Conclusie van advocaat-generaal Mischo van 19 mei 1999. - Salomone Haim tegen Kassenzahnärztliche Vereinigung Nordrhein. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Landgericht Düsseldorf - Duitsland. - Aansprakelijkheid van lidstaat in geval van schending van het gemeenschapsrecht - Aan publiekrechtelijk lichaam van lidstaat toe te rekenen schendingen - Voorwaarden voor aansprakelijkheid van lidstaat en van publiekrechtelijk lichaam van die staat - Verenigbaarheid van taalvereiste met vrijheid van vestiging. - Zaak C-424/97.



Jurisprudentie 2000 bladzijde I-05123



Conclusie van de advocaat generaal

1. Voor de tweede keer wordt het Hof om een prejudiciële beslissing verzocht over vragen van een Duitse rechtbank die uitspraak moet doen in het al meer dan tien jaar durend geschil tussen Haim en de Duitse overheid.

2. Haim, Italiaans onderdaan, heeft zijn studie tandheelkunde, gevolgd in Turkije, afgesloten met een in die staat behaald diploma tandheelkunde en heeft tot 1980 aldaar praktijk uitgeoefend. In 1981 werd hij in Duitsland als tandarts erkend (Approbation"), waardoor hij aldaar zijn beroep als tandarts kon uitoefenen. Hij vestigde zich echter in België, waar zijn Turkse diploma in 1982 als gelijkwaardig met het Belgische diploma tandheelkunde werd erkend en hij tot 1991 als ziekenfondstandarts werkte. Eind 1991 onderbrak hij zijn werkzaamheden in België om als assistent in de praktijk van zijn zoon in Duitsland te gaan werken, waarna hij in 1993 naar België terugkeerde om daar zijn vroegere werkzaamheden te hervatten.

3. Intussen had hij de Kassenzahnärtzliche Vereinigung Nordrhein (vereniging van ziekenfondsartsen van Noord-Rijn; hierna: KVN") verzocht om hem in het tandartsenregister in te schrijven zodat hij als ziekenfondstandarts ziekenfondspatiënten kon behandelen.

4. Dit verzoek is op 10 augustus 1988 afgewezen op grond van het feit dat Haim de door de Duitse voorschriften voor deze inschrijving vereiste stage van twee jaar niet had vervuld. Slechts tandartsen die in een andere lidstaat van de Gemeenschap een tandartsendiploma behaald hebben dat erkend is volgens de regels van het gemeenschapsrecht en die tot de uitoefening van dit beroep zijn toegelaten, kunnen van deze voorwaarde worden vrijgesteld. Dat was niet het geval bij Haim, wiens Turkse diploma slechts in een andere lidstaat als gelijkwaardig erkend was.

5. Hij achtte deze weigering onterecht en stelde een beroep in tegen de KVN, in het kader waarvan het Bundessozialgericht verscheidene prejudiciële vragen heeft voorgelegd aan het Hof.

6. In zijn arrest van 9 februari 1994 heeft het Hof in grote lijnen geoordeeld enerzijds dat, rekening houdend met het feit dat het diploma was uitgereikt in Turkije, de beslissing van het KVN niet in strijd kwam met de bepalingen van richtlijn 78/686/EEG van de Raad van 25 juli 1978 inzake de onderlinge erkenning van de diploma's, certificaten en andere titels van de beoefenaar der tandheelkunde, tevens houdende maatregelen tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening van het recht van vestiging en vrij verrichten van diensten. Anderzijds oordeelde het Hof: Artikel 52 EEG-Verdrag staat de bevoegde autoriteiten van een lidstaat niet toe een onderdaan van een andere lidstaat, die geen van de in artikel 3 van richtlijn 78/686/EEG genoemde diploma's bezit, maar zowel in de eerste als in de tweede lidstaat tot de beroepsuitoefening is toegelaten en zijn beroep heeft uitgeoefend, de toelating als ziekenfondstandarts te weigeren op grond dat hij niet de door de wettelijke regeling van eerstgenoemde lidstaat vereiste stage heeft vervuld, zonder dat wordt nagegaan of, en zo ja, in hoeverre, de huidige beroepservaring waarover de betrokkene reeds beschikt, beantwoordt aan de vereisten van deze wettelijke regeling."

7. Na deze uitspraak werd Haim begin 1995 in het register ingeschreven. Wegens zijn leeftijd heeft hij echter niet de nodige stappen genomen om als ziekenfondstandarts te worden erkend.

8. Thans wenst Haim vergoeding te krijgen van de schade die hij stelt te hebben geleden, te weten de inkomsten die hij heeft gederfd doordat hij in strijd met het gemeenschapsrecht niet als ziekenfondstandarts in Duitsland mocht werken van 1988 tot eind 1994. Hij heeft met dat doel de KVN voor het Landgericht Düsseldorf gedaagd.

9. Volgens het Landgericht biedt het Duitse recht geen grondslag aan Haims schadevordering. Enerzijds heeft de KVN namelijk niet onrechtmatig gehandeld door te weigeren hem in te schrijven in het tandartsenregister, ook al was dit besluit zelf in strijd met de wet, anderzijds kan de verzoeker zich niet beroepen op de regels die gelden voor inbreuken die te vergelijken zijn met onteigening, aangezien hem slechts de kans ontnomen is om in Duitsland een, mogelijkerwijs winstgevende ziekenfondstandartsenpraktijk op te bouwen.

10. Het Landgericht meent echter te moeten nagaan of, gezien de rechtspraak van het Hof en met name de arresten Francovich e.a., Brasserie du pêcheur en Factortame, en Hedley Lomas, en rekening houdende met het feit dat de afwijzende beslissing van 1988 in strijd is met een rechtstreeks werkende bepaling, te weten artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging artikel 43 EG), Haim niet rechtstreeks aan het gemeenschapsrecht een recht op schadevergoeding kan ontlenen. Daartoe stelt het aan het Hof bij zijn beslissing van 8 december 1997 de volgende vragen:

1) Indien een ambtenaar van een juridisch zelfstandig publiekrechtelijk lichaam van een lidstaat bij het nemen van een individuele beslissing nationaal recht toepast en daarbij primair gemeenschapsrecht schendt, kan dan naast de lidstaat ook het publiekrechtelijk lichaam aansprakelijk zijn?

2) Zo ja, is in een geval waarin een nationaal ambtenaar met het gemeenschapsrecht strijdig nationaal recht heeft toegepast dan wel nationaal recht niet in overeenstemming met het gemeenschapsrecht heeft toegepast, reeds sprake van een gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht, indien de ambtenaar bij het nemen van zijn beslissing niet over een beoordelingsmarge beschikte?

3) Mogen de bevoegde autoriteiten van een lidstaat voor de toelating als ziekenfondstandarts van een onderdaan van een andere lidstaat die in die lidstaat zijn beroep mag uitoefenen, maar niet in het bezit is van een in artikel 3 van richtlijn 78/686 genoemd diploma, als voorwaarde stellen dat de betrokkene over de talenkennis beschikt die hij voor de uitoefening van zijn beroepsactiviteit in het land van vestiging nodig heeft?"

11. Ik zal de vragen in deze volgorde behandelen.

De eerste vraag

12. Bij deze vraag gaat het erom, of de staat alsook het juridisch zelfstandige publiekrechtelijk lichaam waartoe de ambtenaar behoort die bij het nemen van een individuele beslissing het gemeenschapsrecht schond, aansprakelijk kan zijn.

13. Er bestaat een zeer direct verband tussen deze vraag en de omstandigheden waaronder de met miskenning van het gemeenschapsrecht genomen beslissing die volgens Haim hem schade heeft berokkend, tot vergoeding waarvan hij gerechtigd zou zijn, tot stand is gekomen.

14. De beslissing is namelijk door de KVN - een publiekrechtelijk lichaam dat juridisch onafhankelijk is van de Duitse bondsregering en ook van de deelstaat Nordrhein-Westfalen - ondertekend door een van haar ambtenaren, genomen op basis van een besluit dat volgens de verwijzende rechter kracht van wet heeft, namelijk de Zulassungverordnung für Zahnärzte (hierna: ZOZ").

15. Naar het oordeel van de nationale rechter kunnen twee onrechtmatige handelingen worden onderscheiden, de één op bestuursrechtelijk gebied en de ander op het gebied van wetgeving. De vraag is nu - deze is als zodanig nog niet in de rechtspraak van het Hof onderzocht - wat de gevolgen zijn van de samenval van twee onrechtmatige daden voor de aansprakelijkheid.

16. Moet degene tot wie de onrechtmatige individuele handeling gericht was, de zelfstandige publiekrechtelijke instelling aanspreken die de beslissing genomen heeft? Of, gegeven het feit dat laatstgenoemde slechts de geldende regeling heeft toegepast, de staat, die aansprakelijk is voor eventuele aan de wetgever toe te schrijven inbreuken van het gemeenschapsrecht, of kan hij beiden cumulatief aanspreken?

17. Ik wil meteen zeggen, dat de nationale rechter zowel gelijk als ongelijk heeft wanneer hij stelt dat deze vraag tot op heden nog niet is opgelost" in de rechtspraak van het Hof.

18. Hij heeft in zoverre gelijk, dat het Hof in geen van de arresten die het heeft gewezen op het gebied van de aansprakelijkheid van lidstaten wegens schending van het gemeenschapsrecht, hoefde te beslissen of een zelfstandige publiekrechtelijke instelling die een met het gemeenschapsrecht strijdige individuele beslissing heeft genomen, naast de staat aansprakelijk kan zijn".

19. Hij legt echter de rechtspraak van het Hof niet goed uit wanneer hij van mening is dat het hier gaat om een vraag van gemeenschapsrecht, die nog niet beantwoordt is.

20. Want ook al is de vraag die de nationale rechter bezighoudt, tot op heden in de rechtspraak van het Hof niet expliciet beantwoord, omdat ze niet gesteld is, er is niettemin herhaaldelijk een, zij het impliciet, maar daarom niet minder duidelijk antwoord op gekomen. Dit antwoord, dat in het geciteerde Francovich e.a. arrest is gegeven en sindsdien niet is veranderd, want terug te vinden zowel in het arrest Brasserie du pêcheur en Factortame als in het arrest Hedley Lomas, bestaat uit twee woorden: procedurele autonomie.

21. Wat moet daaronder, als het gaat om de aansprakelijkheid van een lidstaat jegens een particulier in geval van schending van het gemeenschapsrecht door de lidstaat, worden verstaan? Eenvoudigweg dat, zoals het arrest Francovich e.a. het formuleert, wanneer aan de door de gemeenschapsrechter aangegeven voorwaarden voor aansprakelijkheid van de lidstaat jegens een particulier is voldaan en mits het recht op schadevergoeding zijn grondslag rechtstreeks in het gemeenschapsrecht vindt, de staat in het kader van het nationale aansprakelijkheidsrecht de gevolgen van de veroorzaakte schade ongedaan [moet] maken".

22. Deze tweedeling die leidt tot een onderscheid tussen het materiële recht van de particulier, dat het gemeenschapsrecht zelf hem verleent, en de - door het nationale recht geregelde - wijze waarop hij dit recht kan geldend maken, is niet karakteristiek voor het leerstuk van de aansprakelijkheid van de lidstaat wegens schending van het gemeenschapsrecht. Deze tweedeling is integendeel iedere keer aanwezig als de communautaire rechtsorde rechten schept voor particulieren zonder de voorwaarden te regelen waaronder deze rechten jegens de overheidsorganen kunnen worden ingeroepen. Deze tweedeling vindt men reeds in het arrest Rewe, dat het recht van marktdeelnemers betrof om zich te verzetten tegen heffingen met gelijke werking en waarin het Hof besliste, dat bij het ontbreken van een desbetreffende gemeenschapsregeling, het een aangelegenheid is van de nationale rechtsorde van iedere lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor de rechtsvorderingen met het oog op de bescherming van de rechten welke de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen (...)".

23. Deze tweedeling is echter niet inherent aan de verhouding die bestaat tussen de communautaire rechtsorde en de nationale rechtsorde, want er zijn gebieden, zoals de aanbesteding van overheidsopdrachten, waarop het gemeenschapsrecht zich niet beperkt tot het creëren van rechten en het aan de lidstaten overlaat te regelen, hoe deze kunnen worden uitgeoefend, maar waarop het zelf de procedures bepaalt die de lidstaten de betrokkenen ter beschikking moeten stellen om deze rechten geldend te kunnen maken.

24. Dat is echter niet het geval bij de aansprakelijkheid wegens schending van het gemeenschapsrecht en daarover zal niemand zich verbazen, daar dit aansprakelijkheidsbeginsel een vondst is van de rechtspraak, ook al is het volgens het arrest Francovich e.a. inherent aan het systeem van het Verdrag".

25. Het nationale recht moet dus alle modaliteiten bepalen waarmee het door het gemeenschapsrecht voorgeschreven resultaat bereikt kan worden, te weten de vergoeding van de schade van de particulier.

26. Deze aan de lidstaten gelaten vrijheid om de regels inzake hun eigen aansprakelijkheid vast te stellen - waarbij zij evenwel niet aan deze aansprakelijkheid kunnen tornen - is aan nauwkeurige grenzen gebonden, zoals in alle gevallen waarin lidstaten over een procedurele autonomie beschikken.

27. Enerzijds geeft het Hof namelijk iedere keer als het de procedurele autonomie van lidstaten op een bepaald gebied erkent, daarbij bepaalde regels aan die bij uitoefening van deze autonomie onvoorwaardelijk nageleefd moeten worden. Het arrest Francovich e.a. vormt hierop geen uitzondering, want daarin wordt, ter vermijding van ieder misverstand, gesteld dat de materiële en formele voorwaarden die door de onderscheiden nationale wettelijke regelingen ter zake van schadevergoeding zijn vastgesteld, niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor gelijksoortige nationale vorderingen gelden en niet van dien aard mogen zijn, dat zij het verkrijgen van schadevergoeding nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken".

28. Anderzijds heeft het Hof in het arrest Brasserie du pêcheur en Factortame aangegeven, dat bepaalde aspecten van de vergoedingsregeling voor schade van een particulier ten gevolge van een schending van het gemeenschapsrecht door een lidstaat, als zodanig niet aanvaardbaar zijn, ongeacht of die aspecten een rol spelen wanneer de staat wegens schending van een regel van nationaal recht aansprakelijk wordt gesteld. Zo heeft het geoordeeld dat de nationale rechter in het kader van de nationale wettelijke regeling die hij toepast, de schadevergoeding niet afhankelijk [kan] stellen van het bestaan van schuld (opzet of onzorgvuldigheid) bij het staatsorgaan waaraan de schending is toe te rekenen, die verder gaat dan de voldoende gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht", en dat met het gemeenschapsrecht niet in overeenstemming [is] een nationale regeling die in het algemeen de voor vergoeding in aanmerking komende schade beperkt tot de schade veroorzaakt aan bepaalde, in het bijzonder beschermde individuele goederen, met uitsluiting van door de particulieren gederfde winst".

29. Terugkomend op de vraag van de nationale rechter: al dan niet cumulatieve aansprakelijkheid van de staat en de onafhankelijke publiekrechtelijke instelling ingeval de laatstgenoemde het gemeenschapsrecht heeft geschonden door eenvoudigweg de door de staat uitgevaardigde regeling toe te passen, is duidelijk, zoals ook de regeringen die opmerkingen hebben ingediend en de Commissie eensluidend beamen, een aspect van de vergoedingsregeling, dat de lidstaat in het kader van zijn procedurele autonomie moet regelen.

30. Wat de Gemeenschap betreft, is de lidstaat stellig - en een overvloedige rechtspraak op het gebied van niet-nakomingsberoepen bevestigt dit - aansprakelijk voor iedere schending van het gemeenschapsrecht, ongeacht welk overheidsorgaan - staat, territoriale overheid, onafhankelijke publiekrechtelijke instelling - uitgaande van de nationale bevoegdheidsverdeling is tekortgeschoten. In dit opzicht sluit het gemeenschapsrecht aan bij het internationale recht, dat traditioneel slechts de staat als drager van rechten en plichten erkent en geen enkele rekening houdt met de wijze waarop de uitoefening van de overheidsbevoegdheden in iedere staat is ingericht.

31. Wat particulieren evenwel betreft, is er niets tegen dat de staat terugtreedt achter een van zijn organen wanneer het gaat om op te komen voor de gevolgen van een schending van het gemeenschapsrecht waaraan die organen zich in de uitoefening van hun eigen bevoegdheden schuldig hebben gemaakt. Voor dit standpunt kan worden aangevoerd dat, omdat in een democratisch bestel aansprakelijkheid de tegenhanger moet zijn van bevoegdheid, het irrationeel zou zijn de staat aansprakelijk te houden voor het handelen van organen en instellingen wier autonomie hij constitutioneel heeft te respecteren. Omgekeerd kan echter ook worden volgehouden, dat het weinig rationeel is om gegeven de strikte hiërarchie van normen die het nationale recht in het algemeen kent, een zelfstandige instelling zomaar aansprakelijk te houden voor een handeling die haar weliswaar juridisch valt toe te rekenen, maar waarvan de inhoud is vastgelegd in wetgeving die zij strikt heeft na te leven.

32. Tegen deze stelling kan echter weer worden aangevoerd, dat de zelfstandige instelling niet onder haar verantwoordelijkheid uit mag komen door zich op haar nationale wetgeving te beroepen. In de rechtspraak van het Hof, te beginnen bij het arrest Simmenthal en, wat bestuursorganen betreft, nader uitgewerkt in het arrest Fratelli Costanzo, dat heel recent in het arrest Ciola is bevestigd, wordt immers alle nationale instanties, ook de bestuursorganen, de verplichting opgelegd de daadwerkelijke voorrang van het gemeenschapsrecht te waarborgen en zo nodig iedere nationale regeling buiten toepassing te laten, die daaraan in de weg zou kunnen staan. Het vraagstuk is, zoals men ziet, bijzonder ingewikkeld en hoeft hier niet te worden opgelost. Ik heb het alleen aangestipt om te laten zien hoe verschillend de antwoorden kunnen zijn op de vraag, tegen wie de particulier zijn vordering moet instellen. De in iedere nationale rechtsorde gemaakte keuze zal naar alle waarschijnlijkheid beïnvloed worden door hetgeen daar in vergelijkbare gevallen geldt, bijvoorbeeld ingeval een individuele beslissing van een gedecentraliseerd lichaam, hoewel in overeenstemming met de eisen der wet, in strijd is met een door de grondwet aan de particulier toegekend recht.

33. Gemeenschapsrechtelijk bestaat er geen enkel bezwaar tegen dit overnemen van de oplossingen die gelden wanneer de aansprakelijkheid van de overheid uitsluitend op het nationale recht berust. Integendeel, zo wordt immers voldaan aan de eis van het arrest Francovich e.a., dat de materiële en formele voorwaarden voor een aansprakelijkheidsvordering wegens schending van het gemeenschapsrecht niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke zuiver nationale vorderingen.

34. Het gemeenschapsrecht laat de nationale rechtsorde dus in beginsel vrij in de keuze, welke overheidsinstantie aansprakelijk gesteld moet worden bij een schending van het gemeenschapsrecht als in het geval van Haim aan de orde is,

doch het spreekt vanzelf dat dit geldt op voorwaarde dat door de gemaakte keuze de verzoeker niet in een impasse raakt. Een dergelijke situatie zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen, wanneer het nationale recht een rechtsvordering slechts toelaat tegen de instelling waaraan de individuele beslissing moet worden toegerekend, maar voor aansprakelijkheid ervan gekwalificeerde schuld vereist of strikte naleving van de wet als uitsluitingsgrond voor aansprakelijkheid aanmerkt. Het is niet nodig om hier nader op een dergelijke mogelijkheid in te gaan. Enerzijds omdat juist hierover in het arrest Brasserie du pêcheur en Factortame wordt gezegd, dat deze mogelijkheid niet met een beroep op de procedurele autonomie kan worden goedgekeurd, en anderzijds omdat deze mogelijkheid niet aan de orde is in de zaak waarover de verwijzende rechter moet beslissen. Het Landgericht vraagt namelijk niet, of het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat Haim geen andere rechtsvordering heeft dan tegen een instelling waarvan de aansprakelijkheid op zodanige wijze is geregeld dat zijn vordering in casu slechts weinig kans van slagen heeft. Het vraagt enkel, of het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat de instelling die de beslissing heeft genomen die volgens Haim zijn schade heeft veroorzaakt, in dit geval de KVN, aansprakelijk kan zijn naast de Bondsrepubliek Duitsland. Gezien hetgeen ik zojuist heb gezegd, lijdt het antwoord op deze vraag geen twijfel en kan het slechts positief luiden.

35. Dit positieve antwoord gaat echter niet verder dan een nihil obstat", dat wil zeggen dat door het gemeenschapsrecht een oplossing die past binnen het kader van de procedurele autonomie die aan de lidstaten is toegekend ten aanzien van de vergoeding van schade door schendingen van het gemeenschapsrecht die zich binnen hun nationale rechtsorde hebben voorgedaan, noch wordt voorgeschreven noch wordt uitgesloten. Het antwoord op de eerste vraag van de nationale rechter zou dan ook evenzeer kunnen luiden dat het gemeenschapsrecht geen antwoord oplevert, daar alleen de regels van het nationale recht relevant zijn, voor zover deze regels natuurlijk niet van dien aard zijn dat zij het door het gemeenschapsrecht vereiste eindresultaat - te weten het toekennen van een schadevergoeding conform de eisen van het gemeenschapsrecht - in gevaar brengen.

De tweede vraag

36. Met de tweede vraag wil het Landgericht Düsseldorf vernemen, of er in een geval waarin een ambtenaar met het gemeenschapsrecht strijdig nationaal recht heeft toegepast of nationaal recht niet in overeenstemming met het gemeenschapsrecht heeft toegepast, reeds sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht indien de ambtenaar bij het nemen van zijn beslissing niet over een beoordelingsmarge beschikte.

37. Men kan redelijkerwijs ervan uitgaan dat de nationale rechter, waar hij verwijst naar het geval waarin een nationale ambtenaar (...) heeft toegepast", in feite doelt op de aansprakelijkheid van de instelling die deze ambtenaar in dienst heeft. De vordering is namelijk gericht tegen die instelling en pas in een later stadium zou zich de vraag naar een eventuele persoonlijke aansprakelijkheid van de ambtenaar jegens die instelling kunnen voordoen. Deze kwestie zou uitsluitend naar het nationale recht te beoordelen zijn.

38. Om te beginnen moet deze tweede vraag worden gesitueerd in het kader van de rechtspraak van het Hof inzake de aansprakelijkheid van de staat voor schade veroorzaakt aan particulieren door een schending van het gemeenschapsrecht die de staat is toe te rekenen. Deze rechtspraak is recent verduidelijkt in de arresten Dillenkofer e.a. en Denkavit e.a., waarin het om de omzetting van richtlijnen ging, alsook in het arrest Norbrook Laboratories, waarin het om een administratieve beslissing ging.

39. In het arrest Dillenkofer e.a. heeft het Hof erop gewezen:

In de (...) arresten Brasserie du pêcheur en Factortame [reeds aangehaald] (r.o. 50 en 51), British Telecommunications en Hedley Lomas [reeds aangehaald], r.o. 25 en 26, heeft het Hof, [gelet op de omstandigheden van het geval], geoordeeld dat de benadeelde particulieren recht op schadevergoeding hebben wanneer is voldaan aan drie voorwaarden, te weten dat de geschonden regel van gemeenschapsrecht ertoe strekt hun rechten toe te kennen, dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending, en dat er een direct causaal verband bestaat tussen deze schending en de door de particulieren geleden schade."

40. In het arrest Norbrook Laboratories komen de woorden gelet op de omstandigheden van het geval" echter niet voor. In punt 107 van het arrest staat namelijk:

Die rechtspraak stelt drie voorwaarden waaronder een lidstaat de betrokken schade moet vergoeden, te weten (...)".

41. Daarmee is thans duidelijk, dat die drie voorwaarden in alle gevallen gelden.

42. Dit wordt bevestigd door punt 24 van het arrest Dillenkofer e.a.:

Waar het Hof heeft vastgesteld, dat de voorwaarden waaronder een recht op schadevergoeding ontstaat, afhankelijk zijn van de aard van de aan de schade ten grondslag liggende schending van het gemeenschapsrecht, heeft het in feite verklaard, dat deze voorwaarden steeds aan de hand van de concrete situatie moeten worden beoordeeld." Deze laatste zin is overgenomen in punt 107 van het arrest Norbrook Laboratories.

43. Wat de eerste in de rechtspraak gestelde voorwaarde betreft, heeft het Landgericht Düsseldorf in zijn verwijzingsbeschikking reeds vastgesteld, dat hieraan is voldaan, want de in dit geval geschonden rechtsregel, artikel 52 EG-Verdrag, strekt ertoe de verzoeker rechten toe te kennen". Het Landgericht verwijst hierbij naar het arrest Brasserie du pêcheur en Factortame , waarin u hebt bevestigd dat artikel 52 van het Verdrag naar zijn aard rechten [toekent] aan de particulieren".

44. De derde voorwaarde, namelijk het directe causale verband tussen de schending van het gemeenschapsrecht en de schade van de particulier, zal door de nationale rechter beoordeeld moeten worden, voor zover dit nog noodzakelijk is na het antwoord van het Hof aangaande de tweede voorwaarde.

45. Rest mij derhalve om deze tweede voorwaarde nader te bezien.

46. In het arrest Norbrook Laboratories besliste het Hof dat

enerzijds een schending voldoende gekwalificeerd is wanneer een lidstaat bij de uitoefening van zijn normatieve bevoegdheid de grenzen waarbinnen hij bij de uitoefening van zijn bevoegdheden dient te blijven, kennelijk en ernstig heeft overschreden (zie de reeds aangehaalde arresten Brasserie du pêcheur en Factortame, punt 55; British Telecommunications, punt 42, en Dillenkofer, punt 25), en dat anderzijds, wanneer de betrokken lidstaat op het moment van de inbreuk niet voor normatieve keuzes stond en slechts een zeer beperkte of in het geheel geen beoordelingsmarge had, de enkele inbreuk op het gemeenschapsrecht volstaat om een voldoende gekwalificeerde schending te doen vaststaan (zie de reeds aangehaalde arresten Hedley Lomas, punt 28, en Dillenkofer, punt 25)".

47. Een enkele inbreuk op het gemeenschapsrecht kan dus al voldoende zijn, maar dit hoeft niet noodzakelijkerwijs zo te zijn.

48. Wat het hoofdgeding betreft moet allereerst vastgesteld worden dat het sinds het arrest Haim I duidelijk is, dat noch de Duitse Staat, noch de bevoegde instelling en evenmin de ambtenaar die de afwijzende beslissing nam, met betrekking tot het gemeenschapsrecht over ook maar de geringste beoordelingsmarge beschikte.

49. Want uit dit arrest volgt, en laat ik het nog maar eens aanhalen, dat artikel 52 EEG-Verdrag de bevoegde autoriteiten van een lidstaat niet toestaat een onderdaan van een andere lidstaat, die geen van de in artikel 3 van de richtlijn 78/686/EEG genoemde diploma's bezit, maar zowel in de eerste als in de tweede lidstaat tot de beroepsuitoefening is toegelaten en zijn beroep heeft uitgeoefend, de toelating als ziekenfondstandarts te weigeren op grond dat hij niet de door de wettelijke regeling van eerstgenoemde lidstaat vereiste voorbereidende stage heeft vervuld, zonder dat wordt nagegaan of, en zo ja in hoeverre, de huidige beroepservaring waarover de betrokkene reeds beschikt, beantwoordt aan de vereisten van deze wettelijke regeling".

50. Als het gaat om de interpretatie van een verdragsbepaling, wordt deze geacht van kracht te zijn geweest sinds het moment waarop deze bepaling volledig gelding verkreeg, dat wil zeggen vanaf het einde van de in het Verdrag bepaalde overgangsperiode.

51. Strikt genomen had § 3, lid 2, van de ZOZ, dat het vervullen van een voorbereidende stage van twee jaar vereist van alle aanvragers, ongeacht de reeds opgedane beroepservaring, moeten bepalen dat met uitzonderingssituaties als die van Haim rekening gehouden kan worden.

52. De bevoegde instelling of de bevoegde ambtenaar hadden van hun kant de betrokken bepaling van de ZOZ buiten toepassing moeten laten en moeten overgaan tot de toetsing beschreven in het arrest Haim I.

53. Moet daarom de conclusie worden getrokken dat deze inbreuken als zodanig voldoende gekwalificeerde schendingen op het gemeenschapsrecht vormen, die een recht op schadevergoeding mogelijk maken?

54. Dat is niet noodzakelijkerwijs het geval. De nationale rechter kan immers slechts tot deze conclusie komen na rekening te hebben gehouden met de concrete situatie" waarmede hij te maken heeft.

55. Nu volgt uit punt 56 van het arrest Brasserie du pêcheur en Factortame: Elementen die in dit verband door de bevoegde rechterlijke instantie in de beschouwing kunnen worden betrokken, zijn onder meer de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de omvang van de beoordelingsmarge die de geschonden regel de nationale of gemeenschapsinstanties laat, de vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt, de vraag of een eventuele rechtsdwaling al dan niet verschoonbaar is, de omstandigheid dat de handelwijze van een gemeenschapsinstelling heeft kunnen bijdragen tot het verzuim, de vaststelling of de instandhouding van met het gemeenschapsrecht strijdige nationale maatregelen of praktijken."

56. In de reeds aangehaalde zaken British Telecommunications en Denkavit e.a. was het Hof echter van oordeel, dat het over alle noodzakelijke elementen beschikte om zelf te kunnen beoordelen of de feiten van het concrete geval een voldoende gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht opleverden. Naar mijn mening zou het Hof hetzelfde standpunt in de onderhavige zaak kunnen innemen.

57. Zowel de nationale rechter als de lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, alsook de Commissie, hebben te kennen gegeven dat in dit geval de nationale wetgever evenals de bestuursrechtelijk bevoegde instelling dan wel haar ambtenaar slechts een verschoonbare rechtsdwaling hebben begaan en daarom niet aansprakelijk mogen worden gehouden. Ik stel u voor, dit oordeel over te nemen.

58. De Commissie heeft op uiterst duidelijke en uitputtende wijze de argumenten die voor dit oordeel pleiten uiteengezet, en ik doe er het beste aan haar betoog te herhalen.

59. Over de aansprakelijkheid van de lidstaat voor de onverenigbaarheid van de nationale Zulassungsordnung für Kassenzahnärzte met artikel 52 van het Verdrag, merkt de Commissie, terecht, het volgende op.

60. Ten eerste was de betrokken Duitse regelgeving niet duidelijk in strijd met de geest en de letter van richtlijn 78/686. Integendeel, zoals het Hof in het arrest Haim I heeft vastgesteld, verbiedt artikel 20 van richtlijn 78/686 een lidstaat niet een voorbereidende stage verplicht te stellen om als ziekenfondstandarts werkzaam te kunnen zijn. Bovendien verklaarde het Hof voor recht, dat artikel 20 de onderdaan van een lidstaat die in het bezit is van een door een derde staat afgegeven diploma, niet vrijstelt van de voorbereidende stage wanneer dit diploma door een andere lidstaat als gelijkwaardig met een in die lidstaat afgegeven diploma is erkend.

61. Ten tweede was de nationale regelgeving voor tandartsen niet kennelijk in strijd met artikel 52 EG-Verdrag. De situatie van de verzoeker was namelijk geheel en al uitzonderlijk en viel alleen onder artikel 52 omdat aan drie cumulatieve voorwaarden was voldaan, te weten het bezit van een diploma van een derde land, de uitoefening van beroepswerkzaamheden in een lidstaat die de gelijkwaardigheid van dit diploma met de door hem zelf uitgereikte diploma's heeft erkend en een verzoek om als ziekenfondstandarts in een andere lidstaat werkzaam te zijn.

62. Om dezelfde redenen had, zo meent de Commissie, de Duitse wetgever dit speciale geval niet hoeven te voorzien, dat wil zeggen de mogelijkheid om vrijstelling van de voorbereidende stage te verlenen aan diegenen die een diploma in een derde land hebben verworven en die vervolgens in een lidstaat werkzaam zijn geweest.

63. Ook was in 1988, toen de administratieve beslissing van de KVN op grond van de omstreden regeling is genomen, in de rechtspraak van het Hof geen indicatie te vinden, hoe artikel 52 EG-Verdrag ten aanzien van de vrijheid van vestiging van tandartsen en in de context van de bijzondere omstandigheden van het hoofdgeding moest worden geïnterpreteerd. Sterker nog: in die tijd bestond er ter zake geen enkele vaste jurisprudentie van het Hof waaruit naar voren kwam dat de nationale regeling inzake tandartsen niet verenigbaar was met artikel 52 EG-Verdrag.

64. Het arrest Vlassopoulou was nog niet gewezen. Volgens dit arrest is het gastland niet alleen verplicht de in een andere lidstaat verworven diploma's te erkennen, maar ook ingeval aldaar het vereiste geldt dat de betrokkene een stage heeft doorlopen of praktijkervaring heeft opgedaan, om te beoordelen of een in het land van herkomst dan wel in het ontvangende gastland opgedane beroepservaring geheel of gedeeltelijk kan worden geacht aan dit vereiste te voldoen. Bovendien had dit arrest, anders dan het hoofdgeding, betrekking op een in een lidstaat verworven rechtendiploma.

65. Ten slotte was het arrest Haim I voor de Commissie aanleiding een wijziging van richtlijn 78/686 voor te stellen. De hieruit sprekende behoefte aan verduidelijking van de regelgeving toont eveneens aan, dat de Duitse wetgever het belang van artikel 52 EG-Verdrag niet kon voorzien in een situatie als die van het hoofdgeding.

66. Om deze redenen ziet de Commissie in het feit dat de Duitse wetgever niet in de mogelijkheid heeft voorzien van de voorbereidende stage voor tandartsen om vrijstelling te verlenen aan personen die hun diploma hebben verkregen in een derde staat en hun beroep hebben uitgeoefend in een andere lidstaat dan de ontvangende staat, een in de zin van het arrest Brasserie du pêcheur en Factortame verschoonbare rechtsdwaling.

67. De Commissie onderzoekt vervolgens, of de KVN een voldoende gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht heeft begaan. Ook in zoverre is zij van mening, dat de KVN een verschoonbare rechtsdwaling heeft begaan door geen rekening te houden met verzoeksters beroepservaring met het oog op het verlenen van een vrijstelling van de voorbereidende stage.

68. Zij verwijst hierbij naar hetgeen zij heeft betoogd in verband met de aansprakelijkheid van de lidstaat als wetgever en de buitengewone omstandigheden van het hoofdgeding.

69. Ik deel volledig de zienswijze van de Commissie.

70. Niettemin moet nog een bijzonder aspect van de tweede vraag worden bezien, namelijk of de nationale rechter heeft verwezen naar de beoordelingsmarge van de ambtenaar volgens het gemeenschapsrecht of volgens het nationale recht.

71. Het lijkt of de Zweedse regering en de Commissie hebben begrepen dat het Landgericht Düsseldorf de beoordelingsmarge van de ambtenaar naar nationaal recht op het oog had. Ook al bekijk ik het Duitse recht maar als buitenstaander, mag ik toch van de veronderstelling uitgaan dat een dergelijke beoordelingsmarge bij de nationale instelling en haar ambtenaren niet bestond. Zoals de Commissie opmerkt, bevatte de nationale regeling voor tandartsen geen enkele bepaling op grond waarvan de bevoegde ambtenaar andere personen dan die vermeld in § 3, lid 4, van de ZOZ kon vrijstellen van de verplichting een voorbereidende stage te vervullen, en naar Duits recht hebben de instelling en haar ambtenaar de regeling correct toegepast.

72. Als de nationale rechter dat bedoelt, dan moet worden geantwoord, zoals de Zweedse regering voorstelt, dat de beoordelingsmarge die het nationale recht de individuele ambtenaar toestaat, niet van belang is voor het voorgelegde vraagstuk. Voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de staat uit hoofde van het gemeenschapsrecht is enkel relevant de beoordelingsmarge die het gemeenschapsrecht aan de staat als wetgever of als bestuurder verleent, waarbij dit laatste begrip ook een semi-overheidsinstelling als de KVN, de gedaagde in het hoofdgeding, omvat.

73. In zijn toelichting bij de tweede vraag haalt de nationale rechter nog terloops een geheel ander geval aan, namelijk dat van een ambtenaar die het gemeenschapsrecht conform nationaal recht onjuist heeft toegepast.

74. In dat geval zou volgens mij de aansprakelijkheid van de staat uitsluitend beoordeeld moeten worden naar de in die staat geldende regels voor bestuursaansprakelijkheid, daaronder zonodig begrepen de regels die voor het toekennen van schadevergoeding opzet of onzorgvuldigheid vereisen.

75. Daarentegen meen ik niet, zoals de Duitse regering, dat het Hof dient terug te komen van hetgeen het overwoog in het arrest Brasserie en Factortame ten aanzien van schuld (opzet of onzorgvuldigheid). In die zaak ging het weliswaar om een aan de staat toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht op een gebied waarop hij over ruime beoordelingsbevoegdheden beschikte. Niettemin gaat de redenering van het Hof evenzeer op voor de aansprakelijkheid van een staat voor een met het gemeenschapsrecht strijdige bestuursrechtelijke handeling in het geval de nationale overheid over geen enkele beoordelingsmarge beschikt.

76. Na in punt 76 van dat arrest te hebben opgemerkt dat het schuldbegrip in de verschillende rechtsstelsels niet dezelfde inhoud heeft", vervolgt het Hof in de punten 78 en 79:

Bepaalde objectieve en subjectieve elementen die in het kader van een nationaal rechtsstelsel in verband kunnen worden gebracht met het schuldbegrip, zijn (...) relevant voor de beoordeling of de schending van het gemeenschapsrecht al dan niet voldoende gekwalificeerd is. Hieruit volgt, dat de verplichting tot vergoeding van de aan particulieren veroorzaakte schade niet afhankelijk kan worden gesteld van een voorwaarde ontleend aan het schuldbegrip, die verder gaat dan de voldoende gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht. Werd immers een dergelijke bijkomende voorwaarde gesteld, dan zou het recht op schadevergoeding dat op de communautaire rechtsorde is gebaseerd, opnieuw ter discussie worden gesteld."

77. Dit standpunt heeft het Hof vervolgens bevestigd in punt 28 van het arrest Dillenkofer e.a. en de argumentatie blijft naar mijn mening geheel juist. Met behulp van de criteria genoemd in punt 56 van het arrest Brasserie du pêcheur en Factortame, of een schending al dan niet met opzet is begaan" en of een eventuele rechtsdwaling al dan niet verschoonbaar is", kan voldoende rekening gehouden worden met elementen van schuld en onzorgvuldigheid.

78. Keren wij echter terug naar de vraag inzake de beoordelingsmarge. Ik geloof eerder, dat de nationale rechter de beoordelingsmarge van de ambtenaar naar gemeenschapsrecht bedoeld, aangezien hij dit punt aansnijdt direct na de verwijzing naar het arrest Hedley Lomas.

79. Uit het voorgaande resulteert in dit verband, dat zelfs als de nationale instelling of haar ambtenaar niet over een dergelijke marge beschikte, dit nog niet noodzakelijkerwijs betekent dat er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht.

80. Ik stel derhalve voor, de tweede vraag ontkennend te beantwoorden.

De derde vraag

81. De derde vraag houdt in, of voor de toelating als ziekenfondstandarts van een onderdaan van een andere lidstaat die in het bezit is van een diploma afgegeven door een derde staat, de voorwaarde gesteld mag worden dat de betrokkene over talenkennis beschikt. Laat ik eerst trachten de reikwijdte van deze vraag zeer nauwkeurig af te bakenen.

82. In de eerste plaats is het alleszins duidelijk, dat deze vraag is gesteld omdat de nationale rechter ervan uitgaat dat het Duitse recht voor de toelating als ziekenfondstandarts inderdaad een taalvereiste stelt. Het Hof hoeft zich niet af te vragen of deze overtuiging gegrond is. Iedere discussie over de reikwijdte van artikel 21 van de ZOZ moet dus worden uitgesloten, want daarmee zou het Hof zijn bevoegdheid overschrijden.

83. Ten tweede moet blijkens de formulering van de vraag er eveneens van worden uitgegaan, dat de betrokkene bevoegd is zijn beroep in de ontvangende lidstaat uit te oefenen, zodat het uitsluitend erom gaat of nog daarna, namelijk op het moment waarop de betrokkene verzoekt als ziekenfondstandarts te worden toegelaten, een taalvereiste mag worden gesteld. Uit de toelichting bij deze vraag komt evenwel naar voren, dat de verwijzende rechter niet speciaal denkt aan de talenkennis die nodig is voor een goed verloop van de betrekkingen tussen de arts en het ziekenfonds, maar aan een tekortschietende talenkennis waardoor een goede patiëntenbegeleiding sterk wordt belemmerd".

84. Ten derde vraagt de verwijzend rechter zich in dezelfde toelichting af, of het stellen van een taalvereiste in strijd zou kunnen zijn met artikel 18, lid 3, van richtlijn 78/686/EEG, omdat daarin niet is voorzien dat de toelating als ziekenfondstandarts afhankelijk wordt gesteld van het hebben van talenkennis. Bovendien is het de vraag, of deze bepaling van toepassing is op een onderdaan van een lidstaat die niet een door die lidstaat erkend diploma bezit. Anderzijds valt te denken aan een discriminatie in strijd met artikel 52 EEG-Verdrag."

85. Laat ik eerst de toepasselijkheid van artikel 18, lid 3, van richtlijn 78/686 onderzoeken. Hierin wordt bepaald:

De lidstaten dragen er zorg voor dat in voorkomend geval de begunstigden in hun belang en in dat van hun patiënten de talenkennis verwerven die noodzakelijk is voor de uitoefening van hun beroepswerkzaamheden in de ontvangende lidstaat."

86. Deze bepaling staat in hoofdstuk 6 van de richtlijn (maatregelen ter vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening van het recht van vestiging en vrij verrichten van diensten van de beoefenaar der tandheelkunde") en wel in deel C, dat de gemeenschappelijke bepalingen voor het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten bevat. Kan zij in de onderhavige zaak een rol spelen?

87. In het arrest Haim I heeft het Hof geoordeeld dat richtlijn 78/686 slechts van toepassing is op houders van een diploma, afgegeven door de lidstaten.

88. Het staat dus vast dat voorzover richtlijn 78/686 ten doel heeft houders van dergelijke diploma's faciliteiten te verschaffen, Haim zich er niet op kan beroepen.

89. Voorzover de richtlijn de lidstaten echter toestaat voorwaarden op te leggen aan onderdanen van lidstaten die houder zijn van een door een andere lidstaat afgegeven diploma's, zullen deze voorwaarden a fortiori kunnen gelden voor onderdanen van andere lidstaten die in het bezit zijn van diploma's van derde landen.

90. Artikel 18, lid 3, van richtlijn 78/686 legt de lidstaten een resultaatsverplichting op: zij dragen er zorg voor" dat de begunstigden van het vrije verkeer de talenkennis verwerven die noodzakelijk is voor de uitoefening van hun beroepswerkzaamheden".

91. Het is dus duidelijk dat het vrije verkeer van tandartsen niet alleen het bezit veronderstelt van een diploma ten bewijze van de, wat men zou kunnen noemen technische" kennis, maar ook beheersing van de taal of talen van het gastland.

92. Hier, op het terrein van de vrije vestiging en het vrij verrichten van diensten, vinden wij dus een vereiste waarmee, als het gaat om niet-zelfstandigen, reeds rekening is gehouden in verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap. Volgens artikel 3, lid 1, laatste alinea, hiervan kunnen er functies bestaan die naar hun aard een zekere talenkennis vereisen.

93. Artikel 18, lid 3, van richtlijn 78/686 geeft niet aan, op welk moment deze talenkennis verworven moet zijn. Redelijkerwijs kan worden verondersteld, dat die kennis niet aanwezig behoeft te zijn op het moment waarop de begunstigden hun werkzaamheden in de ontvangende lidstaat aanvangen, want anders zou de Raad de uitdrukking de lidstaten gaan na of de begunstigden over de noodzakelijke talenkennis beschikken" gebruikt hebben.

94. Het is eveneens waar dat, zoals het Landgericht benadrukt, deze bepaling er geen rekening mee houdt dat voor de toelating als ziekenfondsarts het bezit van die talenkennis als voorwaarde kan gelden.

95. Artikel 18, lid 3, van richtlijn 78/686 zou echter geen nuttig effect sorteren wanneer de lidstaat niet steeds kon verifiëren, of de noodzakelijke" talenkennis aanwezig is.

96. Er is niets tegen, dat deze controle plaatsvindt bij de beoordeling van het verzoek om als ziekenfondstandarts te worden toegelaten, maar zij zou evenzeer los van een dergelijk verzoek kunnen plaatsvinden (op voorwaarde dat de aanvrager voldoende tijd heeft om de noodzakelijke kennis te verwerven).

97. Wat betreft de wijze waarop de kennis getoetst moet worden, deel ik de opvatting van de Commissie, dat bijvoorbeeld een schriftelijke of mondelinge taaltest een geëigende methode kan vormen".

98. Wat betreft het niveau van de kennis dat vereist mag worden, zal de nationale rechter het evenredigheidsbeginsel toepassen.

99. In overeenstemming met dit beginsel mag de talenkennis die vereist wordt, niet verder gaan dan het niveau dat objectief noodzakelijk is om de belangen van de patiënten te beschermen.

100. Het lijdt trouwens haast geen twijfel dat wanneer een tandarts over de hiervoor noodzakelijke kennis bezit, hij automatisch ook de nodige kennis heeft om formulieren van het ziekenfonds in te vullen, circulaires te begrijpen en deel te nemen aan de door het fonds georganiseerde vergaderingen.

101. Naar mijn mening zijn de bovenstaande overwegingen voldoende om de derde vraag bevestigend te kunnen beantwoorden.

102. Voor het geval het Hof echter niet zou instemmen met de a fortiori-redenering die ik, net als de Commissie, bepleit, en aangezien de verwijzende rechter zich in zijn motivering eveneens afvraagt of een taalvereiste bij de toelating als ziekenfondstandarts een met artikel 52 EG-Verdrag strijdige discriminatie zou kunnen opleveren, zal ik de vraag ook vanuit dat perspectief behandelen.

103. Volgens het arrest Gebhard moeten nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, aan vier voorwaarden (...) voldoen: zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel".

104. Aan de eerste van deze voorwaarden is naar mijn mening voldaan, daar het gaat om een maatregel die zonder onderscheid van toepassing is op alle gegadigden die als ziekenfondstandarts toegelaten wensen te worden.

105. Wat de tweede voorwaarde betreft, zijn de partijen die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, Haim inbegrepen, het in zeer hoge mate erover eens, dat in de relatie tussen een professionele zorgverlener en de patiënt die zich tot hem wendt, de mogelijkheid tot communicatie essentieel is. Wie zou trouwens willen bestrijden dat het voor een doeltreffende hulpverlening van een arts of tandarts aan een patiënt absoluut noodzakelijk is dat de arts de door de patiënt meegedeelde klachten volledig kan begrijpen teneinde deze te verhelpen, en dat de uitleg over de aard van zijn ziekte evenals de adviezen in verband met de voorgeschreven behandeling totaal begrepen worden door de patiënt zodat hij kan bijdragen aan zijn genezing?

106. Men kan, trouwens, zoals de Commissie met een beroep op het arrest van 25 juli 1991 suggereert, verdedigen dat de regel, dat de tandarts de officiële of landstaal moet beheersen van de staat waar hij zich wil vestigen, als een regel ter bescherming van het belang van de consument is te beschouwen en dat deze dus alleen maar de concretisering is van een dwingend vereiste van algemeen belang.

107. Men kan ook, wanneer men in de patiënt niet slechts een consument wil zien, eenvoudigweg verdedigen dat de kwaliteit van de zorg, het kerndoel van ieder gezondheidsbeleid, afhangt van de mogelijkheid van een echte dialoog tussen de zorgverlener en de patiënt. Deze noodzaak is trouwens, het zij nog eens aangehaald, tot uitdrukking gekomen in artikel 18, lid 3, van richtlijn 78/686, dat ik hierboven heb behandeld.

108. Zoals ik hierboven al heb aangegeven, zal de praktiserend arts die de noodzakelijke kennis bezit om deze dialoog te voeren, evenzeer in staat zijn om zich aan te passen aan de semi-administratieve omgeving die met de toelating als ziekenfondsarts samengaat.

109. Daarom zal ik slechts subsidiair ingaan op de aspecten die specifiek te maken hebben met het uitoefenen der tandheelkunde als ziekenfondstandarts, zoals die ons zijn beschreven. Zo moet een tandarts tarieflijsten toepassen, rekeningen opmaken ter zake van verrichtingen, deelnemen aan speciale opleidingsactiviteiten en verantwoording over zijn werkzaamheden afleggen aan de ziekenfondsen. Om aan al deze verplichtingen, die onlosmakelijk verbonden zijn met de toelating als ziekenfondsarts, te voldoen, is het noodzakelijk dat een ziekenfondstandarts de taal van het gastland in voldoende mate beheerst.

110. Zonder het bestaan van voormelde verplichtingen te ontkennen, stelt Haim dat een praktiserend arts aan het merendeel hiervan kan voldoen door zich te laten bijstaan door gekwalificeerd personeel, dat bijvoorbeeld de rekeningen opmaakt onder toezicht van de tandarts.

111. Al geef ik toe dat aan de administratieve taken van een ziekenfondstandarts, wiens wezenlijke taak het verlenen van zorg moet zijn, geen bovenmatig belang moet worden gehecht en dat de administratieve werkzaamheden van een tandartsenpraktijk voor het belangrijkste gedeelte aan een secretariaat kunnen worden toevertrouwd, toch ben ik van mening dat een tandarts een doeltreffende controle hierover moet kunnen behouden en dat, even afgezien van de strikt administratieve en boekhoudkundige taken, dat wil zeggen als het gaat om andere dan de hierboven genoemde verplichtingen van een ziekenfondstandarts, het niet realistisch is om te beweren, zoals Haim, dat een tandarts die te maken zou krijgen met taalproblemen, deze gemakkelijk zou kunnen overwinnen door vertalers in te schakelen.

112. Is het werkelijk voorstelbaar dat een tandarts alle hem door het ziekenfonds toegestuurde circulaires laat vertalen door deskundigen en dat hij zich, iedere keer dat hij aan vergaderingen voor ziekenfondstandartsen moet deelnemen, door een professionele simultaantolk laat vergezellen?

113. Ik denk het niet. Ik ben dan ook van mening dat een lidstaat rechtmatig kan weigeren om, zoals Haim suggereert, iedere tandarts zelf naar eer en geweten te laten beslissen of zijn talenkennis voldoende is om op behoorlijke wijze zorg te kunnen verlenen aan een bepaalde patiënt en dat het eisen van kennis van de taal van de ontvangende lidstaat gerechtvaardigd kan zijn om dwingende redenen van algemeen belang.

114. Ik kom nu bij de derde voorwaarde, waarbij het erom gaat of de maatregel geëigend is voor het nagestreefde doel. Uit het voorgaande volgt, dat de passende zorg waarop patiënten recht hebben, een belangrijk doel vormt dat volledig rechtvaardigt dat de praktiserend arts bewijst dat hij over voldoende talenkennis beschikt.

115. Resteert nog de vraag, of het toelaten als ziekenfondstandarts het geschikte moment is om een taalvereiste te stellen.

116. Men zou zich inderdaad kunnen afvragen, of dit vereiste van een minimale taalkennis niet eerder, dat wil zeggen bij het toelaten tot de uitoefening van de tandheelkunde op het nationale grondgebied, gesteld moet worden. Het elkaar niet begrijpen van de tandarts en zijn patiënt kan namelijk dramatische gevolgen hebben, terwijl begripsmoeilijkheden tussen een tandarts en het ziekenfonds slechts administratieve problemen meebrengen.

117. Ik meen dat op deze legitieme vraag twee antwoorden gegeven kunnen worden.

118. Het eerste is dat de gemeenschapswetgever het zelf, zoals ik bij de behandeling van artikel 18, lid 3, van richtlijn 78/686 vaststelde, niet inconsequent heeft geacht dat pas na de verlening van de toelating tot de beroepsuitoefening het vereiste van talenkennis wordt gesteld.

119. Het tweede is dat het op zijn minst ongerijmd zou zijn wanneer een lidstaat die de talenkennis aanvankelijk niet wilde toetsen, zoals in het geval van Haim lijkt te zijn gebeurd, in een later stadium niet meer de eis van beheersing van de taal door de houder van een diploma van een derde land kan stellen zonder dat hem het arrest Gebhard wordt tegengeworpen, terwijl hij in het geval van houders van een diploma van een andere lidstaat, volgens artikel 18, lid 3, van richtlijn 78/686 verplicht is om zich bezig te houden met het niveau van hun kennis op dat gebied.

120. Met andere woorden, het gezond verstand brengt mee dat de Duitse overheid welke talenkennis Haim ook bezat toen hem toegestaan werd om zijn beroep in Duitsland uit te oefenen, zich ervan mocht vergewissen, toen hij als ziekenfondstandarts wenste te worden toegelaten, dat hij de Duitse taal voldoende beheerste.

121. Wat ten slotte de vierde voorwaarde van het arrest Gebhard betreft - inachtneming van het evenredigheidsbeginsel - heb ik niets toe te voegen aan wat ik al hierboven heb uiteengezet. De nationale rechter dient te toetsen of aan dit vereiste van evenredigheid is voldaan.

Conclusie

122. Ik geef derhalve in overweging, de door het Landgericht Düsseldorf gestelde prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:

1) Indien een ambtenaar van een juridisch zelfstandig publiekrechtelijk lichaam van een lidstaat bij het nemen van een individuele beslissing nationaal recht toepast en daarbij primair gemeenschapsrecht schendt, dan staat er gemeenschapsrechtelijk niets aan in de weg dat naast de lidstaat ook het publiekrechtelijk lichaam aansprakelijk kan zijn.

2) In het geval waarin een nationaal ambtenaar met het gemeenschapsrecht strijdig nationaal recht heeft toegepast dan wel nationaal recht niet in overeenstemming met het gemeenschapsrecht, is er niet reeds sprake van een gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht, omdat de ambtenaar bij het nemen van zijn beslissing niet over een beoordelingsmarge beschikte.

3) Artikel 52 EG-Verdrag moet in die zin worden uitgelegd dat de bevoegde autoriteiten van een lidstaat voor de toelating als ziekenfondstandarts van een beoefenaar van de tandheelkunde die onderdaan is van een andere lidstaat en in die lidstaat zijn beroep mag uitoefenen, maar niet in het bezit is van een in artikel 3 van richtlijn 78/686/EEG van de Raad van 25 juli 1978 inzake de onderlinge erkenning van diploma's, certificaten en andere titels van de beoefenaar der tandheelkunde, tevens houdende maatregelen tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening van het recht van vestiging en vrij verrichten van diensten, genoemd diploma, als voorwaarde mogen stellen dat hij de kennis van de officiële of landstaal van de ontvangende lidstaat heeft, die noodzakelijk is ter bescherming van het belang van zijn patiënten."