C‑137/05

Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland

tegen

Raad van de Europese Unie

„Verordening (EG) nr. 2252/2004 van de Raad van 13 december 2004 betreffende normen voor de veiligheidskenmerken van en biometrische gegevens in door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten – Paspoorten en reisdocumenten – Veiligheidskenmerken van en biometrische gegevens in door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten – Verzoek tot nietigverklaring – Geldigheid van verordening nr. 2252/2004 – Nauwere samenwerking – Protocol tot opneming van Schengenacquis in kader van Europese Unie – Schengenacquis – Deelneming door Verenigd Koninkrijk – Toestemming voor deelneming niet verleend – Schending van wezenlijke vormvereisten”

I – Inleiding

1. Het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (hierna: „Verenigd Koninkrijk”) vordert krachtens artikel 230 EG nietigverklaring van verordening (EG) nr. 2252/2004 van de Raad van 13 december 2004 betreffende normen voor de veiligheidskenmerken van en biometrische gegevens in door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten (hierna: „verordening nr. 2252/2004”).( )

2. Deze procedure is verwant aan die in zaak C‑77/05, waarin het Verenigd Koninkrijk, eveneens door een verzoek tot nietigverklaring, zich keert tegen verordening (EG) nr. 2007/2004 van de Raad van 26 oktober 2004 tot oprichting van een Europees agentschap voor het beheer van de operationele samenwerking aan de buitengrenzen van de lidstaten van de Europese Unie (hierna: „verordening nr. 2007/2004”).( ) Het Hof heeft de zaken niet gevoegd maar behandelt ze als verwante zaken met dezelfde problematiek. Een zitting in beide zaken is gehouden op 13 maart 2007.

3. In beide zaken wordt het Hof allereerst gevraagd om uitlegging van het protocol tot opneming van het Schengenacquis in het kader van de Europese Unie, een van de protocollen gehecht aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. Daarnaast wordt de verderstrekkende vraag aan de orde gesteld naar de draagwijdte van het systeem van nauwere samenwerking binnen de structuur van de Europese Unie.

II – Het relevante recht

A – Het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap

4. De artikelen 61 EG tot en met 69 EG staan in het derde deel, titel IV, van het EG-Verdrag onder het hoofd „Visa, asiel, immigratie en andere beleidsterreinen die verband houden met het vrije verkeer van personen”.

5. Artikel 62 EG bepaalt: „Binnen een termijn van vijf jaar na de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam neemt de Raad volgens de procedure van artikel 67 de volgende maatregelen aan:

[...]

2) maatregelen inzake het overschrijden van de buitengrenzen van de lidstaten, houdende:

a) normen en procedures die de lidstaten bij de uitvoering van personencontroles aan die grenzen in acht moeten nemen; [...]”

6. Artikel 69 EG bepaalt: „Onverminderd het Protocol betreffende de toepassing van bepaalde aspecten van artikel 14 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap op het Verenigd Koninkrijk en Ierland zijn de bepalingen van het Protocol betreffende de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland alsmede van het Protocol betreffende de positie van Denemarken op deze titel van toepassing.”

7. Artikel 311 EG luidt: „De protocollen die, in onderlinge overeenstemming tussen de lidstaten, aan dit Verdrag worden gehecht, maken een integrerend deel daarvan uit.”

B – Het protocol tot opneming van het Schengenacquis in het kader van de Europese Unie

8. Het protocol (nr. 2) tot opneming van het Schengenacquis in het kader van de Europese Unie (hierna: „Schengenprotocol”) is een van de protocollen gehecht aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap; het is in het primaire recht opgenomen bij het Verdrag van Amsterdam.

9. Volgens artikel 1 van het Schengenprotocol worden het Koninkrijk België, het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland, de Helleense Republiek, het Koninkrijk Spanje, de Franse Republiek, de Italiaanse Republiek, het Groothertogdom Luxemburg, het Koninkrijk der Nederlanden, de Republiek Oostenrijk, de Portugese Republiek, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden, partijen bij de Schengenovereenkomsten, gemachtigd onderling een nauwere samenwerking aan te gaan binnen de werkingssfeer van die overeenkomsten en de daarmee samenhangende bepalingen, zoals opgesomd in de bijlage bij dit protocol, hierna „het Schengenacquis” te noemen. Deze samenwerking vindt plaats binnen het institutionele en juridische kader van de Europese Unie en met inachtneming van de toepasselijke bepalingen van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap.

10. Artikel 2, lid 1, van het Schengenprotocol bepaalt: „Vanaf de datum van inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam en onverminderd het bepaalde in lid 2 van dit artikel, is het Schengenacquis, met inbegrip van de besluiten van het bij de uitvoeringsovereenkomsten van Schengen opgerichte Uitvoerend Comité, die vóór die datum zijn aangenomen, met onmiddellijke ingang van toepassing op de dertien in artikel 1 genoemde lidstaten. Vanaf dezelfde datum treedt de Raad in de plaats van het Uitvoerend Comité.”

11. Artikel 3 van het Schengenprotocol bepaalt: „Na de vaststelling bedoeld in artikel 2, lid 1, tweede alinea, behoudt Denemarken met betrekking tot de onderdelen van het Schengenacquis die hun rechtsgrondslag in titel IV van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap hebben, dezelfde rechten en verplichtingen ten opzichte van de andere ondertekenende partijen van de Schengenovereenkomsten als vóór genoemde vaststelling.”

12. Artikel 4 van het Schengenprotocol luidt:

„Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, die niet door het Schengenacquis gebonden zijn, kunnen te allen tijde verzoeken om aan alle of aan enkele van de bepalingen van dit acquis deel te nemen.

De Raad neemt een besluit over dit verzoek met eenparigheid van stemmen van zijn in artikel 1 genoemde leden en van de vertegenwoordiger van de regering van de betrokken staat.”

13. Artikel 5 van het Schengenprotocol bepaalt:

„1. Voorstellen en initiatieven om voort te bouwen op het Schengenacquis vallen onder de toepasselijke bepalingen van de Verdragen.

Wanneer Ierland of het Verenigd Koninkrijk of beide de voorzitter van de Raad niet binnen een redelijke termijn schriftelijk hebben meegedeeld dat zij wensen deel te nemen, wordt de in artikel 11 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap of artikel 40 van het Verdrag betreffende de Europese Unie bedoelde machtiging in dit verband geacht te zijn verleend aan de in artikel 1 genoemde lidstaten, en aan Ierland of het Verenigd Koninkrijk indien een van beide aan de samenwerking op de gebieden in kwestie wenst deel te nemen.

2. De in de eerste alinea van lid 1 bedoelde toepasselijke bepalingen van de Verdragen zijn ook van toepassing indien de Raad de in artikel 2, lid 1, tweede alinea, bedoelde maatregelen niet heeft aangenomen.”

14. Artikel 6 van dit protocol bepaalt dat „[d]e Republiek IJsland en het Koninkrijk Noorwegen worden betrokken bij de uitvoering van het Schengenacquis en de verdere ontwikkeling ervan op basis van de op 19 december 1996 te Luxemburg ondertekende overeenkomst. [...]”.

15. Artikel 8 van het protocol bepaalt dat voor de onderhandelingen over de toetreding van nieuwe lidstaten tot de Europese Unie het Schengenacquis en de verdere maatregelen die de instellingen binnen de werkingssfeer van dat acquis nemen, worden beschouwd als een acquis dat door alle staten die kandidaat zijn voor toetreding volledig moet worden aanvaard.

16. Het Schengenacquis wordt gedefinieerd in de bijlage bij het Schengenprotocol. Volgens deze bijlage omvat het Schengenacquis het op 14 juni 1985 te Schengen ondertekende akkoord tussen de regeringen van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen; de op 19 juni 1990 te Schengen ondertekende overeenkomst tussen het Koninkrijk België, de Bondsrepubliek Duitsland, de Franse Republiek, het Groothertogdom Luxemburg en het Koninkrijk der Nederlanden, ter uitvoering van het op 14 juni 1985 te Schengen ondertekende akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen, met bijbehorende slotakte en gemeenschappelijke verklaringen; de protocollen en overeenkomsten inzake de toetreding tot het akkoord van 1985 en de uitvoeringsovereenkomst van 1990, die zijn gesloten met Italië, Spanje en Portugal, Griekenland, Oostenrijk, en Denemarken, Finland en Zweden, met de bijbehorende slotakten en verklaringen; alsmede de besluiten en verklaringen die zijn aangenomen door het bij de uitvoeringsovereenkomst van 1990 ingestelde uitvoerend comité, alsook besluiten die ten behoeve van de uitvoering van de overeenkomst zijn genomen door de instanties waaraan het uitvoerend comité bevoegdheden op het gebied van besluitvorming heeft verleend.

C – Het protocol betreffende de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland

17. Het protocol betreffende de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland (hierna: „protocol inzake titel IV”), dat eveneens aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap is gehecht, regelt de samenwerking van deze twee lidstaten ingeval voorstellen worden gedaan in het kader van titel IV EG.

18. Artikel 1 van dit protocol bepaalt: „Onder voorbehoud van artikel 3 nemen het Verenigd Koninkrijk en Ierland niet deel aan de aanneming door de Raad van overeenkomstig titel IV van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voorgestelde maatregelen [...]”.

19. In artikel 2 van het protocol inzake titel IV is bepaald:

„Ingevolge artikel 1 en onder voorbehoud van de artikelen 3, 4 en 6 zijn de bepalingen van titel IV van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, de overeenkomstig die titel aangenomen maatregelen, de bepalingen in de door de Gemeenschap overeenkomstig die titel gesloten internationale overeenkomsten en de beslissingen van het Hof van Justitie ter uitlegging van de bepalingen of maatregelen niet bindend voor, noch van toepassing in het Verenigd Koninkrijk en Ierland; bedoelde bepalingen, maatregelen en beslissingen laten de bevoegdheden, rechten en verplichtingen van deze staten onverlet; bedoelde bepalingen, maatregelen en beslissingen laten het op het Verenigd Koninkrijk en Ierland van toepassing zijnde acquis communautaire onverlet en maken geen deel uit van het op die staten van toepassing zijnde gemeenschapsrecht.”

20. Artikel 3 van het protocol inzake titel IV luidt:

„1. Binnen een termijn van drie maanden na de indiening van een voorstel of een initiatief bij de Raad overeenkomstig titel IV van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap kunnen het Verenigd Koninkrijk en Ierland de voorzitter van de Raad er schriftelijk van in kennis stellen dat zij wensen deel te nemen aan de aanneming en toepassing van de voorgestelde maatregel, waarna deze staten daartoe gerechtigd zijn. [...]

2. Indien na een redelijke termijn een maatregel als bedoeld in lid 1 niet met deelneming van het Verenigd Koninkrijk of Ierland kan worden aangenomen, kan de Raad deze maatregel overeenkomstig artikel 1 aannemen zonder de deelneming van het Verenigd Koninkrijk of Ierland. In dat geval is artikel 2 van toepassing.”

21. Artikel 4 van het protocol inzake titel IV bepaalt:

„Na de aanneming van een maatregel door de Raad overeenkomstig titel IV van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap kunnen het Verenigd Koninkrijk en Ierland de Raad en de Commissie er te allen tijde van in kennis stellen dat zij die maatregel wensen te aanvaarden. In dat geval is de procedure van artikel 11, lid 3, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap mutatis mutandis van toepassing.”

22. Ingevolge artikel 7 van het protocol inzake titel IV laten de artikelen 3 en 4 het protocol tot opneming van het Schengenacquis in het kader van de Europese Unie, onverlet.

D – Het protocol betreffende de positie van Denemarken

23. Artikel 5 van het protocol betreffende de positie van Denemarken, dat eveneens aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap is gehecht, bepaalt het volgende:

„1. Denemarken beslist binnen een termijn van zes maanden nadat de Raad een besluit heeft genomen over een voorstel of een initiatief tot uitwerking van het Schengenacquis uit hoofde van de bepalingen van titel IV van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, of het dit besluit in zijn nationale wetgeving zal omzetten. Indien Denemarken daartoe besluit, wordt daarmee een verplichting volgens internationaal recht geschapen tussen Denemarken en de andere lidstaten die genoemd worden in artikel 1 van het protocol tot opneming van het Schengenacquis in het kader van de Europese Unie, alsmede Ierland en het Verenigd Koninkrijk indien die lidstaten deelnemen aan de betrokken onderdelen van de samenwerking.

2. Indien Denemarken beslist een besluit van de Raad als bedoeld in lid 1 niet in zijn nationale wetgeving om te zetten, overwegen de lidstaten die genoemd worden in artikel 1 van het protocol tot opneming van het Schengenacquis in het kader van de Europese Unie, welke passende maatregelen moeten worden genomen.”

E – De aan het Verdrag van Amsterdam gehechte verklaringen

24. De verklaring ad artikel 4 van het protocol tot opneming van het Schengenacquis in het kader van de Europese Unie (verklaring nr. 45) luidt als volgt:

„De Hoge Verdragsluitende Partijen verzoeken de Raad het advies van de Commissie te vragen voordat hij een besluit neemt over een verzoek krachtens artikel 4 van het protocol tot opneming van het Schengenacquis in het kader van de Europese Unie van Ierland of van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland om aan alle of aan enkele van de bepalingen van het Schengenacquis deel te nemen.

Zij verbinden zich er tevens toe alles in het werk te stellen om het voor Ierland of het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland mogelijk te maken, indien zij dit wensen, gebruik te maken van de bepalingen van artikel 4, zodat de Raad in staat kan zijn bij of na de inwerkingtreding van het protocol de in dat artikel bedoelde besluiten te nemen.”

25. De verklaring ad artikel 5 van het protocol tot opneming van het Schengenacquis in het kader van de Europese Unie (verklaring nr. 46) luidt:

„De Hoge Verdragsluitende Partijen verbinden zich ertoe alles in het werk te stellen om een gezamenlijk optreden van alle lidstaten op de gebieden van het Schengenacquis mogelijk te maken, met name telkens als Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland sommige of alle bepalingen van dat acquis overeenkomstig artikel 4 van het protocol tot opneming van het Schengenacquis in het kader van de Europese Unie hebben aanvaard.”

F – Verordening nr. 2252/2004

26. De tweede overweging van de considerans van verordening nr. 2252/2004 luidt als volgt:

„Bij een resolutie van de vertegenwoordigers van de regeringen van de lidstaten, in het kader van de Raad bijeen, van 17 oktober 2000 zijn minimumveiligheidsnormen voor paspoorten vastgesteld [...]. Deze resolutie dient nu door een communautaire maatregel te worden geactualiseerd om te komen tot betere geharmoniseerde veiligheidsnormen voor paspoorten en reisdocumenten ter bescherming tegen vervalsing. Tegelijkertijd moeten er biometrische identificatiemiddelen in het paspoort worden opgenomen, zodat een betrouwbaar verband kan worden gelegd tussen de rechtmatige houder en het document.”

27. De derde overweging van de considerans van deze verordening luidt:

„Met de harmonisatie van de veiligheidskenmerken en de integratie van biometrische identificatiemiddelen wordt, met het oog op toekomstige ontwikkelingen op Europees niveau, een belangrijke stap gezet naar het gebruik van nieuwe elementen die het reisdocument veiliger maken en een betrouwbaarder verband tot stand brengen tussen de houder en het paspoort of reisdocument, hetgeen in belangrijke mate bijdraagt tot de bescherming ervan tegen frauduleus gebruik. Er moet rekening worden gehouden met de specificaties van de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie (ICAO), met name die welke zijn opgenomen in document nr. 9303 betreffende machineleesbare reisdocumenten.”

28. In de vierde overweging van de considerans van de verordening wordt het volgende overwogen:

„Deze verordening gaat alleen over de harmonisatie van de veiligheidskenmerken, waaronder biometrische identificatiemiddelen, voor de paspoorten en reisdocumenten van de lidstaten. De aanwijzing van de autoriteiten en organisaties die toegang hebben tot de in het opslagmedium opgeslagen gegevens is een zaak van de nationale wetgeving, onder voorbehoud van bepalingen van het communautaire recht, het recht van de Europese Unie of van internationale overeenkomsten ter zake.”

29. Volgens de elfde overweging van de considerans van verordening nr. 2252/2004 vormt de „verordening een ontwikkeling van de bepalingen van het Schengenacquis waaraan het Verenigd Koninkrijk niet deelneemt overeenkomstig besluit 2000/365/EG van de Raad van 29 mei 2000 betreffende het verzoek van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland deel te mogen nemen aan enkele van de bepalingen van het Schengenacquis [...]; het Verenigd Koninkrijk neemt derhalve niet deel aan de aanneming van deze verordening en is hierdoor niet gebonden, noch onderworpen aan de toepassing ervan.”

30. Artikel 1 van verordening nr. 2252/2004 bevat de volgende voorschriften:

„1. Door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten voldoen aan de in de bijlage vervatte minimumveiligheidsnormen.

2. Voor deze paspoorten en reisdocumenten wordt een opslagmedium gebruikt dat een gezichtsopname bevat. De lidstaten nemen ook vingerafdrukken in een interoperabel formaat op. De gegevens worden beveiligd en het opslagmedium heeft voldoende capaciteit en is voldoende geschikt om de integriteit, de authenticiteit en de vertrouwelijkheid van de gegevens te garanderen.

3. Deze verordening is van toepassing op door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten. Zij is niet van toepassing op door de lidstaten aan hun onderdanen afgegeven identiteitskaarten of op tijdelijke paspoorten en reisdocumenten die een geldigheidsduur van 12 maanden of minder hebben.”

31. Artikel 2 van verordening nr. 2252/2004 bepaalt:

„Volgens de in artikel 5, lid 2, bedoelde procedure worden aanvullende technische specificaties voor het paspoort vastgesteld voor:

a) aanvullende veiligheidskenmerken en ‑vereisten, met inbegrip van hogere normen ter voorkoming van vervalsing en namaak;

b) technische specificaties betreffende het medium voor de opslag van de biometrische gegevens en de veiligheid ervan, zoals het voorkomen van ongeoorloofde toegang;

c) kwaliteitseisen en gemeenschappelijke normen inzake gezichtsopname en vingerafdrukken.”

32. Artikel 3 van de verordening luidt:

„1. In overeenstemming met de procedure bedoeld in artikel 5, lid 2, kan worden besloten dat de in artikel 2 bedoelde specificaties geheim zijn en niet bekend worden gemaakt. Zij worden in dat geval uitsluitend verstrekt aan de door de lidstaten aangewezen organisaties die verantwoordelijk zijn voor het drukken en aan door een lidstaat of de Commissie naar behoren gemachtigde personen.

2. Elke lidstaat wijst één organisatie aan die voor het drukken van paspoorten en reisdocumenten verantwoordelijk is. De lidstaat deelt de naam van die organisatie mee aan de Commissie en aan de andere lidstaten. Twee of meer lidstaten kunnen daartoe een zelfde organisatie aanwijzen. Elke lidstaat is gerechtigd om van organisatie te veranderen.”

III – Feiten en procesverloop

33. Op 18 februari 2004 heeft de Commissie bij de Raad een voorstel voor verordening nr. 2252/2004 ingediend.

34. Op 19 februari 2004 heeft het Verenigd Koninkrijk de Raad meegedeeld, voornemens te zijn om deel te nemen aan de aanneming van deze verordening krachtens artikel 5, lid 1, van het Schengenprotocol.

35. Niettegenstaande deze mededeling van het Verenigd Koninkrijk heeft de Raad op 13 december 2004 verordening nr. 2252/2004 aangenomen, op grond dat het voorstel voor verordening nr. 2252/2004 volgens de Raad behoorde tot de voorstellen en initiatieven om voort te bouwen op dat deel van het Schengenacquis waaraan het Verenigd Koninkrijk ingevolge besluit 2000/365/EG( ) van de Raad niet deelneemt.

36. Daar het Verenigd Koninkrijk van mening was dat het feit dat het niet mocht deelnemen aan de aanneming van verordening nr. 2252/2004, in strijd was met artikel 5 van het Schengenprotocol, heeft het op 17 februari 2005 het onderhavige beroep tot nietigverklaring ingesteld.

37. In deze procedure hebben Ierland en de Slowaakse Republiek geïntervenieerd ter ondersteuning van het standpunt van het Verenigd Koninkrijk.

38. Het Koninkrijk Spanje, het Koninkrijk der Nederlanden en de Commissie van de Europese Gemeenschappen hebben geïntervenieerd ter ondersteuning van de opvatting van de Raad.

39. Het Verenigd Koninkrijk vordert:

– nietigverklaring van verordening nr. 2252/2004;

– vaststelling ingevolge artikel 231 EG dat, na nietigverklaring van verordening nr. 2007/2004 en in afwachting van de aanneming van nieuwe wetgeving ter zake, de bepalingen van de verordening van toepassing blijven behoudens waar deze het Verenigd Koninkrijk van deelneming aan de toepassing daarvan uitsluiten;

– verwijzing van de Raad in de kosten.

40. De Raad vordert:

– verwerping van het beroep;

– verwijzing van het Verenigd Koninkrijk in de kosten.

41. Ierland en Slowakije scharen zich achter de vordering van het Verenigd Koninkrijk.

42. De Commissie, Spanje en Nederland steunen de vordering van de Raad.

43. Ter terechtzitting van 13 maart 2007, die tevens de zitting in zaak C‑77/05 was, hebben het Verenigd Koninkrijk, de Raad, Ierland, Slowakije, de Commissie, Nederland en Spanje opmerkingen gemaakt en de vragen van het Hof beantwoord.

IV – Middelen en argumenten van partijen

A – Verenigd Koninkrijk

44. Uitgangspunt van de opmerkingen van het Verenigd Koninkrijk in beide zaken is dat er twee typen maatregelen zijn met als grondslag het Schengenacquis. Maatregelen van het eerste type behoren integraal tot het Schengenacquis (Schengen-integral measures; hierna: „Schengen-integrale maatregelen”), maatregelen van het tweede type zijn aan het Schengenacquis gerelateerd (Schengen-related measures; hierna: „Schengengerelateerde maatregelen”). Schengen-integrale maatregelen zijn onlosmakelijk verbonden met het Schengenacquis, bijvoorbeeld maatregelen tot wijziging van bepalingen van dit acquis waaraan het Verenigd Koninkrijk niet deelneemt. Het tweede type maatregelen daarentegen is niet onlosmakelijk met het Schengenacquis verbonden, al kunnen zij zijn genomen teneinde een doel van het Schengenacquis te bereiken. De integriteit van het Schengenacquis komt niet in gevaar wanneer het Verenigd Koninkrijk deelneemt aan de aanneming van het tweede type maatregelen. Verordeningen nrs. 2007/2004 en 2252/2004 behoren tot het tweede type. Verordening nr. 2252/2004 is volgens het Verenigd Koninkrijk een Schengengerelateerde maatregel, die niet in de plaats komt voor of wijziging brengt in enige bepaling.

45. Het belangrijkste argument van het Verenigd Koninkrijk is dat de Raad onrechtmatig heeft gehandeld door het Verenigd Koninkrijk te beletten, deel te nemen aan de aanneming van verordening nr. 2252/2004. Het Verenigd Koninkrijk heeft de Raad krachtens artikel 5, lid 1, van het Schengenprotocol en artikel 3, lid 1, van het protocol inzake titel IV meegedeeld dat het wenste deel te nemen aan de aanneming van verordening nr. 2252/2004. De opstelling van de Raad betekent een schending van wezenlijke vormvereisten in de zin van artikel 230, tweede alinea, EG.

46. Het Verenigd Koninkrijk betoogt dat, gelet op de eerste pijler en het in titel VI van het EU-Verdrag neergelegde samenwerkingsbeginsel( ), artikel 10 EG de integriteit van het Schengenacquis voldoende beschermt tegen misbruik. De benadering van de Raad is met name uitermate formalistisch wanneer wordt bedacht dat de eerdere maatregelen waren genomen in de vorm van intergouvernementele samenwerking en niet op gemeenschapsniveau. Het Verenigd Koninkrijk heeft belang bij gemeenschappelijk toezicht aan de buitengrenzen van het Schengengebied.

47. Het Verenigd Koninkrijk betwist de opvatting van de Raad dat toepassing van artikel 5 van het Schengenprotocol afhangt van voorafgaande toepassing van artikel 4 van dit protocol. De interpretatie van de Raad van artikel 5 van het Schengenprotocol als zou dit artikel alleen mogen worden toegepast op dat deel van het Schengenacquis dat van toepassing is op het Verenigd Koninkrijk, ingevolge het op basis van artikel 4 van dat protocol genomen besluit, is onjuist. Het Verenigd Koninkrijk betitelt die interpretatie als de „subordinatietheorie”. Deze is in tegenspraak met de letterlijke tekst van het Schengenprotocol, met het karakter van artikel 5 en met de aan het Verdrag van Amsterdam gehechte verklaring nr. 46. In plaats van de subordinatietheorie staat het Verenigd Koninkrijk toepassing voor van de „onafhankelijkheidstheorie”, volgens welke de toepassing van artikel 5 onafhankelijk is van die van artikel 4 van het Schengenprotocol, daar niet blijkt dat er tussen deze artikelen een verhouding van superioriteit of ondergeschiktheid bestaat.

48. De formulering van artikel 5, lid 1, van het Schengenprotocol, volgens welke op die rechtsgrondslag genomen maatregelen van toepassing zijn op alle lidstaten, spreekt tegen de subordinatietheorie. De ontwikkeling van het Schengenacquis wordt derhalve beheerst door de relevante bepalingen van de Verdragen. Artikel 5, lid 1, tweede alinea, van het Schengenprotocol regelt niet de opting-out-mogelijkheid, maar de methode van nauwere samenwerking. Uit deze bepaling blijkt duidelijk dat de deelneming van het Verenigd Koninkrijk niet afhankelijk is van de toestemming van de andere lidstaten die deelnemen aan het Schengenacquis (hierna: „de Schengenlanden”). De argumenten ten bewijze dat artikel 5, lid 1, van het Schengenprotocol betreffende het recht van Ierland en het Verenigd Koninkrijk op deelneming, onduidelijk en onvolledig is, zijn niet overtuigend. Het Verenigd Koninkrijk heeft de toestemming van de andere Schengenlanden niet nodig, aangezien schriftelijke mededeling door het Verenigd Koninkrijk de methode van de nauwere samenwerking uitsluit (of buiten werking stelt).

49. Volgens het Verenigd Koninkrijk is de onafhankelijkheidstheorie verenigbaar met artikel 7 van het protocol inzake titel IV. Het belangrijkste doel van dat artikel is, duidelijk te maken dat het Verenigd Koninkrijk en Ierland op de grondslag van het protocol inzake titel IV zich niet mogen aansluiten bij die delen van het Schengenacquis die volgens besluit 1999/436/EG van de Raad( ) hun rechtsgrondslag hebben in titel IV. Wanneer het Verenigd Koninkrijk de Raad echter een mededeling overeenkomstig artikel 5, lid 1, tweede alinea, van het Schengenprotocol doet toekomen en de rechtsgrondslag van het voorstel waaraan het wil deelnemen titel IV EG is, is het protocol inzake titel IV van toepassing. Bovendien is de onafhankelijkheidstheorie tevens in overeenstemming met het vereiste dat de integriteit van het Schengenacquis behouden blijft. De medewerking van het Verenigd Koninkrijk aan dat acquis zonder voorafgaande toestemming brengt de integriteit van het Schengenacquis niet in gevaar, aangezien deze voldoende wordt gegarandeerd door artikel 10 EG en artikel 3, lid 2, van het protocol inzake titel IV, dat in bepaalde omstandigheden het nemen van maatregelen zonder de deelneming van het Verenigd Koninkrijk toestaat.

50. Naar de mening van het Verenigd Koninkrijk voorziet het Schengenprotocol in twee methoden van nauwere samenwerking. De eerste is geregeld in artikel 4 van dat protocol en geldt voor de opneming van het Schengenacquis in het recht van de Europese Unie en het gemeenschapsrecht. De tweede, geregeld in artikel 5 van dat protocol, betreft daarentegen de ontwikkeling van dat acquis. De artikelen 4 en 5 van het Schengenprotocol schrijven voor de toetreding tot het acquis een andere procedure voor dan wanneer het enkel gaat om de ontwikkeling van dat acquis.

51. De enig mogelijke uitlegging van artikel 5 van het Schengenprotocol is dat het uitsluitend van toepassing is op maatregelen om voort te bouwen op het Schengenacquis waaraan het Verenigd Koninkrijk niet deelneemt. Zou dat artikel betrekking hebben op maatregelen waaraan het Verenigd Koninkrijk deelneemt, dan had het, net als bijvoorbeeld artikel 2 van het protocol betreffende de positie van Denemarken, bepalingen moeten bevatten die het Verenigd Koninkrijk de deelneming aan de aanneming beletten al zou het deelneming wensen.

52. De door de Raad voorgestane uitlegging van artikel 5 conform de subordinatietheorie is voorts in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het Verenigd Koninkrijk en Ierland hebben veelvuldig deelgenomen aan de ontwikkeling van het Schengenacquis, maar zonder gebruik te maken van de procedure van artikel 4 van het Schengenprotocol. Vele uitzonderingen, waarbij deelneming mogelijk was zonder gebruikmaking van de artikel 4-procedure, laten zien dat de integriteit van het Schengenacquis niet werd bedreigd.

53. Het door de Raad in de praktijk gehanteerde ruime en vage begrip van maatregel ter voortbouwing op het Schengenacquis, is tevens strijdig met het rechtszekerheidsbeginsel. De door de Raad uitgevoerde tweefasentoetsing om vast te stellen of de betrokken maatregelen hun rechtsgrondslag in het Schengenacquis hebben, is dan ook onverenigbaar met artikel 5 van het Schengenprotocol. De tweede toetsingsfase, waarin wordt nagegaan of de materie essentieel is voor het vrije verkeer van personen in een ruimte waarin het personentoezicht aan de gemeenschappelijke grenzen is afgeschaft, is te vaag om verenigbaar te zijn met de vereisten van de rechtszekerheid.

54. Het Verenigd Koninkrijk wenst inderdaad niet over te gaan tot afschaffing van binnengrenzen zoals de Schengenlanden. Deze doelstelling houdt theoretisch echter geen risico in voor de Schengenlanden dat de integriteit van het Schengenacquis in gevaar wordt gebracht.

55. Ten slotte betekent het beginsel van gelijke behandeling van de burgers van de Unie met betrekking tot de paspoortcontroles die aan de buitengrenzen kunnen worden verricht, dat het Verenigd Koninkrijk en Ierland moeten deelnemen aan verordening nr. 2252/2004. Indien de paspoortherkenningsapparatuur bij de controleposten aan de buitengrenzen niet in staat zou zijn de paspoorten van burgers van het Verenigd Koninkrijk en Ierland te lezen, zouden zij zonder rechtvaardiging anders worden behandeld dan de burgers van de andere lidstaten.

56. Subsidiair stelt het Verenigd Koninkrijk dat, zo het Hof de onafhankelijkheidstheorie zou kiezen, dit noodzakelijkerwijs zou betekenen dat artikel 5 van het Schengenprotocol niet van toepassing is op Schengengerelateerde maatregelen. Aangezien de bestreden verordening echter niet in deze categorie valt, had het Verenigd Koninkrijk aan de aanneming daarvan moeten deelnemen.

B – Interveniënten aan de zijde van het Verenigd Koninkrijk

57. Ierland verwijst naar de voorschriften voor de uitlegging van internationale verdragen, neergelegd in de artikelen 31 en 32 van het Verdrag van Wenen van 1969 inzake het verdragenrecht, en stelt dat er geen reden is om af te wijken van de duidelijke bewoordingen van de artikelen 4 en 5 van het Schengenprotocol. Ierland steunt de theorie van het Verenigd Koninkrijk dat de artikelen 4 en 5 van dit protocol van elkaar onafhankelijk zijn, waarbij het verwijst naar artikel 8 van dit protocol en artikel 6, lid 2, van besluit 2002/192/EG van de Raad.( ) Dat het in dit besluit enkel gaat om maatregelen die deel uitmaken van het Schengenacquis en die zijn genomen overeenkomstig het Schengenprotocol, betekent niet dat een dynamische uitlegging van het Schengenprotocol toelaatbaar is. De Raad kan met zijn besluit immers geen wijziging brengen in het primaire recht. Ierland betoogt voorts dat de praktijk van de Raad de medewerking van Ierland en het Verenigd Koninkrijk onevenredig belemmert.

58. Slowakije steunt het Verenigd Koninkrijk. Dat een lidstaat niet deelneemt aan het Schengenacquis kan hem niet beletten deel te nemen op basis van artikel 5 van het Schengenprotocol of artikel 3, lid 1, van het protocol inzake titel IV. Voor de uit te voeren toetsing zijn meer criteria nodig en Slowakije stelt dan ook een andere analyse voor, waarin zowel artikel 4 als artikel 5 van het Schengenprotocol wordt betrokken. Volgens deze analyse mag samenwerking op grond van artikel 5 van het Schengenprotocol alleen worden geweigerd wanneer op redelijke gronden mag worden aangenomen dat de integriteit en de samenhang van het Schengenacquis worden bedreigd. Daarvoor moet de samenwerking door een niet-Schengenland kennelijk en rechtstreeks in strijd zijn met de doelstellingen van het Schengenacquis, hetgeen in de praktijk betekent dat zowel de effectiviteit als het functioneren van een maatregel die deel uitmaakt van het Schengenacquis, wordt beperkt.

59. Slowakije merkt voorts op dat de opvatting van de Raad dat artikel 4 van het Schengenprotocol voorwaarde is voor deelneming aan uitwerkingsmaatregelen, impliceert dat artikel 5 van dit protocol overbodig is.

C – De Raad

60. De Raad stelt dat de door het Verenigd Koninkrijk verdedigde onafhankelijkheidstheorie niet verenigbaar is met het beginsel van de integriteit van het Schengenacquis, en in tegenspraak is met de structuur en de logica van het Schengenprotocol en het protocol inzake titel IV. De onafhankelijkheidstheorie bedreigt het beginsel van de integriteit van het Schengenacquis, vooral wanneer het tegelijk wordt toegepast met de beperking op Schengen-integrale maatregelen. De Raad verwerpt de opvatting dat het doel van artikel 5 van het protocol is, het Verenigd Koninkrijk en Ierland rechten te verlenen. Het protocol is bedoeld om de activiteiten van de Schengenlanden te beschermen tegen belemmeringen van de ontwikkeling van nauwere samenwerking door een of meer staten. Dat dit het doel is van artikel 5 blijkt uit het verschil met artikel 4. De stelling dat Ierland en het Verenigd Koninkrijk automatisch deelnemen na kennisgeving aan de Raad kan dus niet worden aanvaard.

61. Bescherming van de integriteit van het Schengenacquis is de ratio legis van artikel 4 van het Schengenprotocol. Er is een duidelijk causaal verband tussen de afschaffing van controles aan de binnengrenzen en de begeleidende maatregelen.

62. Voorts zijn de maatregelen op het gebied van de nauwere Schengensamenwerking met elkaar verbonden en onderling afhankelijk. Derhalve is het ook mogelijk dat de integriteit wordt aangetast wanneer de betrokken maatregel geen maatregel is die door het Verenigd Koninkrijk wordt gedefinieerd als Schengen-integrale maatregel, maar na toepassing van de tweefasentoets wordt aangetoond dat het gaat om een probleem dat verband houdt met het vrije verkeer van personen in een ruimte waarin de controle aan de binnengrenzen is afgeschaft.

63. De Raad stelt voorts dat, ter bescherming van het beginsel van de integriteit en samenhang van het Schengenacquis, het Verenigd Koninkrijk zich na een verklaring en procedure als bedoeld in artikel 4 van het Schengenprotocol niet meer eenzijdig kan onttrekken (opt-out) aan de ontwikkeling van dat acquis. Als voorbeeld van een geval van onvoldoende samenhang in de uitwerking van het Schengenacquis noemt de Raad de deelneming van het Verenigd Koninkrijk aan terugkeermaatregelen voor buitenlanders en zijn niet-deelneming aan de afwijzing van wedertoelating tot de Europese Unie.

64. De verhouding van ondergeschiktheid of suprematie tussen artikel 5 en artikel 4 van het Schengenprotocol is tevens noodzakelijk om te voorkomen dat het mechanisme van artikel 4 ook in een procedure volgens artikel in werking treedt. Artikel 10 EG en het samenwerkingsbeginsel bieden in dit verband onvoldoende bescherming aan de integriteit van het Schengenacquis. Het beroep op artikel 3, lid 2, van het protocol inzake titel IV is onjuist, daar artikel 7 van dit protocol de werkingssfeer van het protocol in die zin beperkt dat in geval van conflict het Schengenprotocol lex specialis is ten opzichte van het protocol inzake titel IV. Het opt-in-mechanisme in artikel 3, lid 1, van het protocol inzake titel IV heeft alleen betrekking op maatregelen die zijn genomen op basis van titel IV EG en niet op maatregelen ter ontwikkeling van het Schengenacquis. Indien de door het Verenigd Koninkrijk verdedigde onafhankelijkheidstheorie zou worden aanvaard, zou artikel 7 van het protocol inzake titel IV zinledig zijn. Het Verenigd Koninkrijk zou dan eenvoudigweg artikel 3, lid 1, kunnen toepassen en kunnen meedelen dat het wenst deel te nemen aan maatregelen van titel IV, dat wil zeggen maatregelen voortbouwend op het Schengenacquis. Daarmee zou echter de door artikel 4 van het Schengenprotocol geboden bescherming worden ondermijnd.

65. De Raad verwerpt de argumenten van het Verenigd Koninkrijk inzake de ruime en vage uitlegging van het begrip maatregel voortbouwend op het Schengenacquis, en betoogt dat een eenvoudige tweefasentoets het mogelijk maakt, vast te stellen of het om een dergelijke maatregel gaat. Met die toets kan worden bepaald hoe nauw het verband moet zijn tussen de voorgestelde maatregel en de afschaffing van het toezicht aan de binnengrenzen, wil de maatregel worden beschouwd als een ontwikkeling van het Schengenacquis. In de eerste fase van die toets wordt vastgesteld of het Schengenacquis toepasselijk is op de maatregel. De omvang van dat acquis kan worden afgeleid uit besluit 1999/437/EG van de Raad van 17 mei 1999 inzake bepaalde toepassingsbepalingen van de door de Raad van de Europese Unie, de Republiek IJsland en het Koninkrijk Noorwegen gesloten overeenkomst inzake de wijze waarop deze twee staten worden betrokken bij de uitvoering, de toepassing en de ontwikkeling van het Schengenacquis.( ) De tweede fase van de toets is neergelegd in een vraag van het Voorzitterschap van 22 oktober 1999, behandeld en goedgekeurd in het COREPER, namelijk of de maatregel betrekking heeft op een materie die essentieel is voor het vrije verkeer van personen in een ruimte waarin personencontroles aan de binnengrenzen zijn afgeschaft en een gemeenschappelijk stelsel van grenscontroles is ingevoerd, en waaraan IJsland en Noorwegen derhalve gebonden zijn. Volgens de Raad is het doel van deze toets, te komen tot een grotere consistentie in de behandeling van rechtshandelingen binnen het gebied van de Schengensamenwerking. Deze toets draagt in belangrijke mate bij aan de keuze van de juiste procedure. De tegenwerping dat die toets was ontworpen voor het gemengd comité voor Noorwegen en IJsland is ongegrond. Inhoudelijk is er geen verschil tussen de maatregelen die door dit gemengd comité zijn genomen en maatregelen op basis van artikel 5 van het Schengenprotocol.

66. Het door het Verenigd Koninkrijk verdedigde verschil tussen Schengen-integrale maatregelen en Schengengerelateerde maatregelen heeft geen basis in het recht van de Europese Unie. Het Schengenprotocol betreft het gehele Schengenacquis. Bij de vaststelling van besluit 1999/435( ) had de Raad het standpunt van het Verenigd Koninkrijk kunnen meewegen, maar dat heeft hij niet gedaan.

67. Betreffende het betoog van het Verenigd Koninkrijk inzake samenwerking met betrekking tot maatregelen van het Schengenacquis stelt de Raad dat de positie van het Verenigd Koninkrijk kan worden bepaald op basis van een specifiek onderzoek. In geval van een voorstel met als rechtsgrondslag titel IV dat geen verdere ontwikkeling van het Schengenacquis meebrengt, kan het Verenigd Koninkrijk deelnemen (opt-in) overeenkomstig artikel 3, lid 1, van het protocol inzake titel IV. Wanneer het voorstel wel verdere ontwikkeling van het Schengenacquis meebrengt, zal de Raad de positie van het Verenigd Koninkrijk overwegen op basis van artikel 4 van het Schengenprotocol. Wanneer het Verenigd Koninkrijk meewerkt aan de in besluit 2000/365 onderdelen genoemde van het Schengenacquis, kan het meewerken aan de vaststelling van maatregelen zonder specifieke kennisgeving vooraf. Wanneer het Verenigd Koninkrijk echter blijkens dit besluit niet meewerkt aan dat onderdeel van het Schengenacquis, moet het om samen te werken, overeenkomstig artikel 4 van het Schengenprotocol tewerk gaan.

68. De medewerking van het Verenigd Koninkrijk aan de aanneming van onder het Schengenacquis vallende maatregelen reflecteert volgens de Raad het specifieke karakter van de samenwerking van geval tot geval. Verordening (EG) nr. 334/2002( ) bijvoorbeeld is vastgesteld op de rechtsgrondslag van het oude artikel 100 C EEG vóór de opneming van het Schengenacquis in het kader van de Europese Unie. De andere rechtshandelingen zijn veeleer toepassings- dan wetgevingsmaatregelen, of het zijn handelingen die duidelijk in de uitvoerende sfeer liggen, zoals beschikking 2004/573.( ) Wat richtlijn 2001/40( ) en beschikking 2004/191( ) betreft, zet de Raad uiteen dat dit maatregelen zijn ter voortbouwing op het Schengenacquis, waaraan het Verenigd Koninkrijk niet deelneemt. Medewerking aan de totstandkoming van deze twee maatregelen berust erop dat deze richtlijn enkel de wederzijdse erkenning van beslissingen tot verwijdering van buitenlanders betreft. Zij heeft dus betrekking op de verwijdering van burgers van niet-lidstaten, die zich gemakkelijk aan uitzetting zouden kunnen onttrekken door naar het Verenigd Koninkrijk af te reizen.

69. Maatregelen in verband met de personencontrole aan de buitengrenzen vallen binnen het Schengenacquis. Daartoe behoort ook verordening nr. 2252/2004, daar paspoortencontroles worden verricht aan de buitengrenzen. Artikel 62, lid 2, sub a, EG, de rechtsgrondslag van verordening nr. 2252/2004, vormt het verband tussen deze verordening en de buitengrenzen. De paspoortencontrole is een materie die essentieel is voor het vrije verkeer van personen in een ruimte waarin het personentoezicht aan de binnengrenzen is afgeschaft. Het Verenigd Koninkrijk heeft niet verzocht, deel te nemen aan dit onderdeel van het Schengenacquis. Besluit 2000/365 bevat dus ook geen bepalingen over de deelneming van het Verenigd Koninkrijk aan het Schengenacquis.

D – Interveniënten aan de zijde van de Raad

70. Volgens de Commissie is het standpunt van de Raad betreffende de verhouding tussen artikel 4 en artikel 5 van het Schengenprotocol juist. Hoewel zij de zienswijze van het Verenigd Koninkrijk inzake het onderscheid tussen Schengen-integrale en Schengengerelateerde maatregelen niet deelt, stelt de Commissie dat verordening nr. 2007/2004 een Schengen-integrale maatregel is, aangezien deze onlosmakelijk verbonden is met die onderdelen van het Schengenacquis waaraan het Verenigd Koninkrijk niet deelneemt.

71. Het belangrijkste kenmerk van de nauwere samenwerking en van het Schengenacquis is het integriteitsbeginsel. Het belangrijkste doel is dan ook, die integriteit en samenhang van het Schengenacquis te beschermen. Het Schengenprotocol laat weliswaar gedeeltelijke samenwerking van individuele lidstaten die niet tot de Schengenlanden behoren toe, maar het laat het niet aan de lidstaten over om zelf te bepalen aan welk deel van het Schengenacquis zij zullen deelnemen, waardoor een lappendeken (patchwork) van samenwerking en verplichtingen zou ontstaan.

72. Artikel 5 van het Schengenprotocol kan niet op zichzelf worden bezien, buiten de context van het protocol als geheel. De onafhankelijkheidstheorie is op het punt van de verhouding tussen artikel 4 en artikel 5 van dit protocol dan ook onjuist. De Commissie merkt op dat de zinsnede „voort te bouwen op het Schengenacquis” in artikel 5 van het Schengenprotocol niet vaag of ruim is. Waar het de ontwikkeling van het Schengenacquis betreft, verschilt de procedure voor aanneming van maatregelen op de grondslag van dit artikel, niet van de vaststelling van de rechtsgrondslag voor maatregelen van gemeenschapsrecht. De door de Raad gehanteerde tweefasentoets voor de definitie van ontwikkeling, is juist en voldoende.

73. Volgens de Commissie is het de bedoeling van verordening nr. 2252/2004, minimumveiligheidsnormen vast te stellen voor paspoorten en reisdocumenten. Dankzij de biometrie kan zo een betrouwbaarder verband worden gelegd tussen de paspoorthouder en het paspoort. Deze doelstelling is onlosmakelijk verbonden met de bewaking van de buitengrenzen, de kern van de Schengensamenwerking. Personen met de nationaliteit van het Verenigd Koninkrijk worden niet gediscrimineerd, daar het Verenigd Koninkrijk niet deelneemt aan verordening nr. 2252/2004. Ierland en het Verenigd Koninkrijk kunnen biometrische kenmerken aanbrengen in hun paspoorten op grond van de regels van de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie (ICAO).

74. Spanje betoogt dat de door het Verenigd Koninkrijk verdedigde uitlegging van het Schengenprotocol een bedreiging vormt voor maatregelen die op het gebied van de nauwere samenwerking reeds zijn genomen, en dus het beginsel van de integriteit van het Schengenacquis zou ondermijnen. Volgens de Spaanse regering is het recht van het Verenigd Koninkrijk op samenwerking niet gebaseerd op een systematische, teleologische en historische uitlegging van artikel 5, lid 1, van het Schengenprotocol. Wat de subsidiaire argumenten van het Verenigd Koninkrijk betreft, is het volgens de Spaanse regering aan de Raad om te bepalen welke maatregelen voortbouwen op het Schengenacquis.

75. Nederland steunt het standpunt van de Raad inzake de verhouding van ondergeschiktheid tussen de artikelen 4 en 5 van het Schengenprotocol. De Nederlandse regering heeft ter terechtzitting betoogd dat artikel 4 van dit protocol unanimiteit van de Schengenlanden en het Verenigd Koninkrijk vereist. De unanimiteitseis verhindert dat de lidstaten naar eigen goeddunken kunnen besluiten deel te nemen aan één enkel onderdeel van het Schengenacquis, en waarborgt daarmee de integriteit van dit acquis. Zou artikel 5 worden uitgelegd op de door het Verenigd Koninkrijk voorgestane wijze, dan zou dit betekenen dat de lidstaten het recht hebben, niet deel te nemen aan de uitwerking van het Schengenacquis terwijl zij wel deelnemen aan het Schengenacquis.

V – Opvatting van de advocaat-generaal

76. Het Verdrag van Amsterdam heeft de Europese integratie een nieuwe dimensie gegeven.( ) Dit Verdrag heeft een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid tot stand gebracht.( ) De rechtsliteratuur benadrukt dat de gedachte van nauwere samenwerking ook geldt voor de ontwikkeling en consolidatie van deze ruimte( ), waartoe, gelet op artikel 1 van het Schengenprotocol, ook het Schengenacquis behoort.( ) Dit acquis is al in een vroeg stadium gezien als een onderdeel van het internationaal publiekrecht, en het is overeenkomstig artikel 2, lid 1, van het Schengenprotocol geïncorporeerd in het recht van de Unie en van de Gemeenschap.( )

77. In de zaken C‑137/05 en C‑77/05 wordt het Hof gevraagd om uitlegging van protocollen die met name betrekking hebben op nauwere samenwerking.( ) Het traditionele begrip Europese integratie is een uitvloeisel van het begrip uniforme integratie, dat wil zeggen het stellen van uniforme regels die gelden in alle lidstaten.( ) Na de wijzigingen in de oprichtingsverdragen, waarbij de bevoegdheden van de Europese Gemeenschap en de Europese Unie werden uitgebreid, en na de latere uitbreidingen van de Unie, die leiden tot een grotere heterogeniteit van structuren en belangen, kan het begrip uniforme integratie niet meer op dezelfde wijze worden gehanteerd als in de tijd dat de Europese Economische Gemeenschap slechts zes of negen leden telde.( ) De nauwere samenwerking is de juridische uitdrukking van het met elkaar in evenwicht brengen van uitbreiding en uitdieping van de Unie.( ) Volgens de rechtsliteratuur is het Schengenacquis een bijzondere, gewijzigde vorm van nauwere samenwerking die door enkele lidstaten tot stand is gebracht door middel van internationale verdragen( ), het op 14 juni 1985 te Schengen ondertekende akkoord tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, van de Bondsrepubliek Duitsland en van de Franse Republiek betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (hierna: „Schengenakkoord”), en de overeenkomst ter uitvoering van het Schengenakkoord van 14 juni 1985 betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen van 19 juni 1990 (hierna: „de uitvoeringsovereenkomst”), buiten het institutioneel kader van de toenmalige Gemeenschap en de huidige Unie.( ) Als zelfstandige handelingen van internationaal recht hebben beide akkoorden opgehouden te bestaan bij de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam.( )

78. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het primaire recht geen onderscheid maakt tussen Schengen-integrale maatregelen en Schengengerelateerde maatregelen. Ook het Verenigd Koninkrijk erkent dit, waar het in repliek dit onderscheid een analytisch instrument noemt ter bepaling van de enkele gevallen waarin het gerechtvaardigd zou zijn, Ierland of het Verenigd Koninkrijk van deelneming aan het aannemen van op het Schengenacquis gebaseerde maatregelen uit te sluiten.( )

79. Artikel 5 van het Schengenprotocol spreekt van voorstellen en initiatieven om voort te bouwen op het Schengenacquis.( ) Ter terechtzitting spreken alle partijen echter van de „ontwikkeling” van het Schengenacquis. Derhalve moet worden vastgesteld of „voortbouwen op het Schengenacquis” en „ontwikkeling van het Schengenacquis” synoniem zijn.

80. In het afgeleide recht, bijvoorbeeld in de zesde overweging van de considerans van richtlijn 2001/51/EG van de Raad van 28 juni 2001 tot aanvulling van het bepaalde in artikel 26 van de overeenkomst ter uitvoering van het akkoord van Schengen van 14 juni 1985( ) (hierna: „richtlijn 2001/51”), zijn in de Engelse en de Spaanse versie dezelfde bewoordingen gebruikt als in artikel 5 van het Schengenprotocol, maar in de Sloveense, de Franse, de Duitse en de Italiaanse versie niet.( ) In de dertiende overweging van de considerans van verordening (EG) nr. 377/2004 van de Raad van 19 februari 2004 betreffende de oprichting van een netwerk van immigratieverbindingsfunctionarissen( ) (hierna: „verordening nr. 377/2004”) worden in de Engelse, de Franse, de Italiaanse en de Spaanse versie dezelfde termen gehanteerd als in het Schengenprotocol in die talen, terwijl de Sloveense en de Duitse versie niet dezelfde bewoordingen gebruiken.( ) De twaalfde overweging van de considerans van beschikking 2005/267/EG van de Raad van 16 maart 2005 betreffende de totstandbrenging van een beveiligd op internet gebaseerd informatie‑ en coördinatienetwerk voor de migratiebeheersdiensten van de lidstaten( ) (hierna: „beschikking 2005/267”) bevat ook maatregelen die een ontwikkeling vormen van de bepalingen van het Schengenacquis ter bestrijding van de organisatie van illegale immigratie.( ) In de Engelse, de Franse, de Italiaanse en de Spaanse versie worden dezelfde termen gebruikt als in artikel 5 van het protocol, in tegenstelling tot de Sloveense en de Duitse versie.

81. Ik wijs er overigens op dat de strekking van de taalversies die in het van het Schengenacquis afgeleide recht niet dezelfde bewoordingen gebruiken, zoals de Duitse en de Italiaanse tekst van het Schengenprotocol en de hiervóór in punt 86 genoemde handelingen van afgeleid recht, precies dezelfde is als die van de taalversies waarin wel dezelfde bewoordingen zijn gebruikt, zoals bijvoorbeeld de Engelse versie van deze handelingen. Indien de strekking zou variëren doordat in die handelingen uiteenlopende termen worden gebruikt in de verschillende taalversies, zouden voor de uitlegging van de gemeenschapsrechtelijke bepaling de verschillende taalversies moeten worden vergeleken.( ) Ingeval de taalversies uiteenlopen, moet de desbetreffende bepaling worden uitgelegd aan de hand van de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt.( ) Artikel 5 van het Schengenprotocol beoogt een bijzondere procedure in het leven te roepen voor de deelneming van het Verenigd Koninkrijk en Ierland aan nieuwe handelingen die een uitwerking, en dus een ontwikkeling, van het Schengenacquis vormen.

82. Om te beginnen wijs ik erop dat de onderhavige zaak de uitlegging betreft van de protocollen en verklaringen die aan het EU-Verdrag en het EG-Verdrag zijn gehecht. In de rechtsliteratuur worden met betrekking tot protocollen en verklaringen twee traditionele categorieën van bijlagen bij de oprichtingsverdragen onderscheiden.( ) Krachtens artikel 311 EG maken de protocollen( ) die, in onderlinge overeenstemming tussen de lidstaten, aan dit Verdrag worden gehecht, een integrerend deel daarvan uit.( ) Zo heeft het Hof in het arrest Miraglia( ) artikel 2 van het Schengenprotocol toegepast als onderdeel van primair recht. De aan het EG-Verdrag en het EU-Verdrag gehechte verklaringen dienen echter niet op dezelfde wijze te worden behandeld als de protocollen( ), daar zij niet bindend zijn.( ) De door de intergouvernementele conferentie aangenomen verklaringen maken geen integrerend deel uit van de oprichtingsverdragen, maar kunnen van belang zijn voor de uitlegging van die Verdragen ingevolge artikel 31, lid 2, sub b, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht.( ) Het verschil tussen een protocol en een verklaring is daarom zo belangrijk omdat de instellingen zich aan de protocollen moeten houden wanneer zij wetgeving aannemen.( )

A – Ontvankelijkheid van het beroep

83. Het Verenigd Koninkrijk heeft als lidstaat tijdig krachtens artikel 230 EG beroep ingesteld tot nietigverklaring van verordening nr. 2252/2004, een handeling van de Raad. Gelet op de bewoordingen van artikel 230 EG is het beroep ontvankelijk.( )

B – De juridische situatie van bepaalde lidstaten in het kader van het Schengenacquis

84. Alvorens de situatie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland in het kader van het Schengenacquis te analyseren, moet een kort overzicht worden gegeven van de situatie van enkele andere lidstaten. Het Schengenacquis kent immers meerdere vormen van samenwerking die uitsluitend op bepaalde lidstaten van toepassing zijn.

1. Het Koninkrijk Denemarken

85. Denemarken aanvaardt het principe van de afschaffing van het toezicht aan de binnengrenzen, maar niet dat de zogenoemde communautaire methode op het Schengenacquis van toepassing is op het gebied van justitie en binnenlandse zaken.( ) Volgens artikel 1 van het Schengenprotocol is Denemarken een Schengenland, maar zijn specifieke situatie is in artikel 3 van dit protocol geregeld als lex specialis.

86. Een speciaal protocol inzake de situatie van Denemarken is voorts aan het Verdrag van Amsterdam gehecht. Ingevolge artikel 5 van dit protocol is het Schengenacquis voor Denemarken onderdeel van het internationaal publiekrecht.( ) Vanwege het integriteitsbeginsel geeft artikel 5, lid 2, van het Schengenprotocol andere Schengenlanden echter met name de mogelijkheid, zich te beroepen op het wederkerigheidsbeginsel (tu quoque), wanneer Denemarken besluit, een besluit van de Raad over een voorstel of initiatief ter voortbouwing op het Schengenacquis niet om te zetten in Deens recht.

2. Nieuwe lidstaten

87. Aangezien het beroep is ingesteld vóór de inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de toetreding van de Republiek Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie, beperkt de analyse zich, overeenkomstig het beginsel tempus regit actum, tot de toetreding tot de Europese Unie van de Tsjechische Republiek, Estland, Cyprus, Letland, Litouwen, Hongarije, Malta, Polen, Slovenië en Slowakije. De situatie van Bulgarije en Roemenië is echter in wezen dezelfde als die van de in 2004 toegetreden lidstaten.( )

88. Artikel 8 van het Schengenprotocol definieert in grote lijnen de situatie van de nieuwe lidstaten. Dit artikel bepaalt: „Voor de onderhandelingen over de toetreding van nieuwe lidstaten tot de Europese Unie worden het Schengenacquis en de verdere maatregelen die de instellingen binnen de werkingssfeer van dat acquis nemen, beschouwd als een acquis dat door alle staten die kandidaat zijn voor toetreding volledig moet worden aanvaard.”( )

89. De niet onder artikel 3, lid 1, van de Akte betreffende de toetredingsverdragen vallende bepalingen van het Schengenacquis zijn verbindend voor de nieuwe lidstaten vanaf de datum van toetreding, maar zijn eerst toepasselijk op grond van een daartoe strekkend besluit van de Raad, nadat overeenkomstig de toepasselijke Schengenevaluatieprocedures is geconstateerd dat in die nieuwe lidstaat aan de nodige voorwaarden voor de toepassing van alle onderdelen van het betreffende acquis is voldaan en na raadpleging van het Europees Parlement.( ) Het primaire recht eist dus dat de nieuwe lidstaten Schengenlanden worden zodra zij voldoen aan de in de Schengenevaluatieprocedures gestelde voorwaarden.( ) De situatie van de nieuwe lidstaten valt daarom eigenlijk beter te kwalificeren als overgangsperiode. Ik kan derhalve niet instemmen met de opvatting van Polen dat hierin de diversiteit en heterogeniteit van de samenwerking gelegen is.

3. IJsland en Noorwegen

90. IJsland en Noorwegen vormen met Zweden, Finland en Denemarken de Noordse Paspoortunie, waarin het toezicht aan de binnengrenzen al in 1957 is afgeschaft.( ) Zweden, Finland en Denemarken zijn echter met de ondertekening en de inwerkingtreding van de Schengenovereenkomst eveneens Schengenlanden geworden.

91. Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam regelt artikel 6 van het Schengenprotocol de situatie van deze twee staten; het maakt de deelneming van IJsland en Noorwegen aan het Schengenacquis mogelijk, al zijn deze landen geen lid van de Europese Unie. Daardoor is artikel 6 van het protocol eigenlijk meer een internationaalrechtelijke bepaling, die de verhouding tussen de Unie en twee derde landen regelt, dan een bepaling van het recht van de Europese Gemeenschap of de Europese Unie.

C – Situatie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland ten aanzien van het Schengenacquis

92. Het Verenigd Koninkrijk en Ierland nemen niet deel aan de politiek van afschaffing van het personentoezicht aan de binnengrenzen en wensen niet gebonden te zijn aan het door de Gemeenschap aangenomen rechtsstelsel met betrekking tot de burgers van derde landen.( ) Het Schengenprotocol bepaalt dan ook dat het Schengenacquis het Verenigd Koninkrijk en Ierland niet bindt.( ) Krachtens artikel 4 van het Schengenprotocol kunnen het Verenigd Koninkrijk en Ierland evenwel te allen tijde verzoeken om aan alle of aan enkele van de bepalingen van het Schengenacquis deel te nemen.

93. Het protocol inzake titel IV geeft het Verenigd Koninkrijk en Ierland de mogelijkheid, niet deel te nemen aan (opt-out) rechtshandelingen die worden vastgesteld op de grondslag van titel IV EG-Verdrag.( ) Besluiten genomen op de grondslag van titel IV EG-Verdrag zijn voor deze twee lidstaten niet bindend.( )

94. Het Verenigd Koninkrijk en Ierland nemen deel aan de zogenoemde compensatiemaatregelen voor het Schengenacquis en aan de verdere ontwikkeling daarvan.( ) De rechtsliteratuur beschrijft de positie van het Verenigd Koninkrijk aldus dat dit land het volledig vrije personenverkeer zonder toezicht aan de binnengrenzen afwijst, maar wel wil deelnemen aan het repressieve deel van het rechtsregime van het vrije verkeer.( )

95. De Raad heeft rekening gehouden met de wensen van het Verenigd Koninkrijk en in besluit 2000/365 vastgelegd aan welke delen van het Schengenacquis het Verenigd Koninkrijk deelneemt. Artikel 8, lid 2, van dit besluit bepaalt ondubbelzinnig dat het Verenigd Koninkrijk onherroepelijk wordt geacht de voorzitter van de Raad krachtens artikel 5 van het Schengenprotocol in kennis te hebben gesteld van het feit dat het wenst deel te nemen aan alle voorstellen en initiatieven die voortbouwen op het in artikel 1 van besluit 2000/365 genoemde Schengenacquis.( )

D – De verhouding tussen artikel 4 en artikel 5 van het Schengenprotocol

96. In beide zaken rijst de vraag van de onderlinge verhouding tussen artikel 4 en artikel 5 van het Schengenprotocol, die beide betrekking hebben op de situatie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Artikel 5, lid 1, bevat een soort ius variandi, dat wil zeggen het keuzerecht van het Verenigd Koninkrijk en Ierland met betrekking tot nieuwe rechtshandelingen van het Schengenacquis.( ) Anders dan bij het overnemen van bestaande handelingen op dit gebied, is unanimiteit van de andere deelnemende lidstaten en zelfs instemming van de Commissie niet noodzakelijk om de deelneming van het Verenigd Koninkrijk of Ierland of beide landen ingevolge artikel 5 van het Schengenprotocol mogelijk te maken. Artikel 5, lid 1, van het Schengenprotocol eist alleen dat het Verenigd Koninkrijk en/of Ierland schriftelijk meedelen dat zij wensen deel te nemen aan de voorstellen en initiatieven om voort te bouwen op het Schengenacquis. Wanneer deze schriftelijke kennisgeving heeft plaatsgevonden, hebben het Verenigd Koninkrijk en Ierland dezelfde rechten en verplichtingen als de overige Schengenlanden en kunnen zij deelnemen aan de aanneming van maatregelen. Dat betekent dat zij uiteindelijk door hun gedrag het proces kunnen vertragen of de aanneming van alle Schengenmaatregelen onmogelijk maken.( )

97. De rechtsleer en de rechtspraak hebben zich nog niet uitgelaten over de vraag of artikel 5 van het Schengenprotocol, dat voorziet in eenzijdige wilsverklaringen, tevens geldt voor wetgeving ter ontwikkeling van het bestaande Schengenacquis dat niet krachtens artikel 4 van dit protocol door het Verenigd Koninkrijk en Ierland is overgenomen. De schrijvers gaan ervan uit dat deelneming van het Verenigd Koninkrijk en Ierland aan de ontwikkeling krachtens artikel 5 van het Schengenprotocol, niet mogelijk is, daar deze logisch-systematisch gezien beperkt moet zijn wanneer deze uitwerking niet autonoom kan bestaan. Dit is het geval wanneer de uitwerkingsmaatregel niet kan worden doorgevoerd zonder gelijktijdige toepassing van maatregelen en handelingen die niet op Ierland en het Verenigd Koninkrijk van toepassing zijn.( )

98. Enerzijds wordt door sommige schrijvers betoogd dat deelneming aan dergelijke rechtshandelingen door het Verenigd Koninkrijk en/of Ierland alleen mogelijk is, indien eerst de procedure van artikel 4 van het Schengenprotocol is gevolgd.( ) Anderzijds wordt ook opgemerkt dat niet zeker is dat artikel 4 van toepassing kan zijn op de aanneming van handelingen voortbouwend op het Schengenacquis, omdat dit artikel in de opzet van het protocol voorafgaat aan artikel 5, dat de uitwerkingsmogelijkheid regelt.( ) Met name in de Engelse doctrine wordt benadrukt dat voor deelneming van het Verenigd Koninkrijk aan uitwerkingsmaatregelen geen toestemming van de Schengenlanden( ) vereist, zoals wel kenmerkend is voor artikel 4 van het Schengenprotocol.

99. Bij nadere beschouwing is de werkingssfeer van het ius variandi van het Verenigd Koninkrijk echter beperkter dan op het eerste gezicht het geval lijkt te zijn.

100. Het is duidelijk dat het Verenigd Koninkrijk en Ierland kunnen deelnemen aan de uitwerking van een maatregel van het Schengenacquis waaraan zij deelnemen ingevolge artikel 4 van het Schengenprotocol.

101. Wanneer het Verenigd Koninkrijk en Ierland echter niet ingevolge artikel 4 van het Schengenprotocol deelnemen aan het uit te werken gebied is de situatie anders. Toepassing van de in artikel 5 van het Schengenprotocol voorgeschreven procedure zonder ook artikel 4 toe te passen, is alleen mogelijk wanneer het gaat om een op dit acquis voortbouwende handeling die autonoom kan worden toegepast. Het ius variandi is beperkt tot voorstellen en initiatieven ter voortbouwing op het Schengenacquis die autonoom kunnen worden toegepast.( ) Indien het Verenigd Koninkrijk en Ierland zich, uitsluitend op basis van de regeling van artikel 5 van het Schengenprotocol, bij de Schengensamenwerking konden aansluiten op een gebied waarvoor voorafgaande toepassing van artikel 4 van het protocol vereist is, zou artikel 4 zijn effectiviteit verliezen.( ) De Commissie heeft in haar schriftelijke opmerkingen op dit probleem gewezen. Dit zou volgens de Commissie betekenen dat een deel van het Schengenacquis op het Verenigd Koninkrijk van toepassing zou zijn, zonder dat dit zelf tot het acquis is toegetreden. Bijgevolg is voor de deelneming van het Verenigd Koninkrijk en Ierland aan de uitwerking van een onderdeel van het Schengenacquis in beginsel vereist dat eerst de procedure van artikel 4 van het Schengenprotocol is gevolgd.( ) Eenzelfde opvatting van de verhouding tussen artikel 4 en artikel 5 van dit protocol ligt ten grondslag aan besluit 2000/365. Dit besluit is genomen op de rechtsgrondslag van artikel 4 van het Schengenprotocol.( ) De regels voor het gebruik van de procedure van artikel 5 van het Schengenprotocol staan slechts in artikel 8, lid 2, van besluit 2000/365. Dit betekent dus dat artikel 4 van het Schengenprotocol de enige rechtsgrondslag is van de regels voor de toepassing van de artikel-5-procedure. Dit wordt bovendien bevestigd door de praktijk dat de procedure van artikel 4 wordt gevolgd vóór die van artikel 5 van het Schengenprotocol.

102. Vervolgens moet worden uitgemaakt of verordening nr. 2252/2004 een op het Schengenacquis voortbouwende maatregel is die autonoom van toepassing kan zijn. Zoals gezegd, is de afschaffing van het personentoezicht aan de binnengrenzen een essentieel onderdeel van het Schengenacquis. De afschaffing van de binnengrenzen is echter noodzakelijkerwijs verbonden met de uniformering van het toezicht aan de buitengrenzen.( ) Ook het toezicht aan de buitengrenzen behoort derhalve tot het Schengenacquis.( )

103. Artikel 1, lid 3, van verordening nr. 2252/2004 bepaalt: „Deze verordening is van toepassing op door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten [...]”. Historisch gezien was het rechtsstelsel van paspoorten en reisdocumenten in eerste instantie bestemd voor de controle op de eigen burgers wanneer deze naar het buitenland reizen. In tweede instantie is het echter ook thans nog een middel voor het toezicht op de binnenkomst van buitenlanders in een land.( ) Het paspoort is een in het internationale recht erkend instrument dat volgens de rechtsliteratuur noodzakelijk is voor een onbelemmerd verloop van het personenverkeer tussen de lidstaten.( ) Door het bijzondere stelsel van het Schengenacquis, waarin geen personentoezicht aan de binnengrenzen meer plaatsvindt, passeren personen de buitengrenzen van de Schengenlanden, waardoor aanleiding bestaat voor een paspoortencontrole.( )

104. Ofschoon verordening nr. 2252/2004 slechts minimumveiligheidsnormen vaststelt, behoren daartoe volgens artikel 1, lid 2, van deze verordening ook controle-elementen die worden ingezet bij overschrijding van een buitengrens, zoals gezichtsopnames en vingerafdrukken. Aan de hand van deze controle-elementen kan de verordening precies worden gesitueerd. De controle van deze elementen – vooral de gezichtsopname – is een noodzakelijk onderdeel van het personentoezicht bij overschrijding van de buitengrenzen van de Schengenruimte. Anders gezegd, deze controle-elementen zoals de gezichtsopname zijn van toepassing bij de controle van personen wanneer zij een grens over gaan. Verordening nr. 2252/2004 kan derhalve niet autonoom worden toegepast.

105. Volgens de hiervóór in punt 97 gegeven definitie, betekent dit dat verordening nr. 2007/2004 niet kan worden toegepast zonder gelijktijdige uitvoering van andere wetgevingsmaatregelen van het Schengenacquis.( ) Dit bewijst, in het onderhavige geval, dat de theorie dat artikel 5 ondergeschikt is aan artikel 4 van het Schengenprotocol, die in het bijzonder door de Raad en de Commissie wordt verdedigd, de juiste uitlegging is van dit protocol.

106. De verwijzing naar de aan het Verdrag van Amsterdam gehechte verklaringen nrs. 45 en 46 doet aan deze conclusie niet af. Verklaring nr. 45 heeft uitdrukkelijk betrekking op de procedure van artikel 4 en niet op die van artikel 5 van het Schengenprotocol.

107. Mijns inziens volgt uit de aan het Verdrag van Amsterdam gehechte verklaring nr. 46 dan ook dat voor het optreden van de Schengenlanden ter uitwerking van het Schengenacquis vereist is dat de procedure van artikel 4 van het Schengenprotocol is gevolgd. Deze verklaring kan niet aldus worden uitgelegd dat deze een bedreiging vormt voor het beginsel van de integriteit van het Schengenacquis.

E – Het integriteitsbeginsel

108. De tweede overweging van de considerans van besluit 2000/365, betreffende de situatie van het Verenigd Koninkrijk, benadrukt het belang van het beginsel van de integriteit van het Schengenacquis: „[o]verwegende dat het Schengenacquis is opgevat en functioneert als een samenhangend geheel dat ten volle moet worden aanvaard en toegepast door alle staten die het beginsel van de afschaffing van personencontroles aan hun gemeenschappelijke grenzen onderschrijven”.( )

109. Dit beginsel is tevens neergelegd in artikel 8 van het Schengenprotocol, dat bepaalt dat staten die kandidaat zijn voor toetreding, het Schengenacquis volledig moeten aanvaarden.

110. Het beginsel van de integriteit van het Schengenacquis is de concrete uitwerking van het algemene rechtsbeginsel „qui habet commoda ferre debet onera et contra”, dat ook geldt in het internationaal publiekrecht. In het kader van de eerste pijler verwijst de rechtsliteratuur( ) met betrekking tot dit rechtsbeginsel onder meer naar het arrest Commissie/Italië (39/72)( ), waarin het Hof verklaarde dat „niet kan worden gedoogd dat een lidstaat de bepalingen van een verordening der Gemeenschap onvolledig – of slechts voor zover zij verkiest – toepast en daarmede gedeelten van de communautaire wetgeving waartegen zij zich heeft verzet of die zij met bepaalde nationale belangen in strijd acht, een dode letter doet blijven [en dat] wanneer een lidstaat eenzijdig, naar zijn opvatting van het nationaal belang, het evenwicht tussen voordelen en lasten dat uit zijn lidmaatschap der Gemeenschap voortvloeit verbreekt, de gelijkheid der lidstaten ten opzichte van het gemeenschapsrecht in gevaar wordt gebracht en aan een discriminerende behandeling hunner onderdanen [...], het aanzijn wordt gegeven”. Dezelfde redenering kan moeiteloos op het Schengenacquis worden toegepast.

111. Het beginsel van de integriteit van het Schengenacquis garandeert niet alleen het evenwicht tussen de Schengenlanden met betrekking tot de ontwikkeling en de toepassing van het Schengenacquis, maar beschermt ook het Schengenacquis als geheel.( ) Bij wege van de bescherming van het gehele Schengenacquis, geeft dit beginsel uitdrukking aan het algemeen belang van de Schengenlanden.

112. Voor deelneming aan een onderdeel van het Schengenacquis is conform het integriteitsbeginsel vereist dat de aan een maatregel van dat acquis deelnemende lidstaat de voordelen en de nadelen aanvaardt die aan de deelneming aan dit onderdeel zijn verbonden. Het integriteitsbeginsel staat dan ook niet toe, volgens artikel 5 van het Schengenprotocol naar vrije verkiezing aan een handeling voortbouwend op het Schengenacquis deel te nemen, wanneer die handeling niet autonoom kan worden toegepast. Zoals hiervóór in de punten 97 tot en met 102 is uiteengezet, kan verordening nr. 2252/2004 niet autonoom van toepassing zijn. De gemeenschappelijke minimumnormen en technische vereisten voor de machineleesbaarheid van paspoorten zijn het voordeel dat in casu verbonden zou zijn aan deelneming door het Verenigd Koninkrijk aan verordening nr. 2252/2004. Een nadeel zou zijn de deelneming aan een onderdeel van het Schengenacquis waarvan de uitwerking verordening 2252/2004 is.

F – Tegenstrijdig optreden van de Raad bij de bepaling of het een op het Schengenacquis voortbouwende maatregel betreft

113. Het Verenigd Koninkrijk heeft er in zijn schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting uitdrukkelijk op gewezen dat de Raad het Verenigd Koninkrijk in bepaalde gevallen heeft toegestaan, deel te nemen aan maatregelen voortbouwend op het Schengenacquis. Het Verenigd Koninkrijk noemt daarbij onder meer richtlijn 2001/51, beschikking 2002/463/EG van de Raad van 13 juni 2002 tot vaststelling van een actieprogramma voor administratieve samenwerking op het gebied van buitengrenzen, visa, asiel en immigratie (ARGO-programma) (hierna: „beschikking 2002/463”)( ), verordening 377/2004 en beschikking 2005/267, en het stelt dat het begrip „maatregel om voort te bouwen op het Schengenacquis” te ruim en te vaag is.

114. Om vast te stellen of het een maatregel voortbouwend op het Schengenacquis betreft, voert de Raad een toetsing in twee fasen uit. In eerste instantie gaat de Raad na of het een gewone maatregel op basis van titel IV betreft, dan wel een tot het Schengenacquis behorende maatregel.( ) In tweede instantie beziet de Raad of het een materie betreft die essentieel is voor het vrije verkeer van personen in een ruimte waarin het personentoezicht aan de binnengrenzen is afgeschaft. Dit tweefasenonderzoek is te vergelijken met de keuze van de juiste rechtsgrondslag voor handelingen van een instelling in het kader van de eerste pijler. Volgens de rechtspraak moet „in het kader van het stelsel van bevoegdheden van de Europese Gemeenschap de keuze van de rechtsgrondslag van een handeling berusten op objectieve gegevens, die voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn. Tot die gegevens behoren met name het doel en de inhoud van de handeling”.( )

115. Dit door de Raad verrichte tweefasenonderzoek stelt het Hof in staat, op basis van objectieve gegevens na te gaan of sprake is van een maatregel om voort te bouwen op het Schengenacquis. Een van die objectieve gegevens is het tweefasenonderzoek van de vraag of het ratione materiae een maatregel betreft ter voortbouwing op het Schengenacquis, en of het een materie is die essentieel is voor het vrije verkeer van personen in een ruimte waarin het personentoezicht aan de binnengrenzen is afgeschaft.

116. Volgens vaste rechtspraak „vereist het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht, dat de middelen waarmee een communautaire bepaling het gestelde doel beoogt te bereiken, passend zijn en niet verder gaan dan daarvoor noodzakelijk is”.( ) „Wat het rechterlijk toezicht op de [...] vermelde voorwaarden betreft, beschikt de gemeenschapswetgever op een gebied als het thans aan de orde zijnde over een ruime discretionaire bevoegdheid, waarin van hem politieke, economische en sociale keuzes worden verlangd en waarin hij ingewikkelde beoordelingen moet maken. Een op dit gebied vastgestelde maatregel is derhalve slechts onrechtmatig, wanneer zij kennelijk onevenredig is ter bereiking van het door de bevoegde instellingen nagestreefde doel.”( )

117. Het door de Raad uitgevoerde tweefasenonderzoek is niet kennelijk onevenredig, daar het geschikt is ter bereiking van het nagestreefde doel, namelijk vast te stellen of een voorgestelde handeling een maatregel is om voort te bouwen op het Schengenacquis. Derhalve zijn de beweringen dat het begrip Schengenacquis te vaag is, ongegrond.

118. Verordening nr. 377/2004 regelt de oprichting van een netwerk van immigratieverbindingsfunctionarissen. Volgens de tiende overweging van de considerans van deze verordening neemt het Verenigd Koninkrijk „aan deze verordening deel in overeenstemming met artikel 5 van het aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap gehechte protocol tot opneming van het Schengenacquis in het kader van de Europese Unie, en artikel 8, lid 2, van besluit 2000/365 [...]”. Uit artikel 8, lid 2, van besluit 2000/365 blijkt dat het Verenigd Koninkrijk deelneemt aan dit gebied van het Schengenacquis en deze bepaling creëert het vermoeden( ) dat het Verenigd Koninkrijk de kennisgeving van artikel 5, lid 1, van het Schengenprotocol heeft verricht. Volgens de twaalfde overweging van de considerans van beschikking 2005/267, waarbij een beveiligd, op internet gebaseerd informatie‑ en coördinatienetwerk voor de uitwisseling van gegevens betreffende onregelmatige migratie, illegale binnenkomst en immigratie en de terugkeer van illegaal in de Europese Unie verblijvende personen tot stand wordt gebracht, is de procedure van artikel 5, lid 1, van het Schengenprotocol toegepast. Blijkens deze overweging is artikel 8, lid 2, van besluit 2000/365 toegepast, voor zover de maatregelen daarvan een ontwikkeling vormen van bepalingen van het Schengenacquis ter bestrijding van de organisatie van illegale immigratie waaraan het Verenigd Koninkrijk deelneemt.( ) Derhalve is artikel 5 van het Schengenprotocol terecht op deze rechtshandeling toegepast, die is aangenomen krachtens de bevoegdheid waarvoor de rechtsgrondslag is gelegen in artikel 4 van dit protocol.

119. Richtlijn 2001/51 is een aanvulling van de bepalingen van artikel 26 van de uitvoeringsovereenkomst inzake de verplichtingen van vervoerders die buitenlanders naar de lidstaten vervoeren. Deze richtlijn is een voorbeeld van een op de grondslag van titel IV genomen maatregel waaraan het Verenigd Koninkrijk deelneemt krachtens artikel 1 van besluit 2000/365. Volgens de zevende overweging van de considerans van deze richtlijn heeft „[h]et Verenigd Koninkrijk, overeenkomstig artikel 3 van het protocol betreffende de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, gehecht aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, meegedeeld dat het wenst deel te nemen aan de aanneming en toepassing van dit instrument”. Volgens de tiende overweging van de considerans van deze richtlijn houdt dit instrument evenwel ten aanzien van de Republiek IJsland en het Koninkrijk Noorwegen een ontwikkeling in van het Schengenacquis.( ) Deze richtlijn is dus een ontwikkeling van het Schengenacquis, en niet een gewone maatregel op de grondslag van titel IV. Toepassing van het protocol inzake titel IV zou dus onjuist zijn geweest.

120. Richtlijn 2001/40 regelt de onderlinge erkenning van besluiten tot verwijdering van personen met de nationaliteit van een derde land, dus de erkenning van een besluit tot verwijdering dat door de bevoegde instantie van een van de lidstaten wordt genomen jegens iemand met de nationaliteit van een derde land die op het grondgebied van een andere lidstaat verblijft. Blijkens de zesde overweging van de considerans van deze richtlijn heeft het Verenigd Koninkrijk overeenkomstig artikel 3 van het protocol inzake titel IV meegedeeld dat het wenst deel te nemen aan de aanneming en toepassing van de richtlijn. In de rechtsliteratuur is opgemerkt dat de toepassing op deze richtlijn van artikel 3 van het protocol inzake titel IV onjuist is, omdat de richtlijn ongetwijfeld een op het Schengenacquis gebaseerde maatregel is. De schrijvers merken echter tegelijkertijd op dat deze richtlijn een op het Schengenacquis gebaseerde maatregel is die autonoom kan worden toegepast en dat zij derhalve een typisch geval is van toepassing van artikel 5 van het Schengenprotocol.( )

121. Beschikking 2004/573 coördineert door twee of meer lidstaten ondernomen gezamenlijke verwijderingen door de lucht van personen met de nationaliteit van een derde land tegen wie individuele verwijderingsmaatregelen zijn genomen. Volgens de elfde en de twaalfde overweging van de considerans van deze beschikking is dit een maatregel voor de uitwerking van het Schengenacquis. In de vierde overweging van de considerans evenwel wordt duidelijk gesteld dat het noodzakelijk is, een vacuüm te vermijden op het gebied van het organiseren van gezamenlijke vluchten. Het gebruik van de term vacuüm betekent dat deze beschikking autonoom kan worden toegepast. Ook beschikking 2004/573 is dus een op het Schengenacquis gebaseerde maatregel die autonoom kan worden toegepast. Dit betekent dat het Verenigd Koninkrijk eraan kan deelnemen krachtens artikel 5 van het Schengenprotocol.

122. Beschikking 2002/463 (ARGO-programma) heeft tot doel de samenwerking te bevorderen tussen de administratieve en gerechtelijke autoriteiten van de lidstaten, alsook de eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht in een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid; de beschikking beoogt de verbetering van de algemene efficiëntie van de nationale overheidsdiensten bij het vervullen van hun taken in verband met het uitvoeren van de regelgeving van de Gemeenschap, en de bevordering van de transparantie van de door de nationale overheidsdiensten uitgevoerde acties door nauwere betrekkingen tot stand te brengen tussen deze en de nationale en internationale gouvernementele en niet-gouvernementele organisaties die op dit gebied actief zijn. Ook vermeldt de twaalfde overweging van de considerans van beschikking 2002/463 dat het Verenigd Koninkrijk overeenkomstig artikel 3 van het protocol inzake titel IV heeft meegedeeld dat het wenst deel te nemen aan de aanneming en toepassing van de beschikking. Door de relatie vast te leggen tussen beschikking 2002/463 en het afschaffen van het toezicht aan de binnengrenzen, heeft de Raad willen uitdrukken dat de beschikking geen maatregel is om voort te bouwen op het Schengenacquis. Bij nauwkeurige lezing van de in artikel 3 beschreven doelstellingen, de in hoofdstuk II beschreven acties en vooral de reeks acties die ingevolge artikel 8 van beschikking 2002/463( ) worden uitgevoerd, kan worden geconstateerd dat deze niet essentieel zijn voor het vrije verkeer van personen. In werkelijkheid gaat het om een gewone rechtshandeling op basis van titel IV EG. De Raad heeft dus terecht geconcludeerd dat de beschikking geen op het Schengenacquis voortbouwende maatregel is.

123. Bij verordening nr. 334/2002( ) is een uniform visummodel ingevoerd. Het is een maatregel op de grondslag van titel IV EG en van besluit 2000/365 ten behoeve van een onderdeel van het Schengenacquis waaraan het Verenigd Koninkrijk niet deelneemt. De Raad zet uiteen dat deze verordening een wijziging inhield van verordening nr. 1683/95( ), die als maatregel van de eerste pijler reeds vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam was aangenomen, op de grondslag van het destijds geldende artikel 100 C, lid 3, EEG-Verdrag. Volgens de Raad zijn dit bijzondere omstandigheden, op grond waarvan het Verenigd Koninkrijk kon deelnemen aan de aanneming van verordening nr. 334/2002. In werkelijkheid valt op het eerste gezicht moeilijk in te zien hoe de Raad ten tijde van de aanneming van deze verordening bijzondere omstandigheden heeft kunnen zien in de deelneming van het Verenigd Koninkrijk aan de aanneming van verordening nr. 1683/95, maar geen vergelijkbare omstandigheden heeft gezien bij de aanneming van verordening nr. 2252/2004. Uniforme visummodellen en normen voor de veiligheidskenmerken van en biometrische gegevens in door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten zijn twee vergelijkbare gebieden die in wezen essentieel zijn voor het toezicht aan de buitengrenzen. Een uniform visummodel regelt het toezicht op burgers van derde landen wanneer zij de buitengrens overschrijden. De technische minimumnormen voor paspoorten en reisdocumenten betreffen uitsluitend burgers van de Schengenlanden, Noorwegen, IJsland en Zwitserland. Een uniform visummodel en technische minimumnormen voor paspoorten en reisdocumenten hebben hetzelfde doel, namelijk het toezicht aan de buitengrenzen. Ik ben dan ook van mening dat de Raad twee gelijke situaties verschillend heeft behandeld.

124. Ik wijs erop dat, zo de praktijk van de Raad om het Verenigd Koninkrijk te laten deelnemen aan de aanneming van bepaalde handelingen ingevolge titel IV EG of het Schengenacquis, correct zou zijn, deze stellig geen precedentwerking heeft en niet de grondslag kan vormen voor een recht van het Verenigd Koninkrijk op toepassing van artikel 5 van het Schengenprotocol. Volgens vaste rechtspraak kan „een [...] praktijk van de Raad niet van de in het Verdrag vervatte voorschriften afwijken en derhalve ook geen precedent creëren dat de gemeenschapsinstellingen bindt met betrekking tot de juiste rechtsgrondslag”.( )

G – Ongelijke behandeling van Ierse en Britse burgers aan de buitengrenzen

125. Het feit dat het Verenigd Koninkrijk en Ierland niet verplicht zijn, paspoorten te verstrekken conform de technische minimumnormen, betekent niet dat hun burgers worden gediscrimineerd vanwege een eventueel verschil in de behandeling die zij aan de buitengrenzen zouden krijgen. De verplichting van de Schengenlanden om paspoorten te verstrekken conform technische minimumnormen is het gevolg van hun deelneming aan het Schengenacquis, waaraan het Verenigd Koninkrijk niet deelneemt. Het Verenigd Koninkrijk verkeert dus niet in dezelfde situatie als de overige Schengenlanden, Noorwegen, IJsland en Zwitserland. Bijgevolg betekent het feit dat Britse en Ierse paspoorten wat de veiligheidsaspecten betreft wellicht verschillen van de paspoorten afgegeven door de Schengenlanden, geen discriminatie van Britse en Ierse paspoorthouders.( )

126. Ik wijs er nogmaals op dat verordening nr. 2252/2004 problematisch zou kunnen zijn op het punt van de grondrechten – met name in verband met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden( ) en artikel 8 van het Handvest( ), waarnaar vooral door de Duitse rechtsliteratuur wordt verwezen.( ) Het Verenigd Koninkrijk heeft deze verordening echter niet aangevochten wegens schending van het grondrecht van bescherming van persoonsgegevens.

127. Gezien de voorgaande overwegingen moet worden geconstateerd dat het beroep van het Verenigd Koninkrijk ongegrond is.

H – De kosten

128. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, indien dit is gevorderd. Aangezien het Verenigd Koninkrijk in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de vordering van de Raad worden verwezen in de kosten.

129. Artikel 69, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof bepaalt dat de lidstaten en de instellingen die hebben geïntervenieerd, moeten worden verwezen in hun eigen kosten.

VI – Conclusie

130. Ik geef het Hof dan ook in overweging te verklaren:

1) Het beroep wordt verworpen.

2) Het Verenigd Koninkrijk wordt verwezen in de kosten.

3) Interveniënten zullen hun eigen kosten dragen.