2.

Bij mijn verdere analyse zal ik thans eerst de door verzoekster toegepaste binding harer afnemers bespreken. Op grond van de door verzoekster aangevoerde argumenten, zullen daarbij evenwel de overeenkomsten met Unilever en Merck — die er anders zouden uitzien, zodat de beoordeling van geval tot geval een andere zal moeten zijn — voorlopig buiten beschouwing blijven. In de overeenkomsten treffen wij tweeërlei binding aan: uitdrukkelijke afnameverplichtingen in combinatie met toezegging van kortingen, en bindingen die, kort gezegd, alleen op de aan geregelde afnemers toegekende rabatten berusten. a) Beginnen wij met de overeenkomsten waarin met zoveel woorden een verplichting tot afname is vastgelegd. Die verplichtingen betreffen de totale behoeften, een bepaald percentage van de behoeften (schommelend van 70 tot 90 %) of verreweg het grootste gedeelte van de behoeften van de betrokken afnemer en gelden voor alle vitaminen, alle in het betrokken contract bedoelde vitaminen of bepaalde, afzonderlijk omschreven vitaminen. Daartoe behoren de contracten met Afico, Dawe's, Organon, Provimi, Purina en Upjohn (volledige behoefte), Cyanamid (minstens 90 % van de behoefte), Animedica (minstens 80 % van de totale behoefte), Guyomarc'h (tenminste 70 % van de totale behoefte), alsook de afspraken met Nitrovit en Isaac (zij betreffen het overgrote deel der transacties). In zoverre zijn wij het stellig met de Commissie eens, dat zulke afnameverplichtingen, wanneer de leverancier een machtspositie inneemt, met de mededingingsregelen van het Verdrag niet te verenigen zijn. Zij ontnemen de afnemers kun vrijheid van keuze bij de inkoop en sluiten concurrenten van die markten uit, leggen met andere woorden de concurrentieverhoudingen vast en versterken de zonder meer reeds bestaande marktmacht. Het maakt daarbij geen verschil, of de totale behoefte of slechts een deel van de behoefte bij de „marktbeheerser” moet worden ingedekt, althans voor zover het, als in casu, om het overgrote deel van de behoefte gaat. Ook kan niet ter zake doen of het gaat om alle vitaminensoorten die de afnemer nodig heeft, dan wel alleen om bepaalde vitaminensoorten, immers Roche neemt op alle in dit geding relevante markten — van vitamine B3 afgezien — een machtspositie in. Hoogstens kan men zich afvragen of het ter zake doet, dat sommige afspraken tot één jaar beperkt bleven dan wel opzeggingsclausules bevatten, zodat de binding begrensd blijft dan wel op betrekkelijk korte termijn opzegbaar is, en voorts of het bestaan van de Engelse clausule onze principiële beoordeling van het geval kan wijzigen. aa) Vooral met betrekking tot het eerste punt heeft verzoekster, als ik het goed zie, het aspect van de belangenafweging ter sprake gebracht. De relevantie van dit aspect leidt zij af uit de GEMA-beschikking der Commissie (PB 1972, L 166). Ook verwijst zij naar het arrest in de zaak 127/73 (Belgische Radio en Televisie en Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs tegen SV/SABAM en NV Fonior, arrest van 21 maart 1974, Jurispr. 1974, biz. 313), waarin met betrekking tot artikel 86 werd overwogen dat het er op aankomt of een exclusieve binding de mate van het toelaatbare overschrijdt, waarbij de belangen van betrokkenen — die met elkander in evenwicht dienen te zijn — in aanmerking moeten worden genomen. In casu zou vooral de aandacht verdienen, dat de afnemers zelf belang bij de overeenkomsten hadden. Zij maakten rationalisatie van de inkoop tegen gunstige prijzen mogelijk en garandeerden een geregelde levering op een deels chaotische markt, ongeacht tijdelijke schaarste. Ook zijn er veel afnemers die zich gaarne een gelijkblijvende kwaliteit gegarandeerd zien, welke garantie is gelegen in de omstandigheid dat het mengpakket zelden wordt gewijzigd, alsook in het feit dat speciale fabrieksinstallaties uitsluiten dat men zich bij inkoop voor wijzigingen geplaatst ziet. De leverancier is, met het oog op een efficiënte planning van zijn produktie, geïnteresseerd te weten hoeveel er zal worden afgezet; bovendien is niet van hem te vergen dat hij zich zonder afnamegarantie eenzijdig tot levering verplicht. En ten slotte zijn een tijdelijke begrenzing der afspraken, alsook de Engelse clausule — volgens welke er op gunstiger biedingen van derden mag worden ingegaan — zowel in het belang van derden als in dat van de afnemers. Met betrekking tot dit probleem zij toegegeven dat in het arrest 127/73 inderdaad de gedachte van belangenafweging doorklinkt. Ook is waar dat dergelijke overwegingen ook in de literatuur ter sprake komen (vgl. Von Gamm „Das Kartellrecht der EWG”, blz. 81, die van de noodzaak van belangenafweging spreekt en slechts van misbruik wil weten, wanneer gerechtvaardigde belangen van de concurrente of verbuikers op een tegen het „Anstandsgefühl” indruisende wijze worden benadeeld). Evenwel mag al aanstonds worden betwijfeld, of dit als een gevestigde rechtsopvatting met betrekking tot artikel 86 is te beschouwen. Voorts lijkt twijfelachtig, of de overwegingen, waarvan het Hof zich in het geciteerde arrest met betrekking tot een zeer bijzondere casuspositie heeft bediend, zonder meer op het onderhavige geval mogen worden getransponeerd. Bovendien staat niet boven twijfel, of het op de vitaminenmarkt werkelijk op ruime schaal gebruikelijk is dat grotere afnemers al hetgeen zij voor een heel jaar behoeven in een keer bestellen — zodat de afnemers in zoverre zeer met een dergelijke binding gebaat zouden zijn. Evenwel schijnt vast te staan, dat slechts een klein deel van verzoeksters afnemers zulke overeenkomsten is aangegaan. Ik meen evenwel dat dit punt verder onbesproken kan blijven, en wel op grond van de volgende overwegingen. Voor sommige contracten, waarin met zoveel woorden afnameverplichtingen waren gestipuleerd, namelijk die met Guyomarc'h, Purina en Upjohn, gold geen begrenzing ratione temporis. Voornoemde argumenten, die hoogstens voor het aanvaarden van kortlopende bindingen zouden spreken, gaan in zoverre niet op. Andere overeenkomsten zijn weliswaar voor de duur van slechts een jaar aangegaan (Isaac) dan wel voor een jaar met de mogelijkheid van verlenging behoudens opzegging voor 1 oktober c.q. 31 oktober (Afico, Cyanamid, Animedica, Organon), ofwel er is een opzeggingsmogelijkheid voorzien met inachtneming van verschillende termijnen — 30 dagen, twee of drie maanden — (Isaac, Nitrovit, Dawe's, Provimi). Men bedenke evenwel dat hier overal ook de toekenning van kortingen een rol speelt. Voor deze overeenkomsten is het dus op zijn minst de vraag, of het toekennen van de korting niet een als relevant te beschouwen binding teweeg brengt, die betrokkenen van het afbreken der relaties weerhoudt. Mijns inziens kan dan ook niet worden gezegd dat bedoelde overeenkomsten thans als onberispelijk buiten bespreking mogen worden gelaten; integendeel, zij zullen bij de hierna volgende analyse van de binding met behulp van kortingen in aanmerking moeten worden genomen. bb) Wat anderzijds de zogenaamde Engelse clausule betreft — volgens welke gunstiger biedingen van concurrenten een rol kunnen spelen, zij toegegeven dat de concurrentie aldus een zekere speelruimte wordt gelaten. Maar daargelaten dat de clausule in de overeenkomst met Guyomarc'h ontbreekt, is van wezenlijk belang dat de binding aan eiseres op die manier niet geëlimineerd wordt, doch hoogstens losser gemaakt. In den regel is de clausule namelijk zo geredigeerd, dat de afnemers in geval van een gunstiger bieding niet zonder meer hun vrijheid herkrijgen, doch verzoekster op de hoogte moeten stellen en haar in staat moeten stellen tot levering tegen de gunstiger condities. Dit geldt bij een redelijke interpretatie ook voor de overeenkomst met Afico; want de formule „falls Roche … nicht zu einem konkurrenzfähigen Preis liefern kann” is zeker in die zin te verstaan, dat Roche tot zulk een levering in staat moet worden gesteld. Het hing dus alleen van de beslissing van verzoekster af, of concurrenten op grond van de Engelse clausule aan hun trekken konden komen of niet. Voorts zij eraan herinnerd, dat de clausule in velerlei opzicht erg eng geformuleerd was. Zo kwamen slechts biedingen van producenten — niet van handelaren — in aanmerking (Animedica) of ook alleen van bekende producenten (Afico, Cyanamid, Provimi) dan wel van gelijkwaardige concurrerende fabrikanten (Organon) hetgeen mogelijkerwijze — maar wij zullen er thans niet op ingaan — wilde zeggen dat de identiteit van de concurrent moest worden onthuld. In sommige gevallen is er ook sprake van serieuze schriftelijke biedingen (Isaac, Nitrovit) en van een vergelijkbare geregelde toelevering. De Engelse clausule — waarvan de Commissie terecht heeft gesteld dat zij het aangaan der alleenvertegenwoordigingsovereenkomsten waarschijnlijk heeft vergemakkelijkt — kan dus geen aanleiding geven de vraag, of er van een als misbruik te beschouwen binding sprake was, ontkennend te beantwoorden. Anders zal ons oordeel hoogstens mogen luiden voor de overeenkomst met Upjohn, waarin slechts een eenvoudige concurrentieclausule te vinden is („unter der Voraussetzung … daß die Preise von Roche konkurrenzfähig sind”). In dit geval kan worden beweerd dat Roche geen invloed op de afname van andere fabrikanten werd toegekend, zodat men zich geneigd zou kunnen voelen tegen dit soort bindingen geen bezwaar te maken, indien men voor dat geval ten minste geen beslissende betekenis toekent aan het feit dat aan de binding ratione temporis geen grenzen waren gesteld. b) Voor het andere soort binding, waartegen de Commissie bezwaar maakte, werd, zoals gezegd, van rabatten gebruik gemaakt. Stellig dient te worden erkend dat van toekenning — bij levering — van niet met kostenbesparing aan de zijde van de leverancier verband houdende voordelen aan „trouwe” klanten een aantrekkingskracht kan uitgaan die maar weinig achterblijft bij die welke met een uitdrukkelijke gebondenheid bereikt wordt. Wordt aan een afnemer een korting toegekend over zijn totale aankopen — en onder de voorwaarde dat hij zijn behoeften geheel of goeddeels dekt bij degene die de korting toekent —, dan komt een concurrent slechts aan bod als hij met zijn aanbod het verlies der korting goedmaakt. Ook als de korting niet zeer hoog is, zal dat dikwijls bijzonder moeilijk of zelfs onmogelijk zijn, zodat juist de facto de weg naar zulke afnemers geblokkeerd is. In de reeds genoemde suikerzaak (40 e.v./73, Coöperatieve vereniging „Suiker Unie” UA e.a. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen) werd dan ook een voor het geval van uitsluitende belevering toegekende „trouw”-korting als misbruik aangemerkt. Ook in het nationale mededingingsrecht worden zulke afspraken zeer critisch bekeken. Ik verwijs te dien aanzien naar Mestmaecker, „Europäisches Wettbewerbsrecht”, blz. 390, alsook naar een beschikking van het Bundeskartellamt van 10 september 1971 (WuW/E BKartA 1361). Uit het Franse recht is van belang een uitspraak van de Tribunal de grande instance de Paris van 5 februari 1966(J.C.P. 67, II. 15029) en een advies van de Commission Technique des Ententes et des Positions dominantes van 28 maart 1973 (JO DA Nr. 66, blz. 2609). Voorts is er de uitspraak van het Hof van Beroep te Brussel van 16 mei 1963 (JT 1963, blz. 434 e.V.), terwijl ook de Report on Supply of Flat Glass van de Engelse Monopolies Commission van 1968 van belang is. Zo gezien, kunnen de litigieuze overeenkomsten als volgt worden geschetst: In een aantal overeenkomsten is de korting gebonden aan de voorwaarde, dat men zijn gehele behoefte bij verzoekster zou indekken (Dawe's, Organon, Provimi, Radar, Purina); in andere overeenkomsten is de toekenning van korting voorzien voor het geval dat een bepaald gedeelte van de behoefte bij verzoekster gedekt wordt (Cyanamid, Animedica, Guyomarc'h, Protector, Ramikal, Trouw); in een derde groep overeenkomsten spelen progressieve omzetkortingen, die bij overschrijding van een bepaalde minimumomzet worden toegekend, een rol (Afico, Beecham, Capsugel, Nitrovit, Sandoz, Upjohn, Wyeth); laatstbedoelde overeenkomsten vertonen een zekere gelijkenis met die waarin de grootte der gestaffelde kortingen afhangt van het deel van de geschatte affaire waarvoor men zich bij Roche indekt (Beecham, Isaac, Pauls). En ook in gevallen waarin de korting niet uitdrukkelijk aan exclusieve afname gebonden is, komt men bij uitlegging der overeenkomsten — waarin ten dele van „Treuerabatt” gesproken wordt, terwijl in andere gevallen vergelijking met parallelle afspraken verhelderend werkt — tot de conclusie dat een verband als vorenbedoeld aanwezig is (zo bij Afico, Cyanamid, Organon, Protector, Provimi en Purina). De conclusie moet dan ook luiden dat de Commissie met betrekking tot al deze overeenkomsten in beginsel terecht misbruik in de zin van artikel 86 aanwezig heeft geacht. De door verzoekster ondernomen poging de rabatten ten dele aan te merken als kwantitatieve c.q. „Vorausdispositionsrabatte” — rabatten, die hun rechtvaardiging vonden in de besparing van commercialisatiekosten en de overbodigheid van technische adviezen bij afnemers en gros —, doet daaraan niet af. In feite betreffen de kortingen immers de gehele omzet, dat wil zeggen zij gelden ook voor kleine leveranties van bepaalde vitaminensoorten, waarbij van zulke besparingen moeilijk kan worden gesproken. Bovendien kan aan de Management Informations van verzoekster worden ontleend, dat bij alle aankopen in het kader van met geregelde afnemers aangegane overeenkomsten, de voor de betrokken hoeveelheid gunstigste prijs moest worden toegepast, hetgeen wilde zeggen dat de in aanmerking te nemen hoeveelheden reeds bij het prijsbeleid werden verdisconteerd. Ook de opvatting dat er waar deze term werd gebezigd (zoals bij Afico, Capsugel, Provimi en Upjohn), sprake zou zijn geweest van een echt del credere-rabat, kan niet tot een andere beoordeling leiden. De Commissie heeft terecht betoogd, dat er bij dochtermaatschappijen van gerenommeerde grote concerns — waarmee wij ten deze te maken hebben — van een echt betalingsrisico, dat zou moeten worden ingedekt en gehonoreerd, niet kan worden gesproken. Interessant is bovendien, dat men in de overeenkomsten voor bedoelde kortingen niet steeds dezelfde kwalificatie heeft aangehouden (vgl. bijvoorbeeld de overeenkomsten met Afico en Provimi). Het is wederom slechts de vraag, of de Engelse clausule wijziging in ons oordeel brengt. Die vraag zal — het zij aanstonds gezegd — ook hier voor de meeste afspraken ontkennend moeten worden beantwoord. Het gaat er daarbij niet zozeer om dat de clausule bij gelijke prijsbiedingen blijkbaar niet geldt en dat zij — zoals Roche zelf toegeeft — niet medebrengt dat hetgeen bij concurrenten wordt afgenomen in de berekening der kortingen wordt verdisconteerd, hetgeen wil zeggen dat het uit dien hoofde geleden verlies van de korting door concurrenten moet worden gecompenseerd. Veeleer is ook hier van belang, dat Roche volgens de bewoordingen der clausule over de mogelijkheid vitaminen bij derden te betrekken beslist — naar mijn overtuiging geldt dit ook voor de overeenkomst met Capsugel — en dat de afnemer, wanneer Roche zelf met een bod komt, niet meer vrij is, en niet meer voor de korting in aanmerking komt, als hij zich door anderen doet leveren. Bovendien geldt ook hier, dat de Engelse clausule ten dele zeer restrictief geformuleerd is, voor zover zij alleen toestaat biedingen van fabrikanten in overweging te nemen (Ramikal, Trouw) voor zover er gesproken wordt van gerenommeerde fabrikanten, eerste klas fabrikanten of gerenommeerde eerste klas producenten (Radar, Purina, Sandoz, Wyeth), voor zover er serieuze schriftelijke biedingen worden verlangd (Beecham, Paul's) en voor zover er van vergelijkbare geregelde toelevering, c.q. van gelijke leveringscondities, wordt gesproken (Beecham, Paul's Trouw). Slechts in een geval (Protector) of, wanneer men het in ander verband reeds genoemde contract met Upjohn mede in zijn overwegingen betrekt, in twee gevallen kan ons oordeel anders uitvallen, omdat wij in die gevallen met een eenvoudige concurrentieclausule te maken hebben, terwijl een „Eintrittsrecht” voor Roche niet is voorzien. De binding is in deze gevallen als zoveel losser te beschouwen — en zij laat zoveel speelruimte voor concurrenten —, dat er van een misbruik opleverende belemmering der mededinging niet meer kan worden gesproken. c) Voordat wij definitief kunnen vaststellen of er van misbruik in de zin van artikel 86 sprake is, zullen wij ons met betrekking tot een binding als hier bedoeld — in voege als door verzoekster bepleit — nog moeten afvragen of de wijze waarop de overeenkomsten in feite ten uitvoer zijn gelegd, bij hun beoordeling een rol mag spelen. Verzoekster heeft betoogd, dat er in ruime mate van de Engelse clausule gebruik gemaakt is, dat er grote partijen bij concurrenten zijn afgenomen en dat de concurrenten derhalve niet in belangrijke mate zijn uitgesloten. Ook zouden de afnemers, de Engelse clausule ten spijt, Roche dikwijls helemaal niet hebben ingelicht, terwijl de korting ook niet zou zijn ingetrokken in gevallen waarin Roche niet de gelegenheid zou hebben gekregen zelf met een gunstiger bod te komen. Verzoekster beroept zich ten deze onder meer op door de Commissie ten processe overgelegde rapporten, naspeuringen bij haar afnemers betreffende; ook verwijst zij naar de memorie betreffende de door de Commissie opgestelde punten van bezwaar, zoals ze door een aantal van verzoeksters contractpartijen tijdens de administratieve procedure zijn ingediend. Mijns inziens staat dit alles buiten de zaak. Ik ben het met de Commissie eens, dat alleen de bewoordingen der overeenkomsten en het van die overeenkomsten redelijkerwijze te verwachten effect de doorslag mogen geven, wanneer de vraag moet worden beantwoord of er van misbruik in de zin van artikel 86 sprake is. Dit lijkt mij reeds juist om de enkele reden dat het ervoor mag worden gehouden, dat aan clausules die blijkbaar de inzet van moeizame besprekingen hebben gevormd, ook praktische betekenis toekomt. Hoogstens zou men het feitelijk effect van verzoeksters afzetsysteem in zijn overwegingen kunnen betrekken, wanneer de ernst van de haar telastgelegde overtreding — benadeling van de mededingingsomstandigheden op de gemeenschappelijke markt — bij de afweging van de haar opgelegde geldboete moet worden beoordeeld. Wij komen daarop eventueel nog terug.