3.

Thans wil ik de argumenten onderzoeken die tot staving van deze standpunten zijn aangevoerd. Pharmon merkt om de beginnen op, dat de procedure voor de afgifte van de dwanglicentie in de Patents Act de octrooihouder een recht van inspraak gaf bij de vaststelling van de aan de licentie te verbinden voorwaarden, in het bijzonder met betrekking tot de hoogte van de vergoeding die de licentiehouder hem moest betalen. Wat het gemeenschapsrecht betreft, verwijst zij vervolgens naar de zaak-Van Zuylen. Ook in dat geval exploiteerde een derde een recht van industriële eigendom op basis van een overheidsmaatregel (inbeslagneming van het gehele kapitaal) zonder dat de oorspronkelijk gerechtigde daarvoor uitdrukkelijk toestemming had gegeven; het Hof oordeelde evenwel, dat de regels betreffende het vrije goederenverkeer voorrang moesten hebben boven de rechten van de oorspronkelijk gerechtigde (arrest van 3 juli 1974, zaak 192/73, Van Zuylen, Jurispr. 1974, blz. 731). Hetzelfde beginsel moet dus ook in het onderhavige geval gelden. A fortiori moeten deze regels worden toegepast, wanneer het recht van de oorspronkelijke octrooihouder niet, zoals in de zaak-Van Zuylen, geheel is onteigend, doch gedeeltelijk is beperkt, waarvoor hij bovendien een behoorlijke vergoeding („reasonable advantage”) heeft ontvangen. Bovendien heeft het Hof in zijn arrest van 14 juli 1981 (zaak 187/80, Merck, Jurispr. 1981, blz. 2063) verklaard dat „het aan de houder van het octrooi (staat) om met volledige kennis van zaken te beslissen over de voorwaarden waaronder hij zijn produkt in het verkeer brengt ... Indien hij daartoe besluit, moet hij de consequenties van zijn keuze aanvaarden voor wat betreft het vrije verkeer van het produkt binnen de gemeenschappelijke markt”. Met andere woorden, het Hof aanvaardt de leer van de „constructive consent”. Volgens Pharmon volgt daaruit, dat degeen die in Groot-Brittannië een octrooiaanvraag indient als bedoeld in de Patents Act, zich niet kan verzetten tegen de nadelen die de toepassing van de wet voor hem kan opleveren, de afgifte van een dwanglicentie aan derden daaronder begrepen. Thans dient reeds te worden opgemerkt dat de Commissie enerzijds en Hoechst en de zes regeringen anderzijds op deels uiteenlopende wijze het tegengestelde standpunt verdedigen: zij verzoeken het Hof — de eerste „koeler”, doch flexibel, de anderen „warmer”, doch meer rigide — om een algemene regel vast te leggen, namelijk om altijd en overal de mogelijkheid uit te sluiten dat een dwanglicentie het octrooirecht uitput. Bij de bespreking van hun argumenten zal ik de redenering van de Commissie volgen en de opvattingen van de andere partijen zal ik slechts vermelden wanneer zij daarvan afwijken. De Commissie begint met een analyse van de doelstellingen van de bepalingen waarmee in enkele nationale rechtsordes de dwanglicentie is geregeld; daarbij wijst zij op de verschillen ertussen en merkt zij op dat in de laatste jaren dergelijke maatregelen steeds zeldzamer worden toegepast. Zij verklaart echter dat dit niet wegneemt, dat het instituut van de dwanglicentie vaak in wezenlijke behoeften voorziet. Het gemeenschapsrecht kan haar dan ook niet negeren, te meer niet waar in 1975 het Gemeenschapsoctrooiverdrag ter zake, zij het onvolledig, een regeling heeft getroffen. Wat in het bijzonder het Verenigd Koninkrijk betreft, beklemtoont de Commissie het bijzondere karakter van de regeling in de (thans niet meer van kracht zijnde) Patents Act: artikel 41 betreft namelijk uitsluitend de octrooien op voedingsmiddelen en medicijnen en het doel ervan is er voor te zorgen dat de bewuste produkten tegen de laagst mogelijke prijs worden verkocht. Daarbij komt nog, dat deze bepaling de octrooihouder een billijke vergoeding garandeert. Na de afbakening van dit grondkader, splitst de Commissie haar betoog in twee afzonderlijke delen. In het eerste deel onderzoekt zij de door de Hoge Raad opgeworpen vraag alsof de licentie tot exploitatie van het octrooi door de octrooihouder vrijwillig bij overeenkomst aan een handelaar in een ander land is verleend — het normale geval — en komt zij tot de slotsom dat in een dergelijke situatie „de octrooigerechtigde zich niet met een beroep op zijn uitsluitend recht mag verzetten tegen het vrije verkeer van goederen welke door (zijn) licentienemer... rechtstreeks worden geleverd naar de Lid-Staat waar het... octrooi is geregistreerd” (blz. 12, punt 32). Hoechst en een aantal regeringen delen deze opvatting niet. Volgens mij is zij echter gebaseerd op de rechtspraak van het Hof en vruchtbaarder dan de Commissie zelf denkt. Deze laatste spreekt van overeenkomst; de overeenkomst is echter slechts een van de vormen waarin de toestemming van een rechtssubject tot uitdrukking kan komen. Indien het echter waar is dat voor de uitsluiting van de afwijking van het vrije verkeer de toestemming van de octrooihouder beslissend is, dan behoeft ook in een geval als het onderhavige niet te worden nagegaan, waar en hoe de houder van de dwanglicentie het door hem gefabriceerde produkt voor het eerst in het verkeer heeft gebracht. Waar het op aankomt is, vast te stellen op welke titel hij zulks heeft gedaan; dat betekent dat men moet weten of hij op het moment van het eerste in-verkeer-brengen rekende op de uitdrukkelijke of stilzwijgende toestemming van de octrooigerechtigde, dan wel of hij tegen diens wil heeft gehandeld. Dit cruciale aspect van het onderhavige probleem zal ik echter later bespreken. In het tweede deel van haar betoog vraagt de Commissie zich af of hetgeen geldt voor de vrijwillige licenties (de licentiehouder heeft het recht om te verkopen in het land waarin het produkt wordt beschermd door een exclusief recht van commerciële eigendom) ook geldt voor de dwanglicenties. Deze vraag beantwoordt zij in beginsel ontkennend, met een verwijzing naar het arrest-Merck, dat Pharmon onjuist heeft uitgelegd. Inderdaad zegt het Hof daarin dat „het aan de houder van het octrooi staat om met volledige kennis van zaken te beslissen over de voorwaarden waaronder hij zijn produkt in het verkeer brengt”, doch het is eveneens juist dat de octrooihouder enkel kan beslissen, voor zover hijzelf de licentie verleent doch niet wanneer hij daartoe wordt gedwongen. Doorslaggevend evenwel is een ander argument. Tussen een dwanglicentie en een vrijwillige licentie bestaat een meer dan louter formeel verschil. Bij de eerste wordt de opportuniteit van licentieverlening niet beoordeeld door de octrooihouder, na een onderzoek van de situatie op de markt waarop het produkt in het verkeer kan worden gebracht, doch, door de Staat. Daar de Staat evenwel rekening houdt met de nationale belangen, is het duidelijk dat de werking van de door hem afgegeven licentie zich slechts tot zijn nationale gebied kan uitstrekken. Anders gezegd, hier is niet voldaan aan de voorwaarde die in de communautaire rechtspraak is gesteld om de afwijking van het vrije verkeer uit te sluiten, namelijk dat het produkt in een andere Lid-Staat door de octrooihouder of met diens toestemming in het verkeer moet zijn gebracht. Naast deze argumenten wijzen Hoechst en de regeringen die opmerkingen hebben ingediend, erop dat ten aanzien van handelingen van de overheid van een Lid-Staat het territorialiteitsbeginsel geldt. Ingevolge dit beginsel is het uitgesloten dat de houder van een dwanglicentie via het gemeenschapsrecht rechten worden toebedeeld, waarop ook op het grondgebied van andere staten een beroep kan worden gedaan. Bedoelde licentie is namelijk een uitzonderingsmaatregel die voor de octrooihouder vaak de bijsmaak van een sanctie heeft. Indien zulks het geval is, worden de grenzen van de werking ervan bepaald door het doel — in de regel samenvallend met het staatsbelang — waarvoor zij werd afgegeven. Volgens Hoechst zouden door het verlenen van extraterritoriale werking aan een dwanglicentie beslist de grenzen van de door het EEG-Verdrag aan de Gemeenschap toegekende bevoegdheden worden overschreden. Ten aanzien van deze laatste opmerking spreekt de Commissie zich niet uitdrukkelijk uit. Wel citeert zij het arrest van 20 januari 1981 (gevoegde zaken 55 en 57/80, Musikvertrieb membran, Jurispr. 1981, blz. 147) en vindt zij daarin een aanknopingspunt dat de gedachtengang van Pharmon lijkt te steunen. Genoemde zaak betrof Britse dwanglicenties betreffende het recht om in het Verenigd Koninkrijk door het auteursrecht van een andere Lid-Staat gedekte muzikale werken te reproduceren en te verkopen. Het Hof verklaarde dat „de auteur in het kader van de gemeenschappelijke markt, die wordt gekenmerkt door het vrije verkeer van goederen... in een willekeurige Lid-Staat... de plaats kan kiezen waar hij zijn werk in het verkeer brengt. Bij deze keuze kan hij zijn eigen belang laten prevaleren”. Op grond daarvan kwam het Hof tot de slotsom dat de gemeenschapsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen prevaleren boven de niet geharmoniseerde nationale bepalingen betreffende de exploitatie van auteursrechten. Moet uit dit citaat worden afgeleid dat de Commissie, althans in zekere mate, niet heeft beslist of zij zich aansluit bij Pharmon dan wel bij Hoechst ? Neen. Zoals ik reeds heb gezegd, neemt zij een objectief en pragmatisch standpunt in. Haar gedachtengang lijkt mij aldus te kunnen worden gereconstrueerd, dat er geldige argumenten bestaan ten gunste van beide standpunten. Zij moeten dus worden gewogen op de balans van het gemeenschapsrecht en van het gemeenschapsbelang. Op grond van de overweging a) dat er tussen de nationale bepalingen betreffende dwanglicenties grote verschillen bestaan, b) dat de verenigbaarheid van de doelstellingen van deze bepalingen met het vrije verkeer op zijn minst twijfelachtig is, doch c) dat het in elk geval thans niet mogelijk lijkt, deze bepalingen in strijd met de verdragsbepalingen te verklaren, kiest de Commissie dan ook „voor het vooralsnog niet erkennen van de mogelijkheid voor de houder van een dwanglicentie om de onder die licentie geproduceerde goederen rechtstreeks te leveren naar een gebied waar een parallel octrooi bestaat” (blz. 16, paragraaf 44). In deze passage ligt het accent duidelijk op het woord „vooralsnog”. De Commissie is er dus van overtuigd dat met betrekking tot het vraagstuk van de dwanglicenties enkel een definitieve oplossing zal worden gevonden door middel van een harmonisatie van de tien nationale wettelijke regelingen. Zo lang deze nationale wettelijke regelingen enkel het nationale belang nastreven, zou het onbillijk zijn deze of gene Lid-Staat te bevoordelen door een vrij verkeer toe te staan van goederen die zijn geproduceerd onder een door de nationale overheden afgegeven dwanglicentie. De Commissie waarschuwt dat dit niet alleen onbillijk, doch ook gevaarlijk zou zijn. Zou het Hof zich namelijk aansluiten bij de stelling van Pharmon, dan zouden de Lid-Staten die het Gemeenschapsoctrooiverdrag nog niet hebben geratificeerd, hierin een nieuwe aanleiding kunnen vinden om deze stap uit te stellen. Bovendien zouden sommige Lid-Staten de dwanglicentie vaker gebruiken om hun technisch minder geavanceerde industrie in staat te stellen grote stukken van de nationale en de gemeenschappelijke markt te veroveren door octrooien op in andere staten gedane uitvindingen te exploiteren. De opvattingen van de zes regeringen en van Hoechst zijn echter ingegeven door geheel andere overwegingen. Zij willen vooral voorkomen dat de economische waarde van de octrooien en de investeringen voor onderzoek van nieuwe technologieën, die thans door de nationale rechtsstelsels worden beschermd en bevorderd, door het gemeenschapsrecht worden geschaad of zelfs te niet worden gedaan. Zij stellen dan ook voor, om zonder meer en zonder uitzondering te ontkennen dat er enige gelijkwaardigheid mogelijk is tussen de rechtsgevolgen op gemeenschapsvlak van de toestemming van de octrooihouder en van de situatie, voortvloeiende uit de afgifte van een dwanglicentie door de nationale overheden.