CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. WATHELET

van 30 mei 2017 ( 1 )

Zaak C‑656/15 P

Europese Commissie

tegen

TV2/Danmark A/S

„Hogere voorziening – Staatssteun – Artikel 107, lid 1, VWEU – Publieke omroep – Door de Deense autoriteiten ten uitvoer gelegde maatregelen ten behoeve van de Deense omroep TV2/Danmark – Begrip ,steunmaatregelen van de staten of met staatsmiddelen bekostigd’”

1. Met haar hogere voorziening verzoekt de Europese Commissie om gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie TV2/Danmark/Commissie ( 2 ), waarbij het Gerecht, ten eerste, besluit 2011/839/EU van de Commissie ( 3 ) nietig heeft verklaard voor zover de Commissie daarin had geoordeeld dat de via het TV2‑fonds aan TV2/Danmark overgedragen reclame-inkomsten van de jaren 1995 en 1996 staatssteun vormden, en, ten tweede, voor het overige, het beroep van TV2/Danmark A/S (hierna: „TV2 A/S”) tot gedeeltelijke nietigverklaring van dat besluit, heeft verworpen. Deze zaak houdt verband met de zaken C‑649/15 P en C‑657/15 P, die eveneens hogere voorzieningen tegen het bestreden arrest betreffen en, waarin ik heden ook conclusie neem. De zaak is tevens verwant met de zaak die recentelijk heeft geleid tot het arrest van 8 maart 2017, Viasat Broadcasting UK/Commissie (C‑660/15 P, EU:C:2017:178).

I. Aan het geding ten grondslag liggende feiten

2. TV2 A/S is een Deense naamloze omroepvennootschap die is opgericht om met boekhoudkundige en fiscale ingang van 1 januari 2003 de in 1986 opgerichte autonome overheidsonderneming TV2/Danmark (hierna: „TV2”) te vervangen. TV2 A/S is, net als haar voorgangster TV2, de tweede publieke televisiezender in Denemarken. De eerste is Danmarks Radio (hierna: „DR”).

3. TV2 A/S heeft, net als voorheen TV2, tot taak nationale en regionale televisieprogramma’s te produceren en uit te zenden. Voor de uitzending daarvan kan onder meer gebruik worden gemaakt van zendinstallaties, satelliet‑ en kabelsystemen. De Deense minister van Cultuur bepaalt de regels die gelden voor de openbaredienstverplichtingen van TV2 A/S, net als voorheen voor TV2.

4. Naast de publieke televisiemaatschappijen bestaan er op de landelijke Deense televisiemarkt commerciële televisiemaatschappijen. Dit betreft ten eerste de vennootschap Viasat Broadcasting UK Ltd (hierna: „Viasat”) en ten tweede de groep bestaande uit de vennootschappen SBS TV A/S en SBS Danish Television Ltd.

5. TV2 is opgericht met behulp van een rentedragende staatslening en de activiteit ervan moest, net als die van DR, worden gefinancierd uit de opbrengst van de door alle Deense televisiekijkers betaalde omroepbijdrage. De Deense wetgever heeft echter beslist dat TV2, anders dan DR, ook inkomsten mocht verwerven uit met name reclameactiviteiten.

6. Naar aanleiding van een op 5 april 2000 door de vennootschap SBS Broadcasting SA/TV Danmark ingediende klacht, heeft de Commissie het stelsel van financiering van TV2 onderzocht in haar beschikking 2006/217/EG van 19 mei 2004 betreffende de staatssteun van Denemarken aan [TV2] (PB 2006, L 85, blz. 1, en rectificatie PB L 368, blz. 112; hierna: „beschikking TV2 I”). Deze beschikking bestreek het tijdvak 1995 tot en met 2002 en had betrekking op de geldmiddelen uit de omroepbijdrage en op de overdrachten uit de fondsen voor de financiering van TV2 (het TV2‑fonds en het Radiofonds).

7. Na onderzoek van de betrokken maatregelen is de Commissie tot de conclusie gekomen dat zij staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormden. De Commissie heeft bovendien beslist dat bovengenoemde steunmaatregelen, die het Koninkrijk Denemarken tussen 1995 en 2002 aan TV2 had verleend, overeenkomstig artikel 106, lid 2, VWEU verenigbaar waren met de interne markt, met uitzondering van een bedrag van 628,2 miljoen Deense kronen (DKK) (ongeveer 84,45 miljoen EUR), dat zij als „overcompensatie” heeft aangemerkt. Zij heeft het Koninkrijk Denemarken daarop gelast dit bedrag samen met rente terug te vorderen van TV2 A/S, die intussen in de plaats van TV2 was gekomen.

8. Tegen beschikking TV2 I zijn vier beroepen tot nietigverklaring ingesteld, enerzijds door TV2 A/S (zaak T‑309/04) en door het Koninkrijk Denemarken (zaak T‑317/04) en anderzijds door de concurrenten van TV2 A/S, namelijk Viasat (zaak T‑329/04) en SBS TV et SBS Danish Television (zaak T‑336/04).

9. Bij arrest van 22 oktober 2008, TV2/Danmark e.a./Commissie (T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 en T‑336/04; hierna: „arrest TV2 I”, EU:T:2008:457), heeft het Gerecht die beschikking nietig verklaard. In zijn arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie terecht tot de conclusie was gekomen dat de aan TV2 gegeven openbaredienstopdracht overeenkwam met de omschrijving van diensten van algemeen economisch belang op het gebied van de omroep. Het heeft echter ook vastgesteld dat beschikking TV2 I op verschillende punten onrechtmatig was, welke onrechtmatigheden uiteindelijk hebben geleid tot de nietigverklaring van die beschikking.

10. Het Gerecht heeft, bij het onderzoek of bij de maatregelen waarop beschikking TV2 I betrekking had, staatsmiddelen betrokken waren, met name vastgesteld dat de Commissie haar beschikking niet had gemotiveerd met betrekking tot de feitelijke inaanmerkingneming van de reclame-inkomsten van de jaren 1995 en 1996 als staatsmiddelen.

11. Ten vervolge op de nietigverklaring van beschikking TV2 I heeft de Commissie de betrokken maatregelen opnieuw onderzocht. Bij die gelegenheid heeft zij het Koninkrijk Denemarken en TV2 A/S geraadpleegd en bovendien opmerkingen ontvangen van de derde partijen.

12. De Commissie heeft het resultaat van haar nieuwe onderzoek van de betrokken maatregelen uiteengezet in het litigieuze besluit.

13. Dit besluit betreft de maatregelen die tussen 1995 en 2002 ten aanzien van TV2 zijn genomen. In haar analyse heeft de Commissie echter ook rekening gehouden met de herkapitalisatiemaatregelen die in 2004 ten vervolge op beschikking TV2 I zijn genomen.

14. In het litigieuze besluit heeft de Commissie haar standpunt ter zake van de kwalificatie van de betrokken maatregelen als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU ten behoeve van TV2 gehandhaafd. Allereerst heeft zij bevestigd dat de reclame-inkomsten uit de jaren 1995 en 1996 staatsmiddelen vormden en is vervolgens, in het kader van het onderzoek naar het bestaan van een selectief voordeel, tot de conclusie gekomen dat de betrokken maatregelen niet voldeden aan de tweede en de vierde voorwaarde die door het Hof waren gesteld in zijn arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415). Terwijl de Commissie in beschikking TV2 I tot de conclusie was gekomen dat het bedrag van 628,2 miljoen DKK (ongeveer 84,45 miljoen EUR) een met artikel 106, lid 2, VWEU onverenigbare overcompensatie vormde, heeft zij in het litigieuze besluit echter geoordeeld dat dit bedrag een passende reserve aan eigen kapitaal voor TV2 A/S was.

15. Artikel 1 van het dispositief van dit besluit luidt als volgt: „De maatregelen die door Denemarken tussen 1995 en 2002 ten gunste van [TV2] ten uitvoer zijn gelegd in de vorm van middelen uit omroepbijdragen zijn, evenals de andere maatregelen die in het onderhavige besluit aan de orde zijn gesteld, verenigbaar met de interne markt in de zin van artikel 106, lid 2, [VWEU].”

II. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

16. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 december 2011, heeft TV2 A/S beroep tot gedeeltelijke nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld.

17. TV2 A/S heeft het Gerecht primair verzocht het litigieuze besluit nietig te verklaren voor zover de Commissie daarin tot de conclusie komt dat de betrokken maatregelen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormden.

18. TV2 A/S heeft het Gerecht subsidiair verzocht het litigieuze besluit nietig te verklaren, met name op grond dat de Commissie had geoordeeld dat de via het TV2‑fonds aan TV2 overgedragen reclame-inkomsten van de jaren 1995 en 1996 staatssteun vormden.

19. Bij het bestreden arrest, en meer bepaald de punten 175, 176 en 210 tot en met 220 ervan, heeft het Gerecht het litigieuze besluit om die reden nietig verklaard en het beroep verworpen voor het overige.

III. Hogere voorziening

20. Tot staving van haar hogere voorziening voert de Commissie één middel aan, waarbij zij in wezen stelt dat het Gerecht, in het kader van het onderzoek naar de vraag of de reclame-inkomsten van de jaren 1995 en 1996 die via het TV2‑fonds van TV2 Reklame aan TV2 zijn overgedragen, staatssteun vormen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het in artikel 107, lid 1, VWEU bedoelde begrip „staatsmiddelen” onjuist uit te leggen.

21. De Commissie wordt ondersteund door Viasat en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA.

22. TV2 A/S en het Koninkrijk Denemarken bestrijden het betoog van de Commissie en beweren, in wezen, dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de nietigverklaring van het litigieuze besluit voor zover daarin de inkomsten als „staatssteun” werden aangemerkt. TV2 A/S en het Koninkrijk Denemarken betogen dat, toentertijd, het toezicht door de Deense Staat op deze middelen theoretisch van aard was en de redenering van de Commissie berustte op een onjuiste uitlegging van het Deense recht. Volgens hen heeft het Gerecht, door deze zaak te vergelijken met het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), geen blijk gegeven van enige onjuiste rechtsopvatting. Tot slot staat het Koninkrijk Denemarken op het standpunt dat het onderscheid dat door het Gerecht is gemaakt tussen de reclameopbrengsten en de aan de omroepbijdrage ontleende middelen die via het TV2‑fonds aan TV2 zijn overgedragen, is gerechtvaardigd.

23. Overeenkomstig artikel 76, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering, was het Hof van oordeel dat het na de schriftelijke behandeling voldoende was voorgelicht en dat een pleitzitting bijgevolg niet noodzakelijk was.

A. Inleiding

24. Volgens vaste rechtspraak van het Hof dient voor de kwalificatie als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU aan alle voorwaarden van deze bepaling te zijn voldaan. ( 4 )

25. Deze bepaling bevat vier voorwaarden. Ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat of een maatregel die met staatsmiddelen is bekostigd. Ten tweede moet hij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet deze maatregel de begunstigde ervan een selectief voordeel verschaffen. Ten vierde moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen. ( 5 )

26. De hogere voorziening heeft enkel betrekking op de eerste van deze voorwaarden, namelijk dat, ingevolge vaste rechtspraak van het Hof, voordelen slechts kunnen worden gekwalificeerd als „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU indien zij rechtstreeks of indirect zijn bekostigd met staatsmiddelen en voorts aan de staat kunnen worden toegerekend. ( 6 )

27. Wat in de eerste plaats de toerekenbaarheid van de maatregel betreft, wordt in casu niet betwist dat de overheid moet worden geacht bij de vaststelling van deze maatregel betrokken te zijn geweest. ( 7 )

28. Wat in de tweede plaats het vereiste betreft dat het voordeel rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen is bekostigd, houdt dit, zoals uit vaste rechtspraak van het Hof naar voren komt, niet in dat in alle gevallen moet worden aangetoond dat staatsmiddelen zijn overgedragen, om het aan een of meerdere ondernemingen verleende voordeel te kunnen aanmerken als „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. ( 8 )

29. Volgens de rechtspraak van het Hof omvat dit begrip „staatssteun” namelijk niet alleen de voordelen die rechtstreeks door een staat worden toegekend, maar ook die welke worden verleend door van overheidswege ingestelde of aangewezen, publiek‑ of privaatrechtelijke beheersorganen. ( 9 ) Het Unierecht verzet er zich immers tegen dat louter door de oprichting van autonome, met de verdeling van de steun belaste instanties de regels betreffende staatssteun zouden kunnen worden omzeild. ( 10 )

30. Met deze overwegingen in het achterhoofd zal ik onderzoeken of het Gerecht, door te oordelen dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het litigieuze besluit de via het TV2‑fonds van TV2 Reklame aan TV2 overgedragen reclame-inkomsten van 1995 en 1995 aan te merken als „staatssteun”, dit begrip „staatsmiddelen” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, juist heeft uitgelegd.

31. In deze context is het belangrijk nu al op te merken dat TV2 A/S noch de Deense regering in welke vorm van een onderbouwd betoog ook, de eerste ( 11 ) en de tweede ( 12 ) door de Commissie gegeven rechtvaardigingsgronden betwisten. Zij concentreren hun antwoord eerder op de derde door haar gegeven rechtvaardigingsgrond ( 13 ), met het betoog dat TV2 Reklame en het TV2‑fonds uitsluitend dienden als overdrachtskanaal met als taak de middelen van adverteerders over te dragen aan TV2, zonder dat de Deense autoriteiten op minste of geringste wijze deelnamen aan het besluit om deze middelen aldus te alloceren.

32. Ten eerste blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat het ontbreken van beoordelingsbevoegdheid van de overheid inzake het gebruik van de middelen die via publieke organismen worden bestemd irrelevant is zolang de wetgeving op basis waarvan de overdracht plaatsvindt tot in detail bepaalt op welke wijze de middelen moeten worden gealloceerd (arrest Italië/Commissie, 173/73, EU:C:1974:71, punt 35, en beschikking Elcogás, C‑275/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2314, punt 33).

33. Ten tweede en meer in het algemeen moet mijns inziens het betoog van TV2 A/S en het Koninkrijk Denemarken in het kader van een hogere voorziening in elk geval niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat dit hoofdzakelijk betrekking heeft op de feiten van de zaak en op de uitlegging van het Deense recht ( 14 ) en daarenboven nieuwe middelen bevat – zoals dat waarin wordt gesteld dat „de economische realiteit van de regeling bepalend is” – aangezien deze nooit voor het Gerecht zijn aangevoerd.

B. Had het Gerecht op grond van het feit dat TV2 Reklame een publieke vennootschap in handen van de staat was, tot het oordeel moeten komen dat de betreffende middelen „staatsmiddelen” vormden?

34. De Commissie stelt dat het Gerecht, door in de punten 210 en 211 van het bestreden arrest niet te erkennen dat de middelen van TV2 Reklame staatsmiddelen vormen, ofschoon deze laatste een publieke vennootschap is met de Deense Staat als enig aandeelhouder en zij dus volledig onder controle en tot beschikking van die staat stond, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en de rechtspraak betreffende het begrip „staatsmiddelen” van publieke ondernemingen aldus te eng heeft uitgelegd.

35. Zoals blijkt uit de zojuist door mij aangehaalde rechtspraak, vormt de mate van optreden en controle van de overheid de kern van de vraag of de betrokken middelen staatsmiddelen zijn in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

36. Ik wijs er nogmaals op dat het Hof in het arrest van 16 mei 2002, Commissie/Frankrijk, Stardust Marine (C‑482/99, EU:C:2002:294, punt 37), heeft geoordeeld dat „uit de rechtspraak van het Hof volgt dat [artikel 107, lid 1, VWEU] alle geldelijke middelen omvat die de overheid daadwerkelijk kan gebruiken om ondernemingen te steunen, ongeacht of deze middelen permanent deel uitmaken van het vermogen van de staat. Dus ook al zijn de bedragen die overeenkomen met de betrokken maatregel niet permanent in het bezit van de schatkist, dan nog volstaat het feit dat zij constant onder staatscontrole, en daarmee ter beschikking van de bevoegde nationale autoriteiten staan, om ze als staatsmiddelen aan te merken”. ( 15 )

37. Voorts heeft het Hof in punt 38 van dat arrest geoordeeld dat „de Commissie, door in de bestreden beschikking te verklaren dat de middelen van openbare bedrijven zoals Crédit Lyonnais en haar dochterondernemingen onder staatscontrole vielen en dus ter beschikking van de staat stonden, het begrip ‚staatsmiddelen’ in de zin van [artikel 107, lid 1, VWEU] niet verkeerd uitgelegd. De staat is immers perfect in staat, door haar dominerende invloed op deze ondernemingen het gebruik van hun middelen te sturen om, in voorkomend geval, specifieke voordelen voor andere ondernemingen te financieren” (zie ook arrest van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C‑206/06, EU:C:2008:413, punt 66).

38. Ik verwijs ook naar punt 25 van het arrest van 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a. (C‑262/12, EU:C:2013:851), waarin staat dat „middelen die afkomstig zijn uit krachtens de wetgeving van de lidstaat verplichte bijdragen die overeenkomstig deze wetgeving worden beheerd en verdeeld, als staatsmiddelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen worden aangemerkt, zelfs indien zij worden beheerd door instellingen die losstaan van de overheid”. ( 16 )

39. In casu staat vast dat de Staat (het Koninkrijk Denemarken) enig aandeelhouder was van de naamloze vennootschap TV2 Reklame, aangezien het kapitaal van de vennootschap bij de staat was geplaatst en de minister van Cultuur de statuten van de vennootschap en de wijzigingen ervan moest goedkeuren. De staat had dus volledige controle over TV2 Reklame. ( 17 )

40. Het feit dat, zoals de zojuist door mij aangehaalde rechtspraak van het Hof aangeeft, de middelen van een publieke vennootschap die volledig in handen is van en onder controle staat van de staat, staatsmiddelen zijn in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, lijkt mij een voldoende reden om in overweging te geven het bestreden arrest te vernietigen. Volledigheidshalve zal ik andere redenen onderzoeken die mij tot dezelfde conclusie zullen brengen.

C. De oorsprong van de fondsen is niet bepalend

41. In het bestreden arrest (punten 202 en 203) heeft het Gerecht zijn arrest van 12 december 1996, Air France/Commissie, T‑358/94, EU:T:1996:194, genoemd. In deze zaak had een dochtervennootschap van een bijzondere Franse publieke, bij wet ingestelde, instelling (de Caisse des dépôts et consignations-participations; hierna: „CDC‑P”) het vrijwel volledige kapitaal van Air France verworven: de vraag was of de middelen die voor deze verwerving waren gebruikt als staatsmiddelen konden worden beschouwd, aangezien het middelen van particuliere oorsprong betrof, die de overheidsinstelling slechts beheerde en die te allen tijde konden worden teruggevraagd door de deposanten ervan.

42. Terwijl de CDC‑P volgens de Franse autoriteiten een van de regering onafhankelijke instelling was, heeft het Gerecht er in het bestreden arrest aan herinnerd dat het in het arrest van 12 december 1996, Air France/Commissie (T‑358/94, EU:T:1996:194) had geoordeeld dat artikel 107, lid 1, VWEU alle geldelijke middelen omvat die de openbare sector daadwerkelijk, dankzij zijn zeggenschap hierover, kon gebruiken om ondernemingen te steunen, ongeacht of deze middelen al dan niet permanent deel uitmaken van het vermogen van die sector.

43. Het Gerecht heeft vervolgens in de punten 205 tot en met 207 van het bestreden arrest vastgesteld dat deze regel daarna was bevestigd in het arrest van het Hof van 16 mei 2000, Ladbroke Racing/Commissie (C‑83/98 P, EU:C:2000:248).

44. In punt 208 van het bestreden arrest heeft het Gerecht toen, verrassenderwijs, uit de in punt 201 van datzelfde arrest aangehaalde rechtspraak ( 18 ), gelezen in samenhang met de arresten van 12 december 1996, Air France/Commissie (T‑358/94, EU:T:1996:194), en Ladbroke Racing/Commissie (C‑83/98 P, EU:C:2000:248), afgeleid dat van derden afkomstige middelen staatsmiddelen konden vormen, op voorwaarde dat die ofwel door de eigenaars ervan vrijwillig ter beschikking van de staat zijn gesteld (zoals was gedaan door de deposanten van de CDC‑P in genoemd arrest Air France/Commissie), ofwel door de eigenaars ervan zijn achtergelaten (zoals de niet-opgevraagde winsten van de wedders in de zaak die heeft geleid tot het arrest Ladbroke Racing/Commissie), alvorens hieruit in de punten 211 en 212 van het bestreden arrest te concluderen dat de reclame-inkomsten waarvan in casu sprake is, afkomstig waren van adverteerders die reclamezendtijd op TV2 hadden gekocht en dat deze middelen bijgevolg niet konden worden geacht onder de controle van de Deense Staat te vallen, omdat zij noch vrijwillig ter beschikking van de staat waren gesteld door hun eigenaren, noch waren achtergelaten door hun eigenaren en feitelijk door de staat werden beheerd.

45. Ik ga om twee redenen niet mee met deze redenering.

1. De oorsprong van de middelen in het algemeen

46. Anders dan in het bestreden arrest is vermeld, zijn de oorsprong uit een bijzondere bron en de oorspronkelijk particuliere aard ervan (in casu het geld dat is betaald door ondernemingen die wilden adverteren op TV2) niet van belang bij de beantwoording van de rechtsvraag of fondsen die in andere handen zijn overgegaan en in het bezit zijn van en onder controle staan van een entiteit die volledig in handen is van de staat, al dan niet „staatsmiddelen” zijn.

47. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (met name in de punten 208, 211 en 212 van het bestreden arrest) door de nadruk te leggen op andere elementen dan de middelen zelf (en meer bepaald de oorsprong ervan).

48. Artikel 107, lid 1, VWEU omvat namelijk „alle geldelijke middelen […] die de overheid daadwerkelijk kan gebruiken om ondernemingen te steunen, ongeacht of deze middelen permanent deel uitmaken van het vermogen van de staat. Ook al zijn de bedragen die met de betrokken maatregel gemoeid zijn niet permanent in het bezit van de overheid, het feit volstaat dus dat zij constant onder staatscontrole en daarmee ter beschikking van de bevoegde nationale autoriteiten staan, om ze als staatsmiddelen aan te merken.” ( 19 )

49. Dat niet van invloed is of het middelen betreft die zijn verdiend met de activiteit van de onderneming, dan wel middelen die door de staat zijn overgedragen, mits zij onder staatscontrole en ter beschikking van de staat staan (arrest van 16 mei 2002, Commissie/Frankrijk, Stardust Marine, C‑482/99, EU:C:2002:294, punt 38), wordt perfect geïllustreerd in punt 33 van het arrest van 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie (C‑328/99 en C‑399/00, EU:C:2003:252), dat luidt als volgt: „[D]e financiële middelen van een privaatrechtelijke vennootschap zoals Friulia, die voor 87 % in handen is van een overheidsinstantie zoals de regio Friulia-Venezia-Giulia en onder de zeggenschap staat van laatstgenoemde, kunnen als staatsmiddelen in de zin van [artikel 107, lid 1, VWEU] worden aangemerkt [...]. Het feit dat Friulia haar eigen middelen heeft aangewend, is in dezen niet relevant. Voor de kwalificatie als staatsmiddelen volstaat het immers, zoals in casu het geval is, dat deze middelen constant onder staatscontrole, en derhalve ter beschikking van de bevoegde nationale autoriteiten staan” (zie tevens arrest van 21 maart 1991, Italië/Commissie, C‑303/88, EU:C:1991:136, punten 11‑14).

50. Ook noem ik nog het arrest van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a. (C‑206/06, EU:C:2008:413). In punt 70 van dat arrest merkt het Hof het volgende op: „Het is van weinig belang dat deze aangewezen vennootschap tegelijkertijd de ontvangen belastingen centraliseert, de verzamelde middelen beheert en een deel van deze middelen toegewezen krijgt. De wettelijke mechanismen en met name de door een accountant goedgekeurde afrekeningen bieden immers de mogelijkheid om deze verschillende functies te onderscheiden en het gebruik van de middelen te controleren. Hieruit volgt dat, zolang de aangewezen vennootschap het bedrag van 400 miljoen [Nederlandse guldens (NLG) (181512086,40 EUR)] niet aan zichzelf heeft toegewezen en daarover aldus de vrije beschikking krijgt, dit bedrag onder staatscontrole blijft en dus ter beschikking blijft van de bevoegde nationale autoriteiten, wat volstaat om deze middelen als staatsmiddelen aan te merken” (cursivering van mij).

51. Advocaat-generaal Darmon ( 20 ) maakte zich al in 1993 een voorstelling van „een van de overheid afkomstig voorschrift dat particulieren – consumenten, werknemers, handelsondernemingen of elke andere categorie van privépersonen – verplicht bedragen te betalen aan een bepaalde onderneming of aan een bepaalde industriesector in het bijzonder”. Zijns inziens „verlangt de ratio legis van artikel [107], te weten handhaving van gelijke mededingingsvoorwaarden tussen de ondernemers die zich in een situatie van mededinging bevinden, dat een dergelijke maatregel zou worden gekwalificeerd als steunmaatregel. Het ‚overheids’-karakter dat artikel [107], lid 1, impliceert, heeft meer betrekking op de overheidsinstantie die de maatregel heeft uitgevaardigd – de staat en de daaruit voortgekomen instanties – die op deze wijze de normale marktcondities komt verstoren, dan op het lichaam of de persoon die de steunmaatregel financiert. De inkomsten van de staat worden gevoed door privépersonen door middel van directe of indirecte belastingen en uiteindelijk drukt de financiering van de steunmaatregel, ongeacht de aard en het aantal tussenliggende instanties, op meer of minder vage manier in ieder geval op de burgers en de ondernemers. Naar mijn gevoel, en gelijk het Hof in het arrest [van 22 maart 1977, Steinike & Weinlig, 78/76, EU:C:1977:52] besliste, komt het voornamelijk aan op ‚de gevolgen van de steun voor de begunstigde ondernemingen en producenten’ […] Met de herkomst van de middelen behoeft dus niet in het bijzonder rekening te worden gehouden. […] Vanaf het moment dat een onderneming zich bevoordeeld ziet door een ontheffingsmaatregel die voortkomt uit een duidelijke gedraging van de staat, ongeacht de herkomst van de financiering, worden de mededingingsvoorwaarden aangetast en moeten de artikelen [107 en 108 VWEU] toepassing vinden.”

52. Ik ben het ook eens met hetgeen de Commissie opmerkt in haar mededeling betreffende het begrip ‚staatssteun’ ( 21 ), namelijk dat „[de] herkomst van de middelen […] niet relevant [is] op voorwaarde dat deze, voordat zij direct of indirect aan de begunstigden [worden] overgedragen[ ( 22 )], onder staatscontrole komen en dus ter beschikking blijven van de bevoegde nationale autoriteiten […], zelfs indien de middelen geen eigendom worden van de overheid [ ( 23 )]. […] Van een overdracht van staatsmiddelen is evenwel sprake wanneer de heffingen die particulieren verschuldigd zijn via een publieke of particuliere entiteit verlopen die deze moet doorgeven aan de begunstigde onderneming. Dit is […] zelfs het geval wanneer een particuliere entiteit bij wet wordt aangewezen om die heffingen namens de Staat te innen en door te leiden naar de begunstigden, zonder dat deze entiteit de opbrengsten uit deze heffingen mag gebruiken voor andere doelstellingen dan die welke bij wet zijn vastgesteld. In dit geval blijven de betrokken bedragen onder toezicht van de overheid en staan zij dus ter beschikking van de nationale autoriteiten, hetgeen voldoende reden is om ze als staatsmiddelen te beschouwen [arrest van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord, C‑206/06, EU:C:2008:413, punten 69‑75]. Aangezien dit beginsel geldt voor zowel overheidsinstanties als particuliere entiteiten die aangewezen zijn om de heffingen te innen en de betalingen te verrichten, is een verandering van het statuut van de tussenpersoon van publieke entiteit in particuliere entiteit niet relevant voor het criterium ‚staatsmiddelen’ indien de Staat die entiteit van nabij blijft volgen[ ( 24 )]”.

53. Van een heel andere situatie was sprake in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 15 juli 2004, Pearle e.a., C‑345/02, EU:C:2004:448, punt 37, waarin het Hof heeft geoordeeld dat „blijkt uit het dossier dat het initiatief voor de organisatie en de voortzetting van de betrokken reclamecampagne is uitgegaan van de [Nederlandse Unie van Opticiens], een particuliere vereniging van opticiens, en niet van het HBA [(Hoofdbedrijfschap Ambachten), een publiekrechtelijke beroepsorganisatie]. [H]et HBA [heeft] uitsluitend gediend als instrument voor de heffing en inning van bedragen, gegenereerd ten behoeve van een louter commercieel doel dat de betrokken bedrijfssector vooraf had vastgesteld en dat geen deel uitmaakte van het beleid van de Nederlandse overheid” (cursivering van mij).

54. Om een ander voorbeeld van hetzelfde soort te geven, noem ik het besluit Universal Banking Services van de Commissie. ( 25 ) In punt 23 van dat besluit merkt de Commissie het volgende op: „The contributions which will be paid by the banks [i.e. by private undertakings] to the POCA bank as evidence of their social responsibility are voluntary. In practice, not all banks are contributing. The funds collected pass simply through the hands of the State who has no discretion for their allocation [i.e. those contributions are not controlled by the State]. They are transferred integrally to the POCA bank. They therefore do not constitute State resources [even if they pass through the hands of the State en route to the ultimate beneficiary] and are not an aid under [Article 107(1) TFEU]” (cursivering van mij).

2. Bestaan van een bijzondere oorsprong van de middelen

55. Het Gerecht tracht, in punt 208 van het bestreden arrest, onterecht uit de twee arresten van het Hof af te leiden dat een van de twee „nieuwe” en aanvullende voorwaarden (zie punt 44 van deze conclusie) moet zijn vervuld om van derden afkomstige middelen te kunnen aanmerken als staatsmiddelen.

56. Ik denk (net als de Commissie) dat de boven aangehaalde rechtspraak geen enkel bewijs bevat waaruit kan worden afgeleid dat de middelen van publieke ondernemingen enkel als staatsmiddelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU moeten worden aangemerkt indien zij hetzij vrijwillig door hun eigenaren ter beschikking van de staat zijn gesteld, hetzij door hun eigenaren zijn achtergelaten en feitelijk door de staat worden beheerd.

57. Dat blijkt in ieder geval nergens uit de in de omstandigheden van deze zaak relevante rechtspraak, namelijk het arrest van 16 mei 2002, Stardust Marine, Frankrijk/Commissie (C‑482/99, EU:C:2002:294, punten 37 en 38), dat overigens dateert van na de twee arresten waarop het bestreden arrest zich tracht te baseren.

58. Terwijl de tweede van deze door het Gerecht gesuggereerde voorwaarden (die van de verlaten middelen) kennelijk geen enkel verband vertoont met de omstandigheden in casu, botst, zoals door de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA is opgemerkt, de eerste voorwaarde (de vrijwillige terbeschikkingstelling) bovendien zelfs met de recentere rechtspraak van het Gerecht.

59. In zijn arrest van 27 september 2012, Frankrijk/Commissie (T‑139/09, EU:T:2012:496), waartegen geen hogere voorziening is ingesteld, heeft het Gerecht (Zesde kamer) (in de punten 63 en 64) geoordeeld dat het enkele feit dat een subsidieregeling deels wordt gefinancierd door bijdragen van particuliere oorsprong niet volstaat om te ontkennen dat sprake is van staatsmiddelen, omdat niet de oorsprong van de staatsmiddelen het relevante criterium is, maar de mate waarin het overheidsorgaan is tussengekomen bij de vaststelling van de betrokken maatregelen en van de financieringswijze ervan, zelfs wanneer deze bijdragen niet verplicht zijn.

D. De controle van de overheid is bepalend

60. Uit het voorgaande komt naar voren dat het, om middelen als „staatsmiddelen” aan te merken, volstaat dat „zij constant onder staatscontrole en daarmee ter beschikking van de bevoegde nationale autoriteiten staan” (zie punt 48 van deze conclusie).

61. In dat verband denk ik dat het Gerecht, in de punten 212, 214 en 215 van het bestreden arrest, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het begrip „controle” te beperkt uit te leggen bij de beantwoording van de vraag of de Deense Staat, via het TV2‑fonds, controle uitoefende op de middelen die van TV2 Reklame werden overgedragen aan TV2.

62. Het Gerecht heeft namelijk de nadruk gelegd op de loutere mogelijkheden tot optreden van de Staat ten aanzien van de reclame-inkomsten in het kader van de overdracht van middelen van het TV2‑fonds naar TV2 en heeft geen rekening gehouden met de invloed die de Staat uitoefende in het kader van de overdracht van de winst van TV2 Reklame naar het TV2‑fonds (zie ook overwegingen 80 en 81 van het litigieuze besluit).

63. De argumenten die het Gerecht in de punten 214 tot en met 217 van het bestreden arrest naar voren heeft gebracht, lijken namelijk te vereisen dat de minister van Cultuur, in casu, de bevoegdheid heeft de middelen van TV2 Reklame die volgens zijn instructie zijn behouden, voor een ander doel te bestemmen dan voor een overdracht naar het TV2‑fonds, om deze middelen als staatsmiddelen te kunnen aanmerken, aangezien de storting ervan in het TV2‑fonds zonder verplichting voor dit laatste om deze middelen over te dragen aan TV2, niet tot gevolg heeft dat zij als „staatsmiddelen” kunnen worden gekwalificeerd.

64. Zoals de Commissie terecht opmerkt, vermeldt het Gerecht echter zelf in het bestreden arrest (punt 182) dat uit artikel 29, lid 2, van de wet van 1994 voortvloeit dat het TV2‑fonds werd gestijfd door de winst uit reclame op TV2. Uit hetzelfde artikel komt tevens naar voren dat de minister van Cultuur degene was die besloot welk aandeel van de winst van TV2 Reklame aan het TV2‑fonds moest worden overgedragen. ( 26 ) Zoals het Gerecht in punt 181 van het bestreden arrest heeft uiteengezet en zoals wordt vermeld in overweging 81 van het bestreden besluit, kon het aandeel van de verzamelde winst van TV2 Reklame dat niet aan het TV2‑fonds werd overgedragen, door de minister van Cultuur – met goedkeuring van de commissie voor Financiën van het Folketing (Deens parlement) – worden gebruikt voor de aflossing van een eerder geactiveerde staatgarantie of voor culturele doeleinden (zie artikel 33 van de wet van 1994). ( 27 )

65. De Staat beschikte dan ook over alle rechten op en een volledige controle over de winst van TV2 Reklame en het vloeide rechtstreeks uit de wetgeving voort dat deze middelen voor een ander doel dan de overdracht ervan naar het TV2‑fonds konden worden gebruikt.

66. Aangezien de minister van Cultuur kon beslissen dat de middelen voor een ander doel dan een overdracht naar het TV2‑fonds werden gebruikt, moet worden geconcludeerd dat de Staat deze middelen controleerde, ongeacht de wijze waarop de minister van Cultuur, in werkelijkheid, heeft besloten deze middelen in een bepaald jaar te gebruiken.

67. Bovendien kon alleen de minister van Cultuur besluiten welk bedrag voor een bepaald jaar vanuit het TV2‑fonds naar TV2 moest worden overgedragen, aanzien de middelen enkel van het TV2‑fonds naar TV2 konden worden overgedragen in overeenstemming met het door de minister van Cultuur vastgestelde begrotingskader. ( 28 )

68. Ik ben het dan ook eens met de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, ten eerste, bij zijn beoordeling of al dan niet sprake is van staatsmiddelen ( 29 ), geen rekening te houden met het feit dat de Staat beschikte over alle rechten en volledige controle had over de middelen van TV2 Reklame en kon besluiten of deze middelen naar het TV2‑fonds moesten worden overgedragen dan wel voor voor andere, bijvoorbeeld culturele, doeleinden moesten worden gebruikt en, ten tweede, geen rekening te houden met het feit dat de Staat de middelen van het TV2‑fonds totaal controleerde en derhalve eenzijdig kon besluiten op welk moment deze middelen aan TV2 moesten worden overgedragen, alsmede voor welk bedrag.

E. Het Gerecht heeft het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160) onjuist uitgelegd

69. Ter onderbouwing van zijn argumentatie dat de Deense autoriteiten onvoldoende overheidscontrole uitoefenden om de betrokken middelen als „staatsmiddelen” te kunnen aanmerken, heeft het Gerecht de onderhavige zaak vergeleken met de zaak die heeft geleid tot het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160).

70. Ik herinner eraan dat er sprake is van „staatsmiddelen” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU wanneer middelen uit particuliere bron via een fonds lopen dat onder overheidscontrole staat.

71. Zo heeft het Hof geoordeeld dat de financiering van een aankoopverplichting van elektriciteit door een aan afnemers van elektriciteit opgelegde belasting die via een fonds onder overheidscontrole liep, een met staatsmiddelen bekostigde maatregel vormde. ( 30 )

72. Ook heeft het Hof de verplichting tot afname van met windenergie opgewekte elektriciteit die werd gefinancierd door de bijdrage aan de lasten van de openbare elektriciteitsvoorziening, aangemerkt als „staatssteun”. Het criterium staatsmiddelen was vervuld omdat de overheid controle had over het fonds dat werd gestijfd door de bijdrage aan de publieke elektriciteitsvoorziening (CSPE) en werd beheerd door de Caisse des dépôts et consignations. ( 31 )

73. Zoals wordt opgemerkt door Fromont en Cartier-Bressen „[beperkt het] Hof […] zich [echter] niet tot het loutere statuut van het organisme waarlangs de middelen lopen. Het gaat per geval na of sprake is van overheidscontrole op het gebruik van de middelen. In het arrest [van 15 juli 2004, Pearle, C‑345/02, EU:C:2004:448, punt 41], betreffende de financiering van een reclamecampagne ten behoeve van opticiens, werden de middelen waarmee deze reclame werd gefinancierd door een publiekrechtelijk bedrijfslichaam geïnd bij particuliere bedrijven. Het Hof oordeelde dat het criterium van staatsmiddelen niet was vervuld, omdat dit lichaam ‚op geen enkel moment vrijelijk had kunnen beschikken’ over de bijdragen die ‚verplicht werden aangewend voor de financiering van [die reclamecampagne]’. Ook heeft de Conseil d’Etat (hoogste bestuursrechter, Frankrijk) geoordeeld dat geen sprake was van staatssteun in een besluit waarbij, ingevolge […] de Code rural et de la pêche maritime (Frans wetboek voor het platteland en de zeevisserij), een akkoord waarbij bijdragen werden ingesteld in het kader van een brancheorganisatie voor de landbouw, algemeen verbindend werd verklaard. Volgens deze rechter was van belang dat het optreden dat met deze bijdragen werd gefinancierd, autonoom werd uitgevoerd door de brancheorganisatie die deze inde, zonder dat de opbrengst van de bijdragen ooit ter beschikking werd gesteld van de overheid (CE, 7 mei 2008, Coopérative Cooperl Hunaudaye: Rec. CE 2008, tables, blz. 605‑640. – E. Glaser, Les cotisations volontaires obligatoires perçues par les organisations interprofessionnelles: Dr. adm. 2008, comm. 160). Om dezelfde reden heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een besluit houdende algemeenverbindendverklaring van een akkoord dat was gesloten binnen de beroepsorganisatie in de kalkoensector niet voldeed aan het criterium van staatsmiddelen [arrest van 30 mei 2013, Doux Elevage en Coopérative agricole UKL-ARREE, C‑677/11, EU:C:2013:348]” (cursivering van mij). ( 32 )

74. In het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), was volgens het Hof eveneens geen sprake van „staatssteun”, omdat de voordelen die aan de producenten van groene energie werden toegekend, uitsluitend werden gefinancierd door particuliere elektriciteitsbedrijven door middel van fondsen die de staat op geen enkel moment controleerde en die derhalve „in feite nooit de private sector [verlieten]” (zie conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak PreussenElektra, C‑379/98, EU:C:2000:585, punt 166). Zo had ook het arrest van 5 maart 2009, UTECA (C‑222/07, EU:C:2009:124; tevens door het Gerecht aangehaald in het bestreden arrest), net als de zaak die heeft geleid tot het arrest PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), betrekking op een situatie waarin de betrokken middelen op geen enkel moment de private sfeer hadden verlaten.

75. Zoals terecht wordt geschreven door Bacon ( 33 ), „(t)he PreussenElektra principle will (...) only apply where the cost of the subsidy is borne entirely by the private operators subject to the purchase obligation, without any contribution via a regulated levy”.

76. Ook uit de arresten van 15 juli 2004, Pearle e.a. (C‑345/02, EU:C:2004:448) en 30 mei 2013, Doux Élevage en Coopérative agricole UKL-ARREE (C‑677/11, EU:C:2013:348, punten 32 en 36), blijkt dat de ratio decidendi bestond in het feit dat „the proceeds from the levy were not available to the State, but were ringfenced for the direct benefit of those who paid it”. ( 34 )

77. Volgens het bestreden arrest vertoont de onderhavige zaak gelijkenissen met het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160).

78. Na in punt 209 van zijn arrest te hebben verklaard dat niet kon worden geoordeeld dat middelen onder controle van de overheid stonden en dus staatsmiddelen vormden wegens het loutere feit dat de staat bij wet aan een derde een bijzonder gebruik van zijn eigen middelen oplegt, heeft het Gerecht, in punt 213, de feiten in de onderhavige zaak vergeleken met die in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), en uiteengezet dat deze zaken vergelijkbaar waren omdat „de staat in laatstgenoemde zaak minimumprijzen voor de afname van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen had vastgesteld, terwijl in de onderhavige zaak de Deense autoriteiten de mogelijkheid hadden om in wezen het maximumbedrag te bepalen dat TV2 Reklame aan TV2 moest overdragen voor het ter beschikking stellen door laatstgenoemde van reclamezendtijd aan klanten van eerstgenoemde”.

79. Ik denk daarentegen ( 35 ) dat de twee zaken feitelijk en rechtens duidelijk verschillen.

80. Ten eerste heeft de onderhavige zaak betrekking op overdrachten van middelen vanuit een overheidsbedrijf naar aanleiding van een jaarlijks door de minister van Cultuur genomen beslissing, terwijl het in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), ging over een algemene wettelijke bepaling inzake overdrachten waartoe bepaalde ondernemingen werden verplicht ten behoeve van een andere categorie (hoofdzakelijk particuliere) marktdeelnemers.

81. Ten tweede had, zoals de Commissie opmerkt, in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), de betrokken vennootschap (PreussenElektra) niet als taak gekregen een steunmaatregel te beheren, aangezien geen sprake was van een compensatieregeling waardoor de vennootschappen die de meerkosten droegen op die grond werden gecompenseerd.

82. De oplossing die in dit arrest is gekozen kan dus niet worden toegepast in een situatie waarin de staat een afzonderlijke juridische entiteit, zoals TV2 Reklame, heeft opgericht en haar heeft opgedragen een steunmaatregel te beheren. ( 36 )

83. De feiten lijken daarentegen veel op die in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C‑206/06, EU:C:2008:413.

84. Een overheidsbedrijf (SEP) had tot taak de prijstoeslagen te innen die de Nederlandse Staat ter bestrijding van de niet-marktconforme kosten bij wet had opgelegd aan de afnemers van elektriciteit. In de praktijk werd deze toeslag betaald aan de netbeheerder, die de opbrengst jaarlijks aan SEP moest overdragen. Deze laatste behield vervolgens 400 miljoen NLG (181512086,40 EUR) ter dekking van de niet-marktconforme kosten die in 2000 waren ontstaan en droeg het meerdere af aan de minister.

85. Het Hof heeft in die zaak allereerst geoordeeld dat het van weinig belang was dat deze aangewezen vennootschap (SEP) tegelijkertijd de ontvangen belastingen centraliseerde, de verzamelde middelen beheerde en een deel van deze middelen toegewezen kreeg, omdat het mogelijk was de verschillende functies van SEP te onderscheiden en het gebruik van de middelen te controleren, waaruit volgens het Hof (punt 70 van het arrest van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C‑206/06, EU:C:2008:413), volgde dat „zolang de aangewezen vennootschap het bedrag van 400 miljoen NLG [181512086,40 EUR] niet aan zichzelf heeft toegewezen en daarover aldus de vrije beschikking krijgt, dit bedrag onder staatscontrole blijft en dus ter beschikking blijft van de bevoegde nationale autoriteiten, wat volstaat om deze middelen als staatsmiddelen aan te merken (zie in die zin arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, [Stardust Marine] C‑482/99, [EU:C:2002:294], punt 37)”.

86. Het Hof heeft vervolgens benadrukt dat de maatregel die in deze zaak aan de orde is verschilde van die in het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), „waarin het Hof, in punt 59, heeft geoordeeld dat de aan particuliere elektriciteitsbedrijven opgelegde verplichting om tegen vastgestelde minimumprijzen elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen af te nemen, geen enkele rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen aan de producenten van dit soort elektriciteit meebracht. In die zaak waren de ondernemingen door de staat niet belast met het beheer van staatsmiddelen, maar waren zij verplicht om met hun eigen financiële middelen aankopen te verrichten” (arrest van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C‑206/06, EU:C:2008:413, punt 74).

87. Net als in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C‑206/06, EU:C:2008:413, is TV2 Reklame een onafhankelijke overheidsinstelling die is opgericht met het doel middelen te innen door de verkoop van advertentieruimte op TV2 en deze middelen te beheren.

88. Ook waren, volgens punt 32 van de beschikking van 22 oktober 2014, Elcogás (C‑275/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2314), „anders dan in het hoofdgeding, in de zaak die heeft geleid tot het arrest [van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160)], in de eerste plaats, de particuliere ondernemingen enkel verplicht aankopen te verrichten met hun eigen financiële middelen [zie in die zin arrest van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C‑206/06, EU:C:2008:413, punt 74]. In de tweede plaats konden de betrokken fondsen niet worden beschouwd als staatsmiddelen, omdat zij op geen enkel tijdstip onder de controle van de staat stonden en er geen enkele door de lidstaat ingevoerde en vastgestelde regeling bestond, strekkende tot compensatie van de meerkosten voor particuliere ondernemingen, waarmee de staat deze ondernemingen waarborgde dat die meerkosten volledig werden gedekt [(zie in die zin arrest van 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C‑262/12, EU:C:2013:851, punt 36)]”.

89. Dezelfde redenering geldt overigens ten aanzien van het TV2‑fonds, aangezien dat een overheidsinstelling is en de minister verder kon beschikken over de middelen van het fonds.

90. Net als in de hierboven in voetnoot 36 aangehaalde arresten, heeft de wetgever een regeling ingesteld op grondslag waarvan het overheidsbedrijf (in casu TV2 Reklame) profiteert van een compensatie voor de steun die zij beheert, in dit geval in de vorm van het recht om advertentieruimte van TV2 te verkopen.

91. Daarbij komt het feit dat TV2 Reklame niet verplicht was tot inkoop met haar eigen financiële middelen bij TV2, anders dan het geval was in het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160). Uit de Deense wetgeving komt daarentegen naar voren dat TV2 advertentieruimte ter beschikking moest stellen van TV2 Reklame en dat TV2 Reklame dus niet verplicht was deze advertentieruimte van TV2 te kopen tegen een vooraf vastgestelde prijs, zoals het geval was in het genoemde arrest.

92. Hieruit volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de onderhavige zaak vergelijkbaar was met die welke heeft geleid tot het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), een onjuiste uitlegging die een wezenlijke rol heeft gespeeld in de motivering van het Gerecht ter nietigverklaring van het litigieuze besluit.

F. Geen verschil wat betreft de oorsprong van de middelen die zijn ontleend aan de bijdrage en de reclame-inkomsten

93. Ik ben het met de Commissie eens dat het door het Gerecht gemaakte onderscheid tussen de oorsprong van de reclame-inkomsten die via het TV2‑fonds van TV2 Reklame aan TV2 zijn overgedragen en die van de middelen die zijn ontleend aan de omroepbijdrage die van het TV2‑fonds aan TV2 zijn overgedragen, in casu logisch noch gerechtvaardigd is.

94. Het is inderdaad moeilijk te vatten waarin de middelen die afkomstig zijn uit de wettelijk verplichte betaling door particuliere gebruikers voor toegang tot publieke televisiekanalen zich onderscheiden van de betaling door particuliere adverteerders voor advertentieruimte in deze media. In beide gevallen betreft het van derden afkomstige middelen die aan een publieke onderneming zijn betaald, ongeacht of het DR of TV2 Reklame betrof, in ruil voor een tegenprestatie.

95. Uit de onjuiste rechtsopvattingen waarop ik ben ingegaan, komen de redenen naar voren waarom het Gerecht tot de conclusie is gekomen dat deze twee soorten middelen verschillend moesten worden behandeld, ofschoon zij zich wat betreft hun oorsprong in dezelfde situatie bevonden.

G. Verwarring tussen de begrippen „staatsmiddelen” en „voordelen”

96. Tot slot ben ik het eens met de Commissie dat met name uit punt 211 van het bestreden arrest naar voren komt dat het Gerecht de begrippen „staatsmiddelen” en „voordeel” lijkt te verwarren (zie in dat verband punten 175‑220 van het bestreden arrest).

97. De vraag of de overdracht van de betrokken middelen een voordeel vormt, doet echter niet ter zake bij de beantwoording van de vraag of deze middelen moeten worden beschouwd als „staatsmiddelen” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Deze vraag kan slechts betrekking hebben op een andere van de vier gestelde voorwaarden voor de vaststelling van staatssteun, in de zin van dat artikel, namelijk dat de betrokken maatregel selectief is, dat wil zeggen dat hij „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” begunstigt.

IV. Kosten

98. Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat ingevolge artikel 184, lid 1, van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Daar de Commissie en Viasat hebben gevorderd dat TV2 A/S in eerste aanleg in de kosten wordt verwezen en deze in het ongelijk wordt gesteld, moet zij in hun kosten worden verwezen. Volgens artikel 140, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat ingevolge artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, dragen de lidstaten en de instellingen die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. Het Koninkrijk Denemarken draagt als interveniërende partij voor het Gerecht, zijn eigen kosten. Op grond van artikel 140, lid 2, van dat Reglement, dat overeenkomstig artikel 184, lid 1, ervan eveneens van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, draagt de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA haar eigen kosten wanneer zij tussenkomt in het geding. Derhalve draagt de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA haar eigen kosten.

V. Conclusie

99. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt: – het arrest van het Gerecht van 24 september 2015, T‑674/11, TV2/Danmark/Commissie, vernietigen, voor zover daarbij besluit 2011/839/EU van de Commissie van 20 april 2011 betreffende de door Denemarken ten uitvoer gelegde steunmaatregelen (C 2/03) ten behoeve van TV2/Danmark nietig is verklaard louter omdat de Commissie daarin heeft geoordeeld dat de via het TV2‑fonds aan TV2/Danmark overgedragen reclame-inkomsten van de jaren 1995 en 1996 staatssteun vormden; – de derde, subsidiaire vordering van verzoekende partij in eerste aanleg ten gronde afwijzen; en – verzoekende partij in eerste aanleg verwijzen in de kosten van de Europese Commissie en van Viasat Broadcasting UK Ltd; en – beslissen dat het Koninkrijk Denemarken en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA hun eigen kosten dragen.

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) Arrest van 24 september 2015, hierna: „bestreden arrest”, T‑674/11, EU:T:2015:684.

( 3 ) Besluit van 20 april 2011 betreffende de door Denemarken ten uitvoer gelegde steunmaatregel (C 2/03) ten behoeve van TV2/Danmark (PB 2011, L 340, blz. 1; hierna: „litigieus besluit”).

( 4 ) Zie arrest van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C‑206/06, EU:C:2008:413, punt 63en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 5 ) Zie arrest van 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C‑262/12, EU:C:2013:851, punt 15en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 6 ) Zie arresten van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, Stardust Marine, C‑482/99, EU:C:2002:294, punt 24; 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C‑262/12, EU:C:2013:851, punt 16, en beschikking van 22 oktober 2014, Elcogás, C‑275/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2314, punt 21.

( 7 ) Zie arresten van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, Stardust Marine, C‑482/99, EU:C:2002:294, punt 52; 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C‑262/12, EU:C:2013:851, punt 17, en beschikking van 22 oktober 2014, Elcogás, C‑275/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2314, punt 22.

( 8 ) Zie met name arresten van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, Stardust Marine, C‑482/99, EU:C:2002:294, punt 36; 30 mei 2013, Doux Élevage en Coopérative agricole UKL‑ARREE, C‑677/11, EU:C:2013:348, punt 34, en 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C‑262/12, EU:C:2013:851, punt 19.

( 9 ) Zie arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra, C‑379/98, EU:C:2001:160, punt 58; 30 mei 2013, Doux Élevage en Coopérative agricole UKL‑ARREE, C‑677/11, EU:C:2013:348, punt 26, en 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C‑262/12, EU:C:2013:851, punt 20.

( 10 ) Arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, Stardust Marine, C‑482/99, EU:C:2002:294, punt 23. Zie ook de rechtspraak die in casu bijzonder relevant is en waar ik in de punten 36 en 37 nader op zal ingaan.

( 11 ) Namelijk dat het Gerecht op grond van het feit dat TV2 Reklame een publieke vennootschap in handen van de staat was, tot het oordeel had moeten komen dat de betreffende middelen „staatsmiddelen” vormden.

( 12 ) Namelijk dat TV2 Reklame en het TV2‑fonds door de Deense overheid zijn gemachtigd tot het beheer van de stroom reclame-inkomsten van de afnemer van advertentieruimte naar TV2 en derhalve tot het beheer van een steunregeling.

( 13 ) Namelijk dat de Deense autoriteiten beschikten over een beoordelingsmarge om te bepalen of en in welke mate de reclame-inkomsten worden overgedragen aan TV2.

( 14 ) Arrest van 3 april 2014, Frankrijk/Commissie, C‑559/12 P, EU:C:2014:217, punten 78 en 79 en aldaar aangehaalde rechtspraak. In de punten 181‑186 van het bestreden arrest heeft het Gerecht namelijk herinnerd aan de Deense wetgeving zoals die in het litigieuze besluit was uiteengezet, zonder deze vaststelling van de feiten in twijfel te trekken en enkel de (mijns inziens onjuiste) juridische consequenties te verbinden aan de omstandigheden die de Commissie in dat besluit had vastgesteld.

( 15 ) Het Hof verwijst naar het arrest van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, C‑83/98 P, EU:C:2000:248, punt 50. Namelijk „lottery proceeds (even if the operation is run by a private company), part of which are allocated by law to a fund, amount to ‚State resources’”. Zie Pesaresi, N., Van de Casteele, K., Flynn, L., en Siaterli, C., (red.), EU Competition Law, Volume IV, State Aid, Book One, Claeys & Casteels, 2016, blz. 213. Zie de besluiten van de Commissie van 9 april 2002, Goedkeuring van de steunmaatregelen van de staten in het kader van de bepalingen van de artikelen 87 en 88 [EG] (Gevallen waartegen de Commissie geen bezwaar maakt) (zaken N 560/01 en NN 17/02, Brighton West Pier) (PB 2002, C 239, blz. 2), en 27 mei 2003, Goedkeuring van de steunmaatregelen van de staten in het kader van de bepalingen van de artikelen 87 en 88 [EG] (Gevallen waartegen de Commissie geen bezwaar maakt) (zaak NN 11/2002, UK National Heritage Memorial Fund) (PB 2003, C 187, blz. 9).

( 16 ) Zie tevens arrest van 2 juli 1974, Italië/Commissie, 173/73, EU:C:1974:71, punt 35. Zie Latullaie, F., L’obligation d’achat d’électricité éolienne, une aide d’Etat?, Dr. env., juli-augustus 2012, nr. 23, blz. 242, Durand, E., L’affaire Vent de Colère: une légère brise avant la tempête, JCP A, 2013, nr. 48, blz. 2345, en Ronzano, A., Notion d’intervention ou de ressources d’État, RDLC, 3‑2013, nr. 53647.

( 17 ) Zie de overwegingen 80, 89 en 90 van het litigieuze besluit. Artikel 31, lid 1, van de Bekendtgørelse af lov om radio- og fjernsynsvirksomhed (Deense gecodificeerde wet nr. 578 betreffende radio‑ en televisie-activiteiten van 24 juni 1994 (hierna: „de wet van 1994”) (bijlage A.4 bij de hogere voorziening, bladzijde 99), luidt als volgt: „De minister van Cultuur richt een naamloze vennootschap op die tot taak heeft advertentieruimte van TV2 te verkopen (TV2 Reklame A/S). Het kapitaal van de vennootschap wordt geplaatst bij de Staat. De minister keurt de statuten van de vennootschap en de wijzigingen ervan goed”.

( 18 ) Arresten van 30 mei 2013, Doux Élevage en Coopérative agricole UKL‑ARREE, C‑677/11, EU:C:2013:348, punt 35en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 15 januari 2013, Aiscat/Commissie, T‑182/10, EU:T:2013:9, punt 104.

( 19 ) Arrest van 10 november 2011, Elliniki Nafpigokataskevastiki e.a./Commissie, T‑384/08, niet gepubliceerd, EU:T:2011:650, punt 87en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 20 ) Zie zijn conclusie in de zaak Sloman Neptun (C‑72/91 en 73/91, EU:C:1992:130, punten 40 en 41 (zie tevens punten 12‑46). Zie tevens zijn conclusie in de zaak Kirsammer-Hack (C‑189/91, EU:C:1992:458, punten 18‑27), ook al heeft het Hof deze uitlegging toentertijd afgewezen en gekozen voor de meer beperkte benadering.

( 21 ) Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB 2016 C 262, blz. 13 e.v.).

( 22 ) Arresten van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, C‑83/98 P, EU:C:2000:248, punt 50, en 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord, C‑206/06, EU:C:2008:413, punt 70.

( 23 ) De Commissie noemt het arrest van 12 december 1996, Air France/Commissie, T‑358/94, EU:T:1996:194, punten 65, 66 en 67 en stelt daarbij dat „met betrekking tot door de Caisse des Dépôts et Consignations (CDC) verleende steun die werd gefinancierd uit vrijwillige deposito’s van particulieren die te allen tijde konden worden opgevraagd. Deze omstandigheid deed echter niet af aan de conclusie dat die middelen staatsmiddelen waren omdat de in‑ en uitboekingen van geldmiddelen een saldo opleverden dat CDC kon gebruiken alsof de met dit saldo overeenkomende geldmiddelen ,definitief te harer beschikking stonden’”. Zie ook het arrest van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing Ltd en Commissie, [C‑83/98 P], EU:C:2000:248, punt 50.

( 24 ) Zie besluit 2011/528/EU van de Commissie betreffende de staatssteun in zaak C 24/09 (ex N 446/08) — Staatssteun voor energie-intensieve ondernemingen, Wet op groene elektriciteit, Oostenrijk (PB L 235 van 10.9.2011, blz. 42), overweging 76, bevestigd in het arrest van 11 december 2014, T‑251/11, Oostenrijk/Commissie, XXX (tegen dit arrest is geen hogere voorziening ingesteld).

( 25 ) Besluit N 514/01 van 13 februari 2002, Goedkeuring van de steunmaatregelen van de staten in het kader van de bepalingen van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag (Gevallen waartegen de Commissie geen bezwaar maakt) (Modernisering van het systeem voor de betaling van uitkeringen en verlening van toegang tot universele bankdiensten via postkantoren) (PB 2003, C 186, blz. 17, punt 23.

( 26 ) Lid 1 van dit artikel bepaalt dat het aandeel van de door alle bezitters van radio‑ en televisietoestellen verschuldigde omroepbijdrage dat aan TV2 toekomt, een speciaal fonds stijft, TV2‑fonds geheten en beheerd door de centrale directie.

( 27 ) Zie tevens overwegingen 81 en 84 van het litigieuze besluit. Artikel 33 van de wet van 1994 (bijlage A.4 bij de hogere voorziening, bladzijde 99) luidt: „Het aandeel van de verzamelde winst van TV2 Reklame dat niet aan het TV2‑fonds wordt overgedragen kan door de minister van Cultuur, met goedkeuring van de commissie voor Financiën van het Folketing, – worden gebruikt voor de aflossing van door de Staat gegarandeerde leningen die eerder waren verstrekt of voor culturele doeleinden”.

( 28 ) Artikel 30 van de wet van 1994 (bijlage A.4 bij de hogere voorziening, bladzijden 98 en 99) bepaalt in de leden 1 tot en met 3 dat „[a]lle activiteiten van TV2 worden gefinancierd door het bedrag dat door het TV2‑fonds is toegekend, overeenkomstig het door de minister van Cultuur vastgestelde begrotingskader, en door de inkomsten uit de verkoop van programma’s en andere diensten, door subsidies enzovoort”, dat „[o]m te zorgen voor de nodige middelen voor de uitoefening van de activiteiten van TV2, […] een staatsgarantie [wordt] gegeven, waarvan de hoogte, met de instemming van de commissie voor Financiën van het Folketing, wordt bepaald door de minister” en dat „[v]oor zover alle programma-activiteiten niet kunnen worden uitgeoefend met behulp van de in lid 1 genoemde inkomsten, […] de centrale directie, met goedkeuring van de minister, een beroep [kan] doen op de staatsgarantie. Deze garandeert de leningen die het TV2‑fonds heeft afgesloten en wordt gestijfd en terugbetaald door het fonds.”

( 29 ) De Commissie herinnert aan haar eerste argument, waarmee zij stelde dat de middelen die in casu aan de orde zijn alleen al staatsmiddelen vormen omdat zij afkomstig zijn van een publieke vennootschap onder controle van de staat, en wijst erop dat haar argumenten en haar conclusie niet kunnen worden aangevoerd voor de overweging dat, volgens haar, een dergelijke analyse moet worden uitgevoerd. Ik deel deze stelling (zie punt 40 van deze conclusie).

( 30 ) Arrest van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C‑206/06, EU:C:2008:413. Zie Fromont, M., en Cartier-Bresson, A., Fasc. 256: Aides économiques. – Notion. Typologie, JurisClasseur Administratif, 20 januari 2015, blz. 19.

( 31 ) Arrest van 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C‑262/12, EU:C:2013:851. Zie Fromont, M., en Cartier-Bresson, A., op. cit., blz. 19.

( 32 ) Zie Fromont, M., en Cartier-Bresson, A., op. cit., blz. 18 en 19.

( 33 ) Bacon, K., European Union Law of State Aid, Oxford University Press, 2017, blz. 66, paragraaf 2.106 en voetnoot 454 (cursivering van mij).

( 34 ) Bacon, op. cit., blz. 63, paragraaf 2.100. Vergelijk met de arresten van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C‑206/06, EU:C:2008:413, punt 72, en 20 september 2007, Salvat père & fils e.a./Commissie, T‑136/05, EU:T:2007:295, punt 162, waarin de conclusie anders luidde.

( 35 ) Net als Bacon, op. cit., die na haar commentaar op het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra, (C‑379/98, EU:C:2001:160 vervolgens stelt dat een „rather different example of the analysis of payments from private parties was the advertising revenues paid to the Danish broadcaster TV2, which the [General] Court held were not State resources despite the fact that the Danish authorities could restrict the percentage of those revenues that was transferred to TV2” (cursivering van mij).

( 36 ) Arresten van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C‑206/06, EU:C:2008:413, punt 74, en van 19 december 2013, Association Vent de Colère! e.a., C‑262/12, EU:C:2013:851, punt 35, alsmede beschikking Elcogás, C‑275/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2314, punt 32.