CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

Y. BOT

van 22 maart 2007 ( )

Zaak C‑458/05

Mohamed Jouini,

Okay Gönen,

Hasan Bajric,

Gerald Huber,

Manfred Ortner,

Sükran Karacatepe,

Franz Mühlberger,

Nakil Bakii,

Hannes Kranzler,

Jürgen Mörth,

Anton Schneeberger,

Dietmar Susteric,

Sascha Wörnhör,

Aynur Savci,

Elena Peter,

Egon Schmöger,

Mehmet Yaman,

Dejan Preradovic,

Andreas Mitter,

Wolfgang Sorger,

Franz Schachenhofer,

Herbert Weiss,

Harald Kaineder,

Ognen Stajkovski,

Jovica Vidovic,

tegen

Princess Personal Service GmbH (PPS)

[verzoek van het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Overgang van onderneming – Begrippen ‚economische activiteit’ en ‚onderdeel van een vestiging’ – Overgang tussen twee uitzendbureaus – Behoud van rechten van werknemers”

1. Met deze prejudiciële vraag wordt het Hof opnieuw verzocht om uitlegging van het begrip „economische eenheid” in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen.( )

2. Het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) wil in wezen van het Hof vernemen of een groep die bestaat uit een deel van het administratief personeel en een deel van het uitzendpersoneel van een uitzendbureau kan worden aangemerkt als een economische eenheid waarop bijgevolg richtlijn 2001/23 van toepassing is in geval van overgang naar een ander uitzendbureau.

I – Rechtskader

A – Gemeenschapsregeling

3. Volgens de derde overweging van de considerans strekt richtlijn 2001/23 ertoe om de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen.

4. Deze richtlijn vervangt richtlijn 77/187/EEG van de Raad( ), waarvan de inhoud omwille van de duidelijkheid en rationaliteit is gewijzigd.

5. Volgens artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23, dat in wezen overeenkomt met artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187, is richtlijn 2001/23 van toepassing „op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie”. Volgens artikel 1, lid 1, sub b, van deze richtlijn wordt als overgang beschouwd „de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan”.( )

6. Overeenkomstig artikel 2, lid 2, tweede alinea, sub c, van deze richtlijn mogen de lidstaten uitzendarbeidsbetrekkingen niet van de werkingssfeer van richtlijn 2001/23 uitsluiten als er sprake is van de overgang van een uitzendbureau.

7. Om de voortzetting van de arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen met de verkrijger( ) te waarborgen, bepaalt artikel 3, lid 1, eerste alinea, van deze richtlijn dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, door deze overgang overgaan op de verkrijger.( )

B – Nationale regeling

8. Richtlijn 2001/23 is in Oostenrijk uitgevoerd door de wet betreffende de aanpassing van de arbeidsovereenkomst (Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, hierna: „AVRAG”).( )

9. Artikel 3, lid 1, AVRAG bepaalt dat wanneer een onderdeel van een vestiging op een andere ondernemer overgaat, deze als werkgever wordt gesubrogeerd in alle rechten en verplichtingen die uit de op de datum van overgang bestaande arbeidsverhoudingen voortvloeien. Daaruit volgt dat de verkrijger instaat voor de ten tijde van de overgang nog onvervulde aanspraken op grond van de arbeidsbetrekking.

10. Volgens vaste rechtspraak van het Oberste Gerichtshof dient deze bepaling te worden uitgelegd in overeenstemming met richtlijn 2001/23 en met inachtneming van de rechtspraak van het Hof terzake.

II – Feiten en hoofdgeding

A – Feitelijk kader

11. De onderneming Mayer & Co. GmbH (hierna: „Mayer”) is een uitzendbureau. Vóór de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overgang was zij met name samengesteld uit een bedrijfsleider, de heer S., een directie-assistente, mevrouw S., echtgenote van de heer S., een filiaalhouder en een aantal medewerkers van de klantenservice.

12. Mayer stelde ook 180 uitzendkrachten tewerk. Van deze 180 werkten er ongeveer 60 als uitzendkracht voor rekening van de vennootschap Fa. Industrie Logistik Linz GmbH & Co. KG (hierna: „ILL”), Mayers grootste klant.

13. Vanwege de financiële problemen van Mayer stelde ILL mevrouw S. in 2001 voor om een nieuw uitzendbureau op te richten. Princess Personal Service GmbH (hierna: „PPS”) is dus opgericht om te voorzien in de behoeften van ILL. De heer en mevrouw S. zijn dan respectievelijk industrieel en commercieel directeur van PPS geworden. ILL heeft zijn arbeidsbetrekkingen met Mayer opgezegd en is de belangrijkste klant van PPS geworden.

14. PPS heeft 40 van de 60 door Mayer ter beschikking van ILL gestelde uitzendkrachten overgenomen, voor rekening van dezelfde klant. Daarnaast zijn ook de filiaalhouder van Mayer, de medewerkers van de klantenservice, de andere klanten en de bij die klanten werkzame uitzendkrachten naar de nieuwe onderneming overgegaan. PPS heeft in totaal één derde van het personeel van Mayer overgenomen.

15. De arbeidsbetrekkingen tussen Mayer en zijn werknemers zijn geëindigd op 30 november 2002. Op 1 december 2002 zijn zij aangevat tussen PPS en dezelfde werknemers.

16. Bij een beschikking van 19 december 2002 is Mayer in gerechtelijke vereffening gegaan.

B – Procedureel kader

17. Mayer heeft de laatste salarissen van de 25 door PPS overgenomen werknemers niet betaald en daarom hebben deze laatsten bij het Landesgericht Wels tegen PPS een vordering tot betaling van die salarissen ingesteld.

18. De werknemers baseerden hun vordering op het argument dat een deel van Mayer was overgegaan naar PPS, aangezien PPS het administratief personeel, de klanten en de medewerkers van de klantenservice van Mayer had overgenomen. De werknemers waren dan ook van mening dat PPS was gesubrogeerd in alle rechten en verplichtingen die voortvloeiden uit de vroegere arbeidsbetrekkingen van Mayer en dat zij de door deze onderneming niet uitbetaalde salarissen moest betalen.

19. Bij een vonnis van 4 mei 2004 heeft het Landesgericht Wels de vordering van eisers toegewezen. Volgens de rechter in eerste aanleg was er sprake van een overgang van een onderdeel van een vestiging in de zin van artikel 3, lid 1, AVRAG. Bijgevolg moest PPS instaan voor de betaling van de door Mayer niet uitbetaalde salarissen.

20. PPS heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Linz, dat de uitspraak in eerste aanleg bij arrest van 12 oktober 2004 heeft bevestigd.

21. PPS heeft dan een beroep tot „Revision” ingesteld bij het Oberste Gerichtshof. PPS is van mening dat er geen sprake kan zijn van de overgang van een onderdeel van een vestiging, omdat alleen de overgang van een duurzaam georganiseerde economische eenheid de overgang van uit arbeidsbetrekkingen voortvloeiende rechten en verplichtingen tot gevolg kan hebben. Volgens PPS bestaat zulk een economische eenheid in casu niet.

III – De prejudiciële vraag

22. Het Oberste Gerichtshof heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:

„Is sprake van overgang van een vestiging of van een onderdeel van een vestiging in de zin van artikel 1 van [richtlijn 2001/23/EG], wanneer in het kader van een samenwerking tussen twee uitzendbureaus een administratief medewerker, een filiaalhouder, medewerkers van de klantenservice, en een bedrijfsleider van het eerste uitzendbureau, waarvan de organisatiestructuur niet duidelijk kan worden bepaald, overgaan naar het tweede uitzendbureau, waar zij vergelijkbare activiteiten uitoefenen, en tezamen met hen, eveneens in het kader van die samenwerking tussen de twee ondernemingen, ongeveer een derde van de ter beschikking gestelde werknemers alsmede de klanten voor wie zij werken (met opdrachten die variëren van drie tot vijftig ter beschikking gestelde werknemers), gedeeltelijk of geheel overgaan?”

IV – Bespreking

23. De verwijzende rechter wil in wezen vernemen of richtlijn 2001/23 van toepassing is op een situatie waarin een groep, bestaande uit een deel van het administratief personeel en een deel van het uitzendpersoneel van een uitzendbureau, overgaat naar een ander uitzendbureau om er vergelijkbare activiteiten uit te oefenen voor dezelfde klanten.

24. Het Oberste Gerichtshof wil dus vernemen of de overname van die groep door een ander uitzendbureau kan worden aangemerkt als de overgang van een economische eenheid in de zin van deze richtlijn.

25. Deze rechterlijke instantie heeft twijfels bij de toepassing van het criterium van economische eenheid op een uitzendbureau, omdat dit soort onderneming per definitie slechts weinig werknemers heeft in zijn eigen vestiging, in de zin van een organisatorische eenheid, en omdat zijn economische activiteit hoofdzakelijk bestaat in de plaatsing van arbeidskrachten in de inlenende ondernemingen.

26. Volgens artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 kan er slechts sprake zijn van de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging als aan drie voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de overgang betrekking hebben op een economische eenheid. Vervolgens moet deze eenheid na de overgang haar identiteit behouden. Ten slotte moet de overgang het gevolg zijn van een overdracht krachtens overeenkomst.

27. Bijgevolg rijzen de volgende vragen: vormen een deel van het administratieve personeel van een uitzendbureau en een deel van zijn uitzendpersoneel een economische eenheid, kan deze eenheid haar identiteit behouden na een overgang, zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, en is deze overgang het gevolg van een overdracht krachtens overeenkomst.

A – Door de rechtspraak aangereikte elementen

1. Het bestaan van een economische eenheid

28. Zoals gezegd, is richtlijn 2001/23 volgens haar artikel 1, lid 1, sub a, van toepassing op „de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie”.

29. Om de begrippen onderneming, vestiging en onderdeel van een onderneming of vestiging te verduidelijken, heeft het Hof ze samengebracht in één begrip, namelijk „economische eenheid”.( ) Opgemerkt zij dat ook een onderdeel van een onderneming of vestiging als een economische eenheid wordt aangemerkt.

30. Vervolgens heeft het Hof gepreciseerd dat onder een economische eenheid moet worden verstaan een duurzaam georganiseerde economische eenheid, waarvan de activiteit niet beperkt blijft tot het uitvoeren van een welbepaalde opdracht. In die zin verwijst het begrip eenheid naar een georganiseerd geheel van personen en zaken waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend.( )

31. Het Hof heeft verder ook geoordeeld dat een dergelijke eenheid, als zij voldoende gestructureerd en autonoom is, niet noodzakelijk materiële of immateriële activa van betekenis hoeft te omvatten.( )

32. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt tevens dat de nationale rechter bij de beoordeling van de voorwaarden voor het bestaan van een overgang rekening moet houden met het soort van onderneming of vestiging waarom het gaat. Daaruit leid ik af dat het belang dat moet worden gehecht aan de verschillende voorwaarden in de zin van richtlijn 2001/23, noodzakelijkerwijs verschilt naargelang van de uitgeoefende activiteit en zelfs van de gehanteerde productiewijze of bedrijfsvoering.( )

33. In dat verband heeft het Hof aanvaard dat in sectoren waar arbeidskrachten de voornaamste factor van de economische activiteit zijn, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, bij ontstentenis van andere productiefactoren, een economische eenheid kan vormen.( )

34. Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de betrokken werkzaamheid vóór de overdracht door één enkele werknemer werd verricht, niet volstaat om de toepassing van de bepalingen van richtlijn 77/187 uitgesloten te achten.( ) Een economische eenheid kan dus uit één werknemer bestaan.

35. Ik meen dus dat ingeval van overgang van een onderneming of een onderdeel van een onderneming, waarvan de economische activiteit grotendeels op arbeidskrachten berust, niet zozeer de organisatorische kenmerken van de eenheid de doorslag geven, als wel de uitoefening van een autonome economische activiteit.

2. Behoud van identiteit van een economische eenheid

36. Voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een overgang in de zin van richtlijn 2001/23, is het beslissend criterium dat de betrokken eenheid na de overgang haar identiteit behoudt, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan effectief door de verkrijger wordt voortgezet of hervat.( )

37. Bij de beoordeling van de vraag of de voorwaarden voor een overgang zijn vervuld en de identiteit van de economische eenheid is behouden, moet rekening worden gehouden met de specifieke kenmerken van de betrokken onderneming of vestiging en moet worden nagegaan of het geheel van de voor de voortzetting van de economische activiteit noodzakelijke middelen is overgegaan.( )

38. Bij de overgang van een economische eenheid waarvan de exploitatiemiddelen voornamelijk uit arbeidskrachten bestaan, moet worden nagegaan of de werkgever een wezenlijk deel – qua getal en deskundigheid – van het personeel dat zijn voorganger speciaal voor de uitoefening van de economische activiteit had ingezet, overneemt.( )

39. Ook moet rekening worden gehouden met de mate waarin de voor en na de overgang uitgeoefende activiteiten met elkaar overeenkomen.( )

3. Overgang krachtens overeenkomst

40. Het Hof heeft geoordeeld dat het begrip overgang krachtens overeenkomst moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de opzet en het doel van richtlijn 77/187.( ) Ter verzekering van het nuttig effect van de richtlijn, heeft het Hof dit begrip zeer ruim uitgelegd.

41. Het Hof heeft deze richtlijn in talrijke en uiteenlopende gevallen toepasbaar geacht.( ) Zo vond het Hof bijvoorbeeld noch het ontbreken van een contractuele band tussen vervreemder en verkrijger, noch het ontbreken van een eigendomsoverdracht van doorslaggevend belang voor de toepassing van richtlijn 77/187.( )

42. Zo heeft het Hof geoordeeld dat de richtlijn van toepassing is telkens wanneer in het kader van de contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en die als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van die onderneming.( )

43. Het doorslaggevende criterium om een overdracht krachtens overeenkomst vast te stellen is dus niet het bestaan van een contractuele band tussen verkrijger en vervreemder, maar een wijziging van de persoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming.

44. Vervolgens moet worden nagegaan of de overgang in kwestie beantwoordt aan de voor de toepassing van richtlijn 2001/23 vereiste voorwaarden.

B – Toepassing van de rechtspraak op het onderhavige geval

1. Het bestaan van een economische eenheid

45. Artikel 1, punt 2, van richtlijn 91/383/EEG van de Raad( ) definieert uitzendarbeidsbetrekkingen als betrekkingen tussen een uitzendbureau, zijnde de werkgever, en een werknemer, waarbij laatstgenoemde ter beschikking en onder de controle wordt gesteld van een inlenende onderneming, de klant. De driehoeksrelatie tussen werkgever, loontrekkende en klant is dus een bijzonder kenmerk van zulk een onderneming.

46. Een ander bijzonder kenmerk van een uitzendbureau is het feit dat voor zijn activiteit als dienstverlener, namelijk het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, slechts weinig werknemers in de eigen vestiging en zeer weinig onroerende activa zijn vereist.

47. Ondanks deze specifieke kenmerken, twijfel ik er niet aan dat een uitzendbureau als een economische eenheid kan worden aangemerkt.

48. Ik herinner er om te beginnen aan dat artikel 2, lid 2, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2001/23 de lidstaten verbiedt om arbeidsbetrekkingen of ‑overeenkomsten van de werkingssfeer ervan uit te sluiten op de enkele grond dat het gaat om uitzendarbeidsbetrekkingen en omdat de overgegane onderneming een uitzendbureau is.

49. Vervolgens vooronderstelt – zoals ik eerder heb uiteengezet – het bestaan van een economische eenheid de uitoefening van een economische activiteit. In casu is dat het geval, aangezien de groep die bestaat uit een deel van het administratief en een deel van het uitzendpersoneel van het uitzendbureau, arbeid verricht voor de inlenende ondernemingen tegen betaling van een bezoldiging, en dus een deel van de omzet van Mayer genereert.( )

50. Ten slotte meen ik dat de uit het administratief en het uitzendpersoneel bestaande groep binnen PPS autonoom is blijven functioneren. Deze eenheid, die vanuit Mayer is gedetacheerd, heeft zijn economische activiteit inderdaad voortgezet binnen PPS. Deze eenheid functioneerde dus zowel binnen Mayer als binnen PPS. Zij is autonoom en bestaat wel degelijk buiten Mayer om.

51. Ik ben bijgevolg van mening dat een groep die bestaat uit een deel van het administratief personeel en een deel van het uitzendpersoneel van een uitzendbureau en die een autonome economische activiteit uitoefent, een economische eenheid in de zin van een onderdeel van een vestiging vormt.

2. Het behoud van de identiteit van de economische eenheid

52. Om uit te maken of de identiteit van een economische eenheid waarvan de exploitatiemiddelen voornamelijk uit arbeidskrachten bestaan, na de overgang is behouden, moet zoals reeds gezegd volgens de rechtspraak van het Hof worden onderzocht of de werkgever een wezenlijk deel – qua getal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat vóór de overgang voor de uitoefening van de economische activiteit was ingezet.

53. In de in het hoofdgeding aan de orde zijnde zaak zijn het administratief personeel, de medewerkers van de klantenservice en de arbeiders, die specifieke taken verrichtten voor rekening van de klanten, ingezet om dezelfde activiteiten uit te oefenen voor dezelfde klanten. Bovendien blijkt uit de stukken eveneens dat alle van Mayer naar PPS overgegane arbeiders waren ingezet voor taken die bijzondere bekwaamheden vereisten, zoals kraanbestuurder of bestuurder van een vorkheftruck. Ik leid daaruit af dat deze arbeiders omwille van hun deskundigheid zijn overgedragen.

54. Het geheel van de arbeiders is dus na de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overgang blijven bestaan, aangezien het administratieve en het uitzendpersoneel hun functies hebben behouden en ook de klanten bij wie de uitzendkrachten gingen werken, dezelfde zijn gebleven.

55. Ik verbind daaraan de gevolgtrekking dat de identiteit van de economische eenheid na de overgang is behouden.

3. Overgang krachtens overeenkomst

56. Zoals eerder uiteengezet vooronderstelt een overgang krachtens overeenkomst in de zin van richtlijn 2001/23 – volgens de ruime uitlegging die het Hof aan dit begrip geeft ter verzekering van de nuttige werking van de richtlijn – een wijziging van de persoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming.

57. De gegevens van de zaak in het hoofdgeding stroken volledig met deze uitlegging, aangezien uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat PPS door de activiteit van een economische eenheid van Mayer over te nemen en de exploitatie ervan voort te zetten, verantwoordelijk is geworden voor deze economische eenheid en nieuwe arbeidsbetrekkingen is aangegaan met het administratief personeel en de arbeiders die oorspronkelijk door Mayer werden tewerkgesteld.

58. Een enge uitlegging van het begrip overgang krachtens overeenkomst zou in casu overigens tot dezelfde oplossing leiden. In de vraag die de verwijzende rechter het Hof voorlegt, geeft hij namelijk aan dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overgang „in het kader van een samenwerking tussen twee uitzendbureaus” plaatsvindt.

59. Zelfs als er redenen zouden zijn om het bestaan van een overgang krachtens overeenkomst te betwijfelen, zouden andere elementen onvermijdelijk tot dezelfde oplossing leiden.

60. Zo kan niet worden voorbijgegaan aan het feit dat de datum van de gerechtelijke vereffening van Mayer samenvalt met die van de hierboven beschreven overgang van de onderneming.

61. Het is dus niet uitgesloten dat het hier gaat om een operatie die is bedoeld om een economische activiteit van het eerder opgelopen en niet-geregelde passief te bevrijden, om ze opnieuw op rendabele wijze te exploiteren.

62. Zou de nationale rechter van oordeel zijn dat deze situatie als bedrog is te beschouwen, kan deze omstandigheid, ongeacht de rechtsconstructie die op touw is gezet om de relevante spelregels en met name richtlijn 2001/23 te omzeilen, nooit tot gevolg hebben dat de rechten van de arbeiders worden geschaad.

63. Mijns inziens is richtlijn 2001/23 dus van toepassing op een situatie waarin een groep, bestaande uit een deel van het administratief personeel en een deel van het uitzendpersoneel van een uitzendbureau, overgaat naar een ander uitzendbureau om er in dienst van dezelfde klanten vergelijkbare activiteiten te verrichten.

V – Conclusie

64. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de door het Oberste Gerichtshof gestelde vraag te beantwoorden als volgt:

„Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, is van toepassing wanneer een groep, bestaande uit een deel van het administratief personeel en een deel van het uitzendpersoneel van een uitzendbureau, overgaat naar een ander uitzendbureau om er in dienst van dezelfde klanten vergelijkbare activiteiten te verrichten.”