CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS

VAN 7 DECEMBER 1976 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

De onderhavige zaak stelt opnieuw en in volle omvang het probleem aan de orde van de toetsing van zogenaamde „brouwerijcontracten” aan artikel 85, lid 1, en van de bevoegdheidsverdeling tussen de gemeenschapsautoriteiten en de nationale rechterlijke instantie bij de toepassing van dit artikel op dergelijke overeenkomsten.

De feiten zijn als volgt.

Op 7 april 1966 sloot brouwerij Concordia te Geraardsbergen (België) een overeenkomst met een caféhoudersechtpaar, waarbij zij hun tegen een rente van 5 % 's jaars een bedrag van 300000 FB ter leen verstrekte, terug te betalen binnen een termijn van tien jaar. Daartegenover verplichtten de echtelieden zich in hun bedrijf geen andere dranken te verkopen dan die van — dan wel geleverd door — de betrokken brouwerij, zulks met ingang van 1 mei 1966 en voor de duur van 25 jaar. Zij verplichtten zich bovendien bij overdracht van hun bedrijf deze verplichting op hun rechtverkrijgenden te doen overgaan. Opgemerkt zij, dat zelfs wanneer de lening geheel zou zijn afgelost, die exclusiviteitsverplichting zou doorlopen tot 1 mei 1991, zonder dat daar strikt genomen een tegenprestatie van de brouwerij tegenover stond, tenzij de verplichting de caféhouders te bevoorraden.

Op 9 februari 1973 werd het betrokken bedrijf aan de echtelieden De Norre verkocht. Hoewel zij alle door de oorspronkelijke eigenaars aangenomen bedingen hadden aanvaard, verkochten die nieuwe caféhouders andere dranken dan die van de brouwerij. Deze wendde zich derhalve tot de rechtbank te Oudenaarde, die bij tussenvonnis van 18 oktober 1973 genoemde echtelieden veroordeelde om aan de vennootschap Concordia uit hoofde van schadevergoeding voorshands te betalen een bedrag van 25000 FB, des dat het schadebedrag ten processe definitief zou moeten worden vastgesteld.

In hoger beroep betoogden de echtelieden De Norre met name dat het contract waarop de brouwerij zich beriep, krachtens artikel 85 EEG-Verdrag verboden en nietig was. Zodoende besloot het Hof van Beroep te Gent bij interlocutoir arrest van 26 mei 1976 het geding te schorsen en Uw Hof een aantal vragen voor te leggen terzake waarvan wij thans conclusie nemen.

Naar Belgisch recht moet onder een „brouwerijcontract” worden verstaan een overeenkomst waarbij een brouwer of bierhandelaar zich voorbehoudt bij uitsluiting één of meer of alle door een kleinhandelaar verkochte dranken te leveren. Deze soort overeenkomst is in België voor de eerste maal geregeld bij Koninklijk Besluit van 28 november 1961, hetwelk vervolgens periodiek is verlengd met bepaalde aanpassingen, laatstelijk bij Koninklijk Besluit van 29 december 1972.

Deze besluiten zijn getiteld: „Koninklijke Besluiten tot inwilliging van een verzoekschrift betreffende de brouwerijverplichtingen, ingediend bij toepassing van het Koninklijk Besluit nr. 62 van 13 januari 1935, waarbij toelating wordt verleend tot het instellen van een economische reglementering van de voortbrenging en de verdeling.” Deze regeling is telkens vastgesteld op verzoek van een „onbetwistbare” meerderheid van brouwers, handelaars en slijters, welk verzoek „geen enkele” tegenstand opriep. Zij laat tot een bepaalde datum een aantal standaardverplichtingen, die „vrijwillig” zijn aanvaard door de leden van beroepsverenigingen van producenten en distributeurs, voor alle betrokkenen gelden.

Het staat niet aan het Hof het betrokken brouwerijcontract te kwalificeren. Maar om een zinvol antwoord te geven aan de verwijzende rechter en de draagwijdte van de gestelde vragen af te bakenen, zij erop gewezen dat het volgens de gebruikelijke terminologie gaat om een „nieuwe” overeenkomst, die na 13 maart 1962 is ontstaan, waaraan slechts ondernemingen uit één Lid-Staat deelnamen, en die eigenlijk noch de import noch de export tussen Lid-Staten betrof. Zij was derhalve vrijgesteld van aanmelding en is dan ook niet bij de Commissie aangemeld. Voorts is ter zake van de overeenkomst door de betrokken caféhouders geen klacht bij de Commissie krachtens artikel 3 van verordening nr. 17, noch een verzoek om een negatieve verklaring in de zin van artikel 2 van verordening nr. 17 noch een verzoek om individuele ontheffing ingediend (artikel 85, lid 3); evenmin is door de Commissie ambtshalve een procedure aangevangen op grond van artikel 85, lid 1. Op 9 oktober 1969 besloot de Commissie evenwel een algemeen onderzoek in de brouwerijsector in te stellen (overeenkomstig artikel 12 van verordening nr. 17/62 van de Raad; PB 1969, C 148, blz. 3) en op 18 juni 1971 richtte zij drie individuele beschikkingen tot twee Franse en een Belgische brouwerij om hen inlichtingen te vragen in de zin van artikel 11, lid 5, van verordening nr. 17, met name betreffende de overeenkomsten tot verplichte levering van bier door deze brouwerijen (PB 1971, L 161, blz. 2-13).

Reeds meermalen heeft het Hof zich kunnen uitspreken over de voorwaarden waaronder de artikelen van het EEG-Verdrag betreffende de mededinging op dergelijke overeenkomsten van toepassing waren.

Zonder 's Hofs rechtspraak op dit gebied uitputtend te willen behandelen, zullen wij in de eerste plaats trachten de hoofdtrekken daarvan in herinnering te brengen, althans voor zover deze rechtspraak in casu relevant is en op een geval als het onderhavige van toepassing kan worden geacht. Wij zullen daarbij chronologisch te werk gaan.

Volgens het arrest van 12 december 1967 (zaak 23/67, De Haecht, Jurispr. 1967, blz. 522 e.v.) zijn overeenkomsten waarbij een onderneming zich verbindt zich door een bepaalde onderneming — met uitsluiting van alle andere — waren te doen leveren (in casu een brouwerijcontract), onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt in voege als bedoeld in artikel 85, lid 1, van het Verdrag, wanneet zij, op zichzelve dan wel tezamen met andere overeenkomsten beschouwd, de handel tussen Lid-Staten nadelig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Onderzocht moet dus worden of de overeenkomst, gelet op alle objectieve feitelijke en juridische elementen ervan, het handelsverkeer tussen Lid-Staten al dan niet rechtstreeks kan beïnvloeden, kan bijdragen tot verdeling van de markt en de door het Verdrag beoogde wederzijdse economische penetratie kan bemoeilijken. De gevolgen van een dergelijke overeenkomst moeten worden bezien in het kader van de economische en juridische situatie waarin zij optreedt en waarin zij samen met andere een cumulatief effect op de mededinging kan hebben.

Het arrest voegde hieraan toe, dat wanneer er meer van dergelijke overeenkomsten bestaan, zulks tezamen met andere omstandigheden de economisch-juridische situatie kan opleveren waarin de overeenkomst moet worden beoordeeld, en dat men ter beantwoording van de vraag of zulks het geval is, de overeenkomst dan ook geenszins buiten verband met de overige omstandigheden mag bezien.

Dit arrest blijft onzes inziens in de lijn van dat van 30 juni 1966 (Société Technique Minière), met name de overwegingen op bladzijde 414 en 415 en het dictum.

Met betrekking tot de vraag of „een vóór 13 maart 1962 tussen twee ondernemingen van een Lid-Staat gesloten bierleverantie-overeenkomst betrekking heeft op de invoer of de uitvoer tussen Lid-Staten in de zin van artikel 4, lid 2, sub 1, van verordening nr. 17”, en of „zodanige overeenkomst moet worden aangemeld in de zin van artikel 5, lid 1 en lid 2, juncto artikel 4, lid 2, sub 1, van verordening nr. 17”, heeft het Hof vervolgens in het arrest van 18 maart 1970 (zaak 43/69, Bilger, Jurispr. 1970, blz. 135 e.v.) geoordeeld, dat „ook wanneer zodanige overeenkomst — vóór of na 13 maart 1962 gesloten — bezien in samenhang met een aantal dergelijke overeenkomsten waardoor een groot aantal detaillisten uit dezelfde Staat aan enkele aldaar gevestigde producenten wordt gebonden, de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden, deze gedragingen op zichzelf nochtans volgens artikel 4, lid 2, van verordening nr. 17 van aanmelding zijn vrijgesteld wanneer zij geen betrekking hebben op de invoer of de uitvoer tussen Lid-Staten.”

Het dictum van dit arrest luidt: „Een overeenkomst tussen een producent en een zelfstandige detaillist, waarbij deze laatste zich verbindt zijn leveranties uitsluitend van genoemde — in dezelfde Staat gevestigde — producent te betrekken en welker uitvoering niet medebrengt dat de betrokken waren de nationale grenzen overschrijden, heeft geen betrekking op de invoer of de uitvoer tussen Lid-Staten in de zin van artikel 4, lid 2, nr. 1, van verordening nr. 17 en is mitsdien van aanmelding vrijgesteld.”

Ter zake van de vraag of de nationale rechter bevoegd is uitspraak te doen inzake de nietigheid naar gemeenschapsrecht — van een overeenkomst welke, ofschoon onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallend, van aanmelding is vrijgesteld en ook niet werd aangemeld, overweegt het Hof dat „het er niet voor mag worden gehouden, dat vóór of na 13 maart 1962 aangegane overeenkomsten die ingevolge verordening nr. 17 zelve van aanmelding zijn vrijgesteld, met terugwerkende kracht door nietigheid zouden kunnen worden getroffen indien alsnog mocht worden vastgesteld dat zij onder de leden 1 en 2 van artikel 85 vallen.”

Anders gezegd: „een van aanmelding vrijgestelde en niet-aangemelde overeenkomst sorteert volledig rechtsgevolg zolang haar nietigheid niet is vastgesteld.” Dit is het systeem van de zogenaamde „voorlopige geldigheid”.

Dit ligt geheel in de lijn van het arrest van 9 juli 1969 (zaak 10/69, Portelange, Jurispr. 1969, blz. 317), waarin met name wordt overwogen dat „zolang de vaststelling dat het onderhavige geval, op zichzelf beschouwd, niet alleen alle in lid 1 van artikel 85 genoemde voorwaarden verenigt, maar bovendien geen aanspraak kan maken op een ontheffing als bedoeld in lid 3, niet is geschied, iedere regelmatig aangemelde” (voegen wij hieraan toe: of van aanmelding vrijgestelde) „overeenkomst als geldig moet worden aangemerkt”. Het is slechts anders indien de Commissie artikel 15, lid 6, van verordening nr. 17 heeft toegepast.

Intussen had brouwerij De Haecht op 23 januari 1969 bij de Commissie een standaard-brouwerijcontract aangemeld (waarin alle bepalingen van de in 1963 gesloten litigieuze overeenkomsten waren opgenomen).

Zij betoogde dat met deze aanmelding de procedure van de artikelen 2, 3 of 6 van verordening nr. 17 voor de Commissie was ingeleid, zodat overeenkomstig artikel 9, lid 3, dezer verordening alleen de Commissie kon beslissen of de betrokken overeenkomsten al dan niet met het Verdrag overeenkwamen. Zij stelde mitsdien dat in afwachting van deze beslissing de overeenkomsten geldig moesten worden geacht.

De Rechtbank van Koophandel te Luik, in het bezit van 's Hofs arrest van 12 december 1967, twijfelde evenwel over de vraag of de procedure was „ingeleid” in de zin van artikel 9, lid 3, en vroeg zich af of niet bovendien een positieve handeling van de Commissie was vereist, waarin deze haar voornemen uitte die procedure voort te zetten.

Omdat De Haecht voorts aan de rechtbank vroeg onverwijld te beslissen op het beroep ten gronde, daartoe stellende dat de litigieuze exclusieve afnameverplichtingen hadden moeten worden nageleefd, stelde de rechtbank, van mening geen volledige opheldering te hebben gekregen door het arrest van 12 december 1967, op 27 juni 1972 nieuwe vragen aan het Hof, waarvan de laatste luidde als volgt: „Wordt nietigheid van overeenkomsten die niet behoeven te worden aangemeld, geacht te zijn vastgesteld op de datum waarop één der partijen bij de overeenkomst de nietigheid naar behoren heeft ingeroepen, of pas op de datum van de rechterlijke uitspraak of de beschikking der Commissie, waarbij zij wordt vastgesteld?”

De strekking van het arrest van 6 februari 1973 in de tweede zaak De Haecht (Jurispr. 1973, blz. 85 e.v.) kan als volgt worden omschreven:

Naast de Commissie, die kan optreden krachtens de in artikel 87 bedoelde verordeningen en richtlijnen, zijn de nationale rechterlijke autoriteiten ingevolge de directe werking van artikel 85, lid 2, bevoegd als sanctie op de verboden overeenkomsten en besluiten de nietigheid van rechtswege ervan vast te stellen.

Wij dienen derhalve na te gaan, hoe de toepassing in rechte van artikel 85, lid 2, te verenigen valt met de eerbiediging van het algemene beginsel van de rechtszekerheid.

Hiertoe moet worden onderscheiden tussen de, reeds vóór de uitwerking van artikel 85 bij verordening nr. 17 bestaande, „oude” overeenkomsten en de nadien gesloten „nieuwe” overeenkomsten.

Wat de oude overeenkomsten betreft, eist de contractzekerheid dat, met name wanneer zij overeenkomstig verordening nr. 17 zijn aangemeld, de rechter de nietigheid van rechtswege eerst vaststelt nadat de Commissie een beschikking krachtens genoemde verordening heeft gegeven (schorsende werking van de aanmelding).

Ten aanzien van nieuwe overeenkomsten heeft aanmelding krachtens artikel 4, lid 1, van verordening nr. 17 (en hieraan zij toegevoegd: a fortiori niet-aanmelding) geen schorsende werking: aan de overeenkomst kan slechts voor risico van partijen uitvoering worden gegeven.

Afgezien van mogelijke toepassing van artikel 177, staat het in zo een geval aan de rechter om te beslissen of de procedure dient te worden geschorst om partijen gelegenheid te geven een beslissing van de Commissie te verkrijgen, ten ware hij bevindt hetzij dat de overeenkomst de mededinging of de handel tussen de Lid-Staten niet merkbaar ongunstig beïnvloedt, hetzij dat de onverenigbaarheid van de overeenkomst met artikel 85 niet in twijfel kan worden getrokken.

Voorgaande overwegingen hebben vooral betrekking op overeenkomsten die ingevolge artikel 4 moeten worden aangemeld (in het algemeen „meer schadelijke” overeenkomsten); doch zij gelden evenzeer voor van aanmelding vrijgestelde overeenkomsten, aangezien die vrijstelling niet meer inhoudt dan een niet-doorslaggevende aanwijzing dat de betrokken overeenkomsten in het algemeen „minder schadelijk” zijn voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt. Derhalve kunnen deze laatste, al zijn zij van aanmelding vrijgesteld, worden aangemeld, aangezien zij althans indirect de invoer of uitvoer tussen Lid-Staten kunnen betreffen.

De in artikel 85, lid 2, bedoelde nietigheid kan alle, verleden zowel als toekomstige, gevolgen van de overeenkomst treffen; zij heeft terugwerkende kracht.

Het arrest-De Haecht II was voorafgegaan door het arrest-Béguelin van 25 november 1971 (zaak 22/71, Jurispr. 1971, blz. 949), waarin wordt overwogen (blz. 962, r.o. 26) dat „een onder artikel 85, lid 1, vallende overeenkomst, waarvoor niet een individuele of collectieve buitentoepassingverklaring krachtens lid 3 geldt, nietig is voor zover haar doel of gevolgen onverenigbaar zijn met het in dit lid neergelegde verbod”, en (r.o. 29) dat „aangezien de in artikel 85, lid 2, bedoelde nietigheid een absoluut karakter heeft, een krachtens deze bepaling nietige overeenkomst zonder effect blijft in de verhouding tussen de contractpartijen en niet aan derden kan worden tegengeworpen.”

Tegelijkertijd werd in dit arrest de rechtspraak inzake de „cumulatieve gevolgen”, die het Hof ten aanzien van brouwerijcontracten had ontwikkeld, uitgebreid tot overeenkomsten met territoriale exclusiviteit waaraan slechts twee of meer ondernemingen uit verschillende Lid-Staten of uit een Lid-Staat en een derde land deelnemen. R.o. 13 (blz. 960) luidt: „dat men … niet slechts de uit de bepalingen der overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen, maar ook de economische en juridische nevenomstandigheden dier overeenkomst in aanmerking moet nemen, en met name eventuele soortgelijke overeenkomsten tussen dezelfde fabrikanten en concessiehouders in andere Lid-Staten.”

En ten aanzien van de vraag of de overeenkomst de handel tussen de Lid-Staten en de mededinging merkbaar ongunstig beïnvloedt en dus onder artikel 85, lid 1, valt, wordt voorts in r.o. 18 (blz. 960) gesteld dat „met name in aanmerking dienen te worden genomen de aard en de — al dan niet beperkte — hoeveelheid der produkten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de positie en het belang van de concessiegever en de concessiehouder op de markt voor de betrokken produkten, de vraag of de litigieuze overeenkomst op zichzelf staat dan wel deel uitmaakt van een geheel van overeenkomsten, de striktheid van de bepalingen ter bescherming van de exclusiviteit dan wel de aan andere handelskanalen met betrekking tot dezelfde produkten gelaten mogelijkheden in de vorm van wederuitvoer en neveninvoer.”

Volgens een mededeling van de griffie van de rechtbank van koophandel te Luik evenwel is sedert 's Hofs arrest in de zaak-De Haecht II op 6 februari 1973 bij die rechtbank „geen enkele memorie meer ingediend”. Maar in het arrest van 30 januari 1974 (zaak 127/73, SABAM t. BRT, Jurispr. 1974, blz. 51) overwoog het Hof dat de artikelen 85, lid 1, en 86 rechtstreeks rechten voor de justitiabelen doen ontstaan, die de nationale rechter dient te handhaven, met name in bij hem aanhangig gemaakte civielrechtelijke gedingen waarin bij wege van incident misbruik van een machtspositie of de geoorloofdheid van een overeenkomst is gesteld.

Wanneer de Commissie een procedure krachtens artikel 3 van verordening nr. 17 heeft ingeleid (hetzij op basis van artikel 85, lid 1, hetzij van artikel 86), kan de aangezochte nationale rechter in afwachting van een beslissing van de Commissie de uitspraak aanhouden indien hij zulks om redenen van rechtszekerheid noodzakelijk acht, ofwel het geding voortzetten wanneer hij vaststelt dat de betrokken gedraging klaarblijkelijk de mededinging of de handel tussen Lid-Staten niet merkbaar ongunstig kan beïnvloeden, dan wel de onverenigbaarheid van die gedraging met artikel 86 (of artikel 85) niet in twijfel kan worden getrokken.

Ten slotte verwijst het Hof van Beroep te Gent naar het arrest van 3 februari 1976 in de zaak 63/75 (Fonderies de Roubaix, Jurispr. 1976, blz. 116 e.v.).

In deze zaak deed zich de vraag voor of een overeenkomst betreffende de alleenverkoop in een Lid-Staat van uit een andere Lid-Staat ingevoerde produkten, gesloten tussen twee ondernemingen uit eerstbedoelde Staat, al dan niet moest worden geacht „betrekking te hebben” op de invoer en uit dien hoofde aanmeldingsplichtig te zijn overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 17.

Een tweede vraag luidde of een dergelijke overeenkomst — gesteld dat zij onder het verbod van artikel 85, lid 1, viel en niet deelde in de groepsvrijstelling ex artikel 1, van verordening nr. 67/67 van de Commissie van 22 maart 1967 (PB 1967, blz. 849) — voor een individuele ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, tevoren had moeten zijn aangemeld.

Het Hof overwoog dat ingevolge artikel 4, lid 1, van verordening nr. 17 de in artikel 85, lid 1, van het Verdrag bedoelde overeenkomsten die tot stand zijn gekomen na 13 maart 1962 — de datum van inwerkingtreding van verordening nr. 17 — en waarvoor een beroep wordt gedaan op artikel 85, lid 3, moeten worden aangemeld bij de Commissie, hetgeen echter luidens lid 2, sub 1, van dat artikel niet nodig is voor overeenkomsten waaraan slechts ondernemingen uit één Lid-Staat deelnemen en die geen betrekking hebben op de invoer of de uitvoer tussen Lid-Staten.

Elders in dit arrest wordt overwogen „dat artikel 4 van verordening nr. 17 een administratieve vereenvoudiging nastreeft, waarbij de ondernemingen geen overeenkomsten behoeven aan te melden die weliswaar onder artikel 85, lid 1, kunnen vallen, maar in het algemeen vanwege hun bijzondere kenmerken minder schadelijk lijken en derhalve zeer waarschijnlijk in aanmerking komen voor toepassing van artikel 85, lid 3.”

Dit is, zo objectief mogelijk weergegeven, 's Hofs jurisprudentie en ingevolge het beginsel van goede rechtsbedeling richten wij ons naar de laatste stand hiervan. Zij behoeft bij de beantwoording van de door de verwijzende rechter gestelde vragen slechts te worden aangepast aan de feiten van de onderhavige zaak.

I — In de eerste plaats vraagt het Hof van Beroep te Gent welke de bijkomende criteria zijn die desgevallend, naast het cumulatief effect van gelijkaardige exclusieve bevoorradingsovereenkomsten in de brouwerijsector, in overweging dienen te worden genomen bij de beoordeling of de bijzondere overeenkomst waarvan hij kennis neemt, verboden is krachtens artikel 85, lid 1. Het komt mij voor dat de nationale rechter in 's Hofs rechtspraak meer heeft gelezen dan erin staat. Het Hof heeft gezegd dat de betrokken overeenkomst in verband moest worden gebracht met „alle andere” om in zekere zin een „economische balans” op te maken, of — in de woorden van de Belgische wetgever — om te onderzoeken of de betrokken regeling in haar geheel in feite ertoe strekt de noodzakelijke voorwaarden voor een eerlijke concurrentie tussen de producenten en distributeurs te handhaven. Het is deze globale beoordeling die het mogelijk maakt een oordeel uit te spreken over de onderhavige overeenkomst. Maar het Hof heeft niet gezegd dat naast het cumulatieve effect dezer overeenkomsten andere criteria in aanmerking moeten worden genomen. Deze criteria die de Belgische rechter U wil laten vaststellen behoeven, voorzover zij niet samenvallen met genoemd cumulatief effect, slechts te worden onderzocht indien de beoordeling van dit effect niet volstaat om aan te tonen dat de overeenkomst binnen de termen van het verbod van artikel 85, lid 1, valt. Om het mogelijke effect van het net van brouwerijcontracten te beoordelen, moet de rechter onderzoeken welke soort en hoeveel bier via dergelijke overeenkomsten wordt gedistribueerd en welke mogelijkheden de „gebonden” slijter heeft andere bieren te betrekken; hij zal hiertoe moeten beoordelen hoe strikt de contractbepalingen zijn. Dit onderzoek moet niet alleen betrekking hebben op de overeenkomsten die dezelfde brouwerij met andere slijters is aangegaan, maar op alle overeenkomsten die alle brouwerijen van de betrokken Lid-Staat met de slijters van die Staat hebben gesloten. Het is duidelijk dat zulks niet erg aantrekkelijk is voor de nationale rechterlijke instanties, die nauwelijks over de middelen beschikken om te onderzoeken of maast een bepaald individueel contract, waarbij een distributeur aan een producent is gebonden, niet een onderling afgestemde feitelijke gedraging bestaat welke, althans indirect, een belemmering vormt voor volledige mededinging in het handelsverkeer. In een poging aan dit bezwaar tegemoet te komen, merkt de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen op: „Een geringe bijdrage tot een cumulatief effect is iets anders dan een belangrijke bijdrage daartoe; … belemmeringen van ondergeschikte betekenis verschillen duidelijk van wezenlijke belemmeringen van de vrije toegang [tot de markt]; … het is mogelijk na te gaan of de afsluiting van de markt in wezenlijke mate toe te rekenen is aan een opeenstapeling van geringe belemmeringen of aan een cumulatie van kwantitatief meer omvangrijke beperkingen”. De Commissie voegt hieraan toe dat de toepassing van dit onderscheid „geenszins op onoverkomelijke moeilijkheden stuit” Ten slotte komt zij, zij het met het nodige voorbehoud, tot het voorstel van „kwantitatieve oriënteringen”, waaraan het Hof, bij gebreke van een eigen „beschikkingspraktijk” van de Commissie, in het onderhavige geding zijn zegel zou moeten hechten: alle netten van brouwerijcontracten, waarlangs minder dan 100000 hl per jaar wordt afgezet (zoals bij het net van brouwerij Concordia), behoren aan het verbod van artikel 85, lid 1, te ontsnappen. Dat is wellicht de kern van het plan dat de Commissie in andere rechtszaken voornemens is uit te werken ten einde tot concrete normen voor brouwerijcontracten te komen. Het lijkt ons echter onmogelijk in het kader van de onderhavige procedure in te gaan op deze suggestie van de Commissie, die ons op onzalige wijze herinnert aan haar theorie van de „kleine” misbruiken van machtspositie, die zij bij een andere gelegenheid heeft ontvouwd. In de eerste plaats blijven concurrentiebeperkende feitelijke gedragingen die slechts van ondergeschikt belang zijn in vergelijking met meer belangrijke, niettemin per definitie „beperkend”. Het gaat er niet om, welke invloed — relatief gezien — geringe, respectievelijk belangrijkere beperkingen hebben op de afsluiting van de markt, en of een overeenkomst die afsluiting van de markt nog kan versterken. Het gaat erom of deze markt in feite open of gesloten is, en of deze situatie het gevolg is van de gezamenlijke werking van de in hun gezamenlijkheid beschouwde belemmeringen, ongeacht of deze elk voor zich belangrijk dan wel gering zijn. Of dus de bijdrage aan het „cumulatief effect” groot of klein is, doet er niet toe: het blijft een bijdrage aan dat effect. In de tweede plaats lijkt het ons in ieder geval uiterst moeilijk om — gesteld al dat het Hof daartoe bevoegd zou zijn — de kwantitatieve grens vast te stellen vanaf welke een bijdrage tot een beperking van de mededinging als verboden moet worden beschouwd. Het is niet de taak van het Hof om „in het kader van de rechterlijke samenwerking” percentages vast te stellen op grond van — bovendien naar gelang van de bron nogal verschillende — statistieken, die uiteraard ten processe zijn bestreden en ons inderdaad betwistbaar lijken. De in het hoofdgeding aangesproken caféhouders, die vanwege een lening van 300000 Belgische franken voor 25 jaar bij uitsluiting aan brouwerij Concordia zijn gebonden, en niet te vergeten de klanten van deze caféhouders, die wel eens een ander bier dan dat van genoemde brouwerij willen drinken, zouden niet begrijpen dat men hun, met toepassing van de door de Commissie voorgestelde 100000 hl-regel, een brouwerijcontract kan tegenwerpen, alleen omdat die brouwerij via zijn contractennet slechts 75000 hl per jaar afzet, terwijl caféhouders die het met brouwerij De Haecht aan de stok hebben en die een lening van 52000 frank hebben aangegaan en zich daartoe slechts voor vijf jaar hebben gebonden, zich ingevolge diezelfde regel kunnen beroepen op de ongeldigheid van dat brouwerijcontract; het feit dat brouwerij De Haecht ongeveer 7 % van de Belgische bierproduktie voor haar rekening neemt en via haar contractennet meer dan 100000 hl afzet, verandert niets aan de zaak. De enen zowel als de anderen moeten kunnen verlangen dat de rechten die artikel 85, lid 1, hun verleent, door de nationale rechter worden gehandhaafd. De minste „beschikkingspraktijk” van de Commissie zou nuttiger zijn dan alle opmerkingen die naar aanleiding van een interpretatieverzoek worden gemaakt, en omdat het contract dat in de zaak-De Haecht in geding was, haar is medegedeeld, is het onbegrijpelijk dat de Commissie daaromtrent geen enkele beslissing heeft genomen. In onze conclusie in de zaak SABAM t. BRT hadden wij het Hof voorgesteld te verklaren — althans voor het geval dat de Commissie de procedure krachtens de artikelen 2, 3 of 6 van verordening nr. 17 heeft ingeleid — dat dé nationale rechter verplicht is de beslissing aan te houden. Maar nog afgezien van het feit dat de Commissie nog geen enkele procedure in de zin van artikel 9, sub 3, dier verordening heeft ingeleid (het algemeen onderzoek dat zij krachtens artikel 12 van verordening nr. 17 in oktober 1969 heeft geopend, kan volgens 's Hofs arrest van 6 februari 1973 niet als zo'n procedure worden beschouwd), menen wij dat de nationale rechter krachtens 's Hofs laatste rechtspraak onontkoombaar verplicht is tot rechtstreekse toepassing van artikel 85, lid 1. Inzonderheid is het uitgesloten dat hij het geding zou kunnen schorsen ten einde partijen in staat te stellen een beslissing van de Commissie te verkrijgen (die mogelijkheid werd nog aanvaard in het arrest van 6 februari 1973), wanneer de litigieuze overeenkomst niet eens is aangemeld en ook het feit dat de Commissie een procedure heeft ingeleid, de nationale instanties niet automatisch ontslaat van hun verplichting om een beslissing te nemen. Onverminderd de toepassing van artikel 177, blijven deze dus bevoegd volgens de door ons weergegeven criteria uitspraak te doen. De volgende vragen van het Hof van Beroep te Gent verraden de wens uit dit dilemma te komen, hetzij door middel van een groepsvrijstelling, hetzij door middel van een individuele vrijstelling, en dit is het waarover wij thans komen te spreken.

II — In de tweede plaats vraagt het Hof van Beroep te Gent, of de verklaring van niet-toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, anders gezegd de „groepsvrijstelling”, tot 31 december 1982 mogelijk gemaakt door artikel 1, sub 1, van verordening nr. 67/67 van de Commissie van 22 maart 1967, slechts ten goede kan en moet komen aan, onder meer, overeenkomsten tussen slechts twee ondernemingen uit verschillende Lid-Staten en waarbij de ene zich verplicht slechts bij de andere te kopen met het oog op wederverkoop in een bepaald gedeelte van de gemeenschappelijke markt. Daar bij het betrokken brouwerijcontract twee ondernemingen uit één en dezelfde Lid-Staat partij zijn en het geen territoriale clausules in de zin van genoemde bepaling bevat, zou er per definitie noch voor een vrijstelling noch voor een verbod plaats zijn. Een overeenkomst van het type als hier in geding is, valt ons inziens onder artikel 1, lid 1, sub b, van verordening nr. 67/67. Deze alinea spreekt slechts van een exclusieve inkoopverplichting (met het oog op wederverkoop) van de ene partij tegenover de andere, zonder nadere verplichting om die wederverkoop „in een bepaald gedeelte van de gemeenschappelijke markt” te doen plaatsvinden. Maar het is duidelijk dat een brouwerijcontract de exclusieve aankoop van bier voor wederverkoop in een bepaalde in een Lid-Staat gelegen „bedrijf” tot voorwerp heeft, dat wil dus zeggen „in een bepaald gedeelte van de gemeenschappelijke markt”. Dat in het betrokken contract niet een bepaald afzetgebied binnen de gemeenschappelijke markt is omschreven, heeft op zich dus niets te betekenen. Rest de vraag of het arrest-Fonderies de Roubaix toepassing kan vinden op traditionele bevoorradingsovereenkomsten in de brouwerijsector tussen twee ondernemingen uit een zelfde Lid-Staat. Wat dit betreft, komt de gestelde vraag erop neer of de betrokken overeenkomst, die niet behoefde te worden aangemeld, automatisch onder een groepsvrijstelling valt, dan wel of het feit dat er geen aanmeldingsplicht bestond, de mogelijkheid om vrijstelling te weigeren, niet absoluut uitsluit. De onderhavige overeenkomst is na 13 maart 1962 gesloten; partijen zijn twee ondernemingen uit een zelfde Lid-Staat; maar ook al heeft ze niet rechtstreeks betrekking op in- of uitvoer, toch wijst het Gentse Hof er zelf op, dat „niet kan worden uitgesloten dat ten gevolge van het cumulatief effect van gelijksoortige overeenkomsten de handel tussen de Lid-Staten aanmerkelijk wordt beïnvloed”, en dat „ofschoon bij de nakoming van exclusieve bevoorradingscontracten tussen ondernemingen uit een zelfde Lid-Staat geen grenzen behoeven te worden overschreden”, het niet uitgeloten is dat „zodanige overeenkomsten ten aanzien van één der partijen in feite neerkomen op een rechtstreeks invoerverbod van waren uit andere Lid-Staten.” Zulke overeenkomsten behoeven niet te worden aangemeld. Maar niets belet de betrokken ondernemingen ze toch aan te melden, met alle voordelen vandien. Dat moeten zij voor zichzelf uitmaken. Zoals het Hof heeft opgemerkt, komen die overeenkomsten in aanmerking voor toepassing van artikel 85, lid 3. Maar het feit dat er geen aanmeldingsverplichting bestaat, kan niet betekenen dat de overeenkomst automatisch onder een groepsvrijstelling valt en sluit evenmin de mogelijkheid uit dat een individuele vrijstelling wordt geweigerd. De omstandigheid dat het produkt waarop het onderhavige contract betrekking heeft, een nationaal produkt is (het is trouwens best mogelijk dat het door de brouwerij geleverde bier uit een andere Lid-Staat is ingevoerd), heeft op zichzelf evenmin tot gevolg dat een geheel van feitelijke gedragingen„waardoor een belangrijk aantal detaillisten in een bepaalde Lid-Staat aan enkele nationale producenten wordt gebonden” — tezamen met overeenkomstige gedragingen in andere Lid-Staten —, en dus ook het onderhavige contract moet worden geacht geen invloed te hebben op de intracommunautaire handel. Hierop is overigens de aandacht gevestigd in het arrest van het Oberlandesgericht Karlsruhe van 22 juli 1971, gewezen met inachtneming van 's Hofs uitspraak in de zaak-Bilger. Een overweging van 's Hofs arrest van 6 maart 1974 (gevoegde zaken 6 en 7/73, Commercial Solvents, Jurispr. 1974, blz. 255) gaat van dezelfde gedachte uit: de geïncrimineerde gedraging, aldus het Hof, moet worden beschouwd „in al zijn gevolgen voor de concurrentiestructuur binnen de gemeenschappelijke markt, ongeacht of de produktie bestemd is voor afzet binnen de gemeenschappelijke markt dan wel voor uitvoer.” Het moge waar zijn dat het praktische effect van brouwerijcontracten normalerwijze gelegen is in een sterkere contractuele band tussen de brouwer en de caféhouderwederpartij, toch zij ook herinnerd aan een argument dat in 1956 in België is aangevoerd tegen een destijds behandeld ontwerp van wet tot regeling van de brouwerijcontracten. „Het laatste argument van de brouwerijen houdt verband met de praktijk in alle anderen bierproducerende landen (Engeland, Duitsland, Nederland, Frankrijk, Luxemburg), waar exclusiviteitsclausules zozeer regel zijn, dat export naar die landen, waar de distributie geheel in handen is van de producenten, uitermate moeilijk is. Volgens de brouwerijen zou de bij ons voorgestelde wettelijke regeling de invoer van buitenlands bier vergemakkelijken, terwijl voor ons de deur in alle buurlanden gesloten zou blijven. Dit gevaar is juist thans nog groter, nu de douanebarrières tussen de landen op het punt staan te verdwijnen” (Yves Ranscelot, Les contrats de brasserie et leur réglementation, in: Annales de la Faculté de Droit de Liège, 1957, blz. 197). Voor een analogische toepassing van het arrest-Fonderies de Roubaix is het nodig dat de nationale rechter vaststelt dat het betrokken brouwerijcontract — tezamen met alle andere — de intracommunautaire handel niet ongunstig kan beïnvloeden. Maar het Gentse Hof wil zover niet gaan; het vraagt zich slechts af of dit contract niet kan worden behandeld alsof het metterdaad was aangemeld. Dit is uiteraard niet mogelijk. Toegegeven, men zou zich de vraag kunnen stellen of het arrest-Fonderies de Roubaix (r.o. 15) de groep overeenkomsten tussen ondernemingen van een zelfde Staat betrekkelijk de wederverkoop van produkten in die Staat (artikel 1, lid 2, van verordening nr. 67/67) niet in het algemeen en definitief heeft willen vrijstellen van artikel 85, lid 1, zulks op grond van de vierde overweging van verordening nr. 67/67, volgens welke „het niet nodig is binnen één Lid-Staat geldende alleenverkoopovereenkomsten onder deze verordening te doen vallen, daar zij slechts bij uitzondering de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden.” Wij geloven evenwel niet dat dit juist is, immers: 1. ook de Commissie, die bij uitsluiting bevoegd is krachtens de artikelen 85, lid 3, en 87 van het Verdrag, alsmede artikel 1 van 's Raads verordening nr. 19/65 van 2 maart 1965, heeft geen uitdrukkelijke vrijstelling gegeven voor die groep overeenkomsten; 2. de gevolgtrekking zou in strijd zijn met de gehele eerdere rechtspraak over het „cumulatieve effect”, met name van de zogenaamde brouwerijcontracten; 3. het Hof zelf heeft overwogen (Jurispr. 1976, blz. 119, r.o. 19) dat artikel 1, lid 2, van verordening nr. 67/67 niet beoogt overeenkomsten die, hoewel gesloten tussen twee ondernemingen uit één Lid-Staat, niettemin bij uitzondering de handel tussen Lid-Staten merkbaar ongunstig kunnen beïnvloeden, doch voor het overige aan alle voorwaarden van artikel 1 van verordening nr. 67/67 voldoen, van de generieke vrijstelling uit te sluiten. Voor die overeenkomsten blijft een groepsvrijstelling altijd mogelijk, maar zij kan alleen door de Commissie worden verleend.

III — Omdat volgens artikel 1, lid 2, van verordening nr. 67/67 „lid 1 niet van toepassing is op overeenkomsten waarbij slechts ondernemingen uit één Lid-Staat partij zijn en die de wederverkoop van produkten binnen deze Lid-Staat betreffen”, en in de veronderstelling dat brouwerijcontracten die aan deze omschrijving voldoen, de plano buiten de toepassing van artikel 85, lid 1, vallen en automatisch zijn vrijgesteld van het daarin vervatte verbod, zonder enige beperking in de tijd en zonder dat ze behoeven te voldoen aan de „in deze verordening genoemde voorwaarden”, vraagt het Hof van Beroep te Gent in de derde plaats of vorenbedoelde overeenkomsten als niet aanmeldingsplichtig in de zin van artikel 4, lid 2, sub 1, van verordening nr. 17 mogen worden beschouwd, wanneer ze in werkelijkheid voor één der partijen neerkomen op een rechtstreeks verbod tot invoer uit andere Lid-Staten. Hiermee wordt opnieuw het probleem van de globale economische beoordeling ter tafel gebracht, dat wij eerder al even hebben vermeld. Wij willen ons beperken tot de opmerking dat het de ondernemingen geenszins verboden is zulke overeenkomsten bij de Commissie aan te melden; integendeel, volgens artikel 4 in fine van verordening nr. 17 „kunnen deze overeenkomsten … bij de Commissie worden aangemeld.” Dit is de noodzakelijke stap ter verkrijging van een individuele ontheffing voor „nieuwe” overeenkomsten. Desgewenst kunnen partijen de Commissie ook vragen om een verklaring van geen bezwaar in de zin van artikel 2 van verordening nr. 17. Het staat dus aan de ondernemingen hun beleid voor zichzelf te rechtvaardigen, de „schadelijkheid” van hun overeenkomsten te beoordelen en eventueel gebruik te maken van de mogelijkheid van preventieve aanmelding.

IV — Indien zulke overeenkomsten onder het verbod van artikel 85, lid 1, vallen, zijn ze van rechtswege nietig (artikel 85, lid 2). Maar het Gentse Hof schijnt door 's Hofs rechtspraak over dit punt enigszins op een dwaalspoor te zijn geraakt. De vierde vraag, die teruggrijpt op de eerste, luidt immers of ondanks het cumulatief effect van alle andere overeenkomsten, een op zich relatief onbelangrijke exclusieve bevoorradingsovereenkomst aan de nietigheid van artikel 85, lid 2, kan ontsnappen en zo ja, op basis van welke criteria, of dat integendeel het totaal van de overeenkomsten met het negatieve cumulatieve effect door die nietigheid van rechtswege wordt getroffen. Ten deze mogen wij verwijzen naar hetgeen eerder is gezegd, met deze toevoeging dat op dit gebied een ingrijpen van de Commissie met het oog op de rechtszekerheid hoogst wenselijk, ja noodzakelijk lijkt, hetzij in de zin van een globaal verbod van alle brouwerijcontracten, hetzij in de zin van een globale vrijstelling, hetzij in de zin van een vrijstelling op bepaalde voorwaarden met betrekking tot hun duur en de afgezette hoeveelheid. Maar daartoe moet de Commissie over informatie beschikken: vandaar het nut van aanmeldingen en van het onderzoek waartoe zij ten slotte in 1969 heeft besloten, maar dat nog niet tot concrete maatregelen heeft geleid. Bovendien kan de Commissie volgens artikel 8 van verordening nr. 17 in haar beschikking bepaalde voorwaarden opnemen indien de overeenkomst vrijwillig is aangemeld, zij kan artikel 85, lid 3, van toepassing verklaren en de datum aangeven waarop de beschikking in werking treedt; daardoor kan deze terugwerkende kracht krijgen tot uiterlijk de dag waarop de overeenkomst is aangemeld; in sommige gevallen, met name ten aanzien van niet-aanmeldingsplichtige overeenkomsten, kan zij zelfs terugwerkende kracht krijgen tot de dag waarop de overeenkomst tot stand is gekomen (artikel 6, lid 2). De nationale rechter evenwel beschikt volgens 's Hofs rechtspraak slechts over het absolute wapen van de nietigheid van rechtswege, zodat hij voor het volgende dilemma staat: ofwel artikel 85, lid 1, toepassen, ofwel beslissen dat de overeenkomst materieel niet onder die bepaling valt, zodat ook geen beroep behoeft te worden gedaan op artikel 85, lid 3; met daarnaast, maar dit slechts wanneer de Commissie een procedure heeft ingeleid, de mogelijkheid het geding te schorsen. Ook hier kan men zich voorstellen dat de verantwoordelijkheid die op de nationale rechter rust, deze enigszins bezwaart. Eén punt lijkt te zijn beslist door 's Hofs arrest van 30 juni 1966 (La Technique Minière, Jurispr. 1966, blz. 360): de nietigheid van rechtswege geldt alleen voor de onderdelen van de overeenkomst die onder het verbod vallen, of voor de gehele overeenkomst indien die onderdelen daarmee een onafscheidelijk geheel vormen; alle andere contractuele bepalingen, die geen verband houden met de toepassing van het Verdrag en daardoor niet door het verbod worden getroffen, ontsnappen aan het gemeenschapsrecht. Maar dit antwoord zal de nationale rechter niet kunnen bevredigen: vanwege bepaalde opmerkingen in 's Hofs arresten vraagt hij verder of een overeenkomst aan het verbod van artikel 85, lid 1, kan ontsnappen op grond van de zwakke positie van de partijen op de betrokken markt, zodat van een merkbaar ongunstige invloed geen sprake is. Daartoe zou men die overeenkomst op zich moeten beschouwen, los van gelijksoortige praktijken in het gehele gebied van de gemeenschappelijke markt (arrest-Bilger, Jurispr. 1970, blz. 136), en de gevolgen ervan moeten onderzoeken „los van de marktsituatie en buiten verband van alle andere, al dan niet gelijkgerichte gevolgen” (arrest-De Haecht I, Jurispr. 1967, blz. 512). Een dergelijke zienswijze lijkt ons zeker mogelijk en vóór het arrest-Béguelin heeft het Hof ze aanvaard voor overeenkomsten tussen ondernemingen uit verschillende Lid-Staten, die betrekking hadden op het handelsverkeer tussen Lid-Staten. Bij de toetsing waartoe de nationale rechter volgens 's Hofs arrest van 12 december 1967 diende over te gaan, moest overigens rekening worden gehouden met de beginselen, neergelegd in het arrest-Völk van 9 september 1969, dat betrekking had op alleenverkoopovereenkomsten met absolute gebiedsbescherming tussen ondernemingen uit verschillende Lid-Staten; deze beginselen zijn de volgende: „Een overeenkomst houdende toekenning van alleenverkooprecht kan, zelfs indien daaraan absolute gebiedsbescherming verbonden is, wegens de zwakke positie van belanghebbenden op de markt voor de betrokken produkten in het gebied waarvoor bedoelde bescherming geldt, aan het verbod van artikel 85, lid 1, ontkomen” (zaak 5/69, Jurispr. 1069, blz. 302). Maar dit dan toch slechts op voorwaarde dat er tussen de Lid-Staten een omvangrijk handelsverkeer bestaat en die overeenkomsten, zelfs tezamen genomen met gelijksoortige overeenkomsten, op dat handelsverkeer slechts minieme invloed hebben. Maar wanneer het om produkten gaat waarvan het handelsverkeer van geringe omvang is, zou het in aanmerking nemen van de relatieve positie of de omvang van de betrokken ondernemingen 's Hofs vaste rechtspraak betreffende het cumulatieve effect op den duur verzwakken, en wij wensen niet het verwijt te krijgen dat wij het Hof die benadering van brouwerijcontracten hebben voorgesteld.

V — In de vijfde plaats wil de nationale rechter weten of hij verplicht dan wel bevoegd is het geding te schorsen zolang een vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, nog tot de mogelijkheden behoort. Stellig zou hij de voorkeur geven aan een antwoord dat hem op dit punt een zekere vrijheid laat. Wij menen dat deze vraag al duidelijk is beslist in het arrest-Sabam/Brt. Inderdaad zou men kunnen menen dat, indien een der contractpartijen om vrijstelling had gevraagd of indien althans de Commissie daadwerkelijk een procedure had ingeleid, de rechterlijke instantie waarvoor de overeenkomst wordt aangevochten, de uitspraak moet aanhouden totdat de Commissie zelf op het verzoek om vrijstelling heeft beslist of de door haar ingeleide procedure is afgesloten. Het Hof heeft evenwel gemeend deze oplossing niet te kunnen aanvaarden: de rechter is bevoegd het geding te schorsen, maar alleen in het geval waarin de Commissie een procedure heeft ingeleid. Onzes inziens dient deze oplossing ook te worden aanvaard ingeval een verzoek om vrijsteling is ingediend, aangezien de Commissie daarover heeft te beslissen. Maar het feit dat een vrijstelling overeenkomstig artikel 85, lid 3, in de toekomst theoretisch mogelijk blijft, indien een verzoek daartoe eventueel zou worden ingediend, ontslaat de nationale rechter niet van zijn plicht om een beslissing te geven. Uitgesloten is ook dat de nationale rechter het geding schorst ten einde een standpuntbepaling van de Commissie te verkrijgen, aldus een obiter dictum in 's Hofs arrest van 6 februari 1973. Evenmin mag hij zich uitspreken over de toepasselijkheid van artikel 85, lid 3, want daartoe is krachtens artikel 9, lid 1, van verordening nr. 17 alleen de Commissie bevoegd. Ingevolge de rechtstreekse werking van artikel 85, lid 1, is de nationale rechter gehouden uitspraak te doen, behoudens uiteraard een prejudiciële verwijzing krachtens artikel 177. Hij heeft slechts de keuze tussen twee oplossingen: ofwel vaststellen dat de overeenkomst kennelijk in strijd is met artikel 85, lid 1, ofwel vaststellen dat de overeenkomst niet binnen het toepassingsgebied van dat artikel valt. Dit komt dus neer op een eclatant eerherstel voor de leer van de „acte clair” ten bate van de nationale rechterlijke instanties, volgens het beginsel van de decentralisatie en de rechtszekerheid, met alle risico's van tegenstrijdige uitspraken, die die leer medebrengt. Zo gezien behoeft het tweede onderdeel van de vijfde vraag geen antwoord: omdat de nationale rechter verplicht is uitsluitend uitspraak te doen volgens de bepalingen van artikel 85, lid 1, is het hem niet toegelaten „zich negatief uit te laten over de toepasselijkheid van artikel 85, lid 3”, zoals de verwijzende rechter het formuleert.

VI — In de zesde plaats vraagt de nationale rechter wat dient te gelden ten aanzien van een nieuwe afspraak „waarvan het lot niet onmiddellijk beslecht wordt.” Aan te nemen valt dat het Gentse Hof daarmee doelt op een afspraak die, alleen of samen met „alle andere” soortgelijke afspraken, de concurrentie en het handelsverkeer merkbaar ongunstig kan beïnvloeden, maar waarvan evenmin is uitgesloten dat artikel 85, lid 3, erop van toepassing is. In dat geval moet de „status” van die overeenkomst worden geregeld door een definitieve beschikking van de Commissie, behoudens eventueel beroep op het Hof van Justitie. Dit veronderstelt evenwel dat een procedure overeenkomstig verordening nr. 17 is ingeleid, hetzij door de Commissie (ambtshalve procedure), hetzij door de contractpartijen (aanmelding met verzoek om een negatieve verklaring of een ontheffing, „klacht”). Als dat niet het geval is, is de status van de overeenkomst afhankelijk van de rechterlijke beoordeling in het licht van artikel 85, lid 1. Stellig kan het feit dat de Commissie een individuele beschikking tot drie individuele ondernemingen heeft gericht, ertoe leiden dat de brouwerijcontracten die door of voor rekening van die ondernemingen zijn gesloten, reeds aanstonds ongeldig worden geacht, maar het kan op generlei wijze toe- of afdoen aan de geldigheid van andere brouwerijcontracten. Doordat een onderneming een overeenkomst heeft aangemeld of er vrijstelling voor heeft aangevraagd, wordt bovendien de verantwoordelijkheid voor de situatie in zekere zin naar de Commissie verlegd: deze dient er bij haar eindbeslissing rekening mee te houden, maar intussentijd is het van geen enkel belang voor de rechterlijke beoordeling van de overeenkomst. Sedert 's Hofs arrest van 6 februari 1973 kan er onzes inziens geen sprake meer zijn van voorlopige geldigheid of voorlopige nietigheid, maar enkel van geldigheid of nietigheid zonder meer, hetgeen de rechterlijke instanties in staat stelt definitieve maatregelen te bevelen, behoudens een latere contraire beschikking van de Commissie. Mitsdien wordt door de aanmelding of door de ontheffing van aanmelding de vaststelling door de nationale rechter, op een incident rechtdoende, betreffende de geldigheid of nietigheid van een nieuwe overeenkomst niet van haar terugwerkende kracht beroofd.

VII — In zijn zevende vraag ten slotte vraagt het Hof van Beroep te Gent om de tot het gemeenschapsrecht behorende uit-leggingsgegevens, ten einde te kunnen beoordelen of de bepalingen van de Belgische regeling betreffende brouwerijcon tracten verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht. Onzes inziens is het Hof klaarblijkelijk onbevoegd om in het kader van artikel 177 deze vraag te beantwoorden. Weliswaar heeft het Hof in het arrest van 9 juli 1969 (zaak 10/69, Portelange, Jurispr. 1969, blz. 316) overwogen dat het „ingevolge artikel 177 van het Verdrag, welk artikel stoelt op een duidelijke scheiding van bevoegdheden tussen de nationale rechter en het Hof, geen kennis mag nemen van de feiten van het geding, noch ook de overwegingen welke tot een verzoek om interpretatie hebben geleid, mag beoordelen; dat de vraag of de bepalingen of begrippen van gemeenschapsrecht, waarvan interpretatie wordt gevraagd, inderdaad op het te berechten geval van toepassing zijn, buiten de bevoegdheid van het Hof valt en tot die van die nationale rechter behoort; dat dan ook, wanneer een rechterlijke instantie om uitlegging van een gemeenschapsvoorschrift of van een daarmede verband houdend rechtsbegrip vraagt, moet worden aangenomen dat zij deze interpretatie voor de berechting van het bij haar aanhangige geding nodig acht” Maar in het arrest-Saieva van 13 oktober 1976 heeft het Hof er weer aan herinnerd dat het „niet geroepen is zich in het kader van een prejudicieel verzoek krachtens artikel 177 van het Verdrag uit te laten over de betekenis en strekking van nationale wettelijke bepalingen, maar zich moet beperken tot de uitlegging van de betrokken bepalingen van gemeenschapsrecht.” Het in geding zijnde brouwerijcontract maakt deel uit van een net van overeenkomsten van dezelfde strekking in verscheidene Lid-Staten. Wellicht is er daar sprake van een geheel van feitelijke gedragingen, die niet alleen tussen de betrokkenen op elkaar zijn afgestemd, maar die ook voortvloeien uit de toepassing van nationale wettelijke voorschriften, ook al verbieden deze voorschriften wellicht bepaalde op eenzijdig voordeel afgestemde clausules die de totstandkoming van een eerlijke concurrentie in gevaar zouden brengen. Deze situatie is niet nieuw. Het is de nationale rechter die moet beslissen, in het licht van de gemeenschapsvoorschriften en van 's Hofs rechtspraak, ten einde rechtstreekse werking te geven aan de verdragsbepalingen die deze werking hebben. Wij herinneren er slechts aan dat een exclusieve bevoorradingsovereenkomst een ongunstige invloed kan hebben op de handel tussen Lid-Staten en tot belemmering van de mededinging kan leiden, wanneer de leverancier in een deel van de gemeenschappelijke markt parallelimporten uit andere Lid-Staten kan verhinderen met behulp van zo een overeenkomst gecombineerd met het effect van een nationale wettelijke regeling betreffende oneerlijke mededinging. Voor het overige is het Hof in het kader van dit geding niet bevoegd zich uit te spreken over de mérites van de Belgische wettelijke regeling: de enige weg die daartoe openstaat, is een beroep wegens niet nakoming van verdragsverplichtingen overeenkomstig artikel 169. Wij menen ten slotte dat de aan het Hof van Beroep te geven antwoorden slechts betrekking behoren te hebben op de brouwerijcontracten en niet in algemene zin op alle contracten tussen ondernemingen van een zelfde Lid-Staat betreffende de alleenverkoop of de exclusieve levering van een waar.

Wij concluderen mitsdien dat het Hof verklare voor recht:

— Ten aanzien van een overeenkomst tot het leveren van bier, gesloten na 13 maart 1962, en die, ofschoon niet aanmeldingsplichtig, kon worden aangemeld doch waarvan aanmelding is nagelaten en ten aanzien waarvan de Commissie evenmin een formele procedure heeft ingeleid, bestaan niet-doorslaggevende aanwijzingen dat de betrokken overeenkomst in algemene zin een nadelige invloed kan hebben op de werking van de gemeenschappelijke markt.

Als voor de nationale rechter bij wege van incident de nietigheid van zo een overeenkomst wordt gesteld, is deze echter gehouden uitspraak te doen, en daarbij vast te stellen hetzij dat de overeenkomst kennelijk niet onder artikel 85, lid 1, valt, hetzij dat zij zonder enige twijfel met die bepaling onverenigbaar is.

Daartoe dient de nationale rechter te onderzoeken of er, naast de betrokken overeenkomst, sprake is van een of meer onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen bepaalde producenten en distributeurs, waardoor de handel tussen Lid-Staten nadelig kan worden beïnvloed en die tot doel of tot gevolg hebben de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.

Indien de rechter vaststelt dat die feitelijke gedragingen dat gevolg kennelijk niet kunnen hebben, is de overeenkomst ten volle geldig, behoudens latere toepassing van artikel 6 van verordening nr. 17 door de Commissie.

Indien hij vaststelt dat die feitelijke gedragingen zonder twijfel onverenigbaar zijn met artikel 85, lid 1, is de overeenkomst vanaf de dag van totstandkoming nietig, wederom onder genoemd voorbehoud.

( 1 ) Vertaald uit het Frans.