2.

Van meer wezenlijk belang zijn daarentegen de middelen, die de vraag betreffen, onder welke voorwaarden en in welke vorm volgens het Verdrag een ontheffing voor een overeenkomst ingetrokken kan worden. Naar mijn mening ligt hier het zwaartepunt van het geding. Volgens artikel 65, lid 2, alinea 4, trekt de Hoge Autoriteit een ontheffing in, indien zij van oordeel is, dat als gevolg van een verandering in de omstandigheden de overeenkomst, waarvoor ontheffing is verleend, niet meer aan de voorwaarden van lid 2, sub a) tot en met c), beantwoordt of dat de werkelijke gevolgen van een overeenkomst of van haar toepassing strijdig zijn met de voorwaarden, welke voor het verlenen van de ontheffing vereist zijn. Nu kan uit beschikking 15-64 opgemaakt worden, dat de daarin neergelegde intrekking ten minste subsidiair op de tekst van artikel 65 is gebaseerd, met name op de tweede van de evengenoemde mogelijkheden (dus niet op een verandering in de omstandigheden). Maar wanneer ik de Hoge Autoriteit goed begrijp, dan wil zij de intrekking in de eerste plaats daardoor rechtvaardigen, dat reeds bij het nemen van de beschikking 3-62 de voorwaarden van artikel 65, lid 2, sub a) en b), niet vervuld waren. Daarmee staat het in het bijzonder als volgt. Niet alleen in de onderhavige procedure, maar ook in zaak 67-63 heeft de Hoge Autoriteit verklaard, dat zij in werkelijkheid bij het geven van beschikking 3-62 net als bij alle voorafgaande beschikkingen niet de bedoeling heeft gehad, voor de deelneming van Sorema in de O.K.U. een formele ontheffing voor een overeenkomst volgens artikel 65, lid 2, af te geven, maar deze deelneming in strijd met de bepalingen van artikel 65 bij wijze van uitzondering voor een overgangstijd toe te laten. Daarvoor heeft zij aanvankelijk van paragraaf 12 van de overgangsovereenkomst gebruik gemaakt, volgens welke de Hoge Autoriteit in de gevallen dat zij de ontheffing, bedoeld in het tweede lid van artikel 65 van het Verdrag weigert, een redelijke termijn moet bepalen, na welks afloop de verbodsbepalingen, voorzien in hetzelfde artikel 65, van kracht worden. Daarna heeft zij, om hetzelfde doel te bereiken, zich gebaseerd op algemene, aan de gehele opzet van het Verdrag te ontlenen overwegingen. Zoals wij weten, heeft het Hof van Justitie deze constructie in de zaak 67-63 niet van belang geacht en daarvoor in de plaats een objectieve uitlegging op basis van hetgeen door het Verdrag wordt toegelaten, toegepast, met het resultaat, dat in beschikking 3-62 een ontheffing met betrekking tot een overeenkomst volgens artikel 65, lid 2, werd gezien. De Hoge Autoriteit moest derhalve aan haar beschikking een andere betekenis toegekend zien, dan zij zelf daaraan had toegedacht, met andere woorden de openbaring van haar verklaring was juridisch, volgens de uitlegging van het Hof van Justitie, niet in overeenstemming met haar werkelijke wil. Zulk een discrepantie tussen wil en verklaring wordt in civilibus met de nietigverklaring wegens dwaling achterhaald, welke een later herstel met bepaalde gevolgen in rechte toelaat. In het publiekrecht bestaat dit middel naar algemene opvatting echter niet. Hier is beslissend of een administratieve handeling objectief in overeenstemming is met de wet; de administratie is bevoegd een klaarblijkelijk niet aan dit criterium beantwoordende administratieve handeling te herroepen. a) De eerste vraag, die wij dus moeten behandelen, is deze, of het Verdrag een dusdanige intrekking van ontheffingen voor overeenkomsten, derhalve een intrekking wegens het niet-voldoen aan de benodigde vereisten bij het verlenen van die ontheffing, kent, dan wel zulks alleen toestaat in gevallen, die de wet uitdrukkelijk noemt. Zoals U wellicht weet, wordt voor het Duitse kartelrecht de overeenkomstige vraag aldus beantwoord, dat de wet een limitatieve opsomming moet geven van alle redenen voor intrekking, hetgeen een beroep op algemene grondbeginselen van het administratief recht uitsluit ( 2 ). Voor het communautaire recht lijkt mij echter zulk een argumentatie, in verband met het verschil in redactie, niet verdedigbaar. Zij zou alleen verdedigd kunnen worden, wanneer in het Verdrag volkomen duidelijk de limitatieve aard van de gevallen van intrekking te onderkennen zou zijn. Met de Hoge Autoriteit ben ik daarom van mening, dat juist de stringente regeling van de mededingingsvragen in het Verdrag medebrengt, het principe van de mededinging te verzekeren door alle middelen, derhalve ook met toepassing van algemene rechtsbeginselen met betrekking tot de intrekking van ondeugdelijke handelingen van de administratie. b) Wij zullen dus nu verder moeten nagaan, of in feite in het onderhavige geval de voorwaarden voor een intrekking van beschikking 3-62 volgens dit principe aanwezig zijn. De volgende overwegingen uit beschikking 15-64 zijn daarvoor van betekenis. De Hoge Autoriteit stelt: de deelneming van Sorema in de O.K.U. draagt niet bij tot een duidelijke verbetering van de verdeling van steenkolen (artikel 65, lid 2, sub a]); zij is, in het bijzonder voorzover het gaat om deelneming aan de beraadslagingen en aan de besluitvorming van de O.K.U. niet onmisbaar voor het bereiken van het door de kartel-overeenkomst gestelde doel; zij is van een meer beperkende aard dan voor het doel van de overeenkomst noodzakelijk is (artikel 65, lid 2, sub b]); zij betekent de discriminatie voor alle groothandelaren in steenkool, die van deelneming in de O.K.U. zijn uitgesloten wegens het niet voldoen aan de gewone voorwaarden voor toelating. Ten aanzien van punt 1 — duidelijke verbetering van de verdeling — voert verzoekster twee bezwaren aan, een formeel en een feitelijk. Wat de formele grief betreft, deze verwijt de Hoge Autoriteit een onvoldoende motivering van haar beschikking voorzover deze niet meer doet dan vaststellen dat Sorema in Zuid-Duitsland geen handelsactiviteit heeft ontplooid. Naar de mening van verzoekster had de Hoge Autoriteit alle denkbare gevolgen van de deelneming van Sorema in de O.K.U. in aanmerking moeten nemen. Deze opvatting miskent de omvang van de verplichting om te motiveren, welke niet afgemeten wordt naar de bij ene objectieve uitlegging van de tekst van het Verdrag aanwijsbare voorwaarden om op te treden, maar naar de door de Hoge Autoriteit als juist aanvaarde gedachtengang en haar gevolgtrekkingen daaruit. Aangezien het voor de Hoge Autoriteit klaarblijkelijk bij de beoordeling van de voorwaarden van letter a) van artikel 65, lid 2, uitsluitend op een handelsactiviteit in Zuid-Duitsland aankwam, kon van haar gezichtspunt uit de gegeven motivering als voldoende gezien worden, want deze bevat — en meer verlangt de rechtspraak van het Hof van Justitie niet — alle van belang zijnde rechts- en feitelijke overwegingen. De grief schending van wezenlijke vormvoorschriften moet derhalve afgewezen worden. Omtrent de feitelijke juistheid van de door de Hoge Autoriteit met betrekking tot letter a) van artikel 65, lid 2, ontwikkelde overwegingen merkt verzoekster op, dat de Hoge Autoriteit ten onrechte er van uit is gegaan, dat een verbetering van de verdeling alleen maar verwacht kon worden van een deelneming van Sorema aan de handelsactiviteit in Zuid-Duitsland. De Hoge Autoriteit zou om correct te zijn, op ieder soort werkzaamheid in het kader van de overeenkomst voor welke ontheffing was verleend, moeten letten en in het bijzonder in aanmerking moeten nemen de uitwerking daarvan op het geheel van de gemeenschappelijke markt en niet op een enkel onderdeel van deze markt. Ook in dit opzicht kan ik de opvatting van verzoekster, niet, althans niet volledig delen; volgens artikel 65, lid 2, sub a), moet de Hoge Autoriteit vóór zij overgaat tot verlening van een ontheffing voor een overeenkomst als de thans in het geding zijnde, vaststellen, of de gemeenschappelijke aankoop „tot een duidelijke verbetering van de … verdeling van bedoelde produkten” zal bijdragen. Deze formulering moet naar mijn mening verstaan worden in de zin van een in beschouwing nemen van de concrete overeenkomst tot gemeenschappelijke aankoop met het speciale doel van de afspraak, hier dus, zoals blijkt uit artikel 1 van beschikking 3-62, hetwelk naar de artikelen 1 tot en met 9 van beschikking 19-57 verwijst, de overeenkomst van een aantal ondernemingen „tot gemeenschappelijke aankoop van brandstoffen bij de kolenmijnondernemingen van de bekkens Aken, het Ruhrgebied, Saarland en Lotharingen of bij de verkoopkantoren van deze kolenmijnondernemingen, voor de wederverkoop in Zuid-Duitsland”. De verdeling van deze produkten in dit gebied moet door de kartelovereenkomst worden verbeterd, maar het komt geenszins aan op de verbetering van de verdeling van welke gelijksoortige produkten dan ook onverschillig waar in de gemeenschappelijke markt. Zoals zonder meer moet worden toegegeven, is daarmede zeer zeker nog niets gezegd over de vraag, of een verbetering van de verdeling alleen maar door handelsactiviteit in het bedoelde gebied of ook door een ander soort activiteit in het kader van de afspraak kan worden bereikt. Intussen zie ik geen aanleiding om op deze vraag in de onderhavige zaak dieper in te gaan. Verzoekster heeft immers geen aanknopingspunten verstrekt voor de conclusie, dat het enkele feit van haar binding met de O.K.U. een gunstige uitwerking op de verbetering van de verdeling als bedoeld in artikel 65 heeft, een stelling, waartegen op zijn minst een feitelijk vermoeden pleit en die daarom bewijs vraagt van degeen, die zich er op beroept. Even belangrijk voor de uitslag van het geding is het feit, dat de Hoge Autoriteit haar beslissing tot intrekking niet alleen heeft doen steunen op het ontbreken van de voorwaarden van artikel 65, lid 2, sub a), maar ook op de vaststelling, dat het enkele feit van de deelneming van Sorema in de O.K.U. in ieder geval niet onmisbaar is voor het bereiken van het doel van een betere verdeling en dat deze deelneming van een meer beperkende aard voor de mededinging is, dan voor het doel van de overeenkomst noodzakelijk is (artikel 65, lid 2, sub b]). Te dien aanzien heeft verzoekster, wanneer ik het goed zie, helemaal geen opmerkingen gemaakt en het valt ook moeilijk in te zien, dat de stelling kan worden verdedigd, dat de deelneming van Sorema in de O.K.U. op zich zelf onmisbaar is voor het bereiken van het doel van de overeenkomst met de O.K.U., zoals dit uit de beschikking 19-57 afgeleid kan worden. En daarmee is dan eigenlijk — wat de oorspronkelijke gebrekkigheid van de ontheffing 3-62 ten opzichte van Sorema betreft — reeds al het nodige gezegd. Ik wil echter desondanks nog ingaan op de schending van het verbod van discriminatie, waarop de Hoge Autoriteit zich in beschikking 15-64 aanvullend heeft beroepen en vaststellen, of de verwijten van verzoekster in dit opzicht althans gegrond zijn. Het lijkt mij dat dit niet het geval is met de stelling van verzoekster dat het verbod van discriminatie slechts in zoverre geldt, als de vrije mededinging daardoor nadelig wordt beïnvloed. De deelneming van Sorema aan de werkzaamheden van de O.K.U. zou daarentegen juist nadelen van de mededinging compenseren, zij zou een compensatie opleveren van het feit, dat de Hoge Autoriteit tot nu toe had nagelaten, voor een gelijke toegang tot de produktie te zorgen door doeltreffende maatregelen te treffen op het gebied van de openbaarmaking van transporttarieven en de niet-discriminerende toepassing daarvan. In principe verdedigt verzoekster daarmede het standpunt, dat zolang de Hoge Autoriteit of de Lid-Staten hun verplichtingen niet volledig nakomen, ook de ondernemingen in de Gemeenschap niet gebonden zijn aan de voor hen geldende bepalingen van het Verdrag. Een dergelijke „verrekening” van veronderstelde of werkelijke overtredingen van het Verdrag is echter in strijd met de beginselen, die het Hof van Justitie in zijn rechtspraak (bepaaldelijk in zaken betreffende artikel 169 van het Verdrag) heeft ontwikkeld. Verzoekster kan er derhalve niet in slagen, op deze manier het verbod van discriminatie van het Verdrag buiten toepassing te laten of te relativeren. Even onjuist komt mij de gedachtengang van verzoekster voor, dat ten aanzien van Sorema het verbod van discriminatie niet kan worden toegepast, omdat het alleen maar tegenover kopers zou gelden, terwijl Sorema geen handelsactiviteit uitoefent. Terecht merkt de Hoge Autoriteit te dien aanzien op, dat het feit dat Sorema kopers-belangen van haar leden bundelt, niet alleen beslissend was voor de toepassing van artikel 65 op haar, maar evenzeer voor de toepassing van het verbod van discriminatie. Overal waar Sorema een voordeel in de markt wordt toegekend, gaat het uiteindelijk om niets anders dan de bevoordeling van die handelaren, die in Sorema verenigd zijn en wier belangen door Sorema worden behartigd. Ook is in dit verband niet van belang de overweging van verzoekster, dat een overtreding van artikel 4 van beschikking 19-57 (en daardoor van het verbod tot discriminatie) niet aanwezig zou zijn, omdat Sorema, ondanks het gemis van de hoedanigheid van groothandelaar, vermeld in beschikking 19-57, reeds bij beschikking 31-59 tot de O.K.U. toegelaten was, hetgeen dan bewijzen zou, dat zij in het kader daarvan terecht een bijzondere plaats innam. Naar mijn mening zou uit beschikking 31-59 en andere beschikkingen voor de beoordeling van het onderhavige geval slechts dan iets kunnen worden geput, wanneer niet zou zijn aangetoond, dat de Hoge Autoriteit toentertijd de toelating van Sorema bij wijze van uitzondering, en zulks in strijd met de bepalingen van artikel 65, had toegestaan, namelijk op grond van paragraaf 12 van de Overgangsovereenkomst. Nu deze zienswijze door het arrest 67-63 is geëcarteerd en nu nog slechts de algemene regeling van artikel 65 in aanmerking komt, is een speciale behandeling van Sorema niet meer te rechtvaardigen. Ten slotte is, anders dan verzoekster meent, voor de oplossing van het onderwerpelijke vraagstuk niets te putten uit het feit, dat de leveringsvoorwaarden van de kolenmijnondernemingen of hun verkoopmaatschappijen, waarnaar in beschikking 19-57 verwezen wordt, niet gericht zijn op de afzet van steenkool in Zuid-Duitsland. De maatstaf, waarnaar de gelijke of niet-gelijke behandeling van ondernemingen in hun verhouding tot de O.K.U. gewaardeerd moet worden, wordt namelijk niet bepaald door de leveringsvoorwaarden van de steenkolenmijnondernemingen, maar alleen door de voor toetreden tot de O.K.U. geldende statutaire bepalingen. En die beogen, overeenkomstig het statutaire doel, afzet in Zuid-Duitsland. Daarmee blijkt ook gerechtvaardigd het beroep van de Hoge Autoriteit op het verbod van discriminatie van het Verdrag en de daaruit af te leiden ondeugdelijkheid van beschikking 3-62. Nu staat evenwel volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie vast, dat voor de intrekking van een handeling van de administratie die een derde bevoordeelt, het enkele bewijs van de onregelmatigheid van die handeling vanaf de oorsprong niet voldoende is. Of en zo ja in welke omvang en met welke gevolgen (ex nunc of ex tunc) de intrekking geoorloofd is, moet veeleer voor ieder geval afzonderlijk onder afweging van alle daarmede gemoeide belangen bepaald worden. Dat zijn dan in het onderhavige geval enerzijds het algemeen belang bij de handhaving van de grondbeginselen op het stuk van de mededinging en bij de inachtneming van het principe van gelijke behandeling van alle ondernemingen, die zich in vergelijkbare omstandigheden bevinden, anderzijds de ondernemersbelangen van Sorema en haar leden, dat zij niet worden teleurgesteld in hun vertrouwen dat de voor de overeenkomst verleende ontheffing gehandhaafd blijft en dat hun commerciële plannen dus niet in de war gestuurd worden. Wat dat laatste betreft, zou toch de strekking, vooral de beperking van de geldigheidsduur van vroegere beschikkingen van de Hoge Autoriteit betreffende de verhouding Sorema-O.K.U., maar ook de formulering van beschikking 3-62 een waarschuwing moeten zijn tegen een overwaardering van het vertrouwenselement. Reeds op grond van het voorbehoud van artikel 2 van beschikking 3-62 moest verzoekster tot de gevolgtrekking komen, dat de Hoge Autoriteit voor haar deelneming in beginsel een kortere termijn had gesteld dan voor de ontheffing van de O.K.U. op zichzelf. Ook is in de gronden der beschikking, in haar geheel genomen, iets te bespeuren van wat men in het burgerlijk recht „Geschäftsgrundlage” zou noemen, wanneer het niet al — in het kartelrecht — een voorwaarde voor ontheffing moet worden genoemd. Wij lezen daar, dat reeds bij het nemen van beschikking 3-62, met het oog op de nieuwe, van 1961 af geldende regelingen voor de handel in het Ruhrgebied, voor de Franse groothandelaren in steenkool geen beletsel bestond, direkt uit het Ruhrgebied kolen te betrekken en — zo moet daaraan worden toegevoegd — daardoor te voldoen aan de voorwaarden voor een regelmatige deelneming in de O.K.U. Wanneer dan toch nog — overigens tijdelijk — de deelneming van Sorema in O.K.U. werd goedgekeurd, dan gebeurde dat alleen daarom, omdat de uiteindelijke vorm van de verkoopvoorwaarden van het Ruhrgebied niet vaststond en niet te bepalen was. Er werd echter naar mijn mening juist door deze verwijzing duidelijk te verstaan gegeven, dat na de definitieve vaststelling in ongewijzigde vorm van die voorwaarden een collectieve deelneming van Sorema in de O.K.U. niet langer te rechtvaardigen viel. Zoals wij weten is de bedoelde voorwaarde in het jaar 1963 ingetreden en reeds in de zaak 67-63 heeft de Hoge Autoriteit daarop de aandacht gevestigd. Van dat tijdstip af moest verzoekster met een beëindiging van haar deelneming in de O.K.U. rekening houden, en van het bedoelde ogenblik af kan dientengevolge geen sprake meer zijn van een vertrouwensbelang dat bescherming verdient. Daarenboven heeft verzoekster de stelling van de Hoge Autoriteit niet weerlegd, dat sedertdien de Franse groothandelaren in steenkool ieder voor zichzelf inderdaad de voorwaarden vervullen om uit het Ruhrgebied te betrekken en dat het voor hen economisch mogelijk was geworden, handelsactiviteit in Zuid-Duitsland te ontplooien. Toen stond hen niets meer in de weg, aan de voorwaarden voor directe deelneming in de O.K.U. te voldoen en op die wijze de voordelen daarvan te genieten. Dit alles tezamen leidt bij de noodzakelijke afweging van belangen tot het resultaat, dat tegen een herroeping van de aanvankelijk gebrekkige ontheffing van een overeenkomst, zoals de Hoge Autoriteit die in beschikking 15-64 opgenomen heeft, geen bezwaar kan worden gemaakt.