Conclusie van advocaat-generaal ischo van 4 juni 1991. - ALBERTO PALETTA EN ANDEREN TEGEN BRENNET AG. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: ARBEITSGERICHT LOERRACH - DUITSLAND. - SOCIALE ZEKERHEID - ERKENNING VAN ARBEIDSONGESCHIKTHEID. - ZAAK C-45/90.



Jurisprudentie 1992 bladzijde I-03423

Zweedse bijz. uitgave bladzijde I-00115

Finse bijz. uitgave bladzijde I-00159



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Het bij het Arbeitsgericht Loerrach (Duitsland) aanhangige geschil tussen V. Paletta, zijn echtgenote en hun kinderen enerzijds, en hun werkgever de firma Brennet AG anderzijds, betreft de vraag, of artikel 18, leden 1 en 5, van verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad(1), zoals uitgelegd in het arrest van het Hof van 12 maart 1987 (zaak 22/86, Rindone, Jurispr. 1987, blz. 1339), van toepassing is op een wettelijke regeling als het Duitse Lohnfortzahlungsgesetz van 27 juli 1969 (BGBl. I, blz. 946, hierna: "LFZG"), krachtens hetwelk de werkgever en niet het bevoegde sociale-zekerheidsorgaan de in het artikel bedoelde uitkeringen aan de betrokken werknemer moet betalen.

2. Voor de feitelijke details van het hoofdgeding en de in geding zijnde communautaire en nationale wettelijke regeling verwijs ik naar het rapport ter terechtzitting. Ik zal hierop slechts terugkomen voor zover dat noodzakelijk is voor een goed begrip van deze conclusie.

3. In dit stadium behoeft er slechts aan te worden herinnerd, dat ingevolge § 1 LFZG de arbeider gedurende zes weken recht heeft op doorbetaling van zijn loon, indien hij door ziekte wordt verhinderd zijn arbeid te verrichten. De nationale rechter trekt in zijn verwijzingsbeschikking op geen enkel ogenblik in twijfel, dat de in het LFZG voorziene doorbetaling van loon een uitkering bij ziekte vormt in de zin van verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juni 1971(2), en dat zij daarmee valt onder artikel 18 van verordening nr. 574/72, hetzij rechtstreeks hetzij door analogische toepassing van artikel 24 van deze verordening. De nationale rechter verklaart uitdrukkelijk, dat

"uitkeringen bij ziekte, die in verordening nr. 1408/71 geregeld zijn op basis van artikel 51 EEG-Verdrag, kennelijk zowel de uitkeringen van de sociale-zekerheidsorganen als die van de werkgever omvatten".

4. Vast staat, dat artikel 4 van verordening nr. 1408/71, waarin de materiële werkingssfeer van de verordening wordt gedefinieerd, in lid 2 uitdrukkelijk bepaalt:

"Deze verordening is van toepassing op de (...) regelingen betreffende de verplichtingen van de werkgever (...)."

Het moet daarbij, zoals de bepaling zelf zegt, wel gaan om verplichtingen "met betrekking tot de in lid 1 bedoelde prestaties". De prestaties bij ziekte in lid 1, sub a, behoren daartoe. In hun bij het Hof ingediende opmerkingen betwisten de Nederlandse en de Duitse regering evenwel, dat de uitkeringen krachtens het LFZG prestaties bij ziekte zijn, en zij stellen dan ook, dat de verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72 daarop niet van toepassing zijn. Alvorens de vragen van de verwijzende rechter te kunnen beantwoorden, moet het Hof derhalve, zoals ook de Commissie voorstelt, eerst nagaan, of de op grond van het recht op loondoorbetaling van het LFZG gedane uitkeringen binnen de materiële werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 vallen.

De toepasselijkheid van verordening nr. 1408/71

5. Men zou geneigd kunnen zijn, op deze prealabele vraag een zeer kort antwoord te geven. In zijn arrest van 13 juli 1989 (zaak 171/88, Rinner-Kuehn, Jurispr. 1989, blz. 2743, r.o. 7) heeft het Hof immers uitdrukkelijk geconstateerd, dat

"de doorbetaling van het loon van de werknemer bij ziekte onder het begrip beloning in de zin van artikel 119 EEG-Verdrag valt".

Dat geval had eveneens betrekking op het Duitse LFZG. Weliswaar stelde het Hof dit vast, door simpelweg het standpunt van de verwijzende rechter te bevestigen en zonder de redenen ervoor uitdrukkelijk uiteen te zetten. Ook kan deze constatering wellicht verwondering wekken, indien men haar stelt tegenover de rechtspraak van het Hof volgens welke men onder het begrip beloning in de zin van artikel 119 EEG-Verdrag niet kan brengen

"de stelsels van sociale-zekerheid of uitkeringen en met name de ouderdomspensioenen (...), die zonder enig overleg binnen de betrokken onderneming of bedrijfstak rechtstreeks bij de wet worden vastgesteld en verplicht van toepassing zijn op algemene categorieën werknemers".(3)

Het LFZG vertoont immers deze kenmerken.

6. Anderzijds heeft het Hof in diezelfde rechtspraak echter steeds gepreciseerd, dat

"voordelen met het karakter van uitkeringen van sociale zekerheid in beginsel niet geheel losstaan van het begrip beloning".

Het is dus niet bij voorbaat uitgesloten, dat prestaties uitkeringen van sociale zekerheid zijn en tegelijkertijd onder het begrip beloning in de zin van artikel 119 EEG-Verdrag vallen.

7. Met betrekking tot de vraag, of de in geding zijnde prestaties zijn te beschouwen als uitkeringen van sociale zekerheid, in het bijzonder als uitkeringen bij ziekte, in de zin van verordening nr. 1408/71, moeten vooraf twee opmerkingen worden gemaakt. In de eerste plaats betekent het feit dat het LFZG niet wordt vermeld in de verklaringen van de Bondsrepubliek Duitsland krachtens artikel 5 van verordening nr. 1408/71, niet, dat deze wettelijke regeling niet binnen de werkingssfeer van de verordening kan vallen.(4) In de tweede plaats worden naar Duits recht, zoals de Commissie erkent, de prestaties krachtens het LFZG niet beschouwd als sociale-zekerheidsuitkeringen, maar dit wil niet zeggen, dat zij wat het gemeenschapsrecht betreft moeten worden uitgesloten van de materiële werkingssfeer van verordening nr. 1408/71.(5) In zijn arrest van 10 januari 1980 (zaak 69/79, Jordens-Vosters, Jurispr. 1980, blz. 75, r.o. 6) heeft het Hof zich immers uitdrukkelijk aldus uitgesproken:

"Het staat vast dat het vereiste van eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht binnen de Gemeenschap meebrengt dat de in dat recht gebezigde begrippen niet mogen verschillen naar gelang van de eigenaardigheden van elk nationaal rechtsstelsel, doch dienen te berusten op objectieve, in een communautair kader omschreven criteria."

Het Hof vervolgde:

"In overeenstemming met dit beginsel moet het begrip 'prestaties bij ziekte en moederschap' in artikel 4, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 met het oog op de toepassing van deze verordening niet worden bepaald aan de hand van het type van nationale wetgeving waarin de interne bepalingen betreffende die prestaties voorkomen, maar op de grondslag van de gemeenschapsvoorschriften die de wezenlijke kenmerken van die prestaties omschrijven."

8. Het is vaste rechtspraak, dat

"het onderscheid tussen prestaties die van de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 zijn uitgesloten, en prestaties die daar wel onder vallen, in de eerste plaats berust op de constitutieve elementen van elke prestatie, met name het doel waarop zij is gericht en de voorwaarden waaronder zij wordt toegekend".(6)

Deze rechtspraak is ontwikkeld in gevallen waarin het erom ging, of een bepaalde prestatie van sociale zekerheid ingevolge artikel 4, lid 4, van verordening nr. 1408/71 in de categorie van uitdrukkelijk van de werkingssfeer van deze verordening uitgesloten prestaties viel, zoals prestaties van sociale en medische bijstand(7) of prestaties aan slachtoffers van oorlogshandelingen of de gevolgen daarvan.(8) Dit neemt evenwel niet weg, dat deze rechtspraak door haar algemeen karakter ook van toepassing is op een geval als het onderhavige, waarin het erom gaat, te bepalen of een bepaalde prestatie onder een van de in artikel 4, lid 1, bedoelde sectoren van sociale zekerheid valt.

9. Te dezen moet allereerst worden vastgesteld, dat de in geding zijnde prestatie verband houdt met een van de in deze bepaling opgesomde risico' s, een conditio sine qua non om binnen de materiële werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 te vallen(9): zij wordt immers enkel betaald bij ziekte van de werknemer. Zoals de Commissie terecht heeft benadrukt, wordt dit verband nog versterkt doordat gedurende de eerste zes weken van de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, zolang de prestaties ingevolge het LFZG worden betaald, het ziekengeld (dat onbetwist en onbetwistbaar een prestatie bij ziekte vormt) is opgeschort. Het recht op loondoorbetaling vervult derhalve gedurende de beginperiode van de ziekte de functie van ziekengeld. Voorts heeft ingevolge § 10 LFZG een werkgever die in de regel niet meer dan 20 werknemers in dienst heeft, recht op een vergoeding van de ziekenkas ter hoogte van 80 % van het doorbetaalde loon, dat wil zeggen precies evenveel als het normaal gesproken door de ziekenkas te betalen ziekengeld; ofschoon deze bepaling een beperkte toepassing heeft, bevestigt zij dat het recht op loondoorbetaling althans tot 80 % van het loon in de plaats komt van het ziekengeld.

10. Het voorafgaande onderscheidt het onderhavige geval van dat van zaak 39/76, (Mouthaan, Jurispr. 1976, blz. 1901, r.o. 20) dat op het eerste gezicht enige overeenkomsten met het onderhavige vertoont. De zaak Mouthaan, betrof de Nederlandse Werkloosheidswet, waarin naast uitkeringen bij werkloosheid ook was voorzien in de betaling door het bevoegde sociale-zekerheidsorgaan van door de gefailleerde werkgever verschuldigd achterstallig loon, krachtens subrogatie van het orgaan in de contractuele verplichtingen van de insolvent geworden werkgever tegenover de werknemer. De vraag was, of deze betalingen werkloosheidsuitkeringen vormden in de zin van artikel 4, lid 1, sub g, van verordening nr. 1408/71. In zijn arrest van 15 december 1976 (Mouthaan, reeds aangehaald), beantwoordde het Hof de vraag ontkennend, op grond

"dat zodanige subrogatie niets uitstaande heeft met werkloosheidsuitkeringen als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub g, van verordening nr. 1408/71, welke naar hun aard bestemd zijn om de werkloze werknemer de uitbetaling te verzekeren van bedragen die geen verband houden met de werkzaamheden die hij in dienstverband heeft verricht".

Voor het Hof was dus niet beslissend, dat de betrokken prestaties rechtstreeks voortvloeiden uit de arbeidsrelatie, maar dat zij geen verband hielden met een van de in artikel 4, lid 1, bedoelde risico' s, in casu werkloosheid. Voorts heeft het Hof zich niet gebaseerd op de overweging dat de hoogte van genoemde prestaties overeenkwam met de hoogte van het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen loon.

11. Overigens lijkt mij het feit dat de krachtens het LFZG betaalde prestaties van gelijke hoogte zijn als de overeengekomen beloning en hoger dan het ziekengeld, het karakter van uitkering bij ziekte van deze prestaties niet te kunnen aantasten. Enerzijds is ook het ziekengeld een percentage van de gewoonlijk betaalde beloning, en anderzijds zijn bepaalde prestaties van sociale zekerheid in de eerste periode dat zij worden betaald, niet zelden hoger dan nadien.

12. Ook het feit dat de in het LFZG voorziene prestaties worden gefinancierd door de werkgever, terwijl het ziekengeld wordt gefinancierd uit de werkgevers- en werknemerspremies, is in dit verband van geen belang, aangezien ingevolge de rechtspraak van het Hof(10)

"de financieringswijze van een uitkering van geen belang is voor de kwalificatie ervan als een onder de verordening (nr. 1408/71) vallende sociale-zekerheidsuitkering".

Bovendien heeft de Commissie duidelijk gewezen op het tussen de financiering van de twee prestaties bestaande verband: de financiering van de prestaties van het LFZG door de werkgevers leidt tot een vermindering van hun bijdragen aan de financiering van het ziekengeld, daar de hoogte van de premies die zij daarvoor betalen, wordt vastgesteld volgens het beginsel van de kostendekking.

13. Ten slotte kan het wellicht ook geen kwaad eraan te herinneren, dat de term "uitkeringen", zoals deze is gedefinieerd in artikel 1, sub t, van verordening nr. 1408/71, "in de meest ruime zin moet worden verstaan".(11) Om derhalve het recht op loondoorbetaling zoals geregeld in het LFZG onder deze definitie te kunnen brengen, behoeft deze bepaling niet per se een element te bevatten waardoor het daaronder kan worden begrepen, maar volstaat dat het geen element bevat op grond waarvan het van de definitie wordt uitgesloten, zoals de Commissie stelt.

14. Uit de voorgaande overwegingen kan dus worden geconcludeerd, dat de ten laste van de werkgever komende loondoorbetaling ingeval de werknemer wegens arbeidsongeschiktheid door ziekte verhinderd is zijn arbeid te verrichten, zoals deze in het LFZG is geregeld, een "prestatie bij ziekte" vormt in de zin van artikel 4, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71. Derhalve moet nader worden ingegaan op de vragen van de verwijzende rechter over de toepasselijkheid van artikel 18 van verordening nr. 574/72, zoals uitgelegd in het arrest Rindone (reeds aangehaald), op een situatie waarin het "bevoegde orgaan" in de zin van deze bepaling de werkgever is en niet een orgaan van sociale zekerheid.

De eerste en de tweede prejudiciële vraag

15. De eerste twee vragen zijn geformuleerd als volgt:

"1) Gelden de beginselen van het arrest van het Hof van 12 maart 1987 (zaak 22/86) inzake de uitlegging van artikel 18, leden 1 en 5, van verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad geheel of gedeeltelijk ook wanneer uitkeringen bij ziekte door de werkgever en niet door het sociale-zekerheidsorgaan worden betaald, zoals het geval is ingevolge § 1 en volgende van het Lohnfortzahlungsgesetz van de Bondsrepubliek Duitsland van 27 juli 1969 (Bundesgesetzblatt I, blz. 946, laatstelijk gewijzigd bij wet van 20 december 1988, Bundesgesetzblatt I, blz. 2477)?

Meer in het bijzonder:

2) Dient het orgaan dat naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland overeenkomstig § 1 en volgende van het Lohnfortzahlungsgesetz bevoegd is terzake van de doorbetaling van loon bij ziekte, bij zijn beslissing over de aanspraak op uitkeringen feitelijk en rechtens uit te gaan van hetgeen het orgaan van sociale zekerheid van de woonplaats van de werknemer met betrekking tot het begin en de duur van de arbeidsongeschiktheid heeft vastgesteld?"

16. Zoals bekend, heeft het Hof in zijn arrest Rindone voor recht verklaard:

"artikel 18, leden 1 en 4, van verordening nr. 574/72 moet aldus worden uitgelegd, dat indien het bevoegde orgaan geen gebruik maakt van de in lid 5 geboden mogelijkheid om de controle op de belanghebbende door een arts van eigen keuze te laten verrichten, het feitelijk en rechtens gebonden is aan hetgeen het orgaan van de woonplaats met betrekking tot het begin en de duur van de arbeidsongeschiktheid heeft vastgesteld".

Met de eerste twee vragen wenst de verwijzende rechter derhalve te vernemen, of het aldus geformuleerde beginsel ook van toepassing is op een situatie waarin de werkgever het bevoegde orgaan is.

17. Het antwoord kan, naar het mij voorkomt, kort zijn. Ingevolge artikel 1, sub o-iv, van verordening nr. 1408/71

"wordt onder 'bevoegd orgaan' verstaan: indien het een regeling betreft inzake de verplichtingen van de werkgever ten aanzien van de in artikel 4, lid 1, bedoelde prestaties, de werkgever of de in zijn bevoegdheden gesubrogeerde verzekeraar, dan wel bij ontstentenis van dezen, het lichaam of de autoriteit welke door de bevoegde autoriteit van de betrokken Lid-Staat is aangewezen".

Krachtens artikel 1, sub c, van verordening nr. 574/72

"hebben de in artikel 1 van de verordening (nr. 1408/71) omschreven termen de hun in genoemd artikel toegekende betekenis".

Bijlage 2 van verordening nr. 574/72, die de bevoegde organen van elke Lid-Staat vermeldt (zie artikel 4, lid 2), bevat in deel "B. Duitsland", onder punt "1. Ziekteverzekering" geen andersluidende precisering. Ik moet dus concluderen, dat artikel 18 van verordening nr. 574/72, dat zonder onderscheid de term "bevoegd orgaan" gebruikt, ook van toepassing is in een geval als het onderhavige, waarin de werkgever het bevoegde orgaan is.

18. Derhalve gelden de in het arrest van 12 maart 1987 door het Hof gegeven oplossingen ook in een dergelijk geval, al was het bevoegde orgaan in de zaak Rindone een ziekenkas. Dit geldt temeer, daar deze uitlegging, naar het Hof zelf in rechtsoverweging 13 van het arrest heeft benadrukt,

"ook (wordt) ingegeven door het doel dat met de artikelen 18 van verordening nr. 574/72 en 19 van verordening nr. 1408/71 wordt nagestreefd".

Immers,

"Indien het het bevoegde orgaan zou vrijstaan de door het orgaan van de woonplaats vastgestelde arbeidsongeschiktheid niet te erkennen, dan zou dit (...) tot bewijsmoeilijkheden kunnen leiden voor de werknemer die inmiddels weer arbeidsongeschikt is geworden. Juist deze moeilijkheden wil de betrokken gemeenschapsregeling echter voorkomen. Een dergelijke situatie zou onaanvaardbaar zijn, daar zij een ongunstige weerslag zou hebben op 'het tot stand brengen van een zo groot mogelijke vrijheid van verkeer voor migrerende werknemers, welke vrijheid een van de grondslagen van de Gemeenschap vormt' (arrest van 25 februari 1986, zaak 284/84, Spruyt, Jurispr. 1986, blz. 693)."

19. Ik geef het Hof dan ook in overweging, de eerste twee prejudiciële vragen bevestigend te beantwoorden.

De derde vraag

20. De derde vraag luidt als volgt:

"Geldt een eventueel bevestigend antwoord op de eerste vraag ook voor het geval dat de werkgever, die ingevolge § 1 het bevoegde orgaan is voor de doorbetaling van het loon, feitelijk en rechtens geen andere mogelijkheid heeft om de vaststelling van het begin van de arbeidsongeschiktheid te controleren dan bij de bevoegde ziekenkas, die in dit geval evenwel niet als eerste tot uitkering verplicht is, erop aan te dringen de werknemer door een (vertrouwens)arts van zijn keuze in de zin van artikel 18, lid 5, van verordening (EEG) nr. 574/72 te doen onderzoeken?"

21. Het Arbeitsgericht Loerrach vestigt dus de aandacht op verschillende soorten moeilijkheden waarvoor een werkgever zich geplaatst ziet, wanneer hij de vaststelling van het begin van de arbeidsongeschiktheid wil laten controleren door een arts van zijn keuze in de zin van artikel 18, lid 5, van verordening nr. 574/72. Met de Nederlandse en de Duitse regering en de Commissie ben ik uitermate gevoelig voor deze moeilijkheden en ik waardeer de pogingen van de Commissie om de principiële oplossing waartoe zij is gekomen en waarmee ik het eens ben, te verzoenen met de bijzondere positie van de werkgever, waarmee artikel 18 geen rekening houdt. Een aanpassing van deze bepaling ligt in de rede. Maar kan men, in afwachting daarvan, zich met de Commissie op het standpunt stellen, dat het in bepaalde buitengewone omstandigheden, wanneer er "ernstige en gegronde twijfel aan de door het bevoegde orgaan vastgestelde arbeidsongeschiktheid" bestaat, niet redelijk is de in artikel 18, lid 5, bedoelde controle door een arts van eigen keuze van het bevoegde orgaan als de enige mogelijkheid te beschouwen om de bewijskracht van de arbeidsongeschiktheidsverklaring van het bevoegde orgaan van de woonplaats in twijfel te trekken? Ik aarzel om deze suggestie van de Commissie zomaar te aanvaarden.

22. Reeds in algemene zin, naar het Hof onlangs nog in herinnering bracht in zijn arrest van 12 juli 1990 (zaak C-236/88, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1990, blz. I-3163, r.o. 17), mag de omstandigheid dat de toepassing van verordeningen inzake de sociale zekerheid aanleiding kan geven tot praktische moeilijkheden, geen afbreuk doen aan de rechten die particulieren ontlenen aan de beginselen van de communautaire sociale wetgeving; zoals het Hof in datzelfde arrest opmerkte, kunnen praktische moeilijkheden voorts altijd worden voorgelegd aan de daartoe in de artikelen 80 en 81 van verordening nr. 1408/71 voorziene Administratieve commissie voor de sociale zekerheid van migrerende werknemers. Bovendien kunnen volgens het Hof in zijn arrest van 22 februari 1990 (zaak C-228/88, Bronzino, Jurispr. 1990, blz. I-531, r.o. 14)

"nadelige gevolgen van de toepassing van verordening nr. 1408/71 niet afdoen aan de uit bewoordingen en doelstelling van een bepaling van die verordening voortvloeiende uitlegging".

Daar komt bij, dat een Lid-Staat, mits hij het gemeenschapsrecht in acht neemt, ook eenzijdig de nodige administratieve maatregelen kan nemen om in de ziekteverzekeringsregelingen waarin de werkgevers de functie van "bevoegd orgaan" hebben, dezen in staat te stellen, de rechten uit te oefenen waarover zij in het kader van artikel 18 van verordening nr. 574/72 beschikken.

23. In het licht van deze algemene overwegingen kan men de navolgende bijzondere opmerkingen maken over de in casu met zoveel woorden opgeworpen bijzondere moeilijkheden.

24. Om te beginnen zou de werkgever, bij een correcte toepassing van artikel 18, lid 3, binnen de gestelde termijnen in kennis moeten worden gesteld van het intreden en de vermoedelijke duur van de arbeidsongeschiktheid. Daar de werkgever immers ook ten opzichte van het orgaan van de woonplaats het "bevoegde orgaan" is, moet dit binnen drie dagen na de datum waarop de controle plaatsvond, het verslag van de controlerend geneeskundige naar hem zenden. Zo dit moeilijkheden oplevert, moeten deze worden opgelost in het kader van de met name in artikel 84 van verordening nr. 1408/71 speciaal vastgestelde samenwerkingsprocedures. Dit artikel bepaalt, dat de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten elkaar alle inlichtingen verstrekken met betrekking tot de ter uitvoering van de verordening getroffen maatregelen en dat de autoriteiten en de organen van de Lid-Staten voor de toepassing van de verordening elkaar behulpzaam zijn.

25. In de tweede plaats zijn er de kosten die zijn verbonden aan de door een geneeskundige naar keuze van de werkgever ° het "bevoegde orgaan" ° te verrichten controle, welke zoals gezegd moet plaatsvinden in de staat van het orgaan van de woonplaats (zie r.o. 21 van het arrest Rindone). Deze kosten zijn inherent aan de regeling en kunnen er vanzelfsprekend niet toe leiden dat aan een particulier het recht wordt ontnomen dat hij ontleent aan artikel 18 van verordening nr. 574/72, zoals uitgelegd door het Hof, namelijk dat hij niet verplicht is voor de geneeskundige controle terug te keren naar de staat van het bevoegde orgaan. Voorts mag een Lid-Staat die een stelsel van ziekteverzekering kent waarin de werkgever de functie van "bevoegd orgaan" vervult, altijd bepalen dat de ziekenkassen geheel of gedeeltelijk de kosten moeten vergoeden die de werkgever in de uitoefening van deze functie heeft gemaakt. Het LFZG bepaalt trouwens, dat de ziekenkas aan werkgevers die in de regel minder dan 20 personen in dienst hebben, 80 % van het door de ziek geworden werknemer genoten loon moet terugbetalen. Men mag dus aannemen, dat de ziekenkas ook ervoor dient te zorgen dat de in artikel 18, lid 5, bedoelde controle plaatsvindt, zodat enkel de grotere ondernemingen zelf de kosten van de controle moeten dragen.

26. Ten slotte kunnen er moeilijkheden ontstaan doordat een werkgever niet dezelfde contacten met het orgaan van de woonplaats heeft als een orgaan van sociale zekerheid, en in de praktijk evenmin dezelfde mogelijkheden heeft als een dergelijk orgaan om de belanghebbende door een arts van zijn keuze te laten controleren. Ter oplossing van deze moeilijkheden kan een Lid-Staat stellig een adequate samenwerking tussen de werkgever en het normaliter bevoegde orgaan waarbij de werknemers zijn aangesloten, tot stand brengen, dan wel bepalen dat het bevoegde orgaan met het oog op de correcte toepassing van artikel 18 in de plaats treedt van de werkgever. Ik wijs er overigens op, dat in het kader van het LFZG de werknemer die op het tijdstip dat hij arbeidsongeschikt wordt, buiten het toepassingsgebied van de wet verblijft, hetgeen bij de gezinsleden Paletta het geval was, zijn arbeidsongeschiktheid onverwijld niet alleen aan zijn werkgever moet melden, maar ook aan de ziekenkas waarbij hij is verzekerd. Deze gelijktijdige melding zou als uitgangspunt kunnen dienen voor een dergelijke samenwerking, die de werkgever in staat moet stellen een doeltreffend gebruik te maken van de mogelijkheden die artikel 18, lid 5, van verordening nr. 574/72 hem biedt. Zo zou de Bondsrepubliek in haar wetgeving kunnen bepalen, dat in twijfelgevallen de bevoegde ziekenkas op eigen initiatief en in elk geval op verzoek van de werkgever de controles ter plaatse dient uit te voeren. Ook zouden de ziekenkassen van de Lid-Staten tezamen een controlesysteem in andere Lid-Staten kunnen opzetten.

27. Rest de vraag, of het voorafgaande ook geldt in geval van "ernstige en gegronde twijfel aan de door het bevoegde orgaan van de woonplaats vastgestelde arbeidsongeschiktheid". Om te beginnen merk ik op, dat zo dergelijke twijfel kan rechtvaardigen dat het bevoegde orgaan bij uitzondering niet feitelijk en rechtens gebonden is aan hetgeen het orgaan van de woonplaats met betrekking tot het begin en de duur van de arbeidsongeschiktheid heeft vastgesteld, zulks zowel zou moeten gelden indien het bevoegde orgaan de werkgever is als indien het een orgaan van sociale zekerheid betreft.

28. In de tweede plaats kan twijfel als zodanig niet voldoende zijn om het bevoegde orgaan te ontslaan van zijn gebondenheid aan hetgeen het orgaan van de woonplaats heeft vastgesteld: de regeling van artikel 18 is immers aldus, dat het bevoegde orgaan juist wanneer er twijfel bestaat aan de waarheidsgetrouwheid van hetgeen door het orgaan van de woonplaats is vastgesteld, gebruik zal maken van de mogelijkheid die artikel 18, lid 5 het biedt om de belanghebbende te laten controleren door een arts van zijn keuze.

29. Derhalve kunnen de bevindingen van het orgaan van de woonplaats enkel dan door het bevoegde orgaan (dat niet de in artikel 5 bedoelde controle heeft laten verrichten) in twijfel worden getrokken, indien zij zijn verkregen als gevolg van frauduleuze handelingen die het orgaan van de woonplaats hebben misleid, en/of indien zij later kennelijk onjuist mochten blijken te zijn. Het lijkt mij namelijk bijzonder moeilijk te aanvaarden, dat indien het bevoegde orgaan is afgegaan op de bevindingen van het orgaan van de woonplaats, en eigenlijk geen reden had om de belanghebbende te laten controleren door een arts van zijn keuze ° welke controle in de regeling van artikel 18 hoe dan ook een uitzondering moet vormen ° aan deze bevindingen gebonden zou blijven, zelfs als zonder enige mogelijkheid van twijfel zou blijken dat zij onjuist zijn en door bedrog zijn verkregen. Zou het bijvoorbeeld aanvaardbaar zijn dat het bevoegde orgaan gebonden blijft, zelfs indien de belanghebbende tijdens de arbeidsongeschiktheid zoals deze door het orgaan van de woonplaats is vastgesteld, betrokken raakt bij een verkeersongeval op een plaats waarnaar hij zich wegens zijn beweerde slechte gezondheidstoestand normaliter niet had kunnen begeven, of indien wordt aangetoond, dat hij heeft deelgenomen aan een activiteit die met deze toestand onverenigbaar is? Ik moet zeggen dat ik een bevestigend antwoord nogal kras zou vinden. De vraag is evenwel, of in het bijzonder artikel 18 van verordening nr. 574/72, zoals uitgelegd door het Hof, dan wel het gemeenschapsrecht in het algemeen, toelaat dat met dergelijke buitengewone situaties rekening wordt gehouden.

30. Mijn antwoord daarop luidt bevestigend, enerzijds daar dit mij niet in strijd lijkt met de door het Hof in het arrest Rindone vastgestelde beginselen, en anderzijds omdat in de rechtspraak van het Hof precedenten in deze zin bestaan.

31. Allereerst was de reden dat het Hof in het arrest Rindone de mogelijkheden van het bevoegde orgaan om de bevindingen van het orgaan van de woonplaats in twijfel te trekken, beperkte tot de controle door een arts van zijn keuze, de volgende:

"Indien het het bevoegde orgaan zou vrijstaan de door het orgaan van de woonplaats vastgestelde arbeidsongeschiktheid niet te erkennen, dan zou dit (...) tot bewijsmoeilijkheden kunnen leiden voor de werknemer die inmiddels weer arbeidsgeschikt is geworden" (r.o. 13 van het arrest).

In het onderhavige verband is er geen sprake van om het bevoegde orgaan de "vrijheid" te geven, de bevindingen van het orgaan van de woonplaats niet te erkennen, en evenmin om van een inmiddels hersteld arbeider te eisen, dat hij het bewijs van zijn eerdere arbeidsongeschiktheid levert. Integendeel, het bevoegde orgaan zou het vrijwel onweerlegbare bewijs dienen te leveren dat de bevindingen van het orgaan van de woonplaats niet overeenstemmen met de werkelijkheid en door frauduleuze handelingen moeten zijn verkregen.

32. In de tweede plaats zijn er in de rechtspraak van het Hof inzake het vrije personenverkeer precedenten waarin het Hof uitdrukkelijk ervoor heeft gezorgd dat de uitlegging die het had gegeven aan een bepaling van gemeenschapsrecht, niet toepasselijk was op situaties die misbruik of bedrog opleverden. In het arrest van 21 juni 1988 (zaak 39/86, Lair, Jurispr. 1988, blz. 3161) stelde het Hof bijvoorbeeld allereerst vast, dat het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet, dat een Lid-Staat de toekenning van steun voor het volgen van een universitaire opleiding afhankelijk stelt van de voorwaarde dat de belanghebbende eerst gedurende een bepaalde periode beroepswerkzaamheden op zijn grondgebied heeft verricht; vervolgens preciseerde het, dat

"misbruiken waarvan bij voorbeeld sprake is wanneer aan de hand van objectieve factoren kan worden vastgesteld dat een werknemer zich naar een Lid-Staat begeeft met het enkele doel om daar, na een zeer korte periode beroepswerkzaamheid, aanspraak te kunnen maken op steun voor studenten, (...) niet worden gedekt door de hier besproken bepalingen van gemeenschapsrecht" (r.o. 43 van het arrest).

33. Voorts was in zaak 130/88 (Van de Bijl, Jurispr. 1989, blz. 3039) een stelsel van verklaringen aan de orde, dat enige gelijkenis vertoont met dat van artikel 18 van verordening nr. 574/72. Een van de problemen was, of ingevolge de desbetreffende bepalingen van richtlijn 64/427/EEG van de Raad van 7 juli 1964 betreffende de overgangsmaatregelen op het gebied van de anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden van de be- en verwerkende nijverheid behorende tot de klassen 23 tot en met 40 van de ISIC (Industrie en Ambacht) (PB 1964, blz. 1863) de Lid-Staat van ontvangst verplicht is om op basis van een in de Lid-Staat van herkomst afgegeven verklaring de voor het uitoefenen van het beroep van zelfstandig huisschilder benodigde vergunning te verlenen, zelfs indien deze verklaring aantoonbare onjuistheden of vergissingen bevat, met name met betrekking tot de werkelijke duur van de werkzaamheid in de Lid-Staat van herkomst. In het arrest stelde het Hof allereerst vast:

"De Lid-Staat van ontvangst (...) is (...) in beginsel gebonden aan de gegevens van de door de Lid-Staat van herkomst afgegeven verklaring, omdat deze anders haar nuttig effect zou verliezen" (r.o. 22 van het arrest).

Vervolgens preciseerde het Hof evenwel:

"Wanneer de Lid-Staat van ontvangst op objectieve gronden meent, dat de overgelegde verklaring kennelijke onjuistheden bevat, staat het hem vrij de Lid-Staat van herkomst om aanvullende inlichtingen te vragen" (r.o. 24).

Evenals in het onderhavige geval is het bevoegde orgaan van de ene Lid-Staat dus gebonden aan de bevindingen van het orgaan van de andere Lid-Staat, behoudens dat het kan verzoeken om aanvullende verificaties. Niettemin heeft het Hof, ondanks dat de desbetreffende bepalingen van richtlijn 64/427 zulks niet uitdrukkelijk bepaalden, erkend dat de Lid-Staat van ontvangst in bepaalde zeer uitzonderlijke gevallen niet gebonden is aan de verklaring van het bevoegde orgaan van de Lid-Staat van herkomst. Naar het Hof overwoog,

"kan de Lid-Staat van ontvangst immers niet gedwongen zijn, voorbij te gaan aan feiten die zich op zijn eigen grondgebied hebben voorgedaan en die rechtstreeks van belang zijn voor de vraag, of de belanghebbende wel echte en daadwerkelijke werkzaamheden in de Lid-Staat van herkomst heeft uitgeoefend" (r.o. 26 van het arrest).

Bij wijze van antwoord op de aan het Hof gestelde vraag concludeerde het, dat

"de bevoegde instantie van de Lid-Staat van ontvangst (...) niet verplicht is de gevraagde vergunning zonder meer te verlenen wanneer de overgelegde verklaring in zoverre een kennelijke onjuistheid bevat als erin wordt verklaard, dat de in de richtlijn bedoelde persoon in de Lid-Staat van herkomst gedurende een bepaalde periode werkzaamheden heeft uitgeoefend, terwijl vaststaat dat hij in diezelfde periode werkzaam is geweest op het grondgebied van de Lid-Staat van ontvangst" (r.o. 27).

34. Het Hof is inderdaad zeer restrictief geweest met betrekking tot de mogelijkheid om de in beginsel bindende kracht van de door de Lid-Staat van herkomst afgegeven verklaring in twijfel te trekken. Dit lijkt mij evenwel enerzijds te verklaren doordat het Hof een op de concrete feiten van de zaak toegesneden antwoord heeft gegeven, en anderzijds door het bijzondere karakter van de betrokken regeling, die niet voorzag in rechtstreekse controle door het bevoegde orgaan van de Lid-Staat van ontvangst op het grondgebied van de Lid-Staat van herkomst. Ook heeft het Hof zijn redenering niet uitdrukkelijk gebaseerd op het algemene beginsel "fraus omnia corrumpit", zoals toch was voorgesteld door advocaat-generaal Darmon in zijn conclusie (punt 17, Jurispr. 1989, blz. 3050). Kortom, in de ogen van het Hof volstond het, een toepassing van het gemeenschapsrecht te voorkomen die tegen het gezond verstand inging en voorbijging aan reële feiten die toch duidelijk en onbetwistbaar waren. Dit neemt niet weg, dat men mijns inziens in dit arrest een precedent mag zien, waarin het Hof de in beginsel bindende kracht van de bevindingen van een bevoegd orgaan van een Lid-Staat niet heeft willen erkennen, wanneer zulks zou neerkomen op de erkenning van situaties die kennelijk onjuist zijn, en/of van bevindingen die door bedrog tot stand zijn gekomen. Naar ik meen staat niets eraan in de weg, dat hetzelfde geldt in het kader van artikel 18 van verordening nr. 574/72.

35. Ik geef daarom in overweging, ook de derde vraag bevestigend te beantwoorden, maar haar aldus aan te vullen:

"Dit is slechts anders, indien vaststaat dat de belanghebbende tijdens de duur van zijn arbeidsongeschiktheid activiteiten heeft verricht die hij op grond van de aard van zijn arbeidsongeschiktheid, zoals vastgesteld door het orgaan van de woonplaats, normaliter onmogelijk had kunnen verrichten."

Conclusie

36. Ik geef het Hof derhalve in overweging, de prejudiciële vragen van het Arbeitsgericht Loerrach te beantwoorden als volgt:

"1) Artikel 18, leden 1 tot en met 4, van verordening (EEG) nr. 574/72 moet aldus worden uitgelegd, dat indien het bevoegde orgaan geen gebruik maakt van de in lid 5 verleende bevoegdheid om de belanghebbende te laten controleren door een arts van zijn keuze, het feitelijk en rechtens gebonden is aan de bevindingen van het orgaan van de woonplaats met betrekking tot het begin en de duur van de arbeidsongeschiktheid, ook indien de werkgever het bevoegde orgaan voor de betaling van ziekengeld is.

2) Het antwoord luidt hetzelfde, wanneer de werkgever feitelijk en rechtens niet beschikt over enige andere mogelijkheid om de vaststelling van het intreden van de arbeidsongeschiktheid te verifiëren, dan een verzoek aan de bevoegde ziekenkas om de belanghebbende door een arts van zijn keuze te laten controleren in de zin van vorengenoemde bepaling.

Dit is slechts anders, indien vaststaat dat de belanghebbende tijdens de duur van zijn arbeidsongeschiktheid activiteiten heeft verricht die hij op grond van de aard van zijn arbeidsongeschiktheid, zoals vastgesteld door het orgaan van de woonplaats, normaliter niet zou hebben moeten kunnen verrichten."

(*) Oorspronkelijke taal: Frans.

(1) ° Verordening van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PB 1972, L 74, blz. 1).

(2) ° PB 1971, L 149, blz. 2.

(3) ° Zie de arresten van 25 mei 1971 (zaak 80/70, Defrenne, Jurispr. 1971, blz. 445, r.o. 7) 13 mei 1986 (zaak 170/84, Bilka-Kaufhaus, Jurispr. 1986, blz. 1607, r.o. 17) en 17 mei 1990 (zaak C-262/88, Barber, Jurispr. 1990, blz. I-1889, r.o. 22).

(4) ° Zie het arrest van 27 januari 1981 (zaak 70/80, Vigier, Jurispr. 1981, blz. 229, r.o. 15).

(5) ° Zie bij voorbeeld het arrest van 5 mei 1983 (zaak 139/82, Piscitello, Jurispr. 1983, blz. 1427, r.o. 9).

(6) ° Zie met name de arresten van 27 maart 1985 (zaak 294/83, Hoeckx, Jurispr. 1985, blz. 973, r.o. 11, en zaak 122/84, Scrivener, ibid., blz. 1027, r.o. 18).

(7) ° Zie naast de reeds aangehaalde arresten Piscitello, Hoeckx en Scrivener, de arresten van 22 juni 1972 (zaak 1/72, Frilli, Jurispr. 1972, blz. 457), 28 mei 1974 (zaak 187/73, Callemeyn, Jurispr. 1974, blz. 553), 9 oktober 1974 (zaak 24/74, Biason, Jurispr. 1974, blz. 999), 13 november 1974 (zaak 39/74, Costa, Jurispr. 1974, blz. 1251) en 24 februari 1987 (gevoegde zaken 379/85-381/85 en 93/86, Giletti, Jurispr. 1987, blz. 955). In deze laatste arresten heeft het Hof verklaard, dat de mogelijkheid niet mag worden uitgesloten, dat een nationale wettelijke regeling uit hoofde van haar personele werkingssfeer, doelstellingen en wijze van toepassing tegelijkertijd verwant is met beide categorieën .

(8) ° Zie de arresten van 6 juli 1978 (zaak 9/78, Gillard, Jurispr. 1978, blz. 1661) en 31 mei 1979 (zaak 207/78, Even, Jurispr. 1979, blz. 2019).

(9) ° Zie de rechtsoverwegingen 12 respectievelijk 19 van de arresten Hoeckx en Scrivener.

(10) ° Zie het arrest van 24 februari 1987 (gevoegde zaken 379/85-381/85 en 93/86, Giletti, Jurispr. 1987, blz. 955, r.o. 7).

(11) ° Zie met name het arrest van 28 mei 1974 (zaak 187/73, Callemeyn, Jurispr. 1974, blz. 553, r.o. 10).