Conclusie van advocaat-generaal Lenz van 2 december 1992. - PROCUREUR DU ROI TEGEN JEAN-MARIE LAGAUCHE EN ANDEREN. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE DE BRUXELLES - BELGIE. - NATIONALE KEURING VAN EINDAPPARATUUR VOOR RADIOBERICHTGEVING - VERGUNNING VOOR GEBRUIK VAN DERGELIJKE APPARATUUR - ARTIKELEN 30 TOT EN MET 37 EN 86 EEG-VERDRAG - RICHTLIJN 88/301/EEG VAN COMMISSIE. - GEVOEGDE ZAKEN C-46/90 EN C-93/91.



Jurisprudentie 1993 bladzijde I-05267

Zweedse bijz. uitgave bladzijde I-00365

Finse bijz. uitgave bladzijde I-00399



Conclusie van de advocaat generaal

Mijnheer de President, mijne heren Rechters,

A - De feiten en het procesverloop

1 De mondelinge behandeling van zaak C-46/90, Lagauche, waarin ik thans concludeer, heeft op 9 juli 1992 tegelijk met zaak C-93/91, Evrard, plaatsgehad. Het gaat hier nogmaals(1) om de beoordeling van de mededingingsrechtelijke positie van de Regie van Telegrafie en Telefonie (RTT) en dit zowel voor de telecommunicatiesector als voor de sector radioverbinding, ook al is zulks niet rechtstreeks af te leiden uit het verzoek om een prejudiciële beslissing.

2 De zaak Lagauche is reeds in februari 1990 bij een verzoek om een prejudiciële beslissing van de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel in het kader van een strafzaak bij het Hof aangebracht. In die zaak heeft de mondelinge behandeling op 2 mei 1991 plaatsgevonden en heb ik op 11 juli 1991 conclusie genomen. De procedure is heropend, omdat de zaak tijdens de beraadslaging naar het voltallige Hof werd verwezen.

3 In de hoofdzaak werden acht verdachten wegens verscheidene overtredingen van de bepalingen inzake de zend- en ontvangtoestellen voor radioverbindingen strafrechtelijk vervolgd. Vier verdachten zijn inmiddels vrijgesproken. De betrokken strafbepalingen betreffen de niet-inachtneming van het goedkeuringsvereiste voor telecommunicatie-eindtoestellen respectievelijk zend- of ontvangtoestellen voor radioverbinding evenals de overtreding van de verplichting een ministeriële vergunning te hebben voor het bezit en de exploitatie van zend- of ontvangsttoestellen voor radioverbinding. In casu ging het om het bezit van niet toegelaten draadloze telefoons en een paar walkie-talkies, zonder dat de voorgeschreven ministeriële vergunning was verkregen.

4 De verwijzende rechter betwijfelt, of de toepasselijke Belgische wettelijke bepalingen verenigbaar met het gemeenschapsrecht zijn, en zulks zowel de bepalingen die de controle op het bezit van de toestellen voorschrijven als die welke de eis van goedkeuring van de toestellen stellen, in combinatie met de bepalingen inzake de overdracht aan de RTT van de bevoegdheid tot uitvoering van die bepalingen (wet van 30 juli 1979 betreffende de radioberichtgeving en de uitvoeringsbepalingen van die wet, met name het koninklijk besluit van 15 oktober 1979 en het ministerieel besluit van 19 oktober 1979).

5 De verwijzende rechter legt het Hof de navolgende vragen voor:

"Moeten de artikelen 37 en 86 EEG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen bepalingen op het gebied van de radioverbinding en de private radioverbinding als die van de wet van 30 juli 1979 en van het K.B. van 15 oktober 1979, die met gevangenisstraf of boete bestraffen degenen:

1) die een zend- of ontvangtoestel, in casu een draadloze telefoon, te koop of te huur aanbieden, dat niet door de Regie van Telegrafie en Telefonie is goedgekeurd, of

2) die een zendtoestel, in casu een draadloze telefoon en een paar walkie-talkies bezitten, aanleggen of doen werken zonder een schriftelijke, persoonlijke en intrekbare vergunning van de bevoegde minister?"

6 Voor een nadere uiteenzetting van de feiten van de hoofdzaak, alsmede de middelen en argumenten van partijen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting.

B - Standpuntbepaling

7 In mijn juridische beoordeling van de feiten waarvan ik bij mijn conclusie van 11 juli 1991 ben uitgegaan, is in beginsel geen wijziging gekomen. Ik ben derhalve, zoals toen, van mening dat artikel 37 EEG-Verdrag om de in de punten 20 tot en met 25 van mijn conclusie genoemde redenen niet van toepassing is op de te beoordelen feiten. Eveneens wil ik vasthouden aan mijn oordeel over de rechtspositie van de RTT in de telecommunicatiesector in het kader van artikel 86 juncto artikel 90 EEG-Verdrag.

8 Het is echter te bezien, in hoeverre de door de vragen van het Hof opgekomen discussie om de rol van de RTT op het gebied van het radioverkeer, beter te kunnen beoordelen, tot nadere opmerkingen aanleiding geeft. Bovendien is het mijns inziens dienstig een standpunt te bepalen over de consequenties voor de hoofdzaak.

1) De consequenties van de recente rechtspraak voor de beoordeling van de mededingingsrechtelijke positie van de RTT

9 Om te beginnen is intussen arrest gewezen in zaak C-18/88. In die zaak ging het onder meer om de beoordeling van de door de Belgische Staat aan de RTT toegekende positie op de markt voor telecommunicatie-eindapparatuur in het speciale geval van rechtstreeks op het door de RTT geëxploiteerde telecommunicatienet aan te sluiten tweede telefoons. In deze zaak moest de RTT de technische specificaties voor de toestellen vastleggen, de goedkeuring van de toestellen verrichten alsmede de naleving van deze bepalingen controleren en zo nodig met repressieve middelen afdwingen. Daarnaast was de RTT concurrente op de markt voor tweede telefoons.

10 Anders dan in die zaak legt de RTT voor toestellen waarom het gaat in de zaak C-46/90, Lagauche, de technische specificaties niet zelf vast, maar past zij enkel de door de regering opgestelde normen toe. Toch is de daar te beoordelen positie van de RTT - alhoewel niet identiek - vergaand gelijk aan die in de zaak Lagauche. Dat geldt in ieder geval voor de draadloze telefoons, die slechts via het openbare telecommunicatienet kunnen functioneren. Bij die toestellen is er alleen een andere toegang tot het net dan bij rechtstreeks op het net aangesloten toestellen.

11 De definitie van eindapparatuur in de zin van richtlijn 88/301/EEG(2), die is vastgesteld ter regeling van de mededinging op de markt van voor aansluiting op het net bestemde telecommunicatie-eindapparatuur, omvat "de apparaten die ... direct of indirect op de eindpunten van een openbaar telecommunicatienet zijn aangesloten", waarbij de aansluiting ook via electromagnetische golven kan geschieden.(3) In bijlage I bij de richtlijn is bovendien uitdrukkelijk de "mobilofoon" genoemd.

12 Bij de beoordeling van de relevante rechtsvragen in de zaak Lagauche moet, gezien de vergelijkbare technische gegevens, worden nagegaan in hoeverre zij door het arrest in zaak C-18/88 eventueel worden geprejudicieerd.

13 Ook al is de rechtsstrijd in zaak C-18/88 ontbrand doordat de RTT tegenover een in de sector verkoop van eindapparatuur concurrerende onderneming mededingingsrechtelijk is opgetreden, hetgeen de mededingingsrechtelijke problematiek van de positie van de RTT duidelijk in het licht stelt, belet dit het Hof niet, zijn oordeel in die zaak toe te passen op het onderhavige geval. Hoewel het in de hoofdzaak gaat om strafvervolging wegens het niet voldoen aan het vereiste inzake de goedkeuring van bepaalde toestellen respectievelijk inzake de verkrijging van een ministeriële goedkeuring, toch is het de mededingingsrechtelijke positie van de RTT die twijfel doet rijzen omtrent de verenigbaarheid van de nationale wettelijke bepalingen met het gemeenschapsrecht.

14 Aan mijn mening in de conclusie van 11 juli 1991(4) dat de RTT een machtspositie op de markt inneemt in de zin van artikel 86 juncto artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag wordt door het arrest in zaak C-18/88 niet afgedaan.(5) Derhalve kan worden vastgesteld, dat de RTT, zowel door het uitsluitende recht tot exploitatie van het telecommunicatienet als door de overdracht van de officiële bevoegdheden voor de goedkeuring van toestellen en het toezicht op de naleving van deze bepalingen, door een overheidsmaatregel een machtspositie van tegelijkertijd eindprodukten verhandelende onderneming heeft verkregen, die nog wordt versterkt door de cumulatie van taken.

15 Wat het misbruik van deze machtspositie betreft, die zonder enige twijfel betrekking heeft op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt(6), biedt genoemd arrest steun voor de door mij verdedigde opvatting dat niet beslist sprake behoeft te zijn van een als misbruik aan te merken gedraging van een onderneming, maar dat ook de door een overheidsmaatregel geschapen mededingingsstructuur misbruik kan opleveren.

16 In dit arrest wordt het volgende overwogen:

"Een stelsel van onvervalste mededinging zoals geregeld in het EEG-Verdrag, kan slechts worden gegarandeerd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers. Wanneer aan een onderneming die eindapparatuur verhandelt, de taak wordt opgedragen, specificaties waaraan de eindapparatuur moet voldoen, formeel vast te leggen en te publiceren, de toepassing ervan te controleren en deze apparatuur te keuren, wordt haar daarmee de bevoegdheid toegekend, naar eigen goeddunken te bepalen welke eindapparatuur op het openbaar net kan worden aangesloten, waardoor zij een duidelijk voordeel ten opzichte van haar concurrenten geniet (...).

Onder die omstandigheden verlangen de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging en de waarborg van doorzichtigheid, dat de formele vastlegging en publikatie van de technische specificaties, de controle op de toepassing daarvan en de goedkeuring worden uitgevoerd door een eenheid die onafhankelijk is van de openbare of particuliere bedrijven die concurrerende goederen en/of diensten op telecommunicatiegebied aanbieden (...)."(7)

17 Ofschoon de RTT de technische specificaties voor draadloze telefoons in de onderhavige zaak niet vaststelt maar slechts toepast, kan mijns inziens deze argumentatie toch worden toegepast op de onderhavige feiten, daar de overheidsgoedkeuring van toestellen alsmede het toezicht op de naleving van de bepalingen, daaronder begrepen de vervolging van eventuele overtredingen, haar een economische macht verschaft zonder enige concurrentie. Voorts schijnt de RTT ook deel te nemen aan de procedure tot opstelling van de technische specificaties in het kader van het overleg met de internationale postdiensten, hetgeen de twee zaken eens te meer vergelijkbaar maakt.

18 Mijn uitgangspunt, dat een wijziging in de marktstructuur door overheidsmaatregelen misbruik in de zin van de communautaire mededingingsregels kan opleveren, zonder dat hiertoe een concrete gedraging van de openbare onderneming noodzakelijk is, vindt ook steun in de conclusie van advocaat-generaal Van Gerven in de gevoegde zaken C-48/90 en C-66/90.(8)

19 Onder verwijzing naar de arresten Continental Can(9), Telemarketing(10) en Commercial Solvents(11), betoogt hij dat de versterking van een machtspositie, ongeacht de daartoe aangewende middelen of handelwijzen, op zichzelf misbruik kan opleveren, wanneer die versterking de mededinging zodanig belemmert dat op de markt nog enkel ondernemingen blijven bestaan die in hun gedrag afhankelijk zijn van de overheersende onderneming. Juist dat effect heeft de Nederlandse postwet die in die zaak aan de orde was.(12)

20 De in mijn conclusie van 11 juli 1991 in zaak C-46/90 verdedigde opvatting, dat de aan de RTT verleende positie en haar invloed op de mededingingssituatie op de markt voor eindapparatuur - waaronder ik voor de beoordeling van het onderhavige geval ook de draadloze telefoons reken - onverenigbaar met de communautaire mededingingsregels is, kan mijns inziens ook in het licht van de recente rechtspraak onbeperkt overeind blijven.

2) De positie van de RTT in het kader van het frequentiebeheer en de radioverbindingen

21 Eén onderscheid moet nog worden gemaakt, dat tijdens de mondelinge behandeling van wezenlijk belang is gebleken. Het gaat daarbij om de beoordeling van het geval van toestellen die geen enkele verbinding hebben - noch fysiek, noch via de radio - met het openbare telecommunicatienet, in concreto een paar walkie-talkies.

22 Voor deze toestellen is ook goedkeuring nodig, waarbij overtredingen in dezelfde vorm worden vervolgd en bestraft als bij toestellen die op één of andere wijze met het telecommunicatienet zijn verbonden. Het niet voldoen aan het vereiste van een ministeriële vergunning voor het bezit van dergelijke toestellen wordt eveneens door de RTT vervolgd. De vraag is, of ook voor deze markt een machtspositie en misbruik daarvan kan worden aangenomen.

23 Toestellen die geen toegang tot het net hebben, moeten voor de overdracht van impulsen of gegevens de ether als mediumgebruiker. Dit is een natuurkundig gegeven, dat niet, zoals het telecommunicatienet, kan worden ingericht of geïnstalleerd en waarvan het gebruik derhalve aan bepaalde grenzen is gebonden. Van oudsher is het beheer van deze ruimte, die noodzakelijkerwijze hand in hand gaat met de benutting ervan, een overheidstaak.

24 Onder frequentiebeheer kunnen verscheidene functies worden verstaan, zoals de Duitse regering in antwoord op vragen van het Hof duidelijk heeft uiteengezet. Haars inziens moeten worden onderscheiden

- "de toewijzing (allocation) van de frequenties voor bepaalde gebruikswijzen, bij voorbeeld voor militaire of civiele doelen of voor vaste of mobiele radiodiensten,

- de geografische verdeling (allotment) van de frequenties,

- de concrete toedeling (assignment) van een bepaalde frequentie (of een frequentiebundel) aan één of meer natuurlijke of rechtspersonen voor een bepaald gebruik alsmede

- de controle op het gebruik van de frequenties".(13)

25 Overheidsbeheer is vereist, omdat, wegens de natuurlijke hoedanigheid van de ether, enerzijds internationale afspraken moeten worden gemaakt en anderzijds voor het hele grondgebied van een staat een homogeen beheer noodzakelijk is. Het feit dat het frequentiebeheer traditioneel in overheidshand is, wil niet zeggen, dat bij de - gehele of gedeeltelijke - overdracht van taken aan een openbare onderneming, de mededingingsregels niet in acht moeten worden genomen. Het gebruik van de frequenties is namelijk heel wel op commerciële basis mogelijk.

26 Over het algemeen neemt de uitoefening door de overheid van bepaalde functies niet de mogelijkheid weg van een machtspositie in de zin van het mededingingsrecht als gevolg van de uitoefening van die taken. De overdracht van overheidstaken door de staat kan er derhalve toe leiden, dat een machtspositie ontstaat.

27 De goedkeuring van toestellen en de strafrechtelijke vervolging van de niet- inachtneming van de desbetreffende bepalingen geschiedt overigens in de regel door de overheid. In zoverre lijdt het dan ook geen twijfel, dat de overdracht van die taken aan de RTT mededingingsrechtelijk relevant kan zijn. Deze conclusie is mijns inziens onontkoombaar, anders zou een Lid-Staat bij de overdracht van uitsluitende rechten aan een openbare onderneming die onderneming door de enkele delegatie van overheidsbevoegdheden aan de mededingingsregels kunnen onttrekken.

28 Het eigenlijke probleem is juist, dat aan een onderneming uitsluitende rechten worden overgedragen, ongeacht of die onderneming deze als overheid dan wel privaatrechtelijk uitoefent, terwijl die onderneming tegelijkertijd aan het economisch verkeer deelneemt. Deze situatie treffen wij ook aan in de onderhavige zaak bij het frequentiebeheer door de RTT. Zij verricht het frequentiebeheer - vermoedelijk door toewijzing en concrete toedeling - vervolgt de niet- inachtneming ervan en is tegelijkertijd aanbiedster van toestellen(14) en - wat voor de beoordeling van de onderhavige zaak echter hooguit van ondergeschikt belang is - van diensten.(15)

29 De overdracht van het frequentiebeheer alsmede de bevoegdheid tot goedkeuring van de toestellen anderzijds, daaronder begrepen de bevoegdheid om toe te zien op de naleving van de betrokken bepalingen, zonodig met repressieve middelen, moet mijns inziens stellig worden beschouwd als de toekenning van een machtspositie in de zin van artikel 86 juncto artikel 90 EEG-Verdrag, waarbij de cumulatie misbruik oplevert wanneer zij plaats vindt bij een onderneming die tegelijkertijd concurrente op de apparatuur- en dienstenmarkt is. Deze beoordeling van de juridische situatie is overigens ook die welke de Commissie in richtlijn 90/388/EEG(16) tot de hare heeft gemaakt.(17) De positie van de RTT is derhalve mijns inziens met betrekking tot toestellen voor radioverbinding alleszins vergelijkbaar met die voor op het net aan te sluiten toestellen.

30 Wat de in de verwijzingsbeschikking ook besproken ministeriële vergunning voor het bezit van toestellen voor radioverbinding betreft, ligt de juridische situatie anders. Een ingevolge artikel 86 juncto artikel 90 EEG-Verdrag verboden nationale maatregel bestaat in de overdracht van uitsluitende rechten onder de beschreven nevenomstandigheden. Voor zover de staat zelf zich de uitoefening van regulerende bevoegdheden voorbehoudt, kan een ingevolge artikel 90 juncto artikel 86 EEG-Verdrag verboden situatie niet intreden. De vergunning voor het bezit van toestellen voor radioverbinding moet volgens de toepasselijke Belgische bepalingen(18) worden verleend door de minister of de staatssecretaris van het bevoegde ministerie, zodat een in mededingingsrechtelijk opzicht verdachte openbare onderneming voor deze beslissing niet verantwoordelijk is.

31 Toch schijnt de RTT bij de procedure tot verlening van de vergunning te worden betrokken, alleen al omdat een doelmatig frequentiebeheer onder eigen verantwoordelijkheid onmogelijk zou worden wanneer een andere lichaam onafhankelijk zou kunnen beslissen in het kader van de vergunningsprocedure voor het bezit en de exploitatie van installaties, die met frequenties werken. Daardoor zou de positie van de RTT nog worden versterkt, wat mijn opmerkingen over de beoordeling van de positie van de RTT op het gebied van de radioverbindingen alleen maar bevestigt.

32 Volledigheidshalve wil ik nog zeggen, dat ik de draadloze telefoons alleen heb ingedeeld bij de categorie van op het net aan te sluiten toestellen en niet bij de toestellen voor radioverbinding, al vindt de toegang tot het net juist via de radio plaats, omdat draadloze telefoons in de regel een zo gering zendvermogen hebben, dat zij in het kader van het frequentiebeheer geen rol spelen.(19)

33 Wanneer met betrekking tot de goedkeuring van toestellen en de daarmee gepaard gaande controlebevoegdheden moet worden aangenomen, dat de positie van de RTT de marktstructuur beïnvloedt op een met het gemeenschapsrecht strijdige wijze, wordt de verwijzende rechter nadrukkelijk met de vraag geconfronteerd wat de consequenties hiervan voor de lopende strafzaak.

3) De consequenties voor de lopende strafzaak

34 Het is zeker niet de taak van het Hof, op de beslissing van de verwijzende rechter vooruit te lopen, en evenmin te toetsen of het nationale recht verenigbaar is met het gemeenschapsrecht. Het Hof heeft echter steeds ernaar gestreefd, de rechter die het Hof om een prejudiciële beslissing verzoekt, door uitlegging van de gestelde vragen criteria aan de hand te doen die die rechter in staat stellen de zaak te beslechten.

35 In de onderhavige zaak doet zich de bijzonderheid voor, dat het niet gaat om een klassiek conflict van nationaal en gemeenschapsrecht dat door de voorrang van het gemeenschapsrecht zou zijn op te lossen. Tegen de toepasselijke nationale materiële bepalingen die tot strafvervolging in deze zaak aanleiding hebben gegeven, valt immers gemeenschapsrechtelijk geen bezwaar te maken.

36 Zo gaat de Commissie in de desbetreffende richtlijnen(20) ervan uit, dat de vastlegging van dwingende technische specificaties als goedkeuringseis moet worden erkend en het toezicht op de naleving van de relevante bepalingen als dwingende eis voor de instandhouding van een goed werkend telecommunicatienet en voor de bescherming van de gebruikers en de consumenten. In de achtste overweging van de considerans van richtlijn 90/388 wordt bij voorbeeld overwogen dat:

"de enige essentiële eisen die voor een afwijking van artikel 59 kunnen worden aangevoerd om beperkingen op het gebruik van het openbaar netwerk te rechtvaardigen zijn, het behoud van de netwerkintegriteit, de operationele veiligheid van netwerken en, in gerechtvaardigde gevallen, de interoperabiliteit van de diensten en de bescherming van gegevens".(21)

37 Ook het Hof heeft er geen twijfel aan laten bestaan dat de goedkeuring van toestellen in het openbaar belang een volstrekt vereiste is. Advocaat-generaal Darmon heeft bij voorbeeld in zijn conclusie in zaak C-18/88 gepleit voor de erkenning van de goedkeuringsprocedure als dwingend vereiste voor consumentenbescherming in het openbaar belang en voor instandhouding van een goed werkend telecommunicatienet.(22)

38 Het Hof overweegt in het arrest van 13 december 1991 in zaak C-18/88:

"Om te waarborgen dat de toestellen beantwoorden aan een aantal fundamentele vereisten, met name op het gebied van de veiligheid van de gebruiker, de veiligheid van de exploitanten van het net en de bescherming van het openbaar telecommunicatienet tegen schade, volstaat het, de specificaties vast te stellen waaraan de toestellen moeten beantwoorden en een goedkeuringsprocedure in te voeren die controle daarop mogelijk maakt."(23)

39 Waar de goedkeuring van de toestellen dus een onontbeerlijke eis ter bescherming van de openbare veiligheid is, kan vervolging bij niet-nakoming van deze verplichting op zichzelf niet onrechtmatig zijn. In casu heeft de strijdigheid met het gemeenschapsrecht dan ook niet betrekking op de materieelrechtelijke bepalingen, maar op het zuiver formele element van de structuur van het lichaam dat de beslissing moet nemen.

40 Het conflict van de ongeoorloofde combinatie van overheids- en commerciële functies zou bij voorbeeld aldus abstract zijn op te lossen, dat het aan de openbare onderneming die de verschillende regulerende taken verricht, wordt verboden, commercieel werkzaam te zijn in de goederen- en dienstensector.

41 Op lange termijn beogen de dereguleringsrichtlijnen in ieder geval de uitvoering van overheidstaken en commerciële activiteiten niet in één hand te laten.(24)

42 Derhalve is thans een herstructureringsproces aan de gang, in het kader waarvan bij voorbeeld de Belgische wet van 21 maart 1991 is vastgesteld, waarbij het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie is opgericht. Aangezien de genoemde structuren in strijd zijn met het Verdrag, dienen reeds vóór de afsluiting van het door de dereguleringsrichtlijnen voorgeschreven herstructureringsproces aan de met het gemeenschapsrecht strijdige toestand rechtsgevolgen te worden verbonden. Daar de goedkeuring van de toestellen en het toezicht op de naleving van de desbetreffende bepalingen in het belang van de openbare veiligheid niet zonder meer mogen wegvallen en de uitoefening van deze taak van algemeen belang niet met terugwerkende kracht aan een ander lichaam kan worden overgedragen, kan mijns inziens het gemeenschapsrechtelijk ontoelaatbare belangenconflict voor de toekomst aldus worden opgelost, dat aan ondernemingen die als overheid optreden, op probleemgebieden eenvoudig commerciële activiteiten worden verboden.

43 Het blijft echter de vraag, hoe de in het verleden ontstane situaties, juist als gevolg van genoemde conflicttoestand, kunnen worden opgelost. Mijns inziens dient daarbij gedifferentieerd te werk te worden gegaan.

44 Verdachten in het hoofdgeding worden strafrechtelijk vervolgd, omdat zij juist niet om goedkeuring van de toestellen hebben verzocht, zonder dat gebleken is of mededingingsaspecten daarbij een rol kunnen hebben gespeeld. In deze speciale casuspositie zou het mijns inziens uit gemeenschapsrechtelijk oogpunt te tolereren zijn dat deze zaken worden voortgezet.

45 Heel anders ligt het geval, waarin de met het mededingingsrecht strijdige positie van de RTT invloed, zij het potentieel, op een concreet rechtsgeschil kan hebben gehad. Dit deed zich bij voorbeeld voor in de zaak C-18/88, waarin de RTT in haar eigenschap van concurrente met mededingingsrechtelijke middelen optrad tegen een concurrerende onderneming.

46 Dit kan bij voorbeeld ook zo zijn, wanneer een marktdeelnemer goedkeuring van een bepaald type toestel heeft aangevraagd, maar de aanvraag is afgewezen of de procedure eenvoudig is vertraagd. In een dergelijk geval valt niet uit te sluiten, dat het feit dat zij als concurrente op de markt optreedt, invloed op de beslissing (die ook in stilzitten kan bestaan) heeft gehad. In een dergelijk geval is het denkbaar de aangevraagde goedkeuring door een rechterlijk vonnis te doen en wel door een nationale rechter respectievelijk door een nationale rechter in samenwerking met het Hof. In een dergelijk geval zou de in het arrest in de zaak C-18/88 verlangde garantie van een beroep in rechte(25) in deze of gewijzigde vorm in aanmerking komen. Eventueel valt ook te denken aan een beroep tot schadevergoeding tegen de onderneming wegens een met de mededinging strijdig gedrag in een concreet geval.

47 Op een en ander behoeft hier niet dieper te worden ingegaan, omdat deze problematiek zich in het onderhavige geval niet voordoet.

48 Al deze voorgaande opmerkingen zijn hulpmiddelen voor de beoordeling door de verwijzende rechter. Concluderend ben ik van mening, dat het gemeenschapsrecht in de concrete omstandigheden van de hoofdzaak niet in de weg staat aan een strafzaak. Anders zou het zijn, wanneer de mededingingsrechtelijke positie van RTT, zij het potentieel, invloed kan hebben gehad op de niet-goedkeuring van toestellen respectievelijk op de weigering van een vergunning voor de exploitatie ervan. In de context van de onderhavige zaak kan een definitief standpunt inzake deze problematiek achterwege blijven.

C - Conclusie

49 Mitsdien geef ik het Hof in overweging, in afwijking van mijn conclusie van 11 juli 1991, de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

"De artikelen 37 en 86 EEG-Verdrag moeten aldus worden uitgelegd, dat zij op zich niet in de weg staan aan bepalingen op het gebied van de radioverbinding en de private radioverbinding als die van de wet van 30 juli 1979 en van het koninklijk besluit van 15 oktober 1979, die met gevangenisstraf of boete bestraffen degenen:

1) die een zend- of ontvangtoestel, zoals een draadloze telefoon, te koop of te huur aanbieden, dat niet door de RTT is goedgekeurd, of

2) die een zendtoestel, zoals een draadloze telefoon en een paar walkie-talkies, houden, aanleggen of doen werken zonder een schriftelijke, persoonlijke en intrekbare vergunning van de bevoegde minister.

Artikel 86 juncto artikel 90 EEG-Verdrag verbiedt echter dat de zowel materieel als formeel met de uitvoering van dergelijke regels belaste lichamen als concurrenten op de markt voor de verhandeling van dergelijke toestellen optreden."

(1) - Zie voor de mededingingsrechtelijke positie van nationale post- en telefoondiensten de arresten van 19 maart 1991, zaak C-202/88, Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1991, blz. I-1223, en 13 december 1991, zaak C-18/88, GB-Inno-BM, Jurispr. 1991, blz. I-5941.

(2) - Richtlijn van de Commissie van 16 mei 1988 betreffende de mededinging op de markten van telecommunicatie-eindapparatuur (PB 1988, L 131, blz. 73).

(3) - Zie artikel 1 van richtlijn 88/301.

(4) - Zie punt 35 e.v.

(5) - R.o. 14 e.v. van het arrest in zaak C-18/88.

(6) - Arresten van 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin, Jurispr. 1983, blz. 3461, r.o. 28, en 23 april 1991, zaak C-41/90, Höfner en Elser, Jurispr. 1991, blz. I-1979, r.o. 28.

(7) - Zie r.o. 25 en 26 van het arrest in zaak C-18/88, reeds aangehaald.

(8) - Conclusie van 16 oktober 1991, punt 43.

(9) - Arrest van 21 maart 1973, zaak 6/72, Continental Can, Jurispr. 1973, blz. 215.

(10) - Arrest van 3 oktober 1985, zaak 311/84, CBEM, Jurispr. 1985, blz. 3261.

(11) - Arrest van 6 maart 1974, gevoegde zaken 6/73 en 7/73, Commercial Solvents Corporation, Jurispr. 1974, blz. 223.

(12) - Advocaat-generaal Van Gerven kwam tot de slotsom dat in die zaak om feitelijke redenen geen sprake van misbruik was. Zie punt 44.

(13) - Zie de antwoorden van de Duitse regering van 9 april 1992, blz. 2.

(14) - Zoals is af te leiden uit het antwoord van de Belgische regering op de vragen van het Hof.

(15) - Bij voorbeeld radiotelefonie en spraaktelefoondiensten die de nationale telecommunicatieondernemingen in ieder geval voorlopig in de vorm van uitsluitende rechten exploiteren, zie dienaangaande artikel 1, lid 2, en artikel 2, van richtlijn 90/388/EEG.

(16) - Richtlijn van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten (PB 1990, L 192, blz. 10).

(17) - Zie considerans 29 van richtlijn 90/388.

(18) - Zie artikel 93, leden 1 en 8, van de wet van 30 juli 1979 betreffende de radioberichtgeving juncto koninklijk besluit van 15 oktober 1979 betreffende de private radioverbindingen, Belgisch Staatsblad, blz. 826.

(19) - Zie artikel 3, lid 2, van de wet van 30 juli 1979 juncto artikel 5, sub 3, van het koninklijk besluit van 15 oktober 1979, reeds aangehaald, ingevolge hetwelk geen vergunning vereist is voor radio-elektrische uitrustingen met een zendvermogen van minder dan 10 milliwatt.

(20) - Zie richtlijn 88/301, vijftiende en volgende overweging van de considerans en richtlijn 90/388, achtste overweging van de considerans.

(21) - Zie t.a.p.

(22) - Zie conclusie van 15 maart 1989 in zaak C-18/88, punt 17.

(23) - Zie r.o. 22 van het arrest.

(24) - Zie de richtlijnen 88/301 en 90/388.

(25) - Zie r.o. 34 van het arrest in zaak C-18/88 alsmede de daar geciteerde rechtspraak.