Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 25 maart 1998. - Strafzaak tegen Jean Claude Becu, Annie Verweire, Smeg NV en Adia Interim NV. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Hof van beroep Gent - België. - Mededinging - Nationale wettelijke regeling die uitoefening van bepaalde havenactiviteiten aan 'erkende havenarbeiders' voorbehoudt - Begrip onderneming - Bijzondere of exclusieve rechten. - Zaak C-22/98.



Jurisprudentie 1999 bladzijde I-05665



Conclusie van de advocaat generaal

Inleiding

1 Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de verenigbaarheid met de communautaire mededingingsregels van een nationale regeling bepalende dat de werkzaamheden in een bepaald havengebied uitsluitend door een groep erkende arbeiders mogen worden verricht. Volgens de verwijzende rechter zijn de tarieven die gelden voor de bezoldiging van die arbeiders - en die ingevolge een collectieve arbeidsovereenkomst verplicht gelden voor alle ondernemers - aan te merken als onbillijk, in vergelijking met die welke gelden voor niet-erkende arbeiders, die eveneens in staat zijn althans een gedeelte van de betrokken werkzaamheden te verrichten.

Louter economisch gezien kan de toestand in de haven van Gent dus op één lijn worden geplaatst met die welke bestond in bepaalde Italiaanse zeehavens ten tijde van de uitspraak van het arrest van 10 december 1991, Merci convenzionali Porto de Genova.(1) Vanuit juridisch oogpunt geldt dit mijns inziens evenwel niet.

De toepasselijke nationale wettelijke regeling

2 Artikel 1 van de Belgische wet van 8 juni 1972 betreffende de havenarbeid (hierna: "wet van 1972")(2), bepaalt, dat niemand in de havengebieden havenarbeid mag laten verrichten door andere werknemers dan erkende havenarbeiders.

3 De definitie van havenarbeid en havengebieden is neergelegd in de koninklijke besluiten ter uitvoering van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités.(3) De paritaire comités en subcomités zijn samengesteld uit een gelijk aantal vertegenwoordigers van werkgeversorganisaties en van werknemersorganisaties. Zij hebben onder meer als opdracht bij te dragen aan de totstandkoming van collectieve arbeidsovereenkomsten op de gebieden die binnen hun bevoegdheidssfeer vallen. Op verzoek van het betrokken paritair orgaan kunnen deze CAO's bij koninklijk besluit algemeen verbindend worden verklaard. Een algemeen verbindend verklaarde overeenkomst is bindend voor alle werkgevers en werknemers die behoren tot het ressort van het paritair orgaan in het kader waarvan de overeenkomst is gesloten.

4 De collectieve arbeidsovereenkomst van 20 februari 1979 voor de haven van Gent is bekrachtigd bij koninklijk besluit van 11 mei 1979.(4) In die CAO is onder meer bepaald, dat de arbeidsovereenkomsten voor havenarbeid in afwijking van de wettelijke regeling voor arbeidsovereenkomsten, niet schriftelijk moeten worden vastgesteld.

5 Het koninklijk besluit van 12 januari 1973 tot oprichting en tot vaststelling van de bevoegdheid van het Paritair Comité voor het havenbedrijf (hierna: "koninklijk besluit van 1973")(5) geeft de volgende definitie van "havenarbeid": "Alle behandelingen van goederen welke per zee- of binnenschepen, spoorwagens of vrachtwagens aan- of afgevoerd worden, en de met deze goederen in verband staande bijkomende diensten, ongeacht of deze activiteiten geschieden in de dokken, op de bevaarbare waterwegen, op de kaden of in de instellingen welke gericht zijn op invoer, uitvoer en doorvoer van goederen, alsook alle behandelingen van goederen, welke per zee- of binnenschepen aan- of afgevoerd worden op de kaden van nijverheidsinstellingen" (artikel 1).

6 Krachtens artikel 3 van de wet van 1972 "bepaalt de Koning de voorwaarden en de modaliteiten van de erkenning van de havenarbeiders op advies van het voor het betrokken havengebied bevoegd paritair comité". Voor de haven van Gent is het koninklijk besluit van 21 april 1977 vastgesteld, betreffende de voorwaarden en modaliteiten van de erkenning van havenarbeiders in het Gentse havengebied (hierna: "koninklijk besluit van 1977")(6), waarin de voorwaarden voor erkenning zijn vastgesteld, zoals leeftijd, goed gedrag, gezondheid, en kennis en technische bekwaamheid van de betrokkene.

Volgens artikel 3, lid 2, van het koninklijk besluit van 1977 beslist het paritair subcomité over de erkenning, rekening houdend met de behoefte aan arbeidskrachten.

7 Volgens artikel 4 van de wet van 1972 worden werkgevers die arbeid doen of laten verrichten in strijd met de bepalingen van de wet of de uitvoeringsbesluiten ervan, gestraft met een boete.

De feiten

8 De feiten van het hoofdgeding, zoals uiteengezet in de verwijzingsbeschikking, kunnen worden samengevat als volgt.

9 De Belgische vennootschap NV SMEG exploiteert een graanopslagbedrijf binnen het havengebied Gent, zoals omschreven in artikel 1 van het koninklijk besluit van 1973 en in artikel 2 van het koninklijk besluit van 12 augustus 1974 tot oprichting en tot vaststelling van de benaming en van de bevoegdheid van paritaire subcomités voor het havenbedrijf en vaststelling van het aantal leden ervan.(7)

10 De activiteiten van SMEG bestaan enerzijds uit het laden en lossen van graanschepen, en anderzijds uit de opslag van granen voor rekening van derden. De goederen worden aan- en afgevoerd per schip, spoor of vrachtwagen.

11 Ten tijde van de feiten was J. C. Becu directeur van SMEG, en liet hij door acht niet-erkende arbeiders bepaalde werkzaamheden verrichten in het havengebied Gent.

12 Tijdens dezelfde periode liet A. Verweire, destijds "kantoorverantwoordelijke" van de vennootschap NV Adia Interim, vijf niet-erkende arbeiders bepaalde werkzaamheden verrichten in het havengebied Gent.

13 Buiten kijf staat, dat bij de vennootschap SMEG havenarbeid wordt verricht zoals omschreven in voormelde artikelen van de desbetreffende KB's. SMEG valt dus onder de wet van 1972 betreffende de havenarbeid.

14 Ook staat vast en wordt niet betwist, dat SMEG tijdens de betrokken periode in het Gentse havengebied bepaalde werkzaamheden liet verrichten door niet-erkende havenarbeiders, hoewel volgens de tekst van de wet van 1972, deze arbeid enkel door erkende havenarbeiders mocht worden verricht.

15 Becu en Verweire werden strafrechtelijk vervolgd wegens inbreuken op de wet van 1972 (zie punt 7 supra), doch zij werden door de correctionele rechtbank ontslagen van rechtsvervolging op grond dat hun twee ondernemingen niets kon worden verweten.

Onder verwijzing naar artikel 85, lid 1, en artikel 86, tweede alinea, sub a, EEG-Verdrag en naar de processtukken, waaruit blijkt dat de werknemers van SMEG een uurloon van 667 BEF ontvangen, terwijl het minimumuurloon van een gewone havenarbeider 1 335 BEF bedraagt, kwam de rechter in eerste aanleg tot de conclusie, dat dergelijke loonverschillen als onbillijk moeten worden beschouwd, nu volgens de bepalingen van de wet van 1972 ook de gewone onderhoudswerkzaamheden op de terreinen van SMEG zouden moeten gebeuren door gespecialiseerde havenarbeiders.

De prejudiciële vragen

16 Alvorens uitspraak te doen ten gronde, heeft het Hof van Beroep te Gent het nodig geacht overeenkomstig artikel 177 EG-Verdrag het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing te verzoeken over de volgende vragen:

"1) Kunnen gemeenschapsonderdanen, weze het fysieke personen of rechtspersonen, bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht, aan artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag, junctis de artikelen 7, 85 en 86 van dat Verdrag rechten ontlenen die de lidstaten in acht moeten nemen, wanneer in havengebieden het laden en lossen in het bijzonder van goederen die uit de ene lidstaat over zee in het grondgebied van een andere lidstaat worden ingevoerd en de havenarbeid in het algemeen, exclusief wordt voorbehouden aan 'erkende havenarbeiders', waarvan de voorwaarden en de modaliteiten tot erkenning op advies van het voor het betrokken havengebied bevoegd paritair comité worden bepaald door de Koning, waarbij opgelegde tarieven moeten toegepast worden, ook al kunnen die verrichtingen door gewone (d.w.z. niet erkende haven-) arbeiders worden verricht?

2) Moeten erkende havenarbeiders, zoals bedoeld in artikel 1 van de wet van 8 juni 1972 en die het uitsluitende recht hebben havenarbeid te verrichten in de havengebieden zoals nader in de wettelijke bepalingen terzake omschreven, aangezien worden als belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang in de zin van artikel 90, lid 2, EEG-Verdrag, die hun bijzondere taak niet langer meer zouden kunnen vervullen indien artikel 90, lid 1, en de verbodsbepalingen van de artikelen 7, 85 en 86 EEG-Verdrag op hen zouden worden toegepast?"

De eerste prejudiciële vraag

17 De eerste prejudiciële vraag is aldus geformuleerd, dat de verwijzende rechter van het Hof enkel wenst te vernemen, of artikel 90, lid 1, in samenhang met de artikelen 6(8), 85 en 86 EG-Verdrag, subjectieve rechten in het leven kan roepen waarop de burgers zich rechtstreeks kunnen beroepen, of anders gezegd, of die bepalingen "rechtstreekse werking" hebben.

18 Deze vraag is aldus geformuleerd, dat zij een abstract karakter heeft en - zoals de Belgische regering in haar opmerkingen stelt - daaraan geen enkel gevolg mag worden verbonden inzake de toepasselijkheid van die bepalingen op de feiten van de hoofdzaak. Of de toepasselijke nationale bepalingen in overeenstemming zijn met het Verdrag, zal moeten worden onderzocht in het kader van de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag.

19 Een andere mogelijkheid zou er in bestaan, de vraag te herformuleren, zoals het Hof heeft gedaan in punt 8 van het arrest Merci, in dier voege dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of de door hem aangehaalde verdragsbepalingen rechtstreekse werking hebben, en voorts ook of de situatie in de Gentse haven verenigbaar is met deze regeling. Omwille van de duidelijkheid van mijn betoog en gelet op de bijzonderheden van de zaak, geef ik evenwel de voorkeur aan de eerste methode.

20 Overigens denk ik niet, dat voor de beslechting van het geding uitlegging van artikel 6 noodzakelijk is (de redenen voor deze zienswijze worden hierna uiteengezet, zie punt 26 infra).

21 De beantwoording van de eerste vraag van de Belgische rechter leidt niet tot ernstige problemen. Het is namelijk vaste rechtspraak van het Hof, dat de verbodsbepalingen van de artikelen 85, lid 1, en 86 van het Verdrag "rechtstreekse gevolgen teweeg kunnen brengen in de rechtsbetrekkingen tussen particulieren en derhalve rechtstreeks rechten voor de justitiabelen doet ontstaan, die de nationale rechter dient te handhaven".(9) Voor zover artikel 90, lid 1, de communautaire mededingingsregels, en inzonderheid de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, uitbreidt tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan bijzondere of uitsluitende rechten zijn verleend, dient de toepassing ervan door de nationale rechter volgens dezelfde criteria te geschieden. Hieraan doet niet af, dat artikel 90, lid 1, ("de lidstaten nemen of handhaven ... geen enkele maatregel ...") de indruk zou kunnen wekken dat het daarin neergelegde verbod niet hetzelfde rechtskarakter heeft als dat van de artikelen 85, lid 1, en 86 ("onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn ..."), en dat met betrekking tot artikel 90 op de Commissie de plicht rust erop toe te zien, dat niet wordt gehandeld in strijd met de andere twee betrokken bepalingen.(10)

Het Hof heeft deze uitlegging bevestigd met betrekking tot misbruiken van machtspositie, waar het heeft verklaard dat "de bepalingen van artikel 86 van het Verdrag zelfs in het kader van artikel 90 rechtstreekse werking hebben en voor de justitiabele rechten in het leven roepen die de nationale rechter dient te beschermen".(11) Er is geen enkele reden waarom deze redenering niet eveneens zou gelden voor artikel 85.(12)

22 Mitsdien moet op de eerste vraag van het Hof van Beroep worden geantwoord, dat artikel 90, lid 1, van het Verdrag, in samenhang met de artikelen 85 en 86, voor de particulieren rechten doet ontstaan die de nationale rechterlijke instanties dienen te handhaven.

De tweede prejudiciële vraag

23 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de erkende havenarbeiders zijn te beschouwen als een onderneming belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, en zo ja, of deze onderneming met het oog op de vervulling van de haar toevertrouwde bijzondere taak, moeten worden vrijgesteld van de toepassing van de verbodsbepalingen inzake mededinging die voortvloeien uit de toepassing van de artikelen 85, 86 en 90, lid 1, van het Verdrag, in hun onderlinge samenhang beschouwd.

De verwijzende rechter maakt gewag van de gelijkenis tussen de onderhavige zaak en de zaak die heeft geleid tot het arrest van 10 december 1991, Merci convenzionali Porto de Genova (reeds aangehaald). Ik zal mijn uiteenzetting derhalve beginnen met een bespreking van laatstbedoeld arrest van het Hof.

De zaak betreffende de haven van Genua

24 Met zijn verzoek om een prejudiciële beslissing wenste het Tribunale di Genova destijds te vernemen, of het met strafrechtelijke maatregelen beschermde monopolie op het uitvoeren van havenwerkzaamheden, dat in Italië was verleend aan bepaalde corporaties van havenarbeiders, verenigbaar was met het EEG-Verdrag. Voor zover thans van belang, verklaarde het Hof, dat artikel 90, lid 1, van het Verdrag, in samenhang met de artikelen 30, 48 en 86 van het Verdrag, zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die een in die staat gevestigde onderneming verplicht, voor de uitvoering van havenwerkzaamheden gebruik te maken van een havencorporatie die uitsluitend uit nationale werknemers bestaat. Op basis van de feiten die aan de grondslag lagen van zijn uitspraak, ging het Hof er dus eveneens van uit, dat in het kader van artikel 90, lid 2, van het Verdrag, deze havencorporaties niet konden worden geacht te zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang.

25 Er zijn kennelijke verschillen tussen de situatie in de Gentse haven die thans aan de orde is, en die welke zich voordeed in de haven te Genua.

26 Enerzijds is in de Belgische wettelijke regeling, anders dan in de Italiaanse, geen enkel nationaliteitsvereiste gesteld. Afgezien van de vermelding in de verwijzingsbeschikking van artikel 7 (thans artikel 6) van het Verdrag, die waarschijnlijk haar verklaring vindt in het feit dat het Hof van Beroep te Gent zich bij de formulering van zijn prejudiciële vraag heeft laten leiden door de destijds door de Italiaanse rechter gestelde vragen, volgt namelijk noch uit de bestreden nationale wettelijke regeling, noch uit de stukken in bijlage bij de verwijzingsbeschikking, en evenmin uit de opmerkingen van de verschillende partijen, dat er sprake zou zijn van discriminatie op grond van nationaliteit bij de erkenning van de havenarbeiders in de Gentse haven. Het is dus overbodig de zaak te onderzoeken vanuit het oogpunt van artikel 6 of, om dezelfde redenen, vanuit dat van artikel 48 van het Verdrag.

27 Anderzijds vestigt de verwijzende rechter terecht de aandacht op de omstandigheid, dat de betrokken wettelijke regeling uitsluitend de erkenning van het beroep van havenarbeider betreft, en de betrokken havenarbeiders bij uitsluiting belast met alle havenwerkzaamheden; aan ondernemingen of corporaties wordt geen enkel bijzonder of uitsluitend recht toegekend.

28 Ongeacht deze verschillen, lijdt het geen enkele twijfel dat in de twee gevallen het eindresultaat hetzelfde is: in een bepaalde haven worden voor het verrichten van diensten onbillijke tarieven opgelegd.

29 In die omstandigheden moet mijns inziens in de eerste plaats worden nagegaan, welke juridische consequenties kunnen worden verbonden aan het arrest Merci, en vervolgens welke daarvan van toepassing zijn op de onderhavige zaak.

30 Uit de tekst van de punten 8-24 van het arrest Merci kan worden afgeleid, dat volgens het Hof het behoud van exclusieve rechten van een bepaalde onderneming onverenigbaar is met het Verdrag, om drie redenen.

31 In de eerste plaats stelt het Hof namelijk vast, dat de voor de haven van Genua geldende wettelijke regeling, inhoudende dat een lidstaat het recht om voor een op zijn grondgebied gevestigde onderneming te werken, voorbehoudt voor zijn eigen onderdanen, op zich in strijd is met artikel 48 van het Verdrag.

32 In de tweede plaats stelt het Hof vast, dat de ondernemingen waaraan door de nationale wettelijke regeling exclusieve rechten inzake de uitoefening van een bepaalde bedrijfsactiviteit zijn toegekend, ertoe worden gebracht misbruik te maken van hun machtspositie, wat tot een schending leidt van artikel 86, voor zover de intracommunautaire handel daardoor ongunstig wordt beïnvloed.

33 In de derde plaats herinnert het Hof eraan, dat een nationale maatregel die het misbruik van een machtspositie waardoor de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed, vergemakkelijkt, normaliter in strijd is met artikel 30 van het Verdrag, dat kwantitatieve invoerbeperkingen, alsmede alle maatregelen van gelijke werking verbiedt, voor zover deze maatregel de invoer van goederen uit andere lidstaten duurder maakt, en dus belemmert. Het Hof voegde hieraan toe, dat "uit de constateringen van de nationale rechter is gebleken dat de goederen door het boordpersoneel tegen lagere kosten hadden kunnen worden gelost, zodat het verplichte gebruik van de diensten van de twee bedrijven met uitsluitende rechten extra kosten heeft veroorzaakt en derhalve, door het effect ervan op de prijs van de goederen, de import kon beïnvloeden."(13)

34 Dit citaat kan bijna letterlijk worden toegepast op de onderhavige zaak. Uit de vaststellingen van de verwijzende rechter volgt namelijk, dat de behandeling van de goederen tegen geringere kosten had kunnen geschieden door niet-erkende arbeiders. Bovendien vloeien uit de verplichting om een beroep te doen op de erkende arbeiders, die ter zake over uitsluitende rechten beschikken, onvermijdelijk extra kosten voort, die de import nadelig kunnen beïnvloeden.

35 De vraag is thans, in hoeverre de in het arrest Merci ontwikkelde beginselen op de onderhavige zaak kunnen worden toegepast.

36 Zoals reeds gezegd, staat in de onderhavige zaak niet vast, dat de uitoefening van de werkzaamheden waarvoor een exclusief recht gold, onderworpen is aan enig nationaliteitsvereiste. Wat de onderhavige zaak betreft, kunnen de aan artikel 48 van het Verdrag ontleende argumenten dus niet slagen.

37 Het blijkt evenwel niet, dat dit ook zou gelden voor de andere argumenten. Daarom moet worden onderzocht, of de op artikel 86 van het Verdrag gebaseerde overwegingen hier van toepassing zijn. De vraag is dus, of - zoals in de zaak Merci - uit de feiten van de zaak blijkt dat inbreuk is gemaakt op het verbod van misbruik van machtspositie. In voorkomend geval zal moeten worden onderzocht, of de betwiste nationale regeling ook een schending vormt van artikel 30 van het Verdrag, voor zover zij het vrije verkeer van goederen belemmert. Ten slotte moet nog worden onderzocht - hoewel het belang hiervan louter theoretisch is -, hoe de situatie is vanuit het oogpunt van artikel 85, waarvan de verwijzende rechter de uitlegging vraagt.

De eventuele inbreuk op de mededingingsregels

38 De Commissie en de Belgische regering stellen, dat de gemeenschapsregels inzake mededinging niet van toepassing zijn op de onderhavige zaak, nu de erkende havenarbeiders niet zijn te beschouwen als "ondernemingen" in de zin van het EG-Verdrag.

39 De communautaire mededingingsregels waarvan de Belgische rechter om uitlegging verzoekt, zijn immers opgenomen in het Derde deel, Titel V, Hoofdstuk I, van het EG-Verdrag, waarvan het opschrift luidt: "Regels voor de ondernemingen". Bovendien zijn de bepalingen van de artikelen 85 en 86 uitdrukkelijk gericht tot de ondernemingen. Ingevolge die bepalingen zijn verboden de "overeenkomsten tussen ondernemingen", de "besluiten van ondernemersverenigingen", het feit "dat een of meer ondernemingen misbruik maken van hun machtspositie". Tevens verzet artikel 90, lid 1, zich ertegen, dat de lidstaten "met betrekking tot openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen" maatregelen nemen welke in strijd zijn met de regels van het Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 7 en 85 tot en met 94.

Voor de toepassing van de artikelen 85, 86 en 90, is dus vereist, dat de belemmering van de mededinging toe te rekenen is aan een of meer ondernemingen.

40 Op dit punt gekomen, moet worden gepreciseerd, welke concrete gedraging in de onderhavige zaak kan worden aangemerkt als een belemmering van de mededinging. Met andere woorden, gesteld dat het gaat om handelingen van ondernemingen, moet worden uitgemaakt, over welke bij het Verdrag verboden praktijken het in de onderhavige zaak gaat.

41 Mijns inziens zou in het geval van de Gentse haven alleen sprake kunnen zijn van een misbruik van machtspositie door een onderneming met bijzondere of uitsluitende rechten. Ik denk dus niet, dat artikel 85 relevant is.

42 Vaststaat, dat de bezoldigingen van de erkende havenarbeiders worden vastgesteld bij overeenkomsten, na collectieve onderhandelingen tussen vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers. In die zin zou kunnen worden gesteld, dat het gaat om overeenkomsten waarbij rechtstreeks of zijdelings de prijzen of andere contractuele voorwaarden worden bepaald in de zin van artikel 85, lid 1, sub a. Deze overeenkomsten zouden evenwel slechts van geringe betekenis zijn, omdat zij niet zijn gecombineerd met dwingende bepalingen, die de havenarbeid voorbehouden voor erkende arbeiders, en dwingende kracht erga omnes toekennen aan het resultaat van die collectieve onderhandelingen.

43 In werkelijkheid creëert de nationale wettelijke regeling ten gunste van het geheel van de erkende havenarbeiders bijzondere of uitsluitende rechten die tot een machtspositie kunnen leiden, op welke situatie de communautaire mededingingsregels van toepassing zouden zijn, gesteld dat bedoelde groep personen een onderneming zou kunnen vormen. In dit verband wijs ik nogmaals op de strekking van de aan de orde zijnde vraag: in het kader van de onderhavige zaak zijn alleen relevant de bepalingen van artikel 86 in samenhang met die van artikel 90, leden 1 en 2. Die bepalingen zijn alleen van toepassing, indien de verboden handelingen uitgaan van ondernemingen.

Het begrip onderneming in het communautaire mededingingsrecht

44 De eerste definitie van het begrip "onderneming" is door het Hof gegeven in een arrest van 22 maart 1961.(14) Daarin heet het, dat "het begrip onderneming in de zin van het Verdrag samenvalt met het begrip natuurlijke of rechtspersoon. Bijgevolg kunnen verschillende vennootschappen, die eigen rechtspersoonlijkheid bezitten, niet één enkele onderneming vormen in de zin van het Verdrag, zelfs niet indien deze vennootschappen voorwerp zijn van een tot het uiterste doorgevoerde economische integratie."(15) In het arrest van 13 juli 1962, Klöckner-Werke e.a., zijn soortgelijke criteria gehanteerd, hoewel in de daarin gegeven definitie ook de economische dimensie een belangrijke rol krijgt.(16) "Een onderneming bestaat uit een tot een zelfstandig rechtssubject behorend geheel van persoonlijke, materiële en immateriële factoren, waarmede op duurzame wijze een bepaald economisch doel wordt nagestreefd."(17) Het Hof heeft bij beide gelegenheden de nadruk gelegd op het belang van het formeel criterium van de zelfstandige rechtspersoonlijkheid, en daaraan de conclusie verbonden, dat een dochteronderneming een van de moedermaatschappij onderscheiden onderneming is. In geding in de twee zaken was de door de Hoge Autoriteit van de EGKS ingevoerde financieringsregeling voor schroot.

45 Ook inzake harmonisatie van bepalingen van sociale aard in de vervoersector heeft het Hof zich uitgesproken voor een interpretatie die de nadruk legt op de juridische en organisatorische autonomie van de betrokken eenheid. Onder "onderneming" in de betrokken context is te verstaan, "een zelfstandig rechtssubject - ongeacht de rechtsvorm ervan -, dat op duurzame wijze een vervoeractiviteit uitoefent en bevoegd is het werk van de bestuurders en de bemanningsleden te organiseren en te controleren".(18)

46 Mijns inziens is het nut van een door het Hof gegeven definitie voor de beslechting van het hoofdgeding gering, nu zowel de context waarin die definitie is gegeven als de doelstellingen die met de uitlegging zijn nagestreefd, volledig los staan van de onderhavige zaak.(19)

47 De eerste definitie die in de rechtspraak van het begrip onderneming is gegeven in het kader van het mededingingsrecht, dateert van 1984. In het kader van een prejudiciële vraag betreffende de uitlegging van een gemeenschapsregeling over groepsvrijstellingen voor alleenverkoopovereenkomsten, verklaarde het Hof, dat "in het kader van het mededingingsrecht onder het begrip onderneming moet worden verstaan een met betrekking tot het voorwerp van de desbetreffende overeenkomst bestaande economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid gevormd door verscheidene natuurlijke of rechtspersonen".(20)

Recenter heeft het Hof - in wat als een standaardformulering zou mogen gelden - verklaard, dat in de context van het mededingingsrecht, "het begrip onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd".(21)

In het kader van de mededinging verschuift de klemtoon dus van criteria inzake de autonomie van de betrokken eenheid naar omstandigheden waaruit het bestaan van een economische eenheid kan worden afgeleid. Niettemin zal zij - zoals ik verder zal uiteenzetten - tegelijkertijd ook over een zekere autonomie, in wezen van economische aard, moeten beschikken.

48 Bij de uitlegging van het begrip "eenheid die een economische activiteit uitoefent" werd het Hof niet zozeer verzocht zich uit te spreken over het begrip eenheid, als over de economische aard van de betrokken activiteit. De desbetreffende vragen betroffen hoofdzakelijk het punt, of bepaalde activiteiten waren te beschouwen als werkzaamheden die al dan niet verband houden met de uitoefening van overheidsprerogatieven: arbeidsbemiddeling(22), beheer van de openbare dienst van sociale zekerheid(23), controle en politie van het luchtruim(24), beheer van een aanvullend en facultatief stelsel van ouderdomsverzekering.(25)

49 Mijns inziens kan niet worden betwijfeld, dat in casu de betrokken havenwerkzaamheden als economische activiteiten zijn aan te merken. Onder economische activiteit is immers te verstaan iedere activiteit bestaande in "het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt".(26) De havenarbeiders verrichten tegen bezoldiging diensten die bestaan in diverse havenwerkzaamheden: laden, lossen, overslag, opslag. Het probleem heeft te maken met de vraag, of die havenarbeiders zijn te beschouwen als een relevante eenheid met het oog op de toepassing van de communautaire mededingingsregels.

50 Het enige precedent in de rechtspraak dat in deze materie een houvast biedt, is mijns inziens het arrest van 18 juni 1998, Commissie/Italië(27), waarin het Hof vaststelde, dat Italië had gehandeld in strijd met de artikelen 5 en 85 van het Verdrag, door een voor alle douane-expediteurs bindende tariefregeling vast te stellen. Ik zal het alleen hebben over die aspecten van bedoeld arrest, die mijns inziens van belang zijn voor de onderhavige zaak.

51 Tot staving van haar zienswijze, dat artikel 85 niet van toepassing was, stelde de Italiaanse regering destijds, dat de douane-expediteur, die evenals een advocaat, landmeter of tolk een vrij beroep uitoefent, weliswaar een zelfstandige is, doch niet als onderneming kan worden beschouwd, omdat hij diensten van intellectuele aard verricht en omdat hij voor de uitoefening van zijn beroep een vergunning nodig heeft en daarbij bepaalde voorwaarden in acht dient te nemen. Het Verdrag maakt trouwens onderscheid tussen zelfstandigen en ondernemingen, zodat niet iedere zelfstandige arbeid noodzakelijkerwijs in het kader van een onderneming behoeft te worden verricht. Verder ontbreekt de noodzakelijke organisatorische factor, namelijk een geheel van personele, materiële en immateriële middelen waarmee op duurzame wijze een bepaald economisch doel wordt nagestreefd.

52 Het Hof had geen enkele moeite om de economische aard van de activiteit van douane-expediteurs aan te tonen. Met betrekking tot het andere noodzakelijke vereiste, namelijk het afzonderlijk bestaan of de autonomie van de betrokken marktdeelnemer, verklaarde het Hof, dat de douane-expediteur de aan de uitoefening van zijn activiteit verbonden financiële risico's draagt, en bij een verschil tussen uitgaven en inkomsten zelf het tekort voor zijn rekening moet nemen. Bijgevolg, aldus het Hof, betekent de omstandigheid "dat de activiteit van douane-expediteur van intellectuele aard is, terzake een vergunning vereist is en die activiteit kan worden verricht zonder dat er sprake is van een geheel van materiële, immateriële en menselijke factoren, niet, dat zij buiten de werkingssfeer van de artikelen 85 en 86 EG-Verdrag valt".(28)

53 Precies dit vermogen om financiële risico's te dragen, is de essentiële voorwaarde om te kunnen spreken van een deelnemer aan het economisch verkeer, dit wil zeggen van een onderneming. Anders gezegd, het begrip onderneming vereist minstens het bestaan van een centrale instantie waaraan relevante economische beslissingen kunnen worden toegerekend.

54 Daarom zijn werknemers in loondienst geen ondernemingen. Zij zijn hulporganen van de onderneming, en vormen met haar een economische eenheid.(29)

55 In dit verband wil ik de nadruk leggen op het autonoom karakter van elke definitie van onderneming in de zin van de mededingingsregels van het Verdrag. De definitie die in het nationale recht wordt gegeven, kan slechts gelden als een aanwijzing, die de communautaire rechter in de beschouwing heeft te betrekken. Evenmin beslissend zijn de negatieve criteria die voortvloeien uit het nationale recht. Dit wil zeggen dat een eenheid die een economische activiteit uitoefent, niet ophoudt een onderneming te zijn op de enkele grond dat zulks voortvloeit uit het interne recht. Dit betekent, dat het niet volstaat dat in een bepaalde rechtsorde een rechtsverhouding wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, om de toepassing uit te sluiten van de gemeenschapsregels voor ondernemingen. Zoals geldt voor het begrip onderneming zelf, moet worden uitgegaan van de inhoud van de verrichtingen en hun concrete kenmerken, en niet van de juridische vorm van de rechtsverhouding.

56 De regeling voor de erkende arbeiders van de Gentse haven vertoont enkele bijzonderheden, waardoor zij afwijkt van wat als een typische arbeidsverhouding kan worden beschouwd. Enerzijds gaat het om arbeiders die per dag worden tewerkgesteld, en die met de werkgever een arbeidscontract (naar Belgisch recht) sluiten voor korte of zeer korte perioden. Anderzijds is een schriftelijk contract niet vereist (zie punt 4 supra).

Ik geloof niet, dat deze twee elementen op zich afdoen aan de kwalificatie naar Belgisch recht van deze overeenkomsten als arbeidsovereenkomsten, en grond opleveren om ze eerder te beschouwen als zelfstandig verrichte diensten.

Uit de gegevens waarover het Hof beschikt, kan niet worden afgeleid dat de havenarbeiders te Gent, elk afzonderlijk beschouwd, aldus handelen dat mag worden verondersteld dat aan elk van hen economische beslissingen kunnen worden toegerekend. Hoewel zij hun diensten aan verschillende klanten aanbieden, ontvangen zij hun bevelen van die klanten, en lopen zij geen enkel handelsrisico. In die omstandigheden moet de conclusie luiden, dat de havenarbeiders vanuit sociaal oogpunt een werkzaamheid verrichten die naar haar functie verschilt van die van enige dienstverrichtende onderneming.(30) Het begrip werknemer veronderstelt namelijk, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een beloning ontvangt. Dit is wat het Hof precies in verband met de Italiaanse havenarbeiders heeft verklaard.(31) Er zijn geen elementen die ten opzichte van de Belgische havenarbeiders een andere conclusie zouden rechtvaardigen.

57 Naast de vraag van de kwalificatie als werknemer van de individueel beschouwde havenarbeiders, rijst de vraag of die havenarbeiders als groep beschouwd zich in het economisch verkeer gedragen als een eenheid, die in het kader van het mededingingsrecht als een onderneming kan worden beschouwd. Zulks zou bijvoorbeeld het geval zijn indien de werknemer, hoewel hij zich ten aanzien van de onderneming in een verhouding van ondergeschiktheid bevindt, met de overige werknemers van de groep in een vereniging is verbonden.(32)

58 Vastgesteld moet worden, dat de verwijzingsbeschikking geen enkel element bevat dat wijst op het bestaan van een vereniging waarvan de havenarbeiders deel uitmaken. In die omstandigheden heeft het Hof aan partijen een vraag gericht, met het verzoek hierop schriftelijk te antwoorden. Zij werden verzocht te preciseren hoe de havenarbeiders in de Gentse haven concreet waren georganiseerd met het oog op het aanbieden van hun diensten, de aanwerving en het verrichten van hun arbeid, en inzonderheid of de arbeiders over gemeenschappelijke middelen van bestuur en beheer beschikken, en of zij onder verenigingen of corporaties ressorteren met het oog op de organisatie van hun arbeid, en met het oog op de uitoefening van de disciplinaire bevoegdheid.

Uit de antwoorden van de Belgische regering en van de raadsman van SMEG valt af te leiden, dat er althans formeel geen enkele organisatie van erkende havenarbeiders bestaat met het oog op het aanbod, de aanwerving en het verrichten van arbeid. Om het aanbod en de aanwerving te vergemakkelijken, doen de erkende arbeiders een beroep op de diensten van tewerkstellingsbureaus ad hoc. Deze bureaus zijn evenwel afhankelijk van de bevoegde openbare tewerkstellingsdienst (de Vlaamse dienst voor Arbeidsbemiddeling).

Evenmin blijkt, dat de havenarbeiders een onafhankelijke organisatie hebben opgezet of kunnen opzetten met het oog op het bestuur en beheer van de diensten waarvoor op hen een beroep wordt gedaan. Hoewel zij, zoals elke andere werknemer, lid kunnen zijn van een vakbondsorganisatie, blijft hun deelneming aan het bestuur en beheer beperkt tot het verkiezen van afgevaardigden die hen in de paritaire commissies en subcommissies vertegenwoordigen. Bovendien zijn bedoelde organen belast met de disciplinaire bevoegdheid, voor zover deze een materie betreft die niet beperkt is tot de individuele arbeidsrelatie, in welk geval de tuchtrechtelijke bevoegdheid toekomt aan de betrokken werkgever.

59 Hierbij zij aangetekend, dat de raadsman van SMEG in zijn schriftelijk antwoord weliswaar niet de juistheid van de hierboven gegeven voorstelling van de situatie heeft betwist, doch melding maakt van talrijke onduidelijke praktijken en afspraken, die een volledig ander beeld geven van de wijze waarop in de Gentse haven het werk is georganiseerd.

60 Het staat niet aan het Hof, in het kader van een verzoek om een prejudiciële beslissing, de juistheid te toetsen van verklaringen zoals die van de raadsman van SMEG, voor zover het daarbij gaat om feiten waarvan het bestaan niet valt af te leiden uit de verwijzingsbeschikking, en die niet voortvloeien uit de wettelijke regeling die de context vormt van het hoofdgeding. Bij de beantwoording van de vragen van de Belgische rechter behoeft mijns inziens daarop dus niet te worden ingegaan.

61 Nu er geen enkel element is op grond waarvan zou kunnen worden gesteld dat de rechtsverhouding op grond waarvan de havenarbeiders hun diensten verrichten, niet het karakter van een arbeidsovereenkomst heeft, en evenmin het bestaan is vastgesteld van enige vorm van organisatie die zou kunnen worden beschouwd als een onderneming in het kader van de toepassing van de communautaire mededingingsregels, dient de conclusie te luiden, dat deze mededingingsregels in het kader van de onderhavige zaak niet van toepassing zijn.

Conclusie

62 Mitsdien geef ik het Hof in overweging op de prejudiciële vragen van het Hof van Beroep te Gent te antwoorden als volgt:

"1) Artikel 90, lid 1, van het Verdrag, in samenhang met de artikelen 85 en 86, doet voor de particulieren rechten ontstaan die de nationale rechterlijke instanties moeten beschermen.

2) Bij het onderzoek van de zaak is geen enkel element aan het licht gekomen dat zou kunnen afdoen aan het zuiver arbeidsrechtelijk karakter van de rechtsverhouding in het kader waarvan de erkende havenarbeiders in de Gentse haven hun activiteiten verrichten, en is evenmin het bestaan vastgesteld van enige vorm van organisatie die zou kunnen worden beschouwd als een onderneming in het kader van de toepassing van de communautaire mededingingsregels. De artikelen 85, 86 en 90, lid 1, zijn dus niet van toepassing."

(1) - Zaak C-179/90, Jurispr. blz. I-5889 (hierna: "arrest Merci").

(2) - Belgisch Staatsblad van 8 augustus 1972, blz. 8826.

(3) - Belgisch Staatsblad van 15 januari 1969, blz. 267.

(4) - Belgisch Staatsblad van 28 juni 1979, blz. 7378.

(5) - Belgisch Staatsblad van 23 januari 1973, blz. 877.

(6) - Belgisch Staatsblad van 10 juni 1977, blz. 7760.

(7) - Belgisch Staatsblad van 10 september 1974, blz. 11020.

(8) - Artikel 7 in de versie vóór het EU-Verdrag.

(9) - Zie onder meer arresten van 30 januari 1974, BRT (127/73, Jurispr. blz. 51, punt 16); 10 juli 1980, Marty (37/79, Jurispr. blz. 2481, punt 13); 28 februari 1991, Delimitis (C-234/89, Jurispr. blz. I-992, punt 45); 18 maart 1997, Guérin Automobiles (C-282/95 P, Jurispr. blz. I-1503, punt 39); 16 september 1997, Koelman (C-59/96 P, Jurispr. blz. I-4809, punt 43).

(10) - Artikel 90, lid 3, bepaalt namelijk: "De Commissie waakt over de toepassing van dit artikel en richt, voor zover nodig, passende richtlijnen of beschikking tot de lidstaten."

(11) - Zie arresten van 30 april 1974, Sacchi (155/73, Jurispr. blz. 409, punt 18); 17 juli 1997, GT-Link (C-242/95, Jurispr. blz. I-4449, punt 57), en arrest Merci (reeds aangehaald, punt 23).

(12) - Zie, in die zin, punt 24 van de conclusie van advocaat-generaal Van Gerven in de zaak Merci (Jurispr. 1991, blz. I-5917).

(13) - Arrest Merci, reeds aangehaald, punt 22.

(14) - Arrest SNUPAT (gevoegde zaken 42/59 en 49/59, Jurispr. blz. 102).

(15) - Blz. 153 en 154.

(16) - Gevoegde zaken 17/61 en 20/61, Jurispr. blz. 643. Zie eveneens het arrest van dezelfde datum, Mannesmann (19/61, Jurispr. blz. 703), met dezelfde rechtsgrondslag.

(17) - Blz. 682.

(18) - Arrest van 2 oktober 1991, Vandevennne e.a. (C-7/90, Jurispr. blz. I-4371, punt 9).

(19) - Niet zelden geeft het Gerecht van eerste aanleg bij de uitlegging van artikel 85 van het Verdrag de voorkeur aan een meer op de economische realiteit dan op de concrete juridische inhoud gerichte formulering. Zie in die zin het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 10 maart 1992, Shell (T-11/89, Jurispr. blz. II-757, punten 311 en 315).

(20) - Arrest van 12 juli 1984, Hydrotherm Gerätebau (170/83, Jurispr. blz. 2999, punt 11).

(21) - Zie in verband met het begrip onderneming in de zin van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, onder meer de arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser (C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 21; 17 februari 1993, Poucet (C-159/91 en C-160/91, Jurispr. blz. I-637, punt 17); 19 januari 1994, Eurocontrol (C-364/92, Jurispr. blz. I-43, punt 18); 16 november 1995, Fédération française des sociétés d'assurances (C-244/94, Jurispr. blz. I-4013, punt 14).

(22) - Arrest Höfner en Elser, reeds aangehaald.

(23) - Arrest Poucet, reeds aangehaald.

(24) - Arrest Eurocontrol, reeds aangehaald.

(25) - Arrest Fédération française des sociétés d'assurances, reeds aangehaald.

(26) - Arrest van 16 juni 1987, Commissie/Italië (118/85, Jurispr. blz. 2599, punt 7).

(27) - Zaak C-35/96, Jurispr. blz. I-3851.

(28) - Punt 38, Jurispr. blz. I-3896.

(29) - Zie in dit verband arrest van 16 december 1975, Suiker Unie e.a. (40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 539).

(30) - Zie in dit verband de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Albany International e.a. (C-67/96, C-115/97, C-116/97, C-117/97 en C-219/97), nog aanhangig bij het Hof.

(31) - Arrest Merci, reeds aangehaald, punt 13.

(32) - Ibidem.