CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

Y. BOT

van 24 april 2012 ( 1 )

Zaak C-128/11

Axel W. Bierbach, faillissementscurator van UsedSoft GmbH

tegen

Oracle International Corp.

[verzoek van het Bundesgerichtshof (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Rechtsbescherming van computerprogramma’s — Richtlijn 2009/24/EG — Verhandeling van tweedehands, van internet gedownloade software — Uitputting van het distributierecht”

1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s. ( 2 )

2. De vragen zijn gesteld in het kader van een geding tussen UsedSoft GmbH, vertegenwoordigd door Axel W. Bierbach als faillissementscurator van deze vennootschap ( 3 ), en Oracle International Corp. ( 4 ) naar aanleiding van de verhandeling door UsedSoft van „tweedehands” software van Oracle.

I – Rechtskader

A – Internationaal recht

3. De Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht (hierna: „WIPO-verdrag inzake het auteursrecht”) vastgesteld. Dit verdrag is namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000. ( 5 )

4. Artikel 4 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht bepaalt dat computerprogramma’s worden beschermd als werken van letterkunde in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie. Deze bescherming is van toepassing op computerprogramma’s, ongeacht de uitdrukkingswijze of -vorm daarvan.

5. Artikel 6 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, dat het opschrift „Distributierecht” draagt, luidt: „1. Auteurs van werken van letterkunde en kunst hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het door verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van hun werken. 2. Niets in dit verdrag doet afbreuk aan de vrijheid van de verdragsluitende partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het recht bedoeld in lid 1 van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met toestemming van de auteur.”

6. De gemeenschappelijke verklaringen betreffende het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht luiden met betrekking tot de artikelen 6 en 7: „Onder ‚het origineel en kopieën’ en ‚exemplaren’, zoals in deze artikelen genoemd, die overeenkomstig deze artikelen het voorwerp van het verspreidingsrecht en het verhuurrecht vormen, wordt uitsluitend verstaan vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht.”

B – Unierecht

1. Richtlijn 2009/24

7. Richtlijn 2009/24 codificeert richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s. ( 6 )

8. Overeenkomstig artikel 1, lid 1, van richtlijn 2009/24 „worden computerprogramma’s door de lidstaten auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst”.

9. Artikel 4 van deze richtlijn, met het opschrift „Handelingen waarvoor toestemming vereist is”, luidt: „1. Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten van de rechthebbende in de zin van artikel 2 het recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan: a) de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist; b) het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert; c) elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek. 2. De eerste verkoop in de [Europese Unie] van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de [Unie], met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.”

10. Artikel 5, lid 1, van deze richtlijn bepaalt, onder het kopje „Uitzonderingen voor handelingen waarvoor toestemming nodig is”, het volgende: „Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, lid 1, onder a en b, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.”

2. Richtlijn 2001/29

11. In de punten 28 en 29 van de considerans van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappĳ ( 7 ) wordt het navolgende overwogen: „28. De bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn omvat het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. De eerste verkoop in de [Unie] van het origineel van een werk of van kopieën daarvan door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak binnen de [Unie] uit te oefenen. Er treedt geen uitputting van dit recht op ten aanzien van het origineel of kopieën die door de rechthebbende of met diens toestemming buiten de [Unie] worden verkocht. Het verhuurrecht en het uitleenrecht voor de auteurs zijn vastgelegd in van richtlijn 92/100/EEG.[ ( 8 ) ] Het in deze richtlijn vastgelegde distributierecht laat de bepalingen betreffende het verhuurrecht en het uitleenrecht in hoofdstuk 1 van richtlijn 92/100/EEG onverlet. 29. Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten. Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd. Bijgevolg geldt hetzelfde voor het verhuren en het uitlenen van het origineel of kopieën van werken of andere zaken die de aard van diensten hebben. Anders dan het geval is bij een cd-rom of een cd-i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke onlinedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist.”

12. Artikel 3 van richtlijn 2001/29 bepaalt, onder het opschrift „Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek”, het volgende: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. [...] 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.”

13. Artikel 4 van deze richtlijn, getiteld „Distributierecht”, luidt: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden. 2. Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de [Unie] alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de [Unie] geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.”

C – Nationaal recht

14. Met de §§ 69c en 69d van de wet op het auteursrecht en de naburige rechten (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte) van 9 september 1965 ( 9 ), in de ten tijde van de relevante feiten geldige versie (hierna: „UrhG”), zijn, in de eerste plaats, artikel 4 van richtlijn 2009/24 alsmede artikel 3 van richtlijn 2001/29 en, in de tweede plaats, artikel 5 van richtlijn 2009/24 in nationaal recht omgezet.

15. § 69c UrhG luidt: „De rechthebbende heeft het exclusieve recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan: 1. de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist; 2. het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert; 3. elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek. Indien een kopie van een computerprogramma met toestemming van de rechthebbende door vervreemding ervan in het verkeer is gebracht in een van de lidstaten van de [Unie] of in een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte [van 2 mei 1992 ( 10 )], is het recht om deze kopie in het verkeer te brengen, met uitzondering van het recht van verhuur, uitgeput; 4. elke mededeling aan het publiek van een computerprogramma, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wĳze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tĳd toegankelĳk zĳn.”

16. § 69d, lid 1, UrhG bepaalt het volgende: „Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in § 69c, punten 1 en 2, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.”

II – Feiten en hoofdgeding

17. Oracle ontwikkelt en distribueert computerprogramma’s. Zij is houdster van de auteursrechtelijk beschermde exclusieve gebruiksrechten op deze programma’s. Bovendien is zij ook houdster van Duitse woordmerken en van het gemeenschapswoordmerk „Oracle”, die onder meer voor computersoftware zijn ingeschreven.

18. Oracle distribueert haar software in 85 % van de gevallen via downloading van internet. De klant downloadt de software van de website van Oracle rechtstreeks op zijn computer. Deze programma’s vormen zogenoemde „client-server-software”. Tot het gebruiksrecht op deze software behoort ook het recht op de permanente opslag van het betrokken programma op een server en het verlenen van toegang daartoe aan een bepaald aantal gebruikers, doordat zij de software op de harde schijf van hun pc mogen downloaden. In het kader van een overeenkomst inzake software-updates kunnen bijgewerkte versies van de computerprogramma’s (updates) en van programma’s waarmee problemen kunnen worden verholpen (patches), van de website van Oracle worden gedownload.

19. De licentieovereenkomsten van Oracle bevatten onder het opschrift „Toegekende rechten” de volgende bepaling: „Door betaling van de betrokken diensten verkrijgt u – uitsluitend voor uw interne bedrijfsdoeleinden – een kosteloos, niet-exclusief en niet-overdraagbaar gebruiksrecht van onbeperkte duur op alle door Oracle ontwikkelde software die u krachtens deze overeenkomst ter beschikking wordt gesteld.”

20. UsedSoft verhandelt „tweedehands” softwarelicenties. In oktober 2005 heeft zij reclame gemaakt voor door haar aangeboden „reeds gebruikte” licenties voor computerprogramma’s van Oracle. Zij benadrukte daarbij dat alle licenties betrekking hadden op bijgewerkte software, aangezien de door de oorspronkelijke licentienemer met Oracle gesloten overeenkomst inzake software-updates nog steeds geldig was en de rechtmatigheid van de verkoop bij notariële akte was bevestigd.

21. De klanten van UsedSoft die nog niet over de betrokken software van Oracle beschikken, downloaden deze software – na aankoop van de licentie – rechtstreeks van de website van Oracle. Klanten die deze software reeds in hun bezit hebben en licenties voor bijkomende gebruikers wensen te kopen, downloaden de software op de harde schijf van de pc’s van bedoelde andere gebruikers.

22. De door Oracle bij het Landgericht München I ingestelde vordering tot beëindiging van deze handelingen werd toegewezen. Nadat het beroep van UsedSoft tegen deze beslissing was verworpen, heeft zij beroep in „Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof (Duitsland).

III – Prejudiciële vragen

23. Het Bundesgerichtshof heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en legt het Hof de volgende prejudiciële vragen voor: „1) Dient de persoon die verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma kan aanvoeren, als ‚rechtmatige verkrijger’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24[...] te worden aangemerkt? 2) Zo de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, vervalt het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma overeenkomstig artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...], ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden op een gegevensdrager? 3) Zo de tweede vraag eveneens bevestigend wordt beantwoord, kan dan ook de persoon die een ‚tweedehands’ softwarelicentie heeft verkregen zich met het oog op het maken van een kopie van het computerprogramma als ‚rechtmatige verkrijger’ volgens artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...] beroepen op verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van de kopie van het computerprogramma die door de eerste verkrijger met toestemming van de rechthebbende is gemaakt, door deze kopie van internet op een gegevensdrager te downloaden, ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt?”

IV – Analyse

A – Voorafgaande opmerkingen

24. Voor de verwijzende rechter staat vast dat de klanten van UsedSoft, door computerprogramma’s vanaf de website van Oracle of vanaf een gegevensdrager op de harde schijf van andere computers te downloaden, reproductiehandelingen verrichten in de zin van artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24 die ten koste gaan van het exclusieve reproductierecht van Oracle. Aangezien het gebruiksrecht volgens de bepalingen van verzoeksters licentieovereenkomsten „niet-overdraagbaar” is, wijst het Bundesgerichtshof er voorts op dat de klanten van Oracle het recht op reproductie van de computerprogramma’s dus niet rechtmatig konden overdragen aan UsedSoft, die dit recht bijgevolg ook niet rechtmatig aan haar eigen klanten kon overdragen.

25. Volgens de verwijzende rechter hangt bijgevolg de beslechting van het geding af van de vraag of de klanten van UsedSoft zich kunnen beroepen op § 69d, lid 1, UrhG, waarmee artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 in Duits recht is omgezet, inhoudende dat voor handelingen geen toestemming van de rechthebbende is vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel.

26. De verwijzende rechter is van mening dat deze vraag uiteenvalt in drie deelvragen, namelijk, in de eerste plaats, of de persoon die zich kan beroepen op het verval van het distributierecht als „rechtmatige verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 kan worden aangemerkt; in de tweede plaats, of ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden, het distributierecht vervalt en, in de derde plaats, of de verkrijger van een „tweedehands” softwarelicentie zich kan beroepen op deze uitputting ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt.

27. Hoewel de verwijzende rechter de tweede vraag slechts heeft gesteld voor zover de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, dient deze vraag volgens mij eerst te worden beantwoord. Alvorens namelijk na te gaan of de persoon die zich kan beroepen op het verval van het distributierecht als „rechtmatige verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 kan worden aangemerkt, moet worden onderzocht of het downloaden van de programma’s van Oracle door een persoon die woonachtig is op het grondgebied van de Unie, tot de „communautaire” uitputting van het recht om de programma’s te distribueren in de zin artikel 4, lid 2, van deze richtlijn leidt. Mijns inziens moet eerst een antwoord worden gegeven op die vraag, te weten of het beginsel van uitputting al dan niet van toepassing is op downloading van internet.

28. Vervolgens zal ik mij buigen over de eerste en de derde vraag tezamen, waarmee de verwijzende rechter wenst te vernemen of de verkrijger van een „tweedehands” licentie zich op de grondslag van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 juncto artikel 5, lid 1, van deze richtlijn kan beroepen op verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van de kopie van het computerprogramma die door de eerste verkrijger is gedownload om, als rechtmatig verkrijger, een nieuwe kopie van het programma te maken ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt.

B – De tweede vraag

29. De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen of het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 vervalt, ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden op een gegevensdrager.

1. Opmerkingen van partijen in het hoofdgeding, de regeringen en de Europese Commissie

30. UsedSoft betoogt in hoofdzaak dat op grond van de bewoordingen van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 de uitputtingsregel van toepassing is op de onlineoverdracht van software, aangezien, ten eerste, de uitdrukking „kopie van een programma” kan worden begrepen als betrekking hebbende op de handelwijze die ertoe strekt de verkrijger in staat te stellen het programma te downloaden en, ten tweede, met de uitdrukking „eerste verkoop” niet wordt bedoeld de overdracht van de eigendom door de verstrekking van een fysieke gegevensdrager, aangezien het veeleer om het bereiken van het uiteindelijke economische doel gaat, namelijk het programma permanent ter beschikking stellen voor gebruik. Stellende dat de verkoop wordt gekenmerkt, los van de verstrekking van een fysieke gegevensdrager, door de beschikbaarstelling van een gebruiksrecht van onbepaalde duur en tegen betaling van een prijs in één keer, betoogt UsedSoft dat uit de bewoordingen van richtlijn 2009/24 blijkt dat sprake is van uitputting van het distributierecht zodra de klant van Oracle – met toestemming van de rechthebbende – de kopie maakt door het programma op een digitale gegevensdrager te downloaden.

31. Verder is UsedSoft van mening dat deze op de bewoordingen van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 gestoelde uitlegging steun vindt in het doel van de uitputtingsregel, dat erin zou zijn gelegen een evenwicht tot stand te brengen tussen de economische belangen van de maker ter zake van de exploitatie van zijn werk en het belang van het vrije verkeer van goederen en diensten. Aangezien de rechthebbende, in geval van het tegen betaling van een prijs permanent beschikbaar stellen van software, de mogelijkheid zou hebben tot exploitatie van zijn intellectuele eigendom door de verkoop van het beschermde object, kan deze maker volgens UsedSoft niet besluiten het uitputtingsbeginsel al dan niet van toepassing te laten zijn door te kiezen tussen twee manieren van distributie die economisch gezien nochtans absoluut gelijkwaardig zijn. Zou dit wel het geval zijn, dan komt dit neer op een distributiemonopolie dat met de uitputtingsregel nu juist moet worden voorkomen. Gesteld dat de transactie als dienstverrichting moet worden gekwalificeerd, zou het uitputtingsbeginsel onverminderd van toepassing zijn, aangezien het vrij verrichten van diensten eveneens deel uitmaakt van de fundamentele beginselen van de Unie.

32. Volgens UsedSoft heeft het Hof het uitputtingsbeginsel ontkend voor exploitatievormen die naar hun aard immaterieel zijn, zoals de rechten van weergave, uitvoering of uitzending, en zulks niet wegens hun onlichamelijkheid maar omdat deze rechten bij elk gebruik aanleiding geven tot de inning van een vergoeding, en bijgevolg bij de eerste beschikbaarstelling niet afdoende recht is gedaan aan de economische belangen van de auteur.

33. UsedSoft betoogt dat geen andersluidend argument kan worden ontleend aan artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/29 of aan punt 29 van de considerans van deze richtlijn, die slechts betrekking zouden hebben op de bijzondere situatie van de beschikbaarstelling van diensten voor een specifiek gebruik, gedurende de begrensde tijd van de onlineverbinding met de server van de maker. Anders dan de beschikbaarstelling tegen betaling in één keer voor onbeperkte tijd, zouden deze voor recurrente prestaties ontwikkelde diensten onvoldoende recht kunnen doen aan de economische belangen van de rechthebbende vanaf de eerste prestatie.

34. Oracle is van mening dat het downloaden van kopieën van computerprogramma’s geen verkoop is, aangezien de vergoeding niet wordt gevraagd voor het enkele downloaden van het programma, maar op basis van de licentieovereenkomst wordt betaald, als tegenprestatie voor het bij deze overeenkomst verleende gebruiksrecht. Ingeval een overeenkomst inzake software-updates is gesloten, kan de eerste verkrijger bovendien niet de oorspronkelijk gedownloade versie wederverkopen, maar enkel een andere, aangevulde en bijgewerkte versie.

35. Onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof, in het bijzonder het arrest van 9 november 2004, The British Horseracing Board e.a. ( 11 ), naar de gemeenschappelijke verklaringen betreffende het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, alsmede naar het verslag van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité over de tenuitvoerlegging en de effecten van richtlijn 91/250 van 10 april 2000 ( 12 ), betoogt Oracle verder dat slechts sprake kan zijn van uitputting van het distributierecht in geval van de overdracht van een tastbaar object, hetgeen betekent dat het – volledig immaterieel – downloaden daarvan is uitgesloten. Volgens Oracle kan een „kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 enkel betrekking hebben op een stoffelijke zaak, dat wil zeggen een „product”. Deze opvatting zou stroken met de betekenis en het doel van het uitputtingsbeginsel, dat strekt tot het waarborgen van het vrije verkeer van fysieke kopieën nadat deze met toestemming van de rechthebbende voor het eerst in het verkeer zijn gebracht, en niet tot het verlenen van de bevoegdheid om door de gebruiker zelf gemaakte kopieën in het verkeer te brengen.

36. Oracle merkt op dat, zelfs wanneer deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, hoe dan ook de uitputting van het distributierecht als gevolg van het downloaden van het programma de eerste verkrijger niet machtigt om de kopie op een andere gegevensdrager te zetten. Hij zou enkel de drager zelf fysiek mogen verplaatsen, waarvoor hij, bijvoorbeeld, de harde schijf waarop hij het programma heeft gedownload uit zijn computer zou moeten verwijderen.

37. Volgens Oracle maakt het niet uit of het computerprogramma is verkregen door de verwerving van een cd-rom of door het online downloaden ervan, aangezien in beide gevallen het gebruik van de kopie van het programma vooronderstelt dat een licentieovereenkomst is gesloten.

38. De Spaanse en de Franse regering, Ierland en de Italiaanse regering zijn van mening dat pas sprake is van uitputting van het recht op distributie van een kopie van het computerprogramma wanneer het programma in het verkeer is gebracht in de vorm van een tastbare gegevensdrager. De Franse regering, Ierland en de Italiaanse regering baseren hun standpunt op de wettelijke samenhang waarbinnen richtlijn 2009/24 moet worden uitgelegd, met name op richtlijn 2001/29.

39. Ierland benadrukt voorts dat, zelfs indien de door de rechthebbende verleende licentie als verkoop moet worden aangemerkt, de kopieën waarvoor de licentie is afgegeven niet dezelfde zijn als die welke zijn gedownload door of overgedragen aan de derdeverkrijgers. De in het kader van het vrije verkeer van goederen tot ontwikkeling gekomen uitputtingsregel zou niet leiden tot uitputting van het recht op distributie van de octrooihouder met betrekking tot andere partijen goederen dan die welke met zijn toestemming zijn verhandeld. Onder verwijzing naar het arrest van 9 juli 1985, Pharmon ( 13 ), is Ierland van mening dat het onderhavige geval vergelijkbaar is met de situatie waarin producten worden verhandeld op de grondslag van een dwanglicentie. Het toestaan van de exploitatie van licenties zonder de goedkeuring van de rechthebbende zou innovatie ontmoedigen en afbreuk doen aan de gewettigde belangen van de auteur van het programma.

40. De Franse regering vult de argumenten die zijn ontleend aan de wettelijke samenhang van het Unierecht aan met overwegingen die zijn gebaseerd op het internationale recht en op de jurisprudentie van het Hof. ( 14 ) In het geval van downloading zou geen sprake kunnen zijn van uitputting, omdat het gaat om een aanbod via een onlinedienst. De overeenkomst inzake software-updates zou duidelijk een dienstverrichting zijn.

41. Volgens de Italiaanse regering, die van mening is dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de hoedanigheid van eigenaar van een softwarekopie en de status van gebruiker die krachtens een licentie gebruiksbevoegdheid heeft, is in het geval van het online downloaden van een elektronische kopie van een computerprogramma het recht op distributie niet aan de orde, en dus ook niet de uitputting ervan. Elke andere benadering zou afbreuk doen aan de bescherming van software door het Unierecht.

42. De Commissie wijst erop dat het geding in wezen gaat om de vraag of de wederverkoop van een computerprogramma is toegestaan en of de rechten van de rechthebbende zijn uitgeput wanneer het computerprogramma beschikbaar is gesteld voor downloading vanaf een server onder voorwaarden die de rechten van de gebruiker om het programma aan derden beschikbaar te stellen beperken. Zij stelt dat niet alleen uit punt 28 van de considerans van richtlijn 2001/29, maar ook uit artikel 4 van deze richtlijn juncto artikel 8 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht en de gemeenschappelijke verklaringen betreffende dit verdrag, waarvan de omzetting een van de doelstellingen van richtlijn 2001/29 is, blijkt dat artikel 4, lid 1, sub c, van richtlijn 2009/24, in weerwil van zijn opschrift, geen betrekking heeft op de distributie van een niet-stoffelijk werk dat enkel onder artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 valt. Artikel 3, lid 3, van deze richtlijn bepaalt dat het in artikel 3, lid 1, van deze richtlijn bedoelde recht van beschikbaarstelling aan het publiek niet vervalt, waarbij uit punt 29 van de considerans van deze richtlijn bovendien blijkt dat het vraagstuk van de uitputting niet rijst in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten.

2. Beoordeling

43. Het uit het Duitse en Amerikaanse recht ( 15 ) afkomstige uitputtingsbeginsel is erop gericht een evenwicht tot stand te brengen tussen de vereiste bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten, die aan de rechthebbenden in beginsel een uitsluitend exploitatierecht verlenen, en de vereisten van het vrije verkeer van goederen. Dit beginsel dat het exclusieve recht van de eigenaar van de intellectuele eigendom beperkt tot het voor het eerst in het verkeer brengen van het product waarop het betrokken recht rust, vormt „de uitdrukking van de rechtsgedachte dat dit uitsluitend recht [...] niet in de weg kan staan aan de distributie van een authentiek product wanneer dit eenmaal in het verkeer is gebracht”. ( 16 )

44. De doelstelling van de verwezenlijking van een ruimte zonder binnengrenzen heeft het Hof ertoe gebracht dit beginsel ook op te nemen in de rechtsorde van de Unie. In zijn arrest van 8 juni 1971 in de zaak Deutsche Grammophon ( 17 ) heeft het Hof verklaard dat „het dan ook strijdig ware met de regelen inzake het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt, indien een fabrikant van dragers als voormeld zijn op de wettelijke regeling van een lidstaat berustend uitsluitend recht de beschermde voortbrengselen te verbreiden zou kunnen uitoefenen om de verhandeling in die staat van producten welke door hemzelf of met zijn toestemming in een andere lidstaat zijn verkocht, te verbieden, alleen omdat bedoelde verbreiding niet op het grondgebied van die lidstaat heeft plaatsgevonden”.

45. Krachtens de uitputtingsregel verliest de houder van intellectuele-eigendomsrechten die op het grondgebied van een lidstaat goederen in het verkeer heeft gebracht, de mogelijkheid om met een beroep op zijn exclusieve recht de invoer in een andere lidstaat tegen te houden. Deze regel vindt zijn economische rechtvaardiging in de overweging dat de houder van intellectuele-eigendomsrechten geen buitenproportioneel profijt mag trekken uit de exploitatie van zijn recht, hetgeen het geval zou zijn wanneer bij elke passage van een binnengrens van de Unie hem het aan dit recht verbonden economisch voordeel ten goede zou komen.

46. Het van oorsprong pretoriaanse uitputtingsbeginsel is door de wetgever van de Unie in verschillende richtlijnen overgenomen, onder andere met betrekking tot merken ( 18 ), databanken ( 19 ), kwekersrecht ( 20 ), het verhuur- en uitleenrecht van beschermde werken ( 21 ), auteursrechten en naburige rechten in de informatiemaatschappij en computerprogramma’s. Hoewel de overvloedige rechtspraak van het Hof op dit gebied de „leer van de communautaire uitputting” vormt die eenvormig op alle intellectuele-eigendomsrechten kan worden toegepast, kunnen de toepassingsvoorwaarden en de reikwijdte van deze regel niettemin aanzienlijk verschillen naargelang de bijzonderheden van de specifieke intellectuele eigendom in kwestie en de bepalingen die daarop van toepassing zijn.

47. Wat meer in het bijzonder computerprogramma’s betreft, is de uitputtingsregel opgenomen in artikel 4 van richtlijn 2009/24, dat de bewoordingen van artikel 4 van richtlijn 91/250 overneemt en dit artikel in twee verschillende leden splitst.

48. Terwijl artikel 4, lid 1, van richtlijn 2009/24 de exclusieve rechten van de maker van het programma onderscheidt in het recht van permanente of tijdelijke reproductie, het recht om het programma te veranderen en het recht om goedkeuring te verlenen aan „elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek”, bepaalt artikel 4, lid 2, van deze richtlijn dat uitputting enkel van toepassing is op het recht op distributie, met uitzondering van „het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren”. Uit deze bepalingen volgt dat enkel het recht op distributie aan uitputting onderworpen is, en dus niet het recht van reproductie of verandering. Hoewel het recht op distributie ruim is omschreven, kan bovendien slechts één vorm van distributie, te weten de verkoop, de uitputtingsregel activeren. Eenmaal in werking gesteld, kan deze regel gevolgen sorteren voor elke vorm van distributie, met uitzondering van verhuur.

49. De vraag of de uitputtingsregel, zoals neergelegd in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24, de verhandeling van „tweedehands”, van internet gedownloade software kan omvatten, heeft in de lidstaten, met name in Duitsland ( 22 ), tot hevige debatten geleid, waarin de in de Verenigde Staten gevoerde discussie met betrekking tot de „first sale-doctrine” in een digitale omgeving doorklinkt. ( 23 )

50. Aangezien uitputting de eerste „verkoop in de [Unie] van een kopie van een programma” door de rechthebbende of met diens toestemming impliceert, moet allereerst worden nagegaan of dit begrip, dat vanaf de vaststelling van richtlijn 2009/24 heel wat vragen heeft opgeroepen ( 24 ), een uniforme uitlegging verlangt.

51. Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereisen de eenvormige toepassing van het recht van de Unie en het gelijkheidsbeginsel dat de begrippen van een Unierechtelijke bepaling die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Europese Unie autonoom en uniform worden uitgelegd. ( 25 ) Aangezien richtlijn 2009/24 met betrekking tot de betekenis die moet worden gegeven aan het begrip „verkoop [...] van een kopie” geen verwijzing naar het nationale recht bevat, moet dit begrip voor de toepassing van deze richtlijn aldus worden opgevat dat hiermee wordt verwezen naar een autonoom Unierechtelijk begrip, dat op uniforme wijze op het grondgebied van alle lidstaten moet worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de bewoordingen en de context van de bepalingen waarvan het deel uitmaakt, alsmede met de doelstellingen van deze richtlijn en met het internationaal recht. ( 26 )

52. Uit de punten 4 en 5 van de considerans van richtlijn 2009/24 blijkt dat deze richtlijn tot doel heeft verschillen weg te nemen in de wetgeving van de lidstaten die met name een negatieve invloed op de werking van de interne markt hebben. Evenals het Hof in zijn arrest van 20 november 2001, in de zaak Zino Davidoff en Levi Strauss ( 27 ), heeft verklaard dat het begrip toestemming, dat het beslissende element is voor de uitdoving van het exclusieve recht, uniform zou moeten worden uitgelegd, teneinde het doel „in alle lidstaten dezelfde wettelijke bescherming” ( 28 ) te verlenen, te bereiken, zo mag ook de voorwaarde betreffende de verkoop van een kopie van het programma niet verschillen doordat deze in de afzonderlijke nationale rechtsstelsels anders wordt uitgelegd.

53. Bijgevolg moet worden nagegaan of het begrip „verkoop [...] van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 van toepassing kan zijn in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding.

54. Oracle betoogt dat de van de klant verlangde vergoeding geen betrekking heeft op het louter downloaden van het programma of de beschikbaarstelling van de doelcode van de software, maar strekt tot tegenprestatie voor het gebruikscontract dat bij de licentieovereenkomst wordt verleend. Ook zou de klant in de meeste gevallen tevens een overeenkomst inzake software-updates hebben gesloten, waarmee computerprogramma’s kunnen worden bijgewerkt en problemen kunnen worden verholpen, hetgeen een dienstverrichtingsovereenkomst zou zijn. Oracle leidt hieruit af dat geen sprake is van verkoop in de zin artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24.

55. Deze gedachtegang lijkt mij onjuist.

56. Mijns inziens volgt uit richtlijn 2009/24 duidelijk dat deze het verschil tussen verkoop en verhuur verheft tot summa divisio die bepalend is voor de vraag of de uitputtingsregel van toepassing is ( 29 ) en wat de reikwijdte ervan is. ( 30 ) Ingevolge punt 12 van de considerans van deze richtlijn wordt onder „verhuur” verstaan het voor een beperkte tijdsduur en met winstoogmerk voor gebruik beschikbaar stellen van een computerprogramma of kopieën daarvan. A contrario moet de verkoop van een computerprogramma of kopieën daarvan aldus worden opgevat, in de zin van artikel 4, lid 2, van deze richtlijn, dat – ongeacht de door partijen hieraan verleende kwalificatie – deze handeling wordt gekenmerkt door de overdracht van de eigendom van een kopie van een computerprogramma voor een onbeperkte tijd tegen eenmalige betaling. Dit onderscheid wordt overigens bevestigd door het Hof dat in zijn rechtspraak uitputting in geval van verhuur ( 31 ) heeft uitgesloten, terwijl wel uitputting van toepassing is verklaard in geval van eigendomsoverdracht. ( 32 )

57. De verlening van een licentie waarmee via downloading vanaf internet de beschikking over een kopie van een computerprogramma kan worden verkregen, is een complexe handeling die kan bestaan uit zowel een dienstverleningsovereenkomst ter zake van met name de beschikbaarstelling, de inwerkingstelling en de updating van het computerprogramma, als een overeenkomst ter zake van de verkoop van de kopie die vereist is voor de uitvoering van deze diensten. ( 33 ) De inhoud van het aldus verleende gebruiksrecht kan variëren.

58. Dit gebruiksrecht vertoont kenmerken van verhuur wanneer het tijdelijk wordt verleend tegen betaling van een periodieke vergoeding en de leverancier geen afstand doet van de eigendom van de kopie van het computerprogramma, die door de houder van het gebruiksrecht aan hem moet worden teruggegeven. Het heeft mijns inziens daarentegen de kenmerken van verkoop wanneer de klant definitief de mogelijkheid verkrijgt om gebruik te maken van de kopie van het computerprogramma, waarvan de leverancier tegen betaling van een vaste prijs afstand doet.

59. Ik ben namelijk van mening dat, rekening houdend met het door uitputting beoogde doel, te weten de aan het intellectuele-eigendomsrecht verbonden exclusieve rechten te beperken wanneer de houder van het recht eenmaal door verhandeling de economische waarde van zijn recht te gelde heeft gemaakt, het begrip „verkoop” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 een ruime uitlegging vergt die zich uitstrekt tot alle vormen van verhandeling van een product die worden gekenmerkt door de verlening van een gebruiksrecht op een kopie van een computerprogramma, voor onbeperkte tijd, tegen betaling van een eenmalige prijs. Een te beperkte uitlegging van dit begrip zou de uitputtingsregel uithollen en daarmee afbreuk doen aan het nuttig effect van deze bepaling. De verhandeling van software gebeurt immers meestal in de vorm van gebruikslicenties en verkopers zouden de overeenkomst dan enkel als een „licentie” en niet als een „verkoop” hoeven aan te duiden, teneinde deze regel te omzeilen.

60. Hieruit leid ik af dat zelfs wanneer de rechthebbende, zoals Oracle, een enigszins kunstmatig onderscheid tussen de beschikbaarstelling van de kopie van het computerprogramma en de verlening van het gebruiksrecht hanteert, de overdracht van een gebruiksrecht op een kopie van een computerprogramma wel degelijk een verkoop vormt in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24.

61. De kwalificatie van de handeling als „verkoop” volstaat evenwel niet ter rechtvaardiging van de conclusie dat in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding sprake kan zijn van uitputting van het distributierecht.

62. Oracle, de Spaanse en de Franse regering, Ierland, de Italiaanse regering alsook de Commissie betogen dat de uitputting die kan voortvloeien uit de verkoop van de kopie van het computerprogramma noodzakelijkerwijs een beperkte reikwijdte heeft, aangezien zij zich enkel uitstrekt tot het recht op distributie van een op een fysieke gegevensdrager vastgelegde kopie van een computerprogramma.

63. Verschillende argumenten zouden voor deze uitlegging pleiten.

64. Zij stellen dat de handeling van het downloaden van een computerprogramma van internet niet valt onder distributie, in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 en van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29, maar onder de mededeling van werken aan het publiek, in de zin van artikel 3, lid 1, van laatstgenoemde richtlijn. Artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/29 bepaalt dat het recht van mededeling van werken aan het publiek geen uitputting tot gevolg heeft.

65. Voorts blijkt volgens hen uit het bovengenoemde verslag van de Commissie van 10 april 2000 duidelijk dat de uitputting van het auteursrecht alleen geldt voor de verkoop van kopieën, dat wil zeggen goederen, terwijl de levering via onlinediensten geen uitputting tot gevolg heeft. ( 34 )

66. Eenzelfde beperkt uitputtingsbegrip zou ook zijn opgenomen in richtlijn 2001/29, waarin duidelijke aanwijzingen zouden zijn te vinden voor de bedoeling van de wetgever van de Unie om uitputting enkel te laten gelden voor de distributie van een werk, gekenmerkt door de verkoop van een product dat een computerprogramma belichaamt.

67. Als argument wordt met name aangevoerd dat volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 het distributierecht alleen in geval van eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat „materiaal” is uitgeput. Verder wordt in de punten 28 en 29 van de considerans van deze richtlijn overwogen dat, ten eerste, de bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn „het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen [omvat], wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd”[ ( 35 ) ] en ten tweede, „[h]et vraagstuk van de uitputting [...] niet [rijst] in het geval van diensten en in het bĳzonder onlinediensten”. Laatstgenoemde overweging voegt hieraan toe dat „[d]it eveneens [geldt] voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd [en dat] [a]nders dan het geval is bij een cd-rom of een cd-i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, [...] elke onlinedienst in feite een handeling [is] die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist”.

68. Bovendien is punt 29 van de considerans van richtlijn 2001/29 geïnspireerd op punt 33 van richtlijn 96/9 waaruit reeds duidelijk de opzet van de wetgever van de Unie bleek om uitputting te beperken tot de verspreiding van een product, bestaande uit een materiële drager en een intellectuele inhoud. Deze opzet zou eveneens blijken uit punt 43 van de considerans van laatstgenoemde richtlijn, waarin wordt overwogen dat door onlinetransmissie het recht om hergebruik te verbieden niet wordt uitgeput ten aanzien van de databank, noch ten aanzien van een materiële kopie van de databank of een deel ervan, die door de ontvanger met instemming van de rechthebbende is gemaakt.

69. Tot slot zou de beperkte opvatting van uitputting tevens steun vinden in het internationaal recht. Richtlijn 2001/29 heeft onder meer tot doel om in de lidstaten het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht ten uitvoer te leggen. Zoals het Hof in zijn voornoemd arrest Peek & Cloppenburg heeft herhaald moeten de bepalingen van het Unierecht zo veel mogelijk worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, met name wanneer dergelijke bepalingen strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst. ( 36 ) Bijgevolg zou hieruit kunnen worden afgeleid dat richtlijn 2001/29, die de tenuitvoerlegging beoogt van bepaalde internationale verplichtingen die in het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht en in het op 20 december 1996 te Genève vastgestelde WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen zijn opgenomen ( 37 ), moet worden uitgelegd in het licht van de gemeenschappelijke verklaringen betreffende het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, ingevolge waarvan de in artikel 6, lid 2, van dit verdrag genoemde uitputting van het distributierecht „uitsluitend [...] vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht” betreft.

70. Deze argumenten kunnen mij niet volledig overtuigen.

71. In de eerste plaats ben ik, anders dan de Commissie, niet van mening dat de distributie van een computerprogramma zich door het downloaden ervan van internet aan de kwalificatie als „distributierecht” kan onttrekken, waardoor het onder de definitie van het recht van mededeling aan het publiek, als bedoeld in artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/29 zou vallen. Deze uitlegging stuit mijns inziens af op twee fundamentele bezwaren.

72. Om te beginnen erken ik weliswaar dat de algemene bepalingen van richtlijn 2001/29, die juist strekt tot aanpassing van het auteursrecht aan de digitale omgeving, als richtsnoer kunnen dienen voor de uitlegging van de bijzondere bepalingen van richtlijn 2009/24, die zich beperkt tot de codificatie van richtlijn 91/250 die is vastgesteld voordat internet zijn hoge vlucht nam, maar geconstateerd moet niettemin worden dat artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 bepaalt dat deze richtlijn „geen afbreuk [doet] aan en [...] op generlei wĳze [raakt] aan de bestaande bepalingen van [het Unierecht] betreffende [...] de rechtsbescherming van computerprogramma’s”. Aangezien richtlijn 2009/24 geen enkele verwijzing bevat naar het begrip „recht van mededeling” en het recht op distributie in de meest ruime zin definieert als „elke vorm van distributie, [...], van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek” lijkt het mij lastig om, zonder de lezing van deze twee richtlijnen in hun onderlinge samenhang geweld aan te doen, staande te houden dat het recht van mededeling aan het publiek, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, van toepassing is op computerprogramma’s. Ik geloof trouwens niet dat het voormelde arrest Bezpečnostní softwarová asociace, dat door de Commissie is aangevoerd tot staving van haar redenering, in die zin kan worden opgevat. ( 38 )

73. Bij gebreke van enige definitie, in richtlijn 2001/29, van het recht van mededeling van werken aan het publiek, het recht van beschikbaarstelling aan het publiek en het recht van distributie, moeten de artikelen 3 en 4 daarnaast zo veel als mogelijk in het licht van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht worden uitgelegd. ( 39 ) Artikel 6, lid 1, van dit verdrag verwijst naar het recht op distributie als het recht om toestemming te verlenen voor het „door verkoop of andere overgang van eigendom” voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van werken. De bewoordingen van deze bepaling zijn ondubbelzinnig. Het feit van eigendomsovergang doet de enkele handeling van mededeling aan het publiek klaarblijkelijk verkeren in een distributiehandeling.

74. In de tweede plaats zijn de aanwijzingen in de considerans van richtlijn 2001/29 mijns inziens noch duidelijk, noch ondubbelzinnig.

75. Zo volgt uit een a contrario-lezing van de eerste volzin van punt 28 van de considerans van deze richtlijn, waarin wordt overwogen dat „[d]e bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn [...] het uitsluitende recht [omvat][ ( 40 ) ] zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd”, dat dit recht eveneens andere vormen van distributie omvat. De tweede zin van dit punt van de considerans, die betrekking heeft op uitputting, beperkt deze uitputting niet tot een bijzondere vorm van distributie.

76. Ook punt 29 van de considerans van richtlijn 2001/29 kan op verschillende manieren worden uitgelegd. Het feit dat in dit punt de verkoop van producten, waarvoor de uitputtingsregel zou gelden, lijkt te worden geplaatst tegenover de verrichting van diensten, waarvoor deze regel niet zou gelden, laat onverlet dat het begrip „onlinediensten” zoals gedefinieerd in het recht van de Unie, de online verkoop van goederen omvat. ( 41 ) Zo zou volgens een grammaticale lezing van dit punt van de considerans de uitputtingsregel bijvoorbeeld geen toepassing vinden in het geval van een online aankoop van een cd-rom waarop een kopie van een computerprogramma is vastgelegd. Daarom lijkt mij het onderscheid naargelang de verkoop wel of niet online heeft plaatsgevonden niet relevant voor de toepassing van de uitputtingsregel.

77. In de derde plaats zou een uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 volgens welke de uitputtingsregel niet van toepassing is in geval van het downloaden van internet, terwijl computerprogramma’s op grote schaal op deze wijze van verhandeling worden gedistribueerd, het toepassingsgebied van deze regel aanzienlijk beperken en, in het verlengde hiervan, het vrije verkeer belemmeren.

78. Hoewel artikel 36 VWEU bepaalt dat dergelijke beperkingen gerechtvaardigd kunnen zijn uit hoofde van bescherming van, onder andere, de industriële en commerciële eigendom, is een op deze reden gebaseerde afwijking volgens vaste rechtspraak enkel toegestaan voor zover die haar rechtvaardiging vindt in het waarborgen van de rechten welke het specifieke voorwerp van deze eigendom vormen. ( 42 ) Dit beginsel houdt in dat met betrekking tot elk betrokken intellectuele-eigendomsrecht moet worden nagegaan onder welke voorwaarden de uitoefening van dit recht wel of niet verenigbaar is met het Unierecht.

79. Ik heb mijn twijfels of het in staat stellen van de rechthebbende om een persoon die rechtmatig de eigendom van een kopie van een computerprogramma heeft verworven, de wederverkoop ervan te verbieden, valt onder het waarborgen van de rechten die het specifieke voorwerp van het auteursrecht vormen.

80. Het Hof gaat bij zijn beoordeling van de wettigheid van de door de bescherming van het auteursrecht gerechtvaardigde inbreuken op het vrije verkeer na of de rechthebbende al dan niet de vergoeding ontvangt die hem rechtmatig toekomt.

81. In het reeds aangehaalde arrest Football Association Premier League e.a. heeft het Hof verklaard, na eerst eraan te hebben herinnerd dat inbreuken op het vrije verkeer van goederen slechts kunnen worden toegestaan, voor zover die hun rechtvaardiging vinden in het waarborgen van de rechten welke het specifieke voorwerp van de intellectuele eigendom vormen en dat dit specifieke voorwerp met name beoogt de houders van het betrokken recht te verzekeren van de bescherming van de mogelijkheid van commerciële exploitatie van de inverkeerbrenging of de beschikbaarstelling van beschermde producten door het tegen betaling verlenen van licenties, dat een dergelijk specifiek voorwerp de houders van de betrokken rechten niet de mogelijkheid garandeert om de hoogst mogelijke vergoeding op te eisen maar enkel een redelijke vergoeding, dat wil zeggen een vergoeding die in redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie, voor elk gebruik van de beschermde voorwerpen. ( 43 )

82. Vervolgens stelde het Hof vast dat de vergoeding door de radio-omroeporganisaties voor de toekenning van een absolute territoriale exclusiviteit tot kunstmatige prijsverschillen tussen de op deze wijze verdeelde nationale markten leidt, waaruit het afleidde dat deze betaling verder ging dan hetgeen noodzakelijk was om de rechthebbenden een redelijke vergoeding te garanderen. ( 44 )

83. Ik ben van mening dat in omstandigheden als die in het hoofdgeding de rechthebbende een redelijke vergoeding heeft ontvangen wanneer hij als tegenprestatie voor de verlening van een gebruiksrecht op een kopie van een computerprogramma een betaling heeft ontvangen. Erkennen dat hij controle zou kunnen uitoefenen op de wederverkoop van deze kopie en hierbij een nieuwe betaling kan vragen onder het voorwendsel dat de kopie door de klant na downloading van internet op een digitale gegevensdrager is opgeslagen, in plaats van dat deze door de rechthebbende op een te koop aangeboden gegevensdrager is vastgelegd, zou er niet toe leiden dat het specifieke voorwerp van het auteursrecht wordt beschermd, maar wel dat het exploitatiemonopool van laatstgenoemde wordt uitgebreid.

84. Gelet op het voorgaande moet de tweede vraag van de verwijzende rechter aldus worden beantwoord dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24/EG in die zin moet worden uitgelegd dat het recht op distributie van de kopie van een computerprogramma is uitgeput, wanneer de rechthebbende, die toestemming heeft verleend voor het downloaden van internet van deze kopie op een digitale gegevensdrager, tevens tegen betaling en voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht op deze kopie heeft overgedragen. Ingevolge deze bepaling moet namelijk als verkoop worden aangemerkt, elke beschikbaarstelling in de Unie – ongeacht op welke wijze en in welke vorm – van een kopie van een computerprogramma voor het gebruik ervan voor een onbeperkte tijd en tegen betaling van een vaste prijs.

C – De eerste en de derde vraag

85. Met zijn eerste en derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of de persoon die de gebruikslicentie heeft verkregen, zich als „rechtmatige verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 op de uitputtingsregel overeenkomstig artikel 4, lid 2, van deze richtlijn kan beroepen om een nieuwe kopie van het computerprogramma te maken, ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt.

1. Opmerkingen van partijen in het hoofdgeding, de regeringen en de Commissie

86. UsedSoft betoogt dat het uitputtingsbeginsel zou worden uitgehold wanneer de rechthebbende weliswaar geen controle meer zou kunnen uitoefenen over de latere distributie van kopieën van programma’s, maar hij onverminderd controle zou kunnen uitoefenen op de gebruikshandelingen die voor de reproductie van het programma noodzakelijk zijn.

87. UsedSoft voegt hieraan toe dat door het feit dat de eerste verkrijger zijn kopie van een computerprogramma heeft gewist of deze niet meer gebruikt, kan worden verzekerd dat de door de fabrikant overgedragen software niet twee of zelfs meerdere keren wordt gebruikt.

88. Volgens Oracle verwijst het in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 opgenomen begrip „rechtmatige verkrijger” enkel naar de verkrijger die krachtens een licentieovereenkomst de bevoegdheid heeft verworven om het computerprogramma te gebruiken, terwijl de uitdrukkingswijze „het computerprogramma [...] gebruiken voor het beoogde doel” betrekking heeft op een gebruik in overeenstemming met het gebruiksrecht verleend door de rechthebbende, zodat dit gebruik in voorkomend geval moet worden gedefinieerd op basis van de relevante bepalingen van de licentieovereenkomst waarin de aard en de omvang van het gebruiksrecht zijn neergelegd.

89. Oracle stelt ook dat de uitputting enkel ziet op het recht op distributie van de in het verkeer gebrachte kopie van een computerprogramma en het gebruiksrecht, dat een reproductierecht omvat voor computerprogramma’s waarvan het gebruik reproductie impliceert, onverlet laat.

90. Oracle is – redenerend naar analogie met het merkenrecht – van mening dat de betekenis en het doel van het uitputtingsbeginsel niet erin is gelegen om anderen dan de rechthebbende de juridische bevoegdheid te verlenen om het aan een bepaald aantal gebruikers toekomende oorspronkelijke gebruiksrecht, in verschillende aanvullende gebruiksrechten te kunnen splitsen. De praktijk van de wederverkoop van „tweedehands” licenties brengt bovendien het nadeel met zich dat het onmogelijk wordt licenties te verhandelen tegen gereduceerde prijzen, teneinde aldus het gebruik van programma’s door groepen minder draagkrachtige gebruikers, zoals onderwijsinstellingen, mogelijk te maken.

91. Oracle betoogt eveneens dat noch de rechthebbende, noch de wederverkrijger kan nagaan of de eerste verkrijger zijn kopie daadwerkelijk heeft gewist of niet meer gebruikt.

92. De Franse regering, Ierland en de Italiaanse regering zijn in wezen van mening dat enkel de persoon die over een door de rechthebbende verleend gebruiksrecht van een computerprogramma beschikt, als „rechtmatige verkrijger” in de zin artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 kan worden beschouwd. De Franse regering en Ierland betogen voorts dat de persoon die geen licentie van de rechthebbende heeft verkregen – en dus niet de rechtmatige verkrijger van het programma is – zich niet op de uitputtingsregel kan beroepen.

93. Van oordeel dat de persoon die zich kan beroepen op de uitputting van het distributierecht van de kopie van een computerprogramma een „rechtmatige verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 is, stellen de Spaanse regering en de Commissie dat de derde vraag van de verwijzende rechter geen beantwoording behoeft, aangezien zij een ontkennend antwoord op de tweede vraag geven.

2. Beoordeling

94. Het antwoord op deze vraag kan mijns inziens worden afgeleid uit het verschil tussen het recht op distributie, waarvoor uitputting geldt, en het recht van reproductie, waarvoor geen uitputting geldt.

95. In de onderhavige zaak staat vast dat met de door Oracle verleende gebruikslicentie het computerprogramma kan worden gekopieerd vanaf de website van Oracle. Mijns inziens volgt hieruit dat de overdracht van de met deze licentie verleende gebruiksrechten niet onder het distributierecht maar onder het reproductierecht valt.

96. Zo de wederverkoop van de door de eerste verkrijger gedownloade kopie onder het distributierecht valt, raakt de overdracht van een gebruikslicentie, zoals die welke door Oracle aan haar klanten wordt afgegeven, aan de uitoefening van het uitsluitende recht van reproductie, aangezien daardoor het maken van een nieuwe kopie van een programma wordt toegestaan, door het van internet te downloaden of door een kopie die reeds in handen van de gebruiker is, te reproduceren.

97. Uit de ondubbelzinnige bewoordingen van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 blijkt dat het uitputtingsbeginsel enkel en alleen betrekking heeft op de distributie van een kopie van een computerprogramma en niet afdoet aan het recht van reproductie, waaraan niet kan worden getornd zonder de kern van het auteursrecht aan te tasten.

98. Dit bezwaar kan mijns inziens niet worden opgevangen door artikel 5, lid 1, van deze richtlijn. Volgens mij heeft deze bepaling enkel tot doel degene die reeds over een kopie van een computerprogramma beschikt in staat te stellen deze kopie te verveelvoudigen, teneinde het programma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel. Degene die niet reeds over een kopie van een programma beschikt kan aan artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 daarentegen niet alleen geen machtiging ontlenen om het programma te reproduceren ten behoeve van het gebruik ervan voor het beoogde doel, maar ook niet voor het gebruik ervan zonder meer. Bovendien kan deze bepaling, die een voorhoud maakt voor andersluidende contractuele bepalingen, mijns inziens enkel van toepassing zijn op de verkrijger die een overeenkomst met de rechthebbende heeft gesloten.

99. Bij de huidige stand van de wetgeving kan de uitputtingsregel, die onlosmakelijk verbonden is met het distributierecht, naar mijn oordeel niet worden uitgebreid tot het reproductierecht. Ik besef dat deze inperking tot de kopie alleen die na het downloaden ervan materieel in een digitale gegevensdrager is opgeslagen, de uitputtingsregel in de praktijk gevoelig beperkt, maar de tegenovergestelde benadering – ook al kan die steun vinden in de noodzaak om het nuttig effect van de uitputtingsregel te bewaren en het vrije verkeer van goederen en diensten te doen prevaleren – zou ertoe leiden dat de door de wetgever van de Unie beoogde reikwijdte van de uitputtingsregel wordt overschreden ( 45 ), en kan volgens mij niet worden gehanteerd zonder het beginsel van rechtszekerheid in gevaar te brengen, welk beginsel voorschrijft dat de Unierechtelijke voorschriften voorspelbaar dienen te zijn.

100. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 aldus moeten worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van het gebruiksrecht van de kopie van een computerprogramma de tweede verkrijger dit programma niet met een beroep op de uitputting van het recht op distributie van deze kopie mag reproduceren door een nieuwe kopie te maken, ook al heeft de eerste verkrijger zijn kopie gewist of gebruikt hij deze niet meer.

V – Conclusie

101. Mitsdien geef ik het Hof in overweging de vragen van het Bundesgerichtshof te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s moet aldus worden uitgelegd dat het recht op distributie van de kopie van een computerprogramma is uitgeput, wanneer de rechthebbende, die toestemming heeft verleend voor het downloaden van internet van deze kopie op een digitale gegevensdrager, tevens tegen betaling en voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht op deze kopie heeft overgedragen. Ingevolge deze bepaling moet namelijk als verkoop worden aangemerkt, elke beschikbaarstelling in de Unie – ongeacht op welke wijze en in welke vorm – van een kopie van een computerprogramma voor het gebruik ervan voor een onbeperkte tijd en tegen betaling van een vaste prijs. 2) De artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 moeten aldus worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van het gebruiksrecht van de kopie van een computerprogramma de tweede verkrijger dit programma niet met een beroep op de uitputting van het recht op distributie van deze kopie mag reproduceren door een nieuwe kopie te maken, ook al heeft de eerste verkrijger zijn kopie gewist of gebruikt hij deze niet meer.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) PB L 111, blz. 16.

( 3 ) Hierna: „UsedSoft”.

( 4 ) Hierna: „Oracle”.

( 5 ) PB L 89, blz. 6.

( 6 ) PB L 122, blz. 42.

( 7 ) PB L 167, blz. 10.

( 8 ) Richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB L 346, blz. 61).

( 9 ) BGBl. 1965 I, blz. 1273.

( 10 ) PB 1994, L 1, blz. 3.

( 11 ) C-203/02, Jurispr. blz. I-10415, punten 58 en 59.

( 12 ) COM(2000) 199 definitief.

( 13 ) 19/84, Jurispr. blz. 2281.

( 14 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 28 april 1998, Metronome Musik (C-200/96, Jurispr. blz. I-1953).

( 15 ) Zie met betrekking tot het ontstaan en de rechtvaardiging van dit beginsel Castell, B., L’„épuisement” du droit intellectuel en droits allemand, français et communautaire, PUF, Parijs, 1989.

( 16 ) Zie Beier, F.-K., „La territorialité du droit des marques et les échanges internationaux”, Journal du droit international, 1971, blz. 5, in het bijzonder blz. 14.

( 17 ) 78/70, Jurispr. blz. 487.

( 18 ) Richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB L 299, blz. 25). Artikel 7 van richtlijn 2008/95 luidt:

„1. Het aan het merk verbonden recht staat de houder niet toe het gebruik daarvan te verbieden voor waren die onder dit merk door de houder of met zijn toestemming in de [Unie] in de handel zijn gebracht.

2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer er voor de houder gegronde redenen zijn om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is.”

( 19 ) Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (PB L 77, blz. 20). Artikel 5, sub c, tweede zin, van richtlijn 96/9 bepaalt dat „[d]e eerste verkoop in de [Unie] van een kopie van de databank door de rechthebbende of met diens toestemming [...] tot uitputting van het recht om controle uit te oefenen op de doorverkoop van die kopie in de [Unie] [leidt]”.

( 20 ) Verordening (EG) nr. 2100/94 van de Raad van 27 juli 1994 inzake het communautaire kwekersrecht (PB L 227, blz. 1 en – rectificatie – PB 2001, L 111, blz. 31). Artikel 16 van deze verordening luidt:

„Het communautaire kwekersrecht strekt zich niet uit tot handelingen met betrekking tot materiaal van het beschermde ras of van een ras dat onder de bepalingen van artikel 13, lid 5, valt, dat ergens in de [Unie] door de houder of met diens toestemming aan anderen is afgestaan, of met betrekking tot materiaal dat uit genoemd materiaal is verkregen, tenzij die handelingen:

a) verdere vermeerdering van het betrokken ras meebrengen tenzij het materiaal juist met het oog op die vermeerdering is afgestaan,

b) uitvoer van componenten naar een derde land dat geen bescherming kent van rassen van het plantengeslacht of -soort waartoe het ras behoort, meebrengen, tenzij het uitgevoerde materiaal bestemd is voor verbruiksdoeleinden.”

( 21 ) Artikel 1, lid 4, van richtlijn 92/100 bepaalt dat „[d]e in lid 1 genoemde rechten worden niet uitgeput door verkoop of enige andere vorm van verspreiding van originelen of kopieën van auteursrechtelĳk beschermde werken of anderszins beschermde zaken als omschreven in artikel 2, lid 1.”

( 22 ) Zie Bräutigam, P., „Second-hand software in Europe: thoughts on the three questions of the German Federal Court of Justice referred to the Court of Justice of the European Union”, Computer Law Review International, 1/2012, blz. 1, en Overdijk, T., van der Putt, P., de Vries, E., en Schafft, T., „Exhaustion and Software Resale Rights”, Computer Law Review International, 2/2011, blz. 33.

( 23 ) Zie Frankel, S., en Harvey, L., „Will the digital era sound the death knell for the first sale doctrine in US copyright law?”, Intellectual Property Magazine, maart 2011, blz. 40.

( 24 ) Zie onder andere Strowel, A., en Derclaye, E., Droit d’auteur et numérique: logiciels, bases de données, multimédia – Droit belge, européen et comparé, Bruylant, Brussel, 2001. Zie ook Vivant, M., „Le programma d’ordinateur au pays des muses; observations sur la directive du 14 mai 1991”, La semaine juridique – Édition entreprise, 1991, nr. 47, blz. 479. Deze auteur stelt „het begripsmatige onvermogen van de opstellers om de intellectuele schepping te onderscheiden van de drager” aan de kaak (punt 16.2, blz. 484).

( 25 ) Zie in die zin arrest van 14 juni 2007, Häupl (C-246/05, Jurispr. blz. I-4673, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 26 ) Zie in die zin arrest van 22 december 2010, Bezpečnostní softwarová asociace (C-393/09, Jurispr. blz. I-13971, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 27 ) C-414/99-C-416/99, Jurispr. blz. I-8691.

( 28 ) Punten 41-43.

( 29 ) In die zin dat uitputting slechts optreedt in geval van verkoop.

( 30 ) In die zin dat door de uitputting die het gevolg is van verkoop de latere verhuur van de kopie niet meer is toegestaan. Zie Czarnota, B., en Hart, R., Legal Protection of Computer Programs in Europe – A guide to the EC Directive, Butterworths, 1991, blz. 60:

„If sale is the first means of distribution which the rightholder chooses, he can now under the Directive not prevent the resale of the copy which he has sold. Property rights pass from the rightholder to the purchaser in the physical support of the copy of the program, and the purchaser is free to dispose of that tangible property in any way he chooses, except that he may not offer it for rental or licensing. He may, however, lend, give or otherwise dispose of the physical support.

The intellectual property rights of the author in the program contained in that physical support remain unchanged by any of the above transactions. His interests in the intellectual property are only affected when the sold copy is offered for rental, because the act of rental is a form of distribution which would be in direct competition with other forms of exploitation, such as sale of copies, and would therefore prejudice the rightholder’s ability to control the normal exploitation of his work.”

( 31 ) Zie arrest Metronome Musik, aangehaald in voetnoot 14.

( 32 ) Zie arrest van 17 april 2008, Peek & Cloppenburg (C-456/06, Jurispr. blz. I-2731).

( 33 ) Zie in die zin Dusollier, S., Droit d’auteur et protection des œuvres dans l’univers numérique – Droits et exceptions à la lumière des dispositifs de verrouillage des œuvres, Larcier, Brussel, 2007, nrs. 529 en 530. Deze auteur kwalificeert de handeling als een „complexe contractfiguur”, die kan worden gesplitst in een verkoopcontract met betrekking tot een drager of de levering van een dienst in geval van downloading of onlinegebruik en een licentieovereenkomst met betrekking tot het auteursrecht op het werk dat op de drager is opgeslagen of online wordt verzonden.

( 34 ) Zie blz. 17 van dit verslag.

( 35 ) Cursivering van mij.

( 36 ) Punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 37 ) Punt 15 van de considerans van die richtlijn.

( 38 ) Ik vermag niet in te zien hoe uit dit arrest, waarin grafische gebruikersinterfaces aan de orde waren, kan worden afgeleid dat het recht op beschikbaarstelling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 van toepassing zou zijn op computerprogramma’s, terwijl het Hof erg duidelijk heeft verklaard dat grafische gebruikersinterfaces geen uitdrukkingswijze van een computerprogramma vormen.

( 39 ) Zie punt 69 van deze conclusie.

( 40 ) Cursivering van mij.

( 41 ) Zie in die zin punt 18 van de considerans van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) (PB L 178, blz. 1).

( 42 ) Zie arresten van 23 april 2002, Boehringer Ingelheim e.a. (C-143/00, Jurispr. blz. I-3759, punt 28), en 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a. (C-403/08 en C-429/08, Jurispr. blz. I-9083, punt 106 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 43 ) Arrest Football Association Premier League e.a. (aangehaald in voetnoot 42, punten 106-109 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 44 ) Ibidem, punten 115 en 116.

( 45 ) Overigens zij opgemerkt dat in de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s van 11 januari 2012 met betrekking tot een samenhangend kader voor het versterken van het vertrouwen in de digitale eengemaakte markt van elektronisch handelsverkeer en onlinediensten [COM(2011) 942 def.], de Commissie aangeeft actie te zullen ondernemen om „toe te zien op een snelle en ambitieuze tenuitvoerlegging van de Europese strategie inzake intellectuele-eigendomsrechten, in het bijzonder door [...] een hernieuwde beoordeling van [richtlijn 2001/29]” (zie punt 2 van de belangrijkste acties, blz. 8).