Conclusie van advocaat-generaal Lenz van 13 maart 1991. - COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN TEGEN PORTUGESE REPUBLIEK. - VERZUIM EEN BERICHT VAN AANBESTEDING VAN LEVERINGEN TE PUBLICEREN. - ZAAK C-247/89.



Jurisprudentie 1991 bladzijde I-03659



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

A - De feiten

1. De zaak waarin ik thans conclusie neem, is een niet-nakomingsprocedure tegen de Portugese Republiek. Volgens de Commissie had de aanbesteding, op 29 augustus 1987, voor de levering en installatie van een telefooncentrale op de luchthaven van Lissabon door de onderneming Aeroportos e Navegação Aérea (hierna: "ANA-EP") overeenkomstig het bepaalde in richtlijn 77/62(1) in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen moeten worden bekendgemaakt.

2. De verwerende Lid-Staat acht het beroep niet ontvankelijk. Aangezien ANA-EP een publiekrechtelijke rechtspersoon met administratieve, financiële en vermogensrechtelijke autonomie is, zou haar gedraging niet aan de Portugese Staat kunnen worden toegerekend. De niet-omzetting van de richtlijn, een schending van de uit de richtlijn voortvloeiende algemene verplichting, zou moeten worden onderscheiden van de uit artikel 9 van de richtlijn voortvloeiende bijzondere verplichting bepaalde aanbestedingen in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen bekend te maken.

3. Het tijdens de precontentieuze fase uitgebrachte met redenen omkleed advies zou onvoldoende zijn gemotiveerd. Het zou een duidelijk standpunt met betrekking tot alle door de verwerende Lid-Staat aangevoerde argumenten moeten bevatten. Overigens zouden de inhoud van het met redenen omkleed advies en die van het verzoekschrift met elkaar in tegenspraak zijn. Het verzoekschrift zou een ongeoorloofde uitbreiding van het onderwerp van het geding bevatten.

4. De Portugese regering zou op een dwaalspoor zijn gebracht, want zij had mogen aannemen, dat de door haar voorgestelde wetswijziging betreffende de bevoegdheden van de Staat om toezicht te houden op leveringsopdrachten van openbare bedrijven, de verdragsschending althans voor de toekomst zou beëindigen, terwijl de Commissie zich eerst in het verzoekschrift op het standpunt heeft gesteld, dat de wetswijziging de inbreuk niet ongedaan zou maken.

5. Ten slotte zou uit het met redenen omkleed advies niet op te maken zijn geweest, welke maatregelen volgens de Commissie genomen hadden kunnen worden om de inbreuk te beëindigen.

6. De Portugese regering is bovendien van mening, dat richtlijn 77/62 niet geldt voor ANA-EP, daar deze als lichaam dat vervoerdiensten beheert, onder de uitzonderingsbepaling van artikel 2, lid 2, van de richtlijn valt. De betrokken leveringsopdracht zou reeds deswege geen opdracht voor leveringen in de zin van de richtlijn zijn, omdat zij volgens privaatrechtelijke regels is geplaatst. Overigens zou de onderneming ook niet als een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn kunnen worden beschouwd, daar de betrokken aanbesteding niet onder controle van de Staat viel.

7. De Commissie concludeert dat het den Hove behage:

1) vast te stellen dat de Portugese Republiek, door na te laten een aankondiging van de aanbesteding voor de levering en installatie van een telefooncentrale voor de luchthaven van Lissabon aan het Bureau voor officiële publikaties der Europese Gemeenschappen te zenden met het oog op bekendmaking in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens titel III, en met name artikel 9, van richtlijn 77/62 van de Raad van 21 december 1976 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen;

2) de Portugese Republiek in de kosten te verwijzen.

8. De Portugese Republiek concludeert dat het den Hove behage:

1) de door de Portugese Staat opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid gegrond te verklaren en bijgevolg het beroep te verwerpen;

subsidiair,

vast te stellen dat de Portugese Staat geen inbreuk heeft gepleegd en dat het beroep derhalve volkomen ongegrond is;

2) verzoekster in de kosten te verwijzen.

9. Voor de argumenten feitelijk en rechtens van partijen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Die argumenten worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de motivering.

B - Discussie

1. De ontvankelijkheid

10. Bij het onderzoek van de ontvankelijkheid van het beroep moet worden nagegaan, of de door ANA-EP verzuimde bekendmaking in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen aan de Portugese Staat kan worden toegerekend. Op het relevante tijdstip, 29 augustus 1987, was richtlijn 77/62 nog niet in Portugees recht omgezet. Het in de richtlijn vervatte bevel tot handelen kon dus niet in de vorm van een nationale omzettingshandeling op ANA-EP van toepassing zijn.

11. Bij de vaststelling van richtlijn 77/62 was de Portugese Republiek nog geen Lid-Staat van de Europese Gemeenschappen, zodat de omzettingsverplichting eerst later, bij de toetreding van Portugal kon ontstaan.

12. Artikel 392 van de Toetredingsakte bepaalt:

"Vanaf het tijdstip van toetreding wordt ervan uitgegaan dat de richtlijnen en beschikkingen in de zin van artikel 189 van het EEG-Verdrag (...) eveneens tot de nieuwe Lid-Staten zijn gericht, en dat daarvan kennis is gegeven aan deze Staten, voor zover van deze richtlijnen, aanbevelingen en beschikkingen aan alle huidige Lid-Staten kennis is gegeven."

In artikel 395 van de Toetredingsakte heet het:

"De nieuwe Lid-Staten stellen de maatregelen in werking die nodig zijn om vanaf het tijdstip van hun toetreding uitvoering te geven aan de richtlijnen en beschikkingen in de zin van artikel 189 van het EEG-Verdrag (...) tenzij in de lijst die is opgenomen in bijlage XXXVI of in andere bepalingen van de onderhavige Akte een bepaalde termijn is vastgesteld."

13. Deze overgangsbepalingen van de Toetredingsakte worden door de Commissie in het onderhavige geval aldus begrepen, dat de richtlijn op de datum van toetreding, 1 januari 1986, had moeten zijn omgezet.

14. Maar zelfs wanneer men ervan uitgaat, dat de verplichting tot omzetting van de richtlijn eerst op 1 januari 1986 is ontstaan, en men aan de Portugese Republiek ook nog dezelfde termijn gunt als aan de andere Lid-Staten was toegestaan - volgens artikel 30 van richtlijn 77/62 achttien maanden -, dan had de richtlijn uiterlijk eind juni 1987 in nationaal recht moeten zijn omgezet.

15. Op het moment van de aanbesteding, 29 augustus 1987, was de verwerende Lid-Staat dus stellig in gebreke. Het verzuim van de Lid-Staat is een voorwaarde om de richtlijn rechtstreeks te kunnen toepassen, voor zover de bepalingen ervan een onvoorwaardelijke en nauwkeurige verplichting behelzen. De uit artikel 9 van de richtlijn voortvloeiende verplichting om de aanbesteding in het Publikatieblad bekend te maken, is nauwkeurig en onvoorwaardelijk.

16. Men dient echter onderscheid te maken tussen enerzijds de rechtstreekse toepasselijkheid van richtlijnen ten gunste van de particulier die aan de richtlijn subjectieve rechten ontleent waartegenover de Lid-Staat zich niet kan beroepen op het feit, dat hij zijn gemeenschapsrechtelijke verplichtingen niet is nagekomen, en anderzijds de vraag of de gedraging van zelfstandige rechtspersonen de Lid-Staat als een verdragsschending kan worden toegerekend. In het eerste geval kan de particulier zich ook op de richtlijn beroepen tegenover een lichaam dat onder gezag of toezicht van de Staat staat of dat over bijzondere, verdergaande bevoegdheden beschikt dan voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden.(2) Ongeacht zijn rechtsvorm moet dus als staatsorgaan worden beschouwd een lichaam dat krachtens een overheidsmaatregel is belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang, onder toezicht van de overheid, en dat hiertoe over bijzondere bevoegdheden beschikt.(3)

17. Het is derhalve best mogelijk dat lichaam als "Staat" te beschouwen, zelfs wanneer het er formeel geen deel van uitmaakt.(4) Wanneer het formeel zelfstandige orgaan in personeel, materieel en financieel opzicht van de overheid afhangt, kan het dus als staatsorgaan in de zin van die bepaling worden aangemerkt.

18. Deze abstracte omschrijving van een staatsorgaan in de ruimste zin kan in de niet-nakomingsprocedure niet volstaan voor de toerekenbaarheid van de concrete omstreden gedraging. De verwerende Lid-Staat moet in een of andere vorm juridisch verantwoordelijk zijn voor die gedraging. Die verantwoordelijkheid kan op verschillende niveaus ontstaan: hetzij dat de Lid-Staat een lichaam opricht of steunt om met het gemeenschapsrecht onverenigbare handelspraktijken te bevorderen(5), hetzij dat de Staat het initiatief neemt tot een met het gemeenschapsrecht strijdige financiële prestatie, die trouwens eerst door zijn goedkeuring rechtskracht verkrijgt.(6) Wezenlijk is derhalve de afhankelijkheidsrelatie tussen het lichaam en de Staat, die grond oplevert om rechtshandelingen van het lichaam aan de Lid-Staat toe te rekenen.

19. ANA-EP is een publiekrechtelijke rechtspersoon met administratieve, financiële en vermogensrechtelijke autonomie. Het enkele feit dat ANA-EP wegens een overheersende invloed van de Staat op de aanwijzing van haar organen als overheidsbedrijf kan worden aangemerkt, volstaat niet om haar handelingen automatisch als handelingen van de Staat te beschouwen. De overheid moet de mogelijkheid hebben, invloed uit te oefenen op in het kader van de richtlijn relevante feiten, dat wil zeggen het plaatsen van opdrachten voor leveringen zoals in de richtlijn bedoeld.

20. De beoordeling van de vraag, of er controle van de Staat was in die zin, dat de Staat het plaatsen van opdrachten voor leveringen kon beïnvloeden, vereist een onderzoek van het Portugese recht en met name van de algemene, voor alle openbare bedrijven geldende bepalingen, alsook van de bijzondere regeling waarbij ANA-EP is opgericht en haar statuten zijn vastgesteld.

21. Over de uitlegging van deze rechtsnormen bestaat onenigheid tussen partijen. Bovendien valt het onderzoek samen met de vraag naar de hoedanigheid van ANA-EP als aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn. Volgens de aan alle taalversies van bijlage I bij de richtlijn gemeenschappelijke definitie van een aanbestedende dienst in Portugal is beslissend, dat het plaatsen van leveringsopdrachten onder controle van de Staat valt.

22. De vraag naar de controle en de invloed van de Staat laat ik hier dus nog even buiten beschouwing om mij eerst te concentreren op de gemeenschapsrechtelijke vragen.

23. De Portugese regering ontleent verdere bezwaren tegen de ontvankelijkheid aan de vorm en de inhoud van het met redenen omkleed advies en aan de houding van de Commissie in de precontentieuze fase. In feite hebben al die bezwaren betrekking op de tijdens de precontentieuze procedure door de Portugese regering voorgestelde wetswijziging, waarbij in de algemene, op die bedrijven toepasselijke wettelijke regeling de controle op openbare bedrijven zou worden beperkt. De Commissie zou door haar houding de Portugese regering hebben doen geloven, dat de voorgenomen wetswijziging de verdragsschending althans voor de toekomst kon beëindigen. In het met redenen omkleed advies zou de Commissie met geen woord van dit voorstel hebben gerept en van haar kant ook geen maatregelen hebben genoemd die de Portugese regering had moeten nemen. In het verzoekschrift zou de Commissie dan echter het standpunt hebben ingenomen, dat een dergelijke wetswijziging de verdragsschending niet kon beëindigen.

24. De opwerpingen die uit dit hele complex van vragen naar voren komen, zullen hierna te zamen worden behandeld. In de eerste plaats moet worden geantwoord op het verwijt, dat het met redenen omkleed advies onvoldoende was gemotiveerd: het had zich duidelijk over alle door de verwerende Lid-Staat aangevoerde argumenten moeten uitspreken.

25. Het met redenen omkleed advies is, zoals de gehele procedure vóór het beroep wegens niet-nakoming, bedoeld als een middel om het geschil in der minne te regelen. De Lid-Staat moet dus de gelegenheid krijgen, zijn standpunt te verdedigen(7) en eventueel zijn houding te corrigeren. Met het oog daarop moet het met redenen omkleed advies in formeel opzicht "een coherente, gedetailleerde uiteenzetting bevatten van de redenen die de Commissie tot de overtuiging hebben gebracht, dat de betrokken Lid-Staat een van de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen".(8)

26. De Commissie kan in het met redenen omkleed advies de omvang van de verplichtingen van de Lid-Staat concretiseren.(9) Zij kan ook in het kader van de in de precontentieuze procedure nagestreefde dialoog de Lid-Staat passende maatregelen voorstellen om de niet-nakoming te beëindigen.

27. De Commissie is echter niet verplicht, alle maatregelen aan te geven die haars inziens de gestelde inbreuk kunnen opheffen, met name wanneer er verschillende passende oplossingen bestaan en de keuze van de middelen aan de Lid-Staat wordt gelaten.

28. Anderzijds is het in strijd met de goede trouw, wanneer een Lid-Staat zich duidelijk inspant om het probleem uit de weg te ruimen, en de Commissie, ofschoon van mening dat de voorgenomen maatregelen ongeschikt zijn, dit niet aan de Lid-Staat laat weten. In die omstandigheden kan de precontentieuze procedure zijn functie, het geschil in der minne te regelen, niet vervullen.

29. Het met redenen omkleed advies van de Commissie in de onderhavige zaak is een bladzijdenlang document, dat de feiten en geschilpunten coherent en begrijpelijk weergeeft. De Commissie legt verband tussen de feiten en de desbetreffende bepalingen van de richtlijn. Het lijdt daarbij geen twijfel, welke gedraging de verwerende Lid-Staat ten laste wordt gelegd. Het gaat steeds om het verzuim, de aanbesteding in de gehele Gemeenschap bekend te maken. De verschillende juridische beoordeling van de zaak door de twee partijen blijkt ook uit de motivering.

30. In het met redenen omkleed advies worden weliswaar geen maatregelen genoemd om de niet-nakoming te beëindigen, doch het is duidelijk dat er reeds tevoren onenigheid over de juridische beoordeling van de feiten bestond. De Portugese regering heeft zich niet bij de rechtsopvatting van de Commissie aangesloten, maar zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van verdragsschending.

31. Wanneer de rechtspraak van het Hof verlangt, dat de verplichtingen die de Lid-Staat moet nakomen, in het met redenen omkleed advies nader worden omschreven(10), doelt zij niet noodzakelijk op maatregelen om de niet-nakoming te beëindigen. De verplichting die de verwerende Lid-Staat volgens de Commissie had moeten nakomen, was de bekendmaking van de aanbesteding in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen. Dat komt duidelijk tot uitdrukking in het met redenen omkleed advies. Dit advies was dus voldoende gemotiveerd.

32. Zo de Portugese regering tijdens de precontentieuze procedure het voornemen te kennen heeft gegeven, de verdragsschending voor de toekomst te verhinderen door een wetswijziging, maar de Commissie meende dat dat niet het geschikte middel was om het gewenste doel te bereiken, getuigt het van weinig bereidheid tot samenwerking, dat niet aan de Portugese regering mee te delen en aldus een constructieve oplossing van het conflict onmogelijk te maken. Ofschoon een dergelijke gedraging in strijd is met het doel van de precontentieuze procedure, kan zij, gezien de weigering van de verwerende Lid-Staat om de verdragsschending te erkennen, niet tot niet-ontvankelijkheid van het beroep wegens niet-nakoming leiden.

33. Er is geen tegenstrijdigheid tussen het met redenen omkleed advies en het verzoekschrift, daar het nog steeds om de verzuimde bekendmaking in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen gaat. De door de Commissie in het met redenen omkleed advies gehuldigde opvatting, dat de door de Portugese regering voorgestelde wetswijziging ongeschikt was om de verdragsschending te beëindigen, vormt geen verruiming van het onderwerp van het geding. De materiële grief is in de precontentieuze procedure en in het verzoekschrift dezelfde. Enkel de juridische argumentatie is verder doorgevoerd.

34. Los daarvan staat de vraag naar het procesbelang bij een beroep wegens niet-nakoming tegen een in het verleden afgesloten verdragsschending. Het procesbelang bij het onderhavige beroep lijkt twijfelachtig, gezien het feit dat de opdracht op grond van de aanbesteding van 29 augustus 1987 is geplaatst zonder dat de aanbesteding conform de richtlijn was bekendgemaakt. Het plaatsen van de opdracht kan niet meer ongedaan worden gemaakt. Aan dat voldongen feit is niets meer te doen.

35. Aanvankelijk moet het zeker mogelijk zijn geweest de aanbestedingsprocedure met inachtneming van de gemeenschapsrechtelijke bekendmaking te herhalen. Dat zou echter de erkenning van een verkeerde gedraging hebben ondersteld. De Portugese regering heeft op geen enkel ogenblik erkend, in strijd met het Verdrag te hebben gehandeld. Zij voert ook nog in rechte aan, dat de betrokken aanbesteding niet onder richtlijn 77/62 viel. De erkenning van een verkeerde gedraging zou ook een voorwaarde zijn geweest om een dergelijke handelwijze in de toekomst te voorkomen.

36. Reeds wegens de blijvende onenigheid over de vraag, of er nu al dan niet een verdragsschending is, moet, om vergelijkbare gevallen in de toekomst te voorkomen, het bestaan van een procesbelang worden bevestigd.(11) Volledigheidshalve zij er nog op gewezen, dat een Lid-Staat niet aan een actie in rechte kan ontkomen door zich te beroepen op een aan hemzelf toe te schrijven voldongen feit.(12)

37. Onder voorbehoud van het onderzoek naar de controle van de Staat op het betrokken soort leveringsopdrachten moet het beroep van de Commissie als ontvankelijk worden beschouwd.

2. De gegrondheid

38. Volgens de Portugese regering valt de door ANA-EP geplaatste opdracht voor leveringen niet binnen het toepassingsgebied van richtlijn 77/62. In de eerste plaats zou ANA-EP, als lichaam dat vervoerdiensten beheert, onder de in artikel 2 van de richtlijn bedoelde uitzondering vallen. In de tweede plaats zou de richtlijn op de betrokken leveringsopdracht niet van toepassing zijn, omdat de overeenkomst in privaatrechtelijke vorm moest worden gesloten. De richtlijn zou enkel op in publiekrechtelijke vorm geplaatste opdrachten voor leveringen van toepassing zijn. Ten slotte zou ANA-EP niet als een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn zijn te beschouwen.

39. a) Artikel 2 van richtlijn 77/62 sluit overheidsopdrachten voor leveringen, gegund door lichamen die vervoerdiensten beheren, van het toepassingsgebied van de richtlijn uit. De Commissie voert aan, dat ANA-EP niet is te beschouwen als een lichaam dat vervoerdiensten beheert in de zin van de richtlijn. Hiervoor verwijst zij naar het door de Commissie samengestelde Vademecum overheidsopdrachten in de Gemeenschap(13), dat bedoeld is als een hulpmiddel bij de toepassing en uitlegging van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten.

Daarin wordt gezegd:

"Ten aanzien van het vervoer heeft de uitzondering betrekking op organisaties die personen en goederen van het ene punt naar het andere vervoeren. Daarom vallen bij voorbeeld instanties die havens en luchthavens beheren binnen de werkingssfeer van de richtlijn."

40. Tot staving van haar standpunt verwijst de Commissie bovendien naar de tekst van de uitzonderingsbepaling, zoals deze bij richtlijn 88/295/EEG is gewijzigd. Sedert die wijziging in 1988 luidt de uitzondering voor de vervoersector als volgt:

"Deze richtlijn is niet van toepassing op:

a) overheidsopdrachten voor leveringen gegund door vervoerbedrijven die vervoer over land, over het water of door de lucht verzorgen; (...)."

41. Volgens de Commissie is dit enkel een verduidelijking, die de draagwijdte van de uitzonderingsbepaling niet inhoudelijk wijzigt.

42. Allereerst moet worden vastgesteld, dat hier in het midden kan blijven of de nieuwe versie ook tot een inhoudelijke wijziging van de uitzonderingsbepaling heeft geleid. Ten tijde van de aanbesteding in augustus 1987 gold immers de oorspronkelijke versie van artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 77/62. Wat de nieuwe formulering van de uitzondering door richtlijn 88/295 betreft, volstaat het dus erop te wijzen, dat in de considerans - althans in de Duitse tekst - sprake is van een nieuwe definitie van de uitzonderingen, waaruit kan worden opgemaakt, dat de draagwijdte van de uitzonderingsbepalingen is gewijzigd.

43. De vraag of ANA-EP binnen het toepassingsgebied van de richtlijn in haar oorspronkelijke versie valt, kan slechts worden beantwoord na een onderzoek van de uitzonderingsbepaling in haar context. Het begrip "lichaam dat vervoerdiensten beheert" lijkt betrekking te hebben op een sector in zijn geheel. De taak van ANA-EP, bestaande in het beheer van verscheidene Portugese luchthavens, is onafscheidelijk verbonden met het vervoer door de lucht van personen en goederen. Zonder de beschikbaarstelling van de noodzakelijke infrastructuur en de organisatie van de luchthavens is luchtvervoer ondenkbaar.

44. De inmiddels vastgestelde richtlijn 90/531/EEG betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie(14), geeft uitsluitsel omtrent het regelingsmechanisme van de richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten (voor leveringen en werken) en de van het toepassingsgebied van deze richtlijnen uitgesloten sectoren. De thans aan richtlijn 90/531 onderworpen sectoren waren van meet af aan van het toepassingsgebied van de richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten uitgesloten. De achterliggende gedachte was, het vermogen van deze ondernemingen om te concurreren met particuliere ondernemingen, niet te belemmeren. Wegens de onderscheiden rechtsvormen van de lichamen die in de verschillende Lid-Staten openbare diensten verrichten, moet ongelijke behandeling worden voorkomen. De aanvankelijk uitgesloten sectoren worden door de nieuwe richtlijn aan een aanzienlijk minder strenge regeling voor het plaatsen van overheidsopdrachten onderworpen.

45. Deze voorstelling van de systematiek van de regeling wordt gestaafd door de considerans van richtlijn 90/531. Daar heet het bij voorbeeld:

"Overwegende dat in het Witboek over de voltooiing van de interne markt (...) sectoren (...) zijn uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn (...) 77/62/EEG (...);

Overwegende dat water- en energievoorziening en vervoer (...) van deze uitgesloten sectoren deel uitmaken;

Overwegende dat de voornaamste reden voor deze uitsluiting was dat de diensten die zich op dit terrein bewegen in sommige gevallen onder het publiekrecht, in andere gevallen onder het privaatrecht vallen (...)."

46. ANA-EP valt duidelijk onder de nieuwe richtlijn betreffende de uitgesloten sectoren. Dat volgt uit artikel 2 ervan, bepalende:

"1. Deze richtlijn geldt voor de aanbestedende diensten die:

a) overheidsdiensten of openbare bedrijven zijn en die een van de in lid 2 als relevant in de zin van deze richtlijn aangemerkte activiteiten tot taak hebben;

(...)

2. Relevante activiteiten in de zin van deze richtlijn zijn:

(...)

b) de exploitatie van een geografisch gebied met het oogmerk van

(...)

ii) het verstrekken van luchthaven-, zeehaven-, binnenhaven- of andere aanlandingsfaciliteiten voor vervoer door de lucht, over zee of over de binnenwateren;

(...)

6. De in de bijlagen I tot en met X genoemde aanbestedende diensten voldoen aan bovengenoemde criteria (...)".

Bijlage VIII bij de nieuwe richtlijn vermeldt voor Portugal uitdrukkelijk de onderneming ANA-EP.

47. Het feit dat ANA-EP onder richtlijn 90/531 valt, leidt tot de logische conclusie, dat dat lichaam voordien van het toepassingsgebied van richtlijn 77/62 was uitgesloten. Aan dit oordeel wordt ook niet afgedaan door de suggestie van de Commissie, dat vervoerslichamen als ANA-EP eerst aan de strenge bepalingen van richtlijn 77/62 en later aan de minder strenge regels van de nieuwe richtlijn onderworpen waren. Dit betoog is in strijd met de systematiek en het doel van de richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen.

48. De aanpassing van richtlijn 77/62 door richtlijn 90/531 zelf bevestigt mijn oordeel. Het doel daarvan is een duidelijke afbakening van de toepassingsgebieden van de twee richtlijnen mogelijk te maken. Artikel 35 van richtlijn 90/531 bepaalt:

"1. In richtlijn 77/62/EEG wordt artikel 2, lid 1, vervangen door:

' 2. Deze richtlijn is niet van toepassing op

a) opdrachten die worden geplaatst op gebieden, vermeld in de artikelen 2, 7, 8 en 9 van richtlijn 90/531/EEG van de Raad (...) en op opdrachten die voldoen aan de voorwaarden van artikel 6, lid 2, van die richtlijn (...).' "

49. Op deze wijze wordt de omvang van de uitzondering van richtlijn 77/62 gedefinieerd als de onder de nieuwe richtlijn vallende aanbestedende diensten en de ook aan de nieuwe richtlijn nog niet onderworpen lichamen.

50. Uit het voorgaande volgt, dat ANA-EP op het betrokken tijdstip niet binnen het toepassingsgebied van richtlijn 77/62 viel en het beroep wegens niet-nakoming derhalve ongegrond is.

51. b) Ik kom thans tot de tegenwerping van de Portugese regering, dat de opdracht van ANA-EP voor de levering en installatie van een telefooncentrale op de luchthaven van Lissabon wegens de rechtsvorm van het gesloten leveringscontract niet onder de richtlijn viel. Tot staving van deze stelling baseert de Portugese regering zich op bijlage I bij de richtlijn betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, in de Portugese taal. In de door de Portugese regering aangevoerde taalversie worden de aanbestedende diensten in de zin van de richtlijn gedefinieerd als

"de publiekrechtelijke rechtspersonen wier publiekrechtelijke opdrachten voor leveringen onder controle van de Staat vallen".(15)

De uitdrukking "publiekrechtelijke opdrachten voor leveringen" komt enkel voor in de Portugese tekst en is ook eerst bij richtlijn 88/295 in de bijlage bij de richtlijn betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen opgenomen.

52. Over de verbindende taalversie is tussen partijen een hevige strijd ontbrand. Voor de uitspraak in de onderhavige zaak is het niet van doorslaggevend belang, welke formulering in welke taal partijen in de precontentieuze procedure als beslissend hebben beschouwd. Veeleer moet de objectief bindende formulering worden bepaald op grond waarvan de rechtsvraag moet worden beantwoord.

53. Zoals bekend, was Portugal bij de vaststelling van richtlijn 77/62 nog geen lid van de Europese Gemeenschappen, zodat de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen eerst bij de toetreding van Portugal tot de Gemeenschappen konden ontstaan. Daarom voorziet de Toetredingsakte in aanpassings- en overgangsbepalingen voor richtlijn 77/62. Zij bepaalt met betrekking tot de definitie van aanbestedende diensten in bijlage I bij de richtlijn:

"XIII. In Portugal:

de publiekrechtelijke rechtspersonen wier opdrachten voor leveringen onder controle van de Staat vallen".(16)

54. Punt XIII van bijlage I bij de richtlijn, in de door de Toetredingsakte gekozen formulering, heeft in alle talen van de Gemeenschap dezelfde inhoud. De door de Portugese regering aangevoerde formulering is eerst bij richtlijn 88/295 in de richtlijn ingevoegd. Het is opvallend, dat de afwijking enkel in de Portugese tekst voorkomt. Om het even waaraan de afwijking is toe te schrijven - een eenvoudige misslag of mogelijk een vertaalfout -, er moet een uniforme uitlegging van die bepaling worden gezocht. Het Hof heeft in vaste rechtspraak overwogen, dat het vereiste van uniforme toepassing en uitlegging verlangt, dat een tekst niet op zich in één van zijn versies wordt beschouwd, doch moet worden geïnterpreteerd - met name in het licht van alle taalversies - zowel naar de werkelijke bedoeling van de wetgever als gelet op het doel dat hij zich daarmee heeft gesteld.(17)

55. De zienswijze van de Portugese regering, dat alleen de Portugese tekst verbindend is, moet dus met klem worden verworpen. Het is onwaarschijnlijk, dat de Portugese formulering opzettelijk in de bijlage bij de richtlijn is ingevoegd. Anders zou een onder de richtlijn vallende aanbestedende dienst zich enkel door de keuze van de rechtsvorm waarin hij met de opdrachtnemer contracteert, aan de bepalingen van de richtlijn kunnen onttrekken. De aan de richtlijn onderworpen opdrachten voor leveringen worden bovendien in artikel 1, sub a, van richtlijn 77/62 gedefinieerd. Bijlage I is daarentegen een concretisering van de in artikel 1, sub b, gedefinieerde "aanbestedende dienst", hetgeen pleit tegen de opvatting, dat uit bijlage I kenmerken van de door de richtlijn geregelde opdrachten voor leveringen kunnen worden afgeleid.

56. De vraag, of de uitdrukking "publiekrechtelijke opdrachten voor leveringen" irrelevant is, behoeft niet definitief te worden beantwoord, daar ten tijde van de aanbesteding van de opdracht voor de levering van de telefooncentrale enkel de bijlage bij richtlijn 77/62 in haar uit de Toetredingsakte voortvloeiende vorm van toepassing was.

57. De tegenwerping van de Portugese regering, dat de leveringsopdracht niet binnen het toepassingsgebied van de richtlijn kon vallen, omdat de overeenkomst in privaatrechtelijke vormen moest worden gesloten, moet derhalve worden afgewezen.

58. c) De Portugese regering heeft ten slotte gesteld, dat ANA-EP geen aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn is. Los van het feit, dat ANA-EP reeds als onderneming van de vervoersector van het toepassingsgebied van de richtlijn is uitgesloten, moet haar hoedanigheid als aanbestedende dienst worden beoordeeld aan de hand van artikel 1 juncto bijlage I bij richtlijn 77/62. Volgens artikel 1, sub b, "wordt onder 'aanbestedende diensten' verstaan: de Staat, de territoriale lichamen en de publiekrechtelijke rechtspersonen, of (...) de overeenkomstige eenheden, welke in bijlage I zijn opgesomd". In dit verband is punt XIII van bijlage I weer van belang. In de om bovengenoemde redenen toepasselijke versie spreekt het van: "De publiekrechtelijke rechtspersonen wier opdrachten voor leveringen onder controle van de Staat vallen."

59. Mijns inziens moet de vraag of een onderneming onder deze definitie valt, in concreto worden beoordeeld. Beslissend is derhalve niet, of de onderneming in een of andere vorm door de Staat wordt gecontroleerd, want - en daarin moet ik de Portugese regering gelijk geven - alle openbare bedrijven vallen in een of andere vorm onder controle van de Staat. Ook de abstracte mogelijkheid van een controle van de Staat op opdrachten voor leveringen is niet voldoende. De betrokken opdracht voor leveringen moet volgens de toepasselijke bepalingen aldus onder controle van de Staat staan, dat de overheid invloed kan uitoefenen op het sluiten van de overeenkomst.

60. De hoedanigheid van ANA-EP als publiekrechtelijke rechtspersoon wiens leveringsopdrachten onder controle van de Staat vallen, moet worden beoordeeld naar de toepasselijke bepalingen van het Portugese recht. ANA-EP werd opgericht bij besluitwet nr. 246/79 van 20 juli 1979, waaraan de statuten van ANA-EP zijn toegevoegd. Uit die bepalingen blijkt niet van een rechtstreekse controle van staatsorganen op het plaatsen van opdrachten voor leveringen van de betrokken omvang. Wat echter wél van toepassing zou kunnen zijn, is de algemene regeling voor alle openbare bedrijven. Het gaat om besluitwet nr. 260/76 van 6 april 1976, gewijzigd bij besluitwet nr. 29/84 van 20 januari 1984. Artikel 13 van die besluitwet bepaalt, dat transacties van meer dan 50 miljoen ESC door de bevoegde minister moeten worden goedgekeurd. Om de wijziging van die bepaling ging het ook in het overleg tijdens de precontentieuze fase.

61. De Portugese regering heeft betoogd, dat die algemene regeling niet op ANA-EP van toepassing is, daar genoemde besluitwetten van gelijke rang zijn en besluitwet nr. 246/79, houdende oprichting van ANA-EP, voorrang heeft als "lex specialis". Bovendien zou besluitwet nr. 29/84 hebben voorgeschreven, dat de statuten van de openbare bedrijven binnen een bepaalde termijn aan de bepalingen van de algemene regeling moesten worden aangepast. Deze aanpassing is er echter niet gekomen, zodat besluitwet nr. 246/79 en de statuten van ANA-EP ongewijzigd van toepassing zijn.

62. Ik zal hier niet in bijzonderheden ingaan op het Portugese recht. Op grond van de algemene normenleer komt het mij echter voor, dat enkel door het verstrijken van een termijn waarbinnen de wet had moeten worden aangepast, het recht niet wordt gewijzigd. Dat zou echter betekenen, dat de in augustus 1987 te plaatsen opdracht voor de levering van een telefooncentrale op de luchthaven van Lissabon aan de controle van de Staat was onttrokken. ANA-EP zou derhalve ook niet als een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn kunnen worden beschouwd. Het beroep wegens niet-nakoming zou dan ook op grond van deze subsidiaire overweging ongegrond moeten worden verklaard.

Kosten

63. Over de kosten moet worden beslist overeenkomstig artikel 69 van 's Hofs Reglement voor de procesvoering. Volgens paragraaf 2 hiervan moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover zulks is gevorderd.

C - Conclusie

64. Concluderend geef ik het Hof in overweging,

"1) het beroep te verwerpen,

(*)Oorspronkelijke taal: Duits.

(1) - Richtlijn van de Raad van 21 december 1976 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1)), gewijzigd bij richtlijn 88/295/EEG (PB 1988, L 127, blz. 1).

(2) - Arrest van 12 juli 1990 (zaak C-188/89, Foster, Jurispr. 1990, blz. 3313, r.o. 16 en 18).

(3) - Arrest in zaak C-188/89, reeds aangehaald.

(4) - Arrest van 20 september 1988 (zaak 31/87, Beentjes, Jurispr. 1988, blz. 4635, r.o. 11).

(5) - Arresten van 24 november 1982 (zaak 249/81, Commissie/Ierland, Jurispr. 1982, blz. 4005) en 13 december 1983 (zaak 222/82, Apple and Pear Development Council, Jurispr. 1983, blz. 4083).

(6) - Arresten van 30 januari 1985 (zaak 290/83, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1985, blz. 439) en 22 maart 1977 (zaak 78/76, Steinike & Weinlig, Jurispr. 1977, blz. 595).

(7) - Arrest van 18 maart 1986 (zaak 85/85, Commissie/België, Jurispr. 1986, blz. 1149, r.o. 11).

(8) - Arrest van 28 maart 1985 (zaak 274/83, Commissie/Italië, Jurispr. 1985, blz. 1077, r.o. 21); in deze zin reeds arrest van 19 december 1961 (zaak 7/61, Commissie/Italië, Jurispr. 1961, blz. 671).

(9) - Arrest van 12 juli 1973 (zaak 70/72, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1973, blz. 813, r.o. 13).

(10) - Zaak 85/85 (Jurispr. 1986, blz. 1149, r.o. 11).

(11) - Conclusie van advocaat-generaal Lenz in zaak 199/85 (Commissie/Italië, Jurispr. 1987, blz. 1039, 1047) en arrest van 10 maart 1987 in die zaak (Jurispr. 1987, blz. 1039, 1055, r.o. 7-9).

(12) - Arrest van 7 februari 1973 (zaak 31/72, Commissie/Italië, Jurispr. 1973, blz. 101); conclusie van advocaat-generaal Mancini in zaak 303/84 (Commissie/Duitsland, Jurispr. 1986, blz. 1171, 1172).

(13) - PB 1987, C 358, blz. 1.

(14) - Richtlijn van de Raad van 17 september 1990 (PB 1990, L 297, blz. 1).

(15) - Eigen cursivering.

(16) - PB 1985, L 302, blz. 217.

(17) - Arresten van 12 november 1969 (zaak 29/69, Stauder, Jurispr. 1969, blz. 419), 27 oktober 1977 (zaak 30/77, Bouchereau, Jurispr. 1977, blz. 1999), 12 juli 1979 (zaak 9/79, Koschniske, Jurispr. 1979, blz. 2717) en 7 juli 1988 (zaak 55/87, Moksel, Jurispr. 1988, blz. 3845).