CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

H. SAUGMANDSGAARD ØE

van 28 februari 2019 ( 1 )

Zaak C‑622/17

Baltic Media Alliance Ltd.

tegen

Lietuvos radijo ir televizijos komisija

[verzoek van de Vilniaus apygardos administracinis teismas (bestuursrechter in eerste aanleg Vilnius, Litouwen) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Vrij verrichten van diensten – Richtlijn 2010/13/EU – Audiovisuele mediadiensten – Televisieomroep – Artikel 1, lid 1, onder c) en d) – Begrippen ,redactionele verantwoordelijkheid’ en ‚aanbieder van mediadiensten’ – Televisiezender uit een lidstaat – Artikel 3, leden 1 en 2 – Vrijheid van ontvangst en doorgifte – Aanzetten tot haat – Door de lidstaat van ontvangst genomen maatregelen – Tijdelijke verplichting voor exploitanten die televisiezenders aanbieden aan de consumenten in die staat om deze zender uitsluitend te verspreiden als onderdeel van betaalpakketten – Verenigbaarheid met het Unierecht”

I. Inleiding

1. Met dit verzoek om een prejudiciële beslissing heeft de Vilniaus apygardos administracinis teismas (bestuursrechter in eerste aanleg Vilnius, Litouwen) het Hof twee vragen voorgelegd over de uitlegging van richtlijn 2010/13/EU, de zogenoemde richtlijn audiovisuele mediadiensten ( 2 ).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Baltic Media Alliance Ltd. (hierna: „BMA”) en de Lietuvos radijo ir televizijos komisija (Litouwse commissie voor radio en televisie; hierna: „LRTK”) over een besluit van deze autoriteit om de exploitanten die televisiezenders aanbieden aan de consumenten in Litouwen tijdelijk te verplichten de zender NTV Mir Lithuania uitsluitend als onderdeel van betaalpakketten aan te bieden. Dit inmiddels ingetrokken besluit was genomen nadat een programma van deze zender materiaal bleek te bevatten dat aanzette tot haat op grond van nationaliteit.

3. De verwijzende rechter vraagt zich af of het betrokken besluit verenigbaar is met artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13. Volgens die bepaling mag een lidstaat die een televisie-uitzending uit een andere lidstaat ontvangt de doorgifte van die uitzending vanwege een reden zoals het aanzetten tot haat uitsluitend belemmeren wanneer bepaalde voorwaarden zijn vervuld. De Litouwse wetgever heeft deze bepaling zodanig omgezet dat de LRTK deze voorwaarden niet hoeft toe te passen bij het opleggen van de verplichting om een bepaalde zender uitsluitend als onderdeel van betaalpakketten te verspreiden. Deze voorwaarden waren in de zaak in het hoofdgeding dan ook niet door de LRTK vervuld.

4. In de onderhavige conclusie zal ik uitleggen waarom artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 naar mijn mening niet van toepassing is op een dergelijke nationale maatregel wanneer die gericht is op de wijze van verspreiding van een televisiezender en niet de belemmering van de eigenlijke ontvangst of doorgifte van die zender tot gevolg heeft.

II. Toepasselijke bepalingen

A. Richtlijn 2010/13

5. Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 bepaalt: „1. De lidstaten waarborgen de vrijheid van ontvangst en belemmeren niet de doorgifte op hun grondgebied van audiovisuele mediadiensten uit andere lidstaten om redenen die binnen de door deze richtlijn gecoördineerde gebieden vallen. 2. Met betrekking tot televisie-uitzendingen mogen de lidstaten tijdelijk afwijken van lid 1 wanneer de volgende voorwaarden vervuld zijn: a) een televisie-uitzending uit een andere lidstaat vormt een duidelijke, belangrijke en ernstige inbreuk op artikel 27, lid 1 of 2, en/of op artikel 6; b) de omroeporganisatie heeft in de voorafgaande twaalf maanden al minstens tweemaal inbreuk op de onder a) bedoelde bepaling(en) gemaakt; c) de betrokken lidstaat heeft de omroeporganisatie en de Commissie schriftelijk kennisgegeven van de vermeende inbreuken en van de maatregelen die [h]ij voornemens is te nemen indien een dergelijke inbreuk herhaald zou worden; d) overleg met de uitzendende lidstaat en de Commissie heeft niet binnen 15 dagen vanaf de onder c) bedoelde kennisgeving tot een minnelijke schikking geleid, en de vermeende inbreuk duurt voort. De Commissie beslist binnen twee maanden na de kennisgeving van de door de lidstaat genomen maatregelen over de vraag of die maatregelen verenigbaar zijn met het recht van de Unie. Is de beslissing negatief, dan moet de lidstaat de maatregelen onverwijld beëindigen.”

6. In overeenstemming met artikel 6 van deze richtlijn zorgen de lidstaten er met passende middelen voor dat de audiovisuele mediadiensten die door onder hun bevoegdheid vallende aanbieders van mediadiensten worden aangeboden, niet aanzetten tot haat op grond van ras, geslacht, godsdienst of nationaliteit.

B. Litouws recht

7. Artikel 6 van richtlijn 2010/13 is in Litouws recht omgezet bij artikel 19, lid 1, punt 3, van de Lietuvos Respublikos visuomenės informavimo įstatymas (Litouwse wet op de informatievoorziening aan het publiek) van 2 juli 2006 (Valstybės žinios, 2006‑07‑27, nr. 82‑3254; hierna: „wet op de informatievoorziening aan het publiek”). In de versie van deze wet die van toepassing is op het hoofdgeding, luidt deze bepaling: „Het is verboden in de media materiaal te verspreiden [...] 3) dat als oorlogspropaganda dient, aanzet tot oorlog of haat, spot of minachting, of dat discriminatie, geweld of mishandeling van bepaalde groepen of daartoe behorende personen op grond van leeftijd, geslacht, seksuele geaardheid, etnische afkomst, ras, nationaliteit, staatsburgerschap, taal, herkomst, sociale status, overtuigingen, geloof, meningen of godsdienst bevordert; [...]”

8. In de versie van deze wet die van toepassing is op het hoofdgeding, bepaalt artikel 33, leden 11 en 12: „11. De organisaties die televisiezenders doorgeven en andere personen die de Litouwse consumenten via internet zenders of televisie-uitzendingen aanbieden en die zenderpakketten samenstellen die worden doorgegeven of via internet worden verspreid, dienen de door de [LRTK] vastgestelde voorschriften inzake de samenstelling van pakketten te respecteren en het recht van de consumenten op onpartijdige informatie, een verscheidenheid aan meningen, culturen en talen, en een passende bescherming van minderheden tegen de negatieve effecten van informatievoorziening aan het publiek te waarborgen. Gedurende een periode van twaalf maanden vanaf de datum waarop het in lid 12, punt 1, van dit artikel bedoelde besluit wordt genomen, mogen televisiezenders waarop materiaal is openbaar gemaakt dat onder het uitzendverbod van artikel 19, lid 1, punt 3, van de [wet op de informatievoorziening aan het publiek] valt, uitsluitend als onderdeel van betaalpakketten worden doorgegeven en/of via internet worden verspreid, waarbij in dit geval geen enkele vorm van subsidiëring, steun of financiële tegemoetkoming voor deze pakketten is toegestaan en de prijs van deze pakketten niet lager mag zijn dan de door de aanbieder gemaakte kosten voor het verwerven van de zenders die deze pakketten samenstellen, het doorgeven ervan en/of het verspreiden ervan via internet. 12. Wanneer de [LRTK] vaststelt dat onder het uitzendverbod van artikel 19, lid 1, punten 1, 2 en 3, van de [wet op de informatievoorziening aan het publiek] vallend materiaal is openbaar gemaakt, uitgezonden en verspreid hetzij op een televisiezender die is doorgegeven of via internet is verspreid vanuit een lidstaat van de Europese Unie of lidstaten van de Europese Economische Ruimte of andere Europese staten die het Europees Verdrag inzake grensoverschrijdende televisie van de Raad van Europa hebben geratificeerd, hetzij in uitzendingen van die zender: 1) stelt zij een besluit vast waarbij wordt bepaald dat de betrokken televisiezender uitsluitend mag worden verspreid als onderdeel van betaalpakketten en doet zij hiervan mededeling aan de televisieomroeporganisaties en andere personen die diensten voor de verspreiding van televisiezenders of -uitzendingen via internet aanbieden aan de Litouwse consumenten; 2) treft zij onverwijld de in artikel 341 van die wet bedoelde maatregelen om ervoor te zorgen dat de verspreiding van televisiezenders en -uitzendingen aan de vereisten van die wet voldoet. [...]”

9. Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 is omgezet bij artikel 341, leden 1 en 3, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek. Lid 1 van dit laatste artikel bepaalt dat de vrijheid van ontvangst van met name uit de lidstaten afkomstige audiovisuele mediadiensten in de Republiek Litouwen wordt gewaarborgd. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat deze vrijheid „voorlopig geschorst” kan worden wanneer is voldaan aan vier voorwaarden die overeenkomen met de in artikel 3, lid 2, van richtlijn 2010/13 genoemde voorwaarden.

III. Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof

10. BMA, een vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk, heeft een vergunning van de bevoegde telecommunicatieautoriteit van het Verenigd Koninkrijk, te weten de Office of Communications (toezichthoudende instantie voor de media, telecommunicatie en postdiensten; hierna: „OFCOM”), voor het verspreiden van de televisiezender NTV Mir Lithuania.

11. Op 18 mei 2016 heeft de LRTK, in overeenstemming met artikel 33, lid 11 en lid 12, punt 1, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek, een besluit genomen waarbij aan instellingen die televisiezenders doorgeven via de kabel en aan andere personen die dergelijke zenders via internet aan de Litouwse consumenten aanbieden, de verplichting werd opgelegd om de televisiezender NTV Mir Lithuania gedurende een periode van twaalf maanden vanaf de datum van inwerkingtreding van dat besluit uitsluitend nog te verspreiden als onderdeel van betaalpakketten (of bij gebreke van het aanbieden van dergelijke pakketten, tegen extra betaling die niet in de prijs van het basispakket kan zijn opgenomen). Dit besluit was gebaseerd op het feit dat een op 15 april 2016 op de betrokken zender getoond programma, genaamd „Ypatingas įvykis. Tyrimas” („Bijzondere gebeurtenissen – voor u onderzocht”), materiaal bevatte dat aanzette tot haat op grond van nationaliteit, hetgeen uit hoofde van artikel 19, lid 1, punt 3, van deze wet verboden is.

12. Op 22 juni 2016 heeft de LRTK een nieuw besluit tot wijziging van haar eerste besluit genomen. Daarbij heeft deze commissie de verplichting om de zender NTV Mir Lithuania uitsluitend te verspreiden als onderdeel van betaalpakketten ingetrokken en besloten een procedure in te stellen om deze zender tijdelijk te schorsen, zoals vastgelegd in artikel 341, lid 3, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek. In dit verband heeft deze commissie BMA kennisgegeven van de in haar eerste besluit geconstateerde inbreuk en van de maatregelen die zij voornemens was te nemen indien een dergelijke inbreuk zou worden herhaald. De LRTK heeft tevens de OFCOM kennisgegeven van de betrokken inbreuk.

13. Op dezelfde dag heeft BMA bij de Vilniaus apygardos administracinis teismas een verzoek tot nietigverklaring van het besluit van de LRTK van 18 mei 2016 ingediend. In dit verband heeft BMA onder meer aangevoerd dat dit besluit in strijd met artikel 3, lid 2, van richtlijn 2010/13 was genomen. Volgens deze vennootschap belemmerde het bestreden besluit de doorgifte van een televisiezender uit een lidstaat. De gronden voor die belemmering en de gevolgde procedure om tot dit besluit te komen, hadden derhalve met deze bepaling in overeenstemming moeten zijn. Dit is echter niet het geval geweest.

14. Daarop heeft de Vilniaus apygardos administracinis teismas de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Is het bepaalde in artikel 3, leden 1 en 2, van [richtlijn 2010/13] alleen van toepassing op gevallen waarin een lidstaat van ontvangst de verspreiding en/of doorgifte van televisie-uitzendingen beoogt te schorsen, of geldt dit ook voor andere maatregelen van een lidstaat van ontvangst die de vrije ontvangst en de doorgifte van audiovisuele mediadiensten op enige wijze belemmeren? 2) Moeten overweging 8 en artikel 3, leden 1 en 2, van [richtlijn 2010/13] aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een lidstaat van ontvangst – wanneer deze heeft vastgesteld dat materiaal als bedoeld in artikel 6 van deze richtlijn is openbaar gemaakt, uitgezonden en verspreid op een televisiezender die vanuit een lidstaat van de Europese Unie is doorgegeven en/of via internet verspreid – zonder dat aan de voorwaarden van artikel 3, lid 2, van deze richtlijn is voldaan een besluit neemt als bedoeld in artikel 33, lid 11 en lid 12, punt 1, van de [wet op de informatievoorziening aan het publiek], dat wil zeggen een besluit waarbij aan op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst opererende omroeporganisaties en andere personen die televisie-uitzendingen aanbieden via internet, tijdelijk de verplichting wordt opgelegd om de betrokken zender nog uitsluitend als onderdeel van programmapakketten die alleen tegen extra betaling beschikbaar zijn door te geven of via internet te verspreiden?”

15. Het prejudiciële verzoek van 27 oktober 2017 is ter griffie van het Hof ingekomen op 3 november 2017. BMA, de LRTK, de Litouwse regering en de Europese Commissie hebben bij het Hof schriftelijke opmerkingen ingediend. Dezelfde partijen, met uitzondering van de LRTK, waren vertegenwoordigd ter terechtzitting van 28 november 2018.

IV. Analyse

A. Ontvankelijkheid

16. De LRTK en de Litouwse regering betwisten de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen en voeren daartoe twee argumenten aan.

17. In de eerste plaats voeren zij aan dat deze vragen een hypothetisch karakter hebben. Omdat de LRTK precies op de dag waarop BMA bij de verwijzende rechter een verzoek heeft ingediend, haar besluit van 18 mei 2016 heeft gewijzigd, de verplichting om de zender NTV Mir Lithuania nog uitsluitend als onderdeel van betaalpakketten te verspreiden heeft ingetrokken en een schorsingsprocedure is begonnen op grond van artikel 3, lid 2, van richtlijn 2010/13, zou het hoofdgeding zonder voorwerp zijn geraakt. BMA zou geen belang meer hebben bij een beroep bij deze rechter, omdat de uitkomst ervan niet in haar voordeel kan zijn.

18. In dit verband herinner ik eraan dat er in het kader van de in artikel 267 VWEU bedoelde procedure een vermoeden van relevantie rust op de vragen inzake de uitlegging van het recht van de Unie die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn verantwoordelijkheid geschetste feitelijke en wettelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid ervan te onderzoeken. ( 3 ) In casu trekt het in het vorige punt samengevatte argument van de LRTK en de Litouwse regering dit vermoeden mijns inziens niet in twijfel.

19. De nationale rechter heeft in de verwijzingsbeslissing immers gepreciseerd dat het hoofdgeding volgens hem niet zonder voorwerp is geraakt. Los van het feit dat het bestreden besluit is gewijzigd, moet deze rechter beslissen over de vraag of de LRTK met dit besluit de rechten van BMA heeft geschonden en of dit besluit op het moment dat het werd genomen rechtmatig was. Een antwoord van het Hof is derhalve duidelijk nodig.

20. Overigens is het juist dat het Hof in verschillende zaken soms zelf heeft vastgesteld dat het geding voor de nationale rechter zonder voorwerp was geraakt, en heeft geoordeeld dat de voorgelegde prejudiciële vragen om die reden niet-ontvankelijk waren. Maar in die zaken werden de aanspraken van de verzoeker in het hoofdgeding volledig gehonoreerd nadat een beroep was ingesteld bij de nationale rechter. ( 4 )

21. In de zaak in het hoofdgeding heeft de LRTK het verzoek van BMA evenwel niet ingewilligd. Zoals deze vennootschap aanvoert, heeft de LRTK door haar eerste besluit te wijzigen niet de gestelde onrechtmatigheid van dat besluit erkend en niet de reeds teweeggebrachte gevolgen ervan ongedaan gemaakt. De verplichting inzake de verspreiding van de zender NTV Mir Lithuania is van 23 mei 2016 tot en met 27 juni 2016 van kracht geweest en heeft in die periode mogelijk schadelijke gevolgen voor BMA gehad. ( 5 )

22. BMA heeft er dus nog steeds belang bij dat door de rechter wordt vastgesteld dat het bestreden besluit onrechtmatig was toen het werd genomen. Een eventuele nietigverklaring van dit besluit door de nationale rechter kan als grondslag dienen voor een toekomstige vordering tot vergoeding van de schade die deze vennootschap stelt te hebben geleden. ( 6 ) Voorts stelt zij dat met een dergelijke vaststelling van onrechtmatigheid wordt voorkomen dat de LRTK in de toekomst een vergelijkbaar besluit jegens haar neemt. ( 7 )

23. In de tweede plaats stelt de Litouwse regering dat een besluit dat de verplichting inhoudt een televisiezender uitsluitend als onderdeel van betaalpakketten te verspreiden niet binnen de werkingssfeer van artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 valt. Bijgevolg zou de verzochte uitlegging van het Unierecht niet nodig zijn voor de beslechting van het hoofdgeding.

24. In dit verband volstaat het erop te wijzen dat dit argument juist de kern van de prejudiciële vragen raakt. Het is dus niet relevant voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van deze vragen. ( 8 )

25. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de prejudiciële vragen ontvankelijk zijn.

B. Ten gronde

1. Overwegingen vooraf

26. Richtlijn 2010/13 beoogt, net als de door deze richtlijn vervangen richtlijn 89/552/EEG ( 9 ), een „ruimte zonder binnengrenzen voor audiovisuele mediadiensten” te realiseren. ( 10 ) Daartoe bevat deze richtlijn twee complementaire sets maatregelen.

27. Ten eerste voorziet deze richtlijn op sommige gebieden (de „gecoördineerde gebieden”) in minimumeisen die van toepassing zijn op alle aanbieders van audiovisuele mediadiensten in de lidstaten en tot doel hebben bepaalde doelstellingen van algemeen belang en het creëren van audiovisuele inhoud in de Unie te beschermen. Een van deze eisen wordt genoemd in artikel 6 van richtlijn 2010/13, dat de verspreiding verbiedt van programma’s die aanzetten tot haat op grond van ras, geslacht, godsdienst of nationaliteit. ( 11 )

28. Ten tweede wordt in richtlijn 2010/13 het zogenoemde land-van-oorsprongbeginsel vastgesteld. In overeenstemming met artikel 2, lid 1, van deze richtlijn hoeft een aanbieder van audiovisuele mediadiensten die onder de bevoegdheid van een lidstaat valt in principe uitsluitend de regels van die lidstaat na te leven. ( 12 ) Het staat aan die lidstaat om te controleren of de betrokken aanbieder het recht van die lidstaat en de in deze richtlijn genoemde minimumeisen naleeft. Tegelijkertijd zijn de andere lidstaten op grond van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn in principe gehouden de vrijheid van ontvangst van de door de eerstgenoemde lidstaat toegestane diensten te waarborgen en de doorgifte ervan op hun grondgebied niet te belemmeren (verplichtingen die ik gezamenlijk zal aanduiden als de „vrijheid van ontvangst en doorgifte”) om redenen die binnen de gecoördineerde gebieden vallen, waaronder dus het verbod op het aanzetten tot haat. Artikel 3, lid 2, van richtlijn 2010/13 voorziet niettemin in de mogelijkheid van deze vrijheid af te wijken, mits wordt voldaan aan substantiële en procedurele voorwaarden, waar ik hierna op terugkom. ( 13 )

29. Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 is door de Litouwse wetgever omgezet bij artikel 341, leden 1 en 3, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek. Zo legt deze bepaling het Litouwse regulerende orgaan voor audiovisuele media, de LRTK, de verplichting op om, wanneer zij constateert dat een televisie-uitzending materiaal bevat dat met name aanzet tot haat, een procedure tot schorsing van de ontvangst of doorgifte van de betrokken zender in gang te zetten, met inachtneming van voorwaarden die overeenkomen met de in artikel 3, lid 2, van deze richtlijn genoemde voorwaarden.

30. Artikel 33, lid 11 en lid 12, punt 1, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek verplicht de LRTK echter eveneens om, in geval van verspreiding van een programma dat aanzet tot haat, onmiddellijk (en los van deze voorwaarden) een maatregel te treffen die de exploitanten die televisiezenders aanbieden aan Litouwse consumenten, gedurende een periode van twaalf maanden, verplicht de betrokken zender nog uitsluitend als onderdeel van betaalpakketten ( 14 ) door te geven of via internet te verspreiden. Volgens de door de Litouwse regering gegeven toelichting heeft deze voorlopige maatregel tot doel snel te reageren in geval van verspreiding van verboden materiaal, in afwachting van de instelling en uitkomst van een schorsingsprocedure.

31. Bij haar besluit van 18 mei 2016 heeft de LRTK een dergelijke maatregel getroffen tegen de zender NTV Mir Lithuania, op grond dat een van de op die zender aangeboden programma’s aanzette tot haat op grond van nationaliteit. ( 15 ) De onderhavige zaak heeft geen betrekking op de inhoud van dit besluit. De verwijzende rechter trekt met name niet in twijfel dat de inhoud van dit programma aanzette tot haat in de zin van artikel 6 van richtlijn 2010/13. ( 16 )

32. Met zijn eerste vraag wenst deze rechter evenwel te vernemen of de in artikel 3, lid 2, van richtlijn 2010/13 genoemde voorwaarden door de LRTK in acht hadden moeten worden genomen bij het nemen van het bestreden besluit. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, wenst hij met zijn tweede vraag te vernemen wat dit betekent voor de rechtmatigheid van dit besluit.

33. Met deze vragen wordt het Hof derhalve verzocht te verduidelijken welke maatregelen onder artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 vallen. Deze vragen zijn gebaseerd op de veronderstelling dat de zender NTV Mir Lithuania een door BMA aangeboden audiovisuele mediadienst is en derhalve onder deze bepaling valt. Deze veronderstelling wordt bij het Hof bestreden door de LRTK en de Litouwse regering. Hun bezwaar werpt de vraag op welke mediadiensten de in artikel 3, lid 1, van deze richtlijn bedoelde vrijheid van ontvangst en doorgifte genieten. Om in het antwoord alle elementen te noemen die voor de verwijzende rechter nuttig zijn om het hoofdgeding te beslechten, zal ik eerst op deze problematiek ingaan (2). Vervolgens zal ik mij buigen over de eerste vraag en uitleggen waarom een maatregel zoals voorzien in artikel 33, lid 11 en lid 12, punt 1, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek naar mijn mening niet onder dit artikel 3, leden 1 en 2, valt (3). Ten slotte en subsidiair zal ik de tweede vraag onderzoeken en de redenen uiteenzetten waarom deze maatregel, aangenomen dat deze wel onder artikel 3, leden 1 en 2, valt, niet mag worden genomen indien de in deze bepaling genoemde voorwaarden niet zijn vervuld (4).

2. Audiovisuele mediadiensten die de in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2010/13 bedoelde vrijheid van ontvangst en doorgifte genieten

34. In verband met de problematiek van de audiovisuele mediadiensten zijn er bij het Hof twee voorafgaande vragen besproken: ten eerste de vraag of een zender zoals NTV Mir Lithuania deze vrijheid geniet, ofschoon de programma’s van deze zender volgens de LRTK en de Litouwse regering worden geproduceerd in een derde land (a), en ten tweede de vraag of deze zender onder deze vrijheid valt, terwijl deze uitsluitend op het grondgebied van de Republiek Litouwen is gericht (b).

a) Programma’s van een televisiezender die voornamelijk uit een derde land afkomstig zijn

35. Het in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2010/13 bedoelde principe van de vrijheid van ontvangst en doorgifte is enkel op audiovisuele mediadiensten, met inbegrip van televisie-uitzendingen, van toepassing voor zover deze binnen de territoriale werkingssfeer van deze richtlijn vallen. In dit kader moeten zij niet alleen worden verspreid in een of meer lidstaten ( 17 ) maar moeten zij ook uit een van die lidstaten „komen”. Is dat niet het geval, dan staat het de lidstaat van ontvangst in beginsel vrij om de ontvangst en doorgifte van deze diensten op zijn grondgebied te reguleren. ( 18 )

36. Conform artikel 2, lid 1, van richtlijn 2010/13 „komt” een audiovisuele mediadienst uit een lidstaat indien de aanbieder van die dienst (in geval van een televisie-uitzending gebruikt deze richtlijn de term „omroeporganisatie” ( 19 )) onder de bevoegdheid van een van de lidstaten valt. Volgens artikel 2, lid 2, van deze richtlijn is dat het geval indien (1) de betrokken omroeporganisatie op het grondgebied van een lidstaat is gevestigd (in de in lid 3 van dit artikel bedoelde omstandigheden) of (2) deze organisatie gebruikmaakt van een satellietcapaciteit van een lidstaat of een aarde-satellietverbinding ( 20 ) op het grondgebied van een van die lidstaten (krachtens lid 4 van dit artikel).

37. In casu voert de Litouwse regering in wezen aan dat de omroeporganisatie die programma’s van de zender NTV Mir Lithuania aanbiedt, een in Rusland gevestigde exploitant is, terwijl BMA (dat zoals reeds gezegd in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd) zich beperkt tot enkel de verspreiding van deze zender in Litouwen. In dit verband merk ik op dat het algemeen bekend is dat NTV een Russische zender is die wordt aangeboden door de vennootschap Oao Telekompania NTV en dat NTV Mir (NTV World) de internationale versie van deze zender is, die via een satelliet wordt uitgezonden. In dit kader is NTV Mir Lithuania, volgens de ter terechtzitting door BMA verstrekte informatie, de versie van deze zender die is bestemd voor het Litouwse publiek. ( 21 ) Ik vat het argument van de Litouwse regering derhalve aldus op dat het belangrijkste deel van de door BMA doorgegeven programma’s van de zender NTV Mir Lithuania een ongewijzigde doorgifte vormt van de zender NTV.

38. Ik zal hier enkele punten uiteenzetten om de reikwijdte van dit argument te kunnen doorgronden. In de regelgeving van de Unie wordt een onderscheid gemaakt tussen het aanbieden van audiovisuele inhoud en de verzending van die inhoud. In dat kader zijn de exploitanten die zich beperken tot de verzending van de inhoud, door deze bijvoorbeeld te distribueren onder het publiek, geen aanbieders van „audiovisuele mediadiensten” in de zin van richtlijn 2010/13, maar van „elektronische-communicatiediensten”, die met name onder richtlijn 2002/21/EG vallen ( 22 ). Conform de in beide richtlijnen gegeven definities ( 23 ) wordt het onderscheid tussen aanbieders van mediadiensten en exploitanten die slechts een doorgiftedienst aanbieden, bepaald door de vraag of er al dan niet sprake is van uitoefening van een „redactionele verantwoordelijkheid” voor de doorgegeven inhoud. Volgens artikel 1, lid 1, onder c), van richtlijn 2010/13 betekent dit begrip in het geval van televisie-uitzendingen „het uitoefenen van effectieve controle over de keuze van programma’s en de organisatie ervan in [...] een chronologisch schema”. Kortom, voor de toepassing van de regels van richtlijn 2010/13 is het bepalend of BMA over de zender NTV Mir Lithuania een dergelijke controle uitoefent dan wel zich beperkt tot de doorgifte ervan. ( 24 )

39. Dienaangaande heeft de Litouwse regering ter terechtzitting opgemerkt dat de redactionele beslissingen betreffende de programma’s van de zender NTV Mir Lithuania in Rusland worden genomen. Deze programma’s worden in dit derde land geproduceerd. BMA zou geen invloed hebben op de inhoud ervan. BMA heeft echter aangevoerd dat in het Verenigd Koninkrijk wordt beslist over de inhoud van NTV Mir Lithuania. BMA zou zich niet beperken tot het doorgeven van deze zender maar er tevens de maker van zijn, zoals overigens blijkt uit de vergunning die haar door de OFCOM is verstrekt.

40. De vraag wie de redactionele verantwoordelijkheid voor de bestreden zender draagt, is een rechtsvraag die in voorkomend geval enkel door de verwijzende rechter moet worden beantwoord. Het feit dat de OFCOM BMA een vergunning heeft verstrekt, kan erop wijzen dat dit deze vennootschap is. Deze vergunning mag naar mijn mening echter niet doorslaggevend zijn. De verwijzende rechter moet altijd kunnen nagaan of aan de toepassingsvoorwaarden van richtlijn 2010/13 is voldaan. ( 25 ) Dit is een omvangrijke taak. De hierboven aangehaalde definitie van redactionele verantwoordelijkheid is bijzonder vaag en bij mijn weten heeft het Hof zich niet eerder uitgesproken over dit begrip. Ik ben derhalve van mening dat het nuttig is enkele vaste uitleggingscriteria te noemen.

41. In dit verband heeft deze definitie tot gevolg dat een exploitant de redactionele verantwoordelijkheid voor een televisiezender draagt indien hij een „effectieve controle” uitoefent die tegelijkertijd de „keuze” van de programma’s van die zender (dus, in de gebruikelijke betekenis van die term, de keuze om een bepaald programma al dan niet in de programmering van de zender op te nemen) en de „organisatie” van deze programma’s in het chronologische schema van de zender tot voorwerp heeft. Deze controle moet dus betrekking hebben op de inhoud van de zender, in zijn geheel beschouwd, en niet op elk van de programma’s afzonderlijk beschouwd. Het feit dat BMA in voorkomend geval de op de zender NTV Mir Lithuania uitgezonden programma’s niet produceert, is in dit kader derhalve niet doorslaggevend.

42. Wat echter de aard van deze „effectieve controle” betreft, merk ik op dat richtlijn 2010/13 geen enkel criterium voor een antwoord biedt. Overweging 25 van de richtlijn beperkt zich tot de vermelding dat de lidstaten dit begrip in hun omzettingswetten kunnen specificeren. Niettemin maakt de toepassing van het land-van-oorsprongbeginsel het naar mijn mening noodzakelijk één bevoegde lidstaat aan te wijzen voor elke aanbieder van audiovisuele media en derhalve, voor zover mogelijk, één enkele exploitant die de redactionele verantwoordelijkheid voor een bepaalde inhoud draagt. De nadere precisering van dit begrip overlaten aan de lidstaten kan een risico van met name positieve bevoegdheidsconflicten met zich brengen. ( 26 ) Aangezien artikel 1, lid 1, onder c), van deze richtlijn niet uitdrukkelijk verwijst naar het recht van de lidstaten, ben ik van mening dat het begrip „effectieve controle” autonoom moet worden uitgelegd, om de uniforme toepassing van deze richtlijn in de Unie te waarborgen.

43. In het licht van de context en de doelstellingen van richtlijn 2010/13 – die, zoals gezegd, de regulering van aanbieders van audiovisuele inhoud betreffen, en niet van de exploitanten die deze enkel verzenden – komt het mij voor dat deze effectieve controle bestaat in de aanwezigheid van de mogelijkheid als laatste te beslissen over het audiovisuele aanbod als zodanig. ( 27 ) Concreet betekent dit dat in het hoofdgeding moet worden bepaald wie de programmaschema’s van NTV Mir Lithuania vaststelt.

44. De door de verwijzende rechter te verifiëren omstandigheid dat het belangrijkste deel van de zender NTV Mir Lithuania een doorgifte in extenso van de zender NTV is, kan erop wijzen dat BMA niet de redactionele verantwoordelijkheid voor deze zender draagt. Het is niettemin moeilijk daar een definitieve conclusie aan te verbinden. Daarvoor is het namelijk van belang of deze vennootschap de uitgezonden programma’s van NTV zelf kiest en organiseert. In ieder geval moet een exploitant naar mijn mening over bepaalde mensen en middelen beschikken om te kunnen worden verondersteld een dergelijke verantwoordelijkheid voor een televisiezender te dragen. De omstandigheid dat BMA geen of onvoldoende personen in dienst heeft die belast zijn met het bestellen, verzamelen, beoordelen, verwerken of valideren van programma’s van de zender, vormt naar mijn idee een goede indicatie in dit verband. ( 28 )

45. Aangenomen dat BMA daadwerkelijk de exploitant is die deze redactionele verantwoordelijkheid draagt, en los van het feit dat deze vennootschap formeel in het Verenigd Koninkrijk is geregistreerd, moet de verwijzende rechter tevens nagaan waar de redactionele beslissingen betreffende NTV Mir Lithuania in de praktijk worden genomen. ( 29 ) Ook dit is geen sinecure. Het aanknopingspunt is naar mijn mening de gebruikelijke werkplek van de medewerkers van deze vennootschap die bevoegd zijn om programmaschema’s van deze zender vast te stellen. Deze controle is van belang aangezien de Uniewetgever in richtlijn 2010/13 een bepaling heeft opgenomen die vermoedelijk is bedoeld om vestiging in de Unie van „brievenbusmaatschappijen” te voorkomen: indien deze redactionele beslissingen, zoals de Litouwse regering stelt, werkelijk in Rusland worden genomen, wordt BMA conform artikel 2, lid 3, onder c), van deze richtlijn uitsluitend geacht in het Verenigd Koninkrijk te zijn gevestigd indien een aanzienlijk deel van het bij de activiteiten van de audiovisuele mediadienst betrokken personeel in die lidstaat werkzaam is.

46. Aangenomen dat aan het einde van dit onderzoek blijkt dat de redactionele verantwoordelijkheid voor de zender NTV Mir Lithuania niet ligt bij BMA, maar bij de in punt 37 van de onderhavige conclusie genoemde Russische vennootschap, en/of dat de redactionele beslissingen in Rusland worden genomen en dat de in artikel 2, lid 3, onder c), van richtlijn 2010/13 genoemde voorwaarde inzake het personeel niet is vervuld, eindigt de analyse daar niet. De in artikel 2, lid 4, van deze richtlijn genoemde verbindingscriteria betreffende het gebruik van een satelliet of een aarde-satellietverbinding in een lidstaat moeten dan nog worden bestudeerd. ( 30 )

b) Televisiezender die uitsluitend op het grondgebied van een lidstaat is gericht

47. Hoewel BMA in het Verenigd Koninkrijk is geregistreerd, heeft deze vennootschap ter terechtzitting aangegeven dat de zender NTV Mir Lithuania uitsluitend is gericht op het Litouwse publiek. ( 31 ) Partijen zijn door het Hof ondervraagd over de vraag of deze omstandigheid twijfel oproept over de toepassing van de in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2010/13 bedoelde vrijheid van ontvangst en doorgifte. Deze problematiek moet derhalve kort worden onderzocht.

48. Richtlijn 2010/13 is gebaseerd op de vrijheid van vestiging. Het staat een aanbieder van mediadiensten derhalve vrij zich in de lidstaat van zijn keuze te vestigen, ook al biedt hij in die staat geen diensten aan. ( 32 ) Niettemin brengt deze vrijheid, in combinatie met het land-van-oorsprongbeginsel, het risico van misbruik met zich mee. Een dergelijke aanbieder, van wie de inhoud is gericht op een bepaalde lidstaat, kan zich in een andere lidstaat vestigen enkel om toepassing van een strengere regelgeving van de eerste lidstaat of een doeltreffendere en actievere controle van die inhoud door de audiovisuele regulerende autoriteit van die lidstaat te vermijden. ( 33 )

49. Volgens rechtspraak van het Hof in het kader van artikel 56 VWEU kan een lidstaat een omroepinstelling die zich in een andere lidstaat vestigt om aldaar voor zijn grondgebied bestemde diensten te verrichten en zich te onttrekken aan de uit zijn wetgeving voortvloeiende verplichtingen, als nationale omroepinstelling aanmerken. ( 34 )

50. In casu voert de Litouwse regering aan dat BMA zich in het Verenigd Koninkrijk heeft gevestigd om de Litouwse regelgeving te omzeilen. ( 35 ) Kan de Republiek Litouwen zich derhalve beroepen op deze rechtspraak om BMA te kwalificeren als nationale omroepinstelling en deze vennootschap als zodanig te reguleren? Niet echt. Zelfs in geval van omzeiling van zijn wetgeving kan de lidstaat van ontvangst, in overeenstemming met richtlijn 2010/13, niet meteen afzien van de verplichting om de vrijheid van ontvangst en doorgifte te waarborgen. De Uniewetgever heeft deze rechtspraak evenwel gecodificeerd door in artikel 4, leden 2 tot en met 5, van deze richtlijn in een bijzondere procedure te voorzien. ( 36 ) Vast staat dat de Republiek Litouwen hier met betrekking tot NTV Mir Lithuania geen gebruik van heeft gemaakt. Ik zal derhalve niet nader op deze procedure ingaan.

3. Omstandigheid dat een maatregel zoals die in het hoofdgeding niet onder artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 valt (eerste prejudiciële vraag)

51. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 uitsluitend van toepassing is op gevallen waarin de lidstaat van ontvangst de ontvangst of doorgifte van een audiovisuele mediadienst uit een andere lidstaat beoogt te schorsen, of eveneens op andere door de eerste lidstaat genomen maatregelen om de ontvangst of doorgifte van die dienst op een andere wijze te belemmeren. Deze rechter wenst in wezen te vernemen of de in artikel 33, lid 11 en lid 12, punt 1, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek bedoelde maatregel, bestaande in de verplichting voor exploitanten die televisiezenders aanbieden aan Litouwse consumenten om een bepaalde zender gedurende een termijn van twaalf maanden uitsluitend als onderdeel van betaalpakketten door te geven of via internet te verspreiden, onder deze bepaling valt.

52. Ik herinner eraan dat de lidstaten conform artikel 3, lid 1, van richtlijn 2010/13 „de vrijheid van ontvangst [waarborgen] en [...] [niet] de doorgifte op hun grondgebied [belemmeren]” van audiovisuele mediadiensten uit andere lidstaten om redenen die binnen de door deze richtlijn gecoördineerde gebieden vallen. Het aanzetten tot haat, zoals bedoeld in artikel 6 van deze richtlijn, maakt daarvan deel uit. Met betrekking tot televisie-uitzendingen staat artikel 3, lid 2, van deze richtlijn de lidstaat van ontvangst echter toe „tijdelijk [af te wijken] van lid 1”, mits aan substantiële ( 37 ) en procedurele ( 38 ) voorwaarden is voldaan.

53. Volgens de LRTK en de Litouwse regering zijn deze bepalingen uitsluitend van toepassing op de gevallen waarin een lidstaat de ontvangst of doorgifte van televisie-uitzendingen van een andere lidstaat wil schorsen. Een maatregel zoals voorzien in artikel 33, lid 11 en lid 12, punt 1, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek zou niet onder deze bepalingen vallen. BMA en de Commissie hebben een tegengestelde mening. De verwijzende rechter is geneigd het met hen eens te zijn.

54. In dit verband volstaat de tekst van artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 op zich niet om de voorgelegde vraag te beantwoorden. Lid 1 noemt verplichtingen voor de lidstaat van ontvangst („de vrijheid van ontvangst waarborgen” en „de doorgifte niet belemmeren” om redenen die binnen de gecoördineerde gebieden vallen) terwijl lid 2 in abstracto een „afwijking” van die verplichtingen noemt. Het is echter lastig hier meer informatie uit te verkrijgen wat betreft de aan de orde zijnde maatregelen. Zo is het op grond van enkel deze tekst niet duidelijk wat „vrijheid van ontvangst” inhoudt. Bovendien kan de term „belemmeren” in de omgangstaal een breed scala aan betekenissen hebben, van volledig versperren tot enkel hinderen.

55. De tekst van artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 moet dan ook worden bestudeerd in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling en de context ervan, alsook van de doelstellingen van deze richtlijn. ( 39 )

56. Wat de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling betreft, breng ik in herinnering dat artikel 2, lid 2, van de eerste versie van richtlijn 89/552 oorspronkelijk in de eerste volzin het principe van vrijheid van ontvangst en doorgifte noemde en in de tweede volzin de voorwaarden waaronder de lidstaat van ontvangst „de doorgifte van televisie-uitzendingen voorlopig [mocht] schorsen”. Deze bepaling had derhalve betrekking op de mogelijkheid voor deze lidstaat om de doorgifte van een dergelijke uitzending op zijn grondgebied tijdelijk stop te zetten.

57. De strekking van dit artikel 2, lid 2, vormde niettemin de kern van een opzienbarende zaak betreffende met name de vraag of de lidstaat van ontvangst niet alleen de doorgifte (via kabel) van een uitzending op zijn grondgebied kon stopzetten, maar ook de directe ontvangst ervan (vanaf een satelliet). ( 40 ) In reactie op die zaak heeft de Uniewetgever deze bepaling bij vaststelling van richtlijn 97/36 ( 41 ) vervangen door een nieuw artikel 2 bis, dat de in artikel 3, lid 2, van richtlijn 2010/13 behouden formulering bevat dat de lidstaat van ontvangst „tijdelijk [mag] afwijken” van de vrijheid van ontvangst en doorgifte, onder de in dit lid genoemde voorwaarden. Naar mijn weten had deze terminologische wijziging derhalve in wezen tot doel te verduidelijken dat deze lidstaat kan optreden tegen zowel de ontvangst als de doorgifte van een uitzending op zijn grondgebied. Uit niets blijkt evenwel dat de Uniewetgever de aard van de betrokken maatregelen wilde wijzigen. ( 42 ) Overweging 36 van richtlijn 2010/13 noemt overigens nog steeds, net als de vijftiende overweging van richtlijn 89/552 daarvoor, de „schorsing van de uitzending” door de lidstaat van ontvangst. ( 43 )

58. Wat betreft de context van artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 en de doelstellingen van deze richtlijn, merkt BMA in wezen op dat deze richtlijn uitvoering geeft aan de vrije verlening van mediadiensten. Het begrip afwijking van de vrijheid van ontvangst en doorgifte zou derhalve dezelfde betekenis moeten krijgen als het begrip beperking in de zin van artikel 56 VWEU. Verzoekster in het hoofdgeding herinnert eraan dat dit laatste begrip, volgens vaste rechtspraak van het Hof, betrekking heeft op de maatregelen die de uitoefening van de vrije dienstverlening verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken. ( 44 ) In casu zou de maatregel zoals voorzien in artikel 33, lid 11 en lid 12, punt 1, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek van invloed zijn op zowel de consumenten als de aanbieder van de betrokken zender. De consumenten zouden zich zowel op het basispakket als op een betaalpakket moeten abonneren om deze zender te kunnen blijven zien. De zender zou derhalve zijn publiek zien afnemen, met een negatief effect op de rentabiliteit. Deze maatregel zou dus een dergelijke beperking inhouden en, bij uitbreiding, een afwijking van de vrijheid van ontvangst en doorgifte in de zin van artikel 3, leden 1 en 2, betekenen. De Commissie deelt in wezen deze analyse.

59. Ik denk niet dat dit de juiste benadering is. Weliswaar wordt in richtlijn 2010/13 het in artikel 56 VWEU gewaarborgde vrij verrichten van diensten ingevuld op het gebied van audiovisuele mediadiensten ( 45 ), maar het realiseren van een „ruimte zonder binnengrenzen” ( 46 ) voor mediadiensten gaat veel verder dan de economische verkeersvrijheden. Het gaat hier om unieke diensten. Televisie in het bijzonder is van fundamenteel belang voor de democratie, de cultuur en het onderwijs in de lidstaten. Tegelijkertijd kunnen televisie-uitzendingen een duidelijke impact hebben op het publiek in die staten. ( 47 ) De algemene belangen rondom de verspreiding van televisie-uitzendingen zijn talrijk.

60. In deze context heeft de door richtlijn 2010/13 bewerkstelligde coördinatie een beperkte reikwijdte. Deze richtlijn, en met name artikel 3, leden 1 en 2, ervan, heeft niet tot doel elk obstakel weg te nemen dat de verspreiding van de zenders van een omroeporganisatie zou kunnen hinderen of de rentabiliteit ervan zou kunnen schaden. Conform de rechtspraak van het Hof geeft de lidstaat van ontvangst met de vrijheid van ontvangst en doorgifte blijk van zijn erkenning van de controlefunctie die door de lidstaat van uitzending wordt uitgeoefend ten aanzien van de inhoud van de televisie-uitzendingen die worden aangeboden door de onder zijn bevoegdheid vallende omroeporganisaties. Dit betekent dat deze vrijheid deze organisaties ervan verzekert dat de uitzendingen waarvan de inhoud is „goedgekeurd” door de lidstaat van uitzending in principe rechtmatig kunnen worden uitgezonden op het grondgebied van alle lidstaten.

61. In die zin verzet artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 zich ertegen dat de lidstaat van ontvangst, om redenen die binnen de door deze richtlijn gecoördineerde gebieden vallen (bescherming van minderjarigen, aanzetten tot haat enz.), een tweede controle verricht van de inhoud die op zijn grondgebied wordt verspreid, door deze te onderwerpen aan een stelsel van voorafgaande vergunning. Deze bepaling verzet zich er tevens tegen dat de lidstaat van ontvangst de doorgifte van dergelijke inhoud om die redenen zonder meer verbiedt. ( 48 ) Door dergelijke maatregelen te treffen, wijkt de lidstaat van ontvangst af van de vrijheid van ontvangst en doorgifte.

62. Deze bepaling is evenwel niet van toepassing op de maatregelen die in verband met een televisie-uitzending door de lidstaat van ontvangst kunnen worden getroffen en voortvloeien uit regelgeving die niet het uitzenden op zich tot voorwerp heeft, en die weliswaar doelstellingen nastreeft die binnen deze gecoördineerde gebieden vallen, maar niet tot gevolg heeft dat de „eigenlijke” doorgifte (of ontvangst) van die uitzending op zijn grondgebied wordt belemmerd. ( 49 )

63. Het arrest Mesopotamia Broadcast en Roy TV ( 50 ) geeft daar een goed voorbeeld van. In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot dat arrest hadden de Duitse autoriteiten het onder de bevoegdheid van Denemarken vallende Mesopotamia Broadcast en Roj TV een activiteitenverbod op Duits grondgebied opgelegd om redenen die verband hielden met het aanzetten tot haat, op grond van de Duitse regelgeving betreffende verenigingen. In de praktijk waren daardoor alle activiteiten van deze omroeporganisatie (zoals de productie van uitzendingen, het publiekelijk vertonen van uitzendingen, ondersteunende activiteiten enz.) in Duitsland verboden. Gelet op het niet-uitputtende karakter van richtlijn 89/552 wat betreft de gebieden die onder de openbare orde, de goede zeden of de openbare veiligheid vallen, heeft het Hof geoordeeld dat het deze autoriteiten vrijstond deze regelgeving (die niet de uitzendingen als zodanig tot voorwerp had) toe te passen op de activiteiten van Mesopotamia Broadcast en Roj TV, voor zover deze niet tot gevolg had dat de eigenlijke doorgifte van uitzendingen van Roj TV werd belemmerd.

64. In het licht van voornoemde rechtspraak van het Hof ben ik van mening dat een maatregel zoals de in artikel 33, lid 11 en lid 12, punt 1, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek genoemde maatregel niet onder artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 valt.

65. Ten eerste heeft deze regelgeving immers niet de televisie-uitzendingen (of de aanbieding van mediadiensten in het algemeen) tot voorwerp. Zoals in punt 38 van de onderhavige conclusie is aangegeven, maakt het Unierecht onderscheid tussen de aanbieding van inhoud, die een redactionele verantwoordelijkheid met zich brengt, en de verspreiding ervan. Zoals artikel 33, lid 11, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek aangeeft, is de in deze regelgeving beoogde maatregel gericht op exploitanten die deze uitzendingen in zenderpakketten aan de Litouwse consumenten aanbieden. Hij heeft geen betrekking op de inhoud van televisie-uitzendingen, maar op de verspreiding ervan. Deze regelgeving legt in wezen eisen op ten aanzien van de samenstelling van deze pakketten. Het aanbieden van dergelijke pakketten aan de consumenten, voor zover dit niet gepaard gaat met de uitoefening van een redactionele verantwoordelijkheid voor de uitgezonden zenders, valt niet onder richtlijn 2010/13 ( 51 ), zoals de LRTK terecht onderstreept.

66. Ten tweede kan naar mijn mening niet worden aangenomen dat de in artikel 33, lid 11 en lid 12, punt 1, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek genoemde maatregel tot gevolg heeft dat de eigenlijke doorgifte (of ontvangst) van de betrokken zender wordt belemmerd. In dit verband is het relevante criterium immers naar mijn mening of de betrokken televisie-uitzending ondanks de door de lidstaat van ontvangst getroffen maatregelen nog steeds rechtmatig kan worden verspreid en legaal toegankelijk blijft voor de consumenten op zijn grondgebied. ( 52 ) In die zin belemmert de lidstaat van ontvangst de eigenlijke ontvangst of doorgifte wanneer hij de doorgifte van een zender op een kabelnet schorst of de verkoop verbiedt van een decoder die noodzakelijk is om een via de satelliet ontvangen zender te kunnen bekijken. ( 53 ) Deze zender kan dan niet meer rechtmatig worden doorgegeven en een televisiekijker die dat wenst, kan de betrokken zender niet meer legaal bekijken.

67. De situatie waarin een lidstaat de verspreiding van televisie-uitzendingen met bepaalde voorwaarden afbakent, is evenwel in mijn ogen geheel anders. De lidstaat van ontvangst kan van verspreiders van televisiezenders verlangen dat zij hun aanbod zodanig organiseren dat bijvoorbeeld pornografische zenders uitsluitend worden opgenomen in specifieke pakketten die zijn onderworpen aan bijzondere voorwaarden ( 54 ), de reclame voor dit soort zenders beperken, of het in openbare ruimten bekijken van deze zenders verbieden. Deze voorwaarden beperken inderdaad tot op zekere hoogte de toegang tot deze zenders. Dat is overigens juist het doel ervan. Deze bepalingen inzake de verspreiding beperken mijns inziens echter niet de eigenlijke ontvangst of doorgifte van de betrokken zenders. Het staat de verspreiders vrij deze zenders te ontvangen, ze op te nemen in hun aanbod en ze door te geven. Zij zijn legaal toegankelijk voor de consumenten. In casu konden de Litouwse televisiekijkers de zender NTV Mir Lithuania nog steeds legaal bekijken, mits zij een abonnement hadden op het juiste pakket.

68. Uiteraard mogen deze voorwaarden die gesteld worden aan de verspreiding geen afbreuk doen aan de nuttige werking van artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13. Dat zou wel het geval zijn indien deze de verspreiding van nationale uitzendingen bevoordelen, of zodanig omvangrijk zijn dat zij in de praktijk tot gevolg hebben dat de verspreiding en de toegang tot een uitzending uit een andere lidstaat buitensporig moeilijk zouden worden gemaakt. Dit is in casu echter niet het geval. ( 55 )

69. De tegengestelde uitlegging, te weten dat het de lidstaat van ontvangst in principe verboden is om, om redenen zoals de bescherming van minderjarigen of het verbod op het aanzetten tot haat, regels op te leggen inzake de verspreiding van audiovisuele mediadiensten, valt buiten de logica van de verdeling van bevoegdheden tussen de lidstaat van uitzending en de lidstaat van ontvangst. De manier waarop de verspreiders hun aanbod van pakketten organiseren voor consumenten van de lidstaat van ontvangst, is een kwestie die ex hypothesi niet door de lidstaat van uitzending kan worden gecontroleerd.

70. Hier moet worden gewezen op een ander contextueel element. Het zal niemand zijn ontgaan dat de in artikel 3, lid 2, van richtlijn 2010/13 vervatte voorwaarden ( 56 ) bijzonder zwaar zijn. Die zwaarte wordt naar mijn mening gerechtvaardigd door de ernst van de schade die door de schorsing van een dergelijke dienst wordt toegebracht aan het vrij verkeer van audiovisuele mediadiensten. Met deze voorwaarden wordt een abstracte afweging gemaakt tussen enerzijds de vrijheid van ontvangst en doorgifte, die concrete invulling geeft aan de vrijheid van meningsuiting en het vrij verrichten van diensten, en anderzijds bepaalde algemene belangen van de lidstaten. Deze ernst vraagt, ter compensatie, om strenge voorwaarden. ( 57 ) Zoals de LRTK onderstreept, heeft de verplichting om een bepaalde zender onder te brengen in betaalpakketten evenwel een veel beperkter effect op de verspreiding van die zender dan een schorsing. Het zou disproportioneel en niet passend zijn om op een dergelijke maatregel dezelfde voorwaarden toe te passen.

71. Aan de door mij voorgestelde uitlegging wordt naar mijn mening niet afgedaan door het argument van BMA dat artikel 3, lid 2, van richtlijn 2010/13 als afwijking op de in artikel 3, lid 1, van deze richtlijn bedoelde vrijheid van ontvangst en doorgifte restrictief moet worden uitgelegd. ( 58 )

72. Zoals ik heb aangegeven, worden de omroeporganisaties er door de vrijheid van ontvangst en doorgifte van verzekerd dat de uitzendingen die zijn goedgekeurd door de lidstaat van uitzending in principe rechtmatig kunnen worden uitgezonden op het grondgebied van alle lidstaten. Deze vrijheid heeft mijns inziens niet tot doel elk obstakel weg te nemen dat de verspreiding van de zenders van een omroeporganisatie zou kunnen hinderen of de rentabiliteit ervan zou kunnen schaden, zoals bepalingen betreffende de verspreiding. Ik geef het Hof derhalve in overweging een afwijking niet ruim uit te leggen, maar het principe zelf wel een reële reikwijdte toe te kennen.

73. Bovendien merk ik op dat de maatregel die aan de orde is in de zaak die heeft geleid tot het arrest Mesopotamia Broadcast en Roj TV ( 59 ), namelijk een volledig activiteitenverbod, de activiteiten van de betrokken omroeporganisatie veel meer kon hinderen dan de regel voor het samenstellen van pakketten die in de onderhavige zaak aan de orde is. In die zaak had de Duitse regering al het technisch mogelijke gedaan om de verspreiding door Roj TV van materiaal dat aanzet tot haat af te remmen. Naar mijn mening zou het derhalve paradoxaal zijn om de in artikel 33, lid 11 en lid 12, punt 1, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek bedoelde verplichting te veroordelen terwijl de maatregel die in dat arrest aan de orde is, is bekrachtigd. De eerste maatregel dient immers dezelfde belangen als de tweede, maar op een minder intense wijze.

74. Voor het overige komt de uitlegging die ik voorstel niet neer op een carte blanche voor de lidstaat van ontvangst. Hoewel een maatregel als die in artikel 33, lid 11 en lid 12, punt 1, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek naar mijn mening niet onder artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 valt, valt deze wel onder artikel 56 VWEU. ( 60 ) Zoals ik heb aangegeven, kan deze maatregel een beperking van de vrije verrichting van diensten vormen. Deze beperking is echter te rechtvaardigen.

75. De betrokken maatregel maakt immers geen direct of indirect onderscheid ten gunste van nationale inhoud en streeft een doelstelling van algemeen belang na. Ook zal de maatregel naar mijn idee de evenredigheidstoets doorstaan. ( 61 ) De Litouwse autoriteiten hebben de toegang tot de zender NTV Mir Lithuania niet zonder meer verboden, maar hebben enkel het publiek ervan beperkt. In deze context, waarin de aanbieding van audiovisuele mediadiensten onlosmakelijk is verbonden met de vrijheid van meningsuiting, kan de betrokken nationale regelgeving enkel verenigbaar zijn met het vrij verrichten van diensten indien deze aanbieding ook in overeenstemming is met de grondrechten waarvan het Hof de eerbiediging verzekert ( 62 ) en in het bijzonder met artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Ook hier heeft de vrijheid van meningsuiting evenwel geen absolute gelding en moeten de rechtvaardigingstoets en de evenredigheidstoets de Litouwse autoriteiten ondersteunen. ( 63 )

76. In dit verband mag de achtergrond van de onderhavige zaak niet uit het oog worden verloren. Volgens de door de LRTK en de Litouwse regering verstrekte informatie is artikel 33, lid 11 en lid 12, punt 1, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek vastgesteld om de Litouwse informatieruimte te beschermen en een snelle reactie ( 64 ) te geven op de Russische propaganda, in het kader van de informatieoorlog waarmee de Baltische staten te maken hebben, gezien hun geopolitieke situatie. De instellingen van de Unie hebben zelf vastgesteld dat de Baltische staten het hoofd bieden aan de verspreiding van valse informatie in de media, bewust gericht aan hun Russischtalige minderheden, om deze staten in een kwaad daglicht te stellen, het Europese politieke verhaal op basis van democratische waarden, mensenrechten en de rechtsstaat te ondermijnen, en meer in het algemeen de politieke, economische en sociale situatie in deze staten te destabiliseren. ( 65 ) Gelet op de bijzonder belangrijke invloed van de televisie op de vorming van de publieke opinie, lijkt de reactie van de Litouwse wetgever alleszins redelijk.

77. In het licht van al het voorgaande geef ik het Hof in overweging te antwoorden dat artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling niet van toepassing is op een maatregel die wordt genomen door een lidstaat die een televisiezender uit een andere lidstaat ontvangt, waarbij de exploitanten die televisiezenders naar de consumenten van de ontvangende lidstaat verspreiden, worden verplicht om de betrokken zender uitsluitend als onderdeel van betaalpakketten of tegen extra betaling te verspreiden of door te geven.

4. Subsidiair: verplichting voor de lidstaat van ontvangst om te voldoen aan de in artikel 3, lid 2, van richtlijn 2010/13 genoemde voorwaarden (tweede prejudiciële vraag)

78. Aangenomen dat artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13, anders dan ik suggereer, aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling wel van toepassing is op een maatregel zoals de in artikel 33, lid 11 en lid 12, punt 1, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek bedoelde maatregel, wenst de verwijzende rechter met zijn tweede vraag in wezen te vernemen of deze maatregel conform het Unierecht kan worden getroffen wanneer de in dit artikel 3, lid 2, genoemde voorwaarden niet zijn vervuld.

79. Het lijkt mij onbetwistbaar dat de lidstaat van ontvangst die tegen een audiovisuele mediadienst uit een andere lidstaat een maatregel wil treffen die binnen de werkingssfeer van artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 valt, binnen het stelsel van deze richtlijn aan de in dit lid 2 genoemde voorwaarden dient te voldoen. ( 66 )

80. De voorschriften van richtlijn 2010/13 zijn, zoals uit artikel 4, lid 1, ervan blijkt, inderdaad minimumvoorschriften. De lidstaten mogen derhalve strengere of meer gedetailleerde regels eisen dan de in de richtlijn genoemde regels. De lidstaten hebben deze mogelijkheid echter uitsluitend als het gaat om omroeporganisaties die onder hun bevoegdheid vallen. Met andere woorden, de lidstaat van doorgifte mag wel verder gaan dan de eisen van de richtlijn, maar de lidstaat van ontvangst mag dat niet. ( 67 )

81. Tot slot moet nog worden nagegaan of de lidstaat van ontvangst zich kan beroepen op het primaire recht ter rechtvaardiging van het treffen van een maatregel die niet aan de in artikel 3, lid 2, van richtlijn 2010/13 genoemde voorwaarden voldoet. In dit verband herinner ik eraan dat artikel 52 VWEU voorziet in rechtvaardigingsgronden die met name betrekking hebben op de openbare orde en de openbare veiligheid, waarop de lidstaten zich kunnen beroepen. Deze rechtvaardigingsgronden worden middels een verwijzing in artikel 62 VWEU van toepassing verklaard op het vrij verrichten van diensten. Ik merk op dat het Hof over deze kwestie nog geen standpunt heeft ingenomen. ( 68 )

82. Aangenomen dat een bepaalde maatregel onder artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13 valt, en voor zover die maatregel is gebaseerd op een reden die binnen de door deze richtlijn gecoördineerde gebieden valt, ben ik van mening, zoals ook de Commissie ter terechtzitting heeft aangevoerd, dat de lidstaat van ontvangst zich niet mag beroepen op het primaire recht om verder te gaan dan in deze bepaling is toegestaan.

83. Conform de vaste rechtspraak van het Hof wordt de mogelijkheid voor de lidstaten om zich te beroepen op de in het VWEU genoemde rechtvaardigingsgronden hun immers enkel geboden indien de toepasselijke regels niet zijn geharmoniseerd. ( 69 ) Een maatregel die wordt verboden door een richtlijn tot uitvoering van het vrij verrichten van diensten mag niet worden gerechtvaardigd op grond van het primaire recht. Het Hof is van oordeel dat de Uniewetgever bij de vaststelling van een handeling van afgeleid recht die concreet toepassing geeft aan een in het VWEU gewaarborgde vrijheid van verkeer ( 70 ), de mogelijkheid kan beperken om een beroep te doen op deze rechtvaardigingsgronden. ( 71 )

V. Conclusie

84. Gelet op al het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Vilniaus apygardos administracinis teismas te beantwoorden als volgt: „Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (richtlijn audiovisuele mediadiensten) moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling niet van toepassing is op een maatregel die wordt genomen door een lidstaat die een televisiezender uit een andere lidstaat ontvangt, waarbij de exploitanten die televisiezenders naar de consumenten van de ontvangende lidstaat verspreiden, worden verplicht om de betrokken zender uitsluitend als onderdeel van betaalpakketten of tegen extra betaling te verspreiden of door te geven.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (PB 2010, L 95, blz. 1).

( 3 ) Zie met name arrest van 26 juli 2017, Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:597, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 4 ) Zie met name beschikking van 10 juni 2011, Mohammad Imran (C‑155/11 PPU, EU:C:2011:387, punten 17 en 18), alsmede arresten van 12 maart 1998, Djabali (C‑314/96, EU:C:1998:104, punten 20 en 21), en 20 januari 2005, García Blanco (C‑225/02, EU:C:2005:34, punten 29‑31).

( 5 ) De wijziging of intrekking van een bestuurshandeling door een instelling, die geen erkenning van de onrechtmatigheid ervan inhoudt en ex nunc werkt, mag niet worden verward met nietigverklaring van die handeling door een rechter, op grond waarvan de nietig verklaarde handeling met terugwerkende kracht uit de rechtsorde wordt verwijderd, zodat deze handeling wordt geacht nooit te hebben bestaan. Zie in die zin arrest van 28 mei 2013, Abdulrahim/Raad en Commissie (C‑239/12 P, EU:C:2013:331, punt 68).

( 6 ) BMA voert aan dat haar reclameopbrengsten door het bestreden besluit zijn gedaald.

( 7 ) Zie naar analogie arrest van 28 mei 2013, Abdulrahim/Raad en Commissie (C‑239/12 P, EU:C:2013:331, punten 61‑64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 8 ) Zie naar analogie arrest van 4 oktober 1991, Society for the Protection of Unborn Children Ireland (C‑159/90, EU:C:1991:378, punt 15 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 9 ) Richtlijn van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten (PB 1989, L 298, blz. 23), de richtlijn „Televisie zonder grenzen” genaamd. De materiële werkingssfeer van deze richtlijn was oorspronkelijk beperkt tot televisie-uitzendingen. Naderhand is deze uitgebreid naar diensten die de mogelijkheid bieden tot het bekijken van programma’s op aanvraag, die met name via internet worden geleverd. Deze verschillende diensten zijn vervolgens onder de benaming „audiovisuele mediadiensten” gebracht.

( 10 ) Overweging 104 van richtlijn 2010/13. Hetzelfde idee wordt ook genoemd in overweging 8 van deze richtlijn betreffende televisie-uitzendingen, met de uitdrukking „vrije verkeer van [...] televisie-uitzendingen”. Televisie-uitzendingen zijn tevens voorwerp van het Europees Verdrag inzake grensoverschrijdende televisie, ondertekend te Straatsburg op 5 mei 1989, waartoe 20 lidstaten, waaronder de Republiek Litouwen, zijn toegetreden. Ik herinner eraan dat de werkzaamheden met betrekking tot dit verdrag en richtlijn 89/552 gelijktijdig hebben plaatsgevonden, om deze tot parallelle instrumenten te maken met vergelijkbare doelstellingen en gebaseerd op hetzelfde soort regels.

( 11 ) Deze eisen hebben voorts betrekking op reclame, sponsoring, telewinkelen, de bescherming van minderjarigen, de bevordering van Europese producties en de toegang tot informatie over evenementen van aanzienlijk belang voor de samenleving.

( 12 ) Uit de overwegingen 33 en 34 van richtlijn 2010/13 blijkt dat de Uniewetgever dit beginsel noodzakelijk heeft geacht voor de totstandbrenging van een interne markt van audiovisuele mediadiensten, met name om de aanbieders van dergelijke diensten rechtszekerheid te bieden en het pluralisme van de media in de Unie te versterken. Voorts blijkt uit overweging 36 van deze richtlijn dat de controle door de lidstaat van uitzending naar het oordeel van de Uniewetgever in principe volstaat om naleving van de in deze richtlijn genoemde minimumeisen te waarborgen.

( 13 ) Zie punt 52 van de onderhavige conclusie.

( 14 ) Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, is een zenderpakket een geheel aan televisiezenders dat wordt samengesteld en aan consumenten wordt aangeboden door een omroeporganisatie of een andere persoon die deze consumenten televisiezenders of -uitzendingen aanbiedt op internet. Het basispakket is een geheel aan zenders dat aldus wordt samengesteld en tegen betaling van een vast bedrag aan alle consumenten van de betrokken diensten wordt aangeboden. Een betaalpakket is een geheel aan zenders dat aan de consumenten wordt aangeboden tegen betaling van een extra vergoeding die niet is inbegrepen in de prijs voor het basispakket.

( 15 ) De LRTK heeft in haar opmerkingen aangegeven dat het betrokken programma „materiaal bevatte dat aanzette tot vijandelijkheid en haat op grond van nationaliteit jegens de Baltische staten en dat onjuist was wat betreft de medewerking van de Litouwers en Letten aan de Holocaust en het zogenaamd nationalistische en neonazistische binnenlandse beleid van de Baltische staten dat een bedreiging vormt voor de Russische nationale minderheid die op hun grondgebied wonen”. Dit programma richtte zich volgens deze autoriteit „doelbewust op de Russischtalige minderheid in Litouwen” en beoogde, via verschillende propagandatechnieken, „de mening van deze maatschappelijke groepering over het binnenlandse en buitenlandse beleid van Litouwen, Letland en Estland op een negatieve en suggestieve manier te beïnvloeden, de verschillen en de polarisering van de samenleving te accentueren, en de nadruk te leggen op de door de westerse landen gecreëerde spanningen in de Oost-Europese regio en op de slachtofferrol van Rusland”. Ik kom in punt 76 van de onderhavige conclusie op deze aspecten terug.

( 16 ) De Commissie heeft in haar opmerkingen gepreciseerd dat de LRTK dit begrip heeft uitgelegd in het licht van het arrest van 22 september 2011, Mesopotamia Broadcast en Roj TV (C‑244/10 en C‑245/10, EU:C:2011:607, punten 41‑44). In dit arrest heeft het Hof verklaard dat onder het begrip „aansporing tot haat” in de zin van richtlijn 89/552 de boodschappen vallen die aanzetten tot gewelddadige confrontaties tussen personen van verschillende volksgroepen of gemeenschappen die in dezelfde staat wonen en de spanningen tussen hen verscherpen, en zo afbreuk doen aan het begrip tussen de volkeren. Over het algemeen is het niet gemakkelijk vast te stellen vanaf welk niveau een partijdige en oneerlijke weergave van historische of actuele gebeurtenissen onder aanzetten tot haat valt. Maar dat valt buiten het bestek van de onderhavige conclusie.

( 17 ) Zie artikel 2, lid 6, en overweging 39 van richtlijn 2010/13, die inhouden dat deze richtlijn niet van toepassing is op audiovisuele mediadiensten die uitsluitend voor ontvangst in derde landen bestemd zijn en die niet direct of indirect met standaardapparatuur voor de consument door het publiek in een of meer lidstaten worden ontvangen.

( 18 ) Zie overweging 54 van richtlijn 2010/13.

( 19 ) Zie artikel 1, lid 1, onder f), van richtlijn 2010/13.

( 20 ) De term „aarde-satellietverbinding” of uplink staat voor de uitzending van signalen van een station op aarde naar een satelliet, in tegenstelling tot een „satelliet-aardeverbinding” of downlink, die de uitzending van signalen vanaf de satelliet naar de aarde betreft.

( 21 ) Het is van belang hier een contextueel element te noemen. De bevolking van de Baltische staten (Estland, Letland en Litouwen) omvat een grote Russischtalige minderheid als gevolg van de substantiële immigratie in deze staten in de tijd van de USSR en het toentertijd verplichte gebruik van de Russische taal. In elk van deze staten wonen derhalve twee verschillende taalgemeenschappen. De nationale omroeporganisaties verspreiden hun programma’s in de officiële taal van de betrokken staat, terwijl satelliet- en kabeltechnologieën het mogelijk maken Russische televisiezenders te verspreiden voor de Russischtalige minderheid. Zie met name Jõesaar, A., „One Country, Two Polarised Audiences: Estonia and the Deficiency of the Audiovisual Media Services Directive”, Media and Communication, 2015, deel 3, nr. 4.

( 22 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (kaderrichtlijn) (PB 2002, L 108, blz. 33).

( 23 ) Zie de definitie van „audiovisuele mediadienst” in artikel 1, lid 1, onder a), i), van richtlijn 2010/13 en die van „aanbieder van mediadiensten” in hetzelfde lid 1, onder d), en overweging 26 van deze richtlijn, alsook de definitie van het begrip „elektronische-communicatiedienst” in artikel 2, onder c), van richtlijn 2002/21.

( 24 ) Ten behoeve van de duidelijkheid: artikel 3, lid 1, van richtlijn 2010/13 noemt de doorgifte enkel als methode om audiovisuele mediadiensten aan te bieden. Deze richtlijn is niet van toepassing op de doorgiftediensten als zodanig. De richtlijn regelt de doorgegeven inhoud en niet de manieren van doorgifte.

( 25 ) Ik breng in herinnering dat richtlijn 2010/13 niet ziet op de harmonisatie van machtigingen of vergunningen die worden toegekend door de lidstaten die zichzelf bevoegd achten om op basis van artikel 2, lid 1, van deze richtlijn aanbieders van audiovisuele mediadiensten te reguleren. De door de OFCOM aan BMA verstrekte vergunning heeft op zich dus geen waarde in het licht van het Unierecht.

( 26 ) Dit is bijvoorbeeld het geval als een lidstaat op grond van zijn nationale recht van mening is dat een op zijn grondgebied gevestigde exploitant de redactionele verantwoordelijkheid voor een bepaalde inhoud draagt, terwijl een andere lidstaat op grond van zijn eigen regels van mening is dat deze verantwoordelijkheid ligt bij een andere exploitant, die onder zijn bevoegdheid valt.

( 27 ) Zie voor deze definitie Schulz, W., Heilmann, S., „Editorial responsibility. Notes on a key concept in the regulation of audiovisual media services”, IRIS Special: Editorial responsibility, European Audiovisual Observatory, Straatsburg, 2008, blz. 17.

( 28 ) Zie over dit laatste punt het document van de Raad van Europa getiteld Recommendation CM/Rec(2011)7 of the Committee of Ministers to member states on a new notion of media, vastgesteld op 21 september 2011, punten 29‑36, met name punt 34.

( 29 ) Richtlijn 2010/13 gebruikt om en om de begrippen „redactionele verantwoordelijkheid” en „redactionele beslissingen”. Naar mijn idee is er geen reden om tussen beide begrippen onderscheid te maken. Om vast te stellen wat een „redactionele beslissing” is, moeten de voor de redactionele verantwoordelijkheid kenmerkende criteria worden gehanteerd.

( 30 ) Volgens de door BMA ter terechtzitting gegeven aanwijzingen wordt de zender NTV Mir Lithuania in casu via satelliet uitgezonden naar een station in Letland (downlink), die het signaal doorstuurt naar kabelexploitanten in Litouwen, die de zender op hun beurt doorgeven aan de Litouwse televisiekijkers. Volgens de Litouwse regering valt de betrokken satelliet niet onder de bevoegdheid van het Verenigd Koninkrijk en bevindt de daaraan gekoppelde aarde-satellietverbinding (uplink) zich evenmin op het grondgebied van deze lidstaat. In de praktijk gaat het om een Russische satelliet en bevindt de aarde-satellietverbinding zich buiten de Unie.

( 31 ) BMA heeft niettemin aangegeven dat het mogelijk is de zender in andere lidstaten op internet te bekijken. Hoe dan ook doet dit niet af aan het feit dat de zender is gericht op het Litouwse publiek.

( 32 ) Zie overweging 40 van richtlijn 2010/13.

( 33 ) Betreffende dit laatste punt wil ik, zonder de toezichthoudende capaciteit van de OFCOM ter discussie te willen stellen – aangezien deze autoriteit BMA juist meerdere malen heeft bestraft voor op de zender NTV Mir Lithuania uitgezonden programma’s – opmerken dat het voor de LRTK gemakkelijker lijkt dan voor de OFCOM om deze zender, die voornamelijk in het Russisch wordt uitgezonden, te controleren. In casu kon de OFCOM het bestreden programma pas controleren nadat zij het volledige programma in het Engels had laten vertalen. Bovendien hebben de LRTK en de OFCOM de inhoud ervan niet hetzelfde beoordeeld. Terwijl het programma volgens de LRTK, gelet op de geopolitieke context van de Baltische staten (zie voetnoot 21 en punt 76 van de onderhavige conclusie), aanzette tot haat, was de OFCOM, niet bekend met deze context, van mening dat het in strijd was met de regels inzake onpartijdigheid van de inhoud. Zie Ofcom Broadcast and On Demand Bulletin, nr. 319, 19 december 2016, blz. 28‑50.

( 34 ) Het Hof is van oordeel dat de betrokken exploitant door de omzeiling van de regels van de lidstaat van ontvangst niet van de werkingssfeer van de vrijheid van dienstverlening wordt uitgesloten. Deze lidstaat kan deze omstandigheid evenwel inroepen als rechtvaardiging om van deze vrijheid af te wijken. Zie arresten van 3 december 1974, Van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131, punt 13), en 5 oktober 1994, TV10 (C‑23/93, EU:C:1994:362, punten 15, 20 en 21).

( 35 ) Deze vennootschap zou deze beslissing met name hebben genomen in reactie op een op 19 maart 2014 door de LRTK genomen besluit tot schorsing van de doorgifte van NTV Mir Lithuania.

( 36 ) Zie eveneens overwegingen 41 en 42 van richtlijn 2010/13.

( 37 ) Lid 2, eerste alinea, vereist onder a) dat een televisie-uitzending uit een andere lidstaat een duidelijke, belangrijke en ernstige inbreuk vormt op met name het in artikel 6 bedoelde verbod en onder b) dat de betrokken omroeporganisatie in de voorafgaande twaalf maanden al minstens tweemaal inbreuk op dit verbod heeft gemaakt.

( 38 ) Lid 2, eerste alinea, bepaalt onder c) dat de lidstaat van ontvangst de omroeporganisatie en de Commissie schriftelijk moet kennisgeven van de vermeende inbreuken en van de maatregelen die hij voornemens is te nemen indien een dergelijke inbreuk zou worden herhaald. Overeenkomstig lid 2, eerste alinea, onder d), kan de lidstaat van ontvangst uitsluitend maatregelen treffen indien het overleg met de uitzendende lidstaat en de Commissie niet binnen 15 dagen vanaf die kennisgeving tot een minnelijke schikking heeft geleid en de vermeende inbreuk voortduurt. Bovendien moet de Commissie conform de tweede alinea van dit lid 2 binnen twee maanden na de kennisgeving beslissen over de verenigbaarheid van die maatregelen met het Unierecht.

( 39 ) Zie wat betreft de elementen die in aanmerking moeten worden genomen bij de uitlegging van een bepaling van Unierecht, arrest van 10 december 2018, Wightman e.a. (C‑621/18, EU:C:2018:999, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 40 ) Ik doel hier op de zaak „Red Hot TV”, die begin jaren negentig in het Verenigd Koninkrijk in de belangstelling stond. Het ging om een pornografische televisiezender die in deze lidstaat werd uitgezonden via de satelliet, met gebruik van een in Denemarken gestationeerde aarde-satellietverbinding. De Britse autoriteiten hadden geprobeerd de uitzending te verhinderen door strafbaarstelling van met name de levering van decoders waarmee de uitzendingen konden worden bekeken. Red Hot TV voerde tegen deze maatregel aan dat artikel 2, lid 2, van richtlijn 89/552, gelet op de formulering ervan, de lidstaat van ontvangst enkel toestond de doorgifte van een uitzending uit een andere lidstaat te schorsen. Deze vraag is voorgelegd aan het Hof (zaak C‑327/93) maar Red Hot TV ging failliet en het nationale geding eindigde voordat het Hof zich kon uitspreken. Zie Dann, P., „The Red Hot Channel: pornography without frontiers”, Entertainment Law Review, 1993, 4(6), blz. 191‑193.

( 41 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 tot wijziging van [richtlijn 89/552] (PB 1997, L 202, blz. 60). Zie voor een toelichting op deze richtlijn het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van [richtlijn 89/552] [COM(95) 86 def.] (PB 1995, C 185, blz. 4), blz. 16, 19 en 33.

( 42 ) Overweging 15 van richtlijn 97/36 verduidelijkte eveneens dat dit artikel 2 bis van toepassing is op „maatregelen die [...] worden genomen om de ontvangst van televisie-uitzendingen te beperken en/of de doorgifte daarvan op te schorten”. Dat voor de ontvangst de term „beperking” wordt gebruikt en voor de doorgifte de term „opschorting”, heeft naar mijn mening een praktische verklaring. Wanneer een zender wordt uitgezonden vanaf een satelliet en het signaal direct door de antennes van de televisiekijkers van een lidstaat wordt ontvangen, heeft deze lidstaat over het algemeen niet de technische mogelijkheid die uitzending te stoppen. Strikt genomen kan een lidstaat de ontvangst van deze zender enkel beperken, met name door, zoals in de zaak „Red Hot TV” de verkoop te verbieden van een eventuele decoder die nodig is om deze te bekijken. In beide gevallen gaat het erom de verspreiding van een uitzending voor zover mogelijk te stoppen.

( 43 ) Ook artikel 24, lid 2, van het Europees Verdrag inzake grensoverschrijdende televisie, dat dus tot doel heeft een instrument te zijn dat naast richtlijn 89/552 bestaat (en, bij uitbreiding, naast richtlijn 2010/13), bepaalt dat de lidstaat van ontvangst in bepaalde omstandigheden „de doorgifte [van een programma] voorlopig mag schorsen”. Punt 322 van het toelichtend rapport bij dit verdrag geeft aan dat met deze procedure wordt beoogd „de willekeurige schorsing van de doorgifte door de [staat] van ontvangst te voorkomen” (cursivering van mij). Bovendien wijs ik erop dat dit verdrag is herzien door het protocol (STE nr. 171) dat op 1 maart 2002 in werking is getreden, juist om rekening te houden met de door richtlijn 97/36 in richtlijn 89/552 aangebrachte wijzigingen. Genoemd artikel 24, lid 2, is echter niet gewijzigd.

( 44 ) Zie met name arresten van 31 maart 1993, Kraus (C‑19/92, EU:C:1993:125, punt 32), 13 december 2007, Commissie/Italië (C‑465/05, EU:C:2007:781, punt 17), en 17 november 2015, RegioPost (C‑115/14, EU:C:2015:760, punt 69).

( 45 ) Het Hof heeft vanaf het arrest van 30 april 1974, Sacchi (155/73, EU:C:1974:40, punt 6), geoordeeld dat uitzendingen van televisieberichten „dienstverrichtingen” in de zin van artikel 56 VWEU vormen. Richtlijn 2010/13 is derhalve vastgesteld op grond van artikel 53, lid 1, en artikel 62 VWEU.

( 46 ) Zie punt 26 van de onderhavige conclusie.

( 47 ) Zie overwegingen 2, 5, 21 en 45 van richtlijn 2010/13.

( 48 ) Zie met betrekking tot richtlijn 89/552, arresten van 10 september 1996, Commissie/België (C‑11/95, EU:C:1996:316, punten 42 en 92); 29 mei 1997, Denuit (C‑14/96, EU:C:1997:260, punten 32‑36), en 22 september 2011, Mesopotamia Broadcast en Roj TV (C‑244/10 en C‑245/10, EU:C:2011:607, punten 35 en 36). De in deze arresten door het Hof gegeven uitlegging is naar mijn mening eveneens van toepassing op richtlijn 2010/13.

( 49 ) Zie arresten van 9 juli 1997, De Agostini en TV-Shop (C‑34/95–C‑36/95, EU:C:1997:344, punten 32‑38), en 22 september 2011, Mesopotamia Broadcast en Roj TV (C‑244/10 en C‑245/10, EU:C:2011:607, met name punt 37).

( 50 ) Arrest van 22 september 2011 (C‑244/10 en C‑245/10, EU:C:2011:607, punten 51‑53).

( 51 ) De levering van pakketten via de kabel aan het publiek is niettemin een „elektronische-communicatiedienst”, die met name onder richtlijn 2002/21 valt. Zie arrest van 7 november 2013, UPC Nederland (C‑518/11, EU:C:2013:709, punt 44).

( 52 ) Zie arrest van 22 september 2011, Mesopotamia Broadcast en Roj TV (C‑244/10 en C‑245/10, EU:C:2011:607, punt 52).

( 53 ) Deze uitlegging vindt mijns inziens steun in overweging 10 van de recente richtlijn (EU) 2018/1808 van het Europees Parlement en de Raad van 14 november 2018 tot wijziging van [richtlijn 2010/13] in het licht van een veranderende marktsituatie (PB 2018, L 303, blz. 69), die bepaalt dat de lidstaat van ontvangst in principe geen maatregelen mag treffen „die ertoe zouden leiden dat de doorgifte op zijn grondgebied van televisie-uitzendingen uit een andere lidstaat wordt voorkomen” (cursivering van mij).

( 54 ) Zie bij wijze van voorbeeld, in Frankrijk, punt D van aanbeveling nr. 2004‑7 van 15 december 2004 aan de redacteuren en verspreiders van televisiediensten die in Europees Frankrijk en de overzeese departementen programma’s van categorie V uitzenden (JORF nr. 298 van 23 december 2004), waarin in wezen wordt bepaald dat de aanbieders van pakketten die pornografische zenders bevatten een aanbod zonder die zenders moeten voorstellen onder zodanige commerciële voorwaarden dat het volledige aanbod inclusief deze zenders niet gunstiger is. Zie eveneens, in Roemenië, artikel 27, lid 2, van besluit nr. 220 van 24 februari 2011 van de nationale audiovisuele raad (tekst in het Engels beschikbaar op http://www.cna.ro/Decision-no-220-dated-February.html), waarin wordt bepaald dat programma’s die als 18+ zijn aangemerkt en die worden aangeboden door aanbieders van mediadiensten die onder de bevoegdheid van andere lidstaten dan Roemenië vallen, verplicht moeten worden uitgezonden in optionele pakketten die specifiek zijn gericht op volwassenen.

( 55 ) Zo verplicht de regelgeving die in het hoofdgeding aan de orde is niet tot verspreiding van de betrokken zender voor buitensporige prijzen. Artikel 33, lid 11, van de wet op de informatievoorziening aan het publiek bepaalt enkel dat aanbieders van pakketten geen subsidiëring, steun of voordelen mogen bieden aan betaalpakketten en dat zij deze niet mogen aanbieden voor een prijs die lager is dan de door hen gemaakte kosten voor het verwerven van de zenders die deze pakketten samenstellen, het doorgeven ervan en/of het via internet verspreiden ervan.

( 56 ) Genoemd in voetnoten 37 en 38 van de onderhavige conclusie.

( 57 ) Zie in die zin het toelichtend rapport bij het Europees Verdrag inzake grensoverschrijdende televisie, punt 328.

( 58 ) Zie overweging 43 van richtlijn 2010/13.

( 59 ) Arrest van 22 september 2011 (C‑244/10 en C‑245/10, EU:C:2011:607).

( 60 ) De aanbieding van zenderpakketten via de kabel valt, zoals ik heb aangegeven in voetnoot 51 van de onderhavige conclusie, weliswaar onder richtlijn 2002/21, maar uit artikel 1, lid 3, van deze richtlijn blijkt dat deze richtlijn de maatregelen onverlet laat die op nationaal niveau met inachtneming van het Unierecht zijn genomen voor de verwezenlijking van doelstellingen van algemeen belang. De maatregel die in het hoofdgeding aan de orde is, moet derhalve worden beoordeeld aan de hand van het primaire Unierecht.

( 61 ) Ik herinner eraan dat overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel de toepassing van de nationale regeling van een lidstaat op de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichters geschikt moet zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en niet verder mag gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. Zie met name arrest van 18 juli 2007, Commissie/Duitsland (C‑490/04, EU:C:2007:430, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 62 ) Zie arresten van 18 juni 1991, ERT (C‑260/89, EU:C:1991:254, punten 42‑45), en 30 april 2014, Pfleger e.a. (C‑390/12, EU:C:2014:281, punt 36).

( 63 ) Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft zich herhaaldelijk uitgesproken over de bestrijding van materiaal dat aanzet tot haat. In dit kader herinnert dat hof eraan dat de vrijheid van meningsuiting geen absolute gelding heeft en dat het verbod op dergelijk materiaal het verbod op verspreiding van een programma kan rechtvaardigen (zie met name het recente arrest van het EHRM, 17 april 2018, Roj TV A/S tegen Denemarken, CE:ECHR:2018:0417DEC002468314, § 37‑39, 41 en 42). Dit zou a fortiori moeten gelden indien het gaat om een maatregel die enkel grenzen stelt aan de verspreiding van een televisiezender.

( 64 ) Ik herinner eraan dat de in artikel 3, lid 2, van richtlijn 2010/13 bedoelde procedure niet alleen zwaarder is maar ook relatief lang duurt. Deze aspecten verklaren dat de toepassing van deze procedure – en het succes ervan – in de praktijk zeldzaam zijn. Zie European Regulators Group for Audiovisual Media Services (ERGA), Report on territorial jurisdiction in a converged environment, 17 mei 2016, met name blz. 9 en 12. Bovendien voorzag deze richtlijn, ten tijde van de zaak in het hoofdgeding, wat betreft televisie-uitzendingen niet in een spoedprocedure die het mogelijk maakte onmiddellijk af te wijken van de vrijheid van ontvangst en doorgifte van een televisie-uitzending, terwijl een dergelijke maatregel met betrekking tot de audiovisuele mediadiensten op aanvraag reeds was opgenomen in artikel 3, lid 5, van deze richtlijn. Ik merk niettemin op dat de recente richtlijn 2018/1808 deze spoedprocedure heeft uitgebreid tot televisie-uitzendingen.

( 65 ) Formulering overgenomen uit de resolutie van het Europees Parlement van 23 november 2016 over de strategische communicatie van de EU in reactie op negatieve EU-propaganda door derden [2016/2030(INI)] en uit de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s van 26 april 2018, „Bestrijding van online-desinformatie: een Europese benadering” [COM(2018) 236 final]. Zie tevens het besluit van de Commissie van 10 juli 2015 inzake de verenigbaarheid van de door Litouwen op grond van artikel 3, lid 2, van [richtlijn 2010/13] getroffen maatregelen [C(2015) 4609 final]. Dit besluit is een vervolg op de schorsing door die lidstaat van de verspreiding op zijn grondgebied van de Russische zender RTR Planeta, die onder de bevoegdheid van Zweden valt.

( 66 ) Echter onverminderd de in artikel 4, leden 2 tot en met 5, van richtlijn 2010/13 genoemde procedure.

( 67 ) Zie naar analogie arrest van 18 december 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, EU:C:2007:809, punten 79 en 80).

( 68 ) Dit argument was door het Koninkrijk België ter verdediging aangevoerd in het beroep wegens niet-nakoming dat geleid heeft tot het arrest van 10 september 1996, Commissie/België (C‑11/95, EU:C:1996:316, punten 91 en 92), dat is gewezen in het licht van richtlijn 89/552. In dat arrest heeft het Hof het echter niet nodig geacht deze vraag te beantwoorden.

( 69 ) Zie in die zin arrest van 18 maart 1980, Debauve e.a. (52/79, EU:C:1980:83, punt 15).

( 70 ) Ik herinner eraan dat richtlijn 2010/13 is vastgesteld op basis van met name artikel 62 VWEU. De Uniewetgever heeft dus beoogd binnen de werkingssfeer van deze richtlijn uitvoering te geven aan de mogelijkheden tot afwijkingen op grond van de openbare orde en de openbare veiligheid. Zie eveneens in dit verband de conclusie van advocaat-generaal Lenz in de zaak Commissie/België (C‑11/95, EU:C:1996:178, punten 100‑104).

( 71 ) Zie arrest van 16 juni 2015, Rina Services e.a. (C‑593/13, EU:C:2015:399, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).