CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER

VAN 19 SEPTEMBER 1974 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Scheepsverf („marine paint”) is een generieke technische benaming voor verfsoorten welke voor schepen worden gebruikt. Tussen partijen in deze zaak staat vast dat de technisch meer ontwikkelde scheepsverven, ongeveer 80 % van het totaal, niet geschikt zijn voor andere doelen.

Een belangrijk kenmerk van de scheepsvervenmarkt is dat de afnemers, dat wil zeggen de scheepseigenaren, een wereldwijde service verlangen: de voor een bepaald schip gekozen verf moet niet alleen beschikbaar zijn op de werf waar het schip wordt gebouwd, maar met het oog op het onderhoud vervolgens ook in alle eventuele aanloophavens, of tenminste in de voornaamste. Bovendien moet de verfleverancier in het algemeen bereid zijn ter plekke technisch advies en bijstand te verlenen.

Voor een kleine of middelgrote fabrikant van scheepsverven in welk land dan ook is het daardoor moeilijk met de multinationale concerns te concurreren. Om die reden richtte een aantal middelgrote fabrikanten uit verschillende landen in 1959 een vereniging op, de Transocean Marine Paint Association, in de eerste plaats met de gedachte dat zij te zamen de wereldwijde service zouden kunnen verlenen waartoe zij ieder afzonderlijk niet in staat waren.

Eén van de belangrijkste aspecten van de vereniging is dat alle leden verven van dezelfde samenstelling en kwaliteit fabriceren en onder hetzelfde merk, „Transocean”, verhandelen. Daartoe wisselen zij technische know-how uit, verlenen elkaar een voorkeursbehandeling ten aanzien van octrooilicenties en onderwerpen zich aan een kwaliteitscontrole. Een ge volg daarvan is dat de resultaten van hun speurwerk in feite voor gezamenlijk gebruik beschikbaar komen, hetgeen op zichzelf reeds een versterking betekent van hun concurrentiepositie tegenover de multinationals.

Het is voor de vereniging van het grootste belang zo mogelijk in elk belangrijk maritiem land een lid te hebben, zodat „Transocean”-verven en de noodzakelijke technische service overal waar schepen komen, vlot beschikbaar zijn. Uit hetgeen de vereniging in deze zaak heeft verklaard, spreekt bezorgdheid om het feit dat zij haar Noors en Zweeds lid heeft verloren, het ene als gevolg van een fusie, het andere doordat het om economische redenen de produktie heeft gestaakt. Meer recent is ook bezorgdheid ontstaan door de dreiging — in omstandigheden waarop ik nog terugkom — dat de vereniging zich genoopt zou kunnen zien de band met haar Franse en Spaanse leden te verbreken.

Het aantal leden van de vereniging is niet steeds even groot geweest. Bij haar oprichting waren er achttien. In de loop der jaren vielen enkele af en kwamen er andere bij; thans bedraagt het ledenbestand twintig. Hiervan zijn er zeven gevestigd in de EEG, respectievelijk in België, Denemarken, Duitsland, Frankrijk, Italië, Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Eén is gevestigd in een geassocieerd gebied — Curaçao — en de twaalf overige in derde landen, namelijk Spanje, Turkije, Zuid-Afrika, Mauritius, Thailand, Maleisië, Singapore, Hongkong, de Filippijnen, Japan, Australië en de Verenigde Staten.

Het produktieaandeel scheepsverven van de leden is ongelijk, het Japanse lid alleen produceert 60 % van het totaal.

Ofschoon het hoofdkantoor in Rotterdam is gevestigd, is er dus geen sprake van een overwegend Europese vereniging.

Volgens de overeenkomst (het „Charter”) van de vereniging zijn de leden verplicht de afzet van „Transocean”-scheepsverven te bevorderen en deze verven in hun eigen land en in de „toegewezen gebieden” te leveren. Zij mogen voorts direct noch indirect lid zijn van een andere scheepsverforganisatie. Maar geen enkel lid heeft in zijn gebied een alleenverkooprecht voor scheepsverven. De overeenkomst heeft te allen tijde bepalingen bevat die voorzien in de uitvoer van scheepsverven door de leden naar het gebied van een ander lid, evenals bepalingen met betrekking tot het verwerven van orders door leden ten behoeve van elkaar. Deze bepalingen vinden hun complement in een stelsel van „commissies” die de leden elkaar onder bepaalde omstandigheden verschuldigd zijn; de overeenkomst bepaalt evenwel uitdrukkelijk dat de daarin vermelde commissiepercentages slechts een richtsnoer zijn en dat de leden worden geacht te goeder trouw te onderhandelen over een gepast commissiepercentage, overeenkomstig de bijzondere vereisten van het geval.

De vereniging is geenszins een prijskartel: elk lid kan zijn eigen prijzen vaststellen.

Voor de duidelijkheid van hetgeen volgt, zij nog vermeld dat de vereniging wordt bestuurd door een raad van bestuur, waarin alle leden zijn vertegenwoordigd, en dat de overeenkomst een arbitrageclausule bevat.

Op 29 oktober 1962, na de inwerkingtreding van het EEG-Verdrag en van verordening nr. 17 van de Raad, verzocht de vereniging overeenkomstig artikel 2 van genoemde verordening de Commissie om een negatieve verklaring voor haar overeenkomst of anders om een ontheffing overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het Verdrag.

De Commissie gaf haar beschikking op 27 juni 1967. Daaruit blijkt dat de vereniging op aanwijzing van de Commissie haar overeenkomst inmiddels op tal van punten had gewijzigd. Met het oog op die wijzigingen achtte de Commissie zich gerechtigd, niet tot het afgeven van een negatieve verklaring, maar tot het verlenen van een ontheffing overeenkomstig artikel 85, lid 3, geldend tot en met 31 december 1972 en op de voorwaarden vervat in artikel 4 van de beschikking (PB nr. 163 van 20 juli 1967). Deze voorwaarden waren:

„1. Aan de Commissie moeten onverwijld worden medegedeeld: a) alle wijzigingen in de ledenlijst, b) alle wijzigingen en aanvullingen van de overeenkomst, c) alle besluiten van de raad van bestuur en alle arbitrale uitspraken, voor zover zij de toepassing en interpretatie van de in deze beschikking onderzochte bepalingen van de overeenkomst betreffen.

2. Aan de Commissie moet eenmaal per jaar — voor het eerst betreffende het jaar 1967 — een rapport worden voorgelegd betreffende de werkzaamheden van de vereniging, betreffende de omvang van de produktie alsmede de omvang en de waarde van de afzet van ieder der leden in de sector scheepsverven — onderverdeeld naar Transocean- en andere door hen vervaardigde scheepsverven —, betreffende de omvang van de leveranties van scheepsverven waarvoor de binnen de gemeenschappelijke markt gevestigde leden onderling tot commissiebetaling verplicht zijn en de hoogte en percentages der betrokken commissies.”

Bij brief van 27 oktober 1972 verzocht de vereniging de Commissie om verlenging van de ontheffing voor een nieuwe periode van tien jaar. Dit leidde tot een mededeling van punten van bezwaar vanwege de Commissie, gedateerd 27 juli 1973, waarin twee hoofdpunten aan de orde werden gesteld.

In de eerste plaats merkte de Commissie op dat de voornaamste concurrenten van de leden der vereniging de grote concerns waren en dat de voornaamste wijziging in de feitelijke toestand sedert haar beschikking van 27 juni 1967 was, dat het Franse en het Spaanse lid door grote concerns waren overgenomen: het Franse lid „Astral” door de Nederlandse AKZO-groep en het Spaanse lid „Urruzola” door de Duitse BASF. De Commissie wees erop dat zij bij het geven van haar beschikking met name had gelet op het feit dat de leden door hun verkoopnetten samen te voegen en te coördineren als middelgrote ondernemingen effectiever konden concurreren met de grote scheepsvervenfabrikanten, die in alle belangrijke landen reeds vertegenwoordigd zijn. Het zou in strijd zijn met die opvatting als het ook aan dochtermaatschappijen van die grote fabrikanten zou zijn toegestaan lid te zijn van de vereniging. Als voorwaarde voor een verlenging eiste de Commissie daarom dat of wel Astral en Urruzola hun lidmaatschap van de vereniging zouden opzeggen of wel AKZO en BASF hun belang in die ondernemingen zouden afstoten.

Het tweede punt van de Commissie was dat de overeenkomst twee beperkingen bevatte die, gezien de toenemende kracht van de vereniging, niet langer waren gerechtvaardigd. De eerste was een bepaling dat het de leden verboden was andere dan Transocean-scheepsverven naar het gebied van een ander lid uit te voeren zonder toestemming van de betrokkene. De tweede was een bepaling dat leden die Transocean-verf uitvoerden naar het gebied van een ander lid of leverden aan een schip afkomstig uit het gebied van een ander lid, aan die ander een commissie moesten betalen. De Commissie gaf te kennen dat zij slechts tot verlenging van de ontheffing zou overgaan indien deze beperkingen werden opgeheven.

Zonder enige nadere verklaring voegde de Commissie eraan toe dat zij de verlenging voorts afhankelijk stelde van een andere voorwaarde, en het is hierin dat de onderhavige zaak zijn oorsprong vindt.

De oorspronkelijke mededeling van de punten van bezwaar was in het Nederlands gesteld. Een voorlopige Engelse vertaling ervan is door de Commissie voorgelegd aan het Hof (bijlage 1 bij het verweerschrift) en in deze vertaling luidt de betrokken alinea (3, sub c) als volgt:

„In addition to complying with the conditions laid down in Article 4 of the Decision of 27 June 1967, the Transocean associates must notify the Commission without delay regarding any change in the participatory position of the associates.”

In een in het Engels gestelde brief van de Commissie van 6 februari 1974 aan de raadsman van de vereniging (bijlage 2 bij de memorie van repliek) — ik kom terug op de omstandigheden die aanleiding waren voor deze brief — is de kritieke zinsnede („iedere wijziging in de deelnemingsverhoudingen van de leden”) vertaald als „every change in the financial interests of the members”.

Verder beschikt het Hof over twee Franse versies van die zinsnede. De eerste in een door 's Hofs eigen talendienst vervaardigde vertaling van de relevante gedeelten van de mededeling van punten van bezwaar. Hierin luidt alinea 3, sub c:

„outre les conditions figurant à l'article 4 de la décision du 27 juin 1967, les membres de Transocean doivent notifier sans délai à la Commission toute modification intervenant dans l'importance respective de la participation des membres à l'association.”

De andere versie is bij de mondelinge behandeling overgelegd door de Commissie, ter correctie van een eerder door haar verstrekte Franse vertaling. Zij luidde: „toute modification qui interviendrait dans la situation des liens et participations des membres”.

Dat, mijne heren, is dan het materiaal waarmee degenen onder ons die niet het geluk hebben Nederlands te kennen, zich in eerste instantie een oordeel moeten vormen over de betekenis en inhoud van alinea 3, sub c. Ik zeg in eerste instantie, omdat de reactie van de — steeds door een Nederlands raadsman vertegenwoordigde — vereniging op die alinea mij in feite bijzonder veelzeggend lijkt.

Uitsluitend afgaande op de vertalingen zou ik hebben gedacht dat de Commissie in alinea 3, sub c, alleen doelde op de voorwaarde dat zij op de hoogte zou worden gehouden van de verhoudingen tussen de leden der vereniging — een voorwaarde die zonder meer begrijpelijk was.

Zo schijnt ook de vereniging die alinea te hebben begrepen. Zij achtte haar niet bezwaarlijk. Haar opmerkingen naar aanleiding van de mededeling van de punten van bezwaar werden aanvankelijk ingediend bij brief van 6 september 1973 en vervolgens tijdens de hoorzitting van de Commissie op 27 september 1973. Bij geen van beide gelegenheden kwam alinea 3, sub c, ook maar ter sprake (zie bijlagen 4 en 5 bij het verzoekschrift en II en III bij het verweerschrift). Afgezien van haar pogingen om aan te tonen dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag in het geheel niet op haar Charter van toepassing was, richtte de vereniging haar verweer beide keren alleen tegen de twee hoofdpunten in de mededeling van punten van bezwaar. En zoals uit de latere beschikking van de Commissie blijkt, deed zij dit met opmerkelijk succes.

Die beschikking van 21 december 1973 (bijlage 7 bij het verzoekschrift) verlengde de ontheffing overeenkomstig artikel 85, lid 3, tot 31 december 1978 zonder enige voorwaarde te stellen ten aanzien van Astral of Urruzola. Evenmin verlangde zij de algehele schrapping van de bepaling der overeenkomst inzake de commissies bij uitvoerorders, maar alleen wijziging ervan, in die zin dat zij niet van toepassing zou zijn ongeacht de diensten die het ontvangende lid heeft bewezen bij het verwerven van die order. Artikel 3 van de beschikking legde echter de volgende verplichtingen op (ik citeer de authentieke, Engelse tekst):

„1. That the Commission shall be informed without delay of the following marters:

a) Any amendment or addition to the Agreement,

b) Any decision taken by the Board of Directors or the result of any arbitration held, pursuant to the restrictive provisions of the Agreement…

c) Any change in the composition of membership,

d) Any links bij way of common Directors or managers between a member of the Association and any other company or firm in the paints sector or any financial participation by a member of the Association in such outside companies or firms or vice versa including all changes in such links or participations already in existence.

2. A report is to be submitted by the Association annually to the Commission on the activities of the Association and in particular on improvements in the production and marketing of marine paint products achieved.”

De vereniging protesteerde onmiddellijk bij de Commissie tegen lid 1, sub d. In een brief van 21 januari 1974 (bijlage 1 bij de repliek) wees zij erop dat de bedoelde verplichting niet was vermeld in de mededeling van punten van bezwaar of in enige andere, formele of informele mededeling van de Commissie aan de vereniging. Zij betoogde dat de Commissie bijgevolg handelde in strijd met artikel 4 van haar verordening nr. 99/63/EEG (PB nr. 127 van 20 augustus 1963) bepalende:

„De Commissie neemt in haar beslissingen slechts die punten van bezwaar in aanmerking, waarover de ondernemingen en ondernemersverenigingen, tegen wie de beslissing gericht is, in de gelegenheid zijn geweest hun standpunt kenbaar te maken.”

De vereniging zette uiteen dat de Commissie haar met deze verplichting in een moeilijk parket bracht. De inlichtingen waarover het hoofdkantoor van de vereniging beschikte, hadden uitsluitend betrekking op de activiteiten van de leden op het terrein van scheepsverven. Wat hun andere activiteiten betrof, hadden met name de leden in Azië en de Verenigde Staten de neiging „zich te hullen in een meer of minder dicht waas van geheimhouding”.

Zij toonde zich beducht dat de leden van buiten de EEG het verstrekken van de door de Commissie verlangde informatie een te hoge prijs zouden vinden voor blijvende samenwerking met de in de EEG gevestigde leden. (In de pleidooien komt nog een andere beduchtheid tot uiting, namelijk dat de ver van Europa gevestigde leden de informatie eenvoudig niet verstrekken, waardoor de andere leden het risico lopen te worden beboet.) Zij stelde een andere formulering voor, om de verplichting te beperken tot banden „tussen een binnen de EEG gevestigd lid van de vereniging en een andere vennootschap of firma in de scheepsvervensector, of tussen een lid van de vereniging en een andere binnen de EEG gevestigde vennootschap of firma in de scheepsvervensector”.

In haar reeds genoemde brief van 6 februari 1974 antwoordde de Commissie dat het niet juist was dat de betrokken verplichting in de mededeling van punten van bezwaar niet zou zijn genoemd. „Het was wel zeer duidelijk”, aldus de brief, „dat de Commissie uiterst bezorgd was over de banden tussen de leden van Transocean, inclusief de leden buiten de Gemeenschap, en andere verffabrikanten, en in de punten van bezwaar werd uitdrukkelijk gesproken van de verplichting om de Commissie, iedere wijziging in de deelnemingsverhoudingen van de leden mede te delen”. De brief besloot met de verklaring dat de klacht van de vereniging daarom niet in overweging kon worden genomen, en met de opmerking dat de vereniging natuurlijk van de beschikking van de Commissie in beroep kon gaan bij het Hof.

Zo kwam het dat zestien leden van de vereniging zich op 1 maart 1974 tot het Hof wendden. Het beroep werd ingesteld op grond van artikel 173 van het Verdrag en verzoekers vorderden daarbij nietigverklaring van artikel 3, lid 1, sub d, van de beschikking. Daartoe voeren zij twee argumenten aan.

In de eerste plaats betogen zij dat de beschikking ongeldig is wegens — om met artikel 173 te spreken — „schending van wezenlijke vormvoorschriften”, doordat de Commmssie de artikelen 2, lid 1, en 4 van verordening nr. 99/63/EEG heeft geschonden. Artikel 4 dier verordening heb ik al geciteerd. Artikel 2, lid 1, is eenvoudig de bepaling welke voorschrijft dat de Commissie ondernemingen en ondernemersverenigingen schriftelijk van de tegen hen getezen punten van bezwaar op de hoogte moet stellen.

In de tweede plaats beweren verzoekers dat de Commissie ultra vires heeft gehandeld door bij het formuleren van de verplichting van lid 1, sub d, niet te onderscheiden

a) tussen de markt voor scheepsverven en die voor verf in het algemeen, en

b) tussen banden binnen de gemeenschappelijke markt en daarbuiten.

Ten aanzien van de eerste klacht betoogt de Commissie vooreerst dat zij niet gehouden is degenen die om een ontheffing overeenkomstig artikel 85, lid 3, verzoeken, de voorwaarden of verplichtingen mee te delen die zij overeenkomstig artikel 8, lid 1, van verordening nr. 17 voornemens is te verbinden aan een voor hen gunstige beslissing. Zij stelt dat de artikelen 2 en 4 van verordening nr. 99/63/EEG — en ook artikel 3, zou ik zeggen, want de artikelen 2, 3 en 4 vormen een samenhangend geheel — alleen betrekking hebben op bezwaren die tot een voor de betrokken onderneming of vereniging ongunstige beslissing kunnen leiden. En vervolgens betoogt de Commissie dat verzoekers in de onderhavige zaak wel van haar voornemen op de hoogte waren.

Mijne heren, ik hoop dat de Commissie het mij niet euvel zal duiden als ik dit laatste verweer met enkele woorden afdoe. Het lijkt mij kennelijk niet in overeenstemming met de aangehaalde feiten. De Commissie heeft natuurlijk het oog op alinea 3, sub c, van de mededeling van punten van bezwaar. Deze was echter op haar best dubbelzinnig en blijkens de latere gebeurtenissen stellig onvoldoende om verzoekers te doen begrijpen dat de Commissie iets als artikel 3, lid 1, sub d, in de zin had. U zult zich herinneren dat de raadsman van verzoekers tijdens de mondelinge behandeling zei „stomverbaasd” te zijn geweest over de interpretatie van de Commissie. Voor het overige komt het verweer van de Commissie er eenvoudig op neer, dat verzoekers uit de door haar geuite bezorgdheid over de banden tussen enkele leden van de vereniging en multinationale groepen maar hadden moeten begrijpen wat haar voor de geest stond. Maar hiermee, dunkt mij, komen wij niet ver. Toegegeven, indien de Commissie verplicht was verzoekers haar voornemen mee te delen, dan kon zij volstaan met een algemene aanduiding en behoefde zij niet tot in bijzonderheden af te dalen. Maar een ondubbelzinnige mededeling is beslist vereist.

De vraag is dus of de Commissie rechtens daartoe verplicht was. Ik geef de Commissie toe dat de artikelen 2, 3 en 4 van verordening nr. 99/63/EEG niet hiervoor zijn geschreven. Lezing van verordening nr. 17 in verband met verordening nr. 99/63/EEG maakt duidelijk dat de opstellers van die verordeningen onderscheid maakten tussen „bezwaren” als bedoeld in deze artikelen, en „voorwaarden en verplichtingen” als die welke krachtens artikel 8 van verordening nr. 17 door de Commissie kunnen worden opgelegd. Ik ben mij er wel van bewust dat verordening nr. 99/63/EEG is vastgesteld ter toepassing van artikel 19 van verordening nr. 17 en dat dit artikel uitdrukkelijk verwijst naar artikel 8 van dezelfde verordening. Maar het doet dit op een wijze die duidelijk maakt dat het alleen betrekking heeft op „punten van bezwaar” die kunnen leiden tot een weigering van een ontheffing overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het Verdrag. Het zou trouwens moeilijk anders kunnen. Men kan zich gemakkelijk een geval indenken, waar de Commissie aanvankelijk alleen bezwaren heeft tegen het verlenen van ontheffing en zich vervolgens door de vertogen van de betrokken ondernemingen laat overhalen die ontheffing wel te verlenen onder bepaalde voorwaarden of verplichtingen. In zo'n geval kan men niet van de Commissie verlangen dat zij die voorwaarden of verplichtingen reeds in de mededeling van de punten van bezwaar vermeldt.

Maar hiermee is mijn inziens het probleem nog lang niet opgelost.

Het recht van een aantal onzer landen kent de regel dat een administratieve instantie, alvorens een wettelijke bevoegdheid uit te oefenen die bezwarend is voor een particulier, in het algemeen verplicht is die persoon te horen, ook als de wet dit niet uitdrukkelijk voorschrijft. Audi alteram partem, of zoals het ook wel wordt geformuleerd, audiatur et altera pars. Ik zeg „in het algemeen”, want zoals op de meeste rechtsregels bestaan ook hierop uitzonderingen.

In het Engelse recht is dit een eeuwenoude, vaste en dagelijks toegepaste regel, die wordt beschouwd als een „rule of natural justice”, een nogal hoogdravende en soms bekritiseerde omschrijving van een begrip dat verwant is aan wat in Franssprekende landen soberder en, dacht ik, juister wordt aangeduid als „les principes généraux du droit”. Een onderzoek naar de oorsprong en ontwikkeling ervan vindt men in De Smith, „Judicial Review of Administrative Action” (3e druk, blz. 134 e.v.). Een bespreking hiervan zal ik het Hof besparen. De meest geciteerde weergave van de regel is te vinden in het oordeel van Byles J. in Cooper t. Wandsworth Board of Works (1863) 14 C.B.N.S. 180: „Ook wanneer een wet niet uitdrukkelijk bepaalt dat de partij zal worden gehoord, zal niettemin de gerechtigheid van de Common Law in de nalatigheid van de wetgever voorzien.” In Engeland is thans geen ruimte meer voor discussie over het bestaan van de regel, maar alleen over de omstandigheden waaronder hij kan worden geacht niet van toepassing te zijn, en over de wijze waarop hij in bijzondere gevallen moet worden toegepast — zie de opinies van het House of Lords in Ridge t. Baldwin (1964) A.C. 40. Ik ken geen in het Engelse recht aanvaarde uitzondering op de regel, waardoor verzoekers in de omstandigheden van de onderhavige zaak het recht zou zijn ontzegd om te worden gehoord alvorens hun een verplichting als vervat in artikel 3, lid 1, sub d, van de beschikking der Commissie werd opgelegd.

Het lijdt geen twijfel dat deze regel ook bestaat in Schotland (vgl. Malloch t. Aberdeen Corporation 1971 S.L.T. 245; [1971] 1 W.L.R. 1578), Denemarken (zie Andersen, „Dansk Forvaltningsret”, blz. 337 e.v.), Duitsland (zie Forsthoff, „Lehrbuch des Verwaltungsrechts”, 10e druk, blz. 235 e.v.) en Ierland (zie Kelly, „Fundamental Rights in the Irish Law and Constitutions”, blz. 113-314).

In het Franse administratieve recht bestaat de regel audi alteram partem volgens Vedel niet (zie bij voorbeeld zijn „Cours de Droit administratif”, blz. 536). Waline daarentegen suggereert het tegenovergestelde in een artikel over deze regel („Livre jubilaire” du Conseil d'Etat du Grand-Duché de Luxembourg, 1957, blz. 495-506). Mijns inziens doet het er weinig toe of de toepasselijke regel onder het hoofd audi alteram partem wordt gebracht dan wel, zoals Vedel prefereert, onder het begrip „droits de la défense”. Waar het op aankomt, is dat het Franse bestuursrecht het bestaan erkent van de eerder genoemde „principes généraux du droit”, die ook bij gebreke van specifieke wettelijke bepalingen moeten worden toegepast. De relevante uitspraken van de Conseil d'Etat zijn door Waline in zijn artikel verzameld en behoeven door mij niet te worden opgesomd. Het schijnt dat het hier bedoelde beginsel in het Franse recht van vrij recente oorsprong is en het toepassingsge bied ervan nog weinig is omlijnd. Uit de uitspraken van de Conseil d'Etat blijkt een drieledige benaderingswijze: de meest beperkte is dat het beginsel alleen wordt toegepast wanneer de beschikking van de administratie het karakter heeft van een straf; in een wat ruimere benadering vindt toepassing plaats in gevallen waarin de beschikking gebaseerd is op het karakter of het gedrag van de bezwaarde persoon; de derde benadering is praktisch even ruim als die van de Engelse Common Law. Opgemerkt zij nog dat Vedel het Franse recht in dit opzicht karakteriseert als „plutôt retardataire” en „en voie d'évolution” (zie „Cours de Droit administratif”, blz. 534, en „Droit administratif”, 5e druk, blz. 279); een echo daarvan vinden wij bij Waline, die het audi alteram partem„un principe en voie de développement” noemt (blz. 496).

Een soortgelijke situatie bestaat in België en Luxemburg, ofschoon de Raad van State in deze landen minder aarzeling aan de dag schijnt te hebben gelegd bij de ontwikkeling van het beginsel dan de Franse (voor België zie een artikel van L. P. Suetens in „Tijdschrift voor Bestuurswetenschappen en Publiek Recht”, 1970, blz. 388, voor Luxemburg de uitspraken van de Conseil d'Etat van 13 april 1961 (zaak 5811, Lorse t. Ministre des Transports),5 augustus 1966 (zaak 5968, Roth t. Ministres de l'intérieur, de la santé publique et des travaux publics) en 9 juli 1971 (zaak 6136, Colot t. Ministre du Trésor).

In Italië neemt de Consiglio di Stato aan dat er geen algemeen rechtsbeginsel bestaat dat de administratie verplicht de betrokkenen ter fine van eventueel verweer van haar voornemens in kennis te stellen (Sez. IV, 15 mei 1970, nr. 345, Rass. Cons. di Stato 1970, I, blz. 828, met name blz. 834). Het Nederlandse recht schijnt in dit opzicht met het Italiaanse overeen te komen.

Dit met opzet beknopt gehouden overzicht van het recht der Lid-Staten moet mijns inziens per slot van rekening tot de conclusie leiden dat het recht van wederhoor behoort tot „het recht” bedoeld in artikel 164 van het Verdrag, en dat het Hof mitsdien gehouden is het te doen eerbiedigen.

Ik kan het daarom niet eens zijn met de bewering van de Commissie, dat zij niet verplicht was verzoekers haar voornemen mede te delen alvorens hun de in artikel 3, lid 1, sub d, vervatte verplichting op te leggen.

Ter staving van die bewering wees de Commissie op artikel 11 van verordening nr. 17, dat haar de bevoegdheid geeft ter vervulling van de taken welke haar zijn opgedragen in artikel 89 en in voorschriften vastgesteld krachtens artikel 87 van het Verdrag, „alle noodzakelijke inlichtingen in te winnen bij de regeringen en de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten, alsmede bij ondernemingen en ondernemersverenigingen”. Het argument van de Commissie was, dat dat artikel geen uitdrukkelijke bepaling behelsde volgens welke de daar bedoelde ondernemingen en ondernemersverenigingen het recht zouden hebben opmerkingen te maken over de vraag of van hen moet worden verlangd de door de Commissie gewenste inlichtingen te verstrekken. Dat is inderdaad niet het geval. Maar het is mijns inziens veelzeggend dat artikel 11 een procedure in twee fasen voorziet. Eerst moet de Commissie haar „verzoek om inlichtingen” tot een onderneming of ondernemersvereniging richten, met afschrift aan de bevoegde autoriteit van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan die onderneming of ondernemersvereniging is gevestigd. Overeenkomstig artikel 11, lid 3, moet de Commissie in haar verzoek de rechtsgrond en het doel ervan vermelden, evenals de sanctie voor het verstrekken van een onjuiste inlichting. En vervolgens, aldus lid 5 (PB nr. 13 van 21 februari 1962),

„Indien een onderneming of ondernemersvereniging de gevraagde inlichtingen niet binnen de door de Commissie gestelde termijn dan wel onvolledig verstrekt, verlangt de Commissie de inlichtingen bij beschikking. Deze beschikking omschrijft de gevraagde inlichtingen, stelt een passende termijn vast binnen welke deze moeten worden verstrekt, en wijst op de … voorziene sancties, alsmede op het recht om tegen de beschikking in beroep te gaan bij het Hof van Justitie.”

Wat zou het doel kunnen zijn van deze tweeledige procedure, tenzij zowel de betrokken „onderneming of ondernemersvereniging” als de bevoegde autoriteiten van de betrokken Lid-Staat of Lid-Staten in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken alvorens de Commissie een definitieve beschikking geeft?

In plaats van de bewering van de Commissie te staven, toont de verwijzing naar artikel 11 mijns inziens dus juist de onjuistheid ervan aan.

Ik concludeer dat in de onderhavige zaak de leden van de vereniging het recht hadden te worden gehoord over de beschikking die de Commissie voornemens was te geven. In dit opzicht zie ik immers geen plausibel verschil tussen het intrekken van de ontheffing en de verlenging ervan op door de Commissie te stellen voorwaarden. Waar de Commissie verplicht was de leden van de vereniging te horen voordat de ontheffing kon worden ingetrokken, zo was zij ook verplicht hen te horen alvorens de voorwaarde te stellen waartegen verzoekers zijn opgekomen.

Mijns inziens moet derhalve de vordering van verzoekers op basis van hun eerste argument worden toegewezen, zij het op andere gronden dan zij hebben aangevoerd. Wat zijn hiervan de consequenties?

Partijen zijn het erover eens dat het Hof krachtens artikel 174 van het Verdrag bevoegd is een beschikking van de Commissie gedeeltelijk nietig te verklaren, en deze opvatting is stellig in overeenstemming met de rechtspraak: zie de zaken 18-62, Barge t. Hoge Autoriteit (Jurispr. 1963, blz. 555), 66-63, Nederland t. Hoge Autoriteit (Jurispr. 1964, blz. 1103) en 56 en 58-64, Grundig (Jurispr. 1966, blz. 450).

Verzoekers zouden uiteraard tevreden zijn als het Hof die bevoegdheid eenvoudig uitoefende door artikel 3, lid 1, sub d, van de beschikking zonder meer nietig te verklaren.

De Commissie betoogt evenwel dat het Hof zo'n gedeeltelijke nietigverklaring alleen kan uitspreken indien het betrokken gedeelte van de rest kan worden gescheiden. In de onderhavige zaak, aldus de Commissie, was de voorwaarde dat de leden van de vereniging de Commissie de in artikel 3, lid 1, sub d, omschreven inlichtingen zouden verstrekken, een wezenlijk element van de beschikking zelf omdat de Commissie alleen dank zij die inlichtingen haar taak — het uitoefenen van voortdurend toezicht op de gevolgen van de verleende ontheffing — kan vervullen; en krachtens verordening nr. 17 (vgl. bij voorbeeld artikel 8, lid 3) is dit inderdaad duidelijk de taak van de Commissie. Zij stelt als oplossing voor dat het Hof artikel 176 van het Verdrag bij interpretatie dezelfde betekenis toekent als artikel 34 EGKS-Verdrag, met andere woorden dat het Hof bevoegd zou zijn een zaak terug te verwijzen naar de Commissie, en dat het op grondslag hiervan de gehele beschikking naar de Commissie moet terugverwijzen.

Bij de mondelinge behandeling aanvaardden verzoekers deze interpretatie van artikel 176, maar betoogden dat, indien tot terugverwijzing zou worden besloten, die alleen artikel 3, lid 1, sub d, mocht betreffen.

Ik ben van mening dat het Hof aldus de juiste wee zou kiezen.

Het kan stellig niet de door de Commissie voorgestelde oplossing overnemen. Dit zou immers betekenen dat de hele beschikking nietig wordt verklaard, waardoor de vereniging voor onbepaalde tijd haar ontheffing overeenkomstig artikel 85, lid 3, zou verliezen. Erger nog, als gevolg van het feit dat zij in het gelijk is gesteld, zou de vereniging aldus worden opgescheept met een uitspraak die volkomen indruist tegen haar belangen. In sommige rechtsstelsels schijnt dit een uitspraak ultra petita te worden genoemd; laten wij evenwel gewoon zeggen dat het een aperte onrechtvaardigheid zou zijn.

Maar even duidelijk zou het onrecht-vaardig zijn tegenover de Commissie om enkel artikel 3, lid 1, sub d, nietig te verklaren. De Commissie moet ontegenzeglijk kunnen beschikken over ten minste een deel van.de daar bedoelde inlichtingen om de haar bij verordening nr. 17 toegewezen taak goed te kunnen vervullen. Dit wordt door verzoekers trouwens niet ontkend. Zij erkennen dat de Commissie recht heeft op informatie over „banden” die van belang zijn voor de scheepsvervenmarkt binnen de EEG. Evenmin kan de Commissie, geconfronteerd met wat zij noemt de „verminking” van haar beschikking, het probleem oplossen door op grond van haar bevoegdheid ex artikel 8, lid 3, Van verordening nr. 17 de beschikking in te trekken of te wijzigen. Die bevoegdheid kan. alleen worden uitgeoefend in de in dat artikel genoemde gevallen, waartoe echter niet het geval behoort dat een beschikking door het Hof gedeeltelijk nietig wordt verklaard.

Het lijdt voor mij geen twijfel dat artikel 176 moet worden uitgelegd op de door de Commissie voorgestelde wijze. Anders zou het Hof in een geval als dit niet in staat zijn recht te doen, want de volledige rechtsmacht die artikel 17 van verordening nr. 17 verleent, heeft alleen betrekking op beschikkingen van de Commissie ter zake van geldboeten of dwangsommen. Dit blijkt mijns inziens zonneklaar zowel uit de tekst van artikel 17 als uit de betrokken alinea van de considerans der verordening.

Bij deze opvatting ten aanzien van het eerste argument van verzoekers is het mijns inziens juist geen mening uit te spreken over het tweede door hen aan de orde gestelde punt, namelijk of de Commissie te ver is gegaan met betrekking tot de van de vereniging verlangde informatie. Indien het Hof mijn opvatting deelt, wordt de zaak terugverwezen naar de Commissie om de opmerkingen van de vereniging dienaangaande te horen en om in het licht daarvan een nieuwe beschikking te geven. Het zou, dacht ik, onjuist zijn op die beschikking vooruit te lopen. Ik bepaal mij tot de opmerking dat mijns inziens de bevoegdheid van de Commissie om van de vereniging inlichtingen te verlangen, rechtens slechts op tweeërlei wijze is beperkt: in de eerste plaats dat de inlichtingen relevant zijn voor de mededinging in de scheepsvervensector binnen de Gemeenschap (dit geeft de Commissie trouwens toe), en in de tweede plaats dat het verlangde niet te bezwarend is, in die zin dat het de leden van de vereniging een last oplegt welke in geen verhouding staat tot de waarde van de aan de Commissie te verstrekken inlichtingen. Ik wil evenwel duidelijk stellen dat uit mijn woorden, dat de inlichtingen relevant moeten zijn voor de mededinging in de scheepsvervensector binnen de Gemeenschap, niet mag worden afgeleid dat factoren met betrekking tot de verfmarkt in het algemeen of met betrekking tot markten buiten de EEG mijns inziens per se irrelevant zijn.

Opgemerkt zij nog dat de wijze waarop de Commissie met name bij de mondelinge behandeling verweer heeft gevoerd, mij doet vertrouwen dat een dergelijke terugverwijzing geen tijdverspilling zal zijn. De Commissie heeft zich moeite gegeven uiteen te zetten welke punten haar bezorgdheid vooral geldt — en in het bijzonder waarom de door de vereniging voorgestelde nieuwe formulering van artikel 3, lid 1, sub d, onaanvaardbaar is. Maar dat neemt niet weg dat de Commissie bij het redigeren van het artikel in zijn huidige vorm de vereniging niet heeft gehoord over de problemen die daarvan beweerdelijk het gevolg zouden zijn, of over de vraag van de relevantie. Ik acht het niet uitgesloten dat partijen in de loop van een nieuwe administratieve procedure een tekst kunnen uitwerken die rekening houdt zowel met de bezorgdheid van de een als met de problemen van de ander.

Ik moge derhalve concluderen:

1. dat artikel 3, lid 1, sub d, van de beschikking der Commissie worde nietigverklaard;

2. dat de zaak worde terugverwezen naar de Commissie ten einde vast te stellen — nadat de leden der vereniging zullen zijn gehoord — in welke omvang zij verplicht moeten worden de Commissie in te lichten over hun banden met ondernemingen die geen lid zijn van de vereniging; en

3. dat de Commissie worde verwezen in de proceskosten.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.