GEVOEGDE CONCLUSIES VAN DE ADVOCAAT-GENERAL VAN GERVEN VAN 7 JUNI 1994. - ANNA ADRIAANTJE VROEGE TEGEN NCIV INSTITUUT VOOR VOLKSHUISVESTING BV EN STICHTING PENSIOENFONDS NCIV. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: KANTONGERECHT UTRECHT - NEDERLAND. - ZAAK C-57/93. - GEERTRUIDA CATHARINA FISSCHER TEGEN VOORHUIS HENGELO BV EN STICHTING BEDRIJFSPENSIOENFONDS VOOR DE DETAILHANDEL. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: KANTONGERECHT UTRECHT - NEDERLAND. - ZAAK C-128/93. - GELIJKE BELONING VOOR MANNELIJKE EN VROUWELIJKE WERKNEMERS - RECHT OP AANSLUITING BIJ EEN BEDRIJFSPENSIOENREGELING - BEPERKING IN DE TIJD VAN DE WERKING VAN HET ARREST BARBER (ZAAK C-262/88).



Jurisprudentie 1994 bladzijde I-04541



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. In onderhavige "post-Barber" zaken wordt het Hof gevraagd om de gevolgen van het arrest Barber (1) voor deeltijds werkende vrouwelijke deelnemers van een aanvullende bedrijfspensioenregeling te verduidelijken. Tevens staat voor het eerst de uitlegging aan de orde van het door het Verdrag betreffende de Europese Unie bij het EG-Verdrag gevoegde "Protocol ad artikel 119 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap" (hierna: het "Barber-protocol"), waarvan de tekst luidt:

"Voor de toepassing van artikel 119 van het Verdrag worden uitkeringen uit hoofde van een ondernemings- of sectoriële regeling inzake sociale zekerheid niet als beloning beschouwd indien en voor zover zij kunnen worden toegerekend aan tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990, behalve in het geval van werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingesteld."

Achtergrond van zaak C-57/93, Vroege

2. A. A. Vroege is sedert 1 mei 1975 part-time in dienst voor 25,9 uur per week bij NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV (hierna: "NCIV"). Op haar dienstverband zijn de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst van NCIV van toepassing. Deze CAO bepaalt onder meer dat de werknemer overeenkomstig de bepalingen van het voor hem of haar van toepassing verklaarde pensioenreglement recht heeft op een invaliditeitspensioen, een ouderdomspensioen en een wezenpensioen. Vóór 1 januari 1991 bepaalde het pensioenreglement van NCIV dat enkel deelnemer aan het pensioenfonds van NCIV konden zijn, de mannelijke en ongehuwde vrouwelijke werknemers, die voor onbepaalde tijd in dienst zijn van de werkgever en voor minstens 80 % een volledige dagtaak vervullen. Aangezien Vroege sedert haar indiensttreding nooit meer dan 80 % van de volledige dagtaak werkzaam is geweest, heeft zij vóór 1 januari 1991 geen pensioenaanspraken op grond van het oude pensioenreglement kunnen opbouwen.

3. Op 1 januari 1991 is een nieuw pensioenreglement in werking getreden. Daarin wordt bepaald dat aan de pensioenregeling kunnen deelnemen de werknemers die de leeftijd van 25 jaar hebben bereikt en die minimaal 25 % van de bij de werkgever normaal geldende arbeidstijd werkzaam zijn. Een overgangsbepaling schrijft voor dat vrouwelijke werknemers die vóór 1 januari 1991 niet verzekerd waren, vanaf die datum in de gelegenheid worden gesteld extra deelnemersjaren in te kopen, mits zij op 31 december 1990 50 jaar of ouder waren. Het aantal in te kopen deelnemersjaren is beperkt tot de jaren die liggen tussen de datum waarop de deelneemster de leeftijd van 50 jaar bereikte en 1 januari 1991. Deze overgangsregeling is niet van toepassing op Vroege, die op 31 december 1990 nog geen 50 jaar was. Zij kon bijgevolg pas vanaf 1 januari 1991 pensioenrechten beginnen op te bouwen.

4. Voor de kantonrechter te Utrecht stelt Vroege dat deze overgangsbepaling een met artikel 119 EG-Verdrag strijdige discriminerende bepaling is. Volgens haar brengt het beginsel van gelijke beloning als neergelegd in dit artikel mee dat zij met terugwerkende kracht alsnog aanspraak op pensioen dient te krijgen, een aanspraak die in de tijd moet teruggaan tot 8 april 1976, datum van het arrest Defrenne II. (2)

5. Van oordeel dat de oplossing van het geschil een aantal verduidelijkingen naar gemeenschapsrecht vereist, legt de kantonrechter te Utrecht het Hof de volgende prejudiciële vragen voor:

"1. Valt onder het recht op (gelijke) beloning als bedoeld in artikel 119 EEG-Verdrag ook het recht op een aanspraak op deelname in een bedrijfspensioenregeling?

2. Indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord, geldt de beperking in tijd die het Hof heeft aangelegd in de Barber-zaak voor een pensioenvoorziening als waarvan sprake was in de Barber-zaak (' contracted out schemes' ), ook voor een aanspraak op deelname in een bedrijfspensioenregeling zoals in de onderhavige zaak?

3. Is er reden om aan de eventuele toepasselijkheid van het beginsel van gelijke beloning, vervat in artikel 119 EEG-Verdrag een beperking in tijd te verbinden voor aanspraken op deelname in een bedrijfspensioenregeling, waarvan in deze zaak sprake is, en zo ja, tot welke datum?

4. Hebben het bij het Verdrag van Maastricht behorend protocol ad artikel 119 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (' Barber-protocol' ), alsmede (het wetsvoorstel tot wijziging van) het overgangsartikel III van het wetsvoorstel 20890, dat beoogt uitvoering te geven aan de vierde richtlijn, gevolgen voor de beoordeling van de onderhavige zaak die bij verzoekschrift ter griffie van dit kantongerecht is ingekomen d.d. 11 november 1991, mede gezien het tijdstip waarop deze zaak aanhangig is gemaakt?"

Achtergrond van zaak C-128/93, Fisscher

6. G. C. Fisscher was van 1 januari 1978 tot 10 april 1992 in dienst bij Voorhuis Hengelo BV (hierna: "Voorhuis") op basis van een arbeidsovereenkomst voor 30 uur per week. Tot de arbeidsvoorwaarden van Voorhuis behoort de deelname in de pensioenverzekering van de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel (hierna: het "Bedrijfspensioenfonds"). Blijkens de verwijzingsbeschikking is ingevolge een beschikking van de staatssecretaris van 9 december 1971 de deelname aan deze bedrijfspensioenregeling verplicht gesteld voor de gehele bedrijfstak van de detailhandel op grond van artikel 3 van de Bedrijfspensioenwet. (3) Tot 1 januari 1991 kwam Fisscher niet in aanmerking voor deelname aangezien het reglement gehuwde vrouwen uitsloot.

7. Per 1 januari 1991 is het reglement gewijzigd. Fisscher werd toegelaten tot het Bedrijfspensioenfonds en ontving een zogenaamde "backservice" over een periode van drie jaren. Op 16 juli 1992 dagvaardde Fisscher Voorhuis en het Bedrijfspensioenfonds voor het Kantongerecht te Utrecht. Zij stelt dat het oude reglement onder meer in strijd was met artikel 119 EG-Verdrag. Volgens haar heeft zij recht op deelname met terugwerkende kracht in de pensioenregeling van Voorhuis dan wel op het treffen van een gelijkwaardige voorziening. Aangezien artikel 119 vanaf het arrest Defrenne II rechtstreekse en horizontale werking heeft, komen haar vanaf 1 januari 1978, datum van haar indiensttreding, pensioenaanspraken toe.

8. De Utrechtse kantonrechter meent dat het gemeenschapsrecht ook hier onduidelijkheden vertoont. Hij legt het Hof langs prejudiciële weg volgende vragen voor:

"1. Valt onder het recht op (gelijke) beloning als bedoeld in artikel 119 EEG-Verdrag ook de aanspraak op deelname in een bedrijfspensioenregeling als de onderhavige die van hogerhand is opgelegd?

2. Indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord, geldt de beperking in tijd die het Hof heeft aangelegd in de Barber-zaak voor een pensioenvoorziening als waarvan sprake was in de Barber-zaak (' contracted out schemes' ) ook voor een aanspraak op deelname in een bedrijfspensioenregeling als de onderhavige, waarvan eiseres als gehuwde vrouw was uitgesloten?

3. Is in gevallen waarin de in een onderneming gehanteerde pensioenregeling verplicht is gesteld op grond van de wet, de uitvoerder en beheerder van die regeling (het bedrijfspensioenfonds) gehouden het in artikel 119 EEG-Verdrag vervatte beginsel van gelijke behandeling toe te passen en kan de werknemer die benadeeld wordt door de niet naleving van die norm het pensioenfonds rechtstreeks aanspreken alsof het de werkgever betreft? (4)

4. Indien eiseres op grond van artikel 119 EEG-Verdrag een aanspraak heeft op deelname in het bedrijfspensioenfonds vanaf een tijdstip dat ligt voor 1 januari 1991, wil dat dan ook zeggen dat zij niet verplicht is de premie te betalen die zij had moeten betalen als zij eerder was toegelaten tot het pensioenfonds?

5. Is het van belang dat eiseres niet eerder heeft gereageerd ten einde de rechten die zij thans pretendeert af te dwingen?

6. Hebben het bij het Verdrag van Maastricht behorende protocol bij artikel 119 van het EEG-Verdrag (het Barber-protocol) alsmede (het wetsvoorstel tot wijziging van) het overgangsartikel III van het wetsvoorstel 20890, dat beoogt uitvoering te geven aan de vierde richtlijn, gevolgen voor de beoordeling van de onderhavige zaak die bij dagvaarding uitgebracht op 16 juli 1992 bij het kantongerecht aanhangig is gemaakt?"

Valt het recht op deelname in onderhavige bedrijfspensioenregelingen onder artikel 119 EG-Verdrag?

9. De eerste vraag in beide zaken is identiek: valt het recht op deelname in de betrokken bedrijfspensioenregelingen binnen de werkingssfeer van artikel 119 EG-Verdrag? Het antwoord ligt mijns inziens ° onder voorbehoud van een specifiek aspect van de zaak Fisscher, waarover verder (nrs. 11 en 12) ° voor de hand, gelet op het arrest van het Hof in de zaak Bilka. (5) Dat arrest betrof een bedrijfspensioenregeling ingesteld door een Duitse warenhuisexploitante. Ofschoon ingevoerd overeenkomstig de Duitse wettelijke bepalingen in kwestie, vond de bedrijfspensioenregeling haar oorsprong in een akkoord tussen de werkgever en de ondernemingsraad en maakte zij een integrerend bestanddeel uit van de arbeidsovereenkomst. Op grond daarvan oordeelde het Hof dat

"de in het hoofdgeding bedoelde bedrijfspensioenregeling geen rechtstreeks bij wet geregeld en als dusdanig buiten de werkingssfeer van artikel 119 vallend stelsel van sociale zekerheid is en dat de uitkeringen aan de werknemers op grond van de omstreden regeling als een door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaald voordeel in de zin van artikel 119, tweede alinea, zijn aan te merken". (6)

10. Dat niet enkel het recht op uitkeringen van, maar ook het recht op deelname in de betrokken bedrijfspensioenregeling binnen de werkingssfeer van artikel 119 valt, blijkt uit het antwoord dat het Hof in hetzelfde arrest verstrekte op de vraag of het met voornoemde bepaling verenigbaar is dat de betrokken werkgever deeltijdwerknemers van de bedrijfspensioenregeling uitsloot:

"Artikel 119 EEG-Verdrag wordt geschonden door een warenhuisexploitante, die deeltijdwerknemers uitsluit van de bedrijfspensioenregeling, wanneer die maatregel een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft, tenzij de onderneming aantoont dat bedoelde maatregel haar verklaring vindt in factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht." (7)

11. In de zaak Vroege ° waar het bedrijfspensioen deel uitmaakt van de in de CAO geregelde arbeidsvoorwaarden ° twijfelt niemand van de interveniërende partijen eraan dat de pensioenregeling in kwestie als beloning in de zin van artikel 119 EG-Verdrag is aan te zien. Eigen aan de zaak Fisscher daarentegen is dat het hier gaat om een bedrijfspensioenregeling die, zoals de kantonrechter in zijn eerste vraag aanstipt, "van hogerhand is opgelegd". Met name de Duitse regering was daarom in haar schriftelijke opmerkingen van mening dat artikel 119 hier geen toepassing vindt. (8) Ter zitting verklaarde haar vertegenwoordiger evenwel dat, na het arrest Ten Oever van 6 oktober 1993 (9), ook de Duitse regering van mening is dat artikel 119 hier toepassing vindt.

Voor zover dienaangaande nog enige twijfel mogelijk was, heeft het arrest Ten Oever die inderdaad weggenomen. De in de zaak Fisscher voorliggende bedrijfspensioenregeling vertoont immers heel wat gelijkenissen met het overlevingspensioen dat in de zaak Ten Oever aan de orde stond. In beide zaken: i) gaat het om een bedrijfspensioenregeling waarvan deelname voor de gehele betrokken bedrijfstak verplicht is gesteld op grond van de Nederlandse bedrijfspensioenwet; ii) zijn de pensioenvoorwaarden het gevolg van collectief overleg binnen de betrokken bedrijfstak en zijn zij niet rechtstreeks bij wet vastgelegd; iii) wordt de pensioenregeling uitsluitend door werkgevers en/of werknemers gefinancierd, zonder enige bijdrage van de overheid; en iv) geldt de bedrijfspensioenregeling niet voor algemene categorieën werknemers, doch slechts voor die werknemers die werkzaam zijn in bepaalde ondernemingen, met name de detailhandel. Er is dan ook geen reden om in de zaak Fisscher tot een ander besluit te komen dan datgene waartoe het Hof kwam in het arrest Ten Oever:

"Wat de in geding zijnde pensioenregeling betreft, blijkt uit het dossier, dat de regels ervan niet rechtstreeks bij wet zijn vastgesteld, doch het resultaat zijn van overleg tussen de sociale partners; de overheid heeft niet meer gedaan dan, op verzoek van de als representatief te beschouwen werkgevers- en werknemersorganisaties, de regeling voor de gehele bedrijfstak verbindend verklaren.

Voorts staat vast, dat deze pensioenregeling uitsluitend door de werkgevers en werknemers in de betrokken sector wordt gefinancierd, zonder enige financiële bijdrage van de overheid.

Uit een en ander volgt, dat het in geding zijnde overlevingspensioen binnen de werkingssfeer van artikel 119 EEG-Verdrag valt." (10)

12. Ofschoon de kantonrechter niet vraagt of in onderhavige zaken ook daadwerkelijk een schending van artikel 119 voorligt, wil ik voor alle duidelijkheid het volgende opmerken. In beide hier voorliggende zaken sloot het pensioenreglement gehuwde vrouwelijke werknemers, tot bij de wijziging van 1 januari 1991, uit van lidmaatschap van het pensioenfonds. In de zaak Vroege sloot het pensioenreglement van NCIV daarenboven tot op die dag ook mannelijke en ongehuwde vrouwelijke werknemers uit die voor minder dan 80 % in dienst waren.

Wat de uitsluiting van gehuwde vrouwen betreft, kan moeilijk worden ontkend dat het om een directe discriminatie gaat op grond van het geslacht welke het Hof in gelijke-behandelingszaken al vaker verboden heeft geacht. (11) De uitsluiting, in de zaak Vroege, van werknemers die voor minder dan 80 % werken, kan daarentegen enkel als een ongeoorloofde indirecte discriminatie worden beschouwd indien aan de hoger genoemde voorwaarden van het arrest Bilka is voldaan, namelijk een veel groter effect van de maatregel op vrouwen dan mannen en de afwezigheid van een objectieve rechtvaardiging. Met name op dit laatste punt mag men derhalve niet ° zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen geneigd is te doen ° automatisch tot een schending van artikel 119 EG-Verdrag besluiten, doch komt het, overeenkomstig het arrest Bilka, aan de nationale rechter toe

"om uit te maken of, en zo ja, in welke mate de redenen die door een werkgever worden aangevoerd ter verklaring van een salarisbeleid dat ongeacht het geslacht van een werknemer van toepassing is maar in feite meer vrouwen dan mannen treft, als objectief gerechtvaardigde economische redenen kunnen worden beschouwd. Stelt de nationale rechterlijke instantie vast, dat de door verzoekster in het hoofdgeding gekozen middelen aan een werkelijke behoefte van de onderneming beantwoorden, geschikt zijn om het door haar beoogde doel te bereiken en daarvoor ook noodzakelijk zijn, dan is de omstandigheid dat de betrokken maatregel veel meer vrouwelijke dan mannelijke werknemers treft, geen voldoende grond om te concluderen dat artikel 119 is geschonden." (12)

Geldt de beperking in de tijd van het arrest Barber ook voor het recht op deelname in een bedrijfspensioenregeling?

13. Ook de tweede vraag is in beide zaken dezelfde, namelijk of de beperking in de tijd die het Hof in het arrest Barber doorvoerde tevens geldt voor het recht op deelname in een bedrijfspensioenregeling. Gelet op hun samenhang, behandel ik deze vragen samen met de derde vraag in de zaak Vroege, namelijk of er met betrekking tot aanspraken op een deelname in een bedrijfspensioenregeling reden is om de toepasselijkheid van artikel 119 EG-Verdrag in de tijd te beperken.

De voor het Hof verdedigde standpunten lopen hier sterker uiteen. Vroege, Fisscher en de Commissie betogen dat de beperking in de tijd van het arrest Barber geen betrekking heeft op onderhavige problematiek en dat het arrest Bilka onverkort geldt, met als gevolg dat, aangezien geen enkele beperking van de werking van dit arrest in de tijd is aangebracht, het litigieuze pensioenreglement vanaf 8 april 1976, datum van het arrest Defrenne II, tot 1 januari 1991, datum van zijn wijziging, in strijd is geweest met artikel 119 EG-Verdrag. De Commissie voert met name aan dat de in het arrest Barber doorgevoerde temporele beperking een uitzondering is die alleen kan worden gerechtvaardigd door de vereisten van rechtszekerheid en goede trouw. Aangezien sinds het arrest Bilka buiten kijf staat dat het niet toelaten van bepaalde werknemers tot bedrijfspensioenregelingen een schending van artikel 119 vormt en de communautaire wetgeving nergens een dergelijke uitsluiting toelaat, hebben de werkgevers en pensioenfondsen zich niet kunnen vergissen omtrent de juiste reikwijdte van het beginsel van gelijke beloning. Vroege en Fisscher voegen daaraan toe dat tussen het arrest Barber en onderhavige zaken een fundamenteel verschil bestaat: in voornoemd arrest ging het om een discriminatie als gevolg van de vaststelling van een naar geslacht verschillende pensioenleeftijd, terwijl het in deze zaken gaat om discriminatie op grond van de rechtspositie van gehuwde vrouw en op grond van het feit dat het om deeltijdwerk gaat. Het buitengewone karakter van een temporele beperking van de werking van een arrest houdt volgens hen noodzakelijkerwijs in dat die beperking slechts geldt voor feitelijk identieke situaties.

14. Voorhuis, het Bedrijfspensioenfonds en de Belgische en Britse regering menen daarentegen dat de beperking in de tijd van het arrest Barber eveneens voor onderhavige zaken moet gelden. Hun argumenten vallen als volgt te resumeren. In de eerste plaats heeft de communautaire wetgeving zich parallel aan de rechtspraak van het Hof ontwikkeld en, tot het arrest Barber, doen vermoeden dat artikel 119 niet van toepassing was op bedrijfspensioenregelingen. Op zijn minst was hier een onzekere situatie gecreëerd. In de tweede plaats zouden werkgevers en pensioenfondsen bij gebrek aan een beperking in de tijd geconfronteerd worden met bijna niet te dragen financiële lasten, aangezien zij dan verplicht zouden zijn om met terugwerkende kracht van enkele jaren (zelfs tot het arrest Defrenne II), personen die tot nu toe van de bedrijfspensioenregeling waren uitgesloten, daartoe toegang te verlenen. Ten derde betoogt de Belgische regering dat het arrest Barber door zijn veel algemenere termen een ruimere strekking heeft dan het arrest Bilka, zodat de beperking in de tijd van de uitwerking van eerstgenoemd arrest ook in onderhavige zaken zou moeten gelden. Verweersters in het bodemgeding voegen daaraan toe dat, indien het juist was dat het arrest Bilka voor alle bedrijfspensioenregelingen geldt, de door het Hof in het arrest Barber gegeven redenering ter rechtvaardiging van de temporele beperking van het arrest, wat betreft gewettigd vertrouwen en goede trouw, onjuist zou zijn. Ten slotte betogen laatstgenoemde interveniënten dat het feit dat Fisscher pas op 27 april 1992, dit is ettelijke jaren na de arresten Defrenne II en Bilka, een verzoek om toelating tot het bedrijfspensioenfonds heeft ingediend, aantoont dat ter zake onduidelijkheid bestond.

De Duitse regering meent dat het arrest Barber noch de arresten Ten Oever, Moroni, Neath en het nog te wijzen arrest Coloroll anticiperen op een eventuele beperking in de tijd in onderhavige gevallen. Volgens haar moet de vraag of het vertrouwensbeginsel een beperking in de tijd rechtvaardigt, in elk individueel geval worden beoordeeld. Aangezien in de verwijzingsbeschikkingen niet wordt gesproken over de kosten die de ondernemingen zullen hebben door de pensioenregeling open te stellen voor deeltijdwerknemers, acht de Duitse regering het niet mogelijk om in onderhavige zaken te beoordelen of voldaan is aan de door het Hof ontwikkelde criteria inzake temporele beperkingen van de werking van arresten.

15. Met de nodige nuances sluit ik mij aan bij de door Vroege, Fisscher en de Commissie verdedigde stelling. Mijn vertrekpunt vormt het arrest Moroni van 14 december 1993. (13) Daarin heeft het Hof in de eerste plaats duidelijk gemaakt dat het arrest Barber met inbegrip van de daarin vervatte beperking in de tijd eveneens geldt voor aanvullende bedrijfspensioenregelingen, dit wil zeggen andere particuliere pensioenstelsels dan de "contracted-out" particuliere pensioenregelingen welke in de zaak Barber aan de orde stonden. Op grond van de overweging, primo, dat de in het arrest Barber toegepaste criteria om na te gaan of laatstgenoemde regelingen binnen de werkingssfeer van artikel 119 vallen, dezelfde waren als degene die in zijn vroegere rechtspraak (met name de arresten Defrenne I (14) en Bilka) werden gehanteerd om bedrijfsregelingen te onderscheiden van wettelijke sociale-zekerheidsstelsels (15) en, secundo, dat de kwestie van naar geslacht verschillende pensioenleeftijden die in de zaak Barber aan de orde stond, geenszins een specifiek kenmerk van vervangende bedrijfspensioenregelingen is doch ook in andere soorten van bedrijfsregelingen voorkomt alwaar zij dezelfde discriminerende werking heeft, besloot het Hof:

"Bijgevolg mogen de in het arrest Barber geformuleerde beginselen niet aldus worden opgevat, dat zij enkel voor vervangende bedrijfsregelingen gelden, doch zijn zij ook van toepassing op aanvullende regelingen als bedoeld in het hoofdgeding." (16)

In de tweede plaats bracht het Hof in het arrest Moroni zijn uitspraak in Bilka in herinnering:

"In zijn arrest van 13 mei 1986 (zaak 170/84, Bilka, Jurispr. 1986, blz. 1607), dat eveneens betrekking had op een Duitse bedrijfspensioenregeling, stelde het Hof vast, dat die regeling, ofschoon ingevoerd in overeenstemming met de door de nationale wetgever vastgestelde bepalingen, haar oorsprong vond in een overeenkomst tussen de werkgever en de vertegenwoordigers van diens werknemers, een aanvulling vormde op het wettelijk sociale-zekerheidsstelsel en zonder enige bijdrage van de overheid werd gefinancierd. Een regeling met dergelijke kenmerken valt derhalve binnen de werkingssfeer van artikel 119 EEG-Verdrag." (17)

In het arrest Barber daarentegen, zo voegde het Hof toe, werd

"voor het eerst de vraag behandeld, hoe de ongelijke behandeling die voortvloeit uit de vaststelling van een naar geslacht verschillende pensioenleeftijd, in het licht van artikel 119 moet worden beoordeeld". (18)

16. Uit het arrest Moroni valt het volgende af te leiden omtrent de relatie tussen de uitspraken in Bilka en in Barber. Aan de ene kant was op de vraag of een ° (in dat geval) aanvullende dan wel (naar later bleek) vervangende ° bedrijfspensioenregeling onder bepaalde voorwaarden binnen de werkingssfeer van artikel 119 komt, reeds in het arrest Bilka een bevestigend antwoord gegeven, zulks aan de hand van criteria ter afbakening van het begrip "beloning" ten opzichte van sociale-zekerheidsmaatregelen die sinds het arrest Defrenne I bekend waren. (19) Aan de andere kant werd de vraag naar de verenigbaarheid met artikel 119 van een naar geslacht verschillende pensioenleeftijd in bedrijfspensioenregelingen pas in het arrest Barber behandeld en geldt op dit punt voor alle ° aanvullende of vervangende ° bedrijfspensioenstelsels de temporele beperking van dit arrest.

Derhalve dringt zich het volgende onderscheid op. Het arrest Bilka maakte duidelijk dat, voor zover voldaan is aan de criteria van het arrest Defrenne I, uitkeringen op grond van een bedrijfspensioenregeling te beschouwen zijn als beloning in de zin van artikel 119 EG-Verdrag en dat de uitsluiting van deeltijdwerknemers uit een dergelijke bedrijfspensioenregeling onder bepaalde voorwaarden in strijd kan zijn met deze bepaling (hoger, nrs. 9 en 10). Daar stopt echter zijn draagwijdte. Aangezien het arrest Bilka, zowel op het eerstgenoemde punt (dat uitkeringen een beloning uitmaken) als op het tweede punt (dat uitsluiting onder omstandigheden een ongeoorloofde discriminatie kan zijn), voortbouwde op bestaande jurisprudentie, achtte het Hof het niet nodig ter zake een beperking in de tijd in te bouwen. In het arrest Barber daarentegen deed het Hof voor het eerst uitspraak over de problematiek of een naar geslacht verschillende pensioenleeftijd in bedrijfspensioenregelingen een ongeoorloofde discriminatie uitmaakt. Toen het daarop een bevestigend antwoord gaf, was een beperking in de tijd noodzakelijk omwille van i) de inzake pensioenleeftijd in de communautaire wetgeving toegestane afwijkingen waarop de Lid-Staten en de belanghebbenden zich voor hun restrictieve interpretatie redelijkerwijs konden baseren (20), en ii) de noodzaak om het financiële evenwicht van bedrijfspensioenstelsels, gelet op hun bijzondere kenmerken en werking (21), niet met terugwerkende kracht te verstoren. (22)

17. Uit het voorgaande volgt dat de beperking in de tijd van het arrest Barber niet geldt voor het recht op deelname in een bedrijfspensioenregeling van het aanvullende dan wel vervangende type die, zoals in onderhavige zaken, aan de criteria van de arresten Defrenne I en Bilka voldoet. De argumenten van Voorhuis, het Bedrijfspensioenfonds en de Belgische en Britse regering kunnen mijns inziens aan deze gevolgtrekking niet afdoen.

In de eerste plaats ben ik niet overtuigd door de stelling dat het gemeenschapsrecht ambigu was met betrekking tot de problematiek die in onderhavige zaken centraal staat, namelijk de uitsluiting van gehuwde vrouwelijke werknemers en/of van deeltijdwerknemers van de deelname aan een bedrijfspensioenregeling. Wat de communautaire wetgeving betreft, hebben richtlijn 79/7/EEG en richtlijn 86/378/EEG geenszins de indruk kunnen wekken dat gehuwde vrouwen of deeltijdwerknemers van pensioenstelsels mochten worden uitgesloten. Wel integendeel, aangezien beide richtlijnen expliciet "iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name echtelijke staat of gezinssituatie" verbieden, in het bijzonder met betrekking tot "de voorwaarden inzake toelating tot de regelingen" (23), was van meet af aan duidelijk dat een uitsluiting uit pensioenregelingen van gehuwde vrouwen evenals een indirect discriminerende, niet objectief gerechtvaardigde uitsluiting van deeltijdwerknemers uit dergelijke regelingen, niet door de beugel konden.

Ook aan de rechtspraak van het Hof kan mijns inziens met betrekking tot de hier aanhangige vraag geen onduidelijkheid worden verweten. Reeds uit het arrest Worringham van 11 maart 1981 (24) kon worden opgemaakt dat bedrijfspensioenregelingen onder zekere voorwaarden binnen de werkingssfeer van artikel 119 kunnen vallen. In dit arrest verklaarde het Hof dat de bijdragen die een werkgever namens de werknemer betaalt aan een vervangende pensioenregeling door middel van een aanvulling op het brutosalaris, een "beloning" vormen in de zin van genoemd artikel. (25) Sinds het arrest Bilka kon er bovendien geen enkele twijfel meer over bestaan dat de criteria ontwikkeld in het arrest Defrenne I toepasselijk zijn op (met name aanvullende) bedrijfspensioenregelingen met een contractuele oorsprong.

Dat verschillen in beloning tussen voltijd- en deeltijdwerknemers problematisch zijn onder artikel 119 EG-Verdrag, had het Hof reeds in het arrest Jenkins van 31 maart 1981 (26) duidelijk gemaakt. Ofschoon het Hof daar oordeelde dat een lager uurloon voor deeltijdarbeid op zich geen door artikel 119 verboden discriminatie uitmaakt, voegde het toe:

"Indien daarentegen blijkt dat het percentage vrouwen die het ter verkrijging van het volle uurloon vereiste minimum aantal uren per week arbeiden, aanzienlijk lager is dan het percentage mannen, zal die ongelijke beloning in strijd zijn met artikel 119 EEG-Verdrag wanneer, mede gelet op de moeilijkheden waarvoor vrouwen staan om dat minimum aantal uren per week te arbeiden, het loonbeleid van de betrokken onderneming niet kan worden verklaard door factoren die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten." (27)

In het arrest Bilka werkte het Hof deze test verder uit (hoger, nrs. 10 en 12), om er nadien in een vaste rechtspraak toepassing van te maken. (28)

Ik besluit derhalve dat, met betrekking tot de hier aan de orde zijnde problematiek van deelname in een bedrijfspensioenregeling, geen ambiguïteit van het gemeenschapsrecht voorlag en er dus geen reden is om, ten aanzien van deze problematiek, een beperking in de tijd door te voeren vergelijkbaar met deze die het Hof in het arrest Barber heeft toegepast met betrekking tot verschillen in pensioengerechtigde leeftijd. (29) Daarmee wil echter niet gezegd zijn dat de beperking in de tijd van het arrest Barber wel nog voor andere situaties kan gelden (zie verder, nrs. 24 en 25).

18. Het tweede argument van Voorhuis, het Bedrijfspensioenfonds en de Belgische en Britse regering kan overigens evenmin slagen. Het betreft de zogenaamd onoverkomelijke financiële lasten voor werkgevers en pensioenfondsen ingeval het recht op deelname aanvaard wordt zonder beperking in de tijd (uit de pleidooien blijkt dat er over de omvang van die lasten geen eensgezindheid bestaat). Dit argument zou slechts overtuigingskracht hebben indien het Hof bevestigend antwoordt op de vierde vraag van de kantonrechter in de zaak Fisscher, hetgeen ik hierna (nr. 31) voorstel niet te doen, en zou ook dan maar gelding hebben bij aanwezigheid van gewettigd vertrouwen (quod non, zoals hiervoor is aangetoond).

De betekenis van het Barber-protocol voor onderhavige problematiek

19. Met zijn vierde vraag in de zaak Vroege en zesde vraag in de zaak Fisscher wenst de kantonrechter te vernemen of het Barber-protocol alsmede het "(wetsvoorstel tot wijziging van) het overgangsartikel III van het wetsvoorstel 20890, dat beoogt uitvoering te geven aan de vierde richtlijn", gevolgen hebben voor de beoordeling van onderhavige zaken.

Wat het door de rechter vermelde wetsvoorstel betreft, kan ik kort zijn: volgens vaste rechtspraak staat het niet aan het Hof om in het kader van de procedure krachtens artikel 177 EG-Verdrag het nationale recht uit te leggen en zich over de rechtsgevolgen daarvan uit te spreken. (30)

20. Dit ligt anders met het Barber-protocol (voor de tekst daarvan zie hoger, nr. 1). Het is juist dat dit protocol pas integrerend deel uitmaakt van het EG-Verdrag (31) sedert de inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de Europese Unie op 1 november 1993 en dat het derhalve nog niet gold op het ogenblik van de feiten in het bodemgeding. Dit betekent evenwel niet dat het Hof dit protocol hier buiten beschouwing kan laten. (32) Weliswaar volgt uit de rechtspraak van het Hof dat nieuwe regels van materieel recht, anders dan procesregels, in beginsel niet gelden voor bij hun inwerkingtreding hangende rechtsgedingen (33), zulks ter eerbiediging van de beginselen van rechtszekerheid en gerechtvaardigd vertrouwen. (34) Dit ligt evenwel anders "voor zover er (aan dergelijke rechtsregels) blijkens hun bewoordingen, doelstellingen of opzet, zulke gevolgen aan dienen te worden toegekend". (35) Mijns inziens is dat het geval voor een declaratoire regeling als het Barber-protocol (36), waarvan de opzet is de inhoud van artikel 119 en de rechtspraak van het Hof, met name het arrest Barber (zie verder, nr. 23), te interpreteren.

21. Laat ik eerst de stellingen weergeven die voor het Hof worden verdedigd met betrekking tot de betekenis van het Barber-protocol voor onderhavige zaken. Vroege en Fisscher, de Duitse regering en de Commissie betogen in essentie dat het protocol, ondanks zijn zeer algemene formulering, moet worden gelezen tegen de achtergrond van het arrest Barber en het voorwerp van geschil in die zaak, namelijk de vraag naar de toelaatbaarheid van een naar geslacht verschillende pensioenleeftijd. Het protocol kan er derhalve niet toe leiden, dat de beperking in de tijd van artikel 119 EG-Verdrag voor alle soorten discriminatie op het gebied van bedrijfspensioenen geldt, en in het bijzonder voor die betreffende de toegang van deeltijdwerkers tot dergelijke pensioenen. Wel voegt de Commissie daaraan toe dat het protocol, zoals de beperking in de tijd van het arrest Barber, ook geldt voor die gevallen waarin de communautaire wetgeving er de oorzaak van was dat Lid-Staten of andere belanghebbenden zich hebben kunnen vergissen omtrent de juiste reikwijdte van het beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen.

Volgens Voorhuis, het Bedrijfspensioenfonds en de Britse regering daarentegen laten de ruime bewoordingen van het Barber-protocol er geen twijfel over bestaan dat dit protocol geldt voor alle beroepspensioenregelingen en voor alle op geslacht gebaseerde discriminaties in dat verband, met inbegrip van vorderingen betreffende de toegang tot pensioenregelingen.

22. Mijn stellingname valt goeddeels samen met deze van de Commissie. Duidelijk is alleszins ° dit blijkt zonneklaar uit de in het Barber-protocol opgenomen datum en de gelijkenissen inzake formulering met de uitspraak in Barber (37) ° dat de aanleiding voor het opstellen van dit protocol de toepassing was die het Hof in dat arrest had gemaakt van artikel 119 EG-Verdrag met betrekking tot naar geslacht verschillende pensioenleeftijden en, meer in het bijzonder, de omstandigheid dat het dictum daarvan (38) verschillende interpretatiemogelijkheden open liet aangaande de werking in de tijd van de uitspraak van het Hof. In Lid-Staten waar bedrijfspensioenregelingen sterk zijn ingeburgerd, leidde dit tot een aantal prejudiciële vragen omtrent de juiste draagwijdte van dat dictum. In antwoord daarop gaf het Hof in het arrest Ten Oever, gewezen op 6 oktober 1993 (39) ° net vóór de inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de Europese Unie °, volgende "verduidelijking" (40):

"Ingevolge het arrest van 17 mei 1990 (C-262/88, Barber) kan op de rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-Verdrag slechts een beroep worden gedaan ten einde gelijkheid van behandeling op het gebied van bedrijfspensioenen te eisen, wanneer het gaat om uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van na 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van arbeid, behoudens de uitzondering ten gunste van werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering hebben ingesteld of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingediend." (41)

23. De doelstelling en de opzet van het Barber-protocol bestaan er derhalve in de werking in de tijd van de uitspraak in Barber te preciseren, niet deze te veranderen. Omwille van het declaratoire karakter van het protocol dient het Hof het protocol toe te passen op rechtsbetrekkingen ontstaan en tot stand gekomen vóór de inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de Europese Unie. (42)

Ofschoon de draagwijdte van het protocol (net als de beperking in de tijd van het arrest Barber) bijgevolg in principe moet worden beperkt tot de problematiek die in de zaak Barber aan de orde stond, namelijk de verenigbaarheid met artikel 119 EG-Verdrag van naar geslacht verschillende pensioenleeftijden, mag zij mijns inziens toch iets ruimer worden opgevat.

24. Dit laatste leid ik af uit het arrest Ten Oever. Ook daar ging het om prejudiciële vragen van de kantonrechter te Utrecht, ditmaal omtrent de toepasselijkheid van artikel 119 EG-Verdrag op een onder een bedrijfspensioenregeling vallend overlevingspensioen voor weduwnaars alsmede (ingeval van bevestigend antwoord) omtrent de werking in de tijd van voornoemd artikel ten opzichte van bedoeld weduwnaarspensioen. Het Hof heeft de eerste vraag positief beantwoord (zie nr. 11) en op de tweede vraag geantwoord in de hogergenoemde (nr. 22) zin. Anders dan ik in mijn conclusie had voorgesteld (43) omwille van de in richtlijn 86/378 uitdrukkelijk vervatte uitzondering inzake pensioenen van nagelaten betrekkingen (44), heeft het Hof voor de toepasselijkheid van artikel 119 op het betrokken weduwnaarspensioen niét een beperking in de tijd ingelast op de datum van het arrest Ten Oever, maar op de datum van het arrest Barber. (45)

Ik kan daarvoor slechts één verklaring geven (46), namelijk dat het Hof bereid is de beperking in de tijd van het arrest Barber ook toepasselijk te achten in de andere gevallen waarvoor richtlijn 86/378 uitzonderingen heeft aangebracht op de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling, omdat ook in die gevallen in de termen van het arrest Barber,

"de Lid-Staten en de belanghebbende kringen redelijkerwijze (mochten) aannemen, dat artikel 119 niet van toepassing was (...) en dat uitzonderingen op het beginsel van gelijkheid van mannelijke en vrouwelijke werknemers op dit gebied geoorloofd bleven". (47)

25. Uit het voorgaande volgt mijns inziens dat de beperking in de tijd zoals voorzien in het arrest Barber, en derhalve ook in het Barber-protocol, zodanig moet worden begrepen dat zij geldt zowel voor de problematiek van de geslachtsgebonden verschillen in pensioengerechtigde leeftijd als voor die aangelegenheden waaromtrent de belanghebbende kringen, gelet op de uitzonderingen voorzien in richtlijn 86/378, tot vóór het arrest Barber redelijkerwijs mochten aannemen dat afwijkingen van het beginsel van gelijke behandeling geoorloofd bleven. (48) Een dergelijke stellingname laat de geldingskracht van het in het arrest Bilka besloten "acquis communautaire" (49), en derhalve de voor onderhavige zaken verdedigde niet-toepasselijkheid van de temporele beperking van het arrest Barber, volledig intact: zoals gezegd (nr. 17), bevat richtlijn 86/378 geen uitzonderingen met betrekking tot de uitsluiting uit pensioenregelingen van deeltijdwerknemers of gehuwde vrouwen.

Is de beheerder van een bedrijfspensioenregeling gehouden door artikel 119 EG-Verdrag?

26. De derde vraag van de Utrechtse kantonrechter in de zaak Fisscher strekt ertoe te weten of het Bedrijfspensioenfonds als uitvoerder en beheerder van de bedrijfspensioenregeling gehouden is het beginsel van gelijke behandeling vervat in artikel 119 toe te passen en of de werknemer bij schending van dit beginsel het Bedrijfspensioenfonds rechtstreeks kan aanspreken alsof het de werkgever betreft.

Fisscher, de Britse regering en de Commissie menen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, aangezien artikel 119 veel van zijn zin zou verliezen indien het enkel tegen de werkgever kan worden ingeroepen. Voorhuis en het Bedrijfspensioenfonds refereren zich ter zake aan het oordeel van het Hof, maar menen niettemin, zonder dit nader te adstrueren, dat een positief antwoord op gespannen voet staat met de letter van artikel 119 en neerkomt op een zeer ingrijpende wijziging van het Nederlandse procesrecht.

27. In de zaak Coloroll is aan het Hof een nagenoeg identieke vraag voorgelegd (aldaar met betrekking tot de inroepbaarheid van artikel 119 tegenover de trustees van een bedrijfspensioenregeling). (50) In mijn conclusie van 28 april 1993 heb ik het Hof voorgesteld die vraag bevestigend te beantwoorden. Aangezien geen der interveniënten tegen de in mijn conclusie verdedigde opvatting argumenten naar voren brengt die ik niet reeds behandeld heb, ben ik zo vrij het Hof voor de redenen van dit bevestigend antwoord naar voornoemde conclusie te verwijzen. (51)

Ligt, ingeval van retroactieve aanspraak op deelname in een bedrijfspensioenregeling, al of niet de verplichting voor om retroactief ook premies te betalen?

28. Indien blijkt dat Fisscher een aanspraak heeft op deelname in het Bedrijfspensioenfonds vanaf een tijdstip dat ligt voor 1 januari 1991, betekent zulks dan ook dat zij niet verplicht is de premie te betalen die zij had moeten betalen als zij eerder was toegelaten tot de pensioenregeling? En speelt het een rol dat zij niet eerder heeft gereageerd om de door haar ingeroepen rechten af te dwingen? Ziedaar het voorwerp van de vierde en vijfde vraag in de zaak Fisscher.

29. Ik ga eerst in op de vierde vraag. Van de interveniënten staat alleen Fisscher een antwoord in de zin van niet-betaling voor. Volgens haar brengt het fundamentele recht op gelijke beloning mee, dat vrouwen in haar situatie zich met terugwerkende kracht moeten kunnen aansluiten bij een pensioenregeling, zonder geconfronteerd te worden met obstakels als premiebetaling met terugwerkende kracht. Het achterwege laten van een premiebetaling zou een noodzakelijke maatregel zijn om de bestaande achterstand van vrouwen op pensioengebied op te heffen.

Volgens Voorhuis, het Bedrijfspensioenfonds en de Commissie zou het daarentegen in strijd zijn met artikel 119 om de nationale rechter werkgevers of bedrijfspensioenfondsen te laten verplichten de bijdragen van vrouwelijke werknemers in het fonds te betalen terwijl de mannelijke werknemers hun bijdragen zelf hebben moeten betalen. Een dergelijke situatie zou immers leiden tot nieuwe discriminaties. Ook de Britse regering meent dat het gemeenschapsrecht niet verlangt dat de daaruit voortvloeiende rechten worden beschermd op een wijze die tot ongerechtvaardigde verrijking leidt. Voor zover Fisscher rechten heeft krachtens artikel 119 zonder dat een beperking in de tijd geldt, heeft zij volgens de Britse regering met betrekking tot tijdvakken van arbeid waarover zij geen premies heeft betaald, recht i) op een volledig pensioen op voorwaarde dat zij een bedrag betaalt dat gelijk is aan de volledig gekapitaliseerde waarde van de door haar in het verleden niet betaalde premies, of ii) een pensioen verminderd met de waarde van de door haar niet betaalde bedragen. Elk ander resultaat zou leiden tot ongerechtvaardigde verrijking van de werknemer.

30. Ook ik ben de tweede zienswijze toegedaan. Naar vaste rechtspraak van het Hof belet het gemeenschapsrecht niet dat de nationale rechter er overeenkomstig zijn nationaal recht over waakt, dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbende. (52) Aan bedrijfspensioenregelingen ligt duidelijk een "quid pro quo" ten grondslag, bestaande uit een onlosmakelijke samenhang tussen de verplichting (van werknemer en/of werkgever) om op periodieke tijdstippen bijdragen te betalen en het recht op daadwerkelijke betaling van uitkeringen na het bereiken van een bepaalde leeftijd. (53) Toestaan dat het rechtsherstel van slachtoffers van een discriminatie erin bestaat volkomen gerechtigd te zijn op uitkeringen zonder de daar tegenover staande premiebetalingen verschuldigd te zijn, zou overigens leiden tot een nieuwe met het beginsel van gelijke beloning voor mannen en vrouwen strijdige discriminatie.

Het gemeenschapsrecht geeft een werknemer, zo komt vast te staan dat deze het slachtoffer van een ongeoorloofde discriminatie is geweest (zie hoger, nr. 12), dus geenszins recht op uitkeringen zonder een daartegenover staande premiebetaling. Wel komt het aan de nationale rechter dan toe deze werknemer een doeltreffend rechtsherstel te verlenen. Daarbij zal hij zich moeten laten leiden door de vaste stelregel in de rechtspraak van het Hof met betrekking tot geslachtsdiscriminaties, dat

"de leden van de door die discriminatie benadeelde groep naar evenredigheid van hun arbeidstijd recht hebben op dezelfde behandeling en toepassing van dezelfde regeling als de andere werknemers, waarbij die regeling, zolang artikel 119 EEG-Verdrag niet naar behoren in nationaal recht is omgezet, het enig bruikbare referentiekader blijft". (54)

31. De strekking van de vijfde vraag in de zaak Fisscher is niet geheel duidelijk. Zoals Fisscher heeft opgemerkt, kan zij twee zaken betekenen. De vraag kan in de eerste plaats betrekking hebben op de tegenwerpelijkheid van in het nationale recht opgenomen verjaringstermijnen ten opzichte van particulieren die hun uit artikel 119 EG-Verdrag voortvloeiende rechten tegenover hun werkgever en/of de bedrijfspensioenregeling waarbij deze laatste is aangesloten, ten gelde willen maken. Met de Commissie ben ik van mening dat het door Fisscher ingeroepen arrest Emmott (55) voor onderhavig geval geen precedentswaarde heeft. De rechtspraak van het Hof volgens welke verjaringstermijnen naar nationaal recht niet kunnen worden tegengeworpen aan justitiabelen die zich op direct werkende communautaire bepalingen beroepen, is specifiek toegespitst op "verticale" situaties, dit wil zeggen situaties waarin een Lid-Staat zijn communautaire verplichtingen niet is nagekomen. Aangezien deze jurisprudentie, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, gebaseerd is op het beginsel "venire contra factum proprium" of "nemo auditur" (56), lijkt zij mij, bij de huidige stand van de rechtspraak, niet geëigend voor "horizontale" situaties zoals de onderhavige. In dergelijke situaties gelden enkel de "klassieke" voorwaarden welke het Hof in afwezigheid van communautaire regelgeving stelt met betrekking tot nationale procesregels, namelijk dat deze regels niet ongunstiger mogen zijn voor op het gemeenschapsrecht gebaseerde vorderingen dan voor diegene welke op soortgelijke nationale vorderingen zijn gebaseerd, en dat de uitoefening van communautaire rechten door die regels niet praktisch onmogelijk mag worden gemaakt. (57)

De kantonrechter kan met zijn vraag ook beoogd hebben te vernemen of Fisscher, gelet op het tijdstip waarop zij haar vordering in rechte heeft ingesteld (16 juli 1992, terwijl zij vanaf 1 januari 1978 in dienst was bij Voorhuis), geacht moet worden haar rechten te hebben "verwerkt". Zo dit de strekking van deze vraag is, dient het Hof mijns inziens naar het nationale recht terug te verwijzen: rechtsverwerking is immers een in sommige Lid-Staten gegroeide doctrine inzake privaatrechtelijke en/of administratiefrechtelijke geschillen (58) welke het gemeenschapsrecht, onder voorbehoud van de hogergenoemde voorwaarden, onverlet laat.

Conclusie

32. Ik stel het Hof voor de door de kantonrechter te Utrecht gestelde vragen als volgt te beantwoorden:

In beide zaken:

"1. Het in artikel 119 EG-Verdrag neergelegde beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid strekt zich uit tot het recht op deelname in een bedrijfspensioenregeling zoals die in beide zaken voorligt.

2. De beperking van de werking in de tijd van het arrest van 17 mei 1990 in zaak C-262/88, Barber, geldt niet voor het recht op deelname in een bedrijfspensioenregeling. Het 'Protocol ad artikel 119 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap' verandert daaraan niets."

In zaak C-128/93, Fisscher:

"1. Artikel 119 EG-Verdrag kan door de werknemer worden ingeroepen tegen de beheerder van een bedrijfspensioenregeling.

2. Het gemeenschapsrecht verzet zich er niet tegen dat de nationale rechter er overeenkomstig zijn nationale rechtsorde over waakt dat het rechtsherstel dat aan werknemers wordt verleend op grond van artikel 119 EG-Verdrag, niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de betrokken werknemer; het verzet er zich wel tegen dat zulk rechtsherstel zou leiden tot een nieuwe, met het beginsel van gelijke beloning voor mannen en vrouwen strijdige discriminatie.

3. Het gemeenschapsrecht laat de toepassing van nationale verjaringsregels of regels omtrent rechtsverwerking in gedingen tussen particulieren onverlet, voor zover deze regels niet ongunstiger zijn voor op het gemeenschapsrecht gebaseerde vorderingen dan voor soortgelijke nationale vorderingen en de uitoefening van communautaire rechten door die regels niet praktisch onmogelijk wordt gemaakt."

(*) Oorspronkelijke taal: Nederlands.

(1) - Arrest van 17 mei 1990, zaak C-262/88, Jurispr. 1990, blz. I-1889.

(2) - Arrest van 8 april 1976, zaak 43/75, Jurispr. 1976, blz. 455.

(3) - Wet van 17 maart 1949 betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds, Staatsblad J 121.

(4) - De kantonrechter stipt met betrekking tot deze vraag aan dat hij niet bevoegd is om een vordering op grond van een onrechtmatige daad te beoordelen, aangezien het belang van de vordering zijn competentiegrens overschrijdt. In de bodemprocedure is enkel van belang of Fisscher op grond van haar arbeidsovereenkomst het Bedrijfspensioenfonds kan aanspreken.

(5) - Arrest van 13 mei 1986, zaak 170/84, Jurispr. 1986, blz. 1607.

(6) - Arrest Bilka, r.o. 22, bevestigd door het arrest Barber, r.o. 27.

(7) - Arrest Bilka, r.o. 31 en punt 1 van het dictum.

(8) - Ook Voorhuis en het Bedrijfspensioenfonds hebben twijfel ter zake uitgedrukt, maar hebben zich uiteindelijk aan het oordeel van het Hof gerefereerd.

(9) - Zaak C-109/91, Jurispr. 1993, blz. I-4879.

(10) - Arrest Ten Oever, r.o. 10-12. Zie ook mijn conclusie van 28 april 1993 in zaken C-109/91, C-110/91, C-152/91 en C-200/91, Ten Oever e.a., Jurispr. 1993, blz. I-4926 en I-4927, nr. 50.

(11) - Zie onder meer arresten van 24 juni 1986, zaak 150/85, Drake, Jurispr. 1986, blz. 1995, r.o. 34 en punt 2 van het dictum (uitsluiting van gehuwde vrouw van een sociale- zekerheidsuitkering in de zin van richtlijn 79/7/EEG die onder gelijke omstandigheden wel aan de gehuwde man werd toegekend); van 13 maart 1991, zaak C-377/89, Cotter en McDermott, Jurispr. 1991, blz. I-1155, r.o. 22 en punt 1 van het dictum (automatisch recht van verhoging sociale-zekerheidsuitkeringen voor gehuwde mannen, terwijl gehuwde vrouwen aan bijkomende voorwaarden moesten voldoen); en van 11 juli 1991, gevoegde zaken C-87/90, C-88/90 en C-89/90, Verholen, Jurispr. 1991, blz. I-3757, r.o. 30 en punt 4 van het dictum en r.o. 30 (ontoelaatbaarheid onder richtlijn 79/7/EEG van de handhaving van een nationale regeling die gehuwde vrouwen van het recht op ouderdomspensioen uitsloot). Ook omgekeerd bevond het Hof een regeling die voordelen toekende aan gehuwde vrouwen (in casu gelijkstelling met personen die vrijgesteld zijn van sociale-zekerheidsbijdragen), terwijl zij deze onthield aan aan gehuwde mannen in dezelfde omstandigheden, in strijd met het beginsel van gelijke behandeling: zie arrest van 21 november 1990, zaak C-373/89, Integrity, Jurispr. 1990, blz. I-4243, r.o. 15 en dictum.

(12) - Arrest Bilka, r.o. 36.

(13) - Arrest in zaak C-110/91, Jurispr. 1993, blz. I-6591.

(14) - Arrest van 25 mei 1971, zaak 80/70, Jurispr. 1971, blz. 445, r.o. 7 en 8.

(15) - Arrest Moroni, r.o. 13-15.

(16) - Arrest Moroni, r.o. 17.

(17) - Arrest Moroni, r.o. 15.

(18) - Arrest Moroni, r.o. 16.

(19) - In rechtsoverwegingen 16-18 van het arrest Bilka neemt het Hof uitdrukkelijk de criteria van het arrest Defrenne I als vertrekpunt voor zijn analyse of de betrokken bedrijfspensioenregeling binnen de werkingssfeer van artikel 119 valt. Van diezelfde criteria heeft het Hof trouwens toepassing gemaakt in de zaak Barber: zie r.o. 22-28 van dat arrest.

(20) - Zie r.o. 42 van het arrest Barber, met verwijzing naar artikel 7, lid 1, van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1979, L 6, blz. 24) en naar artikel 9, aanhef en sub a, van richtlijn 86/378/EEG van de Raad van 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid (PB 1986, L 225, blz. 40).

(21) - Over deze kenmerken en financiële werking, zie arresten Ten Oever, aangehaald in voetnoot 9, r.o. 17 en 18; en Moroni, aangehaald in voetnoot 13, r.o. 29 en 30; en arrest van 22 december 1993, zaak C-152/91, Neath, Jurispr. 1993, blz. I-6935, r.o. 14 en 15.

(22) - Arrest Barber, r.o. 44.

(23) - Artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 en artikel 5, lid 1, van richtlijn 86/378.

(24) - Arrest in zaak 69/80, Jurispr. 1981, blz. 767.

(25) - Arrest Worringham, r.o. 17 en punt 1 van het dictum.

(26) - Arrest in zaak 96/80, Jurispr. 1981, blz. 911.

(27) - Arrest Jenkins, r.o. 13.

(28) - Zie arrest Bilka, r.o. 24-31 en 36. Voor latere toepassingen van deze test op gevallen van ongelijke beloning van deeltijdwerknemers, zie arresten van 13 juli 1989, zaak 171/88, Rinner-Kuehn, Jurispr. 1989, blz. 2743, r.o. 12-16; 27 juni 1990, zaak C-33/89, Kowalska, Jurispr. 1990, blz. I-2591, r.o. 13-16; 7 februari 1991, zaak C-184/89, Nimz, Jurispr. 1991, blz. I-297, r.o. 12-15; en 4 juni 1992, zaak C-360/90, Boetel, Jurispr. 1992, blz. I-3589, r.o. 18 en 21-27.

(29) - Vergelijk het arrest Worringham, geciteerd in voetnoot 24, r.o. 33, waar het Hof weigerde de werking van zijn uitspraak in de tijd te beperken, in het bijzonder gelet op de gegevens inzake de draagwijdte van artikel 119 EEG-Verdrag waarover de betrokken kringen thans, met name in het licht van de door het Hof inmiddels gedane uitspraken ter zake, beschikken .

(30) - Zie arrest van 3 februari 1977, zaak 52/76, Benedetti, Jurispr. 1977, blz. 163, r.o. 25.

(31) - Zie artikel 239 EG-Verdrag.

(32) - Zulks in de lijn van de rechtspraak luidens welke het Hof niet bevoegd is om zich in het kader van artikel 177 EG-Verdrag uit te spreken over handelingen die nog niet door de gemeenschapsinstellingen zijn aangenomen: zie onder meer arresten van 22 november 1978, zaak 93/78, Mattheus, Jurispr. 1978, blz. 2203, r.o. 8, en 16 juli 1992, zaak C-343/90, Lourenço Dias, Jurispr. 1992, blz. I-4673, r.o. 18.

(33) - Arrest van 12 november 1981, gevoegde zaken 212/80 tot en met 217/80, Salumi II, Jurispr. 1981, blz. 2735, r.o. 9; recent nog bevestigd in arrest van 6 juli 1993, gevoegde zaken C- 121/91 en C-122/91, CT Control (Rotterdam) en JCT Benelux, Jurispr. 1993, blz. I-3873, r.o. 22.

(34) - Arrest Salumi II, r.o. 10, waar het Hof met betrekking tot voornoemde beginselen als grondslag voor het principe van de niet-terugwerkende kracht van communautaire rechtsregelen verwijst naar de arresten van 25 januari 1979 in zaken 98/78, Racke, Jurispr. 1979, blz. 69 en 99/78, Decker, Jurispr. 1979, blz. 101. Vergelijk de vaste rechtspraak van het Hof inzake het gemeenschappelijk douanetarief, krachtens welke de latere wijziging van een communautaire regel niet met terugwerkende kracht invloed kan hebben op de uitlegging van de voordien geldende regel: arresten van 18 maart 1986, zaak 58/85, Ethicon, Jurispr. 1986, blz. 1131, r.o. 13, en 22 december 1993, zaak C-304/92, Lloyd-Textil, Jurispr. 1993, blz. I-7007, r.o. 17.

(35) - Arrest Salumi II, r.o. 9 (toevoeging van mij); arrest van 10 februari 1982, zaak 21/81, Bout, Jurispr. 1982, blz. 381, r.o. 13; recent bevestigd in arrest van 15 juli 1993, zaak C-34/92, GruSa Fleisch, Jurispr. 1993, blz. I-4147, r.o. 22.

(36) - Zie mijn in voetnoot 10 aangehaalde conclusie in de zaken Ten Oever, Moroni, Neath en Coloroll, Jurispr. 1993, blz. I-4910 en I-4911, nr. 23.

(37) - Met name wat betreft de in het protocol gemaakte uitzondering voor werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingesteld , die woordelijk is overgenomen uit punt 5 van het dictum van het arrest Barber.

(38) - Arrest Barber, punt 5 van het dictum.

(39) - Zie de referentie in voetnoot 9.

(40) - Aldus arrest Ten Oever, r.o. 19; zie ook arresten Moroni, r.o. 31 en Neath, r.o. 16.

(41) - Arrest Ten Oever, punt 2 van het dictum; sindsdien bevestigd in de arresten Moroni, aangehaald in voetnoot 13, punt 3 van het dictum, en Neath, aangehaald in voetnoot 21, punt 1 van het dictum.

(42) - Vergelijk het declaratoire karakter van de prejudiciële uitleggingsarresten die het Hof geeft op grond van artikel 177 EG-Verdrag: zie de referenties geciteerd in nr. 13 van mijn conclusie van 28 april 1993, Jurispr. 1993, blz. I-4903.

(43) - Zie Jurispr. 1993, blz. I-4927, nr. 51.

(44) - Artikel 9, sub b, van richtlijn 86/378 laat de Lid-Staten toe de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot dergelijke pensioenen uit te stellen totdat dit beginsel bij richtlijn wordt voorgeschreven in de wettelijke sociale- zekerheidsregelingen op dit gebied.

(45) - Met als resultaat dat, anders dan ik had voorgesteld, Ten Oever, die zijn nationale vordering had ingesteld op 8 oktober 1990, nu geen aanspraak kon maken op de toepasselijkheid van artikel 119 EG-Verdrag voor de periode voorafgaand aan het arrest Barber.

(46) - Afgezien natuurlijk van de mogelijkheid dat het Hof de tweede vraag van de kantonrechter louter en alleen heeft begrepen als een vraag omtrent de precieze draagwijdte van de beperking in de tijd van het arrest Barber, los gezien van de problematiek van het bodemgeding. Zulks valt niet geheel uit te sluiten, gelet op de bewoordingen van r.o. 15 van het arrest Ten Oever.

(47) - Arrest Barber, r.o. 43.

(48) - Zie evenwel, in de zin van een meer algemene strekking van de beperking in de tijd van het arrest Barber, de conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 27 april 1994 in zaak C-7/93, Beune, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, nr. 58.

(49) - In het Verdrag betreffende de Europese Unie hebben de Hoge Verdragsluitende Partijen herhaaldelijk de volledige eerbiediging van het acquis communautaire bevestigd. Zie artikel B, vijfde streepje, VEU krachtens welk volledige handhaving en verdere ontwikkeling van het acquis communautaire een van de doelstellingen van de Europese Unie is; artikel C, luidens welk het institutionele kader van de Unie het acquis communautaire in acht neemt en ontwikkelt; en vooral artikel M VEU ° voor de uitlegging en toepassing waarvan het Hof bevoegd is krachtens artikel L VEU ° dat bevestigt dat, behoudens de wijzigingen aangebracht aan de Gemeenschapsverdragen en de slotbepalingen, geen enkele bepaling van het Unieverdrag afbreuk doet aan de Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen of aan de Verdragen en akten waarbij deze Verdragen zijn gewijzigd of aangevuld.

(50) - Vraag 1(1) in zaak C-200/91, Coloroll.

(51) - Met name de nrs. 55-57 daarvan: Jurispr. 1993, blz. I-4929 en I-4930.

(52) - Het Hof heeft zulks herhaaldelijk met betrekking tot fiscale geschillen bevestigd: zie onder meer arresten van 27 februari 1980, zaak 68/79, Just, Jurispr. 1980, blz. 501, r.o. 26 en 27; 27 maart 1980, zaak 61/79, Denkavit italiana, Jurispr. 1980, blz. 1205, r.o. 26; en 9 november 1983, zaak 199/82, San Giorgio, Jurispr. 1983, blz. 3595, r.o. 13. Wel heeft het Hof in het in voetnoot 11 aangehaalde arrest Cotter en McDermott, met betrekking tot een geschil tussen een particulier en een Lid-Staat aangaande de niet-(correcte) tenuitvoerlegging van artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7, verklaard dat de nationale instanties zich niet op een in de nationale wetgeving neergelegd verbod van ongegronde verrijking kunnen beroepen aangezien zij dan hun eigen onwettige gedrag [zouden] kunnen gebruiken als argument om artikel 4, lid 1, van de richtlijn zijn volle werking te ontnemen (r.o. 21 en 26). Ik meen dat die uitspraak, net zoals het arrest Emmott (hierna, nr. 31), enkel betrekking heeft op verticale situaties.

(53) - Cf. arresten Ten Oever, r.o. 17, Moroni, r.o. 29, en Neath, r.o. 14.

(54) - Arrest van 27 juni 1990, zaak C-33/89, Kowalska, Jurispr. 1990, blz. I-2591, r.o. 20 en punt 2 van het dictum (eigen cursivering).

(55) - Arrest van 25 juli 1991, zaak C-208/90, Emmott, Jurispr. 1991, blz. I-4269. Het Hof oordeelde in dit arrest (r.o. 24) dat tot op het moment waarop een richtlijn naar behoren is omgezet, een gebrekkige Lid-Staat zich niet kan beroepen op termijnoverschrijding door een particulier die een procedure tegen hem instelt ter bescherming van de rechten die de bepalingen van die richtlijn de particulier toekennen, en dat een in het nationale recht vastgelegde beroepstermijn niet vóór dat tijdstip kan gaan lopen . De draagwijdte van dit arrest werd door het Hof gepreciseerd (of eerder, zo lijkt het, ingeperkt) in het arrest van 27 oktober 1993, zaak C-338/91, Steenhorst-Neerings, Jurispr. 1993, blz. I-5475. Zie daaromtrent E.H. Pijnacker Hordijk, Emmott, en hoe verder? , Nederlands Juristenblad, 1994, 499.

(56) - Cf., met betrekking tot de ratio waarom een Lid-Staat de niet-nakoming van verdragsverplichtingen (in casu de omzetting van een richtlijn) niet kan tegenwerpen ten opzichte van particulieren, arrest van 26 februari 1986, zaak 152/84, Marshall I, Jurispr. 1986, blz. 723, r.o. 47.

(57) - Zie, omtrent die voorwaarden, arresten van 16 december 1976 in zaak 33/76, Rewe, Jurispr. 1976, blz. 1989, r.o. 5 en 6, en in zaak 45/76, Comet, Jurispr. 1976, blz. 2043, r.o. 13 en 16; en de in voetnoot 52 aangehaalde arresten Just, r.o. 25; Denkavit italiana, r.o. 25; San Giorgio, r.o. 12; het in voetnoot 55 geciteerde arrest Emmott, r.o. 16; voor een meer recente bevestiging, zie arrest van 1 april 1993, gevoegde zaken C-31/91 en C-44/91, Lageder e.a., Jurispr. 1993, blz. I-1761, r.o. 28.

(58) - Zie bij voorbeeld voor het in het bodemgeschil voorliggende Nederlandse recht, H.C.F. Schoordijk, Rechtsverwerking, Deventer, Kluwer, 1991, en W.L. Valk, Rechtsverwerking in drievoud, Deventer, Kluwer, 1993.