Conclusie van advocaat-generaal Darmon van 13 november 1990. - DELTAKABEL BV TEGEN STAATSSECRETARIS VAN FINANCIEN. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: HOGE RAAD - NEDERLAND. - BIJEENBRENGEN VAN KAPITAAL - KAPITAALRECHT - KWIJTSCHELDING VAN EEN REKENING-COURANTVORDERING. - ZAAK C-15/89.



Jurisprudentie 1991 bladzijde I-00241



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1 . Met de prejudiciële vraag van de Hoge Raad der Nederlanden wordt het Hof eens te meer verzocht om uitleg van artikel 4, lid 2, sub b, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 ( 1 ) ( hierna : de richtlijn ), betreffende de grondslag van de indirecte belasting op het bijeenbrengen van kapitaal .

2 . De feiten . De houdstermaatschappij Deltavisie BV ( hierna : Deltavisie ) is vanaf 1972 in het bezit geweest van alle aandelen in de vennootschap Deltakabel BV ( hierna : Deltakabel ). Tot en met 1980 werden de verliezen van Deltakabel overgenomen door Deltavisie in het kader van een rekening-courantverhouding tussen beide vennootschappen . Per 1 januari 1981 verkocht Deltavisie haar aandelen in Deltakabel aan een andere, tot dezelfde groep behorende vennootschap, te weten Beleggingsmaatschappij Mastbos BV . In verband hiermee heeft zij van haar vordering op Deltakabel een gedeelte, namelijk 17 276 636 HFL, kwijtgescholden . Het vermogen van Deltakabel kwam hierdoor uit op 1 HFL, tegen welke prijs haar aandelen aan Beleggingsmaatschapij Mastbos BV werden verkocht . Bij naheffingsaanslag van 4 april 1984 hief de Nederlandse fiscus kapitaalsbelasting over de kwijtgescholden vordering . Voor het Gerechtshof te Den Haag betoogde Deltakabel, dat het niet om een reële vordering ging, maar om een boekhoudkundige post die het totaal van de reeds definitief tot aanzuivering van verliezen gestorte bedragen aangaf . Het Gerechtshof verwierp dit betoog en oordeelde, dat er wel degelijk een vordering van Deltavisie op Deltakabel bestond, aangezien dit twee afzonderlijke vennootschappen waren . De Hoge Raad, bij wie beroep in cassatie werd ingesteld, achtte deze beoordeling van de feiten voldoende gemotiveerd en derhalve in cassatie onaantastbaar . Deze kwestie behoort dus niet tot de problematiek waarmee wij ons hier hebben bezig te houden .

3 . Niettemin heeft de Hoge Raad, op voorstel van de procureur-generaal, het Hof om een uitspraak gevraagd over de uitlegging van artikel 4, lid 2, sub b, van de richtlijn . De kern van de vraag is, of de kwijtschelding van een vordering door een vennoot aanleiding kan geven tot de heffing van kapitaalrecht, gelet op de eis van genoemde bepaling, dat de kwijtschelding de waarde van de aandelen moet kunnen verhogen .

4 . Volgens artikel 4, lid 2, sub b, van de richtlijn kunnen de Lid-Staten aan het kapitaalrecht onderwerpen "de vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van een kapitaalvennootschap door prestaties van een vennoot, die geen vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal met zich brengen, maar beloond worden met een wijziging van de aandeelhoudersrechten of de waarde van de aandelen kunnen verhogen ".

5 . Ik herinner aan de vaste rechtspraak van het Hof,

"dat de aan het geharmoniseerde kapitaalrecht ten grondslag liggende beginselen slechts die verrichtingen aan het kapitaalrecht beogen te onderwerpen, waarin de inbreng van kapitaal juridisch gestalte krijgt en alleen voor zover de verrichtingen tot versterking van het economisch potentieel van de vennootschap bijdragen ." ( 2 )

6 . Blijkens de conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad heerst op dit gebied verdeeldheid onder de Nederlandse schrijvers . Van Kalmthout is van mening, dat een storting à fonds perdu niet steeds aan kapitaalsbelasting onderworpen zal zijn, in het bijzonder niet voor zover zij ertoe strekt een negatief vermogen aan te zuiveren, aangezien in zoverre geen waardestijging van de aandelen zal optreden . ( 3 ) Aardema daarentegen ziet de sprong van negatief naar minder negatief toch als een vorm van waardeverhoging . ( 4 ) Volgens Tijnagel ten slotte is kapitaalsbelasting slechts verschuldigd, voor zover door de kwijtschelding de waarde van de aandelen in de dochtermaatschappij toeneemt boven het bedrag van het nominaal gestorte aandelenkapitaal . ( 5 )

7 . Volgens 's Hofs rechtspraak gaat het erom, of er al dan niet sprake is van een "versterking van het economisch potentieel" van de betrokken onderneming . Mijns inziens is iedere kwijtschelding van een schuld noodzakelijkerwijs geschikt om dit potentieel te versterken, ook als het vennootschappelijk vermogen in sterke mate negatief is en dit blijft ondanks dat de vennoot afstand doet van zijn vordering, aangezien de overlevingskansen van de onderneming daardoor groter worden . Met andere woorden, de vermindering van een verlies ten gevolge van een kwijtschelding, waardoor bij voorbeeld de onderneming gemakkelijker door een derde kan worden overgenomen, is stellig geschikt om de waarde van de aandelen te verhogen .

8 . Deze opvatting wordt gedeeld door de Commissie en de Nederlandse regering, die opmerkingen hebben ingediend .

9 . Overigens heeft het Hof in het recente arrest Siegen erop gewezen, dat

"wanneer een vennootschap verlies heeft geleden en een van de vennoten ermee instemt dit verlies over te nemen, die vennoot een prestatie verricht waardoor het vennootschappelijk vermogen toeneemt . Hij brengt het vennootschappelijk vermogen immers weer op het peil dat het vóór het ontstaan van het verlies had ." ( 6 )

Hetzelfde geldt mijns inziens ingeval enkel een gedeelte van de schulden wordt aangezuiverd .

10 . Ik concludeer derhalve dat het Hof voor recht verklare :

"De gedeeltelijke aanzuivering van de schulden van een kapitaalvennootschap door kwijtschelding door een vennoot van een vordering op die vennootschap, kan aan het kapitaalrecht worden onderworpen krachtens artikel 4, lid 2, sub b, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal ."

(*) Oorspronkelijke taal : Frans .

( 1 ) Betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal ( PB 1969, L 249, blz . 25 ).

( 2 ) Arrest van 15 juli 1982, zaak 270/81, Felicitas, Jurispr . 1982, blz . 2771, r.o . 16; zie ook het arrest van 2 februari 1988, zaak 36/86, Dansk Sparinvest, Jurispr . 1988, blz . 409, r.o . 13 en 14 .

( 3 ) Fiscale aspecten van ondernemingen, Opstellen aangeboden aan Prof . D . A . M . Meeles ( 1985 ), blz . 83, geciteerd door de procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden .

( 4 ) WFR 1986/5734, blz . 830 .

( 5 ) WFR 1988/5735, blz . 875 .

( 6 ) Arrest van 28 maart 1990, zaak C-38/88, Jurispr . 1990, blz . I-1447, r.o . 13 .