CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 14 april 2010 ( )

Zaak C‑271/08

Europese Commissie

tegen

Bondsrepubliek Duitsland

„Niet-nakoming – Artikel 226 EG – Overheidsopdrachten – Plaatsing van opdrachten voor dienstverlening inzake bedrijfspensioenvoorziening voor gemeentepersoneel – Raamovereenkomsten – Richtlijn 92/50/EEG – Richtlijn 2004/18/EG – Voorlopige beslissing in collectieve arbeidsovereenkomst ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders – Onderhandelingsvrijheid – Grondrecht op collectief onderhandelen – Verhouding tussen grondrechten en fundamentele vrijheden”





Inhoud





I – Inleiding

II – Toepasselijke bepalingen

A – Gemeenschapsrecht

1. Richtlijn 92/50

2. Richtlijn 2004/18

B – Nationaal recht

1. Wet ter verbetering van de bedrijfspensioenvoorziening

2. Collectieve arbeidsovereenkomst inzake de omzetting in pensioenpremies voor werknemers/werkneemsters in gemeentelijke overheidsdienst

III – Feiten

IV – Precontentieuze procedure

V – Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen

VI – Voornaamste argumenten van partijen

VII – Juridische beoordeling

A – Toepasselijkheid van de richtlijnen 92/50 en 2004/18 op raamovereenkomsten die op een cao zijn gebaseerd

1. Sectorale uitsluiting van collectieve arbeidsovereenkomsten van de mededingingsregels van primair recht en toepasselijkheid van een dergelijke uitsluiting op de fundamentele vrijheden

a) Geen sectorale uitsluiting van collectieve arbeidsovereenkomsten van de mededingingsregels van primair recht

b) De werkingssfeer van de primairrechtelijke mededingingsregels valt in beginsel niet samen met die van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting

2. Beperkte derdenwerking van de fundamentele vrijheden

3. Kwalificatie van het recht op collectief onderhandelen en de onderhandelingsvrijheid als sociale grondrechten en de verhouding tussen die grondrechten en de fundamentele vrijheden

4. Tussenconclusie

B – Verenigbaarheid van de betrokken raamovereenkomsten met de richtlijnen 92/50 en 2004/18

1. Kwalificatie van de steden als aanbestedende diensten

2. Kwalificatie van de raamovereenkomsten als overeenkomsten onder bezwarende titel die onder de aanbestedingsrichtlijnen vallen

a) Overwegingen met betrekking tot de stelplicht en het bewijsrisico

b) Toepasselijkheid van de richtlijnen 92/50 en 2004/18 op de raamovereenkomsten

c) Raamovereenkomsten als overeenkomsten onder bezwarende titel

d) Niet-toepasselijkheid van de uitzondering voor arbeidsovereenkomsten

e) Drempels van de richtlijnen 92/50 en 2004/18

i) Bepaling van de relevante drempelbedragen

ii) Geen bewijs dat de raamovereenkomsten de relevante drempel overschrijden

3. Tussenconclusie

C – Subsidiair: oplossing van een conflict tussen de aanbestedingsrichtlijnen, enerzijds, en het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid, anderzijds

1. Oplossing van conflicten tussen fundamentele vrijheden en grondrechten: de arresten „Viking Line” en Laval un Partneri

2. Gelijkwaardigheid van grondrechten en fundamentele vrijheden, en opheffing van botsingen op de grondslag van het evenredigheidsbeginsel

3. Oplossing van het conflict tussen de richtlijnen 92/50 en 2004/18, enerzijds, en het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid, anderzijds

4. Tussenconclusie

VIII – Samenvatting

IX – Conclusie





I – Inleiding

1. Aan de onderhavige zaak ligt een door de Commissie krachtens artikel 226 EG ingesteld beroep wegens niet-nakoming ten grondslag dat ertoe strekt het Hof te doen vaststellen dat de Bondsrepubliek Duitsland tot en met 31 januari 2006 niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening( ) en sinds 1 februari 2006 niet aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten( ), doordat veel grote steden zonder Europese aanbesteding rechtstreeks met bij collectieve arbeidsovereenkomst (hierna ook: „cao”) geselecteerde pensioenuitvoerders raamovereenkomsten hebben gesloten voor de bedrijfspensioenvoorziening voor hun personeel.

2. Een bijzonder kenmerk van de onderhavige procedure is de om procestactische redenen genomen beslissing van de Commissie om voor de door haar bekritiseerde plaatsing van opdrachten niet enkele grote steden ten voorbeeld te stellen, maar veeleer algemeen kritiek te leveren op de aanbestedingspraktijk van alle steden van een bepaalde omvang. Deze procedurele aanpak brengt noodzakelijkerwijs mee dat bijzondere betekenis toekomt aan bewijsrechtelijke kwesties wat de stelplicht en de substantiërings- en bewijsaandraagplicht van de Commissie betreft.

3. De onderhavige procedure werpt eveneens een groot aantal juridische kwesties op. De moeilijkste daarvan is ongetwijfeld die van de verhouding tussen het recht op collectief onderhandelen en van de onderhandelingsvrijheid, enerzijds, en de richtlijnen 92/50 en 2004/18, waarin de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting concreet gestalte krijgen, anderzijds. Aangezien de gestelde schending van de aanbestedingsrichtlijnen uiteindelijk kan worden herleid tot de voorschriften die uit hoofde van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de betrokken steden gelden, rijst namelijk de vraag of er sprake is van een conflict tussen op de fundamentele vrijheden gebaseerde verplichtingen, enerzijds, en het recht op collectief onderhandelen en het recht van onderhandelingsvrijheid, anderzijds, en, zo ja, wat de gevolgen daarvan zijn.

4. Zoals ik in deze conclusie in overweging zal geven, moeten het recht op collectief onderhandelen en de onderhandelingsvrijheid worden geacht deel uit te maken van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht en derhalve als sociale grondrechten worden aangemerkt. Voor zover formeel zou worden vastgesteld dat de aanbestedingsrichtlijnen niet zijn nageleefd, moet worden nagegaan hoe de verplichting tot eerbiediging van die richtlijnen in overeenstemming kan worden gebracht met het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid.

II – Toepasselijke bepalingen

A – Gemeenschapsrecht

1. Richtlijn 92/50

5. Volgens artikel 1, sub a‑viii, van richtlijn 92/50 worden onder overheidsopdrachten voor dienstverlening geen opdrachten inzake tewerkstelling verstaan.

6. Volgens artikel 8 van richtlijn 92/50 worden de opdrachten voor het verlenen van in bijlage IA vermelde diensten geplaatst overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI.

7. Titel III van richtlijn 92/50 heeft betrekking op de keuze van de procedure voor het plaatsen van de opdracht en de regels inzake prijsvragen voor ontwerpen. Titel IV handelt over de gemeenschappelijke regels op technisch gebied, titel V over de gemeenschappelijke regels voor de bekendmaking en titel VI over de gemeenschappelijke regels inzake de deelneming, de criteria voor de kwalitatieve selectie en de gunningscriteria.

8. Bijlage IA bij richtlijn 92/50 deelt de diensten in de zin van artikel 8 in 16 categorieën in. Onder categorie 6 vallen „financiële diensten”, met name „verzekeringsdiensten” en „bankverrichtingen en diensten in verband met beleggingen”.

2. Richtlijn 2004/18

9. Volgens artikel 16, sub e, ervan is richtlijn 2004/18 niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten inzake arbeidsovereenkomsten.

10. Artikel 20 van die richtlijn bepaalt dat de opdrachten voor het verlenen van de in bijlage IIA vermelde diensten overeenkomstig de artikelen 23 tot en met 55 worden geplaatst. Deze artikelen bevatten voorschriften betreffende het bestek en de aanbestedingsstukken (artikelen 23-27), over de verschillende soorten procedures (artikelen 28-34), voor bekendmaking en transparantie (artikelen 35‑43) alsmede over het verloop van de procedure (artikelen 44-55).

11. Bijlage II A bij de richtlijn deelt de diensten in 16 categorieën in. Onder categorie 6 vallen „diensten van financiële instellingen”, met name „verzekeringsdiensten” en „bankdiensten en diensten in verband met beleggingen”.

B – Nationaal recht

1. Wet ter verbetering van de bedrijfspensioenvoorziening

12. § 1 van de wet ter verbetering van de bedrijfspensioenvoorziening van 19 december 1974 (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 19. Dezember 1974; hierna: „BetrAVG”)( ) luidt als volgt:

„Toezegging van bedrijfspensioenvoorziening door werkgever

(1) Ontvangt een werknemer uit hoofde van zijn arbeidsverhouding van de werkgever een toezegging voor een ouderdomspensioen, een arbeidsongeschiktheidspensioen of een nabestaandenpensioen (bedrijfspensioenvoorziening), dan geldt het bepaalde in deze wet. De uitvoering van de bedrijfspensioenvoorziening kan rechtstreeks via de werkgever plaatsvinden dan wel via een in § 1b, leden 2 tot en met 4, genoemde pensioenuitvoerder. De werkgever doet zijn toezegging ook gestand wanneer de uitvoering niet rechtstreeks via hem plaatsvindt.

(2) Er is eveneens sprake van een bedrijfspensioenvoorziening wanneer

[…]

3. toekomstige loonaanspraken worden omgezet in rechten op pensioenuitkeringen van gelijke waarde (omzetting in pensioenpremies) of

[…]”

13. § 1a BetrAVG bepaalt:

„Aanspraak op bedrijfspensioenvoorziening door omzetting in pensioenpremies

(1) De werknemer kan van de werkgever verlangen dat van zijn toekomstige loonaanspraken tot maximaal 4 % van de desbetreffende premiebijdragegrens voor de algemene pensioenverzekering door omzetting in pensioenpremies voor zijn bedrijfspensioenvoorziening wordt gebruikt. De uitvoering van de aanspraak van de werknemer wordt bij overeenkomst geregeld. Verklaart de werkgever zich bereid tot uitvoering via een pensioenfonds of een pensioenkas (§ 1b, lid 3), dan dient de uitvoering van de bedrijfspensioenvoorziening aldaar plaats te vinden; zo niet, dan kan de werknemer verlangen dat de werkgever voor hem een directe verzekering (§ 1b, lid 2) afsluit. […]”

14. § 17 BetrAVG luidt:

„Personele werkingssfeer en afwijkingsbeding

[…]

(3) Van de §§ 1a, 2 tot en met 5, 16, 18a, eerste volzin, 27 en 28 kan bij collectieve arbeidsovereenkomst worden afgeweken. […]

[…]

(5) Voor zover loonaanspraken berusten op een collectieve arbeidsovereenkomst, kan omzetting daarvan in pensioenpremies uitsluitend plaatsvinden wanneer dit bij collectieve arbeidsovereenkomst wordt voorzien of toegestaan.”

2. Collectieve arbeidsovereenkomst inzake de omzetting in pensioenpremies voor werknemers/werkneemsters in gemeentelijke overheidsdienst

15. § 2 van de collectieve arbeidsovereenkomst inzake de omzetting in pensioenpremies voor werknemers/werkneemsters in gemeentelijke overheidsdienst van 18 februari 2003 (Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst vom 18. Februar 2003; hierna: „TV-EUmw/VKA”) bepaalt:

„Beginsel van omzetting in pensioenpremies

Deze overeenkomst regelt in aanvulling op de bij collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde bedrijfspensioenvoorzieningsregelingen (ATV/ATV-K) de beginselen die van toepassing zijn op de omzetting van op een collectieve arbeidsovereenkomst berustende bestanddelen van de beloning ten behoeve van de bedrijfspensioenvoorziening.”

16. § 5 TV-EUmw/VKA luidt als volgt:

„Verzoek tot omzetting in pensioenpremies

(1) De werknemer/werkneemster moet zijn/haar verzoek tot omzetting in pensioenpremies tijdig schriftelijk bij de werkgever indienen. De werknemer/werkneemster is ten minste voor de duur van één jaar gebonden aan de overeenkomst met de werkgever over de omzetting in pensioenpremies.

[…]”

17. § 6 TV-EUmw/VKA luidt:

„Uitvoeringsmodaliteiten

De omzetting in pensioenpremies in het kader van de bij de wet ter verbetering van de bedrijfspensioenvoorziening voorziene uitvoeringsmodaliteiten dient, onder voorbehoud van het bepaalde in de tweede en de derde volzin, te geschieden bij openbare organen voor aanvullend pensioen. De werkgever kan in het kader van de bedrijfspensioenvoorziening als bedoeld in de eerste volzin eveneens bepalen dat de uitvoeringsmodaliteiten van toepassing zijn die worden aangeboden door de Sparkassen Finanzgruppe of de gemeentelijke verzekeraars. Voor zover nodig kan bij collectieve arbeidsovereenkomst op Landesbezirk-niveau worden afgeweken van het bepaalde in de eerste en de tweede volzin.”

III – Feiten

18. Om uitdrukking te geven aan het streven van de Bondsrepubliek Duitsland om de verruiming van de door kapitaal gedekte bedrijfspensioenvoorziening voor werknemers en werkneemsters te stimuleren, regelt het BetrAVG onder meer de zogenoemde omzetting in pensioenpremies. Die komt er in wezen op neer dat een deel van de toekomstige beloning van de werknemers op verzoek voor hun bedrijfspensioen wordt bestemd doordat toekomstige loonaanspraken worden omgezet in rechten op pensioenuitkeringen van gelijke waarde.

19. Hoewel § 1a BetrAVG in het algemeen bepaalt dat werknemers binnen de grenzen van de wet recht hebben op bedrijfspensioenvoorziening door middel van omzetting in pensioenpremies, bevat § 17, lid 5, BetrAVG een verstrekkende uitzondering op dit beginsel. Volgens deze bepaling kan voor loonaanspraken die berusten op een collectieve arbeidsovereenkomst, omzetting in pensioenpremies namelijk uitsluitend plaatsvinden wanneer dit bij een collectieve arbeidsovereenkomst wordt voorzien of toegestaan.

20. Tegen deze achtergrond hebben de Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (Vereniging van gemeentelijke werkgeversfederaties; hierna: „VKA”) en ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e. V. (dienstenvakbond) op 18 februari 2003 de TV‑EUmw/VKA gesloten, waarmee het personeel in gemeentelijke overheidsdienst een recht op omzetting in pensioenpremies is toegekend. Tegelijkertijd regelt de TV‑EUmw/VKA meerdere modaliteiten voor die omzetting die afwijken van het BetrAVG. Met de vakbond dbb Tarifunion heeft de VKA een identieke collectieve arbeidsovereenkomst gesloten.

21. Anders dan in het BetrAVG, is in de TV-EUmw/VKA uitdrukkelijk vastgelegd bij welke pensioenuitvoerders het bedrijfspensioen door middel van omzetting in pensioenpremies kan worden opgebouwd. Daartoe bepaalt § 6 TV-EUmw/VKA in het bijzonder dat de omzetting in pensioenpremies in beginsel dient te geschieden bij openbare organen voor aanvullend pensioen. Desondanks kunnen de gemeentelijke werkgevers op grond van § 6 TV-EUmw/VKA evenwel ook besluiten om samen te werken met de Sparkassen Finanzgruppe of met de gemeentelijke verzekeraars. Daarnaast voorziet § 6 TV-EUmw/VKA uitdrukkelijk in de mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst op Landesbezirk-niveau afwijkende regelingen te treffen.

22. Nu in de TV-EUmw/VKA een voorlopige beslissing is getroffen ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders waarbij de omzetting in pensioenpremies dient te geschieden, verloopt deze omzetting – generaliserend gesproken – doorgaans in twee fasen. Om elk lid van het gemeentepersoneel de omzetting in pensioenpremies mogelijk te maken, sluiten de gemeentelijke werkgevers in de eerste fase raamovereenkomsten met een of meer in de collectieve arbeidsovereenkomst aangewezen pensioenuitvoerders. Deze raamovereenkomsten bepalen in de regel onder welke voorwaarden de gemeentelijke werknemers in een tweede fase kunnen besluiten om aan de omzetting in pensioenpremies deel te nemen.

IV – Precontentieuze procedure

23. Nadat de Commissie een klacht had ontvangen met betrekking tot de TV‑EUmw/VKA, deelde zij de Bondsrepubliek Duitsland bij schrijven van 12 oktober 2005 mee dat er mogelijkerwijs sprake was van schending van artikel 8, junctis de titels III tot en met VI, van richtlijn 92/50, alsmede in elk geval van de in de artikelen 43 EG en 49 EG neergelegde beginselen van vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting, en in het bijzonder van het verbod van discriminatie dat deel uitmaakt van deze beginselen, doordat dienstenovereenkomsten inzake de bedrijfspensioenvoorziening door gemeentelijke overheden en bedrijven zonder Europese aanbesteding rechtstreeks waren gegund aan de in § 6 TV-EUmw/VKA genoemde organen en ondernemingen. De regering van de Bondsrepubliek Duitsland werd verzocht, overeenkomstig artikel 226 EG binnen twee maanden haar opmerkingen daaromtrent te maken.

24. In haar antwoord van 29 maart 2006 liet de Bondsrepubliek Duitsland weten dat gemeentelijke organen in hun hoedanigheid van werkgever in het kader van de bij een collectieve arbeidsovereenkomst aangegane verbintenissen niet mogen worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van het aanbestedingsrecht. Bovendien is er bij de omzetting in pensioenpremies en de pensioenvoorziening, ongeacht of die op een collectieve dan wel individuele arbeidsovereenkomst zijn gebaseerd, geen sprake van een overheidsopdracht. Voorts valt de door de Commissie bekritiseerde regeling onder de onderhandelingsvrijheid.

25. Bij schrijven van 4 juli 2006 zond de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland een met redenen omkleed advies overeenkomstig artikel 226, eerste alinea, EG. Om rekening te houden met het inmiddels gewijzigde gemeenschapsrecht en met name de inwerkingtreding van richtlijn 2004/18, verklaarde de Commissie in dit advies meer bepaald dat de Bondsrepubliek met de door haar gelaakte regeling tot en met 31 januari 2006 inbreuk heeft gemaakt op de reeds genoemde bepalingen van richtlijn 92/50 en sinds 1 februari 2006 op de overeenkomstige bepalingen van richtlijn 2004/18. Daarnaast achtte zij ook de in de artikelen 43 EG en 49 EG neergelegde beginselen van vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting, en in het bijzonder het verbod van discriminatie dat deel uitmaakt van deze beginselen, nog steeds geschonden.

26. Bij schrijven van 15 november 2006 in antwoord op het met redenen omkleed advies bleef de Bondsrepubliek bij haar standpunt. Bovendien wees zij erop dat de met de pensioenuitvoerders gesloten uitvoeringsovereenkomsten niet op zichzelf mogen worden beschouwd. Zij vallen integendeel onder het arbeidsrecht respectievelijk worden hierdoor overlapt. Richtlijn 2004/18 is volgens artikel 16, sub e, ervan evenwel niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten. Bovendien voegde de Bondsrepubliek bij haar schrijven een juridisch memorandum van professor Koenig en Pfromm over het met redenen omkleed advies van de Commissie, waarin de auteurs concludeerden dat er in de hier aan de orde zijnde gevallen, gelet op de onderhandelingsvrijheid, geen sprake kan zijn van een aanbestedingsplicht en dat de aanbestedingsrichtlijnen hoe dan ook noch ratione materiae noch ratione personae van toepassing zijn. Ook zijn in de concrete gevallen de in die richtlijnen voorgeschreven drempels niet bereikt.

27. Daarop zond de Commissie de Bondsrepubliek een vragenlijst, om aan de hand daarvan te kunnen vaststellen of het in casu objectief gerechtvaardigd en evenredig was om de aanbestedingsregels buiten toepassing te laten met het oog op de verwezenlijking van het aspect van sociaal beleid dat is verbonden aan de omzetting in pensioenpremies. Het antwoord van de Bondsrepubliek van 1 maart 2007 was naar de mening van de Commissie niet overtuigend, zodat zij het onderhavige beroep heeft ingesteld.

V – Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen

28. De Commissie concludeert in haar verzoekschrift, dat op 24 juni 2008 ter griffie van het Hof is binnengekomen, tot

– vaststelling dat de Bondsrepubliek Duitsland, doordat gemeentelijke overheden en bedrijven met meer dan 1 218 personeelsleden dienstenovereenkomsten inzake de bedrijfspensioenvoorziening zonder Europese aanbesteding rechtstreeks aan de in § 6 TV-EUmw/VKA genoemde organen en ondernemingen hebben gegund, tot en met 31 januari 2006 artikel 8, junctis de titels III tot en met VI, van richtlijn 92/50/EEG en sinds 1 februari 2006 artikel 20, junctis de artikelen 23 tot en met 55, van richtlijn 2004/18/EG heeft geschonden;

– verwijzing van de Bondsrepubliek Duitsland in de kosten.

29. De Bondsrepubliek Duitsland concludeert in haar op 16 september 2008 binnengekomen verweerschrift tot

– verwerping van het beroep;

– verwijzing van de Commissie in de kosten.

30. In haar op 27 oktober 2008 neergelegde repliek heeft de Commissie het voorwerp van haar beroep beperkt. Daarbij heeft zij met name geconcludeerd tot vaststelling dat de Bondsrepubliek Duitsland, doordat gemeentelijke overheden en bedrijven die in de jaren 2004-2005 meer dan 2 044 personeelsleden en in de jaren 2006-2007 meer dan 1 827 personeelsleden hadden, en die bij de plaatsing van opdrachten sinds 2008 meer dan 1 783 personeelsleden hebben, dienstenovereenkomsten inzake de bedrijfspensioenvoorziening zonder Europese aanbesteding rechtstreeks aan de in § 6 TV-EUmw/VKA genoemde organen en ondernemingen hebben gegund, tot en met 31 januari 2006 artikel 8, junctis de titels III tot en met VI, van richtlijn 92/50 en sinds 1 februari 2006 artikel 20, junctis de artikelen 23 tot en met 55, van richtlijn 2004/18 heeft geschonden.

31. In haar dupliek van 12 december 2008 concludeert de Bondsrepubliek opnieuw tot verwerping van het beroep.

32. Bij beschikking van de president van het Hof van 5 december 2008 zijn het Koninkrijk Denemarken en het Koninkrijk Zweden toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Bondsrepubliek Duitsland. Zij hebben op 14 respectievelijk 15 april 2009 schriftelijke opmerkingen ingediend, waarop de Commissie heeft gereageerd met een op 30 juni 2009 binnengekomen standpuntbepaling.

33. Ter terechtzitting van 12 januari 2010 hebben de vertegenwoordigers van de Commissie, de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk Denemarken en het Koninkrijk Zweden hun standpunten nader uiteengezet.

VI – Voornaamste argumenten van partijen

34. De Commissie stelt in wezen dat de in § 6 TV-EUmw/VKA getroffen voorlopige beslissing ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders niet verenigbaar is met de richtlijnen 92/50 en 2004/18. Volgens haar beperkt deze cao-clausule in strijd met de richtlijnen de gemeentelijke werkgevers bij de keuze van de pensioenuitvoerders waar de omzetting in pensioenpremies dient plaats te vinden. Om die reden worden de afzonderlijke opdrachten noodzakelijkerwijs geplaatst in strijd met de aanbestedingsrichtlijnen, voor zover de relevante drempels zijn bereikt.

35. Daarbij gaat de Commissie ervan uit dat de richtlijnen 92/50 en 2004/18 toepassing vinden op de raamovereenkomsten die de gemeentelijke werkgevers met de geselecteerde pensioenuitvoerders aangaan. In concreto dienen deze raamovereenkomsten te worden gekwalificeerd als overheidsopdrachten voor dienstverlening in de zin van richtlijn 92/50 en richtlijn 2004/18, waarvan de waarde bij veel grote Duitse steden boven de relevante drempels ligt. Bij de plaatsing van deze opdrachten voor dienstverlening moeten derhalve de bepalingen van die richtlijnen worden nageleefd.

36. Hieraan doet evenmin af dat de voorlopige beslissing ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders is getroffen in het kader van tussen de VKA en de vakbonden gevoerde cao-onderhandelingen. Het gemeenschapsrecht kent namelijk geen algemeen voorbehoud inzake onderhandelingsvrijheid. Bovendien heeft de aanbestedingsplicht geen betrekking op de kwestie hoe de concrete arbeidsverhouding van de afzonderlijke gemeentelijke medewerker eruit ziet.

37. De Duitse regering brengt tegen het beroep van de Commissie om te beginnen in dat het communautaire aanbestedingsrecht niet van toepassing is op een geval als het onderhavige. Doorslaggevend is namelijk dat de beslissing inzake de door de Commissie bekritiseerde selectieprocedure door de cao-partners is getroffen en dus moet worden beoordeeld in het licht van de onderhandelingsvrijheid. Uit deze beoordeling volgt dat de aanbestedingsrichtlijnen nu eenmaal geen betrekking hebben op situaties waarin, zoals in casu wordt bekritiseerd, in de cao een voorlopige beslissing wordt getroffen ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders en die beslissing wordt gevolgd in de afzonderlijke raamovereenkomsten. Wat dit betreft, pleit de Duitse regering voor een analoge toepassing van de rechtspraak van het Hof van Justitie in de zaken Albany( ) en Van der Woude( ). Bovendien zou toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen leiden tot een duidelijke benadeling van werkgevers en werknemers uit de publieke sector ten opzichte van werkgevers en werknemers uit de private sector, omdat eerstgenoemde uiteindelijk de mogelijkheid werd ontzegd om in de cao de pensioenuitvoerder te kiezen.

38. Wat de feiten betreft, onderstreept de Duitse regering in dit verband dat het recht van de werknemers in gemeentelijke overheidsdienst op omzetting in pensioenpremies op de cao steunt en daarin gestalte krijgt. Met name wijst zij erop dat volgens § 1a, lid 1, eerste volzin, BetrAVG de werknemers tegenover hun werkgevers een wettelijk recht op omzetting van niet op een cao gebaseerde beloning kunnen doen gelden. Daarbij staat de keuze van de pensioenuitvoerder voor de – door de werknemer gevraagde – omzetting in pensioenpremies in beginsel aan de werkgever. Wat het cao-loon betreft, kan volgens § 17, lid 5, BetrAVG omzetting evenwel alleen maar plaatsvinden wanneer en voor zover dit bij een collectieve arbeidsovereenkomst wordt voorzien of toegestaan. Nu deze mogelijkheid in de TV-EUmw/VKA is voorzien, is de betrokken regeling voor omzetting van een deel van het cao-loon in pensioenpremies louter op een cao gebaseerd.

39. Bovendien hebben de cao-partners gebruikgemaakt van de in § 17, lid 3, BetrAVG voorziene mogelijkheid om van verschillende regelingen van het BetrAVG af te wijken. Dat, zoals de Commissie kritiseert, een voorlopige beslissing is getroffen ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders voor de omzetting in pensioenpremies, vormt tegen deze achtergrond een beperking van de keuzemogelijkheid van de werkgever in de zin van § 1a, lid 1, BetrAVG. De werkgever is derhalve zijn beslissingsbevoegdheid ontnomen, en wel ten gunste van een oplossing in goed overleg door de cao-partners. In dit verband wordt reeds bij deze keuze van de pensioenuitvoerders rekening gehouden met de belangen van de werknemers.

40. Al zouden de aanbestedingsrichtlijnen in beginsel toepassing vinden op een geval als het onderhavige, dan nog vielen de door de Commissie bekritiseerde raamovereenkomsten volgens de Duitse regering noodzakelijkerwijs buiten de materiële werkingssfeer van de richtlijnen 92/50 en 2004/18.

41. Gelet op het feit dat ingevolge het in de cao bepaalde aan de gemeentelijke werkgevers niet langer de bevoegdheid toekomt om te beslissen op welke pensioenuitvoerders de keuze valt, zou het indruisen tegen de opzet van het stelsel wanneer deze werkgevers werden aangemerkt als aanbestedende diensten in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen. Bovendien roepen de door de gemeentelijke werkgevers met de pensioenuitvoerders gesloten raamovereenkomsten op zich geen verzekeringsverhouding in het leven, maar leggen zij enkel vast tegen welke voorwaarden werknemers de afzonderlijke verzekeringsverhoudingen met de pensioenuitvoerders kunnen aangaan. In de regel sluiten de werkgevers ook meerdere dergelijke raamovereenkomsten met diverse pensioenuitvoerders. Bovendien zijn deze raamovereenkomsten geen overeenkomsten onder bezwarende titel, strekt de uitzondering van artikel 16, sub e, van richtlijn 2004/18 zich uit tot de raamovereenkomsten en is de Commissie bij de berekening van de waarde van de afzonderlijke overeenkomsten uitgegaan van onjuiste premissen.

42. Het Koninkrijk Denemarken en het Koninkrijk Zweden ondersteunen de conclusie van de Bondsrepubliek tot verwerping van het beroep wegens niet-nakoming.

43. Volgens het Koninkrijk Denemarken loopt met name het Deense bedrijfspensioenstelsel gevaar wanneer het Hof tot de slotsom zou komen dat overeenkomsten van een bepaalde omvang die werkgevers uit de publieke sector en vakbonden sluiten over de belegging van de middelen die dienen voor de pensioenvoorziening van de werknemers uit de publieke sector, zouden moeten worden aanbesteed.

44. In zijn juridische standpuntbepaling wijst zowel het Koninkrijk Denemarken als het Koninkrijk Zweden op het belang van voormelde arresten Albany en Van der Woude. Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat de aanbestedingsrichtlijnen in beginsel toepassing vinden op feiten als de onderhavige, dan nog mag niet uit het oog worden verloren dat de contractuele regelingen over de bedrijfspensioenvoorziening rechtstreeks op de cao zijn gebaseerd. Bovendien is enkel overeengekomen welke pensioenuitvoerders de pensioenmiddelen moeten beheren. De premie behoort evenwel alleen toe aan de werknemer, zodat niet kan worden gesproken van een opdracht voor dienstverlening aan de werkgevers uit de publieke sector. Voorts geldt artikel 16, sub e, van richtlijn 2004/18, volgens hetwelk die richtlijn niet van toepassing is op arbeidsovereenkomsten.

VII – Juridische beoordeling

A – Toepasselijkheid van de richtlijnen 92/50 en 2004/18 op raamovereenkomsten die op een cao zijn gebaseerd

45. De eerste principiële vraag die in casu moet worden beantwoord, houdt in of de aanbestedingsrichtlijnen toepassing kunnen vinden op raamovereenkomsten die op een cao zijn gebaseerd.

46. In dit verband zijn partijen het met name erover oneens of de betrokken raamovereenkomsten onder de primairrechtelijke bepalingen inzake de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting kunnen vallen.

47. Aangezien de richtlijnen 92/50 en 2004/18 zijn vastgesteld op de grondslag van de bevoegdheidsregels van de hoofdstukken van het EG-Verdrag over de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting, zou de niet-toepasselijkheid van deze fundamentele vrijheden op de betrokken raamovereenkomsten – in het kader van een met het primaire recht conforme uitlegging van de aanbestedingsrichtlijnen – namelijk tot gevolg hebben dat deze raamovereenkomsten noodzakelijkerwijs eveneens buiten de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen vielen.

48. De argumenten die worden aangevoerd waarom de fundamentele vrijheden niet van toepassing zijn op de betrokken raamovereenkomsten, kunnen worden samengevat in drie redeneerlijnen.

49. De eerste redeneerlijn gaat ervan uit dat cao’s – en derhalve ook op een cao gebaseerde raamovereenkomsten – buiten de werkingssfeer van de mededingingsregels van primair recht vallen. Deze sectorale uitsluiting van het mededingingsrecht kan worden toegepast op de fundamentele vrijheden, zodat bij een cao vastgelegde raamovereenkomsten ook buiten de werkingssfeer van de fundamentele vrijheden vallen.

50. De tweede redeneerlijn, die de Duitse regering weliswaar niet systematisch volgt, maar die als hoofdgedachte van een groot aantal uiteenzettingen kan worden aangemerkt, gaat uit van het beginsel dat de fundamentele vrijheden derdenwerking ontberen. Gelet op het feit dat de werknemersvertegenwoordigers betrokken zijn bij het afsluiten van een collectieve arbeidsovereenkomst, rijst in dit verband met name de vraag of toepassing van de fundamentele vrijheden op bij een collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde raamovereenkomsten zou indruisen tegen het beginsel dat de fundamentele vrijheden derdenwerking ontberen.

51. De derde, subsidiair aangevoerde, redeneerlijn gaat uit van de kwalificatie van de onderhandelingsvrijheid als sociaal grondrecht en de verhouding tussen de grondrechten en de fundamentele vrijheden. Tegen deze achtergrond wordt in het bijzonder aangevoerd dat bij een collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde raamovereenkomsten grondrechtenbescherming genieten, zodat de inhoud ervan niet langer aan de fundamentele vrijheden kan worden getoetst.

52. Op deze drie redeneerlijnen zal ik hierna ingaan.

1. Sectorale uitsluiting van collectieve arbeidsovereenkomsten van de mededingingsregels van primair recht en toepasselijkheid van een dergelijke uitsluiting op de fundamentele vrijheden

53. Deze eerste redeneerlijn gaat ten onrechte ervan uit dat cao-regelingen in beginsel zijn onttrokken aan de mededingingsregels van primair recht en dat de uitsluitingen van de werkingssfeer van de primairrechtelijke mededingingsregels zonder meer kunnen worden toegepast op de fundamentele vrijheden. Deze redeneerlijn kan derhalve niet worden gevolgd.

a) Geen sectorale uitsluiting van collectieve arbeidsovereenkomsten van de mededingingsregels van primair recht

54. In drie beginseluitspraken van 21 september 1999 in de zaken Albany( ), Brentjens’( ) en Drijvende Bokken( ) heeft het Hof een standpunt ingenomen met betrekking tot de toepasselijkheid van de mededingingsregels van primair recht op collectieve arbeidsovereenkomsten en daarbij vastgelegde regelingen.

55. In deze zaken ging het om de verenigbaarheid van een nationale bedrijfspensioenregeling met de mededingingsregels van primair recht. Centraal stond de vraag of schending van artikel 10 EG juncto artikel 81 EG of van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG zou kunnen zijn gelegen in het feit dat op aandringen van de werkgevers‑ en werknemersvertegenwoordigers van een bepaalde bedrijfstak de deelneming in een bedrijfspensioenfonds voor alle ondernemingen van die bedrijfstak verplicht werd gesteld. In dit verband moest worden nagegaan of en onder welke voorwaarden een collectieve arbeidsovereenkomst tussen werkgevers en werknemers uit een bepaalde bedrijfstak, waarmee een bedrijfspensioenregeling op bedrijfstakniveau werd ingevoerd, in het algemeen onder artikel 81, lid 1, EG zou kunnen vallen.

56. Ter verduidelijking van de verhouding tussen de mededingingsregels van het EG-Verdrag en de cao-regelingen heeft het Hof om te beginnen verwezen naar de in de artikelen 2 EG en 3, lid 1, sub j, EG voorziene doelstellingen van sociaal beleid en sociale bescherming( ), en in dit verband beklemtoond dat zowel met het recht zich te organiseren in vakverenigingen als met de collectieve onderhandelingen uitdrukkelijk rekening is gehouden in het primaire recht en in de Overeenkomst betreffende de sociale politiek.( )

57. Vervolgens heeft het Hof vastgesteld dat hoewel een zekere mededingingsbeperkende werking eigen is aan collectieve overeenkomsten tussen werkgevers‑ en werknemersorganisaties, de verwezenlijking van de met dergelijke overeenkomsten nagestreefde doelstellingen van sociale politiek ernstig zou worden belemmerd indien de sociale partners bij hun gezamenlijke inspanning de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden te verbeteren, zich aan artikel 81, lid 1, EG moesten houden.( ) Op basis hiervan heeft het Hof geconcludeerd dat uit een nuttige en coherente uitlegging van de bepalingen van het Verdrag, gelezen in hun onderling verband, volgt dat overeenkomsten die, met dergelijke doelstellingen, in het kader van collectieve onderhandelingen tussen sociale partners worden gesloten, wegens hun aard en hun doel moeten worden geacht niet onder artikel 81, lid 1, EG te vallen.( )

58. In deze arresten heeft het Hof dus uitgemaakt dat collectieve overeenkomsten – en dus ook bij collectieve overeenkomst vastgelegde regelingen en besluiten – buiten de werkingssfeer van artikel 81 EG vallen wanneer aan twee voorwaarden is voldaan: de overeenkomst moet (1) in het kader van collectieve onderhandelingen( ) en (2) met het oog op de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden zijn gesloten( ).

59. Nu het geen automatisme is dat de mededingingsregels geen toepassing vinden op cao-afspraken, maar zulks integendeel in het concrete geval moet worden nagegaan, heeft het Hof in deze arresten geen sectorale uitsluiting van collectieve arbeidsovereenkomsten van de mededingingsregels van primair recht erkend. Het heeft daarentegen onder verwijzing naar het feit dat in het primaire recht rekening wordt gehouden met collectieve arbeidsovereenkomsten en dus in het kader van een stelselmatige uitlegging van het Verdrag vastgesteld dat er sprake is van een beperking die inherent is aan artikel 81 EG waar het collectieve overeenkomsten met een bepaalde inhoud betreft.( )

60. Hieraan doet niet af dat het Hof zowel in de arresten Albany, Brentjens’ en Drijvende Bokken als in het latere arrest Van der Woude( ) met grote terughoudendheid heeft getoetst of de collectieve overeenkomsten zijn gesloten met het oog op de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden. Uiteraard zou het aanbeveling hebben verdiend wanneer ook in deze arresten inhoudelijk dieper was ingegaan op de betrokken bepalingen van de collectieve overeenkomst, om in de concreet ter beoordeling staande gevallen elke verdenking uit de weg te ruimen dat de cao-partners misbruik hebben gemaakt van de hun toegekende speelruimte op mededingingsrechtelijk gebied.( ) Desondanks blijft het in het kader van een algemene rechtssystematische analyse van deze arresten bij de vaststelling dat alleen collectieve overeenkomsten met een bepaalde inhoud werden uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 81, lid 1, EG.( )

61. Tegen deze achtergrond heeft advocaat-generaal Fennelly in zijn conclusie in de zaak Van der Woude terecht uiteengezet dat de omvang van de zogenoemde „Albany-uitzondering” als uitzondering op de algemene werkingssfeer van artikel 81 EG strikt moet worden uitgelegd. Collectieve overeenkomsten die de mededinging merkbaar beïnvloeden, zouden derhalve steeds kunnen worden aangevochten op grond dat met de overeenkomst geen echte sociale doelstelling wordt nagestreefd, aangezien de uit de overeenkomst of uit de toepassing ervan voortvloeiende beperkingen verder gaan dan is vereist voor het nastreven van de doelstelling ervan.( ) Dit vereist uiteraard noodzakelijkerwijs een inhoudelijke toetsing van de voorwaarde of de betrokken collectieve overeenkomsten respectievelijk de afzonderlijke bepalingen van de collectieve overeenkomsten zijn gesloten respectievelijk overeengekomen met het oog op de verbetering van de werkgelegenheids‑ en arbeidsvoorwaarden.

62. Gelet op het voorafgaande, kom ik tot de conclusie dat het Hof in de arresten Albany, Brentjens’ en Drijvende Bokken geen algemene sectorale uitsluiting van collectieve arbeidsovereenkomsten van de mededingingsregels van primair recht heeft vastgesteld. Deze arresten dienen integendeel aldus te worden opgevat dat daarbij een aan het primaire recht inherente beperking van artikel 81 EG is vastgesteld waar het collectieve overeenkomsten met een bepaalde inhoud betreft.

b) De werkingssfeer van de primairrechtelijke mededingingsregels valt in beginsel niet samen met die van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting

63. In haar betoog gaat de Bondsrepubliek Duitsland ervan uit dat de voor het mededingingsrecht geldende beperkingen en sectorale uitsluitingen in beginsel op de fundamentele vrijheden kunnen worden toegepast. Tegen deze achtergrond spoort zij het Hof in het bijzonder aan, de uitgangspunten en beginselen uit de arresten Albany, Brentjens’ en Drijvende Bokken per analogiam – en derhalve zonder toetsing aan de bijzonderheden van de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging – in casu over te nemen.

64. Mijns inziens kan dit standpunt van de Duitse regering niet worden gevolgd.

65. Ofschoon zowel de voorschriften op het gebied van de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging als de voorschriften op het gebied van de vrije mededinging de doelstelling van de totstandbrenging van de interne markt in aanmerking nemen, houdt het feit dat een overeenkomst of activiteit, gelet op de concrete vorm ervan, buiten de werkingssfeer van de mededingingsregels valt, niet noodzakelijkerwijs in dat zij tevens van de werkingssfeer van de regels inzake vrij verkeer is uitgesloten.( )

66. Zo is het thans vaste rechtspraak van het Hof dat een overeenkomst of een activiteit weliswaar kan worden bestreken door de regels inzake vrij verkeer, maar tegelijkertijd buiten de werkingssfeer van de mededingingsregels kan vallen, en omgekeerd.( )

67. Volgens de rechtspraak van het Hof valt de werkingssfeer van de primairrechtelijke mededingingsregels dus niet noodzakelijkerwijs samen met die van de fundamentele vrijheden. Dat bepalingen van een collectieve overeenkomst, die strekken tot verbetering van de werkgelegenheids‑ en arbeidsvoorwaarden, volgens de arresten Albany, Brentjens’ en Drijvende Bokken niet onder artikel 81 EG vallen, betekent bijgevolg niet noodzakelijkerwijs dat dergelijke bepalingen van een collectieve overeenkomst tevens zijn onttrokken aan de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting.

68. Ten overvloede wijs ik er nog op dat zelfs wanneer aan de verhouding tussen de onderhandelingsvrijheid en de primairrechtelijke mededingingsregels enerzijds en tussen de onderhandelingsvrijheid en de fundamentele vrijheden anderzijds op soortgelijke wijze vorm zou moeten worden gegeven, dit niet zou betekenen dat de in de arresten Albany, Brentjens’ en Drijvende Bokken opgenomen criteria zonder meer op de onderhavige procedure kunnen worden overgebracht. De mededingingsrechtelijke criteria en uitgangspunten van deze arresten zouden daarentegen moeten worden getoetst in het licht van het feit dat de onderhandelingsvrijheid als grondrecht( ) wordt erkend.( )

2. Beperkte derdenwerking van de fundamentele vrijheden

69. Ook het in de onderhavige zaak voor de hand liggende argument dat deze fundamentele vrijheden derdenwerking ontberen, staat niet eraan in de weg dat de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging toepassing vinden op collectieve overeenkomsten.

70. Volgens deze redenering dienen de betrokken raamovereenkomsten uiteindelijk te steunen op een collectieve overeenkomst waarover tussen de werkgevers uit de publieke sector en de werknemersvertegenwoordigers is onderhandeld. Nu de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging derdenwerking ontberen, staat de betrokkenheid van de werknemers bij de collectieve overeenkomsten in beginsel eraan in de weg dat de bepalingen inzake deze fundamentele vrijheden toepassing vinden op collectieve overeenkomsten en de daarvan afgeleide overeenkomsten waarmee uitvoering aan die collectieve overeenkomsten moet worden gegeven.

71. Hiertegen kan om te beginnen worden ingebracht dat de TV-EUmw/VKA is gesloten tussen de VKA enerzijds en de vakbonden anderzijds. Nu met de gemeentelijke werkgevers ook overheidsinstanties bij de totstandkoming van de collectieve overeenkomst zijn betrokken waarvoor de fundamentele vrijheden gelden, zou hier hooguit kunnen worden gesproken van een indirecte derdenwerking van de fundamentele vrijheden ten koste van de vakbonden die eveneens waren betrokken bij de in de collectieve overeenkomsten neergelegde besluiten.

72. Bovendien moet in dit verband worden herinnerd aan de vaste rechtspraak van het Hof volgens welke de artikelen 39 EG, 43 EG en 49 EG niet alleen voor handelingen van de overheid gelden, maar ook voor bepalingen van andere aard, strekkende tot collectieve regeling van arbeid in loondienst, zelfstandige arbeid en het verrichten van diensten.( )

73. Als reden voor die opneming van collectieve arbeidsregelingen in de werkingssfeer van de fundamentele vrijheden wordt aangevoerd dat de arbeidsvoorwaarden in de verschillende lidstaten nu eens worden beheerst door bepalingen van wet of verordening, dan weer door collectieve overeenkomsten en andere rechtshandelingen van privaatrechtelijke aard. Zouden de collectieve arbeidsregelingen buiten de werkingssfeer van de fundamentele vrijheden worden geplaatst, dan zou de toepassing van de verplichtingen die uit hoofde van een van de primairrechtelijke fundamentele vrijheden bestaan, kunnen leiden tot het ontstaan van ongelijkheden.( )

74. Gelet op deze overwegingen, kom ik tot de conclusie dat aan het beginsel van het ontbreken van derdenwerking van de fundamentele vrijheden geen argumenten kunnen worden ontleend tegen de toepasselijkheid van de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting op de betrokken, bij een collectieve overeenkomst vastgelegde raamovereenkomsten.

3. Kwalificatie van het recht op collectief onderhandelen en de onderhandelingsvrijheid als sociale grondrechten en de verhouding tussen die grondrechten en de fundamentele vrijheden

75. Evenmin overtuigend is het argument dat de wijze waarop de arbeidsvoorwaarden van de gemeentelijke werknemers in de TV‑EUmw/VKA gestalte hebben gekregen, teruggaat op het grondrecht van de onderhandelingsvrijheid, zodat deze collectieve overeenkomst en de daarvan afgeleide overeenkomsten qua inhoud buiten de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting zouden vallen.

76. Volgens vaste rechtspraak maken de grondrechten integrerend deel uit van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging verzekert.( ) Om deze grondrechten vast te stellen, laat het Hof zich leiden door de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten alsmede door de aanwijzingen die te vinden zijn in de internationale rechtsinstrumenten inzake de bescherming van de grondrechten waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten.

77. Het recht op collectief onderhandelen wordt zowel erkend in tal van internationale rechtsinstrumenten waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten – zoals het op 18 oktober 1961 te Turijn ondertekend Europees Sociaal Handvest( ), dat bovendien uitdrukkelijk wordt genoemd in artikel 136 EG – als in instrumenten die door deze lidstaten op communautair niveau of in het kader van de Europese Unie zijn uitgewerkt, zoals het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden( ), dat is aangenomen tijdens de bijeenkomst van de Europese Raad te Straatsburg op 9 december 1989 en dat eveneens wordt genoemd in artikel 136 EG, alsook het op 7 december 2000 te Nice afgekondigde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie( ).

78. Tegen deze achtergrond kan niet worden betwist dat het recht op collectief onderhandelen en de aan dit recht inherente onderhandelingsvrijheid ook in de communautaire rechtsorde moeten worden erkend als grondrechten die integrerend deel uitmaken van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht.( )

79. Met het – in casu ratione temporis niet toepasselijke – Verdrag van Lissabon werd de primairrechtelijke verankering van het recht op collectief onderhandelen overigens verstevigd, doordat het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in artikel 6 VEU rechtens bindend werd verklaard. Door deze algemene verwijzing naar het Handvest is het in artikel 28 daarvan geformuleerde recht op collectief onderhandelen thans uitdrukkelijk opgenomen in het primaire recht.( )

80. Uit de erkenning van het recht op collectief onderhandelen en de daarmee verbonden onderhandelingsvrijheid als grondrechten kan evenwel niet zonder meer worden opgemaakt dat de collectieve overeenkomsten, die in de uitoefening van deze grondrechten worden overeengekomen, alsmede de daarvan afgeleide overeenkomsten qua inhoud automatisch zouden zijn onttrokken aan de werkingssfeer van de fundamentele vrijheden.

81. In geval van een conflict tussen een grondrecht en een fundamentele vrijheid moet namelijk worden uitgegaan van het beginsel van gelijkwaardigheid van beide rechtsinstituten. Deze principiële gelijkwaardigheid betekent enerzijds dat in het belang van de grondrechten beperkingen kunnen worden gesteld aan fundamentele vrijheden, maar houdt anderzijds ook in dat de uitoefening van fundamentele vrijheden een beperking van grondrechten kan rechtvaardigen.( )

82. Door de fundamentele aard van het recht op collectief onderhandelen en van de onderhandelingsvrijheid worden derhalve noch de in het kader van de uitoefening van deze rechten gesloten collectieve overeenkomsten noch de voor de uitvoering van deze collectieve overeenkomsten gesloten, daarvan afgeleide overeenkomsten automatisch en volledig buiten de werkingssfeer van de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting geplaatst.

83. Hieruit volgt rechtstreeks dat het argument dat zowel de collectieve overeenkomsten waarover is onderhandeld in het kader van de uitoefening van het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid als de daarvan afgeleide overeenkomsten eo ipso buiten de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting – en van het daarvan afgeleide secundaire recht – vallen, niet overtuigend is.

84. Mocht worden vastgesteld dat deze fundamentele vrijheden enerzijds en deze grondrechten anderzijds met elkaar botsen, dan moet evenwel worden nagegaan of de fundamentele vrijheden, gelet op alle omstandigheden van het geval, een beperking van het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid zouden kunnen rechtvaardigen dan wel, spiegelbeeldig, of deze grondrechten verlangen dat de werking van deze fundamentele vrijheden en het daarvan afgeleide secundaire recht wordt beperkt.

4. Tussenconclusie

85. Gelet op bovenstaande overwegingen, kom ik tot de conclusie dat op een collectieve overeenkomst gebaseerde raamovereenkomsten in beginsel binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging en van de vrijheid van dienstverrichting vallen. Derhalve vallen de betrokken raamovereenkomsten in beginsel eveneens binnen de werkingssfeer van de op deze fundamentele vrijheden gebaseerde aanbestedingsrichtlijnen, uiteraard telkens voor zover de voorwaarden voor toepassing daarvan zijn vervuld.

86. Zou worden vastgesteld dat een op een collectieve overeenkomst gebaseerde raamovereenkomst inbreuk heeft gemaakt op richtlijn 92/50 respectievelijk richtlijn 2004/18, dan moet evenwel de bijzondere positie van het recht op collectief onderhandelen en van de onderhandelingsvrijheid als sociale grondrechten in aanmerking worden genomen. In dat kader moet aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval worden nagegaan of deze niet-naleving van de aanbestedingsrichtlijnen kan worden toegeschreven aan de uitoefening van de sociale grondrechten op collectief onderhandelen en van onderhandelingsvrijheid, en, zo ja, of het in het licht van de fundamentele vrijheden gerechtvaardigd kan worden geacht dat de uitoefening van deze sociale grondrechten wordt beperkt op grond van de verplichtingen uit de aanbestedingsrichtlijnen.

87. Gelet op deze overwegingen, zal ik hierna om te beginnen onderzoeken of de betrokken, op een collectieve overeenkomst gebaseerde raamovereenkomsten verenigbaar zijn met richtlijn 92/50 en richtlijn 2004/18. Vervolgens zal ik nagaan hoe een conflict tussen de uit de aanbestedingsrichtlijnen voortvloeiende verplichtingen enerzijds en de vrije uitoefening van het grondrecht op collectief onderhandelen en van het grondrecht van onderhandelingsvrijheid anderzijds zou moeten worden opgelost.

B – Verenigbaarheid van de betrokken raamovereenkomsten met de richtlijnen 92/50 en 2004/18

88. Volgens de Commissie is er sprake van schending van de richtlijnen 92/50 en 2004/18, nu een groot aantal gemeentelijke overheden en bedrijven dienstenovereenkomsten inzake de bedrijfspensioenregeling voor hun personeelsleden zonder Europese aanbesteding rechtstreeks aan de in § 6 TV-EUmw/VKA genoemde organen en ondernemingen heeft gegund.

89. Overheidsopdrachten voor diensten in de zin van richtlijn 92/50 en richtlijn 2004/18 zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer zijn gesloten en waarvan het hoofddoel de verlening van diensten is.

90. In de onderhavige procedure is tussen partijen in het bijzonder in geding of de gemeenten bij de omzetting van de op de cao gebaseerde selectiebeslissingen als aanbestedende diensten in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen hebben gehandeld. Bovendien zijn zij het erover oneens of de tussen de gemeenten en de pensioenuitvoerders geloten overeenkomsten kunnen worden gekwalificeerd als overeenkomsten onder bezwarende titel die de verlening van diensten tot doel hebben en de relevante drempels overschrijden.

91. Hierna zal ik op deze twee fundamentele kwesties ingaan.

1. Kwalificatie van de steden als aanbestedende diensten

92. Volgens de Bondsrepubliek Duitsland kunnen de betrokken steden niet als aanbestedende diensten in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen worden gekwalificeerd op grond dat deze steden bij de selectie van de pensioenuitvoerders enkel uitvoering geven aan wat op grond van de cao is vereist en dus geen „eigen” beslissing treffen. Bovendien is er geen sprake van verwerving ten gunste van de overheid, omdat de omzetting in pensioenpremies qua rechtsgevolgen en economische impact tot het domein van de werknemers dient te worden gerekend.

93. Met deze redenering pleit de Bondsrepubliek in wezen voor een functionele uitlegging van het begrip aanbestedende dienst, teneinde door middel van een restrictieve uitlegging van deze toepassingsvoorwaarde de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen in gevallen als het onderhavige te beperken. Deze redenering kan niet worden gevolgd.

94. Vooraf moet eraan worden herinnerd dat de richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten zijn vastgesteld in het kader van de verwezenlijking van de interne markt, waarin het vrije verkeer is gewaarborgd en een einde is gemaakt aan de mededingingsbeperkingen.( ) In dit verband heeft het Hof de openstelling van aanbestedingen voor een zo ruim mogelijke mededinging in alle lidstaten als een van de hoofddoelstellingen van de aanbestedingsrichtlijnen genoemd.( )

95. Hoewel het juist is dat volgens vaste rechtspraak van het Hof het begrip aanbestedende dienst niet formeel, maar functioneel moet worden uitgelegd( ), dient tegen deze achtergrond te worden beklemtoond dat die rechtspraak getuigt van het streven van het Hof om de gesloten nationale aanbestedingsmarkten open te breken en deze – overeenkomstig de in de overwegingen van de considerans van de aanbestedingsrichtlijnen geformuleerde doelstellingen – open te stellen voor de gemeenschappelijke markt.( )

96. De functionele uitlegging door het Hof van het begrip aanbestedende dienst is derhalve gericht op de daadwerkelijke verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten op het gebied van overheidsopdrachten. Daartoe heeft het Hof een ruime uitlegging gegeven aan de materiële werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen, waarbij het voor de kwalificatie van een nationaal lichaam als (functionele) aanbestedende dienst in de zin van het aanbestedingsrecht geen rol speelt of deze hoedanigheid in de relevante nationale regeling aan bepaalde institutionele kenmerken is gekoppeld.( )

97. Derhalve dient de rechtspraak inzake het „functionele” begrip aanbestedende dienst het algemene doel van de aanbestedingsrichtlijnen om met de coördinatie op gemeenschapsniveau van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en daardoor ook de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden.( ) Daarbij moet zowel het risico worden vermeden dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid worden uitgeschakeld dat een door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden.( )

98. Hoewel een dergelijke functionele uitlegging van het begrip aanbestedende dienst trendmatig een verruiming van de materiële werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen meebrengt, kan zij in uitzonderlijke gevallen eveneens tot gevolg hebben dat deze richtlijnen geen toepassing vinden op bepaalde opdrachten, hoewel deze formeel zijn geplaatst door een aanbestedende dienst en ook de overige voorwaarden voor de toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen lijken te zijn vervuld.

99. Een duidelijk voorbeeld hiervan is het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., waarin het Hof heeft vastgesteld dat een opdracht die moet worden geplaatst door een aanbestedende dienst en die in beginsel binnen de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen valt, haar karakter van overheidsopdracht verliest wanneer vaststaat dat het te realiseren project van meet af aan en in zijn geheel viel onder de statutaire doelomschrijving van een onderneming waarop het aanbestedingsrecht niet van toepassing was, en de opdrachten in verband met dit project door de aanbestedende dienst aantoonbaar werden geplaatst voor rekening van deze onderneming.( )

100. Het in het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. gehanteerde criterium voor de niet-toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht houdt dus in dat het gunningsbesluit aantoonbaar door een particulier in zijn eigen belang moet zijn genomen, waarbij deze de kosten volledig voor zijn rekening neemt. Aangezien in een dergelijke context de aanbestedende dienst weliswaar formeel de opdracht plaatst, maar de aan deze opdracht ten grondslag liggende beslissingen niet heeft genomen en er ook geen invloed op heeft uitgeoefend, is het risico uitgesloten dat deze aanbestedende dienst bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geeft aan nationale inschrijvers of gegadigden, of zich door andere dan economische overwegingen laat leiden.( )

101. In het licht van bovenstaande overwegingen is het door de Bondsrepubliek Duitsland aangevoerde argument dat de gemeenten bij de selectie van de pensioenuitvoerders enkel uitvoering gaven aan wat op grond van de cao was vereist en dus niet als aanbestedende diensten optraden, niet overtuigend.

102. In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat de cao tussen de VKA en de vakbonden is gesloten. Als overkoepelend orgaan van de gemeentelijke instanties en bedrijven in Duitsland heeft de VKA in dit verband de belangen van de gemeenten als werkgever op het gebied van het cao-beleid en het arbeidsrecht behartigd. Dit brengt noodzakelijkerwijs mee dat de gemeentelijke werkgevers althans indirect betrokken waren bij het bepalen van de onderhandelingsstandpunten, die de VKA vervolgens in het kader van de cao-onderhandelingen met de vakbonden heeft trachten door te drijven en die uiteindelijk mede de grondslag vormen voor het cao-akkoord. Tegen deze achtergrond konden de gemeentelijke werkgevers althans indirect invloed uitoefenen op de in de TV-EUmw/VKA overeengekomen voorlopige beslissing ten gunste van bepaalde pensioenuitvoerders.

103. Gelet op het feit dat de gemeentelijke werkgevers althans indirect invloed konden uitoefenen op de cao-onderhandelingen en dus ook op de in de TV-EUmw/VKA neergelegde resultaten, kan hun kwalificatie als aanbestedende diensten in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen niet ter discussie worden gesteld onder verwijzing naar de in de cao neergelegde vereisten en verplichtingen.

104. Evenmin overtuigend is het argument dat de gemeenten in de onderhavige procedure vanuit functioneel oogpunt niet als aanbestedende diensten in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen dienen te worden aangemerkt omdat de omzetting in pensioenpremies qua rechtsgevolgen en economische impact tot het domein van de werknemers moet worden gerekend.

105. Ook al zou het juist zijn dat de gemeentelijke werkgevers de opbouw van het bedrijfspensioen via de omzetting in pensioenpremies in het geheel niet financieel ondersteunen, dan nog zou deze vaststelling als zodanig niet volstaan om de door de gemeentelijke werkgevers met de pensioenuitvoerders gesloten overeenkomsten aan de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen te onttrekken.

106. Het gevaar dat aanbestedende diensten de voorkeur geven aan nationale bedrijven en inschrijvers is wel mogelijk geringer wanneer de sluiting van de overeenkomst door de aanbestedende dienst de uitkomst is van onderhandelingen tussen de werkgever uit de openbare sector en een of meer werknemers, en alleen deze werknemers de economische gevolgen van de sluiting van de overeenkomst dragen. In een dergelijk geval hebben de werknemers in de regel een bijzonder belang bij een uitkomst die economisch gezien het meest zinvol is. Los van de vraag of daardoor reeds het gevaar zou zijn geweken dat als uitkomst van de onderhandelingen de voorkeur aan nationale bedrijven wordt gegeven, volstaat voor de beoordeling van het onderhavige geval de vaststelling dat de cao-onderhandelingen van de kant van de werknemers door de vakbonden zijn gevoerd. Hoewel deze vakbonden de werknemers vertegenwoordigen en derhalve tegenwicht kunnen bieden aan de natuurlijke neiging van de aanbestedende diensten om de voorkeur aan nationale bedrijven te geven( ), komen de financiële gevolgen van de door de gemeentelijke werknemers gevraagde omzetting in pensioenpremies niet voor rekening van de vakbonden zelf. Dat de vakbonden hebben deelgenomen aan de onderhandelingen na afloop waarvan de TV-EUmw/VKA is gesloten, volstaat reeds om die reden niet om de in de cao vastgelegde selectiebeslissingen van de aanbestedende diensten te onttrekken aan de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen.

107. Gelet op het vorenstaande, kom ik tot de slotsom dat de gemeenten die ter uitvoering van de TV-EUmw/VKA overeenkomsten zijn aangegaan met een of meer daarin genoemde pensioenuitvoerders, zijn opgetreden als aanbestedende diensten in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen.

2. Kwalificatie van de raamovereenkomsten als overeenkomsten onder bezwarende titel die onder de aanbestedingsrichtlijnen vallen

a) Overwegingen met betrekking tot de stelplicht en het bewijsrisico

108. De Duitse regering voert een groot aantal argumenten aan waarom de tussen gemeenten en pensioenuitvoerders gesloten raamovereenkomsten niet moeten worden gekwalificeerd als overeenkomsten onder bezwarende titel die onder de aanbestedingsrichtlijnen vallen. In dat kader beklemtoont zij in het bijzonder dat de raamovereenkomsten enkel vastlegden onder welke voorwaarden de werknemers zich vervolgens bij de pensioenuitvoerders afzonderlijk konden verzekeren. In dit verband legt zij eveneens de nadruk erop dat de financiële tegenprestatie niet door de gemeenten, maar door de werknemers wordt geleverd. Nu er geen sprake is van een economische ruilverhouding tussen pensioenuitvoerders en gemeenten, is de raamovereenkomst geen overeenkomst onder bezwarende titel. Zelfs wanneer dit wel zo zou zijn, heeft de Commissie niet het bewijs geleverd dat de drempels zijn bereikt. Bovendien strekt de in artikel 16, sub e, van richtlijn 2004/18 voorziene uitzondering voor arbeidsovereenkomsten zich niet uit tot de raamovereenkomsten in kwestie.

109. De analyse en beoordeling van deze argumenten wordt in de onderhavige procedure aanzienlijk bemoeilijkt doordat het Hof nagenoeg geen concrete gegevens zijn verstrekt over de door de afzonderlijke gemeenten daadwerkelijk gesloten raamovereenkomsten. In dit opzicht doet de wijze waarop de Commissie bewijsrechtelijk te werk is gegaan, zich bijzonder negatief gevoelen. Bij de formulering van haar beroep heeft zij namelijk alleen maar op basis van statistisch materiaal in het algemeen de gunningspraktijk van alle Duitse steden van een bepaalde omvang aan de kaak gesteld.

110. Bij het verzoekschrift waren geen door deze steden gesloten raamovereenkomsten gevoegd. De Commissie heeft integendeel als bewijs slechts enkele algemene informatiebrochures, informatiemateriaal voor leden en aanvraagmodellen van diverse pensioenuitvoerders overgelegd.

111. Tegen deze achtergrond is in de onderhavige procedure onder meer nog steeds niet duidelijk welke raamovereenkomsten in kwestie op welk tijdstip zijn gesloten. Derhalve staat niet vast of deze raamovereenkomsten aan richtlijn 92/50 dan wel aan richtlijn 2004/18 moeten worden getoetst. Doorslaggevend is namelijk telkens de rechtssituatie op het tijdstip waarop de aanbestedingsrechtelijk relevante handelingen hebben plaatsgevonden.( ) Aangezien dit tijdstip bij gebreke van nadere gegevens over de sluiting van de raamovereenkomsten in kwestie niet kan worden vastgesteld, kan in de onderhavige procedure enkel een schending van het aanbestedingsrecht worden vastgesteld wanneer er zowel op grond van richtlijn 92/50 als op grond van richtlijn 2004/18 van deze schending sprake zou zijn.

112. In dit verband staat het volgens vaste rechtspraak aan de Commissie om de gestelde niet-nakoming ook daadwerkelijk aan te tonen. Zij moet het Hof de informatie verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van deze niet-nakoming. Zij kan zich daarbij niet op vermoedens baseren.( )

113. Tegen deze achtergrond dient de Commissie voldoende bewijs over te leggen waaruit blijkt dat er sprake is van schending. Is dit gebeurd, dan staat het aan de lidstaat, de aangevoerde gegevens en de gevolgen daarvan gemotiveerd en in detail te betwisten.( )

114. In het licht van bovenstaande overwegingen zal ik hierna ingaan op de argumenten van de Commissie en de door de Duitse regering aangevoerde tegenargumenten.

b) Toepasselijkheid van de richtlijnen 92/50 en 2004/18 op de raamovereenkomsten

115. Hoewel het Hof geen enkele raamovereenkomst in kwestie tussen een stad en een pensioenuitvoerder is overgelegd, zijn de Duitse regering en de Commissie het erover eens dat dergelijke raamovereenkomsten door Duitse steden zijn gesloten. Volgens de Duitse regering kan de sluiting van deze overeenkomsten evenwel niet gelden als plaatsing van overheidsopdrachten, omdat eerst in het kader van de deelneming van de afzonderlijke werknemer aan de omzetting in pensioenpremies de grondslag wordt gelegd voor de aanbestedingsrechtelijk relevante contractuele verhouding.

116. Dit argument van de Duitse regering gaat ervan uit dat de procedure voor de omzetting in pensioenpremies meerdere fasen kent. Een bijzonder kenmerk van deze procedure is dat de gemeentelijke werkgevers in een eerste fase raamovereenkomsten sluiten met een of meer pensioenuitvoerders die zij overeenkomstig § 6 TV-EUmw/VKA hebben geselecteerd. Dergelijke raamovereenkomsten bepalen in de regel onder welke voorwaarden de gemeentelijke werknemers in een tweede fase kunnen besluiten om aan de omzetting in pensioenpremies deel te nemen.

117. Voor zover de materiële en personele toepassingsvoorwaarden zijn vervuld, vormen raamovereenkomsten zowel op grond van richtlijn 92/50 als op grond van richtlijn 2004/18 opdrachten die moeten worden aanbesteed.

118. Richtlijn 92/50 kent geen uitdrukkelijke regeling voor de sluiting van raamovereenkomsten. Evenwel moet worden vastgesteld dat het Hof in zijn arrest Commissie/Griekenland van 4 mei 1995( ) heeft bevestigd dat richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen( ) toepassing vindt op raamovereenkomsten. In het licht van dit arrest moet ervan worden uitgegaan dat raamovereenkomsten in beginsel ook onder richtlijn 92/50 vallen. In artikel 32 van richtlijn 2004/18 is de sluiting van raamovereenkomsten uitdrukkelijk voorzien en geregeld.

119. Hoewel raamovereenkomsten in beginsel onder de aanbestedingsrichtlijnen vallen, is zowel het Hof in het arrest Commissie/Griekenland( ) als de wetgever bij de formulering van dit beginsel in richtlijn 2004/18 in de eerste plaats uitgegaan van raamovereenkomsten die de voorwaarden bevatten voor latere opdrachten tussen de aanbestedende dienst en de betrokken ondernemers.( ) In de onderhavige procedure gaat het daarentegen om raamovereenkomsten die de voorwaarden vastleggen voor een latere omzetting in pensioenpremies door de werknemers in dienst van de aanbestedende diensten.

120. Derhalve rijst de vraag of richtlijn 92/50 en richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij mede de raamovereenkomsten in kwestie omvatten, hoewel deze in wezen de voorwaarden vastleggen voor verzekeringen die werknemers in dienst van gemeenten kunnen afsluiten.

121. Mijns inziens moet deze vraag in de bijzondere context van de onderhavige procedure bevestigend worden beantwoord.

122. Doorslaggevend in dit opzicht is dat de procedure voor omzetting in pensioenpremies aldus is georganiseerd dat de raamovereenkomsten niet alleen de voorwaarden vastleggen voor een eventuele omzetting in pensioenpremies door de werknemers in dienst van gemeenten, maar tegelijkertijd bepalen waar de werknemers in dienst van gemeenten de omzetting in pensioenpremies kunnen laten uitvoeren.

123. Zoals reeds gezegd, zijn het vrije verkeer van goederen en diensten en de openstelling voor een zo ruim mogelijke mededinging in alle lidstaten de hoofddoelstelling van de gemeenschapsbepalingen met betrekking tot aanbestedingen.( ) In dit verband moet zowel het risico worden vermeden dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid worden uitgeschakeld dat een door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden.( )

124. Tegen de achtergrond van deze doelstellingen is voor de aanbestedingsrechtelijke analyse van de raamovereenkomsten in kwestie doorslaggevend dat de gemeentelijke werkgever door de sluiting van de raamovereenkomst beslist bij welke pensioenuitvoerder zijn werknemers in een tweede fase de omzetting in pensioenpremies kunnen laten uitvoeren. De aanbestedingsrechtelijk relevante selectiebeslissing ten gunste van een of meer marktdeelnemers wordt derhalve getroffen bij de sluiting van de raamovereenkomst tussen de gemeentelijke werkgever en de betrokken pensioenuitvoerder.

125. Gelet hierop, kom ik tot de slotsom dat het risico dat een aanbestedende dienst bij het sluiten van de raamovereenkomsten in kwestie de voorkeur geeft aan nationale inschrijvers of gegadigden, duidelijk aan het licht komt. Aangezien de gemeentelijke werknemers zijn gebonden aan de door de gemeentelijke werkgevers genomen beslissing ten gunste van een pensioenuitvoerder, kunnen zij enkel beslissen of zij op basis van de raamovereenkomst een verzekering sluiten, maar niet bij wie. Die beslissing is door de gemeentelijke werkgevers genomen toen zij de raamovereenkomst sloten, zodat die raamovereenkomsten in de concrete context van de onderhavige procedure ook binnen de werkingssfeer van de richtlijnen 92/50 en 2004/18 moet worden gebracht.

126. Subsidiair voert Duitsland ten slotte aan dat richtlijn 2004/18 niet van toepassing is op de raamovereenkomsten in kwestie op grond dat de in artikel 32, lid 2, van deze richtlijn bedoelde temporele beperking van de looptijd van raamovereenkomsten die moeten worden aanbesteed, tot vier jaar, ondoelmatig is voor de opbouw van collectieve verzekeringsstelsels. Dit bezwaar is echter reeds ongegrond omdat de maximale looptijd van vier jaar volgens deze bepaling niet geldt wanneer dit niet verenigbaar mocht zijn met het voorwerp van de raamovereenkomst.

c) Raamovereenkomsten als overeenkomsten onder bezwarende titel

127. Volgens de Duitse regering worden de kosten van de omzetting in pensioenpremies uiteindelijk alleen door de werknemers gedragen. Zo gezien zijn de door de gemeentelijke werkgevers gesloten raamovereenkomsten geen overeenkomsten onder bezwarende titel in de zin van de richtlijnen 92/50 en 2004/18.

128. Los van de vraag op welke wijze de overmaking van de bijdragen of premies in het kader van de bedrijfspensioenvoorziening door omzetting in pensioenpremies in de praktijk plaatsvindt, staat vast dat bij deze procedure uiteindelijk toekomstige loonaanspraken van de werknemer voor zijn bedrijfspensioenvoorziening worden gebruikt. Economisch gezien is het dus de werknemer en niet de aanbestedende dienst die de kosten van de bedrijfspensioenvoorziening draagt.( ) Uit het oogpunt van het aanbestedingsrecht moet dus worden uitgegaan van een stelsel van vergoedingen door derden, waarbij niet de aanbestedende dienst, maar integendeel de desbetreffende werknemer in dienst van de gemeente de financiële prestatie ten behoeve van de pensioenuitvoerder verricht en in ruil daarvoor rechten op pensioenuitkeringen van gelijke waarde verkrijgt.

129. Naar mijn mening staat de omstandigheid dat de geldelijke prestatie uiteindelijk niet door de aanbestedende diensten, maar integendeel door de werknemers in dienst van gemeenten wordt verricht, niet noodzakelijkerwijs eraan in de weg dat de door de aanbestedende diensten gesloten raamovereenkomsten als overeenkomsten onder bezwarende titel worden gekwalificeerd.

130. Met de voorwaarde van overeenkomst onder bezwarende titel wordt beoogd die opdrachten van de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen uit te sluiten die geen deel uitmaken van het economische leven, zoals bijvoorbeeld charitatieve diensten.( ) Wanneer daarentegen vaststaat dat met een opdracht een economische doelstelling wordt nagestreefd, dan valt zij in beginsel onder het communautaire aanbestedingsrecht.

131. In deze context heeft het Hof reeds verduidelijkt dat het voor de kwalificatie als overheidsopdracht in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen niet relevant is of de aanbestedende dienst openbare middelen aanwendt voor de betaling van de opdrachtnemer.( )

132. Bovendien heeft het Hof in het arrest Carbotermo en Consorzio Alisei bij de beantwoording van de vraag onder welke voorwaarden er sprake is van een „in house”-aanbesteding die niet onder het communautaire aanbestedingsrecht valt, erop gewezen dat het er voor de beoordeling of de activiteit van een onderneming zich hoofdzakelijk toespitst op een aanbestedende dienst, niet toe doet wie de betrokken onderneming vergoedt, de aanbestedende dienst of derden.( ) Wanneer volgens deze lijn in de rechtspraak vergoedingen door derden van belang kunnen zijn als reden voor de toepassing van een uitzondering op het aanbestedingsrecht, moet dit a fortiori gelden voor de rechtvaardiging van de toepassing van het aanbestedingsrecht als zodanig.( )

133. Gelet op het vorenstaande, kom ik tot de conclusie dat de prestatie die de werknemers in dienst van gemeenten in het kader van de omzetting in pensioenpremies hebben verricht, volstaat om de door de aanbestedende diensten met de desbetreffende pensioenuitvoerders gesloten raamovereenkomsten te kwalificeren als overeenkomsten onder bezwarende titel in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen.( ) Het is derhalve niet noodzakelijk dat de aanbestedende diensten uiteindelijk zelf opkomen voor de kosten van de prestatie onder bezwarende titel.

d) Niet-toepasselijkheid van de uitzondering voor arbeidsovereenkomsten

134. Volgens artikel 1, sub a‑viii, van richtlijn 92/50 worden onder overheidsopdrachten voor dienstverlening geen opdrachten inzake tewerkstelling verstaan. Artikel 16, sub e, van richtlijn 2004/18 bepaalt op soortgelijke wijze dat deze richtlijn niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten inzake arbeidsovereenkomsten.

135. Volgens de Duitse regering strekken deze uitzonderingsbepalingen zich uit tot de raamovereenkomsten in kwestie. Aan deze raamovereenkomsten ligt een arbeidsverhouding ten grondslag, zodat zij in dit opzicht een arbeidsrechtelijk voorwerp hebben.

136. Dit argument is niet overtuigend.

137. Met artikel 1, sub a‑viii, van richtlijn 92/50 en artikel 16, sub e, van richtlijn 2004/18 heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht dat de verlening van diensten alleen dan onder het communautaire aanbestedingsrecht kan vallen wanneer daaraan een opdracht ten grondslag ligt. Worden de diensten daarentegen verleend ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst, dan dienen zij niet door het aanbestedingsrecht te worden bestreken.( )

138. Deze uitdrukkelijke uitsluiting van arbeidsovereenkomsten van de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen kan worden verklaard door het feit dat met de sluiting van een arbeidsovereenkomst een aanzienlijk nauwere rechtsbetrekking tot stand komt dan met de sluiting van een vrije overeenkomst inzake dienstverlening. Tegen deze achtergrond dienen werkgevers niet door de aanbestedingsregels ervan te worden weerhouden bij hun selectiebeslissing subjectieve elementen en indrukken te laten meewegen.( )

139. Hoewel het begrip werknemer – en derhalve ook de arbeidsovereenkomst – in het gemeenschapsrecht geen eenduidig begrip is, maar varieert naargelang van het gebied dat wordt bestreken door de toepasselijke regeling( ), kan mijns inziens voor de definitie van arbeidsovereenkomst in de zin van de richtlijnen 92/50 en 2004/18 aansluiting worden gezocht bij de vaste rechtspraak van het Hof over het begrip werknemer in de zin van artikel 39 EG.( ) Volgens deze rechtspraak is er alleen sprake van een arbeidsverhouding wanneer de dienstverrichter zich ertoe verbindt gedurende een bepaalde tijd voor de ontvanger van de dienst en onder diens gezag prestaties te verrichten tegen beloning.( )

140. Tegen deze achtergrond kan een overeenkomst tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer enkel als arbeidsovereenkomst in de zin van de richtlijnen 92/50 en 2004/18 worden gekwalificeerd wanneer de opdrachtnemer zich ertoe verbindt gedurende een bepaalde tijd voor de opdrachtgever en onder diens gezag prestaties te verrichten tegen beloning.

141. Het lijdt geen twijfel dat hiervan bij de raamovereenkomsten in kwestie geen sprake is. In de onderhavige procedure blijkt derhalve onmiddellijk dat de in artikel 1, sub a‑viii, van richtlijn 92/50 en artikel 16, sub e, van richtlijn 2004/18 bedoelde uitzondering voor arbeidsovereenkomsten niet van toepassing is.

e) Drempels van de richtlijnen 92/50 en 2004/18

i) Bepaling van de relevante drempelbedragen

142. Zowel richtlijn 92/50 als richtlijn 2004/18 geldt enkel voor overheidsopdrachten voor diensten waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde groter is dan bepaalde in deze richtlijnen vastgestelde drempelbedragen.

143. Aangezien deze drempelbedragen regelmatig worden aangepast, dient om te beginnen te worden nagegaan welk drempelbedrag voor de raamovereenkomsten in kwestie in aanmerking moest worden genomen. Daartoe moet worden vastgesteld welk drempelbedrag gold ten tijde van de cao-onderhandelingen.( )

144. Het dossier bevat geen gegevens over het tijdstip waarop de afzonderlijke gemeentelijke werkgevers onderhandelingen zijn gestart met de desbetreffende pensioenuitvoerders of over het tijdstip waarop de raamovereenkomsten zijn gesloten. Gelet op het feit dat de TV-EUmw/VKA met ingang van 1 januari 2003 geldt en er derhalve reeds vanaf de eerste helft van 2003 kon worden onderhandeld over de sluiting van raamovereenkomsten overeenkomstig deze cao( ), kunnen in de onderhavige procedure alle drempelbedragen relevant worden geacht die golden vanaf 1 januari 2003 tot en met 4 september 2006 (de dag waarop de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn is verstreken). Hierbij gaat het om:

1. het drempelbedrag vastgesteld in artikel 7, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot wijziging van de richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overheidsopdrachten voor leveringen respectievelijk overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken( ): 200 000 SDR in ecu;

2. het drempelbedrag vastgesteld in artikel 7, sub b, van richtlijn 2004/18: 249 000 EUR;

3. het drempelbedrag vastgesteld in artikel 7, sub b, van richtlijn 2004/18, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1874/2004 van de Commissie van 28 oktober 2004 tot wijziging van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot hun toepassingsdrempels inzake procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten( ): 236 000 EUR;

4. het drempelbedrag vastgesteld in artikel 7, sub b, van richtlijn 2004/18, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 2083/2005 van de Commissie van 19 december 2005 tot wijziging van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot hun toepassingsdrempels inzake procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten( ): 211 000 EUR.

145. De Commissie heeft getracht het probleem van de bepaling van de in aanmerking te nemen drempels in het verzoekschrift te omzeilen door uit te gaan van het tijdstip waarop de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn van twee maanden is verstreken. Nu het met redenen omkleed advies op 4 juli 2006 bij de Bondsrepubliek Duitsland is binnengekomen, is volgens haar de op 4 september 2006 geldende drempel van 211 000 EUR van toepassing.( )

146. Deze aanpak van de Commissie vindt geen steun in de aanbestedingsrichtlijnen en gaat voorbij aan de essentie van het aanbestedingsrecht. Deze aanpak kan dan ook niet worden gevolgd.( ) Voor de bepaling van de toepasselijke drempel dient in een geval als het onderhavige echter te worden uitgegaan van het tijdstip van de cao-onderhandelingen.( )

147. Aangezien dit tijdstip in casu niet kan worden vastgesteld, dient voor de beoordeling of de raamovereenkomsten in kwestie de relevante drempels bereiken, als uitgangspunt de hoogste drempel te worden genomen die in de relevante periode gold. Deze bedraagt 249 000 EUR.

ii) Geen bewijs dat de raamovereenkomsten de relevante drempel overschrijden

148. Typisch voor de raamovereenkomsten in kwestie is dat het ten tijde van de onderhandelingen over de sluiting daarvan onmogelijk was vast te stellen hoeveel gemeentelijke werknemers uiteindelijk onder welke voorwaarden voor omzetting in pensioenpremies zouden kiezen. Tegen deze achtergrond bepalen de aanbestedingsrichtlijnen dat de maximale waarde van dergelijke raamovereenkomsten moet worden vastgesteld op basis van een raming van de te verwachten waarde van de opdracht ten tijde van de cao-onderhandelingen.( )

149. Met betrekking tot overheidsopdrachten voor diensten voor onbepaalde duur of waarvan de looptijd langer is dan 48 maanden, waarin geen totale prijs is vermeld, voorziet artikel 9, lid 8, sub b, van richtlijn 2004/18 bovendien in een beperking van de periode die in aanmerking moet worden genomen voor de berekening van de totale prijs. Volgens deze bepaling dient bij dergelijke opdrachten de totale waarde te worden berekend op basis van het maandelijks te betalen bedrag vermenigvuldigd met 48. Een dergelijke temporele beperking tot vier jaar is ook opgenomen in artikel 7, lid 5, van richtlijn 92/50, dat eveneens op raamovereenkomsten toepassing kan vinden.( )

150. Hoewel de in aanmerking te nemen totale waarde van een raamovereenkomst waarin geen totale prijs is vermeld, volgens de aanbestedingsrichtlijnen in beginsel dus op basis van een raming ex ante moet worden vastgesteld, heeft de Commissie in casu haar berekeningen in eerste instantie gebaseerd op statistieken inzake de deelneming van de werknemers in dienst van gemeenten aan de omzetting in pensioenpremies in 2006. Gelet op het feit dat de Bondsrepubliek Duitsland geen werkelijk alternatief voor deze berekeningswijze ex post heeft aangeboden, moet ervan worden uitgegaan dat zoveel personeel in overheidsdienst als was geschat bereid was om in 2006 gebruik te maken van de omzetting in pensioenpremies. Derhalve mag voor de vaststelling of de raamovereenkomsten in kwestie al dan niet de drempel bereikten, worden uitgegaan van het niveau van deelneming van het personeel in overheidsdienst aan het systeem van de omzetting in pensioenpremies in 2006.

151. Volgens vaste rechtspraak is het aan de Commissie, het bewijs van de gelaakte niet-nakoming te leveren. Gezien mijn vorenstaande overwegingen dient de Commissie derhalve in de onderhavige niet-nakomingsprocedure aan te tonen dat op basis van de beschikbare gegevens over de omzetting in pensioenpremies in 2006 mag worden aangenomen dat de desbetreffende totale waarde van de raamovereenkomsten in kwestie boven de drempel van 249 000 EUR lag.

152. Mijns inziens heeft de Commissie dit bewijs in casu niet geleverd.

153. Om vast te stellen welke gemeentelijke werkgevers raamovereenkomsten met pensioenuitvoerders hebben gesloten die de aanbestedingsrechtelijk relevante drempel overschrijden, baseert de Commissie zich op een reeks statistische gegevens die zij combineert met een reeks vermoedens.

154. In haar verzoekschrift is de Commissie ervan uitgegaan dat alle grote Duitse steden een raamovereenkomst zonder beperking in de tijd met een pensioenuitvoerder hebben gesloten. Uit een aan het verzoekschrift in bijlage gehechte studie van TNS Infratest( ) blijkt volgens haar bovendien dat in december 2006 2,3 % van het personeel in overheidsdienst gebruik heeft gemaakt van de omzetting in pensioenpremies en dat in 2006 maandelijks een bedrag van ongeveer 158 EUR werd omgezet.

155. De Commissie is vervolgens van deze op statistieken gebaseerde gegevens uitgegaan om overeenkomstig artikel 9, lid 8, van richtlijn 2004/18 voor elke verzekering die een werknemer in dienst van de gemeente heeft gesloten in het kader van een door zijn werkgever aangegane raamovereenkomst, de waarde van de opdracht als volgt te berekenen: 158 EUR x 48 maanden = 7 584 EUR. Hieruit volgt dat voor elke raamovereenkomst in het kader waarvan ten minste 28 afzonderlijke verzekeringen zouden worden gesloten, de waarde van de opdracht ten minste 212 352 EUR zou bedragen en derhalve de – door de Commissie relevant geachte – drempel van 211 000 EUR zou overschrijden.

156. Teneinde na te gaan in welke steden ten minste 28 gemeentelijke werknemers een verzoek om omzetting in pensioenpremies hadden ingediend respectievelijk zouden indienen, heeft de Commissie het reeds genoemde percentage van 2,3 % van de werknemers in dienst van gemeenten dat deelneemt aan de omzetting in pensioenpremies, gecombineerd met de gegevens van nog een wetenschappelijke studie, en wel inzake de verhouding tussen het aantal inwoners van steden en gemeenten enerzijds en het aantal werknemers in dienst van de gemeente anderzijds.( ) Uit laatstbedoelde studie heeft de Commissie in het bijzonder opgemaakt dat er in de periode 2000/01 op elke 1 000 inwoners 17,8 werknemers in dienst van de gemeente waren. Aan de hand van dit cijfer kan voor het jaar 2006 worden geconcludeerd dat er sprake was van 16 werknemers in dienst van de gemeente op elke 1 000 inwoners. Vervolgens kan bij wege van extrapolatie worden vastgesteld dat elke Duitse stad met meer dan 76 125 inwoners een raamovereenkomst heeft gesloten die de – door de Commissie relevant geachte – drempel van 211 000 EUR overschrijdt.

157. Voor de vaststelling welke steden concreet de aanbestedingsrichtlijnen zouden hebben overtreden, heeft de Commissie een lijst overgelegd van de grootste Duitse steden met het bijbehorende aantal inwoners, en in haar verzoekschrift voorgerekend dat de 110 grootste steden meer dan 76 125 inwoners telden en derhalve bij de sluiting van de litigieuze raamovereenkomsten in strijd met het aanbestedingsrecht zouden hebben gehandeld.

158. Nadat de Bondsrepubliek Duitsland in haar verweerschrift uitvoerig kritiek had geuit op het percentage van 2,3 % van de werknemers in dienst van gemeenten dat deelneemt aan de omzetting in pensioenpremies, het bedrag van 158 EUR dat gemiddeld werd omgezet, het aantal van 16 werknemers in dienst van de gemeente op elke 1 000 inwoners, de veronderstelling dat de gemeentelijke werkgevers slechts met één pensioenuitvoerder een raamovereenkomst hadden gesloten alsmede de veronderstelling dat alle grote Duitse steden onder de TV-EUmw/VKA vielen, en die als onjuist had aangemerkt, heeft de Commissie haar berekeningen lichtelijk aangepast.

159. Op basis van een juridisch memorandum van 25 november 2005( ) heeft de Commissie in haar repliek becijferd dat thans gemiddeld per maand voor 106,77 EUR in pensioenpremies wordt omgezet, en het gemiddeld aantal werknemers in dienst van de gemeente op elke 1 000 inwoners van 16 naar 15 verlaagd. Bovendien sloot zij de stad Berlijn uit van haar berekeningen. Zij bleef echter bij haar standpunt dat naar schatting 2,3 % van de werknemers in dienst van gemeenten aan de omzetting in pensioenpremies deelnam, en ook het bezwaar dat afzonderlijke gemeentelijke werkgevers raamovereenkomsten met meerdere pensioenuitvoerders zouden zijn aangegaan, achtte zij irrelevant.

160. Aan de hand van deze nieuwe basisgegevens kan volgens de Commissie thans bij wege van extrapolatie worden vastgesteld dat Duitse steden met meer dan 136 267 inwoners in de periode 2004/05, meer dan 121 800 inwoners in de periode 2006/07 en meer dan 118 867 inwoners in de periode 2008/09 raamovereenkomsten hebben gesloten die de – voor deze periodes toepasselijke – drempels overschreden.

161. Voor de vaststelling welke steden concreet de aanbestedingsrichtlijnen zouden hebben overtreden, verwees de Commissie opnieuw naar de lijst van grootste Duitse steden, maar nu zonder Berlijn. Volgens die lijst was in de periode 2004/05 de – qua inwonertal – kleinste stad boven de drempelwaarde Darmstadt met 141 257 inwoners. In de periode 2006/07 was dat Ingolstadt met 122 167 inwoners en in de periode 2007/08 Bottrop met 118 975 inwoners.

162. In haar dupliek heeft de Duitse regering in reactie op deze nieuwe berekeningen opnieuw beklemtoond dat tal van werkgevers raamovereenkomsten met meerdere pensioenuitvoerders aangaan. Bovendien kan in casu aan het door de Commissie gepresenteerde gemiddelde aantal van 15 werknemers in dienst van de gemeente op elke 1 000 inwoners geen waarde worden gehecht, omdat dit aantal ook gemeenteambtenaren omvat, die juist niet onder de TV-EUmw/VKA vallen. Enkel bij 85,6 % van het gemeentepersoneel gaat het om werknemers die aan de omzetting in pensioenpremies kunnen deelnemen, zodat het statistisch gezien relevante gemiddelde aantal werknemers in dienst van de gemeente hooguit 12,84 op elke 1 000 inwoners kan bedragen. Ook heeft de Bondsrepubliek zich opnieuw gekant tegen het percentage van 2,3 % van de werknemers in dienst van gemeenten dat naar schatting aan de omzetting in pensioenpremies deelneemt en het bedrag van 106,77 EUR dat naar schatting gemiddeld per maand in pensioenpremies wordt omgezet, en heeft zij onder verwijzing naar geactualiseerde documenten uiteengezet dat in 2006 gemiddeld 2,04 % van de gemeentelijke werknemers aan de omzetting in pensioenpremies heeft deelgenomen voor een bedrag van gemiddeld 89,92 EUR per maand.( )

163. Op basis van deze in dupliek verstrekte informatie kan – volgens de door de Commissie gehanteerde berekeningswijze – bij wege van extrapolatie worden vastgesteld dat de Duitse steden met meer dan 217 610 inwoners mogelijk raamovereenkomsten met een geraamde waarde van meer dan 249 000 EUR hebben gesloten. Uitgaande van de lijst van grootste Duitse steden zou derhalve – overeenkomstig de redeneertrant van de Commissie – kunnen worden geconcludeerd dat mogelijk 33 steden( ) in strijd met de richtlijnen 92/50 en 2004/18 hebben gehandeld door raamovereenkomsten over de omzetting in pensioenpremies aan te gaan.

164. Deze conclusie zou evenwel veronderstellen dat deze 33 steden elk slechts één raamovereenkomst met een pensioenuitvoerder zouden zijn aangegaan. Juist deze veronderstelling heeft de Duitse regering echter reeds in de precontentieuze procedure betwist, en zij is ook in de procedure die daarop volgde voorwerp van discussie gebleven.

165. De hieruit voortvloeiende onzekerheid is in casu van bijzonder belang. Noch richtlijn 92/50 noch richtlijn 2004/18 behelst immers een verbod voor de aanbestedende diensten om de aanbesteding voor een bepaald bedrag aan diensten op te splitsen. Een dergelijke opsplitsing kan slechts in strijd met de richtlijnen worden geacht wanneer zij plaatsvindt om de toepassing van deze richtlijn te ontgaan.( ) Kunstmatige opsplitsingen van één enkele opdracht zijn om die reden verboden. Hoewel het Hof in ieder geval streng toezicht uitoefent op dit verbod( ), kan een dergelijke intentie om de richtlijnen te omzeilen niet zonder meer worden vermoed. Elk concreet geval van gunning van een opgesplitste opdracht dient te worden beoordeeld met inachtneming van de context en de bijzondere kenmerken ervan, waarbij in het bijzonder moet worden nagegaan of er gewichtige redenen zijn die vóór dan wel tegen de desbetreffende opsplitsing pleiten.

166. In dit verband blijkt uit de stukken dat de Commissie in haar aan de Duitse regering gerichte vragenlijst van 30 januari 2007( ) zelf heeft verklaard dat zij uit de eerdere antwoorden van de Bondsrepubliek kan afleiden dat de gemeentelijke werkgevers overheidsopdrachten bij verschillende groepen verzekeraars plaatsen. Tegen deze achtergrond heeft zij in de vragenlijst onder meer de vraag opgenomen of gewoonlijk tussen de werkgever en de dienstverrichter raamovereenkomsten voor alle werknemers dan wel afzonderlijke overeenkomsten voor telkens één werknemer worden gesloten. Bovendien wilde zij weten of er werkgevers zijn die overeenkomsten met meerdere onderscheiden dienstverrichters zijn aangegaan.

167. In haar antwoord van 1 maart 2007 heeft de Bondsrepubliek verduidelijkt dat de afwikkeling van de omzetting in pensioenpremies op verschillende wijzen wordt gehandhaafd: er worden zowel afzonderlijke overeenkomsten per werknemer als raamovereenkomsten tussen een werkgever en een of meer aanbieders gesloten. In dat kader is de werkgever op grond van de cao niet verplicht om voor een van de drie uitvoeringswijzen te opteren. Hij kan zijn werknemers ook verschillende uitvoeringswijzen aanbieden. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat werkgevers met meerdere onderscheiden aanbieders raamovereenkomsten aangaan.( )

168. Ondanks dit duidelijke antwoord dat de omzetting in pensioenpremies door de gemeentelijke werkgevers in zeer verschillende vormen kan worden gegoten, heeft de Commissie zonder om nadere inlichtingen te verzoeken beroep ingesteld. In het kader van de gerechtelijke procedure is vervolgens niet opgehelderd of en, zo ja, welke, Duitse steden raamovereenkomsten met meerdere pensioenuitvoerders hebben gesloten. Evenmin is er een antwoord gekomen op de vraag of er, met inachtneming van de concrete omstandigheden waarin de desbetreffende steden en hun personeel zich bevonden, gewichtige materiële gronden waren die vóór dan wel tegen de sluiting van meerdere raamovereenkomsten met verschillende pensioenuitvoerders pleitten.

169. Voor de beoordeling of is aangetoond dat de Bondsrepubliek Duitsland in strijd met de richtlijnen heeft gehandeld, is in de onderhavige procedure uiteindelijk doorslaggevend, aan welke partij de onzekerheid valt toe te rekenen met betrekking tot de vraag of en om welke redenen de grootste Duitse steden, met uitzondering van Berlijn, raamovereenkomsten met meerdere pensioenuitvoerders hebben gesloten. Is die onzekerheid terug te voeren op de gebrekkige bewijsvoering door de Commissie, dan zou zij zich niet van de op haar rustende bewijslast hebben gekweten en zou het beroep moeten worden verworpen omdat het onvoldoende is gesubstantieerd. Is die onzekerheid terug te voeren op het feit dat de Bondsrepubliek Duitsland geen medewerking heeft verleend aan het naar behoren gevoerde onderzoek om de feiten vast te stellen, dan zou het beroep echter voldoende gesubstantieerd zijn en derhalve gegrond moeten worden verklaard.

170. Gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, moet deze onzekerheid naar mijn mening worden teruggevoerd op een gebrekkige bewijsvoering door de Commissie.

171. In dit verband moet worden beklemtoond dat het beroep van de Commissie oorspronkelijk erop was gericht te doen vaststellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens de richtlijnen 92/50 en 2004/18 op haar rustende verplichtingen niet was nagekomen doordat de 110 grootste Duitse steden rechtstreeks met de in § 6 TV-EUmw/VKA genoemde organen en ondernemingen raamovereenkomsten over de omzetting in pensioenpremies hadden gesloten. Hiertegen heeft de Bondsrepubliek Duitsland reeds in de precontentieuze procedure ingebracht dat het gangbare praktijk is dat steden en gemeenten raamovereenkomsten sluiten met meerdere pensioenuitvoerders, in welk geval gedifferentieerde berekeningen nodig zijn om te bepalen of de drempels zijn bereikt. De Commissie is evenwel aan dit standpunt voorbijgegaan en heeft, zonder de Bondsrepubliek om nadere toelichting te verzoeken, beroep ingesteld.

172. Gezien de complexiteit van de onderhavige procedure, die tal van juridische en feitelijke vragen opwerpt, kan de Bondsrepubliek Duitsland niet worden verweten dat zij noch in de precontentieuze procedure noch in de gerechtelijke procedure eigener beweging een overzicht heeft verstrekt van alle door de grootste Duitse steden gesloten raamovereenkomsten en de achtergronden daarvan heeft toegelicht. Gelet op het grote aantal open juridische en feitelijke kwesties, die kenmerkend zijn voor de onderhavige procedure, waarin de Commissie de aanbestedingspraktijk van meer dan 100 Duitse steden in alle deelstaten ter discussie heeft gesteld, was de Duitse regering in de precontentieuze procedure immers om te beginnen gedwongen om in het algemeen aan te tonen welke lacunes in de uiteenzetting van de feiten door de Commissie voorkwamen. Deze aanwijzingen van de Duitse regering hadden voor de Commissie aanleiding moeten zijn om door gerichte vragen die lacunes op te vullen. In de plaats daarvan heeft de Commissie overhaast beroep ingesteld, als gevolg waarvan de Duitse regering zich in de gerechtelijke fase om te beginnen verplicht zag om, wat de feiten betreft, de op statistieken gebaseerde gegevens van de Commissie gesubstantieerd tegen te spreken. Ook op dit punt zie ik niets dat erop wijst dat het aan de Bondsrepubliek Duitsland moet worden toegerekend dat het Hof niet voldoende is ingelicht met betrekking tot de vraag of en om welke redenen de betrokken steden raamovereenkomsten met meerdere pensioenuitvoerders hebben gesloten.

173. Derhalve moet samenvattend worden vastgesteld dat de Commissie niet het bewijs heeft geleverd dat de geraamde waarde van de raamovereenkomsten in kwestie de voor de toepassing van de richtlijnen 92/50 en 2004/18 relevante drempel bereikt. Tegen deze achtergrond moet het beroep van de Commissie onvoldoende gesubstantieerd worden geacht en derhalve ongegrond worden verklaard.

3. Tussenconclusie

174. Gelet op vorenstaande overwegingen, kom ik tot de conclusie dat de Commissie niet het bewijs heeft geleverd dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens de richtlijnen 92/50 en 2004/18 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen doordat gemeentelijke overheden en bedrijven dienstenovereenkomsten inzake de bedrijfspensioenvoorziening rechtstreeks aan de in § 6 TV-EUmw/VKA genoemde organen en ondernemingen hebben gegund.

C – Subsidiair: oplossing van een conflict tussen de aanbestedingsrichtlijnen, enerzijds, en het grondrecht op collectief onderhandelen en het grondrecht van onderhandelingsvrijheid, anderzijds

175. Mocht het Hof, anders dan hier bepleit, tot de slotsom komen dat de Commissie het bewijs heeft geleverd dat een of meer gemeentelijke overheden of bedrijven in strijd met richtlijn 92/50 respectievelijk richtlijn 2004/18 dienstenovereenkomsten inzake de bedrijfspensioenvoorziening rechtstreeks aan de in § 6 TV-EUmw/VKA genoemde organen en ondernemingen hebben gegund, dan