CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

H. SAUGMANDSGAARD ØE

van 5 september 2019 ( 1 )

Zaak C‑272/18

Verein für Konsumenteninformation

tegen

TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co. KG

[verzoek van het Oberste Gerichtshof (hoogste federale rechter in civiele en strafzaken, Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Ruimte van vrijheid, veiligheid en recht – Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken – Toepasselijk recht – Trustovereenkomsten gesloten door consumenten met gewone verblijfplaats in een eerste land en een in een tweede land gevestigde professionele wederpartij, die betrekking hebben op het beheer van participaties in commanditaire vennootschappen die worden beheerst door het recht van het tweede land – Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst – Verordening (EG) nr. 593/2008 – Uitgesloten gebieden – Artikel 1, lid 2 – Kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen – Beschermende bepalingen inzake consumentenovereenkomsten – Uitgesloten overeenkomsten – Artikel 5, lid 4, van het Verdrag van Rome en artikel 6, lid 4, van verordening nr. 593/2008 – Overeenkomsten tot verstrekking van diensten in het kader waarvan de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft – Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten – Oneerlijk karakter van een rechtskeuzebeding ten gunste van het recht van het land waar de dienstverrichter gevestigd is”

I. Inleiding

1. De Verein für Konsumenteninformation (vereniging voor consumentenvoorlichting, Oostenrijk; hierna: „VKI”) heeft tegen TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH & Co. KG (hierna: „TVP”), een te Hamburg (Duitsland) gevestigde vennootschap, een verbodsactie ( 2 ) ingesteld teneinde deze vennootschap te doen verbieden om in haar handelsbetrekkingen met in Oostenrijk woonachtige consumenten bepaalde contractuele bedingen te gebruiken. Het betreft bedingen in trustovereenkomsten die betrekking hebben op het beheer van participaties in besloten vastgoedfondsen die in Duitsland zijn opgezet in de vorm van commanditaire vennootschappen. Tot die bedingen behoort onder meer een rechtskeuzebeding waarbij het Duitse recht als het toepasselijke recht wordt aangewezen.

2. Het Oberste Gerichtshof (hoogste federale rechter in civiele en strafzaken, Oostenrijk) vraagt zich af of dit rechtskeuzebeding verenigbaar is met richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ( 3 ), gelet op met name de door het Hof in het arrest Verein für Konsumenteninformation ( 4 ) aan deze richtlijn gegeven uitlegging. Voor het antwoord op deze vraag is met name bepalend of bij gebreke van die rechtskeuze het Duitse dan wel het Oostenrijkse recht op de litigieuze trustovereenkomsten van toepassing zou zijn, wat weer afhangt van de uitlegging die moet worden gegeven aan het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst ( 5 ) en aan verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) ( 6 ).

3. De verwijzende rechter heeft het Hof derhalve verschillende vragen voorgelegd, waarmee hij allereerst wenst te vernemen of de betrokken trustovereenkomsten van de materiële werkingssfeer van het EVO en de Rome I‑verordening uitgesloten „kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen” aan de orde stellen, in zoverre zij betrekking hebben op participaties in commanditaire vennootschappen en nauw zijn vervlochten met de statuten van die vennootschappen. Indien dit niet het geval is, wenst de verwijzende rechter vervolgens te vernemen of de in die instrumenten opgenomen beschermende bepalingen inzake consumentenovereenkomsten niet op die trustovereenkomsten van toepassing zijn omdat de aan de consumenten verschuldigde diensten volgens die overeenkomsten uitsluitend buiten Oostenrijk zouden worden verstrekt. Deze vragen betreffen tot slot de verenigbaarheid van het litigieuze rechtskeuzebeding met de richtlijn oneerlijke bedingen.

4. In de onderhavige conclusie zal ik uiteenzetten waarom naar mijn mening het recht dat van toepassing is op trustovereenkomsten als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, moet worden bepaald aan de hand van de regels van het EVO en de Rome I‑verordening. Voorts zal ik duidelijk maken waarom ik van oordeel ben dat dergelijke overeenkomsten, in het kader waarvan vanuit een ander land diensten op afstand moeten worden verstrekt in het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, binnen de werkingssfeer vallen van de in die instrumenten opgenomen beschermende bepalingen inzake consumentenovereenkomsten. Tot slot zal ik uitleggen dat een rechtskeuzebeding als dat wat is opgenomen in de litigieuze overeenkomsten, oneerlijk is wanneer het de consument niet inlicht over het feit dat hij, ondanks die keuze, recht heeft op de bescherming die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft.

II. Toepasselijke bepalingen

A. EVO

5. Artikel 1 van het EVO („Toepassingsgebied”) bepaalt in de leden 1 en 2: „1. De bepalingen van dit verdrag zijn van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen. 2. Zij zijn niet van toepassing op: [...] e) kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, zoals de oprichting, de rechts- en handelingsbevoegdheid, het inwendig bestel en de ontbinding van vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, alsmede de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon; [...]”

6. Artikel 5 van het EVO („Door consumenten gesloten overeenkomsten”) luidt als volgt: „1. Dit artikel is van toepassing op overeenkomsten die betrekking hebben op de levering van roerende lichamelijke zaken of de verstrekking van diensten aan een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, alsmede op overeenkomsten ter financiering van een dergelijke levering of verstrekking. 2. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen er niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft, indien: – de sluiting van de overeenkomst in dat land is voorafgegaan door een bijzonder voorstel of publiciteit en indien de consument in dat land de voor de sluiting van die overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht, – de wederpartij van de consument of zijn vertegenwoordiger de bestelling van de consument in dat land heeft ontvangen, [...] 3. Ongeacht artikel 4 worden deze overeenkomsten, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, indien zij zijn gesloten in de in het tweede lid beschreven omstandigheden. 4. Dit artikel is niet van toepassing op [...] b) de overeenkomst tot verstrekking van diensten, wanneer de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft. [...]”

B. Rome I‑verordening

7. Artikel 1 van de Rome I‑verordening („Materiële werkingssfeer”) bepaalt in de leden 1 en 2: „1. Deze verordening is, in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen, van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken. Zij is in het bijzonder niet van toepassing op fiscale zaken, douanezaken en administratiefrechtelijke zaken. 2. Deze verordening is niet van toepassing op: [...] f) kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, zoals hun oprichting door registratie of anderszins, hun rechts- en handelingsbevoegdheid, hun inwendig bestel en hun ontbinding, alsook de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de organen voor de verbintenissen van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon; [...]”

8. Artikel 6 van de Rome I‑verordening („Consumentenovereenkomsten”) luidt als volgt: „1. Onverminderd de artikelen 5 en 7 wordt de overeenkomst gesloten door een natuurlijke persoon voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd (‚de consument’) met een andere persoon die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep (‚de verkoper’) beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, op voorwaarde dat: a) de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in het land waar de consument woonplaats heeft, of b) dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op dat land of op verscheidene landen, met inbegrip van dat land, en de overeenkomst onder die activiteiten valt. 2. Niettegenstaande lid 1 kunnen de partijen overeenkomstig artikel 3 het recht kiezen dat van toepassing is op een overeenkomst die voldoet aan de voorwaarden van lid 1. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken volgens het recht dat overeenkomstig lid 1 toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van rechtskeuze. 3. Indien niet is voldaan aan de in lid 1, onder a) of b), gestelde eisen, wordt het recht dat van toepassing is op een overeenkomst gesloten tussen een consument en een verkoper vastgesteld op basis van de artikelen 3 en 4. 4. Leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op: a) overeenkomsten tot verstrekking van diensten, wanneer de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft; [...]”

9. De Rome I‑verordening is in de plaats gekomen van het EVO en is volgens artikel 28 ervan van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 zijn gesloten. Het staat vast dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verbodsactie zowel vóór die datum gesloten als daarna gesloten en te sluiten overeenkomsten betreft, zodat beide instrumenten ratione temporis van toepassing zijn.

C. Richtlijn oneerlijke bedingen

10. Artikel 3, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen bepaalt: „Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.”

III. Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof

11. De vennootschap MPC Münchmeyer Capital AG Hamburg (hierna: „MPC”) structureert en verhandelt besloten vastgoedfondsen die de vorm hebben van een commanditaire vennootschap naar Duits recht. ( 7 ) TVP, een 100 %‑dochteronderneming van MPC, is trustee en medeoprichter van de betrokken vennootschappen.

12. De fondsen zijn van meet af aan aldus opgezet dat particuliere en institutionele beleggers er als commanditair vennoot in kunnen participeren. Volgens de statuten van de betrokken commanditaire vennootschappen die de fondsen structureren, is TVP als trustee en medeoprichter gerechtigd om nieuwe commanditaire vennoten te laten toetreden.

13. Daartoe is een andere dochteronderneming van MPC belast met de taak om potentiële investeerders aan te werven. De prospectussen betreffende de participaties in de door MPC opgerichte fondsen zijn met name (en in sommige gevallen uitsluitend) in Oostenrijk verspreid.

14. Geïnteresseerde beleggers konden participaties in die fondsen nemen door aan TVP een inschrijfformulier toe te zenden waarmee zij voorstelden een trustovereenkomst (Treuhandvertrag) aan te gaan. Het participatiebedrag moest worden gestort op een van de trustrekeningen (Treuhandkonten) die daartoe zijn geopend bij Oostenrijkse banken. Aldus zijn beleggers als trustor indirect, dat wil zeggen via TVP als fiduciair beheerder van hun commanditaire deelnemingen, tot de genoemde fondsen toegetreden. Als trustee oefent TVP in eigen naam, maar voor rekening van de betrokken beleggers, de rechten uit die aan die deelnemingen zijn verbonden. Zij draagt zorg voor de uitbetaling van winstuitkeringen en andere uit de participaties voortvloeiende financiële voordelen. Daarnaast geeft TVP aan de beleggers de informatie door die het fonds haar verstrekt over de ontwikkelingen binnen dit fonds. In ruil voor een en ander ontvangt zij een vaste vergoeding.

15. De aldus met TVP gesloten trustovereenkomsten bevatten onder meer het volgende (of een soortgelijk) beding: „De trustovereenkomst is onderworpen aan het recht van de Bondsrepubliek Duitsland. Voor zover dit wettelijk kan worden overeengekomen, is de plaats van vestiging van de trustmaatschappij de plaats van uitvoering van deze overeenkomst, en zullen alle geschillen die voortvloeien uit of samenhangen met deze overeenkomst, worden voorgelegd aan de rechter van die plaats.”

16. Op 6 september 2013 heeft VKI bij het Handelsgericht Wien (handelsrechter Wenen, Oostenrijk) een verbodsactie ingesteld teneinde TVP te doen verbieden om in haar handelsbetrekkingen met in Oostenrijk woonachtige consumenten bepaalde bedingen op te nemen in de algemene voorwaarden die ten grondslag liggen aan de door haar gesloten trustovereenkomsten of in de daarbij gebruikte modelovereenkomsten, met name omdat die bedingen oneerlijk zouden zijn in de zin van de richtlijn oneerlijke bedingen en de desbetreffende Oostenrijkse omzettingswetgeving. VKI heeft daarnaast verzocht om een machtiging om het te wijzen vonnis te publiceren.

17. De door VKI ingestelde verbodsactie is met name gericht tegen het gebruik van het in punt 15 hierboven aangehaalde beding betreffende de plaats van uitvoering van de trustdiensten en het op de trustovereenkomst toepasselijke recht. In dit verband heeft VKI betoogd dat overeenkomstig met name de bepalingen van verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen ( 8 ), de rechtmatigheid van de betwiste bedingen niet moet worden beoordeeld aan de hand van het op de overeenkomst toepasselijke recht, maar aan de hand van de lex loci damni, dat wil zeggen naar Oostenrijks recht. Dat recht zou overigens ook op grond van het EVO en de Rome I‑verordening van toepassing zijn.

18. TVP heeft geconcludeerd tot verwerping van het door VKI ingestelde beroep. Zij is van mening dat de rechtmatigheid van de litigieuze bedingen overeenkomstig de bepalingen van de Rome I‑verordening moet worden beoordeeld aan de hand van het Duitse recht, dat volgens het rechtskeuzebeding op de trustovereenkomsten van toepassing is. Bovendien zijn in haar ogen deze overeenkomsten en de statuten van de betrokken commanditaire vennootschappen zo nauw met elkaar vervlochten, dat die overeenkomsten aan hetzelfde recht moeten worden onderworpen als die vennootschappen, dus wederom aan het Duitse recht. TVP stelt verder dat zij alle contractueel overeengekomen diensten in Duitsland verstrekt en dat zij in Oostenrijk geen bijkantoor, vestiging of zelfs maar personeel heeft.

19. Bij vonnis van 3 september 2015 heeft het Handelsgericht Wien de verbodsactie van VKI toegewezen. Onder toepassing van het Oostenrijkse recht heeft het TVP gelast om in haar handelsbetrekkingen met in Oostenrijk woonachtige consumenten niet langer gebruik te maken van de bedingen waartegen met die actie werd opgekomen, waaronder het rechtskeuzebeding. Het heeft tevens de vordering om het vonnis te mogen publiceren toegewezen.

20. Bij beschikking van 13 september 2016 heeft het Oberlandesgericht Wien (regionale rechter in tweede aanleg Wenen, Oostenrijk) het vonnis van het Handelsgericht Wien vernietigd en de zaak naar deze rechterlijke instantie terugverwezen voor aanvullend onderzoek en een nieuwe beslissing. In het bijzonder heeft het onder verwijzing naar het arrest VKI/Amazon geoordeeld dat de geldigheid van het litigieuze rechtskeuzebeding weliswaar moest worden beoordeeld naar Duits recht, maar dat een dergelijk beding ook volgens dit recht oneerlijk is voor zover het de consument misleidt door bij hem de indruk te wekken dat enkel het Duitse recht op de overeenkomst van toepassing is, zonder hem in te lichten over het feit dat hij op grond van de bepalingen van het EVO en de Rome I‑verordening eveneens recht heeft op de bescherming die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft, in dit geval het Oostenrijkse recht.

21. VKI en TVP zijn elk tegen die beschikking opgekomen bij het Oberste Gerechtshof, dat de behandeling van de zaak heeft geschorst en het Hof heeft verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Geldt de in artikel 1, lid 2, onder e), van het [EVO] en in artikel 1, lid 2, onder f), van [de Rome I‑verordening] bedoelde uitsluiting van de werkingssfeer van dit verdrag respectievelijk deze verordening ook voor afspraken tussen een trustor en een trustee die voor eerstgenoemde een participatie in een commanditaire vennootschap houdt, in het bijzonder wanneer de statuten van de vennootschap en de trustovereenkomst met elkaar zijn vervlochten? 2) Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: Moet artikel 3, lid 1, van [de richtlijn oneerlijke bedingen] aldus worden uitgelegd dat een beding in een tussen een professionele partij en een consument gesloten trustovereenkomst inzake het beheer van een commanditaire deelneming, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en waarin wordt bepaald dat het recht van de staat van vestiging van de commanditaire vennootschap van toepassing is, oneerlijk is wanneer de trustovereenkomst uitsluitend het beheer van de commanditaire deelneming tot doel heeft en de trustor de rechten en verplichtingen van een directe vennoot heeft? 3) Indien de eerste of de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord: Komt dit antwoord anders te luiden wanneer de professionele partij zich voor het verstrekken van de overeengekomen diensten niet naar de woonstaat van de consument hoeft te begeven, maar wel ervoor moet zorgen dat de consument winstuitkeringen en andere uit zijn participatie voortvloeiende financiële voordelen ontvangt, evenals informatie over de ontwikkelingen binnen de vennootschap waarin hij participeert? Maakt het daarbij verschil of de Rome I-verordening dan wel het EVO van toepassing is? 4) Indien de derde vraag bevestigend wordt beantwoord: Blijft dit antwoord hetzelfde wanneer bovendien het inschrijfformulier door de consument in zijn woonstaat is ondertekend, de professionele partij ook informatie over de participatie beschikbaar stelt via internet en er in de woonstaat van de consument een bankrekening is geopend waarnaar de consument het participatiebedrag moet overmaken, ook al is de professionele partij niet bevoegd om over deze rekening te beschikken? Maakt het daarbij verschil of de Rome I-verordening dan wel het EVO van toepassing is?”

22. De verwijzingsbeslissing van 28 maart 2018 is ingekomen bij de griffie van het Hof op 20 april 2018. VKI, TVP en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Dezelfde partijen waren vertegenwoordigd ter terechtzitting van 27 februari 2019.

IV. Analyse

23. De door VKI tegen TVP ingestelde verbodsactie speelt tegen de achtergrond van de participaties die in Oostenrijk woonachtige particuliere beleggers hebben genomen in besloten vastgoedfondsen die zijn opgericht in de vorm van commanditaire vennootschappen naar Duits recht. ( 9 ) Meer bepaald zijn de beleggers door ondertekening van een verzoek tot toetreding tot die fondsen niet direct in het kapitaal van de betrokken vennootschap gaan participeren. In werkelijkheid hebben zij het bedrag van hun participatie toevertrouwd aan TVP, die trustee en medeoprichter van deze vennootschappen is, en zijn zij met haar een trustovereenkomst (Treuhandvertrag) aangegaan met het oog op het beheer daarvan. ( 10 )

24. In dit stadium breng ik kort in herinnering dat een Treuhand (term ter aanduiding van een in het Duitse recht bestaande figuur die gelijkenissen vertoont met de Franse fiducie) ontstaat wanneer een persoon, de „trustor”(Treugeber), de eigendom van activa overdraagt aan een andere persoon, de „trustee”(Treuhänder), die deze activa afgescheiden van zijn eigen vermogen dient te houden en met een bepaald oogmerk moet beheren ten behoeve van een begunstigde (dit kan dezelfde persoon zijn als de trustor, maar dit hoeft niet het geval te zijn). Als eigenaar van de overgedragen activa handelt de trustee in eigen naam, maar voor rekening van de begunstigde ( 11 ).

25. Via de litigieuze trustovereenkomsten voert TVP, die een „directe” commanditaire vennoot van de betrokken commanditaire vennootschappen is, dus het beheer over de aan haar toebehorende deelnemingen in die vennootschappen, en wel in eigen naam, maar voor rekening van een groot aantal beleggers die tegelijkertijd oprichters en begunstigden zijn van de met het oog op het beheer van die deelnemingen ingestelde trusts. Op die manier zijn die beleggers (om de woorden van de verwijzende rechter te gebruiken) „indirect toegetreden” tot die vennootschappen. ( 12 )

26. De door VKI tegen TVP ingestelde verbodsactie betreft de rechtmatigheid van verschillende bedingen die zijn opgenomen in de betrokken trustovereenkomsten (of, preciezer gezegd, in de algemene voorwaarden die ten grondslag liggen aan die overeenkomsten en in de daarbij gebruikte modelformulieren). VKI voert met name aan dat die bedingen oneerlijk zijn in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen. Aangezien de maatschappelijke zetel van TVP in Duitsland is gevestigd en VKI de belangen verdedigt van in Oostenrijk woonachtige consumenten, rijst de vraag welk recht op deze actie van toepassing is.

27. In het arrest VKI/Amazon heeft het Hof in wezen geoordeeld dat het recht dat van toepassing is op een verbodsactie die is gericht tegen het gebruik van beweerdelijk ongeoorloofde contractuele bedingen door een in een lidstaat gevestigde onderneming die overeenkomsten sluit met in andere lidstaten woonachtige consumenten, moet worden vastgesteld op grond van artikel 6, lid 1, van de Rome II-verordening. ( 13 ) Of een bepaald contractueel beding oneerlijk is, moet daarentegen worden beoordeeld aan de hand van het recht dat van toepassing is op de overeenkomst, dat in beginsel wordt bepaald overeenkomstig het EVO of de Rome I-verordening. ( 14 ) Om uitspraak te doen over de in casu door VKI tegen TVP ingestelde verbodsactie, moet dus worden vastgesteld welk recht op de litigieuze trustovereenkomsten van toepassing is.

28. TVP beroept zich in dit verband op een in deze overeenkomsten opgenomen rechtskeuzebeding waarin het Duitse recht, dat wil zeggen het recht van de staat waar zowel zijzelf als de commanditaire vennootschappen gevestigd zijn, toepasselijk wordt verklaard. VKI werpt echter op dat dit beding oneerlijk is. In het arrest VKI/Amazon heeft het Hof immers geoordeeld dat een dergelijk beding de consument misleidt voor zover het hem niet inlicht over het feit dat hij, ondanks het rechtskeuzebeding, recht heeft op de bescherming die hij overeenkomstig de in de Rome I‑verordening opgenomen beschermende bepalingen inzake consumentenovereenkomsten geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft. ( 15 ) TVP brengt hiertegen in dat die rechtspraak niet op het hoofdgeding kan worden toegepast, aangezien het litigieuze rechtskeuzebeding louter declaratoir is: de in het hoofdgeding aan de orde zijnde trustovereenkomsten zouden hoe dan ook moeten worden onderworpen aan het op de betrokken vennootschappen toepasselijke Duitse recht.

29. In deze context wenst de verwijzende rechter met zijn eerste vraag van het Hof te vernemen of deze trustovereenkomsten, zoals TVP betoogt, van de materiële werkingssfeer van het EVO en de Rome I‑verordening zijn uitgesloten op grond van de in artikel 1, lid 2, onder e), van dit verdrag en in artikel 1, lid 2, onder f), van deze verordening bedoelde uitsluiting betreffende „kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen”, en zo ja, in hoeverre. Ik zal om te beginnen deze vraag behandelen (deel A).

30. Voor het geval dat de litigieuze trustovereenkomsten binnen de materiële werkingssfeer van het EVO en de Rome I‑verordening zouden vallen, wenst de verwijzende rechter met zijn derde en vierde vraag van het Hof te vernemen of op die overeenkomsten de in artikel 5 van dit verdrag en in artikel 6 van deze verordening opgenomen beschermende bepalingen inzake consumentenovereenkomsten van toepassing zijn. Meer bepaald vraagt de verwijzende rechter zich af wat de draagwijdte is van de in lid 4 van die twee artikelen opgenomen uitzondering, waarop TVP zich beroept en volgens welke deze beschermende bepalingen niet van toepassing zijn op „overeenkomsten tot verstrekking van diensten, wanneer de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft”. Ik zal in de tweede plaats ingaan op deze vragen, die ik gemakshalve samen zal behandelen (deel B).

31. Tot slot zal ik deze conclusie afsluiten met de behandeling van de tweede vraag van de verwijzende rechter, die ertoe strekt te vernemen of het litigieuze rechtskeuzebeding oneerlijk is in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen (deel C).

D. Niet-toepasselijkheid van de uitsluiting betreffende „kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen” (eerste vraag)

32. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 2, onder e), van het EVO en artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I‑verordening aldus moeten worden uitgelegd dat de daarin bedoelde uitsluiting betreffende „kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen” ook geldt voor contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een trustovereenkomst die het beheer van een participatie in een commanditaire vennootschap tot doel heeft, met name wanneer die overeenkomst en de statuten van die vennootschap met elkaar vervlochten zijn.

33. Het EVO en de Rome I‑verordening zijn, zoals in artikel 1, lid 1, ervan is bepaald, van toepassing op „verbintenissen uit overeenkomst” ( 16 ). Het op dergelijke verbintenissen toepasselijke recht moet in beginsel worden bepaald volgens de in deze instrumenten vastgestelde conflictregels.

34. Deze instrumenten sluiten evenwel in artikel 1, lid 2, met zoveel woorden bepaalde gebieden van hun werkingssfeer uit. Zo is in artikel 1, lid 2, onder e), van het EVO en in artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I‑verordening bepaald dat dit verdrag respectievelijk deze verordening niet van toepassing is op „kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen”. Het op dergelijke „kwesties” toepasselijke recht moet derhalve worden bepaald aan de hand van de nationale conflictregels. ( 17 )

35. Het staat niet ter discussie dat een trustovereenkomst in het algemeen voor de partijen „contractuele verbintenissen” in het leven roept die binnen de materiële werkingssfeer van het EVO en de Rome I‑verordening vallen.

36. De trustovereenkomsten waartegen met de in casu door VKI tegen TVP ingestelde verbodsactie wordt opgekomen, vertonen echter twee bijzonderheden: ten eerste hebben zij betrekking op het beheer van participaties in commanditaire vennootschappen, en ten tweede is er, om de door de verwijzende rechter gebezigde term te gebruiken, sprake van een „vervlechting” tussen die overeenkomsten en de statuten van de betrokken vennootschappen.

37. Uit de verwijzingsbeslissing en de bij het Hof ingediende opmerkingen valt op te maken dat die vervlechting erin bestaat dat de mogelijkheid voor beleggers om een trustovereenkomst aan te gaan met TVP en om als trustors „indirect” tot de commanditaire vennootschappen toe te treden, is vastgesteld in de statuten van die vennootschappen. In die statuten is bovendien bepaald dat de trustors op dezelfde wijze worden behandeld als de „directe” commanditaire vennoten in de betrekkingen met de betrokken vennootschap en met de andere vennoten, en dezelfde verplichtingen (waaronder de verplichting om bij te dragen in het kapitaal en in de verliezen) en rechten (waaronder het recht op winstuitkeringen en het stemrecht) hebben. De vergoeding zelf die TVP voor de door haar als trustee verrichte diensten ontvangt, zou in de statuten zijn vastgelegd en niet door de trustors, maar door de commanditaire vennootschappen worden betaald. In de litigieuze trustovereenkomsten wordt eveneens herhaaldelijk verwezen naar de statuten van deze vennootschappen.

38. De vraag is dus of het recht dat van toepassing is op de uit die overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen, gelet op die bijzonderheden, moet worden bepaald aan de hand van de nationale conflictregels, op grond van de uitsluiting waarin artikel 1, lid 2, onder e), van het EVO en artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I‑verordening voorzien voor „kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen”.

39. VKI betoogt dat dit niet het geval is. Volgens haar hebben de trustovereenkomsten één enkele rechtsbetrekking doen ontstaan tussen de trustors en TVP, waarop niet het vennootschapsrecht, maar het verbintenissenrecht van toepassing is. De trustors hebben niet de hoedanigheid van vennoot, die is voorbehouden aan de personen die als zodanig zijn ingeschreven in het handelsregister. Zij hebben geen rechtstreekse juridische relatie met de betrokken vennootschappen of de vennoten ervan. In het bijzonder kunnen zij niet rechtstreeks een stemrecht of een recht op dividenden tegenover de vennootschap doen gelden. Zij kunnen TVP alleen maar opdragen de dividenden die zij als vennoot ontvangt, aan hen over te dragen en haar stemrecht op een bepaalde manier voor hun rekening uit te oefenen.

40. TVP stelt daarentegen dat de trustors dezelfde rechten en plichten hebben als de „rechtstreekse” vennoten en dus rechtstreeks bij de commanditaire vennootschappen betrokken zijn en vanuit het oogpunt van het vennootschapsrecht in de interne betrekkingen binnen deze vennootschappen als vennoten (of „quasi-vennoten”) moeten worden beschouwd. Er bestaat een rechtstreekse juridische relatie tussen hen en deze vennootschappen en de vennoten ervan. De trustors kunnen met name rechtstreeks een stemrecht en een recht op dividenden tegenover deze vennootschappen doen gelden. TVP’s tussenkomst als trustee zou slechts bedoeld zijn om de behandeling van de trustors als vennoten op het punt van de inschrijving te vergemakkelijken, alsook om het interne beheer van de genoemde vennootschappen te vereenvoudigen. De relatie tussen de trustors en TVP is ook van vennootschapsrechtelijke aard. De trustovereenkomsten zouden dus onlosmakelijk zijn verbonden met de statuten van de betrokken commanditaire vennootschappen. Er is één enkele rechtsverhouding, die zich uitstrekt tot de vennootschap, de „rechtstreekse” vennoten, de trustee en de trustors en volledig valt onder de uitsluiting van artikel 1, lid 2, onder e), van het EVO en artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening. ( 18 )

41. Ik ben van mening dat de uit de litigieuze trustovereenkomsten voortvloeiende contractuele verbintenissen niet vallen onder de uitsluiting betreffende „kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen”, in de zin van artikel 1, lid 2, onder e), van het EVO en artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I‑verordening. Aangezien die bepalingen inhoudelijk in wezen identiek zijn, zal ik in de punten hierna gemakshalve uitsluitend naar de Rome I‑verordening verwijzen, wat niet wegneemt dat mijn analyse evengoed voor het EVO geldt.

42. De Rome I‑verordening definieert niet wat onder „kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen” in de zin van artikel 1, lid 2, onder f), van deze verordening moet worden verstaan. Toch kan de uitlegging van dit begrip naar mijn mening niet aan het recht van elke lidstaat worden overgelaten. Aangezien dit begrip mede de materiële werkingssfeer van de Rome I‑verordening bepaalt, dient er een autonome uitlegging aan te worden gegeven, om te verzekeren dat de conflictregels van deze verordening in alle lidstaten op dezelfde wijze worden toegepast. Daartoe moet worden gekeken naar de bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van de betrokken bepaling, alsook naar de opzet en het doel van genoemde verordening. ( 19 ) Gelet op de feiten van de onderhavige zaak, zal ik mij uitsluitend richten op de „kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen” en dus de verenigingen en andere rechtspersonen buiten beschouwing laten.

43. Wat om te beginnen de bewoordingen van artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I‑verordening betreft, merk ik op dat deze bepaling een opsomming geeft van die kwesties, die weliswaar niet uitputtend, maar niettemin illustratief is. Het gaat onder meer om de „oprichting [...], [de] rechts- en handelingsbevoegdheid, [het] inwendig bestel en [de] ontbinding [van de vennootschappen] [...], alsook de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de organen voor de verbintenissen van de vennootschap”. Vergelijkbare aanwijzingen zijn te vinden in het rapport Giuliano-Lagarde, waarin wordt verduidelijkt dat de uitsluiting doelt op „al de verschillende rechtshandelingen (zowel contractuele en administratieve als die welke met de registratie verband houden) die noodzakelijk zijn voor de oprichting van een vennootschap, of haar interne werking of ontbinding regelen”, met andere woorden de rechtshandelingen die „onder het vennootschapsrecht ressorteren”. ( 20 )

44. Wat vervolgens de ontstaansgeschiedenis van die uitsluiting betreft, hierover wordt in het rapport Giuliano-Lagarde gezegd dat het opnemen ervan in het EVO verband hield met de werkzaamheden die destijds op het niveau van de Europese Gemeenschap plaatsvonden op het terrein van het materiële vennootschapsrecht, die erop gericht waren de desbetreffende wettelijke regelingen van de lidstaten nader tot elkaar te brengen. ( 21 ) Die uitsluiting valt volgens mij bovendien te verklaren door de tussen de lidstaten bestaande verschillen als het gaat om de conflictregels die op het gebied van het vennootschapsrecht van toepassing zijn. ( 22 )

45. Wat ten slotte de opzet en doelstellingen van de Rome I‑verordening betreft, herinner ik eraan dat deze verordening voorziet in conflictregels die in hoge mate voorspelbaar beogen te zijn, teneinde te zorgen voor rechtszekerheid ten aanzien van het toepasselijk recht. ( 23 ) De in artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I‑verordening bedoelde uitsluiting betreffende „kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen” draagt in mijn ogen bij tot de verwezenlijking van die doelstelling. In dit verband wijs ik erop dat internationaal opererende vennootschappen te maken krijgen met verschillende rechtsorden, die er aanspraak op kunnen dat hun recht op deze vennootschappen van toepassing is. In deze context wordt in de rechtsstelsels van de lidstaten algemeen aanvaard dat, vanuit dezelfde invalshoek van voorspelbaarheid en rechtszekerheid, en in het belang van met name de schuldeisers en de vennoten van een vennootschap, voor bepaalde met de vennootschap verband houdende kwesties op uniforme wijze aanknoping dient te worden gezocht bij een bepaald rechtsstelsel, aangeduid als de lex societatis.

46. Kortom, artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening beoogt vennootschapsrechtelijke kwesties, dat wil zeggen kwesties die onder de lex societatis vallen, van de materiële werkingssfeer van deze verordening uit te sluiten, dit om te vermijden dat die specifieke kwesties aan verschillende rechtsstelsels worden onderworpen. Achterliggende gedachte is dat de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid met betrekking tot het op vennootschappen toepasselijke recht en, daarmee, het internationaal verkeer van vennootschappen moeten worden gewaarborgd. ( 24 )

47. Nu op het niveau van de Unie een uniform en volledig pakket aan op vennootschappen toepasselijke regels ontbreekt ( 25 ), is het moeilijk, zo niet onmogelijk een allesomvattende definitie te geven van wat onder een tot het vennootschapsrecht behorende en dus door de lex societatis beheerste kwestie moet worden verstaan. Dit zal per geval moeten worden bepaald door te rade te gaan bij de algemene beginselen die uit de nationale rechtsstelsels voortvloeien. Overigens bevatten in bepaalde rechtsorden de conflictregels een opsomming van de kwesties die door de lex societatis worden beheerst. Deze opsommingen zijn echter louter exemplatief en er bestaan tussen de lidstaten verschillen als het gaat om de kwesties waarop de lex societatis van toepassing wordt geacht. ( 26 ) In het licht van die verschillen moet worden uitgegaan van de kwesties waarvan in die staten algemeen wordt aanvaard dat deze tot de „harde kern” van het vennootschapsrecht behoren ( 27 ), teneinde de door artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening nagestreefde doelstelling van voorspelbaarheid en rechtszekerheid met betrekking tot het op een vennootschap toepasselijke recht te waarborgen.

48. In deze context vallen de statuten van een vennootschap, voor zover zij kwesties regelen die verband houden met haar interne werking, zoals de omvang en de uitoefening van politieke rechten (waaronder het stemrecht) en van financiële rechten (waaronder het recht op dividenden) die voortvloeien uit de hoedanigheid van vennoot, onder de uitsluiting waarin deze bepaling voorziet.

49. Daarentegen mag naar mijn mening de enkele omstandigheid dat een overeenkomst, bijvoorbeeld een verkoopovereenkomst of, zoals in het onderhavige geval, een trustovereenkomst, betrekking heeft op een aandeel in een vennootschap, geen reden zijn om de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen op grond van artikel 1, lid 2, onder f) van de Rome I‑verordening van de werkingssfeer van deze verordening uit te sluiten.

50. Weliswaar kunnen handelingen als de verkoop of het onder fiduciair beheer plaatsen van een aandeel in een vennootschap „kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen” doen rijzen, die van de werkingssfeer van de Rome I‑verordening zijn uitgesloten ( 28 ), maar deze kwesties moeten volgens mij worden onderscheiden van die welke worden opgeworpen door de overeenkomsten die aan die handelingen ten grondslag liggen, die op hun beurt worden beheerst door de lex contractus ( 29 ) en binnen de werkingssfeer van deze verordening vallen.

51. Er dient dus in elke situatie een zorgvuldige kwalificatie plaats te vinden. Zoals de verwijzende rechter terecht opmerkt, moet dit in het algemeen een distributieve kwalificatie zijn, afhankelijk van de rechtsvragen die moeten worden beantwoord.

52. Zo was in de zaak die heeft geleid tot het arrest KA Finanz ( 30 ), die juist betrekking had op de uitsluiting betreffende „kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen” [in de versie van artikel 1, lid 2, onder e), van het EVO], de vraag aan de orde welk recht na een grensoverschrijdende fusie door overneming van toepassing was op de uitlegging van door de overgenomen vennootschap vóór die fusie afgesloten leningsovereenkomsten, op de nakoming van de uit die overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen en op de wijzen waarop deze konden tenietgaan. Het Hof heeft opgemerkt dat de uitlegging, de nakoming en het tenietgaan van de uit die overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen werden beheerst door de lex contractus en binnen de werkingssfeer van het EVO vielen. De gevolgen van een fusie door overname voor de door de overgenomen vennootschap gesloten overeenkomsten werden daarentegen beheerst door de lex societatis en vielen dus onder de genoemde uitsluiting. ( 31 )

53. Met andere woorden, de enkele omstandigheid dat een overeenkomst verband houdt met „kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen”, betekent niet dat de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen van de werkingssfeer van de Rome I‑verordening zijn uitgesloten. Dit is uitsluitend het geval met die „kwesties”, die dus los van de contractuele kwesties moeten worden gekwalificeerd. ( 32 )

54. Nu dit verduidelijkt is, herinner ik eraan dat de in het onderhavige geval door VKI ingestelde verbodsactie betrekking heeft op het oneerlijke karakter en dus op de rechtmatigheid van bepaalde in de litigieuze trustovereenkomsten opgenomen bedingen. Die bedingen hebben betrekking hebben op kwesties als de omvang van de aansprakelijkheid van TVP als trustee, de verjarings‑ en vervaltermijnen die gelden voor de aansprakelijkstelling van TVP door de belegger als trustor, de plaats van uitvoering van de trustdiensten en het op de trustovereenkomst toepasselijk recht. Dit zijn in mijn ogen stuk voor stuk contractuele kwesties, die dus worden beheerst door de lex contractus en binnen de werkingssfeer van de Rome I‑verordening vallen.

55. Aan deze uitlegging wordt volgens mij niet afgedaan door het feit dat, zoals in punt 37 van de onderhavige conclusie is toegelicht, de betrokken overeenkomsten en de statuten van de commanditaire vennootschappen met elkaar zijn vervlochten.

56. Ik merk in dit verband op dat de partijen in het hoofdgeding het niet eens zijn over de vraag of de trustors, gelet op deze vervlechting, al dan niet de hoedanigheid van vennoot hebben. Dit is volgens mij zonder meer een „kwestie behorende tot het recht inzake vennootschappen”, die van de werkingssfeer van de Rome I‑verordening is uitgesloten en wordt beheerst door de lex societatis. In het algemeen moet aan de hand van dat rechtsstelsel worden bepaald welke personen de hoedanigheid van vennoot hebben. Het staat in voorkomend geval aan de verwijzende rechter om deze kwestie op basis van het Duitse recht te beslechten. ( 33 )

57. Deze kwestie is echter in het kader van de door VKI ingestelde vordering niet doorslaggevend. Het gaat er niet om wat de omvang is van de eventuele rechten en verplichtingen die de trustor als vennoot ingevolge het toepasselijke vennootschapsrecht rechtstreeks tegenover de commanditaire vennootschap zou hebben. Indien het op de commanditaire vennootschap toepasselijke recht, te weten het Duitse recht, zou bepalen dat, gelet op de rechten en verplichtingen van de trustor, zoals omschreven in de statuten, aan de trustor de hoedanigheid van vennoot moet worden toegekend ( 34 ), zou dit volgens mij niet afdoen aan het contractuele karakter van de in deze zaak spelende kwesties. Kwesties als de omvang van de aansprakelijkheid van TVP als trustee of de verjarings- of vervaltermijnen waarbinnen de trustor in rechte tegen de trustee kan optreden, zijn eenvoudigweg geen „kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen” die op eenvormige wijze aan de lex societatis zouden moeten worden onderworpen. Een tegengestelde uitlegging zou, zoals de verwijzende rechter terecht benadrukt, verder gaan dan de door artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I‑verordening beoogde doelstelling van voorzienbaarheid en rechtszekerheid vereist.

58. Zoals de Commissie betoogt, kan ook worden geredeneerd in termen van verhoudingen. De litigieuze contractuele bedingen strekken ertoe de verhoudingen tussen trustor en trustee te regelen. Zij bepalen de krachtens de trustovereenkomst tussen hen bestaande verplichtingen. Zelfs wanneer in die overeenkomst in de statuten van een vennootschap omschreven rechten en verplichtingen worden overgenomen, kan een partij bij de overeenkomst deze slechts aan de wederpartij tegenwerpen voor zover dit in diezelfde overeenkomst is bepaald. De betrokken contractuele verplichtingen zijn dus te onderscheiden van deze statuten. Die statuten en de lex societatis zijn slechts rechtstreeks relevant voor de kwesties betreffende de eventuele betrekkingen tussen de trustor als vennoot (aangenomen dat hij deze hoedanigheid heeft) en de vennootschap en haar commanditaire vennoten ( 35 ), welke betrekkingen in de onderhavige zaak niet aan de orde zijn.

59. De uitlegging die ik voorstel, wordt niet ontkracht door het argument van TVP dat een opsplitsing tussen trustovereenkomsten en de statuten van commanditaire vennootschappen met het oog op de vaststelling van het toepasselijke recht de gelijkheid tussen de vennoten van deze vennootschappen en de trustors in het gedrang zou kunnen brengen, met name wat betreft de aansprakelijkheid jegens derde schuldeisers voor de schulden van deze vennootschappen. TVP voert in dit verband aan dat de trustor volgens de rechtspraak van het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in civiele en strafzaken) weliswaar niet rechtstreeks aansprakelijk is tegenover derde schuldeisers, maar niettemin verplicht is de trustee te ontlasten van de aansprakelijkheid die hij als vennoot draagt ten opzichte van deze laatsten (de trustor is dus „indirect” aansprakelijk ten opzichte van de schuldeisers). In dit opzicht erken ik dat de wettelijke persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten voor de vennootschapsschulden andermaal een „kwestie behorende tot het recht inzake vennootschappen” is die van de Rome I-verordening is uitgesloten, zoals overigens uitdrukkelijk is bepaald in artikel 1, lid 2, onder f), daarvan. De kwestie van de eventuele verplichting van de trustor om de trustee te ontlasten van zijn wettelijke aansprakelijkheid als vennoot voor de schulden van de vennootschap betreft echter vooral de tussen hen bestaande contractuele betrekkingen. Op deze kwestie zijn dus naar mijn mening de lex contractus en deze verordening van toepassing. ( 36 )

60. In het licht van al het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de eerste vraag aldus te beantwoorden dat de in artikel 1, lid 2, onder e), van het EVO en in artikel 2, onder f), van de Rome I‑verordening bedoelde uitsluiting betreffende „kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen” niet van toepassing is op contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een trustovereenkomst die betrekking heeft op het beheer van een participatie in een commanditaire vennootschap.

E. Niet-toepasselijkheid van de uitsluiting betreffende bepaalde door consumenten gesloten overeenkomsten tot verstrekking van diensten (derde en vierde vraag)

61. Indien het Hof, zoals ik in overweging geef, tot het oordeel komt dat contractuele verbintenissen zoals die welke voortvloeien uit de litigieuze trustovereenkomsten niet onder de uitsluiting van artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I‑verordening (of onder de daarmee corresponderende uitsluitingsbepaling van het EVO) vallen, moet het op die overeenkomsten toepasselijke recht worden bepaald aan de hand van de in deze instrumenten neergelegde conflictregels.

62. Dienaangaande heeft de verwijzende rechter vastgesteld dat de litigieuze trustovereenkomsten consumentenovereenkomsten zijn waarvoor de beschermende bepalingen van artikel 5 van het EVO en artikel 6 van de Rome I‑verordening kunnen gelden. ( 37 ) Zij worden immers door een „verkoper”, te weten TVP, die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf, gesloten met verschillende beleggers die de hoedanigheid van „consumenten” hebben, dat wil zeggen natuurlijke personen die door de sluiting van die overeenkomsten handelen voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd. ( 38 ) De verwijzende rechter heeft voorts vastgesteld dat aan de voorwaarden voor toepassing van die beschermende bepalingen is voldaan. ( 39 )

63. Die artikelen sluiten evenwel in hun lid 4 bepaalde overeenkomsten uitdrukkelijk van hun werkingssfeer uit. Zo bepalen artikel 5, lid 4, onder b), van het EVO en artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I‑verordening in identieke bewoordingen dat de beschermende bepalingen inzake consumentenovereenkomsten niet van toepassing zijn op „overeenkomsten tot verstrekking van diensten, wanneer de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft”. Het recht dat van toepassing is op de onder deze uitzondering vallende overeenkomsten, moet worden bepaald aan de hand van de algemene conflictregels van de artikelen 3 en 4 van die instrumenten.

64. In die context wenst de verwijzende rechter met zijn derde en vierde vraag in wezen te vernemen of trustovereenkomsten als die waartegen met de door VKI ingestelde verbodsactie wordt opgekomen, onder de betrokken uitsluiting kunnen vallen.

65. VKI en de Commissie betogen, kort gezegd, dat die uitsluiting in casu niet van toepassing is omdat de consumenten bepaalde uit de litigieuze trustovereenkomsten voortvloeiende diensten in Oostenrijk ontvangen. TVP stelt dat zij haar trustdiensten uitsluitend in Duitsland verstrekt, zoals in deze overeenkomsten is bepaald ( 40 ), aangezien de activiteiten die ter uitvoering van die overeenkomsten moeten worden verricht, alleen in deze lidstaat plaatsvinden.

66. Ik deel het standpunt van VKI en de Commissie, en wel om de volgende redenen. Aangezien er ter zake van de onderhavige problematiek geen verschillen bestaan tussen het EVO en de Rome I‑verordening, is ook hier een identieke uitlegging van deze twee instrumenten aangewezen. Ik zal in het vervolg van de onderhavige conclusie dus wederom gemakshalve uitsluitend aan de Rome I‑verordening refereren.

67. In de bewoordingen van artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I‑verordening liggen twee cumulatieve voorwaarden besloten: de daarin genoemde uitsluiting is van toepassing voor zover, ten eerste, er sprake is van een „[overeenkomst] tot verstrekking van diensten”, en, ten tweede, de diensten aan de consument „uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft”.

68. De uitlegging van de eerste voorwaarde laat weinig ruimte voor twijfel. Het in artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I‑verordening gebezigde begrip „[overeenkomst] tot verstrekking van diensten” moet volgens mij worden opgevat als een autonoom begrip, dat dezelfde betekenis heeft als het begrip „overeenkomst inzake dienstverlening” in artikel 4, lid 1, onder b), van deze verordening. ( 41 ) Het is immers duidelijk dat die twee begrippen, ondanks een licht terminologisch verschil, betrekking hebben op dezelfde categorie overeenkomsten. Zij hebben bovendien dezelfde strekking als het begrip „verstrekking van diensten” in artikel 7, punt 1, onder b), van de Brussel I bis‑verordening, dat betrekking heeft op de vaststelling van de rechterlijke bevoegdheid ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst. ( 42 ) Volgens de rechtspraak van het Hof betreffende deze laatste bepaling houdt het begrip „diensten” op zijn minst in dat de partij die ze verstrekt, tegen vergoeding een bepaalde activiteit verricht. ( 43 ) Zoals TVP benadrukt, vormt het door haar verzorgde fiduciair beheer een dergelijke „dienst”: in het kader van een trustovereenkomst verricht de trustee tegen vergoeding een bepaalde activiteit, bestaande in het beheer van het actief of de activa die aan hem zijn toevertrouwd.

69. De strekking van de tweede voorwaarde, betreffende de plaats waar de diensten aan de consument „moeten worden verstrekt”, ligt minder voor de hand. Het Hof heeft zich weliswaar reeds gebogen over de vraag op welke plaats een verbintenis uit overeenkomst of een overeenkomst werd uitgevoerd, teneinde de rechterlijke bevoegdheid ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst te bepalen, waarbij het verschillende criteria heeft gehanteerd ( 44 ), maar het heeft deze vraag nog niet in het kader van artikel 4, lid 1, onder b), van de Rome I‑verordening onderzocht om het toepasselijke recht te bepalen. Om te beginnen moet worden nagegaan of de vraag naar de plaats van uitvoering wordt beheerst door het nationale recht, in het bijzonder door de lex contractus, dan wel of die plaats van uitvoering op autonome wijze aan de hand van het Unierecht moet worden bepaald, alsmede welk belang moet worden toegekend aan de eventuele plaats van uitvoering die in de overeenkomst is vastgelegd.

70. In dit verband merk ik op dat de verwijzende rechter bepaalde verplichtingen in aanmerking heeft genomen die voortvloeien uit de litigieuze trustovereenkomsten, namelijk de verplichting voor TVP om de belegger te informeren over de ontwikkelingen binnen het fonds en om te zorgen voor de uitbetaling aan deze belegger van de dividenden en de andere aan hem verschuldigde financiële voordelen, en aan de hand van zowel het Oostenrijkse als het Duitse recht, dat wil zeggen de twee rechtsstelsels die potentieel van toepassing zijn op deze overeenkomsten, heeft bepaald waar die verbintenissen moeten worden uitgevoerd. ( 45 ) De verwijzende rechter heeft ook opgemerkt dat het in de trustovereenkomsten opgenomen beding waarin de plaats van uitvoering wordt aangewezen, nietig is, zowel naar Duits als naar Oostenrijks recht. ( 46 )

71. De met het oog op de toepassing van artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I‑verordening te beantwoorden vraag waar de diensten aan de consumenten moeten worden verstrekt (en de kwestie van de gevolgen van een eventueel beding waarin die plaats worden aangewezen), wordt volgens mij echter niet beheerst door de lex contractus. Die vraag moet immers worden beantwoord vóór de bepaling van het toepasselijke recht en maakt het juist mogelijk om dat recht te bepalen. Om een cirkelredenering of een complexe argumentatie te vermijden ( 47 ), moet naar mijn mening aan het begrip plaats waar de diensten aan de consument „moeten worden verstrekt” in de zin van bovengenoemde bepaling een autonome uitlegging worden gegeven, die gebaseerd is op de context en het doel van deze bepaling.

72. Wat in de eerste plaats de context van artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I‑verordening betreft, ben ik evenals VKI en de Commissie van oordeel dat deze bepaling strikt moet worden uitgelegd, daar zij afwijkt van het algemene beschermingsdoel van artikel 6. ( 48 )

73. Het feit dat een soortgelijke uitsluiting als die waarin deze bepaling voorziet, niet voorkomt in artikel 17 van de Brussel I bis‑verordening ( 49 ), dat betrekking heeft op de rechterlijke bevoegdheid voor consumentenovereenkomsten, pleit mijns inziens ook ervoor dat deze bepaling strikt wordt uitgelegd, om te voorkomen dat deze divergentie en de tegenstrijdige oplossingen die zij met zich meebrengt, nog groter worden. ( 50 )

74. Wat in de tweede plaats het met de betrokken uitsluiting beoogde doel betreft, wordt in het rapport Giuliano-Lagarde met betrekking tot artikel 5, lid 4, onder b), van het EVO uiteengezet dat deze uitsluiting haar verklaring vindt in het feit dat „de consument, in het geval van overeenkomsten tot verstrekking van diensten (bijvoorbeeld overnachtingen in een hotel of talencursussen) die uitsluitend worden verstrekt buiten het land waar hij woont, redelijkerwijs niet [mag] verwachten dat het recht van zijn eigen land, in afwijking van de algemene voorschriften van de artikelen 3 en 4, van toepassing is ( 51 )”. In die gevallen „is de overeenkomst het nauwst verbonden met het land waar de wederpartij haar gewone verblijfplaats heeft, ook al heeft laatstgenoemde een van de in [artikel 5, lid 2] bedoelde handelingen (bijvoorbeeld publiciteit) verricht”. ( 52 )

75. Bovendien blijkt uit de debatten die zijn gevoerd in het kader van de totstandkoming van de Rome I‑verordening, in het bijzonder binnen de Raad van de Europese Unie, dat de betrokken uitsluiting met name in deze verordening is gehandhaafd omdat sommige delegaties beducht waren voor een „overmatige bescherming” van de consument en kleine en middelgrote ondernemingen, met name in de toerismesector, niet al te zeer wilden benadelen. ( 53 )

76. Uit een en ander volgt naar mijn mening dat voor de bepaling van de plaats waar de diensten aan de consument „moeten worden verstrekt” in de zin van artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I-verordening, feitelijk moet worden gekeken naar de aard van de betrokken diensten. Een eventueel beding waarin de plaats van uitvoering van de contractuele verbintenissen wordt aangewezen, kan weliswaar in dit verband een aanwijzing vormen, maar is in geen geval doorslaggevend. De uitdrukking „moeten worden verstrekt” verwijst niet, zoals TVP betoogt, naar de plaats waar de verbintenissen conform de in de overeenkomst opgenomen bedingen moeten worden uitgevoerd. ( 54 ) Zoals VKI stelt, moet in werkelijkheid worden nagegaan of uit de aard zelf van de overeengekomen diensten volgt dat deze noodzakelijkerwijs zullen worden verstrekt in een ander land dan dat waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. ( 55 )

77. De plaats waar de aan de consument verschuldigde diensten moeten worden verstrekt, lijkt mij vrij eenvoudig vast te stellen in het geval van de in het rapport Guiliano-Lagarde genoemde en in de Raad besproken toeristische diensten, zoals hotel‑ en restaurantdiensten. De dienstverrichting is in dat geval naar haar aard op één enkele plaats gelokaliseerd: de plaats waar de professionele partij de vereiste activiteiten verricht, is dezelfde als die waar de consument het resultaat van die activiteiten ontvangt.

78. Andere diensten worden daarentegen „op afstand” verstrekt, dat wil zeggen dat de plaats waar de diensten feitelijk worden verstrekt, niet samenvalt met de plaats waar de consument het resultaat daarvan ontvangt. Met name komt het voor dat die plaatsen zich in verschillende landen bevinden. Er is dan sprake van grensoverschrijdende dienstverlening en de handelaar hoeft zich niet naar het land van de consument te begeven om aan zijn verplichtingen te voldoen, zoals de verwijzende rechter in zijn derde prejudiciële vraag heeft aangegeven.

79. In dit verband sluit ik mij aan bij het standpunt van de verwijzende rechter en de Commissie dat in het in het vorige punt bedoelde geval niet kan worden aangenomen dat de diensten aan de consument „uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft” in de zin van artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I-verordening. ( 56 ) De uitsluiting waarin deze bepaling voorziet, is met andere woorden niet van toepassing in dat geval.

80. De nadruk die de Uniewetgever in de formulering van artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I-verordening heeft gelegd op het feit dat de diensten „uitsluitend” moeten worden verstrekt buiten het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, en de toelichting bij deze bepaling ( 57 ) maken volgens mij namelijk duidelijk dat de betrokken uitsluiting slechts van toepassing kan zijn in het geval dat de consument zich, gelet op de aard van de betrokken diensten, naar het buitenland dient te begeven om deze diensten te ontvangen. In dat geval heeft de overeenkomst slechts marginale banden met het land van zijn gewone verblijfplaats en andere (duidelijk) nauwere banden met het land waar de diensten worden verstrekt. ( 58 ) Bij diensten die op afstand worden verstrekt in het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, is de contractuele band met dat land daarentegen belangrijker en mag de consument redelijkerwijs verwachten dat het recht van dat land (of ten minste de dwingende bepalingen daarvan) van toepassing is.

81. Deze overwegingen zijn naar mijn mening volledig van toepassing in een zaak als die van het hoofdgeding. Met name bevestigen het feit dat de participatiebedragen door de Oostenrijkse consumenten zijn gestort op trustrekeningen (Treuhandkonten) in Oostenrijk ( 59 ), het feit dat TVP de hun verschuldigde winstuitkeringen en andere financiële voordelen overmaakt naar Oostenrijkse rekeningen, het feit dat deze vennootschap aan haar uit de trustovereenkomst voortvloeiende informatieverplichtingen voldoet door hun verslagen over de activiteiten van de fondsen in Oostenrijk toe te zenden, en het feit dat zij over een website beschikt die op deze consumenten is gericht en waarop zij informatie kunnen vinden en kunnen stemmen ( 60 ), dat deze consumenten het resultaat van de diensten die door TVP worden verstrekt ontvangen in het land waar zij hun gewone verblijfplaats hebben. Mijns inziens is de in artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I‑verordening bedoelde uitsluiting dus niet van toepassing.

82. In het licht van al het voorgaande geef ik het Hof in overweging om op de derde en de vierde vraag te antwoorden dat artikel 5, lid 4, onder b), van het EVO en artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I‑verordening aldus moeten worden uitgelegd dat de daarin bedoelde uitsluiting betreffende „de overeenkomst tot verstrekking van diensten, wanneer de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft”, niet van toepassing is op een trustovereenkomst in het kader waarvan de professionele partij op afstand, vanuit een ander land, aan de consument diensten verstrekt in het land waar deze laatste zijn gewone verblijfplaats heeft.

F. Oneerlijkheid, in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen, van het rechtskeuzebeding waarbij het recht van het land waar de professionele partij is gevestigd, als het toepasselijke recht wordt aangewezen (tweede vraag)

83. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen aldus moet worden uitgelegd dat een beding in een tussen een professionele partij en een consument gesloten trustovereenkomst inzake het beheer van een deelneming in een commanditaire vennootschap, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en waarin wordt bepaald dat het recht van de lidstaat waar de professionele partij en deze vennootschap gevestigd zijn, van toepassing is, oneerlijk is in de zin van die bepaling.

84. Zoals ik in deze conclusie heb aangegeven, moet het recht dat van toepassing is op contractuele verbintenissen zoals die welke voortvloeien uit de litigieuze trustovereenkomsten, naar mijn mening worden bepaald aan de hand van de conflictregels van het EVO en de Rome I‑verordening, preciezer gezegd aan de hand van de in artikel 5 van dit verdrag en in artikel 6 van deze verordening opgenomen conflictregels voor consumentenovereenkomsten.

85. Artikel 5, lid 3, van het EVO en artikel 6, lid 1, van de Rome I‑verordening bepalen dat een consumentenovereenkomst in beginsel wordt beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. In dit geval zou dat dus het Oostenrijkse recht zijn.

86. De litigieuze trustovereenkomsten bevatten echter, ik herhaal het nog maar eens, een rechtskeuzebeding ten gunste van het recht van de staat van vestiging van TVP en de commanditaire vennootschappen, te weten het Duitse recht. VKI betoogt evenwel dat dit beding onrechtmatig is. Meer bepaald zou het beding, evenals de andere bedingen waartegen haar verbodsactie gericht is, oneerlijk zijn.

87. In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 5, lid 2, van het EVO en artikel 6, lid 2, van de Rome I‑verordening een dergelijk rechtskeuzebeding in beginsel toestaan. Volgens dezelfde bepalingen mag die keuze er evenwel niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest die hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken (oftewel „dwingende bepalingen” ( 61 )) volgens het recht van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft. In casu kan het litigieuze beding de in Oostenrijk woonachtige consumenten (en VKI in het kader van haar verbodsactie) dus niet beletten om zich te beroepen op de dwingende bepalingen van het Oostenrijkse recht.

88. Het Hof heeft in het arrest VKI/Amazon geoordeeld dat een beding in de algemene verkoopvoorwaarden van een verkoper waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en volgens hetwelk het recht van de lidstaat van vestiging van deze verkoper de langs elektronische weg met een consument gesloten overeenkomst beheerst, oneerlijk is in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen voor zover het deze consument misleidt door bij hem de indruk te wekken dat enkel het recht van deze lidstaat op de overeenkomst van toepassing is, zonder hem in te lichten over het feit dat hij eveneens op grond van artikel 6, lid 2, van de Rome I‑verordening (dan wel, in voorkomend geval, op grond van artikel 5, lid 2, van het EVO) recht heeft op de bescherming die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft. ( 62 )

89. Met VKI en de Commissie ben ik van mening dat deze rechtspraak kan worden toegepast in het hoofdgeding. Ik ben het met de Commissie eens dat het feit dat de litigieuze overeenkomsten kennelijk niet langs elektronische weg zijn gesloten, niet van belang is. Een rechtskeuzebeding is in mijn opvatting namelijk oneerlijk wanneer het, in strijd met het in artikel 5 van de richtlijn oneerlijke bedingen geformuleerde vereiste dat het duidelijk en begrijpelijk moet zijn opgesteld, de consument niet inlicht over het feit dat hij zich, ondanks die keuze, kan beroepen op de dwingende bepalingen van het recht van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft. ( 63 ) De vorm waarin de overeenkomst is gesloten, is in het kader van deze redenering niet relevant. Doorslaggevend is daarentegen dat het litigieuze beding niet aan dat informatievereiste voldoet. ( 64 )

90. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging om op de tweede vraag te antwoorden dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen aldus moet worden uitgelegd dat een beding in een tussen een professionele partij en een consument gesloten trustovereenkomst inzake het beheer van een deelneming in een commanditaire vennootschap, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en waarin wordt bepaald dat het recht van de staat waar de professionele partij en deze vennootschap gevestigd zijn, van toepassing is, oneerlijk is in de zin van die bepaling wanneer het de consument niet inlicht over het feit dat hij, ondanks die rechtskeuze, op grond van artikel 5, lid 2, van het EVO of van artikel 6, lid 2, van de Rome I‑verordening eveneens recht heeft op de bescherming die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat van toepassing zou zijn bij gebreke van dit beding.

V. Conclusie

91. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de vragen van het Oberste Gerichtshof te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 1, lid 2, onder e), van het op 19 juni 1980 te Rome ter ondertekening opengestelde Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst en artikel 1, lid 2, onder f), van verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), moeten aldus worden uitgelegd dat de daarin bedoelde uitsluiting betreffende ‚kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen’ niet van toepassing is op contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een trustovereenkomst die betrekking heeft op het beheer van een participatie in een commanditaire vennootschap. 2) Artikel 5, lid 4, onder b), van het op 19 juni 1980 te Rome ter ondertekening opengestelde Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst en artikel 6, lid 4, onder a), van verordening nr. 593/2008 moeten aldus worden uitgelegd dat de daarin bedoelde uitsluiting betreffende ‚de overeenkomst tot verstrekking van diensten, wanneer de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft’, niet van toepassing is op een trustovereenkomst in het kader waarvan de professionele partij op afstand, vanuit een ander land, aan de consument diensten verstrekt in het land waar deze laatste zijn gewone verblijfplaats heeft. 3) Artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, moet aldus worden uitgelegd dat een beding in een tussen een professionele partij en een consument gesloten trustovereenkomst inzake het beheer van een deelneming in een commanditaire vennootschap, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en waarin wordt bepaald dat het recht van de staat waar de professionele partij en deze vennootschap gevestigd zijn, van toepassing is, oneerlijk is in de zin van die bepaling wanneer het de consument niet inlicht over het feit dat hij, ondanks die keuze, op grond van artikel 5, lid 2, van het op 19 juni 1980 te Rome ter ondertekening opengestelde Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst of van artikel 6, lid 2, van verordening nr. 593/2008 eveneens recht heeft op de bescherming die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat van toepassing zou zijn bij gebreke van dit beding.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) In de zin van richtlijn 2009/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen (PB 2009, L 110, blz. 30).

( 3 ) Richtlijn van de Raad van 5 april 1993 (PB 1993, L 95, blz. 29) (hierna: „richtlijn oneerlijke bedingen”).

( 4 ) Arrest van 28 juli 2016 (C‑191/15, EU:C:2016:612; hierna: „arrest VKI/Amazon”).

( 5 ) Ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB 1980, L 266, blz. 1; hierna: „EVO”).

( 6 ) Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 (PB 2008, L 177, blz. 6), zoals gerectificeerd (PB 2009, L 309, blz. 87; hierna: „Rome I‑verordening”). Zowel het EVO als de Rome I‑verordening is ratione temporis van toepassing op het hoofdgeding (zie punt 9 van de onderhavige conclusie).

( 7 ) Zie voor meer informatie voetnoot 9 van de onderhavige conclusie.

( 8 ) Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 (PB 2007, L 199, blz. 40; hierna: „Rome II‑verordening”).

( 9 ) Uit de opmerkingen van VKI komt naar voren dat bij besloten fondsen zoals die welke worden opgericht door de MPC Groep, kapitaal wordt aangetrokken door aandelen in het kapitaal van daartoe opgerichte vennootschappen uit te geven en te verkopen, waarna het bijeengebrachte kapitaal wordt geïnvesteerd in vastgoed, met als doel om inkomsten te genereren door middel van de verhuur en de verkoop van de betrokken goederen. De periode gedurende welke door beleggers op de aandelen kan worden ingetekend, is beperkt. Zodra het benodigde kapitaal is bijeengebracht, wordt het fonds gesloten en worden er geen nieuwe aandelen meer uitgegeven. De oorspronkelijk uitgegeven aandelen kunnen door het fonds niet of slechts onder strikte voorwaarden worden teruggekocht. Dergelijke fondsen komen in Duitsland op grote schaal voor (zie over deze problematiek de conclusie van advocaat-generaal Trstenjak in de zaak E. Friz, C‑215/08, EU:C:2009:522, punten 33, 42 en 43 en de aldaar aangehaalde bronnen). VKI wijst er verder op dat sinds 2002 ongeveer 16000 Oostenrijkse consumenten trustovereenkomsten zijn aangegaan met TVP om in de fondsen van de MPC Groep te kunnen participeren.

( 10 ) Vast staat dat beleggers ook ervoor konden kiezen om als commanditair vennoot rechtstreeks tot een fonds toe te treden en zich in het Duitse handelsregister te laten inschrijven. Dit is echter niet de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is.

( 11 ) De Treuhand en de in het Franse recht bestaande figuur van de fiducie vertonen gelijkenissen met de Angelsaksische trust (zie voor een rechtsvergelijkende analyse Braun, A. en Swadling, W., „Chapter six – Management: Trust, Treuhand and Fiducie”, in Van Erp, S. en Akkermans, B., Cases, Materials and Text on Property Law, Ius commune casebooks for the common law of europe, Hart Publishing, 2012, blz. 553‑615). Volgens artikel 1, lid 2, onder g), van het EVO en artikel 1, lid 2, onder h), van de Rome I‑verordening zijn van de materiële werkingssfeer van dit verdrag respectievelijk deze verordening uitgesloten „trusts”, alsmede de daardoor ontstane rechtsbetrekkingen tussen oprichters, „trustees” en begunstigden. Deze uitzondering is echter niet a priori van toepassing in het hoofdgeding. Uit het rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, dat is opgesteld door Mario Giuliano, hoogleraar aan de Universiteit van Milaan, en Paul Lagarde, hoogleraar aan de Universiteit van Parijs (PB 1980, C 282, blz. 1; hierna: „rapport Giuliano-Lagarde”), blijkt namelijk dat de uitzondering enkel „trusts” en niet „[o]vereenkomstige rechtsfiguren van het continentale recht” betreft (zie blz. 13 van het rapport). Wat hiervan ook zij, nu de kwestie van de toepasselijkheid van deze uitzondering door de verwijzende rechter niet aan de orde is gesteld en evenmin is opgeworpen voor het Hof, zal ik er niet verder op ingaan.

( 12 ) De verwijzende rechter verstrekt niet meer details over de manier waarop de betrokken beleggingen juridisch moeten worden voorgesteld.

( 13 ) Ik herinner eraan dat een verbodsactie berust op een niet-contractuele verbintenis, aangezien er geen overeenkomst is tussen de professionele wederpartij en de consumentenbeschermingsvereniging. Dienaangaande bepaalt artikel 6, lid 1, van de Rome II-verordening dat de niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een daad van oneerlijke concurrentie, wordt beheerst door het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen of de collectieve belangen van de consumenten worden geschaad of dreigen te worden geschaad. In het arrest VKI/Amazon (punt 42) heeft het Hof geoordeeld dat het begrip „oneerlijke concurrentie” in de zin van deze bepaling het gebruik van oneerlijke bedingen in algemene verkoopvoorwaarden omvat, wanneer dit de collectieve belangen van de consumenten als groep dreigt te schaden en bijgevolg de concurrentievoorwaarden op de markt dreigt te beïnvloeden.

( 14 ) Zie in die zin arrest VKI/Amazon (punten 35‑60).

( 15 ) Zie de punten 83‑90 van de onderhavige conclusie.

( 16 ) Het begrip „verbintenis uit overeenkomst” in de zin van het EVO en de Rome I‑verordening ziet op een door een persoon tegenover een andere persoon vrijwillig aangegane juridische verbintenis. Zie arrest van 21 januari 2016, ERGO Insurance en Gjensidige Baltic (C‑359/14 en C‑475/14, EU:C:2016:40, punt 44).

( 17 ) Los van de vraag naar het toepasselijke recht, kan het antwoord op de vraag of de litigieuze trustovereenkomsten kwesties aan de orde stellen die onder het vennootschapsrecht vallen ook consequenties hebben voor de mogelijkheid voor VKI om zich te beroepen op de voorschriften die oneerlijke bedingen verbieden. Net zoals het EVO en de Rome I‑verordening is de richtlijn oneerlijke bedingen immers, zoals in de tiende overweging ervan wordt verklaard, niet van toepassing op „overeenkomsten met betrekking tot de oprichting en de statuten van vennootschappen”.

( 18 ) TVP baseert zich in dit verband op rechtspraak van het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) waaruit volgt dat wanneer een overeenkomst inzake het fiduciair beheer van aandelen in een vennootschap en de statuten van de betrokken vennootschap nauw met elkaar vervlochten zijn, de trustor moet worden behandeld als een vennoot. Het op de statuten toepasselijke vennootschapsrecht zou ook op de trustovereenkomst van toepassing zijn wanneer de trustor nauw en rechtstreeks bij de vennootschap betrokken is doordat hij dezelfde rechten en verplichtingen heeft als de vennoten, de inbreng rechtstreeks verschuldigd is en rechtstreeks recht heeft op de (onder meer fiscale) voordelen die een vennoot geniet. In dat geval zouden de statuten van de vennootschap en de trustovereenkomst onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, zodat een „conflictenrechtelijke ontvlechting” onwenselijk zou zijn. Er zou integendeel sprake zijn van „één enkele rechtsbetrekking”, die volgens hetzelfde recht moet worden behandeld (zie arrest BGB II ZR 276/02).

( 19 ) Hier kan worden geredeneerd naar analogie met de autonome uitlegging die het Hof heeft gegeven aan de uitsluitingen waarin is voorzien in artikel 1, lid 2, van verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2012, L 351, blz. 1; hierna: „Brussel I bis-verordening”). Zie met name, voor de uitsluiting betreffende de sociale zekerheid”, arrest van 14 november 2002, Baten (C‑271/00, EU:C:2002:656, punt 42); voor de uitsluiting betreffende „het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures”, arrest van 22 februari 1979, Gourdain (133/78, EU:C:1979:49, punt 3), en voor de uitsluiting betreffende „de staat en de bevoegdheid van natuurlijke personen”, arrest van 3 oktober 2013, Schneider (C‑386/12, EU:C:2013:633, punt 19).

( 20 ) Rapport Giuliano-Lagarde, blz. 12. Dit rapport heeft weliswaar betrekking op het EVO, maar bevat ook nuttige aanwijzingen voor de uitlegging van de vergelijkbare bepalingen van de Rome I‑verordening. Zie met name arrest van 8 mei 2019, Kerr (C‑25/18, EU:C:2019:376, punt 34).

( 21 ) Zie het rapport Giuliano-Lagarde, blz. 12.

( 22 ) Ik breng kort in herinnering dat sommige lidstaten als aanknopingsfactor ter bepaling van het op vennootschappen toepasselijke recht de plaats van oprichting van de vennootschap hanteren, terwijl andere lidstaten de „leer van de werkelijke zetel” huldigen, die vereist dat de vennootschap wordt opgericht in de lidstaat waar zij haar feitelijke zetel heeft. Zie over deze kwestie arresten van 9 maart 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126); 5 november 2002, Überseering (C‑208/00, EU:C:2002:632), en 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804).

( 23 ) Zie de overwegingen 6 en 16 van de Rome I‑verordening.

( 24 ) Zie in die zin arrest van 8 mei 2019, Kerr (C‑25/18, EU:C:2019:376, punt 33).

( 25 ) De huidige Uniewetgeving op het gebied van het vennootschapsrecht is gefragmenteerd. Zie met name richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht (PB 2017, L 169, blz. 46). Zie ook verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) (PB 2001, L 294, blz. 1).

( 26 ) Zie met name, in België, artikel 111 van de wet van 16 juli 2004 houdende het wetboek van internationaal privaatrecht (Belgisch Staatsblad, 27 juli 2004, blz. 57344), alsmede, in Italië, artikel 25 van de Legge 31 maggio 1995 n. 218 (wet nr. 218 van 31 mei 1995) (gewoon supplement bij GURI nr. 128 van 3 juni 1995). Zie voor een vergelijkende analyse van de rechtsorden van de lidstaten op het gebied van het vennootschapsrecht, Gerner-Beuerle, C., Mucciarelli, F., Schuster, E. en Siems, M., The Private International Law of Companies in Europe, Beck, Hart en Nomos, 2019, blz. 47‑127.

( 27 ) Zie voor een opsomming van de kwesties die tot deze „harde kern” behoren, Gerner‑Beuerle, C., Mucciarelli, F., Schuster, E. en Siems, M., op. cit.

( 28 ) Bijvoorbeeld, wat de verkoop betreft: is een vennoot gerechtigd om zonder toestemming van de andere vennoten zijn aandeel over te dragen aan een derde? Doet die overdracht een voorkooprecht ontstaan voor deze andere vennoten? Zie voor de verschillende vennootschapsrechtelijke kwesties die in verband met het fiduciair beheer van aandelen kunnen rijzen, Fiducie sur titres, Les nouvelles perspectives, colloquium georganiseerd door de Association française des fiduciaires, LGDJ, Coll. Grands colloques, 2017.

( 29 ) Artikel 12 van de Rome I‑verordening geeft een opsomming van de onderwerpen die worden beheerst door de lex contractus. Zie voor een voorbeeld van een contractuele kwestie in geval van een verkoop: welke verantwoordelijkheid heeft de verkoper ten opzichte van de koper?

( 30 ) Arrest van 7 april 2016 (C‑483/14, EU:C:2016:205).

( 31 ) Zie arrest van 7 april 2016, KA Finanz (C‑483/14, EU:C:2016:205, punten 52‑58). Zie voor eenzelfde distributieve kwalificatie arrest van 21 januari 2016, ERGO Insurance en Gjensidige Baltic (C‑359/14 en C‑475/14, EU:C:2016:40, punten 50‑62). Zie voorts het arrest VKI/Amazon en het onderscheid dat het Hof daarin heeft gemaakt tussen enerzijds het recht dat van toepassing is op de door een dergelijke verbodsactie opgeworpen hoofdvraag (dat dus moet worden bepaald overeenkomstig artikel 6, lid 1, van de Rome II‑verordening), en anderzijds het recht dat van toepassing is op de bijkomende vraag of de litigieuze bedingen oneerlijk zijn, die wordt beheerst door de lex contractus en dus binnen de werkingssfeer valt van de Rome I‑verordening (zie punt 27 van de onderhavige conclusie).

( 32 ) De problematiek van het stemrecht in het kader van een overeenkomst waarbij aandelen onder fiduciair beheer worden geplaatst is een goed voorbeeld van een distributieve kwalificatie. De vraag naar de omvang van het stemrecht van een vennoot is een „kwestie behorende tot het recht inzake vennootschappen”, die door de lex societatis wordt beheerst. De wijze waarop de trustee het stemrecht namens de trustor moet uitoefenen (moet hij algemene of specifieke instructies van de trustor opvolgen? Moet hij voor elke stemming diens mening vragen? enzovoort) heeft daarentegen betrekking op hun contractuele relatie en hun respectieve verplichtingen, en wordt beheerst door de lex contractus.

( 33 ) Simpel gezegd wordt in een trustverhouding betreffende een aandeel die ik „basaal” zou willen noemen, de eigendom van het onder fiduciair beheer geplaatste aandeel overgedragen aan de trustee, die de bijbehorende rechten en verplichtingen heeft. Het is dus de trustee die de hoedanigheid van vennoot bezit. In het onderhavige geval maakt het feit dat de trustor overeenkomstig de statuten dezelfde politieke en financiële rechten heeft als een vennoot, dat hij deze rechten aan de vennootschap kan tegenwerpen en dat hij dezelfde verplichtingen heeft (waaronder de verplichting om bij te dragen in de verliezen), dit „basale” schema gecompliceerder. Er zijn twee zienswijzen mogelijk: enerzijds kan de trustverhouding, zoals VKI betoogt, worden gezien als een „contractuele constructie”, bedoeld om de hoedanigheid van vennoot te imiteren, zonder bepaalde daaraan verbonden nadelen (zoals inschrijving in het handelsregister) over te nemen; anderzijds zou men zich, zoals TVP stelt, op het standpunt kunnen stellen dat, los van de eigendom van de participaties en van de persoon die in het handelsregister staat ingeschreven, de „contractuele sluier” moet worden „doorgeprikt” en de trustor als vennoot moet worden beschouwd. De vraag waarom het uiteindelijk gaat, is welk criterium bepalend is voor de hoedanigheid van vennoot. Is dat de eigendom van de participaties? De inschrijving in het handelsregister? Of gaat het erom dat men de rechten van een vennoot aan de vennootschap kan tegenwerpen en dat men de verplichtingen van een vennoot heeft? Dit is een typisch vennootschapsrechtelijke inhoudelijke kwestie.

( 34 ) Zie voetnoot 18 van de onderhavige conclusie.

( 35 ) De in de trustovereenkomst vastgelegde rechten kunnen door de trustor niet worden tegengeworpen aan de vennootschap en haar vennoten, die geen partij zijn bij die overeenkomst.

( 36 ) Volledigheidshalve wijs ik er op dat zelfs indien de trustovereenkomsten volgens de lex contractus nietig zouden zijn, dit niet noodzakelijkerwijs zou betekenen dat de Oostenrijke consumenten automatisch hun investering terugbetaald krijgen. Voor zover deze is gebruikt als kapitaalinbreng in een commanditaire vennootschap, is de vraag of de consument zich in een dergelijk geval uit de vennootschap kan terugtrekken en die inbreng kan terugkrijgen, net zoals de vraag welke verplichtingen dan eventueel nog op hem rusten, wederom een „kwestie behorende tot het recht inzake vennootschappen” in de zin van artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening. Zie in dit verband, met betrekking tot de doctrine van de gebrekkige vennootschap (Lehre der fehlerhaften Gesellschaft) naar Duits recht, arrest van 15 april 2010, E. Friz (C‑215/08, EU:C:2010:186).

( 37 ) Meer bepaald is artikel 5 van het EVO uitsluitend van toepassing op overeenkomsten die betrekking hebben op de levering van roerende lichamelijke zaken of de verstrekking van diensten, alsmede op overeenkomsten ter financiering van een dergelijke levering of verstrekking. Artikel 6 van de Rome I‑verordening heeft een ruimere werkingssfeer, daar het van toepassing is op alle soorten consumentenovereenkomsten, met uitzondering van de uitsluitingen waarin het uitdrukkelijk voorziet.

( 38 ) Die trustovereenkomsten zijn bovendien „overeenkomsten tot verstrekking van diensten” in de zin van artikel 5 van het EVO (zie punt 68 van de onderhavige conclusie), zodat zij in beginsel binnen de beperkte werkingssfeer van dit artikel vallen.

( 39 ) Wat de in artikel 5, lid 2, van het EVO geformuleerde voorwaarden betreft, merk ik op dat de sluiting van de trustovereenkomsten in Oostenrijk is „voorafgegaan door een bijzonder voorstel of publiciteit” (aangezien de op de participaties betrekking hebbende prospectussen in deze lidstaat zijn verspreid). Voorts hebben de Oostenrijkse consumenten „in dat land de voor de sluiting van die [overeenkomsten] noodzakelijke handelingen [...] verricht” en heeft „de wederpartij van de consument of zijn vertegenwoordiger de bestelling van de consument in dat land [...] ontvangen” (aangezien de van de consumenten verlangde rechtshandelingen in Oostenrijk zijn verricht en in deze lidstaat door contractpartners van TVP zijn aanvaard). Wat de in artikel 6, lid 1, van de Rome I‑verordening geformuleerde voorwaarden betreft, wijzen dezelfde feiten erop dat TVP haar activiteiten heeft „[gericht] op” de Oostenrijkse markt, en de trustovereenkomsten vielen ontegenzeggelijk onder die activiteiten.

( 40 ) Zie punt 15 van deze conclusie.

( 41 ) Zie in die zin Ragno, F., „Article 6: Consumer contracts”, in Ferrari, F., Rome I Regulation – Pocket Commentary, selp, 2015, blz. 219 en aldaar aangehaalde bronnen.

( 42 ) Zie in die zin overweging 17 van de Rome I‑verordening en arrest van 8 mei 2019, Kerr (C‑25/18, EU:C:2019:376, punten 39‑41). In artikel 7, punt 1, onder a), van de Brussel I‑verordening is bepaald dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. In artikel 7, punt 1, onder b), wordt vervolgens gepreciseerd dat voor de toepassing van het bepaalde onder a), tenzij anders is overeengekomen, de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken de plaats in een lidstaat is waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden, en voor de verstrekking van diensten die waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden.

( 43 ) Zie arresten van 23 april 2009, Falco Privatstiftung en Rabitsch (C‑533/07, EU:C:2009:257, punt 29); 10 september 2015, Holterman Ferho Exploitatie e.a. (C‑47/14, EU:C:2015:574, punt 57), en 8 mei 2019, Kerr (C‑25/18, EU:C:2019:376, punt 39).

( 44 ) In het kader van artikel 7, lid 1, onder a), van de Brussel I bis‑verordening, waarin is bepaald dat de verweerder die woonplaats heeft in een lidstaat, kan worden opgeroepen „voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd”, heeft het Hof geoordeeld dat de verbintenis moet worden bepaald die de keerzijde vormt van het contractuele recht waarop de verzoeker zich voor zijn vordering beroept, waarna overeenkomstig het recht dat die verbintenis beheerst, de plaats moet worden vastgesteld waar die verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd [zie, naar analogie, arresten van 6 oktober 1976, De Bloos (14/76, EU:C:1976:134, punt 13), en Industrie Tessili Italiana Como (12/76, EU:C:1976:133, punt 13)]. In het kader van artikel 7, lid 1, onder b), van die verordening, betreffende verkoopovereenkomsten en overeenkomsten tot verstrekking van diensten, heeft het Hof een autonome en feitelijke uitlegging gegeven aan het begrip plaats van uitvoering van de overeenkomst, in haar geheel beschouwd, en een doorslaggevend gewicht heeft toegekend aan de bepalingen van de overeenkomst [zie met name arresten van 3 mei 2007, Color Drack (C‑386/05, EU:C:2007:262); 23 april 2009, Falco Privatstiftung en Rabitsch (C‑533/07, EU:C:2009:257), en 25 februari 2010, Car Trim (C‑381/08, EU:C:2010:90)].

( 45 ) De verwijzende rechter heeft opgemerkt dat bij gebreke van een keuze verbintenissen tot betaling van een geldsom naar Oostenrijks recht worden uitgevoerd in de woonplaats van de schuldeiser. Het Duitse recht maakt een onderscheid tussen de plaats waar de verbintenis tot betaling van een geldsom materieel gezien wordt uitgevoerd (Leistungsort of Erfüllungsort), namelijk de woonplaats van de schuldenaar, en de plaats waar het resultaat van die uitvoering wordt verkregen (Erfolgsort), dat wil zeggen de woonplaats van de schuldeiser.

( 46 ) TVP betwist de overwegingen van de verwijzende rechter ten aanzien van het Duitse en het Oostenrijke recht. Het is echter niet aan het Hof om de door deze rechter gegeven uitlegging van die nationale rechtsstelsels ter discussie te stellen.

( 47 ) Die redenering of argumentatie zou erin bestaan dat ofwel aan de hand van het recht dat wordt aangewezen door de in de Rome I‑verordening opgenomen beschermende bepalingen inzake consumentenovereenkomsten, wordt bepaald of die bepalingen toepassing moeten vinden, wat een cirkelredenering zou zijn, ofwel, zoals TVP suggereert, een eerste lex contractus wordt aangewezen overeenkomstig de algemene bepalingen van deze verordening (artikelen 3 en 4), en aan de hand van dat recht wordt bepaald of de genoemde beschermende bepalingen moeten worden toegepast, wat complex zou zijn.

( 48 ) Zoals uit overweging 23 van de Rome I‑verordening volgt, zijn de in deze verordening opgenomen regels voor consumentenovereenkomsten met name bedoeld om de consument, die als de zwakkere partij bij de overeenkomst wordt beschouwd, te beschermen door middel van conflictregels die gunstiger zijn voor zijn belangen dan de algemene regels.

( 49 ) In tegenstelling tot, bijvoorbeeld, de in artikel 6, lid 4, onder b), van de Rome I‑verordening bedoelde uitsluiting betreffende vervoerovereenkomsten, met uitzondering van pakketreisovereenkomsten, waarvan artikel 17, lid 3, van de Brussel I bis‑verordening het equivalent is.

( 50 ) De dienstverrichter die zich kan beroepen op artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I-verordening en zich aldus kan onttrekken aan de toepassing van de dwingende bepalingen van het recht van de lidstaat waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, zal immers overeenkomstig artikel 18, lid 2, van de Brussel I bis-verordening zijn rechtsvordering hoe dan ook moeten instellen voor de gerechten van die lidstaat (en de consument zou zich overeenkomstig lid 1 van hetzelfde artikel ook tot die gerechten kunnen wenden). Deze incoherentie is in de rechtsleer bekritiseerd. Zie Calliess, G.-P., Rome Regulations – Commentary on the European Rules of the Conflict of Laws, Kluwer Law International, 2011, blz. 147 en de aldaar aangehaalde bronnen, en Ragno, F., op. cit., blz. 219 en de aldaar aangehaalde bronnen.

( 51 ) Zie punten 85 en 87 van deze conclusie.

( 52 ) Rapport Giuliano-Lagarde, blz. 24 en 25.

( 53 ) De litigieuze uitsluiting was opgenomen in het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (COM/2005/650 definitief). Tegen deze uitsluiting zijn bezwaren aangevoerd door verschillende delegaties (van de Franse Republiek, de Italiaanse Republiek en de Republiek Oostenrijk), die de uitsluiting geschrapt wensten te zien, terwijl andere delegaties (van de Republiek Litouwen en het Koninkrijk der Nederlanden) de handhaving ervan bepleitten, en het Groothertogdom Luxemburg met het voorstel kwam om de uitsluiting uit te breiden tot verkoopovereenkomsten. Verschillende beroepsorganisaties op het gebied van het hotel‑ en restaurantwezen hebben zich publiekelijk voor het behoud van deze uitsluiting uitgesproken, uit vrees te maken te krijgen met verschillende rechtsstelsels, afhankelijk van het land van de woonplaats van hun klanten. Zie Calliess, G.-P., op. cit., blz. 146‑148, en McParland, M., The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations, Oxford University Press, 2015, blz. 554 en 555.

( 54 ) Op dit punt kan de redenering die het Hof heeft gevolgd in zijn rechtspraak met betrekking tot artikel 7, punt 1, onder b), van de Brussel I bis‑verordening, niet naar analogie worden toegepast. Het Hof heeft ter bepaling van „de plaats in een lidstaat waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden”, in de zin van genoemde bepaling, een doorslaggevend belang gehecht aan de bepalingen van de overeenkomst. Deze benadering is weliswaar zowel op grond van de bewoordingen van die bepaling als van het ermee beoogde doel van voorspelbaarheid gerechtvaardigd, maar zou niet geschikt zijn in het kader van artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I‑verordening. Het met dit laatste artikel nagestreefde doel van bescherming pleit mijns inziens immers voor een interpretatie die niet afhangt van de wijze waarop het contract is geformuleerd.

( 55 ) Zie in die zin Bělohlávek, A. J., Rome Convention – Rome I Regulation, deel 1, Juris, 2010, blz. 1167. Ik merk op dat het enkele feit dat de professionele partij haar activiteiten heeft „gericht op” het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, niet kan volstaan om de toepassing van artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I‑verordening uit te sluiten, omdat deze bepaling dan haar nuttige werking zou verliezen. De beschermende bepalingen van artikel 6 zijn immers hoe dan ook slechts van toepassing indien aan de voorwaarde van het „gericht zijn op” is voldaan. De elementen waaruit blijkt dat de activiteiten van de professionele partij „gericht zijn” op het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, zoals de verspreiding van publiciteit en de sluiting van de overeenkomst in dat land, kunnen dus op zich niet aantonen dat de aan de consument verschuldigde diensten „[daar] moeten worden verstrekt”.

( 56 ) Deze uitlegging geldt naar mijn mening ook voor onlinedienstverlening. Zie in die zin Tang, Z. S., Electronic Consumer Contracts in the Conflict of Laws, Hart Publishing, 2e druk, 2015, blz. 240 en 241.

( 57 ) Zie punt 74 van deze conclusie.

( 58 ) Zie in die zin ook Calliess, G.-P., op. cit., 2011, blz. 148.

( 59 ) De vraag of TVP wettelijk gezien bevoegd is om over die rekeningen te beschikken, lijkt mij niet doorslaggevend.

( 60 ) Zelfs al zou TVP contractueel geenszins verplicht zijn om die website aan te bieden, dan zou dit naar mijn mening evenmin doorslaggevend zijn. Die website is hoe dan ook slechts één van de factoren waaruit blijkt dat de diensten op afstand worden verstrekt.

( 61 ) Zie over dit begrip mijn conclusie in de zaak Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:388, punten 99‑101).

( 62 ) Zie arrest VKI/Amazon (punten 72‑81).

( 63 ) Zie arrest VKI/Amazon (punten 68 en 69).

( 64 ) Zie voor een nadere toelichting mijn conclusie in de zaak Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:388, punten 95‑104), en voor een bespreking van deze rechtspraak, Mankowski, P., „Just how free is a free choice of law in contract in the EU?”, Journal of Private international Law, 2017, 13:2, blz. 231‑258, met name blz. 235‑241; Müller, M. F., „Amazon and Data Protection Law – The End of the Private/Public Divide in EU conflict of laws?”, EuCML, 2016, nr. 5, blz. 215 e.v., alsmede de conclusie van advocaat-generaal Hogan in de zaak Lovasné Tóth (C‑34/18, EU:C:2019:245, punten 87‑89 en 95‑108).