De voorgeschiedenis van de procedure waarin ik vandaag conclusie neem, gaat terug tot 1977.

De firma AS-Autoteile Service GmbH, verzoekster, koopt gebruikte auto-onderdelen, vooral koppelingen en onderdelen daarvan, maakt die geschikt voor verder gebruik en verkoopt ze als reserveonderdelen. In het voorjaar van 1977 begon zij in het kader van deze activiteiten zaken te doen met de te Meckenheim bij Bonn gevestigde firma PAT, waarvan verweerder, die zijn vaste woonplaats in Frankrijk heeft, een van de vennoten was. Tot 9 september 1977 betaalde verzoekster in totaal DM 1940949,95 voor leveranties van de firma PAT. Na de laatste levering van de firma PAT ontstond tussen verzoekster en deze firma een meningsverschil over de kwaliteit van de geleverde goederen. Verzoekster beweerde dat PAT in feite slechts onbruikbaar schroot had geleverd in plaats van de overeengekomen oude onderdelen die voor verder gebruik geschikt konden worden gemaakt, en vorderde terugbetaling van DM 1001476,95. Bij vonnis van het Landgericht Bonn van 5 april 1978 werd PAT bij verstek overeenkomstig de vordering veroordeeld. Het vonnis kon evenwel niet ten uitvoer worden gelegd, daar het vermogen van de firma PAT teniet was gegaan en het door verzoekster ingediende verzoek tot faillietverklaring bij beschikking van 5 mei 1978 door het Amtsgericht Euskirchen was afgewezen, omdat er niet voldoende activa waren om de kosten van het faillissement te dekken.

Verzoekster betoogde dat verweerder van de firma PAT geldsommen had gekregen die het bedrag van haar vordering op PAT te boven gingen, en die hij volgens de voorschriften inzake ongerechtvaardigde verrijking aan PAT diende terug te betalen. Op vordering van verzoekster werd op de vermeendevorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking derhalve beslag gelegd en werden deze vorderingen aan verzoekster ter inning overgedragen. Op grond daarvan vorderde verzoekster voor de Duitse gerechten van verweerder betaling van DM 1008741,25 met rente. Die vordering is niet ontvankelijk verklaard op grond dat de Duitse gerechten internationale bevoegdheid zouden missen.

In het arrest houdende afwijzing van deze vordering, dat werd gewezen in een geding dat aan de onderhavige procedure voorafging, werd verzoekster verwezen in de kosten. Verweerder bekwam op zijn verzoek een beschikking waarbij de door verzoekster te betalen kosten werden begroot. Om de gedwongen tenuitvoerlegging van deze kostenbeschikking te voorkomen stelde verzoekster een bankwaarborg. Tegen verweerders kostenvordering uit dit voorafgaand geding (ongeveer DM 40000) beriep verzoekster zich op compensatie met de in pand genomen en haar ter inning overgedragen vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking, die zij in het voorafgaand geding zonder succes had geldend gemaakt. In een bij het Landgericht Baden-Baden tegen verweerder ingestelde actie vorderde zij met een beroep op die compensatie, dat de gedwongen tenuitvoerlegging van de in het voorafgaand geding gegeven kostenbeschikking ontoelaatbaar zou worden verklaard.

Het Landgericht verklaarde de vordering niet-ontvankelijk, op grond dat de Duitse gerechten internationale bevoegdheid zouden missen. De vraag of de Duitse gerechten bevoegd konden zijn op grond van artikel 16, sub 5, Executieverdrag, werd opengelaten. Volgens het Landgericht kan die bevoegdheid niet worden aanvaard ter zake van een actie ter afwering van tenuitvoerlegging waarmee verzoeker, wiens vordering in een voorafgaand geding bij gebreke van internationale bevoegdheid is afgewezen, verweerders vordering tot betaling van de kosten uit dat geding wil afweren met een beroep op compensatie met de vordering die hij niet heeft kunnen geldend maken.

Tegen dit vonnis heeft verzoekster overeenkomstig § 566a ZPO rechtstreeks cassatieberoep („Sprungrevision”) ingesteld bij het Bundesgerichtshof. Voor het wijzen van zijn arrest in dit beroep dienen volgens het Bundesgerichtshof drie vragen over artikel 16, sub 5, Executieverdrag te worden beantwoord. Daarom heeft het het Hof de navolgende vragen voorgelegd :

1) Vallen acties ter afwering van tenuitvoerlegging, als bedoeld in § 767 van de Duitse Zivilprozeßordnung, onder de werking van de bevoegdheidsregel van artikel 16, sub 5, Executieverdrag ?

2) Kan op grond van artikel 16, sub 5, Executieverdrag voor de gerechten van de verdragsluitende staat waar de tenuitvoerlegging moet plaatsvinden, bij wege van een actie ter afwering van die tenuitvoerlegging aanspraak worden gemaakt op compensatie van het ten uitvoer te leggen recht, met een schuldvordering ten aanzien waarvan de gerechten van die verdragsluitende staat niet bevoegd zouden zijn indien zij zelfstandig aanhangig werd gemaakt ?

3) Strekt de bevoegdheid ex artikel 16, sub 5, Executieverdrag zich ook uit tot een procedure waarin de schuldenaar met een beroep op de ontoelaatbaarheid van de tenuitvoerlegging de teruggave vordert van de akte van de waarborg die hij ter voorkoming van tenuitvoerlegging had verleend ?

Aangaande dit verzoek om een prejudiciële beslissing zijn opmerkingen ingediend door verzoekster in het hoofdgeding, de regering van het Verenigd Koninkrijk alsmede door de Commissie van de Europese Gemeenschappen.

Wat de eerste en de daarmee nauw samenhangende derde vraag betreft, wordt in die opmerkingen alles bij elkaar genomen een overeenstemmend antwoord gegeven. Beide vragen zouden bevestigend moeten worden beantwoord, daar een actie ter afwering van tenuitvoerlegging in beginsel binnen de werkingssfeer van artikel 16, sub 5, Executieverdrag kan vallen. Gezien genoemde feitelijke samenhang geldt dit ook voor de vraag in verband met de teruggave van de borgakte.

Onenigheid is er evenwel over de tweede vraag, die erop is gericht te vernemen of bij wege van een actie ter afwering van tenuitvoerlegging ook materiële aanspraken kunnen worden geldend gemaakt, waar aanspraken moeten worden onderzocht ten aanzien waarvan het aangezochte gerecht van de staat waar de tenuitvoerlegging moet plaatsvinden, volgens de algemene bepalingen van het Executieverdrag niet bevoegd is. Verzoekster in het hoofdgeding vindt van wel, terwijl de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie van de Europese Gemeenschap de tegenovergestelde mening zijn toegedaan.