Zaak T‑461/08

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

tegen

Europese Investeringsbank (EIB)

„Overheidsopdrachten voor dienstverlening – Aanbestedingsprocedure – Verlenen van bijstand bij onderhouden, ondersteunen en ontwikkelen van informaticasystemen – Afwijzing van offerte van inschrijver – Gunning van opdracht aan andere inschrijver – Beroep tot nietigverklaring – Ontvankelijkheid – Bevoegdheid – Motiveringsplicht – Recht op doeltreffende voorziening in rechte – Transparantie – Evenredigheid – Gelijke behandeling en non-discriminatie – Selectie‑ en gunningscriteria – Beroep tot schadevergoeding – Ontvankelijkheid – Gederfde winst”

Samenvatting van het arrest

1. Beroep tot nietigverklaring – Handelingen waartegen beroep kan worden ingesteld – Handelingen die bindende rechtsgevolgen sorteren – Handelingen van Europese Investeringsbank

(Art. 225, lid 1, EG, 230 EG en 237, sub b en c, EG)

2. Beroep tot schadevergoeding – Zelfstandig rechtsmiddel ten opzichte van beroep tot nietigverklaring – Grenzen – Verzoek om vergoeding van door Europese Investeringsbank als aanbestedende dienst berokkende schade

(Art. 225, lid 1, EG, 235 EG en 288, tweede alinea, EG)

3. Beroep tot nietigverklaring – Voorwaarden voor ontvankelijkheid – Procesbelang – Ambtshalve onderzoek door rechter – Toepassing naar analogie op beroepen die accessoir schadevordering bevatten

(Art. 230 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 113)

4. Beroep tot nietigverklaring – Procesbelang – Beroep tegen beschikking die ten uitvoer is gelegd

(Art. 230 EG en 233 EG)

5. Overheidsopdrachten van de Europese Gemeenschappen – Aanbestedingsprocedure – Betwisting van rechtmatigheid van bestek

(Art. 230, vierde alinea, EG)

6. Europese Investeringsbank – Procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten gefinancierd uit eigen middelen van Bank – Toepasselijke bepalingen

(Art. 28 EG, 43 EG en 49 EG; Handvest van de grondrechten van de Europese Unie; verordening nr. 1605/2002 van de Raad, art. 88, lid 1; richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad)

7. Handelingen van de instellingen – Motivering – Verplichting – Omvang

(Art. 230, vijfde alinea, EG en 253 EG)

8. Overheidsopdrachten van de Europese Gemeenschappen – Aanbestedingsprocedure – Recht van inschrijvers op effectieve rechterlijke bescherming – Omvang

(Art. 225, lid 1, EG, 242 EG, 243 EG en 253 EG)

9. Overheidsopdrachten van de Europese Gemeenschappen – Aanbestedingsprocedure – Recht van inschrijvers op effectieve rechterlijke bescherming – Recht van beroep tegen besluit tot gunning van opdracht aan andere inschrijver

10. Europese Investeringsbank – Procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten gefinancierd uit eigen middelen van Bank – Gunning van opdrachten – Gunning aan economisch voordeligste offerte – Criteria – Keuze door aanbestedende dienst – Grenzen

11. Beroep tot nietigverklaring – Middelen – Schending van gelijkheids‑ en transparantiebeginsel – Aanbestedingsprocedure

12. Niet-contractuele aansprakelijkheid – Voorwaarden – Causaal verband – Schade die voor inschrijver voortvloeit uit verlies van opdracht in kader van aanbestedingsprocedure – Ontbreken van bewijs van verband tussen deze schade en onrechtmatig besluit tot gunning van deze opdracht aan andere inschrijver

(Art. 266 VWEU en 340, tweede alinea, VWEU)

1. In het belang van een volle toetsing van de rechtmatigheid van gemeenschapshandelingen moeten artikel 225, lid 1, EG en artikel 230 EG aldus worden uitgelegd, dat zij er niet aan in de weg staan dat het Gerecht kennis neemt van een beroep tot nietigverklaring van een met de behandeling van de lopende zaken van de Europese Investeringsbank verband houdende handeling van de Directie die definitieve rechtsgevolgen heeft jegens derden.

De Bank is weliswaar geen gemeenschapsinstelling, maar is niettemin een bij het Verdrag opgericht en rechtspersoonlijkheid bezittend gemeenschapsorgaan en is uit dien hoofde onderworpen aan het toezicht van het Hof van Justitie, met name binnen de termen van artikel 237, sub b, EG. Besluiten die formeel binnen de Bank worden genomen door andere organen dan de in artikel 237, sub b en c, EG genoemde, namelijk andere organen dan de Raad van gouverneurs of de Raad van bewind, moeten derhalve door de rechter kunnen worden getoetst indien zij definitief zijn en rechtsgevolgen hebben voor derden.

(cf. punten 46, 50, 52)

2. Het beroep tot schadevergoeding is in het kader van het in het Verdrag voorziene stelsel van rechtsmiddelen weliswaar een zelfstandige rechtsgang, losstaand van het beroep tot nietigverklaring, maar dat neemt niet weg dat rekening moet worden gehouden met het „rechtstreeks verband” of de „complementariteit” die bestaat tussen het beroep tot nietigverklaring en de schadevordering, wanneer dit verband en deze complementariteit bestaan, alsook met de mate waarin deze laatste accessoir is aan de eerste, in de fase waarin over de ontvankelijkheid van die vorderingen wordt beslist, om te voorkomen dat de schadevordering op kunstmatige wijze wordt ontkoppeld van het beroep tot nietigverklaring, hoewel zij ten opzichte daarvan toch slechts accessoir of complementair is.

Voor zover de door de Europese Investeringsbank aan een verzoeker berokkende schade voortvloeit uit de uitoefening door de Bank van activiteiten die een wezenlijk deel uitmaken van de uitoefening van de taken van de gemeenschapsadministratie en met name betrekking hebben op handelen van die administratie als aanbestedende dienst, en die schade derhalve geen gevolg is van de uitoefening door de Bank van haar activiteiten of transacties op het financiële terrein, is het Gerecht krachtens artikel 225, lid 1, EG, artikel 235 EG en artikel 288, tweede alinea, EG bevoegd om uitspraak te doen over de tegen de Bank ingestelde schadevordering, wanneer deze accessoir is aan een ontvankelijke vordering tot nietigverklaring van een handeling van de Bank met definitieve rechtsgevolgen voor een derde.

(cf. punten 55‑58)

3. Daar het procesbelang een van de ontvankelijkheidsvoorwaarden van openbare orde is, moet het Gerecht ambtshalve nagaan of verzoeksters belang hebben bij de nietigverklaring van de bestreden handeling. Die oplossing is naar analogie van toepassing op vorderingen tot nietigverklaring in het kader van een beroep dat een accessoire schadevordering omvat.

(cf. punt 62)

4. Een inschrijver behoudt belang bij de nietigverklaring van het gunningsbesluit, ook wanneer aan het besluit volledig uitvoering is gegeven ten gunste van anderen die aan dezelfde inschrijving hebben deelgenomen, hetzij om een passend herstel van zijn situatie door de aanbestedende dienst te verkrijgen, hetzij om deze dienst ertoe te bewegen om, ingeval blijkt dat de aanbestedingsprocedure niet aan bepaalde rechtens te stellen eisen voldoet, daarin voor de toekomst de nodige wijzigingen aan te brengen.

Het feit dat de overeenkomst voor de uitvoering van een overheidsopdracht is ondertekend en zelfs is uitgevoerd vóór de einduitspraak in een bodemprocedure die een afgewezen inschrijver tegen het gunningsbesluit aanspant, en dat er een contractuele relatie bestaat tussen de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver, doet niet af aan de verplichting die, indien de bodemprocedure slaagt, krachtens artikel 233 EG op de aanbestedende dienst rust om de noodzakelijke maatregelen vast te stellen ter verzekering van een afdoende bescherming van de belangen van de afgewezen inschrijver.

Wanneer op een beroep van een afgewezen inschrijver op een overheidsopdracht de nietigverklaring van het gunningsbesluit volgt, maar de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure voor de betrokken opdracht niet meer kan heropenen, kan het belang van die inschrijver bijvoorbeeld worden beschermd door een financiële compensatie overeenkomend met het verlies van de kans op het verkrijgen van de opdracht of, indien genoegzaam kan worden vastgesteld dat de opdracht aan de inschrijver had moeten worden toegekend, de gederfde winst. Een economische waarde kan namelijk worden toegekend aan het verlies van de kans op het verkrijgen van een opdracht dat een niet-gekozen inschrijver op de opdracht lijdt ten gevolge van een onrechtmatig besluit.

(cf. punten 64‑66)

5. Een aanbestedingsdocument als het bestek kan niet worden aangemerkt als een handeling die iedere inschrijver individueel raakt. Het bestek is namelijk, net als alle andere door de aanbestedende dienst opgestelde aanbestedingsdocumenten, van toepassing op objectief bepaalde situaties en heeft rechtsgevolgen voor op algemene en abstracte wijze omschreven categorieën van personen. Het heeft derhalve een algemeen karakter en de individuele mededeling ervan door de aanbestedende dienst aan de inschrijvers kan dus niet worden geacht elk van deze inschrijvers ten opzichte van iedere andere persoon te individualiseren in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG. Het bestek is dus geen handeling waartegen een rechtstreeks beroep mogelijk is krachtens deze bepaling. Bijgevolg is het besluit tot afwijzing van de offerte van een inschrijver de eerste handeling waartegen deze inschrijver kan opkomen, en daarmee de eerste handeling die hem in staat stelt om incidenteel op te komen tegen de rechtmatigheid van de in de vergelijkende evaluatie van de offertes gebruikte formule zoals door de aanbestedende dienst omschreven in het bestek.

(cf. punten 73‑74)

6. Een openbare aanbestedingsprocedure van de Europese investeringsbank, gefinancierd met eigen middelen van de Bank, valt niet onder de bepalingen van titel IV van deel II van verordening nr. 1605/2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen, zoals gewijzigd, noch, a fortiori, onder de bepalingen van titel III van deel II van verordening nr. 2342/2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van verordening nr. 1605/2002, zoals gewijzigd. Die bepalingen zijn immers slechts van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen, en blijkens artikel 88, lid 1, van het Financieel Reglement zijn de enige overheidsopdrachten die onder dat reglement vallen, overeenkomsten die geheel of gedeeltelijk gefinancierd worden uit de algemene communautaire begroting.

De aanbestedingsprocedures van de Bank moeten echter wel in overeenstemming zijn met de fundamentele regels van het Verdrag en de algemene rechtsbeginselen alsook aan de doelstellingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, inzake, met name, het vrije verkeer van goederen (artikel 28 EG), het recht van vestiging (artikel 43 EG), het vrij verrichten van diensten (artikel 49 EG), non-discriminatie en gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid.

Bovendien, ook al zijn de richtlijnen betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten slechts van toepassing op overeenkomsten die worden aangegaan door de organen of aanbestedende diensten van de lidstaten, en zijn zij niet rechtstreeks van toepassing op door het gemeenschapsbestuur geplaatste overheidsopdrachten, kan jegens dit bestuur een beroep worden gedaan op de in die richtlijnen neergelegde of daaruit voortvloeiende regels of beginselen, wanneer deze simpelweg een bijzondere uitdrukking zijn van fundamentele regels van het Verdrag en algemene rechtsbeginselen die rechtstreeks op het gemeenschapsbestuur van toepassing zijn. In een rechtsgemeenschap is de uniforme toepassing van het recht een fundamenteel vereiste, en moet eenieder het beginsel van eerbiediging van de wettigheid in acht nemen. Bovendien kan jegens het gemeenschapsbestuur een beroep worden gedaan op de in die richtlijnen neergelegde of daaruit voortvloeiende regels of beginselen, indien dit bestuur in het kader van de uitoefening van zijn functionele en institutionele autonomie en binnen de grenzen van de bij het Verdrag aan haar toegekende bevoegdheid een handeling verricht die voor de regeling van overheidsopdrachten die zij voor eigen rekening plaatst, uitdrukkelijk naar bepaalde regels of beginselen in die richtlijnen verwijst, wat als gevolg heeft dat die regels en beginselen volgens het beginsel „patere legem quam ipse fecisti” van toepassing zijn.

Voorts blijkt uit de „Guide to Procurement – Guide for the procurement of services, supplies and works by the EIB for its own account” („aanbestedingsgids”) dat richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, hoewel zij als zodanig niet op de Bank van toepassing is, een passend referentiekader vormt voor de vaststelling van de procedures van de Bank. De aanbestedingsgids geeft algemeen toepasselijke regels die rechtsgevolgen sorteren jegens derden, met name derden die bereid zijn om in te schrijven op een overheidsopdracht die geheel of gedeeltelijk uit de eigen middelen van de Bank wordt gefinancierd, en rechtens bindend zijn voor de Bank wanneer zij besluit voor eigen rekening een openbare aanbesteding uit te schrijven. Uit het voorgaande volgt dat wanneer de Bank bij haar activiteiten een beroep doet op de kapitaalmarkt of haar eigen middelen, in het bijzonder wanneer zij voor eigen rekening een overheidsopdracht plaatst, zij onderworpen is aan zowel de fundamentele regels van het Verdrag, de algemene rechtsbeginselen en de doelstellingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie als aan de bepalingen van de aanbestedingsgids, zoals uitgelegd in het licht van de beginselen waaraan deze bepalingen uitvoering moeten geven en, in voorkomend geval, de bepalingen van richtlijn 2004/18 waarnaar zij verwijzen.

(cf. punten 87‑90, 92‑93)

7. Wanneer het gemeenschapsbestuur een ruime beoordelingsvrijheid geniet, is de naleving van de door de communautaire rechtsorde in bestuurlijke procedures geboden waarborgen van nog fundamenteler belang. Tot die waarborgen behoort met name de verplichting dat het bestuur zijn beslissingen toereikend motiveert.

Uit de „Guide to Procurement – Guide for the procurement of services, supplies and works by the EIB for its own account” blijkt dat de Bank binnen een termijn van 15 dagen gerekend vanaf de ontvangst van het schriftelijke verzoek inschrijvers die geldige offertes hebben ingediend in kennis stelt van de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte, alsook van de naam van de gekozen inschrijver of de partijen bij de raamovereenkomst.

Deze handelwijze beantwoordt aan het doel van de in artikel 253 EG geformuleerde motiveringsplicht. In de context van aanbestedingsprocedures beperkt het feit dat de betrokken inschrijvers enkel op hun uitdrukkelijk verzoek een gemotiveerde beslissing ontvangen, op geen enkele wijze hun mogelijkheid om hun rechten voor het Gerecht geldend te maken. De in artikel 230, vijfde alinea, EG bepaalde beroepstermijn begint immers pas te lopen vanaf de kennisgeving van de gemotiveerde beslissing, op voorwaarde dat de inschrijver zijn verzoek om een gemotiveerde beslissing indient binnen een redelijke termijn, nadat hij kennis heeft genomen van de afwijzing van zijn inschrijving.

Gelet op de aanzienlijke beoordelingsvrijheid waarover de aanbestedende dienst in aanbestedingsprocedures beschikt, dient hij de niet-gekozen inschrijvers op hun verzoek evenwel een toereikende motivering te verstrekken, hetgeen vooronderstelt dat hij er in het bijzonder op toeziet dat de door hem meegedeelde motivering alle omstandigheden omvat waarop zijn besluit berust.

Dienaangaande kan een brief van de Bank aan de afgewezen inschrijver tot mededeling van de naam van de gekozen inschrijver, de weging van de gunningscriteria en de opbouw van de toegekende punten, weliswaar een begin van een verklaring opleveren, maar niet volstaan in het licht van de eis dat de redenering van de instantie waarvan de handeling afkomstig is, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking dient te worden gebracht. Een dergelijk besluit van afwijzing van de offerte van de inschrijver vertoont in deze omstandigheden een motiveringsgebrek en is derhalve niet in overeenstemming met de bepalingen van de aanbestedingsgids en, meer in het algemeen, de motiveringsplicht van artikel 253 EG.

(cf. punten 100, 106‑108, 112, 114, 116)

8. In aanbestedingsprocedures moeten de inschrijvers tegen willekeurige beslissingen van de aanbestedende dienst worden beschermd door te verzekeren dat door die dienst gegeven onrechtmatige beslissingen doeltreffend en zo snel mogelijk kunnen worden getoetst.

Een volledige rechtsbescherming van de inschrijvers tegen willekeurige beslissingen van de zijde van de aanbestedende dienst veronderstelt, ten eerste, de verplichting om alle inschrijvers van het gunningsbesluit in kennis te stellen vóór de sluiting van de overeenkomst, zodat deze daadwerkelijk de mogelijkheid hebben een beroep tot nietigverklaring van dat besluit in te stellen, wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. Voor een volledige rechtsbescherming is voorts vereist dat de afgewezen inschrijver over de mogelijkheid beschikt om tijdig de geldigheid van het gunningsbesluit te onderzoeken, hetgeen betekent dat er een redelijke termijn moet liggen tussen het moment waarop het gunningsbesluit aan de afgewezen inschrijvers wordt meegedeeld, en de sluiting van de overeenkomst, zodat die inschrijvers onder meer een verzoek om voorlopige maatregelen kunnen indienen krachtens de artikelen 242 EG en 243 EG in samenhang met artikel 225, lid 1, EG, en de kortgedingrechter de opschorting van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit kan bevelen in afwachting van een uitspraak van de bodemrechter op het beroep tot nietigverklaring van dat besluit in de hoofdzaak. Het recht op een volledige en daadwerkelijke rechterlijke bescherming brengt mee dat de justitiabelen voorlopige bescherming toekomt, indien deze noodzakelijk is voor de volle werking van de toekomstige definitieve uitspraak, teneinde een lacune in de door de bevoegde rechter verzekerde rechtsbescherming te voorkomen. Ten slotte moet de aanbestedende dienst, om ervoor te zorgen dat aan de voorwaarde van een doeltreffende voorziening in rechte is voldaan, aan haar motiveringsplicht voldoen door een toereikende motivering te verschaffen aan elke afgewezen inschrijver die daarom verzoekt, zodat deze laatste die voorziening kan inroepen onder zo goed mogelijke omstandigheden en de mogelijkheid heeft om met volledige kennis van zaken te beslissen of hij er baat bij heeft om zich tot de bevoegde rechter te wenden.

(cf. punten 119‑122)

9. In openbare aanbestedingsprocedures moeten het recht van een afgewezen inschrijver op een doeltreffende voorziening in rechte tegen het besluit tot gunning van de opdracht aan een andere inschrijver en de daaruit volgende verplichting van de aanbestedende dienst om de afgewezen inschrijver op zijn verzoek de gronden van het besluit mee te delen, worden aangemerkt als wezenlijke vormvoorschriften, aangezien zij bij de totstandkoming van het gunningsbesluit dienen als waarborg dat de onpartijdigheid van de aanbestedingsprocedure die tot het besluit heeft geleid, daadwerkelijk kan worden getoetst. De niet-naleving van deze wezenlijke vormvoorschriften door de aanbestedende dienst moet leiden tot nietigverklaring van het betrokken besluit.

(cf. punten 130‑131)

10. Gelet op de bevoegdheid van de Europese Investeringsbank om vrij de gunningscriteria te kiezen op basis waarvan zij de door haar te sluiten overeenkomst voor eigen rekening wenst te gunnen, kan de Bank rekening houden met de aard, het onderwerp en de specifieke kenmerken van elke opdracht.

Het is evenwel van belang rekening te houden met de regels voor het verloop van aanbestedingsprocedures van de „Guide to Procurement – Guide for the procurement of services, supplies and works by the EIB for its own account”, die moeten verzekeren dat de Bank haar vrijheid ten aanzien van de keuze van gunningscriteria uitoefent in overeenstemming met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie tijdens de fase waarin de offertes voor de gunning van de opdracht worden geëvalueerd. Het doel van die bepalingen is namelijk enerzijds alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat te stellen de gunningscriteria op dezelfde wijze te interpreteren, zodat zij een gelijke kans hebben bij het formuleren van hun offerte en anderzijds de naleving van het evenredigheidsbeginsel te garanderen.

Hoewel de criteria die de aanbestedende dienst bij de gunning van de opdracht aan de economisch voordeligste inschrijving in aanmerking kan nemen niet limitatief zijn opgesomd in de aanbestedingsgids, en de aanbestedende dienst dus kan kiezen welke gunningscriteria hij het meest geschikt acht, kan die keuze evenwel alleen betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding. Derhalve zijn uitgesloten als „gunningscriteria” criteria die er niet toe strekken om de economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren en die van toepassing zijn in de fase van selectie van inschrijvers en niet in aanmerking mogen worden genomen bij de vergelijkende evaluatie van de offertes.

Indien de offerte van een inschrijver die niet van de aanbestedingsprocedure is uitgesloten en voldoet aan de in de aankondiging van opdracht of het bestek vermelde selectiecriteria, vanuit de optiek van de aanbestedende dienst niet de economisch voordeligste inschrijving is in het licht van de in de aankondiging van opdracht of het bestek vermelde gunningscriteria, moet deze door de aanbestedende dienst worden afgewezen, aangezien het deze dienst niet is toegestaan de algemene opzet van de opdracht te veranderen door een van de essentiële voorwaarden voor de gunning, zoals de weging van de gunningscriteria, ervan te wijzigen. Als de aanbestedende dienst immers tijdens de aanbestedingsprocedure de aanbestedingsvoorwaarden zelf naar eigen goeddunken zou kunnen wijzigen zonder hiertoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd in de relevante toepasselijke bepalingen, zouden de aanvankelijk bepaalde regels voor gunning van de opdracht worden uitgehold. Bovendien zou een dergelijke praktijk onvermijdelijk de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling van de inschrijvers schenden, aangezien de uniforme toepassing van de aanbestedingsvoorwaarden en de objectiviteit van de procedure niet langer zouden zijn gewaarborgd.

(cf. punten 137‑138, 141‑142, 160)

11. Wanneer het Gerecht in het kader van een procedure tot nietigverklaring van een besluit tot gunning van een overheidsopdracht van de Europese Investeringsbank niet beschikt over enig bewijs op basis waarvan het met enige zekerheid zou kunnen concluderen, of de mogelijkheid zou kunnen uitsluiten, dat de wijzigingen in de offerte van de gekozen inschrijver en de weging van de technische criteria en het financiële criterium, vóór de vaststelling van het bestreden besluit, de vergelijkende evaluatie van de offertes op een zodanige wijze ten nadele van de afgewezen inschrijvers hebben kunnen vertekenen, dat de uitkomst van de aanbestedingsprocedure daardoor is beïnvloed, moet deze onzekerheid in het nadeel van de Bank als aanbestedende dienst uitwerken.

(cf. punt 181)

12. Wanneer in het kader van een beroep tot schadevergoeding onmogelijk een oorzakelijk verband kan worden vastgesteld tussen de vaststelling door de aanbestedende dienst van een besluit tot afwijzing van een inschrijver op een aanbestedingsprocedure tot gunning van een overheidsopdracht, dat onrechtmatig is, en de door de verzoeker gestelde schade, die voortvloeit uit het verlies van de opdracht als zodanig, kan de verzoeker geen schadevergoeding vorderen ter zake van het feit dat zij niet de overeenkomst met de aanbestedende dienst heeft gesloten, en nog minder dat zij niet de opdracht heeft uitgevoerd.

Deze vaststelling laat onverlet dat de verzoeker mogelijk recht heeft op compensatie op grond van artikel 266 VWEU, doordat de aanbestedende dienst hem na de nietigverklaring van het bestreden besluit alsnog recht moet doen wedervaren.

(cf. punten 212, 214)

ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer)

20 september 2011 ( )

„Overheidsopdrachten voor dienstverlening – Aanbestedingsprocedure – Verlenen van bijstand bij onderhouden, ondersteunen en ontwikkelen van informaticasystemen – Afwijzing van offerte van inschrijver – Gunning van opdracht aan andere inschrijver – Beroep tot nietigverklaring – Ontvankelijkheid – Bevoegdheid – Motiveringsplicht – Recht op doeltreffende voorziening in rechte – Transparantie – Evenredigheid – Gelijke behandeling en non-discriminatie – Selectie‑ en gunningscriteria – Schadevordering – Ontvankelijkheid – Gederfde winst”

In zaak T‑461/08,

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, gevestigd te Athene (Griekenland), vertegenwoordigd door N. Korogiannakis en P. Katsimani, advocaten,

verzoekster,

tegen

Europese Investeringsbank (EIB), vertegenwoordigd door C. Gómez de la Cruz en T. Pietilä als gemachtigden, bijgestaan door J. Stuyck, advocaat,

verweerster,

betreffende een beroep krachtens de artikelen 225 EG en 230 EG tot nietigverklaring van het besluit van de Europese Investeringsbank van 31 januari 2008 tot afwijzing van de offerte die verzoekster had ingediend in het kader van een openbare aanbesteding voor diensten, bestaande in de verlening van bijstand bij het onderhouden, ondersteunen en ontwikkelen van een informaticasysteem, en tot gunning van de opdracht aan een andere inschrijver, alsmede een beroep krachtens de artikelen 225 EG, 235 EG en 288 EG tot schadevergoeding,

wijst

HET GEREGHT (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: I. Pelikánová (rapporteur), kamerpresident, K. Jürimäe en M. van der Woude, rechters,

griffier: N. Rosner, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 17 november 2010,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1 Verzoekster, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, een vennootschap naar Grieks recht, is actief op het gebied van informatie‑ en communicatietechnologie.

2 Bij een aankondiging van opdracht van 13 september 2007, die onder referentie 2007/S 176‑215155 in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie (PB S 176) is bekendgemaakt, heeft de Europese Investeringsbank (EIB) een aanbesteding uitgeschreven voor diensten bestaande in de verlening van „[b]ijstand bij het onderhouden, ondersteunen en ontwikkelen van het frontofficeleensysteem (Serapis)”. Volgens de beschrijving in de aankondiging van opdracht en het bestek van de aanbesteding is het „Système efficace et rapide d’accès aux prêts et aux informations de support” (doeltreffend en snel toegangssysteem voor leningen en ondersteunende informatie; Serapis) het webgebaseerde frontofficeprogramma van de EIB op het gebied van leningen. Het is opgezet als een centraal informatiebeheerportaal op het gebied van de kredietverlening voor alle relevante afdelingen van de EIB, waaronder het „directoraat transacties binnen Europa”, het „directoraat transacties buiten Europa”, het „directoraat risicobeheer”, het „directoraat Projecten” en de juridische afdeling. Het ondersteunt het hele kredietverleningsproces, vanaf het aanmaken van een transactie en de kredietwaardigheidsbeoordeling tot het indienen van de zogeheten „note conjointe” (handtekening), waarna het proces wordt geïnitieerd dat in het met „Force Prêts” aangeduide deel van de software van de EIB is voorzien en dat degenen die verantwoordelijk zijn voor dat systeem in staat stelt de lening te administreren en te beheren (Back Office).

3 Volgens de aankondiging van de opdracht zou met de gekozen inschrijver een raamovereenkomst worden gesloten voor de duur van vier jaar, en zouden aan de inschrijver op grond van de raamovereenkomst opdrachten worden verstrekt bestaande in werkopdrachten voor specifieke projecten. In de aankondiging van de opdracht en het bestek was vermeld dat de opdracht zou worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de in het bestek vermelde criteria. Dit bestek vermeldde het relatieve gewicht van de gunningscriteria, namelijk 75 % voor technische criteria, waarvan 15 % voor het criterium „kwaliteitsbeheerproces”, 45 % voor het criterium „mate van overeenstemming van bekwaamheden en kwalificaties van het voorgestelde personeel” en 15 % voor het criterium „vermogen om een team beschikbaar te stellen uit het eigen personeelsbestand”, en 25 % voor het financiële criterium.

4 Bij brief van 31 oktober 2007 zond de EIB alle inschrijvers die om aanvullende inlichtingen met betrekking tot de aanbestedingsprocedure hadden verzocht, een lijst van „Vragen en antwoorden” betreffende die aanbestedingsprocedure.

5 Op 9 november 2007, de uiterste termijn voor ontvangst van inschrijvingen (afdeling IV.3.4 van de aankondiging van de opdracht), diende verzoekster een offerte in.

6 In totaal zijn zeven offertes door de EIB ontvangen en door het evaluatiecomité beoordeeld. Tijdens de eerste twee fasen van de procedure, te weten de uitsluitingsfase (afdeling 6.1 van het bestek) en de selectiefase (afdeling 6.2 van het bestek), is geen van de inschrijvers afgevallen. Tijdens de laatste fase, de vergelijkende evaluatie van de offertes en de gunning van de opdracht (afdeling 7 van het bestek), zijn de offertes van de geselecteerde inschrijvers eerst alleen beoordeeld in het licht van de technische criteria en zijn de inschrijvers die niet aan de in het bestek bepaalde minimumdrempel voldeden, afgewezen, waarna de niet tijdens de technische evaluatie afgewezen offertes zijn beoordeeld in het licht van het financiële criterium. Slechts vijf inschrijvers, waaronder verzoekster, zijn aan de hand van dit laatste criterium beoordeeld; de andere twee inschrijvers behaalden tijdens de technische evaluatie niet de in het bestek bepaalde minimumdrempels. Na de vergelijkende evaluatie van de offertes kende het evaluatiecomité de hoogste totaalscore toe aan Sybase BVBA (hierna: „gekozen inschrijver”), en werd de offerte van verzoekster als tweede geklasseerd. Op basis van de beoordeling van het evaluatiecomité besloot de EIB op 31 januari 2008 tot afwijzing van de offerte van verzoekster en gunning van de opdracht aan de gekozen inschrijver (hierna: „bestreden besluit”), nadat de EIB met deze laatste bepaalde aspecten van zijn offerte had besproken tijdens een bijeenkomst op 29 januari 2008.

7 Op 18 februari 2008 informeerde de EIB schriftelijk alle inschrijvers, behalve verzoekster, dat de opdracht was toegekend aan de gekozen inschrijver.

8 De raamovereenkomst, die op 16 juni 2008 in werking trad, werd door de EIB en de gekozen inschrijver ondertekend op respectievelijk 12 en 17 juni 2008.

9 Nadat verzoekster kennis had genomen van het gunningsbericht dat met referentie 2008/S 144‑192307 in het Supplement op het Publicatieblad (PB S 144) was bekendgemaakt, heeft verzoekster bij brief van 31 juli 2008 een klacht ingediend bij de EIB wegens schending van het bepaalde in het bestek en van het aanbestedingsrecht, op grond dat zij niet tijdig van het bestreden besluit in kennis was gesteld. Zij verzocht de EIB de gunningsprocedure en de ondertekening van de raamovereenkomst op te schorten dan wel, zo nodig, die overeenkomst te annuleren. Verzoekster verzocht voorts om gegevens met betrekking tot de aanbestedingsprocedure, in het bijzonder de naam van de gekozen inschrijver, de namen van zijn consortiumpartners en onderaannemers (indien van toepassing), de voor elk gunningscriterium aan verzoeksters offerte en aan die van de gekozen inschrijver toegekende scores, de factoren voor vergelijking van de offerte van verzoekster en die van de gekozen inschrijver, met name de financiële factoren, en een gedetailleerd afschrift van de verslagen van het evaluatiecomité aangaande haar offerte en die van de gekozen inschrijver.

10 In een brief van 1 augustus 2008 heeft de EIB verzoekster informatie verschaft over de weging van de gunningscriteria. De EIB verklaarde verder dat de opdracht aan de gekozen inschrijver was gegund en gaf voor elk van de gunningscriteria aan, hoeveel punten aan de offerte van verzoekster en aan die van de gekozen inschrijver waren toegekend. De EIB gaf aan dat aan de offerte van verzoekster in totaal 22,03 punten (van 35) en aan die van de gekozen inschrijver 29,36 punten (van 35) waren toegekend.

11 Van mening dat zij maar een klein deel van de gevraagde informatie had ontvangen, richtte verzoekster zich op die datum opnieuw bij brief tot de EIB en verzocht haar om een antwoord op alle in de brief van 31 juli gestelde vragen en een motivering van het bestreden besluit, en haar mede te delen of de raamovereenkomst met de gekozen inschrijver reeds was ondertekend. Indien dit niet het geval was, verzocht verzoekster de EIB de ondertekening van de overeenkomst op te schorten in afwachting van een nader onderzoek van haar klacht.

12 De EIB heeft de ontvangst van verzoeksters brief bevestigd op 6 augustus 2008. Bij brief van 14 augustus 2008 erkende de EIB dat het verzuim om verzoekster bij officiële brief op de hoogte te stellen van de uitkomst van de vergelijkende evaluatie van de offertes een „administratieve fout” was en bood zij haar excuses aan. De EIB voegde daaraan toe dat de aanbestedingsprocedure in zijn geheel geldig was en dat de administratieve fout geen wezenlijk vormgebrek opleverde dat de opschorting of de annulering van de met de gekozen inschrijver gesloten raamovereenkomst rechtvaardigde.

13 Op 1 september 2008 zond verzoekster nogmaals een brief aan de EIB waarin zij wees op een aantal onregelmatigheden die haars inziens de aanbestedingsprocedure ongeldig maakten. Volgens verzoekster had de EIB de criteria voor de selectie van inschrijvers en de criteria voor de gunning van de opdracht door elkaar gehaald. Zij stelde bovendien dat de EIB discriminerende of onnauwkeurige criteria had gebruikt, haar plicht had verzuimd om de inschrijvers tijdig op de hoogte te stellen van het gunningsbesluit en hun een „standstill”-termijn te gunnen gedurende welke zij in beroep konden gaan, dat zij een onvoldoende transparante procedure had gevolgd, het beginsel van gelijke behandeling had geschonden, het bestreden besluit niet had gemotiveerd en in de vergelijkende evaluatie van de offertes een formule had gebruikt die tot gevolg had dat het beginsel van de „economisch meest voordelige inschrijving” werd geneutraliseerd en de voorkeur werd gegeven aan de offertes met de hoogste prijzen.

14 Op 10 september 2008 bevestigde de EIB de ontvangst van verzoeksters brief van 1 september 2008 en deelde zij verzoekster mee dat haar brief was doorgeleid naar het klachtenbureau van de EIB ter beoordeling, en dat uiterlijk 27 oktober 2008 een antwoord zou volgen.

15 Op 27 oktober 2008 schreef de EIB verzoekster dat zij de klacht niet meer kon behandelen, daar verzoekster op 6 oktober 2008 bij het Gerecht een procedure aanhangig had gemaakt.

Procesverloop en conclusies van partijen

16 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 6 oktober 2008, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

17 De EIB heeft haar verweerschrift ingediend op 30 januari 2009.

18 De repliek en dupliek zijn ingediend op respectievelijk 15 april en 15 juni 2009.

19 Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer) bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 64 van zijn Reglement voor de procesvoering, de EIB verzocht aan te geven welke autoriteit binnen de EIB het bestreden besluit had vastgesteld en een kopie van dat besluit dan wel een in de plaats daarvan komend bewijsstuk over te leggen.

20 De EIB heeft binnen de voorgeschreven termijn aan dat verzoek voldaan. Bij brief, neergelegd op 15 december 2009, heeft de EIB aangegeven dat in overeenstemming met haar interne procedures en de destijds geldende praktijk, het besluit was genomen door de directeur van de afdeling Informatie en Technologie, welke afdeling inmiddels was opgegaan in het directoraat-generaal Strategie, en dat het vervolgens voorafgaand aan de ondertekening van de raamovereenkomst met de gekozen inschrijver was bevestigd door de president van de EIB. De EIB legde bovendien een „dossieraantekening” van 31 januari 2008 over, met daarop de referentie SCC/IT/FLA/2008‑015/kr (hierna: „dossieraantekening van 31 januari 2008”), houdende het besluit van die directeur om de opdracht aan de gekozen inschrijver te gunnen, alsmede het bij die aantekening gevoegde geconsolideerde beoordelingsformulier van het evaluatiecomité.

21 Bij op 8 januari 2010 neergelegde brief heeft verzoekster haar opmerkingen met betrekking tot de dossieraantekening van 31 januari 2008 ingediend. In het licht van de in die aantekening vervatte informatie heeft verzoekster een nieuw middel aangevoerd.

22 Bij op 26 januari 2010 neergelegde brief heeft de EIB haar opmerkingen ingediend met betrekking tot dat nieuwe middel van verzoekster in voornoemde brief.

23 Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Vierde kamer. Daarop is de onderhavige zaak toegewezen aan die kamer.

24 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vierde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.

25 Ter terechtzitting van 17 november 2010 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.

26 Verzoekster vordert dat het Gerecht:

– het bestreden besluit nietig verklaart;

– de EIB veroordeelt tot vergoeding van de schade die zij bij de aanbesteding heeft geleden als gevolg van de onrechtmatigheid van het bestreden besluit, welke schade zij begroot op 1 940 000 EUR;

– de EIB verwijst in de kosten, zelfs ingeval het beroep wordt verworpen.

27 De EIB vordert dat het Gerecht:

– vaststelt dat de vordering tot nietigverklaring ongegrond is;

– de schadevordering niet-ontvankelijk verklaart dan wel, subsidiair, ongegrond verklaart;

– verzoekster verwijst in de kosten.

In rechte

1. Ontvankelijkheid van het beroep

28 Om te beginnen moet worden opgemerkt dat wat de specifieke kwestie van de toepassing in de tijd van de regels waarin de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van een beroep zijn neergelegd betreft, het vaste rechtspraak is dat, ten eerste, volgens het beginsel tempus regit actum over de ontvankelijkheid van een beroep moet worden beslist op de grondslag van de voorschriften die bij de instelling van het beroep golden (arrest Hof van 8 mei 1973, Campogrande/Commissie, 60/72, Jurispr. blz. 489, punt 4; zie ook in die zin en naar analogie de beschikking van de president van het Hof van 22 februari 2008 in de zaak Kozlowski, C‑66/08, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 7), en dat, ten tweede, de ontvankelijkheid van een beroep moet worden beoordeeld naar de situatie op het moment waarop het beroep wordt ingesteld, dat wil zeggen de neerlegging van het verzoekschrift (arrest Hof van 18 april 2002, Spanje/Raad, C‑61/96, C‑132/97, C‑45/98, C‑27/99, C‑81/00 en C‑22/01, Jurispr. blz. I‑3439, punt 23; arresten Gerecht van 21 maart 2002, Shaw en Falla/Commissie, T‑131/99, Jurispr. blz. II‑2023, punt 29, en 9 juli 2008, Alitalia/Commissie, T‑301/01, Jurispr. blz. II‑1753, punt 37).

29 Nu het onderhavige beroep is ingesteld op 6 oktober 2008, moet de ontvankelijkheid ervan worden bezien in het licht van de op dat moment geldende voorschriften, namelijk die van het EG-Verdrag, en niet de overeenkomstige nieuwe bepalingen van het VWEU, dat in werking is getreden op 1 december 2009.

Bevoegdheid van het Gerecht

Argumenten van partijen

30 Verzoekster stelt dat het krachtens artikel 230 EG ingestelde beroep tot nietigverklaring van het bestreden besluit ontvankelijk is. Het aan het EG-Verdrag gehechte Protocol betreffende de statuten van de EIB (hierna: „statuten”) voorziet niet in een allesomvattend mechanisme voor de toetsing van de rechtmatigheid van de handelingen van de EIB. Dit betekent evenwel niet dat een dergelijke toetsing niet mogelijk is. In het arrest van 23 april 1986, Les Verts/Europees Parlement (294/83, Jurispr. blz. 1339, punten 23‑25), heeft het Hof verklaard dat, daar de Europese Gemeenschap een rechtsgemeenschap is, de handelingen van al haar instellingen onderworpen zijn aan rechterlijke toetsing wanneer deze rechtsgevolgen hebben jegens derden. De EIB is een orgaan, zelfs een instelling van de Gemeenschap in de zin van het EG-Verdrag, en voor zover de handelingen van de EIB rechtsgevolgen hebben voor derden moeten zij door het Hof kunnen worden getoetst. Dat artikel 230 EG de handelingen van de EIB niet uitdrukkelijk noemt, staat daaraan niet in de weg. Het Hof heeft een dubbel criterium geformuleerd om te bepalen of artikel 230 EG van toepassing is op de handelingen van communautaire autoriteiten en instanties, namelijk of de betrokken autoriteit in artikel 230 EG wordt genoemd, en of haar handelingen al dan niet op passende wijze kunnen worden getoetst.

31 Ook de EIB is van mening dat verzoeksters beroep tot nietigverklaring ontvankelijk is. De EIB verzoekt het Gerecht te verklaren dat het bevoegd is om kennis te nemen van een beroep tot nietigverklaring van een besluit van de EIB strekkende tot afwijzing van een door een persoon ingediende offerte en gunning van de betrokken overheidsopdracht aan een ander persoon, alsook van een vordering tot vergoeding van de schade die zou zijn geleden ten gevolge van dat besluit, daar het Tribunal administratif te Luxemburg zich ten onrechte ter zake bevoegd heeft verklaard bij vonnis van 26 september 2007 (ingeschreven onder nummer 22447), welk vonnis is bekrachtigd bij arrest van de Cour administrative van 21 februari 2008 (ingeschreven onder nummer 23620C). In zijn arrest van 2 december 1992, SGEEM en Etroy/EIB (C‑370/89, Jurispr. blz. I‑6211), heeft het Hof bevestigd dat het bevoegd is te beslissen op een schadevordering van een onderneming gebaseerd op de vermeende onrechtmatigheid van het besluit van de EIB om een overheidsopdracht niet aan deze onderneming toe te kennen. In zijn arrest van 8 oktober 2008, Sogelma/EBW (T‑411/06, Jurispr. blz. II‑2771, punten 42 en 43), heeft het Gerecht bovendien onder verwijzing naar de uitspraak in de zaak Les Verts/Europees Parlement (zie punt 30 supra) verklaard dat beslissingen van een orgaan van de Gemeenschap die rechtsgevolgen jegens derden teweegbrengen, in die zaak het Europees Bureau voor wederopbouw (EBW), handelingen zijn waartegen bij het Gerecht beroep kan worden ingesteld. In haar visie dient de EIB derhalve, als communautair bestuursorgaan, op dezelfde wijze te worden behandeld wanneer zij besluiten neemt die rechtsgevolgen jegens derden hebben in de context van openbare aanbestedingsprocedures of verzoeken om toegang tot haar documenten. De EIB meent daarentegen dat het Gerecht niet bevoegd is waar het de uitoefening van haar kredietverleningsactiviteiten betreft, dat wil zeggen wanneer de EIB op de financiële markten opereert gelijk elke andere bank (beschikking Gerecht van 26 november 1993, Tête e.a./EIB, T‑460/93, Jurispr. blz. II‑1257, punt 20).

Beoordeling door het Gerecht

32 De partijen in de onderhavige zaak zijn het erover eens dat het Gerecht in casu bevoegd is om dit beroep tot nietigverklaring te behandelen. Daar de bevoegdheid van het Gerecht evenwel een vraag van openbare orde is, kan het Gerecht die vraag ambtshalve in behandeling nemen (zie arrest Gerecht van 15 maart 2005, GEF/Commissie, T‑29/02, Jurispr. blz. II‑835, punten 72‑74 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie voorts in die zin arrest Hof van 6 maart 1979, Simmenthal/Commissie, 92/78, Jurispr. blz. 777, punten 21 en 22). Het Gerecht is derhalve niet gebonden aan het standpunt van partijen met betrekking tot zijn bevoegdheid inzake het onderhavige beroep en dient te beoordelen, nadat partijen zijn gehoord, of het de vraag van de ontvankelijkheid wegens gehele of gedeeltelijke onbevoegdheid te beslissen op het beroep, niet ambtshalve in behandeling moet nemen. Dit geldt temeer nu in casu een nationale rechter zich bevoegd heeft verklaard om de rechtmatigheid te beoordelen van een besluit van de EIB waarbij een door een persoon ingediende offerte is afgewezen en de betrokken overheidsopdracht, die de EIB voor eigen rekening plaatst, aan een ander is gegund.

33 Krachtens de artikelen 5 EG, 10 EG, 297 EG, 307, eerste alinea, EG en het EU-Verdrag, in het bijzonder artikel 5 EU, oefent het Hof zijn bevoegdheden uit onder de voorwaarden en in het kader van de toepassing van de bepalingen van het EG-Verdrag en het EU-Verdrag. De bevoegdheid van het Gerecht is geregeld in artikel 225 van het EG-Verdrag en artikel 140 A van het EGA-Verdrag, zoals nader uitgewerkt in artikel 51 van het Statuut van het Hof van Justitie.

34 De vraag of het Gerecht bevoegd is te beslissen op een beroep dat zowel een vordering tot nietigverklaring van een voor een derde bezwarende handeling van de EIB als een vordering tot vergoeding van de door die partij als gevolg van de vermeende onrechtmatige handeling van de EIB geleden schade omvat, moet worden beantwoord aan de hand van de statuten in de versie die gold ten tijde van de feiten, inzonderheid de eerste alinea van artikel 29 van de statuten, en artikel 225, lid 1, EG, artikel 235 EG, artikel 237 EG en artikel 288, tweede alinea, EG alsook, in voorkomend geval, artikel 230 EG.

35 De eerste alinea van artikel 29 van de statuten bepaalt: „[g]eschillen tussen de [EIB] enerzijds en haar geldgevers, geldnemers of derden anderzijds worden, behoudens de aan het Hof [...] toegekende bevoegdheden, door de bevoegde nationale rechter beslist”. Het Hof heeft bovendien verklaard dat noch het EG-Verdrag noch artikel 29 van de statuten zijn bevoegdheid beperken om kennis te nemen van geschillen waarbij de EIB partij is, en dat laatstgenoemd artikel een uitdrukkelijk voorbehoud maakt voor de bevoegdheid van het Hof krachtens het EG-Verdrag (zie in die zin arrest SGEEM en Etroy/EIB, punt 31 supra, punten 17 en 18).

36 Het voorliggende geschil is tussen de EIB en een vennootschap naar Grieks recht waarover zij geen controle heeft en die derhalve moet worden aangemerkt als een derde in de zin van artikel 29, eerste alinea, van de statuten. Volgens de bewoordingen van die bepaling moet aansluiting worden gezocht bij het bepaalde in het EG-Verdrag om vast te stellen of een geschil als het onderhavige onder de bevoegdheid van het Hof dan wel de nationale rechter valt en, in voorkomend geval, of het onder de bevoegdheid van het Hof dan wel het Gerecht valt.

37 Wat om te beginnen het beroep tot nietigverklaring van het bestreden besluit aangaat, is de vraag of het Gerecht dienaangaande bevoegd is, in de eerste plaats en waar het om een bijzondere bepaling gaat, een kwestie van uitlegging van artikel 237 EG gelezen in samenhang met artikel 225, lid 1, EG.

38 Artikel 237 EG luidt als volgt:

„Het Hof van Justitie is bevoegd, binnen de hierna aangegeven grenzen, kennis te nemen van de geschillen betreffende:

a) de uitvoering van de verplichtingen der lidstaten voortvloeiende uit de [statuten]. De raad van bewind van de [EIB] beschikt dienaangaande over de bevoegdheden welke bij artikel 226 aan de Commissie zijn toegekend [artikel 226 EG betreft de niet-nakoming door een lidstaat van een krachtens het EG-Verdrag op hem rustende verplichting];

b) de besluiten van de raad van gouverneurs van de [EIB]. Elke lidstaat, de Commissie en de raad van bewind van de [EIB] kunnen onder de voorwaarden gesteld in artikel 230 [EG] te dezer zake beroep instellen;

c) de besluiten van de raad van bewind van de [EIB]. Beroep tegen deze besluiten kan onder de voorwaarden van artikel 230 [EG] slechts worden ingesteld door de lidstaten of de Commissie, en alleen in geval van schending van de vormvoorschriften bedoeld in artikel 21, leden 2, 5, 6 en 7, van de [statuten];

[...]”

39 Uit artikel 225, lid 1, EG blijkt voorts dat slechts het Hof bevoegd is om kennis te nemen van de in artikel 237 EG bedoelde beroepen.

40 Om vast te stellen of het bestreden besluit onder de werkingssfeer van artikel 237 EG valt, zijn de bevoegdheden van de verschillende organen van de EIB van belang.

41 Artikel 8 van de statuten bepaalt dat de EIB wordt bestuurd en beheerd door een raad van gouverneurs, een raad van bewind en een directie.

42 Volgens artikel 9 van de statuten stelt de raad van gouverneurs de algemene richtlijnen vast met betrekking tot de kredietpolitiek van de EIB en besluit hij, onder andere, tot verhoging van het geplaatste kapitaal van de EIB, keurt hij het door de raad van bewind opgestelde jaarverslag goed, alsmede de jaarbalans en de winst‑ en verliesrekening, en keurt hij het reglement van orde van de Bank goed, zodat alleen de raad van gouverneurs bevoegd is om de interne werking van de diensten te regelen met het oog op een behoorlijk bestuur (arrest Hof van 10 juli 2003, Commissie/EIB, C‑15/00, Jurispr. blz. I‑7281, punten 67 e.v.). Volgens artikel 11 van de statuten is het aan de raad van bewind te beslissen over het verstrekken van kredieten en garanties en het aangaan van leningen, de rentevoet vast te stellen voor de verstrekte leningen en de provisie op garanties, toe te zien op een behoorlijk bestuur van de EIB en ervoor te zorgen dat het beheer van de EIB plaatsvindt in overeenstemming met het EG-Verdrag en de statuten en de algemene richtlijnen welke door de raad van gouverneurs worden vastgesteld. Artikel 11, lid 2, zevende alinea, van de statuten bepaalt dat de president van de EIB of, bij zijn ontstentenis, een van de vice-presidenten van de directie, het voorzitterschap van de raad van bewind uitoefent, zonder aan de stemming deel te nemen. Volgens artikel 13 van de statuten is de directie het permanente bestuurscollege van de EIB. De directie behandelt de lopende zaken van de EIB, onder leiding van de president en onder toezicht van de raad van bewind, bereidt de besluiten van de raad van bewind voor en zorgt vervolgens voor de uitvoering van die besluiten. De president van de EIB zit de bijeenkomsten van de directie voor. De leden van de directie zijn slechts aan de EIB verantwoording schuldig. Zij worden door de raad van gouverneurs benoemd op voorstel van de raad van bewind voor de tijd van zes jaar, en zijn hernoembaar.

43 Blijkens het antwoord van de EIB op de vraag van het Gerecht en de dossieraantekening van 31 januari 2008 is het bestreden besluit genomen door de directeur van de afdeling Informatie en Technologie, welke afdeling inmiddels is opgegaan in het directoraat-generaal Strategie. Volgens de EIB is de beslissing nadien bevestigd door de president van de EIB, voordat de raamovereenkomst met de gekozen inschrijver werd ondertekend op 12 en 17 juni 2008 (zie punt 20 supra). Hoewel uit het dossier niet blijkt dat de president van de EIB het bestreden besluit heeft bevestigd, moet dit in het kader van deze procedure als vaststaand worden aangenomen, nu verzoekster dit niet heeft betwist. Daar het bestreden besluit derhalve is genomen „onder leiding” van de president van de EIB, kan daaruit worden afgeleid dat het besluit behoort tot de „lopende zaken” van de EIB in de zin van artikel 13, lid 3, van de statuten en, bijgevolg, tot de bevoegdheidssfeer van de directie (zie in die zin arrest Commissie/EIB, punt 42 supra, punt 66), die met name verantwoordelijk is voor de behandeling van de lopende zaken van de EIB, onder leiding van de president. Er is in casu geen enkele reden om eraan te twijfelen dat de gunning van een voor eigen rekening geplaatste overheidsopdracht tot de „lopende zaken” van de EIB behoort.

44 Het bestreden besluit valt bijgevolg niet onder de bevoegdheidssfeer van de raad van gouverneurs of van de raad van bewind, kan derhalve niet aan een van deze organen van de EIB worden toegerekend en valt daarom niet onder de bijzondere bepalingen van artikel 237 EG.

45 Onderzocht moet nog worden of het Gerecht krachtens de artikelen 225 EG en 230 EG kennis kan nemen van een beroep tot nietigverklaring van een definitieve handeling van de EIB met rechtsgevolgen voor derden.

46 Er moet om te beginnen aan worden herinnerd dat de Gemeenschap een rechtsgemeenschap is in die zin dat noch haar lidstaten, noch haar instellingen ontkomen aan het toezicht op de verenigbaarheid van hun handelingen met het constitutionele handvest waarop de Gemeenschap is gegrond, namelijk het EG-Verdrag, en dat dit laatste een volledig stelsel van rechtsmiddelen en procedures in het leven heeft geroepen, waarbij het Hof het toezicht op de wettigheid van de handelingen van de instellingen is opgedragen (zie arrest Commissie/EIB, punt 42 supra, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit strookt eveneens met de doelstelling van artikel 47 van het op 7 december 2000 te Nice vastgestelde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB C 364, blz. 1) (hierna: „Handvest”), hetwelk, hoewel het tot aan de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 geen bindende rechtskracht had, het belang in de communautaire rechtsorde bewijst van de rechten die het bevat (arrest Gerecht van 15 januari 2003, Philip Morris International e.a./Commissie, T‑377/00, T‑379/00, T‑380/00, T‑260/01 en T‑272/01, Jurispr. blz. II‑1, punt 122). Volgens dat artikel heeft eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een eerlijk proces. De EIB is immers dan wel geen gemeenschapsinstelling, maar zij is niettemin een bij het Verdrag opgericht en rechtspersoonlijkheid bezittend gemeenschapsorgaan en is uit dien hoofde onderworpen aan het toezicht van het Hof, met name binnen de termen van artikel 237, sub b, EG (zie arrest Commissie/EIB, punt 42 supra, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

47 In de tweede plaats dient rekening te worden gehouden met het feit dat artikel 237 EG een bijzondere regeling bevat die slechts ziet op bepaalde geschillen waarbij de EIB partij is, en bijgevolg een beperkte en aanvullende werking heeft ten opzichte van andere artikelen van het EG-Verdrag, zoals artikel 236 EG (arrest Hof van 15 juni 1976, Mills/EIB, 110/75, Jurispr. blz. 955, punten 16 en 17, en arrest SGEEM en Etroy/EIB, punt 31 supra, punt 17). Bovendien dienen artikel 237 EG en artikel 29, eerste alinea, van de statuten te worden begrepen in het licht van artikel 267 EG, dat bepaalt dat de EIB tot taak heeft „met een beroep op de kapitaalmarkten en op haar eigen middelen bij te dragen tot een evenwichtige en ongestoorde ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt in het belang van de Gemeenschap” en „door zonder winstoogmerk leningen en waarborgen te verstrekken, de financiering van [...] projecten in alle sectoren van het economisch leven [te vergemakkelijken]”, alsook in het licht van de in punt 37 supra aangehaalde bepalingen van de statuten, waaruit volgt dat de directie als hoofdtaak heeft de voorbereiding en uitvoering van de besluiten op het gebied van leningen en garanties die door de raad van bewind zijn genomen overeenkomstig de algemene richtlijnen van de raad van gouverneurs (zie in die zin en naar analogie de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Commissie/EIB, punt 42 supra, punten 75‑78). Al sluiten de statuten niet volledig uit dat de directie in het kader van de behandeling van de lopende zaken van de EIB besluiten met rechtsgevolgen voor derden kan nemen, blijkt niettemin uit de bepalingen ervan dat dergelijke besluiten worden vastgesteld of normaliter zouden moeten worden vastgesteld door hetzij de raad van gouverneurs, hetzij de raad van bewind.

48 Dat de directie in artikel 237 EG niet wordt genoemd, weerspiegelt deze verdeling van bevoegdheden binnen de EIB. Omdat de directie in het algemeen geacht wordt bindende besluiten met rechtsgevolgen voor derden in de zin van artikel 29, eerste alinea, van de statuten voor te bereiden – en niet vast te stellen – hebben de opstellers van het EG-Verdrag gemeend dat handelingen van de directie niet aan het toezicht van de rechter hoefden te worden onderworpen. Er kan hier een parallel worden getrokken met artikel 230 EG, dat beroep openstelt tegen definitieve en bindende handelingen van de instellingen en van de ECB met rechtsgevolgen voor derden, maar niet tegen maatregelen die deze handelingen slechts voorbereiden. Het Gerecht stelde in dat verband in punt 18 van de beschikking in de zaak Tête e.a./EIB, punt 31 supra: „de EIB heeft haar oorspronkelijke taak – leningen en waarborgen verstrekken – behouden (zie de artikelen 129 en 130 [EEG], artikel 198 D en 198 E [EG])”, en „[t]en aanzien van derden die geen EIB-leningen of EIB-waarborgen genieten, neemt zij dan ook geen besluiten met rechtsgevolgen”. Die redenering gaat evenwel niet op wanneer, zoals in casu, de directie een besluit heeft vastgesteld dat definitieve rechtsgevolgen heeft voor een derde. In een rechtsgemeenschap als de Europese Gemeenschap moet het voor de betrokkene mogelijk zijn een dergelijk besluit aan te vechten.

49 In zoverre moet de algemene bepaling van artikel 230 EG worden geacht te worden aangevuld door de bijzondere regeling van artikel 237 EG, die slechts een beperkte draagwijdte heeft en niet ziet op handelingen met definitieve rechtsgevolgen jegens een derde die de directie vaststelt in het kader van de behandeling van de lopende zaken van de EIB in de zin van artikel 13, lid 3, van de statuten, zoals het bestreden besluit of een beslissing waarbij de toegang tot de administratieve documenten van de EIB wordt geweigerd.

50 In de derde plaats zou het onaanvaardbaar zijn als de EIB – door een creatieve organisatie van haar interne besluitvorming – zich zou kunnen onttrekken aan het door het EG-Verdrag gewenste toezicht van de rechter op de handelingen van de instellingen en andere gemeenschapsorganen die bij het EG-Verdrag zijn opgericht en rechtspersoonlijkheid bezitten, zoals de EIB (zie in die zin en naar analogie de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Commissie/EIB, punt 42 supra, punt 71). Besluiten die formeel binnen de EIB worden genomen door andere organen dan de in artikel 237, sub b en c, EG genoemde, namelijk andere organen dan de raad van gouverneurs of de raad van bewind, moeten derhalve door de rechter kunnen worden getoetst indien zij definitief zijn en rechtsgevolgen hebben voor derden. Krachtens de artikelen 225 EG, 230 EG en 237 EG is het Hof, en in casu het Gerecht, onder meer bevoegd om de rechtmatigheid te toetsen van ieder administratief besluit van de EIB, dus iedere eenzijdige maatregel van de EIB met definitieve rechtsgevolgen jegens derden.

51 In de vierde plaats mogen de functionele en institutionele autonomie van de EIB en haar reputatie als onafhankelijk orgaan op de financiële markten, zoals deze zijn geregeld in het EG-Verdrag, niet in gevaar worden gebracht (arresten Hof van 3 maart 1988, Commissie/EIB, 85/86, Jurispr. blz. 1281, punten 27‑30, en 10 juli 2003, Commissie/EIB, C‑15/00, punt 42 supra, punt 101 e.v.). De vaststelling van het bestreden besluit houdt evenwel verband met de uitoefening door de EIB van activiteiten die deel uitmaken van de gemeenschapsadministratie en met name betrekking hebben op de activiteiten van die administratie als aanbestedende dienst, en niet behoren tot de activiteiten of transacties van de EIB op het financiële terrein of op de financiële markten. De bevoegdheid van het Gerecht om de rechtmatigheid van een maatregel te toetsen op grond van artikel 225, lid 1, EG en artikel 230 EG, ook al strekt zij verder dan de bevoegdheid van het Hof met betrekking tot besluiten van de raad van bewind van de EIB op grond van artikel 237, sub c, EG, kan in geen geval worden geacht de functionele en institutionele autonomie die de EIB geniet bij het verstrekken van leningen en waarborgen en de financiering daarvan, onder meer door een beroep te doen op de kapitaalmarkt, dan wel de reputatie of de geloofwaardigheid van de EIB als onafhankelijk orgaan op de financiële markten, te schaden. Buitendien moet worden opgemerkt dat de EIB zelf stelt dat het Gerecht krachtens artikel 225, lid 1, EG en artikel 230 EG inzake het onderhavige beroep tot nietigverklaring bevoegd is. Zij is derhalve niet van mening dat de toetsingsbevoegdheid van het Gerecht in een dergelijke context de functionele en institutionele autonomie die de EIB op grond van het Verdrag en de statuten geniet, in gevaar kan brengen.

52 In het belang van een volle toetsing van de rechtmatigheid van gemeenschapshandelingen moeten derhalve artikel 225, lid 1, EG en artikel 230 EG aldus worden uitgelegd, dat zij er niet aan in de weg staan dat het Gerecht kennis neemt van een beroep tot nietigverklaring van een met de behandeling van de lopende zaken van de EIB verband houdende handeling van de directie die definitieve rechtsgevolgen heeft jegens derden.

53 Wat anderzijds de voorliggende vordering tot schadevergoeding betreft, moet worden opgemerkt dat in de teksten geen specifiek antwoord te vinden is op de vraag of de rechter van de Europese Unie, in dit geval het Gerecht, bevoegd is ter zake van een tegen de EIB ingestelde vordering wegens niet-contractuele aansprakelijkheid. Bij gebreke van specifieke bepalingen is de vraag of het Hof en, in dit geval, het Gerecht, bevoegd is ter zake van de onderhavige tegen de EIB ingestelde schadevordering, een kwestie van interpretatie van artikel 225, lid 1, EG, artikel 235 EG en artikel 288, twee alinea, EG.

54 Om te beginnen moet worden opgemerkt dat het Hof reeds op basis van artikel 178 EEG-Verdrag en artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag (nadien artikel 235 EG en artikel 288, twee alinea, EG) heeft vastgesteld dat het bevoegd is om over een tegen de EIB ingestelde schadevordering te oordelen. Het heeft zijn bevoegdheid gebaseerd op het feit dat de vermeende onrechtmatige gedraging een gevolg was van de uitvoering van een financieringsovereenkomst die de EIB als gemachtigde van de Gemeenschap en voor rekening van de Gemeenschap had gesloten in de uitoefening van bevoegdheden die bepaalde gemeenschapsbepalingen haar ter zake van de toekenning en het beheer van door de communautaire begroting gefinancierd risicodragend kapitaal verlenen, dat de EIB zelf een orgaan is dat krachtens het EG-Verdrag deel uitmaakt van het communautaire kader en dat het handelen of nalaten van de EIB bij de uitvoering van de financieringsovereenkomst aan de Gemeenschap kan worden toegerekend (zie in die zin arresten van 2 december 1992 in de zaak SGEEM en Etroy/EIB, punt 31 supra, punten 4 en 12‑15, en 25 mei 1993, SGEEM en Etroy/EIB, C‑370/89, Jurispr. blz. I‑2583, punt 24). In die context heeft het Hof opgemerkt dat „het woord ‚instellingen’ in artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag niet [mag] worden opgevat, dat het alleen ziet op de in artikel 4, lid 1, EEG-Verdrag genoemde instellingen, doch moet het, gelet op het in [EEG‑] Verdrag neergelegde stelsel van niet-contractuele aansprakelijkheid, aldus worden begrepen, dat het ook gemeenschapsorganen als de [EIB] omvat” (arrest van 2 december 1992 in de zaak SGEEM en Etroy/EIB, punt 31 supra, punt 16).

55 Ten tweede moet in aanmerking worden genomen dat het beroep tot schadevergoeding in het kader van het in het EG-Verdrag voorziene stelsel van rechtsmiddelen weliswaar een zelfstandige rechtsgang is, losstaand van het beroep tot nietigverklaring, maar dat in het onderhavige geval niettemin een rechtstreeks verband bestaat tussen de schadevordering en het beroep tot nietigverklaring van het bestreden besluit, daar in het verzoekschrift is gepreciseerd dat „het krachtens de artikelen 235 [EG] en 288 [EG] ingestelde beroep tot schadevergoeding [steunt] op het bestreden onrechtmatige besluit”, zodat de schadevordering accessoir aan het beroep tot nietigverklaring lijkt. Bovendien blijkt uit het verzoekschrift dat het beroep tot schadevergoeding strekt tot betaling van een bedrag dat precies overeenkomt met verzoeksters „geraamde brutowinst [...] ingeval het contract aan verzoekster zou zijn gegund”, namelijk de rechten die verzoekster ten gevolge van het bestreden besluit zouden zijn onthouden. Het beroep tot schadevergoeding strekt er derhalve in werkelijkheid toe de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor verzoekster te vernietigen, met als gevolg, indien het zou slagen, dat die rechtsgevolgen teniet worden gedaan.

56 Conform vaste rechtspraak (arrest Hof van 26 februari 1986, Krohn Import-Export/Commissie, 175/84, Jurispr. blz. 753, punten 32 en 33; arresten Gerecht van 15 maart 1995, Cobrecaf e.a./Commissie, T‑514/93, Jurispr. blz. II‑621, punt 59, en 17 oktober 2002, Astipesca/Commissie, T‑180/00, Jurispr. blz. II‑3985, punt 139) moet met het „rechtstreeks verband” of de „complementariteit” die in het onderhavige geval bestaat tussen het beroep tot nietigverklaring en de schadevordering, alsook met de mate waarin deze laatste accessoir is aan de eerste, rekening worden gehouden in de fase waarin over de ontvankelijkheid van die vorderingen wordt beslist, om te voorkomen dat de schadevordering op kunstmatige wijze wordt ontkoppeld van het beroep tot nietigverklaring, hoewel zij ten opzichte daarvan toch slechts accessoir of complementair is.

57 Ten derde, voor zover de door de EIB aan verzoekster berokkende schade voortvloeit uit de uitoefening door de EIB van activiteiten die een wezenlijk deel uitmaken van de uitoefening van de taken van de gemeenschapsadministratie en met name betrekking hebben op handelen van die administratie als aanbestedende dienst, en die schade derhalve geen gevolg is van de uitoefening door de EIB van haar activiteiten of transacties op het financiële terrein of op de financiële markten, kan niet worden gesteld dat de toetsing die het Gerecht op grond van artikel 225, lid 1, EG, artikel 235 EG en artikel 288, tweede alinea, EG, noodzakelijk acht, de functionele en institutionele autonomie van de EIB dan wel haar reputatie als onafhankelijk orgaan op de financiële markten schaadt. Bovendien stelt de EIB zelf dat het Gerecht krachtens artikel 225, lid 1, EG, artikel 235 EG en artikel 288 EG bevoegd is ter zake van de thans tegen haar ingestelde schadevordering en heeft zij in het geheel niet gesteld dat die toetsing door het Gerecht haar functionele en institutionele autonomie in gevaar zou brengen.

58 Het Gerecht is bijgevolg krachtens artikel 225, lid 1, EG, artikel 235 EG en artikel 288, tweede alinea, EG tevens bevoegd om uitspraak te doen over de tegen de EIB ingestelde schadevordering, wanneer deze accessoir is aan een ontvankelijke vordering tot nietigverklaring van een handeling van de EIB met definitieve rechtsgevolgen voor een derde.

59 Mitsdien kan het Gerecht het onderhavige beroep in zijn geheel behandelen.

Belang van verzoekster bij het beroep tot nietigverklaring van het bestreden besluit

Argumenten van partijen

60 Desgevraagd heeft de EIB ter terechtzitting bevestigd dat uitvoering is gegeven aan het bestreden besluit, aangezien de raamovereenkomst met de gekozen inschrijver is gesloten en gedeeltelijk is uitgevoerd. De EIB acht zich derhalve niet langer in staat om gevolg te geven aan een nietigverklaring van het bestreden besluit, door bijvoorbeeld de aanbestedingsprocedure te heropenen. De EIB heeft evenwel ook duidelijk gemaakt dat zij niet voornemens is de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep te bestrijden op grond dat verzoekster geen belang heeft bij het beroep tot nietigverklaring van het bestreden besluit. Zij heeft bovendien verklaard dat hoewel in theorie overwogen kan worden de afgewezen inschrijver die het beroep heeft ingesteld alsnog recht te doen wedervaren door compensatie te betalen, in casu niet aan de voorwaarden voor een dergelijke compensatie is voldaan, omdat verzoekster niet werkelijk verlies heeft geleden door het bestreden besluit.

61 Verzoekster heeft ter terechtzitting verklaard dat zij met succes een aantal beroepen tot volledige of gedeeltelijke nietigverklaring tegen gunningsbesluiten heeft ingesteld, maar dat de instellingen die de betrokken besluiten hadden genomen niet op bevredigende wijze op de nietigverklaringen hebben gereageerd. Verzoekster heeft voorts verklaard dat zij een dubbel belang heeft bij het beroep tot nietigverklaring van het bestreden besluit. In de eerste plaats heeft zij, doordat zij deelneemt aan openbare aanbestedingsprocedures, er naar haar mening belang bij dat onrechtmatigheden waarop het bestreden besluit berust, worden vastgesteld teneinde een herhaling van dergelijke onrechtmatigheden te voorkomen. In de tweede plaats stelt zij belang te hebben bij de vaststelling dat die handelingen onrechtmatig zijn om compensatie te verkrijgen.

Beoordeling door het Gerecht

62 Volgens vaste rechtspraak is een door een natuurlijk of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring slechts ontvankelijk indien de verzoeker belang heeft bij de nietigverklaring van de betrokken handeling. Een dergelijk belang is slechts voorhanden indien de nietigverklaring van die handeling op zichzelf rechtsgevolgen kan hebben en dus de uitkomst van het beroep de verzoeker een voordeel kan opleveren (arrest Gerecht van 10 december 2009, Antwerpse Bouwwerken/Commissie, T‑195/08, Jurispr. blz. II‑4439, punt 33). Daar het procesbelang een van de ontvankelijkheidsvoorwaarden van openbare orde is, moet het Gerecht ambtshalve nagaan of verzoeksters belang hebben bij de nietigverklaring van de bestreden handeling (zie beschikking Gerecht van 10 maart 2005, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia/Commissie, T‑228/00, Jurispr. blz. II‑787, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Die rechtspraak is naar analogie van toepassing op vorderingen tot nietigverklaring in het kader van een beroep dat een accessoire schadevordering omvat.

63 In het onderhavige geval moet het Gerecht ambtshalve onderzoeken of de nietigverklaring van het bestreden besluit verzoekster een voordeel kan opleveren, ook al is heropening van de aanbestedingsprocedure niet mogelijk en zijn partijen het er in casu over eens dat er geen sprake meer van kan zijn dat de EIB verzoekster de betrokken opdracht gunt, aangezien de overeenkomst is ondertekend en gedeeltelijk is uitgevoerd.

64 Blijkens de rechtspraak behoudt een inschrijver belang bij de nietigverklaring van het gunningsbesluit, ook wanneer aan het besluit volledig uitvoering is gegeven ten gunste van anderen die aan dezelfde inschrijving hebben deelgenomen, hetzij om een passend herstel van zijn situatie door de aanbestedende dienst te verkrijgen, hetzij om deze dienst ertoe te bewegen om, ingeval blijkt dat de aanbestedingsprocedure niet aan bepaalde rechtens te stellen eisen voldoet, daarin voor de toekomst de nodige wijzigingen aan te brengen (zie in die zin arrest Simmenthal/Commissie, punt 32 supra, punt 32, en arrest Gerecht van 14 oktober 1999, CAS Succhi di Frutta/Commissie, T‑191/96 en T‑106/97, Jurispr. blz. II‑3181, punt 63).

65 Het feit dat de overeenkomst voor de uitvoering van een overheidsopdracht is ondertekend en zelfs is uitgevoerd vóór de einduitspraak in een bodemprocedure die een afgewezen inschrijver tegen het gunningsbesluit aanspant, en dat er een contractuele relatie bestaat tussen de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver, doet niet af aan de verplichting die, indien de bodemprocedure slaagt, krachtens artikel 233 EG op de aanbestedende dienst rust om de noodzakelijke maatregelen vast te stellen ter verzekering van een afdoende bescherming van de belangen van de afgewezen inschrijver (zie in die zin beschikking van de president van het Gerecht van 10 november 2004, European Dynamics/Commissie, T‑303/04 R, Jurispr. blz. II‑3889, punt 83).

66 Wanneer op een beroep van een afgewezen inschrijver op een overheidsopdracht de nietigverklaring van het gunningsbesluit volgt, maar de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure voor de betrokken opdracht niet meer kan heropenen, kan het belang van die inschrijver bijvoorbeeld worden beschermd door een financiële compensatie overeenkomend met het verlies van de kans op het verkrijgen van de opdracht of, indien genoegzaam kan worden vastgesteld dat de opdracht aan de inschrijver had moeten worden toegekend, de gederfde winst (zie in die zin beschikkingen van de president van het Gerecht van 2 mei 1994, Candiotte/Raad, T‑108/94 R, Jurispr. blz. II‑249, punt 27, en 20 juli 2000, Esedra/Commissie, T‑169/00 R, Jurispr. blz. II‑2951, punt 51, en beschikking European Dynamics/Commissie, punt 65 supra, punt 83). Volgens de meest recente rechtspraak kan een economische waarde worden toegekend aan het verlies van de kans op het verkrijgen van een opdracht dat een niet-gekozen inschrijver op de opdracht lijdt ten gevolge van een onrechtmatig besluit (zie in die zin beschikkingen van de president van het Gerecht van 25 april 2008, Vakakis/Commissie, T‑41/08 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 66 en 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 20 januari 2010, Agriconsulting Europe/Commissie, T‑443/09 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 32‑34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

67 In casu heeft verzoekster belang bij het beroep tot nietigverklaring van het bestreden besluit teneinde van de EIB op grond van de in artikel 233, eerste alinea, EG neergelegde verplichting een passend herstel van haar situatie te verkrijgen, die in voorkomend geval kan bestaan in een financiële compensatie overeenkomend met haar verlies van de kans op het verkrijgen van de opdracht. Alhoewel verzoekster een schadevordering heeft ingesteld die zou kunnen resulteren in de betaling van een geldsom bij wijze van schadevergoeding, heeft die vordering geen betrekking op het verlies van de kans op het verkrijgen van de opdracht, maar op de derving van inkomsten gelijk aan de winst die zij zou hebben gemaakt indien zij de opdracht had uitgevoerd (zie hierna, punt 210). Daaruit volgt dat die schadevordering zou kunnen worden afgewezen zonder dat dit eraan in de weg staat dat verzoekster, in voorkomend geval, financiële compensatie verkrijgt voor het verlies van de kans op het verkrijgen van de opdracht als passend herstel van haar situatie overeenkomstig artikel 266, tweede alinea, VWEU.

68 Mitsdien kan het beroep tot nietigverklaring, indien het gegrond wordt verklaard, een voordeel voor verzoekster opleveren, zodat zij belang heeft bij haar beroep tot nietigverklaring van het bestreden besluit.

Niet-betwisting van de tijdens de aanbestedingsprocedure bij de vergelijkende evaluatie van de offertes gebruikte formule

Argumenten van partijen

69 De EIB stelt dat verzoekster de bij de vergelijkende evaluatie van de offertes gebruikte formule niet kan betwisten, nu zij dat niet tijdig heeft gedaan, namelijk vóór de sluitingstermijn voor inzending van de offertes.

70 Verzoekster stelt dat het Gerecht dit ontvankelijkheidsbezwaar van de EIB moet verwerpen.

Beoordeling door het Gerecht

71 Dit ontvankelijkheidsbezwaar heeft in feite betrekking op het derde en vierde middel van het beroep tot nietigverklaring, waarmee verzoekster aanvoert dat het gunningscriterium „vermogen om een team beschikbaar te stellen uit het eigen personeelsbestand” onrechtmatig is, alsook op het vijfde middel van het beroep tot nietigverklaring, waarmee verzoekster aanvoert dat het aan de gunningscriteria toegekende relatieve gewicht, te weten 75 % voor de technische criteria en 25 % voor het financiële criterium, onrechtmatig is.

72 Het is juist dat met de stelling dat de bij de vergelijkende evaluatie van de offertes gebruikte formule onrechtmatig is, verzoekster als accessoir punt de rechtmatigheid van het bestek betwist. De vraag die in casu derhalve aan de orde is, is of een op een aanbesteding betrekking hebbend document, zoals een bestek, een handeling is waartegen een rechtstreeks beroep mogelijk is krachtens artikel 230, vierde alinea, EG en derhalve of verzoekster op grond van deze bepaling en binnen de in de vijfde alinea daarvan vastgestelde termijn van twee maanden tegen het bestek had moeten opkomen.

73 Het bestek kan niet worden aangemerkt als een handeling die iedere inschrijver individueel raakt. Het bestek is namelijk, net als alle andere door de aanbestedende dienst opgestelde aanbestedingsdocumenten, van toepassing op objectief bepaalde situaties en heeft rechtsgevolgen voor op algemene en abstracte wijze omschreven categorieën van personen. Het heeft derhalve een algemeen karakter en de individuele mededeling ervan door de aanbestedende dienst aan de inschrijvers kan dus niet worden geacht elk van deze inschrijvers ten opzichte van iedere andere persoon te individualiseren in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG (arrest Gerecht van 21 mei 2008, Belfass/Raad, T‑495/04, Jurispr. blz. II‑781, punten 36‑42).

74 In casu was het bestreden besluit dan ook de eerste handeling waartegen verzoekster kon opkomen, en daarmee de eerste handeling die haar in staat stelde om incidenteel op te komen tegen de rechtmatigheid van de in de vergelijkende evaluatie van de offertes gebruikte formule zoals door de EIB omschreven in het bestek.

75 De EIB stelt daarom ten onrechte dat de betwisting door verzoekster in de onderhavige procedure bij wege van incident – volgens hetwelk de in de vergelijkende evaluatie van de offertes gebruikte formule, zoals door de EIB omschreven in het bestek, onrechtmatig was – tardief is.

76 Bijgevolg zijn het derde, het vierde en het vijfde middel van het beroep tot nietigverklaring ontvankelijk en moet het door de EIB in dat verband aangevoerde ontvankelijkheidsbezwaar worden verworpen.

Stelling dat de schadevordering onduidelijk is

Argumenten van partijen

77 Volgens de EIB volgt uit de voorwaarden van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering dat de schadevordering niet-ontvankelijk is, nu het verzoekschrift in deze zaak geen melding maakt van de drie voorwaarden van artikel 288, tweede alinea, EG die moeten zijn vervuld wil er sprake zijn van niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap, en verzoekster niet heeft gesteld dat aan die voorwaarden is voldaan. Het verzoekschrift is onduidelijk met betrekking tot de gestelde onrechtmatigheden waarop de aanbestedingsprocedure zou berusten, het causale verband tussen die onrechtmatigheden en de door verzoekster gestelde schade, en de aard en het precieze bedrag van de gevorderde schadevergoeding. In het licht van de toepasselijke rechtspraak (arrest Hof van 2 december 1971, Zuckerfabrik Schöppenstedt/Raad, 5/71, Jurispr. blz. 975, en arrest Gerecht van 23 september 1994, An Taisce en WWF UK/Commissie, T‑461/93, Jurispr. blz. II‑733, punten 42 en 43) moet bijgevolg een dergelijke vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.

78 Verzoekster stelt in wezen dat er geen sprake is van schending van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering en dat in het verzoekschrift het bewijs is vervat op basis waarvan de in artikel 288, tweede alinea, EG genoemde drie voorwaarden kunnen worden geïdentificeerd die voor het ontstaan van niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap moeten zijn vervuld.

Beoordeling door het Gerecht

79 Ingevolge artikel 21 van het Statuut van het Hof en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering moet elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. Deze uiteenzetting dient zo duidelijk en precies te zijn dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht uitspraak kan doen op het beroep, eventueel zonder bijkomende informatie. Teneinde de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling te waarborgen, is het voor de ontvankelijkheid van een beroep noodzakelijk dat de essentiële feitelijke en juridische gronden van het beroep – althans summier, maar coherent en begrijpelijk – uit het verzoekschrift zelf blijken (zie arrest Gerecht van 3 februari 2005, Chiquita Brands e.a./Commissie, T‑19/01, Jurispr. blz. II‑315, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

80 Een verzoekschrift strekkende tot vergoeding van de door een gemeenschapsinstelling of een ander gemeenschapsorgaan of ‑instantie veroorzaakte schade voldoet aan deze voorwaarden slechts wanneer het gegevens bevat die het mogelijk maken te bepalen welke gedraging de verzoeker aan de instelling, het orgaan of de instantie verwijt, de redenen waarom de verzoeker meent dat er tussen die gedraging en de gestelde schade een oorzakelijk verband bestaat, alsmede de aard en de omvang van die schade (zie arresten Gerecht van 18 september 1996, Asia Motor France e.a./Commissie, T‑387/94, Jurispr. blz. II‑961, punt 107, en 10 juli 1997, Guérin automobiles/Commissie, T‑38/96, Jurispr. blz. II‑1223, punt 42, en arrest Chiquita Brands e.a./Commissie, punt 79 supra, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

81 In het verzoekschrift staat dat „de krachtens de artikelen 235 en 288 [EG] ingestelde schadevordering [steunt] op het bestreden onrechtmatige besluit [...] waartegen met dit beroep wordt opgekomen”. Hieruit volgt dat die vordering duidelijk is gebaseerd op de vermeende onrechtmatigheden waarnaar het verzoek tot nietigverklaring verwijst. In het verzoekschrift staat verder: „verzoekster vordert [...] een financiële compensatie van 50 % van 3,88 miljoen EUR = 1,94 miljoen EUR door de EIB, overeenkomend met de geraamde brutowinst uit de [...] procedure van openbare aanbesteding ingeval het contract aan verzoekster zou zijn gegund”. Hieruit volgt dat het verzoekschrift de gegevens verschaft op basis waarvan de aard en de omvang van de gestelde schade kan worden vastgesteld. Verzoekster licht bovendien in het verzoekschrift toe op welke wijze dat bedrag is berekend. Ondanks dat verzoekster niet een specifiek deel van het verzoekschrift aan de kwestie van het causaal verband tussen de gestelde onrechtmatigheden en de gestelde schade wijdt, bevat het verzoekschrift informatie aan de hand waarvan kan worden vastgesteld op welke gronden verzoekster meent dat een causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen en de gestelde schade: het causaal verband zou namelijk zijn gelegen in het feit dat het bestreden besluit eraan in de weg stond dat haar de opdracht werd gegund en zij een raamovereenkomst met de EIB voor de uitvoering van die opdracht kon sluiten.

82 In die omstandigheden acht het Gerecht de schadevordering ontvankelijk en verwerpt het het door de EIB in dat verband opgeworpen ontvankelijkheidsbezwaar.

2. Ten gronde

Toepasselijk recht

Argumenten van partijen

83 Verzoekster is van mening dat de EIB, als aanbestedende dienst, dient te handelen volgens het bepaalde in de „Guide to Procurement – Guide for the procurement of services, supplies and works by the EIB for its own account” (hierna: „aanbestedingsgids”) in de ten tijde van de feiten geldende versie, en zich dient te houden aan de voor aanbestedingsprocedures geldende algemene beginselen en wetgeving. Bovendien, hoewel richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114) als zodanig niet op de aanbestedingsprocedures van de EIB van toepassing is, blijkt uit de inleiding van de aanbestedingsgids dat die richtlijn een passend referentiekader vormt voor de beoordeling van de bepalingen van de aanbestedingsgids, die op die richtlijn zijn geïnspireerd. Daarbij heeft het Gerecht reeds uitgemaakt dat het de rechtmatigheid van een besluit van de Commissie tot gunning van een opdracht kan toetsen aan richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB 1992, L 209, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot wijziging van de richtlijnen 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overheidsopdrachten voor leveringen respectievelijk overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1997, L 328, blz. 1) (arrest Gerecht van 12 maart 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T‑345/03, Jurispr. blz. II‑341, punt 206).

84 Volgens de EIB is richtlijn 2004/18 niet op haar van toepassing en heeft de rechtspraak op het gebied van aanbestedingsprocedures slechts op haar betrekking voor zover het daarbij gaat om de uitlegging van als zodanig van toepassing zijnde bepalingen. Blijkens de rechtspraak (arrest Sogelma/EAR, punt 31 supra, punt 115, en arrest Gerecht van 10 september 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T‑59/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 46 en 47) zijn richtlijn 2004/18 en richtlijn 92/50, die zij intrekt en vervangt, niet van toepassing op de procedure voor de plaatsing van overheidsopdrachten voor eigen rekening door een gemeenschapsinstelling, -orgaan of ‑instantie, tenzij in hun bepalingen uitdrukkelijk is bepaald dat zij van toepassing zijn op die instellingen, organen of instanties.

Beoordeling door het Gerecht

85 De argumenten van partijen doen de vraag rijzen welke regels van toepassing zijn op de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, leveringen en dienstverlening die de EIB voor eigen rekening, onder bezwarende titel en met een beroep op haar eigen middelen plaatst.

86 De EIB is financieel autonoom in die zin dat zij volgens artikel 267 EG haar taak vervult „met een beroep op de kapitaalmarkten en op haar eigen middelen” (zie in die zin arrest Commissie/EIB, punt 42 supra, punten 101 en 128), en niet op de gemeenschapsbegroting, alhoewel zij als gemachtigde van en namens de Gemeenschap middelen uit die begroting moet beheren en zij derhalve haar activiteiten gedeeltelijk met gemeenschapsmiddelen verricht. In casu betreft het beroep evenwel een aanbestedingsprocedure die met eigen middelen van de EIB is gefinancierd.

87 Een dergelijke procedure valt niet onder de bepalingen van titel IV van deel II van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB 2002, L 248, blz. 1), zoals gewijzigd (hierna: „Financieel Reglement”), noch, a fortiori, onder de bepalingen van titel III van deel II van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van verordening nr. 1605/2002 (PB 2002, L 357, blz. 1), zoals gewijzigd (hierna: „uitvoeringsvoorschriften”). Die bepalingen zijn immers slechts van toepassing op „de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen”, en blijkens artikel 88, lid 1, van het Financieel Reglement zijn de enige overheidsopdrachten die onder dat reglement vallen, overeenkomsten die geheel of gedeeltelijk gefinancierd worden uit de algemene communautaire begroting (arrest Gerecht van 8 mei 2007, Citymo/Commissie, T‑271/04, Jurispr. blz. II‑1375, punt 121).

88 De aanbestedingsprocedures van de EIB moeten echter wel in overeenstemming zijn met de fundamentele regels van het EG-Verdrag en de algemene rechtsbeginselen inzake, met name, het vrij verkeer van goederen (artikel 28 EG), het recht van vestiging (artikel 43 EG), het vrij verrichten van diensten (artikel 49 EG), non-discriminatie en gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid. Volgens vaste rechtspraak met betrekking tot aanbestedingsprocedures van de Gemeenschap is de aanbestedende dienst onderworpen aan de fundamentele regels van het EG-Verdrag, de algemene rechtsbeginselen en de doelstellingen van het Handvest.

89 Bovendien, ook al zijn de richtlijnen betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten slechts van toepassing op overeenkomsten die worden aangegaan door de organen of aanbestedende diensten van de lidstaten, en zijn zij niet rechtstreeks van toepassing op door het gemeenschapsbestuur geplaatste overheidsopdrachten, kan jegens dit bestuur een beroep worden gedaan op de in die richtlijnen neergelegde of daaruit voortvloeiende regels of beginselen, wanneer deze simpelweg een bijzondere uitdrukking zijn van fundamentele regels van het EG-Verdrag en algemene rechtsbeginselen die rechtstreeks op het gemeenschapsbestuur van toepassing zijn (zie in die zin arrest Hof van 9 september 2003, Rinke, C‑25/02, Jurispr. blz. I‑8349, punten 25‑28). In een rechtsgemeenschap is de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht een fundamenteel vereiste (arrest Hof van 6 december 2005, ABNA e.a., C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 en C‑194/04, Jurispr. blz. I‑10423, punt 104), en moet eenieder het beginsel van eerbiediging van de wettigheid in acht nemen. De instellingen moeten derhalve, net als iedere andere persoon, de regels van het EG-Verdrag en de algemene rechtsbeginselen die op hen van toepassing zijn respecteren (zie in die zin arrest Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417, punten 18‑21, en arrest Antwerpse Bouwwerken/Commissie, punt 62 supra, punt 55). Bovendien kan jegens het gemeenschapsbestuur een beroep worden gedaan op de in die richtlijnen neergelegde of daaruit voortvloeiende regels of beginselen, indien het in het kader van de uitoefening van zijn functionele en institutionele autonomie en binnen de grenzen van de bij het EG-Verdrag aan hem bevoegdheid een handeling verricht die voor de regeling van overheidsopdrachten die het voor eigen rekening plaatst, uitdrukkelijk naar bepaalde regels of beginselen in die richtlijnen verwijst, wat als gevolg heeft dat die regels en beginselen volgens het beginsel „patere legem quam ipse fecisti” van toepassing zijn (zie in die zin arresten Hof van 11 juli 1985, Salerno e.a./Commissie en Raad, 87/77, 130/77, 22/83, 9/84 en 10/84, Jurispr. blz. 2523, punten 52, 56 en 57, en 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Jurispr. blz. I‑3801, punten 113‑115). De betrokken handeling moet voor zover mogelijk worden uitgelegd in de zin van een uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht en eerbiediging van de bepalingen van het EG-Verdrag en de algemene rechtsbeginselen (zie arresten Hof van 21 maart 1991, Rauh, C‑314/89, Jurispr. blz. I‑1647, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 29 juni 1995, Spanje/Commissie, C‑135/93, Jurispr. blz. I‑1651, punt 37).

90 Uit de aanbestedingsgids blijkt dat de EIB met het oog op de naleving van „de fundamentele EU-beginselen met betrekking tot openbare aanbestedingen, zoals het beginsel van gelijke behandeling, het non-discriminatiebeginsel en het transparantiebeginsel”, heeft besloten tot de invoering van aanbestedingsprocedures die „concurrentie tussen gekwalificeerde inschrijvers en [...] selectie op basis van zowel kosten‑ als kwaliteitsaspecten” mogelijk maken. De EIB stelt voorts dat „[o]ok al [was richtlijn 2004/18] als zodanig niet van toepassing op de [EIB], zij een passend referentiekader vorm[de] voor de vaststelling van de procedures van de [EIB]”. Punt 2.1 van de aanbestedingsgids bepaalt onder meer: „De [EIB] volgt de procedures beschreven in [richtlijn 2004/18] voor de gunning van opdrachten die niet van de toepassing van [richtlijn 2004/18] zijn uitgesloten ingevolge haar bepalingen en die een totale waarde hebben zonder belasting over de toegevoegde waarde (BTW) naar schatting gelijk aan of hoger dan de volgende drempels: a) 206 000 EUR voor opdrachten voor diensten [...].” In de aanbestedingsgids wordt voorts veelvuldig verwezen naar richtlijn 2004/18.

91 De punten 2.4 en 2.5 van de aanbestedingsgids beschrijven nauwkeurig de verschillende fasen van de in punt 2.2.1 van de gids genoemde aanbestedingsprocedure.

92 De aanbestedingsgids geeft in dat verband algemeen toepasselijke regels die rechtsgevolgen sorteren jegens derden, met name derden die bereid zijn om in te schrijven op een overheidsopdracht die geheel of gedeeltelijk uit de eigen middelen van de EIB wordt gefinancierd, en zijn rechtens bindend voor de EIB wanneer zij besluit voor eigen rekening een openbare aanbesteding uit te schrijven (zie in die zin en naar analogie arrest Citymo/Commissie, punt 87 supra, punt 122).

93 Uit het voorgaande volgt dat wanneer de EIB bij haar activiteiten een beroep doet op de kapitaalmarkt of haar eigen middelen, in het bijzonder wanneer zij voor eigen rekening een overheidsopdracht plaatst, zij onderworpen is aan zowel de hierboven in punt 88 genoemde beginselen als aan de bepalingen van de aanbestedingsgids, met name die welke hierboven in punt 91 zijn beschreven, zoals uitgelegd in het licht van de beginselen waaraan deze bepalingen uitvoering moeten geven en, in voorkomend geval, de bepalingen van richtlijn 2004/18 waarnaar zij verwijzen.

Vordering tot nietigverklaring

94 Verzoekster voert ter ondersteuning van haar vordering tot nietigverklaring vijf middelen aan. Het eerste middel betreft in wezen schending van punt 2.5.2 van de aanbestedingsgids, de beginselen van transparantie en gelijke behandeling en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte. Het tweede middel betreft in wezen schending van de beginselen van transparantie en behoorlijk bestuur, van de verplichting tot motivering van voor derden bezwarende besluiten en van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte. Het derde middel betreft in wezen schending van het evenredigheidsbeginsel en van de verplichting om gunningscriteria vast te stellen die een objectieve vergelijkende evaluatie van de offertes mogelijk maken. Het vierde middel betreft schending van het beginsel van gelijke behandeling en van de verplichting om in het kader van de vergelijkende evaluatie gunningscriteria te hanteren die niet samenvallen met de selectiecriteria. Het vijfde middel betreft schending van het aanbestedingsrecht, doordat de weging van de gunningscriteria heeft geleid tot de neutralisatie of minimalisering van het „prijseffect” in het bestreden besluit.

95 Bij op 8 januari 2010 neergelegde brief (zie hierboven, punt 21) heeft verzoekster een zesde middel tot nietigverklaring van het bestreden besluit aangevoerd, ontleend aan schending van artikel 99 van het Financieel Reglement en artikel 148, leden 1 en 2, van de uitvoeringsvoorschriften, die elke bespreking tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden of inschrijvers verbieden welke leidt tot een wijziging van de voorwaarden van de opdracht of de oorspronkelijke offerte, alsmede schending van de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en non-discriminatie van artikel 89 van het Financieel Reglement, gelezen in samenhang met punt 18 van de considerans daarvan.

96 Om te beginnen moeten het eerste en het tweede middel tezamen worden onderzocht, daar zij elkaar deels overlappen. Vervolgens moeten het derde en het vierde middel, die elkaar aanvullen, tezamen worden besproken. Ten slotte moet omwille van de doelmatigheid als volgende het zesde middel worden behandeld, voordat het vijfde middel aan bod komt.

Eerste en tweede middel

– Argumenten van partijen

97 Verzoekster verwijt de EIB in haar eerste en tweede middel schending van punt 2.5.2 van de aanbestedingsgids, de beginselen van transparantie en gelijke behandeling, het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, en de verplichting om voor derden bezwarende besluiten te motiveren. Zij stelt in de eerste plaats dat de EIB haar zo spoedig mogelijk en schriftelijk in kennis had moeten stellen van het bestreden besluit en op eigen initiatief dezelfde informatie zonder uitzondering aan alle inschrijvers had moeten zenden, teneinde hen de nodige tijd te gunnen om hun legitieme rechten te kunnen doen gelden. Voorts had de EIB haar binnen een termijn van vijftien dagen na het verzoek daartoe de naam van de gekozen inschrijver moeten meedelen alsmede de redenen voor de afwijzing van de offerte van verzoekster, en had zij het bestreden besluit jegens haar moeten motiveren door haar in kennis te stellen van de gegevens van het evaluatieverslag over de kenmerken en de voordelen van verzoeksters eigen offerte vergeleken met die van de gekozen inschrijver. Ten slotte had de EIB verzoekster op zijn minst de redenen voor het bestreden besluit moeten geven voordat de onderhavige procedure aanhangig werd gemaakt, om haar in staat te stellen haar recht op een doeltreffende voorziening in rechte zeker te stellen.

98 De EIB stelt dat het eerste middel moet worden afgewezen. De bekendmaking van het bericht van gunning van de opdracht in het Publicatieblad was een officieel middel binnen de communautaire rechtsorde om van het bestreden besluit mededeling te doen aan verzoekster. Het feit dat verzoekster niet afzonderlijk van het bestreden besluit in kennis is gesteld, is een administratieve fout van de eigen diensten van de EIB. De EIB heeft evenwel direct, op 1 augustus 2008, het verzoek om inlichtingen van verzoekster van 31 juli 2008 beantwoord. Hoe dan ook kan volgens vaste rechtspraak de grief betreffende het niet‑verstrekken van informatie niet slagen, nu verzoekster op de dag waarop dit beroep aanhangig werd gemaakt, namelijk 6 oktober 2008, bekend was met de redenen waarop het bestreden besluit was gebaseerd. Er is ook geen sprake van schending van het beginsel van gelijke behandeling, daar de vermeende onrechtmatigheid niet van invloed was op het bestreden besluit, gezien het feit dat het evaluatiecomité op basis van de vastgestelde gunningscriteria duidelijk tot de conclusie was gekomen dat de offerte van de gekozen inschrijver veel beter was dan die van verzoekster.

99 Het tweede middel moet volgens de EIB eveneens worden afgewezen. Het bestreden besluit is rechtens genoegzaam gemotiveerd en de gevolgde procedure was in overeenstemming met de bepalingen van de aanbestedingsgids en de rechtspraak op het gebied van aanbestedingsprocedures. Overeenkomstig de rechtspraak en punt 2.5.2 van de aanbestedingsgids heeft verzoekster bij brief van 1 augustus 2008 een gemotiveerde uitleg ontvangen over de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen inschrijver, alsook de naam van de gekozen inschrijver, zodat het bestreden besluit toereikend was gemotiveerd om verzoekster in staat te stellen haar rechten te doen gelden en het Gerecht in staat te stellen zijn toezicht uit te oefenen, met inachtneming van de specifieke omstandigheden van de zaak. Uit die brief blijkt duidelijk dat de offerte van de gekozen inschrijver voor ieder gunningscriterium, met uitzondering van het financiële criterium, een tweemaal zo hoge score als die van verzoekster had behaald. Ook al had verzoekster voor het financiële criterium een hogere score behaald dan de gekozen inschrijver, dat zou niet beslissend zijn geweest, omdat het financiële criterium slechts 25 % van de totale score uitmaakte.

– Beoordeling door het Gerecht

100 Wanneer het gemeenschapsbestuur een ruime beoordelingsvrijheid geniet, is de naleving van de door de communautaire rechtsorde in bestuurlijke procedures geboden waarborgen van nog fundamenteler belang. Tot die waarborgen behoort met name de verplichting dat het bestuur zijn beslissingen toereikend motiveert. Enkel dan kan de rechter nagaan of voldaan is aan alle feitelijke en juridische vereisten waarvan de uitoefening van de beoordelingsvrijheid afhangt (arrest Hof van 21 november 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Jurispr. blz. I‑5469, punt 14, en arrest Gerecht van 5 maart 2002, Le Canne/Commissie, T‑241/00, Jurispr. blz. II‑1251, punt 53). Volgens vaste rechtspraak beschikt het gemeenschapsbestuur over een aanzienlijke beoordelingsmarge ten aanzien