Het Hof heeft zich trouwens door deze „ constructie” niet laten misleiden: ofschoon geen enkele Lid-Staat — zelfs niet de Italiaanse Republiek — noch de Commissie om verwijzing naar het voltallige Hof heeft gevraagd, heeft het Hof de zaak niet naar een kamer verwezen.

In haar opmerkingen zet de Commissie uiteen dat zij de Italiaanse Republiek had uitgenodigd vóór 18 juni 1976 haar opmerkingen te maken, en haar op 31 juli 1978 een met redenen omkleed advies in de zin van artikel 169 heeft gezonden met het verzoek binnen een maand de nodige maatregelen te nemen ter afschaffing van de differentiële belastingtarieven bij de toepassing van de produktiebelasting en de bijzondere alcoholaccijns. Aangezien aan dat met redenen omkleed advies geen gevolg was gegeven, was de Commissie voornemens, zo deelde zij in haar opmerkingen van 12 november 1979 mee, de zaak „op korte termijn” aan het Hof van Justitie voor te leggen.

Maar ondanks het feit dat sedertdien de fiscale discriminatie — door de ogen van de Commissie gezien — is verergerd door de tariefverhoging ingevolge artikel 3 van de wet van 1978, zijn er meer dan zes maanden verstreken zonder dat de Commissie dat „voornemen” in de daad heeft omgezet.

Het optreden van de Commissie is overigens begrijpelijk, want zou zij erin slagen althans in één concreet geval een beslissing van een nationale rechter over deze vraag te verkrijgen, dan zou zij zich de moeite kunnen besparen de zaak krachtens artikel 169 aan het Hof voor te leggen.

Doch afgezien van de netelige positie waarin een advocaatgeneraal bij het Hof zou kunnen geraken, wanneer de Commissie ná zijn conclusie, doch vóór uw arrest zou besluiten zich krachtens dat artikel tot het Hof te wenden, is deze manier van doen niet in overeenstemming met de taak die de opstellers van het Verdrag aan de Commissie hebben toevertrouwd toen zij haar opdroegen „toe te zien op de toepassing van de bepalingen van dit Verdrag alsmede van de voorzieningen welke de instellingen krachtens dit Verdrag treffen” (artikel 155, tweede alinea).

Ofschoon de procedure van artikel 177 een zelfstandige beroepsweg vormt, waarmee de particulieren rechtstreeks hun aan het Verdrag ontleende rechten geldend kunnen maken, is het ontoelaatbaar ze te vermengen met het beroep wegens niet-nakoming, wanneer de procedure van artikel 169 is ingeleid vóór het tijdstip van de feiten die tot de prejudiciële verwijzing hebben geleid.

In dit verband is het wellicht zinvol te herinneren aan wat advocaat-generaal Gand reeds op 2 december 1964 in zijn conclusie in de zaak-Albatros (Jurispr. 1965, afd. XI-3, blz. 14) met betrekking tot de prejudiciële procedure opmerkte. Aansluitend bij wat advocaat-generaal Lagrange eens heeft gezegd, wees hij „in de eerste plaats (op) de moeilijk aan te geven grens tussen uitlegging en toepassing van het Verdrag, welke tevens de grens vormt tussen de bevoegdheid van de gemeenschapsjurisdictie en die van de nationale rechters, tot het bepalen waarvan, ingeval van conflict, geen rechter is aangewezen ... Moet men anderzijds — zo vroeg hij zich af — het beginsel dat de overwegingen waarop de nationale rechter het renvooi ter fine van prejudiciële beslissingen heeft gegrond, aan het oordeel van het Hof zijn onttrokken, zo ver doorvoeren, dat het ook zou gelden indien de gestelde vraag kennelijk met het geding ten principale geen verband houdt? Moet het Hof in zondanig geval toch een abstracte en doctrinaire — met de oplossing van het geval geen verband houdende — interpretatie geven, welke daarom niet minder tot andere doeleinden zou kunnen worden ingeroepen en die zelfs tot conflicten zou kunnen leiden met de nationale rechter of met de nationale overheid? Wellicht zal het Hof eens geroepen zijn een einde te maken aan een mogelijk misbruik van procedure op dit punt.”

In een zeer recente uitspraak (arrest-Foglia van 11 maart 1980, gewezen conform de conclusie van eerste advocaat-generaal Warner), heeft het Hof voor het eerst een halt toegeroepen aan dergelijk misbruik.

Ofschoon het stellig juist is, zoals de Pretore in zijn verwijzingsbeschikking zegt, dat het op de weg van het Hof van Justitie ligt, „na te gaan of het Italiaanse stelsel zich met het gemeenschapsrecht verdraagt”, is de procedure van artikel 177 ontoereikend en ongeschikt om „door het Hof van Justitie de eventuele onwettigheid te doen vaststellen van de in Italië toegepaste bijzondere accijns op gedenatureerde alcohol”, om nogmaals de verwijzingsbeschikking te citeren.

Alleen verzoekster in het hoofdgeding en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend, verweerster in het hoofdgeding daarentegen niet. De Italiaanse regering heeft op 13 maart 1980 uitvoerige mondelinge opmerkingen gemaakt, die in het rapport ter terechtzitting niet konden worden weergegeven; maar het nietcontradictoire karakter van de procedure van artikel 177 verhindert het Hof het probleem in zijn geheel juist te beoordelen of zich, waar nodig, opheldering te verschaffen door middel van instructiemaatregelen, die op een zo technisch gebied noodzakelijk zouden kunnen blijken.

In het arrest-Foglia van 11 maart 1980 (r.o. 11) overwoog het Hof dat „de taak die het Hof van Justitie bij artikel 177 EEG-Verdrag is opgedragen, erin bestaat de rechterlijke instanties van de Gemeenschap de gegevens voor de uitlegging van het gemeenschapsrecht te verschaffen, die zij nodig hebben voor de oplossing van echte geschillen waarvan zij kennisnemen. Zo men het Hof door middel van constructies als hierboven beschreven, zou kunnen dwingen een uitspraak te doen, zou het gehele stelsel van rechtsmiddelen waarover de particulieren beschikken om zich te beschermen tegen de toepassing van met de Verdragsbepalingen strijdige belastingswetten, in het gedrang worden gebracht.” Het Hof concludeerde hieruit, „dat de door de nationale rechter gestelde vragen, gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak, niet vallen binnen het kader van de rechterlijke taak die het Hof van Justitie krachtens artikel 177 EEG-Verdrag heeft te vervullen” (r.o. 12).

Concluderend stel ik voor te verklaren voor recht, dat het Hof van Justitie niet bevoegd is uitspraak te doen over de door de nationale rechter gestelde vragen. Mocht het Hof zich niet bij deze oplossing kunnen aansluiten, dan verzoek ik het mij in de gelegenheid te stellen alsnog ten gronde te concluderen.