CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 30 januari 2014 ( 1 )

Zaak C‑382/12 P

MasterCard e.a.

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening — Mededinging — Artikel 81 EG — Betalingssysteem met debetkaarten, kredietkaarten met uitgestelde betaling en kredietkaarten — Multilaterale fall-back-afwikkelingsvergoedingen — Besluiten van een ondernemersvereniging — Restricties die tot gevolg hebben de mededinging te beperken — Begrip ‚nevenrestrictie’ — Objectieve noodzakelijkheid — Overeenkomsten betreffende door MasterCard op grensoverschrijdende betaalkaarttransacties toegepaste multilaterale fall-back-afwikkelingsvergoedingen binnen de EER — Voorwaarden voor vrijstelling op grond van artikel 81, lid 3, EG — Procedure voor het Gerecht — Voorwaarden voor de ontvankelijkheid van de bijlagen bij het verzoekschrift”

I – Inleiding

1. De onderhavige zaak betreft een hogere voorziening van de holding MasterCard Incorporated en haar twee dochterondernemingen, hierna respectievelijk: „MasterCard Inc.”, „MasterCard International Inc.” en „MasterCard Europe”, en, tezamen: „rekwiranten in de principale hogere voorziening”, alsmede twee incidentele hogere voorzieningen van The Royal Bank of Scotland plc (hierna: „RBS”), Lloyds TSB Bank plc (hierna: „LTSB”) en Bank of Scotland plc (hierna: „BOS”) tegen het arrest van 24 mei 2012, MasterCard e.a./Commissie ( 2 ) (hierna: „bestreden arrest”), waarin het Gerecht het beroep van verzoeksters tot nietigverklaring van beschikking C(2007) 6474 definitief van 19 december 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaken COMP/34.579 – MasterCard, COMP/36.518 – EuroCommerce, COMP/38.580 – Commercial Cards) (hierna: „litigieuze beschikking”) verwerpt.

2. De zaak draait om de door de rekwiranten in de principale hogere voorziening vertegenwoordigde betalingsorganisatie (hierna: „betalingsorganisatie MasterCard” of „MasterCard”). Tot 25 mei 2006 was deze organisatie in het bezit van en werd zij beheerd door de aangesloten bankinstellingen. Op die datum, toen de administratieve procedure die heeft geleid tot de litigieuze beschikking gaande was, verkreeg MasterCard Inc. een notering aan de beurs van New York (Verenigde Staten) (hierna: „beursgang”), waardoor haar structuur en bestuur zijn gewijzigd.

3. MasterCard beheert een zogenoemd „open” betaalkaartsysteem (ook wel: „vierpartijenregeling”). In tegenstelling tot een gesloten systeem (of „driepartijenregeling”), zoals dat van American Express, waarin de eigenaar van het systeem zelf overeenkomsten sluit met kaarthouders en handelaren, kent een open systeem, waarbij verschillende financiële instellingen zich onder een gemeenschappelijk kaartmerk kunnen aansluiten, drie interactieniveaus: ten eerste tussen de eigenaar van het systeem en de aangesloten banken, ten tweede tussen de uitgevende banken (of emittenten) ( 3 ) en de acquiringbanken (of acquirers) ( 4 ) en ten derde tussen deze banken en hun respectieve klanten, te weten de kaarthouders en de handelaren. ( 5 ) In een dergelijk systeem is de eigenaar ervan niet alleen houder van het logo van de betaalkaarten en zorgt hij voor de promotie daarvan, maar coördineert hij in het algemeen ook het handelen van de aangesloten banken en kan hij optreden als netwerkexploitant door te zorgen voor de computerinfrastructuur voor het doorgeven van de elektronische berichten waarmee de transacties worden afgesloten. Hij factureert aan de banken de vergoedingen en bijdragen voor het gebruik van het systeem, en, wanneer hij optreedt als netwerkexploitant, de kosten van de behandeling van betalingen per kaart. ( 6 )

4. Deze zaak betreft meer in het bijzonder de besluiten van MasterCard tot vaststelling van de multilaterale fall-back-afwikkelingsvergoedingen die binnen de Europese Economische Ruimte (EER) of de eurozone standaard van toepassing zijn, namelijk wanneer er bilateraal tussen de uitgevende bank en de acquiringbank, dan wel collectief op nationaal niveau, geen afwikkelingsvergoedingen zijn vastgelegd (hierna: „de MFA’s”). ( 7 ) Deze vergoedingen worden door de acquiringbanken betaald aan de uitgevende banken voor iedere transactie tussen lidstaten van de EER of de eurozone met betaalkaarten van Mastercard of Maestro ( 8 ) (hierna samen: „MasterCard-kaarten”). In beginsel zijn de MFA’s volledig inbegrepen in de door de acquiringbanken aan de handelaren berekende kosten [„merchant service charge” of vergoeding voor aan de handelaar verleende diensten (hierna: „MSC’s”)] ( 9 ) en worden op deze wijze op de handelaren afgewenteld als gemeenschappelijke productiekosten. ( 10 ) Volgens de stelling van rekwiranten in de principale hogere voorziening in de administratieve procedure, die door de Commissie is aanvaard als basis van haar beoordeling, vormen de MFA’s een mechanisme om de vraag van enerzijds de kaarthouder en anderzijds de handelaar in evenwicht te brengen teneinde kosten van de levering van diensten te verdelen tussen emittenten en acquirers van het systeem. ( 11 )

5. Tot 25 mei 2006 werden de MFA’s vastgesteld door de regionale raad van bestuur voor Europa van MasterCard (hierna: „Europese raad van bestuur”), waarin de vertegenwoordigers van banken in de gehele EER zitting hadden. Na die datum bleef alleen de wereldwijde raad van bestuur van MasterCard, in zijn nieuwe samenstelling, bevoegd tot het vaststellen van besluiten inzake de MFA’s.

6. In de litigieuze beschikking heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de besluiten tot vaststelling van de MFA’s, die zij heeft aangemerkt als besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG, de mededinging tussen acquiringbanken beperken in strijd met dit artikel en met artikel 53 EER-Overeenkomst, omdat zij in feite neerkomen op het vastleggen van een minimumtarief voor de MSC’s. ( 12 ) Dientengevolge heeft de Commissie de betalingsorganisatie MasterCard en de rekwiranten in de principale hogere voorziening, op straffe van een dagelijkse dwangsom ( 13 ), gelast binnen zes maanden, te weten vóór 21 juni 2008, een einde te maken aan de inbreuk door de MFA’s af te schaffen ( 14 ), de netwerkregels te wijzigen, alle besluiten betreffende MSC’s in te trekken ( 15 ) en alle genomen maatregelen mee te delen aan de financiële instellingen binnen het netwerk van MasterCard. ( 16 )

7. Voor het Gerecht hebben rekwiranten in de principale hogere voorziening nietigverklaring gevorderd van, primair, de litigieuze beschikking in haar geheel, subsidiair van de artikelen 3 tot en met 5 en 7 van deze beschikking, waarin de Commissie de bovengenoemde corrigerende maatregelen en de dagelijkse dwangsom heeft vastgesteld. Zes financiële instellingen, waaronder de drie verzoeksters in de incidentele hogere voorzieningen, hebben geïntervenieerd ter ondersteuning van deze vorderingen, terwijl het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland en twee organisaties, één die detailhandelaren in het Verenigd Koninkrijk vertegenwoordigt en één die detailhandel, groothandel en internationale handel in de Europese Unie vertegenwoordigt, te weten respectievelijk British Retail Consortium (hierna: „BRC”) en Eurocommerce, hebben geïntervenieerd ter ondersteuning van de vorderingen van de Commissie tot verwerping van het beroep. Het Gerecht heeft alle ter ondersteuning van de primaire en subsidiaire vorderingen aangevoerde middelen onderzocht en enkele bijlagen bij het verzoekschrift niet-ontvankelijk verklaard, en vervolgens het beroep verworpen en rekwiranten in de kosten verwezen.

8. Op 12 juli 2008 heeft MasterCard de grensoverschrijdende MFA’s tijdelijk stopgezet, terwijl tegelijk de besprekingen met de Commissie werden voortgezet. Deze besprekingen hebben uiteindelijk geleid tot toezeggingen van MasterCard, onder meer om een nieuwe berekeningsmethode voor de MFA’s vast te stellen, waarmee de hoogte ervan substantieel verlaagd zou worden in verhouding tot de hoogte die in strijd werd geacht met de mededingingsregels van het Verdrag. ( 17 )

9. Bij op 4 augustus 2012 ter griffie van het Hof neergelegde akte hebben MasterCard International Inc. en MasterCard Europe in deze procedure de principale hogere voorziening ingesteld. Aan hun zijde hebben naast RBS, LTSB en BOS, die zelf ook incidenteel hogere voorziening hebben ingesteld, geïntervenieerd MBNA Europe Bank Ltd. (hierna: „MBNA”) en HSBC Bank PLC (hierna: „HSBC”). BRC, Eurocommerce en het Verenigd Koninkrijk hebben geïntervenieerd ter ondersteuning van de vorderingen van de Commissie tot verwerping van de principale hogere voorziening.

II – Hogere voorzieningen

A – Ontvankelijkheid

10. De Commissie twijfelt aan de ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorzieningen, omdat zij niet in overeenstemming zouden zijn met de vormvereisten van artikel 176, lid 2, van het op 1 november 2012 in werking getreden Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie. Deze bepaling, die wijzigt het oude Reglement heeft gewijzigd, schrijft voor dat de incidentele hogere voorziening bij afzonderlijke, van de memorie van antwoord onderscheiden akte wordt ingesteld.

11. In casu zijn de incidentele hogere voorzieningen van RBS en van LTSB en BOS op 31 oktober 2012 per e-mail toegestuurd en zijn de originele akten door de griffie van het Hof ontvangen op respectievelijk 2 en 5 november 2012. Artikel 57, lid 7, van het Reglement voor de procesvoering nu bepaalt: „de dag en het uur waarop een afschrift van het ondertekende origineel van een processtuk [...] per telefax of door middel van enig ander technisch communicatiemiddel waarover het Hof beschikt, ter griffie binnenkomt, [worden] voor de naleving van de procestermijnen in aanmerking genomen, mits het ondertekende origineel van het stuk, vergezeld van de bijlagen en afschriften bedoeld in lid 2, uiterlijk tien dagen later ter griffie wordt neergelegd”. Aangezien de incidentele hogere voorzieningen ter griffie van het Hof zijn ingediend vóór 1 november 2012, is de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid feitelijk en juridisch ongegrond en moet derhalve worden verworpen.

12. De Commissie voert eveneens een serie specifieke ontvankelijkheidsgrieven aan tegen het merendeel van de middelen en argumenten die zijn aangevoerd tot staving van zowel de principale hogere voorziening als de incidentele hogere voorzieningen. Deze grieven zullen in het kader van het onderzoek van deze verschillende middelen en argumenten afzonderlijk worden onderzocht.

B – Ten gronde

13. MasterCard Inc., MasterCard International Inc. en MasterCard Europe voeren tot staving van hun hogere voorziening drie middelen aan. De eerste twee zijn ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting en/of een ontoereikende motivering in de gedeelten van het bestreden arrest waarin het Gerecht respectievelijk de objectieve noodzakelijkheid van de gestelde mededingingsbeperking en het ondernemersverenigingskarakter van MasterCard heeft onderzocht. Met het derde middel betogen zij dat het Gerecht verschillende bijlagen bij het verzoekschrift in eerste aanleg ten onrechte als niet-ontvankelijk terzijde heeft geschoven.

14. Tot staving van haar incidentele hogere voorziening voert RBS één middel aan, dat ontleend is aan een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij de beoordeling van het bestaan van een beperking van de mededinging. De gemeenschappelijke incidentele hogere voorziening van LTSB en van BOS (hierna tezamen: „LBG”) berust op twee middelen. Het eerste is, net als het eerste aangevoerde middel van de incidentele hogere voorziening van RBS, ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij de beoordeling van de gevolgen van de MFA’s voor de mededinging. Met hun tweede middel klagen LBG over een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij zijn analyse van artikel 81, lid 3, EG. Zowel RBS als LBG ondersteunen het eerste en het tweede middel van de principale hogere voorziening.

15. Met uitzondering van het derde middel van de principale hogere voorziening kunnen de verschillende middelen en argumenten tot staving van zowel de principale hogere voorziening als de incidentele hogere voorzieningen worden gerangschikt rond de volgende vier thema’s: de kwalificatie van MasterCard als ondernemersverenging, het bestaan van beperkende gevolgen voor de mededinging, de noodzakelijkheid van de restrictie en de toepassing van artikel 81, lid 3, EG.

16. Alvorens in te gaan op elk van deze thema’s, wil ik het derde middel van de principale hogere voorziening bespreken, dat in wezen erop gericht is aan te tonen dat het Gerecht zijn beoordeling heeft gebaseerd op een onvolledig bewijskader doordat het bepaalde bijlagen bij het verzoekschrift op onrechtmatige wijze terzijde heeft geschoven.

1. Het derde middel van de principale hogere voorziening, inhoudende dat het Gerecht verschillende bijlagen bij het verzoekschrift in eerste aanleg ten onrechte als niet-ontvankelijk terzijde heeft geschoven

17. Rekwiranten in de principale hogere voorziening betogen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bepaalde door hen overgelegde bijlagen niet-ontvankelijk te verklaren. Ten eerste betwisten ze het bestaan van een rechtsgrondslag voor de in het bestreden arrest gevolgde opvatting. De bepalingen waar het Gerecht in dit arrest naar verwijst, vereisen eenvoudigweg dat de verzoeker in het verzoekschrift het voorwerp van het geschil vermeldt en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen geeft. Daarentegen is er geen rechtsgrondslag die een verzoeker verhindert zijn middelen te staven door argumenten in de bijlagen op te nemen, mits deze in het verzoekschrift helder zijn samengevat. De te restrictieve benadering van het Gerecht maakt dus inbreuk op zowel het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming, dat wordt gewaarborgd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) en artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”), als het evenredigheidsbeginsel. Ten tweede betwisten de rekwiranten in de principale hogere voorziening de wijze waarop het Gerecht bepaalde bijlagen in concreto heeft behandeld.

18. Ten aanzien van, in de eerste plaats, de grief betreffende de rechtsgrondslag voor de behandeling van de bijlagen heeft het Gerecht zich in de punten 68 en 69 van het bestreden arrest gebaseerd op artikel 21 van het Statuut van het Hof en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. Volgens deze bepalingen moet elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten.

19. Het Hof heeft reeds aangegeven dat deze bepalingen aldus dienen te worden uitgelegd dat het voor de ontvankelijkheid van een beroep noodzakelijk is dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken, en dat de tekst van het verzoekschrift weliswaar op specifieke punten mag worden onderbouwd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages in bijgevoegde stukken, maar dat een algemene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd, het ontbreken van de wezenlijke bestanddelen van het juridische betoog, die volgens de bepalingen genoemd in het voorgaande punt in het verzoekschrift moeten worden vermeld, niet kan goedmaken. In diezelfde context heeft het Hof gepreciseerd dat soortgelijke eisen gelden voor een argument dat wordt aangevoerd ter ondersteuning van een middel. ( 18 ) Deze uitlegging is gebaseerd op het feit dat bijlagen slechts als bewijs- en hulpmiddel dienen, wat impliceert dat, voor zover zij juridische omstandigheden bevatten die de grondslag vormen voor bepaalde middelen in het verzoekschrift, deze omstandigheden moeten voorkomen in de tekst zelf van het verzoekschrift of hierin althans voldoende moeten worden aangegeven. In het licht van deze functie van de bijlagen is het niet de taak van het Gerecht om in de bijlagen de middelen te zoeken en te ontdekken die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen. ( 19 )

20. Een dergelijke uitlegging van artikel 21 van het Statuut van het Hof en van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht is op geen enkele wijze strijdig met het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”) over de uitlegging van artikel 6, lid 1, EVRM, waar overeenkomstig artikel 52, lid 3, van het Handvest naar moet worden verwezen, volgt immers dat het recht op toegang tot de rechter niet absoluut is. De uitoefening van dat recht is onderworpen aan beperkingen, met name wat de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van een beroep ( 20 ) en derhalve, a fortiori, van een middel, een argument of een bijlage bij de memories van partijen betreft. Die beperkingen zijn volgens dat Hof evenwel enkel toelaatbaar indien zij een legitiem doel nastreven en evenredig zijn aan dat doel en de aan de particulier geboden toegang tot de rechter niet zodanig beperken dat dit recht in zijn kern wordt aangetast. ( 21 ) Bovendien moeten de betrokkenen weliswaar ervan uitgaan dat die beperkingen worden toegepast, maar de toepassing ervan mag de justitiabelen niet beletten een ter beschikking staand rechtsmiddel aan te wenden. ( 22 )

21. Rekwiranten in de principale hogere voorziening erkennen zelf dat het in artikel 21 van het Statuut van het Hof en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht nagestreefde doel, te weten het garanderen van rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling, rechtmatig is. Bovendien lijkt een benadering die vereist dat de verzoekers in het verzoekschrift op zijn minst summier de feitelijke en juridische omstandigheden uiteenzetten waarop de aangevoerde middelen en argumenten berusten, niet onevenredig met deze doelen en evenmin te kunnen leiden tot een aantasting van de kern van het recht op toegang tot de rechter.

22. Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht, door in het bestreden arrest, met name in de punten 68 en 69 daarvan, zijn wijze van behandeling van de bijlagen bij de stukken van de partijen te onderbouwen met de in punt 20 hierboven genoemde bepalingen zoals deze door het Hof zijn uitgelegd, op geen enkele wijze blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

23. In de tweede plaats dient de concrete toepassing te worden onderzocht die het Gerecht aan deze bepalingen heeft gegeven in het geval van de bijlagen waarvan de behandeling door de rekwiranten in de principale hogere voorziening wordt betwist. Hun argumenten betreffen in het bijzonder de beoordeling in de punten 183 tot en met 190 van het bestreden arrest, en met name de behandeling van de bijlagen A.13, A.14 en A.15, alsmede de beoordeling in de punten 275 tot en met 282 van het bestreden arrest, en met name de behandeling van bijlage A.20. Rekwiranten in de principale hogere voorziening betogen dat zij de middelen in het verzoekschrift hebben samengevat en dat zowel het Gerecht als de Commissie de door hen aangevoerde argumenten hebben begrepen. Bovendien zouden de bijlagen enkel feitelijke gegevens bevatten. Nu de bijlagen uitsluitend feiten bevatten, zouden deze niet uiteengezet hoeven worden in de tekst van het verzoekschrift. Het Gerecht had derhalve moeten concluderen dat het verzoekschrift wat betreft de aangevoerde middelen en argumenten voldoende nauwkeurig was en dat de genoemde bijlagen dientengevolge ontvankelijk waren.

24. Laat ik beginnen met de behandeling van de bijlagen A.13, A.14 en A.15. Bij lezing van het door de rekwiranten in de principale hogere voorziening ingediende verzoekschrift blijkt dat het Gerecht zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij hun grief – betreffende het onderzoek van het economische bewijs dat in de loop van de administratieve procedure is overgelegd – zo beknopt uiteengezet hebben dat het niet mogelijk was in de tekst van het verzoekschrift argumenten te vinden die deze konden ondersteunen. De argumenten tot staving van de grief staan in hun geheel in de genoemde bijlagen, en moeten daarin worden gezocht. Dit volgt overigens duidelijk uit de punten 185 en 186 van het bestreden arrest. Hetzelfde geldt voor de behandeling van de in punt 280 van het bestreden arrest genoemde bijlage A.20. Wat deze bijlage betreft moet immers worden vastgesteld dat rekwiranten in de principale hogere voorziening zich in hun verzoekschrift bij het Gerecht hebben beperkt tot een algemene verwijzing naar deze bijlage in een voetnoot, zonder enige specificatie. Daarom ben ik van oordeel dat het Gerecht bij de behandeling van de genoemde bijlagen geen enkele fout heeft gemaakt.

25. Wat het argument betreft dat, wanneer de bijlagen uitsluitend feitelijke gegevens bevatten, deze gegevens niet zouden hoeven te worden genoemd in de tekst van het verzoekschrift, memoreer ik dat volgens de in punt 19 hierboven aangehaalde rechtspraak de wezenlijke feitelijke en juridische omstandigheden waarop het beroep, een middel of ook een argument is gebaseerd, niet alleen summier in het verzoekschrift uiteengezet moeten worden, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf moeten blijken, wat, zoals blijkt uit punten 24 hierboven, in casu niet het geval is.

26. Gelet op het voorgaande ben ik van oordeel dat het middel dat ontleend is aan onjuiste rechtsopvattingen betreffende de ontvankelijkheid van bepaalde bijlagen moet worden afgewezen.

2. Ondernemersverenigingskarakter van MasterCard (tweede middel van de principale hogere voorziening)

a) Bestreden arrest

27. Het Gerecht is in de punten 241 tot en met 260 van het bestreden arrest ingegaan op het punt van de kwalificatie van MasterCard en van de besluiten inzake de MFA’s in het licht van artikel 81, lid 1, EG. Het heeft om te beginnen de strekking van deze vraag afgebakend als inhoudend of „ondanks de wijzigingen die als gevolg van de beursgang zijn aangebracht, de betalingsorganisatie MasterCard nog steeds een geïnstitutionaliseerde vorm van afstemming van het gedrag van de banken [was]” (punt 244) en de MFA’s de uitwerking van deze coördinatie waren. ( 23 ) Vervolgens heeft het Gerecht enerzijds in de punten 245 tot en met 247 vastgesteld dat „de banken na de beursgang collectief een beslissingbevoegdheid zijn blijven uitoefenen ten aanzien van essentiële aspecten van de werking van de betalingsorganisatie MasterCard, zowel op nationaal als op Europees niveau” en dat het behoud van die beslissingsbevoegdheid „de uit de beursgang te trekken consequenties eerder grotendeels relativeer[de]”. Anderzijds heeft het in de punten 250 tot en met 258 geoordeeld dat de Commissie vanwege het bestaan van gemeenschappelijke belangen tussen MasterCard en de banken bij de vaststelling van de MFA’s op een hoog niveau terecht kon menen dat „de MFA’s de belangen van de banken weerspiegelden, zelfs indien zij MasterCard na de beursgang niet langer controleerden”. Het Gerecht heeft derhalve, gelet op dezelfde aspecten van continuïteit als waarop de Commissie zich had gebaseerd, de conclusie getrokken dat de Commissie terecht heeft vastgehouden aan de kwalificatie van MasterCard als ondernemersvereniging en aan die van de besluiten van de organen van MasterCard inzake de MFA’s als besluiten van een ondernemersvereniging.

b) Hogere voorziening

28. Rekwiranten in de principale hogere voorziening, ondersteund door RBS, LBG, HSBC en MBNA, betogen dat de conclusie van het Gerecht dat MasterCard een ondernemersvereniging is wanneer zij de MFA’s vaststelt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of ontoereikend is gemotiveerd. Zij stellen enerzijds dat de eerste in het bestreden arrest hiervoor aangegeven reden, te weten dat voor de banken na de beursgang beslissingbevoegdheden binnen de betalingsorganisatie MasterCard zijn overgebleven, niet relevant is omdat deze bevoegdheid wordt uitgeoefend ten aanzien van andere punten dan de vaststelling van de MFA’s en het Gerecht in punt 245 van het bestreden arrest zelf heeft erkend dat de besluiten over deze vergoedingen „[werden] vastgesteld door de organen van de betalingsorganisatie MasterCard en dat de banken niet aan dit besluitvormingsproces deeln[a]men”. Anderzijds betogen zij dat de tweede reden waarop het Gerecht zich baseert, te weten de gestelde gemeenschappelijke belangen tussen de betalingsorganisatie MasterCard en de banken bij de vaststelling van de MFA’s, niet relevant is in het licht van de rechtspraak en evenmin volstaat om het bestaan van een ondernemersvereniging aan te tonen, omdat dit met name niet valt af te leiden uit het enkele feit dat een onderneming bij haar beslissingen rekening kan houden met de belangen van haar klanten. Bovendien komt de redenering van het Gerecht erop neer dat de vaststelling van de MFA’s op een hoog niveau ook in het belang van de acquiringbanken is, ook al brengt dit een verhoging van hun kosten met zich en daarmee een potentiële verlaging van hun winst.

c) Analyse

29. Het punt van de kwalificatie van MasterCard en haar besluiten vanuit het oogpunt van artikel 81, lid 1, EG na de beursgang van MasterCard Inc. bevindt zich sinds de administratieve procedure in een dialectische relatie van breuk en continuïteit. Terwijl de rekwiranten in de principale hogere voorziening – die de kwalificatie van MasterCard als ondernemersvereniging voor de periode voorafgaand aan 25 mei 2006 niet hebben betwist – het belang van de veranderingen in zowel de structuur als het beheer van de organisatie na deze datum hebben benadrukt, hebben zowel de Commissie als het Gerecht vastgesteld dat haar wijze van functioneren zowel voor als na de beursgang wezenlijk identiek is en geconcludeerd dat de beursgang noch het eerder bestaande evenwicht tussen de wederzijdse belangen van de verschillende deelnemers aan het stelsel noch de economische werkelijkheid van de MFA’s heeft veranderd.

30. Ook al spelen bij de hier besproken grieven in deze context verschillende kritieken op de waardering van de feiten door het Gerecht mee, werpen, zij niettemin, anders dan de Commissie stelt, een rechtsvraag op die de uitlegging en de toepassing in casu van het begrip ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG betreft.

i) Vermeende miskenning van de rechtspraak van het Hof over het begrip ondernemersvereniging

31. Rekwiranten in de principale hogere voorziening maken het Gerecht allereerst het verwijt dat het is afgeweken van de rechtspraak van het Hof over dit begrip. Zij menen dat volgens deze rechtspraak een entiteit uitsluitend als ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG kan worden gekwalificeerd wanneer zij is samengesteld uit een meerderheid van vertegenwoordigers van de betrokken ondernemingen en het haar, gelet op de toepasselijke nationale wetgeving, vrij staat besluiten te nemen die uitsluitend in het belang zijn van deze ondernemingen.

32. Ik wil meteen opmerken dat een dergelijke uitlegging mij uiterst restrictief lijkt. Ook al is deze uitlegging inderdaad gebaseerd op twee uit de rechtspraak van het Hof af te leiden criteria verband houdend met de samenstelling en het wettelijk kader van de activiteiten van de betrokken entiteit, draagt zij niettemin een strikte toepassing van deze criteria uit, die moeilijk te verenigen is met zowel het doel van artikel 81 EG iedere vorm van samenwerking tussen ondernemingen te omvatten die strijdig is met de doelstellingen van dit artikel, als de ruime opvatting van het begrip ondernemersvereniging in de rechtspraak.

33. Zoals het Gerecht terecht heeft gememoreerd in het bestreden arrest ( 24 ), volgt uit de rechtspraak, algemeen gezegd, dat de begrippen „overeenkomst”, „onderling afgestemde feitelijke gedraging” en „besluit van een ondernemersvereniging” in artikel 81, lid 1, EG iedere vorm van collusie tussen ondernemingen beogen te omvatten die, ongeacht de vorm waarin deze zich manifesteert, gericht is op het veroorzaken van de in deze bepaling verboden gevolgen. ( 25 ) Derhalve kunnen ondernemingen niet ontsnappen aan het verbod van deze bepaling enkel en alleen omdat zij hun marktgedrag coördineren via een collectieve structuur of een gemeenschappelijk orgaan of omdat zij een dergelijke coördinatie overlaten aan een onafhankelijk orgaan. ( 26 ) In het bijzonder het begrip ondernemersvereniging is ruim uitgelegd als ieder lichaam, zelfs wanneer het geen rechtspersoonlijkheid bezit of geen winstoogmerk heeft ( 27 ), en los van zowel de juridische kwalificatie die in het nationale recht aan het lichaam wordt gegeven ( 28 ) als het feit dat zijn leden natuurlijke personen of rechtspersonen zijn, of ook zelf ondernemersverenigingen. ( 29 ) Een ruime uitlegging is ook gehanteerd ten aanzien van het begrip besluit van een ondernemersvereniging. Uit de rechtspraak volgt namelijk dat dit begrip iedere handeling omvat, zelfs indien zij niet bindend is ( 30 ), die ongeacht hoe zij juridisch precies moet worden gekwalificeerd, een getrouwe weergave is van de wil van de vereniging om het gedrag van haar leden te coördineren. ( 31 )

34. In tegenstelling tot wat rekwiranten in de principale hogere voorziening stellen, kan uit de door hen aangehaalde rechtspraak, en in het bijzonder het arrest Wouters ( 32 ), niet worden afgeleid dat de twee genoemde criteria toepassing zouden vinden ongeacht om welk lichaam het gaat . De zaak die heeft geleid tot dit arrest betrof, net als de andere zaken waarnaar de rekwiranten in de principale hogere voorziening verwijzen ( 33 ), geen particuliere lichamen van zuiver commerciële aard, zoals MasterCard, maar openbare lichamen voor beroep en bedrijf, die vaak krachtens de wet regulerende bevoegdheden toegekend gekregen hebben en naast de gemeenschappelijke belangen van hun leden ook doelen van algemeen belang nastreven. ( 34 ) In al deze zaken ging het vooral om de beoordeling van de vraag of deze lichamen, gelet op de publiekrechtelijke regeling die op hen van toepassing was, zelfstandig op de markt opereerden, zodat hun gedragingen en de besluiten die zij vaststelden of aan de vaststelling waarvan zij deelnamen, konden worden beschouwd als mededingingsregelingen in de zin van artikel 81, lid 1, EG. In het kader van deze beoordeling heeft het Hof soms, zoals in de zaak Wouters, en meer recent, in de zaak Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas ( 35 ), de activiteiten waarbij de betrokken entiteit handelde als lichaam met publiekrechtelijke bevoegdheden en/of doelen van algemeen belang nastreefde, onderscheiden van de activiteiten waarin zij zich gedroeg als een vereniging die uitsluitend handelde in het belang van haar leden.

35. De twee criteria waarop rekwiranten in de principale hogere voorziening zich beroepen zijn, door het Hof opgesteld en toegepast binnen deze context van door elkaar heen lopende publieke en private bevoegdheden en belangen. Binnen diezelfde context heeft het Hof de functionele benadering gevolgd, waarop zij zich eveneens beroepen, die inhoudt dat een entiteit een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG kan zijn wanneer zij bepaalde taken wel en andere niet vervult, zodat de correcte kwalificatie in het licht van de mededingingsregels uitsluitend afhangt van de aard van de functies die zij uitoefent met de vaststelling van de handeling die inbreuk zou maken op deze regels.

36. Er wordt niet betwist dat MasterCard een privaatrechtelijk lichaam is dat een commercieel doel nastreeft. Op haar is geen publiekrechtelijke regeling van toepassing, en zij is evenmin belast met een publieke taak. Door haar organen vastgestelde besluiten betreffen uitsluitend private belangen. In dergelijke omstandigheden hoefde, gelet op de overwegingen in de punten 34 en 35 hierboven, niet te worden teruggegrepen op de genoemde criteria, die zijn opgesteld om situaties te kunnen beoordelen die wezenlijk verschillen van de onderhavige, en kon het Gerecht, zonder het begrip ondernemersvereniging zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Hof te miskennen, andere beoordelingsfactoren in overweging nemen.

ii) Vermeend gebrek aan relevantie van de factoren waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd

37. Rekwiranten in de principale hogere voorziening voeren vervolgens aan dat de factoren waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, te weten, enerzijds, het feit dat de banken binnen de betalingsorganisatie MasterCard nog steeds een beslissingbevoegdheid hadden en, anderzijds, de vermeende gemeenschappelijke belangen tussen deze organisatie en de banken bij de vaststelling van de MFA’s, niet relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of men te maken heeft met een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG en in ieder geval niet volstaan voor de karakterisering van een dergelijke vereniging.

38. Met betrekking tot de eerstgenoemde factor betogen zij dat het feit dat de banken na de beursgang beslissingbevoegdheden hebben behouden, niet relevant is omdat deze bevoegdheden niet de vaststelling van de MFA’s betreffen. Door zijn conclusie dat MasterCard bij de vaststelling van de MFA’s handelde als ondernemersvereniging hierop te baseren, zou het Gerecht de in het arrest Wouters gevolgde functionele benadering hebben miskend.

39. Daargelaten de gegrondheid van de beoordeling van het Gerecht van het belang van deze beslissingsbevoegdheden, stel ik dienaangaande om te beginnen vast dat deze beoordeling afwijkt van die van de rekwiranten in de principale hogere voorziening, die deze bevoegdheden willen voorstellen als in wezen verwaarloosbaar. In punt 247 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers onderstreept dat de Europese raad van bestuur een bevoegdheid had behouden om te beslissen ten aanzien van „wezenlijke vraagstukken”, waaronder verschillende aspecten van het functioneren van de organisatie op regionaal niveau.

40. Dit vooropgesteld, verwijs ik naar de overwegingen in de punten 34 en 35 hierboven en naar de vaststellingen in punt 36 hierboven, waaruit volgt dat het Gerecht in de omstandigheden van het onderhavige geval niet gehouden was deze functionele benadering te volgen en derhalve als beoordelingsfactor rekening kon houden met de beslissingsbevoegdheden die de banken na de beursgang behielden, zonder te hoeven nagaan, zoals de rekwiranten in de principale hogere voorziening stellen, of dergelijke bevoegdheden gevolgen zouden kunnen hebben voor de vaststelling van de MFA’s.

41. Inzake de tweede hierboven genoemde factor, te weten het bestaan van gemeenschappelijke belangen tussen MasterCard en de banken bij de vaststelling van de MFA’s, stellen de rekwiranten in de principale hogere voorziening in essentie dat het uit een simpele overeenstemming van belangen tussen twee of meer marktdeelnemers afleiden van het bestaan van een ondernemersvereniging ertoe zou leiden dat artikel 81 EG zou worden toegepast zonder enig bewijs van collusie, die wilsovereenstemming veronderstelt.

42. Mijns inziens dient dit argument te worden verworpen. In casu heeft het Gerecht immers het bestaan van een geïnstitutionaliseerd kader vastgesteld, waarvan de banken deel uitmaken en waarbinnen zij met elkaar en met MasterCard samenwerken met het oog op de realisatie van een gemeenschappelijk project dat hun commerciële zelfstandigheid inperkt en hun wederzijdse gedragslijn bepaalt. Het gaat derhalve om een situatie die zeer verschilt van een simpel parallellisme van gedragingen waarop rekwiranten in de principale hogere voorziening hebben gewezen, waarin het belang van de betrokken ondernemingen om niet te concurreren door elke onderneming zelfstandig wordt nagestreefd door afstemming van haar gedrag op dat van de concurrenten. De onderhavige zaak verschilt ook van de door LBG aangevoerde zaak Bayer ( 36 ). Het Gerecht heeft in die zaak weliswaar geconcludeerd dat de Commissie bij gebrek aan bewijs van de onderling overeenstemmende wil van Bayer en haar groothandelaren om de parallelhandel te verminderen, ten onrechte was uitgegaan van het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 81 EG, maar deze conclusie was gebaseerd op de vaststelling dat de wil van de beide partijen onjuist was uitgelegd en dat noch de intentie van Bayer om een exportverbod op te leggen, noch een instemming met dit verbod, zij het ook stilzwijgend, van de kant van de groothandelaren was aangetoond. ( 37 )

43. Uit de analyse in de punten 32 tot en met 35 hierboven volgt dat een lichaam valt onder het begrip ondernemersvereniging in de zin van deze bepaling wanneer het het kader vormt waarbinnen of het instrument waarmee de ondernemingen hun marktgedrag coördineren, voor zover deze coördinatie of de resultaten hiervan niet door de overheid worden opgelegd. Daarnaast volgt uit deze analyse dat gegeven de functie die de begrippen „ondernemersvereniging” en „besluit van een ondernemersvereniging” vervullen in de systematiek van artikel 81, lid 1, EG, bij de beoordeling van de vraag of zij in een concreet geval van toepassing zijn, rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval, waaruit moet blijken van de wil van de betrokken ondernemingen om hun marktgedrag te coördineren via een collectieve structuur of een gemeenschappelijk orgaan.

44. De relevantie van de twee in punt 37 hierboven genoemde factoren kan echter niet worden betwist in de omstandigheden van het onderhavige geval, waarin het punt van de kwalificatie van MasterCard als ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG in wezen meebrengt dat de invloed van de beursgang op haar wijze van functioneren, haar betrekkingen met de aangesloten banken en, meer algemeen, haar interne balans wordt beoordeeld. Dienaangaande merk ik op dat de door de rekwiranten in de principale hogere voorziening in eerste aanleg aangevoerde argumenten tegen een dergelijke kwalificatie vooral inhielden dat na 25 mei 2006 de banken geen enkele vorm van coördinatie kon worden verweten wat de MFA’s betreft, omdat de MFA’s vanaf dat moment door MasterCard werden vastgesteld en op de aangesloten banken werden toegepast in het kader van een verhouding leverancier-klant.

45. Wat de vraag betreft of deze factoren in casu volstonden voor bevestiging van de door de Commissie gehanteerde kwalificatie van MasterCard als ondernemersvereniging, ben ik op grond van alle voorgaande overwegingen van oordeel dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat een lichaam zelfs kan worden gekwalificeerd als ondernemersvereniging wanneer, zoals bij MasterCard, de besluiten van dit lichaam niet door een meerderheid van de vertegenwoordigers van de betrokken ondernemingen worden genomen en evenmin uitsluitend in het belang van deze ondernemingen zijn, wanneer uit een beoordeling van alle omstandigheden van het geval blijkt dat deze ondernemingen van plan zijn, of ten minste ermee instemmen, hun marktgedrag te coördineren door middel van deze besluiten en hun gezamenlijke belangen samenvallen met die waarbij bij de vaststelling van deze besluiten rekening is gehouden. Een dergelijke kwalificatie kan ook zeker niet op voorhand worden uitgesloten in een context als de onderhavige, waarin de betrokken ondernemingen gedurende meerdere jaren samen de markt probeerden te regelen binnen dezelfde organisatie, zij het ook op verschillende manieren.

46. Op basis van zijn beoordeling van de feiten en de omstandigheden van het geval heeft het Gerecht geconcludeerd dat de besluiten van de wereldwijde raad van bestuur van MasterCard Inc. waarin de MFA’s werden vastgesteld, nog altijd de gezamenlijke belangen van de bij het systeem aangesloten banken weerspiegelden en dat deze banken bewust hun beleid ten aanzien van grensoverschrijdende afwikkelingsvergoedingen bleven coördineren door middel van de genoemde besluiten, ondanks dat zij niet meer deelnamen aan de besluitvormingsprocedure voor de vaststelling daarvan. Dit oordeel is, behoudens onjuiste opvatting van de feiten en/of bewijzen ( 38 ), als zodanig onttrokken aan het toezicht van het Hof.

47. Dienaangaande moet het verwijt van de rekwiranten in de principale hogere voorziening, ondersteund door HSBC, dat het Gerecht de bewering van de Commissie heeft bevestigd dat de acquiringbanken eveneens belang hadden bij de vaststelling van hoge MFA’s, worden afgewezen. In de eerste plaats strekt deze kritiek ertoe de beoordeling van het Gerecht van de feiten en de bewijzen in twijfel te trekken zonder een onjuiste opvatting van het ene of het andere te stellen en iets aan te voeren dat verder gaat dan simpele beweringen. ( 39 ) In de tweede plaats heeft het Gerecht zich op dit punt, in tegenstelling tot wat de rekwiranten in de principale hogere voorziening beweren, niet beperkt tot de vaststelling dat de acquiringbanken de mogelijkheid hadden de MFA’s af te wentelen op hun klanten, maar gepreciseerd dat een systeem van vaststelling van multilaterale fall-back-afwikkelingsvergoedingen zoals dat inzake de MFA’s de acquiringbanken de zekerheid gaf dat een verhoging van deze vergoedingen geen gevolgen zou hebben voor hun concurrentiepositie. ( 40 ) Tot slot kunnen rekwiranten in de principale hogere voorziening de verwijzing door het Gerecht naar de regel in het MasterCard-systeem die de banken die transacties wilden acquireren, ertoe verplichtte om ook kaarten uit te geven, niet als irrelevant afdoen op de enkele grond dat deze regel tot 31 december 2004 van toepassing was en op de datum van de beursgang niet meer van kracht was. Uit punt 254 van het bestreden arrest volgt immers dat het Gerecht de uitleg van de Commissie heeft aanvaard, dat door de hierboven genoemde regel het systeem was veranderd in die zin dat vrijwel alle banken die als acquirer actief waren, ook kaarten uitgaven en uit dien hoofde de MFA’s ontvingen, en dat dit zelfs na de afschaffing van deze regel zo was gebleven. Uit hetzelfde punt van het bestreden arrest volgt overigens dat verzoeksters geen gegevens aanvoerden die de gegrondheid van die uitleg van de Commissie konden weerleggen.

48. Concluderend heeft het onderzoek van de hier besproken grieven niets opgeleverd waaruit blijkt dat het Gerecht, door bekrachtiging van de door de Commissie gegeven kwalificatie van MasterCard als ondernemersvereniging, het begrip ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG zoals dit door de Unierechter is uitgelegd, heeft miskend.

3. Bestaan van mededingingsbeperkende gevolgen (enige middel van de incidentele hogere voorziening van RBS en eerste middel van de incidentele hogere voorziening van LBG)

a) Litigieuze beschikking en bestreden arrest

49. Omwille van de duidelijkheid zal ik de verschillende passages van de analyse in de litigieuze beschikking betreffende de gevolgen van de MFA’s voor de mededinging kort te herhalen. In deze beschikking heeft de Commissie geconcludeerd dat de MFA’s, voor zover zij invloed hadden op de hoogte van de afwikkelingsvergoedingen die door de uitgevende banken geheven werden van de acquiringbanken ( 41 ), die deze kostenpost afwentelden op de handelaren, via de prijzen op de acquiringmarkt mededingingsbeperkende gevolgen hadden ten nadele van de handelaren en hun klanten. ( 42 ) Om tot deze conclusie te komen, heeft zij in de eerste plaats, op basis van twee kwantitatieve analyses, vastgesteld dat de MFA’s een minimum vormden voor de kosten die de acquiringbanken aan de handelaren ongeacht hun omvang berekenden. ( 43 ) In de tweede plaats heeft zij uit een door haarzelf uitgevoerde studie onder de handelaren uit 2004 (hierna: „marktstudie van 2004”) afgeleid dat de MFA’s een verlaging van de MSC’s tot beneden een bepaald niveau belemmerden. In de derde plaats heeft de Commissie, na afwijzing van de argumenten van MasterCard tegen de stelling dat de MFA’s op de acquiringmarkt een mededingingsbeperkend effect hadden ( 44 ), de gevolgen van de MFA’s voor de uitgiftemarkt onderzocht en geconcludeerd dat de op deze markt actieve banken ernaar streefden kaarten die de hoogste inkomsten uit afwikkelingsvergoedingen genereerden te bevoordelen en dat dit beleid ertoe zou kunnen leiden dat de kosten van de kaartacceptatie op de acquiringmarkt nog meer zouden stijgen. ( 45 ) In de vierde plaats heeft zij opgemerkt dat de mededinging tussen systemen (tussen de verschillende netwerken voor betaalkaarttransacties, voornamelijk Visa en MasterCard) niet alleen MasterCard niet belemmerde afwikkelingsvergoedingen hoog te houden, maar ook een opwaartse druk uitoefende op deze vergoedingen en de verstoring van de mededinging op de acquiringmarkt versterkte. ( 46 ) In de vijfde plaats heeft zij vastgesteld dat de MFA’s noch van de zijde van de acquiringbanken, noch van de zijde van de handelaren, onder enige druk stonden. ( 47 ) Wat dit laatste betreft heeft de Commissie onder andere rekening gehouden met de regel van het MasterCard-netwerk, die handelaren (en acquiringbanken) verplichtte alle kaarten te accepteren, te weten alle door MasterCard op de uitgiftemarkt aangeboden producten, ongeacht de uitgevende bank (Honour All Cards Rule; hierna: „HACR”). Tot slot heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de leden van MasterCard collectief marktmacht uitoefenden ten aanzien van de handelaren en hun klanten en dat de MFA’s hen de mogelijkheid gaven dit uit te buiten.

50. Het Gerecht heeft de kwestie van de gevolgen van de MFA’s op de mededinging onderzocht in de punten 123 tot en met 193 van het bestreden arrest. In de eerste plaats heeft het de grieven dat de mededinging zonder de MFA’s niet zou zijn onderzocht, behandeld en afgewezen. In deze context heeft het Gerecht enerzijds de kritiek verworpen, dat de Commissie in haar contrafeitelijke analyse rekening heeft gehouden met een regel die „ex post”-tarifering ( 48 ) verbiedt, als regel die de MFA’s vervangt wanneer die ontbreken, (punt 132 van het bestreden arrest), en anderzijds de kritiek betreffende de verwijzing door de Commissie, in het kader van deze analyse, naar het feit dat er bilaterale onderhandelingen plaatsvonden tussen de uitgevende en de acquiringbanken die uiteindelijk leidden tot het verdwijnen van de afwikkelingsvergoedingen (punt 133). Vervolgens heeft het Gerecht de argumenten verworpen waarmee de Commissie werd verweten dat zij niet had aangetoond dat de afschaffing van de MFA’s tot meer concurrentie tussen de acquirers zou leiden (punten 135 en 136), en in het bijzonder het argument dat de MFA’s geassimileerd zouden zijn met een, mededingingsneutrale, gemeenschappelijke kostenpost (punt 143). In de tweede plaats heeft het Gerecht, in de punten 168 tot en met 182 van het bestreden arrest, een aantal grieven behandeld en afgewezen die het onderzoek de productmarkt betroffen, en de marktanalyse uit de litigieuze beschikking bekrachtigd. Waar het gaat om, in het bijzonder, het bestaan van een autonome acquiringmarkt heeft het Gerecht onderstreept dat er ondanks een bepaalde complementariteit tussen „uitgifte” en „acquisitie” een onderscheid viel te maken tussen de diensten ten behoeve van de kaarthouders en die ten behoeve van de handelaren, en dat de kaarthouders en handelaren afzonderlijk concurrentiedruk op respectievelijk de uitgevende banken en de acquiringbanken uitoefenden (punten 176 en 177). In diezelfde context heeft het Gerecht zich op het standpunt gesteld dat de kritiek dat geen rekening was gehouden met de dualiteit van de markt, de economische voordelen van de MFA’s benadrukte en derhalve niet relevant was in het kader van een middel inzake schending van artikel 81, lid 1, EG. Tot slot heeft het Gerecht zowel de grief van de rekwiranten in de principale hogere voorziening betreffende het onderzoek van het economische bewijs dat in de loop van de administratieve procedure was overgelegd (zie punten 139 e.v. hieronder), als een grief inzake ontoereikende motivering gezien de afwijking van de Commissie van haar aanpak in de Visa-beschikking van 24 juli 2002 ( 49 ), afgewezen.

b) Enige middel van de incidentele hogere voorziening van RBS

i) Grief inzake een onjuiste rechtsopvatting in de contrafeitelijke analyse van het Gerecht

51. Met haar enige middel verwijt RBS, hierbij ondersteund door de rekwiranten in de principale hogere voorziening, het Gerecht allereerst, niet te hebben geverifieerd of er een kans zou zijn geweest dat de door de Commissie in het kader van haar contrafeitelijke analyse opgezette hypothese, die gebaseerd was op de toepassing van een regel die uitgevende banken „ex post”-tarifering verbiedt, waarschijnlijk werkelijkheid zou zijn geworden bij het ontbreken van de MFA’s. Door uitsluitend te stellen dat een dergelijke regel economisch haalbaar was, zou het Gerecht de analyse van de gevolgen van de MFA’s op de mededinging en de analyse van de objectieve noodzaak van de beperking die zij met zich zouden brengen met elkaar hebben verward.

52. Volgens vaste rechtspraak moet, om te kunnen beoordelen of een overeenkomst (of een besluit van een ondernemersvereniging) als verboden moet worden beschouwd wegens de gevolgen voor de markt, de mededinging worden onderzocht tegen de feitelijke achtergrond waarin zij zich zonder de litigieuze overeenkomst (of het besluit) zou afspelen ( 50 ). De door het Hof aangegeven analysemethode houdt derhalve een vergelijking in tussen de door de vermeende restrictie ontstane mededingingsstructuur en de mededingingsstructuur die er zou zijn geweest wanneer die restrictie niet zou hebben bestaan.

53. Aangezien het tweede deel van deze vergelijking het resultaat is van een beoordeling die is gebaseerd op hypotheses, kan niet het bewijs worden verlangd dat het in het kader van deze beoordeling gehanteerde scenario zich onvermijdelijk zou voordoen wanneer de gestelde restrictie er niet zou zijn. ( 51 ) Dit scenario moet echter wel voldoende realistisch en aannemelijk, en dus niet alleen theoretisch mogelijk voorkomen in het licht van een analyse van alle relevante factoren, zoals in het bijzonder de kenmerken van de betrokken producten of diensten, de positie van de partijen bij de overeenkomst op de betrokken markt ( 52 ), de structuur van die markt en de economische, juridische en technische context van de werking daarvan ( 53 ), de bestaande zowel als de potentiële mededingingsvoorwaarden ( 54 ), het bestaan van drempels voor toetreding ( 55 ), de verzadigingsgraad van de markt en de getrouwheid van de consument aan bestaande merken ( 56 ) en het bestaan of de uitoefening van rechten van intellectuele eigendom.

54. In casu heeft de Commissie in de punten 458 tot en met 460 van de litigieuze beschikking het mededingingsproces op de acquiringmarkt zonder de MFA’s onderzocht en geconcludeerd dat, zonder de MFA’s en met een verbod op „ex post”-tarifering, de door de acquirers aan de handelaren gefactureerde prijzen uitsluitend rekening zouden houden met de marginale kosten van de acquirer en zijn handelsmarge. Volgens de Commissie oefende onzekerheid van de acquiringbanken over de hoogte van de afwikkelingsvergoedingen die hun concurrenten op bilaterale basis zouden overeenkomen met de uitgevende banken, druk uit op de acquirers, waardoor op de lange termijn verwacht kon worden dat dit proces uitliep op het ontstaan van interbancaire vorderingen en schulden tegen de nominale waarde van de betaling, dat wil zeggen zonder aftrek van enige afwikkelingsvergoeding. In punt 133 van het bestreden arrest heeft het Gerecht deze analyse bekrachtigd. In tegenstelling tot wat RBS en de rekwiranten in de principale hogere voorziening onder meer ter terechtzitting hebben betoogd, ontbreekt de contrafeitelijke analyse derhalve niet in de litigieuze beschikking en is er in het arrest van het Gerecht geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting doordat de Commissie niet is bestraft wegens een dergelijke gestelde omissie.

55. RBS betwist het gestelde in punt 132 van het bestreden arrest, dat „[het] volstaat dat de hypothese van een MasterCard-systeem dat zonder de MFA’s functioneert – op de enkele basis van een regel die ‚ex post’-tarieven verbiedt – economisch haalbaar blijkt te zijn, om te rechtvaardigen dat daar rekening mee wordt gehouden in het kader van haar analyse van de gevolgen van de MFA’s voor de mededinging”.

56. Om de betekenis en de strekking van dit punt te kunnen begrijpen, dient te worden opgemerkt dat het Gerecht in het bestreden arrest de grieven ontleend aan beoordelingsfouten in de analyse van de gevolgen van de MFA’s op de mededinging heeft behandeld na de grief ontleend aan een onjuist onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s. Het Gerecht gaf er namelijk de voorkeur aan, gezien de kritiek op de beoordeling van de Commissie ex artikel 81, lid 1, EG, eerst de economische haalbaarheid van een MasterCard-systeem zonder de MFA’s te bezien alvorens, zoals vereist door de in punt 52 hierboven genoemde rechtspraak, te beoordelen hoe de mededinging op de acquiringmarkt in het kader van een dergelijk systeem zou verlopen.

57. Deze werkwijze heeft het Gerecht ertoe gebracht, in het kader van het onderzoek van de gevolgen van de MFA’s op de mededinging de conclusies aan het eind van zijn beoordeling van de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s mee te nemen. Aangezien het Gerecht aan het eind van dit onderzoek heeft geconcludeerd dat de Commissie kon menen dat een fall-back-mechanisme met positieve MFA’s niet objectief noodzakelijk was voor de haalbaarheid van het MasterCard-systeem en dat dit systeem had kunnen werken op basis van een minder beperkend alternatief, namelijk een verbod voor „ex post”-tarifering, heeft het zich in punt 132 op het standpunt gesteld dat het de Commissie vrij stond om een door een dergelijke regel gekenmerkt scenario als beginpunt van haar analyse van de mededinging zonder MFA’s te nemen. In tegenstelling tot wat RBS ter terechtzitting heeft betoogd, is een dergelijk contrafeitelijk scenario niet door het Gerecht ontwikkeld om een leemte in de litigieuze beschikking aan te vullen, maar maakte dit daar al deel van uit. ( 57 )

58. Het Gerecht heeft dus de criteria voor de analyse van de gevolgen van een mededingingsbeperking en voor het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van een nevenrestrictie niet met elkaar verward en evenmin de in de in punt 52 hierboven genoemde rechtspraak vastgestelde beginselen miskend door het „feitelijk kader” waarbinnen de mededinging zonder de veronderstelde beperking moet worden beoordeeld te vervangen door een „economisch haalbaar” kader. In het hierboven genoemde punt 132 van het bestreden arrest heeft het Gerecht zich er in wezen toe beperkt, op grond van de resultaten van zijn beoordeling van de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s de voorwaarden in herinnering te roepen waaronder het MasterCard-systeem had kunnen blijven werken zonder de gestelde beperking.

59. Wat de stelling betreft die rekwiranten in de principale hogere voorziening in hun memorie van antwoord op de incidentele hogere voorziening van RBS herhalen, dat het invoeren van een verbodsregel voor „ex post”-tarifering niet realistisch is, dat een dergelijke regel niet het resultaat is van de marktkrachten en dat deze regel nooit door MasterCard zou zijn vastgesteld, behalve wanneer zij hiertoe door een regulerend optreden zou zijn verplicht, verwijs ik naar de overwegingen in de punten 101 tot en met 106 hieronder in de context van het onderzoek van de objectieve noodzaak van de MFA’s. In dit stadium wil ik enkel opmerken dat rekwiranten in de principale hogere voorziening in eerste aanleg uitvoerig hebben betoogd dat enerzijds een fall-back-mechanisme voor de afwikkeling van transacties een wezenlijk vereiste is voor iedere door HACR gekenmerkte vierpartijenregeling, en dat anderzijds een marktproces tussen uitgevende banken en acquiringbanken ontbreekt. Daarom vraag ik mij af of een dergelijk fall-back-mechanisme niet noodzakelijkerwijze het resultaat is van een niet bij de marktkrachten passend ingrijpen, of het nu gaat om een besluit dat is genomen binnen een betaalsysteem ( 58 ) of om een ingrijpen van de mededingingsautoriteit. ( 59 )

60. Het gaat hier dus om een situatie die nogal verschilt van die welke heeft geleid tot het eveneens door de rekwiranten in de principale hogere voorziening in hun memorie van antwoord op de incidentele hogere voorziening van RBS genoemde arrest O2. ( 60 ) In dat arrest heeft het Gerecht de Commissie bekritiseerd omdat zij de mededingingsstructuur die er zou zijn geweest zonder de litigieuze overeenkomst niet juist had gereconstrueerd, in het bijzonder omdat zij de aanwezigheid van O2 op de markt voor 3G mobiele telefonie als vaststaand had beschouwd, terwijl dit niet alleen niet werd gestaafd, maar zelfs werd tegengesproken door de analyse die zij krachtens artikel 81, lid 3 EG had gemaakt. Daarentegen wordt de Commissie in dit geval in wezen verweten dat zij de mededingingssituatie op de acquiringmarkt zonder de MFA’s heeft onderzocht zonder rekening te houden met het fall-back-mechanisme waartoe MasterCard waarschijnlijk zou hebben besloten ter vervanging van de MFA’s.

61. In het licht van het bovenstaande ben ik van mening dat de grief ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting in de contrafeitelijke analyse van het Gerecht moet worden afgewezen.

ii) Grief ontleend aan een ontoereikende analyse van de gevolgen van de MFA’s voor de mededinging

62. Vervolgens verwijt RBS de Commissie en het Gerecht dat zij hun analyse van de gevolgen van de MFA’s voor de mededinging niet hebben gebaseerd op specifieke en concrete bewijzen, maar zich hebben beperkt tot algemene overwegingen en eenvoudige hypotheses en daarbij een benadering hebben gevolgd die passend is wanneer een restrictie met een mededingingsbeperkende strekking wordt vermoed en niet, zoals in casu, een restrictie met een mededingingsbeperkend gevolg.

63. Deze grief is niet bijzonder uitgewerkt en komt in wezen op tegen het algemene karakter van de overwegingen van het Gerecht uitgaande van een selectieve lezing van het bestreden arrest. In tegenstelling tot wat RBS suggereert met te verwijzen naar de bewoordingen van de tweede zin van punt 143 van het bestreden arrest ( 61 ), heeft het Gerecht de mededingingsbeperkende gevolgen van de MFA’s niet enkel afgeleid uit de vaststelling dat zij een bodem voor de MSC’s vastleggen. Integendeel, het heeft ten eerste, in punt 140 van het bestreden arrest, de inhoud van artikel 81, lid 1, sub a, EG gememoreerd en daarbij onderstreept dat deze bepaling tot doel „heeft, de ondernemingen te verbieden de normale ontwikkeling van de prijzen op de markt te verstoren”. Ten tweede heeft het Gerecht, bij de afwijzing van de grief dat de MFA’s als een gemeenschappelijke kostenpost aan de inputzijde werken, toegelicht dat „de MFA’s de druk [verminderen] die handelaren op de acquiringbanken kunnen uitoefenen tijdens hun onderhandelingen over de MSC’s, door de mogelijkheden van een prijsdaling tot beneden een bepaalde drempel te beperken” (punt 143, derde zin). Ten derde heeft het Gerecht de verschillende grieven en argumenten van de rekwiranten in de principale hogere voorziening en van de interveniënten tegen de analyse van de beperkende gevolgen van de MFA’s in de litigieuze beschikking behandeld en afgewezen. In deze context heeft het Gerecht de beoordeling van de Commissie onderzocht en bekrachtigd met betrekking tot van in het bijzonder de vragen of zij rechtens voldoende had aangetoond dat de MFA’s een minimum voor de MSC’s vastleggen (punten 159 tot en met 165) en dat de druk die de handelaren op de hoogte van de MFA’s konden uitoefenen (punten 157 en 158) te gering was, of zij de productmarkt juist had afgebakend (punten 169 tot en met 173) en de acquiringmarkt als autonome en relevante had beschouwd (punten 175 tot en met 178), en of zij bij haar analyse terecht geen rekening had gehouden met de concurrentiedruk van andere betaalmiddelen op de hoogte van de MFA’s (punt 180) en met de dualiteit van de markt (punten 181 en 182). Tot slot heeft het Gerecht zowel de betrouwbaarheid als de bewijskracht onderzocht en bekrachtigd van de documenten waarop de Commissie zich had gebaseerd, te weten enerzijds de verklaringen van een aardoliemaatschappij, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde supermarktketen, een luchtvaartmaatschappij en een meubelwinkel (punten 146 en 147) en anderzijds de marktstudie van 2004 (punten 148 tot en met 158).

64. Gelet op het voorgaande kan mijns inziens het Gerecht niet verweten worden dat, zoals RBS betoogt, zijn analyse van een mededingingsbeperkend gevolg ontoereikend was. In ieder geval, ook al heeft de Commissie in de litigieuze beschikking geen definitief standpunt ingenomen inzake een mogelijke mededingingsbeperkende strekking van de MFA’s en was zij derhalve gehouden de gevolgen ervan voor de markt te beoordelen, neemt dit niet weg dat wanneer er, zoals in casu, sprake is van een kartel dat rechtstreeks van invloed is op het mechanisme van de prijsvorming, de mogelijkheid dat deze regeling de normale prijsontwikkeling op de markt vervalst in concreto relatief gemakkelijker aan te tonen kan zijn. Dienaangaande merk ik op dat het Gerecht in het arrest betreffende de Oostenrijkse banken ( 62 ) heeft geoordeeld, en hierin niet is tegengesproken door het Hof in hogere voorziening ( 63 ), dat het voor de vaststelling of een prijskartel waaraan de erbij betrokken ondernemingen uitvoering hebben gegeven, een concrete weerslag op de markt heeft gehad, „volstaat [...] dat de overeengekomen prijzen als uitgangspunt dienden voor de vaststelling van de individuele transactieprijzen, waardoor dus de onderhandelingsmarge van de klanten werd beperkt” ( 64 ). Het is waar dat het kartel waarvan sprake is in de zaak die heeft geleid tot het genoemde arrest een mededingingsbeperkende strekking had en dat de Commissie met de gevolgen ervan voor de markt uitsluitend rekening had gehouden bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk in verband met de bepaling van de boete. Toch kan niet worden gesteld dat voor het bewijs van de gevolgen van een kartel voor de markt in verband met het bepalen van de boete minder strenge eisen zouden gelden dan voor de beoordeling van de vraag of het valt onder artikel 81, lid 1, EG. ( 65 )

iii) Grief ontleend aan tegenstrijdigheid van de motivering van het bestreden arrest

65. RBS merkt tot slot op dat er wat de mogelijkheid van de handelaren betreft om invloed uit te oefenen op het beleid van MasterCard en haar leden inzake de prijs, een tegenstrijdigheid schuilt tussen punt 143 van het bestreden arrest en de vaststellingen in de punten 150, 157 en 158 van datzelfde arrest.

66. Ook deze grief dient mijns inziens te worden afgewezen. De „druk” waarvan sprake is in de punten 150, 157 en 158 van het bestreden arrest, is de druk die de handelaren op de hoogte van de MFA’s konden uitoefenen door het gebruik van kaarten van MasterCard te weigeren of ontmoedigen, een druk die naar het oordeel van de Commissie en het Gerecht op grond van de marktstudie van 2004 ontoereikend was vanwege de negatieve overloopeffecten die een dergelijk gedrag van de handelaren zou kunnen hebben gehad op de klantenkring. ( 66 ) In punt 143 van het bestreden arrest verwijst het Gerecht daarentegen naar de „druk” die handelaren op de acquiringbanken kunnen uitoefenen tijdens hun onderhandelingen over de MSC’s, een druk die wordt beperkt door de MFA’s – die de drempel vormen waaronder de MSC’s in beginsel niet kunnen dalen – maar zou stijgen op een acquiringmarkt zonder MFA’s. Er bestaat dus duidelijk geen tegenstrijdigheid tussen de door RBS genoemde punten van het bestreden arrest, omdat zij verschillende situaties betreffen.

iv) Conclusie inzake het enige middel van de incidentele hogere voorziening van RBS

67. Gelet op alle bovenstaande overwegingen ben ik van oordeel dat het enige middel van de incidentele hogere voorziening van RBS, en derhalve de incidentele hogere voorziening in haar geheel, als ongegrond dient te worden verworpen.

c) Tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG

68. In het kader van haar eerste middel voert LBG in wezen drie klachten tegen de bestreden beschikking aan.

69. In de eerste plaats verwijt zij het Gerecht, niet toereikend te hebben gemotiveerd waarom de MFA’s de mededinging op de acquiringmarkt vervalsten, hoewel ze een gemeenschappelijke kostenpost aan de inputzijde vormen. Dienaangaande volstaat de opmerking dat het Gerecht de grief dat de MFA’s werkten als gemeenschappelijke kostenpost aan de inputzijde heeft afgewezen in punt 143 van het bestreden arrest met als toelichting dat, in vergelijking met een acquiringmarkt die zonder hen functioneert, „de MFA’s de druk [verminderen] die handelaren op de acquiringbanken kunnen uitoefenen tijdens hun onderhandelingen over de MSC’s, door de mogelijkheden van een prijsdaling tot beneden een bepaalde drempel te beperken”. Bij deze toelichting verwijst het Gerecht naar de door hem bekrachtigde vaststelling van de Commissie betreffende de haalbaarheid van een MasterCard-systeem dat zonder de MFA’s functioneert. Alles bij elkaar volstaat een dergelijke motivering, die steunt op het bestaan van een omgekeerd evenredige relatie tussen de onderhandelingsmarge van de handelaren wat de MSC’s betreft en de hoogte van de MFA’s en op de vaststelling dat de MFA’s kunstmatig en niet objectief noodzakelijk zijn, mijns inziens om het betoog van het Gerecht te kunnen begrijpen.

70. In de tweede plaats verwijt LBG het Gerecht, in wezen te hebben vastgesteld dat er sprake is van een prijskartel op de uitgiftemarkt, maar de gevolgen ervan te hebben onderzocht voor de stroomafwaartse acquiringmarkt. Dienaangaande beperkt zij zich ertoe te verwijzen naar de argumenten in de punten 48 tot en met 52 van haar memorie in interventie voor het Gerecht, waarop het Gerecht niet is ingegaan.

71. Volgens de Commissie is deze grief niet-ontvankelijk omdat LBG, in haar hoedanigheid van interveniënte, niet gerechtigd is zich te beroepen op deze argumenten, die in feite ten opzichte van de in het verzoekschrift aangevoerde middelen een nieuw middel vormen, ontleend aan een onjuistheid in de omschrijving van de relevante markt. Dienaangaande merk ik op dat LBG in de bovengenoemde punten van haar memorie in interventie in eerste aanleg bedoelde Commissie in wezen verweet, ten eerste dat zij in haar contrafeitelijke analyse had gekozen voor een hypothese – te weten een MasterCard-systeem dat functioneert zonder MFA’s maar met een verbod op „ex post”-tarifering – die dezelfde weerslag op de mededinging tussen acquiringbanken als de MFA’s heeft (punten 49 en 50), ten tweede dat zij zich heeft gebaseerd op de marktstudie van 2004, waarvan de bewijswaarde in twijfel wordt getrokken (punt 52), en ten derde dat zij een ongebruikelijke benadering heeft gevolgd door de mededingingsbeperkende gevolgen van de MFA’s op de acquiringmarkt, en niet op de uitgiftemarkt, waarop het kartel was uitgevoerd, te onderzoeken (punten 52 tot en met 54). Op de eerste twee grieven, of op grotendeels vergelijkbare grieven in eerste aanleg van rekwiranten in de principale hogere voorziening, heeft het Gerecht geantwoord in respectievelijk de punten 143 en 149 tot en met 156 van het bestreden arrest De derde grief valt ten dele samen met de eveneens in eerste aanleg door LBG aangevoerde grief dat geen rekening is gehouden met de dualiteit van de markt, en die aan de orde komt in haar derde klacht in het kader van het hier besproken middel, waarop ik in de punten 73 tot en met 75 hierna zal ingaan, en strekt ten dele tot betwisting van de door de Commissie gemaakte keuze van de relevante markt. Het Gerecht heeft op dit laatste aspect geantwoord in de punten 168 tot en met 178 van het bestreden arrest. In beginsel kan LBG dus eventuele onjuiste rechtsopvattingen betreffende de beoordelingen in de bovengenoemde punten van het bestreden arrest aanvoeren.

72. Voor zover de hier besproken klacht beoogt te stellen dat er sprake zou zijn van een verzuim te beslissen, dient deze echter inhoudelijk te worden afgewezen omdat, zoals ik reeds heb aangegeven, het Gerecht in feite op de verschillende door LBG in de bovengenoemde punten van haar memorie in interventie aangevoerde argumenten heeft geantwoord. Voor het overige kan, nu er geen specifieke punten van het bestreden arrest worden betwist die een dergelijk antwoord bevatten, de enkele stelling dat het Gerecht de aan hem voorgelegde argumenten en factoren “niet op passende wijze heeft behandeld”, slechts worden uitgelegd als een verzoek aan het Hof om herbeoordeling van deze argumenten en factoren, een verzoek dat als zodanig niet-ontvankelijk is in hogere voorziening.

73. Hetzelfde geldt voor de derde klacht van LBG tegen het bestreden arrest, waarmee het Gerecht wordt verweten geen rekening te hebben gehouden met het belang van de door de „andere betaalsystemen” uitgeoefende druk op de uitgiftemarkt en evenmin met de dualiteit van de markt.

74. LBG stelt in wezen enkel dat het Gerecht deze vragen ten onrechte in zijn analyse van artikel 81, lid 1, EG heeft gepasseerd en de relevantie ervan uitsluitend heeft erkend voor de toepassing van lid 3 van dit artikel, zonder echter uit te leggen waarom een dergelijke handelwijze onjuist zou zijn, en beperkt zich tot het herhalen van de argumenten die zij reeds had aangevoerd in haar eerste en tweede klacht en verwijst naar de inhoud van haar memorie in interventie in eerste aanleg. Dienaangaande merk ik op dat het Gerecht zich in de punten 180 en 181 van het bestreden arrest op het standpunt heeft gesteld dat de kritiek dat er geen rekening is gehouden met de dualiteit van de markt, „irrelevant [was] in het kader van een middel dat is ontleend aan een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG” daar zij „de economische voordelen van de MFA’s naar voren [haalde]”. In haar incidentele hogere voorziening heeft LBG niets gesteld om een dergelijke uitleg van haar in eerste aanleg aangevoerde argumenten te weerleggen, of om toe te lichten met welke voordelen het Gerecht rekening had moeten houden in het kader van artikel 81, lid 1, EG en om welke redenen dit in casu, mede in het licht van de rechtspraak van het Hof en het Gerecht hieromtrent, noodzakelijk zou zijn. Ik merk tevens op dat het Gerecht, in tegenstelling tot wat LBG lijkt te stellen, in de punten 179 en 180 van het bestreden arrest het argument dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met „andere betaalmiddelen, noch in het kader van één enkele markt die uit alle bankkaartsystemen bestaat, noch, in elk geval, als een concurrentiedruk die wordt uitgeoefend” heeft behandeld en afgewezen. Ook in dit geval heeft LBG niets aangevoerd waarmee zij de beoordeling van het Gerecht betwist. Bij gebreke van een substantiëler betoog zou het Hof zijn toetsing moeten uitoefenen op de grondslag van de enkele stelling dat de analyse van het Gerecht gebrekkig zou zijn.

75. Aangezien deze kritiek op de betrokken punten een motiveringsgebrek inhoudt, dient deze als ongegrond te dient te worden verworpen, omdat het betoog van het Gerecht uit de relevante overwegingen van het bestreden arrest kan worden begrepen.

76. Op grond van het voorgaande dient het eerste middel van de incidentele hogere voorziening van LBG mijns inziens in zijn geheel te worden afgewezen.

4. Objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s (eerste middel van de principale hogere voorziening)

a) Bestreden arrest

77. Het Gerecht heeft de vraag van de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s behandeld in de punten 77 tot en met 121 van het bestreden arrest. Alvorens zijn onderzoek te beginnen heeft het Gerecht in punt 75 gepreciseerd dat de verwijzing van rekwiranten in de principale hogere voorziening naar de vermeende objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s aldus moet worden „opgevat dat de Commissie had moeten concluderen dat zij een nevenrestrictie waren ten opzichte van het MasterCard-systeem en dat zij derhalve niet het recht had om hun gevolgen voor de mededinging autonoom te onderzoeken, maar hen tezamen met die van het MasterCard-systeem waarmee zij verbonden waren, had moeten onderzoeken”.

78. Na kort te hebben verwezen naar de beginselen van het arrest M6 e.a./Commissie ( 67 ) inzake nevenrestricties heeft het Gerecht de grief van de rekwiranten in de principale hogere voorziening ontleend aan toepassing van onjuiste juridische criteria (punten 84 tot en met 92 van het bestreden arrest) onderzocht en afgewezen. Vervolgens heeft het Gerecht de vermeende objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s als fall-back bij de afwikkeling van de transacties (punten 94 tot en met 99) en als mechanisme voor geldoverdracht ten gunste van de uitgevende banken (punten 110 tot en met 121) afzonderlijk geanalyseerd. In het kader van het eerste onderzoek heeft het Gerecht de beoordeling van de Commissie dat de invoering van een verbodsregel voor „ex post”-tarifering in het MasterCard-systeem minder beperkend is dan positieve MFA’s, bekrachtigd. Aan het slot van zijn analyse heeft het Gerecht geconcludeerd dat de Commissie met recht kon vaststellen dat de MFA’s niet objectief noodzakelijk waren voor het functioneren van het MasterCard-systeem.

b) Eerste middel van de principale hogere voorziening

79. Met hun eerste middel verwijten rekwiranten in de principale hogere voorziening, hierbij ondersteund door RBS, MBNA, HSBC en LBG, het Gerecht blijk te hebben gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen en van een motiveringsgebrek betreffende de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s. Dit middel is verdeeld in vier onderdelen, ontleend aan respectievelijk toepassing van een onjuist juridisch criterium, ontbreken van onderzoek van de beperking van de mededinging in zijn context, substitutie van de beoordeling van de Commissie door die van het Gerecht, en uitoefening van onvoldoende toetsing.

i) Eerste onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening: toepassing van een onjuist juridisch criterium

80. Met het eerste onderdeel van hun eerste middel verwijten de rekwiranten in de principale hogere voorziening het Gerecht miskenning van het juridische criterium dat van toepassing is op het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van een nevenrestrictie, zoals dat onder meer is omschreven in het arrest van het Hof in de zaak DLG ( 68 ) en het arrest van het Gerecht in de zaak M6 e.a./Commissie ( 69 ). Hoewel de Unierechter in deze eerdere zaken heeft bepaald dat een beperking objectief noodzakelijk is wanneer bij gebreke daarvan het doel van de primaire transactie niet kan worden bereikt of de partijen hierdoor minder goed in staat zijn het te bereiken, te weten wanneer blijkt dat de transactie „moeilijk of niet kan worden gerealiseerd” ( 70 ), heeft het Gerecht in punt 89 van het bestreden arrest dit criterium aangescherpt door te stellen dat „alleen de restricties die noodzakelijk zijn opdat de primaire transactie onder alle omstandigheden zou kunnen functioneren, kunnen worden geacht onder de theorie van de nevenrestricties te vallen”. Volgens rekwiranten in de principale hogere voorziening en interveniënten zou het juiste criterium „vanuit commercieel oogpunt realistisch” moeten zijn en zou geen strikte noodzaak in logisch opzicht mogen worden geëist. Het zou met dit criterium mogelijk moeten zijn een beperking als objectief noodzakelijk te beschouwen, waarvan het ontbreken „het doeltreffend functioneren” van de primaire transactie of de mogelijkheid dat deze transactie „op doeltreffende wijze” functioneert in feite zou belemmeren.

81. Ik herinner eraan dat volgens het arrest M6 e.a./Commissie, dat uitgebreid wordt aangehaald in de punten 77 tot en met 82 van het bestreden arrest, „het begrip nevenrestrictie elke restrictie [omvat] die rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de verwezenlijking van een primaire transactie”. ( 71 ) Om de objectieve noodzakelijkheid van een dergelijke restrictie te beoordelen, moet volgens dit arrest „onderzocht [...] worden, of de restrictie objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de primaire transactie, en of zij daaraan evenredig is”. ( 72 ) Wat het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van de restrictie betreft preciseert dit arrest dat „[n]iet moet worden onderzocht of de restrictie, gelet op de mededingingssituatie op de betrokken markt, onmisbaar is voor het commerciële succes van de primaire transactie, maar wel of, in het bijzondere kader van de primaire transactie, de restrictie noodzakelijk is voor de verwezenlijking daarvan” en dat „[i]ndien blijkt dat de primaire transactie zonder de restrictie moeilijk of niet kan worden gerealiseerd, de restrictie voor de verwezenlijking ervan objectief noodzakelijk [kan] worden geacht”. ( 73 )

82. Ook dient te worden opgemerkt dat noch rekwiranten in de principale hogere voorziening, noch interveniënten het op het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van een nevenrestrictie van toepassing zijnde juridische criterium zoals omschreven in het arrest M6 e.a./Commissie op zichzelf betwisten, maar uitsluitend stellen dat het Gerecht dit criterium slechts ten dele heeft toegepast en onder meer niet heeft beoordeeld of afschaffing van de MFA’s ervoor zou hebben gezorgd dat het MasterCard-systeem „moeilijk [...] kan worden gerealiseerd”. Derhalve dient enerzijds de precieze strekking van dit criterium te worden bepaald en anderzijds te worden nagegaan of het Gerecht blijk heeft gegeven van de gestelde onjuistheid.

83. Ren aanzien van het eerste aspect merk ik op dat in het Unierecht de theorie van de nevenrestricties wordt afgeleid uit een reeks eerdere arresten van het Hof, te beginnen met het arrest Metro SB-Großmärkte/Commissie ( 74 ), waarin volgens het Hof beperkingen van de autonomie van partijen bij een overeenkomst die „noodzakelijk” zijn voor het bereiken van een bepaald rechtmatig commercieel doel, geen beperkingen van de mededinging vormen in de zin van artikel 81, lid 1, EG. In deze precedenten is de voorwaarde van de noodzaak van de restrictie nogal strikt uitgelegd en toegepast en heeft het Hof in het algemeen de eis gesteld dat de betrokken beperking noodzakelijk was om de beoogde commerciële transactie te verwezenlijken in termen van „totstandkoming”, „doeltreffendheid” en „levensvatbaarheid”. ( 75 )

84. De reden voor deze striktheid is voornamelijk dat dergelijke restricties in beginsel automatisch profiteren van de beoordeling van verenigbaarheid met artikel 81, lid 1, EG, die voor de overeenkomst geldt. Een dergelijke behandeling is het gevolg van de positieve beoordeling door de rechtsorde van de Unie van de juridisch-economische functie die de overeenkomst vervult en de voorrang die deze rechtsorde geeft aan het legitieme doel dat zij nastreeft, waarbij eventuele (bescheiden) restricties van de mededinging die noodzakelijk blijken te zijn om dit doel te bereiken worden getolereerd. Hiermee samenhangend kunnen alleen die restricties de kwalificatie objectief noodzakelijke nevenrestrictie krijgen zonder welke de overeenkomst niet volledig zou voldoen aan de juridisch-economische functie die haar kenmerkt en/of zonder welke de uitvoering ervan niet te verwezenlijken zou zijn of ernstig in het gedrang zou komen. Mijns inziens moet zowel de verwijzing in het arrest DLG naar de „goede werking” van de primaire transactie als die in het arrest M6 e.a./Commissie naar het karakter ervan dat „moeilijk [...] kan worden gerealiseerd” aldus worden uitgelegd. ( 76 )

85. De eis dat moet worden voorkomen dat het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van een nevenrestrictie overlapt met het onderzoek krachtens artikel 81, lid 3, EG is ook aan de orde gekomen in het kader van de beoordeling van de objectieve noodzakelijkheid van een nevenrestrictie. ( 77 ) Zo is beslist dat de restricties die de realisering van de primaire transactie vergemakkelijken, de efficiëntie ervan verbeteren of het commerciële succes ervan verzekeren, en in het algemeen de restricties die gelet op de mededingingssituatie op de markt „onmisbaar” zijn, moeten worden bezien in de context van deze bepaling en niet van die van lid 1 van hetzelfde artikel. ( 78 )

86. Ik zal dus onderzoeken of het Gerecht in zijn beoordeling van de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s in relatie tot het MasterCard-systeem het hierboven omschreven juridische criterium heeft miskend.

87. Dienaangaande merk ik op dat het Gerecht allereerst in de punten 77 tot en met 82 van het bestreden arrest de beginselen uit het arrest M6 e.a./Commissie in herinnering heeft geroepen, met inbegrip van het in punt 109 van dit arrest genoemde kenmerk dat de primaire transactie „moeilijk [...] kan worden gerealiseerd”. Vervolgens heeft het in de punten 88 en 89 aangegeven dat de voordelen die de MFA’s voor het MasterCard-systeem hebben en de overwegingen die betrekking hebben op de noodzakelijkheid van de restrictie in het licht van de mededingingssituatie op de betrokken markt geen rol spelen bij het bepalen van de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s uit hoofde van de theorie van de nevenrestricties. ( 79 ) In diezelfde context heeft het Gerecht in punt 89 van het bestreden arrest gepreciseerd dat „alleen de restricties die noodzakelijk zijn opdat de primaire transactie onder alle omstandigheden zou kunnen functioneren, kunnen worden geacht onder [deze theorie] te vallen”, en in punt 90 geconcludeerd dat „de omstandigheid dat indien er geen MFA’s zouden zijn, dit negatieve gevolgen kan hebben voor de werking van het MasterCard-systeem, op zich niet [impliceert] dat de MFA’s als objectief noodzakelijk moeten worden beschouwd, indien uit het onderzoek van het MasterCard-systeem in zijn economische en juridische context volgt dat het zonder deze kan blijven functioneren”. In tegenstelling tot wat rekwiranten in de principale hogere voorziening beweren, ben ik niet van mening dat deze passages, los van hun context, kunnen worden uitgelegd als een poging van het Gerecht om de in de in punt 83 hierboven genoemde rechtspraak bedoelde beoordelingscriteria, die al strikt waren, nog verder aan te scherpen.

88. Een dergelijke uitlegging lijkt noch door lezing van alle overwegingen van het bestreden arrest die deze criteria betreffen, noch door de in casu door het Gerecht gegeven beoordeling te worden bevestigd. Het Gerecht heeft immers aan het eind van zijn analyse geconcludeerd dat de door rekwiranten in de principale hogere voorziening en interveniënten aangevoerde moeilijkheden die het afschaffen van de MFA’s met zich zou brengen voor het functioneren van het MasterCard-systeem, niet van dien aard waren dat zij het functioneren van dit systeem in zijn juridische en economische context in concreto zouden belemmeren. Dienaangaande merk ik overigens op dat rekwiranten in de principale hogere voorziening in hun verzoekschrift in eerste aanleg hadden gesteld dat het afschaffen van de MFA’s het voortbestaan van het MasterCard-systeem in gevaar zou hebben gebracht – omdat dit systeem niet zou kunnen functioneren op basis van uitsluitend bilaterale overeenkomsten tussen uitgevende banken en acquiringbanken inzake afwikkelingsvergoedingen en het ontbreken van een standaardregel – en niet alleen maar de verwezenlijking van dit systeem zou hebben bemoeilijkt.

89. Gelet op het voorgaande ben ik van oordeel dat het eerste onderdeel van het eerste middel als ongegrond moet worden afgewezen.

ii) Tweede onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening: ontbrekend onderzoek van de beperking van de mededinging in zijn context

90. In het kader van het tweede onderdeel van hun eerste middel voeren de rekwiranten in de principale hogere voorziening in wezen vijf grieven aan.

– Grief ontleend aan de vaststelling van een minder beperkend alternatief dat niet het resultaat van de marktkrachten is

91. Zij betwisten in de eerste plaats het oordeel in punt 99 van het bestreden arrest, dat de Commissie „niet gehouden [was] om aan te tonen dat het vrije concurrentiespel de uitgevende banken en de acquirers ertoe zou bewegen om zelf te beslissen om een voor de mededinging minder beperkende regel dan de MFA’s vast te stellen”. Zij menen dat de juiste contrafeitelijke hypothese voor de beoordeling van de objectieve noodzakelijkheid van een restrictie noodzakelijkerwijze het resultaat moet zijn van de marktkrachten en niet van een interventie van een regulerende autoriteit, omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan de in punt 53 hierboven genoemde rechtspraak, die eist dat rekening wordt gehouden met het „feitelijk kader” dat zou bestaan zonder de overeenkomst, het besluit van een ondernemersvereniging of de onderling afgestemde feitelijke gedraging.

92. De Commissie betwist de ontvankelijkheid van deze grief. Zij betoogt dat rekwiranten in de principale hogere voorziening ter ondersteuning van hun middel betreffende de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s niet een argument kunnen aanvoeren – namelijk dat een contrafeitelijke hypothese gebaseerd op een verbod van „ex post”-tarifering onjuist is – dat zij in eerste aanleg hebben aangevoerd ter staving van een ander middel, namelijk het ontbreken van beperkingen van de mededinging. Dit bezwaar dient mijns inziens te worden afgewezen. Immers, aangezien het Gerecht heeft geantwoord op dit argument in het gedeelte van zijn overwegingen gewijd aan de beoordeling van de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s en de rekwiranten in de principale hogere voorziening de juridische gegrondheid van dit antwoord in deze zelfde context betwisten, is de hier besproken grief mijns inziens ontvankelijk.

93. Inhoudelijk merk ik op dat uit de rechtspraak van het Hof en van het Gerecht volgt dat de voorwaarde van de noodzakelijkheid van een restrictie inhoudt dat enerzijds moet worden onderzocht of de genoemde restrictie objectief noodzakelijk is voor de realisering van de primaire transactie en anderzijds of deze restrictie hiermee evenredig is, te weten of de materiële en geografische werkingssfeer daarvan niet verder gaat dan (of strikt is beperkt tot wat) noodzakelijk is voor de verwezenlijking van deze transactie. ( 80 )

94. Een dergelijk evenredigheidsonderzoek houdt in dat wanneer er een minder beperkend alternatief bestaat waarmee de met de betrokken restrictie nagestreefde rechtmatige doelstellingen kunnen worden bereikt, deze restrictie niet kan worden beschouwd als noodzakelijk voor de verwezenlijking van de primaire transactie en derhalve onder artikel 81, lid 1, EG valt. De mogelijkheid van een dergelijk alternatief moet worden beoordeeld in het licht van het geheel van relevante factoren en moet, zoals het Gerecht verklaart in punt 99 van het bestreden arrest, in het bijzonder vanuit economisch oogpunt realistisch zijn.

95. Daarentegen kan mijns inziens, om in het kader van het onderzoek van de evenredigheid van een nevenrestrictie een minder beperkend alternatief scenario te kunnen aanvaarden, van de Commissie worden verlangd dat zij aantoont dat zonder deze restrictie de marktkrachten tot een dergelijk scenario zouden leiden.

96. Dienaangaande kunnen rekwiranten in de principale hogere voorziening zich niet baseren op de in punt 53 hierboven genoemde rechtspraak, die niet specifiek het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van een nevenrestrictie betreft. In lijn met deze rechtspraak heeft het Hof wel erkend dat om te kunnen beoordelen of een restrictie objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de primaire transactie waarmee zij verband houdt, moet worden onderzocht hoe de mededingingssituatie zou zijn indien zij niet bestond ( 81 ), om te bepalen of deze transactie in een dergelijk geval moeilijk of helemaal niet kan worden gerealiseerd. ( 82 ) Deze eis kan echter niet in die zin worden uitgelegd dat de Commissie, wanneer zij van oordeel is dat er een minder beperkend alternatief bestaat, moet aantonen dat dit alternatief zou voortvloeien uit de mededinging zonder de door de partijen bij de primaire transactie opgelegde beperking, en nog minder dat deze partijen waarschijnlijk voor het alternatief zouden opteren. ( 83 )

97. Daarentegen volgt uit de rechtspraak dat het er in een dergelijke context enerzijds om gaat dat een dergelijk alternatief, in het bijzonder vanuit economisch perspectief ( 84 ), haalbaar is, en anderzijds dat hiermee kan worden beantwoord aan de rechtmatige doelstellingen waarvoor de betrokken restrictie bedoeld was, zonder dat verder wordt gegaan dan wat voor dit doel noodzakelijk is, en dit alles om de primaire transactie mogelijk te maken. ( 85 )

98. Tot slot merk ik op hieromtrent dat de beoordeling van de evenredigheid van een nevenrestrictie, waar deze tot doel heeft het bestaan na te gaan van minder beperkende alternatieven die de tussen de partijen bij de primaire transactie overeengekomen bepalingen en het door hen gezochte evenwicht van de wederzijdse verplichtingen zouden kunnen vervangen, noodzakelijkerwijs een „regulerende” factor in zich bergt, om te spreken met de rekwiranten in de principale hogere voorziening.

– Grief ontleend aan de ongeloofwaardigheid van de invoering in het MasterCard-systeem van een regel die „ex post”-tarifering verbiedt

99. In de tweede plaats verwijten rekwiranten in de principale hogere voorziening het Gerecht, de Commissie te hebben „toegestaan” dat zij zich baseerde op „ongeloofwaardige” feiten en een „ongeloofwaardig” alternatief scenario.

100. Een dergelijke grief moet mijns inziens als niet-ontvankelijk worden verworpen, aangezien zij in feite erop gericht is van het Hof een nieuwe beoordeling van de feiten te verkrijgen. Voor het overige moet het betoog waarop de grief is gebaseerd, als ondeugdelijk worden verworpen. Wanneer rekwiranten in de principale hogere voorziening immers verklaren dat het vrijwel „ondenkbaar” is dat wanneer de MFA’s eenmaal zijn afgeschaft, de marktkrachten MasterCard ertoe zouden brengen andere middelen ter compensatie van de uitgevende banken voor de voordelen die zij de acquiringbanken en de handelaren verschaffen, door een verbod van „ex post”-tarifering uit te sluiten, en dat het andersom logischer zou zijn, miskennen zij het feit dat het Gerecht na het onderzoek in de punten 100 tot en met 119 van het bestreden arrest tot de conclusie is gekomen dat geen enkel mechanisme voor de geldoverdracht van de acquiringbanken naar de uitgevende banken noodzakelijk was. Anders dan rekwiranten in de principale hogere voorziening stellen, heeft het Gerecht dus niet impliciet aanvaard dat voor het functioneren van MasterCard positieve MFA’s noodzakelijk waren, maar juist expliciet het tegendeel verklaard. Wat de invoering in het MasterCard-systeem van een verbod van „ex post”-tarifering betreft, miskent het betoog van rekwiranten in de principale hogere voorziening dat een dergelijke mogelijkheid in de punten 95 en 96 van het bestreden arrest is besproken als minder beperkend alternatief voor de MFA’s teneinde te voorkomen dat de uitgevende banken in staat zouden zijn de aan de HACR gebonden acquiringbanken uit te buiten door unilateraal de hoogte van de afwikkelingsvergoedingen vast te stellen.

101. Tot slot merk ik terzijde op dat rekwiranten in de principale hogere voorziening, voor zover zij de MFA’s beschouwen als vergoedingsmechanisme voor de diensten van de uitgevende banken aan de acquiringbanken en de handelaren, lijken terug te komen van het standpunt dat zij hadden ingenomen tijdens de administratieve procedure en voor het Gerecht, te weten dat de MFA’s vooral een mechanisme zijn om de vraag van de kant van de kaarthouders en van de handelaren met elkaar in evenwicht te brengen en de kosten voor de diensten te verdelen tussen emittenten en acquirers van het systeem. ( 86 )

– Geen inaanmerkingneming door het Gerecht van het argument dat het verbod van „ex post”-tarifering dezelfde mededingingsbeperkende gevolgen als de MFA’s heeft, en tekortschietende motivering hiervan

102. In derde plaats verwijten rekwiranten in de principale hogere voorziening het Gerecht dat het geen rekening heeft gehouden met de argumenten die zij in eerste aanleg hebben aangevoerd betreffende de substantiële gelijkheid, vanuit het oogpunt van de gevolgen voor de mededinging, van enerzijds de MFA’s en anderzijds een verbod van „ex post”-tarifering. In beide gevallen gaat het immers om een standaardregel die door MasterCard op centraal niveau is vastgesteld en die „de tussen emittenten en acquirers toepasselijke prijs” bepaalt.

103. Dienaangaande volstaat de opmerking dat het Gerecht, zoals ik reeds heb gezegd in punt 69 hierboven, bij het onderzoek van een vergelijkbare, door LBG in haar incidentele hogere voorziening aangevoerde grief, op deze argumenten heeft geantwoord in punt 143 van het bestreden arrest, waarin het heeft gepreciseerd dat het verschil tussen de beide situaties gelegen is in het feit dat „in vergelijking met een acquiringmarkt die zonder hen functioneert, de MFA’s de druk [verminderen] die handelaren op de acquiringbanken kunnen uitoefenen tijdens hun onderhandelingen over de MSC’s, door de mogelijkheden van een prijsdaling tot beneden een bepaalde drempel te beperken”. Uit deze toelichting volgt weliswaar dat het Gerecht zijn aandacht heeft gericht op de aspecten die verband houden met de hoogte van de prijzen, terwijl de door rekwiranten in de principale hogere voorziening naar voren gebrachte argumenten eerder gericht waren op de aspecten die te maken hebben met de structuur van de prijzen. Toch kan dit verschil in benadering op zich niet leiden tot aanvaarding van de hier besproken grief, die neerkomt op een verzuim te beslissen. ( 87 ) Overigens kan de beoordeling in dit punt niet worden getoetst door het Hof, behalve in geval van een onjuiste opvatting van de feiten of bewijzen, wat in casu niet is gesteld.

104. Ook de grief inzake tekortschietende motivering van deze kwestie dient te worden afgewezen, omdat het genoemde punt 143 van het bestreden arrest de redenering van het Gerecht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengt.

– Grief ontleend aan het niet in aanmerking nemen van de beperkende gevolgen van een verbod van „ex post”-tarifering voor het aspect „uitgifte” van het MasterCard-systeem

105. In de vierde plaats betogen rekwiranten in de principale hogere voorziening dat de door de Commissie voorgestelde, op nihil gestelde MFA eveneens leidt tot een restrictie aan de andere kant van de duale markt, doordat de emittenten worden belemmerd de acquirers te laten betalen voor de diensten die zij aan hen leveren. Dienaangaande onderstrepen zij dat de Commissie heeft geweigerd zich te concentreren op dit onvermijdelijke gevolg en zich daarentegen uitsluitend heeft beziggehouden met één kant van de duale markt, te weten de gevolgen voor de handelaren.

106. Deze kritiek is uitsluitend gericht tegen de beoordeling van de Commissie; noch de bedoelde punten van de overwegingen van het bestreden arrest, noch de onjuistheden die deze punten zouden bevatten, worden genoemd. Voor zover deze kritiek moet worden begrepen als een indirect verwijt aan het Gerecht dat het de gevolgen van het verlagen van de MFA’s tot nul ten opzichte van de bestaande MFA’s onjuist heeft beoordeeld, omdat het geen rekening heeft gehouden met de restricties die een dergelijke verlaging zou hebben voor de andere kant van de duale markt, wil ik in ieder geval opmerken dat het Gerecht op argumenten die bedoeld waren de beoordeling van de Commissie in twijfel te trekken omdat zij haar economische analyse alleen tot de acquiringmarkt had beperkt, heeft geantwoord in de punten 172 tot en met 182 van het bestreden arrest, waarin het zich in wezen heeft aangesloten bij de definiëring van de uitgiftemarkt en de acquiringmarkt als autonome markten. Anderzijds merk ik op dat rekwiranten in de principale hogere voorziening niet toelichten waarom een restrictie in de verhouding tussen de uitgevende banken en de acquiringbanken mededingingbeperkende gevolgen zou hebben op de uitgiftemarkt. ( 88 ) Dienaangaande memoreer ik tot slot dat de verklaring dat de MFA’s een vergoedingsmechanisme voor de diensten van de uitgevende banken aan de acquiringbanken en de handelaren vormen, door rekwiranten in de principale hogere voorziening is losgelaten tijdens de administratieve procedure.

– Grief ontleend aan een onjuiste uitlegging van de litigieuze beslissing zoals in eerste aanleg door de Commissie uitgelegd

107. In de vijfde plaats, en tot slot, stellen rekwiranten in de principale hogere voorziening dat het Gerecht de door de Commissie bedoelde contrafeitelijke hypothese onjuist heeft gekarakteriseerd, gegeven de toelichtingen van de Commissie in dupliek dat deze hypothese inhield dat de MFA’s volledig werden afgeschaft en dat bilaterale onderhandelingen tussen de banken werden bepleit, waarbij het verbod van „ex post”- tarifering pas subsidiair was toegevoegd.

108. Dienaangaande merk ik op dat het Gerecht in punt 95 van het bestreden arrest de inhoud van punt 554 van de litigieuze beschikking, waarin de Commissie, als mogelijk minder beperkend alternatief voor de MFA’s een verbodsregel voor nadien geheven tarieven heeft bezien, integraal heeft herhaald. Na zich in punt 96 van het bestreden arrest op het standpunt te hebben gesteld dat de redenering in dit punt geen kennelijk onjuiste beoordeling bevat, heeft het Gerecht het vervolg van zijn analyse gebaseerd op de hierin geformuleerde hypothese. Zelfs wanneer wordt verondersteld dat, zoals rekwiranten in de principale hogere voorziening stellen, de Commissie in de loop van het geding haar standpunt daadwerkelijk op substantiële wijze heeft gewijzigd, valt op de benadering van het Gerecht, aansluiting te zoeken bij de inhoud van de bestreden handeling, die overigens duidelijk is over het betrokken punt, op zichzelf niets af te dingen.

– Conclusie betreffende het tweede onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening

109. Gelet op het bovenstaande ben ik van oordeel dat het tweede onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening moet worden afgewezen.

iii) Derde onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening: beoordeling van het Gerecht in de plaats gesteld van de beoordeling van de Commissie

110. In het kader van het derde onderdeel van hun eerste middel betogen rekwiranten in de principale hogere voorziening dat het Gerecht in zijn analyse van de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s zijn eigen beoordeling in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie door slechts rekening te houden met een beperkt aantal overwegingen waarop de Commissie zich in de litigieuze beschikking heeft gebaseerd.

111. Dienaangaande herinner ik eraan dat volgens de door rekwiranten in de principale hogere voorziening aangevoerde vaste rechtspraak de Unierechter in een beroep tot nietigverklaring zijn eigen motivering niet in de plaats kan stellen van die van de instelling die de handeling heeft verricht ( 89 ), en evenmin in het kader van de toetsing van complexe economische beoordelingen van de Commissie zijn beoordeling op economisch vlak in de plaats stellen van de beoordeling van deze instelling. ( 90 )

112. In de eerste plaats verwijten rekwiranten in de principale hogere voorziening het Gerecht, met betrekking tot de mogelijkheid een regel toe te passen die nadien geheven tarieven verbiedt deze conclusie te hebben aanvaard zonder enige analyse van de reden waarom dit het geval zou zijn. Met deze grief verwijten zij het Gerecht in feite eerder een gebrekkige analyse dan zijn beoordeling in de plaats te hebben gesteld van die van de Commissie. Derhalve valt deze grief samen met het betoog dat is aangevoerd ter ondersteuning van de vierde grief van het hier besproken middel, ontleend aan onvoldoende rechterlijke toetsing. Ik merk in ieder geval op d