BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET HOF VAN 25 OKTOBER 1990. - ITALSOLAR SPA TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - FINANCIERING DOOR EUROPEES ONTWIKKELINGSFONDS - OFFERTE-AANVRAAG - OPNIEUW TOELATEN TOT GUNNINGSPROCEDURE. - ZAAK C-257/90 R.



Jurisprudentie 1990 bladzijde I-03841



Partijen

Overwegingen van het arrest

Dictum



Trefwoorden

++++

Kort geding - Opschorting van tenuitvoerlegging - Voorlopige maatregelen - Voorwaarden - Ernstige en onherstelbare schade - Geldelijke schade - Geschiktheid van gevraagde maatregelen

( EEG-Verdrag, artikelen 185 en 186; Reglement voor de procesvoering, artikel 83, paragraaf 2 )

Partijen

In zaak C-257/90 R,

Italsolar Spa, vennootschap naar Italiaans recht, gevestigd te Milaan, vertegenwoordigd door M . Siragusa, M . Nicolazzi en G . Scassellati-Sforzolini, respectievelijk advocaat te Rome, te Milaan en te Bologna, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij Arendt en Medernach, advocaten aldaar, 4, avenue Marie-Thérèse,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseurs E . de March en H.-P . Hartvig, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij G . Berardis, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verweerster,

betreffende een verzoek om voorlopige maatregelen, ertoe strekkende dat verzoekster opnieuw zal worden toegelaten tot een door het Comité permanent inter-États pour la lutte contre la sécheresse dans le Sahel uitgeschreven niet-openbare aanbestedingsprocedure voor de levering en installatie van fotovoltaïsche pompen,

geeft

de president van het Hof van Justitie

van de Europese Gemeenschappen

de navolgende

Beschikking

Overwegingen van het arrest

1 Bij op 22 augustus 1990 ter griffie van het Hof neergelegd verzoekschrift heeft Italsolar SpA krachtens de artikelen 173, tweede alinea, 175, derde alinea, 178 en 215, tweede alinea, EEG-Verdrag een beroep ingesteld dat primair strekt tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie, aan verzoekster ter kennis gebracht bij brief van 12 juni 1990 van het directoraat-generaal Ontwikkeling, in welke brief wordt bevestigd dat verzoeksters inschrijving op de kavels 2 en 3 van een opdracht voor de levering en installatie van fotovoltaïsche apparatuur in de Sahellanden, door de secretaris van het Comité permanent inter-États pour la lutte contre la sécheresse dans le Sahel ( hierna : "CILSS ") terzijde was gelegd . Subsidiair strekt het beroep ertoe, te horen verklaren dat de Commissie heeft nagelaten de maatregelen te nemen die zij in het kader van de aanbestedingsprocedure ten aanzien van verzoekster had behoren te nemen . Ten slotte strekt het beroep tot vergoeding van de schade die verzoekster door haar uitsluiting uit de aanbestedingsprocedure heeft geleden .

2 Bij op dezelfde dag ter griffie van het Hof neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoekster krachtens de artikelen 185 en 186 EEG-Verdrag tevens een verzoek in kort geding ingediend om opschorting van de tenuitvoerlegging van voornoemd besluit, respectievelijk om iedere andere voorlopige maatregel ter verzekering van de wedertoelating van verzoekster tot de aanbestedingsprocedure .

3 De Commissie heeft op 20 september 1990 schriftelijk stelling genomen ten aanzien van het verzoek in kort geding, en partijen hebben ter terechtzitting van 12 oktober 1990 mondelinge opmerkingen gemaakt .

4 Na een voorselectie werd verzoekster in juli 1989 uitgenodigd deel te nemen aan een niet-openbare aanbesteding door het CILSS voor de levering en installatie van fotovoltaïsche apparatuur in de bij het CILSS aangesloten landen .

5 Deze aanbesteding vond plaats in het kader van een regionaal programma voor het gebruik van zonneënergie, dat door het Europees Ontwikkelingsfonds wordt gefinancierd overeenkomstig de bepalingen van de te Lomé op 8 december 1984 getekende derde ACS-EEG-Overeenkomst ( PB 1986, L 86 ).

6 Overeenkomstig het bepaalde in het aanbestedingsdossier werden de inschrijvingen, waaronder die van verzoekster, op 7 november 1989 geopend in de hoofdzetel van de Commissie te Brussel .

7 Bij telexbericht van 3 mei 1990, bevestigd bij brief van 7 mei daaraanvolgend, deelde het CILSS - volgens het aanbestedingsdossier de instantie die bevoegd is de opdracht te plaatsen - verzoekster mee, dat haar inschrijving niet was aanvaard .

8 Van mening dat zij de laagste inschrijving had gedaan voor de kavels 2 en 3 van de opdracht en dat haar inschrijving ten onrechte was afgewezen, wendde verzoekster zich op 7 mei 1990 tot de Commissie .

9 Deze reageerde met de eerder genoemde brief van 12 juni 1990, waarin zij bevestigde dat verzoeksters inschrijving door het CILSS terzijde was gelegd . Voorts wees de Commissie erop, dat het programma in het kader waarvan de aanbesteding had plaatsgevonden, werd uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van het CILSS, dat bevoegd was over de gunning van de opdracht te beslissen, zonder dat het verplicht was zijn besluiten te motiveren .

10 In de eerste plaats zij eraan herinnerd, dat ingevolge artikel 83, paragraaf 1, van het Reglement voor de procesvoering een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een handeling van een instelling of een verzoek om een voorlopige maatregel slechts kan worden ontvangen, indien de verzoeker tegen die handeling beroep heeft ingesteld bij het Hof of partij is in een voor het Hof aanhangige zaak en indien de voorlopige maatregel verband houdt met die zaak .

11 Er bestaat ernstige twijfel over de ontvankelijkheid van verzoeksters beroep in de hoofdzaak, voor zover het strekt tot nietigverklaring van een in de brief van de Commissie van 12 juni 1990 vervat besluit .

12 In dit kort geding behoeft die ontvankelijkheidsvraag echter niet te worden beslist .

13 In de tweede plaats kan ingevolge artikel 83, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering opschorting van tenuitvoerlegging of een andere voorlopige maatregel enkel worden toegestaan indien uit de omstandigheden blijkt van spoedeisendheid en middelen, zowel feitelijk als rechtens, worden aangevoerd op grond waarvan de opschorting van de tenuitvoerlegging of de voorlopige maatregel aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt .

14 Het is vaste rechtspraak van het Hof, dat de spoedeisendheid van een verzoek om opschorting of een andere voorlopige maatregel moet worden getoetst aan de vraag, of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de opschorting of de voorlopige maatregel verzoekt .

15 Met betrekking tot de ernstige en onherstelbare schade die de verzoekende partij zou kunnen lijden, wordt in 's Hofs rechtspraak gepreciseerd ( zie laatstelijk de beschikking van de president van het Hof van 23 mei 1990, zaken C-51/90 R en C-59/90 R, Comos Tank e.a ., Jurispr . 1990, blz . I-2167 ), dat financiële schade in beginsel alleen dan als ernstig en onherstelbaar is te beschouwen, indien zij niet volledig kan worden goedgemaakt wanneer de verzoekende partij in haar beroep in de hoofdzaak in het gelijk wordt gesteld .

16 Dienaangaande beklemtoont verzoekster, dat de schade die haar dreigt, niet uitsluitend financieel is, doch een uitvloeisel is van het feit dat zij, ten overstaan van haar concurrenten, zonder opgaaf van redenen is uitgesloten van een unieke opdracht in een van de geografische zones die als eerste in aanmerking komen voor toepassing van fotovoltaïsche technologie, het enige terrein waarop zij actief is . Aan de vraag in die zone zou voor tal van jaren zijn voldaan en het feit dat haar niet ten minste één kavel van de betrokken opdracht is gegund, zou een zware hypotheek leggen op de ontwikkeling van haar activiteiten in de toekomst .

17 Verzoekster preciseert, dat de opschorting of de voorlopige maatregelen zouden moeten inhouden, dat zij voorlopig weer wordt toegelaten tot de aanbestedingsprocedure voor de in geding zijnde opdracht, die nog niet definitief is gegund . Zo zou, in afwachting van de eindbeslissing in het geding, iedere schade kunnen worden voorkomen .

18 Er zij op gewezen, dat volgens het dossier van aanbesteding de gunningsbevoegdheid niet bij de Commissie ligt, maar bij het CILSS, handelend in naam en voor rekening van de daarbij aangesloten staten . Dit is in overeenstemming met artikel 192 van de Derde ACS-EEG-Overeenkomst ( reeds aangehaald ), volgens hetwelk de ACS-staten ten aanzien van met name door het Europees Ontwikkelingsfonds gefinancierde projecten verantwoordelijk zijn voor het uitwerken van, het onderhandelen over en het sluiten van de contracten .

19 Opschorting van de tenuitvoerlegging van een handeling van de Commissie of te haren laste getroffen voorlopige maatregelen zouden derhalve niet kunnen bewerkstelligen, dat verzoekster opnieuw tot de aanbestedingsprocedure wordt toegelaten .

20 Het staat aan het CILSS om te beslissen of verzoekster van de aanbestedingsprocedure voor de betrokken opdracht wordt uitgesloten, respectievelijk er opnieuw toe wordt toegelaten . Overeenkomstig de algemene bepalingen van het bestek en artikel 238 van voornoemde Derde ACS-EEG-Overeenkomst worden geschillen tussen instanties van de ACS-staten en een inschrijver geregeld bij arbitrage; deze weg is door verzoekster reeds ingeslagen .

21 Daar verzoekster niet heeft weten aan te tonen dat de gevraagde maatregelen noodzakelijk of zelfs maar geschikt zijn om ernstige en onherstelbare schade te voorkomen, moet het verzoek in kort geding worden afgewezen .

Dictum

DE PRESIDENT,

beschikt :

1 ) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen .

2 ) De beslissing over de kosten wordt aangehouden .

Luxemburg, 25 oktober 1990 .