CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

T. ĆAPETA

van 7 april 2022 ( 1 )

Gevoegde zaken C‑331/20 P en C‑343/20 P

Volotea, SA (C‑331/20 P),

easyJet Airline Company Ltd (C‑343/20 P)

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening – Beroep tot nietigverklaring – Staatssteun – Toerekenbaarheid – Indirecte begunstigden – Toepasselijkheid en toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie”

I. Inleiding

1. „L’inverno aveva rinfrescato anche il colore delle rocce.” („De winter heeft zelfs de kleur van de rotsen opgefrist.”) ( 2 )

2. De onderhavige zaken kennen vele seizoenen, in navolging van de beeldende omschrijving die Grazia Deledda heeft gegeven van de komst van de lente op het eiland Sardinië, Italië. ( 3 ) In de kern hebben zij echter ook betrekking op de ondergewaardeerde schoonheid van Sardinië in de wintermaanden.

3. Om juist in dat jaargetijde het toerisme te bevorderen heeft de Regione Autonoma della Sardegna (autonome regio Sardinië, Italië; hierna: „autonome regio”) een regeling ingevoerd om vluchten naar luchthavens op het eiland Sardinië aan te trekken (hierna: „steunregeling”).

4. De Europese Commissie heeft vastgesteld dat die regeling onverenigbare staatssteun ten gunste van diverse luchtvaartmaatschappijen behelst (hierna: „litigieus besluit”). ( 4 ) De luchtvaartmaatschappijen die de staatssteun moeten terugbetalen, zijn onder andere Volotea SA en easyJet Airline Company Ltd (hierna gezamenlijk: „rekwiranten”). Die partijen hebben tevergeefs het besluit van de Commissie aangevochten voor het Gerecht. ( 5 ) Beide luchtvaarmaatschappijen hebben tegen de arresten van het Gerecht een hogere voorziening ingesteld.

5. In de onderhavige zaken wordt het Hof verzocht om een beoordeling over een aantal beslissingen van het Gerecht waarin het de regeling van de autonome regio als staatssteun heeft aangemerkt. Het overduidelijke probleem is echter de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie (hierna: „criterium van de particuliere marktdeelnemer”).

II. Feiten en procedure

A. Achtergrond van het geding

6. De feiten en de juridische achtergrond van de onderhavige zaken zijn nader omschreven in de bestreden arresten. ( 6 ) In het kader van de onderhavige conclusie kunnen zij als volgt worden samengevat.

7. De autonome regio heeft bij legge regionale n. 10 – Misure per lo sviluppo del trasporto aereo (regionale wet nr. 10 – maatregelen ter ontwikkeling van het luchtvervoer) ( 7 ) (hierna: „wet 10/2010”) financiering aan luchtvaartmaatschappijen beschikbaar gesteld om ook in de wintermaanden van en naar Sardinië nieuwe routes te openen en bestaande routes te ontwikkelen.

8. De financiering is doorbetaald aan de luchtvaartmaatschappijen via drie Sardijnse luchthavens. Slechts twee van die luchthavens zijn voor de onderhavige zaken van belang, namelijk die van Cagliari-Elmas en Olbia. Ze worden geëxploiteerd door ondernemingen waarvan de meerderheid ofwel in handen is van de kamer van koophandel van Cagliari-Elmas, ofwel van particuliere aandeelhouders (gezamenlijk hierna: „luchthavenexploitanten”).

9. Bij uitvoeringshandelingen van wet 10/2010 heeft de autonome regio activiteiten omschreven die in aanmerking konden komen voor financiering. Voor de onderhavige hogere voorzieningen zijn twee activiteiten relevant: toename van het luchtverkeer door luchtvaartmaatschappijen (hierna: „activiteit 1”), en de promotie van Sardinië als een toeristische bestemming door luchtvaartmaatschappijen (hierna: „activiteit 2”).

10. De financiering vanuit de begroting van de autonome regio werd verstrekt in de vorm van subsidies. Die subsidies werden toegekend aan de luchthavenexploitanten die op hun beurt de financiering verdeelden over de verschillende luchtvaartmaatschappijen. De autonome regio gaf de financiering pas vrij na beoordeling en goedkeuring van de gedetailleerde „activiteitenplannen” die de exploitanten bij haar moesten indienen. De autonome regio controleerde tevens de uitvoering ervan.

11. Rekwiranten zijn luchtvaartmaatschappijen die overeenkomsten hebben gesloten met de luchthavenexploitanten voor de uitvoering van activiteit 1 en activiteit 2. Hun respectieve activiteitenplannen werden door de autonome regio goedgekeurd nadat rekwiranten compensatie van de luchthavenexploitanten hadden ontvangen uit hoofde van de hierboven omschreven regeling, voor het opvoeren van het aantal vluchten en routes van en naar de twee luchthavens en voor de promotie van Sardinië als toeristische bestemming.

12. Op 30 november 2011 heeft de Italiaanse Republiek overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU de regeling aangemeld bij de Commissie. Na inleiding van de formele onderzoeksprocedure heeft de Commissie op 29 juli 2016 het litigieuze besluit vastgesteld.

13. In dat besluit stelt zij vast dat de betrokken steunregeling geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU behelst ten gunste van de luchthavenexploitanten (artikel 1, lid 1, van het litigieuze besluit); dat deze regeling staatssteun behelst ten gunste van de betrokken luchtvaartmaatschappijen, waaronder rekwiranten, in zoverre dat die regeling betrekking heeft op de activiteiten van die luchtvaartmaatschappijen op de luchthavens van Cagliari-Elmas en Olbia (artikel 1, lid 2, van dat besluit); dat de betrokken steun door Italië in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU is uitgevoerd, en dat de steun onverenigbaar is met de interne markt (artikel 1, leden 3 en 4, van het litigieuze besluit). Tot slot eist de Commissie dat de steun door de luchtvaartmaatschappijen wordt terugbetaald (artikel 2, lid 1, van dat besluit).

B. Beroepen bij het Gerecht

14. Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 6 september 2017 en 11 januari 2018, hebben rekwiranten beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld.

15. Op 13 mei 2020 heeft het Gerecht de bestreden arresten gewezen. Het heeft de beroepen van rekwiranten verworpen en hen verwezen in de kosten van de procedure.

C. Procedure bij het Hof

16. In hogere voorziening, ingesteld op 22 juli 2020, verzoekt Volotea het Hof punten 1 en 2 van het dictum van het arrest in zaak T‑607/17 te vernietigen, artikel 1 van het litigieuze besluit en het jegens Italië vastgestelde terugvorderingsbesluit nietig te verklaren voor zover het betrekking heeft op Volotea en, subsidiair, punten 1 en 2 van het dictum van het arrest in zaak T‑607/17 te vernietigen, de zaak naar het Gerecht terug te verwijzen en de Commissie te verwijzen in de kosten.

17. In hogere voorziening, ingesteld op 23 juli 2020, verzoekt easyJet het Hof het arrest in zaak T‑8/18 te vernietigen en/of de artikelen 1, 2, 3 en 4 van het litigieuze besluit nietig te verklaren voor zover die artikelen betrekking hebben op easyJet en, subsidiair, het bestreden arrest te vernietigen, de zaak naar het Gerecht terug te verwijzen en de Commissie te verwijzen in de kosten.

18. De Commissie verzoekt het Hof de hogere voorzieningen af te wijzen en rekwiranten te verwijzen in de kosten.

19. Bij beslissing van de president van de Derde kamer van het Hof van 22 februari 2021 zijn de twee zaken gevoegd voor de conclusie en het arrest.

20. De partijen hebben de schriftelijke vragen van het Hof beantwoord.

III. Beoordeling

21. Hoewel de Verdragen geen definitie geven van het begrip „staatssteun”, heeft het Hof steeds gesteld dat dit begrip op basis van zijn objectieve elementen moet worden uitgelegd. ( 8 ) Wanneer artikel 107, lid 1, VWEU op die manier wordt uitgelegd, blijkt dat het vier cumulatieve hoofdvoorwaarden bevat: de betrokken maatregel moet worden toegerekend aan de staat of moet zijn bekostigd met staatsmiddelen, heeft betrekking op de begunstiging van een onderneming door die maatregel, en is selectief. Een maatregel die aan die voorwaarden voldoet, wordt in de regel geacht de mededinging te verstoren en het handelsverkeer in de interne markt te beïnvloeden. ( 9 )

22. Vanwege de ontwikkeling van de opvatting van het doel van staatssteuntoezicht ( 10 ), en door de onuitputtelijke verbeeldingskracht van de lidstaten wanneer het gaat om beïnvloeding van de markt, moet het Hof steeds opnieuw de onderliggende voorwaarden van artikel 107, lid 1, VWEU uitleggen en aanpassen zodat deze kunnen worden toegepast op nieuwe omstandigheden. De onderhavige zaken zijn daarop geen uitzondering.

23. De in onderhavige zaken aan de orde zijnde regeling lijkt een vindingrijke poging te zijn om ook in de wintermaanden meer toeristen naar Sardinië te lokken om de economische ontwikkeling van die regio te bevorderen.

24. Omdat Sardinië een eiland is, kunnen toeristen het uiteraard per vliegtuig bereiken. Luchtvaartmaatschappijen doen zaken met luchthavens. De door de autonome regio beoogde regeling betreft daarom luchthavens die plannen ontwikkelen en samenwerken met luchtvaartmaatschappijen om het aantal vluchten naar het eiland op te voeren. Wanneer de autonome regio die plannen goedkeurde, verstrekte zij een financiering aan de luchthavenexploitanten, die deze financiering doorbetaalden aan de desbetreffende luchtvaartmaatschappijen. De regeling was daarom een samenspel tussen zowel publieke marktdeelnemers (de autonome regio) als particuliere marktdeelnemers (de luchthavens en de luchtvaartmaatschappijen).

25. Aangaande het begrip „staatssteun” doet de opzet van die regeling verschillende vragen rijzen. Ontdoet de verdeling van de financiering via een particuliere tussenpersoon die financiering bijvoorbeeld van haar publieke karakter? En wie van de betrokken private partijen moet worden geacht de begunstigde van de regeling te zijn (of misschien wel allebei)? Voorziet de bedoelde regeling ten slotte in een voordeel dat niet voorhanden zou zijn geweest op de markt?

26. Het Hof heeft gevraagd of ik bij de analyse met name op die vragen wil ingaan. Om die reden behandel ik in deze conclusie alleen de begrippen „toerekenbaarheid” (IV) en „secundaire begunstigden van steun” (V), en de methodiek om uit te maken of er al dan niet sprake is van een voordeel (VI).

IV. Toerekenbaarheid

27. Een essentieel element van het begrip „staatssteun” is financiering door de staat of met staatsmiddelen. ( 11 ) Dat betekent dat de voor een maatregel gebruikte middelen toerekenbaar moeten zijn aan de staat. ( 12 ) In hun respectieve hogere voorzieningen komen rekwiranten juist tegen die vaststelling op: zij stellen dat de financiering die zij van de luchthavenexploitanten hebben ontvangen, niet kunnen worden toegerekend aan de autonome regio. ( 13 )

28. Hun betoog valt in wezen uiteen in drie delen. ( 14 ) Ten eerste voeren zij aan dat het Gerecht in de bestreden arresten de uit het arrest Frankrijk/Commissie voortvloeiende criteria niet naar behoren heeft toegepast. Volgens rekwiranten volstond het met name niet dat het Gerecht zich beriep op het bestaan van een toezichtsmechanisme voor de controle van de verdeling en het gebruik van de betrokken financiering om de toerekenbaarheid ervan aan de staat vast te stellen. Ten tweede voeren rekwiranten aan dat het Gerecht het arrest België en Magnetrol International/Commissie ( 15 ) onjuist heeft toegepast, omdat het niet heeft onderzocht of de luchthavenexploitanten over een beoordelingsmarge beschikten bij het definiëren van de belangrijkste elementen van de betrokken steunregeling. Ten derde stellen zij dat enkel kan worden bevestigd dat het om staatsmiddelen gaat wanneer de staat toezicht houdt op zowel de middelen als de beheerders van die middelen (de luchthavenexploitanten in dit geval). Dit vereiste zou volgen uit het arrest Duitsland/Commissie van het Hof ( 16 ).

29. Ik ben het niet eens met die drie argumenten.

30. Met betrekking tot het eerste argument heeft het Hof in het arrest Frankrijk/Commissie een aantal aanwijzingen verstrekt die bij elkaar genomen erop kunnen wijzen dat maatregelen van bepaalde ondernemingen feitelijk zijn toe te rekenen aan de staat. ( 17 ) Wanneer zij dit nagaat kan de Commissie dan vaststellen of de omstandigheden van het geval wijzen op staatsbemoeienis. ( 18 ) Dat wil zeggen dat de Commissie mag concluderen dat de staat betrokken was bij de vaststelling van een maatregel, of dat het op zijn minst onwaarschijnlijk was dat hij niet bij de vaststelling ervan betrokken was. ( 19 )

31. Het arrest Frankrijk/Commissie betrof echter openbare bedrijven. Met betrekking tot de bewijsstandaard die geldt voor privaatrechtelijke entiteiten heeft het Hof in het arrest Commissie/Italië e.a. aangegeven dat de Commissie meer dan alleen indirect bewijs moet leveren: zij moet een gehele reeks gebeurtenissen vaststellen waarmee zij afdoende aantoont dat er sprake is van toerekenbaarheid. ( 20 )

32. Helaas konden de partijen bij de onderhavige hogere voorzieningen, gezien de datum van het arrest Commissie/Italië e.a., geen standpunt innemen over de vraag of het Gerecht, doordat het aforisme dat „omstandigheden niet liegen” is verlaten, zijn analyse had moeten aanpassen.

33. Volgens mij blijkt uit de bestreden arresten dat het onderzoek van de Commissie het Gerecht lijkt te hebben overtuigd van het bestaan van doorslaggevende bewijzen voor toerekenbaarheid.

34. Derhalve heeft het Gerecht in punt 70, respectievelijk punt 94 van de bestreden arresten opgemerkt dat „uit de uitvoering ervan in de praktijk [blijkt] dat de luchthavenexploitanten de door deze regio aan hen betaalde financiering hebben gebruikt om de medecontracterende maatschappijen […] te vergoeden”. Evenzo heeft het Gerecht in punt 86, respectievelijk punt 118 ervan uitgelegd dat „de Commissie in het bestreden besluit [heeft] vastgesteld dat de door de autonome regio aan de luchthavenexploitanten ter beschikking gestelde middelen moesten worden – en feitelijk zijn – gebruikt volgens de richtsnoeren van deze regio, in casu als vergoeding voor de door de luchtvaartmaatschappijen verleende diensten”. ( 21 ) Tot slot heeft het Gerecht in verschillende punten van de bestreden arresten eraan herinnerd dat de luchthavenexploitanten zelf hebben toegegeven dat zij onder het toezicht en de leiding van de autonome regio hebben gehandeld en dat zij de betrokken financiering alleen hebben doorbetaald omdat zij ervan uitgingen dat die bedragen door die overheidsinstantie zouden worden terugbetaald. ( 22 )

35. Daaruit volgt mijns inziens dat het Gerecht heeft geoordeeld dat uit het bewijsmateriaal waarover het beschikte genoegzaam bleek dat de door het Hof in het arrest Frankrijk/Commissie vermelde elementen, zoals die in het arrest Commissie/Italië e.a. zijn toegepast met betrekking tot privaatrechtelijke entiteiten, voorhanden waren.

36. Wat het tweede argument betreft ben ik er evenmin van overtuigd dat het Gerecht het arrest België/Commissie onjuist heeft toegepast. ( 23 )

37. Die zaak betrof onder meer de vraag of het bestaan van een stelselmatige administratieve praktijk voor de goedkeuring van verzoeken inzake de vrijstelling van overwinst door multinationale ondernemingen een relevant gegeven kon zijn voor de beoordeling van de vraag of er de facto sprake was van een steunregeling. ( 24 )

38. Ten eerste wordt in de beroepen, zoals de Commissie terecht opmerkt, gezwegen over de wijze waarop dat arrest relevant zou zijn voor de onderhavige zaken. In de regeling die in de onderhavige zaken aan de orde is, is er geen sprake van een stelselmatige en ongeschreven administratieve praktijk. Het tegendeel is het geval. Het Gerecht heeft namelijk vastgesteld dat er sprake was van uitdrukkelijke doelen en voorwaarden die door de autonome regio werden gesteld bij wet 10/2010 en die werden uitgevoerd door de marktdeelnemers. ( 25 )

39. Ten tweede moet worden opgemerkt dat zelfs als dat arrest relevant zou zijn, het Gerecht in de bestreden arresten wel degelijk heeft onderzocht over welke beoordelingsmarge de luchthavenexploitanten beschikten om de belangrijkste elementen van de betrokken steunregeling vast te stellen. ( 26 ) Het heeft vastgesteld dat niets erop wees dat de luchthavenexploitanten de in wet 10/2010 neergelegde beoordelingsmarge mochten overschrijden. Volgens het Gerecht werd de beoordelingsmarge van de exploitanten immers in zoverre door de autonome regio begrensd dat die regio zowel zeggenschap had over de hoogte van de steun aan de luchthavenexploitanten als over het doorbetalen van die (volledige) bedragen aan rekwiranten. ( 27 )

40. Wat ten slotte het derde argument betreft, volgt mijns inziens uit het arrest Duitsland/Commissie niet dat er alleen sprake van staatsmiddelen kan zijn wanneer de beheerders van de staatsmiddelen steeds onder de controle van de staat staan. Dat arrest bevestigt alleen dat de staat zorgt voor de terbeschikkingstelling van de middelen en het beheer ervan. ( 28 ) Een vereiste dat allesbehalve nieuw is. ( 29 )

41. Wanneer het omgekeerde het geval zou zijn, zouden de regels betreffende staatssteun volgens mij kunnen worden omzeild door met het beheer van de steun belaste instanties op te richten die evenwel zelf niet onder het toezicht van de staat vallen, zoals het geval is bij de luchthavenexploitanten. ( 30 )

42. Juist daarom heeft het Hof steeds vastgesteld dat er geen onderscheid hoeft te worden gemaakt tussen steunmaatregelen die rechtstreeks door de staat worden toegekend en die welke worden toegekend door voor de uitvoering van de regeling van de staat ingestelde of aangewezen publiek- of privaatrechtelijke organen. ( 31 )

43. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging het middel waarmee rekwiranten opkomen tegen de vaststelling dat het om een aan de staat toerekenbare maatregel ging, ongegrond te verklaren. ( 32 )

V. Begunstigden

44. De Commissie heeft in het litigieuze besluit vastgesteld dat een aantal luchtvaartmaatschappijen, waaronder rekwiranten, begunstigden van de staatssteun waren (artikel 1, lid 2, ervan). Tegelijkertijd heeft de Commissie geoordeeld dat de luchthavenexploitanten niet de ontvangers van die steun waren en derhalve niet als begunstigden van de steunregeling konden worden aangemerkt (artikel 1, lid 1, van het litigieuze besluit).

45. Dat laatste wordt door rekwiranten betwist. Zij betogen in wezen dat het de luchthavenexploitanten waren die profijt trokken van die regeling.

46. Hoewel het middel tegen artikel 1, lid 1, van het litigieuze besluit niet het voorwerp van deze hogere voorzieningen is, zijn die argumenten ook relevant in verband met het middel dat is gericht tegen artikel 1, lid 2, ervan en mogelijk ook met betrekking tot de gevolgen die voortvloeien uit artikel 2 van dat besluit, aangezien hetgeen daaruit moet worden afgeleid van invloed kan zijn op de hoogte van de steun die de luchtvaartmaatschappijen moeten terugbetalen. ( 33 )

47. Om die reden zal ik ingaan op de twee argumenten op basis waarvan het Gerecht tot de slotsom is gekomen dat de luchthavenexploitanten geen (secundaire) begunstigden van de steunregeling waren.

48. Het eerste (en belangrijkste) argument waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, is de vaststelling dat de luchthavenexploitanten alle middelen die zij van de autonome regio ontvingen, doorbetaalden aan de luchtvaartmaatschappijen.

49. Is dat het beslissende argument? Volgens mij niet. ( 34 )

50. Een voordeel kan ten goede komen aan andere ondernemingen dan die waaraan de staatsmiddelen rechtstreeks worden overgedragen (ook wel „indirect voordeel” genoemd). ( 35 ) Een dergelijk voordeel moet worden onderscheiden van secundaire economische gevolgen die voortvloeien uit – en meestal inherent zijn aan – staatssteunmaatregelen, en die niet worden getoetst wat staatssteun betreft. ( 36 )

51. Dat roept de vraag op hoe de economische gevolgen die zich incidenteel voordoen, als neveneffect van een steunregeling, moeten worden onderscheiden van „feitelijke” indirecte voordelen die op „verborgen” begunstigden zijn gericht.

52. In haar mededeling betreffende het begrip „staatssteun” heeft de Commissie aangegeven dat „de voorzienbare effecten van de maatregelen vooraf [dienen] te worden onderzocht”. ( 37 ) Van een indirect voordeel zou derhalve alleen sprake zijn „indien de maatregel zodanig is vormgegeven dat de secundaire effecten daarvan worden doorgeleid naar duidelijk te onderscheiden ondernemingen of groepen van ondernemingen”. ( 38 )

53. Volgens mij had de Commissie in de onderhavige zaken dan ook moeten onderzoeken of de opzet van de regeling er mogelijkerwijs reeds vooraf op was gericht om aan de luchthavenexploitanten bepaalde voordelen toe te kennen die niet slechts als inherente kenmerken van de betrokken steunregeling konden worden aangemerkt, teneinde te verifiëren of het indirecte voordeel in de onderhavige zaken niet werd „vermomd” als neveneffect van de regeling. ( 39 ) De luchthavenexploitanten waren per slot van rekening actief bij de opzet ervan betrokken en hadden er daarom economisch belang bij dat die regeling in voldoende mate werd toegepast (ook al moesten hun plannen door de autonome regio worden goedgekeurd en niettegenstaande het feit dat die regio toezicht hield op de uitvoering ervan).

54. Ik kan me immers situaties voorstellen waarin voor een bepaalde luchthaven bijvoorbeeld nog een extra vlucht in het vluchtschema wordt opgenomen die eigenlijk niet noodzakelijk is om de kosten te dekken maar die een voordeel voor die luchthaven (en dus voor de exploitant ervan) zou kunnen opleveren. ( 40 )

55. Juist daarom vind ik het alleen maar logisch dat wanneer een partij met afdoende onderbouwde argumenten betoogt, zoals in de onderhavige zaken het geval is, dat er in feite een „verborgen” of „bijkomende” begunstigde was, het Gerecht op basis van alle omstandigheden waarmee het bekend is, moet nagaan of de Commissie voldoende grondig heeft onderzocht of er in de steunregeling ook indirecte begunstigden waren.

56. Aangezien het Gerecht dat in de onderhavige zaken niet heeft gedaan, ben ik van mening dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat de Commissie de analyse vooraf van de economische winstgevendheid van de tussen de luchthavenexploitanten en de luchtvaartmaatschappijen gesloten dienstverleningsovereenkomsten zoals deze door de autonome regio waren aanvaard, terecht als irrelevant had aangemerkt. ( 41 )

57. Het tweede argument waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, betreft de bevinding dat de luchthavenexploitanten zonder de financiering door de autonome regio waarin de regeling voorzag, geen overeenkomsten met de luchtvaartmaatschappijen zouden hebben gesloten. ( 42 )

58. Ik zie niet in hoe dat feit (als het daarbij al om de vaststelling van een feit gaat) op zich kan bijdragen tot de conclusie dat deelname aan de betrokken steunregeling niet ook voor de luchthavenexploitanten een voordeel opleverde.

59. Het wijst wellicht veeleer op het tegenovergestelde: de luchthavenexploitanten hebben er alleen voor gekozen om aan de regeling deel te nemen omdat zij begunstigden waren van een voordeel dat hun onder normale marktvoorwaarden niet ten deel zou zijn gevallen.

60. Precies dat deel van het voordeel is evenwel niet nader onderzocht. Mijns inziens was een grondiger analyse van de voordelen waarop de luchthavenexploitanten eventueel aanspraak konden maken, noodzakelijk om alle twijfel weg te nemen.

61. Om die reden geef ik het Hof in overweging te oordelen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door de analyse vooraf van de economische winstgevendheid van de tussen de luchthavenexploitanten en de luchtvaartmaatschappijen gesloten dienstverleningsovereenkomsten als niet relevant aan te merken wat de vaststelling van de begunstigden van de betrokken steunregeling betreft.

VI. Voordeel

62. In hun hogere voorzieningen komen rekwiranten op tegen het feit dat het Gerecht de opvatting van de Commissie heeft bijgetreden dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer niet kon worden toegepast om uit te sluiten dat de betrokken steunregeling een voordeel opleverde. ( 43 )

63. Het criterium van de particuliere marktdeelnemer is een analyse-instrument dat de Commissie gebruikt om uit te sluiten dat er voor een onderneming sprake is van een voordeel dat is verkregen doordat de staat heeft ingegrepen op een bepaalde markt. Bij de toepassing van dat criterium moet een ingewikkelde economische analyse worden uitgevoerd om na te gaan of een hypothetische particuliere marktdeelnemer op een bepaalde markt onder dezelfde voorwaarden vergelijkbare activiteiten als de staat zou verrichten.

64. Zoals rekwiranten terecht hebben opgemerkt, heeft het Hof geoordeeld dat de Commissie verplicht is het criterium van de particuliere marktdeelnemer toe te passen in alle situaties waarin dit toepasselijk is. ( 44 )

65. Het is juist die kwestie inzake de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer die tot dusver onvoldoende is verduidelijkt in de rechtspraak. Het blijft met name onduidelijk wanneer marktinterventies door de staat in redelijke mate vergelijkbaar zijn met eventuele gedragingen van een marktdeelnemer.

66. Met het oog op enkele suggesties om die vraag te kunnen beantwoorden, is het goed om in te gaan op het doel waarvoor het criterium van de particuliere marktdeelnemer is opgezet en hoe dat doel zich heeft ontwikkeld in de rechtspraak.

A. Doel en ontwikkeling van het criterium van de particuliere marktdeelnemer

67. Het tegelijk met de transparantierichtlijn van 1980 ( 45 ) ingevoerde criterium van de particuliere marktdeelnemer was aanvankelijk bedoeld om gedragingen van publiekrechtelijke ondernemingen (dat wil zeggen ondernemingen in staatseigendom) te beoordelen wanneer deze als concurrenten op dezelfde markt actief zijn als privaatrechtelijke ondernemingen. ( 46 )

68. Hier komt ook de idee vandaan dat de staat kan optreden als een „aandeelhouder” (destijds „deelneming van overheidsinstanties in het kapitaal van ondernemingen” genoemd) ( 47 ).

69. De achterliggende gedachte van het criterium van de particuliere marktdeelnemer was dus dat de staat de mogelijkheid moest worden gegeven om marktdeelnemer te worden zonder dat afbreuk werd gedaan aan de doeltreffendheid van de staatssteunregels. ( 48 ) Dat criterium diende meer in het bijzonder om handelingen van de staat waarbij deze „zich op de markt begeeft” om onder soortgelijke voorwaarden te concurreren met andere ondernemingen, uit te sluiten van het begrip „staatssteun”. Van dergelijke vergelijkbare voorwaarden werd geacht sprake te zijn wanneer de investering van de staat in zijn eigen onderneming, of door zijn eigen ondernemingen, ook zou kunnen worden gedaan door een particuliere investeerder. ( 49 )

70. Precies in het kader van die achterliggende gedachte wordt het criterium van de particuliere marktdeelnemer vaak omschreven in verband met de mogelijkheid die lidstaten hebben om te kiezen voor een gemengde economie, waaronder wordt verstaan dat de staat zich, net als particuliere marktdeelnemers, ook op de markt begeeft. ( 50 ) Vandaar dat telkens weer wordt verwezen naar de neutraliteit ten aanzien van het eigendomsrecht van artikel 345 VWEU en het beginsel van gelijke behandeling dat daarmee verband houdt. ( 51 )

71. Recentere rechtspraak van het Hof lijkt er echter op te wijzen dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer ook toepassing zou moeten vinden buiten de gebruikelijke grenzen van staatseigendom en deelneming. ( 52 )

72. Op basis daarvan kan de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer op twee manieren worden opgevat.

73. Uitgaande van de historische toepassing ervan zou het criterium van de particuliere marktdeelnemer enerzijds uitsluitend van toepassing zijn in situaties waarin de staat als aandeelhouder op een bepaalde markt optreedt. Aangezien de staat ook op andere manieren dan via eigendom of als aandeelhouder op de markt kan opereren, lijkt de beperking van het criterium van de particuliere marktdeelnemer tot die situaties anderzijds een te restrictieve opvatting van het nut van dat criterium in te houden.

74. Mijns inziens kan het criterium van de particuliere marktdeelnemer immers nuttig – en dus toepasselijk – zijn in alle situaties waarin het ingrijpen in de markt door de staat kan worden gelijkgesteld met de activiteiten van een particuliere marktdeelnemer. Die „gelijkwaardigheidstoets” beperkt zich niet louter tot het gebruikelijke aandeelhouderschap en de eigendom. Dat wil zeggen dat als de activiteiten van een particuliere marktdeelnemer gelijk worden geacht aan die van de staat, het criterium van de particuliere marktdeelnemer aan het licht kan brengen of de activiteit van de staat marktconform was. Als dat het geval is kan vervolgens worden uitgesloten dat er sprake is van een voordeel (en daarmee een voordeel dat als staatssteun kan worden aangemerkt.)

B. Tweedeling tussen „overheid” en „marktdeelnemer”

75. De toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie lijkt te zijn afgegleden tot een verwarrende (en, om eerlijk te zijn, misleidende) tweedeling en lijkt niets meer te maken te hebben met de oorspronkelijke grondslag ervan.

76. Neem bijvoorbeeld het arrest Commissie/EDF ( 53 ), waarin het Hof het volgende heeft vastgesteld: „toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder [hangt] uiteindelijk ervan af of de betrokken lidstaat een hem toebehorende onderneming een economisch voordeel toekent in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid”. ( 54 ) In dezelfde zin heeft het Gerecht in het arrest Ryanair/Commissie verklaard dat „[h]et gedrag van de staat […] weliswaar aan het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie [dient] te worden getoetst wanneer hij handelt als een onderneming die optreedt als een particuliere investeerder, maar de toepassing van dit beginsel moet worden uitgesloten indien de staat handelt als overheid”. ( 55 ) Tot slot wordt een soortgelijke formulering gebruikt in de mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun”. ( 56 )

77. Rekening houdend met die voorbeelden en de daarin gebruikte bewoordingen houdt de vraag van de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer nauw verband met de vraag of de staat optreedt als marktdeelnemer (door middel van aandeelhouderschap). Die activiteiten zouden moeten worden onderscheiden van de activiteiten van de staat die handelt als overheid. Volgens de rechtspraak zou het criterium van de particuliere marktdeelnemer van toepassing zijn in het eerste scenario. In het tweede scenario zou dat criterium niet van toepassing zijn.

78. Ik denk niet dat die redenering stand houdt. ( 57 )

79. De uitdrukking „staat handelt als overheid” kan op twee manieren worden uitgelegd. De eerste is dat de uitdrukking kan duiden op een staat die optreedt in het algemeen belang (bijvoorbeeld om de economische ontwikkeling te bevorderen, banen te behouden of het milieu te beschermen). Met die uitdrukking kan ook worden bedoeld dat de staat handelt via instrumenten van overheidsbeleid (dat wil zeggen wet- en regelgeving of desbetreffende belastingheffingen). Geen van deze uitleggingen bevestigt echter volledig de slotsom waartoe de rechtspraak (dan wel de Commissie) is gekomen met betrekking tot de reden waarom het criterium van de particuliere marktdeelnemer al dan niet van toepassing was.

80. Wat de eerste uitlegging van het begrip „staat handelt als overheid” betreft, zijn volgens de rechtspraak de redenen voor het ingrijpen door de staat op de markt niet relevant. ( 58 ) Of een staat handelt om de werkgelegenheid in stand te houden, het milieu te beschermen, het toerisme te bevorderen of gewoon voor zijn eigen bedrijfsvoering, heeft immers niets vandoen met de vraag of de begunstigde onderneming door dat ingrijpen een voordeel heeft verkregen dat onder dezelfde voorwaarden ook op de markt had kunnen worden behaald. De toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer kan derhalve niet alleen op basis van die redenen worden uitgesloten.

81. Wat de tweede uitlegging van dat begrip betreft, moet worden opgemerkt dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer is toegepast in een aantal gevallen waarin de staat gebruik had gemaakt van instrumenten van openbaar gezag, dus instrumenten waarover een marktdeelnemer niet kan beschikken. Zo heeft de staat in een aantal gevallen op de markt ingegrepen voor het verlenen van uitstel van betaling of het kwijtschelden van belastingschulden en van overige openbare betalingsverplichtingen van particuliere ondernemingen jegens de staat. ( 59 ) Evenzo had de staat in de zaak die heeft geleid tot het arrest Commissie/EDF ( 60 ) ingegrepen via fiscale en regelgevende bevoegdheden, en in het arrest Ryanair/Commissie ( 61 ) ging het om een ingrijpen door middel van wetgevende en regelgevende bevoegdheden. In al die gevallen werd niettemin op een of andere manier het criterium van de particuliere marktdeelnemer toegepast. Dat betekent dat de toepasselijkheid ervan niet enkel kan worden uitgesloten omdat de staat handelingen verricht via instrumenten van openbaar gezag.

82. Dat in de rechtspraak een onderscheid tussen de staat als „marktdeelnemer” en de staat als „overheid” wordt gemaakt, niet om de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer vast te stellen, maar veeleer in de fase van de toepassing ervan zelf, maakt het ontrafelen van die tweeledigheid er niet makkelijker op. ( 62 ) Dat geldt vooral wanneer het Hof wil benadrukken dat er bij de toepassing van dat criterium geen rekening mag worden gehouden met de kosten en baten van de staat als overheid, met betrekking tot bijvoorbeeld de werkgelegenheidscijfers of de verhoging van begrotingsopbrengsten. Begripsmatig gezien is dat een logisch onderscheid, aangezien een hypothetische marktdeelnemer die als vergelijkingspunt dient, dergelijke afwegingen niet zou maken wanneer hij zich op de markt begeeft. ( 63 ) Die afwegingen komen echter pas in beeld zodra de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer vaststaat en niet daarvoor.

83. Kortom, ik stel me op het standpunt dat het onjuist is om voor de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer een onderscheid te maken volgens de dichotomie „overheid” en „marktdeelnemer”. Het criterium van de particuliere marktdeelnemer dient ertoe om op basis van de al dan niet markteconomische conformiteit van bepaalde gedragingen van de staat het bestaan van een voordeel voor een onderneming vast te stellen dan wel uit te sluiten. In de praktijk is dat criterium als zodanig toepasselijk in alle situaties waarin de staat activiteiten verricht die vergelijkbaar zijn met „marktactiviteiten”, ook wanneer „de staat als overheid” op soortgelijke wijze handelt als een marktdeelnemer. Dat betekent dat de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer moet worden vastgesteld op basis van een objectief onderzoek naar de wijze waarop de staat zich op een bepaalde markt inlaat met ondernemingen, ongeacht de vorm en de reden van die verbondenheid.

C. Hoe moet worden bepaald of het criterium van de particuliere marktdeelnemer van toepassing is?

84. Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer afhankelijk is van de aard van de activiteiten van de staat. Dat wil zeggen dat het voor de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer noodzakelijk is dat de staat ingrijpt via een activiteit die vergelijkbaar is met hetgeen ook op de markt zou kunnen worden overwogen.

85. Maar hoe moet worden nagegaan of een vergelijkbare activiteit mogelijk is op de markt?

86. Mijns inziens moet de Commissie zich verplaatsen in de positie van de begunstigde onderneming en vanuit dat standpunt nagaan of het ontvangen voordeel (bijvoorbeeld de toekenning van een kredietgarantie, kapitaalinjectie of kwijtschelding van een schuld) haar ook door andere ondernemingen op die markt zou kunnen zijn verschaft. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, dan is het criterium van de particuliere marktdeelnemer van toepassing.

87. Ik zal mijn voorstel met enkele voorbeelden verduidelijken. Een kredietverstrekker kan op de markt aan een onderneming uitstel verlenen voor de terugbetaling van een lening. Die activiteit kan ook door de staat worden verricht: hij zou bijvoorbeeld aan een onderneming goedkeuring voor belastinguitstel kunnen verlenen. Vanuit het oogpunt van de begunstigde onderneming is het voordeel dat de staat daarmee verschaft van dezelfde aard als dat van een (particuliere) kredietverstrekker. Voor een dergelijke maatregel van de staat zijn er dus equivalenten voorhanden op de markt, ook al kan de staat mogelijkerwijs als overheid hebben gehandeld, zodat de interventie moet kunnen worden beoordeeld aan de hand van het criterium van de particuliere marktdeelnemer. ( 64 )

88. Ik geef nog een voorbeeld. Indien de staat marketingdiensten aankoopt op de markt, trekt de onderneming waarvan die diensten worden gekocht, daar profijt van. De aankoop van dergelijke diensten is geen activiteit die alleen door de staat kan worden verricht. Het is gewoonweg een aankooptransactie. Anders gezegd, aangezien de staat daarmee een activiteit verricht die vergelijkbaar is met iets waartoe om het even welke particuliere onderneming zou kunnen overgaan, dient het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepasselijk te zijn om na te gaan of die aankoop (van diensten) marktconform is.

89. Ik geef ten slotte nog een derde voorbeeld: indien een staat aan een onderneming kosteloos een exploitatievergunning verleent waarvoor anders een vergoeding zou worden aangerekend, grijpt de staat op de markt in door een activiteit te verrichten die hij alleen als poortwachter van die markt kan verrichten. Een dergelijke activiteit kan nooit door een particuliere onderneming worden verricht. Bij de beoordeling of die kosteloze exploitatievergunning staatssteun betreft, is het criterium van de particuliere marktdeelnemer dan ook niet van toepassing. De maatstaf voor de vergelijking kan nooit een particuliere marktdeelnemer zijn.

90. Met deze voorbeelden wil ik duidelijk maken dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer telkens van toepassing is als een staat een activiteit verricht die ook op de markt zou kunnen worden verricht door een particuliere marktdeelnemer. Dat is uiteraard niet alleen het geval als de staat als aandeelhouder handelt, maar ook als hij als overheid handelt (al dan niet wanneer hij beleidsdoelstellingen op economisch, sociaal en milieugebied nastreeft). De beslissende vraag is of de desbetreffende soort economische activiteit van dien aard is dat deze ook op de markt zou kunnen worden overwogen. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, dan is het criterium van de particuliere marktdeelnemer van toepassing.

91. Ik wil benadrukken dat de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer de uitkomst van de toepassing ervan onverlet laat. Of voor een activiteit een equivalent zou kunnen worden gevonden op de markt (zodat het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepasselijk is) is niet doorslaggevend voor de vraag of er sprake is van een voordeel. Die vraag hangt af van de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer, waarvoor een economische analyse moet worden uitgevoerd om na te gaan of een (hypothetische) marktdeelnemer hetzelfde voordeel zou verschaffen onder soortgelijke voorwaarden als die van de staat. ( 65 )

D. Toepassing op de onderhavige zaken

92. In de bestreden arresten heeft het Gerecht op basis van twee argumenten geoordeeld dat de Commissie de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer terecht had verworpen. Ten eerste was het van oordeel dat de autonome regio niet als aandeelhouder had gehandeld, aangezien zij niet de eigenaar van de betrokken luchthavenexploitanten was. ( 66 ) Ten tweede heeft het aangevoerd dat de autonome regio bij de vaststelling van de steunregeling „in het kader van […] het algemeen economisch beleid […] handelde”, en derhalve „uitsluitend als overheid”. ( 67 )

93. In het licht van mijn uiteenzetting hierboven meen ik dat de door het Gerecht verstrekte argumenten ontoereikend waren om de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer uit te sluiten.

94. Zoals ik in de punten 71, 74 en 83 hierboven heb aangegeven, is de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer volgens de meer recente rechtspraak van het Hof, alsmede op basis van de logica die eraan ten grondslag ligt, niet slechts beperkt tot gevallen waarin de staat marktdeelnemer wordt doordat hij een onderneming in eigendom heeft. Het feit dat de autonome regio geen eigenaar is van de luchthavenexploitanten via welke entiteiten zij haar regeling heeft uitgevoerd, volstaat op zich dan ook niet om de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer uit te sluiten.

95. Het is voor de vraag of het criterium van de particuliere marktdeelnemer toepasselijk was, evenmin doorslaggevend of de autonome regio handelde „in het kader van […] het algemeen economisch beleid” dan wel als „overheid”. Zoals ik in punt 80 hierboven heb uitgelegd, is de bedoeling achter de overheidsmaatregel niet echt iets waarmee rekening moet worden gehouden in deze fase van de analyse.

96. Zoals ik reeds in het vorige deel hierboven heb uitgelegd, had het Gerecht bij het onderzoek of de Commissie terecht de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer had uitgesloten, moeten nagaan of zij vanuit het standpunt van rekwiranten had beoordeeld of de van de autonome regio ontvangen middelen waren verstrekt via een activiteit die zou kunnen worden gerepliceerd op de markt.

97. Ik ben derhalve van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door de niet-toepasselijkheid van het criterium van de particuliere marktdeelnemer in de onderhavige zaken aldus te motiveren.

98. Na te hebben vastgesteld dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer niet toepasselijk was, heeft het Gerecht vervolgens de vraag of de activiteiten van de autonome regio een voordeel voor rekwiranten opleverden, onderzocht vanuit het oogpunt van een afnemer van diensten.

99. Hoewel ik betwijfel dat de toekenning van subsidies voor het openen van nieuwe vluchten als aankoop van diensten kan worden aangemerkt, ben ik het ermee eens dat het criterium inzake de „afnemer van diensten” in beginsel een aanknopingspunt kan bieden om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een voordeel. Voor zover deze benadering evenwel veronderstelt dat de staat heeft gehandeld als marktdeelnemer om diensten aan te kopen op de markt, vormt dat onderzoek per definitie slechts een herhaling van de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer. En dat is nu precies het criterium dat het Gerecht niet-toepasselijk heeft verklaard omdat het van oordeel was dat de autonome regio niet als marktdeelnemer had gehandeld.

100. Hoe het ook zij, de alternatieve beoordeling van het Gerecht (op basis van het criterium inzake de „afnemer van diensten” dus) bevat twee punten die nader moeten worden bekeken. Het eerste punt houdt verband met het betoog van rekwiranten dat het Gerecht zijn rechterlijke bevoegdheid heeft overschreden door het litigieuze besluit te bevestigen op grond van een alternatieve motivering. Het tweede punt houdt verband met de stappen die bij de analyse in het kader van het criterium inzake de afnemer van diensten moeten worden doorlopen, zoals het Gerecht deze heeft voorgesteld.

101. In de eerste plaats is het juist dat de bevoegdheden van het Gerecht, gelet op de administratieve aard van de staatssteunprocedure, ter zake beperkt zijn. Als zodanig kan het Gerecht zijn eigen economische beoordeling niet in de plaats stellen van die van de Commissie. ( 68 )

102. Het Gerecht dient in wezen dus slechts na te gaan of de motivering in het litigieuze besluit het gehele relevante feitenkader vormt dat de daaruit getrokken conclusies kan schragen. ( 69 ) Dit geldt temeer daar de Commissie haar onderzoeksprocedure op het gebied van staatssteun afrondt met een besluit. ( 70 )

103. Dit neemt niet weg dat het Hof heeft verduidelijk dat in het kader van een beroep tot nietigverklaring het Gerecht de motivering van de bestreden handeling wel anders kan uitleggen dan de betrokken instelling, en in bepaalde omstandigheden de formele motivering van die instelling zelfs kan verwerpen, maar niet wanneer dit door geen enkel materieel element wordt gerechtvaardigd. ( 71 )

104. In de onderhavige zaken heeft het Gerecht precies van die speelruimte gebruikgemaakt. In de bestreden arresten heeft het Gerecht de (weliswaar korte en op zich ontoereikende) motivering in overweging 386 van het litigieuze besluit ( 72 ) aangevuld met argumenten die partijen hadden aangevoerd en ook met gegevens die tijdens de voor het Gerecht gevoerde schriftelijke en mondelinge behandeling waren verstrekt. ( 73 )

105. Dit soort situatie valt dus niet onder de categorie vervanging van een motivering in het kader van de toetsingsbevoegdheden van het Gerecht, aangezien het Gerecht gebruik heeft gemaakt van de motivering die al in het besluit was opgenomen, zonder de inhoud ervan te wijzigen.

106. In de tweede plaats heeft het Gerecht, wat de essentiële elementen van het criterium inzake de „afnemer van diensten” betreft, geoordeeld dat het bestaan van een voordeel alleen kan worden uitgesloten als ten eerste de betrokken diensten via een open, transparante en niet-discriminerende aanbestedingsprocedure zijn aangekocht en ten tweede de autonome regio een reële behoefte had aan die diensten.

107. Over het vereiste van een open en concurrerende selectieprocedure kan ik kort zijn. De economische rationaliteit van de aankoop van goederen en diensten kan inderdaad blijken uit het feit dat die worden aangekocht via een dergelijke procedure. Om die reden zijn dergelijke aankopen die overheidsinstanties voor hun eigen bedrijfsvoering verrichten in de regel onderworpen aan de richtlijnen inzake overheidsopdrachten. ( 74 ) Ik ben er echter niet van overtuigd dat in omstandigheden zoals in de onderhavige zaken, waarin de autonome regio via particuliere marktdeelnemers heeft gehandeld, aandringen op het volgen van een soortgelijke procedure als die welke op grond van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten is vereist, het enige middel is om ervoor te zorgen dat de prijzen van de betrokken diensten marktconform zijn.

108. Wat het vereiste inzake de reële behoefte betreft, lijkt de onderliggende logica van die beoordeling te zijn dat zelfs als een overheidsinstantie aankopen tegen marktvoorwaarden doet, die aankopen toch ook nog in verhouding moeten staan tot de „reële behoeften” van de desbetreffende instantie. ( 75 )

109. Een economisch rationele marktdeelnemer wordt natuurlijk geacht alleen die diensten (of goederen) te kopen die hij daadwerkelijk nodig heeft voor zijn bedrijfsvoering (of voor het behalen van zijn doelen). ( 76 ) Het Gerecht heeft geoordeeld dat de aankoop van de desbetreffende diensten (met betrekking tot vluchten en marketing) om het eiland Sardinië als een toeristische bestemming te promoten, een reële behoefte van de autonome regio kon zijn.

110. Hoe moet die behoefte evenwel worden gekwantificeerd?

111. In onderhavige zaken heeft de autonome regio geen vluchten en marketingdiensten voor haar eigen behoeften „aangekocht” (zoals de aankoop door een staat van bureaustoelen voor overheidsgebouwen). Er was bijgevolg geen interne maatstaf waarmee het aantal aangeschafte diensten kon worden beoordeeld. Met de aankoop van die diensten (indien beide typen daadwerkelijk als diensten kunnen worden beschouwd) wilde de autonome regio onder meer een nieuw aanbod (door middel van vluchten) en een nieuwe vraag (door middel van marketingdiensten) voor de Sardijnse markt creëren. Een marktdeelnemer zou voor dat soort activiteiten een kosten-batenanalyse maken waarbij hij de verkregen middelen en de verwachte opbrengsten in aanmerking zou nemen. Uit het litigieuze besluit blijkt niet of de autonome regio een dergelijke analyse heeft verricht, dan wel of zij heeft gehandeld op basis van bepaalde verwachtingen met betrekking tot bijvoorbeeld het aantal toeristen dat met de regeling kon worden aangetrokken. Uit het litigieuze besluit blijkt evenmin dat de Commissie heeft onderzocht of er een dergelijke analyse werd uitgevoerd.

112. In die omstandigheden is het mij niet duidelijk op basis waarvan het Gerecht rechtmatig heeft kunnen vaststellen dat de aanschaf van de desbetreffende marketingdiensten de „reële behoeften” overschreed. ( 77 ) Ik ben dan ook van mening dat het Gerecht ook bij de toepassing van de elementen van het criterium inzake de „afnemer van diensten” blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting.

113. Derhalve geef ik het Hof in overweging het betoog van rekwiranten dat het Gerecht het criterium inzake de „afnemer van diensten” verkeerd heeft toegepast, te aanvaarden.

VII. Conclusie

114. Op basis van bovenstaande conclusies geef ik het Hof in overweging het betoog van rekwiranten te aanvaarden met betrekking tot de wijze waarop het Gerecht: de bevinding van de Europese Commissie heeft aanvaard dat de analyse vooraf van de economische winstgevendheid van de tussen de luchthavenexploitanten en de luchtvaartmaatschappijen gesloten dienstverleningsovereenkomsten niet relevant was om vast te stellen wie de begunstigden van de betrokken steunregeling waren; de niet-toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie heeft bevestigd, en het criterium inzake de „afnemer van diensten” heeft toegepast.

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.

( 2 ) Uit het gedicht „La primavera” van Grazia Deledda.

( 3 ) In 1926 won Deledda (1871‑1936) als eerste Italiaanse vrouw de Nobelprijs voor de literatuur.

( 4 ) Besluit (EU) 2017/1861 van de Commissie van 29 juli 2016 inzake staatssteun SA.33983 (2013/C) (ex 2012/NN) (ex 2011/N) – Italië – Compensatie voor Sardijnse luchthavens voor openbaredienstverplichtingen (DAEB) (PB 2017, L 268, blz. 1).

( 5 ) Arresten van 13 mei 2020, Volotea/Commissie (T‑607/17, EU:T:2020:180), en 13 mei 2020, easyJet Airline/Commissie (T‑8/18, EU:T:2020:182) (hierna ook: „bestreden arresten”).

( 6 ) Ibidem, punten 1‑41, respectievelijk 1‑45.

( 7 ) Bollettino ufficiale della Regione autonoma della Sardegna nr. 12 van 16 april 2010.

( 8 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 1 juli 2008, Chronopost/UFEX e.a. (C‑341/06 P en C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punt 141 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 9 ) Zie arrest van 17 september 1980, Philip Morris/Commissie (730/79, EU:C:1980:209, punt 11), waarin is vastgesteld dat de mededinging wordt geacht te zijn verstoord wanneer een maatregel de lasten verlicht die op een begunstigde onderneming rusten, waardoor haar positie ten opzichte van concurrenten wordt versterkt. Over de in de praktijk kleine rol van de voorwaarden betreffende de verstoring van de mededinging en de beïnvloeding van de interne markt, met inbegrip van de gevolgde gedifferentieerde aanpak met betrekking tot artikel 101 VWEU, zie Soltész, U., „Part II: Article 107 TFEU”, in Säcker, F. J., Montag, F. (red.), European State Aid Law: A Commentary, Bloomsbury Publishing, Londen, 2016, punten 454, 489 en 490.

( 10 ) Zie dienaangaande Merola, M. en Caliento F., „Is the notion of aid broadening or shrinking over time, and if so, why? A subjective view on the rationale of the case law”, in Parcu, L., Monti, G. en Botta, M., EU State Aid Law. Emerging Trends at the National and EU Level, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2020, blz. 46‑48 (waarin wordt uitgelegd dat staatssteuntoezicht door overheden wordt gebruikt om de economische beleidsmaatregelen van lidstaten te controleren).

( 11 ) Zoals advocaat-generaal Jacobs heeft uitgelegd in zijn conclusie in de zaak PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2000:585, punten 114‑133).

( 12 ) Arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie (C‑482/99, ECLI:EU:C:2002:294, punten 51‑57; hierna „arrest Frankrijk/Commissie”).

( 13 ) Dienaangaande merk ik op dat het eerste en tweede punt van het tweede onderdeel van het eerste middel in zaak C‑331/20 P betrekking hebben op de punten 69‑98 van het arrest in zaak T‑607/17, terwijl het derde middel in zaak C‑343/20 P specifiek is gericht tegen de punten 126, 127, 160 en 161 van het arrest in zaak T‑8/18.

( 14 ) In het eerste en tweede punt van het tweede onderdeel van het eerste middel in zaak C‑331/20 P en het derde middel in zaak C‑343/20 P hebben rekwiranten, in algemene bewoordingen, ook kritiek geuit op verscheidene feitelijke vaststellingen van het Gerecht. Gelet op de bevoegdheid van het Hof in hogere voorziening, zijn die argumenten niet-ontvankelijk.

( 15 ) Arrest van 14 februari 2019 (T‑131/16 en T‑263/16, EU:T:2019:91; hierna: „arrest België en Magnetrol International/Commissie”).

( 16 ) Arrest van 28 maart 2019 (C‑405/16 P, EU:C:2019:268).

( 17 ) Punten 52‑56 van het arrest Frankrijk/Commissie. Zoals recentelijk herhaald in het arrest van 2 maart 2021, Commissie/Italië e.a. (C‑425/19 P, EU:C:2021:154, punten 61 en 62) (hierna: „arrest Commissie/Italië e.a.”), omvatten die in het bijzonder „elke aanwijzing […] waaruit in het concrete geval hetzij blijkt dat de overheid betrokken is bij de vaststelling van een maatregel of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hier niet bij betrokken is, mede gelet op de omvang van deze maatregel, op de inhoud ervan of op de eraan verbonden voorwaarden, hetzij blijkt dat de overheid niet betrokken is bij de vaststelling van die maatregel”. Tot de aanwijzingen op grond waarvan tot een dergelijke conclusie kan worden gekomen, behoren het feit dat „het betrokken openbare bedrijf het bestreden besluit niet kon nemen zonder rekening te houden met vereisten of aanwijzingen van de overheid, de integratie van het openbare bedrijf in de structuur van het openbaar bestuur, de aard van zijn activiteiten en de uitoefening daarvan op de markt onder normale concurrentievoorwaarden met particuliere marktdeelnemers, de rechtsvorm van het bedrijf of de mate van toezicht door de overheid”.

( 18 ) Of, in de woorden van Maxian Rusche, T., Micheau, C., Piffaut, H. en Van de Casteele, K., op de aanwezigheid van een „smoking gun”. Zie Faull, J. en Nikpay, A., (red.), The EU Law of Competition, 3e druk, Oxford University Press, Oxford, 2014, punt 17.33.

( 19 ) Zie tevens arresten van 17 september 2014, Commerz Nederland (C‑242/13, EU:C:2014:2224, punten 31‑33); 18 mei 2017, Fondul Proprietatea (C‑150/16, EU:C:2017:388, punten 18‑20), en 23 november 2017, SACE en Sace BT/Commissie (C‑472/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:885, punten 34‑36).

( 20 ) Zie dienaangaande punten 67, 69 en 72 van het arrest Commissie/Italië e.a.

( 21 ) Cursivering van mij.

( 22 ) Arresten van 13 mei 2020, Volotea/Commissie (T‑607/17, EU:T:2020:180, punten 72, 75, 91 en 104), en 13 mei 2020, easyJet Airline/Commissie (T‑8/18, EU:T:2020:182, punten 96, 99 en 125).

( 23 ) Punt 120 van het arrest België en Magnetrol International/Commissie.

( 24 ) Ik merk hierbij op dat het arrest in beroep werd herroepen omdat het Hof heeft geoordeeld dat dergelijke praktijken juist een relevante aanwijzing waren voor de vaststelling van het ontbreken van „verdere uitvoeringsmaatregelen” in de zin van artikel 1, onder d), van verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 VWEU (PB 2015, L 248, blz. 9). Zie punt 112 van het arrest België en Magnetrol International/Commissie.

( 25 ) Arresten van 13 mei 2020, Volotea/Commissie (T‑607/17, EU:T:2020:180, punten 88‑92), en 13 mei 2020, easyJet Airline/Commissie (T‑8/18, EU:T:2020:182, punten 121‑125).

( 26 ) Ibidem, punten 71 en 72, respectievelijk punten 95 en 96.

( 27 ) Ibidem, punten 94 en 98, respectievelijk punten 129‑132.

( 28 ) Arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, punt 73). Zie dienaangaande tevens de conclusie van advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in de zaak Georgsmarienhütte e.a. (C‑135/16, EU:C:2018:120, punt 112).

( 29 ) Zie bijvoorbeeld arresten van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a. (C‑206/06, EU:C:2008:413, punt 70); 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a. (C‑262/12, EU:C:2013:851, punt 21), en 13 september 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, punt 25).

( 30 ) Zie met name arrest van 2 februari 1988, Van der Kooy/Commissie (67/85, 68/85 en 70/85, EU:C:1988:38, punt 35), zoals recentelijk is herhaald in het arrest van 9 november 2017, Commissie/TV2/Danmark (C‑656/15 P, EU:C:2017:836, punt 45).

( 31 ) Zie met name arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160, punt 58), en 30 mei 2013, Doux Élevage en Coopérative agricole UKL-ARREE (C‑677/11, EU:C:2013:348, punt 26).

( 32 ) Die vaststelling heeft betrekking op het ontvankelijke deel van het eerste en tweede punt van het tweede onderdeel van het eerste middel in zaak C‑331/20 P en het derde middel in zaak C‑343/20 P.

( 33 ) Welk aspect het Gerecht goed heeft benadrukt in zijn arrest van 13 mei 2020, Volotea/Commissie (T‑607/17, EU:T:2020:180, punt 58).

( 34 ) Betekenisvol is in dit opzicht het door rekwiranten aangevoerde arrest van 25 juli 2018, Commissie/Spanje e.a. (C‑128/16 P, EU:C:2018:591), ook al betrof dit andere omstandigheden. In die zaak heeft het Hof geoordeeld dat het feit dat het aan een economische belangenorganisatie verleende voordeel integraal wordt overgedragen aan de leden ervan, niet automatisch betekent dat die organisatie niet als begunstigde in de zin van de betrokken steunregeling kan worden aangemerkt (ibidem, punten 45 en 46).

( 35 ) Zie Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (PB 2016, C 262, blz. 1, punt 115).

( 36 ) Zie met name arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160, punt 62), waarin wordt vastgesteld dat een daling van de belastingontvangsten van de staat een „inherent gevolg” is van de betrokken regeling. Zie tevens arresten van 17 maart 1993, Sloman Neptun (C‑72/91 en C‑73/91, EU:C:1993:97, punt 21); 1 december 1998, Ecotrade (C‑200/97, EU:C:1998:579, punt 36); 17 juni 1999, Piaggio (C‑295/97, EU:C:1999:313, punt 42), en 15 juli 2004, Pearle e.a. (C‑345/02, EU:C:2004:448, punt 36).

( 37 ) Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (PB 2016, C 262, blz. 1, punt 116).

( 38 ) Ibidem.

( 39 ) Er is alleen echt sprake van dergelijke neveneffecten wanneer er een functioneel of automatisch verband is met de betrokken maatregel, namelijk dat deze logischerwijs voortvloeien uit die regeling of omdat die neveneffecten noodzakelijk zijn voor de goede werking van de daarmee ondersteunde activiteiten.

( 40 ) Zie dienaangaande Nicolaides, P., State Aid Uncovered, Critical Analysis of Development in State Aid 2020, (Lexxion, Berlijn, 2021, blz. 86 en 87.

( 41 ) Zie arresten van 13 mei 2020, Volotea/Commissie (T‑607/17, EU:T:2020:180, punt 125), en 13 mei 2020, easyJet Airline/Commissie (T‑8/18, EU:T:2020:182, punt 191).

( 42 ) Zie arrest van 13 mei 2020, easyJet Airline/Commissie (T‑8/18, EU:T:2020:182, punt 225).

( 43 ) Deze argumenten worden genoemd in het eerste en derde punt van het eerste onderdeel van het eerste middel in zaak C‑331/20 P en in de eerste twee middelen in zaak C‑343/20 P, en zijn gericht tegen punten 122 tot en met 145 van het arrest in zaak T‑607/17, respectievelijk punten 175 tot en met 177 en 189 tot en met 191 van het arrest in zaak T‑8/18.

( 44 ) Zie arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 103): „[H]et criterium van de particuliere investeerder [vormt] daarenboven geen uitzondering die enkel geldt op verzoek van een lidstaat, […]. [Het] […] blijkt immers dat dit criterium, zo het van toepassing is, een van de elementen is die de Commissie in overweging moet nemen om uit te maken of sprake is van dergelijke steun.” Zie tevens arrest van 20 september 2017, Commissie/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706, punten 23‑25 en 29).

( 45 ) Richtlijn 80/723/EEG van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven (PB 1980, L 195, blz. 35), thans gecodificeerd in richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen (PB 2006, L 318, blz. 17).

( 46 ) Piernas López, J. J., The Concept of State Aid Under EU Law: From Internal market to competition and beyond, Oxford University Press, Oxford, 2015, blz. 78.

( 47 ) Zie het document van de Commissie over de toepassing van de artikelen 92 en 93 inzake deelneming van overheidsinstanties in het kapitaal van ondernemingen (Bulletin EG 9‑1984), blz. 28 en 93‑95.

( 48 ) Zie dienaangaande het betoog van België in het arrest van 10 juli 1986, België/Commissie (40/85, EU:C:1986:305, punt 9), waarmee werd aangevoerd dat als het de regio Wallonië zou worden verboden om het kapitaal van een onderneming te verhogen, de staat zou worden gediscrimineerd ten opzichte van particuliere aandeelhouders in dezelfde onderneming.

( 49 ) Zoals blijkt uit eerdere arresten van het Hof over een soortgelijke regeling in artikel 4, onder c), van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor kolen en staal (EGKS), kan niet worden uitgesloten dat er sprake is van een voordeel, tenzij de terugstorting „te allen tijde gelijk is aan de te compenseren uitgave”. Zie bijvoorbeeld arrest van 23 februari 1961, De gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Hoge Autoriteit (30/59, EU:C:1961:2, blz. 31).

( 50 ) Zie bijvoorbeeld het Tweede verslag over het mededingingsbeleid, opgenomen in het Zesde Algemeen Verslag over de werkzaamheden van de Europese Gemeenschappen (Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, 1973), punt 124, waarin het begrip „staatskapitalisme” wordt gebruikt.

( 51 ) Zie bijvoorbeeld Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (PB 2016, C 262, blz. 1, punt 73): „De rechtsorde van de Unie is neutraal ten aanzien van de regeling van het eigendomsrecht […] en doet op geen enkele wijze afbreuk aan het recht van lidstaten om als economische spelers op te treden.” Zie tevens Hancher, L., Ottervanger, T. en Slot, P. J., EU State Aids, Sweet and Maxwell, Londen, 2021, blz. 96, en de conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak Commissie/FIH Holding en FIH Erhvervsbank (C‑579/16 P, EU:C:2017:911, punt 34).

( 52 ) Zie arresten van 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, punt 71), en 6 maart 2018, Commissie/FIH Holding en FIH Erhvervsbank (C‑579/16 P, EU:C:2018:159, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 53 ) Arrest van 5 juni 2012 (C‑124/10 P, EU:C:2012:318).

( 54 ) Ibidem, punt 81 (cursivering van mij). Die zaak moet echter worden bekeken vanuit de eigen context ervan waarin de Franse Staat daadwerkelijk eigenaar van Électricité de France (EDF) was. Het oordeel van het Hof dat „voor overheidsbedrijven” de beoordeling of er sprake is van een voordeel aan de hand van het „criterium van de particuliere investeerder” moet geschieden (ibidem, punt 78), kan niet aldus worden opgevat dat dat criterium uitsluitend in die situaties van toepassing is.

( 55 ) Arrest van 17 december 2008, Ryanair/Commissie (T‑196/04, EU:T:2008:585, punt 85) (cursivering van mij). In die zaak was de staat evenwel, net als in het arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), eigenaar van de begunstigde luchthaven. Zie tevens in dezelfde zin arrest van 11 september 2012, Corsica Ferries France/Commissie (T‑565/08, EU:T:2012:415, punt 79), in hogere voorziening bevestigd bij arrest van 4 september 2014, SNCM en Frankrijk/Corsica Ferries France (C‑533/12 P en C‑536/12 P, EU:C:2014:2142).

( 56 ) Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (PB 2016, C 262, blz. 1, punt 77).

( 57 ) In dezelfde zin zie Kohler, M., „New Trends Concerning the Application of the Private Investor Test”, European State Aid Law Quarterly, 2011, deel 10(1), blz. 21‑33.

( 58 ) Zie arresten van 2 juli 1974, Italië/Commissie (173/73, EU:C:1974:71, punt 13); 29 februari 1996, België/Commissie (C‑56/93, EU:C:1996:64, punt 79), en 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 77).

( 59 ) Zie bijvoorbeeld arresten van 22 november 2007, Spanje/Lenzing (C‑525/04 P, EU:C:2007:698, punt 2, waarin punt 27 van het in die zaak bestreden arrest wordt aangehaald) (uitstel van betaling van socialezekerheidsbijdragen); 14 september 2004, Spanje/Commissie (C‑276/02, EU:C:2004:521, punt 13) (niet-betaling van belastingen en socialezekerheidsbijdragen); 21 maart 2013, Commissie/Buczek Automotive (C‑405/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:186, punt 2, waarin punt 14 van het in die zaak bestreden arrest wordt aangehaald) (kwijtschelding van een vordering van de overheid); 20 september 2017, Commissie/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706, punt 2, waarin punt 25 van het in die zaak bestreden arrest wordt aangehaald) (kwijtschelding van de belastingschuld), en 11 juli 2002, HAMSA/Commissie (T‑152/99, EU:T:2002:188, punt 10) (kwijtschelding van schulden door de overheid).

( 60 ) Zie arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318, punten 17 en 21).

( 61 ) Arrest van 17 december 2008 (T‑196/04, EU:T:2008:585, punt 15).

( 62 ) Zie arresten van 14 september 1994, Spanje/Commissie (C‑278/92-C‑280/92, EU:C:1994:325, punt 22), en 28 januari 2003, Duitsland/Commissie (C‑334/99, EU:C:2003:55, punt 134). Zie tevens Kohler, M., „New Trends Concerning the Application of the Private Investor Test”, European State Aid Law Quarterly, 2011, deel 10(1), blz. 21‑33, op blz. 26.

( 63 ) Het punt is hier dat uitsluitend die kosten en baten die naar verwachting voor een marktdeelnemer van belang kunnen zijn, in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling of een dergelijke hypothetische marktdeelnemer op dezelfde wijze als de staat zou handelen.

( 64 ) Of de betrokken onderneming daadwerkelijk uitstel van terugbetaling van een lening onder dezelfde of vergelijkbare voorwaarden had kunnen bedingen als die de staat had verschaft, is vervolgens een vraag die wordt beantwoord bij de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer. Die vraag heeft geen betrekking op de toepasselijkheid van dat criterium.

( 65 ) Met betrekking tot de methoden om na te gaan of het criterium van de particuliere marktdeelnemer is vervuld, zie Robins, N. en Puglisi, L., „The market economy operator principle: an economic role model for assessing economic advantage”, in Hancher, L. en Piernas Lopez, J. J, (red.) Research handbook on European State Aid Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021, blz. 15‑39, op blz. 21 e.v.

( 66 ) Arresten van 13 mei 2020, Volotea/Commissie (T‑607/17, EU:T:2020:180, punten 118, 119 en 127), en 13 mei 2020, easyJet Airline/Commissie (T‑8/18, EU:T:2020:182, punten 176, 177 en 193).

( 67 ) Ibidem, punt 125, respectievelijk punt 191.

( 68 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 10 december 2020, Comune di Milano/Commissie (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punt 100 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 69 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 11 november 2021, Autostrada Wielkopolska/Commissie en Polen (C‑933/19 P, EU:C:2021:905, punt 117).

( 70 ) De motivering van de Commissie moet dus uitgebreider zijn dan die welke is vereist voor handelingen van algemene strekking, zoals verordeningen. Zie bijvoorbeeld arresten van 15 april 2008, Nuova Agricast (C‑390/06, EU:C:2008:224, punt 79 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 10 september 2015, Fliesen-Zentrum Deutschland (C‑687/13, EU:C:2015:573, punten 76‑78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 71 ) Arrest van 6 oktober 2021, World Duty Free Group/Commissie (C‑51/19 P en C‑64/19 P, EU:C:2021:793, punt 71 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 72 ) Het relevante deel van die overweging luidt als volgt: „Daarnaast is er ondanks de bepalingen in [w]et 10/2010 geen aanbestedingsprocedure in gang gezet met het oog op het selecteren van luchtvaartmaatschappijen en het financieren van de activiteitenplannen. De luchthavenexploitanten hebben aankondigingen op hun respectieve websites geplaatst en zij hebben het beste aanbod gekozen, hetgeen betekent dat de financiële steun niet volgens een open en transparante aanbestedingsprocedure aan luchtvaartmaatschappijen is toegekend. […] Zelfs al waren correcte aanbestedingsprocedures gevolgd om luchtvaartmaatschappijen te selecteren, had dit bijgevolg het bestaan van een voordeel niet kunnen uitsluiten.”

( 73 ) Arresten van 13 mei 2020, Volotea/Commissie (T‑607/17, EU:T:2020:180, punten 131‑145), en 13 mei 2020, easyJet Airline/Commissie (T‑8/18, EU:T:2020:182, punten 198‑211).

( 74 ) Hoewel niet uitsluitend op basis van een aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten dat er sprake is van steun. Zie arrest van 24 oktober 2013, Land Burgenland e.a./Commissie (C‑214/12 P, C‑215/12 P en C‑223/12 P, EU:C:2013:682, punt 93 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Evenzo Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (PB 2016, C 262, blz. 1, punt 97 e.v.).

( 75 ) Zie in die zin arresten van 13 mei 2020, Volotea/Commissie (T‑607/17, EU:T:2020:180, punt 136), en 13 mei 2020, easyJet Airline/Commissie (T‑8/18, EU:T:2020:182, punt 203). In dezelfde zin ook arrest van 5 augustus 2003, P & O European Ferries (Vizcaya)/Commissie (T‑116/01 en T‑118/01, EU:T:2003:217, punt 121).

( 76 ) Dat is hetgeen het Gerecht volgens mij heeft willen aangeven in zijn arrest van 28 januari 1999, BAI/Commissie (T‑14/96, EU:T:1999:12, punten 73, 76 en 79).

( 77 ) Arresten van 13 mei 2020, Volotea/Commissie (T‑607/17, EU:T:2020:180, punt 139), en 13 mei 2020, easyJet Airline/Commissie (T‑8/18, EU:T:2020:182, punt 206).