CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. CRUZ VILLALÓN

van 11 april 2013 ( 1 )

Zaak C‑221/11

Leyla Ecem Demirkan

tegen

Bondsrepubliek Duitsland

[verzoek van het Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Associatieovereenkomst EEG-Turkije — Artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol — Standstillclausule — Vrijheid van dienstverrichting — Passieve vrijheid van dienstverrichting — Visumvrije toegang voor Turkse onderdanen — Toepasselijkheid van de passieve vrijheid van dienstverrichting op bezoek van familieleden”

1. Geldt de bescherming van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol van 1970 bij de associatieovereenkomst tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije uit 1963 (hierna: „aanvullend protocol”) ook voor de ontvangers van diensten? Mijns inziens is dit de vraag waar het onderhavige prejudiciële verzoek in wezen om draait.

2. De problematiek vloeit voort uit een conflict tussen twee stromingen in de rechtspraak van het Hof. De eerste stroming heeft betrekking op artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol. Die bepaling, de zogenoemde „standstillclausule”, verbiedt de overeenkomstsluitende partijen nieuwe beperkingen in te voeren met betrekking tot de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting. Het Hof heeft in zijn arrest Soysal en Savatli duidelijk gemaakt dat de invoering door de lidstaten van een visumplicht voor Turkse dienstverrichters onder bepaalde omstandigheden in strijd kan zijn met die clausule. ( 2 ) Alle zaken waarin het Hof zich tot dusver tegen de achtergrond van de standstillclausule over beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting heeft gebogen, hadden betrekking op de activiteit van dienstverrichters.

3. De tweede stroming in de rechtspraak betreft de door artikel 56 VWEU beschermde vrijheid van dienstverrichting. Volgens vaste rechtspraak van het Hof sinds het arrest in de zaken Luisi en Carbone ( 3 ) vloeien uit deze vrijheid ook rechten voort voor de ontvangers van diensten (de zogenoemde „passieve vrijheid van dienstverrichting”).

4. De onderhavige procedure biedt het Hof de mogelijkheid te verduidelijken of de door artikel 56 VWEU beschermde passieve vrijheid van dienstverrichting ook door artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol wordt bestreken.

5. Achtergrond van het prejudiciële verzoek is een geding tussen Demirkan, een Turkse onderdaan, en de Bondsrepubliek Duitsland. In dat geding vordert Demirkan te verklaren dat zij zonder visum Duitsland mag binnenkomen om haar Duitse stiefvader te bezoeken. Subsidiair vordert zij verlening van een bezoekersvisum.

I – Toepasselijke regelgeving

A – Volkenrecht

6. Duitsland en Turkije zijn sinds 1958 respectievelijk 1961 partij bij de Europese Overeenkomst nopens het verkeer van personen tussen de lidstaten van de Raad van Europa. Volgens artikel 1, leden 1 en 2, van die overeenkomst mogen onderdanen van de overeenkomstsluitende partijen, ongeacht het land waar zij gevestigd zijn, voor een periode van maximaal drie maanden het grondgebied van een andere partij over alle grenzen binnenkomen of verlaten op vertoon van een van de documenten die zijn vermeld in de bijlage bij die overeenkomst. Van een visum wordt in die bijlage niet gerept.

7. Artikel 7 van de overeenkomst biedt de partijen onder meer de mogelijkheid om de toepassing van de overeenkomst om redenen van openbare orde, veiligheid of volksgezondheid tijdelijk te schorsen met betrekking tot bepaalde andere partijen. Een dergelijke maatregel moet onmiddellijk ter kennis worden gebracht van de secretaris-generaal van de Raad van Europa. Duitsland heeft in 1980 onder verwijzing naar artikel 7 van de overeenkomst meegedeeld per 5 oktober 1980 een algemene visumplicht voor Turkse onderdanen in te voeren.

B – Unierecht

1. Associatieovereenkomst EEG-Turkije ( 4 )

8. De Republiek Turkije, de Europese Economische Gemeenschap en haar lidstaten hebben op 12 september 1963 te Ankara de overeenkomst ondertekend waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije (hierna: „overeenkomst”). De overeenkomst is namens de EEG gesloten, goedgekeurd en bekrachtigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van 23 december 1963. ( 5 )

9. De overeenkomst heeft volgens artikel 2 ervan tot doel de gestadige en evenwichtige versterking van de commerciële en economische betrekkingen tussen de partijen te bevorderen, met inachtneming van de noodzaak „de versnelde ontwikkeling van de economie van Turkije en de verruiming van de werkgelegenheid en de verbetering der levensomstandigheden van het Turkse volk te verzekeren”. Dat doel wordt in de preambule van de overeenkomst bekrachtigd, waarbij ook de nadruk wordt gelegd op het streven naar „voortdurende verbetering van de levensomstandigheden in Turkije en in de Europese Economische Gemeenschap” en verkleining van het verschil in niveau tussen de economie van Turkije en die van de lidstaten van de Gemeenschap. De overeenkomstsluitende partijen achtten het in dit verband noodzakelijk Turkije gedurende een bepaalde periode economische hulp te verlenen teneinde „in een later stadium de toetreding van Turkije tot de Gemeenschap [te] vergemakkelijken”. In artikel 28 van de overeenkomst is wat dat betreft vastgelegd dat de overeenkomstsluitende partijen de mogelijkheid van een toetreding van Turkije tot de Gemeenschap onderzoeken „[w]anneer de werking van de overeenkomst het toelaat de algehele aanvaarding door Turkije van de uit het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te overwegen”.

10. Om de doelstellingen van de overeenkomst te verwezenlijken, voorziet zij in totstandbrenging van een douane-unie in drie fasen. Tijdens de voorbereidende fase versterkt Turkije zijn economie met steun van de Gemeenschap (artikel 3). Gedurende de overgangsfase wordt geleidelijk een douane-unie tot stand gebracht en het economisch beleid van de partijen nader bij elkaar gebracht (artikel 4). De definitieve fase is ten slotte gegrondvest op de douane-unie en houdt de versterking in van de coördinatie van het economisch beleid van de overeenkomstsluitende partijen (artikel 5).

11. Teneinde de toepassing en geleidelijke ontwikkeling van de associatieregeling te verzekeren, is bij artikel 6 van de overeenkomst een Associatieraad opgericht waarin de overeenkomstsluitende partijen bijeenkomen. De Associatieraad is volgens artikel 22, lid 1, van de overeenkomst bevoegd ter verwezenlijking van de doelstellingen van de overeenkomst en in de daarin vastgelegde gevallen besluiten te nemen die de overeenkomstsluitende partijen door middel van adequate maatregelen dienen uit te voeren. In het bijzonder stelt de Associatieraad volgens artikel 8 van de overeenkomst vóór de aanvang van de overgangsfase de voorwaarden van, de wijze waarop en het ritme voor de tenuitvoerlegging van de bepalingen vast betreffende de in het EG-Verdrag bedoelde onderwerpen die in aanmerking genomen moeten worden, met name (onder meer) de onderwerpen bedoeld in titel II van de overeenkomst.

12. Titel II („Tenuitvoerlegging van de overgangsfase”) van de overeenkomst bevat naast het reeds genoemde artikel 8 bepalingen inzake de douane-unie en de landbouw en andere bepalingen van economische aard. Met betrekking tot de geleidelijke totstandbrenging van het vrije verkeer van werknemers en de opheffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting bepalen de artikelen 12 tot en met 14 van de overeenkomst dat de overeenkomstsluitende partijen zich door de desbetreffende bepalingen van het EG-Verdrag zullen laten leiden.

13. Artikel 14 van de overeenkomst luidt: „De overeenkomstsluitende partijen komen overeen zich te laten leiden door de artikelen 55, 56 en 58 tot en met 65 van het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap, teneinde onderling de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op te heffen.”

2. Aanvullend protocol

14. Teneinde de voorwaarden, en de wijze en het ritme van de verwezenlijking van de overgangsfase (artikel 1 van het aanvullend protocol) te regelen ondertekenden de overeenkomstsluitende partijen op 23 november 1970 het aanvullend protocol bij de overeenkomst, dat door de Gemeenschap bij verordening (EEG) nr. 2760/72 ( 6 ) is gesloten, goedgekeurd en bekrachtigd. Het aanvullend protocol maakt blijkens artikel 62 ervan integrerend deel uit van de overeenkomst. Het is overeenkomstig zijn artikel 63, lid 2, op 1 januari 1973 in werking getreden en sindsdien ook bindend voor de Bondsrepubliek Duitsland.

15. Hoofdstuk II van titel II („Verkeer van personen en diensten”) van het aanvullend protocol heeft betrekking op het „[r]echt van vestiging, diensten en vervoer”. Artikel 41 van het aanvullend protocol, dat deel uitmaakt van hoofdstuk II, bepaalt: „1. De overeenkomstsluitende partijen voeren onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. 2. De Associatieraad bepaalt, overeenkomstig de beginselen van de artikelen 13 en 14 van de Associatieovereenkomst, het ritme waarin, en de wijze waarop de partijen onderling geleidelijk de beperkingen met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten opheffen. De Associatieraad bepaalt dit ritme en deze wijze van tenuitvoerlegging voor de verschillende soorten werkzaamheden, met inachtneming van de reeds door de Gemeenschap op deze gebieden getroffen soortgelijke maatregelen, alsmede van de bijzondere economische en sociale positie van Turkije. Er zal voorrang worden verleend aan de werkzaamheden die in het bijzonder bijdragen tot de ontwikkeling van de productie en het handelsverkeer.”

16. In april 2000 heeft de Associatieraad EG-Turkije op basis van artikel 41, lid 2, van het aanvullend protocol zijn goedkeuring gehecht aan besluit nr. 2/2000 ( 7 ) betreffende het openen van onderhandelingen met het oog op de liberalisering van de diensten. Tot dusver heeft er echter geen wezenlijke liberalisering van de dienstensector door de Associatieraad plaatsgevonden.

3. Verordeningen (EG) nr. 539/2001 en (EG) nr. 562/2006

17. Volgens artikel 5, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 562/2006 ( 8 ) dienen onderdanen van een derde land, met het oog op toegang, voor een verblijf van ten hoogste drie maanden per periode van zes maanden in het bezit te zijn van een geldig visum indien dit vereist is „op grond van verordening (EG) nr. 539/2001 van de Raad van 15 maart 2001 tot vaststelling van de lijst van derde landen waarvan de onderdanen bij overschrijding van de buitengrenzen in het bezit moeten zijn van een visum en de lijst van derde landen waarvan de onderdanen van die plicht zijn vrijgesteld [...], behalve indien zij houder zijn van een geldige verblijfsvergunning” ( 9 ).

18. Verordening (EG) nr. 539/2001 ( 10 ) bepaalt in artikel 1, lid 1, ervan dat onderdanen van de in bijlage I bij die verordening vermelde derde landen bij overschrijding van de buitengrenzen van de lidstaten in het bezit van een visum moeten zijn. Turkije wordt in bijlage I genoemd.

C – Nationaal recht

19. Uit het prejudiciële verzoek volgt dat bij de inwerkingtreding van het aanvullend protocol in Duitsland op 1 januari 1973, Turkse onderdanen volgens § 5, lid 1, punt 1, van de Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes (besluit tot uitvoering van de vreemdelingenwet; hierna: „DVAuslG”) van 10 september 1965 ( 11 ) in de redactie van 13 september 1972 ( 12 ) juncto de daarbij vastgestelde bijlage (de zogenoemde positieve lijst) enkel verplicht waren om vóór binnenkomst een verblijfskaart in de vorm van een visum aan te vragen, wanneer zij in Duitsland een economische activiteit wensten uit te oefenen. Voor verblijven voor een bezoek zoals door verzoekster in het hoofdgeding beoogd, was geen visum vereist.

20. Bij het elfde besluit tot wijziging van de DVAuslG van 1 juli 1980 ( 13 ) is een algemene visumplicht voor Turkse onderdanen ingevoerd.

21. Volgens de verwijzende rechter bestaat er nog steeds een visumplicht voor verzoekster. De visumplicht voor Turkse onderdanen vloeit naar zijn oordeel voort uit § 4, lid 1, eerste volzin, van het Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (wet betreffende het verblijf, de economische activiteit en de integratie van buitenlanders op het grondgebied van de Bondsrepubliek; hierna: „AufenthG”) juncto artikel 1, lid 1, en bijlage I van verordening (EG) nr. 539/2001.

II – Feiten en hoofdgeding

22. Leyla Ecem Demirkan, verzoekster in het hoofdgeding (hierna: „verzoekster”), geboren in 1993, heeft de Turkse nationaliteit. Zij vroeg in 2007 samen met haar moeder bij de Duitse ambassade te Ankara een Schengenvisum aan teneinde haar stiefvader, die Duits staatsburger is, te kunnen bezoeken. De ambassade wees beide verzoeken af.

23. Verzoekster en haar moeder stelden vervolgens bij het Verwaltungsgericht Berlin beroep in tegen de Bondsrepubliek Duitsland. Zij vorderen een verklaring voor recht, dat zij recht op visumvrije binnenkomst hebben, subsidiair dat verweerster verplicht is tot verlening van een bezoekersvisum. Huns inziens vloeit het recht op visumvrije toegang voort uit de standstillclausule van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol. Dienstenontvangers van Turkse nationaliteit kunnen zich op grond daarvan beroepen op de op het tijdstip van inwerkingtreding van het aanvullend protocol geldende bepalingen, volgens welke Turkse onderdanen die niet langer dan drie maanden en zonder een economische activiteit uit te oefenen, in Duitsland wilden verblijven, waren vrijgesteld van de visumplicht. Nadat de moeder van verzoekster in de loop van de procedure in eerste aanleg een visum kreeg voor gezinshereniging met haar Duitse echtgenoot, is het geding in eerste aanleg in onderlinge overeenstemming in dat opzicht als afgedaan beschouwd, en heeft verzoekster de procedure alleen voortgezet.

24. Bij vonnis van 22 oktober 2009 wees het Verwaltungsgericht het beroep af. Het was van oordeel dat verzoekster zich alleen al niet op de standstillclausule kon beroepen omdat die clausule niet van toepassing is op een verblijf voor bezoekdoeleinden. Daarom kon in het midden blijven of de standstillclausule ook geldt ten aanzien van beperkingen van de passieve vrijheid van dienstverrichting. Mocht dit het geval zijn, dient de binnenkomst in elk geval plaats te vinden met de bedoeling diensten te ontvangen. Het loutere feit dat diensten worden ontvangen bij een verblijf voor bezoekdoeleinden, is niet toereikend. Ook bestaat geen recht op verlening van een visum.

25. Verzoekster stelde tegen dat vonnis hoger beroep in bij de verwijzende rechter, het Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, waarin zij haar vorderingen in eerste aanleg handhaaft.

III – Prejudicieel verzoek en procedure voor het Hof

26. Bij beslissing van 13 april 2011 heeft het Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg de procedure geschorst en het Hof overeenkomstig artikel 267 VWEU de volgende vragen ter prejudiciële beslissing voorgelegd: „1) Valt onder het begrip vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol bij de overeenkomst waarbij een associatie tot stand is gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije van 23 november 1970 (aanvullend protocol), ook de passieve vrijheid van dienstverrichting? 2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: Geldt de bescherming van de passieve vrijheid van dienstverrichting waarin artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol voorziet in het kader van de associatieovereenkomst, ook voor Turkse onderdanen die – zoals verzoekster – de Bondsrepubliek Duitsland niet willen binnenkomen om een specifieke dienst te ontvangen, maar voor familiebezoek in het kader van een verblijf van ten hoogste drie maanden, en die zich op de loutere mogelijkheid om diensten in Duitsland te ontvangen beroepen?”

27. Naast Demirkan en de Duitse regering hebben de Tsjechische, de Deense, de Estse, de Franse, de Nederlandse en de Slowaakse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland alsmede de Raad en de Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend.

28. Aan de terechtzitting op 6 november 2012 is deelgenomen door Demirkan en de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk Denemarken, de Helleense Republiek, de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden, het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, de Raad en de Commissie.

IV – Juridische beoordeling

29. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de standstillclausule van het aanvullend protocol ook van toepassing is op de passieve vrijheid van dienstverrichting. Mocht dit het geval zijn, dan zou een Turkse onderdaan die Duitsland wil binnenkomen met de bedoeling daar diensten te ontvangen, zich kunnen beroepen op de voor hem gunstigere rechtssituatie die bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het aanvullend protocol, namelijk de visumvrijheid. Indien het Hof deze vraag bevestigend beantwoordt, dient het zich in het kader van de tweede vraag over de omvang van de passieve vrijheid van dienstverrichting uit te spreken.

30. Mijns inziens moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de standstillclausule van het aanvullend protocol niet van toepassing is op de passieve vrijheid van dienstverrichting. Bijgevolg is beantwoording van de tweede prejudiciële vraag overbodig. Voor het geval dat het Hof tot een andere conclusie komt, zal ik echter ook op die vraag ingaan.

A – Eerste prejudiciële vraag

31. Met de eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het begrip „vrij verrichten van diensten” in artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol ook de zogenoemde „passieve vrijheid van dienstverrichting” bestrijkt.

32. Verzoekster is voorstander van een dergelijke ruime uitlegging. De bij de procedure betrokken lidstaten, de Commissie en de Raad wijzen deze echter af.

33. Voor de beantwoording van deze vraag zal ik om te beginnen een overzicht geven van de bestaande rechtspraak van het Hof betreffende de standstillclausule, te meer daar een aantal lidstaten argumenten heeft aangevoerd die in wezen erop neerkomen dat sommige aspecten van die rechtspraak zouden moeten worden herzien. Vervolgens zal ik nader ingaan op het begrip „passieve vrijheid van dienstverrichting” en tot besluit op de uitlegging van de standstillclausule.

1. Rechtspraak van het Hof betreffende de standstillclausule

34. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol rechtstreeks toepasselijk. Turkse onderdanen die onder die bepaling vallen, kunnen zich voor de nationale rechter erop beroepen om de toepassing van daarmee strijdig nationaal recht buiten toepassing te laten. De rechtstreekse toepasselijkheid volgt uit het feit dat de bepaling een nauwkeurige, onvoorwaardelijke en ondubbelzinnige standstillclausule bevat, die juridisch gezien neerkomt op een verplichting tot niet-doen voor de lidstaten. ( 14 )

35. Artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol verleent de betrokkenen echter geen materieel recht op binnenkomst, verblijf of het verrichten van diensten. ( 15 ) De bepaling verbiedt de overeenkomstsluitende partijen enkel nieuwe hinderpalen in te voeren voor de uitoefening van de daarin genoemde vrijheden, dat wil zeggen de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting. Dit geldt ook voor bepalingen betreffende de materiële en/of procedurele voorwaarden inzake de eerste toelating tot het grondgebied van de betrokken lidstaat van Turkse onderdanen die voornemens zijn aldaar van de voornoemde vrijheden gebruik te maken. De standstillclausule regelt dus in feite volgens welke bepalingen van een lidstaat de situatie van een Turkse onderdaan die gebruik wil maken van de in artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol genoemde vrijheden, in temporeel opzicht moet worden beoordeeld. ( 16 )

36. In de zaak Soysal en Savatli diende het Hof de voornoemde beginselen toe te passen op de in 1980 in Duitsland ingevoerde visumplicht, die ook gold voor de binnenkomst van Turkse onderdanen die in het internationale goederenvervoer over de weg voor rekening van een in Turkije gevestigde onderneming diensten wilden verrichten. Het Hof stelde vast dat een dergelijke visumplicht in het geval van dienstverrichters moet worden beschouwd als nieuwe beperking van de vrijheid van dienstverrichting, die volgens artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol verboden is. Een visumplicht voor dienstverrichters kan de uitoefening van die vrijheid volgens het Hof belemmeren „wegens met name de bijkomende en terugkerende administratieve en financiële lasten die gepaard gaan met de verkrijging van een dergelijke vergunning waarvan de geldigheid in de tijd is beperkt. Bij visumweigering [...] verhindert een dergelijke regeling bovendien de uitoefening van deze vrijheid.” ( 17 )

37. Aan die conclusie deed volgens het Hof niet af dat de Duitse regeling uitvoering geeft aan een bepaling van afgeleid gemeenschapsrecht. Het wees er daarbij op dat „aangezien door de Gemeenschap gesloten volkenrechtelijke overeenkomsten van hogere rang zijn dan de bepalingen van afgeleid gemeenschapsrecht, deze laatste bepalingen zo veel mogelijk in overeenstemming met die overeenkomsten moeten worden uitgelegd”. ( 18 )

38. Verschillende van de bij de onderhavige procedure betrokken lidstaten en de Raad dragen argumenten aan waarmee in wezen vraagtekens worden geplaatst bij de argumentatie van het Hof in de zaak Soysal en Savatli.

39. Duitsland, Griekenland, het Verenigd Koninkrijk en de Raad zijn van mening dat een visumplicht de vrijheid van dienstverrichting niet belemmert. Zij stellen dat de afgifte van een visum niet meer is dan een administratieve procedure ter verzekering van de grenscontrole. Hierdoor wordt de toegang niet per se bemoeilijkt, maar wordt de betrokkene reeds vóór het overschrijden van de grens de zekerheid geboden dat hij al dan niet aan de materieelrechtelijke voorwaarden voor toegang voldoet. De door het Hof aangevoerde financiële lasten zijn althans voor particulieren, zoals in casu, ook gezien het feit dat een visum voor meerdere binnenkomsten kan worden afgegeven waardoor de kosten omlaag gaan, niet bijzonder hoog.

40. Die redenering kan niet worden aanvaard. Personen die een visum aanvragen, worden geconfronteerd met financiële en administratieve lasten waarmee een reiziger die niet onder een visumplicht valt, niet te maken krijgt. Ook biedt een visum geen rechtszekerheid, daar aan het bezit van een visum als zodanig geen automatisch recht op binnenkomst kan worden ontleend. ( 19 ) Een ander visumbeleid zou denkbaar kunnen zijn. Dat de visumplicht de binnenkomst in het concrete geval niet belemmert, is echter niet aangetoond.

41. Met name Nederland en de Raad zijn van mening dat wanneer op basis van de standstillclausule de visumvrije binnenkomst van Turkse onderdanen in een lidstaat en dus de Schengenruimte ongeacht verordening nr. 539/2001 werd toegestaan, er een potentieel conflict ontstaat met niet alleen het afgeleide, maar ook het primaire recht van de Unie. Met betrekking tot het primaire recht speelt de voorrang van volkenrechtelijke verdragen namelijk niet. Een te ruime uitlegging van de standstillclausule doet afbreuk aan de doelstellingen van het gemeenschappelijke visumbeleid, een gebied waarvoor de Unie krachtens artikel 77, lid 2, sub a, VWEU bij uitsluiting bevoegd is, in ieder geval nadat zij die bevoegdheid eenmaal heeft uitgeoefend.

42. Indien artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol ook werd toegepast op de ontvangers van diensten, zou het gemeenschappelijke visumbeleid in de ogen van de Raad op losse schroeven staan. Turkse ontvangers van diensten zouden dan met een beroep op de nationale rechtssituatie op het tijdstip van inwerkingtreding van het aanvullend protocol niet alleen zonder visum toegang hebben tot Duitsland, Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk, lidstaten voor wie het arrest Soysal en Savatli reeds consequenties had, maar ook tot België, Luxemburg, Nederland, Frankrijk, Italië, Spanje en Portugal. Daarmee zou in negen Schengenlanden voor Turkse ontvangers van diensten visumvrijheid bestaan, in veertien lidstaten en vier andere Schengenlanden daarentegen een visumplicht. Dit zou ernstige risico’s voor de eenheid van de Schengenruimte met zich brengen.

43. Ondanks dit bezwaar zie ik ook in dit opzicht geen aanleiding om een wijziging van de rechtspraak van het Hof voor te stellen. De lidstaten hebben weliswaar volgens artikel 2, lid 2, VWEU niet de mogelijkheid de derde landen aan te wijzen waarvan de onderdanen een visum voor de Schengenruimte nodig hebben. De Unie heeft in zoverre haar – volgens artikel 4, lid 2, sub j, VWEU gedeelde – bevoegdheid van artikel 77, lid 2, sub a, VWEU uitgeoefend door verordening nr. 539/2001 vast te stellen. De verplichting van een lidstaat om in het kader van de standstillclausule de visumvrije binnenkomst toe te staan, is echter niet in strijd met die bevoegdheidsverdeling. Er is alleen maar sprake van een conflict met verordening nr. 539/2001. Nederland en de Raad kennen die verordening met hun argumentatie in wezen de rang van primair recht toe.

44. De Commissie heeft inmiddels stappen ondernomen om de naar aanleiding van het arrest Soysal en Savatli met betrekking tot dienstverrichters nodige wijzigingen van het afgeleide recht op gang te brengen. Onder uitdrukkelijke verwijzing naar dat arrest heeft zij voorgesteld, aan artikel 4 van verordening nr. 539/2001 een nieuw lid 4 toe te voegen: „Voor zover dit uit hoofde van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol bij de Associatieovereenkomst tussen Turkije en de Europese Economische Gemeenschap vereist is, kan een lidstaat uitzonderingen op de visumplicht, bedoeld in artikel 1, lid 1, vaststellen ten aanzien van Turkse onderdanen die gedurende hun verblijf diensten verrichten.” ( 20 )

45. Ook Duitsland verklaart zijn relevante wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen te hebben aangepast en Turkse onderdanen die Duitsland binnenkomen om daar bepaalde diensten te verrichten, in dezelfde omvang van de visumplicht te hebben bevrijd als dit op het tijdstip van inwerkingtreding van het aanvullend protocol er het geval was.

46. Uit de onderhavige procedure blijkt evenwel dat het arrest Soysal en Savatli niet alle vragen heeft opgelost die met betrekking tot de standstillclausule rijzen. Integendeel, volgens de verwijzende rechter is sindsdien in de nationale rechtspraak en de literatuur omstreden of ook de passieve vrijheid van dienstverrichting door artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol wordt bestreken. Hierover zwijgt het arrest Soysal en Savatli.

2. De passieve vrijheid van dienstverrichting

47. Het begrip passieve vrijheid van dienstverrichting vloeit voort uit de thans gebruikelijk indeling van de grensoverschrijdende dienstverrichting in drie basistypes. Ten eerste kan de dienst zelf de grens overschrijden zonder dat de verrichter en de ontvanger ervan zich behoeven te verplaatsen (zogenoemde dienstverrichting per correspondentie). Ten tweede kan de dienstverrichter de grens overschrijden om de dienst te verrichten (actieve vrijheid van dienstverrichting) en ten derde kan de ontvanger van de dienst naar het land van de dienstverrichter reizen om daar in het genot van de dienst te komen (passieve vrijheid van dienstverrichting). ( 21 ) Beperkingen van de eerste twee vormen van grensoverschrijdende dienstverrichting kunnen economisch zinvol uit de weg worden geruimd zonder dat tegelijkertijd ook hinderpalen van de passieve vrijheid van dienstverrichting behoeven te worden afgeschaft. ( 22 )

48. Alhoewel de passieve vrijheid van dienstverrichting op het eerste gezicht het spiegelbeeld van de actieve vrijheid van dienstverrichting lijkt te zijn ( 23 ), blijken er wat de bescherming van beide vormen grensoverschrijdende dienstverrichting betreft kwalitatieve en kwantitatieve verschillen te bestaan. Het gaat om twee facetten waarvan de draagwijdte geenszins identiek is. Uit de erkenning van de bescherming van de ene kan derhalve niet automatisch een antwoord betreffende de bescherming van de andere worden afgeleid.

49. In kwantitatief opzicht staat de actieve vrijheid van dienstverrichting in de weg aan belemmeringen van de grensoverschrijding door dienstverrichters, dus een vrij duidelijk af te bakenen groep. De passieve vrijheid van dienstverrichting daarentegen verzet zich tegen belemmeringen van het overschrijden van de grenzen door de ontvangers van diensten. Dat betekent dat de groep van de consumenten van diensten, waartoe potentieel iedereen behoort, onder de bescherming van de vrijheid van dienstverrichting komt te vallen.

50. Juist die verruiming van de vrijheid van dienstverrichting tot de consumenten brengt een kwalitatief onderscheid mee tussen de twee facetten van de vrijheid van dienstverrichting. Tussen de dienstverrichter en de beschermde dienst bestaat een nauwe band. Hij ontvangt de vergoeding die wordt betaald voor het verrichten van de dienst. Zijn vaardigheden beperken de diensten die hij kan verrichten. Iedereen consumeert daarentegen vrijwel dagelijks de meest uiteenlopende diensten zonder dat één ervan typerend kan worden genoemd voor de consument als deelnemer aan het economisch verkeer. Ook hoeft de dienst vanuit het oogpunt van de consument niet een economische activiteit te zijn. Volgens de rechtspraak van het Hof hoeft de vergoeding voor een dienst namelijk niet per se door de ontvanger ervan te worden betaald. ( 24 ) Wanneer de overschrijding van de grenzen door consumenten dermate breed wordt beschermd, krijgt de passieve vrijheid van dienstverrichting een beschermingscomponent waardoor er in feite nauwelijks nog verschil is met het vrije verkeer van personen. ( 25 )

51. Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip „vrij verrichten van diensten” van artikel 56 VWEU ook de passieve vrijheid van dienstverrichting. Dit heeft het Hof in het arrest Luisi en Carbone uitgemaakt. ( 26 ) Het besliste in die zaak dat de passieve vrijheid van dienstverrichting het „noodzakelijke complement” vormt van de actieve vrijheid van dienstverrichting, „in overeenstemming met de doelstelling om alle tegen vergoeding verrichte werkzaamheden die niet onder het vrije goederen-, personen- of kapitaalverkeer vallen, te liberaliseren”. ( 27 ) Dit betekent echter niet dat automatisch ook artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol de passieve vrijheid van dienstverrichting omvat.

3. Het begrip „vrij verrichten van diensten” in de standstillclausule

52. Of de passieve vrijheid van dienstverrichting ook onder „vrij verrichten van diensten” in de zin van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol valt, moet door middel van uitlegging van die clausule worden vastgesteld. Het Hof heeft zich hierover tot dusver noch in verband met artikel 56 VWEU, noch in verband met artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol uitgesproken.

53. Aangezien het aanvullend protocol een volkenrechtelijk verdrag is, dient bij de uitlegging ervan de methodiek van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (hierna: „Verdrag van Wenen”) te worden toegepast ( 28 ), waarvan de regels betreffende de uitlegging van verdragen als internationaal gewoonterecht worden beschouwd. ( 29 ) Volgens artikel 31, lid 1, ervan moet „een verdrag te goeder trouw [...] worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag”. Het Hof heeft dat beginsel terecht op de associatieovereenkomst toegepast. ( 30 )

a) Het begrip zelf

54. De bewoordingen van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol bieden weinig houvast voor de uitlegging van het begrip „vrij verrichten van diensten”. In het Duits lijkt het eerder toegesneden op de verrichter („Leistung”) dan de op ontvanger van de diensten. In andere taalversies dan de Duitse komt dit nog duidelijker tot uitdrukking. ( 31 ) Deze formulering is echter niets anders dan de gebruikelijke terminologie op het vlak van het vrij verrichten van diensten van artikel 59 EEG-Verdrag.

55. Anders dan sommige betrokkenen bij de procedure menen, valt niet met volledige zekerheid vast te stellen welke invulling de verdragsluitende partijen bij de sluiting van het aanvullend protocol van het begrip „vrij verrichten van diensten” voor ogen hadden. Alhoewel zij kennelijk uitgingen van de terminologie inzake het vrij verrichten van diensten van het EEG-Verdrag, was de inhoud daarvan op het betrokken tijdstip onduidelijk. Zoals ik al aangaf, werd pas in 1984 in het arrest Luisi en Carbone ( 32 ) uitgemaakt dat de vrijheid van dienstverrichting van het gemeenschapsrecht ook de passieve vrijheid van dienstverrichting omvat. Vóór dat arrest zijn er aanwijzingen zowel vóór als tegen de opvatting te vinden dat de passieve vrijheid van dienstverrichting tot de vrijheid van dienstverrichting behoort.

56. Enerzijds bevatte reeds het Algemeen Programma voor de opheffing van de beperkingen van het vrij verrichten van diensten van 1961 vage aanwijzingen dat ook de passieve vrijheid van dienstverrichting als deel van de vrijheid van dienstverrichting moest worden geliberaliseerd. ( 33 ) Duidelijker is de verwijzing naar de passieve vrijheid van dienstverrichting in richtlijn 64/220/EEG van de Raad van 25 februari 1964 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten. ( 34 ) De door de richtlijn beoogde opheffing van de beperkingen op verplaatsing en verblijf heeft volgens artikel 1, lid 1, sub b, ervan uitdrukkelijk betrekking op „onderdanen van de lidstaten die zich naar een andere lidstaat willen begeven in de hoedanigheid van personen te wier behoeve een dienst wordt verricht”.

57. Anderzijds was de verruiming van de vrijheid van dienstverrichting naar de passieve vrijheid van dienstverrichting allesbehalve onomstreden. Nog in 1976 sprak advocaat-generaal Trabucchi zich in zijn conclusie in de zaak Watson en Belmann uitdrukkelijk tegen een zo ruime uitlegging uit. Zijns inziens was deze strijdig met de bewoordingen van artikel 59 EEG-Verdrag en het systeem van het Verdrag, dat bij het vrij verkeer van personen onderscheid maakt naar verschillende groepen marktdeelnemers. ( 35 ) In de doctrine liepen de meningen hierover sterk uiteen. ( 36 ) Teneinde dergelijke onduidelijkheden te voorkomen, is in de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzĳds, en de Zwitserse Bondsstaat, anderzĳds, over het vrĳe verkeer van personen, die op 1 juni 2002 van kracht werd, de ontvangers van diensten uitdrukkelijk een recht op binnenkomst en verblijf toegekend. ( 37 )

b) Normatieve context

58. Uit de normatieve context van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol zijn een aantal aanwijzingen voor de uitlegging van de standstillclausule af te leiden. Om te beginnen bepaalt het onmiddellijk op de clausule volgende lid 2 van artikel 41 dat de Associatieraad bepaalt in welk ritme en op welke wijze de partijen bij de overeenkomst de beperkingen met betrekking tot het vrij verrichten van diensten geleidelijk opheffen. Artikel 41 van het aanvullend protocol voorziet dus in een tweeledig normatief programma. De standstillclausule garandeert dat de bij inwerkingtreding van het aanvullend protocol vigerende rechtssituatie op het stuk van het vrij verrichten van diensten niet verslechtert. De beperkingen in deze die op dat tijdstip toepasselijk waren, worden in het kader van de werkzaamheden van de Associatieraad uit de weg geruimd. Deze heeft tot dusver op dat gebied geen stappen ondernomen. De standstillclausule zelf strekt dus niet ertoe bestaande hinderpalen af te schaffen, maar enkel een verslechtering van de rechtssituatie te voorkomen.

59. De beperkte draagwijdte van de standstillclausule blijkt uit nog twee bijzonderheden. Ten eerste mag volgens artikel 59 van het aanvullend protocol op de daaronder vallende gebieden „de behandeling van Turkije niet gunstiger zijn dan die welke de lidstaten elkaar toekennen krachtens het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap”. Ten tweede bevat het aanvullend protocol ten aanzien van de standstillclausule geen met de artikelen 51, 52 en 61 VWEU overeenkomende regelingen ter rechtvaardiging van beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting. Dit lijkt erop te wijzen dat de overeenkomstsluitende partijen niet van een bijzonder brede materiële werkingssfeer van de standstillclausule uitgingen, waardoor met name gevoelig liggende normatieve gebieden aan een flexibele nationale reglementering konden worden onttrokken.

60. Voorts bepaalt artikel 14 van de Overeenkomst, waarvan het aanvullend protocol volgens artikel 62 ervan integrerend deel uitmaakt, dat de partijen zich laten leiden door de primairrechtelijke bepalingen op het vlak van de vrije dienstverrichting, teneinde onderling de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op te heffen. Uit de formulering „laten leiden” blijkt dat de primairrechtelijke vrijheid van dienstverrichting een voorbeeldfunctie heeft. Maar even duidelijk is dat de vrijheid van dienstverrichting niet in volle omvang op de associatieverhouding van toepassing kan zijn. ( 38 ) De uitdrukking „laten leiden” impliceert juist dat er geen sprake is van identiteit en laat integendeel ruimte voor principieel uiteenlopende uitleggingen.

61. Het is derhalve de vraag of de sinds het arrest Luisi en Carbone gebruikelijke uitlegging van het begrip vrij verrichten van diensten van artikel 56 VWEU ook toepasselijk is op de standstillclausule. Het Hof heeft zijn standpunt betreffende de vraag of de uitlegging van artikel 56 VWEU kan worden getransponeerd op de standstillclausule, in de zaak Abatay e.a. onder meer zo uitgedrukt dat de in de „verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten, aanvaarde beginselen zo veel mogelijk op overeenkomstige wijze moeten worden toegepast op Turkse onderdanen”. ( 39 ) De criteria die gelden bij de beoordeling of beginselen van de Unieverdragen kunnen worden uitgebreid tot een met een derde land gesloten overeenkomst, zijn door het Hof in diverse arresten uitgewerkt.

62. Volgens die rechtspraak volstaat het feit dat de tekst van de bepalingen van een overeenkomst met een derde land gelijkenissen vertoont of zelfs identiek is met die van overeenkomstige bepalingen van de Unieverdragen, op zich niet om de rechtspraak over de bepalingen van de Unieverdragen te kunnen uitbreiden tot de overeenkomst met het derde land. Of dit mogelijk is hangt, geheel in de zin van artikel 31 van het Verdrag van Wenen, af van de doelstellingen van de betrokken overeenkomst. ( 40 )

63. Het feit dat een overeenkomst met een derde land gericht is op geleidelijke integratie met het oog op latere toetreding van die staat tot de Unie, moet als één van de doelstellingen van de overeenkomst in aanmerking worden genomen. ( 41 ) Uit de rechtspraak van het Hof betreffende de Europa-overeenkomst met de Republiek Polen ( 42 ) blijkt echter dat het bestaan van dat doel geenszins impliceert dat de rechtspraak over de Unieverdragen automatisch kan worden uitgebreid tot de overeenkomst met het derde land. ( 43 ) Ook uit het door verzoekster aangevoerde arrest Pabst en Richarz KG volgt niets anders: alhoewel het Hof in dat geval aanvaardde dat de rechtspraak over het EEG-Verdrag kon worden toegepast op de associatieovereenkomst tussen de Gemeenschap en Griekenland, kwam het tot die conclusie door een analyse van de doelstelling van het Verdrag. ( 44 )

c) Doelstelling van de Verdragen

64. Om te bepalen of de rechtspraak van het Hof betreffende artikel 56 VWEU in het kader van de standstillclausule van het aanvullend protocol kan worden toegepast, moet derhalve het doel van de Unieverdragen worden vergeleken met dat van de overeenkomst, waarvan het aanvullend protocol luidens artikel 62 ervan integrerend deel uitmaakt.

65. Om te beginnen zal ik aandacht besteden aan de doelstellingen van de overeenkomst. Het gaat bij de overeenkomst om een zogenoemde „toetredingsassociatie”, een associatieovereenkomst die het perspectief van toetreding tot de Unie biedt. ( 45 ) Advocaat-generaal Bot stelde in de zaak Ziebell dat de overeenkomst de commerciële en economische betrekkingen tussen Turkije en de Unie wil bevorderen en uitsluitend economische doelstellingen heeft. ( 46 ) Het Hof is hem daarin gevolgd. ( 47 )

66. Evenzeer relevant is dat de overeenkomst in grote delen ervan een integratieprogramma behelst en niet een volledig, rechtstreeks toepasselijk en uitgebreid samenstel van regels, zoals blijkt uit de bepalingen betreffende de douane-unie en de fundamentele vrijheden. ( 48 ) In die context speelt de Associatieraad een bijzondere rol, aangezien hij niet alleen de toepassing, maar ook de geleidelijke ontwikkeling van de associatieregeling ( 49 ) waarborgt, ook ten aanzien van de opheffing van beperkingen van het vrij verrichten van diensten. ( 50 ) In de praktijk geeft de activiteit van de Associatieraad een zeer onevenwichtig beeld te zien. De ontwikkeling van de associatieregeling, op bijvoorbeeld het gebied van het vrij verkeer van goederen, is ver gevorderd als gevolg van besluit nr. 1/95, dat de slotfase van de douane-unie regelt (artikel 1). ( 51 ) Op het vlak van de vrijheid van dienstverrichting is daarentegen geen wezenlijke vooruitgang geboekt.

67. Die doelstelling en structuur van de associatieovereenkomst staan tegenover de doelstelling en structuur van de Verdragen van de Gemeenschappen respectievelijk de Unie. Zoals in de rechtspraak herhaaldelijk is vastgesteld, hebben de Verdragen onder meer tot doel een interne markt tot stand te brengen, dat wil zeggen de versmelting van de nationale markten tot één markt, door de hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal tussen de lidstaten af te schaffen. ( 52 ) Een echte interne markt kan echter alleen maar ontstaan wanneer de burger ook los van zijn economische activiteit wordt waargenomen en beschermd. In die context is de ontwikkeling van het burgerschap van de Unie en het daarmee verband houdende vrije verkeer van personen van groot belang. ( 53 ) De positionering van de burger van de Unie in het middelpunt van het Unierecht is in de Unie een bestanddeel van haar doelstellingen, die veel meer omvatten dan het economische aspect alleen.

68. Thans moet worden onderzocht of de verruiming van de vrijheid van dienstverrichting van artikel 56 VWEU naar de passieve vrijheid van dienstverrichting voortvloeit uit de doelstellingen die de Unieverdragen en de overeenkomst met elkaar gemeen hebben, dan wel berust op het veel bredere perspectief van de Verdragen. Uit mijn eerdere uiteenzetting betreffende de passieve vrijheid van dienstverrichting volgt dat dit laatste het geval is.

69. De verruiming van artikel 56 VWEU naar de passieve vrijheid van dienstverrichting strekte ertoe alle lacunes in de bescherming van de door de Verdragen toegekende vrijheden aan te vullen. ( 54 ) Hiermee werd een eerste stap gezet in de richting van de verwezenlijking van het vrije verkeer van de burgers van de Unie. In zoverre is de bescherming van de passieve vrijheid van dienstverrichting ingegeven door het streven om door het wegnemen van alle hinderpalen een echte interne markt te scheppen, een streven waarin de Unieverdragen zich onderscheiden van de overeenkomst. Gezien de structuur van de overeenkomst en de eerder toegelichte normatieve context kan niet worden aangenomen dat de standstillclausule zonder uitdrukkelijke bepaling was bedoeld een dermate gevoelig aspect als het vrije verkeer van personen op zo vergaande wijze te regelen als het geval zou zijn bij toepassing van de standstillclausule op de passieve vrijheid van dienstverrichting.

70. Dit betekent dat de rechtspraak van het Hof betreffende de passieve vrijheid van dienstverrichting in het kader van artikel 56 VWEU, gezien de strekking van de Verdragen, niet kan worden uitgebreid tot artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol.

71. Ook de praktijk van de overeenkomstsluitende partijen ( 55 ) pleit voor die conclusie. De Raad wijst erop dat tal van lidstaten na de inwerkingtreding van het aanvullend protocol een visumplicht voor toeristische verblijven van Turkse onderdanen hebben ingevoerd zonder hiervoor een beletsel te zien in artikel 41, lid 1, van dat protocol. Volgens de Bondsrepubliek Duitsland, die hierin niet wordt tegengesproken, heeft ook Turkije zelf ten aanzien van België en Nederland dergelijke stappen genomen.

72. Op de eerste prejudiciële vraag moet derhalve worden geantwoord dat de passieve vrijheid van dienstverrichting niet onder het begrip vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol valt.

B – Tweede prejudiciële vraag

73. Mocht het Hof mijn voorstel betreffende de eerste vraag volgen, behoeft de onderhavige vraag niet meer te worden beantwoord. Voor het geval dat het Hof tot een andere conclusie komt, zal ik niettemin op deze tweede vraag ingaan.

74. Met de tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een Turkse onderdaan die een familielid wil bezoeken en daarbij de mogelijkheid heeft om diensten te ontvangen, zich kan beroepen op de passieve vrijheid van dienstverrichting in het kader van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol. Het Duitse Verwaltungsgericht heeft die vraag – zonder op de problematiek van de eerste prejudiciële vraag in te gaan – zonder meer ontkennend beantwoord en het beroep van verzoekster afgewezen. Volgens verzoekster moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Alle andere betrokkenen zijn, voor zover zij op de vraag ingaan, van mening dat een dergelijke persoon zich niet op de passieve vrijheid van dienstverrichting kan beroepen. Het aangegeven doel – volgens de Commissie het hoofddoel – van de reis zou de ontvangst van een concrete, reeds bij binnenkomst vaststaande dienst moeten zijn. De loutere mogelijkheid om van een dienst gebruik te maken, kan niet volstaan. Sommigen stellen voorts dat de dienst een bepaalde economische betekenis moet hebben, of wijzen erop dat de passieve vrijheid van dienstverrichting slechts een rol speelt voor zover de bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen niet van toepassing zijn.

75. De passieve vrijheid van dienstverrichting beschermt de ontvanger van een dienst die naar het land van de verrichter van die dienst reist. ( 56 ) Onder het begrip dienst wordt met betrekking tot de actieve en de passieve vrijheid van dienstverrichting hetzelfde begrepen. ( 57 ) Volgens de definitie ervan in artikel 57 VWEU ( 58 ) worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. Overeenkomstig dat ruime dienstenbegrip heeft de rechtspraak de passieve vrijheid van dienstverrichting toegepast op zo uiteenlopende gebieden als toerisme ( 59 ), medische diensten ( 60 ), met particuliere middelen gefinancierd onderwijs ( 61 ) en leasing. ( 62 ) Op het door de vrijheid van dienstverrichting beschermde gebied is daarbij geen onderscheid gemaakt tussen wezenlijke en onwezenlijke diensten, zolang de diensten maar echte activiteiten zijn van niet zo geringe omvang dat zij als volledig bijkomstig en marginaal moeten worden beschouwd. ( 63 )

76. Indien dat dienstenbegrip op de feiten van de tweede prejudiciële vraag wordt toegepast, moet worden geconstateerd dat Demirkan geen bepaalde dienst noemt, maar alleen opmerkt dat ook bij een bezoek aan familieleden gebruik kan worden gemaakt van diensten.

77. Diensten die worden ontvangen, vallen weliswaar, voor zover hun omvang niet zo gering is dat zij als volledig bijkomstig en marginaal moeten worden beschouwd, onder de bescherming van de passieve vrijheid van dienstverrichting. ( 64 ) Dit geldt ongeacht of zij al dan niet naar aanleiding van een familiebezoek worden ontvangen. Maar wanneer diensten helemaal niet aan de orde zijn of wanneer zij zuiver van bijkomstige betekenis zijn, is de passieve vrijheid van dienstverrichting niet in het geding.

78. Daarmee wordt het doel van de reis noodzakelijkerwijs het criterium ter onderscheiding tussen grensoverschrijdingen die wel en die niet onder de bescherming van de passieve vrijheid van dienstverrichting vallen. Indien de reis althans ten dele wordt gemaakt om van diensten gebruik te maken, valt deze onder de bescherming van de passieve vrijheid van dienstverrichting. ( 65 ) Of bij die reis ook familiebezoek plaatsvindt, is dan irrelevant. Indien de dienst echter zo marginaal is dat alleen het familiebezoek het relevante doel lijkt, is de bescherming van de passieve vrijheid van dienstverrichting niet aan de orde. Het staat aan de nationale rechter dit indien nodig te toetsen.

79. Uit het finaliteitscriterium volgt dat de enkele verwijzing naar een hypothetisch gebruik van niet nader geconcretiseerde diensten niet volstaat om aanspraak te kunnen maken op de bescherming van de passieve vrijheid van dienstverrichting.

V – Conclusie

80. Op grond van de bovenstaande overwegingen geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg te beantwoorden als volgt: „Het begrip vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol van 23 november 1970 bij de Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije omvat niet mede de passieve vrijheid van dienstverrichting.”

81. Subsidiair, voor het geval het Hof van oordeel is dat het begrip vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol mede de passieve vrijheid van dienstverrichting omvat: „De bescherming van de passieve vrijheid van dienstverrichting waarin artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol voorziet in het kader van de associatieovereenkomst, geldt niet voor Turkse onderdanen die een lidstaat willen binnenkomen voor een verblijf van ten hoogste drie maanden voor familiebezoek en die zich beroepen op de loutere mogelijkheid om aldaar diensten te ontvangen.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Duits.

( 2 ) Arrest van 19 februari 2009 (C-228/06, Jurispr. blz. I-1031).

( 3 ) Arrest van 31 januari 1984 (286/82 en 26/83, Jurispr. blz. 377, punten 10 en 16); hierop volgden de arresten van 2 februari 1989, Cowan (186/87, Jurispr. blz. 195, punt 15); 24 november 1998, Bickel en Franz (C-274/96, Jurispr. blz. I-7637, punt 15); 19 januari 1999, Calfa (C-348/96, Jurispr. blz. I-11, punt 16); 26 oktober 1999, Eurowings Luftverkehrs AG (C-294/97, Jurispr. blz. I-7447, punt 34); 6 november 2003, Gambelli e.a. (C-243/01, Jurispr. blz. I-13031, punt 55); 17 november 2009, Presidente del Consiglio dei Ministri (C-169/08, Jurispr. blz. I-10821, punt 25); 20 mei 2010, Zanotti (C-56/09, Jurispr. blz. I-4517, punt 26), en 27 januari 2011, Commissie/Luxemburg (C-490/09, Jurispr. blz. I-247, punt 35).

( 4 ) De vermelding onder het kopje „Unierecht” sluit aan bij de gebruikelijke praktijk. Alhoewel associatieovereenkomsten volkenrechtelijke overeenkomsten zijn, vormen zij volgens vaste rechtspraak een integrerend bestanddeel van het Unierecht. Arresten van 30 april 1974, Haegeman (181/73, Jurispr. blz. 449) (aangaande de associatieovereenkomst met Griekenland), en 30 september 1987, Demirel (12/86, Jurispr. blz. 3719, punt 7) (aangaande de associatieovereenkomst met Turkije).

( 5 ) PB 1964, 217, blz. 3685.

( 6 ) PB 1972, L 293, blz. 1.

( 7 ) Besluit nr. 2/2000 van de Associatieraad EG-Turkije van 11 april 2000 betreffende het openen van onderhandelingen met het oog op de liberalisering van de diensten en de wederzijdse openstelling van de markten voor overheidsopdrachten door de Gemeenschap en Turkije, PB L 138, blz. 27.

( 8 ) Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode), PB L 105, blz. 1.

( 9 ) Voetnoten geschrapt.

( 10 ) Verordening (EG) nr. 539/2001 van de Raad van 15 maart 2001 tot vaststelling van de lijst van derde landen waarvan de onderdanen bij overschrijding van de buitengrenzen in het bezit moeten zijn van een visum en de lijst van derde landen waarvan de onderdanen van die plicht zijn vrijgesteld, PB L 81, blz. 1. Die verordening is meerdere malen gewijzigd.

( 11 ) BGBl. I, blz. 1341.

( 12 ) BGBl. I, blz. 1743.

( 13 ) BGBl. I, blz. 782.

( 14 ) Arresten van 11 mei 2000, Savas (C-37/98, Jurispr. blz. I-2927, punten 46‑54); 21 oktober 2003, Abatay e.a. (C-317/01 en C-369/01, Jurispr. blz. I-12301, punten 58 en 59), en 20 september 2007, Tum en Dari (C-16/05, Jurispr. blz. I-7415, punt 46); arrest Soysal en Savatli (aangehaald in voetnoot 2, punt 45), en arresten van 21 juli 2011, Oguz (C-186/10, Jurispr. blz. I-6957, punt 23), en 15 november 2011, Dereci e.a. (C-256/11, Jurispr. blz. I-11315, punt 87).

( 15 ) Uit de Europese Overeenkomst nopens het verkeer van personen tussen de lidstaten van de Raad van Europa kan alleen al evenmin een dergelijk recht worden afgeleid gezien de Duitse verklaring volgens artikel 7 ervan.

( 16 ) Arresten Savas (aangehaald in voetnoot 14, punt 71), Abatay e.a. (aangehaald in voetnoot 14, punten 62‑67), Tum en Dari (aangehaald in voetnoot 14, punten 47‑55) en Soysal en Savatli (aangehaald in voetnoot 2, punten 47‑49); arresten van 17 september 2009, Sahin (C-242/06, Jurispr. blz. I-8465, punt 64), en 29 april 2010, Commissie/Nederland (C-92/07, Jurispr. blz. I-3683, punt 47), en arrest Dereci e.a. (aangehaald in voetnoot 14, punten 89‑94).

( 17 ) Arrest Soysal en Savatli (aangehaald in voetnoot 2, punten 55, 57 en 63).

( 18 ) Arrest Soysal en Savatli (aangehaald in voetnoot 2, punt 59).

( 19 ) Aldus thans artikel 30 van verordening (EG) nr. 810/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot vaststelling van een gemeenschappelijke visumcode (Visumcode), PB L 243, blz. 1.

( 20 ) COM(2011) 290 def., blz. 9 en 18.

( 21 ) Het begrip „passieve” vrijheid van dienstverrichting wordt ten minste sinds 1972 gebruikt. Zie bijvoorbeeld Völker, S., Passive Dienstleistungsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Duncker & Humblot, Berlijn, 1990, blz. 54 e.v. Artikel I, lid 2, van de Algemene overeenkomst betreffende de handel in diensten (GATS-overeenkomst) onderscheidt vier vormen van grensoverschrijdende dienstverrichting. Naast de drie reeds genoemde vormen kent het recht van de Wereldhandelsorganisatie de verrichting van diensten „door een commerciële aanwezigheid”, wat op Europees niveau onder de vrijheid van vestiging valt.

( 22 ) Dit blijkt ook uit de GATS-overeenkomst, in het kader waarvan de lidstaten kunnen kiezen welke vormen van dienstverrichting zij liberaliseren.

( 23 ) Calliess, C., en Korte, S., Dienstleistungsrecht in der EU, C.H. Beck, München, 2011, blz. 55 en 56.

( 24 ) Arrest van 26 april 1988, Bond van Adverteerders e.a. (352/85, Jurispr. blz. 2085, punt 16).

( 25 ) Het Hof erkent dit, zo kan men stellen, waar het in het arrest Bickel en Franz verklaart dat onderdanen van de lidstaten zich als ontvangers van diensten vrijelijk kunnen begeven naar en zich verplaatsen in de staat waar de diensten worden ontvangen, en meteen daarop „[o]verigens” naar het recht op vrij verkeer van de burgers van de Unie verwijst. Arrest van 24 november 1998, Bickel en Franz (C-274/96, Jurispr. blz. I-7637, punt 15).

( 26 ) Arrest Luisi en Carbone (aangehaald in voetnoot 3). Het Hof heeft die principiële vaststelling herhaaldelijk bekrachtigd (zie voetnoot 3).

( 27 ) Arrest Luisi en Carbone (aangehaald in voetnoot 3, punt 10).

( 28 ) 1155 UNTS 331.

( 29 ) Aangaande artikel 31 van het Verdrag van Wenen, zie bijvoorbeeld de beslissing van het Internationaal Gerechtshof van 3 februari 1994 in het territoriale geschil Libyun Aruh Jamuhiriyu tegen Tsjaad, ICJ Reports 1994, blz. 6, punt 41.

( 30 ) Arrest van 2 maart 1999, Eddline El-Yassini (C-416/96, Jurispr. blz. I-1209, punt 47), alsmede conclusie van advocaat-generaal Bot in de zaak Ziebell (voorheen Örnek) en arrest van 8 december 2011 in die zaak (C-371/08, Jurispr. blz. I-12735, punt 43).

( 31 ) Frans: „libre prestation des services”, Italiaans: „libera prestazione dei servizi”, Nederlands: „vrij verrichten van diensten”.

( 32 ) Arrest Luisi en Carbone (aangehaald in voetnoot 3, punten 10 en 16).

( 33 ) PB 1962, 2, blz. 32. Titel III spreekt van een opheffing van beperkingen, ongeacht of deze „degene die de dienst verricht, direct dan wel indirect in degene te wiens behoeve de dienst wordt verricht of in de dienstverrichting zelf” betreffen.

( 34 ) PB 1964, 56, blz. 845. Vervangen door richtlijn 73/148/EEG van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten, PB L 172, blz. 14.

( 35 ) Conclusie van advocaat-generaal Trabucchi in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 juli 1976, Watson en Belmann (118/75, Jurispr. blz. 1185); zie in dat verband ook conclusie van advocaat-generaal Capotorti in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 1 december 1977, Kuyken (66/77, Jurispr. blz. 2311).

( 36 ) Völker, S., Passive Dienstleistungsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Duncker & Humblot, Berlijn, 64 e.v.

( 37 ) Artikel 5, lid 3, van de overeenkomst, die op 21 juni 1999 is ondertekend en is goedgekeurd bij besluit 2002/309/EG, Euratom van de Raad en, wat betreft de overeenkomst inzake Wetenschappelĳke en Technologische samenwerking, van de Commissie van 4 april 2002 betreffende de sluiting van zeven overeenkomsten met de Zwitserse Bondsstaat namens de Europese Gemeenschap, PB L 114, blz. 1.

( 38 ) Aangaande het programmatische karakter van de norm (ten aanzien van het in zoverre vergelijkbare artikel 12 van de overeenkomst), zie arrest Demirel (aangehaald in voetnoot 4).

( 39 ) Arrest Abatay e.a. (aangehaald in voetnoot 14, punt 112) (cursivering van mij). Zie ook arrest van 6 juni 1995, Bozkurt (C-434/93, Jurispr. blz. I-1475, punt 20).

( 40 ) Vaste rechtspraak, arresten van 9 februari 1982, Polydor en RSO Records (270/80, Jurispr. blz. 329, punten 14‑19); 26 oktober 1982, Kupferberg (104/81, Jurispr. blz. 3641, punt 30); 1 juli 1993, Metalsa (C-312/91, Jurispr. blz. I-3751, punten 10‑12); 29 januari 2002, Pokrzeptowicz-Meyer (C-162/00, Jurispr. blz. I-1049, punten 32 en 33); 12 november 2009, Grimme (C-351/08, Jurispr. blz. I-10777, punten 27 en 29); 11 februari 2010, Fokus Invest (C-541/08, Jurispr. blz. I-1025, punten 28 en 29), en 15 juli 2010, Hengartner en Gasser (C-70/09, Jurispr. blz. I-7233, punten 41 en 42).

( 41 ) Arresten van 29 april 1982, Pabst & Richarz KG (17/81, Jurispr. blz. 1331, punten 26 en 27), en 27 september 2001, Gloszczuk (C-63/99, Jurispr. blz. I-6369, punten 49‑52).

( 42 ) Europa-overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten, enerzijds, en de Republiek Polen, anderzijds, PB 1993, L 348, blz. 2.

( 43 ) Arrest Gloszczuk (aangehaald in voetnoot 41, punten 49‑52); aangaande de overeenkomst met Turkije impliciet: arrest Ziebell (aangehaald in voetnoot 30, punten 58‑74).

( 44 ) Arrest Pabst & Richarz KG (aangehaald in voetnoot 41, punten 26 en 27). In soortgelijke zin: arrest van 16 juli 1992, Legros (C-163/90, Jurispr. blz. I-4625, punten 23‑27).

( 45 ) Schmalenbach, K., „Art. 217”, in: Calliess C., en Ruffert, M., (uitg.) EUV/AEUV, C.H. Beck, München, 4e druk, punten 35 en 36.

( 46 ) Conclusie van advocaat-generaal Bot in de zaak Ziebell (aangehaald in voetnoot 30, punten 44‑46).

( 47 ) Arrest Ziebell, (aangehaald in voetnoot 30, punten 64‑72).

( 48 ) Can, H., Das Assoziationsverhältnis zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Türkei, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2002, blz. 54; een overzicht van de afzonderlijke gebieden biedt ook Lenski, E., „Turkey and the EU: On the Road to Nowhere?”, in: ZaöRV 63 (2003), blz. 77‑102.

( 49 ) Artikel 6 van de overeenkomst.

( 50 ) Artikel 41, lid 2, van het aanvullend protocol.

( 51 ) Besluit nr. 1/95 van de Associatieraad EG-Turkije van 22 december 1995 inzake de tenuitvoerlegging van de slotfase van de douane-unie, PB 1996, L 35, blz. 1.

( 52 ) Arresten van 5 mei 1982, Gaston Schul (15/81, Jurispr. blz. 1409, punt 33), en 25 februari 1988, Drexl (299/86, Jurispr. blz. 1213, punt 24), en arresten Metalsa (aangehaald in voetnoot 40, punt 15) en Gloszczuk (aangehaald in voetnoot 41, punt 50).

( 53 ) Artikelen 20 en 21 VWEU.

( 54 ) Dit wordt ook geïllustreerd door het atypische karakter van de meest relevante zaken op het vlak van de passieve vrijheid van dienstverrichting: in de zaken Luisi en Carbone ging het om geldboeten wegens de aankoop van buitenlandse valuta, Cowan beriep zich als toerist op het discriminatieverbod van artikel 7 EEG-Verdrag. Zie arresten Luisi en Carbone en Cowan (beide aangehaald in voetnoot 3).

( 55 ) Artikel 31, lid 3, sub b, van het Verdrag van Wenen.

( 56 ) Lenaerts, K., en Van Nuffel, P., European Union Law, Sweet & Maxwell, Londen, 3e druk, 2011, blz. 273.

( 57 ) Calliess, C. en Korte, S., Dienstleistungsrecht in der EU, C.H. Beck, München, 2011, blz. 55 en 56, spreken over het „spiegelbeeld” van de actieve vrijheid van dienstverrichting.

( 58 ) Arrest Eurowings Luftverkehrs AG (aangehaald in voetnoot 3, punten 33 en 34).

( 59 ) Arresten Luisi en Carbone (aangehaald in voetnoot 3, punt 16) en Cowan (aangehaald in voetnoot 3, punt 15).

( 60 ) Arresten Luisi en Carbone (aangehaald in voetnoot 3, punt 16) en Commissie/Luxemburg (aangehaald in voetnoot 3, punten 34 en 35).

( 61 ) Arresten Luisi en Carbone (aangehaald in voetnoot 3, punt 16) en Zanotti (aangehaald in voetnoot 3, punten 26‑35).

( 62 ) Arrest Eurowings Luftverkehrs AG (aangehaald in voetnoot 3, punt 34).

( 63 ) Arrest van 5 oktober 1988, Steymann (196/87, Jurispr. blz. 6159, punt 13).

( 64 ) Zie punt 75 van deze conclusie.

( 65 ) Aangaande de „finaliteit” als aspect van de verblijfsrechtelijke component van de passieve vrijheid van dienstverrichting, zie Völker, S., Passive Dienstleistungsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Duncker & Humblot, Berlijn, 1990, blz. 168 e.v. Aangaande de aanzienlijke praktische moeilijkheden bij de toepassing van een dergelijk criterium, zie reeds Tomuschat, C., „Le principe de proportionnalité: Quis iudicabit?”, in: CDE 1977, 97, 102.