Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 20 oktober 2022 ( )

Zaak C‑376/20 P

Europese Commissie

tegen

CK Telecoms UK Investments Ltd

„Hogere voorziening – Mededinging – Concentraties – Mobieletelecommunicatieactiviteiten – Retailmarkt voor mobieletelecommunicatiediensten – Wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op openbare mobiele netwerken – Overname van Telefónica Europe door Hutchison – Besluit waarbij de concentratie onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-Overeenkomst – Oligopolistische markt – Significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging – Niet‑gecoördineerde effecten – Bewijslast – Bewijsvereiste – Beoordelingsruimte van de Commissie op economisch gebied – Omvang van de rechterlijke toetsing – Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies – Begrip ‚belangrijke concurrentiefactor’ – Begrip ‚naaste concurrenten’ – Kwantitatieve analyse van de verwachte opwaartse prijsdruk – Efficiëntieverbeteringen – Overeenkomsten voor het delen van netwerken – Onjuiste opvatting – Motiveringsplicht”





Inhoud





I. Inleiding

II. Voorgeschiedenis van het geding

A. Feiten

B. Litigieus besluit

C. Bestreden arrest

III. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

IV. Beoordeling

A. Opmerkingen vooraf

B. Eerste middel in hogere voorziening: onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht een bewijsvereiste heeft gehanteerd dat strikter is dan de maatstaf die daartoe is vastgesteld in de rechtspraak

C. Tweede middel in hogere voorziening: onjuiste uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004

1. Eerste onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening: onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht de voorwaarden om vast te stellen dat de betrokken concentratie nietgecoördineerde effecten kon hebben, gelijk heeft gesteld met die om het bestaan van een machtspositie vast te stellen

2. Tweede onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening: restrictieve uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004

D. Derde middel in hogere voorziening: onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht onder meer de grenzen van de rechterlijke toetsing heeft overschreden met de uitlegging van de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” en onjuiste opvatting van zowel het litigieuze besluit als het in eerste instantie ingediende verweerschrift

1. Eerste onderdeel van het derde middel in hogere voorziening: onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht de grenzen van de rechterlijke toetsing heeft overschreden met de uitlegging van de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten”

2. Tweede onderdeel van het derde middel in hogere voorziening: onjuiste uitlegging van het begrip „belangrijke concurrentiefactor” en onjuiste opvatting van zowel het litigieuze besluit als het in eerste aanleg ingediende verweerschrift

a) Eerste grief

b) Tweede grief

3. Derde onderdeel van het derde middel in hogere voorziening: onjuiste uitlegging van het begrip „naaste concurrenten” en onjuiste opvatting van het litigieuze besluit

a) Eerste grief

b) Tweede grief

4. Vierde onderdeel van het derde middel in hogere voorziening: schending van de motiveringsplicht wat betreft de mogelijke onverenigbaarheid van de richtsnoeren met verordening nr. 139/2004

E. Vierde middel in hogere voorziening: onjuiste opvatting van het betoog van de Commissie betreffende haar kwantitatieve analyse en onjuiste rechtsopvattingen

1. Relevantie van het vierde middel in hogere voorziening

2. Eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening: onjuiste opvatting van het betoog van de Commissie betreffende de prijsverhoging die uit de betrokken concentratie zou kunnen voortvloeien en onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij zijn beoordeling van de kwantitatieve analyse

3. Tweede onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening: onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht van de Commissie heeft geëist om in haar UPPanalyse de „standaard”-efficiëntieverbeteringen mee te nemen

F. Vijfde middel in hogere voorziening: onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht niet alle relevante factoren en bewijselementen zou hebben beoordeeld

G. Zesde middel in hogere voorziening: onjuiste opvatting van het litigieuze besluit en schending van de motiveringsplicht

1. Relevantie van het zesde middel in hogere voorziening

2. Eerste onderdeel van het zesde middel in hogere voorziening: onjuiste opvatting van het litigieuze besluit

3. Tweede onderdeel van het zesde middel in hogere voorziening: schending van de motiveringsplicht

V. Terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht

VI. Conclusie





I. Inleiding

1. De onderhavige zaak biedt het Hof, na de zaken Commissie/Tetra Laval( ) en Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala( ), opnieuw de gelegenheid om principiële vragen te verduidelijken met betrekking tot de vereisten inzake de bewijsvoering, de bewijslast en de bewijsstandaard die de Europese Commissie in acht moet nemen op het gebied van de controle op concentraties, alsmede met betrekking tot de omvang van de controle die de Unierechter in dit verband moet uitoefenen.

2. Meer in het bijzonder werd het Hof in bovengenoemde zaken verzocht zich uit te spreken over deze vereisten in het kader van concentraties die aanleiding gaven tot het ontstaan of de versterking van een machtspositie van de fusieonderneming van, respectievelijk, het type „conglomeraat” dan wel „collectief”. De onderhavige zaak is daarentegen de eerste die betrekking heeft op een concentratie op een oligopolistische markt die, volgens de Commissie, leidt tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging in de zin van artikel 2, lid 3, van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG‑concentratieverordening”)( ), ten gevolge van zogenoemde „niet‑gecoördineerde” of „unilaterale” horizontale effecten, dat wil zeggen bij afwezigheid van een machtspositie van de fusieonderneming. Hieruit volgt dat deze zaak ook de eerste is waarin het Hof in de gelegenheid wordt gesteld de reikwijdte van het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” te specificeren, voor zover deze belemmering berust op dergelijke niet‑gecoördineerde of unilaterale effecten. Dit begrip heeft namelijk de kern gevormd van de hervorming die werd doorgevoerd met de vaststelling van verordening nr. 139/2004, zoals met name blijkt uit de overwegingen 25 en 26 ervan, alsmede uit de punten 24 en volgende van de richtsnoeren van de Commissie voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (hierna: „richtsnoeren”)( ).

3. In het onderhavige geval vordert de Commissie met haar hogere voorziening vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie (hierna: „bestreden arrest”)( ), waarbij dit Gerecht besluit C(2016) 2796 final van de Commissie van 11 mei 2016 waarbij de concentratie die zou resulteren uit de overname van Telefónica Europe plc door Hutchison 3G UK Investments Ltd onverenigbaar is verklaard met de interne markt (hierna: „litigieus besluit”)( ), nietig heeft verklaard. Volgens het Gerecht is, kort gezegd, de Commissie voorbijgegaan aan de bewijsvereisten die gelden voor de controle op concentraties die leiden tot niet‑gecoördineerde effecten op een oligopolistische markt. In het kader van haar hogere voorziening betwist de Commissie in wezen zowel deze vereisten als de omvang van de controle die het Gerecht dienaangaande heeft uitgeoefend, die onverenigbaar zouden zijn met de relevante criteria die zijn ontleend aan de rechtspraak van het Hof, met name aan het arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala( ).

II. Voorgeschiedenis van het geding

A. Feiten

4. Het Gerecht heeft de achtergrond van het geding uiteengezet in de punten 1 tot en met 25 van het bestreden arrest, welke ten behoeve van de onderhavige hogere voorziening als volgt kunnen worden samengevat.

5. Op 11 september 2015 is bij de Commissie overeenkomstig artikel 4 van verordening nr. 139/2004 een voorgenomen concentratie aangemeld, waarbij CK Hutchison Holdings Ltd via haar indirecte dochter Hutchison 3G UK Investments, thans CK Telecoms UK Investments Ltd, rekwirante in eerste aanleg (hierna: „CK Telecoms”), de exclusieve zeggenschap over Telefónica Europe (hierna: „O2”) zou verwerven in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van die verordening.

6. Ten tijde van de feiten van het onderhavige geding waren er op de retailmarkt voor mobieletelecommunicatiediensten in het Verenigd Koninkrijk (hierna: „retailmarkt”) vier mobielenetwerkexploitanten actief: EE Ltd een dochteronderneming van BT Group plc die in 2016 door laatstgenoemde is overgenomen (hierna gezamenlijk: „BT/EE”) , O2, Vodafone en Hutchison 3G UK Ltd (hierna: „Three”), een indirecte dochter van CK Hutchison Holdings. Die mobielenetwerkexploitanten hadden op basis van het aantal abonnees een marktaandeel van respectievelijk [tussen de 30 en 40 %], [tussen de 20 en 30 %], [tussen de 10 en 20 %] en [tussen de 10 en 20 %]. De in het onderhavige geding aan de orde zijnde concentratie (hierna: „betrokken concentratie”), waarbij Three en O2 (hierna gezamenlijk: „fuserende partijen”) zouden fuseren, zou tot gevolg hebben gehad dat de fusieonderneming [30 à 40 %] van de retailmarkt in handen zou hebben gekregen en zodoende de belangrijkste speler op die markt zou zijn geworden, vóór BT/EE exploitant van het eerste uur en vóór Vodafone.

7. De retailmarkt telde behalve die mobielenetwerkexploitanten ook meerdere virtuele mobielenetwerkexploitanten, waaronder Tesco Mobile, Virgin Mobile en TalkTalk, die geen eigenaar waren van de netwerken waarop zij mobiele diensten aanboden aan consumenten in het Verenigd Koninkrijk en daarom overeenkomsten hadden gesloten met een van de mobielenetwerkexploitanten om tegen wholesaleprijzen toegang tot diens netwerk te krijgen. Tesco Mobile was voor gelijke delen in handen van Tesco en O2. Op de retailmarkt waren ook wederverkopers (hierna samen met de virtuele mobielenetwerkexploitanten: „niet‑MNO’s”) en onafhankelijke retailers, zoals Dixons, actief.

8. Een kenmerk van die markt was dat BT/EE en Three, enerzijds, en Vodafone en O2, anderzijds, hun netwerken hadden geconsolideerd via overeenkomsten voor het delen van netwerken. Zo konden BT/EE en Three (MBNL-overeenkomst; hierna: „MBNL”), respectievelijk Vodafone en O2 (Beacon-overeenkomst; hierna: „Beacon”) de kosten delen voor het uitrollen van hun netwerken en tegelijkertijd op retailniveau met elkaar blijven concurreren.

9. Op 2 oktober 2015 heeft het Verenigd Koninkrijk van Groot‑Brittannië en Noord-Ierland, via de Competition and Markets Authority (mededingingsautoriteit, Verenigd Koninkrijk), op grond van artikel 9, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004 verzocht om de betrokken concentratie naar deze autoriteit door te verwijzen. In dat verzoek heeft het Verenigd Koninkrijk aangevoerd dat de concentratie in significante mate gevolgen dreigde te hebben voor zowel de mededinging op de retailmarkt als de mededinging op de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op de openbare mobiele netwerken in het Verenigd Koninkrijk (hierna: „wholesalemarkt”). Het Verenigd Koninkrijk heeft voorts betoogd dat die autoriteit in de beste positie verkeerde om die concentratie te behandelen.

10. Op 4 december 2015 heeft de Commissie dat verwijzingsverzoek afgewezen bij besluit C(2015) 8534 final betreffende artikel 9 van verordening nr. 139/2004 in zaak M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK. In dat besluit wijst zij onder meer op de noodzaak van een coherente en consistente aanpak bij de beoordeling van concentraties in de telecommunicatiesector in verschillende lidstaten, en op de aanzienlijke ervaring die zij bij het beoordelen van concentraties op de Europese markten voor mobiele telecommunicatie heeft opgebouwd.

11. Na de eerste onderzoeksfase is de Commissie tot de slotsom gekomen dat de transactie ernstige twijfel deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt, en heeft zij op 30 oktober 2015 besloten om de procedure van artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004 in te leiden.

12. Naar aanleiding van de tweede onderzoeksfase, die in aanvulling op de uitkomst van de eerste onderzoeksfase in gang was gezet, heeft de Commissie op 4 februari 2016 een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld. Op 26 februari 2016 heeft CK Telecoms schriftelijke opmerkingen ingediend over de mededeling van punten van bezwaar.

13. Om tegemoet te komen aan de in die mededeling uiteengezette mededingingsbezwaren heeft deze vennootschap op 2 maart 2016 een eerste reeks toezeggingen ingediend.

14. Op 7 maart 2016 is op verzoek van deze vennootschap een hoorzitting gehouden.

15. Op 15 maart 2016 heeft deze vennootschap gewijzigde toezeggingen ingediend (hierna: „tweede reeks toezeggingen”). Op 18 maart 2016 heeft de Commissie een marktonderzoek van die tweede reeks toezeggingen in gang gezet. Daarbij raadpleegde zij, ten eerste, bestaande en potentiële aanbieders van mobieletelecommunicatiediensten in het Verenigd Koninkrijk, aanbieders van infrastructuurdiensten in de mobieletelecommunicatiesector en de verenigingen MVNO Europe en iMVNOx en, ten tweede, de nationale telecomtoezichthouders, waaronder de telecomautoriteit van het Verenigd Koninkrijk (Ofcom). Daarnaast hebben de nationale mededingingsautoriteiten van het Verenigd Koninkrijk, van Duitsland en van Nederland hun standpunt over de tweede reeks toezeggingen kenbaar gemaakt.

16. Op 17 en 23 maart 2016 heeft de Commissie CK Telecoms „letters of facts” toegestuurd, waarin zij de aandacht vestigde op nieuw bewijs in haar dossier ter ondersteuning van de voorlopige conclusies in de mededeling van punten van bezwaar. Op respectievelijk 29 maart en 4 april 2016 heeft CK Telecoms schriftelijke opmerkingen ingediend in antwoord op die „letters of facts” van 17 en 23 maart 2016.

17. Op 6 april 2016 heeft deze vennootschap naar aanleiding van het marktonderzoek een nieuwe reeks gewijzigde toezeggingen ingediend.

18. Op 27 april 2016 heeft het Adviescomité voor concentraties het ontwerpbesluit van de Commissie onderzocht en een positief advies uitgebracht.

19. Op 11 mei 2016 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld.

B. Litigieus besluit

20. In het litigieuze besluit heeft de Commissie twee relevante markten afgebakend: de retailmarkt en de wholesalemarkt.

21. De Commissie heeft drie schadetheorieën uiteengezet, die alle drie gebaseerd zijn op het bestaan van zogenoemde „niet‑gecoördineerde” effecten op een oligopolistische markt.

22. De eerste twee schadetheorieën hebben betrekking op de retailmarkt en de derde theorie op de wholesalemarkt.

23. De eerste schadetheorie heeft meer in het bijzonder betrekking op het bestaan van niet‑gecoördineerde effecten op de retailmarkt die verband houden met de uitschakeling van aanzienlijke concurrentiedruk. De Commissie heeft in wezen gesteld dat de aanzienlijke verzwakking van de mededinging, die het gevolg van de fusie zou zijn geweest, waarschijnlijk zou hebben geleid tot een verhoging van de prijzen voor mobieletelefoniediensten in het Verenigd Koninkrijk en een beperktere keuze voor consumenten.

24. Volgens de tweede schadetheorie, die betrekking heeft op het bestaan van niet‑gecoördineerde effecten op de retailmarkt die verband houden met het delen van netwerken, zou de transactie waarschijnlijk ook nadelig zijn geweest voor de kwaliteit van het dienstenaanbod voor consumenten in het Verenigd Koninkrijk, omdat zij de ontwikkeling van de mobielenetwerkinfrastructuur in dat land zou hebben belemmerd.

25. De derde schadetheorie heeft betrekking op het bestaan van niet‑gecoördineerde effecten die verband houden met de uitschakeling van aanzienlijke concurrentiedruk op de wholesalemarkt. Op die markt verlenen de vier mobielenetwerkexploitanten hostingdiensten aan niet‑MNO’s, die op hun beurt retaildiensten aanbieden aan abonnees. Meer bepaald zal de concentratie volgens de Commissie waarschijnlijk tot significante niet‑gecoördineerde effecten op de wholesalemarkt leiden vanwege een vermindering van het aantal mobielenetwerkexploitanten van vier naar drie, de uitschakeling van Three als belangrijke concurrentiefactor, het wegvallen van de aanzienlijke concurrentiedruk die de partijen tevoren op elkaar uitoefenden en een vermindering van de concurrentiedruk op de overige spelers.

26. Wat betreft de door CK Telecoms aangevoerde efficiëntieverbeteringen, heeft de Commissie vastgesteld dat die niet verifieerbaar zijn, niet specifiek zijn voor de betrokken concentratie en de consumenten niet ten goede zullen komen.

27. In de laatste afdeling van het litigieuze besluit heeft de Commissie de corrigerende maatregelen onderzocht die CK Telecoms in de vorm van toezeggingen heeft voorgesteld. De Commissie heeft geconcludeerd dat de tweede reeks toezeggingen de vastgestelde mededingingsbezwaren niet zou wegnemen en dat de derde reeks toezeggingen, die op 6 april 2016 is voorgesteld, de vastgestelde mededingingsbezwaren niet volledig zou wegnemen en niet in alle opzichten volledig en doeltreffend zou zijn.

28. Bijgevolg heeft de Commissie de fusie onverenigbaar verklaard met de interne markt.

C. Bestreden arrest

29. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 juli 2016, heeft CK Telecoms beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld.

30. Ter ondersteuning van haar beroep heeft CK Telecoms vijf middelen aangevoerd, waarmee zij achtereenvolgens de drie schadetheorieën betwist die in het litigieuze besluit zijn uiteengezet en opkomt tegen de conclusies van de Commissie betreffende de toezeggingen die zij heeft gedaan om tegemoet te komen aan de door die instelling opgeworpen bezwaren.

31. Het eerste en het vierde middel in eerste aanleg hadden betrekking op respectievelijk de eerste en de derde schadetheorie die zijn ontvouwd in het litigieuze besluit en verband houden met de uitschakeling van de mededinging tussen Three en O2 op de retailmarkt (eerste middel) en op de wholesalemarkt (vierde middel). Het tweede middel betrof de door de Commissie verrichte beoordeling van het contrafeitelijke scenario waarop de analyse van de retailmarkt en de wholesalemarkt berustte. Het derde middel had betrekking op de tweede schadetheorie betreffende de retailmarkt en het delen van netwerken en op de toezeggingen met betrekking tot het delen van netwerken. Het vijfde middel had betrekking op de overige toezeggingen van CK Telecoms.

32. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het litigieuze besluit in zijn geheel nietig verklaard op grond dat, in wezen, de Commissie niet had voldaan aan de vereisten wat betreft het bewijs van gecoördineerde effecten die een significante belemmering van een daadwerkelijke mededinging in de zin van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 teweegbrengen. In dat kader heeft het Gerecht een aantal grieven aanvaard van het tweede onderdeel van het eerste middel met betrekking tot de kwalificatie van Three als „belangrijke concurrentiefactor”, alsmede het derde en het vijfde onderdeel van dit middel met betrekking tot, respectievelijk, de beoordeling van de nauwe concurrentieverhouding en de kwantitatieve gevolgen van de concentratie voor de prijzen. Het heeft ook het eerste, het derde, het vierde, het vijfde en het zesde onderdeel van het derde middel aanvaard, die betrekking hebben op de noodzaak en de mate van belangenovereenstemming tussen de partijen bij de overeenkomsten voor het delen van netwerken, op het vermogen van Three om de eenzijdige uitrol van BT/EE te verhinderen of te vertragen, op de mogelijke negatieve gevolgen van de concentratie voor de concurrenten en niet voor de mededinging, op de nadelige gevolgen voor de concurrentiepositie van andere mobielenetwerkexploitanten en op de gevolgen van een grotere transparantie voor de totale netwerkinvesteringen. Tot slot heeft het Gerecht de eerste drie onderdelen van het vierde middel aanvaard, ter zake van de niet‑gecoördineerde effecten op de wholesalemarkt.

III. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

33. Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 7 augustus 2020, heeft de Commissie de onderhavige hogere voorziening ingesteld.

34. Bij een andere akte, neergelegd op dezelfde datum, heeft de Commissie het Hof verzocht om vertrouwelijke behandeling, enkel ten aanzien van EE – een van de twee interveniënten in eerste aanleg – van bepaalde passages van deze hogere voorziening die informatie bevatten die onder het zakengeheim valt en overeenkomt met informatie ten aanzien waarvan het Gerecht had ingestemd met vertrouwelijke behandeling in eerste aanleg. Bij beschikking van 1 oktober 2020, Commissie/CK Telecoms UK Investments( ), heeft de president van het Hof dit verzoek toegewezen.

35. Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 20 november 2020, heeft CK Telecoms het Hof verzocht om vertrouwelijke behandeling, alleen ten aanzien van EE, van bepaalde informatie in haar memorie van antwoord die onder het zakengeheim valt en als zodanig niet aan EE mag worden medegedeeld aangezien laatstgenoemde een concurrent van CK Telecoms is, en die overeenkomt met informatie ten aanzien waarvan het Gerecht in eerste aanleg had ingestemd met vertrouwelijke behandeling ten aanzien van EE. Bij beschikking van 26 januari 2021, Commissie/CK Telecoms UK Investments( ), heeft de president van het Hof ingestemd met de vertrouwelijke behandeling van deze memorie ten aanzien van EE.

36. Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 24 maart 2021, heeft de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 4 juni 2021, Commissie/CK Telecoms UK Investments( ), heeft de president van het Hof aan de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA toegestaan opmerkingen te maken tijdens de pleitzitting.

37. De Commissie, ondersteund door de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, verzoekt het Hof:

– het bestreden arrest te vernietigen;

– de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht;

– CK Telecoms te verwijzen in de kosten van de onderhavige hogere voorziening, en

– de beslissing omtrent de kosten van de procedure in eerste aanleg aan te houden.

38. CK Telecoms verzoekt het Hof:

– de hogere voorziening af te wijzen, en

– de Commissie en interveniënten te verwijzen in de kosten van de procedure bij het Gerecht en bij het Hof.

39. Op 5 mei 2022 heeft het Hof partijen en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA verzocht om schriftelijke vragen te beantwoorden, deels schriftelijk, hetgeen zij hebben gedaan binnen de gestelde termijnen, en deels ter terechtzitting.

40. Partijen en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA zijn ter terechtzitting van 14 juni 2022 in hun opmerkingen en hun antwoorden op de vragen van het Hof gehoord.

IV. Beoordeling

A. Opmerkingen vooraf

41. Deze zaak is de eerste die het Hof in de gelegenheid stelt om zich uit te spreken over het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging”, voor zover deze belemmering berust op niet‑gecoördineerde effecten, en om opheldering te verschaffen over zowel de bewijsvereisten die voor de Commissie gelden bij de toepassing van dit begrip, als de omvang van de rechtmatigheidstoetsing die de Unierechter in dit verband moet verrichten.

42. In casu staat namelijk vast dat de betrokken concentratie niet heeft geleid tot het ontstaan of de versterking van een machtspositie op de relevante markten, die alle een oligopolistische structuur hebben. Volgens het litigieuze besluit kan deze concentratie op die markten evenwel niet‑gecoördineerde effecten creëren, die in beginsel volstaan om te kunnen spreken van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging in de zin van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004. Om het bestaan van een dergelijke belemmering als gevolg van niet‑gecoördineerde effecten aan te tonen, heeft de Commissie zich in dat besluit gebaseerd op drie schadetheorieën met betrekking tot de relevante retail- en wholesalemarkten (zie de punten 21‑25 hierboven).

43. Aangezien het Gerecht deze benadering van de Commissie grotendeels heeft afgewezen, voert laatstgenoemde zes middelen aan die, in wezen, zijn ontleend aan, ten eerste, een onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht een bewijsvereiste zou hebben gehanteerd dat strikter is dan de maatstaf die daartoe is vastgesteld door het Hof; ten tweede, een onjuiste uitlegging van het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” als bedoeld in artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004; ten derde, een onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht de grenzen van zijn rechterlijke toetsing zou hebben overschreden met de uitlegging van de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” en ten onrechte zou zijn uitgegaan van een uitlegging die is gebaseerd op een onjuiste opvatting van zowel het litigieuze besluit als het bij hem ingediende verweerschrift; ten vierde, een onjuiste opvatting van het betoog van de Commissie betreffende haar kwantitatieve analyse van de opwaartse prijsdruk (upward pricing pressure; hierna: „kwantitatieve analyse” of „UPP‑analyse”) en onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht bij zijn beoordeling van deze analyse; ten vijfde, een onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht niet alle relevante factoren en bewijselementen zou hebben beoordeeld, en ten zesde, een onjuiste opvatting van het litigieuze besluit wat betreft de analyse van een mogelijke verslechtering van de kwaliteit van het netwerk van de fusieonderneming en schending van de motiveringsplicht.

44. De Commissie is van mening dat elk van deze vermeend onjuiste rechtsopvattingen op zich volstaat voor de vernietiging van het bestreden arrest. Gezien het belang van de vragen die in deze zaak aan de orde zijn gesteld, en het feit dat deze haars inziens moet worden terugverwezen naar het Gerecht, verzoekt de Commissie het Hof echter om de opgeworpen rechtsvragen zoveel mogelijk te verduidelijken, opdat het Gerecht de benodigde richtsnoeren heeft om het geding definitief te beslechten.

45. Het eerste tot en met het derde middel, betreffende respectievelijk de bewijsvereisten en de strekking van het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging”, vormen dus de kern van de onderhavige hogere voorziening. In dit verband werken de precieze bepaling van de vereisten voor het bewijs van het bestaan van niet‑gecoördineerde effecten, aan de ene kant, en de toetsing die de Unierechter wordt geacht uit te oefenen op de toepassing van dit begrip, aan de andere kant, op elkaar in en kunnen zij, althans gedeeltelijk, vooruitlopen op de antwoorden die moeten worden gegeven op de verschillende onderdelen van die middelen. Een dergelijke verduidelijking lijkt des te belangrijker omdat uit de debatten die tussen partijen hebben plaatsgevonden, ook ter terechtzitting, blijkt dat het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging”, de omvang van de rechterlijke toetsing met betrekking tot de toepassing ervan door de Commissie en de daarmee verband houdende bewijsvereisten ten onrechte op één hoop dreigen te worden gegooid of met elkaar te worden verward.( )

B. Eerste middel in hogere voorziening: onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht een bewijsvereiste heeft gehanteerd dat strikter is dan de maatstaf die daartoe is vastgesteld in de rechtspraak

46. Met haar eerste middel in hogere voorziening betoogt de Commissie dat het Gerecht, door in punt 118 van het bestreden arrest ervan uit te gaan dat de Commissie voldoende bewijs diende over te leggen teneinde met een „ernstige waarschijnlijkheid” aan te tonen dat de concentratie significante belemmeringen tot gevolg zou hebben, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een bewijsvereiste te hanteren dat strikter is dan de maatstaf die daartoe is vastgesteld in de rechtspraak van het Hof op het gebied van controle op concentraties. Verder betoogt de Commissie met haar tweede middel in hogere voorziening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, ten eerste, de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om vast te stellen dat de betrokken concentratie niet‑gecoördineerde effecten kon hebben gelijk te stellen met de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om het bestaan van een machtspositie aan te tonen (eerste onderdeel) en door, ten tweede, artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 te beperkt uit te leggen (tweede onderdeel).

47. Vooraf moet het argument van CK Telecoms worden afgewezen waarmee zij betoogt dat de hogere voorziening en met name het eerste middel ervan geen doel treffen op grond dat de Commissie geen vraagtekens heeft geplaatst bij de overwegingen van het Gerecht waarin haar wordt verweten het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” te hebben miskend, met name de „significante” aard van deze belemmering die zou worden veroorzaakt door de niet‑gecoördineerde effecten, hieronder begrepen wat betreft de beoordeling van de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten”. Zoals de Commissie terecht betoogt, blijkt met name uit de punten 119, 172, 216, 281 en 396 van het bestreden arrest dat de in punt 118 van dat arrest gehanteerde bewijsstandaard de basis vormt voor de latere beoordeling door het Gerecht van de feiten en bewijzen die relevant zijn voor de conclusie dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat er sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, en zulks ook in het kader van de motivering in dat arrest met betrekking tot de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten”, die het onderwerp zijn van het derde middel.

48. In de eerste plaats zij eraan herinnerd, zoals ook het Gerecht doet in de punten 81 en volgende van het bestreden arrest, dat het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” in de zin van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 het onderwerp vormde van een fundamentele hervorming, die met de vaststelling van die verordening heeft plaatsgevonden, zoals blijkt uit de overwegingen 25 en 26 ervan. Krachtens de oudere bepalingen, te weten artikel 2, leden 2 en 3, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen( ), was dit begrip namelijk nog nauw verbonden met het ontstaan of de versterking van een machtspositie.( ) Met andere woorden, zoals blijkt uit die overwegingen van verordening nr. 139/2004, is het zogenoemde criterium van de „dominantie” die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd, vervangen door een ruimer criterium van een „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging”, dat niet alleen het begrip „machtspositie” omvat, maar ook dat van niet‑gecoördineerde effecten op oligopolistische markten.

49. Uit geen enkele wettekst of de rechtspraak volgt echter dat dit nieuwe ruimere begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” gemakkelijker of moeilijker door de Commissie kan worden toegepast of dat het bewijs van een geringere mate van schadelijkheid voor de mededinging zou volstaan om die instelling te machtigen een concentratie te verbieden op grond van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004. Integendeel, zowel voor als na de hervorming van 2004 was en blijft de Commissie verplicht een „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” vast te stellen, ongeacht of deze belemmering al dan niet het gevolg was/is van een machtspositie.

50. In de tweede plaats volgt hieruit dat de omvang van de rechterlijke toetsing met betrekking tot de toepassing van het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging”, dat een rechtsbegrip vormt, dezelfde moet zijn, ongeacht het soort betrokken concentratie dat een dergelijke belemmering kan veroorzaken.

51. In dit verband heeft de rechtspraak de criteria verduidelijkt die gelden voor de rechterlijke toetsing van complexe economische beoordelingen, daaronder begrepen toekomstgerichte, die de Commissie in het kader van de concentratiecontrole verricht. Deze instelling beschikt namelijk, wat economische vraagstukken betreft, over een beoordelingsmarge bij de toepassing van de materiële regels van verordening nr. 139/2004, met name van artikel 2 ervan. Hieruit volgt dat de Unierechter bij de toetsing van een besluit van de Commissie inzake concentraties enkel dient na te gaan of de feiten materieel juist zijn en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling. De Unierechter mag bij de toepassing van de materiële regels van de verordening zijn economische beoordeling dus niet in de plaats stellen van die van de Commissie, maar dit betekent niet dat hij de juridische kwalificatie van economische gegevens door de Commissie niet mag toetsen.( )

52. De in het vorige punt uiteengezette beginselen doen geen afbreuk aan de verduidelijkingen van het Hof met betrekking tot de bewijslast, de bewijsvoering en de bewijsstandaard( ), wanneer de Commissie haar discretionaire bevoegdheid uitoefent( ), die ik hieronder zal bespreken. Bovendien zijn deze beginselen in het bestreden arrest niet uitdrukkelijk aanvaard door het Gerecht, dat zich enkel, vooraf, heeft uitgesproken over de „draagwijdte van de bij verordening nr. 139/2004 doorgevoerde wijziging”( ) en over de „bewijslast en bewijsomvang op het gebied van concentraties”( ). Dat neemt niet weg dat het Gerecht in dat arrest op verschillende plaatsen is afgeweken van het begrip „kennelijke beoordelingsfout” om tot de slotsom te komen dat enkel sprake was „beoordelingsfouten”.( ) Hoewel de Commissie ervan heeft afgezien om deze benadering rechtstreeks aan te vechten in haar hogere voorziening, zodat deze in de onderhavige zaak niet verder kan worden onderzocht, blijkt uit deze benadering op zichzelf dat het Gerecht een uitgebreidere rechterlijke toetsing heeft verricht dan die welke in punt 51 hierboven is beschreven.

53. In de derde plaats moet nader onderzoek worden gedaan wat betreft de criteria voor de bewijslast, de bewijsvoering en de bewijsstandaard die de Unierechter van de Commissie moet vereisen wanneer zij een concentratie verbiedt op grond van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging als gevolg van niet‑gecoördineerde effecten op een oligopolistische markt.

54. In dit verband acht ik twee principiële overwegingen noodzakelijk, waarvan de eerste mijns inziens, met name ter terechtzitting, door geen van de partijen ter discussie lijkt te zijn gesteld.

55. Om te beginnen stelt artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004, zoals blijkt uit het arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala( ), geen verschillende bewijsvereisten op het gebied van besluiten waarbij een concentratie wordt goedgekeurd dan wel verboden, aangezien die vereisten volkomen symmetrisch zijn.

56. Voorts is het juist dat het Hof ervan heeft afgezien om in dat arrest( ) uitdrukkelijk het relevante criterium voor de vereiste bewijsstandaard te definiëren als dat van de „waarschijnlijkheidsafweging”, maar dit neemt niet weg dat het Hof van de Commissie heeft vereist het bewijs te leveren dat het „meest waarschijnlijke” was, dan wel de „aannemelijkheid” aan te tonen van haar prospectieve analyse die erin bestaat te onderzoeken hoe – gelet op de vraag welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben – de betrokken concentratie zou kunnen leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.( ) Zoals echter zowel de Commissie als de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA terecht opmerkt, komt het vereiste om het bewijs te leveren dat het „meest waarschijnlijk” is, dan wel de „aannemelijkheid” aan te tonen van de prospectieve economische analyse van de Commissie, mijns inziens precies overeen met het „waarschijnlijkheidsafweging”-criterium, zoals door mij beschreven in mijn conclusie in die zaak, volgens hetwelk het niet noodzakelijk is dat de geprognosticeerde marktontwikkeling „zeer waarschijnlijk” of „bijzonder waarschijnlijk” is, of dat het bewijs ervoor zelfs boven elke redelijke twijfel verheven moet zijn (beyond reasonable doubt), zoals in het geval van de bijzonder hoge bewijsdrempel in het strafrecht of quasi-strafrecht.( ) Bovendien is het Hof, anders dan de indruk die in punt 118 in fine van het bestreden arrest wordt gewekt, niet uitgegaan – in navolging van advocaat-generaal Tizzano in met name het geval van concentraties van het conglomeraattype – van een bewijsstandaard die gelijkstaat aan het vereiste om het bewijs te leveren van het „zeer waarschijnlijke” karakter van het ontstaan of de versterking van een machtspositie en dus noodzakelijkerwijs ook van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.( ) In ieder geval lijkt mij alleen de bewijsstandaard die gekoppeld is aan het criterium van de „aannemelijkheid” of de „waarschijnlijkheidsafweging” verenigbaar met de beoordelingsbevoegdheid die de Commissie geniet in het kader van haar (prospectieve) economische analyses op het gebied van concentraties, wat de reden is waarom de omvang van de rechterlijke toetsing in wezen beperkt is tot het opsporen van kennelijke beoordelingsfouten (zie punt 51 hierboven).( )

57. In punt 118 van het bestreden arrest wordt daarentegen verklaard, om te beginnen, dat de Commissie voldoende bewijs dient over te leggen, teneinde met een „ernstige waarschijnlijkheid” aan te tonen dat de betrokken concentratie significante belemmeringen tot gevolg zal hebben en, voorts, dat „striktere” bewijsvereisten gelden dan wanneer op basis van een „waarschijnlijkheidsafweging” moet worden bewezen dat een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging eerder „waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk” is. Zoals de Commissie terecht betoogt, heeft het Gerecht hiermee onder miskenning van de aan de rechtspraak ontleende uitgangspunten, die in de punten 55 en 56 hierboven in herinnering zijn gebracht, een hogere bewijsstandaard vereist en dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

58. Deze slotsom is des te dwingender omdat de toekomstprognose niet „objectief” kan worden bewezen noch vrij is van onzekerheid of twijfel. Op algemeen of abstract niveau kan elke prospectieve analyse met betrekking tot de toekomstige ontwikkelingen van een relevante markt en het toekomstige gedrag van de marktdeelnemers die daarop actief (zullen) zijn, dus alleen worden gebaseerd op de bepaling van een min of meer sterke waarschijnlijkheid, waarvan de aannemelijkheid, in de zin van de bewijsstandaard van de „waarschijnlijkheidsafweging”, zodanig is dat het in een bepaald geval volstaat om de gegrondheid van het betoog van de Commissie aan te tonen.( )

59. Alleen in een bijzonder geval, in het kader van de uitoefening door de Unierechter van zijn vrije beoordeling van het bewijsmateriaal, rijst namelijk de vraag hoe, om die rechter te overtuigen, een dergelijke aannemelijkheid kan worden onderbouwd met voldoende significante en overtuigende bewijzen, ten aanzien waarvan het belang van de kwaliteit is onderstreept door de rechtspraak met betrekking tot concentraties die aanleiding geven tot machtsposities van het type „conglomeraat” of „collectief”.( ) Daarentegen heeft, zoals in de rechtspraak is gepreciseerd, in het algemeen noch het type concentratie, noch de complexiteit van de beoordeling van de aannemelijkheid van de gevolgen van een concentratie als zodanig een impact op de vereiste bewijsstandaard, die dus in alle gevallen gelijk blijft.( ) Integendeel, gezien het feit dat er één begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” is, ongeacht het type concentratie waar het om gaat (zie punt 49 hierboven), en de symmetrie van de bewijsvereisten die in punt 55 hierboven in herinnering is gebracht, is er geen rechtvaardiging om een hogere bewijsstandaard te eisen in het geval van concentraties die leiden tot niet‑gecoördineerde effecten op oligopolistische markten dan in het geval van concentraties die leiden tot machtsposities van het type „conglomeraat” of „collectief”.

60. Uit het voorgaande volgt dat punt 118 van het bestreden arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Hetzelfde geldt voor de vaststelling in punt 111 van dat arrest waarin, kort gezegd, wordt verlangd dat de Unierechter een hogere bewijsstandaard hanteert wanneer de Commissie ter staving van een significante belemmering van de mededinging die het gevolg zou zijn van een concentratie, een schadetheorie aanvoert die complex of onzeker is of berust op een moeilijk vast te stellen oorzakelijke verband.

61. In deze punten verwart het Gerecht de overtuiging die de Unierechter in een bepaald geval moet verkrijgen bij de uitoefening van zijn vrije beoordeling van het bewijs dat aan hem is overgelegd om de aannemelijkheid van de verschillende gevolgen van deze concentratie te staven en vast te stellen welk van die gevolgen het meest waarschijnlijke is( ), enerzijds, met de uniforme en algemeen geldende bewijsstandaard die gebaseerd is op het criterium van de „waarschijnlijkheidsafweging”, anderzijds. Bovendien is het gezien het feit dat het Gerecht in punt 113 in fine van het bestreden arrest zelf het criterium van de „meest waarschijnlijke [...] gevolgen” lijkt te onderschrijven, zowel tegenstrijdig als onjuist dat het dit uiteindelijk verwerpt in punt 118 van dat arrest en een hogere bewijsstandaard vereist. Ten slotte blijkt met name uit de punten 332 en 368 van dat arrest, die verwijzen naar punt 111 ervan, dat deze onjuiste rechtsopvatting daadwerkelijk gevolgen heeft gehad voor het vervolg van de beoordeling van het Gerecht.( )

62. Hieruit volgt dat de overwegingen in de punten 110 tot en met 118 van het bestreden arrest op verschillende punten blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

63. Dienaangaande kan het ter terechtzitting aangevoerde argument van CK Telecoms dat de vereiste bewijsstandaard in casu hoger moet zijn om te voorkomen dat de Commissie bij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid stelselmatig overgaat tot het verbod van horizontale concentraties op oligopolistische markten vanwege vermeende niet‑gecoördineerde effecten, niet slagen. CK Telecoms voert geen enkel overtuigend element aan waaruit blijkt dat een dergelijke benadering zou worden overwogen of daadwerkelijk mogelijk zou zijn in het licht van de in de punten 51 en 56 hierboven uiteengezette aan de rechtspraak ontleende criteria.

64. Dit is des te minder het geval nu de Commissie, overeenkomstig de punten 26 tot en met 38 van de richtsnoeren, geacht wordt een groot aantal factoren en bewijselementen te onderzoeken en te beoordelen die aanleiding kunnen geven tot de slotsom dat sprake is van niet‑gecoördineerde effecten en dus van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, welke benadering de Commissie in casu heeft gevolgd. Zoals het Gerecht in punt 287 van het bestreden arrest dienaangaande zelf heeft erkend, heeft die instelling in de overwegingen 330 tot en met 1174 van het litigieuze besluit achtereenvolgens verschillende factoren onderzocht en in de overwegingen 1175 tot en met 1225 van dat besluit een samenvatting heeft gegeven van haar kwalitatieve en haar kwantitatieve beoordeling om vervolgens in de overwegingen 1226 en 1227 van dat besluit een algehele beoordeling te geven.

65. Bijgevolg moet het eerste middel in hogere voorziening worden aanvaard.

66. Hieruit volgt ook dat, indien het Hof de hierboven voorgestelde benadering zou volgen, deze onjuiste rechtsopvattingen in beginsel op zich zouden volstaan om het bestreden arrest te vernietigen, zonder de andere middelen van de Commissie te onderzoeken, en om de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht.

67. Volledigheidshalve zal ik, in overeenstemming met het verzoek van de Commissie en gelet op het grote aantal verwijten van het Gerecht jegens haar omdat zij de toepasselijke regels niet in acht zou hebben genomen, echter ook de andere middelen in hogere voorziening onderzoeken. Bovendien lijkt het mij nuttig om zoveel mogelijk rechtsvragen op te helderen met het oog op een eventuele terugverwijzing van de onderhavige zaak naar het Gerecht.

C. Tweede middel in hogere voorziening: onjuiste uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004

68. Het tweede middel in hogere voorziening bestaat uit twee onderdelen: het eerste is ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht de voorwaarden om vast te stellen dat de betrokken concentratie niet‑gecoördineerde effecten kon hebben, gelijk heeft gesteld met die om het bestaan van een machtspositie vast te stellen, en het tweede aan een restrictieve uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004.

1. Eerste onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening: onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht de voorwaarden om vast te stellen dat de betrokken concentratie niet‑gecoördineerde effecten kon hebben, gelijk heeft gesteld met die om het bestaan van een machtspositie vast te stellen

69. Met het eerste onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening betoogt de Commissie dat het Gerecht, door in punt 90 van het bestreden arrest het woord „zelf” te gebruiken, de voorwaarden om vast te stellen dat de betrokken concentratie niet‑gecoördineerde effecten kon hebben, gelijk heeft gesteld met die om het bestaan van een machtspositie vast te stellen en dus artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 restrictief heeft uitgelegd.

70. Zoals CK Telecoms stelt, snijdt dit betoog geen hout omdat daarmee een algemene vaststelling van het Gerecht wordt betwist die niet als basis heeft gediend voor een concrete beoordeling van een vermeende fout van de Commissie bij de toepassing van het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” in de zin van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004. De Commissie wijst geen enkele passage in het bestreden arrest aan die op deze overweging is gebaseerd, in die zin dat deze instelling zich, in het litigieuze besluit, zou hebben gebaseerd op een marktmacht van de fusieonderneming die gelijkwaardig zou zijn aan die welke zou zijn verbonden aan een machtspositie en deze entiteit in staat zou stellen om (eenzijdig) de mededingingsparameters, of zelfs de prijzen, te bepalen.

71. Bijgevolg kan het eerste onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening niet worden aanvaard.

2. Tweede onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening: restrictieve uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004

72. Met het tweede onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening stelt de Commissie dat het Gerecht, in de punten 95 en 96 van het bestreden arrest, ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, gelezen in het licht van overweging 25 van die verordening, aldus moest worden uitgelegd dat, indien er als gevolg van een concentratie geen machtspositie in het leven wordt geroepen of wordt versterkt, een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging alleen kan worden vastgesteld indien de Commissie heeft aangetoond dat aan twee cumulatieve en uitputtende voorwaarden is voldaan, namelijk, ten eerste, het wegvallen van aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen voordien door de mededinging op elkaar uitoefenden en, ten tweede, een verlaging van de concurrentiedruk op de overige concurrenten. De Commissie betoogt in het bijzonder dat de benadering van het Gerecht voortvloeit uit een te restrictieve uitlegging van het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” in het kader van de toepassing waarvan zij niet alleen rekening zou moeten houden met de vermindering van de concurrentiedruk die wordt uitgeoefend op concurrenten, maar ook met de vermindering van concurrentiedruk die wordt uitgeoefend door concurrenten, zoals het geval is bij de tweede schadetheorie die in het litigieuze besluit wordt toegepast, ten aanzien waarvan het Gerecht in punt 370 van het bestreden arrest heeft verklaard dat deze niet volstaat.

73. Ik ben het eens met de stelling van de Commissie dat de punten 95 en 96 (en, ten slotte, 370) van het bestreden arrest, waarvan zij de inhoud correct in herinnering heeft gebracht, blijk geven van een zowel formalistische als reductionistische lezing van het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” in de zin van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, door dit te beperken tot de twee vermeend cumulatieve voorwaarden die in overweging 25 zijn vermeld. Het is juist dat deze overweging, volgens de wil van de Uniewetgever, een belangrijk element is bij het bepalen van de reikwijdte van dit begrip. Deze overweging is echter als zodanig niet juridisch bindend( ) en kan ook niet de grondslag vormen voor een uitlegging van dat artikel 2 die in strijd zou zijn met de doelstellingen van deze verordening, te weten met name de daadwerkelijke controle op elke binnen haar werkingssfeer vallende concentratie die de daadwerkelijke mededinging waarschijnlijk significant zal belemmeren, ook op oligopolistische markten. Hetzelfde geldt overigens voor punt 25 van de richtsnoeren, waarvan de bewoordingen grotendeels overeenkomen met die van overweging 25 van verordening nr. 139/2004, aangezien dergelijke door de Commissie vastgestelde gedragsregels noch de Unierechter, noch de lidstaten juridisch binden.( )

74. Vastgesteld moet worden dat de in punt 96 van het bestreden arrest gegeven uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, indien zij zou worden aanvaard, tot gevolg zou hebben dat de Commissie niet alleen zou worden belet om alle mededingingsverhoudingen en -krachten die de werking van een oligopolistische markt bepalen te onderzoeken, in aanmerking te nemen en te wegen, maar ook om, in verband met een beoogde concentratie op een dergelijke markt, schadetheorieën te ontwikkelen die niet beantwoorden aan de twee vermeend cumulatieve, of zelfs uitputtende, voorwaarden die door het Gerecht zijn genoemd. In het onderhavige geval zal dus waarschijnlijk alleen de eerste schadetheorie van de Commissie, zoals beschreven in de punten 128 tot en met 133 van het bestreden arrest, aan deze vereisten voldoen, maar niet haar tweede schadetheorie, die is beoordeeld in de punten 330 en volgende van dat arrest, zoals bevestigd in punt 370 ervan.

75. In het bijzonder zou de categorische benadering van het Gerecht ertoe moeten leiden dat wordt afgekeurd dat rekening wordt gehouden met een vermindering van de concurrentiedruk die door concurrenten wordt uitgeoefend na een concentratie, omdat dat in strijd zou zijn met artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004. In het algemeen maakt een dergelijke druk echter integrerend deel uit van elke analyse met het oog op de toepassing van de mededingingsregels van de Unie, waaronder die welke bedoeld zijn om te bepalen wat de relevante markt is, welke marktmacht wordt uitgeoefend door de daarop aanwezige marktdeelnemers of welke gedragingen kunnen leiden tot een mededingingsverstorende afscherming.( ) Een dergelijke restrictieve uitlegging lijkt mij dan ook door geen enkele overtuigende overweging gerechtvaardigd.

76. Een dergelijke benadering is des te minder mogelijk omdat overweging 25 van verordening nr. 139/2004, los van het feit dat deze niet juridisch bindend is, voor zover hierin het voegwoord „en” wordt gebruikt, ook in die zin kan worden uitgelegd dat daarin enkel, bij wijze van voorbeeld, twee bijzonder relevante of terugkerende situaties worden gespecificeerd die aanleiding kunnen geven tot significante belemmeringen voor de daadwerkelijke mededinging als gevolg van niet‑gecoördineerde horizontale effecten. Door alleen deze voorbeelden te geven, sluit die overweging andere situaties die dezelfde effecten kunnen veroorzaken of daartoe kunnen bijdragen, met name die waarin de concurrentiedruk die wordt uitgeoefend door concurrenten sterk zou worden verminderd, niet uit. Ten slotte lijkt het niet uitgesloten dat slechts één van die situaties, waarvan de gevolgen bijzonder nadelig voor de mededinging kunnen zijn, voldoende is om te concluderen dat er sprake is van een dergelijke significante belemmering.

77. Bijgevolg is de beoordeling in punt 96 van het bestreden arrest in twee opzichten onjuist. Ten eerste worden met deze beoordeling de twee in overweging 25 van verordening nr. 139/2004 vermelde voorwaarden gekenschetst als „cumulatieve” voorwaarden die tevens, op zijn minst impliciet, uitputtend van aard zijn, en ten tweede gaat deze beoordeling uit van die uitlegging om de reikwijdte te bepalen van het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” in de zin van artikel 2, lid 3, van dezelfde verordening.

78. Bovendien blijkt, zoals de Commissie terecht opmerkt, uit punt 370 van het bestreden arrest, dat de benadering van het Gerecht in dit opzicht tegenstrijdig is, aangezien het rekening heeft gehouden met de door concurrenten uitgeoefende concurrentie, ook al wordt deze niet genoemd in overweging 25 van verordening nr. 139/2004. Meer in het bijzonder heeft het Gerecht in dat punt niet uitgesloten dat een mogelijk effect dat bestaat in een verlaging van de concurrentiedruk die overige concurrenten op de markt in termen van kwaliteit zouden uitoefenden, relevant kan zijn, maar heeft het gepreciseerd dat dit effect als zodanig niet volstaat om een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging te bewijzen.

79. Bovendien heeft het Gerecht ervan afgezien om de eerste van de in het kader van de tweede schadetheorie aangevoerde sub‑schadetheorieën, die is samengevat in punt 298 van het bestreden arrest en in overweging 1232 van het litigieuze besluit, af te wijzen, op grond dat die subtheorie niet voldeed aan de in punt 96 van dat arrest vermelde cumulatieve voorwaarden. Deze subtheorie bestaat er namelijk, kort gezegd, in dat een vermindering wordt vastgesteld van de concurrentiedruk die door de andere concurrenten, namelijk BT/EE en Vodafone, op de fusieonderneming wordt uitgeoefend na de betrokken concentratie. Ondanks zijn (onjuiste) uitlegging van de strekking van overweging 25 van verordening nr. 139/2004, heeft het Gerecht deze zelfde subtheorie onderzocht en haar ten gronde verworpen, aangezien de Commissie er, volgens het Gerecht, niet in was geslaagd om rechtens genoegzaam aan te tonen dat BT/EE en Vodafone niet in staat waren om daadwerkelijke concurrentiedruk uit te oefenen op de fusieonderneming.( ) Ten slotte heeft het Gerecht, ondanks het feit dat het in punt 359 van het bestreden arrest opnieuw heeft benadrukt dat aan de in punt 96 van dat arrest vermelde cumulatieve voorwaarden moet worden voldaan, geen rekening gehouden met de tweede vermeend cumulatieve voorwaarde, op grond waarvan de Commissie zou moeten aantonen dat de betrokken concentratie leidt tot „een verlaging van de concurrentiedruk [op] de overige concurrenten” (cursivering van mij).

80. Door op deze manier te werk te gaan, heeft het Gerecht evenwel een tegenstrijdige benadering gevolgd en op meerdere punten blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van de criteria die nodig zijn om een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging aan te tonen, zodat het tweede onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening dient te worden aanvaard.

D. Derde middel in hogere voorziening: onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht onder meer de grenzen van de rechterlijke toetsing heeft overschreden met de uitlegging van de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” en onjuiste opvatting van zowel het litigieuze besluit als het in eerste instantie ingediende verweerschrift

81. Het derde middel in hogere voorziening bestaat, in wezen, uit vier onderdelen, ontleend aan, ten eerste, een onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht de grenzen van de rechterlijke toetsing heeft overschreden met de uitlegging van de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten”; ten tweede, een onjuiste uitlegging van het begrip „belangrijke concurrentiefactor” en een onjuiste opvatting van zowel het litigieuze besluit als het in eerste aanleg ingediende verweerschrift; ten derde, een onjuiste uitlegging van het begrip „naaste concurrenten” en een onjuiste opvatting van het litigieuze besluit, en, ten vierde, subsidiair, schending van de motiveringsplicht wat betreft de eventuele onverenigbaarheid van de richtsnoeren met verordening nr. 139/2004.

1. Eerste onderdeel van het derde middel in hogere voorziening: onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht de grenzen van de rechterlijke toetsing heeft overschreden met de uitlegging van de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten”

82. Met het eerste onderdeel van het derde middel in hogere voorziening betoogt de Commissie, in wezen, dat het Gerecht, door ervan uit te gaan, ten eerste, in punt 174 van het bestreden arrest dat een onderneming slechts kan worden aangemerkt als een „belangrijke concurrentiefactor” als zij zich wat betreft haar invloed op de mededinging onderscheidt van haar concurrenten, en, ten tweede, in punt 242 van dat arrest, dat de Commissie moet aantonen dat de fuserende partijen „bijzonder nauwe concurrenten” zijn, is afgeweken van de definities van de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” in de richtsnoeren en van het daarin vastgelegde economische kader. Het Gerecht heeft dus de beoordelingsvrijheid van de Commissie in economische aangelegenheden miskend en ten onrechte zijn eigen economische beoordeling in de plaats gesteld van die van deze instelling. Daarmee heeft het Gerecht de grenzen van de rechterlijke toetsing overschreden.

83. Zoals blijkt uit de inleidende opmerkingen van de Commissie in het kader van het derde middel in hogere voorziening, is zij van mening dat zij uit hoofde van haar beoordelingsmarge in economische kwesties een exclusieve bevoegdheid heeft wat betreft de uitlegging van de in de richtsnoeren opgenomen economische begrippen. Meer in het bijzonder is deze instelling van mening dat, aangezien die richtsnoeren verenigbaar zijn met de vereisten van verordening nr. 139/2004 en het primaire Unierecht, het Gerecht enkel dient na te gaan of het litigieuze besluit in overeenstemming is met de criteria die de Commissie daarin heeft vastgesteld bij de uitoefening van die beoordelingsvrijheid.

84. Het is juist dat de Commissie in het kader van haar controle op concentraties een beoordelingsmarge heeft op economisch gebied. Zoals in punt 51 hierboven is opgemerkt, mag het Gerecht dus, voor zover de Commissie in dat verband complexe economische beoordelingen moet verrichten, zijn economische beoordeling niet in de plaats van die van die instelling stellen.

85. Uit vaste rechtspraak, die in herinnering is gebracht in punt 73 hierboven, blijkt evenwel ook dat de richtsnoeren de Unierechter juridisch niet kunnen binden. Zij binden enkel de Commissie zelf die, door dergelijke gedragsregels vast te stellen, de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid heeft beperkt, zodat zij er niet van kan afwijken zonder objectieve rechtvaardiging, of zelfs op straffe van schending van, met name, het beginsel van gelijke behandeling.( ) Alleen in dit verband heeft de rechtspraak niet uitgesloten dat dergelijke gedragsregels met een algemene strekking onder bepaalde voorwaarden en naargelang van de inhoud ervan rechtsgevolgen kunnen hebben.( ) Dit geldt a fortiori voor de economische begrippen die de Commissie in het kader van dergelijke richtsnoeren preciseert om haar administratieve praktijk te sturen.

86. Komen die begrippen daarentegen voort uit of zijn zij afhankelijk van rechtsbegrippen van primair of secundair Unierecht, dan ligt de situatie anders. Met betrekking tot (onbepaalde) juridische begrippen, waaronder het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging”, heeft de Unierechter namelijk de uitsluitende bevoegdheid om deze in laatste aanleg uit te leggen.( )

87. In het licht van het voorgaande geeft de vaststelling in punt 100 van het bestreden arrest, volgens welke, in wezen, de richtsnoeren, evenals de eerdere praktijk van de Commissie, hoe dan ook niet bindend zijn voor de Unierechter, die uitsluitend bevoegd blijft voor de uitlegging van het Unierecht, dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

88. Ik wil hierbij preciseren dat het feit dat een handeling van de Commissie, zoals de richtsnoeren, niet bindend is in de strikte zin van het woord, het Hof niet belet deze uit te leggen, met name in het kader van een prejudiciële procedure krachtens artikel 267, eerste alinea, onder b), VWEU.( ) Bovendien valt niet uit te sluiten dat de Unierechter zich laat leiden door economische begrippen die voortvloeien uit de gedragsregels of de administratieve praktijk van de Commissie om de reikwijdte van rechtsbegrippen van het Unierecht te verduidelijken, of zelfs om nieuwe juridische begrippen of criteria te erkennen. Integendeel, wat dit betreft bestaan er in de rechtspraak veel voorbeelden, ook op het gebied van mededinging in brede zin.( ) De overweging in de punten 101 en 163 van het bestreden arrest, volgens welke het Gerecht in voorkomend geval de richtlijnen en economische of juridische beoordelingen kan overnemen die zijn vervat in eerdere besluiten van de Commissie of in haar richtsnoeren, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting.

89. Hieruit volgt dat, in beginsel, niets de Unierechter belet om de reikwijdte van de begrippen „naaste concurrenten” en „belangrijke concurrentiefactor” in de punten 28, 37 en 38 van de richtsnoeren te specificeren, teneinde met name te bepalen of de Commissie bij haar slotsom dat sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, deze begrippen correct heeft toegepast in het concrete geval, en of zij binnen de grenzen is gebleven van de gedragsregels die zij zichzelf heeft opgelegd.

90. Met een dergelijke begripsmatige uitlegging heeft het Gerecht dus noch de beoordelingsvrijheid van de Commissie op economisch gebied miskend, noch zijn eigen economische beoordeling ten onrechte in de plaats gesteld van die van deze instelling, noch de grenzen van de rechterlijke toetsing overschreden.

91. Het eerste onderdeel van het derde middel in hogere voorziening treft dus geen doel.

2. Tweede onderdeel van het derde middel in hogere voorziening: onjuiste uitlegging van het begrip „belangrijke concurrentiefactor” en onjuiste opvatting van zowel het litigieuze besluit als het in eerste aanleg ingediende verweerschrift

92. Het tweede onderdeel van het derde middel in hogere voorziening omvat twee grieven.

a) Eerste grief

93. Met de eerste grief van het tweede onderdeel van het derde middel in hogere voorziening betoogt de Commissie dat het Gerecht zowel het litigieuze besluit als het verweerschrift in eerste aanleg onjuist heeft opgevat, waardoor sprake is van onjuiste beoordelingen in de punten 173 tot en met 175 van het bestreden arrest. Om te beginnen verwijt de Commissie het Gerecht dat het in punt 171 van dat arrest ten onrechte heeft overwogen dat zij in het litigieuze besluit zou hebben vastgesteld dat het feit dat een partij bij de concentratie wordt aangemerkt als een „belangrijke concurrentiefactor” op een oligopolistische markt volstaat om aan te nemen dat de betrokken concentratie zou leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Voorts betoogt zij dat het Gerecht in punt 170 van dat arrest punt 39 van dat verweerschrift verkeerd heeft opgevat, hetgeen ertoe heeft geleid dat het Gerecht zijn eigen definitie van het begrip „belangrijke concurrentiefactor” heeft gegeven, die verschilt van die welke wordt gebruikt in punt 37 van de richtsnoeren.

94. Wat in de eerste plaats de vermeende onjuiste opvatting van het litigieuze besluit betreft, blijkt uit een vergelijking van de punten 155 en 171 van het bestreden arrest dat de redenering van het Gerecht inderdaad tegenstrijdig is.

95. In punt 155 van het bestreden arrest stelt het Gerecht correct vast dat uit overweging 777 van het litigieuze besluit blijkt dat „een van de elementen op basis waarvan de Commissie heeft vastgesteld dat de concentratie tot niet‑gecoördineerde effecten zou leiden, is dat ‚Three een belangrijke concurrentiefactor op de retailmarkt is [...] in de zin van punt 37 van de richtsnoeren of in elk geval aanzienlijke concurrentiedruk op die markt uitoefent en waarschijnlijk zal blijven uitoefenen indien de fusie niet wordt uitgevoerd’”.( )

96. In punt 171 van het bestreden arrest wordt daarentegen verklaard dat „[u]it het [litigieuze] besluit blijkt dat de Commissie wat betreft de uitschakeling van een ‚belangrijke concurrentiefactor’ van mening is dat de enkele vermindering van de concurrentiedruk die met name zou voortvloeien uit het wegvallen van een onderneming die een grotere invloed heeft dan haar marktaandeel doet vermoeden, als zodanig volstaat om te bewijzen dat de daadwerkelijke mededinging significant wordt belemmerd”.( )

97. Bovendien heeft de Commissie, in tegenstelling tot wat blijkt uit punt 171 van het bestreden arrest, in de algemene afdelingen „Mededingingsrechtelijke beoordeling” en „Analytisch kader”( ) van het litigieuze besluit, alsook in de afdeling „Materieel criterium” ( ), en meer in het bijzonder in de overwegingen 313 en 321 van dat besluit, vastgesteld dat de richtsnoeren een aantal factoren bevatten die van invloed kunnen zijn op de vraag of de concentratie al dan niet tot horizontale niet‑gecoördineerde effecten op de relevante markt kan leiden. Weliswaar heeft de Commissie daar ook aangegeven dat al die factoren niet noodzakelijkerwijs aanwezig hoeven te zijn om dergelijke effecten waarschijnlijk te maken en dat de aanwezigheid van die factoren van invloed zou kunnen zijn op de omvang van die niet‑gecoördineerde effecten, maar dat neemt niet weg dat zij hieruit niet heeft afgeleid dat de aanwezigheid van slechts één van diezelfde factoren zou volstaan om vast te stellen dat die concentratie van dien aard zou zijn dat deze zou leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.

98. Ten slotte blijkt noch uit het litigieuze besluit, noch uit de memories van CK Telecoms dat de Commissie in het kader van haar beoordeling van de betrokken concentratie daadwerkelijk tot de slotsom is gekomen die in punt 171 van het bestreden arrest is uiteengezet. Dit is des te meer onwaarschijnlijk omdat, overeenkomstig punt 26 van de richtsnoeren, dat de Commissie in deze zaak heeft toegepast, het feit dat een van de fuserende partijen kan worden omschreven als een „belangrijke concurrentiefactor” slechts één van de in de punten 27 tot en met 38 van die richtsnoeren opgesomde factoren is die van invloed kunnen zijn op de waarschijnlijkheid dat de concentratie significante niet‑gecoördineerde effecten zal hebben.

99. Bijgevolg ben ik van mening dat punt 171 van het bestreden arrest inderdaad getuigt van een onjuiste opvatting die duidelijk uit de processtukken blijkt, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld.( ) Zoals met name uit de punten 172 tot en met 174 van dat arrest blijkt, had die onjuiste opvatting onder meer tot gevolg dat het Gerecht, naast andere overwegingen, tot de slotsom is gekomen dat er sprake was van een onjuiste rechtsopvatting en een „beoordelingsfout”, die overweging 326 van het litigieuze besluit hadden aangetast.

100. Bijgevolg moet de eerste grief worden aanvaard voor zover hiermee het Gerecht wordt verweten in punt 171 van het bestreden arrest het litigieuze besluit onjuist te hebben opgevat.

101. Wat in de tweede plaats het argument betreft dat het Gerecht zijn eigen definitie van het begrip „belangrijke concurrentiefactor” zou hebben gegeven, kan worden volstaan met de afwijzing ervan om de in de punten 83 tot en met 90 hierboven uiteengezette redenen.

102. In de derde plaats ben ik van mening dat de eerste grief moet worden aanvaard voor zover de Commissie het Gerecht verwijt dat het punt 39 van haar verweerschrift onjuist heeft opgevat door in punt 170 van het bestreden arrest te constateren dat de Commissie hierin zou hebben „toegegeven dat een ‚belangrijke concurrentiefactor’ een grotere invloed moet hebben dan zijn marktaandeel doet vermoeden, op een bijzonder agressieve manier moet concurreren en de andere spelers moet dwingen om zich op dezelfde wijze te gedragen”.

103. Zoals volgt uit het laatste zinsdeel van punt 216 van dat arrest gaat het Gerecht namelijk uit van deze definitie van het begrip „belangrijke concurrentiefactor”, die zou zijn gehanteerd in dit verweerschrift, om na te gaan of de Commissie rechtens genoegzaam heeft bewezen dat Three bijzonder agressief concurreerde op het gebied van de prijzen en de andere spelers op de markt ertoe dwong om haar prijzen te volgen, dan wel dat haar prijsbeleid de mededingingsdynamiek op de markt op significante wijze kon wijzigen. Het Gerecht heeft uiteindelijk hieruit de conclusie getrokken dat er in dit opzicht een „beoordelingsfout” was gemaakt door de Commissie, omdat deze onderneming niet kon worden aangemerkt als „belangrijke concurrentiefactor”.

104. Evenwel moet worden gewezen op het feit dat een dergelijke definitie niet naar voren komt uit het litigieuze besluit, ook niet uit overweging 326 ervan, waarvan de rechtmatigheid door het Gerecht, naar eigen zeggen, in deze context is getoetst.( ) Hieraan moet worden toegevoegd dat de laatste twee volzinnen van punt 39 van het verweerschrift slechts een voorbeeld geven ter ondersteuning van de stelling van de Commissie dat „niet alle concurrenten op een oligopolistische markt een belangrijkere rol in het mededingingsproces spelen dan hun marktaandeel of elke andere soortgelijke graadmeter doet vermoeden”.

105. Bijgevolg moet de eerste grief van het tweede onderdeel van het derde middel in hogere voorziening worden aanvaard voor zover daarmee het Gerecht een onjuiste opvatting van het litigieuze besluit en het verweerschrift in eerste aanleg wordt verweten.

b) Tweede grief

106. Met de tweede grief verwijt de Commissie het Gerecht in wezen blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door buitensporige eisen te stellen aan de kwalificatie van een onderneming als een „belangrijke concurrentiefactor”. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat in punt 174 van het bestreden arrest wordt gesteld dat de Commissie voor een dergelijke kwalificatie met name moet onderzoeken of deze onderneming zich onderscheidt van haar concurrenten in termen van invloed op de mededinging. Voorts wordt, in de punten 170 en 216 van dit arrest gepreciseerd dat de Commissie rechtens genoegzaam moet aantonen dat deze onderneming „bijzonder agressief [concurreert] op het gebied van de prijzen” en „de andere spelers op de markt ertoe [dwingt] om haar prijzen te volgen, dan wel dat haar prijsbeleid [...] de mededingingsdynamiek op de markt [op significante wijze kan wijzigen] overeenkomstig de definitie van het begrip ‚belangrijke concurrentiefactor’”.

107. Punt 37 van de richtsnoeren, dat door de Commissie in casu is toegepast, vermeldt daarentegen enkel dat „[s]ommige ondernemingen [...] een grotere invloed op het mededingingsproces [hebben] dan hun marktaandeel of soortgelijke graadmeters zouden doen vermoeden” en dat „[e]en fusie waarbij een dergelijke onderneming betrokken is, [...] de concurrentiedynamiek op significante, concurrentiebeperkende wijze [kan] veranderen, met name wanneer de markt reeds sterk geconcentreerd is”. In dit punt wordt dus het voorbeeld genoemd van een onderneming die een nieuwkomer is, waarvan wordt verwacht dat zij „in de toekomst aanzienlijke concurrentiedruk zal gaan uitoefenen op andere ondernemingen in de markt”.( )

108. Bijgevolg veronderstelt noch punt 37, noch punt 38 van die richtsnoeren dat een onderneming die als „belangrijke concurrentiefactor” wordt gekwalificeerd, zich moet onderscheiden van haar concurrenten wat betreft haar invloed op de mededinging, of zelfs er blijk van moet geven dat zij „bijzonder agressief concurreert op het gebied van de prijzen” waardoor de andere spelers op de markt ertoe worden gedwongen haar prijzen te volgen. Het volstaat dat zij een grotere invloed heeft op het mededingingsproces dan haar marktaandelen of soortgelijke graadmeters zouden doen vermoeden, en dit onafhankelijk van die andere concurrenten op de markt.

109. Het Gerecht mocht de Commissie dus niet, zelfs niet impliciet, verwijten in het litigieuze besluit te zijn afgeweken van de criteria die zij zichzelf had opgelegd in de punten 37 en 38 van de richtsnoeren. Bovendien betroffen de twee in de punten 170 en 216 van het bestreden arrest vermelde criteria, die niet in dat besluit zijn gehanteerd, in feite slechts een voorbeeld in het verweerschrift in eerste aanleg, waarvan de inhoud onjuist was opgevat door het Gerecht (zie punten 102 en 103 hierboven). Dit voorbeeld verwijst namelijk naar een situatie waarin een onderneming zou kunnen worden geacht onder het begrip „belangrijke concurrentiefactor” te vallen, en beoogt niet de reikwijdte van dat begrip in algemene termen te specificeren. Ook het feit dat de Commissie in haar in de punten 164 tot en met 167 van het bestreden arrest in herinnering gebrachte eerdere besluitvormingspraktijk, die niet bindend is voor de Unierechter( ), van mening was dat bepaalde ondernemingen een unieke rol hebben gespeeld als „marktverstoorders”, betekent niet dat dit de enige situaties zijn waarin het begrip „belangrijke concurrentiefactor” een rol speelt.

110. Bovendien is er geen overtuigend argument aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat de reikwijdte van het begrip „belangrijke concurrentiefactor”, in de zin van de punten 37 en 38 van de richtsnoeren, op een dergelijk restrictieve wijze moet worden uitgelegd, dan wel op een andere wijze dan die in dat punt 37 en in overweging 326 van het litigieuze besluit. Integendeel, een dergelijke uitlegging zou van meet af aan het gevaar met zich meebrengen van een onderschatting van de concurrentiekrachten binnen een oligopolistische markt, die toch al geconcentreerd is. Ook al lijkt met het adjectief „belangrijk” aan de betrokken onderneming significant mededingingsgedrag op die markt te worden toegeschreven, waarvan de aard de „concurrentiedynamiek op significante, concurrentiebeperkende wijze [kan] veranderen”, en waarvan de invloed groter is dan de marktaandelen of soortgelijke graadmeters zouden doen vermoeden, het kan niet in die zin worden uitgelegd dat vereist zou zijn dat de onderneming „bijzonder agressief concurreert op het gebied van de prijzen”.

111. Dienaangaande treft het argument, dat evenwel in punt 175 van het bestreden arrest is aanvaard, dat elke andere uitlegging het zeer waarschijnlijk zou maken dat de Commissie elke horizontale concentratie op een oligopolistische markt systematisch zou verbieden, geen doel. Afgezien van het feit dat een dergelijke ontwikkeling niet is bewezen (zie punt 63 hierboven), is dit argument uiteindelijk gebaseerd op een aan de Commissie opgelegd strikter bewijsvereiste om het bestaan aan te tonen van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging die het gevolg is van niet‑gecoördineerde effecten, waarvoor geen overtuigende rechtvaardiging bestaat (zie de punten 46‑65 hierboven). Het is dus precies in die context dat de schending door het Gerecht van de vereiste bewijsstandaard, zoals vastgesteld in antwoord op het eerste en het tweede middel, gevolgen heeft. Om dezelfde redenen kan de Commissie niet worden verweten, zoals het Gerecht in punt 173 van het bestreden arrest doet, dat zij „de werkingssfeer van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 aanzienlijk [heeft uitgebreid]”, of zelfs rechtsbegrippen door elkaar heeft gebruikt.

112. Hieruit volgt dat het Gerecht, ten eerste, in de punten 173 tot en met 175 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat, indien de uitlegging van de Commissie zou worden aanvaard, elke onderneming op een oligopolistische markt die concurrentiedruk uitoefent, zou kunnen worden aangemerkt als een „belangrijke concurrentiefactor”. Ten tweede heeft het Gerecht ook ten onrechte geoordeeld dat de uitlegging van de Commissie ertoe zou leiden dat het feit dat een partij bij de concentratie wordt aangemerkt als een „belangrijke concurrentiefactor” in een oligopolistische markt, voldoende zou zijn om aan te nemen dat de betrokken concentratie een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou veroorzaken.

113. Bijgevolg moet de tweede grief van het tweede onderdeel van het derde middel in hogere voorziening worden aanvaard.

3. Derde onderdeel van het derde middel in hogere voorziening: onjuiste uitlegging van het begrip „naaste concurrenten” en onjuiste opvatting van het litigieuze besluit

114. Het derde onderdeel van het derde middel in hogere voorziening omvat twee grieven.

a) Eerste grief

115. Met de eerste grief van het derde onderdeel van het derde middel in hogere voorziening verwijt de Commissie het Gerecht dat het in punt 242 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat zij moest aantonen dat de fuserende partijen „bijzonder nauwe concurrenten” waren. Volgens de Commissie heeft het Gerecht zich daarbij gebaseerd op een bewijsvereiste dat buitensporig is en in strijd is met de richtsnoeren. Het is namelijk niet noodzakelijk dat de fuserende partijen bijzonder nauwe concurrenten zijn om het bestaan van nauwe concurrentie tussen hen vast te stellen, als een relevante factor voor de slotsom dat sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Het feit dat andere concurrenten ook naaste, of zelfs meer naaste, concurrenten zijn, doet aan een dergelijke slotsom niet af.

116. De beoordeling door het Gerecht van de mate waarin de fuserende partijen naaste concurrenten zijn, maakt deel uit van zijn onderzoek van de eerste schadetheorie die door de Commissie is aangevoerd met betrekking tot de niet‑gecoördineerde effecten op de retailmarkt. Overeenkomstig punt 128 van het bestreden arrest is de Commissie in het kader van deze theorie uitgegaan van de aanzienlijke concurrentiedruk die Three en O2 uitoefenen, van hun nauwe concurrentieverhouding, van hun marktaandeel, van de prikkels voor de fusieonderneming om de prijzen te verhogen en van het concurrentievermogen van hun concurrenten. Hieruit heeft zij, in overweging 1226 van het litigieuze besluit, de conclusie getrokken dat de betrokken concentratie „waarschijnlijk niet‑gecoördineerde verstorende effecten voor de mededinging op de retailmarkt zal hebben”.

117. In punt 234 van het bestreden arrest heeft het Gerecht erkend dat het begrip „naaste concurrent” niet voorkomt in verordening nr. 139/2004, maar enkel in de richtsnoeren. In de punten 235 en 241 van dat arrest wordt er in wezen op gewezen dat voor de toepasselijkheid van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, gelezen in het licht van overweging 25 ervan, als vereiste geldt „het wegvallen van aanzienlijke remmingen” die de fuserende partijen voordien door de mededinging op elkaar uitoefenden, wat het meest directe unilaterale effect is van een concentratie op een oligopolistische markt. In de punten 242, 247 en 249 van dat arrest heeft het Gerecht hieruit in essentie afgeleid dat de Commissie in het geval van een oligopolistische markt, waarop alle marktdeelnemers per definitie een min of meer nauwe concurrentieverhouding hebben, moest aantonen dat deze partijen „bijzonder nauwe concurrenten” waren in plaats van „naaste concurrenten”.

118. Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 249 en 250 van het bestreden arrest het betoog van CK Telecoms betreffende de geringe bewijskracht van de analyse van de nauwe concurrentieverhouding tussen Three en O2 aanvaard. Het Gerecht heeft dit standpunt gemotiveerd met het feit dat Three en O2 slechts betrekkelijk nauwe concurrenten zijn in een deel van de segmenten van een geconcentreerde markt, waarop vier mobielenetwerkexploitanten actief zijn. Gelet op de hierboven vermelde vereisten volstaat dit volgens het Gerecht niet, omdat anders in beginsel iedere concentratie waarbij het aantal marktdeelnemers van vier naar drie wordt teruggebracht, zou worden verboden.

119. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat waar de Commissie bij de beoordeling, in het litigieuze besluit, van het criterium van de nauwe concurrentieverhouding tussen de fuserende partijen is uitgegaan van een kwalitatieve beoordeling van de verschuivingsratio’s die gebaseerd zijn op nummerbehoudgegevens( ), zij, met name, punt 26 van de richtsnoeren heeft toepast. Volgens dit punt is een dergelijk criterium slechts één van de relevante factoren die van invloed kunnen zijn op de waarschijnlijkheid dat een concentratie significante niet‑gecoördineerde effecten zal hebben. Volgens die bepaling moet deze waarschijnlijkheid worden beoordeeld in het licht van een aantal factoren die op zichzelf niet noodzakelijkerwijs doorslaggevend zijn en niet allemaal aanwezig hoeven te zijn. Zoals wordt bevestigd door mijn onderzoek van de tweede grief van het derde onderdeel van het derde middel in hogere voorziening, dat zal worden uiteengezet in de punten 127 tot en met 131 hieronder, is overeenkomstig deze bepaling het criterium van de nauwe concurrentieverhouding slechts één van de andere factoren die worden beoordeeld door de Commissie ter ondersteuning van haar eerste schadetheorie.( )

120. Voorts volgt uit punt 28 van de richtsnoeren dat de vraag hoe nauw de concurrentieverhouding is, dient te worden onderzocht aan de hand van de mate van onderlinge substitueerbaarheid van de producten van de partijen bij een concentratie. Volgens dit punt kunnen binnen een en dezelfde relevante markt de producten gedifferentieerd zijn, in die zin dat sommige producten onderling sterker inwisselbaar zijn dan andere, en hoe groter de onderlinge substitueerbaarheid tussen de producten van deze ondernemingen is, hoe groter de kans is dat zij hun prijzen significant zullen verhogen.( ) Zoals vermeld in overweging 444 van het litigieuze besluit, bepaalt punt 29 van deze richtsnoeren dat de mate van inwisselbaarheid kan worden berekend op basis van onder meer de verschuivingsratio’s( ), hetgeen de Commissie in casu heeft gedaan.

121. Hieruit volgt dat de richtsnoeren uitgaan van de premisse dat de mate waarin de partijen bij een concentratie naaste concurrenten zijn weliswaar kan verschillen, maar dit betekent niet dat voor de beoordeling van het criterium van de nauwe concurrentieverhouding, als relevante factor voor de slotsom dat de daadwerkelijke mededinging significant wordt belemmerd, de mate waarin sprake is van een nauwe concurrentieverhouding die van „bijzonder nauwe concurrenten” moet zijn, zoals vereist in de punten 242, 247 en 249 van het bestreden arrest.

122. Bijgevolg mocht het Gerecht de Commissie niet, al was het dan maar impliciet, verwijten in het litigieuze besluit de criteria die zij zichzelf in de punten 26, 28 en 29 van de richtsnoeren had opgelegd, te hebben geschonden. Dit is mijns inziens des te minder mogelijk, aangezien het criterium van de nauwe concurrentieverhouding slechts één factor is die samen met andere relevante factoren in aanmerking moet worden genomen opdat de Commissie tot de slotsom kan komen dat de betrokken concentratie waarschijnlijk tot schadelijke niet‑gecoördineerde effecten en daardoor tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zal leiden. Uitgaande van deze enkele factor, zonder rekening te houden met de andere door de Commissie beoordeelde factoren, kon het Gerecht niet tot de slotsom komen dat er geen bewijs was voor een dergelijke belemmering.

123. Anders dan volgt uit de in hun onderlinge samenhang gelezen punten 235, 241, 242, 245 en 247 van het bestreden arrest, vindt het vermeende vereiste dat sprake is van een „bijzonder” nauwe concurrentieverhouding evenmin steun in de bewoordingen van overweging 25 van verordening nr. 139/2004, volgens welke artikel 2, lid 3, van dezelfde verordening het wegvallen vereist van „aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen van tevoren door de mededinging op elkaar uitoefenden”, of in het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” als zodanig.

124. Zoals ik in punt 111 hierboven heb uiteengezet, berust dit vermeende vereiste uiteindelijk op de buitensporige bewijsstandaard die het Gerecht aan de Commissie heeft opgelegd om het bestaan van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging als gevolg van niet-gecoördineerde effecten aan te tonen, waarvoor geen enkele overtuigende rechtvaardiging bestaat (zie de punten 46‑65 hierboven). Ook in deze context heeft de miskenning van de vereiste bewijsstandaard door het Gerecht, zoals geconstateerd in antwoord op het eerste en het tweede middel, dus gevolgen. Dit wordt bevestigd door de constatering in punt 249 van het bestreden arrest, volgens welke de vaststelling door de Commissie van het feit dat Three en O2 „betrekkelijk nauwe concurrenten” waren in slechts een deel van de segmenten van een geconcentreerde markt, waarop vier mobielenetwerkexploitanten actief zijn, niet kon volstaan als bewijs dat er sprake zou zijn van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging omdat anders in beginsel iedere concentratie waarbij het aantal marktdeelnemers van vier naar drie wordt teruggebracht, zou worden verboden.

125. Bijgevolg ben ik van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 250 van het bestreden arrest te oordelen dat de analyse door de Commissie van de nauwe concurrentieverhouding tussen Three en O2 onjuist was.

126. De eerste grief van het derde onderdeel van het derde middel in hogere voorziening moet dus worden aanvaard.

b) Tweede grief

127. Met de tweede grief van het derde onderdeel van het derde middel in hogere voorziening verwijt de Commissie het Gerecht het litigieuze besluit onjuist te hebben opgevat en ten onrechte te hebben geoordeeld, met name in punt 249 van het bestreden arrest, dat zij in dat besluit is uitgegaan van de premisse dat de nauwe concurrentieverhouding tussen Three en O2 op de relevante markt op zich voldoende was om aan te nemen dat de betrokken concentratie zou leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Dienaangaande voert de Commissie aan dat, zoals het Gerecht zelf heeft opgemerkt in punt 227 van het bestreden arrest, dit slechts één van de factoren was die deze instelling tot de conclusie hebben gebracht dat die concentratie niet‑gecoördineerde effecten zou hebben.

128. Volgens punt 249 van het bestreden arrest kan, kort gezegd, op basis van de enkele vaststelling dat Three en O2 betrekkelijk nauwe concurrenten zijn in een deel van de segmenten van een geconcentreerde markt waarop vier mobielenetwerkexploitanten actief zijn, noch worden bewezen dat de aanzienlijke concurrentiedruk zou wegvallen die de fuserende partijen op elkaar uitoefenden, noch een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging worden vastgesteld omdat anders in beginsel iedere concentratie waarbij het aantal marktdeelnemers van vier naar drie wordt teruggebracht, zou worden verboden.

129. Het is juist dat, zoals de Commissie stelt, het litigieuze besluit geen enkele motivering en enkel contextueel element bevat op grond waarvan het aldus zou kunnen worden uitgelegd dat de nauwe concurrentieverhouding tussen Three en O2 op zich voldoende was om ervan uit te gaan dat de betrokken concentratie een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kon veroorzaken. Integendeel, zoals in de punten 119 tot en met 121 hierboven in herinnering is gebracht, volgt uit de overwegingen 313, 321, 444 en 463 van dat besluit, in hun onderlinge samenhang gelezen, dat de Commissie in het kader van haar eerste schadetheorie de criteria toepast die, zoals uiteengezet in de punten 26, 28 en 29 van de richtsnoeren, verschillende factoren omvatten, waaronder de nauwe concurrentieverhouding die is gebaseerd op de verschuivingsratio’s, om vast te stellen of de betrokken concentratie waarschijnlijk niet‑gecoördineerde effecten op de relevante markt zou hebben.

130. Dat neemt niet weg dat de redenering van het Gerecht in punt 249 van het bestreden arrest dubbelzinnig is en niet noodzakelijkerwijs moet worden opgevat als een verwijt aan de Commissie dat zij in het litigieuze besluit heeft overwogen dat dit bewijs op zich voldoende was. Een dergelijke lezing van het litigieuze besluit lijkt des te minder mogelijk aangezien het Gerecht, zoals de Commissie terecht opmerkt, in punt 227 van dat arrest heeft erkend dat de nauwe concurrentieverhouding slechts één factor was „op basis waarvan de Commissie tot de slotsom is gekomen dat de [betrokken] fusie tot niet‑gecoördineerde effecten zal leiden”.( ) Deze redenering vormt niet zozeer een onjuiste opvatting van de inhoud van dat besluit, als wel een onderdeel van een beoordeling die berust op een reeks onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht, waaronder die welke is vastgesteld in de punten 124 en 125 hierboven, voor zover het een buitensporige bewijsstandaard vereiste, inclusief voor elk van de door het Gerecht beoordeelde elementen om te bepalen of deze het bestaan van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging konden aantonen.

131. In zoverre overlappen de tweede grief en de eerste grief van het derde onderdeel van het derde middel in hogere voorziening elkaar (punten 115‑125 hierboven) en moet deze tweede grief worden afgewezen voor zover hiermee het Gerecht wordt verweten het litigieuze besluit onjuist te hebben opgevat.

4. Vierde onderdeel van het derde middel in hogere voorziening: schending van de motiveringsplicht wat betreft de mogelijke onverenigbaarheid van de richtsnoeren met verordening nr. 139/2004

132. Met het vierde onderdeel van het derde middel in hogere voorziening betoogt de Commissie subsidiair dat, aangezien CK Telecoms voor het Gerecht niet is opgekomen tegen de verenigbaarheid van de richtsnoeren met artikel 2 van verordening nr. 139/2004, die rechter deze vraag niet op eigen initiatief kan onderzoeken.

133. Dienaangaande kan worden volstaan met op te merken dat, ten eerste, het eerste tot en met het derde onderdeel van dit middel, dat primair is aangevoerd, in wezen moeten worden aanvaard (zie punten 82‑131 hierboven), en, ten tweede, het Gerecht in het bestreden arrest niet tot de slotsom is gekomen dat die richtsnoeren onverenigbaar waren met artikel 2 van verordening nr. 139/2004. Hieruit volgt dat het vierde onderdeel van het derde middel in hogere voorziening niet behoeft te worden onderzocht.

E. Vierde middel in hogere voorziening: onjuiste opvatting van het betoog van de Commissie betreffende haar kwantitatieve analyse en onjuiste rechtsopvattingen

1. Relevantie van het vierde middel in hogere voorziening

134. Met het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht haar argumenten in het verweerschrift en de dupliek in eerste aanleg onjuist heeft opgevat, aangezien het in punt 273 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat tussen partijen vaststaat dat de prijsstijging die zou kunnen voortvloeien uit de betrokken concentratie [vertrouwelijk] % bedroeg, terwijl dit cijfer door de Commissie tijdens de procedure werd betwist. Voorts verwijt de Commissie het Gerecht op dit punt blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door tot de slotsom te komen dat deze prijsverhoging niet significant was omdat deze lager was dan de in eerdere zaken betreffende concentraties vastgestelde prijsverhoging die de Commissie voorwaardelijk heeft toegestaan.

135. Met het tweede onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening betoogt de Commissie in wezen dat het Gerecht haar in de punten 277 tot en met 279 van het bestreden arrest ten onrechte heeft verplicht om in haar UPP‑analyse de „standaard”-efficiëntieverbeteringen mee te nemen die, volgens deze rechter, inherent zijn aan iedere concentratie.

136. Het betoog van CK Telecoms dat dit middel in hogere voorziening niet relevant is, kan niet worden aanvaard.

137. Dienaangaande zij er, ten eerste, aan herinnerd dat het Gerecht in de punten 255 tot en met 259 van het bestreden arrest het argument van CK Telecoms heeft afgewezen dat de UPP‑analyse geen bewijskracht had en niet kon worden gebruikt als consistent bewijs van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.

138. Ten tweede heeft het Gerecht weliswaar in punt 268 van dat arrest geoordeeld dat de UPP‑analyse geen beslissend bewijs was, maar de bewijskracht ervan niet ontkend. Het was veeleer van oordeel dat deze analyse niet voldoende kon zijn om aan te tonen dat het wegvallen van de sterke concurrentiedruk die de partijen op elkaar uitoefenden, zou leiden tot een aanzienlijke prijsstijging en bijgevolg tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.

139. Ten derde heeft het Gerecht, om in punt 282 van het bestreden arrest tot de slotsom te komen dat de Commissie niet met een voldoende mate van waarschijnlijkheid heeft bewezen dat de prijzen „aanzienlijk” zouden worden verhoogd, in punt 273 van dat arrest opgemerkt dat de prijsverhoging die mogelijk uit de concentratie zou voortvloeien, „volgens [CK Telecoms], die op dat punt niet door de Commissie is weersproken”, [vertrouwelijk] % bedroeg. Deze verhoging zou echter lager zijn dan de prijsverhogingen waarvan is uitgegaan in de zaken COMP/M.6992 – Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland (hierna: „Ierse zaak”) en COMP/M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus (hierna: „Duitse zaak”), die respectievelijk 6,6 % en 9,5 % bedroegen, wat de Commissie er niet van weerhield de betrokken concentraties onder bepaalde voorwaarden goed te keuren.

140. Ten vierde heeft het Gerecht in de punten 277 tot en met 281 van het bestreden arrest de Commissie in wezen verweten dat zij in haar UPP‑analyse geen rekening had gehouden met de efficiëntieverbeteringen die door de betrokken concentratie werden gegenereerd, die daarvan echter een onlosmakelijk onderdeel zouden vormen. Volgens het Gerecht was het dus ook om die reden dat de Commissie niet had aangetoond dat er sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging als gevolg van een verslechtering van de netwerkkwaliteit, waarop haar tweede schadetheorie gedeeltelijk was gebaseerd.

141. In het licht van het voorgaande kan van het betoog van de Commissie om aan te tonen, ten eerste, dat zij het exacte percentage van de prijsverhoging die uit de betrokken concentratie zou kunnen voortvloeien, had betwist, ten tweede, dat het Gerecht de onderhavige zaak ten onrechte met andere eerder behandelde concentratiezaken heeft vergeleken en, ten derde, dat zij niet verplicht was om efficiëntieverbeteringen in haar UPP‑analyse mee te nemen, zoals die welke in de punten 277 tot en met 279 van het bestreden arrest zijn uiteengezet, niet worden gezegd dat het niet relevant is. Elk van deze drie grieven kan namelijk de rechtsgeldigheid van de conclusie waartoe het Gerecht in punt 282 van het bestreden arrest is gekomen, op losse schroeven zetten.

142. Die grieven moeten dus ten gronde worden onderzocht.

2. Eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening: onjuiste opvatting van het betoog van de Commissie betreffende de prijsverhoging die uit de betrokken concentratie zou kunnen voortvloeien en onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij zijn beoordeling van de kwantitatieve analyse

143. Met de eerste grief van het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening verwijt de Commissie het Gerecht dat het haar betoog in punt 157 van het verweerschrift en in punt 61 van de dupliek in eerste aanleg onjuist heeft opgevat door, in punt 273 van het bestreden arrest, ten onrechte ervan uit te gaan dat vaststond dat de prijsstijging die uit de betrokken concentratie zou kunnen voortvloeien [vertrouwelijk] % bedroeg, terwijl dit cijfer door de Commissie tijdens de procedure was betwist.

144. Zoals in punt 139 hierboven in herinnering is gebracht, heeft het Gerecht in punt 273 van het bestreden arrest opgemerkt dat de Commissie tijdens de procedure niet was opgekomen tegen het betoog van CK Telecoms dat de prijsverhoging die zou kunnen voortvloeien uit de betrokken concentratie [vertrouwelijk] % bedroeg.

145. Evenwel moet worden opgemerkt dat de Commissie in punt 157 van het verweerschrift dat cijfer daadwerkelijk had betwist en had gesteld dat het [vertrouwelijk] % moest bedragen, hetgeen wordt bevestigd door de punten 159 en 160 van dat verweerschrift en punt 61 van de memorie van dupliek. Overeenkomstig de in punt 99 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt uit de processtukken dus duidelijk dat het Gerecht in punt 273 van het bestreden arrest niet alleen de argumenten van de Commissie in punt 157 van het verweerschrift onjuist heeft opgevat, maar ook de regels voor de bewijslast en de bewijsvoering verkeerd heeft toegepast door een relevant feit, namelijk een mogelijke prijsverhoging van [vertrouwelijk] %, als tussen partijen vaststaand aan te merken, terwijl het tegendeel waar was.( )

146. In antwoord op de tweede grief van het eerste onderdeel van dit middel in hogere voorziening kan worden volstaan met de opmerking dat het Gerecht, al was het alleen om die reden, de Commissie in punt 273 van het bestreden arrest niet mocht verwijten niet overtuigend te hebben aangetoond dat de prijsstijging die zou kunnen voortvloeien uit de betrokken concentratie niet significant was op de (impliciete) grond dat die stijging slechts [vertrouwelijk] % lager was dan die in de Ierse zaak (6,6 %) en veel lager dan die in de Duitse zaak (9,5 %), waarin de betrokken concentraties voorwaardelijk waren toegestaan. Een dergelijke benadering, die gebaseerd is op een niet‑bewezen feit, is in strijd met de regels inzake de beoordeling van bewijsmateriaal en geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

147. Bovendien mocht het Gerecht, bij gebreke van een toelichting in het bestreden arrest met betrekking tot de vergelijkbaarheid van de betrokken situaties, zijn slotsom niet baseren op een vergelijking met die andere zaken, waarin de fuserende partijen toezeggingen hadden gedaan en erin waren geslaagd de mededingingsbezwaren van de Commissie weg te nemen. Die zaken waren dus niet noodzakelijkerwijs vergelijkbaar met de onderhavige zaak, waarvan de specifieke omstandigheden aanleiding gaven tot het verbod van de betrokken concentratie, met name op basis van de eerste schadetheorie. Dus ook om die reden heeft het Gerecht in punt 273 van het bestreden arrest de bewijzen die de Commissie ter ondersteuning van die theorie had aangevoerd, ten onrechte als niet-overtuigend afgewezen.

148. Ik ben daarentegen niet van mening dat, zoals de Commissie betoogt, deze onjuiste opvatting ook aldus moet worden begrepen dat het Gerecht daarmee op ongeoorloofde wijze zijn eigen analyse in de plaats heeft gesteld van de complexe economische beoordeling van de Commissie, in het kader van haar UPP‑analyse, betreffende de significante aard van de prijsstijging. Uit punt 273 van het bestreden arrest blijkt namelijk dat het Gerecht niet overtuigd was doo