CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. JÄÄSKINEN

van 2 december 2010 ( )

Zaak C‑148/09 P

Koninkrijk België

tegen

Deutsche Post,

DHL International

„Hogere voorziening – Beroep tot nietigverklaring – Staatssteun – Op grond van artikel 88, lid 3, EG vastgestelde beschikking van Commissie om geen bezwaar te maken – Herkwalificatie van voorwerp van beroep – Begrip ‚ernstige moeilijkheden’”

1. Met deze hogere voorziening vordert de Belgische regering, ondersteund door de Europese Commissie, vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 10 februari 2009, Deutsche Post en DHL International/Commissie (T‑388/03, Jurispr. blz. II‑199; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht nietig heeft verklaard de beschikking van de Commissie van 23 juli 2003 om na de vooronderzoeksprocedure van artikel 88, lid 3, EG geen bezwaar te maken tegen verschillende maatregelen die de Belgische autoriteiten hebben genomen ten gunste van De Post NV, het Belgische openbare postbedrijf [C(2003) 2508 def.; hierna: „litigieuze beschikking”].

2. Centraal in deze zaak staat de kwestie van de omvang van de bevoegdheid van het Gerecht ter zake van herkwalificatie van het voorwerp van het bij hem aanhangige geding. Het Hof wordt tevens verzocht om een uitspraak over de uitlegging van het begrip „ernstige moeilijkheden” die ertoe kunnen leiden dat de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG inleidt.

I – Aan het geding ten grondslag liggende feiten

3. De Post NV (hierna: „De Post”) is in 1992 omgevormd tot een publiekrechtelijke naamloze vennootschap, maar is nog steeds de exploitant van de universele postdienst in België en is onderworpen aan specifieke verplichtingen in het kader van diensten van algemeen economisch belang. De wijze van compensatie van de extra nettokosten van de diensten van algemeen economisch belang wordt geregeld in de met de Belgische overheid gesloten beheersovereenkomst.

4. De sector exprespakketten is goed voor 4 % van de omzet van De Post, wat neerkomt op een marktaandeel van 18 % in die sector. Deutsche Post AG (hierna: „Deutsche Post”) en haar Belgische dochter DHL International hebben op hun beurt 35 tot 45 % van die markt in handen.

5. Bij brief van 3 december 2002 hebben de Belgische autoriteiten bij de Commissie een voorgenomen verhoging van het kapitaal van De Post met 297,5 miljoen EUR aangemeld.

6. Volgens de Belgische regering paste de herkapitalisatie in een logica van particulier investeerder in een markteconomie en bevatte zij derhalve geen element van staatssteun.

7. In de loop van het onderzoek van die maatregel is gebleken dat zes vroegere, niet-aangemelde, maatregelen, die verband hielden met het verrichten van taken van algemeen economisch belang, moesten worden onderzocht, aangezien die volgens de Commissie bepalend waren voor de rechtmatigheid van de aangemelde kapitaalverhoging. Bij die maatregelen ging het om een vrijstelling van betaling van de vennootschapsbelasting, de schrapping van een pensioenvoorziening van 100 miljoen EUR in 1997, de mogelijkheid van een overheidsgarantie voor afgesloten leningen, een vrijstelling van de onroerende voorheffing voor het voor een openbare dienst bestemde onroerend goed, de overcompensatie van financiële diensten van algemeen belang ten tijde van de eerste beheersovereenkomst (1992‑1997) en twee niet-aangemelde kapitaalverhogingen in 1997 voor een totaalbedrag van 62 miljoen EUR.

8. Op 22 juli 2003 hebben Deutsche Post en DHL International de Commissie verzocht om informatie over de stand van de procedure van onderzoek van de aangemelde maatregel, teneinde daaraan eventueel deel te nemen.

9. Op 23 juli 2003 heeft de Commissie, die van mening was dat de aangemelde kapitaalverhoging en de overige onderzochte maatregelen geen staatssteun vormden, na afloop van de vooronderzoeksprocedure van artikel 88, lid 3, EG de litigieuze beschikking gegeven.

II – Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest

10. Op 27 november 2003 hebben Deutsche Post en DHL International beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ingesteld.

11. De Commissie heeft voor het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen, gebaseerd op de omstandigheid dat verzoeksters in eerste aanleg noch procesbevoegdheid noch procesbelang hebben. Wat de ontvankelijkheid betreft, heeft het Gerecht achtereenvolgens de procesbevoegdheid en het procesbelang van verzoeksters in eerste aanleg onderzocht. Na afloop van dat onderzoek heeft het Gerecht de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid in punt 57 van het bestreden arrest verworpen met de overweging dat verzoeksters procesbevoegdheid hebben ter bescherming van hun procedurele waarborgen. In de punten 61 tot en met 64 heeft het Gerecht geoordeeld dat verzoeksters als belanghebbenden in de zin van artikel 88, lid 2, EG een procesbelang hebben.

12. Wat de zaak ten gronde betreft, heeft het Gerecht eerst erop gewezen dat het begrip „ernstige moeilijkheden” een objectief begrip is, en vervolgens in de punten 96 tot en met 107 van het bestreden arrest de reeks aanwijzingen genoemd die als bewijs van dergelijke ernstige moeilijkheden dienen, te weten de duur en de omstandigheden van het vooronderzoek alsmede de ontoereikendheid en onvolledigheid van het onderzoek en de inhoud van de litigieuze beschikking.

13. Het Gerecht heeft op basis hiervan in punt 106 van het bestreden arrest geconcludeerd dat de door de Commissie gevoerde procedure aanzienlijk verder ging dan normaliter voor een eerste onderzoek in het kader van artikel 88, lid 3, EG noodzakelijk is.

14. Het heeft vervolgens vastgesteld dat het onderzoek door de Commissie van de tweede maatregel ten gunste van De Post, namelijk de schrapping van de pensioenvoorziening, ontoereikend was, omdat de Commissie niet over de noodzakelijke gegevens beschikte om het voordeel te ramen dat werd verschaft door de kosteloze terbeschikkingstelling van onroerend goed door de Belgische staat.

15. Ten slotte heeft het Gerecht, na eraan te hebben herinnerd dat volgens het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg( ), dat is gewezen nadat de litigieuze beschikking was gegeven, de Commissie moest onderzoeken of de door de staat gecompenseerde kosten van de diensten van algemeen economisch belang overeenkwamen met of lager waren dan die van een gemiddelde, goed beheerde onderneming („benchmarking”-criterium), vastgesteld dat een dergelijk onderzoek in casu achterwege was gebleven. Op basis daarvan heeft het geconcludeerd dat het onderzoek van de aangemelde maatregel onvolledig was.

16. Bijgevolg heeft het Gerecht de litigieuze beschikking op grond van het tweede, het vierde en het zevende middel nietig verklaard.

III – Hogere voorziening

17. In hogere voorziening vordert het Koninkrijk België, ondersteund door de Commissie, vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van verzoeksters in eerste aanleg in de kosten. De Belgische regering steunt haar hogere voorziening op drie middelen.

18. In haar memorie van antwoord voert de Commissie in antwoord op deze drie middelen een „zelfstandig” middel aan over de niet-ontvankelijkheid van het beroep voor het Gerecht.( )

19. Deutsche Post en DHL International concluderen tot afwijzing van de hogere voorziening en verwijzing van het Koninkrijk België en de Commissie in de kosten.

IV – Zelfstandig middel van de Commissie

20. Nu het hier een beslissend middel betreft, stel ik het Hof voor dit als eerste te onderzoeken.

A – Argumenten van partijen

21. Volgens de Commissie heeft het Gerecht artikel 230, vierde alinea, EG geschonden door het door verzoeksters in eerste aanleg ingestelde beroep ontvankelijk te verklaren op grond dat zij zich hebben beroepen op de bescherming van de procedurele waarborgen die zij ontlenen aan artikel 88, lid 2, EG. Het is duidelijk dat het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift het vermeende tweede middel inzake de bescherming van de procedurele rechten niet bevatte. De Commissie verwijt het Gerecht aldus dat het een bij hem ingesteld beroep heeft geherkwalificeerd.

22. De Commissie onderstreept dat de problematiek van de bescherming van de procedurele rechten slechts één keer is genoemd, en wel in punt 17 van het verzoekschrift, in de passage over de ontvankelijkheid van de reeds uiteengezette middelen van het beroep waarmee de gegrondheid van de beschikking wordt aangevochten. Het betreft volgens haar dus geenszins een afzonderlijk middel.

23. Verzoeksters in eerste aanleg stellen dat het zelfstandige middel van de Commissie als een door een andere partij in de procedure geformuleerd nader middel in de zin van artikel 117, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie niet-ontvankelijk is. Voorts heeft de Commissie een vergissing begaan waar zij zich op het standpunt stelt dat het middel inzake de bescherming van de procedurele rechten niet in eerste aanleg is aangevoerd. Zij noemen in dit verband de diverse passages uit hun verzoekschrift waarin deze problematiek aan de orde is en concluderen derhalve dat het Gerecht met de kwalificatie van de betrokken argumenten geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

B – Beoordeling

1. Opmerkingen over de ontvankelijkheid van het middel

24. Vooraf merk ik wat het ambtshalve opwerpen betreft op dat het Hof volgens vaste rechtspraak bevoegd is om ambtshalve iedere vraag betreffende de ontvankelijkheid van een hogere voorziening tegen een beslissing van het Gerecht te onderzoeken.( )

25. Wat de ontvankelijkheid van het bij het Gerecht ingestelde beroep tot nietigverklaring betreft, moet het Hof, wanneer bij hem een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie is ingesteld, zonodig ambtshalve, uitspraak doen op het middel van openbare orde ontleend aan schending van de in artikel 230, vierde alinea, EG gestelde voorwaarde dat een verzoeker alleen nietigverklaring van een niet tot hem gerichte beschikking kan vorderen wanneer hij daardoor rechtstreeks en individueel wordt geraakt.( )

26. Bij middelen die in voorkomend geval ambtshalve kunnen worden opgeworpen, kan zulks geschieden in elke stand van het geding.( ) Derhalve kan een ambtshalve op te werpen middel hetzij door partijen worden aangevoerd hetzij door het Hof in behandeling worden genomen.

27. In casu ben ik evenwel van mening dat de ontvankelijkheid van het zelfstandige middel van de Commissie kan worden gebaseerd op een overeenkomstige toepassing van de beginselen die gelden voor het instellen van een incidentele hogere voorziening. Uit artikel 115 van het Reglement voor de procesvoering volgt immers duidelijk dat iedere partij in de procedure voor het Gerecht een memorie van antwoord kan indienen binnen twee maanden te rekenen vanaf de betekening van het verzoekschrift. In dit verband moet worden vastgesteld dat de Commissie voor het Gerecht verwerende partij was.

28. Bovendien verzet volgens de rechtspraak artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof zich niet ertegen dat een interveniënt andere argumenten aanvoert dan de door hem ondersteunde partij, zolang die argumenten maar strekken tot ondersteuning van de conclusies van deze partij.( ) Wat de middelen betreft die mogen worden aangevoerd, wordt geen onderscheid gemaakt tussen de partijen die een memorie van antwoord mogen indienen, aangezien de eisen van de artikelen 115 en 116 van het Reglement voor de procesvoering gelijkelijk voor hen gelden. Bij gebreke van een uitdrukkelijke beperking moet elke interveniënt die krachtens artikel 115 van het Reglement voor de procesvoering een memorie van antwoord mag indienen, middelen kunnen aanvoeren inzake elk rechtspunt dat de grondslag van het bestreden arrest vormt.( )

29. A fortiori moet een dergelijk recht worden toegekend aan de Commissie in haar hoedanigheid van verwerende partij in eerste aanleg en partij in de procedure in hogere voorziening voor het Hof.

30. Derhalve moet het zelfstandige middel van de Commissie ontvankelijk worden verklaard.

2. Ten gronde

31. Het onderhavige middel stelt belangrijke kwesties aan de orde met betrekking tot de omvang van de prerogatieven van het Gerecht bij de uitlegging van de voor het Gerecht aangevoerde middelen. Het antwoord op dit middel houdt nauw verband met de problematiek van het verbod van herkwalificatie van het voorwerp van het beroep overeenkomstig voormelde rechtspraak Stadtwerke Schwäbisch Hall e.a./Commissie, welke problematiek ik reeds aan de orde heb gesteld in mijn conclusie in de zaak Commissie/Kronoply en Kronotex, waarin ik het Hof in overweging heb gegeven de rechtspraak Cook/Commissie en Matra/Commissie( ) te volgen, maar de wijze van toepassing daarvan te preciseren.( )

32. Die rechtspraak betreft namelijk gevallen waarin de Commissie, zonder de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden, op basis van lid 3 van dat artikel vaststelt dat de aangemelde maatregel geen staatssteun vormt dan wel staatssteun die verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Derhalve kunnen de personen, ondernemingen of verenigingen die eventueel door de verlening van de steun in hun belangen worden geraakt, met name concurrerende ondernemingen en beroepsorganisaties, die als belanghebbenden procedurele waarborgen genieten ingeval de procedure van artikel 88, lid 2, EG wordt ingeleid, beroep tot nietigverklaring van de beschikking houdende die vaststelling instellen.

33. De ontvankelijkheid van een dergelijk beroep hangt overeenkomstig voormelde rechtspraak Cook/Commissie en Matra/Commissie dus enerzijds af van de aard van de middelen en anderzijds van de hoedanigheid van de verzoeker. De ontvankelijkheidsvoorwaarden worden verschillend beoordeeld naargelang de verzoeker de Commissiebeschikking ten gronde wil betwisten dan wel de procedurele waarborgen die hij geniet wil beschermen. Na het arrest Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum is dit duidelijke onderscheid doorslaggevend voor de voorwaarden die gelden voor het ontvankelijkheidonderzoek.( )

34. In casu moet ter beantwoording van het betrokken middel het in eerste aanleg ingediende verzoekschrift worden vergeleken met de uitlegging die het Gerecht in het bestreden arrest daaraan heeft gegeven.

35. In punt 36 van dit arrest heeft het Gerecht gewezen op de door partijen aangevoerde rechtspraak met betrekking tot de status van de concurrenten van de begunstigde van een steunmaatregel waaraan het recht wordt toegekend om op te komen tegen de na afloop van de vooronderzoeksprocedure vastgestelde beschikking.( )

36. In punt 45 van het betrokken arrest heeft het Gerecht alle voor hem voorgedragen middelen gepresenteerd en daarbij met name verklaard dat het tweede middel uitdrukkelijk was ontleend aan schending van artikel 88, lid 3, EG.( )

37. Uit het verzoekschrift in eerste aanleg blijkt echter dat verzoeksters in eerste aanleg het voorwerp van het geschil hebben afgebakend door de in de punten 3 en 4 daarvan opgenomen middelen aan te voeren.

38. Aldus hebben verzoeksters in eerste aanleg in punt 3 van het verzoekschrift om te beginnen schending van de rechten van de verdediging gesteld doordat in de niet-vertrouwelijke versie van de beschikking huns inziens essentiële informatie is weggelaten.

39. In punt 4 van het verzoekschrift hebben zij de Commissie verweten dat zij de volgende maatregelen niet als steun heeft gekwalificeerd: in de eerste plaats de vrijstelling van De Post van de vennootschapsbelasting, in de tweede plaats de schrapping van een pensioenvoorziening en in de derde plaats de mogelijkheid voor De Post van een overheidsgarantie voor leningen. Voorts hebben zij in dat punt 4 de methode en de inhoud betwist van de door de Commissie verrichte saldering van de aan De Post toegekende financiële voordelen met de kosten van de diensten van algemeen economisch belang, aangezien de Commissie met de hierboven beschreven maatregelen geen rekening zou hebben gehouden. Ten slotte hebben zij de Commissie verweten dat zij de extra nettokosten voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang op forfaitaire basis heeft verrekend met de vergoedingen, zonder te hebben nagegaan of de vergoeding juist heeft plaatsgevonden voor de periode waarin de kosten zijn ontstaan.

40. Duidelijk is dus dat geen van die middelen uitdrukkelijk gewag maakt van schending van de door artikel 88, lid 2, EG verleende rechten.

41. Het is juist dat verzoeksters in eerste aanleg in een deel van hun stukken inzake de ontvankelijkheid van het bij het Gerecht ingestelde beroep in zijn geheel, inzonderheid in punt 17 van het verzoekschrift, hebben gewezen op de rechtspraak inzake de eerbiediging van de procedurele waarborgen. Geen van de hierboven beschreven middelen maakt echter uitdrukkelijk gewag van schending van de procedurele waarborgen in de zin van voormelde rechtspraak Cook/Commissie en Matra/Commissie. Het lijkt er dus op dat verzoeksters in eerste aanleg hebben gewezen op de rechtspraak inzake de ontvankelijkheidsvoorwaarden zonder onderscheid te hebben gemaakt tussen de voorwaarden voor de ontvankelijkheid wat de grond betreft en de voorwaarden voor ontvankelijkheid in het geval van bescherming van de procedurele rechten.

42. Bovendien stellen verzoeksters in eerste aanleg weliswaar in punt 22 van het verzoekschrift, dat verband houdt met het eerste middel inzake schending van de rechten van de verdediging, dat „de Commissie bij passend onderzoek de hoofdonderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG had moeten inleiden. Nu zij dit niet heeft gedaan, is haar beschikking onwettig.” Deze verklaring alleen volstaat echter niet om een afzonderlijk middel te vormen. Zij komt voorts voor in een deel van het verzoekschrift in eerste aanleg betreffende de gegrondheid van het beroep.

43. Ten slotte merken verzoeksters in eerste aanleg in punt 14 van het verzoekschrift op dat zij zich tot de Commissie hadden gewend met het verzoek om te worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van de artikelen 1, sub h, en 20 van verordening (EG) nr. 659/1999( ).

44. Deze elementen kunnen echter niet gelijkstaan met een middel als zodanig.

45. Gelet op het voorafgaande, moet de kritiek van de Commissie op de redenering van het Gerecht gegrond worden geacht, aangezien het Gerecht aan het bij hem ingediende verzoekschrift gegevens lijkt te hebben ontleend om een afzonderlijk middel te kunnen construeren, dat het heeft aangeduid als „tweede middel”, op basis van fragmentarische vermeldingen in verschillende delen van het verzoekschrift.

46. In dit verband herinner ik eraan dat het Hof op grond van voormeld arrest Stadtwerke Schwäbisch Hall e.a./Commissie een herkwalificatie door het Gerecht van het voorwerp zelf van het bij hem aanhangig gemaakte beroep, waardoor het zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de verzoeksters de eerbiediging wilden afdwingen van de procedurele waarborgen waarover zij hadden moeten beschikken, hoewel de voor het Gerecht geformuleerde vorderingen en alle ter ondersteuning daarvan aangevoerde middelen strekten tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ten gronde, als een onjuiste rechtsopvatting heeft beschouwd.

47. In casu heeft het Gerecht het voorwerp van het beroep geherkwalificeerd in strijd met bovenbedoelde rechtspraak, wat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Hierdoor is het Gerecht buiten de grenzen van zijn bevoegdheden getreden, wel wetende dat het op grond van die rechtspraak is gebonden door het voorwerp van het geding zoals dat volgt uit het bij hem aanhangig gemaakte beroep.

48. Aangezien uit bovenstaande overwegingen volgt dat verzoeksters in eerste aanleg niet expliciet een middel hebben aangevoerd strekkende tot bescherming van de procedurele waarborgen en voorts het Gerecht in de punten 47 en 51 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat zij niet voldeden aan de criteria van de rechtspraak Plaumann/Commissie( ), ben ik van mening dat het Gerecht de middelen die de zaak ten gronde betreffen niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Het Gerecht heeft echter in de punten 67 en 68 van het bestreden arrest enkel de middelen die ertoe strekken dat het Gerecht zich uitspreekt over het bestaan van een steunmaatregel of over de verenigbaarheid daarvan met de gemeenschappelijke markt en het middel inzake schending van de rechten van de verdediging, niet-ontvankelijk geacht.

49. Derhalve geef ik het Hof in overweging, het middel van de Commissie te aanvaarden en bijgevolg het arrest van het Gerecht te vernietigen voor zover dit het voorwerp van het bij hem aanhangig gemaakte geding heeft geherkwalificeerd, zonder dat de overige middelen van de principale hogere voorziening behoeven te worden onderzocht.

50. Bovendien zou het Hof mijns inziens eveneens de zaak kunnen afdoen zonder deze naar het Gerecht te verwijzen, door het beroep in eerste aanleg in zijn geheel niet-ontvankelijk te verklaren.

51. Voor het geval het Hof een andere oplossing zou kiezen, zal ik evenwel subsidiair de door de Belgische regering in de principale hogere voorziening aangevoerde argumenten onderzoeken.

V – Tweede middel van de principale hogere voorziening

52. Aangezien dit middel nauw verband houdt met het vorige middel, stel ik voor het te onderzoeken vóór de overige middelen van de principale hogere voorziening.

A – Argumenten van partijen

53. De Belgische regering stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het vierde en het zevende middel van het beroep in eerste aanleg ontvankelijk te hebben verklaard, hoewel verzoeksters in eerste aanleg met deze middelen de gegrondheid van de litigieuze beschikking zouden hebben betwist.

54. De Commissie van haar kant stelt dat het Gerecht in het bestreden arrest de litigieuze beschikking ten gronde heeft onderzocht.

55. Volgens verzoeksters in eerste aanleg heeft het Gerecht enkel alle relevante gegevens in aanmerking genomen om te beoordelen of er eventueel sprake is van ernstige moeilijkheden.

B – Beoordeling

56. Vooraf wijs ik erop dat het antwoord op het onderhavige middel afhangt van het antwoord dat het Hof enerzijds in het kader van voormelde zaak Commissie/Kronoply en Kronotex op de vraag naar de geldigheid van voormelde rechtspraak Cook/Commissie en Matra/Commissie en anderzijds op het door de Commissie in het kader van deze hogere voorziening aangevoerde zelfstandige middel zal geven.

57. Wat om te beginnen in het bijzonder het zevende middel betreft dat verzoeksters in eerste aanleg voor het Gerecht hebben aangevoerd, merk ik op dat zij in hun verzoekschrift geen melding hebben gemaakt van de problematiek van de relevantie van voormelde rechtspraak Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg. Deze problematiek is pas aan de orde gesteld in antwoord op de stukken van de Commissie.( ) Derhalve heeft het Gerecht dit middel in de punten 70 tot en met 73 van het bestreden arrest onderzocht in het licht van de rechtspraak dat een middel dat een nadere uitwerking is van een eerder in het inleidend verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend aangevoerd middel, als ontvankelijk moet worden beschouwd.( ) Was het Gerecht echter ervan uitgegaan dat de kwestie van het onderzoek van de in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg vastgelegde criteria niet kon worden gekoppeld aan het in het verzoekschrift geformuleerde middel, dan zou deze problematiek een nieuw middel hebben kunnen vormen dat overeenkomstig artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht niet mag worden voorgedragen, tenzij het steunt op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken.

58. In dit verband heeft het Gerecht in punt 73 van het bestreden arrest geoordeeld dat het zevende middel van het verzoekschrift in eerste aanleg nauw verband hield met het tweede middel inzake schending van artikel 88, lid 3, EG. Aangezien ik de mening ben toegedaan dat er van het tweede middel in eerste aanleg zoals door het Gerecht als procedureel middel gedefinieerd, geen sprake is, stel ik voor om vast te stellen dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het heeft geoordeeld dat het zevende middel een nadere uitwerking was van een hypothetisch tweede middel, hoewel dit zevende middel niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. Mocht het Hof een dergelijk radicaal voorstel niet volgen, dan kan over deze problematiek evenwel het volgende worden opgemerkt.

59. In punt 45 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de middelen uiteengezet waarop het beroep steunt en daarbij vastgesteld dat het vierde middel betrekking had op het onderzoek van maatregelen bestaande in de schrapping van een voorziening, terwijl volgens het zevende middel in strijd met de criteria van voormeld arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg niet was nagegaan tegen welke kosten de dienst van algemeen economisch belang zou zijn geleverd.

60. Derhalve moet op het eerste gezicht en op voorwaarde dat het Gerecht de betrokken middelen correct heeft aangewezen en omschreven, worden vastgesteld dat bovenbedoelde middelen betrekking hebben op de zaak ten gronde. Overeenkomstig de nog altijd relevante rechtspraak Cook/Commissie en Matra/Commissie was het Gerecht dus verplicht om na te gaan of verzoeksters zich bevonden in een bijzondere situatie in de zin van voormelde rechtspraak Plaumann/Commissie. Het Gerecht heeft immers in de punten 47 en 51 van het bestreden arrest terecht overwogen dat de door partijen verstrekte gegevens niet konden aantonen dat hun concurrentiepositie, vergeleken met die van de overige concurrenten van De Post, merkbaar werd aangetast.

61. Na in punt 52 van het bestreden arrest te hebben geoordeeld dat verzoeksters in eerste aanleg de hoedanigheid van belanghebbenden in de zin van artikel 88, lid 2, EG hadden, heeft het Gerecht evenwel in antwoord op een vermeend tweede middel van het verzoekschrift de problematiek van de bescherming van de procedurele rechten onderzocht.

62. Het heeft namelijk eerst in punt 55 van het bestreden arrest aangegeven dat het tweede middel expliciet de schending van de procedurele rechten aan de orde stelde, en vervolgens in punt 56 van dit arrest geoordeeld dat het derde tot en met het vijfde en het zevende middel gegevens behelsden ter ondersteuning van dit tweede middel. Bijgevolg heeft het in punt 57 van het bestreden arrest geconcludeerd dat verzoeksters in eerste aanleg procesbevoegdheid hadden.

63. Derhalve is de ontvankelijkheid van het vierde en het zevende middel van het beroep door het Gerecht gekoppeld aan de ontvankelijkheid van het tweede middel inzake de bescherming van de procedurele waarborgen, waarvoor, voor zover daarvan sprake was, soepelere ontvankelijkheidsvoorwaarden overeenkomstig voormelde rechtspraak Cook/Commissie en Matra/Commissie zouden hebben gegolden.

64. Hiermee heeft het Gerecht in twee opzichten blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

65. In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat het Gerecht zich in het kader van het onderzoek van het tweede middel, dat ik als non-existent beschouw, heeft bediend van argumenten die zijn aangevoerd ter ondersteuning van het vierde en het zevende middel betreffende de zaak ten gronde.

66. Gesteld al dat dit tweede middel daadwerkelijk voor het Gerecht is aangevoerd, dan schijnt het mij bovendien toe dat een dergelijke aanpak voor kritiek vatbaar is. In het kader van een beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie staat het aan de verzoekende partij de grenzen van het geding af te bakenen en duidelijk de argumenten aan te geven waarmee wordt getracht aan te tonen dat er sprake is van ernstige moeilijkheden in het kader van de toepassing van artikel 88, lid 3, EG, die de inleiding van de formele onderzoeksprocedure door de Commissie rechtvaardigen. Door een „procedureel” middel te formuleren, kan de verzoekende partij zich dus baseren op feiten die elementen ten gronde vormen. Mijns inziens is het evenwel niet aan het Gerecht om zich in de plaats te stellen van partijen teneinde in het verzoekschrift te speuren naar gegevens die het middel inzake schending van procedurele rechten kunnen onderbouwen.( ) Nu geen enkel specifiek argument is aangevoerd ter ondersteuning daarvan, had het tweede middel voor het Gerecht, voor zover het was geformuleerd, dus niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

67. Aangezien in de tweede plaats het vierde en het zevende middel van het verzoekschrift betrekking hadden op de zaak ten gronde en gelet op de redenering van het Gerecht in de punten 47 en 51 van het bestreden arrest, volgens welke verzoeksters in eerste aanleg niet hadden aangetoond dat hun concurrentiepositie op de markt merkbaar was aangetast, hadden het vierde en het zevende middel van het verzoekschrift overeenkomstig de relevante rechtspraak, namelijk voormelde arresten Cook/Commissie en Matra/Commissie, niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

68. Derhalve geef ik het Hof in overweging, te verklaren dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, en derhalve het tweede middel van de principale hogere voorziening gegrond te verklaren. Op de grondslag van dit middel zal het Hof het arrest van het Gerecht in zijn geheel moeten vernietigen en de zaak moeten afdoen door het beroep in eerste aanleg niet-ontvankelijk te verklaren.

VI – Eerste middel van de principale hogere voorziening

A – Argumenten van partijen

69. Volgens de Belgische regering heeft het Gerecht bepaalde omstandigheden van de vooronderzoeksprocedure onjuist gekwalificeerd als objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen voor „ernstige moeilijkheden” die de inleiding van de in artikel 88, lid 2, EG bedoelde formele onderzoeksprocedure noodzakelijk maakten.

70. Wat de omstandigheden betreft waarin de onderzoeksprocedure heeft plaatsgevonden, is de door het Gerecht aangehouden referentietermijn van twee maanden slechts indicatief, zodat overschrijding daarvan niet zonder meer kan betekenen dat de Commissie op ernstige moeilijkheden is gestuit. Derhalve kan niet worden aanvaard dat een termijn van zeven maanden een kennelijke overschrijding zou zijn van de termijn waarbinnen de Commissie in beginsel haar vooronderzoek moet afronden. De Commissie voegt hieraan toe dat in de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak de duur van het vooronderzoek niet buitensporig lang was.

71. Voorts vertaalt volgens de Belgische regering de materiële en/of temporele omvang van de onderzoeksprocedure zich niet noodzakelijkerwijs in ernstige inhoudelijke moeilijkheden. Het Gerecht heeft verzuimd in concreto een samenhang aan te geven tussen enerzijds het omvangrijke onderzoeksgebied dat het onderzoek van de aangemelde steunmaatregel vereiste alsmede de ogenschijnlijke ingewikkeldheid daarvan, en anderzijds het bestaan van ernstige moeilijkheden. Volgens de Commissie leiden feitelijke moeilijkheden niet noodzakelijkerwijs tot ernstige moeilijkheden.

72. Ten slotte wijst de Belgische regering met klem erop dat de weifeling ten aanzien van de rechtsgrondslag eerder getuigt van de keuzevrijheid van de Commissie bij het afsluiten van het dossier dan van ernstige moeilijkheden.

73. Wat de inhoud van de litigieuze beschikking betreft, is de Belgische regering van mening dat het Gerecht bij zijn onderzoek of de aangemelde steunmaatregel afdoende is onderzocht, inhoudelijk tot een ander resultaat is gekomen dan de Commissie. Op basis hiervan kan evenwel niet worden geconcludeerd dat er sprake is van ernstige moeilijkheden. Bovendien wijst de Commissie erop dat het onderzoek van het in voormeld arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg ontwikkelde zogeheten „benchmarking”-criterium in het kader van het toezicht op de bescherming van de in artikel 88, lid 2, EG voorziene procedurele waarborgen niet relevant is.

74. Verzoeksters in eerste aanleg stellen zich in het algemeen op het standpunt dat de in verband met de privatisering van overheidspostbedrijven ingeleide onderzoeksprocedures van de Commissie door deze van oudsher worden behandeld in het kader van een formele onderzoeksprocedure. Dergelijke operaties worden namelijk gekenmerkt door een ingewikkelde feitelijke context die noodzakelijkerwijs het bestaan van ernstige moeilijkheden tot gevolg heeft.

75. In het bijzonder wijzen verzoeksters in eerste aanleg om te beginnen erop dat de Commissie zelf tijdens de onderzoeksprocedure de ingewikkeldheid van het haar voorgelegde dossier heeft beklemtoond. Vervolgens heeft de Belgische regering verzuimd om te antwoorden op de vaststellingen van het Gerecht dat de Commissie niet over alle feitelijke gegevens beschikte om de overdracht van het onroerend goed en de schrapping van de pensioenvoorziening te onderzoeken. Ten slotte wijzen verzoeksters op het belang van „benchmarking” van de kosten van de diensten van algemeen economisch belang in de zin van het vierde criterium van voormeld arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg.

B – Beoordeling

76. Vooraf moet eraan worden herinnerd dat het Hof, hoewel het in het kader van een hogere voorziening niet bevoegd is voor de beoordeling van de feiten, bevoegd is om krachtens artikel 225 EG toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden.( ) Derhalve kan het Hof uitspraak doen over het begrip „ernstige moeilijkheden”, zoals dat door het Gerecht is uitgelegd op basis van de hem voorgelegde feitelijke gegevens.

77. Volgens de rechtspraak van het Hof is het begrip staatssteun, zoals omschreven in het EG-Verdrag, een juridisch begrip dat moet worden uitgelegd op basis van objectieve elementen. Om deze reden moet de rechter van de Unie in beginsel en gelet op zowel de concrete gegevens van het hem voorgelegde geschil als het ingewikkelde karakter van de door de Commissie gemaakte beoordelingen, volledig toetsen of een maatregel al dan niet binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt.( )

78. Ingevolge artikel 88, lid 3, eerste volzin, EG moet de Commissie van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen op de hoogte worden gebracht voordat die maatregelen ten uitvoer worden gelegd. Vervolgens onderwerpt zij de voorgenomen steunmaatregelen aan een eerste onderzoek. Blijkt aan het einde van dat onderzoek dat een voorgenomen steunmaatregel onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, dan opent zij onverwijld de procedure van artikel 88, lid 2, eerste alinea, EG.( )

79. Er zij met klem op gewezen dat de Commissie op grond van de feitelijke en juridische gegevens van de zaak moet beslissen of de problemen die zich bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel voordoen, de inleiding van die procedure noodzakelijk maken. Bij haar beoordeling moet de Commissie in de eerste plaats voldoen aan vereisten inzake de beperking van haar bevoegdheid om zich uit te spreken over de verenigbaarheid van een steunmaatregel, tot maatregelen die geen ernstige moeilijkheden doen rijzen, zodat dit criterium andere overwegingen uitsluit.( ) In de tweede plaats beschikt de Commissie bij ernstige moeilijkheden niet over een discretionaire bevoegdheid wat de inleiding van de formele onderzoeksprocedure betreft.( ) In de derde plaats is het begrip ernstige moeilijkheden een objectief begrip.( ) Ten slotte gaat de wettigheidstoetsing door het Gerecht inzake het bestaan van ernstige moeilijkheden per definitie verder dan het vaststellen van een kennelijke beoordelingsfout.( )

80. Volgens vaste rechtspraak mag de Commissie zich in geval van een positieve beslissing over de steunmaatregel dus slechts tot de in artikel 88, lid 3, EG bedoelde inleidende fase beperken, indien zij na een eerste onderzoek tot de overtuiging kan komen dat die maatregel verenigbaar is met het EG-Verdrag of de aangemelde maatregel geen staatssteun vormt. Brengt het eerste onderzoek de Commissie echter tot een tegengestelde conclusie, of heeft zij niet alle problemen weten op te lossen die zich bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt voordoen, dan is zij verplicht alle nodige adviezen in te winnen en hiertoe de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden.( )

81. De Commissie beschikt over een manoeuvreerruimte bij de beoordeling van de omstandigheden om uit te maken of deze ernstige moeilijkheden doen rijzen.( ) Het begrip „ernstige moeilijkheden” is evenwel een objectief begrip. De vraag of dergelijke moeilijkheden zich hebben voorgedaan moet niet alleen worden onderzocht aan de hand van de omstandigheden waarin de bestreden handeling is vastgesteld, maar ook aan de hand van de vaststellingen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd.( )

82. In casu tracht de Belgische regering aan te tonen dat geen van de aangevoerde aanwijzingen de conclusie rechtvaardigt dat er sprake is van ernstige moeilijkheden. Zij verwijst naar de duur van de procedure, het onderzoeksgebied van de oorspronkelijke procedure, de weifeling met betrekking tot de keuze van de rechtsgrondslag voor de beschikking van de Commissie en aspecten van de inhoud van de litigieuze beschikking.

83. Ik merk op dat hoewel het Hof niet sluitend heeft gedefinieerd welke aspecten aanwijzingen kunnen vormen dat er van ernstige moeilijkheden sprake is, de rechtspraak, zoals advocaat-generaal Trstenjak in haar conclusie heeft samengevat, drie soorten aanwijzingen in aanmerking heeft genomen. Deze kunnen in de eerste plaats voortvloeien uit de inhoud van de besprekingen tussen de Commissie en de betrokken lidstaat tijdens de inleidende fase, in de tweede plaats uit de tijdsduur van de inleidende fase van het betrokken onderzoek en in de derde plaats uit de beoordelingen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd om aan het einde van de inleidende fase een beschikking te geven. Deze beoordelingen kunnen moeilijkheden oproepen die de inleiding van de formele onderzoeksfase kunnen rechtvaardigen.( )

84. Vastgesteld moet worden dat het Gerecht, na terecht te hebben gewezen op de voorschriften die gelden voor de procedure van artikel 88 EG, in de punten 96 tot en met 110 van het betreden arrest de omstandigheden van de zaak heeft onderzocht aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat er sprake is van ernstige moeilijkheden.

85. Zo heeft het Gerecht in punt 94 van het bestreden arrest onderstreept dat een aanzienlijk langer tijdsverloop dan nodig is voor een eerste onderzoek in het kader van de bepalingen van artikel 88, lid 3, EG, samen met andere elementen, tot de vaststelling kan nopen dat de Commissie ernstige beoordelingsmoeilijkheden had ondervonden, zodat de procedure van artikel 88, lid 2, EG moest worden geopend.( )

86. Derhalve is er volgens het Gerecht een reeks van aanwijzingen die in hun geheel genomen pleiten voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

87. In dit verband wens ik te wijzen op een onderscheid dat in casu moet worden gehandhaafd en wel tussen het begrip aanwijzing en het begrip bewijs. Zo moeten de door het Gerecht genoemde factoren bestaande in een feit, gebeurtenis of bijzondere omstandigheid worden uitgelegd als factoren die naar alle waarschijnlijk wijzen op de juistheid van een verdedigde opvatting, namelijk dat er sprake is van ernstige moeilijkheden.

88. Die factoren kunnen evenwel niet als bewijselementen worden beschouwd, opgevat als onderdelen van een bewijsvoering die tot de verdedigde vaststelling leidt en die het Gerecht moet verrichten. Het Gerecht behoeft dus niet bepaalde omstandigheden te bewijzen, maar moet in staat zijn een logische en gemotiveerde conclusie te trekken op basis van de hem voorgelegde objectieve gegevens.

89. In het bestreden arrest heeft het Gerecht om te beginnen de moeilijkheden onderzocht die verband houden met de duur en de omstandigheden van de betrokken procedure, en vervolgens in de punten 107 tot en met 118 de moeilijkheden waarvan de rechtvaardiging berust op de inhoud zelf van de Commissiebeschikking.

90. In de eerste plaats ben ik van mening dat voor de beoordeling van het begrip „ernstige moeilijkheden” niet noodzakelijkerwijs andere zaken moeten worden onderzocht teneinde vast te stellen wat de gemiddelde duur van het inleidende onderzoek is wanneer de Commissie geen moeilijkheden ondervindt. De aanwijzingen voor ernstige moeilijkheden zouden veeleer per geval moeten worden onderzocht en in het bijzonder met inachtneming van de aard van de maatregel die aan de Commissie is voorgelegd.

91. Vaststaat dat voor een alledaagse rechtstreekse steunverlening het onderzoek niet zo lang zal hoeven te duren als voor een ingewikkelde regeling als de vergoeding voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang. Derhalve kan een louter nominaal verschil in duur op zich geen beslissend aspect vormen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat er sprake is van ernstige moeilijkheden. Zoals advocaat-generaal Trstenjak heeft opgemerkt, kan dit aspect evenwel een aanwijzing daarvoor zijn.

92. Voorts moet de „beschikking om geen bezwaar te maken” bedoeld in artikel 4, lid 3, van verordening nr. 659/1999 voor aangemelde steun worden gegeven binnen de vaste termijn van twee maanden. Deze termijn kan ingevolge lid 5 van dit artikel worden verlengd met wederzijdse toestemming of wanneer de Commissie aanvullende informatie nodig heeft.

93. Er moet evenwel worden opgemerkt dat volgens verzoeksters in eerste aanleg de bij privatisering van ondernemingen uit de openbare sector ingeleide onderzoeksprocedures van de Commissie door deze in het algemeen worden behandeld in het kader van een formele onderzoeksprocedure.

94. Wat in de tweede plaats de relevantie betreft van de omstandigheden waarin de vooronderzoeksprocedure plaatsvond, die in de punten 99 tot en met 105 van het bestreden arrest worden onderzocht, ben ik van mening dat het richten van een verzoek om inlichtingen aan de lidstaat deel uitmaakt van de zorgvuldigheidsplichten die op de Commissie rusten in het kader van de procedure van onderzoek van de aangemelde maatregelen, zodat in geval van een bijzonder complexe maatregel de aard van deze informatie-uitwisselingen kan duiden op het bestaan van ernstige moeilijkheden.

95. In casu heeft het Gerecht de nadruk gelegd op de omvang van het door de Commissie bestreken onderzoeksterrein. Is de Commissie evenwel ondanks de complexe aard van de materie in staat geweest om in een betrekkelijk kort tijdsbestek meerdere, over een aantal jaren verspreide aangemelde en niet-aangemelde maatregelen te onderzoeken, dan is dit een bewijs voor de bekwaamheid van haar diensten, en niet dat er zich bij het onderzoek van de voorgelegde maatregel moeilijkheden hebben voorgedaan.

96. Het lijkt mij een uitgemaakte zaak te zijn dat de ingewikkelde aard van een dossier op zich niet het bestaan van ernstige moeilijkheden bij de Commissie inhoudt die voor haar aanleiding zijn om de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden. Is er naast deze ingewikkeldheid evenwel tevens sprake van een lange duur van het onderzoek, dan duiden deze omstandigheden op het bestaan van ernstige moeilijkheden.

97. Het sterkste aanknopingspunt lijkt mij echter dat wat het Gerecht in punt 102 van het bestreden arrest heeft opgemerkt naar aanleiding van de beoordeling van de door de Commissie onderzochte maatregelen. In dat verband heeft het Gerecht overwogen dat blijkens het dossier de Commissie herhaaldelijk heeft verklaard dat de inleiding van de formele onderzoeksprocedure onvermijdelijk was. Het ontbreken van ernstige moeilijkheden lijkt mij moeilijk te rijmen met een dergelijke conclusie aan het einde van het vooronderzoek.

98. Aangaande in de derde plaats de weifeling van de Commissie wat de keuze van de rechtsgrondslag betreft, schijnt het mij toe dat het hier om een zuiver formeel aspect gaat, aangezien de Commissie heeft geweifeld tussen het vaststellen dat er geen sprake is van steun en het geven van een beschikking waarbij de onderzochte maatregelen op grond van artikel 88, lid 3, EG verenigbaar worden verklaard.

99. Ik merk evenwel op dat de Commissie de wettigheid van de aangemelde maatregel heeft gekoppeld aan de wettigheid van de zes tussen 1992 en 1997 getroffen maatregelen die niet zijn aangemeld. Het lijkt mij derhalve moeilijk om het bestaan van ernstige moeilijkheden te ontkennen, gelet op de onzekerheid omtrent de kwalificatie van de compenserende maatregelen voor de diensten van algemeen economisch belang voor de periode, die de conclusie kon rechtvaardigen dat de niet-aangemelde, dus onwettige, maatregelen binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, konden vallen.

100. In haar beschikking stelt de Commissie immers dat aangezien De Post een nettoverlies heeft geleden, de maatregel bestaande in vrijstelling van de vennootschapsbelasting voor De Post noch een voordeel noch een overdracht van staatsmiddelen heeft meegebracht.

101. Vastgesteld moet evenwel worden dat deze niet-aangemelde maatregel na de onderzochte belastingtijdvakken is getoetst. De vraag rijst dus of het feit dat de maatregel ex ante is aangemeld en onderzocht, de conclusie van de Commissie wat het bestaan van staatssteun betreft had kunnen wijzigen. Op grond van de aldus gewekte twijfel mag ervan worden uitgegaan dat de Commissie de formele onderzoeksprocedure in de zin van artikel 88, lid 2, EG had moeten inleiden.

102. Wat in de vierde plaats de inhoud van de litigieuze beschikking betreft, heeft het Gerecht, gelet op de uiteenzettingen in de punten 108 tot en met 110 van het bestreden arrest, op goede gronden kunnen oordelen dat de Commissie de bestreden beschikking heeft vastgesteld zonder dat zij beschikte over de gegevens aan de hand waarvan zij had kunnen nagaan of er sprake was van een voordeel.

103. Aangaande ten slotte het achterwege blijven van toetsing van het niveau van de kosten van de diensten van algemeen economisch belang aan de door het Hof in voormeld arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg opgestelde criteria, stel ik voor om dit vraagstuk buiten het kader van het onderhavige middel te onderzoeken. Het is immers wat de ontvankelijkheidaspecten betreft reeds onderzocht in het kader van het antwoord op het tweede middel van de principale hogere voorziening. De kwestie van de relevantie van voormelde rechtspraak Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg voor de beoordeling van de wettigheid van de litigieuze beschikking zal daarentegen ten gronde worden onderzocht in antwoord op het derde middel van de principale hogere voorziening.

104. Gelet op het voorafgaande, ben ik van mening dat het Gerecht terecht het bestaan heeft aanvaard van factoren die de Commissie ertoe hadden moeten brengen om de formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 88, lid 2, EG in te leiden. Niettemin heeft het mijns inziens enkel tegen de achtergrond van alle moeilijkheden die de Commissie bij het onderzoek van de betrokken maatregelen heeft ondervonden, kunnen oordelen dat zij die procedure had moeten inleiden. Afzonderlijk beschouwd komt geen van de door het Gerecht onderzochte factoren mij voldoende bewijskrachtig voor. Dit lijkt eveneens het standpunt te zijn dat het Gerecht in de punten 98 en 99 van het bestreden arrest inneemt.

105. Bijgevolg en voor het geval het Hof mijn voorstel inzake de behandeling van het zelfstandige middel van de Commissie alsmede de behandeling van het tweede middel van de principale hogere voorziening niet zou volgen, geef ik het Hof in overweging om het eerste middel ongegrond te verklaren.

VII – Derde middel van de principale hogere voorziening

A – Inleidende opmerkingen

106. De problematiek van het door de Commissie verrichte ontoereikende onderzoek aan de hand van de criteria van voormeld arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, was volgens het Gerecht het voorwerp van het zevende middel van het verzoekschrift in eerste aanleg. Zoals ik hierboven heb uiteengezet in antwoord op het tweede middel van de principale hogere voorziening, had dit zevende middel niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Voor het geval het Hof dit voorstel niet volgt, zal ik dit middel evenwel ten gronde onderzoeken.

B – Argumenten van partijen

107. De Belgische regering en de Commissie verwijten het Gerecht dat het het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden door een retroactieve toepassing van het vierde criterium van voormeld arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg. De Belgische regering baseert zich dienaangaande op het arrest Sarrió/Commissie van het Gerecht( ), volgens hetwelk de Commissie uitsluitend moet handelen in overeenstemming met de rechtspraak die van toepassing is op het tijdstip waarop zij haar beschikkingen vaststelt.

108. Verzoeksters in eerste aanleg betwisten de relevantie van de door de Belgische regering aangevoerde argumenten en wijzen daartoe op de verschillen tussen het onderhavige geval en het geschil dat ten grondslag ligt aan voormelde zaak Sarrió/Commissie.

C – Beoordeling

109. In haar middel stelt de Belgische regering schending van het rechtszekerheidsbeginsel door het Gerecht. Om een nuttig antwoord te kunnen geven op haar bekommernis, moet evenwel kort worden ingegaan op de problematiek van de gevolgen die moeten worden verbonden aan de uitleggingsarresten die het Hof wijst in het kader van de prejudiciële procedure alsmede op de voorschriften die gelden voor de toepassing in de tijd van de voorschriften van het Unierecht.

110. Ik merk op dat de retrospectieve aard van de rechtspraak („judge‑made law”) als rechtsbron een klassiek element van rechtsgeleerde beschouwingen is.( )

111. In zijn rechtspraak heeft het Hof uitdrukkelijk het beginsel aanvaard van terugwerkende kracht van zijn uitleggingsarresten op grond van artikel 234 EG.( ) In beginsel is de door het Hof gegeven uitlegging enkel de uitdrukking van de inhoud van het toepasselijke voorschrift van het Unierecht ab initio.( )

112. De uitlegging die het Hof krachtens de hem bij artikel 267 VWEU verleende bevoegdheid aan een voorschrift van het Unierecht geeft, verklaart en preciseert derhalve zo nodig de betekenis en de strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van zijn inwerkingtreding moet of had moeten worden verstaan en toegepast. Hieruit volgt dat het aldus uitgelegde voorschrift door de rechter ook kan en moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen vóór het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging is beslist, indien voor het overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van dat voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht.( )

113. Het Hof kan echter, bij wijze van uitzondering en gelet op de ernstige verstoringen waartoe zijn arrest voor in het verleden ontstane situaties zou kunnen leiden, voor alle betrokkenen de mogelijkheid beperken om een beroep te doen op de uitlegging die het in een prejudiciële zaak aan een bepaling geeft.( )

114. De toepasselijkheid van de in voormeld arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg opgestelde criteria is uitgebreid onderzocht in het arrest BUPA e.a./Commissie van het Gerecht.( ) In dit arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat bij gebreke van elke beperking in de tijd de in voormeld arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg ontwikkelde beginselen voor de uitlegging van artikel 87, lid 1, EG ten volle van toepassing waren op de feitelijke en juridische situatie van de zaak zoals deze zich voordeed toen de Commissie de bestreden beschikking vaststelde, ook al werd dat arrest na de vaststelling van de Commissiebeschikking gewezen en kon de Commissie derhalve ten tijde van haar beschikking de exacte inhoud daarvan niet kennen.( )

115. Mijns inziens heeft het Hof in voormeld arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg de criteria verduidelijkt die van toepassing zijn bij het administratieve onderzoek van een maatregel die staatssteun kan vormen in de context van het verrichten van diensten van algemeen economisch belang. Het Hof heeft dus een uitlegging gegeven van een bepaling van het recht van de Unie, namelijk artikel 86 EG, door te pogen de wijze van uitlegging en toepassing daarvan nader te preciseren.

116. Het Hof heeft aldus enkel een geldende bepaling toegepast, zonder een nieuw voorschrift in het leven te roepen. In dit verband zij eraan herinnerd dat een prejudicieel arrest louter declaratoir en niet constitutief van aard is, zodat het in beginsel tot de datum van inwerkingtreding van het uitgelegde voorschrift terugwerkt.( )

117. Voorts bestaat er in de rechtsorde van de Unie mijns inziens geen enkele waarborg waar het gaat om de onfeilbaarheid van de Commissie bij de toepassing van de voorschriften van het Unierecht. Aangezien de Commissie geen ander belang heeft dan het veiligstellen van de wettigheid van het Unierecht, is het feit dat het Hof haar een nuttig gegeven verschaft voor de toepassing van een litigieuze bepaling voor de Commissie een nuttige bron van informatie bij de uitoefening van haar bevoegdheden. De Commissie is immers verplicht het Unierecht in objectieve zin toe te passen.

118. In het bestreden arrest overweegt het Gerecht dat het ontbreken van een volledige toetsing van de betrokken maatregel aan een van de criteria van voormelde rechtspraak Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg ervoor pleit dat de Commissie ernstige moeilijkheden ondervindt. De Commissie is immers voorbijgegaan aan een regel die zij ten tijde van de vaststelling van de litigieuze beschikking niet kon kennen.( )

119. De redenering van het Gerecht in voormeld arrest BUPA e.a./Commissie verschilt dus lichtelijk van die van het Gerecht in het bestreden arrest. In eerstbedoelde zaak heeft het Gerecht namelijk, gelet op zijn conclusie met betrekking tot de toepasselijkheid van de in voormeld arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg opgestelde criteria waarvan de werking door het Hof niet in de tijd was beperkt, besloten na te gaan of de bestreden beschikking verenigbaar was met de criteria van dat arrest. Het heeft dus de wettigheid van die beschikking onderzocht en daarbij de in dat arrest geformuleerde criteria overeenkomstig de geest en het doel die aan de formulering daarvan ten grondslag lagen, toegepast op een wijze die is aangepast aan de bijzondere gegevens van de zaak waarvan het kennis heeft moeten nemen.

120. Voorts heeft het Gerecht in zijn arrest Asklepios Kliniken/Commissie in het kader van de beoordeling van de termijn voor de behandeling van een klacht aanvaard dat de Commissie op goede gronden het onderzoek van de door de klacht opgeworpen feitelijke kwesties kon uitstellen in afwachting van de verduidelijking van het juridische kader in het licht waarvan de klacht moest worden onderzocht, gelet op het belang van voormelde zaak Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg. Het Gerecht heeft dus in wezen geoordeeld dat de Commissie niet was tekortgeschoten in haar zorgvuldigheidsplichten door de uitkomst van voormelde zaak Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg af te wachten.( )

121. Ten slotte moet, ook al is het vaste rechtspraak dat de wettigheid van een beschikking inzake staatssteun moet worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij haar beschikking gaf( ), nogmaals het fundamentele verschil worden bevestigd dat bestaat tussen de feitelijke gegevens waarover de Commissie beschikt en de uitlegging van het recht, namelijk het normatieve referentiekader dat voorwerp is van uitlegging door de rechter van de Unie. Dit kader vormt een bestanddeel van de objectieve wettigheid die de Commissie bindt.

122. Gelet op het voorafgaande, moet de uitlegging door het Hof van een geldende bepaling mijns inziens leiden tot nietigverklaring van de voor beroep vatbare beschikking van de Commissie die is vastgesteld vóór de uitspraak van het arrest van het Hof, wanneer de Commissie geen toepassing heeft gegeven aan de criteria voor administratief onderzoek die uit die nieuwe uitlegging voortvloeien, mits de verzoeker beroep heeft gedaan op de bepaling die het voorwerp van de betrokken uitlegging is.

123. Het gaat er dus niet om de Commissie een verkeerde toepassing van het recht te verwijten, maar wel om haar rol als hoedster van de Verdragen onder rechterlijk toezicht van het Hof overeenkomstig het in artikel 2 van het Verdrag betreffende de Europese Unie geformuleerde beginsel van de rechtsstaat te bevestigen.

124. Derhalve geef ik in overweging, het derde middel van de principale hogere voorziening af te wijzen.

VIII – Conclusie

125. Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging:

– het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 10 februari 2009, Deutsche Post en DHL International/Commissie (T‑388/03), in zijn geheel te vernietigen, hetzij op de grondslag van het zelfstandige middel van de Europese Commissie, hetzij op de grondslag van het tweede middel van de principale hogere voorziening, en

– de zaak af te doen door het beroep in eerste aanleg in zijn geheel niet-ontvankelijk te verklaren.

126. Mocht het Hof dit voorstel evenwel niet willen volgen, dan geef ik het subsidiair in overweging om zowel het zelfstandige middel als de principale hogere voorziening in het geheel af te wijzen.

127. Aangezien de beslissing omtrent de kosten afhangt van de door het Hof gekozen oplossing, laat ik mijn standpunt dienaangaande open.