Conclusie van advocaat-generaal Fennelly van 8 juni 2000. - Fábrica de Queijo Eru Portuguesa Ldª tegen Tribunal Técnico Aduaneiro de Segunda Instância. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Supremo Tribunal Administrativo - Portugal. - Vrij verkeer van goederen - Gemeenschappelijk douanetarief - Tariefpost - Kaas of caseïne - Verordening (EEG) nr. 3174/88. - Zaak C-42/99.



Jurisprudentie 2000 bladzijde I-07691



Conclusie van de advocaat generaal

1. In de onderhavige zaak verzoekt het Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) het Hof om uitsluitsel over de juiste tariefindeling van een product dat is bereid door de toevoeging van stremsel aan afgeroomde (magere) melk, op de factuur van de exporteur is omschreven als skimmed milk cheese" (kaas uit afgeroomde melk) en is bestemd voor gebruik bij de vervaardiging van dieetproducten. Volgens de importeur, Eru Portuguesa, dient het product te worden ingedeeld onder postonderverdeling 3501 10 90 (Caseïne, caseïnaten en andere derivaten van caseïne; lijm van caseïne: - caseïne: - - andere) van de gecombineerde nomenclatuur; de Portugese douaneautoriteiten daarentegen zijn van mening dat het product gerubriceerd dient te worden onder post 0406 90 11 (Kaas en wrongel: - andere kaas: - - bestemd voor verwerking).

De gemeenschapsregeling

2. Binnen de Gemeenschap worden goederen voor statistische en tarifaire doeleinden ingedeeld volgens de gecombineerde nomenclatuur (GN) die is gebaseerd op het wereldwijde geharmoniseerde systeem (GS). De gecombineerde nomenclatuur is opgenomen in bijlage I bij verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad. Elk onderdeel van de gecombineerde nomenclatuur wordt aangeduid met een codenummer dat bestaat uit acht cijfers, gevormd door het zescijferige codenummer van het geharmoniseerde systeem, plus twee andere cijfers.

3. Hoofdstuk 4 van de gecombineerde nomenclatuur draagt als titel Melk en zuivelproducten; vogeleieren; natuurhoning; eetbare producten van dierlijke oorsprong, elders genoemd noch elders begrepen". De omschrijving van post 0406 luidt Kaas en wrongel". Deze post omvat:

0406 90 - andere kaas:

0406 90 11 - - bestemd voor verwerking."

4. De aantekeningen bij hoofdstuk 4 preciseren:

2. Producten verkregen door de concentratie van wei waaraan melk of melkvet is toegevoegd, worden als kaas ingedeeld onder post 0406, voorzover zij voldoen aan de drie volgende criteria:

a) een melkvetgehalte, berekend op de droge stof, van 5 gewichtspercenten of meer;

b) een gehalte aan droge stof van ten minste 70 doch niet meer dan 85 gewichtspercenten;

c) in vorm gebracht zijn of geschikt zijn om in vorm gebracht te worden."

5. Hoofdstuk 35 van de gecombineerde nomenclatuur is getiteld Eiwitstoffen; gewijzigd zetmeel; lijm; enzymen". De omschrijving van post 3501 luidt: Caseïne, caseïnaten en andere derivaten van caseïne; lijm van caseïne". Deze post omvat:

3501 10 - caseïne:

3501 10 90 - - andere."

6. Verordening nr. 2658/87 bepaalt dat de Commissie wordt bijgestaan door een comité inzake tarief- en statistieknomenclatuur, alsook dat de Commissie volgens een bepaalde procedure waarbij tevens het comité wordt betrokken, toelichtingen kan vaststellen. De toelichtingen op de gecombineerde nomenclatuur van de Europese Gemeenschappen in de versie die ten tijde van de feiten van toepassing was, bepalen het volgende:

3501 Caseïne, caseïnaten en andere derivaten van caseïne; lijm van caseïne

3501 10 10 caseïne

tot en met

3501 10 90 Deze onderverdelingen omvatten caseïne als bedoeld bij letter A, punt 1, van de GS-toelichtingen op post 3501. Caseïne dient - onafhankelijk van het procédé dat voor het neerslaan is gevolgd - onder deze onderverdelingen te worden ingedeeld, wanneer zij niet meer dan 15 gewichtspercenten water bevat. Caseïne met meer dan 15 gewichtspercenten water moet (als wrongel) onder post 0406 worden ingedeeld."

7. De toelichtingen op het geharmoniseerd systeem worden uitgegeven door de Internationale Douaneraad (thans de Wereld Douane Organisatie") als richtlijnen bij de uitlegging van het geharmoniseerde systeem". De toelichting bij post 3501, letter A, punt 1, als luidend ten tijde van de feiten bevat geen aantekening die van belang is voor de onderhavige kwestie. De aantekening bij die post in de tweede editie bepaalt echt:

Caseïne is de voornaamste proteïnestof van melk. Zij wordt verkregen uit afgeroomde melk door de vaste bestanddelen te doen neerslaan, meestal door middel van zuren of stremsel. De post heeft betrekking op alle soorten caseïne, waarvan de kenmerken verschillen al naar gelang van het procédé, dat gevolgd is bij het stremmen van de melk: zuurcaseïne, caseïnogeen, lebcaseïne (paracaseïne), enz.

Caseïne komt in de regel voor als een korrelig poeder met een geelwitte kleur, dat oplosbaar is in logen, maar onoplosbaar in water. Zij wordt onder meer gebruikt voor de bereiding van lijm en verf, bij het vervaardigen van gestreken papier en van kunststof (geharde caseïne), van kunstmatige vezels en producten voor dieetvoeding of voor farmaceutische gebruik."

De feiten

8. In maart 1989 voerde Fábrica de Queijo Eru Portuguesa Lda. (hierna: Eru Portuguesa") vanuit Denemarken 1863 dozen van een product in, dat op de exportfactuur was omschreven als Icelandic skimmed milk cheese" (kaas uit afgeroomde melk); zij gaf het aan onder postonderverdeling 3501 10 90. De ingevoerde waar had, naar lijkt vast te staan, de volgende samenstelling: 54 % water, 0,9 % vet, 5,7 % fosfor, 2 % zout, en caseïne. Volgens Eru Portuguesa is het product bereid uit afgeroomde melk met toevoeging van stremsel, en wordt de daaruit resulterende gecoaguleerde caseïne in waterhoudende caseïnevlokken geperst. Deze vlokken zijn alleen oplosbaar in alkalische stoffen, niet in water, en zijn bestemd voor de bereiding van dieetproducten. Ter terechtzitting heeft Eru Portuguesa nader verklaard dat het product, bij voldoende kwaliteit, was bestemd voor de bereiding van kaas.

9. In februari 1991 deelde het Tribunal Técnico Aduaneiro de Segunda Instância de waar in onder postonderverdeling 0406 90 11, overeenkomstig de achtereenvolgende indelingen door de controleur, de tweede controleur, de gezamenlijke tweede controleurs en de uitspraak van het Tribunal Técnico Aduaneiro de Primeira Instância. Eru Portuguesa is tevergeefs hiertegen opgekomen bij het Tribunal Tributário de Segunda Instância en vervolgens bij het Supremo Tribunal Administrativo.

10. Het Supremo Tribunal Administrativo concludeerde dat de aantekeningen bij hoofdstuk 4 die een gehalte aan droge stof van ten minste 70 doch niet meer dan 85 gewichtspercenten" vereisen voor indeling onder post 0406, in tegenspraak zijn met de toelichtingen op de gecombineerde nomenclatuur, waarin wordt gesteld dat caseïne die meer dan 15 % gewichtspercenten water bevat, wordt ingedeeld onder post 0406. Bovendien is het vetgehalte (1 %) van het litigieuze product lager dan het voor post 0406 vereiste minimum (5 %) en is het gehalte aan droge stof (niet hoger dan 46 %) lager dan het minimum van 70 % dat voor indeling onder post 0406 wordt verlangd. Bijgevolg heeft de verwijzende rechter de procedure geschorst en om een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende vragen:

1) Zijn de toelichtingen op de gecombineerde nomenclatuur van de Europese Gemeenschappen, volgens welke caseïne met meer dan 15 gewichtspercenten water onder post 0406 (kaas en wrongel) moet worden ingedeeld, in tegenspraak met verordening (EEG) nr. 3174/88 van de Commissie, waarin wordt bepaald (hoofdstuk 4), dat producten als ,kaas onder post 0406 worden ingedeeld voor zover zij voldoen aan de volgende criteria:

a) een vetgehalte van 5 gewichtspercenten of meer;

b) een gehalte aan droge stof van ten minste 70 doch niet meer dan 85 gewichtspercenten;

c) in vorm gebracht zijn of geschikt zijn om in vorm gebracht te worden?

2) Moet de ingevoerde waar (met de volgende samenstelling: 54 % water, 0,9 % vet, 5,7 % fosfor, 2 % zout en caseïne), gelet op verordening nr. 3174/88 van de Commissie, als caseïne - andere - worden ingedeeld onder post 3501 10 90 0 00 000 of, als andere kaas, onder post 0406 90 11 0 10 000?"

Opmerkingen van partijen

11. Eru Portuguesa, de Commissie en de Portugese regering hebben schriftelijk en mondeling opmerkingen gemaakt.

12. De schriftelijke opmerkingen van Eru Portuguesa en de Commissie richten zich voornamelijk op de discrepantie tussen de toelichtingen bij postonderverdelingen 3501 10 10 tot 3501 10 90 en de aantekeningen behorende bij post 0406. Daar het product een vochtgehalte heeft van 54 %, kan het niet worden ingedeeld onder postonderverdeling 3501 10 90 zonder in strijd te komen met de toelichtingen. Gezien het vetgehalte van 0,9 % kan het product echter evenmin worden ingedeeld onder post 0406 zonder in strijd te komen met de aantekeningen bij dat hoofdstuk.

13. Eru Portuguesa concludeert dat de toelichtingen niet de basis kunnen vormen voor indeling van het product onder post 0406: de aantekeningen bij het hoofdstuk bevatten geen ter zake relevante uitzondering en de toelichtingen zijn in 1989 niet op behoorlijke wijze gepubliceerd aangezien zij niet in enig publicatieblad of officieel bulletin zijn opgenomen. Subsidiair voert Eru Portuguesa aan dat het product, daar het niet kan worden ingedeeld onder post 0406 omdat het niet voldoet aan de drie voorwaarden genoemd in de aantekeningen bij het hoofdstuk, ingedeeld moet worden onder post 0410: Eetbare producten van dierlijke oorsprong, elders genoemd noch elders onder begrepen".

14. De Commissie concludeert dat de toelichtingen bij post 3501 opzij worden gezet door de aantekeningen bij het hoofdstuk betreffende post 0406, daar deze aantekeningen en niet de toelichtingen rechtens bindend zijn. Bijgevolg dient het product te worden ingedeeld onder postonderverdeling 3501 10 90.

15. Portugal stelt zich daarentegen op het standpunt dat de drie voorwaarden blijkens de aantekeningen bij het hoofdstuk betreffende post 0406 slechts van toepassing zijn op producten verkregen door concentratie van wei waaraan melk of melkvet is toegevoegd. Portugal betoogt dat het litigieuze product niet op die wijze is verkregen en derhalve niet hoeft te voldoen aan de drie voorwaarden die in de aantekeningen zijn bepaald voor indeling onder post 0406. Daar het product meer dan 15 % gewichtspercenten water bevat, dient het overeenkomstig de toelichtingen bij hoofdstuk 35 te worden ingedeeld onder post 0406.

16. Portugal heeft als bijlage bij haar opmerkingen het schrijven van 27 april 1989 gevoegd, waarin Eru Portuguesa de oorspronkelijke indeling van het product betwist. In dit schrijven werd verklaard dat het product was vervaardigd van ondermelk waaraan stremsel was toegevoegd. Omdat de grondstof waaruit het product wordt verkregen, van wezenlijk belang lijkt voor de bepaling van de juiste indeling, heeft het Hof Eru Portuguesa en Portugal schriftelijk verzocht de juistheid van het voorgaande bevestigen. Beide partijen gaven aan dat het product inderdaad was bereid uit ondermelk.

17. Ter terechtzitting bleef Portugal bij hetgeen zij in de schriftelijke opmerkingen had gesteld. Zowel Eru Portuguesa als de Commissie brachten echter een argument naar voren dat afweek van hun schriftelijke opmerkingen.

18. De Commissie aanvaardde dat de aantekeningen bij hoofdstuk 4 buiten beschouwing kunnen worden gelaten. Zij voerde evenwel een geheel nieuw argument aan: aangezien het fosforgehalte van 5,7 % van het product te hoog is voor kaas, kan het product in geen geval onder post 0406 ingedeeld worden. Evenmin is het product een caseïne, daar het watergehalte van 54 % het maximum vochtgehalte van 10 % dat overeenkomstig richtlijn nr. 83/417/EEG geldt voor caseïne, overschrijdt. Naar de mening van de Commissie dient het product te worden ingedeeld onder postonderverdeling 2106 90 99, Producten voor menselijke consumptie, elders genoemd noch elders onder begrepen - andere: - - andere". De post die Eru Portuguesa subsidiair voorstelt in haar schriftelijke opmerkingen, is volgens de Commissie niet toepasselijk, aangezien deze post is bedoeld voor schildpaddeneieren en dergelijke.

19. Ook Eru Portuguesa aanvaardde ter terechtzitting dat de aantekeningen bij hoofdstuk 4 niet relevant zijn, aangezien het product niet is verkregen door concentratie van wei, en leek in te stemmen met het nieuwe argument van de Commissie, dat het fosforgehalte te hoog is voor classificatie van het product als kaas. Voorts stelde zij dat geen laboratoriumanalyse was overgelegd ter vaststelling van de samenstelling van het product, en concludeerde dat, daar de kennis van de samenstelling van het product naar haar mening niet voldoende is om de aard van het product vast te stellen, de juiste indeling in de gecombineerde nomenclatuur niet kan worden bepaald, zodat de door de importeur toegepaste indeling onder post 3501 moet worden gehandhaafd.

Beoordeling

20. Gezien de reacties op de vraag van het Hof, acht ik een antwoord op de eerste vraag van de verwijzende rechter niet meer noodzakelijk voor een beslissing in het hoofdgeding. Daarom zal ik hierna slechts ingaan op de tweede prejudiciële vraag, aangaande de juiste indeling van het litigieuze product in het douanetarief, die in het kort neerkomt op het volgende: dient het product te worden ingedeeld als caseïne of als kaas bestemd voor verwerking?

21. De gecombineerde nomenclatuur en het geharmoniseerde systeem worden ingeleid door zes algemene regels voor de interpretatie. In de eerste regel wordt gesteld: voor de indeling zijn wettelijk bepalend de bewoordingen van de posten en de aantekeningen op de afdelingen of op de hoofdstukken en - voor zover dit niet in strijd is met de bewoordingen van bedoelde posten en aantekeningen - de navolgende regels". Geen van die regels lijkt van belang voor de oplossing van de onderhavige zaak.

22. Volgens vaste rechtspraak van het Hof dient, in het belang van de rechtszekerheid en van een gemakkelijke controle, het beslissende criterium voor de tariefindeling van goederen in beginsel te worden gezocht in hun objectieve kenmerken en eigenschappen zoals deze in de desbetreffende tekst van de post en in de aantekeningen bij de afdelingen of hoofdstukken van de gecombineerde nomenclatuur zijn omschreven. Het is eveneens vaste rechtspraak, dat bij de uitlegging van de gemeenschappelijke nomenclatuur zowel de aantekeningen bij de hoofdstukken hiervan als de toelichtingen een belangrijk middel vormen ter verzekering van een uniforme toepassing van het tarief en derhalve als waardevol hulpmiddel bij de uitlegging ervan kunnen worden beschouwd. Die toelichtingen omvatten zowel de aantekeningen betreffende de gecombineerde nomenclatuur die zijn opgesteld door de Europese Commissie, als die betreffende het geharmoniseerde systeem die zijn opgesteld door de Internationale Douaneraad. Hoewel deze toelichtingen een belangrijk hulpmiddel vormen bij de uitlegging van de draagwijdte van de verschillende tariefposten, zijn ze rechtens niet bindend, zodat in voorkomend geval dient te worden onderzocht of de inhoud ervan met de bepalingen van het gemeenschappelijk douanetarief zelf in overeenstemming is en de draagwijdte daarvan niet wijzigt. Het Hof heeft voorts herhaaldelijk verklaard dat, bij gebreke van specifieke bepalingen van gemeenschapsrecht, de toelichtingen van de Internationale Douaneraad een waardevol hulpmiddel zijn bij de uitlegging van de posten van het gemeenschappelijk douanetarief. Dit beginsel is verwoord in de inleiding bij de toelichtingen die in casu aan de orde zijn, waarin wordt gesteld:

Hoewel de GN-toelichtingen kunnen refereren aan de GS-toelichtingen nemen zij niet de plaats van laatstgenoemde toelichtingen in, doch zouden zij als complementair moeten worden beschouwd en in samenhang met deze toelichtingen worden gebruikt."

23. Voor de onderhavige zaak geven de bewoordingen van de posten geen relevante informatie en er zijn evenmin aantekeningen ter zake bij de afdelingen of hoofdstukken. Wel is er een toelichting op hoofdstuk 35 die uitdrukkelijk zegt dat caseïne met een watergehalte van meer dan 15 % onder post 0406 ingedeeld dient te worden. De vraag is derhalve of er een reden is om die toelichting buiten toepassing te laten.

24. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt duidelijk dat de toelichting buiten toepassing blijft indien de inhoud ervan niet overeenkomt met de bepalingen van het gemeenschappelijk douanetarief zelf of de draagwijdte van die bepalingen wijzigt. Wij moeten dus de betekenis bezien van caseïne" in post 3501 enerzijds en van kaas" in post 0406 anderzijds.

25. Het feit dat deze begrippen niet in de gemeenschappelijke nomenclatuur zijn omschreven, doet veronderstellen dat de producten worden geacht door hun benaming en in het bijzonder door hun objectieve kenmerken en eigenschappen voldoende te zijn bepaald.

26. De eerste definitie van kaas" in de New Shorter Oxford English Dictionary luidt: wrongel van (gestremde) melk, van de wei gescheiden en tot een vaste massa geperst". Reeds in de oudheid werd kaas bereid door het stremmen van melk: Homerus verhaalt in de Odyssee, dat de Cycloop Polyphemos ging zitten, molk de schapen en mekkerende geiten en gaf ook de lammeren hun kans. Van de blauwe melk stremde hij de helft en zette die weg om in hechte en dichtgevlochten korven te drogen" in de grot waar Odysseus en zijn gezellen hem aantroffen. We weten niet welk stremmingsmiddel Polyphemos gebruikte, maar het gebruik van stremsel in de Romeinse tijd is opgetekend door Columella in Rei Rusticae (c. AD 65), die schreef dat melk moet worden gestremd met stremsel dat is verkregen van een lam of een jong geitje, alhoewel men hiervoor eveneens de bloem van de wilde distel of saffloerzaad kan gebruiken, alsook het sap van de vijgenboom, dat vrijkomt door een inkeping te maken in de nog groene schors".

27. In de New Shorter Oxford English Dictionary wordt caseïne" omschreven als het voornaamste eiwit van melk, in het bijzonder gestremd, zoals in kaas".

28. Blijkens het voorgaande is het evident dat het litigieuze product al daarom niet als caseïne kan worden ingedeeld, omdat het is vervaardigd door het stremmen van ondermelk met gebruik van stremsel. Door de toevoeging van stremsel aan melk wordt het caseïne-aandeel van de eiwitten gestremd en verkleind, zodat de vetbolletjes worden ingesloten en de wei wordt gescheiden. (...) Nadat de wrongel is gevormd, wordt deze zodanig verwerkt dat de kenmerkende textuur van een bepaalde soort kaas wordt verkregen". Indien, zoals Eru Portuguesa betoogt, het product als caseïne geclassificeerd dient te worden enkel op grond van het feit dat het product het resultaat is van een dergelijk proces, zou post 0406 weinig betekenis hebben, aangezien de overgrote meerderheid van de daarin genoemde kazen op deze wijze wordt bereid.

29. Er moeten dus nog andere objectieve kenmerken en eigenschappen van caseïne zijn buiten het enkele feit dat het voortkomt uit het stremmen van melk.

30. Bovengenoemde GS-toelichtingen bevestigen de productiemethode van caseïne en preciseren dat het gewoonlijk de vorm heeft van een korrelig poeder dat niet oplosbaar is in water. Eru Portuguesa heeft in haar oorspronkelijke schrijven aan de Portugese douaneautoriteiten aangegeven dat het litigieuze product de vorm heeft van vlokken, blijkbaar omdat het is geperst en niet gedroogd, en niet oplosbaar is in water. Zoals Portugal echter tijdens de terechtzitting heeft aangevoerd, staat vast dat het product voor 54 % uit water bestaat. Hoe het ook zij, ik meen dat het enkele feit - als dit juist is - dat het product niet oplosbaar is in water, niet meebrengt dat het geen kaas is, aangezien de meeste kazen niet in water oplosbaar zijn.

31. De Raad heeft erkend dat caseïne en caseïnaten enerzijds en kaas anderzijds veel gemeenschappelijke kenmerken hebben" binnen het raam van de uitgebreide gemeenschapswetgeving inzake de toekenning van steun voor de verwerking van ondermelk tot caseïne en caseïnaten. De ten tijde van de feiten toepasselijke basisverordening omschrijft caseïne" als het uit ruwe caseïne of door neerslaan (bijvoorbeeld door middel van leb of zuren) uit ondermelk verkregen product, gewassen en gedroogd, dat niet oplosbaar is in water". Verordening nr. 756/70 ter uitvoering van de ten tijde van de invoer van het litigieuze product toepasselijke basisverordening, stelt bepaalde eisen aan de samenstelling van caseïne, zoals een vochtgehalte van ten hoogste 12 % voor lebcaseïne. De gevolgen van die regeling waren aan de orde in de zaak Meggle, waarin advocaat-generaal VerLoren van Themaat in zijn beschrijving van de achtergronden van een door een producent van caseïne en caseïnaten tegen de Raad ingestelde vordering tot schadevergoeding opmerkte: Caseïne wordt verkregen uit afgeroomde melk door stremming of stremsel in een zuur milieu of onder inwerking van leb. Wat overblijft is een onoplosbaar product dat wordt gewassen en gedroogd."

32. Voorts is er, zoals door de Commissie ter terechtzitting werd opgemerkt, een richtlijn die door de Raad is vastgesteld krachtens artikel 100 EG-Verdrag (thans artikel 94 EG), betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen inzake caseïne en caseïnaten. Die richtlijn bepaalt dat op gemeenschapsniveau regels moeten worden gesteld die ten aanzien van samenstelling en etikettering van die producten in acht moeten worden genomen". Artikel 1, lid 2, definieert caseïne" als de gewassen en gedroogde, in water onoplosbare eiwitstof, die in de grootste hoeveelheid in melk voorkomt en die uit magere melk wordt verkregen door precipitatie" volgens een aantal methoden, waaronder toevoeging van stremsel (leb). In deel III van bijlage I zijn de normen voor voedingslebcaseïne opgesomd. Die normen vermelden onder punt A essentiële voorschriften inzake de samenstelling", een vochtgehalte van ten hoogste 10 %.

33. Een laatste bron van informatie aangaande de objectieve kenmerken en eigenschappen van caseïne is de Codex Alimentarius, die is opgesteld door de FAO en de Wereldgezondheidsorganisatie. Het Hof heeft van deze Codex gebruik gemaakt bij de vaststelling van de kenmerkende eigenschappen van yoghurt in een zaak betreffende de etikettering van voedingsmiddelen, alsmede bij de beoordeling of een levensmiddelenadditief een gevaar opleverde voor de volksgezondheid of voldeed aan een werkelijke, met name technologische behoefte. De norm voor caseïneproducten bestemd voor menselijke voeding in de huidige versie van de Codex (Codex stan A-18-1995) definieert voedingslebcaseïne als het product dat wordt verkregen na het wassen en drogen van het coagulaat dat resteert na onttrekking van de wei van de afgeroomde melk die is gestremd met stremsel of andere enzymen met een stremmende werking" en geeft in de samenstellingstabel een vochtgehalte van ten hoogste 12 %.

34. Alle hierboven vermelde bronnen, met uitzondering van de GS-toelichtingen, vereisen het drogen van caseïne en een vochtgehalte van ten hoogste 12 %. Deze overeenstemming brengt mij tot de slotsom dat de eis in de toelichting van de Commissie op de GN-onderverdelingen 3501 10 10 tot 3501 10 90, dat caseïne slechts onder deze postonderverdelingen ingedeeld mag worden indien het product 15 % of minder gewichtspercenten water bevat, overeenkomt met en geen wijziging inhoudt van de betekenis van caseïne" in de gecombineerde nomenclatuur. Bovendien is het in feite niet in tegenspraak met de GS-toelichtingen. Mijns inziens is er dan ook geen reden om die toelichting buiten beschouwing te laten, zodat het litigieuze product, vervaardigd door toevoeging van stremsel aan afgeroomde melk, omschreven als skimmed milk cheese" op de exportfactuur en bestemd voor verdere verwerking tot dieetkaas, dient te worden ingedeeld onder postonderverdeling 0406 90 11 als (niet gespecificeerde) kaas bestemd voor verwerking.

35. Tot slot wil ik twee kanttekeningen plaatsen bij specifieke argumenten die ter terechtzitting zijn voorgesteld door, enerzijds, de Commissie en, anderzijds, Eru Portuguesa.

36. Zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt, bracht de Commissie tijdens de terechtzitting een stelling naar voren die volledig afweek van haar schriftelijke opmerkingen. Op basis van die stelling luidde het voorgestelde antwoord op de prejudiciële vraag dan ook geheel anders dan het oorspronkelijke voorstel. Die nieuwe stelling was gebaseerd op het fosforgehalte van het ingevoerde product, dat, zo werd betoogd, met 5,7 % boven de toegestane niveaus in kaas lag. Ik meen dat het argument van de Commissie om twee redenen buiten beschouwing dient te blijven.

37. In de eerste plaats was de Commissie niet in staat een voor de gecombineerde nomenclatuur relevante bron te noemen voor het gestelde inzake het fosforgehalte van kaas. Alhoewel de Commissie refereerde aan de Codex Alimentarius, die, zoals gezegd, inderdaad van belang kan zijn voor de uitlegging, betrof de geciteerde bepaling de norm voor gesmolten kaas (met een maximum van 0,9 % aan fosforverbindingen). Ik zie niet waarom die zeer specifieke bepaling zonder meer relevant zou zijn in een andere, eveneens specifieke, context. Ik wijs erop dat in de algemene norm voor kaas in de Codex Alimentarius (Codex stan A-6-1978, Rev.1-1999) het fosforgehalte niet uitdrukkelijk wordt genoemd.

38. In de tweede plaats, en van algemener belang, ben ik van mening dat het Hof geen acht hoeft te slaan op een geheel nieuw argument dat pas ter terechtzitting naar voren wordt gebracht en waarvan het Hof noch de overige partijen van tevoren kennis hebben kunnen nemen, die daardoor duidelijk (en begrijpelijk) niet in staat waren om de stelling op zijn merites te beoordelen. Ik spreek dan ook de hoop uit dat noch de Commissie, noch andere partijen een dergelijke tactiek tot praktijk zullen verheffen. Indien de Commissie het nodig acht op dergelijke wijze haar standpunt te wijzigen, dan dient zij mijns inziens het Hof en de partijen daarvan schriftelijk in kennis te stellen.

39. Eru Portuguesa voerde ter terechtzitting aan dat er onvoldoende informatie met betrekking tot de samenstelling van het ingevoerde product beschikbaar was om tot een beslissing aangaande de indeling te kunnen komen, zodat de oorspronkelijke verklaring van de importeur gevolgd diende te worden. Ik meen dat dit argument moet worden verworpen. De informatie ten aanzien van de samenstelling waarover het Hof beschikt, is door Eru Portuguesa in haar schriftelijke opmerkingen verstrekt en is blijkens de verwijzingsbeschikking een vaststaand feit in het hoofdgeding; het is ontoelaatbaar dat een partij de inhoud van de eigen schriftelijke opmerkingen ter terechtzitting betwist. Buitendien stond het Eru Portuguesa geheel vrij ter ondersteuning van haar zaak verdere analyses te laten verrichten en die tijdig aan het Hof voor te leggen. Nu dit niet is gebeurd, meen ik dat het Hof zonder meer kan uitgaan van de informatie zoals die feitelijk is vastgesteld in het hoofdgeding en door Eru Portuguesa in haar schriftelijke opmerkingen aan dit Hof is voorgelegd.

40. Voorts betoogde Eru Portuguesa ter terechtzitting in het bijzonder dat het caseïnegehalte minder dan 2 % bedroeg, zout inbegrepen, en dat de voor de samenstelling opgegeven percentages in totaal geen 100 vormen. Die stelling lijkt op zijn zachtst gezegd curieus in het licht van haar schrijven van 27 april 1989, waarin zij de indeling van het product als kaas betwistte en stelde dat het gedroogde caseïne betrof, alsook gezien het voornaamste argument in haar schriftelijke opmerkingen aan het Hof, namelijk dat het product caseïne was. Eru Portuguesa ontkende verder ter terechtzitting dat zij had verklaard dat het product was bestemd voor gebruik in dieetproducten; ook ten aanzien hiervan had zij echter in voornoemd schrijven duidelijk verklaard dat het product was bestemd voor de bereiding van dieetproducten. Ik wil erop wijzen dat het Hof noch de betrokken partij ermee geholpen is als de eigen argumenten op deze wijze worden tegengesproken of ontkend. Het Hof moet beslissen op basis van de informatie die de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing verstrekt; slechts de nationale rechter is bevoegd om eventueel rekening te houden met nieuwe feitelijke argumenten die door een partij worden aangevoerd.

Conclusie

41. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, op de vragen van het Portugese Supremo Tribunal Administrativo te antwoorden als volgt:

Een product dat is verkregen uit afgeroomde melk met toevoeging van stremsel, dat is samengesteld uit 54 % water, 0,9 % vet, 5,7 % fosfor, 2 % zout en voor het overige uit caseïne en dat bestemd is voor de vervaardiging van dieetproducten, moet worden ingedeeld onder postonderverdeling 0406 90 11 ,andere kaas: - bestemd voor verwerking van de gecombineerde nomenclatuur."