Conclusie van advocaat-generaal Sir Gordon Slynn van 24 februari 1987. - THEANO SOUNA TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - AFWIJZING VAN SOLLICITATIE TOT EEN VERGELIJKEND ONDERZOEK - ONAFHANKELIJKE BEOORDELAARS. - ZAAK 432/85.



Jurisprudentie 1987 bladzijde 02229



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Op 15 februari 1985 publiceerde de Commissie in het Publikatieblad aankondiging van algemeen vergelijkend onderzoek COM/B/416 voor de vorming van een reserve van adjunct-assistenten van categorie B, rangen 5 en 4, tot wier functie met name zou behoren "het klaarmaken van manuscripten in taalkundig en typografisch opzicht en het corrigeren van drukproeven ".

Onder de bijzondere voorwaarden was een leeftijdsgrens opgenomen . De kandidaten moesten geboren zijn na 15 februari 1949 en vóór 16 februari 1967 . Deze leeftijdsgrens gold evenwel niet voor kandidaten die "tussen de datum waarop dit Publikatieblad verschijnt en 29 maart 1985 sedert ten minste één jaar, zonder onderbreking, ambtenaar of ander personeelslid zijn van de Europese Gemeenschappen ". Voorts was voorzien in een verhoging van de leeftijdsgrens voor kandidaten die a ) voor een jong kind hadden gezorgd, b ) hun militaire dienstplicht hadden vervuld, of c ) lichamelijk gehandicapt waren .

Souna, geboren op 1 november 1948, dus drie en een halve maand vóór de eerste leeftijdsgrens, heeft gesolliciteerd . Op 6 augustus 1985 werd haar meegedeeld dat haar sollicitatie niet kon worden aanvaard, op grond dat zij niet voldeed aan het leeftijdsvereiste . Evenmin kwam zij in aanmerking voor één van de hierboven bedoelde uitzonderingen sub a ), b ) of c ).

Bij brief van 24 augustus verzocht haar advocaat de jury om herziening van haar sollicitatie, aangezien verzoekster zich niet op de uitzonderingen sub a ), b ) of c ) beriep, doch op de bovenaangehaalde alinea betreffende het zonder onderbreking in dienst zijn van de Gemeenschappen .

Bij brief van 29 augustus werd haar meegedeeld dat haar brief aan de jury was voorgelegd, doch dat een heronderzoek niet vóór midden september mogelijk zou zijn . Bij telegram van 26 september werd haar meegedeeld dat de jury bij haar besluit bleef om haar niet tot de examens toe te laten, op grond dat zij de leeftijdsgrens overschreed .

Op 23 december 1985 leidde zij onderhavige procedure in, waarin zij de nietigverklaring van het besluit tot afwijzing van haar sollicitatie, alsook schadevergoeding vordert .

De Commissie brengt daartegen in dat haar beroep te laat is ingesteld . Haar sollicitatie was afgewezen op 6 augustus en de procedure was meer dan drie maanden na die datum ingeleid; het beroep zou dus niet-ontvankelijk zijn . Het telegram van 26 september zou slechts een "loutere" bevestiging zijn van het besluit dat haar op 6 augustus 1985 was meegedeeld .

Deze stelling aanvaard ik niet . Verzoekster verzocht duidelijk om een heronderzoek van haar sollicitatie, in het bijzonder op grond van het feit dat zij zonder onderbreking had gewerkt als personeelslid van de Europese Gemeenschappen, op welk argument niet was ingegaan in de brief van 6 augustus . In het telegram waarin op dit verzoek werd geantwoord, werd niet uitdrukkelijk naar dat specifieke argument van haar advocaat verwezen, doch enkel herhaald, dat zij niet werd toegelaten . Dit is mijns inziens in elk geval een besluit dat voor beroep vatbaar is . In de eerste plaats ga ik ervan uit dat haar situatie daadwerkelijk opnieuw is onderzocht, zoals was toegezegd, en ik beschouw het resultaat van dat nieuwe onderzoek als een nieuw besluit en niet als een loutere bevestiging . In de tweede plaats moet het telegram worden gezien als een stilzwijgende verwerping van het argument dat zij in haar brief had aangevoerd ( dat wil zeggen dat zij zonder onderbreking in dienst was geweest ) en dat in het eerste besluit niet was onderzocht . Althans in dat opzicht was het telegram een nieuw besluit . De onderhavige procedure is binnen drie maanden na de datum van het telegram, dus tijdig, ingeleid . Het is dus niet niet-ontvankelijk om de reden die door de Commissie is aangevoerd .

Ten gronde betoogt de Commissie dat Souna geen "ambtenaar of ander personeelslid van de Europese Gemeenschappen" is . Voor haar is dit evenwel geen reden om te stellen dat het beroep niet-ontvankelijk is op grond dat artikel 179 van het Verdrag, artikel 9 van het Ambtenarenstatuut en de artikelen 46, 73 en 83 van de Regeling welke van toepassing is op de andere personeelsleden van de Europese Gemeenschappen het recht om een beroep bij het Hof in te stellen voorbehoudt aan ambtenaren of personeelsleden die in die teksten worden genoemd . Gelet op de praktijk van het Hof heeft de Commissie dit argument betreffende de niet-ontvankelijkheid van het beroep niet opgeworpen . In een aantal zaken heeft het Hof aanvaard dat iemand die voor de eerste maal in dienst van de Gemeenschap wenst te treden en tegen een afwijzing tijdens de procedure van het vergelijkend onderzoek wenst op te komen, zulks kan doen en aanspraak kan maken op toepassing van artikel 70 van het Reglement voor de procesvoering met betrekking tot de kosten, ofschoon hij per definitie geen ambtenaar of personeelslid is . Het zou onaanvaardbaar zijn, indien zo iemand geen beroep zou kunnen instellen bij het Hof ( zie de arresten van 27 oktober 1976, zaak 130/75, Vivian Prais, Jurispr . 1976, blz . 1589, van 30 november 1978, gevoegde zaken 4, 19 en 28/78, Salerno en anderen, Jurispr . 1978, blz . 2403 en van 27 maart 1985, zaak 12/84, Kypreos, Jurispr . 1985, blz . 1008; zie ook het arrest van 11 juli 1985 - zaak 43/84, Maag, Jurispr . 1985, blz . 2581 -, waarin werd verklaard dat de verzoeker geen personeelslid was, zodat hij geen beroep krachtens artikel 179 kon instellen, doch het Hof oordeelde, dat hij in het kader van een beroep op basis van artikel 95, lid 3, dat "door een ambtenaar of een ander personeelslid van een instelling aanhangig wordt gemaakt" met betrekking tot de kosten recht had op toepassing van artikel 70 van het Reglement voor de procesvoering, aangezien hij probeerde te laten vaststellen dat hij de hoedanigheid van personeelslid had ).

Verzoekster voert tegen het betrokken besluit de volgende grieven aan : het is in strijd met de goede trouw die de administratie jegens haar personeelsleden verschuldigd is; het miskent de door de Commissie zelf vastgestelde regels en het levert discriminatie op . Voorts stelt zij dat het besluit niet of onvoldoende met redenen is omkleed .

De eerste vraag is, en deze vraag is essentieel, of zij "sedert ten minste één jaar, zonder onderbreking, ambtenaar of ander personeelslid is geweest van de Europese Gemeenschappen"; deze vraag betreft zowel de hoeveelheid en de regelmaat van het door haar verrichte werk, als de hoedanigheid waarin zij dat werk heeft verricht .

Partijen waren het ter terechtzitting niet eens over de hoeveelheid en de regelmaat van het verrichte werk, ofschoon verzoekster een certificaat van het Publikatiebureau heeft overgelegd, waaruit blijkt dat zij tussen 13 oktober 1980 en 4 januari 1981 gedurende 402 uren had gewerkt en tussen 7 januari 1981 en 30 april 1984 in totaal 822 werkdagen . Partijen is dan ook verzocht, schriftelijk een aantal vragen te beantwoorden; hun antwoorden en opmerkingen zijn ten Hove ingekomen op 4 februari 1987 .

Uit de door verzoekster overgelegde stukken blijkt dat zij van oktober 1980 tot 4 januari 1981 voor het werk dat zij te Athene verrichtte, per uur werd betaald; gemiddeld werkte zij ongeveer 40 uur per week, behalve in de eerste week . Bij telexbericht van 19 december 1980 deelde het bureau te Athene mee dat zij per 7 januari 1981 kon beginnen werken op het Publikatiebureau te Luxemburg, en verzocht het het bureau te Luxemburg "haar benoeming te bevestigen ". Op 29 januari 1981 ontving zij een brief, waarin haar werd gevraagd of zij bereid was gedurende de volgende maanden voor het Publikatiebureau "als free-lance correctrice van drukproeven" te werken overeenkomstig de "Regulations concerning freelance proof-readers", welke aan de verzekeringspolis waren gehecht, waarvan haar een afschrift was toegezonden toen zij "vroeger voor het bureau werkte ". Blijkbaar ontving zij elke maand een brief met dezelfde inhoud, met dien verstande dat voor bepaalde maanden ( bij voorbeeld augustus 1981, september en oktober 1982 ) een paar dagen waren uitgesloten en dat nieuwe "Conditions générales régissant les prestations des correcteurs indépendants" te zamen met drie bijlagen per 1 januari 1984 in de plaats zijn gekomen van de vroegere regeling . Voor een aantal maanden zijn geen brieven beschikbaar ( bij voorbeeld van augustus tot november 1985 ), doch uit de door de Commissie overgelegde cijfers blijkt, dat zij - behalve tijdens bepaalde maanden - gemiddeld ongeveer 20 dagen per maand heeft gewerkt . In totaal werkte zij 259 dagen in 1981, 240,5 dagen in 1982, 238,5 dagen in 1983, 258,5 dagen in 1984, en 158,5 dagen van januari tot juli 1985 . Voor de maanden waarin zij minder dan 20 dagen werkte ( bij voorbeeld 13 dagen in augustus 1981 en 10 dagen in augustus 1982 ) lijkt het verschil te verklaren, doordat zij vakantiedagen opnam . Dat zij een aantal maanden meer dan 20 dagen werkte kan een gevolg zijn van het feit dat zij overuren maakte of tijdens het weekend werkte, waarbij de extra uren - wellicht met het oog op haar bezoldiging - bij elkaar zijn geteld .

De situatie is derhalve duidelijk . In februari of maart 1985 had zij regelmatig en zonder onderbreking gedurende meer dan één jaar gewerkt . Het ging daarbij in alle opzichten om "full time" werk .

In de aankondiging van het vergelijkend onderzoek werd evenwel niet alleen vereist dat zij had gewerkt, maar dat zij als "ambtenaar of ander personeelslid van de Europese Gemeenschappen" in dienst was .

De Commissie betoogt dat de woorden "ambtenaar" en "ander personeelslid" op de zelfde manier moeten worden uitgelegd als in het Ambtenarenstatuut en in de Regeling welke van toepassing is op de andere personeelsleden van de Europese Gemeenschappen ( hierna : de Regeling ) en dat verzoekster tot geen van beide categorieën behoort . Ook al zouden de woorden "ander personeelslid" voor een ruimere uitlegging vatbaar zijn, dit neemt niet weg dat zij geen personeelslid was ( een woord waarmee de Commissie mijns inziens personen bedoelt, die op basis van een overeenkomst in dienst zijn ), doch een "free-lance"-medewerker ( dat wil zeggen een zelfstandige contractant ).

Mijns inziens dient "ambtenaar" in de aankondiging van het vergelijkend onderzoek dezelfde betekenis te hebben als in artikel 1 van het Statuut, en staat het vast dat verzoekster geen ambtenaar was, aangezien zij niet op een vaste post was benoemd . Wordt de uitdrukking "ander personeelslid" op zichzelf beschouwd, dan is het zeer wel kunnen worden onderzocht, en mijns inziens zou dit juist zijn, of zij krachtens een overeenkomst in dienst was . Deze uitdrukking staat evenwel niet op zichzelf . Zij wordt gebruikt in de bepalingen van de Regeling die parallel lopen met het Statuut, en heeft volgens mij een technische betekenis gekregen, namelijk de personeelsleden die onder de Regeling vallen . In die zin wordt de uitdrukking in de praktijk gebruikt, en mijns inziens wenste de Commissie ze ook in die zin te gebruiken . Het lijkt mij dan ook onmogelijk, de uitdrukking "ander personeelslid" in de aankondiging van het vergelijkend onderzoek anders uit te leggen dan in de Regeling .

Ingevolge artikel 1 van de Regeling is zij van toepassing op ieder personeelslid "dat op grond van een overeenkomst is aangesteld ". Was het in dat artikel daarbij gebleven, dan zou het wederom volstaan aan te tonen dat een arbeidsovereenkomst bestaat, zoals verzoekster stelt . Het artikel vervolgt evenwel :

"dit personeelslid heeft de hoedanigheid van :

- tijdelijk functionaris,

- hulpfunctionaris,

- plaatselijk functionaris,

- bijzonder adviseur ."

Voor elke categorie geldt een afzonderlijke titel en er blijven geen bepalingen over die van toepassing zijn op andere personen met een arbeidsovereenkomst, die niet onder één van die vier categorieën vallen . Het was dus kennelijk de bedoeling, dat personen die krachtens een arbeidsovereenkomst in dienst waren, onder één van die categorieën zouden vallen .

Souna was niet aangesteld om een ambt te vervullen waaraan de begrotingsautoriteiten een tijdelijk karakter hadden verleend, en evenmin om tijdelijk een vast ambt te vervullen . Er bestond geen post voor haar . Aangezien zij niet onder artikel 2, sub c en d, viel, was zij derhalve geen "tijdelijk functionaris ". Zij was niet aangesteld om een andere functionaris te vervangen, die tijdelijk afwezig was . Ook al was zij aangesteld om al dan niet met een volledige dagtaak werkzaamheden te verrichten in de zin van artikel 3 van de Regeling, de werkelijke duur van haar "dienst" ( indien het dit was ) was langer dan één jaar, zulks in strijd met artikel 52, zodat zij overeenkomstig 's Hofs arrest in de zaak-Maag strikt gezien niet als "hulpfunctionaris" kon worden beschouwd . De mogelijkheid dat zij "plaatselijk functionaris" of "bijzonder adviseur" in de zin van de artikelen 4 en 5 van de Regeling kon zijn, is niet gesuggereerd . Op grond van het voorgaande was zij dan ook niet een "ander personeelslid" in de zin van de Regeling of van de aankondiging van het vergelijkend onderzoek .

De Commissie betoogt dat de in de Regeling gegeven definitie in ieder geval uitputtend is . Niemand kan personeelslid zijn, tenzij hij duidelijk onder één van de vier in de Regeling bedoelde categorieën valt . Op grond van de in casu aangevoerde argumenten ben ik er niet zeker van dat dit correct is . Er kunnen andere arbeidsovereenkomsten als persooneelslid bestaan, die niet gemakkelijk in die vier categorieën zijn onder te brengen . Iemand die als hulpfunctionaris begint, doch die langer dan de termijn van één jaar van artikel 52 van de Regeling in dienst blijft en wordt bezoldigd, blijft personeelslid, ook al kan hij strikt gezien niet langer als "hulpfunctionaris" worden aangemerkt . Dat kan tot gevolg hebben dat zij die in zo' n situatie verkeren nog slechts bij analogie een beroep zouden kunnen doen op de Regeling; dat betekent evenwel niet dat zij geen "personeelslid" zijn .

Opgemerkt zij dat het Hof van Justitie op grond van artikel 179 EEG-Verdrag bevoegd is, uitspraak te doen in elk geschil tussen de Gemeenschap en "haar personeelsleden, binnen de grenzen en onder de voorwaarden vastgesteld in het Statuut of voortvloeiende uit de regeling welke voor hen toepasselijk is ". "Personeelsleden" slaat hier duidelijk op ambtenaren en de grenzen en voorwaarden die in het Statuut kunnen worden vastgesteld betreffen de rechtspositie en zijn geen uitputtende definitie van het begrip personeelslid . Voorts vereist artikel 1, sub g, van bijlage III bij het Statuut met betrekking tot de procedure voor een vergelijkend onderzoek dat de aankondiging van een vergelijkend onderzoek "zonodig de leeftijdsgrens alsmede de toegestane verhoging daarvan voor de ( andere ( 1 )) personeelsleden die reeds ten minste één jaar in dienst zijn" vermeldt . De technische uitdrukking "andere personeelsleden" wordt niet gebezigd .

Bijgevolg zou, indien de betrokken uitdrukking in de aankondiging van het vergelijkend onderzoek ruimer zou kunnen worden uitgelegd ( wat mijns inziens niet het geval is ), de vraag rijzen of verzoekster een "personeelslid" was, dan wel of zij door een andere contractuele relatie aan de Commissie verbonden was .

De Commissie benadrukt het woord "free-lance ". Ik geloof niet dat deze benaming de doorslag geeft . De werkelijke aard van de verhouding moet worden onderzocht . Meestal is het verschil gemakkelijker te herkennen dan te definiëren en er zijn vele criteria voorgesteld . Uiteindelijk kan een globale benadering even nuttig zijn als een andere . "One feature which seems to run through the instances is that, under a contract of service, a man is employed as part of the business, and his work is done as an integral part of the business; whereas under a contract for services, his work, although done for the business, is not integrated into it but is only accessory to it ." ( Denning LJ in Stevenson, Jordan and Harrison Ltd/Macdonald ( 1952 ) 1 TLR 101, 111 ).

Souna kan op de continuïteit en de regelmaat van haar werk wijzen, evenals op het feit dat zij werk deed dat door ambtenaren en "andere personeelsleden" op dezelfde wijze en onder hetzelfde toezicht werd verricht .

Anderzijds zou zij nooit voor langer dan één maand zijn aangesteld en zou de kans hebben bestaan, dat haar overeenkomst niet werd vernieuwd . Dit laatste argument acht ik niet doorslaggevend, aangezien hulpfunctionarissen eveneens voor korte periodes kunnen worden aangesteld, die verlengbaar zijn . Voorts verwijst de Commissie naar de bepalingen van de "Conditions générales", volgens welke "son activité en qualité de correcteur free-lance ne lui donne en aucune façon vocation à être nommée fonctionnaire ou autre agent des Communautés européennes ". Dit argument is evenmin concludent, wanneer ervan moet worden uitgegaan dat zij als personeelslid is aangesteld .

Gelet op de "Conditions générales" in hun geheel en de wijze van bezoldiging, de fiscale bepalingen ( zij diende belastingen te betalen aan de nationale autoriteiten en niet aan de Gemeenschap ), het feit dat zij niet onder de gewone verzekeringsbepalingen viel die voor personeelsleden gelden, en de omstandigheid dat zij uitsluitend op verzoek mocht werken, wanneer haar dit in verband met de behoefte van het Publikatiebureau werd gevraagd, en dat zij elk aan haar gedane maandelijkse aanbod van een contract kon weigeren, was het mijns inziens de bedoeling van beide partijen dat zij haar zelfstandige status zou behouden en dat haar contract geen contract van personeelslid was ( hoewel sommige van deze elementen voor discussie vatbaar zijn en ondanks het feit dat zij bereid was van Athene naar Luxemburg te verhuizen om haar werk voort te zetten ).

In weerwil van de wezenlijke verschillen tussen Souna' s situatie en die van de free-lance tolk in de zaak-Maag ( bij voorbeeld duur en regelmaat van de perioden dat werd gewerkt, het ad hoc karakter van de taak en het feit dat Maag kon worden verzocht voor conferenties of vergaderingen van beperkte duur op verschillende plaatsen te werken, kom ik dan ook tot de slotsom, dat zij niet heeft aangetoond dat zij "personeelslid" van de Europese Gemeenschappen was .

Dat alles is evenwel geen antwoord op wellicht het belangrijkste argument van Souna, namelijk dat zij zich - ofschoon geen personeelslid - wat de uitzondering op de leeftijdsgrens betreft, in een situatie bevond die zodanig vergelijkbaar was met die van een personeelslid, dat zij op gelijke wijze daarvoor in aanmerking kwam . Mijn eerste reactie daarop was, dat dit argument slechts relevant kon zijn in het kader van een betwisting van de geldigheid van de aankondiging van het vergelijkend onderzoek zelf en dat verzoekster niet tijdig tegen de aankondiging was opgekomen . Bij nader inzien evenwel denk ik dat dit standpunt te restrictief is . Men kon immers redelijkerwijze van haar niet verwachten, dat zij de aankondiging van het vergelijkend onderzoek meteen zou betwisten, in het bijzonder omdat zij beweerde personeelslid te zijn . Eerst toen zij niet tot de examens werd toegelaten, op grond dat zij geen "ander personeelslid" was ( hetgeen thans vaststaat ), rees haar echte klacht . Daarom zou ik haar argument, dat de weigering om de uitzondering op haar toe te passen discriminerend was, als ontvankelijk willen beschouwen .

De vraag is dus, of haar positie op relevante punten vergelijkbaar was met die van "andere personeelsleden" voor wie de uitzondering gold . Dat betekent, dat de werkelijke basis of rechtvaardiging voor de uitzondering moet worden onderzocht, dus de ratio legis ervan; deze vraag is mijns inziens tijdens de debatten onbeantwoord gebleven .

Een mogelijke reden om deze uitzondering op ambtenaren en andere personeelsleden toe te passen zou kunnen zijn, dat de jaren gedurende welke zij voor de Commissie hebben gewerkt, niet in hun nadeel zouden dienen te spelen . Dat kan echter niet de enige reden zijn, aangezien in de uitzondering niet is voorzien, dat alleen de jaren tijdens welke daadwerkelijk voor de Commissie is gewerkt, in mindering konden worden gebracht op de werkelijke leeftijd . Iedereen die, ongeacht zijn leeftijd, gedurende één jaar heeft gewerkt, ontsnapt aan de leeftijdsgrens . Alleen voor personen van de bijzondere categorieën a ), b ) en c ) is de verhoging van de leeftijd beperkt tot maximum vijf jaar . Indien dit de rechtvaardiging was, kan in elk geval worden gezegd, dat Souna veel langer had gewerkt dan de drie en een halve maand die zij te oud was .

Een andere reden zou de vertrouwdheid met de werkzaamheden van de Commissie kunnen zijn, in dier voege dat het voor deze laatste een voordeel zou zijn, een kandidaat te behouden die reeds ervaring met de Gemeenschappen heeft . Ook zo bezien had Souna nagenoeg vijf jaar full-time ervaring, tijdens welke periode zij van Athene naar Luxemburg was overgeplaatst . ( De reden van haar verhuizing is het Hof niet meegedeeld doch waarschijnlijk hoopte zij op een aanstelling voor een lange termijn; voor zover het Hof bekend, is dit het eerste vergelijkend onderzoek voor correctors van drukproeven sedert haar verhuizing en wellicht is het van belang, dat 23 van de 48 free lance-correctors hebben gesolliciteerd ). Zij was duidelijk voldoende vertrouwd met de werkzaamheden van de Commissie .

Ter terechtzitting heeft de Commissie in antwoord op vragen te kennen gegeven, dat andere personeelsleden en ambtenaren mochten solliciteren omdat "het bekend is, dat zij geschikt zijn om hun werk te verrichten, aangezien zij sedert één jaar onder toezicht van de Commissie staan, terwijl een free-lance geheel zelfstandig is ". Ik geef toe, dat wanneer iemand occasioneel gedurende een maand of een week thuis werk verricht waarop niet daadwerkelijk wordt toegezien, dit een reden kan zijn om niet de regels toe te passen die voor een personeelslid gelden . Deze verklaring gaat evenwel niet op in dit geval, waarin de Commissie maand na maand opnieuw een beroep deed op Souna, terwijl zij de mogelijkheid had zulks niet langer te doen wanneer zij over haar werk ontevreden was geweest . De bevoegdheid om aan het einde van elke maand niet langer een beroep op haar te doen, lijkt mij in de praktijk een potentieel zwaardere sanctie dan de sancties die op grond van het genoemde "toezicht" op ambtenaren kunnen worden toegepast . Voorts moest zij volgens de "Conditions générales" een getuigschrift van goed gedrag en zeden overleggen, een geschiktheidsonderzoek ondergaan, haar werk met de vereiste nauwkeurigheid en overeenkomstig de gegeven instructies uitvoeren en de vertrouwelijkheid van hetgeen zij te weten was gekomen eerbiedigen . Op grond van artikel VII ( verkeerd genummerd in het originele stuk ) kon zij zelfs gedurende de betrokken maand zonder opzeggingstermijn worden ontslagen wegens zware beroepsfout of niet-nakoming van haar instructies . Niettemin werd gedurende vijf jaar een beroep op haar gedaan .

Een andere reden kan misschien worden gevonden in 's Hofs arrest van 29 november 1981 ( zaak 106/80, Fournier, Jurispr . 1981, blz . 2759 ), waarin het Hof voor recht verklaarde dat het kenmerk van het contract van hulpfunctionaris schuilt in "de onzekere tijdsduur", daar het slechts kan worden aangewend voor een kortstondige vervanging of om voorbijgaande of dringend noodzakelijke of niet duidelijk omschreven administratieve taken te verrichten . In de onderhavige zaak kan dit evenwel geen reden zijn voor een verschil in behandeling ten opzichte van een hulpfunctionaris in het nadeel van Souna, aangezien haar aanstelling eveneens een onzekere tijdsduur had . Integendeel, uit het feit dat zij gedurende geruime tijd - zij het voor onzekere tijdsduur - bij het Publikatiebureau een functie vervulde waarvoor geen post beschikbaar was, blijkt dat zij in vergelijking met iemand wiens aanstelling tot één jaar beperkt moet blijven, veeleer gunstiger dan ongunstiger diende te worden behandeld .

De andere ter terechtzitting aangehaalde zaken bieden mijns inziens geen rechtstreekse oplossing voor het probleem . In zaak 16/81 ( arrest van 13 mei 1982, Alaimo, Jurispr . 1982, blz . 1559 ) werd erkend dat verzoekster de hoedanigheid van personeelslid had . De enige vraag was, of haar hoedanigheid van personeelslid van het Europees centrum voor de ontwikkeling van de beroepsopleiding inhield, dat zij personeelslid van de Europese Gemeenschappen was . Zij is uiteindelijk als dusdanig beschouwd, omdat dit Centrum een integrerend bestanddeel is van de Europese Gemeenschappen .

In zijn arrest van 31 maart 1965 ( zaak 16/64, Rauch, Jurispr . 1965, blz . 179 ) stelde het Hof : "Overwegende dat de uitdrukking 'vergelijkend onderzoek binnen de instelling' naar haar letterlijke betekenis ziet op al degenen die, in welke hoedanigheid dan ook, in haar dienst staan ". Deze passage moet worden gelezen tegen de achtergrond van die zaak, waarin het om de vraag ging of een hulpfunctionaris aan een dergelijk vergelijkend onderzoek mocht deelnemen . "In welke hoedanigheid dan ook" betekent mijns inziens "in welke hoedanigheid dan ook als personeelslid" en omvat niet degeen die als zelfstandige wordt gecontracteerd .

In zijn arrest van 22 maart 1972 ( zaak 78/71, Costacurta, Jurispr . 1972, blz . 163 ) was het enige door het Hof besliste punt, dat in de aankondiging van een intern vergelijkend onderzoek ofwel een leeftijdsgrens moet zijn vermeld, ofwel moest zijn verklaard dat een leeftijdsgrens niet noodzakelijk werd geacht .

Ook al geven die zaken geen pasklaar antwoord op de vraag, daaruit blijkt toch, dat het Hof de materiële inhoud belangrijker acht dan de juridische vorm . Zo overwoog het Hof in zijn arrest van 1 februari 1979 ( zaak 17/78, Deshormes, Jurispr . 1979, blz . 189 ), dat de overeenkomst tussen verzoekster en de Commissie vanaf de datum van haar eerste overeenkomst als hulpfunctionaris "had moeten worden omgezet in een overeenkomst tot aanstelling als tijdelijk functionaris, aangezien verzoekster werd te werk gesteld in een vast ambt dat budgettair was opgenomen in de lijst van het aantal ambten ". Zij was de facto tijdelijk functionaris en haar overeenkomsten moesten dan ook worden behandeld alsof zij met een tijdelijk functionaris waren aangegaan . Voorts was advocaat-generaal Reischl van oordeel, dat uit haar eerste contracten, ofschoon gekwalificeerd als deskundigen-contracten, bleek dat zij in een geregelde dienstbetrekking tot de Gemeenschap stond . Was er geen post beschikbaar geweest, dan zou hij haar voor de vaststelling van haar pensioenrechten als een hulpfunctionaris hebben beschouwd .

In de zaak-Costacurta behandelde advocaat-generaal Roemer een - door het Hof niet onderzocht - argument, dat free-lance "medewerkers" van het Publikatiebureau ten onrechte tot het betrokken vergelijkend onderzoek waren toegelaten . Hij citeerde de door mij reeds aangehaalde passage uit het arrest-Rauch en merkte daarbij op, dat de free-lance kandidaten reeds jarenlang hadden gewerkt en dat "eerdere regularisatie alleen om met de begroting verband houdende redenen niet mogelijk" leek . Hij vervolgde : "De opvatting is derhalve te verdedigen dat deze sollicitanten ook als free-lance medewerkers reeds zo nauw aan de publikatiedienst waren verbonden, dat zij ten minste met hulpfunctionarissen kunnen worden vergeleken, dat wil zeggen met personen die automatisch tot interne vergelijkende onderzoeken moesten worden toegelaten ". Ofschoon dit slechts terloops wordt gezegd, aangezien de free lance-kandidaten reeds tijdelijk functionaris waren op het ogenblik waarop de sollicitaties moesten worden ingediend, blijkt daaruit niettemin de bereidheid om met de werkelijke situatie rekening te houden .

In zijn arrest van 23 februari 1983 ( gevoegde zaken 225 en 241/81, Laredo en Garili, Jurispr . 1983, blz . 347 ) overwoog het Hof dat een hulpfunctionaris die welomschreven vaste taken in dienst van de Gemeenschappen heeft verricht waarvoor vacante ambten waren opgenomen in de lijst van het aantal ambten, gevoegd bij de afdeling van de begroting die op de instelling betrekking had, er aanspraak op had dat de desbetreffende periode voor de pensioenregeling van de Gemeenschappen in aanmerking werd genomen als in de hoedanigheid van tijdelijk functionaris volbrachte diensttijd .

Voorts zij nog opgemerkt dat het Hof in het arrest-Deshormes ( r.o . 38 ) met betrekking tot de onzekere tijdsduur van het verrichte werk overwoog "dat dit stelsel niet oneigenlijk mag worden gebruikt om voor lange duur vaste taken toe te vertrouwen aan dit personeel dat op deze wijze buiten het normale bestek zou worden ingezet, ten koste van een voortdurende onzekerheid ". Ik betwijfel of het - anders dan om budgettaire redenen - de bedoeling van het stelsel van tewerkstellingen van de Gemeenschappen is, mensen voor een volledige dagtaak voortdurend en gedurende lange tijd "free-lance" in dienst te nemen . Indien iemand aldus wordt tewerkgesteld, dan mag de betrokkene mijns inziens niet worden benadeeld op het punt van de leeftijdsgrens voor toelating tot een vergelijkend onderzoek .

Uitgaande van de wijze van benadering in bovenbedoelde zaken, is het volgens mij in casu niet voldoende om enkel te zeggen, zoals de Commissie in feite doet, dat de overeenkomst van Souna een ander rechtskarakter heeft, zodat zij zich niet in dezelfde situatie bevindt en zij derhalve anders mag worden behandeld ter zake van de uitzondering op de leeftijdsgrens . De materiële aspecten moeten worden onderzocht . Toegegeven zij, dat iemand die zelden of onregelmatig werkt of bijzondere taken verricht, zich niet in dezelfde situatie bevindt als een personeelslid dat regelmatig werkt . Daarentegen bevindt iemand die gedurende vijf jaar voltijdarbeid heeft verricht, zich - wat de uitzondering op de leeftijdsgrens aangaat - mijns inziens in een situatie die vergelijkbaar is met die van een tijdelijk functionaris of een hulpfunctionaris . De onderhavige zaak moge misschien een uitzonderingsgeval zijn, doch dat neemt niet weg dat het besluit om Souna niet toe te laten op grond dat zij drie en een halve maand te oud was, discriminerend en onbillijk was, gelet op het voordeel dat tijdelijke functionarissen en hulpfunctionarissen genieten . Het feit dat zij van het leeftijdsvereiste was vrijgesteld voor een door het Parlement georganiseerd vergelijkend onderzoek ( en de Commissie erkent dat het Parlement zulks mocht doen ), ofschoon in de aankondiging van dat vergelijkend onderzoek uitsluitend sprake was van "ambtenaren en andere personeelsleden", doet het ongelukkige resultaat in onderhavige zaak nog meer uitkomen .

Daarnaast lijkt verzoeksters argument dat het besluit niet of onvoldoende met redenen omkleed en bijgevolg gebrekkig is, mij in ieder geval gegrond .

Mijns inziens moet de weigering om haar tot het vergelijkend onderzoek toe te laten echter worden nietigverklaard op grond dat zij van het leeftijdsvereiste had moeten worden vrijgesteld, en moet de Commissie in de kosten van de procedure worden verwezen . Dat lijkt mij voldoende, aangezien geen specifiek financieel verlies is gesteld, en ik geef in overweging haar vordering tot schadevergoeding af te wijzen .

(*) Vertaald uit het Engels .

( 1 ) N.v.d.V . Enkel de Nederlandse tekst van de bijlage, zoals gewijzigd bij verordening nr . 1473/72 ( PB 1972, L 160, blz . 1 ), bezigt de term "andere ". Zo spreekt de Engelse tekst van "servants" en niet van "other servants ".