Arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Vijfde kamer - uitgebreid) van 6 juni 2002. - Airtours plc tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Mededinging - Verordening (EEG) nr. 4064/89 - Beschikking waarbij concentratie onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard - Beroep tot nietigverklaring - Relevante markt - Begrip collectieve machtspositie - Bewijs. - Zaak T-342/99.



Jurisprudentie 2002 bladzijde II-02585



Samenvatting

Partijen

Overwegingen van het arrest

Beslissing inzake de kosten

Dictum



Trefwoorden

1. Mededinging - Concentraties - Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt - Relevante markt - Afbakening - Criteria - Toepassing op sector buitenlandse pakketreizen

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

2. Mededinging - Concentraties - Onderzoek door Commissie - Noodzakelijke bevindingen om uit te maken of sprake is van collectieve machtspositie waardoor daadwerkelijke mededinging op gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd - Band tussen aangemelde concentratie en die collectieve machtspositie - Kenschetsing

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

3. Mededinging - Concentraties - Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt - Collectieve machtspositie waardoor daadwerkelijke mededinging op gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd - Begrip

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, lid 3)

4. Mededinging - Concentraties - Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt - Ontstaan van collectieve machtspositie waardoor daadwerkelijke mededinging op gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd - Voorwaarden

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, lid 3)

5. Mededinging - Concentraties - Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt - Ontstaan van collectieve machtspositie waardoor daadwerkelijke mededinging op gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd - Analyse van Commissie - Nauwgezet onderzoek van omstandigheden die relevant blijken voor beoordeling van gevolgen van concentratie voor mededinging op referentiemarkt

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

6. Mededinging - Concentraties - Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt - Ontstaan van collectieve machtspositie waardoor daadwerkelijke mededinging op gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd - Bewijslast

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

7. Mededinging - Concentraties - Onderzoek door Commissie - Economische beoordelingen - Beoordelingsvrijheid - Rechterlijke toetsing - Grenzen

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2)

8. Mededinging - Concentraties - Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt - Ontstaan van collectieve machtspositie waardoor daadwerkelijke mededinging op gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd - Noodzaak voor Commissie om bij haar onderzoek rekening te houden met mate van mededinging die bij aanmelding van concentratie op betrokken markt bestaat

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

9. Mededinging - Concentraties - Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt - Ontstaan of versterking van collectieve machtspositie waardoor daadwerkelijke mededinging op gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd - Aanwijzingen voor stilzwijgende afspraken tussen marktdeelnemers - Stabiliteit van marktaandelen in verleden

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

10. Mededinging - Concentraties - Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt - Ontstaan van machtspositie waardoor daadwerkelijke mededinging op gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd - Stabiele vraag die weinig verandert - Relevant element bij kenschetsing van collectieve machtspositie

(Verordening nr. 4064/89 van de Raad)

Samenvatting

1. De juiste afbakening van de betrokken markt is een noodzakelijke voorwaarde die voorafgaat aan de beoordeling van de mededingingsgevolgen van een concentratie van ondernemingen die op grond van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen is aangemeld. In dat verband moet de productmarkt waarop de operatie betrekking heeft, worden omschreven met inachtneming van de gehele economische context, zodat de werkelijke economische macht van de betrokken onderneming of ondernemingen kan worden beoordeeld, en daartoe is het van belang om vooraf niet alleen aan de hand van de specifieke kenmerken van de producten, doch eveneens aan de hand van de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt te bepalen welke producten zonder door andere producten te kunnen worden vervangen, voldoende uitwisselbaar zijn met de door hen aangeboden producten.

( cf. punten 19-20 )

2. Wanneer de Commissie in het kader van de toepassing van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen een eventuele collectieve machtspositie onderzoekt, moet zij uitmaken of het in het leven roepen of de versterking van een dergelijke positie waardoor de daadwerkelijke mededinging op de markt op significante en duurzame wijze wordt belemmerd, het rechtstreekse en onmiddellijke gevolg is van de concentratie. Wanneer er geen sprake is van een aanzienlijke wijziging van de bestaande mededinging, moet de operatie worden goedgekeurd.

Wanneer het gaat om een vermeende collectieve machtspositie, dient de Commissie op basis van een prospectief onderzoek van de referentiemarkt te beoordelen, of de aangemelde concentratie leidt tot een situatie waarin een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt op significante wijze wordt belemmerd door de bij de concentratie betrokken ondernemingen en een of meer derde ondernemingen die samen, met name als gevolg van de tussen hen bestaande band, één front kunnen vormen op de markt en in aanzienlijke mate onafhankelijk van de andere concurrenten, de klanten en, ten slotte, de verbruikers kunnen handelen.

( cf. punten 58-59 )

3. Een collectieve machtspositie die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze belemmert, kan dus het gevolg zijn van een concentratie wanneer deze, rekening houdend met de kenmerken van de betrokken markt en met de wijziging die de totstandkoming van de operatie in de structuur ervan aanbrengt, ertoe leidt dat elk lid van de oligopolide machtspositie zich bewust wordt van de gemeenschappelijke belangen, en het mogelijk, economisch rationeel en dus verkieselijk vindt om duurzaam één front te vormen op de markt met het doel om boven concurrerende prijzen te verkopen zonder een overeenkomst te moeten sluiten of zijn toevlucht te moeten nemen tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 EG, en zonder dat de daadwerkelijke of potentiële concurrenten dan wel de cliënten en de verbruikers hierop doeltreffend kunnen reageren.

In het prospectieve onderzoek van de markt dat eigen is aan elke beoordeling van een vermeende collectieve machtspositie, moet een dergelijke positie niet enkel statisch worden bekeken, op een bepaald moment, namelijk dat waarop de operatie tot stand komt en de mededingingsstructuur veranderingen ondergaat, maar moet zij ook dynamisch worden beoordeeld, met name met betrekking tot de interne coherentie en de stabiliteit ervan en het feit of de eventueel daardoor ontstane, de mededinging beperkende parallelle gedragingen lange tijd kunnen worden volgehouden.

( cf. punten 61, 192 )

4. Er moet aan drie voorwaarden worden voldaan om te kunnen spreken van een door een concentratie ontstane collectieve machtspositie die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze belemmert:

- in de eerste plaats moet elk lid van de oligopolide machtspositie het gedrag van de andere leden kunnen kennen, teneinde na te gaan of zij één front vormen. Dienaangaande volstaat het niet dat elk lid van de oligopolide machtspositie zich ervan bewust is dat allen voordeel kunnen halen uit onderling afhankelijk marktgedrag, maar moet hij ook over een middel beschikken om te weten of de andere marktdeelnemers dezelfde strategie volgen en handhaven. De markt moet dus voldoende doorzichtig zijn om elk lid van de oligopolide machtspositie in staat te stellen voldoende nauwkeurig en snel de ontwikkeling van het marktgedrag van elk van de overige leden te kennen;

- in de tweede plaats is het noodzakelijk dat de situatie van stilzwijgende coördinatie duurzaam kan worden gehandhaafd, dat wil zeggen er moet een stimulans bestaan om niet van de gemeenschappelijke gedragslijn op de markt af te wijken. De leden van de oligopolide machtspositie kunnen daarvan immers slechts profiteren wanneer zij zich parallel blijven gedragen. Deze voorwaarde omvat dus het begrip vergeldingsmaatregelen in geval van een gedraging die van de gemeenschappelijke lijn afwijkt. In die context behoeft de Commissie niet noodzakelijkerwijze aan te tonen dat er een bepaald, min of meer stringent mechanisme van vergeldingsmaatregelen" bestaat, maar moet zij in elk geval bewijzen dat er sprake is van voldoende factoren met afschrikkende werking, zodat geen van de leden van de oligopolide machtspositie er belang bij heeft om ten koste van de andere leden van de oligopolie van de gemeenschappelijke gedragslijn af te wijken. Een collectieve machtspositie kan dus slechts functioneren wanneer er sprake is van voldoende factoren met afschrikkende werking om duurzaam een stimulans te vormen om niet van de gemeenschappelijke gedragslijn af te wijken, wat betekent dat elk lid van de oligopolide machtspositie moet beseffen dat, wanneer hij een concurrentieslag ontketent om zijn marktaandeel te vergroten, anderen soortgelijke stappen zullen ondernemen, zodat zijn initiatief hem geen voordeel zal opleveren;

- in de derde plaats moet eveneens vaststaan dat de waarschijnlijke reactie van werkelijke en potentiële concurrenten en van verbruikers de van de gemeenschappelijke gedragslijn verwachte resultaten niet aan het wankelen brengt.

( cf. punten 62, 195 )

5. De prospectieve analyse die de Commissie met betrekking tot een collectieve machtspositie in het kader van de controle van concentraties moet maken, vereist een nauwgezet onderzoek van met name de omstandigheden die in het concrete geval relevant blijken te zijn voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op de referentiemarkt.

( cf. punt 63 )

6. Wanneer de Commissie van mening is dat een concentratie tussen ondernemingen moet worden verboden omdat zij tot een collectieve machtspositie zal leiden, rust op haar een zware bewijslast. Die bewijslast betreft met name de elementen die een belangrijke rol spelen bij de beoordeling van een eventueel ontstaan van een collectieve machtspositie, zoals bijvoorbeeld het ontbreken van daadwerkelijke mededinging tussen de marktdeelnemers die als leden van de oligopolide machtspositie worden beschouwd, en de geringe concurrentiedruk die eventueel door de andere marktdeelnemers kan worden uitgeoefend.

( cf. punt 63 )

7. De basisregels van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen en in het bijzonder artikel 2 ervan, verlenen de Commissie een zekere discretionaire bevoegdheid, met name wat de economische beoordelingen betreft. Bijgevolg moet de gemeenschapsrechter bij de toetsing van de uitoefening van een dergelijke bevoegdheid, die van wezenlijk belang is voor de invulling van de regels inzake concentraties, rekening houden met de aan de economische normen van de concentratieregeling ten grondslag liggende beoordelingsmarge.

( cf. punt 64 )

8. De mate van mededinging die bij de aanmelding van een concentratie op de betrokken markt bestaat, is in het kader van de toepassing van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen van doorslaggevend belang om ervan te kunnen uitgaan dat er eventueel een collectieve machtspositie zal ontstaan. Bij de beoordeling of er sprake is van een collectieve machtspositie, is een van de punten die de Commissie moet onderzoeken, of de bij haar aangemelde concentratie de daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt op significante wijze zal belemmeren. Bij het ontbreken van een belangrijke wijziging in het bestaande mededingingsniveau, moet de operatie worden goedgekeurd, omdat zij geen beperkende gevolgen voor de mededinging heeft.

( cf. punt 82 )

9. In het kader van de kenschetsing van een collectieve machtspositie is de stabiliteit van de marktaandelen in het verleden een gunstig element voor het maken van stilzwijgende afspraken, aangezien daardoor een marktverdeling in plaats van een felle concurrentie wordt vergemakkelijkt, en elke marktdeelnemer zijn productie afstemt op zijn marktaandeel in het verleden.

( cf. punt 111 )

10. Volgens de economische theorie maakt de veranderlijkheid van de vraag het ontstaan van een collectieve machtspositie moeilijker. Een stabiele en dus weinig veranderende vraag is daarentegen een relevant element bij de kenschetsing van een collectieve machtspositie, omdat afwijkingen van de gemeenschappelijke gedragslijn (dat wil zeggen valsspelen) daardoor eerder opvallen, zodat zij kunnen worden onderscheiden van capaciteitsaanpassingen waardoor op de groei of de daling van de veranderlijke markt wordt gereageerd.

( cf. punt 139 )

Partijen

In zaak T-342/99,

Airtours plc, vertegenwoordigd door J. Swift, QC, en R. Anderson, barrister, M. Nicholson, J. Holland en A. Gomes da Silva, solicitors, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. Lyal als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

betreffende een verzoek tot nietigverklaring van beschikking C(1999)3022 def. van de Commissie van 22 september 1999 waarbij een concentratie met de gemeenschappelijke markt en de EER-Overeenkomst onverenigbaar wordt verklaard (zaak IV/M.1524 - Airtours/First Choice), bekendgemaakt onder nummer 2000/276/EG (PB 2000, L 93, blz. 1),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer - uitgebreid),

samengesteld als volgt: P. Lindh, kamerpresident, R. García-Valdecasas, J. D. Cooke, M. Vilaras, N. J. Forwood, rechters,

griffier: J. Palacio González, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 11 oktober 2001,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

Feiten en procedure

1 Op 29 april 1999 heeft Airtours plc, een Britse vennootschap die voornamelijk werkzaam is als touroperator en aanbieder van pakketreizen, haar voornemen bekend gemaakt om het volledige kapitaal van een van haar concurrenten, de Britse touroperator First Choice plc, te verwerven.

2 Op dezelfde dag heeft Airtours deze voorgenomen concentratie overeenkomstig artikel 4 van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 395, blz. 1, gerectificeerd in PB 1990, L 257, blz. 13), laatstelijk gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 (PB L 180, blz. 1) (hierna: verordening nr. 4064/89"), bij de Commissie aangemeld.

3 Bij beschikking van 3 juni 1999 heeft de Commissie geoordeeld dat de concentratie, wat de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt betreft, aanleiding gaf tot ernstige twijfel en heeft zij beslist om overeenkomstig artikel 6, lid 1, sub c, van verordening nr. 4064/89 een grondig onderzoek in te stellen.

4 Op 9 juli 1999 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 18 van verordening nr. 4064/89 verzoekster een mededeling van punten van bezwaar gezonden, waarin zij uiteenzette om welke redenen zij op het eerste gezicht van mening was dat de voorgenomen operatie zou leiden tot een collectieve machtspositie op de Britse markt van buitenlandse pakketreizen naar nabije bestemmingen. Verzoekster heeft deze mededeling van punten van bezwaar op 25 juli 1999 beantwoord.

5 Op 28 en 29 juli 1999 heeft een hoorzitting voor de raadadviseur-auditeur van de Commissie plaatsgevonden overeenkomstig de artikelen 14, 15 en 16 van verordening (EG) nr. 447/98 van de Commissie van 1 maart 1998 betreffende de aanmeldingen, de termijnen en het horen van betrokkenen en derden overeenkomstig verordening nr. 4064/89 (PB L 61, blz. 1).

6 Op 7 september 1999 heeft verzoekster overeenkomstig artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 een aantal verbintenissen voorgesteld om de onderkende mededingingsproblemen te verhelpen.

7 Op 9 september 1999 heeft het Raadgevend comité voor concentraties vergaderd en zijn advies over de concentratie en de door verzoekster voorgestelde verbintenissen uitgebracht.

8 Op 15 september 1999 hebben verzoeksters vertegenwoordigers en de Commissie een vergadering gehouden na afloop waarvan verzoekster een definitief voorstel voor herziene verbintenissen heeft ingediend.

9 Bij beschikking van 22 september 1999 (zaak IV/M.1524 - Airtours/First Choice) (beschikking C(1999)3022 def., bekendgemaakt onder nummer 2000/276/EG (PB 2000, L 93, blz. 1; hierna: beschikking") heeft de Commissie de concentratie krachtens artikel 8, lid 3, van verordening nr. 4064/89 onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de EER-Overeenkomst verklaard, op grond dat zij zou leiden tot een collectieve machtspositie op de Britse markt voor buitenlandse pakketreizen naar nabije bestemmingen waardoor de mededinging op de gemeenschappelijke markt op significante wijze zou worden belemmerd. De Commissie heeft in de beschikking gepreciseerd dat de door Airtours op 7 september 1999 voorgestelde verbintenissen niet voldoende waren om te beletten dat een collectieve machtspositie zou ontstaan, en dat de op 15 september 1999 voorgestelde verbintenissen te laat waren ingediend om in dat stadium van de procedure in aanmerking te kunnen worden genomen.

Procesverloop en conclusies van partijen

10 Op 2 december 1999 heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

11 Het Gerecht heeft, op rapport van de rechter-rapporteur, besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang zijn verzoekster en de Commissie uitgenodigd om een aantal documenten over te leggen en een aantal vragen schriftelijk te beantwoorden.

12 Bij brieven van de Commissie van 27 juli 2001 en 3 augustus 2001 en bij brief van verzoekster van 31 augustus 2001 hebben partijen aan de door het Gerecht genomen maatregelen tot organisatie van de procesgang voldaan.

13 Partijen zijn ter terechtzitting van 11 oktober 2001 gehoord in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht.

14 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:

- de beschikking nietig te verklaren;

- de Commissie te verwijzen in de kosten.

15 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

- het beroep te verwerpen;

- verzoekster te verwijzen in de kosten.

Ten gronde

16 Tot staving van haar beroep voert verzoekster vier middelen aan. Het eerste middel betreft kennelijke beoordelingsfouten bij de afbakening van de relevante productmarkt en schending van artikel 253 EG. Het tweede middel betreft schending van artikel 2 van verordening nr. 4064/89 en van het rechtszekerheidsbeginsel doordat de Commissie de onderhavige zaak heeft onderzocht met toepassing van een nieuw en onjuist begrip collectieve machtspositie, alsmede schending van artikel 253 EG. Het derde middel betreft schending van artikel 2 van verordening nr. 4064/89 doordat de Commissie heeft vastgesteld dat de aangemelde concentratie tot een collectieve machtspositie zou leiden alsmede schending van artikel 253 EG. Het vierde middel betreft schending van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 en schending van het evenredigheidsbeginsel doordat de Commissie de door verzoekster voorgestelde verbintenissen niet heeft aanvaard.

Het eerste middel, betreffende een onjuiste afbakening van de relevante productmarkt en schending van artikel 253 EG

A - Beschikking

17 Wat de afbakening van de relevante productmarkt op het gebied van de organisatie van buitenlandse pakketreizen voor Britse consumenten betreft, die alleen door verzoekster wordt betwist, maakt de beschikking onderscheid tussen twee afzonderlijke markten, die van pakketreizen naar verre bestemmingen (hierna: vakantiereizen naar verre bestemmingen") en die van pakketreizen naar nabije bestemmingen (hierna: vakantiereizen naar nabije bestemmingen") Dienaangaande wordt in de beschikking gepreciseerd dat de reissector als verre bestemmingen beschouwt alle bestemmingen waarvan de vluchtduur vanuit het Verenigd Koninkrijk aanzienlijk meer dan drie uur bedraagt, met uitzondering van vluchten naar de eilanden in het oosten van de Middellandse Zee of naar de Canarische Eilanden, die vier uur kunnen duren. Derhalve vallen alle vakantiebestemmingen in Europa (op het vasteland en op de eilanden) en in Noord-Afrika onder de categorie nabije bestemmingen", in tegenstelling tot bestemmingen in bijvoorbeeld het Caribisch gebied, Amerika of Zuidoost-Azië, waarvoor de vluchtduur aanzienlijk langer is (in het algemeen tweemaal zo lang of meer) (punten 10-13 van de beschikking).

18 In de punten 16 tot en met 28 van de beschikking wordt uiteengezet om welke redenen de Commissie van mening is dat de verschillen tussen de vakantiereizen naar verre bestemmingen en die naar nabije bestemmingen op het gebied van de mededinging opvallender zijn dan hun gelijkenissen, waardoor het gerechtvaardigd is om voor de beoordeling van de aangemelde concentratie uit te gaan van het bestaan van afzonderlijke markten. Die redenen zijn de volgende:

a) in de eerste plaats de beperkte substitueerbaarheid voor de luchtvaartmaatschappijen (en dus voor de verticaal geïntegreerde touroperators) tussen lange- en korteafstandsvluchten, gelet op de geringe mogelijkheid om dezelfde vliegtuigen voor de nabije bestemmingen en voor de verre bestemmingen te gebruiken, op de exploitatiekosten van grotere vliegtuigen ten opzichte van kleinere en op de moeilijkheden die de chartermaatschappijen (waaronder die van partijen) moeten overwinnen wanneer zij trachten om (hun) vloot opnieuw samen te stellen volgens de capaciteit die nodig is voor de lange afstand en de korte afstand", te weten: de noodzaak om investeringen te doen, de daarvoor benodigde tijd en de moeilijkheid om op korte termijn vliegtuigen te huren, omdat de chartermaatschappijen (waaronder die van partijen) het merendeel van hun vliegtuigen bezitten of op relatief lange termijn huren (een huurperiode van vijf jaar is gebruikelijk) teneinde de kosten te drukken, de kwaliteit op peil te houden en de continuïteit van het aanbod te garanderen (punten 16-18 van de beschikking);

b) in de tweede plaats het feit dat er in de ogen van de eindverbruiker een aantal aanzienlijke verschillen tussen de buitenlandse pakketreizen naar nabije bestemmingen en die naar verre bestemmingen bestaan:

- ten eerste, de uitstraling of idee van vakantie: vakantiereizen naar verre bestemmingen lijken exotischer en worden dus meer op prijs gesteld door vrijgezellen en echtparen zonder kinderen; vakantiereizen naar nabije bestemmingen, zoals de mediterrane vakantieoorden, wekken meer de belangstelling van gezinnen (punt 20 van de beschikking);

- ten tweede, de periode van het jaar om met vakantie te gaan: vakantiereizen naar verre bestemmingen zijn minder afgestemd op de behoeften van de in gezinsverband reizende Britse consumenten, de voornaamste kopers van buitenlandse pakketreizen tijdens het zomerseizoen (ongeveer van midden juli tot eind augustus), dus samenvallend met de schoolvakanties (en in bepaalde gebieden met de sluitingsdata van de ondernemingen) (punt 20 van de beschikking);

- ten derde, de vluchtduur: een aanzienlijk langere vluchtduur kan bepaalde consumenten ervan weerhouden te kiezen voor vakantiereizen naar een verre bestemming, zelfs wanneer deze in andere opzichten vergelijkbaar zijn met vakantiereizen naar een nabije bestemming, bijvoorbeeld uit het oogpunt van weer, plaats, prijs, visum, medische vereisten enzovoort (punt 21 van de beschikking);

- ten vierde, het ontbreken van substitueerbaarheid van prijzen tussen nabije bestemmingen en verre bestemmingen: de prijzen voor vakantiereizen naar verre bestemmingen zijn aanzienlijk hoger en er bestaat slechts een beperkte convergentie tussen de prijzen van die vakantiereizen en die van vakantiereizen naar nabije bestemmingen van een vergelijkbare soort. Weliswaar kunnen de prijzen van beide soorten vakantiereizen, met name tijdens bepaalde perioden van het jaar (bijvoorbeeld bij slecht weer), soms gelijk zijn of elkaar benaderen, maar deze zeer beperkte overlapping is niet voldoende om op de prijzen op de gehele markt van nabije bestemmingen te drukken, omdat de betrokken langeafstandsreizen slechts door een zeer klein deel van de consumenten als een daadwerkelijk substituut worden beschouwd (punten 22-26 van de beschikking).

B - De afbakening van de relevante productmarkt

19 Vooraf moet erop worden gewezen dat voor de toepassing van verordening nr. 4064/89 in deze zaak de juiste afbakening van de betrokken markt een noodzakelijke voorwaarde is die voorafgaat aan de beoordeling van de mededingingsgevolgen van de aangemelde concentratie van ondernemingen (zie, in die zin, arrest Hof van 31 maart 1998, Frankrijk e.a./Commissie, zogenoemd Kali & Salz", C-68/94 en C-30/95, Jurispr. blz. I-1375, punt 143).

20 De productmarkt waarop de operatie betrekking heeft, moet worden omschreven met inachtneming van de gehele economische context, zodat de werkelijke economische macht van de betrokken onderneming of ondernemingen kan worden beoordeeld, en daartoe is het van belang om vooraf niet alleen aan de hand van de specifieke kenmerken van die producten, doch eveneens aan de hand van de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt te bepalen welke producten zonder door andere producten te kunnen worden vervangen, voldoende uitwisselbaar zijn met de door hen aangeboden producten (zie, in die zin, arrest Hof van 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie, C-333/94 P, Jurispr. blz. I-5951, punten 10 en 13, en arrest Gerecht van 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie, T-83/91, Jurispr. blz. II-755, punt 63).

21 Verzoekster betwist de in de beschikking verrichte afbakening van de betrokken productmarkt. In plaats van de relevante markt te beperken tot die van buitenlandse pakketreizen naar nabije bestemmingen had de Commissie de markt moeten omschrijven als die welke wordt gevormd door alle buitenlandse pakketreizen, daaronder begrepen pakketreizen naar verre bestemmingen. Verzoekster verwijt de Commissie, te zijn afgeweken van haar eerdere praktijk betreffende de afbakening van de markt van buitenlandse pakketreizen, en betoogt dat zij de substitueerbaarheid van de vraag en de substitueerbaarheid van het aanbod niet correct heeft beoordeeld. Dit gebrek in de redenering heeft tot gevolg dat de beschikking kennelijke beoordelingsfouten bevat die tot een onjuiste rechtsopvatting leiden.

22 Met betrekking tot de stelling van de Commissie dat er geen substitueerbaarheid van de vraag naar vakantiereizen naar verre bestemmingen en die naar nabije bestemmingen is, betoogt verzoekster dat de argumenten van de Commissie betreffende enerzijds de uiteenlopende kenmerken van het product en anderzijds de verschillen tussen de gemiddelde prijzen van vakantiereizen naar verre bestemmingen en naar nabije bestemmingen, onjuist zijn.

23 Zij verwijst in de eerste plaats naar de kenmerken van het product en betwist het standpunt van de Commissie dat vakantiereizen naar verre bestemmingen exotischer zijn, minder geschikt zijn voor gezinnen met kinderen en een langere vluchtduur meebrengen. Zo zijn nabije bestemmingen als Turkije of Noord-Afrika exotischer" dan verre bestemmingen als Florida en de Dominicaanse Republiek, die eerder gezinsbestemmingen" zijn. De duur van de reis tot de plaats van verblijf kan even lang zijn voor vakantiereizen naar nabije bestemmingen als voor vakantiereizen naar verre bestemmingen, omdat de totale reistijd, die de check-in en de transfers omvat, en niet de vluchtduur stricto sensu beslissend is. Ten slotte voert verzoekster aan dat zowel in de sector vakantiereizen naar verre bestemmingen als in de sector vakantiereizen naar nabije bestemmingen door de touroperators verschillende soorten accommodatie wordt aangeboden om rekening te houden met uiteenlopende levensstijlen (bijvoorbeeld al dan niet met het gezin) en met de diversiteit van de voorkeuren (met name wat betreft het soort logies, maaltijden, activiteiten en belangstelling enz.).

24 In de tweede plaats voert verzoekster, met betrekking tot de prijsverschillen van vakantiereizen, aan dat de opmerking dat de gemiddelde prijzen van vakantiereizen naar verre bestemmingen hoger zijn dan die van vakantiereizen naar nabije bestemmingen, niet relevant is wanneer het, zoals in casu, om zeer gedifferentieerde producten gaat. Verzoekster wijst eveneens op het bestaan van prijsconvergentie tussen de twee soorten vakantiereizen; sommige vluchten naar nabije bestemmingen kosten immers bijna evenveel als bepaalde vluchten naar verre bestemmingen.

25 Het Gerecht stelt vast dat uit de stukken blijkt dat de Commissie op grond van de voorkeuren van de consumenten, de gemiddelde duur van de vluchten, de gemiddelde prijsniveaus en de beperkte onderlinge verwisselbaarheid van de voor elk soort bestemming gebruikte vliegtuigen tot de slotsom is gekomen dat vakantiereizen naar nabije bestemmingen tot een andere markt behoren dan vakantiereizen naar verre bestemmingen. Zij is tot die slotsom gekomen zonder te betwisten dat buitenlandse pakketreizen naar verre bestemmingen bij de consumenten steeds meer in trek zijn, en dat er blijkens de door verzoekster in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar genoemde marktonderzoeken (zie British National Travel Survey, 1998, volume 4, en The 1998 Holiday Market, en Mintel, Holidays: The booking procedure, 1997") bij de Britten een tendens bestaat om de geografische horizon van hun vakantiereizen te verleggen met name naar de overkant van de Atlantische oceaan. Zij heeft evenmin betwist dat enerzijds een aanzienlijk deel (36 %) van de vakantiegangers die tijdens de afgelopen vijf jaar vakantiereizen naar nabije bestemmingen hebben gemaakt, tijdens die periode eveneens vakantiereizen naar verre bestemmingen hebben gemaakt, en anderzijds een veel groter aantal vakantiegangers (62 %) zeer" of tamelijk" geneigd is om dat in de komende vijf jaar te doen, zoals verzoekster in tabel 2.4 van haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar heeft vermeld.

26 Derhalve moet worden onderzocht of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door te oordelen dat die elementen een rechtvaardiging vormden voor een nauwe omschrijving van de relevante productmarkt, waarvan vakantiereizen naar verre bestemmingen, die haars inziens niet voldoende uitwisselbaar zijn met vakantiereizen naar nabije bestemmingen, worden uitgesloten.

27 In de eerste plaats heeft de Commissie met betrekking tot de gemiddelde vluchtduur beklemtoond, zonder door verzoekster op dit punt te zijn weersproken, dat tussen de gemiddelde vluchtduur naar verre bestemmingen, die meer dan acht uur bedraagt, en de vluchtduur naar nabije bestemmingen, die meestal minder dan drie uur bedraagt (vluchten vanuit het Verenigd Koninkrijk naar de eilanden in het oosten van de Middellandse zee of naar de Canarische eilanden kunnen ongeveer vier uur duren), aanzienlijk verschillen. Verzoekster stelt dat het in de praktijk in de ogen van de consumenten niet van belang is, hoe lang de vlucht duurt, maar wel hoe lang de reis vanuit de stad van herkomst naar het hotel van bestemming in totaal duurt. Zij kan dit argument evenwel niet aanvoeren om het onbetwistbare verschil tussen de gemiddelde vluchtduur, gemiddeld drie uur voor vluchten naar nabije bestemmingen en gemiddeld acht uur voor vluchten naar verre bestemmingen, te relativeren, omdat de duur van de transfer van het vliegveld naar het hotel in feite ook kan variëren ongeacht de bestemming.

28 In de tweede plaats heeft de Commissie met betrekking tot het belang dat moet worden gehecht aan de verkoopprijzen van de twee soorten vakantiereizen en aan de invloed daarvan op de consumenten, geoordeeld dat er tussen de gemiddelde prijs van vakantiereizen naar verre bestemmingen en die van vakantiereizen naar nabije bestemmingen zodanige verschillen bestaan dat de afbakening van afzonderlijke markten gerechtvaardigd is. In dit verband moet erop worden gewezen dat de Commissie erkent dat er sprake is van een zekere mate van convergentie tussen de prijzen van de twee soorten vakantiereizen. Volgens haar is die convergentie evenwel onvoldoende om aan te nemen dat de twee producten substitueerbaar zijn of dat de prijzen van het ene product de prijzen van het andere product kunnen beïnvloeden.

29 In punt 23 van de beschikking zet de Commissie uiteen, om welke redenen zij heeft gemeend dat er, wat de prijzen tussen de twee soorten vakantiereizen betreft, geen substitueerbaarheid is. Volgens de informatie die verzoekster in bijlage 1 a bij het antwoord van 29 juni 1999 op het inlichtingenverzoek van de Commissie heeft verstrekt, zijn de prijzen die de consument voor vakanties naar verre bestemmingen in rekening worden gebracht, namelijk aanzienlijk hoger.

30 De Commissie heeft namelijk vastgesteld dat er tussen de gemiddelde catalogusprijs" van vakanties naar verre bestemmingen voor de zomer van 1998 en die van vakantiereizen naar nabije bestemmingen een verschil van meer dan 100 % bestond. Verder heeft zij het probleem ook bekeken door vergelijking van gelijksoortige pakketreizen (veertien nachten, drie sterren, maaltijden niet inbegrepen) naar Florida en naar Spanje en daarbij vastgesteld dat laatstgenoemde reizen gemiddeld ongeveer de helft van de prijs van de eerstgenoemde kosten. Een analoge vergelijking tussen Florida en Griekenland of de Canarische Eilanden leverde ongeveer dezelfde resultaten op (namelijk een verschil van ongeveer 30 tot 40 % voor logies met maaltijden). De beschikking geeft gedetailleerde voorbeelden van prijsvergelijkingen betreffende een aantal in de brochures van Airtours aangeboden nabije en verre toeristische bestemmingen, die belangrijke prijsverschillen tussen de twee soorten bestemmingen aan het licht brengen.

31 Verzoekster betwist de relevantie van gemiddelde prijzen als vergelijkingselementen voor de invloed van de prijs op de beslissingen van consumenten over duidelijk uiteenlopende producten. Haars inziens is het voor het afbakenen van de betrokken productmarkt van belang, hoe klanten in de marge" zich gedragen, en of zij bereid zijn om vakantiereizen naar verre bestemmingen te vervangen door vakantiereizen naar nabije bestemmingen wanneer de prijs van laatstgenoemde reizen zou stijgen. De Commissie erkent dat de gemiddelde prijzen niet noodzakelijkerwijze de prijzen in de marge laten zien, maar is van mening dat wanneer, zoals in casu, de verschillen op dit punt groot zijn, het weinig waarschijnlijk is dat er een voldoende aanbod van daadwerkelijk vergelijkbare vakantiereizen naar verre bestemmingen tegen ongeveer dezelfde prijzen is, opdat de prijzen ervan zouden drukken op de prijzen van vakantiereizen naar nabije bestemmingen, aangezien de betrokken vakantiereizen naar verre bestemmingen slechts door een zeer klein gedeelte van de klanten als een daadwerkelijk substituut zullen worden beschouwd.

32 Derhalve moet worden onderzocht of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan met betrekking tot het belang van de marge, dat wil zeggen het aantal klanten dat bereid is bij een stijging van de prijzen van vakantiereizen naar nabije bestemmingen te reageren door vakantiereizen naar verre bestemmingen te kopen, in verhouding tot het totale aantal klanten van de touroperators dat gewoonlijk vakantiereizen naar nabije bestemmingen koopt.

33 Dienaangaande moet er vooraf op worden gewezen dat tussen partijen vaststaat dat de Britse consumenten van buitenlandse pakketreizen in het algemeen zeer gevoelig zijn voor de prijzen van deze producten.

34 Het standpunt van de Commissie is uiteengezet in punt 24 van de beschikking. Daarin heeft zij verklaard: De prijzen van bepaalde vakantiereizen naar een aantal verre bestemmingen komen, vooral tijdens bepaalde perioden van het jaar (bijvoorbeeld wanneer slecht weer wordt verwacht), overeen met of benaderen de prijzen van de dichtbijgelegen bestemmingen die zich aan de top van de prijs/kwaliteitsschaal bevinden (zomerhoogseizoen, logies van betere kwaliteit)." Zij voegt daaraan evenwel toe: Deze zeer beperkte overlapping zal echter niet voldoende zijn om de prijzen op de gehele markt van de korte afstand in te perken, aangezien de betrokken langeafstandsreizen slechts door een zeer klein deel van de consumenten - op basis van de prijs of wegens andere redenen - als een daadwerkelijk substituut zullen worden beschouwd."

35 Ter ondersteuning van deze beoordeling heeft de Commissie in punt 25 van de beschikking beklemtoond dat geen van de langeafstandsreizen die verzoekster in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar heeft genoemd (tabel 2.6) tot staving van haar standpunt over de convergentie van de prijzen, zich in dezelfde prijsklasse bevond als die welke zij eerder had verstrekt.

36 Uit het onderzoek van de bijlagen 1 a en 2 bij de brief van 29 juni 1999 waarbij verzoekster heeft geantwoord op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie van 15 en 21 juni 1999 (documenten door de Commissie overgelegd in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang, zie bijlage 6 b/7 b bij de eerste overlegging van documenten van de Commissie), blijkt immers dat de Commissie terecht heeft verklaard dat de verschillen tussen de gemiddelde prijzen aanmerkelijk zijn, vooral wanneer zij binnen eenzelfde seizoen (zomer of winter) met elkaar worden vergeleken. Bijlage 1 a toont daadwerkelijk aan dat voor de zomerseizoenen 1996, 1997 en 1998 de gemiddelde prijzen in pond sterling (GBP) per week voor vakantiereizen naar nabije bestemmingen respectievelijk 354, 378 en 369 GBP bedroegen, terwijl de dienovereenkomstige cijfers voor vakantiereizen naar verre bestemmingen 676, 757, en 781 GBP waren.

37 Bovendien blijkt uit het onderzoek van deze documenten dat het oordeel van de Commissie in punt 25 van de beschikking gegrond is. In bijlage 2 bij de brief van 29 juni 1999 had verzoekster immers, wat de nabije bestemmingen betreft, verklaard dat typische vakanties, bijvoorbeeld een week in een driesterrenhotel met halfpension op Mallorca in juli of augustus 2000, 485 GBP kostten. Deze bedragen zijn aanmerkelijk lager dan die in tabel 2.6 op blz. 21 van het antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar waarvan melding wordt gemaakt in punt 25 van de beschikking. Alleen de prijzen van vakantiereizen die werden aangeboden voor de maand december 1999 naar Jamaica (699 GBP), Mexico (649 GBP) en Sri Lanka (699 GBP) benaderen de voor de zomerperiode 2000 geldende gemiddelde bedragen voor nabije bestemmingen.

38 Ook de door verzoekster overgelegde documenten gaan in de richting van het standpunt van de Commissie. Immers, zoals in punt 26 van de beschikking staat te lezen, blijkt uit de door verzoekster op de hoorzitting gepresenteerde poster van door BA Holidays aangeboden pakketreizen naar verre bestemmingen (zie punt 26 van de beschikking, voetnoot 23) dat vier bestemmingen tegen zeer concurrerende prijzen worden aangeboden: Barbados (399 GBP), Tobago (499 GBP), Grenada (529 GBP) en Santa Lucia (799 GBP). Zoals de Commissie beklemtoont, waren evenwel alleen in de pakketreis naar Santa Lucia de maaltijden inbegrepen, en omvatten de overige pakketreizen slechts het logies en de vlucht. Bovendien gaat het om laagseizoenprijzen die gelden voor de maanden september en oktober 1999.

39 Daaraan moet worden toegevoegd dat verzoekster in haar antwoord van 29 juni 1999 op de verzoeken van de Commissie van 15 en 21 juni 1999 als voorbeeld van een door haar aangeboden typisch product heeft genoemd een zomervakantie op Mallorca in een driesterrenhotel, waarvan van de kosten ongeveer 485 GBP zonder de toeslag voor de vlucht bedragen.

40 Bovendien heeft verzoekster ter terechtzitting toegegeven dat zij voor vakantiereizen naar nabije bestemmingen een andere catalogus publiceert dan voor vakantiereizen naar verre bestemmingen.

41 In die omstandigheden kan de stelling van de Commissie dat slechts een klein gedeelte van de klanten van de voornaamste Britse touroperators meent dat vakantiereizen naar verre bestemmingen in termen van kwaliteit/prijs (value for money") een substituut kunnen vormen voor vakantiereizen naar nabije bestemmingen, niet als kennelijk onjuist worden beschouwd.

42 Deze gevolgtrekking wordt niet ontkracht door de andere door verzoekster aangevoerde argumenten.

43 Verzoekster stelt dat volgens onderzoeken die binnen de betrokken sector zijn verricht, de vakantiereizen naar verre bestemmingen tot de hoofdtrend behoren. Zij citeert in het bijzonder de publicatie Holidays: The Booking procedure van Mintel, waarin wordt verklaard: De langeafstandsreizen zijn tot de markt van de hoofdvakanties gaan behoren. Er bestaat een verlangen om verder te reizen en de wereld buiten Europa te zien, en daarom is de factor prijs noodzakelijkerwijze een sleutelelement geworden in de keuze van de consument". Bovendien had de Commissie rekening moeten houden met de tijdens haar onderzoek afgelegde verklaringen van derden-touroperators, die eveneens beklemtonen dat vakantiereizen naar verre bestemmingen steeds vaker een substituut vormen voor die naar nabije bestemmingen.

44 Toch is, in de omstandigheden van het onderhavige geval, wat de afbakening van de markt betreft, het feit dat de Commissie geen beslissend belang heeft gehecht aan de evolutie van de smaak van de consumenten, aan het groeiende gewicht van de substitutie van vakantiereizen naar nabije bestemmingen door vakantiereizen naar verre bestemmingen, zoals Florida en de Dominicaanse Republiek, en ten slotte aan de groei van de markt van vakantiereizen naar verre bestemmingen in de afgelopen jaren, niet voldoende om tot de slotsom te komen dat de Commissie de grenzen van haar beoordelingsvrijheid heeft overschreden door te oordelen dat pakketreizen naar nabije bestemmingen niet tot dezelfde productmarkt behoren als pakketreizen naar verre bestemmingen.

45 Wat in de derde plaats verzoeksters betoog betreffende de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde en de onderlinge uitwisselbaarheid van vliegtuigen voor de lange afstand en vliegtuigen voor de korte afstand betreft, kan aan de Commissie niet worden verweten dat zij van oordeel was dat de vaststelling van het feit dat bepaalde polyvalente vliegtuigen, zoals de Boeiing 757, in zekere mate zowel voor verre als voor nabije bestemmingen kunnen worden gebruikt, gelet op de andere geconstateerde elementen betreffende de substitueerbaarheid van het product vanuit het oogpunt van de vraag, niet voldoende doorslaggevend is om haar ertoe te brengen voor een ruimere afbakening van de markt te kiezen. In dat verband moet, zoals verzoekster zelf heeft gedaan, worden verwezen naar punt 13 van de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB 1997, C 372, blz. 5). Dit punt luidt:

Vanuit economisch standpunt is voor de bepaling van de relevante markt substitutie aan de vraagzijde de belangrijkste onmiddellijke en daadwerkelijke disciplinerende factor voor de aanbieders van een bepaald product, inzonderheid met betrekking tot hun prijsbeleid."

46 Ten slotte, kan verzoekster zich niet met succes beroepen op een gebrekkige motivering met betrekking tot de afbakening van de relevante markt.

47 De Commissie heeft een aanzienlijk gedeelte van de beschikking (punten 5-28) gewijd aan de uiteenzetting van de redenen waarom zij van mening was dat de relevante markt beperkt is tot die van vakantiereizen naar nabije bestemmingen. Uit de beschikking blijkt aldus duidelijk en ondubbelzinnig de redenering van de Commissie met betrekking tot de afbakening van de relevante markt, zodat de gemeenschapsrechter zijn toezicht kan uitoefenen en de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en hun rechten kunnen verdedigen (arrest Hof van 14 februari 1990, Delacre e.a./Commissie, C-350/88, Jurispr. blz. I-395, punt 15).

48 Hieruit volgt dat het eerste middel moet worden afgewezen.

Het tweede middel, betreffende schending van artikel 2 van verordening nr. 4064/89, schending van het rechtszekerheidsbeginsel en schending van artikel 253 EG doordat de Commissie bij het onderzoek van het onderhavige geval een onjuist begrip collectieve machtspositie heeft toegepast

49 Verzoekster verwijt de Commissie dat zij voor de beschikking is uitgegaan van een nieuw en onjuist begrip collectieve machtspositie", dat in grote lijnen is beschreven in de punten 51 tot en met 56 van de beschikking, en daarbij is afgeweken van haar eerdere beslissingspraktijk, van de communautaire rechtspraak en van economische beginselen van gezond verstand, en tevens artikel 2 van verordening nr. 4064/89 heeft geschonden. Door aldus te handelen heeft de Commissie bovendien inbreuk gemaakt op het rechtszekerheidsbeginsel en op artikel 253 EG, doordat de beschikking ontoereikend is gemotiveerd.

50 De Commissie ontkent dat zij een nieuwe benadering heeft gekozen, en betoogt dat zij het criterium van de collectieve machtspositie heeft toegepast, dat zij reeds in eerdere zaken heeft gebruikt en dat het Gerecht in zijn arrest van 25 maart 1999, Gencor/Commissie (T-102/96, Jurispr. blz. II-753), heeft goedgekeurd.

51 Opgemerkt zij dat de genoemde punten van de beschikking (51-56) deel uitmaken van punt V A van de beschikking, waarin de Commissie alleen bij wijze van inleiding en synthetisch uiteenzet om welke redenen zij tot de slotsom is gekomen dat de aangemelde concentratie tot een machtspositie zou leiden, en waarin zij een algemeen antwoord geeft op de opmerkingen die verzoekster tijdens de administratieve procedure over bepaalde kenmerkende elementen van een situatie van collectieve machtspositie heeft gemaakt.

52 In dit inleidende hoofdstuk van de juridische analyse van de aangemelde concentratie schetst de Commissie slechts in grote lijnen haar beoordeling van de gevolgen van de operatie, die vervolgens in detail worden uiteengezet en uitgewerkt in de punten 57 tot en met 180 van de beschikking.

53 Aangezien de beschikking een toepassing van artikel 2 van verordening nr. 4064/89 op een bepaalde concentratie vormt, moet het Gerecht zich bij de toetsing van de wettigheid van een dergelijke beschikking houden aan het standpunt van de Commissie over de aangemelde concentratie, dat wil zeggen het moet onderzoeken op welke manier het recht op de feiten is toegepast, en zich uitspreken over de gegrondheid van het oordeel van de Commissie over de gevolgen van de aangemelde concentratie voor de mededinging. In casu zijn de bijzondere beoordelingen betreffende de invloed van de operatie op de mededinging, op grond waarvan de Commissie tot de bevinding is gekomen dat de concentratie diende te worden verboden, uiteengezet en ontwikkeld in de punten 57 tot en met 180 van de beschikking en door verzoekster in het kader van haar derde middel betwist.

54 Allereerst moet dus worden onderzocht of de door verzoekster in het kader van het derde middel aangevoerde argumenten gegrond zijn en daarbij moet rekening worden gehouden met haar argumenten betreffende de algemene beoordelingen van de Commissie in de punten 51 tot en met 56 van de beschikking.

Het derde middel, betreffende enerzijds schending van artikel 2 van verordening nr. 4064/89 doordat de Commissie heeft vastgesteld dat de aangemelde concentratie tot een collectieve machtspositie zal leiden, en anderzijds schending van artikel 253 EG

55 Met dit middel wil verzoekster aantonen dat de Commissie een beoordelingsfout heeft begaan door te beslissen dat de voorgenomen operatie moet worden verboden. Volgens haar blijkt uit de beschikking niet rechtens voldoende dat de operatie zal leiden tot een collectieve machtspositie op de betrokken markt waardoor de mededinging op significante wijze wordt belemmerd. Door de operatie te verbieden heeft de Commissie dus artikel 2 van verordening nr. 4064/89 geschonden.

A - Algemene overwegingen

56 Volgens artikel 2, lid 2, van verordening nr. 4064/82 moeten concentraties die geen machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, verenigbaar worden verklaard met de gemeenschappelijke markt.

57 Volgens artikel 2, lid 3, van de verordening moeten concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, onverenigbaar worden verklaard met de gemeenschappelijke markt.

58 Wanneer de Commissie in het kader van de toepassing van verordening nr. 4064/89 een eventuele collectieve machtspositie onderzoekt, moet zij uitmaken of het in het leven roepen of de versterking van een dergelijke positie waardoor de daadwerkelijke mededinging op de markt op significante en duurzame wijze wordt belemmerd, het rechtstreekse en onmiddellijke gevolg is van de concentratie (zie, in die zin, arrest Gencor/Commissie, reeds aangehaald, punt 94). Wanneer er geen sprake is van een aanzienlijke wijziging van de bestaande mededinging moet de operatie worden goedgekeurd (zie, in die zin, arresten Gerecht van 19 mei 1994, Air France/Commissie, T-2/93, Jurispr. blz. II-323, punten 78 en 79, en Gencor/Commissie, reeds aangehaald, punten 170, 180 en 193).

59 Uit de rechtspraak volgt dat wanneer een collectieve machtspositie aan de orde is, de Commissie [...] op basis van een prospectief onderzoek van de referentiemarkt dient te oordelen, of de aangemelde concentratie leidt tot een situatie waarin een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt op significante wijze wordt belemmerd door de bij de concentratie betrokken ondernemingen en een of meer derde ondernemingen die samen, met name als gevolg van de tussen hen bestaande banden, één front kunnen vormen op de markt en in aanzienlijke mate onafhankelijk van de andere concurrenten, de klanten en, ten slotte, de verbruikers kunnen handelen" (arresten Kali & Salz, reeds aangehaald, punt 221, en Gencor/Commissie, reeds aangehaald, punt 163).

60 Het Gerecht heeft geoordeeld dat er [...] juridisch noch economisch enige reden (is) om de relatie van onderlinge afhankelijkheid van de leden van een hecht oligopolie - waarbinnen zij op een markt met de desbetreffende kenmerken, waaronder concentratie van de markt, transparantie en producthomogeniteit, hun wederzijdse gedragingen kunnen voorzien en er dus sterk toe worden aangezet hun gedragingen op de markt onderling af te stemmen om aldus, via beperking van de productie in de hoop daarmee de prijs op te drijven, met name hun gezamenlijke winst te vergroten - van het begrip economische band uit te sluiten. In een dergelijke situatie van een hecht monopolie beseft elke marktdeelnemer dat indien hij een concurrentieslag ontketent om zijn marktaandeel te vergroten (bijvoorbeeld door de prijs te verlagen), anderen soortgelijke stappen zullen ondernemen, zodat zijn initiatief hem geen voordeel zal opleveren. Alle marktdeelnemers zouden dan van de prijsdaling te lijden hebben" (arrest Gencor/Commissie, reeds aangehaald, punt 276).

61 Een collectieve machtspositie die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan aanzienlijk belemmert, kan dus het gevolg zijn van een concentratie wanneer deze, rekening houdend met de kenmerken van de betrokken markt en met de wijziging die de totstandkoming van de operatie in de structuur ervan aanbrengt, ertoe leidt dat elk lid van de oligopolide machtspositie zich bewust wordt van de gemeenschappelijke belangen, en het mogelijk, economisch rationeel en dus verkieselijk vindt om duurzaam één front te vormen op de markt met het doel om boven concurrerende prijzen te verkopen zonder een overeenkomst te moeten sluiten of zijn toevlucht te moeten nemen tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 EG (zie, in die zin, arrest Gencor/Commissie, reeds aangehaald, punt 277), en zonder dat de daadwerkelijke of potentiële concurrenten dan wel de cliënten en de consumenten hierop doeltreffend kunnen reageren.

62 Zoals verzoekster heeft gesteld en de Commissie in haar memories heeft erkend, moet aan drie voorwaarden worden voldaan voor het ontstaan van een aldus beschreven situatie van collectieve machtspositie:

- in de eerste plaats moet elk lid van de oligopolide machtspositie het gedrag van de andere leden kunnen kennen teneinde na te gaan of zij één front vormen. Zoals de Commissie uitdrukkelijk erkent, volstaat het niet dat elk lid van de oligopolide machtspositie zich ervan bewust is dat allen voordeel kunnen halen uit onderling afhankelijk marktgedrag, maar moet hij ook over een middel beschikken om te weten of de andere marktdeelnemers dezelfde strategie volgen en handhaven. De markt moet dus voldoende doorzichtig zijn om elk lid van de oligopolide machtspositie in staat te stellen voldoende nauwkeurig en snel de ontwikkeling van het marktgedrag van elk van de overige leden te kennen;

- in de tweede plaats is het noodzakelijk dat de situatie van stilzwijgende coördinatie duurzaam kan worden gehandhaafd, dat wil zeggen er moet een stimulans bestaan om niet van de gemeenschappelijke gedragslijn op de markt af te wijken. Zoals de Commissie opmerkt, kunnen de leden van de oligopolide machtspositie daarvan slechts profiteren wanneer zij zich parallel blijven gedragen. Deze voorwaarde omvat dus het begrip vergeldingsmaatregelen in geval van een gedraging die van de gemeenschappelijke lijn afwijkt. Partijen zijn het erover eens dat een situatie van collectieve machtspositie slechts levensvatbaar is wanneer er sprake is van voldoende factoren met afschrikkende werking om duurzaam een stimulans te vormen om niet van de gemeenschappelijke gedragslijn af te wijken, wat betekent dat elk lid van de oligopolide machtspositie moet beseffen dat, wanneer hij een concurrentieslag ontketent om zijn marktaandeel te vergroten, anderen soortgelijke stappen zullen ondernemen, zodat zijn initiatief hem geen voordeel zal opleveren (zie, in die zin, arrest Gencor/Commissie, reeds aangehaald, punt 276).

- in de derde plaats moet de Commissie, om het bestaan van een collectieve machtspositie rechtens voldoende aan te tonen, ook bewijzen dat de waarschijnlijke reactie van de werkelijke en potentiële concurrenten en van consumenten die van de gemeenschappelijke gedragslijn verwachte resultaten niet aan het wankelen brengt.

63 De prospectieve analyse die de Commissie met betrekking tot een collectieve machtspositie in het kader van de controle van concentraties moet maken, vereist een nauwgezet onderzoek van met name de omstandigheden die in het concrete geval relevant blijken te zijn voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op de referentiemarkt (arrest Kali & Salz, reeds aangehaald, punt 222). Immers, zoals de Commissie zelf in punt 104 van haar beschikking van 20 mei 1998, Price Waterhouse/Coopers & Lybrand (zaak IV/M.1016) (PB 1999, L 50, blz. 27), heeft beklemtoond, blijkt uit het arrest Kali & Salz ook dat, wanneer de Commissie van mening is dat een operatie moet worden verboden omdat zij tot een collectieve machtspositie zal leiden, op haar een zware bewijslast rust. Die bewijslast betreft met name de elementen die een belangrijke rol spelen bij de beoordeling van de eventuele totstandkoming van een collectieve machtspositie, zoals het ontbreken van daadwerkelijke mededinging tussen de marktdeelnemers die als leden van de oligopolide machtspositie worden beschouwd, en de geringe concurrentiedruk die eventueel door de andere marktdeelnemers kan worden uitgeoefend.

64 Bovendien moet erop worden gewezen dat de basisregels van verordening nr. 4064/89, en in het bijzonder artikel 2 ervan, de Commissie een zekere discretionaire bevoegdheid verlenen, met name wat de economische beoordelingen betreft, en dat bijgevolg de gemeenschapsrechter bij de toetsing van de uitoefening van een dergelijke bevoegdheid die van wezenlijk belang is voor de invulling van de regels inzake concentraties, rekening moet houden met de aan de economische normen van de concentratieregeling ten grondslag liggende beoordelingsmarge (arresten Kali & Salz, reeds aangehaald, punten 223 en 224, en Gencor/Commissie, reeds aangehaald, punten 164 en 165).

65 In het licht van het voorgaande moet dus de gegrondheid worden onderzocht van de grieven waarmee verzoekster poogt aan te tonen dat de Commissie een beoordelingsfout heeft begaan door te oordelen dat de voorwaarden of de kenmerkende elementen van een collectieve machtspositie vervuld of aanwezig zullen zijn wanneer de aangemelde operatie wordt toegestaan.

B - Beschikking

66 De beschikking (zie punten 72 en 75) maakt onderscheid tussen twee soorten aanbieders op de betrokken markt, de grote touroperators enerzijds en de secondaire of kleine touroperators anderzijds:

- de grote touroperators worden gekenmerkt door hun betrekkelijk grote omvang, hun marktaandeel van meer dan 10 % (volgens de gegevens van de Commissie heeft Thomson een marktaandeel van 27 %, Airtours 21 %, Thomas Cook 20 % en First Choice 11 %, dus samen 79 %; volgens de gegevens van Airtours heeft Thomson een marktaandeel van 30,7 %, Thomas Cook 20,4 %, Airtours 19,4 % en First Choice 15 %, dus samen 85,5 %), en door het feit dat zij allen opwaarts (exploitatie van chartermaatschappijen) en neerwaarts (reisbureaus) zijn geïntegreerd;

- de secondaire touroperators hebben een veel kleinere omvang; geen van hen bezit een marktaandeel van meer dan 5 % en zij beschikken in het algemeen niet over hun eigen chartermaatschappijen en hun eigen reisbureaus. Behalve Cosmos (dat een uitzondering vormt op het ontbreken van verticale integratie bij secondaire touroperators, omdat het een band heeft met Monarch, een van de voornaamste chartermaatschappijen van het Verenigd Koninkrijk), Manos en Kosmar, die de vijfde, zesde en zevende touroperator zijn en respectievelijk een marktaandeel van 2,9 %, 1,7 % en 1,7 % bezitten, bestaan er enkele honderden concurrerende kleine touroperators, maar geen van hen heeft een marktaandeel van meer dan 1 %.

67 Uit de beschikking blijkt (zie de samenvatting van de beoordeling van de Commissie in de punten 168-172 van de beschikking) dat de Commissie van mening is dat de totstandkoming van de voorgenomen operatie tot een machtspositie op de Britse markt van buitenlandse pakketreizen naar nabije bestemmingen zou leiden, die tot gevolg zou hebben dat de mededinging op de gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd in de zin van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 4064/89, en wel om de volgende redenen:

- de totstandkoming van de voorgenomen operatie zou de mededinging tussen de na de concentratie overblijvende drie grote touroperators (de combinatie Airtours/First Choice, Thomson en Thomas Cook) uitschakelen; zij zouden niet meer worden aangezet tot onderlinge concurrentie wegens de structurele kenmerken en de werking van de markt, die afhangt van capaciteitsbeslissingen, en wegens de sterke mate van concentratie (80 % voor de laatste drie grote touroperators wanneer de concentratie plaatsvindt) (beschikking, punt 169);

- de operatie zal de mate van doorzichtigheid en de reeds bestaande onderlinge afhankelijkheid vergroten, zodat de drie laatste grote touroperators er alle belang zullen hebben zich parallel te gaan gedragen met betrekking tot de vaststelling van het aantal op de markt aangeboden pakketreizen, door de capaciteit meer te beperken dan de marktontwikkeling vereist (beschikking, punt 170);

- het onderzoek van de mededinging in het verleden versterkt deze conclusie, omdat daaruit blijkt dat de betrokken markt reeds een zekere tendens naar collectieve overheersing vertoonde (beschikking, punten 129-138);

- er zouden factoren met een afschrikkende werking of vergeldingsmogelijkheden bestaan omdat, wanneer een van de overblijvende drie grote touroperators zou besluiten om zijn capaciteit niet te beperken, de twee andere zouden dreigen om hetzelfde te doen, hetgeen een situatie van overaanbod" met ernstige financiële consequenties voor elk van deze marktdeelnemers zou doen ontstaan (beschikking, punt 170);

- de kleine touroperators en de nieuwe marktdeelnemers, dat wil zeggen de bestaande en de potentiële concurrenten, zouden door de totstandkoming van de operatie nog meer worden gemarginaliseerd, want zij zouden First Choice als leverancier van zitplaatscapaciteit op vliegtuigen en als potentieel distributiekanaal verliezen; in elk geval zouden deze marktdeelnemers niet over de mogelijkheid beschikken om eventuele capaciteitsbeperkingen van de laatste drie grote touroperators te compenseren (beschikking, punt 171).

68 Met betrekking tot de gevolgen van de operatie voor de daadwerkelijke concurrentie heeft de Commissie gemeend dat door de beperking van de totale op de markt aangeboden capaciteit die markt krap blijft, waardoor de prijzen en de winsten van de leden van de oligopolide machtspositie zullen stijgen (zie, met name, punten 56 en 168 in fine van de beschikking).

C - De vermeende beoordelingsfouten van de Commissie

69 Anders dan de Commissie stelt verzoekster dat de in de beschikking genoemde elementen ter kenmerking van de situatie van collectieve machtspositie op het tijdstip van de aanmelding niet bestonden en in geval van totstandkoming van de operatie geen rol zullen spelen.

70 Meer in het bijzonder betoogt verzoekster in de eerste plaats dat de Commissie rechtens niet voldoende heeft aangetoond dat, gelet op de kenmerken van de betrokken markt, de totstandkoming van de operatie de laatste drie grote touroperators ertoe zal aanzetten om onderling niet meer te concurreren.

71 In de tweede plaats voert zij aan dat, gesteld dat een dergelijke stimulans reëel is, het ontbreken van factoren met een afschrikkende werking of van mogelijkheden tot passende vergeldingsmaatregelen de totstandkoming van de vermeende oligopolide machtspositie zou verhinderen.

72 In de derde plaats en in elk geval zouden de kleine touroperators en de nieuwkomers, dat wil zeggen de huidige en de potentiële concurrenten, de eventuele capaciteitsbeperkingen betwisten en zouden de consumenten daarop reageren, zodat de concentratie de laatste drie grote touroperators niet de macht zou verlenen om gezamenlijk in sterke mate onafhankelijk van de andere concurrenten en de consumenten te handelen.

73 Ten slotte betoogt verzoekster dat de Commissie een fout heeft begaan bij de beoordeling van de invloed van de operatie op de mededinging binnen de betrokken markt.

1. Voorafgaande opmerkingen

74 Verzoekster stelt om te beginnen dat de natuurlijke tendens van de betrokken marktdeelnemers om hun capaciteit behoedzaam vast te stellen, hen geenszins heeft verhinderd om in het verleden onderling te concurreren, en dat er geen redenen zijn om aan te nemen dat de voorgenomen concentratie tot verdwijning van deze mededinging zou leiden wegens de totstandkoming van een collectieve machtspositie van de laatste drie grote touroperators.

75 De beschikking is bijzonder elliptisch met betrekking tot de kwalificatie van de op het moment van de aanmelding bestaande mededingingssituatie. Vaststaat evenwel dat de Commissie tot de slotsom is gekomen dat de voorgenomen operatie zou leiden tot het ontstaan van een machtspositie en niet tot versterking ervan. (beschikking, punt 194). In haar memories heeft de Commissie bevestigd dat zij niet beweert dat er op het moment van de aanmelding een oligopolide machtspositie bestond en dat het gaat om het ontstaan en niet om een versterking van een collectieve machtspositie. Zij betwist dus niet dat de voornaamste touroperators het niet mogelijk en niet rendabel hebben gevonden om vóór de voorgenomen operatie hun capaciteit te beperken teneinde hun prijzen en inkomsten te verhogen.

76 Hieruit volgt dat het Gerecht in casu bij zijn onderzoek moet uitgaan van een situatie waarin, volgens de Commissie zelf, de vier grote touroperators niet de macht hebben om één front te vormen op de markt en zich tegenover hun concurrenten, hun handelspartners en de consumenten dus niet als een enkele eenheid voordoen, en waarin zij derhalve niet de aan een collectieve machtspositie verbonden macht bezitten.

77 In die omstandigheden dient de Commissie te bewijzen dat, gelet op de kenmerken van de markt voor de organisatie van pakketreizen naar nabije bestemmingen voor de Britten en rekening houdend met de aangemelde operatie, de goedkeuring ervan zou hebben geleid tot het ontstaan van een collectieve, de mededinging beperkende machtspositie, omdat Airtours/First Choice, Thomson en Thomas Cook de tevoren door hen niet bezeten macht zouden krijgen om één front te vormen op de markt door hun capaciteit vast te stellen op een lager niveau dan normaal is op een concurrerende markt, die reeds door een zekere behoedzaamheid inzake capaciteit wordt gekenmerkt.

78 In het licht van die overwegingen moeten de door verzoekster in casu aangevoerde grieven en argumenten dus worden onderzocht.

2. De gevolgtrekking dat de totstandkoming van de concentratie de laatste drie grote touroperators ertoe zou aanzetten om onderling niet meer te concurreren

79 Volgens verzoekster is de gevolgtrekking dat de totstandkoming van de concentratie de laatste drie grote touroperators ertoe zou aanzetten om onderling niet meer te concurreren onjuist, omdat de Commissie enerzijds niet naar behoren rekening heeft gehouden met de tussen de voornaamste touroperators op het moment van de aanmelding bestaande mededinging, en anderzijds fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de marktkenmerken op grond waarvan is aangenomen dat er een collectieve machtspositie op de markt zou ontstaan, te weten met name de voorbije en te verwachten ontwikkeling van de vraag, de veranderlijkheid ervan en de mate van doorzichtigheid van de markt.

a) De beoordeling van de tussen de voornaamste touroperators bestaande mededinging

80 Verzoekster stelt dat de analyse van de vóór de aanmelding bestaande mededinging (zogenoemd: concurrentie in het verleden") in de onderhavige zaak een fundamentele rol speelt, omdat de voornaamste door de Commissie genoemde stimulansen, namelijk vermeende capaciteitsproblemen die bij de normale werking van de markt behoren, de gehele bedrijfstak betreffen en niet door de voorgenomen operatie worden beïnvloed. Zij betoogt dat de betrokken markt in de afgelopen jaren concurrerend heeft gewerkt, en betwist de verklaring van de Commissie dat de markt reeds naar een collectieve machtspositie neigde. In het bijzonder maakt zij bezwaar tegen de wijze waarop de Commissie zelfs voordat de voorgenomen operatie en de veranderlijkheid van de historische marktaandelen waren onderzocht, heeft aangenomen dat er een tendens naar een collectieve machtspositie bestaat.

81 De Commissie stelt dat de wijze waarop de markt tevoren werkte, en de concurrentie in het verleden geen belangrijke elementen zijn, omdat de beschikking berust op de vaststelling dat de voorgenomen operatie een collectieve machtspositie zal doen ontstaan, dat wil zeggen de marktvoorwaarden zodanig zal wijzigen dat de in het verleden onderzochte stimulansen en gedragingen geen relevante aanknopingspunten meer vormen om te bepalen hoe de marktdeelnemers in de nieuwe marktsituatie zullen reageren. De essentiële vraag is dus volgens haar, of de voorgenomen operatie de huidige marktvoorwaarden zodanig zal wijzigen dat de voornaamste marktdeelnemers niet meer zullen handelen zoals in het verleden. Dat de markt concurrerend was met vier grote touroperators wil nog niet zeggen dat dit ook het geval zal zijn indien er nog slechts drie over zijn. De Commissie betwist niettemin de argumenten waarmee verzoekster wil aantonen dat er tussen de voornaamste marktdeelnemers felle concurrentie heeft bestaan en zal blijven bestaan.

82 Het Gerecht wijst er echter op dat met betrekking tot een vermeende collectieve machtspositie een van de vragen die de Commissie moet onderzoeken is, of de bij haar aangemelde concentratie de daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt op significante wijze zal belemmeren (arresten Kali & Salz, reeds aangehaald, punt 221, en Gencor/Commissie, reeds aangehaald, punt 163). Wanneer er geen sprake is van een belangrijke wijziging in het bestaande mededingingsniveau, moet de operatie worden goedgekeurd, omdat zij geen beperkende gevolgen voor de mededinging heeft (zie punt 58 hierboven). Hieruit volgt dat de mate van mededinging die bij de aanmelding van de concentratie op de betrokken markt bestaat, in het kader van de toepassing van verordening nr. 4064/89 van doorslaggevend belang is om ervan te kunnen uitgaan dat er eventueel een collectieve machtspositie zal ontstaan.

83 Zoals verzoekster heeft gesteld, is de analyse van de vóór de aanmelding bestaande mededinging in de onderhavige zaak des te belangrijker omdat de stilzwijgende coördinatie die na de concentratie zou plaatsvinden, volgens de Commissie een beperking van de door de overblijvende drie geïntegreerde touroperators op de markt gebrachte capaciteit zal opleveren die uitstijgt boven de natuurlijke behoedzaamheid bij de planning van hun capaciteit, die zijzelf als typisch voor de normale marktwerking beschouwt.

i) De vermeende tendens naar een collectieve machtspositie vóór de totstandkoming van de voorgenomen operatie

84 Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de Commissie weliswaar een gedeelte van de beschikking aan het onderzoek van de concurrentie in het verleden" heeft gewijd (punten 128-138), doch dat uit nauwkeurige bestudering van dit gedeelte blijkt, dat de Commissie daarin in feite niet spreekt over de omvang van de op deze markt bestaande mededinging. Zij beperkt zich tot een uiteenzetting (punten 128-138) van een aantal omstandigheden of elementen die zich in de jaren vóór de aanmelding op deze markt hebben voorgedaan, om tot de slotsom te komen (beschikking, punt 138) dat is bewezen dat er thans reeds sprake is van een tendens naar een collectieve machtspositie op de markt, in het bijzonder met betrekking tot de vaststelling van de capaciteit". In deze passages van de beschikking wordt echter geen melding gemaakt van een eventuele mate van beperkte mededinging op de markt vóór de aanmelding.

- Het feit dat de grote touroperators bij de capaciteitsplanning behoedzaam te werk gaan en in het bijzonder rekening houden met de ramingen van hun voornaamste concurrenten

85 In de punten 135 en 136 van de beschikking zet de Commissie uiteen dat de grote touroperators bij de capaciteitsplanning behoedzaam te werk gaan en in het bijzonder rekening houden met de ramingen van hun belangrijkste consumenten. In punt 136 van de beschikking worden enkele verklaringen van bestuursleden van de grote geïntegreerde touroperators in het Verenigd Koninkrijk aangehaald, waaruit deze behoedzaamheid op het gebied van de planning blijkt. In punt 135 van de beschikking wordt melding gemaakt van een episode in de zomer van 1995, die volgens de Commissie illustratief is voor de gevolgen van een aanbodoverschot op de markt: gedurende de planningsperiode van 1994 hebben de touroperators de vraag voor het zomerseizoen 1995 overschat en bleven zij met onverkochte capaciteit zitten die zij tegen grote prijskortingen van de hand moesten doen, waardoor zij aanzienlijke verliezen leden.

86 Verzoekster betoogt dat aan de grote touroperators niet kan worden verweten dat zij bij de capaciteitsplanning behoedzaam te werk gaan en in het bijzonder aandacht besteden aan de ramingen van de plannen van de andere grote touroperators, want de gemeenschapsrechter heeft erkend dat de eis van zelfstandigheid niet uitsluit dat de ondernemer gerechtigd is zijn beleid intelligent aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag der concurrenten aan te passen" (arrest Hof van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punten 173 en 174). Haars inziens is die behoedzaamheid niet onverenigbaar met een agressieve mededinging om de marktaandelen te handhaven of te vergroten ten nadele van de voornaamste concurrenten. In dat verband citeert verzoekster de verklaringen van de voornaamste touroperators over hun groeiambities.

87 De Commissie stelt dat de door verzoekster aan de grote touroperators toegeschreven bedoelingen de vóór de voorgenomen operatie bestaande situatie weergeven, en dus betrekking hebben op andere omstandigheden. Zij beweert niet dat er tevoren een situatie van oligopolide machtspositie bestond. Bovendien was de agressieve groei" waarvan in sommige verklaringen sprake is, in het verleden door middel van overnames gerealiseerd en zou dat ook in de toekomst moeten gebeuren. Ten slotte heeft Thomas Cook de Commissie meegedeeld dat zijn voornaamste zorg niet langer de omvang, maar de winstgevendheid was (beschikking, punt 131).

88 Er moet aan worden herinnerd dat in de beschikking meermaals wordt erkend dat deze natuurlijke tendens naar behoedzaamheid bij de capaciteitsplanning een van de kenmerken is van de betrokken markt in zijn huidige toestand, waarin geen sprake is van een de mededinging beperkende collectieve machtspositie, en dat die tendens voor alle marktdeelnemers geldt en niet alleen voor de grote touroperators, ook al zijn zij meer in het bijzonder betroffen (zie punten 60-66, 97 en 136 van de beschikking). Zo verklaart de Commissie in punt 97 van de beschikking: De veranderlijkheid van de vraag maakt het met name rationeel om de geplande capaciteit te beperken en later capaciteit toe te voegen indien de vraag bijzonder groot blijkt. Aldus dekken de aanbieders zich in tegen neerwaartse veranderlijkheid van de vraag," en in punt 136: De grote touroperators gaan voorzichtig te werk bij de capaciteitsplanning, waarbij zij in het bijzonder rekening houden met de ramingen van de plannen van de andere grote touroperators."

89 In die omstandigheden, en aangezien de Commissie niet heeft betwist dat de betrokken markt vóór de aanmelding, met name tijdens de crisis van 1995, door mededinging werd gekenmerkt, kan de gebeurtenis in dat jaar, waaraan de beschikking een groot belang hecht, als zodanig niet erop duiden dat in deze sector reeds een tendens naar een collectieve machtspositie bestond. Het feit dat de touroperators zich tijdens de planningsperiode van 1994 in hun berekeningen hebben vergist en aanzienlijke verliezen hebben geleden nadat zij de vraag voor het zomerseizoen 1995 hadden overschat, kan slechts worden beschouwd als een voorbeeld van de normale risico's op deze markt, waarvan de zeer bijzondere werking in de punten 59 tot en met 66 van de beschikking is uiteengezet.

90 Weliswaar blijkt uit de in punt 136 van de beschikking geciteerde verklaringen dat de bestuurders van de grote touroperators zich bewust zijn van de risico's van expansiestrategieën op de betrokken markt, met name door de lessen die uit de episode van 1995 zijn getrokken en door het feit dat de sleutel voor winstgevendheid ligt in aanpassing van de capaciteit aan de vraag (zie punt 60 van de beschikking), maar die verklaringen bevatten niet de minste aanwijzing voor het ontbreken van mededinging tussen de grote touroperators.

91 Ten slotte kan, anders dan de Commissie stelt (zie punten 137 en 138 van de beschikking), het feit dat Airtours, First Choice en Thomson in zekere mate (30 tot 40 % van het kapitaal) in handen zijn van dezelfde institutionele beleggers, niet worden beschouwd als een element waaruit blijkt dat in die sector reeds een tendens naar een collectieve machtspositie bestaat. Dienaangaande volstaat de vaststelling dat, zoals de Commissie zelf in haar verweerschrift heeft erkend (punt 73), in de beschikking niet wordt beweerd dat de institutionele beleggers een homogeen geheel vormen dat in staat is deze aan de beurs genoteerde ondernemingen te controleren of een methode van informatie-uitwisseling tussen de drie ondernemingen te bieden. Bovendien kan de Commissie niet volhouden dat deze aandeelhouders een extra element voor een behoedzaam capaciteitsbeheer zijn, zonder te hebben onderzocht in hoeverre zij een rol spelen bij het bestuur van de betrokken ondernemingen. Ten slotte, zelfs al zou een mogelijke beïnvloeding van het bestuur van de ondernemingen vaststaan, de Commissie heeft nog niet aangetoond dat de deelname van dergelijke institutionele beleggers in het kapitaal van drie van de vier grote touroperators een element vormt waaruit blijkt dat er reeds een tendens naar een collectieve machtspositie bestaat, daar het streven van de gemeenschappelijke institutionele aandeelhouders inzake groei en dus capaciteitsuitbreiding een normaal kenmerk van de betrokken markt is.

92 Uit het voorgaande blijkt dat de Commissie, die niet heeft betwist dat er mededinging heerst op deze markt, de behoedzaamheid bij de capaciteitsplanning die de markt onder normale omstandigheden kenmerkt, niet kon beschouwen als een aanwijzing voor de juistheid van haar standpunt dat er in deze sector reeds een tendens naar een collectieve machtspositie bestond.

- De beoordeling van de tendens naar horizontale en verticale integratie die de markt sinds de publicatie van het rapport van de Monopolies and Mergers Commission kenmerkt

93 Verzoekster wijst erop dat de Monopolies and Mergers Commission van het Verenigd Koninkrijk, een van de mededingingsautoriteiten van het Verenigd Koninkrijk (hierna: MMC"), de in 1997 op de betrokken markt bestaande mededinging heeft onderzocht en een verslag heeft opgesteld met als titel Foreign package holidays: a report on the supply in the UK of tour operators' services and travel agents' services in relation to foreign package holidays (hierna: MMC-verslag"). Zij stelt dat de MMC in dit verslag tot de slotsom is gekomen dat op deze markt voldoende concurrentie heerste.

94 De Commissie betoogt dat de marktsituatie sinds de opstelling van het MMC-verslag in 1997 aanzienlijk is gewijzigd, niet alleen door de grotere verticale integratie van de voornaamste touroperators, zoals verzoekster stelt, maar ook door de sterke horizontale concentratie die zich heeft voorgedaan.

95 In de punten 128 tot en met 134 van de beschikking beschouwt de Commissie als aanwijzing voor een tendens naar een collectieve machtspositie de horizontale en verticale integratie die de Britse sector van buitenlandse pakketreizen in de afgelopen jaren heeft gekenmerkt, en die zich sinds de publicatie van het MMC-verslag in december 1997 heeft versneld, met name doordat een aantal middelgrote marktdeelnemers door de vier grote touroperators is overgenomen.

96 Het Gerecht wijst er echter op dat een nauwkeurig onderzoek van deze ontwikkelingen aantoont dat de in punt 34 van de beschikking genoemde overnames van touroperators, luchtvaartmaatschappijen en reisbureaus door de voornaamste touroperators niet hebben geleid tot grote veranderingen op de markt die van dien aard zijn dat de door de MMC eind 1997 getrokken conclusies betreffende de mededinging op deze markt in 1999 niet meer gelden en dat die overnames dus niet als een aanwijzing voor het bestaan van een tendens naar een collectieve machtspositie kunnen worden beschouwd.

97 Immers, om te beginnen moet worden vastgesteld dat, zoals verzoekster heeft opgemerkt, de sector buitenlandse pakketreizen volgens het MMC-verslag van 1997 een dynamische sector was met felle concurrentie en zonder hoge toegangsmuren. De MMC is tot die slotsom gekomen na een bijzonder gedetailleerde studie (meer dan 300 blz.) van de situatie en de werking van de reissector, die is verricht tijdens twaalf maanden onderzoek op basis van een groot aantal gegevens en meningen van alle partijen in de sector van de in het Verenigd Koninkrijk verkochte buitenlandse vakantiereizen. Ter voorbereiding van zijn verslag heeft de MMC bij externe adviseurs om vier marktonderzoeken verzocht. Het verslag is in november 1997 opgesteld, dat wil zeggen slechts anderhalf jaar vóór de Commissie deze markt in het kader van de aangemelde operatie onderzocht.

98 Met name in punt 1.6 van zijn verslag heeft de MMC zich uitgesproken in de volgende bewoordingen:

Tijdens de afgelopen tien jaar is de reissector verre van statisch geweest en het beeld verandert nog steeds met een tendens naar verdere verticale integratie. Van alle grote deelnemers die in ons onderzoek van 1986 betreffende de buitenlandse pakketreizen zijn beschreven, heeft alleen Thomson een vooraanstaande plaats behouden. We hebben een groot aantal gegevens verzameld waaruit blijkt dat de mededinging in de sector fel is en wij zijn het in het algemeen eens met dit standpunt. Hoewel de concentratie in de afgelopen vijf jaar is toegenomen, staat zij niet op een bijzonder hoog niveau. De winsten op jaarbasis zijn niet buitensporig. De marktdeelnemers komen en gaan. Er zijn geen hoge toegangsmuren voor de markt van touroperators of voor de markt van reisbureaus."

99 De Commissie heeft deze analyse in haar beschikking niet ter discussie gesteld, terwijl zij de in dit MMC-verslag verrichte beoordelingen meermaals citeert met betrekking tot andere problemen (punten 9, 11, 47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 129, 131, 133 en 134 van de beschikking). Hieruit volgt dat zij de conclusie van de MMC, dat in 1997 op deze markt felle concurrentie heerste, niet betwist.

100 De Commissie stelt echter (beschikking, punt 123) dat de mededingingsvoorwaarden op deze markt sinds 1997 sterk zijn gewijzigd, met name door de toegenomen concentratie en de verticale integratie op die markt, zoals in punt 134 van de beschikking is uiteengezet. In dat verband betoogt de Commissie dat de uitschakeling van middelgrote touroperators een essentiële wijziging in de structuur van de mededinging vormt en de mogelijkheden voor parallelle gedragingen van de grote touroperators vergroot.

101 Vaststaat echter dat de horizontale en verticale integratie in de Britse sector buitenlandse pakketreizen sinds de publicatie van het MMC-verslag minder belangrijk is dan de Commissie stelt.

102 Wat de horizontale integratie betreft, blijkt immers uit de stukken (blz. 33 bis van de aanmelding van de concentratie bij de Commissie, bijlage 5 bij het verzoekschrift, punt 4.18 van het MMC-verslag van 1997 en punt 72 van de beschikking) dat de ontwikkeling van de marktaandelen van Thomson, Airtours en First Choice tussen 1996 en 1999 niet als een belangrijke versterking van hun marktaandelen voor korteafstandsreizen kan worden aangemerkt. Volgens de grafiek met een beschrijving van de ontwikkeling van de marktaandelen van de touroperators (bijlage 5 bij het verzoekschrift, blz. 33 bis), alle bestemmingen inbegrepen, vertegenwoordigde de verkoop van buitenlandse pakketreizen door Thomson in 1996 nog 25 % van de verkoop van buitenlandse pakketreizen, doch in 1998 niet meer dan 22 %, terwijl de verkoop van Airtours in 1996 en in 1998 16 % vertegenwoordigde en die van First Choice van 10 % in 1996 daalde naar 9 % in 1998. De eerste drie, in 1997 actieve touroperators verkochten in 1996 dus 51 % van de buitenlandse pakketreizen en in 1998 47 %. Deze beoordeling wordt ondersteund door het onderzoek van de gegevens betreffende de nabije bestemmingen. Uit punt 4.18 van het MMC-verslag blijkt immers, dat de MMC in 1997 de marktaandelen van de geïntegreerde touroperators ook had onderzocht aan de hand van de in de beschikking gekozen restrictieve omschrijving van de productmarkt, omdat Thomas Cook destijds had gewezen op het belang om de markt ook aan de hand van die omschrijving te onderzoeken. Uit een vergelijkend onderzoek van de marktaandelen in 1996 (opgenomen in punt 4.18 van het MMC-verslag) en in 1998 (opgenomen in punt 72 van de beschikking) blijkt, dat het aandeel van Thomson is gedaald van 33 % naar 30 % of, volgens andere bronnen, naar 27 %, dat het aandeel van Airtours is gedaald van 20 % naar 19 % of, volgens andere bronnen, naar 21 %, en dat het aandeel van First Choice is gestegen van 12 % naar 15 % of, volgens andere bronnen, naar 11 % is gedaald. Alleen het marktaandeel van Thomas Cook is sterk gestegen, namelijk van 6 % naar 20 %.

103 Hieruit blijkt dat de belangrijkste concentratie in de sector buitenlandse pakketreizen na 1997 hierin bestaat dat Thomas Cook in enkele jaren van een kleine touroperator een grote touroperator is geworden door een aantal externe groeioperaties (overname van Sunworld in juni 1996, overnames van Flying Colors, met een marktaandeel van 3 % in sector buitenlandse pakketreizen, en van Carlson/Inspirations, met een marktaandeel van 1 % tot 3 % in deze sector, in 1998) (MMC-verslag, tabel 4.1, blz. 76; beschikking, punten 131 en 134). Dankzij deze groei is Thomas Cook in 1998 als vierde grote touroperator op de markt verschenen; hij was verticaal geïntegreerd en verkeerde dus in een betere positie om de andere geïntegreerde touroperators te beconcurreren. Deze omstandigheid kan niet worden uitgelegd als een factor die het ontbreken van concurrentie op de markt aantoont.

104 Los van het geval van Thomas Cook betreffen de overnames van touroperators waarnaar in punt 134 van de beschikking wordt verwezen, voornamelijk de aankoop van kleine marktdeelnemers en hebben die overnames niet geleid tot een significante stijging van het marktaandeel van de grote touroperators in de sector buitenlandse pakketreizen. De uitschakeling van middelgrote touroperators, die volgens de Commissie de mededingingsstructuur wezenlijk heeft veranderd door een vergroting van de mogelijkheid van parallelle gedragingen van de grote touroperators, is dus terug te brengen tot het feit dat er een nieuwe grote touroperator op de markt is verschenen, namelijk Thomas Cook wiens marktaandeel van 6 % naar 20 % is gestegen.

105 Met betrekking tot de versterking van de mate van verticale integratie van de grote touroperators, die zich eveneens sinds 1997 heeft voorgedaan en die volgens de Commissie ook een aanwijzing voor de tendens naar een collectieve machtspositie in de sector vormt (beschikking, punt 138), moet worden vastgesteld dat de beschikking in dat opzicht niet coherent is; zij berust immers tegelijkertijd op de gedachte dat het beleid van verticale integratie noodzakelijk is om de grote touroperators te beconcurreren. Zo wijst de Commissie in punt 132 van de beschikking erop dat First Choice in 1998 een beleid van verticale integratie in de distributiesector is beginnen te volgen met het doel, zich te beschermen tegen de commerciële praktijken van de andere grote touroperators, hun geen commissies meer te moeten betalen en betere inlichtingen over de markttendensen te verkrijgen. In feite vormt deze behoefte van de touroperators om verticaal te integreren een van de sleutelelementen voor de conclusie van de Commissie dat er in casu een collectieve machtspositie zou ontstaan, met name omdat de concentratie First Choice als concurrent zou uitschakelen op de drie niveaus van de distributieketen (punt 168 van de beschikking).

106 Hieruit volgt dat de Commissie zelf in de beschikking erkent dat de versterking van de mate van verticale integratie een de mededinging bevorderend element is, omdat daardoor de efficiëntie van de grote touroperators, die de voorkeur geven aan hun eigen distributiemiddelen boven die van de andere grote marktdeelnemers, toeneemt en hun onderlinge afhankelijkheid vermindert. De vaststelling van dit verschijnsel van verticale integratie na de publicatie van het MMC-verslag in 1997 kan dus niet tegelijkertijd een aanwijzing voor de tendens naar een collectieve machtspositie vormen. Bovendien moet erop worden gewezen dat ook de MMC in zijn verslag de groeiende tendens naar verticale integratie heeft onderzocht en heeft gemeend dat het gaat om een verschijnsel dat de mededinging evengoed kan stimuleren als remmen (zie punt 2.193 van het MMC-verslag). In het bijzonder is de MMC tot de slotsom gekomen dat de voor de mededinging negatieve gevolgen van de verticale integratie, gelet op het concentratieniveau in de sector, in 1997 zwak waren.

107 Hieruit volgt dat de Commissie ten onrechte heeft gemeend dat de horizontale en verticale integratie na de publicatie van het MMC-verslag in 1997 het noodzakelijk maakten de daarin vervatte beoordelingen over de mate van mededinging die de betrokken markt kenmerkt, buiten beschouwing te laten.

108 Uit het voorgaande volgt dat de Commissie in punt 138 van de beschikking ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat de in de punten 128 tot en met 137 van de beschikking uiteengezette elementen (erop wijzen) dat er thans reeds sprake is van een tendens naar een collectieve machtspositie op de markt, in het bijzonder met betrekking tot de vaststelling van de capaciteit".

ii) De beoordeling van de veranderlijkheid van de marktaandelen in het verleden

109 Vervolgens voert verzoekster ten bewijze van het bestaan van een concurrerende markt aan dat de marktaandelen van de grote touroperators in het verleden veranderlijk, dynamisch en variabel zijn geweest.

110 Volgens de Commissie is dit soort veranderlijkheid in de afgelopen tijd op de betrokken markt niet waargenomen. Zij beklemtoont dat de door verzoekster genoemde wijzigingen van de marktaandelen van de grote touroperators het gevolg zijn van de door hen verrichtte overnames en niet van hun marktactiviteiten. Indien deze overnames buiten beschouwing worden gelaten, zijn de marktaandelen van de grote touroperators in de afgelopen jaren nauwelijks veranderd, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de interne groei moeilijk is (beschikking, punt 128 en voetnoot 86).

111 Opgemerkt zij dat in het kader van de karakterisering van een collectieve machtspositie de stabiliteit van de marktaandelen in het verleden gunstig is voor het maken van stilzwijgende afspraken, aangezien daardoor een verdeling van de markt in de plaats van een felle concurrentie wordt vergemakkelijkt, in die zin dat elke marktdeelnemer zijn productie afstemt op zijn marktaandeel uit het verleden.

112 In casu berust de vaststelling van de Commissie dat de marktaandelen van Thomson, Airtours, Thomas Cook en First Choice in de afgelopen vijf jaar stabiel zijn gebleven, op het postulaat dat de externe groei niet in aanmerking dient te worden genomen. Zij is van mening dat, wanneer de wijzigingen in de verdeling van de marktaandelen voornamelijk voortvloeien uit de overname van concurrenten, de toe te rekenen quota" kunnen worden bepaald door optelling van de marktaandelen van de koper met die van het overgenomen bedrijf en dat het probleem van marktdeelnemers die hun marktaandeel trachten aan te passen aan de in het verleden bereikte maxima, zich niet voordoet.

113 Uitsluiting van externe groei bij het bepalen van de veranderlijkheid van de marktaandelen is in de onderhavige omstandigheden echter niet gerechtvaardigd, omdat de omvang en de mate van verticale integratie van de ondernemingen op de betrokken markt belangrijke mededingingsfactoren vormen (zie, met name, punten 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114 en 115 van de beschikking). Immers, in die omstandigheden kunnen de talrijke overnames door de grote touroperators in het verleden, hetzij vóór hetzij na de publicatie van het MMC-verslag, worden uitgelegd als teken van aanzienlijke mededinging tussen deze marktdeelnemers, die uit zijn op meer overnames om te voorkomen dat zij door hun voornaamste concurrenten worden voorbijgestreefd op punten die van wezenlijk belang zijn om volledig van de schaalvoordelen te kunnen profiteren.

114 Verder is het besluit om de externe groei niet in aanmerking te nemen in casu in tegenspraak met diverse opmerkingen van de Commissie zelf in de beschikking; anders dan de Commissie in haar memories betoogt, brengen die opmerkingen tot uiting dat een overname door een van de grote touroperators in de ogen van de andere grote touroperators niet de rekenkundige optelling van de marktaandelen van de koper met die van het overgenomen bedrijf meebrengt, maar concurrentie van hun kant uitlokt.

115 Zo wordt in punt 137 van de beschikking overwogen: Toen het bod van Airtours op First Choice in april van dit jaar bekend werd, leidde een aankondiging van Thomson dat het zijn marktaandeel zou verdedigen nog diezelfde dag tot een daling van de prijs van het aandeel Thomson met 9 % wegens ,de angst dat het bedrijf een prijzenoorlog zou ontketenen, en was het management van Thomson verplicht grote inspanningen te doen om de institutionele beleggers ervan te overtuigen dat de aankondiging verkeerd was geïnterpreteerd en dat het geenszins voornemens was meer capaciteit op de markt te brengen, maar alleen capaciteit die zou overblijven na de fusie van Airtours/First Choice zou absorberen."

116 Tevens wordt in punt 145 van de beschikking vermeld: Alom luidt de overtuiging in de bedrijfstak dat alle fusies leiden tot tijdelijke verliezen van marktaandeel van de betrokkenen ten gevolge van het verlies van sommige klanten en leveranciers door overlapping van hun programma's." Deze verwachtingen worden bevestigd door het onderzoek van de door verzoekster overgelegde documenten met betrekking tot de ontwikkeling van de marktaandelen in het verleden (bijlage 6 bij de repliek, blz. 2; zie ook de tabel betreffende de ontwikkeling van het marktaandeel van de touroperators, blz. 8 van het verzoekschrift). Zo had na de overname van Horizon door Thomson in 1989 het marktaandeel van de nieuwe eenheid 32 % moeten bedragen (25 % voor Thomson en 7 % voor Horizon), terwijl het snel is gedaald tot ongeveer 25 %.

117 Derhalve moet worden vastgesteld dat uit het onderzoek van de gegevens in het dossier blijkt dat, zoals verzoekster zonder tegenspraak van de Commissie heeft gesteld, de marktaandelen van de grote touroperators met betrekking tot de buitenlandse pakketreizen, externe groei meegerekend, aanzienlijk variëren. Dit kan worden vastgesteld aan de hand van de door verzoekster in het aanmeldingsformulier (overgenomen op blz. 8 van het verzoekschrift) gegeven tabel van de marktaandelen van de touroperators. Zo was het marktaandeel van Thomson in 1990 21,81 %, dat van First Choice 5,82 %, dat van Airtours van 4,27 %, en dat van Thomas Cook 2,13 %. In 1994 was het marktaandeel van Thomson 23,13 %, dat van Airtours 15,52 %, dat van First Choice 5,88 %, en dat van Thomas Cook 2,41 %. Vervolgens was het marktaandeel van Thomson in 1998 19,28 %, dat van Airtours 14,26 %, dat van First Choice 7,47 %, en dat van Thomas Cook 11,38 %.

118 Hieruit volgt dat de Commissie ten onrechte heeft gemeend dat de uit de overnames voortvloeiende marktaandelen buiten beschouwing moesten worden gelaten en, daaruit voortvloeiend, dat de ontwikkeling van de marktaandelen van de grote touroperators in de afgelopen jaren stabiel was gebleven.

119 Wat ten slotte de op de betrokken markt bestaande mededinging betreft, moet daaraan worden toegevoegd dat verzoekster, zonder tegenspraak van de Commissie, heeft gesteld dat de mededingingsprestaties van de grote touroperators in eenzelfde seizoen kunnen verschillen (met verliezers en met winnaars) en bovendien per seizoen kunnen variëren. Die omstandigheid moet worden uitgelegd als een teken dat de markt concurrerend is, en pleit dus tegen het bestaan van een eventuele collectieve machtspositie.

iii) Conclusie betreffende de beoordeling van de bestaande concurrentie tussen de grote touroperators

120 Uit het voorgaande volgt dat de Commissie beoordelingsfouten heeft gemaakt bij haar analyse van de vóór de aanmelding op de betrokken markt bestaande mededinging. In de eerste plaats heeft zij haar oordeel dat in deze bedrijfstak reeds een tendens naar een collectieve machtspositie, en dus naar beperking van de mededinging, vooral met betrekking tot de vaststelling van de capaciteit, bestond, rechtens niet voldoende onderbouwd. In de tweede plaats heeft zij niet naar behoren rekening gehouden met het feit dat de marktaandelen van de grote touroperators in het verleden veranderlijk zijn geweest en dat deze veranderlijkheid een teken van het bestaan van een concurrerende markt is.

b) De beoordeling van de ontwikkeling van de vraag in het verleden en in de toekomst, en van de veranderlijkheid van de vraag en van de mate van doorzichtigheid van de markt

121 Onder het kopje Aard van de markt (oligopolide machtspositie)" (punten 87-127) worden in de beschikking een aantal kenmerken beschreven die volgens de Commissie het ontstaan van een oligopolide machtspositie op de markt bevorderen. Het gaat met name om de producthomogeniteit, de trage groei van de vraag, de lage prijsgevoeligheid van de vraag, de vergelijkbare kostenstructuren van de voornaamste aanbieders, de grote marktdoorzichtigheid, de onderlinge afhankelijkheid en de commerciële banden tussen de voornaamste aanbieders, de belangrijke belemmeringen voor toetreding tot de markt en de geringe koopkracht van de consumenten. Volgens de beschikking (punt 87) bestaan deze kenmerken reeds en zullen zij blijven bestaan wanneer de voorgenomen operatie tot stand komt.

122 Verzoekster betwist de beoordelingen op grond waarvan de Commissie van mening is dat deze kenmerken reeds op de betrokken markt bestaan en dat zij het ontstaan van een oligopolide machtspositie bij de totstandkoming van de voorgenomen operatie bevorderen. Zij stelt met name dat de groei van de vraag en de veranderlijkheid ervan op de betrokken markt, alsmede de mate van doorzichtigheid van deze markt, in casu elementen vormen die, anders dan de Commissie stelt, het ontstaan van een collectieve machtspositie moeilijker maken.

i) De beoordeling van de trage groei van de vraag

123 Verzoekster voert in wezen aan dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door te menen dat de groei van de vraag over het geheel genomen gering is, terwijl het tegendeel blijkt uit de in het kader van de administratieve procedure verstrekte gegevens en uit het feit dat de vraag sneller groeit dan het bruto binnenlands product.

124 In de punten 92 en 93 van de beschikking beoordeelt de Commissie het groeipercentage van de vraag op de betrokken markt.

125 In punt 92 verklaart de Commissie: Uit een recent onderzoek dat werd uitgevoerd voor een grote touroperator en dat werd genoemd in antwoord op de verzoeken om informatie van de Commissie [...] bleek dat het totale jaarlijkse groeipercentage (3 à 4 % voor het voorbije decennium) betrekkelijk laag was." Verder wordt gezegd: De groei van de vraag zal, volgens verscheidene ramingen van de bedrijfstak, de komende twee jaar naar verwachting nagenoeg nihil zijn, maar zich daarna enigszins herstellen."

126 Vervolgens verklaart de Commissie in punt 93 dat zij op grond van haar onderzoek in deze zaak" tot de conclusie is gekomen dat de algemene toename van de vraag op de markt voor pakketreizen naar nabije bestemmingen net als in de jaren negentig gematigd zal blijven". Concluderend is de Commissie ten slotte van mening dat het onwaarschijnlijk is dat de marktgroei binnen afzienbare tijd een impuls zal geven aan de concurrentie".

127 Het Gerecht stelt vast dat de beoordelingen van de Commi