CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

P. VERLOREN VAN THEMAAT

VAN 16 NOVEMBER 1983

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

1. Inleiding

1.1. Bij beschikking van 1 december 1982 heeft het Oberlandesgericht te Saarbrücken Uw Hof een prejudiciële beslissing gevraagd over de navolgende vragen betreffende de uitlegging van artikel 85 van het EEG-Verdrag: „1. Moet artikel 85 EEG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat als nietig is te beschouwen een voor vijf jaar gesloten overeenkomst betreffende een jaarlijks te leveren hoeveelheid van circa 40000 ton, waarbij een in de Bondsrepubliek Duitsland gevestigd bedrijf zich tegenover een in Frankrijk gevestigd cementverkoopbedrijf verplicht, het betrokken cement niet in Saarland te leveren, alsmede om bij leveranties in Karlsruhe en omgeving terughoudendheid te betrachten met het oog op het — gedeeltelijk aan de Franse onderneming toebehorende — bedrijf te Wössingen (BRD) en daar telkens na ruggespraak met het Franse bedrijf afnemers te werven? 2. Zo genoemde overeenkomst als raamovereenkomst moet worden gekwalificeerd en krachtens artikel 85, lid 2, nietig is, zijn dan ook de ter uitvoering van deze overeenkomst gesloten afzonderlijke koopovereenkomsten als nietig te beschouwen? 3. Zo vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, moet dan artikel 85, lid 2, EEG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat de aldaar voorziene nietigheid van dien aard is, dat zij ook geldt voor de ter uitvoering van de verbintenis verrichte levering van de zaak, in die zin dat de leverancier, voor zover hij leveringen heeft verricht, geen herstel van de oude toestand ten aanzien van de nietige koopovereenkomst — in de Bondsrepubliek Duitsland volgens de beginselen van de ongerechtvaardigde verrijking — zal mogen vorderen?”

1.2. Zoals uit het begeleidend schrijven van de voorzitter van de Eerste civiele kamer van het Oberlandesgericht blijkt, vloeien de vragen voort uit een verweermiddel, dat de Duitse koper van een partij cement van ruim 6000 ton in beroep naar voren heeft gebracht tegenover de vordering tot betaling, ingesteld door de Franse leverancier van het cement. Het betrokken koopcontract gaf gedeeltelijk uitvoering aan een op 30 maart 1978 voor een periode van vijf jaar (met wederzijdse bereidverklaring tot verlenging) gesloten raamovereenkomst, waarin de Franse leverancier zich onder meer verbond aan de Duitse koper in 1978 40000 ton cement te leveren. Deze — op 31 oktober 1978 weer opgezegde — raamovereenkomst bevatte verschillende afzetbeperkingen voor de koper, waaronder een verbod tot levering in het Saarland en beperkingen in de afzetmogelijkheden in Karlsruhe en omgeving. Zij bevatte voorts nog een clausule, waarin koper tot alleenimporteur in de Duitse Bondsrepubliek is aangewezen, hetgeen opmerkelijk is, omdat de overeenkomst tenslotte nog de bepaling bevat, dat de in 1978 geleverde hoeveelheden hoofdzakelijk bestemd zijn voor het voldoen aan de eigen behoefte van de koper.

1.3. Tijdens de mondelinge behandeling is komen vast te staan, dat de raamovereenkomst niet bij de Commissie was aangemeld, zodat Uw antwoord op de gestelde vragen ervan uit kan gaan, dat de betrokken overeenkomst niet is aangemeld. Daar de overeenkomst gesloten was tussen ondernemingen uit verschillende Lid-Staten, kon aldus ingevolge artikel 4, leden 1 en 2, van de Raadsverordening nr. 17 van 6 februari 1962 geen toepassing worden gegeven aan artikel 85, derde lid, ten gunste van de onderwerpelijke overeenkomst. De overeenkomst voldeed door de opgelegde afzetbeperkingen ook niet aan de voorwaarden van de groepsvrijstelling voor alleenverkoopovereenkomsten. De U gestelde vragen behoeven dus uitsluitend in het licht van artikel 85, eerste en tweede lid, te worden beantwoord. Tijdens de mondelinge behandeling is tenslotte komen vast te staan, dat de overeenkomst ook niet valt onder de bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten enz., die wegens hun geringe betekenis niet onder artikel 85, eerste lid, vallen (PB C 313 van 1977). De omzet van de leverancier en daarmede a fortiori de totale omzet van de aan de overeenkomst deelnemende ondernemingen ligt namelijk ver boven de in genoemde bekendmaking gestelde maximumgrens. Het aandeel van de overeengekomen afzet in de totale cementuitvoer van Frankrijk naar Duitsland lag bovendien blijkens de mededelingen ter zitting boven de tien procent. Hoewel de Commissie er tijdens de mondelinge behandeling terecht op gewezen heeft, dat deze bekendmaking voor Uw Hof en voor de nationale rechter niet bindend is, kan uit de inhoud van de overeenkomst in samenhang met de marktpositie van de leverancier worden afgeleid, dat de onderwerpelijke overeenkomst gedurende het jaar 1978 stellig een merkbare invloed op de aankoop van Frans cement in de Bondsrepubliek in het algemeen en in het Saarland en de omgeving van Karlsruhe in het bijzonder kon hebben. De eerste vraag van de verwijzingsrechter heeft slechts betrekking op laatstgenoemde concurrentiebeperkingen ten aanzien van cement, afkomstig van de in geding zijnde Franse leverancier. Daar op de aangegeven gronden weinig twijfel over de merkbaarheid van de mogelijke invloed op de tussenstaatse handel van deze concurrentiebeperkingen mogelijk is, zal Uw eigenlijke antwoord geen uitputtende lijst van criteria behoeven te bevatten, die bij de toetsing aan een in Uw rechtspraak erkend merkbaarheidscriterium in acht moeten worden genomen. Ter voorkoming van misverstanden terzake zal ik niettemin kort ingaan op de criteria, die de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen terzake heeft vermeld.

1.4. Tenslotte merk ik nog op, dat alle vragen van de verwijzingsrechter er duidelijk in hoofdzaak toe strekken van U te vernemen, of de onmiskenbaar in de raamovereenkomst opgenomen verboden concurrentiebeperkingen ook nietigheid van het in geding zijnde koopcontract ten gevolge hebben.

2. De eerste vraag

De eerste vraag van de verwijzingsrechter vertoont in feite twee wèl te onderscheiden aspecten. Enerzijds wordt gevraagd of afzetbeperkingen voor de koper, als in de vraag gepreciseerd door artikel 85, verboden worden. Anderzijds wordt gevraagd, of een verboden karakter van dergelijke afzetbeperkingen nietigheid medebrengt voor de gehele overeenkomst dan wel uitsluitend voor wat betreft de door artikel 85, eerste lid, verboden gedeelten. Als opgemerkt, volgt uit het voorwerp van het bodemgeschil, dat het hoofdaccent op de tweede vraag valt.

Ten aanzien van het eerste aspect van de vraag merk ik allereerst op, dat de vraag of een overeenkomst tot leverantie en afname gedurende een aantal jaren als zodanig reeds onder artikel 85 kan vallen, hier niet aan de orde behoeft te komen. Blijkens het antwoord van de Commissie op een hierover tijdens de mondelinge behandeling gestelde vraag, is dit ook haar opvatting. Enerzijds is de vraag van de verwijzingsrechter toegespitst op de in de raamovereenkomst opgenomen afzetbeperkingen. Anderzijds is de raamovereenkomst niet uitsluitend een leveringsen afnamecontract, maar tevens een alleenimporteursovereenkomst.

In de tweede plaats lijkt het mij wenselijk in Uw antwoord tevens de hypotheses te verwerken, waaruit blijkens mijn inleidende opmerkingen volgt, dat met artikel 85, derde lid, in casu geen rekening behoeft te worden gehouden.

Voor het overige kan ik mij op grond van de door de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen geciteerde rechtspraak in hoofdzaak bij haar antwoord aansluiten.

Clausules in leveringscontracten, die de afnemer op de aangegeven wijze in zijn afzetmogelijkheden beperken, zijn op grond van die rechtspraak ook naar mijn oordeel door artikel 85 verboden, voor zover geen toepassing van artikel 85, derde lid, heeft plaatsgevonden en bij het niet aangemeld zijn van aanmeldingsplichtige overeenkomsten ook niet meer kan plaats vinden, terwijl voorts deze clausules op merkbare wijze de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden.

Wat de merkbaarheid van de potentiële invloed op de tussenstaatse handel betreft, lijkt mij voor het onderhavige geval het criterium van de marktpositie van elk van de contractpartijen vermoedelijk op zich zelf reeds beslissend. De marktpositie van de afnemer wordt daarbij mede bepaald door zijn overeengekomen alleenimporteurschap en de potentieel door de overeenkomst bepaalde hoeveelheden af te nemen cement. Het door de Commissie als verder criterium genoemde bestaan van gelijksoortige overeenkomsten met andere afnemers is in verband met het alleenimporteurschap van de onderhavige afnemer in casu vermoedelijk alleen van belang voorzover andere Franse exporteurs vergelijkbare territoriale afzetbeperkingen zouden hanteren, hetgeen in het bodemgeschil moeilijk zal zijn vast te stellen. Als verder criterium zou in dit verband tevens genoemd kunnen worden het eventueel bestaan van horizontale marktverdelingsafspraken met betrekking tot de Franse uitvoer van cement naar de Duitse Bondsrepubliek. Als opgemerkt, zal de verwijzingsrechter aan het moeilijke onderzoek van het voldaan zijn aan deze alternatieve criteria na de marktpositie van de contractpartijen te hebben onderzocht, vermoedelijk niet meer toe behoeven te komen. Zoals nog zal blijken, zijn deze alternatieve criteria niettemin van een zeker belang voor de beantwoording van de tweede U gestelde vraag.

In verband met de tekst van de U gestelde eerste vraag lijkt het mij tenslotte gewenst, ook op het eerder genoemde tweede aspect van de eerste vraag uitdrukkelijk in te gaan in Uw antwoord. Op de nog aan te geven gronden acht ik het juister dit aspect niet uitsluitend in Uw antwoord op de tweede vraag op te nemen, zoals de Commissie voorstelt. Wel kan ik mij, wat betreft de inhoud van het antwoord op dit aspect van de eerste vraag, aansluiten bij de opvatting van de Commissie terzake. Ik verwijs daartoe ook mijnerzijds naar de door de Commissie hierover geciteerde rechtspraak. Voor de nationale rechtspraak die over dit punt met name in Duitsland bestaat, verwijs ik naar Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht (1974, blz. 572-574). Uitdrukkelijke verwijzing naar het nationale recht acht ik met de Commissie, ter voorkoming van misverstanden, gewenst.

Op grond van deze kanttekeningen bij het door de Commissie voorgestelde antwoord, stel ik U voor op de eerste vraag als volgt te antwoorden:

„Clausules in een leverings- en afnamecontract tussen een in Frankrijk gevestigde verkoper en een in Duitsland gevestigde koper, die

— de koper verplichten, de contractprodukten hoofdzakelijk voor eigen behoefte te gebruiken,

— de koper verbieden, de contractprodukten in het Saargebied te verkopen,

— de koper verplichten, bij wederverkoop in Karlsruhe en omgeving, terughoudendheid te betrachten met het oog op een — gedeeltelijk aan de Franse onderneming toebehorend — bedrijf in Wössingen en daar slechts na ruggespraak met de Franse onderneming afnemers te werven, zijn door artikel 85 verboden en nietig, voorzover zij niet zijn aangemeld en artikel 85, derde lid, daarop ook niet door een groepsvrijstelling is toegepast en voorzover zij met name wegens de marktpositie van contractpartijen de handel tussen Lid-Staten in merkbare mate ongunstig kunnen beïnvloeden. Daar het verbod zich niet uitstrekt tot leverings- en afnameverplichtingen in een dergelijke overeenkomst die als zodanig niet er toe strekken of tengevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, moet de eventuele nietigheid van deze verplichtingen beoordeeld worden op grond van het nationale recht”.

3. De tweede vraag

In de tweede vraag wil de verwijzingsrechter van U weten, of als gevolg van een eventuele nietigheid van de raamovereenkomst ook de ter uitvoering van deze overeenkomst gesloten afzonderlijke koopovereenkomsten als nietig moeten worden beschouwd. Ook deze vraag vertoont twee aspecten. Het eerste aspect betreft de algemene vraag, in hoeverre nietigheid van een overeenkomst op grond van artikel 85, tweede lid, ook nietigheid van uitvoeringsovereenkomsten van de overeenkomst tengevolge kan hebben. Over deze vraag bestaat, voorzover mij bekend, nog geen duidelijke rechtspraak. Juist op die grond acht ik afzonderlijke behandeling van de tweede vraag gewenst. Een algemeen antwoord op genoemde algemene vraag lijkt mij intussen moeilijk te geven. Zij kan bijvoorbeeld van groot belang zijn voor de beoordeling van individuele overeenkom'sten tot verticale prijsbinding ter uitvoering van een collectieve verplichting terzake of voor de beoordeling van concrete overeenkomsten ter uitvoering van een marktverdelingsovereenkomst die hoeveelheidsbeperkingen voor de afzet in bepaalde gebieden bevat. Wat de beantwoording van deze algemene vraag betreft, moet ik mij derhalve beperken tot de vaststelling, dat het antwoord van de concrete casuspositie en haar context afhangt. Reeds daarom kan ik mij niet verenigen met het door de Commissie voorgestelde antwoord, dat zo gelezen zou kunnen worden, dat zij zeer in het algemeen de nietigheid van uitvoeringsovereenkomsten van een raamovereenkomst als hier aan de orde naar nationaal recht beoordeeld zou willen zien. In de tweede plaats houdt het door de Commissie voorgestelde antwoord niet duidelijk genoeg rekening met de omstandigheid, dat ook voor de afzonderlijke koopovereenkomsten de in de raamovereenkomst vervatte wederverkoopbeperkingen gelden. Naar analogie van Uw voor de beoordeling van de raamovereenkomst relevante en door de Commissie geciteerde rechtspraak ben ik intussen van oordeel, dat ook hier de geldigheid van het concrete koopcontract als zodanig op grond van het nationale recht beoordeeld moet worden, voorzover dit uitsluitend strekt tot uitvoering van niet door artikel 85, lid 2 getroffen gedeelten van de raamovereenkomst.

Op grond van deze overwegingen stel ik U voor, de tweede vraag als volgt te beantwoorden:

„Afzonderlijke koopovereenkomsten ter uitvoering van een raamovereenkomst als hier aan de orde, worden niet getroffen door artikel 85, tweede lid van het EEG-Verdrag, voorzover zij uitvoering geven aan niet door deze nietigheidssanctie getroffen bepalingen van de raamovereenkomst. Hun eventuele nietigheid op grond van de civielrechtelijke samenhang met verboden clausules in de raamovereenkomst moet beoordeeld worden overeenkomstig het nationale recht.”

4. De derde vraag

Voor wat de derde U gestelde vraag betreft, kan ik mij in hoofdzaak aansluiten bij het voorstel van de Commissie.

5. Conclusie

Samenvattend stel ik U voor, de U gestelde vragen als volgt te beantwoorden:

„1. Clausules in een leverings- en afnamecontract tussen een in Frankrijk gevestigde verkoper en een in Duitsland gevestigde koper, die — de koper verplichten, de contractprodukten hoofdzakelijk voor eigen behoefte te gebruiken, — de koper verbieden, de contractprodukten in het Saargebied te verkopen, — de koper verplichten bij wederverkoop in Karlsruhe en omgeving terughoudendheid te betrachten met het oog op een — gedeeltelijk aan de Franse onderneming toebehorend — bedrijf in Wössingen en daar slechts na ruggespraak met de Franse onderneming afnemers te werven, zijn door artikel 85 verboden en nietig, voorzover zij niet zijn aangemeld en artikel 85, derde lid, daarop ook niet door een groepsvrijstelling is toegepast en voorzover zij met name wegens de marktpositie van contractpartijen de handel tussen Lid-Staten in merkbare mate ongunstig kunnen beïnvloeden. Daar het verbod zich niet uitstrekt tot leverings- en afnameverplichtingen in een dergelijke overeenkomst die als zodanig niet er toe strekken of tengevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, moet de eventuele nietigheid van dergelijke verplichtingen beoordeeld worden op grond van het nationale recht.

2. Afzonderlijke koopovereenkomsten ter uitvoering van een raamovereenkomst als hier aan de orde, worden niet getroffen door artikel 85, tweede lid van het EEG-Verdrag, voorzover zij uitvoering geven aan niet door deze nietigheidssanctie getroffen bepalingen van de raamovereenkomst. Hun eventuele nietigheid op grond van de civielrechtelijke samenhang met verboden clausules in de raamovereenkomst moet beoordeeld worden overeenkomstig het nationale recht.