CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

SIR GORDON SLYNN

van 12 juni 1986 ( *1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

M. Hamai werkte tussen 1973 en 1977 als tolk bij de Commissie, waar hij als ambtenaar in de rang LA 7, salaristrap 2, is weggegaan. Van 1977 tot 1980 werkte hij als freelance tolk voor de Commissie, het Parlement en andere werkgevers. In 1980 trad hij als freelance tolk in dienst van het Hof van Justitie. Destijds werden tolken bij het Hof als freelance of als tijdelijk functionaris in dienst genomen. In 1981 of eerder werd besloten een uit ambtenaren in vaste dienst bestaande tolkenafdeling op te richten. Daartoe werd een intern vergelijkend onderzoek georganiseerd; een aantal tolken die als tijdelijk functionaris in dienst waren, slaagden voor de examens en werden tot ambtenaar aangesteld. Aangezien Hamai freelance tolk was en niet de nationaliteit had van een Lid-Staat, zodat hij niet in aanmerking kwam voor een aanstelling als ambtenaar, kon hij niet aan dit vergelijkend onderzoek deelnemen. Op 20 januari 1982 aanvaardde hij evenwel een contract voor zes maanden als tijdelijk functionaris in de rang LA 7, salaristrap 3, een rang die naar zijn gevoelen te laag was, doch die hij aanvaardde omdat, naar hem werd meegedeeld, geen LA 6-posten beschikbaar waren. In de brief waarmee hij van zijn aanstelling in kennis werd gesteld, werd hij erop attent gemaakt, dat zijn contract niet als een toezegging van een toekomstige aanstelling in vaste dienst was te beschouwen; daartoe diende hij te slagen voor een algemeen vergelijkend onderzoek en moest er in de Franse tolkenafdeling een post vrijkomen. Bij brief van 15 oktober 1983 verzocht Hamai de griffier van het Hof, onder verwijzing naar het naderend vertrek van een collega van de Nederlandse afdeling met de rang LA 6, om herindeling in deze rang. Zijn brief bleef onbeantwoord.

Op 17 november 1983 werd kennisgeving van vacature CJ 117/82 gepubliceerd met betrekking tot een post voor een Franstalig tolk in de loopbaan LA 7/LA 6. Daarbij werd uitdrukkelijk vermeld dat aanstelling zou geschieden in de rang LA 7, behoudens in geval van overplaatsing van een ambtenaar die reeds de rang LA 6 had. Op 29 november stelde Hamai zich kandidaat voor deze LA 7-post.

Op 9 januari 1984 werd deze kennisgeving van vacature ingetrokken en vervangen door kennisgeving CJ 117/82 bis, waarin zonder meer werd verklaard dat het ging om een post in de loopbaan LA 7/LA 6. De vermelding in de eerste kennisgeving, dat kandidaten die nog niet de rang LA 6 hadden, in de rang LA 7 zouden worden aangesteld, was dus weggelaten.

Op 19 januari 1984 werd een aankondiging van intern vergelijkend onderzoek op de grondslag van schriftelijke bewijsstukken en van een examen gepubliceerd; ook hierin was alleen sprake van de loopbaan LA 7/LA 6. Hamai was de enige sollicitant; hij slaagde voor het vergelijkend onderzoek, en werd op 16 mei 1984 per 1 juni daaraanvolgend op proef aangesteld in de rang LA 7, salaristrap 4; zijn aanstelling werd hem bij brief van 24 mei 1984 ter kennis gebracht.

Op 21 juni 1984 richtte hij tot het Hof een gemotiveerd verzoek om herindeling in de rang LA 6. Aangezien antwoord uitbleef, diende hij ter bescherming van zijn belangen een klacht in overeenkomstig artikel 90, lid 2, Ambtenarenstatuut. De daarin vervatte motivering vulde hij op 21 november 1984 aan in een memorandum. Zijn klacht werd bij besluit van 13 december 1984, hem op 8 januari 1985 ter kennis gebracht, afgewezen door de klachtencommissie van het Hof, die in 1983 was ingesteld om als tot aanstelling bevoegd gezag op klachten te beslissen.

Daarop heeft Hamai bij het Hof beroep ingesteld tot nietigverklaring van het besluit van de klachtencommissie.

Verweerder stelt in de eerste plaats de niet-ontvankelijkheid van het beroep. Zijns inziens heeft de klachtencommissie enkel het op 24 mei 1984 meegedeelde oorspronkelijke besluit bevestigd. Het is vaste rechtspraak van het Hof (bij voorbeeld arrest van 12 juli 1984, zaak 227/83, Moussis, Jürispr. 1984, blz. 3133), dat het beroep moet worden gericht tegen het oorspronkelijke besluit en niet tegen het besluit tot bevestiging daarvan. Ofschoon deze opvatting ongetwijfeld steun vindt in de rechtspraak, wil ik er toch op wijzen, dat in sommige zaken de verzoekers zijn opgekomen tegen de afwijzing van hun klacht, zonder dat het Hof daarop iets aan te merken had (arresten van 29 maart 1984, zaak 25/83, Buick, Jurispr. 1984, blz. 1773, en 3 december 1984, Vlachos, gevoegde zaken 20 en 21/83, Jurispr. 1984, blz. 4149). In ieder geval heeft het Hof aanvaard dat dwaling verschoonbaar is wanneer zij niet onredelijk is (arrest van 5 april 1979, zaak 117/78, Orlandi, Jurispr. 1979, blz. 1613). Aangezien verzoeker zegt dat hij, voordat hij kennis kreeg van het verweerschrift, geen juist inzicht had in de precieze taakomschrijving van de klachtencommissie en daaromtrent eigenlijk zelfs volledig in onwetendheid verkeerde, komt het mij begrijpelijk en verschoonbaar voor, dat verzoeker tegen het besluit van die commissie en niet tegen het eerdere besluit meende te moeten opkomen. Anderszins zou men onder verwijzing naar de conclusie van advocaat-generaal Capotorti in zaak 145/80 (Jurispr. 1981, blz. 1975, 1989-1990) ook kunnen oordelen dat wanneer een besluit van een instelling niet met redenen is omkleed, de ambtenaar daartegen een klacht indient en het antwoord daarop redenen vermeldt die niet noodzakelijkerwijs in het oorspronkelijke besluit besloten liggen, dat antwoord (indien de klacht wordt afgewezen) als een bezwarend besluit kan worden aangemerkt, waartegen de betrokkene rechtstreeks beroep kan instellen. Dit is mijns inziens in de onderhavige zaak het geval.

Ik acht het beroep dan ook ontvankelijk.

Centraal in dit beroep staat verzoekers grief, dat hij niet op dezelfde wijze is behandeld als andere personeelsleden in een vergelijkbare situatie, in strijd met artikel 5, lid 3, van het Statuut, bepalende dat „voor de ambtenaren die tot eenzelfde categorie of groep behoren, onderscheidenlijk dezelfde bepalingen gelden met betrekking tot aanwerving en loopbaan”. Hij wijst erop, dat in 1981 vijf tolken zijn aangesteld in de rang LA 6, waarvan er bij het vergelijkend onderzoek vier ex aequo op de tweede plaats eindigden. Zijn kwalificaties zouden niet onderdoen voor die van de bedoelde vijf tolken en hij zou meer ervaring hebben dan sommigen van hen. Wat zijn bekwaamheid betreft, verwijst hij naar de beoordeling aan het eind van zijn proeftijd, volgens welke zijn kennis en beroepservaring en de kwaliteit van zijn werk hoger waren dan voor zijn rang was vereist, en hij een bevordering verdiende. Verder wijst hij erop, dat de klachtencommissie kennelijk heeft aanvaard, dat zijn beroepservaring en bekwaamheid op één lijn stonden met die van sommige zijner collega's. Voorts zou niemand met zijn ervaring en kwalificaties bij het Hof of bij enige andere gemeenschapsinstelling een lagere rang hebben dan LA 6: met name bij de vertaaldienst van het Hof zou aanstelling steeds in de rang LA 6 plaats vinden.

Ik geloof niet, dat algemene beweringen betreffende andere instellingen voldoende zijn om tot discriminatie te kunnen besluiten. Evenmin kunnen in de onderhavige context de vertaaldienst en de tolkendienst van het Hof zonder meer op één lijn worden geplaatst, aangezien kandidaten voor de vertaaldienst behalve talenkennis ook juridische kwalificaties moeten bezitten. In wezen komt het erop aan, of verzoeker in vergelijking met de in 1981 aangestelde leden van de tolkendienst zodanig is behandeld, dat het hem betreffende besluit nietig moet worden verklaard.

De klachtencommissie overwoog dat aanstelling in de rang LA 6 plaatsvond toen de tolkendienst van het Hof nog in opbouw was; besloten werd toen, de geslaagde kandidaten in de rang LA 6 aan te stellen, behalve één die minder beroepservaring had. Later, toen de dienst al functioneerde, besloot het Hof nieuwe ambtenaren aan te stellen in de aanvangsrang van een categorie of groep overeenkomstig artikel 31, lid 1, van het Statuut, en conform artikel 32 voor de indeling in salaristrap de beroepservaring in aanmerking te nemen.

De basisregel van artikel 31 is dat geslaagde kandidaten worden aangesteld in de aanvangsrang van hun categorie of groep, indien het ambtenaren betreft van categorie A of van de groep voor de talendienst. Het artikel vervolgt:

„2. Het tot aanstelling bevoegde gezag kan echter van bovenstaande bepalingen binnen de volgende grenzen afwijken: ... b) voor de overige rangen (dat wil zeggen, andere dan A 1, A 2, A 3 en LA 3: — voor een derde van het aantal opengevallen plaatsen, — voor de helft van het aantal nieuwe plaatsen.”

Voor de rangen waarop deze bepaling van toepassing is, geldt zij „per reeks van zes te bezetten ambten in iedere rang”.

Hiervoor moet mijns inziens worden uitgegaan van het aantal personen in iedere rang, en niet van het aantal personen in iedere rang in een bepaalde cabine.

Ingevolge artikel 32 wordt de aangestelde ambtenaar ingedeeld in de laagste salaristrap van zijn rang. „Het tot aanstelling bevoegde gezag kan echter, ten einde rekening te houden met de opleiding en bijzondere beroepservaring van de betrokkene, hem een salarisanciënniteit toekennen die overeenkomt met een bepaalde diensttijd in deze rang.” In casu bedroeg deze diensttijd 48 maanden.

Toen de tolkendienst werd ingesteld, waren er dertien posten beschikbaar. Een LA 3-post was bestemd voor het hoofd van de dienst; één post in de loopbaan LA 5-LA 4 en één in de loopbaan LA 7-LA 6 werden bezet door overplaatsing. Van de overige tien posten waren er aanvankelijk drie in de loopbaan LA 5-LA 4 en zeven in de loopbaan LA 7-LA 6: van de eerstgenoemde drie posten werden er twee in LA 7-LA 6 posten omgezet, zodat er in die loopbaan negen posten beschikbaar waren. Samen met de post die door overplaatsing was bezet maakte dat tien posten. Op basis van de uitslag van het vergelijkend onderzoek werden vier van deze posten bezet door ambtenaren met de rang LA 6 en één door een ambtenaar met de rang LA 7. Ook de tweede post in de loopbaan LA 5-LA 4 werd bezet. De overige posten bleven voorlopig vacant.

Naar ter terechtzitting werd meegedeeld, was men ervan uitgegaan, dat de helft van alle beschikbare posten kon worden bezet door aanstelling in een hogere dan de aanvangsrang; op die wijze konden vijf van de tien (of misschien vijf van de negen) posten worden gebruikt, wat in feite ook is geschied. Naar mijn gevoel is daarvoor in de laatste volzin van artikel 31, lid 2 geen grondslag te vinden. De daar voorziene afwijking geldt „per reeks van zes te bezetten ambten in iedere rang”. Indien dus zes posten moeten worden bezet, kunnen maximaal drie ambtenaren in een hogere dan de aanvangsrang worden aangesteld. Dit aantal kan niet worden verhoogd naar rato van het aantal beschikbare, doch voorlopig niet bezette posten. Latere aanstellingen in nieuwe en voor het eerst te bezetten posten kunnen voor de helft, en wat vroeger reeds bezette, doch vacant geworden posten betreft, voor een derde in een hogere dan de aanvangsrang geschieden. Bij latere aanstellingen behoeft de instelling om iemand in een hogere dan de aanvangsrang aan te stellen, niet te wachten tot er zes posten beschikbaar zijn. De instelling mag de eerste ambtenaar in een hogere rang aanstellen, mits in de tweede reeks van zes (of minder) aanstellingen niet meer dan de helft of een derde (naar gelang van het geval) der aanstellingen in een hogere dan de aanvangsrang plaatsvindt. Maar men kan mijns inziens niet zeggen dat, indien een instelling bij de eerste groep van zes de helft (of een derde) overschrijdt, de aanstellingen boven die helft (of boven dat derde) in mindering moeten worden gebracht op de tweede reeks van zes, zodat in die reeks minder posten overblijven voor aanstellingen in een hogere dan de aanvangsrang.

In het onderhavige geval verklaarde verweerder ter terechtzitting dat Hamai op een nieuwe post was aangesteld. Voor zover ik uit de beschikbare gegevens kan opmaken, had verweerder zijn quotum van de helft van de tweede reeks van zes niet uitgeput, hoewel het begrijpelijk is dat in de eerste reeks van zes meer dan de helft van de aanstellingen in een hogere dan de aanvangsrang was geschied (namelijk omdat vier kandidaten na het vergelijkend onderzoek ex aequo waren geplaatst). Ik meen dan ook niet, dat ingevolge artikel 31, lid 2, een aanstelling van Hamai in de rang LA 6 a priori was uitgesloten.

Anderzijds houdt artikel 31 op zichzelf voor de instelling duidelijk niet de verplichting in om kandidaten in een hogere dan de aanvangsrang aan te stellen. Zoals verweerder ter terechtzitting heeft betoogd, is dit volledig aan het oordeel van de instelling overgelaten.

De vraag is evenwel of artikel 5, lid 3, waarin het beginsel van gelijke behandeling bij aanwerving is neergelegd, verlangt dat Hamai in beginsel op gelijke wijze moest worden behandeld als de na het vergelijkend onderzoek van 1981 in de rang LA 6 aangestelde ambtenaren.

Deze vraag is niet gemakkelijk te beantwoorden.

Enerzijds heeft een instelling mijns inziens het recht om, wanneer eenmaal een bepaald aantal posten in een hogere dan de aanvangsrang zijn bezet, als algemene regel aan te houden dat latere aanstellingen alleen nog in de aanvangsrang zullen plaatsvinden. Voor die beslissing kunnen budgettaire, administratieve of organisatorische redenen bestaan. Indien dus, zoals in de onderhavige zaak, een nieuwe dienst wordt opgericht en het wenselijk lijkt om tijdelijke functionarissen die hun sporen al hebben verdiend, in een hogere dan de aanvangsrang aan te stellen, kunnen er gronden aanwezig zijn om latere aanstellingen in het algemeen in de aanvangsrang te doen.

Anderzijds gaat het naar mijn gevoel niet op, een rigoureus onderscheid te maken tussen aanstellingen bij de oprichting van een nieuwe dienst en latere aanstellingen. In beide gevallen moet de instelling zich houden aan artikel 5, lid 3, Ambtenarenstatuut, dat, zoals het Hof bij herhaling heeft verklaard, „voor het Europese ambtenarenrecht van wezenlijk belang is” (arresten van 6 oktober 1982, zaak 9/81, Williams, Jurispr. 1982, blz. 3301, r. o. 21; 13 september 1984, gevoegde zaken 129 en 274/82, Lux, Jurispr. 1984, blz. 4127, r. o. 20; 11 juli 1985, zaak 119/83, Appelbaum, Jurispr. 1985, blz. 2423, r. o. 25).

Verzoeker beroept zich op het zojuist genoemde arrest-Lux, waarin het Hof met toepassing van dit beginsel overwoog: „Indien het tot aanstelling bevoegd gezag in een geval waarin de afwijking van de algemene aanstellingsregel is neergelegd in een intern algemeen besluit van de instelling, toch nog zou beschikken over dezelfde beoordelingsvrijheid als hem bij artikel 31 Ambtenarenstatuut is toegekend, zou het gebod van artikel 5, lid 3, van het Statuut om ambtenaren van een zelfde categorie bij hun aanwerving gelijk te behandelen, iedere betekenis verliezen” (r. o. 19).

Deze uitspraak lijkt mij in de onderhavige zaak evenwel niet rechtstreeks toepasselijk, aangezien verweerder na de oprichting van de dienst geen beleidslijn of algemeen besluit heeft vastgesteld, inhoudende dat aanstellingen in de rang LA 6 zouden plaatsvinden. Recente kennisgevingen van vacature hebben bovendien steeds betrekking op posten in de loopbaan LA 7-LA 6 in het algemeen, of op posten in die loopbaan, doch beperkt tot de rang LA 7. Dit neemt echter niet weg, dat genoemd arrest, ondanks de bij artikel 31, lid 2, toegekende beoordelingsbevoegdheid, het belang van een in beginsel gelijke behandeling beklemtoont.

Evenmin aanvaard ik het argument van Hamai, dat de opbouw van de tolkendienst in 1984 nog niet voltooid was en dat hij op deze grond aanspraak had op dezelfde behandeling als de anderen, of ook nog dat hij in zekere zin benadeeld werd omdat „zijn” vergelijkend onderzoek op de grondslag van schriftelijke bewijsstukken en van een examen was georganiseerd en niet enkel op de grondslag van schriftelijke bewijsstukken.

Verweerder heeft niet gesuggereerd — en ik ben ook niet die mening toegedaan — dat het feit dat Hamai in 1981 niet aan het vergelijkend onderzoek kon deelnemen — hoofdzakelijk omdat hij wegens zijn toenmalige nationaliteit geen tijdelijk functionaris kon worden —, op zich al grond oplevert om hem later, toen hij wel tijdelijk functionaris was, anders te behandelen dan anderen.

Mijns inziens moeten in het onderhavige geval drie dingen in aanmerking worden genomen. In de eerste plaats had verzoeker in 1984 evenveel ervaring als alle in de rang LA 6 aangestelde tolken, met wie hij al geruime tijd samenwerkte, en bijna dubbel zoveel als twee van hen. Zijn kwalificaties deden niet onder voor die van de anderen, en voor de kwaliteit van zijn werk had zijn afdelingshoofd niets dan lof. In de tweede plaats ging het in de kennisgeving van vacature niet om een LA 7-post zonder meer, doch om een post in de loopbaan LA 7-LA 6, wat betekent dat verweerder zich uitdrukkelijk voorbehield om de kandidaat in de ene dan wel in de andere rang aan te stellen, en bovendien was er een LA 6-post vacant. In de derde plaats heeft verweerder in 1981 artikel 31, lid 2, — zij het om voor mij begrijpelijke redenen — niet naar de letter toegepast, doch vier kandidaten die na het vergelijkend onderzoek op de grondslag van schriftelijke bewijsstukken ex aequo waren geplaatst, waaronder twee met minder ervaring dan Hamai, op LA 6-posten aangesteld.

Natuurlijk moet bij dit soort administratieve beslissingen het bevoegde administratieve gezag een zekere beoordelingsvrijheid hebben. Maar zoals Hamai's raadsman opmerkte, gaat het hier om een uitzonderlijk geval. Gelet op de soepelheid waarmee artikel 31, lid 2, in 1981 is toegepast en op de in 1984 in de kennisgeving van vacature en in de aankondiging van vergelijkend onderzoek uitdrukkelijk voorziene vrijheid om in de rang LA 6 aan te stellen, komt het mij voor, dat artikel 5, lid 3, en het beginsel van gelijke behandeling bij aanwerving van ambtenaren van eenzelfde categorie of groep, verlangden dat Hamai in beginsel op dezelfde wijze zou worden behandeld als degenen met wie hij al in 1981 samenwerkte en die niet hoger gekwalificeerd waren of meer ervaring hadden dan hij. Vaststaat dat hij die gelijke behandeling niet heeft gekregen, maar ik geloof niet dat het gemaakte onderscheid tussen de aanstellingen bij de oprichting van de dienst en de latere dat verschil in behandeling kan rechtvaardigen. Dit lijkt mij een zaak te zijn waarover het Hof zich kan uitspreken.

Gelet op de breed opgezette betogen waarvan het Hof als rechtsprekende instantie kennis heeft kunnen nemen, geef ik het derhalve in overweging, het besluit nietig te verklaren voor zover Hamai daarbij in de rang LA 7, salaristrap 4, is aangesteld. De juiste rang zou mijns inziens LA 6 zijn geweest, waarbij het tot aanstelling bevoegd gezag voor de salaristrap had moeten uitgaan van de situatie op 1 juni 1984; in het licht van de eerdere aanstellingen, had de keuze moeten vallen op salaristrap 2.

Een tweede middel is ontleend aan miskenning door verweerder van de aankondiging van vergelijkend onderzoek. Te dezen wijst verzoeker op het verschil in formulering van de eerste kennisgeving van vacature (LA 7, behoudens in geval van overplaatsing) en van de tweede kennisgeving en de aankondiging van vergelijkend onderzoek (loopbaan LA 7-LA 6). Ik geloof niet dat de gewijzigde formulering op zich verweerder verplichtte om Hamai in de rang LA 6 aan te stellen. Hij kon dienaangaande vrij beslissen, met inachtneming van de hiervóór genoemde criteria.

Voorts stelt verzoeker schending van zijn gewettigde verwachtingen met betrekking tot zijn aanstelling in de rang LA 6. Daarvoor beroept hij zich op mondelinge toezeggingen van zijn diensthoofd. Maar noch deze toezeggingen, noch het feit dat de griffier niet op het verzoek om aanstelling in LA 6 heeft geantwoord, kon voor het tot aanstelling bevoegd gezag enige verplichting meebrengen of bij verzoeker een gewettigd vertrouwen op aanstelling in die rang doen ontstaan. Gelet op artikel 31, lid 2, kan evenmin worden gezegd dat het enkele feit dat anderen in 1981 in de rang LA 6 waren aangesteld, bij verzoeker een gewettigde verwachting kon wekken, dat ook hij die rang zou krijgen. Verzoekers beroep kan slechts slagen indien hij het bewijs van ongelijke behandeling levert.

Verzoekers laatste argument, ontleend aan schending van het beginsel van goed bestuur, brengt hem geen stap verder. Indien verweerder ingevolge artikel 5, lid 3, of krachtens het beginsel van gelijke behandeling mocht handelen zoals hij heeft gedaan, dan zou hij daarmee binnen de perken van zijn beoordelingsvrijheid zijn gebleven.

Om de eerder genoemde redenen geef ik het Hof evenwel in overweging, het besluit van 16 mei 1984 nietig te verklaren voor zover verzoeker daarbij is aangesteld in de rang LA 7, salaristrap 4, met verwijzing van verweerder in verzoekers kosten.

( *1 ) Vertaald uit het Engels.