CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

C. STIX-HACKL

van 10 november 2005 ( )

Zaak C‑294/04

Carmen Sarkatzis Herrero

tegen

Instituto Madrileño de la Salud (Imsalud)

[verzoek van de Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid (Spanje) om een prejudiciële beslissing]

„Richtlijn 76/207/EEG – Gelijke behandeling – Zwangerschapsverlof – Toegang tot nationale loopbaan van ambtenaar – Berekening van diensttijd – Vereiste daadwerkelijk de post te bezetten – Ongunstige behandeling?”

I – Inleiding

1. De onderhavige zaak betreft in wezen de vraag of een vrouw met zwangerschapsverlof een – vanuit het oogpunt van het gemeenschapsrecht laakbare – ongunstige behandeling ondergaat wanneer het nationale recht voor het verwerven van het statuut van ambtenaar – en de daaraan verbonden rechtsgevolgen – verlangt dat de betrokkene daadwerkelijk haar post bezet.

II – Rechtskader

A – Nationaal recht

2. De verwijzende rechter heeft de relevante nationale wetgeving als volgt beschreven: volgens de bepalingen van Spaans recht inzake de bezetting van ambtenarenposten is de indiensttreding van de ambtenaar een voorwaarde voor de verwerving van zijn rechten. Het statuut van het niet met de gezondheidszorg belaste personeel dat in dienst is van instellingen voor gezondheidszorg (Estatuto de personal no sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias), goedgekeurd bij besluit van 5 juli 1971, voorziet hierop geen uitzondering.

3. Het besluit van 3 december 1997 van het Instituto Nacional de la Salud (hierna: „Insalud”), waarbij het algemeen vergelijkend examen en de gemeenschappelijke grondslagen voor de selectieproeven voor de bezetting van een aantal vacatures van verschillende categorieën bij de onder dit instituut ressorterende gezondheidsinstellingen zijn gepubliceerd, vermeldt in punt 9, sub 2, onder het kopje aanstelling en de indiensttreding, dat de aangestelde kandidaten vanaf de dag volgend op de bekendmaking van het besluit over een termijn van een maand beschikken om hun post te bezetten. Punt 9, sub 3, verklaart dat de kandidaat of de kandidate die niet binnen de gestelde termijn zijn post bezet alle rechten die hij aan zijn deelneming aan het vergelijkend examen ontleent, verliest, behoudens een rechtvaardigingsgrond, die ter beoordeling staat van de instelling die het vergelijkend examen heeft georganiseerd.

4. Volgens de uiteenzettingen van de verwijzende rechter past deze regeling inzake het vergelijkend examen de bepalingen toe van koninklijk decreet 118/1991 van 25 januari 1991, dat in artikel 12, lid 5, bepaalt dat – behoudens overmacht – geslaagde kandidaten die niet binnen de gestelde termijn hun dossier overleggen, niet kunnen worden aangesteld.

B – Gemeenschapsrecht

5. Richtlijn 76/207/EEG van de Raad( ) beoogt de afschaffing van iedere discriminatie op grond van geslacht, zowel inzake de arbeidsvoorwaarden als voor wat betreft de toegangsvoorwaarden tot beroepen of functies en tot alle niveaus van de beroepshiërarchie, doch preciseert dat zij geen afbreuk doet aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name wat zwangerschap en moederschap betreft.

6. Verder stelt richtlijn 92/85/EEG van de Raad( ) bepaalde minimumvereisten inzake de bescherming van deze personen vast.

7. Richtlijn 92/85 waarborgt in artikel 8 het recht op een zwangerschapsverlof van ten minste veertien aaneengesloten weken, waarvan een verplichte periode van minstens twee weken. Zij bepaalt daarenboven in artikel 11 dat gedurende het in artikel 8 bedoelde verlof het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering en ook de andere aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten moeten worden gewaarborgd.

III – Feiten, procedure en prejudiciële vragen

8. Sarkatzis Herrero (hierna ook: „verzoekster in het hoofdgeding”) heeft op 12 september 2003 beroep tot vaststelling en tot betaling aangetekend tegen het Instituto Madrileño de la Salud (hierna: „Imsalud”), met het verzoek dat voor de berekening van haar diensttijd bij deze instelling de datum van haar aanstelling in aanmerking wordt genomen en niet de datum waarop zij daadwerkelijk haar post heeft bezet.

9. Sarkatzis Herrero werkte bij de verwerende instelling als tijdelijk functionaris, eerst bij Insalud en vervolgens bij Imsalud ten gevolge van een overdracht van bevoegdheden en de betrokken gezondheidsdiensten van de Administración Central del Estado aan de Comunidad Autónoma de Madrid, die gepaard ging met de overgang van het personeel; deze overdracht is ingegaan op 1 januari 2002.

10. Terwijl Sarkatzis Herrero nog voor Insalud werkte, organiseerde deze instelling bij beslissing van 3 december 1997 een vergelijkend examen met selectieproeven voor de aanwerving van personeel in vaste dienst.

11. Sarkatzis Herrero slaagde voor dit examen en werd bij besluit van 20 december 2002 aangesteld als administratief assistent. Hetzelfde besluit wees haar een specifieke post toe die zij binnen een termijn van één maand diende te bezetten.

12. Kort voor haar bevalling, op 27 november 2002, wendde verzoekster in het hoofdgeding zich tot het overheidsorgaan (toen al Imsalud) waar zij een post van tijdelijk functionaris bezette, met een verzoek om informatie over haar administratieve situatie, meer bepaald inzake haar indiensttreding en haar zwangerschapsverlof dat bijna zou ingaan. Op 9 december 2002 deelde Imsalud haar mee dat, indien zij met zwangerschapsverlof zou zijn op het ogenblik dat de vacature van de post zou worden gepubliceerd, zij zulks diende mee te delen ter verkrijging van toestemming om pas na haar zwangerschapsverlof haar post te bezetten. Volgens dezelfde mededeling aan verzoekster in het hoofdgeding, moest zij haar post bezetten na afloop van haar zwangerschapsverlof; daartoe werd verwezen naar een beslissing van het Insalud van 3 december 1997 die kennelijk de in dergelijke gevallen te volgen procedure regelt.

13. Op 20 december 2002 heeft Sarkatzis Herrero verzocht om verlenging van de termijn waarbinnen zij haar post moest bezetten, overeenkomstig de haar verstrekte gegevens. Tezelfdertijd verzocht zij om meetelling van de duur van haar zwangerschapsverlof voor de berekening van haar diensttijd. Daartoe deed zij een beroep op de Spaanse wetgeving die het gezinsleven met de beroepsloopbaan beoogt te combineren. Bij mededeling van 8 januari 2003 werd het verzoek om verlenging ingewilligd, echter zonder dat het tweede verzoek ter sprake werd gebracht.

14. Ervan uitgaande dat verzoekster in het hoofdgeding door het opnemen van zwangerschapsverlof is benadeeld in haar loopbaan en voor de berekening van haar diensttijd, heeft de verwijzende rechter het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Moeten de gemeenschapsrechtelijke bepalingen betreffende het zwangerschapsverlof en de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces aldus worden uitgelegd, dat een vrouw die met zwangerschapsverlof is en tijdens dat verlof wordt aangesteld als ambtenaar, dezelfde rechten moet genieten als de andere kandidaten die zijn geslaagd voor het ambtenarenexamen?

2) Vormt, onafhankelijk van de situatie die zich zou kunnen voordoen in het geval van een werkneemster die voor het eerst in dienst treedt, de aanstelling in vaste dienst terwijl de arbeidsverhouding lopende is, maar is geschorst wegens zwangerschapsverlof, een van de rechten op promotie, dat niet negatief mag worden beïnvloed door het feit dat de werkneemster met zwangerschapsverlof is?

3) Heeft de tijdelijke functionaris die met zwangerschapsverlof is op het moment waarop zij een vaste aanstelling krijgt, uit hoofde van voormelde bepalingen, in het bijzonder die betreffende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces en tijdens dat arbeidsproces, het recht haar post te bezetten en de hoedanigheid van ambtenaar te verwerven met de daaraan verbonden rechten, zoals de begindatum voor de berekening van haar diensttijd, en wel vanaf dat moment en onder dezelfde voorwaarden als de andere geslaagden die een aanstelling hebben gekregen, ook al kan krachtens de toepasselijke bepalingen van intern recht de uitoefening van de aan de daadwerkelijke bezetting van de post verbonden rechten worden geschorst totdat de post wordt bezet?”

IV – Juridische analyse

A – Voorafgaande opmerkingen over de prejudiciële vragen en de gevolgde redenering

15. Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of uit het gemeenschapsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling en de bepalingen van gemeenschapsrecht betreffende zwangerschapsverlof voortvloeit dat een vrouw die met zwangerschapsverlof is en tijdens dat verlof wordt aangesteld als ambtenaar, dezelfde rechten moet genieten als de andere kandidaten die voor het ambtenarenexamen zijn geslaagd.

16. De eerste prejudiciële vraag is een heel algemene vraag, waarop het antwoord rechtstreeks uit de rechtspraak van het Hof kan worden afgeleid. In het arrest van 18 november 2004 in de zaak Sass( ) heeft het Hof verklaard dat „een vrouwelijke werknemer in haar arbeidsverhouding beschermd is tegen elke ongunstigere behandeling die samenhangt met het feit dat zij met zwangerschapsverlof is of is geweest”( ), zonder onderscheid te maken al naar gelang de ongunstige behandeling een bestaande arbeidsverhouding betreft of een arbeidsverhouding die zal aanvangen na afloop van het zwangerschapsverlof.

17. In dit verband merkte het Hof op dat „[e]en vrouw die ten gevolge van haar afwezigheid wegens zwangerschapsverlof ongunstiger wordt behandeld, wordt gediscrimineerd op grond van haar zwangerschap en dat verlof. Een dergelijke houding vormt een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht in de zin van richtlijn 76/207”.( )

18. Ofschoon verzoekster in het hoofdgeding formeel aanvoert dat zij ongunstig is behandeld bij de toegang tot haar nieuwe dienstbetrekking – en niet, zoals in de zaak Sass, in de bestaande arbeidsverhouding, op basis waarvan het zwangerschapsverlof werd toegestaan – moet worden opgemerkt dat zij in elk geval ongunstig is behandeld bij de toegang tot haar nieuwe statuut als ambtenaar, volgens haar „wegens afwezigheid wegens zwangerschapsverlof”, en dat bijgevolg op het eerste gezicht de oplossing van het arrest Sass in beginsel bruikbaar lijkt.

19. De verwijzende rechter heeft de eerste prejudiciële vraag in de derde prejudiciële vraag evenwel nader toegespitst op mogelijke concrete aanspraken van verzoekster in het hoofdgeding. Met deze derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het gemeenschaprecht zich verzet tegen de in het nationale recht opgenomen verplichting om voor de toegang tot de loopbaan van ambtenaar daadwerkelijk een post te bezetten, voorzover dit leidt tot een – in de prejudiciële vraag nader beschreven – ongunstige behandeling voor vrouwen die wegens zwangerschapsverlof hun post niet kunnen bezetten. Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen geven, moet het discriminatieverbod worden onderzocht in het licht van de door de nationale rechter beschreven concrete benadeling. Derhalve moeten de eerste en de derde prejudiciële vraag gezamenlijk worden onderzocht.

20. Niettemin moet eerst worden vastgesteld, aan de hand van welke bepalingen van gemeenschapsrecht de hiervoor weergegeven vragen moeten worden onderzocht. De eerste prejudiciële vraag vermeldt enkel „de gemeenschapsrechtelijke bepalingen betreffende het zwangerschapsverlof en de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces”, terwijl de derde vraag verwijst naar de bepalingen betreffende dit laatste punt. De tweede prejudiciële vraag betreft de relevante bepalingen van gemeenschapsrecht, voorzover de verwijzende rechter met deze vraag in wezen wenst te vernemen of de situatie van verzoekster in het hoofdgeding moet worden beschouwd als een toegang tot een nieuwe dienstbetrekking of eerder als een bevordering in het kader van een bestaande arbeidsverhouding.

21. Niettemin moet worden opgemerkt dat de tweede prejudiciële vraag als hypothetische vraag is geformuleerd, daar de verwijzende rechter haar stelt „onafhankelijk van de situatie die zich zou kunnen voordoen in het geval [...]”. Deze vraag vertoont echter een nauwe band met het hoofdgeding omdat zij – zoals gezegd – uiteindelijk ertoe strekt te vernemen of de bezetting van een post als ambtenaar door verzoekster in het hoofdgeding in een dienst waar zij al als tijdelijk functionaris werkte vóór haar zwangerschapsverlof, uiteindelijk moet worden beschouwd als de voortzetting van een beroepswerkzaamheid in het kader van een bestaande arbeidsverhouding of veeleer – juist wegens de fundamentele wijzigingen in haar rechtspositie – als de toegang tot een nieuwe beroepswerkzaamheid.

22. Daar het antwoord op de tweede prejudiciële vraag derhalve een voorwaarde is voor beantwoording van de eerste en de derde vraag, lijkt het nuttig om te beginnen met de afbakening van het rechtskader en in deze context te antwoorden op de tweede prejudiciële vraag.

B – De toepasselijke wetgeving

23. De nationale rechter verwijst in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing herhaaldelijk naar richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof.( ) Hij geeft met name te kennen dat overeenkomstig deze richtlijn de werknemer in beginsel het recht heeft om na afloop van het ouderschapsverlof terug te keren in zijn functie of in een gelijkwaardige functie. De verwijzende rechter vermeldt eveneens punt 6 van de tweede clausule van deel II van de raamovereenkomst van richtlijn 96/34, volgens welke „[d]e op de datum van ingang van het ouderschapsverlof door de werknemer verworven rechten of rechten in wording ongewijzigd [blijven] behouden tot het einde van het ouderschapsverlof. Na afloop van het ouderschapsverlof zijn deze rechten, met inbegrip van de uit de wetgeving, collectieve overeenkomsten of nationale gebruiken voortvloeiende veranderingen, van toepassing.”

24. Dienaangaande moet echter worden opgemerkt dat verzoekster in het hoofdgeding met zwangerschapsverlof – en niet met ouderschapsverlof – was op het moment dat ze haar post ging bezetten, zodat richtlijn 96/34 – zoals verzoekster in het hoofdgeding, de Spaanse regering en de Commissie betogen – niet als doorslaggevend kan worden beschouwd voor de uitkomst van het geschil.

25. Voorzover hij verwijst naar de „bepalingen van gemeenschapsrecht betreffende het zwangerschapsverlof”, verzoekt de nationale rechter klaarblijkelijk om uitlegging van richtlijn 92/85. De toepasbaarheid van deze richtlijn in dit geval hangt daarentegen af van de vraag of de door verzoekster ingeroepen ongunstige behandeling betrekking heeft op de rechten die onder de door richtlijn 92/85 geboden bescherming( ) vallen.

26. In deze context is van belang, dat verzoekster in het hoofdgeding als tijdelijk functionaris zwangerschapsverlof heeft genoten. Zij heeft echter niet betoogd, dat haar rechten uit hoofde van richtlijn 92/85 in het kader van de bestaande arbeidsverhouding zijn aangetast. Richtlijn 92/85( ) regelt niet uitdrukkelijk de reïntegratie van de jonge moeder in haar bestaande betrekking. Het recht van de werkneemster om terug te keren in haar functie of in een gelijkwaardige functie in voor haar niet minder gunstige omstandigheden, is pas vastgelegd in richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad( ), die de belangrijkste bepalingen van richtlijn 92/85 overneemt en heeft opgenomen in richtlijn 76/207. Artikel 2 van richtlijn 76/207, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/73, bepaalt onder meer dat „[e]en vrouw die zwangerschaps‑ en bevallingsverlof heeft, na afloop van haar zwangerschaps‑ en bevallingsverlof het recht [heeft] om onder voor haar niet minder gunstige voorwaarden en omstandigheden naar haar baan of naar een gelijkwaardige functie terug te keren, en te profiteren van elke verbetering in de arbeidsvoorwaarden waarop zij tijdens haar afwezigheid aanspraak zou hebben kunnen maken.

Het ongunstiger behandelen van vrouwen in samenhang met zwangerschap of bevallingsverlof in de zin van richtlijn 92/85/EEG vormt een discriminatie in de zin van deze richtlijn.”

27. Ook zonder deze verduidelijking in richtlijn 2002/73 houdt de terugkeer van een jonge moeder naar haar functie na het zwangerschapsverlof evenwel rechtstreeks verband met het recht op zwangerschapsverlof. Het recht van de werkneemster op zwangerschapsverlof zou zonder het recht om zonder nadelige gevolgen terug te keren in haar oude functie, slechts illusoir zijn omdat de mogelijkheid van een „periode van afwezigheid” zou samengaan met het risico van verslechtering van de arbeidsvoorwaarden, hetgeen vrouwen heel waarschijnlijk ervan zou doen afzien om met zwangerschapsverlof te gaan.

28. Het ontstaan van een nieuwe arbeidsverhouding of, zoals in het hoofdgeding, van een arbeidsverhouding als ambtenaar in nauw temporeel verband met het zwangerschapsverlof, moet duidelijk worden onderscheiden van de terugkeer naar de vroegere – of een gelijkwaardige – functie aan het einde van het zwangerschapsverlof. Door de indiensttreding als ambtenaar ontstaat een nieuwe arbeidsverhouding. Zowel verweerster in het hoofdgeding als de Spaanse regering verwijzen naar de fundamentele verschillen die naar hun oordeel naar nationaal recht bestaan tussen de rechtspositie van een tijdelijk functionaris en die van een ambtenaar, zodat volgens hen de nieuwe arbeidsverhouding niet als de voortzetting van de oude kan worden beschouwd.( ) Hoewel het gemeenschapsrecht niet kan worden uitgelegd aan de hand van het nationale recht, illustreren deze verduidelijkingen in elk geval de aan te nemen „breuk” tussen de oude en de nieuwe dienstbetrekking, temeer omdat de indiensttreding als ambtenaar pas kan plaatsvinden na een vergelijkend examen – en na aanstelling – maar nooit op basis van een bevordering in het kader van de vroegere arbeidsverhouding.

29. Het feit dat in het onderhavige geval verzoekster ambtenaar is geworden bij dezelfde dienst als waar zij voorheen was tewerkgesteld als tijdelijk functionaris, kan niet doorslaggevend zijn. De vraag betreffende een mogelijke ongunstige behandeling doordat verzoekster daadwerkelijk haar post diende te bezetten, zou eveneens zijn gerezen indien zij van dienst was veranderd, hetgeen wederom bevestigt dat het hier niet gaat om terugkeer naar een vroegere betrekking, maar om de toegang tot een nieuwe arbeidsverhouding.

30. Uit de rechtspraak van het Hof vloeit eveneens voort dat de weigering om een zwangere vrouw in dienst te nemen, niet onder het toepassingsgebied van richtlijn 92/85 valt. In zijn arrest van 4 oktober 2001 in de zaak Jiménez Melgar( ) heeft het Hof inzonderheid geoordeeld dat het niet-verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet ressorteert onder de in artikel 10 van richtlijn 92/85 neergelegde bescherming tegen ontslag. Wel heeft het Hof gepreciseerd dat „[v]oorzover het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst [...] echter zijn oorzaak vindt in de zwangerschap van de werkneemster, dit evenwel een rechtstreekse discriminatie [vormt] op grond van geslacht die in strijd is met de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, van richtlijn 76/207”. In het arrest van 3 februari 2000 in de zaak Mahlburg( ) had het Hof reeds geconcludeerd dat „[a]rtikel 2, leden 1 en 3, van richtlijn 76/207/EEG [...] zich [verzet] tegen de weigering, een zwangere vrouw voor een functie voor onbepaalde tijd in dienst te nemen op grond dat voor de duur van haar zwangerschap een met die toestand verbonden wettelijk arbeidsverbod belet dat zij die functie van meet af aan uitoefent”. De weigering om een vrouw in dienst te nemen op grond dat zij zwanger is( ) moet dus worden onderzocht in het licht van het beginsel van gelijke behandeling dat volgt uit richtlijn 76/207.

31. Indien richtlijn 92/85 niet van toepassing is op de weigering om een zwangere vrouw of een vrouw die met zwangerschapsverlof is in dienst te nemen, moet dit a fortiori gelden ingeval de aanwerving weliswaar plaatsvindt, maar onder voorwaarden die de conclusie wettigen dat er sprake is van discriminatie op grond van geslacht. In het onderhavige geval heeft de werkgever niet geweigerd, Sarkatzis Herrero in dienst te nemen, inzonderheid omdat haar verzoek om verlenging van de termijn waarbinnen zij haar post diende te bezetten, is ingewilligd.( ) Niettemin beroept zij zich op een ongunstige behandeling voorzover de verschuiving van de datum van haar indiensttreding ten gevolge van haar zwangerschapsverlof haar zou kunnen benadelen voor haar toekomstige loopbaan en de berekening van haar diensttijd. Bijgevolg is richtlijn 92/85 in elk geval niet van toepassing op een dergelijke ongunstige behandeling in het kader van een nieuwe dienstbetrekking.

32. In het onderhavige geval is de belangrijkste rechtsvraag derhalve, of de artikelen 2, leden 1 en 3, en 3 van richtlijn 76/207 verbieden om voor het begin van de loopbaan als ambtenaar en voor de berekening van de diensttijd de daadwerkelijke indiensttreding als uitgangspunt te nemen.

33. In casu gaat het weliswaar om de toegang tot het openbare ambt, maar het Hof heeft in het arrest van 21 mei 1985 in de zaak Commissie/Duitsland( ) reeds geoordeeld dat, rekening houdend met „de algemene strekking” van de in richtlijn 76/207 neergelegde beginselen, „richtlijn nr. 76/207, zoals overigens ook richtlijn nr. 75/117, ook voor publiekrechtelijke dienstverhoudingen geldt”.( )

C – Het discriminatieverbod in het gemeenschapsrecht

34. Artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207 verbiedt iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht en de artikelen 3 en volgende van deze richtlijn bakenen de gebieden af waarop geen enkele discriminatie mag plaatsvinden. Zo is directe of indirecte discriminatie verboden voor wat betreft de toegangsvoorwaarden tot het beroep (met inbegrip van de selectiecriteria en de aanwervingsvoorwaarden), de toegang tot alle types en alle niveaus van beroepskeuzevoorlichting, de beroepsopleiding, de bij‑ en omscholing en praktische beroepservaring, de aanstellings‑ en arbeidsvoorwaarden en het lidmaatschap van werknemersorganisaties en dergelijke.

35. Volgens de rechtspraak van het Hof valt de niet-indienstneming van een vrouw wegens haar zwangerschap onder het discriminatieverbod van de artikelen 2, leden 1 en 3, en 3 van richtlijn 76/207.( ) In de zaak Mahlburg( ) had de verweerder getracht de niet-indienstneming te rechtvaardigen door onder meer aan te voeren dat er een arbeidsverbod bestond met het oog op de bescherming van de zwangere vrouw. Dienaangaande heeft het Hof verklaard dat „[...] de toepassing van de bepalingen betreffende de bescherming van zwangere vrouwen niet tot een minder gunstige behandeling mag leiden wat betreft de toegang tot arbeid van een zwangere vrouw, zodat een werkgever niet mag weigeren, een zwangere sollicitante in dienst te nemen op grond dat een aan die zwangerschap verbonden arbeidsverbod hem zou beletten, haar van meet af aan en ook voor de duur van haar zwangerschap tewerk te stellen in de te bezetten functie voor onbepaalde tijd”.

36. De bijzondere bescherming van zwangere vrouwen en jonge moeders – die artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 uitdrukkelijk als rechtmatig vanuit het oogpunt van het non-discriminatiebeginsel bestempelt – mag hen geen nadeel berokkenen, zoals het Hof reeds heeft verklaard in het arrest Thibault.( ) Daarin heeft het geoordeeld dat „[b]ij de uitoefening van de hun overeenkomstig artikel 2, lid 3, toegekende rechten [...] vrouwen derhalve niet minder gunstig [mogen] worden behandeld ter zake van de toegang tot arbeid en de arbeidsvoorwaarden. In dit verband streeft de richtlijn een wezenlijke, en niet een formele gelijkheid na.”( )

37. De bepalingen inzake zwangerschapsverlof maken deel uit van de bijzondere bepalingen inzake de bescherming van de vrouw in de zin van artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207.( ) In het arrest Sass( ) heeft het Hof met betrekking tot het meetellen van tijdvakken van zwangerschapsverlof voor indeling in een hogere salarisgroep in het bijzonder aangeknoopt bij zijn uitspraak in de zaak Thibault en geoordeeld dat „een vrouwelijke werknemer in haar arbeidsverhouding beschermd is tegen elke ongunstigere behandeling die samenhangt met het feit dat zij met zwangerschapsverlof is of is geweest”.( ) Ter verduidelijking heeft het Hof hieraan toegevoegd dat „[e]en vrouw die ten gevolge van haar afwezigheid wegens zwangerschapsverlof ongunstiger wordt behandeld, wordt gediscrimineerd op grond van haar zwangerschap en dat verlof. Een dergelijke houding vormt een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht in de zin van richtlijn 76/207.”( ) Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat de opneming van zwangerschapsverlof „noch tot schorsing van de arbeidsverhouding van de betrokken vrouw en van de gelding van de daaraan verbonden rechten [mag leiden] noch een ongunstige behandeling van de vrouw met zich [mag brengen].”( )

38. Zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk terecht heeft opgemerkt, verschilt de zaak Sass evenwel van de onderhavige zaak voorzover het zwangerschapsverlof tot ongunstige behandeling in het kader van een bestaande arbeidsverhouding heeft geleid.

39. Voorzover richtlijn 76/207 echter een „inhoudelijke en geen formele gelijkheid” beoogt, moeten de artikelen 2, leden 1 en 3, en 3 aldus worden uitgelegd dat zij elke ongunstige behandeling van de betrokken vrouw op grond van of in verband met de opneming van zwangerschapsverlof als wettelijk beschermingsverlof verbieden, zonder dat daarbij van belang is of de ongunstige behandeling betrekking heeft op een bestaande of een nieuwe arbeidsverhouding. Dit vloeit eveneens voort uit het in punt 48 van het arrest Sass geformuleerde beginsel voorzover het Hof daar een onderscheid maakt tussen enerzijds het verbreken van de bestaande arbeidsverhouding en de toepassing van de daaraan verbonden rechten, en anderzijds de ongunstige behandeling van de vrouw.

40. De nationale wetgevingen moeten bijgevolg zo zijn geformuleerd dat de opneming van zwangerschapsverlof geen ongunstige gevolgen heeft voor de rechten van een vrouw in het kader van haar indiensttreding als ambtenaar.

41. De verwijzende rechter beschrijft de door verzoekster in het hoofdgeding beweerdelijk ondergane ongunstige behandeling als volgt: verzoekster was met zwangerschapsverlof op de voor haar indiensttreding voorziene datum.( ) Aangezien de datum van haar indiensttreding was verschoven, heeft zij op 5 april 2003 daadwerkelijk haar post bezet. Kennelijk( ) verbindt het nationale recht aan de daadwerkelijke indiensttreding evenwel diverse rechtsgevolgen, enerzijds met betrekking tot het ontstaan van de arbeidsverhouding van ambtenaar en anderzijds wat de eruit voortvloeiende rechten betreft.( ) Aangezien in casu de opneming van zwangerschapsverlof ertoe heeft geleid dat de datum van indiensttreding is verschoven, leidt de omstandigheid dat het nationale recht aanknoopt bij deze daadwerkelijke indiensttreding er uiteindelijk toe dat de loopbaan pas vanaf dat moment aanvangt en dat de diensttijd – behoudens, overeenkomstig het betoog van de Spaanse regering, meetelling van eerdere betrekkingen in overheidsdienst( ) – eveneens vanaf dat moment wordt berekend, met de dienovereenkomstige gevolgen voor de toekenning van bezoldigingselementen die afhangen van de diensttijd en de bevorderingsmogelijkheden. Uitgaande van de premissen van de verwijzende rechter leidt het opnemen van zwangerschapsverlof derhalve met zekerheid tot ongunstige behandeling van de betrokken vrouw.

42. Men zou weliswaar kunnen beweren dat verzoekster geen discriminatie op grond van geslacht heeft ondergaan omdat zij niet ongunstiger is behandeld dan een mannelijke collega die op dezelfde dag als zij in dienst is getreden( ), maar daarbij wordt buiten beschouwing gelaten dat juist de datum van daadwerkelijke bezetting van de post noodzakelijkerwijze is beïnvloed door de opneming van zwangerschapsverlof voorzover het nationale recht een „fictieve” indiensttreding – bijvoorbeeld door ondertekening van een verklaring – niet erkent, zodat een vergelijking met de situatie van een mannelijke collega in dit geval niet relevant is.

43. Ten slotte dient te worden opgemerkt dat het aan de nationale rechter staat om door middel van een met het gemeenschapsrecht strokende uitlegging van het nationale recht de voor de toegang tot de loopbaan van ambtenaar beslissende datum zodanig te bepalen dat een vrouw met zwangerschapsverlof voor de toegang tot het openbare ambt niet ongunstiger wordt behandeld dan de andere kandidaten die voor het vergelijkend examen zijn geslaagd.

V – Conclusie

44. Op grond van bovenstaande overwegingen stel ik voor, als volgt te antwoorden op de door de nationale rechter gestelde vragen:

„De artikelen 2, leden 1 en 3, en 3 van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, moeten aldus worden uitgelegd dat een tijdelijk functionaris die met zwangerschapsverlof is op het moment waarop zij een vaste aanstelling krijgt, recht heeft op toegang tot de loopbaan van ambtenaar met alle daaraan rechtstreeks of indirect verbonden rechten, en wel onder dezelfde voorwaarden als de andere geslaagden die gelijk met haar zijn aangesteld, zonder dat onderscheid mag worden gemaakt op grond dat de datum van daadwerkelijke indiensttreding wegens het zwangerschapsverlof is verschoven.

Het staat aan de nationale rechter om door middel van een met het gemeenschapsrecht strokende uitlegging van het nationale recht de voor de toegang tot de loopbaan van ambtenaar beslissende datum zodanig te bepalen dat een vrouw met zwangerschapsverlof voor de toegang tot het openbare ambt niet ongunstiger wordt behandeld dan de andere kandidaten die voor het vergelijkend examen zijn geslaagd.”