Conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 24 oktober 1991. - STRAFZAAK TEGEN X. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE BERGERAC - FRANKRIJK. - MOTORRIJTUIGEN - MISLEIDENDE RECLAME. - ZAAK C-373/90.



Jurisprudentie 1992 bladzijde I-00131



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. In een korte brief van 12 december 1990 heeft de rechter van instructie bij het Tribunal de grande instance de Bergerac het Hof een vraag gesteld over de door een parallelimporteur van auto' s gemaakte reclame.

Aanleiding voor het bij de nationale rechter aanhangige geding was een klacht wegens misleidende reclame, ingediend door de exclusieve importeur in Frankrijk van voertuigen van het merk Nissan tegen een garage te Bergerac, die reclame maakt met de slagzin: "Bij ons is uw nieuwe auto goedkoper". Daarbij gaat het om uit België ingevoerde auto' s waarmee nog niet is gereden, doch die met het oog op de invoer wel zijn geregistreerd. Uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens blijkt voorts, dat de auto' s goedkoper zijn dan bij de Franse dealers en dat zij minder accessoires hebben dan de modellen die gewoonlijk door de dealers worden verkocht.

2. Om de strekking te preciseren van de summiere vraag van de verwijzende rechter ("Is een dergelijke verkooppraktijk in overeenstemming met de thans geldende Europese regels?"), wil ik even stilstaan bij de nationale en communautaire normatieve context van het geding.

De bepaling van het Franse recht die de parallelimporteur zou hebben geschonden, is artikel 44 van wet nr. 73-1193 van 27 december 1973 over het beleid inzake handel en ambacht, ook bekend als de wet "Royer", op grond waarvan elke reclame verboden is die, in welke vorm ook onjuiste beweringen, mededelingen of voorstellingen bevat die misleidend zijn op één of meer van de volgende punten: bestaan, aard, samenstelling, hoeveelheid, procédé en datum van fabricage, eigenschappen, prijs en verkoopvoorwaarden van de goederen of diensten waarop de reclame betrekking heeft, gebruiksvoorwaarden, van het gebruik te verwachten resultaten, beweegreden of wijze van verkoop of dienstverrichting, draagwijdte van de verplichtingen van de adverteerder, identiteit, hoedanigheid of bekwaamheid van de producent, de wederverkopers, de aanbieders of de dienstverrichters.

De zojuist genoemde wet werd bij de Commissie aangemeld als maatregel ter verzekering in Frankrijk van de toepassing van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake misleidende reclame. (1) De nationale rechter moet de betrokken wet dus uitleggen en toepassen in het licht van de bewoordingen en de doelstellingen van de richtlijn.

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt immers, dat de uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de Lid-Staten om het ermee beoogde doel te verwezenlijken, alsook de verplichting krachtens artikel 5 EEG-Verdrag om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren, voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de Lid-Staten geldt, en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties. Hieruit volgt, dat de nationale rechter bij de toepassing van het nationale recht, ongeacht of het daarbij gaat om bepalingen die dateren van eerdere dan wel latere datum dan de richtlijn, dat recht zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, ten einde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 189, derde alinea, EEG-Verdrag te voldoen. (2)

3. Blijkens de considerans ervan streeft de richtlijn tegelijkertijd twee doelstellingen na: in de eerste plaats een toereikende bescherming van de consument door de vaststelling van objectieve minimumcriteria aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of reclame misleidend is; in de tweede plaats verzekering van het vrije verkeer van goederen en diensten door het voeren van reclamecampagnes in verschillende Lid-Staten te bevorderen.

Het Hof heeft verklaard, dat een nationale wettelijke regeling die bepaalde vormen van reclame of bepaalde methoden van verkoopbevordering beperkt of verbiedt, ook zonder rechtstreeks voorwaarden aan het handelsverkeer te stellen, de omvang hiervan kan beperken door de verhandelingsmogelijkheden ongunstig te beïnvloeden. (3)

Het begrip misleidende reclame wordt omschreven in de artikelen 2 en 3 van de richtlijn. Volgens artikel 2, lid 2, is onder "misleidende reclame" te verstaan elke vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen haar opmaak, de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden, of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen. Er zij op gewezen, dat zoals ook duidelijk blijkt uit de tekst van de regel, de twee voorwaarden voor misleidende reclame, te weten misleiding en de beïnvloeding van het economisch gedrag van de consument, cumulatief zijn.

Artikel 3 bevat een illustratieve opsomming van elementen en kenmerken waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de vraag of reclame misleidend is.

Artikel 7 ten slotte bepaalt, dat de richtlijn de Lid-Staten niet belet voorschriften te handhaven of aan te nemen met het oog op een verdergaande bescherming van de consument, van de personen die een commerciële, industriële, ambachtelijke of beroepsactiviteit uitoefenen, en van het publiek in het algemeen.

4. Alvorens de strekking van de hierboven genoemde regels te onderzoeken in de context van de aan het Hof voorgelegde zaak, wil ik erop wijzen, dat het eventuele verbod van de betrokken reclame in de praktijk vooral de parallelimporteurs kan treffen, doordat hun wordt belet aangepaste reclame voor hun produkt te maken. In de eerste plaats is het vooral voor parallelimporteurs van belang te vermelden dat de auto' s nieuw zijn, wat in het bijzonder geldt voor diegenen onder hen die auto' s verkopen die al in een ander land van de Gemeenschap zijn geregistreerd. Beklemtoond moet worden, dat gelijk de Commissie ter terechtzitting heeft bevestigd, de in het land van de parallelimport nog noodzakelijke gelijkvormigheidscontrole sneller en goedkoper verloopt wanneer de auto al in een ander land van de Gemeenschap is geregistreerd. In de tweede plaats is de lagere prijs kenmerkend voor de activiteit van de parallelimporteur, die uiteraard koopt in een land waar de prijzen, bij een gelijk aantal accessoires, lager zijn dan in het land van invoer. Parallelimport vindt in dit verschijnsel zijn oorsprong en commercieel gezien zijn enige rechtvaardiging.

5. Ook moet worden beklemtoond, dat het gemeenschapsrecht de parallelimport van produkten in het algemeen en van auto' s in het bijzonder een specifieke bescherming verleent.

Artikel 10 van verordening (EEG) nr. 123/85 van de Commissie van 12 december 1984 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen (4), bepaalt, dat de Commissie de krachtens de verordening geldende vrijstelling voor het selectieve distributiestelsel kan intrekken wanneer eindgebruikers of andere van het distributienet deel uitmakende ondernemingen bij voortduring of systematisch door de fabrikant of een van het distributienet deel uitmakende onderneming worden bemoeilijkt binnen de gemeenschappelijke markt contract- of daarmee overeenstemmende produkten te betrekken en daarvoor klantenservice te verkrijgen.

In de mededeling van de Commissie met betrekking tot verordening nr. 123/85 (5) zijn een aantal voorbeelden van misbruik opleverende belemmeringen gegeven. Deze kunnen met name bestaan in de weigering van dealers om garantiewerkzaamheden uit te voeren aan auto' s die zij niet hebben verkocht en die uit andere Lid-Staten zijn ingevoerd, in de weigering van fabrikanten of importeurs om hun medewerking te verlenen bij de registratie van auto' s die door Europese eindgebruikers uit andere Lid-Staten zijn ingevoerd, en in abnormaal lange levertijden.

6. Dit beleid is later bevestigd door de mededeling van de Commissie inzake de keurings- en inschrijvingsprocedures voor reeds eerder in een Lid-Staat ingeschreven voertuigen (6), alsmede door de rechtspraak van het Hof die ertoe strekt, de administratieve belemmeringen voor de registratie in een andere staat dan die waarin de auto is gekocht, te beperken, de consumenten naar behoren te beschermen tegen de pogingen van fabrikanten of dealers om de afgifte van een gelijkvormigheidsattest te belemmeren, en de eindgebruiker een behoorlijke service te garanderen.

Reeds in het arrest General Motors (7) verklaarde het Hof, dat de delegatie door een Lid-Staat (in de vorm van wettelijke exclusiviteit) van de overheidstaak bestaande in de gelijkvormigheidscontrole van voertuigen met het oog op het in het verkeer brengen ervan - een delegatie aan de constructeur of zijn mandataris, aangewezen door de overheid -, in samenhang met de vrijheid van de mandataris om vrijelijk de prijs voor zijn verrichting te bepalen, tot het ontstaan van een machtspositie leidt. Het misbruik van deze positie kan met name bestaan in het toepassen van een overdreven hoge prijs in verhouding tot de economische waarde van de verrichte prestatie, waardoor parallelimport wordt afgeremd, doordat dit een mogelijk gunstiger prijsniveau in andere verkoopgebieden in de Gemeenschap neutraliseert of leidt tot onbillijke transacties in de zin van artikel 86, tweede alinea, sub a, EEG-Verdrag.

In de zaak ETA (8), betreffende de invoer van horloges, verklaarde het Hof bovendien in algemene bewoordingen, dat een regeling waarbij de leverancier de garantie uitsluitend verleent aan de afnemers van zijn alleenverkoper, deze en zijn wederverkopers in een bevoorrechte positie plaatst ten opzichte van de parallelimporteurs en -distributeurs en derhalve moet worden geacht tot doel of tot gevolg te hebben, dat de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag wordt beperkt.

In de zaak Gofette en Gilliard (9) heeft het Hof opnieuw verklaard, dat de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag aldus moeten worden uitgelegd, dat de invoering in een Lid-Staat van een stelsel voor de goedkeuring van voertuigen die zijn ingevoerd uit een andere Lid -Staat, waar zij al waren goedgekeurd of toegelaten, enkel strookt met het Verdrag indien: a) de controleprocedure niet met onredelijke kosten of onredelijk tijdverlies gepaard gaat en de overheid er zorg voor draagt, dat deze voorwaarden ten volle worden nageleefd wanneer de fabrikant of zijn vertegenwoordigers met de noodzakelijke controles worden belast; b) het de importeur vrijstaat om, in plaats van de controle, documenten uit de uitvoerende Lid-Staat over te leggen voor zover deze documenten de noodzakelijke gegevens op basis van reeds verrichte controles bevatten.

Uit het arrest van 17 juni 1987 (10) ten slotte volgt, dat de verzwaring door een Lid-Staat van de administratieve eisen inzake de overlegging van documenten bij de parallelinvoer van voertuigen uit andere Lid-Staten, een schending van artikel 30 EEG-Verdrag vormt.

7. Dit is dus de context waarin de wettigheid en de gegrondheid moeten worden getoetst van het verbod van reclame waarin van door parallelimporteurs verkochte auto' s wordt gezegd dat zij nieuw en goedkoper zijn.

Wat het eerste aspect betreft, wil ik meteen duidelijk maken, dat er mijns inziens geen sprake is van misleidende reclame, wanneer een auto die reeds geregistreerd is, doch nooit heeft gereden, als nieuw wordt aangeprezen. Registratie maakt immers van een nieuwe auto geen gebruikte auto, doch houdt enkel in, dat er een kentekenbewijs is afgegeven. Als gebruikt is daarentegen wel te beschouwen een auto die op de weg heeft gereden, ook al heeft hij slechts een gering aantal kilometers op te teller.

In de tweede plaats kan een dergelijke reclame, gezien de bijzondere kenmerken van de automarkt, in geen geval het gedrag van de consumenten beïnvloeden in de zin van artikel 2 van de richtlijn. Gewoonlijk geeft de consument die zich tot een parallelimporteur wendt, deze een bijzondere schriftelijke volmacht voor de aankoop van het voertuig (11), en is hij er zich dus volledig van bewust, dat hij gebruik maakt van een bijzonder verkoopcircuit met specifieke kenmerken. Daar komt nog bij dat, anders dan bij andere goederen, de aan- en verkoop van auto' s gewoonlijk gepaard gaat met enig onderhandelen om de kenmerken van het produkt nauwkeurig vast te stellen.

8. Men bedenke, dat reclame maken voor een produkt door de kwaliteiten ervan aan te prijzen, niet hetzelfde is als het verdoezelen van de specifieke kenmerken op het moment van de transactie.

Is men van mening, dat het feit dat de auto reeds geregistreerd is geweest, voor de consument essentiële informatie is, dan kan zijn bescherming gewaarborgd worden door de toepassing van de gemeenschappelijke regels die in elk land het goede verloop van de handelstransacties verzekeren, en door het nemen van maatregelen tegen een verkoper die de consument, op het moment van de aankoop, niet op de hoogte stelt van dit kenmerk van de auto. Dit geldt overigens ongeacht de reclame die gemaakt is om de verkoop van het produkt te bevorderen. (12)

9. Deze overwegingen gelden goeddeels ook voor het andere aspect van de reclame, betreffende de prijs van het produkt waarvoor wordt geadverteerd.

Het komt mij voor dat, in algemene zin gesproken, de parallel geïmporteerde auto als regel niet goedkoper is omdat hij minder accessoires heeft, doch wel omdat hij, zoals reeds gezegd, in het land van herkomst goedkoper is. Dit neemt vanzelfsprekend niet weg, dat de auto in sommige gevallen goedkoper en minder volledig uitgerust kan zijn, hetgeen in casu het geval lijkt te zijn. Maar zelfs in dit laatste geval kan mijns inziens niet zomaar van misleidende reclame worden gesproken.

Om uit te maken of reclame werkelijk het economisch gedrag van de doelgroep kan beïnvloeden, moet rekening worden gehouden met het feit dat de automarkt wordt gekenmerkt door een zekere prijstransparantie en dat de gemiddelde consument - die niet noodzakelijk ieder inzicht mist - geneigd is, alvorens een aanzienlijk bedrag uit te geven, een serieuze prijsvergelijking te maken door zich bij de verkopers, soms zeer gedetailleerd, te laten informeren over de accessoires waarmee het voertuig is uitgerust. Ik wil in dit verband herinneren aan de oude zegswijze vigilantibus non dormientibus iura succurrunt.

Ik bedoel hiermee, dat wij onze aandacht in dit geval moeten verplaatsen van het moment van de reclame naar dat van de transactie, in die zin dat het mij niet juist lijkt om uit de altijd mogelijke oneerlijkheid van een transactie, waartegen als zodanig beroep in rechte openstaat, het misleidende karakter van een reclamevorm af te leiden.

10. Wat ten slotte de overweging betreft, dat artikel 7 van de richtlijn de Lid-Staten de mogelijkheid laat voorschriften vast te stellen die de consumenten een verdergaande bescherming bieden, beperk ik mij ertoe op te merken, dat het in casu niet gaat om specifieke maatregelen ter verzekering van deze bescherming, maar om de uitlegging van de algemene definities van de richtlijn, en dat de bedoelde regel geenszins tot gevolg kan hebben, dat maatregelen worden gerechtvaardigd die in het bijzonder de reclame van parallelimporteurs van auto' s in de weg staan, wanneer de consument, zoals in het onderhavige geval, ook kan worden beschermd door middel van maatregelen die minder problemen opleveren voor de verkoop van de betrokken produkten.

11. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de verwijzende rechter te beantwoorden als volgt:

"Richtlijn 84/450/EEG, in het licht waarvan de nationale bepalingen ter uitvoering van die richtlijn moeten worden toegepast, moet aldus worden uitgelegd, dat voertuigen waarmee nooit is gereden, maar die met het oog op de invoer zijn geregistreerd en verkocht worden tegen een lagere prijs dan door de in de betrokken Lid-Staat gevestigde dealers worden berekend, in de reclame als nieuw en goedkoper mogen worden aangeprezen, zelfs indien zij minder accessoires hebben dan de normaal door die dealers verkochte modellen."

(*) Oorspronkelijke taal: Italiaans.

(1) PB 1984, L 250, blz. 17.

(2) Arrest van 13 november 1990, zaak C-106/89, Marleasing, Jurispr. 1990, blz. I-4135, r.o. 8.

(3) Arresten van 7 maart 1990, zaak C-362/88, GB-INNO-BM, Jurispr. 1990, blz. I-667, r.o. 7, en 15 december 1982, zaak 286/81, Oosthoek, Jurispr. 1982, blz. 4575, r.o. 15.

(4) PB 1985, L 15, blz. 16.

(5) PB 1985, C 17, blz. 4.

(6) PB 1988, C 281, blz. 9.

(7) Arrest van 13 november 1975, zaak 26/75, Jurispr. 1975, blz. 1367, r.o. 7, 8, 9 en 12.

(8) Arrest van 10 december 1985, zaak 31/85, Jurispr. 1985, blz. 3933, r.o. 14.

(9) Arrest van 11 juni 1987, zaak 406/85, Jurispr. 1987, blz. 2525, r.o. 12.

(10) Zaak 154/85, Commissie/Italië, Jurispr. 1987, blz. 2717, r.o. 12 en 14.

(11) Als gevolg van verordening (EEG) nr. 123/85, reeds aangehaald, die de producenten verplicht de dealers toe te staan ten minste aan gevolmachtigden van de eindgebruiker te verkopen.

(12) Zo gezien kan ik niet instemmen met de naar mijn mening wat al te stellige uitspraak in een recent arrest van de Franse Cour de cassation van 19 april 1989, volgens welke een auto uitsluitend als nieuw kan worden aangemerkt wanneer daarvoor nog geen kentekenbewijs is afgegeven, terwijl ik mij wel bij de zienswijze van deze rechterlijke instantie kan aansluiten waar zij de uitspraak van de appelrechter, die de verkoper had vrijgesproken, vernietigde, op grond dat laatstgenoemde de koper niet had verteld dat de auto reeds geregistreerd was geweest.