Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 16 juni 2022 ( )

Zaak C‑632/20 P

Koninkrijk Spanje

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening – Externe betrekkingen – Stabilisatie- en associatieovereenkomst tussen de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie, enerzijds, en Kosovo, anderzijds – Elektronische communicatie – Verordening (EU) 2018/1971 – Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie (Berec) – Artikel 35, lid 2 – Deelname van de nationale regelgevende instantie (NRI) van Kosovo aan dit orgaan – Begrippen ‚derde land’ en ‚derde staat’ – Bevoegdheid van de Commissie”





I. Inleiding

1. De zogenoemde Berec‑verordening( ) is de rechtsgrondslag voor het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie (hierna: „Berec”) en het Bureau voor ondersteuning van Berec (hierna: „Berec‑Bureau”).

2. Artikel 35 van deze verordening regelt in het bijzonder de samenwerking van deze organen met de nationale regelgevende instanties (hierna: „NRI”) van derde landen. Op de grondslag van deze bepaling heeft de Commissie bij besluit van 18 maart 2019( ) (hierna: „litigieus besluit”) besloten dat de NRI van Kosovo kan deelnemen aan de raad van regulators en de werkgroepen van Berec, alsook aan de raad van bestuur van het Berec‑Bureau.

3. Spanje verzet zich tegen dit besluit en is met name van mening dat de deelname van de NRI van Kosovo wordt uitgesloten door het feit dat sommige lidstaten, waaronder Spanje, Kosovo niet als onafhankelijke staat hebben erkend en ook de Unie geen standpunt over deze kwestie heeft ingenomen. Bovendien plaatst Spanje vraagtekens bij de bevoegdheid van de Commissie om eenzijdig over deze deelname te beslissen.

4. Betrokken partijen zijn het weliswaar grondig oneens over het primairrechtelijk kader van deze vragen, maar bij nadere betrachting kan dit geding worden beslecht op basis van de Berec‑verordening, alsmede de Stabilisatie- en associatieovereenkomst met Kosovo( ).

II. Toepasselijke bepalingen

A. Stabilisatie- en associatieovereenkomst met Kosovo

5. De Unie heeft van 2001 tot 2016 stabilisatie- en associatieovereenkomsten (hierna: „SAO”) gesloten met Noord‑Macedonië( ), Albanië( ), Montenegro( ), Servië( ), Bosnië en Herzegovina( ) en met Kosovo. Wat de onderhavige zaak betreft is in het bijzonder de SAO Kosovo van belang.

6. Het gebruik van de benaming „Kosovo” in de titel van de overeenkomst en aan het begin van de preambule is voorzien van de volgende voetnoot, waarvan de inhoud ook is weergegeven in overweging 17 van de preambule:

„Deze benaming laat de standpunten over de status van Kosovo onverlet en is in overeenstemming met Resolutie 1244 (1999) van de VN‑Veiligheidsraad en het advies van het Internationaal Gerechtshof over de onafhankelijkheidsverklaring van Kosovo.”

7. Ook artikel 2 SAO Kosovo betreft de kwestie van de erkenning van Kosovo als onafhankelijke staat:

„Geen van de termen, omschrijvingen of definities die in deze overeenkomst en de bijhorende bijlagen en protocollen worden gebruikt, houden in dat de EU Kosovo erkent als onafhankelijke staat, noch dat individuele lidstaten die dat nog niet eerder deden, Kosovo als onafhankelijke staat erkennen.”

8. Artikel 111 SAO Kosovo heeft betrekking op netwerken en diensten voor elektronische communicatie:

„De samenwerking is in eerste instantie gericht op prioritaire gebieden die verband houden met de EU-wetgeving op dit gebied.

De partijen versterken met name de samenwerking op het gebied van elektronische-communicatienetwerken en -diensten, waarbij het uiteindelijke doel is dat Kosovo de EU-wetgeving op deze gebieden binnen vijf jaar na inwerkingtreding van deze overeenkomst overneemt, en daarbij bijzondere aandacht besteed aan de verzekering en versterking van de onafhankelijkheid van de relevante regelgevende autoriteiten.”

9. Soortgelijke bepalingen zijn in artikel 95 SAO Noord‑Macedonië, artikel 104 SAO Albanië, artikel 106 SAO Montenegro, artikel 106 SAO Servië en artikel 104 SAO Bosnië en Herzegovina opgenomen.

B. Berec‑verordening

10. De Berec‑verordening is in de plaats gekomen van verordening (EG) nr. 1211/2009( ), waarbij Berec en het Berec‑Bureau oorspronkelijk waren opgericht.

11. Volgens overweging 5 van de Berec‑verordening fungeert Berec als forum voor de samenwerking tussen de NRI’s onderling en tussen de NRI’s en de Commissie bij de uitvoering van al hun taken uit hoofde van het regelgevend kader van de Unie. Berec werd opgericht om expertise te verschaffen en onafhankelijk en transparant te handelen.

12. Overweging 13 van de Berec‑verordening beschrijft de functie van Berec:

„Berec moet expertise verstrekken en vertrouwen helpen opbouwen dankzij zijn onafhankelijkheid, de kwaliteit van zijn advies en voorlichting, de transparantie van zijn procedures en werkmethoden, en de zorgvuldigheid waarmee het zijn taken verricht. De onafhankelijkheid van Berec mag niet beletten dat de raad van regulators beraadslaagt op basis van door de werkgroepen opgestelde ontwerpen.”

13. Overweging 20 van de Berec‑verordening heeft betrekking op de samenwerking met organen van derde landen:

„Berec moet met de bevoegde organen, instanties, agentschappen en adviesgroepen van de Unie, met de bevoegde autoriteiten van derde landen en met internationale organisaties werkafspraken mogen maken, die geen juridisch bindende verplichtingen mogen doen ontstaan. Doel van die werkafspraken kan bijvoorbeeld zijn samenwerkingsverbanden te ontwikkelen en te overleggen over reguleringsvraagstukken. De Commissie moet ervoor zorgen dat de noodzakelijke werkafspraken stroken met het beleid en de prioriteiten van de Unie, en dat Berec binnen zijn mandaat en binnen het bestaande institutionele kader functioneert, en dus niet wordt beschouwd als een instantie die een standpunt van de Unie ten aanzien van de buitenwereld vertolkt of voor de Unie internationale verbintenissen aangaat.”

14. Overweging 34 van de Berec‑verordening gaat eveneens over de samenwerking met derde landen:

„Met het oog op een grotere consistentie in de toepassing van het regelgevend kader voor elektronische communicatie moeten de raad van regulators, de werkgroepen en de raad van bestuur openstaan voor de deelname van op het gebied van elektronische communicatie bevoegde regulerende instanties van derde landen, indien die derde landen daartoe overeenkomsten met de Unie hebben gesloten, zoals EVA/EER-landen en kandidaat-lidstaten.”

15. Ingevolge artikel 3, lid 1, van de Berec‑verordening handelt Berec binnen het toepassingsgebied van de roamingverordening( ), de verordening betreffende open‑internettoegang( ), alsmede de richtlijn tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie.( ) Op dit gebied streeft Berec, volgens artikel 3, lid 2, van deze verordening, er met name naar te zorgen voor een consistente toepassing van het regelgevend kader voor elektronische communicatie binnen het in lid 1 van dat artikel omschreven toepassingsgebied.

16. Artikel 3, leden 3 en 4, van de Berec‑verordening bepaalt hoe Berec zijn taken dient uit te voeren:

„3. Berec voert zijn taken onafhankelijk, onpartijdig, tijdig en op transparante wijze uit.

4. Berec maakt gebruik van de expertise die in de [NRI’s] beschikbaar is.”

17. Artikel 4 van de Berec‑verordening bepaalt dat Berec andere overheidslichamen assisteert bij de regulering van elektronische communicatie. Berec neemt in het bijzonder bepaalde adviezen, aanbevelingen, gemeenschappelijke standpunten en beste praktijken aan, waarmee de NRI’s en de Commissie zoveel mogelijk rekening moeten houden.

18. Overeenkomstig artikel 7 van de Berec‑verordening bestaat de raad van regulators uit één lid per lidstaat. Elk lid wordt benoemd door de NRI van de betrokken lidstaat. De leden van de raad van regulators en hun plaatsvervangers worden benoemd op grond van hun kennis op het gebied van elektronische communicatie, met inachtneming van hun relevante bestuurs-, administratieve en budgettaire vaardigheden.

19. Volgens artikel 8 van de Berec‑verordening handelen de raad van regulators en zijn leden onafhankelijk en objectief in het belang van de Unie.

20. De centrale bepaling inzake de samenwerking met derde landen is artikel 35 van de Berec‑verordening:

„1. Voor zover noodzakelijk om de doelstellingen van deze verordening te bereiken en om zijn taken te vervullen, en onverminderd de bevoegdheden van de lidstaten en de instellingen van de Unie, kunnen Berec en het Berec‑Bureau samenwerken met bevoegde organen, instanties, agentschappen en adviesgroepen van de Unie, bevoegde autoriteiten van derde landen en internationale organisaties.

Daartoe kunnen Berec en het Berec‑Bureau, onder voorbehoud van de voorafgaande goedkeuring door de Commissie, werkafspraken maken. Die afspraken doen geen juridische verplichtingen ontstaan.

2. De raad van regulators, de werkgroepen en de raad van bestuur staan open voor deelname van regulerende instanties van derde landen met primaire bevoegdheid op het gebied van elektronische communicatie, indien die derde landen met de Unie overeenkomsten in die zin hebben gesloten.

Krachtens de betreffende bepalingen van die overeenkomsten worden werkafspraken gemaakt met een omschrijving van met name de aard, de omvang en de manier waarop de regulerende instanties van de betrokken derde landen zonder stemrecht zullen deelnemen aan de werkzaamheden van Berec en het Berec‑Bureau, met inbegrip van bepalingen betreffende de deelname aan initiatieven van Berec, financiële bijdragen en personeel van het Berec‑Bureau. Wat personeelszaken betreft, voldoen deze regelingen in elk geval aan het Statuut.

[...]”

C. Litigieus besluit van de Commissie van 18 maart 2019

21. Op 18 maart 2019 heeft de Commissie het litigieuze besluit samen met vijf andere soortgelijke besluiten inzake de deelname van de NRI van Montenegro( ), Noord‑Macedonië( ), Bosnië en Herzegovina( ), Servië( ) en Albanië( ) aan Berec vastgesteld.

22. Het litigieuze besluit verwijst in de eerste twee overwegingen naar respectievelijk artikel 17, lid 1, VEU en artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening.

23. De voetnoot bij de titel van het litigieuze besluit en punt 1.1 van de bijlage hierbij herhalen met betrekking tot de benaming „Kosovo” de overeenkomstige voetnoten bij de SAO Kosovo( ):

„Deze benaming laat de standpunten over de status van Kosovo onverlet en is in overeenstemming met Resolutie 1244 (1999) van de VN‑Veiligheidsraad en het advies van het Internationaal Gerechtshof over de onafhankelijkheidsverklaring van Kosovo.”

24. Overweging 3 van het litigieuze besluit luidt als volgt:

„Overeenkomstig artikel 111 [SAO Kosovo] moet de samenwerking op het gebied van elektronische communicatie in eerste instantie gericht zijn op prioritaire gebieden die verband houden met de EU-wetgeving op dit gebied. De partijen moeten met name de samenwerking op het gebied van elektronische-communicatienetwerken en -diensten versterken, en daarbij bijzondere aandacht besteden aan het verzekeren en versterken van de onafhankelijkheid van de relevante regelgevende autoriteiten. De Unie en Kosovo hebben derhalve een overeenkomst gesloten in de zin van artikel 35, lid 2, van [de Berec‑verordening].”

25. Ingevolge overweging 5 van het litigieuze besluit „is het passend om werkafspraken te maken voor de deelname van de regulerende instantie van Kosovo aan de raad van regulators en de werkgroepen van Berec en de raad van bestuur van het Berec‑Bureau”.

26. Artikel 1 van het litigieuze besluit bepaalt dienovereenkomstig dat de NRI van Kosovo mag deelnemen aan de raad van regulators en de werkgroepen van Berec en de raad van bestuur van het Berec‑Bureau.

27. De inhoudelijke bepalingen over deze deelname zijn te vinden in de bijlage bij het litigieuze besluit. Hierin zijn voorts regels neergelegd over de inzet van personeel uit Kosovo en over de financiële bijdrage van Kosovo.

III. Voorafgaande procedure en conclusies van partijen in hogere voorziening

28. Bij op 19 juni 2019 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift verzocht het Koninkrijk Spanje om nietigverklaring van het litigieuze besluit.

29. Ter ondersteuning van zijn beroep voerde het Koninkrijk Spanje drie middelen aan. Het eerste middel betrof schending van artikel 35 van de Berec‑verordening aangezien Kosovo geen „derde land” zou zijn. Het tweede middel betrof ook schending van dat artikel aangezien er geen „overeenkomst met de Unie” is met het oog op de deelname van de NRI van Kosovo aan Berec. Met het derde middel, dat eveneens schending van dat artikel betrof, verweet Spanje de Commissie te zijn afgeweken van de procedure die is vastgesteld voor de deelname van NRI’s van derde landen aan Berec.

30. Bij het bestreden arrest verwierp het Gerecht het beroep en verwees het Koninkrijk Spanje in de kosten.

31. Het Koninkrijk Spanje heeft op 24 november 2020 de onderhavige hogere voorziening ingesteld en verzoekt het Hof:

– de onderhavige hogere voorziening toe te wijzen en het arrest van het Gerecht van 23 september 2020 in zaak T‑370/19 tegen de Europese Commissie te vernietigen;

– het besluit van de Commissie van 18 maart 2019 inzake de deelname van de nationale regulerende instantie van Kosovo aan het Orgaan van Europese regulerende instanties voor elektronische communicatie nietig te verklaren;

– de andere partij in de procedure te verwijzen in de kosten.

32. De Europese Commissie verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en rekwirant te verwijzen in de kosten.

33. Partijen hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Het Hof heeft besloten af te zien van een terechtzitting.

IV. Juridische beoordeling

34. Het juridische geschil vloeit voort uit het feit dat de Unie tot dusver niet uitdrukkelijk een standpunt heeft ingenomen met betrekking tot de vraag of Kosovo de status heeft van een onafhankelijke staat in de zin van het internationaal publiekrecht. Met name artikel 2 en overweging 17 SAO Kosovo maken dit duidelijk. Deze verduidelijking is gebaseerd op het feit dat sommige lidstaten, waaronder Spanje, Kosovo niet als onafhankelijke staat hebben erkend.

35. Spanje komt daarom op tegen het feit dat de Commissie bij het litigieuze besluit de NRI van Kosovo krachtens artikel 35 van de Berec‑verordening heeft toegestaan deel te nemen aan Berec. Na verwerping van het beroep door het Gerecht heeft die lidstaat de onderhavige hogere voorziening ingesteld en hierbij vijf middelen aangevoerd, die neerkomen op twee kernvragen.

36. Met de eerste drie middelen in hogere voorziening en het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening betwist Spanje in wezen dat artikel 111 SAO Kosovo en artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening een voldoende grondslag vormen om de NRI van Kosovo toe te staan deel te nemen aan de raad van regulators, de werkgroepen en de raad van bestuur van Berec.

37. Voorts komt Spanje, met name met het vijfde middel in hogere voorziening, evenwel ook op tegen de bevoegdheid van de Commissie om het litigieuze besluit vast te stellen.

38. Allereerst dient evenwel te worden gepreciseerd dat het litigieuze besluit, anders dan Spanje herhaaldelijk heeft gesteld, Kosovo niet als staat erkent. In plaats daarvan bevat het besluit twee voetnoten waarin staat dat de benaming „Kosovo” de standpunten over de status van Kosovo onverlet laat en in overeenstemming is met Resolutie 1244 (1999) van de VN‑Veiligheidsraad en het advies van het Internationaal Gerechtshof over de onafhankelijkheidsverklaring van Kosovo. Deze voetnoten komen in wezen overeen met overweging 17 SAO Kosovo en een soortgelijke voetnoot bij deze overeenkomst en maken duidelijk dat het litigieuze besluit, net als de SAO, niet bedoeld is om Kosovo (impliciet) als staat te erkennen.

39. Bij gebreke van een erkenning van Kosovo behoeft in de onderhavige procedure dan ook geen uitspraak te worden gedaan over de vraag in hoeverre instellingen van de Unie een dergelijke erkenning kunnen verlenen. Het herhaalde argument van Spanje dat de Commissie niet bevoegd is om over een dergelijke erkenning te beslissen, treft dus geen doel.

A. Eerste tot en met derde middel in hogere voorziening en eerste deel van het vierde middel in hogere voorziening: deelname van de NRI van Kosovo aan Berec

40. Artikel 35 van de Berec‑verordening regelt de samenwerking met organen van de Unie, derde landen en internationale organisaties. In het bijzonder staan ingevolge artikel 35, lid 2, eerste alinea, de raad van regulators, de werkgroepen en de raad van bestuur open voor deelname van regulerende instanties van derde landen met primaire bevoegdheid op het gebied van elektronische communicatie, indien die derde landen met de Unie overeenkomsten in die zin hebben gesloten.

41. Volgens overweging 3 van het litigieuze besluit is artikel 111 SAO Kosovo een dergelijke overeenkomst. Daarom stond de Commissie met dit besluit de deelname van de NRI van Kosovo aan Berec toe.

42. Met de eerste drie middelen in hogere voorziening en het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening komt Spanje op tegen de vaststellingen van het Gerecht dat een dergelijke deelname door de NRI van Kosovo toelaatbaar is.

43. In het bijzonder betwist Spanje de uitlegging van het begrip „derde landen” (eerste middel in hogere voorziening), en verzet zich, in het algemeen, ertegen dat artikel 35 van de Berec‑verordening en artikel 111 SAO Kosovo de deelname van Kosovo aan Berec mogelijk maken (tweede middel in hogere voorziening), en, in het bijzonder, dat artikel 111 SAO Kosovo een overeenkomst vormt in de zin van artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening (derde middel in hogere voorziening en eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening). Met name bij de behandeling van het eerste middel in hogere voorziening is het echter noodzakelijk om reeds argumenten te behandelen die in samenhang met de overige middelen in hogere voorziening een rol spelen.

1. Eerste middel in hogere voorziening: begrip „derde landen”

44. In het litigieuze besluit heeft de Commissie Kosovo aangemerkt als een „derde land” in de zin van artikel 35 van de Berec‑verordening. Het Gerecht was het met deze opvatting eens en heeft in punt 36 van het bestreden arrest verklaard dat het begrip „derde landen” in de zin van artikel 35, lid 2, een ruimere draagwijdte heeft dan het begrip „derde staten”, die verder gaat dan enkel soevereine staten in de zin van het internationaal publiekrecht en in het bijzonder mede Kosovo omvat.

45. Daarbij heeft het Gerecht zich in de punten 29 tot en met 35 van het bestreden arrest gebaseerd op het feit dat het VWEU zelf zowel de term „derde landen” als de term „derde staten” gebruikt en dus een onderscheid maakt tussen beide begrippen. Dienaangaande verwees het Gerecht naar de opschriften van de titels III en IV van het vijfde deel van het VWEU, alsmede naar de artikelen 212 en 217. In punt 30 van het bestreden arrest verklaarde het Gerecht bijgevolg dat „de bepalingen van het VWEU betreffende ‚derde landen’ duidelijk beogen te voorzien in de mogelijkheid om internationale overeenkomsten te sluiten met ‚andere entiteiten dan staten’”.

46. Met zijn eerste middel in hogere voorziening voert Spanje aan dat deze vaststelling blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens Spanje kan het begrip „derde landen” alleen staten in de zin van het internationaal publiekrecht omvatten en zou een ruime opvatting van het begrip „derde landen” dit begrip een andere betekenis verlenen dan in het internationaal publiekrecht.

47. De Commissie is daarentegen van mening dat op grond van de verschillende bepalingen in de Verdragen en de rechtshandelingen van de Europese Unie die onderscheid maken tussen derde landen en derde staten, ook een inhoudelijk onderscheid tussen beide begrippen moet worden gemaakt.

48. Mijns inziens heeft het Gerecht in punt 36 van het bestreden arrest het begrip „derde land” in de zin van artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening in wezen correct uitgelegd. Dit vloeit reeds voort uit een uitlegging van het begrip „derde landen” in artikel 35 van de Berec‑verordening met gebruikmaking van de klassieke uitleggingsmethoden en is in lijn met de internationale rechtspraktijk [zie onder b) tot en met f)].

49. Ik acht het echter niet nuttig om de redenering van het Gerecht in de punten 29 tot en met 35 van het bestreden arrest te bevestigen, volgens welke het onderscheid tussen de begrippen „derde staat” en „derde land” reeds uit de tekst van de Verdragen blijkt [(zie onder a)]. Het Hof zou deze redenering moeten vervangen door overwegingen op basis van de Berec‑verordening.

a) Gebruik van het begrip in de Verdragen

50. In zijn bevindingen over het gebruik van de begrippen in de Verdragen gaat het Gerecht voorbij aan het feit dat niet alle taalversies van de Verdragen onderscheid maken tussen derde staten en derde landen, respectievelijk tussen staten en landen. Met name in de Estse, de Letse, de Poolse en de Sloveense taalversie wordt meestal of altijd hetzelfde begrip gebruikt, namelijk het equivalent van het begrip „derde staat”. Niettemin kan men uit de artikelen 198, 208 en 212 VWEU opmaken dat ook deze taalversies, afgezien van de Sloveense taalversie, equivalenten kennen van het begrip „land”, bijvoorbeeld in samenhang met het begrip „ontwikkelingsland” of in de vorm van de uitdrukking „niet-Europese landen en gebieden”.

51. En ook taalversies die het onderscheid meestal maken, stemmen niet altijd overeen. Zo is in de Duitse taalversie van de artikelen 67, 77, 78 en 79 VWEU sprake van „Drittstaatsangehörigen”, terwijl bijvoorbeeld de Franse taalversie het heeft over „ressortisants des pays tiers”, de Engelse taalversie „third‑country nationals” respectievelijk „nationals of third countries” gebruikt en de Deense taalversie het begrip „tredjelandsstatsborgere” hanteert, en in deze taalversies dus sprake is van onderdanen van derde landen.

52. Van deze inconsistentie was weliswaar minder duidelijk sprake in het oorspronkelijke EEG-Verdrag van 1957, dat slechts in vier talen bindend was, maar was daarin ook reeds aanwezig. Zo verwijst artikel 3, onder b), in de Duitse taalversie ervan naar de douane- en handelspolitieke activiteiten van de Gemeenschap „gegenüber dritten Ländern”, terwijl de andere drie taalversies het begrip „derde staten” hanteren.

53. Aangezien de verschillende taalversies evenwel op eenvormige wijze moeten worden uitgelegd( ) en geen voorrang mag worden toegekend aan een taalversie boven de andere taalversies( ), kan uit het onderscheid tussen de begrippen „staat” en „land” in de andere taalversies van de Verdragen niet noodzakelijkerwijs een verschil in betekenis worden afgeleid.

54. Bijgevolg geeft het uitgangspunt van de redenering van het Gerecht, namelijk het in de punten 29 en 30 van het bestreden arrest vermelde duidelijke onderscheid tussen de begrippen „derde land” en „derde staat” in het VWEU, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

55. Wanneer in de motivering van een arrest van het Gerecht blijkt van een schending van het Unierecht, maar het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt, kan een dergelijke fout evenwel niet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. Veeleer moet de motivering worden vervangen.( )

56. Het is zeer wel denkbaar om de uitlegging van de bepalingen van het VWEU door het Gerecht te bevestigen door een onderzoek van de algemene opzet van deze bepalingen en hun doelstelling.( ) Hiervoor is het echter niet voldoende dat het Gerecht in punt 30 van het bestreden arrest ervan is uitgegaan dat de bepalingen van het VWEU betreffende „derde landen” duidelijk beogen te voorzien in de mogelijkheid om internationale overeenkomsten te sluiten met „andere entiteiten dan staten”. Veeleer is een veel intensiever onderzoek nodig van de opzet en de doelstelling van alle bepalingen van de Verdragen die in bepaalde taalversies de begrippen „derde land” of „derde staat” of misschien zelfs de begrippen „land” en „staat” gebruiken.

57. Dit is in de onderhavige procedure echter niet nodig, omdat voor de beoordeling van het litigieuze besluit het begrip „derde land” enkel moet worden uitgelegd zoals bedoeld in artikel 35 van de Berec‑verordening. En een uitlegging van deze bepaling aan de hand van de gebruikelijke methoden bevestigt de slotsom van het Gerecht.

b) Bewoordingen van artikel 35 van de Berec‑verordening

58. Zoals ook het Gerecht in punt 28 van het bestreden arrest heeft opgemerkt wordt het begrip „derde landen” in de zin van artikel 35 van de Berec‑verordening noch in deze verordening, noch overigens in de relevante bepalingen van de Verdragen gedefinieerd.

59. In de meeste taalversies van artikel 35 van de Berec‑verordening wordt echter het begrip „derde landen” gebruikt en niet het begrip „derde staten”.( ) De Commissie leidt hieruit af dat het begrip „derde land” een andere betekenis heeft dan het begrip „derde staat”.

60. Spanje betoogt daarentegen dat er geen semantisch verschil is tussen de begrippen „derde staat” en „derde land”. De mate van juridische formaliteit zou het enige relevante verschil tussen beide begrippen zijn. Daarom zou in het gewone spraakgebruik worden gesproken van de landstaal, het klimaat van een „land” of de gastronomie van een „land” en zou in de juridische context sprake zijn van de erkenning van een „staat”.

61. In die zin heeft ook het Hof reeds verklaard dat het begrip „land” in de Verdragen in tal van gevallen wordt gebruikt als synoniem voor het begrip „staat”.( )

62. Het is echter ook geen wet van Meden en Perzen dat de begrippen „staat” en „land” in alle gevallen op dezelfde manier moeten worden begrepen. Veeleer laat het gebruik van het begrip „derde land” in voorkomend geval een onderscheid ten opzichte van het begrip „derde staat” toe.

63. Een dergelijk onderscheid stuit op het niveau van de bewoordingen in het geval van artikel 35 van de Berec‑verordening echter op hetzelfde probleem als het probleem dat zich voordoet bij de reeds besproken bepalingen van het VWEU. Het feit dat in de Estse, de Letse, de Poolse en de Sloveense taalversie van de meeste bepalingen van het primaire recht geen onderscheid wordt gemaakt tussen derde landen en derde staten( ), vindt zijn vervolg namelijk in artikel 35 van de Berec‑verordening. Bovendien worden in de Bulgaarse en de Litouwse taalversie van het primaire recht weliswaar soms twee verschillende begrippen gebruikt, maar in artikel 35 van de Berec‑verordening wordt ook in die taalversies het equivalent van het begrip „derde staten” gebruikt.

64. Zoals reeds is opgemerkt, kunnen de bewoordingen die in bepaalde taalversies van een Unierechtelijke bepaling worden gebruikt niet als enige grondslag voor de uitlegging van die bepaling dienen of aanspraak maken op voorrang boven de andere taalversies.( ) Unierechtelijke bepalingen moeten veeleer uniform worden uitgelegd en toegepast in het licht van de tekst in alle talen van de Unie. Wanneer er verschillen zijn tussen de taalversies van een Unierechtelijke bepaling, moet bij de uitlegging van de betrokken bepaling worden gelet op de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt.( ) Daarnaast kan ook de ontstaansgeschiedenis van de regeling bijdragen aan de uitlegging ervan.( )

c) Context van artikel 35 van de Berec‑verordening

65. Artikel 35 van de Berec‑verordening moet dus worden onderzocht in zijn context.

66. De deelname aan Berec vereist volgens artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening overeenkomsten in die zin van de betrokken derde landen met de Unie. Wat betreft derde landen noemt overweging 34 bijvoorbeeld EVA/EER-landen en kandidaat-lidstaten.

67. Bij de vaststelling van deze bepaling dacht de wetgever dus in ieder geval aan de relevante afspraken inzake samenwerking op het gebied van elektronische-communicatienetwerken en -diensten in de associatieovereenkomsten met Albanië, Montenegro en Servië, die destijds reeds door de Unie als kandidaat-lidstaten waren erkend.

68. Kosovo is weliswaar geen kandidaat-lidstaat, maar de verwijzing naar de status van kandidaat-lidstaat in overweging 34 is, zoals gezegd, slechts een voorbeeld en vormt dus geen beperking van de kring van mogelijke samenwerkingspartners.

69. Veel belangrijker is evenwel dat de Unie reeds vóór de vaststelling van de Berec‑verordening met artikel 111 SAO Kosovo al een overeenkomst heeft gesloten, die – zoals het Gerecht heeft vastgesteld in punt 49 van het bestreden arrest – met de overeenkomstige overeenkomsten met de kandidaat-lidstaten Albanië, Montenegro en Servië in wezen overeenstemt. Deze regelingen waren voldoende voor de deelname van de NRI’s van deze landen. Het zou daarom onbegrijpelijk zijn als artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening niet mede betrekking zou hebben op de overeenkomst met Kosovo.

70. Spanje betoogt weliswaar met zijn derde middel in hogere voorziening dat het Gerecht in zijn arrest niet is ingegaan op artikel 95 SAO Noord‑Macedonië, maar in tegenstelling tot artikel 111 SAO Kosovo noemt artikel 95, lid 2, zesde streepje, SAO Noord‑Macedonië uitdrukkelijk „samenwerking binnen Europese structuren” als een gebied waarop de samenwerking moet worden toegespitst. In dit verband verwijst Spanje ook naar een ander document waarin de samenwerking in detail wordt beschreven, namelijk het actieplan EU-Tunesië (2013‑2017), waarmee uitvoering wordt gegeven aan het geprivilegieerd partnerschap in het kader van het Europees nabuurschapsbeleid.( ) Bovendien beroept Spanje zich in het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening op de overeenkomst, die veel specifieker is dan artikel 111 SAO Kosovo, die voortvloeit uit een besluit van het Gemengd Comité van de EER voor de deelname van de EER-Staten.( )

71. Artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening is evenwel niet specifiek vastgesteld met het oog op deze gedetailleerde uitlatingen over samenwerking, maar ook tegen de achtergrond van de door het Gerecht aangehaalde associatieovereenkomsten. Uit de door Spanje aangehaalde teksten kan dan ook niet worden afgeleid dat een dergelijke uitdrukkelijke overeenkomst over samenwerking binnen de structuren van de Unie een dwingende voorwaarde is voor de toepassing van artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening.

72. Reeds de context van artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening en de met de landen van de westelijke Balkan gesloten SAO’s pleiten dus ervoor dat het begrip „derde land” in artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening ook Kosovo omvat.

d) Ontstaansgeschiedenis van artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening

73. De ontstaansgeschiedenis van artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening bevestigt de uitlegging op basis van de context.

74. Artikel 26, lid 2, van het voorstel van de Commissie( ) was nog misleidend geformuleerd, aangezien hierin sprake was van de „deelname van regelgevende instanties van derde landen met bevoegdheid op het gebied van elektronische communicatie die met de Unie overeenkomsten in die zin hebben gesloten”. Onduidelijk hierbij was of overeenkomsten met regelgevende instanties dan wel overeenkomsten met derde landen nodig waren.

75. Tijdens de beraadslaging werd artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening evenwel aldus gepreciseerd dat „die derde landen met de Unie overeenkomsten in die zin [moeten] hebben gesloten”.

76. Uit die precisering blijkt, net als uit overweging 34 van de Berec‑verordening, dat de Unie artikel 35 heeft vastgesteld tegen de achtergrond van de daadwerkelijk bestaande overeenkomsten en dus ook met het oog op de overeenkomst met Kosovo in artikel 111 SAO Kosovo.

e) Teleologische uitlegging van artikel 35 van de Berec‑verordening

77. Ten slotte is het ook in overeenstemming met de strekking en het doel van artikel 35 van de Berec‑verordening om samenwerking met de NRI van Kosovo mogelijk te maken.

78. Deze bepaling is onmiskenbaar bedoeld om de samenwerking tussen Berec en het Berec‑Bureau en andere regelgevende instanties voor elektronische communicatie te bevorderen. Dienovereenkomstig valt in overweging 20 te lezen dat doel van de werkafspraken van Berec bijvoorbeeld kan zijn samenwerkingsverbanden te ontwikkelen en te overleggen over reguleringsvraagstukken. Spanje twijfelt er echter niet aan dat er in Kosovo een regelgevende instantie op dit gebied bestaat.

79. Bovendien blijkt uit overweging 34 van de Berec‑verordening dat deze samenwerking in het bijzonder dient te leiden tot een grotere consistentie in de toepassing van het regelgevend kader voor elektronische communicatie. Met hetzelfde doel bepaalt artikel 111 SAO Kosovo dat Kosovo het acquis communautaire op deze gebieden moet overnemen.

80. Bijgevolg pleiten de in de overwegingen 20 en 34 van de Berec‑verordening uitdrukkelijk geformuleerde doelstellingen van artikel 35 ervoor, Kosovo als derde land in de zin van die bepaling aan te merken.

f) Aanvullende overwegingen met het oog op het internationaal publiekrecht

81. Spanje betoogt voorts dat de uitlegging van het begrip „derde land” door de Commissie en het Gerecht een aparte categorie van internationaalrechtelijke subjecten in het leven roept, waarin het algemeen internationaal publiekrecht niet voorziet.

82. De Commissie brengt evenwel terecht hiertegen in dat het internationaal publiekrecht geen algemeen geldende definitie van het begrip „derde land” of „land” kent.

83. Zo gebruikt het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 1969, althans in de Unietalen Engels, Frans en Spaans, enkel het begrip „staten”, evenwel niet het begrip „landen”. Het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen hanteert daarentegen enerzijds het begrip „Verdragsluitende Staten” (in andere taalversies: „Contracting States”, „États Contractants”), anderzijds evenwel het begrip „land” (country, pays), in het bijzonder in de vorm van „land van herkomst” respectievelijk „land van toevlucht”.

84. Bovenal laat het Internationaal Monetair Fonds (IMF) echter zien dat ook in het internationaal publiekrecht een ruimere opvatting van het begrip „land” wordt gehanteerd. Volgens artikel II van de enkel in de Engelse taalversie bindende „Articles of Agreement of the International Monetary Fund”( ) staat het lidmaatschap voor bepaalde „landen” („countries”) open. Op basis hiervan heeft het IMF verschillende territoriale entiteiten opgenomen die niet als staten worden erkend, zoals met name Kosovo( ), maar ook Hong Kong, Macau en de Britse overzeese gebiedsdelen Anguilla en Montserrat.( )

85. Uit de internationaal publiekrechtelijke praktijk van de Unie – met name met betrekking tot Kosovo – blijkt overigens dat de Unie bereid is juridisch bindende overeenkomsten te sluiten met territoriale entiteiten die zij niet als staat heeft erkend. Naast de SAO Kosovo heeft de Unie ook nog een kaderovereenkomst inzake de algemene beginselen voor de deelname van Kosovo aan EU-programma’s gesloten.( ) Daarnaast heeft de Unie overeenkomsten gesloten met de Palestijnse Bevrijdingsorganisatie (PLO), het afzonderlijk douanegebied van Taiwan, Penghu, Kinmen en Matsu, de regering van de Speciale Administratieve Regio Hong Kong van de Volksrepubliek China en de Speciale Administratieve Regio Macao van de Volksrepubliek China, zoals het Gerecht in punt 31 van het bestreden arrest heeft opgemerkt.

86. Bijgevolg is het betoog inzake mogelijke tegenstrijdigheden met het internationaal publiekrecht evenmin overtuigend. Het eerste middel in hogere voorziening moet dan ook worden afgewezen.

2. Tweede middel in hogere voorziening: erkenning van Kosovo?

87. Met het tweede middel in hogere voorziening komt Spanje op tegen de punten 33 en 34 van het bestreden arrest. In die punten herinnert het Gerecht eraan dat de Unie zich ervan heeft onthouden een standpunt in te nemen over de status van Kosovo als staat in het internationaal publiekrecht, zoals blijkt uit overweging 17 en artikel 2 SAO Kosovo. Volgens het Gerecht beogen die voorzorgsmaatregelen een onderscheid te maken tussen enerzijds de status van „staat” en anderzijds de bevoegdheid van Kosovo om zich op grond van het internationale recht te verbinden als een actor in dat recht die onder het ruimere begrip „derde land” valt.

88. Spanje voert in het kader van dit middel in hogere voorziening verschillende grieven aan tegen het litigieuze besluit. In wezen verwijt deze lidstaat de Commissie van schending van de bevoegdheid van de lidstaten om te beslissen over de erkenning van Kosovo als staat. Terwijl niet alle lidstaten Kosovo als staat hebben erkend, zou de Commissie in het bestreden besluit Kosovo op zijn minst stilzwijgend hebben erkend en daarmee verder zijn gegaan dan de SAO Kosovo. Dit zou een schending zijn van artikel 111 van de SAO Kosovo juncto artikel 35 van de Berec‑verordening die het Gerecht heeft laten passeren.

89. De vraag hoe de bevoegdheden tussen de Unie en de lidstaten zijn verdeeld met betrekking tot de erkenning van staten kan evenwel onbeantwoord blijven, aangezien, zoals ik heb uiteengezet, in casu geen sprake kan zijn van een erkenning van Kosovo.( )

90. Bovenal kunnen echter artikel 111 van de SAO Kosovo en artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening niet zijn geschonden, omdat deze bepalingen, zoals ook al is uiteengezet( ), tot doel hebben de NRI van Kosovo in Berec te integreren.

91. Bijgevolg is het tweede middel in hogere voorziening ongegrond, zonder dat behoeft te worden nagegaan of het ten opzichte van het beroep in eerste aanleg nieuw en dus niet-ontvankelijk is.

3. Derde middel in hogere voorziening: deelname van de NRI van Kosovo aan Berec en aan de raad van bestuur van het Berec‑Bureau

92. Met het derde middel in hogere voorziening betoogt Spanje dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast met haar opvatting van artikel 35 van de Berec‑verordening juncto artikel 111 SAO Kosovo door op basis hiervan tot de slotsom te komen dat genoemde samenwerking ook deelname aan Berec omvat. Volgens Spanje voldoet artikel 111 SAO Kosovo niet als rechtsgrond voor het litigieuze besluit, aangezien die bepaling niet uitdrukkelijk voorziet in de deelname van de NRI van Kosovo aan Berec en aan het Berec‑Bureau.

93. Het derde middel in hogere voorziening draait dus om de vraag of de SAO Kosovo, en met name artikel 111 ervan, een „overeenkomst in die zin” is in de zin van artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening, zoals het Gerecht in punt 49 van het bestreden arrest heeft vastgesteld.

94. Spanje komt dienaangaande op tegen het feit dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de SAO Noord‑Macedonië, die in tegenstelling tot de andere relevante associatieovereenkomsten uitdrukkelijk spreekt van „samenwerking binnen Europese structuren”. Bij de bespreking van het eerste middel in hogere voorziening heb ik evenwel reeds uiteengezet dat een dergelijke formulering geen voorwaarde is voor een overeenkomst in de zin van artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening.( )

95. Bovendien is Spanje van mening dat de ontbrekende erkenning van Kosovo als staat zich ertegen verzet dat de deelname van de NRI van Kosovo aan Berec wordt beschouwd als samenwerking op grond van artikel 35 van de Berec‑verordening. Uit de overwegingen hierboven blijkt evenwel dat artikel 111 SAO Kosovo en artikel 35 van de Berec‑verordening, los van een dergelijke erkenning, tot doel hebben de NRI van Kosovo in Berec te integreren.( )

96. Spanje stelt echter dat het in artikel 111 SAO Kosovo gebruikte begrip „samenwerking” geen deelname aan Berec vereist overeenkomstig artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening. Veeleer is een samenwerking op grond van artikel 35, lid 1, van de Berec‑verordening, zoals overeengekomen met andere partners, voldoende. Deelname aan de structuren van Berec zou Kosovo daarentegen invloed verschaffen op de inrichting van het Unierecht, aangezien deze structuren bijdragen aan de ontwikkeling ervan.

97. Het is juist dat de vertegenwoordigers van de NRI van Kosovo volgens het litigieuze besluit kunnen deelnemen aan de raad van regulators en de werkgroepen van Berec, alsook aan de raad van bestuur van het Berec‑Bureau, en dat zij in het bijzonder standpunten kunnen formuleren.

98. Bij hun standpunten in de raad van regulators en de raad van bestuur dienen deze personen evenwel niet de opvatting van Kosovo of hun NRI te vertegenwoordigen, maar volgens de punten 1.7 en 3.6 van de bijlage bij het litigieuze besluit zonder instructie te handelen. Volgens artikel 8, lid 2, en artikel 15, lid 3, van de Berec‑verordening dienen de overige leden van beide raden even onafhankelijk te zijn. Ingevolge de overwegingen 5 en 13 alsmede artikel 3, leden 3 en 4, van deze verordening werd Berec namelijk opgericht om expertise te verschaffen en onafhankelijk en transparant te handelen.

99. De samenwerking in de Berec-raden die bij het litigieuze besluit in het leven is geroepen, heeft dus niet de kenmerken van de deelname van een staat aan de totstandkoming van wetgeving van de Unie, maar beoogt een consistente regelgevingspraktijk, waarbij overeenkomstig artikel 4, lid 4, van de Berec‑verordening slechts „zo veel mogelijk” rekening wordt gehouden met de teksten van Berec. Het gaat dus om een niet-bindende coördinatie van regulerende instanties.

100. Maar ook in deze context heeft de deelname van de vertegenwoordigers van de NRI van Kosovo geen beslissende invloed op het besluitvormingsproces van Berec, aangezien de NRI’s van derde landen ingevolge artikel 35, lid 2, tweede alinea, van de Berec‑verordening geen stemrecht hebben.

101. Bovendien is er, gelet op de verwijzing in artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening naar een „overeenkomst in die zin”, zoals die met artikel 111 SAO Kosovo is gesloten, niets op aan te merken dat de Commissie ervoor heeft gekozen om met de NRI van Kosovo samen te werken via een deelname als bedoeld in artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening en niet via een minder intensieve samenwerking als bedoeld in artikel 35, lid 1, van die verordening.

102. Bijgevolg is ook dit betoog ongegrond en moet het gehele derde middel in hogere voorziening worden afgewezen.

4. Eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening: rechtsgrondslag van het litigieuze besluit

103. Met het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening betwijfelt Spanje opnieuw of artikel 111 SAO Kosovo een voldoende grondslag vormt voor het litigieuze besluit.

104. Hiermee keert Spanje zich in het bijzonder tegen punt 72 van het bestreden arrest, volgens hetwelk „het juridisch niet noodzakelijk [is] te eisen dat de ‚openstelling voor deelname’ van een NRI van een derde land afhankelijk wordt gesteld van een specifieke machtiging die in het kader van een internationale overeenkomst is vastgesteld. Dit openstaan en de ‚toegangsregels’ die zijn vastgesteld om aan Berec deel te nemen, brengen voor de NRI immers geen enkele juridische verplichting met zich mee, aangezien het uiteindelijk aan laatstbedoelde staat om later vrij te beslissen om aan Berec deel te nemen overeenkomstig die regels”.

105. Spanje is evenwel van mening dat artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening een veel specifiekere overeenkomst veronderstelt, zoals bijvoorbeeld die welke voortvloeit uit het besluit van het Gemengd Comité van de EER.

106. Ik heb evenwel reeds uiteengezet dat ook dit besluit onverlet laat dat artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening is vastgesteld met het oog op de duidelijk minder specifieke overeenkomsten met kandidaat‑lidstaten van de westelijke Balkan, waarmee artikel 111 SAO Kosovo overeenkomt.( )

107. Daarentegen heeft het Gemengd Comité van de EER zijn besluit vastgesteld om uitvoering te geven aan het op dat tijdstip reeds vigerende artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening, wat bij de sluiting van de SAO Kosovo om temporele redenen nog niet mogelijk was. Alleen al hierom is het logisch dat het besluit van het Gemengd Comité van de EER gedetailleerder is dan artikel 111 SAO Kosovo.

108. Het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening is dus eveneens ongegrond.

B. Tweede onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening en vijfde middel in hogere voorziening: bevoegdheid van de Commissie

109. Met het tweede onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening en het vijfde middel in hogere voorziening wordt kritiek geuit op het feit dat juist de Commissie het litigieuze besluit heeft vastgesteld. Zij hebben dus betrekking op haar bevoegdheid.

110. Met het tweede onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening betoogt Spanje dat reeds de gevoelige kwestie van de erkenning van Kosovo vereist dat de Raad en niet alleen de Commissie op basis van artikel 17 VEU een besluit neemt over de deelname van zijn NRI aan Berec. Het Gerecht is daaraan voorbijgegaan in de punten 81 en 82 van het bestreden arrest.

111. Met zijn vijfde middel in hogere voorziening voert Spanje bovendien aan dat het Gerecht in de punten 76 en 77 van het bestreden arrest artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening onjuist heeft uitgelegd door te oordelen dat de Commissie op grond van haar uitvoerende functies en haar bevoegdheden tot externe vertegenwoordiging eenzijdig werkafspraken kon maken.

112. Voor een beoordeling van deze middelen in hogere voorziening dient te worden vastgesteld hoe de bevoegdheden op grond van artikel 35 van de Berec‑verordening verdeeld zijn.

1. Relevante bepalingen van de overeenkomsten

113. Artikel 35, lid 2, tweede alinea, van de Berec‑verordening bepaalt dat krachtens de betreffende bepalingen van de in eerste alinea bedoelde overeenkomsten tussen de Unie en de betrokken derde landen „werkafspraken [worden] gemaakt met een omschrijving van met name de aard, de omvang en de manier waarop de regulerende instanties van de betrokken derde landen [...] zullen deelnemen”.

114. Op het eerste gezicht zou men dus ervan kunnen uitgaan dat de voorwaarden voor de uitoefening van die bevoegdheid voortvloeien uit de respectieve overeenkomst tussen de Europese Unie en het betrokken derde land, aangezien de werkafspraak bedoeld is om te worden gesloten in overeenstemming met de relevante bepalingen van die overeenkomst.

115. Artikel 111 SAO Kosovo bevat in zoverre geen regeling. Men zou dus kunnen denken aan de in artikel 126 geregelede stabilisatie- en associatieraad, waaraan, aldus Spanjes betoog voor het Gerecht, deze kwestie moet worden voorgelegd. Volgens artikel 128 kan deze raad echter enkel in de in deze overeenkomst bepaalde gevallen besluiten nemen. Wat betreft artikel 111 zijn aan deze raad evenwel geen bevoegdheden toegekend. Bijgevolg kunnen uit de SAO Kosovo geen relevante bepalingen voor het sluiten van werkafspraken als bedoeld in artikel 35, lid 2, tweede alinea, van de Berec‑verordening worden afgeleid.

116. Dit laat evenwel niet de slotsom toe dat dergelijke overeenkomsten niet kunnen worden gesloten. Het Gerecht heeft in punt 69 van het bestreden arrest, tegen welk punt Spanje niet is opgekomen, integendeel terecht benadrukt dat zonder dergelijke overeenkomsten de doelstellingen van artikel 111 SAO Kosovo en artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening niet zouden kunnen worden verwezenlijkt. Op basis hiervan is het Gerecht in punt 70 van het bestreden arrest, welk punt eveneens niet is aangevochten, terecht tot de slotsom gekomen dat de verwijzing naar de betreffende bepalingen van de overeenkomsten alleen maar inhoudt dat de sluiting van de werkafspraken niet in strijd mag zijn met deze bepalingen.

117. Bijgevolg zijn de voorwaarden voor de uitoefening van deze bevoegdheid met betrekking tot de deelname van de NRI van Kosovo uitsluitend in de Berec‑verordening te vinden.

2. Sluiten van werkafspraken

118. De regeling betreffende de deelname van NRI’s van derde landen in artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening voorziet in de tweede alinea ervan in werkafspraken, maar voorziet noch in een eenzijdig besluit [(zie onder b)], noch in de vaststelling ervan door de Commissie [(zie onder a)]. In verband met beide aspecten is er sprake van onjuiste rechtsopvattingen die tot vernietiging van het bestreden arrest leiden.

a) Bevoegdheid van de Commissie

119. Het resultaat hiervan is dat Spanje met succes opkomt tegen de met name in de punten 76 en 77 van het bestreden arrest geconstateerde bevoegdheid van de Commissie om het litigieuze besluit vast te stellen.

120. Artikel 13, lid 2, eerste volzin, VEU bepaalt dat elke instelling van de Unie handelt binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar in de Verdragen zijn toegedeeld en volgens de daarin bepaalde procedures, voorwaarden en doelstellingen. In deze bepaling komt het beginsel van het institutionele evenwicht tot uitdrukking, dat kenmerkend is voor de institutionele structuur van de Unie en dat gebiedt dat elke instelling bij de uitoefening van haar bevoegdheden die van de andere instellingen eerbiedigt.( )

121. In de punten 76 en 77 van het bestreden arrest leidt het Gerecht de aldus noodzakelijke bevoegdheid tot vaststelling van het litigieuze besluit af uit de uitvoerende taken van de Commissie overeenkomstig artikel 17, lid 1, vierde volzin, VEU en uit haar bevoegdheid tot externe vertegenwoordiging overeenkomstig artikel 17, lid 1, vijfde volzin, VEU. Bevoegdheden op die gebieden die niet uitdrukkelijk aan Berec zijn verleend, blijven toekomen aan de Commissie.

122. Deze afleiding van bevoegdheden rechtstreeks uit artikel 17 VEU is op zich al twijfelachtig. Uitvoerende maatregelen worden meestal via gedelegeerde handelingen vastgesteld. Artikel 290, lid 1, en artikel 291, lid 2, VWEU vereisen hiervoor evenwel uitdrukkelijk dat aan de Commissie uitvoeringsbevoegdheden worden toegekend.( ) En op het gebied van externe vertegenwoordiging moet, ingevolge artikel 218, lid 2, VWEU, de Raad in de regel machtiging verlenen.

123. Het is juist dat het Gerecht zich in punt 81 van het bestreden arrest heeft gebaseerd op het feit dat artikel 16 VEU als grondslag kan dienen voor bevoegdheden van de Raad( ), en deze rechtspraak naar artikel 17 VEU transponeert. Het Hof hoeft echter niet te beslissen of deze transpositie mogelijk is, omdat, anders dan het Gerecht in punt 77 van het bestreden arrest oordeelt, de Berec‑verordening regelt welke organen werkafspraken in de zin van artikel 35, lid 2, kunnen maken.

124. Het is juist dat artikel 35, lid 2, tweede alinea, van de Berec‑verordening op zichzelf beschouwd dienaangaande geen bepaling bevat.

125. Niettemin dient Berec volgens overweging 20 van de Berec‑verordening bevoegd te zijn om werkafspraken te maken, met name met de bevoegde autoriteiten van derde landen. Artikel 9, onder i), en artikel 20, lid 6, onder m), van de Berec‑verordening bepalen dan ook dat de raad van regulators en de directeur van het Berec‑Bureau machtiging verlenen tot het sluiten van werkafspraken.

126. De Commissie oefent daarentegen volgens overweging 20 van de Berec‑verordening in dit verband enkel een toezichthoudende functie uit.

127. Daarom bepaalt artikel 35, lid 1, van de Berec‑verordening specifiek met betrekking tot de samenwerking met derde landen dat Berec en het Berec‑Bureau na voorafgaande goedkeuring door de Commissie werkafspraken kunnen maken.

128. Deze bevoegdheidsverdeling tussen Berec en de Commissie strookt met de opzet van de Berec‑verordening. Berec en het Berec‑Bureau zijn namelijk geen organen die zijn bedoeld om de taken van de Commissie uit te voeren en dus bevoegdheden hebben die aan de Commissie zijn ontleend, zoals het Gerecht in punt 76 van het bestreden arrest heeft overwogen. Volgens de overwegingen 5 en 13, evenals artikel 3, lid 3, en artikel 8, lid 1, van de Berec‑verordening moet Berec integendeel expertise verschaffen en onafhankelijk handelen. Dit wordt bevestigd door de eisen die volgens de overwegingen 22, 25 en 29, evenals artikel 8, lid 2, artikel 16, lid 1, onder m), artikel 20, lid 3, en artikel 42 aan de onafhankelijkheid van zijn leden worden gesteld. De door de NRI’s op grond van artikel 7 benoemde leden van de raad van regulators treden dan ook niet op als vertegenwoordigers van hun respectieve NRI’s, maar nemen als deskundigen deel aan de besprekingen in Berec. Om deze onafhankelijkheid te garanderen, beschikt het Berec‑Bureau bovendien overeenkomstig overweging 32 dan ook over een eigen budget.

129. Het zou nauwelijks verenigbaar zijn met de onafhankelijkheid van Berec wanneer de Commissie wat de werkzaamheden ervan betreft eenzijdige regelgevende bevoegdheden zou hebben. Ook de toezichthoudende functie van de Commissie, waarnaar wordt verwezen in overweging 20 van de Berec‑verordening, beperkt zich tot bepaalde kwesties en kan zonder de toestemming van Berec respectievelijk het Berec‑Bureau niet leiden tot specifieke vaststellingen.

130. De slotsom waartoe het Gerecht in punt 78 van het bestreden arrest op basis van de verschillende bewoordingen in artikel 35, lid 1, en artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening is gekomen, is dan ook niet overtuigend. Het feit dat enkel artikel 35, lid 1, van deze verordening uitdrukkelijk aan Berec en het Berec‑Bureau de bevoegdheid toekent om, na de voorafgaande goedkeuring door de Commissie, werkafspraken te maken, betekent niet dat de bevoegdheden in artikel 35, lid 2, van deze verordening anders zijn verdeeld.

131. Veeleer is artikel 35, lid 1, van de Berec‑verordening de algemene regeling voor samenwerking met derde landen. Artikel 35, lid 2, regelt het bijzondere geval van samenwerking in de vorm van deelname van de NRI van een derde land aan de raad van regulators, de werkgroepen en de raad van bestuur. Ook voor dit bijzondere geval geldt echter de algemene regeling van lid 1, voor zover de specifieke regel van lid 2 niet hieraan derogeert.

132. Een dergelijke specifieke regel bestaat niet met betrekking tot de bevoegdheid om werkgroepen op te richten op grond van artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening. Daarom geldt ook in het kader van lid 2 de algemene regel van lid 1 dat Berec en het Berec‑Bureau werkafspraken kunnen maken na voorafgaande goedkeuring door de Commissie.

133. Het is juist dat mag worden aangenomen dat deelname aan de werkzaamheden van Berec op grond van artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening in het algemeen een nauwere vorm van samenwerking is dan samenwerking op grond van artikel 35, lid 1, van die verordening. Maar ook dat betekent niet dat een besluit van de Commissie vereist is, omdat het politieke besluit over deze nauwere samenwerking al door de wetgever is genomen. Hij heeft deze mogelijkheid met de vaststelling van artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening in algemene zin in het leven geroepen en moet deze mogelijkheid wat betreft het betrokken derde land door de in die bepaling voorgeschreven overeenkomst bevestigen. In het onderhavige geval deed hij dat met artikel 111 SAO Kosovo. Daar hadden ook andere regelingen kunnen worden getroffen voor het besluit over de deelname van de NRI’s aan Berec, maar dat is niet gebeurd.

134. Bijgevolg berust het oordeel van het Gerecht in punt 77 van het bestreden arrest dat de bevoegdheid om werkafspraken voor de deelname van de NRI van Kosovo vast te stellen, aan de Commissie toekomt, op een onjuiste rechtsopvatting.

b) Vorm van het besluit over de deelneming

135. Daarnaast kunnen ook vraagtekens worden geplaatst bij de vorm van het besluit over de deelname.

136. Ingevolge artikel 35, lid 2, tweede alinea, van de Berec‑verordening is het, in de Duitse taalversie, mogelijk om werkafspraken te schließen (sluiten) en is er dus geen sprake van een eenzijdig besluit door organen van de Unie of andere gremia.

137. Het is juist dat in andere taalversies van deze bepaling minder duidelijk sprake is van overeenkomsten. De Engelse taalversie spreekt van „working arrangements” die moeten worden opgesteld. Het begrip „arrangements” kan als overeenkomsten, maar ook onder andere als regelingen worden opgevat, en zou daarom vatbaar zijn voor eenzijdige vaststelling. De Franse taalversie gebruikt het soortgelijke begrip „arrangements de travail” waarin is voorzien („il est prévu”). De Spaanse taalversie heeft het zelfs over „normas de trabajo”, dat wil zeggen arbeidsregels, die moeten worden vastgesteld („se irán estableciendo”). Het begrip „normas de trabajo” lijkt echter een vertaalfout te zijn, omdat op de andere plaatsen in de Berec‑verordening waar de andere taalversies spreken van werkafspraken, de Spaanse taalversie het begrip „acuerdos de trabajo” gebruikt, en dus eveneens uitgaat van een overeenkomst.

138. Andere verwijzingen naar werkafspraken in de Berec‑verordening tonen echter ook in andere talen duidelijk aan dat deze teksten niet eenzijdig worden vastgesteld, maar worden overeengekomen tussen de betrokken partijen. Dit blijkt met name uit artikel 9, onder i), en artikel 20, lid 6, onder m), van de Berec‑verordening, volgens welke de taken van de raad van regulators en de directeur van het Berec‑Bureau onder meer bestaan uit het maken van werkafspraken, bijvoorbeeld met de bevoegde autoriteiten van derde landen.

139. Doorslaggevend lijkt mij echter het doel van artikel 35 van de Berec‑verordening, namelijk samenwerking met de NRI’s van derde landen mogelijk te maken. De voorwaarden voor een samenwerking kunnen echter niet eenzijdig door de Unie worden vastgelegd.

140. Het Gerecht heeft aldus artikel 35, lid 2, van de Berec‑verordening geschonden door in punt 82 van het bestreden arrest te verklaren dat de Commissie bevoegd was om in het litigieuze besluit eenzijdig werkafspraken vast te stellen voor de deelname van NRI’s van derde landen aan Berec.

141. Weliswaar is het denkbaar het litigieuze besluit te beschouwen als een aanbod aan de NRI van Kosovo om een werkafspraak vast te stellen, maar de Commissie stelt bij het litigieuze besluit, volgens overweging 5 ervan, evenwel reeds de werkafspraak vast. Bijgevolg kan het bestreden arrest op dit punt ook niet op andere gronden worden gehandhaafd.

3. Voorlopige conclusie

142. Uit de hierboven uiteengezette overwegingen blijkt hoe op het tweede onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening en op het vijfde middel in hogere voorziening moet worden beslist.

143. Aangezien thans vaststaat dat Berec en het Berec‑Bureau, na goedkeuring door de Commissie, beslissen over de deelname van de NRI van Kosovo, en dus niet de Raad, moet het tweede onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening worden afgewezen.

144. Het vijfde middel in hogere voorziening treft daarentegen doel, aangezien de Commissie niet bevoegd was het litigieuze besluit vast te stellen.

145. Het bestreden arrest moet dus worden vernietigd.

V. Beroep voor het Gerecht

146. Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof, ingeval het de beslissing van het Gerecht vernietigt, zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht.

147. De zaak is in staat van wijzen, aangezien is geconstateerd dat de Commissie niet bevoegd was om het litigieuze besluit vast te stellen.

148. Bijgevolg moeten de vorderingen van Spanje worden toegewezen en moet het litigieuze besluit nietig worden verklaard.

VI. Handhaving van de gevolgen van het litigieuze besluit

149. Ingeval het Hof beslist om, zoals ik in overweging geef, het litigieuze besluit enkel op de grondslag van het vijfde middel in hogere voorziening nietig te verklaren, zou het overeenkomstig artikel 264, tweede alinea, VWEU de gevolgen van dit besluit dienen te handhaven tot het is vervangen door een overeenkomstige werkafspraak.

150. Mijns inziens is het niet uitgesloten dat de NRI van Kosovo reeds direct op grond van artikel 35, lid 2, eerste alinea, van de Berec‑verordening en artikel 111 SAO Kosovo in zeer ruime mate kan deelnemen aan het werk van de raad van regulators, van de werkgroepen en de raad van bestuur.

151. Feit is evenwel dat op zijn minst de in artikel 35, lid 2, tweede alinea, van de Berec‑verordening vermelde afspraken over financiële bijdragen en personeel van het Berec‑Bureau niet rechtstreeks voortvloeien uit de verordening. De opheffing ervan zou daarom de deelname van de NRI van Kosovo in gevaar kunnen brengen, hoewel om de uiteengezette redenen daarin reeds wettelijk is voorzien, onafhankelijk van enige uitvoeringsmaatregel.

152. Overigens zij opgemerkt dat de besluiten over de deelname van de NRI’s van de andere derde landen van de westelijke Balkan met hetzelfde gebrek behept zijn als het litigieuze besluit. Zij zijn echter geen voorwerp van de onderhavige procedure, zodat het Hof daarover geen uitspraak hoeft te doen. Het zou niettemin zinvol zijn om ook deze besluiten te vervangen door werkafspraken tussen Berec, het Berec‑Bureau en de afzonderlijke NRI’s.

VII. Kosten

153. Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het de zaak zelf afdoet.

154. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd.

155. Bijgevolg moet de Commissie worden verwezen in de kosten van Spanje en haar eigen kosten.

VIII. Conclusie

156. Op grond van het voorgaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:

„1) Het arrest van het Gerecht van 23 september 2020, Spanje/Commissie (T‑370/19, EU:T:2020:440), wordt vernietigd.

2) Het besluit van de Commissie van 18 maart 2019 inzake de deelname van de nationale regulerende instantie van Kosovo aan het Orgaan van Europese regulerende instanties voor elektronische communicatie wordt nietig verklaard.

3) De gevolgen van het nietig verklaarde besluit blijven gehandhaafd totdat dit worden vervangen door een werkafspraak krachtens artikel 35, lid 2, van verordening (EU) 2018/1971 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot instelling van het Orgaan van Europese regulerende instanties voor elektronische communicatie (Berec) en het Bureau voor ondersteuning van Berec (Berec‑Bureau).

4) De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten die het Koninkrijk Spanje en zijzelf hebben gemaakt in de procedures bij het Gerecht en het Hof.”