Conclusie van advocaat-generaal Lenz van 28 november 1989. - DU PONT DE NEMOURS ITALIANA SPA TEGEN UNITA SANITARIA LOCALE N. 2 DI CARRARA EN 3 M ITALIA SPA. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA TOSCANA - ITALIE. - OVERHEIDSOPDRACHTEN VOOR LEVERINGEN - VOORBEHOUD VAN 30 % VAN DIE OPDRACHTEN TEN GUNSTE VAN IN EEN BEPAALDE STREEK GEVESTIGDE ONDERNEMINGEN. - ZAAK 21/88.



Jurisprudentie 1990 bladzijde I-00889

Zweedse bijz. uitgave bladzijde 00359

Finse bijz. uitgave bladzijde 00377



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

A - De feiten

1 . In de onderhavige zaak gaat het om de gemeenschapsrechtelijke beoordeling van het Italiaanse preferentiële systeem voor de Mezzogiorno . Er zijn nog enkele andere prejudiciële zaken bij het Hof aanhangig, die hetzelfde onderwerp betreffen . ( 1 ) Deze zaak is afkomstig van het tribunale amministrativo regionale della Toscana dat verzoekt om uitlegging van de artikelen 30, 92 en 93 EEG-Verdrag .

2 . Verzoekster in het hoofdgeding, Du Pont de Nemours SpA ( hierna : verzoekster ), is met twee afzonderlijke beroepen, die door de nationale rechter zijn gevoegd, opgekomen tegen besluiten van de unità sanitaria locale n° 2 te Carrara ( hierna : verweerster ).

3 . Verzoekster was uitgenodigd om deel te nemen aan een onderhandse aanbesteding van verweerster, die op 15 februari 1986 was aangekondigd .

4 . Op 1 maart 1986 trad wet nr . 64/86 in werking, waarbij de bestaande preferentiële regelingen ten gunste van de zuidelijke gebieden van Italië zowel in materieel opzicht als wat de personele werkingssfeer betreft werden uitgebreid . Op grond van deze wet moest ook verweerster als plaatselijke gezondheidsdienst ten minste 30 % van de door haar benodigde goederen aankopen bij ondernemingen die in het gebied waarvoor de preferentiële regeling geldt, over een vestiging of een vaste inrichting beschikken, waar de produkten - in ieder geval ten dele - moeten zijn vervaardigd .

5 . Bij besluit van 3 juni 1986 stelde verweerster de voorwaarden vast voor de onderhandse plaatsing van opdrachten voor de levering van roentgenfilm en -vloeistof . In de bijzondere aanbestedingsvoorwaarden werd de levering in twee delen gesplitst, waarvan er één, gelijk aan 30 % van de totale opdracht, werd gereserveerd voor de in de Mezzogiorno gevestigde ondernemingen . Tegen dit besluit heeft verzoekster beroep ingesteld evenals tegen het gunningsbesluit van verweerster van 15 juni 1986 betreffende het 70 %-gedeelte van de opdracht . Verzoekster werd daarbij uitgesloten van deelneming aan de aanbesteding van het 30 %-gedeelte, omdat zij geen vestiging in de Mezzogiorno had .

6 . Ten einde de verenigbaarheid van wet nr . 64/86 met het gemeenschapsrecht te kunnen beoordelen, heeft de nationale rechter enkele vragen over de uitlegging van sommige gemeenschapsrechtelijke bepalingen gesteld .

7 . Zijn eerste vraag is, of artikel 30 EEG-Verdrag, dat kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking verbiedt, zich tegen de betrokken nationale regeling verzet . Vervolgens wil hij weten, of de nationale regeling als een "steunmaatregel" in de zin van artikel 92 EEG-Verdrag kan worden gekwalificeerd, en, zo nodig, of alleen de Commissie of ook een nationale rechter bevoegdheid heeft om over de verenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt te oordelen .

8 . Du Pont de Nemours Deutschland GmbH heeft aan de zijde van verzoekster en 3M Italiana SpA aan de zijde van verweerster geïntervenieerd . Interveniënten hebben hun standpunt eveneens voor het Hof bepleit .

9 . Voor een uitvoeriger overzicht van de feiten, de relevante bepalingen en de argumenten van partijen verwijs ik naar het rapport ter terechtzitting .

B - Standpuntbepaling

1 . Samenloop van artikel 30 met artikel 92 EEG-Verdrag

10 . Ik zal om te beginnen aandacht besteden aan de samenloop van artikel 30 met artikel 92, omdat de toepasselijkheid van de ene bepaling die van de andere in bepaalde gevallen uitsluit . De vraag rijst, of een nationale maatregel die als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking is te beschouwen, tegelijkertijd een steunmaatregel in de zin van artikel 92 kan zijn . Ook de omgekeerde vraagstelling kan relevant zijn, namelijk of een als steunmaatregel te beschouwen maatregel nog kan worden getoetst aan de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, in het bijzonder aan artikel 30 EEG-Verdrag .

11 . In beginsel moet worden aangenomen, dat zowel het verbod van kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking als het verbod van artikel 92 op staatssteun of op met staatsmiddelen bekostigde steunmaatregelen een gemeenschappelijk doel hebben, namelijk het vrije goederenverkeer tussen de Lid-Staten onder normale concurrentieverhoudingen veilig te stellen . ( 2 )

12 . Het verbod van artikel 30 EEG-Verdrag op maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen en het verbod van artikel 92, lid 1, op steunmaatregelen die de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen, voor zover ze het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden, leiden tot onwettigheid van de eronder vallende nationale maatregel . In geval van samenloop van beide bepalingen zou het resultaat materieelrechtelijk dus hetzelfde zijn, omdat het rechtsgevolg van elk van beide verbodsbepalingen de onverenigbaarheid van de betrokken nationale maatregel met het gemeenschapsrecht is .

13 . Om procedurele redenen moeten wij echter een nuancering aanbrengen, omdat artikel 30 ontegenzeglijk rechtstreeks toepasselijk is en zich iedere gemeenschapsonderdaan in voorkomend geval voor een nationale rechter op deze bepaling kan beroepen . Artikel 92, lid 1, daarentegen ontbreekt het aan rechtstreekse toepasselijkheid, want het verbod is noch absoluut, noch onvoorwaardelijk ( 3 ), zoals uit het tweede en derde lid en uit artikel 93 blijkt . Overigens berust de bevoegdheid om te beoordelen, of een steunmaatregel op grond van artikel 92, lid 1, verboden is, op grond van lid 2 toegestaan of op grond van lid 3 verenigbaar met de gemeenschappelijke markt, bij de Commissie in het kader van het haar bij artikel 93 opgedragen toezicht op steunregelingen .

14 . Met uitzondering van artikel 93, lid 3, laatste zin, kan voor de nationale rechter enkel een beroep worden gedaan op de artikelen 92 en 93, "wanneer zij zijn uitgewerkt in handelingen van algemene strekking als bedoeld in artikel 94 of, in bepaalde casusposities, in besluiten als bedoeld in artikel 93, lid 2 ". ( 4 )

15 . Alleen al deze uiteenlopende procedurele consequenties wijzen erop, dat deze bepalingen ieder een ander gebied bestrijken . Over deze afbakeningskwestie heeft het Hof in zaak 74/76 gezegd ( 5 ):

"Overwegende dat het toepassingsgebied van artikel 30, hoe uitgestrekt het ook moge zijn, niet de belemmeringen omvat die onder ander bijzondere bepalingen van het Verdrag vallen ."

"dat ... een stelsel van staatssteun of een steunregeling die met overheidsmiddelen wordt bekostigd, niet reeds als zodanig met een maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 30 is gelijk te stellen op grond van de enkele omstandigheid dat die regeling door begunstiging van bepaalde nationale ondernemingen of produkties de invoer van gelijksoortige of concurrerende produkten uit de andere Lid-Staten althans indirect zou kunnen belemmeren ".

Vervolgens betoogde het Hof :

"dat een dermate ruime uitlegging van artikel 30, waardoor een steunmaatregel in de zin van artikel 92 zonder meer zou worden gelijkgesteld met een kwantitatieve beperking als bedoeld in artikel 30, de strekking van de artikelen 92 en 93 EEG-Verdrag zou veranderen en een aantasting zou zijn van het stelsel van bevoegdheidsverdeling ..." 3

16 . Al kan men op grond van deze redenering in de artikelen 92 en 93 een bijzondere regeling ten opzichte van artikel 30 zien, zou ik toch willen wijzen op de door het Hof gebruikte formule "als zodanig" bij de kwalificatie van een steunmaatregel . Overigens moet ook in de opvatting van het Hof onderscheid worden gemaakt tussen het toepassingsgebied van de ene en de andere bepaling, "onder voorbehoud evenwel van situaties waarop twee of meer bepalingen van gemeenschapsrecht tegelijkertijd van toepassing kunnen zijn ". 5

17 . In hetzelfde arrest erkent het Hof, dat bij het onderzoek van een steunregeling mogelijk elementen aan de dag treden, die ter bereiking van het doel ervan niet noodzakelijk zijn :

"dat men in dit laatste geval aan de uit de artikelen 92 en 93 voortvloeiende bevoegdheidsverdeling geen argumenten kan ontlenen voor de conclusie dat deze bepalingen in geval van schending van andere, rechtstreeks werkende verdragsbepalingen voor de nationale rechter niet kunnen worden ingeroepen op grond van de enkele omstandigheid dat het in geding gebrachte element een uitvoeringsvoorschrift van een steunmaatregel is ". ( 6 )

18 . Het Hof heeft later bevestigd, dat de artikelen 92 en 93 geen beletsel zijn voor de toepassing van artikel 30, voor zover het gaat om uitvoeringsbepalingen van een steunmaatregel, die niet noodzakelijk zijn voor het doel of de goede werking ervan . ( 7 )

19 . Als het Hof een beroep op artikel 30 derhalve mogelijk en deze bepaling dus toepasbaar acht, ook al staat de juridische kwalificatie van de maatregel als steunmaatregel over het geheel genomen buiten kijf, dan moet dit zeker gelden in het geval, dat de nationale regeling niet zonder meer onder de ene of de andere categorie kan worden gebracht .

20 . In het arrest over de "Buy Irish"-reclamecampagne heeft het Hof het argument van de Ierse regering, dat de regeling van de artikelen 92 en 93 een speciale is ten opzichte van die van artikel 30 ( 8 ), niet aanvaard . Het feit dat de campagne in aanzienlijke mate door de Ierse regering was gefinancierd en dat een dergelijke financiering onder de artikelen 92 en 93 kon vallen, betekende volgens het Hof nog niet, dat de campagne zelf aan de verbodsbepalingen van artikel 30 kon ontsnappen . ( 9 )

21 . Legt men deze redenering naast de onderhavige regionale preferentiële systemen, waarvan het steunkarakter omstreden is, in het bijzonder vanwege de kwestie van de financiering uit staatsmiddelen en de berekening van de hoogte van de steun, dan kan men zeggen, dat het systeem van reservering van een deel van de opdrachten moet worden getoetst aan artikel 30 en dat het eventuele steunkarakter ervan die toetsing niet bij voorbaat uitsluit .

22 . In deze geest heeft het Hof in ander verband beslist, dat de artikelen 92 en 94 niet kunnen worden benut om afbreuk te doen aan de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen . ( 10 )

"Dat een nationale maatregel eventueel als steunmaatregel in de zin van artikel 92 kan worden aangemerkt, is derhalve geen voldoende grond om hem aan het verbod van artikel 30 te onttrekken ." ( 11 )

23 . Bijgevolg zal ik eerst nagaan, of de Italiaanse regeling verenigbaar is met het beginsel van het vrije verkeer van goederen en meer speciaal met artikel 30 EEG-Verdrag . Dit lijkt mij ook hierom een juiste aanpak, omdat artikel 30 vanwege zijn rechtstreekse toepasselijkheid verstrekkende gevolgen kan hebben . ( 12 )

2 . De verenigbaarheid van de preferentiële regeling met artikel 30 EEG-Verdrag

24 . Artikel 30 behelst, zoals bekend, een onvoorwaardelijk en absoluut verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen tussen de Lid-Staten alsmede op alle maatregelen van gelijke werking . Sedert het Dassonville-arrest ( 13 ) verstaat het Hof in constante rechtspraak onder maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen "iedere handelsregeling van de Lid-Staten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren ".

25 . Zelfs bepalingen die zonder onderscheid van toepassing zijn op nationale en op ingevoerde produkten, kunnen maatregelen van gelijke werking zijn, wanneer ze specifiek de ingevoerde produkten betreffen en de verhandeling daarvan bemoeilijken of zelfs geheel onmogelijk maken . In casu behoeven wij niet naar deze ruime definitie te grijpen om te constateren, dat het systeem van reservering van een gedeelte van de opdracht in zijn effecten een maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 30 is .

26 . De verplichting voor alle overheidslichamen, regio' s, provincies, gemeenten, plaatselijke gezondheidsdiensten, berggemeenten, vennootschappen en instellingen met overheidsdeelneming, universiteiten en onafhankelijke ziekenhuizen om ten minste 30 % van hun benodigdheden aan te kopen bij ondernemingen die in het betrokken gebied bedrijven of vaste inrichtingen hebben, doet de vraag naar ingevoerde goederen stellig dalen . De regeling is des te ingrijpender, omdat het quotum van 30 % van de leveringen en de diensten aan het einde van het begrotingsjaar moet zijn bereikt waardoor, in geval van compensatie voor in het begunstigde gebied niet vervaardigde produkten, bij andere leveringsopdrachten het gereserveerde gedeelte aanzienlijk boven de voorziene 30 % kan uitkomen . Zelfs kunnen de niet-verbruikte gedeelten van het quotum naar het volgende begrotingsjaar worden overgebracht . ( 14 )

27 . De economische betekenis van de regeling is in de loop van de procedure duidelijk naar voren gekomen . Zich baserend op de mededeling van de Commissie van 24 juli 1989 ( 15 ) over de regionale en sociale aspecten van openbare aanbestedingen stelde verzoekster ter terechtzitting, dat het volume van de opdrachten die via openbare aanbestedingen worden geplaatst onder vigeur van de regionale voorkeursregeling, op 16 tot 17 miljard ecu per jaar wordt geschat . In de sector radiografie wordt jaarlijks 210 miljard LIT uitgegeven, waarvan 85 % via openbare aanbestedingen .

28 . De vertegenwoordiger van de Franse regering wees erop, dat het gebied van de Mezzogiorno 140 000 km2 omvat, dus ongeveer de helft van het grondgebied van Italië, waarin 40 % van de Italiaanse bevolking leeft .

29 . Dat de onderhavige regeling niet enkel in abstracto bedreigend is voor het intracommunautaire handelsverkeer, blijkt al uit de feiten van het hoofdgeding : de omvang van de vrij aan te besteden opdracht werd na de eerste aankondiging alsnog met 30 % ingekrompen . In de schriftelijke procedure heeft verzoekster onweersproken gesteld, dat de Duitse zustermaatschappij, die in het geding heeft geïntervenieerd, fotografische produkten voor roentgenstralen voor haar vervaardigt . Zij schat, dat 12 % van de produktiecapaciteit in beslag wordt genomen door de produktie voor de Italiaanse markt . De Italiaanse markt zou vrij belangrijk zijn, daar hij 18 % van de Europese markt voor radiografisch materiaal vertegenwoordigt . Al die produkten, behalve de door 3M vervaardigde, zouden moeten worden geïmporteerd .

30 . Uit deze economische gegevens kan worden afgeleid, dat de regeling van artikel 17 van wet nr . 64/86 stellig reeds een negatieve uitwerking op de handel heeft gehad .

31 . Het feit dat rond 85 % van het radiografisch materiaal wordt aangekocht door de gezondheidsdiensten, voor wie de omstreden regeling eveneens geldt, maakt de omvang van de handelsbeperking nog duidelijker .

32 . De preferentiële regeling is ook duidelijk discriminerend . De verplichting voor de betrokken ondernemingen om 30 % van hun benodigdheden in te kopen bij leveranciers die een produktiebedrijf in de Mezzogiorno hebben, sluit buitenslands vervaardigde produkten volledig uit van de potentiële leveringscontracten . Door het verplichte karakter van de regeling is de discriminerende werking die ervan uitgaat, nog sterker dan bij nationale maatregelen die de verkoop van nationale produkten beogen te stimuleren, of dit nu door de overheid gesteunde reclamecampagnes zijn ( 16 ), subsidies ( 17 ), belastingfaciliteiten ( 18 ), gunstigere kredietvoorwaarden ( 19 ) of een eenvoudige verplichting om bepaalde buitenlandse produkten te voorzien van het woord "buitenlands" ( 20 ).

33 . De preferentiële regeling is meer dan een financiële prikkel om op de binnenlandse markt te kopen . De regeling laat de marktdeelnemers geen ruimte voor afwijkend gedrag . In de zojuist aangehaalde voorbeelden was dit nog wel mogelijk, al moesten dan wel financiële nadelen worden geaccepteerd . Niet de discriminatie van buitenlandse produkten levert hier dus een probleem op, maar het feit dat ook de Italiaanse producenten zonder installaties in het begunstigde gebied worden gediscrimineerd . Net als buitenlandse producenten zijn ook zij van leveringscontracten uitgesloten . Over een dergelijke constellatie bestaat nog geen rechtspraak van het Hof .

34 . Voor de gemeenschapsrechtelijke beoordeling van de nationale regeling dient hier het effect ervan op de handel tussen Lid-Staten voorop te staan . Dat de gemeenschapsrechtelijke beoordeling indirect gevolgen kan hebben voor de gediscrimineerde Italiaanse ondernemingen, is enkel een bijkomstigheid .

35 . Hoewel de regeling territoriaal beperkt is, gaan de economische gevolgen ervan met name voor het intracommunautaire handelsverkeer, duidelijk verder dan van veel andere maatregelen van gelijke werking, die het gehele grondgebied van een Lid-Staat bestrijken ( bij voorbeeld de verplichting om op bepaalde, in het buitenland vervaardigde souvenirs een aanduiding van oorsprong aan te brengen ( 21 ), of de zaak van de subsidies voor de aankoop van elektrische voertuigen door gemeentelijke vervoerbedrijven, waarin ten tijde van de mondelinge behandeling juist twee subsidieverzoeken waren ingediend ( 22 )). Ook al profiteren niet alle Italiaanse producenten van de betrokken regeling, zijn de ondernemingen die bevoordeeld worden toch nagenoeg steeds de nationale .

36 . De omvang van de veroorzaakte handelsbelemmeringen pleit er derhalve voor, de regeling als maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 30 te kwalificeren . Doorslaggevend hiervoor zijn mijns inziens de grootte van het begunstigde gebied en het grote aantal instellingen ( 23 ) dat onder de regeling valt . Ten slotte is ook het aandeel van de onder de regeling vallende marktdeelnemers in het potentiële ordervolume aanzienlijk .

3 . De verenigbaarheid van de preferentiële regeling met richtlijn 70/50/EEG ( 24 )

37 . Tijdens de schriftelijke behandeling is gesteld, dat de bestreden wettelijke regeling eveneens een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking en daarom verboden is, omdat zij onder artikel 2, lid 3, sub k, van richtlijn 70/50 valt .

38 . Ik zou er om te beginnen op willen wijzen, dat een beroep op de richtlijn onnodig is, wanneer de litigieuze regeling reeds op grond van de in de rechtspraak ontwikkelde criteria als maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 30 kan worden gekwalificeerd . De op artikel 33, lid 7, EEG-Verdrag gebaseerde richtlijn bevat in zoverre enkel een opsomming van bijzonder markante voorbeelden van de onder artikel 30 vallende maatregelen en is niet als uitputtende regeling bedoeld . ( 25 )

39 . Of in casu uit de richtlijn een zelfstandig, naast het verbod van artikel 30 staand verbod kan worden afgeleid, is in tweeërlei opzicht dubieus . In de eerste plaats is de richtlijn naar zijn aard tot de Lid-Staten gericht, zodat een rechtstreekse werking niet zonder meer kan worden aangenomen . Overigens volgt het algemene verbod van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen reeds rechtstreeks uit het Verdrag . In de tweede plaats wordt in de considerans van de richtlijn met zoveel woorden gezegd, dat de richtlijn niet van toepassing is op de in artikel 92 ( 26 ) bedoelde steunmaatregelen, zodat de richtlijn geen toepassing kan vinden wanneer de in geding zijnde maatregel ook maar gedeeltelijk een steunkarakter heeft .

40 . Dit neemt niet weg, dat de richtlijn als hulpmiddel kan dienen bij de kwalificatie van een nationale maatregel als maatregel van gelijke werking . Volgens artikel 2, lid 2, keert de richtlijn zich in het bijzonder tegen die maatregelen, die binnenlandse produkten begunstigen of die daaraan een voorkeur toekennen . Ter concretisering hiervan is in lid 3 een reeks voorbeelden opgenomen . Volgens lid 3, sub k, vallen onder vorenbedoelde maatregelen onder meer die, die "de aankoop door particulieren alleen van ingevoerde produkten belemmeren, of hen aansporen tot, of een voorkeur toekennen aan, de aankoop van alleen nationale produkten, of die deze aankoop verplicht stellen ". ( 27 ) Er zijn dus vier mogelijkheden, waarvan de laatste twee hier van belang zijn, want de preferentiële regeling kent aan een belangrijk deel van de nationale produkten een voorkeur toe en houdt tegelijkertijd een aankoopverplichting in ten aanzien van die produkten .

41 . De richtlijnbepalingen bevestigen dus de kwalificatie "maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking" voor de omstreden nationale regeling . Het feit dat niet aan alle nationale produkten van een bepaalde soort een voorkeur wordt toegekend, doet, zoals ik al zei, aan deze kwalificatie niet af . Onder de preferentiële regeling vallen alleen produkten die ten minste voor een deel in het binnenland zijn vervaardigd .

4 . Eventuele uitzonderingen op het verbod van maatregelen van gelijke werking volgens artikel 30 EEG-Verdrag

42 . a ) De rechtsgoederen van artikel 36 EEG-Verdrag, die een uitzondering op de verboden op kwantitatieve in - en uitvoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking in de artikelen 30 en 34 EEG-Verdrag rechtvaardigen, zijn in artikel 36 uitdrukkelijk opgesomd . Aangezien het een uitzonderingsbepaling is, moet zij restrictief worden uitgelegd, zowel wat de voorwaarden betreft, die voor de verschillende uitzonderingen zijn vereist, alsook wat de toepasselijkheid van artikel 36 op eventuele "onvermelde uitzonderingen" betreft . De in artikel 36 opgesomde uitzonderingen zijn niet toepasbaar op de inhoud en de doelstellingen van de preferentiële regeling . Overigens is het vaste rechtspraak van het Hof, dat maatregelen met een economische doelstelling niet onder artikel 36 kunnen vallen . ( 28 )

43 . b ) Niettemin zou de preferentiële regeling op grond van "dwingende eisen" toelaatbaar kunnen zijn . ( 29 ) Dwingende eisen kunnen bij voorbeeld zijn een effectieve belastingcontrole, eerlijkheid van het handelsverkeer, consumenten - of milieubescherming .

44 . De regeling is onder geen van deze categorieën te brengen . Of eventueel een andere reden als dwingend vereiste de maatregel kan rechtvaardigen, hangt af van het doel van de regeling . Voor zover de preferentiële regeling niet als uitsluitend protectionistisch is te beschouwen, kan zij als een regionale steunmaatregel worden gekwalificeerd . De ondersteuning van regio' s nu is een door het Verdrag erkend doel blijkens de artikelen 92, lid 3, sub a, en 130 A .

45 . Daar staat evenwel tegenover, dat de door het Verdrag toegestane of zelfs dwingend voorgeschreven verwezenlijking van een bepaald doel, voor wat de rechtsgrondslag betreft, dient te berusten op de relevante verdragsbepalingen, voor zover er uitdrukkelijke bepalingen zijn . Voor een ongeschreven rechtsgrondslag is derhalve geen plaats, zolang de in het Verdrag voorziene instrumenten een toereikende garantie bieden voor de realisering van het beoogde doel . Regionale steunmaatregelen kunnen daarom niet als dwingende eisen worden erkend . Overigens kan een Lid-Staat zich principieel niet op dwingende eisen beroepen om zijn nationale economie te beschermen .

5 . De preferentiële regeling en de richtlijnen 77/62/EEG ( 30 ) en 70/32/EEG ( 31 )

46 . Volgens verzoekster is de regeling eveneens in strijd met het gemeenschapsrecht, omdat zij inbreuk maakt op richtlijn 77/62 van de Raad betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen . Haars inziens vormt deze richtlijn een toepassing van hogere verdragsbeginselen en verbiedt derhalve iedere discriminatie, of deze nu berust op de oorsprong van het te leveren goed of op de plaats waar de mogelijke leverancier is gevestigd .

47 . Het is juist, dat het verbod van artikel 30 EEG-Verdrag op beperkingen van het vrije goederenverkeer ook geldt bij leveringen van goederen aan de staat en publiekrechtelijke lichamen evenals in de procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten voor leveringen . De cooerdinatierichtlijnen die de wetgevende organen van de Gemeenschap hebben vastgesteld, zijn dan ook bedoeld om het vrije verkeer van goederen ook voor overheidsopdrachten veilig te stellen . In de considerans van richtlijn 70/32 van de Commissie betreffende leveringen van goederen aan de staat, aan zijn territoriale lichamen en aan andere publiekrechtelijke rechtspersonen wordt gezegd, dat

"bepalingen, die voor de afzet slechts nationale produkten in aanmerking doen komen ..., een belemmering vormen voor de invoer, die mogelijk zou zijn indien deze bepalingen niet bestonden en dat zij derhalve een gelijke werking hebben als kwantitatieve invoerbeperkingen ".

Volgens artikel 3, lid 1, sub b, is de richtlijn onder meer van toepassing op bepalingen "die, geheel of gedeeltelijk, voor de leveringen nationale produkten voorschrijven of daaraan, al dan niet onder voorwaarden, een voorkeur, anders dan een steunmaatregel in de zin van artikel 92 van het EEG-Verdrag, toekennen ".

48 . Richtlijn 77/62 beoogt hetzelfde ten aanzien van de procedures voor het plaatsen van leveringsopdrachten . Blijkens de considerans wil zij daarenboven de doorzichtigheid van de betrokken procedures bevorderen om een beter toezicht op de nakoming van het verbod van beperkingen van het vrije verkeer van goederen mogelijk te maken .

49 . Het is de vraag, of de preferentiële regeling onder het tot de slotbepalingen behorende artikel 26 kan vallen . Dit artikel luidt :

"Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van de voorschriften die op het moment van de aanneming ervan van kracht zijn, die in de Italiaanse wet nr . 835 van 6 oktober 1950 ( Publikatieblad van de Italiaanse Republiek nr . 245 van 24.10.1950 ) alsmede in de opeenvolgende wijzigingen ervan voorkomen, onverminderd de verenigbaarheid van deze bepalingen met het Verdrag ."

50 . Voor de opvatting, dat deze bepaling ook een uitzondering op de beginselen van het vrije verkeer van goederen zou kunnen inhouden, is aangevoerd, dat de voorlopers van de huidige preferentiële regeling volgens de richtlijn in stand mochten blijven . Ook na de wijziging van deze bepaling bij richtlijn 88/295/EEG van 22 maart 1988 ( 32 ), hoewel niet relevant voor het hoofdgeding gezien de datum van publikatie, zou de bepaling nog steeds dit uitzonderingskarakter hebben . Artikel 26, lid 1, nieuw luidt :

"Deze richtlijn vormt tot en met 31 december 1992 geen beletsel voor de toepassing van de bestaande nationale voorschriften betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen die de vermindering van de regionale ongelijkheden en de bevordering van de werkgelegenheid in minder begunstigde regio' s en in door de achteruitgang van de industrie getroffen gebieden beogen, mits deze voorschriften verenigbaar zijn met het Verdrag en met de internationale verplichtingen van de Gemeenschap ."

51 . De Italiaanse preferentiële regeling wordt hierin niet meer uitdrukkelijk genoemd . Hooguit zou zij in het kader van deze bepaling kunnen worden gezien als een nationaal voorschrift dat de vermindering van de regionale ongelijkheden beoogt .

52 . Mijns inziens is beslissend de zinsnede "onverminderd de verenigbaarheid van deze bepalingen met het Verdrag" die reeds in de oorspronkelijke versie voorkwam en die in een ietwat andere formulering is overgenomen in de nieuwe versie . Beide formuleringen geven aan, dat niettegenstaande eventuele in de richtlijn voorziene afwijkingen de grondbeginselen van het Verdrag en met name die betreffende het vrije verkeer van goederen onverkort van kracht blijven . De onverenigbaarheid van de preferentiële regeling van artikel 17 van wet nr . 64/86 met artikel 30 EEG-Verdrag kan dus niet door de uitzonderingsbepaling van de richtlijn worden gedekt .

53 . In de zaken 216/84 ( 33 ) en 76/86 ( 34 ) was overigens een soortgelijke problematiek aan de orde . De verwerende Lid-Staten hadden zich op een uitzonderingsbepaling van een richtlijn beroepen om een nationale wettelijke regeling die het intracommunautaire handelsverkeer beperkte, te rechtvaardigen . In die zaken heeft het Hof dit betoog reeds verworpen, erop wijzende dat een uitzonderingsregeling de handhaving van een nationale regeling slechts toestaat op voorwaarde dat de algemene regels van het EEG-Verdrag in acht worden genomen .

54 . Aangezien dus ook de uitzonderingsbepalingen van richtlijn 77/62 de preferentiële regeling gemeenschapsrechtelijk niet kunnen baten, moet nog worden onderzocht, welke invloed een eventueel steunkarakter op de geldigheid van de regeling zou kunnen hebben .

55 . Zoals reeds blijkt uit hetgeen ik heb betoogd in verband met de samenloop tussen de artikelen 30 en 92 EEG-Verdrag, kan een met het gemeenschapsrecht strijdige, want met artikel 30 EEG-Verdrag onverenigbare nationale maatregel niet worden gesauveerd doordat zij gelijkenis vertoont met een steunmaatregel .

6 . Het steunkarakter van de preferentiële regeling en de daaruit voortvloeiende gevolgen

56 . Tegen de kwalificatie van de omstreden regeling als steunmaatregel pleiten de volgende argumenten .

Het essentiële kenmerk van een steunmaatregel is, dat door de staat of met staatsmiddelen steun wordt verleend . De Italiaanse regering heeft in dit verband gesteld, dat de prijs van de leveringsopdrachten die in het kader van de preferentiële regeling worden geplaatst, doorgaans hoger is dan bij aanbestedingsprocedures zonder beperkingen . Die extra lasten worden gedragen door de staat, aangezien de opdrachtgevers overheidslichamen, althans instellingen met overheidsdeelneming zijn .

57 . Nu heeft de vertegenwoordiger van verzoekster ter terechtzitting evenwel verklaard, dat de plaatselijke gezondheidsdiensten autonome organen zijn die, wat hun uitgaven betreft, niet afhankelijk zijn van de staat . Ook ten aanzien van de vennootschappen waarin de staat een belang heeft en die volgens economische principes werken, kan niet worden gezegd, dat de kosten voor rekening van de staat komen .

58 . Om van een steunmaatregel in de zin van artikel 92 EEG-Verdrag te kunnen spreken, zou bovendien de hoogte van het steunbedrag in elk afzonderlijk geval ten minste bepaalbaar moeten zijn . Ook dit is echter niet het geval, aangezien de extra kosten veelal slechts zijn te berekenen door hypothetische vergelijking van een onder vrije mededingingsvoorwaarden geplaatste opdracht met de onder de preferentiële regeling vallende opdrachten . Verder is onzeker, dat ook werkelijk een extra bedrag wordt betaald . Betaling van een hoger bedrag is ook niet het enige doel van de regeling, die alleen al door de aankoopverplichting van althans ten dele in de betrokken regio' s vervaardigde produkten wel mede het behoud van produktiebedrijven en daarmede ook van werkgelegenheid nastreeft . Een meerdere decennia geldende preferentiële regeling kan bovendien de vestiging van nieuwe industrieën tot doel of gevolg hebben gehad; deze bedrijven behoeven niet noodzakelijkerwijs onrendabel te zijn en kunnen hun produkten zeer wel tegen concurrerende prijzen op de markt brengen .

59 . Nog een laatste opmerking over het steunkarakter van de regeling en de verhouding tot artikel 30 . Zoals gezegd, kunnen volgens de rechtspraak bepaalde aspecten van een steunmaatregel wegens onverenigbaarheid met artikel 30 ongeoorloofd zijn, wanneer het doel van de steun ook op een andere, minder radicale wijze had kunnen worden bereikt . De regionale ontwikkeling kan stellig ook met andere maatregelen worden bevorderd, die het intracommunautaire goederenverkeer minder beperken . ( 35 ) Steunverlening aan regio' s is immers op zich binnen de door het EEG-Verdrag gestelde grenzen toegestaan . Op grond van artikel 92, lid 3, sub a, EEG-Verdrag kunnen dergelijke steunmaatregelen als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd . Maatregelen die op deze bepalingen berusten, moeten echter wel in het communautaire kader zijn in te passen en mogen niet in strijd komen met de doelstellingen van de Gemeenschap . Ter cooerdinering van de regionale steunmaatregelen heeft de Commissie een aantal beginselen opgesteld aan de hand waarvan de geldigheid van regionale steun kan worden beoordeeld . Deze beginselen zijn in de vorm van een mededeling gepubliceerd . ( 36 )

60 . Verder kunnen regionale steunmaatregelen toelaatbaar zijn op grond van artikel 130 A EEG-Verdrag . Hierbij gaat het echter uitdrukkelijk om de verwezenlijking van een doel van de Gemeenschap, zodat enkel gemeenschappelijke respectievelijk door de Gemeenschap goedgekeurde steunprogramma' s in aanmerking komen .

61 . Voor de beoordeling van de onwettigheid van de preferentiële regeling en in het bijzonder voor de daaruit door de nationale rechter te trekken consequenties maakt het geen verschil, of de regeling een steunkarakter heeft of niet, want de omstreden maatregel kan niet meer dan een niet-goedgekeurde steunmaatregel zijn, die op grond van zijn inhoud en doel wel voor goedkeuring in aanmerking zou kunnen komen overeenkomstig artikel 92, lid 3, sub a, EEG-Verdrag .

62 . De beoordeling van de verenigbaarheid van een nationale steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt behoort niet tot de bevoegdheid van de nationale rechter . Ook heeft de Commissie als ter zake bevoegde instantie de regeling nimmer als steunmaatregel goedgekeurd . ( 37 ) Hoewel de Italiaanse regering het wetsontwerp dat later wet nr . 64/86 werd, tijdig heeft aangemeld, heeft de Commissie volgens haar eigen zeggen met betrekking tot de preferentiële regeling nimmer een onderzoeksprocedure geëntameerd . In zoverre was het bepaalde in artikel 93, lid 3, laatste zin, EEG-Verdrag, dat de betrokken Lid-Staat de voorgenomen maatregel niet tot uitvoering mag brengen voordat de Commissie een eindbeslissing heeft genomen, dan ook niet van toepassing . Van ongeldigheid - waartoe niet-naleving van deze bepaling anders leidt en waarmee ook nationale rechters en instanties rekening moeten houden - van de regeling uit deze hoofde is in het onderhavige kader dus geen sprake .

Kosten

63 . De kosten van de Italiaanse regering en van de Commissie komen niet voor vergoeding in aanmerking . Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding heeft de procedure voor het Hof het karakter van een incident . Over de kosten dient de verwijzende rechter te beslissen .

C - Conclusie

64 . Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de vragen van de nationale rechter als volgt te beantwoorden :

"1 ) Het systeem van reservering van een deel van de overheidsopdrachten, zoals geregeld in wet nr . 64/86, is als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking in de zin van artikel 30 EEG-Verdrag te beschouwen . Op de hieruit volgende strijdigheid met het gemeenschapsrecht dienen de nationale rechters en instanties acht te slaan .

2 ) De in artikel 26 van richtlijn 77/62 voorziene uitzondering leidt niet tot verenigbaarheid van de betrokken regeling met het gemeenschapsrecht .

3 ) Het systeem van reservering van een deel van de overheidsopdrachten heeft niet het karakter van een steunmaatregel . Zelfs wanneer men het als een steunmaatregel zou willen beschouwen, dan zou dit toch geen rechtstreekse gevolgen voor het hoofdgeding hebben ."

(*) Oorspronkelijke taal : Duits .

( 1 ) Zaak 310/88, Istituto/USSL N; zaak 311/88, Hoechst Italia/USSL N 56; zaak 351/88, Laboratori Bruneau/USL R .

( 2 ) Aldus reeds het arrest van 22.3.1977, zaak 74/76, Iannelli & Volpi/Paolo Meroni, Jurispr . 1977, blz . 557; arrest van 10.7.1985, zaak 17/84, Commissie/Ierland, Jurispr . 1984, en arrest van 5.6.1986, zaak 103/84, Commissie/Italië, Jurispr . 1984, blz . 1759 .

( 3 ) Zaak 74/76, reeds aangehaald, r.o . 11 en 12 .

( 4 ) Zie arrest van 19.6.1973, zaak 77/72, Capolongo, Jurispr . 1972, blz . 611, r.o . 6 .

( 5 ) Zaak 74/76, reeds aangehaald, r.o . 9 en 10 .

( 6 ) Zaak 74/76, reeds aangehaald, r.o . 14 .

( 7 ) Zie zaak 18/84, Jurispr . 1985, blz . 1339, r.o . 6 .

( 8 ) Zie arrest van 24.11.1982, zaak 249/81, Commissie/Ierland, Jurispr . 1982, blz . 4005, r.o . 16 .

( 9 ) Zaak 249/81, reeds aangehaald, r.o . 18 .

( 10 ) Zaak 18/84, reeds aangehaald, r.o . 13, en zaak 103/84, reeds aangehaald, r.o . 19 .

( 11 ) Zaak 18/84, reeds aangehaald, r.o . 13, en zaak 103/84, reeds aangehaald .

( 12 ) Het Hof heeft duidelijk gemaakt, dat particulieren zich niet enkel voor de nationale rechter op rechtstreeks toepasselijke bepalingen kunnen beroepen, maar ook voor alle administratieve instanties, gemeentelijke inbegrepen, en dat deze verplicht zijn om deze bepalingen in acht te nemen . Arrest van 22.6.1989, zaak 103/88, Costanzo, Jurispr . 1989, blz . 1839 .

( 13 ) Arrest van 11.7.1974, zaak 8/74, Dassonville, Jurispr . 1974, blz . 837 .

( 14 ) Vergelijk de mededeling van de Commissie COM(89 ) 400 def ., par . 38 .

( 15 ) COM(89 ) 400 .

( 16 ) Zaak 249/81, reeds aangehaald .

( 17 ) Arrest van 22.3.1977, zaak 78/76, Steinike en Weinlig/Bondsrepubliek Duitsland, Jurispr . 1977, blz . 595, en zaak 103/84, reeds aangehaald .

( 18 ) Arrest van 10.7.1985, zaak 17/84, Commissie/Ierland, Jurispr . 1985, blz . 2375 .

( 19 ) Arrest van 11.12.1985, zaak 192/84, Commissie/Griekenland, Jurispr . 1985, blz . 3973 .

( 20 ) Arrest van 17.6.1981, zaak 113/80, Commissie/Ierland, Jurispr . 1981, blz . 1627 .

( 21 ) Zaak 113/80, reeds aangehaald .

( 22 ) Zaak 103/84, reeds aangehaald .

( 23 ) Zie noot 26 .

( 24 ) Van 22.12.1969, PB 1970, L 13, blz . 29 .

( 25 ) Vergelijk mijn conclusie in zaak 103/84, Jurispr . 1986, blz . 1764 .

( 26 ) Vergelijk voorlaatste ( vijftiende ) overweging van de considerans van de richtlijn ( PB 1970, L 13, blz . 30 ).

( 27 ) Cursivering van mij .

( 28 ) Bij voorbeeld het arrest van 7.2.1984, zaak 238/82, Duphar e.a./Nederlandse Staat, Jurispr . 1984, blz . 523 .

( 29 ) Arrest van 20.2.1979, zaak 120/78, Rewe-Zentral AG, Jurispr . 1979, blz . 649 .

( 30 ) PB 1976, L 13, blz . 1 .

( 31 ) PB 1970, L 13, blz . 1 .

( 32 ) PB 1988, L 127, blz . 1 .

( 33 ) Arrest van 23.2.1988, zaak 216/84, Commissie/Frankrijk, Jurispr . 1988, blz . 793, r.o . 22 .

( 34 ) Arrest van 11.5.1989, zaak 76/86, Commissie/Bondsrepubliek Duitsland, Jurispr . 1989, blz . 1021, r.o . 23 .

( 35 ) Zie bij voorbeeld de door de Commissie met het gemeenschapsrecht onverenigbaar verklaarde steunmaatregelen van wet nr . 64/86, in : beschikking van 2.3.1988, PB 1988, L 143, blz . 37 .

( 36 ) Mededeling van de Commissie inzake regionale steunregelingen ( PB 1979, C 31, blz . 9 ).

( 37 ) Zie de beschikking van de Commissie van 2.3.1988 ( PB 1988, L 143, blz . 37, punt II.3 ) en het daarvóór door de Commissie reeds geformuleerde voorbehoud in haar standpuntbepaling ten aanzien van wet nr . 64/86 ( PB 1987, C 259, blz . 2 ).