CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL.

C. STIX-HACKL

van 11 mei 20061( )

Zaak C‑506/04

Graham J. Wilson

tegen

Conseil de l’ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg

[verzoek van de Cour administrative (Luxemburg) om een prejudiciële beslissing]

„Richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven ‑ Permanente uitoefening van beroep van advocaat in andere lidstaat dan die waar beroepskwalificatie is verworven – Inschrijving op nationale tableau van de orde van advocaten – Toetsing van kennis van talen van lidstaat van ontvangst – Beroep bij de rechter – Beroep bij de Conseil disciplinaire et administratif du barreau”

I – Inleidende opmerkingen

1. Deze prejudiciële procedure heeft, net als de parallelle niet-nakomingsprocedure( ), betrekking op de verhouding tussen de waarborgen van richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven( ) (hierna: „richtlijn”), en een nationale bepaling volgens welke juist deze advocaten, die onderdaan zijn van een andere lidstaat van de Gemeenschap, zich voor hun inschrijving op het tableau van de orde van advocaten van de lidstaat van ontvangst aan een mondelinge toets moeten onderwerpen om de kennis van de talen van de lidstaat van ontvangst vast te stellen.

2. Voorts heeft het prejudiciële verzoek betrekking op de door de richtlijn gestelde eisen aan de nationale rechtsmiddelen bij afwijzing van de genoemde inschrijving.

II – Rechtskader

A – Gemeenschapsrecht

3. Volgens artikel 1, lid 1, van richtlijn 98/5 heeft de richtlijn tot doel het vergemakkelijken van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat, hetzij als zelfstandige, hetzij in loondienst, in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven.

4. Volgens artikel 2, eerste alinea, heeft elke advocaat het recht permanent in elke andere lidstaat onder zijn oorspronkelijke beroepstitel de in artikel 5 omschreven werkzaamheden van advocaat uit te oefenen.

5. Artikel 3 van de richtlijn, dat de inschrijving bij de bevoegde autoriteit regelt, bepaalt:

„1. De advocaat die zijn beroep wenst uit te oefenen in een andere lidstaat dan die waar hij zijn beroepskwalificatie heeft verworven, is gehouden zich bij de bevoegde autoriteit van die lidstaat in te schrijven.

2. De bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst gaat op vertoon van de verklaring van inschrijving bij de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst over tot inschrijving van de advocaat. Zij kan eisen dat bij de overlegging van die verklaring de afgifte ervan door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst niet meer dan drie maanden voordien is geschied. Zij stelt de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst van de inschrijving in kennis.

3. Voor de toepassing van lid 1:

– in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland schrijven de advocaten, die hun beroep onder een andere beroepstitel dan die van het Verenigd Koninkrijk of van Ierland uitoefenen, zich in bij hetzij de voor het beroep van „barrister” of „advocate”, hetzij voor het beroep van „solicitor” bevoegde autoriteit;

– in het Verenigd Koninkrijk is de voor een „barrister” van Ierland bevoegde autoriteit die van het beroep van „barrister” of „advocate” en de voor een „solicitor” van Ierland bevoegde autoriteit die van het beroep van „solicitor”;

– in Ierland is de voor een „barrister” of „advocate” van het Verenigd Koninkrijk bevoegde autoriteit die van het beroep van „barrister” en de voor een „solicitor” van het Verenigd Koninkrijk bevoegde autoriteit die van het beroep van „solicitor”.

4. Indien de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst de namen van de bij haar ingeschreven advocaten publiceert, publiceert zij tevens de namen van de uit hoofde van deze richtlijn ingeschreven advocaten.”

6. Artikel 5 van de richtlijn, dat het werkterrein regelt, luidt:

„1. Onverminderd lid 2 en lid 3, oefent de onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat dezelfde werkzaamheden uit als de onder de relevante beroepstitel van de lidstaat van ontvangst werkzame advocaat en kan hij met name juridisch advies geven over het recht van de lidstaat van herkomst, het gemeenschapsrecht, het internationale recht en het recht van de lidstaat van ontvangst. In alle gevallen leeft hij de voor de nationale jurisdicties toepasselijke procedureregels na.

2. De lidstaten die op hun grondgebied een bepaalde categorie advocaten toestaan akten op te maken waarbij de bevoegdheid wordt verleend de goederen van overledenen te beheren, of waarbij onroerende zakelijke rechten worden gevestigd of overgedragen, hetgeen in andere lidstaten voor andere beroepen dan dat van advocaat is gereserveerd, kunnen de advocaat die onder zijn oorspronkelijke, in een van laatstgenoemde lidstaten verstrekte beroepstitel werkzaam is, van die werkzaamheden uitsluiten.

3. Voor de uitoefening van de werkzaamheden die met de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte verband houden, kan een lidstaat van ontvangst, voor zover het recht van deze lidstaat deze werkzaamheden voorbehoudt aan onder de beroepstitel van de lidstaat van ontvangst werkzame advocaten, een onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat ertoe verplichten samen te werken met een advocaat die bij de geadieerde rechterlijke instantie optreedt en die in voorkomend geval tegenover die rechterlijke instantie verantwoordelijk is of samen te werken met een bij die rechterlijke instantie optredende ‚avoué’.

Met het oog op de goede werking van de gerechtspleging kunnen de lidstaten niettemin specifieke regels vaststellen voor de toegang tot de hogere gerechtshoven, bijvoorbeeld dat er gespecialiseerde advocaten ingeschakeld moeten worden.”

7. Artikel 9, dat de motivering van bepaalde besluiten inzake de inschrijving en het beroep daartegen regelt, luidt:

„Besluiten tot weigering of tot doorhaling van de in artikel 3 bedoelde inschrijving, alsmede besluiten waarbij tuchtrechtelijke sancties worden opgelegd, dienen met redenen te worden omkleed.

Tegen deze besluiten kan volgens het nationale recht beroep bij de rechter worden ingesteld.”

B – Nationaal recht

8. De in casu toepasselijke bepalingen van de talenregeling zijn te vinden in de „loi du 24 février 1984 sur le régime des langues” (wet van 24 februari inzake de talenregeling) (hierna: „wet van 1984”).( )

9. Volgens artikel 2 van deze wet worden wetgevende handelingen en de uitvoeringsregelingen daarvan gesteld in het Frans. Andere regelingen kunnen ook in een andere taal worden gesteld. De tekst in de desbetreffende taal is authentiek.

10. Volgens artikel 3 van de wet van 1984 kan in administratieve en gerechtelijke procedures gebruik worden gemaakt van de Franse, de Duitse of de Luxemburgse taal, onverminderd bijzondere voorschriften.

11. De richtlijn is in het recht van het Groothertogdom Luxemburg omgezet door een wet van 13 november 2002( ), waarbij bepaalde voorschriften van het Luxemburgse recht( ) zijn gewijzigd.

12. Ingevolge artikel 8, lid 3, van de wet van 1991, zoals gewijzigd bij artikel 14 van de wet van 2002, omvat het tableau van advocaten vier lijsten: lijst I (van advocaten die voldoen aan de voorwaarden van de artikelen 5, namelijk de inschrijving, en 6, de voorwaarden voor inschrijving en de eedsaflegging, en die zijn geslaagd voor het bij de wet voorgeschreven examen aan het einde van de stage), lijst II (advocaten die voldoen aan de voorwaarden van de artikelen 5 en 6), lijst III, en lijst IV (onder hun oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaten).

13. Andere bepalingen van nationaal recht zijn te vinden in de bijlage bij deze conclusie.

III – Feiten, procedure in het hoofdgeding en prejudiciële vragen

14. Graham J. Wilson, Brits onderdaan, is barrister en sinds 1975 lid van de Honourable Society of Gray’s Inn en van de orde van advocaten van England and Wales. Sinds 1994 oefent hij in Luxemburg het beroep van advocaat uit.

15. Op 29 april 2003 werd Wilson door de Conseil de l’ordre des Avocats du Barreau du Luxembourg (hierna: „Conseil de l’ordre) opgeroepen voor de in artikel 3, lid 2, van de wet van 13 november 2002 bedoelde mondelinge toets.

16. Op 7 mei 2003 heeft hij zich, vergezeld van een Luxemburgse advocaat, gemeld voor de toets, maar de Conseil de l’ordre heeft laatstgenoemde niet toegestaan de toets bij te wonen.

17. Bij brief van 14 mei 2003 heeft de Conseil de l’ordre Wilson kennis gegeven van zijn besluit, hem niet in te schrijven op lijst IV van het tableau van advocaten omdat Wilson geweigerd had de mondelinge toets zonder de aanwezigheid van zijn advocaat af te leggen, en de Conseil de l’ordre derhalve niet in staat was geweest de talenkennis van Wilson te toetsen.

18. In deze brief werd Wilson ervan in kennis gesteld dat tegen dit besluit overeenkomstig artikel 26, lid 7, van de wet van 1991 beroep kon worden ingesteld bij de Conseil disciplinaire et administratif.

19. Wilson heeft evenwel beroep ingesteld bij het Tribunal administratif op grond dat het voorziene beroep bij de Conseil disciplinaire et administratif noch aan de eisen van het gemeenschapsrecht voldoet, noch aan die van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, en dat het Tribunal administratif dus op basis van zijn reservebevoegdheid uitspraak zou moeten doen.

20. Bij vonnis van 13 mei 2004 heeft het Tribunal administratif zich echter onbevoegd verklaard.

21. Op 22 juni 2004 heeft Wilson tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de Cour administrative. Deze Cour acht een uitlegging van artikel 9, lid 2, van richtlijn 98/5 noodzakelijk, om te kunnen beslissen over de bevoegdheid van de bestuursrechter en dus over haar eigen bevoegdheid. Voorts twijfelt de Cour administrative aan de verenigbaarheid van de taaltoets met de waarborgen van deze richtlijn.

22. Derhalve heeft de Cour administrative bij beslissing van 7 december 2004 de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1. Moet artikel 9 van richtlijn 98/5 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven aldus worden uitgelegd dat een beroepsprocedure als die bepaald in de wet van 10 augustus 1991, zoals gewijzigd bij de wet van 13 november 2002, uitgesloten is?

2. Vormen meer bepaald beroepsorganen als de Conseil disciplinaire et administratif en de Conseil disciplinaire et administratif d’appel instanties waarbij ‚volgens het nationale recht beroep bij de rechter’ in de zin van artikel 9 van richtlijn 98/5 kan worden ingesteld, en moet [dit artikel] aldus worden uitgelegd dat het een beroepsgang waarbij een zaak bij één of meer dergelijke organen aanhangig moet worden gemaakt alvorens de mogelijkheid bestaat om zich met betrekking tot een rechtsvraag te wenden tot een ‚rechter’ in de zin van [dit artikel], uitsluit?

3. Mogen de bevoegde autoriteiten van een lidstaat het recht van een advocaat van een [andere] lidstaat om permanent onder zijn oorspronkelijke beroepstitel op de in artikel 5 van richtlijn [98/5] genoemde werkterreinen het beroep van advocaat uit te oefenen, afhankelijk stellen van een vereiste om de talen van [eerstgenoemde] lidstaat te beheersen?

4. Mogen de bevoegde autoriteiten dit recht om het beroep uit te oefenen, in het bijzonder afhankelijk stellen van de voorwaarde dat de advocaat een mondelinge taaltoets in alle (of verschillende) van de drie voornaamste talen van de lidstaat van ontvangst aflegt teneinde de bevoegde autoriteiten in staat te stellen om na te gaan of de advocaat de drie talen beheerst, en zo ja, wat zijn de eventueel vereiste procedurele waarborgen?”

IV – De eerste en tweede prejudiciële vraag: rechtsbescherming

A – Ontvankelijkheid

23. De Ordre des Avocats du Barreau du Luxembourg (hierna: „Ordre”) en de Luxemburgse regering achten de eerste twee prejudiciële vragen niet-ontvankelijk; de Commissie acht de tweede vraag niet-ontvankelijk.

24. Volgens de Ordre is het Hof niet bevoegd voor de uitlegging van artikel 9 van de richtlijn in het licht van het Luxemburgse recht. Voorts is de informatie met betrekking tot de eerste vraag in de verwijzingsbeslissing onvolledig.

25. De Luxemburgse regering acht de uitlegging van artikel 9 van de richtlijn niet noodzakelijk, omdat de beslissing welke instantie ter zake bevoegd is, een taak van de nationale rechter is.

26. Volgens de Commissie is de tweede prejudiciële vraag niet-ontvankelijk bij gebreke van voldoende informatie om die te kunnen beantwoorden.

27. Volgens vaste rechtspraak van het Hof doet het Hof geen uitspraak op een prejudiciële vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt, dat de door die rechter gestelde vraag over de uitlegging of de geldigheid van een communautair voorschrift geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die het nodig heeft om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen.( )

28. Ook al zijn de gegevens over de op het hoofdgeding toepasselijke bepalingen erg summier, in het dossier zijn voldoende aanwijzingen te vinden over de voornaamste kenmerken van de bescherming door de rechter.

29. Het is voorts duidelijk dat om uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht wordt verzocht, waarna de verenigbaarheid van nationale bepalingen kan worden beoordeeld.

30. De verwijzende rechter verzoekt met name om uitlegging van het begrip „beroep bij de rechter volgens het nationale recht” in de zin van artikel 9 van de richtlijn. Het antwoord op deze vraag is voor de beslechting van het geschil in zoverre vereist, dat dit de beoordeling mogelijk maakt van de bevoegdheid, met name van de verwijzende rechter, om kennis te nemen van beroepen tegen beslissingen van de Conseil de l’ordre. Over die bevoegdheid zelf beslissen echter de Luxemburgse rechterlijke instanties.

31. Op het punt van de verdeling van de bevoegdheden in het kader van een prejudiciële procedure ingevolge artikel 234 EG, staat het uiteraard niet aan het Hof een definitieve uitspraak te doen over de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van de door het Luxemburgse recht toegekende rechtsbescherming.

B – Ten gronde

1. Opmerkingen vooraf

32. In deze procedure hebben de eerste twee prejudiciële vragen betrekking op het in Luxemburg geregelde stelsel van beroep tegen de niet-toelating tot de balie in Luxemburg. In wezen gaat het om de vraag van de algemene verenigbaarheid van een dergelijke regeling met de bepalingen van de richtlijn.

33. Terwijl de eerste prejudiciële vraag in algemene zin betrekking heeft op de beroepsprocedure van de wet van 1991, zoals gewijzigd bij de wet van 2002, en op artikel 9 van de richtlijn in het algemeen, refereert de tweede vraag concreet aan de Conseil disciplinaire et administratif en de Conseil disciplinaire et administratif d’appel als beroepsorganen, en aan de tekst van artikel 9 van de richtlijn.

34. Ondanks de verschillen qua formulering, wordt evenwel inhoudelijk om hetzelfde verzocht. Tegen deze achtergrond moeten beide prejudiciële vragen samen worden onderzocht aan de hand van de volgende aspecten: de algemene gemeenschapsrechtelijke eisen aan de inrichting van het stelsel van beroep; het criterium van onafhankelijkheid van een rechterlijke instantie, en het criterium van onpartijdigheid van een rechterlijke instantie. Als referentiekader dienen daarbij vooral artikel 234 EG en artikel 6, lid 1, EVRM.

35. Ten slotte herinner ik eraan dat het in het kader van de rechterlijke samenwerking in de prejudiciële procedure aan de nationale rechter is de feiten van de zaak vast te stellen en te beoordelen, en aan het Hof om de verwijzende rechter de uitleggingselementen te verschaffen die hij nodig heeft om het geschil te kunnen beslechten.( )

2. De algemene eisen aan de inrichting van het stelsel van beroep

36. Artikel 9 van de richtlijn spreekt van „beroep bij de rechter volgens het nationale recht”. Daaronder zijn dus niet rechtstreeks de nationale beroepsorganisaties begrepen, hoewel die bijvoorbeeld in artikel 6, lid 2, van de richtlijn worden genoemd.

37. Overigens hoeft de formulering niet te betekenen dat altijd een rechterlijke instantie in de klassieke zin van het woord over de zaak moet beslissen, temeer daar het nationale recht – zoals in casu – een andere regeling kan vaststellen.

38. Volgens de rechtspraak van het Hof is het bij ontbreken van een desbetreffende gemeenschapsregeling een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen.( )

39. Enerzijds mogen deze regels echter niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden. In het kader van de verdeling van de bevoegdheden tussen het Hof en de nationale rechter op grond van artikel 234 EG is het de taak van laatstgenoemde om vast te stellen of de betrokken regeling inderdaad op discriminerende wijze in praktijk wordt gebracht.( )

40. Anderzijds mogen de regels de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken. Voor de toepassing van dit beginsel moet ieder geval waarin de vraag rijst of een nationaal procedurevoorschrift de toepassing van het gemeenschapsrecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, worden onderzocht met inaanmerkingneming van de plaats van dit voorschrift in de gehele procedure en van het verloop en de bijzondere kenmerken van die procedure voor de verschillende nationale instanties.( )

41. Artikel 9 van de richtlijn en de Luxemburgse wetgeving moeten daarom in het licht van deze twee beginselen worden uitgelegd.

42. Voorts dient op de ontstaansgeschiedenis van de in casu toepasselijke bepaling van de richtlijn te worden gewezen. Omdat de betrokken bepaling niet is gewijzigd in de wetgevingsprocedure, kan worden teruggevallen op de toelichting van de Commissie in haar voorstel om de bedoeling van de gemeenschapswetgever te achterhalen. Daaruit blijkt dat de regeling minimumgaranties beoogt te verlenen.( ) Derhalve ligt strikte uitlegging van het begrip „rechterlijke instantie” voor de hand, om voldoende rekening te houden met het belang van de rechtzoekende.

3. Het criterium van onafhankelijkheid van een rechterlijke instantie

43. In de eerste plaats dient de onafhankelijkheid van een rechterlijke instantie te worden getoetst aan de hand van het Verdrag.

44. Artikel 234, tweede alinea, EG, bevat zelf geen definitie van het begrip rechterlijke instantie. In het gemeenschapsrecht bestaan evenwel bepaalde door het Hof vastgestelde minimumeisen.( ) Volgens vaste rechtspraak houdt het Hof, om te beoordelen of het verwijzende orgaan een rechterlijke instantie is in de zin van artikel 234 EG, hetgeen uitsluitend door het gemeenschapsrecht wordt bepaald, rekening met een samenstel van factoren, zoals de wettelijke grondslag van het orgaan, het permanente karakter, de verplichte rechtsmacht, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak, de toepassing door het orgaan van de regelen des rechts, alsmede de onafhankelijkheid van het orgaan. Bovendien is de nationale rechter alleen bevoegd tot verwijzing naar het Hof indien bij hem een geding aanhangig is gemaakt en hij uitspraak doet in een procedure die moet uitmonden in een beslissing die de kenmerken van een rechterlijke uitspraak vertoont.

45. Het criterium van onafhankelijkheid, dat zeer waarschijnlijk het belangrijkste criterium is om de nationale rechterlijke instantie te kunnen onderscheiden van een administratieve instantie, werpt in casu problemen op.( )

46. Volgens dit criterium moet het om een rechterlijke instantie gaan die in het algemene kader van haar taak handelt, en onafhankelijk en naar recht uitspraak doet in zaken waarvoor de wet haar bevoegdheid verleent. Voorts kan het begrip rechterlijke instantie per definitie slechts betrekking hebben op een autoriteit die de hoedanigheid van derde heeft ten opzichte van die welke de beslissing waarvan beroep heeft genomen.( )

47. Dit laatste punt is in casu twijfelachtig. De weigering van de inschrijving door de Conseil de l’ordre, die bestaat uit op lijst I ingeschreven advocaten, wordt weer uitsluitend door advocaten van lijst I getoetst. In zoverre zijn de personen die zich onafhankelijk over de zaak uit moeten spreken, weliswaar niet identiek met een van de partijen van het geding, namelijk de Conseil de l’ordre, maar staan ze evenmin als een derde tegenover haar; zij maken juist als het ware deel uit „van hetzelfde kamp”. Ook kan een band worden gezien in het feit dat de deken van de Luxemburgse orde van advocaten, die lid is van de Conseil de l’ordre, als „Chef de l’ordre” krachtens artikel 21 van de wet van 1991 hiërarchisch boven alle deelnemende advocaten staat.

48. In een arrest inzake het aanbestedingsrecht is het Hof niet nader ingegaan op de voorwaarde van de hoedanigheid van derde ten opzichte van de partijen wier zaak aanhangig is, en heeft het de nadruk gelegd op de wijze van uitoefening van de taken, namelijk dat die onafhankelijk en onder eigen verantwoordelijkheid geschieden.( )

49. Dat vindt evenwel zijn verklaring in de volgende omstandigheden van die zaak en die in casu ontbreken: in die zaak bepaalde de wet dat de commissie van toezicht op de gunning van opdrachten, de verwijzende instantie, haar taken onafhankelijk en onder eigen verantwoordelijkheid diende te vervullen. Ook waren de leden van de kamers onafhankelijk en slechts onderworpen aan de wet. De bepalingen van de Duitse wet op de rechterlijke organisatie betreffende de nietigverklaring of intrekking van de benoeming van rechters en hun onafhankelijkheid en afzetbaarheid waren van overeenkomstige toepassing verklaard op de leden-ambtenaren van de kamers. Ten slotte werd de onpartijdigheid van de onbezoldigde leden gewaarborgd doordat zij wettelijk geen zaken mochten behandelen waarin zij betrokken waren geweest bij de besluitvorming over de gunning van de opdracht of waarin zij als inschrijver of vertegenwoordiger van een inschrijver optraden of waren opgetreden.

50. Het feit dat de leden van de tuchtgerechten volgens de Luxemburgse bepalingen niet tegelijkertijd lid van de Conseil de l’ordre mogen zijn, lijkt dus niet voldoende. Tijdens hun ambtstermijn zouden zij ten minste wettelijk de onafhankelijkheid van rechters moeten genieten en net als rechters onafzetbaar moeten zijn.( ) Ook kan worden geconstateerd dat er geen specifieke bepalingen zijn over de wraking of verschoning van de leden van de Conseil de discipline en dat er geen garanties worden geboden tegen ongeoorloofde interventie of druk van de kant van de uitvoerende macht, bijvoorbeeld door een wettelijk geregelde ongebondenheid aan instructies.( ) Zo kan een algemeen beginsel van niet-inmenging in de werkzaamheden van de rechtsprekende formaties, in samenhang met een verschoningsplicht, niet volstaan om de onafhankelijkheid te waarborgen van degene die het geschil moet beslechten. Deze voorwaarde, die essentieel is om een orgaan als een rechterlijke instantie te kunnen aanmerken, moet daarentegen worden gewaarborgd door bepalingen waarin duidelijk en precies de gronden voor verschoning, wraking en afzetbaarheid van de leden worden aangegeven.( )

51. Beklemtoond moet worden dat een autoriteit waarbij beroep kan worden ingesteld tegen een beslissing van de diensten van een bestuursorgaan, ook als rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG kan worden beschouwd, wanneer zij weliswaar een organieke band heeft met dat orgaan, maar de nationale regelgeving een scheiding van taken garandeert tussen enerzijds de diensten van het bestuursorgaan waarvan de beslissingen worden betwist, en anderzijds de autoriteit die beslist over de bezwaren tegen de beslissingen van deze diensten, zonder instructies te ontvangen van het orgaan waaronder deze diensten vallen.( )

52. In casu moeten de betrokken instanties uitspraak doen over dezelfde vragen volgens hetzelfde wettelijke criterium, zodat geen sprake is van een scheiding van taken in de bovengenoemde zin.

53. In de zaak Broekmeulen waren in het bijzonder beroepsorganisaties aan de orde.( ) In het ter zake gewezen arrest heeft het Hof geoordeeld dat het voor het nuttig effect van het gemeenschapsrecht noodzakelijk is dat het zich kan uitspreken over uitleggings‑ en geldigheidsvragen die in het kader van een dergelijk geschil rijzen, indien de uitvoering van de door de communautaire instellingen vastgestelde regels volgens het rechtsstelsel van een lidstaat is toevertrouwd aan een beroepsorganisatie die aan een zeker overheidstoezicht is onderworpen, en indien die organisatie daartoe met medewerking van de betrokken overheidsorganen beroepsmogelijkheden creëert die de uitoefening van aan het gemeenschapsrecht ontleende aanspraken kunnen beïnvloeden.

54. In de onderhavige zaak kan overheidstoezicht of –betrokkenheid hooguit worden gezien in het feit dat in tweede aanleg twee beroepsrechters aan de in casu betrokken beslissingen deelnemen. Dat vormt echter geen voldoende garantie, daar de rechters overstemd kunnen worden door de drie deelnemende advocaten, die in de meerderheid zijn.

55. Hoewel in een deel van de literatuur het gerechtelijk karakter van beroepskamers zonder meer wordt erkend( ), moet men voor ogen houden dat onafhankelijkheid geen bijzaak is, maar een wezenlijk kenmerk van rechterlijke instanties. ( )

56. Gelet op mijn voorgaande opmerkingen over de onderhavige prejudiciële zaak en op het feit dat in eerste aanleg uitsluitend Luxemburgse advocaten van lijst I beslissen, die absoluut belang kunnen hebben bij bescherming van „hun arbeidsmarkt” tegen buitenlandse concurrentie, kunnen noch de Conseil disciplinaire et administratif noch de Conseil disciplinaire et administratif d’appel als een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG worden aangemerkt.

57. Ook kan een vergelijking worden gemaakt met bepalingen in andere richtlijnen, die een soortgelijke inhoud hebben als artikel 9 van de richtlijn.

58. Zo bestaat er een bepaald type bepalingen die uitdrukkelijk regelen dat de door de lidstaten in te stellen beroepsinstantie niet noodzakelijkerwijs een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG hoeft te zijn ( )

59. In casu ontbreken dergelijke bepalingen evenwel. Daar komt bij dat de genoemde regelingen steeds toch eisen dat de bevoegde instantie onafhankelijk is van de betrokken partijen. In zoverre zijn de in die bepalingen gestelde eisen aan de samenstelling van de rechtsprekende formatie dus niet minder hoog, ook al hoeft het niet een rechterlijke instantie in de gewone zin van het woord te zijn.

60. Een ander type bepalingen in richtlijnen voorziet ten slotte dat tegen beslissingen die niet aan een „toetsing door de rechter” zijn onderworpen, in elk geval beroep moet kunnen worden ingesteld bij een van de instantie die de beslissing heeft genomen onafhankelijke instantie, die een rechterlijke instantie moet zijn in de zin van artikel 234 EG.( )

61. De in casu toepasselijke richtlijn voorziet evenwel evenmin in een dergelijke mogelijkheid.

62. Uit de vergelijking met bepalingen van andere richtlijnen met een soortgelijke inhoud kan derhalve niet worden geconcludeerd dat uitsluitend uit advocaten bestaande rechtsprekende formaties rechterlijke instanties zijn in de reeds genoemde zin, of dat toetsing door de rechter volstaat.

63. Ten slotte moet het criterium van onafhankelijkheid ook aan de hand van de rechtspraak inzake artikel 6 EVRM worden onderzocht.

64. Hoewel deze bepaling zich ertoe beperkt uitdrukkelijk de waarborgen te noemen die bij een eerlijk proces aanwezig moeten zijn, neemt dit niet weg dat deze waarborgen geen nuttige werking hebben indien niet eerst het recht op rechtsbescherming is erkend.( )

65. Ook de communautaire rechtspraak heeft het recht op toegang tot een rechterlijke instantie erkend, dat particulieren in staat stelt de rechten en legitieme belangen die de rechtsorde van de Europese Unie hun toekent voor de bevoegde rechterlijke instantie in te roepen, teneinde die te effectueren. De artikelen 6 en 13 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 4 november 1950 (hierna: „EVRM”) verankeren een algemeen rechtsbeginsel, dat ten grondslag ligt aan de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten.

66. Onafhankelijkheid in de zin van het EVRM betekent in de eerste plaats dat de rechters onafhankelijk zijn van de bestuursorganen en de partijen.( ) Daarbij is het irrelevant of de leden van de rechterlijke instantie door bestuursorganen worden benoemd, zolang maar voor de werkzaamheden geen instructies kunnen worden gegeven.( ) Dat nu is in casu twijfelachtig. In zoverre geldt mutatis mutandis het voorgaande.

67. Wat de samenstelling van de rechtsprekende formatie betreft, hoeft het niet noodzakelijkerwijs om een klassieke rechterlijke instantie te gaan. Juist op een technisch terrein (bijvoorbeeld octrooien) kunnen er goede gronden zijn voor een andere samenstelling.( ) In de onderhavige zaak gaat het evenwel niet om een dergelijk speciaal gebied, waarvoor een specifieke of zelfs technische deskundigheid is vereist.

68. Vooral wanneer de leden van een rechterlijke instantie door belangengroepen worden benoemd of voorgedragen, en de rechterlijke instantie over de belangen van juist die groepen of hun leden moet oordelen, kunnen bezwaren rijzen. ( ) Dat nu is precies de situatie in deze prejudiciële procedure.

69. Overigens is het in beginsel niet bezwaarlijk wanneer in een tuchtcollege of ‑gerecht tot het betrokken beroep behorende personen zitting hebben als rechters.( ) Dezen kunnen zelfs de meerderheid van de rechtsprekende formatie vormen, maar altijd onder de voorwaarde dat zij een wettelijke status hebben die hen beschermt tegen druk van buiten.( )

70. In het arrest Le Compte heeft het EHRM geoordeeld dat de onpartijdigheid werd gewaarborgd door de deelneming van een gelijk aantal beroepsrechters, onder wie mede de voorzitter, die in geval van het staken der stemmen een beslissende stem heeft.( )

71. Ook van een dergelijke regeling is in casu geen sprake. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat het in de onderhavige zaak, in vergelijking met het arrest Le Compte, om de veel belangrijkere kwestie van de toelating tot de balie op zich gaat. Terwijl de vervolging van overtredingen van beroeps‑ en gedragsregels nog als een „eigen zaak” van de balie kan worden beschouwd, is dit te betwijfelen bij de toelating tot de werkzaamheden en de uitoefening daarvan, temeer daar de rechtspositie van de verzoeker veel meer in het geding is.

72. Daarom zou ten minste een wettelijke regeling van de onafhankelijkheid van de deelnemers noodzakelijk zijn, wat bij rechters zowel op het persoonlijke als het materiële vlak gebruikelijk is.

73. Dezelfde problemen rijzen in tweede aanleg, omdat de twee beroepsrechters door de drie advocaten kunnen worden overstemd.

74. Rechtsprekende formaties als de Conseil disciplinaire et administratif en de Conseil disciplinaire et administratif d’appel zijn derhalve niet onafhankelijk in de zin van de rechtspraak van het EHRM.

4. Het criterium van onpartijdigheid van een rechterlijke instantie

75. Uit het bovenstaande kan voorts worden geconcludeerd dat de Conseil disciplinaire et administratif en de Conseil disciplinaire et administratif d’appel tegelijkertijd niet de onpartijdigheid van een rechterlijke instantie hebben die artikel 6, lid 1, EVRM vereist, temeer daar er een functioneel verband tussen onafhankelijkheid en onpartijdigheid bestaat, voor zover het eerstgenoemde een voorwaarde is voor het laatstgenoemde.( )

76. Op dit punt is een vergelijking met de zaak De Moor mogelijk. Daarbij ging het ook om een geschil over de weigering van de inschrijving op de lijst van het tableau van de orde van advocaten, en wel door een uitsluitend uit advocaten bestaande raad van discipline.( )

77. De klager had de structurele en persoonlijke onpartijdigheid van de leden van de raad van discipline ter discussie gesteld. Volgens hem behartigden dezen slechts hun eigen materiële en morele belangen.

78. Terwijl de regering van de betrokken staat deze grief enkel op basis van de omstandigheden van het concrete geval betwistte, heeft de Commissie voor de rechten van de mens in hoofdzaak het betoog van klager ondersteund. Het Hof is zelf niet op dit probleem ingegaan, maar heeft zich alleen gebaseerd op het beginsel van een eerlijk proces en van een openbare behandeling.

79. Naar Luxemburgs recht beslissen in eerste aanleg eveneens uitsluitend Luxemburgse advocaten van lijst I, die absoluut belang kunnen hebben bij bescherming van „hun arbeidsmarkt” tegen buitenlandse concurrentie.

80. Daarom is er geen sprake van onpartijdigheid van de ingevolge het Luxemburgse recht bevoegde rechtsprekende formaties.

81. De rechtspraak van het EHRM laat weliswaar de mogelijkheid open van een latere rechterlijke toetsing ( ), maar wat de beroepsprocedure in laatste instantie volgens het Luxemburgse recht betreft, ontbreekt de volledige rechtsmacht om zowel over de feiten als over rechtsvragen te beslissen.( )

82. Al met al is daarom de vaststelling gewettigd dat een stelsel van beroep als dat in het hoofdgeding niet voldoet aan de eisen van het gemeenschapsrecht.

5. Tussenconclusie

83. Derhalve moet op de eerste twee prejudiciële vragen worden geantwoord dat richtlijn 98/5 aldus moet worden uitgelegd, dat een beroepsprocedure als die welke is voorzien in de wet van 1991, zoals gewijzigd bij de wet van 2002, uitgesloten is.

V – De derde en de vierde prejudiciële vraag: toetsing van de talenkennis

84. De derde en de vierde prejudiciële vraag hebben in wezen betrekking op juridische problemen die ook rijzen in de niet-nakomingsprocedure in zaak C‑193/05. Zij corresponderen met de rechtsvragen die de Commissie met haar eerste grief heeft opgeworpen.

85. Wat de beoordeling van de derde en vierde prejudiciële vraag betreft, verwijs ik derhalve naar mijn bespreking van de eerste grief in mijn conclusie in de parallelle niet-nakomingsprocedure.( )

86. Op de derde vraag en het eerste deel van de vierde vraag dient dus te worden geantwoord dat de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat zij zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke de autoriteiten van een lidstaat het recht om het beroep van advocaat onder de beroepstitel van het land van herkomst uit te oefenen in een andere lidstaat dan die waar de kwalificatie is verworven, afhankelijk mogen stellen van het slagen voor een voorafgaande taaltoets.

87. Gelet op die uitlegging behoeft het tweede deel van de vierde vraag niet te worden beantwoord.

VI – Conclusie

88. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:

1. Richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven, moet aldus worden uitgelegd, dat zij zich verzet tegen een beroepsprocedure als die welke is voorzien in de wet van 1991, zoals gewijzigd bij de wet van 2002.

2. Richtlijn 98/5 moet aldus worden uitgelegd, dat zij zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke de autoriteiten van een lidstaat het recht om het beroep van advocaat onder de beroepstitel van het land van herkomst uit te oefenen in een andere lidstaat dan die waar de kwalificatie is verworven, afhankelijk mogen stellen van het slagen voor een voorafgaande taaltoets.

Bijlage

Nationale bepalingen

„Wet van 10 augustus 1991 betreffende het beroep van advocaat

[...]

Artikel 6.

(1) Op het tableau [van een in het Groothertogdom Luxemburg gevestigde orde van advocaten] wordt gesteld hij die:

a) de nodige waarborgen inzake eerzaam gedrag biedt;

b) aantoont te voldoen aan de voorwaarden voor toelating tot de stage;

Bij wijze van uitzondering kan de raad van de orde personen die hun beroepsstage in hun lidstaat van herkomst hebben voltooid en kunnen bewijzen het beroep gedurende ten minste vijf jaar te hebben uitgeoefend, vrijstellen van bepaalde voorwaarden voor toelating tot de stage;

c) de Luxemburgse nationaliteit bezit of onderdaan van een lidstaat van de Europese Gemeenschappen is. De raad van de orde kan, na het advies van de minister van Justitie te hebben ingewonnen, vrijstelling van deze voorwaarde verlenen op vertoon van bewijs van wederkerigheid van de kant van het land waarvan de kandidaat onderdaan is en dat geen lidstaat van de Europese Gemeenschap is. Hetzelfde geldt voor kandidaten die de status van politieke vluchteling hebben en die asielgerechtigd zijn in het Groothertogdom Luxemburg.

[...]

Artikel 24.

(1) Er is een Conseil disciplinaire et administratif, bestaande uit vijf op lijst I van advocaten ingeschreven advocaten, waarvan vier door de algemene vergadering van de orde van Luxemburg worden verkozen bij relatieve meerderheid van stemmen en één door de algemene vergadering van de orde van Diekirch. De algemene vergadering van de orde van Luxemburg verkiest vier plaatsvervangers en de algemene vergadering van de orde van Diekirch één plaatsvervanger. Ieder gewoon lid wordt in geval van verhindering in volgorde van anciënniteit vervangen door een plaatsvervanger van de orde waartoe hij behoort, en in geval van verhindering van de plaatsvervangers van zijn orde door een plaatsvervanger van de andere orde.

(2) De ambtstermijn van de leden bedraagt twee jaar vanaf de 15e september die volgt op hun verkiezing. Ingeval een post van gewoon lid of plaatsvervangend lid vacant wordt, coöpteert de Conseil disciplinaire et administratif een vervanger. De ambtstermijn van gecoöpteerde gewone leden en vervangende leden loopt af op de datum waarop de ambtstermijn van het verkozen lid dat zij vervangen, zou zijn afgelopen. De leden van de Conseil disciplinaire et administratif zijn herkiesbaar.

(3) De Conseil disciplinaire et administratif kiest een voorzitter en een vicevoorzitter. Ingeval de voorzitter en de vicevoorzitter zijn verhinderd, wordt de Conseil voorgezeten door het langstzittende gewone lid. Het jongste lid van de Conseil vervult de functie van secretaris.

(4) De leden van de Conseil disciplinaire et administratif bezitten de Luxemburgse nationaliteit en zijn sinds ten minste vijf jaar ingeschreven op lijst I van advocaten en zijn niet tevens lid van een raad van een orde.

(5) Wanneer de Conseil disciplinaire et administratif niet volgens de voorgaande regels kan worden samengesteld, worden zijn leden aangewezen door de raad van de orde waartoe de te vervangen leden behoren.

[...]

Artikel 26.

[...]

(7) In de gevallen waarin een op het tableau ingeschreven advocaat wordt gepasseerd, de inschrijving of herinschrijving van een advocaat wordt geweigerd, de rangorde van een ingeschreven advocaat wordt betwist, en in de gevallen bedoeld in de artikelen 22, lid 2, 23, 34, lid 3, en 40, lid 1, kan de belanghebbende beroep instellen bij de Conseil disciplinaire et administratif door indiening van een verzoekschrift binnen veertig dagen vanaf de overlegging, betekening of verzending van het bestreden besluit, dat volgens een van de in lid 6 bepaalde procedures is genomen. Voor de procedure hoeft geen ‚avoué’ te worden benoemd.

[...]

Artikel 28 (zoals gewijzigd bij de wet van 2002).

(1) De betrokken partijen, de ‚procureur général d’État’ en de raad van de betrokken orde kunnen hoger beroep instellen tegen alle besluiten van de Conseil disciplinaire et administratif, met uitzondering van die welke zijn genomen ingevolge artikel 22, lid 2.

(2) Daartoe wordt een Conseil disciplinaire et administratif d’appel opgericht, bestaande uit twee rechters van de Cour d’appel en drie op lijst I van het tableau van advocaten ingeschreven advocaten-assessoren.

De leden-rechters en hun plaatsvervangers, evenals de aan de Conseil verbonden griffier worden op voordracht van de Cour supérieure de justice bij groothertogelijk besluit benoemd voor twee jaar. Hun vergoeding wordt bij groothertogelijk besluit vastgesteld.

De advocaten-assessoren en hun plaatsvervangers worden bij groothertogelijk besluit benoemd voor twee jaar. Zij worden gekozen uit een lijst van vijf advocaten die sinds ten minste vijf jaar op lijst I van het tableau van advocaten zijn ingeschreven, die door elke raad van de orde voor elke functie wordt ingediend.

De functie van assessor is niet verenigbaar met die van lid van een raad van orde of met die van lid van de Conseil disciplinaire et administratif.

De Conseil disciplinaire et administratif d’appel houdt zitting in de gebouwen van de Cour supérieure de justice, waar tevens de griffie is gevestigd.

De Conseil disciplinaire et administratif d’appel wordt voorgezeten door de langstzittende rechter.

(3) Het hoger beroep wordt ingediend bij de griffie van de Cour supérieure de justice binnen een termijn van veertig dagen, die voor de partijen, de ‚procureur général d’État’ en de raad van de betrokken orde begint op de dag waarop zij bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging van de beslissing in kennis zijn gesteld door de voorzitter van de Conseil disciplinaire et administratif.

(4) De bepalingen van artikel 26 inzake het onderzoek en de procedure zijn van overeenkomstige toepassing op de Conseil disciplinaire et administratif d’appel.

Artikel 29.

(1) De betrokken partijen, de ‚procureur général d’État’ en de raad van de betrokken orde kunnen tegen het in hoger beroep gewezen arrest beroep in cassatie instellen.

(2) Op de instelling van het cassatieberoep, het onderzoek en de beslissing zijn de bepalingen van het burgerlijk procesrecht van overeenkomstige toepassing. De termijn voor de instelling van het cassatieberoep begint op de dag waarop het appelarrest door de griffier bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging is betekend.

Wet van 13 november 2002 houdende omzetting in het Luxemburgse recht van richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven, en houdende:

1. wijziging van de gewijzigde wet van 10 augustus 1991 betreffende het beroep van advocaat;

2. wijziging van de wet van 31 mei 1999 inzake de domiciliekeuze door vennootschappen

[...]

Artikel 3.

(1) Om in het Groothertogdom Luxemburg onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzaam te kunnen zijn, moet de Europese advocaat zijn ingeschreven op het tableau van een van de orden van advocaten van het Groothertogdom Luxemburg.

Hij moet daartoe een in het Frans gesteld verzoek indienen bij de deken (bâtonnier) van de orde van advocaten in het rechtsgebied waar hij zich wil vestigen. Naast de overlegging van de in lid 2 bedoelde documenten en inlichtingen, dient de Europese advocaat in zijn verzoek tevens aan te geven of hij lid is van een groep in zijn lidstaat van herkomst en, in voorkomend geval, alle relevante informatie over die groep te verstrekken.

(2) De raad van de orde van advocaten van het Groothertogdom Luxemburg waarbij de Europese advocaat zijn verzoek om onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzaam te mogen zijn, heeft ingediend, stelt de Europese advocaat op het tableau van advocaten van deze orde nadat een mondeling onderhoud heeft plaatsgevonden waarin de raad van de orde toetst of de Europese advocaat ten minste de talen beheerst genoemd in artikel 6, lid 1, sub d, van de wet van 10 augustus 1991, en na overlegging van de in artikel 6, lid 1, sub a, sub c, eerste zin, en sub d, van de wet van 10 augustus 1991 bedoelde stukken alsook van de verklaring van inschrijving van de betrokken Europese advocaat bij de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst. Deze verklaring van de lidstaat van herkomst dient elk jaar in de eerste maand van het jaar opnieuw te worden overgelegd en mag niet langer dan drie maanden voordien zijn afgegeven.

Indien deze verklaring niet wordt overgelegd, kan de raad van de orde besluiten de inschrijving van de Europese advocaat in te trekken.

De inschrijving van de Europese advocaat op het tableau van de advocaten van de orde geschiedt op lijst IV van onder hun oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaten, als bedoeld in artikel 8, lid 3, punt 4 van de wet van 10 augustus 1991.

De raad van de orde die de inschrijving verricht, stelt de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst daarvan in kennis.

(3) Besluiten tot weigering van een inschrijving als bedoeld in lid 2, of tot intrekking daarvan, dienen met redenen te worden omkleed. Zij worden bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging betekend aan de Europese advocaat. Tegen deze besluiten kunnen de rechtsmiddelen worden ingesteld waarin de artikelen 26, lid 7 en volgende van de wet van 10 augustus 1991 voorzien, onder de aldaar vastgelegde voorwaarden en modaliteiten.

(4) Wanneer een van de orden van advocaten van het Groothertogdom Luxemburg de namen van de op zijn tableau ingeschreven advocaten publiceert, publiceert hij eveneens de namen van de aldaar ingeschreven Europese advocaten die onder hun oorspronkelijke beroepstitel werkzaam zijn.

(5) Wanneer de bevoegde autoriteit van een andere lidstaat dan Luxemburg een advocaat inschrijft die bij een van de orden van advocaten van het Groothertogdom Luxemburg is ingeschreven, worden de in artikel 3, lid 2, van richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 genoemde gegevens overgelegd aan de deken van de orde van advocaten van het Groothertogdom Luxemburg waarbij die advocaat is ingeschreven.

[...]

Artikel 14.

De wet van 10 augustus 1991 betreffende het beroep van advocaat wordt gewijzigd als volgt:

[...]

III. Aan artikel 6, lid 1, wordt een punt d toegevoegd, dat als volgt luidt:

‚d) de taal van de wetgeving beheersen, alsook de administratieve en gerechtelijke talen in de zin van de wet van 24 februari 1984 inzake de talenregeling’.”