5.

Tot staving van haar exceptie van nietontvankelijkheid stelt de Commissie, dat ook al heeft het Hof impliciet in andere zin beslist (arrest van 11 juli 1968, zaak 35/67, Van Eick, Jurispr. 1968, blz. 436), het advies van de tuchtraad enkel een voorbereidende en onverbindende handeling is en dus niet vatbaar is voor een beroep tot nietigverklaring. Dit betekent niet dat, indien de tuchtraad bij de totstandkoming van het advies de regels van het Statuut zou hebben geschonden, de betrokken ambtenaar geen rechtsbescherming zou genieten. Niets belet hem immers om bij gelegenheid van zijn beroep tegen het eigenlijke besluit de eventuele gebreken van het advies of van de tuchtprocedure aan de kaak te stellen. Hiermee is verzoeker het volstrekt oneens. Zijns inziens vormt het advies de afsluiting van een afzonderlijke bijzondere procedure, en is het als zodanig vatbaar voor beroep. Een precedent in deze zin zou zijn te vinden in 's Hofs arrest van 11 november 1981 (zaak 60/81, IBM, Jurispr. 1981, blz. 2639). Deze stelling lijkt mij ongegrond. Zoals wij allen weten, is het Hof krachtens artikel 91, leden 1 en 2, van het Statuut bevoegd uitspraak te doen in een geschil tussen de Gemeenschap en haar ambtenaren, dat betrekking heeft op de wettigheid van een besluit „waardoor (de ambtenaar) zich bezwaard acht”. Voorts is het beroep enkel ontvankelijk indien eerst binnen de in artikel 90, lid 2, gestelde termijn een klacht als in dat artikel bedoeld, bij het tot aanstelling bevoegd gezag is ingediend. In casu nu staat vast, dat verzoeker enkel een klacht heeft ingediend tegen het besluit van de heer Burke. Meer nog: daarin stelde F. dat dat besluit onwettig was omdat het, tegen bet advies van de tuchtraad in, het bestaan van verzachtende omstandigheden ontkende. Dus in plaats van, zoals thans, dat advies te betwisten, beriep verzoeker zich erop en gebruikte hij het als wapen tegen het besluit van het lid der Commissie. Is dit voldoende om te concluderen tot nietontvankelijkheid van de vordering ? Ik meen van wel. Maar aangenomen dat het Hof daarover heenziet — dat het er dus van uitgaat, dat in de klacht tegen het tuchtbesluit een klacht tegen het advies van de tuchtraad besloten lag —, dan zal verzoeker toch nog moeten aantonen dat het advies een besluit is, dat wil zeggen een handeling die gevolgen in het leven roept welke de rechtspositie van verzoeker kunnen aantasten. Het is juist in deze zin dat verzoeker een beroep doet op het arrest-IBM, waarin het ging om de aard van bepaalde voorbereidende handelingen in het kader van een mededingingsprocedure. De voor ons belangrijkste passages zijn te vinden in de rechtsoverwegingen 10 en 11 van het arrest. In het beginsel, aldus overwoog het Hof, „zijn handelingen of besluiten die in een uit verscheidene fasen bestaande procedure tot stand komen, en inzonderheid wanneer zij de afsluiting vormen van een interne procedure, slechts voor beroep vatbare handelingen wanneer het maatregelen betreft die aan het einde van die procedure het standpunt van de Commissie of de Raad definitief vastleggen; hiertoe behoren dus niet voorlopige maatregelen ter voorbereiding van de eindbeslissing. Het zou (...) anders zijn indien handelingen of besluiten die in de loop van de voorbereidende procedure tot stand zijn gekomen, (...) zelf het einde markeren van een bijzondere procedure, onderscheiden van die welke de Commissie of de Raad in staat moet stellen ten gronde te beslissen”. Het is duidelijk dat verzoeker met zijn stelling aansluiting zocht bij dit laatste obiter dictum. Maar zelfs aannemende — en hier is meer dan één twijfel op zijn plaats — dat de mededingingsprocedure vergelijkbaar is met de tuchtprocedure en dat de regels van de ene ook voor de andere gelden, meen ik met stelligheid te kunnen uitsluiten dat het advies van de tuchtraad : a) het einde markeert van een afzonderlijke, bijzondere procedure, en b) een definitieve of ook maar een voorlopige maatregel is. Ik verklaar dit nader, aan de hand van het Statuut en van de beginselen van administratiefrecht. Ad a): Volgens artikel 87, tweede alinea, worden de maatregelen van terugzetting in rang en ontslag „door het tot aanstelling bevoegde gezag genomen na voltooiing van de tuchtprocedure”. Ik merk op, dat volgens deze bepaling het opleggen van de zwaardere tuchtmaatregelen pas mogelijk is nadat de tuchtraad een advies heeft uitgebracht — dus een handeling heeft verricht —, doch nadat een ingewikkelde procedure geheel is voltooid, welke procedure wordt beheerst door een regeling die te vinden is in het Statuut en in een speciale bijlage. Laten wij dus eens de onderdelen van die regeling bezien, die het meest van belang lijken voor de oplossing van ons probleem. Met name, door welk orgaan wordt de procedure ingeleid en afgesloten, en met welke handelingen ? De inleiding vindt plaats door het tot aanstelling bevoegd gezag en wel „eigener beweging”, aldus artikel 87, dat daarmee duidelijk maakt dat het hier gaat om een bevoegdheid die bij uitsluiting aan dit orgaan toekomt (aan die bevoegdheid is echter een verplichting gekoppeld: de betrokken ambtenaar moet worden gehoord). Uit artikel 1 van bijlage IX blijkt, dat de procedure begint met een rapport van het tot aanstelling bevoegd gezag, dat wordt voorgelegd aan de voorzitter van de tuchtraad. Deze bepaling vormt dus de schakel tussen de bepalingen van het Statuut en die van de bijlage en geeft ons aanleiding beide groepen bepalingen in hun onderling verband te lezen. Hoe en door wie de procedure wordt afgesloten, zegt ons tenslotte artikel 7, laatste alinea, van de bijlage: „Het tot aanstelling bevoegde gezag neemt binnen één maand (na het uitbrengen van het advies) zijn (tucht-)besluit”, overigens na de ambtenaar nogmaals te hebben gehoord. Hiermee is het beeld compleet en — naar mij voorkomt — volkomen duidelijk. Inleiding en afsluiting van de tuchtprocedure geschiedt door hetzelfde orgaan, met dezelfde soort handeling en onder dezelfde voorwaarde: door het tot aanstelling bevoegd gezag, bij een besluit, en na horen van de betrokkene. Het is echter niet zo, dat de procedure uiteenvalt in „bijzondere” fasen met op zich staande „besluitmomenten”. Het is een gelede procedure, die niettemin één geheel vormt en het tot aanstelling bevoegd gezag is er als enige van begin tot eind de meester van. Ad b): Voor de hand liggende redenen van substantiële aard verzetten zich ertegen het advies als een besluit te beschouwen, althans in de technische zin van een handeling die bindende rechtsgevolgen teweegbrengt. Stellig is het een administratieve handeling, maar één die tal van bijzondere aspecten vertoont. Het is geenszins een wilsuiting van de administratie, maar een kenbaarmaking van een oordeel (in het gedeelte waarin een gemotiveerd voorstel wordt gedaan met betrekking tot „de tuchtmaatregel die naar zijn oordeel naar aanleiding van de ten laste gelegde feiten moet worden genomen” : artikel 7, eerste alinea, van bijlage IX), en eventueel een kenbaarmaking van vergaarde kennis (in het gedeelte waarin verslag wordt gedaan van het verrichte onderzoek: artikel 6 van de bijlage). Zo gezien, zou ik het willen omschrijven als een typisch raadgevende handeling, dat wil zeggen een handeling waarin het aangezochte orgaan een technische beoordeling geeft van een feit dat hem door het besluitnemende orgaan ter onderzoek is voorgelegd. De administratieve beoordeling komt immers enkel aan laatstbedoeld orgaan toe: want ofschoon het advies verplicht is alvorens de zwaardere tuchtmaatregelen kunnen worden opgelegd, is het niet bindend en kan het tot aanstelling bevoegd gezag in andere zin beslissen, mits het deze afwijking motiveert. Kortom, het advies is een interne, voorbereidende handeling. Het is niet vatbaar voor beroep en het beroep waarmee direct de nietigverklaring ervan wordt gevorderd, is niet ontvankelijk. Na tot deze slotsom te zijn gekomen, acht ik het nuttig te herhalen wat ik reeds zei bij mijn weergave van het standpunt van verweerster: de gebreken en onregelmatigheden die het met redenen omkleed advies mogelijkerwijs aankleven, behoeven niet aan de rechterlijke controle te ontsnappen. Het advies is, zoals zoeven gezegd, een interne handeling; maar dit verhindert niet dat het een extern karakter krijgt indien en wanneer de procedure waarin het tot stand is gekomen, uitmondt in een besluit. In dat geval kunnen de gebreken ervan — en, meer in het algemeen, alle gebreken van de procedure — de wettigheid en geldigheid van de afsluitende handeling beïnvloeden en dus in het beroep tegen die handeling aan de kaak worden gesteld. Dat zal natuurlijk niet onbeperkt mogelijk zijn. De invloed die ik bedoelde, zal immers een concreet karakter moeten hebben; de gebreken van het advies dienen daadwerkelijk, formeel of materieel, in de getroffen maatregel door te werken. Ik wil dit verduidelijken met een voorbeeld dat ik aan de onderhavige zaak ontleen. Een van de middelen die verzoeker tegen het besluit aanvoert, is schending van wezenlijke vormvoorschriften en het laatste van de vele punten van kritiek onder dit hoofd is, dat de tuchtraad zijn advies niet heeft uitgebracht binnen de door artikel 7, lid 1, van bijlage IX voorgeschreven termijn van drie maanden. Deze termijn nu heeft betrekking op een interne procedure die weliswaar bepaalde waarborgen dient te bieden, doch geen rechtspraakkarakter heeft en niet van openbare orde is. Die termijn is dus enkel bedoeld om de tuchtprocedure niet te lang te laten duren. Niet-inachtneming ervan kan dus hoogstens leiden tot aansprakelijkheid van de administratie (vgl. arrest van 4 februari 1970, zaak 16/69, Van Eick, Jurispr. 1970, blz. 3), maar zeker niet tot nietigheid van de eindbeslissing. Dit blijkt ten duidelijkste uit de onderhavige zaak. Dat het advies eerst na die drie maanden is uitgebracht, heeft geen enkele consequentie gehad voor het besluit van de heer Burke: dit is, formeel gezien, regelmatig en te rechter tijd genomen. Dit zijn dus de conclusies waartoe wij in deze paragraaf zijn gekomen: a) het met redenen omkleed advies van de tuchtraad en de handelingen van de tuchtprocedure, die in wezen geen echte besluiten zijn, zijn geen voor beroep vatbare handelingen in de zin van de artikelen 90 en 91 van het Statuut; b) eventuele gebreken of onregelmatigheden van de tuchtprocedure of van het advies kunnen in het tegen het definitieve besluit gerichte beroep worden ingeroepen, voor zover zij werkelijk invloed hebben op de wettigheid of de geldigheid van dat besluit, voor wat de eerbiediging van de vormen en/of de beoordeling rechtens van het feit betreft. Met inachtneming van de hiermee getrokken grenzen ga ik thans over tot de bespreking van verzoekers grieven tegen de tuchtprocedure en het met redenen omkleed advies.