CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

D. RUIZ-JARABO COLOMER

van 4 september 2008 ( 1 )

Zaak C-396/07

Mirja Juuri

tegen

Fazer Amica Oy

„Sociale politiek — Richtlijn 2001/23/EG — Behoud van rechten van werknemers — Overgang van ondernemingen — Artikel 4, lid 2 — Aanmerkelijke wijziging van arbeidsvoorwaarden bij overgang — Collectieve arbeidsovereenkomst — Verbreking van arbeidsovereenkomst door werknemer — Verbreking als door toedoen van werkgever — Gevolgen — Financiële vergoeding door werkgever”

I — Inleiding

1. Juuri was negen jaar werkzaam in het personeelsrestaurant van een onderneming in de metaalsector in Finland. Toen het restaurantbedrijf door haar werkgever aan een nieuwe ondernemer werd overgedragen verslechterden haar arbeidsvoorwaarden. Het gemeenschapsrecht voorziet in een oplossing voor de situatie van deze werkneemster, maar de Finse rechter twijfelt over de uitlegging van de bepalingen van die regeling. Richtlijn 2001/23/EG betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen ( 2 ), rekent in een geval als dat van Juuri de verantwoordelijkheid toe aan haar nieuwe werkgever. Het Hof wordt verzocht uitsluitsel te verschaffen over de omvang van deze toerekening en de eraan verbonden financiële gevolgen.

2. Richtlijn 2001/23/EG maakt deel uit van het zogenoemde „sociale gemeenschapsrecht”. Dit deel van het gemeenschapsrecht verleent werknemers een minimumbescherming; de lidstaten kunnen echter een hoger beschermingsniveau hanteren. De aan de regulering van de nationale arbeidsmarkten eigen complexiteit is er mede debet aan geweest dat over het aannemen van deze richtlijn slechts na ampel overleg overeenstemming is bereikt, waardoor menigmaal een prejudicieel beroep op het Hof moet worden gedaan voor de uitlegging van de open en meerduidige bepalingen.

3. Bovendien kenmerkt het sociale gemeenschapsrecht zich door zijn gefragmenteerde structuur. Het bestaat uit een aantal regels om te voorzien in een oplossing voor specifieke problemen die zich in de loop van de arbeidsverhouding voordoen. Metaforisch gesproken is het een archipelachtig gebied ( 3 ) waarvan de eilandjes onderling niet altijd door bruggen met elkaar zijn verbonden. In de onderhavige zaak moet het Hof zich buigen over de op een van deze eilanden opgekomen vragen. ( 4 ) Dit kan er derhalve toe leiden dat weliswaar een genoegzame uitlegging wordt gegeven aan de betrokken richtlijn, maar niet aan de overige waarmee een zeker verband bestaat. Wij moeten derhalve uiterst nauwgezet te werk gaan en de onderlinge verbanden op een versnipperd gebied als dat van het sociaal recht, dat meer samenhang kent dan het op het eerste gezicht lijkt, niet veronachtzamen.

II — Feiten

4. Op 5 april 1994 kwam Juuri in dienst bij Rautaruukki Oyj (hierna: „vervreemdster”) in Hämeenlinna (Finland), als medewerkster in het personeelsrestaurant. Met ingang van 10 december 1999 werd haar dienstverband omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

5. Alhoewel Juuri werkzaam was in het restaurant, was de collectieve arbeidsovereenkomst voor de metaalsector op haar van toepassing, die liep tot 31 januari 2003, maar steeds stilzwijgend met een jaar werd verlengd, behoudens indien zij binnen de termijn van twee maanden voor de afloopdatum door een der partijen zou worden opgezegd. Tot een opzegging hoefde het echter niet te komen, want op 12 december 2002 werd een nieuwe cao voor de sector gesloten, die op 1 februari 2003 inging.

6. Op die dag droeg vervreemdster, nadat de oude cao was verlopen, het restaurant over aan Amica Ravintolat Oy (hierna: „verkrijgster”). Na de overgang verrichtten de werknemers hun werkzaamheden in dienst van verkrijgster, maar nu onder een nieuwe cao, namelijk die voor de horeca.

7. Volgens Juuri, die het niet eens was met de toepassing van de horeca-cao op haar dienstverhouding, viel zij onder de metaal-cao. De werkneemster stelt dat zij er door de omzetting naar de nieuwe regeling 300 EUR per maand in loon op achteruit is gegaan en bovendien verplicht werd in andere vestigingen te gaan werken. Vervreemdster heeft op haar beurt erkend dat de nieuwe overeenkomst tot een aantal wijzigingen voor Juuri leidde, waaronder het verrichten van werkzaamheden in andere vestigingen, ook al was het slechts tijdelijk, en een terugval in loon van 100 EUR per maand als gevolg van een evenredige arbeidstijdverkorting.

8. Op grond van die wijzigingen in de tot dan toe geldende regeling van haar arbeidsverhouding besloot Juuri haar overeenkomst op 19 februari 2003 te verbreken. Met een beroep op de Finse arbeidswetgeving vorderde zij bij de rechter een vergoeding van verkrijgster voor vakantiegeld over de opzeggingstermijn en een vergoeding gelijk aan veertien maanden loon wegens onrechtmatig ontslag. Op 11 februari 2005 werd Juuri’s vordering door de Helsingin Käräjäoikeus (rechtbank te Helsinki) afgewezen. Een jaar later, op 28 februari 2006, bevestigde het Helsingin Hovioikeus (gerechtshof te Helsinki) het vonnis van de rechter in eerste aanleg; Juuri heeft echter cassatie ingesteld bij de Korkein oikeus, die het Hof nu vraagt om uitlegging van richtlijn 2001/23/EG.

III — Rechtskader

A — Gemeenschapsrecht

9. Richtlijn 2001/23/EG voorziet in een minimumregeling voor het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. In de context van het geschil tussen Juuri en de verkrijgster zijn de artikelen 3, lid 3, en 4, lid 2, relevant. „Artikel 3 […] 3. Na de overgang handhaaft de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als in deze overeenkomst vastgesteld voor de vervreemder, tot op het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast. De lidstaten kunnen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd beperken, mits dit tijdvak niet korter is dan één jaar. […] Artikel 4 […] 2. Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.”

B — Nationale bepalingen

10. Volgens opgaaf van de Korkein oikeus in zijn verwijzingsbeschikking, bepaalt § 2 van hoofdstuk 6 van de Työsopimuslaki (arbeidsovereenkomstenwet) dat „een arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan of die om andere redenen voor onbepaalde duur geldt, eindigt door opzegging aan de wederpartij”.

11. § 6 van hoofdstuk 7, die artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 omzet in Fins recht, bepaalt: „indien de arbeidsovereenkomst is beëindigd omdat de arbeidsvoorwaarden van de werknemer als gevolg van de overgang van de onderneming aanmerkelijk zijn verslechterd, wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever”.

12. Ingevolge § 1, lid 2, van hoofdstuk 8, van de Työsopimuslaki mag de werknemer de arbeidsovereenkomst beëindigen wanneer de werkgever voor de arbeidsverhouding van essentieel belang zijnde verplichtingen ernstig schendt, zonder inachtneming van de opzeggingstermijn.

13. § 5 van de Työehtosopimuslaki (wet op de collectieve arbeidsovereenkomst) bepaalt dat, indien een ondernemer partij is bij een collectieve arbeidsovereenkomst of anderszins door deze overeenkomst is gebonden, de uit die collectieve arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen overgaan op zijn opvolger. De verkrijger is derhalve gehouden uitvoering te geven aan de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst waaraan de vervreemder krachtens § 4 van de Työehtosopimuslaki is gebonden tot de geldingsduur van die overeenkomst verstrijkt en hij aan een nieuwe cao gebonden wordt.

14. § 2 van hoofdstuk 12 van de Työsopimuslaki voorziet in het recht van de werknemer op schadevergoeding door de werkgever wegens onrechtmatig ontslag. De werkgever kan verplicht worden tot betaling van een schadevergoeding wanneer hij een werknemer ontslaat op andere gronden dan de in de Työsopimuslaki genoemde geldige redenen voor ontslag en is gehouden tot betaling van een schadevergoeding aan de werknemer die zelf de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd.

15. § 2 van hoofdstuk 12 van de Työsopimuslaki geeft ook de grenzen aan van de aan de werknemer verschuldigde schadevergoeding, die minimaal drie en maximaal vierentwintig maanden loon mag bedragen.

16. De werknemer heeft geen recht op een vergoeding overeenkomstig § 2 van hoofdstuk 12 van de Työsopimuslaki wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt op grond van een geldige en zwaarwichtige reden, met dien verstande dat hij wel aanspraak kan maken op uitbetaling van het loon en de andere beloningen over de opzeggingstermijn. Indien aannemelijk wordt gemaakt dat de werkgever een bijzonder zwaarwegende reden had om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen komt de werknemer geen recht toe op het loon en de andere beloningen over de opzeggingstermijn.

17. Voorts verplicht ook § 1 van hoofdstuk 12 van de Työsopimuslaki de werkgever die door opzet of nalatigheid de uit de arbeidsverhouding of de Työsopimuslaki voortvloeiende verplichtingen schendt of niet nakomt, tot vergoeding van de aan de werknemer berokkende schade.

IV — Prejudiciële vragen

18. Bij besluit van 24 augustus 2007 heeft de Korkein oikeus, naar aanleiding van de door Juuri tegen de verkrijger ingestelde procedure, het Hof de volgende vragen gesteld: „1) Moet artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 van de Raad aldus worden uitgelegd dat de lidstaat in zijn wetgeving moet waarborgen dat, indien een werknemer zelf zijn arbeidsovereenkomst beëindigt vanwege aanzienlijk verslechterde arbeidsvoorwaarden ten gevolge van een overgang van een onderneming, de werknemer op dezelfde manier recht heeft op een financiële vergoeding van de werkgever als wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst op onrechtmatige wijze heeft beëindigd, daarbij in aanmerking nemend dat de werkgever de collectieve arbeidsovereenkomst waaraan de vervreemder was gebonden en die de werknemer betere arbeidsvoorwaarden garandeerde, slechts heeft gehandhaafd tot het verstrijken daarvan, zoals wordt toegestaan door artikel 3, lid 3, van de richtlijn, en daardoor de verslechtering van de arbeidsvoorwaarden heeft veroorzaakt? 2) Indien de verantwoordelijkheid van de werkgever zich niet zo ver uitstrekt als beschreven in vraag 1, dient deze dan niettemin aldus te worden opgevat, dat bijvoorbeeld het loon en de andere voordelen over de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn moeten worden vergoed?”

19. Binnen de in artikel 23 van het Statuut-EG van het Hof van Justitie vastgestelde termijn zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door de regering van Finland en van Hongarije alsmede door de Commissie.

20. Op de algemene vergadering van 29 april 2008 heeft het Hof de voorlegging van twee schriftelijke vragen aan de Finse regering gelast. De antwoorden hierop zijn bij de griffie ingekomen op 23 mei daaraanvolgend.

V — Herformulering van de prejudiciële vragen

21. In de twee door de Finse Korkein oikeus opgeworpen vragen staat één verschijnsel centraal: de overgang op een nieuwe arbeidsrechtelijke regeling na het verstrijken van de geldingsduur van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de metaalsector. Dit uitgangspunt is minder eenduidig dan het wel mag lijken, want zowel de regeringen die in deze prejudiciële procedure opmerkingen hebben ingediend als de Commissie hebben in hun schriftelijke opmerkingen een bespreking aan dit onderwerp gewijd. Wanneer is komen vast te staan dat de omzetting van de regeling die van invloed is op de arbeidsovereenkomst rechtmatig is, is artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23/EG van toepassing. Indien de wijziging niet rechtmatig zou blijken te zijn wegens strijd met artikel 3, lid 3, van genoemde richtlijn, zouden daaraan andere gevolgen verbonden zijn. Wij dienen ons derhalve duidelijkheid te verschaffen over de feitelijke omstandigheden van het hoofdgeding, om vast te stellen of in strijd met de wet is gehandeld, nu immers de collectieve arbeidsovereenkomst die aanvankelijk voor Juuri gold precies op de datum van de overgang van het bedrijf afliep. Deze gelijktijdigheid heeft twijfels opgeroepen bij het Hof, die tot enige vragen ( 5 ) zijnerzijds aan de Finse regering hebben geleid, en zij geeft mij aanleiding tot een herformulering van de vragen van de Korkein oikeus. ( 6 )

22. Ik acht het in deze zaak dienstig de twee vragen van de verwijzende rechter samen te voegen, om vervolgens, na alle finesses van de opeenvolging van collectieve arbeidsovereenkomsten te hebben onderzocht, na te gaan welke gevolgen aan artikel 4, lid 2, van de eerdergenoemde richtlijn, zijn verbonden met betrekking tot vergoeding van de schade.

23. Ik stel het Hof derhalve voor de twee prejudiciële vragen als volgt te herformuleren: 1) Is de handhaving van de in een collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden tot het tijdstip waarop deze overeenkomst afloopt in overeenstemming met artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23/EG, wanneer tezelfdertijd de overgang van de onderneming plaatsvindt? 2) Dient artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23/EG in die zin te worden uitgelegd dat de lidstaat in zijn wetgeving het recht van de werknemer op een schadevergoeding van zijn werkgever moet waarborgen of dient het uitsluitend te worden uitgelegd als een bepaling strekkende tot toerekening van de verantwoordelijkheid?

VI — Eerste prejudiciële vraag

24. Met artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23/EG heeft de werknemer de beschikking gekregen over een beschermingsinstrument dat hem rechtszekerheid biedt bij de overgang van de onderneming door zijn werkgever. Wanneer er vóór de overgang een collectieve arbeidsovereenkomst van kracht is, kunnen de werknemers zich hierop beroepen tot de datum waarop deze afloopt of tot „op het tijdstip waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast”. De lidstaten kunnen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd beperken, mits dit tijdvak niet korter is dan één jaar. ( 7 )

25. Richtlijn 2001/23/EG beoogt evenwicht te bewerkstelligen tussen de stabiliteit van de arbeidsrechtelijke verhouding en de flexibiliteit van handelen van de werkgever. De rechten van de werknemer blijven na de overgang gedurende een vooraf bepaalde periode voortbestaan. Wanneer een einde komt aan de geldigheidsduur van deze rechten, heeft de werknemer het recht een beslissing ter zake te nemen, waardoor artikel 4, lid 2, van toepassing wordt. Deze bepaling rekent de beëindiging van de arbeidsverhouding toe aan de werkgever wanneer de overgang „een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer” ( 8 ) ten gevolge heeft. In de rechtspraak zijn deze wijzigingen voorts, in weerwil van het dwingende karakter van de bepalingen van richtlijn 2001/23, aanvaard wanneer het nationale recht ze in de normale loop van de arbeidsverhouding toestaat, onafhankelijk van de overgang van de onderneming. ( 9 )

26. De artikelen 3, lid 3, en 4, lid 2, zijn geen volkomen los van elkaar functionerende bepalingen. ( 10 ) De grond voor de door de gemeenschapswetgever aan de werknemer geboden mogelijkheid om zijn arbeidsverhouding te verbreken is gelegen in een verslechtering van de arbeidsverhouding met zijn werkgever, die op haar beurt het gevolg is van een wijziging van de toepasselijke regulering. Het zal duidelijk zijn dat artikel 3, alhoewel het de oorspronkelijke rechten van de werknemer waarborgt, in voorkomende gevallen ruimte laat voor een verandering in de arbeidsrechtelijke regeling. Juist omdat de mogelijkheid van een wijziging is voorzien, is er volgens richtlijn 2001/23 één verantwoordelijke voor de verbreking van de arbeidsovereenkomst: de werkgever. ( 11 ) Op deze wijze wordt het feit gecompenseerd dat een regel die verbiedt de arbeidsvoorwaarden te wijzigen, uitzondering kan lijden. Door de verantwoordelijkheid aan de verkrijger toe te rekenen behoudt de werknemer, althans op financieel vlak, zijn rechten. ( 12 )

27. Bij de behandeling van de tweede prejudiciële vraag moet worden onderzocht welke gevolgen artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 aan de beëindiging verbindt met betrekking tot vergoeding van de schade, maar ter ondersteuning van de hiernavolgende overwegingen loop ik reeds enigszins op die redenering vooruit.

28. De in artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23/EG voorgeschreven handhaving van de rechten van de werknemer legt de lidstaten een positieve verplichting op, waaraan uiteindelijk uitvoering dient te worden gegeven door de werkgevers. Wanneer aan de vereisten van deze bepaling wordt voldaan, behoudt de werknemer na de overgang zijn arbeidsvoorwaarden voor onbepaalde tijd of, binnen zekere grenzen, gedurende een bepaalde periode. ( 13 ) Schending van dit artikel geeft de werknemer echter het recht om, ook in rechte, herstel van de voor de overgang voor hem geldende arbeidsregeling te vorderen, dan wel een daarmee overeenkomende financiële vergoeding. ( 14 ) Dit laatste geschiedt overeenkomstig de materiële en procedurele regels van het nationale arbeidsrecht, waarbij echter de intentie van richtlijn 2001/23, die bepalend is voor het door de nationale bepalingen te verwezenlijken doel, niet uit het oog mag worden verloren.

29. Gelet hierop is het logisch dat de omstreden bepaling — indirect en als minimumvereiste — voorziet in een tweevoudige schadevergoedingsregeling bij de beëindiging van de arbeidsverhouding. In het eerste geval beëindigt de werknemer een arbeidsovereenkomst, maar is aan de voorschriften van artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23 voldaan. In het tweede geval wordt de overeenkomst door de werknemer beëindigd omdat zich een schending van dit artikel heeft voorgedaan. Het ene geval is ernstiger dan het andere, want in het tweede geval is de werknemer slechter af dan in het eerste en bijgevolg moet de in het nationale arbeidsrecht jegens de werkgever voorziene reactie scherper zijn. Dit zou eveneens behoren te geschieden wanneer, terwijl artikel 3, lid 3 van richtlijn 2001/23 formeel in acht wordt genomen, in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld, hetgeen in de onderhavige zaak mogelijk het geval is geweest, maar dat is, gezien het prejudiciële karakter van deze procedure, iets waarover de nationale rechter moet oordelen.

30. Om te kunnen vaststellen of er sprake is van wetsontduiking zijn feitelijke gegevens nodig waarover het Hof niet altijd beschikt. ( 15 ) In de rechtspraak ( 16 ) wordt evenwel bijzondere aandacht besteed aan die geschillen waarin een van de partijen oneigenlijk gebruik maakt van het recht. ( 17 ) Deze kritische instelling is ook tot uiting gekomen in zaken die verband houden met het socialerechtsstelsel van de Gemeenschap, in het bijzonder met betrekking tot de toepassing van richtlijn 2001/23. In de zaak Bork ( 18 ) moest het Hof bijvoorbeeld zijn oordeel geven over het ontslag van het voltallige personeel, waarna meteen de overgang van de onderneming volgde en een aanzienlijk deel van de vroegere werknemers weer in dienst genomen werd, echter op minder gunstige voorwaarden. Zoals te doen gebruikelijk wees het Hof erop dat het aan de nationale rechter is om de feiten te beoordelen en er vervolgens de gemeenschapsrechtelijke bepalingen op toe te passen. Het gaf hierbij de criteria aan waardoor de verwijzende rechter zich moet laten leiden, door wie „moet worden gelet op de objectieve omstandigheden waarin het ontslag is gegeven, en in een geval als het onderhavige, meer in het bijzonder op de omstandigheid dat het nagenoeg gelijktijdig met de overgang is ingegaan en dat de betrokken werknemers door de verkrijger opnieuw in dienst zijn genomen”. ( 19 ) De beoordeling van deze aspecten leidde tot een uitspraak die bevestigt dat richtlijn 2001/23 toepassing vindt in een situatie als die in de onderhavige zaak. ( 20 )

31. Uit het arrest Bork blijkt dat het Hof de nationale rechter een aanzienlijke handelingsruimte geeft om hem die vervolgens weer te ontnemen. Door specifieke criteria te stellen en door de kwalificatie van de voor het oplossen van de zaak relevante gemeenschapsrechtelijke bepalingen vast te leggen wordt het onderzoek van de feiten beperkt en wordt de nationale rechter gebonden. Ik kan mij niet vinden in deze werkwijze van het Hof. Het is op zijn minst een gewrongen werkwijze, waardoor de deelnemers aan de prejudiciële procedure in een lastig parket worden geplaatst en waaruit een onverzadigbare begerigheid spreekt om de hoofdrol te spelen, maar die tegelijkertijd ook getuigt van een weinig respectvolle opvatting over de institutionele autonomie die de nationale rechterlijke instantie toekomt. ( 21 ) In de zaak hier in geding hoeven wij ons niet in deze discussie te begeven, zonder dat de autoriteit van het Hof of de competentie van de Korkein oikeus ter discussie komt te staan.

32. Op basis van het uitgangspunt dat het aan de nationale rechter is om vast te stellen of het laten samenvallen van de overgang van een onderneming met de einddatum van de collectieve overeenkomst wetsontduiking oplevert, heeft de Finse regering het Hof relevante aanvullende gegevens verstrekt. Vast is komen te staan dat de overeenkomst die aanvankelijk voor Juuri en haar werkgever gold, afliep op de dag van de overgang van de onderneming. Er had geen stilzwijgende verlenging plaats, want een paar maanden eerder was een nieuwe collectieve overeenkomst voor de sector getekend, die de voorgaande in haar geheel verving. De tijdspanne tussen het sluiten van de nieuwe overeenkomst en de inwerkingtreding ervan is uitermate kort, amper anderhalve maand. Daarbij werpt ook het gedrag van de vervreemdster in de periode voorafgaand aan de overgang, vooral de aandacht die zij aan de werknemers en hun vertegenwoordigers wijdde, licht op de wijze waarop een en ander in zijn werk is gegaan. De nationale rechter dient te beoordelen of deze opeenvolging van overeenkomsten, het tijdsverloop en de informatie die aan de werknemers is verstrekt, het aannemelijk maken dat de vervreemdster en de verkrijgster zich schuldig hebben gemaakt aan ontduiking van de wet en bijgevolg de regels hebben overtreden die wijziging van de arbeidsvoorwaarden bij de overgang van de onderneming verbieden.

33. Bij zijn onderzoek van de feiten dient de verwijzende rechter te kunnen beschikken over duidelijke criteria van het Hof om de rechtens juiste beslissing te nemen. De gemeenschapsrechter behoort zijn onverdeelde medewerking te verlenen en daartoe herhaal ik mijn in de punten 29 tot en met 32 van deze conclusie uiteengezette redenering: indien de Korkein oikeus op grond van de feitelijke en juridische gegevens waarover hij beschikt, zou vaststellen dat er sprake is geweest van wetsontduiking, zou in strijd met artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23 zijn gehandeld. De niet-inachtneming van deze bepaling noopt tot een restrictievere lezing van artikel 4, lid 2, van deze richtlijn. Onder die omstandigheden zou de werkgever de inbreuk opzettelijk hebben gepleegd en zou de verzwaring van zijn verantwoordelijkheid gerechtvaardigd zijn.

34. Op grond hiervan en in antwoord op de eerste prejudiciële vraag ben ik van oordeel dat artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23 zich ertegen verzet dat de bij een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden hun geldigheid verliezen op het tijdstip waarop deze overeenkomst afloopt, wanneer de overgang van de onderneming samenvalt met het einde van de looptijd van die overeenkomst en de vervreemder en de verkrijger in strijd met doel en strekking van de wet hebben gehandeld. Het is aan de nationale rechter om vast te stellen of de wet is ontdoken door de datum van de overdracht te laten samenvallen met de afloopdatum van de collectieve arbeidsovereenkomst.

35. Thans dient te worden vastgesteld welke de omvang en de grenzen van deze verantwoordelijkheid zijn. Hiervoor is uitlegging nodig van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23.

VII — Tweede prejudiciële vraag

36. De regering van Finland en die van Hongarije alsmede de Commissie zijn het erover eens dat genoemd artikel 4, lid 2, slechts voorziet in een verdeling van de verantwoordelijkheid wanneer zich een aanmerkelijke wijziging in de arbeidsverhouding heeft voorgedaan. Het is immers niet zo dat richtlijn 2001/23 erop is gericht een concreet voordeel te verbinden aan het bepalen van de rechtspositie van de werknemer die met de overgang is geconfronteerd. Dit standpunt is gegrond op de opvatting dat de richtlijn een instrument is dat voorziet in een minimumharmonisatie, waarvan de uitlegging een aanzienlijke handelingsruimte vereist voor de nationale rechter. ( 22 ) Al ben ik het met de essentie van dit standpunt eens, toch dient naar ik meen nader onderzocht te worden wat deze bepaling precies inhoudt. Het feit dat de Gemeenschap voorshands slechts een minimumharmonisatie heeft geëntameerd betekent niet a priori dat de werknemer elke vorm van financiële bescherming wordt onthouden. Slechts op basis van een gedetailleerde tekstanalyse is een betrouwbare uitlegging te geven. Daartoe moeten de verschillende onderdelen waaruit de bepaling bestaat worden geduid.

A — Aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer

37. De premisse waaronder de werknemer zijn overeenkomst mag verbreken en de beëindiging mag toerekenen aan de werkgever ligt besloten in de eerste zinsnede van genoemd artikel 4, lid 2, waar deze bepaalt dat de overgang „een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge [moet hebben]”.

38. De nationale rechter is de meest geëigende instantie om te beoordelen of zich in de onderhavige zaak een aanmerkelijke wijziging ten detrimente van Juuri heeft voorgedaan. Al voorziet de Finse wetgeving ongetwijfeld in maatregelen die de Korkein oikeus kunnen doen besluiten zich voor het een of het ander uit te spreken, de rechtspraak van het Hof biedt criteria om vast te stellen of er sprake is geweest van een wijziging in peius. ( 23 ) In de zaak Merckx en Neuhuys ( 24 ), verbraken twee werknemers hun overeenkomst conform artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 toen hun nieuwe werkgever weigerde hun het behoud van hun vroegere loon te garanderen dat werd berekend op basis van de verkoopomzet. Het Hof koos ervoor zelf de feiten af te wegen en bepaalde dat „een wijziging van het niveau van het aan de werknemer toegekende loon […] een van de aanmerkelijke wijzigingen [is] van de arbeidsvoorwaarden in de zin van die bepaling, zelfs wanneer het loon onder meer afhankelijk is van de behaalde omzet”. ( 25 )

39. Jaren later was het Hof in zijn arrest in de zaak Delahaye ( 26 ) weer in de gelegenheid zich uit te spreken over „aanmerkelijke wijzigingen” van de arbeidsovereenkomst, maar in een andere benadering dan in de zaak Merckx en Neuhuys. In een geschil tussen een werkneemster en haar nieuwe werkgever wegens een loonsvermindering van 37 % onthield het Hof zich in zijn arrest van een concreet antwoord aan de verwijzende rechter; het beperkte zich tot de vaststelling dat „de toepassing van de nationale voorschriften voor overheidspersoneel leidt tot een korting van de beloning van de werknemers die bij de overgang betrokken zijn. Die korting is, wanneer zij aanmerkelijk is, te beschouwen als een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de betrokken werknemers in de zin van artikel 4, lid 2, van de richtlijn”. ( 27 )

40. In het arrest Delahaye werd, anders dan in de zaak Merckx en Neuhuys, sterker door het Hof benadrukt dat de wijziging „aanmerkelijk” moest zijn, maar het onthield zich van een oordeel over de feiten van het hoofdgeding. Beide arresten zijn echter in een gelijksoortige context gewezen, in die zin dat de werknemer naar aanleiding van een loonsvermindering besluit zijn overeenkomst eenzijdig te verbreken. Om te kunnen vaststellen wat richtlijn 2001/23 verstaat onder een „aanmerkelijke” wijziging dient deze term vanuit een subjectief standpunt te worden beschouwd, met het oog gericht op de werknemer in zijn juridische en economische context. Wanneer een objectieve benaderingswijze zou worden gekozen bij de duiding van de term en factoren die niet de individuele positie van de werknemer betreffen in aanmerking zouden worden genomen, zou dit tot uitkomsten kunnen leiden die niet verenigbaar zijn met het door richtlijn 2001/23 beoogde doel. In de twee hiervóór besproken zaken attendeerde het Hof de nationale rechter op andere, eveneens relevante elementen, die de balans deden doorslaan ten gunste van de eenzijdige verbreking van de arbeidsovereenkomst. In het geval Delahaye, verwees het Hof in zijn arrest naar de anciënniteit van verzoekster in het kader van de beoordeling van de algemene context van de werkneemster. ( 28 ) In het arrest Merckx en Neuhuys kwam, alhoewel in punt 38 niet naar andere relevante factoren werd verwezen, duidelijk naar voren dat de positie van verzoekers niet alleen wat hun loon betreft was geschaad; zij moesten als gevolg van de overgang van de onderneming hun werkzaamheden ook op een andere plaats gaan verrichten. ( 29 )

41. Het heeft er dus alle schijn van dat het Hof, al is het niet expliciet, voor een subjectieve invulling van de woorden „aanmerkelijke wijziging” heeft gekozen en mede de feitelijke en juridische omstandigheden van de werknemer in aanmerking neemt op het ogenblik waarop hij met een beroep op artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 zijn overeenkomst beëindigt. De nationale rechter dient die omstandigheden te waarderen aan de hand van de in de arresten Merckx en Delahaye verschafte criteria. Wanneer deze op de zaak Juuri worden toegepast blijkt dat haar beloningen naar evenredigheid van haar — kortere — arbeidstijd zijn verlaagd. Bovendien kan de overgang op de nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst tot andere wijzigingen in de arbeidsregeling hebben geleid, die in het hoofdgeding zouden moeten worden aangevoerd, want mede aan de hand van deze aanvullende elementen zou de precieze aard van de wijzigingen waarmee de werkneemster is geconfronteerd kunnen worden vastgesteld. Hierbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat Juuri nu en dan haar werkzaamheden ook elders zou moeten verrichten. De nationale rechter heeft tot taak te beoordelen of al deze factoren in de juridische en economische context van Juuri een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst betekenen.

B — Toerekening van de verantwoordelijkheid aan de werkgever: vertrek- of eindpunt?

42. Ingevolge artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23, wordt de arbeidsovereenkomst, wanneer een aanmerkelijke wijziging in de arbeidsomstandigheden is komen vast te staan, „geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever”. Verzoekster in het hoofdgeding voert aan dat deze zinsnede niet slechts een regel voor de toerekening van de verantwoordelijkheid inhoudt, maar tevens een aansprakelijkheidsverplichting voor vergoeding van het door de beëindiging geleden nadeel. In de procedure die aanleiding heeft gegeven tot de onderhavige prejudiciële vraag, verzoekt de Korkein oikeus om uitsluitsel over de omvang van de aan Juuri te betalen schadevergoeding ingeval richtlijn 2001/23 verder zou strekken dan een loutere toerekening. Hij twijfelt daarbij tussen de schadevergoeding die volgens Fins recht verschuldigd is bij een onrechtmatig ontslag en de door de werkgever met betrekking tot de in acht te nemen opzeggingstermijn verschuldigde vergoeding.

43. Ik ben het er met de Finse en de Hongaarse regering en met de Commissie over eens dat richtlijn 2001/23 uitsluitend en alleen een verdeling van de verantwoordelijkheid vestigt. Als zij de financiële gevolgen van de beëindiging had willen regelen, zou de gemeenschapswetgever dat wel duidelijk hebben bepaald. Artikel 4, lid 2, beoogt de verantwoordelijkheid voor de beëindiging van de arbeidsverhouding te verdelen en niet de rechtsgevolgen ervan te bepalen. Dit standpunt steunt niet alleen op een grammaticale, maar mede op een teleologische analyse van richtlijn 2001/23, en eveneens op andere harmoniseringsteksten van het sociale gemeenschapsrecht. ( 30 )

1. Taking words seriously

44. De taalkundige uitlegging is veelal niet het beste instrument dat de jurist ten dienste staat, maar zij blijkt steeds de eerste stap op de af te leggen weg te zijn. Het gemeenschapsrecht, een stelsel van rechtsregels opgesteld in een groot aantal — zonder onderscheid officiële — talen, ontleent krachtige argumenten aan de letterlijke inhoud van de daarin vervatte voorschriften. ( 31 ) Een voordeel dat soms in een nadeel verkeert en tot een zekere verwarring leidt wanneer beslist moet worden over de in een concreet geschil toepasselijke regels. ( 32 ) De zaak hier in geding behoort tot deze tweede categorie, waarin de verscheidenheid van talen meer verwarring schept dan transparantie. Dit blijkt duidelijk bij bestudering van de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 gebezigde bewoordingen.

45. In de slotpassage van de bepaling luidt het letterlijk dat de arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn verbroken „door toedoen van de werkgever”. De Spaanse taalversie, evenals de Franse, de Tsjechische en de Duitse, gebruiken de term toerekening van de verantwoordelijkheid ( 33 ). Andere vertalingen van het artikel leggen de verantwoordelijkheid bij de werkgever, zonder gewag te maken van toerekening. Dat is onder andere het geval in de Italiaanse versie, de Portugese, de Poolse, de Bulgaarse en de Engelse, waarin bijvoorbeeld de beëindiging „è considerata come dovuta alla responsabilità del datore di lavoro”. ( 34 ) Sommige versies leggen derhalve de nadruk op de toerekening en andere op de verantwoordelijkheid. ( 35 ) In een ruime uitlegging geven de teksten die op de „verantwoordelijkheid” gericht zijn een bedoeling van de gemeenschapswetgever weer die verder gaat dan de pure toerekening; zij verdedigen een autonome woordbetekenis, met een door de Europese en niet door de nationale rechtsorde bepaalde economische inhoud.

46. Ik herhaal de woorden waarmee ik dit deel van mijn conclusie ben begonnen, namelijk dat de grammaticale uitlegging soms eerder tot verdeeldheid leidt dan tot een duidelijke consensus. De letterlijke tekst van de geschreven regels wordt bijzonder relevant wanneer de tekstanalyse leidt tot een makkelijk te ontwaren duiding, maar niet in zaken als de onderhavige, waarin de woorden en de vertalingen van die woorden even uiteenlopende als tegenstrijdige uitkomsten opleveren. Naar ik meen houden de redactieverschillen in sommige taalversies geen significante juridische consequenties in. Met deze aanpak bevinden wij ons dus niet op de goede weg.

47. Gezien de ogenschijnlijke willekeur waarmee de termen „toerekening” en „verantwoordelijkheid” in de verschillende officiële vertalingen worden gebruikt denk ik dat wij de sleutel niet in de letterlijke tekst moeten zoeken, maar in het doel van de bepaling.

2. Taking goals seriously

48. Richtlijn 2001/23 beoogt, evenals andere wetteksten van het sociale gemeenschapsrecht, de werknemers te beschermen op de Europese interne markt. Het streven de zwakste partij in de arbeidsverhouding meer bescherming te bieden dient in zijn context onderzocht te worden, een geharmoniseerd beschermingsniveau in de Gemeenschap, waarin het vrije verkeer van de productiefactoren niet door verschillen in wet- en regelgeving wordt belemmerd. ( 36 ) De sociaalrechtelijke bepalingen zijn daardoor complexe regels uit het oogpunt van hun doeleinden, maar eveneens door hun aard en door hun gevolgen. Niet zonder reden is in dit kader voor de richtlijn gekozen en bovendien louter voor minimumrichtlijnen, waarvan de voorschriften ruimte laten voor een grotere bescherming op nationaal vlak. ( 37 )

49. De beschermingsgerichtheid komt tot uiting in de considerans van richtlijn 2001/23, die werd aangenomen om „de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen”. ( 38 ) Te dien einde heeft de gemeenschapswetgever besloten een einde te maken aan de verschillen die in de lidstaten nog bestonden „inzake de mate van de bescherming van de werknemers”. ( 39 ) Het Hof en de advocaten-generaal bij het Hof hebben uitlegging gegeven aan richtlijn 2001/23 en daarbij in het bijzonder het belang van de sociale aspecten ervan benadrukt. Advocaat-generaal Cosmas erkent in zijn conclusie in de zaak Luigi Spano dat „het gaat […] om wetgeving die een duidelijk sociaal doel heeft” ( 40 ), een zienswijze die weerklank heeft gevonden in de rechtspraak van het Hof. ( 41 )

50. Naast dit sociale doel kent de richtlijn echter nog andere doelstellingen. In richtlijn 2001/23 is, evenals in haar voorgangster richtlijn 77/187, duidelijk geprobeerd evenwicht te bewerkstelligen tussen de bescherming van de werknemers en de bevordering van de mogelijkheden van ondernemingen om flexibel te opereren. ( 42 ) Hiertoe proberen de Europese bepalingen het radicale karakter te verzachten van sommige nationale regelgevingen, waarvan de toepassing niet alleen de herstructurering in bepaalde sectoren bemoeilijkte, maar ook obstakels opwierp voor het vrije verkeer en de eerlijke concurrentie op de interne markt. Die gedeelde belangengrondslag wordt kenbaar bij vergelijking van de oorspronkelijke formulering van de Commissie ( 43 ) met die van de Raad. De definitieve tekst is er duidelijk op gericht de bescherming van de werknemer en de bevordering van de reorganisatiemogelijkheden van ondernemingen met elkaar te verenigen, hetgeen goed te zien is in de in de onderhavige zaak besproken artikelen. In de punten 25 tot en met 29 van deze conclusie zet ik uiteen dat de rechten van de werknemer na de overgang nog voor bepaalde of onbepaalde tijd kunnen voortduren. Richtlijn 2001/23 vergunt de verkrijger een aanzienlijke vrijheid van handelen met betrekking tot het wijzigen van de arbeidsvoorwaarden van zijn personeel, maar stelt tegenover deze souplesse een complex van maatregelen ten gunste van de werknemer, waaronder met name de mogelijkheid van een eenzijdige verbreking van de arbeidsovereenkomst. Door deze oplossing worden de belangen van beide partijen met elkaar in overeenstemming gebracht, want richtlijn 2001/23 bepaalt vervolgens dat de verbreking geacht wordt door toedoen van de werkgever te hebben plaatsgehad wanneer de arbeidsvoorwaarden van de werknemer ten gevolge van de overgang verslechteren. De Commissie bevestigde zelf reeds in 1974 in haar voorstel voor een richtlijn dat artikel 4 zich, door deze evenwichtige belangenafweging, beperkte tot de schuldverdeling en de afbakening van de schuld aan de nationale rechtsorden overliet. ( 44 )

51. Het equilibrium tussen de bescherming van de werknemer en de vrije handelingsruimte van de onderneming wordt bereikt door de nationale rechtsorde zelf in de schadevergoedingsregeling te laten voorzien. Richtlijn 2001/23, een minimumregeling waarvan de bepalingen op nationaal niveau een ruimere invulling kunnen krijgen, voorziet in een valabele oplossing. Aan de ene kant geeft zij de werknemer de zekerheid dat hij door de verkrijger gecompenseerd wordt voor de verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden. Aan de andere kant laat zij het voor rekening van de nationale rechtsorde om de financiële details van de schadevergoeding te regelen. Gelet op het doel van richtlijn 2001/23 ben ik ervan overtuigd dat artikel 4, lid 2, van deze richtlijn tot toerekening strekt en niet tot een inhoudsbepaling van de aansprakelijkheid van de werkgever.

3. Taking directives seriously

52. Er zijn nog andere redenen voor een restrictieve uitlegging van genoemd artikel 4, lid 2, van systematische aard. De context van het gehele sociale gemeenschapsrecht maakt duidelijk welke de intentie van de instellingen is geweest bij de vaststelling van richtlijn 2001/23, want steeds wanneer zij de schadevergoedingsregeling die verzoekster in deze zaak zou toekomen aan dwingende regels hebben willen binden, hebben zij dat expliciet gedaan. A contrario redenerend moet bijgevolg worden geconcludeerd dat artikel 4, lid 2, slechts de aansprakelijkheid bij de werkgever legt, maar deze niet inhoudelijk regelt.

53. Richtlijn 2006/54/EG van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep ( 45 ), waarvan de hoofdbeginselen de gemeenschapsrechtelijke antidiscriminatiebepalingen herschikken, verplicht de lidstaten, in artikel 18, om in maatregelen te voorzien ter compensatie van personen die schade geleden hebben als gevolg van discriminatie. Zij roept de lidstaten in beginsel op „de nodige” maatregelen te nemen „om te zorgen voor […] compensatie of reparatie”, die „reëel en effectief” moeten zijn en „afschrikkend en evenredig”. Anderzijds introduceert dit voorschrift een element van waarlijk communautaire dimensie in de nationale rechtsorden, in het bijzonder met betrekking tot hun arbeidsregelingen en hun schadevergoedingsrecht. ( 46 ) Bovendien legt richtlijn 2006/54 niet alleen de aansprakelijkheid bij de werkgever, maar verbiedt zij tevens het vaststellen van maximumbedragen om aldus de rechten van de slachtoffers van discriminatie te waarborgen. ( 47 ) Iets geheel anders derhalve dan hetgeen zich bij artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 voordoet.

54. Richtlijn 2004/113/EG houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten ( 48 ), voorziet in een gelijkaardige oplossing, daar artikel 8 van deze richtlijn in overeenkomstige bewoordingen als die gehanteerd in richtlijn 2006/54 de lidstaten verplicht „de nodige maatregelen op [te nemen] om te zorgen voor reële en effectieve compensatie en reparatie […] van de schade geleden door een persoon als gevolg van discriminatie […] op een wijze die afschrikkend is en evenredig aan de geleden schade”. De regeling legt de nationale rechtsorde niet slechts een positieve maar tegelijkertijd ook een negatieve verplichting op, waar zij immers bepaalt: „Deze compensatie of reparatie mag niet worden beperkt door vooraf een maximumbedrag vast te stellen”.

55. De overige sociale harmoniseringsbepalingen houden niets in ten aanzien van de verplichting tot schadevergoeding bij niet-nakoming door de werkgever. Richtlijn 2001/23 is expliciet, maar minder duidelijk dan richtlijnen 2004/113 en 2006/54, hetgeen mij tot de conclusie leidt dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 een zuiver evenwicht tot stand brengt door een criterium te stellen voor toerekening van de aansprakelijkheid, maar geen autonome regeling met betrekking tot die aansprakelijkheid op te leggen. Hier dient wel aan te worden toegevoegd dat, onder verwijzing naar hetgeen is vermeld in de punten 25 tot en met 29 van deze conclusie, de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/23, zoals ik daar heb uiteengezet, onderling aanvullend werken, waardoor er mijns inziens ruimte is voor schakeringen in de uitlegging bij de toepassing van deze artikelen.

4. Uitzondering op de algemene toerekeningsregel: een gradatie-element

56. Ik heb de zienswijze verdedigd dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst gebaseerd op de voldoening aan artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23 anders dient te worden beoordeeld dan een beëindiging als gevolg van een niet-voldoening aan deze bepaling. Er is een verschil in de handelwijze van de werkgever dat, afhankelijk van de omstandigheden, aanleiding zou moeten geven tot een genuanceerde uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23. Dit vloeit voort uit de rechtspraak van het Hof, die van de nationale rechter een niveau van procedurele en materiële bescherming verlangt dat in overeenstemming is met de beginselen van doelmatigheid en evenredigheid, zelfs op gebieden waarvoor minimumharmonisatie geldt. ( 49 ) Wanneer derhalve artikel 3 door de verkrijger in acht is genomen bij de overgang, maar de arbeidsovereenkomst wordt verbroken krachtens artikel 4, lid 2, zijn de algemene regels van de nationale arbeidswetgeving van toepassing op de verantwoordelijkheid. In het omgekeerde geval verplicht artikel 4, lid 2, ook al legt het geen afzonderlijke schadevergoedingsregeling op, de lidstaat mijns inziens, ook vanuit zijn interne recht, tot een specifieke aanpak.

57. Het Hof zou de Korkein oikeus niet op de meest geëigende schadevergoedingsregeling dienen te wijzen om op de vorderingen van Juuri te responderen. Maar het zou de Finse rechter wél een leidraad moeten bieden en hem er attent op moeten maken dat richtlijn 2001/23 twee niveaus van aansprakelijkheid vestigt. De communautaire rechtsorde blijft buiten het concrete financiële gevolg, maar waakt ervoor dat gelijke rechtsgevolgen tot stand worden gebracht in duidelijk ongelijke situaties. ( 50 ) De nationale rechter dient in de meest passende oplossing te voorzien wat betreft de aansprakelijkheid, maar niet zonder daarbij een nuanceringscriterium te hanteren, gebaseerd op artikel 3, in samenhang met het ook reeds genoemde artikel 4, lid 2.

58. Op de tweede prejudiciële vraag dient gezien het voorgaande te worden geantwoord, dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23/EG als een bepaling ter toerekening van de aansprakelijkheid dient te worden uitgelegd. De communautaire rechtsorde vereist echter dat er met betrekking tot die aansprakelijkheid gradaties worden gehanteerd, afhankelijk van de al dan niet inachtneming van artikel 3 van richtlijn 2001/23. Daartoe dient de nationale rechter de in zijn rechtsorde voorziene verzachtende of verzwarende criteria toe te passen.

VIII — Conclusie

59. Op grond van de voorgaande uiteenzetting geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Korkein oikeus als volgt te beantwoorden: „1) Artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, verzet zich ertegen dat de bij een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden hun geldigheid verliezen op het tijdstip waarop deze overeenkomst afloopt, wanneer de overgang van de onderneming samenvalt met het einde van de looptijd van die overeenkomst en de vervreemder en de verkrijger in strijd met doel en strekking van de wet handelen. Het is aan de nationale rechter om vast te stellen of de wet is ontdoken door de datum van de overdracht te laten samenvallen met de afloopdatum van de collectieve arbeidsovereenkomst. 2) Artikel 4, lid 2, van eerdergenoemde richtlijn 2001/23 dient uitsluitend als een bepaling ter toerekening van de aansprakelijkheid te worden uitgelegd. De gemeenschapsrechtsorde vereist echter dat er met betrekking tot die aansprakelijkheid gradaties worden gehanteerd, afhankelijk van de inachtneming van artikel 3 van genoemde richtlijn. De nationale rechter dient daartoe de in zijn interne rechtsorde voorziene verzachtende of verzwarende criteria betreffende de aansprakelijkheid toe te passen.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Spaans.

( 2 ) Richtlijn van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB L 82, blz. 16), een herformulering van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB L 61, blz. 26), als gewijzigd door richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (PB 201, blz. 88).

( 3 ) Ik ontleen de uitdrukking aan Rodríguez-Piñero Royo, M.C., „Transmisión de empresas y derecho europeo”, in La transmisión de empresas en Europa, Cacucci Editore, Bari, 1999, blz. 1, waarin hij betoogt dat het sociale gemeenschapsrecht, van hoeveel belang het ook is, eigenlijk een vrij beperkt terrein bestrijkt, in die zin dat het zich slechts met aspecten van deze regulering bezighoudt en voor het overige in het geheel niet in harmonisatie voorziet. Dit leidt tot wat wel wordt aangeduid als een „insulaire” of „archipelstructuur” van het communautaire arbeidsrecht, waarin slechts aandacht wordt besteed aan bepaalde onderdelen van de nationale wetgeving; in tegenstelling tot het interne arbeidsrecht, dat „continentaler” is en waarin meer alomvattend alle facetten van de arbeidsverhouding zijn opgenomen.

( 4 ) Dit doet mij denken aan de raad die Don Quichot Sancho Panza gaf kort voor hij het eiland Barataria ging besturen. Zich ervan bewust dat zijn raadgevingen slechts de kracht van argument hebben, besluit Don Quichot zijn woorden als volgt: „Laat de tranen van de arme bij jou meer mededogen maar niet meer recht aantreffen dan de bewijzen van de rijke. Probeer evengoed de waarheid te ontdekken in de beloften en giften van de rijke, als in het gesnik en gesmeek van de arme. Als gerechtigheid kan en moet geschieden, verhaal de wet dan niet in haar volle gestrengheid op de misdadigers; het aanzien van een strenge rechter is niet hoger dan dat van een medelijdende” Cervantes, M. de, El ingenioso caballero Don Quijote de la Mancha, (De vernuftige edelman Don Quichot van La Mancha, Nederlandse vertaling Barber van de Pol, 1997), tweede deel, hoofdstuk XLII, Athenaeum-Polak & Van Gennep, Amsterdam, 2005, 6e en 7e dr., blz. 747.

( 5 ) De aan de Finse regering gestelde schriftelijke vragen bepaalden zich tot de regeling voor inwerkingtreding en beëindiging van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de metaalsector.

( 6 ) Herformulering is een courante praktijk in de rechtspraak van het Hof sinds de zaak Schwarze (arrest van 1 december 1965, 16/65, Jurispr. blz. 1081). Van meer recente datum, arresten van 17 juli 1997, Krüger (C-334/95, Jurispr. blz. I-4517, punt 22); 22 april 1997, Sutton (C-66/95, Jurispr. blz. I-2163, punt 35); 18 december 1997, Tabouillot (C-284/96, Jurispr. blz. I-7471, punten 20 en 21); 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys (C-171/94 en C-172/94, Jurispr. blz. I-1253, punt 28); 28 november 2000, Roquette Frères (C-88/99, Jurispr. blz. I-10465, punt 18); 20 mei 2003, Ravil (C-469/00, Jurispr. blz. I-5053, punt 27); 4 mei 2006, Haug (C-286/05, Jurispr. blz. I-4121, punt 17), en 4 oktober 2007, Rampion en Godard (C-429/05, Jurispr. blz. I-8017, punt 27). In een in 1998 gepubliceerd artikel „La cooperación entre el Tribunal de Justicia y los jueces nacionales. Límites del procedimiento prejudicial”, in Scritti in onore di G. F. Mancini, Milaan, 1998, blz. 847-879, heb ik deze techniek van het Hof toegejuicht. Zie in dit verband ook Adinolfi, A., L’accertamento in via pregiudiziale della validità di atti comunitari, Milaan, 1997, blz. 129-137, en Jimeno Bulnes, M., La cuestión prejudicial del artículo 177 CEE, Barcelona, 1996, blz. 365-366. In het welbekende werk van Rasmussen, H., On Law and Policy in the European Court of Justice, Dordrecht, 1986, blz. 481-482, is scherpe kritiek op de herformuleringstechniek te lezen.

( 7 ) Artikel 3, lid 3, tweede alinea, van richtlijn 2001/23.

( 8 ) Uit de totstandkomingsgeschiedenis en de latere herzieningen van richtlijn 2001/23 blijkt dat het flexibele karakter van de hierin opgenomen bepalingen wordt gerechtvaardigd door de bereikte politieke consensus. Aldus Hardy, S., en Painter, R., „Revising the Acquired Rights Directive”, Industrial Law Journal, vol. 25, nr. 2, 1996.

( 9 ) Teruggrijpend op de in zijn arrest van 10 februari 1988, Daddy’s Dance Hall (324/86, Jurispr. blz. 739) gevestigde rechtspraak, heeft het Hof bevestigd dat „een dergelijke wijziging niet uitgesloten [is] op de enkele grond dat de onderneming inmiddels is overgedragen en de overeenkomst dus met de nieuwe ondernemer is gesloten. Waar immers de verkrijger ingevolge artikel 3, lid 1, van de richtlijn treedt in de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder uit de arbeidsverhouding voortvloeien, kan die arbeidsverhouding ten opzichte van de verkrijger worden gewijzigd binnen dezelfde grenzen als ten opzichte van de vervreemder mogelijk was geweest, met dien verstande evenwel dat de overgang van de onderneming nooit op zich grond voor de wijziging kan opleveren” (arrest van 12 november 1992, Watson Rask en Christensen (C-209/91, Jurispr. blz. I-5755, punt 28).

( 10 ) Aldus Barnard, C., EC Employment Law, 3e dr., Oxford University Press, Oxford, 2006, blz. 663-664.

( 11 ) In dezelfde zin met betrekking tot de flexibiliteit van de arbeidsvoorwaarden, Arrigo, G., Il diritto del lavoro dell’Unione europea, deel II, Guiffrè, Milaan, 2001, blz. 97-103.

( 12 ) Deze flexibiliteit brengt uitleggingsproblemen met zich, zoals Barnard, C., op. cit., blz. 657-658, opmerkt.

( 13 ) Het Hof heeft het dwingende karakter van de door richtlijn 2001/23 erkende rechten een aantal malen expliciet onderschreven. De eerste keer in de reeds aangehaalde zaak Daddy’s Dance Hall, waar het vaststelde dat „de werknemers niet kunnen afzien van de rechten die de richtlijn hun toekent, en dat hun rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met hun instemming. Voor deze uitlegging is niet van belang, dat de werknemer — zoals in casu — ter compensatie van de voor hem uit de gewijzigde arbeidsverhouding voortvloeiende nadelen zulke nieuwe voordelen verkrijgt, dat hij ten opzichte van zijn vroegere situatie er globaal gezien niet op achteruit gaat”. Deze rechtspraak hanteert het Hof ook weer in zijn arrest van 25 juli 1991, D’Urso e.a. (C-362/89, Jurispr. blz. I-4105, punt 9); arrest Watson Rask en Christensen (aangehaald in voetnoot 9, punt 28); arresten van 6 november 2003, Martin e.a. (C-4/01, Jurispr. blz. I-12859, punten 42 en 43); 14 november 1996, Rotsart de Hertaing (C-305/94, Jurispr. blz. I-5927, punt 18), en 9 maart 2006, Werhof (C-499/04, Jurispr. blz. I-2397, punt 26).

( 14 ) De rechtsgevolgen van de niet-nakoming worden bepaald door de nationale rechtsorde, zoals het Hof heeft benadrukt in zijn arresten van 5 mei 1988, Berg (144/87 en 145/87, Jurispr. blz. 2559); 11 juli 1985, Danmols Inventar (105/84, Jurispr. blz. 2639, punten 26-28); 16 december 1992, Katsikas e.a. (C-132/91, C-138/91 en C-139/91, Jurispr. blz. I-6577, punt 21), en 12 november 1998, Europièces (C-399/96, Jurispr. blz. I-6965, punt 37).

( 15 ) Er is sprake van „strijd met doel en strekking van de wet” wanneer „met de krachtens een wetsbepaling gepleegde handelingen een door de rechtsorde verboden doel wordt nagestreefd […] hetgeen niet verhindert dat de wetsbepaling die men getracht heeft te ontduiken wordt toegepast”. Aldus de definitie in artikel 6, lid 4, van het Spaanse Burgerlijk Wetboek, vergelijkbaar met artikel 1344 van het Italiaanse Burgerlijk Wetboek, al beperkt dit zich tot overeenkomsten: „si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa” (er is eveneens sprake van een ongeoorloofde oorzaak wanneer gebruikgemaakt is van de overeenkomst om de toepassing van een dwingende bepaling te omzeilen). Zonder de term „wetsontduiking” te gebruiken omschrijft § 39 van het Tsjechische Burgerlijk Wetboek deze in overeenkomstige bewoordingen: „Neplatný je právní úkon, který svým obsahem nebo účelem odporuje zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům” (een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de wet, de wet ontduikt of in strijd is met de goede zeden is nietig). In het Franse recht is de definiëring van het begrip „wetsontduiking” veeleer langs jurisprudentiële dan langs wetgevende weg tot stand gekomen, maar in artikel 336 van het Burgerlijk Wetboek wordt deze constructie expliciet vermeld. In de verschillende nationale rechtsorden bestaat er een zekere begripsverwarring tussen „wetsontduiking” en „misbruik van recht”, en nog een aantal rechtsnoties, zoals de goede trouw. Zoals onderkend door Miquel González, J.M., Comentario al artículo 7, „Comentario del Código Civil”, Ministerie van Justitie, Madrid, 1993, blz. 45: „de verschillen tussen beide rechtsfiguren zijn niet helder. De in de doctrine ondernomen pogingen om de begrippen af te bakenen zijn niet geslaagd. In de rechtspraak is dit evenmin afdoende gelukt […]”. Ik acht het niet strikt noodzakelijk verder in te gaan op de verschillen tussen al deze constructies, waar het Hof dit immers niet heeft gedaan.

( 16 ) Het Hof heeft het onderzoek van de feiten in die zaken waarin „wetsontduiking” werd gesteld overgelaten aan de nationale rechter (zie met name de arresten van 3 december 1974, Van Binsbergen [33/74, Jurispr. blz. 1299, punt 13]; 7 februari 1979, Knoors [115/78, Jurispr. blz. 399]; 4 december 1986, Commissie/Duitsland [205/84, Jurispr. blz. 3755, punt 22]; 7 juli 1992, Singh [C-370/90, Jurispr. blz. I-4265, punt 24]; 3 februari 1993, Veronica Omroep Organisatie [C-148/91, Jurispr. blz. I-487, punt 12], en 5 oktober 1994, TV10 [C-23/93, Jurispr. blz. I-4795, punt 21]). Advocaat-generaal Tesauro zet de huidige stand van de rechtspraak uiteen in zijn conclusie in de zaak Kefalas e.a. (C-367/96, Jurispr. blz. I-2843, punten 24 en 25). Hij betoogt dat „elke rechtsorde die naar een minimale volledigheid streeft, […] zelfbeschermingsmaatregelen [moet bevatten], teneinde te voorkomen dat de daardoor toegekende rechten op abusieve, buitensporige of verkeerde wijze worden uitgeoefend. Een dergelijk vereiste is de communautaire rechtsorde geenszins vreemd, want het is immers meerdere keren in de rechtspraak van het Hof erkend [dat] de door het Verdrag geschapen mogelijkheden er niet toe mogen leiden, dat degenen die daarvan profiteren, deze kunnen misbruiken om zich aan de werking van hun nationale recht te onttrekken, en dat zij de lidstaten niet beletten om de nodige maatregelen te nemen om dergelijke misbruiken te voorkomen.” Advocaat-generaal Poiares Maduro werkt deze idee verder uit in zijn conclusie in de zaak Halifax (arrest van 21 februari 2006, Halifax e.a. [C-255/02, Jurispr. blz. I-1609, punten 80 en 81]).

( 17 ) Ik acht het niet opportuun hier het debat te openen over de vraag of wetsontduiking (of eveneens misbruik van recht) een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is. In de zaak EMU Tabac e.a. (C-296/95, Jurispr. blz. I-1605) roep ik het Hof in punt 89 van mijn conclusie op „het algemene rechtsbeginsel […] dat wetsontduiking verbiedt” toe te passen, maar hiervoor is, tot op dit moment, een diepgaandere studie nodig. Ook al lijkt het eerder aangehaalde arrest Halifax deze tendens te hebben bevestigd, de discussie hierover is nog altijd niet gesloten. Zie hierover, de la Feria, R., „Prohibition of abuse of (Community) Law: the creation of a new general principle of EC Law through tax”, CMLRev, 2008, 45.

( 18 ) Arrest van 15 juni 1988, Bork International (101/87, Jurispr. blz. 3057).

( 19 ) Ibid.

( 20 ) Het Hof bepaalde dat artikel 1, lid 1, van de richtlijn, aldus moest worden uitgelegd, „dat de richtlijn van toepassing is in een situatie waarin, na de opzegging of ontbinding van een overeenkomst tot huur van een onderneming, de eigenaar van de onderneming deze terugneemt en ze vervolgens verkoopt aan een derde die de exploitatie van het bedrijf, die sinds het einde van de huurovereenkomst was gestaakt, kort nadien voortzet met iets meer dan de helft van het personeel dat door de vroegere huurder in de onderneming was tewerkgesteld, voor zover althans de identiteit van de onderneming behouden blijft”.

( 21 ) Ik heb mij in mijn conclusie in de zaak Recheio — Cash & Carry (C-30/02, Jurispr. blz. I-6051, punt 35) uitgesproken over de grenzen van de prejudiciële voorziening en de eerbiediging van de institutionele autonomie van de verwijzende rechter.

( 22 ) Reeds aangehaalde arresten Daddy’s Dance Hall, punt 16; Watson Rask en Christensen, punt 27, en Martin e.a., punt 41. Zie over de grenzen en de omvang van de discretionaire bevoegdheid van de staten op de gebieden waarop minimumharmonisatie wordt doorgevoerd, Curtin, D., „Emerging Institutional Parameters and Organised Difference in the European Union”, en de Witte, B., Hanf, D., en Vos, E. (red.), The Many Faces of Differentiation in EU Law, Intersentia, Antwerpen, 2001, blz. 348-354, en Marciali, S., La flexibilité du droit de l’Union européenne, Bruylant, Brussel, 2007, blz. 61-65.

( 23 ) Deze rechtspraak wordt, in algemene zin, besproken door Barnard, C., op. cit. blz. 656-664.

( 24 ) Arrest van 7 maart 1996 (C-171/94 en C-172/94, Jurispr. blz. I-1253).

( 25 ) Ibid., punt 38.

( 26 ) Arrest van 11 november 2004 (C-425/02, Jurispr. blz. I-10823).

( 27 ) Ibid, punt 35.

( 28 ) Ibid, punt 34.

( 29 ) Arrest Merckx, reeds aangehaald, punt 9.

( 30 ) Een methode die, in tegenstelling tot wat de gereputeerde Dworkin, R., verdedigt in Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, 1977, niet tot de enig juiste oplossing leidt, echter op zijn minst wél tot de meest passende oplossing.

( 31 ) Het Hof heeft dit erkend in het arrest van 23 maart 2000, Met-Trans en Sagpol (C-310/98 en C-406/98, Jurispr. blz. I-1797, punt 32): „Ongeacht de redenen om de voorkeur te geven aan een objectief bewijs […] staat het niet aan het Hof om zich in de plaats van de gemeenschapswetgever te stellen en van een bepaling een uitlegging te geven die in tegenspraak is met de uitdrukkelijke inhoud ervan”. Soms blijkt een enkele komma bepalend, zoals in het arrest van 17 september 1997, Dega (C-83/96, Jurispr. blz. I-5001, punten 13 en 14).

( 32 ) In het arrest Bulmer v. Bollinger, van 22 mei 1974, beter bekend als het champagne-arrest, van het Court of Appeal van het Verenigd Koninkrijk, heeft Lord Denning gewezen op het betrekkelijke belang van de grammaticale component in het gemeenschapsrecht: „Seeing these differences, what are the English courts to do when they are faced with a problem of interpretation? They must follow the European pattern. No longer must they examine the words in meticulous detail. No longer must they argue about the precise grammatical sense. They must look to the purpose or intent. […]

They must not confine themselves to the English text. They must consider, if need be, all the authentic texts […]. They must divine the spirit of the treaty and gain inspiration from it. If they find a gap, they must fill it as best they can. They must do what the framers of the instrument would have done if they had thought about it. So we must do the same. Those are the principles, as I understand it, on which the European Court acts.”

( 33 ) In de Franse taalversie heet het „la résiliation du contrat de travail ou de la relation de travail est considérée comme intervenue du fait de l’employeur”; in de Tsjechische „je zaměstnavatel považován za osobu, z jejíž strany byly pracovní smlouva nebo pracovní poměr ukončeny”, en in de Duitse „dass die Beendigung des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber erfolgt ist”.

( 34 ) De Portugese versie luidt: „a rescisão do contrato ou da relação de trabalho considera-se como sendo da responsabilidade da entidade patronal”; de Poolse, „pracodawcę uważa się za odpowiedzialnego za rozwiązanie umowy o pracę lub stosunku pracy”; de Bulgaarse, „работодателят се счита за отговорен за прекратяването на трудовия договор или трудовото правоотношение”, en de Engelse, „the employer shall be regarded as having been responsible for termination of the contract of employment or of the employment relationship”.

( 35 ) De Slowaakse versie neemt een tussenpositie in, waar zij zowel de toerekening als de verantwoordelijkheid omvat: „zodpovednosť za skončenie pracovnej zmluvy alebo pracovnoprávneho vzťahu sa bude pripisovať zamestnávateľovi”.

( 36 ) Zie over de pogingen een zuiver evenwicht te vinden tussen de bescherming van de werknemer en de bevordering van de economische activiteit, Ball, C.A., „The Making of a transnational capitalist society: The European Court of Justice, social policy and individual rights under the European Community’s legal order”, Harvard International Law Journal, nr. 37, 1996, blz. 307 e.v. Het Hof is bij zijn uitlegging van de sociale gemeenschapsbepalingen zeer gevoelig gebleken voor deze verzameling belangen, zoals wordt opgemerkt door O’Leary, S., Employment Law at the European Court of Justice. Judicial Structures, Policies and Processes, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2002, blz. 119-128.

( 37 ) Het gebruik van de richtlijn is exponentieel toegenomen in deze sector, maar het delicate karakter van elk ingrijpen in dit gebied heeft ertoe geleid dat regelmatig instrumenten van soft law worden aangewend, zoals wordt aangetoond door Kenner, J., „EC Labour Law: The Softly, Softly Approach”, IJCLLIR, nr. 14, 1995; Goetschy, J., „The European Employment Strategy: Genesis and Development”, EJIR, nr. 5, 1999; Santana, M., „La Internalización de la Estrategia Europea de Empleo en España”, REDE, nr. 21, 2007, en Zeitlin, J., en Trubek, D. (red.), Governing Work and Welfare in a New Economy, Oxford University Press, Oxford, 2003. De overvloedige aanwezigheid van soft law heeft juridische, maar ook institutionele implicaties, zoals wordt opgemerkt door Senden, L., Soft law in European Community Law, Hart Publishers, Oxford, 2004; Alonso García, R., „El soft law comunitario”, Revista de Administración Pública, nr. 154, 2001; Sarmiento, D., El soft law administrativo, Thomson-Civitas, Pamplona, 2008; Cini, M., „The Soft law Approach: Commission Rule-Making in the EU’s State Aid Regime”, Journal of European Public Policy, nr. 8, 2001; Hillgenberg, H., „A Fresh Look at Soft law”, European Journal of International Law, nr. 10, 1999, en Klabbers, J., „The Undesirability of Soft law”, Nordic Journal of International Law, nr. 36, 1998.

( 38 ) Derde overweging van de considerans.

( 39 ) Vierde overweging van de considerans.

( 40 ) Conclusie van advocaat-generaal Cosmas in de zaak Luigi Spano e.a. (C-472/93, Jurispr. blz. I-4321), van 17 oktober 1995, punt 15.

( 41 ) Arresten van 17 december 1987, Ny Mølle Kro (287/86, Jurispr. blz. 5465, punt 12); Daddy’s Dance Hall, reeds aangehaald, punt 9, en 5 mei 1988, Berg en Busschers (gevoegde zaken 144/87 en 145/87, Jurispr. blz. 2559, punt 13).

( 42 ) Volgens O’Leary, S., op. cit., blz. 242-243, „[t]he purpose of the Directive was to ensure that the rights of employees, in the event of a change of employer, were safeguarded. However, the Preamble also made clear that one of the principal reasons for the introduction of a minimum level of employment protection at EC level was the fear that disparities in employment protection legislation between Member States might have a deleterious effect on the transfers and mergers which it was the common market’s aim to bring about as a result of greater economic integration. Thus, the Directive reflected the dual economic and social aims that characterised much of the Community’s Social Action Programme. Like Article 141 EC […], Directive 77/187 [thans richtlijn 2001/23] reflected both the Community’s attempts to ameliorate ‚the unacceptable by-products of growth’ and its intention to eliminate distortions of competition.”

( 43 ) COM(74) 351 def., van 29 mei 1974.

( 44 ) In de toelichtingen bij haar voorstel kondigde de Commissie aan (blz. 8): „if the worker does not wish to continue the employment relationship with the transferee because a merger or takeover has led to some essential change in his terms of employment, it seems only fair, as provided for in article 3, that the worker should be treated as if his dismissal was due to the action of his employer. The legal consequences involved, such as severance payment, compensation, etc., should again be prescribed by the laws, regulations and administrative provisions of the Member States”.

( 45 ) Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 (PB L 204, blz. 23).

( 46 ) Deze bepaling herschrijft het oude artikel 1, lid 5, van richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 (PB L 269, blz. 15) tot wijziging van artikel 2, lid 6, van richtlijn 76/207. Opmerking verdient dat de definitieve redactie van deze bepaling een nog sterker beschermend karakter heeft ten aanzien van degene die het slachtoffer van discriminatie is geworden. In het voorstel van de Commissie werd nog in het geheel niets vermeld over de reële, effectieve en afschrikwekkende aard van de schadevergoeding. Het hield slechts in dat de vergoeding van de schade niet mocht worden beperkt door een vooraf bepaald maximumbedrag en dat rente werd toegekend als gevolg van tijdsverloop tot het tijdstip van de daadwerkelijke betaling van de toegekende hoofdsom. Toch blijkt uit de toelichtingen van de Commissie bij haar voorstel reeds duidelijk de bedoeling om de aansprakelijkheid inhoudelijk te reguleren „met betrekking tot het recht van een slachtoffer van discriminatie op schadeloosstelling, die daadwerkelijke rechtsbescherming kan garanderen, een werkelijk afschrikkend effect heeft op de werkgever en in ieder geval in een passende verhouding moet staan tot de geleden schade” [COM(2000) 334 def, p. 12].

( 47 ) Deze regeling codificeert de rechtspraak van het Hof, in concreto de arresten van 10 april 1984, von Colson en Kamann (14/83, Jurispr. blz. 1891, punt 23); 10 april 1984, Harz (79/83, Jurispr. blz. 1921, punt 26); 2 augustus 1993, Marshall (C-271/91, Jurispr. blz. I-4367, punt 34), en 22 april 1997, Draehmpaehl (C-180/95, Jurispr. blz. I-2195, punt 40). Zie over deze schadevergoedingsmethode op het gebied van de gelijke behandeling, McCrudden, C., „The Effectiveness of European Equality Law: National Mechanisms for Enforcing Gender Equality Law in the Light of European Requirements”, in Hepple, B., en Szyszczak, E., Discrimination: Limits of Law, Mansell, Londen, 1992.

( 48 ) Richtlijn van de Raad van 13 december 2004 (PB L 373, blz. 37).

( 49 ) Sinds het arrest van 15 mei 1986, Johnston (222/84, Jurispr. blz. 1651, punten 18-21), is door het gemeenschapsrecht een ombuiging in de procedurele bescherming op nationaal niveau bewerkstelligd, als uitvloeisel van het fundamentele recht op effectieve rechterlijke bescherming.

( 50 ) Arresten van 14 februari 1995, Schumacker (C-279/93, Jurispr. blz. I-225, punt 30); 17 juli 1997, National Farmers’ Union e.a. (C-354/95, Jurispr. blz. I-4559, punt 61), en 2 oktober 2003, Garcia Avello (C-148/02, Jurispr. blz. I-11613, punt 31).