Arrest van het Hof (Vijfde kamer) van 28 januari 1999. - Österreichische Unilever GmbH tegen Smithkline Beecham Markenartikel GmbH. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Handelsgericht Wien - Oostenrijk. - Uitlegging van artikel 30 EG-Verdrag en van richtlijn 76/768/EEG van de Raad - Cosmetische producten - Nationale wettelijke regeling houdende beperkingen op het gebied van reclame. - Zaak C-77/97.



Jurisprudentie 1999 bladzijde I-00431



Samenvatting

Partijen

Overwegingen van het arrest

Beslissing inzake de kosten

Dictum



Trefwoorden

Harmonisatie van wetgevingen - Cosmetische producten - Verpakking en etikettering - Richtlijn 76/768 - Maatregelen tegen reclame waardoor aan cosmetische producten kenmerken worden toegeschreven die deze niet bezitten - Overeenstemming met evenredigheidsbeginsel - Regeling die alle reclame betreffende niet expliciet op lijst voorkomende stoffen verbiedt - Ontoelaatbaarheid

(Richtlijn 76/768 van de Raad, art. 6, lid 3)

Samenvatting

Ofschoon de lidstaten ingevolge artikel 6, lid 3, van richtlijn 76/768 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake cosmetische producten verplicht zijn, alle nodige maatregelen te treffen om te waarborgen dat bij het etiketteren, het ten verkoop aanbieden van en het maken van reclame voor cosmetische producten de tekst, de benamingen, merken en afbeeldingen of andere al dan niet figuratieve tekens niet worden gebruikt om aan deze producten kenmerken toe te schrijven die deze niet bezitten, dienen de maatregelen die zij treffen om aan deze bepaling uitvoering te geven, in overeenstemming te zijn met het evenredigheidsbeginsel.

Genoemde bepaling verzet zich derhalve tegen de toepassing van een nationale regeling die voor een cosmetisch product dat bestemd is om in aanraking te worden gebracht met de slijmvliezen, reclame volgens welke het product de vorming van tandsteen en het ontstaan van parodontose tegengaat, verbiedt wanneer in de samenstelling van het product geen van de werkzame stoffen voorkomt die in die regeling worden genoemd als stoffen waarmee een dergelijk resultaat kan worden bereikt, en de belanghebbende geen vergunning heeft verkregen om andere stoffen te gebruiken.

Het is immers mogelijk dat een dergelijke regeling, voor zover zij niet alle werkzame stoffen noemt die de vorming van tandsteen of het ontstaan van parodontose kunnen tegengaan, reclame voor bepaalde tandpasta's verbiedt, zonder dat die reclame misleidend is voor de consument, en het vereiste van een vergunning, die nodig is om van dat verbod te worden vrijgesteld, levert een belemmering van het vrije verkeer van het in geding zijnde product op, die in geen enkel opzicht gerechtvaardigd is.

Partijen

In zaak C-77/97,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag van het Handelsgericht Wien (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen

sterreichische Unilever GmbH

en

Smithkline Beecham Markenartikel GmbH,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 30 EG-Verdrag en van richtlijn 76/768/EEG van de Raad van 27 juli 1976 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake cosmetische producten (PB L 262, blz. 169),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE

(Vijfde kamer),

samengesteld als volgt: J.-P. Puissochet, kamerpresident, J. C. Moitinho de Almeida (rapporteur), C. Gulmann, D. A. O. Edward en M. Wathelet, rechters,

advocaat-generaal: G. Cosmas

griffier: D. Louterman-Hubeau, hoofdadministrateur

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

- Österreichische Unilever GmbH, vertegenwoordigd door E. Ploil, advocaat te Wenen,

- Smithkline Beecham Markenartikel GmbH, vertegenwoordigd door G. Korn, advocaat te Wenen,

- de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door C. Stix-Hackl, Gesandte bij het Bondsministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde,

- de Franse regering, vertegenwoordigd door K. Rispal-Bellanger, onderdirecteur bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, en R. Loosli-Surrans, chargé de mission bij diezelfde directie, als gemachtigden,

- de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door L. Nicoll, van het Treasury Solicitor's Department, als gemachtigde, bijgestaan door M. Hoskins, Barrister,

- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door P. van Nuffel en C. Schmidt, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van Österreichische Unilever GmbH, vertegenwoordigd door E. Ploil en M. Boesch, advocaat te Wenen; Smithkline Beecham Markenartikel GmbH, vertegenwoordigd door G. Korn en A. Frauenberger, advocaat-stagiair te Wenen; de Franse regering, vertegenwoordigd door R. Loosli-Surrans, en de Commissie, vertegenwoordigd door C. Schmidt, ter terechtzitting van 7 mei 1998,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 2 juli 1998,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

1 Bij beschikking van 20 december 1996, ingekomen bij het Hof op 21 februari 1997, heeft het Handelsgericht Wien krachtens artikel 177 EG-Verdrag een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 30 EG-Verdrag en van richtlijn 76/768/EEG van de Raad van 27 juli 1976 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake cosmetische producten (PB L 262, blz. 169).

2 Deze vraag is gesteld in het kader van een geding tussen Österreichische Unilever GmbH (hierna: "Unilever") en Smithkline Beecham Markenartikel GmbH (hierna: "Smithkline") over vermeldingen op de door Smithkline in Oostenrijk verkochte tubes tandpasta en in haar televisiereclames in dat land.

De gemeenschapsregeling

3 Richtlijn 76/768, zoals gewijzigd bij onder meer richtlijn 88/667/EEG van de Raad van 21 december 1988 (PB L 382, blz. 46) en richtlijn 93/35/EEG van de Raad van 14 juni 1993 (PB L 151, blz. 32), bepaalt in artikel 1:

"1. Onder $cosmetische producten' wordt verstaan: alle stoffen en preparaten die bestemd zijn om in aanraking te worden gebracht met de verschillende delen van het menselijke lichaamsoppervlak (opperhuid, beharing, haar, nagels, lippen en uitwendige geslachtsorganen) of met de tanden en kiezen en de mondslijmvliezen, met het uitsluitende of hoofdzakelijke oogmerk deze te reinigen, te parfumeren, het uiterlijk ervan te wijzigen en/of lichaamsgeuren te corrigeren en/of voornoemde lichaamsdelen te beschermen of in goede staat te houden.

2. Als cosmetische producten in de zin van deze definitie dienen met name te worden beschouwd de producten voorkomende in bijlage I.

3. Van de werkingssfeer van deze richtlijn zijn uitgesloten cosmetische producten die een van de in bijlage V genoemde stoffen bevatten. De lidstaten nemen ten aanzien van deze producten alle maatregelen die zij dienstig achten."

4 Artikel 2 luidt:

"Cosmetische producten die binnen de Gemeenschap in de handel worden gebracht, mogen de gezondheid van de mens niet schaden wanneer zij onder normale of redelijkerwijze te voorziene gebruiksvoorwaarden worden aangewend, met name rekening houdend met de aanbiedingsvorm van het product, de etikettering, de eventuele aanwijzingen voor het gebruik en de verwijdering ervan, alsmede elke andere aanwijzing of informatie die wordt verstrekt door de fabrikant of zijn gevolmachtigde of door ieder ander die verantwoordelijk is voor het op de gemeenschappelijke markt brengen van deze producten.

De aanwezigheid van dergelijke waarschuwingen ontslaat de betrokkenen evenwel niet van de verplichting om de andere bij deze richtlijn gestelde eisen na te komen."

5 Volgens artikel 4, lid 1, sub a en b, van richtlijn 76/768 moeten de lidstaten het in de handel brengen verbieden van cosmetische producten die de in bijlage II genoemde stoffen bevatten, respectievelijk cosmetische producten die de in het eerste deel van bijlage III genoemde stoffen bevatten, indien deze de aldaar gestelde grenzen en voorwaarden te boven of te buiten gaan.

6 Artikel 6, lid 3, van richtlijn 76/768 bepaalt:

"De lidstaten treffen alle nodige maatregelen om te waarborgen dat bij het etiketteren, het ten verkoop aanbieden van en het maken van reclame voor cosmetische producten de tekst, de benamingen, merken en afbeeldingen of andere al dan niet figuratieve tekens niet worden gebruikt om aan deze producten kenmerken toe te schrijven die deze niet bezitten.

Bovendien moet bij iedere verwijzing naar dierproeven duidelijk worden aangegeven of de uitgevoerde proeven het eindproduct en/of de ingrediënten daarvan betroffen."

7 Artikel 7, lid 1, van richtlijn 76/768 luidt:

"Het is de lidstaten niet toegestaan het in de handel brengen van cosmetische producten die beantwoorden aan de voorschriften van deze richtlijn en haar bijlagen, te weigeren, te verbieden, of te beperken om redenen betreffende de eisen die zijn vervat in deze richtlijn en haar bijlagen."

8 Artikel 12 van richtlijn 76/768 bepaalt:

"1. Indien een lidstaat, op basis van een uitvoerige motivering, constateert dat een cosmetisch product, hoewel het voldoet aan de voorschriften van deze richtlijn, gevaar oplevert voor de gezondheid, kan deze staat het op de markt brengen van dit cosmetisch product op zijn grondgebied tijdelijk verbieden of aan bijzondere voorwaarden onderwerpen. Hij stelt de overige lidstaten en de Commissie hiervan onmiddellijk in kennis onder aanvoering van de motieven van zijn besluit.

2. De Commissie pleegt met de betrokken lidstaten zo spoedig mogelijk overleg, zij brengt vervolgens onverwijld advies uit en treft de passende maatregelen.

3. Indien de Commissie van oordeel is dat er in deze richtlijn technische aanpassingen moeten worden aangebracht, worden deze aanpassingen, hetzij door de Commissie, hetzij door de Raad vastgesteld volgens de procedure van artikel 10; in dat geval kan de lidstaat die vrijwaringsmaatregelen heeft getroffen, deze handhaven totdat genoemde aanpassingen van kracht worden."

De Oostenrijkse regeling

9 Het Bundesgesetz van 23 januari 1975, über den Verkehr mit Lebensmitteln, Verzehrprodukten, Zusatzstoffen, kosmetischen Mitteln und Gebrauchsgegenständen (Lebensmittelgesetz 1975 - BGBl 86) (Bondswet inzake de verhandeling van levensmiddelen, voor menselijke consumptie bestemde producten, additieven, cosmetische producten en gebruiksvoorwerpen; hierna: "LMG"), bepaalt in § 5:

"Cosmetische producten zijn stoffen die bestemd zijn om de mens te reinigen, te verzorgen of te parfumeren, zijn uiterlijk te beïnvloeden of zijn huid te beschermen, dan wel prothesen te reinigen, te verzorgen of het gebruik ervan te verbeteren."

10 § 9, lid 1, LMG bepaalt:

"Bij het in de handel brengen van levensmiddelen, voor menselijke consumptie bestemde producten of additieven is het verboden:

a) te verwijzen naar het voorkomen, behandelen of genezen van ziekten of ziektesymptomen, of naar fysiologische of farmacologische werkingen - met name op het gebied van het vertragen van het verouderingsproces, het afremmen van ouderdomsverschijnselen, het doen vermageren of het zorgen voor het behoud van een goede gezondheid - dan wel een zodanige werking te suggereren;

b) te verwijzen naar ziektegeschiedenissen, aanbevelingen van artsen of adviezen van deskundigen op medisch gebied;

c) gebruik te maken van met de gezondheid verband houdende, figuratieve of gestileerde voorstellingen van organen van het menselijk lichaam, van afbeeldingen van in de gezondheidszorg werkzame personen of van kuurinrichtingen, dan wel van afbeeldingen die anderszins verwijzen naar activiteiten op het gebied van de gezondheidszorg."

11 Luidens § 26, lid 1, LMG is het verboden, cosmetische producten in de handel te brengen die

"a) onder normale of te voorziene gebruiksvoorwaarden schadelijk zijn voor de gezondheid;

b) niet toegelaten, met de toelatingsvoorwaarden strijdige of ongeoorloofde hoeveelheden stoffen met farmacologische werking of kleurstoffen bevatten;

c) bedorven zijn;

d) onjuist zijn aangeduid;

e) niet voldoen aan de overeenkomstig § 27 vastgestelde voorschriften".

12 § 26, lid 2, LMG luidt:

"§ 8, sub a, b en f, is van overeenkomstige toepassing; § 9 is van toepassing, met dien verstande dan niet-misleidende verwijzingen naar fysiologische of farmacologische werkingen, alsmede figuratieve voorstellingen ter verduidelijking van de gebruiksmogelijkheden zijn toegestaan. Indien zodanige werkingen aan een product worden toegeschreven, moeten de werkzame bestanddelen desgevraagd aan de autoriteiten worden meegedeeld."

13 § 27 LMG bepaalt:

"1. Wanneer zulks ter bescherming van de gezondheid van de consument of ter voorkoming van misleiding van de consument noodzakelijk is, dient de Bondsminister van Gezondheid en Milieubescherming, rekening houdend met de stand van de wetenschap en van de technologie en na de Codexcommissie te hebben gehoord, bij verordening te bepalen, dat bij het in de handel brengen van cosmetische producten het gebruik van bepaalde stoffen moet worden uitgesloten of beperkt, en maatregelen te treffen door analoge toepassing van het bepaalde in § 10, lid 1, sub 1 tot en met 3. Ter bescherming van de gezondheid van de consument dient de Bondsminister van Gezondheid en Milieubescherming tevens maatregelen te treffen door analoge toepassing van de overige bepalingen van § 10, lid 1. In dit kader is § 10, lid 2, van overeenkomstige toepassing.

2. Wanneer zulks met het doel van bescherming van de gezondheid van de consument en van voorkoming van misleiding van de consument verenigbaar is, dient de Bondsminister van Gezondheid en Milieubescherming, rekening houdend met de stand van de wetenschap en van de technologie en na de Codexcommissie te hebben gehoord, bij verordening bepaalde stoffen met farmacologische werking en kleurstoffen toe te laten, de gebruiksvoorwaarden ervan aan te geven, de vereiste zuiverheidsgraad voor te schrijven en de in cosmetische producten toegestane maximumhoeveelheden te bepalen.

3. Wanneer zulks met het doel van bescherming van de gezondheid van de consument en van voorkoming van misleiding van de consument verenigbaar is, dient de Bondsminister van Gezondheid en Milieubescherming, rekening houdend met de stand van de wetenschap en van de technologie, desgevraagd bij beschikking niet-toegelaten stoffen met farmacologische werking en kleurstoffen toe te laten, de gebruiksvoorwaarden ervan aan te geven, de vereiste zuiverheidsgraad voor te schrijven en de in cosmetische producten toegestane maximumhoeveelheden te bepalen. De geldigheidsduur van de beschikking moet tot maximaal drie jaar worden beperkt. De beschikking moet worden ingetrokken, wanneer niet meer aan de voorwaarden voor toelating wordt voldaan. Bij de aanvraag om toelating moeten alle voor de beoordeling van de stof relevante documenten worden overgelegd."

14 Krachtens § 27, lid 2, LMG is de Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Konsumentenschutz über die Zulassung von pharmakologisch wirksamen Stoffen für kosmetische Mittel (BGBl 166/1996; verordening van de Bondsminister van Gezondheid en Consumentenbescherming inzake de toelating van stoffen met farmacologische werking voor cosmetische producten; hierna: "Kosmetikverordnung"), vastgesteld, waarvan § 1 bepaalt:

"Voor cosmetische producten in de zin van § 5 LMG 1975 zijn van de in bijlage 1 genoemde groepen werkzame stoffen alleen die stoffen met farmacologische werking toegelaten, welke in bijlage 2 vermeld staan."

15 Bijlage 1 bij de Kosmetikverordnung geeft een opsomming van de verschillende categorieën van werkzame stoffen, die drie toepassingsgebieden betreffen, waaronder toepassingsgebied A, dat de stoffen omvat die overeenkomstig hun bestemming in aanraking komen met de slijmvliezen. Deze stoffen zijn onderverdeeld in zeven subcategorieën, waaronder stoffen met keratiniserende werking (punt 1.1), cariësremmende stoffen (punt 1.4), en tandplakremmende stoffen (punt 1.5). Bijlage 2 (waarvan de afdelingen 1, 4 en 5 overeenkomen met de punten 1.1, 1.4 en 1.5) bevat een uitputtende lijst van de stoffen met farmacologische werking die in deze verschillende subcategorieën kunnen worden gebruikt, en geeft de maximumhoeveelheden en de gebruiksvoorwaarden aan.

Het hoofdgeding

16 Smithkline verhandelt in Oostenrijk de tandpasta "Odol-Med 3 (Samtweiß)", die in Duitsland wordt vervaardigd door de vennootschap Lingner & Fischer en daar ook in de handel is. Op de tandpastatubes en in televisiereclames verklaart Smithkline: "Odol-Med 3 (Samtweiß)" beschermt tegen parodontose, bevat of vormt een drievoudige profylaxe, biedt een drievoudige bescherming tegen cariës, tandplak en parodontose, en verwijdert tandplak of gaat de vorming van nieuw tandsteen tegen.

17 Unilever, die deze beweringen in strijd acht met de bepalingen van de Kosmetikverordnung en met § 9 LMG, vordert in het hoofdgeding, dat deze worden gestaakt. Zij voert in dit verband aan, dat de tandpasta "Odol-Med 3 (Samtweiß)" van de toegelaten stoffen met farmacologische werking slechts één in de lijst van bijlage 2 bij de Kosmetikverordnung genoemde stof bevat die cariës helpt voorkomen (natriummonofluorfosfaat), doch geen van de uitputtend in diezelfde lijst opgesomde stoffen die de vorming van tandsteen of het ontstaan van parodontose tegengaan. Zij is derhalve van mening, dat de vermeldingen volgens welke de tandpasta de vorming van tandsteen en het ontstaan van parodontose tegengaat, onjuist en misleidend en dus in strijd met de bepalingen van de Oostenrijkse regeling zijn.

18 Bovendien kan Smithkline volgens Unilever niet onder verwijzing naar artikel 30 van het Verdrag een beroep doen op het feit dat de tandpasta "Odol-Med 3 (Samtweiß)" in Duitsland wordt verhandeld, aangezien het in artikel 30 van het Verdrag neergelegde beginsel van het vrije goederenverkeer geldt met de uitzondering van artikel 36 van het Verdrag, dat de lidstaten bepalingen mogen vaststellen om de gezondheid van de consument te beschermen - wat bij de Kosmetikverordnung het geval is - en om misleiding te voorkomen. Ook bestaat er geen gemeenschapsregeling die voorschriften betreffende de samenstelling en de noodzakelijke inhoud van cosmetische producten bevat, zodat de Kosmetikverordnung niet kan worden geacht met het gemeenschapsrecht in strijd te zijn.

19 Smithkline meent, dat de §§ 9 en 26 LMG op het product betrekking hebbende voorschriften bevatten, die de intracommunautaire handel kunnen belemmeren en in beginsel in strijd zijn met artikel 30 van het Verdrag. Met betrekking tot de dwingende vereisten die overeenkomstig de artikelen 30 en 36 van het Verdrag belemmeringen van het vrije goederenverkeer kunnen rechtvaardigen, merkt zij op, dat richtlijn 76/768 een volledige harmonisatie van het betrokken gebied tot stand heeft gebracht. Wanneer een cosmetisch product beantwoordt aan de voorschriften van de richtlijn en haar bijlagen, mogen de lidstaten het in de handel brengen ervan niet weigeren, verbieden of beperken.

20 Het Handelsgericht Wien merkt op, dat het door Unilever verlangde verbod, dat enkel op basis van § 1 van het Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (wet inzake oneerlijke mededinging) en van de §§ 9 en 26 LMG kan worden uitgesproken, de handel tussen lidstaten ongunstig zal beïnvloeden. Het acht dan ook een beslissing over de geldigheid van de ingeroepen nationale bepalingen noodzakelijk om in de bij hem aangebrachte zaak uitspraak te kunnen doen.

21 In deze omstandigheden heeft het Handelsgericht Wien besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen:

"Verzet artikel 30 EG-Verdrag, juncto richtlijn 76/768/EEG van de Raad van 27 juli 1976 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake cosmetische producten, zich tegen een nationaal voorschrift dat verboden inzake vermeldingen bij de verkoop van cosmetische producten bevat, die verder gaan dan de in de richtlijn voorziene beperkingen?"

22 In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Franse regering de vraag opgeworpen, of de tandpasta waarom het in het hoofdgeding gaat, zou kunnen worden beschouwd als een geneesmiddel in de zin van richtlijn 65/65/EEG van de Raad van 26 januari 1965 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten (PB 1965, blz. 369). De Commissie en de overige partijen die opmerkingen hebben ingediend, hebben de hierover gestelde schriftelijke vraag beantwoord. Deze problematiek is echter niet aangeroerd door de verwijzende rechter, die de relevantie ervan voor de oplossing van het geding dient te beoordelen, en het Hof acht het niet nodig om op dit punt in te gaan.

De prejudiciële vraag

23 Met zijn vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of de bepalingen van artikel 30 van het Verdrag, junctis de bepalingen van richtlijn 76/768, zich verzetten tegen de toepassing van een nationale regeling die voor een cosmetisch product dat bestemd is om in aanraking te worden gebracht met de slijmvliezen, reclame volgens welke het product de vorming van tandsteen en het ontstaan van parodontose tegengaat, verbiedt wanneer in de samenstelling van het product geen van de werkzame stoffen voorkomt die in die regeling worden genoemd als stoffen waarmee een dergelijk resultaat kan worden bereikt, en de belanghebbende geen vergunning heeft verkregen om andere stoffen te gebruiken.

24 Bij richtlijn 76/768 is een volledige harmonisatie van de nationale bepalingen inzake verpakking en etikettering van cosmetische producten tot stand gebracht (arresten van 23 november 1989, Parfümeriefabrik 4711, C-150/88, Jurispr. blz. 3891, punt 28, en 2 februari 1994, Verband Sozialer Wettbewerb, "Clinique", C-315/92, Jurispr. blz. I-317, punt 11).

25 Een van de in richtlijn 76/768 neergelegde regels is de krachtens artikel 6, lid 3, op de lidstaten rustende verplichting om alle nodige maatregelen te treffen om te waarborgen dat bij het etiketteren, het ten verkoop aanbieden van en het maken van reclame voor cosmetische producten de tekst, de benamingen, merken en afbeeldingen of andere al dan niet figuratieve tekens niet worden gebruikt om aan deze producten kenmerken toe te schrijven die deze niet bezitten.

26 Deze bepaling, die deel uitmaakt van een richtlijn die, met name blijkens de tweede en de derde overweging van de considerans, tot doel heeft het vrije verkeer van cosmetische producten te verzekeren, omschrijft daarmee de maatregelen die moeten worden getroffen in het belang van de bescherming van de consument en de eerlijkheid der handelstransacties, die behoren tot de dwingende vereisten zoals deze in de rechtspraak van het Hof voor de toepassing van artikel 30 van het Verdrag zijn gepreciseerd. Zij strekt tevens tot bescherming van de gezondheid van personen in de zin van artikel 36 van het Verdrag, voor zover misleidende informatie over de kenmerken van deze producten gevolgen voor de volksgezondheid zou kunnen hebben.

27 De maatregelen die de lidstaten treffen om aan deze bepaling uitvoering te geven, moeten echter in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel (zie onder meer arrest Clinique, reeds aangehaald, punt 16).

28 Derhalve moet worden nagegaan, of een regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, noodzakelijk is om de bescherming van de consument, de eerlijkheid der handelstransacties of de bescherming van de volksgezondheid te verzekeren.

29 Dienaangaande merkt Unilever op, dat de in de Oostenrijkse regeling voorkomende lijst van werkzame stoffen gebaseerd is op jarenlang wetenschappelijk en technisch onderzoek, waarin de stand van de wetenschappelijke kennis betreffende werkingen van deze stoffen is samengevoegd. De fabrikanten van cosmetische producten waarin niet op de lijst van de Kosmetikverordnung voorkomende werkzame stoffen voorkomen, kunnen een speciale vergunning voor het gebruik van die stoffen aanvragen.

30 Gezien de betekenis van het algemeen belang dat in casu in geding is, te weten de bescherming van de gezondheid, acht Unilever de Oostenrijkse regeling in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel. Een minder beperkende maatregel is haars inziens ondenkbaar.

31 Unilever en de Franse regering wijzen in dit verband op de ruime beoordelingsmarge die de lidstaten op het betrokken gebied moeten hebben.

32 Gelijk Smithkline en de Commissie hebben opgemerkt, zou een regeling als de onderhavige verenigbaar zijn met artikel 6, lid 3, van richtlijn 76/768, indien in de lijst van bijlage 2 bij de Kosmetikverordnung alle werkzame stoffen waren opgenomen die de vorming van tandsteen of het ontstaan van parodontose kunnen tegengaan. Naar Smithkline ter terechtzitting heeft verklaard - zonder op dit punt te zijn weersproken - is zulks evenwel niet het geval, zelfs indien men zich beperkt tot de thans bestaande stoffen.

33 Het is dus mogelijk, dat reclame voor bepaalde tandpasta's wordt verboden, zonder dat die reclame misleidend is voor de consument.

34 Weliswaar kan een vergunning worden aangevraagd, doch het vereiste van een dergelijke vergunning, die overigens een beperkte geldigheidsduur heeft, levert een belemmering van het vrije verkeer van het in geding zijnde product op, die in geen enkel opzicht gerechtvaardigd is.

35 De bescherming van de consument en van de volksgezondheid alsmede de eerlijkheid der handelstransacties kunnen immers worden verzekerd door maatregelen die het vrije goederenverkeer minder beperken dan een automatisch reclameverbod door een regeling volgens welke reclame betreffende stoffen die niet expliciet op de lijst van de Kosmetikverordnung voorkomen, verboden is. Zo zou de nationale controle onder meer de vorm kunnen hebben van een op de fabrikant of de distributeur van het betrokken product rustende verplichting om, in geval van twijfel, bewijzen aan te dragen voor de materiële juistheid van de feitelijke gegevens in de reclame, zulks naar het voorbeeld van artikel 6 van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake misleidende reclame (PB L 250, blz. 17).

36 Bovendien moet in de bepalingen die de lidstaten overeenkomstig artikel 6, lid 3, van richtlijn 76/768 vaststellen om elke vorm van reclame te vermijden waarbij aan cosmetische producten kenmerken worden toegeschreven die deze niet bezitten, worden voorgeschreven, dat een dergelijke vorm van reclame een - in het bijzonder strafrechtelijke - overtreding is waarop sancties met een afschrikkende werking staan.

37 Mitsdien moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat de bepalingen van artikel 6, lid 3, van richtlijn 76/768 zich verzetten tegen de toepassing van een nationale regeling die voor een cosmetisch product dat bestemd is om in aanraking te worden gebracht met de slijmvliezen, reclame volgens welke het product de vorming van tandsteen en het ontstaan van parodontose tegengaat, verbiedt wanneer in de samenstelling van het product geen van de werkzame stoffen voorkomt die in die regeling worden genoemd als stoffen waarmee een dergelijk resultaat kan worden bereikt, en de belanghebbende geen vergunning heeft verkregen om andere stoffen te gebruiken.

Beslissing inzake de kosten

Kosten

38 De kosten door de Oostenrijkse regering, de Franse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Dictum

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),

uitspraak doende op de door het Handelsgericht Wien bij beschikking van 20 december 1996 gestelde vraag, verklaart voor recht:

De bepalingen van artikel 6, lid 3, van richtlijn 76/768/EEG van de Raad van 27 juli 1976 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake cosmetische producten, verzetten zich tegen de toepassing van een nationale regeling die voor een cosmetisch product dat bestemd is om in aanraking te worden gebracht met de slijmvliezen, reclame volgens welke het product de vorming van tandsteen en het ontstaan van parodontose tegengaat, verbiedt wanneer in de samenstelling van het product geen van de werkzame stoffen voorkomt die in die regeling worden genoemd als stoffen waarmee een dergelijk resultaat kan worden bereikt, en de belanghebbende geen vergunning heeft verkregen om andere stoffen te gebruiken.