CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 27 januari 2011 ( )

Zaak C‑401/09 P

Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

tegen

Europese Centrale Bank

„Hogere voorziening – Overheidsopdrachten voor dienstverlening – Europese Centrale Bank – Groepen van ondernemingen – Procesbevoegdheid van individuele leden van een consortium – Rechterlijk toezicht op toepassing van nationaal recht door organen van Unie”

1. Met de onderhavige hogere voorziening vordert de vennootschap Evropaïki Dynamiki (hierna ook: „rekwirante”) vernietiging van de beschikking van het Gerecht van 2 juli 2009, zaak T‑279/06, Evropaïki Dynamiki/ECB.( ) In die beschikking is gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond verklaard het beroep van rekwirante tegen de brief van 31 juli 2006 van de Europese Centrale Bank (hierna: „ECB”) waarbij haar was meegedeeld dat zij was uitgesloten van de achtereenvolgende fases van een procedure voor de gunning van een opdracht voor de verrichting van informaticadiensten.

I – Rechtskader

A – Het recht van de Unie

1. De aanbestedingsregeling van de ECB

2. De aanbestedingen van de ECB waren ten tijde van de feiten geregeld in circulaire van de administratie nr. 8/2003 van 16 september 2003. Noch de richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, die naar hun aard zijn gericht tot de lidstaten, noch de op de instellingen toepasselijke bepalingen, meer in het bijzonder die vervat in het Financieel reglement( ) en in de uitvoeringsverordening daarbij( ), waren rechtstreeks van toepassing.

3. De bepalingen van circulaire van de administratie nr. 8/2003 zijn voor de onderhavige hogere voorziening niet direct relevant, zodat ik ze hierna in mijn conclusie slechts zal vermelden voor zover noodzakelijk.

2. Het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht

4. Artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt:

„Indien een partij verzoekt, dat het Gerecht uitspraak zal doen over de niet-ontvankelijkheid, de onbevoegdheid of op een incident zonder daarbij op de zaak ten gronde in te gaan, neemt zij daartoe een afzonderlijke akte.

Het verzoek bevat een uiteenzetting van de aangevoerde middelen, zowel rechtens als feitelijk, en de conclusies; de stukken waarop beroep wordt gedaan, worden bijgevoegd.”

B – Het Duitse recht

5. Zoals zal blijken bij de reconstructie van de feiten, hangt de oplossing van de onderhavige zaak voor een deel af van de toepassing van een aantal nationale bepalingen die de ECB zou toepassen op de inschrijver waaraan de opdracht werd gegund. Het betreft hier het Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (wet op de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten) van 7 augustus 1972 (hierna: „AÜG”).

6. Artikel 1 van het AÜG luidt als volgt:

„Werkgevers die bedrijfsmatig arbeidskrachten [...] ter beschikking willen stellen van derden [...] hebben hiervoor toestemming nodig.

[...]”

II – Feiten

7. Op 19 juli 2005 heeft de ECB een procedure aangekondigd( ) van gunning via onderhandelingen voor dienstverlening op het gebied van IT-advisering en ‑ontwikkeling.( )

8. De oorspronkelijke versie van de aankondiging sloot in punt III.1.3 groepen van ondernemingen en consortia van deelneming aan de procedure uit. Op 11 augustus 2005 is echter een corrigendum gepubliceerd( ) waarbij het betrokken punt is gewijzigd in dier voege dat ook consortia en tijdelijke groepen van ondernemingen konden deelnemen.

9. Rekwirante heeft aan de procedure deelgenomen als lid van het consortium E2Bank, dat bestond uit rekwirante en de Italiaanse vennootschap Engineering Ingegneria Informatica SpA.

10. De door de ECB aan de deelnemers gezonden documenten, meer in het bijzonder de uitnodiging tot indiening van een offerte en de desbetreffende bijlagen, vermeldden onder meer dat alle inschrijvers in het bezit dienden te zijn van de in § 1 van het AÜG bedoelde toestemming (hierna ook: „toestemming”). Het bezit van de toestemming was echter pas noodzakelijk op het moment van het sluiten van de eventuele overeenkomst. De offerte van het consortium E2Bank werd dan ook als volledig en regelmatig aangemerkt, ook al waren de twee ondernemingen van het consortium niet in het bezit van het betrokken document, daar zij zich ertoe hadden verbonden dit tijdig aan te vragen.

11. Het consortium E2Bank heeft de eerste fase van de aanbestedingsprocedure doorstaan en is op de „shortlist” van de beste inschrijvers geplaatst. Vervolgens is haar offerte echter op de vierde plaats terecht gekomen en bijgevolg uitgesloten van de eindselectie, die alleen betrekking had op de drie beste offertes. Rekwirante is van een en ander in kennis gesteld bij brief van 31 juli 2006, die zij voor het Gerecht heeft aangevochten.

III – Beroep bij het Gerecht en de bestreden beschikking

12. Het beroep van rekwirante bij het Gerecht, dat zij heeft ingediend voor rekening van het consortium E2Bank, berustte op acht middelen.

13. Alvorens de door rekwirante aangevoerde middelen te onderzoeken, heeft het Gerecht verworpen een exceptie van niet-ontvankelijkheid die de ECB had opgeworpen met het betoog dat rekwirante geen procesbelang had daar zij niet in het bezit was van de toestemming om tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te stellen en, zoals zij zelf had toegegeven, die toestemming ook nooit zou hebben verkregen. Het Gerecht heeft opgemerkt dat van de door rekwirante aangevoerde middelen één middel juist betrekking had op de verplichting, in het bezit te zijn van voormelde toestemming. Bijgevolg moest volgens het Gerecht het beroep ontvankelijk worden geacht daar het er juist toe strekte dat zou worden verklaard dat het vereiste inzake de vergunning niet mocht worden gesteld.

14. Het Gerecht is daarop overgegaan tot onderzoek van de middelen van het beroep. Het heeft het laatste middel, inzake de beweerde onrechtmatigheid van het verplichte bezit van de toestemming, eerst onderzocht. In haar beroep voor het Gerecht heeft rekwirante niet alleen aangevoerd dat het vereiste inzake de toestemming onrechtmatig was, maar ook toegegeven dat zij in de loop van de procedure te weten was gekomen dat zij de toestemming niet zou kunnen krijgen. De Duitse autoriteiten zouden de toestemming in geval van in het buitenland gevestigde ondernemingen namelijk alleen afgeven aan ondernemingen die er in hun eigen land reeds over beschikten, en volgens het recht van het land van vestiging van rekwirante (Griekenland) werd zij enkel verleend aan ondernemingen die zich uitsluitend bezighielden met de terbeschikkingstelling van tijdelijke arbeidskrachten. Aangezien de terbeschikkingstelling van tijdelijke arbeidskrachten niet de enige activiteit van rekwirante was, zou zij de toestemming in Griekenland nooit hebben verkregen en dus evenmin in Duitsland.

15. Bij het onderzoek van het middel heeft het Gerecht in herinnering gebracht dat in de documenten van de aanbesteding duidelijk was vermeld dat de overeenkomst zou worden beheerst door Duits recht, zonder dat door rekwirante op dat punt bezwaren zijn aangevoerd, en heeft het de door de ECB aan het nationale recht gegeven uitlegging juist geacht en dus overwogen dat naar Duits recht voor de uitvoering van de te gunnen opdracht inderdaad het bezit van de toestemming vereist was. Aangaande de problemen als gevolg van het feit dat rekwirante in Griekenland is gevestigd en dus van de Duitse autoriteiten geen vergunning heeft kunnen verkrijgen, heeft het Gerecht verklaard dat in het kader van een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 230 EG niet kan worden onderzocht of een nationale bepaling eventueel discriminerend of meer in het algemeen in strijd met het recht van de Unie is.

16. Na het achtste middel derhalve te hebben verworpen heeft het Gerecht opgemerkt dat rekwirante zelf had toegegeven dat zij de toestemming om tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te stellen niet zou hebben kunnen verkrijgen. Nadat de rechtmatigheid van de betrokken clausule was nagegaan hoefden de overige zeven middelen van het beroep derhalve niet meer te worden onderzocht, daar deze hoe dan ook niet tot gevolg zouden kunnen hebben dat de opdracht aan rekwirante werd gegund, nu deze de vereiste toestemming niet had. Bijgevolg heeft het Gerecht de eerste zeven middelen van het beroep kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep is dan ook in zijn geheel verworpen.

IV – Procedure voor het Hof en conclusies van partijen

17. De onderhavige hogere voorziening is op 3 oktober 2009 ter griffie neergelegd. Rekwirante, die ageert voor rekening van het consortium E2Bank, verzoekt het Hof:

– de bestreden beschikking te vernietigen;

– alle handelingen waarbij de ECB rekwirante van de procedure heeft uitgesloten en de opdracht aan een andere inschrijver heeft gegund, nietig te verklaren;

– de ECB te verwijzen in de kosten, de kosten van de procedure in eerste aanleg daaronder begrepen.

18. De ECB verzoekt het Hof daarentegen:

– het beroep te verwerpen;

– rekwirante te verwijzen in de kosten.

V – Ontvankelijkheid van de hogere voorziening

19. De ECB heeft een exceptie van niet-ontvankelijkheid van de hogere voorziening opgeworpen. Om voor de hand liggende redenen moet die exceptie in mijn onderzoek als eerste aan de orde komen.

A – Standpunten van partijen

20. De ECB betoogt dat de machtiging om beroep in te stellen die rekwirante heeft gekregen van de andere onderneming van het consortium E2Bank, welke machtiging tegelijk met het beroep in eerste aanleg is neergelegd, alleen gold voor de procedure voor het Gerecht en dus niet geldig kan worden geacht in de procedure voor het Hof. Bijgevolg kon rekwirante geen hogere voorziening voor rekening van het consortium instellen.

21. Bovendien hebben volgens de ECB de individuele leden van een groep van ondernemingen geen zelfstandig recht om op te komen tegen beslissingen die de groep in zijn geheel raken, zodat Evropaïki Dynamiki niet individueel hogere voorziening kan instellen, enkel als lid van het consortium.

22. Derhalve moet de hogere voorziening op alle onderdelen niet-ontvankelijk worden verklaard.

23. Rekwirante heeft in repliek beide door de ECB aangevoerde niet-ontvankelijkheidsgronden betwist.

24. In de eerste plaats geldt de aan haar verleende machtiging niet alleen voor de procedure voor het Gerecht, maar ook voor de mogelijke hogere voorziening.

25. In de tweede plaats hebben de individuele leden van een consortium een zelfstandig recht om op te komen tegen handelingen die het consortium benadelen. Rekwirante betoogt bovendien dat het consortium E2Bank geen rechtspersoonlijkheid bezat en dat zij de rol had van primaire partner binnen het consortium, terwijl de andere onderneming een ondergeschikte positie in het consortium bezat, vergelijkbaar met die van een subinschrijver.

B – Beoordeling

26. De door de ECB opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid kan naar mijn oordeel niet slagen. Ik zal hierna de redenen van mijn standpunt uiteenzetten en de uitlegging van de machtiging en het recht van individuele leden van een groep van ondernemingen om hogere voorziening in te stellen afzonderlijk behandelen.

1. Uitlegging van de aan rekwirante verleende machtiging

27. In de eerste plaats sluiten de bewoordingen van de machtiging die rekwirante op 11 september 2006 is verleend, niet categorisch uit dat deze niet alleen gold voor de procedure voor het Gerecht, maar ook voor de eventuele hogere voorziening bij het Hof van Justitie.

28. Het is juist dat Evropaïki Dynamiki in het eerste deel van de machtiging wordt gemachtigd „namens haar zelf en voor rekening van het consortium E2Bank met behulp van de advocaten van haar keuze alle noodzakelijke gerechtelijke stappen te ondernemen bij het Gerecht van eerste aanleg”. Hieraan is echter onmiddellijk toegevoegd dat „de onderhavige machtiging [...] geldig blijft zolang dat noodzakelijk is om alle gerechtelijke stappen, overeenkomstig de toepasselijke bepalingen, te voltooien.”

29. Het lijdt geen twijfel dat bovenstaande formulering nogal ongelukkig is. Met de slotclausule die verwijst naar de voltooiing van alle gerechtelijke stappen kan niet volledig worden uitgesloten dat de machtiging ook geldt voor de hogere voorziening bij het Hof. In het geval van een deelnemer aan een aanbesteding die besluit beroep in te stellen, kan de verwijzing naar het Gerecht ook worden uitgelegd als een generieke en haast overbodige aanwijzing van de rechterlijke instantie waarbij het beroep wordt ingesteld en waarmee een procedure wordt ingeleid die – in geval van hogere voorziening – kan eindigen bij het Hof. Zo gezien kan de slotzin worden uitgelegd als een bevestiging, dat de machtiging is verleend voor beide procedures.

30. Naar mijn oordeel kan derhalve de machtiging die rekwirante is verleend om voor rekening van het consortium E2Bank te ageren, worden geacht ook te gelden voor de hogere voorziening voor het Hof.

2. De zelfstandige bevoegdheid van leden van een groep om hogere voorziening in te stellen

31. Voor het geval het Hof het niet eens mocht zijn met mijn hierboven uiteengezette ruime uitlegging van de machtiging zal ik, al was het maar volledigheidshalve, thans onderzoeken of de leden van een groep van ondernemingen in het algemeen zelfstandig een tot de groep gerichte handeling kunnen aanvechten.

32. Deze vraag is niet geheel nieuw, maar het Hof heeft er zich nog niet over uitgesproken in omstandigheden die vergelijkbaar zijn met die van de onderhavige zaak. Tot nu toe hadden de prejudiciële beslissingen betrekking op de verenigbaarheid van de nationale voorschriften op het betrokken gebied met richtlijn 89/665 (de zogenoemde „richtlijn beroepsprocedures”).( )

33. In die context heeft het Hof zowel een nationale bepaling die alleen een beroep van alle leden van een tijdelijke vereniging van ondernemingen toeliet( ), als een bepaling op grond waarvan ook een individuele aangesloten onderneming beroep kon instellen( ), verenigbaar met het gemeenschapsrecht verklaard, met de overweging dat „[richtlijn 89/665] de minimumvoorwaarden [bevat] waaraan de beroepsprocedures in de nationale rechtsorden moeten voldoen om de eerbiediging van de communautaire regels inzake overheidsopdrachten te verzekeren”.( )

34. Voor schadevorderingen daarentegen gebiedt het recht van de Unie dat de afzonderlijke ondernemingen die een tijdelijke vereniging vormen individueel beroep kunnen instellen.( )

35. Richtlijn 89/665 is als zodanig niet van toepassing op de plaatsing van opdrachten door de instellingen of de ECB, aangezien zij is gericht tot de lidstaten. Zij vormt evenwel de uitdrukking – toegepast op een specifiek terrein – van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, dat een van de algemene beginselen van het recht van de Unie vormt.( ) Dat beginsel is, zoals bekend, thans ook neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten, dat ingevolge artikel 6 VEU dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen.( )

36. In dit verband moet worden vermeld dat richtlijn 89/655 algemeen wordt gekenmerkt doordat zij duidelijk het instellen van beroep begunstigt. Zij legt een minimumniveau van rechterlijke bescherming vast dat moet worden erkend, waardoor de lidstaten bijvoorbeeld, zoals gezegd, kunnen waarborgen dat beroep kan worden ingesteld door een ruimere kring justitiabelen dan in de richtlijn is vastgelegd. Dit ligt overigens reeds voor de hand bij lezing van de richtlijn, waarvan artikel 1 bepaalt dat beroep moet kunnen worden ingesteld „althans” door rechtssubjecten die door een ongunstige maatregel worden geraakt.( )

37. In de onderhavige zaak lijdt het geen twijfel dat de aangevochten handeling is gericht tot het gehele consortium, zoals dat het geval was met de tijdelijke verenigingen in bovenvermelde arresten van het Hof. Evenzo staat echter buiten kijf dat Evropaïki Dynamiki, als lid van dat consortium, er in de praktijk belang bij heeft dat een handeling die – naar haar zeggen – het consortium waarvan zij lid was onrechtmatig heeft benadeeld, wordt nietigverklaard.

38. Bij gebreke van een uitdrukkelijke beperking van het recht om beroep in te stellen, moet dat recht naar mijn oordeel behalve aan het consortium als zodanig mede aan de individuele ondernemingen die er deel van uitmaken worden toegekend. Indien de wetgever had besloten, het recht om beroep in te stellen in geval van aanbestedingen door de instellingen enkel voor te behouden aan het consortium in zijn geheel, had hij zulks uitdrukkelijk moeten bepalen. Nu dat niet is gebeurd, moet het beginsel dat de instelling van beroepen begunstigt, voorrang hebben.

39. Voor het overige heeft het Hof in voormelde beschikking in de zaak Consorzio Elisoccorso San Raffaele beklemtoond dat een nationale bepaling op grond waarvan de individuele leden van een consortium beroep tot nietigverklaring kunnen instellen, niet indruist tegen de richtlijn, maar juist ertoe bijdraagt dat de doelstellingen van deze laatste worden bereikt.( )

40. In casu mag echter niet over het hoofd worden gezien dat het consortium kennelijk geen rechtspersoonlijkheid bezat. In die context zou het recht van de aangesloten leden om individueel beroep in te stellen kunnen worden versterkt doordat het consortium „transparant is”.( )

41. Naar mijn oordeel is ongegrond het bezwaar van de ECB dat wanneer de individuele leden van een consortium individueel beroep kunnen instellen, zulks een onaanvaardbaar gevaar voor tegenstrijdige rechterlijke beslissingen doet ontstaan. Iedere rechtssituatie brengt immers naar haar aard het gevaar mee dat zij aanleiding geeft tot meerdere rechterlijke beslissingen, die eventueel onderling onverenigbaar zijn. Bovendien is in de geest van richtlijn 89/665 het voornaamste doel, in een zo groot mogelijk aantal gevallen te kunnen komen tot nietigverklaring van onregelmatige procedures, een doel dat in het algemeen met een ruime uitlegging van het recht om beroep in te stellen beter kan worden bereikt dan met een enge uitlegging.

42. Evenmin kan naar mijn oordeel als bezwaar worden aangevoerd dat eventuele deelnemers aan het consortium wellicht geen belang meer hebben bij het instellen van beroep en dat het individuele beroep van één onderneming het gevaar met zich brengt dat een procedure wordt ingeleid die niet (meer) strookt met het belang van de overige leden. Een gelijksoortig bezwaar is reeds afgewezen door het Hof( ), en hoe dan ook kan het niet alleen in de door de ECB bedoelde zin, maar ook in tegengestelde zin worden gebruikt. Indien immers het afwijkende standput van één lid van een consortium ten aanzien van de instelling van beroep alle andere leden kon binden, zou het gevaar ontstaan van misbruik. De onderneming waaraan de opdracht is gegund, zou immers de instelling van beroep steeds kunnen verhinderen door ervoor te zorgen dat minstens één individueel lid van het consortium geen belang meer heeft bij het beroep, bijvoorbeeld doordat de winnaar hem een onderaannemingsovereenkomst aanbiedt.

43. Uit een en ander volgt dat, ook indien de door het consortium E2Bank aan Evropaïki Dynamiki verleende machtiging moest worden geacht alleen geldig te zijn voor de procedure voor het Gerecht, rekwirante hoe dan ook een handeling die het consortium waarvan zij deel uitmaakt raakt, zelfstandig kan aanvechten.

44. De hogere voorziening moet derhalve ontvankelijk worden verklaard.

VI – De hogere voorziening ten gronde

45. Tot staving van haar hogere voorziening voert rekwirante vier middelen aan, die zijn ontleend aan respectievelijk schending van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, onjuiste uitlegging van het begrip procesbelang, toepassing van de Duitse wettelijke bepalingen inzake deeltijdarbeid en schending van de motiveringsplicht. Ik zal de middelen hieronder onderzoeken in de volgorde die mij het meest geschikt lijkt om mijn argumenten logisch uiteen te zetten. Meer in het bijzonder moet het derde middel vóór het tweede worden onderzocht.

A – Het eerste middel, betreffende schending van artikel 114 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht

1. Argumenten van partijen

46. Met het eerste middel van haar hogere voorziening betoogt Evropaïki Dynamiki dat het Gerecht artikel 114 van zijn Reglement voor de procesvoering heeft geschonden door de door de ECB opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid ontvankelijk te verklaren, ook al was zij niet aangevoerd bij afzonderlijke akte.

47. Volgens de ECB is dit middel ongegrond, daar op grond van artikel 114 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid slechts bij afzonderlijke akte hoeft te worden aangevoerd wanneer een partij het Gerecht verzoekt om een uitspraak over dat aspect, los van de uitspraak ten gronde.

2. Beoordeling

48. Om te beginnen is het de vraag of het middel ontvankelijk is. Het strekt er immers niet toe, het dispositief van de bestreden beschikking gewijzigd te krijgen. Verwerping van een exceptie van niet-ontvankelijkheid, zoals het Gerecht heeft gedaan, of niet-ontvankelijkverklaring ervan, hetgeen volgens rekwirante had moeten gebeuren, leiden in de praktijk immers tot hetzelfde resultaat.

49. Het Hof heeft in het arrest Frankrijk/Comafrica e.a. verklaard dat een partij waarvan een exceptie van niet-ontvankelijkheid door het Gerecht is verworpen, dat onderdeel van de uitspraak ook kan aanvechten wanneer zij ten gronde in het gelijk is gesteld.( ) In casu wordt de herziening van het onderdeel van de beschikking dat betrekking heeft op de exceptie van niet-ontvankelijkheid echter niet gevraagd door de partij die de exceptie had opgeworpen (de ECB), maar door rekwirante, die betoogt dat de exceptie niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard.

50. Bezien vanuit het oogpunt van rekwirante komt het mij voor dat niet-ontvankelijkverklaring van een exceptie van niet-ontvankelijkheid op hetzelfde neerkomt als verwerping ervan. Indien men immers voor ogen houdt dat in het kader van één zelfde zaak de vraag inzake de ontvankelijkheid en die van de gegrondheid het voorwerp zijn van twee afzonderlijke beslissingen, ziet men duidelijk dat de onderhavige situatie verschilt van die in de zaak waarin het in het voorgaande punt vermelde arrest Frankrijk/Comafrica e.a. is gewezen. In die laatste zaak strekte de hogere voorziening immers tot herziening van de beslissing over de ontvankelijkheid (het beroep was niet-ontvankelijk in plaats van ongegrond verklaard), terwijl in casu de beslissing over de ontvankelijkheid hoe dan ook gelijk zou blijven (niet-ontvankelijkverklaring in plaats van ongegrondverklaring van de exceptie van niet-ontvankelijkheid). Met andere woorden, eventuele aanvaarding van het onderhavige middel zou geen wijziging brengen in het feit dat de exceptie van niet-ontvankelijkheid niet wordt aanvaard.

51. Ik neig dan ook tot de opvatting dat rekwirante er geen belang bij heeft, het eerste middel van haar hogere voorziening op te werpen. Meer in het bijzonder is naar mijn oordeel de onderhavige situatie in bepaalde opzichten vergelijkbaar met die waarin een partij die in een zaak ten gronde in het gelijk is gesteld, opkomt tegen het feit dat de rechter in eerste aanleg zich niet over een door haar opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid heeft uitgesproken. Zoals bekend, is er volgens de rechtspraak van het Hof in die gevallen geen procesbelang.( ) Er is dan immers geen beslissing over de ontvankelijkheid gegeven die kan worden vernietigd. In de onderhavige zaak is een beslissing gegeven over de ontvankelijkheid, maar wordt niet de vernietiging daarvan gevorderd. Er zou alleen tegen kunnen worden opgekomen door de partij die op het betrokken punt in het ongelijk is gesteld, te weten de ECB.

52. Het eerste middel moet mijns inziens dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.

53. In elk geval is het middel, de ontvankelijkheid ervan buiten beschouwing gelaten, ongegrond. Dienaangaande moet immers worden opgemerkt dat artikel 114 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht – evenals artikel 91 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof – niet verlangt dat iedere exceptie van niet-ontvankelijkheid bij afzonderlijke akte wordt voorgedragen. Integendeel, uit die bepaling blijkt duidelijk dat een partij slechts een afzonderlijke akte hoeft in te dienen indien zij de rechter wil verzoeken om een uitspraak over de niet-ontvankelijkheid „zonder daarbij op de zaak ten gronde in te gaan”. Dit wordt overigens weerspiegeld in de procedures zowel voor het Gerecht als voor het Hof, waarin excepties van niet-ontvankelijkheid die zijn vervat in normale verweerschriften en die moeten worden behandeld met de zaak ten gronde, vaak voorkomen.

54. Bijgevolg moet het eerste middel van de hogere voorziening worden verworpen.

B – Het derde middel, betreffende de verplichting, in het bezit te zijn van toestemming om tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te stellen

1. Argumenten van partijen

55. Met haar derde middel geeft rekwirante te kennen dat het Gerecht de door de ECB aan de contractpartijen opgelegde verplichting, de in het Duitse recht geregelde toestemming om tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te stellen te bezitten of aan te vragen, ten onrechte heeft bevestigd. Volgens rekwirante schrijft de Duitse wetgeving geen enkele formaliteit op dat gebied voor in een situatie als de onderhavige. Rekwirante heeft reeds eerder overeenkomsten met de ECB gesloten en zij heeft de toestemming nooit eerder hoeven over te leggen.

56. De ECB geeft te kennen dat een deel van de ter uitvoering van de overeenkomst noodzakelijke verrichtingen duidelijk onder het toepassingsgebied van het AÜG vallen, met als gevolg dat wie tijdelijke arbeidskrachten levert over de toestemming moet beschikken. De beslissing van het Gerecht berust dienaangaande dus geenszins op een onjuiste beoordeling.

2. Beoordeling

a) De ontvankelijkheid van het middel

57. Ofschoon partijen dit punt niet hebben aangeroerd, moet voor alles worden nagegaan of het middel, dat in hoofdzaak het achtste middel in de procedure voor het Gerecht overneemt, ontvankelijk is.

58. Ik doel hier niet op de niet-ontvankelijkheid die, volgens het verweer van de ECB in eerste aanleg, zou hebben gegolden voor het gehele beroep van rekwirante doordat deze niet in het bezit was van de toestemming. Zoals gezegd is die exceptie juist verworpen door het Gerecht.

59. De niet-ontvankelijkheid die hier moet worden onderzocht heeft daarentegen specifiek betrekking op het middel inzake de verplichting, over de toestemming te beschikken, en vloeit voort uit het feit dat, zoals duidelijk is en door partijen niet is bestreden, rekwirante niet van de aanbesteding is uitgesloten op grond dat zij niet over de toestemming beschikte. Zoals is gebleken bij de reconstructie van de feiten die tot het geschil hebben geleid, is het consortium waartoe Evropaïki Dynamiki behoorde nooit van de procedure uitgesloten wegens het niet voldoen aan de vereisten, daar het bezit van de toestemming pas noodzakelijk was op het moment waarop eventueel de overeenkomst met de ECB zou worden gesloten. Wat wel is gebeurd is dat, na de eerste fase van de selectie van kandidaten – waartoe rekwirante is toegelaten – haar offerte niet is beschouwd als een van de drie beste voor toelating tot de eindfase van de selectie.

60. Het Gerecht had dus kunnen oordelen dat, aangezien de voorwaarden van de aanbesteding die het bezit van de toestemming voorgeschreven rekwirante in de praktijk niet hebben benadeeld, zij er geen belang bij had ze aan te vechten. In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak de rechter van de Unie het procesbelang ook ambtshalve kan onderzoeken.( )

61. Gelet op de omstandigheden van de zaak heeft het Gerecht naar mijn oordeel evenwel terecht besloten, de gegrondheid van het middel te behandelen. Hier moet immers voor ogen worden gehouden dat een eventuele niet-ontvankelijkverklaring van het achtste middel van het beroep bij het Gerecht in ieder geval tot gevolg zou hebben gehad dat de eerste zeven middelen niet-ontvankelijk zouden zijn verklaard, daar rekwirante zelf te kennen had gegeven dat zij de toestemming om tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te stellen niet zou kunnen krijgen. Met andere woorden, hier zou de paradoxale situatie zijn ontstaan waarin sommige middelen (de eerste zeven) niet-ontvankelijk zouden zijn verklaard omdat niet was voldaan aan een vereiste waarvan de verbindendheid – voorwerp van het achtste middel – niet zou kunnen worden bestreden omdat het rekwirante in concreto niet had benadeeld.

62. Ofschoon dus het consortium waartoe Evropaïki Dynamiki behoorde niet is uitgesloten op grond dat het niet voldeed aan de verplichting, over de toestemming te beschikken, heeft het Gerecht er goed aan gedaan, de gegrondheid van het achtste middel te onderzoeken. Het komt voor het overige vrij vaak voor dat de rechter van de Unie, in plaats van stil te staan bij de ontvankelijkheid, een middel rechtstreeks ten gronde afwijst.( )

b) De gegrondheid van het middel

63. Ook al is de kwestie door partijen niet expliciet en grondig ter discussie gesteld, moet voor het onderzoek ten gronde van het derde middel worden ingegaan op de vraag, welk toezicht het Hof in het algemeen kan uitoefenen op de toepassing van nationale bepalingen door organen van de Unie. Bij het onderhavige middel gaat het zoals gezegd immers in wezen om de vraag, hoe de Duitse rechtsvoorschriften betreffende de terbeschikkingstelling van tijdelijke arbeidskrachten moeten worden uitgelegd.

i) Algemeen, nationaal recht voor de rechter van de Unie

64. De sector gunning van opdrachten door organen van de Unie behoort ongetwijfeld tot de gebieden waarop vermenging van het recht van de Unie en nationaal recht het gemakkelijkst waarneembaar is. In het algemeen zijn in door de instellingen aangekondigde aanbestedingen immers vaak clausules opgenomen betreffende de inachtneming van de nationale wetgeving van de staat waarin de te gunnen opdracht moet worden uitgevoerd.( ) Voor zover de bepalingen van de Verdragen en de protocollen daarbij geen uitzonderingen of bijzondere regels bevatten, valt overigens niet in te zien hoe de organen van de Unie zich zouden kunnen onttrekken aan de toepassing van bepalingen die gelden in de plaatsen waar zij werkzaam zijn. Ook kan worden opgemerkt dat de uitvoeringsverordening (die zoals gezegd in casu niet toepasselijk is), zoals gewijzigd bij verordening nr. 478/2007( ), in artikel 130, lid 4, sub c, bepaalt dat „wanneer de instellingen de aanbestedende diensten zijn, op de overeenkomst het gemeenschapsrecht van toepassing is, alsmede, in voorkomend geval, het nationale recht dat partijen zijn overeengekomen”.( )

65. De in de onderhavige zaak met de ECB te sluiten overeenkomst omvatte twee duidelijk onderscheiden activiteiten. Een ervan bestond in de klassieke verrichting van diensten op het gebied van IT-advisering en ‑ontwikkeling, de andere daarentegen betrof de terbeschikkingstelling van personeel ten behoeve van de ECB, op basis van specifieke vereisten die de ECB van geval tot geval te kennen zou geven, om werkzaamheden op de zetel van deze laatste te verrichten. De noodzaak over de toestemming in de zin van het AÜG te beschikken, houdt uiteraard verband met laatstbedoelde activiteit.

66. Om het middel te onderzoeken moet de rechter van de Unie dus in zekere mate het nationale recht, in casu het Duitse recht, uitleggen. En het lijdt geen twijfel dat dit veeleer een hachelijke situatie oplevert. Vanaf het begin heeft het Hof van Justitie duidelijk te kennen gegeven dat het tot taak had het gemeenschapsrecht, en niet het nationale recht, uit te leggen.( ) Bovendien bepaalt het Statuut van het Hof in artikel 58 met zoveel woorden dat de procedure in hogere voorziening bij het Hof behalve op bevoegdheids‑ en proceduregebreken betrekking kan hebben op „schending van het recht van de Unie door het Gerecht”. Aan de andere kant is het, doordat een door een instelling uitgeschreven aanbesteding verwijzingen naar het nationale recht kan bevatten, onvermijdelijk dat de rechters van de Unie daarmee „in aanraking” komen. Bovendien betreft het hier een situatie waarin de rechter van de Unie het nationale recht niet hoeft toe te passen, maar alleen de uitlegging die een orgaan van de Unie daaraan heeft gegeven hoeft na te gaan, in een stadium (dat van de administratieve procedure voor de gunning van de opdracht) waarin de nationale rechter niet kan ingrijpen. Wat geldt nu in dergelijke gevallen?( )

67. Een mogelijke oplossing voor het probleem is gelegen in een arrest van het Gerecht en klinkt in zekere mate ook door in het bestreden arrest. Zij houdt in dat het toezicht van de rechters van de Unie zich niet uitstrekt tot de uitlegging en de toepassing van het nationale recht als zodanig, maar enkel inhoudt dat wordt geverifieerd dat de uitlegging door de betrokken instelling van de nationale bepalingen waarvan de eerbiediging noodzakelijk is voor de uitvoering van de aanbesteding, niet op ernstige kennelijke onjuistheden berust.( ) Die rechtspraak is naar mijn oordeel echter niet geheel overtuigend, daar zij het gevaar meebrengt dat sommige onderdelen van de administratieve praktijk van de instellingen althans ten dele aan rechterlijk toezicht worden onttrokken.

68. Hierbij moet overigens worden opgemerkt dat in het algemeen van de rechter van de Unie regelmatig wordt verlangd, het nationale recht van een lidstaat uit te leggen.

69. In de eerste plaats is dit uiteraard het geval bij beroepen wegens niet-nakoming waarbij moet worden beoordeeld of een bepaling van nationaal recht indruist tegen het recht van de Unie. In die gevallen ligt het voor de hand dat het nationale recht moet worden beoordeeld en dus uitgelegd.

70. In de tweede plaats bepaalt artikel 272 VWEU, dat overeenstemt met het eerdere artikel 238 EG, dat het Hof bevoegd is „uitspraak te doen krachtens een arbitragegeding vervat in een door of namens de Unie gesloten publiekrechtelijke of privaatrechtelijke overeenkomst”. In dergelijke gevallen is het normaal dat de rechter van de Unie het toepasselijke nationale recht uitlegt, eventueel mede rekening houdend met de desbetreffende nationale rechtspraak.( )

71. In de onderhavige zaak gaat het om het rechterlijk toezicht op een handeling van een orgaan van de Unie. In een dergelijke context kan naar mijn oordeel, zelfs met betrachting van alle noodzakelijke voorzichtigheid, de rechter van de Unie zich niet onttrekken aan de verplichting, alle bestuurlijke handelingen te onderzoeken die aan zijn toezicht zijn onderworpen, daaronder begrepen het deel van die handelingen waarin een beoordeling van het nationale recht heeft plaatsgevonden.

72. Inzonderheid is naar mijn oordeel de opvatting dat de door de instellingen aan het nationale recht gegeven uitlegging door de rechter van de Unie enkel kan worden gecontroleerd om te zien of sprake is van een onjuiste voorstelling of een kennelijk onjuiste beoordeling, te beperkt. Ik geloof veeleer dat wanneer het nationale recht door een instelling in een van haar rechtshandelingen is „opgenomen”, dat nationale recht onderdeel wordt van het rechtskader dat de rechter van de Unie in zijn oordeel moet betrekken.

73. Dit doet geen afbreuk aan het beginsel dat de natuurlijke uitlegger van het nationale recht uiteraard de nationale rechter is. De soort „opneming” van nationaal recht in het recht van de Unie die ik in het voorgaande punt heb beschreven, komt tot stand doordat het deel gaat uitmaken van een handeling van een instelling of van een ander orgaan van de Unie, zodat zij alleen geldt voor het betrokken geval, zonder enige algemene gelding. Daar komt bij dat, zoals gezegd, niet het nationale recht als zodanig, maar alleen een rechtshandeling van een orgaan van de Unie waarin een beoordeling/uitlegging van het nationale recht besloten ligt hier het voorwerp is van het toezicht van de rechter van de Unie.

74. Bovendien zal de rechter van de Unie bij zijn uitlegging en toepassing van het nationale recht steeds voor ogen moeten houden, hoe dat recht wordt uitgelegd en toegepast door de rechter van de lidstaat waarvan dat recht afkomstig is.( )

75. Indien de uitlegging die de organen van de Unie aan het nationale recht geven niet aan toezicht kon worden onderworpen, zou mijns inziens ook het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, een algemeen beginsel van Unierecht dat thans ook in het Handvest van de grondrechten bevestiging vindt, in gevaar kunnen komen.( )

76. Het Gerecht heeft dan ook terecht de door de ECB toegepaste Duitse wettelijke bepalingen onderzocht en daarbij mede rekening gehouden met de nationale rechtspraak ter zake.

ii) De uitlegging van het Duitse recht door het Gerecht

77. Naar mijn oordeel heeft het Gerecht het Duitse rechtskader in casu op overtuigende wijze uitgelegd en kunnen de daartegen door rekwirante aangevoerde argumenten niet slagen.

78. De Duitse rechtsvoorschriften inzake de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, zoals uitgelegd in de nationale rechtspraak, verlangen, anders dan rekwirante betoogt, het bezit van de toestemming zowel van subjecten die zich niet voornamelijk bezighouden met de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten( ), als van in het buitenland gevestigde subjecten die in Duitsland arbeidskrachten leveren. De nationale wetgeving bevat namelijk geen enkele uitzondering op deze verplichting. Dit strookt ook met het feit dat volgens de rechtspraak van het Hof, gelet op het feit dat de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten een gevoelige materie is, de lidstaten voor de uitoefening van die activiteit op hun grondgebied het bezit van een specifieke nationale vergunning mogen verlangen.( )

79. Indien rekwirante overigens had aangetoond dat zij voldeed aan de vereisten om arbeidskrachten ter beschikking te stellen in de zin van de wetgeving van een andere lidstaat, meer in het bijzonder van haar staat van vestiging (waarbij het had kunnen gaan om een uitdrukkelijke toestemming of een stilzwijgende toestemming waarover alle ondernemers van die staat beschikken), en daarnaast zich erop had beroepen dat die vereisten gelijkwaardig waren aan de vereisten van de Duitse wetgeving in de zin van de in het voorgaande punt aangehaalde rechtspraak van het Hof, had de ECB eventueel kunnen nagaan of haar offerte ook zonder de toestemming naar Duits recht in aanmerking kon worden genomen. Rekwirante heeft daarentegen enkel algemeen opgaven verstrekt en heeft in feite ook ontkend in het bezit te zijn van de toestemming overeenkomstig het Griekse recht.

80. Aan de andere kant zou de beslissing van de ECB, het bezit van de toestemming te verlangen, hoe dan ook evenmin bezwaren oproepen indien werd erkend dat de uitlegging van de Duitse wetgeving twijfel oproept. Indien immers ook maar de mogelijkheid bestond dat de organen van de betrokken lidstaat de activiteit die moet worden uitgeoefend beschouwen als een activiteit waarvoor toestemming nodig is, zou het standpunt van de instelling van de Unie die de toestemming verlangt van de deelnemers aan de betrokken aanbesteding, naar mijn oordeel bedachtzaam zijn en zonder meer stroken met het beginsel van goed bestuur.

81. Tot slot merk ik op dat het, zoals het Gerecht ook terecht in de bestreden beschikking constateert, volledig irrelevant is dat aan rekwirante in Duitsland reeds opdrachten zijn gegund zonder dat zij over de toestemming hoefde te beschikken. Zoals gezegd is de toestemming alleen noodzakelijk om arbeidskrachten ter beschikking te stellen en niet voor het louter verrichten van diensten, wat ongetwijfeld de meest gangbare activiteit is van een onderneming als rekwirante. In de tweede plaats onthief de omstandigheid dat bij eerdere aanbestedingen de wettelijke bepalingen wellicht niet zijn geëerbiedigd de ECB stellig niet van de verplichting, de wet in acht te nemen.

82. Derhalve concludeer ik op het onderhavige onderdeel dat ook het derde middel van rekwirante moet worden verworpen.

C – Het tweede middel, betreffende het bestaan van procesbelang van rekwirante ook na de verwerping van het achtste middel door het Gerecht

1. Argumenten van partijen

83. Met haar tweede middel van de hogere voorziening geeft rekwirante te kennen dat het Gerecht de eerste zeven middelen van haar beroep ook had moeten onderzoeken na het achtste middel te hebben verworpen, in plaats van te oordelen dat zij geen procesbelang had. De rechtspraak van het Hof zou immers aantonen dat het begrip procesbelang ruim moet worden uitgelegd. Ook de richtlijn beroepsprocedures zou deze benadering bevestigen.

84. Rekwirante betoogt voorts( ) dat, al aangenomen dat het achtste middel moet worden verworpen – en de rechtmatigheid van het vereiste van toestemming dus moet worden bevestigd – de toestemming in plaats van door haar zelf ook door een van haar dochterondernemingen in Duitsland had moeten kunnen worden verkregen.

85. De ECB betoogt van haar kant dat de redenering van het Gerecht juist is. Zowel de betrokken voorschriften als de rechtspraak tonen aan dat in een geval als het onderhavige rekwirante geen procesbelang meer had na verwerping van het achtste middel, nu zij zelf heeft toegegeven dat zij de vereiste toestemming niet had verkregen en ook niet had kunnen verkrijgen.

2. Beoordeling

86. Het Gerecht heeft volgens mij terecht geoordeeld dat in geval van verwerping van het achtste middel de eerste zeven middelen niet meer hoefden te worden beantwoord. Zoals in de bestreden beschikking wordt vastgesteld, is er vaste rechtspraak op dit punt. Met de verwerping van het achtste middel, waarmee dus was bevestigd dat het bezit van de toestemming noodzakelijk was om de overeenkomst te kunnen sluiten, had rekwirante geen mogelijkheid meer om door haar beroep genoegdoening te verkrijgen.( )

87. Men zou zich echter kunnen afvragen of in een geval als het onderhavige niet veeleer van ongegrondheid van de eerste zeven middelen dan van niet-ontvankelijkheid ervan wegens gebrek aan procesbelang zou moeten worden gesproken. Volgens de rechtspraak kan immers een middel dat, ook indien het wordt aanvaard, niet meer het door de betrokken partij beoogde resultaat kan opleveren, niet slagen. Dat een middel niet tot het beoogde resultaat kan leiden staat los van de ontvankelijkheid ervan.( )

88. Ik geloof echter dat het hier de voorkeur verdient, de eerste zeven middelen niet-ontvankelijk te verklaren. In het algemeen vloeit de omstandigheid dat een middel niet tot het beoogde resultaat kan leiden immers voort uit het feit het niet tot wijziging van de bestreden handeling kan leiden. Zo is een middel gedoemd te falen wanneer het is gericht tegen één aspect van een handeling, bijvoorbeeld een onderdeel van de motivering, en de handeling ook haar grondslag kan vinden in andere aspecten, zoals andere onderdelen van de motivering. In de onderhavige zaak daarentegen hadden de eerste zeven middelen in voorkomend geval ook tot nietigverklaring van de handeling en tot vervanging door een – ook andersluidende – handeling kunnen leiden, maar hoe dan ook zou het ontbreken van de toestemming tot gevolg hebben gehad dat rekwirante in geen geval de opdracht kon binnenhalen. Met andere woorden, het had geen zin, de eerste zeven middelen te onderzoeken, niet wegens de aard van die middelen, maar wegens de specifieke individuele situatie van rekwirante.

89. Voor het overige zou, ook indien had moeten worden verklaard dat de eerste zeven middelen faalden en niet dat zij niet-ontvankelijk waren, het tweede middel van de hogere voorziening moeten worden afgewezen. Daartoe breng ik in herinnering dat volgens de rechtspraak „wanneer in de motivering van een arrest van het Gerecht blijkt van een schending van het gemeenschapsrecht, maar het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt, de hogere voorziening moet worden afgewezen”.( ) Met andere woorden, ook indien had moeten worden verklaard dat de eerste middelen faalden, zou het Hof zich ertoe kunnen beperken, zich op andere gronden te baseren.

90. Rekwirante kan niet met succes aanvoeren dat zij een belang heeft behouden met betrekking tot de eerste zeven middelen daar zij de vereiste toestemming had kunnen verkrijgen, eventueel door in Duitsland een dochteronderneming op te richten.

91. In haar beroep bij het Gerecht had rekwirante immers in duidelijke bewoordingen aangegeven dat zij in de absolute onmogelijkheid verkeerde, de toestemming te krijgen. Nergens in dat beroep had zij vermeld dat zij het betrokken document toch had kunnen verkrijgen of dat de andere onderneming van het consortium dat had gekund. Integendeel, in het beroep stond vermeld dat verkrijging van de toestemming onmogelijk was. Het Gerecht kan niet worden verweten, een middel te behandelen zoals het is geformuleerd door de verzoekende partij, die haar argumenten zorgvuldig en correct dient voor te dragen.

92. Bijgevolg moet ook het tweede middel worden afgewezen.

D – Het vierde middel, betreffende schending van de motiveringsplicht

93. Het vierde middel van rekwirante luidt „Niet-toepassing van de bepalingen inzake de motiveringsplicht door de aanbestedende dienst (artikel 253 EG, artikel 12, lid 1, van richtlijn 92/50, artikel 100, lid 2, van het Financieel reglement en artikel 149, lid 2, van de uitvoeringsverordening)”. Rekwirante voert hiermee aan dat het Gerecht in de onderhavige zaak de bepalingen inzake de verplichting tot motivering van handelingen van de Unie onjuist heeft toegepast, waarbij zij meer in het bijzonder aanvoert dat de ECB heeft nagelaten, haar voldoende informatie te verstrekken over het besluit, haar offerte niet als de voordeligste te beschouwen.

94. Dit middel, dat rekwirante zeer kort heeft uiteengezet, is naar mijn oordeel niet-ontvankelijk.

95. In de eerste plaats is niet duidelijk, tegen welk deel van de bestreden beschikking wordt opgekomen. Zoals gezegd is het Gerecht alleen ingegaan op het middel betreffende de verplichting, in het bezit te zijn van de door de Duitse autoriteiten te verlenen toestemming om arbeidskrachten ter beschikking te stellen en heeft het de overige middelen van het beroep dus niet-ontvankelijk geacht. De vraag of de ECB rekwirante al dan niet voldoende informatie heeft verschaft is door het Gerecht – terecht – niet behandeld.

96. In de tweede plaats is het middel dermate kort en onduidelijk geformuleerd, met vermelding van een hele reeks normen waarvan is gebleken dat zij in casu niet toepasselijk zijn, dat het mijns inziens het Hof niet in staat stelt het te begrijpen en zich erover uit te spreken. Meer in bijzonder breng ik in herinnering dat volgens de rechtspraak de loutere abstracte vermelding van een middel, zonder dat dit door enige nauwkeurige aanwijzing nader wordt toegelicht, niet volstaat om te voldoen aan het vereiste, het beroep te motiveren.( )

97. Zo men, zorgvuldigheidshalve, het middel aldus zou willen uitleggen dat wordt opgekomen tegen de keuze van het Gerecht, niet in te gaan op enkele van de door rekwirante in aanleg aangevoerde argumenten (ik denk meer in het bijzonder aan het vijfde middel van het beroep, dat althans ten dele lijkt overeen te komen), zal kunnen worden volstaan met in herinnering te brengen wat ik hiervóór heb opgemerkt met betrekking tot de behandeling van de eerste zeven middelen van het beroep door het Gerecht.( ) Zoals ik heb aangetoond, heeft het Gerecht op goede gronden besloten, die niet ten gronde te onderzoeken.

98. Derhalve kan het vierde middel van de hogere voorziening evenmin slagen.

VII – Conclusie

99. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om:

– de hogere voorziening af te wijzen;

– rekwirante te verwijzen in de kosten.