Deze uitdrukking ziet namelijk alleen op buitengewone situaties waarin, gelet op de bijzondere kenmerken van de gedraging die aan de derde wordt verweten, met name het feit dat deze de hem verweten inbreuk of de dreigende inbreuk onmogelijk kan voortzetten, een dergelijke rechtbank niet verplicht is een derde te verbieden dergelijke handelingen te verrichten, ofschoon de houder van het merk een dergelijke vordering heeft ingesteld.

In elk geval kan de omstandigheid dat de houder van een Uniemerk met zijn beroep bij de rechtbank voor het Uniemerk alleen de vaststelling van een inbreuk makende handeling heeft gevorderd, maar niet de staking ervan, niet worden aangemerkt als „speciale reden” in de zin van artikel 102, lid 1, van deze verordening.

Aangezien in deze verordening niet anders wordt bepaald, verzet zij zich er niet tegen dat het beginsel van de lijdelijkheid van de rechter en het non ultra petita-beginsel worden toegepast.

In dat verband zij eraan herinnerd dat, volgens artikel 101, lid 3, van verordening nr. 207/2009 de rechtbank voor het Uniemerk het procesrecht toepast dat geldt voor soortgelijke rechtsvorderingen betreffende een nationaal merk in de lidstaat waar de rechtbank gelegen is, tenzij in deze verordening anders wordt bepaald.

Artikel 9, lid 3, tweede zin, van verordening nr. 207/2009 inzake het Uniemerk moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de houder van een Uniemerk schadevergoeding kan eisen wegens handelingen van derden die vóór de publicatie van een merkaanvraag hebben plaatsgevonden. Met betrekking tot handelingen van derden die in de periode na de publicatie van de betrokken merkaanvraag, maar vóór de publicatie van de inschrijving ervan hebben plaatsgevonden, omvat het in deze bepaling vermelde begrip „redelijke vergoeding” de terugvordering van de winsten die derden in die periode daadwerkelijk uit het gebruik van dit merk hebben gehaald. Dit begrip „redelijke vergoeding” sluit daarentegen de vergoeding uit van de uitgebreidere schade die de houder van het merk eventueel heeft geleden en die, in voorkomende geval, de immateriële schade kan omvatten.

Aangezien artikel 9, lid 3, tweede zin, van verordening nr. 207/2009 een strikt afgebakende uitzondering vormt op de regel dat op een Uniemerk geen beroep kan worden gedaan vóór de publicatie van de inschrijving ervan, kan op grond van deze bepaling geen enkele vergoeding worden gevorderd voor feiten die zich vóór de publicatie van de aanvraag tot inschrijving van een dergelijk merk hebben voorgedaan.

Aangezien artikel 9, lid 3, tweede zin, van verordening nr. 207/2009 aan een merk voorwaardelijke rechten beoogt te verbinden zodra de aanvraag om inschrijving daarvan is gepubliceerd en zelfs vóór de inschrijving ervan is gepubliceerd, moet de „redelijke vergoeding” in de zin van deze bepaling kleiner van omvang zijn dan de schadevergoeding die de houder van een Uniemerk kan eisen wegens inbreuk makende handelingen van na de publicatie van de inschrijving van dit merk en welke, in beginsel, een volledig herstel beoogt van de daadwerkelijk geleden schade, die, in voorkomend geval, de immateriële schade kan omvatten.

Om de „redelijke vergoeding” in de zin van artikel 9, lid 3, tweede zin, van verordening nr. 207/2009 te bepalen, moet dus gebruik worden gemaakt van het criterium inzake de invordering van de winsten en moet de vergoeding van de ruimere schade die de houder van het betrokken merk naar aanleiding van het gebruik van dit merk eventueel heeft geleden, waaronder mogelijkerwijze, met name, de immateriële schade, van deze vergoeding worden uitgesloten.

Aangezien het criterium inzake de invordering van winsten de winsten beoogt terug te vorderen die derden onterecht door het gebruik van het betrokken merk hebben behaald in de in artikel 9, lid 3, tweede zin, van verordening nr. 207/2009 bedoelde periode, past het in de door deze bepaling nagestreefde doelstelling, te voorkomen dat derden ongerechtvaardigd voordeel trekken uit de eigen economische waarde van de merkaanvraag, ofschoon zij worden geacht na publicatie van deze aanvraag, daarvan op de hoogte te zijn.

(cf. punten 44, 56‑59, dictum 2)