CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 14 april 2011 ( 1 )

Gevoegde zaken C-191/09 P en C-200/09 P

Raad van de Europese Unie (C-191/09 P),

Europese Commissie (C-200/09 P)

tegen

Interpipe Niko Tube,

Interpipe NTRP

„Hogere voorziening — Gemeenschappelijke handelspolitiek — Dumping — Verordening (EG) nr. 384/96 — Artikelen 2, lid 10, 3, lid 2, 18, lid 3, en 19, lid 3 — Vergelijking van de normale waarde met de uitvoerprijs — Correctie — Rechten van verdediging — Invoer van bepaalde naadloze buizen en pijpen, van ijzer of van staal, uit Kroatië, Roemenië, Rusland en Oekraïne — Verordening (EG) nr. 954/2006 — Medewerking van bedrijfstak van Gemeenschap — Gebruik van vertrouwelijke informatie”

Inhoudsopgave

I — Inleiding II — Voorgeschiedenis van het geding en het bestreden arrest III — De procedure voor het Hof en de conclusies van partijen IV — Analyse A — De middelen van de principale hogere voorzieningen betreffende de onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht met betrekking tot de toepassing van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening 1. De middelen van de principale hogere voorzieningen met betrekking tot de onjuiste rechtsopvatting bestaande uit de toepassing mutatis mutandis van de rechtspraak betreffende het concept van één enkele economische eenheid a) Argumenten van partijen b) Analyse 2. De middelen van de principale hogere voorzieningen betreffende de onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de verdeling van de bewijslast met betrekking tot de voorwaarden voor toepassing van de correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening a) Argumenten van partijen b) Analyse 3. De middelen van de hogere voorzieningen betreffende de overschrijding van de grenzen van de rechterlijke toetsing a) Argumenten van partijen b) Analyse B — Het derde middel van de incidentele hogere voorziening betreffende de onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepassing van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening voor wat betreft de door SEPCO verrichte transacties betreffende door Niko Tube vervaardigde buizen 1. Argumenten van partijen 2. Analyse C — De middelen van de hogere voorzieningen betreffende de onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de vaststelling van een schending van de rechten van de verdediging van verzoeksters in eerste aanleg in verband met de toegepaste correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening 1. Argumenten van partijen 2. Analyse D — De eerste twee middelen van de door Niko Tube en NTRP ingestelde incidentele hogere voorziening 1. Het eerste middel van de incidentele hogere voorziening betreffende de onjuiste rechtsopvatting waar het Gerecht blijk van zou hebben gegeven in het kader van de berekening van de normale waarde a) Belangrijkste punten van het geding betreffende de uitsluiting van de atomische buizen die vallen onder PCN KE4 b) De vijf onderdelen van het eerste middel van de incidentele hogere voorziening c) De eerste twee onderdelen betreffende respectievelijk de schending van de rechten van de verdediging en de overschrijding van de grenzen van de rechterlijke toetsing i) Argumenten van partijen ii) Analyse d) Het derde onderdeel betreffende het ontbreken van een reactie op een middel i) Argumenten van partijen ii) Analyse e) Het vierde onderdeel betreffende een kennelijke beoordelingsfout ten aanzien van de zorgvuldigheidsplicht i) Argumenten van partijen ii) Analyse f) Het vijfde middel betreffende de verkeerde uitlegging van de bewijsmiddelen i) Argumenten van partijen ii) Analyse 2. Het tweede middel van de incidentele hogere voorziening betreffende de vermeende onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht ten aanzien van de vaststelling van de schade die de bedrijfstak van de Gemeenschap heeft geleden a) Inleidende overwegingen b) De acht onderdelen van het tweede middel van de incidentele hogere voorziening betreffende de onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de behandeling van de schending van artikel 3, leden 2, 3 en 5 tot en met 7, van de basisverordening i) Hoofdpunten van het geding en overwegingen van het Gerecht ii) Argumenten van partijen iii) Analyse — De eerste twee onderdelen — De andere onderdelen voor zover zij betrekking hebben op de in punt 111 van het bestreden arrest genoemde verbonden vennootschappen — De grieven betreffende Productos Tubulares — De grieven betreffende de zes aan Dalmine verbonden vennootschappen — De grieven betreffende VMOG United Kingdom c) De twee onderdelen van het tweede middel van de incidentele hogere voorziening betreffende de onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de behandeling van de schending van artikel 19, lid 3, van de basisverordening i) Argumenten van partijen ii) Analyse V — Het beroep voor het Gerecht VI — Kosten VII — Conclusie

I – Inleiding

1. In hun hogere voorzieningen vorderen respectievelijk de Raad van de Europese Unie (C-191/09 P) en de Europese Commissie (C-200/09 P) bij het Hof vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 10 maart 2009, Interpipe Niko Tube en Interpipe NTRP/Raad (hierna: „bestreden arrest”) ( 2 ), voor zover laatstgenoemde is overgegaan tot vernietiging van artikel 1 van verordening (EG) nr. 954/2006 van de Raad van 27 juni 2006, tot instelling van een definitief antidumpingrecht op bepaalde naadloze buizen en pijpen, van ijzer of van staal, uit Kroatië, Oekraïne, Roemenië en Rusland, tot intrekking van verordeningen (EG) nr. 2320/97 en (EG) nr. 348/2000 van de Raad, tot beëindiging van de tussentijdse procedure en de procedure bij het vervallen van de maatregelen voor de eventuele herziening van de antidumpingrechten op bepaalde naadloze buizen en pijpen, van ijzer of van niet-gelegeerd staal, uit onder meer Roemenië en Rusland en tot beëindiging van de tussentijdse procedures voor de eventuele herziening van de antidumpingrechten op bepaalde naadloze buizen en pijpen, van ijzer of van niet-gelegeerd staal, uit onder meer Roemenië en Rusland en uit Kroatië en Oekraïne (hierna: „litigieuze verordening”) ( 3 ).

2. In hun memorie van antwoord hebben Interpipe Niko Tube (hierna: „Niko Tube”) en Interpipe NTRP (hierna: „NTRP”) een incidentele hogere voorziening ingesteld op grond van artikel 116 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, voor zover het Gerecht hun vorderingen heeft afgewezen.

II – Voorgeschiedenis van het geding en het bestreden arrest

3. Niko Tube en NTRP zijn twee Oekraïense vennootschappen die naadloze buizen en pijpen produceren. Zij zijn verbonden met twee verkoopvennootschappen, te weten SPIG Interpipe (hierna: „SPIG”), gevestigd in Oekraïne, en SEPCO, gevestigd in Zwitserland.

4. Naar aanleiding van een klacht heeft de Commissie in maart 2005 een antidumpingprocedure ingeleid met betrekking tot de invoer van bepaalde naadloze buizen en pijpen, van ijzer of van staal, uit met name Oekraïne.

5. Het onderzoek naar de dumping en de daaruit voortvloeiende schade had betrekking op de periode van 1 januari tot en met 31 december 2004. Het onderzoek naar de trends die relevant waren voor de beoordeling van de schade bestreek de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2004.

6. Gezien het grote aantal producenten in de Gemeenschap heeft de Commissie overeenkomstig artikel 17 van verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995, betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap ( 4 ), gewijzigd bij verordening (EG) nr. 461/2004 van de Raad van 8 maart 2004 ( 5 ) (hierna: „basisverordening”), ten behoeve van het onderzoek een steekproef van vijf producenten uit de Gemeenschap samengesteld. Aanvankelijk bestond die steekproef uit de volgende vijf producenten in de Gemeenschap: Dalmine SpA (hierna: „Dalmine”), Benteler Stahl/Rohr GmbH, Tubos Reunidos SA (hierna: „Tubos Reunidos”), Vallourec & Mannesmann France SA, V&M Deutschland GmbH. Aangezien Benteler Stahl/Rohr GmbH heeft besloten om niet mee te werken, heeft de Commissie deze producent vervangen door Rohrwerk Maxhütte GmbH.

7. Bij brieven van 6 juni en 14 juli 2005 hebben Niko Tube en NTRP alsmede SPIG en SEPCO hun antwoorden op de antidumpingvragenlijst bij de Commissie ingediend. Van 17 tot en met 26 november 2005 zijn controles ter plaatse verricht bij Niko Tube en NTRP alsmede bij SPIG.

8. Op 27 februari 2006 heeft de Commissie Niko Tube en NTRP de eerste definitieve mededeling doen toekomen. Daarin werd gedetailleerd uiteengezet op grond van welke feiten en om welke redenen zij de vaststelling van definitieve antidumpingmaatregelen voorstelde.

9. Bij brief van 22 maart 2006 zijn Niko Tube en NTRP officieel opgekomen tegen de in de eerste definitieve mededeling geformuleerde conclusies van de Commissie. Zij hebben aangevoerd dat de Commissie zich abusievelijk heeft gebaseerd op gegevens betreffende niet door hen vervaardigde producten, dat de Commissie de normale waarde en de uitvoerprijs niet in hetzelfde handelsstadium heeft vergeleken zoals artikel 2, lid 10, eerste alinea, van de basisverordening vereist, en dat de Commissie, door SEPCO als importeur te behandelen en de uitvoerprijs van deze vennootschap door middel van reconstructie te bepalen, inbreuk heeft gemaakt op artikel 2, lid 9, van de basisverordening.

10. Naar aanleiding van twee hoorzittingen in aanwezigheid van Niko Tube en van NTRP en latere contacten met deze vennootschappen heeft de Commissie op 24 april 2006 een tweede definitieve mededeling vastgesteld. Daarin heeft zij afwijzend beslist op het verzoek om bepaalde niet door Niko Tube en NTRP vervaardigde producten, te weten de producten die onder het productcontrolenummer (hierna: „PCN”) KE4 vallen, van de berekening van de normale waarde uit te sluiten. Zij heeft de verkoopprijzen van SEPCO gecorrigeerd, zij het niet meer op grond van artikel 2, lid 9, van de basisverordening, maar op grond van artikel 2, lid 10, sub i, daarvan. Ten slotte heeft de Commissie in deze mededeling inlichtingen verstrekt over de medewerking die de bedrijfstak van de Gemeenschap verleende.

11. Bij faxbericht van 26 april 2006 hebben Niko Tube en NTRP de Commissie er nogmaals op gewezen dat de in antwoord op de antidumpingvragenlijst verstrekte en door de ambtenaren van de Commissie gecontroleerde gegevens aantoonden dat de atomische buizen die onder PCN KE4 vallen, niet door haar waren vervaardigd.

12. Bij brief van 4 mei 2006 hebben deze vennootschappen hun volledige opmerkingen over de tweede definitieve mededeling bij de Commissie ingediend.

13. Op 7 juni 2006 is de Commissie overgegaan tot vaststelling en bekendmaking van haar voorstel voor een verordening inzake het definitieve antidumpingrecht.

14. Bij een faxbericht dat op 26 juni 2006 om 19.06 uur bij Niko Tube en bij NTRP is ingekomen, heeft de Commissie geantwoord op de argumenten die deze vennootschappen in het faxbericht van 26 april 2006 en in de brief van 4 mei 2006 hadden aangevoerd, behalve op het argument betreffende het ontbreken van medewerking van de bedrijfstak van de Gemeenschap. Bij een aan Niko Tube en NTRP gerichte brief van 16 juni 2006, die deze laatsten op 27 juni 2006 hebben ontvangen, heeft de Commissie geantwoord op hun opmerkingen betreffende de deelneming van de bedrijfstak van de Gemeenschap aan de procedure.

15. Op 27 juni 2006 heeft de Raad de litigieuze verordening vastgesteld.

16. Bij deze verordening heeft de Raad een antidumpingrecht van 25,1 % ingesteld op de invoer van bepaalde naadloze buizen en pijpen, van ijzer of van staal, door Niko Tube en NTRP.

17. Niko Tube en NTRP hebben bij het Gerecht beroep ingesteld en nietigverklaring van de litigieuze verordening gevorderd.

18. Tot staving van hun vordering tot nietigverklaring hebben verzoeksters in eerste aanleg zes middelen aangevoerd, die ten behoeve van de behandeling door het Gerecht zijn gehergroepeerd naargelang de feiten waarop zij betrekking hebben, tot de volgende vijf onderwerpen: — berekening van de normale waarde; — gevolgen van het feit dat de met de producenten in de Gemeenschap verbonden vennootschappen niet hebben geantwoord op de vragenlijst; — toegepaste correctie op de verkoopprijs van SEPCO; — door verzoeksters aangeboden verbintenis (in eerste aanleg); — behandeling van de verkoopkosten, de administratiekosten en de andere algemene kosten van SPIG.

19. In het bestreden arrest heeft het Gerecht het merendeel van de door verzoeksters in eerste aanleg aangevoerde middelen verworpen.

20. Het Gerecht heeft evenwel, met betrekking tot de transacties die de door NTRP vervaardigde buizen betreffen, het onderdeel van het vierde middel aanvaard dat door verzoeksters in eerste aanleg is aangevoerd met betrekking tot het bestaan van een kennelijke beoordelingsfout bij de toepassing van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening vanwege het feit dat de Raad een correctie heeft toegepast op de door SEPCO gebruikte uitvoerprijs.

21. Het Gerecht heeft eveneens, met betrekking tot de twee verzoeksters in eerste aanleg, het onderdeel van het zesde middel aanvaard dat betrekking heeft op de schending van de rechten van de verdediging in het kader van de toepassing van diezelfde correctie.

22. Dientengevolge heeft het Gerecht artikel 1 van de litigieuze verordening nietig verklaard voor zover het antidumpingrecht dat is vastgesteld voor de uitvoer naar de Europese Gemeenschap van de producten die worden vervaardigd door verzoeksters in eerste aanleg, hoger is dan het geval zou zijn geweest indien op de uitvoerprijs geen correctie wegens commissie was toegepast wanneer de verkopen via de verbonden handelsmaatschappij SEPCO waren afgewikkeld.

III – Procesverloop voor het Hof en de conclusies van partijen

23. Op 27 en 29 mei 2009 hebben respectievelijk de Commissie en de Raad een hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest.

24. Bij beschikking van de president van het Hof van 15 juli 2009 zijn de twee zaken gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling en voor het arrest.

25. In haar verzoekschrift in hogere voorziening concludeert de Raad dat het het Hof behage: — het bestreden arrest te vernietigen voor zover het Gerecht, enerzijds, artikel 1 van de litigieuze verordening nietig heeft verklaard en, anderzijds, de Raad heeft verwezen in zijn eigen kosten en in een vierde van de kosten van verzoeksters in eerste aanleg; — het beroep op alle onderdelen te verwerpen; — verzoeksters in eerste aanleg te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening en van de procedure voor het Gerecht.

26. In haar verzoekschrift in hogere voorziening concludeert de Commissie dat het het Hof behage: — punt 1 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen; — het beroep op alle onderdelen te verwerpen; — verzoeksters in eerste aanleg te verwijzen in de kosten die de Commissie in het kader van de onderhavige hogere voorziening heeft gemaakt.

27. In hun memories van antwoord concluderen Niko Tube en NTRP dat het het Hof behage: — de hogere voorziening van de Raad te verwerpen voor zover deze gedeeltelijk niet-ontvankelijk en in ieder geval geheel ongegrond is; — de hogere voorziening van de Commissie te verwerpen voor zover deze gedeeltelijk niet-ontvankelijk en in ieder geval geheel ongegrond is; — het bestreden arrest te bevestigen voor zover daarin de middelen van verzoeksters in eerste aanleg worden aanvaard en voor zover daarin de litigieuze verordening nietig wordt verklaard voor zover het antidumpingrecht dat is vastgesteld voor de uitvoer naar de Gemeenschap van de producten die worden vervaardigd door Niko Tube en NTRP, hoger is dan het geval zou zijn geweest indien op de uitvoerprijs geen correctie wegens commissie was toegepast wanneer de verkopen via de verbonden handelsmaatschappij SEPCO waren afgewikkeld; — de verwijzing in de kosten zoals bepaald in het bestreden arrest te handhaven en de Raad te verwijzen in de kosten van verzoeksters in eerste aanleg voor het Hof met betrekking tot de door de Raad ingestelde hogere voorziening; — de Commissie te verwijzen in de kosten van verzoeksters in eerste aanleg voor het Hof met betrekking tot de door de Commissie ingestelde hogere voorziening. Laatstgenoemde moet in elk geval haar eigen kosten dragen alsmede die van verzoeksters in eerste aanleg voor het antwoord voor het Hof, aangezien zij ervoor heeft gekozen om een aparte hogere voorziening in te stellen tegen het bestreden arrest terwijl zij gelijktijdig gehoord had kunnen worden als zij interveniënte was gebleven. De door de Commissie gemaakte kosten in het kader van de procedure voor het Hof dienen in elk geval alleen door de Commissie te worden gedragen.

28. Met hun incidentele hogere voorziening concluderen Niko Tube en NTRP dat het het Hof behage: — het bestreden arrest te vernietigen voor zover het Gerecht de litigieuze verordening niet in zijn geheel nietig heeft verklaard en voor zover het Gerecht verzoeksters in eerste aanleg heeft verwezen in drie vierde van de kosten die zij hadden gemaakt in de procedure voor het Gerecht; — in casu een definitieve uitspraak te doen en de litigieuze verordening in zijn geheel nietig te verklaren; — de Raad en de Commissie te verwijzen in hun eigen kosten alsmede in de kosten van verzoeksters in eerste aanleg voor het Gerecht en voor het Hof in het kader van deze procedures.

29. In hun respectievelijke antwoorden op de incidentele hogere voorziening concluderen de Raad en de Commissie dat het het Hof behage: — de incidentele hogere voorziening af te wijzen; — subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht van eerste aanleg; — verzoeksters in eerste aanleg te verwijzen in de kosten van de incidentele hogere voorziening.

30. Partijen zijn gehoord ter terechtzitting voor het Hof van 18 november 2010.

IV – Analyse

31. De Raad voert zeven middelen aan ter ondersteuning van zijn hogere voorziening. De eerste vier middelen betreffen de beoordeling van het Gerecht ten aanzien van de op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening toegepaste correctie zoals uiteengezet in de punten 177 tot en met 187 van het bestreden arrest, alsmede de daaruit voortvloeiende beoordeling zoals vervat in de punten 196 en 197. Deze middelen zijn, in hoofdzaak, identiek aan de eerste drie middelen die de Commissie aanvoert in haar eigen hogere voorziening. Derhalve dienen deze middelen gelijktijdig besproken te worden.

32. Voor zover Niko Tube en NTRP in hun incidentele hogere voorziening eveneens de gedeeltelijke afwijzing door het Gerecht van hun middel in eerste aanleg betreffende de toepassing van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening, betwisten, stel ik voor om het derde middel van hun hogere voorziening te bespreken direct na die van de principale hogere voorzieningen met betrekking tot deze bepaling.

33. In de principale hogere voorziening voert de Raad, in de punten 202 tot en met 211 van het bestreden arrest, drie andere middelen aan met betrekking tot de onjuiste rechtsopvatting waarvan het Gerecht blijk zou hebben gegeven, bestaande uit schending van de rechten van de verdediging van verzoeksters in eerste aanleg in verband met de toegepaste correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening. Deze middelen kunnen tegelijk worden onderzocht met het vierde middel van de Commissie waarin dezelfde punten van het bestreden arrest worden betwist.

34. Ten slotte zal ik de eerste twee middelen van de incidentele hogere voorziening van Niko Tube en NTRP bespreken die betrekking hebben op de beoordelingen van het Gerecht anders dan die betreffende de toepassing van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening.

A – De middelen van de principale hogere voorzieningen betreffende de onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht met betrekking tot de toepassing van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening

35. In deze middelen komen drie aspecten van de argumentatie van het Gerecht aan de orde. Ten eerste verwijten de Raad en de Commissie het Gerecht dat het de rechtspraak betreffende het concept van één enkele economische eenheid, dat is ontwikkeld in verband met de berekening van de normale waarde, mutatis mutandis heeft toegepast. Ten tweede zijn zij van mening dat het Gerecht ten onrechte bij deze twee instellingen van de Unie de bewijslast heeft gelegd ten aanzien van de vraag of aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening was voldaan. Ten derde verwijten de Raad en de Commissie het Gerecht dat het de grenzen van de rechterlijke toetsing heeft overschreden.

1. De middelen van de principale hogere voorzieningen met betrekking tot de onjuiste rechtsopvatting bestaande uit de toepassing mutatis mutandis van de rechtspraak betreffende het concept van één enkele economische eenheid

a) Argumenten van partijen

36. De Raad en de Commissie verwijten het Gerecht te hebben bepaald, in punt 177 van het bestreden arrest, dat de vaste rechtspraak van het Hof met betrekking tot het feit dat bij de berekening van de normale waarde rekening wordt gehouden met het bestaan van één enkele, relevante economische eenheid, mutatis mutandis van toepassing is op de berekening van de uitvoerprijs. Volgens deze instellingen zijn op de berekening van de normale waarde, de vaststelling van de uitvoerprijs en de vergelijking daartussen een reeks van verschillende bepalingen van toepassing die ieder afzonderlijk moet worden nageleefd. Het concept van één enkele economische eenheid ziet uitsluitend op bepaalde, specifieke situaties op de interne markt van exporteurs. Het is derhalve slechts relevant in het kader van de berekening van de normale waarde. Volgens de Commissie wordt dit standpunt bevestigd door de rechtspraak van het Hof waar het Gerecht in het bestreden arrest ten onrechte niet naar heeft verwezen.

37. De Raad en de Commissie constateren eveneens een gebrek aan samenhang in de redenering van het Gerecht, aangezien in punt 177 van het bestreden arrest de toepassing mutatis mutandis van het concept van één enkele economische eenheid op de berekening van de uitvoerprijs wordt aangekondigd, terwijl het in het geding voor het Gerecht gaat over de correctie die wordt toegepast na de berekening van de uitvoerprijs.

38. Gelet op deze overwegingen zijn de Raad en de Commissie eveneens van mening dat het Gerecht redenen had moeten aanvoeren ter onderbouwing van zijn oordeel dat het concept van één enkele economische eenheid mutatis mutandis van toepassing was op de vaststelling van de uitvoerprijs.

39. Niko Tube en NTRP voeren allereerst aan dat dit middel niet-ontvankelijk is gezien het feit dat de Raad en de Commissie reeds in de gelegenheid zijn geweest om de relevantie van de toepassing van het concept van één enkele economische eenheid voor het Gerecht te betwisten.

40. Voorts zijn Niko Tube en NTRP ten gronde van mening dat het Gerecht juist had geoordeeld door ervan uit te gaan dat het concept van één enkele economische eenheid relevant was in het kader van de vaststelling van de uitvoerprijs voor en na de op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening toegepaste correctie. De vraag of er sprake is van controle en scheiding van productie- en verkoopactiviteiten binnen een groep die uit juridisch zelfstandige vennootschappen bestaat, en dus of er sprake is van één enkele economische eenheid, beperkt zich tot de vaststelling van een economische realiteit, dat wil zeggen tot het beschrijven van de respectievelijke rollen en functies van de verschillende verbonden eenheden. Voor zover het Gerecht erkent dat op de vaststelling van de normale waarde en op die van de uitvoerprijs verschillende specifieke bepalingen van toepassing zijn, is het logisch, volgens deze vennootschappen, dat het Gerecht de toepassing „mutatis mutandis” van het concept ter sprake brengt volgens welke de scheiding van activiteiten voor de betrokken eenheden geen belemmering is om één enkele economische eenheid te vormen. Bovendien vormt het feit dat het bestaan van één enkele economische eenheid een andere uitwerking kan hebben al naargelang het de vaststelling van de normale waarde of die van de uitvoerprijs betreft, geen belemmering voor een ruimere toepassing van de vaste rechtspraak betreffende dit concept, waar het Hof zich tot nu toe slechts in het kader van enkele gedingen over heeft uitgelaten.

b) Analyse

41. Allereerst ben ik van mening dat de grond van niet-ontvankelijkheid, waar Niko Tube en NTRP zich op beroepen, moet worden afgewezen. Het feit dat de Raad en de Commissie, in voorkomend geval, de relevantie van de toepassing van het concept van één enkele economische eenheid hadden kunnen betwisten in het kader van de zaak die aanhangig was bij het Gerecht, doet niets af aan de mogelijkheid die zij hebben om de overwegingen van deze rechtsprekende instantie dienaangaande, zoals uiteengezet in het bestreden arrest, te betwisten. Overigens wordt in geen enkel punt van dit arrest het feit vermeld dat deze twee instellingen zouden hebben ingestemd met de toepassing van dit concept in verband met de op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening toegepaste correctie.

42. Ten gronde moet allereerst opgemerkt worden dat volgens artikel 1, lid 2, van de basisverordening er ten aanzien van een product sprake is van dumping, indien de prijs van dit product bij uitvoer naar de Europese Gemeenschap lager is dan de vergelijkbare prijs die in het kader van normale handelstransacties voor een soortgelijk product voor het land van uitvoer is vastgesteld.

43. Volgens de basisverordening is de dumpingmarge het bedrag waarmee de normale waarde de uitvoerprijs overschrijdt. Voor het vaststellen van het bestaan van dumping wordt derhalve uitgegaan van de billijke vergelijking tussen de normale waarde, die gebaseerd is op de betaalde of te betalen prijzen, tijdens normale handelstransacties, door onafhankelijke kopers in het uitvoerland en de uitvoerprijs, dat wil zeggen de daadwerkelijk betaalde of te betalen prijs voor het product dat is verkocht voor uitvoer naar de Unie.

44. Op grond van artikel 2, lid 10, van deze verordening wordt de billijke vergelijking gemaakt, in hetzelfde handelsstadium, voor verkopen op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende data en met inachtneming van andere verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen. Wanneer de normale waarde en de uitvoerprijs niet op deze grondslag kunnen worden vergeleken, dan wordt in elk geval op grond van dezelfde bepaling van de basisverordening door middel van correcties rekening gehouden met verschillen tussen factoren waarvan wordt gesteld en aangetoond dat zij van invloed zijn op de prijzen en, dientengevolge, op de vergelijkbaarheid daarvan.

45. Eén van de factoren op grond waarvan correcties kunnen worden toegepast, is bepaald bij artikel 2, lid 10, sub i, van de genoemde verordening onder „Commissies”. Op grond van deze bepaling wordt „een correctie toegepast voor verschillen in de commissies die in verband met de verkoop van de betrokken producten worden betaald. Onder ‚commissies’ wordt ook verstaan de marge van een bedrijf die in het product of het soortgelijke product handelt indien de functies van deze handelaar vergelijkbaar zijn met die van een op commissiebasis werkende agent”.

46. Volgens punt 132 van de litigieuze verordening, en volgens de uitleg van de Raad en de Commissie, heeft de Raad een correctie toegepast ter verlaging van de uitvoerprijs van Niko Tube en van NTRP voor alle verkopen van hun producten in de Gemeenschap die hebben plaatsgevonden door tussenkomst van SEPCO, alleen via haar of via SEPCO en SPIG, op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening.

47. Deze correctie heeft tot gevolg gehad dat het verschil tussen de normale waarde en de uitvoerprijs van de producten van Niko Tube en van NTPR groter is geworden en dat dientengevolge de dumpingmarge is toegenomen.

48. Volgens de Raad was de aldus toegepaste correctie gebaseerd op de twee volgende overwegingen: ten eerste werd SEPCO beschouwd als een handelaar die functies uitoefende die „vergelijkbaar waren met die van een op commissiebasis werkende agent”, omdat Niko Tube en NTRP, enerzijds, en SEPCO, anderzijds, door zich te gedragen als verkopers en koper dezelfde economische resultaten behaalden als in het kader van een relatie van opdrachtgever tot agent. Ten tweede bestond er een verschil tussen de normale waarde en de uitvoerprijs, waarbij van belang is dat, terwijl alle verkopen op de nationale markt via SPIG plaatsvonden waardoor alleen sprake was van een betaling aan deze onderneming, alle verkopen voor uitvoer die verricht werden door SEPCO (alleen ofwel samen met SPIG) een betaling aan SPIG en aan SEPCO tot gevolg hadden, aangezien SPIG betalingen ontving voor alle uitvoertransacties die plaatsvonden via SEPCO.

49. Zowel tijdens de onderzoeksperiode als in het kader van hun beroep voor het Gerecht hebben Niko Tube en NTRP beweerd dat zij samen met SPIG en SEPCO één enkele economische eenheid vormden en dat de op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening toegepaste correctie dientengevolge niet had moeten worden toegepast.

50. Het Gerecht hanteerde dit als uitgangspunt, in punt 177 van het bestreden arrest, voor de behandeling van het middel van Niko Tube en van NTRP betreffende een kennelijke beoordelingsfout bij de toepassing van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening, waarbij benadrukt werd dat „volgens vaste rechtspraak betreffende de berekening van de normale waarde, die echter mutatis mutandis van toepassing is op de berekening van de uitvoerprijs, de scheiding van productie- en verkoopactiviteiten binnen een groep die uit juridisch zelfstandige vennootschappen bestaat, niets kan afdoen aan het feit dat het gaat om één enkele economische eenheid die op deze wijze activiteiten verricht die in andere gevallen worden verricht door een organisatie die ook juridisch een eenheid vormt (zie mutatis mutandis arresten van het Hof van 5 oktober 1988, Brother Industries/Raad, 250/85, Jurispr. blz. 5683, punt 16; 10 maart 1992, Matsushita Electric/Raad, C-175/87, Jurispr. blz. I-1409, punt 12, en 13 oktober 1993, Matsushita Electric Industrial/Raad, C-104/90, Jurispr. blz. I-4981, punt 9)”.

51. De kritiek van de Raad en de Commissie ten aanzien van dit punt van het bestreden arrest is drieledig. Allereerst vinden deze instellingen het principe op zich, dat gebruik wordt gemaakt van het concept van één enkele economische eenheid anders dan voor de berekening van de normale waarde, onbegrijpelijk, hetgeen zou blijken uit de rechtspraak van het Hof. Voorts verwijten de Raad en de Commissie het Gerecht dat het geen redenen heeft aangevoerd voor de verruiming van de rechtspraak van het Hof die ontwikkeld is voor de berekening van de normale waarde. Ten slotte is het uitgangspunt van de redenering van het Gerecht, zoals uiteengezet in punt 177 van het bestreden arrest, niet in overeenstemming met de feitelijke situatie waarover het Gerecht moest beslissen, aangezien het geding niet ging over de berekening van de uitvoerprijs, maar over de op deze prijs toegepaste correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening.

52. Hoewel deze grieven op het eerste gezicht niet zonder enige betekenis lijken, slagen ze er toch niet in om mij te overtuigen.

53. Allereerst erken ik wat betreft het laatste punt zonder meer dat, terwijl de grief van Niko Tube en van NTRP betrekking heeft op de derde fase van de berekening van de dumpingmarge, te weten de billijke vergelijking van de normale waarde met de uitvoerprijs, op grond waarvan de correctie ingevolge artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening werd toegepast, punt 177 van het bestreden arrest zich beperkt tot de tweede fase van de vaststelling van de dumpingmarge, dat wil zeggen die van de berekening van de uitvoerprijs.

54. Gezien de noodzaak om een onderscheid aan te brengen tussen de drie fasen van de berekening die leiden tot de vaststelling van de dumpingmarge, een onderscheid dat duidelijk blijkt uit de basisverordening zelf, kan de verwijzing naar de berekening van de uitvoerprijs niet tevens door het Gerecht zijn gebruikt als aanduiding, in ruimere zin, van de correctie die op een dergelijke prijs wordt toegepast op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de genoemde verordening.

55. Zelfs al zouden er, naar mijn mening, redenen zijn om te veronderstellen dat de aanmerkingen, die de Raad en de Commissie op de vage formulering van punt 177 van het bestreden arrest hebben, gegrond zijn, treffen zij mijns inziens toch geen doel.

56. Het staat namelijk vast dat het middel van de Raad en de Commissie betrekking heeft op de toepassing mutatis mutandis door het Gerecht van het criterium van één enkele economische eenheid buiten de context van de berekening van de normale waarde, dat wil zeggen ook voor wat betreft, zoals in de onderhavige zaak, de op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening toegepaste correctie.

57. De andere twee grieven van het onderhavige middel dienen derhalve in dit licht te worden bezien.

58. Met betrekking tot de eerste grief die naar voren is gebracht in punt 51 van de onderhavige conclusie, is het inderdaad juist dat de rechtspraak van het Hof betreffende het concept van één enkele economische eenheid is ontwikkeld in het kader van de berekening van de normale waarde. Deze enkele omstandigheid betekent echter niet, zoals de Raad ook heeft toegegeven ter terechtzitting, dat er sprake is van een onjuiste rechtsopvatting doordat het concept buiten de context van de berekening van de normale waarde is gebruikt.

59. Meer in essentie dient opgemerkt te worden, evenals het Gerecht dat in hoofdzaak in punt 178 van het bestreden arrest deed, dat het concept van één enkele economische eenheid in het kader van de berekening van de normale waarde wordt gebruikt om in de verkoopprijs van een product de verkopen te verdisconteren die worden verricht door een juridisch zelfstandige vennootschap, die echter economisch gezien wordt gecontroleerd door de producent en waarmee hij één enkele economische eenheid vormt, net alsof deze verkopen worden verricht door een bedrijfsinterne verkoopafdeling van de producent. ( 6 )

60. De achterliggende gedachte van deze gelijkstelling is eenvoudig te begrijpen: aldus wordt voorkomen dat kosten die kennelijk in de verkoopprijs van een product zijn begrepen wanneer de verkoop wordt verricht door een bedrijfsinterne verkoopafdeling van de producent, niet meer daarin zijn begrepen wanneer de verkoop wordt verricht door een juridisch zelfstandige vennootschap die echter economisch wordt gecontroleerd door de producent. ( 7 )

61. Op die manier wordt zowel een ongelijke behandeling tussen producenten ( 8 ) als een kunstmatige vermindering van de normale waarde vermeden, aangezien de distributiemaatschappij die één enkele economische eenheid vormt met een producent zeer zeker niet kan worden beschouwd als eerste onafhankelijke koper met betrekking tot de berekening van de genoemde waarde.

62. Ook als een producent zijn producten naar de Gemeenschap uitvoert via een vennootschap die juridisch zelfstandig is, maar die hij economisch controleert, zie ik geen dringende reden, juridisch of economisch, die de erkenning van het bestaan van één enkele economische eenheid tussen deze twee handelaren in de weg staat, hetgeen uiteraard gevolgen kan hebben voor de berekening van de uitvoerprijs of de vergelijking van deze prijs met de normale waarde.

63. Hoewel de Raad en de Commissie ter terechtzitting voor het Hof hebben erkend dat het bestaan van één enkele economische eenheid tussen een producent en een distributiemaatschappij zich verzet tegen de toepassing van de correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening — hetgeen de opvatting al lijkt te bevestigen dat het criterium van één enkele economische eenheid ook relevant kan zijn voor de beoordeling van de berekeningen die zijn uitgevoerd in verband met de vergelijking van de normale waarde en de uitvoerprijs — zijn deze instellingen toch van mening dat de door het Gerecht toegepaste verruiming in strijd is met de rechtspraak van het Hof.

64. Inderdaad was het Hof, met name in het arrest Minolta Camera/Raad ( 9 ), waar de Commissie zich nadrukkelijk op beroept, van oordeel dat voor de berekening van de normale waarde en de uitvoerprijs onderling verschillende regels gelden en dat de verkoop-, administratieve en andere algemene uitgaven in beide gevallen derhalve niet noodzakelijkerwijs op gelijke wijze behoeven te worden behandeld. ( 10 )

65. Het is namelijk zeer goed mogelijk dat een producent op zijn binnenlandse markt via een verkoopmaatschappij handelt waarmee hij één enkele economische eenheid vormt, terwijl dit niet het geval is wanneer deze producent op de exportmarkt opereert. Dit was overigens de situatie in de zaak die heeft geleid tot het arrest Minolta Camera/Raad. Uit dit arrest van het Hof blijkt dat de verkoop-, administratieve en andere algemene uitgaven van de verkoopmaatschappijen binnen het uitvoerland, in casu Japan, die als een verkoopafdeling van Minolta optraden, in werkelijkheid, volgens het Hof, alleen kunnen worden vergeleken met die van haar exportafdeling, waarvan de overeenkomstige uitgaven niet van de uitvoerprijs zijn afgetrokken, en niet, zoals deze onderneming beweerde, met die van haar Europese dochterondernemingen, hetgeen aanleiding was voor het Hof om vast te stellen dat met eventuele verschillen in de hoogte van die uitgaven rekening zou kunnen worden gehouden in het kader van de correcties zoals bedoeld in de basisverordening die ten tijde van deze zaak van toepassing was. ( 11 )

66. Echter, enerzijds zie ik niet in waarom de omgekeerde situatie zich niet zou kunnen voordoen, te weten een producent van een derde land die op zijn binnenlandse markt opereert door tussenkomst van een onderneming die hij niet economisch controleert, terwijl hij zijn producten naar de Gemeenschap uitvoert via een onderneming waarmee hij één enkele economische eenheid vormt. Anderzijds heb ik er moeite mee om me voor te stellen op welke grond de Raad en de Commissie menen een vaststelling naast zich neer te kunnen leggen die de economische realiteit van de verhoudingen tussen een producent van een derde land en een van zijn verkoopmaatschappijen op de exportmarkt naar de Gemeenschap weergeeft.

67. Met andere woorden, als een producent van een derde land en een van zijn verkoopmaatschappijen voor de uitvoer naar de Gemeenschap één enkele economische eenheid vormen, mag deze economische realiteit niet genegeerd worden. Een dergelijke vaststelling gaat, door de aard hiervan, vooraf aan alle vragen met betrekking tot de toe te passen voorschriften en methodes bij de bepaling van de drie fases van de berekening die leiden tot de vaststelling van de dumpingmarge. Dat neemt niet weg dat wanneer een dergelijke situatie moet worden geconstateerd, dit gevolgen heeft ofwel voor de vaststelling van de uitvoerprijs ofwel voor de berekening van de correcties die worden toegepast in verband met de billijke vergelijking tussen de normale waarde en de uitvoerprijs. Een tegengestelde conclusie zou leiden tot een kunstmatige verlaging van de uitvoerprijs met de bedoeling om de dumpingmarge te verhogen.

68. In het onderhavige geval heeft de Raad, zoals ik reeds heb aangegeven, erkend dat het bestaan van één enkele economische eenheid tussen een producent van een derde land en de vennootschap die zorg draagt voor de uitvoer van zijn producten naar de Gemeenschap, een belemmering vormt voor de toepassing van de correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening.

69. Voorts is het van belang om vast te stellen, zoals het Gerecht in punt 182 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, dat de Commissie in haar telefax van 26 juni 2006 de drie elementen heeft genoemd die hebben geleid tot haar conclusie dat SEPCO functies uitoefende die vergelijkbaar waren met die van een op commissiebasis werkende agent en die betrekking hebben op de handelsfuncties van SEPCO alsmede op de controle die Niko Tube en NTRP op laatstgenoemde uitoefenden. ( 12 ) Deze elementen komen in grote lijnen overeen met die welke gebruikt worden in verband met de vaststelling van het bestaan van één enkele economische eenheid, zoals blijkt uit de in punt 179 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak. ( 13 )

70. Dientengevolge ben ik van mening dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat het criterium van één enkele economische eenheid relevant was bij de vraag of, zoals de Raad dat heeft vastgesteld in de litigieuze verordening, voldaan was aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening.

71. In deze omstandigheden moet, naar mijn mening, ook het gezamenlijke argument van de Raad en de Commissie worden verworpen dat voor het Gerecht een speciale motiveringsplicht gold ten aanzien van de toepassing mutatis mutandis van de rechtspraak betreffende één enkele economische eenheid zoals die is ontwikkeld in verband met de berekening van de normale waarde.

72. Ik stel derhalve voor om de middelen van de principale hogere voorzieningen met betrekking tot de onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepassing mutatis mutandis van de rechtspraak betreffende het concept van één enkele economische eenheid te verwerpen, omdat zij gedeeltelijk irrelevant en gedeeltelijk ongegrond zijn.

2. De middelen van de principale hogere voorzieningen betreffende de onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de verdeling van de bewijslast met betrekking tot de voorwaarden voor toepassing van de correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening

a) Argumenten van partijen

73. De Raad en de Commissie zijn van mening dat het Gerecht, in punt 180 van het bestreden arrest, ten onrechte heeft geoordeeld dat de instellingen zich op bewijzen moeten baseren, of althans op aanwijzingen, waarmee het bestaan kan worden aangetoond van een grond voor de in het geding zijnde correctie. Ook zou de verwijzing, in dit punt van het bestreden arrest, naar het arrest van het Gerecht Kundan en Tata/Raad ( 14 ) in casu niet relevant zijn, aangezien laatstgenoemde uitging van feiten die zich hadden voorgedaan vóór de wijziging van de basisverordening waarop de litigieuze verordening is gebaseerd.

74. Niko Tube en NTRP stellen voor om deze middelen van de principale hogere voorzieningen te verwerpen.

b) Analyse

75. In punt 180 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat „[...] evengoed als een partij die op grond van artikel 2, lid 10, van de basisverordening een correctie vraagt om de normale waarde en de uitvoerprijs vergelijkbaar te maken met het oog op de bepaling van de dumpingmarge, het bewijs moet leveren dat haar verzoek gerechtvaardigd is, ook de instellingen, wanneer zij een correctie menen te moeten toepassen, zich op bewijzen moeten baseren, of althans op aanwijzingen waarmee het bestaan kan worden aangetoond van een grond voor de correctie en waarmee de gevolgen daarvan voor de vergelijkbaarheid van de prijzen kunnen worden bepaald (arrest Gerecht van 21 november 2002, Kundan en Tata/Raad, T-88/98, Jurispr. blz. II-4897, punt 96)”.

76. In tegenstelling tot wat de Raad en de Commissie beweren, geeft dit oordeel mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

77. In dit opzicht zij eraan herinnerd dat artikel 2, lid 10, van de basisverordening bepaalt dat, bij de vergelijking tussen de uitvoerprijs en de normale waarde, door middel van correcties, naargelang van de bijzondere kenmerken van elke zaak, rekening wordt gehouden met verschillen tussen factoren waarvan wordt gesteld en aangetoond dat zij van invloed zijn op de prijzen en, dientengevolge, op de vergelijkbaarheid daarvan.

78. De onpersoonlijke vorm die in deze bepaling wordt gebruikt, geeft geen enkele aanwijzing over de personen die geacht worden de factoren die ten grondslag liggen aan de noodzaak om een correctie toe te passen, vast te stellen en de mate waarin deze factor invloed heeft op de vergelijkbaarheid van de prijzen op de interne markt en op de uitvoermarkt naar de Gemeenschap, aan te tonen. ( 15 )

79. In deze omstandigheden rust de bewijslast ten aanzien van de toepassing van de specifieke correcties zoals opgesomd in artikel 2, lid 10, sub a tot en met k, van de basisverordening op degenen die zich daarop willen beroepen.

80. Wanneer een producent dus verzoekt om de toepassing van een correctie (een verlaging) van de normale waarde of (een verhoging) van de uitvoerprijzen, dient deze handelaar aan te geven en te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toekenning van een dergelijke correctie is voldaan. ( 16 )

81. In het omgekeerde geval, zoals het Gerecht terecht heeft geoordeeld, wanneer, zoals in casu, de Commissie en de Raad van mening zijn dat een correctie ter verlaging van de uitvoerprijs dient te worden toegepast vanwege het feit dat een aan een producent verbonden verkoopvennootschap functies uitoefent die vergelijkbaar zijn met die van een op commissiebasis werkende agent, moeten zij ten minste met elkaar overeenstemmende aanwijzingen leveren die aantonen dat aan deze voorwaarde is voldaan.

82. Bijgevolg stel ik voor de middelen van de principale hogere voorzieningen betreffende de onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de verdeling van de bewijslast met betrekking tot de voorwaarden voor toepassing van de correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening, te verwerpen.

3. De middelen van de principale hogere voorzieningen betreffende de overschrijding van de grenzen van de rechterlijke toetsing

a) Argumenten van partijen

83. De Raad en de Commissie zijn van mening dat, in tegenstelling tot de op dit gebied van toepassing zijnde rechtspraak, waar het Gerecht overigens niet opnieuw naar heeft verwezen, het Gerecht zich niet heeft beperkt tot de vraag of deze instellingen zich hebben gebaseerd op onjuiste feiten of een kennelijke beoordelingsfout hebben gemaakt door de correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening toe te passen. Het Gerecht zou daarentegen in de punten 184 tot en met 189 van het bestreden arrest zijn eigen beoordeling in de plaats hebben gesteld van die van deze instellingen door ten onrechte het criterium van één enkele economische eenheid toe te passen.

84. De beoordeling van het Gerecht zou zich overigens, eveneens ten onrechte, hebben beperkt tot de drie elementen die worden genoemd in het faxbericht van de Commissie van 26 juni 2006, zonder rekening te houden met de aanvullende verklaringen van de Raad in het kader van de gerechtelijke procedure in eerste aanleg. Daardoor zou het Gerecht bepaalde, in dit faxbericht uiteengezette redenen die hebben geleid tot de toepassing van de correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening, verkeerd hebben begrepen.

85. De Commissie beweert eveneens dat de conclusie van het Gerecht op grond waarvan de instellingen de in het geding zijnde correctie niet konden toepassen, niet in overeenstemming zou zijn met die uit punt 213 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat het faxbericht van 26 juni 2006 een uitvoerige motivering van de redenen voor de toepassing van die correctie bevatte.

86. Ten slotte voeren de Raad en de Commissie aan dat het feit dat hun grieven gegrond zijn, automatisch met zich mee zou brengen dat de beoordeling van het Gerecht, zoals uiteengezet in de punten 193 tot en met 197 van het bestreden arrest, ongegrond is voor zover zij betrekking heeft op de verhoudingen tussen NTRP en SEPCO, aangezien het Gerecht in de genoemde punten heeft overwogen dat het middel van verzoeksters in eerste aanleg, betreffende de kennelijke beoordelingsfout met betrekking tot artikel 2, lid 10, eerste alinea, van de basisverordening, geen autonoom karakter bezit in vergelijking met het door genoemde verzoeksters in eerste aanleg aangevoerde middel betreffende de kennelijke beoordelingsfout met betrekking tot de toepassing van artikel 2, lid 10, sub i, van dezelfde verordening.

87. Niko Tube en NTRP zijn van mening dat het Gerecht een juiste mate van toezicht ten aanzien van de beoordelingen van de instellingen heeft uitgeoefend, zonder zijn eigen beoordeling in de plaats te stellen van die van de instellingen. Het Gerecht zou zich beperkt hebben tot de vraag of aan de voorwaarden van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening was voldaan en of de feiten op de juiste wijze zijn beoordeeld.

88. Bovendien is het, volgens hen, evident dat het Gerecht het geheel van argumenten van de Raad en de Commissie zowel in aanmerking heeft genomen als beoordeeld evenals de beschikbare informatie die door partijen is overgelegd, alvorens te concluderen dat de instellingen een kennelijke fout hadden gemaakt door onvoldoende aanwijzingen aan te dragen voor het feit dat SEPCO had gehandeld als een op commissiebasis werkende agent in het kader van de transacties betreffende de door NTRP vervaardigde buizen. Overigens beweren Niko Tube en NTRP dat de instellingen niet op goede gronden van mening konden zijn dat het feit dat een verkoopvennootschap, verbonden of onder gemeenschappelijke controle van een producent-exporteur, het betrokken product in de Gemeenschap verkoopt, volstaat om zonder meer tot de conclusie te komen dat deze vennootschap functies uitoefent die vergelijkbaar zijn met die van een op commissiebasis werkende agent. Was dit het geval geweest, dan zou het voldoende zijn geweest dat artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening aangeeft dat de marge die een handelaar realiseert, onderwerp kan zijn van een correctie. Welnu, dit zou volgens het Gerecht juist niet het geval zijn geweest.

89. Deze vennootschappen voegen eraan toe dat het Gerecht zeer zeker gegronde redenen had om te concluderen dat de instellingen een kennelijke beoordelingsfout hadden gemaakt door artikel 2, lid 10, eerste alinea, van de basisverordening toe te passen. Als zodanig betekent de correctie de handhaving of zelfs het creëren van asymmetrie, zoals het Gerecht heeft aangegeven in punt 195 van het bestreden arrest.

b) Analyse

90. Alvorens in te gaan op de kern van deze door verzoeksters in hogere voorzieningen aangedragen middelen, die betrekking heeft op de reikwijdte van de rechterlijke toetsing door het Gerecht, wil ik meteen al twee bijkomende argumenten van de Raad respectievelijk de Commissie weerleggen met betrekking tot het zogenaamde gebrek aan samenhang in de redenering van het Gerecht en het feit dat het Gerecht geen rekening zou hebben gehouden met de aanvullende motivering van de Raad tijdens de procedure in eerste aanleg.

91. Wat betreft het eerste punt is de kritiek dat het bestreden arrest tegenstrijdige argumenten bevat, kennelijk ongegrond voor zover het Gerecht heeft gesteld, enerzijds, met name in punt 184 van dit arrest, dat de in het faxbericht van de Commissie van 26 juni 2006 genoemde redenen onvoldoende aanwijzingen aandragen om de correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening te rechtvaardigen, en anderzijds, in punt 213 van hetzelfde arrest, dat dit faxbericht een uitvoerige motivering bevatte ten aanzien van de redenen die ten grondslag lagen aan de toepassing van deze correctie. Terwijl punt 184 van het bestreden arrest betrekking heeft op de vraag naar de gegrondheid van de in het faxbericht van 26 juni 2006 naar voren gebrachte motivering, dat wil zeggen de inhoudelijke wettigheid van de litigieuze verordening, beperkt punt 213 van het genoemde arrest zich tot de vaststelling dat de Commissie, met name in hetzelfde faxbericht, had voldaan aan de verplichting om duidelijk en ondubbelzinnig de redenering tot uitdrukking te brengen die had geleid tot de betrokken correctie, dat wil zeggen met inachtneming van een wezenlijk vormvoorschrift. ( 17 ) Dientengevolge sluit punt 213 nauw aan bij de behandeling van een middel dat betrekking heeft op de niet-nakoming van de motiveringsplicht.

92. Eveneens ongegrond lijkt mij het verwijt van de Raad dat het Gerecht de aanvullende informatie — betreffende de drie redenen die genoemd worden in het faxbericht van de Commissie van 26 juni 2006 — die de Raad had overgelegd tijdens de contentieuze procedure in eerste aanleg, zou hebben genegeerd.

93. Vooreerst, gesteld dat het argument van de Raad moet worden geïnterpreteerd als een verwijt aan het Gerecht dat het geen rekening had gehouden met de informatie die was verstrekt nadat het faxbericht van 26 juni 2006 was verstuurd en nadat de litigieuze verordening de dag erna was aangenomen en die bovendien nieuw zou zijn ten opzichte van de redenen die in dit faxbericht en in deze handeling genoemd worden, moet een dergelijk argument duidelijk van de hand worden gewezen. Het zou er namelijk op neerkomen dat het Gerecht wordt verweten dat de instelling geen nieuwe motivering in de plaats mocht stellen van de aanvankelijke motivering zoals die bleek uit het faxbericht van 26 juni 2006 en uit de formulering van de bestreden handeling. Welnu, het Gerecht kan niet, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toestaan dat een instelling tijdens het geding voor het Gerecht de motivering van de bestreden handeling door een nieuwe motivering vervangt. ( 18 )

94. Als het argument van de Raad inderdaad als een verwijt aan het Gerecht moet worden opgevat dat het Gerecht aanvullende gegevens met betrekking tot de redenen die hebben geleid tot de correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening heeft genegeerd, dient vervolgens opgemerkt te worden dat de Raad zich beperkt tot het globaal verwijzen naar een tiental punten in de stukken die hij in eerste aanleg had overgelegd zonder voldoende duidelijk aan te geven welke gegevens door het Gerecht zouden zijn genegeerd. ( 19 ) In elk geval dient te worden vastgesteld dat het Gerecht wel degelijk rekening heeft gehouden met de relevante argumenten die de Raad tijdens de procedure in eerste aanleg heeft aangedragen om de correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening te rechtvaardigen. Zo heeft het Gerecht in punt 185 van het bestreden arrest geantwoord op het argument, dat kort is omschreven in de stukken van de Raad, met betrekking tot de rechtstreekse verkopen van Niko Tube en NTRP in de nieuwe lidstaten. Ook is het Gerecht in punt 186 van hetzelfde arrest ingegaan op de rol van SPIG bij de verkopen in de Gemeenschap, een argument waar de Raad de nadruk op had gelegd in zijn verweerschrift in eerste aanleg, evenals, in punt 187 van het bestreden arrest, op de banden die Niko Tube en NTRP met SEPCO onderhielden, door elke keer te verwijzen ofwel naar de mondelinge behandelingen tijdens de procedure in eerste aanleg ofwel naar het door partijen bij het Gerecht ingediende dossier.

95. Ik stel derhalve voor om deze twee argumenten, die respectievelijk door de Raad en door de Commissie zijn aangevoerd, te verwerpen.

96. Ik ben thans aanbeland bij de problematiek waar het om draait in de onderhavige middelen van de hogere voorzieningen, te weten de reikwijdte van de door het Gerecht uitgevoerde toetsing op de beoordelingen door de Commissie en de Raad.

97. Het is allereerst van belang om aan te geven dat het Gerecht in punt 182 van het bestreden arrest de drie elementen in herinnering heeft gebracht waar de instellingen zich op gebaseerd hebben om vast te stellen dat SEPCO functies uitoefende die vergelijkbaar waren met die van een op commissiebasis werkende agent, in de zin van artikel 2, lid 10, sub i van de basisverordening.

98. Wat betreft het eerste element, te weten het feit dat Niko Tube en NTRP het betrokken product ook rechtstreeks in de Gemeenschap hebben verkocht, heeft het Gerecht in punt 185 van het bestreden arrest aangegeven dat er sprake kan zijn van een economische eenheid wanneer de producent een deel van de verkoopfuncties vervult naast de distributiemaatschappij. Na te hebben opgemerkt dat uit de stukken van partijen bleek dat de rechtstreekse verkopen in de Gemeenschap waren voorgezet in de nieuwe lidstaten, tijdens een overgangsfase, en dat het volume daarvan slechts 8 % bedroeg van het totale volume van de verkopen in de Gemeenschap, heeft het Gerecht vastgesteld dat Niko Tube en NTRP alleen tijdens een overgangsperiode verkoopfuncties hadden uitgeoefend die complementair waren aan die van SEPCO.

99. Met betrekking tot het tweede element, dat het feit betreft dat SPIG, de verbonden verkoopvennootschap in Oekraïne, als verkoopagent zou zijn opgetreden voor de verkopen van Niko Tube en van NTRP aan SEPCO, heeft het Gerecht opgemerkt, in punt 186 van het bestreden arrest, dat de Raad geenszins heeft uitgelegd in welk opzicht het feit dat SPIG een commissie ontving over de verkopen van Niko Tube en NTRP aan SEPCO aantoont dat SEPCO functies heeft uitgeoefend die vergelijkbaar zijn met die van een op commissiebasis werkende agent, of eraan in de weg staat dat SEPCO als een bedrijfsinterne verkoopafdeling van Niko Tube en NTRP wordt aangemerkt.

100. Wat betreft het derde element, volgens welke de banden van SEPCO met Niko Tube en NTRP ontoereikend zouden zijn en geen aanleiding zouden hebben gegeven tot de conclusie dat SEPCO door hen wordt gecontroleerd of dat SEPCO en Niko Tube en NTRP onder een gemeenschappelijke controle staan, heeft het Gerecht opgemerkt, in punt 187 van het bestreden arrest, dat uit de stukken bleek dat SEPCO en NTRP onderling verbonden waren via een gemeenschappelijke moedervennootschap, die tijdens het onderzoektijdvak 100 % van het kapitaal van SEPCO en 24 % van het kapitaal van NTRP in handen had. Het Gerecht heeft derhalve vastgesteld dat het in casu ging om een feit dat, indien het steun vond in andere relevante elementen, had kunnen bijdragen aan de vaststelling dat SEPCO en NTRP onder een gemeenschappelijke controle stonden, en dat in elk geval niet heeft aangetoond dat de banden tussen SEPCO en NTRP ontoereikend waren. Daarentegen heeft het Gerecht in punt 188 van het bestreden arrest geoordeeld dat uit de stukken niet kan worden opgemaakt dat SEPCO onder controle van Niko Tube stond of dat deze twee vennootschappen onder een gemeenschappelijke controle stonden.

101. Aldus is het Gerecht tot de overtuiging gekomen dat de elementen die in het faxbericht van 26 juni 2006 naar voren zijn gebracht ter rechtvaardiging van de op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening toegepaste correctie niet „voldoende overtuigend” waren en derhalve niet konden worden beschouwd als aanwijzingen waarmee het bestaan van de grond voor de correctie kon worden aangetoond en waarmee de gevolgen daarvan voor de vergelijkbaarheid van de prijzen konden worden bepaald (punt 184 van het bestreden arrest). Mitsdien heeft het Gerecht het onderdeel van het middel in eerste aanleg betreffende het bestaan van een kennelijke beoordelingsfout bij de toepassing van het genoemde artikel van de basisverordening aanvaard voor zover de correctie was toegepast op de uitvoerprijs die SEPCO in het kader van transacties betreffende door NTRP vervaardigde buizen had toegepast, en afgewezen voor zover het betrekking had op de correctie op de uitvoerprijs die SEPCO in het kader van transacties betreffende door Niko Tube vervaardigde buizen had toegepast (punten 188 en 190 van het bestreden arrest).

102. De Raad en de Commissie zijn van mening dat het Gerecht op die manier inbreuk heeft gemaakt op hun ruime beoordelingmarge en dat het Gerecht derhalve de grenzen van de rechterlijke toetsing heeft overschreden.

103. In dit opzicht is het juist dat het Hof heeft geoordeeld dat, op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek, en met name ter zake van beschermende handelsmaatregelen, de instellingen van de Gemeenschap over een ruime beoordelingsmarge beschikken wegens de ingewikkeldheid van de economische, politieke en juridische situaties die zij moeten onderzoeken. ( 20 )

104. Bovendien volgt uit de rechtspraak ook dat de rechterlijke toetsing op de beoordeling van ingewikkelde economische situaties beperkt is tot de vraag of de procedureregels in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt juist zijn en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid. ( 21 ) In het kader van de beperkte toetsing die de gemeenschapsrechter uitvoert op ingewikkelde economische situaties mag hij zijn beoordeling op economisch vlak derhalve niet in de plaats stellen van die van de instellingen van de Gemeenschap. ( 22 )

105. Echter, zoals het Hof heeft opgemerkt in verband met het mededingingsrecht en de staatssteun, gebieden waarop net als bij beschermende handelsmaatregelen ingewikkelde economische beoordelingen aan de orde zijn, betekent de ruime beoordelingsmarge van de instellingen niet dat de gemeenschapsrechter de „interpretatie” door deze instellingen van economische gegevens niet mag toetsen. ( 23 )

106. Volgens deze rechtspraak dient de gemeenschapsrechter immers niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen, alsook de betrouwbaarheid en samenhang daarvan te controleren, maar moet hij ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. ( 24 )

107. De rechtspraak trekt aldus, in deze context, een scheidingslijn tussen hetgeen de gemeenschapsrechter niet mag, namelijk zijn eigen economische beoordeling in de plaats stellen van die van de instellingen, en hetgeen hij wel mag, namelijk het toetsen van de door de instellingen vastgestelde juridische kwalificatie van elementen van economische aard. ( 25 ) Het gaat derhalve om de tweedeling tussen, enerzijds, de beoordeling door de instellingen van feiten van economische aard, waarbij de rechterlijke toetsing uitsluit dat een nieuwe, zelfstandige beoordeling door de rechter plaatsvindt en zich tot het vaststellen van een kennelijke fout moet beperken en, anderzijds, de onderliggende juridische kwalificatie van feiten die, als rechtsvraag, door de gemeenschapsrechter volledig wordt getoetst.

108. In het onderhavige geval heeft het Gerecht inderdaad, zoals de Commissie aanvoert, niet de rechtspraak in herinnering gebracht op grond waarvan de reikwijdte van zijn toetsing op complexe economische beoordelingen door de instellingen, zoals die in de onderhavige middelen van de hogere voorzieningen in het geding zijn, beperkt is.

109. Dit verzuim op zich kan echter niet beschouwd worden als een overtuigende aanwijzing voor het feit dat het Gerecht de grenzen van zijn toetsing heeft overschreden.

110. In feite denk ik dat, hoewel de motivering van het bestreden arrest te wensen overlaat, de Raad en de Commissie zich vergissen in de essentie van de door het Gerecht uitgevoerde toetsing.

111. Het Gerecht heeft namelijk de feiten niet zelf opnieuw beoordeeld zoals de Raad en de Commissie hem verwijten, maar heeft zich ten opzichte van de in de punten 105 en 106 van de onderhavige conclusie in herinnering gebrachte rechtspraak redelijkerwijs beperkt tot de vraag of de drie in het faxbericht van 26 juni 2006 genoemde redenen de conclusie van de instellingen dat SEPCO functies uitoefende die vergelijkbaar waren met die van een op commissiebasis werkende agent, ondersteunden en derhalve een rechtvaardiging vormden voor de op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening toegepaste correctie, zoals in wezen blijkt uit punt 184, tweede zin, van het bestreden arrest.

112. Dit is mijns inziens bijzonder evident voor wat betreft de toetsing die het Gerecht heeft uitgevoerd op het tweede en het derde element, zoals opgesomd in het faxbericht van 26 juni 2006. Zo heeft het Gerecht zich in dit opzicht respectievelijk, beperkt tot de opmerking, enerzijds, dat de Raad onvoldoende gegevens had overgelegd met betrekking tot de invloed van de tussenkomst van SPIG op de kwalificatie dat SEPCO functies uitoefende die vergelijkbaar waren met die van een op commissiebasis werkende agent en, anderzijds, dat uit de relatie van SEPCO en NTRP binnen een gemeenschappelijke moederonderneming, niet bleek dat, zoals de instellingen beweerden, de banden tussen deze twee ondernemingen ontoereikend waren om het bestaan van één enkele economische eenheid uit te sluiten, welk standpunt Niko Tube en NTRP tijdens de administratieve procedure en voor het Gerecht hadden verdedigd.

113. Het door het Gerecht uitgevoerde onderzoek van het eerste element betreffende het bestaan van rechtstreekse verkopen door Niko Tube en NTRP in de Gemeenschap, en dat, volgens de instellingen, een aanwijzing vormde voor het feit dat SEPCO niet handelde als een interne verkoopafdeling van de genoemde ondernemingen, zou inderdaad, op het eerste gezicht, mijn beoordeling, in elk geval gedeeltelijk, kunnen nuanceren. Waar het in punt 185 van het bestreden arrest, op basis van door de partijen aan hem verstrekte informatie, bevestigt dat Niko Tube en NTRP slechts verkoopfuncties hadden uitgeoefend die complementair waren aan die van SEPCO en dit slechts tijdens een overgangsperiode (waarbij sprake kan zijn van het bestaan van één enkele economische eenheid), lijkt het namelijk alsof het Gerecht zijn eigen beoordeling van de economische elementen die aan de orde waren tijdens de procedure, heeft gegeven.

114. Hoewel op de formulering van de laatste zin van punt 185 van het bestreden arrest valt af te dingen, ligt de motivering die in dit punt van het genoemde arrest wordt gegeven zeer zeker ook in de lijn van de behandeling, die aan de orde komt in punt 184 van hetzelfde arrest, van de elementen die de instellingen hebben aangedragen ter rechtvaardiging van hun conclusies met betrekking tot de functies die SEPCO uitoefende. Ten slotte heeft het Gerecht, in zijn analyse in punt 185 van het bestreden arrest, opgemerkt dat de conclusie van de instellingen met betrekking tot het bestaan van rechtstreekse verkopen door Niko Tube en NTRP zodanig onjuist was dat deze instellingen, ten aanzien van de niet betwiste gegevens, hadden moeten uitkomen op een tegenovergestelde conclusie.

115. Dientengevolge heeft het Gerecht, naar mijn mening, niet zijn eigen economische beoordeling in de plaats gesteld van die van de instellingen. Het heeft daarentegen de door deze instellingen vastgestelde juridische kwalificatie van de economische gegevens getoetst en daarbij vastgesteld dat de drie elementen uit het faxbericht van 26 juni 2006 geen aanwijzing vormden die hun conclusie kon staven dat SEPCO voldeed aan de voorwaarden voor toepassing van de correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening, tenminste voor wat betreft de transacties met betrekking tot de door NTRP vervaardigde buizen.

116. Mijns inziens heeft het Gerecht ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, in punt 195 van het bestreden arrest, in het kader van het middel van Niko Tube en van NTRP betreffende de toepassing van artikel 2, lid 10, eerste alinea, van de basisverordening te oordelen dat, voor zover de correctie op grond van sub i van deze bepaling ten onrechte was toegepast voor wat betreft de door SEPCO uitgevoerde transacties met betrekking tot door NTRP vervaardigde buizen, dit inhield dat de genoemde correctie had geleid tot de handhaving of zelfs het creëren van asymmetrie tussen de normale waarde en de uitvoerprijs. De handhaving of het creëren van een dergelijke asymmetrie botst namelijk met de verplichting, zoals vermeld in artikel 2, lid 10, eerste alinea, van de basisverordening, om op billijke wijze de normale waarde met de uitvoerprijs te vergelijken.

117. Ik stel derhalve voor om de middelen van de hogere voorzieningen betreffende de overschrijding van de grenzen van de rechterlijke toetsing, af te wijzen.

B – Het derde middel van de incidentele hogere voorziening, betreffende de onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepassing van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening voor wat betreft de door SEPCO verrichte transacties betreffende door Niko Tube vervaardigde buizen

1. Argumenten van partijen

118. Niko Tube en NTRP voeren aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, in wezen, te bevestigen, in de punten 187 tot en met 190 van het bestreden arrest, dat SEPCO heeft gehandeld als een op commissiebasis werkende agent voor wat betreft de transacties betreffende door Niko Tube vervaardigde buizen. Volgens deze vennootschappen betekent het feit dat de kapitaalverhoudingen tussen SEPCO en Niko Tube niet hetzelfde waren als tussen eerstgenoemde en NTRP, juridisch gezien niet dat SEPCO, in haar relatie met Niko Tube, de functies van een op commissiebasis werkende agent uitoefende. In tegenstelling tot hetgeen het Gerecht heeft geoordeeld, kan er sprake zijn van controle zelfs als de twee betrokken vennootschappen niet dezelfde economische eigenaars hebben („ultimate beneficiairies”); er dient derhalve een onderscheid te worden gemaakt tussen de vraag of er sprake is van controle dan wel van deelneming. Bovendien is, volgens Niko Tube en NTRP, het enkele bestaan van een koop-verkoop relatie tussen een exporteur en zijn verbonden distributiemaatschappij onvoldoende om de winst van laatstgenoemde te beschouwen als een commissie in de zin van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening. In elk geval zouden de conclusies van het Gerecht met betrekking tot de verhouding tussen SEPCO en Niko Tube onjuist zijn voor zover zij zijn gebaseerd op feiten en op een motivering die is opgesteld na de beëindiging van de administratieve procedure.

119. In hun antwoorden op het derde middel van de incidentele hogere voorziening concluderen respectievelijk de Raad en de Commissie tot de niet-ontvankelijkheid van het middel of, op zijn minst, de ongegrondheid daarvan. De Raad is van mening dat het middel niet-ontvankelijk is, omdat het dictum van het bestreden arrest er niet door kan worden aangetast aangezien het Gerecht artikel 1 van de litigieuze verordening reeds nietig heeft verklaard. De Commissie van haar kant is van mening dat de argumenten die in het kader van het derde middel van de incidentele hogere voorziening zijn aangedragen, niet zijn onderbouwd en onvoldoende uitgewerkt, hetgeen leidt tot de niet-ontvankelijkheid van dit middel. Ten gronde voeren deze instellingen aan dat Niko Tube en NTRP hadden moeten verwijzen naar de elementen uit het dossier waaruit zou blijken dat SEPCO gecontroleerd werd door Niko Tube of dat er sprake was van een gemeenschappelijke controle ten aanzien van deze twee vennootschappen. Bij gebrek aan dergelijke aanwijzingen heeft het Gerecht het in eerste aanleg aangevoerde middel terecht afgewezen.

2. Analyse

120. Het onderhavige middel lijkt me in elk geval ongegrond, zodat het mijns inziens niet nodig is om een uitspraak te doen over de ontvankelijkheid ervan.

121. Allereerst geven Niko Tube en NTRP blijk van een onjuiste interpretatie van het bestreden arrest door te beweren dat het Gerecht geoordeeld zou hebben dat er alleen sprake kan zijn van controle als SEPCO en Niko Tube dezelfde economische eigenaars hebben. Opgemerkt dient te worden dat, in de punten 188 en 189 van het bestreden arrest, het Gerecht zich ertoe beperkt heeft om na te gaan of, zoals Niko Tube en NTRP beweerden en gezien de „elementen uit het dossier”, SEPCO onder controle van Niko Tube stond of dat beiden onder een gemeenschappelijk controle stonden, door de kapitaalstructuur van deze vennootschappen te bestuderen, een element dat, zoals het Gerecht op goede gronden heeft aangegeven in punt 179 van het bestreden arrest, een aanwijzing is voor het bestaan van een economische eenheid. Het Gerecht heeft derhalve niet geoordeeld dat er alleen sprake is van een, met name gemeenschappelijke, controle als de twee betrokken vennootschappen dezelfde „economische eigenaar” hebben.

122. Uit een onjuiste interpretatie van punt 187 van het bestreden arrest komt ook de bewering voort dat het Gerecht zou hebben vastgesteld dat het enkele bestaan van een koop-verkoop verhouding tussen een exporteur en diens verbonden verkoopvennootschap zou volstaan om de winst van laatstgenoemde als commissie te beschouwen. Behalve dat de passage uit het genoemde punt van het bestreden arrest aangeeft dat een dergelijke relatie niet relevant is om aan te tonen dat SEPCO functies uitoefende die vergelijkbaar waren met die van een op commissiebasis werkende agent, heeft zij geen betrekking op de door SEPCO verrichte transacties voor Niko Tube, maar op de door haar verrichte transacties voor NTRP.

123. In werkelijkheid berusten de redenen die hebben geleid tot de afwijzing van het standpunt van verzoeksters in eerste aanleg niet op het al dan niet bestaan van een koop-verkoop relatie tussen de producent en de verkoopvennootschap, maar op de afwezigheid van overtuigende aanwijzingen voor een eventuele controle van Niko Tube over SEPCO of voor een gemeenschappelijke controle van deze twee vennootschappen. In dit opzicht is het van belang om vast te stellen dat Niko Tube en NTRP geenszins hebben aangegeven welke elementen uit het dossier het Gerecht verkeerd had geïnterpreteerd of had nagelaten om in aanmerking te nemen, die hadden kunnen leiden tot het ongedaan maken van zijn beoordeling, zoals weergegeven in de punten 188 en 189 van het bestreden arrest, volgens welke op grond van het feit dat Niko Tube en NTRP drie gemeenschappelijke aandeelhouders hadden, waaronder de moederonderneming NTRP, niet kon worden aangetoond dat SEPCO onder de controle van Niko Tube stond of dat deze twee vennootschappen onder een gemeenschappelijke controle stonden, maar alleen dat er sprake was van een indirecte band tussen deze twee laatstgenoemde vennootschappen.

124. Het enkele feit dat, zoals vermeld in voetnoot 47 van de incidentele hogere voorziening, het Gerecht heeft nagelaten om antwoord te geven op het argument dat de vertegenwoordigers van SEPCO tijdens de onderzoeksprocedure aanwezig waren bij de controles ter plaatse bij Niko Tube, is niet van dien aard dat het deze analyse opnieuw ter discussie kan stellen. Zoals de Raad namelijk terecht heeft aangegeven in zijn antwoord op de incidentele hogere voorziening, getuigt dit feit er alleen van dat de twee betrokken vennootschappen tijdens het onderzoek hebben samengewerkt, hetgeen ook valt te verwachten van twee verbonden vennootschappen, maar kan het niet aantonen dat Niko Tube controle uitoefende over SEPCO noch dat deze twee vennootschappen onder een gemeenschappelijke controle stonden.

125. Ten slotte hebben Niko Tube en NTRP eveneens nagelaten om aan te geven op welke nieuwe elementen het Gerecht zich zou hebben gebaseerd om hun in eerste aanleg naar voren gebrachte middel gedeeltelijk af te wijzen. In dit opzicht kunnen Niko Tube en NTRP het Gerecht niet verwijten dat het hun heeft toegestaan om, in het stadium van de eerste aanleg, hun beweringen te onderbouwen, zelfs al zijn deze vennootschappen, zoals ik heb aangeven in het vorige punt van de onderhavige conclusie, niet in staat om, in het stadium van de hogere voorziening, precies aan te geven welke essentiële elementen uit het dossier het Gerecht heeft nagelaten om in aanmerking te nemen terwijl het, in wezen, de beoordeling van de instellingen heeft bevestigd volgens welke de banden tussen SEPCO en Niko Tube ontoereikend waren om vast te stellen dat deze twee vennootschappen onder een gemeenschappelijke controle stonden of dat Niko Tube controle uitoefende over SEPCO, een voorwaarde die voorafgaat aan de vraag of er sprake is van één enkele economische eenheid tussen deze twee verbonden vennootschappen, hetgeen deze instellingen de mogelijkheid zou hebben ontnomen om de correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening toe te passen.

126. Mitsdien stel ik voor om het derde middel van de incidentele hogere voorziening betreffende de onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepassing van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening voor wat betreft de door SEPCO verrichte transacties betreffende door Niko Tube vervaardigde buizen, af te wijzen.

C – De middelen van de principale hogere voorzieningen betreffende de onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de vaststelling van een schending van de rechten van de verdediging van verzoeksters in eerste aanleg in verband met de toegepaste correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening

1. Argumenten van partijen

127. De Raad en de Commissie zijn van mening dat het Gerecht in zijn beoordeling op drie punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat de rechten van de verdediging van Niko Tube en van NTRP, in verband met de toegepaste correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening, waren geschonden.

128. Ten eerste vinden deze instellingen dat het Gerecht, in punt 201 van het bestreden arrest, de eisen die aan hen worden gesteld ten aanzien van de informatieverstrekking, te strikt heeft geïnterpreteerd. Zij zijn met name van mening dat het disproportioneel is om in alle gevallen van de Commissie te eisen dat zij de exporteur niet alleen informeert over de juridische grondslag van een correctie maar ook over de redenen die hebben geleid tot deze correctie. Door in het onderhavige geval niet te verifiëren of de enkele mededeling betreffende de juridische grondslag van de correctie voor de betrokken vennootschappen volstond om de rechten van de verdediging daadwerkelijk te kunnen uitoefenen, zou het Gerecht blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de Commissie heeft het Gerecht de verplichting van de instellingen om bij de vaststelling van de betrokken handeling een deugdelijke motivering te geven, verwisseld met die om, tijdens de administratieve procedure of de onderzoeksprocedure, voldoende informatie te verstrekken zodat de vennootschappen hun rechten van verdediging kunnen uitoefenen. De Commissie voegt eraan toe dat de inhoud van de brief van 4 mei 2006 van verzoeksters in eerste aanleg, die kort wordt genoemd in punt 204 van het bestreden arrest, aantoont dat laatstgenoemden zeer goed op de hoogte waren van de redenen waarom de Commissie over wilde gaan tot de toepassing van de in het geding zijnde correctie.

129. Ten tweede verwijt de Raad het Gerecht niet naar behoren te hebben onderzocht, in punt 209 van het bestreden arrest, of Niko Tube en NTRP, ten gevolge van de late kennisgeving van de drie elementen zoals opgesomd in het faxbericht van de Commissie van 26 juni 2006, inderdaad niet de mogelijkheid hebben gehad om argumenten of opmerkingen naar voren te brengen die tot een andere uitkomst van de administratieve procedure hadden kunnen leiden. Volgens de Raad had het Gerecht moeten nagaan of Niko Tube en NTRP met het oog op de late kennisgeving in het faxbericht van 26 juni 2006 de mogelijkheid was onthouden om nieuwe argumenten aan te voeren, en wat zij daadwerkelijk voor het Gerecht naar voren hebben gebracht. Had het Gerecht dit criterium juist toegepast, dan zou het hebben vastgesteld dat de voor het Gerecht aangevoerde argumenten hoofdzakelijk dezelfde waren als de argumenten die in het kader van de procedure voor de Commissie zijn genoemd vóór de ontvangst van het faxbericht van 26 juni 2006.

130. Ten derde beweert de Raad, voor zover het Gerecht in de punten 185 tot en met 188 blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dat het Gerecht eveneens ten onrechte, in punt 211 van hetzelfde arrest, het middel betreffende de schending van de rechten van de verdediging van Niko Tube en van NTRP heeft aanvaard, voor zover het de correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening betrof. Hij voegt eraan toe dat het Gerecht, in elk geval, een denkfout heeft gemaakt met betrekking tot Niko Tube aangezien de afwezigheid van een schending van de rechten van de verdediging van deze vennootschap niet had kunnen leiden tot een andere conclusie dan die van het Gerecht in punt 189 van het bestreden arrest. Meer in het algemeen is de Commissie van mening dat het Gerecht zich, in punt 209 van het bestreden arrest, niet had mogen beperken tot het verwijzen naar zijn beoordeling ten gronde om te concluderen dat verzoeksters in eerste aanleg het bewijs hadden geleverd dat hun rechten van verdediging waren geschonden.

131. Niko Tube en NTRP verzoeken het Hof de middelen waar de Raad en de Commissie zich op beroepen, af te wijzen.

132. Zij beweren allereerst dat het Gerecht zich terecht niet tevreden heeft gesteld met een loutere verwijzing naar de rechtsgrondslag van de betrokken correctie om vast te stellen of de instellingen hadden voldaan aan hun verplichting om de rechten van de verdediging te eerbiedigen. In het bijzonder benadrukken deze vennootschappen dat de inhoudelijke behandeling door het Gerecht in overeenstemming is met de eisen die de rechtspraak daaraan stelt en niet kan worden beschouwd als te strikt. Niko Tube en NTRP hebben weliswaar, bij brief van 4 mei 2006 in antwoord op de tweede definitieve mededeling van de Commissie, laten weten dat de activiteiten van SEPCO niet vergelijkbaar waren met die van een op commissiebasis werkende agent, maar zij wisten niet of en op welke grond de Commissie deze vennootschap had kunnen aanmerken als handelsagent. Duidelijk is dat deze vennootschappen niet hebben kunnen antwoorden op de specifieke argumenten zoals vermeld in het faxbericht van 26 juni 2006, dat, zoals het Gerecht terecht had geoordeeld, in de administratieve fase, beschouwd kon worden als de eerste kennisgeving van de gronden waar de instellingen zich op hadden gebaseerd om te concluderen dat er redenen waren om de litigieuze correctie toe te passen.

133. Verder was het volgens Niko Tube en NTRP ook duidelijk dat zij, zoals het Gerecht heeft opgemerkt, in strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit de rechtspraak, vóór de vaststelling van het voorstel van de Commissie voor de litigieuze verordening, niet in de gelegenheid zijn geweest om hun standpunt duidelijk te maken ten aanzien van het bestaan en de relevantie van de naar voren gebrachte feiten en omstandigheden die zouden hebben geleid tot de correctie die uiteindelijk door de instellingen is toegepast.

134. Zij verklaren ook dat het door de Raad voorgestelde juridische criterium om na te gaan of de door de instellingen gemaakte procedurele fouten invloed hadden kunnen hebben op de conclusie waar laatstgenoemden op uit zijn gekomen, door de argumenten van Niko Tube en NTRP vóór de bekendmaking van de motivering zoals vervat in het faxbericht van 26 juni 2006 te vergelijken met de na deze bekendmaking geformuleerde argumenten, geen recht doet aan de beperkte toetsing die het Gerecht uitvoert op de bewijsmiddelen. Het Gerecht heeft zich terecht beperkt tot de vaststelling dat de administratieve procedure tot een ander resultaat had kunnen leiden als verzoeksters in eerste aanleg in de gelegenheid waren geweest om kanttekeningen te plaatsen bij de redenen die tijdens deze procedure tot de correctie hebben geleid.

135. Voor wat betreft het argument van de Raad ten slotte dat betrekking heeft op het zogenaamde gebrek aan samenhang in de redenering van het Gerecht met betrekking tot de schending van de rechten van de verdediging van Niko Tube, zijn laatstgenoemde en NTRP van mening dat het niet is omdat het Gerecht in het kader van de procedure tot de conclusie is gekomen dat er geen bewijs was dat SEPCO onder controle stond van Niko Tube, dat de rechten van de verdediging van laatstgenoemde niet zouden zijn geschonden. Volgens deze vennootschappen zou zij, als Niko Tube tijdig was geïnformeerd over de gronden van de litigieuze correctie, haar argumenten ten aanzien van deze gronden tijdens de administratieve procedure hebben kunnen bundelen en daarmee het resultaat hebben kunnen beïnvloeden.

2. Analyse

136. Allereerst wil ik opmerken dat, zoals het Gerecht ook heeft aangegeven in punt 64 van het bestreden arrest waar in punt 201 van genoemd arrest naar wordt verwezen, artikel 20, lid 2, van de basisverordening bepaalt dat de klagers, de importeurs, de exporteurs, de representatieve verenigingen van importeurs en exporteurs en de vertegenwoordigers van het land van uitvoer om definitieve mededeling mogen verzoeken van de essentiële feiten en overwegingen op grond waarvan wordt overwogen de instelling van definitieve maatregelen aan te bevelen.

137. Uit de door het Gerecht aangehaalde rechtspraak blijkt eveneens dat de belanghebbende ondernemingen tijdens de administratieve procedure in staat moeten zijn gesteld om zinvol hun standpunt kenbaar te maken omtrent het bestaan en de relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden en omtrent het bewijsmateriaal dat de Commissie gebruikt tot staving van het door haar beweerde bestaan van dumping en van de daaruit voortvloeiende schade. ( 26 )

138. Ik merk op dat het Gerecht, in punt 203 van het bestreden arrest, aangeeft, zonder dat dit is weersproken door de Raad en de Commissie, dat de Commissie in de tweede definitieve mededeling de dato 24 april 2006 aan Niko Tube en NTRP heeft laten weten dat met betrekking tot de via SEPCO afgewikkelde verkopen in de Gemeenschap de correctie in feite op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening was toegepast en niet op grond van artikel 2, lid 9, van de basisverordening, zoals in de eerste definitieve mededeling bij vergissing was vermeld. Het Gerecht heeft ook opgemerkt dat de Commissie, hoewel zij in dit document had aangegeven dat het bedrag van de aftrek niet was gewijzigd, niet heeft uitgelegd waarom artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening in het onderhavige geval van toepassing was.

139. Bovendien betwisten noch de Raad noch de Commissie de door het Gerecht in punt 201 van het bestreden arrest gegeven kwalificatie volgens welke de informatie met betrekking tot de litigieuze correctie en de redenen waarom deze is toegepast, van wezenlijk belang is omdat een dergelijke correctie de hoogte van het antidumpingrecht rechtstreeks beïnvloedt.

140. Derhalve is het mijns inziens onterecht dat de instellingen het Gerecht verwijten dat het de Commissie in wezen heeft verplicht om Niko Tube en NTRP tijdens de administratieve procedure niet alleen in kennis te stellen van het feit dat deze instelling van plan was om een correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening toe te passen, maar ook van de redenen die een dergelijke correctie rechtvaardigden, dat wil zeggen de door de Commissie ter onderbouwing van haar beoordeling aangevoerde omstandigheden en bewijsmiddelen.

141. Aangezien is vastgesteld dat deze omstandigheden en bewijsmiddelen van essentieel belang zijn, zouden ze dus medegedeeld moeten worden op een moment waarop verzoeksters in eerste aanleg hun standpunt omtrent, in het bijzonder, de relevantie daarvan nog zinvol kenbaar kunnen maken vóór de vaststelling van de litigieuze verordening. Het Gerecht heeft geconstateerd dat de Commissie de belanghebbende ondernemingen alleen in het faxbericht van 26 juni 2006, ofwel de dag voordat de litigieuze verordening werd vastgesteld, op de hoogte heeft gesteld van de exacte redenen die, volgens haar, voorafgingen aan de correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening.

142. Echter, wanneer de Commissie, zoals het Gerecht in punt 208 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, een dergelijke onregelmatigheid begaat, kan deze alleen een schending van de rechten van de verdediging van verzoeksters in eerste aanleg opleveren die de nietigverklaring van de litigieuze verordening rechtvaardigt, indien laatstgenoemden aantonen, niet dat de litigieuze verordening een andere inhoud zou hebben gehad, maar alleen dat een dergelijke veronderstelling niet geheel was uitgesloten, zodat deze verzoeksters zich zonder die onregelmatigheid beter hadden kunnen verdedigen. ( 27 ) Met andere woorden, Niko Tube en NTRP moesten aantonen dat de mogelijkheid bestond dat als gevolg van deze onregelmatigheid de administratieve procedure tot een ander resultaat had kunnen leiden en dus dat aan hun rechten van verdediging daadwerkelijk afbreuk is gedaan. ( 28 )

143. Zonder deze rechtspraak ter discussie te stellen, is de Raad van mening dat het Gerecht niet daadwerkelijk heeft onderzocht, met betrekking tot de voor het Gerecht aangevoerde argumenten, welke elementen verzoeksters in eerste aanleg niet naar voren hadden kunnen brengen door de te late verzending van het faxbericht van 26 juin 2006.

144. Deze kritiek moet mijns inziens worden verworpen.

145. In dit opzicht wil ik opmerken dat het Gerecht, in punt 209 van het bestreden arrest, met betrekking tot de drie elementen waar de Commissie zich op heeft gebaseerd voor haar conclusie dat SEPCO functies uitoefende die vergelijkbaar waren met die van een op commissiebasis werkende agent, heeft verklaard dat „in de punten 185 tot en met 188 [van het bestreden arrest] op basis van de door verzoeksters voor het Gerecht aangevoerde argumenten is aangetoond dat die drie elementen niet konden worden beschouwd als aanwijzingen waarmee kon worden aangetoond dat, enerzijds, SEPCO functies uitoefende die vergelijkbaar waren met die van een op commissiebasis werkende agent, en dat, anderzijds, SEPCO en NTRP geen economische eenheid vormden. Bijgevolg hebben verzoeksters aangetoond dat een eerdere mededeling van de in het faxbericht van 26 juni 2006 genoemde elementen hen in staat zou hebben gesteld datzelfde bewijs te leveren vóór de vaststelling van de litigieuze verordening en daarmee hun stelling te staven dat de Commissie geen enkele materiële grond had om de litigieuze correctie toe te passen”. ( 29 )

146. Zoals blijkt uit dit punt van het bestreden arrest, dat verwijst naar de rechterlijke toetsing ten gronde die in de punten 185 tot en met 188 van bedoeld arrest is uitgevoerd, waarin, zoals ik al eerder heb gezegd, meerdere malen melding wordt gemaakt van de motivering en aanwijzingen die tijdens de procedure naar voren zijn gebracht, heeft het Gerecht zich, in elk geval gedeeltelijk, gebaseerd op de door verzoeksters in eerste aanleg voor het Gerecht aangevoerde elementen teneinde te kunnen nagaan of de procedurele onregelmatigheid die de Commissie wordt verweten, hen daadwerkelijk heeft beperkt in hun recht om tijdens de administratieve procedure hun standpunt kenbaar te maken.

147. Daarentegen ben ik van mening dat het arrest van het Gerecht, en met name punt 209 in samenhang met de punten 188 tot en met 190, gronden bevat die met elkaar in tegenspraak zijn, en onvoldoende gemotiveerd is met betrekking tot de schending van de rechten van de verdediging van Niko Tube.

148. Het Gerecht kan mijns inziens namelijk niet ten gronde het middel van verzoeksters in eerste aanleg afwijzen, dat betrekking heeft op de correctie op de door SEPCO toegepaste uitvoerprijs in het kader van transacties betreffende door Niko Tube vervaardigde buizen, door zich te baseren op de door verzoeksters in eerste aanleg tijdens de procedure aangevoerde argumenten en tegelijkertijd verklaren dat dezelfde argumenten, als ze waren aangevoerd tijdens de administratieve procedure ingeval er geen sprake was geweest van een procedurele onregelmatigheid van de Commissie, hadden kunnen leiden tot een ander resultaat dan dat waar de instellingen op uit zijn gekomen.

149. In elk geval kon het Gerecht, gezien de inhoudelijke afwijzing van het onderdeel van het middel van verzoeksters in eerste aanleg dat was aangevoerd ter ondersteuning van de nietigverklaring van de litigieuze verordening voor zover deze betrekking had op de correctie op de door SEPCO toegepaste uitvoerprijs in het kader van transacties betreffende door Niko Tube vervaardigde buizen, zich, bij de beoordeling van de schending van de rechten van laatstgenoemde vennootschap, niet beperken tot het verwijzen naar inhoudelijke redenen die niet specifiek Niko Tube betroffen. Het Gerecht moest daarentegen uitdrukkelijk vermelden waarom, ondanks de afwijzing van het genoemde onderdeel, de door verzoeksters in eerste aanleg voor het Gerecht aangevoerde argumenten, als ze naar voren hadden kunnen worden gebracht tijdens de administratieve procedure, tot een ander resultaat van deze procedure hadden kunnen leiden dan dat waar de instellingen op uit zijn gekomen. Door zijn redenen onvoldoende duidelijk tot uitdrukking te brengen heeft het Gerecht mijns inziens zijn conclusie, in punt 209 van het bestreden arrest, die er in het kort op neerkomt dat verzoeksters in eerste aanleg hadden aangetoond dat een eerdere mededeling van de in het faxbericht van 26 juni 2006 genoemde elementen hen in staat zou hebben gesteld om vóór de vaststelling van de litigieuze verordening hun stelling te staven dat de Commissie geen enkele materiële grond had om de litigieuze correctie toe te passen voor zover het Niko Tube betrof, onvoldoende gemotiveerd.

150. De overweging dat bepaalde in de punten 185 en 186 van het bestreden arrest uiteengezette argumenten zowel betrekking hebben op NTRP als op Niko Tube, doet volgens mij niets af aan deze beoordeling.

151. Aangezien het Gerecht, impliciet maar onmiskenbaar, niet heeft overwogen, wat betreft zijn inhoudelijke beoordeling van het middel van verzoeksters in eerste aanleg betreffende de bestreden correctie, dat deze argumenten zelf konden leiden tot het aanvaarden van het genoemde middel en, derhalve, tot de nietigverklaring van de litigieuze verordening voor zover deze correctie betrekking had op de door SEPCO gerealiseerde verkopen voor uitvoer van door Niko Tube vervaardigde buizen, zie ik niet hoe, zonder specifieke motivering van het Gerecht, het feit dat tijdens de administratieve procedure op deze argumenten een beroep had kunnen worden gedaan, verzoeksters in eerste aanleg concreet een kans zou hebben gegeven om in de administratieve procedure een ander resultaat te behalen.

152. In dit opzicht, en zoals impliciet al blijkt uit de beoordeling in punt 146 van de onderhavige conclusie, beweren NTRP en Niko Tube volgens mij ten onrechte dat het Gerecht, in verband met het onderzoek naar een eventuele schending van de rechten van de verdediging van deze vennootschappen, de nieuwe door hen voor het Gerecht aangevoerde argumenten niet in aanmerking kan nemen zonder dat de strekking van zijn marginale toetsing in het geding komt.

153. Net als bij elke andere stelling ter ondersteuning van een beroep tot nietigverklaring dient de verzoeker het bewijsmateriaal over te leggen ten aanzien van de beweerde schending van de procedurele rechten. Aangezien de rechtspraak eist dat wordt aangetoond dat er sprake is van een concrete inbreuk op de rechten van de verdediging om een middel met betrekking tot deze grond te kunnen aanvaarden en derhalve over te kunnen gaan tot de nietigverklaring van een handeling van de Gemeenschap, dient de verzoeker die zich beroept op een dergelijk middel tot nietigverklaring, gericht tegen de wettigheid van een dergelijke handeling, met voldoende nauwkeurigheid de argumenten naar voren te brengen die hij zou hebben aangevoerd bij afwezigheid van de betwiste procedurele onregelmatigheid en die anders zijn dan de argumenten die tijdens de administratieve procedure reeds konden worden aangevoerd voordat de betwiste onregelmatigheid plaatsvond. Alleen door middel van een dergelijk onderzoek kan het Gerecht naar behoren beoordelen of door de litigieuze procedurele onregelmatigheid daadwerkelijk aan de rechten van de verdediging van verzoeker afbreuk is gedaan. ( 30 ) Door dit onderzoek wordt de reikwijdte van de door de gemeenschaprechter uitgevoerde toetsing op geen enkele wijze overschreden. Integendeel, hij neemt mijns inziens deel aan het gehele en volledige onderzoek naar een eventuele schending, door de instellingen van de Gemeenschap, van het grondbeginsel van het Gemeenschapsrecht betreffende de eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure die tot een voor de belanghebbende bezwarend besluit kan leiden. ( 31 )

154. Soortgelijke overwegingen nopen tot de afwijzing van de algemene stelling van de Commissie volgens welke het Gerecht, in punt 209 van het bestreden arrest, niet kon verwijzen naar zijn overwegingen ten aanzien van de inhoudelijke behandeling van de litigieuze correctie. Voor zover deze kritiek betrekking heeft op NTRP heeft de verwijzing in punt 209 van het bestreden arrest namelijk slechts de bedoeling gehad om aan te tonen dat NTRP, indien zij tijdens de administratieve procedure de gelegenheid had gehad om de elementen naar voren te brengen die zij tijdens de procedure voor het Gerecht heeft aangevoerd, zoals vermeld in de punten 185 tot en met 187 van het bestreden arrest, haar rechten van verdediging beter had kunnen uitoefenen.

155. Gelet op deze overwegingen stel ik voor om de hogere voorziening die door de Raad is ingesteld, gedeeltelijk te aanvaarden en het bestreden arrest te vernietigen voor zover daarin het zesde middel van verzoeksters in eerste aanleg betreffende de schending van de rechten van de verdediging van Niko Tube wordt aanvaard, waar dat betrekking had op de correctie die op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening op de door SEPCO toegepaste uitvoerprijs in het kader van transacties van door Niko Tube vervaardigde buizen is toegepast.

156. Daarentegen stel ik voor om de principale hogere voorziening van de Commissie in zijn geheel af te wijzen, voor zover de door de Commissie ingestelde principale hogere voorziening tegen het bestreden arrest niet is gebaseerd op een soortgelijk middel als dat van de Raad, dat ik voorstel te aanvaarden.

157. Thans dient dus overgegaan te worden tot de behandeling van de twee middelen ter ondersteuning van de incidentele hogere voorziening van Niko Tube en van NTRP die betrekking hebben op de andere beoordelingen van het Gerecht dan die welke de correctie op grond van artikel 2, lid 10, sub i, van de basisverordening betreffen.

D – De eerste twee middelen van de door Niko Tube en NTRP ingestelde incidentele hogere voorziening

158. Behalve het derde middel dat reeds behandeld is, voeren Niko Tube en NTRP in hun incidentele hogere voorziening twee andere middelen aan betreffende de onjuiste rechtsopvatting waar het Gerecht blijk van zou hebben gegeven in het kader van zijn behandeling van respectievelijk de berekening van de normale waarde en de vaststelling van het nadeel dat de bedrijfstak van de Gemeenschap heeft geleden.

1. Het eerste middel van de incidentele hogere voorziening, betreffende de onjuiste rechtsopvatting waar het Gerecht blijk van zou hebben gegeven in het kader van de berekening van de normale waarde

159. Alvorens over te gaan tot de behandeling van het onderhavige middel van de incidentele hogere voorziening, dat bestaat uit vijf onderdelen, lijkt het me raadzaam om de belangrijkste punten van het geding te herhalen betreffende de uitsluiting van de atomische buizen die vallen onder PCN KE4, waar het in het onderhavige middel om gaat.

a) Belangrijkste punten van het geding betreffende de uitsluiting van de atomische buizen die vallen onder PCN KE4

160. In het kader van haar onderzoek heeft de Commissie een definitie gegeven van het betrokken product (naadloze pijpen en buizen) die wordt uitgelegd in de vragenlijst die is verzonden aan de belanghebbenden. In diezelfde vragenlijst heeft zij ook aangegeven dat zij, om een billijke vergelijking te kunnen maken tussen de prijzen van het betrokken product, had besloten om productcontrolenummers te gebruiken, „PCN” genaamd, bestaande uit zes tekens (bijvoorbeeld: PCN JB21YN), die vooral ge