CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

G. COSMAS

van 30 januari 1996 ( *1 )

Inhoudsoverzicht

Opmerkingen vooraf I — Rechtskader II — De feiten III — De prejudiciële vragen IV — Beantwoording van de prejudiciële vragen A — De ontvankelijkheid B — Ten gronde 1) De eerste vraag Het begrip „noodzaak van onmiddellijke verlening van uitkeringen” 2) De tweede vraag a) De bewijskracht van medische verklaringen i) De problematiek ii) De eerdere rechtspraak b) De in overweging gegeven oplossing 3) De derde vraag De verenigbaarheid van de in geding zijnde bepalingen met het evenredigheidsbeginsel Conclusie

Opmerkingen vooraf

1. In de onderhavige zaak verzoekt het Bundesarbeitsgericht het Hof van Justitie krachtens artikel 177, eerste alinea, sub a en b, en derde alinea, EG-Verdrag antwoord te geven op een aantal prejudiciële vragen, die betrekking hebben op de uitlegging van artikel 22, lid 1, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 ( 1 ), op de uitlegging van het arrest van het Hof van 3 juni 1992 (zaak C-45/90, Paletta ( 2 ); hierna: „Paletta I”), dat betrekking heeft op de uitlegging van artikel 18, leden 1 tot en met 5, van verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 ( 3 ), alsmede op de vraag, of laatstgenoemde bepaling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

2. De onderhavige zaak biedt om te beginnen de gelegenheid te verduidelijken, in hoeverre de werkgever verplicht is krachtens artikel 22, lid 1, van verordening nr. 1408/71 onmiddellijk verstrekkingen te verlenen. Vervolgens biedt zij de gelegenheid na te gaan, of de werkgever zich, naast de hem door artikel 18, lid 5, van verordening nr. 574/72 geboden mogelijkheid, kan beroepen op omstandigheden die misbruik opleveren, dat wil zeggen omstandigheden die bewijzen of zeer aannemelijk maken, dat de medische verklaringen waaruit de arbeidsongeschiktheid van de werknemer alsmede de duur van de arbeidsongeschiktheid blijken, ten gevolge van bedrieglijke handelingen van de belanghebbende zijn opgesteld. Derhalve dient de vraag te worden beantwoord, of de mogelijkheid de diagnose van de arts van het orgaan van de woonplaats van de werknemer in twijfel te trekken, enkel inhoudt dat laatstgenoemde wordt onderzocht door een door de werkgever aangewezen arts. Ten slotte dient te worden nagegaan of, ingeval de werkgever niet over een dergelijke mogelijkheid beschikt, de in geding zijnde bepaling — artikel 18, leden 1 tot en met 5, van verordening nr. 574/72 — in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

I — Rechtskader

3. Verordening nr. 1408/71 betreft de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen. De vijfde overweging van de considerans van deze verordening luidt als volgt: „Overwegende dat de voorschriften ter coördinatie van de nationale wetgevingen inzake sociale zekerheid behoren tot regelingen inzake het vrije verkeer van werknemers die onderdanen van de Lid-Staten zijn, en dat deze voorschriften derhalve moeten bijdragen tot verhoging van de levensstandaard en verbetering van de arbeidsomstandigheden van deze werknemers, door binnen de Gemeenschap te waarborgen dat enerzijds alle onderdanen van de Lid-Staten gelijke behandeling genieten ten opzichte van de verschillende nationale wetgevingen en dat anderzijds de werknemers en hun rechtsopvolgers prestaties inzake sociale zekerheid genieten ongeacht de plaats waar zij werken of wonen.”

4. In artikel 22 van verordening nr. 1408/71 wordt onder meer de kwestie van verstrekkingen of uitkeringen geregeld voor het geval dat de werknemer buiten het grondgebied van de bevoegde Lid-Staat verblijft. Deze bepaling luidt in concreto als volgt: „1. De werknemer of zelfstandige die aan de door de wettelijke regeling van de bevoegde Staat gestelde voorwaarden voor het recht op prestaties voldoet, eventueel met inachtneming van artikel 18, en a) wiens toestand het nodig maakt dat onmiddellijk prestaties worden verleend gedurende het verblijf op het grondgebied van een andere Lid-Staat (...) (...) heeft recht op: i) verstrekkingen, welke voor rekening van het bevoegde orgaan door het orgaan van de woon- of verblijfplaats worden verleend, volgens de door dit orgaan toegepaste wettelijke regeling, alsof deze werknemer of zelfstandige bij laatstbedoeld orgaan was aangesloten; het tijdvak gedurende hetwelk de verstrekkingen worden verleend, wordt evenwel bepaald door de wettelijke regeling van de bevoegde Staat; ii) uitkeringen, welke door het bevoegde orgaan worden verleend volgens de door dit orgaan toegepaste wettelijke regeling. (...) 2. (...)”

5. Artikel 18, leden 1 tot en met5, van verordening nr. 574/72, die de voorschriften voor de wijze van toepassing van verordening nr. 1408/71 bevat, bepaalt het volgende: „Uitkeringen ingeval de woonplaats in een andere Lid-Staat dan de bevoegde Staat ligt 1. Om in aanmerking te komen voor uitkeringen krachtens artikel 19, lid 1, sub b), van de verordening is de werknemer of zelfstandige verplicht zich binnen drie dagen na het begin van de arbeidsongeschiktheid tot het orgaan van de woonplaats te wenden onder overlegging van een kennisgeving van onderbreking van de werkzaamheden of, indien de wettelijke regeling die door het bevoegde orgaan of het orgaan van de woonplaats wordt toegepast, hierin voorziet, een door de behandelende geneesheer afgegeven bewijs van arbeidsongeschiktheid. 2. Wanneer de behandelende geneesheren van het land van de woonplaats geen bewijzen van arbeidsongeschiktheid afgeven, wendt de belanghebbende zich rechtstreeks tot het orgaan van de woonplaats, binnen de termijn die is vastgesteld in de door dit orgaan toegepaste wettelijke regeling. Dit orgaan laat onmiddellijk de arbeidsongeschiktheid medisch vaststellen en het in lid 1 bedoelde bewijs uitschrijven. Dit bewijs, waarin de vermoedelijke duur van de arbeidsongeschiktheid moet worden vermeld, wordt onverwijld aan het bevoegde orgaan doorgezonden. 3. In de gevallen waarin lid 2 niet van toepassing is, onderwerpt het orgaan van de woonplaats de belanghebbende zo spoedig mogelijk en in ieder geval binnen drie dagen na de datum waarop de belanghebbende zich tot dit orgaan heeft gewend, aan een geneeskundige controle, alsof hij bij dit orgaan was verzekerd, Het verslag van de controlerende geneeskundige, waarin met name de vermoedelijke duur van de arbeidsongeschiktheid wordt vermeld, wordt door het orgaan van de woonplaats aan het bevoegde orgaan gezonden, en wel binnen drie dagen na de datum waarop de controle plaatsvond. 4. Het orgaan van de woonplaats oefent later zo nodig de administratieve en geneeskundige controle op de belanghebbende uit, alsof hij bij dit orgaan was verzekerd. Zodra dit orgaan vaststelt dat de belanghebbende opnieuw arbeidsgeschikt is, stelt het de belanghebbende en ook het bevoegde orgaan daarvan onverwijld in kennis, met opgave van de datum waarop de arbeidsongeschiktheid eindigt. Onverminderd het bepaalde in lid 6, wordt de kennisgeving aan de belanghebbende geacht te gelden als een beslissing die voor rekening van het bevoegde orgaan is genomen. 5. Het bevoegde orgaan behoudt in ieder geval de bevoegdheid de controle op de belanghebbende door een arts van eigen keuze te laten verrichten. 6. (...)”

6. Het hoofdkenmerk van genoemd artikel 18 is dus dat, ook indien de belanghebbende van de behandelende geneesheer van zijn woonplaats een bewijs van arbeidsongeschiktheid krijgt, het orgaan van de woonplaats de werknemer binnen drie dagen aan een geneeskundige controle dient te onderwerpen en het resultaat daarvan en de vermoedelijke duur van de arbeidsongeschiktheid binnen drie dagen aan het bevoegde orgaan moet meedelen. ( 4 ) Het bewijs van arbeidsongeschiktheid dat de doorslag geeft, is dus niet het bewijs dat de behandelende geneesheer afgeeft, doch het bewijs van de controlerende geneesheer van het bevoegde orgaan van de woonplaats. ( 5 )

7. Artikel 24 van verordening nr. 574/72 luidt als volgt: „Uitkeringen aan werknemers en zelfstandigen ingeval de verblijfplaats in een andere Lid-Staat dan de bevoegde Staat ligt Om in aanmerking te komen voor uitkeringen krachtens artikel 22, lid 1, sub a), ii), van de verordening, is artikel 18 van de toepassingsverordening van overeenkomstige toepassing. De werknemer of zelfstandige die op het grondgebied van een Lid-Staat verblijft zonder aldaar beroepswerkzaamheden te verrichten, is evenwel niet verplicht de in artikel 18, lid 1, van de toepassingsverordening bedoelde kennisgeving van onderbreking van de werkzaamheden over te leggen, zulks onverminderd de verplichting een bewijs van arbeidsongeschiktheid over te leggen.”

8. Ingevolge § 1, lid 1, eerste volzin, van het Lohnfortzahlungsgesetz (hierna: „LFZG”) van 27 juli 1969 ( 6 ) behoudt een werknemer die na zijn indiensttreding, buiten zijn schuld, ten gevolge van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte verhinderd is zijn arbeid te verrichten, gedurende de arbeidsongeschiktheid tot maximaal zes weken recht op loon.

9. Krachtens §3, lid 1, eerste volzin, LFZG is de werknemer verplicht, de werkgever onverwijld in kennis te stellen van de arbeidsongeschiktheid en de vermoedelijke duur daarvan, en vóór het einde van de derde kalenderdag na het intreden van de arbeidsongeschiktheid een medische verklaring betreffende de arbeidsongeschiktheid en de vermoedelijke duur daarvan, over te leggen.

II — De feiten

10. Paletta, van Italiaanse nationaliteit, was van februari 1974 tot april 1991 in de Bondsrepubliek Duitsland werkzaam als onderhoudsmonteur bij de onderneming Brennet. Ook zijn echtgenote en zijn beide meerderjarige kinderen waren bij deze onderneming werkzaam.

11. Vanaf 17 juli 1989 bracken Paletta, zijn echtgenote en zijn kinderen hun vakantie, waarvoor zij tot en met 12 augustus 1989 toestemming hadden gekregen, gezamenlijk in Italië door. Tijdens de vakantie meldden alle gezinsleden zich ziek, Paletta per 7 augustus, zijn echtgenote per 17 juli, zijn zoon per 31 juli en zijn dochter per 2 augustus 1989.

12. Paletta zond de bedrijfsziekenkas van zijn werkgever, de onderneming Brennet, vijf in het Italiaans gestelde medische verklaringen („attestati di malattia”), die waren opgesteld door de Unità Sanitaria Locale — Regione Calabria (hierna: „USL”). De eerste verklaring, die was gedateerd 7 augustus 1989, kwam op 15 augustus 1989 bij de bedrijfsziekenkas van Brennet binnen. Hierin werd verklaard dat Paletta ziek was, maar werd niets gesteld over zijn arbeidsongeschiktheid. In totaal werden voor alle gezinsleden ziekteverklaringen afgegeven tot en met 25 september 1989. De ziekenkas zond het attest van 7 augustus 1989 aan Brennet door en stelde haar ook van het verdere ziekteverloop in kennis. Op 6 oktober 1989 kwamen bij de ziekenkas van Brennet standaardverklaringen van de USL binnen, waarin werd gesproken van arbeidsongeschiktheid en om die reden uitkeringen werden aangevraagd.

13. Brennet weigerde het loon over de ziekteperiode ingevolge het LFZG door te betalen en beriep zich op ernstige bedenkingen omtrent de arbeidsongeschiktheid van Paletta. Zij stelde in het bijzonder, dat Paletta en alle gezinsleden ook in voorgaande jaren tijdens hun vakantie in hun vaderland gelijktijdig ziek waren geworden. Deze omstandigheid bracht volgens de rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht de bewijskracht van de overgelegde medische verklaringen aan het wankelen, zodat verzoeker nader bewijs voor zijn arbeidsongeschiktheid moest leveren.

14. Paletta en zijn gezinsleden leidden voor het Arbeitsgericht Lörrach een procedure tegen Brennet in en vorderden doorbetaling van loon over de ziekteperiode, dat wil zeggen van 7 augustus 1989 tot en met 16 september 1989. ( 7 )

15. Bij beschikking van 31 januari 1990 verzocht het Arbeitsgericht Lörrach het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Gelden de beginselen van het arrest van het Hof van 12 maart 1987 (zaak 22/86) inzake de uitlegging van artikel 18, leden 1 en 5, van verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad geheel of gedeeltelijk ook wanneer uitkeringen bij ziekte door de werkgever en niet door het socialc-zekerheidsorgaan worden betaald, zoals het geval is ingevolge § 1 en volgende van het Lohnfortzahlungsgesetz van de Bondsrepubliek Duitsland van 27 juli 1969 (Bundesgesetzblatt I biz. 946, laatstelijk gewijzigd bij wet van 20 december 1988, Bundesgesetzblatt I, blz. 2477)? Meer in het bijzonder: 2) Dient het orgaan dat naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland overeenkomstig § 1 en volgende van het Lohnfortzahlungsgesetz bevoegd is ter zake van de doorbetaling van loon bij ziekte, bij zijn beslissing over de aanspraak op uitkeringen feitelijk en rechtens uit te gaan van hetgeen het orgaan van sociale zekerheid van de woonplaats van de werknemer met betrekking tot het begin en de duur van de arbeidsongeschiktheid heeft vastgesteld? 3) Geldt een eventueel bevestigend antwoord op de eerste vraag ook voor het geval dat de werkgever, die ingevolge § 1 het bevoegde orgaan is voor de doorbetaling van het loon, feitelijk en rechtens geen andere mogelijkheid heeft om de vaststelling van het begin van de arbeidsongeschiktheid te controleren dan bij de bevoegde ziekenkas, die in dit geval evenwel niet als eerste tot uitkering verplicht is, erop aan te dringen de werknemer door een (vertrouwens)arts van zijn keuze in de zin van artikel 18, lid 5, van verordening nr. 574/72 te doen onderzoeken?”

16. Het Hof van Justitie beantwoordde deze prejudiciële vragen in het arrest Paletta I ( 8 ) als volgt: „Artikel 18, leden 1 tot en met 4, van verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, moet in die zin worden uitgelegd dat het bevoegde orgaan, ook wanneer dit de werkgever is en niet het orgaan van sociale zekerheid, feitelijk en rechtens gebonden is aan hetgeen het orgaan van de woon- of verblijfplaats met betrekking tot het begin en de duur van de arbeidsongeschiktheid heeft vastgesteld, indien het de belanghebbende niet door een arts van eigen keuze heeft laten onderzoeken, waartoe het op grond van artikel 18, lid 5, gerechtigd is.”

17. Na het arrest van het Hof wees het Arbeitsgericht Lörrach bij uitspraak van 25 augustus 1992 de vordering toe.

18. Brennet kwam tegen de uitspraak van het Arbeitsgericht Lörrach op voor het Landesarbeitsgericht en stelde, dat het arrest van het Hof van Justitie niet aldus kon worden verstaan, dat de werkgever elk middel werd ontnomen om het tegenbewijs van een te kwader trouw gedaan beroep op de regeling inzake loondoorbetaling te leveren. Voorts was het twijfelachtig, of verordening nr. 1408/71, waarnaar het Hof verwees, in casu wel van toepassing was, omdat Paletta niet onmiddellijk uitkeringen behoefden te worden verleend. Ten slotte waren ook de vormvoorschriften van de gemeenschapsverordeningen voor de kennisgeving aan de werkgever van de arbeidsongeschiktheid van Paletta niet in acht genomen, waardoor zij geen gebruik kon maken van de haar door de gemeenschapsverordeningen geboden mogelijkheid tot controle.

19. Bij uitspraak van 23 augustus 1993 verwierp het Landesarbeitsgericht het hoger beroep van Brennet.

20. Tegen deze uitspraak stelde Brennet beroep in „Revision” in bij het Bundesarbeitsgericht.

III — De prejudiciële vragen

21. In het kader van dit geschil heeft het Bundesarbeitsgericht bij beschikking van 27 april 1994 ( 9 ) het Hof de volgende vragen ter prejudiciële beslissing voorgelegd: „1) Is wegens het vereiste dat het nodig is dat verstrekkingen onmiddellijk worden verleend, verordening (EEG) nr. 1408/71 ingevolge artikel 22, lid 1, niet meer van toepassing op de loondoorbetaling door de werkgever, wanneer de uitkering volgens het toepasselijke Duitse recht eerst betrekkelijk lang (drie weken) na het intreden van de arbeidsongeschiktheid verschuldigd wordt? 2) Betekent de door het Hof in het arrest van 3 juni 1992 in zaak C-45/90 gegeven uitlegging van artikel 18, leden 1 tot en met 4 en lid 5, van verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972, dat het de werkgever niet is toegestaan, bewijs te leveren van feiten waaruit blijkt dat er sprake is van misbruik en waaruit met zekerheid of voldoende waarschijnlijkheid kan worden afgeleid, dat er geen sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid? 3) Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, is artikel 18 van verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 dan in strijd met het evenredigheidsbeginsel (artikel 3 B, derde alinea, EG-Verdrag)?”

IV — Beantwoording van de prejudiciële vragen

A — De ontvankelijkheid

22. Volgens Paletta behoefden de vragen niet gesteld te worden, omdat het Hof de hem voorgelegde rechtsvragen reeds in het arrest Paletta 1 ( 10 ) definitief heeft beantwoord. Bijgevolg staat het aan de nationale rechterlijke instanties om de consequenties uit dit arrest te trekken wanneer zij uitspraak doen over het bij hen aanhangig geding. Derhalve is het noodzakelijk noch opportuun, de in de verwijzingsbeschikking gestelde vragen te beantwoorden. Paletta is zich evenwel bewust zowel van de omvang van de beoordelingsvrijheid van de nationale rechter om het Hof te verzoeken om een uitspraak over vragen van uitlegging en geldigheid van bepalingen van het gemeenschapsrecht, als van de bevoegdheid van het Hof om die vragen te beantwoorden.

23. Met betrekking tot de noodzaak om het Hof te adicren, wijs ik erop, dat het volgens de rechtspraak van het Hof ( 11 ) aan de nationale rechterlijke instanties staat uit te maken, of de prejudiciële uitspraak van het Hof hen voldoende duidelijkheid heeft verschaft dan wel of het noodzakelijk is het Hof andermaal te adiëren.

24. Gelet op deze rechtspraak ben ik van mening, dat het in casu aan de nationale rechter stond te beslissen, of de in het arrest Paletta I gegeven oplossing hem voldoende duidelijkheid had verschaft. Bijgevolg dient het Hof de door het Bundcsarbcitsgcricht voorgelegde vragen te onderzoeken.

B — Ten gronde

1) De eerste vraag

Het begrip „noodzaak van onmiddellijke verlening van uitkeringen”

25. Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, in hoeverre is voldaan aan de in verordening nr. 1408/71 bedoelde voorwaarden voor de verplichting van de werkgever tot loondoorbetaling bij ziekte van de werknemer.

26. Aangezien het loon, dat de „uitkering” in de zin van artikel 22, lid 1, sub a-ii, van verordening nr. 1408/71 vormt, volgens het toepasselijke Duitse recht op de laatste dag van de maand wordt uitbetaald, meent het Bundesarbeitsgericht, dat om deze reden geheel of ten dele niet is voldaan aan de voor de toepassing van de verordening noodzakelijke voorwaarde, dat het nodig is dat verstrekkingen onmiddellijk worden verleend.

27. Brennet betoogt, dat de toepassing van verordening nr. 1408/71 bewust is beperkt tot noodsituaties. Bij een verblijf in een andere Lid-Staat dan de staat van de woonplaats blijft dus het orgaan van laatstgenoemde staat bevoegd ter zake van de verlening van prestaties bij ziekte en alleen in noodsituaties moet het orgaan van de staat van verblijf in actie komen om uitkomst te bieden. Uit de geest van deze voorschriften vloeit voort, dat de bepalingen betreffende de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 strikt moeten worden uitgelegd, zodat zij enkel toepassing vinden op die gevallen waarin het nodig is dat binnen enkele dagen verstrekkingen worden verleend. Volgens deze opvatting kunnen die bepalingen niet ertoe strekken, volgens de ingewikkelde procedure waarin het gemeenschapsrecht voorziet, gevallen te regelen waarin tussen de aanvang van de ziekte en het tijdstip waarop de verstrekkingen opeisbaar worden, een tijdsbestek van meer dan drie weken ligt. Vervolgens merkt Brennet op, dat de door Paletta gevorderde verstrekkingen naar Duits recht eerst op 31 augustus 1989 opeisbaar waren, dat wil zeggen 24 dagen na de aanvang van de ziekte (op 7 augustus 1989).

28. Dit betoog overtuigt mij niet. Noch de bewoordingen van de toepasselijke bepalingen van verordening nr. 1408/71, noch de door deze verordening nagestreefde doelstellingen schragen de door Brennet in overweging gegeven strikte uitlegging.

29. Volgens de vigerende gemeenschapsrechtelijke bepalingen heeft een werknemer die ziek wordt, recht op uitkeringen, die, zoals het Hof van Justitie heeft uitgemaakt ( 12 ), hoofdzakelijk bestemd zijn ter compensatie van „de loonderving van de zieke werknemer” en bijgevolg om in zijn normale levensonderhoud te voorzien. ( 13 ) De verstrekking is onmiddellijk nodig, omdat de werknemer wegens de ziekte en de daaropvolgende arbeidsongeschiktheid zijn recht op loon verliest en de regeling die voorziet in de verlening van uitkeringen, dit verlies compenseert. Zoals overigens ook de Commissie opmerkt, zou het standpunt van Brennet tot het absurde resultaat leiden, dat enkel de werknemer die toevallig ziek wordt op de laatste dagen vóór de uitbetaling van het loon of op de dag waarop het loon daadwerkelijk wordt uitbetaald, recht op loon zou hebben.

30. Derhalve speelt het tijdstip waarop de werknemer volgens het recht van de betrokken Lid-Staat de uitbetaling van zijn loon zou hebben kunnen vorderen, indien hij niet ziek was geworden, geen rol. In het andere geval zou een strikte uitlegging van artikel 22 van verordening nr. 1408/71 de bescherming van de werknemer, die de gemeenschapswetgever door middel van de toepasselijke bepalingen van deze verordening heeft willen waarborgen, tenietdoen.

2) De tweede vraag

31. Met de tweede vraag wordt andermaal in dwingende termen het vraagstuk van de bewijskracht van door een Lid-Staat afgegeven medische verklaringen betreffende de arbeidsongeschiktheid van de werknemer aan de orde gesteld, evenals het vraagstuk, of het de betrokken werkgever mogelijk is, het bewijs te leveren van „feiten waaruit blijkt dat er sprake is van misbruik”.

a) De bewijskracht van medische verklaringen

i) De problematiek

32. Wat het bewijs van de arbeidsongeschiktheid door middel van een medische verklaring betreft, refereert de verwijzende rechter aan de rechtspraak van het Bundcsarbeitsgericht en de toepasselijke nationale wettelijke bepalingen met het betoog, dat de werknemer met deze verklaring in beginsel kan aantonen, dat is voldaan aan de voorwaarden voor loondoorbetaling krachtens § 1, lid 1, LFZG. De werkgever heeft evenwel „in geval van misbruik” de mogelijkheid, een door een medische verklaring geattestcerdc arbeidsongeschiktheid aan te vechten. Daartoe kan hij omstandigheden aanvoeren en bewijzen die hetzij de zekerheid verschaffen dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, hetzij op dat punt aanleiding geven tot ernstige twijfel. Het staat dan aan de werknemer, nader bewijs te leveren van het bestaan van de arbeidsongeschiktheid.

33. In de door het Bundesarbeitsgericht in de verwijzingsbeschikking genoemde voorbeelden kan de werkgever zich beroepen op omstandigheden waaruit zijns inziens blijkt, hetzij dat de behandelend geneesheer zich met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid van de werknemer heeft vergist en de verklaring heeft afgegeven, hetzij dat de belanghebbende deze verklaring door bedrog heeft verkregen, hetzij dat op grond van herhaald gedrag van de werknemer de verdenking van misbruik bestaat.

34. Volgens het Bundcsarbcitsgcricht valt uit de rechtspraak van het Hof niet af te leiden, of de mogelijkheid misbruik aan te voeren, moet worden uitgesloten, en rijst de vraag, welke bewijskracht de afgegeven verklaring heeft. Plet vraagt namelijk of de rechter, ongeacht zijn overtuiging, absoluut gebonden is aan de in de verklaring geattcstcerdc feitelijke omstandigheden, in welk geval een beroep op misbruik is uitgesloten, dan wel of de mogelijkheid zich op misbruik te beroepen, daarentegen niet is uitgesloten.

35. Volgens de Commissie kan de werknemer uitsluitend in uitzonderlijke gevallen, dat wil zeggen wanneer er sprake is van kennelijke onjuistheid van de arbeidsongeschiktheidsverklaring of van bedrog door de werknemer, misbruik worden tegengeworpen. Daarentegen zijn de Duitse regering en Brennet van mening, dat de mogelijkheid zich op misbruik te beroepen, te veel zou worden beperkt, wanneer zij enkel in dergelijke uitzonderlijke gevallen zou bestaan. Ook ernstige twijfel is voldoende om de bewijskracht van de arbeidsongeschiktheidsverklaring aan het wankelen te brengen.

36. Volgens de verwijzende rechter en de Duitse regering is het beroep op misbruik, zoals dat in de verwijzingsbeschikking wordt omschreven, niet in strijd met de doelstellingen van de gemeenschapsverordeningen. De uitsluiting van de mogelijkheid zulks te doen heeft daarentegen ongelijke behandeling van werknemers tot gevolg, aangezien de tijdens hun verblijf in het buitenland ziek geworden werknemers zich in een gunstiger positie bevinden, omdat de overgelegde medische verklaring een grotere bewijskracht heeft dan de verklaring van de overeenkomstige Duitse instanties. Dit lijkt naar de opvatting van de verwijzende rechter evenwel bedenkelijk, omdat verordening nr. 1408/71 wil waarborgen, dat de onderdanen van de Lid-Staten volgens de nationale rechtsregels gelijk worden behandeld en de werknemers en hun gezinsleden onafhankelijk van hun plaats van tewerkstelling of woonplaats in het genot van sociale-zekerheidsprestaties worden gesteld.

ii) De eerdere rechtspraak

37. Het Hof heeft in het arrest Rindone van 12 maart 1987 ( 14 ) enkele hoofdbeginselen ( 15 ) betreffende de bewijskracht van medische verklaringen opgesteld. In concreto heeft het verklaard, dat de samenwerking tussen de organen van de Lid-Staten loyaal en op wederzijds vertrouwen gebaseerd moet zijn ( 16 ), en dat de autoriteiten van een Lid-Staat de juistheid moeten erkennen van verklaringen van autoriteiten van andere Lid-Staten, die in overeenstemming met de gemeenschapsbepalingen zijn afgegeven. Juist op de grondslag van deze beginselen wordt ook de bewijskracht van de overeenkomstig artikel 18 van verordening nr. 574/72 afgegeven verklaringen vastgesteld, die alleen maar aan het wankelen kan worden gebracht wanneer de werkgever gebruik maakt van de hem door artikel 18, lid 5, geboden mogelijkheid.

38. In concreto heeft het Hof de opvatting verworpen, dat de door het orgaan van de woonplaats (of van de verblijfplaats) afgegeven verklaring slechts een attest is, dat ter waardering van het bevoegde orgaan staat. Het heeft derhalve overwogen, dat „artikel 18, leden 1 tot en met 4, van verordening nr. 574/72 aldus moet worden uitgelegd, dat indien het bevoegde orgaan geen gebruik maakt van de in lid 5 geboden mogelijkheid om de controle op de belanghebbende door een arts van eigen keuze te laten verrichten, het feitelijk en rechtens gebonden is aan hetgeen het orgaan van de woonplaats met betrekking tot het begin en de duur van de arbeidsongeschiktheid heeft vastgesteld”. ( 17 ) In het arrest Paletta I heeft het Hof verklaard ( 18 ), dat wanneer de werkgever zelf het bevoegde orgaan voor de toekenning van prestaties is, hij aan deze verklaring gebonden is, indien hij de belanghebbende niet door een arts van eigen keuze heeft laten onderzoeken, waartoe hij op grond van artikel 18, lid 5, gerechtigd is.

39. In het arrest Rindone heeft het Hof voorts verklaard: „Deze uitlegging wordt ook ingegeven door het doel dat met de artikelen 18 van verordening nr. 574/72 en 19 van verordening nr. 1408/71 wordt nagestreefd. Indien het het bevoegde orgaan zou vrijstaan de door het orgaan van de woonplaats vastgestelde arbeidsongeschiktheid niet te erkennen, dan zou dit (...) tot bewijsmoeilijkheden kunnen leiden voor de werknemer die inmiddels weer arbeidsgeschikt is geworden. Juist deze moeilijkheden wil de betrokken gemeenschapsregeling echter voorkomen. Een dergelijke situatie zou onaanvaardbaar zijn, daar zij een ongunstige weerslag zou hebben op ‚het tot stand brengen van cen zo groot mogelijke vrijheid van verkeer voor migrerende werknemers, welke vrijheid een van de grondslagen van de Gemeenschap vormt’.” ( 19 )

40. Enkele dagen na het arrest Paletta I heeft het Hof in het arrest V. van 19 juni 1992 ( 20 ) het uit deze twee arresten (Rindone en Paletta I) voortvloeiende hoofdbeginsel met betrekking tot de bewijskracht van de overgelegde medische verklaringen, toegepast ( 21 ) teneinde artikel 59 van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen (hierna: „Statuut”) uit te leggen. Het heeft verklaard ( 22 ), dat artikel 59 van het Statuut „de administratie niet de mogelijkheid [biedt] een medisch attest terzijde te leggen, ook al maakt dit geen melding van de medische gronden voor de arbeidsongeschiktheid van de betrokken ambtenaar, maar het bepaalt wel dat de administratie bevoegd is het betrokken personeelslid door cen arts van haar keuze te laten onderzoeken. Derhalve moet worden vastgesteld, dat de weigering van de administratie van het Parlement om het medisch attest (...) te aanvaarden, zonder gebruik te hebben gemaakt van haar bevoegdheid om V. aan cen medische controle te onderwerpen, in strijd is met artikel 59 van het Statuut.” ( 23 )

41. Uit bovengenoemde oplossingen in de rechtspraak volgt duidelijk, dat de medische verklaring ten gunste van de belanghebbende die haar overlegt, een vermoeden doet ontstaan dat de daarin geattesteerde omstandigheden juist zijn en dat de procedure volgens welke deze omstandigheden zijn vastgesteld, „regelmatig” is verlopen. ( 24 ) Dit vermoeden kan evenwel worden weerlegd, indien de werkgever gebruik maakt van de hem toegekende bevoegdheid de werknemer door een arts van zijn keuze te laten onderzoeken.

42. Bijgevolg kunnen de arresten Rindone en Paletta I enkel aldus worden verstaan, dat artikel 18 niet slechts voorschriften bevat betreffende hetgeen de werknemer die in een andere dan de bevoegde Lid-Staat ziek wordt, moet doen om zijn arbeidsongeschiktheid te kunnen bewijzen, maar ook betreffende de bewijskracht die het bevoegde orgaan aan de verklaring van het orgaan van de woonplaats moet toekennen. ( 25 )

43. De Commissie betoogt, dat wanneer de werkgever het voor de verlening van de uitkeringen bevoegde orgaan is, hij geen doelmatig en tijdig gebruik kan maken van de door artikel 18, lid 5, van verordening nr. 574/72 geboden mogelijkheid, aangezien het orgaan van de verblijfplaats slechts met moeite kan vaststellen, welk het bevoegde orgaan in Duitsland is.

44. Het Hof heeft in het arrest Palettái vastgesteld ( 26 ), dat de moeilijkheden die de werkgever ondervindt wanneer hij een doelmatig gebruik wil maken van de hem door artikel 18, lid 5, geboden mogelijkheid, „de uitlegging van een bepaling van deze verordening, zoals deze voortvloeit uit de bewoordingen en de doelstelling ervan, niet [kunnen] aantasten”. Het Hof heeft voorts verklaard: „Dergelijke praktische problemen kunnen overigens worden opgelost door nationale of communautaire maatregelen met het oog op de verbetering van de informatie aan de werkgever en de vergemakkelijking van het gebruik van de in artikel 18, lid 5, van verordening nr. 574/72 neergelegde procedure door de werkgever.”

45. Wat de moeilijkheden betreft, die in de praktijk ontstaan bij de uitoefening van het door artikel 18 van verordening nr. 574/72 aan de werkgever toegekende recht, hebben de advocaten-generaal Mischo ( 27 ) en Gulmann ( 28 ) zich in hun conclusies in de zaak Paletta I op het standpunt gesteld dat deze kunnen worden overwonnen, hetzij door wijziging van deze bepaling, hetzij in het kader van de in de artikelen 80 en 81 van verordening nr. 1408/71 voorziene Administratieve commissie voor de sociale zekerheid van migrerende werknemers, hetzij in het kader van speciaal, in het bijzonder in artikel 84 van verordening nr. 1408/71, voorziene overlegprocedures, hetzij door eenzijdig door de Lid-Staat genomen maatregelen. ( 29 )

b) De in overweging gegeven oplossing

46. Ik zal thans nagaan, in hoeverre de aan de werkgever geboden mogelijkheid om het in artikel 18 van verordening nr. 574/72 neergelegde vermoeden te weerleggen, enkel inhoudt dat hij gebruik maakt van de hem toegekende bevoegdheid de werknemer door een arts van zijn keuze te laten onderzoeken, of dat hij ook het bewijs kan leveren van omstandigheden waaruit — om met het Bundesarbeitsgericht te spreken— „blijkt dat er sprake is van misbruik”, om de bewijskracht van de overgelegde medische verklaringen aan het wankelen te brengen.

47. Mijns inziens sluit het laten gelden van het vermoeden van regelmatigheid van de overgelegde medische verklaringen overeenkomstig artikel 18 van verordening nr. 574/72, de mogelijkheid om een beroep te doen op omstandigheden die ernstige twijfel omtrent de juistheid van de gcattcsteerdc feiten doen rijzen, volledig uit.

48. Daarentegen ben ik van mening, dat het laten gelden van het vermoeden van regelmatigheid van deze verklaringen niet de mogelijkheid uitsluit, een beroep te doen op elementen die met zekerheid het bestaan aantonen van gebreken die de geldigheid van de overgelegde medische arbeidsongeschiktheidsverklaringcn aantasten.

49. Meer bepaald ben ik van mening, dat de enige mogelijkheid waarover de werkgever — afgezien van die van artikel 18, lid 5 — beschikt, er in de eerste plaats in bestaat, dat hij zich beroept op het ontbreken van de formele kenmerken die vereist zijn om te kunnen spreken van een geldige medische verklaring voor de belanghebbende zelf, dat wil zeggen dat de verklaring zulke gebreken vertoont, dat zij niet kan worden aangemerkt als een geldige verklaring voor de werknemer die haar overlegt. Het betreft hier de gevallen waarin de overgelegde medische verklaring onjuiste gegevens bevat — zij vermeldt bij voorbeeld de naam en voornaam of de geboortedatum van een andere persoon of zij is verkeerd gedateerd —, waarbij degene die de verklaring overlegt hieraan ook geen rechten kan ontlenen.

50. Daarnaast kan de werkgever zich beroepen op andere, van de verklaring losstaande elementen, die voortvloeien uit een handeling van een overheidsorgaan van een Lid-Staat waar de verklaring is afgegeven, en waardoor op een wijze die noch in rechte noch met andere procedurele middelen aanvechtbaar is, wordt aangetoond, dat de in de verklaring vermelde feiten niet met de werkelijkheid overeenstemmen.

51. Hiertoe behoren de gevallen waarin, ondanks de door de werkgever te goeder trouw aanvaarde medische verklaring, door andere omstandigheden onweerlegbaar wordt aangetoond, dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid en dat de verklaring door bedrog is verkregen; in dit geval kan degene die de verklaring overlegt, en die aldus heeft gehandeld, zich volgens het beginsel van Romeins recht „fraus omnia corrumpit” (bedrog doet alles teniet) niet beroepen op bescherming door de bepalingen van het gemeenschapsrecht. ( 30 ) Hiervan is bij voorbeeld sprake, wanneer de arts tucht-of strafrechtelijk is veroordeeld wegens het onrechtmatig afgeven van de betrokken verklaring. ( 31 )

52. Door de mogelijkheid te aanvaarden dat op dergelijke omstandigheden een beroep wordt gedaan, dat wil zeggen door toe te staan dat het voor de toekenning van de uitkeringen bevoegde orgaan, in casu de werkgever, zich beroept op omstandigheden als hierboven vermeld, voorkomt het Hof mijns inziens „een toepassing van het gemeenschapsrecht (...) die tegen het gezond verstand inging en voorbijging aan reële feiten die toch duidelijk en onbetwistbaar waren”. ( 32 )

53. Ik sluit mij aan bij het betoog dat de advocaten-generaal Mischo en Gulmann op dit punt hebben ontwikkeld in hun conclusies in de zaak Paletta I. In concreto heeft advocaat-generaal Mischo ( 33 ) het probleem onderzocht, wat dient te geschieden in geval van „ernstige en gegronde twijfel” aan de door het orgaan van de woonplaats vastgestelde arbeidsongeschiktheid. Zijns inziens „kan twijfel als zodanig niet voldoende zijn om het bevoegde orgaan te ontslaan van zijn gebondenheid aan hetgeen het orgaan van de woonplaats heeft vastgesteld”, aangezien het beschikt over de hem door artikel 18, lid 5, geboden mogelijkheid om de belanghebbende te laten controleren door een arts van zijn keuze. Hij stelt verder dat „derhalve (...) de bevindingen van het orgaan van de woonplaats enkel dan door het bevoegde orgaan (dat niet de in lid 5 bedoelde controle heeft laten verrichten) in twijfel [kunnen] worden getrokken, indien zij zijn verkregen als gevolg van frauduleuze handelingen die het orgaan van de woonplaats hebben misleid, en/of indien zij later kennelijk onjuist mochten blijken te zijn”. Hij eindigt als volgt: „Het lijkt mij namelijk bijzonder moeilijk te aanvaarden, dat indien het bevoegde orgaan is afgegaan op de bevindingen van het orgaan van de woonplaats, en eigenlijk geen reden had om de belanghebbende te laten controleren door een arts van zijn keuze —welke controle in de regeling van artikel 18 hoe dan ook een uitzondering moet vormen — aan deze bevindingen gebonden zou blijven, zelfs als zonder enige mogelijkheid van twijfel zou blijken dat zij onjuist zijn en door bedrog zijn verkregen.” ( 34 )

54. De hier uiteengezette opvatting wordt geschraagd door de rechtspraak van het Hof. Illustratief is het antwoord van het Hof op een soortgelijke vraag die was gesteld in de zaak Van de Bijl ( 35 ), waarin het ging om een stelsel van verklaringen, dat bepaalde overeenkomsten vertoont met het stelsel van artikel 18 van verordening nr. 574/72. In deze zaak werd onder meer gevraagd, of de ontvangende Lid-Staat verplicht is, de vergunning tot uitoefening van het vrij beroep van schilder op zijn grondgebied te verlenen op grond van een in de Lid-Staat van herkomst afgegeven verklaring ( 36 ), zelfs indien deze verklaring aantoonbare onjuistheden of weglatingen bevat met betrekking tot de werkelijke duur van de werkzaamheid die de belanghebbende in de Lid-Staat van herkomst heeft uitgeoefend, In dit arrest overwoog het Hof om te beginnen: „De Lid-Staat van ontvangst (...) is (...) in beginsel gebonden aan de gegevens van de door de Lid-Staat van herkomst afgegeven verklaring, omdat deze anders haar nuttig effect zou verliezen.” ( 37 ) Vervolgens verklaarde het: „Wanneer de Lid-Staat van ontvangst op objectieve gronden meent, dat de overgelegde verklaring kennelijke onjuistheden bevat, staat het hem vrij de Lid-Staat van herkomst om aanvullende inlichtingen te vragen.” ( 38 ) Het Hof heeft dus — hoewel de toepasselijke bepalingen ( 39 ) zulks niet uitdrukkelijk regelden — bevestigd, dat de Lid-Staat in bepaalde, heel uitzonderlijke gevallen niet is gebonden aan de verklaring van de bevoegde instantie van de Lid-Staat van herkomst. In concreto overwoog het als volgt: „In een dergelijk geval kan de Lid-Staat van ontvangst immers niet gedwongen zijn, voorbij te gaan aan feiten die zich op zijn eigen grondgebied hebben voorgedaan en die rechtstreeks van belang zijn voor de vraag, of de belanghebbende in de betrokken periode wel echte en daadwerkelijke werkzaamheden in de Lid-Staat van herkomst heeft uitgeoefend.” ( 40 ) Het kwam tot de conclusie, dat „de bevoegde instantie van de Lid-Staat van ontvangst (...) niet verplicht is de gevraagde vergunning zonder meer te verlenen wanneer de overgelegde verklaring in zoverre een kennelijke onjuistheid bevat als erin wordt verklaard, dat de in de richtlijn bedoelde persoon in de Lid-Staat van herkomst gedurende een bepaalde periode werkzaamheden heeft uitgeoefend, terwijl vaststaat dat hij in diezelfde periode werkzaam is geweest op het grondgebied van de Lid-Staat van ontvangst”. ( 41 )

55. Daarenboven heeft het Hof in het arrest Lair ( 42 ) duidelijk verklaard, dat misbruiken die aan de hand van „objectieve factoren” kunnen worden vastgesteld, „niet worden gedekt door de hier besproken bepalingen van gemeenschapsrecht”. ( 43 )

56. Het door mij ingenomen standpunt sluit bijgevolg de mogelijkheid uit, dat de werkgever het vermoeden van regelmatigheid van de door de werknemer overgelegde medische arbeidsongeschiktheidsverklaring weerlegt door zich te beroepen op omstandigheden waaruit niet met zekerheid, doch slechts met voldoende waarschijnlijkheid voortvloeit, dat er sprake is van misbruik.

57. De verwijzende rechter, de Duitse regering en Brennet beroepen zich op de nationale procesrechtelijke bepalingen met betrekking tot de bewijskracht van medische verklaringen, en betogen dat om redenen van gelijke behandeling van werknemers, ongeacht waar zij ziek worden, aan deze verklaringen dezelfde bewijskracht moet worden toegekend — in casu is de rechter naar Duits recht bevoegd ze vrijelijk te beoordelen—, en wel los van het feit of zij zijn afgegeven in de voor de toekenning van de prestaties bevoegde Lid-Staat dan wel door de bevoegde instanties van een andere Lid-Staat.

58. De gemachtigde van de Duitse regering heeft ter terechtzitting gesteld dat, indien de verklaringen van buitenlandse instanties een grotere bewijskracht dan die van nationale instanties hadden, de juistheid van de buitenlandse verklaringen slechts zou kunnen worden aangetoond door middel van een strafrechtelijke procedure en in uitzonderlijke gevallen door middel van een arbeidsrechtelijke procedure. Dit betekent evenwel een inbreuk op het nationale procesrecht, die niet noodzakelijk is om de verwezenlijking van de fundamentele vrijheden van het gemeenschapsrecht te waarborgen. Het staat hoe dan ook aan de nationale rechter, zowel de overgelegde verklaring als de daarop betrekking hebbende bezwaren van de werkgever te beoordelen op de grondslag van de nationale procedureregels.

59. De Commissie komt in haar opmerkingen tot dezelfde conclusie door erop te wijzen, dat artikel 22, lid 1, sub ii, van verordening nr. 1408/71 bepaalt, dat op het recht op door het bevoegde orgaan verleende uitkeringen de voor dit orgaan geldende wettelijke regeling van toepassing is. Deze opvatting verwijst niet alleen naar het materiële recht van de bevoegde staat, maar ook naar zijn procesrecht, met inbegrip van de bewijsregels. Artikel 18 van verordening nr. 574/72 bevat slechts een regeling voor dat deel van de procedure, dat zich noodzakelijkerwijs in de woonplaats van de belanghebbende afspeelt. De Commissie concludeert derhalve, dat een dergelijke uitlegging niet kan betekenen, dat de procedureregels van de bevoegde staat afdoen aan het met artikel 18 nagestreefde doel.

60. Bij aanvaarding van deze standpunten, maar ook van de door de rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht geboden oplossing in haar geheel, met inbegrip van het beroep op omstandigheden die enkel ernstige twijfel oproepen en niet de zekerheid bieden, dat de in de medische verklaring geattestcerde omstandigheden niet met de werkelijkheid overeenstemmen, zou de voorrang van het gemeenschapsrecht boven het nationale recht worden aangetast. ( 44 )

61. Een „geval van misbruik” kan namelijk niet op precies dezelfde wijze worden aangenomen als op gebieden die geen verband houden met het gemeenschapsrecht, aangezien het aannemen van een dergelijk geval leidt tot een materiële wijziging van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen die voor de bewijskracht van de afgegeven medische verklaringen gelden. Wanneer de mogelijkheid van beroep op misbruik, zoals opgevat door de nationale rechter, wordt aanvaard, kan zulks afbreuk doen aan de doeltreffendheid van de door de verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72 in het leven geroepen regeling en de verwezenlijking van de doelstellingen van deze regeling in gevaar brengen. ( 45 )

62. Concluderend ben ik van mening, dat artikel 18, leden 1 tot en met 5, van verordening nr. 574/72, zoals uitgelegd in het arrest Paletta I, aldus moet worden verstaan, dat dit het voor de toekenning van de prestaties bevoegde orgaan, in casu de werkgever, niet verbiedt, omstandigheden aan te voeren en te bewijzen waaruit — zoals uiteengezet in bovenstaande overwegingen — met zekerheid kan worden afgeleid, dat er geen sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid.

3) De derde vraag

De verenigbaarheid van de in geding zijnde bepalingen met het evenredigheidsbeginsel

63. Na op de tweede vraag te hebben geantwoord, dat artikel 18, ledeni tot en met 5, van verordening nr. 574/72 aldus moet worden verstaan, dat dit het voor de toekenning van de prestaties bevoegde orgaan, in casu de werkgever, niet verbiedt, omstandigheden aan te voeren en te bewijzen waaruit met zekerheid kan worden afgeleid, dat er geen sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid, kom ik thans toe aan de derde vraag, die betrekking heeft op de verenigbaarheid van de in geding zijnde bepalingen met het evenredigheidsbeginsel. ( 46 )

64. In zijn rechtspraak beschouwt het Hof het evenredigheidsbeginsel als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, dat de gemeenschapsinstellingen bij de uitoefening van hun bevoegdheden dienen te eerbiedigen. In concreto volgt uit deze rechtspraak ( 47 ), dat het evenredigheidsbeginsel, dat van hogere rang is, een redelijke band vereist tussen de door de Gemeenschap nagestreefde doeleinden van algemeen belang en maatregelen die de rechten van burgers aantasten. Het middel dient dus noodzakelijk en geschikt te zijn om het doel te bereiken, mag niet meer nadelen dan voordelen opleveren en mag, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, geen buitensporige, onduldbare ingreep vormen waardoor die rechten in hun kern worden aangetast.

65. Het doel van artikel 18 van verordening nr. 574/72, zoals dit voortvloeit uit de bewoordingen ervan, maar ook uit verordening nr. 1408/71 ( 48 ), is een werknemer die tijdens zijn verblijf op het grondgebied van een andere Lid-Staat ziek wordt en om die reden recht heeft op onmiddellijke verlening van uitkeringen, te beschermen. In concreto waarborgen deze bepalingen het recht van de werknemer op uitkeringen overeenkomstig artikel 22 van verordening nr. 1408/71, voor zover hij tevoren de in verordening nr. 574/72 voorziene maatregelen heeft getroffen en een medische arbeidsongeschiktheidsverklaring van het bevoegde orgaan van zijn verblijfplaats heeft verkregen.

66. In het arrest Rindone overwoog het Hof het volgende: „Indien het het bevoegde orgaan zou vrijstaan de door het orgaan van de woonplaats vastgestelde arbeidsongeschiktheid niet te erkennen, dan zou dit (...) tot bewijsmoeilijkheden kunnen leiden voor de werknemer die inmiddels weer arbeidsgeschikt is geworden.” ( 49 ) In het arrest Paletta I verklaarde het, dat de bijzondere praktische moeilijkheden bij het onderzoek door de door de werkgever gekozen arts „de uitlegging van een bepaling van deze verordening, zoals deze voortvloeit uit de bewoordingen en doelstelling ervan, niet [kunnen] aantasten”. ( 50 )

67. In overeenstemming met bovenstaand onderzoek van de tweede prejudiciële vraag, maar ook met bovenvermelde rechtspraak, ben ik van mening, dat het toegepaste middel, waarbij aan de verkregen medische verklaring de waarde van vermoeden met de daaraan verbonden gevolgen wordt toegekend, geschikt en noodzakelijk is ter bereiking van het nagestreefde doel, te weten de bescherming van de werknemer die tijdens zijn verblijf in een andere dan de bevoegde Lid-Staat arbeidsongeschikt wordt. Op deze wijze wordt tevens het fundamentele recht van vrij verkeer van migrerende werknemers binnen de Gemeenschap gewaarborgd. ( 51 )

68. Mijns inziens maakt de gemeenschapswetgever met de regeling van artikel 18, lid 5, van verordening nr. 574/72, die, zoals uit het antwoord op de tweede vraag blijkt, niet uitsluit dat het tegenbewijs wordt geleverd van omstandigheden waaruit met zekerheid en op een wijze die noch in rechte noch met andere processuele middelen kan worden aangevochten, voortvloeit dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, geen inbreuk op de rechten van de werkgever, aangezien hem hierdoor niet de mogelijkheid wordt ontnomen, onder bepaalde voorwaarden het vermoeden van arbeidsongeschiktheid, dat de overlegging van de verklaring doet ontstaan, te weerleggen. Bijgevolg zijn de nadelen, dat wil zeggen de beperking van het recht van de werkgever in dier voege, dat hij de bewijskracht van de medische verklaring alleen dan in twijfel kan trekken wanneer hij het tegenbewijs levert, dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, niet groter dan de voordelen en vormen zij, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, geen buitensporige en onduldbare ingreep waardoor de rechten van de werkgever in hun kern worden aangetast. Dientengevolge bestaat er een redelijke band tussen de voor- en nadelen en maakt artikel 18 van verordening nr. 574/72 geen inbreuk op het evenredigheidsbeginsel.

69. In plaats van de drastische oplossing te kiezen, dat de bepaling van verordening nr. 574/72 als ongeldig dient te worden beschouwd, omdat zij inbreuk maakt op een regel van gemeenschapsrecht van hogere rang, in casu het evenredigheidsbeginsel, verdient het de voorkeur — aangezien ik de mogelijkheid heb aanvaard, dat uitzonderlijke omstandigheden worden aangevoerd waaruit met zekerheid voortvloeit dat er geen sprake is van de geattesteerde arbeidsongeschiktheid — de litigieuze bepaling uit te leggen in overeenstemming met dit beginsel.

70. Ik behandel thans het geval dat het Plof de voorgaande vraag ontkennend mocht beantwoorden en van oordeel zou zijn, dat de werkgever die geen gebruik heeft gemaakt van de hem door artikel 18, lid 5, geboden mogelijkheid om de belanghebbende door een arts van zijn keuze te laten onderzoeken, over geen enkele andere mogelijkheid tot het leveren van het tegenbewijs beschikt; met andere woorden, dat hij evenmin beschikt over de mogelijkheid zich te beroepen op omstandigheden waaruit met zekerheid voortvloeit, dat de formele kenmerken die hoc dan ook vereist zijn om te kunnen spreken van een geldige verklaring voor de belanghebbende, ontbreken, of op andere, van de verklaring losstaande elementen, waaruit op een wijze die noch in rechte noch met andere procedurele middelen kan worden aangevochten, voortvloeit, dat de in de verklaring vermelde feiten niet met de werkelijkheid overeenstemmen. Mijns inziens zou een dergelijke uitlegging de litigieuze regeling van artikel 18 van verordening nr. 574/72 ongeldig maken, omdat zij niet verenigbaar zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, voor zover de aan de werkgever opgelegde last onevenredig zou zijn aan het voordeel dat de werknemer aan deze regeling ontleent.

71. Onder deze omstandigheden ben ik van mening, dat artikel 18 van verordening nr. 574/72 in het kader van de voortdurende afweging en de permanente bescherming van de rechten van werkgever en werknemers, teneinde het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap te verwezenlijken, een veiligheidsklep vormt, die wellicht ontoereikend is en moet worden aangevuld en gemoderniseerd, doch die met voldoende succes een evenwicht verzekert tussen de tegenstrijdige belangen van werkgevers en werknemers en derhalve doeltreffend is.

72. Derhalve ben ik op grond van het door mij in overweging gegeven antwoord op de tweede vraag van mening, dat artikel 18, n leden 1 tot en met 5, van verordening nr. 574/72 niet in strijd is met het evenredig-heidsbeginsel.

Conclusie

73. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de door het Bundesarbeitsgericht ter prejudiciële beslissing voorgelegde vragen te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 22, lid 1, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EEG) nr. 2001/83 van de Raad van 2 juni 1983, moet aldus worden uitgelegd, dat verordening nr. 1408/71 ook toepassing vindt wanneer de uitkeringen volgens de toepasselijke nationale wettelijke regeling eerst betrekkelijk lang (drie weken) na het intreden van de arbeidsongeschiktheid verschuldigd worden. 2) Artikel 18, leden 1 tot en met 5, van verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG) nr. 1408/71, moet aldus worden uitgelegd, dat dit het voor de toekenning van de prestaties bevoegde orgaan, in casu de werkgever, niet verbiedt, omstandigheden aan te voeren en te bewijzen waaruit met zekerheid kan worden afgeleid, dat er geen sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid. 3) Volgens deze uitlegging is artikel 18, ledeni tot en met 5, van verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.”

( *1 ) Oorspronkelijke laai: Grieks.

( 1 ) Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PB 1971, L 149, biz. 2), in de versié van verordening (EEG) nr. 2001/83 van de Raad van 2 juni 1983 tot wijziging en bijwerking van verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende dc toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, en van verordening (EEG) nr. 574/72 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG) nr. 1408/71 (PB 1983, L 230, blz. 6).

( 2 ) Jurispr. 1992, blz. I-3423.

( 3 ) Verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG) nr. 1408/71 (PB 1972, L 74, blz. 1), zoals gewijzigd en bijgewerkt bij de in voetnoot 1 aangehaalde verordening nr. 2001/83.

( 4 ) Volgens geldend Duits recht is cen werknemer, wanneer hij buiten het grondgebied van Duitsland verblijft en arbeidsongeschikt wordt, verplicht, zijn werkgever en het bevoegde orgaan onverwijld in kennis te stellen van het intreden van de arbeidsongeschiktheid en de vermoedelijke duur daarvan.

( 5 ) Zie punt 1 van de conclusie van advocaat-generaal Mischo in zaak 22/86 (arrest van 12 maart 1987, Rindone, Jurispr. 1987, blz. 1339), en punt 5 van de conclusie van advocaat-generaal Gulmann in de zaak Paletta I, aangehaald in voetnoot 2.

( 6 ) Wet van 27 juli 1969 op de doorbetaling van loon bij ziekte (BGBl. I, blz. 946), laatstelijk gewijzigd bij wet van 20 december 1988 (BGD1. I., blz. 2477).

( 7 ) Dit bedrag beliep 3837,60 DM bruto, verminderd met 2389,53 DM netto, die de bedrijfsziekenkas reeds had betaald.

( 8 ) Aangehaald in voetnoot 2.

( 9 ) PB 1994, C 275, blz. 12.

( 10 ) Aangehaald in voetnoot 2.

( 11 ) Zie arresi van 24 juni 1969 (zaak 29/68, Milch-, Fett- und Eierkontor, Jurispr. 1969, blz. 165, r. o. 3); zie voorts arrest van 6 oktober 1982 (zaak 283/81, CILFlT, Jurispr. 1982, blz. 3415, r. o. 10).

( 12 ) Zie arrest van 30 juni 1966 (zaak 61/65, Vaasscn-Goebbels, Jurispr. 1966, blz. 257).

( 13 ) Het Hof heeft overwogen, dat „het bij ziekte doorbetaalde werknemersloon een beloning vormt in de zin van artikel 119 EEG-Verdrag”; deze beloning wordt op grond van de arbeidsverhouding door de werkgever aan de werknemer betaalt: zie arrest van 13 juli 1989 (zaak 171/88, Rinner-Kühn, Jurispr. 1989, blz. 2743, r. o. 7).

( 14 ) Aangehaald in voetnoot 5; in deze zaak ging het in wezen om de vaststelling van het begin en de duur van de arbeidsongeschiktheid van een in de Bondsrepubliek Duitsland werkzame werknemer en de overeenkomstige uitkeringen, die hij op grond van artikel 18 van verordening nr. 574/72 kon vorderen.

( 15 ) Zoals opgemerkt door advocaat-generaal Gulmann in punt 12 in fine van zijn conclusie in de zaak Paletta I, aangehaald in voetnoot 2.

( 16 ) Dit volgt uitdrukkelijk uit artikel 84, lid 2, van verordening nr. 1408/71 in samenhang met artikel 5 van het Verdrag.

( 17 ) Arrest Rindone, aangehaald ín voetnoot 5, r. o. 15; zie ook arrest van 11 maart 1986 (zaak 28/85, Deghillage, Jurispr. 1986, blz. 991, r. o. 17 en 18).

( 18 ) Arrest aangehaald in voetnoot 2, r. o. 28.

( 19 ) Arrest Rindonc, aangehaald in voetnoot 5, r. o. 13. Zie ook punten 3 en 4 van de conclusie van advocaat-generaal Mischo in deze zaak. Zie eveneens arrest van 25 februari 1986 (zaak 284/84, Spruyt, Jurispr. 1986, blz. 685, r. o. 18), en hel arrest Paletta 1, aangehaald in voetnoot 2, r. o. 24.

( 20 ) Zaak C-18/91 P, Jurispr. 1992, blz. I-3997; deze zaak betrof hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg, voor zover daarbij het beroep van requirante V., voormalig tijdelijk functionaris van hel Europees Parlement, is verworpen, dat strekte tot nietigverklaring van het rapport van de met het onderzoek van haar geval belasie invaliditeitscommissie alsmede van een aantal besluiten van hel Huronees Parlement houdende onder meer weigering om het door haar overgelegde medisch attest inzake werkonderbreking te erkennen.

( 21 ) R. o. 32.

( 22 ) R. o. 33.

( 23 ) Zie ook arrest van 27 april 1989 (zaak 271/87, Fedeli, Jurispr. 1989, blz. 993).

( 24 ) Het Hof heeft dit uitdrukkelijk doen uitkomen in r. o. 34 van het arrest V., aangehaald in voetnoot 20,

( 25 ) Advocaat-generaal Gulmann heeft dit beklemtoond in punt 6 in fine van zijn conclusie in de zaak Paletta I, aangehaald in voetnoot 2.

( 26 ) R. o. 27 van het arrest, aangehaald in voetnoot 2. Zie ook arresten van 22 februari 1990 (zaak C-228/88, Bronzino, Jurispr. 1990, blz. I-531, r. o. 14), en 12 juli 1990 (zaak C-236/S8, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1990, blz. I-3163, r. o. 17).

( 27 ) Zie punten 22 tot en met 26 van zijn conclusie in de zaak Paletta I, aangehaald in voetnoot 2.

( 28 ) Zie punten 8 en 12 van zijn conclusie in de zaak Paletta I, aangehaald in voetnoot 2.

( 29 ) Desondanks zijn sindsdien geen communautaire maatregelen getroffen om het probleem op te lossen en wordt niet verwacht dat hierin in de nabije toekomst verandering komt. Zoals zowel de Commissie als de Raad ter terechtzitting heeft aangevoerd, heeft tot dusverre enkel de Duitse wetgever maatregelen in dit opzicht genomen.

( 30 ) Het Hof heeft dít beginsel niet uitdrukkelijk erkend, zoals in overweging was gegeven door de advocaten-generaal Darmon (zie punt 17 van zijn conclusie in zaak 130/88, Van de Bijl, arrest van 27 september 1989, Jurispr. 1989, blz. 3039) en Mischo (zie punt 34 van zijn conclusie in de zaak Paletta ï, aangehaald in voetnoot 2).

( 31 ) Advocaat-generaal Gulmann heeft in punt 12 van zijn conclusie in de zaak Paletta I, aangehaald in voetnoot 2, vastgesteld, dat er „zowel uit principieel als praktisch oogpunt goede gronden voor [zijn], dat de controle achteraf van de juistheid van een dergelijke verklaring wordt uitgeoefend door de rechterlijke instanties van het land waarvan de organen de verklaring hebben afgegeven, en waar de feiten die aan de verklaring ten grondslag liggen, hebben plaatsgevonden”.

( 32 ) Zie punt 34 van de conclusie van advocaat-generaal Mischo in de zaak Paletta I, aangehaald in voetnoot 2.

( 33 ) Zie punten 27 en volgende van zijn conclusie in de zaak Paletta I, aangehaald in voetnoot 2.

( 34 ) Punt 29 van zijn conclusie in de zaak Paletta I, aangehaald in voetnoot 2.

( 35 ) R. 0.26 van het arrest, aangehaald in voetnoot 30.

( 36 ) Dit geschiedde op grond van de toepasselijke bepalingen van richtlijn 64/427/EEG van de Raad van 7 juli 1964 betreffende de overgangsmaatregelen op het gebied van de anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden van de bc- en verwerkende nijverheid behorende tol de klassen 23 tol en met 40 van de ISIC (Industrie en Ambacht)(PB 1964, blz. 1863).

( 37 ) R. o. 22.

( 38 ) R. o. 24.

( 39 ) Het ging om de bepalingen van de in voetnoot 36 aangehaalde richtlijn 64/427.

( 40 ) R. o. 26.

( 41 ) R. o. 27.

( 42 ) Arrest van 21 juni 1988 (zaak 39/86, Jurispr. 1988, blz. 3161, r. o. 43). In deze zaak stelde hel Mof om te beginnen vast, dat het gemeenschapsrecht de Lid-Slalcn niet toestaat, de toekenning van steun voor hel volgen van een universitaire opleiding afhankelijk te stellen van de voorwaarde, dal de belanghebbende tevoren ten minste gedurende een bepaalde periode beroepswerkzaamheden op zijn grondgebied heeft verricht. Vervolgens sloot hel zich evenwel aan bij hel betoog van de Lid-Slalcn die schriftelijke opmerkingen hadden ingediend, voor welk betoog de onderliggende grond was gelegen in „hel voorkomen van de misbruiken waarvan bij voorbeeld sprake is wanneer aan de hand van objectieve factoren kan worden vastgesteld dal een werknemer zich naar een Lid-Slaal begeeft met hel enkele doel om daar, na een zeer korte periode beroepswerkzaamheid, aanspraak te kunnen maken op steun voor studenten”, en stelde hel vast, dat „dergelijke misbruiken niet worden gedekt door de hier besproken bepalingen van gemeenschapsrecht”. Bovendien heeft het I Hof in het verleden herhaaldelijk overwogen, dat niemand een recht kan uitoefenen wanneer er sprake is van dergelijk misbruik. Zie op hel gebied van het vrij verkeer van personen bij voorbeeld arresten van 3 december 1974 (zaak 33/74, Van Binsbcrgen, Jurispr. 1974, blz. 1299, r. o. 13) en 7 februari 1979 (zaak 115/78, Knoors, Jurispr. 1979, blz. 399, r. o. 25), en op het gebied van hel vrij verkeer van goederen bij voorbeeld arrest van 10 januari 1985 (zaak 229/83, Leclerc, Jurispr. 1985, blz. 1, r. o. 27).

( 43 ) Advocaat-generaal Mische, heeft in punt 32 van zijn conclusie in de zaak Paletta I, aangehaald in voetnoot 2, naar deze zaak verwezen. Zie in dit verband eveneens de conclusie van advocaat-generaal Darmon in zaak 81/87, Daily Mail, waarin op 27 september 1988 arrest is gewezen (Jurispr. 1988, bIz. 5483); in deze conclusie gaf de advocaat-generaal het Hof in overweging, te erkennen dat de verplaatsing van de bestuurszetel van een vennootschap naar een andere Lid-Staat een vorm van uitoefening van het recht van vestiging is, evenwel onverminderd de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instantie om te beoordelen, „of in een bepaald geval en gelet op de betrokken context men al dan niet te maken heeft met rechtsmisbruik of wctsontduiking, en of men eventueel tot de conclusie moet komen, dat het gemeenschapsrecht niet moet worden toegepast” (punt 9). Het Hof heeft het recht van vestiging evenwel anders uitgelegd en over dit punt geen uitspraak gedaan. Zie in dezelfde zin ook het arrest van 3 maart 1993 (zaak C-8/92, General Milk Products, Jurispr. 1993, blz. I-779, r. o. 22), en de conclusie van advocaat-generaal Darmon in deze zaak, waarin het Hof overwoog, dat om de toekenning van monetair compenserende bedragen voor bepaalde in Duitsland ingevoerde goederen te weigeren, moest worden bewezen dat de importeurs de bedoeling hadden misbruik te maken van de gemeenschapsregeling, en dat het aan de nationale rechter stond, zulks vast te stellen.

( 44 ) Zic de bezwaren die advocaat-generaal Tesauro met betrekking tot een soortgelijk probleem, betreffende de mogelijkheitf tol het opwerpen van de exceptie van reelitsmisbruik tegen nialerieelreehtelijke bepalingen, heeft geformuleerd in de punten 26 en volgende van zijn conclusie van 9 november 1995 in zaak C-441/93, Pafitis e. a., waarin nog geen arrest is gewezen.

( 45 ) Zie in verband hiermee voor soortgelijke vragen arresten van 21 september 1983 (gevoegde zaken 205/82 tot en niet 215/82, Deutsche Milellkonlor, Jurispr. 1983, blz. 2633, r. o. 30 en volgende, inz. r. o. 33) en 27 mei 1993 (zaak C-290/91, Peter, Jurispr. 1993, blz. I -2981, r. o. 8). Zie ook punten 20 en volgende van de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in laatstgenoemde zaak, punten 38 en 39 van de conclusie van advocaat-generaal Van Gerven in zaak C-371/92, waarin op 8 juni 1991 arrest is gewezen (Ellinika Dimitriaka, Jurispr. 1994, blz. I-2391), alsmede punt 61 van mijn conclusie van 8 juni 1995 ín zaak C-63/93, Duff e. a., waarin nog geen arrest is gewezen.

( 46 ) De feiten van het onderhavige geval gaan terug tot 1989, dat wil zeggen tot een periode vóór de inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de Europese Unie. Derhalve behoeft niet te worden nagegaan, of dit beginsel door bovengenoemde verdragsbepaling de vorm van een geschreven norm met algemene gelding heeft aangenomen, zoals de verwijzende rechter lijkt te veronderstellen.

( 47 ) Zie bij voorbeeld arresten van 11 maart 1987 (gevoegde zaken 279/84, 280/84, 285/84 en 286/84, Rau, Jurispr. 1987, blz. 1069, r. o. 34), 11 juli 1989 (zaak 265/87, Schräder, Jurispr. 1989, blz. 2237, r. o. 21), en 13 juli 1989 (zaak 5/88, Wachauf, Jurispr. 1989, blz. 2609, r. o. 18). Zie ook arresten van 26 oktober 1995 (zaak C-36/94, Siesse, Jurispr. 1995, blz. I-3573, r. o. 21) en 9 november 1995 (zaak C-426/93, Duitsland/Raad, Jurispr. 1995, blz. I-3723, r. o. 42.

( 48 ) Zoals advocaat-generaal Mischo heeft uiteengezet in punt 6 van zijn conclusie in de zaak Rindone, aangehaald in voetnoot 5, is „verordening nr. 574/72 geen uitvoeringsverordening (...) zoals de Commissie deze vaststelt op grond van een machtigingslausule in een verordening van de Raad. Het gaat integendeel om een handeling van de Raad zelf, díe is vastgesteld op grond van dezelfde verdragsbepalingen en volgens dezelfde procedures als verordening nr. 1408/71 (advies van het Parlement en van het Economisch en Sociaal Comité)”, Voorts stelde hij vast: „Zelfs indien sommige bepalingen van verordening nr. 574/72 meer dan uitvoeringsmodaliteiten zouden bevatten, (...), zouden zij niettemin geldig zijn vastgesteld.”

( 49 ) R. o. 13 van het arrest, aangehaald in voetnoot 5.

( 50 ) R. o. 27 van het arrest, aangehaald in voetnoot 2.

( 51 ) Zie de arresten Rindonc, r. o. 13, Spruyl, r. o. 18, en Paletta I, r. o. 24 (respectievelijk aangehaald in voetnoten 5, 19 en 2).