Gevoegde conclusies van advocaat-generaal Jacobs van 27 februari 1997. - Haahr Petroleum Ltd tegen Åbenrå Havn e.a.. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Østre Landsret - Denemarken. - Zaak C-90/94. - Texaco A/S tegen Middelfart Havn e.a. en Olieselskabet Danmark amba tegen Trafikministeriet e.a.. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Østre Landsret - Denemarken. - Gevoegde zaken C-114/95 en C-115/95. - GT-Link A/S tegen De Danske Statsbaner (DSB). - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Østre Landsret - Denemarken. - Zaak C-242/95. - Zeevervoer - Taxes portuaires sur les navires et sur les marchandises - Supplément à l'importation - Misbruik van machtspositie.



Jurisprudentie 1997 bladzijde I-04085



Conclusie van de advocaat generaal

1 Het Deense Østre Landsret heeft het Hof een aantal vragen gesteld over de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een toeslag die voorheen door Denemarken werd geheven over goederen die via bepaalde zeehavens uit het buitenland werden ingevoerd, en van het stelsel van havenbelastingen in het algemeen.

2 Ofschoon noch zaak C-90/94 (Haahr Petroleum) noch zaak C-242/95 (GT-Link) is gevoegd met de gevoegde zaken C-114/95 en C-115/95 (Texaco en Olieselskabet), komen de in de verschillende zaken opgeworpen vragen voor een groot deel met elkaar overeen. Ik zal dan ook in al deze zaken één conclusie nemen.

3 De verzoeksters in de zaken Haahr Petroleum, Texaco en Olieselskabet voeren via de verwerende havens olie, olieproducten en vaste brandstoffen in Denemarken in. De verzoekster in de zaak GT-Link onderhoudt veerdiensten tussen de Deense haven van Gedser, waarvan de verweerster eigenaar is, en de Duitse havens van Travemünde en Rostock.

Feitelijke context en toepasselijke nationale wetgeving

4 In alle zaken gaat het om de wettigheid van bepaalde in Denemarken geheven havenbelastingen. Om te begrijpen, hoe de havenbelastingen werken, moet men eigenlijk iets weten van de op havens toepasselijke regelgeving in het algemeen.

5 Om geografische redenen heeft Denemarken een in verhouding tot zijn oppervlakte ongewoon groot aantal havens, en vinden invoer en uitvoer hoofdzakelijk over zee plaats (in de zaak Haahr Petroleum noemt het Deense Ministerie van Verkeer een percentage van 70 % wat de ingevoerde goederen betreft). Havens die worden gebruikt voor de commerciële expeditie van goederen, voertuigen en personen (waarvan er 73 zijn), worden in de wetgeving als handelshavens aangeduid. De vergunning voor de aanleg van een handelshaven wordt afgegeven door het Ministerie van Verkeer. De meeste handelshavens zijn zelfstandige bestuurslichamen die onder de gemeente ressorteren; sommige zijn in handen van de staat en ressorteren onder het Ministerie van Verkeer of onder de Deense nationale spoorwegmaatschappij. Er zijn ook een aantal particuliere ondernemingen die een vergunning voor de aanleg van een handelshaven hebben verkregen, welke zij overeenkomstig de in die vergunning opgenomen voorwaarden besturen. De haven van Kopenhagen heeft een bijzondere status, waaronder een eigen stelsel van heffingen.

6 De verwerende havens in de zaken Haahr Petroleum, Texaco en Olieselskabet zijn handelshavens. De meeste ervan staan onder gemeentelijk bestuur, maar er zijn ook een aantal staatshavens en particuliere havens bij. Gedurende de in deze drie zaken relevante perioden gold voor handelshavens wet nr. 239 van 12 mei 1976 inzake de handelshavens (hierna: "wet van 1976").(1) De haven waarom het in de zaak GT-Link gaat, is eigendom van de verwerende partij in die zaak, De Danske Statsbaner (hierna: "DSB"), de Deense nationale spoorwegmaatschappij. Ofschoon de minister voor Openbare werken de havens die eigendom waren van DSB, van toepassing van de wet van 1976 had uitgesloten, waren deze havens onderworpen aan een analoge regeling, die de havenbelastingen op hetzelfde bedrag vaststelde als de belastingen die ingevolge de wet van 1976 voor de provinciale handelshavens golden. DSB verzorgt daarnaast in concurrentie met de verzoekster in de zaak GT-Link veerdiensten vanuit de haven van Gedser.

7 In Denemarken moeten voor het gebruik van openbare handelshavens en van sommige particuliere handelshavens (waaronder de verwerende particuliere haven in de zaak Haahr Petroleum) verscheidene heffingen worden betaald. Zo moeten scheeps- en goederenheffingen worden voldaan voor het aandoen van de haven en voor de ontscheping en inscheping van goederen, voertuigen en personen. Er worden bijzondere heffingen in rekening gebracht voor het gebruik van kranen, pakhuizen, emplacementen, etcetera. De heffingen worden ofwel rechtstreeks aan de havenautoriteiten betaald, ofwel, in het geval van openbare handelshavens, aan een onderneming die kadeterrein van de haven huurt. In het laatste geval garandeert die onderneming overeenkomstig het door het ministerie opgestelde standaardcontract, dat zij de haven jaarlijks een bepaald bedrag aan door haar ontvangen scheeps- en goederenheffingen zal betalen. Indien zij minder dan dat bedrag ontvangt, vult zij het tekort aan.

8 Onder de wet van 1976 werden de tarieven van de scheeps- en goederenheffingen centraal vastgesteld door de minister voor Openbare werken (thans de minister van Verkeer), na overleg met het bestuur van de handelshavens. De heffingen werden voor iedere haven opgenomen in een reglement, dat was opgesteld naar het model van het aldus uitgewerkte gemeenschappelijk reglement. De tarieven plachten te worden vastgesteld op een bedrag dat de havens in staat moest stellen, hun uitgaven in verband met het beheer en het onderhoud van de haven te dekken, en dat moest verzekeren, dat de havens de noodzakelijke uitbreidingen en moderniseringen in redelijke mate zelf konden financieren. De tarieven werden berekend op basis van de economische situatie van de 22 uit een oogpunt van handelsvolume belangrijkste provinciale handelshavens. In de relevante tijdvakken werden derhalve, enkele uitzonderingen daargelaten, in alle verwerende havens en in de aan DSB toebehorende haven dezelfde scheeps- en goederenheffingen toegepast.

9 De scheepsheffing is verschuldigd voor alle schepen en vaartuigen, alsmede voor alle andere drijvende voorwerpen die in de haven of de voor de toegang tot de haven uitgediepte vaargeul verblijven. Zij wordt berekend volgens een vast bedrag per brutoregisterton (BRT) of brutoton (BT) en moet worden voldaan hetzij elke keer dat de haven wordt aangedaan, hetzij maandelijks. Van de heffing vrijgesteld zijn onder meer schepen van minder dan 100 BRT/BT. Krachtens het reglement dat van toepassing was op de haven van Gedser, bestond de scheepsheffing voor het gebruik van de veerdienst in een maandelijkse heffing per schip van een bepaald bedrag per BRT/BT, die recht gaf op een onbeperkte toegang tot de haven in de betrokken maand.

10 De goederenheffing bestaat al sinds - in elk geval - 1930. De desbetreffende basisbepaling in het voor alle verwerende havens en voor de haven van DSB geldende reglement luidde in de periode van 1984 tot en met 31 maart 1990 als volgt:

"II. Goederenheffing

Algemene bepalingen

De goederenheffing wordt overeenkomstig de bepalingen van dit hoofdstuk berekend. Voor uit het buitenland ingevoerde goederen wordt de heffing verhoogd met een toeslag van 40 %."

11 De goederenheffing is verschuldigd voor alle goederen die in de haven of in de voor de toegang daartoe uitgediepte vaargeul worden gelost, geladen of op een andere wijze van of aan land worden gebracht. Het gaat daarbij om een bedrag per ton. Volgens het geldende reglement moet de heffing in eerste instantie vóór de afvaart door het schip of zijn plaatselijke agent worden betaald, doch is zij uiteindelijk verschuldigd door de ontvanger respectievelijk de afzender van de goederen, waarop het schip regres heeft. Ter terechtzitting is echter opgemerkt, dat in de meeste havens de havenautoriteiten de heffing rechtstreeks in rekening brengen aan de ontvanger van de goederen. De heffing wordt geïnd wanneer de goederen aan land worden gebracht. Voor bepaalde categorieën goederen gelden vrijstellingen of bijzondere tarieven, die evenwel voor de onderhavige zaken irrelevant zijn. De opbrengst van de invoertoeslag valt toe aan de havens als onderdeel van hun totale belastinginkomsten.

12 De basisheffing is zowel verschuldigd voor goederen die per schip een haven binnenkomen, als voor goederen die per schip een haven verlaten. In de in de hoofdgedingen relevante perioden moest voor uit het buitenland ingevoerde goederen, ongeacht hun land van oorsprong, die in een Deense handelshaven aan land werden gebracht, een toeslag van 40 % worden betaald. Het is deze toeslag die in alle onderhavige zaken in geding is. In de zaak GT-Link staat bovendien de basisheffing ter discussie.

13 De invoertoeslag werd in rekening gebracht vanaf 1956 totdat hij op 31 maart 1990 in het kader van een wijziging van het in de provinciale havens toegepaste stelsel van heffingen werd afgeschaft. De toeslag werd ingevoerd in het kader van een algemene aanpassing van het havengeld, waartoe werd besloten naar aanleiding van een rapport van de door het Ministerie voor Openbare werken in 1954 ingestelde commissie voor haven- en bruggeld. In dat rapport werd over een verhoging van de heffing voor ingevoerde goederen het volgende gezegd:

"B. Voorstel voor tariefverhogingen

De noodzakelijke tariefverhogingen moeten volgens de commissie zowel voor de scheepsheffingen als voor de goederenheffingen gelden. Die verhoging moet echter aldus plaatsvinden, dat het ermee beoogde doel - verhoging van de inkomsten van de havens - niet wordt ondermijnd doordat de handel, althans gedeeltelijk, aan de havens wordt onttrokken door overschakeling op vervoer over de weg of per spoor. Dit zou zeker op grote schaal gebeuren wat het binnenlandse vervoer betreft, indien men bijvoorbeeld zou besluiten tot een ongedifferentieerde verhoging van de algemene procentuele toeslag op de scheeps- en goederenheffingen.

De tariefverhogingen moeten derhalve gelden voor die categorieën van vervoer, welke moeten worden geacht het minst gevoelig voor die verhogingen te zijn en welke bovendien de havens zo veel inkomsten opleveren, dat zelfs onbeduidende verhogingen de gewenste meeropbrengst opleveren zonder het prijsniveau noemenswaardig te beïnvloeden.

(...) Voor de goederenheffingen betekent de toepassing van genoemd beginsel, dat men zich moet concentreren op de internationale handel, daar het merendeel van de uit het buitenland ingevoerde of naar het buitenland uitgevoerde goederen uit de aard der zaak over zee wordt vervoerd, zodat het gevaar dat de havens door de enkele verhoging van de goederenheffing handel moeten prijsgeven, niet zo sterk aanwezig is.

Ook al maakt de goederenheffing maar een klein percentage van de prijs van het goed uit, bij de verhoging van die heffing moet zo veel mogelijk worden vermeden, dat economische sectoren aan concurrentiekracht inboeten. De beste oplossing is daarom, dat de extra inkomsten die de goederenheffing moet opbrengen, enkel worden verschaft door een verhoging van de heffing op ingevoerde goederen. Het is waar, dat een dergelijke verhoging de sectoren die zich bezighouden met export, enigermate zal raken, bijvoorbeeld de landbouw (via de invoer van meststoffen en veevoeders) en de industrie (via de invoer van grondstoffen). Maar aangezien de goederenheffing op dergelijke bulkgoederen en grondstoffen aanzienlijk lager is dan die op eindproducten, zal het effect van een verhoging van de heffing op ingevoerde goederen voor de betrokken economische sectoren veel geringer zijn dan het effect van een verhoging van de heffing op uitgevoerde goederen."

14 De commissie voor haven- en bruggeld stelde ook een geringe verhoging van de scheepsheffing voor. Het is niet duidelijk, of aan dat voorstel gevolg werd gegeven.

15 Blijkens het dossier wordt in de haven van Kopenhagen de goederenheffing tegen het basistarief toegepast, maar wordt in die haven geen invoertoeslag in rekening gebracht. Dit feit is niet rechtstreeks relevant voor de in de onderhavige zaken opgeworpen vragen, maar verscheidene partijen hebben het in het kader van verschillende argumenten ter sprake gebracht. De wettelijke regeling wordt kennelijk aldus toegepast, dat geen invoertoeslag verschuldigd is in de haven die de eindbestemming vormt, wanneer uit een ander land afkomstige goederen technisch gezien per schip in Kopenhagen worden ingevoerd (zonder daar echter te worden ontscheept), en vervolgens over zee worden vervoerd naar een andere handelshaven in Denemarken, waar zij worden gelost.

16 In het kader van een slepende briefwisseling tussen de Commissie en Denemarken, die begon kort nadat Denemarken in 1973 tot de Gemeenschap was toegetreden, deelde de Commissie Denemarken mee, dat zij de invoertoeslag in strijd met artikel 95 van het Verdrag achtte. In 1977 kwam aan die briefwisseling een einde, zonder dat een van de partijen enige actie ondernam. De kwestie werd opnieuw aan de orde gesteld in 1988, toen de verzoekster in de zaak Haahr Petroleum de Commissie per brief verzocht, te onderzoeken of voor de invoertoeslag toestemming was verleend. In 1989 schreef de Commissie de Deense regering een brief waarin zij haar standpunt herhaalde, dat de toeslag in strijd was met artikel 95 van het Verdrag.

17 Naar aanleiding van die brief besloot de Deense regering tot een algehele herziening van het stelsel van havenbelastingen, in het kader waarvan de toeslag met ingang van 1 april 1990 werd afgeschaft. Om te verzekeren, dat de inkomsten van de havens ondanks de afschaffing van de toeslag gelijk zouden blijven, werd het basistarief van de goederenheffing, ongeacht de herkomst van de goederen, verhoogd. Sindsdien is de wetgeving inzake havenbelastingen stapsgewijs geliberaliseerd; vandaag de dag mogen de handelshavens zelf hun tarieven vaststellen.

Zaak C-90/94, Haahr Petroleum

18 Verzoekster voert sedert 1984 in Denemarken ruwe olie en benzine in, van oorsprong uit andere Lid-Staten en uit derde landen, met het oog op raffinage en wederverkoop. Die invoer vindt plaats via de handelshavens van Åbenrå, Ålborg, Horsens, Kastrup, Næstved, Odense, Struer en Vejle. Al deze havens staan onder gemeentelijk bestuur, met uitzondering van de haven van Kastrup, die een particuliere haven is. Bij op 5 november 1991 bij het Østre Landsret neergelegd verzoekschrift verzocht verzoekster, dat de verwerende handelshavens zouden worden veroordeeld tot terugbetaling van de invoertoeslagen die zij van 1 januari 1984 tot en met 31 maart 1990 van haar hadden geheven, voor een totaalbedrag van circa 9,6 miljoen DKR. Na te hebben besloten de behandeling van de zaak te schorsen, legde het Østre Landsret het Hof bij beschikking van 8 maart 1994 de volgende prejudiciële vragen voor:

"1) Moet de bijzondere invoertoeslag ten belope van 40 % van de algemeen in rekening gebrachte goederenheffing worden geacht te vallen onder de bepalingen van het EEG-Verdrag betreffende de douane-unie, daaronder begrepen de artikelen 9 tot en met 13, of onder artikel 95?

2) Moeten de bepalingen van het EEG-Verdrag betreffende de douane-unie, daaronder begrepen de artikelen 9 tot en met 13, of artikel 95 aldus worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen de heffing van een bijzondere invoertoeslag ten belope van 40 % van de algemeen in rekening gebrachte goederenheffing, wanneer die toeslag enkel over uit het buitenland afkomstige goederen wordt geheven?

3) Indien vraag 2 bevestigend wordt beantwoord, onder welke voorwaarden kan een dergelijke toeslag dan worden gerechtvaardigd met een beroep op het tegenprestatiebeginsel of overwegingen die verband houden met het vervoerbeleid (zie artikel 84, lid 2, EEG-Verdrag)?(2)

4) Strekt een eventuele onverenigbaarheid met het EEG-Verdrag zich uit tot de sinds de toetreding van Denemarken tot de Gemeenschap in rekening gebrachte bijzondere invoertoeslag in zijn totaliteit, of enkel tot de verhoging van die toeslag, die na dat tijdstip heeft plaatsgevonden?

5) Indien wordt vastgesteld, dat de invoertoeslag onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, zal een eventuele vordering tot terugbetaling dan ingevolge nationale bepalingen inzake verjaring verjaard kunnen zijn, met het gevolg dat de toeslag niet of slechts gedeeltelijk kan worden teruggevorderd?"

19 Het Østre Landsret gaf vervolgens te kennen, dat het van plan was het Hof in nog twee andere zaken (Texaco en Olieselskabet), waarin soortgelijke problemen speelden, om een prejudiciële beslissing te verzoeken, en dat het zijn beslissing in de zaak Haahr Petroleum zou aanhouden totdat het Hof in alle zaken uitspraak zou hebben gedaan.

Gevoegde zaken C-114/95 en C-115/95, Texaco en Olieselskabet

20 Verzoeksters voeren geraffineerde olieproducten, zoals diesel en benzine, en (in het geval van Texaco) vaste brandstoffen in Denemarken in vanuit andere Lid-Staten, vanuit landen waarmee de Gemeenschap een vrijhandelsovereenkomst heeft gesloten, en vanuit derde landen zonder vrijhandelsovereenkomst met de Gemeenschap.

21 De verweersters in de zaak Texaco zijn de handelshavens van Middelfart, Århus, Struer, Esbjerg, Ålborg, Skagen, Fredericia, Nørre Sundby, Hobro, Randers, Åbenrå en Thyborøn. De verweerders in de zaak Olieselskabet zijn het Ministerie van Verkeer en de handelshavens van Fredericia, Køge, Odense, Holstebro-Struer, Vejle, Åbenrå, Ålborg, Århus, Frederikshavn en Esbjerg. Alle genoemde havens staan onder gemeentelijk bestuur, behalve de staatshavens van Esbjerg, Skagen, Thyborøn en Frederikshavn.

22 In het voor het voor het Østre Landsret aanhangig geding dat ten grondslag ligt aan zaak C-114/95, vordert Texaco van de verwerende havens terugbetaling van alle invoertoeslagen die zij tussen 1 mei 1988 en 31 maart 1990 heeft betaald. Daarbij zou het gaan om een bedrag van circa 3,2 miljoen DKR. In de aan zaak C-115/95 ten grondslag liggende procedure verzoekt Olieselskabet het Østre Landsret, de verwerende havens en het Ministerie van Verkeer hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van de tussen 1 januari 1988 en 1 april 1990 geheven invoertoeslagen, zijnde ongeveer 2,5 miljoen DKR, en te verklaren dat zij gehouden zijn tot terugbetaling van de toeslagen die zijn geheven tussen 1 juli 1977 en 31 december 1987. Wat dit laatste tijdvak betreft, kon ten tijde van de verwijzingsbeschikking nog niet worden aangegeven, om welk bedrag het zou gaan.

23 De nationale rechter besloot de behandeling van de zaken te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen (de vragen 1 tot en met 4 zijn, behoudens onbeduidende redactionele verschillen, in beide zaken identiek; de vragen 5 tot en met 7 zijn enkel in zaak C-115/95 gesteld):

"1) Moet de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een toeslag van 40 % op een algemene goederenheffing, die door een Lid-Staat wordt geheven bij de invoer van goederen per schip vanuit een andere Lid-Staat, worden beoordeeld aan de hand van

A - de artikelen 9 tot en met 13 van het Verdrag, eventueel in samenhang met de artikelen 18 tot en met 29 daarvan en de ter uitvoering hiervan vastgestelde verordening nr. 2658/87 van de Raad(3),

- of artikel 95 van het Verdrag?

of, voor zover ervan moet worden uitgegaan, dat er sprake is van een dienstverrichting waarvoor een vergoeding moet worden betaald(4), aan de hand van

B - artikel 84 van het Verdrag en verordening nr. 4055/86 van de Raad betreffende het vrij verrichten van diensten(5), of

- de artikelen 90 en 86 van het Verdrag, betreffende misbruik van machtsposities, in welk verband wordt gevraagd, of verordening nr. 4055/86 van de Raad relevant is voor de vraag, of de heffing van de toeslag verenigbaar is met het gemeenschapsrecht?

2) Is het verenigbaar met de in het antwoord op vraag 1 op te nemen bepaling(en) van gemeenschapsrecht, wanneer een toeslag van 40 % wordt toegepast op een algemene goederenheffing bij de invoer van goederen per schip vanuit een andere Lid-Staat?

3) Moet vraag 2 op dezelfde wijze worden beantwoord, wanneer de goederen per schip in een Lid-Staat worden ingevoerd vanuit een derde land waarmee de Gemeenschap een overeenkomst heeft gesloten die gelijksoortige bepalingen bevat als de artikelen 6 en 18 van de overeenkomst tussen het Koninkrijk Zweden en de Europese Economische Gemeenschap, en de beoordeling moet geschieden aan de hand van een dergelijke overeenkomst (vrijhandelsovereenkomst)?

4) Moet vraag 2 op dezelfde wijze worden beantwoord, wanneer de goederen in een Lid-Staat rechtstreeks worden ingevoerd vanuit een derde land waarmee de Europese Economische Gemeenschap geen overeenkomst (vrijhandelsovereenkomst) heeft gesloten?

5) Is een Lid-Staat die een met het gemeenschapsrecht strijdige belasting heeft vastgesteld of goedgekeurd, ingevolge het gemeenschapsrecht gehouden tot terugbetaling van de heffing, ook indien de opbrengst van de heffing toevalt aan zelfstandige bestuurslichamen onder gemeentelijk bestuur?

6) In aanmerking genomen, dat volgens vaste rechtspraak van het Hof de terugbetaling van in strijd met het gemeenschapsrecht toegepaste heffingen moet geschieden volgens de materiële en formele voorwaarden neergelegd in de nationale wetgeving, en dat volgens rechtsoverweging 12 van het arrest San Giorgio (zaak 199/82) het recht op terugbetaling van heffingen die een Lid-Staat in strijd met het gemeenschapsrecht heeft toegepast, het uitvloeisel en het complement is van de rechten die de justitiabelen ontlenen aan de gemeenschapsrechtelijke bepalingen die heffingen van gelijke werking als douanerechten respectievelijk discriminerende toepassing van binnenlandse belastingen verbieden, wordt gevraagd, of de rechtspraak van het Hof aldus moet worden uitgelegd, dat het gemeenschapsrecht een onvoorwaardelijke verplichting oplegt tot terugbetaling van heffingen die in voorkomend geval ingevolge het antwoord op de vragen 1 tot en met 4 in strijd met het gemeenschapsrecht worden geacht, met dien verstande evenwel dat de nadere voorwaarden voor de beoordeling van de terugbetalingsvordering door de betrokken nationale voorschriften worden bepaald binnen zekere, in de rechtspraak van het Hof aangegeven grenzen?

7) Is het, voor zover wordt vastgesteld dat de toeslag van 40 % op de algemene goederenheffing in strijd is met het gemeenschapsrecht, door de Gemeenschap gesloten overeenkomsten (vrijhandelsovereenkomsten) daaronder begrepen, verenigbaar met het gemeenschapsrecht, wanneer een naar nationaal recht geldende verjaringstermijn voor de terugbetalingsvordering ingaat op een eerder tijdstip dan dat waarop de met het gemeenschapsrecht strijdige heffing door de betrokken Lid-Staat is afgeschaft?"

Zaak C-242/95, GT-Link

24 Verzoekster, GT-Link A/S, onderhoudt sinds 1987 veerdiensten tussen Gedser (Denemarken) en Travemünde (voormalig West-Duitsland), en sinds 1990 tussen Gedser en Rostock (voormalig Oost-Duitsland). Blijkens het dossier is het vooral vrachtverkeer, dat van de veerdiensten gebruik maakt. Verweerster, de Deense nationale spoorwegmaatschappij (DSB), is een overheidsbedrijf. Zij houdt zich voornamelijk bezig met de spoorwegexploitatie en de exploitatie van veerroutes. Daarnaast is zij eigenaar van onder meer de haven van Gedser, van waaruit zij veerdiensten onderhoudt in concurrentie met GT-Link.

25 Het op de haven van Gedser toepasselijke reglement schreef voor, dat: i) voor goederen die in geregistreerde motorvoertuigen met door GT-Link gebruikte vaartuigen op de route Gedser-Travemünde werden vervoerd, de goederenheffing ten gunste van de haven van Gedser aan DSB moest worden voldaan op de grondslag van een door GT-Link af te geven wekelijkse afrekening; ii) de vaartuigen van DSB, gehuurde vaartuigen daaronder begrepen, van de betaling van havenbelasting waren vrijgesteld, ongeacht of zij als signaalschepen of voor andere doeleinden werden gebruikt; en iii) vaartuigen die toebehoorden aan de Duitse nationale spoorwegmaatschappij, van de betaling van havenbelasting (zowel de scheepsheffing op de vaartuigen zelf als de goederenheffing op de daarmee vervoerde goederen) waren vrijgesteld, evenals DSB in de havens van de Duitse nationale spoorwegmaatschappij van de betaling van deze belasting was vrijgesteld.

26 Het recht van GT-Link om de haven van Gedser te gebruiken, vond zijn grondslag in een tussen haar en DSB gesloten overeenkomst. In deze overeenkomst was bepaald, dat GT-Link de haven volgens het geldende reglement scheeps- en goederenheffingen (voor goederen die in geregistreerde motorvoertuigen met haar vaartuigen werden vervoerd) diende te voldoen, wat zij naar behoren deed vanaf februari 1987, toen zij de route Gedser-Travemünde overnam. In september 1989 maakte GT-Link bij het Østre Landsret een procedure aanhangig in het kader waarvan zij vorderde, dat DSB zou worden veroordeeld, primair tot terugbetaling van 30 396 000 DKR aan door haar tussen februari 1987 en december 1989 betaalde havenbelastingen, en, subsidiair, tot terugbetaling van de door haar in dezelfde periode betaalde invoertoeslagen ten bedrage van 6 016 000 DKR.

27 Het Østre Landsret besloot de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende vragen voor te leggen:

"1) Moet de bijzondere toeslag ten belope van 40 % van een algemeen in rekening gebrachte goederenheffing, zoals beschreven in de verwijzingsbeschikking, voor het gebruik van havens die van de minister van Verkeer toestemming hebben om een handelshaven te exploiteren, worden geacht te vallen onder de bepalingen van het EEG-Verdrag betreffende de douane-unie, daaronder begrepen de artikelen 9 tot en met 13, of onder artikel 95?

2) Moeten de bepalingen van het EEG-Verdrag betreffende de douane-unie, daaronder begrepen de artikelen 9 tot en met 13, of artikel 95 aldus worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen de heffing van een bijzondere toeslag ten belope van 40 % van de algemeen in rekening gebrachte goederenheffing, wanneer die toeslag enkel over uit het buitenland afkomstige goederen wordt geheven?

3) Indien vraag 2 bevestigend wordt beantwoord, onder welke voorwaarden kan een dergelijke toeslag dan worden gerechtvaardigd met een beroep op het tegenprestatiebeginsel of met een beroep op overwegingen die verband houden met het vervoerbeleid overeenkomstig de bepalingen van het EEG-Verdrag van de titel Vervoer?(6)

4) Strekt een eventuele onverenigbaarheid met het EEG-Verdrag zich uit tot de sinds de toetreding van een Lid-Staat tot de Gemeenschap in rekening gebrachte bijzondere toeslag in zijn totaliteit, of enkel tot de verhoging van die toeslag, die sedert dat tijdstip heeft plaatsgevonden?

5) Stelt het gemeenschapsrecht bijzondere eisen op het gebied van de nationale regels inzake de bewijslast voor de vervulling van de in artikel 86 EEG-Verdrag gestelde voorwaarden?

6) Indien wordt aangenomen, dat een openbare onderneming die een handelshaven in eigendom heeft of beheert, een machtspositie inneemt, kan er dan sprake zijn van misbruik van die machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag, doordat de handelshaven de hiervoor beschreven, door de minister van Verkeer vastgestelde belastingen voor het gebruik van openbare of particuliere handelshavens heeft geheven?

7) Indien vraag 6 bevestigend moet worden beantwoord: zijn de personen of ondernemingen die de belasting hebben moeten betalen, ingevolge het gemeenschapsrecht gerechtigd, een vordering tot terugbetaling of vergoeding in te stellen?

8) Indien wordt aangenomen, dat een openbare onderneming die een handelshaven in eigendom heeft of beheert, een machtspositie inneemt, is er dan sprake van misbruik van die machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag, indien de handelshaven nalaat, de in de verwijzingsbeschikking beschreven havenbelastingen te heffen voor haar eigen veerdiensten of voor die van de ondernemingen waarmee zij samenwerkt?

9) Voor zover de vragen 1, 2, 4, 6 en/of 8 bevestigend moeten worden beantwoord:

kunnen de aan verweerster opgedragen bijzondere verplichtingen of taken tot gevolg hebben, dat de betrokken gedraging niettemin gerechtvaardigd is op grond van artikel 90, lid 2, van het Verdrag?"

28 In de zaak Haahr Petroleum zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door Haahr Petroleum, de verwerende havens, het Ministerie van Verkeer als interveniënt, het Verenigd Koninkrijk en de Commissie. In de zaken Texaco en Olieselskabet zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door Texaco, Olieselskabet, het Ministerie van Verkeer tezamen met de verwerende staatshavens, de verwerende havens onder gemeentelijk bestuur en de Commissie. In de zaak GT-Link zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door GT-Link, DSB en de Commissie.

29 Tijdens de gemeenschappelijke terechtzitting voor alle zaken waren Haahr Petroleum, Texaco, Olieselskabet, GT-Link, de havens onder gemeentelijk bestuur, het Ministerie van Verkeer tezamen met de verwerende staatshavens, alsmede de Commissie vertegenwoordigd. DSB liet het Hof vóór de terechtzitting weten, dat zij inmiddels de haven van Gedser aan de moedermaatschappij van GT-Link had verkocht en derhalve niet vertegenwoordigd zou zijn.

30 Ik zal de verschillende problemen die in de voorgelegde vragen aan de orde worden gesteld, in de volgende volgorde behandelen.

31 Allereerst zal ik onderzoeken, of de invoertoeslag op de goederenheffing is te beschouwen als een douanerecht of een heffing van gelijke werking als een douanerecht in de zin van de artikelen 9 tot en met 13 van het Verdrag, dan wel als een binnenlandse belasting als bedoeld in artikel 95 van het Verdrag (vraag 1 in de zaken Haahr Petroleum en GT-Link; vraag 1A in de zaken Texaco en Olieselskabet). Bij dit onderzoek zullen de volgende vragen aan de orde komen: i) de vraag, of de toeslag kan worden gerechtvaardigd met een beroep op het tegenprestatiebeginsel of op overwegingen die verband houden met het vervoerbeleid (vraag 3 in de zaken Haahr Petroleum en GT-Link; vraag 1B in de zaken Texaco en Olieselskabet); ii) de vraag, of een eventuele onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht zich uitstrekt tot de sinds de toetreding van Denemarken in rekening gebrachte toeslag in zijn totaliteit, dan wel enkel tot de verhoging van die toeslag sedert de toetreding tot de Gemeenschap (vraag 4 in de zaken Haahr Petroleum en GT-Link), en iii) de wettigheid van de toeslag zowel in relatie tot de andere Lid-Staten (vraag 2 in alle zaken), als in relatie tot derde landen waarmee de Gemeenschap al dan niet een vrijhandelsovereenkomst heeft gesloten (vragen 3 en 4 in de zaken Texaco en Olieselskabet).

32 Daarna zal ik onderzoeken, of hetzij de toeslag in het bijzonder (vraag 1B in de zaken Texaco en Olieselskabet), hetzij het stelsel van havenbelastingen in het algemeen, zoals toegepast in de haven van Gedser (vragen 6, 8 en 9 in de zaak GT-Link), in strijd is met de artikelen 86 en 90 van het Verdrag. In het kader van dit onderzoek zal ook de wettigheid van een nationale regel inzake de bewijslast aan de orde komen (vraag 5 in de zaak GT-Link).

33 Tot slot zal ik ingaan op de volgende vragen in verband met de terugbetaling van de toeslag en de havenbelastingen: i) de betekenis van a) nationale procesregels in het algemeen (vraag 6 in de zaak Olieselskabet) en b) een nationale verjaringstermijn voor terugbetalingsvorderingen in het bijzonder (vraag 5 in de zaak Haahr Petroleum), alsmede c) meer in het bijzonder de vraag, of het met het gemeenschapsrecht verenigbaar is, dat die verjaringstermijn ingaat op een eerder tijdstip dan dat waarop de toeslag door de betrokken Lid-Staat is afgeschaft (vraag 7 in de zaak Olieselskabet); ii) de betekenis voor de terugbetalingsverplichting van het feit dat de opbrengst van de heffing toevalt aan zelfstandige bestuurslichamen onder gemeentelijk bestuur (vraag 5 in de zaak Olieselskabet), en iii) de vraag, of personen of ondernemingen die de heffing hebben betaald, recht hebben op terugbetaling van de heffing, indien deze in strijd wordt bevonden met artikel 86 van het Verdrag (vraag 7 in de zaak GT-Link).

Aard van de toeslag

34 In alle zaken stelt de verwijzende rechter de vraag, of de invoertoeslag op de goederenheffing onder de Verdragsbepalingen betreffende de douane-unie, waaronder de artikelen 9 tot en met 13, dan wel onder artikel 95 van het Verdrag valt.

35 De artikelen 9, 12 en 13 van het Verdrag bepalen, voor zover voor deze zaken van belang:

"Artikel 9

1. De Gemeenschap is gegrondvest op een douane-unie welke zich uitstrekt over het gehele goederenverkeer en welke zowel het verbod medebrengt van in- en uitvoerrechten en van alle heffingen van gelijke werking in het verkeer tussen de Lid-Staten onderling (...)

Artikel 12

De Lid-Staten onthouden zich ervan onderling nieuwe in- en uitvoerrechten of heffingen van gelijke werking in te voeren en de rechten en heffingen te verhogen welke zij in hun onderlinge handelsbetrekkingen toepassen.

Artikel 13

(...)

2. Heffingen, van gelijke werking als invoerrechten, tussen de Lid-Staten van toepassing, worden door hen in de loop van de overgangsperiode geleidelijk opgeheven (...)"

36 In de zaken Texaco en Olieselskabet noemt de verwijzende rechter bovendien de artikelen 18 en 29 van het Verdrag, die betrekking hebben op de vaststelling van het gemeenschappelijk douanetarief, en verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad van 23 juli 1987 met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief.(7)

37 Artikel 95 van het Verdrag luidt als volgt:

"De Lid-Staten heffen op produkten van de overige Lid-Staten, al dan niet rechtstreeks, geen hogere binnenlandse belastingen van welke aard ook dan die welke, al dan niet rechtstreeks, op gelijksoortige nationale produkten worden geheven.

Bovendien heffen de Lid-Staten op de produkten van de overige Lid-Staten geen zodanige binnenlandse belastingen, dat daardoor andere produkties zijdelings worden beschermd.

Uiterlijk aan het begin van de tweede etappe zullen de Lid-Staten de bepalingen die bij de inwerkingtreding van dit Verdrag bestaan en strijdig zijn met bovengenoemde regels afschaffen of herzien."

38 Doel van deze bepalingen is, neutraliteit tussen ingevoerde goederen en nationale goederen van de Lid-Staten tot stand te brengen, teneinde het vrije goederenverkeer en de instelling van de interne markt te vergemakkelijken. De artikelen 9 tot en met 13 stellen een absoluut verbod op douanerechten en heffingen van gelijke werking, en aangezien dit verbod zonder effect zou zijn, indien het kon worden omzeild door op ingevoerde goederen zwaardere binnenlandse belastingen te heffen, wordt het gecompleteerd door artikel 95, dat discriminerende binnenlandse belastingen verbiedt. Zoals, gelet op het identieke doel en het complementaire karakter van artikel 95, mag worden verwacht, liggen de parallelle begrippen douanerechten en heffingen van gelijke werking, enerzijds, en met artikel 95 strijdige binnenlandse belastingen, anderzijds, zeer dicht bij elkaar, wat ook tot uitdrukking komt in de krachtige argumenten die alle verzoeksters subsidiair hebben aangevoerd.

39 In beginsel zal het verschil hierin tot uitdrukking komen, dat een heffing in haar totaliteit onwettig zal zijn, terwijl een belasting dat slechts ten dele zal zijn, namelijk voor zover zij hoger is dan de (werkelijke of potentiële) last op het binnenlandse product. In casu zou uiteraard in beide gevallen de toeslag in zijn geheel onwettig zijn. Er is in deze zaken echter nog een ander belangrijk verschil: een groot deel van de in geding zijnde toeslag is betaald over importen uit derde landen; zoals hierna zal blijken, hangt het antwoord op de vraag, of de toeslag in die context mag worden toegepast, hiervan af, of wij hier te maken hebben met een heffing van gelijke werking als een douanerecht dan wel met een discriminerende binnenlandse belasting.(8)

40 Hoe dun de scheidslijn tussen de twee begrippen in een concreet geval ook moge zijn, het is duidelijk dat een bepaalde heffing niet gelijktijdig een heffing van gelijke werking in de zin van de artikelen 9 tot en met 13 en een binnenlandse belasting als bedoeld in artikel 95 kan zijn.(9) De opvatting, dat de twee bepalingen elkaar over en weer uitsluiten, die keer op keer is herhaald en thans dan ook algemeen is aanvaard, berust niet alleen op begripsmatige verschillen - zoals het feit dat heffingen van gelijke werking en binnenlandse belastingen tot verschillende stelsels behoren(10), het feit dat de artikelen 9 en 13 betrekking hebben op elke vorm van belemmering van de intracommunautaire handel, terwijl artikel 95 enkel ziet op belemmeringen waardoor nationale producten worden begunstigd(11), en het feit dat heffingen van gelijke werking "zonder meer" moeten worden opgeheven, terwijl artikel 95 uitsluitend de afschaffing van elke vorm van discriminatie bij de behandeling van nationale en ingevoerde producten voorschrijft(12) -, maar ook op de meer pragmatische overweging, dat de oorspronkelijke termijnen waarbinnen de Lid-Staten aan de betrokken bepalingen moesten voldoen, verschillend waren.(13) Het Hof heeft een aantal richtsnoeren gegeven aan de hand waarvan de twee begrippen van elkaar kunnen worden onderscheiden.

41 Ofschoon de contouren ervan in de loop der decennia enigszins zijn gewijzigd, is de kern van de definitie van het begrip heffingen van gelijke werking, die het Hof voor het eerst heeft uitgewerkt in een reeks basisarresten uit de jaren zestig, ongewijzigd gebleven. Die definitie, in 1969 opgesteld(14) met gebruikmaking van elementen uit eerdere arresten(15), wordt in de meest recente rechtspraak nog steeds geciteerd als die waarin de wezenlijke bestanddelen besloten liggen.(16) In de arresten van 1969 overwoog het Hof,

"dat ongeacht benaming en structuur een eenzijdig opgelegde geldelijke last - ook al moge zij gering zijn - die wegens grensoverschrijding op nationale of buitenlandse goederen wordt gelegd en geen douanerecht is in eigenlijke zin, (...) een heffing van gelijke werking (...) oplevert, zelfs wanneer deze last niet ten behoeve van de Staat wordt geheven, geen enkele discriminerende of beschermende werking heeft en het belaste produkt niet met enige nationale produktie concurreert;

(...)

dat (...) uit de artikelen 95 en volgende blijkt, dat het begrip heffing van gelijke werking niet mede omvat belastingen welke op dezelfde wijze op gelijksoortige of vergelijkbare nationale produkten binnen de Staat worden geheven, dan wel, bij gebreke van zodanige produkten, in het kader van een algemene binnenlandse belasting vallen (...)".

42 De verwijzing naar "nationale of buitenlandse goederen" vindt haar verklaring in het feit dat het Hof identieke bewoordingen heeft gebezigd in beide arresten uit 1969, waarvan het ene betrekking had op een heffing op ingevoerde goederen en het andere op een heffing op zowel ingevoerde als uitgevoerde goederen. In veel van de latere arresten is de definitie geherformuleerd, zodat zij uitsluitend ingevoerde goederen betreft.(17) Het belang van de oorsprong van de belaste producten werd beklemtoond in een reeks latere arresten, te beginnen met het arrest Steinike & Weinlig(18), waarin het Hof aan bovenaangehaalde definitie (of varianten daarvan) toevoegde,

"dat het wezenskenmerk van een heffing van gelijke werking als een douanerecht, waardoor zij zich onderscheidt van een binnenlandse belasting, is dat zij uitsluitend op het geïmporteerde produkt wordt gelegd, terwijl een binnenlandse belasting zowel ingevoerde als nationale produkten treft".

43 In casu is op dat wezenskenmerk zowel een beroep gedaan door degenen die menen, dat de in geding zijnde invoertoeslag als een heffing van gelijke werking is aan te merken, als door degenen die de tegengestelde opvatting zijn toegedaan. Met dit wezenskenmerk komen wij terecht bij wat ik als de kernvraag in deze zaken beschouw, namelijk of de toeslag van de goederenheffing kan worden losgemaakt: als hij wordt beschouwd als een op zichzelf staande en afzonderlijke heffing, lijdt het geen twijfel dat hij enkel voor ingevoerde goederen geldt en in beginsel in strijd is met de artikelen 9 tot en met 13; wordt hij daarentegen beschouwd als een bijzondere toepassing van de algemene goederenheffing, dan is hij een aspect van een ruimere belasting die op zowel nationale als ingevoerde producten wordt geheven, en valt hij dus onder artikel 95 en is hij met deze bepaling in strijd, voor zover hij een discriminerende werking heeft. In dit verband is het van belang onderscheid te maken tussen enerzijds het feit dat een belasting op het moment van invoer wordt geheven, en anderzijds de vraag, of die belasting uitsluitend ingevoerde goederen treft. Het gaat hier namelijk om twee heel verschillende dingen. Het feit dat de invoer van een goed de verplichting doet ontstaan om een bepaalde belasting te voldoen, is niet bepalend voor de vraag, of die belasting onder de artikelen 9 tot en met 13 dan wel onder artikel 95 valt. Zo ontstaat bijvoorbeeld de verplichting om belasting over de toegevoegde waarde over ingevoerde goederen te voldoen, op het moment waarop die goederen worden ingevoerd, maar dat betekent natuurlijk niet, dat deze belasting een heffing op importen is.

44 Ik herinner eraan, dat een belasting of heffing niet buiten het toepassingsgebied van artikel 95 valt wegens het feit dat zij door of ten behoeve van een van de staat onderscheiden openbaar lichaam wordt opgelegd, een bijzondere belasting is dan wel een bijzondere bestemming heeft.(19)

45 Een analyse van de structuur van de goederenheffing en de toeslag biedt steun aan de opvatting, dat de toeslag een onderdeel van een binnenlandse belasting vormt en dus in het kader van artikel 95 moet worden beoordeeld. De heffing wordt gelegd op zowel ingevoerde als nationale producten, daar zij deel uitmaakt van een algemeen stelsel van binnenlandse belastingen die voor het gebruik van handelshavens en hun faciliteiten moeten worden voldaan. Zij is verschuldigd voor alle goederen die in de haven aan land worden gebracht, ongeacht of de goederen bij hun aankomst in de haven afkomstig zijn van het buitenland of van een andere Deense handelshaven. Het tarief van de heffing varieert evenwel naar gelang van het soort goed en bestaat uit een basistarief en een procentuele toeslag; deze basisstructuur bestaat sinds 1937. Uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat met de in geding zijnde toeslag het tarief van de bestaande goederenheffing werd verhoogd wanneer deze op ingevoerde goederen werd toegepast, en dat daarmee dus niet een nieuwe, afzonderlijke heffing werd ingevoerd. De rechtsgrondslag voor de toepassing van de basisheffing en de toeslag was dezelfde, namelijk de door het Ministerie van Verkeer overeenkomstig de wet van 1976 vastgestelde reglementen van de verwerende havens. Tot slot strekken de voor bepaalde categorieën goederen geldende vrijstellingen en bijzondere tarieven zich ook uit tot de toeslag.

46 Ook de wijze van inning van de toeslag biedt steun aan de stelling, dat deze een onderdeel van de algemene goederenheffing vormt. Er zijn geen speciale administratieve formaliteiten voor de inning van de toeslag. Het basistarief en de toeslag worden op hetzelfde ogenblik door dezelfde diensten geïnd; zij worden berekend op basis van het gewicht van de goederen en - in verband met een eventuele vrijstelling of toepassing van een bijzonder tarief - het type. Het belastbaar feit (te weten het lossen) is in beide gevallen hetzelfde en de opbrengst valt zonder onderscheid toe aan de betrokken haven. De herkomst van de goederen - en dus het uiteindelijk verschuldigde tarief - wordt pas vastgesteld wanneer de definitieve berekening wordt gemaakt.

47 In het kader van haar primaire stelling, dat de toeslag een heffing van gelijke werking als een douanerecht vormt, voert Olieselskabet onder verwijzing naar het arrest Capolongo(20) aan, dat ondanks het feit dat de toeslag ogenschijnlijk het karakter van een binnenlandse belasting heeft, hij niettemin een heffing van gelijke werking is, daar hij indirect wordt gebruikt om de handel in nationale producten te bekostigen.

48 In genoemd arrest overwoog het Hof, dat een belasting behorende tot een algemeen systeem van binnenlandse heffingen waardoor nationale producten en ingevoerde producten volgens dezelfde criteria stelselmatig worden getroffen, toch een heffing van gelijke werking als een invoerrecht kan zijn wanneer zij uitsluitend bestemd is ter bekostiging van activiteiten die met name ten behoeve van het erdoor getroffen nationale product worden verricht.(21) Olieselskabet stelt, dat waar de invoertoeslag ten goede komt aan de afzonderlijke havens en daarmee bijdraagt tot het vervoer van nationale goederen, zowel binnenslands als naar het buitenland, tegen de lagere prijzen die het gevolg zijn van het feit dat op die goederen de goederenheffing zonder de invoertoeslag wordt toegepast, deze toeslag onder de Capolongo-uitzondering valt en dus een heffing van gelijke werking als een douanerecht is.

49 Dit betoog berust mijns inziens op een misvatting. De Capolongo-uitzondering is van toepassing, wanneer de opbrengst van een heffing die zonder onderscheid op nationale en ingevoerde producten wordt toegepast, uitsluitend aan eerstgenoemde producten ten goede komt.(22) In de onderhavige zaken valt de opbrengst van de gehele goederenheffing toe aan de betrokken haven en wordt zij gebruikt ter financiering van de infrastructuur van die haven, waardoor die opbrengst ten goede komt aan zowel ingevoerde als nationale producten die in de haven worden geladen of gelost.

50 Ik ben dan ook van mening, dat de invoertoeslag op de goederenheffing in het kader van een algemene binnenlandse belasting valt, zodat zijn verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht in het kader van artikel 95 van het Verdrag moet worden beoordeeld.

Vergoeding voor diensten?

51 Verscheidene partijen stellen, dat de toeslag een vergoeding voor bewezen diensten is en als zodanig niet als een heffing van gelijke werking als een douanerecht kan worden beschouwd. Daar de toeslag naar mijn mening hoe dan ook niet binnen de definitie van het begrip heffingen van gelijke werking valt, acht ik dit argument in casu niet ter zake dienend. Ik zal er echter toch op ingaan, voor het geval het wél relevant zou worden geacht. In dit verband wijs ik erop, dat dit argument door het Ministerie van Verkeer in de zaak Haahr Petroleum naar voren wordt gebracht in de context van artikel 95. Het ministerie stelt, dat de toeslag niet discriminerend in de zin van deze bepaling is, indien hij in feite een vergoeding voor extra diensten in verband met invoer vormt, omdat alsdan de ingevoerde en de nationale producten niet als gelijksoortig kunnen worden beschouwd.

52 Het Hof heeft, zij het schoorvoetend, erkend, dat "niet is uitgesloten dat in sommige gevallen voor een bepaalde en werkelijk verleende dienst een daaraan evenredige tegenprestatie mag worden verlangd".(23) In dat geval zal de betrokken betaling niet als een heffing van gelijke werking worden aangemerkt en kan zij geoorloofd zijn. Een last moet echter aan strenge criteria voldoen, wil hij aan deze definitie beantwoorden: de bewezen dienst moet een bepaald, identificeerbaar en werkelijk en individueel verschaft voordeel vormen(24) en er moet een rechtstreeks verband bestaan tussen het betaalde bedrag en dat voordeel.(25)

53 Het argument, dat de thans in geding zijnde toeslag niet meer dan een vergoeding voor ten behoeve van de importeur verrichte diensten is, acht ik om de volgende redenen niet overtuigend.

54 Betoogd wordt, dat de toeslag de vergoeding vormt voor het gebruik van zowel de havenfaciliteiten in het algemeen als de bijzondere faciliteiten die in verband met invoer vereist zijn.

55 Zoals Olieselskabet opmerkt, wordt het gebruik van de algemene havenfaciliteiten in beginsel gedekt door aparte lasten, te weten de scheepsheffing en andere bijzondere heffingen die in de verwijzingsbeschikking worden genoemd. Bovendien mag niet worden vergeten, dat de toeslag maar een gedeelte vormt van de totale goederenheffing die door een bepaalde haven in rekening wordt gebracht: die heffing, die tegen een basistarief wordt toegepast op alle ingevoerde en uitgevoerde goederen, is vermoedelijk ook bedoeld als vergoeding voor bepaalde havendiensten. Men zou misschien kunnen zeggen, dat die heffing daarom in werkelijkheid een vergoeding voor diensten is; voor zover dit echter het geval is, is het duidelijk dat dezelfde diensten niet tegelijkertijd de tegenprestatie voor de toeslag kunnen zijn. Tegen het aangevoerde argument pleit hoe dan ook, dat het tarief van de goederen- en de scheepsheffing centraal wordt vastgesteld en dus voor alle havens gelijk is, niettegenstaande de verschillen die, naar mag worden aangenomen, tussen de aangeboden diensten bestaan, en dat de toeslag in alle havens 40 % bedraagt. Tot slot is het zo dat, gelijk Haahr Petroleum (en, mutatis mutandis, GT-Link) beklemtoont, een schip met een lading ingevoerde goederen aan boord in feite dezelfde diensten ontvangt als een gelijkwaardig schip met een lading nationale goederen.

56 De verwerende havens en het Ministerie van Verkeer voeren aan, dat uit het buitenland ingevoerde goederen in de regel in grotere schepen worden vervoerd, waarvoor speciale faciliteiten, uitgediepte vaargeulen, etcetera vereist zijn, en dat de toeslag dus een vergoeding is voor extra diensten die in verband met invoer noodzakelijk zijn. Zowel Texaco als Olieselskabet betwist de aan dit argument ten grondslag liggende premisse, waarbij Texaco bovendien opmerkt, dat de afstand tussen Deense havens en tal van buitenlandse havens niet groter is dan die tussen Deense havens. Dit argument lijkt ook niet op te gaan in het geval van veerboten die vrachtwagens van de ene naar de andere plaats vervoeren en vice versa, zoals in de zaak GT-Link. Het argument is hoe dan ook op een aantal punten zwak.

57 In de eerste plaats komt, zoals Haahr Petroleum, Olieselskabet en de Commissie beklemtonen, de grootte van het schip reeds tot uitdrukking in de hoogte van de verschuldigde scheepsheffing, aangezien die heffing wordt vastgesteld op basis van het brutoregistertonnage van het schip. De waterverplaatsing en dus de grootte van een schip dat goederen invoert, kan inderdaad worden geacht indirect tot uitdrukking te komen in het basistarief van de goederenheffing, aangezien dit wordt vastgesteld op basis van het gewicht van de goederen. Dit wordt aangevoerd door het Ministerie van Verkeer en DSB, die stellen dat de hoogte van de goederenheffing wordt bepaald door het gewicht, juist omdat de kosten in verband met het lossen, het gebruik van de benodigde kaderuimte, etcetera afhankelijk zijn van het gewicht van de betrokken goederen.

58 In de tweede plaats zij gewezen op de opmerking van Olieselskabet en GT-Link, dat indien de invoertoeslag bedoeld was als een vergoeding voor de extra havenfaciliteiten die nodig zijn voor grotere schepen, een eerlijker methode om dat doel te bereiken zou zijn geweest, de toeslag dienovereenkomstig te structureren, bijvoorbeeld door kleinere schepen ervan vrij te stellen (zij het dat de aldus opgezette toeslag niettemin in beginsel in dezelfde mate in strijd met het gemeenschapsrecht zou zijn als de thans in geding zijnde, indien hij nog steeds enkel voor ingevoerde goederen gold).

59 Zoals Haahr Petroleum, Olieselskabet en de Commissie opmerken, zullen bovendien schepen die exportgoederen vervoeren, vermoedelijk evenveel van de speciale havenfaciliteiten (zoals uitgediepte vaargeulen) gebruik maken als schepen die voor invoer bestemde goederen vervoeren, terwijl voor eerstgenoemde goederen niet een gelijkwaardige toeslag geldt. Omgekeerd voert GT-Link aan, dat ten behoeve van voor invoer bestemde goederen geen enkele bijzondere dienst wordt verleend naast die waarvan in verband met export gebruik kan worden gemaakt.

60 Tot slot is het zo, dat een schip dat buitenlandse goederen invoert via de haven van Kopenhagen, waar geen toeslag wordt geheven, en vervolgens doorvaart naar een van de andere handelshavens, waar het de goederen lost, precies dezelfde havenfaciliteiten nodig heeft als wanneer het de goederen rechtstreeks in die handelshaven had ingevoerd, terwijl in dat geval geen toeslag behoeft te worden betaald.(26) In de zaken Texaco en Olieselskabet merken het Ministerie van Verkeer en de verwerende staatshavens zelfs op, dat dit ook geldt wanneer een schip onderweg een andere Deense haven aandoet, zonder de goederen daar te lossen. Ook hieruit blijkt mijns inziens dat niet kan worden staande gehouden, dat de toeslag een vergoeding voor het gebruik van speciale havenfaciliteiten is.

61 Bovendien blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de toeslag, zoals uiteengezet in de verwijzingsbeschikking(27), dat de voornaamste reden waarom werd gekozen voor invoering van een bijzondere toeslag op ingevoerde goederen, en niet voor een algemene verhoging van het tarief van de bestaande scheeps- en goederenheffingen, de wens was om te vermijden dat, wat het binnenlandse vervoer betreft, zou worden overgeschakeld op vervoer over de weg of per spoor, en dat die toeslag dus niet bedoeld was als een vergoeding voor de extra havenfaciliteiten die nodig waren voor schepen die voor invoer bestemde goederen vervoerden. Zoals Olieselskabet opmerkt, wordt bovendien nergens in het rapport van de commissie voor haven- en bruggeld de grootte van schepen genoemd als een factor die mede ten grondslag zou hebben gelegen aan het voorstel om een invoertoeslag in te voeren.

62 De verwerende havens in de zaak Haahr Petroleum en de havens onder gemeentelijk bestuur in de zaken Olieselskabet en Texaco voeren aan, dat aangezien het gebruik van de havens niet verplicht is, de toeslag een vergoeding is. Dit argument berust duidelijk op een denkfout: ofschoon het Hof heeft vastgesteld, dat een voor een verplichte dienst, bijvoorbeeld een sanitaire controle, in rekening gebrachte heffing in de regel als een heffing van een gelijke werking als een douanerecht zal worden aangemerkt(28), betekent dit nog niet, dat een heffing voor een niet-verplichte dienst buiten de definitie van het begrip heffingen van gelijke werking valt.

63 Het aangevoerde argument is trouwens hoe dan ook niet steekhoudend, tenzij de betrokken dienst werkelijk facultatief is, wat zelden het geval zal zijn bij diensten die worden verricht door een openbare onderneming die een monopolie of bijna-monopolie heeft. De betrokken verwerende havens merken in dit verband op, dat aangezien kennelijk geen invoertoeslag behoeft te worden betaald op de vaste goederenheffing die in de haven van Kopenhagen wordt toegepast, de verzoekster betaling van die toeslag had kunnen vermijden door haar goederen in die haven aan land te brengen en ze vervolgens per spoor, over de weg of met een kleiner schip verder te vervoeren. Als hiermee echter al iets wordt aangetoond, dan is het toch dat de toeslag niet louter een vergoeding voor het gebruik van de havenfaciliteiten is, daar het anders zeer vreemd zou zijn om die toeslag niet ook in rekening te brengen in de haven van Kopenhagen, die veruit de grootste van alle Deense havens is. Een bevredigende vergelijking met de situatie in de haven van Kopenhagen is hoe dan ook onmogelijk zonder nadere gegevens over de aldaar toegepaste heffingen - uit de aan het Hof overgelegde stukken blijkt niet veel meer dan dat die haven een eigen stelsel van heffingen heeft.

64 In verband met het argument als zou de toeslag een vergoeding voor bewezen diensten zijn, verwijzen de verwerende havens en het Ministerie van Verkeer in de zaak Haahr Petroleum, de havens onder gemeentelijk bestuur in de zaken Texaco en Olieselskabet alsmede DSB tot slot naar het arrest SIOT(29), waarin het Hof heeft overwogen, dat om te bepalen of rechten of retributies representatief zijn voor de vervoerskosten of de kosten van andere met de doorvoer verband houdende prestaties, niet enkel rekening moet worden gehouden met de rechtstreeks en specifiek met de goederenbeweging samenhangende diensten, maar ook met de algemene voordelen, verbonden aan het gebruik van wateren en haveninstallaties, waarvan het bevaarbaar houden en het onderhoud door overheidsinstanties worden bekostigd.(30) Naar deze uitspraak wordt verwezen ter weerlegging van het argument, dat een retributie die voor alle havens gelijk is, om die reden niet kan worden geacht evenredig te zijn aan of rechtstreeks verband te houden met de dienst waarvoor zij de vergoeding zou vormen. Hierbij wordt mijns inziens echter voorbijgegaan aan het essentiële punt, dat alle gebruikers van de havenfaciliteiten zouden moeten betalen voor de meer algemene voordelen waarop in het arrest SIOT wordt gedoeld, daar deze voordelen ter beschikking staan van en ten goede komen aan al die gebruikers, niet alleen de importeurs, terwijl uiteraard alleen deze laatsten de in geding zijnde toeslag dienen te betalen.

65 De verweerders in de zaken Haahr Petroleum verwijzen voorts naar een voorstel van de Commissie inzake luchthavens(31), dat huns inziens in de lijn ligt van hetgeen het Hof in het arrest SIOT ten aanzien van havenheffingen heeft overwogen. In de considerans van het voorstel staat te lezen:

"Overwegende dat ongeacht de oorsprong van het verkeer in de Gemeenschap, aan gebruikers niet alleen de luchthavenfaciliteiten en -diensten waarvan zij gebruik maken in rekening dienen te worden gebracht, maar dat zij ook een redelijke bijdrage dienen te leveren aan de kosten voor het verstrekken van luchthavenfaciliteiten en -diensten die voor het efficiënt, veilig en uit milieu-oogpunt aanvaardbaar functioneren van een luchthaven essentieel worden geacht."(32)

66 Dit voorstel heeft uiteraard geen rechtskracht. In elk geval moet de aangehaalde overweging van de considerans worden gelezen met inachtneming van artikel 12, lid 1, van het voorstel, waarin onder meer is bepaald, dat de in rekening gebrachte heffingen niet-discriminerend moeten zijn. In de toelichting bij het voorstel merkt de Commissie op, dat in de meeste Lid-Staten verschillen bestaan tussen de in het binnenlandse luchtverkeer toegepaste heffingen en de heffingen die voor het intracommunautaire luchtverkeer gelden, en verzoekt zij de luchthavenautoriteiten met klem, die verschillen af te schaffen welke niet aantoonbaar verband houden met kostenverschillen.(33)

Artikel 84 en verordening nr. 4055/86

67 Het Ministerie van Verkeer, de verwerende staatshavens en DSB stellen, dat noch de goederenheffing zelf noch de invoertoeslag binnen de werkingssfeer van de artikelen 9 tot en met 13 of van artikel 95 van het Verdrag valt. Huns inziens zijn te dezen de Verdragsbepalingen inzake vervoer (artikelen 74-84, inzonderheid artikel 84, lid 2) van toepassing, alsmede verordening (EEG) nr. 4055/86 van de Raad van 22 december 1986 houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer tussen de Lid-Staten onderling en tussen de Lid-Staten en derde landen.(34)

68 Artikel 84, lid 2, de rechtsgrondslag van verordening nr. 4055/86, machtigt de Raad om met gekwalificeerde meerderheid van stemmen te besluiten, of, in hoeverre en volgens welke procedure passende bepalingen voor de zeevaart en de luchtvaart zullen kunnen worden genomen, en verklaart bepaalde procedurebepalingen van toepassing. Voor de beoordeling van het onderhavige argument behoeft niet nader te worden ingegaan op de verordening, die blijkens haar titel liberalisering van de diensten op het gebied van het zeevervoer beoogt.

69 Het Ministerie van Verkeer, de verwerende staatshavens en DSB betogen, dat met de heffing wettige doelstellingen op het gebied van het vervoerbeleid worden nagestreefd, te weten financiering van de handelshavens en onderwerping van het zeevervoer over lange afstand aan een naar verhouding zwaardere belasting dan het zeevervoer over korte afstand. Huns inziens blijkt uit het arrest Corsica Ferries France(35), dat heffingen die een doelstelling op het gebied van het vervoerbeleid nastreven, moeten worden getoetst aan de regels van het Verdrag, inzake vervoer, in het bijzonder artikel 84, lid 2, en aan verordening nr. 4055/86. Wat de periode vóór de inwerkingtreding van die verordening (dat wil zeggen vóór 1 januari 1987) betreft, was Denemarken vrij om regels als de in geding zijnde toe te passen.

70 In de zaak Corsica Ferries France ging het om belastingen die door de Franse douane werden geheven van de maatschappij die een verbinding tussen Corsica en Italië onderhield. De belastingen werden geheven voor alle passagiers reizend naar of komend uit een in Europa gelegen haven, en gold dus voor alle in Corsicaanse havens ontscheepte, ingescheepte of overgestapte passagiers. Daarentegen behoefden maatschappijen die een verbinding onderhielden tussen Corsica en het Franse vasteland, enkel belasting te betalen voor de passagiers die naar Corsica reisden. Gesteld werd, dat de belastingen in strijd waren met artikel 59 van het Verdrag.

71 Het Hof merkte op, dat het vrije verkeer van de diensten op het gebied van het vervoer krachtens artikel 61, lid 1, van het Verdrag geregeld werd door de bepalingen voorkomende in de titel betreffende het vervoer, en dat de Raad pas bij verordening nr. 4055/86 de maatregelen had vastgesteld die noodzakelijk waren voor de verwezenlijking van het vrij verrichten van diensten in het zeevervoer tussen de Lid-Staten. Het Hof concludeerde, dat gedurende de periode waarop het hoofdgeding betrekking had, dat wil zeggen de jaren 1981 en 1982, het vrij verrichten van diensten in de zeevervoersector nog niet verwezenlijkt was, zodat de Lid-Staten een belasting als de in geding zijnde mochten heffen.(36)

72 Ik zie weinig gelijkenis tussen de onderhavige zaken en de zaak Corsica Ferries France, en het op die zaak gebaseerde argument kan mij dan ook niet overtuigen. Zoals Texaco en Olieselskabet opmerken, ging het in die zaak om een belasting die door de reder moest worden betaald voor in bepaalde zeehavens ingescheepte, ontscheepte en overgestapte passagiers, die als zodanig dus duidelijk een belemmering kon vormen voor het door verordening nr. 4055/88 beoogde vrij verrichten van diensten op het gebied van het zeevervoer. Een belasting op de invoer van goederen daarentegen, die verschuldigd is door de ontvanger of de afzender van de goederen, moet eerder worden gezien als een maatregel die een ongunstige uitwerking kan hebben op het vrije goederenverkeer, en daar zij een fiscaal karakter heeft, valt zij binnen de werkingssfeer van artikel 95. Wat hiervan ook zij, zoals Olieselskabet betoogt, blijkt uit het arrest Corsica Ferries Italia(37), dat verordening nr. 4055/86 discriminerend gedrag dat binnen haar werkingssfeer valt, niet zal toelaten: in die zaak oordeelde het Hof, dat de verordening zich ertegen verzet, dat een Lid-Staat voor identieke loodsdiensten verschillende tarieven toepast, wanneer dit stelsel leidt tot indirecte discriminatie van ondernemers op grond van hun nationaliteit.

73 Gelijk Olieselskabet opmerkt, blijkt hoe dan ook uit de rechtspraak van het Hof, dat een belasting niet buiten het toepassingsgebied van artikel 95 valt op de enkele grond, dat zij in het kader van een vervoerbeleid wordt geheven.(38)

74 Dit betekent uiteraard niet, dat de toeslag daarnaast niet ook, zoals de Commissie stelt, een belemmering kan vormen voor het vrij verrichten van diensten in het zeevervoer en dus in elk geval sedert de datum van inwerkingtreding van verordening nr. 4055/86 met deze verordening in strijd kan zijn. Ofschoon in het arrest Corsica Ferries France is vastgesteld, dat de zeevervoersector tot die datum niet was geliberaliseerd, zodat maatregelen die het vrij verrichten van diensten beperken, vóór die datum toch toelaatbaar kunnen zijn geweest, impliceert dat arrest niet noodzakelijkerwijze, dat een expliciet discriminerende maatregel geoorloofd was. Ik acht het echter in de onderhavige context niet nodig, dienaangaande een standpunt in te nemen. De kwestie is trouwens ook door partijen niet uitputtend behandeld.

75 In de zaak Haahr Petroleum beroept het Ministerie van Verkeer zich op het Commissievoorstel betreffende luchthavens(39) tot staving van haar stelling, dat met het vervoerbeleid verband houdende overwegingen differentiële belastingen op luchthavens en, bij analogie, in havens kunnen rechtvaardigen. Dat voorstel lijkt echter weinig steun te bieden aan die stelling: volgens het voorstel moeten de voor het gebruik van luchthavens in rekening gebrachte heffingen zowel niet-discriminerend zijn als in redelijke verhouding staan tot de kosten van de verstrekte faciliteiten en diensten, met als enige uitzondering dat in geïsoleerde gebieden verlaagde tarieven kunnen worden toegepast, die echter als staatssteun moeten worden aangemeld.

76 Zich beiden baserend op overwegingen in verband met het vervoer, betogen het Ministerie van Verkeer in de zaak Haahr Petroleum en DSB, dat het onjuist is om de toeslag, of zelfs - ondanks haar naam - de goederenheffing aan te merken als een belasting op goederen: het gaat hier veeleer om een belasting die gekoppeld is aan een bepaalde vorm van vervoer. Dit betekent huns inziens, dat de toeslag, daar hij niet op producten wordt geheven, buiten het toepassingsgebied van artikel 95 valt.

77 De structuur en de geschiedenis van de goederenheffing in het algemeen en van de toeslag in het bijzonder pleiten sterk tegen deze uitlegging. Met name moet worden bedacht, dat, zoals de Commissie beklemtoont, de heffing wordt berekend op basis van het gewicht van de goederen en uiteindelijk verschuldigd is door de ontvanger van de goederen. Maar zelfs indien de toeslag op een bepaalde vorm van vervoer en niet op de vervoerde goederen zelf werd geheven, dan nog zou dit op zichzelf niet volstaan om hem buiten het toepassingsgebied van artikel 95 te doen vallen: zoals Olieselskabet opmerkt, heeft het Hof in het arrest Schöttle(40) beslist dat, gelet op de algemene structuur en de doelen van artikel 95, de term "belasting op producten" ruim moet worden uitgelegd en dat onder een dergelijke belasting mede moet worden verstaan een belasting die op de grondslag van het binnenslands afgelegde traject en het gewicht van de vervoerde waar wordt geheven op het internationale goederenvervoer over de weg.(41)

78 Bovendien staat het feit dat op andere wijzen ingevoerde goederen - bijvoorbeeld via Kopenhagen of over de weg of per spoor - niet aan de belasting onderworpen zijn, anders dan DSB betoogt, niet in de weg aan de kwalificatie als een belasting op goederen, zomin als het feit dat bepaalde goederen van de belasting zijn vrijgesteld: voor die kwalificatie is namelijk van belang, welke producten erdoor worden getroffen, en niet, welke producten ervan zijn vrijgesteld.

Verenigbaarheid van de toeslag met artikel 95

79 Ik blijf er daarom bij, dat de invoertoeslag op de goederenheffing, waar hij in het kader van een algemene binnenlandse belasting wordt geheven, onder artikel 95 van het Verdrag valt. Wegens zijn duidelijk discriminerende karakter is de toeslag onwettig.

80 De verweerders in de zaak Haahr Petroleum stellen, dat een gedifferentieerde belastingheffing niettemin verenigbaar met artikel 95 van het Verdrag kan zijn, daar het Hof heeft ingestemd met binnenlandse belastingen waarbij de differentiatie op objectieve criteria berust. De havens onder gemeentelijk bestuur in de zaken Texaco en Olieselskabet alsmede DSB stellen voorts, dat de afmeting van het schip dat de goederen invoert, een objectief criterium is dat de toeslag rechtvaardigt. Hier worden echter twee verschillende zaken door elkaar gehaald.

81 Het is juist, dat het Hof in een vrij vroeg stadium heeft beslist, dat geldelijke lasten die behoren tot een algemeen stelsel van binnenlandse heffingen waardoor nationale producten en ingevoerde producten volgens dezelfde criteria stelselmatig worden getroffen, onder artikel 95 in plaats van onder de artikelen 9 tot en met 13 vallen. De verwijzing naar "dezelfde criteria" in tal van latere zaken vond haar verklaring in het feit dat in de zaak Marimex, waarin de betrokken overweging voor het eerst werd geformuleerd(42), de nationale rechter met zoveel woorden had gevraagd, of het voor de kwalificatie van de omstreden heffing (die bij overschrijding van de grens werd toegepast wegens keuring van levende runderen en rundvlees) relevant was, dat zulke dieren en zulk vlees, indien binnenslands voortgebracht, werden onderworpen aan een heffing die werd "berekend volgens andere criteria dan die voor de berekening van de heffing op levende runderen en rundvlees in geval van invoer". In dit licht bezien is het duidelijk, dat het Hof de betrokken overweging formuleerde met het oog op de kwalificatie van de heffing: de heffing waarom het ging in de zaak Marimex, waar de beweerdelijk vergelijkbare heffing op binnenlandse producten volgens andere criteria werd berekend, was een heffing van gelijke werking als een douanerecht. Een heffing daarentegen die ten aanzien van zowel binnenlandse als ingevoerde producten volgens dezelfde criteria wordt toegepast, moet worden beoordeeld in het kader van artikel 95 en niet in het kader van de artikelen 9 tot en met 13: voor zover zij echter een discriminerende werking heeft, zal zij met eerstgenoemde bepaling in strijd zijn.

82 In het arrest Chemial Farmaceutici(43) - waarop de verweerders in de zaak Haahr Petroleum zich kennelijk tot staving van hun betoog beroepen - onderzocht het Hof, of een systeem van gedifferentieerde belastingen op gistingsalcohol enerzijds en synthetische alcohol anderzijds verenigbaar was met artikel 95. Het overwoog, dat differentiatie op basis van objectieve criteria, zoals de aard van de grondstoffen of de toegepaste productieprocédés, zich met het gemeenschapsrecht verdraagt, wanneer, onder meer, in de uitvoeringsbepalingen iedere rechtstreekse of indirecte discriminatie van importen uit andere Lid-Staten wordt vermeden.(44)

83 Er zijn tal van arresten waarin het Hof is ingegaan op de vraag, of een op objectieve criteria gebaseerde gedifferentieerde belastingheffing niettemin een met artikel 95 strijdige discriminatie van importen kan opleveren.(45) Die arresten zijn naar mijn mening echter niet relevant voor de onderhavige zaken, waar uit andere Lid-Staten ingevoerde goederen expliciet zwaarder worden belast.

84 Een op objectieve criteria gebaseerde gedifferentieerde belastingheffing onderstelt bovendien een rechtstreeks verband tussen de differentiatie en de criteria. Het is duidelijk, dat in casu de afmeting van het invoerende schip niet als een dergelijk objectief criterium kan worden beschouwd, daar zij geen factor is die bij de toepassing van de toeslag een rol speelt.

85 Tot besluit zal ik ingaan op de vraag, of het voor de wettigheid van de heffing van belang is, dat er een binnenlandse productie van de betrokken goederen bestaat. Ofschoon in de schriftelijke opmerkingen aan deze vraag nauwelijks aandacht is besteed, is zij ter terechtzitting wél aan de orde gesteld.

86 Het komt mij voor, dat artikel 95 in casu ook van toepassing zou zijn, indien er geen binnenlandse productie van de betrokken goederen bestond. Het enkele feit dat een bepaald product op een gegeven moment niet in het binnenland wordt geproduceerd, betekent nog niet, dat een Lid-Staat fiscale bepalingen mag vaststellen volgens welke importen expliciet zwaarder worden belast dan gelijksoortige nationale producten, indien aanwezig. De eerste alinea van artikel 95 ziet op bepalingen die volgens hun bewoordingen ingevoerde producten daadwerkelijk of potentieel zwaarder belasten dan gelijksoortige nationale producten. Het is waar, dat bij ontbreken van een binnenlandse productie de belasting de bestaande productie niet rechtstreeks beschermt. Door echter dezelfde producten, wanneer ingevoerd, zwaarder te belasten, begunstigt een Lid-Staat een potentiële binnenlandse productie en stimuleert hij de fabrikanten om hun productie naar zijn grondgebied te verleggen.

87 De bezwaren van de tegengestelde opvatting zijn bijzonder duidelijk in het geval van een algemene belasting zoals die in de onderhavige zaken in geding is. Men zou toch onmogelijk kunnen staande houden, dat de mate van onwettigheid van de algemene invoertoeslag van dag tot dag varieerde afhankelijk van de vraag, of bepaalde soorten goederen in het binnenland werden geproduceerd, en dat een importeur van een partij goederen de toeslag enkel terugbetaald kon krijgen, voor zover deze was betaald over dat deel van de partij waarvoor hij kon aantonen, dat er ten tijde van de belastingheffing een binnenlandse productie bestond.

88 Er zou bovendien een leemte in het Verdrag ontstaan, indien een uitsluitend op importen geheven toeslag werd geacht onder artikel 95 in plaats van onder de artikelen 9 tot en met 13 te vallen op grond dat hij deel uitmaakte van een systeem van binnenlandse belastingen, doch niet met eerstgenoemde bepaling in strijd werd bevonden wegens het ontbreken van een binnenlandse productie in de relevante periode. De onderhavige zaken zijn volledig verschillend van die waarmee het Hof veel vaker te maken krijgt en waarin het erom gaat, of ingevoerde producten gelijksoortig zijn aan of uitwisselbaar zijn met nationale producten waarvoor andere belastingen of belastingtarieven gelden. In dat soort zaken is een vergelijking tussen het nationale en het ingevoerde product uiteraard noodzakelijk.

89 Het Hof heeft weliswaar in zijn arrest Commissie/Denemarken van 11 december 1990(46) overwogen, dat "op artikel 95 geen beroep [kan] worden gedaan tegen op ingevoerde produkten geheven binnenlandse belastingen, wanneer een gelijksoortige of concurrerende binnenlandse produktie ontbreekt", maar in die zaak werd de betrokken belasting, een registratiebelasting op nieuwe motorvoertuigen, zonder onderscheid op ingevoerde en op binnenlandse producten toegepast. De belasting was voor de fabrikanten geen aanleiding om hun productie naar Denemarken te verleggen. De vraag in die zaak was, of de belasting niettemin met artikel 95 in strijd was omdat zij, bij gebreke van een binnenlandse productie, in de praktijk uitsluitend importen trof en ongewoon hoog was. Het Hof had enkel tot het bestaan van discriminatie kunnen concluderen op basis van de veronderstelling, dat Denemarken een lager belastingtarief zou hebben gehanteerd indien er een binnenlandse productie van betekenis had bestaan. De uitkomst van de zaak zou, denk ik, anders zijn geweest, indien de Deense bepalingen - naar analogie met de onderhavige zaken - met zoveel woorden hadden voorzien in een toeslag speciaal voor auto's, bovenop het normale belastingtarief voor zowel nationale als ingevoerde auto's.

90 In de zaak GT-Link vraagt de nationale rechter, of, voor het geval het Hof zou oordelen, dat de invoertoeslag in beginsel in strijd is met de artikelen 9 tot en met 13 of met artikel 95, die toeslag niettemin geoorloofd kan zijn uit hoofde van artikel 90, lid 2, van het Verdrag. Ik zal later in deze conclusie nader op deze bepaling ingaan(47), namelijk in het kader van een mogelijk verweer tegen de vaststelling, dat de heffing van de havenbelastingen onverenigbaar is met de mededingingsregels van het Verdrag. Ik wil hier dan ook verwijzen naar mijn opmerkingen aldaar, die mutatis mutandis ook in deze context gelden.

91 De laatste vraag die de nationale rechter in verband met de verenigbaarheid van de toeslag met de artikelen 9 tot en met 13 of met artikel 95 opwerpt, is of een eventuele onverenigbaarheid met het Verdrag zich uitstrekt tot de sinds de toetreding van Denemarken tot de Gemeenschap geheven toeslag in zijn totaliteit, dan wel enkel tot de verhoging van die toeslag, die sedert dat tijdstip heeft plaatsgevonden.

92 Zoals de vraag is geformuleerd, is het niet duidelijk, wat de nationale rechter nu precies wil weten. Op het eerste gezicht lijkt de nationale rechter met de vraag te suggereren, dat het tarief van de toeslag sinds de toetreding van Denemarken is verhoogd, en te vragen of de sinds 1973 in rekening gebrachte toeslag in zijn totaliteit onwettig is, of enkel voor zover hij later is verhoogd. Het tarief van de toeslag is echter sedert de invoering van de toeslag in 1954 altijd hetzelfde gebleven, zodat de vraag niet in die zin kan worden verstaan.

93 De vraag kan echter ook anders worden opgevat. Ofschoon het tarief van de toeslag, zijnde een percentage van de onderliggende goederenheffing, sinds de toetreding van Denemarken nooit is gewijzigd, is het tarief van de goederenheffing zelf, en dus het bedrag dat als toeslag moet worden betaald over een bepaald gewicht aan ingevoerde goederen, wél verhoogd: volgens de verwijzingsbeschikking in de zaak Haahr Petroleum vertoonde de toeslag per ton ruwe olie een constante stijging van 308 øre in 1984 tot 388 øre in 1990, parallel aan een stijging van de basisgoederenheffing van 770 naar 970 øre over dezelfde periode. Volgens de verwerende havens in de zaak Haahr Petroleum gold in 1973 voor olieproducten een toeslag van 186 øre. Dit zou de reden kunnen zijn waarom de nationale rechter vraagt, of de invoertoeslag in zijn totaliteit onwettig is dan wel enkel voor zover hij sinds 1973 is verhoogd.

94 Indien de toeslag, zoals ik meen, in het kader van artikel 95 moet worden onderzocht, is de vraag irrelevant: de toeslag is in zijn totaliteit onwettig. Zou het Hof daarentegen van mening zijn, dat de toeslag als een heffing van gelijke werking als een douanerecht moet worden beschouwd, dan zou de vraag evenmin relevant zijn voor zover het importen uit andere Lid-Staten betreft: ofschoon dergelijke verhogingen in strijd kunnen zijn geweest met de "standstill-verplichting" van artikel 36 van de Toetredingsakte(48), volgens welke dergelijke lasten geleidelijk moesten worden afgeschaft, hadden alle heffingen volgens het in die bepaling aangegeven ritme moeten zijn afgeschaft vóór alle in deze zaken relevante perioden.

95 Met betrekking tot importen uit derde landen waarmee de Gemeenschap in de relevante periode geen vrijhandelsovereenkomst had, zou echter kunnen worden gesteld, dat elke verhoging na 1973 in strijd met het gemeenschappelijk douanetarief en dus onwettig was. Ik zal hieronder op deze kwestie ingaan, in de algemene context van de vraag naar de wettigheid van de toeslag in die omstandigheden.

Wettigheid van de toeslag in relatie tot derde landen waarmee de Gemeenschap een vrijhandelsovereenkomst heeft

96 Artikel 95 verbiedt discriminerende belastingen op producten van andere Lid-Staten. In de zaken Texaco en Olieselskabet heeft de nationale rechter tevens gevraagd, of de invoertoeslag geoorloofd is, voor zover hij van toepassing is op goederen die worden ingevoerd vanuit een derde land waarmee de Europese Economische Gemeenschap een overeenkomst heeft gesloten die soortgelijke bepalingen bevat als de artikelen 6 en 18 van de vrijhandelsovereenkomst die in de relevante perioden tussen de Gemeenschap en Zweden van toepassing was.(49) Deze vraag rijst, omdat een deel van de toeslag die Texaco en Olieselskabet terugbetaald wensen te zien, is geheven op uit Noorwegen en Zweden ingevoerde olieproducten en vaste brandstoffen. De relevante bepalingen van de vrijhandelshandelsovereenkomst die in de betrokken perioden tussen de Gemeenschap en Noorwegen van kracht was(50), zijn identiek aan de hieronder aangehaalde.

97 Artikel 6 van de overeenkomst tussen de Gemeenschap en Zweden verbiedt heffingen van gelijke werking als invoerrechten. Artikel 18, eerste alinea, luidt:

"De Partijen bij de Overeenkomst onthouden zich van iedere maatregel of gedraging van intern fiscale aard die al dan niet rechtstreeks leidt tot discriminatie tussen de produkten van een Partij bij de Overeenkomst en de gelijksoortige produkten van oorsprong uit de andere Partij."

98 Om de redenen die ik hiervóór heb uiteengezet in verband met de toepassing van de toeslag op importen uit andere Lid-Staten, ben ik van mening dat de toeslag niet de kenmerken van een heffing van gelijke werking als een douanerecht heeft. Hij lijkt mij daarentegen duidelijk een "maatregel (...) van intern fiscale aard die (...) leidt tot discriminatie tussen [ingevoerde en binnenlandse producten]" in de zin van artikel 18 van de vrijhandelsovereenkomst met Zweden.

99 In het arrest Kupferberg(51) heeft het Hof zich uitgesproken over een gelijkluidende bepaling in de vroegere vrijhandelsovereenkomst tussen de Gemeenschap en Portugal. Het overwoog, dat de bepaling rechtstreeks toepasselijk was en de verschillende deelnemers aan het economisch verkeer rechten kon verlenen die de rechterlijke instanties moesten handhaven.(52) Weliswaar verklaarde het Hof in de arresten Kupferberg (reeds aangehaald) en Metalsa(53), dat de aan artikel 95 van het Verdrag gegeven uitleggingen niet zomaar naar analogie in het kader van de betrokken vrijhandelsovereenkomst (in laatstgenoemd arrest die tussen de Gemeenschap en Oostenrijk) konden worden toegepast, maar het voegde daaraan toe, dat de relevante bepaling van de vrijhandelsovereenkomst moest worden uitgelegd op basis van haar bewoordingen en aan de hand van de doelstelling die in het kader van de bij de overeenkomst ingevoerde vrijhandelsregeling werd nagestreefd.

100 De thans in geding zijnde invoertoeslag is in strijd met zowel de bewoordingen als de doelstellingen van de betrokken vrijhandelsovereenkomst, die onder meer beoogt het handelsverkeer tussen de partijen bij de overeenkomst te verzekeren van billijke mededingingsvoorwaarden, en handelsbelemmeringen uit de weg te ruimen.(54) Hij is mijns inziens dan ook in strijd met de vrijhandelsovereenkomst tussen de Gemeenschap en Zweden, voor zover hij wordt toegepast op goederen van oorsprong uit Zweden, en, mutatis mutandis, eveneens in strijd met overeenkomstige bepalingen in andere vrijhandelsovereenkomsten. Ik ben niet overtuigd door het door de havens onder gemeentelijk bestuur in de zaken Texaco en Olieselskabet aangevoerde argument, dat de invoertoeslag, die huns inziens binnen het toepassingsgebied van artikel 95 valt, niet binnen de werkingssfeer van artikel 18 van de vrijhandelsovereenkomst valt omdat hij verband houdt met vervoer. Die havens stellen, dat 's Hofs opmerking in het arrest Schöttle(55), dat de in artikel 95 gebezigde term "belasting op producten" ruim moet worden uitgelegd, niet moet worden uitgebreid tot artikel 18. Deze stelling is echter, al zou zij juist zijn, in casu irrelevant, daar de toeslag zonder enige twijfel een belasting op goederen is.

101 Om de hiervóór uiteengezette redenen(56) ben ik bovendien van mening, dat artikel 18 in casu ook van toepassing zou zijn, indien er geen binnenlandse productie van de betrokken goederen bestond.

102 Ik wijs er nog op dat, zoals het Ministerie van Verkeer en de staatshavens in de zaken Texaco en Olieselskabet beklemtonen, het Hof in het arrest Legros(57) heeft verklaard, dat de term "heffingen van gelijke werking" in artikel 6 van de overeenkomst tussen de Gemeenschap en Zweden op dezelfde wijze als de gelijkluidende term in het Verdrag moet worden uitgelegd.(58)

Wettigheid van de toeslag in relatie tot derde landen waarmee de Gemeenschap geen vrijhandelsovereenkomst heeft

103 In de zaken Texaco en Olieselskabet heeft de nationale rechter ook gevraagd, of de invoertoeslag geoorloofd is, voor zover hij van toepassing is op goederen die worden ingevoerd vanuit een derde land waarmee de Europese Economische Gemeenschap in de relevante periode geen vrijhandelsovereenkomst had. Deze vraag rijst, omdat een deel van de toeslag die Texaco en Olieselskabet terugbetaald wensen te zien, is geheven op uit Polen en het voormalige Oost-Duitsland ingevoerde olieproducten en vaste brandstoffen. Ik wijs erop, dat aan Texaco's stelling, dat dat deel van de toeslag onwettig is, de vooronderstelling ten grondslag ligt, dat de toeslag een heffing van gelijke werking als een douanerecht is, terwijl haar primaire stelling in verband met de wettigheid van de toeslag is, dat de toeslag geen heffing van gelijke werking is, doch moet worden beoordeeld in het kader van artikel 95 van het Verdrag.

104 Het Hof heeft vastgesteld(59), dat een belasting die binnen het toepassingsgebied van artikel 95 valt, voor zover zij van toepassing is op uit andere Lid-Staten afkomstige producten, niet binnen dat toepassingsgebied valt, voor zover zij wordt geheven op rechtstreeks uit derde landen ingevoerde producten.(60)

105 Bij gebreke van een specifieke overeenkomst met de betrokken derde landen, is de toeslag derhalve niet onverenigbaar met het gemeenschapsrecht, voor zover hij van toepassing was op uit die landen ingevoerde goederen.

106 Goederen van oorsprong uit derde landen, die zich voordat zij in Denemarken werden ingevoerd, reeds in de Gemeenschap in het vrije verkeer bevonden, zouden daarentegen wél binnen het bereik van artikel 95 vallen: zie het arrest Co-Frutta.(61)

107 Het zou echter anders liggen, indien de toeslag als een heffing van gelijke werking als een douanerecht moest worden aangemerkt. Ofschoon ik om de eerder uiteengezette redenen meen, dat dit niet het geval is, wil ik toch kort op deze kwestie ingaan, daar er zowel in sommige schriftelijke opmerkingen als ter terechtzitting nogal de nadruk op is gelegd. Het gaat hier niet om een louter academische vraag, daar de verzoeksters in alle zaken een deel van de betrokken producten importeerden uit derde landen waarmee de Gemeenschap in de relevante periode geen vrijhandelsovereenkomst had.

108 In het tweede Diamantarbeiders-arrest(62) ging het Hof vrij uitvoerig in op de vraag, of het een Lid-Staat vrijstond om op importen uit derde landen heffingen van gelijke werking als douanerechten te leggen, wanneer met het betrokken derde land geen vrijhandelsovereenkomst was gesloten.

109 Het Hof verwees naar het gemeenschappelijk douanetarief, dat is vastgesteld overeenkomstig de artikelen 18 tot en met 29 van het Verdrag en is ingevoerd bij verordening nr. 950/86 van de Raad(63), die later is ingetrokken bij verordening nr. 2658/87.(64) Het verklaarde voor recht:

"De Lid-Staten kunnen sedert de instelling van het gemeenschappelijk douanetarief niet eenzijdig nieuwe heffingen op rechtstreekse importen uit derde landen invoeren of het peil van de op die datum bestaande heffingen verhogen.

De verlaging of de opheffing van de bestaande heffingen op rechtstreekse importen uit derde landen ressorteert onder de instellingen der Gemeenschap."(65)

110 Het Hof oordeelde tevens, dat heffingen die op het moment van toetreding tot de Gemeenschap reeds bestaan, slechts op grond van beslissingen van de Gemeenschap onverenigbaar met het gemeenschapsrecht kunnen worden geacht.(66) In die zaak waren importeurs van diamanten uit derde landen opgekomen tegen een heffing van gelijke werking als een invoerrecht. De ontvanger van de heffing (een sociaal fonds voor diamantarbeiders) had daartegen ingebracht, dat onderdanen van de Lid-Staten niet konden aantonen, dat de heffing op enigerlei wijze onverenigbaar was met het Verdrag, tenzij de Commissie, handelend in het kader van de artikelen 155 en 169 van het Verdrag, had vastgesteld, dat de werking van de douane-unie en van het gemeenschappelijk douanetarief ernstig werd belemmerd, en was opgetreden om de heffing af te schaffen. In navolging van advocaat-generaal Warner aanvaardde het Hof dat argument.

111 Hetzelfde beginsel zou, mutatis mutandis, gelden voor de toeslag die thans in geding is, indien het Hof in afwijking van mijn opvatting zou vaststellen, dat die toeslag een heffing van gelijke werking als een douanerecht was.

Met de mededinging verband houdende aspecten

GT-Link

112 De nationale rechter vraagt, of, indien wordt aangenomen dat een openbare onderneming die een handelshaven in eigendom heeft of beheert, een machtspositie inneemt, er dan sprake kan zijn van misbruik van die machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag, i) doordat de handelshaven de door de minister van Verkeer vastgestelde goederen- en scheepsheffingen voor het gebruik van openbare en particuliere handelshavens heeft geheven (vraag 6), of ii) indien de handelshaven nalaat, de goederen- en scheepsheffingen toe te passen op haar eigen veerdiensten of op die van de ondernemingen waarmee zij samenwerkt (vraag 8), en of, indien de zesde of de achtste vraag bevestigend moet worden beantwoord, de aan DSB opgedragen bijzondere verplichtingen of taken tot gevolg kunnen hebben, dat de betrokken gedraging niettemin gerechtvaardigd is op grond van artikel 90, lid 2, van het Verdrag (vraag 9). De nationale rechter vraagt ook, of het gemeenschapsrecht bijzondere eisen stelt op het gebied van de nationale regels inzake de bewijslast voor de vervulling van de in artikel 86 gestelde voorwaarden (vraag 5).

113 Volgens artikel 86 is het, voor zover de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, verboden, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan. Dit misbruik kan onder meer bestaan in:

"a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;

(...)

c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging;

(...)".

114 Artikel 90 bepaalt, voor zover voor deze zaak van belang:

"1. De Lid-Staten nemen of handhaven met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van dit Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 6 en 85 tot en met 94.

2. De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert (...)"

115 DSB, de spoorwegmaatschappij die in handen is van de staat, is onmiskenbaar een onderneming in de zin van artikel 86 en een openbare onderneming in de zin van artikel 90, lid 1, waarvan overigens in de betrokken vragen wordt uitgegaan.

De bewijslast

116 Alvorens in te gaan op de materiële vragen op het terrein van het mededingingsrecht, zal ik mij bezighouden met de vijfde vraag van de nationale rechter.

117 Met deze vraag lijkt te worden gedoeld op een Deense procedure, de zogeheten "provokation". Overeenkomstig deze procedure mag een procespartij haar wederpartij verzoeken, relevante informatie te verstrekken. Indien de wederpartij niet aan dat verzoek voldoet en de rechter van mening is, dat zij wél over de gevraagde informatie beschikt, kan de rechter de bewijslast ten aanzien van de betrokken feiten naar haar overhevelen.(67)

118 De vraag rijst, omdat GT-Link in het kader van haar primaire vordering in het hoofdgeding, tot staving waarvan zij heeft aangevoerd dat de havenbelastingen in strijd zijn met artikel 86 van het Verdrag, DSB heeft verzocht boekhoudkundige gegevens betreffende de haven van Gedser over de jaren 1988 en 1989 over te leggen, met name om de hoogte van de winst te kunnen vaststellen. DSB zou hebben nagelaten die gegevens over te leggen. Daarop heeft GT-Link accountants verzocht, een gereconstrueerde boekhouding van de haven van Gedser uit te werken op basis van een door DSB overgelegde bedrijfsbegroting voor 1991 en overeenkomstig de richtlijnen die gelden voor de boekhoudingen van Deense overheidsbedrijven. GT-Link wenst zich op deze gereconstrueerde boekhouding te baseren, tenzij DSB de onjuistheid ervan weet aan te tonen.

119 Ik zie geen enkele reden om tegen deze nationale regel als zodanig bezwaar te maken. Het staat vast, dat "bewijsregels die tot gevolg hebben dat het praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk wordt om terugbetaling van in strijd met het gemeenschapsrecht toegepaste heffingen te verkrijgen", in strijd zouden zijn met het gemeenschapsrecht.(68) De procesregel waarom het hier gaat, is echter niet van dien aard. Met dat fundamentele voorbehoud kan terugbetaling van heffingen slechts worden gevorderd onder de materiële en formele voorwaarden die door de nationale wettelijke regeling zijn gesteld.(69)

120 Hetzelfde beginsel geldt, mutatis mutandis, voor een nationale bewijs- of procesregel die van toepassing is op rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen, daaronder begrepen nationale regels inzake de bewijslast voor de vervulling van de in artikel 86 gestelde voorwaarden. In dit verband wijs ik erop, dat artikel 86 voor de betrokken particulieren rechtstreekse rechten in het leven roept die de nationale rechter heeft te handhaven.(70)

121 Nu dan de door de nationale rechter in de zaak GT-Link gestelde materiële vragen op het terrein van het mededingingsrecht.

Artikel 86

122 In de zesde en de achtste vraag wordt aangenomen, dat de eigenaar en beheerder van de haven een machtspositie inneemt. Desondanks doet GT-Link erg haar best om aan te tonen, dat DSB daadwerkelijk een dergelijke positie innam, kennelijk uit angst om te stuiten op onwil van het Hof om hypothetische vragen te beantwoorden. Die angst lijkt mij misplaatst. Het feit dat de nationale rechter het Hof met het oog op de verlangde beslissing verzoekt, uit te gaan van het bestaan van een bepaalde feitelijke situatie die uiteindelijk door de nationale rechter zal moeten worden vastgesteld, kan niet leiden tot onbevoegdheid van het Hof om de gestelde vragen te beantwoorden.

123 Indien het Hof de twee vragen bevestigend beantwoordt, zal de nationale rechter uiteraard pas kunnen vaststellen dat artikel 86 is geschonden, wanneer hij ervan overtuigd is dat DSB daadwerkelijk een machtspositie in de zin van die bepaling innam.

124 In verband met de zesde vraag voert GT-Link aan, dat een onderneming met een machtspositie misbruik van die positie maakt, wanneer zij onredelijk hoge prijzen voor het gebruik van haar faciliteiten in rekening brengt, en legt zij verscheidene cijfers over tot staving van haar bewering, dat de heffingen onredelijk hoog zijn. DSB's betoog spitst zich toe op het feit, dat de tarieven van de heffingen centraal werden vastgesteld, teneinde te verzekeren dat het havenwezen zichzelf kon financieren. Toepassing van de aldus vastgestelde heffingen levert volgens DSB geen misbruik van een machtspositie op.

125 Deze argumenten zijn mijns inziens irrelevant voor de gestelde vraag. Indien de heffingen onredelijk hoog zijn, kunnen zij inderdaad onbillijke contractuele voorwaarden in de zin van artikel 86, sub a, opleveren, maar of dit het geval is, moet door de nationale rechter worden uitgemaakt. Mijns inziens wordt met de zesde vraag niet gevraagd, of de heffingen zelf onbillijk in de zin van artikel 86 zijn, maar of gedrag van een openbare onderneming met een machtspositie, dat normaal gesproken misbruik van die positie zou opleveren, niettemin gerechtvaardigd kan zijn op grond dat het werd verlangd of toegestaan door een overheidsorgaan.

126 Zoals het Hof heeft vastgesteld, is het begrip misbruik een objectief begrip.(71) Zo is voor het bestaan van misbruik dus niet vereist, dat de onderneming met de machtspositie iets te verwijten valt.(72) Een wilselement is evenmin vereist: het Hof heeft immers geoordeeld, dat de omstandigheid dat een nationale wettelijke bepaling misbruik in de hand werkt, dit misbruik niet buiten het toepassingsgebied van artikel 86 doet vallen.(73) Evenzo kan het feit dat een onderneming ingevolge een nationale wettelijke regeling verplicht zou zijn te handelen op een wijze die misbruik oplevert, niet beletten, dat de desbetreffende praktijken onrechtmatig en niet-afdwingbaar zijn, al zou het wel een rol kunnen spelen indien in het kader van een procedure voor de Commissie tot oplegging van een boete werd besloten.

127 Bovendien is, zoals de Commissie heeft aangevoerd, een nationale wettelijke regeling die een openbaar bedrijf of een onderneming waaraan een Lid-Staat bijzondere of uitsluitende rechten heeft verleend, ertoe verplicht te handelen op een wijze die in strijd is met artikel 86, onverenigbaar met het gemeenschapsrecht. Ofschoon artikel 86 zich tot de ondernemingen richt, legt het Verdrag toch ook de Lid-Staten de verplichting op geen maatregelen te nemen of te handhaven welke die bepaling haar nuttig effect kunnen ontnemen. Deze verplichting vloeit in het algemeen voort uit artikel 5, bepalende dat de Lid-Staten zich hebben te onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in gevaar kunnen brengen, en meer in het bijzonder uit artikel 90, lid 1, waarin is bepaald dat de Lid-Staten met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen maatregelen nemen of handhaven welke onder meer in strijd zijn met de regels bedoeld in de artikelen 85 tot en met 94.(74) In dit verband kan een parallel worden getrokken met 's Hofs benadering van artikel 85 van het Verdrag, dat bepaalde concurrentiebeperkende overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen verbiedt: volgens het Hof handelt een Lid-Staat in strijd met zijn verplichting geen maatregelen te nemen of te handhaven welke artikel 85 zijn nuttig effect kunnen ontnemen, wanneer hij met artikel 85 strijdige overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen stimuleert of de gevolgen daarvan versterkt.(75)

128 Met betrekking tot de achtste vraag breng ik in herinnering, dat i) DSB was vrijgesteld van de betaling van de goederenheffing voor de goederen die in motorvoertuigen met haar veerboten werden vervoerd, terwijl GT-Link voor de goederen die op die wijze met haar veerboten werden vervoerd, aan DSB de goederenheffing moest voldoen; ii) DSB's vaartuigen van de betaling van de scheepsheffing waren vrijgesteld, en iii) vaartuigen die toebehoorden aan de Duitse nationale spoorwegmaatschappij, van de betaling van havenbelastingen (zowel de goederen- als de scheepsheffing) in de haven van Gedser waren vrijgesteld, evenals DSB in de aan de Duitse nationale spoorwegmaatschappij toebehorende havens van de betaling van belastingen was vrijgesteld. Tot die havens behoren vermoedelijk ook de twee Duitse havens waarop GT-Link en DSB vanaf de haven van Gedser varen, te weten Rostock en Travemünde. Ik zal de Duitse nationale spoorwegmaatschappij gemakshalve aanduiden als DB, aangezien er enig verschil van mening lijkt te bestaan over de vraag, om welke bedrijven het precies gaat. Volgens de verwijzingsbeschikking en DSB geldt de vrijstelling voor vaartuigen die vroeger eigendom waren van de Deutsche Bahn, doch later zijn overgegaan in handen van een van haar dochtermaatschappijen, de Deutsche Fähregesellschaft Ostsee GmbH. De Duitse havens waarom het in casu gaat, schijnen eigendom te zijn van de Deutsche Bahn. Volgens GT-Link geldt de vrijstelling voor vaartuigen die eigendom zijn van de Deutsche Bundesbahn en de (vermoedelijk voormalige) Deutsche Reichsbahn.

129 GT-Link betoogt, dat de diensten die zij en DB van DSB ontvingen, dezelfde waren en hierin bestonden, dat aan de veerboten toestemming werd verleend om de haven te gebruiken. Het staat haars inziens dan ook buiten kijf, dat in strijd met artikel 86, sub c, van het Verdrag ongelijke voorwaarden werden toegepast bij gelijkwaardige prestaties.

130 DSB maakt een aantal opmerkingen. Zij stelt in de eerste plaats, dat het duidelijk is dat het feit dat zij zichzelf geen heffingen oplegt voor het gebruik van haar eigen havenfaciliteiten, geen misbruik oplevert. Bovendien, zo ver