CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

F. G. JACOBS

van 16 december 2004 ( )

Zaak C‑267/03

Lars Erik Staffan Lindberg

tegen

Riksåklagaren





1. Deze zaak betreft de verplichting die een lidstaat op grond van de richtlijn betreffende normen en technische voorschriften( ) heeft om de Commissie (en via haar, andere lidstaten) ontwerpen voor technische voorschriften mee te delen. Meer in het bijzonder gaat het erom of deze verplichting van toepassing is bij de invoering van een verbod op de organisatie van kansspelen op een bepaald soort speelautomaat in het nationale recht.

I – De richtlijn

2. Blijkens de overwegingen van de considerans( ) heeft de richtlijn tot doel, te verhinderen dat nationale regels of technische normen worden vastgesteld die handelsbelemmeringen kunnen opleveren, tenzij zij noodzakelijk zijn om aan dwingende eisen te voldoen en een doelstelling van algemeen belang beogen waarvoor zij de essentiële waarborg vormen. Wanneer een lidstaat dus een dergelijke maatregel overweegt, moeten de Commissie en de overige lidstaten daarvan in kennis worden gesteld en moeten zij voldoende tijd krijgen voor het voorstellen van wijzigingen teneinde eventuele belemmeringen voor het vrij verkeer van goederen op te heffen of te beperken, of, in het geval van de Commissie, om een communautaire richtlijn op hetzelfde gebied voor te stellen of vast te stellen. Het Hof heeft dat doel beschreven als het „via een preventieve controle het vrije verkeer van goederen [...] beschermen, dat een van de grondslagen van de Gemeenschap is”.( )

3. Artikel 1 van de richtlijn bevat een aantal relevante definities.

4. Volgens artikel 1, punt 9, van de ten tijde van de feiten geldende versie, vallen onder een „technisch voorschrift” drie soorten maatregelen.

5. In de eerste plaats „technische specificaties” die de jure of de facto moeten worden nageleefd voor de verhandeling of het gebruik in een lidstaat of in een groot deel van een lidstaat. Volgens artikel 1, punt 2, is een „technische specificatie” een specificatie „ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product, zoals kwaliteitsniveau, prestaties, veiligheid of afmetingen, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake verkoopbenaming, terminologie, symbolen, beproeving en beproevingsmethoden, verpakking, het merken of etikettering, en de overeenstemmingsbeoordelingsprocedures”.

6. In de tweede plaats „andere eisen”, met inbegrip van bestuursrechtelijke bepalingen die eveneens dwingend zijn. Volgens artikel 1, punt 3, betekent de term „andere eis” „een eis die, zonder een technische specificatie te zijn, ter bescherming van met name de consument of het milieu wordt opgelegd en betrekking heeft op de levenscyclus van het product nadat dit in de handel is gebracht, zoals voorwaarden voor gebruik, recycling, hergebruik of verwijdering van het product, wanneer deze voorwaarden op significante wijze de samenstelling, de aard of de verhandeling van het product kunnen beïnvloeden”.

7. In de derde plaats „wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen [...] die de vervaardiging, de invoer, de verhandeling of het gebruik van een product verbieden”.

8. Voor deze definities wordt onder „product” verstaan, „alle producten die industrieel worden vervaardigd, en alle landbouwproducten” (artikel 1, punt 1).

9. Een „ontwerp voor een technisch voorschrift” ten slotte is in feite de tekst van een technische regeling die zich in een stadium van voorbereiding bevindt en waarin nog ingrijpende wijzigingen kunnen worden aangebracht (artikel 1, punt 10).

10. Artikel 8, lid 1, verlangt dat de lidstaten de Commissie ieder ontwerp voor een technisch voorschrift meedelen, tenzij het slechts een integrale omzetting van een internationale of Europese norm betreft, in welk geval met de vermelding van de betrokken norm kan worden volstaan. Wanneer na een mededeling in het ontwerp significante wijzigingen worden aangebracht die in het bijzonder strekken tot verandering van het toepassingsgebied, toevoeging van specificaties of een verzwaring ervan, dient een nieuwe mededeling plaats te vinden.

11. Artikel 9 bepaalt dat de lidstaten de goedkeuring van ontwerpen voor technische voorschriften een aantal maanden moeten uitstellen teneinde de Commissie in de gelegenheid te stellen na te gaan of zij verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht of om een richtlijn op het betrokken gebied voor te stellen.

12. Artikel 10 voorziet in een beperkt aantal uitzonderingen op een van deze verplichtingen of op beide. Zo zijn de artikelen 8 en 9 niet van toepassing op bepalingen die het nationale recht slechts in overeenstemming met het gemeenschapsrecht brengen (artikel 10, lid 1), en artikel 9 is onder meer niet van toepassing op regels betreffende een fabricageverbod, voorzover zij geen belemmering voor het vrij verkeer van goederen vormen (artikel 10, lid 2).

13. Ik wijs erop dat deze versie van de richtlijn inmiddels is ingetrokken en dat de situatie thans wordt beheerst door richtlijn 98/34/EG.( ) Deze richtlijn werd bijna onmiddellijk gewijzigd bij richtlijn 98/48/EG( ), die de werkingssfeer ervan heeft uitgebreid tot „diensten van de informatiemaatschappij”, dat wil zeggen diensten „die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt”.( )

14. Het Hof heeft verklaard dat niet-nakoming van de meldingsplicht meebrengt dat de betrokken technische voorschriften niet kunnen worden toegepast, zodat zij niet aan particulieren kunnen worden tegengeworpen, en dat de nationale rechter een nationaal technisch voorschrift dat niet overeenkomstig de richtlijn is meegedeeld, buiten toepassing dient te laten.( )

II – Het hoofdgeding en de betrokken regels

15. Lars Erik Staffen Lindberg wordt strafrechtelijk vervolgd wegens het in Zweden organiseren van illegale openbare kansspelen op verboden speelautomaten tussen januari 1997 en april 1998. In het beroep bij de Högsta Domstolen (hoogste Zweedse rechterlijke instantie) gaat het om de vraag of het verbod op de organisatie van openbare kansspelen op de hier in geding zijnde soort machines niet kan worden tegengeworpen, omdat het verbod neerkomt op een technische norm die niet overeenkomstig de richtlijn is medegedeeld.

16. De betrokken machines behoren tot de normale soort speelautomaten waarmee de spelers een prijs kunnen winnen wanneer bepaalde tekens op één lijn komen, een resultaat dat grotendeels van het toeval afhangt. De bijzonderheid van deze machines vergeleken met andere soortgelijke machines, is dat zij de winst niet zelf in een of andere vorm uitkeren. Eventuele winst moet persoonlijk worden opgehaald bij degene die voor de machines verantwoordelijk is.

17. In het Zweedse wetboek van strafrecht is het organiseren van openbare kansspelen met economisch belangrijke inzetten strafbaar gesteld, tenzij de vorm van het betrokken spel i) niet bij de loterijwet is verboden of ii) uit hoofde van deze wet kan worden toegestaan en aan de organisator een vergunning is verleend.

18. Vóór 1 januari 1995 was de exploitatie van speelautomaten volkomen verboden, behalve aan boord van schepen die in internationale wateren varen. Vanaf die datum bood een in 1994 vastgestelde nieuwe loterijwet (hierna: „wet van 1994”) de mogelijkheid om voor de exploitatie van sommige van dergelijke machines op Zweeds grondgebied een vergunning te verlenen.

19. De wet van 1994 verbiedt om zonder vergunning voor het publiek loterijen te organiseren. Onder een loterij worden ook verstaan „lottospelen, automatenspelen, roulette, dobbelspelen, kaartspelen, kettingbrieven en soortgelijke spelen”, en in die gevallen strekt het verbod zich uit tot alle situaties waarin het spel, al dan niet voor het publiek, wordt georganiseerd om de winst.

20. In de oorspronkelijke versie van de wet werden speelautomaten uitputtend gedefinieerd als machines die de winst uitbetalen in de vorm van goederen, contant geld, waardebonnen, speelmunten of iets dergelijks, en waarbij de winstkans op toeval berust, of als machines die de winst in de vorm van contant geld uitkeren en waarbij de winstkans van de vaardigheid van de speler afhangt.

21. Voor de exploitatie van dergelijke machines kan onder bepaalde voorwaarden, die in het bijzonder de waarde van de inzet en de winst betreffen, een vergunning worden verleend.

22. De uitlegging van deze bepalingen in het geval van machines die de winst niet in een of andere vorm zelf uitbetalen, leidde tot meningsverschillen. Bepaalde rechterlijke instanties beslisten dat de wet van 1994 op dergelijke machines in het geheel niet van toepassing was, zodat hun exploitatie niet was verboden en daarvoor geen vergunning was vereist.

23. Teneinde deze ongewenste kennelijke lacune ongedaan te maken, is de wet van 1994 met ingang van 1 januari 1997 gewijzigd (hierna: „de wijzigingswet van 1996”). De definitie van speelautomaten werd uitgebreid tot elke „mechanische of elektronische speelautomaat”, maar de mogelijkheid van vergunningenverlening bleef beperkt tot de eerder genoemde categorieën, namelijk de machines die de winst zelf uitbetalen. Het organiseren van kansspelen voor het publiek op de hier in het geding zijnde soort machines was dus verboden.

24. De wijzigingswet van 1996 is niet aan de Commissie meegedeeld als ontwerp voor een technisch voorschrift, omdat de Zweedse regering van mening was dat het louter ging om een verduidelijking van reeds bestaande regels en mededeling uit hoofde van de richtlijn niet vereist was.

25. Aan de juistheid van deze opvatting werd door sommigen getwijfeld. Daarom heeft de Zweedse regering, zonder haar oorspronkelijke standpunt te wijzigen, besloten om toch tot mededeling over te gaan. Na deze mededeling is de wijzigingswet met ingang van 1 februari 2002 opnieuw in werking getreden. De data van de mededeling en de nieuwe inwerkingtreding liggen echter na de feiten van de zaak, die tussen januari 1997 en april 1998 zijn gelegen.

26. In het hoofdgeding betoogt Lindberg dat De wijzigingswet van 1996, op grond waarvan hij wordt vervolgd, volgens de richtlijn had moeten worden meegedeeld en, omdat dit niet is gebeurd, niet aan hem kan worden tegengeworpen.

27. Het Openbaar Ministerie schijnt dit argument te aanvaarden en verzet zich niet tegen verwerping van de aanklacht wegens het organiseren van verboden spelen.

28. Alvorens uitspraak te doen, heeft de Högsta Domstolen het Hof evenwel verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

1) Kan de invoering in een nationale regeling van een verbod om een product te gebruiken, een technisch voorschrift vormen dat krachtens richtlijn [83/189] moet worden meegedeeld?

2) de invoering in een nationale regeling van een verbod om een dienst te verrichten, die van invloed is op het gebruik van een product, een technisch voorschrift vormen dat krachtens richtlijn [83/189] moet worden meegedeeld?

3) de herdefiniëring in een nationale regeling van een dienst die verband houdt met de bouw van een product, een technisch voorschrift vormen dat krachtens richtlijn [83/189] moet worden meegedeeld, wanneer de nieuwe definitie van invloed is op het gebruik van het product?

4) belang moet voor de mededelingsplicht krachtens richtlijn [83/189] worden gehecht aan omstandigheden als:

– de overgang in de nationale regeling van een vergunningvereiste naar een verbod;

– de hogere of lagere waarde van het product of de dienst;

– de omvang van de markt voor het product of de dienst;

– het effect van nieuwe nationale bepalingen op het gebruik, te weten een volledig verbod op het gebruik of een gebruik dat op een van de toepassingsgebieden verboden of beperkt is?”

29. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Lindberg (die verwijst naar zijn bij de nationale rechter ingediende memories), de Portugese en de Zweedse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie. Ten terechtzitting hebben Lindberg, de Franse en de Portugese regering, en de Commissie schriftelijke opmerkingen gemaakt.

III – Beoordeling

30. Alvorens de vier vragen van de verwijzende rechter achtereenvolgens te onderzoeken, is het nuttig om vooraf twee zaken in ogenschouw te nemen: de reikwijdte van deze vragen in verband met werkelijke of potentiële handelsbelemmeringen en het recht van lidstaten om kansspelen te regelen, alsmede de relevantie van de datum van invoering van het omstreden verbod in het nationale recht.

A – De reikwijdte van de vragen

31. De verwijzende rechter wenst te vernemen of De wijzigingswet van 1996 valt onder de definitie van een technisch voorschrift in de ten tijde van de feiten geldige versie van de richtlijn.

32. De in de richtlijn vastgestelde meldingsplicht hangt van die definitie af en niet van de vraag, of door de wijzigingswet een werkelijke of potentiële intracommunautaire handelsbelemmering ontstaat.

33. Het is juist dat de richtlijn beoogt om het vrije verkeer van goederen te beschermen.

34. De daarvoor gebruikte methode is echter een preventieve controle. De verplichting van lidstaten om aan deze controle mee te doen, kan niet ervan afhangen of de betrokken maatregel inderdaad onverenigbaar is met de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen.

35. Teneinde vast te stellen of een maatregel verenigbaar is met de verdragsbepalingen op het gebied van het vrije verkeer van goederen, is het noodzakelijk om niet alleen te onderzoeken of er sprake is van een handelsbelemmering, maar ook of deze belemmering kan zijn gerechtvaardigd om een van de in het Verdrag of in de rechtspraak genoemde redenen, en of zij evenredig is aan het nagestreefde doel. Het zou echter niet juist zijn om die elementen te onderzoeken alvorens is beslist of een maatregel in het kader van een stelsel van preventieve controle moet worden meegedeeld. Het controlemechanisme is zelf reeds bedoeld om deze elementen te beoordelen en zou ernstig worden verzwakt wanneer het op die manier kon worden omzeild. Zoals ik al eerder heb betoogd( ), zou een noodzaak tot voorafgaande beoordeling van de werking van een maatregel het bovendien minder gemakkelijk maken om te bepalen om welke maatregelen het gaat.

36. Het is eveneens juist dat artikel 10, lid 2, voorziet in een uitzondering voor maatregelen die het vrije verkeer van goederen niet belemmeren.

37. Die uitzondering is echter enkel van toepassing op maatregelen die de vervaardiging van een product verbieden, en ontslaat slechts van de verplichting om de goedkeuring van de maatregel uit te stellen, maar niet van de verplichting om haar aan te melden. Zij is dus in deze zaak niet van belang.

38. Ten slotte heeft het Hof in het arrest CIA Security International weliswaar geoordeeld dat „het verzuim van de kennisgevingsplicht een schending van een wezenlijk voorschrift is, die de niet-toepasselijkheid van de betrokken technische voorschriften op particulieren tot gevolg heeft”( ), doch heeft het vervolgens in het arrest Van der Burg( ) opengelaten of die niet-toepasselijkheid voor alle gevallen geldt of enkel voor die waarin een concreet belemmering van het vrije verkeer van goederen aan de orde is. In laatstgenoemde zaak was advocaat-generaal Ruiz-Jarabo van oordeel dat een niet aangemeld technisch voorschrift enkel buiten toepassing dient te worden gelaten, indien het een belemmering van het gebruik of de verhandeling van een bepaald product tot gevolg kan hebben, welk standpunt ook door het Hof in het eerdere arrest Lemmens( ) lijkt te worden ingenomen.

39. De vragen van de verwijzende rechter steunen echter op de onderstelling dat het betrokken nationale voorschrift van invloed is op het gebruik van bepaalde speelautomaten in Zweden, en het is duidelijk dat een maatregel die het gebruik van een bepaald product in een lidstaat beïnvloedt, ook de verhandeling van die producten in – en het vrije keer naar – die staat( ) kan beïnvloeden, zodat het laatstgenoemde probleem in de omstandigheden van deze zaak niet rijst.

40. Bijgevolg zijn een aantal opmerkingen van de Portugese regering met betrekking tot de vraag of maatregelen die lidstaten in de uitoefening van hun soevereine recht nemen tot regeling van kansspelen in het algemeen belang, in het algemeen verenigbaar zijn met de verdragsregels betreffende het vrije verkeer van goederen, en of dergelijke maatregelen in het licht van de aard van kansspelen zijn te rechtvaardigen, niet rechtstreeks relevant voor het te beslechten geschil.

41. Ik wijs er slechts op dat het Hof onlangs heeft bevestigd dat nationale regels ter beperking van de exploitatie van kansspelen, ook al vormen zij een handelsbelemmering, kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.( )

B – De datum van invoering van het betrokken verbod

42. De vragen van de verwijzende rechter gaan verder uit van de onderstelling dat een verbod op het organiseren van kansspelen op bepaalde machines bij werd ingevoerd de wijzigingswet van 1996 en niet reeds voorkwam in de wet van 1994.

43. In haar schriftelijke opmerkingen betoogt de Zweedse regering echter dat de wijzigingswet geen substantiële wijziging van de wet van 1994 meebracht en dat het betrokken verbod reeds vanaf 1995 gold. Zij verzoekt het Hof daarom te verklaren dat een technisch voorschrift dat de bestaande rechtstoestand ongewijzigd laat, niet hoeft te worden aangemeld.

44. Het spreekt vanzelf dat het Hof niet bevoegd is om de Zweedse wetgeving uit te leggen. Alleen de nationale rechter kan bepalen of het betrokken verbod bij de wet van 1994 of bij de wijzigingswet van 1996 werd ingevoerd. De gestelde vragen moeten dus worden behandeld op basis van de veronderstelling van die rechter, dat het verbod bij de wijzigingswet werd ingevoerd.

45. Ik zal me beperken tot twee opmerkingen over het tegenovergestelde standpunt van de Zweedse regering.

46. In de eerste plaats lijkt het logisch dat een wijziging die enkel de formulering van een technisch voorschrift betreft, zonder wijziging van de bestaande rechtstoestand, niet op grond van de richtlijn behoeft te worden meegedeeld. Dienaangaande heeft het Hof in het arrest Colim( ) het volgende verklaard: „een nationale maatregel die bestaande – en, indien zij na de inwerkingtreding van [de richtlijn] zijn vastgesteld, naar behoren aan de Commissie meegedeelde – technische voorschriften herhaalt of vervangt zonder daaraan nieuwe of aanvullende specificaties toe te voegen, kan niet als een ontwerp voor een technisch voorschrift [...] worden aangemerkt, en is derhalve ook niet onderworpen aan de meldingsplicht”.

47. Toch zal het zelden voorkomen dat een wijziging van de formulering van een maatregel zonder gevolg voor de inhoud ervan blijft. Wanneer die mogelijkheid bestaat – en de Zweedse autoriteiten waren het er kennelijk niet over eens of de wijzigingswet van 1996 de bestaande wet al dan niet wijzigde – lijkt het noodzakelijk om de maatregel mee te delen en zo de doelstelling van preventieve controle, die de bestaansreden van het bij de richtlijn ingevoerde stelsel vormt, in acht te nemen. Ik herinner eraan dat de lidstaten op grond van artikel 8, lid 1, derde alinea, van de richtlijn een ontwerp opnieuw moeten meedelen wanneer zij daarin significante wijzigingen hebben aangebracht.

48. In de tweede plaats, wanneer het betrokken verbod reeds in de wet van 1994 was opgenomen en deze wet pas van kracht is geworden na de inwerkingtreding op 1 januari 1994 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: „EER-Overeenkomst”) waarbij Zweden partij was, dan was de richtlijn – anders dan het Openbaar Ministerie meent – op dat tijdstip reeds in Zweden van toepassing.( )

49. Volgens de ten tijde van de feiten geldende versie van de richtlijn is de situatie echter anders. De termijn voor de uitvoering van de bij richtlijn 94/10 ingevoerde wijzigingen, die van toepassing was op in 1996 vastgestelde nationale wettelijke regelingen, verstreek pas op 1 juli 1995. Die wijzigingen hebben de definitie van het begrip technisch voorschrift aanzienlijk verruimd. Bovendien moeten de verplichtingen van de Zweedse regering en de gevolgen van een niet-nakoming van deze verplichtingen worden beoordeeld in het licht van de status van Zweden in 1994 als lidstaat van de Europese Economische Ruimte, en niet als lidstaat van de Europese Unie, waartoe het pas op 1 januari 1995 toetrad.

C – De eerste vraag

50. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de invoering in een nationale regeling van een verbod om een product te gebruiken, een technisch voorschrift kan vormen dat ingevolge de richtlijn moeten worden meegedeeld.

51. Wanneer deze vraag zo algemeen wordt geformuleerd, is het antwoord duidelijk bevestigend. Artikel 1, punt 9, van de richtlijn bepaalt dat onder technische voorschriften moet worden verstaan „wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die [...] het gebruik van een product verbieden”. Een dergelijk verbod valt dus onder de in artikel 1, punt 9, en in punt 7 van deze conclusie bedoelde groep technische voorschriften.

52. Het in het hoofdgeding omstreden voorschrift verbiedt echter niet zozeer het gebruik van een product als wel, meer indirect, het verrichten van een dienst die gevolgen voor dat gebruik heeft. Uit de rechtspraak( ) blijkt duidelijk, dat de openbare aanbieding van de mogelijkheid van het gebruik van speelautomaten een dienst vormt.

53. De verwijzende rechter houdt in zijn tweede en derde vraag rekening met deze mogelijkheid.

D – De tweede vraag

54. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter vervolgens te vernemen of de invoering in een nationale regeling van een verbod om een dienst te verrichten, die van invloed is op het gebruik van een product, een technisch voorschrift kan vormen dat ingevolge de richtlijn moet worden meegedeeld.

55. In de toepasselijke versie van de richtlijn geldt de meldingsplicht enkel voor technische voorschriften die van invloed zijn op producten, en niet voor die welke van invloed zijn op diensten. Pas bij de inwerkingtreding van richtlijn 98/34, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48, werd de verplichting uitgebreid tot bepaalde soorten diensten, hoewel nog niet tot de soort waarom het in deze zaak gaat.( )

56. Dit feit is hier echter niet relevant, aangezien het niet gaat om het dienstenverkeer, maar om het mogelijke gevolg voor het goederenverkeer van een verbod op het verrichten van een bepaalde dienst. Een regeling waarbij een dienst die gebruik maakt van een bepaald product wordt verboden, verbiedt uiteraard ook het gebruik van dat product voor het verrichten van die dienst. Tenzij het product zonder beperking voor andere doeleinden mag worden gebruikt, kan het verbod dus verder tot gevolg hebben, dat elk gebruik ervan totaal is verboden of dat het moet voldoen aan bepaalde technische criteria om voor een ander geoorloofd doel te kunnen worden gebruikt.

57. In dit verband stelt de Portugese regering niettemin dat, op grond van het beginsel dat bijzaken de hoofdzaak volgen, bepalingen die het verrichten van een dienst verbieden of beperken en daarmede van invloed zijn op het gebruik van een product dat voor het verrichten van die dienst noodzakelijk is, geen technisch voorschriften voor het product zelf kunnen vormen.

58. In het arrest Anomar heeft het Hof echter verklaard dat de exploitatie van speelautomaten onder de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van diensten valt, maar dat de invoer van de automaten onder die betreffende het vrije verkeer van goederen valt, ondanks het verband tussen beide activiteiten.( )

59. Het moet dus mogelijk zijn om een voorschrift dat zowel van invloed is op de exploitatie van speelautomaten als op het gebruik ervan (dat op zijn beurt van invloed is op de verhandeling van de machines) te beoordelen in het kader van het vrij verrichten van diensten wat de eerstgenoemde activiteit betreft, én in het kader van het vrije verkeer van goederen (met inbegrip van de mogelijkheid dat het om een technisch voorschrift kan gaan) wat de laatstgenoemde activiteit betreft.

60. In deze zaak zou dus een voorschrift dat de organisatie verbiedt van kansspelen, voor het grote publiek en/of voor winst, op speelautomaten die de winst niet zelf uitbetalen, kunnen worden beschouwd hetzij als een verbod op het gebruik van dergelijke machines hetzij als een vereiste dat alle speelautomaten zodanig moeten zijn gebouwd, dat zij de winst in de vorm van goederen, contant geld, waardebonnen, speelmunten of iets dergelijks uitbetalen.

61. Wat de eerste mogelijkheid betreft, stelt de regering van het Verenigd Koninkrijk dat de Zweedse wettelijke regeling het gebruik van de betrokken machines enkel beperkt maar niet verbiedt, en vanuit dat gezichtspunt dus niet onder de definitie van een technisch voorschrift kan vallen.

62. Mijns inziens is het echter noodzakelijk om de door het verbod opengelaten gebruiksmogelijkheden nauwkeuriger te onderzoeken.

63. In hoeverre kan een speelautomaat het daarmee beoogde doel dienen, wanneer hij niet kan worden geëxploiteerd om een winst mee te behalen en niet beschikbaar kan worden gesteld aan het publiek? Vermoedelijk zouden bepaalde soorten privé-gebruik geoorloofd blijven, maar wel moet worden bedacht dat particuliere clubs volgens de Zweedse loterijwet onder de definitie van „publiek” vallen.( )

64. Een verbod op het gebruik van een product dat minder ver gaat dan een verbod op het bezit ervan, zal vrijwel nooit een verbod zijn op elk denkbaar gebruik (een speelautomaat kan worden gebruikt als deurstop, hoewel weinig mensen hem voor dit doel zullen willen kopen).

65. Om te bepalen of een verbod op een dienst, dat van invloed is op het gebruik van een product, neerkomt op een verbod op het gebruik van het product, moeten volgens mij zuiver marginale vormen van gebruik, die mogelijk zijn maar waarvoor het niet is ontworpen, buiten beschouwing worden gelaten.( ) Wanneer alleen dergelijk vormen van gebruik geoorloofd blijven, moet worden aangenomen dat er een gebruiksverbod bestaat, vallende onder de derde categorie technische voorschriften bedoeld in artikel 1, punt 9, van de richtlijn en in punt 7 van deze conclusie. Wanneer echter de nog mogelijke vormen van gebruik alleen zijn beperkt en niet zuiver marginaal zijn, ben ik het met de regering van het Verenigd Koninkrijk eens dat er geen sprake is van een verbod op het gebruik in de zin van de richtlijn.

66. Ik ben het ook eens met de opmerking van de Portugese regering ter terechtzitting, dat wanneer het betrokken product een machine is die voor verschillende functies kan worden geprogrammeerd, en het verbod slechts één van deze functies betreft, er opnieuw geen sprake is van een verbod op het gebruik in de zin van de richtlijn.

67. Met betrekking tot de tweede mogelijkheid – dat een voorschrift met een verbod op de organisatie van kansspelen op machines die de winst niet zelf uitbetalen, zou kunnen worden beschouwd als een vereiste dat alle speelautomaten zodanig zijn gebouwd dat zij de winst uitbetalen – geldt grotendeels hetzelfde. In het bijzonder de mogelijkheid van een zuiver marginaal gebruik van het product waarvoor het niet is ontworpen, moet buiten beschouwing worden gelaten.

68. In plaats van echter te onderzoeken of het verbod van de betrokken dienst als een volledig verbod van het gebruik van een bepaald product kan worden beschouwd, zou moeten worden onderzocht of het neerkomt op een verbod van dat gebruik voorzover het product niet aan bepaalde technische criteria voldoet (die gelden in geval van ander, geoorloofd gebruik). Het zou dan gaan om een vereiste dat het product, om te kunnen worden gebruikt, aan deze criteria moet voldoen, en zou dus betekenen dat het verbod een technische specificatie met een omschrijving van de vereiste kenmerken van het product vormt, in de zin van de in artikel 1, punt 9 en punt 5 van deze conclusie bedoelde en in artikel 1, punt 2 gedefinieerde eerste categorie technische voorschriften.

69. In deze zaak lijkt mij dat een vereiste, speelautomaten zodanig zijn gebouwd dat zij de winst op een bepaalde specifieke wijze moeten uitbetalen, duidelijk valt onder de normale betekenis van de term „technische specificatie” en dat niets in de definitie in artikel 1, punt 2, van de richtlijn op het tegendeel wijst.

70. In het geval van een verbod op het verrichten van een dienst met gebruikmaking van bepaald product, zodat het gebruik van het product bij het verrichten van deze dienst eveneens is verboden, rijzen dus de volgende vragen:

– Kan het product rechtmatig worden gebruikt voor een ander doel waarvoor het eveneens is ontworpen en dat niet zuiver marginaal is?

– Zoja, kan het product alleen rechtmatig voor dat doel worden gebruikt wanneer het aan bepaalde technische specificaties voldoet?

71. Bij een ontkennend antwoord op de eerste vraag of bij een bevestigend antwoord op de tweede vraag, vormt het verbod een technisch voorschrift dat op grond van de richtlijn moet worden meegedeeld.

72. Een en ander moet door de nationale rechter worden beoordeeld, maar op grond van het dossier lijkt het waarschijnlijk dat de betrokken nationale regel is te beschouwen als een technisch voorschrift dat ingevolge de richtlijn moet worden meegedeeld, tenzij er in de praktijk manieren bestaan om de betrokken machines te kunnen gebruiken voor het doel waarvoor zij zijn ontworpen, namelijk gokken, die niet zuiver marginaal zijn en die niet vereisen dat zij zodanig zijn gebouwd, dat zij de winst uitbetalen.

E – De derde vraag

73. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de herdefiniëring in een nationale regeling van een dienst die verband houdt met de bouw van een product, een technisch voorschrift kan vormen dat moet worden meegedeeld, wanneer deze nieuwe definitie van invloed is op het gebruik van het product.

74. Het zou niet eenvoudig zijn, misschien zelfs niet nuttig, om te trachten die vraag in een dergelijke algemene zin te beantwoorden. Zij moet worden gelezen in de context, als betrekking hebbend op een herdefiniëring van een gereglementeerde dienst (dat wil zeggen een activiteit die slechts onder bepaalde voorwaarden is toegestaan) en die, omdat het daarbij gaat om de constructie van een product dat bij die dienst wordt gebruikt, van invloed op het gebruik van het product is.

75. Een belangrijk gedeelte van het antwoord op deze vraag vloeit voort uit het antwoord op de tweede vraag. Voorzover een dienst op zodanige wijze wordt beperkt of verboden, dat een bepaald product ofwel absoluut niet ofwel enkel wanneer het aan bepaalde technische criteria voldoet, mag worden gebruikt, zal de invoering van de beperkende maatregel of het verbod een technisch voorschrift vormen, dat in ontwerpvorm moet worden meegedeeld.

76. Een verder element in de derde vraag is het feit dat het de herdefiniëring van een dienst betreft, en niet de invoering van een verbod erop.

77. Ik heb reeds gewezen op het arrest Colim en op artikel 8, lid 1, derde alinea, van de richtlijn( ), die volgens de Commissie hier de juiste weg wijzen.

78. Volgens de grondgedachte van artikel 8, lid 1, derde alinea, moet elke herdefiniëring van een dienst die tot significante wijziging van het toepassingsgebied van een technisch voorschrift leidt, tot toevoeging van specificaties of eisen, of tot een verzwaring van deze eisen, aan de Commissie worden meegedeeld, en dit geldt a fortiori indien door de herdefiniëring werkelijk een technisch voorschrift in de zin van de richtlijn wordt ingevoerd.

79. En wanneer een maatregel die een bestaand technisch voorschrift overneemt of vervangt zonder toevoeging van nieuwe of aanvullende specificaties, niet onder de meldingsplicht valt, mag a contrario worden geconcludeerd dat een maatregel die nieuwe of aanvullende specificaties toevoegt, wél onder die plicht valt.

80. Met andere woorden, het gevolg van de herdefiniëring en niet het feit dat het een herdefiniëring is, is bepalend voor de vraag of de meldingsplicht al dan niet geldt.

F – De vierde vraag

81. Tenslotte wenst de verwijzende rechter te vernemen of

– de overgang van een vergunningvereiste naar een verbod,

– de waarde van het betrokken product of de betrokken dienst,

– de omvang van de markt voor het product of de dienst, of

– het feit dat een nieuwe bepaling betreffende het gebruik leidt tot een volledig verbod van het gebruik of tot een verbod of beperking van het gebruik op een of meer mogelijke gebieden,

82. factoren zijn die van invloed zijn op de meldingsplicht.

83. Wat de eerste en de vierde factor betreft, is het antwoord, gelet op het voorgaande, duidelijk.

84. De invoering van een verbod om een product te gebruiken valt onder de definitie in artikel 1, punt 9, van de richtlijn, terwijl dat niet het geval is voor een beperking die het gebruik van het product op andere, niet zuiver marginale manieren nog toestaat.

85. In dat verband lijkt het niet relevant of het nieuw verboden gebruik voordien zonder beperking was toegestaan of onder een vergunningvereiste viel, aangezien bepalingen die een activiteit aan voorafgaande toestemming binden, geen technische voorschriften vormen.( )

86. De tweede en de derde factor doen de vraag rijzen naar de mogelijkheid van een de minimis‑uitzondering op de meldingsplicht.

87. Volgens de Commissie kent de richtlijn geen andere uitzondering dan wellicht een territoriale, die kan worden afgeleid uit artikel 1, punt 9: technische specificaties en andere eisen die in minstens een groot deel van een lidstaat niet behoeven te worden nageleefd, vallen niet onder de definitie van een technisch voorschrift. Aangezien niets erop wijst dat het betrokken verbod op een of andere wijze territoriaal is begrensd, is dat aspect niet relevant in deze zaak.

88. Bovendien, of er al dan niet plaats is voor een de minimis-regel bij de beoordeling van het bestaan van een handelsbelemmering – en het Hof heeft veelvuldig vastgesteld dat zulks niet het geval was – lijkt mij geen juiste benadering in het kader van een preventief controlestelsel, omdat het stelsel juist bestemd is om de werkelijke of potentiële gevolgen voor het handelsverkeer te kunnen beoordelen. Hoe het ook zij, uit de opmerkingen van de Commissie blijkt dat Zweedse exploitanten, fabrikanten en importeurs van de betrokken soort speelautomaten een aantal klachten hebben ingediend over restrictieve gevolgen van De wijzigingswet van 1996. Uit een dergelijke situatie zou kunnen worden afgeleid dat de gevolgen, welke dat ook mogen zijn, niet mogen worden veronachtzaamd.

G – Slotopmerkingen

89. Gelet op mijn bovenstaande bespreking is het mogelijk dat de verwijzende rechter, na eventueel noodzakelijk gebleken verder feitelijk onderzoek, tot de slotsom komt dat de wijzigingswet van 1996 een technisch voorschrift in de zin van de richtlijn vormt.

90. Wanneer dat het geval is, volgt uit ‘s Hofs rechtspraak dat de nationale rechterlijke instanties de wijzigingswet, aangezien zij niet in overeenstemming met de richtlijn aan de Commissie is medegedeeld, buiten toepassing moeten laten.

91. Toch moeten er mijns inziens bepaalde grenzen worden gesteld aan die verplichting om dergelijke maatregelen niet toe te passen.

92. Zo blijf ik bijvoorbeeld bij mijn standpunt dat het in het bepaalde procedures tussen particulieren moeilijk is om deze weg te volgen.( ) Ook heb ik reeds gewezen op de opvatting van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo dat enkel regels die het gebruik of de verhandeling van een bepaald product zouden kunnen belemmeren, buiten toepassing dienen te worden gelaten.( )

93. Deze grenzen zijn echter niet bereikt in de onderhavige zaak, die duidelijk valt onder de werkingssfeer van de vele rechtspraak over de onmogelijkheid om nationale bepalingen die onverenigbaar met een voor de lidstaten bindende richtlijn zijn aan particulieren tegen te werpen, zeker als het gaat om een regel die zonder twijfel het gebruik en de verhandeling van een bepaald product kan belemmeren.

94. Evenmin is de zaak vergelijkbaar met de omstandigheden van het arrest Lemmens( ), waarin het Hof heeft beslist dat het verzuim om een technische regeling betreffende ademanalyseapparaten mee te delen, niet kon worden aangevoerd als verweer tegen een aanklacht wegens overtreding van een andere regeling, waarvoor het bewijs was verkregen door middel van apparatuur die volgens de in het geding zijnde regeling was goedgekeurd. In casu gaat het om een strafvervolging wegens overtreding van de niet-meegedeelde regeling zelf en moet het mogelijk zijn om de niet-mededeling als verweer aan te voeren.

IV – Conclusie

95. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de vragen van de Högsta Domstolen te beantwoorden als volgt:

„1) invoering in een nationale regeling van een verbod om een product te gebruiken, vormt een technisch voorschrift dat op grond van richtlijn 83/189/EEG van de Raad van 28 maart 1983 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, zoals gewijzigd bij richtlijn 88/182/EG van de Raad van 22 maart 1988 en richtlijn 94/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 maart 1994, moet worden meegedeeld.

2) invoering in een nationale regeling van een verbod om een dienst te verrichten, die van invloed is op het gebruik van een product, vormt een technisch voorschrift dat op grond van richtlijn 83/189 moet worden meegedeeld, wanneer het verbod tot gevolg heeft dat:

– het product niet rechtmatig mag worden gebruikt voor doeleinden waarvoor het is ontworpen en die niet zuiver marginaal zijn,

of

– het product enkel rechtmatig mag worden gebruikt voor die doeleinden wanneer het aan bepaalde technische specificaties voldoet.

3) De herdefiniëring in een nationale regeling van een dienst die verband houdt met de bouw van een product, vormt een technisch voorschrift dat op grond van richtlijn 83/189 moet worden meegedeeld, wanneer de nieuwe definitie op een van de hierboven omschreven manieren van invloed op het gebruik van het product is.

4) Voor de vervanging in een nationale regeling van een vergunningvereiste door een verbod geldt dezelfde meldingsplicht als voor de invoering van een verbod.

5) Factoren als de hogere of lagere waarde van het betrokken product of de betrokken dienst, of de omvang van de markt voor dat product of die dienst zijn niet relevant voor de meldingsplicht.”