CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

Y. BOT

van 2 september 2010 1( )

Zaak C‑362/09 P

Athinaïki Techniki AE

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Staatssteun – Klacht – Besluit van Commissie om klacht ad acta te leggen – Handeling waartegen kan worden opgekomen – Intrekking door Commissie van besluit tot ad acta leggen – Verzuim om onrechtmatigheid te vermelden die met intrekking moet worden opgeheven – Onrechtmatigheid van besluit tot intrekking”

1. De onderhavige hogere voorziening sluit aan bij de zaak die heeft geleid tot het arrest van 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/Commissie.( )

2. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat het besluit van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 2 juni 2004 om de klacht die was ingediend door de vennootschap waarvan de rechten in handen zijn van Athinaïki Techniki AE( ) administratief niet verder behandelen, moest worden aangemerkt als een beschikking in de zin van artikel 4 van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad( ) en, bijgevolg, een handeling vormde waartegen kon worden opgekomen. Het Hof heeft de zaak terugverwezen naar het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen voor een uitspraak over het door Athinaïki Techniki tegen die handeling ingestelde beroep tot nietigverklaring.

3. Bij schrijven van 26 september 2008 deelde de Commissie rekwirante mee dat, gelet op het arrest van het Hof, zij haar brief waarmee zij rekwirante in kennis had gesteld van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, introk, de procedure heropende en haar eerdere verzoek aan rekwirante om haar gegevens te doen toekomen die de toekenning van staatssteun konden bewijzen, herhaalde.

4. Bij beschikking van 29 juni 2009, Athinaïki Techniki/Commissie( ), heeft het Gerecht geoordeeld dat, gelet op die brief, het beroep tot nietigverklaring van het besluit van 2 juni 2004 om de klacht niet verder te behandelen, zonder voorwerp was geraakt.

5. Athinaïki Techniki heeft tegen die beschikking hogere voorziening ingesteld, waarin zij het Gerecht met name verwijt, dat het voorbij is gegaan aan de voorwaarden waaronder de Commissie haar besluit om de klacht niet verder te behandelen kon intrekken, zoals die voortvloeien uit het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie.

6. In de onderhavige conclusie geef ik het Hof in overweging deze hogere voorziening gegrond te verklaren.

7. Ik zal betogen dat volgens voornoemd arrest Athinaïki Techniki/Commissie rekwirante gerechtigd was de beoordeling van de Commissie dat, gelet op de gegevens waarover die instelling op 2 juni 2004 beschikte, er geen reden was om een formele onderzoeksprocedure in te leiden en het gerechtvaardigd was de zaak niet verder te behandelen, door de rechter te laten toetsen.

8. Ik zal erop wijzen dat uit dat arrest blijkt dat de Commissie haar besluit om de klacht niet verder te behandelen enkel rechtsgeldig kon intrekken om de onrechtmatigheid ervan op te heffen. Ik zal betogen dat de brief van 26 september 2008 geen relevante verklaring geeft waarom de Commissie heeft besloten dat besluit in te trekken en de inleidende onderzoeksprocedure te heropenen. Ik zal argumenteren dat die intrekking niet gerechtvaardigd is en rekwirante de mogelijkheid ontneemt om het besluit om haar klacht niet verder te behandelen door de rechter te laten toetsen, zulks met miskenning van het genoemde arrest Athinaïki Techniki/Commissie. Daaruit zal ik afleiden dat de bestreden beschikking, volgens welke de Commissie het litigieuze besluit om de klacht niet verder te behandelen, had ingetrokken zodat het beroep daartegen zonder voorwerp was geraakt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

9. Subsidiair zal ik betogen dat de bestreden beschikking voorts blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting doordat het Gerecht heeft verklaard dat de intrekking die volgt uit de brief van 26 september 2008, dezelfde gevolgen in het leven heeft geroepen als een arrest houdende nietigverklaring, zodat rekwirante geen belang meer had bij de nietigverklaring van het besluit om de klacht niet verder te behandelen.

I – Juridische en feitelijke context van de bestreden beschikking

A – Aan het arrest Athinaïki Techniki/Commissie voorafgaande feiten

10. In oktober 2001 hebben de Griekse autoriteiten een procedure ingeleid voor het plaatsen van een overheidsopdracht met als doel de overdracht van 49 % van het kapitaal van het casino Mont Parnès. Twee kandidaten concurreerden met elkaar, te weten het consortium Casino Attikis en Hyatt Consortium. Na een beweerdelijk gebrekkige procedure, werd de opdracht gegund aan Hyatt Consortium.

11. Egnatia SA, lid van het consortium Casino Attikis, die na een fusie is opgevolgd door Athinaïki Techniki, heeft klachten ingediend bij de diensten van het directoraat-generaal (DG) „Interne markt” en bij het DG „Mededinging” van de Commissie. Het eerste DG werd gevraagd zich uit te spreken over de regelmatigheid van de procedure van overdracht van 49 % van het kapitaal van het casino Mont Parnès in het licht van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten, terwijl bij het tweede DG een klacht werd ingediend betreffende staatssteun die in het kader van diezelfde procedure aan Hyatt Consortium zou zijn verleend.

12. Bij brief van 15 juli 2003 heeft het DG „Mededinging” Athinaïki Techniki gewezen op zijn beschikkingspraktijk volgens welke de overdracht van een publiek goed in het kader van een aanbestedingsprocedure geen staatssteun vormt wanneer deze procedure transparant en niet-discriminerend is verlopen. Bijgevolg heeft dit DG haar meegedeeld dat het geen standpunt in zou nemen voordat het DG „Interne markt” het onderzoek van de procedure voor het plaatsen van de betrokken overheidsopdracht zou hebben afgerond.

13. Bij e-mail van 28 augustus 2003 heeft de vertegenwoordiger van Athinaïki Techniki in wezen gepreciseerd dat de klacht inzake het bestaan van staatssteun betrekking had op andere factoren dan de procedure voor het plaatsen van de overheidsopdracht, en dat de diensten van het DG „Mededinging” derhalve niet hoefden te wachten op de conclusies van het DG „Interne markt”.

14. Bij brief van 16 september 2003 hebben de diensten van het DG „Mededinging” de inhoud van de brief van 15 juli 2003 herhaald, en Athinaïki Techniki desalniettemin verzocht aan hen aanvullende informatie te verstrekken over elke andere eventuele steunmaatregel die geen verband hield met de aanbesteding van het casino.

15. Bij brieven van 22 januari en 4 augustus 2004 hebben de diensten van het DG „Interne markt” aan Athinaïki Techniki meegedeeld dat zij niet voornemens waren het onderzoek van de twee klachten die hun waren toegezonden, voort te zetten.

16. Vervolgens heeft de Commissie aan Athinaïki Techniki de brief van 2 december 2004 gezonden, die luidde als volgt:

„Ik refereer aan uw telefonische vraag om bevestiging of de Commissie haar onderzoek in bovengenoemde zaak voortzet, of dat zij heeft besloten deze zaak niet verder te behandelen.

Bij brief van 16 september 2003 heeft de Commissie u meegedeeld dat er op grond van de informatie waarover zij beschikt, niet voldoende redenen zijn om het onderzoek van deze zaak (krachtens artikel 20 van [verordening nr. 659/1999]) voort te zetten.

Aangezien er geen aanvullende informatie is die de voortzetting van het onderzoek rechtvaardigt, heeft de Commissie op 2 juni 2004 besloten de zaak administratief niet verder te behandelen.”

17. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 februari 2005, heeft Athinaïki Techniki beroep ingesteld tot nietigverklaring van voornoemd besluit om de klacht niet verder te behandelen, van welk besluit zij bij bovenstaande brief kennis had genomen.

18. In zijn beschikking van 26 september 2006, Athinaïki Techniki/Commissie( ), heeft het Gerecht de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid gegrond verklaard. Het oordeelde dat de genoemde brief geen beschikking vormde in de zin van artikel 25 van verordening nr. 659/1999 en geen rechtsgevolg in het leven riep zodat daartegen dus geen beroep in de zin van artikel 230 EG kon worden ingesteld.

19. Athinaïki Techniki heeft tegen die beschikking hogere voorziening ingesteld.

B – Arrest Athinaïki Techniki/Commissie

20. Vooraf heeft het Hof uiteengezet dat het door Athinaïki Techniki ingestelde beroep tot nietigverklaring geen betrekking had op de brief van 2 december 2004 als zodanig, maar op het besluit van het DG „Mededinging” om de klacht van die vennootschap met betrekking tot staatssteun die door de Helleense Republiek in het kader van de overheidsopdracht betreffende het casino Mont Parnès is toegekend aan het Hyatt Consortium, niet verder te behandelen.

21. Ook heeft het Hof overwogen, dat Athinaïki Techniki had verzocht om nietigverklaring van dat besluit op grond dat dit was vastgesteld op basis van artikel 88, lid 3, EG, zonder dat de Commissie vooraf de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG had ingeleid, hetgeen haar in staat zou hebben gesteld haar opmerkingen in te dienen.

22. Gelet op die overwegingen heeft het Hof allereerst gepreciseerd wat de aard was van de handelingen die na afloop van de inleidende fase van het onderzoek tot stand waren gekomen. Vervolgens heeft het onderzocht of het Gerecht terecht had geconcludeerd dat het litigieuze besluit om de klacht niet verder te behandelen geen handeling vormde waartegen kon worden opgekomen.

1. Aard van de na afloop van de inleidende fase van het onderzoek van staatssteun tot stand gekomen handelingen

23. Om te beginnen heeft het Hof eraan herinnerd dat in het kader van de procedure van toezicht op staatssteun onderscheid moet worden gemaakt tussen, enerzijds, de inleidende fase van het onderzoek van steunmaatregelen, die er slechts toe dient de Commissie in staat te stellen zich een eerste oordeel te vormen over de gedeeltelijke of volledige verenigbaarheid van de betrokken steunmaatregel, en, anderzijds, de fase van het eigenlijke onderzoek, dat die instelling in staat moet stellen zich volledig te informeren over alle gegevens van de zaak, waarbij deze tweede fase volstrekt noodzakelijk is wanneer de Commissie op ernstige problemen stuit bij de beoordeling van de vraag of een steunmaatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.( )

24. Het Hof heeft uiteengezet dat de Commissie slechts in het kader van deze laatste fase volgens het EG-Verdrag verplicht is de belanghebbenden aan te manen hun opmerkingen te maken, zodat, wanneer zij na de eerste fase een ander besluit neemt dan dat om de formele onderzoeksprocedure in te leiden, die belanghebbenden het recht hebben om dit besluit te betwisten, met het oog op de inachtneming van deze procedurele waarborgen.( )

25. Het Hof heeft er bovendien op gewezen dat verordening nr. 659/1999 aan voornoemde belanghebbenden het recht toekent om de inleidende fase van het onderzoek in te leiden, door de Commissie informatie te zenden met betrekking tot beweerdelijk onrechtmatige steun, en dat die instelling verplicht is om het eventuele bestaan van een steunmaatregel en de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt onverwijld te onderzoeken. Volgens het Hof hebben belanghebbenden die zich in deze procedure niet kunnen beroepen op een recht van verweer, daarentegen wel het recht om, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, op passende wijze hierbij te worden betrokken, hetgeen inhoudt dat wanneer de Commissie hen overeenkomstig artikel 20, lid 2, tweede volzin, van verordening nr. 659/1999 meedeelt dat er onvoldoende gronden zijn om in de zaak een standpunt in te nemen, zij tevens gehouden is om hen in de gelegenheid te stellen binnen een redelijke termijn aanvullende opmerkingen bij haar in te dienen.( )

26. Het Hof heeft zijn argumentatie als volgt voortgezet:

„40 Wanneer deze opmerkingen eenmaal zijn ingediend of de redelijke termijn is verstreken, dient de Commissie ingevolge artikel 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999 de inleidende fase van het onderzoek af te sluiten met een beschikking overeenkomstig artikel 4, leden 2, 3 of 4, van deze verordening, te weten een beschikking waarin wordt vastgesteld dat van staatssteun geen sprake is, een beschikking om geen bezwaar te maken, of een beschikking om de formele onderzoeksprocedure in te leiden. Het staat deze instelling aldus niet vrij om tijdens de inleidende fase van het onderzoek in haar passieve houding te volharden. Uiteindelijk moet zij hetzij de volgende onderzoeksfase inleiden hetzij besluiten de zaak niet verder te behandelen door een beschikking in die zin te geven (zie met betrekking tot de procedure op het gebied van de mededinging arrest van 18 maart 1997, Guérin automobiles/Commissie, C‑282/95 P, Jurispr. blz. I‑1503, punt 36). Krachtens artikel 20, lid 2, derde volzin, van verordening nr. 659/1999 dient de Commissie, wanneer zij een beschikking geeft naar aanleiding van door een belanghebbende verstrekte informatie, deze een afschrift van die beschikking te zenden.

41 Binnen deze context zij opgemerkt dat de Commissie een van de bovenstaande beschikkingen van artikel 4 van verordening nr. 659/1999 kan geven zonder deze als een beschikking uit hoofde van deze bepaling aan te duiden.”

27. Dienaangaande heeft het Hof herinnerd aan zijn vaste rechtspraak inzake de ontvankelijkheid van beroepen tot nietigverklaring, volgens welke voor de kwalificatie van deze handelingen moet worden gekeken naar de wezenlijke inhoud van de bestreden handelingen zelf, alsmede naar de bedoeling van de auteurs ervan. Het Hof heeft erop gewezen dat maatregelen die het standpunt van de Commissie definitief vastleggen na afloop van een administratieve procedure en die beogen bindende rechtsgevolgen in het leven te roepen welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten, in beginsel handelingen vormen waartegen kan worden opgekomen, ongeacht de vorm van die handelingen, de vraag of al dan niet is voldaan aan formele vereisten zoals hun betiteling, hun motivering of de vermelding van bepalingen waarin zij hun wettelijke grondslag vinden.( )

28. Het Hof heeft hieruit afgeleid dat het dus irrelevant is dat de gewraakte handeling niet als „beschikking” is aangeduid, of dat zij niet verwijst naar artikel 4, leden 2, 3 of 4, van verordening nr. 659/1999, of, in strijd met artikel 25 van die verordening, niet officieel door de Commissie ter kennis is gebracht aan de betrokken lidstaat.( )

29. Vervolgens heeft het Hof vastgesteld:

„45 Indien dit anders zou zijn, zou de Commissie zich met een enkele inbreuk op dergelijke formele vereisten aan het toezicht van de gemeenschapsrechter kunnen onttrekken. Uit de rechtspraak volgt dat aangezien de Europese Gemeenschap een rechtsgemeenschap is, in die zin dat de instellingen niet ontkomen aan het toezicht op de verenigbaarheid van hun handelingen met het Verdrag, de procesregels voor beroepen die voor de gemeenschapsrechter worden ingesteld, zo veel mogelijk aldus moeten worden uitgelegd dat zij kunnen worden toegepast op een wijze die bijdraagt tot de verwezenlijking van het doel dat erin bestaat een daadwerkelijke rechterlijke bescherming te waarborgen van de rechten die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen (zie in die zin arresten van 25 juli 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Raad, C‑50/00 P, Jurispr. blz. I‑6677, punt 44; 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad, C‑229/05 P, Jurispr. blz. I‑439, punt 109, en 13 maart 2007, Unibet, C‑432/05, Jurispr. blz. I‑2271, punten 37 en 44).

46 Hieruit volgt dat, om te bepalen of een handeling inzake staatssteun een ‚beschikking’ vormt in de zin van artikel 4 van verordening nr. 659/1999, moet worden nagegaan of de Commissie, gelet op de inhoud van de handeling en de bedoeling van deze instelling, met de onderzochte handeling, na afloop van de inleidende fase van het onderzoek, een definitief standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de gewraakte maatregel, en, bijgevolg, of zij tot een slotsom was gekomen dat deze al dan niet staatssteun vormde, dat zij geen twijfel deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, of dat zij juist wél twijfel hieromtrent deed rijzen.”

2. De vraag of het besluit om de klacht niet verder te behandelen een handeling vormt waartegen kan worden opgekomen

30. Het Hof heeft de handeling die bij de brief van 2 december 2004 ter kennis van Athinaïki Techniki is gebracht als volgt geanalyseerd:

„52 Uit de inhoud van deze handeling en de bedoeling van de Commissie volgt dat deze aldus heeft besloten om de door Athinaïki Techniki ingeleide inleidende onderzoeksprocedure te beëindigen. Met de voornoemde handeling heeft de Commissie vastgesteld dat op basis van het ingestelde onderzoek niet tot het bestaan van staatssteun in de zin van artikel 87 EG kon worden geconcludeerd, en heeft zij impliciet geweigerd de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG te openen (zie in die zin arrest [van 2 april 1998,] Commissie/Sytraval en Brink’s France, [C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719], punt 47).

53 Bovendien volgt uit de in punt 36 van dit arrest aangehaalde rechtspraak, dat in een dergelijke situatie degenen die door de in deze bepaling geboden procedurele waarborgen worden beschermd, de eerbiediging daarvan slechts kunnen afdwingen indien zij de mogelijkheid hebben die beschikking voor de gemeenschapsrechter te betwisten overeenkomstig artikel 230, vierde alinea, EG. Dat beginsel geldt zowel wanneer de Commissie de beschikking geeft omdat zij van mening is dat de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, als wanneer zij meent dat van steun in het geheel geen sprake is.

54 De bestreden handeling kan niet als een voorafgaande of voorbereidende handeling worden aangemerkt, aangezien zij binnen het kader van de ingeleide administratieve procedure niet wordt gevolgd door enige andere handeling waartegen beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld (zie in die zin met name arrest [van 16 juni 1994,] SFEI e.a./Commissie, [C‑39/93 P, Jurispr. blz. I‑2681], punt 28).

55 Anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, is hierbij niet van belang dat de belanghebbende de Commissie nog aanvullende informatie kan verstrekken, waardoor zij genoopt kan zijn haar standpunt over de betrokken overheidsmaatregel te herzien.

56 De rechtmatigheid van een na afloop van de inleidende fase van het onderzoek gegeven beschikking moet immers worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij haar beschikking gaf (zie arrest [van 15 april 2008,] Nuova Agricast, [C‑390/06, Jurispr. blz. I‑2577], punten 54‑60), dat wil zeggen, in casu, op het moment waarop de bestreden handeling werd vastgesteld.

57 Indien een belanghebbende aanvullende informatie verstrekt nadat is besloten de zaak niet verder te behandelen, kan de Commissie gehouden zijn om, in voorkomend geval, een nieuwe administratieve procedure in te leiden. Deze informatie staat evenwel los van het feit dat de eerste inleidende onderzoeksprocedure reeds is afgesloten.

58 Hieruit volgt dat, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld in punt 29 van de beschikking [van 26 september 2006, Athinaïki Techniki/Commissie, reeds aangehaald], de Commissie een definitief standpunt heeft ingenomen ten aanzien van het verzoek van Athinaïki Techniki om schending van de artikelen 87 EG en 88 EG te doen vaststellen.

59 Ten slotte is, zoals in punt 44 van het onderhavige arrest is uiteengezet, voor de kwalificatie van de bestreden handeling niet van belang dat de Commissie hiervan geen kennis heeft gegeven aan de betrokken lidstaat, dat zij deze niet als ‚beschikking’ heeft aangeduid, en dat zij niet heeft verwezen naar artikel 4 van verordening nr. 659/1999.

60 Dienaangaande blijkt uit het verloop van de administratieve procedure, zoals met name is uiteengezet in punt 6 van de beschikking [van 26 september 2006, Athinaïki Techniki/Commissie, reeds aangehaald], dat de Commissie tot haar standpunt is gekomen omdat de betrokken overheidsmaatregel geen staatssteun vormde. De bestreden handeling moet dus worden gekwalificeerd als een beschikking in de zin van artikel 4, lid 2, van verordening nr. 659/1999, gelezen in samenhang met de artikelen 13, lid 1, en 20, lid 2, derde volzin, van deze verordening.

61 Aangezien deze handeling Athinaïki Techniki heeft belet om haar opmerkingen in te dienen in het kader van een in artikel 88, lid 2, EG bedoelde formele onderzoeksprocedure, heeft zij rechtsgevolgen in het leven geroepen die de belangen van deze vennootschap aantasten.

62 De bestreden handeling vormt derhalve een handeling waartegen kan worden opgekomen, in de zin van artikel 230 EG.”

31. Het Hof heeft op de door Athinaïki Techniki ingestelde hogere voorziening als volgt beslist:

„1) De beschikking van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 26 september 2006, Athinaïki Techniki/Commissie (T‑94/05), wordt vernietigd.

2) De door de Commissie van de Europese Gemeenschappen voor het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid wordt verworpen.

3) De zaak wordt verwezen naar het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen voor een uitspraak over de vordering van Athinaïki Techniki AE tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 2 juni 2004 om haar klacht tegen de staatssteun die de Helleense Republiek in het kader van de overheidsopdracht betreffende de overdracht van 49 % van het kapitaal van het casino Mont Parnès zou hebben verleend aan het consortium Hyatt Regency, niet verder te behandelen.

[...]”

C – Bestreden beschikking

32. Bij schrijven van 2 oktober 2008 heeft de Commissie het Gerecht erop gewezen dat zij rekwirante op 26 september 2008 een brief had gezonden, die luidde als volgt:

„Ik refereer aan de brief van [2 december 2004]( ) waarmee de diensten van de Commissie u meedeelden dat er op grond van de informatie waarover zij beschikten, niet voldoende redenen waren om het onderzoek van bovengenoemd dossier voort te zetten en dat, aangezien er geen aanvullende informatie was die de voortzetting van het onderzoek rechtvaardigde, de Commissie het dossier op administratief niveau had afgesloten.

Gelet op het [reeds aangehaalde] arrest [Athinaïki Techniki/Commissie], delen de diensten van het DG Mededinging u mee dat die brief wordt ingetrokken en dat voornoemd dossier wordt heropend.

Derhalve herhalen wij ons eerdere verzoek en vragen u nogmaals om ons de gegevens te doen toekomen die de toekenning van onrechtmatige staatssteun in het kader van de verkoop van het casino Mont Parnès aantonen.”

33. De Commissie, ondersteund door Athens Resort Casino AE Symmetochon( ), interveniënte, heeft betoogd dat de zaak vanwege de brief van 26 september 2008 zonder voorwerp was geraakt, zodat daarop niet meer behoefde te worden beslist.

34. Athinaïki Techniki heeft zich tegen dit standpunt verzet.

35. In de bestreden beschikking heeft het Gerecht het volgende overwogen:

„32 In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het Hof, in zijn beschikking van 18 november 1992, SFEI e.a./Commissie (C‑222/92, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 1 en 2), reeds heeft geoordeeld dat in het geval van een beroep tegen een besluit om een klacht betreffende vermeende staatssteun administratief niet verder te behandelen, de heropening van de inleidende onderzoeksprocedure de intrekking van dat besluit vormt. Daarop oordeelde het Hof dat dat beroep zonder voorwerp was geraakt en verklaarde het dat er niet meer op behoefde te worden beslist (beschikking SFEI e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 5 en 7; zie tevens in die zin arrest Hof van 1 juli 2008, Chronopost [...]/UFEX e.a., C‑341/06 P en C‑342/06 P, [Jurispr. blz. I‑4777], punt 3, en arrest Gerecht van 7 juni 2006, UFEX e.a./Commissie, T‑613/97, Jurispr. blz. II‑1531, punten 8 en 11).

33 In de tweede plaats volgt uit de punten 52, 54 en 58 van het [reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie] dat het oordeel van het Hof dat [het besluit om de klacht niet verder te behandelen] het standpunt van de Commissie betreffende de litigieuze maatregel definitief heeft bepaald, nodig was om [voornoemd besluit] te kunnen aanmerken als een besluit waartegen kan worden opgekomen. Na de heropening van de inleidende onderzoeksprocedure en het verzoek aan [rekwirante] om documenten over te leggen die haar grieven ondersteunen, bestaan er geen verdere handelingen meer die het standpunt van de Commissie definitief bepalen en waartegen dus zou kunnen worden opgekomen.

34 In de derde plaats moet worden opgemerkt dat [het besluit om de klacht niet verder te behandelen] was vastgesteld na de inleidende onderzoeksprocedure en, volgens het [reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie], moet worden uitgelegd als hetzij een stilzwijgend besluit dat de betrokken maatregel geen steun is in de zin van artikel 87, lid 1, EG, hetzij als een stilzwijgend besluit om geen bezwaar te maken. In geval van nietigverklaring is de Commissie derhalve gehouden om de inleidende onderzoeksprocedure te heropenen en, zoals het Hof heeft gepreciseerd in punt 40 van het [reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie], formeel een van de in artikel 4 van verordening nr. 659/1999 bedoelde beschikkingen te geven, dan wel te besluiten de klacht niet verder te behandelen, welk besluit een nieuwe handeling zou vormen waartegen kan worden opgekomen.

35 In die omstandigheden moet ervan worden uitgegaan, dat de intrekking van [het besluit om de klacht niet verder te behandelen] rechtsgevolgen heeft die overeenkomen met die van een arrest houdende nietigverklaring van [dat besluit], aangezien de aldus heropende inleidende onderzoeksprocedure zal worden afgesloten met een van de in artikel 4 van verordening nr. 659/1999 bedoelde beschikkingen of door het besluit om de klacht niet verder te behandelen. Een arrest waarbij [het besluit om de klacht niet verder te behandelen] zou worden nietig verklaard, zou immers geen enkel verder juridisch gevolg hebben in vergelijking met de gevolgen van de intrekking (beschikking Gerecht van 6 december 1999, Elder/Commissie, T‑178/99, Jurispr. blz. II‑3509, punt 20).

36 [Rekwirante] heeft dus geen enkel belang meer bij nietigverklaring van [het besluit om de klacht niet verder te behandelen] (zie in die zin beschikkingen Gerecht van 28 mei 1997, Proderec/Commissie, T‑145/96, Jurispr. blz. II‑823, punt 27, en Elder/Commissie, reeds aangehaald, punt 21).

37 Derhalve moet worden geoordeeld dat het onderhavige beroep zonder voorwerp is geraakt en er niet meer op behoeft te worden beslist.”

36. Vervolgens heeft het Gerecht uiteengezet waarom het van mening was dat rekwirantes argumenten niets aan zijn conclusie afdeden.

37. Het heeft erop gewezen dat, ten eerste, rekwirantes argument dat de brief van 2 december 2004 melding maakt van „de Commissie”, terwijl in de brief van 26 september 2008 wordt gesproken van „de diensten van de Commissie”, geen invloed kan hebben op de kwalificatie van laatstgenoemde brief.

38. Aangaande, ten tweede, het argument dat de Commissie had moeten optreden en de formele onderzoeksprocedure had moeten inleiden, heeft het Gerecht erop gewezen dat rekwirante geen rechtsregel noemt op grond waarvan de Commissie verplicht zou zijn om na de intrekking van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, een andere procedure in te leiden dan die welke heeft geleid tot dat besluit.

39. Ten derde heeft het Gerecht overwogen dat uit rekwirantes beweringen dat, enerzijds, de Commissie met haar handelwijze beoogde het besluit om de klacht niet verder te behandelen aan rechterlijke toetsing te onttrekken en, anderzijds, het verzoek om gegevens te overleggen niet relevant is, geen enkel juridisch argument wordt afgeleid.

40. Het Gerecht heeft hieraan toegevoegd, dat uit de door rekwirante in het kader van de procedure voor het Gerecht overgelegde documenten niet blijkt dat zij tijdens de administratieve procedure reeds uiteen zou hebben gezet in welk opzicht de bekritiseerde maatregelen voldeden aan de voorwaarden aan de hand waarvan wordt vastgesteld dat er sprake is van staatssteun, zodat zij niet met recht kan betwisten dat het van de Commissie afkomstige verzoek om aanvullende gegevens te overleggen in de omstandigheden van de onderhavige zaak een adequate handelwijze vormde.

41. Aangaande, ten vierde, de argumenten van rekwirante betreffende het gezag van gewijsde, heeft het Gerecht erop gewezen dat het Hof bij het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie de genoemde beschikking van 26 september 2006, Athinaïki Techniki/Commissie, heeft vernietigd, en dat dit arrest niet van invloed is op de geldigheid van het besluit om de klacht niet verder te behandelen.

II – Hogere voorziening

42. Rekwirante verzoekt het Hof de bestreden beschikking te vernietigen, haar in eerste aanleg ingediende vorderingen toe te wijzen en de Commissie te verwijzen in de kosten.

43. De Commissie en Athens Resort Casino vorderen dat deze hogere voorziening kennelijk ongegrond wordt verklaard en dat rekwirante wordt verwezen in de kosten.

A – Middelen en argumenten van partijen

44. Tot staving van haar hogere voorziening voert rekwirante vier middelen aan. Die middelen kunnen, samen met de door de Commissie en door Athens Resort Casino als verweer daartegen aangevoerde argumenten, als volgt worden weergegeven.

1. Eerste middel

45. Het eerste middel is ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van de eerdere rechtspraak van het Hof inzake de voorwaarden voor de rechtmatigheid van de intrekking van een administratieve handeling.

46. Athinaïki Techniki betoogt dat de intrekking van een administratieve handeling rechtmatig is op voorwaarde dat, ten eerste, de ingetrokken handeling onrechtmatig is, en, ten tweede, de intrekking binnen een redelijke termijn geschiedt. Het intrekkingsbesluit is echter, enerzijds, meer dan vier en een half jaar na het oorspronkelijke besluit, en dus na afloop van de redelijke termijn, genomen. Anderzijds wordt in de motivering van het intrekkingsbesluit niet verwezen naar de onrechtmatigheid van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, maar enkel naar het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie. Aangezien de motivering van het besluit een middel van openbare orde is, had het Gerecht het ontbreken van die motivering ambtshalve moeten onderzoeken en het intrekkingsbesluit onrechtmatig moeten verklaren.

47. Bovendien kan de reeds genoemde beschikking SFEI e.a./Commissie niet worden toegepast en beperken de andere door het Gerecht geciteerde besluiten zich tot een verwijzing naar die beschikking.

48. Athens Resort Casino betoogt dat, bij gebreke van speciale regels, de op de intrekking van administratieve handelingen van toepassing zijnde algemene beginselen het legaliteitsbeginsel en het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen van de burger zijn. Aangezien rekwirante van begin af aan de rechtmatigheid betwist van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, kan zij zich niet beroepen op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen.

49. Wat voorts het argument van rekwirante betreft dat betrekking heeft op de motivering van de intrekking, zij opgemerkt dat die motivering volgens de rechtspraak niet hoeft voort te vloeien uit de handeling zelf. Die motivering kan indirect worden afgeleid uit de toepasselijke regels of de context van de betrokken handeling. Wat de duur van de gerechtelijke procedure betreft, die kan niet worden toegerekend aan de Commissie, maar enkel aan het normale functioneren van de rechtspleging in de Unie. Bovendien is die procedure door de Commissie bekort dankzij de intrekking van het besluit om de klacht niet verder te behandelen.

50. De Commissie betoogt dat de grieven aangaande de intrekking van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, niet-ontvankelijk zijn, aangezien zij geen betrekking hebben op de bestreden beschikking, maar enkel op de intrekking van dat besluit, welke intrekking niet het voorwerp van het geding voor het Gerecht vormde.

51. Bovendien is het gedeelte van de hogere voorziening dat betrekking heeft op de rechtmatigheid van het intrekkingsbesluit misleidend. De Commissie heeft het besluit om de klacht niet verder te behandelen namelijk ingetrokken ten voordele van rekwirante en, mogelijk, ten nadele van haar concurrent. Rekwirante heeft derhalve geen enkel belang bij het opwerpen van de vraag naar de termijn van een intrekking die wordt geacht haar goed uit te komen. Dit geldt ook voor het argument betreffende de motivering van het intrekkingsbesluit. Deze argumenten dienen daarom kennelijk niet-ontvankelijk te worden verklaard. In ieder geval is de Commissie van mening dat zij gehouden is de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van een arrest houdende nietigverklaring (artikel 233 EG), ook wanneer die maatregelen pas worden genomen na het verstrijken van een redelijke termijn.

52. Ten slotte werd volgens de Commissie in de brief van 26 september 2008 duidelijk aangegeven dat zij die intrekking verrichtte naar aanleiding van het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie, van welk arrest rekwirante op de hoogte was aangezien zij het zelf teweeg had gebracht.

2. Tweede middel

53. Rekwirante verwijt het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te beslissen over de vraag of er sprake was van misbruik van bevoegdheid.

54. Athinaïki Techniki herinnert eraan dat de intrekking van een handeling alleen maar bedoeld kan zijn om de administratie in staat te stellen te verzekeren dat het legaliteitsbeginsel wordt geëerbiedigd. De motivering van de betrokken intrekking beperkte zich evenwel tot een simpele verwijzing naar het genoemde arrest Athinaïki Techniki/Commissie, waarin geen uitspraak werd gedaan over de rechtmatigheid van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, maar enkel over de kwalificatie hiervan als handeling waartegen kan worden opgekomen. Bijgevolg heeft de Commissie dat besluit niet ingetrokken om het legaliteitsbeginsel te eerbiedigen, maar alleen om zich aan het toezicht van de gemeenschapsrechter te onttrekken.

55. Athens Resort Casino acht dit middel ongegrond. Volgens haar heeft de Commissie namelijk niet het rechterlijk toezicht vermeden, maar is zij daarentegen juist verder gegaan dan het arrest Athinaïki Techniki/Commissie, aangezien zij heeft besloten het onderzoek opnieuw te beginnen, en dus de mogelijkheid heeft aanvaard om nieuwe gegevens te ontdekken waarvan zij nog niet op de hoogte was.

3. Derde middel

56. In het kader van haar derde middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door te oordelen dat het enige gevolg van de nietigverklaring van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, de verplichting tot heropening van de formele onderzoeksprocedure was.

57. Athinaïki Techniki betoogt in wezen dat het Gerecht, enerzijds, de gevolgen van een arrest houdende nietigverklaring heeft miskend en, anderzijds, het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden.

58. Met het eerste onderdeel van het derde middel betoogt Athinaïki Techniki dat een arrest houdende nietigverklaring andere rechtsgevolgen heeft dan de verplichting tot opening van de formele onderzoeksprocedure. Het is namelijk óf het een, óf het ander. Wanneer de rechter in casu had geconstateerd dat de Commissie haar verplichting om de formele onderzoeksprocedure te openen niet was nagekomen, dan zou die instelling, de logische gevolgen trekkend uit een dergelijk arrest, geen andere keuze hebben gehad dan die procedure te openen. Wanneer de rechter een rechtstreekse schending had geconstateerd van artikel 87 EG, dan had de Commissie de gevolgen moeten trekken die zijn verbonden aan het bestaan van staatssteun, hetgeen, krachtens artikel 88, lid 2, EG zou hebben betekend dat de betrokken staat de steun had moeten intrekken of, binnen de door de Commissie gestelde termijn, had moeten wijzigen.

59. Met het tweede onderdeel van het derde middel betoogt Athinaïki Techniki dat ingevolge het evenredigheidsbeginsel de administratie, wanneer zij een handeling moet intrekken, verplicht is uit de verschillende mogelijkheden die mogelijkheid te kiezen die niet alleen de terugkeer naar een rechtmatige situatie verzekert, maar ook het meest gunstig is voor de burger. Die keuze had door het Gerecht moeten worden getoetst, aangezien hieruit verschillende rechtgevolgen voortvloeien. De Commissie heeft met haar keuze voor intrekking gekozen voor een vorm die geen optimale terugkeer naar de situatie van rechtmatigheid verzekert. Het meest passende middel zou een besluit zijn geweest dat dezelfde gevolgen met zich meebrengt als een arrest houdende nietigverklaring, te weten het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure inzake staatssteun.

60. Athens Resort Casino is van mening dat dit derde middel ongegrond is. Wanneer namelijk de door de rechter nietig verklaarde handeling niet voortvloeit uit een verplichte bevoegdheid, maar uit een discretionaire bevoegdheid, dat wil zeggen dat zij is opgesteld met een beoordelingsmarge, kan het Gerecht de Commissie niet verplichten een van de rechtmatige oplossingen te kiezen ten aanzien waarvan alleen laatstgenoemde instelling de keuzebevoegdheid heeft, aangezien het daarmee in de plaats zou treden van de Commissie bij de uitoefening van de eigen bevoegdheden van die instelling.

4. Vierde middel

61. Rekwirante verwijt het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtopvatting, door voorbij te gaan aan het gezag van gewijsde van het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie.

62. Athinaïki Techniki is van mening dat uit punt 40 van dat arrest volgt dat het de Commissie niet vrij staat om in het kader van de onderzoeksprocedure inzake staatssteun in haar passieve houding te volharden. Met de intrekking van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, is de Commissie juist teruggekeerd naar de situatie van vóór de vaststelling van dat besluit. Door hieraan geen consequenties te verbinden, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien is elke redelijke termijn overschreden. Bijgevolg kan de Commissie de staat van onzekerheid niet langer handhaven. Integendeel, zij is verplicht om een besluit te nemen en zich eventueel te onderwerpen aan de beslissing van de gemeenschapsrechter.

63. Volgens Athens Resort Casino is dit middel ongegrond. Blijkens het reeds genoemde arrest Athinaïki Techniki/Commissie was de Commissie niet bevoegd om passief te blijven en had zij binnen een redelijke termijn na het indienen van de klacht de betrokken procedure moeten afsluiten door een besluit te nemen. Uit dat arrest volgt geenszins dat het in het kader van die zaak niet meer was toegestaan om terug te keren naar de inleidende onderzoeksprocedure.

64. De Commissie geeft één algemeen antwoord op het middel inzake misbruik van bevoegdheid, het middel inzake de gevolgen van het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie en het middel inzake het evenredigheidsbeginsel, aangezien al deze middelen volgens haar draaien rond de gedachte dat het er haar slechts om te doen was het besluit om de klacht niet verder te behandelen aan rechterlijke toetsing te onttrekken en dat zij opnieuw een passieve houding had aangenomen. Die stellingen zijn echter onjuist, aangezien zij, door de inleidende onderzoeksfase te heropenen, bezig was met het onderzoek van de gegevens van het dossier. Bovendien toont rekwirante niet aan waarom de Commissie verplicht was een formele onderzoeksprocedure in te leiden. Daar komt nog bij dat het Gerecht niet ultra petita kan beslissen. Na de intrekking van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, is het beroep tot nietigverklaring zonder voorwerp geraakt en wordt elke andere conclusie ten aanzien van het „procedere” [de handelwijze] van de Commissie niet gedekt door de conclusies van het verzoekschrift. Vanwege de autonomie van de verschillende beroepswegen, is de enige manier om de Commissie te verplichten een formele onderzoeksprocedure in te leiden het instellen van een beroep wegens nalaten in de zin van artikel 232 EG.

B – Mijn beoordeling

65. In de vier door rekwirante ter ondersteuning van haar hogere voorziening aangevoerde middelen kunnen in beginsel twee series van grieven worden onderscheiden. In het eerste, tweede en vierde middel verwijt rekwirante het Gerecht te hebben geoordeeld dat het besluit om de klacht niet verder te behandelen was ingetrokken terwijl deze intrekking onrechtmatig was. In haar derde middel verwijt zij het Gerecht voorbij te zijn gegaan aan de gevolgen van een arrest houdende nietigverklaring door te oordelen dat de litigieuze intrekking dezelfde gevolgen had als een dergelijk arrest.

1. Rechtmatigheid van de intrekking

a) Ontvankelijkheid van de grieven

66. De Commissie betoogt dat de grieven van rekwirante die de rechtmatigheid van de intrekking in twijfel trekken, niet-ontvankelijk zijn, omdat (i) zij betrekking hebben op de intrekkingshandeling en niet op de bestreden beschikking, en (ii) die intrekkingshandeling geen voorwerp van het geding voor het Gerecht vormde. Tot slot betoogt zij dat Athinaïki Techniki geen enkel belang heeft bij de betwisting van voornoemde intrekking, aangezien die de voor haar bezwarende handeling heeft opgeheven.

67. Wat het eerste punt betreft, zijn de grieven van rekwirante wel degelijk gericht tegen de bestreden beschikking, en niet tegen de brief van 26 september 2008. Rekwirante heeft immers in haar verschillende middelen het Gerecht verweten dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtopvatting door ervan uit te gaan dat de Commissie met die brief het besluit om de klacht niet verder te behandelen had ingetrokken, terwijl die brief niet preciseert welke onrechtmatigheid die intrekking beoogde op te heffen, dat de intrekking enkel beoogde dat besluit aan het toezicht van de Unierechter te onttrekken en dat zij derhalve in strijd was met het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie.

68. Wat het tweede punt betreft, blijkt uit de bestreden beschikking dat deze grieven wel degelijk door rekwirante aan het Gerecht zijn voorgelegd en dus zeker vallen binnen het kader van het geding waarover het Gerecht uitspraak heeft gedaan.

69. In die beschikking diende het Gerecht zich immers uit te spreken – en hééft het zich ook uitgesproken – over de vraag of het beroep tegen het besluit om de klacht niet verder te behandelen vanwege de brief van de Commissie van 26 september 2008 zonder voorwerp was geraakt. Bovendien volgt uit de punten 23 tot en met 30 van de motivering van die beschikking dat rekwirante voor het Gerecht de rechtmatigheid van de in die brief aangekondigde intrekking heeft betwist.

70. Zo heeft zij, samengevat, betoogd – in de punten 23 en 24 van die motivering – dat de brief van 26 september 2008 geen handeling was die in strijd was met het besluit om de klacht niet verder te behandelen, omdat de Commissie in die brief alleen maar het verzoek, dat zij drie jaar eerder ook al had gedaan, herhaalde om haar gegevens te doen toekomen die de toekenning van staatssteun aantoonden. Rekwirante heeft, zo blijkt uit punt 27, betoogd dat dit verzoek geen relevante reden was om een dergelijke intrekking te rechtvaardigen. Zij heeft, blijkens de punten 27 en 28, uiteengezet dat de brief van 26 september 2008 in wezen beoogde het besluit om de klacht niet verder te behandelen, aan toetsing door de rechter te onttrekken. Zij heeft gesteld, gezien de punten 27 en 28, alsmede punt 40, van de motivering, dat die brief in strijd was met het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie.

71. Wat, ten slotte, het derde punt betreft, kan de Commissie niet stellen dat rekwirante geen enkel belang meer had bij het betwisten van de beoordeling door het Gerecht van de rechtmatigheid van die intrekking, aangezien het rechtstreeks van de beantwoording daarvan afhangt of het beroep tegen het besluit om de klacht niet verder te behandelen al dan niet zonder voorwerp is geraakt, welke laatste vraag het voorwerp vormt van het onderhavige geding.

b) Ten gronde

72. Met haar eerste, tweede en vierde middel betoogt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie het besluit om de klacht niet verder te behandelen had ingetrokken terwijl die intrekking niet was gebaseerd op de onrechtmatigheid van dat besluit, en dat haar bijgevolg door deze intrekking, in strijd met het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie, het recht op een beroep voor de rechter tegen dat besluit is ontnomen.

73. Ik ben van mening dat die grief gegrond is, en wel om de volgende redenen.

74. Om te beginnen kon het Gerecht, zoals rekwirante betoogt, zijn beoordeling niet baseren op de motivering van de reeds aangehaalde beschikking SFEI e.a./Commissie. In die beschikking stelt het Hof immers vast dat verzoeksters verzocht hadden om een verklaring dat geen uitspraak meer behoefde te worden gedaan nadat de Commissie het besluit om hun klacht niet verder te behandelen had ingetrokken, terwijl in de onderhavige zaak Athinaïki Techniki betwist dat haar beroep zonder voorwerp is geraakt.

75. Hieruit volgt dat het Hof in de reeds aangehaalde beschikking SFEI e.a./Commissie geen uitspraak hoefde te doen over een betwisting zoals die waarover partijen in de onderhavige zaak strijden. Voor zover mij bekend, is de vraag waarmee het Hof in casu wordt geconfronteerd en die de rechtmatigheid betreft van een intrekking zoals die welke is verricht door de Commissie in haar brief van 26 september 2008, nog niet eerder beantwoord.

76. Vaststaat dat de Commissie het recht heeft om een handeling die haar onjuist lijkt met terugwerkende kracht in te trekken. Die bevoegdheid vindt haar grondslag in het legaliteitsbeginsel, dat gebiedt een onrechtmatigheid niet te laten voortbestaan, door de administratie in staat te stellen om middels het ongedaan maken van de gebrekkige handeling de op ongeoorloofde wijze verstoorde rechtorde te herstellen. Zij maakt het ook mogelijk om juridische procedures te voorkomen of, wanneer de intrekking geschiedt nadat zo’n procedure is ingeleid, belanghebbenden de afwikkeling en de lasten van een proces te besparen, zodat zij bijdraagt aan het verzekeren van een ordentelijke rechtspleging.( )

77. Dit intrekkingsrecht vindt vanzelfsprekend toepassing op het gebied van staatssteun, overeenkomstig artikel 87 EG en artikel 88 EG. Uit die bepalingen volgt immers, enerzijds, dat een overheidsmaatregel die staatssteun vormt in de zin van voornoemde bepalingen, slechts genomen kan worden onder de door het Unierecht bepaalde voorwaarden en, anderzijds, dat het aan de Commissie staat ervoor te zorgen dat deze voorwaarden worden nageleefd, door niet alleen voorgenomen, bij haar aangemelde, nieuwe steunmaatregelen te onderzoeken, maar ook bestaande steunmaatregelen aan een voortdurend onderzoek te onderwerpen.

78. Overeenkomstig het legaliteitsbeginsel moet de Commissie haar oordeel dat een overheidsmaatregel geen staatssteun vormt altijd kunnen corrigeren, wanneer zij, ook al is dit pas veel later, constateert dat dit oordeel onjuist blijkt te zijn.( )

79. Voorts staat vast, zoals de Commissie en Athens Resort Casino uiteen hebben gezet, dat de rechtspraak inzake de zeer strikte voorwaarden waaronder een administratieve handeling kan worden ingetrokken, voortvloeiend uit de afweging van het legaliteitsbeginsel tegen het rechtszekerheidsbeginsel, is ontwikkeld binnen de context van een rechtscheppende handeling, ter bescherming van het gewettigd vertrouwen van de door die handeling begunstigden.( )

80. Ook is het zo dat het onderhavige geding niet binnen bovengenoemde context ligt, aangezien het besluit om haar klacht niet verder te behandelen bezwarend is voor rekwirante, die verzoekt om nietigverklaring van dat besluit en zich derhalve niet bevindt in de situatie van een begunstigde partij die een gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van dat besluit.

81. Ik ben echter van mening dat, gelet op de motivering van het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie, waarin wordt gewezen op de omvang van de verplichtingen van de Commissie wanneer aan haar een klacht inzake staatssteun wordt voorgelegd en waarin de rechten van de klager in het kader van die procedure worden gepreciseerd, die instelling niet gerechtigd was om onder de voorwaarden genoemd in de brief van 26 september 2008 te besluiten de klacht niet verder te behandelen.

82. Uit dat arrest volgt immers dat een belanghebbende in de zin van artikel 88, lid 2, EG, zoals Athinaïki Techniki, krachtens de artikelen 10, lid 1, en 20, lid 2, eerste zin, van verordening nr. 659/1999 het recht toekomt, om de in artikel 88, lid 3, EG bedoelde inleidende fase van het onderzoek in te leiden, door de Commissie informatie te zenden met betrekking tot beweerdelijk onrechtmatige steun.( )

83. Uit bovengenoemd arrest volgt ook dat die instelling, wanneer aan haar een dergelijke klacht wordt voorgelegd, aan verschillende verplichtingen is onderworpen. Zo dient zij het eventuele bestaan van een steunmaatregel en de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt onverwijld te onderzoeken. Ook is de Commissie verplicht om, wanneer zij van mening is dat er onvoldoende gronden zijn om in de zaak een standpunt in te nemen, de belanghebbende in de gelegenheid te stellen binnen een redelijke termijn aanvullende opmerkingen bij haar in te dienen.( )

84. Daar komt bij dat de Commissie, wanneer deze opmerkingen eenmaal zijn ingediend of de redelijke termijn is verstreken, ingevolge artikel 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999 de inleidende fase van het onderzoek dient af te sluiten met een beschikking overeenkomstig artikel 4, leden 2, 3 of 4, van deze verordening, te weten een beschikking waarin wordt vastgesteld dat van staatssteun geen sprake is, een beschikking om geen bezwaar te maken, of een beschikking om de formele onderzoeksprocedure in te leiden.( )

85. Zoals het Hof zeer duidelijk heeft uiteengezet, staat het de Commissie niet vrij om tijdens de inleidende fase van het onderzoek in een passieve houding te volharden. Uiteindelijk moet zij hetzij de volgende onderzoeksfase inleiden, hetzij besluiten de zaak niet verder te behandelen door een beschikking in die zin te geven.( )

86. Bovendien moet de Commissie, wanneer zij – zoals in de onderhavige zaak – naar aanleiding van door een belanghebbende verstrekte informatie een besluit neemt om de zaak niet verder te behandelen, die belanghebbende een afschrift van die beschikking zenden.

87. Tot slot heeft het Hof in het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie geoordeeld dat een besluit, zoals dat van 2 juni 2004, om een klacht niet verder te behandelen, waarbij de Commissie heeft besloten om de door Athinaïki Techniki ingeleide inleidende onderzoeksprocedure te beëindigen, een handeling vormt waartegen kan worden opgekomen.

88. Uit deze motivering kunnen de volgende conclusies worden getrokken, die relevant zijn voor de onderhavige zaak.

89. Enerzijds volgt uit de analyse op basis waarvan het Hof heeft geoordeeld dat het besluit van 2 juni 2004 om de klacht niet verder te behandelen een handeling vormde waartegen kon worden opgekomen, dat rekwirante recht had op rechterlijke toetsing van de beoordeling van de Commissie volgens welke laatstgenoemde, gelet op de gegevens waarover die instelling op die datum beschikte, rechtmatig kon besluiten de zaak niet verder te behandelen en, impliciet, te kennen kon geven dat er geen formele onderzoeksprocedure behoefde te worden ingeleid.

90. Anderzijds kon de Commissie, krachtens bovengenoemde op haar rustende verplichtingen en op grond van het aan rekwirante toegekende beroepsrecht, het betrokken besluit om de klacht niet verder te behandelen enkel intrekken om een onrechtmatigheid van dat besluit op te heffen. In dit verband stelt de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen niet dat haar recht om dat besluit in te trekken berustte op een louter discretionaire bevoegdheid.

91. Het stond dus aan de Commissie om, in haar brief van 26 september 2008 aan rekwirante, aan te geven, of althans kort uiteen te zetten, waarom zij haar besluit om de klacht niet verder te behandelen had ingetrokken, dat wil zeggen waarom zij, anders dan zij op 2 juni 2004 nog meende, de zaak toch verder meende te moeten behandelen.

92. Vastgesteld moet worden, dat de brief van 26 september 2008 niet aan dit vereiste voldoet. De Commissie heeft rekwirante alleen maar meegedeeld dat „[g]elet op het [reeds aangehaalde] arrest [Athinaïki Techniki/Commissie]” de brief van de brief van 2 december 2004 was ingetrokken, en het dossier was heropend. Vaststaat dat het Hof zich in dat arrest niet heeft uitgesproken over de rechtmatigheid van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, maar alleen over de kwalificatie van die handeling als handeling waartegen kan worden opgekomen.

93. Rekwirante betoogt dus terecht dat voor de intrekking van dat besluit iedere rechtvaardiging ontbreekt.

94. Tegen deze analyse voeren de Commissie en Athens Resort Casino in hun schriftelijke stukken aan dat die intrekking niettemin noodzakelijk was nadat het Hof had geoordeeld dat het besluit om de klacht niet verder te behandelen een handeling vormde waartegen kon worden opgekomen, aangezien de brief van 2 december 2004 niet was gemotiveerd, zoals dit voor een besluit inzake staatssteun behoort.

95. Dit argument kan volgens mij evenwel niet afdoen aan mijn analyse. Indien de Commissie werkelijk de bedoeling had om dit motiveringsgebrek te verhelpen, dan stond het haar immers vrij om die motivering van het besluit om de klacht niet verder te behandelen in haar brief van 26 september 2008 uiteen te zetten. Om het eventuele motiveringsgebrek van de brief van 2 december 2004 te verhelpen, was het niet nodig om de inleidende onderzoeksprocedure te heropenen, noch om rekwirante aldus een aanvullende termijn te stellen alvorens een besluit te nemen met hetzelfde dispositief. De litigieuze intrekking ontbeert dus naar mijn mening elke rechtvaardiging. Bijgevolg betoogt rekwirante dus terecht dat de intrekking alleen tot doel heeft het besluit om de klacht niet verder te behandelen, te onttrekken aan de toetsing door het Gerecht.

96. Athens Resort Casino verzet zich tegen deze uitlegging en betoogt dat de Commissie met het heropenen van de procedure verder gaat dan de uitvoering van het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie, aangezien die instelling, door het onderzoek te hervatten, gegevens wenst te achterhalen waarvan zij nog geen kennis heeft gekregen.

97. Ik kan het niet eens zijn met dit argument, aangezien het berust op louter speculatie. Niets wijst er immers op dat de Commissie had besloten om de inleidende onderzoeksprocedure te heropenen omdat zij had vastgesteld dat de betrokken zaak, anders dan zij aanvankelijk dacht, aanvullend onderzoek behoefde. Ik wijs er nogmaals op dat in de brief van 26 september 2008 geen enkel relevant gegeven wordt aangevoerd op grond waarvan kan worden verklaard waarom de Commissie had besloten om haar eerdere beoordeling te herzien en de inleidende onderzoeksprocedure te heropenen.

98. Het enige onderdeel in die brief, naast de kennisgeving van de intrekking, is de herhaling van het verzoek om gegevens over te leggen die de toekenning van onrechtmatige staatssteun in het kader van de verkoop van een deel van het kapitaal van het casino Mont Parnès aantonen. Zoals de Commissie evenwel zelf in voornoemde brief heeft aangegeven, had zij dat verzoek reeds gedaan en had zij, gelet op het antwoord van rekwirante, besloten, op 2 juni 2004, de zaak niet verder te behandelen.

99. Bovendien bevestigt voornoemd verzoek naar mijn mening dat de brief van 26 september 2008 niet beoogt de Commissie in staat te stellen een eventuele onrechtmatigheid van het besluit van 2 juni 2004 om de klacht niet verder te behandelen op te heffen, aangezien die instelling zichzelf daarmee niet terugplaatst in de situatie waarin zij zich bevond onmiddellijk vóór de vaststelling van dat besluit. In het licht van een dergelijk verzoek, kan de brief van 26 september 2008 worden uitgelegd als de inleiding van een nieuwe inleidende onderzoeksprocedure, en niet als een echte intrekking van het besluit van 2 juni 2004 om de klacht niet verder te behandelen.

100. Gelet op het voorgaande, betoogt rekwirante dus terecht dat de Commissie haar, onder het mom van het herstellen van een onrechtmatigheid van dat besluit, verhindert gebruik te maken van haar recht om de rechtmatigheid ervan te laten toetsen.

101. Met andere woorden, om beeldspraak te gebruiken, „we draaien rond in een cirkeltje”. Indien, zoals in de bestreden beschikking, wordt aanvaard dat deze intrekking rechtmatig is, dan kan dit tot gevolg hebben dat de Commissie wordt toegestaan om, in strijd met haar verplichtingen op het gebied van staatssteun, in een passieve houding te volharden, aangezien krachtens die beschikking die instelling ermee kan volstaan de door een belanghebbende ingediende klacht niet verder te behandelen, om vervolgens, nadat die belanghebbende beroep heeft ingesteld, de inleidende onderzoeksfase te heropenen, en dit net zo vaak te herhalen als nodig is om aan elke rechterlijke toetsing van haar handelen te ontsnappen.

102. Gelet op één en ander geef ik het Hof in overweging vast te stellen dat de middelen van rekwirante volgens welke de bestreden beschikking blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting doordat het Gerecht heeft aanvaard dat de Commissie het besluit om de klacht niet verder te behandelen had ingetrokken, wel degelijk gegrond zijn.

2. Miskenning van de gevolgen van een arrest houdende nietigverklaring

103. Ik onderzoek dit derde middel slechts subsidiair voor het geval dat het Hof mijn conclusie van de analyse van de andere drie middelen van de hogere voorziening niet zou delen.

104. Met haar derde middel betoogt rekwirante dat de bestreden beschikking blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het Gerecht in de punten 34 tot en met 36 van die beschikking heeft geoordeeld dat de intrekking van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, vervat in de brief van 26 september 2008, dezelfde gevolgen in het leven roept als een arrest houdende nietigverklaring, zodat rekwirante geen belang meer had bij de nietigverklaring van het besluit om de klacht niet verder te behandelen.

105. Hoewel de intrekking van een handeling tot gevolg heeft dat deze uit de rechtsorde verdwijnt en, in beginsel, het daartegen ingestelde beroep zonder voorwerp doet geraken, wordt in de rechtspraak aanvaard dat in bijzondere omstandigheden de verzoeker nog steeds belang kan hebben bij een uitspraak op zijn beroep tot nietigverklaring.

106. Zo heeft het Hof aanvaard dat de verzoeker een belang behoudt bij een uitspraak op zijn beroep tot nietigverklaring van een reeds uitgevoerd besluit of van een handeling die niet meer van toepassing is, teneinde te voorkomen dat de onrechtmatigheid die aan dat besluit of die handeling zou kleven, zich in de toekomst nog eens voordoet.( )

107. Met rekwirante ben ik van mening dat de beoordeling door het Gerecht in de punten 34 tot en met 36 van de bestreden beschikking onjuist is. Zo heeft het Gerecht, zoals ik al zei, er in punt 34 van die beschikking immers op gewezen dat in geval van nietigverklaring van het besluit om de klacht niet verder te behandelen, de Commissie „gehouden [is] om de inleidende onderzoeksprocedure te heropenen en, zoals het Hof heeft gepreciseerd in punt 40 van het [reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie], formeel een van de in artikel 4 van verordening nr. 659/1999 bedoelde beschikkingen te geven, dan wel te besluiten de klacht niet verder te behandelen, welk besluit een nieuwe handeling zou vormen waartegen kan worden opgekomen”.

108. Het heeft hieruit in punt 35 van voornoemde beschikking afgeleid dat het besluit om de klacht niet verder te behandelen rechtsgevolgen heeft die overeenkomen met die van een arrest waarbij die handeling wordt nietig verklaard, aangezien de aldus heropende inleidende onderzoeksprocedure zal worden afgesloten met een van de in artikel 4 van verordening nr. 659/1999 bedoelde beschikkingen, en dat een arrest waarbij die handeling wordt nietig verklaard geen enkel verder juridisch gevolg heeft in vergelijking met de gevolgen van de intrekking. In punt 36 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht vastgesteld dat rekwirante geen enkel belang meer had bij nietigverklaring van het besluit van 2 juni 2004 om de klacht niet verder te behandelen.

109. Die beoordeling is mijns inziens vatbaar voor kritiek, en wel om de volgende reden.

110. Overeenkomstig de rechtspraak moet, ingevolge artikel 233 EG, de instelling die de nietig verklaarde handeling heeft vastgesteld, om zich te voegen naar een arrest houdende nietigverklaring en hieraan volledig uitvoering te geven, niet alleen het dictum naleven, maar ook de rechtsoverwegingen die daartoe hebben geleid en er de noodzakelijke steun aan bieden.( )

111. Een arrest houdende nietigverklaring onderscheidt zich van een intrekking zoals die welke werd aangekondigd in de brief van 26 september 2008, waarin, ik herhaal, niet wordt gesproken over een onrechtmatigheid van het besluit van 2 juni 2004 om de klacht niet verder te behandelen, aangezien een dergelijk arrest de redenen bevat waarop de nietigverklaring is gebaseerd en die redenen, volgens het in het voorgaande punt genoemde beginsel, de Commissie binden.

112. Hieruit volgt dat de Commissie krachtens een dergelijk arrest inderdaad gehouden kan zijn een inleidende onderzoeksprocedure te heropenen – na afloop waarvan zij een van de in artikel 4 van verordening nr. 659/99 genoemde beschikkingen kan geven, of, in voorkomend geval, opnieuw kan besluiten de zaak niet verder te behandelen – met name indien het Gerecht vaststelt dat zij de klacht niet zorgvuldig en onpartijdig heeft onderzocht.

113. Zij kan evenwel ook verplicht zijn om de inleidende onderzoeksprocedure onverwijld te beëindigen, door te besluiten een formele onderzoeksprocedure in te leiden, indien het Gerecht van oordeel is dat het dossier voldoende gegevens bevat om vast te stellen dat de betrokken overheidsmaatregel met het Unierecht onverenigbare staatssteun vormt dan wel twijfels oproept over zijn verenigbaarheid met dat recht.

114. Die tweede optie vormt overigens het doel dat rekwirante tracht te bereiken met haar beroep tot nietigverklaring van het besluit om de zaak niet verder te behandelen. Zoals het Hof heeft uiteengezet in het reeds aangehaalde arrest Athinaïki Techniki/Commissie, is de Commissie slechts in het kader van de formele onderzoeksprocedure verplicht om de belanghebbenden aan te manen hun opmerkingen te maken, zodat laatstgenoemden ontvankelijk zijn in hun betwisting van een besluit, zoals dat van 2 juni 2004, om de zaak niet verder te behandelen, teneinde hun procedurele rechten te kunnen uitoefenen.( )

115. Een arrest houdende nietigverklaring onderscheidt zich dus zeer duidelijk van een intrekking zoals die welke werd aangekondigd in de brief van 26 september 2008, aangezien het de redenen bevat waarop die nietigverklaring is gebaseerd en die redenen, krachtens het bovengenoemde beginsel, de Commissie binden. Een dergelijk arrest zou dus, net als een intrekking die berust op een onrechtmatigheid van de betrokken handeling, tot gevolg hebben dat herhaling van de in dat arrest geconstateerde onrechtmatigheid wordt voorkomen.

116. De beoordeling dat de intrekking van het besluit om de zaak niet verder te behandelen, zoals vervat in de brief van 26 september 2008, rechtsgevolgen heeft die overeenkomen met die van een arrest houdende nietigverklaring geeft dus, naar mijn mening, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

117. Ook kan hieruit worden geconcludeerd dat, aangezien de Commissie geen relevante aanwijzingen heeft verstrekt aangaande de redenen waarom zij tot de litigieuze intrekking was overgegaan, niets eraan in de weg staat dat zij na afloop van de inleidende onderzoeksprocedure opnieuw een ander besluit neemt dan dat om een formele onderzoeksprocedure in te leiden, zelfs wanneer de betrokken overheidsmaatregel, in voorkomend geval, met het Unierecht onverenigbare staatssteun vormt dan wel twijfels oproept over zijn verenigbaarheid met dat recht.

118. Rekwirante behoudt dus wel degelijk belang bij een beroep tegen het besluit van 2 juni 2004 om de klacht niet verder te behandelen, teneinde herhaling te voorkomen van de onrechtmatigheid die erin bestaat dat voorbij wordt gegaan aan het feit dat de gegevens in het dossier, in voorkomend geval, inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG, rechtvaardigen.

119. Gelet op het voorgaande, ben ik van mening dat de tegen de bestreden beschikking ingestelde hogere voorziening gegrond is, zodat die beschikking moet worden vernietigd.

3. Gevolgen van de vernietiging van de bestreden beschikking

120. Rekwirante verzoekt het Hof haar in eerste aanleg ingediende vorderingen toe te wijzen en de Commissie te verwijzen in de kosten. De zaak is evenwel niet in staat van wijzen, aangezien het beroep van rekwirante tegen de bestreden handeling door het Gerecht nog niet ten gronde is onderzocht.

121. Derhalve geef ik het Hof in overweging de zaak te verwijzen naar het Gerecht voor een uitspraak over de vordering van Athinaïki Techniki strekkende tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 2 juni 2004 om haar klacht niet verder te behandelen, en de beslissing omtrent de kosten aan te houden.

III – Conclusie

122. Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging:

1) de beschikking van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 26 september 2006, Athinaïki Techniki/Commissie (T‑94/05) te vernietigen;

2) de zaak te verwijzen naar het Gerecht van de Europese Unie voor een uitspraak over de door Athinaïki Techniki AE gevorderde nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 2 juni 2004 om haar klacht niet verder te behandelen, en

3) de beslissing omtrent de kosten aan te houden.