Conclusie van advocaat-generaal Lenz van 17 september 1992. - COMITE INTERNATIONAL DE LA RAYONNE ET DES FIBRES SYNTHETIQUES EN ANDEREN TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - STEUNMAATREGELEN VAN DE STATEN - VERPLICHTING TOT VOORAFGAANDE AANMELDING. - ZAAK C-313/90.



Jurisprudentie 1993 bladzijde I-01125

Zweedse bijz. uitgave bladzijde I-00083

Finse bijz. uitgave bladzijde I-00095



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

A ° Inleiding

1. Het rechtstreekse beroep dat ons vandaag bezig houdt, betreft het gebied van de steunmaatregelen bedoeld in de artikelen 92 e.v. EEG-Verdrag; het werpt vragen op over de rechtsbescherming van particulieren tegen door de Commissie in haar hoedanigheid van controlerende instantie verrichte handelingen, alsmede vragen over het materiële recht inzake steunmaatregelen, wanneer het gaat om een rechtssituatie waarin een voorgenomen steunmaatregel zowel aan de hand van regionale als van sectoriële criteria moet worden beoordeeld. Verzoeksters, een vereniging van producenten van synthetische vezels, het "Comité international de la rayonne et des fibres synthétiques" (hierna "CIRFS"), en een aantal leden daarvan verwijten de Commissie, dat zij niet is opgetreden tegen een regionaal steunproject in de sector synthetische vezels.

2. Daar de toepasselijke bepalingen, de feiten en de argumenten van partijen gedetailleerd in het rapport ter terechtzitting zijn uiteengezet, vermeld ik hier enkel het voornaamste.

3. De Franse steunmaatregel waar het in deze zaak om gaat, betreft een project voor de oprichting van een fabricage-eenheid voor hoogbestendige polyestervezels in de regio Longwy (Meurthe-et-Moselle). Deze vezelsoort wordt gebruikt voor industriële doeleinden, met name voor de versterking van autobanden. De investering, waarmee, naar de Franse regering ter terechtzitting heeft verklaard, inmiddels een begin is gemaakt, wordt door de in Frankrijk gevestigde vennootschap Allied Signal Fibers Europe SA gedaan voor haar Amerikaanse moedermaatschappij Allied Signal Inc.(1) Bij brief van 28 juni 1989 ontving de eerstgenoemde van de Franse regering de toezegging, dat haar een regionale steun zou worden toegekend ten bedrage van 160 miljoen FF als bijdrage in een totale investering van 840 miljoen FF. Het exacte bedrag van de steun is echter omstreden, omdat het volgens de mening van verzoeksters wordt beïnvloed door de prijs van het terrein, bepaalde saneringswerkzaamheden aan de bodem en de voorwaarden waaronder Électricité de France (EDF) elektriciteit levert.

4. Het kernprobleem van dit geding is de toepassing van de teksten waaraan de steun vanuit regionaal en sectorieel oogpunt moet worden getoetst.

5. Het gaat daarbij enerzijds om beschikking 85/18/EEG van de Commissie(2), waarbij de toekenning van ruimtelijke-ordeningspremies in bepaalde delen van Frankrijk, waaronder de regio Longwy, verenigbaar werd verklaard met de gemeenschappelijke markt. Niemand heeft bestreden, dat de steun voldoet aan de ingevolge deze beschikking toepasselijke voorwaarden van regionale aard, die de principiële wettigheid van een dergelijke steun betreffen. De in de beschikking vermelde steunplafonds zijn voor het gebied van de zogenoemde "Pôle européen de développement", waartoe de regio Longwy behoort, verhoogd bij een beschikking van de Commissie die aan de betrokken Lid-Staten(3) is medegedeeld bij brief van 1 december 1986.(4)

6. Volgens haar artikel 7 doet beschikking 85/18 evenwel "niet af aan de naleving van de bestaande of toekomstige specifieke regels die van toepassing zijn op bepaalde sectoren". In het kader van deze bepaling twisten partijen over de draagwijdte, op het moment van toekenning van de steun, van de door de Commissie ingestelde steuncode voor de sector synthetische vezels. Terwijl de ontwikkeling van deze code precies kan worden nagelezen in het rapport ter terechtzitting (zie punt I.1.b van het rapport), zal ik in deze conclusie ingaan op de vraag wat precies het rechtskarakter ervan is. Hier wil ik er enkel op wijzen, dat de inhoud ervan blijkt uit de brieven die de Commissie met een zekere regelmaat aan de Lid-Staten heeft gezonden om haar beleid inzake de steun in de betrokken sector uiteen te zetten, waarbij haar voornaamste zorg het voorkomen of beperken van overcapaciteit betrof. Dienovereenkomstig wijst de Commissie er in de eerste plaats op, dat bepaalde steunmaatregelen in deze sector ongewenst zijn, en verzoekt zij de Lid-Staten alle onder de code vallende steunvoornemens aan te melden. Bovendien verzoekt zij de Lid-Staten om goedkeuring van de door haar geformuleerde beginselen.

7. De code, waarvan de voornaamste punten sedert 1985 in serie C van het Publikatieblad worden bekendgemaakt(5), werd telkens voor een bepaalde periode vastgesteld, zodat bij afloop van die periode over de hernieuwing of aanpassing ervan moest worden beslist. Dat was ook het geval in 1989, toen de Commissie besloot de op 19 juli van dat jaar aflopende code met twee jaar te hernieuwen, waarbij de tekst in bepaalde opzichten afweek van die van 1987.

8. De zojuist vermelde onenigheid over de toepassing van deze code betreft in de eerste plaats het toepassingsgebied ervan vóór de hernieuwing per 19 juli 1989. Anders dan verzoeksters stellen de Commissie en interveniënten ° de Franse Republiek en Allied Signal °, dat de code op het moment waarop de steun werd verleend ° vóór de genoemde hernieuwing in 1989 ° niet gold voor het type vezels dat door Allied Signal wordt geproduceerd, maar alleen voor vezels bestemd voor de textiel- en kledingsector. In de tweede plaats twisten partijen over de vraag, op welke datum de steun werd "verleend" ° vóór of na 19 juli 1989.

9. De beroepen tot nietigverklaring zijn gericht tegen twee brieven van de Commissie, van 1 augustus en 4 oktober 1990, die gelezen moeten worden in het licht van de eraan voorafgaande briefwisseling. Daarbij zijn twee brieven aan de Commissie van bijzonder belang, te weten een brief van het CIRFS van 20 juni 1990 aan het hoofd van het directoraat Overheidssteun(6), en een brief van AKZO van 29 juni 1990 aan de vice-voorzitter van de Commissie, Sir Leon Brittan.(7)

10. Het is duidelijk, dat de twee verzoeksters die brieven hebben geschreven zonder te weten dat de Franse autoriteiten de steun al op 28 juni 1989 hadden toegezegd.

11. In zijn brief van 20 juni 1990 schrijft het CIRFS, dat er redenen zijn om aan te nemen, dat de Franse overheid haar subsidieaanbod aan Allied Signal handhaaft, hoewel zij door geen enkel formeel contract aan deze vennootschap is gebonden. Het CIRFS zegt over informatie te beschikken, dat de Franse overheid "in de eerstkomende dagen" een beslissing ten gunste van de vennootschap Allied Signal zou kunnen nemen, en dat een steun van ettelijke tientallen miljoenen USD op een investering van 150 miljoen USD de steuncode voor synthetische vezels zou ondergraven. Het verzoekt de Commissie, de Franse overheid onverwijld opmerkzaam te maken op de gevolgen van haar eventuele beschikking om Allied Signal te subsidiëren. Het CIRFS verklaart voorts, dat de Europese producenten wensen, dat er onmiddellijk een einde wordt gemaakt aan alle onderhandelingen die bepaalde regeringen mogelijk met de vennootschap Allied Signal voeren.

12. Bij de bestreden brief van 1 augustus 1990 verklaart de Commissie onder meer, dat volgens haar informatie de Franse overheid haar besluit om steun toe te kennen aan een investeringsproject van Allied Signal, aan deze onderneming had medegedeeld vóór de laatste verruiming van de steuncode voor synthetische vezels en dat zij dus niet verplicht was die steun vooraf aan te melden. De Commissie wijst erop, dat zij de inhoud en de intensiteit van de aan Allied Signal toegekende steun als bevredigend had beoordeeld. Zij preciseert, dat deze steun een toepassing vormt van het regionale plan voor de "ruimtelijke-ordeningspremie" en dat zij binnen de door de Commissie toegelaten grenzen voor de Pôle européen de développement blijft.

13. In de brief van AKZO van 29 juni 1990 wordt er om te beginnen aan herinnerd, dat het CIRFS en AKZO de Commissie meermaals hadden gewezen op steunprojecten ten gunste van Allied Signal, die in gesprek waren en betrekking hadden op in Frankrijk of in andere landen op te richten fabricage-eenheden voor polyestergarens voor industrieel gebruik. Vervolgens wordt gewezen op de in het verleden gedane herstructureringsinspanningen. AKZO wijst erop, dat op 19 juli 1989 de aandacht was gevestigd op het feit, dat de code ook gold voor vezels voor industrieel gebruik. "Reden waarom", vervolgt de brief, AKZO "zeer bezorgd" was toen het uit de krant Les Échos (uitgave van 28 juni 1990)(8) had vernomen, dat Allied Signal met goedkeuring van de bevoegde gemeenschapsinstellingen een aanzienlijke steun zou ontvangen voor de oprichting in Frankrijk van een fabricage-eenheid voor garens voor industrieel gebruik. Een steun ten gunste van een onderneming die op het gebied van synthetische vezels met AKZO concurreert, zo verklaart de brief, is een ernstige bedreiging van de beginselen van vrij ondernemerschap. De schrijver besluit de brief met de Commissie te verzoeken om commentaar op het betrokken kranteartikel.

14. Uit het antwoord van Sir Leon Brittan van 4 oktober 1990, de tweede bestreden brief, blijkt in de eerste plaats, dat AKZO hem "in recent months" nog meer brieven (naast de hiervóór genoemde) over het litigieuze steunproject had gezonden. Verder wordt opgemerkt, dat de brief van 29 juni 1990 weliswaar niet formeel was beantwoord, maar dat ambtenaren van het (bevoegde) directoraat-generaal IV en van zijn kabinet vanaf begin september contact hadden gehad met de vertegenwoordigers van AKZO om het probleem in bijzonderheden te bespreken. Sir Leon Brittan verklaart voorts de zaak persoonlijk te hebben onderzocht en daarbij rekening te hebben gehouden met de door AKZO naar voren gebrachte punten, maar van mening te zijn, dat het standpunt dat door DG IV begin augustus werd ingenomen, juist is. Naar de mening van Sir Leon Brittan gold de code, hoewel zij in algemene termen was opgesteld, vóór haar hernieuwing per 19 juli 1989 volgens vaste praktijk van de Commissie enkel voor synthetische vezels voor de textiel- en kledingsector. Vóór die datum, zo verklaart hij, waren de Lid-Staten niet verplicht tot het aanmelden van steunmaatregelen die deel uitmaken van een reeds door de Commissie goedgekeurde algemene of regionale regeling, wanneer die maatregel de produktie van synthetische vezels voor gebruik buiten de textiel- en kledingsector betrof. De Franse autoriteiten hadden aangetoond, dat de beslissing om Allied Signal steun toe te kennen, reeds in juni 1989 was genomen, zodat de Commissie er geen bezwaar tegen kon maken.

15. Verzoeksters concluderen, dat het den Hove behage:

° de beschikking van de Commissie van 1 augustus 1990 en voor zoveel noodzakelijk de brief van Sir Leon Brittan van 4 oktober 1990 inzake de door de Franse regering aan Allied Signal verleende steun, nietig te verklaren.(9)

16. Zij verzoeken eveneens om bepaalde maatregelen van instructie betreffende het tijdstip van verlening van de steun, met name ter bepaling van "de exacte aard, de inhoud, de chronologie en het resultaat van de besprekingen over de bestreden steun tussen de Franse regering en Allied Signal". Het Hof heeft aan dit verzoek niet voldaan. Op dit punt kom ik terug.

17. De Commissie concludeert, dat het den Hove behage:

° het beroep te verwerpen;

° verzoeksters in de kosten te verwijzen.

18. Tijdens de schriftelijke procedure stond tót de dupliek de ontvankelijkheid van het beroep niet ter discussie. De interveniënten hebben echter in hun na de dupliek ingediende memories een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen en de Franse regering heeft het Hof uitdrukkelijk verzocht eerst over de ontvankelijkheid te beslissen. De conclusies van de interveniënten, waarvan de precieze inhoud in het rapport ter terechtzitting is vermeld, strekken in eerste instantie dus tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.

B ° Discussie

I ° Inleidende opmerking

19. 1. Om te kunnen beslissen over de ontvankelijkheid en de gegrondheid van het beroep, dient eerst het voorwerp hiervan te worden bepaald.

20. Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat verzoeksters met name van mening zijn, dat de litigieuze steun een nieuwe steunmaatregel is in de zin van artikel 93, lid 3, aangezien hij zowel door het doel ervan als door de datum van verlening onder de code valt en dus door beschikking 85/18 wordt gedekt. Zonder in te gaan op de rechtssituatie die zou bestaan indien de steun binnen het toepassingsgebied van de code viel, wordt er in de bestreden brieven mee volstaan, uit te leggen dat en waarom de litigieuze steun niet onder de code valt en dat er dus geen verplichting tot aanmelding bestond.

21. Uit de structuur van de eerste twee zinnen van artikel 93, lid 3, blijkt, dat het wezenlijke doel van de aanmelding erin bestaat, de Commissie in staat te stellen te onderzoeken of de procedure van artikel 93, lid 2, moet worden ingeleid(10) (ook al is dat, zoals het Hof heeft erkend, niet steeds een voorwaarde voor het inleiden van die procedure).(11) Wanneer de Commissie dus in dit verband als haar mening geeft, dat aanmelding niet noodzakelijk is, kan dat enkel betekenen, dat zij geen reden ziet om een procedure in te leiden. Daarop wijst eveneens de opmerking in de brief van Sir Leon Brittan (die uitdrukkelijk het door de Commissie in haar brief van 1 augustus 1990 ingenomen standpunt bevestigt), dat de Commissie geen bezwaar kan maken tegen het besluit van Frankrijk de steun te verlenen.

22. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid en de gegrondheid van dit beroep tot nietigverklaring moet het uitgangspunt dus zijn, dat de bestreden brieven een weigering om de procedure van artikel 93, lid 2, in te leiden, tot uitdrukking brengen.

23. 2. Afgezien van deze precisering lijkt het mij nuttig ° om redenen die ik aanstonds zal uiteenzetten ° eerst de draagwijdte van de hier besproken steuncode als rechtsbron te onderzoeken, met name in haar verhouding tot beschikking 85/18.

24. Partijen schijnen verschillende opvattingen te hebben over het probleem dat deze zaak in dit verband opwerpt, zonder het evenwel noodzakelijk te vinden hun respectief standpunt toe te lichten. Verzoeksters en de Franse regering zijn van mening, dat de code het karakter heeft van een specifieke sectoriële regel in de zin van artikel 7 van beschikking 85/18. Uit dit standpunt vloeit voort, dat een steunvoornemen met betrekking tot een produkt dat onder de code valt, een nieuwe steunmaatregel is. Allied Signal lijkt er daarentegen van uit te gaan, dat beschikking 85/18, als machtiging voor het litigieuze steunvoornemen, door de code niet ter discussie wordt gesteld. In haar memories en ter terechtzitting is zij er namelijk van uitgegaan, dat het om een bestaande steun in de zin van artikel 93, lid 1, van het Verdrag gaat en dat de omstandigheid dat het betrokken produkt eventueel onder de code valt, aan deze rechtssituatie niet afdoet.

25. Het is a priori niet uitgesloten, dat deze kwestie van belang kan worden zowel voor de ontvankelijkheid als voor de gegrondheid van het beroep. Zelfs indien het niet zo was, zouden de overwegingen met betrekking tot die twee aspecten alternatief op beide stellingen moeten worden toegepast. Het lijkt daarom zinvol, eerst dit probleem te behandelen. Daarbij moet als eerste de stelling van verzoeksters en de Franse regering worden onderzocht, omdat deze partijen de verstgaande betekenis aan de code toekennen.

26. Wanneer wij daartoe de rechtspraak bezien, dan stellen wij vast, dat het Hof zich tot nu toe maar één keer met vragen inzake de juridische betekenis van een steuncode heeft moeten bezighouden, en wel in de zaak Deufil.(12) Het ging daar om een in 1983 verleende steun voor de vervanging van een installatie voor de fabricage van synthetische garens; volgens de door de verzoekster ingediende steunaanvraag diende de nieuwe installatie een gedeeltelijke omschakeling van de produktie van polyamidegarens op polypropyleengarens mogelijk te maken. Nadat de Commissie had vastgesteld dat de steun verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt en de betrokken Lid-Staat had gelast de steun van de verzoekster terug te vorderen, kwam laatstgenoemde daartegen op met het argument, dat de terugvordering onverenigbaar was met het vertrouwensbeginsel. Zij had de steun verkregen op grond van definitief geworden beschikkingen en juiste verklaringen en gebruikt voor de omschakeling van haar produktie op een produkt dat nog niet onder de steuncode viel (polypropyleengarens waren pas in 1985 in de code opgenomen).

27. Het Hof overwoog dienaangaande het volgende (r.o. 21 en 22):

"In wezen stelt dit middel de vraag aan de orde, of het feit dat polypropyleengarens niet onder de steuncode vielen, bij de ondernemingen die hun produktie op dit produkt hebben omgeschakeld, een gewettigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat eraan in de weg zou kunnen staan, dat de Commissie de nationale autoriteiten gelast een daarvoor toegekende steun terug te vorderen.

Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. De steuncode geeft slechts richtsnoeren waarin het beleid wordt bepaald dat de Commissie ter zake van steun aan de kunstvezel- en -garensector in de toekomst denkt te volgen, en die zij door de Lid-Staten geëerbiedigd wenst te zien. In de steuncode wordt niet afgeweken van de artikelen 92 en 93 EEG-Verdrag; dat zou trouwens ook niet kunnen."

28. Het lijkt mij van belang erop te wijzen, dat de draagwijdte van deze overwegingen wordt beperkt door de probleemstelling in die zaak. Het Hof heeft ° na eerst de middelen te hebben afgewezen die ontleend waren aan verkeerde toepassing van artikel 92, leden 1 en 3, als materiële bepalingen van het recht inzake steun ° uitspraak gedaan over de vraag, of de steuncode de grondslag kon zijn voor een te beschermen gewettigd vertrouwen, dat van die bepalingen zou worden afgeweken.

29. Dat is zonder enige twijfel een volstrekt andere vraag dan die waarmee wij ons thans bezighouden. Die eerste vraag betreft de verhouding tussen de code en de materiële verdragsregels inzake staatssteun, nauwkeuriger gezegd, de mogelijke aard ervan als een in aanmerking te nemen afwijking van die regels. De vraag waar het thans om gaat, betreft de verhouding tot beschikkingen van de Commissie waarbij deze de verenigbaarheid van nationale steunregelingen met de gemeenschappelijke markt heeft vastgesteld.

30. Wat het antwoord van het Hof op de destijds opgeworpen vraag betreft, ligt het enige thans bruikbare element ervan in de vaststelling, dat de steuncode "slechts richtsnoeren [geeft] waarin het beleid wordt bepaald dat de Commissie [in de betrokken sector] in de toekomst denkt te volgen" en "die zij door de Lid-Staten geëerbiedigd wenst te zien". Dat mededelingen van de Commissie, waarin zij haar toekomstig beleid uiteenzet, als zodanig niet het karakter van dwingende rechtshandelingen hebben, is overigens duidelijk. Waar de Commissie ingevolge artikel 93, lid 2, enkel bevoegd is tot het geven van beschikkingen, kan zij geen regeling vaststellen die de beginselen van de code als dwingende bepalingen van algemene strekking zou opleggen. Bovendien blijkt uit het feit dat de code geen erkende rechtsvorm heeft en dat de Lid-Staten worden uitgenodigd hun goedkeuring eraan te hechten, dat dat ook niet de bedoeling was. Op dit punt lijken de partijen het overigens ook eens te zijn.(13)

31. Hiermee kan ik het onderzoek van de rechtspraak beëindigen en als onbetwistbaar en onbetwist resultaat stellen, dat een eenzijdige verklaring van de Commissie aangaande haar toekomstig beleid ter zake van steun in een bepaalde sector op zich geen "specifieke regels" in de zin van artikel 7 van beschikking 85/18 bevat.

32. Wil dit zeggen, dat de inhoud van de code in geen geval in het kader van genoemd artikel 7 in aanmerking genomen kan worden?

33. Ter terechtzitting verklaarde de Commissie in antwoord op een vraag dienaangaande, dat de beginselen die zij in haar mededeling had aangegeven, de goedkeuring van de Lid-Staten hadden gekregen; bij gebreke van een dergelijke goedkeuring, verklaarde zij, leidt zij de procedure van artikel 93, lid 2, in ten aanzien van de betrokken nationale steunregeling en geeft zij eventueel een dwingende beschikking, zoals die tegen de Bondsrepubliek Duitsland(14) in het geval van het "communautaire kader voor steun aan de automobielsector".(15)

34. De Franse regering van haar kant heeft verklaard, dat zij zich aan de steuncode gebonden voelt, hoewel in feite de tekst van artikel 7 van beschikking 85/18 (waar van "specifieke regels [voor] bepaalde sectoren" sprake is) daar niet op wijst.

35. De door de Commissie genoemde gronden rechtvaardigen het mijns inziens, aan de in de onderhavige steuncode omschreven beginselen het karakter van specifieke regels in de zin van artikel 7 van beschikking 85/18 toe te kennen.

36. In de eerste plaats moet worden vastgesteld, dat in de begeleidende brief van 19 juli 1977 (bijlage 2 bij het verzoekschrift), waarbij de code werd ingevoerd, van de Lid-Staten wordt verlangd dat zij zich onthouden van het toekennen van steun die tot vergroting van de bestaande produktiecapaciteit zou leiden, zelfs indien het om steun gaat die in het kader van een regionale steunregeling automatisch wordt verleend en niet aan voorafgaande aanmelding onderworpen is. Met deze formulering, die bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel mede deel uitmaakte van de latere "verlengingen"(16) van de code, nodigt de Commissie de Lid-Staten uit, in de genoemde mate (voor een bepaalde sector en een bepaalde periode) af te zien van het gebruik van hun recht om regionale steun toe te kennen, voor zover zij een dergelijk recht zouden ontlenen aan een beschikking van de Commissie waarbij hun nationale steunregeling verenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt.

37. Die uitnodiging heeft dus tot oogmerk, dat de beschikking van de Commissie, doordat de Lid-Staten afstand doen van hun recht, wegvalt als communautaire rechtvaardiging van de steunmaatregel, zodat deze een nieuwe steunregeling wordt.

38. Het feit, dat de Commissie artikel 93, lid 3, van het Verdrag vermeldt aan het eind van de in het Publikatieblad gepubliceerde passage uit de code, en de wijze waarop zij dat doet, wijzen ook in die richting.

39. Zo heet het in de in 1985 gepubliceerde tekst:

"De Commissie moge derden voorts mededelen dat zij voorafgaande aanmelding verlangt van alle steunprojecten, ongeacht van welke aard, ten behoeve van ondernemingen in de synthetische vezelsector uit hoofde van artikel 93, lid 3, van het EEG-Verdrag, aangezien dergelijke nationale maatregelen niet ten uitvoer mogen worden gelegd tenzij en alvorens de Commissie deze heeft goedgekeurd."

40. De in 1987, 1989 en 1991 gepubliceerde teksten bevatten overeenkomstige bemerkingen.

41. Door hun formulering en hun verwijzing naar artikel 93, lid 3, maken al deze teksten duidelijk, dat de Commissie steunmaatregelen die binnen het toepassingsgebied van de code vallen, in alle gevallen als nieuwe steunmaatregelen beschouwt.

42. Wanneer de steun, zoals in deze zaak, deel uitmaakt van een regionale-steunregeling die de Commissie met de gemeenschappelijke markt verenigbaar heeft verklaard, kan die rechtssituatie zich echter enkel voordoen indien de betrokken Lid-Staat zijn goedkeuring aan de code heeft gehecht. Met andere woorden: de door de Commissie gevraagde (gedeeltelijke) afstand van de voordelen die voortvloeien uit haar beschikkingen waarbij de nationale steunregelingen verenigbaar met de gemeenschappelijke markt zijn verklaard, moet door de toestemming van de betrokken Lid-Staat daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, of men deze afstand nu beschouwt als een eenzijdige maatregel dan wel als deel van een overeenkomst met de Commissie. Anders zou de code haar hiervóór beschreven onverbindend karakter behouden.

43. In dit verband dient voor de volledigheid nog te worden opgemerkt, dat deze conclusie niet in tegenspraak is met het arrest Deufil. Daar sprak het Hof van richtsnoeren waarvan de Commissie verlangt dat ze door de Lid-Staten worden geëerbiedigd. Dergelijke richtsnoeren kunnen weliswaar in geen geval een grondslag vormen voor afwijkingen van de artikelen 92 en 93, en zij beogen ook niet dat te zijn, maar een Lid-Staat kan wel afstand doen van hem toegekende (of toe te kennen) rechten door gevolg te geven aan het "verlangen" van de Commissie.

44. Wat deze zaak betreft, wordt niet betwist dat de Franse regering sinds de invoering van de code steeds heeft ingestemd met de door de Commissie geformuleerde beginselen. In het volgende wordt er dan ook van uitgegaan, dat de code behoort de "specifieke regels [voor] bepaalde sectoren" in de zin van artikel 7 van beschikking 85/18, en dat dus een steunmaatregel die binnen het toepassingsgebied van de code valt, een nieuwe steunmaatregel in de zin van artikel 93, lid 3, is.

II ° De ontvankelijkheid

45. De beide interveniënten hebben, zoals gezegd, de ontvankelijkheid van het beroep in verscheidene opzichten bestreden en zich daartoe op de artikelen 91 en 92 van het Reglement voor de procesvoering beroepen.

46. 1. a) Dienaangaande moet eerst worden vastgesteld, dat aan de formele voorwaarden voor een exceptie of een procesincident niet is voldaan, aangezien geen enkel verzoek in die zin bij afzonderlijke akte is ingediend.

47. b) Bovendien ben ik er, gezien artikel 93, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering, van overtuigd, dat interveniënten geen exceptie van niet-ontvankelijkheid in welke vorm ook kunnen opwerpen; de tegengestelde opvatting van de Commissie vindt geen enkele steun in de door haar aangehaalde rechtspraak. Volgens genoemde bepaling, waarop verzoeksters zich uitdrukkelijk hebben beroepen in hun opmerkingen over de memories van interveniënten, moet de interveniënt het geding aanvaarden in de stand waarin het zich op het ogenblik van zijn interventie bevindt. Op dat ogenblik nu had de Commissie haar verweerschrift al ingediend, maar daarin geen enkel middel van niet-ontvankelijkheid aangevoerd.

48. Weliswaar kan de interveniënt niet het recht worden ontzegd, alle argumenten aan te voeren die niet door de door hem ondersteunde partij zijn vermeld.(17) Zo kan hij voor de door de verweerder gestelde niet-ontvankelijkheid andere argumenten aanvoeren dan de verweerder heeft gedaan.(18) Daarentegen is het opwerpen van niet-ontvankelijkheid wanneer dit middel niet door de verweerder is aangevoerd, een nieuw en zelfstandig verweermiddel, dat door artikel 93 van het Reglement voor de procesvoering wordt uitgesloten. Deze bepaling moet verhinderen, dat de argumenten die een interveniënt tegen een principale partij inbrengt, diens positie sterker beïnvloedt dan de argumenten van de ondersteunde tegenpartij zelf. Daarbij moet worden opgemerkt, dat volgens artikel 42 van het Reglement voor de procesvoering een principale partij (in dit geval verweerster) behoudens de in dat artikel genoemde uitzonderingen na de indiening van haar eerste memorie (verzoek- of verweerschrift) geen nieuwe middelen meer kan aanvoeren. Overeenkomstig het doel van artikel 93, lid 4, moet dan ook de interveniënt dat niet kunnen doen.(19)

49. 2. Het is nochtans gewenst de ontvankelijkheidsvraag overeenkomstig artikel 92, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering ambtshalve te onderzoeken; zo gezien heeft het Hof verzoeksters en de Commissie terecht de gelegenheid geboden op de argumenten van interveniënten te antwoorden.

50. Ik zal dit onderzoek in vier delen onderverdelen. In het eerste deel (a) ga ik in op de door Allied Signal opgeworpen vraag, of de weigering van de Commissie om de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag in te leiden, een handeling is die vatbaar is voor beroep in de zin van artikel 173 EEG-Verdrag. In het tweede deel (b) wordt onderzocht, of, en onder welke voorwaarden, particulieren en met name concurrenten van een onderneming die steun ontvangt, en hun verenigingen ingevolge artikel 173, tweede alinea, procesbevoegd zijn. Op dit punt bestrijden zowel de Franse regering als Allied Signal de ontvankelijkheid van het beroep. In het derde deel (c) toets ik de situatie van verzoeksters aan de aldus ontwikkelde criteria. Ten slotte (d) ga ik in op het bijkomende argument van Allied Signal, dat de discretionaire bevoegdheid van de Commissie ter zake van het inleiden van de in het kader van haar toezicht op steunmaatregelen geregelde procedure, alsook de formele voorschriften van de artikelen 169 en 170 EEG-Verdrag eraan in de weg staan, dat het beroep ontvankelijk wordt verklaard.

51. a) aa) Onmisbare voorwaarde voor een beroep krachtens artikel 173 EEG-Verdrag tegen een handeling is, dat die handeling rechtsgevolgen teweegbrengt.(20)

52. Anders dan Allied Signal meent, is ontegenzeglijk aan deze voorwaarde voldaan.

53. (1) In dit verband wijs ik in de eerste plaats op de gevolgen van de bestreden weigering voor de mogelijkheid om de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt te onderzoeken. Anders dan verzoeksters gaat de Commissie ervan uit, dat de Franse maatregel door beschikking 85/18 wordt gedekt en dat haar verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt dus vaststaat. Tenzij er nieuwe elementen zouden zijn, die een wijziging van het standpunt van de Commissie kunnen rechtvaardigen, is het dus a priori uitgesloten dat zij de steunmaatregel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart. Gaat men uit van het standpunt van verzoeksters, het enige dat voor de toetsing van de ontvankelijkheid van belang is(21), namelijk dat de litigieuze steunmaatregel als een nieuwe maatregel is te beschouwen daar zij geen rechtvaardiging vindt in beschikking 85/18, dan komt de bestreden maatregel door haar gevolgen dichtbij een beschikking van de Commissie waarin het Franse voornemen verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt.

54. Reeds hier zal ik moeten ingaan op het argument van Allied Signal, dat de weigering om een handeling te verrichten, enkel vatbaar is voor beroep indien ook de handeling zelf dat zou zijn geweest. Erkend moet worden, dat het Hof dit beginsel herhaaldelijk uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend heeft toegepast. Afgezien van de uitzondering waarop ik dadelijk terugkom, ging het echter om gevallen waarin de weigering betrekking had op maatregelen ter afsluiting van de (interne) procedure van de Commissie (en niet op de inleiding van een dergelijke procedure).(22) Voor zover voornoemd beginsel in dit verband werd toegepast, kan het geen rol spelen bij de beantwoording van de thans besproken vraag betreffende de rechtsgevolgen van de bestreden weigering; aangezien deze weigering andere maatregelen van de Commissie uitsluit, brengt zij immers gevolgen teweeg die de inleiding van de procedure juist niet zou hebben gehad.

55. De zojuist bedoelde uitzondering is het arrest Luetticke(23), waarin het ging om de inleiding van een procedure wegens niet-nakoming.(24) Zich op dat punt aansluitend bij de advocaat-generaal, paste het Hof het genoemde beginsel toe en overwoog het(25):

"dat de aan zodanig geding voorafgaande procedure ten doel heeft, de Lid-Staat uit te nodigen zich aan het Verdrag te conformeren, waarbij de Commissie het daartoe strekkende advies eerst uitbrengt na die staat in de gelegenheid te hebben gesteld zijn opmerkingen voor te leggen;

dat deze fase voor de Commissie nog niet de verplichting medebrengt tot het verrichten van enige verbindende rechtshandeling;

dat bijgevolg het beroep tot nietigverklaring van de handeling waarbij de Commissie op het verzoek beschikte, niet-ontvankelijk is".

56. Anders dan wat Allied Signal meent, kunnen deze overwegingen niet op deze zaak worden toegepast, want de Commissie kan in het kader van de procedure van artikel 93, lid 2, bindende maatregelen nemen.

57. Dat de weigering van de Commissie dus rechtsgevolgen teweegbrengt, wordt overigens krachtig bevestigd door de rechtspraak.

58. In het arrest Irish Cement(26) immers kwalificeerde het Hof ° ofschoon advocaat-generaal Darmon het beginsel dat de mogelijkheid van beroep tegen een weigering afhangt van de mogelijkheid van beroep tegen de positieve handeling, uitgebreid had besproken ° de weigering tot het inleiden van de procedure van artikel 93, lid 2, als een maatregel met rechtsgevolgen (r.o. 11):

"De brief (...) is een beschikking van de Commissie houdende afwijzing van de klacht betreffende de aan SQQL toegekende steun. Zij heeft derhalve definitieve rechtsgevolgen."(27)

59. Voor de volledigheid zal ik ook de ° minder belangrijke ° argumenten analyseren waarmee Allied Signal de betekenis van het arrest Irish Cement als steun voor de hier verdedigde opvatting ter discussie stelt.

60. Allied Signal is van mening, dat de aangehaalde passage slechts een obiter dictum is, zonder belang voor de beslissing van het Hof.(28) Het Hof zou enkel hebben vastgesteld, dat de termijn voor het instellen van een beroep tot nietigverklaring was verstreken.

61. Dat lijkt mij niet juist. Ik begrijp de structuur van de motivering van het arrest aldus, dat de verzoekster, om de termijn van artikel 173 in acht te nemen, haar beroep tegen de door het Hof bedoelde brief had moeten richten, daar deze brief reeds de beschikking met de relevante rechtsgevolgen bevatte, en dat zij, door op te komen tegen een latere brief die de getroffen maatregel enkel bevestigde, die termijn had overschreden (zie r.o. 11-16).

62. Voor haar bewering dat bedoelde passage een obiter dictum is, wijst Allied Signal nog op de omstandigheid, dat het Hof in rechtsoverweging 16 de vraag stelt, of de verzoekster wel rechtstreeks en individueel was geraakt door de door haar bestreden brief. Indien de brief van de Commissie daadwerkelijk het karakter van een beschikking had gehad, aldus Allied Signal, had deze vraag niet gesteld hoeven worden, daar Irish Cement de enig mogelijke geadresseerde was en voor de vraag of zij beroep kon instellen, het rechtstreeks en individueel geraakt zijn geen rol speelde.

63. Dit standpunt valt niet te verdedigen. In de eerste plaats heeft rechtsoverweging 16 betrekking op de "bestreden" brief en niet op die waaraan het Hof "definitieve rechtsgevolgen" toekende.

64. In de tweede plaats was de weigering om een procedure in te leiden, weliswaar aan de verzoekster meegedeeld, aangezien zij om die procedure had gevraagd, maar de adressaat van die beschikking was de Lid-Staat, daar de rechtmatigheid van zijn gedraging op het gebied van steunmaatregelen voorwerp van de procedure zou zijn geweest.(29)

65. De overige argumenten van Allied Signal in dit verband berusten op de misvatting, dat een maatregel enkel rechtsgevolgen teweegbrengt wanneer de verzoeker aantoont, dat zij een hem door de gemeenschapsbepalingen toegekend individueel recht aantast.(30) Deze zienswijze miskent het verschil tussen het vereiste dat een maatregel rechtsgevolgen teweeg moet brengen, en de door artikel 173, tweede alinea, gestelde vereisten voor het recht van beroep van particulieren.(31) Daar deze argumenten van Allied Signal naar hun aard het laatste punt betreffen, zal ik ze behandelen in het gedeelte waar dat punt wordt besproken.

66. (2) In de tweede plaats brengt de bestreden weigering ook rechtsgevolgen teweeg, voor zover zij een beslissing bevat met betrekking tot het tenuitvoerleggingsverbod van artikel 93, lid 3. Terwijl de Commissie van mening is, dat het litigieuze steunvoornemen door beschikking 85/18 wordt gedekt en dus onder artikel 93, lid 1, valt, menen verzoeksters, dat het onder de code en derhalve, zoals gezegd, onder artikel 93, lid 3, valt, dat de tenuitvoerlegging van nieuwe steunmaatregelen verbiedt zolang hun verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt niet uitdrukkelijk of stilzwijgend(32) is vastgesteld. Door het enkele feit, dat de Commissie door de bestreden weigering de vraag naar de toepasselijkheid van het tenuitvoerleggingsverbod in ontkennende zin heeft beantwoord, heeft zij een handeling met rechtsgevolgen verricht.(33)

67. (3) Alvorens dit punt af te sluiten, wijs ik er nog op, dat aan mijn conclusie niet wordt afgedaan door de ° in een ander verband geformuleerde ° opvatting van de Commissie, dat de brief van 4 oktober 1990 enkel een bevestiging vormt van die van 1 augustus 1990. Afgezien van het feit, dat de twee brieven aan verschillende personen zijn gericht (het CIRFS respectievelijk AKZO), wat mijns inziens het bevestigingskarakter uitsluit, moet worden vastgesteld, dat het eigenlijke voorwerp van het beroep niet één van deze twee brieven is, noch beide brieven, maar de weigering die zij verwoorden en waarvan ik de rechtsgevolgen zojuist heb geanalyseerd. Die weigering bestaat rechtens maar eenmaal, ook al is zij in twee verschillende brieven tot uitdrukking gebracht. Het vermeende bevestigend karakter van de tweede brief zou dus enkel van belang kunnen zijn voor de formulering van 's Hofs beslissing, daar de tijdige instelling van het beroep geen punt van discussie is.

68. Gesteld kan dus worden, dat het door Allied Signal opgeworpen bezwaar, te weten dat de bestreden weigering geen rechtsgevolgen teweegbrengt, geen steek houdt.

69. bb) Een tweede voorwaarde voor de ontvankelijkheid van een beroep krachtens artikel 173 EEG-Verdrag, is volgens de rechtspraak van het Hof, dat de bestreden handeling niet een eenvoudige voorbereidende maatregel(34) is.(35)

70. Wat de betekenis van dit criterium betreft, heeft de rechtspraak mijns inziens een ontwikkeling doorgemaakt. Terwijl het Hof in het begin(36) vooral uitging van het formele criterium van beëindiging van een bijzondere procedure, heeft het later(37) gekozen voor een materieel criterium, meer georiënteerd op de doeltreffendheid van de rechtsbescherming. Het onderzocht, of de mogelijkheid van beroep tegen de eindbeschikking voldoende bescherming bood tegen de onwettigheid van de betrokken maatregel. Dit tweede criterium, dat mijn voorkeur heeft gelet op de aard van de Gemeenschap als rechtsgemeenschap, is overigens ook het meer algemene. Wanneer immers een maatregel de afsluiting vormt van een bijzondere procedure, bij voorbeeld het in artikel 15, lid 6, van verordening nr. 17(38) bedoelde voorlopig onderzoek, kan dit een aanwijzing zijn, dat een doeltreffende rechtsbescherming de mogelijkheid van beroep tegen die maatregel verlangt(39); omgekeerd, wanneer door het ontbreken van de mogelijkheid van beroep tegen een maatregel die vóór het einde van de normale procedure wordt genomen, een leemte in de rechtsbescherming ontstaat, vormt dat geen aanwijzing, dat de maatregel op grond van een bijzondere procedure is genomen.

71. Wanneer ik nu het aldus omschreven criterium op de onderhavige zaak toepas, stel ik vast, dat in dit geval het alternatief van een beroep tegen een latere maatregel die de procedure beëindigt, noodzakelijkerwijze wegvalt, omdat de Commissie juist heeft geweigerd de procedure in te leiden.

72. Ook in zoverre is het door Allied Signal aangevoerde beginsel, dat een weigering enkel vatbaar is voor beroep wanneer beroep tegen de positieve handeling mogelijk zou zijn, geen argument voor de niet-ontvankelijkheid van het beroep. Wat enerzijds het beroep betreft tegen maatregelen die de Commissie had kunnen treffen indien zij de procedure had ingeleid en dan de positieve handeling had verricht waarmee de weigering wordt vergeleken, wordt de deur naar dergelijke maatregelen geopend door het inleiden van de procedure(40), maar daarentegen door de weigering daarvan gesloten. Anderzijds houdt de weigering om de procedure in te leiden, een beslissing in omtrent het tenuitvoerleggingsverbod van artikel 93, lid 3, juist zoals dat het geval zou zijn geweest wanneer de procedure wel was ingeleid; in dit laatste geval zou de betrokken Lid-Staat bezwaard zijn geweest en tegen de beschikking hebben kunnen opkomen.

73. Geheel in de lijn van de rechtspraak Irish Cement(41) moet derhalve worden vastgesteld, dat de weigering om de procedure van artikel 93, lid 2, in te leiden, niet het karakter van een voorbereidende maatregel heeft.

74. Gelet op een en ander kom ik tot de slotsom, dat de door verzoeksters bestreden weigering een voor beroep vatbare handeling is.

75. b) Vervolgens zullen wij moeten onderzoeken, of verzoeksters procesbevoegd zijn in de zin van artikel 173, tweede alinea. Dit is namelijk op één punt twijfelachtig en wel waar het de vraag betreft, of verzoeksters individueel zijn geraakt.

76. Zoals bekend, is volgens vaste rechtspraak individueel geraakt degene die door de beschikking wordt geraakt uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie welke hem ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hem derhalve op soortgelijke wijze individualiseert als de adressaat.(42)

77. aa) Alvorens het in dit verband door verzoeksters opgeworpen middel te analyseren, herinner ik eraan, dat in de regel iemand enkel individueel wordt geraakt wanneer hij kan aantonen een eigen belang te hebben. In verband gebracht met de weergegeven formulering kan dit aldus worden uitgelegd, dat de gelijkstelling met de adressaat enkel onder deze voorwaarde gerechtvaardigd is. Terecht heeft het Hof(43) dus als onhoudbaar aangemerkt de opvatting

"dat een vereniging, als vertegenwoordiger van een groep van ondernemers, individueel wordt geraakt door een handeling die de algemene belangen van deze groep treft".

78. Daar zou namelijk uit voortvloeien, dat

"de belangen van de leden van een groep, die als zodanig door verordeningen in eigenlijke zin zouden worden getroffen, bij één enkel rechtssubject werden geconcentreerd, [hetgeen] inbreuk zou maken op het systeem van het Verdrag, dat het beroep tot nietigverklaring van particulieren alleen toelaat tegen individuele beschikkingen die tot hen zijn gericht of tegen handelingen die hen op soortgelijke wijze raken".(44)

79. Later heeft het Hof een uitzondering gemaakt op deze regel, wanneer (zoals in anti-dumping- en anti-subsidieprocedures)(45) de belangen van de ondernemingen tijdens de administratieve procedure door hun verenigingen kunnen worden verdedigd.(46) Deze beginselen moeten een rol spelen bij het in deze zaak (ambtshalve) te verrichten onderzoek van de ontvankelijkheid, met name wat het beroep van het CIRFS zelf betreft. Op de toepassing ervan zal ik later terugkomen, wanneer ik de ontvankelijkheidcriteria in hun geheel met de situatie van verzoeksters vergelijk.

80. bb) De interveniënten achten het beroep niet-ontvankelijk op grond van de overwegingen van het Hof in het arrest Cofaz e.a.(47) In zijn uitspraak over de ontvankelijkheid van een beroep dat door Franse kunstmestfabrikanten was gericht tegen de beëindiging van een procedure inzake een steun die aan hun Nederlandse concurrenten zou zijn verleend in de vorm van een speciaal tarief voor de levering van aardgas, overwoog het Hof het volgende (r.o. 23-25):

"Meer in het bijzonder met betrekking tot deze feitelijke situatie [individualisering van een verzoeker] heeft het Hof herhaaldelijk verklaard, dat wanneer een verordening aan ondernemingen die een klacht hebben ingediend, processuele waarborgen biedt waaraan zij het recht ontlenen de Commissie te verzoeken een inbreuk op het gemeenschapsrecht vast te stellen, die ondernemingen ter bescherming van hun wettige belangen moeten kunnen beschikken over een beroepsmogelijkheid [verwijzingen naar de arresten Metro I(48), FEDIOL(49) en Demo-Studio Schmidt(50)].

In zijn arrest van 20 maart 1985 (zaak 264/82, Timex, Jurispr. 1985, blz. 849) heeft het Hof voorts verklaard, dat hiervoor de rol van de onderneming in het kader van de administratieve procedure moet worden onderzocht. Als factoren op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de betrokken handeling de onderneming raakt in de zin van artikel 173, tweede alinea, EEG-Verdrag, heeft het Hof aanvaard, het feit dat deze onderneming de klacht heeft ingediend naar aanleiding waarvan de onderzoeksprocedure is geopend, dat zij tijdens het onderzoek is gehoord, en dat haar opmerkingen in ruime mate bepalend zijn geweest voor het verloop van de procedure.

Hetzelfde geldt voor ondernemingen die een vergelijkbare rol hebben gespeeld in het kader van de procedure van artikel 93 EEG-Verdrag, mits althans de in de bestreden beschikking bedoelde steunmaatregel hun marktpositie wezenlijk heeft beïnvloed. In artikel 93, lid 2, is immers in algemene termen het recht van de betrokken ondernemingen erkend hun opmerkingen ter kennis van de Commissie te brengen, zonder dat dit evenwel nader wordt uitgewerkt."

81. Interveniënten zijn van mening, dat waar de Commissie in deze zaak enkel een vooronderzoek heeft verricht, waarbij zij nagaat of aan de voorwaarden voor inleiding van de procedure van artikel 93, lid 2, is voldaan, maar deze laatste procedure niet heeft ingeleid, verzoeksters dus juist niet het recht hadden om overeenkomstig deze bepaling opmerkingen in te dienen. De in het arrest Cofaz e.a. toegepaste criteria zouden volgens interveniënten derhalve leiden tot de vaststelling, dat het onderhavige beroep niet-ontvankelijk is.

82. Ook al gaan interveniënten van een juiste premisse uit, in zoverre zij het recht om opmerkingen te maken, beperkt zien tot de eigenlijke procedure (artikel 93, lid 2)(51), kan ik mij nochtans niet bij hun conclusie aansluiten.

83. Om mijn standpunt toe te lichten, zou ik het criterium "procedurele waarborgen"(52), waarop de overwegingen van het Hof inzake het recht om opmerkingen in te dienen, en de bezwaren van interveniënten betrekking hebben, willen onderzoeken in het kader waarin het thuis hoort. Dit onderzoek moet ook de grondslag leveren waarop de procesbevoegdheid van verzoeksters concreet kan worden getoetst.

84. Dat kader wordt omschreven door het in rechtsoverweging 23 van het arrest Cofaz e.a. vermelde beginsel, dat het Hof, zoals het in dat arrest Cofaz e.a. bevestigt, sinds het arrest Metro I(53) steeds heeft toegepast in haar rechtspraak met betrekking tot de procesbevoegdheid van derden in mededingings-(54), anti-dumping-(55), subsidie-(56) en steunzaken.(57) Volgens dit beginsel wordt het beroep van derde ondernemingen tegen een huns inziens niet voldoende strikte toepassing van de mededingingsregels gezien als een middel ter "bescherming van hun gewettigde belangen".

85. Het belang dat derde ondernemingen met een dergelijk beroep doen gelden, bestaat erin te voorkomen, dat andere ondernemingen voordelen verkrijgen of zich verschaffen dan wel behouden die ingevolge de mededingingsregels niet gerechtvaardigd zijn en waardoor de klagende ondernemingen worden benadeeld. Waar het Hof in deze context spreekt van een "gewettigd" belang, kan dat, omdat de gegrondheid van het beroep in het stadium van het onderzoek naar de ontvankelijkheid nog niet vaststaat, alleen maar betekenen, dat de relevante bepalingen dit belang beogen te beschermen. Dat blijkt bijzonder duidelijk uit de overwegingen van het Hof en de advocaat-generaal in de zaak FEDIOL.(58)

86. De reden waarom het Hof vooral aan dit element vasthoudt, valt gemakkelijk te begrijpen. Wil een persoon geacht kunnen worden op gelijke wijze te zijn geraakt als een adressaat (en dus individueel te zijn geraakt), dan moet vaststaan, dat de relevante bepalingen door de bestreden maatregel juist op hem zijn toegepast. Zo gezien wordt door die opmerking van het Hof duidelijk gemaakt, dat zuiver uiterlijke omstandigheden, zoals met name deelneming aan de procedure, niet voldoende zijn om de verzoeker gelijk te kunnen stellen met de adressaat: de verzoeker moet bovendien als beschermde persoon binnen het toepassingsgebied van de betrokken mededingingsregel vallen.

87. In dit verband is het voorts noodzakelijk, dat het handelen van de Gemeenschap potentieel gevolgen heeft voor het aldus beschermde belang van de verzoeker, waardoor zijn situatie wordt gedifferentieerd van die van alle andere marktdeelnemers. Dit wordt ° op negatieve wijze ° vastgesteld aan de hand van de gevolgen die de gewraakte gedraging ° van een staat of van een particulier ° teweegbrengt, rekening houdend met het economische belang ervan en met de activiteit en de marktpositie van de verzoeker. Zo kan het bij voorbeeld gaan om de gevolgen van het feit dat de verzoeker is uitgesloten van een selectief distributiesysteem in het geval van artikel 85(59), om schade door dumping(60) of subsidies(61), of om benadeling als gevolg van aan concurrenten verleende steun.(62) Hoewel het Hof deze voorwaarde soms zelfs niet uitdrukkelijk noemde(63) ° in gevallen waaraan er stellig aan was voldaan °, of ze slechts summier onderzocht(64), is het sinds het arrest Cofaz e.a. zeker, dat zij absoluut noodzakelijk is.

88. Meestal(65) zijn de vanuit dit gezichtspunt te onderzoeken omstandigheden echter niet voldoende om aan te tonen, dat de maatregel een geval van toepassing van de mededingingsregels juist op de verzoeker is.(66) Het Hof verlangt dan bovendien, dat de verzoeker gebruik heeft gemaakt van zijn recht om aan de procedure deel te nemen en daarin een rol heeft gespeeld. Dit laatste vereiste lijkt volkomen logisch, daar de administratieve procedure voor de gemeenschapsinstelling er juist toe dient, haar de grondslagen voor de door haar te nemen beslissing te verschaffen.(67)

89. Wat is in dit verband dan de functie van het criterium, dat de verzoeker aan de procedure heeft deelgenomen uit hoofde van de hem geboden procedurele waarborgen?

90. Naar mijn mening staat het in de eerste plaats in nauw verband met het onderzoek van de bescherming die de mededingingsregel beoogt te bieden en die in de procedurele waarborgen tot uitdrukking komt. Voorts verlangt dat criterium, dat de door de toepasselijke bepalingen beoogde bescherming juist wordt verwezenlijkt door de deelneming van de belanghebbende aan de administratieve procedure. De gemeenschapsinstelling moet dan immers rekening houden met de opmerkingen van de belanghebbende ° niet alleen in het belang van een goede toepassing van het gemeenschapsrecht, maar ook in diens eigen belang.

91. Ondanks de schijn leiden deze beginselen in deze zaak tot niet-ontvankelijkheid van het beroep en dit niet alleen omdat het niet gekomen is tot de fase van de procedure waarin die waarborgen bestaan. Een onderneming die als concurrent van de begunstigde onderneming onder de bescherming van de steunregeling valt, verliest deze positie niet doordat de Commissie weigert de procedure van artikel 93, lid 2, in te leiden. Bovendien zou zij, indien de procedure wel was ingeleid, de waarborgen hebben genoten waarin die procedure ter verwezenlijking van die bescherming voorziet. Zo gezien lijkt een dergelijke weigering, voor zover zij volgt op een relevante tussenkomst van de verzoeker in de inleidende procedure, een (negatieve) toepassing van de mededingingsregels juist op hem te zijn, even goed als de beslissing om de procedure, nadat zij is ingeleid, te beëindigen. Het meest in het oog springende verschil tussen de twee gevallen bestaat eigenlijk hierin, dat in een geval als het onderhavige tevens negatief is beslist over de toepassing van de procedurele waarborgen. Het zou niet passend en tegenstrijdig zijn, deze omstandigheid tegen verzoekster aan te voeren: niet passend, omdat zij er geen enkele directe invloed op heeft; tegenstrijdig, omdat zij in haar beroep juist de inleiding van die fase van de procedure verlangt waarin zij die waarborgen heeft.

92. Overigens moet worden vastgesteld, dat de opvatting van interveniënten aanzienlijke leemten in het stelsel van rechtsbescherming tot gevolg zou hebben, niet enkel wat het toezicht van het Hof op de toepassing van de steunregelingen, maar ook wat de rechtstreekse werking van het tenuitvoerleggingsverbod van artikel 93, lid 3, van het Verdrag betreft. Wanneer de Commissie, zoals in deze zaak, daar negatief over beslist, zou in de opvatting van interveniënten de betrokken concurrent in geval van een vergissing van de Commissie de hem door het Hof toegekende rechten niet kunnen doen gelden.

93. Wanneer ik daarom de opvatting van interveniënten over de procesbevoegdheid niet volg, kan de door Allied Signal aangevoerde beslissing van het Hof in de zaak Lord Bethell daaraan niets afdoen.(68) In dat arrest verwierp het Hof het beroep van een gebruiker van geregelde luchtdiensten (die ook lid was van het Europees Parlement), waarin deze de Commissie verweet dat zij, hoewel daartoe uitgenodigd, de procedure van artikel 89 niet had ingeleid tegen bepaalde luchtvervoerondernemingen teneinde hun tarieven aan de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag te toetsen. In dat beroep, dat primair was gebaseerd op artikel 175 en subsidiair op artikel 173, heeft het Hof niet onderzocht, of de gedraging van de Commissie het karakter van een weigering had (een aspect dat van belang was voor de keuze tussen de twee artikelen). Het richtte zijn onderzoek veel meer op beide artikelen te zamen. In de beslissende passage van zijn arrest (r.o. 16) overweegt het Hof:

"Verzoeker vraagt de Commissie dus niet, te zijnen aanzien een beschikking te geven, doch een onderzoek tegen derden te openen en te hunnen aanzien beschikkingen te geven. Als gebruiker van geregelde luchtdiensten en als bezielende kracht achter een groepering van gebruikers van luchtdiensten heeft verzoeker, evenals mogelijkerwijs andere gebruikers, stellig indirect belang bij een dergelijk onderzoek en bij het eventuele resultaat ervan. Desondanks bevindt hij zich echter niet in de rechtspositie van de adressaat van een voor nietigverklaring vatbare handeling in de zin van artikel 173, tweede alinea, en evenmin in die van de potentiële adressaat van een rechtshandeling die de Commissie te zijnen aanzien zou moeten verrichten, zoals artikel 175, derde alinea, onderstelt."

94. Hierbij moet in de eerste plaats worden vastgesteld, dat het Hof niet uitdrukkelijk uitspraak heeft gedaan over de vraag, of verzoeker individueel was geraakt door het handelen van de Commissie, maar dat het enkel heeft verklaard, dat verzoeker niet als adressaat ervan kon worden gezien. Wat in de tweede plaats het antwoord op deze vraag betreft, verkeerde verzoeker in de positie van een gebruiker en niet in die van een (benadeelde) derde onderneming; het Hof kan in deze omstandigheid een onderscheid hebben gezien dat van belang was voor de kwestie van individualisering van de verzoeker, voor zover deze afhing van de gevolgen van de met de mededingingsregels strijdige gedraging.(69) In de derde plaats ten slotte bestonden er op het gebied van het luchtverkeer in die tijd geen bepalingen inzake procedurele waarborgen voor particulieren. Dergelijke waarborgen vloeien enerzijds niet voort uit de tekst van artikel 89, terwijl anderzijds verordening nr. 17, waarvan het toepassingsgebied in dit opzicht wordt beperkt door verordening nr. 141(70), niet van toepassing was en verordening (EEG) nr. 3975/87(71), die thans ter zake van luchtdiensten waarborgen biedt vergelijkbaar met die van verordening nr. 17, nog niet van kracht was.

95. De overwegingen van dat arrest kunnen derhalve niet op de onderhavige zaak worden toegepast.

96. c) aa) De toepassing op deze zaak van de tot nu toe geformuleerde criteria leidt allereerst tot de vaststelling, dat het beroep niet-ontvankelijk is voor zover het door het CIRFS is ingesteld. Dat blijkt mijns inziens duidelijk uit de eerder uiteengezette beginselen ter zake van de procesbevoegdheid van ondernemersverenigingen.

97. Het door verzoeksters aangevoerde arrest Van der Kooy e.a.(72) doet aan deze conclusie niets af, want het beroep in die zaak was niet ingesteld door een vereniging in de hier bedoelde zin. In die zaak had het Landbouwschap, een Nederlandse organisatie ter bevordering van de belangen van de ondernemers in de landbouwsector, te zamen met andere verzoekers de nietigverklaring gevorderd van een beschikking waarbij de Commissie een steun die in de vorm van een speciaal aardgastarief aan tuinbouwondernemingen zou zijn toegekend, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt had verklaard. Nadat advocaat-generaal Sir Gordon Slynn in zijn conclusie(73) de mogelijkheid had overwogen (maar verworpen) beroepen van ondernemersverenigingen ter zake van steunmaatregelen ontvankelijk te verklaren, gaf het Hof van zijn kant duidelijk te verstaan, dat het aan de eerder ontwikkelde beginselen vast wilde houden. In rechtsoverweging 21 bevestigde het, dat procesbevoegdheid op grond van artikel 173, tweede alinea, een eigen belang van de verzoeker onderstelt. Het Hof overwoog:

"Het Landbouwschap kan niet worden geacht door [de] beschikking (...) rechtstreeks en individueel te worden geraakt doordat het de litigieuze steun zou genieten."

98. Het Hof gaat vervolgens in op de positie van het Landbouwschap, dat het min of meer op één lijn stelt met een instantie die de steun heeft verleend(74) (r.o. 21-24):

"dit neemt niet weg dat, zoals het [Landbouwschap] terecht stelt, zijn positie als onderhandelaar over de gastarieven in het belang van de tuinders, door die beschikking ongunstig wordt beïnvloed.

Verder heeft het Landbouwschap in die hoedanigheid actief deelgenomen aan de procedure op grond van artikel 93, lid 2; het heeft in dat kader schriftelijke opmerkingen bij de Commissie ingediend en voortdurend nauw contact onderhouden met de bevoegde diensten.

Ten slotte behoort het Landbouwschap tot de ondertekenaars van de overeenkomst waarbij het door de Commissie afgekeurde tarief is vastgesteld, en als zodanig wordt het herhaaldelijk in beschikking 85/215 genoemd.

Als zodanig was het ter uitvoering van die beschikking ook gedwongen nieuwe tariefonderhandelingen met Gasunie te voeren en een nieuw akkoord te sluiten.

De conclusie moet dus luiden dat, gelet op de omstandigheden van het geval, het Landbouwschap gerechtigd was een beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 173, tweede alinea, in te stellen tegen beschikking 85/215 van de Commissie."

99. De situatie het CIRFS is geenszins vergelijkbaar met deze casuspositie. Het beroep dient derhalve, voor zover het door deze vereniging is ingesteld, niet-ontvankelijk te worden verklaard.

100. bb) Evenzo dient het beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard voor zover het door andere ondernemingen dan AKZO is ingesteld. Die andere ondernemingen zijn in de procedure die tot de bestreden weigering heeft geleid, niet opgetreden ° noch direct noch doordat het CIRFS namens hen zou hebben gehandeld. Geen van de twee bestreden brieven is tot hen gericht. Ten slotte wijst ook niets erop, dat de gevolgen van de steun op zich volstaan om hen op gelijke wijze als de adressaten te individualiseren.

101. cc) Daarentegen voldoet het beroep van AKZO wel aan de besproken voorwaarden.

102. In de eerste plaats vervaardigt AKZO een breed scala van materialen, daaronder polyestervezels, die voor de versterking van autobanden worden gebruikt.(75) Volgens de ramingen van een marktdeelnemer zal het aandeel van autobanden in het gebruik van technische polyestervezels wereldwijd toenemen van 38 % in 1988 tot 42 % in 1992.(76) Allied Signal heeft voorts toegegeven, dat wat viscose betreft, een materiaal dat in West-Europa voor de meeste banden wordt gebruikt, AKZO de grootste fabrikant is. De produktie van Allied Signal te Longwy zal derhalve een aanzienlijke mededinging voor AKZO vormen, wier gewettigde belangen dus onder de bescherming van het recht inzake steunmaatregelen vallen.

103. In dit verband moet verder worden vastgesteld, dat de produktiecapaciteit binnen de Gemeenschap voor deze vezels in 1990 109 kiloton bedroeg.(77) Gelet op de onzekerheid van de ramingen inzake de ontwikkeling van de vraag en het toekomstig belang van concurrerende materialen, kan de capaciteitsvergroting met 25 kiloton, die door investering van Allied Signal op zijn laatst in 1993 zou optreden, niet bij voorbaat onbeduidend worden genoemd, zelfs niet indien men dat cijfer vermindert met de 7 kiloton per jaar, die Allied Signal tot nu toe uit Verenigde Staten in de Gemeenschap invoerde.

104. Ten slotte bedraagt het aandeel van de verleende steun in de totale investering bruto ten minste 19 % (160 miljoen FF op 840 miljoen FF), wat volgens mededeling van de Commissie, die daarbij rekening houdt met de verschillende belastingstelsels van de Lid-Staten, overeenkomt met een nettosubsidie-equivalent van 16,5 %.

105. Een en ander volstaat om vast te stellen, dat de situatie van AKZO duidelijk ongunstig wordt beïnvloed (in de zin van de criteria van het arrest Cofaz e.a.).

106. Ten slotte heeft AKZO ook een belangrijke rol gespeeld in de procedure die aan de beschikking vooraf ging. Tot de weigering zoals die aan AKZO werd medegedeeld, werd besloten rekening houdend met de brief van 29 juni 1990 en met andere, in de bestreden brief van 4 oktober 1990 genoemde brieven. In de brief van 4 oktober 1990 wordt voorts bevestigd, dat over de zaak langdurige besprekingen zijn gevoerd tussen verschillende diensten van de Commissie en vertegenwoordigers van AKZO en dat de zaak door de ondertekenaar persoonlijk is onderzocht, waarbij hij de door AKZO gemaakte opmerkingen in aanmerking heeft genomen.

107. d) Aan de ontvankelijkheid van het beroep van AKZO veranderen de overige bezwaren van Allied Signal niets.

108. Het eerste bezwaar luidt, dat door ontvankelijkverklaring van het beroep de discretionaire bevoegdheid van de Commissie met betrekking tot het inleiden van de procedure zou worden miskend. Hierop moet worden geantwoord, dat het Hof natuurlijk ook toezicht uitoefent op maatregelen die krachtens een discretionaire bevoegdheid worden genomen.(78) Het onderzoekt daarbij met name, of de Commissie, om tot haar oordeel te komen, de "geldende rechtsbeginselen"(79) juist heeft toegepast. Vanuit dit oogpunt valt niet in te zien, hoe het bestaan van een dergelijke beoordelingsvrijheid een beroep niet-ontvankelijk kan maken dat juist de eerbiediging van het gemeenschapsrecht bij de uitoefening van die vrijheid ter discussie stelt.(80) (81) Dit bezwaar moet derhalve worden afgewezen.

109. Als tweede bezwaar stelt Allied Signal, dat het Hof bij het onderzoek naar de gegrondheid van het beroep niet ontkomt aan een beslissing over de vraag, of de Franse Republiek haar verplichting tot aanmelding is nagekomen; daarbij zouden echter de processuele waarborgen voor verweer van de artikelen 169 en 170 EEG-Verdrag niet veilig zijn gesteld.

110. Een dergelijk argument kan wellicht op zijn plaats zijn wanneer de beslissing op het beroep tot nietigverklaring zelf in laatste instantie vaststellingen over een schending van het Verdrag zou impliceren, met name wanneer het beroep is gericht tegen een weigering van de Commissie om een procedure wegens niet-nakoming in te leiden. Het onderzoek van het onderhavige beroep verlangt dergelijke vaststellingen echter niet. Hoogstens zou men ° omgekeerd ° uit een eventueel in het arrest vastgestelde vergissing van de Commissie kunnen concluderen tot een verdragsschending door de Lid-Staat. Een dergelijke conclusie zou uiteraard niet voor rekening van het Hof komen, laat staan dat de rechtskracht van het arrest ervoor zou gelden. Noch de geest noch de letter van de formele regels van de artikelen 169 en 170 zouden door een arrest dat een dergelijke vergissing van de Commissie vaststelt, worden geraakt.

III ° De gegrondheid

111. Het beroep van AKZO, dat gelet op het voorgaande dus ontvankelijk is, lijkt mij ook gegrond.

112. Met goed recht stelt verzoekster(82), dat op het moment waarop de steun werd verleend, de code (waarvan de voorwaarden voor het overige ontegenzeglijk zijn vervuld) mede gold voor vezels van het type dat door Allied Signal te Longwy zal worden geproduceerd, en dat de Commissie bij de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid derhalve van een verkeerde rechtsopvatting is uitgegaan.

113. In de eerste plaats belet het rechtskarakter van de code, anders dan de Franse regering meent, niet, dat verzoekster zich op de inhoud ervan beroept. Zoals ik eerder al uiteenzette(83), heeft de code wegens de door de betrokken Lid-Staat gegeven goedkeuring rechtstreeks invloed op de rechtsgevolgen die voor afzonderlijke steunvoornemens voortvloeien uit beschikking 85/18. Een middel dat op de inhoud van de code is gebaseerd, heeft derhalve dezelfde waarde als elk ander middel dat aan verkeerde toepassing van deze beschikking ontleend. Dit bezwaar moet bijgevolg worden afgewezen, ongeacht hoe het had moeten worden beoordeeld, indien de code een ander rechtskarakter had gehad.

114. Wat verder de omstreden draagwijdte van de code betreft, sluit ik mij geheel aan bij de stelling van verzoekster: anders dan interveniënten menen, was de code, toen zij in 1977 werd ingesteld, niet beperkt tot de sector vezels voor de vervaardiging van textiel en kleding en is zij, anders dan de Commissie stelt, ook niet door de beschikking van de Commissie in de zaak "Faserwerk Bottrop" tot die sector beperkt.

115. Als voorwerp van een rechtshandeling met bindende werking moet de code volgens objectieve criteria worden uitgelegd. Daarbij kunnen weliswaar haar doelstelling en ontstaansgeschiedenis in aanmerking worden genomen en met behulp van latere verklaringen en maatregelen van de Commissie, voor zover deze enige indirecte bewijswaarde hebben, worden bepaald, maar anders dan Allied Signal meent, is het Hof niet gebonden aan de uitlegging die de Commissie eventueel op een gegeven moment aan de code heeft gegeven.

116. Gelet op deze uitleggingscriteria moet in de eerste plaats worden gewezen op de tekst van de brief uit 1977. Daarin wordt gesproken over synthetische vezels in het algemeen, zonder onderscheid te maken tussen vezels voor industrieel gebruik en die voor de textiel- en kledingsector. Die tekst beantwoordt aan de doelstelling van de code ° voorkomen dat de bestaande overcapaciteit tot nog meer problemen leidt. De Commissie heeft namelijk op grond van cijfers zelf erkend, dat in de jaren '70 en vooral in 1977 de in de Gemeenschap bestaande overcapaciteit ook gold voor vezels voor industrieel gebruik. Allied Signal heeft ter terechtzitting weliswaar het bestaan van overcapaciteit in deze branche tijdens de betrokken periode bestreden, maar zonder de argumenten van de Commissie gedetailleerd te ontkrachten.

117. Dat de bewoordingen en de doelstelling van de tekst tot de door mij verdedigde uitlegging dwingen, wordt ook bevestigd door het bij een brief uit 1978 gevoegde document waarin de Commissie de Lid-Staten de exacte inhoud van de code verduidelijkt.(84) Aan het eind van dat document preciseert de Commissie, dat de regeling van toepassing was op steun voor investeringsprojecten "die alle soorten synthetische vezels betreffen, met name acryl-, polyester- en polyamidevezels, ongeacht of zij voor gebruik in de textielsector of voor industrieel gebruik zijn".(85) In de brief werd er voorts op gewezen, dat de toelichtingen in het bijgevoegde document waren opgesteld rekening houdend met de antwoorden van de Lid-Staten. In het document zelf wordt verklaard: "Gelet op de antwoorden die zijn ontvangen, heeft de Commissie geconcludeerd, dat aan die verzoeken gevolg zal worden gegeven." Alles wijst er derhalve op, dat de toelichtingen de uitlegging van de code weergeven waarvan zowel de Commissie als de Lid-Staten uitgingen, en dat beide zijden van oordeel waren, dat de code ook economisch gerechtvaardigd was met betrekking tot de vezels voor industrieel gebruik.

118. Het kan zijn, dat de benuttingsgraad van de capaciteit later is verbeterd, maar dat kan in het midden blijven. Evenmin behoeven wij na te gaan of, zoals Allied Signal stelt, het litigieuze project, gezien de huidige situatie en de eigenschappen van de door deze vennootschap te produceren vezels, geen overcapaciteit schept. Geen van deze omstandigheden kan immers van belang zijn voor de uitlegging van de betrokken rechtshandeling. Dat verandert natuurlijk niets aan de verplichting van de Commissie om na de inleiding van de procedure alle elementen in aanmerking te nemen die van belang zijn voor het in artikel 92, lid 3, bedoelde onderzoek.

119. De argumenten die door interveniënten tegen deze uitlegging naar voren zijn gebracht, kunnen mijn overtuiging niet aan het wankelen brengen.

120. Het is niet van belang, dat in de brief van 1977 in algemene zin wordt verwezen naar het communautaire kader voor steun aan de textiel- en kledingindustrie. Stellig bestaat er een verband tussen de code en dat communautaire kader, maar niets wijst erop, dat de code uitsluitend moest worden toegepast op de in die sector gebruikte vezels.

121. Ook de brief die de Commissie aan de Lid-Staten zond om de hernieuwing van de code voor 1987 voor te bereiden, bevat, anders dan de Franse regering stelt, geen overtuigende aanwijzigingen. Wat de ontwikkeling van de vraag betreft, die volgens de Commissie in het gunstigste geval in de nabije toekomst kan stagneren, wordt daarin weliswaar enkel over textielvezels gesproken, maar zo dit voor vezels voor industrieel gebruik al tot tegengestelde conclusies zou kunnen leiden, dan gelden die enkel voor de huidige marktsituatie en niet voor de inhoud van de in 1977 ingevoerde code.

122. De twee interveniënten beroepen zich bovendien op een beschikking van de Commissie uit 1988, met betrekking tot een steunvoornemen voor een nieuwe fabricage-eenheid voor polypropyleen- en polyethyleenvezels voor industrieel gebruik. Deze eenheid zou worden opgericht te Bottrop (daarom wordt zij hierna "beschikking Faserwerk Bottrop" genoemd).(86) In die beschikking had de Commissie ° zonder de procedure van artikel 93, lid 2, in te leiden ° geconcludeerd, dat de betrokken steun verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt. Wat polypropyleenvezels betreft (polyethyleenvezels vallen niet binnen het toepassingsgebied van de code, zoals de Commissie terecht in de beschikking opmerkt), werden met betrekking tot de verenigbaarheid met de code in wezen twee argumenten genoemd:

° het betreft een innovatief produkt waarvoor geen overcapaciteit bestaat, zodat de steun de andere producenten, die traditionele vezels produceren, niet kan benadelen. De steun is dus niet in strijd met de doelstelling van de code, te weten capaciteitsvergroting te voorkomen in sectoren waarin een aanbodoverschot bestaat;

° de code "had en heeft nog altijd ten doel de toepassing op vezels en garens voor de vervaardiging van textiel en kleding. In dit geval valt de bedoelde markt (...) buiten deze sector."

123. Dit tweede argument is voor deze zaak van belang.

124. Ter terechtzitting heeft de Commissie echter op een desbetreffende vraag geantwoord, dat het de enige beschikking was (althans vóór de thans bestreden beschikking) waarbij ervan is uitgegaan, dat het toepassingsgebied van de code beperkt was tot vezels voor de textielindustrie. Deze ° geloofwaardige(87) ° verklaring moet worden gezien in de context van het verdere betoog van de Commissie, namelijk dat het een geval van afwijking van de code was.

125. Wij behoeven niet te beslissen, of de beschikking daadwerkelijk berustte op de opvatting, dat het toepassingsgebied van de code beperkt was tot vezels voor de textielindustrie. Die beschikking is echter niets anders dan een op zichzelf staand geval, dat de Commissie zelf, wat het omstreden punt van de code betreft, als een afwijking bestempelt. Zij levert dus geen enkele aanwijzing voor de door mij afgewezen beperkte uitlegging van de code.

126. Wanneer daarentegen het CIRFS in haar briefwisseling(88) met de Commissie vóór de hernieuwing van de code in 1989 erop heeft aangedrongen, de code "uit te breiden" tot vezels voor industrieel gebruik, dan hangt dat waarschijnlijk samen met het feit, dat zoals in de brief van het CIRFS van 27 oktober 1988(89) wordt vermeld, een aantal van zijn leden een "uitbreiding" wenste. Bij die leden kan inderdaad enige onzekerheid zijn ontstaan na de beschikking Faserwerk Bottrop, waartegen het CIRFS wel heeft geprotesteerd ° vanuit het gezichtspunt dat voor deze zaak van belang is °, maar die het niet heeft bestreden. Onder die omstandigheden kon het raadzaam lijken een "uitbreiding" van de code in overweging te geven. Uiteindelijk zie ik ook daarin geen aanwijzing die tegen mijn uitlegging pleit.

127. Ten slotte verklaart die opstelling van het CIRFS, waarom de Commissie in de tekst van de code zoals die voor de op 19 juli 1989 ingaande periode luidde, verklaarde dat zij

"a priori een afwijzend oordeel zal blijven uitspreken over sectoriële, regionale of algemene steunvoornemens van de Lid-Staten, die tot gevolg hebben dat de netto-produktiecapaciteit van ondernemingen in de synthetische-vezelsector (acryl-, polyester-, polypropyleen- en polyamidevezel en -garen en daaruit vervaardigde weefsels, ongeacht de aard of het type produkt of het uiteindelijk gebruik dat ervan wordt gemaakt) wordt vergroot".(90)

128. Zoals uit het voorgaande blijkt, kan men uit deze tekst, anders dan interveniënten menen, geen conclusies a contrario trekken inzake de vóór 19 juli 1989 bestaande rechtssituatie.

129. Aangezien de code van meet af aan ook gold voor vezels voor industrieel gebruik, zullen wij de opvatting van de Commissie moeten onderzoeken, dat zijzelf middels de beschikking Faserwerk Bottrop het toepassingsgebied ervan heeft beperkt tot vezels voor de textiel- en de kledingsector.

130. Deze opvatting kan onmiddellijk worden afgewezen. Als voorwerp van een rechtshandeling met bindende rechtsgevolgen, die alleen door de toestemming van de Lid-Staten tot stand komt, kan de code niet door een eenzijdige handeling van de Commissie worden gewijzigd. De omstandigheid dat de beschikking niet werd bestreden, hoewel zij aan alle Lid-Staten was medegedeeld, doet hieraan niet af. De Lid-Staten konden zich er immers niet van bewust zijn, dat hun "stilzwijgen" een dergelijk rechtsgevolg zou hebben. Dat stilzwijgen kan derhalve ook niet als toestemming worden opgevat.

131. Uit al het voorgaande volgt, dat de code van meet af aan ook gold voor vezels van het hier bedoelde type en dat het toepassingsgebied ervan ° totdat de code in de versie van 1989 werd vastgesteld ° op geen enkele wijze tijdelijk is beperkt. Zij gold in volle omvang dus ook op 28 juni 1989, de datum die door de Commissie wordt aangehouden als datum waarop de steun werd verleend. Verzoekster is het er weliswaar niet mee eens, dat de Commissie deze datum in haar beschikking heeft aangehouden, maar zij zegt niet, welke datum volgens haar de juiste is. Zij volstaat ermee, de omstandigheden te vermelden die in het eerste halfjaar van 1990 zijn ingetreden. Daaruit zou blijken, dat de steun pas na juni 1989 kan zijn verleend. Het standpunt van de Commissie kan dus niet als weerlegd worden beschouwd in zoverre zij de beslissende datum vóór die van de bestreden beschikking plaatst. Gelet op een en ander, behoef ik dus noch in te gaan op de vraag wat de relevante datum is, noch op de desbetreffende bewijsaanbiedingen van verzoeksters.

132. De Commissie heeft derhalve miskend, dat de bestreden steun binnen het toepassingsgebied van de code viel en derhalve een nieuwe steun was. Zij heeft zich op deze misvatting gebaseerd bij haar beslissing over het inleiden van de procedure van artikel 93, lid 2, en aan dit aspect een doorslaggevend belang toegekend. Het is niet uitgesloten, dat zij, indien zij ° gelet op de criteria van het arrest in zaak 84/82(91) ° het gemeenschapsrecht juist had toegepast, tot een andere beslissing was gekomen. De bestreden beschikking van de Commissie berust bijgevolg op een uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid, die onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht. Die beschikking moet derhalve nietig worden verklaard.

IV ° Kosten

133. De kosten van verzoeksters en de Commissie moeten worden gecompenseerd overeenkomstig artikel 69, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering, behalve wat de kosten van het kort geding betreft, die overeenkomstig de conclusies van de Commissie door verzoeksters moeten worden gedragen. Voor de toepassing van artikel 69, lid 3, is het van belang, dat AKZO weliswaar in het gelijk wordt gesteld, maar haar kostenvordering niet tijdig (in het verzoekschrift), zoals lid 2 bepaalt, heeft ingesteld. Vervolgens moet worden vastgesteld, dat voor de Commissie geen extra kosten zijn ontstaan door de interventie van de andere verzoeksters, daar de opmerkingen van laatstgenoemden in dezelfde stukken zijn vervat als die van AKZO.

134. Wat de interveniënten betreft, draagt de Franse regering haar eigen kosten, krachtens lid 4 van artikel 69, onafhankelijk van de uitkomst van de procedure. Overeenkomstig de vordering van verzoeksters draagt Allied Signal haar eigen kosten, aangezien zij in het ongelijk is gesteld; uit het voorgaande volgt, dat deze kosten in ieder geval niet moeten worden verdeeld.

C ° Conclusie

135. Gelet op al hetgeen voorafgaat, geef ik het Hof in overweging

° het beroep niet-ontvankelijk te verklaren voor zover het is ingesteld door het CIRFS en door de vennootschappen Hoechst Aktiengesellschaft, Imperial Chemical Industries plc en SNIA Fibre SpA;

° het beroep van de vennootschap AKZO NV toe te wijzen en de beschikking van de Commissie die aan deze verzoekster bij brief van 4 oktober 1990 is medegedeeld, nietig te verklaren;

en

° de kosten van verzoeksters en de Commissie te compenseren, met uitzondering van de kosten van het kort geding, die ten laste van verzoeksters alleen komen;

° te beslissen dat interveniënten hun eigen kosten dragen.

(*) Oorspronkelijke taal: Duits.

(1) ° In deze conclusie zal ik verder geen onderscheid maken tussen deze twee vennootschappen, die ik te zamen zal aanduiden als Allied Signal .

(2) ° Beschikking van 10 oktober 1984 betreffende de afbakening in Frankrijk van de zones die in aanmerking komen voor de ruimtelijke-ordeningspremie (PB 1985, L 11, blz. 28).

(3) ° België, Frankrijk en Luxemburg.

(4) ° Bijlage 8 bij het verweerschrift.

(5) ° Zie PB 1985, C 171, blz. 2; PB 1987, C 183, blz. 4; PB 1989, C 173, blz. 5; PB 1991, C 186, blz. 11, en PB 1992, C 179, blz. 3.

(6) ° Bijlage 12 bij het verzoekschrift.

(7) ° Bijlage 14 bij het verzoekschrift.

(8) ° Bijlage 13 bij het verzoekschrift.

(9) ° In repliek hebben zij bovendien geconcludeerd tot verwijzing van de Commissie in de kosten (zie hierna, punt 133).

(10) ° Arresten van 11 december 1973 (zaak 120/73, Lorenz, Jurispr. 1973, blz. 1471, r.o. 3), 9 oktober 1984 (gevoegde zaken 91/83 en 127/83, Heineken Brouwerijen, Jurispr. 1984, blz. 3435, r.o. 14) en 14 februari 1990 (zaak C-301/87, Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1990, blz. I-307, r.o. 17).

(11) ° Arrest van 2 juli 1974 (zaak 173/73, Italië/Commissie, Jurispr. 1974, blz. 709, r.o. 16); ook arrest Frankrijk/Commissie, reeds aangehaald in voetnoot 10, r.o. 22.

(12) ° Arrest van 24 februari 1987 (zaak 310/85, Deufil, Jurispr. 1987, blz. 901).

(13) ° Ter terechtzitting heeft de Commissie de code gekwalificeerd als voorstel in de zin van artikel 93, lid 1, tweede zin (onder verwijzing naar het begrip dienstige maatregelen ). Dit lijkt mij niet zo eenvoudig als de Commissie het voorstelt. Volgens haar bewoordingen heeft de code immers niet alleen betrekking op bestaande, maar ook op nieuwe steunmaatregelen en tot de eerstgenoemde behoren ook maatregelen waarbij de nationale steunregeling verenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt en van kracht is geworden na de invoering of de hernieuwing van de code. In deze zaak behoeft dit probleem nochtans niet te worden onderzocht; zie de punten 35 e.v. infra.

(14) ° Beschikking 90/381/EEG van de Commissie van 21 februari 1990 betreffende de op de automobielsector toepasselijke Duitse steunregelingen (PB 1990, L 188, blz. 55).

(15) ° PB 1989, C 123, blz. 3.

(16) ° Zie in serie C van het PB gepubliceerde teksten (voetnoot 5).

(17) ° Arrest van 23 februari 1961 (zaak 30/59, Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg, Jurispr. 1961, blz. 3).

(18) ° Zie arrest van 22 maart 1961 (gevoegde zaken 42/59 en 49/59, SNUPAT, Jurispr. 1961, blz. 103).

(19) ° Conclusie van advocaat-generaal Lagrange in zaak 30/59, Jurispr. 1961, blz. 63, 71, reeds aangehaald in voetnoot 17.

(20) ° Vaste rechtspraak: zie laatstelijk arresten van 30 juni 1992 (zaak C-312/90, Spanje/Commissie, Jurispr. 1992, blz. I-4117, en zaak C-47/91, Italië/Commissie, ibidem, blz. I-4145).

(21) ° De vraag wat de inhoud van de code was op het moment waarop de steun werd verleend, zal worden onderzocht in het deel betreffende de beslissing van het Hof over de gegrondheid.

(22) ° Zie met name arresten van 23 februari 1965 (Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg, reeds aangehaald in voetnoot 17), 8 maart 1972 (zaak 42/71, Nordgetreide, Jurispr. 1972, blz. 105) en 26 april 1988 (gevoegde zaken 97/86, 193/86, 99/86 en 215/86, Asteris e.a. en Griekenland/Commissie, Jurispr. 1988, blz. 2181).

(23) ° Arrest van 1 maart 1966 (zaak 48/65, Luetticke e.a., Jurispr. 1966, blz. 27).

(24) ° Het arrest van 17 mei 1990 (zaak C-87/89, Sonito e.a., Jurispr. 1990, blz. I-1981) betreft eveneens deze casuspositie. De overwegingen van dat arrest hebben evenwel geen betrekking op het thans besproken beginsel, maar op de parallellie van het beroep tot nietigverklaring en het beroep wegens nalaten; ik kom hier later op terug (punt 108 infra, voetnoot 81).

(25) ° Arrest Luetticke e.a. (reeds aangehaald in voetnoot 23), blz. 39 e.v.

(26) ° Arrest van 15 december 1988 (gevoegde zaken 166/86 en 220/86, Irish Cement, Jurispr. 1988, blz. 6473).

(27) ° Verder moet worden opgemerkt, dat het Hof de stelling van de advocaat-generaal, dat het ging om een bestaande steun, niet heeft verworpen. Optreden van de Commissie tegen bestaande steun is nu echter tot de toekomst beperkt, een beperking die ook begripsmatig niet voor nieuwe steun kan gelden. Er moet dus worden vastgesteld, dat de rechtsgevolgen die worden teweeggebracht door de weigering een procedure in te leiden (waarvoor verdere maatregelen van de Commissie worden uitgesloten), nog sterker zijn bij een nieuwe steun dan bij een bestaande steun. De oplossing die in de zaak Irish Cement werd gekozen, moet derhalve ° men kan zelfs zeggen: juist ° in deze zaak worden toegepast.

(28) ° Blz. 11 en 12 (paragraaf 19) van de memorie.

(29) ° Van dit onderscheid tussen de adressaat van de eigenlijke maatregel en de adressaat van de brief waarin van die maatregel mededeling wordt gedaan, gaat (stilzwijgend) de gehele rechtspraak over het recht van beroep van derden in het mededingingsrecht uit [zie de voetnoten 48, 50 en 54 infra (arrest Metro II); alleen het arrest van 17 november 1987 (gevoegde zaken 142/84 en 156/84, BAT II, Jurispr. 1987, blz. 4487, r.o. 12) schijnt een uitzondering te zijn]; hetzelfde geldt op het gebied van dumping en subsidiëring (zie voetnoot 49 infra en het arrest Timex Corporation, aangehaald in punt 80).

(30) ° Blijkens haar verwijzing naar het arrest van 28 juni 1986 (zaak 169/84, Cofaz e.a., Jurispr. 1986, blz. 391) doelt Allied Signal in dit verband vooral op de rechten inzake deelname aan de procedure, die volgens Allied Signal pas bestaan nadat die procedure is ingeleid.

(31) ° Het is zeker geen toeval, dat de formulering van r.o. 9 van het arrest van 11 november 1981 (zaak 60/81, IBM, Jurispr. 1981, blz. 2649), volgens welke de betrokken maatregel bindende rechtsgevolgen teweeg moet brengen welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen , in de meest recente rechtspraak niet meer voorkomt: zie de arresten van 20 juni 1992 (voetnoot 20 supra), zaak C-312/90, r.o. 11, en zaak C-47/91, r.o. 19.

(32) ° Zie arrest Lorenz, reeds aangehaald in voetnoot 10, r.o. 4.

(33) ° Zie dienaangaande arresten Spanje/Commissie en Italië/Commissie, reeds aangehaald in voetnoot 20.

(34) ° In het arrest van 14 maart 1990 (gevoegde zaken C-133/87 en C-150/87, Nashua Corporation e.a., Jurispr. 1990, blz. I-719, r.o. 9) is sprake van tussenmaatregelen, waarvan het doel is de eindbeslissing voor te bereiden ; evenzo arrest Gerecht van 10 juli 1990 (zaak T-64/89, Automec, Jurispr. 1990, blz. II-367).

(35) ° Arresten van 30 juni 1992, reeds aangehaald in voetnoot 20.

(36) ° Arrest IBM, reeds aangehaald in voetnoot 31, r.o. 11, en arrest van 4 maart 1982 (zaak 182/80, Gauff, Jurispr. 1982, blz. 799, r.o. 18).

(37) ° Arrest van 4 juni 1986 (zaak 53/85, AKZO Chemie, Jurispr. 1986, blz. 1965, r.o. 19), evenals de arresten Spanje/Commissie en Italië/Commissie, reeds aangehaald in voetnoot 20.

(38) ° Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, blz. 204).

(39) ° Een voorbeeld hiervan is het arrest van 15 maart 1967 (gevoegde zaken 8/66-11/66, Cimenteries e.a., Jurispr. 1967, blz. 93, 124); deze lijn is voortgezet in de rechtspraak van het Gerecht van eerste aanleg: arrest van 27 februari 1992 (zaak T-19/91, Vichy, Jurispr. 1992, blz. II-415, r.o. 38).

(40) ° Een analoge overweging rechtvaardigt het ten slotte, het beroep tegen de inleiding van een procedure ingevolge verordening nr. 17 als niet-ontvankelijk te beoordelen, zoals het Hof heeft gedaan in het arrest IBM, reeds aangehaald in voetnoot 36.

(41) ° Arrest van 15 december 1988 (zie voetnoot 26), r.o. 11, waar sprake is van definitieve gevolgen.

(42) ° Zie b.v. arrest Cofaz e.a., reeds aangehaald in voetnoot 30, r.o. 22.

(43) ° Arrest van 14 december 1962 (gevoegde zaken 16/62 en 17/62, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes e.a., Jurispr. 1962, blz. 941).

(44) ° Zie in dezelfde zin arrest van 18 maart 1975 (zaak 72/74, Union syndicale, Jurispr. 1975, blz. 401), beschikking van 11 juli 1979 (zaak 60/79, Fédération Nationale des Producteurs de Vins de Table et Vins de Pays, Jurispr. 1979, blz. 2429), arrest van 10 juli 1986 (zaak 282/85, DEFI, Jurispr. 1986, blz. 2469) en beschikking van 5 november 1986 (zaak 117/86, UFADE, Jurispr. 1986, blz. 3255). Het arrest van 28 oktober 1982 (zaak 135/81, Groupement des Agences de Voyages, Jurispr. 1982, blz. 3799), waarin de vraag betrekking heeft op het vereiste rechtstreeks geraakt te zijn, staat op zich.

(45) ° Arrest van 4 oktober 1983 (zaak 191/82, FEDIOL, Jurispr. 1983, blz. 2913).

(46) ° Wat de artikelen 85 en 86 betreft, moet voor de volledigheid worden gewezen op het arrest van 28 maart 1985 (zaak 298/83, CICCE, Jurispr. 1985, blz. 1105). Daar de Commissie de ontvankelijkheid niet had bestreden vanuit het oogpunt van de procesbevoegdheid van de verzoekende vereniging, werd op dit probleem noch in het arrest noch in mijn conclusie ingegaan. Zie in dit verband de (Duitse) tekst van artikel 3, lid 2, sub b, van verordening nr. 17, reeds aangehaald in voetnoot 38, die ook het klachtrecht van verenigingen erkent.

(47) ° Reeds aangehaald in voetnoot 30.

(48) ° Arrest van 25 oktober 1977 (zaak 26/76, Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875).

(49) ° Arrest FEDIOL, reeds aangehaald in voetnoot 45.

(50) ° Arrest van 11 oktober 1983 (zaak 210/81, Demo-Studio Schmidt, Jurispr. 1983, blz. 3045).

(51) ° Arrest van 20 maart 1984 (zaak 84/82, Duitsland/Commissie, Jurispr. 1984, blz. 1451); arrest Heineken Brouwerijen, reeds aangehaald in voetnoot 10.

(52) ° Reeds aangehaald in voetnoot 30, r.o. 23.

(53) ° Zie voetnoot 48.

(54) ° Zie de voorgaande voetnoot en arrest Demo-Studio Schmidt, reeds aangehaald in voetnoot 50; na het arrest Cofaz e.a.: arrest van 22 oktober 1986 (zaak 75/84, Metro, Jurispr. 1986, blz. 3021, genaamd Metro II ).

(55) ° Arrest Timex Corporation (in de tekst van het arrest Cofaz e.a.), zie punt 80 supra.

(56) ° Arrest FEDIOL, reeds aangehaald in voetnoot 45.

(57) ° Arrest Cofaz e.a., reeds aangehaald in voetnoot 30.

(58) ° R.o. 25 van het arrest en de opmerkingen van advocaat-generaal Rozès, Jurispr. 1983, blz. 2937, 2949 rechter kolom.

(59) ° Arresten Metro I en Metro II, reeds aangehaald in respectievelijk de voetnoten 48 en 54, als ook Demo-Studio Schmidt, reeds aangehaald in voetnoot 50.

(60) ° Arrest Timex Corporation, reeds aangehaald in punt 80.

(61) ° Arrest FEDIOL, reeds aangehaald in voetnoot 45.

(62) ° Arrest Cofaz e.a., reeds aangehaald in voetnoot 30.

(63) ° Zie de arresten Metro I en Demo-Studio Schmidt, die gevallen betroffen waarin de positie van de verzoeker werd gekenmerkt door het feit, dat de weigering tot toelating tot een selectief distributiesysteem juist tegen hem was gericht (zie in die zin r.o. 21 van het arrest Metro II). In het arrest FEDIOL was het Hof niet verplicht de gevolgen van de bestreden subsidies die aan de soja-industrie van een derde land waren verleend, te onderzoeken, aangezien de verzoekster de gehele oliesector van de Gemeenschap vertegenwoordigde en zich derhalve kon beroepen op alle gevolgen voor de concurrentiepositie van haar leden (zie eveneens punt 79 supra).

(64) ° Zie arrest Timex Corporation, waarin het Hof enkel de marktpositie van verzoekster onderzocht.

(65) ° Het arrest van 16 mei 1991 (zaak C-358/89, Extramet Industrie, Jurispr. 1991, blz. I-2501) vormt in dit opzicht een uitzondering. Ondanks de schijn ging het daar op een bepaalde manier om een beroep dat door een derde onderneming was ingediend. De verzoekster beklaagde zich over het feit, dat de invoer waarvan haar activiteit grotendeels afhankelijk was, duurder was geworden door een anti-dumpingrecht dat was gerechtvaardigd door schade die was toegebracht aan haar concurrent; volgens haar was deze concurrent zelf de oorzaak van de schade. Volgens verzoekster werkte het anti-dumpingrecht in de praktijk derhalve als een ° ongerechtvaardigde ° steun ten gunste van de concurrent. Gelet op de bijzonderheden van de zaak was het Hof van mening, dat de verzoekster individueel was geraakt, enkel op grond van de economische gevolgen van het anti-dumpingrecht voor haar onderneming.

(66) ° Zie de analoge overweging (in dit geval inzake een steunmaatregel van de Gemeenschap) in het arrest van 10 december 1969 (gevoegde zaken 10/68 en 18/68, Eridania, Jurispr. 1969, blz. 459, r.o. 7).

(67) ° Zie arrest van 30 januari 1985 (zaak 290/83, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1985, blz. 439).

(68) ° Arrest van 10 juni 1982 (zaak 246/81, Lord Bethell, Jurispr. 1982, blz. 2277).

(69) ° Zie punt 87 supra.

(70) ° Verordening nr. 141 van de Raad van 26 november 1962 houdende niet-toepassing op de vervoersector van verordening nr. 17 van de Raad (PB 1962, blz. 2751).

(71) ° Verordening (EEG) nr. 3975/87 van de Raad van 14 december 1987 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de mededingingsregels op ondernemingen in de sector luchtvervoer (PB 1987, L 374, blz. 1), laatstelijk gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 2410/92 van de Raad van 23 juli 1992 tot wijziging van verordening (EEG) nr. 3975/87 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de mededingingsregels op ondernemingen in de sector luchtvervoer (PB 1992, L 240, blz. 18).

(72) ° Arrest van 2 februari 1988 (gevoegde zaken 67/85, 68/85 en 70/85, Van der Kooy e.a., Jurispr. 1988, blz. 219).

(73) ° Conclusie van 2 april 1987 (Jurispr. 1988, blz. 240, 246).

(74) ° Zie in dit verband arrest van 8 maart 1988 (gevoegde zaken 62/87 en 72/87, Waalse Gewestexecutieve, Jurispr. 1988, blz. 1573).

(75) ° Zie bijlage 13 bij de memorie van Allied Signal en bijlage 10 bij het antwoord van verzoeksters op de memories van interveniënten.

(76) ° Bijlage 13 bij de memorie van Allied Signal.

(77) ° Memorie van Allied Signal, paragraaf 63; antwoord van verzoeksters, paragraaf 47.

(78) ° Ik wil er hier van uitgaan, dat de Commissie inderdaad discretionaire bevoegdheid heeft met betrekking tot het inleiden van een procedure op grond van artikel 93, lid 2. Wat dit punt betreft, is tot nu toe enkel beslist, dat de Commissie wettelijk verplicht is de procedure in te leiden, wanneer zij bij haar onderzoek van de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt daadwerkelijk op ernstige problemen stuit (zie arrest Duitsland/Commissie, reeds aangehaald in voetnoot 51). Daar dit in deze zaak niet het geval is, heeft de enige vraag die kan worden gesteld, betrekking op het punt of de Commissie een discretionaire bevoegdheid heeft om te beoordelen of dergelijke problemen bestaan. Deze vraag is nochtans in deze zaak niet van belang, aangezien de bestreden beschikking een verkeerde toepassing van het gemeenschapsrecht vormt en derhalve nietig moet worden verklaard, ongeacht het al dan niet bestaan van een discretionaire bevoegdheid van de Commissie (zie punt 132 infra).

(79) ° Arrest van 31 juli 1966 (gevoegde zaken 56/64 en 58/64, Consten en Grundig, Jurispr. 1966, blz. 429).

(80) ° Aan het eind van het verzoekschrift wordt weliswaar gezegd, dat de Commissie verplicht was de procedure in te leiden, maar de argumentatie gaat er in eerste linie van uit, dat de Commissie ten onrechte heeft aangenomen, dat de bestreden steun niet in strijd was met de code (zie paragraaf 24 van het verzoekschrift).

(81) ° Het ontgaat mij niet, dat zich hier een probleem voordoet inzake de samenhang tussen artikel 173 en artikel 175. Volgens de bewoordingen ervan kan op grond van het tweede artikel geen controle worden uitgeoefend op de discretionaire bevoegdheid bij enkel niet-handelen, zonder weigering tot handelen, en kan het alleen worden toegepast bij een wettelijke verplichting tot handelen. Om bij de verdere ontwikkeling van het gemeenschapsrecht deze tegenstrijdigheid op te lossen, lijkt het mij in het algemeen juister om artikel 175, derde alinea, in het licht van artikel 173, tweede alinea, toe te passen in plaats van omgekeerd [zie in deze zin ook conclusie van advocaat-generaal Gulmann van 8 juli 1992 bij het arrest van 24 november 1992 (gevoegde zaken C-15/91 en C-108/91, Buckl e.a., Jurispr. 1992, blz. I-6061); in andere zin: het arrest Sonito e.a., reeds aangehaald in voetnoot 24, r.o. 6 en 7].

(82) ° Aangezien het beroep enkel ontvankelijk is wat de vennootschap AKZO betreft, zal ik in deze conclusie verder het enkelvoud gebruiken.

(83) ° Zie de punten 23 e.v. supra.

(84) ° Bijlage 5 bij het verzoekschrift.

(85) ° Cursivering van mij.

(86) ° Bijlage 11 bij het verweerschrift.

(87) ° Vooral omdat de Commissie ermee toegeeft, dat de vaste praktijk waarvan in de bestreden brief van 4 oktober 1990 sprake is, niet bestond.

(88) ° Zie bijlagen 14 en 15 bij het verweerschrift.

(89) ° Bijlage 14 bij het verweerschrift.

(90) ° Cursivering van mij.

(91) ° Arrest van 20 maart 1984, zaak 84/82, Duitsland/Commissie, Jurispr. 1984, blz. 1451; zie ook voetnoot 78 supra.