De Britse regering stelt zich met betrekking tot de eerste vraag op het standpunt dat de bezwaren der Commissie allereerst de datum van inwerkingtreding van de Britse maatregel betreffen en niet het feit dat zij nadien werd gehandhaafd. De door de Commissie gemaakte voorbehouden zouden alleen de vervroegde inwerkingtreding der maatregel hebben betroffen; aan goedkeuring zou de voorwaarde zijn gesteld dat de maatregel niet voor 1 september 1979 in werking mocht treden. Vanaf die datum zou er echter van een coïncidentie tussen de nationale maatregel en het ontwerp der Commissie mogen geworden gesproken, zodat de maatregel, die in zoverre zowel de belangen der Gemeenschap als de nationale belangen recht deed wedervaren, niet langer als in strijd met het gemeenschapsrecht was te beschouwen. Tenslotte zou ook het Hof van Justitie er in het arrest gewezen in de zaak 804/79, geen twijfel over hebben laten bestaan dat het verwijt van schending van het Verdrag de vervroegde inwerkingtreding betrof. In de praktijk zou evenwel blijken dat nationale maatregelen door de Commissie veelal alsnog worden goedgekeurd. Mocht dit standpunt niet worden aanvaard, dan zou de niet-goedkeuring in ieder geval als rechtsmisbruik zijn te beschouwen.

Om meer dan een reden vermocht dit betoog mij echter, zo min als de andere bij het proces betrokken partijen, te overtuigen. Zoals ik reeds opmerkte, blijkt uit het arrest in de zaak 804/79 ten duidelijkste, dat de Lid-Staten na afloop van het in artikel 102 van de akte van Toetreding genoemde tijdvak, wanneer zij, bij stilzitten van de Raad, een instandhoudingsmaatregel wensen te nemen, de Commissie behoorlijk dienen te consulteren en moeten trachten haar tot goedkeuring te bewegen; en tegen de bezwaren, voorbehouden en voorwaarden der Commissie in, mogen er door de afzonderlijke Staten geen instandhoudingsmaatregelen worden genomen; worden deze — positieve en negatieve — verplichtingen niet nagekomen, dan zijn de maatregelen met het gemeenschapsrecht onverenigbaar.

Op grond van een en ander heeft het Hof reeds het door de regering van het Verenigd Koninkrijk gevoerde overleg weinig bevredigend geacht en geoordeeld dat het aan de besluitgeving van de Raad niet voldeed. Ook zou de Commissie reeds bij het begin van de overlegprocedure voorbehouden hebben gemaakt en zich op 22 en 27 juni, na kennisneming van de tekst van de maatregel, nogmaals van de handelswijze der regering hebben gedistantieerd: zij zou haar goedkeuring aan de maatregelen onthouden zolang een grondiger onderzoek geen basis voor overeenstemming bood.

Met betrekking tot de vraag welke omstandigheden de Commissie tot het maken van bezwaren aanleiding hadden gegeven, heeft het Hof in zijn arrest duidelijk uitgesproken dat

„de bezwaren van de Commissie berusten op de overweging, dat maatregelen van die aard slechts effect kunnen sorteren indien zij voor de gehele Gemeenschap worden vastgesteld, dat de Raad ze in de door het Verdrag gewenste vorm had kunnen vaststellen indien het Verenigd Koninkrijk het besluitvormingsproces binnen de Raad niet zelf had geblokkeerd, en dat het Verenigd Koninkrijk door de litigieuze maatregelen eenzijdig vast te stellen zich bevoegdheden heeft aangemeten die sedert 1 januari 1979 volledig aan de Gemeenschap behoren”.

De Commissie is echter slechts subsidiair op de inhoud der verschillende maatregelen ingegaan, en wel om aan te tonen dat zij zich, ook voor zover in feite op instandhouding gericht, op grond van het tijdstip van inwerkingtreding dan wel op grond van hun toepassingsmodaliteiten, niet verdragen met het beginsel dat een gelijke behandeling van alle vissers binnen de Gemeenschap verlangt. Hieruit blijkt wel dat de Commissie niet alleen tegen de dag van inwerkingtreding der Britse maatregelen bezwaar had. Dit houdt voorts in dat, ofschoon de Britse maatregel, op het tijdstip waarop verdachtes schip werd opgebracht, inhoudelijk met de door de Commissie voorgestelde maatregelen in overeenstemming was, het hoofdbezwaar der Commissie op dit tijdstip niet als achterhaald was te beschouwen.

In dit verband dient men ook te bedenken dat de voorstellen der Commissie, die tot de Raad en niet tot de Lid-Staten gericht waren, het uitgangspunt bieden voor een gecoördineerd communautair optreden, zodat er in beginsel niet zonder meer een goedkeuring van het eigenmachtig optreden van een Lid-Staat, op een gebied dat tot de bevoegdheidssfeer der Gemeenschappen behoort, aan mag worden afgelezen.

Met name ook dient in het belang der rechtszekerheid de eis te worden gesteld dat, willen bezwaren, voorbehouden of voorwaarden, door de Commissie vóór een door een Lid-Staat getroffen maatregel geformuleerd, als achterhaald worden beschouwd, de Commissie ondubbelzinnig te verstaan moet hebben gegeven dat zij haar bedenkingen niet handhaaft. Op het hierbedoelde tijdstip bleek dit uit niets. Integendeel, in een mededeling, geplaatst in het Publikatieblad van 4 juni 1980, C 133 (biz. 2), heeft de Commissie per 3 augustus 1979 haar voor en na bestaande bezwaren tegen de maatregel in dier voege tot uitdrukking gebracht dat zij wel de indeling van zeebaars bij de beschermde soorten, doch niet „het besluit als zodanig” goedkeurde. Had de Commissie na 1 september 1979 haar bezwaren als achterhaald beschouwd willen zien, dan zou zij daarvan vermoedelijk ook in de tegen het Verenigd Koninkrijk ingeleide procedure wegens schending van het Verdrag, die pas in mei 1981 werd afgesloten, hebben doen blijken.

Zoals door de regering van het Verenigd Koninkrijk terecht wordt opgemerkt, heb ik, op 12 februari 1981 in genoemde zaak concluderende, erop gewezen dat een door een Lid-Staat genomen maatregel ook stilzwijgend kan worden goedgekeurd. Van zodanige stilzwijgende goedkeuring kan echter natuurlijk geen sprake meer zijn, wanneer de Commissie reeds bij het begin van de overlegprocedure voorbehouden heeft gemaakt en haar bezwaren met zoveel woorden heeft gehandhaafd. Het door de regering gehanteerde argument dat de Commissie in andere gevallen alsnog haar goedkeuring aan reeds in werking getreden maatregelen der Lid-Staten heeft gehecht, verandert daaraan niets, immers in bedoelde andere gevallen was de mogelijkheid van stilzwijgende goedkeuring der maatregelen niet uitgesloten te achten. Hoe dit ook zij, bedoelde gevallen kunnen, naar het Hof in zijn arrest in de zaak 804/79 eveneens heeft overwogen, in het geheel niet met de litigieuze maatregelen van het Verenigd Koninkrijk worden vergeleken, nu de Commissie, wat laatstgenoemde maatregelen betreft, reeds bij het begin van de overlegprocedure voorbehouden heeft gemaakt en haar bezwaren uitdrukkelijk handhaafde.

Tegen de veronderstelling dat coïncidentie met het voorstel der Commissie de maatregel alsnog onbedenkelijk zou hebben gemaakt, spreekt ook een overweging van rechtspolitieke aard. Zou men de mogelijkheid zonder nader overleg met de Commissie toelaten, dan zouden de Lid-Staten in alle gevallen waarin een voorstel van de Commissie in de Raad niet werd aangenomen, nationale maatregelen kunnen nemen, waarbij het gemeenschappelijk belang, bijvoorbeeld bij wijziging van relevante biologische of technische factoren, niet steeds met waarborgen omringd zou zijn.

Onze slotsom luidt dat de litigieuze maatregel gemeenschapsrechtelijk alleen door de beugel zou kunnen, wanneer het Verenigd Koninkrijk voor 1 september 1979 met inachtneming van alle procedurevoorschriften de maatregel, ter fine van een degelijk onderzoek, opnieuw aan het oordeel der Commissie had onderworpen. Nu dit niet is gebeurd, gaat het ook niet aan de Commissie vanwege het feit dat zij de maatregel achteraf heeft afgekeurd, rechtsmisbruik te verwijten.