Conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 15 oktober 1991. - INGFRIED HOCHBAUM TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - AMBTENAREN - BEVORDERING - MISBRUIK VAN BEVOEGDHEID. - ZAAK C-107/90 P.



Jurisprudentie 1992 bladzijde I-00157



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Bij arrest van 9 juli 1987(1) verklaarde het Hof, rechtdoende op een beroep van I. Hochbaum, de benoeming van P. Waterschoot tot afdelingshoofd in DG IV nietig op grond dat het Raadgevend comité voor benoemingen in de rangen A 2 en A 3 niet was gehoord op basis van volledige sollicitatiedossiers. Na dat arrest besloot de Commissie de kennisgeving van vacature COM/902/84, die tot de benoeming van Waterschoot had geleid, te annuleren; zij leidde daarop een nieuwe procedure in (bij kennisgeving van vacature COM/83/87), waarna het tot aanstelling bevoegd gezag opnieuw tot benoeming van Waterschoot overging. Opgemerkt zij, dat de beide kennisgevingen van vacature volledig gelijk waren geformuleerd.

Hochbaum stelde opnieuw beroep in, bij het Gerecht van eerste aanleg, waar hij nietigverklaring vorderde van het besluit van de Commissie om de oorspronkelijke procedure te annuleren, alsook van de in het kader van de nieuwe benoemingsprocedure genomen besluiten. Het Gerecht heeft dat beroep verworpen bij arrest van 14 februari 1990(2); tegen dit arrest is de hogere voorziening gericht waarover het Hof thans een beslissing moet nemen.

2. De door Hochbaum ingestelde hogere voorziening betreft enkel dat gedeelte van het arrest waarin het Gerecht het derde, aan misbruik van bevoegdheid ontleende middel heeft afgewezen (r.o. 21-26).(3) Met dit middel voert requirant in wezen aan, dat de Commissie met haar besluit de door het Hof gedeeltelijk onwettig verklaarde procedure ab origine te annuleren en een nieuwe kennisgeving van vacature (COM/83/87) te publiceren, niet het algemeen belang op het oog had, maar enkel de reeds vaststaande benoeming van Waterschoot wilde dekken. Waterschoot, aldus verzoeker, had immers ten tijde van de eerste procedure niet de in de kennisgeving van vacature vereiste beroepservaring; hij had deze eerst later verworven, juist door de werkzaamheden die hij na de later onwettig verklaarde benoeming had verricht. Als bewijs van het gestelde misbruik van bevoegdheid had Hochbaum nu juist het ontbreken van kwalificaties ten tijde van de eerste procedure aangevoerd.

Het Gerecht had ten aanzien van dit betoog in het algemeen verklaard, dat de communautaire rechter zich moet beperken tot de vraag of van de aanstellingsbevoegdheid een kennelijk verkeerd gebruik is gemaakt, voorts dat in casu geen enkel objectief element erop wees, dat Waterschoot niet voldeed aan de voorwaarden om naar het betrokken ambt te kunnen solliciteren (r.o. 24), en ten slotte, dat niet was bewezen dat de Commissie iets anders dan het dienstbelang op het oog had gehad (r.o. 25 en 26).

In hogere voorziening verwijt requirant het Gerecht, het middel ontleend aan misbruik van bevoegdheid te hebben afgewezen en daarmee niet enkel het beginsel betreffende misbruik van bevoegdheid te hebben geschonden, maar vooral ook artikel 45 Ambtenarenstatuut. De Commissie werpt een exceptie van niet-ontvankelijkheid op, omdat de aangevoerde grieven haars inziens zijn gericht tegen het feitelijk oordeel van het Gerecht, hetgeen in hogere voorziening bij het Hof van Justitie niet is toegestaan.

3. Met het eerste middel, dat twee specifieke grieven bevat, betwist requirant in de eerste plaats de opvatting van het Gerecht, dat "het tot aanstelling bevoegd gezag vrij is in zijn beoordeling en dat de communautaire rechter zijn controle moet beperken tot de vraag, of het tot aanstelling bevoegd gezag niet een kennelijk verkeerd gebruik van die bevoegdheid heeft gemaakt" (r.o. 24, eerste zin).

Volgens requirant liggen de grenzen van de rechterlijke controle op de beoordelingsvrijheid die bij artikel 45 aan het tot aanstelling bevoegd gezag wordt verleend, anders: het Gerecht had moeten onderzoeken, of de door het tot aanstelling bevoegd gezag gekozen kandidaat alle door kennisgeving van vacature COM/902/84 verlangde kwalificaties bezat. Daarmee bestrijdt requirant in wezen de door het Gerecht aan artikel 45 van het Statuut gegeven uitlegging betreffende de grenzen van de discretionaire bevoegdheid waarover het tot aanstelling bevoegd gezag beschikt, en van de rechterlijke controle daarop.

Ik herinner eraan, dat artikel 45 van het Statuut, voor zover hier van belang, luidt als volgt: "Bevordering geschiedt uitsluitend bij keuze uit die ambtenaren welke reeds een minimumdiensttijd in hun rang hebben, na een onderzoek waarbij de verdiensten der ambtenaren die voor bevordering in aanmerking komen, alsmede de beoordelingsrapporten die over hen zijn uitgebracht, onderling worden vergeleken." Blijkens deze formulering heeft het tot aanstelling bevoegd gezag een ruime discretionaire bevoegdheid, welke uiteraard moet worden uitgeoefend binnen de in die bepaling gestelde grenzen. Met name moet het gaan om ambtenaren die voor bevordering in aanmerking komen, die dus onder meer aan de in de kennisgeving van vacature gestelde eisen voldoen.

In dit verband merk ik allereerst op, dat de betwiste opvatting van het Gerecht uitdrukkelijk steun vindt in de vaste rechtspraak; het Hof heeft immers reeds menigmaal verklaard, dat het tot aanstelling bevoegd gezag met betrekking tot bevorderingen over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt en dat het Hof zijn controle dus moet "beperken tot de vraag of de administratie, gelet op de wijze waarop zij tot haar oordeel heeft kunnen komen, binnen redelijke grenzen is gebleven en niet op kennelijk onjuiste wijze van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt".(4)

Het Hof heeft voorts verklaard, dat "weliswaar het tot aanstelling bevoegd gezag ten deze over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt, maar dat de uitoefening dier bevoegdheid juist daarom een nauwgezet onderzoek van de stukken en een zorgvuldige inachtneming van de in de aankondiging van vacature vervatte voorwaarden doet veronderstellen".(5) Ten slotte is het tot aanstelling bevoegd gezag gehouden, deze beoordelingsbevoegdheid uit te oefenen "binnen het kader dat het zichzelf met de kennisgeving van vacature heeft gesteld";(6) door zich niet te houden aan de in een dergelijke kennisgeving gestelde voorwaarden, treedt het tot aanstelling bevoegd gezag "buiten het wettigheidskader dat zij zichzelf door die kennisgeving had gesteld".(7)

Naar ik meen, zijn de zojuist weergegeven criteria niet in tegenspraak met de bestreden opvatting van het Gerecht in de onderhavige zaak. Immers, indien de voorwaarde voor een geldige sollicitatie het bezit van de voor bevordering vereiste kwalificaties is, dan volgt daaruit, dat de benoeming van een kandidaat die niet kan worden bevorderd, tot gevolg heeft dat het tot aanstelling bevoegd gezag van zijn bevoegdheid op kennelijk onjuiste wijze gebruik heeft gemaakt, aangezien ten minste één van de in de kennisgeving van vacature gestelde vereisten geheel ontbreekt. Volgens de rechtspraak van het Hof op dit punt moet een dergelijke constatering evenwel blijken uit objectieve elementen van het dossier.(8) Indien er daarentegen geen enkel element is op grond waarvan moet worden aangenomen dat de in aanmerking genomen sollicitaties niet geldig zijn, dan kan de discretionaire bevoegdheid van het tot aanstelling bevoegd gezag niet in twijfel worden getrokken. De in artikel 45 van het Statuut bedoelde keuze kan immers niet worden beschouwd als een verplichte keuze (dat wil zeggen: geen keuze): het staat aan het tot aanstelling bevoegd gezag om uit de ambtenaren die kunnen worden bevorderd, diegene te kiezen die, gelet op zijn kwalificaties en de te vervullen functie, het meest geschikt is voor de vacante post. Deze conclusie wordt bevestigd door het Hof, dat herhaaldelijk heeft verklaard, dat het "zijn beoordeling van de verdiensten en kwalificaties van de kandidaten niet in de plaats kan stellen van de beoordeling van het tot aanstelling bevoegd gezag".(9)

De betrokken grief is derhalve ongegrond, nu er in casu geen enkele fout is te ontdekken in de uitlegging die het Gerecht in rechtsoverweging 24, eerste zin, van het bestreden arrest aan artikel 45 van het Statuut heeft gegeven.

4. Met de tweede grief van het eerste middel betoogt requirant, dat het Gerecht, gelet op de strekking van artikel 45 van het Statuut en gezien de door hem in de zaak aangevoerde middelen, onvoldoende heeft gemotiveerd dat Waterschoot de in de kennisgeving van vacature vereiste kwalificaties bezat. Het Gerecht merkt in het aangevochten arrest immers slechts op: "Geen enkel objectief element van het dossier wijst er (...) op, dat Waterschoot, alvorens de functie van hoofd van de afdeling Openbare bedrijven en staatsmonopolies te vervullen, niet voldeed aan de voorwaarden om naar het betrokken ambt te kunnen solliciteren" (r.o. 24, tweede zin). Requirant leidt daaruit af, dat het Gerecht heeft nagelaten de grondslag te onderzoeken van zijn nauwkeurig geformuleerde grieven betreffende de kwalificaties van Waterschoot.

De aangehaalde overweging geeft te veronderstellen, dat het Gerecht aan de hand van de elementen van het dossier en bij gebreke van blijken van het tegendeel, tot de conclusie is gekomen, dat de sollicitatie van Waterschoot ten tijde van de eerste kennisgeving van vacature geldig was. In abstracto kan ik het ermee eens zijn, dat de nauwkeurige en specifieke beweringen van Hochbaum betreffende het feit dat Waterschoot ten tijde van de eerste kennisgeving van vacature niet alle daarin vereiste kwalificaties bezat, een uitvoeriger motivering verdienden.

Bij nader inzien evenwel lijkt deze gedachte niet beslissend; de door het Gerecht gevolgde redenering doet haar zelfs irrelevant voorkomen. In het vervolg preciseert het Gerecht immers, dat "zelfs indien de Commissie de door Waterschoot na zijn eerste aanstelling verworven beroepservaring in aanmerking heeft genomen, dit niet betekent dat die instelling iets anders dan het dienstbelang op het oog heeft gehad en dus haar bevoegdheid heeft misbruikt" (r.o. 25).

Uiteindelijk heeft het Gerecht niet alleen vastgesteld, dat er geen elementen waren op grond waarvan moest worden aangenomen dat Waterschoot niet aan alle vereisten van de eerste kennisgeving van vacature voldeed, maar het heeft er ook aan toegevoegd, dat in elk geval, zelfs indien de Commissie enkel de later verworven beroepservaring in aanmerking had genomen, het misbruik van bevoegdheid nog niet zou zijn bewezen.

Gelet op het feit dat het Gerecht deze redenering heeft gevolgd in verband met het middel ontleend aan misbruik van bevoegdheid, en dat het in wezen tot de conclusie is gekomen dat dit middel niet kon worden aanvaard, zelfs indien zou zijn aangetoond dat de sollicitatie van Waterschoot ten tijde van de eerste kennisgeving van vacature onwettig was, ben ik van mening, dat de betrokken grief in deze context niet beslissend is en dat zij in elk geval terugkomt in het tweede middel.

5. Met dit middel stelt requirant immers, dat het Gerecht het beginsel betreffende misbruik van bevoegdheid heeft geschonden voor zover het heeft nagelaten te onderzoeken, wat het werkelijke doel was van de annulering van de eerste kennisgeving van vacature en de daaraanvolgende opening van een nieuwe aanwervingsprocedure. In het bijzonder had de Commissie, aldus requirant, een nieuwe procedure ingeleid met als enig doel de beroepservaring in aanmerking te kunnen nemen welke door Waterschoot was verworven dank zij de eerste benoeming, die later door het Hof was nietig verklaard.

Ik herinner er in de eerste plaats aan, dat naar het Hof reeds herhaaldelijk heeft uitgemaakt, "ten aanzien van een besluit slechts van misbruik kan worden gesproken, wanneer er objectieve, ter zake dienende en onderling overeenstemmende aanwijzingen bestaan dat het is genomen om andere doeleinden te bereiken dan die welke de administratie stelt te hebben nagestreefd".(10) In het onderhavige geval zouden dus de kenmerken van misbruik van bevoegdheid zijn te onderscheiden, indien op grond van aanwijzingen van vorengenoemde aard was bewezen dat het besluit een nieuwe aanwervingsprocedure in te leiden, was genomen met een ander doel dan de meest geschikte kandidaat op de vacante post aan te stellen, in het bijzonder met het doel de inmiddels door Waterschoot verworven beroepservaring in aanmerking te nemen.

Blijkens het bestreden arrest heeft het Gerecht evenwel vastgesteld, dat "het vereiste bewijs van misbruik van bevoegdheid door verweerster niet is geleverd" (r.o. 26). In het bijzonder is, zoals wij hebben gezien, het enige argument dat door Hochbaum naar voren was gebracht, namelijk dat Waterschoot niet de in de eerste kennisgeving van vacature vereiste kwalificaties bezat, niet door het Gerecht in aanmerking genomen op grond dat in de eerste plaats geen objectieve elementen van het dossier erop wezen, dat Waterschoot die kwalificaties niet bezat (r.o. 24, tweede zin), en in de tweede plaats dat dit, zelfs ingeval van het eventueel in aanmerking nemen van ervaring die was verworven na een later onwettig verklaarde aanstelling, niet betekent dat de Commissie, door het oorspronkelijke besluit te annuleren en een nieuwe kennisgeving van vacature te publiceren, haar bevoegdheid heeft misbruikt (r.o. 25).

Ik merk hier slechts op, dat de vaststelling van het Gerecht in rechtsoverweging 25 niet onjuist is. Het is immers niet denkbaar, dat er sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid door het enkele feit dat beroepservaring in aanmerking wordt genomen die dank zij een onwettige benoeming is verworven. Dat is slechts het geval, indien er objectieve en ter zake dienende aanwijzingen bestaan waaruit zou kunnen blijken, dat de Commissie in casu de oorspronkelijke procedure heeft geannuleerd en een tweede kennisgeving van vacature heeft gepubliceerd met als enig doel het in aanmerking nemen van die ervaring, die ten tijde van de eerste kennisgeving van vacature niet bestond.

In het bestreden arrest (r.o. 26) heeft het Gerecht nu juist vastgesteld, dat er geen aanwijzingen bestonden dat dit het doel was dat door de Commissie werd nagestreefd bij het inleiden van een nieuwe onderzoekprocedure.

Ook het tweede middel dient derhalve te worden afgewezen.

6. Gezien het voorgaande, geef ik het Hof in overweging de hogere voorziening af te wijzen.

Wat de kosten betreft, acht ik in casu duidelijke redenen van billijkheid aanwezig om deze te compenseren. Ik geef daarom in overweging, overeenkomstig artikel 122, lid 2, tweede streepje, van het Reglement voor de procesvoering te bepalen, dat elke partij, interveniënte daaronder begrepen, de eigen kosten zal dragen.

(*) Oorspronkelijke taal: Italiaans.

(1) - Gevoegde zaken 44/85, 77/85, 294/85 en 295/85, Hochbaum en Rawes, Jurispr. 1987, blz. 3259.

(2) - Zaak T-38/89, Hochbaum, Jurispr. 1990, blz. II-43.

(3) - De beide andere door verzoeker bij het Gerecht ingediende middelen, respectievelijk ontleend aan schending van artikel 176 EEG-Verdrag en schending van artikel 25 Ambtenarenstatuut, zijn in deze hogere voorziening niet meer voorgedragen.

(4) - Arrest van 25 februari 1987, zaak 52/86, Banner, Jurispr. 1987, blz. 979, r.o. 9. Zie voorts onder meer de arresten van 23 oktober 1986, zaak 26/85, Waysse, Jurispr. 1986, blz. 3131, r.o. 26; 5 februari 1987, zaak 306/85, Huybrechts, Jurispr. 1987, blz. 629, r.o. 9; 16 december 1987, zaak 111/86, Delauche, Jurispr. 1987, blz. 5345, r.o. 18.

(5) - Arrest van 30 oktober 1974, zaak 188/73, Grassi, Jurispr. 1974, blz. 1099, r.o. 26.

(6) - Arrest van 7 februari 1990, zaak C-343/87, Culin, Jurispr. 1990, blz. I-225, r.o. 19.

(7) - Ibid., r.o. 22.

(8) - Zie bij voorbeeld de arresten van 21 april 1983, zaak 282/81, Ragusa, Jurispr. 1983, blz. 1245, r.o. 13; 25 februari 1987, zaak 52/86, reeds aangehaald, r.o. 9; en 7 februari 1990, zaak C-343/87, Culin, reeds aangehaald, r.o. 21, waarin het Hof het beroep gegrond verklaarde voor zover het tot aanstelling bevoegd gezag blijkens het dossier een niet in de kennisgeving van vacature genoemd vereiste als doorslaggevend criterium voor de bevordering had beschouwd.

(9) - Arrest van 21 april 1983, zaak 282/81, reeds aangehaald, r.o. 13.

(10) - Arrest van 25 februari 1987, zaak 52/86, reeds aangehaald, r.o. 6; zie voorts het arrest van 8 juni 1988, zaak 135/87, Vlachou, Jurispr. 1988, blz. 2901, r.o. 27.