CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

F. G. JACOBS

van 24 februari 2005 ( )

Zaak C‑394/02

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Helleense Republiek





1. In dit beroep krachtens artikel 226 EG verzoekt de Commissie het Hof om vast te stellen dat de Helleense Republiek, doordat het openbaar elektriciteitsbedrijf Dimosia Epicheirisi Ilektrismou (hierna: „DEI”) de opdracht voor de fabricage van een transportbandeninstallatie voor de thermo-elektrische centrale van Megalopolis (hierna: „centrale van Megalopolis”) heeft gegund volgens een procedure van onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (hierna: „richtlijn nutssectoren”)( ), en inzonderheid krachtens de artikelen 20 en volgende van deze richtlijn.

De feiten en de voorgeschiedenis van de zaak

2. Tegen eind 1997 heeft DEI, met het oog op een milieueffectbeoordeling in de zin van richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (hierna: „richtlijn inzake milieueffectrapportage”)( ), aan de bevoegde nationale milieuautoriteit, het ministerie van Leefmilieu, Ruimtelijke Ordening en Openbare Werken, een project voorgelegd voor de installatie van een ontzwavelings‑, stabiliserings‑, transport en opslagsysteem voor de as en de vaste derivaten van de centrale van Megalopolis. Bij beslissingen van 29 oktober 1988 en 30 december 1999 heeft de bevoegde nationale milieuautoriteit het project goedgekeurd. Voor deze goedkeuring was enerzijds vereist dat DEI binnen negen maanden een definitieve vergunning voor de verwijdering van het veroorzaakte afval zou aanvragen, en anderzijds dat DEI binnen twaalf maanden transportbanden zou aanbrengen voor het transport van de as tussen de centrale van Megalopolis en de mijn van Thoknia, waar de as zou worden verwerkt.

3. Nadat DEI langs informele weg ervan op de hoogte was gebracht dat deze termijnen konden worden opgelegd, heeft zij op 27 juli 1999 besloten tot een procedure van gunning via onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging en heeft zij de ondernemingen Koch/Metka en Dosco verzocht een offerte in te dienen.

4. Op 18 januari 2000 heeft Dosco verklaard dat zij niet in staat was deel te nemen, en heeft zij zich uit de procedure van gunning teruggetrokken.

5. Op 29 augustus 2000 heeft DEI, na maandenlange onderhandelingen over de prijs, de fabricage van de transportbandeninstallatie gegund aan de onderneming Koch/Metka.

6. Bij brief van 3 oktober 2000 verzocht de Commissie Griekenland om inlichtingen aangaande de omstreden gunning van de opdracht. Nadat zij bij brief van 9 november 2000 een antwoord van Griekenland had gekregen, heeft de Commissie op 17 april 2001 haar aanmaningsbrief verstuurd. Griekenland antwoordde hierop bij brief van 30 juli 2001. Na Griekenland in de gelegenheid te hebben gesteld haar opmerkingen in te dienen, heeft de Commissie in een met redenen omkleed advies van 21 december 2001 vastgesteld dat de opdracht voor de fabricage van een transportbandeninstallatie voor het transport van de as tussen de centrale van Megalopolis en de mijn van Thoknia, overeenkomstig de richtlijn nutssectoren in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen had moeten worden aangekondigd. Zij heeft Griekenland verzocht de maatregelen te nemen die nodig waren om aan het met redenen omkleed advies te voldoen binnen een termijn van twee maanden. Aangezien de Commissie het antwoord van Griekenland van 3 april 2002 onvoldoende vond, heeft zij op 8 november 2002 het onderhavige beroep ingesteld.

De relevante communautaire regeling

7. Artikel 15 van de richtlijn nutssectoren vereist dat „[o]pdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken alsmede opdrachten voor het verrichten van in bijlage XVI A opgenomen diensten [...] overeenkomstig de bepalingen van de titels III, IV en V [worden] geplaatst”.

8. Volgens artikel 20, lid 1, van deze richtlijn „[kunnen] [a]anbestedende diensten [...] een keuze maken uit de in artikel 1, lid 7, genoemde procedures, mits, behoudens het in lid 2 bepaalde, een oproep tot mededinging overeenkomstig artikel 21 is gedaan”.

9. Lid 2 van deze bepaling luidt als volgt:

„Aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen gebruik maken van een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging: [...]

c) wanneer de opdracht om technische of artistieke redenen of wegens de bescherming van alleenrechten slechts door een bepaalde leverancier, aannemer of dienstverrichter kan worden uitgevoerd;

d) in strikt noodzakelijke gevallen waarin dringende spoed, voortvloeiende uit gebeurtenissen die door de betrokken aanbestedende diensten niet konden worden voorzien, de inachtneming van de voor openbare en niet-openbare procedures gestelde termijnen onmogelijk maakt.”

10. Artikel 1, lid 7, van de richtlijn nutssectoren omschrijft drie soorten aanbestedingsprocedures – openbare procedures, niet-openbare procedures en procedures van gunning via onderhandelingen – waarop de aanbestedende diensten een beroep moeten doen wanneer de richtlijn van toepassing is.

11. Artikel 21, lid 1, van de richtlijn nutssectoren preciseert met welke middelen een oproep tot mededinging kan gebeuren, te weten hoofdzakelijk door bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van een overeenkomstig de bijlagen bij de richtlijn opgestelde aankondiging.

Ontvankelijkheid

12. Griekenland betwist de ontvankelijkheid van het beroep van de Commissie om twee redenen.

13. Ten eerste heeft de Commissie niet gespecificeerd welke maatregelen het had moeten treffen om aan het met redenen omkleed advies te voldoen. Aangezien de betrokken plaatsingsopdracht openbare werken betrof die binnen de termijn voor de naleving van het met redenen omkleed advies grotendeels – voor ongeveer 85 % – waren beëindigd, was het onmogelijk het advies ten uitvoer te leggen. In deze omstandigheden stelt Griekenland het belang van de Commissie bij het instellen van een niet-nakomingsprocedure in vraag.

14. Ten tweede maakt de Commissie misbruik van procedure doordat zij gebruik maakt van de niet-nakomingsprocedure van artikel 226 EG. De Commissie had een beroep moeten doen op de procedure van artikel 3 van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (hierna: „richtlijn algemene beroepsmogelijkheden”).( ) Op basis daarvan kan de Commissie rechtstreeks ingrijpen in een nationale gunningsprocedure en de lidstaat verzoeken om op te treden tegen beweerde duidelijke en kennelijke schendingen van de algemene richtlijnen betreffende overheidsopdrachten voor leveringen, de uitvoering van werken en de verlening van diensten.

15. Met betrekking tot de eerste exceptie van Griekenland moet allereerst worden vastgesteld dat de Commissie volgens vaste rechtspraak bij de uitoefening van haar aan artikel 226 EG ontleende bevoegdheden geen procesbelang moet aantonen. Gelet op haar rol van hoedster van het Verdrag, is de Commissie bij uitsluiting bevoegd te beslissen of het opportuun is om een niet-nakomingsprocedure in te leiden, en op grond van welk aan de betrokken lidstaat toe te rekenen handelen of nalaten de procedure moet worden ingeleid.( )

16. Het Hof heeft voorts gepreciseerd dat, wanneer de schending tot na het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn haar rechtsgevolgen sorteert, de Commissie een procesbelang kan hebben. Ter zake van de aanbesteding van overheidsopdrachten was het Hof, zonder een onderscheid te maken tussen overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, leveringen en de verlening van diensten, van oordeel dat de inbreuk bleef bestaan zolang de in strijd met de aanbestedingsrichtlijnen gesloten overeenkomsten werden uitgevoerd.( )

17. Het Hof heeft in het verleden eveneens een aan de beweerdelijke beëindiging van een gestelde inbreuk ontleende exceptie van niet-ontvankelijkheid verworpen in een geval waarin de procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten zich volledig hadden afgespeeld vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, maar de overeenkomsten voor die datum nog niet volledig waren uitgevoerd. Ook hier heeft het Hof geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onder de diverse richtlijnen vallende overheidsopdrachten.( )

18. In casu blijkt uit het dossier dat de opdracht, zoals verweerster zelf toegeeft, bij het verstrijken van de termijn om aan het met redenen omkleed advies te voldoen, nog niet geheel was uitgevoerd. De werken zijn immers slechts in mei 2002 voltooid. Dat de Commissie belang heeft bij het beroep, kan derhalve niet worden betwist.

19. Het argument van Griekenland, dat het feitelijk onmogelijk is het met redenen omkleed advies ten uitvoer te leggen, waardoor het beroep van de Commissie zonder voorwerp is geraakt, moet volgens mij ook worden verworpen.

20. Ten eerste heeft het Hof herhaaldelijk vastgesteld dat „ook wanneer de inbreuk na het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn is opgeheven, de niet-nakomingsprocedure haar belang behoudt ter vaststelling van de grondslag van de aansprakelijkheid die ten gevolge van de niet-nakoming op een lidstaat kan rusten jegens andere lidstaten, de Gemeenschap of particulieren”.( ) Ik voeg hieraan toe dat hetzelfde geldt wanneer de niet-nakoming niet meer kan worden opgeheven.

21. De vaststelling van een grondslag voor eventuele aansprakelijkheidsvorderingen is bijzonder relevant in het geval van schendingen van de regeling inzake overheidsopdrachten. Het is algemeen erkend dat de nietigverklaring van een geheel beëindigde opdracht wegens schending van de toepasselijke gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten niet altijd de beste oplossing is, aangezien het doorgaans niet aan de betrokken publieke en particuliere belangen voldoet. Dat is in het bijzonder het geval bij grotendeels uitgevoerde overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. In deze omstandigheden kan de toekenning van schadevergoeding de beste oplossing voor de gelaedeerde partijen zijn. Dat is precies de gedachte die zowel aan de richtlijn algemene beroepsmogelijkheden als aan richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992( ) tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (hierna: „richtlijn beroepsmogelijkheden nutssectoren”), ten grondslag ligt. Op basis van artikel 2, lid 6, van bovengenoemde richtlijnen kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een inbreuk werd gelaedeerd. Een vaststelling door het Hof dat er sprake is van een schending, kan het uitgangspunt vormen voor vorderingen tot schadevergoeding bij de nationale rechter, zelfs wanneer de opdracht al is gegund en geheel is uitgevoerd.

22. Dit geldt ook bij schendingen van de richtlijn nutssectoren. Gesteld dat Griekenland naar behoren heeft voldaan aan zijn verplichtingen krachtens de richtlijn beroepsmogelijkheden nutssectoren – die zoals ik hieronder zal aangeven in het concrete geval van toepassing is –, moet elke door een schending gelaedeerde partij zich kunnen beroepen op het relatief aantrekkelijke schadevergoedingsstelsel dat daarbij tot stand is gebracht.( )

23. Volgens Griekenland is er in de huidige zaak in ieder geval geen derde die zich op het arrest van het Hof kan beroepen om schadevergoeding te eisen op nationaal vlak. Ook dit argument moet worden afgewezen.

24. Ten eerste vindt het geen steun in de realiteit. Het aantal mogelijke eisers is door beide richtlijnen beroepsmogelijkheden heel ruim omschreven als „eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden gelaedeerd”. Het aantal personen dat op basis van de toepasselijke voorschriften genoegdoening kan vorderen, kan dus aanzienlijk zijn, en het bestaan ervan kan volgens mij niet op voorhand worden uitgesloten. In casu nam de tweede onderneming, Dosco, deel aan de voorafgaande fasen van de gunningsprocedure, maar trok die zich hieruit terug (om redenen die voor het Hof niet nader zijn aangegeven). Naar haar zeggen heeft de Commissie bovendien ingegrepen naar aanleiding van een individuele klacht. Anders dan in het verweerschrift wordt gesteld, kan niet worden uitgesloten dat er partijen zijn die zich kunnen beroepen op een verklaring van het Hof, dat er sprake is van een schending van de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten.

25. Ten tweede zou het aanvaarden van de argumenten van Griekenland erop neerkomen dat nationale autoriteiten zich aan de hun door de EG-regeling inzake overheidsopdrachten opgelegde verplichtingen zouden kunnen onttrekken. Gelet op de duur van de precontentieuze en de gerechtelijke procedure krachtens artikel 226 EG, is het zeer goed mogelijk dat op het moment dat het Hof zich over de hoofdzaak heeft uitgesproken, de door de gestelde inbreuk aangetaste opdracht geheel is uitgevoerd, tenzij er voorlopige maatregelen zijn gelast die de gunningsprocedure of de uitvoering van de overeenkomst opschorten. Het zou derhalve voldoende zijn dat de lidstaten, terwijl zij tot uitvoering van de bestreden opdracht overgaan, zich tijdens de precontentieuze procedure systematisch tegen de aantijgingen van de Commissie verzetten, om nadien enkel aan te voeren dat het beroep van de Commissie niet ontvankelijk is omdat het onmogelijk is zich naar het met redenen omkleed advies te voegen. Bovendien lijkt het onaanvaardbaar dat een lidstaat zich in een betere positie zou bevinden wanneer de schending een voldongen feit is dan wanneer die nog kan worden voorkomen.

26. Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat, aangezien de vaststelling van de niet-nakoming door een lidstaat losstaat van de vaststelling van een daaruit voortgevloeide schade, die lidstaat niet kan aanvoeren dat geen enkele derde schade heeft geleden door de gestelde schending van de regeling inzake overheidsopdrachten door de nationale aanbestedende diensten.( )

27. Wat de noodzaak betreft om de door de in gebreke gebleven lidstaat vast te stellen maatregelen te concretiseren, volgt uit vaste rechtspraak dat de Commissie niet verplicht is in het met redenen omkleed advies de maatregelen aan te geven die het mogelijk maken de inbreuk in kwestie te beëindigen.( ) Deze rechtspraak bevestigt de vaste praktijk van de Commissie in het kader van artikel 226 EG en vormt volgens mij een voorbeeld, binnen het kader van deze bepaling, van het zogenaamde beginsel van de „institutionele autonomie” dat de verhouding tussen de Gemeenschap en de lidstaten regelt.( ) Volgens het door het EG-Verdrag vastgestelde systeem van bevoegdheidsverdeling en bij gebreke van een toepasselijke gemeenschapsregeling, berust de verantwoordelijkheid voor de uitvoering, de toepassing en de handhaving van gemeenschapsregels bij de lidstaten overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels( ), uiteraard onder voorbehoud van de beperkingen van het door het Hof ontwikkelde doeltreffendheidsbeginsel.

28. Griekenland verwijst echter ter onderbouwing van deze exceptie naar het arrest in de zaak Commissie/Oostenrijk. In tegenstelling tot zijn vroegere rechtspraak was het Hof in die zaak van oordeel dat „de Commissie [...] de betrokken lidstaat er [...] in het bijzonder op [moet] wijzen, dat hij een bepaalde maatregel moet nemen, indien zij het achterwege laten van die maatregel tot voorwerp van haar beroep wegens niet-nakoming wil maken”.( ) Het Hof vatte een gedeelte van het verzoek van de Commissie op als strekkende tot vaststelling dat de verwerende lidstaat de door de nationale autoriteiten in strijd met het gemeenschapsrecht gesloten overeenkomsten had moeten opzeggen. Aangezien er tijdens de precontentieuze procedure niet op het achterwege laten van die maatregel was gewezen, verklaarde het Hof dit gedeelte van het verzoek niet-ontvankelijk, omdat de Commissie het voorwerp van het beroep had gewijzigd waardoor de rechten van de verdediging van de Republiek Oostenrijk waren geschonden.

29. Volgens mij zijn de omstandigheden in de huidige zaak niet vergelijkbaar met die in de zaak Commissie/Oostenrijk. In de huidige zaak heeft de Commissie tijdens de gehele precontentieuze en gerechtelijke procedure hetzelfde voorwerp van het beroep gehandhaafd, namelijk de niet-nakoming vanwege Griekenland van de krachtens de richtlijn nutssectoren op hem rustende verplichtingen, doordat DEI een opdracht heeft gegund volgens een procedure van onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging. Het verzoekschrift van de Commissie strekte er niet toe, Griekenland te verplichten andere maatregelen te nemen dan die welke reeds in het met redenen omkleed advies waren aangegeven. Derhalve heeft de Commissie het voorwerp van het beroep niet gewijzigd en heeft zij evenmin de rechten van de verdediging van de wederpartij geschonden.

30. Wat de tweede exceptie van niet-ontvankelijkheid, over het misbruik van procedure betreft, betoogt Griekenland dat de Commissie een beroep had moeten doen op de procedure van artikel 3 van de richtlijn algemene beroepsmogelijkheden, op grond waarvan zij rechtstreeks kan ingrijpen.

31. De verwijzing naar deze bepaling is zeker een vergissing van Griekenland, aangezien deze richtlijn in casu geen toepassing kan vinden.( ) Schendingen van de richtlijn nutssectoren vallen onder de richtlijn beroepsmogelijkheden nutssectoren, die er specifiek op gericht is rekening te houden met de bijzondere kenmerken van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de daaronder vallende sectoren, en de leemten in de richtlijn algemene beroepsmogelijkheden aangaande schendingen van de richtlijn nutssectoren op te vullen.( )

32. Los daarvan voorziet artikel 8 van de richtlijn beroepsmogelijkheden nutssectoren in een bijzondere procedure, op grond waarvan de Commissie bij de lidstaat rechtstreeks kan ingrijpen wanneer een duidelijke en kennelijke schending van de richtlijn nutssectoren is vastgesteld. Afgezien van het feit dat de daarin genoemde uiterste termijn voor het antwoorden op de kennisgeving van de Commissie verschillend is, komt die procedure volledig overeen met die van artikel 3 van de richtlijn algemene beroepsmogelijkheden. Hoewel de Commissie zich daarover in haar schriftelijk antwoord niet heeft uitgesproken, verklaarde zij ter terechtzitting dat de relevante procedure in weerwil van haar schriftelijke opmerkingen die van artikel 8 van de richtlijn beroepsmogelijkheden nutssectoren was. Daaruit zou derhalve kunnen worden afgeleid dat de exceptie van Griekenland verwijst naar de procedure van artikel 8 van de richtlijn beroepsmogelijkheden nutssectoren en niet naar artikel 3 van de richtlijn algemene beroepsmogelijkheden.

33. Het Hof heeft, mijns inziens met enige tegenzin( ), geoordeeld dat de „bijzondere procedure van [artikel 3 van de richtlijn algemene beroepsmogelijkheden] [...] een preventieve maatregel [vormt] die niet kan derogeren aan of in de plaats treden van de bevoegdheden die de Commissie uit hoofde van artikel [226] van het Verdrag heeft. Laatstgenoemde bepaling verleent de Commissie immers de discretionaire bevoegdheid om een zaak aanhangig te maken bij het Hof, ingeval een lidstaat haars inziens een van zijn verplichtingen uit het Verdrag niet is nagekomen en de betrokken lidstaat het met redenen omkleed advies van de Commissie niet opvolgt”.( ) Gelet op de nagenoeg identieke aard van beide bepalingen, kan ervan worden uitgegaan dat deze verklaringen ook gelden voor de in artikel 8 van de richtlijn beroepsmogelijkheden nutssectoren vastgestelde procedure.

34. Aangezien tegen de schendingen van de regeling inzake overheidsopdrachten, wegens de specifieke kenmerken ervan, snel moet worden opgetreden om te vermijden dat men voor een voldongen feit wordt geplaatst, en aangezien de bevoegdheden van de Commissie volgens de in beide richtlijnen beroepsmogelijkheden vastgestelde bijzondere procedure er specifiek op gericht zijn dergelijke situaties te vermijden wanneer een duidelijke en kennelijke schending is vastgesteld, kan men begrip hebben voor het standpunt van Griekenland wat de doelmatigheid van de door de Commissie gemaakte keuzes betreft. Het gebruik door de Commissie van de in beide richtlijnen beroepsmogelijkheden voorziene bijzondere procedure valt echter volledig binnen haar beoordelingsvrijheid bij de vaststelling van haar handhavingsbeleid op dit gebied, en ook al kan hierover vanuit praktisch oogpunt een meningsverschil bestaan, het kan niet worden veroordeeld vanuit strikt juridisch oogpunt.

35. Uit het voorgaande volgt, dat de door Griekenland opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid moeten worden afgewezen.

Ten gronde

36. De Commissie beweert dat de betrokken opdracht binnen de werkingssfeer van de richtlijn nutssectoren valt en dat zij dus moest worden geplaatst overeenkomstig een van de procedures met bekendmaking van een aankondiging, zoals vereist in artikel 20, lid 1, van deze richtlijn.

37. Griekenland betwist niet dat de opdracht binnen de werkingssfeer van de richtlijn nutssectoren valt, maar stelt dat die op basis van artikel 20, lid 2, sub c en d, van deze richtlijn was vrijgesteld van de regels ervan. Wat de bepaling sub c betreft, was de gekozen onderneming Koch/Metka door de technische specificiteit van de betrokken werken de enige onderneming die in staat was om ze uit te voeren. Wat de bepaling sub d betreft, vloeide de dringende spoed voort uit de onvoorziene beslissingen van de bevoegde nationale autoriteiten om korte termijnen voor de afhandeling van de milieuprocedures op te leggen, waardoor geen van de procedures met bekendmaking in acht kon worden genomen.

38. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat beide door Griekenland aangehaalde bepalingen een afwijking zijn van de regels die de doeltreffendheid van de door het gemeenschapsrecht op het gebied van overheidsopdrachten erkende rechten beogen te verzekeren, en dus strikt moeten worden uitgelegd. Bovendien staat het aan degene die zich erop wil beroepen, te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de daarin voorziene afwijking rechtvaardigen, bestaan.( )

39. Wat artikel 20, lid 2, sub c, van de richtlijn nutssectoren betreft, voert Griekenland aan dat drie soorten technische redenen de gunning van de opdracht aan Koch/Metka rechtvaardigden. Ten eerste vereisten de specifieke eigenschappen van de te transporteren as, als gevolg van het feit dat de in de centrale gebruikte brandstof bruinkool en niet steenkool is, bijzondere technische oplossingen. Volgens de door Griekenland ingediende technische studies wordt bruinkool alleen in één andere centrale in de wereld als brandstof gebruikt, en de voor bruinkool vereiste technische oplossingen worden slechts zeer zelden aangewend in centrales die steenkool gebruiken. Ten tweede bemoeilijkte de instabiele ondergrond de bouw van de funderingen voor de transportbanden. Ten slotte was het noodzakelijk de transportbanden aan te sluiten op de bestaande installatie en dus de verenigbaarheid ervan te verzekeren. Gelet op deze technische specificiteit, bezat alleen Koch/Metka volgens de aanbestedende dienst de voor de uitvoering van de werken nodige knowhow.

40. Ik ben er niet van overtuigd dat de door Griekenland aangevoerde argumenten voldoende aantonen dat Koch/Metka de enige aannemer was die in staat was de werken uit te voeren. Dat er voor de uit te voeren werken uitzonderlijke technische vereisten golden, brengt niet noodzakelijkerwijs met zich mee dat, zoals Griekenland lijkt aan te nemen, slechts één onderneming de knowhow bezit om met dergelijke vereisten om te gaan. Zoals het Hof heeft vastgesteld, kan een lidstaat zich alleen op een uitzondering als die van artikel 20, lid 2, sub c, van de richtlijn nutssectoren beroepen, wanneer hij niet alleen kan bewijzen dat er „technische redenen” waren in de zin van die bepaling, maar ook dat deze ‘technische redenen’ het volstrekt noodzakelijk maakten het in geding zijnde werk te gunnen aan de gekozen onderneming.( )

41. De passages van het in de schriftelijke opmerkingen van Griekenland aangehaalde onafhankelijk technisch rapport bevestigen het zeldzame karakter en de bijzondere eigenschappen van de door de centrale van Megalopolis gebruikte brandstof en hun gevolgen voor het transport van de daaruit voortkomende as. Nergens in het technisch rapport staat echter vermeld dat alleen Koch/Metka in staat was om de vereiste dienst te leveren. De aangehaalde passage erkent feitelijk dat de technische oplossingen voor op bruinkool werkende centrales ook kunnen worden aangewend in op steenkool werkende centrales, ook al worden zij slechts zeer zelden aangewend.

42. Hetzelfde geldt volgens mij voor de vereisten aangaande de gesteldheid van de ondergrond en de noodzaak de nieuwe transportbandeninstallatie aan te sluiten op de bestaande installatie. De geologisch instabiele ondergrond en de noodzaak van verenigbaarheid tussen de nieuwe en de bestaande transportbanden zijn inderdaad technische redenen waarmee de aanbestedende dienst bij de keuze van de beste kandidaat rekening kan houden, maar zij vormen op zich niet het bewijs dat Koch/Metka de enige onderneming was die in staat was de opdracht uit te voeren.

43. Het standpunt van Griekenland wordt verder ondermijnd door nog twee feiten. Ten eerste heeft dezelfde aanbestedende dienst aankondigingen in verband met eerder in Megalopolis uitgevoerde soortgelijke werken bekendgemaakt en ten tweede was Dosco ook uitgenodigd om te onderhandelen. Volgens de Commissie toont het Griekse antwoord van 9 november 2000 aan dat men aanvankelijk van mening was dat Dosco technisch in staat was om de opdracht uit te voeren. Het ontbreken van andere mogelijke aannemers was niet zo duidelijk als Griekenland aanvoert.

44. Kortom, voorzover Griekenland probeert de bewijslast over dit aspect van de zaak op de Commissie af te wentelen, lijkt zijn redenering misleid om de hierboven in punt 40 uiteengezette redenen. Er zij aan herinnerd dat een van de hoofddoelen van de regeling inzake overheidsopdrachten erin bestaat, aanbestedende diensten en ondernemingen in de hele EU voordeel te laten halen uit de door de Europese markt geboden mogelijkheden. Door niet via een bekendmaking van de aankondiging de markt te onderzoeken, heeft Griekenland dat doel verijdeld.

45. Gelet op het voorgaande kom ik tot de conclusie dat Griekenland niet heeft aangetoond dat het wegens de moeilijkheden die voortvloeien uit de technische vereisten van het uit te voeren werk, in de zin van artikel 20, lid 2, sub c, van de richtlijn nutssectoren volstrekt noodzakelijk was de opdracht aan Koch/Metka te verlenen.

46. Wat de uitzondering om redenen van dringende spoed betreft, zijn aan de in artikel 20, lid 2, sub d, van de richtlijn nutssectoren neergelegde uitzondering drie cumulatieve voorwaarden gesteld, namelijk het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij andere procedures behorende termijnen, en een verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed.

47. De in casu door Griekenland aangevoerde onvoorziene gebeurtenis vloeit voort uit de termijnen opgelegd bij beslissing van 30 december 1999 van de nationale autoriteit die bevoegd is voor de vaststelling van de milieuvoorwaarden voor de exploitatie van het project. Volgens deze beslissing moest de vergunning van de lokale autoriteit voor de verwijdering van het afval vóór september 2000 zijn verkregen en moest de nieuwe transportbandeninstallatie in werking zijn vóór december 2000. Deze korte termijnen zouden het gevolg zijn van de op de bevoegde nationale milieuautoriteit uitgeoefende druk vanwege de lokale autoriteiten en de lokale bevolking, die hun ongerustheid uitten over de door de bestaande installaties veroorzaakte problemen op het gebied van de milieuvervuiling. Volgens Griekenland zou de niet-inachtneming van deze termijnen ook ernstige rechtsgevolgen hebben gehad, vooral in de vorm van sancties.

48. Volgens mij mag geen enkele zorgvuldig handelende aanbestedende dienst voorbijgaan aan de verplichte vergunningsprocedures, al dan niet op het gebied van het milieu, die hij krachtens de toepasselijke regels op nationaal niveau, bij de planning van het plaatsen van onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallende opdrachten in acht moet nemen. Aanbestedende diensten zijn derhalve verplicht in hun planning rekening te houden met deze procedurele stappen en het eventuele resultaat ervan, teneinde geen schendingen van het gemeenschapsrecht op te lopen. In de zaak Commissie/Duitsland besloot de aanbestedende dienst, gelet op de vertraging die zich bij de goedkeuring van de plannen voor openbare werken door de bevoegde nationale milieuautoriteit had voorgedaan, af te zien van de openbare procedure en de opdracht te plaatsen volgens een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving. In deze zaak was het Hof van oordeel, dat de mogelijkheid dat „een lichaam dat een project moet goedkeuren, vóór de daartoe bepaalde uiterste datum bezwaren opwerpt om redenen die het gerechtigd is aan te voeren, [...] een voorzienbare gebeurtenis [is] in de procedure tot goedkeuring van de plannen”.( ) Ik ben het met de Commissie eens, dat dezelfde redenering in casu moet worden toegepast.

49. Volgens de Commissie had DEI het project waarop de omstreden aanbesteding betrekking heeft, al in het laatste kwartaal van 1997 aan de bevoegde nationale milieuautoriteit voorgelegd, dus meer dan twaalf maanden voordat de termijnen bij beslissing van de bevoegde nationale milieuautoriteit werden vastgesteld. Uit de stukken van het dossier blijkt ook dat de op het terrein door de bestaande transportinstallaties voor vaste derivaten veroorzaakte vervuiling zowel op nationaal als op lokaal vlak een actuele kwestie was. Voorts had DEI in het verleden werken uitgevoerd die de toepasselijke regels inzake overheidsopdrachten feitelijk in acht hadden genomen. Men moet dus ervan uitgaan dat DEI de regels die zowel op milieubeoordeling als op procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten van toepassing zijn, goed kende en zich bewust was van het politiek gevoelige karakter van de kwestie van de vervuiling op het terrein.

50. In deze omstandigheden kan het vaststellen van korte termijnen door de bevoegde nationale milieuautoriteit volgens mij niet worden beschouwd als een onvoorziene gebeurtenis in de zin van artikel 20, lid 2, sub d, van de richtlijn nutssectoren. Er waren immers blijkbaar geen onverwachte wijzigingen van het nationale regelgevingskader of van de graad van vervuiling op het terrein waardoor een onmiddellijk compenserend optreden noodzakelijk zou zijn geweest.

51. Bovendien zou de schending van de verplichtingen krachtens de richtlijn nutssectoren, door de beslissing van het ministerie van Leefmilieu, Ruimtelijke Ordening en Openbare Werken zijn veroorzaakt. Volgens vaste rechtspraak moet het begrip staat in de zin van het gemeenschapsrecht en in het bijzonder met het oog op een beroep krachtens artikel 226 EG echter aldus worden verstaan, dat daaronder alle overheidsinstanties vallen. Uit vaste rechtspraak blijkt eveneens dat „een lidstaat zich niet op nationale bepalingen, praktijken of situaties kan beroepen ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van door een richtlijn voorgeschreven verplichtingen [...]”.( ) Voorts verklaarde het Hof dat „de communautaire richtlijnen inzake de plaatsing van overheidsopdrachten elk nuttig effect zouden missen wanneer de gedraging van een aanbestedende dienst niet aan de staat kon worden aangerekend”.( )

52. Het zou niet alleen te ver gaan maar ook gevaarlijk zijn, het een lidstaat mogelijk te maken de niet-nakoming van de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen te rechtvaardigen door het handelen of nalaten van een van zijn bestanddelen, in casu een integrerend deel van de Griekse regering. De verplichtingen uit hoofde van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten rusten op de lidstaten, en zij zijn derhalve gehouden te verzekeren dat het handelen of nalaten van een van hun bestanddelen een andere staatsinstantie of ‑orgaan niet noopt of dwingt de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen niet na te komen. Overigens wordt door de partijen niet betwist dat Griekenland krachtens het gemeenschapsrecht uiteindelijk aansprakelijk is voor de handelingen van DEI.

53. Ook de chronologie van de feiten is in tegenspraak met het argument dat er sprake is van een situatie van „dringende spoed”. Dienaangaande volstaat vooreerst de vaststelling dat DEI het project in 1997 ter goedkeuring aan de milieuautoriteit heeft voorgelegd en dat het project uiteindelijk pas einde 1999 onder bepaalde voorwaarden is goedgekeurd. Ten tweede duurden de onderhandelingen met Koch/Metka over de prijs van de overeengekomen werken meer dan zes maanden. Tot slot waren de werken feitelijk nog niet beëindigd twee jaar na het verstrijken van de „korte” termijnen die omwille van de risico’s voor het milieu door de beslissingen van de bevoegde nationale milieuautoriteit waren opgelegd. Hoewel ik het er volledig mee eens ben dat risico’s voor het milieu of de volksgezondheid in bepaalde gevallen een rechtvaardiging kunnen zijn om van de regels van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten af te wijken, duidt niets erop dat deze dringende spoed in de onderhavige zaak een punt van overweging was. Zoals hierboven in punt 5 is vermeld, duurden de onderhandelingen over de prijs een aantal maanden, zodat kan worden aangenomen dat het de vermindering van de prijs van de opdracht was die voorrang genoot.

Conclusie

54. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het Hof:

1) dient te verklaren dat de Helleense Republiek, doordat het openbaar elektriciteitsbedrijf Dimosia Epicheirisi Ilektrismou de opdracht voor de fabricage van een transportbandeninstallatie voor de thermo-elektrische centrale van Megalopolis heeft gegund volgens een procedure van onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/4/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998, en, inzonderheid, krachtens de artikelen 20 en volgende van deze richtlijn;

2) de Helleense Republiek in de kosten dient te verwijzen.