Zaak C‑306/08

Europese Commissie

tegen

Koninkrijk Spanje

„Niet-nakoming – Richtlijnen 93/37/EEG en 2004/18/EG – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Wettelijke regeling inzake stedenbouw van autonome gemeenschap Valencia”

Samenvatting van het arrest

1. Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Richtlijnen 93/37 en 2004/18 –Overheidsopdrachten voor werken – Begrip – Gemengde opdrachten – Toepasselijke regels

(Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad, art. 1, lid 2, sub b; richtlijn 93/37 van de Raad, art. 1, sub a)

2. Beroep wegens niet-nakoming – Bewijs van niet-nakoming – Bewijslast rustend op Commissie – Vermoedens – Ontoelaatbaarheid

(Art. 226 EG; richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad, art. 1, lid 2, sub b; richtlijn 93/37 van de Raad, art. 1, sub c)

1. Het begrip overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten ziet op schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen één of meerdere marktdeelnemers enerzijds en één of meerdere aanbestedende diensten anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel op het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II bij richtlijn 93/37 en in bijlage I bij richtlijn 2004/18 vermelde werkzaamheden, of van een werk als omschreven in artikel 1, sub c, van richtlijn 93/37 en in artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst genoemde eisen voldoet. Een overeenkomst kan slechts als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken worden beschouwd, indien het voorwerp ervan aan deze definitie beantwoordt. Bijkomstige werken die niet het voorwerp van de opdracht uitmaken, kunnen de indeling ervan als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken niet rechtvaardigen.

Wanneer sommige bestanddelen van een overeenkomst betrekking hebben op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken en andere bestanddelen op een ander soort opdracht, bepaalt het hoofdvoorwerp van de overeenkomst welk samenstel van regels van het recht van de Unie inzake overheidsopdrachten in beginsel van toepassing is. Bij het bepalen daarvan dient te worden uitgegaan van de essentiële verplichtingen die de overhand hebben en als zodanig kenmerkend zijn voor de betrokken opdracht en niet van die welke slechts bijkomstig of aanvullend zijn en uit het voorwerp zelf van de overeenkomst voortvloeien.

(cf. punten 88‑91)

2. In een niet-nakomingsprocedure krachtens artikel 226 EG staat het aan de Commissie om de gestelde niet-nakoming aan te tonen. Zij dient het Hof de gegevens te verschaffen die het nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van een niet-nakoming, en zij kan zich daarbij niet baseren op een of ander vermoeden.

Wanneer het beroep betrekking heeft op de kwalificatie van tussen een gemeente en een urbanisator gesloten overeenkomsten als overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 93/37 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken of van richtlijn 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, en de Commissie alleen aanvoert dat die overeenkomsten als overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken moeten worden aangemerkt omdat het hoofdvoorwerp ervan een werk van stedenbouw in de zin van artikel 1, sub c, van richtlijn 93/37 en artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 is, zonder daarvan het bewijs te leveren, is de voorafgaande voorwaarde voor de vaststelling van de gestelde niet-nakoming niet vervuld en moet het beroep worden verworpen.

(cf. punten 92, 94, 98‑99)

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)

26 mei 2011 ( )

„Niet-nakoming – Richtlijnen 93/37/EEG en 2004/18/EG – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Wettelijke regeling inzake stedenbouw van autonome gemeenschap Valencia”

In zaak C‑306/08,

betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 9 juli 2008,

Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Alcover San Pedro, D. Kukovec en M. Konstantinidis als gemachtigden,

verzoekster,

tegen

Koninkrijk Spanje, vertegenwoordigd door M. Muñoz Pérez als gemachtigde,

verweerder,

wijst

HET HOF (Derde kamer),

samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, D. Šváby (rapporteur), R. Silva de Lapuerta, E. Juhász en T. von Danwitz, rechters,

advocaat-generaal: N. Jääskinen,

griffier: R. Şereş, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 mei 2010,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 16 september 2010,

het navolgende

Arrest

1 De Europese Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje bij de gunning van de geïntegreerde actieprogramma’s (Programas para el Desarrollo de Actuaciones Integradas; hierna: „PAI’s”), overeenkomstig achtereenvolgens Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana (wet 6/1994 van 15 november 1994 op de reglementering van urbanisatieprojecten in de autonome gemeenschap Valencia; hierna: „LRAU”) en de opvolger ervan, Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana (wet 16/2005 van 30 december 2005 inzake urbanisatie in Valencia; hierna: „LUV”), de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54) zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/78/EG van de Commissie van 13 september 2001 (PB L 285, blz. 1; hierna: „richtlijn 93/37”), en richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

Toepasselijke bepalingen

Wettelijke regeling van de Unie

Richtlijn 92/50/EEG

2 De zestiende overweging van de considerans van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), luidt:

„Overwegende dat overheidsopdrachten voor dienstverlening, met name op het gebied van diensten inzake het beheer van eigendommen, in bepaalde gevallen werken kunnen omvatten; dat uit richtlijn 71/305/EEG voortvloeit dat een overeenkomst slechts als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden beschouwd, indien zij betrekking heeft op de uitvoering van een werk; dat, voor zover de werken bijkomstig zijn en niet het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken, zij niet de indeling van de overeenkomst als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kunnen rechtvaardigen”.

3 Artikel 8 van richtlijn 92/50 bepaalt:

„De opdrachten voor het verlenen van in bijlage I A vermelde diensten worden overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst.”

4 Tot categorie 12 van bijlage I A bij richtlijn 92/50 behoren „[b]ouwkundige diensten; technische en geïntegreerde technische diensten; diensten van stedebouw en landschapsarchitectuur; diensten voor aanverwante technische en wetenschappelijke advisering; diensten voor het uitvoeren van technische proeven en analyses”.

Richtlijn 93/37

5 Artikel 1 van richtlijn 93/37 bepaalt:

„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

a) ,overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken’: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een sub b omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of sub c bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet;

[...]

c) ,werk’: het product van bouw‑ dan wel wegenbouwkundige werken in hun geheel dat er toe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen;

d) ,concessieovereenkomst voor openbare werken’: een overeenkomst met dezelfde kenmerken als die bedoeld sub a, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs;

[...]”

6 Artikel 6, lid 6, van richtlijn 93/37 bepaalt dat de aanbestedende diensten het beginsel van non-discriminatie moeten naleven.

7 De artikelen 11 en 12 van richtlijn 93/37 bevatten de gemeenschappelijke regels inzake kennisgevingen ter zake en voorzien met name in de bekendmaking in extenso van de aankondigingen van opdrachten in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, en bepalen de toepasselijke termijnen voor de ontvangst van de offertes en de verzending van het bestek en aanvullende stukken.

8 De artikelen 24 tot en met 29 van richtlijn 93/37 bevatten de criteria die gelden voor de kwalitatieve selectie van de aannemers, waaronder criteria betreffende de technische bekwaamheid van de aannemers.

Richtlijn 2004/18

9 In punt 10 van de considerans van richtlijn 2004/18 heet het:

„Een overeenkomst wordt alleen geacht een overheidsopdracht voor werken te zijn indien zij specifiek betrekking heeft op de in bijlage I bedoelde activiteiten, zelfs indien de overeenkomst andere voor die activiteiten benodigde diensten omvat. Overheidsopdrachten voor diensten, waaronder diensten inzake eigendomsbeheer, kunnen onder bepaalde omstandigheden ook werken omvatten. Indien dergelijke werken ten opzichte van het hoofdvoorwerp van de opdracht van bijkomende aard zijn en daarvan een uitvloeisel zijn of daarop een aanvulling vormen, is het feit dat die werken deel uitmaken van de opdracht echter geen reden om de opdracht als een overheidsopdracht voor werken aan te merken.”

10 Artikel 1 van richtlijn 2004/18 bepaalt:

„1. Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de definities in de leden 2 tot en met 15:

2. a) ,Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.

b) ‚Overheidsopdrachten voor werken’ zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Een ‚werk’ is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

[...]

d) ,Overheidsopdrachten voor diensten’ zijn andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II bedoelde diensten.

[...]

3. De ,concessieovereenkomst voor openbare werken’ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.

4. De ,concessieovereenkomst voor diensten’ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.

[...]”

11 Artikel 2 van richtlijn 2004/18 bepaalt dat de aanbestedende diensten het beginsel van non-discriminatie en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling moeten naleven.

12 Artikel 6 van richtlijn 2004/18 verbiedt de aanbestedende dienst om de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, bekend te maken.

13 Artikel 17 van richtlijn 2004/18 bepaalt dat „[o]nverminderd de toepassing van de bepalingen van artikel 3, […] deze richtlijn niet van toepassing [is] op concessieovereenkomsten voor diensten als omschreven in artikel 1, lid 4”.

14 Artikel 24 van richtlijn 2004/18 bevat de toepasselijke regels bij indiening van varianten door de gegadigden wanneer voor de gunning het criterium van de economisch voordeligste inschrijving wordt gehanteerd.

15 Artikel 53 van richtlijn 2004/18 bevat de criteria voor de gunning van de opdracht en verplicht de aanbestedende dienst om bij gunning aan de economisch voordeligste inschrijving het relatieve gewicht dat hij toekent aan elk gekozen criterium, te preciseren.

16 Tot categorie 12 van bijlage II A bij richtlijn 2004/18 behoren onder meer „[d]iensten van architecten; diensten van ingenieurs en geïntegreerde diensten van ingenieurs bij kant-en-klaar opgeleverde projecten; diensten in verband met stedenbouw en landschapsarchitectuur; diensten in verband met aanverwante wetenschappelijke en technische adviezen; diensten voor keuring en controle”.

De regelgeving van de autonome gemeenschap Valencia

De PAI’s

17 De LRAU en de LUV voorzien in twee regimes voor de uitvoering van de stadsplanologie, namelijk geïsoleerde acties bij één stuk grond dat wordt bebouwd, en geïntegreerde acties die de gezamenlijke urbanisatie van twee of meerdere percelen beogen in één enkel programma tot omzetting van deze percelen in bouwgrond (artikel 6, leden 2 en 3, van de LRAUen de artikelen 14 en 15 van de LUV).

18 Het PAI is het planningsinstrument waarmee een geïntegreerd actieprogramma wordt uitgevoerd (artikel 12, G, van de LRAU en artikel 39, sub a, van de LUV). Het beoogt de omvang van het geïntegreerde actieprogramma en van de uit te voeren werken te bepalen, de toepasselijke termijnen vast te leggen, de technische en economische voorwaarden van het beheer ervan vast te leggen, de engagementen en verbintenissen van de gemachtigde voor de urbanisatie (hierna: „urbanisator”) te reglementeren door zijn verhouding tot de betrokken eigenaren en tot de overheid te omschrijven, en de waarborgen strekkende tot verzekering dat genoemde verbintenissen worden nagekomen en de toepasselijke sancties te bepalen (artikel 29, lid 2, van de LRAU en artikel 117, lid 1, van de LUV).

19 Meer bepaald moeten de PAI’s de precieze bepalingen bevatten tot het bereiken van de volgende onontbeerlijke doelstellingen: de urbanisatie van alle terreinen; de aansluiting van de betrokken terreinen aan en de integratie in bestaande infrastructuur-, energie‑ en communicatienetwerken en netwerken van openbare diensten; de verkrijging ten gunste van de overheid om niet van terreinen die bestemd zijn voor openbare diensten; de verkrijging ten gunste van de overheid om niet van het wettelijk toepasselijke bouwrecht dat bestemd is voor openbaar grondbezit; het beheer van de juridische omzetting van de betrokken terreinen en de realisatie van de eerlijke verdeling van de kosten en de winst tussen de betrokkenen (artikel 30 van de LRAU en artikel 124 van de LUV).

20 Terwijl de totstandbrenging van geïsoleerde acties openbaar of particulier kan zijn, is de totstandbrenging van een PAI altijd openbaar. Daarbij heeft de overheid de keuze tussen eigen beheer of indirect beheer (artikel 7, leden 1 en 2, van de LRAU en artikel 117, lid 4, van de LUV). Van eigen beheer is sprake indien alle werken en investeringen via openbare middelen worden gefinancierd en worden beheerd door de overheid, haar organismen, entiteiten of openbare bedrijven (artikel 7, lid 2, van de LRAU en artikel 117, lid 4, van de LUV), zonder mogelijkheid om commerciële winst te behalen (artikel 128, lid 4, van de LUV). Bij indirect beheer daarentegen, draagt de overheid de hoedanigheid van urbanisator over aan een particulier, al dan niet eigenaar van de terreinen, die wordt geselecteerd via een openbare oproep tot mededinging (artikel 7, lid 2, van de LRAU en artikel 117, lid 4, van de LUV).

Indirect beheer

21 In het kader van het indirecte beheer van de PAI’s is de urbanisator de openbare gemachtigde die belast is met de ontwikkeling en de uitvoering van de in het PAI omschreven handelingen van stadsplanologie. Deze handelingen omvatten in ieder geval het opstellen van technische documenten die in grote lijnen zijn geredigeerd, het voorstellen en het beheer van het respectievelijke herverkavelingsproject en de keuze van de bouwondernemer die het project zal uitvoeren, in de gevallen en volgens de voorwaarden die zijn voorzien bij wet. De urbanisator financiert de kosten van de investeringen, de werken, de installaties en de vergoedingen die nodig zijn voor de uitvoering van het programma dat in voldoende mate moet zijn gewaarborgd. Deze kosten kunnen worden afgeschoven op de eigendom van de bouwgrond. Dit gebeurt ofwel via verrekening met bouwrijp gemaakte terreinen, ofwel door betaling van een vergoeding door de eigenaars van de door het geïntegreerde actieprogramma bouwrijp gemaakte terreinen (artikel 29, lid 9, A, van de LRAU en de artikelen 119 en 162, lid 1, van de LUV). Genoemde kosten omvatten met name de kosten van de urbanisatiewerken en de commerciële winst van de urbanisator, welke in het kader van de LUV beperkt is tot 10 % van de urbanisatiekosten (artikel 67, lid 1, van de LRAU en artikel 168 van de LUV).

22 De eigenaars die getroffen zijn door het geïntegreerde actieprogramma kunnen eraan meewerken door hun niet bouwrijp gemaakte terrein in te brengen, waarvoor zij als tegenprestatie percelen die bouwrijp zijn gemaakt ontvangen. In het bijzonder kunnen zijn ofwel naar evenredigheid bijdragen in de urbanisatiekosten door een deel van hun terreinen aan de urbanisator over te dragen, ofwel als vergoeding aan de urbanisator hun aandeel in de urbanisatiekosten in geld betalen (artikel 29, lid 9, B, van de LRAU en artikel 162, lid 2, van de LUV).

23 De eigenaars die uitdrukkelijk medewerking weigeren, kunnen de onteigening vorderen op basis van de oorspronkelijke waarde van de betrokken terreinen (artikel 29, lid 9, C, van de LRAU en artikel 162, lid 3, van de LUV).

24 De overheid oefent ambtshalve of op verzoek van de urbanisator haar openbare prerogatieven, zoals de onteigening of de gedwongen herverkaveling, uit wanneer dat vereist is voor de uitvoering van het PAI (artikelen 29, lid 10, 66 en 68 van de LRAU en de artikelen 162, lid 3, en 169 van de LUV).

De procedure van gunning en goedkeuring

– De LRAU

25 Overeenkomstig artikel 44 van de LRAU kan de procedure worden ingeleid op initiatief van een openbaar lichaam of van een particulier, al dan niet eigenaar van de bouwterreinen.

26 Op grond van artikel 45, lid 1, van de LRAU mag elke particulier de overheid verzoeken om de technische offerte van een PAI openbaar te maken, welke offerte een kopie van het door de bevoegde overheid verzonden urbanisatiebesluit („Cédula de Urbanización”), of van het verzoek met de minimumvoorwaarden voor de verbinding en de integratie van het voorstel voor een geïntegreerd actieprogramma, alsook het voorontwerp van het geïntegreerde actieprogramma met omschrijving van de uit te voeren urbanisatiewerken moet bevatten.

27 Overeenkomstig artikel 45, lid 2, van de LRAU kan de overheid het verzoek afwijzen, of het aan een openbaar onderzoek onderwerpen, desgevallend met opmerkingen of alternatieven.

28 In artikel 46 van de LRAU is bepaald dat het voorstel voor een PAI dat door een particulier, of bij openbaar initiatief door de bevoegde overheid is uitgewerkt, wordt gepubliceerd in een algemene krant en in de Diario Oficial de la Generalidad Valenciana (publicatieblad van de autonome gemeenschap Valencia). Overeenkomstig diezelfde bepaling zijn opmerkingen of technische offertes gedurende het openbare onderzoek toegelaten. Na afloop van de fase van het openbare onderzoek mogen de inschrijvers juridische en financiële offertes indienen. De opmerkingen en de technische offertes worden onder open omslag binnen een termijn van 20 dagen met ingang van de publicatie van het voorstel voor een PAI ingediend. De juridische en financiële offertes worden onder gesloten omslag binnen de vijf dagen na afloop van de reeds aangehaalde termijn, welke termijn met 20 dagen kan worden verlengd, ingediend.

29 Artikel 46, lid 2, van de LRAU vermeldt de documenten die deel uitmaken van de technische offerte, namelijk de omschrijving van de urbanisatiewerken, en de documenten die deel uitmaken van de juridische en financiële offerte, waaronder de gedetailleerde regels betreffende de verhouding tussen de urbanisator en de eigenaars, de eventueel reeds bestaande akkoorden met de eigenaars, een – zelfs slechts voorlopige en ruwe – schatting van de kosten van de urbanisatiewerken en de vergoeding van de urbanisator met vermelding van de correctie-index ten opzichte van de geschatte kosten van de urbanisatiewerken.

30 Overeenkomstig artikel 47 van de LRAU kan de overheid ofwel alle offertes afwijzen en desgevallend beslissen om het PAI in eigen beheer door te voeren, of het PAI goedkeuren en de inhoud ervan bepalen door uit de ingediende offertes een technische offerte en een juridische en financiële offerte te kiezen, aan welke offertes zij de nodig geachte wijzigingen aanbrengt. De overheid kan bovendien het PAI toewijzen aan de inschrijver van een juridische en financiële offerte betreffende de meest geschikte technische offerte. Deze toewijzing gebeurt volgens de erin vermelde gunningcriteria, waaronder de waarborgen of de samenwerkingsmogelijkheden van de betrokken eigenaars ter bevordering of waarborging van de totstandbrenging van het geïntegreerde actieprogramma.

31 De overheid en de urbanisator sluiten een urbanisatieovereenkomst. Overeenkomstig artikel 32, sub c, van de LRAU bevat deze overeenkomst de respectievelijke verbintenissen van de partijen, de termijnen, de door de urbanisator geboden waarborgen en de sancties die worden voorzien bij niet-nakoming van zijn verplichtingen.

32 Artikel 48 van de LRAU voorziet in een vereenvoudigde procedure op initiatief van een particulier.

33 Op grond van artikel 67, lid 3, van de LRAU kunnen de oorspronkelijk in het PAI voorziene kosten bij de goedkeuring van het urbanisatieproject worden gerevalueerd wegens objectieve redenen die de urbanisator niet kon voorzien.

– De LUV

34 Overeenkomstig artikel 130 van de LUV kan de procedure van gunning en goedkeuring van een PAI worden ingeleid op initiatief van een openbaar lichaam of van een particulier, al dan niet eigenaar van de terreinen.

35 Op grond van artikel 130, lid 2, van de LUV kunnen de particulieren bij hun verzoek een planning voegen die de gedetailleerde of structurele inrichting waarvan de ontwikkeling wordt voorgesteld, verduidelijkt. Zij kunnen eveneens de documenten als bedoeld in artikel 131, lid 2, sub a tot en met e, van de LUV bijvoegen.

36 Overeenkomstig artikel 130, lid 3, van de LUV kan de overheid het verzoek van de particulier afwijzen, de procedure van indirect beheer starten, of kiezen voor eigen beheer.

37 Volgens artikel 130, lid 5, van de LUV houdt het stilzwijgen van de overheid toestemming in, wanneer de door de eerste inschrijver ingediende offerte de uitvoering van de geldende richtlijnen inzake de structurele inrichting inhoudt en de overheid niet binnen een termijn van drie maanden op het verzoek antwoordt.

38 Overeenkomstig artikel 131, lid 2, van de LUV houdt de beslissing om de procedure van indirect beheer van een PAI te starten eveneens de goedkeuring in van de bijzondere specificaties inzake de gunningprocedure van het PAI. Zij moeten vermelden of varianten toegelaten zijn, de aspecten waarvoor de inschrijvers varianten kunnen voorstellen definiëren en de minimumvoorwaarden waaraan deze moeten voldoen vastleggen.

39 Volgens artikel 132, leden 2 en 4, van de LUV moet de openbare aanbesteding tot gunning van het PAI worden bekendgemaakt, minstens in het Publicatieblad van de Europese Unie en in het Diario Oficial de la Generalidad Valenciana, ongeacht de geschatte waarde van het PAI.

40 Overeenkomstig artikel 133 van de LUV bevatten de offertes van de inschrijvers de documenten betreffende de bekwaamheden die vereist zijn voor de technische offerte en de juridische en financiële offerte.

41 De criteria voor de evaluatie van de technische en professionele bekwaamheid van de inschrijvers zijn neergelegd in artikel 123 van de LUV.

42 De inhoud van de technische offerte is gepreciseerd in artikel 126 van de LUV.

43 De inhoud van de juridische en financiële offerte is gepreciseerd in artikel 127 van de LUV. Daarin is bepaald dat deze offerte de voorwaarden inzake de verhouding tussen de urbanisator en de betrokken eigenaars bevat, en in het bijzonder de modaliteiten van de vergoeding van de urbanisator en voldoende informatie op basis waarvan de eigenaars de economische gevolgen van de betrokken offerte kunnen beoordelen. De juridische en financiële offerte moet in het bijzonder de voorziene urbanisatiekosten, de winst van de urbanisator en het toepasselijke uitwisselingscoëfficiënt in geval van betaling met terreinen vermelden.

44 Artikel 135, lid 3, van de LUV somt wat betreft de technische offerte de te beoordelen gunningscriteria van het PAI op.

45 Artikel 135, lid 4, van de LUV somt de te beoordelen gunningscriteria van het PAI op wat betreft de juridische en financiële offerte, met name het bedrag van de urbanisatiekosten en de kleinste proportie bouwterreinen of bouwrechten die aan de urbanisator moet worden ter beschikking gesteld via gedwongen herverkaveling, of de grootste proportie eigen terreinen of terreinen van de vennoten die moet worden bestemd voor de vervulling van de bijzondere bouwverplichtingen die voortvloeien uit de goedkeuring van het PAI.

46 Artikel 137 van de LUV bevat de toepasselijke bepalingen inzake de gunning en de goedkeuring van het PAI. Op grond van artikel 137, lid 5, van de LUV is de goedkeuring door de overheid, wanneer het PAI de structurele inrichting wijzigt, afhankelijk van de definitieve toestemming door de regionale overheid.

47 Artikel 138 van de LUV verlangt dat de overeenkomst met de urbanisator binnen de maand na de datum van de gunning van de opdracht in een administratief document wordt geformaliseerd. Genoemd artikel geeft een opsomming van de elementen die erin moeten zijn opgenomen.

48 Op grond van artikel 143, lid 4, sub d, van de LUV kan de overheid bij ontbinding van de overeenkomst met de urbanisator de inschrijvers die juridische en financiële offertes betreffende de gekozen technische offerte hebben ingediend, verzoeken om de uitvoering van het programma voort te zetten, en subsidiair een inschrijvingsprocedure organiseren op basis van de technische offerte die bij de eerste inschrijvingsprocedure is gekozen.

49 De overheid mag op grond van artikel 155, leden 6 en 7, van de LUV wijzigingen aanbrengen aan het urbanisatieproject dat is vervat in de bij de gunning van een PAI gekozen offerte, indien deze wijzigingen geen verhoging van meer dan 20 % van de kosten van de urbanisatiewerken inhouden.

50 Overeenkomstig artikel 168, lid 3, van de LUV mag het maximumbedrag van de urbanisatiekosten, behoudens in geval van revaluatie ervan, niet worden verhoogd. Deze revaluatie mag geen aanleiding geven tot een verhoging van het deel van de urbanisatiekosten dat overeenstemt met de winst van de urbanisator.

51 Wat betreft de uitvoering van urbanisatiewerken vereist de LUV dat deze wordt toevertrouwd aan een door de urbanisator in het kader van een openbare prijsvraag gekozen bouwaannemer in overeenstemming met de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten. Noch de betrokken urbanisator, noch met deze laatste verbonden ondernemingen mogen aan deze openbare prijsvraag deelnemen.

52 Krachtens de eerste overgangsbepaling van de LUV worden PAI’s die vóór de inwerkingtreding van de LUV, te weten op 1 februari 2006, zijn gestart, geregeld door de LRAU indien zij vóór deze datum door de gemeente zijn goedgekeurd of de maximumtermijn voor het nemen van een uitdrukkelijke beslissing inzake deze goedkeuring is verstreken.

De precontentieuze procedure en het beroep van de Commissie

53 Na een aantal klachten heeft de Commissie het Koninkrijk Spanje bij een aanmaningsbrief van 21 maart 2005 te kennen gegeven dat meerdere bepalingen van de LRAU betreffende de gunning van PAI’s volgens haar in strijd zijn met richtlijn 93/37 en richtlijn 92/50. Het Koninkrijk Spanje heeft op deze aanmaningsbrief geantwoord bij brief van 31 maart 2005 waarin het stelde dat de gunning van PAI’s geen opdracht is die onder deze richtlijnen valt. Het verwees bovendien naar de geplande vaststelling van de LUV, welke is voorafgegaan door contacten en briefwisseling tussen de Commissie en Spanje.

54 Daar de Commissie geen genoegen kon nemen met de door het Koninkrijk Spanje gegeven uitleg en daar zij van mening was dat de gunning van PAI’s krachtens de LRAU een niet-nakoming van genoemde richtlijn vormde, heeft de Commissie op 15 december 2005 een met redenen omkleed advies gegeven waaraan de lidstaat binnen een termijn van drie weken, die op 6 januari 2006 verstreek, moest voldoen.

55 Het Koninkrijk Spanje heeft in zijn antwoord op het met redenen omkleed advies van 26 januari 2006 melding gemaakt van de vaststelling van de LUV waarbij de LRAU is ingetrokken en die op 1 februari 2006 in werking zou treden. Na contacten met de Commissie heeft deze lidstaat bij brief van 17 maart 2006 aanvullende opmerkingen geformuleerd.

56 Aangezien de beweerde inbreuk bleef voortbestaan en de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 in nationaal recht was verstreken, heeft de Commissie op 10 april 2006 een aanvullende aanmaningsbrief aan het Koninkrijk Spanje gestuurd, waarop het bij brief van 7 juli 2006 heeft geantwoord.

57 Daar de Commissie oordeelde dat de LUV en de gunning van PAI’s overeenkomstig de LRAU tussen 21 maart 2005 en 31 januari 2006 een schending vormden van met name richtlijn 2004/18, heeft zij op 12 oktober 2006 een aanvullend met redenen omkleed advies gegeven.

58 Aangezien het Koninkrijk Spanje in zijn antwoord op het aanvullende met redenen omkleed advies van 11 januari 2007 bij zijn standpunt bleef, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld. Daarin verzocht zij het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje:

– door het gunnen van PAI’s overeenkomstig de LRAU de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 1, 6, lid 6, 11, 12 en 24 tot en met 29 van richtlijn 93/37, en

– door het gunnen van PAI’s overeenkomstig de LUV de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 2, 6, 24, 30, 31, lid 4, sub a, en 53 van richtlijn 2004/18.

Verzoek om heropening van de mondelinge behandeling

59 Bij brief van 22 november 2010 verzocht de Commissie om heropening van de mondelinge behandeling. Daarbij heeft zij in wezen betoogd dat de vraag betreffende de financiële deelneming van de bevoegde overheid, welke vraag door de advocaat-generaal in zijn conclusie is geanalyseerd, essentieel is in het geding en aanvullende verduidelijkingen vereist.

60 Volgens artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie kan het Hof de mondelinge behandeling ambtshalve, op voorstel van de advocaat-generaal dan wel op verzoek van partijen heropenen indien het van oordeel is dat het onvoldoende is ingelicht of dat de zaak moet worden beslecht op basis van een argument waarover tussen partijen geen discussie heeft plaatsgevonden (zie met name arrest van 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, C‑42/07, Jurispr. blz. I‑7633, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

61 Het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Reglement voor de procesvoering voorzien daarentegen niet in de mogelijkheid voor partijen om opmerkingen in te dienen in antwoord op de conclusie van de advocaat-generaal (zie arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 32).

62 Het Hof is, de advocaat-generaal gehoord, van oordeel dat het over alle noodzakelijke gegevens beschikt om in het geschil waarover het is aangezocht uitspraak te doen en dat de zaak niet hoeft te worden onderzocht op basis van een argument waarover geen discussie heeft plaatsgevonden voor het Hof. Bijgevolg is er geen aanleiding de heropening van de mondelinge behandeling te gelasten.

Het beroep

Ontvankelijkheid

63 Het Koninkrijk Spanje beroept zich wat betreft de schending van richtlijn 93/37 door de LRAU op de gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid van het beroep. Dienaangaande acht het Koninkrijk Spanje het laakbaar dat het eerste met redenen omkleed advies eist dat de LRAU aan richtlijn 93/37 wordt aangepast in plaats van te verwijzen naar richtlijn 2004/18, waarvan de termijn voor omzetting in nationaal recht op het punt stond te verstrijken.

64 Volgens het Koninkrijk Spanje werd de LRAU niet meer toegepast vanaf de inwerkingtreding van de LUV en heeft de Commissie niet aangetoond dat een belangrijk aantal PAI’s overeenkomstig de LRAU zijn goedgekeurd gedurende de periode van de vacatio legis van de LUV. Bovendien is het Koninkrijk Spanje van mening dat wanneer de nationale en communautaire regelingen, zoals in casu, meer dan twee jaar vóór de instelling van het beroep zijn ingetrokken, er geen enkel belang meer bestaat bij voortzetting van de procedure.

65 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de gestelde niet-nakoming moet worden beoordeeld in het licht van de regeling zoals die gold op 6 januari 2006, de datum waarop de termijn bepaald in het eerste met redenen omkleed advies van 15 december 2005, is verstreken. Op deze datum waren zowel de LRAU als richtlijn 93/37 van kracht.

66 Inzake het door de Commissie gekozen tijdstip om tegen het Koninkrijk Spanje op te treden, volstaat het in herinnering te brengen dat de Commissie in het kader van het vervullen van de haar bij artikel 211 EG opgedragen taak over de toepassing van de bepalingen van het Verdrag moet waken, en moet nagaan of de lidstaten in overeenstemming met deze bepalingen hebben gehandeld. Indien de Commissie oordeelt dat een lidstaat deze bepalingen niet heeft nageleefd, moet zij beoordelen of het opportuun is tegen deze lidstaat op te treden, vaststellen welke bepalingen zijn geschonden, en bepalen op welk tijdstip de niet-nakomingsprocedure wordt ingeleid; de overwegingen die haar daarbij leiden, zijn niet van invloed op de ontvankelijkheid van het beroep (zie de arresten van 18 juni 1998, Commissie/Italië, C‑35/96, Jurispr. blz. I‑3851, punt 27; 8 december 2005, Commissie/Luxemburg, C‑33/04, Jurispr. blz. I‑10629, punt 66, en 19 mei 2009, Commissie/Italië, C‑531/06, Jurispr. blz. I‑4103, punt 23).

67 Gelet op het voorgaande moet de door het Koninkrijk Spanje opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden afgewezen.

Ten gronde

Argumenten van partijen

68 De Commissie is van mening dat meerdere aspecten van de procedure van gunning en goedkeuring van PAI’s in indirect beheer, welke is vervat in de LRAU en de LUV, in strijd zijn met de artikelen 1, 6, lid 6, 11, 12 en 24 tot en met 29 van richtlijn 93/37, alsmede met de artikelen 2, 6, 24, 30, 31, lid 4, sub a, en 53 van richtlijn 2004/18.

69 De Commissie voert aan dat de verhouding tussen de overheid en de urbanisator in overeenstemming met de richtlijnen 93/37 en 2004/18 een overheidsopdracht uitmaakt waarmee hoofdzakelijk, zo blijkt uit de omschrijving van een geïntegreerd actieprogramma, de uitvoering van openbare werken inzake infrastructuur en urbanisatie wordt beoogd.

70 Dat de fysieke uitvoering van deze werken in het kader van de LUV door de urbanisator aan een bouwaannemer moet worden toevertrouwd, doet niet af aan de kwalificatie van de overeenkomst als opdracht voor de uitvoering van werken. Het is namelijk de urbanisator die zich tegenover de overheid ertoe verbindt om deze uit te voeren.

71 Wat betreft de vraag of de gunning en de goedkeuring van PAI’s onder bezwarende titel is, merkt de Commissie op dat de LRAU en de LUV een stelsel invoeren waarbij er een bilaterale overeenkomst bestaat tussen de urbanisator en de gemeente. Volgens deze overeenkomst houdt de tegenprestatie voor de gemeente rechtstreeks verband met de uitvoering van de openbare werken en het verrichten van bepaalde verwante diensten. De urbanisator ontvangt overigens van de eigenaars van de terreinen een bedrag in geld of het equivalent ervan in terreinen.

72 Volgens de Commissie komt het feit dat het een overeenkomst onder bezwarende titel is tot uiting in de beslissing van de overheid om het PAI goed te keuren en de urbanisator te kiezen, alsook in het gegeven dat de overheid haar openbare prerogatieven uitoefent ter waarborging dat het in het goedgekeurde PAI bepaalde wordt nageleefd.

73 De Commissie voegt eraan toe dat wanneer de overheid besluit om het PAI in eigen beheer te nemen, zij de projecten zelf moet realiseren en de nodige bedragen voor de werken moet betalen. Zij maakt in dergelijk geval de kosten en verhaalt die vervolgens op de eigenaars, zodat de overheid bij keuze voor indirect beheer niets betaalt, maar ook niets meer ontvangt. De Commissie komt daarom tot de conclusie dat de overheid, wanneer zij voor indirect beheer kiest, wel degelijk bepaalde inkomsten niet meer ontvangt. De omstandigheid dat zij evenmin bepaalde uitgaven draagt, doet in geen enkel opzicht afbreuk aan deze stelling.

74 Tot slot benadrukt de Commissie dat, zoals met name blijkt uit de arresten van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a. (C‑399/98, Jurispr. blz. I‑5409, punten 77 en 84), en 18 januari 2007, Aurox e.a. (C‑220/05, Jurispr. blz. I‑385, punten 45 en 57), uit de betalingen door derden blijkt dat de overeenkomsten onder bezwarende titel zijn.

75 De Commissie stelt in haar repliek dat het Tribunal Supremo een uitlegging heeft geformuleerd die haaks staat op de door het Koninkrijk Spanje in casu verdedigde uitlegging en in wezen overeenstemt met de analyse van de Commissie.

76 Volgens het Koninkrijk Spanje is de verhouding tussen de overheid en de urbanisator, gelet op de wijze waarop de urbanisator wordt beloond, geen overheidsopdracht voor de uitvoering van werken. Het is een concessieovereenkomst voor diensten die niet onder de werkingssfeer van de richtlijnen 93/37 en 2004/18 valt, met als gevolg dat de gunning van de PAI’s onderworpen is aan de beginselen van het primaire Unierecht.

77 Volgens deze lidstaat verwart de Commissie het PAI met het ontwikkelingsproject, terwijl de uitvoering van de openbare werken niet het exclusieve of zelfs wezenlijke voorwerp van het PAI uitmaakt. De goedkeuring van het PAI, middels aanbesteding, houdt eveneens de financiering en het beheer van de herverkaveling in, alsook de toekenning van de ontwikkelingswerken aan dienstverrichters. Volgens het Koninkrijk Spanje is de urbanisator dus eveneens financieel verantwoordelijk voor de uitvoering van de werken en belast met het ondernemen van de nodige administratieve stappen ter waarborging dat de handelingen voor de overheid gratis zijn en dat de daarmee verbonden kosten en onroerendgoedopbrengsten rechtvaardig tussen de eigenaars worden verdeeld.

78 Het Koninkrijk Spanje stelt eveneens dat voor zover de vergoeding van de urbanisator uitsluitend door de eigenaars wordt betaald, er geen verhouding onder bezwarende titel ten laste van de overheid bestaat.

79 Allereerst is de verplichting van de eigenaar tot financiering van de ontwikkelingskosten, dus om de urbanisator te vergoeden, niet gebaseerd op een unilaterale beslissing van de overheid. Deze is het gevolg van de vrijwillige beslissing van de eigenaar om aan de herverkaveling deel te nemen en zo nieuwe bebouwbare terreinen te kunnen gebruiken.

80 Vervolgens bieden de LRAU en de LUV geen garantie van betaling ten laste van de openbare middelen, waaruit zou voortvloeien dat een overeenkomst onder bezwarende titel bestaat tussen de overheid en de urbanisator, die ook bij niet-nakoming van de verplichtingen door de bouwonderneming of de eigenaars verantwoordelijk is tegenover de overheid.

81 Tot slot stelt het Koninkrijk Spanje dat de keuze voor indirect beheer in de plaats van eigen beheer niet als gevolg heeft dat er sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel, net zo min als dit het geval is voor de uitoefening door de overheid van haar openbare prerogatieven met het oog op de herverkaveling of de onteigening.

82 In het licht van deze overwegingen voert het Koninkrijk Spanje aan dat de urbanisator niet moet worden aangemerkt als „degene aan wie de opdracht is toegewezen” stricto sensu, maar als de „concessiehouder” wiens vergoeding afhangt van de exploitatie op de markt van de bebouwbare terreinen, en niet van een door de overheid gewaarborgde vaste prijs. Hij heeft in het bijzonder de eigenschappen van een concessiehouder voor diensten, aangezien het economische beheer van de herverkaveling vanuit economisch oogpunt de belangrijkste functie is.

83 Voorts geeft het Koninkrijk Spanje te kennen dat het standpunt van de Commissie in strijd is met het nuttige effect van de richtlijnen 93/37 en 2004/18.

Beoordeling door het Hof

84 Vooraf moet erop worden gewezen dat het onderhavige beroep uitsluitend betrekking heeft op het plaatsen van urbanisatieovereenkomsten in overeenstemming met de wettelijke regelingen die achtereenvolgens zijn vastgesteld door de autonome gemeenschap Valencia op grond van haar regionale bevoegdheden inzake stedenbouw, grondbeleid en ruimtelijke ordening.

85 In het bijzonder verwijt de Commissie het Koninkrijk Spanje de gunning van PAI’s, dus geïntegreerde acties met als oogmerk de gezamenlijke urbanisatie van meerdere percelen overeenkomstig één enkel programma waarbij deze percelen worden omgevormd tot bouwgrond, overeenkomstig enerzijds de LRAU en anderzijds de LUV, in strijd met richtlijn 93/37, respectievelijk richtlijn 2004/18.

86 De door de Commissie geformuleerde verwijten hebben enkel betrekking op de procedure van goedkeuring van de PAI’s in indirect beheer, welke procedure in overeenstemming met de betrokken regelingen inhoudt dat de bevoegde aanbestedende dienst de hoedanigheid van urbanisator overdraagt aan een particulier op basis van een selectie volgens een openbare oproep tot mededinging, ongeacht of deze urbanisator al dan niet eigenaar is van de betrokken terreinen.

87 Dienaangaande voert de Commissie aan dat de betrokken urbanisatieovereenkomsten moeten worden aangemerkt als „overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken” en daarom de bij richtlijn 93/37, en later richtlijn 2004/18, vastgelegde vereisten in acht moeten nemen. Zoals de Commissie opmerkt in haar verzoekschrift en ter terechtzitting heeft bevestigd, blijkt dit met betrekking tot de grieven tegen de LRAU uit de tot de schending van richtlijn 93/37 beperkte rechtsgrondslag van het beroep, en met betrekking tot de grieven tegen de LUV uit het aanvullende met redenen omkleed advies.

88 Het begrip „overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken” in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 en artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 ziet op schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een of meerdere marktdeelnemers en een of meerdere aanbestedende diensten, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II bij richtlijn 93/37 en in bijlage I bij richtlijn 2004/18 vermelde werkzaamheden, of van een werk als omschreven in artikel 1, sub c, van richtlijn 93/37 en in artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.

89 Voorts volgt uit de zestiende overweging van de considerans van richtlijn 92/50 en punt 10 van de considerans van richtlijn 2004/18 gelezen in samenhang met artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 en artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18, dat een overeenkomst slechts als een „overheidsopdracht voor de uitvoering van werken” kan worden beschouwd, indien het voorwerp ervan aan de in het vorige punt gegeven definitie beantwoordt, en dat bijkomstige werken die niet het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken, niet de indeling ervan als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kunnen rechtvaardigen.

90 Uit de rechtspraak van het Hof blijkt bovendien dat wanneer sommige bestanddelen van een overeenkomst betrekking hebben op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, en andere bestanddelen op een ander soort opdracht, het hoofdvoorwerp van de overeenkomst bepaalt welk geheel voorschriften van de Unie inzake overheidsopdrachten in beginsel van toepassing is (zie in die zin arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punt 37).

91 Het hoofdvoorwerp dient te worden bepaald op basis van de essentiële verplichtingen die de overhand hebben en als zodanig kenmerkend zijn voor de betrokken opdracht en niet op basis van die welke slechts bijkomstig of aanvullend zijn en uit het voorwerp zelf van de overeenkomst voortvloeien (arrest van 21 februari 2008, Commissie/Italië, C‑412/04, Jurispr. blz. I‑619, punt 49).

92 In casu moet worden opgemerkt dat de Commissie uitsluitend het argument doet gelden dat de omstreden urbanisatieovereenkomsten moeten worden aangemerkt als „overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken” omdat de hoofddoelstelling van het PAI in de zin van de artikel 1, sub c, van richtlijn 93/37 en artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 een „werk” is met het oog op urbanisatie van twee of meer percelen dat resulteert in de verwezenlijking van toegang over de weg via een geplaveide weg, distributie van drinkwater en elektriciteit, een afvalwaterlozingssysteem, stoepranden en straatverlichting. Dienaangaande merkt zij op dat de door de urbanisator geleverde diensten, zoals het opstellen van technische documenten, de uitwerking en het beheer van het project van de ruilverkaveling, of voorts onder de LUV, de selectie van de aannemer die de werken zal uitvoeren, daaraan ondergeschikt en bijkomend zijn.

93 Eveneens moet worden opgemerkt dat het Koninkrijk Spanje de beoordeling van de Commissie weerlegt, volgens welke het PAI moet worden aangemerkt als een „werk” in de zin van de richtlijnen 93/37 en 2004/18, en stelt dat de uitvoering van een dergelijk werk niet het enige of zelfs belangrijkste doel is. Dienaangaande voert deze lidstaat aan dat de urbanisator eveneens financieel verantwoordelijk is voor de uitvoering van de werken en de nodige administratieve stappen moet ondernemen ter waarborging dat de handelingen voor de overheid om niet zijn en dat de daarmee verbonden kosten en onroerendgoedopbrengsten rechtvaardig tussen de eigenaars van de bouwterreinen die ze financieren, worden verdeeld. Bovendien stelt genoemde lidstaat dat de betrokken overeenkomsten moeten worden aangemerkt als „concessieovereenkomst voor diensten” in de zin van artikel 1, lid 4, van richtlijn 2004/18.

94 Het is echter vaste rechtspraak dat het aan de Commissie staat om in het kader van een krachtens artikel 226 EG ingesteld beroep wegens niet-nakoming, het verzuim aan te tonen. Zij is het namelijk die het Hof alle gegevens dient te verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van een verzuim, en zij kan zich daarbij niet baseren op enig vermoeden (arrest van 27 januari 2011, Commissie/Luxemburg, C‑490/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

95 Dienaangaande moet wat betreft de aard van de werkzaamheden die ten laste van de urbanisator zijn, worden vastgesteld dat de Commissie, ondanks de door het Koninkrijk Spanje geleverde analysegegevens, niet heeft getracht om haar eigen beweringen te staven en die van de verwerende lidstaat te weerleggen via een grondig onderzoek van deze gegevens.

96 Het staat immers in geen enkel opzicht vast dat de werken van aansluiting en integratie van de betrokken terreinen aan infrastructuurnetwerken, energienetwerken en netwerken voor communicatiediensten en bestaande openbare diensten de hoofddoelstelling zijn van de overeenkomst die is gesloten tussen de collectiviteit en de urbanisator in het kader van een PAI in indirect beheer. Zoals met name blijkt uit de punten 21 en 23 van het onderhavige arrest omvat de verwezenlijking van het PAI door de urbanisator immers werkzaamheden die niet als „werken” in de zin van de door de Commissie in haar verzoekschrift aangevoerde richtlijnen kunnen worden aangemerkt, namelijk de uitwerking van het ontwikkelingsplan, het voorstellen en het beheer van het overeenkomstige herverkavelingsproject, de verkrijging voor de overheid en om niet van voor het openbare domein en het openbare grondbezit van de collectiviteit bestemde terreinen, het beheer van de juridische omzetting van de betrokken terreinen en de verwezenlijking van de eerlijke verdeling van de kosten en de winst tussen de betrokkenen, alsook operaties van financiering en waarborging van de kosten van de investeringen, de werken, de installaties en de vergoedingen die nodig zijn voor de uitvoering van het PAI. Dit is ook het geval wanneer de urbanisator, zoals is gepreciseerd in artikel 119, lid 1, van de LUV, de openbare prijsvraag moet organiseren met oog op de aanduiding van de bouwaannemer aan wie de uitvoering van de urbanisatiewerken wordt toevertrouwd.

97 Overigens moet worden vastgesteld dat bepaalde werkzaamheden die de PAI’s meebrengen, krachtens de LRAU en de LUV, zoals genoemd in het voorgaande punt naar hun aard lijken overeen te komen met de werkzaamheden zoals bedoeld in categorie 12 van de bijlagen I A bij richtlijn 92/50 en II A bij richtlijn 2004/18, betreffende de diensten die zijn vermeld in respectievelijk artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 en artikel 1, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18.

98 De Commissie heeft bijgevolg niet bewezen dat de hoofddoelstelling van de overeenkomst die is gesloten tussen de gemeente en de urbanisator valt binnen de werkingssfeer van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 93/37 of van richtlijn 2004/18, wat een voorafgaande voorwaarde is voor de vaststelling van de gestelde niet-nakoming.

99 Uit een en ander volgt dat het beroep van de Commissie niet kan slagen.

Kosten

100 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van het Koninkrijk Spanje in de kosten worden verwezen.

Het Hof (Derde kamer) verklaart:

1) Het beroep wordt verworpen.

2) De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen