Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 18 februari 1997. - Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, als gemachtigde van Helle Elisabeth Larsson tegen Dansk Handel & Service, als gemachtigde van Føtex Supermarked A/S. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Sø- og Handelsretten - Denemarken. - Gelijke behandeling van mannen en vrouwen - Richtlijn 76/207/EEG - Ontslagvoorwaarden - Afwezigheid wegens ziekte veroorzaakt door zwangerschap of bevalling - Afwezigheid tijdens zwangerschap en na bevalling. - Zaak C-400/95.



Jurisprudentie 1997 bladzijde I-02757



Conclusie van de advocaat generaal

1 De prejudiciële vraag waarover het Hof van Justitie in deze zaak uitspraak moet doen, is gesteld door het Sø- og Handelsret i København, dat verzoekt om uitlegging van verschillende bepalingen van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden(1) (hierna: "richtlijn").

2 De prejudiciële vraag is gerezen in een bij deze rechterlijke instantie aanhangig geding tussen Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, als gemachtigde van H. E. Larsson, verzoeker, en Dansk Handel & Service, als gemachtigde van Føtex Supermarked A/S, verweerder.

3 Volgens de uiteenzetting van de feiten in de verwijzingsbeschikking was Larsson in maart 1990 door Føtex als werkneemster in dienst genomen. In augustus van het daaropvolgende jaar deelde zij haar werkgever mee, dat zij zwanger was.

Tijdens haar zwangerschap was Larsson tweemaal met ziekteverlof. Het eerste ziekteverlof duurde 18 dagen (van 7 tot 24 augustus 1991). Het tweede verlof, dat nodig was wegens bekkeninstabiliteit samenhangend met zwangerschap, duurde ongeveer vier en een halve maand (van 4 november 1991 tot 15 maart 1992). Onmiddellijk daarna ging haar zwangerschapsverlof in, en de bevalling vond plaats op 2 april 1992.

4 Het zwangerschapsverlof waar zij recht op had, duurde 24 weken en verstreek op 18 september 1992. Vervolgens nam zij haar jaarlijks verlof op tot 16 oktober.

Gedurende haar zwangerschapsverlof en haar jaarlijks verlof werd Larsson verder behandeld voor bekkeninstabiliteit. Na het verstrijken van haar jaarlijks verlof was zij wederom met ziekteverlof en pas op 4 januari 1993 werd zij arbeidsgeschikt verklaard.

5 Op 10 november 1992, dit wil zeggen minder dan een maand na het einde van haar jaarlijks verlof, schreef haar werkgever haar een brief waarin hij haar meedeelde, dat zij per eind december werd ontslagen. Het ontslag was letterlijk gemotiveerd door "uw langdurige afwezigheid alsmede de omstandigheid dat het niet erg waarschijnlijk is, dat u - gezien uw gezondheidstoestand - op een later tijdstip in staat zult zijn uw werkzaamheden naar tevredenheid te verrichten".

6 Larsson stelde tegen dit ontslag beroep in, stellende dat het in strijd was met de nationale wet inzake gelijke behandeling. Zij vorderde een schadevergoeding van 172 602 DKR, welk bedrag overeenstemt met het loon van 78 weken. Verweerder wierp daartegen op dat, onverminderd de bepalingen van nationaal recht, richtlijn 76/207 er niet aan in de weg staat dat een vrouw na afloop van haar zwangerschapsverlof wordt ontslagen wegens afwezigheden veroorzaakt door een ziekte die haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling, en dat de Deense wetgeving op haar beurt geen specifieke bepalingen bevat die bijzondere bescherming verlenen aan een vrouw die zich in deze situatie bevindt.

7 Partijen verzochten het Sø- og Handelsret, het Hof van Justitie een prejudiciële vraag te stellen over de uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207. De nationale rechterlijke instantie verklaarde in een nota van 4 april 1995, dat zij gezien het arrest van het Hof in de zaak Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark(2) (hierna: "arrest Hertz") deze vraag niet zou stellen.

In de opmerkingen die zij indienden, nam verweerder akte van dit standpunt, terwijl verzoeker, in een brief van 6 juli 1995, opnieuw verzocht de zaak aan het Hof van Justitie voor te leggen. Hij betoogde, dat in het genoemde arrest onderscheid werd gemaakt tussen ziektes die optreden tijdens het zwangerschapsverlof en ziektes die optreden na het einde van het zwangerschapsverlof en een gevolg zijn van de zwangerschap of de bevalling.

8 In zijn beschikking van 16 augustus 1995 wees het Sø- og Handelsret het verzoek om prejudiciële verwijzing af, met de overweging, dat niets liet vermoeden dat het Hof van Justitie in zijn antwoord het standpunt dat het in voornoemd arrest had ingenomen, zou wijzigen. Verweerder ging van deze beschikking in hoger beroep bij het Højesteret, dat hem in het gelijk stelde.

Ter uitvoering van de beslissing van het Højesteret gaf het Sø- of Handelsret op 19 december 1995 een nieuwe beschikking, waarbij het het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vraag voorlegde:

"Geldt artikel 5, lid 1, juncto artikel 2, lid 1, van de richtlijn van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (76/207/EEG), ook voor ontslag wegens afwezigheid na afloop van het zwangerschapsverlof, indien deze afwezigheid wordt veroorzaakt door een ziekte welke is opgetreden tijdens de zwangerschap en die heeft voortgeduurd tijdens en na het zwangerschapsverlof, met dien verstande dat het ontslag heeft plaatsgevonden na afloop van het zwangerschapsverlof?"

9 Artikel 1 van richtlijn 76/207 bepaalt het volgende:

"1. Deze richtlijn beoogt de tenuitvoerlegging in de Lid-Staten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, en tot de beroepsopleiding, alsmede ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden en, onder de voorwaarden bedoeld in lid 2, de sociale zekerheid. Dit beginsel wordt hierna $beginsel van gelijke behandeling' genoemd.

2. (...)"

10 Artikel 2 luidt als volgt:

"1. Het beginsel van gelijke behandeling in de zin van de hierna volgende bepalingen houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie.

2. (...)

3. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft.

4. (...)"

11 In artikel 5, lid 1, wordt het volgende bepaald:

"1. De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, houdt in dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht."

12 Verzoeker en verweerder in het hoofdgeding, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Nederlandse regering en de Commissie hebben binnen de in artikel 20 van 's Hofs Statuut-EG gestelde termijn schriftelijke opmerkingen ingediend, en verzoeker, verweerder, de Deense regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben ter terechtzitting mondelinge opmerkingen gemaakt.

13 Volgens verzoeker moet het arrest Hertz aldus worden uitgelegd, dat het Hof onderscheid maakt tussen enerzijds ziektes die hun oorsprong vinden in de zwangerschap of de bevalling, tijdens de zwangerschap of het zwangerschapsverlof zijn opgetreden en waarvan de behandeling na afloop van dat verlof voortduurt, en anderzijds ziektes, die eerst na afloop van het zwangerschapsverlof zijn opgetreden. Ware dit niet zo, dan zou de vraag of een zieke werkneemster al dan niet bescherming geniet overeenkomstig de toepasselijke communautaire beginselen, uitsluitend afhangen van de door elke Lid-staat vastgestelde duur van het zwangerschapsverlof.

Hij voegt hieraan toe, dat in casu enkel rekening mag worden gehouden met het ziekteverlof dat midden oktober 1992 begon, dit wil zeggen na de periode van bescherming die de zwangerschap en het zwangerschapsverlof omvat, en na afloop van het jaarlijks verlof. Op 10 november, toen zij op de hoogte werd gesteld van haar ontslag, was verzoekster minder dan vier weken met ziekteverlof, een afwezigheid die hoe dan ook zeer kort was en in geen geval tot het ontslag van een man zou hebben geleid.

14 Volgens verweerder was hij, toen hij verzoekster van haar ontslag in kennis stelde, niet op de hoogte van de precieze redenen waarom zij gedurende de zwangerschap en na afloop van het zwangerschapsverlof met ziekteverlof was geweest. Zijns inziens moet de prejudiciële vraag ontkennend worden beantwoord, gelet op de bewoordingen van de bepalingen van richtlijn 76/207 waarvan de nationale rechter om uitlegging verzoekt, de voorbereidende werkzaamheden die tot de vaststelling ervan hebben geleid alsmede het arrest Hertz en de conclusie van advocaat-generaal Darmon in die zaak. Hij betoogt, dat het feit dat Larsson gedurende de zwangerschap, tijdens het zwangerschapsverlof en na afloop daarvan, aan een door de zwangerschap veroorzaakte aandoening leed, haar rechtssituatie niet verschillend maakt van die van de verzoekster in de zaak Hertz, aangezien beiden ontslagen werden na afloop van het zwangerschapsverlof naar Deens recht, dat vrouwen slechts tegen ontslag op grond van afwezigheid van het werk wegens zwangerschap en bevalling beschermt, gedurende een periode van maximaal vierentwintig weken na de bevalling.

15 Ter terechtzitting heeft de Deense regering zich geconcentreerd op het onderzoek van twee aspecten van deze zaak. In de eerste plaats heeft zij de verschillen tussen de feiten die tot het ontslag van Hertz leidden en de omstandigheden waaronder Larsson is ontslagen, uiteengezet. Terwijl Hertz eerst enkele maanden na de hervatting van haar werkzaamheden ziek werd, waardoor zij in de loop van een jaar 100 werkdagen met ziekteverlof was, was Larsson gedurende haar zwangerschap ziek en kon zij na de bevalling het werk niet hervatten, waarop zij minder dan vier weken nadat zij weer had moeten gaan werken, werd ontslagen. In de tweede plaats heeft de Deense regering betoogd, dat de afwezigheid van het werk van Larsson in vier verschillende periodes moet worden verdeeld, te weten de afwezigheid wegens ziekte veroorzaakt door de zwangerschap vóór de bevalling, het zwangerschapsverlof na de bevalling, het jaarlijks verlof en het daaraanvolgende ziekteverlof wegens door de zwangerschap veroorzaakte ziekte, waarbij in verband met haar ontslag slechts met deze laatste periode rekening zou mogen worden gehouden.

De Deense regering geeft het Hof in overweging, op de prejudiciële vraag te antwoorden, dat de bepalingen van richtlijn 76/207 zich verzetten tegen het ontslag van een werkneemster na afloop van het zwangerschapsverlof, indien dit ontslag is gebaseerd op haar afwezigheid van het werk tijdens haar zwangerschap wegens een ziekte die haar oorsprong vindt in de zwangerschap, en/of haar afwezigheid tijdens het zwangerschapsverlof.

16 Het Verenigd Koninkrijk merkt op, dat geen onderscheid mag worden gemaakt naargelang de ziekte voor het eerst tijdens of na het zwangerschapsverlof is opgetreden. Het is van oordeel, dat het onderliggende beginsel van het arrest Hertz inhoudt, dat vrouwen ingevolge de richtlijn moeten worden beschermd tegen een nadelige behandeling wegens zwangerschap en de risico's en gevolgen die daaraan verbonden zijn. Deze bescherming omvat de vaststelling door de Lid-Staten van een zwangerschapsverlof dat lang genoeg is opdat de vrouw van de normale gevolgen van de zwangerschap kan herstellen. Richtlijn 76/207 gaat niet verder, maar krachtens artikel 2, lid 3, kunnen de Lid-Staten, indien zij dit wensen, een ruimere bescherming toekennen, zonder dat zij daartoe evenwel verplicht zijn.

Een vrouw die buiten het door het nationale recht toegekende zwangerschapsverlof aan een ziekte lijdt die haar oorsprong vindt in de zwangerschap, moet derhalve op dezelfde wijze worden behandeld als elke andere zieke werknemer, ongeacht of het gaat om een man of een vrouw, waarbij het irrelevant is of de ziekte van de vrouw tijdens het zwangerschapsverlof of daarbuiten is opgetreden. Het Verenigd Koninkrijk geeft het Hof in overweging, op de prejudiciële vraag te antwoorden dat, onverminderd de bepalingen van nationaal recht die krachtens artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 zijn vastgesteld, artikel 5, lid 1, en artikel 2, lid 1, van de richtlijn niet in de weg staan aan het ontslag van een vrouw wegens afwezigheid buiten het door het nationale recht toegekende zwangerschapsverlof, zelfs indien deze afwezigheid te wijten is aan een ziekte die haar oorsprong vindt in de zwangerschap, mits de duur van het zwangerschapsverlof volstaat om de normale gevolgen van de zwangerschap te dekken, en een man die voor een vergelijkbare periode, het zwangerschapsverlof buiten beschouwing gelaten, met ziekteverlof zou zijn, ook zou worden ontslagen.

17 In geval van afwezigheid na afloop van het zwangerschapsverlof wegens door zwangerschap of bevalling veroorzaakte ziekte, is volgens de Nederlandse regering het ontslag niet in strijd met artikel 5, lid 1, en artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207. Zij herinnert eraan, dat de Lid-Staten krachtens artikel 2, lid 3, van deze richtlijn maatregelen kunnen treffen waardoor aan vrouwen in verband met zwangerschap of bevalling een bijzondere bescherming wordt geboden, zonder dat zij daartoe evenwel verplicht zijn. Zij voegt hieraan toe, dat de Lid-Staten krachtens artikel 10, lid 1, van richtlijn 92/85/EEG(3) (hierna: "richtlijn 92/85") verplicht zijn vanaf 19 oktober 1994 de nodige maatregelen te nemen om ontslag van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie te verbieden gedurende de periode vanaf het begin van hun zwangerschap tot het einde van het zwangerschapsverlof, behalve in uitzonderingsgevallen die geen verband houden met hun toestand en overeenkomstig de nationale wetten zijn toegestaan en, in voorkomend geval, voor zover de bevoegde instantie hiermee heeft ingestemd.

Volgens de Nederlandse regering acht de gemeenschapswetgever deze periode voldoende om werkneemsters de nodige bescherming te bieden tegen ontslag bij afwezigheid wegens zwangerschap of bevalling, zonder dat de Lid-Staten gehouden zijn hen een verdergaande bescherming te bieden. Om die reden stelt zij voor, de prejudiciële vraag ontkennend te beantwoorden.

18 De Commissie betreurt het gebrek aan preciseringen, zowel betreffende de nationale wettelijke regeling als aangaande de contractuele bepalingen die op de arbeidsverhouding van toepassing zijn, in het bijzonder in verband met de vraag, of periodes van ziekteverlof gedurende de zwangerschap kunnen worden opgeteld bij periodes van ziekteverlof na het zwangerschapsverlof, om de duur van de afwezigheid wegens ziekte te berekenen.

Zij is van oordeel, dat voor een antwoord op de prejudiciële vraag een standpunt moet worden ingenomen over twee punten. In de eerste plaats moet worden verduidelijkt of de rechtspraak van het arrest Hertz ook van toepassing is wanneer de ziekte reeds tijdens de zwangerschap is opgetreden, gedurende het zwangerschapsverlof heeft voortgeduurd en de werkneemster eerst enige tijd na afloop daarvan is genezen. In de tweede plaats moet worden uitgemaakt, of het indruist tegen het gemeenschapsrecht, dat de werkgever voor de berekening van de periode van afwezigheid die het ontslag naar nationaal recht rechtvaardigt, rekening houdt zowel met de afwezigheid vanaf het begin van de zwangerschap tot het begin van het zwangerschapsverlof, als met de duur van het zwangerschapsverlof. Dienaangaande beklemtoont de Commissie, dat het ontslag van Larsson was gemotiveerd door haar "langdurige afwezigheid". Aangezien haar zwangerschapsverlof afliep op 18 september 1992 en zij aansluitend een maand jaarlijks verlof opnam, was zij evenwel minder dan een maand wegens ziekte afwezig geweest toen zij van haar ontslag in kennis werd gesteld.

19 Volgens de Commissie zou er sprake zijn geweest van rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht, indien de werkgever de duur van het zwangerschapsverlof als afwezigheid had aangemerkt voor het ontslag, aangezien het ontslag in dat geval zou hebben berust op een omstandigheid die uitsluitend vrouwen treft. Wat ontslag op grond van afwezigheid wegens ziekte tijdens de zwangerschap betreft, stond het gemeenschapsrecht vóór de inwerkingtreding van richtlijn 92/85 niet in de weg aan het ontslag van een vrouw, mits mannen in overeenkomstige omstandigheden ook werden ontslagen. Waar het daarentegen gaat om een ziekte die haar oorsprong vindt in zwangerschap en vóór het begin van het zwangerschapsverlof optreedt, neigt de Commissie, na verschillende mogelijke oplossingen te hebben onderzocht, tot de opvatting, dat het volgens de rechtspraak van het Hof in strijd is met de bepalingen van richtlijn 76/207, indien de werkgever ter rechtvaardiging van een ontslag rekening houdt met de periodes van ziekteverlof van een zwangere vrouw ingeval de ziekte haar oorsprong vindt in de zwangerschap. In die zin is zij van oordeel, dat het in artikel 10, lid 1, van richtlijn 92/85 neergelegde verbod om een vrouw te ontslaan gedurende de periode vanaf het begin van de zwangerschap tot het einde van het zwangerschapsverlof, slechts de concretisering in de wet van een reeds bestaande rechtssituatie is.

Zij geeft het Hof in overweging, op de prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 5, lid 1, en artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207 zich er niet tegen verzetten dat een vrouw na afloop van haar zwangerschapsverlof wordt ontslagen wegens ziekte veroorzaakt door zwangerschap of bevalling, mits het ontslag niet geheel of ten dele gemotiveerd is door afwezigheid van het werk gedurende de zwangerschap of het zwangerschapsverlof.

20 In hun opmerkingen voor het Hof beklemtonen zowel de partijen in het hoofdgeding als het Verenigd Koninkrijk, de Nederlandse regering en de Commissie de overeenstemming tussen de vraag die in het arrest Hertz is gesteld en beantwoord en de vraag die in de onderhavige zaak aan de orde is. Ik ben het ermee eens, dat beide zaken bepaalde gelijkenissen vertonen, maar zij verschillen op een fundamenteel punt, dat ik grondig zal bespreken.

21 De feiten in de zaak Hertz waren als volgt: Hertz was op 15 juli 1982 als caissière en verkoopster voor een gedeelte van de werktijd in een supermarkt in dienst genomen. Een jaar later kreeg zij een kind na een zwangerschap met complicaties, gedurende welke zij voor het grootste deel van de tijd, met instemming van haar werkgever, met ziekteverlof was geweest. Aan het einde van haar zwangerschapsverlof, dat 24 weken na de geboorte verstreek, hervatte Hertz eind 1983 haar werkzaamheden. Tot in juni 1984 had zij geen enkel probleem met haar gezondheid. Tussen juni 1984 en juni 1985 was zij meer dan 100 werkdagen met ziekteverlof. Partijen waren het erover eens, dat de ziekte het gevolg was van de zwangerschap en de bevalling.

In juni 1985 deelde haar werkgever haar mee, dat hij de arbeidsovereenkomst beëindigde met de wettelijke opzegtermijn van vier maanden. Hij gaf te kennen, dat haar veelvuldige afwezigheden de oorzaak waren van haar ontslag en dat het een normale praktijk was om werknemers in een dergelijk geval te ontslaan.

22 De nationale rechterlijke instantie waarbij de zaak aanhangig was, verzocht het Hof om een antwoord op de vraag, of de bepalingen van artikel 5, lid 1, juncto artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207 ook gelden voor ontslagen die het gevolg zijn van afwezigheden wegens een ziekte die haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling, en zo ja, of de bescherming tegen ontslag wegens een dergelijke ziekte geldt zonder beperking in de tijd.

23 Het Hof verklaarde in zijn arrest het volgende: "Wanneer een ziekte optreedt na het zwangerschapsverlof, behoeft een ziekte die haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling niet te worden onderscheiden van elke andere ziekte. Die pathologische toestand valt derhalve onder de gewone ziekteregeling."(4) Het antwoordde op de gestelde vragen, dat, behoudens de bepalingen van nationaal recht, vastgesteld ter uitvoering van artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207, artikel 5, lid 1, juncto artikel 2, lid 1, van deze richtlijn zich niet verzet tegen ontslagen die het gevolg zijn van afwezigheden wegens een ziekte die haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling.

24 Bij de vergelijking van beide zaken zie ik enkele overeenkomsten: zowel Hertz als Larsson zijn na afloop van hun zwangerschapsverlof door hun respectieve werkgever ontslagen, en in beide gevallen werd het ontslag gemotiveerd door de afwezigheid van het werk wegens ziekte veroorzaakt door zwangerschap of bevalling.

25 Indien het enige verschil tussen beide zaken erin zou bestaan, dat de ziekte bij Hertz na afloop van het zwangerschapsverlof optrad, terwijl de ziekte bij Larsson reeds tijdens de zwangerschap kenbaar werd, meen ik dat het antwoord hetzelfde moet zijn. Het Hof overwoog in het arrest Hertz immers het volgende: "Vrouwelijke en mannelijke werknemers zijn immers gelijkelijk aan ziekte blootgesteld, ook al doen sommige stoornissen zich alleen bij mannen of alleen bij vrouwen voor. De enige vraag is derhalve, of een vrouw onder dezelfde omstandigheden als een man wordt ontslagen op grond van afwezigheid wegens ziekte. Wanneer dat het geval is, is er geen sprake van rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht."(5)

26 Ik ben evenwel van oordeel, dat het Hof in casu geen genoegen mag nemen met een antwoord in die zin op de prejudiciële vraag, en dat het verder moet gaan in het onderzoek van deze zaak, aangezien dit mijns inziens niet het enige verschil is. Bij verdere vergelijking van beide zaken blijkt, dat het ontslag van Hertz was gemotiveerd door een ziekteverlof van in totaal 100 werkdagen in de loop van een jaar, die alle vielen na afloop van het zwangerschapsverlof. Larsson werd evenwel minder dan een maand nadat zij haar werkzaamheden na afloop van haar zwangerschapsverlof en haar jaarlijks verlof had moeten hervatten, in kennis gesteld van haar ontslag.

Ik meen daarom dat het nodig is mij te buigen over de mogelijkheid, dat voor de motivering van het ontslag van Larsson niet alleen die periode in aanmerking is genomen, maar ook de ongeveer vijf maanden gedurende welke zij tijdens de zwangerschap met ziekteverlof was, waarbij ik tevens zal onderzoeken, of dit verenigbaar zou zijn met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, neergelegd in artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207.

27 Het ware wenselijk geweest, indien de nationale rechter die de prejudiciële vraag heeft gesteld, meer gegevens had verstrekt over het toepasselijke Deense recht inzake ontslag wegens afwezigheid van het werk en, meer in het bijzonder, over ontslag op grond van ziekteverlof. Wat de inhoud van de toepasselijke wetgeving ook moge zijn, het is hoe dan ook duidelijk, dat mannelijke en vrouwelijke werknemers in geval van ontslag op dezelfde wijze moeten worden behandeld, zonder discriminatie op grond van geslacht.

28 Teneinde de nationale rechter een zo volledig mogelijk antwoord te geven, zal ik in de eerste plaats de situaties onderzoeken waarin een werkneemster zich na de bevalling kan bevinden in verband met afwezigheid van het werk om medische redenen.

Vervolgens zal ik, aangenomen dat de periode van ongeveer vijf maanden gedurende welke Larsson tijdens de zwangerschap met ziekteverlof was, voor haar ontslag is meegerekend, in het licht van de rechtspraak van het Hof ter uitlegging van richtlijn 76/207 en gelet op de conclusies van advocaat-generaal Darmon(6) en advocaat-generaal Tesauro(7), waarbij ik mij aansluit en volgens welke de wezenlijke gelijkheid van mannen en vrouwen vereist, dat noch bij de toegang tot de arbeid, noch gedurende de arbeidsverhouding rekening wordt gehouden met een gebeurtenis die per definitie alleen vrouwen kan treffen, onderzoeken of dit ontslag de door het beginsel van gelijke behandeling opgelegde voorwaarden vervult, dan wel of de werkgever zich daarentegen schuldig heeft gemaakt aan rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht, door een omstandigheid in aanmerking te nemen waarin alleen vrouwen zich kunnen bevinden.

Het ziekteverlof na het zwangerschapsverlof

29 Zoals ik in punt 25 reeds heb opgemerkt, ben ik van mening, dat op het ziekteverlof dat na afloop van het zwangerschapsverlof is toegekend, de beslissing in de zaak Hertz moet worden toegepast, ongeacht het ogenblik waarop de ziekte is opgetreden en zelfs wanneer zij haar oorsprong vindt in zwangerschap. In het geval van Larsson moet de periode van ziekteverlof die haar na haar jaarlijks verlof is toegekend, voor haar ontslag op dezelfde manier in aanmerking worden genomen als voor een mannelijke werknemer.

De periode van het zwangerschapsverlof

30 Bekend is, dat vóór 19 oktober 1994, de datum waarop de termijn voor omzetting in nationaal recht van de bepalingen van richtlijn 92/85 verstreek, de vaststelling van maatregelen ter bescherming van de vrouw met betrekking tot zwangerschap en moederschap een bevoegdheid was, die aan de Lid-Staten was toegekend door artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 betreffende - dit moet steeds voor ogen worden gehouden - het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van onder meer de arbeidsvoorwaarden. Het zwangerschapsverlof, dat volgens de Deense arbeidswetgeving voor Larsson 24 weken bedroeg, is het meest typische voorbeeld van door de Lid-Staten op grond van voornoemde bepaling vastgestelde maatregelen ter bescherming van de vrouw.

Aangezien het gaat om een uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling, die tot doel heeft vrouwen na hun bevalling gedurende een bepaalde periode van hun arbeidsverplichtingen vrij te stellen, ben ik van oordeel, dat zij niet alleen gedurende deze periode niet mogen worden ontslagen, maar ook dat met hun afwezigheid van het werk geen rekening kan worden gehouden in verband met een later ontslag. Deze uitlegging dringt zich op in het licht van de navolgende verklaring van het Hof in het arrest Hertz: "De richtlijn verzet zich (...) niet tegen nationale bepalingen die vrouwen specifieke rechten op grond van zwangerschap of bevalling toekennen, zoals zwangerschapsverlof. Hieruit volgt, dat de vrouw gedurende het zwangerschapsverlof waarvoor zij naar nationaal recht in aanmerking komt, beschermd is tegen ontslag wegens afwezigheid."(8)

Het ziekteverlof tijdens de zwangerschap

31 Dit probleem is noch door de communautaire wetgeving, noch door de rechtspraak van het Hof geregeld. Aangezien niet elke Lid-Staat bepalingen heeft vastgesteld waarbij op grond van artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 een verschillende behandeling wordt voorgeschreven, moet dit probleem bijgevolg worden opgelost in het kader van artikel 5, lid 1, waarbij de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, wordt verzekerd.

32 Vaststaat, dat de Lid-Staten op grond van artikel 10 van richtlijn 92/85 verplicht zijn, ontslag van werkneemsters gedurende de periode vanaf het begin van hun zwangerschap tot het einde van het zwangerschapsverlof te verbieden. Mijns inziens lost deze bepaling het hier onderzochte probleem echter om verschillende redenen niet op.

In de eerste plaats is Larsson noch tijdens de zwangerschap noch gedurende het zwangerschapsverlof, maar eerst na afloop daarvan ontslagen (waarbij ik buiten beschouwing laat, dat de termijn voor omzetting in nationaal recht van de bepalingen is verstreken nadat de hier onderzochte feiten zich reeds hadden voorgedaan).

In de tweede plaats gebiedt richtlijn 92/85, die duidelijk een beschermingsdoelstelling heeft, een verschillende behandeling ten gunste van vrouwen tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, met als specifieke doelstelling, de verbetering van hun veiligheid en gezondheid op het werk te bevorderen. De gemeenschapswetgever verklaart in de negende overweging van de considerans, dat deze bescherming geen afbreuk mag doen aan de plaats van de vrouw op de arbeidsmarkt en evenmin aan de richtlijnen op het gebied van gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Ten slotte zal, zelfs indien bedoeld verbod van ontslag gedurende bepaalde tijd, dat wordt gerechtvaardigd door de overweging dat het risico van ontslag om redenen in verband met haar toestand een nadelige uitwerking kan hebben op de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van de werkneemster(9), op het onderhavige geval van toepassing blijkt te zijn, nog steeds niet bekend zijn of het ziekteverlof tijdens de zwangerschap bij het ziekteverlof daarvóór en/of daarna kan worden opgeteld voor de berekening van de afwezigheid die ontslag na afloop van het zwangerschapsverlof rechtvaardigt.

33 Voor een antwoord op de vraag, of ziekteverlof tijdens de zwangerschap in aanmerking kan worden genomen als afwezigheid die leidt tot een ontslag dat voldoet aan de door het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen opgelegde voorwaarden, moet onderscheid worden gemaakt op grond van de oorzaak van de ziekte. Mijns inziens is er geen objectieve reden waarom de afwezigheden van een zwangere vrouw die te wijten zijn aan ziekte, voor het ontslag niet op dezelfde manier als voor een man in aanmerking zouden worden genomen, ook al dient de werkgever sinds 19 oktober 1994 met het ontslag van een vrouw te wachten tot haar zwangerschapsverlof is afgelopen. Ik geloof veeleer, dat de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen gebiedt dat deze afwezigheden in aanmerking worden genomen.

34 Kan evenwel het ziekteverlof van een zwangere vrouw op dezelfde wijze worden behandeld wanneer de ziekte haar oorsprong vindt in zwangerschap?

Het antwoord op deze vraag moet om twee redenen ontkennend luiden.

35 De eerste reden berust op de toepassing van de rechtspraak van het Hof. Dit heeft zich hierover weliswaar nog niet uitgesproken, maar wel zeer duidelijk tot uitdrukking gebracht, hoe het ontslag van een vrouw wegens zwangerschap moet worden gekwalificeerd. Het gaat om de rechtspraak ter uitlegging van richtlijn 76/207 die, voor zover hier van belang, als volgt kan worden samengevat:

- ontslag van een werkneemster wegens zwangerschap vormt een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht, terwijl het ontslag van een werkneemster wegens herhaald ziekteverlof dat niet zijn oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling, geen discriminatie op grond van geslacht vormt, wanneer een dergelijk herhaald ziekteverlof onder dezelfde omstandigheden ook tot ontslag van een mannelijke werknemer zou leiden(10);

- zwangerschap is op geen enkele wijze vergelijkbaar met ziekte, en zeker niet met afwezigheid om niet-medische redenen, twee situaties die het ontslag van een vrouw kunnen rechtvaardigen zonder dat dit ontslag discriminerend is op grond van geslacht(11);

- de beëindiging van een overeenkomst voor onbepaalde duur wegens zwangerschap van de werkneemster kan niet worden gerechtvaardigd door het feit dat een wettelijk verbod, dat wegens de zwangerschap is opgelegd, de werkneemster tijdelijk belet nachtarbeid te verrichten, noch door haar ongeschiktheid om aan een van de essentiële voorwaarden van haar arbeidsovereenkomst te voldoen.(12)

36 In het licht van deze rechtspraak zou het mijns inziens tegenstrijdig zijn om enerzijds te stellen, dat ontslag van een vrouw wegens zwangerschap een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht vormt, dat zwangerschap niet vergelijkbaar is met ziekte of dat ontslag van een zwangere vrouw niet kan worden gerechtvaardigd door haar ongeschiktheid om aan een van de essentiële voorwaarden van haar arbeidsovereenkomst te voldoen, en anderzijds aan te nemen, dat de periodes gedurende welke de zwangere vrouw wegens een door de zwangerschap veroorzaakte ziekte met ziekteverlof was, in aanmerking mogen worden genomen voor een ontslag dat na afloop van het zwangerschapsverlof wordt gegeven.

37 De tweede reden berust op de toepassing van het in artikel 5, lid 1, neergelegde beginsel van gelijke behandeling, op grond waarvan voor mannen en vrouwen bij ontslag dezelfde voorwaarden moeten gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht.

38 Zoals gezegd, werd Larsson na afloop van haar zwangerschapsverlof ontslagen wegens - in de woorden van haar werkgever - haar "langdurige afwezigheid". Evenwel wordt niet betwist, dat zij van haar ontslag in kennis werd gesteld minder dan een maand na de datum waarop zij haar werkzaamheden na afloop van haar zwangerschapsverlof en haar jaarlijks verlof had moeten hervatten.

Ten tijde van de mededeling van het ontslag kon de afwezigheid van Larsson enkel als langdurig worden aangemerkt, indien voor de berekening ervan in ieder geval rekening werd gehouden met de bijna vijf maanden gedurende welke zij vóór het begin van haar zwangerschapsverlof met ziekteverlof was, en waarvan zij vier en een halve maand afwezig was wegens door de zwangerschap veroorzaakte bekkeninstabiliteit, en misschien, hoewel niet noodzakelijkerwijs, met het zwangerschapsverlof. Ik denk niet, dat het jaarlijks verlof in aanmerking is genomen.

39 Bij het onderzoek van de vraag, of een ontslag in dergelijke omstandigheden voldoet aan de door het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen opgelegde voorwaarden, dan wel of het om een discriminerend ontslag gaat, dient voor ogen te worden gehouden, zoals ik in punt 28 reeds heb opgemerkt, dat de wezenlijke gelijkheid van mannelijke en vrouwelijke werknemers vereist, dat noch bij de toegang tot de arbeid, noch gedurende de arbeidsverhouding rekening wordt gehouden met een situatie waarin per definitie alleen vrouwen zich kunnen bevinden.

40 Zwangerschap is een toestand van beperkte duur, die alleen vrouwen treft, zulks niet op abstracte, maar op zeer concrete wijze. Zij veroorzaakt stoornissen die van kleine ongemakken tot werkelijke gezondheidsproblemen kunnen gaan, waardoor sommige vrouwen zich verplicht zien gedurende kortere of langere en meer of minder pijnlijke periodes van het werk afwezig te zijn om de zwangerschap tot een goed einde te kunnen brengen.

41 Het lijkt mij evident, dat aangezien zwangerschap een situatie is waarin uitsluitend vrouwen zich kunnen bevinden, de gezondheidsproblemen die in deze toestand hun oorsprong vinden, niet onder de op vrouwen en mannen toepasselijke algemene ziekteregeling kunnen vallen.

Indien immers bij de motivering van een ontslag de periodes waarin een zwangere vrouw met ziekteverlof was wegens door de zwangerschap veroorzaakte gezondheidsproblemen, werden gelijkgesteld met afwezigheden wegens ziekte van een man, zou in verschillende omstandigheden - zwangerschap en ziekte - dezelfde norm worden toegepast op de berekening van periodes van ziekteverlof die aanleiding kunnen geven tot ontslag, hetgeen een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht jegens de vrouw zou vormen.

42 Om deze twee redenen ben ik van oordeel, dat voor de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, neergelegd in artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207, een streep moet worden getrokken op het ogenblik waarop het zwangerschapsverlof afloopt. Vanaf dat moment zal elke ziekte waaraan een vrouw lijdt, ongeacht of zij haar oorsprong vindt in de zwangerschap of niet, onder de op alle werknemers toepasselijke algemene ziekteregeling vallen. Daarentegen kunnen vóór de bevalling gelegen periodes van ziekteverlof wegens door de zwangerschap veroorzaakte gezondheidsproblemen, in verband met ontslag niet met afwezigheden wegens ziekte van een man worden gelijkgesteld.

Gelet op bovenstaande overwegingen geef ik het Hof van Justitie in overweging, de vraag van het Sø- og Handelsret te beantwoorden als volgt:

"Artikel 5, lid 1, juncto artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, verzet zich niet tegen het ontslag van een vrouw wegens afwezigheid na afloop van het zwangerschapsverlof, ingeval deze afwezigheid te wijten is aan een ziekte welke tijdens de zwangerschap is opgetreden en tijdens en na het zwangerschapsverlof heeft voortgeduurd, mits bij de berekening van de afwezigheden met het oog op het ontslag de periodes waarin de vrouw vóór de bevalling met ziekteverlof was wegens door de zwangerschap veroorzaakte gezondheidsproblemen, niet in aanmerking zijn genomen."

(1) - PB 1976, L 39, blz. 40.

(2) - Arrest van 8 november 1990, zaak C-179/88, Jurispr. 1990, blz. I-3979.

(3) - Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG (PB 1992, L 348, blz. 1).

(4) - Reeds aangehaald in voetnoot 2, r.o. 16.

(5) - Ibidem, r.o. 17.

(6) - Conclusie bij het arrest van 8 november 1990, zaak C-177/88, Dekker, Jurispr. 1990, blz. I-3941, in het bijzonder blz. I-3961, punt 26.

(7) - Conclusie bij het arrest van 14 juli 1994, zaak C-32/93, Webb, Jurispr. 1994, blz. I-3567, in het bijzonder blz. I-3573, punt 8.

(8) - Arrest Hertz, reeds aangehaald in voetnoot 2, r.o. 15. Cursivering van mij.

(9) - Vijftiende overweging van de considerans.

(10) - Arrest Hertz, reeds aangehaald in voetnoot 2, r.o. 13 en 14.

(11) - Arrest Webb, reeds aangehaald in voetnoot 7, r.o. 25.

(12) - Arrest van 5 mei 1994, zaak C-421/92, Habermann-Beltermann, Jurispr. 1994, blz. I-1657, r.o. 25, en arrest Webb, reeds aangehaald in voetnoot 7, r.o. 26.