CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. WAHL

van 27 maart 2014 ( )

Zaak C‑207/13

Wagenborg Passagiersdiensten BV

Eigen Veerdienst Terschelling BV

MPS Stortemelk BV

MPS Willem Barentsz BV

MS Spathoek NV

GAF Lakeman, handel drijvende onder de naam

Rederij Waddentransport

tegen

Minister van Infrastructuur en Milieu

[verzoek van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (Nederland) om een prejudiciële beslissing]

„Vrij verrichten van diensten – Verordening (EEG) nr. 3577/92 – Begrip ‚cabotage in het zeevervoer’ – Toepasselijkheid – Vervoer van passagiers tussen het Nederlandse vasteland en bepaalde eilanden in het Nederlandse deel van de Waddenzee – Bijlage I bij richtlijn 2006/87/EG – Artikel 1, lid 2, van verordening (EG) nr. 1370/2007”

1. Om onbekende redenen zijn de benamingen voor watervlakten verwarrend divers. Als vuistregel kan gelden dat een „zee” groter is dan een meer, in verbinding staat met of deel uitmaakt van een grotere oceaan en eerder zout dan zoet water bevat. Toch is dit niet altijd het geval.( )

2. In de onderhavige zaak gaat het om de Waddenzee, een uniek Europees watergebied dat zich uitstrekt vanaf Den Helder in Nederland, langs de noordwestkust van Duitsland tot aan Blåvands Huk in het zuidwesten van Denemarken. De aan de rand van de Waddenzee gelegen eilanden – ook wel de Friese Waddeneilanden genoemd – vormen een gedeeltelijke barrière tegen de Noordzee. In 2009 is het Nederlandse en het Duitse deel van de Waddenzee op de werelderfgoedlijst van de Organisatie van de Verenigde Naties voor Onderwijs, Wetenschappen en Cultuur (hierna: „Unesco”) geplaatst en voor het resterende deel heeft Denemarken in 2013 eveneens verzocht om plaatsing op die lijst.( )

3. Volgens de Unesco is de Waddenzee het grootste samenhangende systeem van getijdenzand en modderstromen ter wereld, waar de natuur in bijna het gehele gebied ongestoord haar gang kan gaan. Zij omvat vele overgangsgebieden tussen land, zeewater en zoet water en kent een grote rijkdom aan diersoorten die goed zijn aangepast aan de harde leefomstandigheden. De Wadden behoren tot de belangrijkste gebieden ter wereld voor trekvogels en zijn verbonden met een netwerk van andere voor deze vogels belangrijke locaties.( )

4. Dit betekent niet dat de Waddenzee onberoerd is gebleven door de behoeften van de hedendaagse samenleving. Al sinds ten minste het begin van de twintigste eeuw worden veerboten ingezet tussen het vasteland van Nederland en een aantal eilanden in het Nederlandse deel van de Waddenzee. Een van de kernpunten van de onderhavige zaak is of verordening (EEG) nr. 3577/92 (hierna: „cabotageverordening”)( ) van toepassing is op de Waddenzee. Zo ja, dan dient zich de vraag aan of, in het licht van de door die verordening nagestreefde liberalisering van zeevervoersdiensten, de Nederlandse regering in 2011 concessies mocht verlenen aan bepaalde scheepvaartmaatschappijen zonder openbare aanbestedingsprocedure.

5. Zoals wij zullen zien, is de cabotageverordening van toepassing op „zeevervoerdiensten ”, dat wil zeggen vervoer over zee. De Nederlandse regering is in het bijzonder van mening dat de Waddenzee geen echte zee is in de zin van de cabotageverordening, maar veeleer een binnenwater, zodat de verordening niet toepasselijk is. Ik zal hierna uiteenzetten, waarom ik dat anders zie.

I – Toepasselijke bepalingen

A – Unierecht

6. Ingevolge artikel 1 van verordening nr. 3577/92 geldt het vrij verrichten van zeevervoerdiensten binnen een lidstaat (cabotage in het zeevervoer) met ingang van 1 januari 1993 ingevoerd voor reders uit de Unie die varen met in een lidstaat geregistreerde schepen die de vlag van een lidstaat voeren, mits die schepen voldoen aan alle eisen voor toelating tot cabotage van die lidstaat.

7. Artikel 2 van deze verordening bevat de volgende definities:

„In deze verordening:

1. wordt onder ‚zeevervoerdiensten binnen een lidstaat (cabotage in het zeevervoer)’ verstaan: diensten die gewoonlijk tegen vergoeding worden verricht en met name het volgende omvatten:

[...]

c) cabotage met eilanden: het vervoer over zee van passagiers of goederen tussen:

– havens op het vasteland en op een of meer eilanden van een lidstaat;

– havens op eilanden van een lidstaat.

[...]”

8. Artikel 4, lid 1, van de cabotageverordening bevat regelingen met betrekking tot openbaredienstcontracten en openbaredienstverplichtingen. Volgens deze bepaling kan een lidstaat met scheepvaartmaatschappijen die aan geregelde diensten vanuit, tussen en naar eilanden deelnemen, openbaredienstcontracten sluiten, dan wel, als voorwaarde voor het verrichten van cabotagediensten, hieraan openbaredienstverplichtingen opleggen. Voorts schrijft deze bepaling voor dat wanneer een lidstaat openbaredienstcontracten sluit of openbaredienstverplichtingen oplegt, hij zulks doet op niet-discriminatoire grondslag voor alle reders uit de Europese Unie.

9. In verordening (EG) nr. 1370/2007( ) zijn gedetailleerde regelingen opgenomen met betrekking tot diensten van algemeen belang op het gebied van het openbaar personenvervoer (hierna: „PSO‑verordening”). Artikel 1, lid 2, van deze verordening bepaalt het volgende:

„Deze verordening is van toepassing op de nationale en internationale exploitatie van openbaar personenvervoer per spoor, met andere vormen van spoorvervoer en over de weg [...]. De lidstaten kunnen de bepalingen van deze verordening toepassen op het openbare personenvervoer over de binnenwateren en in de nationale zeewateren, onverminderd [de cabotageverordening].”

10. Artikel 5 van deze verordening luidt onder andere als volgt:

„[...]

3. Een bevoegde instantie die een beroep doet op een andere derde partij dan een interne exploitant, gunt openbaredienstcontracten via een openbare aanbestedingsprocedure, behoudens de in de leden 4, 5 en 6 bedoelde gevallen. De openbare aanbestedingsprocedure staat open voor alle exploitanten en verloopt open en eerlijk, met inachtneming van de beginselen van transparantie en niet-discriminatie. Na de indiening van de inschrijvingen en een eventuele eerste selectie kan, met inachtneming van deze beginselen, worden onderhandeld over de meest geschikte manier om te voldoen aan specifieke of complexe behoeften.

4. Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kunnen de bevoegde instanties opteren voor onderhandse gunning van openbaredienstcontracten met hetzij een geschatte gemiddelde jaarlijkse waarde van minder dan 1 000 000 EUR, hetzij een jaarlijks aantal kilometers openbaar personenvervoer dat lager ligt dan 300 000.

Wanneer een openbaredienstcontract onderhands wordt gegund aan een kleine of middelgrote onderneming die met niet meer dan 23 voertuigen werkt, kunnen deze drempels worden verhoogd tot hetzij een geschatte gemiddelde jaarlijkse waarde van 2 000 000 EUR hetzij een geschat jaarlijks aantal van minder dan 600 000 kilometers openbaar personenvervoer.”

11. Artikel 7, lid 2, van de PSO‑verordening bevat regels met betrekking tot de bekendmaking van relevante informatie over de procedure van gunning van een openbaredienstcontract.

12. Richtlijn 2006/87/EG( ) stelt technische voorschriften vast voor binnenschepen. Artikel 1, lid 1, sub a, van deze richtlijn deelt de binnenwateren van de Unie in verschillende zones in. Volgens artikel 1, lid 2, ervan kan iedere lidstaat, na overleg met de Commissie, de indeling van zijn waterwegen wijzigen. De betrokken lidstaat moet deze wijzigingen uiterlijk zes maanden vóór de inwerkingtreding ervan meedelen aan de Commissie, die de overige lidstaten informeert.

13. Bijlage I bij richtlijn 2006/87 bevat een lijst van binnenwateren, waarnaar in artikel 1 van die richtlijn wordt verwezen. In hoofdstuk 1 van die bijlage is voor het Koninkrijk der Nederlanden de „Waddenzee, met inbegrip van de verbindingen met de Noordzee” opgenomen bij zone 2.

B – Nederlands recht

14. Het vervoer van personen wordt in Nederland geregeld door Wet van 6 juli 2000, houdende nieuwe regels omtrent het openbaar vervoer, besloten busvervoer en taxivervoer (wet personenvervoer 2000)( ) (hierna: „Wp2000”). Artikel 1 Wp2000 definieert een concessie als het recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak. Ingevolge artikel 19, lid 1, Wp2000 is het verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie, terwijl artikel 49 Wp2000 bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld over de wijze waarop aanbesteding van concessies plaatsvindt.

15. Krachtens artikel 2, lid 1, Wp2000 is deze wet van toepassing op openbaar personenvervoer over de weg, per spoor en langs geleidesystemen. Ingevolge artikel 2, lid 2, Wp2000 kan evenwel de werkingssfeer van de wet bij algemene maatregel van bestuur worden uitgebreid tot andere vormen van vervoer.

16. Bij Besluit van 14 december 2000, houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van de Wet personenvervoer 2000( ) (hierna: „Bp2000”) zijn bepalingen ter uitvoering van de Wp2000 vastgesteld. Artikel 7a Bp2000 heeft betrekking op personenvervoersconcessies voor de Waddeneilanden Vlieland, Terschelling, Ameland en Schiermonnikoog. Deze bepaling is bij wijzigingsbesluit van 23 december 2009 in het Bp 2000 ingelast en op 4 februari 2010 in werking getreden. Ingevolge artikel 7a, lid 1, Bp2000 zijn de artikelen 19, lid 1, en 49 Wp2000 van overeenkomstige toepassing op personenvervoer per veerboot of passagiersschip dat wordt verricht tussen twee of meer aanlegplaatsen gelegen aan de Waddenzee.

17. Artikel 7a, lid 3, Bp2000 bepaalt dat concessies voor het personenvervoer worden verleend voor de duur van ten hoogste 15 jaar nadat daartoe een aanbesteding is gehouden, waarop artikel 5, lid 3, van de PSO‑verordening van toepassing is. Ingevolge artikel 7a, lid 4, van dit besluit kan, bij wijze van uitzondering, de eerste concessie worden verleend zonder dat daartoe een aanbesteding is gehouden, indien is voldaan aan de criteria bedoeld in artikel 5, lid 4, van die verordening.

II – Feiten, procesverloop en prejudiciële vragen

18. De partijen in het hoofdgeding zijn particuliere ondernemingen die openbaar personenvervoer per veerschip over de Waddenzee verzorgen. Al sinds het begin van de twintigste eeuw verzorgt Wagenborg Passagiersdiensten (hierna: „Wagenborg”) veerdiensten tussen het vasteland van Nederland en de Waddeneilanden Ameland en Schiermonnikoog. De Terschellinger Stoombootmaatschappij (hierna: „TSM”) onderhoudt soortgelijke diensten op de eilanden Vlieland en Terschelling. In de jaren tachtig en daarna opnieuw in 2006 en 2007 heeft de Nederlandse regering verschillende openbaredienstcontracten met Wagenborg en TSM (hierna: „concessiehouders”) gesloten ter zake van veerdiensten naar alle voornoemde eilanden (hierna: „betrokken eilanden”).

19. Na de inwerkingtreding van artikel 7a Bp2000 op 4 februari 2010 heeft de Nederlandse regering een nota gepubliceerd waarin het doel en de procedure van de eerste concessieverlening bedoeld in artikel 7a, lid 4, Bp2000 voor het exclusief verrichten van veerdiensten van en naar de betrokken eilanden zijn beschreven. Vervolgens zijn op 26 mei 2010 het programma van eisen en de procedure van concessieverlening op internet bekendgemaakt. Op 9 maart 2011 is een concessieleidraad vastgesteld en op 9 mei 2011 is het definitieve programma van eisen in de Staatscourant gepubliceerd.

20. TSM en Eigen Veerdienst Terschelling (hierna: „EVT”) hebben een aanvraag voor de concessie voor Vlieland en Terschelling ingediend, terwijl Wagenborg dit voor Ameland en Schiermonnikoog heeft gedaan.

21. Bij besluiten van 24 mei 2011 heeft de minister van Infrastructuur en Milieu (hierna: „minister”) de gevraagde concessies (hierna: „litigieuze concessies”) voor Vlieland en Terschelling aan TSM en voor Ameland en Schiermonnikoog aan Wagenborg verleend. Bij besluit van 21 juni 2011 heeft de minister de door EVT ingediende aanvraag voor een concessie afgewezen.

22. EVT, Stortemelk, Willem Barentsz, Spathoek en Waddentransport (hierna: „concurrenten”) hebben bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 24 mei 2011 en 21 juni 2011. Bij besluiten van 8 maart 2012 heeft de minister de bezwaren ongegrond verklaard. De minister heeft bij deze besluiten een aanvullende bepaling opgenomen in de besluiten van 24 mei 2011 en 21 juni 2011, waarbij de onder de bestreden concessies vallende passagiersvervoersdiensten werden beperkt tot een maximum van 300 000 te varen kilometers.

23. De besluiten van 8 maart 2012 zijn vervolgens door de concurrenten aangevochten voor het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: „verwijzende rechter”).( )

24. De concurrenten betogen dat de rechtstreekse gunning van de litigieuze concessies op de grondslag van artikel 5, lid 4, van de PSO‑verordening onrechtmatig is, aangezien de toepassing van die bepaling op de onderhavige diensten niet zou zijn toegestaan ingevolge artikel 1, lid 2, van die verordening. Bovendien zou de specifieke wijze waarop de bestreden diensten zijn gegund strijdig zijn met artikel 4 van de cabotageverordening en, bijgevolg, een inbreuk vormen op artikel 1, lid 2, van de PSO‑verordening.

25. Mocht de cabotageverordening niet van toepassing zijn op de Waddenzee, dan betogen de concurrenten subsidiair dat hoewel vervoer over binnenwateren onder de PSO‑verordening kan worden gebracht, de werkingssfeer van artikel 5, lid 4, van die verordening niet dienovereenkomstig kan worden opgerekt.

26. Tot slot zijn de concurrenten van mening dat wanneer een lidstaat ervoor kiest om de werkingssfeer van de PSO‑verordening te verruimen, hij de gehele verordening op dat vervoer moet toepassen (inclusief de in artikel 7 van die verordening opgenomen bekendmakingsverplichting), hetgeen de minister zou hebben nagelaten.

27. De minister brengt hiertegen in de eerste plaats in dat de mogelijkheid van verruiming van de werkingssfeer van de PSO‑verordening volgt uit het nationale recht, te weten de artikelen 2, lid 2, en 49 Wp2000. In de tweede plaats zou de cabotageverordening niet van toepassing zijn op de Waddenzee. In de derde plaats zou het in artikel 5, lid 4, van de PSO‑verordening opgenomen 300 000 kilometer-criterium toepassing kunnen vinden op het personenvervoer over de Waddenzee. Tot slot betoogt de minister dat artikel 1, lid 2, van de PSO‑verordening een lidstaat de mogelijkheid biedt om enkel bepaalde voorschriften van die verordening op dit type vervoer toe te passen, zoals die inzake de wijze van verlening en de duur van concessies.

28. Wegens twijfels met betrekking tot de werkingssfeer van de cabotageverordening en de samenhang ervan met andere Unierechtelijke bepalingen heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Staat aanwijzing van het Nederlandse deel van de Waddenzee als binnenwater (zone 2-water) in bijlage I bij richtlijn 2006/87 in de weg aan toepassing van de cabotageverordening op het openbaar personenvervoer over de Waddenzee tussen het Nederlandse vasteland en de Waddeneilanden Terschelling, Vlieland, Ameland en Schiermonnikoog?

2) Staat toepasselijkheid van de cabotageverordening in de weg aan toepassing van de PSO‑verordening, gelet op artikel 1, lid 2, van de PSO‑verordening?

3) Staat het de lidstaten op grond van artikel 1, lid 2, van de PSO‑verordening vrij om uitsluitend één of meer specifieke onderdelen van deze verordening, in casu artikel 5, lid 3, en daarmee samenhangend artikel 5, lid 4, op het openbaar personenvervoer over water van toepassing te verklaren?

4) Kan de uitzondering opgenomen in artikel 5, lid 4, van de PSO‑verordening, meer in het bijzonder het daarin opgenomen afstandscriterium van 300 000 kilometer, (zonder meer) van toepassing worden verklaard op het openbaar personenvervoer over water?

5) Indien het antwoord op vraag 4 bevestigend luidt, welke gevolgen moeten dan worden verbonden aan het feit dat in dit geval concessies voor openbaar personenvervoer over water zijn verleend zonder dat is voldaan aan het voorschrift van artikel 7, lid 2, van de PSO‑verordening?”

29. Schriftelijke en mondelinge opmerkingen zijn ingediend door de concessiehouders, de concurrenten, de Nederlandse regering en de Commissie.

III – Analyse

A – Inleidende opmerkingen

30. De vijf vragen van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven kunnen als volgt worden samengevat.

31. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de aanwijzing van de Waddenzee als „binnenwater” in een handeling van afgeleid recht – te weten richtlijn 2006/87 – eraan in de weg staat dat een andere handeling van afgeleid recht – te weten de cabotageverordening – op dezelfde wateren van toepassing is.

32. Deze vraag veronderstelt dat de cabotageverordening van toepassing is op de Waddenzee. Hoewel hij niet helemaal zeker is, lijkt de verwijzende rechter, gelet op de wijze waarop hij zijn vraag formuleert, inderdaad ervan uit te gaan dat dit het geval is. In het licht van de bedenkingen van zowel de concessiehouders als de Nederlandse regering moet dit evenwel vooraf worden onderzocht.

33. In het verlengde van zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter met zijn tweede vraag te vernemen of de PSO‑verordening en de cabotageverordening elkaar uitsluiten.

34. De derde en de vierde vraag – die ik samen zal behandelen aangezien ze elkaar enigszins overlappen – hebben beide hetzelfde onderwerp, namelijk of, in het licht van artikel 1, lid 2, van de PSO‑verordening, het een lidstaat vrijstaat om slechts sommige van de in de cabotageverordening opgenomen voorschriften en/of criteria toe te passen en, in het bijzonder, of hij enkel toepassing mag geven aan het afstandscriterium van 300 000 kilometer, inhoudende dat in geval van een geringer aantal kilometers voor openbaar personenvervoer geen openbare aanbestedingsprocedure vereist is. Deze vraag veronderstelt bijgevolg dat het antwoord op de tweede vraag luidt dat de PSO‑verordening en de cabotageverordening elkaar niet uitsluiten.

35. Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welke gevolgen moeten worden verbonden aan het niet voldoen aan de bekendmakingsverplichting van artikel 7, lid 2, van de cabotageverordening. Deze vraag wordt evenwel enkel gesteld voor het geval de vierde vraag bevestigend wordt beantwoord, dat wil zeggen wanneer het een lidstaat vrijstaat om artikel 5, lid 4, van de PSO‑verordening als afzonderlijke bepaling op cabotagediensten toe te passen.

36. Hierna zal ik uiteenzetten waarom ik van mening ben dat de cabotageverordening van toepassing is op de Waddenzee in weerwil van het feit dat richtlijn 2006/87 de Waddenzee als binnenwater aanwijst. Bij de beantwoording van de tweede vraag zal ik stilstaan bij het onderlinge verband tussen de cabotageverordening en de PSO‑verordening. Hiermee wordt de grondslag gelegd om mij te kunnen buigen over de mogelijkheid van lidstaten om enkel bepaalde voorschriften van de PSO‑verordening op cabotagediensten toe te passen, zoals bedoeld in de derde en de vierde vraag. Tot slot zal ik nagaan of de vijfde vraag nog wel beantwoording behoeft.

37. Alvorens de beantwoording van de vragen zelf ter hand te nemen, wil ik evenwel ingaan op de twijfels van de Nederlandse regering ten aanzien van de ontvankelijkheid van de eerste en de tweede vraag.

B – Ontvankelijkheid van de eerste en de tweede vraag

38. Volgens de Nederlandse regering zijn de eerste en de tweede vraag ieder om dezelfde reden niet-ontvankelijk, namelijk dat beantwoording ervan niet nodig is voor de beslechting van het bij de verwijzende rechter aanhangige geding.

39. De Nederlandse regering betoogt dat, in overeenstemming met de algehele doelstelling van de cabotageverordening zoals die tot uitdrukking is gebracht in de derde, de vierde en de vijfde overweging van de considerans ervan( ), deze verordening enkel op grensoverschrijdende situaties van toepassing is. Tot staving hiervan verwijst de Nederlandse regering naar verordening (EEG) nr. 3921/91( ), die volgens haar niet van toepassing is op zuiver interne situaties. Tot slot is de Nederlandse regering van mening dat de bepalingen van het VWEU inzake het vrij verkeer niet van toepassing zijn op activiteiten waarvan alle elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen. Omdat de bestreden concessies alle verband houden met het grondgebied van Nederland en alle in het hoofdgeding betrokken partijen Nederlandse ondernemingen zijn, neemt de Nederlandse regering het standpunt in dat de cabotageverordening niet van toepassing is op de onderhavige zaak en dat de eerste twee vragen bijgevolg geen beantwoording behoeven.

40. In dit verband herinner ik eraan dat in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU het uitsluitend de zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden. Het Hof kan weigeren uitspraak te doen op een prejudiciële vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de, noodzakelijke feitelijke en juridische gegevens om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen.( )

41. In het onderhavige geval is van geen van de voornoemde situaties sprake.

42. Hoewel het Hof in bepaalde gevallen prejudiciële verzoeken niet‑ontvankelijk kan verklaren wanneer alle relevante feiten zich tot één lidstaat beperken, moet in gedachten worden gehouden dat een dergelijke onbevoegdverklaring meestal is gebaseerd op de bepalingen van het VWEU inzake vrij verkeer.( ) In casu is weliswaar de vrijheid van dienstverlening aan de orde, maar wordt de zaak in wezen beheerst door een harmonisatie‑instrument, namelijk de cabotageverordening. Het gestelde inzake de ontvankelijkheid is derhalve niet relevant.

43. Bovendien is de cabotageverordening ingevolge artikel 1 ervan van toepassing op reders van de Unie die varen met in een lidstaat geregistreerde schepen die de vlag van een lidstaat voeren, mits die schepen voldoen aan alle eisen voor toelating tot cabotage van die lidstaat. Deze bepaling vereist geen grensoverschrijdend element. Steun hiervoor kan worden gevonden in de uitdrukking „binnen de lidstaten” in de derde en de vierde overweging van de considerans van de cabotageverordening (waar de Nederlandse regering eigenaardig genoeg naar verwijst), alsook in de definitie van „cabotage in het zeevervoer” in artikel 2, punt 1, van die verordening als „zeevervoerdiensten binnen een lidstaat” (cursivering van mij).( ) Dat verordening nr. 3921/91 kan zijn geschoeid op de leest van de vereisten van het VWEU inzake de aanwezigheid van een grensoverschrijdend element, betekent niet dat een dergelijk vereiste in beginsel ook op andere harmonisatie-instrumenten moet worden toegepast.

44. Dit zijn belangrijke aspecten van de onderhavige zaak die ook gevolgen hebben voor mijn beoordeling van de eerste prejudiciële vraag. De argumenten van de Nederlandse regering over de toepassing van de cabotageverordening op zuiver interne situaties hebben namelijk eerder betrekking op de inhoud van de eerste twee vragen dan op de ontvankelijkheid ervan.( )

45. Gelet op het voorgaande acht ik de eerste en de tweede vraag ontvankelijk.

C – Beoordeling van de prejudiciële vragen

1. Eerste vraag

46. Bij de eerste prejudiciële vraag gaat het in wezen om de gevolgen die de kwalificatie van de Waddenzee in richtlijn 2006/87 als „binnenwater” heeft voor de werkingssfeer van de cabotageverordening

47. Alvorens deze vraag te beantwoorden, moet worden nagegaan of de cabotageverordening eigenlijk wel van toepassing is op de Waddenzee.

a) Toepasselijkheid van de cabotageverordening op de Waddenzee

48. Mijns inziens volgt uit de bewoordingen, de systematiek en de doelstelling van de cabotageverordening dat zij op de Waddenzee van toepassing is.

49. Volgens de bewoordingen van artikel 1 van de cabotageverordening gaat het bij het soort diensten dat onder de verordening valt om „cabotage in het zeevervoer”. Zoals reeds is opgemerkt, wordt dit begrip in artikel 2, punt 1, van die verordening gedefinieerd als „zeevervoerdiensten binnen een lidstaat”.

50. Kortom, de toepasselijkheid van de cabotageverordening hangt af van de vraag of de litigieuze concessies betrekking hebben op vervoer over zee. Mijns inziens is het vervoer tussen het Nederlandse vasteland over de Waddenzee en de betrokken eilanden zonder meer vervoer over zee.

51. Een echt argument dat de Waddenzee geen „zee” in de zin van de cabotageverordening vormt, is niet aangevoerd. Er is niet gesteld dat de Waddenzee een binnenwater is, dat zij geen zout water bevat of een rivierwaterweg is. Bovendien vormen de Friese eilanden weliswaar een „stippellijn” die de Waddenzee scheidt van de Noordzee, doch gaan beide watermassa’s niettemin in elkaar over. Bijgevolg lijkt de naamgeving van dit water niet enkel op toeval te berusten.( )

52. Wat de systematische uitlegging van de cabotageverordening betreft, wijs ik erop dat de definitie in artikel 2 wordt aangevuld met voorbeelden van cabotage in het zeevervoer. Uit artikel 2, punt 1, sub c, van die verordening blijkt dat cabotage in het zeevervoer betrekking heeft op „diensten die gewoonlijk tegen vergoeding worden verricht” en „met name” cabotage met eilanden omvat, te weten het vervoer over zee van passagiers of goederen tussen havens op het vasteland en op een of meer eilanden van één lidstaat of havens op eilanden van één lidstaat.( )

53. In dat licht bezien vallen de litigieuze concessies onder „cabotage met eilanden”.

54. De doelstelling van de cabotageverordening is om – met inachtneming van de in die verordening opgenomen voorwaarden en beperkingen – ook cabotage onder de vrijheid van dienstverrichting te brengen.( )

55. Dienaangaande staat het buiten kijf dat alle in het hoofdgeding betrokken ondernemingen personenvervoer per veerboot over de Waddenzee aanbieden en alle geïnteresseerd zijn in de litigieuze concessies. Verder worden vanaf het begin van de twintigste eeuw tegen vergoeding veerdiensten naar de betrokken eilanden verricht. Tegen die achtergrond zou het tegen het doel van de cabotageverordening indruisen om de Waddenzee uit te sluiten van de met die verordening beoogde liberalisering.

56. Hiervan uitgaande is het mijns inziens duidelijk dat de cabotageverordening op de Waddenzee van toepassing is. Bovendien vindt deze zienswijze steun in de rechtspraak.

57. Zo heeft het Hof in het arrest Commissie/Spanje( ) verklaard dat de Ría de Vigo (estuarium van Vigo), een diepe baai in de autonome regio Galicië, onder de cabotageverordening valt. Het doorslaggevende criterium hierbij was niet dat het estuarium van Vigo een rivierdal is, maar het feit dat dit „door de zee overspoeld” wordt.( ) Het Hof is in dezen advocaat‑generaal Tizzano gevolgd, die in zijn conclusie het standpunt had ingenomen dat „[h]et [...] inderdaad geen twijfel [lijdt] dat de wateren van de Ría de Vigo zeewateren zijn en dat op zich is, naar de letter van de aangehaalde bepalingen, voldoende om het vervoer over deze wateren te beschouwen als vervoer ‚over zee’”.( )

58. Bovendien heeft advocaat-generaal Cruz Villalón onlangs geconcludeerd dat ook al loopt maar een klein deel van de vaarroute van een cruiseschip over zee, dit voldoende is om de vervoerdienst als „cabotage in het zeevervoer” aan te merken.( )

59. Hieraan wordt niet afgedaan door de argumenten van de Nederlandse regering, die in wezen door de concessiehouders worden overgenomen. Afgezien van het in punt 39 hierboven besproken argument van het vereiste van een grensoverschrijdend element, dat de Nederlandse regering in dit verband herhaalt, betoogt zij dat de Commissie in haar Vierde verslag over de tenuitvoerlegging van de cabotageverordening zelf ook van mening was dat de cabotageverordening niet van toepassing is op de Waddenzee.( ) Voorts is de Nederlandse regering van mening dat in het internationale recht de Waddenzee wordt aangemerkt als „binnenwater”, omdat zij is gelegen aan de landzijde van de basislijn van de territoriale zee van Nederland.( ) Tot slot benadrukt de Nederlandse regering, evenals de concessiehouders, de morfologische en nautische verschillen tussen de Waddenzee en de Ría de Vigo.

60. Met betrekking tot de opvatting dat een grensoverschrijdend element vereist is, wil ik volstaan met een verwijzing naar de punten 43 en 44 hierboven.

61. Wat het verslag van de Commissie betreft waar de Nederlandse regering in haar tweede argument naar heeft verwezen, wil ik benadrukken dat dit verslag is opgesteld met het oog op het toezicht op de uitvoering van de cabotageverordening overeenkomstig artikel 10 van die verordening.( ) Een dergelijk verslag, dat feitelijke beoordelingen bevat die in de loop van de tijd kunnen veranderen, kan de Commissie niet binden in een juridische procedure, en nog minder het Hof wanneer dit wordt verzocht om uitlegging van de werkingssfeer van secundaire wetgeving als de cabotageverordening.( ) Bovendien moet ik erop wijzen dat de Commissie in de onderhavige procedure een ander standpunt inneemt dan in het verslag.

62. Met betrekking tot het Nederlandse argument ter zake van de kwalificatie van de Waddenzee volgens het verdrag van Montego Bay kan worden volstaan met de opmerking dat een soortgelijk argument reeds zonder succes is aangevoerd in de zaak Commissie/Spanje.( ) Mijns inziens is er geen aanleiding om van de uitspraak in die zaak af te wijken.

63. Ik lees het arrest Commissie/Spanje derhalve aldus dat het enige ter zake doende criterium is of de Waddenzee „door de zee overspoeld” wordt, hetgeen naar ik begrijp – afgezien van delen ervan gedurende eb – het geval is.

64. Bijgevolg kom ik tot de slotsom dat de cabotageverordening van toepassing is op de feiten van de onderhavige zaak.

b) Gevolgen van de kwalificatie als „binnenwater” in bijlage I bij richtlijn 2006/87

65. Zoals gezegd is de eerste vraag gerezen naar aanleiding van het argument van de Nederlandse regering dat richtlijn 2006/87, inclusief bijlage I hierbij, de toepassing van de cabotageverordening uitsluit. Gelet op de bespreking hierboven zal ik bondig zijn.

66. Ingevolge artikel 288 VWEU is de cabotageverordening verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Hoewel bindend wat betreft het te bereiken resultaat, biedt richtlijn 2006/87 de lidstaten de vrijheid om de vorm en de wijze van uitvoering te kiezen. De richtlijn, die vele jaren na de cabotageverordening is vastgesteld, zwijgt over de samenhang ervan met de eerdere wetgevingshandeling; zij bevat zelfs geen verwijzing naar de verordening. Beide wetgevingshandelingen moeten bijgevolg worden aangemerkt als onderling onafhankelijk, al hebben zij wel – elk op haar eigen manier – dezelfde bindende kracht.( )

67. In de regel wordt de werkingssfeer van een handeling van secundair recht daarin zelf geregeld en kan zij niet worden uitgebreid tot andere gevallen dan waarvoor zij is bedoeld.( ) Zoals de Commissie terecht opmerkt, bevat richtlijn 2006/87 technische voorschriften voor binnenschepen. De cabotageverordening daarentegen liberaliseert zeevervoersdiensten binnen de lidstaten. Deze twee wetgevingshandelingen verschillen bijgevolg zowel wat hun werkingssfeer als wat hun doelstellingen betreft.( ) Voorts bepaalt artikel 1, lid 1, van richtlijn 2006/87 ondubbelzinnig dat de daarin gegeven indeling is ingevoerd „[v]oor de toepassing van deze richtlijn”. Evenzo wordt cabotage in het zeevervoer in artikel 2, punt 1, van de cabotageverordening gedefinieerd in de zin van deze verordening.

68. Bovendien, zou de toepassing van de cabotageverordening afhankelijk zijn van de relevante indeling ten behoeve van richtlijn 2006/87, dan zou dat betekenen dat de lidstaten krachtens hun in artikel 1, lid 2, van de richtlijn neergelegde recht om deze indeling te wijzigen, de vrijheid hadden om de verordening toe te passen of te negeren. Een dergelijk standpunt is niet houdbaar.

69. Gelet op het voorgaande moet de eerste vraag aldus worden beantwoord dat de aanwijzing van het Nederlandse deel van de Waddenzee als binnenwater in bijlage I bij richtlijn 2006/87 niet in de weg staat aan de toepassing van de cabotageverordening op het openbaar personenvervoer over de Waddenzee tussen het Nederlandse vasteland en de betrokken eilanden.

2. Tweede vraag

70. Evenals met zijn eerste vraag verzoekt de verwijzende rechter met de tweede vraag om verduidelijking van de onderlinge samenhang tussen de PSO‑verordening en de cabotageverordening, gelet op artikel 1, lid 2, van de PSO‑verordening. In tegenstelling tot de eerste vraag gaat het er nu om of de cabotageverordening voorrang heeft boven de andere secundairrechtelijke handeling.

71. Anders dan in de in punt 66 genoemde situatie het geval is, verwijst de PSO‑verordening – die ook van recentere datum is dan de cabotageverordening – wel naar de samenhang ervan met de eerdere wetgevingshandeling: volgens artikel 1, lid 2, van de PSO‑verordening kunnen de lidstaten de bepalingen van deze verordening toepassen op het openbare personenvervoer over de binnenwateren en in de nationale zeewateren, onverminderd de cabotageverordening.

72. Het is bijgevolg duidelijk dat artikel 1, lid 2, van de PSO‑verordening de lidstaten toestaat om ook zeevervoer onder de werkingssfeer ervan te brengen. Dit betekent dat de sleutel voor de beantwoording van de tweede vraag moet worden gezocht in de uitdrukking „onverminderd de cabotageverordening”.

73. Vergelijking van de verschillende taalversies laat een zekere mate van overeenstemming zien, in de zin dat de cabotageverordening van toepassing is onafhankelijk van de PSO‑verordening.( )

74. Dit wordt gestaafd door punt 10 van de considerans van de PSO‑verordening.( ) Hierin wordt overwogen dat op de organisatie van het openbaar personenvervoer in de nationale zeewateren de algemene beginselen van (thans) het VWEU van toepassing zijn, tenzij die diensten onder specifieke bepalingen van Unierecht vallen, in casu de cabotageverordening.

75. De Uniewetgever heeft geen minder strikte uitdrukkingen zoals „niettegenstaande”, „behoudens” of „met inachtneming van” gebruikt voor de formulering van de verwijzing in artikel 1, lid 2, van de PSO‑verordening naar de cabotageverordening. Bijgevolg ben ik het in wezen eens met het standpunt van de Commissie dat de verwijzing moet worden begrepen als volgt: (i) de PSO‑verordening geeft de lidstaten de mogelijkheid om deze naast de cabotageverordening op nationale zeewateren toe te passen, en (ii) wanneer de toepassing van de PSO‑verordening onverenigbaar is met de gelijktijdige toepassing van de cabotageverordening, heeft de cabotageverordening uitdrukkelijk voorrang boven de PSO‑verordening, zonder dat hierbij sprake is van een keuzemogelijkheid voor de lidstaten die hebben geopteerd voor de toepassing van beide verordeningen.

76. Bijgevolg moet de tweede vraag aldus worden beantwoord dat de toepassing van de cabotageverordening niet in de weg staat aan de gelijktijdige toepassing van de PSO‑verordening. Wanneer gelijktijdige toepassing niet mogelijk is, heeft de cabotageverordening voorrang.

3. Derde en vierde vraag

a) Algemene opmerkingen

77. De derde en de vierde vraag, die ik samen zal beantwoorden, hebben betrekking op het wellicht interessantste aspect van het bij de verwijzende rechter aanhangige geding, namelijk de vraag of een lidstaat de vrijheid heeft te kiezen welke bepalingen van de PSO‑verordening hij op het vervoer over water toepast („cherry picking”).

78. Ik heb hierboven aangegeven dat de cabotageverordening voorrang heeft boven de PSO‑verordening. Het doel van de derde en de vierde vraag is bijgevolg te bepalen onder welke omstandigheden er sprake zou kunnen zijn van een onverenigbaarheid van beide verordeningen die noodzakelijkerwijs tot een dergelijke voorrang leidt. Anders gezegd, terwijl de tweede vraag betrekking heeft op de gelijktijdige toepasselijkheid in abstracto van beide verordeningen, gaan de derde en de vierde vraag over hun gelijktijdige toepassing in de praktijk. Ik teken hierbij aan dat de Uniewetgever de mogelijkheid van een overlapping tussen beide wetgevingshandelingen heeft voorzien en – bijgevolg bewust – een vorm van co-existentie heeft aanvaard.

79. In het ideale geval zou het door de verwijzende rechter verzochte antwoord rechtstreeks uit de bewoordingen van de PSO‑verordening voortvloeien. Dit is echter niet het geval, zodat moet worden gekozen voor een teleologische uitlegging. In dit verband wil ik om te beginnen eraan herinneren dat de verordening zonder voorbehoud van toepassing is op het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg. Enkel door de in artikel 1, lid 2, ervan verleende bevoegdheid kan een lidstaat deze verordening ook toepassen op het openbare personenvervoer over de binnenwateren( ) en, onverminderd de cabotageverordening, over de nationale zeewateren.

80. Helaas werpt het langdurige wetgevingsproces dat leidde tot de vaststelling van de PSO‑verordening weinig licht op de zaak. Het oorspronkelijke voorstel van de Commissie had betrekking op binnenwateren en maakte geen melding van nationale zeewateren.( ) Een herzien voorstel omvatte niet langer binnenwateren, maar wel de eerdere versie van het huidige artikel 5, lid 4.( ) Vervolgens nam de Raad in zijn gemeenschappelijk standpunt een bepaling op volgens welke „[d]e lidstaten [...] de bepalingen van deze verordening [kunnen] toepassen op het openbare personenvervoer over de binnenwateren”.( ) Tijdens de tweede lezing van de ontwerpverordening keurde het Parlement het gemeenschappelijk standpunt goed nadat de Commissie vervoer en toerisme een wijziging van de betrokken bepaling had aanbevolen.( ) Het door het Parlement goedgekeurde, gewijzigde voorstel bevatte de huidige bewoordingen van punt 10 van de considerans van de PSO‑verordening en van artikel 1, lid 2, ervan, welke beide vervolgens geen wijzigingen meer ondergingen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis valt niet op te maken waarom de mogelijkheid van uitbreiding van de werkingssfeer van die verordening tot het zeevervoer of de verwijzing naar de cabotageverordening zijn opgenomen, en ook niet op welke wijze een dergelijke uitbreiding moet functioneren.

81. De cabotageverordening regelt zeevervoersdiensten op nogal minimalistische wijze; een voorbeeld hiervoor is de in artikel 4 ervan opgenomen procedure voor het sluiten van openbaredienstcontracten. Wat dit betreft bevat de PSO‑verordening stellig meer gedetailleerde bepalingen die kunnen bijdragen tot verduidelijking van de voorschriften van de cabotageverordening en aldus tot versterking van de rechtszekerheid.( ) Niettegenstaande de beweringen van de concessiehouders heeft de Uniewetgever zich echter niet specifiek beziggehouden met de gevolgen van de in artikel 5, lid 4, van de PSO‑verordening opgenomen uitzondering ingeval een lidstaat heeft besloten de werkingssfeer van de PSO‑verordening uit te breiden tot het zeevervoer. Wat wel met zekerheid kan worden gezegd, is dat de PSO‑verordening noch een formele wijziging van de cabotageverordening inhoudt, noch als zodanig kan fungeren.

82. Voortbordurend op het door mij in overweging gegeven antwoord op de tweede vraag ben ik van mening dat wanneer – voor zover het gaat om zeevervoer – gelijktijdige toepassing van beide verordeningen niet mogelijk is, elke tegenstrijdige bepaling van de PSO‑verordening buiten toepassing moet blijven. Tegen die achtergrond ben ik van mening dat artikel 1, lid 2, van de PSO‑verordening uitbreiding van de bepalingen van de verordening tot het zeevervoer toestaat wanneer deze bepalingen de met de cabotageverordening beoogde liberalisering vergemakkelijken of op zijn minst niet belemmeren. Per geval zal moeten worden nagegaan of een specifieke bepaling van de PSO‑verordening – voor zover al relevant voor het zeevervoer – strijdig is met de cabotageverordening. Een dergelijke analyse zou evenwel buiten het kader van deze conclusie vallen. Dit gezegd hebbende zal ik mij sub b hierna beperken tot een beoordeling van de verenigbaarheid van artikel 5, lid 4, van de PSO‑verordening met de cabotageverordening.

83. Een typisch voorbeeld van een bepaling die de met de cabotageverordening beoogde liberalisering niet belemmert, is mijns inziens de eerste volzin van artikel 7, lid 2, van de PSO‑verordening over de bekendmaking van informatie, met name omdat de cabotageverordening hierover zwijgt.( ) Heeft een lidstaat ervoor gekozen de PSO‑verordening ook toe te passen op het vervoer over zee of de binnenwateren, dan moet deze bepaling bijgevolg worden toegepast.

84. Bijgevolg kan ik het niet eens zijn met de argumenten van de Nederlandse regering.

85. De Nederlandse regering merkt om te beginnen op dat de Nederlandse taalversie van de eerste volzin van artikel 1, lid 2, van de PSO‑verordening verwijst naar „de bepalingen van deze verordening”, hetgeen zou inhouden dat het de lidstaten vrijstaat om enkel specifieke bepalingen van de verordening op het zeevervoer toe te passen.

86. De uitbreidende betekenis die de Nederlandse regering hiermee aan deze woorden geeft, is mijns inziens gekunsteld. De Nederlandse taalversie geeft niet ondubbelzinnig aan dat een lidstaat bepaalde voorschriften van de PSO‑verordening op het zeevervoer kan toepassen. Belangrijker nog is dat, zoals de verwijzende rechter opmerkt, de Nederlandse taalversie uit de toon lijkt te vallen. De andere taalversies spreken namelijk niet van „bepalingen”, maar verwijzen naar de mogelijkheid om de PSO‑verordening als zodanig toe te passen.( ) Dienaangaande herinner ik eraan dat volgens vaste rechtspraak de in een van de taalversies van een Unierechtelijke bepaling gebruikte formulering niet als enige grondslag voor de uitlegging van die bepaling kan dienen; evenmin kan er in zoverre voorrang aan worden toegekend boven de andere taalversies.( )

87. Het zou immers onverenigbaar zijn met de eenvormige toepassing van het Unierecht wanneer een lidstaat, door de wijze waarop een bepaling in de nationale taal is verwoord, zou kunnen kiezen welke bepalingen hij precies toepast op het vervoer over de binnenwateren of de nationale zeewateren, terwijl andere lidstaten deze vrijheid niet hebben.( )

88. In de tweede plaats verwijst de Nederlandse regering voor haar standpunt dat zij vrij is in de keuze van de bepalingen van de PSO‑verordening die zij op het zeevervoer toepast, naar het beginsel plus semper in se continet quod est minus (wie het meerdere mag, mag ook het mindere).

89. Vanuit het oogpunt van de verzekering van de eenvormige toepassing van de PSO‑verordening moet een dergelijk argument worden afgewezen. Zo niet, bestaat het gevaar dat in plaats van hooguit twee, achtentwintig verschillende regelingen op zeevervoersdiensten van toepassing zijn. Dit zou leiden tot een verdere verdeling van de markt voor zeevervoersdiensten. Voorts staat een dergelijk standpunt op gespannen voet met artikel 7 van de cabotageverordening, volgens hetwelk de in artikel 62 EEG-Verdrag opgenomen standstillbepaling van toepassing is op de onder deze verordening vallende materie.( )

90. In de derde plaats betoogt de Nederlandse regering dat zij nationale bepalingen had kunnen vaststellen die inhoudelijk aansluiten bij artikel 5, lid 4, van de PSO‑verordening, maar niet uitdrukkelijk naar die verordening verwijzen. Zelfs wanneer de Nederlandse regering dit had gedaan, zou ik erop willen wijzen dat dergelijke bepalingen deze lidstaat hoe dan ook niet kunnen vrijstellen van zijn verplichting te voldoen aan de cabotageverordening.

91. Ten slotte stuit mijn zienswijze niet af op de antwoorden van de Commissie op vragen van het Europees Parlement, waarnaar door de Nederlandse regering is verwezen.( ) Afgezien van hetgeen ik in punt 61 hiervóór heb gezegd en waarnaar ik hier verwijs, begrijp ik deze antwoorden hoe dan ook anders dan de Nederlandse regering. Er valt op geen enkele manier uit af te leiden dat de lidstaten de vrijheid hebben om individuele bepalingen van de PSO‑verordening toe te passen op het zeevervoer. Integendeel, de gedeeltelijke toepassing van de PSO‑verordening op het zeevervoer is geen discretionaire bevoegdheid van de lidstaten, maar volgt impliciet en rechtstreeks uit artikel 1, lid 2, ervan.

92. Op deze grondslag zal ik nu nagaan of artikel 5, lid 4, van de PSO‑verordening gelijktijdig met de cabotageverordening kan worden toegepast.

b) Mogelijkheid om artikel 5, lid 4, van de PSO‑verordening toe te passen op zeevervoersdiensten

93. Om te beginnen zij erop gewezen dat artikel 5, lid 4, van de PSO‑verordening voorziet in een uitzondering op artikel 5, lid 3, ervan. Ingevolge laatstgenoemde bepaling gunt een bevoegde instantie die een beroep doet op een andere derde partij dan een interne exploitant, openbaredienstcontracten via een openbare aanbestedingsprocedure die open en eerlijk verloopt, met inachtneming van de beginselen van transparantie en niet-discriminatie.( ) Bij wijze van uitzondering bepaalt artikel 5, lid 4, onder andere dat de bevoegde instanties kunnen opteren voor onderhandse gunning van openbaredienstcontracten met hetzij een geschatte gemiddelde jaarlijkse waarde van minder dan 1 000 000 EUR, hetzij een jaarlijks aantal kilometers openbaar personenvervoer dat lager ligt dan 300 000 kilometer.( )

94. Volgens de litigieuze nationale bepalingen worden de concessies gegund na een openbare aanbestedingsprocedure, waarop artikel 5, lid 3, van de PSO‑verordening van toepassing is. Deze bepalingen schrijven evenwel ook voor dat de eerste concessie zonder openbare aanbesteding kan worden gegund, mits voldaan is aan de criteria van artikel 5, lid 4, van die verordening.

95. Om te bepalen of een dergelijke regeling verenigbaar is met de cabotageverordening moet worden nagegaan welke verplichtingen in deze verordening zijn opgenomen.

96. Ingevolge artikel 4, lid 1, van de cabotageverordening kan een lidstaat met scheepvaartmaatschappijen die aan geregelde diensten vanuit, tussen en naar eilanden deelnemen, openbaredienstcontracten sluiten. Wanneer een lidstaat openbaredienstcontracten sluit of openbaredienstverplichtingen oplegt, doet hij dit voorts op niet-discriminatoire grondslag voor alle reders uit de Unie.( ) Tot slot bepaalt artikel 4, lid 3, dat bestaande openbaredienstcontracten van kracht mogen blijven tot hun looptijd verstreken is.

97. Terwijl artikel 5 van de cabotageverordening specifieke bepalingen bevat voor het geval van ernstige verstoringen van de binnenlandse vervoersmarkt( ) en spoedgevallen alsmede voor de procedures die dienaangaande in acht moeten worden genomen, stelt artikel 6 de datum van de toepassing van die verordening vast met betrekking tot bepaalde sectoren. Inmiddels is de overgangsperiode voor alle sectoren verlopen. Artikel 7 bepaalt dat artikel 62 EEG-Verdrag van toepassing is op de onder de cabotageverordening vallende materie.

98. Bijgevolg verplicht artikel 4, lid 1, van de cabotageverordening de lidstaten om met alle reders in de Unie openbaredienstcontracten te sluiten op niet-discriminatoire grondslag. Behoudens de onder artikel 5 vallende situaties die een uitzonderingskarakter bezitten, kan ik – met de Commissie – geen algemene uitzondering op, of lagere drempel met betrekking tot die verplichting ontdekken. Dit standpunt vindt steun in artikel 4, lid 3, ingevolge waarvan enkel die contracten van kracht mogen blijven die vóór de inwerkingtreding van de cabotageverordening zijn gesloten. Bijgevolg ben ik van mening dat telkens wanneer een lidstaat een openbaredienstcontract wil sluiten, het non-discriminatiebeginsel van toepassing is.

99. Voorts deel ik de mening van de Commissie dat het in artikel 4, lid 1, van de cabotageverordening opgenomen non-discriminatiebeginsel de specifieke uitdrukking is van het algemene beginsel van gelijke behandeling en non‑discriminatie op grond van nationaliteit als vastgelegd in de Verdragen, waaruit een algemene transparantieverplichting volgt. Kiest een lidstaat ervoor om de levering van een openbare dienst door middel van een contract( ) te verzekeren, dan moet hij ter zake van de gunning van de openbaredienstcontracten een passende mate van openbaarheid garanderen zodat deze contracten voor eerlijke mededinging openstaan, zonder dat dit noodzakelijkerwijs de verplichting inhoudt om een aanbesteding uit te schrijven.( )

100. Bijgevolg is er mijns inziens geen sprake van onverenigbaarheid tussen artikel 4, lid 1, van de cabotageverordening en de verplichting bedoeld in het eerste deel van de eerste volzin van artikel 5, lid 3, van de PSO‑verordening om openbaredienstcontracten te gunnen via een openbare aanbestedingsprocedure.

101. Ik ben evenwel niet van mening dat de door artikel 5, lid 4, van de PSO‑verordening toegestane uitzondering op de verplichting om voor de afsluiting van een openbaredienstcontract voor openbaar personenvervoer per spoor en over de weg een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren, kan worden uitgebreid tot het zeevervoer, ook al is deze uitzondering enkel op de eerste concessie van toepassing. Een dergelijke uitbreiding zou de werkingssfeer van artikel 4, lid 1, van de cabotageverordening beperken, ondanks het feit dat, zoals gezegd, die verordening moet prevaleren boven de PSO‑verordening. Kiest een lidstaat derhalve ervoor om de werkingssfeer van de PSO‑verordening te verruimen, dan moet derhalve artikel 5, lid 4, ervan buiten toepassing worden gelaten.

102. Dit geldt ongeacht de reden voor het afzien van een openbare aanbestedingsprocedure. Eenvoudig gezegd: het doet er niet toe of voldaan is aan bijvoorbeeld het criterium van de economische waarde van het betrokken contract (hierna: „economisch criterium”) dan wel de afstand (hierna: „afstandscriterium”). Volledigheidshalve zal ik niettemin bij elk van deze criteria stilstaan.( )

103. Op de grondslag van het afstandscriterium, waarnaar specifiek wordt verwezen in de vierde vraag, is onderhandse gunning mogelijk – tenzij de nationale wetgeving dit verbiedt – in het geval van openbaredienstcontracten minder dan 300 000 kilometer openbaar personenvervoer per jaar betreffen. Wat de geschiktheid van de toepassing van dit criterium op het zeevervoer betreft, vind ik de door de concurrenten aangevoerde argumenten overtuigend. In de eerste plaats zij erop gewezen dat deze uitzondering haar oorsprong vindt in het herziene verordeningsvoorstel van de Commissie dat, zoals gezegd, destijds geen melding maakte van vervoer over nationale zeewateren. Bovendien zou, in de tweede plaats, het toestaan van een dergelijke uitzondering het gevaar in zich bergen dat het leeuwendeel van de zeevervoerscontracten zonder openbare aanbesteding wordt gegund( ), hetgeen indruist tegen de doelstelling van de cabotageverordening, te weten liberalisering van de levering van dergelijke diensten.( )

104. Anderzijds hoeft een lidstaat op grond van het economische criterium geen openbare aanbestedingsprocedure te organiseren wanneer een openbaredienstcontract een geschatte gemiddelde jaarlijkse waarde heeft van minder dan 1 000 000 EUR (ook in dit geval voor zover de nationale wetgeving dit niet verbiedt). Men kan zich op het standpunt stellen – zoals de concessiehouders hebben gedaan – dat dit criterium enkel een specifieke uitdrukking is van een algemeen beginsel van het aanbestedingsrecht van de Unie.

105. Afdeling 1 van hoofdstuk II van richtlijn 2004/18/EG( ) stelt bijvoorbeeld de drempelbedragen vast voor overheidsopdrachten die leiden tot de toepassing van deze richtlijn. Bovendien zijn de in het primaire Unierecht verankerde algemene beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit, die als consequentie een verplichting tot transparantie met zich brengen en bijgevolg een voldoende mate van publiciteit vereisen, van toepassing op contracten die een belang vertegenwoordigen voor ondernemingen uit andere lidstaten (contracten met een Uniebelang).( ) Het spreekt voor zich dat hoe hoger de waarde van een contract is, hoe waarschijnlijker het Uniebelang ervan is.( )

106. Maar ook al zou er een dergelijk algemeen beginsel van het aanbestedingsrecht van de Unie bestaan (waarvan de contouren onverminderd vaag zijn( ) en gezien de uitspraak van het Hof dat zelfs niet-winstgevende contracten een Uniebelang kunnen vertegenwoordigen( )), dan zou het nog niet eenvoudig zijn voor het Hof om zich uit te spreken over de vraag of een economisch criterium dat oorspronkelijk is opgesteld voor het personenvervoer per spoor en over de weg wellicht ook geschikt is voor cabotage in het zeevervoer. Belangrijker nog is dat niets in de cabotageverordening erop wijst dat deze verordening ondanks haar formulering een ongeschreven en inherente economische drempel bevat. Een dergelijke uitlegging van deze verordening zou in het licht van artikel 7 ervan problematisch zijn.

107. Voorts lijkt het mij nuttig erop te wijzen dat zelfs met betrekking tot „kleine eilanden”, dat wil zeggen eilanden waarnaar en waarvandaan per jaar in totaal ten hoogste 300 000 passagiers over zee worden vervoerd, de Commissie niet in overweging heeft gegeven om volledig af te zien van de voorafgaande bekendmaking van de desbetreffende dienst in de gehele Unie.( )

108. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de procedure die de Nederlandse autoriteiten in de bij hem aanhangige zaak hebben gevolgd voldoet aan de in punt 99 hiervóór genoemde vereisten, in het bijzonder zoals deze tot uitdrukking komen in, onder andere, de eerste volzin van artikel 7, lid 2, van de PSO‑verordening.

109. Samenvattend ben ik van mening dat artikel 1, lid 2, van de PSO‑verordening aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de lidstaten deze verordening van toepassing verklaren op het openbaar personenvervoer over de binnenwateren of de nationale zeewateren, zij de verordening in haar geheel moeten toepassen. In het geval van het openbaar personenvervoer over de nationale zeewateren moeten de lidstaten, wanneer de toepassing van specifieke bepalingen van die verordening strijdig is met de toepassing van bepalingen van de cabotageverordening – zoals de toepassing van artikel 5, lid 4, van de PSO‑verordening gelijktijdig met artikel 4, lid 1, van de cabotageverordening –, de bepalingen van de PSO‑verordening buiten toepassing laten.

4. Vijfde vraag

110. De verwijzende rechter heeft de vijfde vraag gesteld voor het geval de vierde vraag bevestigend zou worden beantwoord. Gelet op de hierboven in overweging gegeven antwoorden op de tweede, de derde en de vierde vraag mag een lidstaat in het geval van een watermassa als de Waddenzee concessies niet onderhands gunnen zonder gebruik te maken van enige vorm van openbare aanbesteding. Bijgevolg hoef ik mij niet meer te buigen over de gevolgen van de niet-naleving van de in artikel 7, lid 2, van de PSO‑verordening opgenomen bekendmakingsverplichtingen.

111. Ten behoeve van de verwijzende rechter verwijs ik evenwel naar de opmerking in punt 82 hiervóór: kiest een lidstaat ervoor om de werkingssfeer van de PSO‑verordening uit te breiden tot het zeevervoer, dan moet hij ook de eerste volzin van artikel 7, lid 2, van die verordening toepassen.

IV – Conclusie

112. Gelet op het voorgaande stel ik voor de door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (Nederland) gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

„– De aanwijzing van het Nederlandse deel van de Waddenzee als binnenwater (zone 2-water) in bijlage I bij richtlijn 2006/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 tot vaststelling van de technische voorschriften voor binnenschepen en tot intrekking van richtlijn 82/714/EEG staat niet in de weg aan toepassing van verordening (EEG) nr. 3577/92 van de Raad van 7 december 1992 houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer binnen de lidstaten (cabotage in het zeevervoer) op het openbaar personenvervoer over de Waddenzee tussen het Nederlandse vasteland en de Waddeneilanden Terschelling, Vlieland, Ameland en Schiermonnikoog.

– De toepassing van verordening nr. 3577/92 staat niet in de weg aan de gelijktijdige toepassing van verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad. Wanneer evenwel de toepassing van een of meer bepalingen van verordening nr. 1370/2007 strijdig is met de toepassing van verordening nr. 3577/92, mag alleen de laatste worden toegepast.

– Artikel 1, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 moet aldus worden uitgelegd dat wanneer de lidstaten deze verordening van toepassing verklaren op het openbaar personenvervoer over de binnenwateren of de nationale zeewateren, zij de verordening in haar geheel moeten toepassen. In het geval van het openbaar personenvervoer over de nationale zeewateren moeten de lidstaten, wanneer de toepassing van specifieke bepalingen van die verordening strijdig is met de toepassing van bepalingen van verordening nr. 3577/92, de bepalingen van verordening nr. 1370/2007 buiten toepassing laten. Dit is het geval bij artikel 5, lid 4, van verordening nr. 1370/2007 en artikel 4, lid 1, van verordening nr. 3577/92.”