Conclusie van advocaat-generaal Mischo van 18 mei 2000. - Metsä-Serla Oyj, UPM-Kymmene Oyj, Tamrock Oy en Kyro Oyj Abp tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Hogere voorziening - Artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 - Hoofdelijke aansprakelijkheid voor betaling van geldboete. - Zaak C-294/98 P.



Jurisprudentie 2000 bladzijde I-10065



Conclusie van de advocaat generaal

1. Bij op 29 juli 1998 neergelegd verzoekschrift hebben de vennootschap Metsä-Serla Oyj, voorheen Metsä-Serla Oy, en drie andere Finse kartonproducenten hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 14 mei 1998, Metsä-Serla e.a./Commissie (hierna: bestreden arrest"), dat zij vernietigd wensen te zien.

2. Bij beschikking 94/601/EG van 13 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/C/33.833 - Karton) (hierna: beschikking"), had de Commissie aan negentien producenten die in de Gemeenschap karton leveren, een geldboete opgelegd wegens inbreuken op artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG).

3. In artikel 3 van de beschikking werd aan verscheidene ondernemingen een geldboete opgelegd. Ten aanzien van rekwiranten bepaalde dit artikel:

Finnboard - the Finnish Board Mills Association, een geldboete van 20 000 000 ECU, waarvoor Oy Kyro AB met Finnboard hoofdelijk aansprakelijk is voor de som van 3 000 000 ECU, Metsä-Serla Oy voor de som van 7 000 000 ECU, Tampella Corp. voor de som van 5 000 000 ECU en United Paper Mills Ltd voor de som van 5 000 000 ECU".

4. De beschikking was tot alle genoemde vennootschappen gericht.

5. In het bestreden arrest beschrijft het Gerecht de situatie van rekwiranten als volgt:

9 [Rekwiranten], tot wie de beschikking is gericht, zijn Finse kartonproducenten. Zij verkopen hun producten in de Gemeenschap alsmede op andere markten via Finnish Board Mills Association - Finnboard (hierna: ,Finnboard). Finnboard is een handelsvereniging naar Fins recht waarbij in 1991 zes ondernemingen waren aangesloten, waaronder [rekwiranten].

10 Uit punt 174 van de considerans van de beschikking blijkt, dat de Commissie aan Finnboard een geldboete heeft opgelegd, aangezien zij en niet [rekwiranten] actief en rechtstreeks aan het kartel had deelgenomen. Zij heeft evenwel [rekwiranten] tezamen met Finnboard hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de betaling van het gedeelte van de geldboete dat ongeveer in verhouding staat tot de door Finnboard voor rekening van elk van hen verrichte kartonverkopen."

6. In het kader van hun op 14 oktober 1994 bij het Gerecht tegen de beschikking ingestelde beroep voerden rekwiranten één middel aan. Zij betoogden in wezen, dat artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, de Commissie niet de bevoegdheid verleende om een beschikking vast te stellen waarbij een onderneming aansprakelijk wordt gesteld voor de betaling van een geldboete die aan een andere onderneming is opgelegd. Ingevolge deze bepaling kon volgens hen enkel een geldboete worden opgelegd aan ondernemingen die zelf inbreuk op de mededingingsregels hadden gemaakt. De Commissie was evenwel uitgegaan van een aansprakelijkheid voor andermans daden, die zich onderscheidt van de aansprakelijkheid voor eigen daden.

7. Rekwiranten betwistten eveneens, dat de Commissie hen wegens het bestaan van een economische eenheid hoofdelijk aansprakelijk kon stellen voor de betaling van de geldboete, alsook dat Finnboard als alter ego en in het belang van rekwiranten" zou hebben gehandeld.

8. Voor een nadere uiteenzetting van de door rekwiranten aangevoerde grieven en de redenen waarom het Gerecht hun beroep heeft afgewezen, verwijs ik naar het bestreden arrest. Bij mijn standpuntbepaling zal ik enkel die passages citeren waarnaar in het verzoekschrift in hogere voorziening wordt verwezen.

9. In hogere voorziening concluderen rekwiranten dat het het Hof behaagt:

het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 14 mei 1998 in de gevoegde zaken T-339/94, T-340/94, T-341/94 en T-342/94, Metsä-Serla, UPM, Tampella en Kyro/Commissie, te vernietigen en de zaak af te doen als volgt:

1) de op 8 augustus 1994 aan rekwiranten betekende en op 19 september daaraanvolgend in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen bekendgemaakte beschikking van geïntimeerde d.d. 13 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het Verdrag (IV/C/33.833 - Karton), nietig te verklaren, voor zover zij betrekking heeft op rekwiranten;

2) geïntimeerde in de kosten te verwijzen".

10. De Commissie concludeert dat het het Hof behaagt:

- de hogere voorziening af te wijzen;

- rekwiranten in de kosten te verwijzen".

Voor het overige handhaaft zij de door haar in eerste aanleg geformuleerde conclusies.

Opmerking vooraf

11. De Commissie stelt om te beginnen vast dat, behalve in het geval van Kyro Oyj Abp, enkel een vertaling van de uittreksels uit het handelsregister is overgelegd, dat de door Kyro Oyj Abp gegeven volmacht onder meer de handtekening bevat van een persoon die volgens het overgelegde uittreksel uit het handelsregister geen tekeningsbevoegdheid heeft, en dat de andere ondertekenaar van die volmacht de vennootschap niet alleen kan vertegenwoordigen.

12. Rekwiranten verklaren zich bereid de stukken die volgens de Commissie ontbreken, zo nodig over te leggen, mocht het Hof dit noodzakelijk achten. Volgens hen is dit echter niet nodig, aangezien artikel 112 van 's Hofs Reglement voor de procesvoering niet alleen niet bepaalt, dat genoemde stukken in hogere voorziening opnieuw moeten worden overgelegd, maar dit zelfs uitsluit (zie artikel 112, lid 3, waaruit volgt dat artikel 38, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering in hogere voorziening niet van toepassing is).

13. In dit verband moet worden vastgesteld, dat luidens artikel 112, lid 1, van 's Hofs Reglement voor de procesvoering artikel 38, leden 2 en 3, van toepassing is op het verzoekschrift in hogere voorziening. Artikel 38, lid 5, dat onder b) bepaalt dat een privaatrechtelijke rechtspersoon aan het verzoekschrift het bewijs [moet toevoegen], dat de aan de advocaat gegeven volmacht op regelmatige wijze werd verstrekt door een daartoe gerechtigd vertegenwoordiger", geldt ingevolge genoemd artikel 112, lid 1, dus niet voor hogere voorzieningen.

14. De door de Commissie opgeworpen exceptie kan bijgevolg niet worden aanvaard.

15. De Commissie stelt voorts, dat de hogere voorziening grotendeels slechts neerkomt op een herhaling van de in eerste aanleg aangevoerde argumenten feitelijk en rechtens, die in de punten 21 tot en met 30 van het bestreden arrest zijn samengevat, en dat zij, wat het criterium van de economische eenheid betreft, niet gebaseerd is op schending van het gemeenschapsrecht, doch enkel opkomt tegen de feitelijke vaststellingen van het Gerecht, waardoor zij niet-ontvankelijk is. Ik zal deze ontvankelijkheidsvragen in verband met de door rekwiranten aangevoerde argumenten onderzoeken.

Het ontbreken van een rechtsgrondslag

16. Volgens rekwiranten ontbreekt elke rechtsgrondslag voor de beslissing van de Commissie om hen hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de betaling van de geldboete.

17. Zij zijn van mening, dat het Gerecht bij de uitlegging en toepassing van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien deze bepaling niet in aansprakelijkheid voor andermans daden voorziet en dus niet als rechtsgrondslag kon dienen voor hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van een aan een andere onderneming opgelegde geldboete.

18. Volgens deze bepaling kan de Commissie namelijk enkel geldboeten opleggen aan ondernemingen of ondernemersverenigingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk hebben gemaakt op artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Volgens rekwiranten heeft de Commissie noch het Gerecht aangetoond, dat zij een dergelijke inbreuk hebben gepleegd. Uit artikel 1 van de beschikking blijkt volgens hen integendeel, dat zij geen inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag hebben gemaakt.

19. Desondanks heeft het Gerecht in punt 43 van het bestreden arrest vastgesteld, dat een onderneming tezamen met een andere onderneming die opzettelijk of uit onachtzaamheid een inbreuk heeft gepleegd, voor de betaling van een aan deze laatste onderneming opgelegde geldboete hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld, mits de Commissie in de desbetreffende handeling zelf aantoont, dat zij deze inbreuk ook had kunnen vaststellen ten aanzien van de onderneming die hoofdelijk aansprakelijk is voor de geldboete".

20. Deze uitlegging getuigt volgens rekwiranten van een onjuiste rechtsopvatting, daar zij in tegenspraak is met de duidelijke tekst van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, volgens welke een opzettelijke of uit onachtzaamheid begane inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag ten aanzien van de adressaat van de beschikking moet worden vastgesteld. Het volstaat niet dat de Commissie een inbreuk had kunnen vaststellen".

21. Een dergelijke uitlegging of toepassing van artikel 15, lid 2, is in de ogen van rekwiranten in strijd met het elementaire beginsel nulla poena sine lege" en met het daaruit voortvloeiende verbod om bij analogie te redeneren. Huns inziens wordt algemeen aanvaard, dat de fundamentele waarborgen van het strafrecht ook bij de oplegging van geldboeten moeten worden gerespecteerd.

22. Het legaliteitsbeginsel is een in artikel 7 EVRM verankerd fundamenteel recht, dat in de weg staat aan een redenering bij analogie.

23. De uitlegging van het Gerecht zou uiteindelijk betekenen, dat de Commissie krachtens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 sancties zou mogen opleggen aan ondernemingen, zonder dat zij een inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag behoeft te bewijzen of met de bijzondere omstandigheden van elke onderneming (met name met verzachtende omstandigheden) rekening behoeft te houden bij de beoordeling van de zwaarte of de duur van de inbreuk voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete.

24. Ten slotte is de uitlegging van het Gerecht volgens rekwiranten strijdig met het in het gemeenschapsrecht erkende vermoeden van onschuld, aangezien volgens deze uitlegging de loutere mogelijkheid om een inbreuk vast te stellen, voor de toepassing van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 volstaat.

25. De Commissie stelt, dat de hogere voorziening niet-ontvankelijk is, aangezien zij grotendeels slechts de in eerste aanleg aangevoerde argumenten feitelijk en rechtens, zoals samengevat in de punten 21 tot en met 30 van het bestreden arrest, herhaalt.

26. Dat is juist. Wij hebben echter gezien, dat rekwiranten tevens opkomen tegen een specifieke passage van het bestreden arrest, namelijk punt 43, waaraan volgens hen een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt. Dit eerste onderdeel van het middel moet daarom inhoudelijk worden onderzocht.

27. Met de Commissie ben ik van mening, dat de uitlegging die het Gerecht in punt 43 van het bestreden arrest aan artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 geeft, door rekwiranten ten onrechte wordt bekritiseerd. Deze uitlegging strookt naar mijn mening met de tekst van de bepaling.

28. Een onderneming maakt inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag, indien het gedrag van een andere onderneming, die diezelfde bepaling schendt, haar kan worden toegerekend. De oplegging van een geldboete aan een onderneming waaraan het gedrag van een andere onderneming wordt toegerekend, en die dus zelf inbreuk maakt op artikel 85, lid 1, van het Verdrag, is ingevolge de bewoordingen van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 dan ook wel degelijk mogelijk.

29. De thans aan de orde zijnde situatie is het tegendeel van die waarover ik mij moet buigen in het kader van de door Stora Kopparbergs Bergslags AB ingestelde hogere voorziening (C-286/98 P).

30. Daar heeft een moedermaatschappij, die als zodanig niet in het kartel actief was, een boete opgelegd gekregen voor de deelneming van haar dochterondernemingen aan het kartel, terwijl de beschikking niet tot die dochterondernemingen gericht was.

31. In casu is aan een als onderneming aangemerkte eenheid die een commerciële functie verricht" een geldboete opgelegd wegens haar eigen betrokkenheid bij het kartel, terwijl elk van de vier Finse kartonproducenten die bij die eenheid waren aangesloten en zelf niet rechtstreeks aan het kartel deelnamen, tezamen met Finnboard hoofdelijk aansprakelijk [is gesteld] voor het gedeelte van de totale geldboete dat ongeveer in verhouding staat tot [zijn] aandeel in de kartonverkopen van Finnboard".

32. De toerekening van de inbreuk geschiedt in casu dus - zo lijkt het althans - van boven naar beneden (dat wil zeggen van de vennootschap die actief aan het kartel heeft deelgenomen naar haar leden), en niet andersom (toerekening van het gedrag van de dochterondernemingen aan de moedermaatschappij).

33. Dit kan naar mijn mening evenwel niet afdoen aan de hiervoor uiteengezette fundamentele overwegingen inzake de toerekeningsmogelijkheden, noch aan de redenering van het Gerecht. In de punten 44 tot en met 46 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld:

44 In casu is Finnboard weliswaar de onderneming die rechtstreeks en formeel aansprakelijk wordt gesteld voor de inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag (artikel 1 van de beschikking) en is de geldboete bijgevolg bij artikel 3, sub v, van de beschikking aan haar opgelegd, doch is elk van de [rekwiranten] tezamen met Finnboard hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de betaling van een gedeelte van deze geldboete, omdat de Commissie van oordeel was dat Finnboard als hun ,alter ego en in hun belang had opgetreden (punt 174, tweede alinea, van de considerans van de beschikking).

45 Bijgevolg moet worden onderzocht, of tussen Finnboard en [rekwiranten] zodanige economische en juridische betrekkingen bestonden dat de Commissie elk van hen rechtstreeks en formeel voor de inbreuk aansprakelijk kon stellen.

46 Uit de beschikking blijkt, dat [rekwiranten] volgens de Commissie verantwoordelijk waren voor het handelen van Finnboard (...)."

34. Vervolgens heeft het Gerecht onderzocht, of dit oordeel van de Commissie overtuigend was.

35. Naar mijn mening kan deze redenering van het Gerecht in geen enkel opzicht als foutief worden bestempeld. Nu het Hof heeft erkend, dat een onderneming inbreuk kan maken op artikel 85, lid 1, van het Verdrag, indien het gedrag van een andere onderneming aan haar kan worden toegerekend, mocht het Gerecht zich zonder meer op het standpunt stellen, dat het gedrag van Finnboard aan de vier rekwiranten kon worden toegerekend, voor zover zij werkelijk verantwoordelijk waren voor het gedrag van die vennootschap.

36. De vraag of het Gerecht die verantwoordelijkheid terecht heeft vastgesteld, behoort tot het tweede onderdeel van het door rekwiranten aangevoerde middel.

37. Uit het voorgaande volgt ook, dat de door het Gerecht aan artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 gegeven uitlegging noch in strijd is met het beginsel nulla poena sine lege", noch met het analogieverbod. Wanneer rekwiranten verantwoordelijk zijn voor het gedrag van Finnboard, is hun immers een geldboete opgelegd wegens een door henzelf - via Finnboard - gepleegde inbreuk op een wettelijke bepaling die in een dergelijke straf voorziet.

38. De Commissie keert zich verder tegen de bewering van rekwiranten, dat in de uitlegging van het Gerecht geen rekening zou kunnen worden gehouden met de specifieke omstandigheden van elk van de ondernemingen die hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld. Zij merkt op, dat die ondernemingen enkel hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld indien de inbreuk ook ten aanzien van hen kon worden vastgesteld, hetgeen inhoudt dat hun bijzondere omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. Dat is in casu gedaan, aangezien rekwiranten elk voor een verschillend bedrag aansprakelijk zijn gesteld voor de aan Finnboard opgelegde geldboete. Bovendien hebben rekwiranten geen individuele omstandigheden aangevoerd waarmee de Commissie of het Gerecht geen rekening zou hebben gehouden.

39. Ten slotte is het vermoeden van onschuld volgens de Commissie evenmin geschonden. Haar vaststellingen en die van het Gerecht rechtvaardigden de rechtstreekse oplegging van een geldboete aan rekwiranten, die de mededeling van punten van bezwaar hadden ontvangen en dus onbeperkt daartegen verweer hebben kunnen voeren.

40. Ik vind deze opmerkingen van de Commissie volstrekt overtuigend en geef het Hof derhalve in overweging, het eerste onderdeel van het enige middel van rekwiranten af te wijzen.

Verkeerde uitlegging en toepassing van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 door gebruik van het begrip economische eenheid

41. Volgens rekwiranten heeft het Gerecht zich ten onrechte gebaseerd op de beginselen die het Hof heeft ontwikkeld voor de oplegging van geldboeten aan ondernemingen die een economische eenheid vormen. Zij stellen, dat het Hof uit deze beginselen in geen geval aansprakelijkheid voor de betaling van een aan een ander opgelegde geldboete heeft afgeleid.

42. Verder zijn zij van mening, dat in casu niet was voldaan aan de voorwaarden om tot het bestaan van een economische eenheid te besluiten.

43. Ik zal deze twee argumenten een voor een onderzoeken.

1. Kan hoofdelijke aansprakelijkheid worden afgeleid uit de beginselen inzake de economische eenheid?

44. Volgens rekwiranten vereist het Hof voor de aansprakelijkstelling van een moedermaatschappij voor een door haar dochter gepleegde inbreuk steeds, dat een persoonlijke inbreuk op de mededingingsregels ten aanzien van eerstgenoemde is vastgesteld en dat haar een geldboete wordt opgelegd.

45. De beginselen inzake de economische eenheid kunnen dus niet worden aangevoerd om rekwiranten aansprakelijk te stellen voor de betaling van een aan Finnboard opgelegde geldboete, terwijl ten aanzien van hen geen inbreuk is vastgesteld en zij ook niet persoonlijk zijn beboet.

46. Verder vindt het door de Commissie verdedigde standpunt volgens rekwiranten geen steun in haar eigen administratieve praktijk, die slechts twee gevallen van hoofdelijke aansprakelijkstelling kent. Deze gevallen verschillen zowel rechtens als feitelijk fundamenteel van de onderhavige zaak, aangezien de ondernemingen die tezamen een inbreuk hadden gepleegd, als mededaders werden vervolgd en één geldboete kregen opgelegd [beschikking 72/457/EEG van de Commissie van 14 december 1972 inzake een procedure op grond van artikel 86 EEG-Verdrag (IV/26.911 - Zoja/CSC - ICI), en beschikking 80/1283/EEG van 25 november 1980 inzake een procedure op grond van artikel 85 EEG-Verdrag (IV/29.702: Johnson & Johnson).]

47. Met de Commissie ben ik van mening, dat dit onderdeel van het betoog van rekwiranten niet-ontvankelijk is, aangezien het - zij het iets anders ingekleed - slechts de voor het Gerecht aangevoerde argumenten, zoals deze zijn samengevat in de punten 24 en 25 van het bestreden arrest, herhaalt.

48. De twee volgende opmerkingen maak ik dan ook slechts subsidiair.

49. In de eerste plaats zijn rekwiranten, zoals ik met de Commissie reeds heb vastgesteld, wel degelijk veroordeeld wegens een inbreuk die zijzelf, zij het ook via Finnboard, hebben gepleegd.

50. Waar bovendien het beginsel van de economische eenheid het mogelijk maakt, vennootschap A te veroordelen wegens de door vennootschap B gepleegde inbreuk, wanneer de twee vennootschappen de facto een economische eenheid vormen (waarbij vennootschap B hoofdzakelijk de instructies van vennootschap A opvolgt), moet het a fortiori mogelijk zijn om verscheidene vennootschappen van het type A (rekwiranten) hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de betaling van de geldboete die is opgelegd aan een vennootschap van het type B (Finnboard), daar zij het gedrag van die vennootschap tezamen hebben bepaald.

51. De Commissie heeft overigens volkomen gelijk waar zij stelt, dat een hoofdelijke aansprakelijkstelling voor een onderneming een minder zware straf is dan de oplegging van een geldboete aan een onderneming wegens de door een andere onderneming gepleegde inbreuk.

2. Kon het bestaan van een economische eenheid worden vastgesteld?

52. Subsidiair stellen rekwiranten, dat de voorwaarden om tot het bestaan van een economische eenheid te besluiten, in casu niet waren vervuld.

53. In de eerste plaats is volgens hen de rechtspraak betreffende de toerekening van het gedrag van een tot een concern behorende dochteronderneming aan de moedermaatschappij niet van toepassing op de verhouding tussen Finnboard en de bij haar aangesloten ondernemingen, aangezien die ondernemingen niet deelnemen in het kapitaal van Finnboard en dus niet is voldaan aan de voorwaarde die volgens de rechtspraak absoluut moet zijn vervuld om een moedermaatschappij en haar dochter als een economische eenheid te kunnen beschouwen.

54. Bovendien kan pas tot het bestaan van een economische eenheid worden geconcludeerd, indien de onderneming waaraan het gedrag van de andere onderneming moet worden toegerekend, die andere onderneming tot op zekere hoogte kan beïnvloeden en haar gedrag kan controleren, en ook daadwerkelijk van deze beïnvloedings- en controlemogelijkheid gebruik heeft gemaakt. In het bestreden arrest wordt volgens rekwiranten evenwel niet vastgesteld, dat zij in staat waren Finnboard te controleren, noch te kennen gegeven dat zij een werkelijke controlemacht hebben uitgeoefend. Uit de door het Gerecht vastgestelde feiten en het in aanmerking genomen bewijsmateriaal blijkt integendeel, dat geen van rekwiranten in staat was Finnboard te controleren of daadwerkelijk controlemacht over deze vennootschap heeft uitgeoefend.

55. In dit verband wijzen rekwiranten er nog op dat, gelet op de stemmen waarover zij in de Board of Directors" beschikken, geen van hen de bedrijfsvoering van Finnboard kan controleren of bepalen.

56. Bovendien verschillen de feiten van de onderhavige zaak volgens rekwiranten van die in de door het Gerecht aangevoerde zaak Suiker Unie e.a./Commissie, in zoverre dat Finnboard rollen heeft vervuld en economische risico's heeft genomen die eraan in de weg staan, dat zij wordt beschouwd als zijnde geïntegreerd in een van de aangesloten ondernemingen, juist zoals de handelsvertegenwoordiger als hulporgaan" geïntegreerd is in de onderneming van zijn committent (zie punt 54 van het bestreden arrest). Volgens rekwiranten heeft het Gerecht zich ten onrechte op het standpunt gesteld, dat Finnboard geen eigen economisch belang bij prijsverhogingen had (punt 57 van het bestreden arrest). Finnboard heeft als zelfstandige ondernemer op de markt geopereerd en is voor de bij haar aangesloten ondernemingen als commissionair opgetreden. Haar inkomsten bestonden in de commissie die zij in die hoedanigheid ontving, en aangezien die commissie een percentage van de omzet vormde, had Finnboard zelf economisch voordeel bij een verhoging van de prijzen.

57. Rekwiranten merken tot slot op, dat de Commissie in haar memorie van antwoord de door het Gerecht vastgestelde feiten tracht te verdraaien. Het Gerecht spreekt nergens van aandeelhouders" of van een kring van aandeelhouders". Nu er sprake is van lidmaatschap van een vereniging naar Fins recht, moet volgens rekwiranten worden nagegaan, welke beïnvloedingsbevoegdheden of -mogelijkheden de verschillende leden hadden in een organisatiestructuur die geen deelneming in het kapitaal noch verdeling van de stemrechten op basis van aandelen kent, en hoe in deze omstandigheden een toerekening van aansprakelijkheid en de vaststelling van een geldboete op basis van de ernst van de individuele bijdragen aan de laakbare handeling en de mate waarin elk van de ondernemingen schuld draagt, zouden kunnen worden gerechtvaardigd.

58. De Commissie brengt hiertegen in, dat rekwiranten met deze argumenten geen schending van het gemeenschapsrecht stellen, maar zich keren tegen de feitelijke vaststellingen in de punten 45 tot en met 59 van het bestreden arrest, wat hun betoog niet-ontvankelijk maakt.

59. Ik ben het hier volledig met de Commissie eens. De conclusie dat er sprake was van een economische eenheid, vloeit voort uit een aantal feitelijke vaststellingen van het Gerecht, die - behoudens in het geval van een verdraaiing van de feiten - in het kader van een hogere voorziening niet ter discussie kunnen worden gesteld. Het betoog van rekwiranten, dat niet anders dan als een betwisting van die vaststellingen kan worden opgevat, is dus niet-ontvankelijk.

60. Subsidiair ben ik van mening, dat de redenering van het Gerecht volstrekt overtuigend is en niet van een verkeerde rechtsopvatting blijk geeft. Zoals de Commissie terecht opmerkt, is het (...) niet juist, dat alleen dan tot het bestaan van een economische eenheid en dus tot toerekening van het gedrag van een andere onderneming kan worden besloten, indien de ondernemingen door het kapitaal met elkaar verbonden zijn. Een economische eenheid onderstelt niet, dat een van de betrokken ondernemingen een kapitaalvennootschap is waarin de andere onderneming aandelen heeft die een deel van het maatschappelijk kapitaal van de eerste onderneming vertegenwoordigen. Voor de totstandkoming van een eenheid van ondernemingen is doorslaggevend, dat de ene onderneming bevoegd is instructies te verstrekken aan de andere. Van een dergelijke economische eenheid kan ook sprake zijn bij ondernemingen die geen kapitaalvennootschappen zijn, maar personenvennootschappen of verenigingen. Ook een meerderheidsbelang is niet noodzakelijk indien er andere omstandigheden zijn waardoor de ene onderneming de instructies van de andere opvolgt."

61. Het Gerecht heeft in de punten 45 tot en met 58 van het bestreden arrest aangetoond, dat Finnboard bij haar onderhandelingen met de afnemers van karton de door elk van rekwiranten vastgestelde richtlijnen moest volgen. Geen enkele verkoop kon plaatsvinden zonder voorafgaande goedkeuring van de prijs en de andere verkoopvoorwaarden door de betrokken rekwirante. De eigendom ging rechtstreeks van de betrokken rekwirante over op de eindafnemer (punten 55 en 56 van het bestreden arrest).

62. Rekwiranten hebben niet kunnen aantonen, dat deze vaststellingen onjuist zijn.

63. Het Gerecht heeft in punt 58 van het bestreden arrest dus terecht geconcludeerd, dat Finnboard, aangezien zij zich op de markt niet onafhankelijk van rekwiranten kon gedragen, in werkelijkheid een economische eenheid met elk van de bij haar aangesloten kartonproducenten [vormde]".

64. Het tweede onderdeel van het middel van rekwiranten moet bijgevolg, gesteld dat het ontvankelijk is, eveneens ongegrond worden verklaard.

Conclusie

65. Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging:

1) de hogere voorziening af te wijzen;

2) rekwiranten te verwijzen in de kosten van beide procedures.