CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

C. STIX-HACKL

van 18 maart 2004 ( )

Zaak C‑36/02

OMEGA Spielhallen‑ und Automatenaufstellungs-GmbH

tegen

Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn

[Verzoek om een prejudiciële beslissing van het Bundesverwaltungsgericht (Duitsland)]

„Vrij verrichten van diensten – Beperkingen – Openbare orde – Menselijke waardigheid – Bescherming van in nationale grondwet opgenomen fundamentele waarden – ‚Gesimuleerd doden’”

Inhoud





I – Inleiding

II – Rechtskader

A – Gemeenschapsrecht

B – Nationaal recht

III – De feiten en de procedure

IV – De prejudiciële vraag

A – Ontvankelijkheid

1. Belangrijkste argumenten van de politieautoriteit

2. Beoordeling

B – Beoordeling

1. De betrokken fundamentele vrijheid

a) Belangrijkste argumenten van de deelnemers aan de procedure

b) Beoordeling

2. Rechtvaardiging van de belemmering

a) Belangrijkste argumenten van de deelnemers aan de procedure

b) Beoordeling

i) Inleidende opmerkingen

ii) Bescherming van de grondrechten in het gemeenschapsrecht

– Plaats van de grondrechten als algemene beginselen van het gemeenschapsrecht

– Functies van de grondrechten in de communautaire rechtsorde

– Conclusies met betrekking tot de verhouding tussen de nationale en de communautaire bescherming van de grondrechten

iii) De menselijke waardigheid in het gemeenschapsrecht

– Contouren van de menselijke waardigheid als rechtsbegrip

– De menselijke waardigheid als rechtsnorm en de bescherming ervan in het gemeenschapsrecht

– Conclusies met betrekking tot de onderhavige zaak

iv) Uitlegging van het begrip openbare orde in het licht van het belang en de draagwijdte van de menselijke waardigheid

– Het begrip openbare orde

– Bestaan van een voldoende ernstige bedreiging in het onderhavige geval

V – Conclusie

I – Inleiding

1. In deze zaak moet het Hof een antwoord geven op de vraag in hoeverre een nationale rechter op in zijn nationaal constitutioneel recht opgenomen waarden kan steunen om maatregelen te nemen die weliswaar aan de bescherming van de openbare orde in zijn lidstaat bijdragen, maar ook inbreuk maken op fundamentele vrijheden.

2. Aanleiding tot het geding is een beschikking van een nationale politieautoriteit waarbij een verbod werd gelegd op gesimuleerde dodingshandelingen in het kader van een spel. Als rechtvaardiging van deze verbodsbeschikking werd bedreiging van de openbare orde aangevoerd, waarvan de handhaving ook de bescherming van de menselijke waardigheid zou omvatten.

3. Als wij ervan uitgaan dat de mate van grondrechtenbescherming tussen de lidstaten verschilt, rijst de vraag of en op welke wijze die verschillen gevolgen hebben voor de geoorloofdheid van een dergelijke nationale maatregel uit het oogpunt van het gemeenschapsrecht, mede gelet op de verbintenis die de Gemeenschap op het gebied van de grondrechten is aangegaan.

II – Rechtskader

A – Gemeenschapsrecht

4. Volgens artikel 6, lid 1, EU is de Unie gegrondvest op de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat, welke beginselen de lidstaten gemeen hebben. Volgens lid 2 eerbiedigt de Unie de grondrechten, zoals die worden gewaarborgd door het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals zij uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien, als algemene beginselen van het gemeenschapsrecht.

5. Op grond van artikel 30 EG kunnen beperkingen van het vrije goederenverkeer worden aanvaard indien zij uit hoofde van de bescherming van, onder meer, de openbare orde gerechtvaardigd zijn.

6. Met betrekking tot het vrij verrichten van diensten moet in herinnering worden gebracht dat beperkingen daarvan, in het geval van zonder onderscheid toepasselijke nationale bepalingen, volgens vaste rechtspraak van het Hof in beginsel hun rechtvaardiging kunnen vinden in het zogenoemde algemeen belang, dat wil zeggen in redenen die niet uitdrukkelijk in het primaire recht worden genoemd.

B – Nationaal recht

7. § 14, lid 1, van het Ordnungsbehördengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (politiewet Noord-Rijnland-Westfalen; hierna: „OBG NW”) luidt als volgt: „De politieautoriteiten kunnen de maatregelen nemen die nodig zijn om in specifieke gevallen te voorkomen dat de openbare veiligheid of de openbare orde wordt bedreigd.”

III – De feiten en de procedure

8. Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH (hierna: „Omega”) is een vennootschap naar Duits recht die in Bonn een zogeheten „laserdrome” exploiteerde. Deze inrichting is normaal gesproken bestemd voor beoefening van de zogeheten „lasersport”, een op de film Star Wars geïnspireerde vrijetijdsbesteding waarvoor moderne lasertechnieken worden gebruikt.

9. Uit de processtukken blijkt dat de door Omega in haar laserdrome gebruikte uitrusting oorspronkelijk was ontwikkeld op basis van het – onder meer in winkels in Bonn – vrij in de handel verkrijgbare kinderspeelgoed „Laser Hit”. Aangezien deze uitrusting technisch geen voldoening gaf, is Omega vanaf een niet nader bepaalde datum, maar zeker na 2 december 1994, overgestapt op een uitrusting die door de Britse firma Pulsar International Limited (thans Pulsar Advanced Games System Ltd; hierna: „Pulsar”) wordt geleverd. Evenwel werd pas op 29 mei 1997 een franchiseovereenkomst met Pulsar gesloten.

10. Op 7 september 1993 werd een bouwvergunning voor de inrichting van de laserdrome verleend. Nog vóór de laserdrome voor het publiek werd opengesteld, uitte een deel van de bevolking zijn ongenoegen over het project. Bij brief van 22 februari 1994 heeft de Oberbürgermeisterin van Bonn (hierna: „politieautoriteit”) Omega gelast een nauwkeurige beschrijving van de inrichting over te leggen en tegelijkertijd gewaarschuwd dat zij een verbodsbeschikking zou geven indien in de laserdrome het „gesimuleerd doden” van personen plaatsvond. Op 18 maart 1994 heeft Omega verklaard dat het spel erin bestond vaste objecten te treffen die op schietbanen waren geïnstalleerd. De laserdrome ging op 1 augustus 1994 open voor het publiek.

11. Volgens de politieautoriteit ging het om een omvangrijk – uit scheidingswanden opgebouwd – labyrint, waarin niet alleen op de in de zaal geïnstalleerde tien vaste sensorontvangers, maar ook op mensen werd geschoten. De uitrusting voor de spelers bestond uit op machinepistolen lijkende laservizieren en stoffen vesten waarop ter hoogte van de borst en op de rug een sensorontvanger was bevestigd. Voor de optische weergave van de „schoten” werd samen met een infraroodstraal een laserstraal geprojecteerd. Treffers werden door een akoestisch en een optisch signaal aangeduid. Het doel van de wedstrijd was binnen een speeltijd van 15 minuten een zo hoog mogelijk aantal punten te behalen. Voor iedere treffer op een vast geïnstalleerde ontvanger kregen de spelers punten. Geraakte spelers verloren punten. Een speler die vijf keer was geraakt, moest bij een laadstation zijn vizier weer opladen.

12. Op 14 september 1994 heeft de politieautoriteit een beschikking gegeven waarbij zij Omega verbood om „in haar [...] bedrijf spelen mogelijk te maken of te gedogen die bestaan in het gericht beschieten van mensen met een laserstraal of andere technische middelen (zoals bijvoorbeeld infraroodstralen), met andere woorden het ‚gesimuleerd doden’ van mensen, gebaseerd op de registratie van treffers”. Ter motivering van de beschikking werd onder meer aangevoerd dat er sprake was van gevaar voor de openbare orde, omdat de gesimuleerde dodingshandelingen en de daarmee gepaard gaande bagatellisering van geweld ingaan tegen wat de publieke opinie als fundamentele waarden beschouwt. In geval van overtreding gold een dwangsom van 10 000 DM per gespeeld spel.

13. Omega heeft tegen deze beschikking een bezwaarschrift ingediend, dat op 6 november 1995 door de Bezirksregierung Köln (lokale administratieve overheid van Keulen) is afgewezen. Het beroep hiertegen is bij vonnis van 3 september 1998 door het Verwaltungsgericht Köln verworpen. Het door Omega ingestelde hoger beroep, dat wegens het principiële belang van de zaak werd toegestaan, is op 27 september 2000 door het Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen verworpen. Vervolgens heeft Omega bij het Bundesverwaltungsgericht beroep tot „Revision” ingesteld.

14. Tot staving daarvan voert Omega talrijke proceduregebreken aan. Ten gronde stelt zij dat de verbodsbeschikking inbreuk maakt op haar grondrechten, in het bijzonder het recht haar inrichting te exploiteren en het recht op vrije beroepskeuze. Zij voert aan dat het beginsel van gelijke behandeling wordt geschonden omdat zij wordt benadeeld ten opzichte van andere laserdrome-exploitanten in Duitsland, alsook ten opzichte van de exploitanten van andere spelen zoals „paintball” of „gotcha”. Volgens haar is de beschikking bovendien te onnauwkeurig en berust zij niet op een geldige grondslag, omdat het begrip openbare orde in § 14 OBG NW te vaag is. De verbodsbeschikking maakt ook inbreuk op het gemeenschapsrecht, in het bijzonder het in artikel 49 EG neergelegde beginsel van het vrij verrichten van diensten, aangezien in de laserdrome de door de Britse firma Pulsar geleverde uitrusting en techniek moeten worden gebruikt.

15. Omega vordert vernietiging van de vonnissen van de lagere rechtbanken en nietigverklaring van de tegen haar gerichte beschikking en, subsidiair, verwijzing van de zaak naar het Hof voor een prejudiciële beslissing. De verwerende politieautoriteit vordert verwerping van het beroep tot Revision.

16. Volgens de verwijzende rechter moet het beroep tot Revision van Omega op grond van het nationale recht worden verworpen. Hij vraagt zich echter af of die oplossing verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, in het bijzonder de artikelen 49 EG tot en met 55 EG over het vrij verrichten van diensten en de artikelen 28 EG tot en met 30 EG over het vrije goederenverkeer.

17. De verwijzende rechter verklaart dat het Oberverwaltungsgericht het Duitse federale recht, in het bijzonder de beginselen van de federale grondwet, heeft toegepast bij de uitlegging van de algemene bevoegdheid die het recht van de betrokken deelstaat in § 14, lid 1, OBG NW verleent. Het Oberverwaltungsgericht heeft zijns inziens terecht geconcludeerd dat de commerciële exploitatie van een spel dat bestaat in het „gesimuleerd doden” van mensen in de laserdrome van Omega inbreuk maakt op de menselijke waardigheid in de zin van artikel 1, lid 1, eerste zin, van de Duitse grondwet.

18. De menselijke waardigheid is volgens de verwijzende rechter een grondwettelijk beginsel dat kan worden geschonden door de vernederende behandeling van een tegenstrever, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is, of door het opwekken of versterken bij de deelnemer aan het spel van een houding die het grondrecht van elke mens op erkenning en respect verloochent, zoals in het onderhavige geval via het ensceneren van gewelddaden voor speldoeleinden. Van een fundamentele grondwettelijke waarde zoals de menselijke waardigheid, kan geen afstand worden gedaan in het kader van een recreatief spel. De grondrechten waarop Omega zich beroept, kunnen in het licht van het nationale recht niet afdoen aan deze beoordeling.

19. Wat de toepassing van het gemeenschapsrecht betreft, is de verwijzende rechter van oordeel dat de betrokken beschikking in het bijzonder inbreuk maakt op het vrij verrichten van diensten op grond van artikel 49 EG. De verenigbaarheid van de bestreden beschikking met het gemeenschapsrecht hangt volgens hem af van de vraag of en in hoeverre deze inbreuk om redenen van openbare orde kan worden gerechtvaardigd.

20. De kern van de vraag waarop de verwijzende rechter een antwoord verwacht, is of de bevoegdheid van de lidstaten om de in het Verdrag neergelegde fundamentele vrijheden – in casu het vrije diensten‑ en goederenverkeer – om dwingende redenen van algemeen belang te beperken, is onderworpen aan de voorwaarde dat deze beperking berust op een rechtsopvatting die alle lidstaten gemeen hebben. Volgens de verwijzende rechter kan het bestaan van een dergelijke voorwaarde worden afgeleid uit de overwegingen van het Hof in zaak C‑275/92, Schindler, alsook uit bepaalde uitspraken in de Duitse literatuur. Indien die zienswijze juist is, moet het beroep worden toegewezen, aangezien het laserdrome-concept althans in Groot-Brittannië rechtmatig in de handel wordt gebracht. Indien zij niet juist is, moet het beroep volgens de verwijzende rechter in navolging van de lagere rechtbanken worden verworpen en is wegens het fundamentele belang van het geschonden rechtsgoed van de menselijke waardigheid een nader onderzoek van de evenredigheid en in het bijzonder de geschiktheid van de maatregel overbodig.

21. In het licht van het bovenstaande heeft de verwijzende rechter de procedure geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

„Is het met de regels van het EG-Verdrag betreffende het vrije verkeer van diensten en goederen verenigbaar dat naar nationaal recht een bepaalde commerciële activiteit – in casu de exploitatie van een ‚laserdrome’ waar het doden van mensen wordt gesimuleerd – wordt verboden, omdat deze activiteit inbreuk maakt op de in de grondwet opgenomen waarden?”

IV – De prejudiciële vraag

A – Ontvankelijkheid

1. Belangrijkste argumenten van de politieautoriteit

22. De politieautoriteit beschouwt de prejudiciële vraag als niet‑ontvankelijk, omdat er geen sprake is van een grensoverschrijdend element. Zij voert in wezen aan dat de zakelijke contacten met Pulsar pas na de bestreden beschikking van 28 september 1994 plaatsvonden, zodat de zaak tot op dat moment geen enkel grensoverschrijdend element vertoonde. Er kan zelfs worden betwijfeld of de zaak na het opnemen van deze contacten wel een grensoverschrijdend karakter heeft gekregen, omdat de beschikking noch de installatie noch het gebruik van de door Pulsar geleverde en onderhouden uitrusting, maar alleen een spelvariant heeft verboden. Omega heeft weliswaar een franchiseovereenkomst met Pulsar gesloten waarin wordt verwezen naar de verboden spelvariant, maar dat was pas op 29 mei 1997, dus geruime tijd na de bestreden beschikking.

23. Ter terechtzitting heeft de Duitse regering zich in wezen aangesloten bij dit standpunt.

2. Beoordeling

24. De door de politieautoriteit geuite bezwaren met betrekking tot de ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag kunnen mij niet overtuigen. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het „uitsluitend een zaak van de nationale rechters aan wie een geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid dragen voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van elk geval, te oordelen over de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van hun vonnis alsmede over de relevantie van de vragen die zij het Hof voorleggen”.( )

25. Het Hof leidt hieruit het volgende beginsel af: „Wanneer de vragen van de nationale rechter de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht betreffen, is het Hof dus in beginsel gehouden er uitspraak over te doen.”( ) „Bijgevolg kan het verzoek van een nationale rechter slechts [door het Hof] worden verworpen, wanneer duidelijk blijkt dat de door deze rechter gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht of het onderzoek van de geldigheid van een communautair voorschrift geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding.”( )

26. In dit verband beklemtoont het Hof dat het „niet aan het Hof doch aan de nationale rechter [staat] de aan het geding ten gronde liggende feiten vast te stellen en daaruit de conclusies te trekken voor de door hem te geven beslissing”.( )

27. Met betrekking tot de argumenten van de politieautoriteit valt dus te constateren dat het niet aan het Hof kan staan de inhoud van de overeenkomsten tussen Omega en Pulsar vast te stellen of het moment waarop deze contractuele betrekkingen zijn ontstaan, te vergelijken met de datum van de beschikking. Bovendien is een dwangsom doorgaans gedurende een zekere periode van toepassing, zodat zelfs indien de contractuele betrekkingen pas na de beschikking tot stand zijn gekomen, een band met het gemeenschapsrecht niet kan worden uitgesloten.

28. De prejudiciële vraag moet derhalve worden onderzocht.

B – Beoordeling

1. De betrokken fundamentele vrijheid

a) Belangrijkste argumenten van de deelnemers aan de procedure

29. Zowel de politieautoriteit als de Commissie wijst erop dat, als er al van een beperking sprake is, de bestreden nationale maatregel het goederenverkeer en het vrij verrichten van diensten niet op dezelfde wijze beperkt.

30. De politieautoriteit en de Duitse bondsregering – laatstgenoemde ter terechtzitting – trekken in de lijn van hun argumenten met betrekking tot de ontvankelijkheid in twijfel of het vrije goederenverkeer en het vrij verrichten van diensten eigenlijk wel worden beperkt en wijzen er in dit verband op dat zelfs indien dit wel het geval zou zijn, de beperking van de twee betrokken fundamentele vrijheden verschillend moet worden beoordeeld. Wat het vrije goederenverkeer betreft, moet namelijk worden vastgesteld dat de bestreden beschikking de invoer van goederen slechts in zoverre verbiedt als zij het gebruik ervan in het kader van de „laserdrome” verbiedt. Zoals in het arrest Schindler( ) zou kunnen worden gesteld dat ook in het onderhavige geval de „invoer en de verspreiding van voorwerpen [...] geen doel op zich” zijn, maar enkel dienen om de deelname aan het spel mogelijk te maken, zodat de uit de bestreden beschikking voortvloeiende beperking, indien zij al moet worden onderzocht, in de eerste plaats aan het beginsel van het vrij verrichten van diensten moet worden getoetst.

31. Ook de Commissie is van mening dat de in het kader van de franchiseovereenkomst verrichte diensten in het hoofdgeding centraal staan, omdat de invoer van goederen uit Groot-Brittannië enkel dient om de exploitatie van het spel mogelijk te maken.

b) Beoordeling

32. Gelet op de vaste rechtspraak van het Hof volgens welke toetsing aan een fundamentele vrijheid overbodig kan zijn indien de beperking van deze fundamentele vrijheid het onvermijdelijke gevolg is van de rechtstoestand met betrekking tot een andere fundamentele vrijheid die van primair belang is( ), hoeft in het onderhavige geval geen afzonderlijk onderzoek van de artikelen 28 e.v. EG plaats te vinden. De Commissie en de politieautoriteit wijzen er namelijk terecht op dat de bestreden beschikking de invoer van goederen slechts in zoverre beperkt als deze de deelname aan het omstreden spel mogelijk maken, zodat het vrije verkeer van goederen in het hoofdgeding slechts van secundair belang is.

33. De beperking van het vrij verrichten van diensten kan in casu zonder problemen worden geconstateerd. De bestreden beschikking verbiedt een spelvariant die een essentieel onderdeel is van de contractuele afspraken tussen de in Duitsland gevestigde exploitant van het spel, Omega, en de in Groot-Brittannië gevestigde houder van de intellectuele eigendomsrechten op het spel, Pulsar. De politieautoriteit wijst er in dit verband terecht op dat de bestreden beschikking het ter beschikking stellen van het laserdrome-concept niet principieel verbiedt; de aantasting van het recht van Pulsar op het vrij verrichten van diensten bestaat erin dat het bedrijf haar concept in de Bondsrepubliek Duitsland enkel onder strengere voorwaarden – dat wil zeggen door wezenlijke onderdelen ervan op te geven – ter beschikking kan stellen, wat op zijn beurt het recht van de dienstontvanger om gebruik te maken van de diensten van een buitenlandse dienstverrichter belemmert.

34. Volgens de politieautoriteit is er echter geen sprake van een schending van het beginsel van het vrij verrichten van diensten. Het arrest Keck en Mithouard( ) kan haars inziens naar analogie op het onderhavige geval worden toegepast, aangezien noch de exploitatie van een laserdrome als zodanig, noch het gebruik van de door Pulsar geleverde diensten in hun geheel, maar slechts een bepaald soort gebruik in de vorm van de exploitatie van een spelvariant verboden wordt. Naar haar mening moet er dus van worden uitgegaan dat de betrokken maatregel een regeling inzake een dienstverrichting is die buiten de werkingssfeer van artikel 49 EG valt.

35. Ik wijs erop dat het Hof zich in het arrest Alpine Investments( ) reeds over een soortgelijk argument heeft moeten uitspreken: in die zaak heeft het Hof gesteld dat een regeling van aanbiedingsmodaliteiten in de lidstaat van de dienstverrichter de toegang tot de dienstenmarkt rechtstreeks beïnvloedt, omdat zij niet alleen aanbiedingen in die lidstaat betreft, maar ook aanbiedingen in andere staten, terwijl de reden voor de uitsluiting van verkoopmodaliteiten van de werkingssfeer van artikel 28 EG is dat dergelijke regelingen inzake verkoopmodaliteiten de toegang tot de markt voor deze producten in de lidstaat van invoer niet kunnen verhinderen of moeilijker maken dan voor nationale producten.

36. De politieautoriteit merkt echter op dat het arrest Alpine Investments een regeling van de lidstaat van de dienstverrichter betrof, terwijl het in het onderhavige geval gaat om een regeling van de lidstaat van de dienstontvanger, zodat de door het Hof aangevoerde argumenten niet erop kunnen worden toegepast. In deze op zich juiste opmerking wordt evenwel over het hoofd gezien dat de in het arrest Keck en Mithouard gemaakte differentiatie alleen al daarom niet op het vrij verrichten van diensten toepasbaar is omdat, wanneer het grensoverschrijdende karakter voldoende vaststaat, een regeling van de wijze van verrichting bij alle diensten – onafhankelijk van de locatie – juist wegens de onlichamelijke aard van dienstverrichtingen noodzakelijkerwijs een voor het gemeenschapsrecht relevante beperking oplevert, zonder dat zelfs een onderscheid kan worden gemaakt tussen regelingen inzake de wijze waarop een dienst wordt verricht en regelingen die rechtstreeks de diensten betreffen.

37. Een analoge toepassing van het arrest Keck en Mithouard op regelingen van de lidstaat van de dienstontvanger dient ook te worden uitgesloten op grond van het beginsel van het land van herkomst, dat inherent is aan artikel 49 EG. Dit verklaart ook waarom het Hof steeds – zonder een onderscheid te maken zoals in het arrest Keck en Mithouard – ervan is uitgegaan dat artikel 49 EG ook op dergelijke regelingen van toepassing is.( ) Volgens deze vaste rechtspraak vereist „de naleving van het in artikel 49 EG gestelde beginsel [namelijk] niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie op grond van nationaliteit [...], maar tevens de opheffing van [alle] beperkingen die anders de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar gelijksoortige diensten verricht, zouden verbieden of belemmeren”( ) (cursivering van mij).

38. Er moet dus worden geconstateerd dat de bestreden beschikking in een beperking van de door artikel 49 EG gewaarborgde vrijheid van dienstverrichting vormt.

2. Rechtvaardiging van de belemmering

a) Belangrijkste argumenten van de deelnemers aan de procedure

39. De politieautoriteit, de Commissie en de Duitse bondsregering zijn het erover eens dat de betrokken beperking van het vrij verrichten van diensten door de in het hoofdgeding bestreden beschikking gerechtvaardigd kan zijn. In dit verband verwijzen zij naar de in artikel 46 EG juncto artikel 55 EG genoemde redenen, alsook naar de door het Hof erkende dwingende redenen van algemeen belang.

40. Omega meent daarentegen, zoals zij reeds in de procedure voor de nationale rechter heeft gezegd, dat de betrokken nationale maatregel in tweeërlei opzicht bedenkelijk is: in de eerste plaats is de nationale rechtsgrondslag onvoldoende concreet en nauwkeurig, hetgeen strijdig is met het door het gemeenschapsrecht gewaarborgde beginsel van bescherming van gewettigd vertrouwen; in de tweede plaats kan de uit de bestreden beschikking voortvloeiende beperking van de communautaire fundamentele vrijheden niet om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid worden gerechtvaardigd. Omega onderstreept dat de simulatie van doding en geweld wijdverbreid is in films, maar ook in beeldende kunsten, gevechtssporten en kinderspelen, en maatschappelijk aanvaard is; „lasersport” onderscheidt zich in niets van die activiteiten. Volgens Omega gaat het bij lasersport bovendien niet om gesimuleerde doding.

b) Beoordeling

i) Inleidende opmerkingen

41. Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of aan de bevoegdheid van de lidstaten om de door het EG-Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden om dwingende redenen van algemeen belang – in casu meer bepaald om redenen van bescherming van de openbare veiligheid en de openbare orde – te beperken, de voorwaarde is verbonden dat deze beperking berust op een rechtsopvatting die alle lidstaten gemeen hebben.

42. De verwijzende rechter heeft ter zake opgemerkt dat in het hoofdgeding van een bedreiging van de openbare orde is uitgegaan op grond van de naar nationaal constitutioneel recht vereiste bescherming van de menselijke waardigheid. Dit betekent dat de betrokken beschikking uiteindelijk op de – door het nationale recht – beschermde grondrechten berust. Als men evenwel bedenkt dat de bescherming van grondrechten op het niveau van het gemeenschapsrecht wordt gewaarborgd door de erkenning van algemene rechtsbeginselen die – met name – uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien( ), moet met betrekking tot de prejudiciële vraag worden geconcludeerd dat de onderstelling dat een gemeenschappelijke rechtsopvatting van alle lidstaten inzake de betrokken grondrechten noodzakelijk is, betekent dat er – op het niveau van het gemeenschapsrecht – een rechtstreeks conflict bestaat tussen fundamentele vrijheden, zoals in dit geval het vrij verrichten van diensten, en de door het gemeenschapsrecht erkende grondrechten. Het bestaan van een dergelijk conflict doet zeer belangrijke vragen rijzen omtrent de rangorde van de fundamentele vrijheden.

43. In het licht van deze overwegingen lijkt het mij aangewezen in te gaan op de verhouding tussen de communautaire fundamentele vrijheden( ) en de bescherming van de grondrechten in de Gemeenschap, alvorens over te gaan tot de beantwoording van de prejudiciële vraag.

44. Ik merk nog op dat het Hof meer en meer wordt geconfronteerd met zaken die een dergelijk conflict tussen fundamentele vrijheden en door het gemeenschapsrecht erkende grondrechten aan de orde stellen.( ) Het onderhavige geval kan in dat opzicht worden vergeleken met de zaak Schmidberger.( ) Ook in dat geval beriep de lidstaat zich op de noodzaak van bescherming van de grondrechten om een beperking van een van de fundamentele vrijheden van het Verdrag te rechtvaardigen. Ervan uitgaand dat ook de Gemeenschap verplicht is de grondrechten te beschermen en dat de betrokken grondrechten ook in het gemeenschapsrecht gelding hebben, onderzocht het Hof in die zaak hoe „de vereisten van de bescherming van de grondrechten in de Gemeenschap moeten worden geconcilieerd met de vereisten die voortvloeien uit een in het Verdrag verankerde fundamentele vrijheid”.( )

45. Voor het onderzoek van de verhouding tussen fundamentele vrijheden en communautaire bescherming van de grondrechten in het kader van de onderhavige zaak moet in de eerste plaats een algemeen overzicht worden gegeven van het communautaire stelsel van bescherming van de grondrechten (zie hierna, punt ii) en in het bijzonder van de bescherming van de menselijke waardigheid (punt iii). Pas daarna zal ik onderzoeken of er in het onderhavige geval sprake is van een rechtstreeks conflict tussen het vrij verrichten van diensten en de bescherming van de menselijke waardigheid, dan wel of de bescherming van de menselijke waardigheid kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van de vastgestelde beperking van het vrij verrichten van diensten (punt iv).

ii) Bescherming van de grondrechten in het gemeenschapsrecht

46. De eerbiediging van de grondrechten behoort zonder twijfel tot de hoekstenen van de communautaire rechtsorde. Volgens vaste rechtspraak maken de grondrechten namelijk deel uit van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging moet verzekeren. Daarbij laat het Hof zich leiden door de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten en de richtsnoeren die zijn vervat in de internationale verdragen inzake de bescherming van de rechten van de mens, waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of die zij hebben ondertekend. In dit verband is het EVRM van bijzonder belang.( )

47. De in de rechtspraak uitgewerkte beginselen zijn bekrachtigd in de preambule van de Europese Akte en vervolgens opnieuw in artikel F, lid 2, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (thans artikel 6, lid 2, EU).( )

– Plaats van de grondrechten als algemene beginselen van het gemeenschapsrecht

48. Vastgesteld moet worden welke hiërarchische positie de grondrechten als algemene beginselen van het gemeenschapsrecht innemen. Er moet in het bijzonder worden nagegaan of er een rangorde tussen de als algemene rechtsbeginselen geldende grondrechten en de in het Verdrag neergelegde fundamentele vrijheden bestaat.

49. In dit verband is het belangrijk erop te wijzen dat het Hof op grond van artikel 220 EG en artikel 6, lid 2, EU de eerbiediging van de grondrechten als algemene rechtsbeginselen van de Gemeenschap verzekert. Zij moeten als een bestanddeel van het primaire recht worden beschouwd; hierdoor bevinden zij zich hiërarchisch op dezelfde hoogte als het overige primaire recht, en met name de fundamentele vrijheden.( )

50. Op zich zou het interessant zijn zich te verdiepen in de vraag of men – gelet op de in het algemeen door de grond‑ en mensenrechten beschermde fundamentele rechtsgoederen, het beeld dat de Gemeenschap van zichzelf heeft als een op de eerbiediging van deze rechten gegrondveste gemeenschap en bovenal de tegenwoordig als een noodzakelijke voorwaarde voor de legitimiteit van elke staatsorde beschouwde verbintenis tot bescherming van de mensenrechten – de grond‑ en mensenrechten in het algemeen niet een zekere voorrang boven het „algemene” primaire recht kan geven. Juist de fundamentele vrijheden kunnen evenwel ook – althans in bepaalde opzichten – materieel zeer wel als grondrechten worden aangemerkt. Voorzover zij bijvoorbeeld discriminatieverboden inhouden, moeten zij als bijzondere uitdrukkingsvormen van het algemene gelijkheidsbeginsel worden beschouwd.( ) Aldus kan een conflict tussen in het Verdrag verankerde fundamentele vrijheden enerzijds en grond‑ en mensenrechten anderzijds, althans in sommige gevallen, ook een conflict tussen grondrechten zijn.

51. In de praktijk doet dit probleem zich echter bijna nooit zo scherp voor, omdat op zowel de fundamentele vrijheden als de – meeste – grondrechten beperkingen mogelijk zijn.

52. In de zaak Schmidberger had de verwijzende rechter de vraag opgeworpen of het in het EG-Verdrag neergelegde beginsel van het vrije goederenverkeer voorrang heeft boven bepaalde door de nationale rechtsorde gewaarborgde grondrechten.( ) In zijn onderzoek hoe „de vereisten van de bescherming van de grondrechten in de Gemeenschap moeten worden geconcilieerd met de vereisten die voortvloeien uit een in het Verdrag verankerde fundamentele vrijheid”( ), heeft het Hof de in artikel 36 EG‑Verdrag opgesomde of als dwingende vereisten van algemeen belang erkende gronden die een beperking van het vrije goederenverkeer kunnen rechtvaardigen, vergeleken met de gerechtvaardigde beperkingen waaraan de vrijheden van meningsuiting en van vergadering op grond van lid 2 van de artikelen 10 en 11 EVRM kunnen worden onderworpen.( ) Het Hof heeft niet nader bepaald in hoeverre een beperking van de beschermingsomvang van een nationaal grondrecht in een beperking van de beschermingsomvang van de overeenkomstige communautaire waarborg resulteert.

53. Hoewel het Hof de genoemde beperkingen van de grondrechten op een bepaalde, op de behoeften van de Gemeenschap toegesneden wijze uitlegt( ), lijkt het mij belangrijk dat in een geval als het onderhavige de noodzakelijke afweging van de betrokken belangen uiteindelijk geschiedt in het licht van de omstandigheden waarin de beperking van de betrokken grondrechten plaatsvindt. Met de vereisten van de bescherming van de grondrechten „conciliëren” kan namelijk niet betekenen dat fundamentele vrijheden worden afgewogen tegen grondrechten als zodanig, aangezien dat zou impliceren dat de bescherming van de grondrechten kan worden opgeheven. Er moet veeleer worden onderzocht in hoeverre de betrokken grondrechten kunnen worden beperkt. De bepalingen inzake de betrokken fundamentele vrijheid, en in het bijzonder de uitzonderingen daarop, moeten vervolgens zoveel mogelijk in die zin worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen maatregelen die verder gaan dan een geoorloofde beperking van de betrokken grondrechten en derhalve geen maatregelen toelaten die niet verenigbaar zijn met deze grondrechten.

– Functies van de grondrechten in de communautaire rechtsorde

54. Uit de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde bescherming van de grondrechten volgt enerzijds dat de eerbiediging van de grondrechten een voorwaarde voor de wettigheid van gemeenschapshandelingen vormt( ), anderzijds echter ook dat de lidstaten bij de uitvoering – in de ruime zin – van de communautaire regelingen de eisen in acht moeten nemen die uit de bescherming van de grondrechten in de communautaire rechtsorde voortvloeien.( )

55. Voorzover de Gemeenschap zich als een op de eerbiediging van de grond‑ en mensenrechten gegrondveste rechtsgemeenschap beschouwt( ), kan zij noch van de communautaire instellingen noch van de lidstaten maatregelen accepteren die zich binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht „niet verdragen met de eerbiediging van de aldus erkende rechten van de mens”.( ) Dit wordt bevestigd door artikel 51, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.( )

56. Uit het oogpunt van de rechtsmethodiek wordt de eis tot eerbiediging van de grondrechten, die de Europese Gemeenschappen en de Europese Unie als geheel zichzelf stellen, in de rechtspraak van het Hof op nogal uiteenlopende wijzen verwezenlijkt.

57. Het belangrijkste basisbeginsel is dat de uitlegging altijd conform de grondrechten moet zijn; een dergelijke uitlegging kan ook worden opgevat als een vorm van uitlegging conform het primaire recht( ) of het constitutionele recht. Hierbij wordt ernaar gestreefd de bepalingen van gemeenschapsrecht waar mogelijk zo uit te leggen dat ze met de betrokken grondrechten worden geconcilieerd.

58. Zo heeft het Hof bijvoorbeeld in zijn arrest Johnston vastgesteld dat in de in artikel 6 van richtlijn 76/207 voorgeschreven rechterlijke controle het in de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten en in de artikelen 6 en 13 EVRM verankerde recht op een effectieve rechtsbescherming „tot uiting komt”, en heeft het deze bepaling van de richtlijn vervolgens „met inachtneming van” dit beginsel uitgelegd.( ) Ook artikel 11 van richtlijn 89/552, dat de frequentie van reclameonderbrekingen regelt, moet worden uitgelegd „in het licht van” artikel 10, lid 1, EVRM, waarnaar uitdrukkelijk wordt verwezen in de achtste overweging van die richtlijn.( ) Volgens de rechtspraak moeten bijvoorbeeld ook de bepalingen van het Verdrag en van de verordeningen en richtlijnen op het gebied van het vrije verkeer van werknemers en zelfstandigen, waaronder verordening nr. 1612/68, worden uitgelegd in het licht van het recht op eerbiediging van het gezins‑ en familieleven van artikel 8 EVRM.( )

59. Als uitgangs‑ en aanknopingspunt neemt het Hof vaak een reeds aan de uit te leggen gemeenschapsregeling inherent verband met een bepaald grondrecht, maar dit verband kan ook uit de algemene feitelijke context van het geval resulteren.( )

60. Een nog verdergaande uiting van deze interpretatieve functie van de grondrechten in het kader van de uitlegging van het gemeenschapsrecht is te vinden in het arrest ERT( ), volgens hetwelk de lidstaten zich ook aan de vereisten van de communautaire bescherming van de grondrechten dienen te houden wanneer zij zich, zoals in het onderhavige geval, op uitzonderingen op de fundamentele vrijheden beroepen. Indien een lidstaat zich op een dwingend vereiste van algemeen belang of op een door het Verdrag geboden rechtvaardigingsgrond beroept ter rechtvaardiging van een nationale regeling die de uitoefening van een in het Verdrag vervatte fundamentele vrijheid kan belemmeren, dan moet volgens deze rechtspraak die rechtvaardiging „worden uitgelegd in het licht van de algemene rechtsbeginselen en met name de fundamentele rechten”.( )

61. Heel in het algemeen dienen de grond‑ en mensenrechten in het kader van de bescherming van de grondrechten in de Gemeenschap echter niet alleen als interpretatieve criteria, maar ook, veel rechtstreekser, als directe toetssteen voor de wettigheid van gemeenschapshandelingen.( ) Het voorwerp van een dergelijke toetsing kan ook een grondrecht zijn, waarop bijvoorbeeld in het kader van een hogere voorziening of een beroep tot nietigverklaring aanspraak kan worden gemaakt.( )( )

62. Uit methodologisch oogpunt is op te merken dat een bepaling van het (secundaire) gemeenschapsrecht echter slechts strijdig met de grondrechten – en derhalve onwettig – is, wanneer een uitlegging van die bepaling conform de grondrechten onmogelijk is. Indien wordt aangevoerd dat een bepaling van gemeenschapsrecht in strijd is met een door het gemeenschapsrecht beschermd grondrecht, onderzoekt het Hof dus eerst of die bepaling zo kan worden uitgelegd dat beide bepalingen met elkaar worden geconcilieerd. Indien dit niet mogelijk is, moet de bepaling nietig worden verklaard. Blijkt echter dat een regeling die wel aldus kan worden uitgelegd, als zodanig geen schending inhoudt van de door de communautaire rechtsorde beschermde grondrechten, dan is zij geldig en staat het aan de autoriteiten en rechters op nationaal niveau om er in voorkomend geval voor te zorgen dat de regeling conform het beginsel van bescherming van de grondrechten wordt toegepast.( )

63. Met betrekking tot dit nationale niveau van de – communautaire – bescherming van de grondrechten mag niet uit het oog worden verloren dat ook nationale bepalingen of maatregelen die tot uitvoering van het gemeenschapsrecht strekken, aan de communautaire grondrechten moeten worden getoetst. Het Hof heeft ter zake herhaaldelijk vastgesteld dat dergelijke bepalingen en maatregelen door de nationale rechters zoveel mogelijk in overeenstemming met deze –conform de grondrechten uitgelegde – gemeenschapsregeling moeten worden uitgelegd.( ) Anders is de nationale rechter op grond van de voorrang van het gemeenschapsrecht verplicht die nationale bepalingen of maatregelen niet toe te passen of nietig te verklaren.

64. Als een gemeenschapsregeling de lidstaten een beoordelingsmarge of de keuze tussen verschillende uitvoeringsmodaliteiten laat, moeten de lidstaten bovendien die discretionaire bevoegdheid met inachtneming van de communautaire grondrechten uitoefenen, zodat de betrokken nationale regeling op een met de communautaire bescherming van de grondrechten verenigbare wijze wordt toegepast. De grondrechten zijn zelfs binnen het kader van de zogenoemde procesautonomie bindend voor de nationale autoriteiten en rechters of vormen bakens die deze autonomie beperken.( )

65. Geconstateerd moet echter worden dat in al deze gevallen de inhoud van de uit te voeren gemeenschapsbepaling – ongeacht of het gaat om een specifieke bepaling van een richtlijn of om een rechtvaardigingsgrond voor een afwijking van een fundamentele vrijheid waarop een lidstaat zich beroept – vaak niet meer wordt geconcretiseerd of gesubstantieerd, maar veeleer wordt aangevuld met nieuwe elementen. De grondrechten vormen dus bijkomende elementen, die echter inherent zijn aan de betrokken gemeenschapsbepalingen.

66. Tot slot merk ik nog op dat er een nauw verband bestaat tussen de functie van grondrechten als interpretatief criterium en hun rol als directe toetssteen voor de wettigheid van een gemeenschapsregeling( ) of een nationale uitvoeringsmaatregel.

– Conclusies met betrekking tot de verhouding tussen de nationale en de communautaire bescherming van de grondrechten

67. Op basis van de hierboven beschreven beginselen zal ik thans nagaan wat, in verband met de oplossing van de onderhavige zaak, gemeenschappelijk de betekenis is van een nationale beoordeling van grondrechten.

68. Ik moet er in dit verband allereerst in het algemeen op wijzen dat het Hof al in zijn eerste arresten bezwaren van nationale constitutionele aard tegen de geldigheid van gemeenschapsrecht heeft afgewezen.( )

69. De redenen daarvoor – die nog altijd overtuigend zijn vanuit principieel oogpunt – heeft het Hof in zijn standaardarrest Internationale Handelsgesellschaft uiteengezet: „Overwegende dat het te baat nemen van aan het nationale recht ontleende regelen of begrippen ter beoordeling van de rechtsgeldigheid der handelingen van de instellingen der Gemeenschap de eenheid en het tot gelding komen van het gemeenschapsrecht aantast; dat de geldigheid van zulke handelingen alleen aan het gemeenschapsrecht mag worden getoetst; dat immers de aard van het verdragsrecht, dat zijn oorsprong in een autonome rechtsbron vindt, medebrengt dat daartegenover, wil het zijn communautaire aard niet verliezen en de rechtsgrondslag van de gemeenschap zelve niet in gevaar worden gebracht, in rechte geen beroep op enige nationale rechtsregel mag worden gedaan; dat derhalve beweerde inbreuken op grondrechten zoals die in de constitutie van een lidstaat zijn neergelegd of op de beginselen van het constitutioneel bestel van een lidstaat, aan de rechtsgeldigheid van een handeling der gemeenschap of aan de werking dier handeling op het grondgebied van die staat niet kunnen afdoen.”( )

70. De weigering om het gemeenschapsrecht af te stemmen op nationale bepalingen op het gebied van de grondrechten moet echter meteen worden gerelativeerd. Ten eerste zijn, de als algemene rechtsbeginselen van het gemeenschapsrecht erkende grond‑ en mensenrechten – zoals uit de bovengenoemde vaste rechtspraak blijkt – inhoudelijk geënt op de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben en in het bijzonder op het EVRM. Ten tweede omvat het Verdrag rechtvaardigingsgronden voor de beperking van de fundamentele vrijheden die het waarborgt, zodat nationale constitutionele overwegingen uiteindelijk toch meespelen, zoals ook uit het onderhavige geval blijkt.

71. Met betrekking tot de prejudiciële vraag volgt uit het bovenstaande dat de geconstateerde beperking van het vrij verrichten van diensten niet zonder meer kan worden gerechtvaardigd door de bescherming van specifieke, in de grondwet van een lidstaat gewaarborgde grondrechten. Er moet veeleer worden onderzocht in hoeverre deze beperking kan worden gerechtvaardigd door redenen die door het gemeenschapsrecht zijn erkend, zoals met name de bescherming van de openbare orde. Voor een dergelijke rechtvaardiging is een gemeenschappelijke rechtsopvatting van de lidstaten inzake de bescherming van de openbare orde geen vereiste.

72. Mocht in het kader van dit onderzoek echter blijken dat de aan de orde zijnde beperkende nationale maatregel op een beoordeling van de nationale grondrechtenbescherming berust die overeenstemt met de rechtsopvatting die de lidstaten gemeen hebben, dan zou een overeenkomstig beschermingsvereiste (ook) uit de communautaire grondrechtenbescherming kunnen worden afgeleid, wat methodologisch gezien zou betekenen dat niet meer onderzocht zou moeten worden of de nationale maatregel als een aanvaardbare – want gerechtvaardigde – uitzondering op de in het Verdrag neergelegde fundamentele vrijheden kan worden aangemerkt, maar wel – om het met de woorden van het arrest Schmidberger te zeggen – hoe „de vereisten van de bescherming van de grondrechten in de Gemeenschap moeten worden geconcilieerd met de vereisten die voortvloeien uit een in het Verdrag verankerde fundamentele vrijheid”.

73. In casu moet dus worden vastgesteld of de door de Duitse grondwet geboden bescherming van de menselijke waardigheid moet worden betrokken bij de rechtvaardiging van de omstreden beschikking, dan wel of door het eventuele bestaan van een overeenkomstige waarborg in het gemeenschapsrecht een afweging op het niveau van het gemeenschapsrecht vereist is. Voor de beantwoording van die vraag moeten wij eerst ingaan op het begrip menselijke waardigheid.

iii) De menselijke waardigheid in het gemeenschapsrecht

– Contouren van de menselijke waardigheid als rechtsbegrip

74. Er zijn maar weinig rechtsbegrippen die zo moeilijk juridisch te bevatten zijn als dat van de menselijke waardigheid. Ik zal hierna proberen er althans enkele contouren van aan te geven.( )

75. De „menselijke waardigheid” geeft uitdrukking aan het respect en de erkenning waarop ieder mens op grond van zijn menszijn recht heeft. Het gaat om de bescherming en de eerbiediging van het wezen of de natuur van de mens op zich, om de „substantie” van de menselijke persoon. In de menselijke waardigheid weerspiegelt zich derhalve de mens zelf; zij staat voor dat wat hem tot mens maakt. De vraag wat de mens tot mens maakt, verplicht ons echter het juridische terrein te verlaten; anders gezegd, de inhoud van de menselijke waardigheid wordt uiteindelijk bepaald door het „mensbeeld” waarvan wordt uitgegaan.( )

76. Als fundamentele uitdrukking van hetgeen de mens alleen al op grond van zijn menszijn toekomt, is de menselijke waardigheid het substraat en het uitgangspunt waaruit alle mensenrechten zich afzonderlijk hebben ontwikkeld; tegelijkertijd is zij het perspectivische vluchtpunt van de verschillende mensenrechten in het licht waarvan die rechten moeten worden verstaan en uitgelegd. Zo wordt in de Duitse rechtsleer gesproken van de menselijke waardigheid als het „dragende grondwettelijke beginsel” van de mensenrechten.( )

77. Als primaire grondslag van de mensenrechten deelt zij ook in elk opzicht hun historisch-conceptuele achtergrond en is zij op dezelfde gronden gebaseerd. De eis van eerbiediging van de mensenrechten is in zoverre gericht tegen de idee dat de staat, het volk, de meerderheid, kan beschikken over de waardigheid en de waarde van de mens, met andere woorden tegen de idee dat het individu door de gemeenschap wordt bepaald en als functie daarvan wordt gezien.( ) Zij beantwoordt aan de gedachte dat ieder individu afzonderlijk veeleer moet worden gezien als een bron van inherente en onvervreemdbare rechten.

78. Deze kwalificatie vindt steun in verschillende religieuze, filosofische of wereldbeschouwelijke bronnen.( ) De menselijke waardigheid heeft zijn wortels diep in het in de Europese cultuurkring gegroeide mensbeeld waarbij de mens wordt gezien als een zelfhandelend en zelfbeschikkend wezen. Op grond van zijn vermogen tot eigen, vrije wilsvorming is hij een subject en mag hij niet tot een zaak, een object worden herleid.( )

79. De band die hier tussen het begrip waardigheid en de begrippen zelfbeschikking en vrijheid van de mens wordt gelegd, maakt duidelijk waarom de idee van de waardigheid van de mens vaak ook tot uitdrukking komt in andere begrippen en andere te beschermen rechtsgoederen zoals de persoonlijkheid of de identiteit.( )

80. Daarnaast is ook de idee van de gelijke waardigheid van allen inherent aan de gedachte van de mensenrechten in het algemeen en van de menselijke waardigheid in het bijzonder, zodat ook vaak wordt gesproken van „égale dignité”, een begrip waarin beide concepten verenigd zijn.( )

81. Als uitvloeisel en bijzondere uitdrukkingsvorm van de menselijke waardigheid zijn alle (specifieke) mensenrechten uiteindelijk op de verwezenlijking en bescherming van de menselijke waardigheid gericht, wat mij bij de vraag brengt welke relatie er tussen de menselijke waardigheid en de specifieke mensenrechten bestaat, anders gezegd of de menselijke waardigheid een algemeen beginsel, een evaluatiebeginsel of ook een autonoom afdwingbaar grondrecht is.

– De menselijke waardigheid als rechtsnorm en de bescherming ervan in het gemeenschapsrecht

82. De idee van de bescherming van de menselijke waardigheid heeft vooral dankzij de mensenrechtenbeweging van de tweede helft van de twintigste eeuw ingang gevonden in het internationale en nationale positieve recht, zij het in zeer verschillende vormen. Zo wordt in de preambules van de Universele Verklaring van de rechten van de mens van 10 december 1948 en van de twee VN-Verdragen inzake burgerlijke en politieke rechten, respectievelijk economische, sociale en culturele rechten verwezen naar de inherente waardigheid van alle mensen als grondslag voor de mensenrechten, zonder dat die menselijke waardigheid echter als een afzonderlijk mensenrecht wordt genoemd. Het EVRM maakt geen uitdrukkelijke vermelding van de menselijke waardigheid, hoewel de preambule ervan naar de Universele Verklaring van de rechten van de mens verwijst. Volgens de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) is de eerbiediging van de menselijke waardigheid en vrijheid echter „de essentie zelf van het EVRM”.( )

83. In de constitutionele stelsels van de lidstaten heeft het begrip menselijke waardigheid in de een of andere vorm volledige erkenning gevonden, zeker als men er – zoals ik hierboven heb uitgelegd – rekening mee houdt dat dit begrip op verschillende wijzen tot uitdrukking kan worden gebracht.( )

84. Zoals in de bovengenoemde volkenrechtelijke instrumenten komt de menselijke waardigheid in de nationale rechtsorden van de lidstaten overwegend ter sprake in het kader van algemene beginselverklaringen of als een – vaak in de rechtspraak ontwikkeld – grond‑, evaluatie‑ of constitutioneel beginsel, maar niet als een zelfstandige rechtsnorm die juridisch afdwingbaar is.( ) Een regeling als in de Duitse grondwet, volgens welke – althans volgens het meerderheidsstandpunt in de literatuur – de eerbiediging en bescherming van de menselijke waardigheid zoals neergelegd in artikel 1 van de grondwet, niet alleen een „dragend constitutioneel beginsel”, maar ook een autonoom grondrecht is, moet dus als uitzondering worden beschouwd.

85. Een belangrijke reden daarvoor is waarschijnlijk dat de menselijke waardigheid inhoudelijk pas concreter vorm krijgt via de uitwerking en formulering van de verschillende grondrechten en als interpretatief en evaluatiecriterium voor deze grondrechten fungeert. Het begrip menselijke waardigheid zelf is namelijk – net als het begrip mens, waarnaar het rechtstreeks verwijst – een generiek begrip dat zich als zodanig niet leent voor een klassieke juridische definitie of uitlegging in de strikte zin van het woord, maar dat vooral door rechterlijke uitspraken in individuele gevallen inhoudelijk geconcretiseerd kan worden.

86. Codificatie en toepassing van concrete individuele grondrechten lijken – uit het oogpunt van afdwingbaarheid en juridische methodiek in het algemeen – derhalve meer aangewezen dan een rechtstreeks beroep op de menselijke waardigheid.

87. Wat de menselijke waardigheid in het gemeenschapsrecht betreft, valt te constateren dat zij niet uitdrukkelijk (schriftelijk) wordt vermeld in het heersende primaire recht. In ten minste een aantal handelingen van afgeleid recht –bijvoorbeeld in de overwegingen van verordening (EEG) nr. 1612/68( ) en in artikel 12 van richtlijn 89/552/EEG( ) – wordt er wel naar verwezen en dankzij deze vermeldingen is dit begrip in de rechtspraak terechtgekomen.( )

88. In enkele gevallen hebben het Hof of zijn advocaten-generaal ook onafhankelijk daarvan naar de menselijke waardigheid verwezen, en wel in verband met het beginsel van gelijkheid of non-discriminatie, met andere woorden in het kader van de koppeling gelijkheid-waardigheid of „égale dignité”.( )

89. In het arrest van 9 oktober 2001 in de zaak Nederland/Parlement en Raad( ) heeft het Hof de gelegenheid gehad om de plaats van de menselijke waardigheid en de bescherming ervan in het gemeenschapsrecht nader te omschrijven. Het ging in deze zaak om een beroep tot nietigverklaring van richtlijn 98/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 1998 betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen.( ) Verzoeker voerde – geheel in de lijn van de bovengenoemde „Objektformel” van de menselijke waardigheid – onder meer aan dat de octrooieerbaarheid van geïsoleerde delen van het menselijk lichaam, die voortvloeit uit artikel 5, lid 2, van de richtlijn, neerkomt op een instrumentalisering van menselijke levende materie die de menselijke waardigheid aantast. Het Hof merkte in dat verband op: „Het is de taak van het Hof om bij zijn toetsing van de overeenstemming van de handelingen van de instellingen met de algemene beginselen van gemeenschapsrecht toe te zien op de eerbiediging van het fundamentele recht op menselijke waardigheid en op menselijke integriteit.” Vervolgens ontkende het Hof dat er in casu sprake was van onwettigheid op grond van aantasting van de menselijke waardigheid.( )

90. Aldus heeft het Hof het respect voor de menselijke waardigheid in ieder geval als onderdeel van de algemene rechtsbeginselen van het gemeenschapsrecht en als toetssteen en voorwaarde voor de wettigheid van communautaire handelingen erkend. De vraag is echter of ook in dit geval kan worden gesteld dat het om een vorm van uitlegging van bepalingen van het gemeenschapsrecht conform de grondrechten gaat en de bescherming van de menselijke waardigheid enkel als interpretatief beginsel geldt. De opvatting dat het Hof de menselijke waardigheid erkent als algemeen rechtsbeginsel – in de zin van evaluatiebeginsel – maar niet als een zelfstandig grondrecht of een zelfstandige grondslag waarop aanspraken kunnen worden gebaseerd, lijkt op het eerste gezicht aannemelijk door het onderscheid dat in de Duitstalige versie van het arrest wordt gemaakt tussen „eerbiediging” (van de menselijke waardigheid) en het „fundamentele recht” (op integriteit).( ) Dit wordt echter niet bevestigd door de andere taalversies, ook niet door de procestaal (Nederlands), waarin dit onderscheid niet wordt gemaakt en enkel wordt gesproken van het „fundamentele recht” op eerbiediging van de menselijke waardigheid.

91. Het Hof lijkt de menselijke waardigheid dus een even ruime betekenis( ) te geven als die welke tot uitdrukking komt in artikel 1 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.( ) Dit artikel luidt als volgt: „De menselijke waardigheid is onschendbaar. Zij moet worden geëerbiedigd en beschermd.”

– Conclusies met betrekking tot de onderhavige zaak

92. Omdat de menselijke waardigheid een begrip is dat nadere invulling behoeft, is het voor het Hof in het onderhavige geval – anders dan in het arrest Schmidberger – haast onmogelijk om de door de Duitse grondwet geboden waarborgen op het gebied van de menselijke waardigheid inhoudelijk gelijk te stellen met de door het gemeenschapsrecht geboden waarborgen.

93. Het verdient dan ook aanbeveling de betrokken nationale maatregel uit het oogpunt van het gemeenschapsrecht te beoordelen. Hiervoor is een uitlegging vereist van de door de lidstaat als rechtvaardigingsgrond aangevoerde openbare orde in het licht van het belang en de draagwijdte die de menselijke waardigheid in de communautaire rechtsorde heeft. In dit verband is van belang dat de bescherming van de menselijke waardigheid als algemeen rechtsbeginsel – en derhalve als een bestanddeel van het primaire recht – is erkend. Hieruit volgt dat het Hof, voorzover mogelijk, geen uitlegging van de fundamentele vrijheden mag toelaten die een lidstaat dwingt met de menselijke waardigheid strijdige handelingen of activiteiten toe te staan; het moet met andere woorden mogelijk zijn bij de toepassing van de uitzondering op grond van de openbare orde rekening te houden met een rechtsgoed waarvan het gemeenschapsrecht zelf de bescherming en eerbiediging gebiedt.

94. Tot slot verwijs ik ter illustratie nog naar een vergelijkbaar geval waarover de VN-mensenrechtencommissie in het kader van het Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten heeft moeten beslissen. Het ging in deze procedure om de wettigheid van het verbod op „dwergwerpen”, dat door de Franse autoriteiten vooral ter bescherming van de menselijke waardigheid was ingesteld. Verzoeker, zelf klein van gestalte, verdiende zijn brood met dwergwerpen. Op de vraag of dit verbod een onaanvaardbare discriminatie in de zin van artikel 26 van het VN-Verdrag vormde, stelde de commissie vast dat het gemaakte onderscheid – tussen dwergen en niet-dwergen – op objectieve gronden berustte en geen discriminatie tot doel had. Zij overwoog in dit verband dat „de verdragsstaat in casu [had] aangetoond dat het verbod op dwergwerpen, zoals door verzoeker beoefend, geen ongerechtvaardigde maar een voor de bescherming van de openbare orde noodzakelijke maatregel was. Hierdoor konden overwegingen inzake de menselijke waardigheid die verenigbaar zijn met de doelstellingen van het verdrag mee een rol spelen.”( )

iv) Uitlegging van het begrip openbare orde in het licht van het belang en de draagwijdte van de menselijke waardigheid

95. Na de inleidende opmerkingen over het begrip openbare orde zal ik in het licht van de hierboven uiteengezette beginselen onderzoeken in hoeverre de bestreden beschikking een erkend doel van algemeen belang nastreeft en, zo ja, of zij in een passende verhouding tot het nagestreefde doel staat.

– Het begrip openbare orde

96. In zijn rechtspraak met betrekking tot het begrip openbare orde – als gemeenschapsrechtelijk begrip – probeert het Hof een evenwicht te vinden tussen de noodzakelijke limitering van afwijkingen van de door het primaire recht gewaarborgde fundamentele vrijheden en van de mogelijke gronden ter rechtvaardiging van dergelijke afwijkingen enerzijds en de beoordelingsmarge van de lidstaten anderzijds.

97. In die zin heeft het Hof opgemerkt dat de lidstaten „in hoofdzaak vrij blijven de eisen van openbare orde en openbare veiligheid op hun nationale behoeften af te stemmen”.( ) Daarnaast heeft het Hof erkend dat de specifieke omstandigheden die een beroep op de begrippen openbare veiligheid en openbare orde zouden kunnen rechtvaardigen „naar land en tijd kunnen verschillen en dat mitsdien ten deze aan de bevoegde nationale autoriteiten een beoordelingsmarge, binnen de door het Verdrag gestelde grenzen, moet worden toegekend”.( )

98. Anderzijds heeft het Hof altijd beklemtoond dat de onder het begrip openbare orde vallende rechtvaardigingsgronden in het gemeenschapsrecht strikt moeten worden uitgelegd, zodat de draagwijdte ervan niet door iedere lidstaat eenzijdig zonder controle door de instellingen van de Gemeenschap kan worden bepaald.( ) Voor de prejudiciële vraag kan uit deze rechtspraak worden afgeleid dat een afwijkende beoordeling van lidstaat tot lidstaat weliswaar mogelijk is, maar dat het gemeenschapsrecht strikte grenzen aan deze beoordeling door de individuele lidstaten stelt.

99. Deze controle door het Hof heeft met name tot gevolg dat niet iedere overtreding van nationale rechtsregels als een schending van de openbare orde kan worden aangemerkt. Voor het Hof moet er sprake zijn van „een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast”.( ) Het bestaan van zo’n bedreiging moet met name worden uitgesloten wanneer aan de redenen van openbare orde een oneigenlijke functie wordt toegekend en zij in feite voor economische doeleinden worden aangevoerd.( ) Een lidstaat kan evenmin maatregelen jegens een onderdaan van een andere lidstaat nemen „wegens gedragingen die, indien zij bij onderdanen van eerstgenoemde lidstaat worden vastgesteld, geen aanleiding geven tot repressieve maatregelen, noch ook tot andere daadwerkelijke, op bestrijding van zulke gedragingen gerichte maatregelen”.( )

– Bestaan van een voldoende ernstige bedreiging in het onderhavige geval

100. De bovengenoemde rechtspraak betekent voor het onderhavige geval dat redenen van openbare orde slechts een rechtvaardigingsgrond voor de vastgestelde beperking van het vrij verrichten van diensten kunnen vormen indien de bij beschikking verboden spelvariant een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving vormt.

101. In het kader van deze beoordeling beschikken de nationale autoriteiten over een discretionaire marge. Het Hof erkent dit waar het vaststelt dat „het gemeenschapsrecht niet medebrengt dat de lidstaten bij de beoordeling van mogelijkerwijs met het openbaar belang strijdig te achten gedragingen een uniforme waardenschaal hanteren”.( )

102. Uit de rechtspraak blijkt dat het Hof de lidstaten vooral voor kwesties die wereldbeschouwelijk gevoeliger liggen of bijzondere maatschappelijke gevaren met zich brengen, een discretionaire marge punt. Zo heeft het, gelet op de bijzondere maatschappelijke implicaties en gevaren van kansspelen, de lidstaten beoordelingsvrijheid gelaten voor „het bepalen van de omvang van de bescherming [...] ter zake van loterijen en andere kansspelen”( ) die zij op hun grondgebied wensen te bieden. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, bevestigt dit dat de rechtvaardigingsgronden de lidstaten een marge laten voor discretionaire of op waardeoordelen gebaseerde beslissingen.

103. Ook nationale beperkende maatregelen, bijvoorbeeld op het gebied van kansspelen, moeten echter, zoals uit de recentere rechtspraak blijkt, onder meer geschikt en evenredig zijn.( )

104. Voorzover de lidstaat de eerbiediging van de menselijke waardigheid aanvoert om aan te tonen dat er een bijzonder gevaar bestaat, moet worden vastgesteld dat die waardigheid ongetwijfeld behoort tot de fundamentele belangen van iedere samenleving die zich tot de bescherming en eerbiediging van de grondrechten heeft verbonden.

105. Methodologisch gezien moet ik opmerken dat het antwoord op de vraag of een fundamenteel maatschappelijk belang is aangetast, afhankelijk is van de waarden van het betrokken land. Op dit gebied hoeven de lidstaten geen gemeenschappelijke opvatting te hebben.( )

106. Het door de verwijzende rechter aangehaalde arrest Schindler( ) is daar niet mee in tegenspraak. In dat arrest heeft het Hof immers verklaard dat „overwegingen van zedelijke, religieuze of culturele aard, die [...] in alle lidstaten een rol spelen, niet buiten beschouwing [kunnen] worden gelaten”. Hiermee zegt het Hof dat het bestaan van een dergelijke gemeenschappelijke opvatting over de noodzaak van een beperking van een fundamentele vrijheid een indicatie voor de wettigheid van die beperking is, maar niet dat die gemeenschappelijke opvatting een voorwaarde voor de erkenning van die wettigheid is.( )

107. In de onderhavige zaak moet de gemeenschappelijke opvatting van de lidstaten niet worden gezocht in de concrete – nationale – vorm die de bescherming van de menselijke waardigheid, die in casu tot de bestreden beschikking heeft geleid, aanneemt, maar in de principiële overeenstemming tussen het nationale recht en het gemeenschapsrecht over de plaats van de menselijke waardigheid.

108. Gelet op het fundamentele belang dat in de communautaire rechtsorde aan de menselijke waardigheid wordt gehecht, meen ik dat, uitgaande van de door de verwijzende rechter aangegeven feiten, de in casu aangevoerde ernstige bedreiging van fundamentele maatschappelijke belangen aanwezig moet worden geacht. Zo wordt in de feitelijke vaststellingen van de verwijzingsbeschikking bijvoorbeeld gezegd dat de exploitatie van het spel door Omega ongenoegen bij de publieke opinie had gewekt. Uit juridisch oogpunt moet worden gewezen op de afwijzing, op grond van de bescherming en de eerbiediging van de menselijke waardigheid, van gedragingen of diensten die geweld verheerlijken of bevorderen.( )

109. Het staat in ieder geval vast dat de betrokken beschikking een zonder onderscheid toepasselijke maatregel is.

110. Met betrekking tot de twijfels die omtrent de nationale rechtsgrondslag zijn geuit, kan worden volstaan met de vaststelling dat de idee dat ter beperking van de in het Verdrag neergelegde fundamentele vrijheden een wet vereist is, onbekend is in het gemeenschapsrecht. Of de rechtsgrondslag van de beschikking nauwkeurig genoeg is, is dus een vraag van nationaal recht.

111. De geschiktheid van de betrokken beschikking om de geconstateerde bedreiging van fundamentele belangen van de samenleving het hoofd te bieden, is noch in de schriftelijke procedure noch op de terechtzitting in twijfel getrokken.

112. Dat het verbod noodzakelijk is om de gevaren voor de openbare orde, in het bijzonder voor de bescherming van de menselijke waardigheid, te keren, kan evenmin worden betwijfeld. De politieautoriteit wijst er terecht op dat de bestreden beschikking slechts een spelvariant verbood, zodat een minder dwingend middel moeilijk denkbaar is.

113. De betrokken beschikking betekent evenmin een onevenredige inbreuk op een rechtsgoed van Omega. Aangezien de beperking van de betrokken fundamentele vrijheid bij een individuele maatregel is opgelegd, is de vraag in hoeverre er in andere gevallen al dan niet maatregelen zijn genomen irrelevant voor de gemeenschapsrechtelijke beoordeling van de evenredigheid van deze maatregel, omdat deze beoordeling afhankelijk is van alle omstandigheden van het concrete geval, zoals zij door de verwijzende rechter zijn vastgesteld. Uit de stukken blijkt in ieder geval niet dat de Duitse autoriteiten zich ten aanzien van lasersportspelen inconsequent hebben gedragen.

V – Conclusie

114. Gelet op het bovenstaande, stel ik voor de prejudiciële vraag van het Bundesverwaltungsgericht als volgt te beantwoorden:

Een nationale beschikking tegen een commerciële activiteit die door de nationale rechter onverenigbaar is verklaard met fundamentele waarden van het constitutioneel recht, is verenigbaar met de bepalingen van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap over het vrij verrichten van diensten, indien zij werkelijk haar rechtvaardiging vindt in redenen van openbare orde verband houdend met het algemeen belang en vaststaat dat dit doel niet kan worden bereikt door maatregelen die het vrij verrichten van diensten minder beperken.