CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 23 april 2020 ( 1 )

Zaak C‑93/19 P

Europese Dienst voor extern optreden (EDEO)

tegen

Chantal Hebberecht

„Hogere voorziening – Beroep tot nietigverklaring – Openbare dienst – Europese Dienst voor extern optreden – Tewerkstelling – Ambt van delegatiehoofd van de Europese Unie in Ethiopië – Rotatieprincipe – Verzoek tot verlenging van de tewerkstelling – Afwijzing – Gendergelijkheid – Verplichting om rekening te houden met genderbelangen – Nietigverklaring van discretionaire administratieve besluiten – Niet-inaanmerkingneming van belangen die bij het discretionaire besluit hadden moeten worden betrokken – Belangen waarmee noodzakelijkerwijs rekening moet worden gehouden”

I. Inleiding

1. Mag de werkgever van een ambtenaar van de Europese Unie bij een besluit over de verlenging van haar tewerkstelling, dus haar handhaving op een bepaalde post, genderoverwegingen a priori buiten beschouwing laten?

2. Deze vraag is gerezen in een geding tussen de Europese Dienst voor extern optreden (hierna: „EDEO”) en een van zijn ambtenaren, die verzocht heeft om verlenging van haar tewerkstelling in een managementfunctie, te weten het ambt van delegatiehoofd van de Europese Unie in Ethiopië. Bij de afwijzing van het desbetreffende verzoek heeft de EDEO zich op het standpunt gesteld dat uitsluitend rekening moet worden gehouden met het dienstbelang en dat het geslacht geen rol kan spelen bij dit besluit.

3. In zijn arrest van 27 november 2018, Hebberecht/EDEO (T‑315/17, EU:T:2018:842) (hierna: „bestreden arrest”), heeft het Gerecht daarentegen geoordeeld dat de gendergelijkheid een fundamenteel beginsel is waarmee rekening moet worden gehouden bij alle besluiten die op grond van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Unie worden genomen. Om die reden heeft het Gerecht het litigieuze besluit nietig verklaard.

4. In een tijd waarin iedereen het heeft over gender mainstreaming ( 2 ), zal het Hof derhalve voor het eerst moeten vaststellen welke juridische dimensie de gendergelijkheid bij personeelsbesluiten van de Unie heeft en welke consequenties daaruit eventueel moeten worden getrokken.

5. Volgens de EDEO zou een verplichting om rekening te houden met genderbelangen in het concrete geval namelijk betekenen dat de dienst verplicht zou zijn de tewerkstelling van de betrokken ambtenaar te verlengen, terwijl voor een dergelijke „positieve discriminatie” een rechtstreeks toepasbare rechtsgrondslag ontbreekt. In geen geval echter had het Gerecht volgens de EDEO het besluit nietig mogen verklaren op grond van het enkele feit dat de EDEO bij zijn besluit geen genderoverwegingen heeft meegewogen.

II. Toepasselijke bepalingen

6. Het Statuut van de ambtenaren van de Europese Unie werd vastgesteld bij verordening (EEG, Euratom, EGKS) nr. 259/68 van de Raad van 29 februari 1968 tot vaststelling van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen en de regeling welke van toepassing is op de andere personeelsleden van deze Gemeenschappen, alsmede van bijzondere maatregelen welke tijdelijk op de ambtenaren van de Commissie van toepassing zijn. ( 3 )

7. Overweging 7 van verordening (EG, Euratom) nr. 723/2004 van de Raad van 22 maart 2004 tot wijziging van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen en van de regeling die van toepassing is op de andere personeelsleden van deze Gemeenschappen ( 4 ) luidt: „Het in het EG‑Verdrag verankerde non-discriminatiebeginsel dient te worden nageleefd, hetgeen de verdere ontwikkeling vereist van een personeelsbeleid dat gelijke kansen garandeert voor iedereen, ongeacht geslacht, fysieke vermogens, leeftijd, ras of etnische identiteit, seksuele geaardheid en burgerlijke staat.”

8. Krachtens artikel 1 ter van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Unie zoals gewijzigd bij verordening (EU, Euratom) nr. 1023/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 ( 5 ) (hierna: „Statuut”), is het Statuut van toepassing op de ambtenaren van de EDEO.

9. Artikel 1 quinquies van het Statuut bepaalt het volgende: „1. Voor de toepassing van dit Statuut is iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, ras, huidskleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, politieke, filosofische, godsdienstige of andere overtuiging, het behoren tot een nationale minderheid, eigendom, geboorte, handicap, leeftijd, of seksuele geaardheid verboden. [...] 2. Het beginsel van gelijke behandeling belet niet dat de instellingen van de Europese Unie, om volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in het beroepsleven in de praktijk te verzekeren – hetgeen een fundamenteel beginsel is dat bij de toepassing van dit Statuut in al zijn aspecten in acht moet worden genomen –, maatregelen handhaven of aannemen waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren. 3. De tot aanstelling bevoegde gezagsorganen van de instellingen bepalen in onderling overleg en na advies van het Comité voor het statuut de maatregelen en acties ter bevordering van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen met name door een einde te maken aan de bestaande ongelijkheid ten aanzien van de kansen van vrouwen op de gebieden waarop het huidige statuut betrekking heeft, en treffen de nodige maatregelen. [...] 6. Iedere beperking ten aanzien van de naleving van het non-discriminatiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel moet op objectieve en redelijke wijze gemotiveerd zijn en moet beantwoorden aan legitieme doelstellingen van algemeen belang in het kader van het personeelsbeleid [...].”

III. Achtergrond van het geschil en procedure bij het Gerecht

10. Voor de onderhavige hogere voorziening kunnen de achtergrond van het geschil en het procesverloop bij het Gerecht als volgt worden samengevat.

11. Verweerster is ambtenaar van de EDEO. Op 1 september 2013 werd zij benoemd tot hoofd van de delegatie van de Europese Unie in Ethiopië voor een periode van vier jaar.

12. Op 15 april 2016 diende zij een verzoek in om haar tewerkstelling te verlengen tot 1 september 2018. Ter motivering van haar verzoek gaf zij te kennen dat zij voor een vijfde jaar gebruik wilde maken van haar ervaring in Ethiopië voordat zij op 1 september 2018 met pensioen zou gaan.

13. Bij besluit van 30 juni 2016 (hierna: „litigieus besluit”) wees het tot aanstelling bevoegd gezag van de EDEO dit verzoek af op grond dat „in het belang een regelmatige rotatie van hoofden van delegaties te waarborgen, gewoonlijk een duidelijk mobiliteitsbeleid wordt gevolgd nadat het ambt maximaal vier jaar is vervuld”.

14. Tegen dit besluit heeft verweerster eerst krachtens artikel 90, lid 2, van het Statuut een klacht ingediend en vervolgens, nadat de klacht was afgewezen, beroep ingesteld bij het Gerecht.

15. Ter motivering voerde zij met name aan dat een verlenging van haar tewerkstelling strookt met het dienstbelang en dat haar vertrek een discontinuïteit van de dienst op het niveau van het door de EDEO verrichte management zou veroorzaken. Daarnaast zou haar verlenging in het ambt van delegatiehoofd, als vrouw van de rang AD 14, een voorbeeldige maatregel tot positieve discriminatie vormen.

16. De EDEO stelde zich daarentegen zowel bij de afwijzing van de klacht als in de procedure bij het Gerecht op het standpunt dat een verlenging niet strookt met het dienstbelang. Bovendien kan er volgens de EDEO, zolang daartoe geen verplichting bestaat, bij de afweging of de gevraagde verlenging wordt toegestaan geen rekening worden gehouden met het feit dat de aanvrager een vrouw is, aangezien de verlenging enkel door het dienstbelang mag worden gemotiveerd.

17. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep van verzoekster in eerste aanleg, thans verweerster in hogere voorziening, toegewezen, voor zover zij daarmee de nietigverklaring van het litigieuze besluit had gevorderd.

18. Nu had verweerster volgens het Gerecht weliswaar niet uiteengezet dat de beoordeling van het dienstbelang door de EDEO op een kennelijke fout berustte. ( 6 ) Bovendien heeft het Gerecht vastgesteld dat de EDEO, zonder een kennelijke beoordelingsfout te begaan, had kunnen oordelen dat de continuïteit binnen de dienst ook door het behoud van het adjunct-delegatiehoofd was gewaarborgd. ( 7 ) Niettemin had de EDEO volgens het Gerecht artikel 1 quinquies, leden 2 en 3, van het Statuut miskend door de gendergelijkheid uit te sluiten van de overwegingen die een rol hebben gespeeld bij de vaststelling van het besluit over het verzoek tot verlenging, terwijl dit facet voor de statutaire wetgever van fundamenteel belang is. ( 8 ) In dit verband heeft het Gerecht opgemerkt dat de EDEO zowel in de schriftelijke procedure als ter terechtzitting had benadrukt dat er geen verband was tussen het beleid van gelijke kansen en het mobiliteitsbeleid en dat verzoeken om verlenging werden behandeld zonder in aanmerking te nemen of de indiener van het verzoek een man of een vrouw is. ( 9 )

19. Aangezien het dispositief van het litigieuze besluit anders had kunnen luiden indien de gendergelijkheid niet van meet af aan principieel was uitgesloten van de beoordeling door de EDEO, heeft het Gerecht het litigieuze besluit nietig verklaard. ( 10 )

IV. Procedure bij het Hof

20. Met zijn op 6 februari 2019 ingestelde hogere voorziening, ingekomen bij het Hof op 8 februari 2019, verzoekt de EDEO: – het arrest van het Gerecht van 27 november 2018, Hebberecht/EDEO (T‑315/17, EU:T:2018:842), te vernietigen, – het bij het Gerecht ingestelde beroep te verwerpen, en – [verweerster] te verwijzen in de kosten.

21. Verweerster is niet in hogere voorziening verschenen.

V. Juridische beoordeling

22. Het feit dat verweerster niet is verschenen, is irrelevant. Voorwerp van de hogere voorziening is namelijk uitsluitend de vraag of de gestelde onjuiste rechtsopvattingen een vernietiging van het bestreden arrest rechtvaardigen. Deze vraag moet objectief worden beantwoord en staat los van de verzoeken van de verwerende partij.

23. Met zijn enige middel stelt de EDEO dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn arrest te baseren op schending van artikel 1 quinquies, lid 2, van het Statuut.

24. Volgens de EDEO gaat het Gerecht er in de punten 93 en 94 van het bestreden arrest „kennelijk van uit” dat artikel 1 quinquies, lid 2, van het Statuut een rechtstreeks toepasbaar beginsel van voorkeursbeleid ten gunste van vrouwen bevat, dat dit orgaan ertoe zou verplichten een besluit ten gunste van de indiener van het verzoek te nemen. Dat geeft volgens de EDEO blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het tot aanstelling bevoegd gezag alleen verplicht is maatregelen tot „positieve discriminatie” te nemen wanneer het passende bepalingen inzake dergelijke maatregelen in de zin van artikel 1 quinquies, lid 3, van het Statuut heeft vastgesteld.

25. Uit de formulering van het middel blijkt reeds dat het gebaseerd is op een bepaalde interpretatie van het arrest door de EDEO. Derhalve is het noodzakelijk de precieze bewoordingen van de relevante passages uit het bestreden arrest aan een nadere beschouwing te onderwerpen.

26. Het Gerecht heeft in de punten 93 en 94 van het bestreden arrest vastgesteld dat „de statutaire wetgever zich in artikel 1 quinquies, lid 2, van het Statuut niet beperkt [heeft] tot een aankondiging dat de instellingen maatregelen zullen nemen. Hij verklaart ook, zonder dat aan deze verklaring een termijn of een voorwaarde is verbonden en zonder dat die afhankelijk is gesteld van de vaststelling van bepaalde maatregelen, dat de gendergelijkheid een ‚fundamenteel’ facet is dat in aanmerking moet worden genomen bij de toepassing van het Statuut in ‚al’ zijn aspecten. Hieruit volgt dat de EDEO de door verzoekster aangehaalde bepalingen van het Statuut heeft miskend door de gendergelijkheid uit te sluiten van de overwegingen die bij de vaststelling van het besluit over het door verzoekster ingediend verzoek tot verlenging een rol hebben gespeeld, terwijl dit facet voor de statutaire wetgever van fundamenteel belang is.”

27. Op grond van deze onjuistheid moest het litigieuze besluit naar het oordeel van het Gerecht nietig worden verklaard, want het dispositief van dit besluit had „anders kunnen luiden indien de gendergelijkheid niet van meet af aan principieel was uitgesloten van de beoordeling door de EDEO, ofschoon besluiten over de organisatie van zijn diensten moeten passen in het door het Statuut vastgestelde wettelijk kader” ( 11 ).

28. Op het eerste gezicht berust de door de EDEO ingestelde hogere voorziening dus op een onjuiste interpretatie van het bestreden arrest. Uit de betwiste passages blijkt immers alleen dat het Gerecht het feit dat de EDEO bij zijn besluit genderoverwegingen a priori buiten beschouwing had gelaten, heeft aangemerkt als schending van artikel 1 quinquies, lid 2, van het Statuut. Dat rechtvaardigde volgens het Gerecht op zichzelf de nietigverklaring van het litigieuze besluit.

29. Anders dan de EDEO meent heeft het Gerecht niet vastgesteld dat de EDEO verplicht was zijn besluit hoe dan ook in het voordeel van verweerster te laten uitvallen.

30. Niettemin is het geboden als eerste te onderzoeken of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft geoordeeld dat uit artikel 1 quinquies, lid 2, van het Statuut voortvloeit dat het tot aanstelling bevoegd gezag bij een besluit over de verlenging van de tewerkstelling van een ambtenaar in elk geval rekening moet houden met genderbelangen (zie onder A).

31. Vervolgens dient te worden nagegaan of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het besluit van de EDEO anders had kunnen uitvallen wanneer deze belangen in aanmerking zouden zijn genomen en om die reden nietig moest worden verklaard. In dit verband zal ik tevens onderzoeken of het Gerecht hiermee impliciet heeft geoordeeld dat de EDEO verplicht was om, als maatregel tot „positieve discriminatie”, te besluiten tot verlenging van de tewerkstelling van verweerster (zie onder B).

A. Algemene verplichting om bij personeelsbesluiten van de instellingen van de Unie genderoverwegingen in aanmerking te nemen

32. Volgens de EDEO kan uit het eerste deel van artikel 1 quinquies, lid 2, van het Statuut, volgens welke „volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in het beroepsleven [...] een fundamenteel beginsel is dat bij de toepassing van dit Statuut in al zijn aspecten in acht moet worden genomen”, niet worden afgeleid dat op de tot aanstelling bevoegde gezagsorganen de algemene verplichting rust om juist deze beginselen in het kader van alle te nemen besluiten in aanmerking te nemen. De eerste helft van deze bepaling kan volgens de EDEO uitsluitend in samenhang met de tweede helft worden gelezen, volgens welke de tot aanstelling bevoegde gezagsorganen specifieke voordelen kunnen instellen ten behoeve van het benadeelde geslacht. Met andere woorden: de eerste helft van deze bepaling heeft volgens de EDEO geen zelfstandige betekenis, maar heeft uitsluitend betrekking op de machtiging om maatregelen tot „positieve discriminatie” te nemen.

33. Naar de opvatting van het Gerecht bevat artikel 1 quinquies, lid 2, van het Statuut twee regelingen die los van elkaar moeten worden gezien. In dat verband heeft het in punt 84 van het bestreden arrest vastgesteld dat uit deze bepaling enerzijds volgt dat de gelijkheid van mannen en vrouwen een fundamenteel beginsel is bij de toepassing van het Statuut, dat een rol moet spelen bij de toepassing daarvan in „al” zijn aspecten. Anderzijds machtigt deze bepaling de instellingen tot het nemen van maatregelen ter compensatie van de ondervertegenwoordiging van vrouwen in bepaalde functies.

34. Een blik op de ontstaansgeschiedenis van artikel 1 quinquies, lid 2, van het Statuut leert dat de machtiging tot het treffen van dergelijke maatregelen al bestaat sinds de wijziging van het Statuut bij verordening (EG, EGKS, Euratom) nr. 781/98 van de Raad van 7 april 1998 ( 12 ), terwijl de zinsnede volgens welke de gelijkheid van mannen en vrouwen in het beroepsleven „een fundamenteel beginsel is dat bij de toepassing van dit Statuut in al zijn aspecten in acht moet worden genomen” pas bij verordening nr. 723/2004 is ingevoegd. Daaruit kan worden opgemaakt dat deze zinsnede wel degelijk een zelfstandige betekenis heeft.

35. Uit overweging 7 van laatstgenoemde verordening blijkt in dit verband dat het doel van de wijziging de naleving van het in het primaire recht verankerde non-discriminatiebeginsel was en dat daarmee met name gelijke kansen voor iedereen, ongeacht geslacht, moesten worden gegarandeerd.

36. De gelijkheid en de gelijke behandeling van vrouwen en mannen behoren tot de centrale doelstellingen van de Unie die in beginsel elk beleids‑ en werkterrein beïnvloeden. Dat blijkt uit de verankering ervan in bepalingen met een horizontaal karakter zoals artikel 2 VEU, artikel 3, lid 3, tweede alinea, VEU en artikel 8 VWEU.

37. Het verbod van iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht is daarbij slechts één aspect van het beleid van gelijke kansen van de Unie. Op het gebied van arbeid en beroep bevatte artikel 119 van het EEG-Verdrag voor de lidstaten al een dergelijk discriminatieverbod met betrekking tot de beloning, dat thans in artikel 157 VWEU is neergelegd. Met het Verdrag van Amsterdam werd het huidige artikel 157 VWEU aangevuld met een vierde lid, dat de lidstaten daarenboven machtigt tot het treffen van maatregelen die strekken tot „positieve discriminatie”.

38. Naast het fundamentele discriminatieverbod enerzijds en de machtiging tot het instellen van specifieke voordelen anderzijds vereist een volledige waarborging van gelijke kansen en de gelijke behandeling van vrouwen en mannen daarnaast echter dat genderoverwegingen in alle beleidsvormen en acties van de Unie worden meegewogen. ( 13 ) Een dergelijke verplichting doet recht aan het karakter van de gelijkheid van mannen en vrouwen als horizontale taak van de Unie.

39. Dat een volledige waarborging van de gendergelijkheid eveneens het laatstgenoemde aspect omvat, blijkt ook uit de bepalingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”), die blijkens artikel 51, lid 1, zijn gericht tot alle instellingen, organen en instanties van de Unie.

40. Naast het verbod van discriminatie op grond van geslacht, dat in artikel 21 van het Handvest is vastgelegd, bevat artikel 23, tweede alinea, van het Handvest de machtiging tot het nemen van maatregelen tot „positieve discriminatie”. Bovendien bepaalt artikel 23, eerste alinea, van het Handvest dat de gelijkheid van vrouwen en mannen op alle gebieden moet worden gewaarborgd, met name echter op het gebied van werkgelegenheid, beroep en beloning. ( 14 ) Uit de toelichtingen bij het Handvest blijkt dat deze regeling verwijst naar artikel 8 VWEU, dat bepaalt dat de Unie er bij elk optreden naar streeft de ongelijkheden tussen mannen en vrouwen op te heffen en de gelijkheid tussen mannen en vrouwen te bevorderen.

41. Nu kunnen er besluiten van de Unie zijn die niet aan deze doelstellingen hoeven te worden getoetst. De instellingen van de Unie zijn bij hun besluiten namelijk niet verplicht rekening te houden met gegevens die kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig voor het besluit zijn. ( 15 ) Niettemin kan niet worden gesteld dat genderoverwegingen in verband met besluiten op het gebied van het personeelsbeheer zonder betekenis zijn, aangezien de gendergelijkheid juist op het gebied van arbeid en beroep een centrale rol speelt.

42. Derhalve codificeert artikel 1 quinquies van het Statuut slechts wat de artikelen 21 en 23 van het Handvest concreet inhouden voor de besluitvormingspraktijk van de tot aanstelling bevoegde gezagsorganen: artikel 1 quinquies, lid 1, van het Statuut bevat allereerst het verbod van discriminatie op grond van geslacht. Vervolgens regelt het eerste deel van lid 2 de verplichting om de gelijkheid van mannen en vrouwen in acht te nemen bij de toepassing van het Statuut in al zijn aspecten, en ten slotte machtigt het tweede deel van lid 2 de instellingen specifieke voordelen in te stellen ten gunste van het ondervertegenwoordigde geslacht.

43. Zoals het Gerecht bovendien in punt 93 van het bestreden arrest terecht heeft vastgesteld is de verplichting om de gendergelijkheid in de zin van artikel 1 quinquies, lid 2, van het Statuut in aanmerking te nemen niet gebonden aan een termijn of een voorwaarde. Gelet op de zeer ruime formulering van deze bepaling kan er voorts niet van worden uitgegaan dat bepaalde besluiten op het gebied van het personeelsbeheer, zoals besluiten over de verlenging van de tewerkstelling, daarvan moeten worden uitgezonderd.

44. Dit strookt met het karakter van artikel 23, eerste alinea, van het Handvest als subjectief recht. Het „waarborgen” van de gelijkheid van vrouwen en mannen op alle gebieden vraagt namelijk, anders dan het in artikel 23, tweede alinea, van het Handvest genoemde instellen van specifieke voordelen, niet om nadere uitvoeringsmaatregelen. Om die reden dient deze bepaling niet louter te worden beschouwd als een beginsel in de zin van artikel 52, lid 5, van het Handvest dat nog uitwerking behoeft. In dit verband moet erop worden gewezen dat het Hof aan de gelijke behandeling van mannen en vrouwen al vroeg het karakter van een (opeisbaar) fundamenteel recht heeft toegekend. ( 16 )

45. Het standpunt van de EDEO dat het tot aanstelling bevoegd gezag bij individuele besluiten zoals in casu het litigieuze besluit niet verplicht is om genderbelangen in aanmerking te nemen ( 17 ), lijkt mij derhalve in het licht van de bovenstaande uiteenzettingen en de duidelijke bewoordingen van artikel 1 quinquies, lid 2, van het Statuut niet te verdedigen.

B. Rechtsgevolgen van de niet-inaanmerkingneming van genderbelangen in het concrete geval

46. Het middel van de EDEO gaat echter verder. Naar zijn opvatting heeft het Gerecht namelijk in werkelijkheid niet volstaan met de vaststelling dat de tot aanstelling bevoegde gezagsorganen bij een besluit over de verlenging van de tewerkstelling van een ambtenaar genderbelangen in aanmerking moeten nemen. Het Gerecht zou veeleer impliciet hebben geoordeeld dat de EDEO op grond van artikel 1 quinquies, lid 2, van het Statuut verplicht was geweest verweerster in haar functie te behouden als maatregel tot „positieve discriminatie”. Een veronachtzaming van de plicht om rekening te houden met genderbelangen kan volgens de EDEO echter in geen geval de nietigverklaring van het litigieuze besluit tot gevolg hebben, aangezien het dienstbelang van rotatie zwaarder weegt. Volgens de EDEO heeft het Gerecht de beoordeling van het dienstbelang door de EDEO voor het overige niet bekritiseerd.

47. In dit verband dient er allereerst nogmaals op te worden gewezen dat uit de punten 93 en 94 van het bestreden arrest ( 18 ) blijkt dat de schending van artikel 1 quinquies, lid 2, van het Statuut naar de opvatting van het Gerecht alleen volgt uit het feit dat bij de besluitvorming genderoverwegingen volledig buiten beschouwing zijn gelaten. Het Gerecht heeft nergens in zijn arrest geoordeeld dat het feit dat de EDEO geen bepaalde maatregel ten gunste van verweerster had genomen een schending van artikel 1 quinquies, lid 2, van het Statuut inhield.

48. De EDEO lijkt evenwel uit punt 97 van het bestreden arrest verdergaande conclusies te trekken. Daarin heeft het Gerecht vastgesteld dat het besluit anders had kunnen luiden indien de gendergelijkheid niet van meet af aan principieel was uitgesloten van de beoordeling door de EDEO. ( 19 ) De EDEO interpreteert dit punt in die zin dat het Gerecht daarin zou hebben vastgesteld dat het besluit anders had moeten uitvallen indien deze belangen in aanmerking waren genomen. Bijgevolg zou het Gerecht de EDEO toch tot het nemen van een bepaalde maatregel hebben verplicht, namelijk het verlengen van de tewerkstelling van verweerster, zonder dat uit artikel 1 quinquies, lid 2, van het Statuut een dergelijke verplichting zou volgen.

49. In dit verband zet de EDEO in hogere voorziening daarnaast omstandig uiteen waarom het besluit in het onderhavige geval feitelijk niet anders was uitgevallen wanneer de genderbelangen wel in aanmerking waren genomen. Dit toont volgens de EDEO aan dat het Gerecht in punt 97 van het bestreden arrest ten onrechte heeft aangenomen dat het besluit anders had kunnen uitvallen en dat het Gerecht op grond van deze onjuiste rechtsopvatting het litigieuze besluit ten onrechte nietig heeft verklaard.

50. Deze argumentatie miskent echter de aard en werking van de wettigheidstoetsing van discretionaire administratieve besluiten door de rechterlijke instanties van de Unie.

51. Beoordelingsvrijheid wordt aan administratieve organen onder andere toegekend in gevallen als in casu, waarin het besluit een beoordeling en afweging van verschillende belangen vereist. ( 20 ) Voor zover het administratieve orgaan bij zijn besluiten over een dergelijke beoordelingsvrijheid beschikt, toetsen de rechterlijke instanties van de Unie alleen – zoals het Gerecht in punt 28 van het arrest terecht heeft vastgesteld – of er bij de uitoefening van die bevoegdheid geen sprake is geweest van kennelijke dwaling, dan wel of het administratieve orgaan de grenzen van zijn beoordelingsbevoegdheid niet klaarblijkelijk heeft overschreden. ( 21 ) De rechterlijke instanties van de Unie toetsen met name of het administratieve orgaan alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig heeft onderzocht. ( 22 )

52. De reden voor de beperkte toetsbaarheid van een dergelijk besluit is gelegen in de scheiding der machten en het beginsel van het institutionele evenwicht, dat verbiedt dat het Gerecht in plaats van het uitvoerend orgaan een besluit neemt. ( 23 )

53. Indien het Gerecht bij zijn toetsing tot de conclusie komt dat het administratieve orgaan een onjuistheid heeft begaan, kan deze onjuistheid echter in beginsel alleen tot nietigverklaring van het administratieve besluit leiden, wanneer zij – zoals het Gerecht in punt 96 van het bestreden arrest terecht heeft vastgesteld – invloed kon hebben op de inhoud van het besluit. ( 24 )

54. Of een onjuistheid invloed kon hebben op de inhoud van het besluit, is een rechtsvraag. Bij de toetsing van deze vraag is het van belang om wat voor soort onjuistheid het gaat en of er sprake is van een gebonden of een discretionaire bevoegdheid.

55. Zo is het bij bepaalde vorm‑ en procedurefouten logischerwijs uitgesloten dat deze invloed hebben op de inhoud van het besluit, bijvoorbeeld wanneer het besluit met en zonder de fout op precies dezelfde grondslag wordt genomen. ( 25 )

56. Evenzo is het in het geval van een gebonden bevoegdheid in beginsel uitgesloten dat aanvullende overwegingen tot een andere conclusie leiden, aangezien het administratieve orgaan hoe dan ook het voorgeschreven besluit moet nemen wanneer aan de toepassingsvereisten is voldaan. ( 26 )

57. Daarentegen kan bij een discretionair besluit, waarbij de autoriteit verschillende belangen moet wegen en beoordelen, in de regel nooit worden uitgesloten dat het besluit anders was uitgevallen wanneer een voor het besluit relevant aspect in aanmerking was genomen dat de autoriteit a priori heeft uitgesloten. ( 27 ) Anders zou namelijk uiteindelijk het Gerecht in plaats van de autoriteit de beslissing ten gronde nemen, wat volgens de rechtspraak echter is uitgesloten. ( 28 )

58. In tegenstelling tot de opvatting van de EDEO volgt daaruit niet dat het besluit van de autoriteit in het kader van de herziening ook noodzakelijkerwijs anders moet uitvallen. ( 29 ) Het besluit ten gronde is immers uitsluitend een zaak van het administratieve orgaan. De EDEO hoefde dus in casu behalve het dienstbelang, dat hij overigens volgens het Gerecht heeft beoordeeld zonder een kennelijke beoordelingsfout te begaan ( 30 ), alleen ook de betreffende genderoverwegingen bij zijn discretionair besluit te betrekken.

59. Het is dus eventueel mogelijk dat de nieuwe behandeling van verweersters verzoek resulteert in een identiek besluit. Voor de nietigverklaring van het besluit is het echter alleen relevant dat er vanwege de aard van het besluit of de aard van de onjuistheid niet kan worden uitgesloten dat de onjuistheid de inhoud van het besluit heeft beïnvloed. ( 31 )

60. Een identiek besluit kan overigens evengoed worden genomen in gevallen waarin het litigieuze besluit wegens schending van een wezenlijk vormvoorschrift nietig wordt verklaard. Dit bevestigt slechts dat de adressaten van administratieve besluiten binnen bepaalde grenzen recht hebben op administratieve handelingen die als zodanig rechtmatig zijn – en met name op een besluit zonder beoordelingsfout.

61. Uit de bovenstaande overwegingen volgt dat het Gerecht in een situatie als in casu, waarin het tot aanstelling bevoegd gezag van de EDEO verschillende belangen had moeten afwegen en beoordelen, slechts kon vaststellen dat het besluit anders had kunnen uitvallen wanneer alle relevante aspecten in aanmerking zouden zijn genomen. Daartoe behoren volgens de bovenstaande uiteenzettingen ook genderoverwegingen. ( 32 )

62. Zou het Gerecht daarentegen hebben vastgesteld dat het besluit niet anders had kunnen uitvallen, dan had het zich onvermijdelijk in de plaats van het tot aanstelling bevoegd gezag van de EDEO gesteld. Om tot die vaststelling te komen had het Gerecht immers de genderbelangen zelf moeten beoordelen en moeten afwegen tegen het dienstbelang. Deze afweging mag het Gerecht evenwel niet in plaats van dat gezag maken. ( 33 )

63. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het Gerecht niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het op grond van de omstandigheid dat de EDEO bij zijn discretionaire besluit een relevant aspect niet in aanmerking had genomen, heeft geoordeeld dat het besluit anders had kunnen uitvallen wanneer dit aspect wel in aanmerking was genomen. Bijgevolg heeft het Gerecht het litigieuze besluit terecht nietig verklaard.

VI. Conclusie

64. Concluderend geef ik het Hof derhalve in overweging te beslissen als volgt: „1) De hogere voorziening van de Europese Dienst voor extern optreden tegen het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 27 november 2018, Hebberecht/EDEO (T‑315/17, EU:T:2018:842), wordt afgewezen. 2) De Europese Dienst voor extern optreden wordt verwezen in de kosten van de hogere voorziening.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Duits.

( 2 ) Zie over dit begrip de mededeling van de Commissie „Integratie van de gelijke kansen voor vrouwen en mannen in alle communautaire beleidsvormen en acties” van 21 februari 1996 [COM(96) 67 def.], blz. 2.

( 3 ) PB 1968, L 56, blz. 1.

( 4 ) PB 2004, L 124, blz. 1.

( 5 ) PB 2013, L 287, blz. 15.

( 6 ) Punten 28‑36 van het bestreden arrest.

( 7 ) Punten 42‑44 van het bestreden arrest.

( 8 ) Punt 93 van het bestreden arrest.

( 9 ) Punten 86‑88 van het bestreden arrest.

( 10 ) Punt 97 van het bestreden arrest.

( 11 ) Punt 97 van het bestreden arrest.

( 12 ) PB 1998, L 113, blz. 4.

( 13 ) Zie in dit verband de mededeling van de Commissie „Integratie van de gelijke kansen voor vrouwen en mannen in alle communautaire beleidsvormen en acties” van 21 februari 1996 [COM(96) 67 def.], blz. 2.

( 14 ) Het Hof heeft reeds uitdrukkelijk gewezen op het verschil tussen het in artikel 21 van het Handvest neergelegde discriminatieverbod en de in artikel 23, eerste alinea, van het Handvest opgenomen verplichting om de gelijkheid van vrouwen en mannen te waarborgen; zie arrest van 1 maart 2011, Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop e.a. (C‑236/09, EU:C:2011:100, punt 17).

( 15 ) Arresten van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 167), en 6 november 2012, Éditions Odile Jacob/Commissie (C‑551/10 P, EU:C:2012:681, punt 48).

( 16 ) Zie in die zin arresten van 15 juni 1978, Defrenne (149/77, EU:C:1978:130, punt 26/29); 30 april 1996, P./S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, punt 19), en 27 april 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punt 23).

( 17 ) Zie de punten 85‑88 van het bestreden arrest.

( 18 ) Weergegeven in punt 26 van deze conclusie.

( 19 ) Weergegeven in punt 27 van deze conclusie.

( 20 ) Arresten van 29 april 2004, Italië/Commissie (C‑372/97, EU:C:2004:234, punt 83); 26 mei 2005, Tralli/ECB (C‑301/02 P, EU:C:2005:306, punt 58), en 14 juli 2005, Rica Foods/Commissie (C‑40/03 P, EU:C:2005:455, punt 55). Zie in dit verband ook Prek, M., en Lefrève, S., „,Administrative discretion’, ,Power of appraisal’ and ,Margin of appraisal’ in judicial review proceedings before the General Court”, CMLR 56 (2019), 339, blz. 350 en 351.

( 21 ) Arrest van 14 juli 2005, Rica Foods/Commissie (C‑40/03 P, EU:C:2005:455, punt 54).

( 22 ) Arrest van 18 juli 2007, Industrias Químicas del Vallés/Commissie (C‑326/05 P, EU:C:2007:443, punt 77).

( 23 ) Zie in die zin arresten van 8 februari 2000, Emesa Sugar (C‑17/98, EU:C:2000:70, punt 53), en 14 juli 2005, Rica Foods/Commissie (C‑40/03 P, EU:C:2005:455, punt 55). In dezelfde zin Prek, M., en Lefèvre, S., op. cit. (voetnoot 20), blz. 362. Zie in dat verband reeds mijn conclusie in de zaak Frucona Košice/Commissie (C‑73/11 P, EU:C:2012:535, punt 92).

( 24 ) Zie arresten van 10 juli 1980, Distillers Company/Commissie (30/78, EU:C:1980:186, punt 27); 16 juni 2016, SKW Stahl-Metallurgie en SKW Stahl-Metallurgie Holding/Commissie (C‑154/14 P, EU:C:2016:445, punt 69), en 4 april 2019, OZ/EIB (C‑558/17 P, EU:C:2019:289, punt 76).

( 25 ) Zie in die zin arresten van 21 maart 1990, België/Commissie (C‑142/87, EU:C:1990:125, punt 48), en 16 juni 2016, SKW Stahl-Metallurgie en SKW Stahl-Metallurgie Holding/Commissie (C‑154/14 P, EU:C:2016:445, punt 70).

( 26 ) Zie arrest van 6 juli 1983, Geist/Commissie (117/81, EU:C:1983:191, punt 7), en in dezelfde zin arresten van 15 september 2005, BioID/BHIM (C‑37/03 P, EU:C:2005:547, punt 47), en 26 april 2007, Alcon/BHIM (C‑412/05 P, EU:C:2007:252, punt 65).

( 27 ) Anders ligt de situatie slechts wanneer er sprake is van bijzondere omstandigheden die de discretionaire bevoegdheid tot nul reduceren. Daarvoor zijn echter noch in eerste aanleg, noch in hogere voorziening argumenten aangevoerd.

( 28 ) Zie in die zin arresten van 8 juli 1965, Fonzi/Commissie (27/64 en 30/64, EU:C:1965:73); 27 januari 2000, DIR International Film e.a./Commissie (C‑164/98 P, EU:C:2000:48, punt 38); 1 juni 2006, P & O European Ferries (Vizcaya) en Diputación Foral de Vizcaya/Commissie (C‑442/03 P en C‑471/03 P, EU:C:2006:356, punt 60); 22 december 2008, British Aggregates/Commissie (C‑487/06 P, EU:C:2008:757, punt 141), en 26 maart 2019, Commissie/Italië (C‑621/16 P, EU:C:2019:251, punten 88 en 103).

( 29 ) Het Gerecht is volgens vaste rechtspraak helemaal niet bevoegd over een dergelijke verplichting uitspraak te doen, zie arresten van 27 april 1989, Turner/Commissie (192/88, EU:C:1989:181, punten 14 en 15); 23 april 2002, Campogrande/Commissie (C‑62/01 P, EU:C:2002:248, punt 43), en 2 oktober 2014, Strack/Commissie (C‑127/13 P, EU:C:2014:2250, punt 146).

( 30 ) Zie punten 28‑36 van het bestreden arrest.

( 31 ) Voor een beroep tot nietigverklaring van een administratief besluit, bij het slagen waarvan noodzakelijkerwijs een ten gronde identiek besluit zou moeten worden vastgesteld, bestaat echter volgens de rechtspraak van het Gerecht om die reden al geen procesbelang; zie arrest van 31 januari 2008, Federación de Cooperativas Agrarias de la Comunidad Valenciana/CBPR – Nador Cott Protection (Nadorcott) (T‑95/06, EU:T:2008:25, punt 126 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie in dezelfde zin arrest van 6 juli 1983, Geist/Commissie (117/81, EU:C:1983:191, punt 7).

( 32 ) Zie boven, de punten 34‑45 van deze conclusie.

( 33 ) Zie de punten 52 en 57 van deze conclusie.