Conclusie van advocaat-generaal Darmon van 30 mei 1989. - J. E. G. ACHTERBERG-TE RIELE EN ANDEREN TEGEN SOCIALE VERZEKERINGSBANK. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: RAAD VAN BEROEP UTRECHT - NEDERLAND. - GELIJKE BEHANDELING VAN MANNEN EN VROUWEN - SOCIALE ZEKERHEID - PERSONELE WERKINGSSFEER VAN RICHTLIJN 79/7. - GEVOEGDE ZAKEN 48/88, 106/88 EN 107/88.



Jurisprudentie 1989 bladzijde 01963



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1 . De Raad van Beroep te Utrecht en de Raad van Beroep te Groningen hebben het Hof prejudiciële vragen gesteld over de draagwijdte van de bepalingen van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid ( hierna : de richtlijn ). ( 1 )

2 . Bij de Algemene Ouderdomswet ( hierna : AOW ) van 31 mei 1956 is voor Nederlandse ingezetenen en voor niet-ingezetenen die ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting zijn onderworpen, een algemene ouderdomsverzekering ingevoerd, waarbij de pensioenrechten worden opgebouwd op basis van tijdvakken van verzekering . Wie van zijn 15e tot zijn 65e levensjaar ononderbroken verzekerd is geweest, heeft recht op het volle pensioenbedrag . Voor elk kalenderjaar dat een pensioengerechtigde niet verzekerd is geweest, wordt een korting toegepast van 2 %. Tot 1 april 1985 waren Nederlandse ingezetenen die in het buitenland arbeid verrichtten en op grond daarvan aldaar wettelijk verzekerd waren, van de AOW-verzekering uitgesloten . Voorts was een niet in loondienst werkende gehuwde vrouw tot die datum niet zelfstandig verzekerd, maar via haar echtgenoot, terwijl een gehuwde man, ook wanneer hij geen werknemer was, wel zelfstandig verzekerd was . Als gevolg daarvan werden tijdvakken gedurende welke de man niet verzekerd was geweest, bij voorbeeld wanneer hij enige tijd in het buitenland had gewerkt, afgetrokken bij de berekening van de pensioenrechten van zijn echtgenote . Wanneer daarentegen een gehuwde vrouw enige tijd in het buitenland had gewerkt, had dat geen gevolgen voor de opbouw van de pensioenrechten van haar echtgenoot, omdat hij, als werknemer of ingezetene, zelfstandig krachtens de AOW was verzekerd . Deze voor vrouwen discriminerende situatie was destijds echter niet in strijd met het gemeenschapsrecht, aangezien de richtlijn de Lid-Staten een omzettingstermijn liet van zes jaar vanaf de datum van kennisgeving . ( 2 ) Deze termijn liep op 23 december 1984 af .

3 . Bij de wet van 28 maart 1985 is de AOW gewijzigd en is het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ingevoerd . Ingevolge een Koninklijk Besluit van 26 april 1985 kunnen gehuwde vrouwen met ingang van 1 april 1985 niet langer van de AOW worden uitgesloten op grond dat hun echtgenoot niet verzekerd was . Artikel XXIV, lid 1, van de wet van 28 maart 1985 bepaalt evenwel dat de nieuwe bepalingen geen toepassing vinden met betrekking tot het recht op ouderdomspensioen over vóór 1 april 1985 gelegen tijdvakken .

4 . De beide verwijzende rechters hebben het Hof prejudiciële vragen gesteld naar aanleiding van vrijwel identieke rechtszaken betreffende drie gehuwde vrouwen .

5 . Mevrouw Achterberg, geboren in 1921, heeft tussen april 1936 en december 1945 in loondienst gewerkt . Zij nam toen ontslag en heeft daarna geen beroep meer uitgeoefend . Zij heeft zich ook niet bij het Gewestelijk Arbeidsbureau laten inschrijven als werkzoekende . Haar echtgenoot werkte van 1 juli 1974 tot 1 juli 1980, met een onderbreking van tien maanden, in België . Omdat haar echtgenoot gedurende die zes jaar niet verzekerd was, werd op het ouderdomspensioen van mevrouw Achterberg een korting van 12 % toegepast .

6 . Mevrouw Bernsen-Gustin, geboren in 1921, heeft nooit in loondienst of als zelfstandige gewerkt . Haar echtgenoot is in totaal iets meer dan een jaar in de Bondsrepubliek Duitsland in dienstbetrekking werkzaam geweest . Op het pensioen van mevrouw Bernsen werd daarom een korting van 2 % toegepast .

7 . Mevrouw Egbers-Reuvers, eveneens geboren in 1921, heeft tot 1 april 1974 gewerkt . Op die datum werd zij ontslagen, waarna zij gedurende zes maanden nog een werkloosheidsuitkering ontving . Daarna heeft zij geen werk meer gezocht . Haar echtgenoot heeft gedurende ongeveer 24 maanden in de Bondsrepubliek Duitsland beroepswerkzaamheden verricht . Op het ouderdomspensioen van mevrouw Egbers werd daarom een korting van 4 % toegepast .

8 . Met hun prejudiciële vragen willen de verwijzende rechters in de eerste plaats vernemen, of de richtlijn van toepassing is op personen die niet meer op de arbeidsmarkt zijn, vervolgens of iemand die niet onder de werkingssfeer van de richtlijn valt, er niettemin een beroep op kan doen wanneer een Lid-Staat heeft besloten de beginselen van de richtlijn in nationaal recht om te zetten zonder onderscheid te maken tussen personen die wel en personen die niet onder de gemeenschapsregeling vallen, en ten slotte of het verbod van iedere vorm van discriminatie moet gelden voor pensioenrechten die zijn ontstaan voordat de richtlijn van toepassing was . Laten wij deze problemen één voor één onderzoeken .

9 . De werkingssfeer van de richtlijn is in tweeërlei opzicht beperkt, want enerzijds bepaalt artikel 2, dat de richtlijn van toepassing is "op de beroepsbevolking - met inbegrip van zelfstandigen, van werknemers en zelfstandigen wier arbeid is onderbroken door ziekte, ongeval of onvrijwillige werkloosheid en van werkzoekenden - alsmede op gepensioneerde of invalide werknemers en zelfstandigen", en anderzijds vermeldt artikel 3 de eventualiteiten waarop de richtlijn van toepassing is, waaronder ouderdom .

10 . Hoewel ouderdomspensioenen dus onder artikel 3 van de richtlijn vallen, blijkt dat alleen degenen die werken of die geheel onvrijwillig hun beroepsactiviteiten hebben moeten beëindigen, door de gemeenschapsregeling in aanmerking worden genomen .

11 . In het huidige gemeenschapsrecht betreffende het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen is dit overigens een gebruikelijke bepaling . Artikel 119 EEG-Verdrag en richtlijn 75/117 van de Raad van 10 februari 1975 ( 3 ) hebben enkel betrekking op "werknemers ". Zoals wij zagen, vallen degenen die de arbeidsmarkt vrijwillig hebben verlaten of die nooit hebben gewerkt, niet onder artikel 2 van richtlijn 79/7 . Deze bepaling is, ten slotte, in dezelfde vorm opgenomen in artikel 3 van richtlijn 86/378 van de Raad van 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings - en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid . ( 4 )

12 . Wel heeft het Hof reeds laten blijken dat het bereid is, artikel 2 van de richtlijn ruim uit te leggen . In het arrest Drake preciseerde het, dat

"de gedachte achter deze bepaling is, dat de persoon wiens arbeid door een van de in artikel 3 bedoelde risico' s is onderbroken, tot de beroepsbevolking behoort" ( 5 ),

waaruit het afleidde, dat iemand die zijn werk enkel heeft opgegeven om zijn invalide moeder te verzorgen, moet worden geacht te behoren tot de beroepsbevolking in de zin van de richtlijn .

13 . Iemand die geen werk meer zoekt, maar thuis zijn eigen huishouden doet, kan evenwel niet worden geacht nog tot de beroepsbevolking te behoren, want om een dergelijke bezigheid gaat het niet in artikel 3 van de richtlijn .

14 . De Nederlandse regering is van mening, dat iemand die niet behoort tot de beroepsbevolking als omschreven in artikel 2 van de richtlijn, toch onder de werkingssfeer van de gemeenschapsregeling valt, wanneer hij een van de in artikel 3 bedoelde uitkeringen geniet . Deze opvatting houdt geen rekening met het feit dat de werkingssfeer van de richtlijn in dubbel opzicht is beperkt, namelijk in personeel én in materieel opzicht, en dat men aan beide gestelde voorwaarden moet voldoen, wil de gemeenschapsregeling van toepassing zijn .

15 . De moeilijkheid ontstaat in feite doordat de Nederlandse wetgeving een ouderdomspensioen toekent aan een ieder die voldoende premies heeft betaald, ongeacht de vraag of hij een beroepsactiviteit heeft uitgeoefend . Bovendien worden de premies voor degenen wier inkomen beneden de premiegrens ligt, uit de algemene middelen betaald . Eigenlijk loopt de richtlijn in zekere zin dus achter bij de Nederlandse wet, want op de richtlijn kan men zich nog steeds alleen maar beroepen wanneer men zich op de arbeidsmarkt bevindt . Het kan dan ook paradoxaal lijken dat een nationale regeling, die alle ingezetenen van een Lid-Staat een uiterst doeltreffende bescherming biedt tegen ouderdom, zich wat het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen betreft, niet kan spiegelen aan de gemeenschapswetgeving . Nochtans kan ik hier enkel maar vaststellen, dat de Nederlandse wetgeving voorloopt op het gemeenschapsrecht in zijn huidige stand .

16 . Op een ander gebied had deze moeilijkheid misschien kunnen worden opgelost . Het feit dat het ouderdomspensioen van de echtgenote van een migrerend werknemer wordt gekort omdat die werknemer enkele jaren in een andere Lid-Staat heeft gewerkt, kan inderdaad als discriminerend worden ervaren . Maar het Hof is niet gevraagd of deze wettelijke regeling, die overigens afloopt, eventueel onverenigbaar is met artikel 51 van het Verdrag .

17 . Met betrekking tot de tweede groep vragen kan ik volstaan met de opmerking, dat iemand die geen beroep kan doen op de richtlijn, dit evenmin kan doen wanneer een Lid-Staat er bij omzetting van de richtlijn in nationaal recht voor heeft gekozen, geen onderscheid te maken tussen degenen die wel en degenen die niet onder de richtlijn vallen .

18 . De oplossing die ik het Hof in overweging geef voor de eerste groep vragen, maakt het onnodig antwoord te geven op de vraag of het verbod van iedere vorm van discriminatie tussen mannen en vrouwen moet gelden voor pensioenrechten die zijn ontstaan vóórdat de richtlijn van toepassing was . Niettemin lijkt het mij nuttig om, voor het geval het Hof mijn voorstel niet zou volgen, dit probleem snel te onderzoeken .

19 . Eigenlijk is dit een tamelijk eenvoudige kwestie . In het arrest Dik en Menkutos-Demirci stelde het Hof vast,

"dat richtlijn 79/7 niet voorziet in uitzonderingen op het in artikel 4, lid 1, van de richtlijn neergelegde beginsel van gelijke behandeling, op grond waarvan oudere nationale bepalingen hun discriminerende werking zouden mogen behouden . Bijgevolg mag een Lid-Staat na 23 december 1984 geen ongelijke behandelingen laten voortduren die te wijten zijn aan de omstandigheid, dat de aan het ontstaan van het recht op uitkering verbonden voorwaarden reeds vóór die datum golden . De omstandigheid dat die ongelijke behandelingen uit overgangsbepalingen voortvloeien, leidt niet tot een andere beoordeling ." ( 6 )

Dit arrest is trouwens een bevestiging van vaste rechtspraak . ( 7 ) Anders dan de Sociale Verzekeringsbank in haar opmerkingen stelt, gaat het hier niet om het toekennen van terugwerkende kracht aan de richtlijn . Het gaat er eenvoudig om te verzekeren, dat het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen onmiddellijk in werking treedt, wat onderstelt dat eventuele nog bestaande ongelijkheden onverwijld worden opgeheven . De richtlijn zou haar nuttig effect grotendeels verliezen wanneer men ervan zou uitgaan, dat zij enkel volledig en onverkort moet worden toegepast op degenen die na 23 december 1984 vijftien jaar zijn geworden .

20 . Zo heeft ook advocaat-generaal Vilaça in zijn conclusie in de zaak Clarke beklemtoond, dat

"er in geen enkele afwijking is voorzien op grond waarvan een Lid-Staat de discriminerende gevolgen van oudere nationale bepalingen zou mogen handhaven, en is de handhaving van die gevolgen evenzeer in strijd met de richtlijn als de instandhouding van de betrokken nationale bepalingen ." ( 8 )

21 . Het heeft ook geen zin om onderscheid te maken tussen de zogenoemde "risicostelsels" en de "premiestelsels", zoals de Sociale Verzekeringsbank ter terechtzitting heeft voorgesteld . In het reeds genoemde arrest Dik en Menkutos-Demirci verwees het Hof naar "de aan het ontstaan van het recht op uitkering verbonden voorwaarden", zonder daarbij onderscheid te maken tussen sociale verzekeringen op basis van een omslagstelsel en die op basis van kapitaalvorming . De richtlijn maakt een dergelijk onderscheid trouwens evenmin .

22 . Derhalve hebben degenen die voor 23 december 1984 de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt, recht op herberekening van hun pensioenrechten in dier voege, dat zij vanaf die datum, waarop het non-discriminatiebeginsel door de Lid-Staten moet worden toegepast, een pensioen ontvangen bij de berekening waarvan geen discriminerende bepalingen meer in aanmerking zijn genomen . Zij kunnen daarentegen geen verhoging verlangen van de pensioenuitkeringen die zij vóór 23 december 1984 hebben ontvangen, want toen gold het non-discriminatiebeginsel nog niet .

23 . Ik geef het Hof mitsdien in overweging te antwoorden als volgt :

1 ) in de zaken 48/88, Achterberg, 106/88, Bernsen-Gustin, en 107/88, Egbers-Reuvers :

"Artikel 2 van richtlijn 79/7 van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, moet aldus worden uitgelegd, dat het niet van toepassing is op iemand die geen werk meer zoekt en wiens werk niet is onderbroken door een van de in artikel 3 van deze richtlijn bedoelde eventualiteiten";

2 ) in de zaken 106/88, Bernsen-Gustin, en 107/88, Egbers-Reuvers :

"Richtlijn 79/7 moet aldus worden uitgelegd, dat iemand op wie artikel 2 niet van toepassing is, zich niet op artikel 4 kan beroepen";

subsidiair,

3 ) in de zaken 48/88, Achterberg, 106/88, Bernsen-Gustin, en 107/88, Egbers-Reuvers :

"Richtlijn 79/7 moet aldus worden uitgelegd, dat de Lid-Staten voor welke periode dan ook geen ongelijkheden in stand mogen laten die van invloed zijn op de voorwaarden voor het ontstaan van het recht op ouderdomspensioenen, wanneer de desbetreffende uitkeringen vanaf 23 december 1984 zijn of zullen worden verricht ".

(*) Oorspronkelijke taal : Frans .

( 1 ) PB 1979, L 6, blz . 24 .

( 2 ) Zie arrest van 23 september 1982, zaak 275/81, Koks, Jurispr . 1982, blz . 3013 .

( 3 ) Betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers ( PB 1975, L 45, blz . 19 ).

( 4 ) PB 1986, L 225, blz . 40 .

( 5 ) Arrest van 24 juni 1986, zaak 150/85, Jurispr . 1986, blz . 1995, r.o . 22 .

( 6 ) Arrest van 8 maart 1988, zaak 80/87, Jurispr . 1988, blz . 1601, r.o . 9 .

( 7 ) Arresten van 4 december 1986, zaak 71/85, FNV, Jurispr . 1986, blz . 3855, r.o . 21 en 22; 24 maart 1987, zaak 286/85, McDermott en Cotter, Jurispr . 1987, blz . 1453, r.o . 18 en 19; en 24 juni 1987, zaak 384/85, Borrie-Clarke, Jurispr . 1987, r.o . 10 .

( 8 ) Zaak 384/85, punt 30 .