Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 24 oktober 1991. - MUWI BOUWGROEP BV TEGEN STAATSSECRETARIS VAN FINANCIEN. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: HOGE RAAD - NEDERLAND. - BIJEENBRENGEN VAN KAPITAAL - KAPITAALRECHT - INBRENG IN EEN VENNOOTSCHAP VAN EEN PAKKET AANDELEN IN EEN ANDERE VENNOOTSCHAP. - ZAAK C-164/90.



Jurisprudentie 1991 bladzijde I-06049



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. In deze zaak heeft de Hoge Raad der Nederlanden verzocht om een prejudiciële beslissing over twee vragen over de uitlegging van artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (PB 1969, L 249, blz. 25; hierna: "de richtlijn"). Het doel van de richtlijn is de harmonisatie van deze belastingen en in het bijzonder de harmonisatie van het recht op de inbreng van kapitaal in vennootschappen en firma' s ("kapitaalrecht"). De richtlijn is gewijzigd bij 's Raads richtlijnen 73/79/EEG en 73/80/EEG van 9 april 1973 (PB 1973, L 103, blz. 13 en 15) en 74/553/EEG van 7 november 1974 (PB 1974, L 303, blz. 9). De latere wijzigingen bij richtlijn 85/303/EEG van de Raad van 10 juni 1985 (PB 1985, L 156, blz. 23) zijn zonder belang voor de onderhavige zaak, die betrekking heeft op verrichtingen die in 1979 hebben plaatsgevonden.

2. Artikel 4, lid 1, van de richtlijn noemt de verrichtingen die aan kapitaalrecht zijn onderworpen, waaronder de oprichting van een kapitaalvennootschap (artikel 4, lid 1, sub a) en de vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal van een kapitaalvennootschap door inbreng van zaken van welke aard ook (artikel 4, lid 1, sub c). De term "kapitaalvennootschap" wordt gedefinieerd in artikel 3, lid 1, onder meer door verwijzing naar de diverse vennootschapsvormen overeenkomstig het nationale recht van de Lid-Staten. Voorts bepaalt artikel 3, lid 2, dat voor de toepassing van deze richtlijn aan kapitaalvennootschappen worden gelijkgesteld alle andere op het maken van winst gerichte vennootschappen, verenigingen of rechtspersonen. Het staat een Lid-Staat echter vrij, deze voor de heffing van het kapitaalrecht niet als kapitaalvennootschap aan te merken. Tussen partijen staat vast, dat de belastingplichtige vennootschap in het hoofdgeding, die een besloten vennootschap (BV) is, voor de heffing van het kapitaalrecht als een kapitaalvennootschap moet worden behandeld.

3. Artikel 7, lid 1, sub a, van de richtlijn stelt het gewone tarief van het kapitaalrecht vast, maar in artikel 7, lid 1, sub b en b bis, is voor bepaalde gevallen in een verlaagd tarief voorzien. De sub b geregelde verlaging is verplicht, maar de Lid-Staten kunnen kiezen of zij de sub b bis geregelde verlaging, die door richtlijn 73/79 van de Raad is ingevoegd, al dan niet in hun nationale wetgeving overnemen. Bij richtlijn 73/80 van de Raad is het gewone tarief met ingang van 1 januari 1976 vastgesteld op 1 % en het in artikel 7, lid 1, sub b en b bis, bedoelde verlaagde tarief op 0 % tot 0,5 %.

4. Het in artikel 7, lid 1, sub b, genoemde verlaagde tarief is van toepassing wanneer

"(...) een of meer kapitaalvennootschappen hun gehele vermogen of een of meer takken van bedrijvigheid inbrengen in een of meer kapitaalvennootschappen die in oprichting zijn of reeds bestonden",

onder voorwaarde dat de inbreng van kapitaal uitsluitend wordt vergoed door toekenning van aandelen in de verkrijgende vennootschap of (naar keuze van de Lid-Staat) door toekenning van dergelijke aandelen gecombineerd met een storting in contanten van ten hoogste 10 % van hun nominale waarde.

5. Anderzijds is de verlaging naar keuze, geregeld in artikel 7, lid 1, sub b bis, van toepassing

"(...) wanneer een in oprichting zijnde of reeds bestaande kapitaalvennootschap aandelen verwerft die ten minste 75 % van het voordien uitgegeven vennootschappelijk kapitaal van een andere kapitaalvennootschap vertegenwoordigen",

onder voorwaarde dat de inbreng van kapitaal uitsluitend wordt vergoed door toekenning van aandelen in de verkrijgende vennootschap of (naar keuze van de Lid-Staat) door toekenning van dergelijke aandelen gecombineerd met een storting in contanten van ten hoogste 10 % van hun nominale waarde.

6. Artikel 5 van de richtlijn bepaalt waarover het recht wordt geheven. In geval van oprichting van een kapitaalvennootschap, van vermeerdering van haar vennootschappelijk kapitaal of van haar vennootschappelijk vermogen wordt het recht ingevolge artikel 5, lid 1, sub a, geheven over de werkelijke waarde van de zaken die door de vennoten zijn ingebracht of tot inbreng waarvan zij gehouden zijn, na aftrek van de lasten en verbintenissen die voor rekening van de vennootschap komen. Ingevolge artikel 5, lid 2, zoals gewijzigd bij richtlijn 74/553 van de Raad, kunnen de Lid-Staten in plaats daarvan als grondslag voor het kapitaalrecht nemen de werkelijke waarde van de aan elke vennoot toegekende of toebehorende aandelen, tenzij uitsluitend gereed geld wordt ingebracht. Het bedrag waarover het recht wordt geheven, mag in geen geval lager zijn dan het nominale bedrag van deze aandelen.

7. De in artikel 7, lid 1, sub b en b bis, bedoelde gevallen betreffen twee verschillende wijzen van verkrijging van vennootschappen. In het ene geval worden aandelen in de verkrijgende vennootschap geruild hetzij voor het gehele vermogen van de verkregen vennootschap hetzij voor een gedeelte daarvan. In het andere geval worden aandelen tegen aandelen geruild: de verkrijgende vennootschap krijgt een meerderheidsbelang in de verkregen vennootschap in ruil voor haar eigen aandelen. De laatste soort operatie staat wel bekend als "aandelenruil". De gemeenschapswetgever wilde dat de eerste operatie altijd onder het verlaagde tarief zou vallen, terwijl hij de Lid-Staten voor de tweede soort operatie toestond zelf over toepassing van een verlaging te beslissen.

8. Nederland was derhalve verplicht de in artikel 7, lid 1, sub b, dwingend voorgeschreven verlaging in zijn nationale wetgeving over te nemen. Wat de facultatieve verlaging van artikel 7, lid 1, sub b bis, betreft, deze mogelijkheid is in Nederland blijkbaar voor bepaalde, maar niet voor alle verrichtingen gekozen. De Nederlandse wetgeving maakt onderscheid tussen "interne reorganisatie" en "fusie", dat wil zeggen tussen de verwerving van een vennootschap die tot hetzelfde concern als de verwervende vennootschap behoort, en de verwerving van een vennootschap die tot een ander concern behoort. Alleen voor de laatste soort verrichting geldt in Nederland de in artikel 7, lid 1, sub b bis, bedoelde verlaging van het recht: zie de artikelen 11 en 12 van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer van 22 juni 1971. Vaststaat dat de verrichting in het hoofdgeding een interne reorganisatie is en niet een fusie. Derhalve rijst de vraag, of artikel 7, lid 1, sub b, op de verrichting van toepassing is.

9. De in het hoofdgeding omstreden verrichting was een stap in een operatie waarbij een Nederlands bouwbedrijf, Van der Vorm Beheer BV ("Van der Vorm"), verscheidene dochterondernemingen van een ander bouwbedrijf, Nederhorst BV ("Nederhorst"), beoogde over te nemen. Ik zal de dochtervennootschappen van Nederhorst hierna aanduiden als de doelvennootschappen.

10. Van der Vorm zegde bij overeenkomst van 11 september 1979 toe, de doelvennootschappen over te nemen. Ingevolge de overeenkomst mocht Van der Vorm de overneming tot stand brengen ofwel door zelf het vermogen van de doelvennootschappen over te nemen, ofwel door dit te doen door middel van door haar opgerichte vennootschappen. In casu koos Van der Vorm voor de laatste mogelijkheid en zij richtte daarom op 2 oktober 1979 met dat doel vier nieuwe vennootschappen op ("de werkmaatschappijen"), te weten:

A) Nedu, B) Multi ontwerp, C) Muwi Geleen en D) Muwi Rotterdam.

De werkmaatschappijen hadden een geplaatst kapitaal van respectievelijk:

A) 50 000 HFL, B) 100 000 HFL

C) 6 500 000 HFL en D) 3 200 000 HFL.

Van der Vorm stortte het aandelenkapitaal van de vennootschappen A, B en D vol in contanten en dat van C door inbreng van de aandelen in A en voor het overige in contanten. De vier werkmaatschappijen vertegenwoordigden dus een balanstotaal van 9 800 000 HFL, welke waarde in contanten kon worden gebruikt om de ondernemingen van de doelvennootschappen van Nederhorst te verwerven.

11. Ten einde die ondernemingen te kunnen onderbrengen in een afgescheiden organisatorische eenheid, richtte Van der Vorm verder nog een vennootschap op die aanvankelijk Van der Vorm' s Muwi Beheer BV werd genoemd, maar later Muwi Bouwgroep BV (hierna: "Muwi"). Muwi is de belanghebbende in het hoofdgeding, aan wie de belasting is opgelegd. Van der Vorm verplichtte zich het gehele geplaatste aandelenkapitaal van Muwi ten bedrage van 10 000 000 HFL vol te storten, door al haar aandelen in de werkmaatschappijen in te brengen en door betaling van de rest in contanten. De inbreng van de aandelen in de werkmaatschappijen vond op 30 oktober 1979 plaats. Pas op de volgende dag, 31 oktober 1979, werden de activa en de passiva van de doelvennootschappen overgenomen door de werkmaatschappijen, die inmiddels dochters van Muwi waren geworden.

12. De vraag waarom het in het hoofdgeding gaat, is hoeveel kapitaalbelasting verschuldigd is over deze inbreng van kapitaal, bestaande in de inbreng in Muwi van aandelen ter waarde van 9 800 000 HFL en de betaling van 200 000 HFL in contanten.

13. Ik herhaal nog eens, dat wanneer de inbreng van kapitaal onder artikel 7, lid 1, sub b, van de richtlijn valt, Muwi een lager bedrag aan kapitaalbelasting verschuldigd is. Valt de verrichting daarentegen onder artikel 7, lid 1, sub b bis, dan zal het volle recht worden geheven, omdat de ruil van aandelen in de werkmaatschappijen tegen aandelen in Muwi als "interne reorganisatie" wordt beschouwd, waarvoor Nederland artikel 7, lid 1, sub b bis, van de richtlijn niet heeft overgenomen.

14. Verder merk ik op, dat waar de Nederlandse wettelijke regeling in een lagere belasting voorziet, dit wordt bereikt door middel van een lagere maatstaf van heffing en niet door een verlaagd tarief. Op het relevante tijdstip gold er in Nederland een eenvormig tarief voor de kapitaalbelasting van 1 %. De lagere maatstaf van heffing werd geregeld in artikel 35, lid 4, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer van 24 december 1970. Uit die bepaling, gelezen in het licht van de berekening op bladzijde 5 van de verwijzingsbeschikking, blijkt dat wanneer een verrichting onder artikel 7, lid 1, sub b, van de richtlijn valt, recht wordt geheven over het verschil tussen a) de nominale waarde van de door de verwervende vennootschap toegekende aandelen en b) een aan de verhouding tussen de ingebrachte activa en de totale activa van de inbrengende vennootschap evenredig gedeelte van het nominale aandelenkapitaal van laatstgenoemde vennootschap. In haar bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen merkt de Nederlandse regering op, dat de Nederlandse wetgeving een nul-tarief hanteert, wanneer geen reserves van de inbrengende vennootschap in nominaal kapitaal van de verwervende vennootschap worden omgezet. Worden echter wel reserves omgezet, dan wordt de maatstaf van heffing beperkt tot het verschil in nominale waarde zoals aangegeven onder a) en b). Derhalve wordt ingevolge artikel 35, lid 4, belasting geheven, voor zover de ingebrachte activa in reserves van de inbrengende vennootschap bestaan. Uit de berekening in de verwijzingsbeschikking blijkt, dat voor de toepassing van die bepaling er inderdaad van is uitgegaan, dat de ingebrachte activa in casu gedeeltelijk in reserves van Van der Vorm bestonden.

15. De Hoge Raad heeft het Hof de volgende vragen voorgelegd:

"1) Indien tot het vermogen van een kapitaalvennootschap een pakket aandelen behoort, dat een 100 % deelneming vormt in een andere kapitaalvennootschap, kan dan dat pakket aandelen worden aangemerkt als een 'tak van bedrijvigheid' van de houdstermaatschappij in de zin van artikel 7, lid 1, onder b, van de richtlijn van 7 juli 1969, nummer 69/335/EEG, ook als het vermogen van de dochtermaatschappij voorshands slechts uit liquide middelen bestaat?

In het volgende zal ik deze twee vragen één voor één bespreken.

De eerste vraag

16. Het verlaagde tarief van artikel 7, lid 1, sub b, is van toepassing in twee gevallen van verwerving: 1) wanneer de verwervende vennootschap het gehele vermogen van de verworven vennootschap verkrijgt, en 2) wanneer de verwervende vennootschap een of meer takken van bedrijvigheid van de verworven vennootschap verkrijgt. Mijns inziens blijkt uit de formulering van de bepaling duidelijk, dat "tak van bedrijvigheid" niet eenvoudig een of meer activa van een bedrijf betekent; anders zou die bepaling wel gewoon van "alle of enkele activa" van de betrokken vennootschappen hebben gesproken. Het ingebrachte moet een betrekkelijk zelfstandige bedrijfstak van de verworven vennootschap zijn; de Franse versie van de bepaling gebruikt dan ook de uitdrukking "branches de leur activité". Zowel de Commissie als de Nederlandse regering verwijzen in dit verband naar de definitie van tak van bedrijvigheid (in de Franse versie: "branche d' activité") in artikel 2, sub i, van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten (PB 1990, L 225, blz. 1). In die bepaling wordt "tak van bedrijvigheid" gedefinieerd als volgt:

"tak van bedrijvigheid: het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren".

17. Mijns inziens hebben de Commissie en de Nederlandse regering het bij het rechte eind, wanneer zij stellen dat deze definitie ook heeft te gelden voor het begrip tak van bedrijvigheid in richtlijn 69/335. De inbreng van een tak van bedrijvigheid in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van de richtlijn is de inbreng van een gedeelte van de organisatie van de inbrengende vennootschap, en wel een gedeelte dat, zo zie ik het, in staat moet zijn zelfstandig een bedrijvigheid te ontplooien.

18. Ik meen daarom, dat een vennootschap met activa die alleen uit contanten bestaan, niet een tak van bedrijvigheid van haar moedervennootschap kan vormen. Dus toen Van der Vorm overeenkwam, kapitaal in Muwi in te brengen door inbreng van haar aandelen in de werkmaatschappijen, verbond zij zich niet tot inbreng van een tak van bedrijvigheid, maar uitsluitend tot inbreng van activa die voor de verkrijging van de doelvennootschappen konden worden gebruikt. Hierbij is mijns inziens niet van belang, dat de werkmaatschappijen uitsluitend met dat doel waren opgericht en van liquide middelen waren voorzien. Een vermogensbestanddeel wordt geen tak van bedrijvigheid omdat wordt beoogd hiermee een bedrijf te verwerven. Naar mijn mening kan daarom niet worden betwijfeld, dat de onderhavige verrichting valt onder artikel 7, lid 1, sub b bis, en niet onder artikel 7, lid 1, sub b.

19. Wel is het zo, dat het probleem er wat anders zou hebben uitgezien, wanneer dezelfde feiten zich in een andere volgorde hadden voorgedaan. Had Van der Vorm eerst de activa van de werkmaatschappijen gebruikt om de bedrijven van de doelvennootschappen te kopen, en pas daarna de aandelen in de werkmaatschappijen in Muwi ingebracht, dan zou de vraag rijzen of die vennootschappen als betrekkelijk zelfstandige onderdelen van Van der Vorms organisatie konden worden beschouwd en derhalve als takken van haar bedrijvigheid. Zowel volgens de Commissie als volgens de Nederlandse en de Deense regering zou ook een dergelijke transactie als een onder artikel 7, lid 1, sub b bis, vallende aandelenruil moeten worden beschouwd en niet als een inbreng van een tak van bedrijvigheid in de zin van artikel 7, lid 1, sub b. De Commissie, de Nederlandse en de Deense regering zijn dus alle van mening, dat een vennootschap niet kan worden geacht een tak van bedrijvigheid in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, uit te oefenen, wanneer die bedrijvigheid wordt uitgeoefend door middel van een dochtermaatschappij waarin zij over volledige zeggenschap beschikt. Ook deze opvatting lijkt mij juist. Artikel 7, lid 1, sub b bis, werd bij richtlijn 73/79 ingevoegd juist omdat artikel 7, lid 1, van de richtlijn zoals het oorspronkelijk luidde, niets bepaalde over een verlaging van het recht in het geval van aandelenruil. Daarom werd blijkens de tweede overweging van de considerans van de wijzigingsrichtlijn besloten te voorzien in de mogelijkheid om de toepassing van dit verlaagde tarief uit te breiden tot aandelenruil en inbreng van andere activa dan aandelen. Volgens dezelfde overweging kunnen deze verrichtingen in economisch opzicht gelijk worden gesteld aan die van artikel 7, lid 1, sub b. Omdat zij in juridisch opzicht echter verschillend blijven, werd een afzonderlijke wettelijke bepaling voor de twee gevallen gemaakt.

20. Voor het antwoord op de gestelde vraag is het onnodig de meer algemene vraag te beantwoorden, of een vennootschap al dan niet kan worden geacht een tak van haar bedrijvigheid uit te oefenen door middel van een dochtervennootschap waarin zij volledige zeggenschap heeft; voor beide gevallen moet de eerste vraag van de Hoge Raad mijns inziens ontkennend worden beantwoord. Toch meen ik, dat dit antwoord niet behoeft te worden beperkt tot situaties waarin de activa van de dochtervennootschap uitsluitend in liquide middelen bestaan. Zelfs als een dochtervennootschap in staat is zelfstandig een bedrijf uit te oefenen, kan de inbreng van haar aandelen in een andere vennootschap niet worden beschouwd als een inbreng van een tak van bedrijvigheid van de moedervennootschap in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van de richtlijn.

De tweede vraag

21. Na het antwoord dat ik voor de eerste vraag heb voorgesteld, behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord. Niettemin wil ik nagaan hoe het antwoord op de tweede vraag zou moeten luiden indien de eerste vraag anders werd beantwoord. De tweede vraag kan aldus worden verstaan, dat de Hoge Raad wenst te weten wat het maximumbedrag aan kapitaalbelasting is wanneer de inbreng van kapitaal valt onder artikel 7, lid 1, sub b, van de richtlijn, en in het bijzonder wanneer de inbreng bestaat in de inbreng van aandelen met een nominale waarde van 9 800 000 HFL die activa van dezelfde waarde vertegenwoordigen, plus een betaling in contanten van 200 000 HFL, in ruil voor aandelen met een nominale en werkelijke waarde van 10 000 000 HFL.

22. Om te beginnen: hebben de toepasselijke bepalingen van de richtlijn rechtstreekse werking, dat wil zeggen zijn zij voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk, zodat particulieren zich er voor de nationale rechter op kunnen beroepen ten einde de toepassing van eventueel ermee strijdige nationale voorschriften te beletten (zie zaak C-188/89, Foster, Jurispr. 1990, I-3313, r.o. 16)? Ik wijs erop, dat een andere bepaling van de richtlijn, namelijk artikel 4, lid 2, sub b, volgens het Hof rechtstreekse werking heeft: zaak C-38/88, Siegen, Jurispr. 1990, blz. I-1447, r.o. 8.

23. De bepalingen van de richtlijn die voor de berekening van het recht in de onderhavige zaak van belang zijn, zijn artikel 5, lid 1, sub a, en lid 2, dat de maatstaf van heffing van het recht bepaalt, en artikel 7, lid 1, sub a en b, dat het tarief bepaalt waartegen het recht wordt geheven.

24. Ik teken hierbij aan, dat elk van deze bepalingen de Lid-Staten een zekere mate van vrijheid laat bij de uitvoering van de richtlijn. Weliswaar schrijft artikel 5, lid 1, sub a, voor, dat de grondslag van heffing de werkelijke waarde van de ingebrachte zaken is, na aftrek van de lasten en verbintenissen, maar artikel 5, lid 2, biedt de Lid-Staten de mogelijkheid de werkelijke waarde van de toegekende aandelen als grondslag te nemen dan wel de nominale waarde wanneer die hoger is. Verder mogen de Lid-Staten in het geval van verrichtingen die onder artikel 7, lid 1, sub b, vallen, het tarief van het geheven recht vaststellen op elk bedrag tussen 0 % en 0,5 %. De vraag is dus, of die beperkte beleidsvrijheid al verhindert dat die bepalingen onvoorwaardelijk zijn en dus rechtstreekse werking kunnen hebben.

25. Nog onlangs heeft het Hof vastgesteld, dat een bepaling onvoorwaardelijk is wanneer zij de Lid-Staten geen enkele discretionaire bevoegdheid laat (zie gevoegde zaken C-100/89 en C-101/89, Kaefer en Procacci, Jurispr. 1990, blz. I-4647, r.o. 26). Een zekere mate van discretionaire bevoegdheid voor de Lid-Staten om een bepaald resultaat te bereiken, betekent echter niet, dat een richtlijn geen rechtstreekse werking kan hebben. Zo overwoog het Hof in zaak 88/79 (Grunert, Jurispr. 1980, blz. 1827), dat de bepalingen van de richtlijnen betreffende het gebruik en de verhandeling van toevoegingen in levensmiddelen rechtstreekse werking hadden, ook al lieten de betrokken richtlijnen de Lid-Staten een grote vrijheid. Deze richtlijnen lieten de Lid-Staten de vrijheid om het gebruik van die stoffen naar eigen goedvinden te verbieden of toe te staan, mits zij de verhandeling of het gebruik niet volledig uitsloten. In rechtsoverweging 14 van zijn arrest overwoog het Hof:

"Het tot de Lid-Staten gerichte verbod om wettelijke bepalingen van die strekking in te voeren of te handhaven, is onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om voor de nationale rechter te kunnen worden ingeroepen door een justitiabele (...)"

In zaak 51/76 (Verbond van Nederlandse Ondernemingen, Jurispr. 1977, blz. 113) overwoog het Hof, dat de nationale rechter dient vast te stellen of nationale maatregelen de door een richtlijn toegestane beoordelingsruimte overschrijden, en acht dient te slaan op de bepalingen van de richtlijn voor zover de nationale uitvoeringsmaatregelen die grenzen overschrijden (zie r.o. 29 en 30).

26. Duidelijk blijkt hieruit, dat een bepaling van een richtlijn voldoende onvoorwaardelijk is om rechtstreekse werking te hebben, wanneer de grenzen van de aan de Lid-Staten gelaten discretionaire bevoegdheid zelf onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn. Wanneer dus een bepaling de Lid-Staten een keuzevrijheid laat bij de belastingtarieven, maar de grenzen van die vrijheid vastliggen, kan de belastingplichtige zich voor de nationale rechter op de uiterste grens beroepen. Zo kan, wanneer ingevolge een bepaling de Lid-Staten uit een aantal maatstaven van heffing mogen kiezen, de belastingplichtige zich op die bepaling beroepen om de toepassing te beletten van een nationale bepaling die zou leiden tot betaling van belasting berekend volgens een hogere maatstaf van heffing dan door de richtlijn is toegestaan.

27. In de onderhavige zaak blijkt ingevolge de nationale wettelijke regeling belasting te worden geheven volgens een lagere maatstaf van heffing dan de richtlijn toestaat. Zoals wij reeds zagen, is dat het gevolg van het feit dat Nederland bij de omzetting van artikel 7, lid 1, sub b, gekozen heeft voor verlaging van de maatstaf van heffing en niet voor verlaging van het belastingtarief. De vraag rijst dan, of een belastingplichtige zich op de nationale bepalingen kan beroepen om een lagere maatstaf van heffing te verkrijgen, en tegelijkertijd op artikel 7, lid 1, sub b, om een verlaagd belastingtarief te verkrijgen (ik teken hierbij aan, dat in feite uit het verwijzingsarrest niet blijkt, dat de belastingplichtige zich zowel op de verlaagde maatstaf van heffing als op het verlaagde belastingtarief beroept).

28. Het spreekt vanzelf, dat wanneer een particulier geen beroep doet op artikel 7, lid 1, sub b, de nationale autoriteiten zelf geen beroep op de richtlijn kunnen doen om belasting te heffen volgens een hogere maatstaf van heffing dan die welke in de richtlijn is neergelegd. Dit volgt uit het vaststaande beginsel, dat de nationale autoriteiten zich voor de nationale rechter niet tegenover een particulier op een richtlijn kunnen beroepen (zie het arrest in zaak 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Jurispr. 1987, blz. 3969, r.o. 9 en 10). Wanneer anderzijds een particulier met een beroep op de bepalingen van een richtlijn de toepassing van een verlaagd belastingtarief vordert, mag worden aangenomen, dat de bepalingen van die richtlijn die de maatstaf van heffing bepalen, ook moeten worden toegepast. In een dergelijk geval kunnen immers, dunkt mij, die twee groepen bepalingen niet worden gescheiden: elke groep bepaalt een van de twee parameters die in aanmerking moeten worden genomen alvorens het belastingbedrag kan worden berekend. Deze opvatting heeft ook het voordeel, dat zij leidt tot een resultaat dat in overeenstemming is met de richtlijn; bij de andere opvatting is dat niet het geval. Indien Muwi zich voor de nationale rechter op de richtlijn kan beroepen, dan dienen mijns inziens beide bepalingen, die in onderlinge combinatie het bedrag bepalen van het kapitaalrecht dat kan worden geheven, voor haar te gelden. Hieruit volgt, dat wanneer Muwi onder het in artikel 7, lid 1, sub b, omschreven maximumtarief van het kapitaalrecht valt, de maximummaatstaf van heffing moet worden toegepast die uit artikel 5, lid 1, sub a, en lid 2, van de richtlijn volgt, en niet de lagere maatstaf van heffing van de nationale wettelijke regeling.

29. Dan kom ik nu tot de vraag, hoe de richtlijn moet worden toegepast op een verrichting bestaande in de inbreng van kapitaal ten bedrage van 200 000 HFL in contanten plus aandelen ter waarde van 9 800 000 HFL als tegenprestatie voor de toekenning van aandelen met een werkelijke en nominale waarde van 10 000 000 HFL. Bij de beantwoording van de gestelde vraag dienen wij aan te nemen, dat de inbreng van aandelen ter waarde van 9 800 000 HFL moet worden beschouwd als de inbreng van een tak van bedrijvigheid in de zin van artikel 7, lid 1, sub b (ofschoon ik, zoals hiervoor uiteengezet, deze onderstelling niet juist acht). Ik geloof echter niet, dat die onderstelling mogelijk is met betrekking tot de inbreng in contanten, die duidelijk los staat van de activa van de werkmaatschappijen. De inbreng in contanten moet daarom worden belast naar het volle tarief van 1 %, wat leidt tot een bedrag van 2 000 HFL. De inbreng van kapitaal in aandelen moet daarentegen worden belast met 0,5 % van de waarde ervan, dat is 49 000 HFL. Het maximumbelastingbedrag bedraagt derhalve 51 000 HFL bij toepassing van de in artikel 5, lid 1, sub a, van de richtlijn genoemde maatstaf van heffing.

30. Ik merk nog op, dat men tot hetzelfde maximumbedrag komt wanneer de in artikel 5, lid 2, van de richtlijn vermelde alternatieve maatstaf van heffing wordt gekozen. Een gedeelte van de toegekende aandelen, ter waarde van 200 000 HFL, moet immers als tegenprestatie voor de bijdrage in contanten worden beschouwd en valt derhalve onder het tarief van 1 %, terwijl de overige toegekende aandelen ter waarde van 9 800 000 HFL de tegenprestatie vormen voor de inbreng van een tak van bedrijvigheid, waarover derhalve maximaal 0,5 % wordt geheven.

31. Uit het verwijzingsarrest blijkt, dat de toepassing van de toepasselijke nationale bepalingen zou leiden tot een veel hoger kapitaalrecht, namelijk 84 849,84 HFL. In haar bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen lijkt de Nederlandse regering de mening te zijn toegedaan, dat het resultaat waartoe de nationale wetgeving leidt, in overeenstemming is met de artikelen 4, lid 2, sub a, en 5, lid 1, sub c, van de richtlijn, die betrekking hebben op het kapitaalrecht dat moet worden geheven in het geval van kapitalisatie van reserves. Zoals wij reeds zagen in paragraaf 14 hiervoor, wordt ingevolge artikel 35, lid 4, kapitaalbelasting geheven voor zover de ingebrachte activa in reserves van de inbrengende vennootschap bestaan. Hieruit blijkt, dat de Nederlandse wettelijke regeling de inbreng van kapitaal door Van der Vorm in Muwi in ruil voor aandelen in laatstgenoemde vennootschap gedeeltelijk als kapitalisatie van reserves in de zin van artikel 4, lid 2, sub a, aanmerkt. Mijns inziens is artikel 4, lid 2, sub a, van de richtlijn echter niet op een dergelijke verrichting toepasselijk. Deze bepaling heeft betrekking op de kapitalisatie van de reserves of de winst van een vennootschap door middel van de uitgifte van aandelen in de vennootschap zelf, en niet op de ruil van in reserves bestaande activa tegen aandelen in een andere vennootschap. Derhalve is het naar mijn mening niet van belang, dat door Van der Vorm ingebrachte activa als reserves van die vennootschap kunnen worden aangemerkt. In casu kan daarom op grond van artikel 5, lid 1, sub c, geen kapitaalbelasting worden geheven.

32. Wanneer artikel 7, lid 1, sub b, toepasselijk zou zijn, zouden, gezien de rechtstreekse werking van de betrokken bepalingen, de nationale rechterlijke instanties bepalingen van Nederlands recht die zouden leiden tot heffing van kapitaalbelasting tot een hoger bedrag dan door de richtlijn is toegestaan, buiten toepassing moeten laten. Voor zover de toepassing van de toepasselijke nationale wetgeving zou leiden tot een hogere belasting dan 51 000 HFL, mag die wetgeving door de nationale rechterlijke instanties niet worden toegepast. De tweede vraag zou dan moeten worden beantwoord als volgt:

"Artikel 7, lid 1, sub a en b, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad kan door een belastingplichtige voor een nationale rechterlijke instantie worden ingeroepen. Derhalve mag het over een onder die bepalingen vallende verrichting verschuldigde kapitaalrecht niet meer bedragen dan het maximumbedrag dat wordt verkregen door toepassing van de in die bepalingen vermelde tarieven op de door artikel 5, lid 1, sub a, en lid 2, van de richtlijn toegestane maximummaatstaf van heffing."

In mijn opvatting is echter alleen een prejudiciële beslissing nodig over de eerste vraag.

Conclusie

33. Op grond van een en ander meen ik, dat het Hof de door de Hoge Raad der Nederlanden gestelde vraag zou moeten beantwoorden als volgt:

"De inbreng van activa en passiva van een kapitaalvennootschap, die bestaan in een deelneming in een tweede kapitaalvennootschap, kan niet worden beschouwd als de inbreng van een of meer takken van bedrijvigheid van die eerste kapitaalvennootschap in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969."

(*) Oorspronkelijke taal: Engels.