CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 8 september 20091( )

Zaak C‑215/08

E. Friz GmbH

tegen

Carsten von der Heyden

[Verzoek van het Bundesgerichtshof (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Richtlijn 85/577 – Bescherming van consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst – Werkingssfeer – Toetreding tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap (societas) – Opzegging – Ex-nuncwerking”









Inhoud





I – Inleiding

II – Toepasselijke bepalingen

A – Gemeenschapsrecht

B – Nationaal recht

III – Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen

IV – Procesverloop voor het Hof

V – Argumenten van partijen

A – Ontvankelijkheid

B – Eerste prejudiciële vraag

C – Tweede prejudiciële vraag

VI – Beoordeling door advocaat-generaal

A – Inleiding

B – Ontvankelijkheid

C – Eerste prejudiciële vraag

1. Grondbegrippen

a) Gesloten vastgoedfonds

b) Burgerlijke maatschap

2. Valt de toetreding tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap onder de werkingssfeer van richtlijn 85/577?

a) Voorwaarden voor het bestaan van een overeenkomst volgens richtlijn 85/577

b) Uitzonderingen op grond van artikel 3, lid 2, van richtlijn 85/577

i) Vastgoedovereenkomsten

ii) Overeenkomsten betreffende effecten

3. Werkingssfeer van het Duitse HWiG

4. Voorgesteld antwoord op de eerste prejudiciële vraag

D – Tweede prejudiciële vraag

1. Mededeling van het recht van opzegging?

2. Materieelrechtelijke toetsing

3. Voorgesteld antwoord op de tweede prejudiciële vraag

E – Slotsom

VII – Conclusie

I – Inleiding

1. In deze zaak, die betrekking heeft op de uitlegging van richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten( ) (hierna: „richtlijn 85/577”), zijn twee rechtsvragen aan de orde: enerzijds of richtlijn 85/577 van toepassing is op de toetreding tot een gesloten vastgoedfonds dat is opgericht als een burgerlijke maatschap, en anderzijds of de rechtsgevolgen van uittreding uit dat fonds ex tunc dan wel ex nunc werken.

2. Het bijzondere van deze zaak is dat het gaat om een problematiek die twee rechtsgebieden betreft, het consumentenbeschermingsrecht en het vennootschapsrecht. In dat kader zal het Hof bij zijn uitspraak rekening moeten houden met de bijzondere kenmerken van de vennootschapsovereenkomst waarbij de burgerlijke maatschap is opgericht, en moeten beoordelen of richtlijn 85/577, die voor wederkerige overeenkomsten is opgesteld, ook dan van toepassing is wanneer een nieuwe vennoot tot de vennootschap toetreedt en daarmede partij wordt bij de vennootschapsovereenkomst. Tegelijkertijd zullen de bijzondere aspecten van de burgerlijke maatschap, die op het beginsel van de gelijkheid van de vennoten is gebaseerd, bij de beoordeling van de gevolgen van de uittreding uit de vennootschap van belang zijn, aangezien, in het geval dat ook de andere vennoten consument in de zin van richtlijn 85/577 zijn, alle consumenten beschermd dienen te worden en niet alleen degene die uit de vennootschap uittreedt. Daarom kan in deze zaak niet blindelings een grammaticale uitlegging van de bepalingen van de richtlijn worden toegepast, maar zal in de eerste plaats het doel van de richtlijn in aanmerking moeten worden genomen, hoewel wij ons daardoor van de strikt letterlijke betekenis van die bepalingen verwijderen.

3. Inhoudelijk gezien valt deze zaak onder de ruimere problematiek van het investeren in oude panden in Duitsland, die onder de naam „Schrottimmobilien”( ) (slooppanden) bekend staan. Deze investeringen, waartoe in Duitsland vooral wegens het belastingvoordeel werd besloten, leverden vaak niet het verwachte resultaat op, zodat de beleggers naar mogelijkheden zochten om ze te beëindigen, waarbij zij zich ook op de communautaire richtlijnen op het gebied van de consumentenbescherming beriepen. Het Hof heeft dan ook reeds met deze problematiek te maken gekregen in een soortgelijke context – zij het dat de rechtsvraag anders lag – in de arresten Schulte( ) en Crailsheimer Volksbank( ). In het arrest Schulte heeft het uitdrukkelijk geoordeeld dat het opzeggen van een overeenkomst die een consument buiten de verkoopruimten van de handelaar heeft gesloten, tot herstel van de oorspronkelijke toestand moet leiden.( ) In de onderhavige zaak zal daarom moeten worden onderzocht of dit ook onbeperkt kan gelden bij het uittreden van een consument uit een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap.

II – Toepasselijke bepalingen

A – Gemeenschapsrecht

4. Artikel 1, lid 1, van richtlijn 85/577 luidt:

„Deze richtlijn is van toepassing op overeenkomsten die tussen een handelaar die goederen levert of diensten verricht, en een consument worden gesloten:

[...]

tijdens een bezoek van de handelaar

i) ten huize van deze consument of van een andere consument,

[...]

indien het bezoek niet op uitdrukkelijk verzoek van de consument plaatsvindt.”

5. Artikel 2 van richtlijn 85/577 bepaalt:

„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:

– ,consument’, een natuurlijk persoon die ten aanzien van de onder deze richtlijn vallende transacties handelt voor een gebruik dat als niet bedrijfs‑ of beroepsmatig kan worden beschouwd.

– ,handelaar’, een natuurlijk of rechtspersoon die de betrokken transactie sluit in het kader van zijn commerciële of beroepsactiviteit alsmede een persoon die namens of voor rekening van een handelaar optreedt.”

6. Artikel 3, lid 2, van richtlijn 85/577 luidt:

„Deze richtlijn is niet van toepassing op:

a) overeenkomsten betreffende de bouw, de verkoop en de verhuur van onroerend goed, alsmede overeenkomsten betreffende andere rechten op onroerend goed.

Overeenkomsten inzake de levering van goederen en inzake de verwerking daarvan in onroerende goederen, of overeenkomsten inzake de herstelling van onroerende goederen, vallen binnen de werkingssfeer van deze richtlijn.

[...]”

7. Artikel 4 van richtlijn 85/577 bepaalt:

„De handelaar is verplicht de consument, in het geval van transacties als bedoeld in artikel 1, schriftelijk mededeling te doen van het feit dat hij het recht heeft de overeenkomst binnen de in artikel 5 gestelde termijnen op te zeggen, alsmede van de naam en het adres van degene tegen wie dit recht kan worden uitgeoefend.

Deze mededeling is gedateerd en bevat de gegevens ter identificatie van de overeenkomst. Deze mededeling wordt aan de consument gedaan:

a) in het in artikel 1, lid 1, genoemde geval op het ogenblik waarop de overeenkomst wordt gesloten;

[...]

De lidstaten zien erop toe dat in hun nationale wetgeving passende bepalingen zijn opgenomen ter bescherming van de consument indien de in dit artikel bedoelde mededeling niet wordt gedaan.”

8. Artikel 5 van richtlijn 85/577 bepaalt:

„1. De consument heeft het recht om, door middel van een kennisgeving binnen een termijn van ten minste( ) 7 dagen na het tijdstip waarop de consument de in artikel 4 bedoelde informatie heeft ontvangen, op de door de nationale wetgeving voorgeschreven wijze en voorwaarden, afstand te doen van de gevolgen van zijn verbintenis. Voor het in acht nemen van de termijn is verzending van de kennisgeving vóór het einde van de termijn voldoende.

2. De kennisgeving heeft tot gevolg dat de consument van alle verplichtingen uit de opgezegde overeenkomst is ontslagen.”

9. Artikel 7 van richtlijn 85/577 luidt:

„Indien de consument zijn recht van afstand uitoefent, worden de juridische gevolgen van de afstand volgens het nationale recht geregeld, met name voor wat betreft de terugbetaling van betalingen voor goederen of dienstverrichtingen en de restitutie van ontvangen goederen.”

10. Artikel 8 van richtlijn 85/577 bepaalt:

„Deze richtlijn belet niet dat de lidstaten gunstiger bepalingen vaststellen of handhaven met het oog op de bescherming van de consument op het gebied dat door deze richtlijn wordt bestreken.”

B – Nationaal recht

11. Richtlijn 85/577 is in Duits recht omgezet door het Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (wet inzake de opzegging van overeenkomsten die zijn gesloten via huis-aan-huisverkoop en soortgelijke transacties) van 16 januari 1986( ) (hierna: „HWiG”). Deze wet was ten tijde van de feiten van de zaak nog van kracht, doch is op 1 januari 2002 ingetrokken bij het Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (wet inzake de modernisering van het verbintenissenrecht) van 26 november 2001.( )

12. § 1, lid 1, HWiG bepaalt:

„Indien de klant ertoe is gebracht een wilsverklaring af te leggen tot het sluiten van een overeenkomst betreffende een prestatie onder bezwarende titel:

1. door mondelinge onderhandelingen op zijn werk of thuis, […]

geldt deze wilsverklaring pas indien de klant deze niet binnen een termijn van een week schriftelijk heeft ingetrokken.”

13. § 3, lid 1, HWiG luidt:

„In het geval van opzegging is iedere partij gehouden de andere partij de ontvangen prestaties terug te geven. Opzegging is niet uitgesloten vanwege verslechterde staat of teloorgang van het voorwerp of vanwege een andere omstandigheid waardoor het ontvangen voorwerp niet kan worden teruggegeven. Indien de klant aansprakelijk is voor de verslechterde staat, de teloorgang of andere omstandigheid, moet hij het waardeverschil of de waarde van het voorwerp aan de andere partij vergoeden.”

III – Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen

14. C. von der Heyden is op 23 juli 1991 naar aanleiding van in zijn woning gevoerde onderhandelingen toegetreden tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap. Dit uit 46 vennoten bestaande fonds heeft als doel de restauratie, de modernisering en het beheer van het onroerend goed gelegen aan de Bergstraße 9 te Berlijn. Beheerder van het vastgoedfonds is E. Friz GmbH. Uit de feiten zoals vermeld in de verwijzingsbeschikking is niet duidelijk of E. Friz GmbH ook zelf vennoot van dit vastgoedfonds is.

15. Op 6 augustus 2002 heeft von der Heyden overeenkomstig het HWiG de overeenkomst( ) opgezegd respectievelijk is hij uit het vastgoedfonds uitgetreden. E. Friz GmbH heeft – als beheerder van het fonds – van hem betaling geëist van een bedrag van 16 319 EUR, zijnde het negatief saldo van het verschil tussen de waarde van de door von der Heyden ten tijde van de toetreding tot het fonds betaalde inleg en zijn aandeel in het verlies van het vastgoedfonds op het tijdstip van de uittreding.

16. De rechter in eerste aanleg heeft deze vordering toegewezen, doch de appèlrechter bij wie von der Heyden beroep had ingesteld, heeft de vordering afgewezen. Volgens de appèlrechter mocht de uitoefening van een aan een vennoot toekomend opzeggingsrecht niet leiden tot een betalingsverplichting van deze vennoot jegens de vennootschap, aangezien dit een schending van de bepalingen van richtlijn 85/577 zou betekenen, op grond waarvan de consument in dat geval van al zijn verplichtingen uit overeenkomst is ontslagen.

17. E. Friz GmbH heeft tegen deze beslissing van de appèlrechter beroep tot „Revision” bij het Bundesgerichtshof (hierna: „verwijzende rechter”) ingesteld. In zijn verwijzingsbeschikking stelt deze rechter dat een vennoot die via een huis-aan-huisverkoop gesloten overeenkomst tot een vennootschap is toegetreden en later de overeenkomst opzegt, volgens de nationale rechtspraak niet ex tunc van al zijn contractuele verplichtingen is bevrijd, maar dat een dergelijke opzegging ex nunc werkt. Dit zou ertoe leiden dat de vennoot niet automatisch een recht op terugbetaling van de door hem betaalde inleg heeft, maar dat op de dag van uittreding wordt berekend welk aandeel in de winst hem toekomt dan wel welk aandeel in het verlies van de vennootschap voor zijn rekening komt.

18. Op basis van de beginselen van deze rechtspraak, de zogenoemde beginselen inzake de „gebrekkige vennootschap” (fehlerhafte Gesellschaft), leidt de uitoefening van het recht van opzegging dus niet tot herstel van de oorspronkelijke toestand. De verwijzende rechter is er daarom niet zeker van of deze rechtspraak in overeenstemming is met de uitlegging van richtlijn 85/577 van het Hof in het arrest Schulte, waarin het heeft geoordeeld dat de uitoefening van het in artikel 5, lid 1, van richtlijn 85/577 vervatte recht van opzegging tot gevolg heeft dat de consument volgens lid 2 van dit artikel van alle verplichtingen uit de opgezegde overeenkomst is ontslagen, hetgeen het herstel van de oorspronkelijke toestand impliceert.( )

19. Gelet op deze omstandigheden heeft de verwijzende rechter bij beschikking van 5 mei 2008 de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld( ):

„1) Dient artikel 1, lid 1, eerste volzin, van richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, aldus te worden uitgelegd dat zij van toepassing is op de toetreding van een consument tot een personenvennootschap, een handelsvennootschap, een vereniging of een coöperatie, wanneer het doel van die toetreding niet prioritair erin bestaat lid van de vennootschap, de vereniging of de coöperatie te worden, maar – zoals vooral bij deelname aan een gesloten vastgoedfonds vaak het geval is – de deelname als lid slechts een andere vorm is van het beleggen van kapitaal of het verkrijgen van prestaties die normaliter het voorwerp van ruilovereenkomsten zijn?

2) Dient artikel 5, lid 2, van richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, aldus te worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationaal (in de rechtspraak aangenomen) rechtsgevolg in de zin van artikel 7 van de richtlijn, dat inhoudt dat een dergelijke, in een situatie van huis-aan-huisverkoop gedane toetredingsverklaring van een consument in het geval van opzegging van de toetreding tot gevolg heeft dat de opzeggende consument jegens de vennootschap, de vereniging of de coöperatie een naar het tijdstip van het van kracht worden van de opzegging berekend recht op het saldo van de scheiding en deling kan doen gelden, dat wil zeggen dat hij een bedrag ontvangt dat overeenkomt met de waarde van zijn aandeel in de vennootschap, de vereniging of de coöperatie op het tijdstip van opzegging, met het (mogelijke) gevolg dat hij vanwege de economische ontwikkeling van de vennootschap, de vereniging of de coöperatie ofwel minder dan de waarde van zijn inbreng terug ontvangt, ofwel zelfs door de vennootschap, de vereniging of de coöperatie geconfronteerd wordt met betalingsverplichtingen die hoger liggen dan het verlies van het door hem ingebrachte kapitaal omdat het saldo van de scheiding en deling negatief is?”

IV – Procesverloop voor het Hof

20. De verwijzingsbeschikking van 5 mei 2008 is op 22 mei 2008 ingekomen ter griffie van het Hof. Het Hof heeft de verwijzende rechter bij brief van 10 maart 2009 gevraagd of von der Heyden bij de ondertekening van de overeenkomst tot toetreding tot het vastgoedfonds overeenkomstig artikel 4 van richtlijn 85/577 schriftelijk is medegedeeld dat hij het recht heeft de overeenkomst op te zeggen. De verwijzende rechter heeft bij brief van 19 maart 2009 geantwoord dat de appèlrechter in de nationale procedure heeft vastgesteld dat von der Heyden de overeenkomst rechtsgeldig had opgezegd( ) en dat dit feit, evenals het feit dat von der Heyden in een situatie van huis-aan-huisverkoop tot het vastgoedfonds was toegetreden, tussen partijen niet in geschil is. De verwijzende rechter zet in zijn antwoord nader uiteen dat hij volgens nationaal procesrecht aan deze vaststelling is gebonden en de juistheid ervan niet mag toetsen.

21. In de schriftelijke procedure hebben von der Heyden, de Duitse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen opmerkingen ingediend. Ter zitting van 18 juni 2009 hebben deze partijen mondelinge opmerkingen gemaakt en vragen van het Hof beantwoord.

V – Argumenten van partijen

A – Ontvankelijkheid

22. Met betrekking tot de ontvankelijkheid zijn von der Heyden en de Duitse regering van mening dat de prejudiciële vragen niet-ontvankelijk zijn voor zover zij op de handelsvennootschap, de vereniging en de coöperatie betrekking hebben, daar deze vragen hypothetisch zijn gelet op de feiten van de onderhavige zaak. De vragen zijn alleen ontvankelijk voor zover zij betrekking hebben op omstandigheden zoals die zich in het hoofdgeding voordoen, namelijk de toetreding tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap.

B – Eerste prejudiciële vraag

23. Dienaangaande is von der Heyden van mening dat de toetreding van een consument tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap onder de werkingssfeer van richtlijn 85/577 valt, aangezien het doel van die toetreding niet prioritair erin bestaat lid van de vennootschap te worden, maar om geld in een vastgoedfonds te beleggen. In dit geval kan de toetredingsovereenkomst als een overeenkomst onder bezwarende titel worden aangemerkt, aangezien het doel ervan een geldbelegging respectievelijk een „koop” van een belang in een gesloten vastgoedfonds is. Daarom kan de toetredingsovereenkomst in zoverre met een ruilovereenkomst worden gelijkgesteld.

24. Bovendien is richtlijn 85/577 in de onderhavige zaak ook van toepassing omdat de betrokken burgerlijke maatschap de restauratie, de modernisering en het beheer van een onroerend goed tot doel heeft, hetgeen diensten in de zin van deze richtlijn zijn. Daarbij is de prejudiciële vraag ook gerechtvaardigd wanneer het Hof zou oordelen dat het in casu niet om een levering van goederen gaat en evenmin om het verrichten van een dienst, aangezien de bepalingen van Duits recht, die de richtlijn in nationaal recht omzetten, de werkingssfeer van de richtlijn uitbreiden doordat zij op alle overeenkomsten die een prestatie onder bezwarende titel tot voorwerp hebben, van toepassing zijn. Artikel 8 van richtlijn 85/577 staat het de lidstaten namelijk toe gunstiger bepalingen vast te stellen of te handhaven met het oog op de bescherming van de consument, en in geval van uitbreiding van de werkingssfeer van de richtlijn gaat het om zo’n gunstiger bepaling.

25. De Duitse regering meent daarentegen dat richtlijn 85/577 in het onderhavige geval niet van toepassing is. De richtlijn geldt volgens artikel 1, lid 1, voor overeenkomsten tussen een handelaar en een consument en heeft daarom alleen betrekking op wederkerige, respectievelijk klassieke ruilovereenkomsten, maar niet ook op meerpartijenovereenkomsten zoals die in de onderhavige zaak. Bovendien zijn de vennoten van een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap dikwijls consument; richtlijn 85/577 is evenwel niet van toepassing op overeenkomsten die tussen consumenten worden gesloten. De bestaande vennoten hebben de tot het fonds toetredende consument ook geen waren geleverd en voor hem geen diensten verricht, aangezien de vennootschapsovereenkomst beoogt om het doel van de vennootschap te verwezenlijken. Daarbij valt de toetredingsovereenkomst tot het vastgoedfonds onder de uitzondering van artikel 3, lid 2, sub a, eerste volzin, van richtlijn 85/577, aangezien deze behoort tot de „overeenkomsten betreffende andere rechten op onroerend goed” waarop de richtlijn niet van toepassing is. Het doel van dit vastgoedfonds is namelijk de restauratie, de modernisering en het beheer van een onroerend goed.

26. De Commissie is van mening dat de toetredingsovereenkomst van de consument tot het vastgoedfonds een overeenkomst in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 85/577 is, indien enerzijds die toetreding een contractuele verhouding tot stand brengt tussen deze tot het fonds toetredende consument respectievelijk investeerder en de initiator van het fonds, en anderzijds de tussen het vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap en zijn initiator bestaande vennootschapsovereenkomst dan wel een aparte overeenkomst, die laatste verplicht om een in het kader van zijn commerciële of beroepsactiviteit liggende dienst jegens de consument respectievelijk investeerder te verrichten.

27. De Commissie verduidelijkt op dit punt dat tussen de consument respectievelijk investeerder en de initiator van het fonds sprake moet zijn van een contractuele verhouding. Dit kan een directe verhouding zijn, wanneer de initiator zelf vennoot is van het fonds, maar ook een indirecte, wanneer tussen de initiator en het fonds, waarvan de consument respectievelijk investeerder vennoot is, een contractuele verhouding bestaat. Bovendien moet de initiator van het fonds zich tegenover de consument verplichten om een dienst te verrichten, bijvoorbeeld de tot het vermogen van het fonds behorende onroerende goed te beheren.

28. Daarbij valt de toetredingsovereenkomst tot het gesloten vastgoedfonds niet onder de uitzondering van artikel 3, lid 2, sub a, eerste volzin, van richtlijn 85/577, die „overeenkomsten betreffende de bouw, de verkoop en de verhuur van onroerend goed, alsmede overeenkomsten betreffende andere rechten op onroerend goed” van de werkingssfeer van deze richtlijn uitsluit. Bij deze uitzondering gaat het om het soort dienst die de handelaar moet verrichten, en in de onderhavige zaak betreft de dienst niet de bouw, de verkoop of de verhuur van onroerend goed, maar het beheer van een onroerend goed met het doel voor de vennootschap vermogensvoordeel te behalen.

C – Tweede prejudiciële vraag

29. Von der Heyden en de Commissie stellen het Hof voor op de tweede prejudiciële vraag een bevestigend antwoord te geven. Het Hof heeft in de zaak Schulte( ) geoordeeld dat ingevolge artikel 5, lid 2, van richtlijn 85/577 de kennisgeving van de opzegging de consument van alle verplichtingen uit de opgezegde overeenkomst ontslaat, hetgeen voor zowel de consument alsook de handelaar herstel van de oorspronkelijke toestand impliceert. De rechtsgevolgen van de opzegging worden ingevolge artikel 7 van richtlijn 85/577 weliswaar door het nationale recht bepaald, maar de lidstaten kunnen hun bevoegdheid op dit gebied uitsluitend uitoefenen met inachtneming van het gemeenschapsrecht, in het bijzonder de voorschriften van richtlijn 85/577, die tegen de achtergrond van haar doelstellingen moeten worden uitgelegd en op zodanige wijze dat haar nuttige werking is verzekerd. Daarom moet de consument de mogelijkheid hebben zijn verbintenis ex tunc op te zeggen, dus ook recht te hebben op terugbetaling van zijn oorspronkelijke inleg en vooral bevrijd te zijn van uit de toetreding tot het gesloten vastgoedfonds ontstane verplichtingen.

30. De Commissie vermeldt hier nog bij dat de nationale wetgever een met het gemeenschapsrecht in overeenstemming zijnde oplossing moet vinden, indien die opzegging van de consument nadelige gevolgen voor de andere vennoten of de schuldeisers van die burgerlijke maatschap heeft. De nationale wetgever zou er bijvoorbeeld in kunnen voorzien dat de initiator van de vennootschap het aandeel van de opzeggende vennoot overneemt.

31. De Duitse regering stelt slechts subsidiair een antwoord voor op de tweede vraag. De rechtsgevolgen van de opzegging worden overeenkomstig artikel 7 van richtlijn 85/577 bepaald door het nationale recht. Bovendien beoogt richtlijn 85/577 weliswaar de consument te beschermen tegen het overhaast sluiten van een overeenkomst, maar zij wil hem niet in het algemeen beschermen tegen investeringen die achteraf economisch ongunstig uitpakken. Het staat de lidstaten vrij om te bepalen of en in hoeverre de consument die de overeenkomst heeft opgezegd, eventuele negatieve gevolgen van zijn opzegging voor zijn rekening moet nemen. Het Duitse recht bepaalt terecht dat de opzegging geen terugwerkende kracht (ex-tuncwerking) heeft tot het tijdstip van de toetreding tot het vastgoedfonds, maar alleen ex nunc werkt.

VI – Beoordeling door advocaat-generaal

A – Inleiding

32. De onderhavige zaak kan worden gerekend tot de reeds in de arresten Schulte( ) en Crailsheimer Volksbank( ) spelende problematiek van falende investeringen in oude panden in Duitsland, waarin het ging om de rechtsgevolgen van de opzegging van buiten verkoopruimten gesloten kredietovereenkomsten. In deze zaak zal het Hof – anders dan in de arresten Schulte en Crailsheimer Volksbank – moeten ingaan op de rechtsgevolgen van de opzegging van een vennootschapsovereenkomst respectievelijk de uittreding uit een vastgoedfonds dat werd opgericht als burgerlijke maatschap en waartoe de consument in een situatie van huis-aan-huisverkoop is toegetreden.

33. Vastgoedfondsen als vorm van belegging in onroerend goed, werden in Duitsland in het begin van de jaren tachtig populair; een werkelijke opleving hebben zij evenwel begin jaren negentig doorgemaakt na de Duitse hereniging.( ) In 1998 zijn zij in een crisis beland, en veel beleggers hebben in die tijd hun geïnvesteerde geld verloren.( ) Ten tijde van die crisis zijn talrijke beleggers uit de fondsen getreden, met als gevolg een toename van het aantal procedures waarin fondsbeheerders van de belegger nakoming van hun verplichtingen vorderden. In gevallen waarin de consument tot het fonds is toegetreden in een situatie van huis-aan-huisverkoop dan wel elders buiten de verkoopruimten van de handelaar, aanvaardt de Duitse rechtspraak de toepassing van regelingen die de consument beschermen bij overeenkomsten gesloten via huis-aan-huisverkoop, maar kent aan de uittreding van de consument alleen ex-nuncwerking toe, hetgeen impliceert dat de consument niet noodzakelijkerwijs het gehele bedrag terugkrijgt dat hij in het fonds heeft gestoken.

34. De verwijzende rechter stelt het Hof twee prejudiciële vragen. Enerzijds wil hij weten of richtlijn 85/577 van toepassing is op de toetreding van een consument tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap. Anderzijds vraagt hij of de richtlijn in de weg staat aan de Duitse rechtspraak, op grond waarvan de uittreding van een consument uit een gesloten vastgoedfonds alleen ex-nuncwerking heeft.

B – Ontvankelijkheid

35. Allereerst moet worden nagegaan of de prejudiciële vragen – zoals von der Heyden en de Duitse regering betogen – niet-ontvankelijk zijn voor zover zij betrekking hebben op de toetreding tot een handelsvennootschap, een vereniging of een coöperatie. Volgens mij moet met deze zienswijze worden ingestemd.

36. In het kader van de procedure van artikel 234 EG, die op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, is immers uitsluitend de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, bevoegd om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Aangezien de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden.( )

37. Volgens vaste rechtspraak kan het Hof slechts weigeren uitspraak te doen op een prejudiciële vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet beschikt over de feitelijke of juridische gegevens die het nodig heeft om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen.( )

38. Blijkens de feiten zoals vermeld in de verwijzingsbeschikking is de consument in de onderhavige zaak toegetreden tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap. Bijgevolg zijn volgens mij de prejudiciële vragen niet-ontvankelijk voor zover zij betrekking hebben op de toetreding tot een handelsvennootschap, een vereniging of een coöperatie.

39. Bovendien heeft de eerste vraag ook betrekking op de toetreding tot een personenvennootschap in het algemeen. De burgerlijke maatschap is weliswaar inderdaad de grondvorm van de personenvennootschap, doch het begrip personenvennootschap heeft een ruimere betekenis, aangezien dit de burgerlijke maatschap en de handelsvennootschappen omvat.( ) Omdat de feiten uitdrukkelijk alleen betrekking hebben op de toetreding tot een burgerlijke maatschap, moet de prejudiciële beslissing zich tot de toetreding tot deze vennootschap beperken.

40. Op grond van bovenstaande overwegingen stel ik het Hof voor vast te stellen dat de prejudiciële vragen alleen ontvankelijk zijn voor zover zij betrekking hebben op de toetreding van een consument tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap.

C – Eerste prejudiciële vraag

41. Met de eerste prejudiciële vraag wil de rechter in wezen weten, of artikel 1, lid 1, van richtlijn 85/577 van toepassing is op de toetreding van een consument tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap. Hieronder zal ik om te beginnen de begrippen gesloten vastgoedfonds en burgerlijke maatschap bespreken, om daarna na te gaan of de toetreding tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap onder de werkingssfeer van richtlijn 85/577 valt.

1. Grondbegrippen

a) Gesloten vastgoedfonds

42. Het gesloten vastgoedfonds (fonds immobilier fermé, closed-end real estate fund) is een vorm van beleggen in onroerend goed.( ) Bij een gesloten vastgoedfonds gaat het gewoonlijk om de bouw of aankoop van een of meer panden die vervolgens doorgaans worden verhuurd.( ) Voorop staat echter de deelname in het fonds door de belegger en niet zijn investering in onroerend goed.( ) Beleggers willen met deze beleggingsvorm namelijk of winst behalen of een belastingvoordeel verkrijgen.( ) Voor gesloten vastgoedfondsen is – anders dan voor open fondsen – kenmerkend dat het aantal investeerders beperkt is en het te investeren bedrag van tevoren is vastgesteld; wanneer genoeg kapitaal bijeen is gebracht, wordt dit geïnvesteerd; deelname van nieuwe investeerders in het fonds is vanaf dat tijdstip niet meer mogelijk.( )

43. Het gesloten vastgoedfonds wordt in het Duitse recht gewoonlijk als een burgerlijke maatschap of een commanditaire vennootschap opgericht.( ) Omdat het gesloten vastgoedfonds in de onderhavige zaak in de vorm van een burgerlijke maatschap is opgericht, worden hierna de wezenlijke kenmerken van deze vennootschap die voor het antwoord van de eerste prejudiciële vraag van belang zullen zijn, uiteengezet.

b) Burgerlijke maatschap

44. De burgerlijke maatschap (societas) stamt uit het Romeinse recht en is tegenwoordig in de rechtsorde van talrijke lidstaten bekend.( ) In het kader van een burgerlijke maatschap verbinden de vennoten zich in de vennootschapsovereenkomst tot samenwerking om een gemeenschappelijk doel te bereiken. De essentiële kenmerken van de burgerlijke maatschap zijn derhalve een door ten minste twee vennoten gesloten vennootschapsovereenkomst, een gemeenschappelijk doel en een inbreng van de vennoten. Op ieder van deze kenmerken wordt hierna nader ingegaan.

45. Voor de oprichting en het bestaan van een vennootschap is vereist dat de vennootschapsovereenkomst door ten minste twee of meer vennoten wordt gesloten.( ) De vennootschapsovereenkomst wordt intuitu personae gesloten, hetgeen betekent dat de vennoten zich persoonlijk verbinden en een vennoot zijn vennootschapsaandeel in beginsel niet aan een andere persoon kan overdragen, tenzij de vennootschapsovereenkomst anders bepaalt.( ) Wanneer een vennoot uittreedt uit de vennootschap of overlijdt, heeft dit in beginsel de ontbinding van de vennootschap tot gevolg, tenzij de vennootschapsovereenkomst anders bepaalt( ), maar ook op dit punt verschillen de regelingen in de lidstaten.( ) De gronden voor ontbinding van de vennootschap lopen in de verschillende lidstaten uiteen; de meest kenmerkende zijn de verwezenlijking van het doel of het einde van de termijn waarvoor de vennootschap werd opgericht, maar, zoals reeds aangegeven, kennen veel rechtsordes daarnaast ook de uittreding en het overlijden van een vennoot en nog andere omstandigheden.( )

46. In de vennootschapsovereenkomst verbinden de vennoten zich om samen te werken ter bereiking van een gemeenschappelijk doel. Er moet derhalve een affectio societatis zijn, de wil van de vennoten om een vennootschap op te richten ter bereiking van het gemeenschappelijke doel.( ) Het doel moet geoorloofd zijn.( ) Het kan verschillend van aard zijn, maar met betrekking tot de uitoefening van een economische activiteit gelden er beperkingen.( )

47. Ter verwezenlijking van het gemeenschappelijke doel moeten de vennoten de in de vennootschapsovereenkomst vastgestelde bijdrage in de vennootschap inbrengen; deze inbreng kan diverse vormen aannemen, maar moet een vermogenswaarde bezitten, bijvoorbeeld geld, goederen of diensten.( ) Wanneer een vennoot zijn bijdrage niet inbrengt, kunnen de andere vennoten hem in rechte aanspreken tot nakoming (actio pro socio).( )

48. Voor het onderhavige geval is het ook van groot belang vast te stellen welke rechten de vennoten op het vennootschappelijk vermogen hebben. Deze kwestie is in de lidstaten verschillend geregeld.( ) In de Duitse doctrine wordt gewezen op het in het Duitse vermogensrecht bekende Gesamthandsvermögen (gemeenschappelijk vermogen), dat twee essentiële kenmerken bezit. Enerzijds gaat het om een van het privévermogen van de vennoten afgescheiden vermogen, anderzijds kunnen alleen de vennootschapsorganen hierover beschikken.( ) Op dit Gesamthandsvermögen rust een bijzondere soort eigendom, het zogenoemde Gesamthandeigentum (gemeenschappelijke eigendom). Sinds de Duitse rechtspraak aan de burgerlijke maatschap rechtspersoonlijkheid heeft toegekend( ), is er in de Duitse doctrine en rechtspraak verdeeldheid over de vraag of de vennoten nog steeds het Gesamthandeigentum hebben over het vennootschappelijk vermogen dan wel of de vennootschap zelf eigenaar hiervan is.( ) Dat is natuurlijk een vraag waarop de Duitse doctrine en rechtspraak een antwoord moeten geven, maar daarmee zal ook bij de eventuele toepassing van de uitzondering van artikel 3, lid 2, sub a, van richtlijn 85/577 rekening moeten worden gehouden.

2. Valt de toetreding tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap onder de werkingssfeer van richtlijn 85/577?

49. In de onderhavige zaak is in geschil of de toetreding tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap onder de werkingssfeer van richtlijn 85/577 valt. Het gaat derhalve om de vraag of richtlijn 85/577, die op de wederkerige overeenkomst (contractus bilaterales aequales) is geënt, toepasselijk is op meerpartijenovereenkomsten zoals die in de onderhavige zaak.

50. Om te beginnen moet erop worden gewezen dat het doel van de consumentenbescherming op grond van richtlijn 85/577 is de consument te behoeden voor overhaaste beslissingen waartoe hij buiten de verkoopruimten van de handelaar kan overgaan. De consument moet bijzondere bescherming genieten in situaties waarin het initiatief tot het sluiten van de overeenkomst van de handelaar uitgaat – waardoor er voor de consument een verrassingsmoment ontstaat – aangezien het voor hem niet mogelijk is de kwaliteit en de prijs van het aanbod met andere aanbiedingen te vergelijken.( ) Wegens het risico dat de consument overhaast een beslissing over het sluiten van een overeenkomst neemt, moet hij na het sluiten van de overeenkomst bedenktijd hebben om de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen in te schatten en te beslissen of hij deze overeenkomst zal opzeggen – volgens artikel 5, lid 1, van richtlijn 85/577 ten minste zeven dagen.( ) De toetreding tot een gesloten vastgoedfonds is in die zin geen uitzondering; ook daarbij kan de consument overhaast een beslissing nemen waarvan hij later spijt heeft.( )

51. Het Hof zal echter in de onderhavige zaak niet alleen rekening moeten houden met de vraag of de consument een dergelijke bescherming verdient, maar vooral of met de toetreding van de consument tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap een overeenkomst in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 85/577 is gesloten. Alvorens deze zaak inhoudelijk te gaan analyseren, moet eerst duidelijkheid worden verkregen op welke overeenkomst de prejudiciële vraag betrekking heeft.

52. In de onderhavige zaak heeft von der Heyden om te beginnen verklaard tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap toe te treden. Hierbij ging het uitsluitend om een wilsverklaring om tot het fonds toe te treden, respectievelijk vennoot ervan te worden. Zoals uit de toetredingsverklaring blijkt, werd deze toetreding geëffectueerd na de schriftelijke aanvaarding door de beheerder van deze vennootschap. Op dat moment sloot von der Heyden een vennootschapsovereenkomst met de andere vennoten, respectievelijk werd hij vennoot van het gesloten vastgoedfonds. In de onderhavige zaak is de vennootschapsovereenkomst derhalve naar haar aard een meerpartijenovereenkomst tussen vennoten. Toen von der Heyden de vennootschapsovereenkomst opzegde, eindigde zijn hoedanigheid van vennoot van het vastgoedfonds. De eerste prejudiciële vraag betreft derhalve de vraag of richtlijn 85/577 van toepassing is op het sluiten van de vennootschapsovereenkomst tussen von der Heyden en de andere vennoten.

53. Wil er sprake zijn van een overeenkomst in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 85/577, dan moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan, betrekking hebbend op de twee partijen bij de overeenkomst, het voorwerp van de overeenkomst en de plaats waar de overeenkomst tot stand is gekomen. Ten eerste moet één contractspartij een consument zijn, ten tweede moet de andere partij een handelaar( ) zijn, ten derde moet het voorwerp van de overeenkomst bestaan in een levering van goederen of het verrichten van een dienst aan de consument, en ten vierde moet de overeenkomst tijdens een door de handelaar buiten zijn verkoopruimten georganiseerde excursie, ofwel ten huize van deze consument of van een andere consument, ofwel ter plaatse waar de consument werkzaam is, zijn gesloten, indien het bezoek niet op uitdrukkelijk verzoek van de consument plaatsvindt.

54. In de onderhavige zaak moet verder worden onderzocht of de gesloten overeenkomst valt onder de uitzonderingen van artikel 3, lid 2, en met name onder die van artikel 3, lid 2, sub a, van richtlijn 85/577, waarbij overeenkomsten betreffende de bouw, de verkoop en de verhuur van onroerend goed, alsmede overeenkomsten betreffende andere rechten op onroerend goed worden uitgesloten van de werkingssfeer van die richtlijn, dan wel onder die van artikel 3, lid 2, sub e, van richtlijn 85/577 waarbij overeenkomsten over waardepapieren worden uitgesloten.

a) Voorwaarden voor het bestaan van een overeenkomst volgens richtlijn 85/577

55. Volgens mij is in casu voldaan aan de eerste voorwaarde (één contractspartij is consument), de derde voorwaarde (levering van goederen of diensten) en de laatste voorwaarde (het sluiten van de overeenkomst buiten de verkoopruimte van de handelaar) voor het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 85/577, maar niet aan de tweede voorwaarde (de wederpartij is een handelaar).

56. Volgens artikel 2 van richtlijn 85/577 wordt onder „consument” verstaan „een natuurlijk persoon die ten aanzien van de onder deze richtlijn vallende transacties handelt voor een gebruik dat als niet bedrijfs‑ of beroepsmatig kan worden beschouwd”. In de onderhavige zaak is niet in geschil dat von der Heyden niet in het kader van een bedrijfs‑ of beroepsmatige activiteit heeft gehandeld; hij is derhalve consument in de zin van richtlijn 85/577.( )

57. Ook is niet in geschil dat de overeenkomst tot toetreding tot het vastgoedfonds buiten de verkoopruimte van de handelaar, namelijk ten huize van de consument, is gesloten.

58. Bovendien kan volgens mij de toetreding tot een vastgoedfonds als een levering van goederen worden aangemerkt. Weliswaar gaat het in de onderhavige zaak niet om een levering van goederen in de zin van de klassieke consumentenovereenkomsten zoals bijvoorbeeld de koopovereenkomst. Er moet evenwel rekening mee worden gehouden dat het voorwerp van de overeenkomst de verkrijging van een aandeel in dit fonds is, hetgeen mijns inziens onder het in ruime zin op te vatten begrip levering van goederen kan worden gerangschikt. Die ruime opvatting van dit begrip is ook in overeenstemming met de vaste rechtspraak waarin het Hof de begrippen levering van goederen en verrichting van diensten ruim uitlegt en daarmee aan richtlijn 85/577 een brede werkingssfeer heeft toegekend.

59. Zo heeft het Hof bijvoorbeeld in het arrest Dietzinger( ) de borgtochtovereenkomst als een overeenkomst beschouwd die onder richtlijn 85/577 valt. In zijn motivering heeft het Hof overwogen dat, afgezien van de in artikel 3, lid 2, genoemde uitzonderingen, de werkingssfeer van de richtlijn niet wordt afgebakend aan de hand van de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, mits deze goederen of diensten bestemd zijn voor particulier verbruik.( ) In het arrest Travel Vac( ) heeft het Hof richtlijn 85/577 ook van toepassing geacht op timeshareovereenkomsten, wanneer de overeenkomst niet alleen het recht van deeltijds gebruik van een onroerend goed betreft, maar mede de levering van afzonderlijke diensten met een hogere waarde dan die van het gebruiksrecht op het onroerend goed.( ) In het arrest Heininger( ) heeft het Hof de richtlijn 85/577 ook op kredietovereenkomsten van toepassing geacht. Later heeft het Hof deze richtlijn ook in de arresten Schulte( ), Crailsheimer Volksbank( ) en Hamilton( ) op kredietovereenkomsten toegepast.

60. In de onderhavige zaak is evenwel de tweede voorwaarde voor het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 85/577, dat wil zeggen dat de andere contractspartij handelaar is in de zin van de richtlijn, omstreden.

61. Volgens artikel 2 van richtlijn 85/577 wordt onder „handelaar” verstaan „een natuurlijk of rechtspersoon die de betrokken transactie sluit in het kader van zijn commerciële of beroepsactiviteit alsmede een persoon die namens of voor rekening van een handelaar optreedt”.( ) Gelet op deze definitie moet eerst worden bezien of in de onderhavige zaak van een handelaar in de zin van artikel 2 van richtlijn 85/577 kan worden gesproken.

62. De verklaring waarmee von der Heyden tot het vastgoedfonds is toegetreden, is door von der Heyden en Roland GmbH( ) ondertekend. Bij de handtekening van von der Heyden staat Unterschrift Gesellschaftler (handtekening vennoot), bij de handtekening van Roland GmbH daarentegen Unterschrift Betriebspartner (handtekening vertegenwoordiger). Volgens deze verklaring is von der Heyden dus tot de Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9 toegetreden, nadat de beheerder van deze vennootschap hiermee schriftelijk had ingestemd. Aldus is hij partij bij de vennootschapsovereenkomst respectievelijk vennoot van de burgerlijke maatschap geworden.

63. Daarom moet worden onderzocht of in de contractuele verhouding tussen de consument die toetreedt tot de vennootschap, en de andere vennoten van deze vennootschap (vennootschapsovereenkomst) een „handelaar” in de zin van richtlijn 85/577 kan worden gevonden.

64. In het kader van deze contractuele verhouding kunnen theoretisch drie mogelijkheden worden onderscheiden.

65. De eerste mogelijkheid is dat alle vennoten in de burgerlijke maatschap consument zijn. In dat geval staat vast dat richtlijn 85/577 niet op deze contractuele verhouding van toepassing is, aangezien de definitie van „handelaar” van artikel 2 van richtlijn 85/577 vereist dat hij in het kader van zijn commerciële of beroepsactiviteit handelt, wat van de vennoten die consument zijn niet kan worden gezegd. Bovendien heeft, wanneer ook de andere vennoten consument zijn, niet slechts één van hen recht op bescherming, maar alle vennoten van deze vennootschap. Het gemeenschapsrecht inzake de consumentenbescherming is namelijk niet van toepassing op verhoudingen tussen consumenten, dus tussen C2C (consumer to consumer), maar alleen op verhoudingen tussen handelaren en consumenten, dus tussen B2C (business to consumer).( )

66. De tweede mogelijkheid is dat alle vennoten van de burgerlijke maatschap – behalve de vennoot die de overeenkomst op grond van richtlijn 85/577 opzegt – handelaar in de zin van deze richtlijn zijn. Wanneer bijvoorbeeld in de onderhavige zaak alle andere vennoten van de burgerlijke maatschap natuurlijke of rechtspersonen zouden zijn van wie de beroepsactiviteit bestond in het oprichten van gesloten vastgoedfondsen en de verkoop van aandelen aan nieuwe vennoten, zou richtlijn 85/577 op de contractuele verhouding van toepassing zijn. Dit gaat echter in casu niet op aangezien, zoals de verwijzende rechter in zijn verzoek uiteenzet, de andere vennoten bij een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap doorgaans ook consument zijn.( )

67. De derde mogelijkheid is dat enkele vennoten van de burgerlijke maatschap consument zijn, maar andere niet. Alsdan zou voor iedere afzonderlijke vennoot van de laatste categorie onderzocht moeten worden of hij als handelaar in de zin van richtlijn 85/577 kan worden aangemerkt. Dat is de taak van de nationale rechter, maar het Hof kan nagaan of richtlijn 85/577 theoretisch van toepassing kan zijn, mocht de nationale rechter vaststellen dat alleen bepaalde vennoten als handelaar in de zin van de richtlijn kunnen worden aangemerkt. In zoverre acht ik het niet mogelijk te stellen dat reeds omdat enkele vennoten handelaar in de zin van richtlijn 85/577 zijn, ook de andere vennoten handelaar in de zin van de richtlijn zijn. Deze oplossing zou niet stroken met het recht op bescherming van al die vennoten van deze vennootschap die consument zijn. Ook een uitkomst waarbij, in geval van opzegging van de vennootschapsovereenkomst door een consument, slechts die vennoten financieel aansprakelijk zijn die handelaar in de zin van richtlijn 85/577 zijn, is vennootschapsrechtelijk gezien moeilijk te verdedigen. De vennootschapsovereenkomst berust namelijk op het beginsel van gelijkheid van de vennoten, en in de onderhavige zaak heeft de consument een overeenkomst opgezegd die met alle vennoten is gesloten en niet slechts met degenen die handelaar in de zin van richtlijn 85/577 zijn. Bovendien is in de onderhavige zaak uit de beschrijving van de feiten in de verwijzingsbeschikking niet af te leiden dat het bij die vennoten die geen consument zijn, om handelaren in de zin van richtlijn 85/577 gaat, alhoewel het uiteindelijk aan de nationale rechter is om dit te beoordelen. Ik ben daarom van mening dat richtlijn 85/577 in casu niet van toepassing is.

68. Verder moet worden onderzocht of de initiator respectievelijk oprichter van een gesloten vastgoedfonds als „handelaar” in de zin van richtlijn 85/577 kan worden beschouwd.( ) Voor een fonds is de rol van initiator respectievelijk oprichter van centrale betekenis, aangezien hij het fonds opricht en zich vervolgens inspant om vennoten aan te trekken die hierin geld investeren. Met betrekking tot de initiator respectievelijk oprichter kan weliswaar worden gesteld dat aan het vereiste van handelen in het kader van een commerciële of beroepsactiviteit is voldaan, niettemin blijft het twijfelachtig of hij als handelaar in de zin van richtlijn 85/577 kan worden beschouwd. De initiator „verkoopt” weliswaar „aandelen” in het fonds, maar daarbij ontvangt hij niet het totale bedrag dat de consument heeft geïnvesteerd. De initiator krijgt bij het toetreden van een nieuwe vennoot alleen een commissie( ), terwijl het door de vennoot geïnvesteerde bedrag wordt aangewend om het gemeenschappelijke doel van de vennoten te verwezenlijken. Het is waar dat de initiator wegens de commissie er belang bij heeft dat de consument tot het fonds toetreedt, niettemin ontvangt hij niet het geïnvesteerde bedrag.

69. Toegegeven, richtlijn 85/577 vereist niet uitdrukkelijk dat een consumentenovereenkomst een overeenkomst onder bezwarende titel is. Mijns inziens kan echter uit de systematiek van deze richtlijn worden afgeleid dat de handelaar in geval van een overeenkomst onder bezwarende titel de tegenprestatie van de consument moet ontvangen. Indien de overeenkomst wordt opgezegd is de consument namelijk ingevolge artikel 5, lid 2, van richtlijn van alle verplichtingen uit de opgezegde overeenkomst ontslagen. Dit impliceert dat de handelaar de van de consument ontvangen prestatie moet teruggeven.( ) Omdat de initiator in de onderhavige zaak alleen een commissie krijgt, zou de consument hoogstens de terugbetaling van dit bedrag van hem kunnen vorderen.

70. Volgens mij kan daarom de initiator respectievelijk oprichter van het fonds niet als handelaar in de zin van richtlijn 85/577 worden beschouwd.

71. Evenmin kan echter in de onderhavige zaak de vertegenwoordiger als „handelaar” in de zin van richtlijn 85/577 worden beschouwd. Naast de contractuele verhouding tussen de vennoten bestaat er in casu namelijk ook een rechtsverhouding tussen de tot de vennootschap toetredende consument en de vertegenwoordiger. Een consument die in een situatie van huis-aan-huisverkoop tot een fonds toetreedt, bevindt zich gewoonlijk in een positie waarin hij tegenover een vertegenwoordiger van dit fonds staat die tracht hem te overreden om tot de vennootschap toe te treden. Ook de vertegenwoordiger heeft er ongetwijfeld belang bij de consument te overreden tot het fonds toe te treden, aangezien hij voor de toetreding van nieuwe vennoten tot een gesloten vastgoedfonds een commissie ontvangt.( ) Bovendien is de vertegenwoordiger ook degene die rechtstreeks contact met de consument heeft en op grond van de volmacht van de vennootschap de verplichting heeft de consument schriftelijk mededeling te doen van het feit dat hij het recht heeft de overeenkomst op te zeggen.

72. In de onderhavige zaak zou de vertegenwoordiger alleen dan als „handelaar” in de zin van artikel 2 van richtlijn 85/577 kunnen gelden wanneer hij „namens of voor rekening van een handelaar” optreedt, dus uitsluitend wanneer wij diegene in wiens naam en voor wiens rekening de vertegenwoordiger optreedt als „handelaar” kunnen aanmerken. Aan dit vereiste is echter in de onderhavige zaak – zoals ook uit de punten 60 tot en met 70 van deze conclusie blijkt – niet voldaan. Daarom kan de vertegenwoordiger niet als „handelaar” in de zin van richtlijn 85/577 worden beschouwd.

b) Uitzonderingen op grond van artikel 3, lid 2, van richtlijn 85/577

73. Indien het Hof niettemin van oordeel zou zijn dat het in de onderhavige zaak om een overeenkomst in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 85/577 gaat, moet ten slotte nog de vraag worden beantwoord of de litigieuze overeenkomst onder een van de uitzonderingen van artikel 3, lid 2, van richtlijn 85/577 valt. Daarbij zal het algemene beginsel in acht moeten worden genomen dat volgens de rechtspraak van het Hof uitzonderingen eng moeten worden uitgelegd.( )

i) Vastgoedovereenkomsten

74. Eerst dient te worden onderzocht of de onderhavige zaak onder de uitzondering van artikel 3, lid 2, sub a, van richtlijn 85/577 valt, waarin onder meer wordt bepaald dat de richtlijn niet van toepassing is op overeenkomsten betreffende andere rechten op onroerend goed.( )

75. Bij het toetreden tot een vastgoedfonds gaat het er in wezen om dat een persoon een deelneming in dit fonds verwerft.( ) Het voorwerp van de vennootschapsovereenkomst is derhalve niet direct de verkrijging van een persoonlijk of zakelijk recht op een onroerend goed, maar van een aandeel in de vennootschap respectievelijk het fonds. Daarom staat buiten kijf dat de consument met de toetreding tot een gesloten vastgoedfonds geen direct recht op een onroerend goed verwerft.

76. Onderzocht moet evenwel worden of de consument met de verkrijging van een vennootschapsaandeel indirect rechten verkrijgt op het aan de vennootschap in eigendom toebehorende onroerend goed en of die indirecte verkrijging van rechten voldoende is voor toepasselijkheid van de uitzondering van artikel 3, lid 2, sub a, van richtlijn 85/577.

77. In de Duitse doctrine wordt verdedigd dat de consument met de toetreding tot de burgerlijke maatschap het zogenoemde Gesamthandeigentum( ) van het vermogen van deze vennootschap verwerft. Kenmerkend voor deze vorm van eigendom is dat het aandeel van de vennoten in het vermogen, anders dan bij mede-eigendom, niet bepaald is en dat het vermogen gezamenlijk beheerd wordt.( ) Sinds de burgerlijke maatschap door de rechtspraak rechtspersoonlijkheid is toegekend, is in de Duitse doctrine omstreden of bij het vennootschappelijk vermogen nog steeds sprake is van Gesamthandeigentum dan wel of de vennootschap zelf eigenaresse is van het vermogen.( )

78. Het antwoord op de vraag of ook na de toekenning van rechtspersoonlijkheid aan de burgerlijke maatschap alle vennoten eigenaar zijn van het vennootschappelijk vermogen (Gesamthandeigentum) dan wel de vennootschap zelf, is mijns inziens essentieel voor het antwoord op de vraag of de uitzondering van artikel 3, lid 2, sub a, van richtlijn 85/577 van toepassing is op de toetreding van de consument tot een gesloten vastgoedfonds.( ) Het antwoord op deze vraag zal in dit geval derhalve afhangen van de wijze waarop rechtsvragen op nationaal vlak worden opgelost, waartoe echter alleen de nationale rechter bevoegd kan zijn. Het Hof kan echter de nationale rechter in de prejudiciële procedure alle aanwijzingen geven die het voor het antwoord op de prejudiciële vraag noodzakelijk acht.( )

79. Daarbij moet de nationale rechter volgens mij de volgende punten in acht nemen.

80. Mocht ten eerste worden vastgesteld dat de vennoten ondanks de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap de Gesamthandeigentum (gemeenschappelijke eigendom) van een onroerend goed van deze vennootschap hebben, dan pleit dat in de onderhavige zaak voor de mogelijkheid van toepassing van de uitzondering van artikel 3, lid 2, sub a, van richtlijn 85/577, ongeacht het feit dat de consument met de verkrijging van het vennootschapsaandeel slechts indirect rechten op het onroerend goed verkrijgt. Al heeft het Gesamthandeigentum inderdaad bijzondere kenmerken, toch blijft het een vorm van eigendom. Ik zie daarom geen reden waarom wij in de onderhavige zaak tot een andere uitkomst zouden moeten komen, alleen omdat het om een bijzondere vorm van eigendom met bijzondere kenmerken gaat. Daarbij acht ik het argument dat het doel dat de consument met de verkrijging van een belang nastreeft, het beleggen van geld is, niet overtuigend. Niet betwist is dat zijn doel het beleggen van geld en/of het verkrijgen van een belastingvoordeel is, maar dit verandert niets aan zijn status als eigenaar van het Gesamthandeigentum in dit onroerend goed.

81. Ten tweede moet de nationale rechter bij het onderzoek nagaan of de consument zakelijke of persoonlijke rechten op het onroerend goed heeft. Mijns inziens moet de uitdrukking „andere rechten op onroerend goed” van artikel 3, lid 2, sub a, van richtlijn 85/577 namelijk worden uitgelegd als niet alleen op zakelijke rechten betrekking hebbend, en wel om twee redenen. Enerzijds wijst niets in de tekst erop dat alleen zakelijke rechten zijn bedoeld; juist integendeel, verhuur is evenmin een zakelijk recht en is niettemin uitgesloten van deze richtlijn.( ) Anderzijds, wanneer deze uitzondering alleen voor zakelijke rechten geldt, blijven op een onroerend goed betrekking hebbende persoonlijke rechten, zoals bijvoorbeeld het pachtrecht of het voorkooprecht, zonder rechtvaardiging onder de richtlijn vallen. De Commissie heeft in de toelichting op dit artikel in het richtlijnvoorstel weliswaar naast de verkoop van grond en de overdracht van het eigendomsrecht van een appartement – die reeds in de geldende versie van de richtlijn onder het begrip verkoop van onroerend goed vallen – alleen zakelijke rechten genoemd, en wel het recht van hypotheek en van overpad( ), maar dat zijn slechts voorbeelden. Ook is het juist dat in de praktijk „andere rechten op onroerend goed” inderdaad gewoonlijk zakelijke rechten zijn; desalniettemin zie ik geen noodzaak om deze uitzondering in het kader van de uitlegging tot deze rechten te beperken. De nationale rechter zal derhalve in de onderhavige zaak moeten onderzoeken of de consument met de toetreding tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap een persoonlijk of een zakelijk recht op een onroerend goed verkrijgt.( )

ii) Overeenkomsten betreffende effecten

82. Hoewel geen der partijen dit aanvoert, wil ik nagaan of de uitzondering van artikel 3, lid 2, sub e, waarbij „overeenkomsten betreffende effecten” van de werkingssfeer van de richtlijn worden uitgesloten, naar analogie toe te passen is op de toetreding van een consument tot een gesloten vastgoedfonds.

83. Volgens mij is deze uitzondering niet van toepassing in de onderhavige zaak.

84. Richtlijn 85/577 bevat weliswaar geen definitie van het begrip „effecten”, maar aanwijzingen voor de definitie van dit begrip zijn te vinden in andere gemeenschapsrechtelijke voorschriften, zoals bijvoorbeeld in richtlijn 93/22/EEG betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten.( ) Hierin worden effecten in drie groepen ingedeeld en wel: 1) aandelen en andere met aandelen gelijk te stellen waardepapieren; 2) obligaties en andere schuldinstrumenten die op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn, en 3) alle andere gewoonlijk verhandelde waardepapieren waarmee die effecten via inschrijving of omruiling kunnen worden verworven of die in contanten worden afgewikkeld, met uitsluiting van betaalmiddelen.( ) Wij zien derhalve dat tot het begrip effecten alleen die effecten kunnen behoren die op de kapitaalmarkt worden verhandeld.( ) Omdat deelnemingen in een gesloten vastgoedfonds echter niet op de kapitaalmarkt worden verhandeld, kunnen deze derhalve niet met effecten worden gelijkgesteld.

3. Werkingssfeer van het Duitse HWiG

85. Ten slotte moet nog het door de vertegenwoordiger van von der Heyden aangevoerde argument worden behandeld dat de werkingssfeer van het HWiG ruimer is dan die van richtlijn 85/577 en dat Duitsland hiermede gunstiger bepalingen voor de bescherming van de consument heeft vastgesteld op de voet van artikel 8 van richtlijn 85/577.

86. Hierbij moet worden aangetekend dat het HWiG van toepassing is op de sluiting van iedere overeenkomst die een prestatie onder bezwarende titel tot voorwerp heeft. De werkingssfeer van deze wet is derhalve in tweeërlei opzicht ruimer dan die van richtlijn 85/577. Enerzijds vereist deze wet niet dat de overeenkomst betrekking heeft op de levering van goederen of het verrichten van een dienst, anderzijds geldt evenmin dat een van de partijen bij de overeenkomst een handelaar is. Omdat de werkingssfeer van deze wet in deze beide opzichten derhalve ruimer is dan die van richtlijn 85/577, is het begrijpelijk dat de Duitse rechtspraak het HWiG toepast op de toetreding van een consument tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap.( )

87. Volgens mij gaat het er daarbij, anders dan de vertegenwoordiger van von der Heyden meent, niet om dat van de mogelijkheid die artikel 8 van richtlijn 85/577 de lidstaten biedt, gebruik is gemaakt. Dit artikel maakt het de lidstaten namelijk mogelijk gunstigere bepalingen vast te stellen of te handhaven met het oog op de bescherming van de consument op het gebied dat door deze richtlijn wordt bestreken.( ) Wanneer de nationale regeling evenwel buiten de werkingssfeer van richtlijn 85/577 toepassing vindt, is het niet meer mogelijk artikel 8 van richtlijn 85/577 in te roepen.

88. Toch wil ik nog wijzen op het recent gewezen arrest Moteurs Leroy Somer( ), waarin het Hof met betrekking tot richtlijn 85/374/EEG van de Raad van 25 juli 1985 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken( ) heeft geoordeeld dat deze richtlijn niet in de weg staat aan een nationale regeling die een ruimere werkingssfeer dan de richtlijn heeft. Richtlijn 85/374, die een regeling geeft voor gevallen waarin schadevergoeding wordt gevraagd voor zaken die bestemd zijn voor gebruik in de privésfeer, verzet zich echter volgens het Hof in de zaak Moteurs Leroy Somer niet tegen een nationale regeling volgens welke de gelaedeerde vergoeding kan vorderen van schade aan een zaak die bestemd is voor beroepsmatig gebruik. Tot eenzelfde conclusie als in het arrest Moteurs Leroy Somer kunnen wij volgens mij in de onderhavige zaak komen. Bijgevolg kan de Duitse wetgever bepalen dat het Duitse HWiG, dat richtlijn 85/577 in nationaal recht omzet, ook op feitelijke omstandigheden van toepassing is die niet door de richtlijn wordt geregeld, dus ook op het toetreden van een consument tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap.

4. Voorgesteld antwoord op de eerste prejudiciële vraag

89. Ik stel derhalve het Hof voor op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 85/577 in die zin moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op de toetreding van een consument tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap.

D – Tweede prejudiciële vraag

90. De tweede prejudiciële vraag moet ten dele opnieuw worden geformuleerd, wegens gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid( ) en omdat het door de verwijzende rechter genoemde artikel 7( ) van richtlijn 85/577 niet als grondslag voor de beantwoording ervan kan dienen.( )

91. De tweede vraag moet in die zin worden opgevat dat de verwijzende rechter hiermee wil weten of artikel 5, lid 2, van richtlijn 85/577 aldus dient te worden opgevat dat het in de weg staat aan een in de nationale rechtspraak aanvaarde regel op grond waarvan een consument bij uittreding uit een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap jegens het fonds een naar het tijdstip van het van kracht worden van de uittreding (ex nunc) berekend recht op het saldo van de scheiding en deling heeft, met als eventueel gevolg dat hem bij uittreding een lager bedrag dan zijn inbreng in het fonds wordt terugbetaald dan wel dat hij verplicht is een aandeel in het verlies van het fonds te dragen. Het gaat derhalve om de vraag of richtlijn 85/577 eraan in de weg staat dat de in de Duitse rechtspraak vastgestelde beginselen inzake de „gebrekkige vennootschap” op de uittreding uit een vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap worden toegepast.( )

92. Gelet op het voorgestelde antwoord op de eerste prejudiciële vraag, dat richtlijn 85/577 in de onderhavige zaak niet van toepassing is, behoeft de tweede prejudiciële vraag in beginsel niet te worden beantwoord.( ) Niettemin wil ik de tweede vraag aan een korte analyse onderwerpen, waar het Hof zich op kan baseren ingeval het over de eerste vraag anders oordeelt dan ik in deze conclusie voorstel.

1. Mededeling van het recht van opzegging?

93. Om te beginnen is het in de onderhavige zaak niet duidelijk of aan de consument is medegedeeld dat hij het recht heeft de overeenkomst op te zeggen. Het recht van opzegging van de consument is aan een termijn gebonden( ), en de consument kan op grond van richtlijn 85/577 respectievelijk de nationale uitvoeringsbepalingen, na het einde van deze termijn alleen opzeggen wanneer hem dit recht van opzegging niet is medegedeeld.( ) Zoals reeds in punt 20 van de onderhavige conclusie vermeld, is de verwijzende rechter hierover een vraag gesteld; hierop kon deze echter geen antwoord geven, aangezien hij aan de vaststelling van de feiten door de rechter in eerdere instantie is gebonden. Bovendien heeft de verwijzende rechter hierbij aangegeven dat tussen partijen niet in geschil is dat de consument de overeenkomst volgens het HwiG, dat richtlijn 85/577 in nationaal recht heeft omgezet, rechtsgeldig heeft opgezegd. Deze vraag is ook aan partijen gesteld tijdens de mondelinge behandeling, maar zij hebben hierop geen duidelijk antwoord gegeven; de vertegenwoordiger van von der Heyden heeft gezegd dat hij hierover geen informatie had; de Commissie heeft daarentegen verklaard dat toch impliciet uit de feiten kan worden afgeleid dat het voor de consument in de onderhavige zaak mogelijk is geweest om de overeenkomst op te zeggen.

94. Hierbij wil ik opmerken dat in het kader van de procedure van artikel 234 EG, die op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, elke waardering van de feiten tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort. Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven kan het Hof hem evenwel, in een geest van samenwerking, alle aanwijzingen geven die het noodzakelijk acht.( ) Daarom zal het Hof in de onderhavige zaak van de veronderstelling moeten uitgaan dat aan de consument niet is medegedeeld dat hij het recht heeft de overeenkomst op te zeggen. Of deze veronderstelling juist is, zal de nationale rechter in het kader van zijn bevoegdheden moeten onderzoeken.

2. Materieelrechtelijke toetsing

95. Wanneer het Hof met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag van oordeel zou zijn dat richtlijn 85/577 in de onderhavige zaak van toepassing is, dan zou de consument overeenkomstig artikel 5, lid 2, van de richtlijn „van alle verplichtingen uit de opgezegde overeenkomst [...] ontslagen” zijn. Dat zou betekenen dat hij het totale bedrag zou moeten terugkrijgen dat hij in het fonds heeft ingebracht. Het gevolg hiervan zou zijn dat in de onderhavige zaak de andere vennoten van het fonds, wanneer het fonds verlies maakt, de financiële last van de terugbetaling van dit bedrag aan de uit het fonds uitgetreden consument moeten dragen.

96. Om te beginnen moet worden bezien wat voor de onderhavige zaak de betekenis is van artikel 7 van richtlijn 85/577, dat luidt: „Indien de consument zijn recht van afstand uitoefent, worden de juridische gevolgen van de afstand volgens het nationale recht geregeld, met name voor wat betreft de terugbetaling van betalingen voor goederen of dienstverrichtingen en de restitutie van ontvangen goederen.” Dit artikel verleent de lidstaten geen algemene bevoegdheid om de in artikel 5, lid 2, van deze richtlijn voorziene juridische gevolgen naar eigen goeddunken te wijzigen, maar staat hun enkel toe zelf te beslissen wanneer en hoe de volgens de door de consument opgezegde vennootschapsovereenkomst te vervullen verplichtingen moeten worden afgewikkeld.( ) Dit artikel op zich is dan ook niet voldoende om een uittreding van de consument uit het fonds met ex‑tuncwerking te rechtvaardigen.

97. In de onderhavige zaak zal derhalve de uitlegging van artikel 5, lid 2, van richtlijn 85/577 een sleutelrol spelen. De formulering van deze bepaling is volstrekt duidelijk: de consument is van alle verplichtingen uit de opgezegde overeenkomst ontslagen. Ook de rechtspraak over de uitlegging van deze bepaling is helder: In het arrest Schulte heeft het Hof geoordeeld dat opzegging van een buiten de verkoopruimte van de handelaar gesloten overeenkomst moet leiden tot herstel van de oorspronkelijke toestand.( )

98. De uitkomst dat de consument met ex-tuncwerking uit het fonds kan treden, is echter in strijd met het doel van deze richtlijn. Daarom zal de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag moeten worden gebaseerd op een teleologische uitlegging van artikel 5, lid 2, van richtlijn 85/577 en zal deze vraag aldus moeten worden beantwoord dat deze bepaling niet in de weg staat aan een in de nationale rechtspraak aanvaarde regel op grond waarvan een consument bij uittreding uit een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap jegens het fonds een naar het tijdstip van het van kracht worden van de uittreding (ex nunc) berekend recht op het saldo van de scheiding en deling heeft, met als eventueel gevolg dat hem bij uittreding een lager bedrag dan zijn inbreng in het fonds wordt terugbetaald dan wel dat hij verplicht is een aandeel in het verlies van het fonds te dragen. Voor deze conclusie zijn verschillende argumenten aan te voeren.

99. Het eerste en centrale argument is dat ook de andere vennoten van het gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap doorgaans consument zijn.( ) Richtlijn 85/577 beschermt de consument tegen een handelaar, maar niet tegen andere consumenten. Indien er in de onderhavige zaak van werd uitgegaan dat een consument uit een gesloten vastgoedfonds met ex-tuncwerking kan treden, geniet deze consument weliswaar bescherming, maar zouden tegelijkertijd de andere vennoten die in het fonds blijven geheel onbeschermd zijn. Beschermd zou dus alleen die consument worden die als eerste besluit uit het fonds te treden; de andere consumenten zouden echter niet alleen niet die bescherming genieten, hun positie zou er door de bescherming van de uitgetreden consument zelfs op achteruitgaan.( ) Daarom kan volgens mij niet worden aanvaard dat een consument ex tunc uit een gesloten vastgoedfonds kan treden.

100. In de tweede plaats moet er rekening mee worden gehouden dat het doel van richtlijn 85/577 erin bestaat om de consument te beschermen tegen het overhaast sluiten van een overeenkomst buiten de verkoopruimte van de handelaar, maar niet tegen het risico van een geldbelegging. Aan het investeren in een gesloten vastgoedfonds zijn, net als aan andere beleggingsvormen, veel risico’s verbonden; dit kan de investeerder winst of verlies opleveren. Wanneer de consument uit het fonds treedt op een tijdstip waarop een winst is gemaakt, heeft hij recht op uitbetaling van zijn winstaandeel, en omgekeerd geldt dat wanneer het fonds verlies heeft gemaakt, de consument bij uittreding een deel van het verlies moet dragen. De consument dient zelf het risico van deze geldbelegging te dragen, zoals ook hijzelf profijt heeft van een eventuele winst. Als werd aanvaard dat de consument aan wie geen mededeling is gedaan over zijn opzeggingsrecht, ex tunc kan uittreden, zou dat tot een absurde situatie leiden, aangezien die consument dan in een financieel gunstiger situatie kwam te verkeren dan de consument die naar behoren over zijn opzeggingsrecht was geïnformeerd en wiens opzeggingsrecht derhalve aan een termijn is gebonden.

101. Ten derde is voor het onderzoek van de onderhavige zaak niet zonder belang dat de consument na elf jaar uit het gesloten vastgoedfonds is getreden. Zoals reeds in punt 94 van de onderhavige conclusie vermeld, ga ik ervan uit dat deze uittreding mogelijk was omdat de consument geen mededeling was gedaan over zijn opzeggingsrecht. Hierbij moet evenwel in aanmerking worden genomen dat de grond voor bescherming van de consument in de situatie waarin hij de mogelijkheid heeft tot opzegging van de overeenkomst binnen ten minste zeven dagen direct na sluiting ervan, deels een andere is dan in de situatie waarin hij zelfs langere tijd na het sluiten van de overeenkomst kan opzeggen, aangezien die termijn wordt verlengd omdat de consument niet is medegedeeld dat hij een opzeggingsrecht had.

102. De bedoeling van de opzegmogelijkheid direct na het sluiten van de overeenkomst is dat hij wordt beschermd tegen een overhaaste beslissing.( ) De consument moet binnen relatief korte tijd na het sluiten van de overeenkomst de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen kunnen inschatten en besluiten of hij deze zal opzeggen. De latere mogelijkheid om de overeenkomst op te zeggen wegens de achterwege gebleven informatie over het opzeggingsrecht berust evenwel deels op andere gronden. Enerzijds gaat het erom de consument te garanderen dat hij zijn rechten doeltreffend kan uitoefenen, anderzijds de handelaren in zekere zin te dwingen, doordat het recht van opzegging van de consument niet aan een termijn is gebonden wanneer hem dit recht niet wordt meegedeeld, de consument hierover te informeren.( ) Gesteld zou kunnen worden dat deze verlenging van de termijn in zekere zin het karakter van een sanctie heeft jegens de handelaar die de consument zijn opzeggingsrecht niet heeft medegedeeld. Dit sanctiekarakter van de langere opzeggingstermijn zou echter in de onderhavige zaak ten onrechte doorwerken op andere consumenten, de vennoten van het betrokken vastgoedfonds.

3. Voorgesteld antwoord op de tweede prejudiciële vraag

103. Daarom geef ik het Hof in overweging, voor het geval het met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag van oordeel is dat richtlijn 85/577 van toepassing is op de toetreding van een consument tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap, de tweede prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden: Artikel 5, lid 2, van richtlijn 85/577 moet aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een in de nationale rechtspraak aanvaarde regel op grond waarvan een consument bij uittreding uit een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap jegens het fonds een naar het tijdstip van het van kracht worden van de uittreding (ex nunc) berekend recht op het saldo van de scheiding en deling heeft, met als eventueel gevolg dat hem bij uittreding een lager bedrag dan zijn inbreng in het fonds wordt terugbetaald dan wel dat hij verplicht is een aandeel in het verlies van het fonds te dragen.

E – Slotsom

104. Het in de bovenstaande punten voorgestelde antwoord op de tweede prejudiciële vraag schept in zekere zin een uitzondering op artikel 5, lid 2, van richtlijn 85/577. Daarom zou ik willen vasthouden aan het antwoord op de eerste prejudiciële vraag en benadrukken dat de zienswijze dat richtlijn 85/577 niet van toepassing is op de toetreding van een consument tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap, het meest passend is.

VII – Conclusie

105. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de door het Bundesgerichtshof gestelde vragen als volgt te beantwoorden:

„Artikel 1, lid 1, van richtlijn 85/577 van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten moet in die zin worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op de toetreding van een consument tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een burgerlijke maatschap.”