Conclusie van advocaat-generaal Geelhoed van 10 september 2002. - The Queen tegen Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (Investments) Ltd en Imperial Tobacco Ltd. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) - Verenigd Koninkrijk. - Richtlijn 2001/37/EG - Productie, presentatie en verkoop van tabaksproducten - Geldigheid - Rechtsgrondslag - Artikelen 95 EG en 133 EG - Uitlegging - Toepasselijkheid op in de Gemeenschap verpakte en voor uitvoer naar derde landen bestemde tabaksproducten. - Zaak C-491/01.



Jurisprudentie 2002 bladzijde I-11453



Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

1. Dit verzoek om een prejudiciële beslissing van de High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court), betreft de geldigheid en uitlegging van richtlijn 2001/37/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2001, betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaksproducten (hierna: richtlijn").

2. De richtlijn onderscheidt zich op een belangrijk punt van veel andere EG-richtlijnen die producteisen bevatten. De richtlijn (althans artikel 3 daarvan) is namelijk niet alleen van toepassing op tabaksproducten die in de Europese Unie zelf in de handel worden gebracht, maar ook op tabaksproducten die in de Europese Unie worden geproduceerd en worden uitgevoerd naar derde landen.

3. Centraal staat de vraag of artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de richtlijn kon dienen en of artikel 133 EG kon worden gebruikt als rechtsgrondslag voor het reguleren van de uitvoer van sigaretten. Daarnaast vraagt de High Court of Justice (Administrative Court) naar de mogelijke ongeldigheid van de richtlijn wegens schending van bepaalde rechtsbeginselen of van het recht op eigendom. Tot slot wordt een uitleggingsvraag gesteld die betrekking heeft op artikel 7 van de richtlijn.

4. Deze zaak vertoont verwantschap met de zaak Duitsland/Parlement en Raad (hierna: tabaksreclame-arrest"), waarin het Hof een andere richtlijn inzake tabaksproducten nietig heeft verklaard. Dit betrof richtlijn 98/43/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 1998 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten op het gebied van reclame en sponsoring voor tabaksproducten (hierna: richtlijn 98/43").

5. Wat betreft de onderhavige richtlijn: ook hiervan heeft de Duitse regering de geldigheid bij het Hof betwist. Bij beschikking van 17 mei 2002 heeft het Hof dit beroep verworpen wegens niet-ontvankelijkheid, aangezien het beroep te laat was ingesteld.

6. Deze zaak geeft de gelegenheid de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever op grond van artikel 95 nog eens ten algemene tegen het licht te houden. Artikel 95 EG geeft de bevoegdheid regels te stellen die de instelling en de werking van de interne markt betreffen. In het bijzonder gaat het in deze zaak nu om twee vragen:

- Sluit die bevoegdheid ook de mogelijkheid in om regels te stellen die als primair oogmerk de bescherming van de volksgezondheid hebben, en

- in hoeverre kan deze rechtsgrondslag worden gebruikt om regels te stellen voor producten die in de EG worden geproduceerd maar niet bestemd zijn om in de interne markt in de handel te komen?

Ook de bevoegdheid op grond van artikel 133 EG komt in algemene zin aan de orde, waarbij het erom gaat in hoeverre de gemeenschapswetgever bevoegd is beperkingen te stellen aan de uitvoer van bepaalde producten naar derde landen in verband met risico's die de producten opleveren voor de volksgezondheid.

II - Het juridisch kader

A - Het dispositief van de richtlijn

7. In de artikelen 3 tot en met 7 van de richtlijn zijn de verplichtingen opgenomen voor de producenten en handelaren van tabaksproducten. Deze artikelen worden hieronder in extenso weergegeven.

8. Deze artikelen luiden als volgt:

Artikel 3

Sigaretten: maximumgehaltes aan teer, nicotine en koolmonoxide

1. Vanaf 1 januari 2004 mogen de in de lidstaten in het vrije verkeer gebrachte, verkochte of geproduceerde sigaretten geen hogere gehaltes hebben dan:

- 10 mg teer per sigaret,

- 1 mg nicotine per sigaret;

- 10 mg koolmonoxide per sigaret.

2. In afwijking van de datum van lid 1 kunnen de lidstaten ten aanzien van sigaretten die in de Europese Unie geproduceerd en vandaar uit worden geëxporteerd, de in dit artikel bepaalde maximale gehaltes toepassen vanaf 1 januari 2005; zij moeten dit doen vanaf 1 januari 2007.

3. Bij wijze van tijdelijke afwijking geldt voor de Helleense Republiek 1 januari 2007 als datum voor toepassing van het in lid 1 genoemde maximumteergehalte voor op haar grondgebied geproduceerde en verkochte sigaretten.

Artikel 4

Meetmethoden

1. De gehaltes aan teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten worden gemeten volgens de ISO-normen 4387 (teer), 10315 (nicotine) en 8454 (koolmonoxide).

De juistheid van de vermeldingen inzake teer en nicotine op de pakjes wordt geverifieerd aan de hand van ISO-norm 8243.

2. De in lid 1 bedoelde metingen worden uitgevoerd of geverifieerd door laboratoria die zijn erkend door en onder toezicht staan van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten.

De lidstaten delen de Commissie vóór 30 september 2002, en vervolgens bij elke wijziging, een lijst van de erkende laboratoria mee, met vermelding van de voor de erkenning gehanteerde criteria en de voor het toezicht gebruikte middelen.

3. De lidstaten kunnen voorts eisen dat de tabaksproducenten en -importeurs ook andere door de bevoegde nationale autoriteiten voor te schrijven metingen uitvoeren, en wel om het gehalte na te gaan van andere stoffen die hun tabaksproducten - opgesplitst naar merk en type - voortbrengen, alsook om de gevolgen van deze stoffen voor de gezondheid na te gaan, onder meer rekening houdend met het inherente gevaar van afhankelijkheid. De lidstaten kunnen ook eisen dat deze metingen in erkende laboratoria worden uitgevoerd of geverifieerd, zoals bepaald in lid 2.

4. De resultaten van de metingen die krachtens lid 3 worden uitgevoerd, worden jaarlijks aan de bevoegde nationale autoriteiten overgelegd. De lidstaten kunnen in gevallen waarin de productspecificaties niet zijn gewijzigd tot een minder frequente mededeling van testresultaten besluiten; zij moeten van wijzigingen van de productspecificaties in kennis worden gesteld.

De lidstaten zorgen met alle passende middelen voor de verspreiding van de overeenkomstig dit artikel verstrekte gegevens teneinde de consumenten te informeren, in voorkomende gevallen rekening houdend met informatie die een fabrieksgeheim is.

5. De lidstaten delen alle krachtens dit artikel verstrekte gegevens en informatie jaarlijks mee aan de Commissie, die deze in aanmerking neemt bij de opstelling van het in artikel 11 bedoelde verslag.

Artikel 5

Etikettering

1. De vermelding van de overeenkomstig artikel 4 gemeten gehaltes aan teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten wordt gedrukt op één zijkant van het sigarettenpakje in de officiële taal of talen van de lidstaat waar het product op de markt wordt gebracht, en beslaat minstens 10 % van het betreffende oppervlak.

Voor lidstaten met twee officiële talen is dat 12 % en voor lidstaten met drie officiële talen 15 % van het betreffende oppervlak.

2. Op alle verpakkingseenheden van tabaksproducten, met uitzondering van tabak voor oraal gebruik en andere niet voor roken bestemde tabaksproducten, moeten verplicht de volgende waarschuwingen worden aangebracht:

a) een algemene waarschuwing

1. ,Roken is dodelijk/roken kan dodelijk zijn,

2. ,Roken brengt u en anderen rondom u ernstig schade toe.

Bovenstaande algemene waarschuwingen worden afwisselend aangebracht, zodat zij regelmatig verschijnen. Deze waarschuwing wordt aangebracht op de duidelijkst zichtbare kant (voorkant) van de verpakkingseenheid en op elke in de detailverkoop gebruikte buitenverpakking, behalve op extra cellofaanverpakkingen.

b) een bijkomende waarschuwing, die wordt gekozen uit de lijst van bijlage I.

Deze bijkomende waarschuwingen wisselen elkaar op zodanige wijze af dat zij regelmatig voorkomen.

Deze waarschuwing wordt aangebracht op de andere duidelijkst zichtbare kant (achterkant) van de verpakkingseenheid en op elke in de detailverkoop gebruikte buitenverpakking, behalve op cellofaanverpakkingen.

De lidstaten mogen de plaats waar de op de betreffende oppervlakken aan te brengen waarschuwingen worden aangebracht, bepalen afhankelijk van de taalvereisten.

3. De Commissie stelt, zo spoedig mogelijk en uiterlijk op 31 december 2002 voorschriften vast volgens de procedure van artikel 10, lid 2, voor het gebruik van kleurenfoto's of andere illustraties om de gevolgen van het roken voor de gezondheid af te beelden en uit te leggen, teneinde ervoor te zorgen dat de internemarktbepalingen niet worden ondergraven.

Indien de lidstaten extra waarschuwingen in de vorm van kleurenfoto's of andere illustraties voorschrijven, moet de hand worden gehouden aan bovengenoemde voorschriften.

4. Op tabaksproducten voor oraal gebruik die krachtens artikel 8 op de markt mogen worden gebracht, en op niet voor roken bestemde tabaksproducten staat de volgende waarschuwing: ,Dit tabaksproduct kan uw gezondheid schaden en is verslavend.

Deze waarschuwing wordt gedrukt op het duidelijkst zichtbare oppervlak van de verpakkingseenheid en op elke in de detailverkoop gebruikte buitenverpakking, behalve op cellofaanverpakkingen.

De lidstaten mogen de plaats waar de waarschuwing op het betreffende oppervlak wordt aangebracht, bepalen afhankelijk van de taalvereisten.

5. De algemene waarschuwing van lid 2, onder a), en de waarschuwing op niet voor roken bestemde tabaksproducten en tabaksproducten voor oraal gebruik van lid 4 beslaat minstens 30 % van de buitenvoorkant of -achterkant van de tabaksverpakkingseenheid waarop zij worden aangebracht. Dit percentage wordt voor lidstaten met twee officiële talen verhoogd tot 32 en voor lidstaten met drie officiële talen tot 35. De bijkomende waarschuwing van lid 2, onder b), beslaat minstens 40 % van de buitenvoorkant of -achterkant van het betreffende oppervlak van de verpakkingseenheid waarop zij wordt aangebracht. Dit percentage wordt voor lidstaten met twee officiële talen verhoogd tot 45 en voor lidstaten met drie officiële talen tot 50.

Wat evenwel verpakkingseenheden betreft die bestemd zijn voor andere producten dan sigaretten en waarvan het duidelijkst zichtbare oppervlak groter is dan 75 cm2, beslaan de in lid 2 bedoelde waarschuwingen ten minste 22,5 cm2 voor elk oppervlak. Voor lidstaten met twee officiële talen is dit 24 cm2 en voor lidstaten met drie officiële talen 26,25 cm2.

6. De krachtens dit artikel vereiste waarschuwingen en vermeldingen van de gehaltes aan teer, nicotine en koolmonoxide worden aangebracht:

a) in zwarte vetgedrukte Helvetica-letters op een witte achtergrond. Om aan de taalvereisten te voldoen mogen de lidstaten de puntgrootte van het lettertype zelf bepalen, mits de in hun wetgeving bepaalde lettergrootte een zo groot mogelijk deel van de voor de tekst bestemde ruimte beslaat;

b) in kleine letters, behalve de eerste letter van de boodschap en wanneer dat om grammaticale redenen niet kan;

c) gecentreerd op het voor de tekst bestemde oppervlak en evenwijdig met de bovenrand van het pakje;

d) voor andere dan de in lid 4 bedoelde producten, omgeven door een minstens 3 mm en hoogstens 4 mm brede zwarte rand die geen belemmering vormt voor de leesbaarheid van de waarschuwingen of vermeldingen;

e) in de officiële taal of talen van de lidstaat waar het product op de markt wordt gebracht.

7. De in dit artikel voorgeschreven opschriften mogen niet op de fiscale zegels van de verpakkingseenheden worden aangebracht. Zij zijn niet verwijderbaar of uitwisbaar en mogen in geen geval door andere aanduidingen of afbeeldingen worden bedekt of bij het openen van het pakje onduidelijk gemaakt of onderbroken worden. Bij andere tabaksproducten dan sigaretten mogen de opschriften met behulp van stickers worden aangebracht, mits deze niet kunnen worden verwijderd.

8. De lidstaten kunnen verlangen dat de in de leden 2 en 4 bedoelde waarschuwingen vergezeld gaan van de vermelding van de autoriteit van wie de waarschuwing afkomstig is, welke vermelding buiten de ruimte voor de waarschuwingen wordt aangebracht.

9. Ter wille van de identificatie en traceerbaarheid wordt het tabaksproduct op passende wijze gemerkt door vermelding van het partijnummer of een gelijkwaardige vermelding op de verpakkingseenheid, zodat plaats en tijd van productie kunnen worden vastgesteld.

De technische maatregelen ter uitvoering van deze bepaling worden vastgesteld volgens de procedure van artikel 10, lid 2.

Artikel 6

Verdere productinformatie

1. De lidstaten verplichten de producenten en importeurs van tabaksproducten een lijst in te dienen van alle ingrediënten, met opgave van de hoeveelheden, die voor de productie van die tabaksproducten worden gebruikt, opgesplitst naar merk en type.

Bij deze lijst gaat een verklaring waarin wordt uiteengezet waarom die ingrediënten aan die tabaksproducten worden toegevoegd. De functie en de categorie ervan worden vermeld. Bij de lijst gaan tevens de voor de producent of de invoerder beschikbare toxicologische gegevens betreffende die ingrediënten in verbrande en onverbrande vorm, naar gelang van het geval, waarbij inzonderheid de gevolgen daarvan voor de gezondheid worden vermeld en mogelijke verslavende effecten in aanmerking worden genomen. De lijst wordt opgesteld in afnemende volgorde naar gewicht van de respectieve ingrediënten van het product.

De in de eerste alinea bedoelde inlichtingen worden jaarlijks medegedeeld, voor het eerst uiterlijk op 31 december 2002.

2. De lidstaten zorgen voor de verspreiding met alle geëigende middelen van de overeenkomstig dit artikel verstrekte inlichtingen teneinde de consumenten te informeren. Daarbij moet wel rekening worden gehouden met de bescherming van informatie over specifieke productformules die onder het fabrieksgeheim vallen.

3. De lidstaten zorgen ervoor dat voor elk product de lijst van ingrediënten, met opgave van het teer-, nicotine- en koolmonoxidegehalte, wordt gepubliceerd.

4. De lidstaten delen alle krachtens dit artikel verstrekte gegevens en inlichtingen jaarlijks mee aan de Commissie, die deze in aanmerking neemt bij de opstelling van het in artikel 11 bedoelde verslag.

Artikel 7

Productbenamingen

Vanaf 30 september 2003 en onverminderd artikel 5, lid 1, mogen teksten, namen, handelsmerken en figuratieve teksten die de suggestie wekken dat een bepaald tabaksproduct minder schadelijk is dan andere, niet meer worden gebruikt op de verpakking van tabaksproducten."

9. Artikel 13 van de richtlijn geeft de bevoegdheden en verplichtingen weer na de inwerkingtreding van de richtlijn. Dit artikel bepaalt:

1. De lidstaten mogen de invoer, de verkoop en het verbruik van tabaksproducten die aan deze richtlijn voldoen, niet verbieden of beperken om redenen die verband houden met de beperking van de gehaltes aan teer, nicotine of koolmonoxide van sigaretten, met de waarschuwingen betreffende de gezondheid of andere bepalingen van deze richtlijn, met uitzondering van de maatregelen die zijn genomen voor de verificatie van de in het kader van artikel 4 verstrekte elementen.

2. Deze richtlijn laat het recht van de lidstaten onverlet om, met inachtneming van het Verdrag en met het oog op de bescherming van de volksgezondheid, strengere voorschriften omtrent de productie, de invoer, de verkoop en het verbruik van tabaksproducten te handhaven of vast te stellen, mits deze voorschriften geen afbreuk doen aan de in deze richtlijn vastgestelde voorschriften.

3. De lidstaten kunnen, met name, hangende de vaststelling van de in artikel 12 genoemde gemeenschappelijke lijst, het gebruik verbieden van ingrediënten die tot gevolg hebben dat de verslavende eigenschappen van tabaksproducten worden versterkt."

B - De rechtsgrondslag en de considerans van de richtlijn

10. Als rechtsgrondslag voor de richtlijn zijn gekozen de artikelen 95 en 133 EG. Daarbij zij opgemerkt dat artikel 133 in een late fase van de totstandkoming door het Europees Parlement is toegevoegd. Het Commissievoorstel kende slechts één rechtsgrondslag, artikel 95.

11. In de considerans staat artikel 95, althans het wegnemen van de belemmeringen voor de interne markt, als rechtsgrondslag centraal. De tweede en de derde overweging geven weer dat er nog aanzienlijke verschillen bestaan tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaksproducten waardoor de werking van de interne markt wordt belemmerd. Deze belemmeringen moeten uit de weg worden geruimd. Voorts vermeldt de vierde overweging dat overeenkomstig artikel 95, lid 3, EG met voorrang aandacht moet worden geschonken aan de volksgezondheid, zulks vanwege de buitengewoon schadelijke effecten van tabak.

12. Ook in een groot aantal andere overwegingen wordt melding gemaakt van de (potentiële) belemmeringen voor de interne markt. In het bijzonder noem ik:

- de zevende overweging, eerste zin: Verschillende lidstaten hebben laten weten dat zij, als er in communautair verband geen maatregelen tot vaststelling van een maximumkoolmonoxidegehalte voor sigaretten worden vastgesteld, zelf op nationaal niveau dergelijke maatregelen zullen goedkeuren."

- de negende overweging, eerste en tweede zin: Er bestaan verschillen tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de beperking van het maximale nicotinegehalte van sigaretten. Deze verschillen kunnen een belemmering voor het handelsverkeer vormen en de vlotte werking van de interne markt in de weg staan."

13. Alleen de elfde overweging bij de richtlijn heeft betrekking op de export en daarmee ook op artikel 133. Deze overweging luidt: De onderhavige richtlijn heeft eveneens gevolgen voor tabaksproducten die uit de Europese Gemeenschap worden geëxporteerd. De exportregeling is onderdeel van het gemeenschappelijk handelsbeleid. Gezondheidsvereisten moeten, overeenkomstig artikel 152, lid 1, van het Verdrag en overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, een onlosmakelijk onderdeel vormen van het overig communautair beleid. Er moeten voorschriften worden aangenomen om te waarborgen dat de internemarktbepalingen niet worden ondermijnd."

14. De ratio voor de maximumgehaltes van bepaalde schadelijke stoffen (artikel 3 van de richtlijn) wordt toegelicht in de vijfde, zevende en negende overweging. Wat betreft teer bepaalt richtlijn 90/239/EEG van de Raad van 17 mei 1990 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake het maximale teergehalte in sigaretten (hierna: richtlijn 90/239") hoeveel teer in de lidstaten verkochte sigaretten maximaal mogen bevatten. Verdere verlaging vloeit voort uit het carcinogene karakter van teer. Wat betreft koolmonoxide: er is aangetoond dat sigaretten hoeveelheden koolmonoxide produceren die gevaarlijk zijn voor de menselijke gezondheid en tot het ontstaan van hart- en vaatziekten en andere aandoeningen kunnen bijdragen". Nicotine leidt, aldus de negende overweging, tot specifieke problemen in verband met de volksgezondheid.

15. De negentiende overweging geeft een motivering voor artikel 5 van de richtlijn en stelt: Er bestaan nog steeds verschillen tussen de lidstaten in de wijze waarop waarschuwingen en informatie over het teer-, nicotine- en koolmonoxidegehalte worden aangebracht, zodat de consumenten in de ene lidstaat beter kunnen worden voorgelicht over de risico's van tabaksproducten dan in de andere lidstaat. Dergelijke verschillen zijn onaanvaardbaar, kunnen een belemmering vormen voor het handelsverkeer, de werking van de interne markt voor tabaksproducten in de weg staan en dienen derhalve te worden opgeheven. De bestaande wetgeving moet daartoe worden aangescherpt en verduidelijkt, waarbij een hoog niveau van bescherming van de gezondheid wordt gewaarborgd."

16. In verband met de uitlegging van artikel 7 van de richtlijn - de tweede vraag van de verwijzende rechter - is de zevenentwintigste overweging van belang: Het vermelden op verpakkingseenheden van tabaksproducten van bepaalde termen zoals ,laag teergehalte, ,luiigheid, ,ultra-luiigheid, ,mild, namen, afbeeldingen en figuratieve of andere tekens kan de consument misleiden en doen geloven dat die producten minder schadelijk zijn waardoor het verbruik kan veranderen. Rookgedrag en verslaving, en niet alleen het gehalte aan bepaalde stoffen in het product vóór gebruik, bepalen mede de gehaltes aan ingeademde stoffen. Dit feit komt niet tot uiting in het gebruik van deze termen en daardoor kunnen de etiketteringseisen van de richtlijn worden ondergraven. Om de goede werking van de interne markt te verzekeren, en gezien de ontwikkeling van voorgestelde internationale regels, moet op Gemeenschapsniveau worden voorzien in een verbod op zulk een gebruik, met dien verstande dat er wel voldoende tijd voor de invoering van die regel moet worden gegeven."

C - Het tabaksreclame-arrest van 5 oktober 2000

17. Bij de beoordeling van de onderhavige zaak speelt het tabaksreclame-arrest van 5 oktober 2000, dat heeft geleid tot nietigverklaring van de richtlijn over tabaksreclame en sponsoring, een belangrijke rol. Thans doet zich de vraag voor wat de betekenis is van dat oordeel van het Hof over de onderhavige richtlijn, die er eveneens toe strekt het tabaksgebruik terug te dringen en eveneens - althans in hoofdzaak - is gebaseerd op artikel 95 EG. Daarom geef ik hier, als onderdeel van het juridisch kader, de belangrijkste overwegingen weer van dat arrest.

18. In zijn arrest geeft het Hof de voorwaarden weer waaronder artikel 95 EG kan dienen als rechtsgrondslag voor de harmonisatie van producteisen. Zakelijk weergegeven luiden deze voorwaarden als volgt:

- De maatregelen moeten de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt verbeteren. Artikel 95 EG vormt geen algemene bevoegdheid om de interne markt te reglementeren.

- De maatregelen moeten tot doel hebben belemmeringen van de fundamentele vrijheden of mededingingsverstoringen op te heffen.

- Het moet gaan om een concreet risico. Artikel 95 mag worden gebruikt om toekomstige belemmeringen van het handelsverkeer te vermijden die het gevolg zouden zijn van een heterogene ontwikkeling van de nationale wetgevingen. Het ontstaan van die belemmeringen moet echter waarschijnlijk zijn en de betrokken maatregel moet ertoe strekken die belemmeringen te voorkomen.

- Een richtlijn mag bepalingen bevatten die slechts indirect kunnen bijdragen tot de opheffing van belemmeringen. Het gaat dan om bepalingen die noodzakelijk zijn om te voorkomen dat verbodsbepalingen, die wel rechtstreeks de opheffing van belemmeringen tot onderwerp hebben, worden omzeild.

- Mededingingsverstoringen zijn volgens vaste rechtspraak alleen relevant indien zij merkbaar zijn.

- Het Hof beschouwt als mededingingsverstoring een beperking van de concurrentiemogelijkheden die voor alle marktdeelnemers in een lidstaat gelden, bijvoorbeeld doordat een bepaalde handeling is verboden. Alleen een dergelijke verstoring rechtvaardigt niet dat artikel 95 als rechtsgrondslag dient voor de veralgemening van een vergaand verbod dat in een lidstaat bestaat tot de gehele Europese Unie.

19. Wanneer aan de voorwaarden voor het gebruik van artikel 95 is voldaan, kan bij de te maken keuzen de bescherming van de volksgezondheid doorslaggevend zijn.

20. Per maatregel moet worden getoetst of deze een werkelijke bijdrage levert aan het opheffen van belemmeringen voor het vrije verkeer en van mededingingsverstoringen.

21. De toetsing op het gebied van het vrije verkeer leverde het volgende op. Het Hof acht reclameregels voor gedrukte media toegestaan op grond van artikel 95, terwijl het verbod op reclame op onder meer affiches, parasols, asbakken, alsook het verbod op bioscoopreclame geen effect zou kunnen hebben voor het vrije verkeer. Blijkbaar gaat het Hof uit van de veronderstelling dat in deze laatste gevallen sprake is van min of meer lokale markten, hetgeen mij gezien het internationale karakter van de tabaksmarkt, waarvan ook de productie van en handel in reclamedragers deel uitmaken, niet vanzelfsprekend lijkt. Het Hof hecht er mede belang aan dat de bepalingen over reclamedragers een minimumkarakter hebben; de lidstaten mogen strengere eisen stellen. Een vrij-verkeersbepaling ontbreekt. Hiermee kan - zo begrijp ik de opvatting van het Hof - de richtlijn geen daadwerkelijke bijdrage leveren aan het opheffen van belemmeringen voor het vrije verkeer.

22. De toetsing op het gebied van de mededinging leidt tot de volgende slotsom: artikel 95 is niet geschikt om een concurrentieverstoring op te heffen door de concurrentie in de gehele gemeenschap verregaand te beperken.

23. Een laatste punt van belang is dat het Hof zich in casu niet bevoegd acht de richtlijn ten dele te vernietigen, zulks gelet op het algemene karakter van het door de richtlijn ingestelde verbod.

III - Feitelijk en procedureel kader

A - Het hoofdgeding

24. Verzoeksters in het hoofdgeding, British American Tobacco (Investments) Ltd en Imperial Tobacco Ltd (hierna: verzoeksters") zijn fabrikanten van tabaksproducten in het Verenigd Koninkrijk. Verzoeksters behoren tot de grootste fabrikanten van tabaksproducten ter wereld. Zij doen zaken in 180 landen en hebben een globaal marktaandeel van 15,1 %. Verzoeksters hebben meer dan 80 fabrieken verspreid over 64 landen en maken 800 miljard sigaretten per jaar. Wereldwijd hebben zij 80 000 werknemers in dienst. Hun voornaamste internationale merken zijn Lucky Strike, Kent, Dunhill en Pall Mall. Andere belangrijke merken zijn onder andere Rothmans, Peter Stuyvesant, Benson & Hedges en John Player Gold Leaf. Implementatie van de richtlijn heeft aanzienlijke effecten op de activiteiten van verzoeksters en hun dochtermaatschappijen, zo stellen verzoeksters.

25. Op 3 september 2001 hebben verzoeksters bij de High Court of Justice het verzoek ingediend om op te komen tegen het voornemen en/of de verplichting van de regering van het Verenigd Koninkrijk om de richtlijn in nationaal recht om te zetten. Ter zitting van het Hof kwam in verband hiermee de vraag aan de orde wat de betekenis is van section 2 (2) van de European Communities Act. Verzoeksters verklaarden dat section 2 (2) van de European Communities Act aan de Britse regering de bevoegdheid verleent om haar gemeenschapsverplichtingen uit te voeren. Verzoeksters hebben de nationale rechter verzocht te verklaren dat de uitoefening van de bevoegdheid onder de European Communities Act door de Britse regering ultra vires zou zijn, omdat de richtlijn op zichzelf ongeldig is. Derhalve zou er geen gemeenschapsverplichting voor de Britse regering bestaan die de uitoefening van deze bevoegdheid zou rechtvaardigen.

26. Bij beschikking van 26 februari 2002 heeft de High Court of Justice Japan Tobacco Inc. en JT International SA toegelaten als interveniënten in het hoofdgeding.

27. Japan Tobacco Inc. verklaart dat zijn grieven zien op artikel 7 van de richtlijn en in het bijzonder op de middelen die door de verzoeksters in het hoofdgeding zijn ingediend.

28. Japan Tobacco Inc. is een van de grootste sigarettenfabrikanten ter wereld. JT International SA is een dochter van Japan Tobacco Inc. JT International SA produceert sigaretten in zijn fabriek in Duitsland en distribueert de sigaretten naar de vijftien lidstaten van de Gemeenschap. Verder is Japan Tobacco Inc. eigenaar van het handelsmerk Mild Seven. Naar eigen bewering is Mild Seven het op één na grootste sigarettenmerk ter wereld. JT International SA heeft de exclusieve licentie op dit merk. De verkoop van Mild Seven maakt voor meer dan 40 % deel uit van de totale verkoop van Japan Tobacco Inc.

29. Verzoeksters stellen zeven middelen van ongeldigheid van richtlijn 2001/37/EG, die worden weergegeven in de zeven onderdelen van de eerste prejudiciële vraag.

B - De prejudiciële vragen

30. Vervolgens heeft de High Court of Justice (Administrative Court) bij beschikking van 6 december 2001, ingekomen ter griffie van het Hof op 19 december 2001, verzocht om een prejudiciële beslissing over de navolgende vragen:

1) Is richtlijn 2001/37/EG geheel of gedeeltelijk ongeldig wegens:

a) de ongeschiktheid van de artikelen 95 en/of 133 EG als rechtsgrondslag;

b) het gebruik van de artikelen 95 en 133 EG als een dubbele rechtsgrondslag;

c) schending van het evenredigheidsbeginsel;

d) schending van artikel 295 EG, het fundamentele eigendomsrecht en/of artikel 20 van de TRIP's-overeenkomst;

e) schending van artikel 253 EG en/of de motiveringsplicht;

f) schending van het subsidiariteitsbeginsel;

g) misbruik van bevoegdheid?

2) Indien zij geldig is, is artikel 7 van richtlijn 2001/37/EG van het Parlement en de Raad dan alleen van toepassing op tabaksproducten die in de Europese Gemeenschap in de handel zijn gebracht, of is zij ook van toepassing op tabaksproducten die binnen de Europese Gemeenschap zijn verpakt voor uitvoer naar derde landen?"

C - De procedure voor het Hof

31. Krachtens artikel 20 van het protocol bij het Statuut van het Hof van Justitie zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door: verzoeksters, Japan Tobacco, het Europees Parlement, de Raad, de Commissie en de regeringen van België, Duitsland, Finland, Frankrijk, Griekenland, Italië, Luxemburg, Nederland, het Verenigd Koninkrijk en Zweden. Ter zitting van het Hof op 2 juli 2002 hebben verzoeksters, Japan Tobacco, het Europees Parlement, de Raad, de Commissie en de regeringen van België, Duitsland, Finland, Frankrijk, Griekenland, Ierland, Italië, Luxemburg, Nederland en het Verenigd Koninkrijk hun standpunten mondeling toegelicht.

D - Preliminair punt

32. Het Parlement wijst erop dat verzoeksters in het hoofdgeding hebben aangevoerd dat hun argumentatie steun vindt in een vertrouwelijk advies over de ontwerprichtlijn van de juridische dienst van het Parlement. Ook zijn twee afzonderlijke adviezen van de juridische dienst gevoegd bij de getuigenverklaringen van verzoeksters in de hoofdprocedure. Voorts onderbouwen verzoeksters hun standpunt nog met een advies van de juridische commissie van het Parlement.

33. Het Parlement verzoekt het Hof deze adviezen, alsmede de stukken waarin deze adviezen worden geciteerd of ernaar wordt verwezen, buiten beschouwing te laten. In dit verband verwijst het Parlement naar de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Spanje/Raad, waarin de advocaat-generaal stelt dat bij gebreke van uitdrukkelijke machtiging van een gemeenschapsinstelling een advies van de juridische dienst van de betrokken instelling direct noch indirect voor het Hof kan worden ingeroepen. Dat zou namelijk schadelijk zijn voor het algemeen belang bij het verschaffen van onafhankelijk juridisch advies. Het Parlement wijst tevens op de beschikking van de president van het Gerecht in de zaak Carlsen, waaruit blijkt dat de verspreiding van adviezen van de juridische dienst onzekerheid omtrent de wettigheid van gemeenschapshandelingen kan veroorzaken en een negatieve uitwerking op het functioneren van de gemeenschapsinstellingen kan hebben. De stabiliteit van de communautaire orde en de goede werking van de instellingen - algemene belangen waarvan de eerbiediging stellig moet worden verzekerd - zouden dus daaronder lijden.

34. Ik ben van oordeel dat juridische adviezen die worden uitgebracht als onderdeel van de totstandkoming van gemeenschapswetgeving niet in alle gevallen geheim moeten blijven. Openbaarheid van dergelijke adviezen heeft ook een belangrijk voordeel, aangezien het de transparantie van de totstandkoming van gemeenschapswetgeving verhoogt. Dit betekent echter nog niet dat alle adviezen openbaar moeten worden. In dit verband maak ik een onderscheid tussen enerzijds de interne adviezen van juridische diensten die vrijelijk moeten kunnen worden gegeven ten behoeve van de interne standpuntbepaling van een instelling en anderzijds meer formele, externe adviezen zoals in een aantal lidstaten door een raad van state wordt gegeven. Bij dit laatste type adviezen zie ik geen enkele reden voor geheimhouding. Maar ook voor de interne adviezen geldt dat zij openbaar kunnen worden, om wat voor reden dan ook. Alsdan zijn partijen in een procedure als de onderhavige natuurlijk vrij om de argumenten die in een dergelijk advies worden gebruikt te benutten. Iets anders is dat een instelling niet aan de interne standpunten van haar juridische dienst kan worden gebonden.

35. In casu kunnen de betreffende documenten buiten beschouwing blijven bij de beoordeling van de wil van de gemeenschapswetgever. Ik stel dan ook voor dat het Hof er bij de beoordeling van de onderhavige zaak nota van neemt dat deze adviezen niet het standpunt van het Europees Parlement vertegenwoordigen. Voor het overige kan het verzoek van het Europees Parlement buiten beschouwing blijven.

IV - Het bijzondere karakter van de procedure en de ontvankelijkheid

36. De onderhavige zaak heeft een bijzonder karakter, aangezien het Hof zich voor de eerste maal dient uit te spreken over de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen over de geldigheid van een richtlijn, welke vragen tijdens de implementatiefase zijn uitgelokt door belanghebbenden in een procedure voor de nationale rechter. De hier in geding zijnde situatie deed zich ook voor in de zaak Imperial Tobacco e.a.; in die zaak echter behoefde het Hof geen uitspraak te doen over de ontvankelijkheid aangezien het belang aan de zaak was komen te ontvallen nadat de in geding zijnde richtlijn bij het arrest van 5 oktober 2000 ongeldig was verklaard. Wel heeft het Hof in het arrest SMW Winzersekt een enigszins vergelijkbare vraag beantwoord. Het ging daar om een bepaling uit een verordening die eerst na een overgangsperiode toepasselijk was. De verzoeker in het hoofdgeding in die zaak behoefde volgens het Hof niet te wachten tot het einde van de overgangsperiode alvorens zich voor de nationale rechter te kunnen beroepen op de niet-toepasselijkheid van de betreffende bepaling.

37. De Franse regering en de Commissie betwisten de ontvankelijkheid. De Franse regering wijst erop dat een richtlijn op zichzelf geen verplichtingen aan particulieren kan opleggen. Meer in het bijzonder noemt zij het arrest Salamander e.a./Parlement en Raad van het Gerecht van Eerste aanleg, waarin staat dat een richtlijn die van de lidstaten eist, dat zij marktdeelnemers verplichtingen opleggen, niet op zichzelf vóór en los van de vaststelling van nationale uitvoeringsmaatregelen de rechtspositie van die marktdeelnemers rechtstreeks raakt. De schade die particulieren lijden gedurende de implementatietermijn is dan ook feitelijk van aard en berust niet op het gemeenschapsrecht. Ook de Commissie is van oordeel dat het vóór afloop van de implementatietermijn niet nodig is te beslissen over de geldigheid en de uitlegging van een richtlijn. Bovendien: indien een particulier vóór afloop van de implementatietermijn de geldigheid van een richtlijn voor de nationale rechter zou kunnen betwisten, zou dit kunnen worden beschouwd als het omzeilen van het bepaalde in artikel 230 EG en als een schending van beroepswegen in het EG-verdrag.

38. Naar mijn oordeel biedt de vaste rechtspraak van het Hof omtrent de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen het antwoord voor de onderhavige zaak, waar het gaat om tijdens de implementatiefase met betrekking tot de geldigheid van een richtlijn gestelde vragen.

39. Samengevat komt die vaste rechtspraak van het Hof erop neer dat wanneer de door de nationale rechterlijke instantie gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht, het Hof in beginsel verplicht is daarop te antwoorden. Een verzoek van een nationale rechterlijke instantie kan slechts worden afgewezen, indien blijkt dat van de procedure van artikel 234 EG een oneigenlijk gebruik wordt gemaakt, ofwel om via een geconstrueerd geschil een uitspraak van het Hof uit te lokken, ofwel wanneer duidelijk is dat het gemeenschapsrecht rechtstreeks noch indirect van toepassing kan zijn op de omstandigheden van het geval.

40. Het Hof vat zijn verplichting tot beantwoording van een prejudiciële vraag derhalve ruim op, waarbij het er steeds op wijst dat de procedure van artikel 234 EG een instrument is van samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties. Bijgevolg, zo stelt het Hof, staat het uitsluitend aan de nationale rechterlijke instanties waarbij het geding aanhangig is en die de verantwoordelijkheid voor het te wijzen vonnis dragen, om met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van hun vonnis als de juridische relevantie van de vragen die zij het Hof stellen, te beoordelen.

41. Het is met andere woorden de nationale rechter - en dus niet het Hof - die de opportuniteit beoordeelt van het stellen van prejudiciële vragen. Alleen mag er geen sprake zijn van een geconstrueerd geschil en moeten de vragen de toepassing van gemeenschapsrecht betreffen.

42. Op deze punten bestaat voor mij geen twijfel. Ten eerste bestaat naar nationaal recht een reëel verschil dat betrekking heeft op de bevoegdheid van de Britse regering om gebruik te maken van section 2 (2) van de European Communities Act. Ten tweede betreffen de vragen de toepassing van het gemeenschapsrecht. Het geschil betreft immers niet het ontwerp voor een communautaire regeling, maar een richtlijn die is vastgesteld en overeenkomstig artikel 16 van de richtlijn op de dag van publicatie in werking is getreden. Hiermee staat vast wat de inhoud van de richtlijn is en welke verplichtingen na afloop van de implementatietermijn uit de richtlijn voortvloeien.

43. Hieraan doet het gestelde in het arrest Vaneetveld - de Commissie wijst daar op - niet af. In dit arrest heeft het Hof bepaald dat particulieren zich voor de nationale rechter eerst dan op een richtlijn kunnen beroepen, wanneer de termijn voor de omzetting ervan in nationaal recht is verstreken. Voor afloop van die termijn kan een richtlijn namelijk geen rechten creëren voor een individu die de nationale rechter moet beschermen. In die periode kunnen uit een richtlijn al helemaal geen verplichtingen voortvloeien voor particulieren. Slechts op de lidstaten rusten gedurende deze periode welomschreven verplichtingen. Zij moeten de richtlijn omzetten in nationale wetgeving en bovendien dienen zij zich te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen.

44. Dit betekent echter nog niet dat er geen objectieve behoefte bestaat aan een antwoord op de gestelde prejudiciële vragen en er dus sprake zou zijn van een geconstrueerd geschil in welk geval het Hof niet tot beantwoording hoeft over te gaan.

45. Sterker nog, er kan geen twijfel over bestaan dat verzoeksters een belang hebben bij een antwoord op de gestelde prejudiciële vragen. Dit belang bestaat erin dat zij zekerheid moeten kunnen verkrijgen omtrent voor hen in de nabije toekomst geldende rechten en verplichtingen die essentieel zijn voor hun bedrijfsvoering. Bovendien is het aannemelijk dat zij ook reeds vóór afloop van de implementatietermijn bepaalde maatregelen moeten nemen in het kader van hun bedrijfsvoering. Het Hof treedt niet in een beoordeling van de inhoud of de omvang van dat belang; die beoordeling is in de prejudiciële procedure voorbehouden aan de nationale rechter. Dit is nu juist het verschil tussen de prejudiciële procedure en in het rechtstreekse beroep op de gemeenschapsrechter op basis van artikel 230 EG. Louter ten overvloede wijs ik er dan ook op dat er evenmin twijfel bestaat over de vraag dat het belang van verzoeksters aanzienlijk is. Eveneens ten overvloede ga ik in op het argument van de Franse regering dat het belang van verzoeksters van feitelijke aard is en niet is gegrond op het gemeenschapsrecht. Dit argument lijkt mij niet alleen onjuist, maar is bovendien voor het Hof niet relevant, nu de beoordeling daarvan aan de nationale rechter is.

46. Hiermee kom ik tot de conclusie dat het Hof een antwoord moet geven op de aan hem door de High Court gestelde prejudiciële vragen. Ik wijs erop dat deze conclusie in de lijn ligt die het Hof koos in de enigszins vergelijkbare zaak Winzersekt.

47. Het is evenwel goed er op te wijzen dat een andersluidende conclusie - leidend tot niet-ontvankelijkheid - zou meebrengen dat de communautaire rechtsorde voor de verzoeksters niet zou voorzien in een doeltreffende rechtsbescherming. Daarmee zou geen recht worden gedaan aan dit belangrijke algemene rechtsbeginsel dat door het Hof steeds is erkend als onderdeel van het constitutionele erfgoed dat aan de lidstaten gemeen is. Dit rechtsbeginsel is vastgelegd in de artikelen 6 en 13 van het EVRM en wordt voor de Europese Unie verwoord in artikel 47 van het grondrechtenhandvest.

48. In de eerste plaats wijs ik in verband met het vereiste van een doeltreffende voorziening in rechte op het volgende: de prejudiciële procedure maakt deel uit van een geheel aan voorzieningen die de burger de nodige rechtsbescherming moet bieden. Naast de prejudiciële procedure is voorzien in een rechtstreeks beroep dat iedere natuurlijke of rechtspersoon onder omstandigheden kan instellen bij het Gerecht van eerste aanleg.

49. Evenwel, op grond van artikel 230 EG kan de geldigheid van een richtlijn alleen aan de orde komen in een rechtstreeks beroep, ingesteld door een lidstaat, de Raad of de Commissie. Aan natuurlijke personen en rechtspersonen komt op grond van dit artikel geen recht toe beroep in te stellen bij het Hof terzake de geldigheid van een richtlijn. De vierde alinea van artikel 230 noemt slechts beschikkingen en - in een specifieke omstandigheid - verordeningen.

50. Uit het feit dat de vierde alinea van artikel 230 EG een ondubbelzinnige beschrijving geeft van de gevallen waarin natuurlijke personen en rechtspersonen wel een beroepsrecht toekomt moet worden afgeleid dat de verdragswetgever er expliciet voor heeft gekozen in een geval als het onderhavige géén rechtstreekse toegang tot de gemeenschapsrechter te geven. Zulks is ook in lijn met de rechtspraak van het Hof, waarin het strenge eisen stelt aan het individuele belang dat particulieren moeten hebben om een procedure te kunnen aanspannen bij de gemeenschapsrechter. Belanghebbenden hebben slechts procesbevoegdheid, indien een beschikking hen betreft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie, welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortelijke wijze als de adressaat". Volgens deze rechtspraak komt aan verzoekers in het hoofdgeding geen beroepsrecht toe, aangezien zij zich niet onderscheiden van andere producenten van tabaksproducten die door de richtlijn worden geraakt. Kortom, zelfs al zou artikel 230, vierde alinea, richtlijnen hebben genoemd, dan nog komt aan verzoeksters geen procesbevoegdheid toe op grond van dit artikel.

51. De beperkte uitleg van het Hof wordt onder meer gemotiveerd met de redenering dat voor de burger de weg van de nationale rechter open staat die vervolgens prejudiciële vragen kan stellen. De rechten van de burger op een doeltreffende voorziening in rechte kunnen worden gewaarborgd via de prejudiciële weg. Maar, dan moet het gemeenschapsrecht natuurlijk niet ook nog de prejudiciële weg afsluiten en daarmee een juridisch vacuüm creëren. Ik zie dit nog los van de vraag of deze beperkte uitleg van het Hof van artikel 230, vierde alinea, wel voldoende recht doet aan de grondwettelijke aanspraken van de burger op toegang tot de rechter. Daaromtrent heeft advocaat-generaal Jacobs in zijn conclusie in de zaak UPA naar mijn oordeel terecht ernstig te nemen twijfels verwoord.

52. In de tweede plaats speelt naar mijn oordeel het rechtszekerheidsbeginsel een rol. In een goed functionerende rechtsorde moet een belanghebbende zo veel mogelijk zekerheid hebben omtrent de voor hem geldende rechten en verplichtingen. Dit geldt des te sterker indien het gaat om rechten en verplichtingen die een aanzienlijke invloed kunnen hebben op de bedrijfsvoering van deze belanghebbende. Ik vind het dan niet van belang dat het gaat om rechten en verplichtingen, die op een gegeven moment nog niet gelden, maar waarvan zeker is dat zij op korte termijn zullen gaan gelden.

53. Het staat vast dat op grond van het EG-verdrag in een prejudiciële procedure de rechtsgeldigheid van een richtlijn aan het oordeel van het Hof kan worden onderworpen naar aanleiding van een beroep bij de nationale rechter ingesteld door een belanghebbende die een gefundeerde twijfel heeft omtrent de rechtsgeldigheid. Ik acht het in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel indien het gemeenschapsrecht zo zou moeten worden opgevat dat een belanghebbende moet wachten tot de afloop van de implementatietermijn voordat hem deze rechtsingang toekomt.

54. Ten derde zou een niet-ontvankelijkheid in de onderhavige zaak ertoe kunnen leiden dat de belanghebbenden schade lijden, aangezien zij reeds maatregelen moeten nemen om hun productie aan te passen, terwijl later blijkt dat de richtlijn ongeldig is. De belanghebbende zal de dan ontstane schade trachten te verhalen op de lidstaat, die de implementatiewetgeving heeft aangenomen, of rechtstreeks op de Europese Gemeenschap. Artikel 288, tweede alinea, EG biedt daartoe de mogelijkheid.

55. Volgens vaste rechtspraak stelt het Hof strenge eisen aan het verlenen van schadevergoeding wegens onrechtmatige wetgeving. Ik ga hier niet te diep in op de vraag in hoeverre een schadevergoedingsactie jegens de Europese Gemeenschap kans van slagen heeft. Uitgesloten acht ik dat niet, zeker niet indien de ongeldigheid zou voortkomen uit het feit dat de gemeenschapswetgever een maatregel heeft genomen waarvoor hij ingevolge het EG-verdrag niet bevoegd is wegens het ontbreken van een rechtsgrondslag.

56. Belangrijker is dat niet-ontvankelijkheid, gevolgd door een latere ongeldigverklaring van de richtlijn in een nieuwe procedure, leidt tot schade bij de belanghebbenden die buiten hun toedoen ontstaat. De vraag of - voordat de ongeldigheid is vastgesteld - de nodige maatregelen worden genomen om aan de eisen van de richtlijn te voldoen berust immers niet op een ondernemerskeuze, maar op een wettelijke plicht.

57. Een stelsel van rechtsbescherming dient zodanig te zijn ingericht dat zij voorzieningen biedt om het ontstaan van schade zoveel mogelijk te voorkomen of ten minste de omvang van de schade te beperken. Of, anders gezegd, het zou niet juist zijn om de bepalingen in het EG-verdrag die de toegang tot de rechter verzekeren zodanig uit te leggen dat deze de mogelijkheid van schadebeperking door particulieren uitsluiten.

V - Omgevingsfactoren

A - Algemeen

58. Deze zaak staat niet op zich. Het oordeel in deze zaak wordt in belangrijke mate bepaald door de context van de zaak. In de eerste plaats is er de feitelijke omgeving waarin de productie, de handel en de consumptie van tabaksproducten plaatsvindt. Deze feitelijke omgeving lag ten grondslag aan de totstandkoming van de richtlijn. De totstandkoming van de richtlijn komt hieronder als tweede punt aan de orde. Het derde punt dat ik van belang acht zijn de materiële wijzigingen die uit de richtlijn voortvloeien. De samenstelling en de etikettering van tabaksproducten is immers reeds lange tijd voorwerp van inmenging door de communautaire wetgever.

B - De feitelijke omgeving

59. In deze procedure wordt aan het Hof veel informatie verschaft over de risico's van het tabaksgebruik, onder meer in de vorm van omvangrijke medisch-wetenschappelijke rapporten en foto's van slachtoffers. Ik acht het niet de taak van het Hof zich een diepgaand oordeel te vormen over de precieze gevolgen van het roken. Het is voldoende om hier vast te stellen dat de ernst van die gevolgen niet werkelijk meer wordt bestreden en dat de maatschappelijke opvattingen over het tabaksgebruik sterk zijn gewijzigd. Beide ontwikkelingen zijn mede het gevolg van de toegenomen wetenschappelijke kennis omtrent de schadelijke gevolgen van roken. Niettemin wordt er nog steeds veel gerookt, met name onder jongeren.

60. Zowel op het niveau van de Europese Unie als in veel lidstaten berust het beleid thans op twee pijlers. De eerste pijler omvat maatregelen die erop zijn gericht het roken zo veel mogelijk te ontmoedigen, met bijzondere aandacht voor jongeren, de tweede pijler betreft maatregelen om de schadelijke gevolgen van het roken zoveel mogelijk te beperken. De etiketteringsverplichting in de richtlijn vormt een voorbeeld van het beleid in de eerstgenoemde pijler, de samenstellingsverplichting geeft uiting aan de tweede pijler. Voorts wijst de Commissie erop dat een verdergaande maatregel - een algeheel verbod op tabaksproducten - wellicht wordt gerechtvaardigd door de gevaren van het roken, maar niet haalbaar is uit praktische overwegingen en om fiscale en politieke redenen.

61. Dit brengt mij bij de markt voor tabaksproducten, en dan met name sigaretten. Deze is in steeds sterkere mate grensoverschrijdend geworden. Lokale voorkeuren spelen een steeds geringere rol; een beperkt aantal grote sigarettenmerken beheersen de markt. En de concentratie aan de kant van de tabaksindustrie is nog groter: de grote marktpartijen brengen vaak meerdere merken op de markt. Het grensoverschrijdend karakter van de markt voor sigaretten betekent niet dat er één markt is ontstaan met een level playing field. In tegendeel, de markt is in hoge mate gereguleerd door nationale overheden. Onder meer als gevolg van de nationale accijnzen bestaan grote prijsverschillen en ook de regels voor reclame lopen sterk uiteen.

62. De grote prijsverschillen hebben geleid tot een gevoeligheid van deze markt voor illegale handel en smokkel. In een rapport van de Wereldbank uit 1999 wordt geschat dat 30 % van de internationaal geëxporteerde sigaretten, dat wil zeggen ongeveer 355 miljard sigaretten, verloren gaat aan smokkel.

63. Ook in de handel tussen lidstaten van de Europese Unie en derde landen vormen de illegale handel en smokkel een wezenlijke activiteit, hetgeen in deze procedure niet wordt bestreden. Wel lopen de opvattingen uiteen over de mate waarin die smokkel plaatsvindt met sigaretten die in de Europese Unie zijn geproduceerd en vervolgens (al dan niet na uitvoer en wederinvoer) illegaal op de Europese markt terechtkomen, dan wel met sigaretten afkomstig uit derde landen.

64. Zo stelt de Luxemburgse regering dat 97 % van de clandestien in de Europese Unie ingevoerde sigaretten uit derde landen afkomstig zijn, noemt de Duitse regering eenzelfde percentage voor de clandestiene invoer in Duitsland en stellen de verzoekers in het hoofdgeding dat 85 % van de illegaal in de Europese Unie aanwezige sigaretten afkomstig zijn uit derde landen. De Commissie stelt daarentegen dat onder de illegale sigaretten die worden aangetroffen in de Europese Unie het aandeel dat in de Europese Unie is geproduceerd aanzienlijk hoger ligt dan 15 %.

65. Sigarettensmokkel is voor alle lidstaten en vele derde landen een probleem dat grote verliezen voor de communautaire begroting en de nationale begrotingen met zich meebrengt, aldus het laatste activiteitenverslag van OLAF. Fraudeurs in de sigarettensector gaan mondiaal te werk en beschikken over veel middelen en een zeer geavanceerde infrastructuur. Fraude met sigaretten gebeurt in de praktijk veelal op dezelfde manier: het gaat meestal om valse aangiften, omzeiling van de regels en pure smokkel. Indien in een bepaalde lidstaat of derde land strenger wordt gecontroleerd op de herkomst van sigaretten, verplaatsen fraudeurs hun activiteiten naar een andere lidstaat of een ander derde land. Omdat er enorme winsten kunnen worden gemaakt, zijn fraudeurs bereid sigaretten gedurende aanzienlijke tijd op te slaan of te verplaatsen, in de hoop dat de aandacht van de opsporingsdiensten verslapt, voordat zij de sigaretten op frauduleuze wijze in de Gemeenschap invoeren. Uit het verslag blijkt tevens dat bij sigarettensmokkel de sigaretten eerst in de Europese Unie worden opgeslagen voordat zij naar derde landen worden uitgevoerd (of wordt aangegeven dat zij worden uitgevoerd).

66. In deze procedure gaat ook aandacht uit naar het economisch belang van de tabakssector in de Europese Unie, waarbij het dan met name gaat om de teelt van tabak - die vooral plaatsvindt in een aantal zuidelijke lidstaten - en de industriële verwerking daarvan. De richtlijn kan een nadelig effect hebben op deze sector. Volgens verzoeksters leidt de toepasselijkheid van de richtlijn op de uitvoer tot een verlies van 1800 tot 3000 banen, alleen al binnen het eigen bedrijf.

C - De totstandkoming van de richtlijn

67. De richtlijn heeft een lange voorgeschiedenis. De belangrijkste maatregelen van de richtlijn (de artikelen 3 tot en met 7) worden reeds als opties genoemd in de mededeling van de Commissie van 18 december 1996. De Commissie stelde in deze mededeling een reeks maatregelen voor om de preventie van roken in de Gemeenschap te intensiveren.

68. Deze mededeling vindt zijn vervolg in onder andere een resolutie van het Parlement, waarin het Parlement aandringt op nauwlettend toezicht op de ontwikkeling van het op de verpakking aangegeven nicotinegehalte in de gehele Unie. Ook wordt de Commissie verzocht de effectiviteit van waarschuwingsboodschappen op de verpakking te evalueren. Verder keurt het Parlement het feit af, dat de EU minderwaardige tabak, die niet aan de Europese normen beantwoordt, exporteert naar derde landen en er aldus toe bijdraagt dat de op zich al niet rooskleurige situatie op het gebied van de volksgezondheid in een aantal landen er verder op achteruitgaat.

69. In aansluiting op de opmerkingen van het Europees Parlement en de Raad diende de Commissie in oktober 1999 een verslag in over de follow-up van haar mededeling van 1996. Dit verslag bevat een analyse van het beleid en de praktijken van de lidstaten met betrekking tot een reeks maatregelen ter bestrijding van tabaksgebruik.

70. In de conclusies van de Raad betreffende de bestrijding van het tabaksgebruik onderstreept de Raad de noodzaak een algemene strategie te ontwikkelen die een doeltreffend systeem omvat ter bewaking van het tabaksgebruik, het tabaksbeleid en het effect ervan in de hele Gemeenschap evenals van de uitvoering van de communautaire wetgeving. Een aantal van de in de conclusies voorgestelde maatregelen wordt in een recent voorstel van de Commissie betreffende de bestrijding van het tabaksgebruik uitgewerkt. In het bijzonder zijn enkele initiatieven opgenomen ter bescherming van minderjarigen, waaronder regelgeving betreffende verkoopvoorwaarden, elektronische verkoop en verkoopautomaten.

71. De bemoeienis van de Europese Gemeenschap met de strijd tegen het roken gaat nog veel verder terug. Reeds in juni 1985 heeft de Europese Raad van Milaan erop heeft gewezen dat het van belang is een Europees actieprogramma voor kankerbestrijding op gang te brengen. Het actieprogramma kwam op 7 juli 1986 tot stand en had als doelstelling bij te dragen tot verbetering van de gezondheid en de kwaliteit van het bestaan van de burgers van de EG door het aantal kankergevallen te verminderen. Dit actieprogramma stelde vast dat de strijd tegen het roken prioriteit verdient. Ter uitvoering van dit actieprogramma zijn de eerste harmonisatierichtlijnen met betrekking tot het tabaksgebruik tot stand gebracht.

72. De totstandkoming van de richtlijn moet ook worden gezien in het licht van de ontwikkelingen in internationaal verband. Sommige westerse landen buiten de Europese Unie hebben hun wetgeving de afgelopen jaren aanzienlijk aangescherpt. In deze procedure wordt vaak Canada als voorbeeld gesteld, dat qua gezondheidswaarschuwingen nog aanzienlijk strenger is dan de voorgestelde bepalingen in de richtlijn.

73. Verder wordt in het kader van de Wereldgezondheidsorganisatie onderhandeld over een kaderovereenkomst inzake de terugdringing van het roken. Aan deze onderhandelingen nemen zowel de Commissie als de lidstaten deel. Uit de vergaderstukken van de onderhandelingen blijkt dat de tabaksindustrie op de hoogte wordt gehouden van de onderhandelingen over de kaderovereenkomst en dat zij haar standpunt omtrent de kaderovereenkomst kan inbrengen.

74. Samengevat, de beperkingen die de richtlijn oplegt aan de samenstelling, de etikettering en de benaming van tabaksproducten komen niet uit de lucht vallen. Zij hebben een uitgebreide voorgeschiedenis waarbij de tabaksindustrie nauw betrokken is geweest. Een en ander betekent dat de tabaksproducenten in de Europese Unie - en ook de tabaksimporteurs - in de gelegenheid zijn geweest tijdig de nodige maatregelen te nemen ter beperking van de mogelijke schade die de richtlijn voor hen meebrengt.

D - Welke materiële veranderingen brengt de richtlijn?

75. De verhandeling van tabaksproducten is reeds onderworpen aan communautaire voorschriften die in verband staan met de gezondheidsrisico's van het roken. Deze zijn te vinden in de volgende richtlijnen:

- Richtlijn 89/622/EEG van de Raad van 13 november 1989 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de etikettering van tabaksproducten (hierna: richtlijn 89/622");

- Richtlijn 90/239/EEG van de Raad van 17 mei 1990 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake het maximale teergehalte in sigaretten;

- De richtlijn televisie zonder grenzen verbiedt televisiereclame voor tabaksproducten.

Daarnaast gold richtlijn 98/43, betreffende de reclame en sponsoring voor tabaksproducten. Deze richtlijn is als gezegd door het Hof nietig verklaard.

76. Deze bestaande communautaire regelgeving wordt door de onderhavige richtlijn aangescherpt. Dit geldt zowel de etiketteringsvoorschriften - de waarschuwingen voor de roker worden een stuk ernstiger - als de samenstellingsvoorschriften. Naast een aangescherpt maximum-teergehalte gaan ook maximumgehaltes gelden voor nicotine en voor koolmonoxide. Bovendien - en dat is een geheel nieuw element van regelgeving - zijn de maximumgehaltes nu ook van toepassing op sigaretten die in de gemeenschap worden geproduceerd ten behoeve van de uitvoer naar derde landen.

77. Daarnaast kent de richtlijn nog een tweetal verplichtingen die als nieuw moeten worden beschouwd. Artikel 6 voorziet in de openbaarmaking van de productsamenstelling, door tussenkomst van de autoriteiten van de lidstaten. Artikel 7 verbiedt het gebruik van bepaalde aanduidingen die suggestief zouden kunnen werken, zoals mild", luiigheid" of ultra-luiigheid". Dit verbod geldt ook indien de betreffende aanduidingen als merk of als onderdeel van een merk zijn gedeponeerd.

VI - Beoordeling van de eerste vraag: de gekozen rechtsgrondslag

A - Inleiding en aanpak

78. De eerste vraag van de verwijzende rechter staat centraal in de onderhavige procedure. De verwijzende rechter noemt in zijn vraag een reeks aan elementen die twijfel zouden kunnen doen rijzen omtrent de rechtsgeldigheid van de richtlijn.

79. De regeringen van het Verenigd Koninkrijk, België, Finland, Frankrijk, Ierland, Italië, Nederland en Zweden en het Parlement, de Raad en de Commissie zijn van oordeel dat de richtlijn geldig is. Daarentegen menen de verzoeksters in het hoofdgeding en de Griekse en de Luxemburgse regering dat de richtlijn in zijn geheel ongeldig is. Verzoeksters stellen dat de richtlijn niet ten doel heeft de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt te verbeteren. Evenmin heeft de richtlijn, voorzover artikel 133 EG als rechtsgrondslag is gebruikt, volgens hen ten doel een gemeenschappelijk handelsbeleid in te voeren. De Luxemburgse regering meent dat de richtlijn slechts tot doel heeft de volksgezondheid te beschermen. Om die reden zou harmonisatie niet zijn toegestaan. De Griekse regering trekt de geldigheid van de richtlijn ten aanzien van uit te voeren sigaretten in twijfel. Naar de mening van Japan Tobacco is artikel 7 van de richtlijn ongeldig. Zonder zich uit te spreken over de geldigheid van andere bepalingen van de richtlijn acht de Duitse regering artikel 3, eerste en tweede alinea, niet geldig aangezien dit artikel de productie verbiedt van sigaretten die voor de export zijn bestemd.

80. Bij de eerste vraag ga ik om te beginnen in op de rechtsgrondslag, de onderdelen a en b van de vraag. Zijn het Europees Parlement en de Raad bevoegd de productnormen te harmoniseren op een wijze zoals voorzien in de richtlijn? De vraag of de richtlijn door haar inhoud mogelijk rechtsbeginselen schendt komt in deze conclusie onder paragraaf VII aan de orde.

81. Bij deze aanpak volg ik de vraagstelling van de verwijzende rechter. Een belangrijk deel van de procedure heeft betrekking op de rechtsgeldigheid van de verschillende verplichtingen in de artikelen 3 tot en met 7 van de richtlijn en niet zozeer op de richtlijn als geheel. De gekozen aanpak betekent dat sommige van deze verplichtingen op meer plekken aan de orde komen. In essentie echter onderscheid ik de samenstellingseisen (artikel 3 en in verband daarmee artikel 4 van de richtlijn) waarbij de gekozen rechtsgrondslag ter discussie staat en als afgeleide daarvan ook onder meer de evenredigheid, en de etiketterings- en informatieverplichtingen (de artikelen 5 tot en met 7), waarbij de discussie zich toespitst op de evenredigheid en het recht op eigendom.

82. In het verlengde hiervan breng ik nog een verdere beperking aan. Ik ben van oordeel dat het Hof zich niet apart hoeft te buigen over de artikelen 4 en 6 van de richtlijn.

83. Wat betreft artikel 4: het vastleggen van meetmethoden is een noodzakelijk sequeel van de samenstellingseis van artikel 3. Zonder iets vast te leggen over meetmethoden heeft het geen zin om de maximumgehalten te bepalen voor teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten. Hieraan doet niet af dat artikel 4, lid 3, de lidstaten nog ruimte laat om metingen voor te schrijven voor andere stoffen. Anders dan uit de inbreng van verzoeksters lijkt voort te vloeien vormt artikel 4, lid 3, geen zelfstandige handelsbelemmering. Het aldaar bepaalde bevestigt slechts de beleidsruimte voor de lidstaten op een onderdeel dat door de richtlijn niet wordt geharmoniseerd.

84. De reden om niet apart aandacht te besteden aan artikel 6 van de richtlijn is van andere aard. Er zijn in de procedure geen specifieke bezwaren tegen artikel 6 ingebracht. Het argument van verzoeksters dat dit artikel geen interne marktdoelstelling heeft, maar veeleer de bescherming van de volksgezondheid beoogt, wordt onder VI C voldoende besproken, los van het bepaalde in artikel 6 van de richtlijn.

B - Een voorafgaande opmerking over de rechtsgrondslag

85. Als gesteld is de richtlijn zowel op artikel 95 EG als op artikel 133 EG gebaseerd. Deze beide rechtsgrondslagen kunnen in casu niet als gelijkwaardig worden beschouwd. Het uitgangspunt voor de gemeenschapswetgever was artikel 95 EG. Aangezien voor de gemeenschapswetgever niet vaststond dat artikel 95 EG ook als rechtsgrondslag kon dienen voor de regulering van uit de Europese Unie uit te voeren sigaretten, is voor dit ene specifieke aspect van de richtlijn artikel 133 EG als rechtsgrondslag toegevoegd.

86. De motivering door de wetgever van de toepasselijkheid van de richtlijn op de uitvoer is te vinden in de elfde overweging van de considerans. Van het in die overweging gestelde is alleen de laatste zin geschikt om een regeling te dragen. Die laatste zin verwijst naar de wens te voorkomen dat de interne marktregeling wordt ondermijnd. Ter zitting hebben de Raad en het Parlement een aanvullende motivering gegeven. De beide medewetgevers betogen dat de toepasselijkheid op de uitvoer twee doelstellingen heeft die onlosmakelijk aan elkaar zijn verbonden. De eerste doelstelling, die de rechtsgrondslag van artikel 95 EG rechtvaardigt, houdt verband met de wenselijkheid illegale handel tegen te gaan en daarmee de interne markt te beschermen. De tweede doelstelling betreft de uitvoer van sigaretten zelf. Hiervoor is artikel 133 EG de rechtsgrondslag. Ik ga ervan uit dat alleen de eerste doelstelling zijn oorsprong vindt in de considerans.

87. Het Hof dient bij zijn onderzoek naar de juistheid van de gekozen rechtsgrondslag rekening te houden met de ongelijkwaardigheid tussen beide rechtsgrondslagen, alsmede met de door de gemeenschapswetgever gekozen motivering. Allereerst moet worden onderzocht of de richtlijn in zijn geheel op artikel 95 EG kon worden gebaseerd. Bij dat onderzoek staan twee vragen centraal:

- Kan een regeling die (mede) de bescherming van de volksgezondheid beoogt op artikel 95 EG worden gebaseerd?

- Kan een regeling die op artikel 95 EG is gebaseerd mede betrekking hebben op de productie van producten die voor de uitvoer naar derde landen zijn bestemd?

Een ontkennend antwoord van de eerste vraag leidt tot ongeldigheid van de richtlijn; bij een ontkennend antwoord op de tweede vraag is dat niet zonder meer het geval. Dan komt de vervolgvraag aan de orde, namelijk of artikel 133 EG als aanvullende rechtsbasis kan dienen voor de uitvoer naar derde landen. Echter, ook bij een bevestigend antwoord op de tweede vraag zal het Hof moeten ingaan op artikel 133 EG. Los van de vraag of de gemeenschapswetgever artikel 133 EG als aanvullende rechtsgrondslag nodig had, staat vast dat hij dit artikel als zodanig heeft gebruikt.

88. Het onderzoek naar het gebruik van artikel 133 als rechtsgrondslag omvat de volgende vragen:

- Is in casu een dubbele rechtsgrondslag, waarbij artikel 133 wordt gebruikt ter aanvulling op artikel 95 EG op zichzelf toelaatbaar?

- Kan artikel 133 hier als rechtsbasis dienen voor regels die betrekking hebben op de productie van producten die voor de uitvoer naar derde landen zijn bestemd? Hierbij dient het Hof in ieder geval aandacht te besteden aan de inhoud van de elfde overweging van de considerans.

- Wat is het rechtsgevolg van een mogelijk onjuist gebruik van artikel 133, gesteld dat artikel 95 EG de rechtsbasis kan bieden voor de gehele richtlijn?

C - Artikel 95 EG en de bescherming van de volksgezondheid

1. Ingebrachte argumenten

89. Verzoeksters stellen dat de gemeenschapswetgever niet bevoegd is om harmonisatiemaatregelen op het gebied van volksgezondheid tot stand te brengen. Artikel 152, lid 1, EG bepaalt dat bij de bepaling en de uitvoering van elk beleid en elk optreden van de Gemeenschap een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid wordt verzekerd. Artikel 152 geeft nader aan wat de Gemeenschap op het gebied van de volksgezondheid in samenwerking met en ter aanvulling van het optreden van de lidstaten kan doen. Artikel 152, lid 4, sub c, sluit harmonisatiemaatregelen uit. De Luxemburgse regering deelt dit standpunt van verzoeksters.

90. De rechtsgrondslag van artikel 95 EG mag volgens verzoeksters alleen worden gebruikt met als doel de instelling en de werking van de interne markt te verbeteren. Zij beschouwen de doelstellingen die zijn genoemd in artikel 95 EG daarbij als instrument om de handel te bevorderen, niet om de handel te beperken. Zij brengen in herinnering dat richtlijn 98/43 is vernietigd, ondanks dat de considerans van de richtlijn preoccupaties op het gebied van de interne markt noemt. In wezen stellen verzoeksters, dat de onderhavige richtlijn een verkapte maatregel op het gebied van de volksgezondheid is, die is ingegeven door dezelfde gedachte als het ontwerp van de kaderovereenkomst van de Wereldgezondheidsorganisatie over tabakscontrole, waarnaar wordt verwezen in de dertiende overweging van de considerans van de richtlijn.

91. De verwezenlijking van de interne markt kan volgens verzoeksters al helemaal niet als argument worden gebruikt voor de eisen in de richtlijn met betrekking tot teer. Immers, richtlijn 90/239 heeft de regels inzake de maximumgehaltes aan teer volledig geharmoniseerd. Handelsbelemmeringen kunnen niet meer voorkomen en dus ontbreekt de bevoegdheid om met het oog op de verwezenlijking van de interne markt de maximale teergehalten verder te verlagen. Verzoekers voegen daar het volgende aan toe. Zelfs al zou de gemeenschapswetgever wel bevoegd zijn om ten aanzien van teergehaltes nieuwe regels vast te stellen vanwege gezondheidsredenen, dan moeten dergelijke regels tenminste zijn gestoeld op nieuwe ontwikkelingen die op wetenschappelijke gegevens zijn gebaseerd.

92. Voor de maximumgehaltes aan nicotine en koolmonoxide zou volgens verzoeksters een bevoegdheid eveneens ontbreken, aangezien er geen concrete dreiging van handelsbelemmeringen zou zijn als gevolg van eenzijdige maatregelen van lidstaten. Daar komt bij dat de negende overweging van de considerans die melding maakt van verschillen in wettelijk voorgeschreven maximumgehaltes aan nicotine feitelijk onjuist is.

93. Deze argumentatie van verzoeksters over de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever om op grond van artikel 95 EG harmonisatiemaatregelen te nemen in verband met de bescherming van de volksgezondheid vindt geen steun bij de vele andere interveniënten in deze procedure. In vrij grote eensgezindheid worden deze argumenten weersproken. Dit geldt zowel de argumenten die de bevoegdheid ten algemene betreffen als de argumenten die specifiek de richtlijn betreffen. Wel bestaan uiteenlopende opvattingen over de vraag wat nu het hoofddoel van de richtlijn is, de verwezenlijking van de interne markt, de bescherming van de volksgezondheid of, zoals de Ierse regering ter zitting naar voren brengt, beide tezamen.

2. Rechtspraak

94. In het arrest Nederland/Europees Parlement en Raad (hierna: biotechnologie-arrest") geeft het Hof een ruime opvatting van de mogelijkheid artikel 95 EG als rechtsgrondslag te benutten, in geval een regeling niet alleen het wegnemen van belemmeringen voor de interne markt beoogt. Ik citeer: De rechtsgrondslag waarop een handeling moet worden gebaseerd, wordt bepaald door het hoofddoel van de handeling [...]. De richtlijn heeft stellig tot doel het onderzoek en de ontwikkeling op het gebied van de genetische manipulatie in de Gemeenschap te bevorderen. De wijze waarop zij daartoe bijdraagt, bestaat evenwel in het wegnemen van juridische belemmeringen binnen de interne markt in de vorm van verschillen in wetgeving en rechtspraak tussen de lidstaten, die het onderzoek en de ontwikkelingsactiviteiten op dit gebied kunnen hinderen en ontwrichten. Harmonisatie van de wetgevingen van de lidstaten is dus geen bijkomstig of ondergeschikt doel van de richtlijn, maar valt samen met haar bestaansgrond. Dat de richtlijn tevens een doel in de zin van de artikelen 130 en 130 F van het Verdrag nastreeft, maakt onder deze omstandigheden artikel 100 A van het Verdrag nog niet ongeschikt als rechtsgrondslag voor de richtlijn."

95. Waar de doelstelling van een regeling de bescherming van de volksgezondheid betreft is de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever om op grond van artikel 95 EG regels te stellen minstens zo ruim. Maar deze bevoegdheid is niet onbeperkt, zo blijkt uit het tabaksreclame-arrest. De maatregelen moeten, zo zij niet al het opheffen van belemmeringen voor het vrije verkeer tot doel moeten hebben, in ieder geval een werkelijke bijdrage leveren aan het opheffen van die belemmeringen. Het mag daarbij gaan om toekomstige belemmeringen, maar het ontstaan van die belemmeringen moet wel waarschijnlijk zijn.

96. Hiermee lijkt het Hof meer belang te hechten aan de inhoud (het voorwerp) van de regeling dan aan het door de wetgever beoogde doel. Ter illustratie wijs ik in dit verband op de relativering van het onderscheid tussen doel en voorwerp die advocaat-generaal Tesauro maakt in zijn conclusie bij het titaandioxide-arrest. Hij beschouwt het verschil uiteindelijk slechts van terminologisch belang. Immers, bij het bepalen van het voorwerp wordt ook het doel van een regeling in aanmerking genomen en anderzijds kan het doel van een regeling slechts worden begrepen aan de hand van haar inhoud en effecten, juist om het gevaar (en de beschuldiging) te vermijden, dat de beoordeling op een subjectief criterium berust (namelijk de opvatting van een instelling omtrent de doelstellingen van een regeling).

3. Oordeel ten algemene

97. Veel van de ingebrachte opmerkingen hebben betrekking op de primaire doelstelling van de richtlijn. Bevindt deze zich op het terrein van de interne markt of wordt veeleer beoogd de volksgezondheid te beschermen? Ik houd het prima facie op het tweede, zeker gelet op het feit dat de richtlijn deel uitmaakt van een communautair pakket aan maatregelen ter bestrijding van het tabaksgebruik. Ik vind het daarbij minder van belang dat de overwegingen van de considerans uitvoerig verwijzen naar de interne markt: die verwijzingen zijn juist opgenomen om het gebruik van artikel 95 te rechtvaardigen en niet zozeer in verband met het werkelijke doel van de richtlijn. Hetgeen ik hieronder stel over de rechtsgrondslag die artikel 95 biedt, moet dan ook in dat licht worden bezien.

98. Uit de opmerkingen die in de procedure voor het Hof zijn ingebracht en ook uit de rechtspraak leid ik af dat mogelijke twijfel omtrent de bevoegdheid voor de communautaire wetgever om een richtlijn als de onderhavige te treffen zich toespitst op de volgende vraag: betekent het bepaalde in artikel 95 dat een regeling de instelling en de werking van de interne markt moet betreffen dat een regeling ook primair een internemarktdoelstelling moet hebben? Of geldt hetgeen de Britse regering naar voren heeft gebracht met een verwijzing naar het tabaksreclame-arrest, namelijk dat op artikel 95 EG ook een beroep kan worden gedaan wanneer het zwaartepunt van een maatregel niet bestaat uit het bevorderen van de interne markt, maar in de bescherming van de volksgezondheid?

99. Ter beantwoording van deze vragen neem ik de bevoegdheid die artikel 95 EG aan de gemeenschapswetgever geeft in algemene zin onder de loep.

100. Teruggebracht tot de kern gaat het om het volgende: indien zich een (potentiële) handelsbelemmering voordoet, moet de gemeenschap kunnen optreden. En dat optreden moet bestaan, zo leid ik af uit het biotechnologie-arrest, in het wegnemen van die belemmeringen. Artikel 95 EG schept daartoe de bevoegdheid. Het is daarbij niet bepalend of de handelsbelemmering ook de hoofdreden vormt voor de gemeenschapswetgever om op te treden. Ook het bestaan in het verdrag van specifieke bevoegdheden voor de gemeenschapswetgever om op te treden op specifieke beleidsterreinen, zoals op het terrein van de volksgezondheid artikel 152 EG, doet daaraan niet af.

101. Die bevoegdheid is daarmee echter niet onbegrensd. Ook in het geval is vastgesteld dat een maatregel een handelsbelemmering betreft kan de rechter in een concreet geval toetsen of de gemeenschapswetgever de hem toegekende bevoegdheid heeft gebruikt in overeenstemming met het gemeenschapsrecht. Deze toets betreft in ieder geval de vraag in hoeverre de regeling ook daadwerkelijk een door het gemeenschapsrecht erkend publiek belang voor ogen heeft. Vervolgens toetst de rechter of het optreden van de wetgever in een bepaald geval ook echt geschikt is om bij te dragen aan het opheffen van de handelsbelemmering. Ook kan een eventueel misbruik van de door het verdrag toegekende bevoegdheid aan de orde komen alsmede de andere rechtsbeginselen die de verwijzende rechter in de door hem gestelde vragen noemt. De rechtsbeginselen worden verderop in deze conclusie behandeld.

4. Oordeel over de kern van de bevoegdheid

102. Ik werk deze uitgangspunten verder uit, te beginnen bij de kern van de bevoegdheid ex artikel 95 EG.

103. Artikel 95 EG bevat geen algemene bevoegdheid voor de gemeenschapswetgever om nationale bepalingen te harmoniseren. Artikel 95 EG voorziet slechts in de bevoegdheid harmonisatiemaatregelen te treffen die de instelling van de interne markt betreffen. De instelling van de interne markt geschiedt, zo bepaalt artikel 3, lid 1, sub c, EG door de afschaffing tussen de lidstaten van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. Voor de afschaffing van deze hinderpalen voorziet het EG-verdrag in twee instrumenten die complementair aan elkaar functioneren. Mij verder beperkend tot het vrije verkeer van goederen is het eerste instrument het verbod van de artikelen 28 en 29 EG op kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking, inclusief de uitzonderingen daarop die in artikel 30 EG en in de rechtspraak van het Hof zijn erkend. Het tweede instrument is de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever op grond van artikel 95 EG om de belemmeringen op te heffen die blijven bestaan - of juist ontstaan - doordat de nationale wetgever gebruik maakt van een van de uitzonderingen op het verbod van artikel 28 en 29 EG. Nationale wettelijke maatregelen ter bescherming van bepaalde erkende publieke belangen zoals de volksgezondheid vormen juist bij uitstek de oorzaak van handelsbelemmeringen.

104. Volgens de rechtspraak van het Hof ontstaat de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever daarbij overigens wel pas zodra zich daadwerkelijke belemmeringen voordoen, althans zodra het ontstaan van toekomstige belemmeringen waarschijnlijk is.

105. Toegespitst op de onderhavige zaak: een nationale maatregel die beperkingen oplegt aan de samenstelling of aanduiding van tabaksproducten levert als zodanig een kwantitatieve uitvoerbeperking op in de zin van artikel 29 EG. Artikel 30 EG biedt echter een rechtvaardigingsgrond voor een dergelijke nationale maatregel indien deze ertoe strekt de volksgezondheid te beschermen. Volgens de rechtspraak van het Hof moet de nationale maatregel voorts aan een aantal bijkomende voorwaarden voldoen, onder meer op het gebied van de evenredigheid. In casu, waar wordt beoogd het roken tegen te gaan, zal een zodanige nationale maatregel al snel aanvaardbaar zijn.

106. Ervan uitgaande dat een nationale maatregel als in het vorige punt beschreven door artikel 30 EG wordt gerechtvaardigd, is daarmee reeds de handelsbelemmering gegeven. Teneinde deze handelsbelemmering op te heffen is de gemeenschapswetgever gerechtigd maatregelen te nemen, waarbij hij de bescherming van het publieke belang (in casu de volksgezondheid) van de nationale wetgever overneemt. Anders gezegd, de verwezenlijking van de interne markt kan meebrengen dat een bepaald publiek belang - zoals in casu de volksgezondheid - op het niveau van de Europese Unie wordt behartigd. Hiermee wordt het belang van de interne markt nog niet de hoofddoelstelling van een gemeenschapsregeling. De verwezenlijking van de interne markt bepaalt slechts het niveau waarop een ander publiek belang wordt behartigd.

107. Een dergelijke bevoegdheid voor de gemeenschapswetgever is onmisbaar voor de integratie in EG-verband. Ik wijs in dit verband op artikel 2 EU waarin het tot stand brengen van een ruimte zonder binnengrenzen wordt geformuleerd als een hoofddoelstelling voor de Europese Unie, alsmede op artikel 2 EG krachtens welk artikel de gemeenschappelijke markt tot stand wordt gebracht. In een ruimte zonder binnengrenzen, casu quo een gemeenschappelijke markt past niet dat de tussenstaatse handel aan belemmerende voorwaarden is onderworpen. Indien de gemeenschapswetgever niet de bevoegdheid zou hebben om in een zodanig geval op te treden dan zou daarmee een belangrijk middel ontbreken om deze voorwaarden op te heffen. Ik ga nog een stap verder: het verdrag verplicht de gemeenschapswetgever zelfs om de nodige maatregelen te nemen die de instelling en de werking van de interne markt betreffen.

108. Als gezegd maakt het doel van het optreden niet uit. In dit verband is de gemeenschapsbevoegdheid vergelijkbaar met de bevoegdheid die de federale overheid in de Verenigde Staten heeft terzake tussenstaatse handel. Vrij naar de US Supreme Court: It makes no difference if the extraneous objective [in ons geval: de volksgezondheid] is the principal or dominant objective of the federal measure [in ons geval: de EG-richtlijn] - so long as a legitimate objective [in ons geval: de interne markt] is sufficiently served." Ik beschouw de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever als een functionele bevoegdheid, nodig voor het tot stand brengen van de interne markt.

109. Kortom, ter beantwoording van de vraag of de EG bevoegd is een bepaalde maatregel te nemen die de instelling van de interne markt betreft onderzoekt het Hof of deze maatregel rechtstreeks betrekking heeft op een belemmering voor de tussenstaatse handel. Op dit punt verwijs ik naar punt 84 en volgende van het tabaksreclame-arrest.

110. De verzoekers in het hoofdgeding leggen een verband met de specifieke bevoegdheid die de EG heeft op het gebied van de volksgezondheid. Meer in het bijzonder wijzen zij er op dat artikel 152, lid 4, sub c, harmonisatie van nationale wetgeving uitsluit. Indien op grond van artikel 95 toch harmonisatie van wetgeving zou kunnen plaatsvinden zou dit betekenen dat het bepaalde in artikel 152, lid 4, sub c, wordt omzeild.

111. Deze uitlegging van artikel 152 mist doel. Bij de totstandkoming van het Verdrag van Maastricht, waarbij de volksgezondheidstitel in het EG-Verdrag werd ingevoegd, is juist beoogd de gemeenschapswetgever een bevoegdheid toe te kennen op terreinen waarop deze tot dan toe ontbrak. Met name ging het dan om maatregelen op het gebied van de volksgezondheid die niet rechtstreeks in verband staan met de werking van de interne markt.

112. Het opnemen van deze nieuwe bevoegdheid in het Verdrag kan natuurlijk nooit tot consequentie hebben dat aan de Europese Gemeenschap een voordien bestaand wetgevend instrument waarmee ook de volksgezondheid effectief kon worden beschermd, zou komen te ontvallen. Die consequentie zou niet alleen strijdig zijn met de doelstelling van artikel 152 om de Gemeenschap bepaalde bevoegdheden op het gebied van de volksgezondheid toe te kennen (en niet te ontnemen), maar tevens schade toebrengen aan het in artikel 152, lid 1, geformuleerde beginsel dat ieder beleid van de gemeenschap een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid moet verzekeren.

113. Sterker nog, indien de bevoegdheid op grond van artikel 95 EG niet zou mogen worden gebruikt om normen op het gebied van de volksgezondheid te harmoniseren zou daarmee ook een belangrijk instrument aan de verwezenlijking van de interne markt komen te ontvallen. Het zijn, zoals ik reeds stelde, juist vaak de gerechtvaardigde nationale maatregelen ter bescherming van de volksgezondheid die tot handelsbelemmeringen leiden.

114. Kort gezegd, artikel 152 vormt een aanvulling op de reeds bestaande bevoegdheden van het EG-Verdrag zoals artikel 95. De exceptie van artikel 152, lid 4, sub c, houdt slechts in dat artikel 152 EG niet de rechtsbasis kan bieden voor harmonisatie maar het zegt niets over elders in het Verdrag opgenomen rechtsgrondslagen. Artikel 152, lid 4, sub c, beperkt niet ratione materiae de bevoegdheid tot harmonisatie van nationale maatregelen op het gebied van de volksgezondheid.

5. Oordeel over het gebruik van de bevoegdheid

115. Op dit punt kom ik op het gebruik van de bevoegdheid door de gemeenschapswetgever.

116. Hierbij staat het volgende voorop. Als gezegd legt het EG-Verdrag de gemeenschapswetgever de verplichting op om de nodige maatregelen te treffen ten behoeve van de instelling en de werking van de interne markt. Bij de uitvoering van deze verplichting beschikt de gemeenschapswetgever over de nodige discretionaire ruimte. Hij weegt zelf af in welke gevallen hij het vaststellen van communautaire harmonisatiemaatregelen opportuun acht. Tot zijn afweging behoort het oordeel of het gekozen instrument het meest effectief is om een bepaald publiek belang te beschermen en het oordeel omtrent het gewenste beschermingsniveau. Het Hof treedt niet in deze afwegingen van de wetgever, maar gaat na of de gemeenschapswetgever de grenzen van deze discretionaire ruimte niet heeft overschreden.

117. De eerste grens betreft het te verwachten effect van een regeling. Volgens de rechtspraak van het Hof moet een maatregel die op grond van artikel 95 EG wordt genomen een daadwerkelijke bijdrage leveren aan de instelling van de interne markt. Meer in concreto gaat het er dan om of een maatregel geschikt is bij te dragen aan het opheffen van bestaande of althans waarschijnlijke handelsbelemmeringen. Ik wijs erop dat richtlijn 98/43 in het tabaksreclame-arrest nietig werd verklaard omdat niet alle bepalingen van die richtlijn aan dat criterium voldeden. Volgens het Hof stonden niet alle bepalingen in verband met de tussenstaatse handel. In casu is dit anders: los van het productieverbod dat hieronder aan de orde komt hebben alle maatregelen betrekking op de tussenstaatse handel in producten.

118. De tweede grens houdt verband met de (hoofd)doelstelling van het optreden op grond van artikel 95 EG, in casu de bescherming van de volksgezondheid. Door gebruik te maken van artikel 95 EG onttrekt de gemeenschapswetgever de bescherming van dit publieke belang aan de bevoegdheid van de nationale wetgever. Het onttrekken van de bescherming van een ook door het EG-Verdrag erkend publiek belang, zoals in casu de volksgezondheid, aan de bevoegdheid van de nationale wetgever mag er echter niet toe leiden dat het belang minder goed wordt beschermd doordat de gemeenschapswetgever slechts marktbelangen in het oog zou mogen houden.

119. In wezen staat de gemeenschapswetgever voor dezelfde afweging als de nationale wetgever in wiens plaats hij treedt. Die afweging zal moeten leiden tot randvoorwaarden aan de economische vrijheid van marktdeelnemers, waarbij zowel rekening wordt gehouden met die vrijheid van marktdeelnemers als met de noodzaak tot bescherming van bepaalde publieke belangen.

120. De gemeenschapswetgever heeft bij zijn afweging een grote mate van vrijheid, zeker waar de gezondheidsbescherming in het geding is. Hierin onderscheidt de gemeenschapswetgever zich dus niet van de nationale wetgever die gebruikmaakt van de ruimte die artikel 30 EG hem laat. Er speelt bij die afweging van de wetgever immers een veelheid aan aspecten. De noodzaak van beschermingsmaatregelen hangt namelijk niet alleen af van het wetenschappelijke inzicht omtrent bepaalde gezondheidsrisico's, maar ook van de maatschappelijke en politieke appreciatie van die risico's. Datzelfde geldt de keuze van de maatregel. Wel, en dat zijn de enige inhoudelijke minimumvoorwaarden die uit het EG-Verdrag voortvloeien, moet de gemeenschapswetgever het voorzorgsbeginsel in acht nemen en uitgaan van een hoog beschermingsniveau (artikel 95, lid 3, EG). Hij moet in ieder geval met een eventuele wetenschappelijke ontwikkeling rekening houden.

121. De derde grens wordt gevormd door de rechtsbeginselen en dan in het bijzonder het evenredigheidsbeginsel, dat ik onder VII - A bespreek.

122. Ik vat een en ander nog eens samen: de gemeenschapswetgever ontleent zijn bevoegdheid aan de verwezenlijking van de interne markt. De uitoefening van de bevoegdheid kan evenwel geschieden met het oog op de bescherming van een publiek belang, zoals in casu de volksgezondheid. De genomen maatregelen moeten daadwerkelijk geschikt zijn om bestaande of althans waarschijnlijke belemmeringen van het vrij verkeer op te heffen. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid staat de gemeenschapswetgever voor dezelfde afweging als de nationale wetgever die ter bescherming van een publiek belang randvoorwaarden wil stellen aan de economische vrijheid van marktdeelnemers.

6. Oordeel over het aanscherpen van reeds geharmoniseerde productnormen

123. Verzoeksters in het hoofdgeding betwisten de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever om op grond van artikel 95 EG reeds geharmoniseerde productnormen aan te scherpen. In die opvatting garanderen de bestaande productnormen reeds een eenheid van de markt en heeft de aanscherping dus niets te maken met de interne markt. Op zichzelf beschouwd is de opvatting van verzoekers niet onjuist: er bestaat immers geen risico meer dat de wetgeving in de lidstaten uiteenloopt. Echter, er is voor deze opvatting geen steun te vinden in de rechtspraak van het Hof. En dat kan ook niet gelet op mijn voorgaande uiteenzetting.

124. Na harmonisatie is de bescherming van het publieke belang een taak van de gemeenschapswetgever geworden. De nationale wetgever is immers niet meer bevoegd. De gemeenschapswetgever kan deze taak alleen maar naar behoren uitvoeren, indien het hem vrijstaat om de regelgeving aan te passen aan gewijzigde inzichten of omstandigheden. Samengevat, de taakuitoefening door de gemeenschapswetgever heeft geen statisch maar een dynamisch karakter.

125. Ook in het Verdrag wordt reeds aandacht besteed aan dit dynamische karakter. Artikel 95, lid 3, EG vergt van de instellingen dat zij rekening houden met alle nieuwe wetenschappelijke ontwikkelingen. Anders dan verzoeksters stellen vereist artikel 95 EG niet het bestaan van een nieuwe wetenschappelijke ontwikkeling. Het bepaalt alleen dat met een eventuele wetenschappelijke ontwikkeling rekening moet worden gehouden. Ik wees daar reeds op in punt 120.

126. Meer in het algemeen geldt dat wetgeving een dynamische activiteit is. Het is immers niet alleen een taak van de wetgever om wetgeving op te stellen, maar ook om deze aan te passen aan gewijzigde maatschappelijke omstandigheden. Doet hij dit niet, dan leidt dat tot achterstallig onderhoud en voldoet de wetgeving niet langer aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld.

127. In de procedure voor het Hof wordt, met name door de regering van het Verenigd Koninkrijk, de optie waarbij de gemeenschapswetgever slechts eenmalig zou mogen optreden treffend aangeduid als fossilisation" ofwel verstening. Reeds deze term alleen al geeft aan dat wat verzoeksters stellen in de praktijk een absurd gevolg zou hebben.

7. In concreto, de onderhavige richtlijn

128. In concreto behoort de rechter zijn toetsing te beperken tot de vraag of de gemeenschapswetgever in redelijkheid tot de betreffende afweging had kunnen komen. Ik laat de eisen aan de productie nog even buiten beschouwing.

129. In de eerste plaats noem ik de context van de richtlijn. Het tegengaan van het tabaksgebruik is in veel lidstaten een onderwerp waarvoor een grote politieke en beleidsmatige belangstelling bestaat. Weliswaar lijkt - mede als gevolg van de toegenomen kennis omtrent de schadelijkheid van het roken - in de lidstaten een zekere consensus te bestaan om het tabaksgebruik aan steeds scherpere regels te binden, dit betekent nog niet dat er ook consensus is over de concrete aanpak van dit vraagstuk. Zo blijkt ook uit de uiteenlopende opvattingen van de lidstaten in deze procedure voor het Hof. Die opvattingen lijken een grote diversiteit te vertonen, afhankelijk van tijd en plaats. En daarmee bestaat een concreet risico voor het uiteenlopen van nationale voorschriften, onder meer waar het gaat om de toegelaten gehalten van schadelijke bestanddelen van sigaretten.

130. Een positief antwoord over de belangenafweging van de gemeenschapswetgever is naar mijn oordeel dan ook evident. In de eerste plaats bestaat een bevoegdheid, de regeling heeft immers betrekking op de tussenstaatse handel in producten. In de tweede plaats wordt een door het EG-recht erkend publiek belang beschermd; nu de eisen aan de samenstelling en aanduiding van sigaretten aanzienlijk worden aangescherpt kan geen twijfel bestaan over het hoge beschermingsniveau. In de derde plaats is aannemelijk dat er - althans concreet dreigende - verschillen bestonden tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten. De zevende overweging van de considerans stelt dat verschillende lidstaten al hadden laten weten dat als op communautair niveau niet zou worden voorzien in maatregelen, zij zelf op nationaal niveau normen zouden stellen.

131. De zevende overweging verdient overigens wel bijzondere aandacht. Deze overweging lijkt namelijk te zijn gebaseerd op een questionnaire die op verzoek van de Commissie door de lidstaten is ingevuld. Lezing van de resultaten van deze ondervraging leidt niet direct tot de overtuiging dat concrete plannen voor nationale wetgeving bestaan. Geen van de lidstaten geeft aan de bestaande nationale wetgeving ter hand te nemen. Niettemin zie ik geen reden voor twijfel omtrent de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever op grond van artikel 95 EG. De situatie is namelijk als volgt:

- Uit de questionnaire blijkt dat een aantal lidstaten - Frankrijk, Italië, Nederland, Verenigd Koninkrijk en Zweden - de wens tot verdere aanscherping van de productregelgeving voor tabaksproducten nadrukkelijk ondersteunt. Zij geven daarbij echter de voorkeur aan regulering op Europees niveau.

- Er bestaat geen twijfel over deze opstelling van de lidstaten. De prioriteit die wordt gegeven aan maatregelen ter bestrijding van het tabaksgebruik is groot evenals de omvang van de politieke en maatschappelijke belangstelling voor dit vraagstuk.

Indien de gemeenschapswetgever in een dergelijke situatie in gebreke zou blijven is alleszins aannemelijk dat lidstaten dan het voor hen meest aantrekkelijke alternatief kiezen, namelijk de aanscherping van de normen op nationaal niveau. Ik voeg daar nog een overweging aan toe die te maken heeft met de mogelijke consequentie van een andersluidend standpunt. Alsdan zou de voorkeur van lidstaten voor regulering op communautair niveau - en daarmee het afzien van nationale handelsbelemmerende maatregelen - leiden tot onbevoegdheid van de gemeenschapswetgever, juist vanwege de afwezigheid van nationale handelsbelemmerende maatregelen.

132. Ten overvloede wijs ik erop dat ten tijde van het tot stand brengen van de richtlijn reeds maximumgehaltes voor nicotine in de nationale wetgeving bestonden in België, Spanje en Portugal. Verzoeksters wijzen daar ook op, maar geven daarbij aan dat deze nationale wetgeving in de praktijk geen effect heeft aangezien de in die nationale wetten opgenomen maxima niet kunnen worden overschreden vanwege de biochemische samenhang tussen het teer- en nicotinegehalte. Deze bestaande wettelijke regelingen kunnen dus niet tot handelsbelemmeringen leiden. Ik acht deze stelling van verzoeksters - die feitelijk ook niet wordt bestreden - plausibel. De motivering die in de eerste twee zinnen van de negende overweging van de considerans wordt gegeven, kan de harmonisatiemaatregel dan ook niet dragen. Dit gebrek kan in deze procedure echter zonder gevolg blijven, aangezien het bestaan van potentiële handelsbelemmeringen in voldoende mate aannemelijk is.

D - Artikel 95 EG en de productie ten behoeve van de uitvoer naar derde landen

1. Ingebrachte argumenten

133. Het centrale bezwaar dat in deze procedure is geuit tegen het productieverbod, met als gevolg dat (een deel van) de richtlijn toepasselijk is op sigaretten bestemd voor derde landen, luidt als volgt: dit verbod draagt op geen enkele manier bij aan de verwijdering van belemmeringen van het vrije verkeer van goederen of aan het verzekeren dat de regels van de interne markt niet worden omzeild. De Griekse regering verwijst daarbij nog naar artikel 14 EG. De Duitse regering voegt daaraan toe dat een productieverbod in de regel alleen aanvaardbaar is indien de productie zelf gevaar oplevert. In casu echter is het verbod noch in het belang van de interne markt, noch in het belang van de volksgezondheid in de Europese Unie.

134. Andere interveniënten geven juist een uitleg ten faveure van het productieverbod, zulks in verband met het naar hun oordeel reëel bestaande risico dat sigaretten die zijn bestemd voor derde landen toch in de Europese Unie in het verkeer komen, hetzij door illegale wederinvoer hetzij doordat deze nooit de Europese Unie verlaten. In wezen gaat het debat voor het Hof in grote mate over de verwachtingen omtrent het ontstaan van illegale handel en de geschiktheid van het productieverbod om deze handel tegen te gaan.

135. Indien ik abstraheer van de vele en vaak met elkaar tegenstrijdige cijfers die in deze procedure naar voren zijn gebracht, zowel omtrent de legale als de illegale handel van sigaretten, komen de bezwaren tegen het productieverbod op het volgende neer:

- de maatregel is niet geschikt, aangezien het overgrote deel van de sigaretten dat in de Europese Unie illegaal wordt geconsumeerd afkomstig is uit derde landen;

- voorzover illegale handel van sigaretten plaatsvindt, geschiedt dit louter om de hoge accijnzen te ontlopen. Illegale handel staat los van samenstelling of etikettering van sigaretten;

- illegale handel kan worden bestreden door intensief te controleren.

136. Daartegenover staan argumenten die het productieverbod ondersteunen:

- met name de Raad heeft betoogd dat hoewel het percentage van sigaretten dat illegaal wordt verhandeld gering is, dit nog niet betekent dat de absolute omvang van de illegale handel dat ook is;

- het activiteitenverslag van OLAF adstrueert de ernst van de sigarettensmokkel;

- het versterken van het toezicht door de lidstaten is geen geschikt alternatief, binnen de open ruimte van de Europese Unie.

2. Aanpak

137. Aan de orde is de vraag of de gemeenschapswetgever in casu bevoegd is om op grond van artikel 95 EG regels te stellen omtrent de productie van sigaretten, ook als deze productie plaatsvindt ten behoeve van de export van sigaretten uit de Europese Unie. Het voorwerp van regeling betreft daarmee producten die nooit op de interne markt in de handel komen, althans daartoe niet zijn bestemd.

138. Bij de beantwoording van de vraag ga ik als volgt te werk. In de eerste plaats geef ik een schets van de wijze waarop de gemeenschapswetgever in eerdere gevallen gebruik heeft gemaakt van artikel 95 EG - en het vergelijkbare artikel 94 EG - om regels te stellen voor de productiefase. Die schets mondt uit in een analyse van de bevoegdheid die artikel 95 EG aan de gemeenschapswetgever heeft gegeven, waarbij het gaat om regels die niet rechtstreeks de tussenstaatse handel betreffen. Ik heb deze analyse nodig om vast te stellen dat artikel 95 EG een ruime, doch zeker niet onbeperkte bevoegdheid tot harmonisatie geeft. Tot slot beoordeel ik of het gebruik in casu van die bevoegdheid door de gemeenschapswetgever binnen de aan hem gegeven ruimte blijft.

3. De artikelen 94 EG en 95 EG en eisen in de productiefase: een korte schets

139. Eisen die gelden in de productiefase van producten kunnen zowel beogen de kenmerken van de producten zelf te beïnvloeden als de omstandigheden waarin wordt geproduceerd, bijvoorbeeld in verband met het milieu of het arbeidsmilieu.

140. Eigenlijke producteisen die ook gelden in de productiefase zijn uitzondering in de gemeenschapswetgeving. De meeste wetgeving gebaseerd op artikel 95 EG heeft slechts betrekking op het in de handel brengen van producten op de interne markt en laat de productiefase ongemoeid, zelfs waar het gaat om gezondheidsgevoelige producten. Als voorbeelden noem ik de toelatingsregimes zoals die gelden voor geneesmiddelen, diergeneesmiddelen en gewasbeschermingsmiddelen. De wetgever heeft het klaarblijkelijk voor deze producten niet nodig gevonden de toelatingsregimes ook van toepassing te doen zijn op de productie en daarmee op de uit de Europese Unie te exporteren producten. Echter, producteisen in de productiefase komen wel voor. Zo is de Europese levensmiddelenwetgeving van toepassing op alle fasen in de voedselproductieketen. Dit ruime toepassingsgebied vloeit voort uit het feit dat al