Zaak T‑168/01

GlaxoSmithKline Services Unlimited

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Mededinging – Groothandel in geneesmiddelen – Parallelhandel – Gedifferentieerde prijzen – Artikel 81, lid 1, EG – Overeenkomst – Beperking van mededinging – Strekking – Relevante markt – Gevolgen – Artikel 81, lid 3, EG – Bijdrage aan bevordering van technische vooruitgang – Geen uitschakeling van mededinging – Bewijs – Motivering – Subsidiariteit”

Arrest van het Gerecht (Vierde kamer – uitgebreid) van 27 september 2006

Samenvatting van het arrest

1. Handelingen van de instellingen – Motivering – Verplichting – Omvang – Rechterlijke toetsing

(Art. 253 EG)

2. Beroep tot nietigverklaring – Middelen – Ontbreken van of ontoereikende motivering – Onderscheid met betwisting van gegrondheid van motivering

(Art. 230 EG en 253 EG)

3. Beroep tot nietigverklaring – Beschikking van Commissie op basis van artikel 81, lid 1, EG – Ingewikkelde economische beoordeling – Rechterlijke toetsing – Grenzen

(Art. 81, lid 1, EG en 230 EG)

4. Beroep tot nietigverklaring – Voorwerp – Beschikking tot toepassing van artikel 81 EG – Toelaatbare bewijsmiddelen

(Art. 81 EG en 230 EG)

5. Mededinging – Gemeenschapsregels – Materiële werkingssfeer – Gedraging verplicht gesteld door overheidsmaatregelen – Daarvan uitgesloten – Beoordeling van resterende ruimte voor vrije mededinging in concreet geval

(Art. 81, lid 1, EG)

6. Mededinging – Mededingingsregelingen – Overeenkomsten tussen ondernemingen – Begrip – Uitsluitend bilaterale of multilaterale gedragingen inbegrepen – Bestaan van gemeenschappelijke wil over op markt te vertonen gedrag – Voldoende voorwaarde

(Art. 81, lid 1, EG)

7. Mededinging – Mededingingsregelingen – Overeenkomsten tussen ondernemingen – Bewijs van inbreuk te leveren door Commissie – Bewijs van distantiëring te leveren door aan overeenkomst deelnemende onderneming die zich daarop wil beroepen

(Art. 81, lid 1, EG)

8. Mededinging – Gemeenschapsregels – Materiële werkingssfeer – Sector van door nationaal stelsel van gezondheidszorg betaalde geneesmiddelen – Inbegrepen ondanks prijsinterventie door staat

(Art. 81, lid 1, EG)

9. Mededinging – Mededingingsregelingen – Aantasting van mededinging – Beoordelingscriteria – Beoordeling met inachtneming van economische en juridische context – Mededingingsverstorend doel dat bewijs van mededingingsverstorende gevolgen overbodig maakt

(Art. 3, lid 1, sub g, EG en 81, lid 1, EG)

10. Mededinging – Mededingingsregelingen – Aantasting van mededinging – Overeenkomsten die parallelhandel beogen te beperken – Beoordelingscriteria – Inaanmerkingneming van gevolgen voor eindgebruiker – Vermoeden van mededingingsverstorend doel – Grenzen – Sector van door nationaal stelsel van gezondheidszorg betaalde geneesmiddelen – Daarvan uitgesloten

(Art. 81, lid 1, EG)

11. Mededinging – Mededingingsregelingen – Aantasting van mededinging – Toepassing van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties – Stelsel van prijsdifferentiatie – Beoordeling – Noodzaak rekening te houden met uiteenlopende regelgeving in lidstaten – Geval van door nationaal stelsel van gezondheidszorg terugbetaalde geneesmiddelen

(Art. 81, lid 1, sub d, EG)

12. Gemeenschapsrecht – Beginselen – Subsidiariteitsbeginsel – Toepassing op gebied van mededinging – Vereiste van ongunstige beïnvloeding van handel tussen lidstaten

(Art. 5, tweede alinea, EG en 81, lid 1, EG)

13. Mededinging – Mededingingsregelingen – Verbod – Ontheffing – Voorwaarden – Bewijslast – Omvang – Onderzoek door Commissie

(Art. 81, lid 3, EG)

14. Mededinging – Mededingingsregelingen – Verbod – Ontheffing – Voorwaarden – Ingewikkelde economische beoordeling – Beoordelingsvrijheid van Commissie – Rechterlijke toetsing – Grenzen

(Art. 81, lid 3, EG)

15. Mededinging – Mededingingsregelingen – Verbod – Ontheffing – Voorwaarden – Verbetering van productie of distributie van producten of bevordering van technische of economische vooruitgang – Merkbare objectieve voordelen die uit overeenkomst voortvloeiende nadelen voor mededinging compenseren – Onderzoek door Commissie

(Art. 81, lid 3, EG)

16. Beroep tot nietigverklaring – Beroep tegen op grond van verordening nr. 17 vastgestelde beschikking van Commissie betreffende verzoek om negatieve verklaring of vrijstelling – Arrest houdende nietigverklaring – Gevolgen

(Art. 233, eerste alinea, EG; verordeningen nrs. 17 en 1/2003 van de Raad)

1. Artikel 253 EG bepaalt onder andere dat de beschikkingen van de Commissie met redenen worden omkleed.

Om rechtens genoegzaam te zijn gemotiveerd, moet een beschikking van de Commissie haar redenering duidelijk tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden de grondslag ervan kunnen begrijpen en de rechter de gegrondheid ervan kan nagaan. Niet alle feitelijk of juridisch relevante omstandigheden behoeven echter in de motivering te worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling of de motivering aan artikel 253 EG voldoet, acht moet worden geslagen op zowel haar bewoordingen als de juridische en feitelijke context ervan.

De plicht om haar beschikkingen te motiveren, legt de Commissie dus geen algemene verplichting op om in haar beschikkingen te verwijzen naar een specifieke rechterlijke beslissing.

(cf. punten 49‑51)

2. Het onderzoek van het bestaan en de omvang van de motivering van een beschikking van de Commissie behoort tot het toezicht op de naleving van wezenlijke vormvoorschriften en betreft dus de formele wettigheid van deze beschikking. Dit moet worden onderscheiden van het onderzoek van de gegrondheid van de motivering van deze beschikking, dat behoort tot het toezicht op de inhoudelijke wettigheid ervan.

(cf. punt 54)

3. In een beroep tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie tot toepassing van artikel 81, lid 1, EG stelt de gemeenschapsrechter krachtens artikel 230 EG een onderzoek in naar de rechtmatigheid van deze beschikking.

De rechter gaat in dit verband over tot een volledige toetsing van het onderzoek van de Commissie, tenzij dit onderzoek een ingewikkelde economische beoordeling inhoudt, in welk geval de toetsing wordt beperkt tot de vragen of er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid, of de procedurevoorschriften en het motiveringsvereiste in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten.

(cf. punten 57, 145)

4. De toetsing door de rechter bij wie een verzoek om nietigverklaring van een beschikking tot toepassing van artikel 81 EG aanhangig is, vindt uitsluitend plaats tegen de achtergrond van de feiten en de rechtstoestand op de datum waarop de bestreden beschikking is vastgesteld. De partijen kunnen niettemin, in de uitoefening van hun rechten van de verdediging, ter zake aanvullend bewijs van latere datum overleggen, indien dit specifiek is opgesteld om deze beschikking aan te vechten of te verdedigen.

(cf. punten 58, 245)

5. Artikel 81, lid 1, EG is uitsluitend van toepassing op mededingingsverstorende gedragingen waartoe de ondernemingen op eigen initiatief besluiten.

Wanneer het voor de beantwoording van de vraag of deze bepaling van toepassing is, nodig is om eerst de mogelijke invloed van een nationale regeling te beoordelen, moet worden vastgesteld of deze de mogelijkheid openlaat van een mededinging die door een autonome gedraging van ondernemingen zou kunnen worden verhinderd, beperkt of vervalst.

Wanneer uit deze beoordeling blijkt dat de betrokken regeling ondernemingen verplicht tot mededingingsverstorend gedrag of elke mogelijkheid van mededingingsverstorend gedrag van hun kant uitsluit, is artikel 81, lid 1, EG niet van toepassing.

Blijkt daarentegen dat deze regeling de mogelijkheid openlaat van een mededinging die door een autonome gedraging van ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst, blijft artikel 81, lid 1, EG van toepassing.

De mogelijkheid om een bepaalde gedraging van de werkingssfeer van deze bepaling uit te sluiten omdat zij wordt veroorzaakt door een nationale regeling, wordt door de gemeenschapsrechter restrictief toegepast.

(cf. punten 66‑70)

6. Artikel 81, lid 1, EG is uitsluitend van toepassing op gedragingen van ondernemingen die bilateraal of multilateraal zijn; deze gedragingen kunnen de vorm hebben van overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen of besluiten van verenigingen.

Er is sprake van een overeenkomst, wanneer ten minste twee ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven, zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen.

Ook al is het derhalve absoluut noodzakelijk dat de Commissie in de beschikkingen waarin zij artikel 81, lid 1, EG toepast, aantoont dat er een gemeenschappelijke wil is om zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen, is het niet vereist dat zij aantoont dat er sprake is van een gemeenschappelijke wil om de mededinging te verstoren.

(cf. punten 75‑77)

7. Het staat aan de Commissie om de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen door in haar beschikkingen tot toepassing van de mededingingsregels precieze en onderling overeenstemmende elementen te verstrekken die het bestaan van de bestanddelen van deze inbreuken overtuigend aantonen.

Deze elementen kunnen directe bewijzen zijn, bijvoorbeeld in de vorm van een schriftelijk stuk of, bij gebreke daarvan, indirecte bewijzen, die de vorm aannemen van bijvoorbeeld een gedraging.

Wanneer de Commissie heeft bewezen dat er sprake is van een overeenkomst, staat het aan de onderneming die daaraan heeft deelgenomen en die bestrijdt een inbreuk te hebben gepleegd, om het bewijs te leveren dat zij zich daarvan heeft gedistantieerd, een bewijs dat moet getuigen van een duidelijke en aan de andere deelnemende ondernemingen kenbaar gemaakte wil om zich aan deze overeenkomst te onttrekken.

(cf. punten 82‑83, 86)

8. De sector van door het nationale stelsel van gezondheidszorg betaalde geneesmiddelen wordt in veel lidstaten nog steeds gekenmerkt door de aanwezigheid van een regeling die verder gaat dan enkel regulering van een economische activiteit, in het bijzonder wat de prijzen betreft. Het naast elkaar bestaan van deze verschillende nationale regelingen kan een vervalsing van de mededinging opleveren. Het kan bovendien een zekere afscherming van de nationale markten op dit punt in de hand werken.

Artikel 81, lid 1, EG blijft echter uitsluitend buiten toepassing wanneer de sector waarin de overeenkomst is gesloten, is onderworpen aan een regeling die de mogelijkheid van een mededinging die door deze overeenkomst zou kunnen worden verhinderd, beperkt of vervalst, uitsluit.

In de betrokken sector bestaat er echter concurrentie tussen geneesmiddelenproducenten, die hoofdzakelijk plaatsvindt op andere parameters dan de prijs, met name de innovatie.

Bovendien kan er tussen een producent en zijn distributeurs of tussen parallelhandelaars en nationale distributeurs concurrentie bestaan, die juist wordt bevorderd door de aanzienlijke prijsverschillen waaraan wordt bijgedragen door de betrokken nationale regelingen en die, wanneer de geneesmiddelen worden beschermd door een octrooi dat de houder ervan een tijdelijk monopolie toekent, wat hen betreft de enige denkbare vorm van prijsconcurrentie is totdat dit octrooi vervalt.

(cf. punten 104‑107)

9. De in artikel 3, lid 1, sub g, EG en artikel 81 EG bedoelde mededinging moet worden opgevat als daadwerkelijke mededinging, dat wil zeggen de mate van mededinging die noodzakelijk is om de doelstellingen van het Verdrag te bereiken. De intensiteit ervan kan variëren naargelang de aard van het betrokken product en de structuur van de betrokken markt. Bovendien kunnen de parameters ervan van uiteenlopend belang zijn, aangezien prijsconcurrentie niet de enige doeltreffende vorm van mededinging is en evenmin de vorm van mededinging waaraan onder alle omstandigheden absolute voorrang moet worden verleend.

Bij de vaststelling van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG moet derhalve rekening worden gehouden met de feitelijke achtergrond en dus de juridische en economische context van de overeenkomst waaraan deze beperking wordt toegeschreven. Dit geldt voor de beoordeling van zowel het doel als de gevolgen ervan.

Wanneer uit het onderzoek van de voorwaarden van een overeenkomst in hun juridische en economische context op zich reeds blijkt van een verstoring van de mededinging, kan ervan worden uitgegaan dat deze overeenkomst tot doel heeft de mededinging te belemmeren, beperken of vervalsen, zodat de gevolgen ervan niet behoeven te worden onderzocht.

Wanneer dat echter niet het geval is, moeten de gevolgen van deze overeenkomst worden onderzocht en moet rechtens genoegzaam worden bewezen dat zij de mededinging werkelijk of potentieel belemmert, beperkt of vervalst.

(cf. punten 109‑112)

10. Overeenkomsten die uiteindelijk de parallelhandel beogen te verhinderen, moeten worden geacht tot doel te hebben de mededinging te belemmeren, terwijl overeenkomsten die duidelijk de parallelhandel beogen te benadelen, moeten worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken.

Het enkele feit dat een overeenkomst de parallelhandel beoogt te beperken, volstaat echter niet voor de conclusie dat artikel 81, lid 1, EG wordt geschonden. De in die bepaling vastgelegde doelstelling bestaat er immers in, te voorkomen dat ondernemingen het welzijn van de eindgebruiker van de betrokken producten benadelen door de mededinging onderling of met derden te beperken.

Derhalve kan de toepassing van artikel 81, lid 1, EG niet uitsluitend afhankelijk zijn van het feit dat een overeenkomst tot doel heeft de parallelhandel te beperken of de gemeenschappelijke markt op te splitsen – factoren op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat zij het handelsverkeer ongunstig beïnvloedt – maar moet daarvoor bovendien worden onderzocht of zij ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de betrokken markt ten nadele van de eindgebruiker wordt belemmerd, beperkt of vervalst. Dit onderzoek kan kort blijven wanneer uit de voorwaarden van de overeenkomst op zich reeds van een verstoring van de mededinging blijkt, maar zal in het andere geval moeten worden gecompleteerd naargelang de omstandigheden van het specifieke geval dit vereisen.

Ook al geniet de parallelhandel een zekere bescherming, bestaat die bescherming niet als zodanig, maar voor zover de parallelhandel de ontwikkeling van het handelsverkeer en de versterking van de mededinging bevordert, dat wil zeggen, wat dit tweede aspect betreft, voor zover de eindgebruikers daardoor de voordelen van een daadwerkelijke mededinging wat betreft aanbod of prijs genieten. Het zijn de gevolgen die de beperking van de parallelhandel heeft of kan hebben voor één of meer van de parameters van de mededinging, zoals de hoeveelheid van een product die wordt geleverd of de prijs waartegen het wordt verkocht, die het bewijs van een eventuele beperking van de mededinging vormen.

Bijgevolg kan een overeenkomst die tot doel heeft de parallelhandel te beperken, in beginsel worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken, maar enkel voor zover kan worden aangenomen dat daarmee de eindgebruikers deze voordelen worden ontnomen.

Er kan echter niet van worden uitgegaan dat overeenkomsten die tot doel hebben de parallelinvoer van geneesmiddelen te belemmeren, tot gevolg hebben dat de eindgebruiker de aan deze invoer verbonden voordelen worden ontnomen. De prijzen waartegen geneesmiddelen in de detailhandel worden verkocht, zijn onderworpen aan de controle van de lidstaten, die ze direct of indirect vaststellen op het niveau dat zij gepast achten, en worden vastgesteld op structureel uiteenlopende niveaus in de verschillende lidstaten, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat de parallelhandel invloed heeft op de detailhandelsprijzen van de geneesmiddelen die door de nationale stelsels van gezondheidszorg worden betaald, en de eindgebruiker een merkbaar voordeel verschaft dat overeenkomt met hetgeen het resultaat zou zijn van het vrije spel van vraag en aanbod.

(cf. punten 115‑122, 133‑134, 140)

11. Terwijl vaststaat dat, wat een bepaald product betreft, in het onderhavige geval de geneesmiddelen die voor terugbetaling door het nationale stelsel van gezondheidszorg in aanmerking komen, elk van de lidstaten een afzonderlijke markt vormt wegens de uiteenlopende prijs‑ en terugbetalingsregelingen voor de betrokken geneesmiddelen, volstaat het feit dat verschillende prijzen worden toegepast naar gelang van de lidstaat waar de geneesmiddelen zijn bestemd voor verkoop en betaling, niet om discriminatie in de zin van artikel 81, lid 1, sub d, EG op te leveren.

(cf. punten 178‑179)

12. In artikel 81, lid 1, EG is het subsidiariteitsbeginsel aldus geconcretiseerd, dat het daarin vastgelegde verbod is beperkt tot overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Wanneer dus op grond van een geheel van objectieve feitelijke en juridische omstandigheden met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden verwacht dat dergelijk gedrag al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel op de handelsstromen tussen lidstaten een zodanige invloed kan uitoefenen, moet dit gedrag worden geacht de handel tussen lidstaten ongunstig te kunnen beïnvloeden, zodat het, vanwege de omvang en de gevolgen van de door haar getroffen maatregelen, gepast is dat de Gemeenschap optreedt.

Wanneer dit optreden de vorm van een beschikking van de Commissie aanneemt, handelt de Commissie in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel wanneer zij rechtens genoegzaam aantoont dat de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed door de overeenkomst tussen ondernemingen, het besluit van de ondernemersvereniging of de onderling afgestemde gedraging waarvan zij de rechtmatigheid onderzoekt.

(cf. punten 201‑202)

13. Elke overeenkomst die de mededinging beperkt, hetzij door haar gevolgen hetzij door haar strekking, kan in beginsel in aanmerking komen voor een ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG.

De toepassing van deze bepaling is onderworpen aan bepaalde voorwaarden, waarvan de vervulling zowel noodzakelijk als toereikend is. Ten eerste moet de betrokken overeenkomst bijdragen aan de verbetering van de productie of de distributie van de betrokken producten dan wel de technische of economische vooruitgang bevorderen, ten tweede moet een billijk aandeel van de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komen, ten derde mag de overeenkomst de betrokken ondernemingen geen beperkingen opleggen die niet onmisbaar zijn, en ten vierde mag het hen niet mogelijkheid geven om voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

Bijgevolg moet de marktdeelnemer die een beroep doet op artikel 83, lid 3, EG, door middel van overtuigende argumenten en bewijsstukken aantonen dat aan deze voorwaarden is voldaan.

De Commissie moet deze argumenten en bewijsstukken naar behoren onderzoeken, dat wil zeggen, zij moet nagaan of zij aantonen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 81, lid 3, EG is voldaan. In sommige gevallen kunnen deze argumenten en bewijsstukken van dien aard zijn dat zij haar verplichten een verklaring of een rechtvaardiging te geven, zonder welke mag worden geconcludeerd dat degene die een beroep doet op artikel 81, lid 3, EG, geslaagd is in het bewijs. De Commissie moet in een dergelijk geval deze argumenten en deze bewijsstukken weerleggen.

(cf. punten 233‑236)

14. De rechter bij wie een verzoek om nietigverklaring van een beschikking tot toepassing van artikel 81, lid 3, EG aanhangig is, gaat, voor zover hij zich voor ingewikkelde economische beoordelingen ziet gesteld, over tot een toetsing die, wat de grond van de zaak betreft, is beperkt tot de vraag of de feiten juist zijn weergegeven, of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten en of de juridische kwalificatie van deze feiten juist is.

Hij dient niet alleen na te gaan of de aangevoerde bewijsstukken materieel juist, betrouwbaar en onderling overeenstemmend zijn, maar ook of zij het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe situatie, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen.

Hij is echter niet bevoegd om zijn economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de auteur van de beschikking, waarvan hem wordt gevraagd de rechtmatigheid te controleren.

De Commissie beschikt in het bijzonder over een door de rechter slechts beperkt te toetsen beoordelingsmarge bij de afweging – waartoe zij overgaat wanneer zij een van de criteria vervuld acht die volgens artikel 81, lid 3, EG een ontheffing toestaan – tussen de verwachte voordelen van de uitvoering van de overeenkomst en de nadelen die zij meebrengt voor de eindgebruiker wegens haar gevolgen voor de mededinging, een afweging die plaatsvindt in het licht van het algemeen belang op communautair niveau.

(cf. punten 241‑244)

15. Om een ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG te kunnen verkrijgen, moet een overeenkomst bijdragen aan de verbetering van de productie of de distributie van producten dan wel de technische of economische vooruitgang bevorderen. Deze bijdrage valt niet samen met alle voordelen die de bij deze overeenkomst betrokken ondernemingen eraan ontlenen voor hun activiteiten, maar met de merkbare objectieve voordelen die de nadelen voor de mededinging compenseren die daaruit voortvloeien.

De Commissie dient dus in de eerste plaats te onderzoeken of de feitelijke argumenten en de bewijsstukken die aan haar zijn overgelegd, overtuigend aantonen dat met de betrokken overeenkomst merkbare objectieve voordelen kunnen worden gerealiseerd, met dien verstande dat deze zich niet alleen op de relevante markt kunnen voordoen, maar ook op andere markten, en dat niet is vereist dat zij rechtstreeks uit de overeenkomst voortvloeien.

Deze aanpak kan een prospectieve analyse vereisen, in welk geval moet worden onderzocht of, gezien de verstrekte feitelijke argumenten en bewijsstukken, het waarschijnlijker lijkt dat met de betrokken overeenkomst merkbare objectieve voordelen kunnen worden gerealiseerd, of dat dit niet het geval is.

In voorkomend geval dient de Commissie in de tweede plaats te beoordelen of deze merkbare objectieve voordelen de bij het onderzoek in het kader van artikel 81, lid 1, EG geïdentificeerde nadelen voor de mededinging kunnen compenseren.

Tot slot, wanneer de Commissie wordt gevraagd om na te gaan of de voorwaarden voor toepassing van artikel 81, lid 3, EG zijn vervuld in het kader van een juridische en economische context als die van de geneesmiddelensector, waar de mededinging wordt vervalst door het bestaan van nationale regelingen, is het aan haar om met bijzondere aandacht de argumenten en bewijsstukken te onderzoeken die haar worden voorgelegd door de marktdeelnemer die op deze bepaling een beroep doet.

(cf. punten 247‑250, 276, 280, 298, 301)

16. Ingevolge artikel 233 EG is de Commissie gehouden de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van een arrest houdende nietigverklaring van een beschikking waarbij wordt besloten op een ontheffingsverzoek uit hoofde van verordening nr. 17.

Hoewel de in verordening nr. 17 neergelegde aanmeldingsprocedure onder verordening nr. 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag niet langer bestaat, moet de Commissie te dien einde, gelet op de gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking en de daaraan verbonden terugwerkende kracht, een besluit nemen op het ontheffingsverzoek, daarbij uitgaande van het tijdstip van indiening daarvan, voor zover dit nog steeds bij haar aanhangig is.

(cf. punten 319‑320)

ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid)

27 september 2006 ( )

„Mededinging – Groothandel in geneesmiddelen – Parallelhandel – Gedifferentieerde prijzen – Artikel 81, lid 1, EG – Overeenkomst – Beperking van mededinging – Strekking – Relevante markt – Gevolgen –Artikel 81, lid 3, EG – Bijdrage aan bevordering van technische vooruitgang – Geen uitschakeling van mededinging – Bewijs – Motivering – Subsidiariteit”

In zaak T‑168/01,

GlaxoSmithKline Services Unlimited, voorheen Glaxo Wellcome plc, gevestigd te Brentford, Middlesex (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door I. Forrester, QC, F. Depoortere, T. Louko, S. Martínez Lage, A. Schulz en I. Vandenborre, advocaten,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door P. Oliver, vervolgens door É. Gippini Fournier, als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), gevestigd te Brussel (België), aanvankelijk vertegenwoordigd door U. Zinsmeister en M. Lienemeyer, vervolgens door A. Martin‑Ehlers en ten slotte door M. Hartmann‑Rüppel, advocaten,

Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV, gevestigd te Mülheim an der Ruhr (Duitsland), aanvankelijk vertegenwoordigd door M. Epping en W. Rehmann, vervolgens door Rehmann, advocaten,

Spain Pharma, SA, gevestigd te Madrid, vertegenwoordigd door P. Muñoz Carpena, B. Ortúzar Somoza en R. Gutiérrez Sánchez, advocaten,

en

Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), gevestigd te Madrid (Spanje), aanvankelijk vertegenwoordigd door M. Araujo Boyd en R. Sanz, vervolgens door Araujo Boyd en J. L. Buendia Sierra, advocaten,

interveniënten,

betreffende een verzoek om nietigverklaring van beschikking 2001/791/EG van de Commissie van 8 mei 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag [Zaken IV/36.957/F3 – Glaxo Wellcome (aanmelding), IV/36.997/F3 – Aseprofar en Fedifar (klacht), IV/37.121/F3 – Spain Pharma (klacht), IV/37.138/F3 – BAI (klacht) en IV/37.380/F3 – EAEPC (klacht)] (PB L 302, blz. 1),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: H. Legal, kamerpresident, P. Lindh en I. Wiszniewska‑Białecka, V. Vadapalas en E. Moavero Milanesi, rechters,

griffier: C. Kristensen, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 7 juni 2006,

het navolgende

Arrest

Het rechtskader en de feiten

Gemeenschapsrecht

1 Volgens artikel 3, lid 1, sub g, EG omvat het optreden van de Gemeenschap een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst.

2 Artikel 81, lid 1, EG bepaalt onder andere dat elke overeenkomst tussen ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden is.

3 Artikel 81, lid 3, EG bepaalt dat de bepalingen van artikel 81, lid 1, EG buiten toepassing kunnen worden verklaard, onder andere voor elke overeenkomst tussen ondernemingen die bijdraagt tot een verbetering van de distributie van producten of de technische of economische vooruitgang bevordert, mits een billijk aandeel van de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of de ondernemingen de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

4 Op 21 december 1988 heeft de Raad op basis van artikel 100 A EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 95 EG) richtlijn 89/105/EEG betreffende de doorzichtigheid van maatregelen ter regeling van de prijsstelling van geneesmiddelen voor menselijk gebruik en de opneming daarvan in de nationale stelsels van gezondheidszorg (PB 1989, L 40, blz. 8) vastgesteld. Deze heeft tot doel, een overzicht te krijgen van de maatregelen die de lidstaten hebben vastgesteld betreffende de prijsstelling van geneesmiddelen en de directe en indirecte controles van de geneesmiddelenprijzen teneinde de uitgaven in de sector gezondheidszorg voor die producten in de hand te houden, en de dispariteiten tussen deze maatregelen, die het intracommunautaire handelsverkeer in geneesmiddelen kunnen belemmeren of verstoren en daardoor de werking van de gemeenschappelijke geneesmiddelenmarkt rechtstreeks kunnen beïnvloeden, op te heffen. Daartoe stelt zij als eerste stap een reeks eisen die als doel hebben, de betrokkenen in staat te stellen om na te gaan of de nationale maatregelen geen kwantitatieve beperkingen van de in‑ of uitvoer of maatregelen van gelijke werking vormen. Deze eisen laten echter het beleid van de lidstaten en het nationale beleid inzake prijsstelling en de vaststelling van socialezekerheidsstelsels ongemoeid, behoudens voor zover dat noodzakelijk is ter wille van de doorzichtigheid. De aan de lidstaten gestelde termijn om aan deze richtlijn te voldoen is op 31 december 1989 verstreken.

Spaans recht

5 Op 20 december 1990 heeft het Koninkrijk Spanje de Ley 25/1990 del Medicamento (wet nr. 25/1990 betreffende geneesmiddelen, BOE nr. 306 van 22 december 1990, blz. 2643; hierna: „wet nr. 25/1990”) vastgesteld. Deze wet is gewijzigd bij onder andere Ley 66/1997 van 30 december 1997 (BOE nr. 313 van 31 december 1997, blz. 38517) en tijdens de administratieve procedure die tot de vaststelling van de in de onderhavige zaak bestreden beschikking heeft geleid, bij Ley 55/1999 van 30 december 1999 (BOE nr. 312 van 30 december 1999, blz. 46095).

6 Op 23 februari 1990 heeft het Koninkrijk Spanje Real Decreto 271/1990 de reorganización de la intervención de los precios de las especialidades farmacéuticas de uso humano (koninklijk besluit nr. 271/1990 inzake de reorganisatie van de interventies in de prijzen van farmaceutische specialiteiten voor menselijk gebruik, BOE nr. 53 van 2 maart 1990, blz. 6086; hierna: „besluit nr. 271/1990”) vastgesteld. Dit besluit heeft met name tot doel, het Koninkrijk Spanje in staat te stellen om te voldoen aan richtlijn 89/105.

7 De bepalingen van titel VIII van wet nr. 25/1990 en van besluit nr. 271/1990 bevatten in het bijzonder een regeling voor interventies door het Spaanse ministerie van Volksgezondheid en Consumptie en de daaronder ressorterende Comisión interministerial de precios de los medicamentos (interministerieel comité voor geneesmiddelenprijzen) (hierna gezamenlijk: „Spaanse autoriteiten”) in de maximale groothandelsprijzen van de geneesmiddelen die door het Spaanse stelsel van gezondheidszorg worden betaald.

Voorgeschiedenis van het geding

8 Verzoekster, GlaxoSmithKline Services Unlimited, voorheen Glaxo Wellcome plc (hierna: „GSK”), is een vennootschap naar Engels recht, gevestigd te Brentford (Verenigd Koninkrijk). De groep GlaxoSmithKline, waartoe zij behoort, is een van de belangrijkste producenten van farmaceutische producten ter wereld. Deze is tot stand gekomen door de fusie van Glaxo Wellcome plc en Smithkline Beecham plc, een fusie die de Commissie bij beschikking van 8 mei 2000 (Zaak nr. IV/M.1846 – Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham) heeft goedgekeurd.

9 Glaxo Wellcome, SA (hierna: „GW”), een vennootschap naar Spaans recht, gevestigd te Madrid (Spanje), is een van de Spaanse dochterondernemingen van de groep GlaxoSmithKline. Haar belangrijkste activiteit is de ontwikkeling, vervaardiging en verkoop van geneesmiddelen in Spanje, zowel rechtstreeks als via haar dochterondernemingen.

10 Bij brief van 6 maart 1998 heeft GW een document, getiteld „Algemene voorwaarden voor de verkoop van farmaceutische specialiteiten van [GW] en haar dochterondernemingen aan erkende groothandels” (hierna: „algemene verkoopvoorwaarden”), bij de Commissie aangemeld om een negatieve verklaring of een vrijstelling krachtens verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204) te verkrijgen. Bij brief van 28 juli 1998 heeft GSK de Commissie een aanvullende aanmelding gestuurd.

11 De algemene verkoopvoorwaarden zijn van toepassing op 82 geneesmiddelen die bestemd zijn voor de verkoop aan de Spaanse groothandelaars waarmee GW, buiten elk distributienetwerk om, zakelijke relaties onderhoudt. Deze groothandelaars kunnen ze verkopen aan Spaanse ziekenhuizen of apotheken, die ze op doktersrecept aan patiënten afleveren. Zij kunnen ze ook verkopen naar andere lidstaten via de parallelhandel, die zij bedrijven wegens het bestaan van prijsverschillen. Onder de 82 geneesmiddelen waarop de algemene verkoopvoorwaarden van toepassing zijn, bevinden zich acht geneesmiddelen die volgens GSK bij uitstek in aanmerking komen voor parallelhandel, voornamelijk tussen Spanje en het Verenigd Koninkrijk. Die geneesmiddelen zijn de volgende:

– een middel tegen allergieën, genaamd Beconase;

– vijf middelen tegen astma, te weten Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent en Ventolín;

– een middel tegen epilepsie, genaamd Lamictal;

– een middel tegen migraine, genaamd Imigran.

12 Voor alle 82 geneesmiddelen voorziet artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden in twee verschillende prijzen (hierna: „prijs 4A” en „prijs 4B”). Dit artikel luidt als volgt:

„A. Overeenkomstig artikel 100, lid 1, eerste alinea, en lid 2, van [wet nr. 25/1990] mag de prijs van de farmaceutische producten van [GW] en haar dochterondernemingen in geen geval hoger zijn dan de maximale industriële prijs die door de Spaanse bevoegde autoriteiten op gezondheidsgebied is vastgesteld, wanneer de twee voorwaarden voor de toepassing van deze wettelijke regels zijn vervuld, namelijk:

– dat voornoemde farmaceutische producten ten laste van de middelen van de Spaanse sociale zekerheid of van Spaanse openbare middelen worden gefinancierd;

– dat de aangekochte farmaceutische producten vervolgens nationaal worden verkocht, dat wil zeggen via Spaanse apotheken of ziekenhuizen.

B. Indien een van de twee genoemde voorwaarden niet is vervuld (dat wil zeggen in alle gevallen waarin de Spaanse wetgeving de laboratoria volledig vrij laat om de prijs van hun farmaceutische producten zelf vast te stellen), stellen [GW] en haar dochterondernemingen de prijs van hun farmaceutische producten vast op basis van reële, objectieve en niet-discriminerende economische criteria en volledig onafhankelijk van de bestemming die de aankopende groothandelaar aan het product geeft. In het bijzonder passen [GW] en haar dochterondernemingen voor hun farmaceutische producten de prijs toe die, op basis van hun interne economische onderzoeken, oorspronkelijk was voorgesteld aan de Spaanse bevoegde autoriteiten op gezondheidsgebied en die op objectieve wijze is geactualiseerd, rekening houdend met de stijging van de kosten van levensonderhoud overeenkomstig artikel 100, lid 1, eerste alinea, en lid 2, van [wet nr. 25/1990] en de vroegere Spaanse wetgeving inzake de prijsstelling van geneesmiddelen.”

13 Bij brieven van 6 maart 1998 heeft GW de algemene verkoopvoorwaarden aan 89 in Spanje gevestigde groothandelaars toegezonden. In deze brieven stond onder meer de volgende opmerking:

„Opgelet: wij verzoeken u ons uw akkoord te kennen te geven door ons vóór 13 maart 1998 een ondertekend exemplaar van het bijgevoegde document toe te sturen.”

14 75 groothandelaars, die samen meer dan 90 % van de totale afzet van GW in Spanje in 1998 vertegenwoordigen, hebben hieraan gevolg gegeven.

15 De algemene verkoopvoorwaarden zijn op 9 maart 1998 in werking getreden.

16 Vervolgens is de rechtmatigheid ervan aangevochten voor de Spaanse mededingingsautoriteit en de Spaanse rechterlijke instanties door twee Spaanse beroepsverenigingen, de Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) en de Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas, alsmede een Spaanse groothandelaar, Spain Pharma, SA.

17 Verder hebben Aseprofar, ondersteund door een andere Spaanse beroepsvereniging, de Federación nacional de asociaciones de mayoristas distribuidores de espacialidades farmacéuticas y productos parafarmacéuticos (Fedifar), Spain Pharma en twee andere Europese beroepsverenigingen, het Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (hierna: „BAI”) en de European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), bij de Commissie klachten ingediend waarin wordt gesteld dat de algemene verkoopvoorwaarden in strijd zijn met artikel 81, lid 1, EG.

18 Op 8 mei 2001 heeft de Commissie beschikking 2001/791/EG inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag [Zaken IV/36.957/F3 – Glaxo Wellcome (aanmelding), IV/36.997/F3 – Aseprofar en Fedifar (klacht), IV/37.121/F3 – Spain Pharma (klacht), IV/37.138/F3 – BAI (klacht) en IV/37.380/F3 – EAEPC (klacht)] (PB L 302, blz. 1; hierna: „beschikking”) gegeven.

19 Artikel 1 van de beschikking luidt: „Glaxo Wellcome heeft inbreuk gemaakt op artikel 81, lid 1, [EG] door met Spaanse groothandelaren een overeenkomst te sluiten waarbij een onderscheid werd gemaakt tussen de prijzen die groothandelaren worden aangerekend wanneer zij terugbetaalbare geneesmiddelen in eigen land doorverkopen aan apotheken of ziekenhuizen, en hogere prijzen die worden aangerekend in het geval van export naar een van de andere lidstaten.”

20 Artikel 2 van de beschikking bepaalt dat het verzoek om een ontheffing voor deze overeenkomst wordt verworpen.

21 De artikelen 3 en 4 van de beschikking gelasten GW om onverwijld een einde te maken aan de in artikel 1 bedoelde inbreuk, voor zover dat nog niet is gebeurd, en de Commissie mee te delen welke maatregelen zij daartoe heeft genomen.

Procesverloop

22 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 juli 2001, heeft GSK het onderhavige beroep ingesteld.

23 Bij op 8, 12 en 16 november 2001 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben EAEPC, BAI, Spain Pharma en Aseprofar krachtens artikel 40, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 115, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om toelating tot interventie in het geding aan de zijde van de Commissie.

24 Bij op 28 november 2001, 14 december 2001 en 21 maart 2002 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten heeft GSK krachtens artikel 116, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering verzocht dat bepaalde geheime of vertrouwelijke stukken en gegevens worden geschrapt uit de afschriften van de processtukken van partijen die worden gezonden aan degenen die toelating tot interventie zouden krijgen.

25 Bij beschikking van 27 november 2002 heeft de president van de Eerste kamer de interventieverzoeken ingewilligd en de beslissing over de gegrondheid van de verzoeken om vertrouwelijke behandeling aangehouden.

26 Bij beschikking van 5 augustus 2003 heeft de president van de Eerste kamer de verzoeken om vertrouwelijke behandeling gedeeltelijk ingewilligd en voor het overige afgewezen.

27 Nadat de rechter-rapporteur wegens de wijziging op 1 oktober 2003 van de samenstelling van de kamers van het Gerecht aan de Vierde kamer was toegewezen, is de zaak naar deze kamer verwezen.

28 Bij op 25 maart 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft GSK verzocht dat bepaalde geheime of vertrouwelijke gegevens worden geschrapt uit het afschrift van haar opmerkingen op de memories in interventie dat aan interveniënten wordt gezonden. Dit verzoek is ingewilligd.

29 Bij brief van 16 april 2004 heeft het Gerecht krachtens de artikelen 49 en 64 van het Reglement voor de procesvoering GSK en de Commissie verzocht stukken over te leggen en een schriftelijke vraag te beantwoorden. Aan deze maatregelen tot organisatie van de procesgang is binnen de daartoe gestelde termijn gevolg gegeven.

30 Bij op 7 mei 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft Spain Pharma krachtens artikel 35, lid 2, van het Reglement van de procesvoering verlof gevraagd om tijdens de mondelinge behandeling de Spaanse taal te gebruiken. Nadat partijen waren gehoord, is dit verzoek ingewilligd.

31 Bij op 27 mei en 22 juni 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten heeft GSK verzocht dat bepaalde geheime of vertrouwelijke gegevens worden geschrapt uit de afschriften van haar antwoorden en die van de Commissie op de vragen van het Gerecht van 16 april 2004 die aan interveniënten worden gezonden. Dit verzoek is ingewilligd.

32 Op 7 maart 2006 heeft het Gerecht op voorstel van de Vierde kamer en partijen gehoord, krachtens artikel 14 van het Reglement voor de procesvoering de zaak verwezen naar de Vierde kamer – uitgebreid.

33 Op 15 maart 2006 heeft het Gerecht (Vierde kamer) op rapport van de rechter-rapporteur de mondelinge behandeling geopend.

34 Bij brieven van 7 en 20 maart 2006 heeft het Gerecht krachtens de artikelen 49 en 64 van het Reglement voor de procesvoering GSK, de Commissie en interveniënten gevraagd te antwoorden op schriftelijke vragen en een stuk over te leggen. Aan deze maatregelen tot organisatie van de procesgang is binnen de daartoe gestelde termijn gevolg gegeven, met uitzondering van een vraag die GSK heeft beantwoord bij op 6 juni 2006 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte. Omdat partijen, waaraan is gevraagd zich tijdens de terechtzitting over dit punt uit te spreken, geen bezwaren hadden, is deze akte aan het dossier toegevoegd.

35 Bij op 28 april 2006 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft GSK verzocht dat bepaalde geheime of vertrouwelijke gegevens worden geschrapt uit het afschrift van haar antwoorden op de vragen van het Gerecht van 7 en 20 maart 2006 dat aan interveniënten wordt gezonden. Dit verzoek is ingewilligd.

36 Bij op 16 mei 2006 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft Aseprofar krachtens artikel 35, lid 2, van het Reglement van de procesvoering verlof gevraagd om tijdens de mondelinge behandeling de Spaanse taal te gebruiken. Nadat partijen waren gehoord, is dit verzoek ingewilligd.

37 Partijen zijn ter terechtzitting van 7 juni 2006 gehoord in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht.

Conclusies van partijen

38 GSK concludeert dat het het Gerecht behage:

– de beschikking nietig te verklaren;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

39 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– GSK te verwijzen in de kosten.

40 Aseprofar concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– GSK te verwijzen in de kosten, met inbegrip van de door haar gemaakte kosten.

41 BAI concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– GSK te verwijzen in de kosten, met inbegrip van de door hem gemaakte kosten.

42 EAEPC concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– GSK te verwijzen in de kosten, met inbegrip van de door haar gemaakte kosten.

43 Spain Pharma concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– GSK te verwijzen in de kosten, met inbegrip van de door haar gemaakte kosten.

In rechte

44 GSK voert in wezen zes middelen aan, die kunnen worden onderverdeeld naargelang zij strekken tot gehele dan wel gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking.

45 Ter ondersteuning van haar primaire vordering, strekkende tot nietigverklaring van artikel 1 van de beschikking, waarin een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG wordt vastgesteld, voert GSK drie middelen aan, te weten:

– ontoereikende motivering;

– schending van artikel 81, lid 1, EG;

– misbruik van bevoegdheid, schending van het subsidiariteitsbeginsel en schending van artikel 43 EG.

46 Ter ondersteuning van haar subsidiaire vordering, strekkende tot nietigverklaring van artikel 2 van de beschikking, waarin haar verzoek om een ontheffing op grond van artikel 81, lid 3, EG wordt afgewezen, voert GSK drie middelen aan, te weten:

– ontoereikende motivering;

– schending van artikel 81, lid 3, EG;

– schending van het evenredigheidsbeginsel.

I – Middelen strekkende tot nietigverklaring van artikel 1 van de beschikking

A – Ontoereikende motivering

1. Argumenten van partijen

47 GSK stelt in wezen dat de beschikking ontoereikend is gemotiveerd wegens het ontbreken van een verwijzing naar het arrest van het Gerecht van 26 oktober 2000, Bayer/Commissie (T‑41/96, Jurispr. blz. II‑3383).

48 De Commissie, ondersteund door interveniënten, betwist de gegrondheid van dit middel.

2. Beoordeling door het Gerecht

49 Artikel 253 EG bepaalt onder andere dat de beschikkingen van de Commissie met redenen worden omkleed.

50 Om rechtens genoegzaam te zijn gemotiveerd, moet een beschikking van de Commissie haar redenering duidelijk tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden de grondslag ervan kunnen begrijpen en de rechter de gegrondheid ervan kan nagaan. Niet alle feitelijk of juridisch relevante omstandigheden behoeven echter in de motivering te worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling of de motivering aan artikel 253 EG voldoet, acht moet worden geslagen op zowel haar bewoordingen als de juridische en feitelijke context ervan (arrest Hof van 20 maart 1957, Geitling/Hoge Autoriteit, 2/56, Jurispr. blz. 9, op blz. 37, en arrest Gerecht van 15 juni 2005, Regione Autonoma della Sardegna/Commissie, T‑171/02, Jurispr. blz. II‑2123, punt 73).

51 De plicht om haar beschikkingen te motiveren, legt de Commissie dus geen algemene verplichting op om in haar beschikkingen te verwijzen naar een specifieke rechterlijke beslissing.

52 In casu stelt GSK louter dat de beschikking ontoereikend is gemotiveerd omdat daarin niet naar een rechterlijke beslissing wordt verwezen.

53 Het middel inzake ontoereikende motivering van de beschikking wegens het ontbreken van een verwijzing naar het arrest Bayer/Commissie (zie hierboven, punt 47) moet derhalve worden afgewezen.

54 Voor zover GSK met dit middel in werkelijkheid de inhoud van de beschikking wil aanvechten, moet worden opgemerkt dat het onderzoek van het bestaan en de omvang van de motivering van een beschikking van de Commissie behoort tot het toezicht op de naleving van wezenlijke vormvoorschriften en dus de formele wettigheid van deze beschikking betreft. Dit moet worden onderscheiden van het onderzoek van de gegrondheid van de motivering van deze beschikking, dat behoort tot het toezicht op de inhoudelijke wettigheid ervan (arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 67, en arrest Gerecht van 18 januari 2005, Confédération nationale du Crédit mutuel/Commissie, T‑93/02, Jurispr. blz. II‑143, punt 67). In dat opzicht sluit het middel aan op het middel inzake schending van artikel 81, lid 1, EG, dat hierna zal worden beoordeeld.

B – Schending van artikel 81, lid 1, EG

1. Overwegingen vooraf

55 Voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG moet zijn voldaan aan een aantal verschillende voorwaarden (arrest Hof van 30 juni 1966, Société technique minière, 56/65, Jurispr. blz. 392, op blz. 411‑415, en arrest Bayer/Commissie, punt 47 hierboven, punt 174), hetgeen moet worden bewezen door degene die zich op deze bepaling beroept (arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 78). Derhalve moet worden aangetoond: 1) dat er een overeenkomst tussen ondernemingen, een onderling afgestemde feitelijke gedraging of een besluit van een ondernemersvereniging is, 2) dat deze ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging merkbaar wordt beperkt, en 3) dat de handel tussen lidstaten erdoor ongunstig kan worden beïnvloed, waarbij dit laatste vereiste enkel tot doel heeft de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht af te bakenen (arrest Société technique minière, reeds aangehaald, blz. 414; arrest Hof van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85, Jurispr. blz. I‑1307, punt 176; arrest Bayer/Commissie, punt 47 hierboven, punt 174).

56 Aangezien GSK in het onderhavige geval stelt dat de Commissie artikel 81, lid 1, EG heeft toegepast op een gedraging die geen overeenkomst in de zin van deze bepaling – dat wil zeggen een mededingingsbeperkende overeenkomst – is, moet eraan worden herinnerd dat de vraag naar het bestaan van een overeenkomst tussen ondernemingen en die naar het mededingingsbeperkende karakter van deze overeenkomst los van elkaar staan en dus afzonderlijk moeten worden onderzocht (zie in die zin arrest Société technique minière, punt 55 hierboven, blz. 413 en 414).

57 De rechter bij wie een verzoek om nietigverklaring van een beschikking tot toepassing van artikel 81, lid 1, EG aanhangig is, gaat in dit verband over tot een volledige toetsing van het onderzoek van de Commissie (arrest Hof van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie, 42/84, Jurispr. blz. 2545, punt 34, en arrest Bayer/Commissie, punt 47 hierboven, punt 62), tenzij dit onderzoek een ingewikkelde economische beoordeling inhoudt, in welk geval de toetsing wordt beperkt tot de vragen of er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid, of de procedurevoorschriften en het motiveringsvereiste in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten (arrest Remia e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 34, en arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 55 hierboven, punt 279).

58 Overigens vindt deze toetsing uitsluitend plaats tegen de achtergrond van de feiten en de rechtstoestand op de datum waarop de bestreden beschikking is gegeven (arrest Hof van 7 februari 1979, Frankrijk/Commissie, 15/76 en 16/76, Jurispr. blz. 321, punt 7, en arrest Gerecht van 28 februari 2002, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T‑395/94, Jurispr. blz. II‑875, punt 252). De partijen kunnen niettemin, in de uitoefening van hun rechten van de verdediging, ter zake aanvullend bewijs van latere datum overleggen, indien dit specifiek is opgesteld om deze beschikking aan te vechten of te verdedigen [arrest Gerecht van 21 september 2005, EDP/Commissie, T‑87/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 158; zie in die zin ook arrest Hof van 22 oktober 1986, Metro/Commissie, 75/84, Jurispr. blz. 3021 (hierna: „arrest Metro II”), punten 75 en 78, en arrest Atlantic Container Lines e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 254].

59 In casu volgt hieruit dat de feitelijke gegevens die niet bestonden op de datum waarop de beschikking is gegeven, in het bijzonder de cijfers met betrekking tot de periode 2001/2005, en de bewijsstukken die op dezelfde datum niet bestonden en niet specifiek zijn opgesteld om de beschikking aan te vechten of te verdedigen voor zover daarin een inbreuk wordt vastgesteld, met name de studies die op algemene wijze de gevolgen van de parallelhandel in geneesmiddelen in de Gemeenschap behandelen, van meet af aan buiten beschouwing moeten worden gelaten, behalve die welke tijdens de administratieve procedure zijn overgelegd.

2. Het bestaan van een overeenkomst tussen ondernemingen

a) Inhoud van de beschikking

60 De Commissie heeft in punt 109 van de beschikking vastgesteld dat de algemene verkoopvoorwaarden een overeenkomst vormen tussen GW en alle Spaanse groothandelaars die ze hebben ondertekend.

b) Argumenten van partijen

61 GSK stelt dat de algemene verkoopvoorwaarden geen overeenkomst vormen.

62 GW en de Spaanse groothandelaars die de algemene verkoopvoorwaarden hebben ondertekend, hebben geen uitdrukking gegeven aan een zelfstandige wil, omdat de groothandelsprijs van de door het Spaanse stelsel van gezondheidszorg betaalde geneesmiddelen hun wordt opgelegd door de Spaanse regeling ter zake.

63 Bovendien hebben zij geen overeenstemmende wil geuit om de mededinging te beperken, maar enkel een overeenstemmende wil om geneesmiddelen te verkopen en af te nemen overeenkomstig de in de algemene verkoopvoorwaarden vastgelegde voorwaarden.

64 De Commissie, ondersteund door interveniënten, betwist de gegrondheid van deze argumenten.

c) Beoordeling door het Gerecht

65 Gezien de argumenten van GSK dient in de eerste plaats te worden onderzocht of GW en de Spaanse groothandelaars uitdrukking hebben gegeven aan een wil die zelfstandig was bepaald ten opzichte van de Spaanse regeling inzake de groothandelsprijzen van door het Spaanse stelsel van gezondheidszorg betaalde geneesmiddelen, en dus of de Commissie wel een gedraging van ondernemingen en niet een gedraging van een staat voor zich had. In voorkomend geval dient in de tweede plaats te worden onderzocht of GW en deze groothandelaars een overeenstemmende wil hebben geuit, en dus of de Commissie wel een bilaterale gedraging en niet eenzijdige gedragingen voor zich had.

Zelfstandige wilsbepaling

66 Artikel 81, lid 1, EG is uitsluitend van toepassing op mededingingsverstorende gedragingen waartoe de ondernemingen op eigen initiatief besluiten (arresten Hof van 21 september 1988, Van Eycke, 267/86, Jurispr. blz. 4769, punt 16; 11 november 1997, Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing, C‑359/95 P en C‑379/95 P, Jurispr. blz. I‑6265, punt 33, en 9 september 2003, CIF, C‑198/01, Jurispr. blz. I‑8055, punt 45).

67 Wanneer het voor de beantwoording van de vraag of deze bepaling van toepassing is, nodig is om eerst de mogelijke invloed van een nationale regeling te beoordelen, moet worden vastgesteld of deze de mogelijkheid openlaat van een mededinging die door een autonome gedraging van ondernemingen zou kunnen worden verhinderd, beperkt of vervalst (arrest Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing, punt 66 hierboven, punten 32 en 35, en arrest CIF, punt 66 hierboven, punt 66).

68 Wanneer uit deze beoordeling blijkt dat de betrokken regeling ondernemingen verplicht tot mededingingsverstorend gedrag of elke mogelijkheid van mededingingsverstorend gedrag van hun kant uitsluit, is artikel 81, lid 1, EG niet van toepassing (arrest Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing, punt 66 hierboven, punt 33, en arrest CIF, punt 66 hierboven, punt 67).

69 Blijkt daarentegen dat deze regeling de mogelijkheid openlaat van een mededinging die door een autonome gedraging van ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst, blijft artikel 81, lid 1, EG van toepassing (arrest Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing, punt 66 hierboven, punt 34, en arrest CIF, punt 66 hierboven, punt 56).

70 De mogelijkheid om een bepaalde gedraging van de werkingssfeer van deze bepaling uit te sluiten omdat zij wordt veroorzaakt door een nationale regeling, wordt door de gemeenschapsrechter restrictief toegepast (arrest CIF, punt 66 hierboven, punt 67, en arrest Gerecht van 30 maart 2000, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Commissie, T‑513/93, Jurispr. blz. II‑1807, punt 60).

71 Derhalve moet worden vastgesteld of de Spaanse regeling, zoals GSK stelt, GW verplicht om in de overeenkomsten met de Spaanse groothandelaars verschillende prijzen te hanteren naargelang de geneesmiddelen die zij aan hen verkoopt, al dan niet door het Spaanse stelsel van gezondheidszorg zullen worden betaald.

72 Het is echter duidelijk dat de Spaanse regeling, die wordt gevormd door titel VIII van wet nr. 25/1990 en besluit nr. 271/1990 tezamen, nergens de groothandelsprijs voorschrijft van geneesmiddelen die niet bestemd zijn om door het Spaanse stelsel van gezondheidszorg te worden betaald. Voorts heeft GSK zowel in haar schriftelijke stukken als ter terechtzitting erkend dat deze vaststelling, die impliciet maar noodzakelijkerwijs het gevolg is van het feit dat wet nr. 25/1990, in de versie die gold ten tijde van de inwerkingtreding van de algemene verkoopvoorwaarden, over deze producten zwijgt, uitdrukkelijk is bevestigd door de wijzigingen die daarin nadien zijn toegebracht, zoals wordt opgemerkt in de punten 37 en 139 van de beschikking.

73 Al zou GSK terecht betogen dat de groothandelsprijs van geneesmiddelen die bestemd zijn om door dit stelsel te worden betaald, anders dan interveniënten betogen, door de Spaanse autoriteiten volledig onafhankelijk wordt vastgesteld en bindend is voor GW en de Spaanse groothandelaars, doet dat niets af aan het feit dat de gedraging die bestaat in het bij overeenkomst invoeren van een stelsel van gedifferentieerde prijzen, dat de Spaanse groothandelaars die met GW in zee gaan, verbiedt om voor deze prijs (prijs 4A) geneesmiddelen af te nemen die zij in andere lidstaten zullen doorverkopen, en hun verplicht deze producten te kopen voor een hogere prijs (prijs 4B), hun geenszins door de Spaanse regeling wordt opgelegd. Toen GSK ter terechtzitting op dit punt werd ondervraagd, heeft zij dat overigens moeten toegeven.

74 Derhalve kan niet worden aangenomen dat de betrokken nationale regeling GW ertoe heeft verplicht om in de overeenkomsten die zij met de Spaanse groothandelaars sluit, verschillende prijzen te hanteren naargelang de geneesmiddelen die zij aan hen verkoopt al dan niet door het Spaanse stelsel van gezondheidszorg zullen worden betaald.

Wilsovereenstemming

75 Artikel 81, lid 1, EG is uitsluitend van toepassing op gedragingen van ondernemingen die bilateraal of multilateraal zijn (arrest Hof van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Jurispr. blz. I‑4125, punten 79 en 112); deze gedragingen kunnen de vorm hebben van overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen of besluiten van verenigingen.

76 Er is sprake van een overeenkomst, wanneer ten minste twee ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven, zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen (arresten Hof van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie, 41/69, Jurispr. blz. 661, punt 112, en 11 januari 1990, Sandoz Prodotti Farmaceutici/Commissie, C‑277/87, Jurispr. blz. I‑45, summiere publicatie, punt 13; arrest Bayer/Commissie, punt 47 hierboven, punten 67 en 173).

77 Ook al is het derhalve absoluut noodzakelijk dat de Commissie in de beschikkingen waarin zij artikel 81, lid 1, EG toepast, aantoont dat er een gemeenschappelijke wil is om zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen, het is niet vereist, anders dan GSK stelt, dat zij aantoont dat er sprake is van een gemeenschappelijke wil om de mededinging te verstoren.

78 In casu wordt in de beschikking vastgesteld dat er sprake is van een door GW en de Spaanse groothandelaars die de algemene verkoopvoorwaarden hebben ondertekend, uitgedrukte gemeenschappelijke wil om zich op de markt te gedragen op de in artikel 4 daarvan vastgelegde manier, dat wil zeggen het verkopen en afnemen van elk van de 82 geneesmiddelen tegen prijs 4A of prijs 4B naargelang de in punt A van deze bepaling vastgelegde voorwaarden al dan niet zijn vervuld.

79 Deze conclusie vindt duidelijk steun in de stukken, waaruit in de eerste plaats blijkt dat GW algemene verkoopvoorwaarden heeft opgesteld die voorzien in een stelsel van gedifferentieerde prijzen. In de tweede plaats heeft GW deze algemene verkoopvoorwaarden toegezonden aan 89 groothandelaars waarmee zij in Spanje een zakelijke relatie onderhoudt. Bij die gelegenheid heeft zij hen verzocht, waarbij zij benadrukte hoe belangrijk dit voor haar was, haar binnen een dwingende termijn een ondertekend exemplaar ervan terug te sturen „ten bewijze van [hun] akkoord”. Deze feitelijke omstandigheden tonen de door GW uitgedrukte wil om te trachten met de Spaanse groothandelaars over deze algemene verkoopvoorwaarden overeenstemming te bereiken en hun dienaangaande dus een aanbod te doen. Uiteindelijk hebben 75 van de 89 groothandelaars aan wie dit aanbod was gericht, gevolg gegeven aan het verzoek van GW door de algemene verkoopvoorwaarden te ondertekenen en ze binnen de daartoe gestelde termijn aan haar terug te zenden. Deze feitelijke omstandigheden tonen de door deze groothandelaars uitgedrukte wil om het aanbod van GW te aanvaarden en derhalve met haar een overeenkomst te sluiten, zoals GSK ter terechtzitting overigens heeft erkend.

80 Geen van de door GSK aangevoerde argumenten lijkt aan deze conclusie te kunnen afdoen.

81 GSK kan met name niet als argument gebruiken, dat de Commissie niet heeft bewezen dat er sprake is van een door GW aan de Spaanse groothandelaars opgelegd formeel exportverbod of van een gedraging waaruit de stilzwijgende aanvaarding van dit verbod door deze groothandelaars blijkt.

82 Het staat immers aan de Commissie om de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen door in haar beschikkingen tot toepassing van de mededingingsregels precieze en onderling overeenstemmende elementen te verstrekken die het bestaan van de bestanddelen van deze inbreuken overtuigend aantonen (arresten Hof van 28 maart 1984, CRAM en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679, punt 20, en 6 januari 2004, BAI en Commissie/Bayer, C‑2/01 P en C‑3/01 P, Jurispr. blz. I‑23, punt 62).

83 Deze elementen kunnen directe bewijzen zijn, bijvoorbeeld in de vorm van een schriftelijk stuk (arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, Jurispr. blz. II‑491, punt 862, en, in hogere voorziening, arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 55 hierboven, punt 237), of, bij gebreke daarvan, indirecte bewijzen, die de vorm aannemen van bijvoorbeeld een gedraging (arrest Bayer/Commissie, punt 47 hierboven, punt 73, en, in hogere voorziening, arrest BAI en Commissie/Bayer, punt 82 hierboven, punt 100).

84 Zoals eerder is opgemerkt, heeft de Commissie zich in het onderhavige geval gebaseerd op een uitwisseling van schriftelijke stukken die zonder enige mogelijke twijfel aantoont dat GW de Spaanse groothandelaars een aanbod heeft gedaan om zich op de markt te gedragen op de in de algemene verkoopvoorwaarden vastgelegde manier, en dat de meeste van hen dit aanbod hebben aanvaard. Zoals zij ter terechtzitting nog heeft benadrukt, was het voor haar dus zinloos om te zoeken naar andere elementen, zoals elementen die verband houden met de gedragingen van GW respectievelijk deze groothandelaars.

85 Evenzo kan GSK niet op goede gronden aanvoeren dat, kort gezegd, de door GW benaderde groothandelaars gericht uiteindelijk geen overeenstemming met haar hebben bereikt.

86 Wanneer de Commissie, zoals in het onderhavige geval, heeft bewezen dat er sprake is van een overeenkomst, staat het immers aan de onderneming die daaraan heeft deelgenomen, om het bewijs te leveren dat zij zich daarvan heeft gedistantieerd, een bewijs dat moet getuigen van een duidelijke en aan de andere deelnemende ondernemingen kenbaar gemaakte wil om zich aan deze overeenkomst te onttrekken (zie in die zin arrest BAI en Commissie/Bayer, punt 82 hierboven, punt 63; arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 55 hierboven, punten 81‑84, en arrest Gerecht van 11 december 2003, Adriatica di Navigazione/Commissie, T‑61/99, Jurispr. blz. II‑5349, punten 135‑138).

87 In casu hebben sommige van de Spaanse groothandelaars die de algemene verkoopvoorwaarden hebben ondertekend, weliswaar twijfel geuit over de rechtmatigheid ervan, zoals wordt opgemerkt in punt 12 van de beschikking, maar uit de stukken blijkt niet dat deze zich ervan hebben gedistantieerd in de zin van de rechtspraak. Zo ook hebben sommigen van hen weliswaar geneesmiddelen geëxporteerd die zij van GW tegen prijs 4A hadden afgenomen, maar uit de stukken blijkt tevens dat zij op verzoek van GSK uiteindelijk hebben ingestemd met de betaling van facturen die overeenkomen met het verschil tussen deze prijs en prijs 4B. In elk geval hebben deze feiten slechts betrekking op enkele groothandelaars en kan op grond daarvan niet worden aangenomen dat allen zich hebben gedistantieerd van de eerder door hen met GW gesloten overeenkomst.

88 Verder is het juist dat drie beroepsverenigingen, Aseprofar, de Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas en Fedifar, klachten hebben ingediend bij de Commissie en de Servicio de defensa de competencia (dienst voor bescherming van de mededinging), zoals wordt opgemerkt in punt 3 van de beschikking, en dat deze verenigingen sommige van de groothandelaars die de algemene verkoopvoorwaarden hebben ondertekend, tot hun leden rekenen (rechtstreeks in het geval van de eerste twee en indirect in het geval van de derde). Niettemin kan de enkele omstandigheid dat dergelijke klachten zijn ingediend door beroepsverenigingen waartoe sommigen van degenen die de algemene verkoopvoorwaarden hebben ondertekend, samen met andere leden behoren, niet volstaan als bewijs dat geen van de groothandelaars werkelijk overeenstemming met GW heeft willen bereiken of dat zij dat met ingang van de datum van indiening van deze klachten niet meer wilden.

89 Derhalve kan niet worden aangenomen dat GW en de groothandelaars die de algemene verkoopvoorwaarden hebben ondertekend, geen blijk hebben gegeven van een overeenstemmende wil.

90 Gelet op het voorgaande blijkt niet, gelet op de argumenten van GSK, dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat er sprake is van een overeenkomst.

3. Beperking van de mededinging

a) Inhoud van de beschikking

91 De Commissie heeft in de punten 116 tot en met 143 en 189 van de beschikking vastgesteld dat artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden ertoe strekt en ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt.

92 Bij het onderzoek van in de eerste plaats de strekking van deze bepaling heeft de Commissie allereerst in punt 116 van de beschikking opgemerkt, dat deze bedoeld is om de parallelhandel tussen Spanje en andere lidstaten in door GW in de handel gebrachte geneesmiddelen te beperken. Tevens heeft zij in punt 117 van de beschikking vastgesteld dat uit een vergelijking van prijs 4A, voor geneesmiddelen bestemd voor verkoop en betaling in Spanje, met prijs 4B, voor geneesmiddelen bestemd voor verkoop en betaling in andere lidstaten, blijkt dat de toepassing ervan tot gevolg heeft dat de parallelhandel naargelang het geval wordt uitgesloten dan wel belemmerd.

93 De Commissie heeft vervolgens in de punten 117 tot en met 119 van de beschikking gesteld dat artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden in een groot aantal gevallen een effect heeft dat overeenkomt met een exportverbod, terwijl het in andere gevallen de parallelhandel belemmert op dezelfde wijze als een systeem van dubbele prijsstelling. Zij heeft in de punten 120 tot en met 123 van de beschikking tevens geoordeeld dat aan deze analyse niet kan worden afgedaan door het bestaan in Spanje van een nationale regeling inzake de wijze van vaststelling van de groothandelsprijzen van geneesmiddelen die door het nationale stelsel van gezondheidszorg worden betaald.

94 Tot slot heeft de Commissie in de punten 124 en 125 van de beschikking opgemerkt dat het Hof en het Gerecht overeenkomsten die een exportverbod, een systeem van dubbele prijsstelling of andere beperkingen van parallelhandel omvatten, altijd hebben aangemerkt als overeenkomsten die de mededinging „per definitie” beperken, zodat artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden moet worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken.

95 Bij haar onderzoek van in de tweede plaats de gevolgen van artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden heeft de Commissie allereerst in punt 126 van de beschikking gesteld dat de toepassing van een hogere groothandelsprijs in geval van export, waar de aan deze verrichting verbonden transactiekosten (verzending, herverpakking, enzovoort) bij komen, leidt tot een beperking van de parallelhandel die zonder deze prijs mogelijk zou zijn.

96 De Commissie heeft vervolgens in de punten 127 tot en met 135 van de beschikking geoordeeld dat deze bepaling zich niet beperkt tot het compenseren van een aan het Koninkrijk Spanje toerekenbare verstoring van de mededinging en niet wordt gerechtvaardigd door een bijzondere wettelijke context.

97 De Commissie heeft bovendien in de punten 136 tot en met 140 van de beschikking uiteengezet dat de bij artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden vastgelegde gedifferentieerde prijzen tot gevolg hebben dat enerzijds de handelingsvrijheid van de in de lidstaat van herkomst van de parallelhandel werkzame groothandelaars en anderzijds de concurrentie tussen deze groothandelaars en de in de lidstaat van bestemming van deze parallelhandel werkzame distributeurs wordt beperkt.

98 De Commissie heeft tot slot in de punten 141 tot en met 143 van de beschikking beschreven in welke mate valutaschommelingen tussen 1996 en 1998 hebben bijgedragen tot de parallelhandel in geneesmiddelen, in het bijzonder tussen Spanje en het Verenigd Koninkrijk.

b) Argumenten van partijen

99 GSK stelt in wezen dat artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden geen beperking van de mededinging vormt.

100 In de eerste plaats stelt zij dat de mededinging in de sector van door de nationale stelsels van gezondheidszorg betaalde geneesmiddelen al van meet af aan vervalst is en dat artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden slechts beoogt deze situatie, die te wijten is aan het bestaan van nationale regelingen inzake de prijs van deze geneesmiddelen en het ontbreken van een communautaire regeling ter harmonisatie van deze regelingen, te neutraliseren.

101 In de tweede plaats voert GSK aan dat artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden niet tot doel heeft de mededinging te beperken en dat de Commissie niet heeft aangetoond dat het dat gevolg heeft, gelet op de bijzonderheden van de betrokken markt en, meer in het algemeen, de juridische en economische context van deze bepaling.

102 De Commissie, ondersteund door interveniënten, betwist de gegrondheid van deze argumenten. Zij is van mening dat zij terecht heeft aangenomen dat artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden, dat de parallelhandel kan uitsluiten of belemmeren, ertoe strekt en ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt.

c) Beoordeling door het Gerecht

103 GSK betwist niet de juistheid van de feiten waarop de Commissie zich voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG heeft gebaseerd, maar wel de beoordeling ervan door deze instelling. Al haar kritiek heeft in wezen betrekking op de gevolgen die bij het onderzoek naar het bestaan van een beperking van de mededinging moeten worden verbonden aan de specifieke juridische en economische context van de geneesmiddelensector. Meer in het bijzonder betreft haar kritiek in de eerste plaats de mededingingssituatie zoals die vóór artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden was, en in de tweede plaats de aan deze bepaling toegeschreven beperking van de mededinging.

De mededingingssituatie zoals die vóór artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden was

104 Zoals GSK terecht stelt, wordt de sector van door het nationale stelsel van gezondheidszorg betaalde geneesmiddelen in veel lidstaten nog steeds gekenmerkt door de aanwezigheid van een regeling die verder gaat dan enkel regulering van een economische activiteit, in het bijzonder wat de prijzen betreft (arrest Hof van 29 november 1983, Roussel e.a., 181/82, Jurispr. blz. 3849, punt 8). Het naast elkaar bestaan van deze verschillende nationale regelingen kan een vervalsing van de mededinging opleveren (arrest Hof van 5 december 1996, Merck en Beecham, C‑267/95 en C‑268/95, Jurispr. blz. I‑6285, punt 47). Het kan bovendien een zekere afscherming van de nationale markten op dit punt in de hand werken (zie naar analogie arrest Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 24).

105 Volgens de hierboven in de punten 67 tot en met 70 aangehaalde rechtspraak blijft artikel 81, lid 1, EG echter uitsluitend buiten toepassing wanneer de sector waarin de overeenkomst is gesloten, is onderworpen aan een regeling die de mogelijkheid van een mededinging die door deze overeenkomst zou kunnen worden verhinderd, beperkt of vervalst, uitsluit.

106 In het onderhavige geval bestaat er echter concurrentie tussen geneesmiddelenproducenten, die hoofdzakelijk plaatsvindt op andere parameters dan de prijs, met name de innovatie (arrest Roussel e.a. punt 104 hierboven, punt 9), zoals GSK in haar memories en ter terechtzitting heeft benadrukt.

107 Bovendien kan er tussen een producent en zijn distributeurs of tussen parallelhandelaars en nationale distributeurs concurrentie bestaan, die juist wordt bevorderd door de aanzienlijke prijsverschillen waaraan wordt bijgedragen door de betrokken nationale regelingen en die, wanneer de geneesmiddelen worden beschermd door een octrooi dat de houder ervan een tijdelijk monopolie toekent, wat hen betreft de enige denkbare vorm van prijsconcurrentie is totdat dit octrooi vervalt, zoals GSK ook in haar memories heeft benadrukt.

108 Aangezien de door GSK beschreven rechtssituatie de mededinging wel kan beperken maar niet uitsluiten, heeft zij dus niet tot gevolg dat artikel 81, lid 1, EG geen toepassing kan vinden.

De aan artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden toegeschreven beperking van de mededinging

109 Aangezien GSK stelt dat de Commissie niet naar behoren rekening heeft gehouden met de relevante juridische en economische context bij haar onderzoek of er sprake is van een beperking van de mededinging, moet aanstonds worden opgemerkt dat de in artikel 3, lid 1, sub g, EG en artikel 81 EG bedoelde mededinging moet worden opgevat als daadwerkelijke mededinging, dat wil zeggen de mate van mededinging die noodzakelijk is om de doelstellingen van het Verdrag te bereiken. De intensiteit ervan kan variëren naargelang de aard van het betrokken product en de structuur van de betrokken markt. Bovendien kunnen de parameters ervan van uiteenlopend belang zijn, aangezien prijsconcurrentie niet de enige doeltreffende vorm van mededinging is en evenmin de vorm van mededinging waaraan onder alle omstandigheden absolute voorrang moet worden verleend [arrest Hof van 25 oktober 1977, Metro/Commissie, 26/76, Jurispr. blz. 1875 (hierna: „arrest Metro I”), punten 20 en 21, en arrest CIF, punt 66 hierboven, punt 68].

110 Bij de vaststelling van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG moet derhalve rekening worden gehouden met de feitelijke achtergrond en dus de juridische en economische context van de overeenkomst waaraan deze beperking wordt toegeschreven. Dit geldt voor de beoordeling van zowel het doel als de gevolgen ervan (arrest Société technique minière, punt 55 hierboven, blz. 414 en 415; arresten Hof van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450, op blz. 516 en 517, en 12 december 1995, Oude Luttikhuis e.a., C‑399/93, Jurispr. blz. I‑4515, punt 20).

111 Wanneer uit het onderzoek van de voorwaarden van een overeenkomst in hun juridische en economische context op zich reeds blijkt van een verstoring van de mededinging, kan er dus van worden uitgegaan dat deze overeenkomst tot doel heeft de mededinging te belemmeren, beperken of vervalsen (zie arrest Société technique minière, punt 55 hierboven, blz. 414 en 417, en arrest Consten en Grundig/Commissie, punt 110 hierboven, blz. 517), zodat de gevolgen ervan niet behoeven te worden onderzocht (arrest Consten en Grundig/Commissie, punt 110 hierboven, blz. 516, en arrest Commissie/Anic Participazioni, punt 75 hierboven, punt 99).

112 Wanneer dat echter niet het geval is, moeten de gevolgen van deze overeenkomst worden onderzocht en moet rechtens genoegzaam worden bewezen dat zij de mededinging werkelijk of potentieel belemmert, beperkt of vervalst (arrest Société technique minière, punt 55 hierboven, blz. 414, 415 en 417, en arrest Hof van 28 mei 1998, Deere/Commissie, C‑7/95 P, Jurispr. blz. I‑3111, punten 75 en 77).

113 In casu dienen achtereenvolgens de argumenten van GSK met betrekking tot het doel en met betrekking tot de gevolgen van artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden te worden onderzocht.

– Het bestaan van een mededingingsbeperkend doel

114 GSK bestrijdt niet dat artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden is ingevoerd met de bedoeling de parallelhandel in 82 door GW in de handel gebrachte geneesmiddelen tussen Spanje en andere lidstaten, met name het Verenigd Koninkrijk, te beperken.

115 Uit de rechtspraak volgt dat overeenkomsten die uiteindelijk beogen de parallelhandel te verbieden, in beginsel moeten worden geacht tot doel te hebben de mededinging te belemmeren (arrest Consten en Grundig/Commissie, punt 110 hierboven, blz. 515‑517; arresten Hof van 1 februari 1978, Miller International/Commissie, 19/77, Jurispr. blz. 131, punten 7 en 18; 12 juli 1979, BMW Belgium/Commissie, 32/78, 36/78 en 82/78, Jurispr. blz. 2435, punten 20‑28 en 31, en arrest Sandoz Prodotti Farmaceutici/Commissie, punt 76 hierboven, punt 16).

116 Er volgt ook uit dat overeenkomsten die duidelijk de parallelhandel beogen te benadelen, moeten worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken (arresten Hof van 8 november 1983, IAZ e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punten 23‑25, en 6 april 2006, General Motors/Commissie, C‑551/03 P, Jurispr. blz. I‑0000, punten 67 en 68).

117 GSK stelt echter terecht dat de Commissie haar conclusie dat deze bepaling tot doel heeft de mededinging te beperken, gelet op de juridische en economische context, niet louter kon baseren op de omstandigheid dat artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden een stelsel van gedifferentieerde prijzen invoerde teneinde de parallelhandel te beperken.

118 De doelstelling die is vastgelegd in artikel 81, lid 1, EG, een fundamentele bepaling die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor de werking van de interne markt (arresten Hof van 1 juni 1999, Eco Swiss, C‑126/97, Jurispr. blz. I‑3055, punt 36, en 20 september 2001, Courage en Crehan, C‑453/99, Jurispr. blz. I‑6297, punt 20), bestaat er immers in, te voorkomen dat ondernemingen het welzijn van de eindgebruiker van de betrokken producten benadelen door de mededinging onderling of met derden te beperken (arrest Gerecht van 7 juni 2006, Österreichische Postsparkasse en Bank für Arbeit und Wirtschaft/Commissie, T‑213/01 en T‑214/01, Jurispr. blz. II‑0000, punt 115; zie in die zin ook arrest Consten en Grundig/Commissie, punt 110 hierboven, blz. 512, en arrest Hof van 20 juni 1978, Tepea/Commissie, 28/77, Jurispr. blz. 1391, punt 56). Ter terechtzitting heeft de Commissie overigens herhaaldelijk benadrukt dat zij in het onderhavige geval haar onderzoek vanuit dit perspectief heeft uitgevoerd, door eerst tot de conclusie te komen dat de algemene verkoopvoorwaarden duidelijk nadelig zijn voor het welzijn van de consument, en zich vervolgens af te vragen of dit zou worden gecompenseerd door efficiencywinst die op zich de consument ten goede komt.

119 Derhalve kan de toepassing van artikel 81, lid 1, EG op het onderhavige geval niet uitsluitend afhankelijk zijn van het feit dat de betrokken overeenkomst tot doel heeft de parallelhandel in geneesmiddelen te beperken of de gemeenschappelijke markt op te splitsen – factoren op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt – maar moet daarvoor bovendien worden onderzocht of zij ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de betrokken markt ten nadele van de eindgebruiker wordt belemmerd, beperkt of vervalst en het mededingingsrecht daarop dus van toepassing is. Zoals uit de hierboven in de punten 111 en 112 aangehaalde rechtspraak volgt, kan dit onderzoek kort blijven wanneer uit de voorwaarden van de overeenkomst op zich reeds van een verstoring van de mededinging blijkt, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt, maar zal het in het andere geval moeten worden gecompleteerd naargelang de omstandigheden van het specifieke geval dit vereisen (arrest Société technique minière, punt 55 hierboven, blz. 413‑417, en arrest Consten en Grundig/Commissie, punt 110 hierboven, blz. 514‑517).

120 Het Hof heeft met name in het arrest Consten en Grundig/Commissie, dat aan de oorsprong staat van de hierboven in de punten 115 en 116 aangehaalde rechtspraak, anders dan de Commissie stelde in haar memories, niet verklaard dat een overeenkomst die tot doel heeft de parallelhandel te beperken, naar haar aard, dat wil zeggen onafhankelijk van enig mededingingsonderzoek, moet worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken. Integendeel, het Hof heeft eerst enkel vastgesteld dat een overeenkomst tussen een producent en een distributeur waarmee het herstel wordt beoogd van de tussen de lidstaten bestaande barrières, in de weg zou kunnen staan aan het bereiken van de meest fundamentele doelstellingen van de Gemeenschap (blz. 513), een overweging die het ertoe heeft gebracht een middel inzake niet-toepasselijkheid van artikel 81, lid 1, EG op verticale overeenkomsten te verwerpen (blz. 512 en 513). Het heeft vervolgens een kort maar werkelijk mededingingsonderzoek uitgevoerd, in de loop waarvan het onder andere heeft opgemerkt dat de betrokken overeenkomst tot doel had elke mogelijkheid van concurrentie op groothandelsniveau uit te sluiten teneinde prijzen te hanteren die niet aan daadwerkelijke mededinging onderhevig waren. Op grond van deze overwegingen heeft het het middel inzake het ontbreken van een beperking van de mededinging verworpen (blz. 515‑517).

121 Ook al geniet de parallelhandel sindsdien een zekere bescherming, bestaat die bescherming niet als zodanig, maar, zoals het Hof heeft verklaard, voor zover de parallelhandel de ontwikkeling van het handelsverkeer en de versterking van de mededinging bevordert (arrest Hof van 16 januari 1992, Strafzaak tegen X, C‑373/90, Jurispr. blz. I‑131, punt 12), dat wil zeggen, wat dit tweede aspect betreft, voor zover de eindgebruikers daardoor de voordelen van een daadwerkelijke mededinging wat betreft aanbod of prijs genieten (arrest Tepea/Commissie, punt 118 hierboven, punten 43 en 56). Bijgevolg kan een overeenkomst die tot doel heeft de parallelhandel te beperken, in beginsel worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken, maar enkel voor zover kan worden aangenomen dat daarmee de eindgebruikers deze voordelen worden ontnomen.

122 Gelet op de juridische en economische context waarin de algemene verkoopvoorwaarden van GSK worden toegepast, kan niet ervan worden uitgegaan dat zij de eindgebruikers dergelijke voordelen ontnemen. De groothandelaars, wier functie volgens het Hof erin bestaat zorg te dragen voor een door mededinging tussen producenten bevorderde bevoorrading van de detailhandel (arrest Metro I, punt 109 hierboven, punt 40), zijn immers ondernemers die op een tussenliggend niveau van de waardeketen actief zijn en het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf kunnen houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven.

123 Een beschrijving van deze context staat in deel I van de beschikking, dat de feiten bevat, en meer in het bijzonder in de onderdelen F, met het opschrift „Parallelhandel in farmaceutische producten binnen de Gemeenschap – Invloed van nationale wetgevingen en valutaschommelingen”, en G, met het opschrift „Parallelhandel in producten van GW binnen de Gemeenschap – Invloed van de verkoopvoorwaarden van GW”.

124 Bij lezing van deze beschrijving blijkt dat de voornaamste kenmerken van de juridische en economische context, zoals GSK zowel in haar memories als ter terechtzitting heeft beaamd de volgende zijn.

125 Ten eerste wordt volgens de punten 31, 36 en 50 van de beschikking de prijs van door de nationale stelsels van gezondheidszorg betaalde geneesmiddelen niet vastgesteld aan het einde van een mededingingsproces in de gehele Gemeenschap, maar wordt in de meeste lidstaten de prijs rechtstreeks vastgesteld na afloop van een administratieve procedure en wordt hij in de andere lidstaten indirect gecontroleerd.

126 Ten tweede is volgens punt 31 van de beschikking de harmonisatie van de op dit terrein toepasselijke nationale voorschriften in het huidige stadium beperkt. Richtlijn 89/105 beperkt zich inderdaad tot het voorschrift dat wanneer het nationale recht voorziet in de vaststelling van de prijs van deze geneesmiddelen, dit moet gebeuren na een transparante procedure en op basis van objectieve, verifieerbare criteria. Voor het overige kan volgens punt 50 van de beschikking in het nationale recht worden bepaald dat met uiteenlopende criteria rekening wordt gehouden, afhankelijk van het beleid dat de betrokken lidstaat op het gebied van de volksgezondheid en de financiering van het nationale stelsel van gezondheidszorg voert, zoals ook in richtlijn 89/105 is uiteengezet. Dat is onder andere het geval in het Spaanse recht, dat volgens de punten 37 en 38 van de beschikking voorziet in de rechtstreekse vaststelling van een maximale groothandelsprijs en in de indirecte vaststelling van een maximale detailhandelsprijs. Het recht van het Verenigd Koninkrijk voorziet niet in de vaststelling van prijzen, maar volgens de punten 44 tot en met 46 van de beschikking in toezicht op de winst van de farmaceutische ondernemingen.

127 Ten derde zijn volgens de punten 29 tot en met 31 en 34 van de beschikking de verschillen tussen de op dit terrein toepasselijke nationale voorschriften een oorzaak van structurele aard voor het bestaan van aanzienlijke prijsverschillen tussen lidstaten.

128 Ten vierde zijn volgens de punten 30, 32 en 53 van de beschikking schommelingen van de wisselkoers een oorzaak van conjuncturele aard voor het bestaan van deze prijsverschillen. Dit fenomeen, dat op 6 maart 1998 – de datum waarop GSK de algemene verkoopvoorwaarden aan de Commissie heeft meegedeeld – potentieel alle lidstaten van de Gemeenschap raakte, betrof op 8 mei 2001 – de datum waarop de Commissie de beschikking heeft vastgesteld – nog steeds het Verenigd Koninkrijk, Denemarken en Zweden, zoals blijkt uit punt 53 van de beschikking.

129 Ten vijfde zijn deze prijsverschillen volgens punt 29 van de beschikking zelf de oorzaak van de parallelhandel in geneesmiddelen binnen de Gemeenschap. De voornaamste lidstaten van bestemming voor deze parallelhandel zijn Denemarken, Nederland en het Verenigd Koninkrijk, zoals wordt aangegeven in de punten 33 en 34 van de beschikking.

130 Ten zesde hebben bepaalde lidstaten voorschriften vastgesteld die, ongeacht of zij tot doel hebben de parallelhandel te bevorderen – hetgeen door de Commissie wordt uiteengezet in de punten 31, 33, 34, 36 en 52 van de beschikking, maar door GSK wordt betwist – een dergelijk effect kunnen hebben. Dat is onder andere het geval van het Verenigd Koninkrijk, waar, zoals in punt 49 van de beschikking wordt aangegeven, de National Health Service de apothekers automatisch een bedrag terugbetaalt, gelijk aan de prijs waarvoor de producent zijn geneesmiddel op de Britse markt brengt, verminderd met een vaste korting van 4 à 5 %, hetgeen wordt geacht overeen te komen met de besparingen die de apothekers realiseren wanneer zij elders tegen een lagere prijs inkopen.

131 Ten zevende blijkt uit de punten 31 en 51 van de beschikking dat de patiënt in de regel slechts een beperkt, zij het van lidstaat tot lidstaat verschillend, gedeelte draagt van de prijs van de door het nationale stelsel van gezondheidszorg betaalde geneesmiddelen die hij gebruikt. Het nationale stelsel van gezondheidszorg draagt daarvan het grootste deel. Dat is onder andere het geval in het Verenigd Koninkrijk, waar volgens punt 48 van de beschikking de patiënt 6 GBP per geneesmiddel betaalt, tenzij hij behoort tot een van deze bijdrage vrijgestelde categorie personen.

132 De Commissie verwijst in het kader van het aan het doel van artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden gewijde onderzoek naar bepaalde aspecten van deze beschrijving. Aldus bijvoorbeeld in punt 117 van de beschikking, om aan te tonen dat deze bepaling invloed heeft op de parallelhandel, hetgeen niet wordt betwist. Zij verwijst er in punt 121 van de beschikking ook naar om uit te leggen dat, anders dan GSK stelt, de farmaceutische ondernemingen beschikken over onderhandelingsmacht in het kader van de Spaanse procedure voor de vaststelling van de groothandelsprijs van geneesmiddelen.

133 De Commissie onderzoekt echter op geen enkel moment de specifieke en wezenlijke kenmerkende eigenschap van de sector, te weten dat de prijzen van de betrokken producten, die onderworpen zijn aan de controle van de lidstaten, die ze direct of indirect vaststellen op het niveau dat zij gepast achten, worden vastgesteld op structureel uiteenlopende niveaus binnen de Gemeenschap en in tegenstelling tot de prijzen van andere verbruiksgoederen die de Commissie in haar processtukken en ter terechtzitting heeft genoemd, zoals sportartikelen of bromfietsen, in ieder geval in belangrijke mate niet onderhevig zijn aan het vrije spel van vraag en aanbod.

134 Vanwege deze omstandigheid kan niet ervan worden uitgegaan dat de parallelhandel invloed heeft op de voor eindgebruikers gehanteerde prijzen van geneesmiddelen die door de nationale stelsels van gezondheidszorg worden betaald, en hun uit dien hoofde een merkbaar voordeel verschaft dat overeenkomt met het voordeel dat zij zouden genieten indien deze prijzen door het spel van vraag en aanbod waren bepaald.

135 Overigens erkent de Commissie zelf dat de invloed van de parallelhandel in geneesmiddelen op het welzijn van eindgebruikers op het eerste gezicht onduidelijk is, aangezien zij in haar mededeling COM(1998) 588 def. van 25 november 1999 betreffende de interne markt voor geneesmiddelen, die wordt aangehaald in punt 161 van de beschikking en door partijen in hun processtukken en in hun antwoorden op de schriftelijke vragen van het Gerecht is genoemd, aangeeft dat, behalve waar sprake is van een dynamische invloed op de prijzen, parallelhandel inefficiënties veroorzaakt, omdat weliswaar niet het gehele, maar wel het grootste deel van het financiële voordeel ten goede komt aan de parallelhandelaar in plaats van aan het stelsel van gezondheidszorg of aan de patiënt (blz. 5).

136 Derhalve blijkt uit het onderzoek van artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden, dat volgens GSK bedoeld is om ervoor te zorgen dat de door het Koninkrijk Spanje vastgestelde groothandelsprijs werkelijk alleen wordt gehanteerd voor de geneesmiddelen waarvoor hij rechtsgeldig is vastgesteld, niet op zich reeds dat de mededinging wordt belemmerd, beperkt of vervalst.

137 Geen van de argumenten van de Commissie en van interveniënten lijkt aan deze conclusie af te kunnen doen.

138 In het bijzonder kan de Commissie zich niet beperken tot het trekken van parallellen met de overeenkomsten die zij in haar vroegere beschikkingspraktijk heeft onderzocht, zoals zij in de punten 118 en 119 van de beschikking heeft gedaan, door te verklaren dat artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden op deze overeenkomsten lijkt of daarmee kan worden gelijkgesteld. Bij een dergelijke benadering wordt immers uiteindelijk geen rekening gehouden met de hierboven beschreven factoren van de juridische en economische context, die niet voorkomen in de beschikkingen tot toepassing van artikel 81, lid 1, EG waarnaar de Commissie heeft verwezen.

139 Verder kan de Commissie niet op goede gronden stellen dat het bestaan van de Spaanse regeling inzake de vaststelling van de groothandelsprijs van geneesmiddelen uiteindelijk niet doorslaggevend is gelet op de onderhandelingsmacht die de farmaceutische ondernemingen daarin hebben, zoals zij in de punten 120 tot en met 123 van de beschikking en in haar processtukken heeft gedaan. Zij kan evenmin op goede gronden aanvoeren dat ook het naast-elkaar-bestaan van verschillende nationale regelingen ter zake, gelet op de rechtspraak (arrest BMW Belgium/Commissie, punt 115 hierboven, punt 5, en arrest Gerecht van 19 mei 1999, BASF/Commissie, T‑175/95, Jurispr. blz. II‑1581, punten 121‑123 en 136), niet doorslaggevend is, zoals zij eveneens in haar processtukken heeft gedaan.

140 Zelfs al verleent de Spaanse regeling onderhandelingsmacht aan de farmaceutische ondernemingen, zoals de Commissie en interveniënten ter terechtzitting nog hebben betoogd, dan neemt dat immers niet weg dat het bestaan van deze regeling, en het feit dat deze naast die van andere lidstaten bestaat, aanzienlijke invloed heeft op een wezenlijke parameter van de mededinging (zie naar analogie arrest Suiker Unie e.a./Commissie, punt 104 hierboven, punten 17 en 71), en als deel van de context in het mededingingsonderzoek niet buiten beschouwing mag worden gelaten.

141 Er kan dus geen parallel worden getrokken tussen de door de Commissie aangevoerde zaken, die, zoals zij ter terechtzitting zelf heeft opgemerkt, betrekking hadden op maatregelen tot bevriezing van de prijzen van nieuwe auto’s (arrest BMW Belgium/Commissie, punt 115 hierboven, punt 5) of van autoreparatielakken (arrest BASF/Commissie, punt 139 hierboven, punt 123) die in één enkele lidstaat van de Gemeenschap golden, en de onderhavige zaak, die wordt gekenmerkt door het feit dat de prijs van de betrokken producten, die per saldo wordt vastgesteld door de lidstaten, structureel ontsnapt aan het spel van vraag en aanbod en wordt vastgesteld op niveaus die in de gehele Gemeenschap structureel uiteenlopen, ondanks een resterende mededinging die tot uitdrukking kan komen in de vorm van parallelhandel.

142 Tot slot kan uit punt 75 van het arrest General Motors/Commissie (zie hierboven, punt 116), dat door de Commissie in haar antwoorden op de schriftelijke vragen van het Gerecht en ter terechtzitting is aangevoerd, niet worden afgeleid dat de in het vorige punt genoemde feitelijke situatie volledig buiten beschouwing zou moeten worden gelaten.

143 Uit punt 75 van dat arrest volgt immers dat het ontbreken van fiscale harmonisatie niet in de weg staat aan de conclusie dat een overeenkomst die de parallelhandel in auto’s beoogt te beperken, tot doel heeft de mededinging te beperken, hoewel deze harmonisatie invloed zou hebben op de mededinging in deze sector, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt. Er volgt echter geenszins uit dat de in het onderhavige geval aan de orde zijnde nationale regelingen van geen belang zijn voor het mededingingsonderzoek, terwijl zij tot doel hebben de prijsvorming van de door de nationale stelsels van gezondheidszorg betaalde geneesmiddelen aan de mededinging te onttrekken.

144 Interveniënten kunnen zich niet met succes beroepen op het feit dat de betrokken nationale regelingen in werkelijkheid niet tot doel hebben om de prijsvorming van deze geneesmiddelen aan het spel van vraag en aanbod te onttrekken, maar om de gevolgen van het ontbreken van concurrentie ten gevolge van het gewicht van de farmaceutische ondernemingen op de markt te compenseren en rechtvaardige prijzen te verzekeren, zoals zij ter terechtzitting hebben gedaan.

145 In een beroep tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie tot toepassing van de mededingingsregels stelt de gemeenschapsrechter krachtens artikel 230 EG een onderzoek in naar de rechtmatigheid van deze beschikking. De argumenten van interveniënten steunen echter op feiten die door de Commissie in de beschikking niet zijn vermeld en dus zeker niet zijn onderzocht. Het staat niet aan het Gerecht om zich voor haar in de plaats te stellen door ze van voren af aan te onderzoeken.

146 Bovendien moeten deze argumenten worden gesteld tegenover de argumenten van GSK, dat de nationale octrooiregelingen tot doel hebben het de farmaceutische ondernemingen mogelijk te maken hun kosten van onderzoek en ontwikkeling (hierna: „O&O”) terug te verdienen door hun een tijdelijk monopolie toe te kennen, na afloop waarvan de producenten van generieke geneesmiddelen de prijsconcurrentie herstellen, zodat de parallelhandelaars, die tijdens de geldigheidsduur van de octrooien op de markt actief zijn, een kunstmatige mededinging teweegbrengen en niet een daadwerkelijke mededinging in de zin van artikel 3, lid 1, sub g, EG en artikel 81 EG.

147 Bijgevolg kan de primaire conclusie van de Commissie, dat artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt omdat het tot doel heeft de parallelhandel te beperken, niet worden aanvaard. Aangezien de prijzen van de betrokken geneesmiddelen door de toepasselijke regeling in belangrijke mate onttrokken zijn aan het spel van vraag en aanbod en door de overheid worden vastgesteld of gecontroleerd, kan niet zonder meer worden geacht vast te staan dat de parallelhandel leidt tot een verlaging van die prijzen en aldus het welzijn van de eindgebruikers bevordert. Uit een onderzoek van de tekst van artikel 4 van de algemene verkoopvoorwaarden tegen deze achtergrond kan dus niet worden geconcludeerd dat deze bepaling, die tot doel heeft de parallelhandel te beperken, aldus het welzijn van de eindgebruikers zal benadelen. In deze grotendeels ongekende situatie kan de mededingingsbeperkende aard van deze overeenkomst derhalve niet reeds worden afgeleid uit de lezing van de voorwaarden ervan in verband met de context en moeten noodzakelijkerwijs de gevolgen ervan worden beschouwd, alleen al om de vermoedens die de toezichthoudende autoriteit op grond van deze lezing kon hebben, te verifiëren.

– Het bestaan van mededingingsverstorende gevolgen

148 Voor het onderzoek naar de gevolgen van een overeenkomst voor de mededinging is het in de eerste plaats nodig de relevante markt(en) zowel inhoudelijk als geografisch af te bakenen (arrest Hof van 28 februari 1991, Delimitis, C‑234/89, Jurispr. blz. I‑935, punten 15, 16 en 18).

149 Wat de relevante productmarkt in het onderhavige geval betreft, heeft de Commissie in de punten 112 en 113 van de beschikking, gelet op de opmerkingen van GSK, volgens welke de aard en de omvang van de parallelhandel en de aard en de draagwijdte van de algemene verkoopvoorwaarden erop kunnen wijzen dat het gaat om een productmarkt die alle geneesmiddelen op recept omvat, het niet nodig geacht om de marktaandelen van GW voor elk van de 82 betrokken geneesmiddelen exact te bepalen. Voor zover de Commissie ter terechtzitting twijfel heeft veroorzaakt over het bestaan van de opmerkingen van GSK waarop deze punten zijn gebaseerd, dient te worden vastgesteld dat uit lezing van de aanvullende aanmelding blijkt dat de beschikking op dit punt geen feitelijke onjuistheid bevat.

150 Wat de relevante geografische markt betreft, heeft de Commissie uiteindelijk in punt 114 van de beschikking geoordeeld dat die als nationaal moest worden beschouwd, met name wegens het bestaan in de lidstaten van de Gemeenschap van uiteenlopende prijs‑ en terugbetalingsregelingen, uiteenlopende merk‑ en verpakkingsstrategieën, uiteenlopende distributiesystemen en uiteenlopende recepteergewoonten.

151 De markten waarvoor de overeenkomst van betekenis is, zijn niet uitdrukkelijk door de Commissie genoemd. Uit de punten 112 tot en met 114, 117 en 126 van de beschikking valt echter af te leiden dat het gaat – zoals de Commissie heeft bevestigd in haar antwoorden op de schriftelijke vragen van het Gerecht – om enerzijds de Spaanse markt, waar de Spaanse groothandelaars geneesmiddelen van GW kunnen afnemen, en anderzijds alle nationale markten van de Gemeenschap waar zij ze kunnen verkopen, dat wil zeggen die markten waar het verschil tussen de Spaanse prijs en de binnenlandse prijs groot genoeg is om de parallelhandel winstgevend te laten zijn.

152 GSK maakt geen bezwaar tegen de benadering van de Commissie ten aanzien van de relevante geografische markt, zoals zij ter terechtzitting nog heeft bevestigd. Het staat dus vast dat deze markt, die het grondgebied bestrijkt waarop met betrekking tot het relevante product voor alle marktdeelnemers zo niet gelijke, dan toch voldoende homogene objectieve mededingingsvoorwaarden gelden (arrest Hof van 14 februari 1978, United Brands/Commissie, 27/76, Jurispr. blz. 207, punten 44 et 53