6.

Van de twee aspecten die de eerste vraag vertoont, moet eerst het tweede worden onderzocht: is een nationale regeling inzake de repetitio indebiti, zoals die welke in Italië geldt, verenigbaar met het beginsel, dat de Lid-Staten aan het recht op terugbetaling van in strijd met het gemeenschapsrecht betaalde bedragen geen zodanige voorwaarden mogen verbinden, dat de uitoefening van dat recht praktisch onmogelijk wordt gemaakt? Dit aspect doet immers een algemeen probleem rijzen, te weten welke gevolgen heeft afwenteling — of liever, in hoeverre kan afwenteling gevolgen hebben — voor het recht op terugbetaling. Dit aspect moet derhalve worden onderzocht vóór het andere, dat een meer beperkte draagwijdte heeft en uitgaat van de veronderstelling, dat de regeling op bepaalde punten discriminerend is. Maar eerst moet ik iets duidelijk stellen. Zoals ik reeds zei, is de beperking van de regelgevende bevoegdheid van de Lid-Staten (die blijft bestaan in zoverre niet op grond van artikel 235 EEG-Verdrag een gemeenschapsregeling terzake is vastgesteld) gebaseerd op het feit dat het recht op terugbetaling van in strijd met het gemeenschapsrecht geïnde bedragen van communautaire oorsprong is en dus door het gemeenschapsrecht wordt gewaarborgd. De conclusie ligt voor de hand: een Staat die zijn residuaire en voorlopige bevoegdheid tot regeling van de condictio indebiti gebruikt om een stelsel in te voeren dat op het oog het recht op terugbetaling eerbiedigt, doch het in werkelijkheid illusoir maakt, doet in feite een subjectief recht van communautaire oorsprong teniet; hij schept aldus een situatie die wegens de voorrang van het gemeenschapsrecht op het nationale recht volstrekt onaanvaardbaar is. Laten wij dus eens zien, of een nationale regeling zoals die van artikel 19 van besluitwet nr. 688 het de rechthebbenden werkelijk praktisch onmogelijk maakt, terugbetaling van het onverschuldigd betaalde te verkrijgen; en laten wij ons in de eerste plaats afvragen wat, afgezien van de bewijsregels, de kern van deze regeling vormt. Welk werkelijk nieuw element wordt door artikel 19 in het Italiaanse recht ingevoerd? Mijns inziens creëert deze bepaling een nieuwe oorzaak waardoor de verplichting tot restitutie van de accipiens jegens de solvens teniet kan gaan. De onverschuldigde betaling blijft weliswaar het „feit” dat het recht op terugbetaling doet ontstaan. Maar wanneer de solvens vervolgens de last van deze betaling geheel of ten dele op derden afwentelt, gaat zijn recht volledig of gedeeltelijk teniet, in de mate waarin de afwenteling heeft plaatsgevonden. Het gaat dus om een regeling die — in bijzondere gevallen — derogeert aan het algemene stelsel van de artikelen 2033 e.v. van het Italiaanse burgerlijk wetboek. Volgens de verzoekende vennootschap doet deze regeling'het recht op terugbetaling teniet om redenen die inherent zijn aan het wezen van het verschijnsel afwenteling. In de overgrote meerderheid van de gevallen, aldus verzoekster, is het wegens de kenmerken van dit verschijnsel zowel voor de solvens als voor de accipiens onmogelijk te bewijzen dat het geldelijke verlies dat de solvens ^ontegenzeglijk altijd lijdt wanneer hij de onrechtmatig geheven belasting betaalt, wordt goedgemaakt door de doorberekening van de belasting in de prijs van de betrokken goederen. Vanwaar deze onmogelijkheid? Omdat, zo zegt verzoekster, de prijs wordt bepaald door de markt, waar talloze, uitermate moeilijk te beoordelen factoren een rol spelen. Het gaat dan ook niet aan, één enkele van deze factoren te nemen, hem uit de algemene context los te maken en enkel daaraan een bepaald gedeelte, van de prijs toe te schrijven; het is, met andere woorden, steeds — of vrijwel steeds — uitgesloten, uitsluitend een causaal verband te leggen tussen een percentage van de prijs en een even hoge belasting. Bijgevolg wordt het recht op terugbetaling miskend wanneer van de solvens het bewijs wordt verlangd dat geen afwenteling heeft plaatsgevonden, en de restitutie van het onverschuldigd betaalde van dit bewijs afhankelijk wordt gesteld. Deze grief is grotendeels gegrond. In mijn conclusie van 23 maart 1983 in de zaak-Pauls Agriculture (zaak 256/81, Jurispr. 1983) heb ik zelf een soortgelijke bedenking gemaakt, al had die toen betrekking op de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap. „Wanneer ondernemingen prijzen vaststellen — zo zei ik —, houden zij niet... alleen rekening ... met hun eigen kosten en de winst die zij willen maken; hun gedrag wordt mede bepaald door de marktsituatie. Maakt deze het mogelijk de prijs op een bepaald niveau vast te stellen zonder dat de omzet daaronder lijdt, dan zal de onderneming dat en geen ander prijsniveau kiezen ...” In dezelfde lijn redeneert thans de Commissie. Ter terechtzitting merkte haar vertegenwoordiger immers op: „De afwenteling is een door tal van variabelen bepaald economisch feit ... Om met zekerheid van afwenteling te kunnen spreken, moet het aanbod elastisch zijn en de vraag ... rigide, doch ik geloof dat zout het enige produkt is dat aan deze twee voorwaarden voldoet ... Waar dit niet het geval is, bevinden wij ons in een uiterst onzekere situatie, waarin de afwenteling moeilijk kan worden bewezen.” Duidelijker gezegd: de afwenteling tot rechtsinstituut verheffen kan, maar alleen wanneer men zich er rekenschap van geeft, dat het om een precair instituut gaat, dat slechts binnen welbepaalde grenzen toepassing kan vinden. De Italiaanse regering is vanzelfsprekend een andere mening toegedaan. Zij heeft aangevoerd, dat aan de hand van de normale handelsdocumenten (facturen, briefwisseling enz.) kan worden vastgesteld, welk gedeelte van de prijs het onverschuldigd betaalde vertegenwoordigt en het recht op terugbetaling doet tenietgaan; maar van het cruciale vraagstuk van het prijsvormingsproces en de ontelbare variabelen die daarbij een rol spelen, rept zij met geen woord. Het argument, dat de marktsituatie gewoonlijk niet toelaat, een gedeelte van de prijs op zichzelf te beschouwen en oorzakelijk met bepaalde kosten in verband te brengen, blijft dus bestaan. Het lijkt mij trouwens onweerlegbaar. Wie kan immers zeggen dat de importeur, gesteld dat hij de onrechtmatig geheven belasting niet had moeten betalen, niet dezelfde prijs zou hebben gevraagd en dezelfde hoeveelheid goederen zou hebben verkocht? Was dit het geval geweest, dan had hij veel meer winst gemaakt dan nu na betaling van de belasting. Het is op dit steile terrein vol onvoorziene hindernissen en niet in het tuintje van de boekhouding dat artikel 19 van de solvens het bewijs verlangt, dat geen afwenteling heeft plaatsgevonden. Maar, zoals ik zei, van dit terrein rept de Italiaanse regering met geen woord. In feite stelt zij zich op een standpunt dat een uitermate complexe problematiek tot het uiterste simplificeert; en deze simplificerende opzet treedt het duidelijkst aan de dag in haar accentuering van de bewijskracht van gewone handelsdocurfienten. Die Bewijskracht nu acht ik eerlijk gezegd niet zo groot. Bedoelde documenten hebben betrekking op de kosten, kunnen inzicht verschaffen in de winst van de ondernemer; maar het is op zijn minst naïef te geloven, dat men alle prijsbepalende factoren erin zou kunnen vinden, al was het alleen maar omdat zij daarmee naar hun aard meestal niets van doen hebben. Men bedenke slechts — hoe banaal dit ook moge zijn — dat in een stelsel van mededinging de prijs van een bepaald goed wordt beïnvloed door de produktiekosten van alle andere ondernemingen in dezelfde sector en met name van de — marginale — ondernemingen met de hoogste kosten. Kan dit alles worden bewezen? En in hoeveelheden, in cijfers worden uitgedrukt? Ik betwijfel het. Het is zeker niet mogelijk door overlegging van de documenten die elke onderneming volgens de artikelen 2214 e.v. Codice civile verplicht is te bewaren. Nochtans gaat de Italiaanse wetgeving ervan uit, dat het wel mogelijk is. Kan dan worden ontkend dat deze wetgeving een „probatio diabolica” oplegt? Nee: de vertegenwoordiger van de Italiaanse regering heeft dit zelf toegegeven, toen hij ter terechtzitting verklaarde, dat in 99 % van de gevallen de solvens niet in staat is dit bewijs te leveren, juist omdat er afwenteling heeft plaatsgevonden. Het recht op terugbetaling erkennen (zoals het gemeenschapsrecht verlangt) en dan toegeven dat in 99 % van de gevallen dit recht niet kan worden uitgeoefend, is op zijn minst gezegd een fraai staaltje van tegenstelling tussen woord en daad.