CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 12 mei 2011 ( )

Zaak C‑281/10 P

PepsiCo, Inc.

„Hogere voorziening – Gemeenschapsmodellen – Omvang rechterlijke toetsing van beslissingen van BHIM inzake modellen – Mate van vrijheid van ontwerper – Begrip ‚geïnformeerde gebruiker’”

1. In deze zaak wordt het Hof voor het eerst verzocht om een uitspraak over verordening nr. 6/2002( ) in een hogere voorziening tegen een beslissing van het Gerecht.( ) Niet alleen moet een concrete oplossing worden gevonden voor de onderhavige zaak, het is ook de eerste gelegenheid om enkele beslissende punten op te helderen voor de vraag hoe en in hoeverre de Unierechters de beslissingen van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (hierna: „BHIM”) inzake gemeenschapsmodellen kunnen toetsen.

I – Rechtskader

2. Verordening nr. 6/2002 (hierna ook: „verordening”) is het resultaat van een lang en moeizaam wetgevingsproces, dat hier niet hoeft te worden samengevat, maar waarvan het begin teruggaat tot eind jaren vijftig.( ) In artikel 3 van de verordening wordt een „model”( ) omschreven als „de verschijningsvorm van een voortbrengsel of een deel ervan, die wordt afgeleid uit de kenmerken van met name de lijnen, de omtrek, de kleuren, de vorm, de textuur en/of de materialen van het voortbrengsel zelf en/of de versiering ervan”.

3. Artikel 4 van de verordening, „Beschermingsvoorwaarden”, bepaalt het volgende:

„1. Een model wordt als gemeenschapsmodel beschermd voor zover het nieuw is en een eigen karakter heeft.

[...]”

4. In de artikelen 5 en 6 van de verordening worden de twee in artikel 4 genoemde criteria omschreven, namelijk de nieuwheid en het eigen karakter van het model.

5. Artikel 5, „Nieuwheid”, bepaalt:

„1. Een model wordt als nieuw beschouwd, indien geen identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld:

a) bij een niet-ingeschreven gemeenschapsmodel, vóór de datum waarop het model waarvoor bescherming wordt aangevraagd voor het eerst voor het publiek beschikbaar is gesteld;

b) bij een ingeschreven gemeenschapsmodel, vóór de datum van indiening van de aanvrage om inschrijving van het model waarvoor bescherming wordt gevraagd of, wanneer aanspraak op voorrang wordt gemaakt, vóór de datum van voorrang.

2. Modellen worden geacht identiek te zijn, indien de kenmerken ervan slechts in onbelangrijke details verschillen.”

6. Artikel 6 van de verordening, „Eigen karakter”, bepaalt:

„1. Een model wordt geacht een eigen karakter te hebben, indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die voor het publiek beschikbaar zijn gesteld:

a) bij een niet-ingeschreven gemeenschapsmodel, vóór de datum waarop het model waarvoor bescherming wordt aangevraagd voor het eerst voor het publiek beschikbaar is gesteld;

b) bij een ingeschreven gemeenschapsmodel, vóór de datum van indiening van de aanvrage om inschrijving van het model waarvoor bescherming wordt gevraagd of, wanneer aanspraak op voorrang wordt gemaakt, vóór de datum van voorrang.

2. Bij de beoordeling van het eigen karakter wordt rekening gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model.”

7. De begrippen „algemene indruk” die het model wekt, en „mate van vrijheid” van de ontwerper komen niet alleen voor in artikel 6, maar ook in artikel 10, „Draagwijdte van de bescherming”, van de verordening. Dat artikel bepaalt het volgende:

„1. De door een gemeenschapsmodel verleende bescherming omvat elk model dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt.

2. Bij het beoordelen van de draagwijdte van de bescherming wordt rekening gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model.”

8. Artikel 25 van de verordening, dat de „Nietigheidsgronden” opsomt, luidde ten tijde van de feiten van het onderhavige geding:

„1. Een gemeenschapsmodel kan slechts in de volgende gevallen nietig worden verklaard:

a) het model stemt niet overeen met de omschrijving van artikel 3, sub a;

b) het beantwoordt niet aan de voorwaarden van de artikelen 4 tot en met 9;

c) de houder van het recht kan krachtens een rechterlijke beslissing geen aanspraak op het gemeenschapsmodel maken uit hoofde van artikel 14;

d) het gemeenschapsmodel is strijdig met een ouder model dat na de datum van indiening van de aanvrage of, wanneer aanspraak op voorrang wordt gemaakt, na de datum van voorrang voor het publiek beschikbaar is gesteld, en dat vanaf een aan deze datum voorafgaand tijdstip wordt beschermd als ingeschreven gemeenschapsmodel dan wel door een aanvrage om inschrijving als gemeenschapsmodel of door een ingeschreven modelrecht van een lidstaat dan wel door een aanvrage om een zodanig recht;

[...]”

9. Artikel 61 van de verordening, „Beroep bij het Hof van Justitie”, regelt het beroep op de rechter tegen de beslissingen van het BHIM inzake modellen. Het bepaalt:

„1. Tegen de beslissingen in beroep van de kamers van beroep kan beroep worden ingesteld bij het Hof van Justitie [...].

2. Beroep kan worden ingesteld wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van het Verdrag, van deze verordening of een uitvoeringsregeling daarvan, of wegens misbruik van bevoegdheid.

3. Het Hof van Justitie kan de bestreden beslissing vernietigen of herzien.

[...]”

II – De feiten en de procedure voor het BHIM

10. Op 17 juli 2003 heeft de vennootschap Grupo Promer Mon-Graphic, SA (hierna: „Promer”) bij het BHIM een aanvraag ingediend voor de inschrijving van een gemeenschapsmodel voor een voortbrengsel dat is omschreven als „metalen schijfje voor spellen”( ). Het model is ingeschreven onder nummer 53186‑01. De grafische voorstelling van het model is als volgt:

11. In de aanvraag werd aanspraak gemaakt op de voorrang van het Spaanse model nummer 157098, waarvoor op 8 juli 2003 een aanvraag was ingediend.

12. Op 9 september 2003 heeft de vennootschap PepsiCo, Inc. (hierna: „PepsiCo”) bij het BHIM een aanvraag ingediend voor de inschrijving van een model (nr. 74463‑01) voor een voortbrengsel omschreven als „reclamemateriaal voor spellen” („promotional item for games”). Ook in dit geval is aanspraak gemaakt op de voorrang van een Spaans model, namelijk nummer 157156, waarvoor op 23 juli 2003 een aanvraag was ingediend. De grafische voorstelling van het model is als volgt:

13. De twee modellen hebben elk betrekking op spelletjes die kinderen kunnen verzamelen, vaak verspreid als geschenk in de verpakking van andere producten, de zogenoemde „pogs” (in het Spaans meestal „tazos” genoemd).

14. Op 4 februari 2004 heeft Promer bij de nietigheidsafdeling van het BHIM een vordering tot nietigverklaring van het door PepsiCo ingeschreven model ingediend wegens strijd met haar eigen oudere model in de zin van artikel 25, lid 1, sub d, van de verordening. Bij beslissing van 20 juni 2005 heeft de nietigheidsafdeling de vordering toegewezen en bijgevolg het door PepsiCo ingeschreven model nietig verklaard. Volgens de nietigheidsafdeling lijken de twee conflicterende modellen inderdaad zo veel op elkaar dat zij bij de geïnformeerde gebruiker eenzelfde algemene indruk wekken.

15. PepsiCo heeft de beslissing van de nietigheidsafdeling met succes bij de kamer van beroep aangevochten. De kamer van beroep heeft met name opgemerkt dat bij de beoordeling van de algemene indruk die de twee modellen wekken, overeenkomstig de verordening rekening moet worden gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. De nietigheidsafdeling had het gehele spectrum van, vanzelfsprekend zeer talrijke, promotieartikelen als referentiekader genomen en derhalve geoordeeld dat de ontwerper in casu over een zeer ruime vrijheid beschikte. Volgens de kamer van beroep moet in deze casus echter het beperktere referentiekader van de „pogs” (of „tazos”) in aanmerking worden genomen: omdat elementen als de cirkelvorm, die vaste kenmerken daarvan vormen, voor dergelijke voortbrengselen verplicht zijn, is de reële vrijheid van de ontwerper veel kleiner dan de nietigheidsafdeling meent. In het licht van deze overwegingen heeft de kamer van beroep de, zij het beperkte, verschillen tussen de twee modellen voldoende geacht om uit te sluiten dat zij bij de geïnformeerde gebruiker dezelfde algemene indruk zouden wekken. De kamer heeft derhalve de beslissing van de nietigheidsafdeling vernietigd en de geldigheid van PepsiCo’s model bekrachtigd.

III – Het bestreden arrest

16. Promer heeft de beslissing van de kamer van beroep aangevochten bij het Gerecht, dat zich bij arrest van 18 maart 2010, Grupo Promer Mon Graphic/BHIM – PepsiCo (T‑9/07) (hierna: „bestreden arrest”)( ), heeft uitgesproken.

17. In het bestreden arrest heeft het Gerecht de juridische beoordelingen van de kamer van beroep grotendeels bevestigd. Met name heeft het bevestigd dat het begrip „strijdigheid” tussen modellen in de zin van artikel 25 van de verordening veronderstelt dat de modellen bij de geïnformeerde gebruiker dezelfde algemene indruk wekken.( ) Daarnaast heeft het bevestigd dat het referentiekader aan de hand waarvan de vrijheid van de ontwerper moet worden bepaald, niet wordt gevormd door alle reclamemateriaal, maar door de specifieke categorie „pogs”.( ) Als gevolg daarvan is de daadwerkelijke vrijheid van de ontwerper tamelijk beperkt.

18. Volgens het Gerecht had de ontwerper, ook binnen de beperkte creatieve ruimte voor nieuwe „pogs”-modellen, voor het door PepsiCo ingeschreven model een ontwerp kunnen creëren dat sterker verschilde van het door Promer ingeschreven model. Inzonderheid merkt het Gerecht in de punten 79‑81 van het bestreden arrest het volgende op (cursivering van mij):

79 „[...] beide modellen [bevatten] een concentrische cirkel die zich op een afstand van ongeveer één derde tussen de rand en het middelpunt van de schijf bevindt. De kamer van beroep heeft in punt 22 van de bestreden beslissing op deze gelijkenis gewezen, waarbij zij heeft verklaard dat deze cirkel de idee moet oproepen dat het centrale gedeelte lichtjes uitspringt. Niettemin zou dit centrale gedeelte door een andere vorm dan door een cirkel kunnen worden afgebakend. Dit wordt gestaafd door het feit dat uit de aanvraag voor inschrijving van het betwiste model die in het aan het Gerecht overgelegde dossier is opgenomen blijkt dat het betwiste model aanspraak op voorrang maakt betreffende Spaans model nr. 157156, dat drie varianten bevat, en dat dit centrale uitspringende gedeelte in deze varianten door een cirkel, een driehoek of een zeshoek wordt afgebakend. Deze vaststelling komt bovendien niet op losse schroeven te staan door het door het BHIM ter terechtzitting ontwikkelde argument dat een basisvorm moet worden gehanteerd teneinde de afbeelding die op de schijf kan worden aangebracht, niet te vervormen, aangezien een driehoekige, zeshoekige, of zelfs een vierkante of ovale vorm – in plaats van een cirkel – dit beeld niet méér zou vervormen. Aan deze vaststelling wordt evenmin afgedaan door het argument van het BHIM dat het om een cirkel moet gaan opdat het uitspringende centrale gedeelte bol kan zijn, aangezien het onder meer ook om een ovale vorm zou kunnen gaan.

80 [...] de betrokken modellen [vertonen] een gelijkenis doordat de omgebogen rand van de schijf uitspringt ten opzichte van het gedeelte van de schijf dat zich tussen de rand en het uitspringende centrale gedeelte bevindt.

81 [...] de betrokken modellen [vertonen] gelijkenis in de respectieve dimensies van het uitspringende centrale gedeelte en het gedeelte van de schijf dat zich tussen de rand en het uitspringende centrale gedeelte bevindt.”

19. Op basis van de hierboven weergegeven overwegingen heeft het Gerecht geoordeeld dat de verschillen tussen de conflicterende modellen niet volstaan om bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk te wekken( ), en heeft het de beslissing van de kamer van beroep derhalve vernietigd.

IV – Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen

20. Het verzoekschrift waarbij de onderhavige hogere voorziening is ingesteld, is op 4 juni 2010 ter griffie neergelegd. In haar verzoekschrift concludeert rekwirante, PepsiCo, dat het het Hof behage:

– het bestreden arrest te vernietigen;

– de zaak af te doen en de vordering van verzoekster in eerste aanleg bij het Gerecht af te wijzen, of, subsidiair, de zaak naar het Gerecht te verwijzen;

– verzoekster in eerste aanleg in de kosten te verwijzen.

21. Promer, verzoekster in eerste aanleg, concludeert dat het het Hof behage:

– de hogere voorziening te verwerpen;

– rekwirante te verwijzen in de kosten.

22. Het BHIM heeft geïntervenieerd aan de zijde van rekwirante en concludeert tot toewijzing van de hogere voorziening.

23. Partijen zijn ter terechtzitting van 10 maart 2011 gehoord in hun pleidooien.

V – De hogere voorziening

24. Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert rekwirante een enkel middel aan, dat uit vijf onderdelen bestaat. Hierna zal ik deze een voor een bespreken.

A – Het eerste onderdeel van het middel: de beperkingen die aan de vrijheid van de ontwerper zijn gesteld

1. Argumenten van partijen

25. Met het eerste onderdeel van het middel stelt rekwirante dat het Gerecht het beginsel dat in geval van twee conflicterende modellen rekening moet worden gehouden met de eventuele beperkingen die aan de creatieve vrijheid van de ontwerper zijn gesteld, onjuist heeft toegepast. Het Gerecht heeft weliswaar terecht opgemerkt dat deze beperkingen in casu tamelijk strikt waren en de vrijheid van de ontwerper beperkt was, maar heeft vervolgens aspecten die kenmerkend zijn voor alle „pogs” in aanmerking genomen als gelijkenissen waardoor de twee modellen te zeer op elkaar lijken. Deze aspecten hadden volgens rekwirante niet anders kunnen zijn. Dat geldt, volgens PepsiCo, voor de cirkelvorm van het centrale gedeelte, de verhoogde rand en de proporties van het centrale gedeelte en het gedeelte tussen de rand en het centrale gedeelte: dat zijn drie elementen die typerend zijn voor alle voorwerpen van de betrokken categorie en worden bepaald door de functie van de voortbrengselen. Bovendien is de cirkelvorm van het centrale gedeelte nodig om te zorgen dat de „pogs” geluid maken als er met een vinger op wordt gedrukt.( )

26. Het BHIM onderschrijft het betoog van rekwirante, zij het met enkele nuanceringen. Volgens het BHIM is de cirkelvorm van het centrale gedeelte weliswaar functioneel niet dwingend, maar wordt hij niettemin gevraagd door de markt, waarin hij algemeen gangbaar en gebruikelijk is voor dit type voortbrengselen. De cirkelvorm vormt daarom een beperking van de vrijheid van de ontwerper van het model.

27. Promer daarentegen vordert dat de argumenten van rekwirante worden verworpen, en stelt dat zij daarmee in werkelijkheid tracht de feitelijke beoordelingen van het Gerecht aan te vechten.

2. Beoordeling

28. Het eerste middelonderdeel raakt aan een van de cruciale elementen van de gemeenschapsregeling voor modellen, namelijk de rol van de creatieve vrijheid waarover de ontwerper daadwerkelijk beschikt. Zoals blijkt uit de uiteenzetting van het rechtskader noemt de verordening de creatieve vrijheid zowel in artikel 6, over het eigen karakter van modellen, als in artikel 10, over de draagwijdte van de bescherming: in beide gevallen is bepaald dat „rekening [wordt] gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model”.

29. De noodzaak om de creatieve vrijheid van de ontwerper voor ogen te houden is begrijpelijk als we bedenken dat bepaalde kenmerken van het voortbrengsel waarop het model wordt toegepast, om zo te zeggen „dwingend” zijn; dientengevolge is de ontwerper niet vrij deze te wijzigen, en kan hun gelijkenis met de kenmerken van een ander ontwerp niet als betekenisvol worden beschouwd. Tussen twee modellen keukentafels zou het gegeven dat beide tafels vier poten hebben, bijvoorbeeld in de regel geen betekenisvol element zijn, omdat vier poten in de overgrote meerderheid van de gevallen een vast kenmerk van keukentafels zijn. Bij modellen waarvoor de creatieve vrijheid van de ontwerper aanmerkelijk beperkt is, kunnen in het algemeen ook kleine verschillen volstaan om een andere algemene indruk te wekken.

30. Een punt dat moet worden opgehelderd en in de verordening niet wordt beantwoord, is het soort beperkingen van de vrijheid van de ontwerper waarmee rekening moet worden gehouden. Zoals blijkt uit de weergave van de argumenten van partijen zijn in wezen twee standpunten mogelijk. Er kan betoogd worden dat enkel rekening behoeft te worden gehouden met beperkingen van strikt functionele aard, dat wil zeggen kenmerken die het voortbrengsel waarop het model betrekking heeft, moet hebben om zijn functie te kunnen vervullen. Zo heeft het Gerecht dit begrip impliciet opgevat, en rekwirante, die haar eigen betoog daarop gebaseerd heeft, heeft deze opvatting niet bestreden. Volgens het BHIM daarentegen moet ook rekening worden gehouden met de kenmerken van het model die weliswaar niet dwingend zijn uit functioneel oogpunt, maar omdat de markt ze van de voortbrengselen verwacht: in casu zou de cirkelvorm van het centrale gedeelte van de „pogs” een dergelijk kenmerk zijn.( ) Volgens het BHIM moet ook met zulke beperkingen rekening worden gehouden.

31. Aangezien het begrip beperkingen van de vrijheid van de ontwerper zoals het Gerecht dat heeft gebruikt, niet wordt betwist, hoeft het Hof zich hierover niet uit te laten. Niettemin meen ik dat het begrip moet worden opgevat als beperkingen van functionele aard, de opvatting die in het bestreden arrest door het Gerecht is gevolgd. Met andere woorden, enkel die beperkingen die worden opgelegd door een bepaalde functie die het voortbrengsel vervult, zijn beperkingen van de creatieve vrijheid in de zin van de verordening; in het geval van de „pogs” bijvoorbeeld, dat zij geen scherpe randen hebben die voor kinderen gevaarlijk zouden kunnen zijn.

32. Daarentegen kunnen bepaalde standaardkenmerken die de markt verwacht, maar niet technisch noodzakelijk zijn, niet worden beschouwd als beperkingen van de vrijheid van de ontwerper, en wel vanwege de doelstelling van de voorschriften voor de bescherming van modellen. Deze voorschriften strekken er namelijk in wezen toe de ontwikkelaars van innovatieve producten te belonen met een beschermingsstelsel. Aanvaarden dat gedwongen eenvormigheid kan worden gerechtvaardigd door de loutere verwachting van de markt en dat bepaalde kenmerken van een ontwerp daarom niet kunnen worden veranderd, is ontegenzeggelijk in strijd daarmee.

33. Wat ik in het vorige punt naar voren heb gebracht, wordt bevestigd door het onderzoek van de ontstaansgeschiedenis van de verordening, al is deze niet beslissend volgens de vaste rechtspraak van het Hof.( ) In het oorspronkelijke verordeningsvoorstel dat de Commissie op 3 december 1993 heeft ingediend( ), valt in de toelichting bij artikel 11 (het huidige artikel 10) te lezen: „Hoogst functionele modellen waarbij de ontwerper een aantal gegeven parameters moet respecteren, zullen waarschijnlijk meer overeenkomst vertonen dan modellen ten aanzien waarvan de ontwerper volledig vrij is. Daarom is in lid 2 ook het beginsel vastgesteld dat met de vrijheid van de ontwerper rekening dient te worden gehouden bij de beoordeling van de overeenkomst tussen een ouder en een later model” (cursivering van mij). Het gaat dus om functionele kenmerken. Ook in de andere taalversies van het voorstel is dat de strekking.( )

34. Niettemin blijft de beoordeling van de beperkingen van de creatieve vrijheid van de ontwerper in een concreet geval natuurlijk een feitelijke vraag, waar het Hof in een hogere voorziening tegen een beslissing van het Gerecht niet in kan treden, behoudens in geval van onjuiste voorstelling van de feiten.

35. In casu valt mijns inziens niet te ontkennen dat het betoog van rekwirante enkel is gericht tegen de feitelijke beoordelingen van de rechter in eerste aanleg. Wat PepsiCo stelt, is in wezen immers dat het Gerecht bepaalde aspecten van het ontwerp, die volgens haar verplicht en niet veranderlijk zijn, ten onrechte als wel veranderlijk heeft opgevat. Het is echter duidelijk dat de beoordeling van de aspecten waarvoor de ontwerper bij een concreet model geen creatieve vrijheid heeft, een feitelijke vraag is; het Hof kan de beoordeling van deze feiten door het Gerecht derhalve niet aantasten. Het Gerecht heeft geoordeeld dat „pogs” hun eigen aard en kenmerken ook kunnen behouden als het centrale gedeelte ervan driehoekig, zeshoekig of ovaal zou zijn in plaats van cirkelvormig; het is niet aan het Hof dat oordeel te herzien.

36. Ik ben derhalve van mening dat het eerste onderdeel van het middel niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

B – Het tweede onderdeel van het middel: het begrip „geïnformeerde gebruiker”

1. Argumenten van partijen

37. Volgens rekwirante heeft het Gerecht niet de „geïnformeerde gebruiker” van de verordening gebruikt voor het beoordelen van het effect van de conflicterende modellen, maar de „gemiddelde consument”, die voor de toepassing van de bepalingen van de verordening inzake gemeenschapsmerken de maatstaf vormt. Dat komt met name naar voren in de punten 82‑83 van het bestreden arrest waarin het Gerecht heeft geoordeeld (cursivering van mij):

„82 Bij gebreke van enige specifieke desbetreffende verplichting voor de ontwerper betreffen de [...] genoemde gelijkenissen elementen waarvoor de ontwerper vrijheid genoot bij de ontwikkeling van het betwiste model. De geïnformeerde gebruiker zal daaraan dan ook aandacht besteden, te meer daar de bovenkanten voor deze gebruiker in casu het best zichtbaar zijn, zoals interveniënte zelf heeft verklaard.

83 [...] Geconstateerd moet evenwel worden dat aangezien de schijven niet heel erg bol zijn, gelet op de geringe dikte van de schijven, die welving door de geïnformeerde gebruiker met name in bovenaanzicht niet gemakkelijk zal worden opgemerkt, hetgeen door de daadwerkelijk verhandelde voortbrengselen zoals deze in het aan het Gerecht overgelegde dossier van het BHIM zijn opgenomen, wordt bevestigd.”

38. Volgens rekwirante heeft het Gerecht weliswaar verwezen naar de geïnformeerde gebruiker en niet naar de gemiddelde consument, maar heeft het in werkelijkheid de gemiddelde consument als maatstaf gebruikt. Dat blijkt met name uit de cursief gemarkeerde bewoordingen in de hierboven aangehaalde twee punten. Daarmee heeft het Gerecht laten zien niet in de overweging te hebben betrokken dat de geïnformeerde gebruiker minder „oppervlakkig” is dan de gemiddelde consument. Het volstaat dus niet enkel de best zichtbare elementen van het voortbrengsel (punt 82) en de verschillen tussen de conflicterende modellen die gemakkelijk kunnen worden opgemerkt (punt 83), in overweging te nemen. Integendeel, de geïnformeerde gebruiker is heel goed in staat ook verschillen op te merken die minder in het oog springen of zich op minder zichtbare delen van de voortbrengselen van de conflicterende modellen bevinden.

39. Het BHIM onderschrijft de argumenten van rekwirante en voegt eraan toe dat het Gerecht zich ten onrechte op het standpunt van een consument heeft gesteld die zich de conflicterende modellen herinnert, in plaats van op dat van een consument die ze rechtstreeks vergelijkt. De vergelijking op basis van de herinnering is typerend voor het merkenrecht, maar bij modellen ligt een rechtstreekse vergelijking van de voortbrengselen van de conflicterende modellen meer voor de hand.

2. Beoordeling

40. Het middel is mijns inziens deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond.

41. In de eerste plaats heeft het Gerecht namelijk terecht niet de „gemiddelde consument” maar de „geïnformeerde gebruiker” als maatstaf voor het relevante publiek gehanteerd, zoals voorgeschreven door de verordening. Dat is in het bestreden arrest uitdrukkelijk aangegeven en er zijn geen elementen die erop wijzen dat dat niet het geval is.

42. Het probleem is dat de verordening, zoals bekend, geen definitie geeft van het begrip „geïnformeerde gebruiker”; bij gebreke van rechterlijke uitspraken waarin dat begrip wordt uitgelegd, kunnen enkele punten dus nog onduidelijk zijn.

43. Het spreekt voor zich dat de in de verordening genoemde geïnformeerde gebruiker niet de gemiddelde consument is die de maatstaf vormt voor de toepassing van de merkenrechtelijke voorschriften. Van hem wordt geen enkele specifieke kennis verwacht en in het algemeen vergelijkt hij de strijdige merken niet rechtstreeks. Hij is echter ook niet de vakman die de maatstaf vormt voor de beoordeling van de uitvindingshoogte van een octrooi. Wij kunnen zeggen dat de geïnformeerde gebruiker een soort tussenvorm van deze twee is. Hij is dus geen algemene consument, die ook zuiver toevallig en zonder specifieke kennis met het voortbrengsel waarop het model is toegepast in contact kan komen, maar hij is ook geen vakman met grondige technische deskundigheid.

44. Deze „tussenvormgedachte” wordt bevestigd door het onderzoek van de ontstaansgeschiedenis van de verordening. In de toelichting bij artikel 6, lid 1, van het oorspronkelijke voorstel( ) merkte de Commissie namelijk op:

„De persoon bij wie een algemene indruk van verschil moet worden gewekt, is de ‚zaakkundige gebruiker’. Dit kan, maar hoeft niet, de eindgebruiker te zijn, die helemaal onbekend kan zijn met de verschijningsvorm van het voortbrengsel, bijvoorbeeld wanneer het een inwendig onderdeel van een machine betreft of een mechanische component die bij herstelling wordt vervangen. In zulke gevallen is de ‚zaakkundige gebruiker’ de persoon die het stuk vervangt. Een zeker niveau van kennis van of bekendheid met modellen naargelang van de aard van het model wordt verondersteld. Maar de term ‚zaakkundige gebruiker’ dient eveneens aan te geven dat de overeenkomst niet op het niveau van ‚deskundigen inzake vormgeving’ moet worden beoordeeld.”

45. Het Gerecht heeft dus terecht de geïnformeerde gebruiker als maatstaf genomen om de conflicterende modellen in deze zaak te beoordelen. Bovendien heeft het daarbij, en het is goed dat te onderstrepen, het oordeel van de kamer van beroep overgenomen dat de geïnformeerde gebruiker van „pogs” zowel een kind van 5 tot 10 jaar oud kan zijn (de eindgebruiker van het voortbrengsel) als de „marketingdirecteur [...] van een onderneming die dit soort voortbrengselen gebruikt om haar eigen producten te promoten”.( ) Bovendien heeft het Gerecht gepreciseerd dat „[d]e geïnformeerde gebruiker [...] in hoge mate oplettend [is] en beschikt over een bepaalde kennis van de stand van de techniek, dat wil zeggen van de eerdere modellen betreffende het betrokken voortbrengsel die op de datum van neerlegging van het betwiste model of – in voorkomend geval – op de datum van de voorrang waarop aanspraak wordt gemaakt, beschikbaar waren gesteld”( ).

46. De vaststellingen van het Gerecht over de aard en de kenmerken van de geïnformeerde gebruiker op het gebied van modellen zijn dus juist, aangezien deze figuur correct is onderscheiden en afgebakend ten opzichte van zowel een algemene consument als een branchedeskundige. Dat het Gerecht de geïnformeerde gebruiker in casu in dubbele zin heeft opgevat – zowel een kind-eindgebruiker als een directeur van een onderneming die „pogs” mogelijk als reclamemateriaal wil gebruiken – bevestigt mijns inziens dat zijn betoog juridisch juist is en dat het zorgvuldig heeft geoordeeld.

47. Wat de correcte identificatie van de „geïnformeerde gebruiker” betreft moet derhalve het middel ongegrond worden verklaard.

48. Evenmin als het Gerecht zich heeft vergist bij het identificeren van het relevante publiek, kan hem iets worden verweten met betrekking tot zijn oordeel over de wijze waarop de geïnformeerde gebruiker de conflicterende modellen kan vergelijken.

49. In de eerste plaats zwijgt de verordening op dit punt, zoals ook het BHIM heeft opgemerkt. In beginsel kan de vergelijking dus indirect zijn, op basis van herinnering, zoals in het merkenrecht in de regel het geval is( ), maar ook direct, door de twee voortbrengselen naast elkaar te zetten.

50. Naar mijn mening zijn bij modellen beide vergelijkingswijzen legitiem. Door systematisch het gebruik van slechts een van beide te eisen, zou niet alleen de verordening worden verdraaid, maar zouden ook de bevoegdheden van het BHIM, en dus de bescherming van modellen, onredelijk worden beperkt.

51. Een geïnformeerde gebruiker kan in veel gevallen voortbrengselen waarop de conflicterende modellen zijn toegepast, zonder twijfel rechtstreeks vergelijken, maar omgekeerd valt niet uit te sluiten dat een dergelijke vergelijking in sommige gevallen niet haalbaar is. Ik denk bijvoorbeeld aan modellen voor voortbrengselen die vanwege hun afmetingen of omdat ze zich op verafgelegen locaties bevinden, in het algemeen niet naast elkaar kunnen worden gezet. Een geïnformeerde gebruiker kan bijvoorbeeld niet altijd twee boten of twee grote industriële machines rechtstreeks vergelijken. Misschien beschikt hij over adequate documenten voor de vergelijking, maar hij zal ze zelden „in het echt” kunnen vergelijken, en tussen de beoordeling van de twee modellen kan een zekere tijd verstrijken.

52. De wijze waarop de geïnformeerde gebruiker de twee modellen kan vergelijken, mag dus niet tevoren strikt worden vastgelegd. Die moet per geval worden bepaald, afhankelijk van de omstandigheden en de kenmerken van de voortbrengselen waarop de conflicterende modellen zijn toegepast. De aard van de geïnformeerde gebruiker brengt mee dat hij de voortbrengselen zo mogelijk rechtstreeks vergelijkt; mocht dat echter niet mogelijk of niet realistisch zijn, dan moeten we ons een vergelijking voorstellen die, hoewel niet enkel gebaseerd op vage herinneringen zoals in het merkenrecht, zich hoe dan ook in tijd en plaats kan uitstrekken, binnen de grenzen waarin dat concreet noodzakelijk is.

53. In casu lijkt er geen twijfel over te bestaan dat de „pogs” rechtstreeks vergeleken konden worden, aangezien het gaat om kleine voortbrengselen waarvan grote hoeveelheden in omloop zijn. Anders dan rekwirante en het BHIM stellen, blijkt uit het bestreden arrest niet dat het Gerecht het recht op dat punt onjuist heeft opgevat.

54. Het Gerecht heeft immers, anders dan met name het BHIM suggereert, geen situatie geschilderd waarin het relevante publiek de voortbrengselen op basis van de herinnering van de daardoor gewekte indruk vergelijkt. Zoals blijkt uit de hierboven aangehaalde punten 82 en 83 van het bestreden arrest, stoelt zijn redenering juist op de elementen waaraan de geïnformeerde gebruiker aandacht zal besteden.

55. Tot slot is de formulering „that similarity would not be remembered by the informed user in the overall impression of the designs at issue” in de procestaal („de geïnformeerde gebruiker, wat de door deze modellen gewekte algemene indruk betreft, niet op deze gelijkenis zal letten” in de Nederlandstalige versie) in punt 77 van het bestreden arrest niet van betekenis. Afgezien van het feit dat het Gerecht hier het standpunt van rekwirante heeft gevolgd, door te oordelen dat met bepaalde elementen die kenmerkend zijn voor de conflicterende modellen geen rekening hoeft te worden gehouden omdat zij typerend zijn voor alle voortbrengselen van deze categorie, moet gezegd dat het Gerecht met deze zinsneden het betoog van de kamer van beroep heeft samengevat en bekrachtigd. Daarnaast is de uitdrukking „would not be remembered” („niet op […] zal letten”) misschien wat ongelukkig gekozen, maar impliceert niet per se dat de twee modellen op basis van de „herinnering” die zij bij het publiek achterlaten moeten worden vergeleken. Deze uitdrukking toont, in de samenhang van het arrest, dat de idee die aan de redenering van het Gerecht ten grondslag ligt, is de elementen op te sporen waaraan de geïnformeerde gebruiker aandacht besteedt. Overigens wordt in sommige taalversies van het bestreden arrest naast of in plaats van „zich herinneren” gesproken van het „waarnemen” van de gelijkenissen.( )

56. Ook in dit opzicht is de redenering van het Gerecht correct en moeten de argumenten van rekwirante worden afgewezen.

57. Wat tot slot de waarneming van de modellen door de geïnformeerde gebruiker betreft, als deze eenmaal correct is geïdentificeerd en is vastgesteld op welke wijze de modellen moeten worden vergeleken, vallen de beoordelingen van het Gerecht geheel binnen zijn vrije waardering van de feiten, waarover het Hof zich niet kan uitspreken. Het middel is derhalve niet-ontvankelijk voor zover het de beoordelingen van het Gerecht ter zake betwist.

58. Ik ben derhalve van mening dat ook het tweede onderdeel van het middel moet worden afgewezen.

C – Het derde onderdeel van het middel: het aandachtsniveau van de geïnformeerde gebruiker en de omvang van de rechterlijke toetsing

1. Argumenten van partijen

59. Met het derde onderdeel van haar middel voert rekwirante twee verschillende grieven aan, die afzonderlijk moeten worden onderzocht.

60. In de eerste plaats stelt zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij het vaststellen van de algemene indruk die bij de geïnformeerde gebruiker is gewekt, door zich te beperken tot de kenmerken van de conflicterende modellen die door deze gebruiker gemakkelijk zullen worden opgemerkt. Dat zou met name blijken uit punt 83 van het bestreden arrest, waarin wordt geoordeeld: „Geconstateerd moet [...] worden dat aangezien de schijven niet heel erg bol zijn, gelet op de geringe dikte van de schijven, die welving door de geïnformeerde gebruiker met name in bovenaanzicht niet gemakkelijk zal worden opgemerkt” (cursivering van mij).

61. Volgens rekwirante beperkt de geïnformeerde gebruiker die de conflicterende modellen observeert zich niet tot een oppervlakkig onderzoek, zoals aangenomen door het Gerecht, maar analyseert hij de modellen veel grondiger. Het bestreden arrest geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het verkeerde parameters heeft aangelegd voor de vergelijking van de modellen.

62. In de tweede plaats stelt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de omvang waarin het beslissingen van de kamer van beroep over modellen kan toetsen. Gezien de technische aard van het modellenrecht moet deze toetsing ertoe beperkt blijven na te gaan of de kamer van beroep geen kennelijke fouten heeft gemaakt. In casu heeft het Gerecht echter zijn eigen beoordeling integraal in de plaats van de beoordeling van de organen van het BHIM gesteld.

63. Het BHIM onderschrijft de argumenten van rekwirante, met name op het vlak van de omvang van de rechterlijke toetsing.

2. Beoordeling

64. Ook dit onderdeel van het middel is, net als het vorige, naar mijn mening deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond.

a) Het aandachtsniveau van de geïnformeerde gebruiker

65. Het betoog van rekwirante is om te beginnen niet-ontvankelijk voor zover het, hoewel het een onjuiste rechtsopvatting aanvoert, in werkelijkheid de feitelijke beoordelingen van het Gerecht over de waarneming van de twee conflicterende modellen door de geïnformeerde gebruiker tracht aan te vechten. Zoals ik hiervoor al heb opgemerkt, bestaat er geen twijfel over dat het Gerecht deze gebruiker juist heeft afgebakend en hem, overeenkomstig de verordening, als maatstaf voor het beoordelen van de modellen heeft gebruikt. Het is enkel aan het Gerecht zich uit te spreken over de wijze waarop de geïnformeerde gebruiker in het concrete geval de modellen waarneemt en de indrukken die ze bij hem oproepen, aangezien dat een louter feitelijke vraag is. Rekwirante is er niet in geslaagd aan te tonen dat de rechter in eerste aanleg onjuiste juridische parameters heeft aangelegd.

66. Evenmin is relevant dat in punt 83 van het bestreden arrest de uitdrukking „gemakkelijk opmerken” wordt gebruikt om de houding van de geïnformeerde gebruiker tegenover het model te beschrijven. In tegenstelling tot hetgeen rekwirante betoogt, impliceert dat niet dat het Gerecht zich een oppervlakkige en minder goed oplettende gebruiker heeft voorgesteld. De geïnformeerde gebruiker is immers geen branchedeskundige, zoals in het octrooirecht als maatstaf geldt, noch de gemiddelde „verstrooide” consument die in het merkenrecht als maatstaf wordt genomen. Er is echter geen enkel beletsel om afhankelijk van de omstandigheden aan te nemen dat ook de waarneming van de geïnformeerde gebruiker grenzen kent en dat deze gebruiker niet zo ver zal gaan om een gedetailleerd en specialistisch onderzoek te verrichten. Daarnaast moet voor ogen worden gehouden dat de voortbrengselen waarop de conflicterende modellen zijn toegepast, in dit geval bedoeld zijn als speelgoed voor kinderen van 5 tot 10 jaar oud en gratis worden verspreid, als geschenk in de verpakking van andere producten. Ook een aandachtige observatie ervan zal in het algemeen nooit verder gaan dan een zeker niveau van onderzoek en detail.

67. Ook moet gezegd dat de aangehaalde passage uit punt 83 van het bestreden arrest moet worden gelezen in de context waarin ze is opgenomen en niet als opzichzelfstaande bewering. Wat ik hierboven heb gezegd over het tweede onderdeel van het middel brengt mij ertoe te denken dat het Gerecht zich een allesbehalve oppervlakkige en verstrooide geïnformeerde gebruiker heeft voorgesteld, zij het een persoon zonder de analytische scherpzin die het onderscheidend kenmerk van een octrooibeoordelaar is.

b) De omvang van de rechterlijke toetsing

68. Het derde onderdeel van het middel moet ongegrond worden geacht voor zover het de omvang van de rechterlijke toetsing van de beslissingen van de kamer van beroep op het gebied van modellen ter discussie stelt.

69. Rekwirante en het BHIM volgen, zoals wij hebben gezien, in wezen de vaste rechtspraak in zaken waarin de rechtmatigheid van beslissingen van zeer specialistische technische aard moet worden onderzocht en suggereren derhalve dat de Unierechter zich dient te beperken tot een toetsing van kennelijke fouten.( )

70. Mijns inziens zijn er echter geen gronden om op het gebied van het modellenrecht een andere benadering te kiezen dan bij merken.

71. In de eerste plaats merk ik in dit verband op dat de bepaling van de verordening over het beroep op de rechter (artikel 61) in wezen gelijk is aan die in de merkenverordening( ), die op haar beurt teruggrijpt op de voorschriften van de Verdragen (nu artikel 263 VWEU) over het beroep tot nietigverklaring. De strekking van deze voorschriften laat dus niet toe ze anders uit te leggen en voor modellen een andere benadering toe te passen dan die gewoonlijk bij merken wordt gevolgd. Bovendien bepaalt artikel 61 dat de Unierechter, net als bij merken, niet alleen bevoegd is de bestreden beslissingen te vernietigen, maar ook te herzien. Dat is moeilijk te verenigen met een „beperkte” toetsing ervan.

72. In de tweede plaats is de beoordeling van modellen, zoals ook van merken, de taak van het BHIM en niet van een andere organisatie met specifiekere technische kennis.

73. In de derde plaats moet eraan herinnerd worden dat in het kader van de bescherming van modellen in de zin van de verordening de beoordeling van een mogelijke strijdigheid tussen twee modellen is toegespitst op enkel de visuele indruk die zij bij de geïnformeerde gebruiker wekken, zoals het Gerecht overtuigend en door partijen onweersproken heeft aangetoond in punt 50 van het bestreden arrest. In het algemeen zijn voor een visuele vergelijking, hoezeer die ook gebaat is bij een zekere ervaring van de waarnemer, geen bijzondere technische kennis en vaardigheden nodig.

74. Het enige element dat zou kunnen pleiten voor een beperktere rechterlijke toetsing bij modellen dan bij merken, is het hierboven al uitvoerig besproken feit dat de maatstaf de geïnformeerde gebruiker is in plaats van de gemiddelde consument. Dat verschil volstaat echter niet om een rechterlijke toetsing van andere omvang te rechtvaardigen. Als algemene regel is de geïnformeerde gebruiker immers geen „technicus” met bijzondere kennis, maar enkel een gebruiker die iets beter oplet en wat belangstellender is dan de gemiddelde consument; met andere woorden, een gebruiker wiens waarnemingen het Gerecht adequaat kan reconstrueren.

75. Het is natuurlijk voorstelbaar, in algemenere en abstractere termen, dat de Unierechter zich jegens de beslissingen van het BHIM terughoudender opstelt dan momenteel het geval is, en niet alleen uitsluit dat hij zijn eigen beoordeling in de plaats van die van het BHIM stelt( ), maar in meer algemene zin erkent dat alle beslissingen van het BHIM zodanig technisch van aard zijn dat de rechterlijke toetsing erdoor wordt beperkt. Een dergelijke verandering van perspectief moet echter betrekking hebben op alle beslissingen van het BHIM, met inbegrip van de beslissingen over merken, en mag, zoals gezegd, niet beperkt blijven tot enkel modellen. Dit is dus niet de plaats voor een dergelijke wijziging van de huidige praktijk.

76. Kortom, het Gerecht heeft niet blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij het vaststellen van de omvang van zijn toetsing van de beslissing van de kamer van beroep.

77. Ook het derde onderdeel van het middel dient derhalve te worden afgewezen.

D – Het vierde onderdeel van het middel: de toetsing van de voortbrengselen in plaats van de conflicterende modellen

1. Argumenten van partijen

78. Rekwirante stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het zijn beoordelingen over de gelijkenis tussen de twee conflicterende modellen heeft gebaseerd op een onderzoek van de voortbrengselen waarop ze zijn toegepast (de „pogs”) in plaats van louter op de vergelijking van de modellen zoals weergegeven in de inschrijvingsaanvragen.

79. Daartoe haalt zij met name punt 83 van het bestreden arrest aan, waarin het Gerecht heeft opgemerkt dat „[g]econstateerd moet [...] worden dat aangezien de schijven niet heel erg bol zijn, gelet op de geringe dikte van de schijven, die welving door de geïnformeerde gebruiker met name in bovenaanzicht niet gemakkelijk zal worden opgemerkt, hetgeen door de daadwerkelijk verhandelde voortbrengselen zoals deze in het aan het Gerecht overgelegde dossier van het BHIM zijn opgenomen, wordt bevestigd” (cursivering van mij).

80. Volgens rekwirante zouden de verschillen duidelijk naar voren zijn gekomen als het Gerecht de grafische weergave van de twee conflicterende modellen met elkaar had vergeleken in plaats van de voortbrengselen die als voorbeeld bij het dossier van de zaak waren gevoegd.

2. Beoordeling

81. Het vierde onderdeel van het middel is mijns inziens niet-ontvankelijk. Ook met dit onderdeel wordt immers getracht de feitelijke beoordelingen van het Gerecht over de waarneming van de conflicterende modellen door de geïnformeerde gebruiker aan te vechten.

82. Zelfs als de argumenten worden opgevat als uitsluitend gericht tegen de keuze van het Gerecht om zich niet te beperken tot een vergelijking van de grafische weergaven, maar ook de voortbrengselen waarop de conflicterende modellen zijn toegepast bij de overweging te betrekken, is het standpunt van rekwirante ongegrond. Het Gerecht heeft zijn beoordelingen gebaseerd op de conflicterende modellen zoals beschreven en afgebeeld in hun inschrijvingsaanvragen. De voortbrengselen zijn enkel vergeleken om de beoordelingen te bevestigen, zoals ondubbelzinnig blijkt uit de hierboven aangehaalde passage uit punt 83 van het bestreden arrest.

83. Mij dunkt dat het in elk geval volkomen correct is de voortbrengselen waarop een bepaald ontwerp is toegepast in aanmerking te nemen – indien zulks praktisch mogelijk is, zoals in het onderhavige geval. Zoals gezegd bestaat het relevante publiek voor het beoordelen van modellen uit geïnformeerde gebruikers, die geen deskundigen zijn, maar niet meer dan personen met belangstelling en een bijzondere aandacht voor de voortbrengselen. In casu omvatten de geïnformeerde gebruikers kinderen van 5 tot 10 jaar. In dat kader is het zonder meer juist dat het Gerecht de voortbrengselen ook „in het echt” heeft geobserveerd, zoals ze worden gezien en waargenomen door geïnformeerde gebruikers. In de regel krijgen deze de inschrijvingen van de modellen immers nooit te zien, maar enkel de „concrete toepassing” ervan, te weten de betrokken voortbrengselen. Rekwirante zelf heeft ter terechtzitting enkele „pogs” meegebracht om het Hof bepaalde punten in haar opmerkingen te verduidelijken.

E – Het vijfde onderdeel van het middel: de gestelde onjuiste voorstelling van de feiten

1. Argumenten van partijen

84. Met het laatste onderdeel van haar middel stelt rekwirante dat het Gerecht de feiten onjuist heeft voorgesteld, zodat de voorwaarden zijn vervuld waaronder het Hof bij uitzondering de beoordeling van de feiten in eerste aanleg kan heroverwegen.

85. De onjuiste voorstelling komt haars inziens duidelijk naar voren uit het geheel van de andere al aangevoerde opmerkingen van rekwirante en wordt bevestigd door de keuze van het Gerecht om enkel het bovenaanzicht van de conflicterende modellen in aanmerking te nemen, zonder de andere aspecten, met name het zijaanzicht, voldoende in de overwegingen te betrekken.

2. Beoordeling

86. De grief dat de feiten onjuist zijn voorgesteld, is ongegrond.

87. Enerzijds heeft het Gerecht, zoals al aangetoond in de punten hierboven, de conflicterende modellen nauwkeurig en uitputtend onderzocht, vanuit het standpunt van een geïnformeerde gebruiker zoals voorgeschreven door de verordening.

88. Anderzijds is de gestelde onjuiste voorstelling bij lange na niet aangetoond, maar lijkt het erop dat rekwirante ze aanvoert als laatste argument, bij wijze van samenvatting, om nogmaals de feitelijke beoordelingen van het Gerecht te betwisten waarmee zij zich niet kan verenigen. Een klacht over onjuiste voorstelling van feiten is echter zo uitzonderlijk van aard, dat hij met bijzonder solide argumenten moet worden gestaafd. Rekwirante moet nauwgezet de elementen aangeven die onjuist zijn voorgesteld, en aantonen welke beoordelingsfouten het Gerecht heeft gemaakt.( ) De door rekwirante aangevoerde argumenten volstaan daarvoor volstrekt niet.

89. Bijgevolg moet ook het laatste onderdeel van het middel worden afgewezen.

VI – Conclusie

90. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging:

– de hogere voorziening te verwerpen;

– rekwirante te verwijzen in de kosten.