CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

P. VERLOREN VAN THEMAAT

VAN 21 JUN 1983

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

1. Inleiding

1.1.

Alle voor de beoordeling van de zaak 322/81 belangrijke gegevens zijn op overzichtelijke wijze weergegeven in het rapport ter terechtzitting. In de inleiding van mijn conclusie in deze zaak kan ik dus volstaan met enkele hoofdpunten in herinnering te roepen, terwijl ik voor de vele gecompliceerde details naar dit rapport verwijs.

Het beroep, dat de NV Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin (NBIM), ondersteund door de Franse Republiek, heeft ingesteld betreft een verzoek om nietigverklaring van een beschikking van de Commissie van 7 oktober 1981. In artikel 1 van een beschikking werd vastgesteld, dat de NBIM in de periode 1975-1980 inbreuk heeft gemaakt op artikel 86 van het EEG-Verdrag, door op de vervangingsmarkt van nieuwe banden voor vrachtwagens, autobussen, enz.:

a) met behulp van selectieve kortingen op individuele basis, die afhangen van niet duidelijk schriftelijk bevestigde afzet-„doelen” en kortingpercentages, de bandenhandelaren in Nederland aan zich te binden en te hunnen opzichte ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen en

b) in 1977 een extrajaarbonus te verlenen voor de aankopen van banden voor vrachtwagens, autobussen enz. en van banden voor personenwagens die afhing van het bereiken van een „doel” voor de aankopen van banden voor personenwagens.

In artikel 2 van de beschikking wordt aan de NBIM een geldboete opgelegd van Ecu 680000 of HFL 1833184,80.

De middelen, die ter ondersteuning van het verzoek om nietigverklaring zijn voorgedragen betreffen enerzijds de feiten en anderzijds de juridische waardering van die feiten. Ik zal deze middelen behandelen overeenkomstig de in het rapport ter terechtzitting aangehouden volgorde, dus eerst de middelen met betrekking tot de relevante markt, vervolgens die met betrekking tot het bestaan van een machtspositie „op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan”, in de derde plaats de middelen met betrekking tot de twee in de beschikking gestelde misbruiken van die machtspositie, in de vierde plaats de gevolgen van de betrokken gedragingen voor de handel tussen Lid-Staten, in de vijfde plaats de beweerde schending van de rechten der verdediging en in de zesde plaats de aangevochten oplegging van boete.

1.2. Algemene opmerkingen

Alvorens op de aangevoerde middelen afzonderlijk in te gaan, lijkt het mij echter nuttig er op te wijzen, dat deze afzonderlijke behandeling de samenhang tussen de verschillende verbodselementen in artikel 86 van het EEG-Verdrag niet uit het oog mag doen verliezen. Evenmin zal de aard van die samenhang uit het oog mogen worden verloren.

Voor het concrete geval is deze samenhang in de eerste plaats van een zeker belang voor de verhouding tussen de aard van het gestelde misbruik en het bewijs van het bestaan van een machtspositie. Zoals uit de punten 35, laatste zin, en 48, tweede alinea, van de aangevoch-. ten beschikking blijkt, acht de Commissie het bestaan van een machtspositie mede bewezen doordat de betrokken onderneming een gedragslijn heeft gevolgd, die een onderneming zonder machtspositie zich niet zou kunnen veroorloven. Een dergelijke argumentatie acht ik, in beginsel, inderdaad geoorloofd en soms ook van praktisch nut. Zo zal een door een onderneming toegepaste uitschakeling van concurrenten door middel van agressieve prijsconcurrentie tegen verliesprijzen, onder bepaalde omstandigheden kunnen bijdragen tot het bewijs van een (in casu financiële) machtspositie van die onderneming. Op de vraag of de gestelde samenhang ook voor de onderhavige zaak van belang is, kom ik nog terug.

In de tweede plaats is het ook voor de onderhavige zaak van belang vast te stellen, dat uit de tekst van artikel 86 volgt, dat het verboden misbruik van een machtspositie zeer wel betrekking kan hebben op een produktenmarkt, waarop de betrokken onderneming nu juist geen machtspositie heeft. Met name blijkt dit uit het verbod van „koppelverkoop” in artikel 86, onder d). Deze vaststelling is voor de onderhavige zaak van belang omdat de gestelde misbruiken gedeeltelijk betrekking hebben op lichte banden (van personenauto's en bestelwagens) waarvoor de Commissie geen machtspositie van het NBIM heeft vastgesteld. Tenslotte is voor de beoordeling van de uitgebreide discussies van partijen over de in casu relevante „produktenmarkt” van belang in het oog te houden, dat artikel 86 wel de vaststelling van de relevante territoriale markt, maar niet de vaststelling van de voor de beoordeling relevante produktenmarkt vereist. Enige algemene opmerkingen over de relatieve waarde van dit laatste begrip voor de toepassing van artikel 86 lijken daarom van belang.

Het begrip „relevante produktenmarkt” is een begrip, dat met name in de Amerikaanse antitrustrechtspraak als denkinstrument ís ontwikkeld, maar dan niet primair in verband met een begrip „machtspositie”, maar in verband met sectie 2 van de Sherman-Act en sectie 7 van de Clayton-Act, die monopolisering van een deel van de handel of pogingen daartoe, respectievelijk (fusies leidende tot) substantiële concurrentievermindering of gevaar van monopolievorming „in any line of commerce in any section of the country” verbieden. Voor de vaststelling van een gevaar van monopolisering is inderdaad wegens de aard van het te bestrijden gevaar essentieel, dat wordt vastgesteld welke produktenmarkt men op het oog heeft. De relevante produktenmarkt is dan immers een element van het te bestrijden ondernemingsgedrag. Voor de toepassing van artikel 86 op fusies zal het begrip een soortgelijke functie dienen te vervullen om een monopoliseringsgevaar vast te stellen. Ik verwijs hiervoor naar Uw Continental Canarrest (zaak 6/72, Jurispr. 1973, blz. 215).

In het EEG-Verdrag wordt de vaststelling van de relevante produktenmarkt slechts uitdrukkelijk vereist in artikel 85, derde lid, onder b), waar eveneens de mogelijkheid van uitschakeling van de mededinging „voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten” aan de orde is. Ook daar heeft dit vereiste dus geen betrekking op het al dan niet aanwezig zijn van een machtspositie van de betrokken ondernemingen, maar op de beoordeling van hun al dan niet „monopoliserend” marktgedrag.

Voor de toepassing van artikel 86 wordt de vaststelling van de relevante produktenmarkt daarentegen niet expliciet vereist. Als opgemerkt, kan de vaststelling niettemin impliciet vereist worden door de aard van het verweten misbruik, met name bij het gevaar van monopolisering. Het begrip is daar een element van het begrip „misbruik”. Daarnaast kan het begrip een nuttig werkinstrument zijn voor de vaststelling van het bestaan van een machtspositie van één of meer ondernemingen. Het heeft in die functie echter niet het karakter van een op zichzelf staand en in alle toepassingsgevallen van artikel 86 vast te stellen verbodselement. Uit de zo dadelijk te citeren omschrijving van het begrip machtspositie in Uw rechtspraak volgt veeleer, dat het bestaan daarvan in beginsel ook op andere wijze dan via de afbakening van een relevante produktenmarkt kan worden bewezen. Rechtsvergelijkend onderzoek toont ook, dat het begrip „relevante produktenmarkt” slechts in enkele vergelijkbare kartelwetgevingen een grote rol speelt en dan als opgemerkt ook nog niet altijd voor de vaststelling van een machtspositie.

Daar artikel 86 niet de machtspositie als zodanig verbiedt, maar uitsluitend het misbruik maken daarvan, is het begrip „relevante produktenmarkt” indirect voorts ook afhankelijk van het verweten misbruik. Deze samenhang komt treffend tot uiting in de algemene omschrijvingen die het Hof in de zaak Hoffmann-La Roche (zaak 85/76, Jurispr. 1979, blz. 461) heeft gegeven van de begrippen machtspositie (rechtsoverweging 38, laatste alinea) en misbruik (rechtsoverweging 91, laatste alinea). Uit de nauwe samenhang die beide omschrijvingen vertonen, zou men zelfs kunnen concluderen, dat Uw Hof een machtspositie omschrijft als het vermogen om het in een concreet geval verweten misbruik te plegen. Voor vele soorten misbruik zal dit betekenen, dat uitsluitend een machtspositie behoeft te worden bewezen met betrekking tot één of meer produkten die door de door het misbruik benadeelde bedrijfsmatige afnemers terecht of ten onrechte onmisbaar voor hun bedrijfsuitoefening worden geacht. Wanneer in het onderhavige geval bijvoorbeeld de wederverkopers van banden de zware nieuwe vrachtautobanden van Michelin of zelfs maar enige typen daarvan voor hun assortiment onmisbaar achten, is het voor de beoordeling van het ten laste gelegde kortingsysteem onverschillig of Michelin ook een machtspositie ten aanzien van gerenoveerde banden of ten aanzien van lichte banden voor personenauto's en bestelwagens bezit. Voorzover de zware nieuwe vrachtautobanden van Michelin voor de wederverkopers onmisbaar, zijn, stelt een machtspositie van Michelin ten aanzien van deze zware banden Michelin in staat ook ten aanzien van andere bandensoorten „de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging in zwang zijn, tegen te gaan”, om de misbruikformule in rechtsoverweging 91 van het Hoffmann-La Roche-arrest nogmaals te citeren. In zoverre is het voor de beoordeling van de onderhavige zaak dus ook niet van beslissend belang, dat tijdens de mondelinge behandeling definitief is komen vast te staan, dat het verweten kortingsysteem niet uitsluitend op zware vrachtautobanden, maar tevens op banden van bestelwagens betrekking had (waarvoor de Commissie geen machtspositie van Michelin heeft vastgesteld) en dat de Commissie in zoverre bij de vaststelling van de feiten een ernstige vergissing had begaan.

2. De relevante markt

2.1. De produktenmarkt

NBIM verwijt de Commissie in de onderhavige zaak in de eerste plaats, dat zij met een kunstmatig, willekeurig marktbegrip werkt. Enerzijds zou zij onderling onvervangbare maten en typen banden onder de relevant geachte produktenmarkt hebben gebracht, anderzijds de juist wel met ieder bandentype concurrerende gerenoveerde banden buiten beschouwing hebben gelaten. Het scheiden van de bandenmarkt voor vrachtauto's, autobussen e.d. van de bandenmarkt in het algemeen zou voorts ook onlogisch zijn. De redenering van de Commissie zou tenslotte interne tegenstrijdigheden bevatten, doordat zij zich nu eens op het vlak van de verbruiker en dan weer op dat van de handelaar zou hebben geplaatst.

Ik ben niet van oordeel, dat deze argumenten de doeltreffendheid van het betoog van de Commissie kunnen weerleggen. Daarbij stel ik voorop, dat het begrip „relevante produktenmarkt”, als eerder opgemerkt, weliswaar een praktisch bruikbaar element in de bewijsvoering kan vormen. Het gaat hier echter, als gezegd, niet om een afzonderlijk te bewijzen verbodselement, maar om een functioneel begrip, waarvan de invulling afhankelijk is van het nut voor de vaststelling in concreto van een machtspositie, waarvan misbruik wordt gemaakt.

Blijkens punt 31 van de aangevochten beschikking, acht de Commissie het onderscheid tussen zware en lichte banden (voor vervanging van de oorspronkelijke banden) gerechtvaardigd op grond van drie factoren: technische eigenschappen, verschillende bestemming en verschil in prijs. Deze factoren zijn door verzoekster niet of nauwelijks weersproken. Het argument, dat met name ook bestelwagens professioneel gebruikt worden, is op zich zelf juist, maar niet relevant voor het gemaakte onderscheid. Waar het om gaat, is dat veranderingen in vraag en aanbod van lichte banden op grond van genoemde drie factoren geen of nauwelijks invloed hebben op vraag en aanbod van zware banden. Weliswaar is ook nog door verzoekster betoogd, dat voor de verbruikers, en op grond van produktie-technische overwegingen, ook voor de producenten, alle typen zware banden evenmin onderling vervangbaar zijn, maar ook dit betoog kan verzoekster niet baten. In de eerste plaats zou daaruit hoogstens kunnen worden afgeleid, dat NBIM niet voor alle tot de zware bandenmarkt behorende banden een marktaandeel van 57 à 65 % heeft, maar dit zou dan logisch impliceren, dat zij voor een substantieel deel van deze markt een nog hoger marktaandeel heeft. In de tweede plaats is uit rechtsvergelijkend onderzoek bekend, dat een onderscheid op grond van verschillende maten en typen van voor eenzelfde groep verbruikers (in casu beroepsvervoerders) bestemde produkten in de rechtspraktijk wordt afgewezen. Op het vlak van de produktie acht de Commissie terecht niet de vervangbaarheid, maar de technische complementariteit van de verschillende produkten beslissend. In de derde plaats is in de onderhavige procedure de marktpositie van de wederverkopers beslissend, zoals de Commissie in de slotzin van punt 31 en in punt 33 van haar beschikking terecht heeft opgemerkt. Niet bestreden is, dat de NBIM op dit vlak bij de vaststelling van de verkoopdoelen ook zelf geen verschil maakt tussen verschillende maten en typen van zware banden.

Het onderscheid, dat de Commissiebeschikking tussen de markt voor nieuwe en die voor vernieuwde of gerenoveerde banden maakt, wordt door punt 32 in verbinding met de punten 5 en 6 van de beschikking geheel los van het commercialisatiestadium gemaakt. De wederverkoper verkeert op de markt voor vernieuwde banden in een specifieke positie, omdat deze markt gescheiden is van die van nieuwe banden. Het onderscheid van de Commissie is blijkens de genoemde punten van haar beschikking primair gebaseerd op drie argumenten:

1. de veiligheid wordt, al dan niet terecht, door de gebruikers veelal niet gelijk geacht, hetgeen de NBIM als zodanig niet bestreden heeft; zij heeft slechts betoogd, dat dit oordeel van de gebruikers op een vergissing berust, maar dit is voor de beoordeling van de marktrealiteit niet van belang;

2. een prijsverschil dat, rekening houdend met de restwaarde van een verbruikte nieuwe band en met de prijs per gereden kilometer, door de Commissie op 40 % en tijdens de mondelinge zitting door NBIM op 15 % werd geschat;

3. het bestaan van een afzonderlijk comercieel circuit voor vernieuwde banden, waarbij vooral van belang wordt geacht, dat de gebruikers meestal hun eigen bandenkarkassen (volgens NBIM ook via de wederverkopers en volgens de Commissie direct door de loopvlakvernieuwingsbedrijven) van een nieuw loopvlak laten voorzien; de NBIM bestrijdt slechts de omvang van dit verschijnsel.

Voorts wijst punt 32 van de beschikking er terecht op, dat de markt voor vernieuwde banden slechts een aanvullende markt vormt en de nieuwe banden per definitie nooit geheel kan vervangen. Een stijgend gebruik van vernieuwde banden zal weliswaar een dalende vraag naar nieuwe banden ten gevolge hebben, maar bij de dan toenemende schaarste van voor vernieuwing in aanmerking komende gebruikte banden zal deze mogelijkheid van overschakeling onvermijdelijk aan grenzen gebonden zijn. De substitutieconcurrentie is hier dus in elk geval aan kwantitatieve grenzen gebonden en men kan ook met de Commissie verdedigen dat hier evenals in de zaak Hugin (zaak 22/78, Jurispr. 1979, blz. 1869, rechtsoverweging 6) uiteindelijk grotendeels van een dienstenmarkt moet worden gesproken en niet van een verkoopmarkt van een produkt, zodat ook uit dien hoofde van een andere markt sprake is.

Tenslotte zal naar mijn oordeel ook het verwijt van interne tegenstrijdigheid in de argumentatie van de Commissie moeten falen. Dit verwijt houdt in, dat de Commissie zich nu eens op het vlak van de verbruiker en dan weer op dat van de handelaar zou hebben geplaatst. Ik heb al opgemerkt, dat de argumentatie van de Commissie ten aanzien van vernieuwde banden geheel onafhankelijk stond van het commercialisatiestadium van die banden, zij het dat daaruit wel gevolgen voortvloeien voor de bandenhandel op het vlak van de wederverkopers. Daarom is deze argumentatie indirect ook van belang voor het op het vlak van de wederverkopers toegespitste onderzoek. Teri aanzien van de handel in nieuwe vervangingsbanden is het betoog van de Commissie blijkens de laatste volzin van punt 31 van haar beschikking wel afgestemd op het vlak van de wederverkopers. Ik heb al eerder opgemerkt, dat dit in verband met het verwéten misbruik ook functioneel is. De wederverkopers vormen intussen een tussenschakel tussen producenten en gebruikers (die uiteindelijk de vraag naar nieuwe banden bepalen). Het is daarom ook niet onlogisch of intern tegenstrijdig, dat de Commissie bij haar onderzoek van de relevante markt op het vlak van de wederverkopers mede de kenmerken van de vraag heeft onderzocht, waarmede de wederverkopers worden geconfronteerd.

2.2. De geografische markt

Hoewel het vereiste van vaststelling van de relevante geografische markt wèl uitdrukkelijk in artikel 86 wordt genoemd, is ook dit begrip een functioneel begrip. Men kan, anders gezegd, niet zonder rekening te houden met de behoeften van de concrete probleemsituatie voor een onderneming in abstracto vaststellen, wat de relevante geografische markt is voor het bepalen van het al dan niet aanwezig zijn van een machtspositie. Een onderneming kan zeer wel op de wereldmarkt werkzaam zijn, zonder daar een machtspositie te bezitten en gelijktijdig binnen de gemeenschappelijke markt of binnen de nationale markt van één of meer Lid-Staten wel een machtspositie bezitten. Ook is het denkbaar, dat een onderneming haar machtspositie binnen haar thuismarkt misbruikt door daar verhoogde prijzen te berekenen, waaruit zij desastreuze prijsconcurrentie ter versterking van haar positie op een andere nationale markt financiert. Ook hier geldt dus, dat het misbruik niet noodzakelijk op dezelfde geografische markt behoeft plaats te vinden als de markt waarop de betrokken onderneming een machtspositie bezit. De vaststelling van de relevante geografische markt is dus wederom mede een functie van de aard van het verweten misbruik.

In casu vindt het beweerde misbruik plaats op de Nederlandse markt en wordt het niet aan de Michelingroep in haar geheel verweten, maar aan de NBIM, die geacht wordt in Nederland een machtspositie te bezitten. Vast staat bovendien, dat NBIM in hoofdzaak op de Nederlandse markt opereert. Het is dus functioneel, dat de Commissie in punt 34 van haar beschikking de Nederlandse markt beschouwt als de relevante geografische markt, waarbij zij in het licht van Uw rechtspraak de Nederlandse markt terecht als een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt beschouwt. De argumentatie van de Commissie op dit punt is ook overigens functioneel in de aangegeven zin. „De NBIM is, wat het in geding zijnde gedrag betreft, slechts binnen dit gebied werkzaam en het gewraakte gedrag heeft zich hier voorgedaan” (punt 34 van de beschikking).

De NBIM voert hiertegenover aan, dat de Commissie uitgaat van een aantal gegevens die het kader van de NBIM volkomen te buiten gaan en Michelin in zijn geheel zouden betreffen. Voorts zouden de fabrikanten waarmee Michelin in Nederland concurreert, op wereldschaal werkende ondernemingen zijn.

De Commissie heeft naar mijn oordeel terecht opgemerkt, dat deze kritiek minder de marktafbakening dan de bepaling van de marktbeheersing betreft. Voorts heeft zij naar mijn mening terecht erop gewezen, zonder dat dit door de NBIM werd bestreden, dat de Nederlandse bandenhandelaren buiten Nederland geen voldoende en permanente bevoorradingsmogelijkheden voor Michelinbanden hebben (beschikking punt 34) en dat de mededinging van de zijde van buitenlandse fabrikanten in Nederland eveneens door hun lokale dochtermaatschappijen wordt gevoerd, terwijl de wederverkopers zich ook hier in de praktijk niet tot in het buitenland gevestigde voorzieningsbronnen kunnen wenden (verweer van de Commissie). Ik voeg daar nog aan toe, dat zelfs al zouden de wederverkopers wèl de mogelijkheid hebben rechtstreeks uit het buitenland te betrekken, dit niet behoeft uit te sluiten, dat de NBIM over een machtspositie op de Nederlandse markt beschikt. De relevante geografische markt is als opgemerkt geen op zich zelf staand begrip, maar staat in relatie tot de vast te stellen machtspositie en is in zoverre een functioneel begrip. Al naar gelang de concrete problematiek staat het de Commissie vrij die geografische markt als relevant te beschouwen, die het meest functioneel is voor het onderzoek van het concrete geval en in eerste instantie voor de vaststelling van de door haar gestelde machtspositie.

2.3. Samenvatting

Samenvattend kan de kritiek van verzoekster ten aanzien van de vaststelling van de relevante produktenmarkt en de relevante geografische markt in de beschikking naar mijn oordeel niet slagen.

3. De machtspositie

Over het door verzoekster betwiste bestaan van een machtspositie kan ik kort zijn. De NBIM betwist niet, dat zij in de jaren 1975-1980 op de hiervóór ook door mij relevant geachte Nederlandse markt over een marktaandeel van 57-65 % voor nieuwe Michelinbanden voor vrachtwagens en autobussen beschikte (beschikking punt 35). Blijkens Uw arresten in de zaken-Hoffmann-La Roche (reeds geciteerd) en United Brands (zaak 27/76, Jurispr. 1978, blz. 207) moet een dergelijk marktaandeel zeker dan als een voldoende aanwijzing voor het bestaan van een machtspositie worden beschouwd, wanneer tevens een aanzienlijk verschil met de marktaandelen van de voornaamste concurrenten bestaat. Dit laatste is in casu eveneens het geval. Volgens de door NBIM niet-bestreden gegevens in punt 35 van de beschikking, bedroegen de marktaandelen van de vijf belangrijkste concurrerende merken slechts ongeveer 8-4 %. Dit brengt met zich mede, zoals de beschikking daaraan terecht toevoegt, dat een handelaar die geen Michelinbanden te koop aanbiedt commercieel prestigeverlies lijdt en dat zijn bestaan gevaar kan lopen. In de bewoordingen van rechtsoverweging 39 van het Hoffmann-La Roche-arrest sluit zulk een positie het bestaan van „een zekere mededinging niet uit, doch stelt het betrokken bedrijf in staat de voorwaarden waaronder bedoelde mededinging zich zal ontwikkelen, zo al niet te bepalen, dan toch aanmerkelijk te beïnvloeden en biedt haar in ieder geval ruimschoots ... de gelegenheid zich bij haar gedrag aan de concurrentie niet gelegen te laten liggen”. Niet wezenlijk bestreden wordt voorts, dat evenals Hoffmann-La Roche, ook NBIM beschikte over „een zeer uitgebreid en gespecialiseerd commercieel net” (rechtsoverweging 42 van genoemd arrest en punt 36 van de aangevochten beschikking). Waarop het hier aankomt, is het door NBIM niet bestreden feit, dat de absolute omvang van dit commerciële net van NBIM aanzienlijk groter was dan dat van de concurrenten. Gelet op het voorgaande is dit bijkomende argument van de Commissie voor het vaststellen van een machtspositie overigens niet meer van beslissend belang. Dat zelfde geldt voor de argumenten die de Commissie onder meer nog ontleent aan het grotere gamma van zware banden dat NBIM aanbiedt in vergelijking tot de concurrenten.

NBIM bestrijdt het bestaan van een machtspositie in de eerste plaats, omdat de berekening van het marktaandeel zou uitgaan van een onjuiste vaststelling van de relevante produktenmarkt. Dit argument is echter reeds eerder onhoudbaar gebleken.

De overige argumenten die NBIM aanvoert zijn, gelet op Uw eerdere rechtspraak, niet voldoende om het bestaan van een machtspositie te weerlegggen. De opkomst van nieuwe Japanse concurrenten heeft het marktaandeel van NBIM niet aangetast, zoals de Commissie terecht opmerkt. De aanwijzingen voor het niet-bestaan van een machtspositie welke NBIM wil ontlenen aan de prijzen en handelsmarges, de slechte financiële resultaten, de produktiecapaciteit, de financiële draagkracht en grotere produktiespreiding van de concurrenten kunnen de beslissende aanwijzingen voor het bestaan van een machtspositie, ontleend aan haar absolute en relatieve marktaandeel evenmin ontkrachten. De argumenten, ontleend aan het niveau van prijzen en marges en het bestaan van een verliessituatie kunnen hoogstens van belang zijn voor de vaststelling van bepaalde misbruiken. Zo zal daaruit kunnen worden afgeleid, dat geen sprake is van monopoliewinsten of in de termen van artikel 86, onder a), van het „rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen”, maar een dergelijk misbruik wordt aan NBIM ook niet verweten. Het is voorts bekend, dat een onderneming in een verliessituatie op zich zelf zeer wèl in de aldus ontstane noodsituatie in staat kan zijn tot een vernietigende prijsconcurrentie over te gaan of tot discriminerende praktijken of andere gedragingen, die bij het bestaan van een machtspositie een misbruik opleveren. Het bestaan van een verliessituatie is blijkens de praktijkervaring geenszins onverenigbaar met het bestaan van een machtspositie. Ik verwijs in dit verband naar rechtsoverweging 126 van Uw United Brands-arrest (Jurispr. 1978, blz. 207). De produktiecapaciteit, de financiële draagkracht en de grotere produktiespreiding van de concurrenten zouden voorts hoogstens geacht kunnen worden het absolute en relatieve marktaandeel van NBIM als bewijs voor haar machtspositie te verzwakken, wanneer gebleken was, dat hierdoor haar marktaandeel inderdaad was aangetast. Dit is echter door NBIM niet gesteld, laat staan bewezen. Dat de gebruikers van zware banden gewiekste professionele kopers zijn, zoals door NBIM gesteld, is tenslotte niet voldoende om aan te nemen, dat hier van een haar machtspositie ondergravende of zelfs maar neutraliserende tegenmacht gesproken zou kunnen worden. Dit zou hoogstens dan het geval zijn, wanneer deze professionele kopers zich tot een gezamenlijke inkoopcombinatie hadden samengevoegd, hetgeen echter noch gesteld, noch anderszins gebleken is.

4. Het omstreden gedrag

4.1.

Blijkens de in mijn inleidende opmerkingen geciteerde beschikking worden aan de NBIM twee als misbruik bestempelde gedragingen verweten: het algemeen toegepaste kortingsysteem en de extrabonus van 1977. In beide gevallen bestrijdt NBIM enerzijds een deel van de door de Commissie gestelde feiten en anderzijds de kwalificatie van deze feiten als misbruik in de zin van artikel 86. Ten aanzien van de misbruikkwalificatie wordt zij gesteund door de Franse regering. Voorzover nodig, zal ik de feitenvaststelling en de misbruikkwalificatie van de vastgestelde feiten achtereenvolgens behandelen voor het algemene kortingsysteem en voor de speciale bonus van 1977.

4.2. Het algemene kortingsysteem

A — De feiten

Het algemene kortingsysteem is in algemene bewoordingen beschreven in punt 22 van de beschikking en ten behoeve van de mondelinge behandeling in een vereenvoudigde, maar gedeeltelijk meer inzicht biedende vorm door NBIM zelf samengevat. Ik verwijs hiervoor naar het laatste gedeelte van het rapport ter terechtzitting.

De feitelijke meningsverschillen, die tijdens de gehele procedure zijn blijven bestaan, betreffen niet dit algemene systeem zelf, maar de toepassing daarvan in de praktijk.

Alvorens op die meningsverschillen in te gaan, is het echter nuttig in herinnering te roepen, wat de Commissie in artikel 1, onder a), van haar beschikking uiteindelijk bewezen heeft verklaard. De Commissie heeft uiteindelijk ten laste van NBIM bewezen geacht:

„a) met behulp van selectieve kortingen op individuele basis —,

b) die afhangen van niet duidelijk schriftelijk bevestigde afzet-„doe-len” en kortingpercentages —,

c) de bandenhandelaren aan zich te binden en.

d) te hunnen opzichte ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen.”

Ten behoeve van de verdere indeling van mijn betoog heb ik gedachtenstreepjes en letters toegevoegd, teneinde nauwkeurig aan te kunnen geven, welke delen van het aldus verweten gedrag nu wel en welke niet bewezen kunnen worden geacht. Ik neem daartoe eerst de samenvatting van het betoog van NBIM uit het rapport ter terechtzitting over, waarbij ik de zinnen genummerd heb.

(1) NBIM stelt in hoofdzaak, dat de korting bestaat uit een vaste, voor iedere handelaar geldende component, en een variabele component, die ieder jaar naar rato van de aankopen van Michelinprodukten wordt bepaald volgens een jaarlijks herziene progressieve schaal, die NBIM bij het begin van het in 1977 gehouden onderzoek aan de Commissie had medegedeeld. Ik merk daarbij op, dat deze, op de aankopen in het voorafgaande jaar gebaseerde, schaal in 1978 werd ingetrokken.

(2) De variabele component schommelde van jaar op jaar hooguit 5%.

(3) Een fractie ervan (door NBIM gepreciseerd als 0,2-0,4 %) was gekoppeld aan de verwezenlijking van een in gemeen overleg overeengekomen verkoopdoel, dat vervolgens in NBIM's produktie- en verkoopprogramma werd opgenomen. Ik merk daarbij op, dat volgens bijlage 20 van het verzoekschrift de verkoopdoelen ook na 1978 in samenhang met de omvang van de aankopen in het voorafgaande jaar werden vastgesteld.

(4) Afgezien van enkele uitzonderingsgevallen, zouden alle handelaren die meer dan 3000 banden per jaar aankochten, in de jaren 1975-1979 hetzelfde maximumkortingpercentage hebben ontvangen.

(5) Ondanks de grotere maximale variatie van de variabele component in de aan wederverkopers toegekende kortingen in het door NBIM zelf gepresenteerde systeem (10-22 in de jaren 1975-1977, 4-15 in 1978 en 0-5 in de jaren 1979 en 1980), zou het onderlinge verschil van de kortingen, toegestaan aan 54 door de controleurs van de Commissie geselecteerde afnemers slechts 2 à 2,5 % hebben bedragen, terwijl bij diezelfde handelaren de omvang van de aankopen van zware Michelinbanden van 13000 tot 200 stuks per jaar kon variëren.

(6) De verschillen tussen de kortingpercentages zouden resulteren uit de toepassing van een schaal die is afgestemd op hetgeen de handelaar het jaar tevoren in totaal bij NBIM heeft ingekocht.

(7) Van een mechanische toepassing van het in beginsel volgens NBIM uitsluitend kwantitatieve kortingsysteem zou echter geen sprake zijn geweest, omdat de handelaren ingeval van gedaalde omzetten een lagere korting niet zonder meer accepteerden.

(8) Het overeengekomen verkoopdoel zou bij de korting nooit de doorslag hebben gegeven; het ging in zoverre om een in objectieve zin door de handelaar aan de fabrikant bewezen dienst: de gegevens welke de fabrikant in het kader van de vaststelling van zijn doelen ontvangt, stellen hem in staat zijn produkten beter té programmeren en kostenbesparend te werk te gaan.

(9) Geen enkele afnemer zag ooit volgens NBIM, om welke reden dan ook, een streep door zijn jaarkorting gehaald; iedere verkoper zou uit ervaring weten dat hij in zodanig geval hoogstens enkele promilles verliest.

(10) De grief van de Commissie dat mededelingen omtrent de doelstellingen en kortingen zouden ontbreken, zou ongegrond zijn, omdat deze factoren aan het begin van het jaar tussen de handelaren en de handelsvertegenwoordigers van NBIM werden overeengekomen; elke handelaar die daarom vroeg, zou steeds een officiële schriftelijke bevestiging ontvangen.

De Commissie heeft er in haar verweer in de eerste plaats op gewezen, dat de nadruk die NBIM in haar verzoekschrift legt op de schaal der jaarbonussen, niet strookt met de door NBIM in de administratieve procedure afgelegde verklaringen, volgens welke de schaal en de desbetreffende instructies slechts een leidraad voor intern gebruik waren die op soepele wijze werd gehanteerd om rekening te houden met de individuele positie van de handelaren. Deze conclusie wordt naar mijn oordeel in hoofdzaak bevestigd door mijn aan het rapport ter terechtzitting ontleende samenvatting van het betoog van NBIM, met name door de vijfde en de zevende zin in die samenvatting.

De Commissie merkte in haar verweer in de tweede plaats op, dat uit de klantenkaarten duidelijk blijkt, dat de korting gekoppeld was aan een te verwezenlijken doel bij de afname van zware banden en dat dit doel bestond in een precies aantal over het lopende jaar te kopen banden. Hoewel tijdens de mondelinge procedure gebleken is, dat de korting mede afhankelijk was van de aangekochte banden voor bestelwagens, is genoemd feit door NBIM niet bestreden en blijkt het ook inderdaad uit de overgelegde klantenkaarten. De omstandigheid, dat de kortingen mede betrekking hadden op banden voor bestelwagens, acht ik als zodanig ook overigens voor de beoordeling van het kortingsysteem niet relevant. Als eerder opgemerkt behoeft een ten laste gelegd misbruik immers niet en zeker niet uitsluitend dezelfde produkten te betreffen als die waarvoor een machtspositie werd vastgesteld.

De omvang van de geconstateerde verschillen tussen de kortingen wordt door de Commissie op 2 à 5 % van de jaarbonus gesteld, hetgeen niet afwijkt van het in zinnen 2 en 5 van het samengevatte betoog van NBIM gestelde. Wel heeft NBIM daarbij gepreciseerd, dat slechts 0,2-0,4 % van dat verschil gekoppeld was aan de verwezenlijking van een in gemeen overleg overeengekomen verkoopdoel. Het grootste deel van de verschillen zou dan verklaard moeten worden uit de eerder vermelde variabele component in het kortingsysteem. Ik merk daarbij echter wel op, dat een verdere onzekerheid voor de handelaren voortvloeit uit het verschil tussen het totaal van de maandelijkse en later viermaandelijkse, voorschotten en de maximale korting bij de eindafrekening. Blijkens het door NBIM zelf voorgestelde schema bedroeg die onzekerheidsmarge 2 à bijna 4 % (afhankelijk van de betrokken periode).

Wanneer ik nu de betogen van beide partijen overzie, lijkt mij, dat de volgende in artikel 1, sub a), van de beschikking gestelde en door mij in onderdelen a) — d) verdeelde feiten als vaststaand, respectievelijk omstreden kunnen worden beschouwd.

Ad onderdeel a): Vaststaat, dat NBIM de kortingen voor een belangrijk deel op individuele basis en mede blijkens de erkende soepele toepassing van haar algemene richtlijnen (zeker na het intrekken van de schaal in 1978) en het overeenkomen van individuele verkoopdoeleinden, ook selectief vaststelde (zinnen 2 t/m 7 van het betoog van NBIM, jo. beschikking, punten 20 t/m 22 en eerste tien woorden van punt 23). Omstreden is, in hoeverre bij die selectieve vaststelling ook de trouw van de handelaar aan Michelin een rol speelde, maar dit punt is in het dictum van de beschikking niet vermeld en lijkt mij ook overigens voor de beoordeling van het kortingsysteem niet van wezenlijk belang.

Ad onderdeel b): Vast staat ook, dat met name de „doelstellingsbonus” van 0,2-0,4 % gekoppeld was aan de overeengekomen verkoopdoeleinden (zin 3 betoog NBIM) en dat deze afzetdoelen niet automatisch, maar hoogstens op verzoek officieel schriftelijk werden bevestigd (zin 10). Omstreden is, in hoeverre ook het overige variabele deel van de kortingen gekoppeld was aan de overeengekomen verkoopdoeleinden (dan wel aan de realisatiecijfers van het voorgaande en het lopende jaar), alsmede met welke mate van soepelheid de uiteindelijke afrekening in de praktijk afhankelijk werd gesteld van het bereiken van de overeengekomen verkoopdoeleinden. Minst genomen bestond voor de handelaren echter ten aanzien van het grootste deel van de variabele kortingen geen zekerheid. Ook NBIM beroept zich uitsluitend op een „ervaringszekerheid” voor de handelaren, dat soepelheid zou worden betracht en dat nooit een streep door hun jaarkorting zou worden gehaald (zin 9 uit de samenvatting). Van juridische zekerheid, dat de jaarkortingen zelf niet afhankelijk werden gesteld van het bereiken van de overeengekomen verkoopdoeleinden, was dus, zoals NBIM aldus toegeeft, zeker geen sprake.

Het belang van de in elk geval vaststaande extra bonus van 0,2-0,4 % moet overigens naar mijn oordeel niet worden onderschat. Om het wervende effect van een dergelijke extrabonus te neutraliseren zouden de concurrenten, gelet op hun eerder vermelde marktaandelen, een extrakorting van 2,8 à 6,4 % in het vooruitzicht moeten stellen en om een even grote concurrentievoorsprong op NBIM te behalen als deze thans op de concurrenten heeft bereikt het dubbele van die extrakortingen. Het verschil van mening of het grootste deel van de variabele korting eveneens aan de overeengekomen verkoopdoeleinden dan wel aan de realisatiecijfers van het voorafgaande jaar was gebonden is naar mijn oordeel in feite zonder belang voor de beoordeling van de zaak. Zoals ik bij de derde zin uit het samengevatte betoog van NBIM al heb opgemerkt, stelt NBIM immers zelf, dat ook de verkoopdoeleinden in directe samenhang met de aankoopcijfers in het voorafgaande jaar werden vastgesteld. Onder die omstandigheden is het een kwestie van woorden, of men van een correspondentie met de verkoopdoeleinden (en aldus indirect met de aankoopcijfers van het voorafgaande jaar) dan wel van een directe samenhang met deze realisatiecijfers van het afgelopen jaar spreekt, voor het economisch effect van de regeling maakt dit geen enkel verschil.

Op de grens van feitenvaststelling en kwalificatie als misbruik liggen de onderdelen c) en d) van het in artikel I, sub a), bewezen verklaarde. In onderdeel c) stelt de Commissie dat NBIM door het gehanteerde kortingsysteem de bandenhandelaren aan zich bindt. In punt 38 van de beschikking spreekt de Commissie van het doel de handelaren aldus aan NBIM te binden en wordt het verwijt vervolgens nader toegelicht. Voor de beoordeling van het kortingsysteem op grond van artikel 86 is naar mijn oordeel vooral van belang vast te stellen, dat het in beginsel berekenen van een deel van de in het vooruitzicht gestelde kortingen op grond van de overeengekomen verkoopdoeleinden naar zijn aard druk uitoefent op de handelaar om het maximale verkoopdoel ook te realiseren. Voor de vaststelling van dit effect is ook niet van belang of de bewering van de Commissie in punten 24 en 38 van haar beschikking juist is, dat de verkoopdoeleinden doorgaans hoger worden vastgesteld dan de realisatiecijfers in het voorafgaande jaar. Het betoog van NBIM, samengevat op blz. 34 van het rapport ter terechtzitting, doet aan deze conclusie evenmin iets af. Dat de verschillen tussen de kortingen welke de verschillende handelaren ontvangen, van zuiver kwantitatieve aard zouden zijn, en op de totale omzet van de afnemer zouden berusten, zoals NBIM stelt, vermindert het wervende effect van hogere kortingen bij hogere omzet niet. NBIM geeft voorts in haar betoog over de „doeleindenbonus” van 0,2 à 0,4 % ook uitdrukkelijk toe, dat van een aanmoedigingskorting kan worden gesproken. Tijdens de mondelinge zitting heeft zij zelfs gesteld, dat zij voor haar produktie- en afzetprogrammering zekerheid nodig heeft dat de verkoopdoeleinden worden gerealiseerd. Zij bestrijdt slechts, dat een dergelijke aanmoedigingskorting een misbruik in de zin van artikel 86 zou opleveren, maar deze kwalificatievraag zal ik pas later onderzoeken. Het feitelijke aspect van onderdeel c) van het door de Commissie in artikel 1, sub a), gestelde acht ik dus voldoende bewezen.

De bestrijding door NBIM van onderdeel d) van het betrokken dictumonderdeel (toepassing van ongelijke voorwaarden bij gelijke prestaties) betreft hoofdzakelijk de kwalificatie daarvan als misbruik. De verschillen tussen de kortingpercentages zouden resulteren uit de toepassing van een schaal die is afgestemd op hetgeen de handelaar het jaar tevoren in totaal bij NBIM heeft ingekocht en daarom niet als discriminerend kunnen worden beschouwd. De geringe andersoortige afwijkingen die NBIM elders heeft toegegeven (zinnen 3 en 7 van mijn eerdere samenvatting) zouden evenmin als verboden discriminatie in de zin van artikel 86 kunnen worden opgevat. Het bewijs, dat de Commissie voor de door haar gestelde en niet op de aangegeven wijze verklaarbare verdere kortingverschillen heeft aangevoerd, is naar mijn oordeel dusdanig vertekend door haar eerder vermelde vergissing met betrekking tot de kortinggrondslag (naast zware banden ook bestelwagenbanden), dat daaraan geen waarde kan worden toegekend. Als met de bestelwagenbanden wordt rekening gehouden, zijn de als bewijs aangevoerde gevallen in feite niet gelijkwaardig, zodat toepassing van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties niet bewezen is. Uit punten 40 en 41 van de beschikking blijkt intussen, dat de Commissie de beweerde discriminatie als een afzonderlijk misbruik beschouwt, hetgeen voor mijn verdere betoog van belang is.

B — De beoordeling van de feiten als misbruik

Bij de beoordeling van die feiten, die inderdaad als voldoende vaststaand kunnen worden beschouwd, moet worden vooropgesteld, dat in elk geval niet gesproken kan worden van getrouwheidspremies als in de zaak-Hoffmann-La Roche aan de orde. Van enige verbintenis van de handelaren om geen andere dan Michelinbanden te kopen of zelfs maar om deze aankopen te beperken, is immers geen sprake. NBIM heeft daar terecht op gewezen.

De Commissie heeft dit echter in haar beschikking (punten 37-40) ook niet gesteld.

Voor de beoordeling van de vastgestelde feiten acht ik om te beginnen van belang, dat op individuele basis vastgestelde en dus niet aan alle handelaren van te voren op uniforme wijze bekend gemaakte periodieke voorschotten en jaarlijkse kortingen naar hun aard een onzekerheidsfactor voor, alsmede een mogelijkheid van discriminatie tussen handelaren inhouden. Ik acht het, mede op grond van rechtsvergelijkend onderzoek, verdedigbaar een dergelijke gedragslijn van een onderneming met een machtspositie op zich zelf reeds als een misbruik in de zin van artikel 86 te beschouwen.

Belangrijker acht ik echter, dat jaarkortingen en voorschotten daarop, zeker voorzover zij mede afhangen van in onderling overleg jaarlijks overeengekomen verkoopdoelstellingen voor dat jaar, naar hun aard een geheel ander karakter dragen dan zuivere kwantumkortingen, gebaseerd op de omvang van elke afzonderlijke bestelling. Terwijl deze laatste gerechtvaardigd kunnen worden door duidelijke kostenbesparingen, is dit zelfs bij zuivere periodieke kwantumkortingen, die afhankelijk zijn van de verkopen in een bepaalde periode niet noodzakelijk het geval. De bestellingen van een bepaalde handelaar kunnen dan immers zodanig gespreid zijn over het jaar, dat de kostenbesparingen voor de producent groter zijn bij enkele grote bestellingen, die in totaal een geringere jaaromzet uitmaken. Bovendien gaat van ieder periodiek kwantumkortingsysteem naar zijn aard een aandrang op de afnemers uit om zoveel mogelijk bij de betrokken producent te kopen. Wanneer die producent, zoals in casu, een groter marktaandeel bezit dan al zijn concurrenten gezamenlijk, kunnen voordeliger aanbiedingen voor die concurrenten ook moeilijk voldoende tegenwicht vormen om deze zuigwerking van het periodieke kortingsysteem te neutraliseren. In casu zouden zij dan immers, gelet op hun eerder vermelde marktaandelen tegenover het erkende variabele deel van 2,5 à 5 % van het kortingsysteem van NBIM evenredig hogere kortingen moeten stellen (de extra „doelstellingenbonus” nog niet meegerekend ( 1 ). In zoverre is de concurrentiebeperkende werking en het gebrek aan economische rechtvaardiging van een dergelijke systeem te vergelijken met dat van een „Gesamtumsatzrabattkar-tell”. Als opgemerkt (samenvatting betoog zin 8) beschouwt NBIM de volgens haar bescheiden extrapremie, die bij het bereiken van de overeengekomen jaarlijkse verkoopdoelstellingen wordt verstrekt als een beloning voor het in staat stellen van de producent zijn produkten beter te programmeren en kostenbesparend te werk te gaan. Juist deze motivering maakt echter duidelijk, dat deze overeengekomen verkoopdoeleinden inderdaad „ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemingsprestaties berustende normale mededinging in zwang zijn, wordt tegengegaan” om de algemene omschrijving van misbruik in rechtsoverweging 91 van het Hoffmann-La Roche-arrest nogmaals te citeren. De mogelijkheid voor NBIM om zich aan de concurrentie van andere bandenleveranciers te onttrekken wordt derhalve zowel door de kortingberekening op grond van jaaromzet als door de vaststelling van jaarlijkse verkoopdoeleinden waarvan het bereiken extra beloond wordt, versterkt. Of de uitwerking van deze overeengekomen verkoopdoelstellingen werkelijk zo bescheiden is gebleven als de NBIM het voorstelt, is omstreden. Het lijkt mij aannemelijk, dat de juridische onzekerheid over de rechtsgevolgen van het niet-bereiken van althans de laagste verkoopdoelstellingen toch een groter effect van de verkoopdoelstellingen op de inspanning van de handelaren zal veroorzaken dan de NBIM het voorstelt. Daarnaast heb ik eerder al becijferd, hoeveel hogere kortingen de concurrenten met een zoveel kleiner marktaandeel zouden moeten aanbieden om de extradoelstelüngsbonus van 0,2 à 0,4 % zelfs maar te neutraliseren. Een kwantificering van de genoemde effecten van de verkoopdoelstellingen lijkt mij echter uiteindelijk niet van beslissend belang, nu Uw Hof in rechtsoverweging 123, laatste zin van het Hoffmann-La Roche-arrest reeds heeft verklaard, dat bij gedragingen „van een dominerende onderneming op een markt waar haar enkele aanwezigheid de mededingingsstructuur heeft doen verflauwen, ... iedere verdere aantasting van die mededingingsstructuur misbruik van een machtspositie kan opleveren.” Als reeds opgemerkt, heeft de NBIM tenslotte tijdens de mondelinge behandeling ook uitdrukkelijk verklaard ten behoeve van de vaststelling van haar produktie- en afzetprogramma door middel van de overeengekomen verkoopdoelstellingen zekerheid te willen verkrijgen. Een dergelijke zekerheid kan bij de aanwezigheid van daadwerkelijke concurrentie echter nooit verkregen worden.

Samenvattend ben ik dan ook van oordeel, dat de Commissie in artikel 1 van haar beschikking, in het licht van mijn voorgaande beschouwingen, terecht heeft vastgesteld dat de NBIM in de periode 1975-1980 inbreuk heeft gemaakt op artikel 86 van het EEG-Verdrag door op de vervangingsmarkt van nieuwe banden voor vrachtwagens, autobussen, enz.: a) met behulp van selectieve kortingen op individuele basis, b) die afhangen van niet duidelijk schriftelijk bevestigde af-zet-„doelen” en kortingpercentages, c) de handelaren in Nederland aan zich te binden. Daarentegen ben ik niet van oordeel, dat tevens voldoende is komen vast te staan, dat NBIM tevens te hunnen opzichte daadwerkelijk ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties heeft toegepast. Een dergelijke discriminatie kan zeker niet zonder meer worden afgeleid uit het vaststaande feit, dat de verkoopdoelen en kortingen individueel werden vastgesteld. De laatste twee regels van artikel 1, sub a), van de beschikking dienen derhalve naar mijn oordeel te worden vernietigd. Het betreft hier als eerder opgemerkt een afzonderlijk verweten gedraging, die ook in artikel 86 afzonderlijk wordt genoemd en naar haar aard een ander misbruikkarakter draagt dan het op de aangegeven wijze aan zich binden van handelaren, waardoor primair niet de handelaren, maar de concurrenten worden getroffen.

4.3. De extrabonus van 1977

In de beschikking wordt in artikel 1, sub b), gesteld, dat NBIM tevens een misbruik beging, door „in 1977 een extrajaarbonus te verlenen voor de aankopen van banden voor vrachtwagens, autobussen, enz. en van banden voor personenwagens die afhing van het bereiken van een ‚doel’ voor de aankopen van banden voor personenwagens.” NBIM betwist in de eerste plaats, dat de bonus afhing van een „speciaal doel” voor de aankopen van banden voor personenwagens. De bonus zou voor de lichte banden geen ander verkoopdoel hebben gesteld dan in het begin van het jaar werd overeengekomen en werd volgens haar in elk geval berekend over de globale aankoopcijfers voor alle courante categorieën banden. Dit laatste werd door de Commissie ook niet bestreden (in het geciteerde beschikkingsgedeelte). De extrabonus zou volgens NBIM bovendien gezien moeten worden als een compensatie voor de omstandigheid, dat zij dat jaar niet voldoende zware vrachtwagenbanden kon leveren, welk laatste feit door de Commissie evenmin wordt betwist. Het komt mij voor, dat onder dergelijke omstandigheden ook de argumentie van de Commissie, dat hier van een misbruik sprake zou zijn, niet kan overtuigen. Dat hier sprake zou zijn van een extrabonus voor de aankoop van zware banden, zoals de Commissie in punt 50 van haar beschikking stelt, is op zichzelf al niet aannemelijk, wanneer de aankoop van zware banden juist op leveringsgrenzen van NBIM afstuitte. Dát gesproken kan worden van een „voorwaarde” voor deze extrabonus op zware banden, hierin liggende dat een bepaalde hoeveelheid lichte banden is aangekocht, is onder deze omstandigheden eveneens niet geloofwaardig. Dat het „speciale verkoop-doel” voor lichte banden hoger zou liggen dan dé verkoopresultaten voor lichte banden in het voorafgaande jaar, wordt door NBIM als gezegd bestreden en is door de Commissie niet duidelijk bewezen. Dat een „compenserende” extrabonus „speciaal” gekoppeld wordt aan de verkoopdoeleinden voor lichte banden lijkt onvermijdelijk, wanneer de verkoopmogelijkheden voor zware banden door oorzaken aan de zijde van de producent tijdelijk beperkt zijn. Dat hier geen sprake is van een gewone compensatie voor het verkoopverlies in zware banden, als door NBIM gesteld, is derhalve door de Commissie niet voldoende aannemelijk gemaakt. Ik heb tenslotte al opgemerkt, dat de kortingen op zware banden ook in het normale systeem mede afhankelijk zijn van de omzet in bestelwagenbanden, zodat hier hoogstens sprake kan zijn van een eenmalige uitbreiding van het normale systeem tot alle lichte banden en niet van een geheel ander soort misbruik, zoals de Commissie stelt. Ik concludeer derhalve, dat ook artikel 1, sub b), van de Commissiebeschikking dient te worden vernietigd, daar dit gedeelte van de beschikking in elk geval onvoldoende is gemotiveerd om de kwalificatie van de betrokken bonus als apart misbruik te rechtvaardigen.

5. De invloed op de tussenstaatse handel

Over de kritiek van de NBIM dat het gewraakte gedrag uitsluitend in Nederland is gesitueerd en derhalve geen ongunstige invloed op de handel tussen Lid-Staten kan hebben, kan ik kort zijn. De banden van de concurrenten van NBIM worden blijkens punt 15 van de beschikking voor een aanmerkelijk deel in andere Lid-Staten Vervaardigd en van daaruit in Nederland ingevoerd. De vastgestelde beperking voor hun afzetmogelijkheden als gevolg van de werking van het kortingsysteem van de NBIM heeft dus automatisch tevens een beperkende invloed op de invoermogelijkheden en daarmede op de tussenstaatse handel. De kritiek van de NBIM is dan ook in wezen niet op dit verbodselement van artikel 86 gericht, maar in feite een herhaling van haar argumenten tegen de vaststelling van misbruik van haar machtspositie. Voorzover deze laatste argumenten moeten falen, geldt hetzelfde voor haar argumentatie op het punt van de invloed op de tussenstaatse handel. Dat gedragingen die zich geheel binnen een nationaal grondgebied afspelen, niettemin aan genoemd criterium kunnen voldoen, is overigens door Uw Hof ook bij de toepassing van artikel 85 reeds herhaaldelijk vastgesteld. Ik noem in dit verband slechts Uw Cementhandelaren-arrest (zaak 8/72, Jurispr. 1972, blz. 977).

6. Schending van de rechten der verdediging

Het middel van verzoekster betreffende schending van de rechten van de verdediging valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste houdt in dat de Commissie NBIM essentiële onderdelen van het dossier niet ter inzage heeft gegeven (verzoekschrift, blz. 62). Dit zou met name gelden voor de bevindingen van de Commissie bij verschillende handelaren, alsmede bij gebruikers en concurrenten van NBIM. De Commissie beroept zich voor haar weigering deze gegevens uit haar onderzoek ter inzake aan verzoekster te geven, op artikel 20 van verordening nr. 17. Het onderzoek werd overigens niet bij gebruikers en concurrenten van NBIM ingesteld, maar alleen bij bepaalde handelaren. De Commissie stelt bovendien, dat dit onderzoek geen nieuwe gegevens aan het licht bracht, die aan de Commissie niet reeds op grond van de bij NBIM verkregen inlichtingen bekend waren. NBIM heeft niet aangetoond of zelfs maar aannemelijk gemaakt dat de Commissie aan dit onderzoek wèl voor haar bezwarende nieuwe gegevens heeft ontleend, als in rechtsoverweging 14 van Uw Hoffmann-La Roche-arrest bedoeld. Dit onderdeel van het middel zal derhalve moeten worden verworpen.

Het tweede onderdeel van het middel houdt blijkens blz. 64 en 65 van het verzoekschrift in, dat de Commissie niet duidelijk zou hebben aangegeven in welke mate zij door de getuigen en deskundigen op de hoorzitting afgelegde verklaringen en andere gegevens uit die hoorzitting heeft aanvaard of verworpen. Een verplichting daartoe kan echter niet uit het gemeenschapsrecht, zoals door Uw rechtspraak uitgelegd, worden afgeleid. Voor de beoordeling van de rechten van de verdediging is uitsluitend relevant of deze zijn gerespecteerd met betrekking tot datgene wat in de punten van bezwaar is vermeld. Uit de tekst van de beschikking blijkt, dat aan de weerlegging van het betoog van verzoekster ten aanzien van deze punten van bezwaar, alsmede aan de verklaringen van getuigen en deskundigen terzake op de hoorzitting, ruimschoots aandacht is besteed. Het is niet nodig, daarbij in de beschikking op de verklaringen van getuigen en deskundigen afzonderlijk en uitdrukkelijk in te gaan, voor zover zij het betoog van verzoekster ondersteunen en voorzover de voor de beschikking relevante delen van dat betoog en van de bedoelde verklaringen voldoende in de beschikking zijn behandeld. Ook dit onderdeel van het middel moet derhalve worden verworpen.

7. De opgelegde boete

NBIM is van mening, dat haar geen onachtzaamheid of opzet kan worden verweten, aangezien het misbruik waarvan de Commissie haar beschuldigt een nieuwe uitlegging van artikel 86 inhoudt, die NBIM niet had kunnen voorzien. Met name zou die uitlegging afwijken van 's Hofs beslissing terzake van getrouwheidskortingen in het arrest-Hoff-mann-La Roche (rechtsoverweging 89), omdat alle kenmerken van die getrouwheidskortingen in casu zouden ontbreken. Bovendien zou het onbillijk zijn de duur van de inbreuk op 5 jaar vast te stellen, te weten de periode van 1975 tot 1980, nu de Commissie zelf deze periode door eerder ingrijpen had kunnen verkorten en de betaling van de extrabonus van 0,5 %, die eerst eind 1977 had plaats gevonden, had kunnen verhinderen.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de pleiter voor NBIM ten aanzien van de boetevaststelling het recht van de Commissie om haar opvattingen uit het verleden ten aanzien van het misbruikbegrip te wijzigen, op zich zelf uitdrukkelijk erkend: „C'est son droit le plus strict.” De Commissie zou dan echter wel gehouden zijn zich van het opleggen van een boete te onthouden, daar zij anders inbreuk zou maken op het gewettigd vertrouwen van justitiabelen.

De overige argumenten van verzoekster ten aanzien van de hoogte van de boete kunnen naar mijn oordeel kort worden afgehandeld. De discussie over de relatie van de boete tot de omzet lijkt mij irrelevant, nu de opgelegde boete beneden de alternatieve maximumgrens van 1 miljoen rekeneenheden blijft. Medewerking van de betrokken onderneming aan de administratieve procedure is, zoals de Commissie terecht opmerkt, een verplichting. Het gevolg geven aan die verplichting kan dus geen aanleiding vormen tot boeteverlaging. Eveneens lijkt het mij met de Commissie evident, dat de Commissie niet reeds tijdens de administratieve procedure het boetebedrag of de criteria voor de vaststelling daarvan kan aangeven, daar de mate van schuld of onachtzaamheid pas aan het einde van die administratieve procedure kan worden vastgesteld. Zo is het zelfs mogelijk en komt het ook voor, dat het verweten gedrag aan het slot van die administratieve procedure wordt beëindigd, hetgeen onder omstandigheden een reden tot verlaging van de aanvankelijk overwogen boete kan opleveren.

Wat de voornaamste aan NBIM in artikel 1, a), van de beschikking verweten gedraging betreft, ben ik van oordeel, dat NBIM inderdaad zeer wel wist en ook met succes beoogde, door het overeenkomen van verkoopdoeleinden met de wederverkopers de handelaren aan zich te binden en haar produktie en afzet ten minste op het peil van voorafgaande jaren te handhaven. Ook nog in haar repliek tijdens de mondelinge behandeling heeft zij als eerder aangegeven, uitdrukkelijk verklaard, dat „sans incitation pour atteindre l'objectif, il n'était pas sûr que cet objectif soit atteint, et c'est cela précisément que rémunérait la remise d'objectifs” (cursief mijnerzijds toegevoegd). Het staat dus naar mijn oordeel vast, om de termen van rechtsoverweging 91 van Uw arrest-Hoffmann-La Roche nogmaals te citeren, dat NBIM wist en beoogde, dat haar kortingsysteem „ertoe” (zou) „leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging — met goederen of diensten — in zwang zijn, wordt tegengegaan.” Ik ben ook met de Commissie van oordeel, dat het gehanteerde kortingsysteem — op soortgelijke wijze als een „Gesamtumsatzrabattkartell” van samenwerkende ondernemingen — economisch gezien als een variant van een „getrouwheidskorting” kan worden beschouwd en dat deze binding van de handelaren en de daaruit resulterende afzetbeperking van haar concurrenten door NBIM ook werd beoogd. In zoverre ben ik met de Commissie van oordeel, dat NBIM op zijn minst uit onachtzaamheid heeft gehandeld en dat het juridische verschil met de getrouwheidskortingen, die in de zaak-Hoffmann-La Roche aan de orde waren, aan die verwijtbare onachtzaamheid niet kan afdoen. Persoonlijk ben ik van mening, dat hier zelfs van duidelijke opzet tot het aldus bevriezen van de marktstructuur ten gunste van behoud van het marktaandeel van NBIM kan worden gesproken.

Daarentegen zal rekening moeten worden gehouden met de omstandigheid, dat twee bijkomende onderdelen van artikel 1 van de beschikking als gezegd naar mijn oordeel vernietigd moeten worden. Rekening houdende met het economisch gezien sterk secundaire karakter van deze onderdelen en de ernst van de terecht verweten gedraging, stel ik U voor de opgelegde boete te verlagen tot Ecu 500000 of het daarmede corresponderende bedrag in guldens.

8. Conclusie

Samenvattend concludeer ik:

1. tot vernietiging van artikel 1, sub a), twee laatste regels, en sub b), van de beschikking;

2. tot verlaging van de aan NBIM opgelegde geldboete tot Ecu 500 000;

3. tot verwerping van de overige middelen van verzoekster;

4. tot veroordeling van elk der partijen, met inbegrip van de Franse Republiek als interveniërende partij, in hun eigen proceskosten, zulks onder toepassing van artikel 69, paragraaf 3, van het Reglement voor de procesvoering.

( 1 ) Ik acht in dit verband zeer illustratief voor het karakter van het kortingsysteem, dat volgens zin 4 van het samengevatte betoog van NBIM handelaren die meer dan 3000 banden verkopen alle het maximumkortingpercentage ontvangen (exclusief doeleindenbonus). Juist hieruit blijkt naar mijn oordeel, dat ook het variabele kortinggedeelte primair beoogt de handelaren aan Michelin te binden. Voorts bevestigt deze praktijk, dat de effectiviteit van het aldus gehanteerde bindingsmiddel rechtstreeks samenhangt met de marktaandelen van NBIM en haar concurrenten. Bij een kleiner marktaandeel had NBIM hogere periodieke hoeveelheidskortingen moeten geven om de klantentrouw te verzekeren. In zoverre vormt ook het gehanteerde kortingsysteem inderdaad een aanwijzing voor het bestaan van een machtspositie, al is het voor de argumentatie in casu eenvoudiger, eerst die machtspositie aan te tonen.