CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL S. ROZÈS

VAN 26 APRIL 1983 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

De Commissie heeft krachtens artikel 169 EEG-Verdrag bij het Hof van Justitie beroep wegens niet-nakoming ingesteld strekkende tot vaststelling dat de Italiaanse Republiek de ingevolge artikel 37 EEG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door een stelsel van vaste marges bij de verkoop van tabaksfabrikaten in stand te houden.

I —

Voor een goed begrip van waar het bij dit beroep om gaat, dient het in zijn context te worden bezien. De onderhavige zaak is een onderdeel van de door de gemeenschapsinstellingen, met name door de Commissie, ondernomen activiteiten om in de sector tabaksfabrikaten een economische unie tot stand te brengen waarin een gezonde mededinging bestaat en waarvan de kenmerken analoog zijn aan die van een binnenlandse markt, als voorgeschreven in artikel 3, sub a en f, EEG-Verdrag.

Deze activiteiten hebben in de eerste plaats een fiscaal aspect in verband met het zeer grote aandeel van de belastingen in de detailhandelsprijs van tabaksprodukten (gemiddeld 70 % voor sigaretten ( 2 )). Op 19 december 1972 heeft de Raad de eerste richtlijn betreffende de harmonisatie van de accijns op sigaretten vastgesteld (richtlijn nr. 72/464/EEG, PB L 303 van 1972, blz. 1) die sindsdien herhaaldelijk is gewijzigd. Deze richtlijn strekt er in wezen toe, geleidelijk uit de belastingstelsels die in de Lid-Staten op het verbruik van tabaksfabrikaten van toepassing zijn, die factoren te verwijderen die het vrije verkeer van die produkten kunnen belemmeren en de mededingingsvoorwaarden, zowel op nationaal als op communautair niveau, kunnen vervalsen ( 3 ). De ter verwezenlijking van dat oogmerk aangewende middelen zijn in hoofdzaak het tot stand brengen van een identieke verhouding in alle Lid-Staten tussen de evenredige accijns en de specifieke accijns ( 4 ) en de vrije prijsvorming ( 5 )een begrip waarvan de betekenis thans aan de orde is in een procedure rie de Commissie heeft ingeleid tegen de Franse Republiek (zaak 90/82) ( 6 ).

Het staat buiten kijf dat de ondernomen activiteiten alle Lid-Staten betreffen, doch voor wat de landen betreft waarin de verkoop van tabak is onderworpen aan een nationaal monopolie van commerciële aard als bedoeld in artikel 37, ziet de Commissie die toezicht houdt op de toepassing van het Verdrag, erop toe, dat de Lid-Staten de voor hen uit deze bijzondere bepaling voortvloeiende vereisten naleven. Op 22 juli 1980 zag de Commissie zich verplicht ten aanzien van Frankrijk een met redenen omkleed advies uit te brengen en op 28 oktober 1981 besloot zij de zaak aan het Hof voor te leggen. Maar in verband met de vastgestelde verbetering en de genomen maatregelen, besloot de Commissie op 18 december daaropvolgend het instellen van dit beroep uit te stellen. Zij was van oordeel dat de Franse regering zich had verbonden maatregelen te nemen om het Franse monopolie overeenkomstig de bepalingen van het EEG-Verdrag aan te passen ( 7 ).

Ook met de Italiaanse overheid is van gedachten gewisseld over het monopolie inzake tabaksfabrikaten en lucifers. Daar het standpunt van de Italiaanse overheid onverenigbaar bleef met artikel 37, werd op 28 oktober 1981 besloten de zaak aan het Hof voor te leggen: latere ontwikkelingen stelden de Commissie in staat van dat voornemen af te zien voor alle geschilpunten, behoudens voor wat de vaststelling van de marges van de detailhandelaren betreft ( 8 ). Ook in dit geval heeft de Italiaanse regering intussen enige aanpassingen doorgevoerd ( 9 ). Er werd een akkoord bereikt over de opslag in de groothandelsfase, de verpakking van de produkten, de wijze van belastinginning, de rechtstreekse toegang tot detailhandelaren voor de erkende opslagplaatsen, de afschaffing van het vereiste dat detailhandelaren de Italiaanse nationaliteit moeten bezitten, en de mogelijkheid om staatswinkels (zogeheten „rivendite di Stato”) op te richten. Het met redenen omkleed advies van 1980 had eveneens betrekking op het monopolie van lucifers. Terwijl de Commissie na de overeenkomst van eind 1980 meende dat het monopolie thans volledig in overeenstemming met artikel 37 was, is in de loop van het onderhavige geding een misverstand aan het licht gekomen. Evenals voor tabaksfabrikaten wordt voor lucifers in de detailhandel namelijk een eenvormige handelsmarge toegepast. Ofschoon die vraag thans niet in geding is, heeft dat feit tot gevolg dat de uitspraak van het Hof ter zake van tabaksfabrikaten eveneens voor lucifers zal opgaan.

De stappen van de gemeenschapsinstellingen zijn niet alleen bedoeld om de inbreuken van de staten op het vrije goederenverkeer en de normale werking van de mededinging te bestrijden; zij zijn eveneens gericht tegen gedragingen van ondernemingen en verenigingen van ondernemingen die in strijd zijn met een loyale concurrentie. Zo heeft de Commissie op 20 juli 1978 beschikking nr. 78/670/EEG gegeven, inzake een procedure op grond van artikel 85 EEG-Verdrag („Aanbeveling FEDETAB”); na de daartegen ingestelde beroepen heeft het Hof op 29 oktober 1980 het reeds aangehaalde arrest-Van Landewyck gewezen. Ook blijkt uit de opmerkingen van de Commissie in de zaak-Van Landewyck dat zij sedert 1976 procedures heeft ingeleid voor vermeende inbreuken op de artikelen 85 en 86 terzake van de exclusiviteitsovereenkomsten die door de Franse en Italiaanse monopolies (respectievelijk SEITA en AAMS) zijn gesloten met de meeste buitenlandse fabrikanten van tabaksprodukten (arrest-Van Landewyck, blz. 3218).

Er zij nú reeds op gewezen dat luidens het arrest-Van Landewyck, zelfs indien een nationale regeling in een sector ten gevolge heeft dat de fabrikanten en importeurs elkaar praktisch geen concurrentie meer kunnen aandoen (r.o. 130), met name wegens de omvang van het aan de fiscus toevallende deel van de detailhandelsprijs, de handelaars dan toch nog „voldoende speelruimte [behouden] om een werkzame mededinging mogelijk te maken [daar] het gaat om ... goederen, waarbij een zeer beperkte prijsverlaging op het niveau van de produktie of de import een merkbare invloed op het verbruikersniveau kan hebben” (r.o. 133, eigen cursivering).

In die context beschouwd, kan men stellen dat het onderhavige beroep ertoe strekt de vrijheid van handelen van de handelaars aan te vullen. De detailhandelsprijs van tabaksfabrikaten bestaat uit drie bestanddelen: het belastingaandeel (gemiddeld 70 %), de produktiekosten (ongeveer 20 %) en het aandeel van de detailhandelaar (gemiddeld 10 %) ( 10 ). De onderhavige zaak biedt het Hof de gelegenheid zijn rechtspraak over het vrije verkeer van goederen wat het aandeel van de fiscus en dat van de leverancier betreft, aan te vullen met een onderzoek naar de verenigbaarheid van een nationale bepaling betreffende het aandeel van de detailhandelaren met het gemeenschapsrecht.

Tenslotte is het nuttig te wijzen op het grotendeels theoretisch karakter van dit beroep. Voor de Commissie gaat het namelijk om een principiële zaak, daar geen enkele importeur in Italië tegen de bestreden regeling een klacht heeft ingediend.

II —

Voor de vaststelling van de beweerde niet-nakoming is het noodzakelijk de gewraakte Italiaanse regel te vergelijken met de vereisten van artikel 37 EEG-Verdrag. Ik wil dan ook een korte beschrijving geven van het Italiaanse stelsel waarvan de regel nopens de handelsmarges in de detailhandel een onderdeel vormt.

Het Italiaanse tabaksmonopolie is een monopolie van commerciële aard in de zin van artikel 37 EEG-Verdrag. Het monopolie betreft zowel de produktie als de distributie van dit produkt onder een nationale, dan wel onder een buitenlandse merknaam in licentie. Alleen AAMS (Azienda Autonoma dei Monopoli

dello Stato) is gerechtigd, aan de 80000 tabaksverkopers de vereiste vergunning af te geven, aan deze vergunning is de verplichting verbonden, bepaalde concessievoorwaarden na te leven.

Men heeft ons erop attent gemaakt dat in Italië ondanks de bestaande controles op grote schaal — vooral Amerikaanse — sigaretten worden gesmokkeld.

Sedert de inwerkingtreding van het EEG-Verdrag is de organisatie van het Italiaanse tabaksmonopolie ingrijpend gewijzigd en in overeenstemming gebracht met de vereisten van het gemeenschapsrecht, met name van artikel 37 EEG-Verdrag. Thans rest alleen nog het probleem van de vaststelling van een eenvormige handelsmarge voor de detailhandelaren. Die bedraagt 8 % van de verbruikersprijs ( 11 ). Klaarblijkelijk is het bij wege van de vaststelling van die marge dat het „... monopolie zijn specifieke taak — dat wil zeggen zijn uitsluitend recht — uitoefent” ( 12 ), zodat dit onder de „lex specialis” — artikel 37 — valt en niet onder de algemene bepalingen van het Verdrag, met name artikel 30.

Zoals de Italiaanse, regering opmerkte, bestaat de marge niet in een vast bedrag dat onveranderd blijft ongeacht de verkoopprijs van tabak. De eenvormige marge bestaat in een vast percentage en verschilt dan ook met de waarde van het produkt.

Deze marge is één der bestanddelen van de detailhandelsprijs. De schalen in de bijlage bij voornoemde besluitwet van 1 oktober 1982 geven niet alleen de nettoverkoopprijs doch ook de gedeelten van deze prijs die aan de fiscus (accijns en BTW) en aan de detailhandelaren toevallen. Het verschil tussen de verbruikersprijs en de som van het fiscaal deel en van de winstmarge van de detailhandelaar vormt de rest die bestemd is voor de vergoeding van de producent en van de groothandelaar (aandeel van de leverancier).

De detailhandelsprijzen worden door de importeurs volledig vrij gekozen uit de prijsschalen die regelmatig in de „Gazzetta ufficiale” worden bekendgemaakt in de bijlage bij de door het Ministerie van Financiën voorbereide wettelijke en bestuursrechtelijke teksten. Die schalen bevatten voor elke categorie produkten een groot aantal verschillende prijzen. Zo tellen de schalen in de bijlage bij wet nr. 724 van 10 december 1975 bij voorbeeld 36 prijzen voor snuiftabak, 71 prijzen voor sigaretten, 91 prijzen voor cigarillos, 133 prijzen voor gesneden tabak en 213 prijzen voor sigaren. Wanneer de handelaars daarin geen prijs naar hun gading vinden, kunnen zij vragen dat een nieuwe prijs in de schalen wordt opgenomen. Deze regeling is in overeenstemming met voornoemde richtlijn nr. 72/464/EEG. De Italiaanse regering omschrijft haar als een stelsel van verplichte prijzen, in dier voege dat, wanneer de gekozen prijs in de prijsschaal is opgenomen en zolang geen maatregel wordt genomen tot wijziging van deze prijs, het betrokken produkt niet goedkoper of duurder mag worden verkocht.

De thans geldende bepalingen zijn ingevoerd bij wet nr. 825 van 13 juli 1965, zoals gewijzigd bij wet nr. 724 van 13 december 1975, en de huidige tarieven zijn opgenomen in de prijsschalen welke zijn gepubliceerd in de bijlage bij besluitwet nr. 697 van 1 oktober 1982.

III —

Alvorens de geldigheid van deze regeling te toetsen aan artikel 37 dient de draagwijdte van dat artikel te worden gememoreerd, met inachtneming van de rechtspraak van het Hof. Deze terugblik lijkt te meer nodig, daar de onderzochte bepaling heeft geleid tot controverses, waarvan het onderhavige geding het bewijs vormt.

Thans gaat het alleen over artikel 37, lid 1, eerste alinea, dat luidt:

„De Lid-Staten passen hun nationale monopolies van commerciële aard geleidelijk aan in dier voege dat aan het einde van de overgangsperiode elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft is uitgesloten.”

Het Hof heeft in zijn arresten geleidelijk de werkingssfeer van die bepaling en de daarmee nagestreefde oogmerken verduidelijkt.

A — In de eerste plaats heeft die bepaling tot doel te voorkomen dat de interventie van een Lid-Staat zou leiden tot „discriminatie van de producenten of handelaren van andere Lid-Staten” ( 13 ) en strekt zij er derhalve toe aan uit andere Lid-Staten ingevoerde produkten volledige „gelijkheid van kansen” te waarborgen ( 14 ).

B — In zijn rechtspraak wees het Hof er eveneens op dat het tweede oogmerk „ertoe strekt de eerbiediging te verzekeren van de grondregel van het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt, met name langs de weg van afschaffing van kwantitatieve beperkingen en van maatregelen van gelijke werking in het handelsverkeer tussen Lid-Staten” ( 15 ). Die verwijzing naar het begrip maatregel van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen roept de vraag op of aan dat begrip in artikel 37 dezelfde inhoud moet worden toegekend als in artikel 30. Uit de rechtspraak van het Hof kan volgens mij slechts een bevestigend antwoord worden afgeleid. Dat antwoord vloeit voort uit de rechtsoverwegingen 8 en 9 van voornoemd arrest-Manghera. Rechtsoverweging 8 luidt: „[in artikel 37, lid 2 is sprake] van de verplichting zich na ingang van de overgangsperiode te onthouden van maatregelen welke de draagwijdte van de artikelen inzake de afschaffing der douanerechten en der kwantitatieve beperkingen tussen de Lid-Staten beperken; ... voorts [moet] volgens lid 3 het ritme van de in lid 1 bedoelde maatregelen ... worden aangepast aan de in de artikelen 30 tot en met 34 bedoelde afschaffing der kwantitatieve beperkingen voor dezelfde produkten.” Dankzij deze formulering en die van de volgende rechtsoverweging — die daarvan de conclusie vormt —, zoals toegelicht in de bijzonder heldere conclusie van advocaat-generaal Warner in de zaak-Manghera, staat mijns inziens buiten kijf dat de begrippen maatregel van gelijke werking in artikel 37 en in artikel 30 één en hetzelfde zijn. Het lijkt mij niet overbodig in herinnering te brengen dat advocaat-generaal Lagrange bijna 20 jaar geleden in verband met artikel 37 reeds een formule gebruikte die thans een vingerwijzing kan lijken: „... aanmerkelijke beïnvloeding — bestaande of mogelijke — van in- en uitvoer der Lid-Staten (is) de enige factor waarop het bij die bepalingen aankomt...” ( 16 ). Ik ben het dan ook eens met het standpunt van Professor R. Kovar terzake: „Het Hof van Justitie brengt het geheel van de elders opgelegde verboden ter zake van inbreuken op het beginsel van het vrije verkeer van goederen onder de werking van deze bepaling (artikel 37)” ( 17 ). Ik citeer eveneens Professor A. Pappalardo: „De uitspraak van het Hof (in de zaak-Manghera) is dan ook een uitvloeisel van de loutere toepassing van de regels betreffende het vrije verkeer van goederen op het gebied van de monopolies” ... „Artikel 37 (is) derhalve een bijzondere bepaling, die wordt gekenmerkt door een procedure ad hoc doch materieel identiek is met de andere bepalingen van hetzelfde hoofdstuk” ( 18 )

C — Het derde oogmerk van artikel 37 bestaat in de bevordering van „de instandhouding van normale mededingingsvoorwaarden tussen de economieën der Lid-Staten” ( 19 ). Deze bepaling moet verhinderen dat de interventie door een Lid-Staat in de vorm van het optreden van een overheidsmonopolie leidt tot vervalsing van de mededingingsvoorwaarden op de gemeenschappelijke markt ( 20 ).

Dat oogmerk is in het onderhavige geding van bijzonder belang. In de tweede grief van de Commissie wordt namelijk gesteld dat door de vaststelling van eenvormige handelsmarges door een Lid-Staat, de mededingingsvoorwaarden op de gemeenschappelijke markt kunnen worden vervalst. Daarop antwoordt de Italiaanse regering dat die grief niet ontvankelijk is. Volgens haar kunnen de beweerde distorsies van de mededingingsvoorwaarden enkel aan artikel 37 worden getoetst vanuit het gezichtspunt van beweerde discriminaties.

Dit bezwaar is volgens mij voor een deel aan een misverstand te wijten. Ik ben namelijk de mening toegedaan dat de in de rechtsoverwegingen 9 en 19 van het arrest-Hansen bedoelde aantasting van de mededinging niet identiek is met de in artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag bedoelde verstoring van de mededinging door de ondernemingen, doch met de verstoring waarmee de Lid-Staten door tussenkomst van monopolies van commerciële aard die zij beheersen, leiden of aanmerkelijk beïnvloeden (artikel 37, lid 1, tweede alinea), afbreuk doen aan de eerlijkheid in de mededinging tussen hun economie als geheel en die van de andere Lid-Staten. Dit begrip eerlijkheid in de mededinging, dat in de preambule van het Verdrag wordt vermeld en in artikel 3, eerste alinea, in andere bewoordingen wordt herhaald, kan derhalve een factor zijn bij de uitlegging van talrijke bepalingen van het Verdrag, waaronder artikel 37.

Voorts lijkt het mij nodig handhaving van de eerlijkheid in de mededinging tussen de economieën van de Lid-Staten te erkennen als een van de oogmerken van artikel 37 daar het de handhaving van het vrij verkeer van goederen tussen de Lid-Staten aanvult. Er wordt verteld dat de auteurs van het Verdrag hebben overwogen, het toekomstige artikel 37 in het hoofdstuk „Regels betreffende de mededinging” op te nemen; dit is gemakkelijk te verklaren ( 21 ).

De regels betreffende het vrije verkeer van goederen en die welke de vrije mededinging moeten verzekeren, hebben alle het instellen van een gemeenschappelijke markt ten doel (artikel 2 van het Verdrag), dat wil zeggen een markt waarvan de kenmerken dezelfde zijn als die van een binnenlandse markt, of deze althans zo dicht mogelijk benaderen ( 22 ). Volgens een van de onderhandelaars en ondertekenaars van het Verdrag waren de kunstmatige barrières tussen de economieën van de Lid-Staten, welke het EEG-Verdrag als zodanig beoogde op te heffen, niet beperkt tot „de drie in het EEG-Verdrag met name genoemde groepen protectionistische maatregelen, te weten kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen, deviezenbeperkingen en douanerechten, doch deden zij zich ook voor in de vorm van een groot aantal indirecte beschermende maatregelen, waarvan de openbare ondernemingen en de monopolies tot de gevaarlijkste moeten worden gerekend.”

Artikel 90 EEG-Verdrag maakt deel uit van het hoofdstuk betreffende de vrijheid van mededinging, een vrijheid die zowel de consument als de produktiviteit ten goede komt. „Artikel 37 streeft trouwens op dezelfde wijze de afbraak na van de protectiemaatregelen die uit de nationale monopolies voortvloeien” ( 23 ).

Het komt mij voor dat distorsies van de mededinging en de handelsbelemmeringen slechts verschillende aspecten zijn van eenzelfde verschijnsel.

In de onderhavige zaak blijkt dat bijzonder duidelijk.

De Commissie betoogt met name dat een monopolie dat zich zowel tot de produktie als tot de verkoop uitstrekt, bij de organisatie van de verkoop zijn eigen produkten wel moet begunstigen. Deze grief was reeds in voornoemde zaak-Manghera aan de orde.

In deze zaak zag de Commissie deze preferentiële regeling als een „maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking” ( 24 ). In de onderhavige zaak ontleent zij echter een argument aan de vergelijking tussen het monopolie en de mededingingsregeling tussen ondernemingen welke de mededinging belemmert als bedoeld in artikel 85, lid 1, en door het Hof in zijn arrest van 29 oktober 1981 (Van Landewyck) is veroordeeld ( 25 ).

In haar tweede grief stelt de Commissie dat de gewraakte regeling de mededingingsvoorwaarden op de gemeenschappelijke markt vervalst door een zekere discriminatie. Zij meent namelijk dat de verplichting om voor nieuwe produkten dezelfde handelsmarge toe te kennen als voor reeds op de markt bekende produkten, erop neerkomt dat verschillende situaties zonder objectieve rechtvaardiging gelijk worden behandeld.

De rechtspraak van het Hof waarin aan artikel 37, lid 1, eerste alinea, een ruime draagwijdte wordt toegekend, moet ook om redenen van algemene aard worden bijgevallen. In de eerste plaats wegens de plaats van deze bepaling in het Verdrag, en derhalve wegens het fundamentele karakter van het beginsel van de eenheid van de markt en het daaruit voorvloeiende vrije verkeer van goederen ( 26 ). Voorts wegens de bijzondere waakzaamheid die geboden is wegens het bestaan van organismen zoals staatsmonopolies van commerciële aard die, aldus Baron Snoy in zijn hiervoor geciteerd artikel, een aanzienlijk potentieel gevaar vormen voor het handelsverkeer.

Met de beginselen van deze rechtspraak in het achterhoofd moeten thans de twee grieven van de Commissie tegen het Italiaanse systeem van handelsmarges, en de argumenten die de Italiaanse regering ter weerlegging daarvan heeft aangevoerd, op hun waarde worden getoetst.

IV —

A. Een Lid-Staat die een monopolie van de produktie (en tevens van de verkoop) heeft, en voor de produkten van zijn concurrenten uit de andere Lid-Staten dezelfde handelsmarge oplegt als voor zijn eigen produkten, maakt zich volgens de Commissie schuldig aan een bij artikel 37 verboden discriminatie van de ingevoerde produkten. Immers, verschillende situaties — de door hem geproduceerde en de ingevoerde produkten — behandelt hij op identieke wijze. Artikel 37 is juist bedoeld om te voorkomen dat een Lid-Staat die een produktiemo nopolie heeft, van zijn distributiemonopolie gebruik zou kunnen maken om zulk een situatie in het leven te roepen. Welnu, het Italiaanse tabaksmonopolie is zowel een produktie- als een distributiemonopolie. Als distributiemonopolie stelt het de handelsmarge voor tabaksfabrikaten vast op de grondslag van het voor de eigen produkten gevoerde verkoopbeleid. Die marge geldt echter eveneens voor ingevoerde produkten. Ofschoon zij stellig geschikt zal zijn voor de produkten van het monopolie, is zulks niet per se het geval voor de ingevoerde produkten; het lijkt immers moeilijk voor een Lid-Staat om niet te proberen de afzet van de eigen produkten te bevorderen. Zo zijn de importeurs niet alleen niet meer vrij om de detailhandelaren de door hen juist geachte vergoeding toe te kennen, maar zien zij zich daarenboven nog gedwongen om hen te vergoeden op de door hun rechtstreekse concurrent — de Italiaanse staat die het monopolie van de produktie heeft — vastgestelde wijze. De Commissie kan zich nauwelijks een geval indenken waarin de discriminatie bij de bevoorrading en de afzet duidelijker is. Zo creëert het monopolie een situatie, die veel weg heeft van die van een particulier producent die zijn concurrenten de marge wil opdringen, die hijzelf de detailhandelaren voor zijn eigen produkten toekent. Een mededingingsregeling tussen ondernemingen op de Belgisch-Luxemburgse markt heeft ten gevolge dat het de partijen bij die regeling wordt verboden „om met de groothandelaren te onderhandelen over individuele marges en verdergaande voordelen naargelang van de situatie op de markt”, en leverde volgens het Hof een onder het verbod van artikel 85, lid 1, vallende beperking van de mededinging op ( 27 ). Tenslotte zijn buitenlandse produkten allemaal duurder dan binnenlandse produkten. Derhalve drukt een procentuele vaste marge die dus varieert met de detailhandelsprijs in werkelijke kosten zwaarder op dure — doorgaans ingevoerde — produkten dan op Italiaanse — doorgaans goedkope — produkten. Willen importeurs dit nadeel echter opheffen door de vergoeding van de detailhandelaren te verminderen, dan zouden zij zulks niet kunnen: het systeem van de eenvormige marge verbiedt het hen.

B. Door de vaststelling van eenvormige handelsmarges door de staat kunnen eveneens de mededingingsvoorwaarden in de gemeenschappelijke markt worden vervalst, inzonderheid op het Italiaanse grondgebied. Daardoor worden de tabaksmerken die aldaar reeds worden verkocht en enige bekendheid hebben verworven, bevoordeeld ten opzichte van de nieuwe merken die leveranciers uit andere Lid-Staten eventueel op die markt zouden willen afzetten. Onder de Italiaanse regeling wordt het hen immers onmogelijk gemaakt met de verdelers grotere marges in de vorm van marktpenetratiepremies overeen te komen. Dit stelsel beperkt dus de keuze van verkoopmethoden en verhindert de aanpassing ervan aan het specifieke karakter van de markt van de verschillende tabaksprodukten en aan de ontwikkeling van de desbetreffende marktsituatie. Dit nadeel wordt nog versterkt door het absolute reclameverbod in het betrokken gebied. De Commissie is van oordeel dat de vaststelling van eenvormige handelsmarges tot vervalsing van de mededingingsvoorwaarden kan leiden en afbreuk doet aan de gelijkheid van kansen die aan uit andere Lid-Staten ingevoerde produkten moet worden gewaarborgd ten opzichte van de nationale produkten (voornoemd arrest-Hansen, r.o. 13). Laatstgenoemd begrip sluit aan bij het begrip discriminatie. Voor nieuwe produkten dezelfde marge voorschrijven als voor produkten waarmee de markt reeds vertrouwd is, komt er namelijk op neer dat verschillende situaties zonder objectieve rechtvaardiging gelijk worden behandeld.

V —

Duidelijkheidshalve heb ik de antwoorden van de Italiaanse regering op deze grieven in drie categorieën ondergebracht:

— antwoorden op beide grieven;

— antwoorden op de eerste grief;

— antwoorden op de tweede grief.

A —

1. Bij wege van algemeen antwoord verklaart de Italiaanse regering dat de gewraakte maatregel niet als discriminerend en dus als in strijd met artikel 37, lid 1, eerste alinea, kan worden aangemerkt, enkel omdat zij zonder onderscheid van toepassing is op buitenlandse en op binnenlandse produkten. Daartegen brengt de Commissie echter in, dat in de gemeenschappelijke markt, gezien als een entiteit, de eenvormige handelsmarge een discriminatie ten nadele van de producenten uit de andere Lid-Staten oplevert. Het lijkt mij niet noodzakelijk een oordeel te vellen over de gegrondheid van de stelling van de Commissie dat de vraag of artikel 37 is geschonden op communautair niveau moet worden onderzocht; immers, volgens de rechtspraak van het Hof behelst dat artikel een verbod van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen. Het volstaat dan ook, uit te maken of uit andere Lid-Staten ingevoerde produkten waarop procentueel een identieke handelsmarge wordt opgelegd als op produkten van het monopolie, daarvan op de Italiaanse binnenlandse markt — indirect en potentieel — enigerlei hinder kunnen ondervinden. Met andere woorden, het aangevoerde bezwaar is niet ontvankelijk, omdat het berust op een te enge, in de rechtspraak van het Hof verworpen uitlegging van artikel 37.

2. Voorts betoogt de Italiaanse regering dat het huidige stelsel niet discriminerend is, omdat het de handelaren in staat stelt bij de keuze van de detailhandelsprijs alle bestanddelen daarvan — met inbegrip van het bedrag van de marge — te beoordelen. Dit stelsel is dus „doorzichtig” voor wat de diverse bestanddelen van de verbruikersprijs betreft. Het zal duidelijk zijn dat de importeurs bij de keuze van de detailhandelsprijs van hun produkten de hoogte van de handelsmarge kennen, daar dit een vast percentage van de prijs is. Daaruit.kan bezwaarlijk worden afgeleid dat de bestreden regeling niet leidt tot een belemmering van het handelsverkeer of een vervalsing van de mededinging.

3. De Italiaanse regering laat het daar niet bij en betoogt dat in werkelijkheid de afschaffing van de eenvormige marges discriminerend zou zijn, omdat dit de detailhandelaren in de gelegenheid zou stellen bepaalde leveranciers boven andere te bevoordelen. Alleen de belangrijkste producenten zouden namelijk hoge, voor de detailhandelaren aantrekkelijke marges kunnen toekennen. Zodoende zouden zij geleidelijk de kleinere producenten uit de legale markt kunnen verdringen zodat die geneigd zouden kunnen zijn hun produkten illegaal te verkopen. Om te beginnen is het onjuist, de Italiaanse tabaksverkopers elke commerciële rol te ontzeggen. Ondanks het reclameverbod staat het hun immers vrij mondeling of bij voorbeeld door de opmaak van hun etalage, een bepaald produkt van een bepaalde producent aan te bevelen. Anderzijds kan bezwaarlijk worden aangenomen dat de afschaffing van het huidige stelsel van de vaste marge die van overheidswege wordt vastgesteld, en de vervanging van dat stelsel door een stelsel waarbij de marge vrij binnen een zeker vork wordt gekozen, ook maar de geringste invloed kan hebben op de omvang van de smokkel in Italië. Dat verschijnsel wordt namelijk afdoende verklaard door andere factoren die hier niet behoeven te worden genoemd. Van de door de Italiaanse regering aangevoerde verweermiddelen van algemene aard is er dus geen enkel dat mij heeft weten te overtuigen.

Β —

Vervolgens wil ik de specifieke argumenten betreffende de eerste grief van de Commissie onderzoeken.

1. De Italiaanse regering beweert dat er geen verband bestaat tussen het percentage van het „agio” en het gunstiger verkoopbeleid voor de produkten van haar monopolie; dit moet immers talrijke andere factoren in aanmerking nemen, met name de eisen van de tabaksverkopers en het effect van de tabaksprijzen op de kosten van levensonderhoud en via de indexatieclausules („scala mobile”) op de salarissen. Zij wijst er eveneens op dat waar de buitenlandse produkten doorgaans duurder zijn en de marge varieert met de prijs, deze produkten de verkopers in absolute cijfers de hoogste winst opleveren.

2. Al zijn die feitelijke argumenten niet zonder belang, toch zijn zij niet voldoende. Eerst een woord over de beweerde voorkeur van de detailhandelaren voor de verkoop van buitenlandse in plaats van nationale produkten. Vastgesteld moet worden dat die detailhandelaren een vergunning nodig hebben die wordt afgegeven door het monopolie en door dit laatste zullen worden verzocht om als tegenprestatie ondanks voornoemd financieel voordeel zijn produkten te begunstigen. Bovendien zijn de detailhandelaren niet de enige groepering die belang heeft bij de beslechting van het geschil: het door de Italiaanse regering bedoelde voordeel kan ongedaan worden gemaakt door het nadeel dat de handelaren in een eerdere fase van de distributieketen ondervinden. Afgezien van de vraag of de detailhandelaren er echt belang bij hebben om in plaats van binnenlandse, buitenlandse produkten te verkopen, en of het monopolie de prijzen in zijn voordeel en zodoende ten nadele van de buitenlandse concurrentie vaststelt, is het echter vooral van belang na te gaan of het door het monopolie opgezette stelsel discriminerend kan worden gebruikt of althans de intracommunautaire handel kan belemmeren. Zoals advocaat-generaal Warner in zijn conclusie in de zaak-Manghera opmerkte, verbiedt artikel 37 evenals de artikelen 30 tot 36 potentiële beperkingen van de handel tussen Lid-Staten (in dezelfde zin: de conclusie van advocaat-generaal Lagrange in voornoemde zaak-Costa t. Enel). Het argument van advocaat-generaal Warner, ontleend aan het feit dat in de Engelse en Franse tekst van artikel 37, lid 1, „de woorden ‚ensure’ onderscheidenlijk ‚soit assurée’ worden gebezigd”, komt hier volledig tot zijn recht: „een afschaffing is niet ‚verzekerd’wanneer de mogelijkheid blijft bestaan dat hetgeen moet worden afgeschaft zich opnieuw zal voordoen”. Het Hof is in zijn rechtspraak tot de logische conclusie gekomen dat het in de artikelen 37 en 30 over hetzelfde begrip maatregelen van gelijke werking gaat. Dit uitgangspunt van de redenering brengt mij ertoe het standpunt van de Commissie te steunen. Toch ben ik het niet onverdeeld eens met haar redenering: het feit dat het Italiaanse monopolie zowel een produktie- als een distributiemonopolie is, is geen voldoende grond om ipso facto te stellen dat het de verkoop van de produkten zo regelt dat zijn eigen produkten worden begunstigd en die van zijn concurrenten uit de andere Lid-Staten worden benadeeld. Dat is een losse bewering die niet door het minste bewijs wordt gestaafd. Niettemin is de betrokken situatie mijns inziens gevaarlijk, kan zij tot misbruiken leiden en kan inzonderheid de vaststelling door het monopolie van een eenvormige handelsmarge voor de eigen produkten en voor die van de concurrentie tot gevolg hebben dat de importeurs van tabaksfabrikaten uit de andere Lid-Staten worden gediscrimineerd of gehinderd. Ik ben het eens met het door advocaat-generaal Roemer in zijn conclusie in de zaak betreffende de Italiaanse melkcentrales ( 28 ) ingenomen standpunt, en maak zijn argumenten tot de mijne: „In verband met een alleenverkooprecht van de in artikel 37 bedoelde lichamen komt dan ook de vraag op, of dit noodzakelijkerwijs een discriminatie inhoudt jegens onderdanen van de andere Lid-Staten. Zoals de Commissie heeft aangetoond, moet zulks — althans de mogelijkheid van discriminatie — worden beaamd voor het geval de staat zich het alleenverkooprecht voorbehoudt, omdat niet is uit te sluiten dat de staat op die manier andere dan zuiver economische belangen dient. Dit is nog duidelijker in gevallen waarin een alleenverkooprecht toekomt aan een lichaam dat de betrokken produkten zelf vervaardigt of verwerkt. Gezien de situatie in het hoofdgeding evenals het feit dat doorgaans alleen behandelde melk in aanmerking komt voor verhandeling tussen de staten, is het aannemelijk dat melkcentrales met een alleenverkooprecht bij voorkeur de door hen zelf verwerkte melk zullen afzetten” (eigen cursivering). Deze conclusies verdienen de aandacht van het Hof, te meer waar het monopolie waarover het in die zaak ging eveneens, zoals het Hof heeft gemerkt, zowel een produktie- als een verkoopmonopolie was en de desbetreffende grief van de Commissie veel gelijkenis vertoont met haar grief in de onderhavige zaak.

C —

Thans moeten nog de specifieke antwoorden van de Italiaanse regering op de tweede grief van de Commissie worden onderzocht.

1. Het argument betreffende de niet-ontvankelijkheid van de tweede grief, dat de Italiaanse regering als het ware aan haar betoog laat voorafgaan, wil ik slechts terloops in herinnering brengen. Zoals ik reeds zei kan sedert het arrest-Hansen van 13 maart 1979 niet meer worden gesteld, dat de beweerde distorsies van de mededingingsvoorwaarden — althans in de zin die ik daaraan heb gegeven — enkel aan artikel 37 kunnen worden getoetst vanuit het gezichtpunt van beweerde discriminaties.

2. In de tweede plaats betoogt de Italiaanse regering, dat de mededinging niet echt is vervalst, omdat het marktaandeel van de ingevoerde tabaksprodukten in Italië sinds een aantal jaren aanzienlijk is toegenomen. Tot staving van deze verklaring heeft zij in de loop van de schriftelijke behandeling cijfers overgelegd die sterk afwijken van die van de Commissie. Naar aanleiding van 's Hofs verzoek ter terechtzitting, werden volledige statistieken over het tijdperk 1970-1982 overgelegd, welke deze verklaringen inderdaad bevestigen. De Commissie evenwel betwist de berekeningsgrondslag van deze gegevens, omdat onder meer de in Italië onder buitenlandse licentie vervaardigde produkten tot de buitenlandse produkten worden gerekend; dat bezwaar lijkt niet irrelevant. De cijfers van de Italiaanse regering wettigen evenwel in geen geval de door haar daaruit getrokken conclusies. Zelfs indien het marktaandeel van buitenlandse produkten onder het stelsel van eenvormige marges is toegenomen, is daarmee nog niet aangetoond, dat een andere regeling niet tot een grotere toename had kunnen leiden. Met andere woorden, de door de Italiaanse regering voorgestelde toets levert niet het gewenste bewijs. Zoals ik reeds zei, moet in casu worden vastgesteld of de bestreden maatregel „direct of indirect, terstond dan wel potentieel, de vrije handel tussen de Lid-Staten op zodanige wijze kan beïnvloeden, dat de verwerkelijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt wordt geschaad” ( 29 ). Om de redenen welke de eerste grief van de Commissie vormen luidt het antwoord bevestigend. De door de Commissie in haar tweede grief ter sprake gebrachte bijkomende factor, namelijk dat de importeurs thans met de detailhandelaren geen andere marges kunnen overeenkomen dan die welke het monopolie oplegt en met name geen marktpenetratiepremies kunnen toekennen, kan de juistheid van dit antwoord duidelijk enkel nog maar versterken, indien zulks al nodig is.

3. Voor wat het absolute reclameverbod betreft, dat volgens de Commissie de facto de minder bekende buitenlandse produkten benadeelt, voert de Italiaanse regering twee verschillende argumenten aan: 1) voor de buitenlandse produkten wordt dit verbod overtreden; 2) het heeft die produkten in feite niet benadeeld. De bewering van de Italiaanse regering in het eerste punt is in overeenstemming met de feiten. Het is overigens ongetwijfeld redelijk om ervan uit te gaan dat het reclameverbod aan het stelsel van eenvormige handelsmarges is toegevoegd om de doorbraak van een nieuw produkt op de Italiaanse markt nog te bemoeilijken. De Italiaanse regering kan zich dan ook terecht op het standpunt stellen dat wanneer dat verbod voor wat de buitenlandse produkten betreft gedeeltelijk en voor wat de binnenlandse produkten betreft helemaal niet is overtreden, laatstgenoemde produkten evenredig aan de zwaarte van de wetsovertreding door de importeurs worden benadeeld. Het komt mij evenwel voor, dat die overtreding veeleer een grond zou opleveren voor sancties wegens overtreding van de betrokken wet dan voor instandhouding van discriminerende maatregelen zoals de eenvormige handelsmarge; deze instandhouding zou, indien de redenering van de Italiaanse regering consequent wordt doorgetrokken, misschien kunnen worden gerechtvaardigd met de noodzaak om de inbreuken op de wet inzake het reclameverbod te compenseren. Het argument in het tweede punt is irrelevant. De economische efficiëntie van bepaalde handelaars die erin slagen de gevolgen van een althans potentieel protectionistische regeling te neutraliseren, lijkt mij geen voldoende reden om de instandhouding ervan te rechtvaardigen. Bovendien is het argument van de Italiaanse regering niet bijzonder overtuigend. Uit het feit dat de thans meest verkochte buitenlandse sigaret reeds in 1962 op de markt was (datwil zeggen vóór de inwerkingtreding van de wet waarbij reclame voor tabaksprodukten werd verboden) en de thans meest verkochte sigaret van binnenlands fabrikaat dat niet was, kan niet worden geconcludeerd dat het reclameverbod de buitenlandse produkten heeft bevoordeeld. Hoogstens kan worden vastgesteld dat buitenlandse sigaretten, anders dan de thans meest verkochte sigaret van binnenlands fabrikaat, slechts met moeite vaste voet krijgen op de Italiaanse markt.

4. Tenslotte is de Italiaanse regering van mening dat het feit dat de importeurs de mogelijkheid hebben hun produkten tegen concurrerende prijzen te koop aan te bieden zonder aan de marge van de wederverkoper te moeten raken, in elk geval bewijst dat de mededinging niet wordt beperkt. Ik sluit mij evenwel aan bij het standpunt van de Commissie dat op grond van de invoering van de mededinging op het vlak van de detailhandelsprijzen de uitschakeling daarvan op het vlak van de marge van de beloning van de detailhandelaar niet als wettig kan worden aangemerkt. De producenten kunnen er immers belang bij hebben, die marge te verhogen in plaats van de kleinhandelsprijs te verlagen. Terwijl nu de Italiaanse staat, die het monopolie van de produktie én van de distributie heeft, zowel de marge als de kleinhandelsprijs kan manipuleren, kunnen de importeurs alleen de prijs wijzigen, daar zij zich voor het overige moeten houden aan de marge die het Italiaanse monopolie het beste schikt. Daaruit volgt dat, hoe eng artikel 37 ook wordt uitgelegd, de gewraakte maatregel duidelijk onverenigbaar is met deze bepaling. Ik wil opmerken dat het Hof deze enge uitlegging volgens welke enkel de zuivere discriminaties in de enge betekenis van het woord onder deze verbodsbepaling vallen en dus niet de belemmeringen van het handelsverkeer en de beperkingen van de mededinging tussen de economieën van de Lid-Staten, heeft verworpen.

D —

Gezien de draagwijdte die artikel 37 thans in het positief recht heeft en die met name op gelijke wijze als artikel 30 de maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen omvat, wil ik nog een laatste punt onderzoeken.

Het in artikel 30 neergelegde verbod wordt immers beperkt door de afwijkingen die enerzijds zijn voorzien in artikel 36 en anderzijds in de handelsregelingen van de Lid-Staten die zonder onderscheid toepasselijk zijn op binnenlandse en ingevoerde produkten en die „moeten worden aanvaard voor zover dringende behoeften ... ze noodzakelijk maken” ( 30 ). Evenals de afwijkingen in artikel 36 moeten ook die regelingen andere dan economische oogmerken nastreven. Mijns inziens noopt de eenheid van het hoofdstuk betreffende de afschaffing van de kwantitatieve beperkingen — of althans de feitelijke samenhang ( 31 ) — tot de conclusie dat zulks eveneens geldt voor de maatregelen die in strijd zijn met artikel 37.

Weliswaar kunnen zulke maatregelen niet worden gerechtvaardigd met een uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 36, want dit artikel moet eng worden uitgelegd en de tekst ervan („de bepalingen van de artikelen 30 tot en met 34 vormen geen beletsel ...”) sluit die mogelijkheid trouwens ondubbelzinnig uit. Het lijkt mij evenwel mogelijk, na te gaan of in het kader van artikel 37 op grond van de afwijkingen bedoeld in artikel 36 en in bepaalde gevallen op grond van andere dwingende vereisten „kan worden gezegd dat [de betrokken maatregelen] geen maatregelen zijn van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen in de zin van dat artikel” ( 32 ). Met andere woorden, ik stel voor de gelijkstelling van artikel 37 met artikel 30 aan te vullen door op eerstgenoemd artikel dezelfde methodiek toe te passen die het Hof voor het eerst heeft toegepast in het arrest-„Cassis de Dijon” en naderhand met name in het arrest-„souvenirs uit Ierland” en in het onlangs gewezen arrest betreffende Italiaanse vermouth heeft uitgewerkt ( 33 ).

Wanneer die beginselen worden toegepast in de onderhavige zaak, valt op dat slechts één argument van de Italiaanse regering a priori voor onderzoek in dit kader in aanmerking komt, namelijk het argument betreffende de consumentenbescherming. Na nadere bestudering van het betoog ter zake blijkt het evenwel onnodig dat argument op zijn waarde te onderzoeken. De Italiaanse regering voert immers aan dat de onveranderlijkheid van de marge de consumenten zou beschermen, aangezien zij hen behoedt tegen een ongecontroleerde stijging van de prijzen. Dit is een argument van economische aard en dus als zodanig niet ontvankelijk.

VI —

De Italiaanse regering voert subsidiair een uiterste verweermiddel aan, ontleend aan artikel 90, lid 2, van het Verdrag.

Volgens deze bepaling vallen „De ondernemingen ... die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, ... onder de regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap”.

Ingevolge deze uitzonderingsbepaling vallen activiteiten die normaal onverenigbaar zijn met het Verdrag buiten de werkingssfeer van het verbod dat in beginsel uit deze onverenigbaarheid voortvloeit. De Italiaanse regering beroept zich dan ook slechts subsidiair op die bepaling, dat wil zeggen voor zover het Hof met mij zou oordelen dat de gewraakte maatregel in strijd is met artikel 37, lid 1, eerste alinea. Artikel 90, lid 2 is een uitzonderingsbepaling en moet strikt worden uitgelegd ( 34 ).

Zoals bekend bestaat er in de rechtsleer geen eensgezindheid over de vraag of een Lid-Staat gerechtigd is met een beroep op artikel 90 artikel 37 buiten toepassing te laten. Volgens professor Franceschelli heeft artikel 37 in elk geval voorrang boven artikel 90, in die zin dat ook die monopolies die binnen de ruim opgevatte werkingssfeer van artikel 90 vallen en die discrimineren ten aanzien van de voorzienings- en afzetvoorwaarden, moeten worden aangepast in dier voege dat dat onderscheid aan het einde van de overgangsperiode is opgeheven en het non-discriminatiebeginsel dat terecht een fundamenteel beginsel van het Verdrag wordt genoemd, wordt nageleefd. Artikel 90 is een pennissief voorschrift dat moet wijken voor het imperatieve voorschrift van artikel 37, lid 1 ( 35 ).

Oòk stafhouder van Hecke is van mening dat artikel 37 ten opzichte van artikel 90 moet worden gezien als een lex specialis, die voorrang heeft boven de meer algemene bepalingen van artikel 90 ( 36 ). Ondanks het belang van deze argumenten ben ik evenwel met onder meer decaan Colliard de mening toegedaan, dat „wanneer de twee teksten in onderling verband worden bezien, toepassing moet worden gegeven aan artikel 90, dat ruimere en meer onherroepelijke afwijkingen behelst.” Immers, het komt mij voor dat het omgekeerde de nuttige werking van artikel 90 gedeeltelijk teniet doet.

Nu deze eerste hindernis is overwonnen, moet, alvorens in de onderhavige zaak een beroep kan worden gedaan op deze bepaling, nog aan de volgende drie voorwaarden zijn voldaan:

— het Italiaanse tabaksmonopolie moet een fiscaal monopolie als bedoeld in deze bepaling zijn,

— dit monopolie moet zijn fiscale taak niet zonder het stelsel van vaste marges kunnen vervullen,

— de ontwikkeling van het handelsverkeer mag door dit stelsel niet nadelig worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.

Volgens de Commissie is aan geen van deze voorwaarden voldaan.

Ik wil ze dan ook één voor één onderzoeken.

A — Is het Italiaanse tabaksmonopolie een fiscaal monopolie als bedoeld in artikel 90, lid 2? Deze vraag roept een tweede vraag op: wat is een fiscaal monopolie als bedoeld in die bepaling? Volgens de Commissie is het Italiaanse tabaksmonopolie geen fiscaal monopolie en is de Italiaanse regering niet gerechtigd een beroep te doen op artikel 90, lid 2. Een monopolie kan niet reeds als een fiscaal monopolie worden aangemerkt wanneer het tot taak heeft ten gunste van de staatskas een verbruiksbelasting te innen. Daarnaast moet het als voornaamste doel hebben, een zo groot mogelijke belastingopbrengst na te streven. In de Lid-Staten waar geen verkoopmonopolie bestaat zijn de belastingopbrengsten uit de verkoop van tabaksprodukten echter niet lager dan in de Lid-Staten waar wel zo'n monopolie bestaat. Uit een onderzoek naar de belastingopbrengsten uit de verkoop van tabaksfabrikaten in 1978 blijkt namelijk dat de twee Lid-Staten met een verkoopmonopolie, niet de hoogste belastingopbrengst uit tabaksfabrikaten van de Lid-Staten hadden, en zulks ongeacht het gehanteerde criterium. De Italiaanse regering brengt tegen dit standpunt talrijke argumenten in. Allereerst beroept zij zich op de opmerking van professor Pappalardo dat „in de praktijk alle ondernemingen die het karakter dragen van een fiscaal monopolie naast het doel dat hen als zodanig kenmerkt, ook nog andere doelstellingen hebben, die moeilijk van het eerste zijn te scheiden, aangezien een modern fiscaal monopolie een organisch geheel vormt waarbinnen de verschillende doelstellingen nauw met elkaar zijn verweven” ( 37 ). Ook de professoren Frignani en Waelbroeck merken op dat „de fiscale monopolies [derhalve] staatsmonopolies zijn die — zij het niet uitsluitend — ten doel hebben om voor belastingopbrengsten te zorgen” ( 38 ). Vervolgens levert de Italiaanse regering kritiek op de restrictieve opvatting van de Commissie. Volgens haar blijft een monopolie, zelfs wanneer het niet ten doel heeft om een maximale belastingopbrengst te verwezenlijken, een fiscaal monopolie. De Commissie erkent dat haar uitlegging restrictief is, doch volgens haar is een dergelijke uitlegging geboden, waar de inhoud van artikel 90 een uitzondering vormt op het beginsel van het Verdrag. Dit standpunt van de Commissie lijkt mij moeilijk houdbaar. Weliswaar kan niet worden betwist dat artikel 90, lid 2, als uitzonderingsbepaling strikt moet worden uitgelegd. Evenmin is er discussie __over de vraag of een monopolie tegelijkertijd commercieel in de zin van artikel 37, en fiscaal in de zin van artikel 90, kan zijn, want de Commissie erkent dit in haar repliek. Mijns inziens kan trouwens onmogelijk het tegendeel worden beweerd ( 39 ). In die omstandigheden is de kern van het debat, de vraag of de doelstelling van een maximale belastingopbrengst onontbeerlijk is voor het fiscale karakter van een monopolie. Dat is volgens mij niet het geval. Zoals de Italiaanse regering heeft opgemerkt, is het mogelijk dat deze doelstelling enige tijd niet op de eerste plaats komt in verband met overwegingen van algemeen economisch beleid (inflatiebestrijding), van sociaal beleid (voorrang voor het optrekken van de directe belastingen), of van sectorieel beleid (bij voorbeeld stimulering van de consumptie van tabaksfabrikaten onder druk van de in bepaalde streken zeer invloedrijke tabakstelers). Dit hoeft niet meteen te betekenen dat het monopolie niet langer van fiscale aard zou zijn. Volgens mij volstaat het dat een monopolie is opgericht teneinde meer belastingen te kunnen innen dan zonder het monopolie het geval zou zijn, om het als fiscaal monopolie aan te merken. Het feit dat de belastingopbrengst in de landen met een monopolie geringer is dan in de landen zonder monopolie is vanzelfsprekend geen afdoend bewijs dat het monopolie geen fiscaal karakter heeft. Die geringe opbrengst kan zijn te wijten aan tal van factoren, die niets met het bestaan van het monopolie te maken hebben. Ik denk bij voorbeeld aan de structuur van de belasting (het respectievelijk aandeel van de BTW en van de accijns; het aandeel van de specifieke en de evenredige (ad valorem) accijns), de organisatie van de produktie en van de distributie (wat laatstgenoemd punt betreft bij voorbeeld de reclamevoorschriften), en natuurlijk de gewoonten van de verbruikers. En zelfs wanneer wordt uitgegaan van de enge opvatting van de Commissie, is die vaststelling nog niet overtuigend. Doordat de belastingopbrengsten in feite lager zijn dan werd nagestreefd met de instelling van het monopolie waaraan de oprichters duidelijk een fiscale doelstelling hadden toegekend, verliest dat monopolie nog niet zijn fiscaal karakter. Wie het tegendeel beweert, verwart doel en gevolg van het instellen van een monopolie of, met andere woorden, het oogmerk en het resultaat. Ofschoon ik de voorkeur geef aan een autonome communautaire definitie van het begrip fiscaal monopolie boven een verwijzing naar de nationale definities, acht ik het van belang erop te wijzen dat het tabaksmonopolie in het Italiaanse recht wordt beschouwd als „het voorbeeld van een fiscaal monopolie” ( 40 ). Hetzelfde geldt trouwens in het Franse recht voor het Franse tabaksmonopolie ( 41 ). Het hoeft dan ook niemand te verbazen dat de Italiaanse Corte di cassazione reeds heeft beslist dat het Italiaanse tabaksmonopolie van fiscale aard is en derhalve binnen de werkingssfeer van artikel 90, lid 2, valt ( 42 ). Zelfs op grond van een autonome definitie en om de genoemde redenen, acht ik in elk geval dat aan de eerste voorwaarde voor toepassing van artikel 90, lid 2, is voldaan: het Italiaanse tabaksmonopolie is wel degelijk een fiscaal monopolie in de zin van deze bepaling.

Β — Alvorens toepassing kan worden gegeven aan de uitzondering in artikel 90, lid 2, is nog vereist dat zonder de eenvormige marges „de vervulling ... van de [aan de monopolies] toevertrouwde bijzondere taak wordt verhinderd.” Naar mijn gevoel dient de Lid-Staat die zich op die tekst beroept zulks aan te tonen; op hem rust de bewijslast ( 43 ). Deze formule behelst in feite twee voorwaarden. De wettelijke uitzondering geldt slechts voor bepaalde activiteiten die verband houden met de bijzondere taak van het fiscaal monopolie ( 44 ). Gesteld dat aan die voorwaarde is voldaan, dan kan deze uitzondering eerst een rol spelen wanneer de toepassing van de normale verdragsregels, onder meer artikel 37, de vervulling van de aan het monopolie toevertrouwde bijzondere taak onmogelijk maakt. Met andere woorden, om de normale regels van het Verdrag buiten werking te stellen, is het niet voldoende dat de toepassing daarvan de vervulling van de taak van het monopolie moeilijker maakt. Daarenboven is vereist dat het monopolie bij de uitoefening van zijn taak geen andere mogelijkheid heeft dan de andere verdragsbepalingen te overtreden. Dit volgt zonder enige twijfel uit de gebezigde bewoordingen: „verhindert” in het Duits en in het Nederlands, „fait échec” in het Frans ( 45 ). Het betreft dus uiterst beperkende voorwaarden waaraan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal zijn voldaan. Mijns inziens is in casu niet aan de voorwaarden voldaan. Volgens de Italiaanse regering draagt de onveranderlijkheid van de marge op beslissende wijze bij tot de verzekering van de doorzichtigheid van en de controle op de kleinhandelsprijzen van de monopolieprodukten en ter beperking van de smokkel. Tevens garandeert zij de neutrale positie en de gelijkheid van de detailhandelaren: neutraliteit in de zin dat het hun volstrekt eender moet zijn welke produkten zij verkopen, en gelijkheid in die zin dat er tussen hen geen mededinging behoort bestaan. U ziet dat de Italiaanse regering hier enkel de argumenten herhaalt die zij reeds tegen de grieven van de Commissie heeft ingebracht, en die mij ongegrond voorkwamen. Vervanging van het huidige stelsel van eenvormige marges door een stelsel dat in overeenstemming is met artikel 37 kan de vervulling van de fiscale taak van het Italiaanse tabaksmonopolie niet verhinderen. Ik ben er overigens niet eens zeker van dat een variabele marge — ceteris paribus — de belastingopbrengst van het monopolie zou verminderen. In een dergelijk stelsel is het namelijk waarschijnlijk, dat de importeurs de marge van sommige produkten zullen optrekken — iets waar de Italiaanse regering naar haar zeggen bevreesd voor is — doch die stijging zou tot een overeenkomstige toename van de belastinginkomsten moeten leiden. Ook al zouden de importeurs het „agio” voor bepaalde andere produkten verlagen, waardoor de detailhandelsprijs lager zou uitkomen, dan zou dat niet ipso facto tot een lagere belastingopbrengst leiden, aangezien de prijsdaling kan worden gecompenseerd door een toename van de afzet.

C — Daar de Italiaanse regering zich dus niet kan beroepen op het recht om af te wijken van de gemene regels van het Verdrag — een recht dat in bepaalde omstandigheden door de eerste zin van artikel 90, lid 2, wordt toegekend —, behoeft niet meer te worden nagegaan of de afzwakking van dat recht in de tweede zin van dat artikel een grond kan opleveren om het haar in casu te ontnemen. Mocht het Hof evenwel deze mening niet zijn toegedaan, dan komt het mij voor dat de tekst van de tweede zin hier geen beletsel is voor de toepassing van de eerste zin. Willen de verdragsregels weer normaal kunnen functioneren, wanneer aan de in de eerste zin van artikel 90, lid 2, gestelde voorwaarden is voldaan, dan mag namelijk de ontwikkeling van het handelsverkeer door de niet-toepassing van deze regels niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap. Zonder dat partij behoeft te worden gekozen in de controverse over de betekenis van dit laaste begrip, kan worden volstaan met de vaststelling dat het stelsel van eenvormige handelsmarges de ontwikkeling van het handelsverkeer tussen de Lid-Staten niet heeft beïnvloed. De Italiaanse regering heeft er terecht op gewezen dat deze bewoordingen aanmerkelijk restrictiever zijn dan die welke het Hof bezigt in zijn klassieke omschrijving van het begrip maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen. In eerstgenoemde formule ligt de nadruk op de verruiming van het handelsverkeer binnen de gemeenschappelijke markt; aan die voorwaarde kan dan ook eerst zijn voldaan wanneer de negatieve uitwerking van de gewraakte maatregel op de ontwikkeling van het handelsverkeer wezenlijk is ( 46 ). Een maatregel die het intracommunautaire handelsverkeer potentieel kan belemmeren en dus onverenigbaar is met artikel 37, zal de ontwikkeling van het handelsverkeer niet beïnvloeden als bedoeld in artikel 90, lid 2. Zulks is juist het geval met de eenvormige handelsmarge voor in de Italiaanse Republiek vervaardigde tabaksfabrikaten. De cijfers die de Italiaanse regering op het door het Hof ter terechtzitting gedane verzoek heeft overgelegd, bewijzen in elk geval — zelfs indien men de kritische opmerkingen van de Commissie omtrent de berekeningsgrondslag deelt — dat de uit het buitenland ingevoerde en in de Italiaanse Republiek verkochte hoeveelheid tabaksfabrikaten (vijfde tabel, vierde kolom), sneller is toegenomen dan de hoeveelheid overeenkomstige produkten die in dat land onder een binnenlands merk of een buitenlandse licentie zijn vervaardigd [zelfde tabel, tweede kolom (binnenlandse produkten) en derde kolom (onder buitenlandse licentie vervaardigde produkten)]. De Italiaanse regering kon evenwel niet bewijzen dat het stelsel van de eenvormige handelsmarges onontbeerlijk is voor de vervulling van de fiscale taak van haar nationaal tabaksmonopolie, zodat zij vergeefs poogt, zich met een beroep op artikel 90, lid 2, aan het verbod van artikel 37 te onttrekken. Concluderend geef ik het Hof mitsdien in overweging te verstaan: 1. door een stelsel van procentuele vaste handelsmarges voor de detailverkoop van tabaksfabrikaten in stand te houden, is de Italiaanse Republiek de krachtens artikel 37, lid 1, eerste alinea, EEG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet nagekomen; 2. de Italiaanse Republiek wordt verwezen in de kosten van de procedure.

( 1 ) Vertaald uit het Frans.

( 2 ) Verslag van Bouke Beumer aan het Europees Parlement van 3 november 1982, document I-789/82, punt 9; arrest van liet Hof van Justitie van 29 oktober 1980, gevoegde zaken 209 tot 215 en 218/78, Van Landewyek, Jurispr. 1980, blz. 3260, r.o. 121.

( 3 ) Considerans van de richtlijn, derde overweging, ook aangehaald in het arrest-Van Landewyck, r.o. 117,

( 4 ) Vijfde en zesde overweging.

( 5 ) Zevende en achtste overweging.

( 6 ) Arrest-Van Landewyck, feitelijk deel, bíz. 3162.

( 7 ) Zestiende Algemeen Verslag over de werkzaamhedenvan de Europese Gemeenschappen, 1982, nr. 238,

( 8 ) Vijftiende Algemeen Verslag, nr. 224.

( 9 ) Zestiende Algemeen Verslag, nr. 239.

( 10 ) Voornoemd vcrslag-Beumer, punt 9.

( 11 ) Zie bij voorbeeld de bijlagen bij de — door Italië ter terechtzitting geciteerde — besluitwet nr. 697 van 1 oktober 1982.

( 12 ) Arrest van 20 februari 1979, zaak 120/78, Rewe — ook gekend als het arrest-Cassis de Dijon —, Jurispr. 1979, blz. 649, r.o. 7.

( 13 ) Arrest van 13 maart 1979, zaak 91/78, Hansen, Jurispr. 1979, blz. 935, r.o. 9

( 14 ) Idem r.o. 13.

In dezelfde zin: twee arresten van 17 februari 1976, zaak 45/75, Rewe, Jurispr. 1976, blz. 198, r.o. 26, en zaak 91/75, Mirilz, Jurispr. 1976, blz. 217, r.o. 8: „Overwegende dat artikel 37, lid 1, ... na afloop van de overgangsperiode elke discriminatie tussen de onderdanen der Lid-Staten in de voorwaarden van de voorziening en de afzet verbiedt”; arrest van 13 maart 1979, zaak 86/78, Peureux, Jurispr. 1979, blz. 897, r.o. 30, waarin de geciteerde rechtsoverwegingen van de arrcsten-Rewe en -Miritz worden overgenomen.

( 15 ) Arrest van 3 februari 1976, zaak 59/75, Manghera, Jurispr. 1976, blz. 91, r.o. 9, en voornoemd arrest-Miritz, r.o. 8. Dezelfde gedachte wordt in andere bewoordingen geformuleerd in de volgende arresten: voornoemd arrcst-Rewe, r.o. 26; voornoemd arrest-Peureux, r.o. 30; voornoemd arrest-Hansen, r.o. 13 en 19.

( 16 ) Conclusie van 25 juni 1964 in zaak 6/64, Costa t. Enel. Jurispr. 1964, blz. 1229.

( 17 ) Met zijn initialen ondertekende annotatie onder de arresten van het Hof van Justitie van 13 maart 1979, zaken 86/78, 91/78 en 119/78, Journal de droit international 1981, blz. 126.

( 18 ) Position des monopoles publics par rapport aux monopoles privés, Semaine de Bruges 1977, blz. 554 en 555.

( 19 ) Voornoemd arrest-Hansen, r.o. 19.

( 20 ) Idem, r.o. 9.

( 21 ) C. Gudin, Les monopoles nationaux á caractère commercial dans le droit de la Communauté économique européenne, proefschrift, Université de Paris II, 1977, Deel I, blz. 129.

( 22 ) Arrest van 20 januari 1981, gevoegde zaken 55 en 57/80, Gema, Jurispr. 1981, blz. 147, r.o. 14: „... het wezenlijke doel van het Verdrag, de versmelting van de nationale markten tot één enkele markt, ...”; arrest van 25 oktober 1977, zaak 26/76, Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875, r.o. 20; „Overwegende dat de... voorwaarde dat de mededinging niet wordt vervalst, uitgaat van het bestaan ... op de markt, (van) de mate van mededinging die noodzakelijk is voor de naleving van de fundamentele vereisten en het bereiken van de doelstellingen van het Verdrag, inzonderheid de totstandbrenging van één markt met soortgelijke voorwaarden als een interne markt.”

( 23 ) Baron Snoy et d'Oppuers, La notion de l'intérêt de la Communauto à l'article 90 du Traita de Rome sur le Marché Commun, Rivesta di diritto industriale, 1963, blz. 247 en 248 ; eigen cursivering.

Eveneens in die zin: 1. Algemeen: Wortlcy, An introduction to the Law of the European Economic Community, Manchester, 1972, hoofdstuk 6, Monopolies under the EEC-Treaty, blz. 67. 2. Ten aanzien van een bijzonder punt, te weten de gelijkwaardigheid van de begrippen „de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden” in artikel 85, lid I, van het Verdrag, en „belemmeringen van het intracommunautaire handelsverkeer” in 's Hofs klassieke definitie van de maatregel van gelijke werking als bedoeld in artikel 30 EEG-Verdrag: opmerkingen van de Commissie in de zaken 177 cn 178/82, van de Haar en Kavcka. 3. Inzake tabak: voornoemd rapport-Beumer, punt 6.

( 24 ) Voornoemd arrest-Manghera, Jurispr. 1976, blz. 95.

( 25 ) Met redenen omkleed advies van 13 november 1980, blz. 9.

( 26 ) Beginsel dat met name wordt erkend sedert het arrest van het Hof van 14 december 1962, gevoegde zaken 2 en 3/62, Commissie t. Luxemburg en België („ontbijtkoek-arrest”), Jurispr. 1962, blz. 851; zie ook het arrest van 9 december 1981, zaak 193/80, Commissie t. Italië, („wijnazijn-arrest”), Jurispr. 1981, blz. 3019, r.o. 17.

( 27 ) Voornoemd arrest-Van Landewyck, r.o. 110 en 131 tot 134.

( 28 ) Conclusie van 23 februari 1972, zaak 82/71, Sail, Jurispr. 1971, blz. 141, inzonderheid blz. 146.

( 29 ) Arrest van 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten en Grundig, Jurispr. 1966, blz. 515, gewezen in een mededingingszaak; een vergelijkbare formule bezigde het Hof ten aanzien van maatregelen van gelijke werking in zijn arrest van 11 juli 1974, zaak 8/74, Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 852, r.o. 5.

( 30 ) Voornoemd arrest-Rewe, r.o. 8, blz. 662.

( 31 ) Aldus advocaat-generaal Roemer in zijn conclusie in voornoemde zaak-Sail, Jurispr. 1972, blz. 147.

( 32 ) Arrest van 17 juni 1981, zaak 113/80, Commissie t. Ierland, Jurispr. 1981, blz. 1625, r.o. 9.

( 33 ) Arresi van 20 april 1983, zaak 59/82, Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft, r.o. 11, Jurispr. 1983, blz. 1217.

( 34 ) Arrest van 21 maart 1971, zaak 127/73, BRT, Jurispr. 1974, biz. 313, r.o. 19.

( 35 ) Les monopoles dans le marché commun, l'article 37 du Traité de Rome, rapport van een werkgroep 1965-1967, Ligue internationale contre la concurrence déloyale, Milaan 1968, blz. 75.

( 36 ) Government enterprises and national monopolies under the EEC-Treaty, Common Market law review, III/1965-1966, nr. 4, biz. 454.

( 37 ) Toelichting blz artikel 90 in Quadri-Monaco-Trabucchi, „Commentario CEE”, Milaan, 1965, blz. 696.

( 38 ) Disciplina della Concorrenza nella CEE, Napels 1978, biz. 120.

( 39 ) Opgemerkt zij dat de standpunten van de Commissie en van Italië in de zaak-Manghcra omgekeerd waren: zie de conclusie van advocaat-generaal Warner, blz. 606.

( 40 ) Opmerkingen van de Italiaanse regering in voornoemde zaak-Manghera, Jurispr. 1976, blz. 95.

( 41 ) Verklaring van de vertegenwoordiger van de Franse regering in zaak 90/82.

( 42 ) Corte di cassazione, sezione III, arrest van 17 januari 1975, geciteerd in Eversen en Speri, 1975, nr. 1048; in dezelfde zin, Deringer, The competition law of the EEC, New York, 1968, nr. 888, blz. 252.

( 43 ) Professor A. Deringer is dezelfde mening toegedaan, op. cit., nr. 894.

( 44 ) A. Deringer, op. cit., nr. 892.

( 45 ) A. Deringer, op. cit., nr. 894.

( 46 ) In dezelfde zin: Deringer, op. cit., nr. 900.