CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. POIARES MADURO

van 8 september 2005 1( )

Gevoegde zaken C‑226/04 en C‑228/04

La Cascina Soc. coop. arl,

Zilch Srl

tegen

Ministero della Difesa en Ministero dell’Economia e delle Finanze,

Pedus Service,

Cooperativa Italiana di Ristorazione Soc. coop. arl (CIR),

Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL)

en

Consorzio G.f.M.

tegen

Ministero della Difesa,

La Cascina Soc. coop. arl

[verzoek van het Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italië) om een prejudiciële beslissing]

„Overheidsopdrachten – Procedure voor plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening – Voorwaarden voor uitsluiting van dienstverlener – Artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50/EEG – Niet-nakoming van verplichtingen ter zake van betaling van socialezekerheidsbijdragen en belastingen”

1. Bij twee beslissingen van 22 april 2004 heeft het Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italië) het Hof vragen voorgelegd met betrekking tot de uitlegging van artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), dat het mogelijk maakt dienstverleners die niet aan hun verplichtingen hebben voldaan ten aanzien van de betaling van socialezekerheidsbijdragen en belastingen, van deelneming aan een opdracht uit te sluiten. Aangezien de in beide verwijzingsbeslissingen gestelde vragen identiek zijn, werden deze bij beschikking van de president van het Hof van 30 juni 2004 gevoegd.

I – Feiten, rechtskader en prejudiciële vragen

2. La Cascina Soc. coop. arl. (hierna: „La Cascina”) en Zilch Srl (hierna: „Zilch”), in het kader van tijdelijke verenigingen van ondernemingen, en Consorzio G.f.M., die alle in Italië zijn gevestigd, hebben deelgenomen aan een versnelde niet-openbare aanbestedingsprocedure voor de gunning van de opdracht voor cateringdiensten voor over het Italiaanse grondgebied verspreide organen en afdelingen van het ministerie van Defensie, die door dit ministerie met instemming van het ministerie van Economische Zaken en Financiën was georganiseerd. De aanbesteding, die in zestien percelen is onderverdeeld, werd in december 2002 gepubliceerd. De uiterste datum voor ontvangst van de aanvragen tot deelneming was vastgesteld op 15 januari 2003 en die voor ontvangst van de offertes op 3 maart 2003.

3. Bij beslissing van 4 december 2003 heeft de aanbestedende dienst La Cascina, Zilch en G.f.M van de aanbestedingsprocedure uitgesloten. Wat zaak C‑226/04 betreft, was de leidende vennootschap van de tijdelijke vereniging van ondernemingen die aan de procedure hebben deelgenomen, La Cascina, de verplichtingen niet nagekomen ter zake van de betaling van de socialezekerheidsbijdragen voor werknemers voor het tijdvak van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002. Een andere vennootschap van het verband, Zilch, werd bij dezelfde beslissing uitgesloten, daar zij haar belastingen over verschillende tijdvakken tussen 1997 en 2001 niet had betaald. Wat zaak C‑228/04 betreft, zou G.f.M. onregelmatigheden hebben begaan met betrekking tot haar verplichtingen jegens het Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (Nationaal Instituut voor arbeidsongevallenverzekering; hierna „INAIL”).

4. De beslissing tot uitsluiting werd vastgesteld krachtens artikel 12, sub d en e, van decreto legislativo nr. 157 van 17 maart 1995, zoals vervangen bij artikel 10 van decreto legislativo nr. 65 van 25 februari 2000( ), dat luidt als volgt: „van deelneming aan een opdracht worden uitgesloten de gegadigden die niet de verplichtingen zijn nagekomen [„non sono in regola con gli obblighi”] ter zake van de betaling van de socialezekerheidsbijdragen voor werknemers overeenkomstig de Italiaanse wetgeving of de wetgeving van de staat waarin zij zijn gevestigd; die niet de verplichtingen zijn nagekomen [„non sono in regola con gli obblighi”] ter zake van de betaling van de belastingen, overeenkomstig de Italiaanse wetgeving of de wetgeving van de staat waarin zij zijn gevestigd”.

5. Zowel La Cascina en Zilch als G.f.M. hebben bij het Tribunale amministrativo regionale del Lazio de nietigverklaring van de beslissing tot uitsluiting van 4 december 2003 gevorderd. La Cascina en G.f.M. hebben onder meer betoogd dat zij slechts te laat waren en de litigieuze betaling a posteriori hadden verricht. Zilch heeft de aan de beoordelingscommissie gerichte mededeling van het Ufficio centrale fiscale betwist en een door het Ufficio periferico di Messina afgegeven getuigschrift overgelegd, waaruit blijkt dat Zilch op 1 januari 2003 de door haar verschuldigde belastingen had betaald. Laatstgenoemde heeft er eveneens op gewezen dat zij had verzocht om de toepassing van een wet die voorziet in de regularisatie van belastingschulden en dat het haar was toegestaan gespreide betalingen te verrichten.

6. Voor de nationale rechter heeft de aanbestedende dienst evenwel betoogd dat de regularisatie a posteriori niet betekende dat de verzoekende ondernemingen bij het verstrijken van de termijn voor indiening van de aanvraag tot deelneming aan de aanbestedingsprocedure, op 15 januari 2003, hun verplichtingen waren nagekomen.

7. De nationale rechterlijke instantie waaraan het geschil werd voorgelegd, heeft vastgesteld dat artikel 12, sub d en e, van decreto legislativo nr. 157/1995 de omzetting in Italiaans recht is van artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50. Krachtens dit laatste artikel „[kan] [v]an deelneming aan een opdracht [...] worden uitgesloten iedere dienstverlener: [...] e) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialeverzekeringsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst; f) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land van de aanbestedende dienst; [...] Indien de aanbestedende dienst van de dienstverlener het bewijs verlangt dat hij niet in een van de sub a, b, c, e of f genoemde omstandigheden verkeert, aanvaardt deze dienst als voldoende bewijs: [...] voor e of f, een door een bevoegde instantie van de betrokken lidstaat verstrekt getuigschrift.”

8. Daar zij bij verschillende Italiaanse rechterlijke instanties uiteenlopende uitleggingen vaststelde in de uitspraken met betrekking tot artikel 12 van decreto legislativo nr. 157/1995, en van mening was dat dit decreto legislativo moest worden uitgelegd in het licht van richtlijn 92/50, heeft de Italiaanse rechter de behandeling van de zaken geschorst en aan het Hof de volgende vragen voorgelegd:

„1) Moet de betrokken richtlijn, inzonderheid wat de hiervóór genoemde bepalingen daarvan betreft, aldus worden uitgelegd dat waar de gemeenschapswetgever de uitdrukkingen ‚die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialeverzekeringsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst’ of ‚die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land van de aanbestedende dienst’ gebruikt, hij daarmee uitsluitend doelt op de omstandigheid dat de inschrijver op de datum van het verstrijken van de termijn voor de indiening van aanvragen tot deelneming aan een openbare aanbesteding (of hoe dan ook vóór de gunning van de opdracht [...]) aan bedoelde verplichtingen heeft voldaan door volledige en tijdige betaling?

2) Moet bijgevolg de Italiaanse uitvoeringsbepaling (artikel 12, sub d en e, van decreto legislativo nr. 157 van 17 maart 1995), die anders dan de hiervóór genoemde Europese rechtsregel toestaat dat van deelneming aan een opdracht worden uitgesloten de inschrijvers die ‚niet de verplichtingen zijn nagekomen [„non sono in regola con gli obblighi”] ter zake van de betaling van de socialezekerheidsbijdragen voor werknemers overeenkomstig de Italiaanse wetgeving of de wetgeving van de staat waar zij zijn gevestigd’ of ‚die niet de verplichtingen zijn nagekomen [„non sono in regola con gli obblighi”] ter zake van de betaling van de belastingen overeenkomstig de Italiaanse wetgeving of de wetgeving van de staat waarin zij zijn gevestigd’, noodzakelijkerwijze uitsluitend worden uitgelegd op basis van de niet-nakoming van die verplichtingen, hetgeen kan worden vastgesteld op het hiervóór vermelde tijdstip (verstrijken van de termijn voor de indiening van aanvragen tot deelneming, of het moment dat onmiddellijk voorafgaat aan de, zelfs voorlopige, gunning van de opdracht), waarbij een latere ‚regularisatie’ van de toestand niet ter zake doet?

3) Of kan daarentegen (voorzover tegen de achtergrond van hetgeen hiervóór in punt 2 is gesteld, de nationale rechtsregel wordt geacht niet aan te sluiten bij de ratio en de doelstelling van de Europese rechtsregel) ervan worden uitgegaan dat de nationale wetgever in het licht van de verplichtingen die op hem rusten bij de omzetting van de in de bedoelde richtlijn vervatte gemeenschapsregeling, ook mag toestaan dat aan de aanbesteding inschrijvers deelnemen die niet ‚in regola’ zijn met de verplichtingen op het moment van het verstrijken van de termijn voor deelneming aan de aanbesteding, maar die niettemin bewijzen dat zij hun toestand kunnen regulariseren (en daarvoor positieve acties hebben ondernomen) vóór de gunning?

4) Wanneer de uitlegging als vermeld in punt 3 toepasbaar lijkt en daarmee rechtsregels mogen worden ingevoerd die soepeler zijn dan het strikte begrip ‚voldoening’ dat de gemeenschapswetgever heeft gehanteerd, zijn die rechtsregels dan niet in strijd met fundamentele gemeenschapsrechtelijke beginselen als de gelijke behandeling van alle rechtssubjecten van de Unie of – enkel met betrekking tot openbare aanbestedingen – gelijke voorwaarden voor alle rechtssubjecten die hebben verzocht aan de aanbesteding deel te mogen nemen?”

9. La Cascina, Zilch, de Oostenrijkse regering en de Italiaanse regering, alsook de Commissie van de Europese Gemeenschappen hebben bij het Hof schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting, die plaatsvond op 30 juni 2005, hebben La Cascina, Zilch, G.f.M., Pedus Service, de Italiaanse regering en de Commissie hun standpunt uiteengezet.

10. Vooraf zij eraan herinnerd dat het Hof zich in het kader van artikel 234 EG niet kan uitspreken over de uitlegging van nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of over de verenigbaarheid daarvan met het gemeenschapsrecht.( ) De vragen van de verwijzende rechterlijke instantie dienen dan ook te worden geherformuleerd. De aangereikte antwoorden zullen de verwijzende rechter in staat stellen de nationale omzettingsbepaling conform artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50 uit te leggen. Immers, „het vereiste van een richtlijnconforme uitlegging van nationaal recht is inherent aan het systeem van het [EG-]Verdrag aangezien het de nationale rechter in staat stelt binnen het kader van zijn bevoegdheden de volle werking van het gemeenschapsrecht te verzekeren bij de beslechting van het bij hem aanhangige geding”.( ) Hoewel – zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft benadrukt – de specifieke modaliteiten voor uitsluiting van potentiële gegadigden in het nationale recht moeten worden vastgesteld( ), vloeit hier in het onderhavige geval toch uit voort dat de nationale rechterlijke instantie een uitlegging van artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50 moet worden aangereikt.

11. De eerste en de vierde vraag hebben kennelijk betrekking op de aan de nationale wetgever bij de omzetting van artikel 29 van richtlijn 92/50 gelaten beoordelingsmarge. Meer in het bijzonder stelt de eerste vraag twee onderscheiden uitleggingskwesties aan de orde. Enerzijds vraagt de nationale rechter naar de gevolgen van het door hem opgemerkte lexicale verschil tussen de tekst van de richtlijn en de omzetting ervan in nationaal recht. Anderzijds stelt hij de vraag aan de orde of de richtlijn een volledige en tijdige betaling vereist met betrekking tot de in artikel 29, eerste alinea, sub e en f, ervan neergelegde verplichtingen. De beginselen van communautair recht die in de vierde vraag van de verwijzende rechter worden genoemd, zullen dienstig zijn om deze twee kwesties te beantwoorden. Met zijn tweede en derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen tot op welk tijdstip een aan een aanbestedingsprocedure deelnemende onderneming kan aantonen dat zij aan haar verplichtingen ten aanzien van de betaling van belastingen en socialezekerheidsbijdragen heeft voldaan. Ik bespreek achtereenvolgens de strekking van het naar voren gebrachte lexicale verschil, de uitlegging die aan het begrip „aan zijn verplichtingen voldoen” moet worden gegeven, en vervolgens de vraag tot op welk tijdstip een onderneming hiervan het bewijs mag leveren.

II – Analyse

A – De strekking van het lexicale verschil tussen artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50 en de Italiaanse regeling

12. De verwijzende rechterlijke instantie heeft een lexicaal verschil vastgesteld tussen de door richtlijn 92/50 gebruikte uitdrukking, die betrekking heeft op elke onderneming die „niet aan [haar] verplichtingen heeft voldaan” ten aanzien van de betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen, en de door het nationale recht gebruikte uitdrukking, die spreekt van ondernemingen die niet „in regola” zijn met die verplichtingen. Volgens deze rechter is de plicht om „in regola” te zijn ruimer dan de plicht om aan zijn verplichtingen te voldoen. In het bijzonder verwijst deze rechter naar de mogelijkheid dat een onderneming door de belastingsautoriteiten een regularisatie wordt toegestaan, wat retroactieve gevolgen zou kunnen hebben.

13. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat artikel 29 van richtlijn 92/50 de lidstaten de mogelijkheid biedt om in de hierin opgesomde uitsluitingsgronden te voorzien. Evenwel zijn de lidstaten niet verplicht dergelijke kwalitatieve selectiecriteria vast te stellen.( ) De Italiaanse Republiek heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt door in haar nationale wettelijke regeling te bepalen dat ondernemingen die niet „in regola” zijn met de verplichtingen ter zake van de betaling van socialezekerheidsbijdragen en belastingen, worden uitgesloten van deelneming aan overheidsopdrachten.

14. In de tweede plaats lijkt het door de verwijzende rechter vastgestelde lexicale verschil tussen de nationale bepaling en de communautaire tekst niet veelbetekenend, ofschoon hij zijn argumentatie hierop concentreert. Een richtlijn stelt immers per definitie de te bereiken resultaten vast, terwijl aan de lidstaten de vrijheid wordt gelaten om de hiervoor passende middelen te kiezen, zoals artikel 249 EG bepaalt. Bovendien bestaat er geen enkel verschil in strekking tussen de uitdrukkingen „in regola” zijn met wettelijke verplichtingen en „niet hebben voldaan” aan die verplichtingen, die – zoals de Italiaanse regering terecht in haar schriftelijke opmerkingen naar voren brengt – zonder onderscheid worden gebruikt in de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten, of het nu in de Italiaanse versie is of in andere taalversies.( )

15. Op de eerste vraag, zoals geherformuleerd, moet dan ook worden geantwoord dat de uitdrukking „aan zijn verplichtingen voldoen” in richtlijn 92/50 aldus kan worden uitgelegd dat deze betekent „in regola” zijn met zijn verplichtingen, zoals de Italiaanse omzettingsbepaling luidt, aangezien beide uitdrukkingen dezelfde betekenis hebben.

B – Het begrip „aan zijn verplichtingen voldoen” in de zin van artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50

16. De verwijzende rechter werpt drie uitleggingvragen op die in onderling verband staan: ten eerste de gevolgen van een betalingsachterstand, ten tweede de gevolgen van een door de administratie toegestane spreiding van betaling, en ten derde de gevolgen van de instelling van een administratief beroep of beroep in rechte ter betwisting van het bestaan of het bedrag van een betalingsverplichting.

1. De gevolgen van een betalingsachterstand

17. De nationale rechter vraagt zich ten eerste af of artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd dat het een „volledige en tijdige betaling” vereist met betrekking tot de verplichtingen die het vermeldt.

18. La Cascina betoogt dienaangaande dat louter een betalingsachterstand niet tot uitsluiting kan leiden. Op dit punt brengt zij twee argumenten naar voren. Enerzijds is zij van mening dat de in artikel 29 van richtlijn 92/50 neergelegde betalingsverplichting niet de daadwerkelijke betaling beoogt, maar veeleer het geheel van voorbereidende handelingen met het oog op het vervullen van de betalingsverplichting. Een uitlegging die zo duidelijk in strijd is met de letter en de geest van de uit te leggen bepaling moet worden afgewezen.

19. Het tweede argument van La Cascina weegt zwaarder. Volgens haar is het vanuit systematisch oogpunt, dat wil zeggen wanneer de verschillende in artikel 29 van richtlijn 92/50 opgesomde uitsluitingsgronden worden vergeleken, absurd om een onderneming met zware schuldenlast tot deelneming aan een opdracht toe te laten, voorzover die niet in staat van faillissement, vereffening, surséance van betaling of akkoord verkeert (artikel 29, eerste alinea, sub a en b, van deze richtlijn), terwijl een onderneming met lichte schuldenlast van deelneming aan die opdracht wordt uitgesloten met het argument dat zij haar verplichtingen inzake betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen niet op tijd heeft vervuld. Hieruit leidt La Cascina af dat een betalingsachterstand, die moet worden onderscheiden van niet-betaling, niet kan leiden tot een uitsluiting krachtens artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50.

20. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat, ofschoon een systematische uitlegging het Hof vaak in staat stelt de betekenis van een bepaling te verduidelijken, de door La Cascina voorgestelde uitlegging in strijd is met de bewoordingen van voormeld artikel.

21. Vervolgens is het door La Cascina verdedigde standpunt dat met de jegens de staat of andere overheidsinstanties verschuldigde belastingen en socialezekerheidsbijdragen alsmede met schulden jegens andere schuldeisers in hun geheel rekening moet worden gehouden om de kredietwaardigheid van een inschrijver vast te stellen, onjuist, aangezien dit veronderstelt dat beide categorieën schulden van dezelfde aard zijn, wat niet het geval is.

22. Ten slotte treft de argumentatie van La Cascina geen doel, aangezien deze is gebaseerd op een onjuiste beoordeling van de doelstellingen die door de kwalitatieve selectiecriteria in het systeem van richtlijn 92/50 worden nagestreefd. Dienaangaande heeft het Hof in het arrest Holst Italia( ) reeds geoordeeld dat „[d]e in hoofdstuk 2 van titel VI van richtlijn 92/50 bepaalde kwalitatieve selectiecriteria [...] enkel tot doel [hebben], regels voor een objectieve beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers vast te leggen”. De geschiktheid van de ondernemers hangt echter niet uitsluitend af van hun kredietwaardigheid. De in het kader van de kwalitatieve selectie toepasselijke criteria omvatten namelijk criteria met betrekking tot de persoonlijke situatie van de inschrijver, zijn financiële en economische geschiktheid of ook zijn knowhow, zijn efficiëntie, zijn ervaring en zijn betrouwbaarheid. Zoals de Italiaanse regering terecht opmerkt, bestaat het door artikel 29 van richtlijn 92/50 nagestreefde doel er juist in de betrouwbaarheid van de kandidaten te verzekeren.( )

23. Meer in het bijzonder spoort dit artikel 29, eerste alinea, sub e en f, de ondernemingen aan hun belastingen en socialezekerheidsbijdragen te betalen. Tegelijkertijd maakt deze bepaling het de aanbestedende dienst mogelijk winstgevende overheidsopdrachten uitsluitend toe te kennen aan ondernemingen die tevoren deze verschillende heffingen hebben betaald, teneinde de belangen van de staat als belastingontvanger te beschermen.

24. Vastgesteld moet worden dat de in artikel 29 van richtlijn 92/50 opgesomde uitsluitingsgronden niet enkel ertoe strekken de kredietwaardigheid van de betrokken dienstverlener te verzekeren, die het voorwerp van artikel 31 van deze richtlijn vormt, maar veeleer te vermijden dat deze uit het verzuim zijn belastingen of socialezekerheidsbijdragen te betalen een ongerechtvaardigd voordeel haalt ten opzichte van zijn concurrenten voor de verkrijging van een overheidsopdracht. De uitsluiting van ondernemingen die niet aan hun verplichtingen hebben voldaan ten aanzien van de betaling van socialezekerheidsbijdragen en belastingen, wordt dan ook gerechtvaardigd door het gevaar van verstoring van de gelijkheid van de kansen van concurrenten dat zou kunnen voortvloeien uit de deelneming aan een opdracht van ondernemingen die hun wettelijke verplichtingen niet zijn nagekomen.

25. Het beginsel van gelijke behandeling van concurrenten vormt de basis van het aanbestedingsrecht( ) en maakt het mogelijk te verzekeren dat alle potentiële concurrenten voor een opdracht bij de formulering van hun aanvraag tot deelneming of hun aanbieding dezelfde kansen hebben.( ) Dit beginsel is uitdrukkelijk neergelegd in artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/50, dat bepaalt dat „de aanbestedende diensten [...] ervoor [zorgen] dat tussen verschillende dienstverleners niet wordt gediscrimineerd”.

26. Derhalve moet artikel 29 van richtlijn 92/50 aldus worden uitgelegd dat daarin gronden voor de uitsluiting van concurrenten van deelneming aan een opdracht in de zin van het beginsel van gelijke behandeling worden opgesomd. Een dergelijke uitsluiting impliceert noodzakelijkerwijs dat aan de door richtlijn 92/50 nagestreefde parallelle doelstelling van aanmoediging van de mededinging een beperking wordt gesteld.( ) Deze beperking is evenwel inherent aan het systeem van de richtlijn die er slechts toe strekt de mededinging tussen dienstverleners aan te moedigen voorzover bij die mededinging het beginsel van gelijke behandeling van kandidaten wordt geëerbiedigd.( )

27. Aangezien een concurrent die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van socialezekerheidsbijdragen of belastingen, wordt uitgesloten om de gelijke behandeling van de inschrijvers te waarborgen, behoeft er geen onderscheid te worden gemaakt tussen niet-betaling en een betalingsachterstand. Wanneer een onderneming met een beroep op een dergelijke achterstand kon ontsnappen aan een uitsluiting van deelneming aan de opdracht krachtens artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50, dan zou de toepassing van deze bepaling immers ernstig worden beperkt. Het door deze bepaling vereiste bewijs is echter niet het bewijs van de intentie van de betrokken onderneming om de wettelijke verplichtingen op een later ogenblik te vervullen, welk bewijs overigens zeer moeilijk te leveren zou zijn, maar het bewijs van daadwerkelijke betaling van de verschuldigde bedragen.( ) Het niet-discriminerende karakter van de procedure van selectie van dienstverleners kan enkel worden gewaarborgd door een objectief omschreven criterium. Bijgevolg vereist de toepassing van dit artikel 29, eerste alinea, sub e en f, dat objectief wordt vastgesteld dat de betrokken onderneming de hierin neergelegde verplichtingen tot betaling daadwerkelijk is nagekomen.

2. De gevolgen van een spreiding van schulden

28. Ten tweede stelt de verwijzende rechter de vraag naar de gevolgen van een door de administratie verleende spreiding van betaling voor de vaststelling dat een onderneming niet aan haar verplichtingen in de zin van artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50 heeft voldaan. Dienaangaande verwijst hij naar uitspraak nr. 1114 van het Tribunale amministrativo regionale per la Puglia van 12 februari 2004, dat artikel 12 van decreto legislativo nr. 157/1995 aldus heeft uitgelegd dat het niet alleen van toepassing is op ondernemingen die fraude hebben gepleegd, maar eveneens op ondernemingen die geen bijdragen hebben betaald. Ondernemingen die vallen onder regularisatieprocedures waarbij extra termijnen of gespreide betalingen worden verleend, en die welke een administratief beroep of een beroep in rechte hebben ingesteld waarop nog geen definitieve beslissing is genomen, zouden evenwel niet op grond van dit artikel kunnen worden uitgesloten.

29. Er dient om te beginnen te worden opgemerkt dat het bedrag en de vervaltermijn van de fiscale verplichtingen en de verplichtingen ter zake van de betaling van de socialezekerheidsbijdragen hoe dan ook door het nationale recht worden vastgesteld. Onder voorbehoud van de uitlegging van het nationale recht door de verwijzende rechter, kan een onderneming, wanneer de belastingadministratie of de bevoegde instantie een spreiding heeft aanvaard van de betalingen van de door haar verschuldigde socialezekerheidsbijdragen, evenwel kennelijk niet langer worden geacht een betalingsachterstand te hebben.

30. Bovendien rust in het kader van de toepassing van artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50 de bewijslast op de onderneming die aan de opdracht wenst deel te nemen, zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen in herinnering brengt. Een onderneming die van de administratie een spreiding van betaling van haar belastingschuld heeft verkregen, of die haar situatie bij de belastingadministratie heeft geregulariseerd, om dezelfde uitdrukking als de verwijzende rechter te gebruiken, zal van die instantie een getuigschrift ontvangen volgens hetwelk zij aan haar verplichtingen in de zin van artikel 29 van richtlijn 92/50 heeft voldaan.( )

3. De gevolgen van de instelling van een administratief beroep of beroep in rechte

31. Het laatste punt dat de verwijzende rechter inzake de uitlegging van artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50 aan de orde stelt, heeft betrekking op het geval dat een onderneming tegen een bestuurlijke beslissing een administratief beroep of een beroep in rechte heeft ingesteld om het bedrag van de door haar verschuldigde socialezekerheidsbijdragen of belastingen te betwisten. In casu blijkt uit het dossier dat La Cascina bij twee aan het INAIL geadresseerde brieven van 6 februari 2002 administratieve beroepen heeft ingesteld. Dienaangaande haalt de verwijzende rechter uitspraak nr. 890 van het Tribunale amministrativo regionale per l'Umbria van 30 november 2002 aan, dat van oordeel was dat, nu de belastingplicht voor de belastingrechter werd betwist, de betrokken onderneming niet kon worden uitgesloten van deelneming aan de opdracht op grond dat zij haar verplichtingen ter zake van de betaling van belastingen niet zou zijn nagekomen. Volgens de verwijzende rechter heeft de Consiglio di Stato dezelfde zienswijze ontwikkeld.( )

32. In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Italiaanse regering betoogd dat zelfs in geval van instelling van een beroep in rechte ter betwisting van het bedrag van de verschuldigde belastingen of socialezekerheidsbijdragen, zou kunnen worden vastgesteld dat de betrokken onderneming niet aan haar verplichtingen in de zin van artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50 heeft voldaan. Evenwel heeft zij ter terechtzitting toegegeven dat wanneer het beroep vóór de aanvraag tot deelneming aan de opdracht werd ingesteld, de uitsluiting van de onderneming zou kunnen worden verhinderd, op voorwaarde dat het beroep ter kennis van de aanbestedende dienst was gebracht.

33. Ook het door de Commissie ter terechtzitting ingenomen standpunt is genuanceerd, aangezien zij voorstelt een onderscheid te maken tussen het geval waarin de verzoeker een fout van de administratie stelt en dat waarin de belastingplichtige zich ertoe beperkt de belastingadministratie om clementie te verzoeken. De toelating tot de procedure zou slechts in het eerste geval worden verleend.

34. La Cascina en Zilch betogen evenwel dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging, die door artikel 24 van de Italiaanse Grondwet wordt gewaarborgd, verhindert dat een onderneming die een beroep in rechte of een administratief beroep heeft ingesteld, wordt geacht haar fiscale of socialezekerheidsverplichtingen niet te zijn nagekomen.

35. Het gemeenschapsrecht, in casu artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50, voorziet enkel in de uitsluiting van een onderneming die niet aan de in dit artikel genoemde verplichtingen heeft voldaan. Het staat evenwel aan het nationale recht om het ter zake van de belastingen of de socialezekerheidsbijdragen door een onderneming verschuldigde bedrag alsook de gevolgen van de instelling van een administratief beroep of een beroep in rechte voor de situatie van een onderneming ten opzichte van de administratie, nader te regelen.

36. Evenwel kan niet worden ontkend dat de instelling van een beroep tegen een beslissing van de belastingadministratie naargelang het betrokken nationale recht uiteenlopende rechtsgevolgen kan hebben. Aldus verschillen bijvoorbeeld de al dan niet schorsende werking van het beroep en de voorwaarden voor toekenning daarvan door de rechter van rechtsstelsel tot rechtsstelsel.( ) Bijgevolg zou de verscheidenheid van de nationale rechtsstelsels tot gevolg kunnen hebben dat sommige ondernemingen die een beroep hebben ingesteld, de mogelijkheid verkrijgen om mee te dingen, terwijl andere ondernemingen, die in een andere lidstaat worden belast, van die opdracht worden uitgesloten, omdat zij niet worden geacht hun fiscale en socialezekerheidsverplichtingen te zijn nagekomen.

37. Aangezien de instelling van een beroep overeenstemt met de uitoefening van een recht, mag het automatische gevolg evenwel niet zijn dat de verzoeker wordt uitgesloten van iedere overheidsopdracht, temeer daar de instelling van een beroep als zodanig geen afbreuk kan doen aan de betrouwbaarheid van de onderneming als bedoeld in artikel 29, eerste alinea, sub e of f, van richtlijn 92/50. Een onderneming uitsluiten omdat zij een beroep heeft ingesteld, zou des te pijnlijker zijn wanneer zij aan het einde van de procedure in het gelijk werd gesteld; haar uitsluiting zou kunnen worden betwist en een noodzaak van schadevergoeding met zich kunnen brengen. In bepaalde omstandigheden zou de nietigverklaring van de beslissing tot uitsluiting kunnen leiden tot nietigverklaring van de gunning van de opdracht.

38. Wanneer aan de andere kant louter de instelling van een beroep automatisch ertoe zou leiden dat het de verzoeker moest worden toegestaan om deel te nemen aan de opdracht, zou het risico ontstaan dat ondernemingen ertoe werden aangezet om met misbruik of met het oogmerk van vertraging beroep in te stellen. Wanneer het door een onderneming ingestelde beroep werd verworpen nadat zij de opdracht had verkregen, zou dit haar concurrenten bovendien benadelen zonder dat zij de aanbestedingsprocedure ter discussie konden stellen.

39. Het gemeenschapsrecht schrijft geen keuze voor deze alternatieven voor. Richtlijn 92/50 kent de staten immers een discretionaire bevoegdheid toe bij de beoordeling van de vraag of ondernemingen die een beroep hebben ingesteld, al dan niet aan alle fiscale verplichtingen voldoen. Deze feitelijke situatie wordt bepaald door de nationale rechtsorde van het land van herkomst van de ondernemingen die aan de opdracht wensen deel te nemen, terwijl de gevolgen voor de toelating tot de opdracht overeenkomstig het recht van de aanbestedende dienst worden vastgesteld, mits de rechten van de verdediging en het beginsel van gelijke behandeling van ondernemingen worden nageleefd. Op deze wijze zijn alle mogelijke deelnemers aan een opdracht aan uniforme regels onderworpen.

40. De voor de uitoefening van de rechten van de verdediging noodzakelijke waarborgen met betrekking tot de instelling van een beroep worden beheerst door het nationale recht en de procedurele modaliteiten die het vaststelt, zoals deze worden toegepast door de nationale rechters (zoals bijvoorbeeld, in het onderhavige geval, door de Consiglio di Stato), onverminderd de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het gemeenschapsrecht.( )

41. Het vereiste van gelijke behandeling van de kandidaten gebiedt dat de fiscale situatie van de ondernemingen, die wordt vastgesteld door het nationale recht van hun land van herkomst, op gelijke wijze wordt erkend wat betreft de gevolgen voor hun toelating tot de opdracht. Derhalve is de Italiaanse rechtsorde, die met name op grond van grondwettelijke beginselen bepaalt dat ondernemingen die een beroep hebben ingesteld tegen een belastingschuld, om die reden niet ervan mogen worden weerhouden deel te nemen aan een overheidsopdracht, in overeenstemming met de voorschriften van het gemeenschapsrecht, op voorwaarde dat een identieke regel geldt voor alle deelnemers aan de opdracht die een vergelijkbaar beroep hebben ingesteld in een andere lidstaat.

42. Bijgevolg verzet artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50 zich niet tegen een nationale regel of een uitlegging van de nationale regels volgens welke een onderneming die een administratief beroep of een beroep in rechte heeft ingesteld, wordt geacht aan haar verplichtingen te hebben voldaan tot een definitieve beslissing is vastgesteld.

43. Gelet op een en ander, moet op de tweede vraag, zoals geherformuleerd, worden geantwoord dat het begrip „aan zijn verplichtingen voldoen” in de zin van artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd dat het vereist dat daadwerkelijk aan de betrokken betalingsverplichtingen, waarvan het bedrag en de vervaltermijn door het nationale recht worden vastgesteld, wordt voldaan, en zich niet verzet tegen een nationale regel of een uitlegging van de nationale regels volgens welke een onderneming die een administratief beroep of een beroep in rechte heeft ingesteld, wordt geacht aan haar verplichtingen te hebben voldaan tot een definitieve beslissing is vastgesteld.

C – De termijn voor levering van het bewijs dat aan de kwalitatieve selectiecriteria wordt voldaan

44. De derde vraag die aan het Hof is gesteld, betreft de termijn waarbinnen de ondernemingen het bewijs moeten leveren dat zij aan de in artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50 genoemde kwalitatieve selectiecriteria voldoen. Tevoren moet worden opgemerkt dat, zoals de Oostenrijkse regering in haar schriftelijke opmerkingen betoogt, deze beoordeling op één enkel tijdstip moet plaatsvinden. Drie data kunnen dan ook a priori worden gekozen: het einde van de termijn voor de aanvraag tot deelneming, het einde van de termijn voor indiening van de aanbiedingen of ook het tijdstip van gunning van de opdracht.

45. Volgens de Commissie moet de relevante datum die van het verstrijken van de termijn voor de aanvraag tot deelneming aan de opdracht zijn. Volgens de Oostenrijkse regering kan de dienstverlener tot het verstrijken van de termijn voor indiening van de aanbiedingen het bewijs leveren dat hij aan zijn fiscale of socialezekerheidsverplichtingen heeft voldaan. La Cascina en Zilch betogen daarentegen dat een onderneming vrij is om te bewijzen dat zij aan de kwalitatieve selectiecriteria voldoet zolang de voorlopige gunning van opdracht niet heeft plaatsgevonden.

46. Vaststaat dat het bij richtlijn 92/50 ingevoerde systeem van aanbesteding van overheidsopdrachten voor dienstverlening rond twee fasen is opgebouwd: de selectie van de kandidaten die op basis van hun technische en financiële geschiktheid en andere kwalitatieve criteria tot de procedure worden toegelaten, enerzijds, en de selectie van de ingediende aanbiedingen op grond van de gunningscriteria, anderzijds.( ) Deze indeling van de aanbestedingsprocedure in twee fasen hebben alle richtlijnen inzake overheidsopdrachten gemeen.( )

47. De conceptuele indeling in twee onderscheiden fasen zal meestal overeenkomen met een temporele scheiding tussen beide. Aldus zal in een eerste fase de aanbestedende dienst de marktdeelnemers binnen een bepaalde termijn uitnodigen om hun interesse in de opdracht te tonen en om het bewijs te leveren dat zij voldoen aan de kwalitatieve selectiecriteria die voor de betrokken opdracht gelden. Na deze eerste fase zal de gekozen inschrijvers een nieuwe termijn worden gesteld om een volledige aanbieding in te dienen. Ten slotte zal de uiteindelijke gunning van de opdracht plaatsvinden overeenkomstig de vooraf daarvoor vastgestelde criteria.

48. De vaststelling van twee onderscheiden fasen in de aanbesteding strekt zowel de aanbestedende dienst tot voordeel, die enkel de aanbiedingen onderzoekt van ondernemingen waarvan de geschiktheid is bewezen, als de inschrijvers, die zich enkel de nodige moeite getroosten om een dergelijke aanbieding op te stellen wanneer hun geschiktheid overeenstemt met de vereisten van de aanbestedende dienst.

49. Wanneer de aanbesteding aldus is georganiseerd, kan het de ondernemingen enkel tot het verstrijken van de termijn voor indiening van de aanvraag tot deelneming aan de opdracht worden toegestaan het bewijs te leveren dat zij aan de kwalitatieve selectiecriteria voldoen. Een verlenging van de termijn tot na deze datum zou in de praktijk immers erop neerkomen dat het de aanbestedende dienst werd belet een uitspraak te doen over de geschiktheid van de ondernemingen om deel te nemen aan de opdracht alvorens tot een gedetailleerd onderzoek van de aanbiedingen over te gaan.( )

50. De aanbestedingsprocedure kan evenwel ook slechts uit één fase bestaan zonder in strijd te zijn met richtlijn 92/50. Het onderscheid tussen de criteria voor de selectie van de marktdeelnemers en de criteria voor de gunning van een opdracht impliceert niet dat de beoordeling van deze criteria steeds op verschillende tijdstippen plaatsvindt. In de arresten Beentjes en GAT wordt integendeel vastgesteld dat richtlijn 93/96 weliswaar „niet uit[sluit] dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning gelijktijdig plaatsvinden, maar [...] voor die twee verrichtingen wel verschillende regels [bevat]”.( ) Uit deze rechtspraak, die naar de uitlegging van richtlijn 92/50 kan worden getransponeerd, volgt dat het de aanbestedende dienst vrijstaat om de naleving van de kwalitatieve selectiecriteria door de kandidaten, waardoor zij het recht hebben aan de opdracht deel te nemen, en hun aanbiedingen op grond van de criteria voor gunning van de opdracht gelijktijdig te onderzoeken.

51. In dit kader zou het bewijs van de naleving van de kwalitatieve selectiecriteria geleverd kunnen worden tot het verstrijken van de termijn die voor de indiening van de aanbiedingen werd vastgesteld. Aangezien het onderzoek van de naleving van de selectiecriteria en van de ingediende aanbiedingen door de aanbestedende dienst gelijktijdig wordt verricht, is het niet dienstig twee verschillende termijnen vast te stellen voor de indiening van de gegevens met betrekking tot de naleving van de selectiecriteria, enerzijds, en die met betrekking tot de ingediende aanbieding, anderzijds. Evenwel kan geen enkel bewijs van de naleving van de kwalitatieve selectiecriteria na deze datum worden toegestaan, aangezien iedere latere wijziging van het dossier van een onderneming na het verstrijken van deze termijn de gelijke behandeling van de kandidaten zou verstoren.( )

52. Indien het een onderneming werd toegestaan om na de gunning van de opdracht te bewijzen dat zij heeft voldaan aan de kwalitatieve selectiecriteria, dan zouden bovendien de twee fasen van de aanbestedingsprocedure door elkaar worden gehaald. Zoals de Italiaanse regering dienaangaande opmerkt, bestaat ook het gevaar dat ondernemingen hun fiscale plichten pas vervullen nadat zij kennis hebben gekregen van een voor hen gunstig verloop van de aanbestedingsprocedure. Evenwel kan niet worden aanvaard dat ondernemingen aldus hun fiscale verplichtingen in een kosten-batenanalyse integreren en de betaling van hun schulden jegens de staat op ongeoorloofde wijze uitstellen.

53. Uit het voorgaande volgt dat op de derde vraag, zoals geherformuleerd, moet worden geantwoord dat het een onderneming kan worden toegestaan tot het verstrijken van de termijn voor de aanvraag tot deelneming het bewijs te leveren dat zij voldoet aan de op een opdracht van toepassing zijnde kwalitatieve selectiecriteria, tenzij de aanbestedende dienst de vervulling van de selectiecriteria en de aanbiedingen van de kandidaten gelijktijdig onderzoekt, in welk geval de toe te passen termijn die is welke voor de indiening van de aanbiedingen is vastgesteld.

III – Conclusie

54. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging om de vragen van de nationale rechterlijke instantie als volgt te beantwoorden:

„1) De uitdrukking ‚aan zijn verplichtingen voldoen’ in richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, kan aldus worden uitgelegd dat deze betekent ‚in regola’ zijn met zijn verplichtingen, zoals de Italiaanse omzettingsbepaling luidt, aangezien beide uitdrukkingen dezelfde betekenis hebben.

2) Het begrip ‚aan zijn verplichtingen voldoen’ in de zin van artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50 moet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat daadwerkelijk aan de betrokken betalingsverplichtingen, waarvan het bedrag en de vervaltermijn door het nationale recht worden vastgesteld, wordt voldaan en dat het zich niet verzet tegen een nationale regel of een uitlegging van de nationale regels volgens welke een onderneming die een administratief beroep of een beroep in rechte heeft ingesteld, wordt geacht aan haar verplichtingen te hebben voldaan tot een definitieve beslissing is vastgesteld.

3) Het kan een onderneming worden toegestaan tot het verstrijken van de termijn voor de aanvraag tot deelneming aan een opdracht het bewijs te leveren dat zij voldoet aan de op die opdracht van toepassing zijnde kwalitatieve selectiecriteria overeenkomstig artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50, tenzij de aanbestedende dienst de vervulling van de selectiecriteria en de aanbiedingen van de kandidaten gelijktijdig onderzoekt, in welk geval de toe te passen termijn die is welke voor de indiening van de aanbiedingen is vastgesteld.”