Conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 16 januari 1992. - SYNDESMOS MELON TIS ELEFTHERAS EVANGELIKIS EKKLISSIAS EN ANDEREN TEGEN GRIEKSE STAAT EN ANDEREN. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: POLYMELES PROTODIKEIO ATHINON - GRIEKENLAND. - VENNOOTSCHAPSRECHT - RECHTSTREEKSE WERKING - VOORRANG. - ZAAK C-381/89.



Jurisprudentie 1992 bladzijde I-02111



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Bij vonnis van 2 oktober 1989 heeft de Polymeles Protodikeio Athinas het Hof twee vragen gesteld over de uitlegging van enkele bepalingen van richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het cooerdineren van de waarborgen welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken (PB 1977, L 26, blz. 1; hierna: "Tweede richtlijn").

Voor een beter begrip van de strekking van deze vragen zal ik in het kort de context van de nationale regeling en de voorgeschiedenis van het geding voor de verwijzende rechter weergeven.

Bij de Griekse wet nr. 1386 van 5 augustus 1983 (Grieks Staatsblad A, nr. 107, van 8.8.1983, blz. 1926) werd de Organismos oikonomikis Anasygkrotiseos Epicheiriseon (Organisatie voor bedrijfsreorganisatie; hierna: "OAE") opgericht, een naamloze vennootschap waarvan het kapitaal geheel in handen is van de staat en die tot doel heeft bij te dragen tot de economische en sociale ontwikkeling van het land.

Hiertoe kan de OAE in het bijzonder het dagelijks bestuur en beheer overnemen van ondernemingen die worden gesaneerd of van genationaliseerde ondernemingen. Op grond van artikel 8, lid 8, van de wet kan de OAE tijdens het tijdelijk bestuur onder meer besluiten om, in afwijking van de voor naamloze vennootschappen geldende bepalingen volgens welke alleen de algemene vergadering ter zake bevoegd is, het maatschappelijk kapitaal van de onderneming te verhogen. De oude aandeelhouders behouden echter een voorkeurrecht dat zij binnen een bepaalde termijn moeten uitoefenen.

Artikel 10 van de wet heeft eveneens betrekking op de verhoging van het maatschappelijk kapitaal. In tegenstelling tot de maatregelen van artikel 8, lid 8, is dit geen maatregel van tijdelijk bestuur, maar een definitieve saneringsmaatregel. De oude aandeelhouders hebben in dat geval geen echt voorkeurrecht op de nieuwe aandelen, al zijn zij niet geheel verstoken van bescherming.

De Commissie heeft in het kader van de procedure van artikel 93 EEG-Verdrag op 7 oktober 1987 een beschikking gegeven betreffende wet nr. 1386/1983 (PB 1987, L 76, blz. 18). Bij deze beschikking verklaarde de executieve van de Gemeenschap, geen bezwaar te hebben tegen de tenuitvoerlegging van de wet, op voorwaarde dat de Griekse regering onder meer de bepalingen betreffende de kapitaalverhoging zou wijzigen, zodat zij in overeenstemming werden gebracht met de artikelen 25, 26, 29 en 30 van de Tweede richtlijn. In artikel 1 van deze beschikking werd van de Griekse regering met name verlangd, dat zij de relevante bepalingen van wet nr. 1386/1983 in die zin en vóór 31 december 1987 zou wijzigen.

Op 7 maart 1989 leidde de Commissie de procedure van artikel 69 EEG-Verdrag in tegen de Helleense Republiek wegens niet-nakoming van de verplichtingen uit de Tweede richtlijn. Op 10 maart 1990 ten slotte stemde het Griekse parlement voor wet nr. 1882 (Grieks Staatsblad A, nr. 43, van 23.3.1990), waarbij de vroegere regeling juist op het litigieuze punt in de door de Commissie gewenste zin werd gewijzigd.

2. Verzoeksters in het hoofdgeding zijn aandeelhouders van de vennootschap Elliniki Parketoviomichania Afoi Sotiropouloi AE (hierna: "EPAS") en zij bezaten 27 799 aandelen van het maatschappelijk kapitaal dat 297 400 000 DR bedroeg en verdeeld was in 29 740 aandelen.

Op haar eigen verzoek werd EPAS bij beschikking van de minister van Economische zaken van 26 november 1984 onder de regeling van wet nr. 1386/1983 gebracht. De OAE nam dus het bestuur van EPAS over en op 26 maart 1986 werd besloten het kapitaal van de vennootschap te verhogen met een bedrag van 650 000 000 DR.

Toen de oude aandeelhouders hun voorkeurrecht niet binnen de gestelde termijn hadden uitgeoefend, kocht de OAE de nieuwe aandelen op, waardoor hij ongeveer 68 % van het aandelenkapitaal in handen kreeg.

Tegen het eind van 1986 werd, na onderhandelingen tussen de schuldeisers, de OAE en de andere aandeelhouders van EPAS, besloten de vennootschap in stand te houden en het tijdelijk bestuur alsmede de opschorting van betaling van de schulden van EPAS te beëindigen. Het akkoord voorzag in een verlaging van het kapitaal van de vennootschap van 947 000 000 DR naar het vereiste minimum van 5 000 000 DR, gevolgd door een onmiddellijke verhoging tot 6 062 660 000 DR. Deze verhoging was door de minister voorgeschreven op grond van artikel 10 van wet nr. 1386/1983 en vond plaats door middel van omzetting in aandelen van een deel van de schulden van EPAS aan bepaalde publieke schuldeisers en door middel van een kapitaalinbreng door de OAE.

Omdat verzoeksters in het hoofdgeding, die vanaf dat moment nog slechts een minimaal belang in EPAS hadden, deze verhogingen in strijd achtten met de artikelen 25 en volgende van de Tweede richtlijn, hebben zij deze kapitaalverhogingen alsmede de verdeling van de aandelen tussen de publieke ondernemingen aangevochten bij de Polymeles Protodikeio Athinas. Deze rechterlijke instantie heeft de behandeling van de zaak geschort ten einde het Hof te vragen, of de artikelen 25 en volgende en artikel 29 van de Tweede richtlijn vanaf 1 januari 1981 in Griekenland rechtstreeks toepasselijk zijn, in die zin dat de rechterlijke instanties deze bepalingen moeten toepassen in de door hen te berechten geschillen, en of de bedoelde bepalingen voorrang hebben boven de daarmee strijdige bepalingen van wet nr. 1386/1983.

3. Onlangs zijn in wezen identieke vragen, afkomstig van de Griekse Raad van State, beantwoord in het arrest Karella en Karellas (arrest van 30 mei 1991, gevoegde zaken C-19/90 en C-20/90, Jurispr. 1991, blz. I-2691). Hierin heeft het Hof, juist in verband met de Griekse wettelijke regeling die in casu in geding is, in de eerste plaats verklaard, dat artikel 25 van de Tweede richtlijn in duidelijke en precieze bewoordingen is gesteld en dat daarin op onvoorwaardelijke wijze het beginsel is vastgelegd, dat de algemene vergadering bevoegd is tot een kapitaalverhoging te besluiten, zodat deze regel door een particulier voor een nationale rechter kan worden ingeroepen tegenover de overheid. In de tweede plaats heeft het Hof benadrukt, dat artikel 25, juncto artikel 41, lid 1(1), van de Tweede richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die, ten einde het voortbestaan en de voortzetting van de activiteiten te waarborgen van ondernemingen die economisch en sociaal van bijzonder belang voor de samenleving zijn en die door hun zeer grote schuldenlast in een bijzondere situatie verkeren, bepaalt dat bij bestuurshandeling tot verhoging van het maatschappelijk kapitaal kan worden besloten, onverminderd de instandhouding van het voorkeurrecht van de oude aandeelhouders.

Verweerders in het hoofdgeding stellen echter, dat wet nr. 1386/1983 zich niet op een door de Tweede richtlijn geregeld gebied begeeft, aangezien de betrokken nationale regeling niet onder het vennootschapsrecht valt, maar onder het faillissementsrecht. De bedoelde regeling raakt derhalve niet de betrekkingen tussen de aandeelhouders, maar beoogt de voldoening van de schuldeisers door middel van executie op de goederen van de vennootschap. De richtlijn is in geen geval geschonden, aangezien artikel 25 niet specificeert, hoe de algemene vergadering het besluit tot kapitaalverhoging dient te nemen. In casu kan op grond van het feit dat de vennootschap zelf om toepassing van wet nr. 1386/1983 heeft verzocht alsmede op grond van de inertie van de aandeelhouders worden gesteld, dat de aandeelhouders in zekere zin instemden met de volledige toepassing van de betrokken wet en dus ook met de kapitaalverhoging. Bovendien heeft de Commissie bij beschikking 86/167 de Griekse autoriteiten toestemming gegeven om de litigieuze wettelijke regeling ten minste tot 31 december 1987 toe te passen. Ten slotte is de communautaire regeling hoe dan ook niet van toepassing, aangezien verzoeksters in het hoofdgeding de hun daarbij toegekende rechten misbruiken.

4. Wat het eerste punt betreft, dat wil zeggen de werkingssfeer van de Tweede richtlijn in verhouding tot de speciale procedures van tenuitvoerlegging of de sanering van grote ondernemingen in moeilijkheden, wil ik eraan herinneren, dat dit probleem reeds uitdrukkelijk is behandeld in de reeds aangehaalde zaak Karella. Daarbij heeft het Hof benadrukt, dat het door de Tweede richtlijn nagestreefde doel om aandeelhouders in alle Lid-Staten een minimumniveau van bescherming te verzekeren, ernstig in gevaar zou komen indien de Lid-Staten van de bepalingen van de richtlijn zouden kunnen afwijken door regelingen in stand te houden, zelfs wanneer zij als bijzonder of uitzonderlijk worden gekwalificeerd, op grond waarvan bij bestuurshandeling en zonder dat daartoe een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig is, tot een verhoging van het maatschappelijk kapitaal kan worden besloten, waardoor de oude aandeelhouders worden verplicht hun inbreng te verhogen of zij nieuwe aandeelhouders in de vennootschap moeten toelaten.

Deze vaststelling betekent volgens het Hof niet, dat het gemeenschapsrecht de Lid-Staten in alle omstandigheden belet, van de bepalingen van de richtlijn af te wijken. De communautaire wetgever heeft immers specifiek afgebakende afwijkingen voorzien of procedures die in uitzonderlijke situaties tot dergelijke afwijkingen kunnen leiden (zie de artikelen 19, leden 2 en 3, 40, lid 2, 41, lid 2, en 43, lid 3, van de Tweede richtlijn). In het EEG-Verdrag noch in de Tweede richtlijn zelf is echter een mogelijkheid opgenomen, op grond waarvan in crisissituaties van ondernemingen kan worden afgeweken van artikel 25, lid 1. Integendeel, artikel 17, lid 1, bepaalt uitdrukkelijk, dat indien een belangrijk deel van het geplaatste kapitaal verloren is gegaan, de algemene vergadering binnen een in de wetgevingen van de Lid-Staten vastgestelde termijn wordt bijeengeroepen, ten einde na te gaan of het noodzakelijk is de vennootschap te ontbinden of andere maatregelen te nemen. Dit bevestigt, dat het in artikel 25, lid 1, neergelegde beginsel zelfs van toepassing is wanneer de betrokken vennootschap in ernstige financiële moeilijkheden verkeert.

Wil de door de betrokken regel geboden waarborg bovendien effectief zijn, dan moet zij de deelnemers in deze vennootschappen worden geboden, zolang de vennootschap met haar eigen structuur blijft bestaan. Ofschoon de richtlijn zich derhalve niet tegen executiemaatregelen verzet en met name niet tegen een liquidatieregeling waardoor de vennootschap, in het belang van de bescherming van de rechten van de schuldeisers, onder bewind word geplaatst, blijft zij toch van toepassing zolang de algemene vergadering van aandeelhouders blijft bestaan, en dus ook wanneer een eenvoudige saneringsmaatregel overheidsorganisaties of privaatrechtelijke vennootschappen laat ingrijpen.

Zou echter, zo voegde het Hof hieraan toe, voor uitzonderlijke situaties een algemeen voorbehoud worden erkend, ongeacht de specifieke voorwaarden die in de verdragsbepalingen en de Tweede richtlijn zijn voorzien, dan zou dit afbreuk kunnen doen aan het bindende karakter en de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht.

5. Deze opvatting, die ik, zoals overigens blijkt uit mijn conclusie in de reeds aangehaalde zaak, volledig deel, lijkt mij geheel in overeenstemming met de vroegere rechtspraak van het Hof. In de zaak Abels (arrest van 7 februari 1985, zaak 135/83, Jurispr. 1985, blz. 469, r.o. 28) over richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, blz. 26) verklaarde het Hof deze richtlijn van toepassing op een procedure van het type "surséance van betaling", ofschoon zij enkele kenmerken gemeen heeft met de faillissementsprocedure. Het Hof oordeelde, dat de argumenten die de niet-toepassing van de richtlijn in geval van faillissement kunnen rechtvaardigen, niet langer opgaan wanneer bij de betrokken procedure het toezicht van de rechter een meer beperkte draagwijdte heeft dan bij faillissement en die procedure primair is gericht op het behoud van de boedel en, zo mogelijk, de voorzetting van de onderneming door middel van een collectieve opschorting van de betalingsverplichtingen, ten einde aldus een regeling te vinden die de voorzetting van de onderneming voor de toekomst verzekert.

Evenzo achtte het Hof in het onlangs gewezen arrest D' Urso (arrest van 25 juli 1991, zaak C-362/89, Jurispr. 1991, blz. 4105, r.o. 32-34) richtlijn 77/187 van toepassing, wanneer in een wettelijk kader als in Italië is voorzien voor het bijzonder bewind van grote ondernemingen in moeilijkheden, besloten wordt tot voortzetting van het bedrijf van de onderneming, en wel zolang deze beslissing van kracht blijft. Wanneer het besluit tot toepassing van de procedure van bijzonder bewind tevens voorziet in voorzetting van het bedrijf van de onderneming onder leiding van een commissaris die met het bijzonder bewind is belast, heeft die procedure immers, aldus het Hof, primair tot doel, de onderneming in een zodanig evenwicht te brengen, dat haar werkzaamheid voor de toekomst verzekerd is. De daarmee nagestreefde sociaal-economische doelstelling kan, indien de betrokken onderneming geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen, verklaren noch rechtvaardigen dat de werknemers rechten zouden worden ontnomen die zij in de in de richtlijn gepreciseerde omstandigheden aan deze richtlijn ontlenen.

Daar komt nog bij, dat het op zijn minst tegenstrijdig lijkt te stellen, dat is besloten het kapitaal van een vennootschap te verhogen om haar daarna te liquideren. Een verhoging van het kapitaal geschiedt normaliter niet met het doel een onderneming te liquideren, maar juist om deze te saneren zodat ze haar bedrijf kan voortzetten.

6. Wat het argument betreft, dat artikel 25 van de Tweede richtlijn in casu niet zou zijn geschonden, omdat de betrokken regel niet aangeeft hoe de algemene vergadering het besluit tot kapitaalverhoging dient te nemen en de aandeelhouders, door hun verzoek om de vennootschap onder de regeling van wet nr. 1386/1983 te brengen, stilzwijgend akkoord zouden zijn gegaan met de integrale toepassing van de betrokken regeling en derhalve ook met de bij overheidsmaatregel gelaste kapitaalverhoging, lijkt het mij overduidelijk, dat een dergelijke uitlegging geen enkele basis vindt in de bewoordingen van de betrokken regels en dat zij het door de regeling beoogde doel, dat wil zeggen de aandeelhouders een minimum aan bescherming te verzekeren, ernstig in gevaar zou kunnen brengen.

Artikel 25 stelt immers een algemeen beginsel op voor de vennootschap op aandelen door in lid 1 te verklaren, dat elke kapitaalverhoging plaatsvindt krachtens een besluit van de algemene vergadering, en door in het volgende lid te bepalen, dat de statuten, de oprichtingsakte of de algemene vergadering een ander orgaan van de vennootschap kunnen toestaan om tot een verhoging van het geplaatste kapitaal te besluiten, maar uitsluitend tot een vooraf bepaald maximumbedrag en binnen een bij de wet bepaalde termijn.

Wanneer nu zou worden aangenomen, dat de algemene vergadering zonder ook maar enige grens te stellen de bevoegdheid tot kapitaalverhoging aan een extern orgaan kan overdragen en bovendien nog zonder uitdrukkelijk daartoe strekkend besluit, maar een dergelijke wil eenvoudigweg is af te leiden uit het verzoek om de vennootschap onder een regeling te brengen waarin de kapitaalverhoging louter een potentiële mogelijkheid vormt, dan zou dit niet alleen betekenen, dat men een wil construeert die in werkelijkheid waarschijnlijk nooit heeft bestaan, maar bovendien dat men aanneemt, dat de algemene vergadering bevoegd is om de vennootschap volledig aan de werking van de relevante bepaling van de richtlijn te onttrekken.

7. Zo ook lijkt mij niet houdbaar het argument, dat de Commissie met beschikking 88/167, waarin de Griekse regering werd opgedragen om wet 1386/1983 vóór 31 december 1987 zodanig te wijzigen dat deze met de artikelen 25, 26, 29 en 30 strookt, de Griekse autoriteiten zou hebben toegestaan om de bedoelde regels tot die datum niet toe te passen.

Het is immers duidelijk, dat de Commissie niet een inbreuk op het gemeenschapsrecht heeft willen goedkeuren, al was het maar voor een overgangsperiode, maar eenvoudig een peremptoire termijn heeft willen stellen zodat de bevoegde autoriteiten de noodzakelijke maatregelen konden nemen om de inbreuk te beëindigen, en dat de Commissie zelf niet bevoegd was om rechtstreeks werkende regels uit een richtlijn van de Raad tijdelijk buiten werking te stellen.

8. Over de stelling, dat het beroep op de regel door partijen in het hoofdgeding misbruik van recht vormt en dat artikel 25, lid 1, in casu dus niet van toepassing zou zijn, wil ik slechts opmerken, dat verzoeksters op het eerste gezicht de regel niet misbruiken, maar slechts wilden bereiken dat de rechten werden geëerbiedigd die het belangrijkste doel van de regel zelf vormen, namelijk dat geen kapitaalverhoging plaatsvindt zonder uitdrukkelijke toestemming van de algemene vergadering. De verwijzende rechter, die de feiten van het geding dient te beoordelen, heeft overigens niet gemeend hierover een vraag te moeten stellen aan het Hof.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof en gezien de in artikel 177 EEG-Verdrag geregelde bevoegdheidsverdeling in het kader van de prejudiciële procedure, is het uitsluitend de taak van de nationale rechter om de inhoud te bepalen van de vragen die hij aan het Hof wil stellen en kan het Hof niet, op verzoek van een van de partijen in het hoofdgeding, vragen onderzoeken die de verwijzende rechter niet heeft gesteld (arresten van 14 november 1985, zaak 299/84, Neumann, Jurispr. 1985, blz. 3663, r.o. 12, en 3 oktober 1985, CBEM, zaak 311/84, Jurispr. 1985, blz. 3261, r.o. 10).

Indien dit anders zou zijn, zou het Hof er immers toe kunnen worden gebracht om vragen te onderzoeken waarvan het antwoord voor de verwijzende rechter niet van belang is, met als bijkomend nadeel dat de Lid-Staten, die hun beslissing om in een prejudiciële procedure opmerkingen in te dienen uitsluitend baseren op de verwijzingsbeschikking, geen nauwkeurig referentiepunt meer hebben.

Mocht de nationale rechter, wegens de richting die de bij hem aanhangige zaak neemt, aanvullende gegevens over de uitlegging van het gemeenschapsrecht noodzakelijk achten, dan kan hij het Hof in ieder geval een nieuwe vraag voorleggen.

9. In de onderhavige zaak heeft de verwijzende rechter het Hof nog een vraag gesteld over de strekking van artikel 29 van de Tweede richtlijn, een probleem dat in de zaak Karella niet aan de orde was. Alvorens af te sluiten, moet ik derhalve in het bijzonder nagaan, of zoals het Hof voor artikel 25 van de Tweede richtlijn heeft bevestigd, artikel 29 eveneens geen voorwaarden bevat die ter beoordeling van de Lid-Staten staan en of het voldoende duidelijk is, zodat een particulier dit artikel voor een nationale rechter kan inroepen tegenover de overheid kan inroepen door te betogen, dat de in een wetsbepaling opgenomen regeling in strijd is met dat artikel.

In dat verband wil ik opmerken, dat artikel 29, lid 1, in duidelijke en nauwkeurige bewoordingen is gesteld en op onvoorwaardelijke wijze vaststelt, dat bij elke verhoging van het geplaatste kapitaal tegen inbreng in geld, de aandelen moeten worden aangeboden aan de aandeelhouders naar evenredigheid van het deel van het kapitaal dat hun aandelen vertegenwoordigen.

Een dergelijke regel lijkt niet geconditioneerd door het bepaalde in lid 4 van hetzelfde artikel, dat de algemene vergadering zelf in bepaalde omstandigheden kan besluiten het voorkeurrecht op te heffen of te beperken. Het gaat hierbij immers om een specifieke en duidelijk begrensde afwijking van het hierboven bevestigde beginsel en daardoor wordt juist de mogelijkheid uitgesloten, dat de nationale wetgever buiten dit specifieke geval afwijkt van dat beginsel.

Hetzelfde geldt voor lid 5, op grond waarvan de wetgeving van een Lid-Staat kan bepalen dat in de statuten, de oprichtingsakte of bij besluit van de algemene vergadering, genomen overeenkomstig de voorschriften inzake quorum, meerderheid en openbaarheid, aan het orgaan van de vennootschap dat bevoegd is om te besluiten tot verhoging van het geplaatste kapitaal binnen de grenzen van het maatschappelijk kapitaal, de bevoegdheid kan worden gedelegeerd om dit voorkeurrecht te beperken of op te heffen.

De inhoud van deze bepaling, die een nauwkeurige en duidelijk begrensde afwijkingsmogelijkheid geeft, kan evenmin aan de rechtstreekse werking van artikel 29, lid 1, van de Tweede richtlijn in de weg te staan.

10. In het licht van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging, de vragen van de Polymeles Protodikeio Athinas te beantwoorden als volgt:

"1) De artikelen 25, lid 1, en 29, lid 1, van richtlijn 77/91/EEG van de Raad kunnen voor een nationale rechter door een particulier tegenover de nationale autoriteiten worden ingeroepen.

2) De artikelen 25, lid 1, en 29, lid 1, van richtlijn 77/91/EEG van de Raad moeten aldus worden uitgelegd, dat zij in de weg staan aan de toepassing van een regeling die, ten einde de sanering en de continuïteit te waarborgen van ondernemingen die economisch en sociaal van bijzonder belang zijn en die door hun schuldenlast in een uitzonderlijke situatie verkeren, bepaalt:

a) dat bij bestuurshandeling en zonder besluit van de algemene vergadering tot verhoging van het maatschappelijk kapitaal kan worden besloten;

b) dat nieuwe aandelen bij bestuurshandeling kunnen worden toegewezen zonder rekening te houden met het gedeelte van het kapitaal dat in handen is van de oude aandeelhouders."

(*) Oorspronkelijke taal: Italiaans.

(1)1 - Op grond van dit artikel, dat door de verwijzende rechter in casu niet ter sprake is gebracht, kunnen de Lid-Staten met name afwijken van de artikelen 25 en 29, indien dat noodzakelijk is voor de aanneming of toepassing van bepalingen die ertoe strekken de deelneming van werknemers of van andere bij de nationale wet bepaalde categorieën personen in het kapitaal van ondernemingen te bevorderen.