Voorlopige editie

ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid)

1 juni 2022 ( )

„Economische en monetaire unie – Bankenunie – Gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme voor kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen (GAM) – Afwikkelingsprocedure die van toepassing is indien een entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen – Vaststelling door de GAR van een afwikkelingsregeling voor Banco Popular Español – Recht om te worden gehoord – Motiveringsplicht – Artikelen 18 en 20 van verordening (EU) nr. 806/2014 – Niet-contractuele aansprakelijkheid”

In zaak T‑523/17,

Eleveté Invest Group, SL, gevestigd te Madrid (Spanje), en de andere verzoekende partijen waarvan de namen zijn opgenomen in de bijlage( ), vertegenwoordigd door B. Cremades Roman, J. López Useros, S. Cajal Martín en P. Marrodán Lázaro, advocaten,

verzoekende partijen,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Flynn en A. Steiblytė als gemachtigden, bijgestaan door J. Rivas Andrés, advocaat,

en

Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR), vertegenwoordigd door J. King en M. Fernández Rupérez als gemachtigden, bijgestaan door B. Meyring, S. Schelo, F. Fernández de Trocóniz Robles, T. Klupsch en S. Ianc, advocaten,

verwerende partijen,

ondersteund door

Koninkrijk Spanje, vertegenwoordigd door J. Rodríguez de la Rúa Puig en L. Aguilera Ruiz als gemachtigden,

en door

Banco Santander, SA, gevestigd te Santander (Spanje), vertegenwoordigd door J. Rodríguez Cárcamo, A. M. Rodríguez Conde, D. Sarmiento Ramírez-Escudero en J. Remón Peñalver, advocaten,

interveniënten,

betreffende, ten eerste, een vordering krachtens artikel 263 VWEU tot nietigverklaring van besluit SRB/EES/2017/08 betreffende de vaststelling door de GAR, tijdens zijn bestuursvergadering van 7 juni 2017, van een afwikkelingsregeling voor Banco Popular Español, S.A. en besluit (EU) 2017/1246 van de Commissie van 7 juni 2017 tot goedkeuring van de afwikkelingsregeling voor Banco Popular Español (PB 2017, L 178, blz. 15), ten tweede, een vordering krachtens artikel 268 VWEU tot vergoeding van de schade die verzoekers stellen te hebben geleden ten gevolge van die besluiten en, ten derde, een vordering tot vaststelling van de nietigheid van de voorlopige waardering en tot verkrijging van compensatie,

wijst

HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: M. van der Woude, president, M. Jaeger, V. Kreuschitz, G. De Baere (rapporteur) en G. Steinfatt, rechters,

griffier: J. Palacio González, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 16 juni 2021,

het navolgende

Arrest

I. Toepasselijke bepalingen

1 In de nasleep van de financiële crisis van 2008 is besloten om in de Europese Unie een bankenunie tot stand te brengen op basis van één alomvattend en gedetailleerd rulebook voor financiële diensten, dat voor de gehele interne markt geldt en een gemeenschappelijk toezichtmechanisme en nieuwe kaders voor de depositogarantie en voor de afwikkeling van banken omvat.

2 De eerste stap op weg naar de totstandbrenging van de bankenunie was de instelling van een gemeenschappelijk toezichtmechanisme (GTM) bij verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (PB 2013, L 287, blz. 63). Volgens overweging 12 van deze verordening moet een GTM ervoor zorgen dat het Uniebeleid inzake het prudentiële toezicht op kredietinstellingen op coherente en doeltreffende wijze ten uitvoer wordt gelegd, dat het rulebook voor financiële diensten op gelijke wijze wordt toegepast op kredietinstellingen in alle betrokken lidstaten, en dat die kredietinstellingen worden onderworpen aan een zo hoogwaardig mogelijk toezicht dat niet wordt doorkruist door andere, niet-prudentiële overwegingen. Daartoe worden bij verordening nr. 1024/2013 aan de Europese Centrale Bank (ECB) specifieke taken opgedragen die betrekking hebben op het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen, teneinde bij te dragen tot de veiligheid en de soliditeit van de kredietinstellingen en de stabiliteit van het financiële stelsel binnen de Unie en in elke lidstaat.

3 Vervolgens is richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad (PB 2014, L 173, blz. 190) vastgesteld. In overweging 1 van die richtlijn staat het volgende te lezen:

„De financiële crisis heeft aangetoond dat er op het niveau van de Unie een groot tekort aan adequate instrumenten bestaat om doeltreffend te kunnen omgaan met zwakke of falende kredietinstellingen en beleggingsondernemingen [...]. Dergelijke instrumenten zijn in het bijzonder nodig om insolventie te voorkomen of, indien insolventie zich voordoet, de negatieve gevolgen ervan tot een minimum te beperken door de systeemkritische functies van de betrokken instelling te vrijwaren. Tijdens de crisis waren deze uitdagingen een belangrijke factor die de lidstaten ertoe noopte instellingen met het geld van de belastingbetaler te redden. Het doel van een geloofwaardig herstel- en afwikkelingskader bestaat erin dergelijke maatregelen zoveel mogelijk overbodig te maken.”

4 Richtlijn 2014/59 heeft tot doel gemeenschappelijke regels vast te stellen voor een minimale harmonisatie van de nationale bepalingen betreffende de afwikkeling van banken in de Unie en voorziet in samenwerking tussen afwikkelingsautoriteiten bij het falen van grensoverschrijdende banken. In dit verband bepaalt richtlijn 2014/59 met name in artikel 3, lid 1, dat elke lidstaat één of in buitengewone gevallen meerdere afwikkelingsautoriteiten aanwijst waaraan de bevoegdheid wordt verleend om de afwikkelingsinstrumenten toe te passen en de afwikkelingsbevoegdheden uit te oefenen.

5 Gelet op het feit dat richtlijn 2014/59 niet heeft geleid tot de centralisatie van het besluitvormingsproces inzake afwikkeling, voornamelijk gemeenschappelijke afwikkelingsinstrumenten en afwikkelingsbevoegdheden ter beschikking van de nationale autoriteiten van elke lidstaat heeft gesteld en deze autoriteiten een beoordelingsmarge heeft gelaten bij het gebruik van die instrumenten en bij het gebruik van nationale financieringsregelingen voor afwikkeling, alsmede gelet op het feit dat die richtlijn afzonderlijke en potentieel uiteenlopende besluiten over de afwikkeling van grensoverschrijdende groepen door de lidstaten niet volledig heeft voorkomen, is evenwel besloten om een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (GAM) in te stellen.

6 De tweede stap naar de totstandbrenging van de bankenunie was dan ook de vaststelling van verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een GAM en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van verordening (EU) nr. 1093/2010 (PB 2014, L 225, blz. 1).

7 Overweging 12 van verordening nr. 806/2014 luidt:

„Voor de voltooiing van de interne markt voor financiële diensten is het van essentieel belang om voor doeltreffende afwikkelingsbesluiten voor falende banken in de Unie en voor het gebruik van op Unieniveau aangetrokken financiering te zorgen. Binnen de interne markt, kan het falen van een bank in één lidstaat de stabiliteit van de financiële markten in de gehele Unie aantasten. Doeltreffende en eenvormige afwikkelingsvoorschriften, alsmede gelijke voorwaarden voor de financiering van de afwikkeling in alle lidstaten is als middel om te zorgen voor de gelijke mededingingsvoorwaarden en de werking van de interne markt te verbeteren, niet alleen van belang voor de lidstaten waarin de banken actief zijn, maar meer in het algemeen voor alle lidstaten. De bankstelsels op de interne markt zijn sterk met elkaar verweven, bankgroepen zijn internationaal en banken hebben een hoog percentage aan buitenlandse activa in bezit. Zonder een GAM zou een bankencrisis in lidstaten die aan het GTM deelnemen, ook in de niet-deelnemende lidstaten sterkere negatieve systeemeffecten sorteren. De instelling van het GAM zal ervoor zorgen dat een neutrale aanpak wordt gehanteerd bij het behandelen van falende banken en zal derhalve de stabiliteit van de banken in de deelnemende lidstaten vergroten en het overslaan van een crisis naar niet-deelnemende lidstaten voorkomen, zodat het de werking van de interne markt in zijn geheel ten goede zal komen. De mechanismen voor samenwerking tussen zowel in deelnemende als niet-deelnemende lidstaten gevestigde instellingen moeten transparant zijn, en een lidstaat of groep van lidstaten mag als platform voor financiële diensten niet direct of indirect worden gediscrimineerd.”

8 Verordening nr. 806/2014 heeft volgens artikel 1, eerste alinea, tot doel eenvormige regels en een eenvormige procedure vast te stellen voor de afwikkeling van de in artikel 2 gedefinieerde entiteiten die gevestigd zijn in de deelnemende lidstaten, te weten banken waarvan de toezichthouder van de lidstaat van herkomst de ECB is dan wel de bevoegde nationale autoriteit in lidstaten die de euro als munt hebben of de bevoegde nationale autoriteit in lidstaten die niet de euro als munt hebben en die overeenkomstig artikel 7 van verordening (EU) nr. 1024/2013 een nauwe samenwerking tot stand hebben gebracht (zie overweging 15 van verordening nr. 806/2014).

9 Artikel 1, tweede alinea, van verordening nr. 806/2014 bepaalt dat die eenvormige regels en die eenvormige procedure worden toegepast door de overeenkomstig artikel 42 van deze verordening opgerichte Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR), die daarbij samenwerkt met de Raad van de Europese Unie en de Europese Commissie alsook met de nationale afwikkelingsautoriteiten in het kader van het bij die verordening ingestelde GAM. Voorts wordt bepaald dat het GAM wordt ondersteund door een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (GAF).

10 Krachtens artikel 16, lid 1, van verordening nr. 806/2014 moet de GAR een besluit over een afwikkelingsmaatregel nemen ten aanzien van een in een deelnemende lidstaat gevestigde financiële instelling indien aan de drie in artikel 18, lid 1, van die verordening gestelde voorwaarden is voldaan.

11 De eerste voorwaarde houdt in dat de betrokken entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen. Of aan deze voorwaarde is voldaan, wordt beoordeeld door de ECB – na raadpleging van de GAR – of door de GAR. Die entiteit wordt geacht te falen of waarschijnlijk te zullen falen indien zij zich in een of meer van de in artikel 18, lid 4, van verordening nr. 806/2014 opgesomde omstandigheden bevindt.

12 De tweede voorwaarde veronderstelt dat redelijkerwijs niet te verwachten valt dat alternatieve maatregelen van de particuliere sector of van een toezichthouder binnen een redelijk tijdsbestek het falen van de betrokken entiteit zouden voorkomen.

13 De derde voorwaarde houdt in dat een afwikkelingsmaatregel noodzakelijk is in het algemeen belang, dat wil zeggen noodzakelijk is om een of meer van de afwikkelingsdoelstellingen te verwezenlijken, en dat deze doelstellingen met een liquidatie van de entiteit in kwestie volgens een normale insolventieprocedure niet in dezelfde mate zouden worden bereikt.

14 In artikel 14 van verordening nr. 806/2014 worden de afwikkelingsdoelstellingen als volgt geformuleerd: het garanderen van de continuïteit van kritieke functies, het vermijden van significante nadelige gevolgen voor de financiële stabiliteit, met name door besmetting te voorkomen, het beschermen van overheidsmiddelen door het beroep op buitengewone openbare financiële steun zoveel mogelijk te beperken, het beschermen van deposanten en beleggers, en het beschermen van de gelden en activa van cliënten.

15 Artikel 20, lid 1, van verordening nr. 806/2014 bepaalt dat de GAR er, alvorens een besluit te nemen over afwikkelingsmaatregelen of over het uitoefenen van de bevoegdheid om relevante kapitaalinstrumenten af te schrijven of om te zetten, zorg voor draagt dat een eerlijke, prudente en realistische waardering van de activa en passiva van de betrokken entiteit wordt verricht door een persoon die onafhankelijk is van een overheidsinstantie, daaronder begrepen de GAR en de nationale afwikkelingsautoriteit, alsook van die entiteit.

16 Volgens artikel 20, lid 15, van verordening nr. 806/2014 vormt de waardering een integrerend onderdeel van het besluit om een afwikkelingsinstrument toe te passen of een afwikkelingsbevoegdheid uit te oefenen, of van het besluit om de bevoegdheid tot het afschrijven of omzetten van kapitaalinstrumenten uit te oefenen.

17 Indien aan de in artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014 gestelde voorwaarden is voldaan, stelt de GAR een afwikkelingsregeling vast.

18 Wanneer de GAR, de Raad en de Commissie handelen volgens de afwikkelingsprocedure, moeten zij ervoor zorgen dat de afwikkelingsmaatregel wordt genomen in overeenstemming met een aantal beginselen die worden opgesomd in artikel 15 van verordening nr. 806/2014, waaronder het beginsel dat de aandeelhouders van de instelling in afwikkeling de eerste verliezen dragen en het beginsel dat geen enkele crediteur grotere verliezen lijdt dan hij zou hebben geleden indien de entiteit waarop de afwikkelingsmaatregel betrekking heeft, volgens een normale insolventieprocedure zou zijn geliquideerd.

19 In de afwikkelingsregeling bepaalt de GAR welk afwikkelingsinstrument wordt toegepast. Artikel 22, lid 2, van verordening nr. 806/2014 geeft een opsomming van de verschillende afwikkelingsinstrumenten die kunnen worden toegepast, te weten het instrument van verkoop van de onderneming, het instrument van de overbruggingsinstelling, het instrument van afsplitsing van activa en het instrument van bail-in.

20 In de afwikkelingsregeling kan de GAR tevens onder de in artikel 21 van verordening nr. 806/2014 gestelde voorwaarden de bevoegdheden tot afschrijving of omzetting van de kapitaalinstrumenten van de betrokken entiteit uitoefenen. Volgens artikel 19 van die verordening kan een afwikkelingsmaatregel ook inhouden dat staatssteun wordt verleend of dat een beroep wordt gedaan op het GAF.

21 In artikel 18, lid 7, van verordening nr. 806/2014 is bepaald dat de GAR de afwikkelingsregeling onmiddellijk na de vaststelling ervan doet toekomen aan de Commissie. Binnen 24 uur vanaf de toezending van de afwikkelingsregeling door de GAR bevestigt de Commissie de afwikkelingsregeling of maakt zij daartegen bezwaar met betrekking tot de andere discretionaire aspecten ervan dan die welke worden genoemd in de derde alinea van dat lid, te weten de inachtneming van het criterium van algemeen belang of een materiële wijziging van het bedrag uit het GAF. Wat laatstgenoemde discretionaire aspecten betreft, kan de Commissie de Raad – binnen 12 uur na toezending van de afwikkelingsregeling door de GAR – voorstellen om bezwaar te maken tegen de door de GAR vastgestelde afwikkelingsregeling omdat deze niet voldoet aan het criterium van algemeen belang, of om zijn goedkeuring te hechten aan of bezwaar te maken tegen een materiële wijziging van het in de afwikkelingsregeling van de GAR bepaalde bedrag uit het GAF. De afwikkelingsregeling kan enkel in werking treden als de Raad noch de Commissie binnen 24 uur na toezending van de regeling door de GAR bezwaar heeft gemaakt.

22 In artikel 18, lid 9, van verordening nr. 806/2014 staat te lezen dat de GAR er zorg voor draagt dat de afwikkelingsmaatregel wordt genomen die noodzakelijk is voor de uitvoering van de afwikkelingsregeling door de relevante nationale afwikkelingsautoriteiten. De afwikkelingsregeling wordt tot deze autoriteiten gericht en bevat instructies voor die autoriteiten, die alle maatregelen nemen die noodzakelijk zijn om de regeling in overeenstemming met artikel 29 van die verordening uit te voeren door uitoefening van afwikkelingsbevoegdheden.

23 Nadat een afwikkelingsmaatregel is genomen, moet de GAR er krachtens artikel 20, lid 16, van verordening nr. 806/2014 zorg voor dragen dat een onafhankelijke persoon een waardering verricht met het oog op de beoordeling of aandeelhouders en crediteuren beter zouden zijn behandeld indien er een normale insolventieprocedure ten aanzien van de instelling in afwikkeling was geopend. Deze waardering kan er op grond van artikel 76, lid 1, onder e), van verordening nr. 806/2014 toe leiden dat een compensatie wordt betaald aan aandeelhouders of crediteuren die bij de afwikkeling grotere verliezen hebben geleden dan zij zouden hebben geleden bij een liquidatie in normale insolventieprocedures.

II. Voorgeschiedenis van het geding en feiten die dateren van na de instelling van het beroep

24 Verzoekende partijen, Eleveté Invest Group, SL en de 19 natuurlijke of rechtspersonen waarvan de namen zijn opgenomen in de bijlage, waren vóór de vaststelling van een afwikkelingsregeling voor Banco Popular Español, SA (hierna: „Banco Popular”) aandeelhouder of houder van aanvullende tier 1-instrumenten of van tier 2-instrumenten van deze vennootschap.

A. Situatie van Banco Popular vóór de vaststelling van de afwikkelingsregeling

25 Ten tijde van de afwikkeling was de groep Banco Popular, waarvan Banco Popular de moedermaatschappij was, de zesde grootste Spaanse bankgroep.

26 In 2016 heeft Banco Popular een kapitaalverhoging van 2,5 miljard EUR doorgevoerd.

27 Op 5 december 2016 heeft de GAR tijdens zijn bestuursvergadering een afwikkelingsplan voor de groep Banco Popular (hierna: „afwikkelingsplan 2016”) vastgesteld. Het afwikkelingsinstrument waaraan in het afwikkelingsplan 2016 de voorkeur werd gegeven, was het in artikel 27 van verordening nr. 806/2014 vermelde instrument van bail-in.

28 Op 3 februari 2017 heeft Banco Popular haar jaarverslag over 2016 gepubliceerd, waarin zij aankondigde dat uitzonderlijke voorzieningen ten belope van 5,7 miljard EUR nodig waren – wat resulteerde in een geconsolideerd verlies van 3,485 miljard EUR – en dat er een nieuwe voorzitter zou worden benoemd.

29 Op 10 februari 2017 heeft DBRS Ratings Limited (DBRS) (inmiddels DBRS Morningstar) de rating van Banco Popular verlaagd, met een negatieve outlook, in het licht van de verzwakte kapitaalpositie van deze bank ten gevolge van een groter nettoverlies dan het in punt 28 hierboven vermelde verlies dat in haar jaarverslag werd verwacht, alsmede in het licht van de inspanningen die Banco Popular leverde om haar nog steeds hoge voorraad niet-rendabele activa te verminderen.

30 Op 3 april 2017 heeft Banco Popular het resultaat van interne audits bekendgemaakt waaruit bleek dat het jaarverslag over 2016 mogelijkerwijs moest worden gecorrigeerd. Deze correcties zijn doorgevoerd in het financiële verslag van Banco Popular over het eerste kwartaal van 2017.

31 Op 10 april 2017 heeft de voorzitter van de raad van bestuur tijdens de algemene aandeelhoudersvergadering van Banco Popular aangekondigd dat de bank wegens de kapitaalpositie van de groep en haar niveau van niet-rendabele activa een kapitaalverhoging of een bedrijfstransactie overwoog. De CEO van Banco Popular werd minder dan een jaar na zijn aantreden vervangen.

32 Nadat op 3 april 2017 was bekendgemaakt dat de financiële resultaten van 2016 moesten worden aangepast, heeft DBRS op 6 april de rating van Banco Popular verlaagd, waarbij de negatieve outlook werd gehandhaafd. Ook Standard & Poor’s – op 7 april – en Moody’s Investors service (hierna: „Moody’s”) – op 21 april 2017 – hebben de rating van Banco Popular verlaagd, eveneens met een negatieve outlook.

33 In april 2017 heeft Banco Popular een onderhandse verkoopprocedure gelanceerd met het oog op haar verkoop aan een sterke concurrent, waardoor haar financiële positie zou worden hersteld. De uiterste datum voor het uitbrengen van een bod door mogelijkerwijs in de overname van Banco Popular geïnteresseerde kopers werd vastgesteld op 10 juni 2017 en vervolgens uitgesteld tot eind juni 2017.

34 Op 5 mei 2017 heeft Banco Popular haar financieel verslag over het eerste kwartaal van 2017 gepresenteerd, waarin een verlies van 137 miljoen EUR werd bekendgemaakt.

35 Op 12 mei 2017 daalde het liquiditeitsdekkingsvereiste (Liquidity Coverage Requirement) van Banco Popular tot onder de minimumdrempel van 80 %, die is vastgesteld in artikel 460, lid 2, onder c), van verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van verordening (EU) nr. 648/2012 (PB 2013, L 176, blz. 1).

36 Bij brief van 16 mei 2017 heeft Banco Santander, SA Banco Popular meegedeeld dat zij niet in staat was een bindend bod uit te brengen in het kader van de onderhandse verkoopprocedure.

37 Op 16 mei 2017 heeft Banco Popular in een mededeling van een relevant feit aan de Comisión nacional del mercado de valores (CNMV, nationale commissie voor de effectenmarkt, Spanje) vermeld dat potentiële kopers hun belangstelling voor de onderhandse verkoopprocedure kenbaar hadden gemaakt, maar dat er geen enkel bindend bod was ontvangen.

38 Op 19 mei 2017 heeft het ratingbureau FITCH de langetermijnrating van Banco Popular verlaagd.

39 Op 23 mei 2017 heeft de voorzitter van de GAR, Elke König, een interview gegeven aan de televisiezender Bloomberg, waarin haar onder meer werd gevraagd naar de situatie van Banco Popular.

40 In de loop van mei 2017 werd in talrijke persartikelen bericht over de moeilijkheden van Banco Popular. Als voorbeeld zij verwezen naar een op de website elconfidencial.com gepubliceerd artikel van 11 mei 2017 met als titel „Saracho belast JP Morgan en Lazard met de dringende verkoop van Popular omdat er een risico op faillissement bestaat” (Saracho encarga la venta urgente del Popular a JP Morgan y Lazard por riesgo de quiebra). In dat artikel stond te lezen dat de voorzitter van de bank aan JP Morgan en Lazard de opdracht had gegeven de dringende verkoop van de bank te organiseren omdat er een risico op faillissement bestond ten gevolge van de massale opname van deposito’s door particuliere en institutionele klanten, en dat de levensvatbaarheid van de bank volgens hem enkel kon worden gewaarborgd door de volledige en onmiddellijke verkoop van de hele groep. In dat artikel werd vermeld dat „gezien de aanhoudende uitstroom van deposito’s en de afsluiting van externe financieringsbronnen, [...] de bank een ernstig faillissementsrisico [liep] en dat [haar voorzitter] daarom gedwongen was geweest de meest drastische maatregel te nemen en geleidelijk af te zien van de verkoop van haar activa teneinde de kapitaalratio’s te verbeteren en te voldoen aan de eisen van de ECB”.

41 Op 15 mei 2017 werd in een op de website elconfidencial.com gepubliceerd artikel met als titel „De ECB houdt gedurende twee maanden midden in de verkoopprocedure toezicht op Banco Popular” (El BCE inspecciona a Banco Popular durante dos meses en pleno proceso de venta), gemeld dat het door de voorzitter van Banco Popular opgezette plan om de bank te verkopen gestalte had gekregen na de inspectie door de ECB, die had bevestigd dat de voorzieningen te laag waren. Volgens dat artikel hadden de inspecteurs van de ECB geconcludeerd dat de moeilijkheden van Banco Popular verband hielden met haar te lage voorzieningen om haar blootstelling aan vastgoed te dekken en dat de incidentele uitstroom van deposito’s moest worden voorkomen. Die inspecteurs zouden tevens hun ontevredenheid hebben geuit over de presentatie van de rekeningen van 2016.

42 Op 31 mei 2017 heeft het agentschap Reuters een artikel gepubliceerd met als titel „EU waarschuwt voor risico op afwikkeling van Banco Popular” (La UE, advertida de riesgo de una resolución ordenada en Banco Popular). In dit artikel wordt met name vermeld dat volgens een niet bij name genoemde hoge ambtenaar van de Unie een van Europa’s belangrijkste waakhonden voor banken de ambtenaren van de Unie had gewaarschuwd dat Banco Popular mogelijkerwijs zou moeten worden afgewikkeld als zij er niet in zou slagen een koper te vinden. Volgens datzelfde artikel zei die ambtenaar eveneens dat de voorzitter van de GAR recentelijk een „vroegtijdige waarschuwing” had afgegeven en had verklaard dat de GAR de procedure (van Banco Popular) met bijzondere aandacht volgde om eventueel te interveniëren.

43 Op dezelfde dag heeft de GAR een perscommuniqué gepubliceerd waarin de inhoud van dat artikel werd betwist.

44 Tijdens de eerste dagen van juni 2017 werd Banco Popular geconfronteerd met massale geldopnamen.

45 Op 5 juni 2017 heeft Banco Popular wegens aanzienlijke liquiditeitsbewegingen ’s ochtends een eerste verzoek om noodliquiditeitssteun ingediend bij de Banco de España (centrale bank van Spanje), gevolgd door een tweede verzoek in de namiddag, waarin het gevraagde bedrag werd verhoogd. Op verzoek van de Banco de España heeft de Raad van bestuur van de ECB na de op diezelfde dag door de ECB verrichte beoordeling van het verzoek van Banco Popular om noodliquiditeitssteun geen bezwaar gemaakt tegen het verstrekken van noodliquiditeitssteun aan Banco Popular voor de periode tot en met 8 juni 2017. Banco Popular heeft een deel van deze noodliquiditeitssteun ontvangen, waarna de Banco de España heeft verklaard dat zij Banco Popular geen extra noodliquiditeitssteun kon verlenen.

46 Op 6 juni 2017 hebben DBRS en Moody’s de rating van Banco Popular verlaagd.

B. Overige feiten die zich vóór de vaststelling van de afwikkelingsregeling hebben voorgedaan

47 Op 23 mei 2017 heeft de GAR Deloitte als onafhankelijke deskundige aangesteld om Banco Popular te waarderen overeenkomstig artikel 20 van verordening nr. 806/2014.

48 Op 24 mei 2017 heeft de GAR Banco Popular op de grondslag van artikel 34 van verordening nr. 806/2014 verzocht om informatie die hij nodig had om zijn waardering uit te voeren. Op 2 juni 2017 heeft hij Banco Popular tevens verzocht om informatie te verstrekken over de onderhandse verkoopprocedure en om toegang te verlenen tot de beveiligde virtuele dataroom die Banco Popular in het kader van die procedure had opgezet.

49 Op 3 juni 2017 heeft de GAR tijdens zijn bestuursvergadering het tot het Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB, fonds voor de ordelijke herstructurering van bankinstellingen, Spanje) gerichte besluit SRB/EES/2017/06 vastgesteld, dat betrekking heeft op de verkoop van Banco Popular betreft. De GAR heeft zijn goedkeuring gehecht aan de onmiddellijke lancering van de procedure voor de verkoop van Banco Popular door het FROB en heeft het FROB gewezen op de voorwaarden voor de verkoop overeenkomstig artikel 39 van richtlijn 2014/59. De GAR heeft er met name op gewezen dat het FROB contact moest opnemen met de vijf potentiële kopers die waren uitgenodigd om in het kader van de onderhandse verkoopprocedure een bod uit te brengen.

50 Van de vijf potentiële kopers hebben er twee besloten om niet aan de verkoopprocedure deel te nemen en is er één door de ECB uitgesloten om prudentiële redenen.

51 Op 4 juni 2017 hebben de twee potentiële kopers die hadden besloten om aan de verkoopprocedure om deel te nemen – Banco Santander en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA (BBVA) – een geheimhoudingsovereenkomst ondertekend en op 5 juni 2017 hebben zij toegang gekregen tot de virtuele dataroom.

52 Op 5 juni 2017 heeft de GAR overeenkomstig artikel 20, lid 5, onder a), van verordening nr. 806/2014 een eerste waardering opgesteld (hierna: „eerste waardering”), die tot doel heeft als onderbouwing te dienen voor de vaststelling of voldaan was aan de in artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014 vastgelegde voorwaarden voor afwikkeling.

53 Op 6 juni 2017 heeft de ECB – overeenkomstig artikel 18, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 806/2014 – na raadpleging van de GAR beoordeeld of Banco Popular faalde of waarschijnlijk zou falen.

54 In die beoordeling heeft de ECB opgemerkt dat de liquiditeitspositie van Banco Popular in de voorgaande maanden aanmerkelijk was verslechterd, met name doordat haar depositobasis in belangrijke mate was uitgehold. Banco Popular had te kampen met een aanzienlijke uitstroom van liquide middelen in alle klantensegmenten. De ECB heeft een opsomming gegeven van de gebeurtenissen die tot de liquiditeitsproblemen van Banco Popular hadden geleid.

55 Dienaangaande heeft de ECB opgemerkt dat Banco Popular in februari 2017 bij de presentatie van haar jaarrekening had bekendgemaakt dat er uitzonderlijke voorzieningen nodig waren voor een bedrag van 5,7 miljard EUR, wat resulteerde in een verlies van 3,485 miljard EUR in 2016, en dat haar sedert lang fungerende voorzitter, die de strategie van de bank had herzien, zou worden vervangen. Ten gevolge van de aankondiging van extra voorzieningen en verliezen bij de afsluiting van het boekjaar had DBRS op 10 februari 2017 de rating van Banco Popular verlaagd en was er bij de klanten van Banco Popular grote bezorgdheid ontstaan, hetgeen had geleid tot onverwacht grote deposito-opnamen en een groot aantal bezoeken van klanten aan de filialen van de bank.

56 De ECB heeft er tevens op gewezen dat de openbaarmaking door Banco Popular op 3 april 2017 van een publieke ad-hocverklaring waarin informatie werd verstrekt over de uitkomst van meerdere interne audits die een wezenlijke impact konden hebben op de financiële staten van de instelling, alsmede de bevestiging dat de CEO van de instelling minder dan een jaar na zijn indiensttreding zou worden vervangen, een nieuwe golf van deposito-opnamen had uitgelokt. De ECB heeft opgemerkt dat deze golf van deposito-opnamen tevens werd aangewakkerd door:

– een verlaging van de rating van Banco Popular door Standard & Poor’s op 7 april 2017;

– de aankondiging door Banco Popular op 10 april 2017 dat zij geen dividenden zou uitkeren en dat een kapitaalverhoging of een bedrijfstransactie nodig kon zijn wegens de gespannen kapitaalpositie en de noodzaak om de afdekking van niet-rendabele activa af te stemmen op die van haar sectorgenoten;

– een verlaging van de rating van Banco Popular door Moody’s op 21 april 2017;

– de bekendmaking van de resultaten van het eerste kwartaal van 2017, die slechter waren dan verwacht;

– de aanhoudende negatieve berichtgeving in de media, zoals de in de punten 40 en 41 hierboven vermelde artikelen van 11 en 15 mei 2017, waarin werd gesuggereerd dat de voorzitter van Banco Popular opdracht had gegeven tot dringende verkoop van de bank wegens een dreigend faillissementsrisico of een gebrek aan liquiditeit, alsmede dat de bank werd geconfronteerd met een aanzienlijke extra behoefte aan voorzieningen ten gevolge van een inspectie ter plaatse door de toezichthouder.

57 De ECB heeft tevens vastgesteld dat het verlies aan deposito’s bijzonder betekenisvol was sinds 31 mei 2017, nadat in de media was bekendgemaakt dat de bank zou kunnen worden geliquideerd indien de lopende verkoopprocedure niet binnen zeer korte tijd zou slagen.

58 Bovendien heeft de ECB opgemerkt dat Banco Popular weliswaar in de voorafgaande weken verschillende aanvullende liquiditeitsgenererende maatregelen had uitgewerkt en was begonnen met het doorvoeren ervan, maar dat de omvang van de gerealiseerde en nog te verwachten instroom op het tijdstip van de beoordeling ontoereikend was om een oplossing te bieden voor de uitputting van de liquide middelen van Banco Popular. Zij heeft er eveneens op gewezen dat de liquiditeitspositie op dat tijdstip, zelfs met gebruikmaking van de noodliquiditeitssteun waartegen de Raad van bestuur van de ECB op 5 juni 2017 geen bezwaar had gemaakt, ontoereikend was om te waarborgen dat Banco Popular haar verplichtingen uiterlijk 7 juni 2017 kon nakomen.

59 Volgens de ECB waren de reeds door Banco Popular genomen maatregelen niet doeltreffend genoeg geweest om de verslechtering van haar liquiditeitspositie om te keren. Zij heeft opgemerkt dat Banco Popular als alternatieve maatregel om zeker haar verbintenissen te kunnen nakomen wanneer deze opeisbaar werden, een bedrijfstransactie trachtte door te voeren, namelijk haar verkoop aan een sterkere concurrent. De ECB was evenwel van mening dat – gelet op de verslechtering van de liquiditeitspositie van Banco Popular, het gebrek aan bewijs dat zij haar liquiditeitspositie in de nabije toekomst zou kunnen omkeren, en het feit dat de onderhandelingen tot nog toe niet tot een positief resultaat hadden geleid – geen uitsluitsel over een dergelijke onderhandse transactie te verwachten viel binnen een tijdsbestek dat Banco Popular in staat zou stellen haar schulden of andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar werden.

60 De ECB heeft vastgesteld dat er evenmin toezichthoudende of vroegtijdige interventiemaatregelen beschikbaar waren waarmee de liquiditeitspositie van Banco Popular onmiddellijk zou kunnen worden hersteld en die haar voldoende tijd zouden geven om een bedrijfstransactie door te voeren of een andere oplossing toe te passen. Gelet op de omvang en het tempo van de waargenomen verslechtering van de liquiditeit kon met de maatregelen waarover de ECB als bevoegde autoriteit beschikte ten gevolge van de nationale omzetting van artikel 104 van richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PB 2013, L 176, blz. 338), en van de artikelen 27 tot en met 29 van richtlijn 2014/59 of artikel 16 van verordening nr. 1024/2013, niet worden gewaarborgd dat Banco Popular in staat zou zijn om haar schulden of andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar werden.

61 Concluderend heeft de ECB – gelet op met name de al te grote uitstroom van deposito’s, de snelle verslechtering van de liquiditeitspositie van Banco Popular en het feit dat deze bank niet in staat was om andere liquide middelen te genereren – geoordeeld dat er objectieve elementen voorhanden waren waaruit bleek dat Banco Popular in de nabije toekomst waarschijnlijk niet in staat zou zijn om haar schulden of andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar werden. De ECB is tot de slotsom gekomen dat Banco Popular moest worden geacht te falen of althans in de nabije toekomst waarschijnlijk te zullen falen als bedoeld in artikel 18, lid 1, onder a), en lid 4, onder c), van verordening nr. 806/2014.

62 Op 6 juni 2017 heeft de raad van bestuur van Banco Popular de ECB laten weten dat hij tot de conclusie was gekomen dat de bank waarschijnlijk zou falen.

63 Op dezelfde dag heeft het FROB een brief opgesteld met de informatie over de verkoopprocedure (hierna: „procedurele brief”), waarin de uiterste datum voor het uitbrengen van een bod werd vastgesteld op 6 juni 2017 om middernacht.

64 Nog steeds op diezelfde dag heeft BBVA, een van de twee potentiële kopers van Banco Popular, het FROB meegedeeld dat zij geen bod zou uitbrengen.

65 Eveneens op 6 juni 2017 heeft Deloitte de GAR een tweede waardering (hierna: „tweede waardering”) doen toekomen die werd opgesteld overeenkomstig artikel 20, lid 10, van verordening nr. 806/2014. De tweede waardering had tot doel de waarde van de activa en passiva van Banco Popular te bepalen, een inschatting te geven van de behandeling die de aandeelhouders en crediteuren zouden hebben genoten indien er een normale insolventieprocedure ten aanzien van Banco Popular was geopend, als onderbouwing te dienen voor het besluit over de aandelen en eigendomsinstrumenten die moeten worden overgedragen, en om mede vorm te geven aan de opvatting van de GAR over de commerciële voorwaarden voor het instrument van verkoop van de onderneming. In die waardering is onder meer de economische waarde van Banco Popular geraamd op 1,3 miljard EUR in het beste scenario, op minus 8,2 miljard EUR in het slechtste scenario en op minus 2 miljard EUR voor de beste raming.

66 Op 7 juni 2017 heeft Banco Santander een bindend bod uitgebracht.

67 Bij brief van 7 juni 2017 heeft het FROB de GAR meegedeeld dat Banco Santander op 7 juni om 3.12 uur een bod had uitgebracht en dat de door Banco Santander geboden prijs voor de verkoop van de aandelen Banco Popular 1 EUR bedroeg. Het FROB heeft erop gewezen dat zijn directiecomité Banco Santander had geselecteerd als de succesvolle bieder in de op concurrentie gebaseerde procedure voor de verkoop van Banco Popular en had besloten om de GAR voor te stellen Banco Santander als koper aan te wijzen in het besluit van de GAR over een afwikkelingsregeling voor Banco Popular.

C. Afwikkelingsregeling voor Banco Popular van 7 juni 2017

68 Op 7 juni 2017 heeft de GAR tijdens zijn bestuursvergadering besluit SRB/EES/2017/08 over een afwikkelingsregeling voor Banco Popular (hierna: „afwikkelingsregeling”) vastgesteld op de grondslag van verordening nr. 806/2014.

69 Volgens artikel 1 van de afwikkelingsregeling heeft de GAR – gelet op het feit dat aan de voorwaarden van artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014 was voldaan – besloten om Banco Popular vanaf de afwikkelingsdatum in afwikkeling te plaatsen.

70 De GAR was namelijk ten eerste van mening dat Banco Popular faalde of waarschijnlijk zou falen, ten tweede dat er geen alternatieve maatregelen waren die binnen een redelijk tijdsbestek het falen van Banco Popular zouden kunnen voorkomen, en ten derde dat een afwikkelingsmaatregel in de vorm van het instrument van verkoop van Banco Popular noodzakelijk was in het algemeen belang. Dienaangaande heeft de GAR opgemerkt dat de afwikkeling noodzakelijk was voor en evenredig was aan de verwezenlijking van twee in artikel 14, lid 2, van verordening nr. 806/2014 genoemde doelstellingen, te weten het garanderen van de continuïteit van kritieke functies van de bank en het vermijden van significante nadelige gevolgen voor de financiële stabiliteit.

71 In artikel 5.1 van de afwikkelingsregeling heeft de GAR het volgende beslist:

„Het op Banco Popular toegepaste afwikkelingsinstrument zal bestaan in de verkoop van de onderneming overeenkomstig artikel 24 van verordening nr. 806/2014 door overdracht van de aandelen aan een koper. De afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten zal onmiddellijk vóór de verkoop van de onderneming plaatsvinden.”

72 Artikel 6 van de afwikkelingsregeling betreft de afschrijving van de kapitaalinstrumenten en op het instrument van verkoop van de onderneming. In lid 1 van dat artikel heeft de GAR vermeld welke maatregelen hij had genomen op grond van zijn afschrijvingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 21 van verordening nr. 806/2014.

73 Zo heeft de GAR in artikel 6.1 van de afwikkelingsregeling besloten om:

– eerst het nominale bedrag van het maatschappelijk kapitaal van Banco Popular af te schrijven ten belope van 2 098 429 046 EUR, waardoor 100 % van de aandelen Banco Popular werden ingetrokken;

– vervolgens de volledige hoofdsom van de door Banco Popular uitgegeven en op de datum van het afwikkelingsbesluit in omloop zijnde aanvullende tier 1-instrumenten om te zetten in nieuw uitgegeven aandelen van Banco Popular, de „nieuwe aandelen I”;

– daarna de nominale waarde van de „nieuwe aandelen I” tot nul af te schrijven, waardoor 100 % van deze „nieuwe aandelen I” werden ingetrokken;

– tot slot de volledige hoofdsom van de door Banco Popular uitgegeven en op de datum van het afwikkelingsbesluit in omloop zijnde tier 2-instrumenten om te zetten in nieuw uitgegeven aandelen van Banco Popular, de „nieuwe aandelen II”.

74 Artikel 6.3 van de afwikkelingsregeling bepaalt dat die afschrijvings- en omzettingsmaatregelen berusten op de tweede waardering, die wordt ondersteund door de resultaten van een door de Spaanse afwikkelingsautoriteit, het FROB, gevoerde transparante en open verkoopprocedure.

75 In artikel 6.5 van de afwikkelingsregeling heeft de GAR erop gewezen dat hij de bevoegdheden heeft uitgeoefend die hem bij artikel 24, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014 zijn toegekend met betrekking tot het instrument van verkoop van de onderneming, en dat hij heeft gelast om de „nieuwe aandelen II” onbelast en zonder enig recht of voorrecht van een derde over te dragen aan Banco Santander tegen betaling van een aankoopprijs van 1 EUR. Gepreciseerd werd dat de koper reeds met de overdracht had ingestemd.

76 Tevens heeft de GAR opgemerkt dat de overdracht van de „nieuwe aandelen II” moet plaatsvinden op basis van het bindende bod van de koper van 7 juni 2017 en door het FROB moet worden uitgevoerd overeenkomstig de Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (wet 11/2015 voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen) van 18 juni 2015 (BOE nr. 146 van 19 juni 2015, blz. 50797; hierna: „wet 11/2015”).

77 De afwikkelingsregeling is op 7 juni 2017 om 5.13 uur ter goedkeuring voorgelegd aan de Commissie.

78 Op 7 juni 2017 om 6.30 uur heeft de Commissie besluit (EU) 2017/1246 tot goedkeuring van de afwikkelingsregeling voor Banco Popular (PB 2017, L 178, blz. 15) vastgesteld en de GAR daarvan in kennis gesteld. De afwikkelingsregeling is bijgevolg op dezelfde dag in werking getreden.

79 Uit overweging 4 van besluit 2017/1246 blijkt het volgende:

„De Commissie stemt in met de afwikkelingsregeling. Met name stemt zij in met de door de GAR opgegeven redenen ter motivering van de noodzaak van een afwikkeling in het algemeen belang overeenkomstig artikel 5 van verordening (EU) nr. 806/2014.”

80 Diezelfde dag heeft het FROB overeenkomstig artikel 29 van verordening nr. 806/2014 de nodige actie ondernomen om uitvoering te geven aan de afwikkelingsregeling. In dit verband heeft het FROB ingestemd met de overdracht aan Banco Santander van de nieuwe aandelen van Banco Popular die waren voortgekomen uit de omzetting van de tier 2-kapitaalinstrumenten (de „nieuwe aandelen II”).

D. Feiten die zich hebben voorgedaan na de vaststelling van het afwikkelingsbesluit

81 Op 14 juni 2018 heeft Deloitte de in artikel 20, leden 16 tot en met 18, van verordening nr. 806/2014 geregelde waardering van het verschil in behandeling doen toekomen die zij had uitgevoerd om vast te stellen of aandeelhouders en crediteuren beter zouden zijn behandeld indien er een normale insolventieprocedure ten aanzien van Banco Popular was geopend (hierna: „derde waardering”). Op 31 juli 2018 heeft Deloitte de GAR een addendum bij die waardering toegezonden waarin een aantal vormfouten was rechtgezet.

82 Op 28 september 2018 is Banco Santander ten gevolge van een fusie door overneming Banco Popular opgevolgd onder algemene titel.

83 Op 17 maart 2020 heeft de GAR besluit SRB/EES/2020/52 vastgesteld om te bepalen of compensatie moest worden toegekend aan de aandeelhouders en crediteuren die getroffen waren door de afwikkelingsmaatregelen ten aanzien van Banco Popular. Met betrekking tot dat besluit is een aankondiging gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 20 maart 2020 (PB 2020, C 91, blz. 2). In dat besluit heeft de GAR geoordeeld dat de door de afwikkeling van Banco Popular getroffen aandeelhouders en crediteuren krachtens artikel 76, lid 1, onder e), van verordening nr. 806/2014 geen recht hadden op compensatie uit het GAF.

III. Procedure en conclusies van partijen

84 Bij het op 7 augustus 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift hebben verzoekende partijen het onderhavige beroep ingesteld.

85 Bij een op 31 oktober 2017 ter griffie neergelegde akte heeft de GAR het Gerecht overeenkomstig artikel 92, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om maatregelen van instructie te gelasten met betrekking tot de overlegging van bepaalde in de bijlage genoemde documenten. Bij beslissing van 28 november 2017 heeft het Gerecht besloten dit verzoek om maatregelen van instructie in dat stadium van het geding niet in te willigen.

86 Bij akten, neergelegd ter griffie van het Gerecht op respectievelijk 6 november en 5 december 2017, hebben Banco Santander en het Koninkrijk Spanje verzocht om in de onderhavige procedure te worden toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie en de GAR.

87 Op 16 februari 2018 heeft het Gerecht de GAR in het kader van de in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang verzocht om indiening van de laatste niet-vertrouwelijke versie van de afwikkelingsregeling en van een niet-vertrouwelijke versie van de tweede waardering, die waren gepubliceerd op de website van de GAR. De GAR heeft de documenten binnen de gestelde termijn ingediend.

88 Op 6 juli 2018 heeft het Gerecht in het kader van de in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang schriftelijke vragen gesteld aan de hoofdpartijen. De hoofdpartijen hebben daarop binnen de gestelde termijn geantwoord.

89 Bij een op 1 augustus 2018 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte hebben verzoekende partijen een verzoek ingediend om bepaalde bijlagen bij het verzoekschrift vertrouwelijk te behandelen ten aanzien van Banco Santander en het Koninkrijk Spanje.

90 Bij beschikkingen van 12 april 2019 heeft de president van de Achtste kamer van het Gerecht het Koninkrijk Spanje en Banco Santander toegelaten tot interventie en de door verzoekende partijen ingediende verzoeken om vertrouwelijke behandeling ten aanzien van die interveniënten toegewezen.

91 Bij een op 16 april 2019 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief hebben verzoekende partijen verzocht om de verzoeken om maatregelen van instructie in het verzoekschrift en de repliek te wijzigen. De Commissie, de GAR, het Koninkrijk Spanje en Banco Santander hebben binnen de gestelde termijn hun opmerkingen over dat verzoek ingediend.

92 Bij een op 6 mei 2019 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief hebben verzoekende partijen een nieuw bewijsaanbod overgelegd overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering. De Commissie en de GAR hebben binnen de gestelde termijn opmerkingen over dat nieuwe bewijs ingediend.

93 Het Koninkrijk Spanje en Banco Santander hebben elk op 4 juli 2019 hun memorie in interventie ingediend. Verzoekende partijen en de GAR hebben binnen de gestelde termijn hun opmerkingen over die memories ingediend.

94 Nadat de samenstelling van de kamers van het Gerecht was gewijzigd overeenkomstig artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering, is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Derde kamer, waaraan de onderhavige zaak bijgevolg is toegewezen.

95 Op voorstel van de Derde kamer heeft het Gerecht overeenkomstig artikel 28 van het Reglement voor de procesvoering besloten om de zaak naar een uitgebreide kamer te verwijzen.

96 Bij een op 9 oktober 2020 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief hebben verzoekende partijen een nieuw bewijsaanbod overgelegd overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering. De Commissie, de GAR, het Koninkrijk Spanje en Banco Santander hebben binnen de gestelde termijnen opmerkingen over dat nieuwe bewijs ingediend.

97 Op 16 maart 2021 heeft het Gerecht de GAR in het kader van de in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang verzocht om meerdere documenten over te leggen. Bij brief van 30 maart 2021 heeft de GAR geantwoord dat de gevraagde documenten gedeeltelijk vertrouwelijk waren en dat zij konden worden overgelegd indien het Gerecht een maatregel van instructie zou vaststellen.

98 Bij beschikking van 12 mei 2021 heeft het Gerecht de GAR op grond van artikel 24, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 91, onder b), artikel 92, lid 3, en artikel 103 van het Reglement voor de procesvoering gelast om de volledige versies over te leggen van de afwikkelingsregeling, de tweede waardering, de door de ECB op 6 juni 2017 verrichte beoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen van Banco Popular en de brief van de ECB aan Banco Popular van 18 mei 2017. Tevens heeft het Gerecht de GAR tevens gelast om de niet-vertrouwelijke versie over te leggen van de brief van de ECB aan Banco Popular van 18 mei 2017.

99 Bij beschikking van 9 juni 2021 heeft het Gerecht de vertrouwelijke versies van de door de GAR ter uitvoering van de beschikking van 12 mei 2021 overgelegde documenten verwijderd uit het dossier.

100 Aangezien twee leden van de uitgebreide Derde kamer verhinderd waren, heeft de president van het Gerecht twee andere rechters aangewezen om de kamer te vervolledigen.

101 Partijen hebben pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht ter terechtzitting van 16 juni 2021.

102 Verzoekende partijen verzoeken het Gerecht:

– de afwikkelingsregeling en besluit 2017/1246 (hierna gezamenlijk: „bestreden besluiten”) nietig te verklaren en bijgevolg de Commissie en de GAR te veroordelen om de beleggingen van verzoekende partijen in Banco Popular aan deze partijen terug te geven, of – subsidiair – op grond van hun niet-contractuele aansprakelijkheid schadevergoeding aan verzoekende partijen te betalen;

– de Commissie en de GAR te veroordelen om op grond van hun niet-contractuele aansprakelijkheid een schadevergoeding aan verzoekende partijen te betalen;

– de nietigheid van de tweede waardering vast te stellen, alsmede de Commissie en de GAR te veroordelen om verzoekende partijen een compensatie te betalen;

– de Commissie en de GAR te verwijzen in de kosten;

– te gelasten dat de toegekende bedragen worden vermeerderd met compensatoire rente vanaf 23 mei 2017 of, subsidiair, vanaf 7 juni 2017, tot de uitspraak van het arrest, alsook met vertragingsrente vanaf de datum van het arrest, behalve wat betreft de kosten van de onderhavige procedure, die slechts vertragingsrente dragen vanaf de datum van het arrest;

– verzoekende partijen elk aanvullend rechtsherstel te verlenen dat het Gerecht passend acht.

103 De Commissie verzoekt het Gerecht:

– het beroep tot nietigverklaring ongegrond te verklaren;

– de vordering uit niet-contractuele aansprakelijkheid niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond te verklaren;

– het beroep tegen de tweede waardering niet-ontvankelijk te verklaren;

– verzoekende partijen te verwijzen in de kosten.

104 De GAR verzoekt het Gerecht:

– het beroep te verwerpen;

– verzoekende partijen te verwijzen in de kosten.

105 Banco Santander en het Koninkrijk Spanje verzoeken het Gerecht:

– het beroep te verwerpen;

– verzoekende partijen te verwijzen in de kosten.

IV. In rechte

106 Het beroep valt in wezen uiteen in drie vorderingen. De eerste vordering van verzoekende partijen strekt tot nietigverklaring van de bestreden besluiten, de tweede tot schadevergoeding en de derde tot nietigverklaring van de tweede waardering en tot verkrijging van compensatie.

A. Vordering tot nietigverklaring van de bestreden besluiten

107 Ter ondersteuning van hun vordering tot nietigverklaring van de bestreden besluiten voeren verzoekende partijen vier middelen aan. Het eerste middel is gebaseerd op schending van artikel 18 van verordening nr. 806/2014. Met het tweede middel wordt aangevoerd dat artikel 20 van verordening nr. 806/2014 iiis geschonden. Het derde middel berust op schending van het recht om te worden gehoord en het recht op toegang tot het dossier, die zijn neergelegd in artikel 41, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”). Met het vierde middel wordt betoogd dat de motiveringsplicht niet is nagekomen. In hun opmerkingen over de memories in interventie voeren verzoekende partijen een nieuw middel aan, dat gebaseerd is op schending van artikel 24 van verordening nr. 806/2014.

108 Vooraf zij opgemerkt dat de GAR met betrekking tot de omvang van de toetsing door het Gerecht heeft aangevoerd dat het vaste rechtspraak van het Hof is dat de Unierechter in geval van ingewikkelde technische kwesties de door de autoriteit gedane feitelijke en juridische vaststellingen moet toetsen, alsmede dient na te gaan of er bij het nemen van de maatregel geen sprake was van een kennelijke dwaling dan wel misbruik van bevoegdheid en of de autoriteit de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid niet klaarblijkelijk heeft overschreden.

109 Volgens verzoekende partijen zijn de door de GAR ingeroepen grenzen van de rechterlijke toetsing in casu niet van toepassing.

110 In dit verband heeft de rechtspraak de omvang van de toetsing door het Gerecht zowel beperkt in situaties waarin het bestreden besluit berust op een beoordeling van uitermate ingewikkelde wetenschappelijke en technische feiten als in gevallen waarin er sprake is van complexe economische beoordelingen.

111 Ten eerste moet de toetsing door de Unierechter in situaties waarin de autoriteiten van de Unie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken – met name ten aanzien van de beoordeling van uitermate ingewikkelde wetenschappelijke en technische feiten die zij verrichten om de aard en de omvang van de door hen vastgestelde maatregelen te bepalen – beperkt blijven tot de vraag of er bij de uitoefening van deze bevoegdheid geen sprake is geweest van kennelijke dwaling of misbruik van bevoegdheid, dan wel of deze autoriteiten de grenzen van hun beoordelingsbevoegdheid niet klaarblijkelijk hebben overschreden. In die context kan de Unierechter zijn beoordeling van de wetenschappelijke en technische feiten immers niet in de plaats stellen van die van de autoriteiten van de Unie waaraan het VWEU die taak bij uitsluiting heeft toevertrouwd (arresten van 21 juli 2011, Etimine, C‑15/10, EU:C:2011:504, punt 60, en 7 maart 2013, Bilbaína de Alquitranes e.a./ECHA, T‑93/10, EU:T:2013:106, punt 76; zie ook arrest van 11 mei 2017, Deza/ECHA, T‑115/15, EU:T:2017:329, punt 163 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

112 Ten tweede gaat het bij de toetsing door de Unierechters van de complexe economische beoordelingen die de autoriteiten van de Unie hebben verricht, om een beperkte toetsing die noodzakelijkerwijs niet verder gaat dan de vraag of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten materieel juist zijn en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling en misbruik van bevoegdheid. Bij die toetsing mag de Unierechter dus evenmin zijn economische beoordeling in de plaats stellen van die van de bevoegde autoriteit van de Unie (zie in die zin arresten van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie, 42/84, EU:C:1985:327, punt 34; 10 december 2020, Comune di Milano/Commissie, C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punt 100 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 16 januari 2020, Iberpotash/Commissie, T‑257/18, EU:T:2020:1, punt 96 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

113 Aangezien de door de GAR in het kader van een afwikkelingsprocedure vast te stellen besluiten berusten op uitermate complexe economische en technische beoordelingen, moeten de beginselen die voortvloeien uit de in de punten 111 en 112 hierboven vermelde rechtspraak, worden geacht van toepassing te zijn op de toetsing die de rechter dient te verrichten.

114 Ofschoon de GAR op economisch en technisch gebied over een beoordelingsmarge beschikt, betekent dit niet dat de Unierechter de uitlegging die de GAR geeft aan de economische gegevens waarop zijn besluit berust, niet mag toetsen. Zoals het Hof heeft geoordeeld, moet de Unierechter immers zelfs bij complexe beoordelingen niet alleen de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen, de betrouwbaarheid van deze elementen en de samenhang ervan controleren, maar ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen (zie arresten van 22 november 2007, Spanje/Lenzing, C‑525/04 P, EU:C:2007:698, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 26 maart 2019, Commissie/Italië, C‑621/16 P, EU:C:2019:251, punt 104 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 10 december 2020, Comune di Milano/Commissie, C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punt 115 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

115 Ten bewijze dat de GAR bij de beoordeling van de feiten een kennelijke fout heeft begaan die de nietigverklaring van de afwikkelingsregeling kan rechtvaardigen, moeten de door de verzoekende partij aangedragen bewijzen toereikend zijn om de in die regeling weergegeven beoordeling van de feiten te ontzenuwen (zie naar analogie arresten van 14 juni 2018, Lubrizol France/Raad, C‑223/17 P, niet gepubliceerd, EU:C:2018:442, punt 39; 12 december 1996, AIUFFASS en AKT/Commissie, T‑380/94, EU:T:1996:195, punt 59, en 13 december 2018, Comune di Milano/Commissie, T‑167/13, EU:T:2018:940, punt 108 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

1. Eerste middel: schending van artikel 18 van verordening nr. 806/2014

116 Verzoekende partijen voeren aan dat de GAR artikel 18 van verordening nr. 806/2014 heeft geschonden, omdat niet was voldaan aan de in dat artikel gestelde drie voorwaarden voor de vaststelling van de afwikkelingsregeling. Dat middel valt uiteen in drie onderdelen, die gebaseerd zijn op schending van artikel 18, lid 1, onder a) tot en met c), van verordening nr. 806/2014.

117 Artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014 bepaalt dat de GAR enkel een afwikkelingsregeling vaststelt indien zijns inziens is voldaan aan de volgende voorwaarden:

„a) de entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen;

b) het valt, rekening houdend met het tijdsbestek en andere ter zake doende omstandigheden, redelijkerwijze niet te verwachten dat met betrekking tot de entiteit te nemen alternatieve maatregelen van de particuliere sector, waaronder ook maatregelen van een [institutioneel protectiestelsel (IPS)], of zodanige maatregelen van een toezichthouder, met inbegrip van vroegtijdige-interventiemaatregelen of de afschrijving of omzetting van relevante kapitaalinstrumenten overeenkomstig artikel 21, binnen een redelijk tijdsbestek het falen van die entiteit zouden voorkomen;

c) een afwikkelingsmaatregel is noodzakelijk in het algemeen belang als bedoeld in lid 5.”

a) Eerste onderdeel: schending van artikel 18, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014

118 Verzoekende partijen wijzen erop dat de GAR tot de slotsom is gekomen dat aan de voorwaarde van artikel 18, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014 was voldaan wegens een liquiditeitsprobleem en niet wegens een solventieprobleem van Banco Popular. In wezen voeren zij drie grieven aan. Zij betogen dat de GAR en de Commissie niet tot de slotsom konden komen dat Banco Popular faalde of waarschijnlijk zou falen, omdat ten eerste de bank met een liquiditeitsprobleem kampte zodat zij bij voorrang liquiditeitssteun moest ontvangen, ten tweede deze situatie het gevolg was van de niet-nakoming door de GAR van zijn vertrouwelijkheidsverplichtingen, en ten derde die situatie voortvloeide uit schending door de GAR en de Commissie van het beginsel van behoorlijk bestuur.

119 Vooraf moet de toepassing in casu van de in artikel 18, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014 neergelegde voorwaarde dat de entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen, worden onderzocht.

120 Dienaangaande zij ten eerste opgemerkt dat de ECB op 6 juni 2017 overeenkomstig artikel 18, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 806/2014, na raadpleging van de GAR, heeft beoordeeld, of Banco Popular faalde of waarschijnlijk zou falen. Bij die beoordeling heeft de ECB – gelet op met name de al te grote uitstroom van deposito’s, de snelle verslechtering van de liquiditeitspositie van Banco Popular en het feit dat deze bank niet in staat was om andere liquide middelen te genereren – geoordeeld dat er objectieve elementen voorhanden waren waaruit bleek dat Banco Popular in de nabije toekomst waarschijnlijk niet in staat zou zijn om haar schulden of andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar werden. De ECB is tot de slotsom gekomen dat Banco Popular moest worden geacht te falen of althans in de nabije toekomst waarschijnlijk te zullen falen als bedoeld in artikel 18, lid 1, onder a), en lid 4, onder c), van verordening nr. 806/2014.

121 Ten tweede heeft de raad van bestuur van Banco Popular de ECB bij brief van 6 juni 2017 laten weten dat hij tot de conclusie was gekomen dat de bank waarschijnlijk zou falen.

122 In haar brief aan de ECB van 6 juni 2017 verwijst Banco Popular naar de krachtens artikel 414 van verordening nr. 575/2013 vereiste kennisgeving aan de ECB van de schending van de minimumvereisten inzake liquiditeitsdekking en refereert zij aan de in de bijlage bij haar brief opgenomen, door haar raad van bestuur verrichte beoordeling dat Banco Popular faalde, alsmede aan de informatie en analysen waarop haar raad van bestuur zich had gebaseerd om tot die conclusie te komen.

123 In die brief staat te lezen:

„Overeenkomstig artikel 21.4 van wet 11/2015 en de artikelen 45 en 46 van gedelegeerde verordening (EU) 2016/1075 [van de Commissie van 23 maart 2016 houdende aanvulling van richtlijn 2014/59/EU met betrekking tot technische reguleringsnormen ter specificatie van de inhoud van herstelplannen, afwikkelingsplannen en groepsafwikkelingsplannen, de minimumcriteria die de bevoegde autoriteiten moeten beoordelen met betrekking tot herstelplannen en groepsherstelplannen, de voorwaarden voor financiële steun binnen de groep, de voorwaarden voor onafhankelijke taxateurs, de contractuele erkenning van afschrijvings- en omzettingsbevoegdheden, de procedures en de inhoud van de kennisgevingsvereisten en van de kennisgeving van opschorting en de operationele werking van de afwikkelingscolleges (PB 2016, L 184, blz. 1)] geeft Banco Popular hierbij kennis van het feit dat haar raad van bestuur heeft geoordeeld dat de bank waarschijnlijk zal falen.”

124 In dit verband betogen verzoekende partijen dat de raad van bestuur van Banco Popular in zijn bij die brief gevoegde partiële notulen van 6 juni 2017 heeft vermeld dat de bank faalde, maar ook dat hij in afwachting van noodliquiditeitssteun al het mogelijke zou blijven doen om die situatie te verhelpen.

125 Vastgesteld dient te worden dat de raad van bestuur van Banco Popular in die partiële notulen van 6 juni 2017 heeft gewezen op de moeilijkheden die Banco Popular ondervond, te weten lagere groepskapitaalratio’s dan die van haar belangrijkste concurrenten, een grote blootstelling aan en een lagere dekking van niet-rendabele activa ten opzichte van de belangrijkste Spaanse instellingen, en in het bijzonder de publicatie van persartikelen in de voorgaande maanden over de financiële gezondheid van de groep en de gevolgen daarvan voor haar liquiditeitspositie. Tevens heeft de raad van bestuur van Banco Popular gewezen op de verlaging van de kredietratings door de ratingbureaus, de koersval van de aandelen van Banco Popular in 2017 en de verslechtering van de liquiditeits- en financieringspositie van de bank. Volgens de raad van bestuur was de liquiditeitspositie van Banco Popular zodanig verslechterd dat zij onhoudbaar was geworden en dat de niet-naleving van het liquiditeitsdekkingsvereiste niet langer tijdelijk was en betekenisvol was voor de beoordeling van haar falen. Derhalve is hij tot de slotsom gekomen dat Banco Popular op dat tijdstip werd geacht te falen.

126 Aan deze gevolgtrekking wordt niet afgedaan door het feit dat de raad van bestuur daaraan heeft toegevoegd dat hij, zolang de bevoegde autoriteiten na de mededeling van zijn conclusie aan de ECB geen besluit hadden genomen, zou blijven zoeken naar een particuliere oplossing voor de toenmalige situatie via een bedrijfstransactie en zou blijven werken aan andere actieplannen waarmee de instelling kapitaal zou kunnen aantrekken.

127 Ten derde heeft de GAR in artikel 2 van de afwikkelingsregeling herinnerd aan de conclusie van de door de ECB verrichte beoordeling, en heeft hij in artikel 2.2 vastgesteld dat volgens de beoordeling van de ECB voldaan was aan de voorwaarde van artikel 18, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014.

128 Het falen of waarschijnlijk zullen falen van Banco Popular is dan ook in casu vastgesteld op grond van artikel 18, lid 4, onder c), van verordening nr. 806/2014, waarin is bepaald dat een entiteit voor de toepassing van lid 1, onder a), van datzelfde artikel wordt beschouwd als een falende of waarschijnlijk falende entiteit onder de volgende omstandigheid:

„[D]e entiteit is niet in staat of er bestaan objectieve elementen ter ondersteuning van de vaststelling dat de entiteit in de nabije toekomst niet in staat zal zijn haar schulden of andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar worden”.

129 In de eerste plaats dient te worden opgemerkt dat de ECB noch de GAR zich heeft gebaseerd op de in artikel 18, lid 4, onder b), van verordening nr. 806/2014 vermelde omstandigheid dat een entiteit wordt beschouwd als een falende of waarschijnlijk falende entiteit wanneer „de activa van de entiteit [...] geringer [zijn] dan haar passiva, of er [...] objectieve elementen [bestaan] ter ondersteuning van de vaststelling dat de activa van de entiteit in de nabije toekomst geringer zullen zijn dan haar passiva”.

130 De insolventie van de betrokken entiteit is dan ook geen voorwaarde om op grond van artikel 18, lid 4, onder c), van verordening nr. 806/2014 vast te stellen dat zij faalt of waarschijnlijk zal falen, en is dus geen voorwaarde voor de vaststelling van een afwikkelingsmaatregel.

131 In zoverre blijkt uit overweging 57 van verordening nr. 806/2014 – zoals de GAR opmerkt – het volgende:

„Het besluit om een entiteit in afwikkeling te plaatsen moet worden genomen voordat een financiële entiteit balansmatig insolvent is en voordat alle aandelenkapitaal volledig is weggevaagd. Met de afwikkeling dient te worden begonnen nadat is vastgesteld dat een entiteit falend is of waarschijnlijk falende zal zijn en alternatieve maatregelen vanuit de particuliere sector het falen niet binnen een redelijke termijn zouden kunnen voorkomen.”

132 Hieruit volgt dat de insolventie van Banco Popular niet het enige geval was waarin deze bank kon worden geacht te falen of waarschijnlijk te zullen falen in de zin van artikel 18, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014.

133 Aangezien de in artikel 18, lid 4, onder c), van verordening nr. 806/2014 bedoelde situatie niet vereist dat de betrokken entiteit insolvent is, zijn de argumenten waarmee verzoekende partijen aanvoeren dat Banco Popular solvent was toen de afwikkelingsregeling werd vastgesteld, niet ter zake dienend. Dat een entiteit balansmatig solvent is, impliceert immers niet dat zij beschikt over voldoende liquiditeit, te weten beschikbare geldmiddelen om haar schulden of andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar worden.

134 In de tweede plaats erkennen verzoekende partijen dat Banco Popular liquiditeitsproblemen had toen de afwikkelingsregeling werd vastgesteld. Bovendien voeren zij geen enkel argument aan dat ertoe strekt te betwisten dat Banco Popular zich op de datum van de afwikkelingsregeling bevond in de situatie als bedoeld in artikel 18, lid 4, onder c), van verordening nr. 806/2014, namelijk dat zij in de nabije toekomst waarschijnlijk niet in staat zou zijn om haar schulden of andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar werden.

135 Dienaangaande zij opgemerkt dat de GAR in overweging 23 van de afwikkelingsregeling naar de door de ECB verrichte beoordeling heeft verwezen om vast te stellen dat de liquiditeitspositie van Banco Popular sinds oktober 2016 aanzienlijk was verslechterd ten gevolge van deposito-opnamen in alle klantensegmenten. Hij heeft daaruit afgeleid dat de bank niet over voldoende mogelijkheden beschikte om haar liquiditeitspositie te herstellen teneinde ervoor te zorgen dat zij in een stabiele positie zou verkeren om aan haar verplichtingen te voldoen wanneer deze opeisbaar werden.

136 De GAR heeft in de afwikkelingsregeling een opsomming gegeven van de verschillende gebeurtenissen die sinds februari 2017 hadden geleid tot een snelle achteruitgang van de liquiditeitspositie van Banco Popular. Met name verwijst de GAR naar de publicatie in februari 2017 van het jaarverslag van Banco Popular over 2016 – waarin een geconsolideerd verlies van 3,485 miljard EUR, een behoefte aan uitzonderlijke voorzieningen ten belope van 5,7 miljard EUR en de benoeming van een nieuwe voorzitter werden aangekondigd – en naar de publicatie in mei 2017 van het financieel verslag over het eerste kwartaal van 2017, waarin resultaten werden aangekondigd die slechter waren dan de markt had verwacht. De GAR heeft gerefereerd aan de verlagingen van de rating van Banco Popular door verschillende ratingbureaus in februari, april en juni 2017. Tevens heeft hij opgemerkt dat de aanhoudende negatieve berichtgeving in de media over de financiële resultaten en over het vermeende dreigende risico op een faillissement of een gebrek aan liquiditeit van Banco Popular had geleid tot een toename van deposito-opnamen.

137 Bovendien heeft de GAR vermeld dat op 12 mei 2017 het liquiditeitsdekkingsvereiste van Banco Popular was gedaald tot onder de in artikel 460, lid 2, onder c), van verordening nr. 575/2013 vastgestelde minimumdrempel van 80 % en dat Banco Popular er niet in was geslaagd om op de datum van de afwikkelingsregeling opnieuw aan dat minimum te voldoen.

138 Ook de ECB heeft er in haar verslag van 5 juni 2017 betreffende het verzoek van Banco Popular om noodliquiditeitssteun op gewezen dat Banco Popular ten gevolge van massale deposito-opnamen en een aanzienlijke daling van hoogwaardige liquide activa (high quality liquid assets) op 12 mei 2017 niet langer voldeed aan de drempel van 80 % liquiditeitsdekking en sindsdien niet in staat was geweest om opnieuw aan de voorgeschreven grenswaarden te voldoen.

139 In artikel 412, lid 1, van verordening nr. 575/2013 wordt het liquiditeitsdekkingsvereiste gedefinieerd als volgt:

„De instellingen houden liquide activa aan waarvan de som van de waarden de liquiditeitsuitstromen minus de liquiditeitsinstromen onder stressomstandigheden dekt, teneinde te waarborgen dat de instellingen liquiditeitsbuffers aanhouden die voldoende groot zijn om een eventueel onevenwicht tussen de liquiditeitsinstromen en -uitstromen onder ernstige stressomstandigheden over een periode van dertig dagen het hoofd te kunnen bieden. In tijden van stress mogen instellingen hun liquide activa aanwenden om hun netto liquiditeitsuitstromen te dekken.”

140 Die verschillende elementen zijn opgenomen in de richtsnoeren van de Europese Bankautoriteit (EBA) van 6 augustus 2015 inzake de uitlegging van de verschillende omstandigheden waaronder een instelling beschouwd wordt als een instelling die faalt of waarschijnlijk gaat falen, overeenkomstig artikel 32, lid 6, van richtlijn 2014/59 (EBA/GL/2015/07) (hierna: „EBA-richtsnoeren”).

141 Deze richtsnoeren, die vanaf 1 januari 2016 van toepassing zijn, hebben tot doel een reeks objectieve elementen te verschaffen om de vaststelling te ondersteunen dat een entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen onder de in artikel 32, lid 4, onder a) tot en met c), van richtlijn 2014/59 bedoelde omstandigheden. De formulering van artikel 32, lid 4, onder c), van richtlijn 2014/59 is identiek aan die van artikel 18, lid 4, onder c), van verordening nr. 806/2014.

142 Artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 806/2014 bepaalt dat de GAR, de Raad en de Commissie alles in het werk stellen om te voldoen aan alle richtsnoeren en aanbevelingen van de EBA die betrekking hebben op het soort taken dat door deze instanties moeten worden uitgevoerd.

143 Volgens de EBA-richtsnoeren moet een instelling worden geacht te falen of waarschijnlijk te zullen falen in de zin van artikel 32, lid 4, onder c), van richtlijn 2014/59 indien zij niet voldoet aan de reglementaire vereisten op het gebied van liquiditeit of indien zij niet in staat is om haar schulden of andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar worden dan wel er objectieve elementen bestaan ter ondersteuning van de vaststelling dat zij daartoe in de nabije toekomst niet in staat zal zijn.

144 Volgens de EBA-richtsnoeren moet onder meer rekening worden gehouden met de volgende elementen: ten eerste substantiële nadelige ontwikkelingen die van invloed zijn op de evolutie van de liquiditeitspositie van de instelling en op de houdbaarheid van haar financieringsprofiel, alsmede op haar naleving van de minimumliquiditeitsvereisten van verordening nr. 575/2013 en de aanvullende vereisten die zijn opgelegd bij artikel 105 van deze verordening of op grond van nationale minimumliquiditeitsvereisten; ten tweede een significante nadelige ontwikkeling van de actuele en toekomstige verplichtingen van de instelling, bij de beoordeling waarvan in voorkomend geval rekening moet worden gehouden met verwachte en uitzonderlijke liquiditeitsuitstromen, daaronder begrepen tekenen van een potentiële bankrun; ten derde ontwikkelingen die de reputatie van de instelling ernstig kunnen schaden, in het bijzonder significante verlagingen van de rating door een of meer ratingbureaus indien deze leiden tot substantiële uitgaande kapitaalstromen, onvermogen om financiering te verlengen of activering van contractuele triggers op basis van externe ratings.

145 Hieruit volgt dat een liquiditeitstekort – anders dan verzoekende partijen stellen – volstond ter rechtvaardiging van de afwikkeling van Banco Popular, temeer daar die situatie niet langer tijdelijk was.

146 Op grond van de verschillende elementen die door de ECB en de GAR overeenkomstig de EBA-richtsnoeren in aanmerking zijn genomen en door verzoekende partijen overigens niet worden betwist, kon worden geconcludeerd dat Banco Popular op het tijdstip van de vaststelling van de afwikkelingsregeling faalde of waarschijnlijk zou falen in de zin van artikel 18, lid 4, onder c), van verordening nr. 806/2014.

147 Derhalve hebben de GAR en de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout begaan door aan te nemen dat aan de voorwaarde van artikel 18, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014 was voldaan. Aan deze gevolgtrekking wordt niet afgedaan door de grieven die verzoekende partijen aanvoeren.

1) Eerste grief: noodzaak van liquiditeitssteun

148 Verzoekende partijen voeren aan dat ingevolge overweging 57 van verordening nr. 806/2014 liquiditeitssteun als oplossing, indien mogelijk, voorrang behoort te hebben op de vaststelling dat de bank faalt. De noodzaak om liquiditeiten te verschaffen is absoluut wanneer – zoals in casu – het liquiditeitstekort van Banco Popular is veroorzaakt door de Europese instellingen en de Spaanse overheidsinstanties. Zij beroepen zich op de verklaring die de voorzitter van de GAR op 23 mei 2017 heeft afgelegd tijdens haar interview met de televisiezender Bloomberg, op het artikel van Reuters van 31 mei 2017 en op het feit dat de Spaanse overheidsinstanties voor miljarden euro’s aan deposito’s hebben weggehaald bij Banco Popular, wat heeft geleid tot een koersval van de aandelen van Banco Popular en massale deposito-opnamen. Verzoekende partijen betogen dus in wezen dat de GAR niet tot de slotsom kon komen dat Banco Popular faalde of waarschijnlijk zou falen, omdat de bank werd geconfronteerd met een liquiditeitsprobleem zodat zij bij voorrang liquiditeitssteun moest ontvangen.

149 Die grief berust op een onjuiste lezing van het gedeelte van overweging 57 van verordening nr. 806/2014 waarin staat te lezen dat „[h]et feit dat een entiteit behoefte heeft aan noodliquiditeitssteun van een centrale bank, [...] op zichzelf geen omstandigheid [mag] zijn die voldoende aantoont dat de entiteit niet in staat is of in de nabije toekomst niet in staat zal zijn aan haar verplichtingen te voldoen wanneer deze opeisbaar worden”.

150 Die overweging moet aldus worden uitgelegd dat het feit dat een entiteit een nationale centrale bank om noodliquiditeitssteun verzoekt en dat deze steun haar wordt verleend, niet automatisch tot de slotsom leidt dat zij faalt of waarschijnlijk zal falen in de zin van artikel 18, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014.

151 Zoals de Commissie opmerkt, werd het falen van Banco Popular niet vastgesteld op basis van alleen maar het feit dat de entiteit noodliquiditeitssteun kreeg of behoefte had aan extra noodliquiditeitssteun.

152 Anders dan verzoekende partijen stellen, kan uit overweging 57 van verordening nr. 806/2014 niet worden afgeleid dat wanneer een bank liquiditeitsproblemen heeft, de toekenning aan die bank van noodliquiditeitssteun voorrang behoort te hebben boven de vaststelling dat zij faalt.

153 Bovendien heeft de GAR in overweging 26, onder c), van de afwikkelingsregeling vastgesteld dat Banco Popular op 5 juni 2017, nadat de ECB geen bezwaar had gemaakt, een eerste bedrag aan noodliquiditeitssteun had ontvangen, maar dat de Banco de España haar geen extra noodliquiditeitssteun had kunnen verschaffen.

154 Dienaangaande zij opgemerkt dat de Banco de España de ECB bij brief van 5 juni 2017 had verzocht om noodliquiditeitssteun aan Banco Popular goed te keuren, teneinde het hoofd te bieden aan de ernstige liquiditeitscrisis die deze bank doormaakte. Nog diezelfde dag heeft de Banco de España evenwel een nieuwe brief aan de ECB gericht met daarin een verzoek tot uitbreiding van de noodliquiditeitssteun aan Banco Popular, aangezien deze haar in kennis had gesteld van extreem grote liquiditeitsstromen. Uit die twee op dezelfde dag aan de ECB gezonden brieven blijkt hoe snel de liquiditeitspositie van Banco Popular was verslechterd.

155 Zoals verzoekende partijen zelf opmerken, hebben de massale en aanhoudende deposito-opnamen ertoe geleid dat de door de Banco de España toegekende noodliquiditeitssteun in één dag was uitgeput.

156 Voorts zij eraan herinnerd dat de ECB en de raad van bestuur van Banco Popular op 6 juin 2017 wegens de omvang en de snelheid van de geldopnamen tot de slotsom zijn gekomen dat de bank niet langer in staat zou zijn om op de vervaldag van 7 juni haar schulden of andere passiva te betalen. Door de vaststelling dat Banco Popular faalde, was extra noodliquiditeitssteun dus niet langer mogelijk.

157 Tevens heeft de GAR in artikel 3.2, onder d), van de afwikkelingsregeling vastgesteld dat noodliquiditeitssteun, gelet op de snelle verslechtering van de liquiditeitspositie van Banco Popular, ontoereikend zou zijn geweest.

158 Dienaangaande zij opgemerkt dat de GAR – zoals verzoekende partijen erkennen – geen enkele rol speelt bij de verschaffing van noodliquiditeitssteun, waartoe de nationale centrale banken bevoegd zijn.

159 De GAR kon in de afwikkelingsregeling dus niet anders dan vaststellen dat ten eerste de ECB zich in haar beoordeling over het falen of waarschijnlijk zullen falen van Banco Popular op het standpunt had gesteld dat de door haar goedgekeurde noodliquiditeitssteun niet volstond om de liquiditeitscrisis bij Banco Popular te overwinnen, en dat ten tweede de Banco de España aan Banco Popular geen extra noodliquiditeitssteun had toegekend.

160 Derhalve moet de eerste grief worden afgewezen.

2) Tweede grief: niet-nakoming van de vertrouwelijkheidsverplichtingen

161 Verzoekende partijen voeren aan dat het falen van Banco Popular het gevolg is van de niet-nakoming door de GAR van de in artikel 339 VWEU alsook de artikelen 88 en 89 van verordening nr. 806/2014 neergelegde vertrouwelijkheidsverplichtingen. De gebrek aan liquiditeit van Banco Popular is veroorzaakt door de verklaringen en informatielekken van de GAR van 23 en 31 mei 2017, die hebben geleid tot massale deposito-opnamen en de koersval van de aandelen van Banco Popular. Verzoekende partijen stellen dat de GAR niet tot de slotsom kon komen dat Banco Popular faalde of waarschijnlijk zou falen, omdat deze situatie het gevolg was van de niet-nakoming door de GAR van zijn vertrouwelijkheidsverplichtingen.

162 De Commissie en de GAR voeren aan dat voor de rechtsgeldigheid van een afwikkelingsregeling en de goedkeuring ervan door de Commissie alleen vereist is dat de entiteit faalt en dat aan de overige afwikkelingsvoorwaarden is voldaan op het tijdstip waarop de afwikkeling wordt vastgesteld. De oorzaken van die situatie zijn niet relevant.

163 Opgemerkt dient te worden dat het, zelfs in de veronderstelling dat verzoekende partijen zouden hebben aangetoond dat de GAR vertrouwelijke gegevens heeft meegedeeld aan de pers, vaste rechtspraak is dat dit soort onregelmatigheid slechts kan leiden tot nietigverklaring van het besluit in kwestie indien komt vast te staan dat dit besluit een andere inhoud zou hebben gehad indien deze onregelmatigheid zich niet had voorgedaan (zie arresten van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T‑62/98, EU:T:2000:180, punt 283 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 5 april 2006, Degussa/Commissie, T‑279/02, EU:T:2006:103, punt 416 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 3 maart 2011, Siemens/Commissie, T‑110/07, EU:T:2011:68, punt 402 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

164 In dit verband is een afwikkelingsregeling – zoals de Commissie en de GAR aanvoeren – rechtsgeldig vastgesteld wanneer aan de voorwaarden van artikel 18 van verordening nr. 806/2014 is voldaan, ongeacht de oorzaken van het falen of waarschijnlijk zullen falen van de betrokken entiteit.

165 De GAR heeft de afwikkelingsregeling dus vastgesteld omdat volgens hem aan de voorwaarden van artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014 was voldaan, en de Commissie heeft die regeling goedgekeurd omdat de afwikkelingsregeling volgens haar in overeenstemming was met de bepalingen van verordening nr. 806/2014. De omstandigheden die ertoe hebben geleid dat Banco Popular voldeed aan de voorwaarden voor de vaststelling van de afwikkelingsregeling, met name de voorwaarde dat zij faalde of waarschijnlijk zou falen, zijn niet relevant.

166 Hieruit volgt dat de stelling van verzoekende partijen dat de liquiditeitscrisis bij Banco Popular is veroorzaakt door de verklaring van de voorzitter van de GAR van 23 mei 2017 en het in punt 42 hierboven vermelde artikel van Reuters van 31 mei 2017, niet relevant is voor de vaststelling of aan de voorwaarde van artikel 18, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014 was voldaan, en dus evenmin voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de afwikkelingsregeling.

167 In zoverre is een vermeend causaal verband tussen deze onthullingen en de liquiditeitscrisis bij Banco Popular, waarop verzoekende partijen zich beroepen, niet relevant en kan het niet leiden tot nietigverklaring van de afwikkelingsregeling. Voor zover verzoekende partijen daarentegen betogen dat de verklaring van de voorzitter van de GAR van 23 mei 2017 en het artikel van Reuters van 31 mei 2017 impliceren dat de GAR zijn vertrouwelijkheidsverplichting niet is nagekomen waardoor hun schade is berokkend, zal de inhoud ervan worden onderzocht in het kader van de tweede schadevordering.

168 Verzoekende partijen bestrijden het argument dat de oorzaken van het falen van de bank niet relevant zijn. Zij betogen dat de GAR, de Commissie en het FROB in een dergelijk geval over een beoordelingsmarge zouden beschikken terwijl verordening nr. 806/2014 daarin niet voorziet, en dat dit zou indruisen tegen het beginsel nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

169 Wat betreft het beroep dat verzoekende partijen doen op het beginsel dat niemand zich op zijn eigen onrechtmatige gedrag jegens anderen kan beroepen om een voordeel te verkrijgen, is het voldoende om in navolging van de GAR te constateren dat dit beginsel in casu niet van toepassing is. Zoals de GAR opmerkt, is dit beginsel namelijk van toepassing wanneer een partij op ongepaste wijze voordeel tracht te halen uit haar eigen onrechtmatige gedrag. Verzoekende partijen geven niet aan welk voordeel de GAR of de Commissie zou hebben gehaald uit de vaststelling van de afwikkelingsregeling.

170 Derhalve moet de tweede grief worden afgewezen.

3) Derde grief: schending van het beginsel van behoorlijk bestuur

171 Verzoekende partijen voeren aan dat het feit dat de GAR de liquiditeitscrisis bij Banco Popular had veroorzaakt, met zich meebrengt dat hij en de Commissie verplicht caren om de veroorzaakte schade zoveel mogelijk te beperken op grond van het in artikel 41 van het Handvest neergelegde beginsel van behoorlijk bestuur. Volgens hen hebben de GAR en de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur geschonden door het gestelde falen van Banco Popular niet zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, door voorbij te gaan aan het feit dat dit falen het gevolg was van de verklaringen van de GAR en de massale deposito-opnamen door de Spaanse overheidsinstanties, en door niet in aanmerking te nemen dat de situatie had kunnen worden verholpen door noodliquiditeitssteun. Tevens stellen zij dat de GAR en de Commissie het zorgvuldigheidsbeginsel hebben geschonden, omdat deze ervan op de hoogte waren dat de verklaringen van de GAR tot de liquiditeitscrisis bij Banco Popular hadden geleid en desondanks niets hebben gedaan om die crisis te bezweren en afwikkeling te voorkomen, met name door noodliquiditeitssteun toe te kennen.

172 In de repliek zetten verzoekende partijen uiteen dat zij met deze grief aanvoeren dat de GAR en de Commissie op grond van het beginsel van behoorlijk bestuur de afwikkeling van Banco Popular anders hadden moeten aanpakken door de schade te beperken die het gevolg was van de door hen veroorzaakte situatie.

173 Opgemerkt dient te worden dat het door verzoekende partijen gelegde verband tussen de gestelde schending van het beginsel van behoorlijk bestuur en de niet-naleving van de voorwaarde van artikel 18, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014 niet duidelijk is. Evenzo is de verwijzing naar schade die de GAR en de Commissie hadden moeten beperken, moeilijk te begrijpen in de context van de analyse van de naleving van die voorwaarde.

174 Bovendien zij eraan herinnerd dat blijkens de analyse van de tweede grief de oorzaken van het falen of waarschijnlijk zullen falen van Banco Popular niet relevant zijn voor de vaststelling of aan de voorwaarde van artikel 18, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014 is voldaan, en dus evenmin voor de beoordeling van de wettigheid van de bestreden besluiten. In dit verband wordt ten eerste door verzoekende partijen niet uiteengezet waarom niet had kunnen worden vastgesteld dat Banco Popular wegens haar liquiditeitstekort faalde of waarschijnlijk zou falen, en dus evenmin dat aan de voorwaarde van artikel 18, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014 was voldaan, indien de GAR en de Commissie rekening hadden gehouden met die omstandigheden. Ten tweede gaan verzoekende partijen in hun betoog ook voorbij aan het feit dat de vaststelling van het falen of waarschijnlijk zullen falen van Banco Popular voortvloeit uit de door de ECB verrichte beoordeling.

175 Wat betreft het argument dat de GAR en de Commissie niet in aanmerking hebben genomen dat de situatie van Banco Popular kon worden verholpen door noodliquiditeitssteun van de Banco de España, kan ermee worden volstaan te verwijzen naar de analyse van de eerste grief en in herinnering te brengen dat de nationale centrale banken bevoegd zijn tot het nemen van een dergelijke maatregel.

176 Met betrekking tot het argument dat de GAR en de Commissie ter voorkoming van de afwikkeling de situatie van Banco Popular hadden moeten verhelpen door middel van vroegtijdige-interventiemaatregelen overeenkomstig artikel 13 van verordening nr. 806/2014, kan worden volstaan met de constatering dat verzoekende partijen niet uiteenzetten op welk soort onder de bevoegdheid van de GAR of de Commissie vallende maatregelen zij doelen. De vaststelling van vroegtijdige-interventiemaatregelen als bedoeld in artikel 13 van verordening nr. 806/2014 behoort tot de bevoegdheid van de ECB en de bevoegde nationale autoriteiten.

177 Derhalve moeten de derde grief en dus het eerste onderdeel worden afgewezen.

b) Tweede onderdeel: schending van artikel 18, lid 1, onder b), van verordening nr. 806/2014

178 Verzoekende partijen voeren aan dat artikel 18, lid 1, onder b), van verordening nr. 806/2014 is geschonden, omdat de GAR de alternatieven voor afwikkeling niet naar behoren heeft beoordeeld. Zij betogen dat er verschillende haalbare alternatieve maatregelen voor afwikkeling bestonden.

179 In de eerste plaats zijn verzoekende partijen van mening dat Banco Popular door de toekenning van de volledige, aanvankelijk door de ECB goedgekeurde noodliquiditeitssteun en haar inspanningen om tot 16 juni 2017 middelen aan te trekken, haar activiteiten tot 21 juni 2017 had kunnen voortzetten en een onderhandse verkoopprocedure had kunnen toepassen of een kapitaalverhoging had kunnen doorvoeren.

180 In herinnering dient te worden gebracht dat uit de analyse van de eerste grief van het eerste onderdeel blijkt dat de GAR in de afwikkelingsregeling heeft vastgesteld dat de Banco de España aan Banco Popular, nadat zij deze een eerste maal noodliquiditeitssteun had toegekend op 5 juni 2017, geen extra noodliquiditeitssteun heeft kunnen verschaffen. Aangezien de toekenning van noodliquiditeitssteun tot de bevoegdheid van de nationale centrale banken behoort, kon de GAR slechts akte nemen van het feit dat er geen extra noodliquiditeitssteun beschikbaar was.

181 In dit verband voeren verzoekende partijen aan dat niettegenstaande de weigering van de Banco de España om Banco Popular nieuwe noodliquiditeitssteun toe te kennen, de noodliquiditeitssteun voor Banco Popular had kunnen worden verlengd. Zij betogen dat de door Banco Popular gevraagde extra noodliquiditeitssteun met een meer realistische beoordeling van de garanties had kunnen worden toegekend en dat, zelfs in het geval van ontoereikende garanties van Banco Popular, de Spaanse Staat deze garantie had kunnen verstrekken. Volgens hen had ook het FROB liquiditeit aan Banco Popular kunnen verschaffen.

182 Volstaan kan worden met de opmerking dat deze argumenten berusten op pure gissingen over steun die derden en met name de Spaanse autoriteiten aan Banco Popular hadden kunnen verlenen.

183 Tevens zij erop worden gewezen dat volgens artikel 6, lid 6, van verordening nr. 806/2014 „[b]esluiten of maatregelen van de [GAR], de Raad of de Commissie [...] de lidstaten niet [mogen] verplichten tot het verstrekken van buitengewone openbare financiële steun en [...] evenmin afbreuk [mogen] doen aan de begrotingssoevereiniteit en de budgettaire verantwoordelijkheid van de lidstaten”. Derhalve kan de GAR noch de Commissie de Spaanse autoriteiten verplichten om Banco Popular financiële steun te verlenen in de vorm van liquiditeit of garanties.

184 Bovendien zij opgemerkt dat de ECB in haar beoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen van Banco Popular heeft vermeld dat de kaspositie op het tijdstip van de beoordeling, zelfs met gebruikmaking van de noodliquiditeitssteun waartegen de Raad van bestuur van de ECB op 5 juni 2017 geen bezwaar had gemaakt, ontoereikend was om te waarborgen dat Banco Popular uiterlijk 7 juni 2017 haar verplichtingen kon nakomen.

185 Het aan de argumenten van verzoekende partijen ten grondslag liggende uitgangspunt dat Banco Popular kon profiteren van de volledige, aanvankelijk door de ECB goedgekeurde noodliquiditeitssteun, moet dus worden verworpen. Voor zover de door verzoekende partijen vermelde alternatieven afhangen van de toekenning van die extra noodliquiditeitssteun, waren zij dan ook niet haalbaar. Daarbij komt dat de stelling van verzoekende partijen dat Banco Popular met de toekenning van de volledige noodliquiditeitssteun haar activiteiten tot 21 juni 2017 had kunnen voortzetten, een eenvoudige veronderstelling die geen rekening houdt met de gevolgen en de omvang van de aanhoudende uitstroom van deposito’s.

186 In de tweede plaats voeren verzoekende partijen in wezen aan dat de GAR in artikel 3 van de afwikkelingsregeling niet toereikend heeft gemotiveerd waarom alternatieve maatregelen niet haalbaar waren.

187 Dienaangaande zij opgemerkt dat de GAR in artikel 3 van de afwikkelingsregeling de door de ECB verrichte beoordeling in aanmerking heeft genomen om tot de slotsom te komen dat er geen alternatieve maatregel was waarmee binnen een redelijk tijdsbestek het falen van Banco Popular kon worden voorkomen, en dat aan de voorwaarde van artikel 18, lid 1, onder b), van verordening nr. 806/2014 was voldaan.

188 In artikel 3.2 van de afwikkelingsregeling heeft de GAR meer in het bijzonder aangegeven dat redelijkerwijs niet te verwachten viel dat alternatieve maatregelen van de particuliere sector het falen van Banco Popular zouden voorkomen. Dat dergelijke maatregelen niet beschikbaar waren, kon onder meer worden afgeleid uit de volgende omstandigheden:

– de bank heeft in een aan de ECB gerichte brief van 6 juni 2017 zelf erkend dat zij waarschijnlijk zou falen;

– de onderhandse verkoopprocedure had niet tot een positief resultaat geleid binnen een tijdsbestek dat de bank in staat zou hebben gesteld om haar schulden of andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar werden;

– het was weinig waarschijnlijk dat de bank in staat zou zijn om binnen het noodzakelijke tijdsbestek voldoende extra liquiditeit aan te trekken via markttransacties, verrichtingen van de centrale bank of maatregelen in het kader van haar reservefonds en herstelplannen;

– gelet op de snelle achteruitgang van de liquiditeitspositie zou noodliquiditeitssteun niet hebben volstaan.

189 In artikel 3.3 van de afwikkelingsregeling heeft de GAR zich op het standpunt gesteld dat redelijkerwijs niet te verwachten viel dat maatregelen van een toezichthouder, daaronder begrepen vroegtijdige-interventiemaatregelen, het falen van Banco Popular zouden voorkomen. De GAR heeft opgemerkt dat de ECB bij haar beoordeling van het falen of waarschijnlijk zullen falen van Banco Popular had bevestigd dat er geen prudentiële maatregelen of vroegtijdige-interventiemaatregelen beschikbaar waren waarmee de liquiditeitspositie van de bank onmiddellijk zou kunnen worden hersteld en die haar voldoende tijd zouden kunnen geven om een bedrijfstransactie door te voeren of een andere oplossing toe te passen. Gelet op de omvang en het tempo van de vastgestelde achteruitgang van de liquiditeitspositie van de bank kon met de maatregelen waarover de ECB als bevoegde autoriteit beschikt op grond van de omzetting van artikel 104 van richtlijn 2013/36 alsook de artikelen 27 tot en met 29 van richtlijn 2014/59 in nationaal recht of op grond van artikel 16 van verordening nr. 1024/2013, niet worden gewaarborgd dat de bank in staat zou zijn om haar schulden en andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar werden.

190 In artikel 3.4 van de afwikkelingsregeling heeft de GAR zich op het standpunt gesteld dat evenmin redelijkerwijs te verwachten viel dat binnen een redelijk tijdsbestek het falen van Banco Popular zou worden voorkomen door de uitoefening van de bevoegdheid om kapitaalinstrumenten af te schrijven en om te zetten overeenkomstig artikel 21 van verordening nr. 806/2014. De GAR was met name van mening dat de afschrijving en de omzetting van het kapitaal niet zou volstaan om de liquiditeitspositie van de bank te herstellen, gelet op het feit dat Banco Popular faalde of waarschijnlijk zou falen ten gevolge van haar liquiditeitspositie.

191 Die bepalingen zijn integraal terug te vinden in de versie van de afwikkelingsregeling die op 2 februari 2018 op de website van de GAR is gepubliceerd en als bijlage bij de repliek is gevoegd. Hieruit volgt dat verzoekende partijen niet staande kunnen houden dat de GAR in de afwikkelingsregeling niet heeft aangetoond waarom alternatieve maatregelen van een toezichthouder – daaronder begrepen vroegtijdige-interventiemaatregelen – of maatregelen van de particuliere sector niet haalbaar waren.

192 Bovendien mocht de GAR, zoals hij en de Commissie opmerken, zich gelet op de bewoordingen van artikel 18, lid 1, onder b), van verordening nr. 806/2014 beperken tot de beoordeling van de alternatieve maatregelen waarmee in het licht van de beschikbare tijd en de omstandigheden het falen van Banco Popular binnen een redelijke tijdsbestek kon worden voorkomen.

193 In de derde plaats voeren verzoekende partijen aan dat het kapitaal van Banco Popular kon worden verhoogd. Op basis van de aanname dat het liquiditeitstekort van Banco Popular te wijten was aan kapitaalverlies, betogen zij dat Banco Popular 2 tot 5 miljard EUR nodig had. Zij wijzen erop dat investeringsbanken volgens de pers werkten aan een kapitaalverhoging van 4 of 5 miljard EUR. Volgens gespecialiseerde analisten was die kapitaalverhoging haalbaar om twee redenen. Ten eerste was ongeveer 31,5 % van het maatschappelijk kapitaal van Banco Popular in handen van grote investeerders die in 2017 bereid waren om in te tekenen op een kapitaalverhoging. Ten tweede waren analisten in mei 2017, vóór de verklaringen van de voorzitter van de GAR, van mening dat het aandeel van Banco Popular ondergewaardeerd was, zodat erop werd vertrouwd dat dit aandeel in waarde zou stijgen. Zij beroepen zich op aan Banco Popular gerichte brieven van Barclays Bank van 3 juni 2017 en van Deutsche Bank van 5 juni 2017 waarin stond te lezen dat beide banken aan een kapitaalverhoging wilden deelnemen.

194 Opgemerkt dient te worden dat deze oplossing, zoals verzoekende partijen zelf aangeven, berust op de aanname dat het liquiditeitstekort van Banco Popular te wijten was aan kapitaalverlies. Het is evenwel voldoende in herinnering te brengen dat het liquiditeitstekort van Banco Popular voortvloeide uit massale depositovlucht ten gevolge van vertrouwensverlies bij de deposanten en dat alleen een maatregel waarmee snel voldoende liquiditeit kon worden gegenereerd waardoor Banco Popular op 7 juni 2017 aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, als een haalbaar alternatief moest worden beschouwd. Verzoekende partijen hebben niet aangetoond dat dit het geval zou zijn geweest met de door hen aangevoerde kapitaalverhoging, die bovendien zuiver hypothetisch is en hoe dan ook zou hebben plaatsgevonden na die datum.

195 Wat de brief van Barclays Bank van 3 juni 2017 en de brief van Deutsche Bank van 5 juni 2017 betreft, hebben verzoekende partijen als bijlage bij de repliek uittreksels uit die brieven overgelegd. Bij een op 6 mei 2019 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief hebben zij overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering een nieuw bewijsaanbod overgelegd, dat strekte tot overlegging van de volledige versie van die twee brieven nadat deze op 9 april 2019 op de website van Diario 16 waren gepubliceerd. In het kader van een artikel met de titel „De afwikkeling en verkoop van Banco Popular voldeden niet aan de wettelijke voorschriften” heeft de website Diario 16 een aantal documenten openbaar gemaakt, waaronder de volledige versie van de brief van Barclays Bank van 3 juni 2017 en van de brief van Deutsche Bank van 5 juni 2017.

196 In dit verband bepaalt artikel 85, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering dat de hoofdpartijen bij wijze van uitzondering nog bewijs kunnen overleggen of aanbieden hun stellingen nader te bewijzen voordat de mondelinge behandeling is gesloten of voordat het Gerecht beslist om zonder mondelinge behandeling uitspraak te doen, mits de vertraging waarmee dit geschiedt wordt gerechtvaardigd.

197 Door aan te geven dat zij geen toegang hadden gehad tot de volledige versie van voormelde brieven voordat deze op 9 april 2019 op het in