Zaak T‑33/09

Portugese Republiek

tegen

Europese Commissie

„Niet-uitvoering van arrest van Hof tot vaststelling van niet-nakoming – Dwangsom – Vordering tot betaling – Intrekking van bestreden wetgeving”

Samenvatting van het arrest

1. Procedure – Bevoegdheidsverdeling tussen Hof en Gerecht van eerste aanleg – Door lidstaat ingesteld beroep tot nietigverklaring van besluit van Commissie houdende bepaling van bedrag van in kader van uitvoering van arrest van Hof verschuldigde dwangsom

(Art. 225, lid 1, eerste alinea, EG, art. 228, lid 2, EG en art. 230 EG)

2. Beroep wegens niet-nakoming – Arrest van Hof houdende vaststelling van niet-nakoming van verplichting om arrest uit te voeren en houdende vaststelling van dwangsom – Bevoegdheid van Commissie voor berekening van bedrag van door Hof uitgesproken dwangsom – Grenzen

(Art. 226 EG tot en met 228 EG)

1. Het EG-Verdrag bevat geen specifieke bepaling betreffende de regeling van de eventuele geschillen tussen een lidstaat en de Commissie naar aanleiding van de terugvordering van de bedragen die krachtens artikel 228, lid 2, EG aan de begroting van de Unie zijn verschuldigd in uitvoering van een arrest van het Hof van Justitie, waarbij een lidstaat wordt veroordeeld tot betaling van een dwangsom aan de Commissie.

Hieruit volgt dat de in het EG-Verdrag neergelegde beroepswegen van toepassing zijn en dat krachtens artikel 230 EG een beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld tegen het besluit waarin de Commissie het bedrag bepaalt dat door de lidstaat is verschuldigd uit hoofde van de dwangsom waartoe hij werd veroordeeld. Volgens artikel 225, lid 1, eerste alinea, EG is het Gerecht van eerste aanleg dus bevoegd om kennis te nemen van een dergelijk beroep.

Bij de uitoefening van deze bevoegdheid mag het Gerecht echter niet raken aan de in de artikelen 226 EG en 228 EG aan het Hof voorbehouden uitsluitende bevoegdheid. In het kader van een beroep tot nietigverklaring op grond van artikel 230 EG tegen een besluit van de Commissie aangaande de uitvoering van een dergelijk arrest van het Hof, mag het Gerecht zich dus niet uitspreken over een vraag betreffende de schending door de lidstaat van de verplichtingen die krachtens het EG-Verdrag op hem rusten, die niet vooraf door het Hof is beslecht.

(cf. punten 62‑67)

2. In het kader van de uitvoering van een arrest van het Hof van Justitie waarbij een lidstaat een dwangsom wordt opgelegd, moet de Commissie de door de lidstaat genomen maatregelen tot nakoming van het arrest van het Hof toetsen om met name te vermijden dat de lidstaat die zijn verplichtingen niet is nagekomen, zich ertoe beperkt maatregelen te nemen die in wezen dezelfde inhoud hebben als die waarover het Hof zich in zijn arrest heeft uitgesproken. De uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid mag echter niet raken aan de rechten – in het bijzonder de procedurele rechten – van de lidstaten, zoals bedoeld bij de krachtens artikel 226 EG vastgelegde procedure, en evenmin aan de uitsluitende bevoegdheid van het Hof om zich uit te spreken over de verenigbaarheid van een nationale regeling met het gemeenschapsrecht. Volgens de artikelen 226 EG tot en met 228 EG kan de bepaling van de rechten en verplichtingen van de lidstaten en de beoordeling van hun handelswijze alleen in een arrest van het Hof gebeuren. Bijgevolg kan de Commissie in een dergelijke context niet besluiten dat de door een lidstaat genomen maatregelen tot nakoming van een arrest niet verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en daar vervolgens gevolgen aan verbinden voor de berekening van de door het Hof uitgesproken dwangsom. Indien zij van mening is dat de nieuwe door een lidstaat ingevoerde rechtsregeling nog steeds geen passende uitvoering van een richtlijn is, moet zij de in artikel 226 EG neergelegde procedure inleiden.

(cf. punten 81‑82, 88‑89)

ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer)

29 maart 2011 ( )

„Niet-uitvoering van arrest van het Hof tot vaststelling van niet-nakoming – Dwangsom – Vordering tot betaling – Intrekking van bestreden wetgeving”

In zaak T‑33/09,

Portugese Republiek, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes en J. A. de Oliveira, als gemachtigden,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Konstantinidis, P. Guerra e Andrade en P. Costa de Oliveira, als gemachtigden,

verweerster,

betreffende een verzoek tot nietigverklaring van besluit C(2008) 7419 def. van de Commissie van 25 november 2008 waarbij de betaling van een dwangsom is gelast ter uitvoering van het arrest van het Hof van 10 januari 2008, Commissie/Portugal (C‑70/06, Jurispr. blz. I‑1),

wijst

HET GERECHT (Derde kamer),

samengesteld als volgt: J. Azizi, president, E. Cremona en S. Frimodt Nielsen (rapporteur), rechters,

griffier: K. Andová, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 oktober 2010,

het navolgende

Arrest

Toepasselijke bepalingen

1 Artikel 225, lid 1, eerste alinea, EG bepaalt:

„Het Gerecht van eerste aanleg is bevoegd in eerste aanleg kennis te nemen van de in de artikelen 230, 232, 235, 236 en 238 bedoelde beroepen, met uitzondering van die waarvoor een rechterlijke kamer bevoegd is en die welke overeenkomstig het statuut aan het Hof van Justitie zijn voorbehouden. Het statuut kan bepalen dat het Gerecht van eerste aanleg bevoegd is voor andere categorieën van beroepen.”

2 Artikel 226 EG luidt:

„Indien de Commissie van oordeel is dat een lidstaat een van de krachtens dit Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, brengt zij dienaangaande een met redenen omkleed advies uit, na deze staat in de gelegenheid te hebben gesteld zijn opmerkingen te maken.

Indien de betrokken staat dit advies niet binnen de door de Commissie vastgestelde termijn opvolgt, kan de Commissie de zaak aanhangig maken bij het Hof van Justitie.”

3 Artikel 228 EG bepaalt:

„1. Indien het Hof van Justitie vaststelt dat een lidstaat een der krachtens dit Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, is deze staat gehouden die maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof van Justitie.

2. Indien de Commissie van oordeel is dat de betrokken lidstaat deze maatregelen niet heeft genomen, brengt zij, nadat zij deze staat de mogelijkheid heeft geboden zijn opmerkingen in te dienen, een met redenen omkleed advies uit waarin de punten worden gepreciseerd waarop de betrokken lidstaat het arrest van het Hof van Justitie niet is nagekomen.

Indien de betrokken lidstaat de maatregelen ter uitvoering van het arrest van het Hof niet binnen de door de Commissie vastgestelde termijn heeft genomen, kan de Commissie de zaak voor het Hof van Justitie brengen. Zij vermeldt het bedrag van de door de betrokken lidstaat te betalen forfaitaire som of dwangsom die zij in de gegeven omstandigheden passend acht.

Indien het Hof van Justitie vaststelt dat de betrokken lidstaat zijn arrest niet is nagekomen, kan het deze staat de betaling van een forfaitaire som of een dwangsom opleggen.

[...]”

4 Artikel 274, eerste alinea, EG bepaalt:

„De Commissie voert de begroting overeenkomstig de bepalingen van het ter uitvoering van artikel 279 vastgestelde reglement uit [...]”

De feiten

5 Bij arrest van 14 oktober 2004, Commissie/Portugal (C‑275/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, hierna: „arrest van 2004”) heeft het Hof het volgende verklaard:

„Door wetsbesluit nr. 48 051 van 21 november 1967 niet in te trekken, waarbij de toekenning van schadevergoeding aan gelaedeerden van een schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van de desbetreffende nationale uitvoeringsregels afhankelijk wordt gesteld van het bewijs van schuld of opzet, is de Portugese Republiek niet de verplichtingen nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken [PB L 395, blz. 33].”

6 Van mening dat de Portugese Republiek niet aan dit arrest had voldaan, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen beslist een nieuw beroep wegens niet-nakoming in te stellen overeenkomstig artikel 228, lid 2, EG, op grond van niet-nakoming van de bij het arrest van het Hof opgelegde verplichtingen.

7 De lei nr. 67/2007 van 31 december 2007, Aprova o Regime de Responsabilidade Civil Extracontractual do Estado e Demais Entidades Públicas (wet nr. 67/2007 houdende vaststelling van het stelsel van de buitencontractuele burgerlijke aansprakelijkheid van de staat en van de andere overheidsorganen, Diário da República, 1ste serie, nr. 251 van 31 december 2007) legt het stelsel vast voor de buitencontractuele burgerlijke aansprakelijkheid van de staat en van de andere overheidsorganen in geval van schade die is veroorzaakt door de uitoefening van de wetgevende, rechterlijke of bestuurlijke functie, behoudens hetgeen bij bijzondere wet is voorzien. Zij regelt eveneens, onverminderd de bepalingen van een bijzondere wet, de burgerlijke aansprakelijkheid van de houders van een ambt, ambtenaren en overheidspersoneel in geval van schade die is veroorzaakt door hun handelen of nalaten in het kader van en voortvloeiend uit de uitoefening van bestuurlijke of rechterlijke functies, en de burgerlijke aansprakelijkheid van de andere werknemers die in dienst van de bij deze wet bedoelde organen zijn. Artikel 5 van wet nr. 67/2007 trekt wetsdecreet nr. 48 051 in. Wet nr. 67/2007 is op 30 januari 2008 in werking getreden.

8 Bij arrest van 10 januari 2008, Commissie/Portugal (C‑70/06, Jurispr. blz. I‑1, hierna: „arrest van 2008”), heeft het Hof verklaard:

„16. In punt 1 van het dictum van [het arrest van 2004] heeft het Hof geoordeeld dat de Portugese Republiek, door wetsdecreet nr. 48 051 niet in te trekken, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665.

17. Om na te kunnen gaan of de Portugese Republiek de maatregelen heeft genomen die nodig zijn ter uitvoering van dat arrest, is het in het kader van de onderhavige niet-nakomingsprocedure van belang te bepalen of wetsdecreet nr. 48 501 is ingetrokken.

18. In dit verband zij eraan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak de referentiedatum voor de beoordeling van het bestaan van een niet-nakoming in de zin van artikel 228 EG het einde van de termijn is die is gesteld in het met redenen omkleed advies dat krachtens die bepaling is uitgebracht (arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, C‑304/02, Jurispr. blz. I‑6263, punt 30; 18 juli 2006, Commissie/Italië, C‑119/04, Jurispr. blz. I‑6885, punt 27, en 18 juli 2007, Commissie/Duitsland, C‑503/04, Jurispr. blz. I‑6153, punt 19).

19. In casu staat vast dat de Portugese Republiek wetsdecreet nr. 48 051 nog niet had ingetrokken op de einddatum van de termijn die was gesteld in het haar op 13 juli 2005 gezonden met redenen omkleed advies.

20. Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de Portugese Republiek, door niet de maatregelen te hebben genomen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest [van 2004], de krachtens artikel 228, lid 1, EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

[...]

23. Evenmin kan het argument van de Portugese Republiek worden aanvaard dat andere bepalingen van haar nationale recht reeds voorzien in de aansprakelijkheid van de staat voor door handelingen van zijn ambtenaren en functionarissen veroorzaakte schade. Zoals het Hof in punt 33 van [zijn arrest van 2004] heeft geoordeeld, is deze omstandigheid namelijk niet van invloed op de niet-nakoming die erin bestaat dat de Portugese Republiek wetsdecreet nr. 48 051 in de interne rechtsorde heeft gehandhaafd. Het bestaan van dergelijke bepalingen kan de uitvoering van dat arrest derhalve niet waarborgen.

24. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Portugese Republiek, door wetsdecreet nr. 48 051 niet te hebben ingetrokken, waarbij voor de toekenning van schadevergoeding aan hen die werden gelaedeerd door een schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, het bewijs van schuld of opzet wordt vereist, niet de maatregelen heeft genomen die nodig zijn ter uitvoering van [het arrest van 2004], en daardoor de krachtens artikel 228, lid 1, EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

[...]

30. Aangezien het Hof heeft vastgesteld dat de Portugese Republiek [het arrest van 2004] niet is nagekomen, kan het deze lidstaat krachtens artikel 228, lid 2, derde alinea, EG de betaling van een forfaitaire som of een dwangsom opleggen.

In dit verband moet eraan worden herinnerd dat het aan het Hof is om per geval aan de hand van de omstandigheden van de zaak te beoordelen welke geldelijke sancties moeten worden opgelegd (arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 86, en 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk, C‑177/04, Jurispr. blz. I‑2461, punt 58).

32. [...] De Commissie stelt in casu het Hof voor om de Portugese Republiek een dwangsom op te leggen.

[...]

36. In casu moet worden vastgesteld dat de gemachtigde van de Portugese Republiek ter terechtzitting van het Hof van 5 juli 2007 heeft bevestigd dat wetsdecreet nr. 48 051 op die datum nog van kracht was.

[...]

54. Uit een en ander volgt dat de Portugese Republiek moet worden veroordeeld om aan de Commissie op de rekening ‚Eigen middelen van de Europese Gemeenschap’ een dwangsom te betalen van 19 392 EUR per dag vertraging bij het nemen van de maatregelen die nodig zijn om te voldoen aan het arrest [van 2004], vanaf de datum van uitspraak van het onderhavige arrest tot de uitvoering van dat arrest [van 2004].

[...]

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1. Door wetsdecreet nr. 48 051 van 21 november 1967 niet te hebben ingetrokken, waarbij voor de toekenning van schadevergoeding aan hen die werden gelaedeerd door een schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, het bewijs van schuld of opzet wordt vereist, heeft de Portugese Republiek niet de maatregelen genomen die nodig zijn ter uitvoering van [het arrest van 2004], en is zij daardoor de krachtens artikel 228, lid 1, EG op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

2. De Portugese Republiek wordt veroordeeld om aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen op de rekening ‚Eigen middelen van de Europese Gemeenschap’ een dwangsom te betalen van 19 392 EUR per dag vertraging bij het nemen van de maatregelen die nodig zijn om te voldoen aan [het arrest van 2004], vanaf de datum van uitspraak van het onderhavige arrest tot de uitvoering [van dat arrest van 2004].”

9 Op 28 januari 2008 had een bijeenkomst plaats van vertegenwoordigers van de Portugese Republiek met vertegenwoordigers van de Commissie, tijdens welke de strekking van wet nr. 67/2007 werd besproken. De vertegenwoordigers van de Portugese autoriteiten hebben gesteld dat de Portugese Republiek met de goedkeuring en de publicatie van wet nr. 67/2007 tot intrekking van wetsdecreet nr. 48 051, alle nodige maatregelen ter uitvoering van het arrest van 2004 had genomen. De vertegenwoordigers van de Portugese Republiek hebben bovendien aangegeven dat deze voornemens was om bij het Hof beroep in te stellen tegen elke beslissing van de Commissie tot invordering van de bedragen die ingevolge de door het Hof opgelegde dwangsom zijn verschuldigd. Zij hebben eveneens aangevoerd dat de Portugese Republiek hoogstens de eventueel verschuldigde bedragen moet betalen voor de periode vanaf de datum van uitspraak van het arrest, namelijk 10 januari 2008 tot en met de datum van inwerkingtreding van wet nr. 67/2007, namelijk 30 januari 2008.

10 De Commissie heeft het standpunt verdedigd dat wet nr. 67/2007 geen passende en volledige uitvoeringsmaatregel van het arrest van 2004 was.

11 Vervolgens hebben op initiatief van de Portugese Republiek nog twee andere bijeenkomsten tussen de partijen plaatsgevonden teneinde een minnelijke oplossing voor het geschil met de Commissie te vinden.

12 Bij brief van 25 april 2008 hebben de Portugese autoriteiten de Commissie kennis gegeven van wetsvoorstel nr. 210/2008 houdende wijziging van wet nr. 67/2007.

13 In de memorie van toelichting van het wetsvoorstel beroept de Portugese regering zich ter rechtvaardiging van de wijziging van wet nr. 67/2007 op de noodzaak om het nieuwe stelsel van buitencontractuele aansprakelijkheid van overheidsorganen af te stemmen op de uitlegging van het arrest van 2008 door de Commissie en op het stelsel dat is ingesteld bij richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33) en richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 76, blz. 14).

14 Op 15 juli 2008 heeft de directeur-generaal van het directoraat-generaal (DG) „Interne markt en diensten” aan de Portugese autoriteiten een brief gericht waarin hij enerzijds heeft aangegeven het eens te zijn met het standpunt volgens welk deze laatsten nog niet alle nodige maatregelen ter uitvoering van het arrest van 2004 hadden genomen en anderzijds de betaling heeft gevorderd van een bedrag van 2 753 664 EUR uit hoofde van de dwangsommen die, krachtens het arrest van 2008, voor de periode van 10 januari tot en met 31 mei 2008 waren verschuldigd.

15 Bij brief van 23 juli 2008 hebben de Portugese autoriteiten de Commissie in kennis gesteld van de tekst van de lei nr. 1/2008 van 17 juli 2008, Procede à primeira alteração à Lei nr. 67/2007 (wet nr. 31/2008 houdende eerste wijziging van wet nr. 67/2007, Diário da República, 1ste serie, nr. 137 van 17 juli 2008). Deze wet is op 18 juli 2008 in werking getreden.

16 Bij brief van 4 augustus 2008 hebben de Portugese autoriteiten geantwoord op het verzoek om betaling van de Commissie. Zij hebben hun standpunt herhaald volgens hetwelk zij, met de publicatie en de inwerkingtreding van wet nr. 67/2007, alle voor de uitvoering van het arrest van 2004 vereiste maatregelen hadden genomen. Zij hebben verklaard dat zij er echter mee hebben ingestemd wet nr. 67/2007 te wijzigen en wet nr. 31/2008 goed te keuren om te voorkomen dat het geschil zou aanslepen en een einde te stellen aan het meningsverschil met de Commissie aangaande de uitlegging van wet nr. 67/2007. Bovendien hebben zij aangegeven dat artikel 2 van wet nr. 31/2008 voorzag in een terugwerkende toepassing van de wet vanaf 30 januari 2008. Bijgevolg zou de Portugese rechtsorde sinds 30 januari 2008 in overeenstemming zijn met het arrest van 2004. Om die reden hebben de Portugese autoriteiten in wezen om herziening van het bedrag van de dwangsom verzocht met ingang van 30 januari 2008.

17 Bij brief van 22 augustus 2008 hebben de Portugese autoriteiten de Commissie ingelicht dat zij op de rekening „Eigen middelen van de Commissie nr. 636003” het bedrag van 2 753 664 EUR zouden overmaken, hierbij preciserend dat zulks onder voorwaarden gebeurde en geen aanvaarding door de Portugese Republiek van de dwangsom per dag inhield en evenmin een afstand van haar recht de invorderbaarheid van het bedrag aan te vechten bij wege van passende gerechtelijke procedures.

18 Bij op 15 september 2008 ter griffie van het Gerecht onder nummer T‑378/08 neergelegd verzoekschrift heeft de Portugese Republiek een beroep tot nietigverklaring van de brief van 15 juli 2008 ingesteld.

19 Bij op 3 december 2008 ter griffie van het Gerecht ingeschreven akte, heeft de Commissie overeenkomstig artikel 114 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen. Zij heeft in wezen gesteld dat de brief van 15 juli 2008 geen handeling was waartegen kon worden opgekomen aangezien het niet om een definitieve beslissing van de Commissie ging.

20 Bij op 19 januari 2009 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief, heeft de Portugese Republiek het Gerecht overeenkomstig artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering bericht dat zij haar beroep introk.

21 Zaak T‑378/08 is in het register van het Gerecht doorgehaald bij beschikking van 5 maart 2009 van de president van de Derde kamer van het Gerecht.

22 Bij besluit C(2008) 7419 def. van 25 november 2008 (hierna: „bestreden besluit”), aan de Portugese Republiek betekend bij brief van 26 november 2008 van het Secretariaat-generaal, heeft de Commissie in wezen aangegeven dat wet nr. 67/2007 volgens haar geen passende uitvoering gaf aan het arrest van 2004 en dat de Portugese autoriteiten daarentegen bij wet nr. 31/2008 uitvoering aan dat arrest hebben gegeven en dat, gezien de inwerkingtreding van deze laatste wet op 18 juli 2008, een einde werd gesteld aan de niet-nakoming op 18 juli 2008. Zij heeft dus het in de brief van 15 juli 2008 van de DG „Interne markt en diensten” vervatte verzoek om betaling van de dwangsom bevestigd. De Commissie heeft bovendien een aanvullend bedrag van 911 424 EUR gevorderd voor de periode van 1 juni tot en met 17 juli 2008.

Conclusies van partijen

23 De Portugese Republiek concludeert dat het het Gerecht behage:

– primair, het bestreden besluit nietig te verklaren;

– subsidiair, het bestreden besluit nietig te verklaren voor zover de gevolgen ervan ook gelden voor de periode na 29 januari 2008;

– de Commissie in de kosten te verwijzen dan wel, indien het Gerecht het bedrag van de dwangsom zou verminderen, elke partij in haar eigen kosten te verwijzen.

24 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep van de Portugese Republiek te verwerpen;

– de Portugese Republiek in alle kosten te verwijzen.

In rechte

Argumenten van partijen

25 Primair voert de Portugese Republiek aan dat het Hof in wezen op duidelijke wijze heeft geoordeeld dat de niet-nakoming volgde uit de niet-intrekking van wetsdecreet nr. 48 051, zodat zij dat wetsdecreet diende in te trekken om aan het arrest van 2004 te voldoen.

26 De Portugese Republiek is het arrest van 2004 nagekomen met de goedkeuring van wet nr. 67/2007 die wetsdecreet nr. 48 051 intrekt en een nieuw stelsel van buitencontractuele burgerlijke aansprakelijkheid van de Staat instelt.

27 De Portugese Republiek is bovendien van mening dat de door de Commissie aan deze wet gegeven uitlegging onjuist is.

28 In dit verband voert zij in wezen aan dat het Hof, in punt 31 van zijn arrest van 2004, heeft geoordeeld dat de Portugese Republiek, door de burgerlijke aansprakelijkheid van de Staat afhankelijk te stellen van de verplichting het bewijs van schuld of opzet te leveren overeenkomstig de in wetsdecreet nr. 48 051 bedoelde voorwaarden, haar communautaire verplichtingen niet is nagekomen. Een op een vermoeden van schuld gebaseerd aansprakelijkheidsstelsel – dat door wet nr. 67/2007 en meer bepaald de artikelen 7 en 10, leden 2 et 3, ervan is ingesteld, – is daarentegen wel verenigbaar met de communautaire richtlijnen. Niets in het arrest van 2004 leidt immers tot de conclusie dat de aansprakelijkheid van de Staat in het kader van opdrachten die vallen binnen de werkingssfeer van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5) en van richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1), van louter objectieve aard is, dit wil zeggen zonder onrechtmatig handelen.

29 De Portugese Republiek is van mening dat zij, om zich naar het arrest van 2004 te voegen, bijgevolg vrij de toepassingsvoorwaarden van het bij artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 bedoelde stelsel mocht vastleggen voor zover dit stelsel de gelaedeerde particulier vrijstelt van het leveren van het bewijs van een door de aanbestedende dienst gestelde onrechtmatige daad.

30 Volgens haar moeten het bestaan van een onrechtmatige daad en de noodzaak het bewijs hiervan te leveren niet met elkaar worden verward.

31 De Portugese Republiek meent dat het feit dat het nieuwe stelsel in een weerlegbaar vermoeden voorziet de verenigbaarheid ervan met richtlijn 89/665 niet in het gedrang brengt, aangezien de particulier enkel de onrechtmatigheid van de handeling dient aan te voeren en te bewijzen, zonder het bestaan van de onrechtmatige daad te moeten bewijzen, terwijl het daarentegen aan de Staat toekomt om, in voorkomend geval, het bewijs van het tegendeel te leveren.

32 De Portugese Republiek is bovendien van mening dat de in artikel 10, lid 2, van wet nr. 67/2007 bedoelde verwijzing naar de lichte fout zonder gevolg is, aangezien het slachtoffer in elk geval van het leveren van het bewijs van de onrechtmatige daad is vrijgesteld en deze verwijzing er slechts toe strekt de hoofdelijke aansprakelijkheid van de voor de onrechtmatige en schadeveroorzakende handeling aansprakelijke ambtenaar of functionaris te vermijden. Met andere woorden, de schade zal niet kunnen worden verhaald op de ambtenaar in geval van een lichte fout, maar slechts in geval van een zware fout of opzet. Dit onderscheid, dat louter de verhoudingen tussen de administratie en haar ambtenaren betreft, heeft echter geen gevolgen voor het slachtoffer.

33 Bovendien hebben de bepalingen van artikel 7, leden 3 en 4, van wet nr. 67/2007 betreffende de dienstfout, volgens de Portugese Republiek, in wezen tot doel de particulier te beschermen in situaties waarin hij niet met duidelijkheid de voor de onrechtmatige, schadeveroorzakende handeling aansprakelijke ambtenaar of functionaris kan identificeren. In die gevallen wordt het onwettige karakter van de handeling vermoed. De particulier is dus eveneens vrijgesteld van het leveren van het bewijs van het onwettige karakter van de handeling, hetgeen een vorm van objectieve aansprakelijkheid vormt.

34 Bovendien stelt de Portugese Republiek in wezen dat, aangezien zij zich niet heeft beperkt tot het intrekken van wetsdecreet nr. 48 051 maar een nieuw stelsel van buitencontractuele burgerlijke aansprakelijkheid van de Staat heeft ingesteld, er geen voortzetting is tussen het vorige stelsel en het bij wet nr. 67/2007 ingestelde stelsel, zodat de inbreuk op het communautaire recht niet voortduurt.

35 De Portugese Republiek voert daarenboven aan dat de bij wet nr. 31/2008 ingevoerde wijziging van wet nr. 67/2007 er louter toe strekte een einde te stellen aan het meningsverschil met de Commissie over de uitlegging en te vermijden dat dit bleef aanslepen.

36 Volgens de Portugese Republiek moet de Commissie, daar het Hof zich slechts over de verenigbaarheid van wet nr. 67/2007 met het gemeenschapsrecht heeft uitgesproken, een nieuw beroep wegens niet-nakoming instellen teneinde de kwestie van de verenigbaarheid van het nieuwe door deze wet ingevoerde juridische stelsel met het recht van de Unie aan het Hof voor te leggen.

37 Subsidiair voert de Portugese Republiek aan dat het terugwerkende karakter van wet nr. 31/2008 – ervan uitgaand dat het deze wet is en niet wet nr. 67/2007, die het Portugese recht in overeenstemming brengt met het gemeenschapsrecht – tot gevolg heeft dat de voor het einde van de niet-nakoming in aanmerking te nemen datum 30 januari 2008 is en niet de door de Commissie ten onrechte in aanmerking genomen datum van publicatie van de wet.

38 Bijgevolg concludeert zij tot de nietigverklaring van het bestreden besluit wegens de onjuiste rechtsopvattingen van de Commissie.

39 Betreffende de door de Portugese Republiek primair aangevoerde grief, stelt de Commissie in wezen vooreerst dat het voorwerp van het geding door de Commissie wordt bepaald in de aan de betrokken lidstaat gerichte ingebrekestelling.

40 Volgens de Commissie was het voorwerp van het geding in het beroep wegens niet-nakoming tegen de Portugese Republiek geen positieve handeling van die lidstaat, maar een nalaten. Dit nalaten volgde uit het feit dat richtlijn 89/665 het bereiken van een resultaat veronderstelde – schadeloosstelling van gelaedeerden van elke schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van de desbetreffende nationale uitvoeringsregels – en dat het intrekken van wetsdecreet nr. 48 051 volgens de Commissie niet volstond om deze doelstelling te bereiken.

41 De Commissie is van mening dat het bijgevolg niet volstond om enkel wetsdecreet nr. 48 051 in te trekken, maar dat heel het rechtsstelsel dat aan de basis van de niet-nakoming van de communautaire richtlijn lag, diende te worden ingetrokken. Zij meent dat het Hof dienaangaande in zijn arresten van 2004 en 2008 duidelijk is geweest in zijn oordeel dat de Portugese Republiek wegens wetsdecreet nr. 48 051, waarbij de toekenning van schadevergoeding aan gelaedeerde personen afhankelijk wordt gesteld van het bewijs van de schuld overeenkomstig voorwaarden van deze wet, het gemeenschapsrecht schond. Bovendien stelt zij dat het Hof in het arrest van 2008 heeft verklaard dat de Portugese Republiek zich niet naar het arrest van 2008 had gevoegd aangezien zij het stelsel, dat aan de basis lag van de niet-nakoming, niet had ingetrokken.

42 Volgens de Commissie ligt voor de hand dat het arrest van 2004 niet inhoudt dat de Portugese Republiek door de loutere intrekking van wetsdecreet nr. 48 051 haar rechtsorde in overeenstemming heeft gebracht met de krachtens artikel 1, lid 1, en artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 op haar rustende verplichtingen.

43 Vervolgens voert de Commissie aan dat, volgens haar uitlegging van het Portugese recht, wet nr. 67/2007 dit recht niet in overeenstemming met het gemeenschapsrecht heeft gebracht, ook al erkent zij in haar schriftelijke opmerkingen dat het om een rechtsstelsel ging dat verschilde van het eerder geldende stelsel. Volgens de Commissie heeft de Portugese Republiek zich pas met de goedkeuring van wet nr. 31/2008 naar het arrest van 2004 gevoegd.

44 Dienaangaande voert de Commissie in wezen aan dat richtlijn 89/665 voorziet in de schadeloosstelling van personen die zijn gelaedeerd door onwettige beslissingen van de aanbestedende diensten of door een schending van de wet. Het gaat dus niet om een objectieve aansprakelijkheid, maar om een bestuurlijke burgerlijke aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad. In dat verband meent zij dat het Hof deze kwestie in het arrest van 2004 niet heeft behandeld en dat aangaande dat onderwerp geen enkele conclusie uit het arrest kan worden getrokken.

45 Volgens de Commissie heeft het Hof integendeel geoordeeld dat het stelsel van rechterlijke bescherming van de Portugese Republiek niet passend was aangezien het het bewijs van het bestaan van een onrechtmatige daad door ambtenaren van de bestuurlijke eenheid vereiste.

46 Volgens de Commissie vormde wet nr. 67/2007 echter evenmin een omzetting in het Portugese recht van richtlijn 89/665.

47 De Commissie preciseert dat er in dit verband drie situaties moeten worden onderscheiden.

48 Ten eerste, indien de handeling is begaan door een ambtenaar of een functionaris, die opzettelijk heeft gehandeld of een zware fout heeft begaan, is de onrechtmatige handeling rechtstreeks toerekenbaar aan die ambtenaar of functionaris en is de Staat onrechtstreeks hoofdelijk aansprakelijk, indien, naast deze twee eerste voorwaarden, de aldus geïdentificeerde ambtenaar of functionaris in de uitoefening van zijn functies heeft gehandeld. Zo niet, is de Staat niet aansprakelijk.

49 De Commissie is bovendien van mening dat, indien de ambtenaar met opzet of zware fout heeft gehandeld, de gelaedeerde persoon het opzet of de zware fout moet bewijzen overeenkomstig artikel 10, lid 2, van wet nr. 67/2007, omdat in dat geval de algemene voorwaarden betreffende de bewijslast opnieuw van toepassing zijn.

50 Ten tweede, indien de onrechtmatige handeling is gesteld door een ambtenaar die een lichte fout heeft begaan, is de onrechtmatige handeling rechtstreeks toerekenbaar aan die ambtenaar of die functionaris en is de Staat onrechtstreeks aansprakelijk, omdat hij geen enkele handeling heeft gesteld die hem kan worden verweten. Hij is enkel aansprakelijk voor de daden van anderen. Volgens de Commissie veronderstelt het aansprakelijk houden eveneens dat de functionaris of de ambtenaar heeft gehandeld in en uit hoofde van de uitoefening van zijn bestuurlijke functie. Indien de Staat aantoont dat de ambtenaar geen onrechtmatige daad heeft gesteld, is hij niet aansprakelijk.

51 Wat de lichte fout betreft, stelt de Commissie dat het vermoeden van schuld gemakkelijk kan worden weerlegd met alle mogelijke middelen, met inbegrip van getuigenissen, aangezien de fout wordt beoordeeld uitgaande van de inzet van een gemiddelde ambtenaar van wie niet wordt verwacht dat hij de onvolmaaktheden van het bestuurlijk stelsel oplost.

52 Ten derde, indien het handelen of nalaten een functioneel karakter heeft en de schade niet aan een welbepaalde ambtenaar of functionaris is toe te rekenen of wanneer het onmogelijk is het handelen of nalaten aan een welbepaalde persoon toe te rekenen, wordt de schade toegeschreven aan een abnormaal functioneren van de dienst indien, gelet op de omstandigheden en de gemiddelde maatstaven, van de dienst redelijkerwijze een andere handelwijze kon worden verlangd. Is aan deze voorwaarden niet voldaan, dan is de Staat niet aansprakelijk.

53 De Commissie is in wezen van mening dat het begrip „abnormaal functioneren van de dienst” ten minste ten dele in de plaats komt van de schuld, vermits het inhoudt dat de vereiste inzet rechtstreeks bij de overheidsdienst waarbij het schadeveroorzakende feit zich heeft voorgedaan, wordt onderzocht.

54 Volgens de Commissie stelt de wet dus hoe dan ook de schadeloosstelling van het slachtoffer afhankelijk van de voorwaarde van een onrechtmatige daad van de ambtenaar bij het stellen van de onrechtmatige handeling dan wel van een abnormaal functioneren van de dienst.

55 De Commissie is dus van mening dat de burgerlijke aansprakelijkheid van de Staat krachtens wet nr. 67/2007, vóór haar wijziging bij wet nr. 31/2008, niet rechtstreeks is, maar afhankelijk is van het bestaan van een onrechtmatige daad in hoofde van de ambtenaren of functionarissen van de bestuurlijke eenheid. Het Hof heeft in zijn arrest van 2004 echter verklaard dat dit stelsel niet in overeenstemming met de bepalingen van richtlijn 89/665 was. Zowel de onrechtmatige daad van de functionaris of ambtenaar als het abnormaal functioneren van de dienst zijn begrippen die vreemd zijn aan richtlijn 89/665.

56 Ten slotte meent de Commissie in wezen dat de inbreuk ononderbroken was en pas bij wet nr. 31/2008 werd beëindigd. Wetsdecreet nr. 48 051 en wet nr. 67/2007 hebben daaraan niets veranderd. Zij meent daarenboven dat de terugwerkende kracht van wet nr. 31/2008 evenmin relevant is aangezien het de goedkeuring op 17 juli 2008 van deze wet is die de niet-nakoming heeft beëindigd en dat enkel deze datum in aanmerking dient te worden genomen.

Beoordeling door het Gerecht

Voorafgaande opmerkingen

57 Herinnerd zij aan artikel 226 EG naar luid waarvan de Commissie, indien zij van oordeel is dat een lidstaat een van de krachtens het EG-Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, een met redenen omkleed advies uitbrengt, na deze staat in de gelegenheid te hebben gesteld zijn opmerkingen te maken. Indien de betrokken staat niet binnen de door de Commissie vastgestelde termijn gevolg geeft aan dit advies, kan deze de zaak bij het Hof van Justitie aanhangig maken.

58 Uit vaste rechtspraak volgt dat de Commissie immers niet de bevoegdheid heeft, in krachtens artikel 226 EG uitgebrachte adviezen of in andere standpuntbepalingen in het kader van die procedure, de rechten en verplichtingen van een lidstaat definitief te bepalen of hem de zekerheid te geven dat een bepaalde gedraging verenigbaar is met het Verdrag, en dat, op grond van de artikelen 226 EG, 227 EG en 228 EG enkel in een arrest van het Hof de rechten en verplichtingen der lidstaten kunnen worden vastgesteld en hun gedragingen kunnen worden beoordeeld (arrest van het Hof van 27 mei 1981, Essevi en Salengo, 142/80 en 143/80, Jurispr. blz. 1413, punt 16, en van 22 februari 2001, Gomes Valente, C‑393/98, Jurispr. blz. I‑1327, punt 18).

59 Bovendien kan het Hof krachtens artikel 228, lid 2, EG, op verzoek van de Commissie en nadat deze een met redenen omkleed advies heeft uitgebracht waaraan de betrokken lidstaat geen gevolg heeft gegeven, de betaling van een forfaitaire som of een dwangsom opleggen, indien het vaststelt dat de betrokken lidstaat zijn arrest niet is nagekomen.

60 De procedure van artikel 228, lid 2, EG moet worden beschouwd als een bijzondere gerechtelijke procedure voor de uitvoering van arresten, met andere woorden als een executiemiddel (arrest van het Hof van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, C‑304/02, Jurispr. blz. I‑6263, punt 92).

61 Vastgesteld moet echter worden dat het EG-Verdrag niet bepaalt hoe uitvoering wordt gegeven aan het arrest dat het Hof aan het einde van deze nieuwe procedure uitspreekt, meer bepaald wanneer het een dwangsom oplegt.

62 Wanneer een krachtens artikel 228, lid 2, EG uitgesproken arrest van het Hof een lidstaat echter veroordeelt tot betaling aan de Commissie op de rekening „Eigen middelen van de Europese Gemeenschap” van een dwangsom, dient de Commissie bij de uitvoering van de begroting overeenkomstig artikel 274 EG de bedragen terug te vorderen die ingevolge het arrest aan de begroting van de Unie zijn verschuldigd, overeenkomstig de bepalingen van de krachtens artikel 279 EG vastgestelde reglementen.

63 Het EG-Verdrag voorziet echter niet in een bijzondere bepaling betreffende de regeling van de geschillen dienaangaande tussen een lidstaat en de Commissie.

64 Hieruit volgt dat de bij het EG-Verdrag ingestelde beroepswegen van toepassing zijn en dat tegen de beschikking waarbij de Commissie het bedrag bepaalt, dat is verschuldigd door de lidstaat uit hoofde van de dwangsom waartoe hij werd veroordeeld, krachtens artikel 230 EG een beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld.

65 Overeenkomstig de bepalingen van artikel 225, lid 1, eerste alinea, EG is het Gerecht dus bevoegd om kennis te nemen van een dergelijk beroep.

66 Bij de uitoefening van deze bevoegdheid mag het Gerecht echter niet raken aan de in de artikelen 226 EG en 228 EG aan het Hof voorbehouden uitsluitende bevoegdheid.

67 In het kader van een beroep tot nietigverklaring op grond van artikel 230 EG tegen een beslissing van de Commissie aangaande de uitvoering van een krachtens artikel 228, lid 2, EG gewezen arrest, mag het Gerecht zich dus niet uitspreken over een vraag betreffende de schending door een lidstaat van de verplichtingen die krachtens het EG-Verdrag op hem rusten, indien het Hof niet vooraf over deze vraag uitspraak heeft gedaan.

In casu

68 In het arrest van 2008 heet het:

„16 In punt 1 van het dictum van [het arrest van 2004] heeft het Hof geoordeeld dat de Portugese Republiek, door wetsdecreet nr. 48 051 niet in te trekken, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665.

17 Om na te kunnen gaan of de Portugese Republiek de maatregelen heeft genomen die nodig zijn ter uitvoering van dat arrest, is het in het kader van de onderhavige niet-nakomingsprocedure van belang te bepalen of wetsdecreet nr. 48 501 is ingetrokken.

18 In dit verband zij eraan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak de referentiedatum voor de beoordeling van het bestaan van een niet-nakoming in de zin van artikel 228 EG het einde van de termijn is die is gesteld in het met redenen omkleed advies dat krachtens die bepaling is uitgebracht (arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, C‑304/02, Jurispr. blz. I‑6263, punt 30; 18 juli 2006, Commissie/Italië, C‑119/04, Jurispr. blz. I‑6885, punt 27, en 18 juli 2007, Commissie/Duitsland, C‑503/04, Jurispr. blz. I‑6153, punt 19).

19 In casu staat vast dat de Portugese Republiek wetsdecreet nr. 48 051 nog niet had ingetrokken op de einddatum van de termijn die was gesteld in het haar op 13 juli 2005 gezonden met redenen omkleed advies.

20 Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de Portugese Republiek, door niet de maatregelen te hebben genomen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest [van 2004], de krachtens artikel 228, lid 1, EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

[...]

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1) Door wetsdecreet nr. 48 051 van 21 november 1967 niet te hebben ingetrokken, waarbij voor de toekenning van schadevergoeding aan hen die werden gelaedeerd door een schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, het bewijs van schuld of opzet wordt vereist, heeft de Portugese Republiek niet de maatregelen genomen die nodig zijn ter uitvoering van [het arrest van 2004], en is zij daardoor de krachtens artikel 228, lid 1, EG op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

2) De Portugese Republiek wordt veroordeeld om aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen op de rekening ‚Eigen middelen van de Europese Gemeenschap’ een dwangsom te betalen van 19 392 EUR per dag vertraging bij het nemen van de maatregelen die nodig zijn om te voldoen aan [het arrest van 2004], vanaf de datum van uitspraak van het onderhavige arrest tot de uitvoering [van dat arrest van 2004].”

69 Uit het dictum van het arrest van 2008, gelezen tegen de achtergrond van de motivering van het Hof in de punten 16 tot en met 19, volgt uitdrukkelijk dat de Portugese Republiek, om het arrest van 2004 na te komen, ermee kon volstaan wetsdecreet nr. 48 051 in te trekken, en dat de dwangsom verschuldigd was tot het ogenblik van die intrekking.

70 Vaststaat dat wetsdecreet nr. 48 051 is ingetrokken bij artikel 5 van wet nr. 67/2007, die werd goedgekeurd op 31 december 2007, werd gepubliceerd in de Diário da República dezelfde dag en in werking is getreden op 30 januari 2008.

71 In het bestreden besluit heeft de Commissie echter in wezen geoordeeld dat wet nr. 67/2007 geen passende uitvoering gaf aan het arrest van 2004 en dat de Portugese autoriteiten daarentegen bij wet nr. 31/2008 uitvoering aan dat arrest hebben gegeven en dat, aangezien deze laatste wet in werking is getreden op 18 juli 2008, op die datum een einde is gesteld aan de niet-nakoming. De Commissie heeft dus geweigerd om als datum van beëindiging van de niet-nakoming uit te gaan van de datum van intrekking van wetsdecreet nr. 48 051 bij wet nr. 67/2007.

72 Aangezien de Commissie heeft gehandeld in strijd met het dictum van het arrest van 2008, moet het bestreden besluit bijgevolg nietig worden verklaard.

73 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de uitlegging die de Commissie aan het arrest van 2004 heeft gegeven.

74 De Commissie voert namelijk aan dat het Hof, waar het in zijn arresten van 2004 en 2008 de intrekking verlangde van wetsdecreet nr. 48 051 „waarbij voor de toekenning van schadevergoeding aan hen die werden gelaedeerd door een schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, het bewijs van schuld of opzet wordt vereist”, niet enkel de intrekking van dit wetsdecreet verlangde – hetgeen volgens haar tot een juridische leemte zou hebben geleid en geen omzetting overeenkomstig richtlijn 89/665 zou zijn geweest – maar dat die arresten aldus dienen te worden uitgelegd dat het Hof eveneens heeft geoordeeld dat het afhankelijk stellen van de toekenning van schadevergoeding aan personen die werden gelaedeerd door een schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, van het bewijs van schuld of opzet, niet verenigbaar was met de richtlijn.

75 Zij is van mening dat de niet-nakoming bijgevolg bleef voortbestaan zolang in het Portugese recht de toekenning van schadevergoeding aan personen die werden gelaedeerd door een schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, afhankelijk werd gesteld van het bewijs van schuld of opzet.

76 De Commissie meent dat zij dus geen rekening diende te houden met de datum waarop het wetsdecreet is ingetrokken, maar wel met de datum waarop de Portugese wetgever een einde heeft gesteld aan het afhankelijk stellen van de toekenning van schadevergoeding aan personen die werden gelaedeerd door een schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, van het bewijs van schuld of opzet.

77 Aangezien de intrekking van wetsdecreet nr. 48 051 niet dit gevolg teweeg heeft gebracht, kon de niet-nakoming volgens de Commissie dus blijven voortduren.

78 Tot deze vaststelling is zij gekomen in het bestreden besluit waarin zij in wezen heeft geoordeeld dat wet nr. 67/2007 geen passende uitvoering gaf aan het arrest van 2004, dat de Portugese autoriteiten integendeel bij wet nr. 31/2008 aan dat arrest uitvoering hebben gegeven en dat, aangezien deze wet in werking is getreden op 18 juli 2008, op die datum een einde is gesteld aan de niet-nakoming.

79 De Commissie zou dus niet enkel de mogelijkheid maar ook de verplichting hebben gehad om na te gaan of de nieuwe regeling die met de goedkeuring van wet nr. 67/2007 werd ingesteld, een passende uitvoering van richtlijn 89/665 was.

80 Deze stelling kan evenwel niet worden aanvaard.

81 In het kader van de uitvoering van een arrest van het Hof waarbij aan een lidstaat een dwangsom wordt opgelegd moet de Commissie inderdaad de door de lidstaat aangenomen maatregelen tot nakoming van het arrest van het Hof toetsen teneinde te vermijden dat de lidstaat die zijn verplichtingen niet is nagekomen, zich ertoe beperkt maatregelen te nemen die in wezen dezelfde inhoud hebben als die waarover het Hof zich in zijn arrest heeft uitgesproken.

82 De uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid mag echter niet raken aan de rechten – en meer bepaald de procedurele rechten – van de lidstaten, zoals bedoeld bij de krachtens artikel 226 EG vastgelegde procedure, en evenmin aan de uitsluitende bevoegdheid van het Hof om zich uit te spreken over de verenigbaarheid van een nationale wetgeving met het gemeenschapsrecht.

83 Vastgesteld moet echter worden dat het Hof zich noch in het kader van zijn arrest van 2004 en evenmin in het kader van zijn arrest van 2008 over de verenigbaarheid van wet nr. 67/2007 met richtlijn 89/665 heeft uitgesproken.

84 Bovendien staat vast dat wet nr. 67/2007 wetsdecreet nr. 48 051 heeft ingetrokken en een nieuwe aansprakelijkheidsregeling heeft ingevoerd die wezenlijk verschilt van die van wetsdecreet nr. 48 051.

85 In het bestreden besluit erkent de Commissie zelf dat „wet nr. 67/2007 het verkrijgen van schadevergoeding voor inschrijvers, die door een onrechtmatige handeling van de aanbestedende dienst zijn gelaedeerd, mogelijk vergemakkelijkt”, en in haar schriftelijke stukken erkent zij dat de Portugese wetgever zich niet heeft beperkt tot het intrekken van wetsdecreet nr. 48 051, maar dit wetsdecreet bij de bedoelde wet door een nieuwe regeling heeft vervangen.

86 Overigens blijkt zowel uit het overleg tussen de partijen vóór de goedkeuring van het bestreden besluit als uit hun schriftelijke stukken in het kader van onderhavige zaak, dat zij het niet eens zijn over de verenigbaarheid van wet nr. 67/2007 met het gemeenschapsrecht.

87 Om een dergelijke vraag te beslechten dient de verenigbaarheid van wet nr. 67/2007 met het gemeenschapsrecht te worden onderzocht, waarvoor een complexe juridische analyse is vereist die veel verder gaat dan een puur formeel onderzoek van de vraag of wetsdecreet nr. 48 051 al dan niet is ingetrokken.

88 Op grond van de artikelen 226 EG, 227 EG en 228 EG kunnen de bepaling van de rechten en verplichtingen van de lidstaten en de beoordeling van hun gedragingen enkel in een arrest van het Hof worden vastgesteld (zie punt 58 hierboven).

89 Bijgevolg mocht de Commissie, in het kader van de tenuitvoerlegging van het arrest van 2008, niet beslissen dat wet nr. 67/2007 niet verenigbaar was met het gemeenschapsrecht en daar vervolgens gevolgen aan verbinden voor de berekening van de door het Hof opgelegde dwangsom. Aangezien zij van mening was dat de bij de nieuwe wet ingestelde regeling geen passende omzetting van richtlijn 89/665 was, had zij de procedure van artikel 226 EG moeten inleiden.

90 Ten overvloede stelt het Gerecht dat de door de Commissie aangevoerde stelling dat haar een ruimere beoordelingsmarge dient te worden toegekend aangaande de tenuitvoerlegging van een krachtens artikel 228, lid 2, EG door het Hof uitgesproken arrest, ertoe zou leiden dat het Gerecht, naar aanleiding van een betwisting door een lidstaat van een beoordeling van de Commissie die verder gaat dan het dictum van het arrest van het Hof, zich onvermijdelijk zou moeten uitspreken over de verenigbaarheid van een nationale wetgeving met het gemeenschapsrecht. Een dergelijke beoordeling behoort echter tot de uitsluitende bevoegdheid van het Hof en niet tot deze van het Gerecht.

91 Uit het voorgaande volgt dat de Commissie ten onrechte het bestreden besluit heeft vastgesteld, welk besluit dus nietig moet worden verklaard.

Kosten

92 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Portugese Republiek in de kosten worden verwezen.

HET GERECHT (Derde kamer),

rechtdoende, verklaart:

1) Besluit C(2008) 7419 def. van de Commissie van 25 november 2008 wordt nietig verklaard.

2) De Europese Commissie wordt in de kosten verwezen.

Azizi Cremona Frimodt Nielsen

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 29 maart 2011.

ondertekeningen