CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. TANCHEV

van 14 november 2019 ( 1 )

Zaak C‑454/18

Baltic Cable AB

tegen

Energimarknadsinspektionen

[verzoek van de Förvaltningsrätt i Linköping (bestuursrechter Linköping, Zweden) om een prejudiciële beslissing]

„Grensoverschrijdende handel in elektriciteit – Verordening (EG) nr. 714/2009 – Onderneming die enkel een interconnector exploiteert – Begrip ‚transmissiesysteembeheerder’ – Gebruik van de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit”

1. De onderhavige zaak heeft betrekking op de uitlegging van verordening (EG) nr. 714/2009 ( 2 ) waarin de toegang tot de voor de grensoverschrijdende handel in elektriciteit benodigde infrastructuur is geregeld en waarin met name de voorschriften voor de financiering van die infrastructuur zijn vastgelegd.

2. Het geschil is ontstaan naar aanleiding van een besluit waarbij de Zweedse regulerende instantie, genaamd de Energimarknadsinspektion (Zweedse inspectiedienst voor de energiemarkt; hierna: „inspectiedienst”) ( 3 ) de beheerder van de Baltic Cable – een hoogspanningslijn, ook wel bekend als een interconnector, waarmee het Zweedse elektriciteitsnet met het transmissienetwerk in Noordwest-Duitsland wordt verbonden – heeft opgedragen om de zogenoemde ontvangsten uit congestie op een aparte, interne rekening te zetten, waardoor die beheerder, Baltic Cable AB (hierna: „BCAB”), niet vrij over deze ontvangsten kon beschikken.

3. Congestie is een situatie waarin de capaciteit van een koppeling tussen twee nationale transmissienetten onvoldoende is om alle uit de internationale handel voortkomende transacties te verwerken. ( 4 ) Congestie ontstaat door een capaciteitstekort bij de betrokken interconnectoren en/of nationale transmissiesystemen. In recent onderzoek is de dringende behoefte aan meer koppelingscapaciteit in de EU herhaald. ( 5 )

4. Indien er sprake is van congestie moet in niet-discriminerende, aan de markt gerelateerde oplossingen worden voorzien om het probleem aan te pakken. ( 6 ) Daarom moet de beschikbare capaciteit worden geveild. ( 7 ) De prijs voor de geveilde capaciteit komt in principe overeen met het verschil in de groothandelsprijs van elektriciteit tussen de twee gekoppelde transmissienetten. Dat verschil, of inkomsten uit congestie, komt toe aan de beheerder van de interconnector. ( 8 ) Voor die beheerder kan congestie dus leiden tot hoge winsten.

5. De beheerder van de interconnector kan evenwel niet vrij over ontvangsten uit congestie beschikken. Artikel 16, lid 6, eerste alinea, van verordening nr. 714/2009 vereist dat die inkomsten worden gebruikt om te garanderen dat de toegewezen capaciteit daadwerkelijk beschikbaar is of om de koppelingscapaciteit te handhaven of te vergroten door investeringen in het net, met name in nieuwe interconnectoren. Indien inkomsten uit congestie niet voor een van deze doelen kunnen worden aangewend, kunnen zij voor een door de regulerende instanties van de betrokken lidstaten vast te stellen maximumbedrag voor de verlaging van nettarieven worden aangewend. De resterende ontvangsten moeten op een aparte, interne rekening worden gezet totdat zij voor de twee hierboven genoemde doelen kunnen worden besteed.

6. In het onderhavige geval heeft de inspectiedienst beslist dat BCAB de inkomsten uit congestie niet ter dekking van de kosten van exploitatie en onderhoud van de Baltic Cable kon gebruiken, omdat die kosten niet waren gemaakt om te garanderen dat de toegewezen capaciteit daadwerkelijk beschikbaar was of om door investeringen in het net de koppelingscapaciteit te handhaven of te vergroten. BCAB is derhalve opgedragen om die inkomsten op een aparte, interne rekening te zetten totdat zij voor die doelen konden worden gebruikt.

7. Het Hof wordt, door middel van een verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Förvaltningsrätt i Linköping (bestuursrechter Linköping, Zweden), voor het eerst verzocht om uitlegging van artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009. ( 9 ) Gevraagd wordt of de ontvangsten uit congestie mogen worden gebruikt om kosten voor de exploitatie en het onderhoud van een interconnector te dekken, dan wel om winst uit te keren aan de aandeelhouders van de beheerder van die interconnector. Die vraag is des te belangrijker omdat in het onderhavige geval het beheer van de interconnector de enige activiteit van BCAB is. Deze onderneming stelt dat de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit haar enige bron van inkomsten zijn, waardoor BCAB deze kosten niet zou kunnen terugverdienen en al helemaal geen winst zou kunnen maken, indien het Hof zou besluiten dat de inkomsten uit congestie niet mogen worden gebruikt om exploitatie- en onderhoudskosten te dekken. Daarom heeft de verwijzende rechter het Hof tevens gevraagd of artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009, indien dit aldus moet worden uitgelegd dat inkomsten uit congestie niet mogen worden gebruikt om exploitatie- en onderhoudskosten te dekken en winst te maken, geldig is en met name of het verenigbaar is met het evenredigheidsbeginsel.

I. Toepasselijke bepalingen

8. Artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 luidt: „Eventuele ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit worden gebruikt voor de volgende doelen: a) het garanderen dat de toegewezen capaciteit daadwerkelijk beschikbaar is, en/of b) de koppelingscapaciteit handhaven of vergroten door investeringen in het net, met name in nieuwe interconnectoren. Indien ontvangsten niet efficiënt voor de in de eerste alinea, onder punten a) en/of b), genoemde doelen kunnen worden aangewend, kunnen zij onder voorbehoud van goedkeuring door de regulerende instanties van de betrokken lidstaten voor een door die instanties [vast te stellen] maximumbedrag worden aangewend als inkomsten die door de regulerende instanties in aanmerking moeten worden genomen bij de goedkeuring van de methode voor de berekening van de nettarieven, en/of de vaststelling van de nettarieven. De rest van de ontvangsten wordt op een aparte, interne rekening gezet totdat hij voor de in de eerste alinea, onder punten a) en/of b), genoemde doelen kan worden besteed. Het Agentschap [voor de samenwerking tussen energieregulators] wordt op de hoogte gesteld van het in de tweede alinea bedoelde goedkeuringsbesluit.”

II. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen

9. Zoals hierboven vermeld is BCAB een Zweedse onderneming waarvan de enige activiteit bestaat in het beheer van de Baltic Cable, waarvan zij eigenaar is. BCAB brengt geen kosten in rekening voor toegang tot de Baltic Cable.

10. Zoals krachtens punt 6.5 van bijlage I bij verordening nr. 714/2009 wordt vereist, publiceert de inspectiedienst een jaarverslag over de hoogte en het gebruik van de inkomsten uit congestie. Hiervoor heeft de inspectiedienst BCAB per brief van 27 mei 2014 verzocht om informatie te verstrekken over de hoogte en het gebruik van haar inkomsten uit congestie voor de periode van 1 juli 2013 tot en met 30 juni 2014. Op 1 juli 2014 heeft BCAB aangegeven dat haar inkomsten uit congestie voor die periode 159542374 Zweedse kronen (SEK) bedroegen en dat zij hoofdzakelijk waren gebruikt „om de toegang tot en toewijzing van de overdrachtscapaciteit aan de interconnector te garanderen”. ( 10 )

11. De inspectiedienst heeft in zijn rapportage van 2014 over congestie-inkomsten vermeld dat het gebruik van haar inkomsten uit congestie door BCAB nader moest worden onderzocht.

12. De inspectiedienst heeft BCAB per brief van 29 mei 2015 verzocht om informatie te verstrekken over de hoogte en het gebruik van haar inkomsten uit congestie voor de periode van 1 juli 2014 tot en met 30 juni 2015. Op 1 juli 2015 heeft BCAB aangegeven dat haar inkomsten uit congestie voor die periode 177939624 SEK bedroegen en dat die inkomsten voor dezelfde doelen als het voorgaande jaar waren aangewend. ( 11 )

13. In zijn rapportage van 2015 over congestie-inkomsten heeft de inspectiedienst vermeld dat hij een onderzoek was gestart naar het gebruik door BCAB van haar inkomsten uit congestie en dat dat onderzoek nog liep.

14. Bij besluit van 9 juni 2016 (hierna: „besluit van de inspectiedienst van 9 juni 2016”) heeft de inspectiedienst BCAB opgedragen om een deel van de inkomsten uit congestie voor de perioden van 1 juli 2013 tot en met 30 juni 2014 en van 1 juli 2014 tot en met 30 juni 2015 op een aparte, interne rekening te zetten.

15. Dat BCAB de inkomsten uit congestie (ten bedrage van 61016510 SEK voor de periode van 1 juli 2013 tot en met 30 juni 2014 en 48995127 SEK voor de periode van 1 juli 2014 tot en met 30 juni 2015) gebruikte om te zorgen voor fysieke vastheid ( 12 ), was volgens de inspectiedienst verenigbaar met artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder a), van verordening nr. 714/2009, op grond waarvan inkomsten uit congestie mogen worden gebruikt om te garanderen dat de toegewezen capaciteit daadwerkelijk beschikbaar is.

16. Het gebruik door BCAB van de inkomsten uit congestie (ten bedrage van 98480864 SEK voor de periode van 1 juli 2013 tot en met 30 juni 2014 en 128944497 SEK voor de periode van 1 juli 2014 tot en met 30 juni 2015) ter dekking van de kosten voor de exploitatie en het onderhoud van de Baltic Cable, was volgens de inspectiedienst echter in strijd met artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009. Inkomsten uit congestie die worden gebruikt voor de exploitatie en het onderhoud van een bestaande interconnector, worden namelijk niet gebruikt om koppelingscapaciteit te handhaven of te vergroten en het gebruik van inkomsten uit congestie ter dekking van kosten voor de exploitatie en het onderhoud van de interconnector, is volgens artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder b), van verordening nr. 714/2009 dus niet toegestaan.

17. Bij het besluit van de inspectiedienst van 9 juni 2016 werd BCAB bijgevolg opgedragen het gedeelte van de inkomsten uit congestie dat in de perioden van 1 juli 2013 tot en met 30 juni 2014 en van 1 juli 2014 tot en met 30 juni 2015 was gebruikt ter dekking van de voor de exploitatie en het onderhoud van de Baltic Cable gemaakte kosten, op een aparte, interne rekening te zetten, tot het moment dat het bedrijf die inkomsten kon gebruiken voor de doelen die zijn vermeld in artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder a) en b), van verordening nr. 714/2009. De inspectiedienst heeft BCAB bij datzelfde besluit opgedragen een rekeningafschrift en een accountantsverklaring over te leggen waaruit blijkt dat de betreffende ontvangsten inderdaad op een aparte, interne rekening waren gezet. Niet-nakoming van dat besluit zou worden bestraft met een dwangsom van 5 miljoen SEK voor elke maand of gedeelte daarvan waarin dat besluit niet werd nageleefd, met ingang van drie maanden na de maand waarin BCAB van het besluit in kennis was gesteld.

18. BCAB heeft daartegen bij de Förvaltningsrätt i Linköping beroep ingesteld tot nietigverklaring van het besluit van de inspectiedienst van 9 juni 2016.

19. Bij besluit van 2 november 2017 heeft de inspectiedienst het verzoek van BCAB afgewezen om haar ontvangsten uit congestie te mogen aanwenden als inkomsten die door de inspectiedienst in aanmerking moeten worden genomen bij de goedkeuring van de methode voor de berekening en/of de vaststelling van de nettarieven.

20. BCAB heeft beroep ingesteld bij de Förvaltningsrätt i Linköping, onder aanvoering van het argument dat haar ontvangsten uit congestie mogen worden aangewend overeenkomstig haar in het voorgaande punt bedoelde verzoek.

21. Volgens de Förvaltningsrätt i Linköping is artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 waarschijnlijk niet alleen van toepassing op ondernemingen die een transmissiesysteem exploiteren, maar ook op ondernemingen die, zoals BCAB, enkel een interconnector exploiteren. Naar het oordeel van die rechter volgt uit die bepaling duidelijk dat BCAB ontvangsten uit congestie niet kan gebruiken om winst te maken. Bovendien kan volgens die rechter alleen een ruime uitlegging van de bepaling het gebruik van ontvangsten uit congestie ter dekking van exploitatie- en onderhoudskosten mogelijk maken. Voorts oordeelt de rechter dat BCAB ontvangsten uit congestie niet kan aanwenden om de tarieven te verlagen, omdat zij geen klanten heeft die tarieven betalen.

22. Volgens de verwijzende rechter zou de in het voorgaande punt beschreven uitlegging van artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 gevolgen hebben die als onevenredig kunnen worden beschouwd. Derhalve heeft deze rechter twijfels over de geldigheid van die bepaling, in het bijzonder wat het evenredigheidsbeginsel betreft.

23. Bijgevolg heeft de Förvaltningsrätt i Linköping de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende prejudiciële vragen: „1) Is artikel 16, lid 6, van [verordening nr. 714/2009] van toepassing in alle gevallen waarin een persoon inkomsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit verwerft, ongeacht de omstandigheden waarin hij zich bevindt, of is deze bepaling alleen van toepassing wanneer de ontvanger van de inkomsten een transmissiesysteembeheerder is in de zin van artikel 2, punt 4, van [richtlijn 2009/72]? 2) Indien het antwoord op vraag 1 luidt dat artikel 16, lid 6, van [verordening nr. 714/2009] alleen van toepassing is op transmissiesysteembeheerders, is een onderneming die enkel een interconnector exploiteert dan een transmissiesysteembeheerder? 3) Indien het antwoord op vraag 1 of 2 betekent dat artikel 16, lid 6, van [verordening nr. 714/2009] van toepassing is op een onderneming die enkel een interconnector exploiteert, kunnen de kosten met betrekking tot de exploitatie en het onderhoud van een interconnector dan in ieder geval worden beschouwd als investeringen in het netwerk om transmissiecapaciteit te handhaven of te vergroten, zoals bedoeld in artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder b)? 4) Indien het antwoord op vraag 1 of 2 betekent dat artikel 16, lid 6, van [verordening nr. 714/2009] van toepassing is op een onderneming die enkel een interconnector exploiteert, kan de regulerende instantie dan uit hoofde van artikel 16, lid 6, tweede alinea, van [verordening nr. 714/2009] goedkeuren dat een onderneming die enkel een interconnector exploiteert en een methode heeft om tarieven vast te stellen, maar niet beschikt over klanten die rechtstreeks betalen tegen – eventueel te verlagen – netwerktarieven, ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit gebruikt voor het maken van winst of, indien het antwoord op vraag 3 ontkennend luidt, voor exploitatie en onderhoud? 5) Indien het antwoord op vraag 1 of 2 betekent dat artikel 16, lid 6, van [verordening nr. 714/2009] van toepassing is op een onderneming die enkel een interconnector exploiteert, en indien uit het antwoord op vragen 3 en 4 volgt dat de onderneming ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit niet mag gebruiken voor exploitatie of onderhoud of voor het maken van winst, dan wel dat de onderneming de ontvangsten wel mag gebruiken voor exploitatie en onderhoud, maar niet voor het maken van winst, is de toepassing van artikel 16, lid 6, van [verordening nr. 714/2009] op een onderneming die enkel een interconnector exploiteert dan strijdig met het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel of met enig ander toepasselijk beginsel?”

24. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door BCAB, de inspectiedienst, het Koninkrijk Spanje, de Republiek Finland, het Europees Parlement, de Raad van de Europese Unie en de Europese Commissie. Met uitzondering van de Republiek Finland hebben deze partijen ter terechtzitting op 20 juni 2019 pleidooi gehouden.

III. Beoordeling

A. Eerste prejudiciële vraag

25. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 van toepassing is in alle gevallen waarin een persoon inkomsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit verwerft, of alleen wanneer de ontvanger van de inkomsten een transmissiesysteembeheerder is in de zin van artikel 2, punt 4, van richtlijn 2009/72.

26. Om te beginnen merk ik op dat artikel 2, lid 1, van verordening nr. 714/2009 bepaalt dat (uitgezonderd de definitie van „interconnector”) de definities van artikel 2 van richtlijn 2009/72 van toepassing zijn. Volgens artikel 2, punt 4, van die richtlijn is een transmissiesysteembeheerder een persoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie, het onderhoud en de ontwikkeling van een transmissiesysteem, en die ervoor moet zorgen dat het systeem kan voldoen aan een redelijke vraag naar transmissie van elektriciteit. Volgens de rechtspraak ( 13 ) is een transmissiesysteem een koppelnet voor het transport van extrahoogspannings‑ en hoogspanningselektriciteit, met het oog op de verkoop ervan aan eindafnemers of distributiemaatschappijen.

27. Ook merk ik op dat transmissiesysteembeheerders als zodanig door nationale regulerende instanties moeten worden aangewezen en gecertificeerd ( 14 ) en dat er krachtens Uniewetgeving verplichtingen op hen rusten. Zij zijn op grond van artikel 9 van richtlijn 2009/72 met name verplicht transmissie en productie of levering te ontvlechten. Op grond van artikel 32 van dezelfde richtlijn zijn zij verplicht om derden toegang te verlenen tot hun transmissiesystemen op basis van vooraf door een nationale regulerende instantie goed te keuren gepubliceerde, objectieve en niet-discriminerende tarieven.

28. Niets in de aan het Hof voorgelegde documenten duidt erop dat BCAB, die de Baltic Cable heeft gebouwd ( 15 ), in eigendom heeft en exploiteert, als transmissiesysteembeheerder door de Zweedse regulerende instantie – de inspectiedienst – is gecertificeerd. Zij is niet gecertificeerd door de Duitse regulerende instantie, te weten de Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (nationaal netwerkagentschap voor elektriciteit, gas, telecommunicatie, post en spoorwegen, Duitsland; hierna: „BNetzA”). In dat verband dient te worden vermeld dat het Bundesgerichtshof (hoogste rechterlijke instantie, Duitsland) bij arrest van 7 maart 2017 ( 16 ) heeft geoordeeld dat BCAB verplicht was om een certificaat als transmissiesysteembeheerder aan te vragen. Niettemin heeft het Bundesgerichtshof geweigerd om BCAB als transmissiesysteembeheerder te certificeren, omdat zij niet had aangetoond dat zij voldeed aan het ontvlechtingsvereiste. ( 17 )

29. BCAB voert aan dat artikel 16, lid 6, van verordening 714/2009 alleen van toepassing is op transmissiesysteembeheerders en dat ondernemingen die enkel een interconnector exploiteren niet als transmissiesysteembeheerder kunnen worden aangemerkt. Daaruit volgt dat die laatste ondernemingen buiten de werkingssfeer van die bepaling vallen. ( 18 ) BCAB betoogt dat ondernemingen die enkel een interconnector exploiteren niet in dezelfde situatie verkeren als transmissiesysteembeheerders. Ondernemingen die niet alleen maar een interconnector, maar ook een transmissiesysteem exploiteren kunnen immers de kosten voor de exploitatie en het onderhoud van de interconnector dekken met behulp van de door de gebruikers van het transmissiesysteem betaalde tarieven. Ondernemingen die enkel een interconnector exploiteren ontvangen daarentegen helemaal geen tarieven. Volgens BCAB volgt daaruit dat indien artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 op die laatste ondernemingen van toepassing is, zij hun kosten niet kunnen dekken en hun taak, dat wil zeggen de exploitatie van de interconnector, niet kunnen uitvoeren.

30. De inspectiedienst, de Spaanse en de Finse regering, het Parlement, de Raad en de Commissie zijn een tegengestelde mening toegedaan.

31. De inspectiedienst betoogt dat artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 van toepassing is in alle gevallen waarin een persoon inkomsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit verwerft. Volgens de inspectiedienst volgt dat uit de bewoordingen van die bepaling, uit de ontstaansgeschiedenis van verordening nr. 714/2009 en uit het feit dat artikel 17 van die verordening voorziet in de mogelijkheid om nieuwe interconnectoren vrij te stellen van artikel 16, lid 6, wat impliceert dat die laatste bepaling van toepassing is op bestaande interconnectoren. Voorts betoogt de inspectiedienst dat een onderneming die enkel een interconnector exploiteert, in ieder geval een transmissiesysteembeheerder is.

32. De Spaanse en de Finse regering zijn van mening dat een onderneming die enkel een interconnector exploiteert moet worden aangemerkt als een transmissiesysteembeheerder, waarop artikel 16, lid 6, van verordening 714/2009 van toepassing is. Zij beroepen zich op de definitie van het begrip transmissiesysteembeheerder in artikel 2, punt 4, van richtlijn 2009/72 en op artikel 17 van verordening nr. 714/2009.

33. Het Parlement ( 19 ) is van mening dat artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 van toepassing is op bestaande interconnectoren.

34. De Raad betoogt dat artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 van toepassing is op ondernemingen die enkel een interconnector exploiteren, aangezien er anders een juridisch vacuüm zou ontstaan en ondernemingen ertoe zouden kunnen worden gebracht enkel een interconnector te exploiteren.

35. De Commissie stelt dat artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 van toepassing is in alle gevallen waarin een persoon inkomsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit verwerft. Dit volgt uit de tekst van die bepaling zelf, uit de doelstelling van de bepaling – ervoor zorgen dat inkomsten uit congestie worden gebruikt om meer te investeren in koppelingscapaciteit en daarmee bij te dragen aan de voorzieningszekerheid – en uit het feit dat er volgens artikel 17, lid 1, onder c), van verordening nr. 714/2009 vrijstelling kan worden verleend voor een interconnector die eigendom is van een persoon die juridisch gescheiden is van de transmissiesysteembeheerders in wier systemen deze interconnector wordt ingebouwd, hetgeen impliceert dat artikel 16, lid 6, van verordening 714/2009 op een dergelijke interconnector van toepassing is. De Commissie betoogt voorts dat een onderneming die enkel een interconnector exploiteert in ieder geval moet worden aangemerkt als een transmissiesysteembeheerder, aangezien, ten eerste, die onderneming voldoet aan de criteria van artikel 2, punt 4, van richtlijn 2009/72 en, ten tweede, er anders een juridisch vacuüm zou ontstaan en de in die richtlijn aan transmissiesysteembeheerders opgelegde juridische verplichtingen zouden kunnen worden omzeild.

36. Naar mijn oordeel is artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 van toepassing in alle gevallen waarin een onderneming inkomsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit verwerft, ongeacht of die onderneming een transmissiesysteembeheerder is. Hieronder werk ik uit waarom ik tot die conclusie ben gekomen.

37. Het is vaste rechtspraak dat er bij de uitlegging van een bepaling van Unierecht niet alleen rekening dient te worden gehouden met de bewoordingen en de doelstellingen ervan, maar ook met de context van die bepaling en met het Unierecht in zijn geheel. Voor de uitlegging van een bepaling van Unierecht kan ook de ontstaansgeschiedenis ervan relevante gegevens bevatten. ( 20 )

38. Ten eerste wordt in artikel 16, lid 6, eerste alinea, van verordening nr. 714/2009 vermeld dat „eventuele ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit worden gebruikt voor” de onder a) en/of b) ervan vermelde doelen. Er is geen sprake van een voorwaarde ten aanzien van de persoon die die inkomsten verwerft. Met name wordt in artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 geen gewag gemaakt van transmissiesysteembeheerders. Om die bepaling van toepassing te laten zijn volstaat het daarom dat er inkomsten worden verworven uit de toewijzing van koppelingscapaciteit. Dit is het geval bij ontvangsten uit congestie die, zoals hierboven in punt 4 is toegelicht, voortkomen uit bij congestie gehouden veilingen. Of die inkomsten worden verworven door transmissiesysteembeheerders of door anderen, doet niet ter zake.

39. Ik constateer dat artikel 16, leden 1, 2, 4 en 5, van verordening nr. 714/2009 betrekking heeft op transmissiesysteembeheerders. Deze leden betreffen echter respectievelijk het vereiste om voor de aanpak van congestieproblemen aan de markt gerelateerde oplossingen te gebruiken (waarvan voor transmissiesysteembeheerders efficiënte economische signalen moeten uitgaan) (lid 1), de toestemming (verleend aan transmissiesysteembeheerders) om in noodsituaties procedures om transacties te beperken toe te passen (lid 2), de verplichting van marktdeelnemers om transmissiesysteembeheerders vooraf ervan in kennis te stellen of zij voornemens zijn de toegewezen capaciteit te gebruiken (lid 4), en het vereiste voor transmissiesysteembeheerders om de capaciteit van de koppellijn maximaal te benutten, voor zover dit technisch mogelijk is (lid 5). Deze leden hebben geen betrekking op het gebruik van ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit. Daarentegen bevat artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009, dat in het bijzonder om dat aspect draait, geen verwijzing naar transmissiesysteembeheerders.

40. Wat ten tweede de context betreft moet worden uitgegaan van artikel 17 van verordening nr. 714/2009. Dat artikel voorziet in de mogelijkheid om nieuwe interconnectoren vrij te stellen van artikel 16, lid 6, van die verordening. Dit betekent dat indien er geen vrijstelling is verleend, artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 van toepassing is op interconnectoren. Aangezien krachtens artikel 17, lid 1, van die verordening een vrijstelling alleen mag worden verleend aan „nieuwe” interconnectoren, dat wil zeggen interconnectoren die op 4 augustus 2003 nog niet voltooid waren ( 21 ), is artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 met name van toepassing op alle interconnectoren die vóór 4 augustus 2003 waren voltooid („bestaande interconnectoren”). Dat is het geval voor de Baltic Cable, die vóór die datum werd voltooid.

41. Ten derde merk ik, wat de doelstelling van verordening nr. 714/2009 betreft, op dat met die verordening wordt beoogd grensoverschrijdende handel in elektriciteit te ontwikkelen teneinde efficiëntieverbeteringen, concurrerende prijzen, en een betere dienstverlening te bewerkstelligen en de voorzieningszekerheid en duurzaamheid in de hand te werken. ( 22 ) Daartoe moeten investeringen in belangrijke nieuwe infrastructuren worden aangemoedigd. ( 23 ) Dit heeft met name betrekking op interconnectoren, aangezien de koppelingscapaciteit onvoldoende is. ( 24 )

42. Tegen deze achtergrond wordt in artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 geregeld dat bepaalde ontvangsten, te weten de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit, worden aangewend om bestaande koppelingscapaciteit te handhaven of in nieuwe capaciteit te investeren. In artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder a) en b), van verordening nr. 714/2009 wordt geregeld dat die ontvangsten, in plaats van door de beheerder van de interconnector vrij te worden besteed, moeten worden aangewend voor „het garanderen dat de toegewezen capaciteit daadwerkelijk beschikbaar is” of om „de koppelingscapaciteit [te] handhaven of [te] vergroten door investeringen in het net, met name in nieuwe interconnectoren. Alleen indien zij niet „efficiënt” voor deze doelen kunnen worden „aangewend”, mogen deze ontvangsten volgens artikel 16, lid 6, tweede alinea, van verordening nr. 714/2009 worden aangewend om de nettarieven te verlagen, onder voorbehoud van goedkeuring door de regulerende instanties van de betrokken lidstaten en tot een maximumbedrag. Bovendien moeten ontvangsten boven dat maximumbedrag krachtens de derde alinea van die bepaling op een aparte, interne rekening worden gezet totdat zij aan de in de eerste alinea, onder a) of b), van verordening nr. 714/2009 genoemde doelen kunnen worden besteed.

43. De reden waarom de Uniewetgever heeft besloten dat de voor het handhaven van bestaande koppelingscapaciteit of het investeren in nieuwe capaciteit gebruikte ontvangsten, de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit moeten zijn, is dat die ontvangsten schaarste-inkomsten betreffen. Dat wil zeggen dat de beheerder van de interconnector inkomsten uit congestie ontvangt indien er sprake is van congestie en de beschikbare capaciteit wordt geveild. Dat levert winst op die overeenkomt met het verschil in de groothandelsprijs voor elektriciteit van de twee betrokken transmissiesystemen. Als er geen sprake is van congestie liggen de groothandelsprijzen in het stelsel van transmissiesystemen dicht bij elkaar en ontvangt de beheerder van de interconnector geen, of lagere, inkomsten uit congestie. Dat betekent dat er voor de beheerder van de interconnector geen prikkel bestaat om koppelingscapaciteit te ontwikkelen. ( 25 ) Het was derhalve nodig om een verplichting op te leggen om ontvangsten uit congestie aan te wenden voor de in artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder a), en b), van verordening nr. 714/2009 vermelde doelen.

44. Ik zie niet in waarom die verplichting alleen aan transmissiesysteembeheerders zou moeten worden opgelegd. Integendeel, naar mijn mening pleiten het doel van verordening nr. 714/2009 en de motivering van artikel 16, lid 6, van die verordening ervoor om deze bepaling toe te passen op alle personen die inkomsten uit congestie ontvangen.

45. Wat de ontstaansgeschiedenis betreft, merk ik ten vierde op dat in de voorbereidende werkzaamheden voor verordening nr. 1228/2003 ( 26 ) wordt aangeven dat het Parlement de mogelijkheid heeft voorgesteld om interconnectoren vrij te stellen van de beperkingen op het gebruik van inkomsten uit congestie ( 27 ) om „de financiering van koppelleidingprojecten op ondernemingsbasis toe te staan” en om „rekening [te houden] met het feit dat deze projecten door een andere partij dan de transmissienetbeheerders kunnen worden opgezet” ( 28 ).

46. In dat verband wijs ik erop dat interconnectoren worden gebouwd door hetzij de beheerders van de door die interconnectoren te verbinden transmissiesystemen, in welk geval de investeringskosten in overeenstemming met artikel 32 van richtlijn 2009/72 en artikel 14 van verordening nr. 714/2009 worden terugverdiend met door die transmissiesysteembeheerders in rekening gebrachte gereguleerde transmissietarieven, hetzij marktpartijen, die de investeringskosten niet met gereguleerde transmissietarieven kunnen terugverdienen omdat zij geen transmissiesysteem exploiteren, maar die desondanks geïnteresseerd zijn om te investeren in interconnectoren om inkomsten uit congestie te genieten (die, zoals hierboven vermeld in punt 4, aanzienlijk kunnen zijn, zodat zij hun kosten kunnen terugverdienen en hoge winsten kunnen realiseren). Die interconnectoren worden vaak aangeduid als „commerciële interconnectoren”. ( 29 ) BCAB lijkt tot die categorie te behoren, aangezien er niet is aangevoerd dat zij banden heeft met de Zweedse of de Duitse transmissiesysteembeheerders.

47. De verwijzing van het Parlement – in het citaat aangehaald in punt 45 hierboven – naar koppelleidingen die „op ondernemingsbasis worden gefinancierd” en „door een andere partij dan de transmissienetbeheerder worden opgezet” is een verwijzing naar commerciële koppelleidingen. Volgens het Parlement volgt hieruit dat de beperking op het gebruik van inkomsten uit congestie moest gelden voor door transmissiesysteembeheerders ontwikkelde koppelleidingen, terwijl door andere partijen dan transmissiesysteembeheerders ontwikkelde „ondernemingsgerichte” of commerciële koppelleidingen moesten worden vrijgesteld van de regels voor het gebruik van inkomsten uit congestie. ( 30 )

48. In de definitieve versie van artikel 7 van verordening nr. 1228/2003, thans artikel 17 van verordening nr. 714/2009, werd de werkingssfeer van de vrijstelling echter beperkt tot nieuwe interconnectoren, zodat deze niet gold voor bestaande interconnectoren. ( 31 ) Daaruit volgt dat de scheidslijn ligt tussen nieuwe en bestaande interconnectoren en dat alleen de eerstgenoemde aanspraak kunnen maken op een vrijstelling. Met andere woorden, de scheidslijn ligt niet tussen interconnectoren die door transmissiesysteembeheerders worden gefinancierd en geëxploiteerd en interconnectoren die door andere partijen dan transmissiesysteembeheerders worden ontwikkeld, zoals de bedoeling was van het Parlement. Hieruit volgt dat bestaande interconnectoren die door transmissiesysteembeheerders of door andere partijen dan transmissiesysteembeheerders worden ontwikkeld en geëxploiteerd, buiten de werkingssfeer van artikel 17 van verordening nr. 714/2009 en dus binnen de werkingssfeer van artikel 16, lid 6, van die verordening vallen.

49. Daarom moet op de eerste prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 van toepassing is in alle gevallen waarin een persoon inkomsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit verwerft, ongeacht of die persoon een transmissiesysteembeheerder is in de zin van artikel 2, punt 4, van richtlijn 2009/72.

B. Tweede prejudiciële vraag

50. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of, indien artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 aldus moet worden uitgelegd dat dit artikel uitsluitend van toepassing is wanneer de persoon die inkomsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit verwerft een transmissiesysteembeheerder is, een onderneming die enkel een interconnector exploiteert dan moet worden beschouwd als een transmissiesysteembeheerder in de zin van artikel 2, punt 4, van richtlijn 2009/72.

51. Uit punt 49 hierboven volgt dat het niet nodig is om de tweede vraag te beantwoorden. Voor het geval het Hof echter mocht beslissen dat artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 alleen van toepassing is indien de persoon die de inkomsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit verwerft een transmissiesysteembeheerder is, zal ik de vraag toch onderzoeken.

52. Zoals hierboven vermeld ( 32 ), stelt BCAB dat een onderneming die enkel een interconnector exploiteert niet als een transmissiesysteembeheerder kan worden aangemerkt. De Spaanse en de Finse regering en de Commissie betogen dat die onderneming wel als een transmissiesysteembeheerder moet worden aangemerkt. Het Parlement en de Raad hebben over dit punt geen standpunt ingenomen.

53. Volgens mij dient een onderneming die enkel een interconnector exploiteert te worden aangemerkt als een transmissiesysteembeheerder in de zin van artikel 2, punt 4, van richtlijn 2009/72.

54. Ten eerste is het zo dat in artikel 2, lid 1, van verordening nr. 714/2009 het begrip „interconnector” wordt opgevat als een „transmissielijn”, die nationale transmissiesystemen onderling koppelt, en niet als een „transmissiesysteem”. Ik merk echter op dat in artikel 2, punt 3, van richtlijn 2009/72 het begrip „transmissie” wordt gedefinieerd als het „transport van elektriciteit langs het extra-hoogspannings- en hoogspanningsstelsel van systemen, met het oog op de belevering van eindafnemers of distributiemaatschappijen” (de levering zelf niet inbegrepen). Zoals hierboven in punt 26 aangegeven, heeft het Hof op basis hiervan geoordeeld dat een transmissiesysteem „een koppelnet is voor het transport van extrahoogspannings‑ en hoogspanningselektriciteit, met het oog op de verkoop ervan aan eindafnemers of distributiemaatschappijen”. ( 33 ) Ik zie geen reden waarom het „transport” van elektriciteit over een interconnector niet als „transmissie” van elektriciteit in de zin van artikel 2, punt 3, van richtlijn 2009/72 mag worden aangemerkt en waarom die interconnector dus niet als een transmissiesysteem in de zin van de rechtspraak mag worden aangemerkt.

55. Ten tweede is een transmissiesysteembeheerder volgens artikel 2, punt 4, van richtlijn 2009/72 een „natuurlijke persoon of rechtspersoon die in een bepaald gebied verantwoordelijk is voor de exploitatie, het onderhoud en, zo nodig, de ontwikkeling van het transmissiesysteem alsook, indien van toepassing, de interconnecties ervan met andere systemen en die ervoor moet zorgen dat het systeem op lange termijn kan voldoen aan een redelijke vraag naar transmissie van elektriciteit”. ( 34 ) Het klopt dat die bepaling onderscheid maakt tussen transmissiesystemen aan de ene kant en interconnecties tussen die systemen aan de andere kant. Het lijkt mij echter dat, voor zover aan transmissiesysteembeheerders in artikel 2, punt 4, van richtlijn 2009/72 de exploitatie van interconnectoren wordt toevertrouwd, een interconnector als een transmissiesysteem moet worden aangemerkt.

56. Ten derde merk ik op dat, zoals reeds is vermeld in punt 39 hierboven, in artikel 16, leden 2 en 5 van verordening nr. 714/2009 aan transmissiesysteembeheerders congestiebeheerstaken worden toevertrouwd (respectievelijk om in noodsituaties transactiebeperkende procedures toe te passen en de capaciteit van een overbelaste koppellijn maximaal te benutten) en dat in dat artikel niet wordt verwezen naar andere beheerders.

57. Ten vierde wijs ik erop dat artikel 17 van verordening nr. 714/2009 voorziet in de mogelijkheid om nieuwe interconnectoren niet alleen vrij te stellen van artikel 16, lid 6, van die verordening, maar ook van de artikelen 9 en 32 en artikel 37, leden 6 en 10, van richtlijn 2009/72. Hoewel artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 van toepassing is in alle gevallen waarin een persoon inkomsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit verwerft, zijn de hierboven genoemde bepalingen van richtlijn 2009/72 alleen van toepassing op transmissiesysteembeheerders. Artikel 9 van die richtlijn voorziet in de ontvlechtingsvoorschriften waaraan een transmissiesysteembeheerder moet voldoen. In artikel 32 en artikel 37, leden 6 en 10, van dezelfde richtlijn wordt een verplichting opgenomen om derden toegang te verlenen tot transmissiesystemen op basis van gepubliceerde, objectieve en niet-discriminerende tarieven waarvoor voorafgaande goedkeuring van de nationale regulerende instantie nodig is. Dit betekent dat interconnectoren waaraan geen vrijstelling is verleend op grond van artikel 17 van verordening nr. 714/2009 (of artikel 7 van verordening nr. 1228/2003), in het bijzonder bestaande interconnectoren, vallen onder artikel 9 en 32 en artikel 37, leden 6 en 10, van richtlijn 2009/72. Aangezien die bepalingen alleen van toepassing zijn op transmissiesysteembeheerders, impliceert dit dat die interconnectoren door transmissiesysteembeheerders moeten worden geëxploiteerd.

58. Ten vijfde is de in punt 53 hierboven voorgestelde oplossing verenigbaar met de doelstelling van verordening nr. 714/2009.

59. Indien een beheerder van een interconnector inderdaad een transmissiesysteembeheerder is, is hij verplicht om derden toegang te verlenen tot de interconnector, hetgeen, in overeenstemming met artikel 1, onder b), van verordening nr. 714/2009, de ontwikkeling van grensoverschrijdende handel mogelijk maakt en de totstandkoming van een interne markt voor elektriciteit bevordert.

60. Indien een beheerder van een interconnector een transmissiesysteembeheerder is, moet hij zich daarnaast houden aan de ontvlechtingsvereisten van artikel 6 van richtlijn 2009/72. Dit moet ook de grensoverschrijdende handel stimuleren, aangezien „verticaal geïntegreerde ondernemingen worden ontmoedigd om in hun netwerken te investeren”, zoals in de effectbeoordeling voor verordening nr. 714/2009 wordt opgemerkt. De reden hiervoor is dat „de congestieontvangsten vaak hoger zijn dan de verwachte winsten uit de bouw van nieuwe koppelingen”, wat „een belemmering vormt voor de integratie van de Europese markt door de ontwikkeling van grensoverschrijdende interconnecties”. ( 35 )

61. Mocht het Hof artikel 16, lid 6, van verordening 714/2009 derhalve aldus uitleggen dat het alleen van toepassing is op transmissiesysteembeheerders, dan zou op de tweede prejudiciële vraag moeten worden geantwoord dat een onderneming die enkel een interconnector exploiteert, moet worden aangemerkt als een transmissiesysteembeheerder.

C. Derde en vierde prejudiciële vraag

62. Met de derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of, indien artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 aldus moet worden uitgelegd dat het van toepassing is op een onderneming die enkel een interconnector exploiteert, de kosten voor de exploitatie en het onderhoud van een interconnector dan in ieder geval kunnen worden aangemerkt als investeringen in het netwerk om transmissiecapaciteit te handhaven of te vergroten, zoals bedoeld in artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder b), van verordening nr. 714/2009.

63. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of, indien artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 aldus moet worden uitgelegd dat dit artikel van toepassing is op een onderneming die enkel een interconnector exploiteert, de tweede alinea van die bepaling die onderneming de mogelijkheid biedt de inkomsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit aan te wenden om winst te maken, aangezien zij die inkomsten niet kan gebruiken om netwerktarieven te verlagen omdat zij geen tarieven in rekening brengt. Indien de derde vraag ontkennend luidt, wenst de verwijzende rechter tevens van het Hof te vernemen of artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 erin voorziet dat de inkomsten uit toewijzing van koppelingscapaciteit worden gebruikt om kosten voor de exploitatie en het onderhoud van de interconnector te dekken.

64. Ik onderzoek deze vragen gezamenlijk.

65. BCAB stelt dat de ter dekking van de exploitatiekosten van een interconnector gebruikte ontvangsten worden aangewend voor het doel in artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder b), van verordening 714/2009 en dat de ter dekking van de onderhoudskosten gebruikte ontvangsten worden aangewend voor het doel genoemd onder a) van die alinea. Voorts stelt BCAB dat artikel 16, lid 6, tweede alinea, van verordening nr. 714/2009 er in ieder geval in voorziet dat de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit mogen worden aangewend ter dekking van de door een onderneming die enkel een interconnector exploiteert gemaakte kosten. Ten slotte benadrukt BCAB dat een dergelijke onderneming geen andere inkomsten heeft dan de ontvangsten die voortkomen uit de toewijzing van koppelingscapaciteit. Met name kan die onderneming geen vergoeding in rekening brengen voor het gebruik van een transmissiesysteem, omdat zij geen transmissiesysteem exploiteert, en kan zij evenmin een vergoeding in rekening brengen voor het gebruik van de interconnector, omdat dat in strijd zou zijn met artikel 14 van verordening nr. 714/2009.

66. De inspectiedienst betoogt dat de inkomsten die worden ingezet ter dekking van de exploitatie- en onderhoudskosten van een interconnector niet worden aangewend ten behoeve van het in artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder b), van verordening 714/2009 genoemde doel. Volgens de inspectiedienst kunnen de uit de toewijzing van koppelingscapaciteit voortkomende ontvangsten niet worden gebruikt om de netwerktarieven te verlagen omdat BCAB geen vergoeding in rekening brengt. Zij kunnen niet worden gebruikt om winst te maken omdat dit in strijd zou zijn met de tekst van artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009. Bovendien kan een onderneming die enkel een interconnector exploiteert volgens de inspectiedienst geen andere inkomsten hebben dan de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit, omdat het in rekening brengen van kosten voor het gebruik van de interconnector in strijd zou zijn met artikel 14 van die verordening.

67. De Spaanse regering stelt dat een onderneming die enkel een interconnector exploiteert andere inkomsten kan verwerven dan die uit de toewijzing van koppelingscapaciteit.

68. De Finse regering is van mening dat de inkomsten die worden ingezet ter dekking van de exploitatie- en onderhoudskosten van een interconnector niet worden aangewend om in het netwerk te investeren zoals voorgeschreven in artikel 16, lid 6, eerste alinea, punt b), van verordening nr. 714/2009. Volgens de Finse regering kan de nationale regulerende instantie BCAB echter op basis van artikel 37, lid 6, van richtlijn 2009/72 en artikel 16, lid 6, tweede alinea, van verordening nr. 714/2009 toestemming verlenen om de ontvangsten uit toewijzing van koppelingscapaciteit te gebruiken om exploitatie- en onderhoudskosten te dekken en om winst te maken, tot een door die instantie vastgesteld maximumbedrag. Inkomsten die dat bedrag te boven gaan, moeten op een aparte, interne rekening worden gezet.

69. Het Parlement ( 36 ) stelt dat op basis van een letterlijke uitlegging van artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder a) en b), van verordening 714/2009 inkomsten ter dekking van de exploitatie- en onderhoudskosten van een interconnector kunnen worden geacht te zijn aangewend voor de in die alinea vermelde doelen. Het Parlement merkt echter op dat nationale regulerende instanties artikel 16, lid 6, eerste alinea, van verordening 714/2009 doorgaans restrictiever uitleggen. Volgens het Parlement moeten de exploitatie- en onderhoudskosten van een interconnector prioritair met andere door een onderneming die enkel een interconnector exploiteert te verwerven inkomsten worden terugverdiend en niet met inkomsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit. Die eerste inkomsten kunnen voortkomen uit (i) vergoedingen voor het vervullen van een openbaredienstverplichting krachtens artikel 3, lid 6, van richtlijn 2009/72, (ii) transmissie- of distributietarieven die krachtens artikel 37 van dezelfde richtlijn door een nationale regulerende instantie zijn goedgekeurd of (iii) andere passende mechanismen zoals vermeld in artikel 75 van verordening nr. 2015/1222.

70. De Raad stelt dat een onderneming die enkel een interconnector exploiteert andere inkomsten kan hebben dan die uit de toewijzing van koppelingscapaciteit.

71. Volgens de Commissie worden de inkomsten die worden gebruikt ter dekking van de exploitatie- en onderhoudskosten van een interconnector niet aangewend voor het doel van artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder b), van verordening 714/2009 en suggereert niets in de tweede alinea van die bepaling dat de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit mogen worden gebruikt om winst te maken. De Commissie voert voorts aan dat een onderneming die enkel een interconnector exploiteert andere inkomsten dan die uit de toewijzing van koppelingscapaciteit kan hebben. Een nationale regulerende instantie kan immers besluiten dat met algemene, door alle gebruikers van het nationale transmissiesysteem betaalde tarieven een deel van de kosten van de interconnectoren wordt gedekt. Dat is het geval met de Duitse „Offshore-Umlage” (hierna: „offshoretoeslag”). Die kosten kunnen ook door subsidies worden gedekt, mits die subsidies niet strijdig zijn met de staatssteunregels.

72. Naar mijn mening kunnen inkomsten die worden gebruikt ter dekking van de kosten voor de exploitatie en het onderhoud van een interconnector en om redelijke winst te maken, worden geacht te zijn aangewend voor de doelen van artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder a) en b), van verordening 714/2009. Indien een onderneming die enkel een interconnector exploiteert echter andere inkomsten verwerft, zoals hieronder wordt beschreven, moeten de exploitatie- en onderhoudskosten van de interconnector prioritair door die andere inkomsten worden gedekt.

73. Ten eerste ben ik van mening dat inkomsten die worden gebruikt ter dekking van de kosten voor het onderhoud van een interconnector, worden aangewend voor het doel van artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder b), van verordening 714/2009, namelijk „de koppelingscapaciteit handhaven of vergroten door investeringen in het net, met name in nieuwe interconnectoren”. Aangezien „met name” onder b) betrekking heeft op investeringen in nieuwe interconnectoren, heeft dit punt tenslotte ook betrekking op investeringen in bestaande interconnectoren. Bovendien heeft punt b) betrekking op investeringen die niet alleen zijn gedaan om koppelingscapaciteit te „vergroten”, maar ook om de capaciteit van een interconnector te „handhaven” en op die manier die interconnector goed te laten functioneren.

74. In dat verband moet worden verwezen naar artikel 19, lid 2, van verordening (EU) 2019/943 ( 37 ) die strekt tot intrekking en vervanging van verordening nr. 714/2009 per 1 januari 2020. Alhoewel verordening 2019/943 niet van toepassing is in het hoofdgeding, kan het van belang zijn dat artikel 19, lid 2, onder b), van die verordening, dat overeenkomt met artikel 16, lid 6, eerste alinea, punt b), van verordening nr. 714/2009, met name betrekking heeft op „de kosten […] die voortvloeien uit investeringen in het net die relevant zijn voor het reduceren van de interconnectiecongestie”. Kosten gemaakt voor het onderhouden van een interconnector dragen bij tot het voorkomen van congestie, aangezien de kans groot is dat in een slecht onderhouden interconnector congestie optreedt.

75. Ten tweede worden exploitatiekosten van een interconnector volgens mij niet gemaakt voor het handhaven of vergroten van koppelingscapaciteit zoals bedoeld in artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder b), van verordening 714/2009. Zij kunnen echter worden geacht te zijn gemaakt met het oog op het doel genoemd onder a) in dezelfde alinea, dat wil zeggen om te „garanderen dat de toegewezen capaciteit daadwerkelijk beschikbaar is”.

76. Alhoewel de verwijzende rechter alleen heeft verzocht om uitlegging van artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder b), van verordening nr. 714/2009, merk ik in dat verband op dat voor de beantwoording van de derde en de vierde prejudiciële vraag ook punt a) moet worden onderzocht. Dat komt omdat beide punten met elkaar samenhangen. Dit komt ook omdat de vierde vraag de uitlegging betreft van artikel 16, lid 6, tweede alinea, van verordening nr. 714/2009, welke bepaling alleen van toepassing is indien de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit niet voor de doelen van de punten a) en/of b) van de eerste alinea kunnen worden aangewend.

77. Naar mijn mening komen de exploitatiekosten voort uit de toewijzing van capaciteit aan de interconnector en uit de maatregelen die worden getroffen om ervoor te zorgen dat die capaciteit beschikbaar is. Hieruit volgt dat die kosten vallen onder het doel van artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder a), van verordening nr. 714/2009. Dat wordt bevestigd door artikel 19, lid 2, van verordening 2019/943, waarin wordt gespecificeerd dat het doel van punt a) „met inbegrip van” – en dus niet beperkt tot – een vergoeding voor vastheid is. ( 38 )

78. Ik ben tevens van mening dat de gemaakte kosten voor de doelen van artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder a) en b), van verordening nr. 714/2009 een redelijke winst moeten omvatten. In dit verband wijs ik erop dat de opmerking bij artikel 6, lid 6, in het voorstel van de Commissie voor verordening nr. 1228/2003 ( 39 ), volgens welke inkomsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit voor de transmissiesysteembeheerders „nooit een extra bron van winst [mogen] vormen”, niet is terug te vinden in de definitieve versie van die bepaling, noch in artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009. Ik wijs er ook op dat nationale regulerende instanties moeten nagaan of de door beheerders van interconnectoren verworven inkomsten uit congestie zijn gebruikt in overeenstemming met artikel 16, lid 6, van die verordening. Die instanties kunnen bijgevolg verzekeren dat de winst die beheerders maken niet zodanig is dat daarmee de exploitatie en het onderhoud van de interconnector in gevaar worden gebracht of investeringen in nieuwe koppelingscapaciteit worden uitgesloten. ( 40 )

79. Ten derde is de in punt 72 hierboven voorgestelde oplossing verenigbaar met de doelstelling van artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009. Zoals vermeld in punt 42 van deze conclusie, bestaat die oplossing niet alleen uit het verhogen van de koppelingscapaciteit, maar ook uit het handhaven van de bestaande capaciteit. Indien artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 aldus wordt uitgelegd dat het verbiedt de ontvangsten uit toewijzing van koppelingscapaciteit aan te wenden voor het exploiteren en onderhouden van een bestaande interconnector en voor het maken van winst, zou dat bovendien investeringen in nieuwe interconnectoren in gevaar kunnen brengen. Zoals in punt 46 hierboven vermeld, kunnen marktpartijen investeren in nieuwe interconnectoren om inkomsten uit congestie te verwerven. Indien artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 aldus wordt uitgelegd dat inkomsten uit congestie niet kunnen worden gebruikt om winst te maken, kunnen marktpartijen hun belangstelling om te investeren verliezen. Op grond van artikel 17 van verordening nr. 714/2009 kunnen zij weliswaar worden vrijgesteld van het bepaalde in artikel 16, lid 6, van die verordening, waardoor zij de inkomsten uit congestie vrij zouden kunnen besteden, doch vrijstellingen worden alleen voor een beperkte periode verleend. ( 41 )

80. Ten vierde en in tegenspraak met hetgeen BCAB en de inspectiedienst betogen, kan een onderneming die enkel een interconnector exploiteert andere inkomsten dan die uit de toewijzing van koppelingscapaciteit hebben. Wanneer dat het geval is, moeten volgens mij, zoals vermeld in punt 72 hierboven, de exploitatie- en onderhoudskosten van de interconnector prioritair door deze andere opbrengsten worden gedekt.

81. In dat verband ben ik het eens met BCAB en de inspectiedienst dat een onderneming die enkel een interconnector exploiteert de kosten voor de exploitatie en het onderhoud van de interconnector niet kan terugverdienen door netwerktarieven in rekening te brengen. Een dergelijke onderneming brengt immers voor de toegang tot één van de transmissiesystemen die door de interconnector worden gekoppeld geen tarief in rekening, aangezien geen van die systemen door haar wordt geëxploiteerd. Dit komt ook omdat zij geen tarief in rekening kan brengen voor de toegang tot de interconnector zelf, aangezien dit de prijs van grensoverschrijdende handel in elektriciteit zou verhogen ten opzichte van de binnenlandse verkoopprijzen, hetgeen de totstandbrenging van de interne markt voor elektriciteit in gevaar zou brengen. Het zou tevens in strijd zijn met artikel 14, lid 5, van verordening nr. 714/2009 waarin „specifieke nettarieven [die] in rekening [worden] gebracht voor individuele transacties inzake aangegeven doorvoerstromen” worden uitgesloten. Zoals in overweging 15 van die verordening wordt toegelicht „zou [het] niet juist zijn […] specifieke tarieven voor exporteurs of importeurs vast te stellen, bovenop een algemeen tarief voor toegang tot het nationale net”.

82. Anders dan BCAB en de inspectiedienst betogen, kan een onderneming die enkel een interconnector exploiteert echter niettemin andere inkomsten dan die uit de toewijzing van koppelingscapaciteit verwerven.

83. In dat verband blijkt uit overweging 29 van verordening nr. 714/2009 dat deze verordening niet voorziet in volledige harmonisatie van het kader voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit. Met name artikel 18 van die verordening geeft de Commissie de bevoegdheid om richtsnoeren vast te stellen die betrekking kunnen hebben op „bijzonderheden omtrent de voorschriften voor de handel in elektriciteit” ( 42 ) of bijzonderheden op het gebied van toegang door derden, congestiebeheer en transmissietariefstructuren ( 43 ). Deze richtsnoeren dienen bovendien alleen „de minimale harmonisatie die vereist is” volgens de doelstellingen van verordening nr. 714/2009 te verwezenlijken. ( 44 )

84. Artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 staat bovendien in de weg aan het gebruik van de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit voor andere doelen dan die welke zijn opgenomen in de eerste en tweede alinea van die verordening. Het sluit allerminst uit dat een beheerder van een interconnector andere inkomsten verwerft, noch dat die andere inkomsten kunnen worden gebruikt voor andere doelen dan het garanderen dat de toegewezen capaciteit daadwerkelijk beschikbaar is of het handhaven of vergroten van de koppelingscapaciteit door investeringen in het net.

85. Ik merk op dat in artikel 37, lid 6, onder c), van richtlijn 2009/72 wordt bepaald dat de nationale regulerende instanties verantwoordelijk zijn voor het vaststellen of goedkeuren van methoden of van de voorwaarden voor toegang tot grensoverschrijdende infrastructuur, inclusief congestiebeheer. Zoals de Commissie betoogt kunnen zij op die grond besluiten dat het aan alle gebruikers in rekening gebrachte tarief van het nationale transmissiesysteem voor een deel moet worden gebruikt om de kosten voor de exploitatie en het onderhoud van interconnectoren te dekken. Dit is verenigbaar met overweging 15, artikel 14, lid 5, en de doelstelling van verordening nr. 714/2009, aangezien alle gebruikers van het nationale transmissiesysteem zouden worden aangeslagen voor de kosten van de exploitatie en het onderhoud van die interconnector, en niet uitsluitend de gebruikers van de interconnector. Zoals de Commissie stelt, is een goed voorbeeld van een dergelijk mechanisme te vinden in de Duitse offshoretoeslag die door netwerkbeheerders wordt geïnd als een toeslag op het algemene netwerktarief en bij alle eindgebruikers die verbonden zijn met het openbare net in rekening wordt gebracht. Die offshoretoeslag dekt de kosten van het plannen, bouwen en exploiteren van lijnen waarmee offshorewindinstallaties met het openbare net worden verbonden. ( 45 )

86. Het komt mij voor dat, zoals ook het Parlement ter terechtzitting heeft betoogd, indien er een reguleringskader bestaat dat voorziet in een toeslag op de kosten voor de exploitatie en het onderhoud van interconnectoren, die kosten prioritair door die toeslag moeten worden gedekt. Daarom zou een onderneming die enkel een interconnector exploiteert in die situatie de inkomsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit prioritair moeten gebruiken voor andere doelen dan de exploitatie en het onderhoud van de interconnector, bijvoorbeeld voor het vergroten van de capaciteit van een bestaande interconnector of voor het investeren in een nieuwe interconnector. Dit is mijns inziens vereist op grond van de motivering van artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009, zoals die in punt 43 hierboven is beschreven.

87. Bijgevolg moet op de derde en de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder a) en b), van verordening nr. 714/2009 aldus moet worden uitgelegd dat de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit mogen worden gebruikt om de kosten voor de exploitatie en het onderhoud van een interconnector te dekken en redelijke winst te maken, behoudens goedkeuring door de regulerende instanties van de betrokken lidstaten die moeten controleren of de hoogte van die winst niet zodanig is dat daarmee de exploitatie en het onderhoud van de interconnector of investeringen in nieuwe koppelingscapaciteit in gevaar komen. Wanneer er echter een reguleringskader bestaat dat voorziet in een toeslag ter dekking van de kosten van de exploitatie en het onderhoud van interconnectoren, dient artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 aldus te worden uitgelegd dat een onderneming die enkel een interconnector exploiteert, de opbrengsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit prioritair moeten gebruiken voor andere doelen dan de exploitatie en het onderhoud van de interconnector, bijvoorbeeld voor het vergroten van de capaciteit van een bestaande interconnector of het investeren in een nieuwe interconnector.

D. Vijfde prejudiciële vraag

88. Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of, indien artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 aldus moet worden uitgelegd dat dit artikel van toepassing is op een onderneming die enkel een interconnector exploiteert, en eraan in de weg staat dat de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit worden aangewend om de kosten van de exploitatie en het onderhoud van de interconnector te dekken en om winst te maken, die bepaling verenigbaar is met het evenredigheidsbeginsel of enig ander toepasselijk beginsel. In de verwijzingsbeslissing wordt gewezen op het recht op eigendom.

89. BCAB betoogt dat artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009, indien het aldus wordt uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een onderneming die enkel een interconnector exploiteert de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit gebruikt om de interconnector te exploiteren en te onderhouden en om winst te maken, niet verenigbaar is met het evenredigheidsbeginsel, aangezien die onderneming onder die voorwaarden niet kan functioneren en niet op de markt kan blijven. De inspectiedienst is het met BCAB eens. De Spaanse en de Finse regering, het Parlement, de Raad en de Commissie betogen dat artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 verenigbaar is met het evenredigheidsbeginsel.

90. BCAB stelt bovendien dat artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 niet verenigbaar is met haar recht op eigendom omdat het vrije besteding van inkomsten uit congestie belet. ( 46 ) Het Parlement en de Raad betogen dat die bepaling verenigbaar is met het recht op eigendom. De inspectiedienst, de Spaanse en de Finse regering en de Commissie nemen geen standpunt in.

91. Ten eerste ben ik van oordeel dat artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 verenigbaar is met het evenredigheidsbeginsel.

92. Volgens vaste rechtspraak mogen de handelingen van de instellingen van de Unie ingevolge het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene Unierechtelijke beginselen, niet buiten de grenzen treden van wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de rechtmatige doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel. ( 47 )

93. Met artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 kan het doel van die verordening worden gerealiseerd, namelijk het ontwikkelen van grensoverschrijdende handel in elektriciteit teneinde efficiëntieverbeteringen, concurrerende prijzen en een betere dienstverlening te bewerkstelligen, zoals hierboven in punt 41 is beschreven. Door ervoor te zorgen dat bepaalde opbrengsten, namelijk de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit, worden gebruikt om bestaande koppelingscapaciteit te handhaven of om in nieuwe capaciteit te investeren, wordt met die bepaling beoogd grensoverschrijdende handel te ontwikkelen.

94. Ten aanzien van de strikte noodzaak van artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009, merk ik op dat, zoals hierboven is toegelicht, die bepaling er niet aan in de weg staat dat een onderneming die enkel een interconnector exploiteert de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit gebruikt om de interconnector te exploiteren en te onderhouden (tenzij gereguleerde opbrengsten voor dat doel beschikbaar zijn, in welk geval die laatste opbrengsten prioritair moet worden gebruikt). Het artikel sluit niet uit dat een onderneming redelijke winst maakt. Gelet op de ruime discretionaire bevoegdheid van de Uniewetgever op gebieden waarop van hem politieke, economische en sociale keuzen worden verlangd en waarop hij ingewikkelde beoordelingen en afwegingen moet maken ( 48 ), gaat artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 naar mijn mening niet verder dan wat noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken.

95. Ten tweede ben ik van oordeel dat artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 verenigbaar is met het recht op eigendom, zoals neergelegd in artikel 17, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).

96. Ik merk op dat het door artikel 17, lid 1, van het Handvest gewaarborgde recht op eigendom geen absoluut recht is. Zoals volgt uit artikel 52, lid 1, van het Handvest, mag de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten worden beperkt voor zover deze beperkingen bij wet zijn gesteld, de wezenlijke inhoud van die rechten eerbiedigen en, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten of vrijheden van anderen. ( 49 )

97. De beperking op het gebruik van de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit is bij wet gesteld, in de zin van artikel 52, lid 1, van het Handvest, aangezien deze beperking voortvloeit uit artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009. ( 50 ) Bovendien staat deze bepaling, zoals de Raad stelt, er niet aan in de weg dat de kosten van exploitatie en onderhoud van een interconnector worden terugverdiend. Het maken van redelijke winst wordt niet uitgesloten. Derhalve wordt in die bepaling de wezenlijke inhoud van het recht op eigendom gerespecteerd. Voorts volgt uit de punten 93 en 94 hierboven dat artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 een doelstelling van algemeen belang nastreeft, namelijk de ontwikkeling van grensoverschrijdende handel in elektriciteit, en dat deze bepaling noodzakelijk is.

98. Derhalve dient op de vijfde vraag te worden geantwoord dat bij het onderzoek van die vraag geen aspecten aan het licht zijn gebracht die de geldigheid van artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 kunnen aantasten.

IV. Conclusie

99. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Förvaltningsrätt i Linköping (bestuursrechter, Linköping, Zweden) te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 16, lid 6, van verordening (EG) nr. 714/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1228/2003, is van toepassing in alle gevallen waar een persoon inkomsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit verwerft, ongeacht of die persoon een transmissiesysteembeheerder is in de zin van artikel 2, punt 4, van richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 2003/54/EG. 2) Artikel 16, lid 6, eerste alinea, onder a) en b), van verordening nr. 714/2009 moet aldus worden uitgelegd dat de ontvangsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit mogen worden gebruikt om de kosten voor de exploitatie en het onderhoud van een interconnector te dekken, en om redelijke winst te maken, behoudens goedkeuring door de regulerende instanties van de betrokken lidstaten, die moeten controleren of het bedrag van die winst niet zodanig is dat het de exploitatie en het onderhoud van de interconnector of investeringen in nieuwe koppelingscapaciteit in gevaar brengt. Wanneer er echter een reguleringskader bestaat dat voorziet in een toeslag ter dekking van de kosten van de exploitatie en het onderhoud van interconnectoren, dient artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 aldus te worden uitgelegd dat een onderneming die enkel een interconnector exploiteert, de opbrengsten uit de toewijzing van koppelingscapaciteit prioritair moeten gebruiken voor andere doelen dan de exploitatie en het onderhoud van de interconnector, bijvoorbeeld voor het vergroten van de capaciteit van een bestaande interconnector of voor het investeren in een nieuwe interconnector. 3) Bij het onderzoek naar de vijfde vraag van de verwijzende rechter zijn geen aspecten aan het licht gebracht die de geldigheid van artikel 16, lid 6, van verordening nr. 714/2009 kunnen aantasten.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.

( 2 ) Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1228/2003 (PB 2009, L 211, blz. 15). Verordening nr. 714/2009 is onderdeel van het zogenoemde „derde wetgevingspakket” dat tevens bestaat uit richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 2003/54/EG (PB 2009, L 211, blz. 55) en verordening (EG) nr. 713/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (PB 2009, L 211, blz. 1).

( 3 ) In artikel 35, lid 1, van richtlijn 2009/72 waarnaar artikel 2, lid 2, onder a), van verordening nr. 714/2009 verwijst, wordt iedere lidstaat verplicht om een nationale regulerende instantie aan te wijzen. De bevoegdheden en taken van die instantie worden in artikel 37 van richtlijn 2009/72 omschreven.

( 4 ) Zie punt 4 in deel III van de door de Commissie op 13 maart 2001 ingediende toelichting op haar voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit (hierna: „voorstel van de Commissie”), COM(2001) 125 definitief. Dit voorstel heeft geleid tot de vaststelling van verordening (EG) nr. 1228/2003 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit (PB 2003, L 176, blz. 1). Verordening nr. 1228/2003 is ingetrokken en vervangen door verordening nr. 714/2009.

( 5 ) Zie punt 5.2.1 van de Study supporting the Impact Assessment concerning Transmission Tariffs and Congestion Income Policies (Onderzoek ter ondersteuning van de effectbeoordeling met betrekking tot transmissietarieven en congestieontvangstenbeleid, definitief rapport, mei 2017; hierna: „onderzoeksrapport 2017”). Dit onderzoek is beschikbaar op de website van directoraat-generaal Energie van de Commissie.

( 6 ) Zie artikel 16, lid 1, van verordening nr. 714/2009.

( 7 ) Zie punt 2.1 van bijlage I bij verordening nr. 714/2009.

( 8 ) Zie Schoser, C., „Chapter 8. The regulation on cross-border electricity exchanges: substantive rules”, in Jones, C. (red.), EU Energy Law. Volume I: The Internal Energy Market, Claeys & Casteels, 2016 (punten 8.45 en 8.63). Zie ook Bernaerts, I., „Chapter 1. The third internal market package and its implications for electricity and gas infrastructure in the EU and beyond”, in Vinois, J.‑A. (red.), EU Energy Law. Volume VIII: The Energy Infrastructure Policy of the European Union, Claeys & Casteels, 2014 (punt 3.2.1).

( 9 ) Ik wijs erop dat het Hof niet in de gelegenheid is geweest zich uit te spreken over de uitlegging van de overeenkomstige bepaling van verordening nr. 1228/2003, te weten artikel 6, lid 6, daarvan.

( 10 ) Volgens de rapportage van de inspectiedienst van 11 juli 2014 met als titel „Inkomsten uit congestie volgens [verordening nr. 714/2009]” (hierna: „rapportage van de inspectiedienst van 2014 over congestie-inkomsten”).

( 11 ) Volgens de rapportage van de inspectiedienst van 10 juli 2015 met de titel „Inkomsten uit congestie volgens [verordening nr. 714/2009]” (hierna: „rapportage van de inspectiedienst van 2015 over congestie-inkomsten”)

( 12 ) Krachtens artikel 2, punt 44, van verordening (EG) 1222/2015 van de Commissie van 24 juli 2015 tot vaststelling van richtsnoeren betreffende capaciteitstoewijzing en congestiebeheer wordt onder „vastheid” verstaan „een garantie dat rechten betreffende zoneoverschrijdende capaciteit ongewijzigd blijven en dat er compensatie wordt betaald als deze desondanks worden gewijzigd”. „Fysieke” vastheid betreft het eerste alternatief, namelijk het recht op fysieke overdracht van elektriciteit door de interconnector (tegenover het recht op financiële compensatie – ten bedrage van het prijsverschil tussen de twee zones – indien er geen sprake is van fysieke overdracht van elektriciteit).

( 13 ) Arrest van 22 mei 2008, citiworks (C‑439/06, EU:C:2008:298, punt 46).

( 14 ) Zie artikel 10 van richtlijn 2009/72.

( 15 ) Volgens de schriftelijke opmerkingen van BCAB.

( 16 ) Arrest van het Bundesgerichtshof van 7 mei 2017 (EnVR 21/16, DE:2017:070317BENVR21.16.0).

( 17 ) Ik merk op dat nationale regulerende instanties verplicht zijn om hun besluiten over de certificering van transmissiesysteembeheerders ter kennis te brengen van de Commissie en dat de Commissie advies uitbrengt over de verenigbaarheid van die beslissingen met in het bijzonder artikel 9 van richtlijn 2009/72, dat voorziet in ontvlechtingsvoorschriften. De betrokken nationale regulerende instantie moet ten volle rekening houden met het advies van de Commissie (zie artikel 10, lid 6, van richtlijn 2009/72 en artikel 3 van verordening nr. 714/2009). In de onderhavige zaak stelde BNetzA de Commissie in kennis van zijn negatief ontwerpbesluit over de certificering van BCAB als transmissiesysteembeheerder. Op 23 januari 2014 heeft de Commissie advies uitgebracht waarin zij stelde het eens te zijn met BNetzA, ten eerste, dat „de Baltic Cable als een hoogspanningstransmissielijn voor de verbinding van de Zweedse en Duitse transmissienetten, in overeenstemming met een van de ontvlechtingsmodellen van [richtlijn 2009/72 moest] worden geëxploiteerd door een onafhankelijke transmissiesysteembeheerder” en, ten tweede, dat „[BCAB] op [dat] moment niet als beheerder van de Baltic Cable [kon] worden gecertificeerd omdat zij niet [had] aangetoond dat zij [voldeed] aan een van de ontvlechtingsmodellen” [advies op grond van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 714/2009 en artikel 10 van richtlijn 2009/72 – Baltic Cable AB, C(2014) 424]. Ik merk op dat dat advies aangeeft dat „de Baltic Cable eigendom is van en wordt geëxploiteerd door Statkraft Energie AS, een verticaal geïntegreerde energieonderneming met activiteiten op het gebied van de productie, transmissie en levering van elektriciteit”. Dit advies is beschikbaar op de website van het directoraat-generaal Energie van de Commissie.

( 18 ) Voor alle duidelijkheid: ik geef in de punten 29 tot en met 35 van dit advies een samenvatting van de door de partijen ingediende opmerkingen met betrekking tot de eerste en de tweede prejudiciële vraag, aangezien deze vragen met elkaar verband houden.

( 19 ) Ik wijs erop dat alhoewel het Parlement en de Raad alleen met betrekking tot de vijfde vraag opmerkingen hebben ingediend, hun standpunt over de eerste en de tweede vraag uit die opmerkingen kan worden afgeleid.

( 20 ) Arrest van 10 december 2018, Wightman e.a. (C‑621/18, EU:C:2018:999, punt 47).

( 21 ) Zie artikel 2, lid 2, onder g), van verordening nr. 714/2009. Ik wijs erop dat verordening nr. 1228/2003 in werking trad op 4 augustus 2003 [zie artikel 2, lid 2, onder g), en artikel 15 van laatstgenoemde verordening].

( 22 ) Zie overweging 1 van verordening nr. 714/2009.

( 23 ) Zie overweging 23 van verordening nr. 714/2009.

( 24 ) Volgens het verslag van het directoraat-generaal Concurrentie over het sectorale onderzoek naar de energiesector van 10 januari 2007„moeten overal waar de stroomcapaciteit onvoldoende is maatregelen worden getroffen om koppelingscapaciteit te ontwikkelen als noodzakelijke voorwaarde voor de ontwikkeling van concurrentie en marktintegratie” (zie punt 1049 van het verslag, dat beschikbaar is op de website van het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie). In 2014 riep de Europese Raad de lidstaten op om met ingang van 2020 interconnectie van 10 % van hun productiecapaciteit te halen (conclusies van de Europese Raad van 23 en 24 oktober 2014, „kader voor het klimaat- en energiebeleid 2030”, punt 4). Aangezien 17 lidstaten dat doel hebben gerealiseerd, is er vooruitgang geboekt en is er een nieuw doel gesteld om voor 2030 het streefcijfer van 15 % te halen [mededeling over het versterken van de energienetten van Europa van 23 november 2017, COM(2017) 718 final, punt 4]. Zoals hierboven in punt 3 opgemerkt, is er met andere woorden nog steeds dringende behoefte aan koppelingscapaciteit.

( 25 ) In dit opzicht dient te worden verwezen naar het onderzoeksrapport 2017 (hierboven aangehaald in voetnoot 5), waarin op blz. 96 het volgende wordt vermeld: „[I]nkomsten uit congestie zijn schaarste-inkomsten. Deze inkomsten zijn niet het gevolg van ‚gewone’ bedrijfsactiviteiten, dat wil zeggen het gevolg van de exploitatie van de transmissienetten, maar zij zijn verkregen door het gebrek aan transmissiecapaciteit. Derhalve heeft dit inkomen een speciale status en is afscherming of een speciale behandeling wenselijk (zoals reeds gesteld door de Uniewetgever).”

( 26 ) Die, zoals hierboven vermeld in voetnoot 4, werd ingetrokken en vervangen door verordening nr. 714/2009.

( 27 ) Zie artikel 6, lid 7, van het standpunt van het Europees Parlement, in eerste lezing vastgesteld op 13 maart 2002 met het oog op de aanneming van verordening (EG) nr.[…]/2002 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de voorwaarden voor toegang tot het netwerk voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit (PB 2003, C 47 E, blz. 380). Het voorstel van de Commissie (hierboven aangehaald in voetnoot 4) voorzag niet in een vrijstelling.

( 28 ) Zie de motivering voor amendement 18 in het verslag van het Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit van 28 februari 2002. Dat verslag is beschikbaar op de website van het Parlement.

( 29 ) Zie Knops, H., en De Jong, H., „Merchant Interconnectors in the European Electricity System”, Journal of Network Industries, 2005, nr. 4, blz. 261–291 (blz. 262 en 263).

( 30 ) Zie ook blz. 54 van de door de Commissie op 7 juni 2006 ingediende toelichting bij het gewijzigde voorstel voor een verordening van het Europese Parlement en de Raad betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit [COM(2002) 304 definitief].

( 31 ) Zie punt 40 hierboven. Die beperking van de werkingssfeer van de vrijstelling was opgenomen door de Raad (zie document nr. 11915/02 van de Raad van 18 september 2002).

( 32 ) Verwezen wordt naar de punten 29, 31, 32 en 35 hierboven.

( 33 ) Arrest van 22 mei 2008, citiworks (C‑439/06, EU:C:2008:298, punt 46).

( 34 ) Cursivering van mij.

( 35 ) Zie punt 2.2 van het werkdocument van de Commissie – bijgevoegd bij het wetgevingspakket voor de interne markt voor elektriciteit en gas – effectbeoordeling van 19 september 2009 [SEC(2007) 1179].

( 36 ) Alhoewel het Parlement alleen met betrekking tot de vijfde vraag opmerkingen heeft ingediend, kan zijn standpunt over de derde en vierde vraag uit die opmerkingen worden afgeleid.

( 37 ) Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende de interne markt voor elektriciteit (PB 2019, L 158, blz. 54).

( 38 ) Zie voetnoot 12 hierboven.

( 39 ) Aangehaald in voetnoot 4 hierboven.

( 40 ) Als voorbeeld kan worden verwezen naar de ter terechtzitting door BCAB genoemde regeling van het Verenigd Koninkrijk betreffende een „boven- en ondergrens”. Op grond van die regeling kan de ontwikkelaar van een interconnector niet meer verdienen dan een maximumopbrengst („bovengrens”), maar ook niet minder dan een minimumopbrengst („ondergrens”). Zowel de boven- als de ondergrens wordt bepaald door de regulerende instantie van het Verenigd Koninkrijk, te weten de Office of Gas and Electricity Markets (bureau voor gas- en elektriciteitsmarkten). Opbrengsten boven de bovengrens draagt de interconnector over aan de nationale transmissiesysteembeheerder, te weten National Grid Electricity Transmission plc, die vervolgens de netwerktarieven voor het gebruik van dat systeem verlaagt. Indien de door de interconnector behaalde opbrengsten onder de ondergrens vallen, draagt de transmissiesysteembeheerder het verschil andersom over aan de interconnector. De transmissiesysteembeheerder berekent die kosten door en verhoogt de door de gebruikers van het transmissiesysteem betaalde tarieven. Er is sprake van een bandbreedte tussen de boven- en de ondergrens waardoor de interconnector inkomsten uit congestie kan behouden en winst kan maken (zie Niedospial, L., „Cap and Floor Regime: The New Approach to Electricity Interconnector Regulation in Great Britain”, in Roggenkamp, M., en Banet, C., (red.), European Energy Law Report XI, Intersentia, 2017, blz. 165–190). De Belgische regulerende instantie, te weten de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas (hierna: „CREG”) heeft een soortgelijke aanpak toegepast [zie blz. 32–37 en 80–84 van het besluit tot vaststelling van de tariefmethodologie voor het elektriciteits-transmissienet en voor de elektriciteitsnetten met een transmissiefunctie voor de regulatoire periode 2020‑2030 van 28 juni 2018, (Z)1109/10, dat op de website van de CREG beschikbaar is].

( 41 ) Zie artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009.

( 42 ) Zie artikel 18, lid 3, onder b), van verordening nr. 714/2009.

( 43 ) Zie artikel 18, lid 3, onder d), van verordening nr. 714/2009, dat verwijst naar artikel 8, lid 6, onder c), g) en k), van die verordening.

( 44 ) Zie overweging 29 en artikel 18, lid 3, van verordening nr. 714/2009.

( 45 ) De offshoretoeslag wordt beschreven in een beschikking van de Commissie betreffende staatssteun SA.49416 – Duitsland – Reductions of the offshore surcharge for electro-intensive undertakings and reductions on the CHP surcharge for electricity produced from waste gases (Verlagingen van de offshoretoeslag voor energie-intensieve ondernemingen en verlagingen van de WKK-toeslag voor de uit afvalgas geproduceerde elektriciteit) van 27 maart 2018.

( 46 ) Ik merk op dat maatregelen van het recht van de Unie die onverenigbaar zijn met de door het Handvest beschermde grondrechten, ongeldig zijn. Zie arresten van 8 april 2014, Digital Rights Ireland e.a. (C‑293/12 en C‑594/12, EU:C:2014:238), en 6 oktober 2015, Schrems (C‑362/14, EU:C:2015:650). Zie ook Lenaerts, K., en Gutiérrez-Fons, J.A., „The Place of the Charter in the European Legal Space”, in Peers, S., Hervey, T., Kenner, J. en Ward, A. (eds.), The EU Charter of Fundamental Rights. A Commentary, Hart Publishing, 2e druk, 2020.

( 47 ) Arrest van 11 januari 2017, Spanje/Raad (C‑128/15, EU:C:2017:3, punt 71).

( 48 ) Arrest van 8 juni 2010, Vodafone e.a. (C‑58/08, EU:C:2010:321, punt 52).

( 49 ) Arrest van 21 mei 2019, Commissie/Hongarije (Vruchtgebruik op landbouwgrond) (C‑235/17, EU:C:2019:432, punt 88).

( 50 ) Zie naar analogie het arrest van 5 juli 2017, Fries (C‑190/16, EU:C:2017:513, punt 37).