Beide partijen zijn het erover eens — ter terechtzitting heeft de Commissie zich op dit punt bij de opvatting van de Bondsrepubliek Duitsland aangesloten -, dat een uitlegging van de richtlijn aan de hand van de Duitse en de Franse taalversie niet de meest geschikte weg lijkt om de betekenis van de uitdrukking „openbare postdiensten” op te sporen.

Derhalve moet aansluiting worden gezocht bij 's Hofs vaste rechtspraak over het vraagstuk, hoe te handelen wanneer in verscheidene taalversies verschillende termen worden gebruikt en de juridische consequenties van de gebruikte terminologie dus niet zeker zijn.

Onlangs nog besliste het Hof dat

„wanneer de taalversies uiteenlopen, de betrokken bepaling moet worden uitgelegd met het oog op de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt” (arrest van 28 maart 1985, zaak 100/84, Commissie/Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, Jurispr. 1985, blz. 1177).

Het Hof verwijst dus naar een uitlegging die tegelijkertijd systematisch en teleologisch is.

De considerans van de Zesde richtlijn is niet erg duidelijk over de grondslag van de vrijstellingen van artikel 13.

Het streven is, de Gemeenschap volledig uit eigen middelen te financieren. Deze eigen middelen bestaan voornamelijk uit de BTWontvangsten, verkregen door toepassing van een gemeenschappelijk percentage op een

„grondslag welke op uniforme wijze volgens communautaire voorschriften wordt vastgesteld” (tweede overweging van de considerans).

Volgens de elfde overweging van de considerans dient

„met het oog op een vergelijkbare heffing van de eigen middelen in alle Lid-Staten, een gemeenschappelijke lijst van vrijstellingen te worden vastgesteld” (cursivering van mij).

De richtlijn heeft derhalve tot doel de Gemeenschap te verzekeren van eigen middelen op grond van een op een uniforme grondslag berustende, voor elke Lid-Staat gelijke belastingregeling.

De Bondsrepubliek Duitsland heeft stellig gelijk waar zij op dit doel wijzend stelt, dat de richtlijn geen inbreuk mag maken op de aan de Lid-Staten voorbehouden bevoegdheid om hun postdiensten te organiseren. De richtlijn beoogt immers niet de postwetgevingen van de Lid-Staten te harmoniseren, al kan zij een aanzet in die richting vormen. Van enige dwang waardoor de vrijheid van de Lid-Staten op dit gebied zou worden aangetast, is echter geen sprake.

Daarenboven moet echter worden bedacht dat de vaststelling van richtlijnen wordt voorafgegaan door raadplegingen en onderhandelingen, waarbij elke Lid-Staat vóór de definitieve redactie van de tekst, de opmerkingen en voorbehouden kan maken die hij ter vrijwaring van zijn eigen prerogatieven noodzakelijk acht.

Hierbij aansluitend wijst de Commissie erop, dat de Bondsregering bij de vaststelling van de richtlijn door de Raad had kunnen weten, welke gevolgen deze regeling moest hebben voor haar nationale wettelijke regeling.

Verder heeft de Bondsrepubliek Duitsland, zoals gezegd, betoogd dat, gelet op het beginsel van gelijke lasten voor alle Lid-Staten, het begrip openbare dienst ook de indirecte administratie moet omvatten.

Een communautaire omschrijving van het begrip „openbare postdiensten” zou inderdaad als belangrijk voordeel hebben gehad, dat geen ongelijke lastenverdeling kon ontstaan. Zou immers deze uitdrukking in de hele Gemeenschap dezelfde betekenis hebben, dan zou dit zonder meer leiden tot een uniforme BTW-grondslag en een gelijke behandeling van de Lid-Staten. Het is evenwel niet zeker, dat de uitlegging van artikel 13A, lid 1, sub a, afhangt van een precieze afbakening van het begrip openbare dienst.

Het gaat er hier immers niet om, of de postwerkzaamheden het algemeen belang — een noodzakelijke voorwaarde om van een openbare dienst te kunnen spreken — dienen. Niemand betwist dat deze voorwaarde in het onderhavige geval is vervuld; de gemeenschapswetgever heeft bepaald, dat de op dit gebied verrichte diensten en leveringen van goederen moeten worden gerekend tot de werkzaamheden die om redenen van algemeen belang vrijstelling genieten.

Veeleer moet worden nagegaan of het voor tweeërlei uitleg vatbare — of, om het met Raymond Odent te zeggen, „amfibolische” — begrip openbare dienst een organieke dan wel een functionele betekenis heeft. Het heeft een organieke betekenis wanneer daarmee een administatief lichaam wordt bedoeld, maar een functionele betekenis wanneer het om een taak van algemeen belang gaat.

Volgens de Commissie is de organieke betekenis bedoeld: de opstellers van de Zesde richtlijn hebben afgezien van een opsomming van de onder artikel 13A, lid 1, sub a, vallende postinstellingen, omdat zij meenden dat alle Lid-Staten zeer goed wisten welke daarmee werden bedoeld. Om het begrip een communautair karakter te geven, zou het dus aan de hand van een organiek criterium moeten worden beperkt tot de publiekrechtelijke postinstellingen.

Dit betoog, dat meer weg heeft van een bewering dan van een bewijs, is op zichzelf niet overtuigend. Het verklaart niet waarom in artikel 4, lid 5, andere bewoordingen worden gebruikt dan in artikel 13A, lid 1, sub a.

Het overheidskarakter van de openbare dienst, waarop het door de Commissie gekozen organieke criterium berust, lijkt zeker niet onveranderlijk. In zaak 41/83 (Italiaanse Republiek/Commissie, arrest van 20 maart 1985, Jurispr. 1985, blz. 880) heeft het Hof kunnen vaststellen, dat sommige publiekrechtelijke postinstellingen, in dat geval British Telecommunications, zeer wel geprivatiseerd kunnen worden.

Met behulp van het bij de publiekrechtelijke rechtsvorm van de postinstelling aanknopende organieke criterium kan het begrip openbare dienst niet nauwkeuriger worden omschreven dan met het door de Bondsrepubliek Duitsland gebruikte functionele criterium. Deze laatste geeft toe dat de „materiële werkzaamheden” van de post niet nauwkeurig kunnen worden omlijnd, en doet derhalve een beroep op bijkomende formele criteria, zoals de wettelijke verplichtingen van de spoorweg- en luchtvaartmaatschappijen jegens de Bundespost. Men mag zich derhalve niet vastleggen op de keuze tussen de institutionele opvatting van de Commissie en de materiële opvatting van de Bondsrepubliek Duitsland; in navolging van de rechtspraak van het Hof dient de oplossing van het probleem te worden gezocht in een uitlegging, waarbij zowel met de letter, als de opzet als het doel van de richtlijn rekening wordt gehouden.

In artikel 4, lid 1, worden de BTW-plichtigen omschreven. Belastingplichtig is al wie een in de richtlijn omschreven werkzaamheid verricht. In welke rechtsvorm dit gebeurt, is niet van belang; bepalend is enkel het verrichten van die werkzaamheid. Het verrichten van een in artikel 2 omschreven werkzaamheid heeft belastingplichtigheid tot gevolg, terwijl het verrichten van een van de in de artikelen 13 en 28 opgesomde werkzaamheden haar uitsluit. Zo heeft artikel 13A, lid 1, sub a, betrekking op het verrichten van alle postwerkzaamheden, met uitzondering van het personenvervoer en de telecommunicatiediensten. Degene die dergelijke werkzaamheden verricht, is niet belastingplichtig. De rechtsvorm van de uitvoerende instantie — welke krachtens artikel 4, lid 5, vierde alinea, door elke Lid-Staat vrij kan worden bepaald — is van generlei belang. Degene die beweert niet belastingplichtig te zijn, moet enkel aantonen dat hijzelf ae taak van openbare postdienst verricht.

Gemeenschapsrechtelijk kan derhalve de oplossing niet worden gevonden in een omschrijving van het begrip openbare dienst, doch van het begrip belastingplichtige. Zowel uit de letterlijke uitlegging van de uitdrukking „door openbare postdiensten” in artikel 13A, lid 1, sub a, als uit de algemene omschrijving van belastingplichtige in artikel 4, lid 1, blijkt nu, dat de hoedanigheid van belastingplichtige noodzakelijk voortvloeit uit het rechtstreeks verrichten van een werkzaamheid. De opvatting dat bij het „indirect” verrichten van een vrijgestelde werkzaamheid de belastingplichtigheid zou komen te vervallen, leidt tot een niet te rechtvaardigen verruiming van de draagwijdte van die bepaling, te meer waar artikel 13 een afwijking van het in artikel 2 geformuleerde beginsel vormt.

De discussie over het begrip „materiële werkzaamheid” van de posterijen heeft slechts zin, wanneer het begrip openbare dienst dient te worden omschreven aan de hand van een materieel in plaats van een organiek criterium. Zij is daarentegen zinloos, wanneer men aanvaardt dat de Lid-Staten krachtens artikel 4, lid 5, vierde alinea, bevoegd zijn om de postwerkzaamheden te omschrijven en te organiseren.

Bij deze uitlegging komt ook het nuttig effect van artikel 13A, lid 1, sub a, tot uiting. Artikel 4, lid 5, alinea's 1 tot en met 3, heeft enkel betrekking op de werkzaamheden van als overheid optredende publiekrechtelijke lichamen. In de vierde alinea van dit lid worden met deze werkzaamheden gelijkgesteld, de door andere lichamen verrichte werkzaamheden. De postwerkzaamheden — een overheidstaak — kunnen door andere dan publiekrechtelijke lichamen worden verricht: voor de BTW kunnen zij worden beschouwd als werkzaamheden van de overheid in de zin van artikel 4, lid 5, eerste alinea. Beslissend is dan, of het lichaam dat ingevolge de wet met de postwerkzaamheden of een deel daarvan is belast, deze werkzaamheden zelf verricht.