CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

SIR GORDON SLYNN

van 11 juli 1985 ( *1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Het onderhavige beroep, ingesteld krachtens de artikelen 181 EEG-Verdrag en 153 EGA-Verdrag, heeft betrekking op twee overeenkomsten voor de oprichting van twee afzonderlijke gebouwen in het Gemeenschappelijk Centrum voor Onderzoek te Ispra. Partijen bij beide overeenkomsten waren de Commissie, vertegenwoordigd door de adjunct-directeur-generaal van het GCO, en CO.DE.MI. SpA. De eerste overeenkomst, gesloten op 14 december 1979, betrof de „ingresso principale”, de hoofdingang van het GCO (hierna: de IP-overeenkomst). De tweede werd gesloten op 20 december 1979 en betrof het bouwen van een „management building” op het terrein van het GCO (hierna: de MB-overeenkomst).

Krachtens artikel 2, lid 7, van beide overeenkomsten maakten de „algemene voorwaarden die van toepassing zijn op overeenkomsten gesloten door het Gemeenschappelijk Centrum voor Onderzoek” (hierna: algemene voorwaarden) van februari 1976 deel uit van de overeenkomsten. In artikel 13 van de twee overeenkomsten werd de prijs van de werken op respectievelijk LIT 1068351682 en 1370000000 bepaald. Volgens artikel 18 moest de helft van deze prijs worden betaald binnen 60 dagen nadat de Commissie de door CO.DE.MI. ondertekende overeenkomsten had ontvangen. De rest zou in schijven worden betaald naarmate de werken vorderden. Artikel 15 van de overeenkomsten was volledig onderstreept en luidde als volgt: „De prijzen zijn vast en onveranderlijk voor de hele duur van de werken, zelfs indien door ons toedoen de hierboven onder punt 14 vastgestelde opleveringsdatum met ten hoogste twee maanden moet worden verschoven.” In artikel 16 was bepaald dat schriftelijk kennis zou worden gegeven van de aanvang en de voltooiing der werken. In artikel 14 heette het dat de werken voltooid moesten zijn binnen respectievelijk 420 en 450 dagen na de datum van het proces-verbaal van de aanvang der werken.

Het proces-verbaal voor het IP-gebouw dateert van 20 maart 1980, zodat de hoofdingang op 13 mei 1981 klaar had moeten zijn. Het proces-verbaal voor het MB-gebouw was gedateerd 11 februari 1980, zodat de termijn voor uitvoering van die overeenkomst — rekening houdend met vertragingen te wijten aan het slechte weer — eind juni 1981 verstreek.

In beide overeenkomsten werd uitdrukkelijk gerefereerd aan twee artikelen van het Italiaanse Burgerlijk Wetboek. In de eerste plaats werd verwezen naar artikel 1341, naar luid waarvan bepaalde soorten contractuele bedingen schriftelijk moeten worden bevestigd. Kennelijk met het oog op deze bepaling verklaarde CO.DE.MI. zich uitdrukkelijk accoord met de artikelen 6 (onderaanneming), 13 (opzegging), 14 (aansprakelijkheid) en 16 (bevoegdheidsclausule) van de algemene voorwaarden. Daarnaast ondertekende CO.DE.MI. aan het einde van elke overeenkomst een aparte verklaring, volgens welke de contractueel overeengekomen prijzen voor het werk en de materialen onder geen beding zouden worden herzien, zodat artikel 1664 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing was.

Partijen hebben de algemene voorwaarden niet ondertekend.

Artikel 13.3 daarvan luidt als volgt:

„Onverminderd andere rechten voorzien in de wetten die van toepassing zijn op de overeenkomst, kan de Commissie, in geval van niet-uitvoering door de contractant, de overeenkomst rechtens en zonder juridische tussenkomst opzeggen, nadat een aanmaning, waarin een redelijke termijn is vastgesteld, zonder resultaat is gebleven; de aanmaning is echter niet noodzakelijk indien de uitvoering van de overeenkomst voor de Commissie toch zonder belang zou zijn.”

In artikel 15 is voorzien dat, in geval van een geschil tussen partijen dat technische verificaties noodzakelijk maakt, een deskundige kan worden aangesteld om zodanig onderzoek in te stellen. De deskundige moet in onderlinge overeenstemming tussen partijen worden aangesteld. Indien partijen niet tot overeenstemming komen, wordt de deskundige door het Hof van Justitie aangewezen. In artikel 16 is het Hof van Justitie krachtens de artikelen 181 EEG-Verdrag en 153 EGA-Verdrag bij uitsluiting bevoegd verklaard om zich uit te spreken over geschillen met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst. Artikel 17 bepaalt:

„Behoudens indien in de bijzondere voorwaarden uitdrukkelijk anders is bepaald, is de Belgische wetgeving van toepassing op de overeenkomst.”

Tussen partijen kwam het tot diepgaande onenigheid over de uitvoering van de overeenkomsten. Daarop verzocht CO.DE.MI. op 5 mei 1981 de president van het Tribunale te Varese om aanstelling van een deskundige met de opdracht, de staat van de uitgevoerde werken vast te stellen en na te gaan, wat partijen hadden besloten met betrekking tot de uitvoering van bepaalde werkzaamheden. De president van het Tribunale gaf op 12 mei 1981 de gevraagde beschikking ex parte. CO.DE.MI. beweert dat de Commissie de aangestelde deskundige de toegang tot de bouwplaats heeft ontzegd. In ieder geval heeft CO.DE.MI. op 11 mei 1981 de werken aan het MB-gebouw en op 17 mei 1981 die aan het IP-gebouw formeel stopgezet. In het tweede deskundigenverslag wordt vastgesteld, dat de werken aan beide gebouwen in feite op 14 april 1981 werden stopgezet; dit is hier evenwel van geen belang. Op 30 juni 1981 diende de Commissie bij het Tribunale te Varese een memorie in waarin zij de bevoegdheid van het Tribunale om bovenbedoelde beschikking te geven, bestreed. Naar aanleiding hiervan verzocht de president van het Tribunale het Hof van Justitie op 20 juli 1981, de beschikking van 12 mei „ten uitvoer te leggen”. Bij beschikking van 9 februari 1982 verklaarde de president van het Hof van Justitie op grond van artikel 92 van het Reglement voor de procesvoering het verzoek van de Italiaanse rechtbank niet ontvankelijk (zaak 229/81, CO.DE.MI., Jurispr. 1982, blz. 377).

Inmiddels had de Commissie gebruik gemaakt van het haar in artikel 13.3 van de algemene voorwaarden toegekende recht om beide overeenkomsten op te zeggen. Zij deed zulks bij aangetekende brief van 1 juli 1981, waarin zij CO.DE.MI. meedeelde dat de opzegging twee weken na ontvangst van dit schrijven van kracht zou worden. Gedurende die twee weken kon CO.DE.MI. evenwel het bewijs leveren, dat zij in staat was het werk te hervatten en binnen de overeengekomen termijnen te voltooien. Aangezien de Commissie geen antwoord ontving, waren de overeenkomsten per 18 juli 1981 naar behoren opgezegd.

Het verzoekschrift van de Commissie in de onderhavige zaak is op 23 december 1981 ten Hove ingekomen. De Commissie verzoekt het Hof vast te stellen, dat haar vordering krachtens de artikelen 181 EEG-Verdrag en 153 EGA-Verdrag ontvankelijk is. Daarnaast vordert zij diverse instructiemaatregelen. Ten gronde concludeert zij dat het den Hove behage:

1) vast te stellen dat de overeenkomsten krachtens artikel 13.3 van de algemene voorwaarden ingevolge de brief van de Commissie van 1 juli 1981 per 18 juli daaraanvolgend waren opgezegd; subsidiair, vast te stellen dat de overeenkomsten ten gevolge van de niet-nakoming door CO.DE.MI. ontbonden waren;

2) vast te stellen dat CO.DE.MI. de bouwplaatsen per 18 juli 1981 moest ontruimen, en de onmiddellijke ontruiming te gelasten;

3) CO.DE.MI. te veroordelen tot terugbetaling van de te veel betaalde voorschotten, vermeerderd met interesten;

4) CO.DE.MI. te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens niet-nakoming van haar verplichtingen.

Ter terechtzitting heeft de Commissie haar vordering sub 2 ingetrokken, aangezien de bouwplaatsen reeds op 21 december 1982 waren ontruimd.

In haar verweerschrift en tegenvordering verzoekt CO.DE.MI. het Hof vast te stellen, dat op de overeenkomsten Italiaans recht moet worden toegepast. Tevens verzoekt zij het Hof, alle petita van de Commissie ter zake van de opzegging van de overeenkomsten, de terugbetaling van bepaalde bedragen en de betaling van schadevergoeding te verwerpen. Zij heeft de volgende tegenvordering ingesteld:

1) vast te stellen dat de bouwheer en de bouwleiding verantwoordelijk zijn voor de vertragingen bij de uitvoering van de werken;

2) vast te stellen dat de kosten voor de tenuitvoerlegging van de overeenkomsten excessief waren geworden, zodat het economisch evenwicht tussen de wederzijdse prestaties van beide partijen was verstoord ;

3) vast te stellen dat de door de bouwheer in de loop van de werken verlangde wijzigingen een zesde van de overeengekomen totaalprijs overschreden;

4) vast te stellen dat de overeenkomsten zijn ontbonden ten gevolge van de niet-uitvoering door de bouwheer en/of de buiten alle verhouding toegenomen kosten en/of de omstandigheid dat de in de loop van de werken verlangde wijzigingen een zesde van de overeengekomen prijs overschreden;

5) vast te stellen welke bedragen aan CO.DE.MI. voor de uitgevoerde werken verschuldigd zijn;

6) de Commissie te veroordelen, de eventueel nog verschuldigde bedragen te betalen, maar in ieder geval aan CO.DE.MI. een vergoeding te betalen voor de haar opgekomen schade, inzonderheid voor winstderving over het niet-uitgevoerde gedeelte van de werken en voor de kosten in verband met de inrichting van de bouwplaatsen, die verhoudingsgewijs hoger zijn doordat de werken slechts gedeeltelijk zijn voltooid.

Nadien zijn bij het Hof conclusies van repliek en dupliek ingediend.

Bij een nieuw verzoekschrift, ingeschreven ter griffie van het Hof op 31 maart 1982, heeft de Commissie het Hof verzocht bij wege van voorlopige maatregel een deskundige aan te stellen met de opdracht, de omvang en de kwaliteit van de uitgevoerde werken vast te stellen. Op 28 april 1982 heeft de president een beschikking in die zin gegeven Qurispr. 1982, blz. 1325). De opdracht van de daarin aangewezen deskundige bestond erin te beschrijven: a) de door CO.DE.MI. uitgevoerde werken, en te bepalen hoever zij waren gevorderd; b) de kwaliteit van die werken, met name of zij in goede staat verkeerden en in overeenstemming waren met het bestek; c) de zich op het terrein bevindende materialen en voorraden alsmede de staat waarin zij verkeerden. Binnen drie maanden nadat de beschikking ter kennis van de deskundige was gebracht, diende deze het Hof verslag te doen van zijn bevindingen; bij een nieuwe beschikking van de president werd de uiterste datum evenwel naar 4 augustus 1982 verschoven. Het verslag werd tenslotte op 8 november 1982 ter griffie van het Hof ingeschreven.

Tijdens een voorbereidende zitting op 25 april 1983 bleek, dat partijen het over geen van de gerezen feitelijke en juridische geschilpunten eens waren geworden. Wel werden zij het eens over een aantal vragen waarover een nieuw deskundigenrapport moest worden opgesteld.

Dienovereenkomstig gaf de president van het Hof op 18 mei 1983 een nieuwe beschikking, waarbij de auteur van het eerste deskundigenrapport werd aangewezen om een nieuwe commissie van deskundigen voor te zitten. Er werden hem twee lijsten voorgelegd waaruit hij de andere twee leden van de commissie diende aan te wijzen. De commissie diende in haar rapport de feitelijke vaststellingen te doen die ter beantwoording van de gedetailleerde vragen in de beschikking noodzakelijk waren. Die vragen hadden betrekking op de verantwoordelijkheid voor de stopzetting van de werken door CO.DE.MI., de vertraging bij de aanvang en de uitvoering van de werken en de gebreken in het voltooide gedeelte van de werken. De commissie diende voorts de door beide partijen gestelde schade te ramen.

Bedoeld rapport werd op 9 augustus 1984 ter griffie van het Hof ingeschreven, waarop het Hof partijen uitnodigde om ter zake schriftelijke opmerkingen te maken. De opmerkingen van CO.DE.MI. zijn op 17 september 1984, die van de Commissie de dag daarop ter griffie van het Hof ingeschreven.

De mondelinge behandeling voor de Vijfde kamer vond plaats op 19 maart 1985.

In haar verweerschrift en tegenvordering heeft CO.DE.MI. uitdrukkelijk de bevoegdheid van het Hof in deze zaak erkend. De reden hiervoor is mijns inziens dat artikel 16 van de algemene voorwaarden, houdende bevoegdverklaring van het Hof, één van de bepalingen is die CO.DE.MI. in beide overeenkomsten uitdrukkelijk heeft aanvaard. In ieder geval staat 's Hofs bevoegdheid buiten kijf.

Evenwel is CO.DE.MI. het niet eens met de Commissie, waar deze stelt dat ingevolge artikel 17 van de algemene voorwaarden de Belgische wetgeving op de overeenkomsten van toepassing is. Volgens CO.DE.MI. moet Italiaans recht worden toegepast.

De Commissie redeneert als volgt. Ingevolge artikel 2 van beide overeenkomsten maken de algemene voorwaarden deel uit van die overeenkomsten; luidens artikel 17 van de algemene voorwaarden is, behoudens indien uitdrukkelijk anders bepaald, de Belgische wetgeving van toepassing; nu in de algemene voorwaarden noch in de overeenkomsten anders is bepaald, is de Belgische wetgeving van toepassing.

Tegen deze redenering brengt CO.DE.MI. drie argumenten in: de overeenkomsten zijn gesloten te Ispra en moesten aldaar worden uitgevoerd; mitsdien bestaat er een vermoeden, dat de Italiaanse wetgeving van toepassing is; vanuit deze optiek is de verwijzing naar artikel 17 van de algemene voorwaarden slechts een poging van de Commissie om dit beginsel buiten werking te stellen.

Naar mijn gevoelen verliest men hierbij het beginsel uit het oog, dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Volgens het rapport-Giuliano betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, is dit beginsel in alle Lid-Staten, met inbegrip van België en Italië, aanvaard (PB 1980, C 282, blz. 1, inzonderheid blz. 15). Het kan uiteraard voorkomen, dat dwingende bepalingen de vrije keuze van partijen van het op de overeenkomst toepasselijke recht uitsluiten (artikel 3, lid 3, van het Verdrag, PB 1980, L 266, blz. 1, en het rapport-Giuliano, blz. 18). Evenwel is niet gesteld, dat zulks hier het geval zou zijn. Ik zie geen geldige reden waarom het Belgische recht, door partijen uitdrukkelijk gekozen, niet van toepassing zou zijn.

In de tweede plaats voert CO.DE.MI. aan, dat artikel 17 van de algemene voorwaarden haar niet bindt, aangezien zij deze bepaling nooit uitdrukkelijk heeft aanvaard. Artikel 17 behoort niet tot de bepalingen van de algemene voorwaarden die CO.DE.MI., kennelijk op grond van artikel 1341 van het Italiaans burgerlijk wetboek, aan het einde van beide overeenkomsten met name en uitdrukkelijk heeft aanvaard. De andere bepalingen van de algemene voorwaarden zijn volgens CO.DE.MI. op geen van beide overeenkomsten van toepassing, aangezien zij de algemene voorwaarden nooit heeft ondertekend.

Bedoelde bepaling behoefde volgens artikel 1341 van het Italiaanse burgerlijk wetboek geen uitdrukkelijk goedkeuring. Zij maakt echter deel uit van de algemene voorwaarden, die door verwijzing in de overeenkomsten zijn opgenomen. Dat CO.DE.MI. vrijwillig de artikelen 6 en 13 van de algemene voorwaarden uitdrukkelijk heeft aanvaard, betekent niet dat de andere bepalingen niet van toepassing zijn. Mijns inziens moet dit argument worden afgewezen.

Tenslotte beweert CO.DE.MI., dat gezien de verwijzing naar de artikelen 1341 en 1664 van het Italiaanse burgerlijk wetboek, de Italiaanse wetgeving van toepassing is.

Naar mijn gevoelen kan geen van deze beide verwijzingen worden gezien als een uitdrukkelijke toepasselijkverklaring van de Italiaanse wetgeving in de zin van artikel 17, waardoor de overeenkomst dat in het algemeen de Belgische wetgeving van toepassing is, opzij zou worden gezet.

Ik ben dan ook van mening, dat op beide overeenkomsten Belgisch recht van toepassing is.

Nu het hier bovendien gaat om door een overheid gesloten overeenkomsten, is niet het Belgische burgerlijk wetboek van toepassing maar de Belgische wetgeving inzake overheidsopdrachten voor aanneming van werken. Dit vindt bevestiging in sommige bepalingen van de algemene voorwaarden, die men normalerwijs niet in een overeenkomst tussen particulieren aantreft. Zo kan de Commissie ingevolge artikel 13.1 te allen tijde een overeenkomst tijdens haar uitvoering opzeggen, waarbij zij alleen een billijke schadevergoeding voor het nog niet uitgevoerde gedeelte van het werk behoeft te betalen. De overeenkomsten voorzagen niet in een zodanig recht voor CO.DE.MI.. Hetzelfde geldt voor het hierboven aangehaalde artikel 13.3.

De omstandigheden waaronder een partij de werkzaamheden vóór de voltooiing mag stilleggen, zijn in het geval van overheidsopdrachten veel strikter dan in het geval van overeenkomsten tussen particulieren, waarop het burgerlijk wetboek van toepassing is. Een aannemer mag de uitvoering van een overheidsopdracht alleen onderbreken, wanneer zulks noodzakelijk is om te voorkomen dat hij onherstelbare schade lijdt, of wanneer hij in de volstrekte onmogelijkheid is komen te verkeren om de overeenkomst uit te voeren. In de overige gevallen moet de aannemer zich tot de rechter wenden om de overeenkomst te doen ontbinden, in afwachting waarvan hij ze verder dient uit te voeren. Anders maakt hij zich zelf schuldig aan contractbreuk, waarvoor hij tot schadevergoeding kan worden veroordeeld. In zodanig geval kan geen sprake zijn van gedeelde aansprakelijkheid tussen aannemer en overheid. Dit betekent, dat bij de berekening van schadevergoeding, inbreuken van de administratie op grond waarvan de aannemer de werken heeft onderbroken, buiten beschouwing moeten blijven. Kennelijk vindt deze regel rechtvaardiging in het beginsel van de continuïteit van de openbare dienst en in de omstandigheid, dat de voordelen van overheidsopdrachten tegen bovengenoemd nadeel opwegen.

De Belgische wettelijke regeling ter zake is toegelicht in A. Flamme, „Traite théorique et pratique des marchés publics” (Brussel, Bruylant, 1969, blz. 755-764). Daarin wordt onder meer een arrest van 10 juni 1961 van het Hof van Beroep te Luik aangehaald. Een onderneming had met een gemeentebestuur een overeenkomst gesloten voor de aanleg van een rioolstelsel. Na gedeeltelijke voltooiing verkeerde zij in de onmogelijkheid om het werk voort te zetten, aangezien een van de collectoren waarop het betrokken stelsel moest worden aangesloten, niet bestond. Het gemeentebestuur stelde de onderneming voor, dat deze de rest van het werk zonder vergoeding zou laten vallen. Begrijpelijkerwijze wees de aannemer dit voorstel af, waarop hij de overeenkomst na een tijdlang vruchteloos onderhandelen tenslotte opzegde. Ondanks de onredelijke houding van het gemeentebestuur oordeelde het Hof van Beroep, dat deze opzegging niet gerechtvaardigd was, aangezien de handelwijze van het gemeentebestuur de onderneming geen onherstelbare schade had toegebracht.

Inmiddels is op 14 juli 1976 de wet betreffende overheidsopdrachten vastgesteld. Deze is ten uitvoer gelegd bij ministerieel besluit van 10 augustus 1977. Geen van beide teksten heeft het Belgische recht op dit gebied gewijzigd (A. Flamme, „Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics”, 1978, blz. 524). Voorts heeft een onderzoek van de Belgische rechtspraak sedert 1978 geen nieuwe gevallen aan het licht gebracht.

Belangrijker is nog, dat dit beginsel van Belgisch recht in de twee overeenkomsten tussen partijen niet opzij werd gezet. In artikel 19 van beide overeenkomsten is immers bepaald, dat overmacht de enige rechtvaardiging is voor vertraging of stillegging van het werk. Dit betekent dat CO.DE.MI. bij gebrek aan dwingende redenen a fortiori het werk niet onvoltooid mocht laten.

Blijkens het tweede deskundigenrapport waren de vertragingen en moeilijkheden die voor CO.DE.MI. aanleiding waren om de werken stop te zetten, voor een deel te wijten aan de Commissie en haar gemachtigden. Uit dat rapport blijkt niettemin duidelijk, dat CO.DE.MI. de hoofdschuldige was en dat de misstappen van de Commissie niet van dien aard waren dat CO.DE.MI. volstrekt in de onmogelijkheid was komen te verkeren, haar contractuele verplichtingen na te komen.

Het proces-verbaal van de aanvang der werken, bedoeld in artikel 16 van de MB-overeenkomst, werd opgesteld op 11 februari 1980, 52 dagen na sluiting van de overeenkomst. Volgens de deskundigen wordt een termijn van 45 dagen in Italië als redelijk beschouwd, en kunnen de overige in feite worden verwaarloosd. De deskundigen zijn dan ook van mening dat tijdig met de werken is aangevangen. Bovendien viel het begin van de werken samen met het opstellen van genoemd proces-verbaal. Aangezien de termijn voor de uitvoering van de overeenkomst op die datum inging, was er dus strikt genomen geen sprake van enige vertraging.

Vanaf dat ogenblik verliep de uitvoering van de MB-overeenkomst in een vlot tempo. Er ontstonden evenwel moeilijkheden toen CO.DE.MI. een aantal wijzigingen aan het bestek voorstelde, met name betreffende de klimaatregeling. De opzichters der bouwwerken, gemachtigden van de Commissie, waren het met deze wijzigingen eens, onder voorbehoud van bevestiging door de Commissie zelf. Deze bevestiging bleef uit, zodat CO.DE.MI. nooit de noodzakelijke toestemming heeft gekregen om met dat gedeelte van de werken een aanvang te maken.

Wat het IP-gebouw betreft, schijnt de situatie van meet af aan veel ernstiger te zijn geweest. Het proces-verbaal van de aanvang der werken voor het IP-gebouw dateert van 20 maart 1980, dat wil zeggen 90 dagen na het sluiten van de overeenkomst, ofschoon de werken kort tevoren waren aangevat. Officieel begonnen de werken dus 45 dagen te laat. De deskundigen wijten deze vertraging aan de Commissie, die CO.DE.MI. niet eerder de beschikking had gegeven over de bouwplaats. Ook hier hadden de problemen te maken met wijzigingen van het bestek. Aanvankelijk stelde de Commissie een programma voor, aangeduid met de benaming „PERT”, waarvan de uitvoering een jaar langer zou duren dan in de overeenkomst was voorzien, en kennelijk zonder een meerprijs aan te bieden. Voor CO.DE.ML was dit onaanvaardbaar. Ook in dit geval was er strikt genomen evenwel geen sprake van enige vertraging, aangezien met de werken reeds een aanvang was gemaakt op de datum waarop het proces-verbaal werd opgesteld en de termijn voor uitvoering van de overeenkomst begon te lopen.

Daarna verslechterde de situatie snel. Er was voortdurend onenigheid over wijzigingen van het bestek, en de Commissie gaf nooit de vereiste toestemming voor het IPcontract. Bovendien sloot CO.DE.MI. te laat overeenkomsten met onderaannemers voor de installatie van de klimaatregeling en de electrische uitrusting, onderbrak zij de werken herhaaldelijk en bleef het aantal werklieden op het terrein nooit gelijk. Tegenover deze onregelmatigheden stond, wat in het rapport wordt aangeduid als de „onverklaarbare traagheid” van de opzichters, die voortdurend in gebreke bleven wanneer het erop aankwam CO.DE.MI. tot eerbiediging van de termijnen aan te sporen.

Het gevolg van dit alles was dat in mei 1981, toen de IP-overeenkomst volledig moest zijn uitgevoerd, slechts een klein deel van het werk voltooid was. In de overeenkomst was een hoofdingang in drie delen voorzien: deel A een klein gebouw, deel B een voorhal en deel C een groter gebouw. In mei 1981 was deel A grotendeels voltooid, doch met delen B en C was nog geen aanvang gemaakt.

De verslechtering van de verhouding tussen partijen is kennelijk te wijten aan twee onderling samenhangende factoren. In de eerste plaats werd al snel duidelijk, dat wijzigingen aan het bestek voor beide overeenkomsten noodzakelijk of althans wenselijk waren. Voor deze wijzigingen was instemming van beide partijen vereist. Voorts waren partijen het niet eens over de vraag, of elke wijziging van het bestek gepaard diende te gaan met een prijsstijging en, zo ja, voor welke bedrag. Dit was een bijzonder netelig probleem, aangezien in beide overeenkomsten was voorzien dat de prijs van het werk en de materialen niet voor herziening vatbaar was. In haar verzoekschrift beweert de Commissie zelfs, dat CO.DE.MI. de prijzen kunstmatig laag heeft gehouden om de opdrachten in de wacht te kunnen slepen, met de bedoeling in de loop van de werken aanpassingen in haar voordeel door te voeren. Een ander verwijt van de Commissie is dat CO.DE.MI., toen zij kort na het sluiten van de overeenkomsten de helft van de contractueel bedongen prijs had ontvangen, prompt elke belangstelling voor een correcte uitvoering ervan verloor. In ieder geval was het wantrouwen zo groot, dat de Commissie weigerde het licht op groen te zetten voor voortzetting van de werken.

Ofschoon het stilzitten van de Commissie de uitvoering van de overeenkomsten duidelijk heeft bemoeilijkt, was voortzetting door CO.DE.MI. daarmee niet definitief uitgesloten. CO.DE.MI. had geen financiële moeilijkheden en had zonder meer kunnen wachten tot de noodzakelijke goedkeuringen waren verleend, om vervolgens schadevergoeding voor de door de Commissie veroorzaakte vertraging te vorderen. Ook had zij op grond van de Belgische wetgeving het Hof om ontbinding van de overeenkomsten kunnen verzoeken.

Onder de gegeven omstandigheden mocht CO.DE.MI. echter niet het recht in eigen handen nemen en eenzijdig beslissen, de overeenkomsten niet uit te voeren. Dit heeft zij nu juist gedaan. Daarmee heeft CO.DE.MI. zich schuldig gemaakt aan niet-nakoming van de overeenkomsten, hetgeen een beroep op artikel 13.3 van de algemene voorwaarden rechtvaardigt. De Commissie heeft de overeenkomsten bij brief van 1 juli 1981 dan ook rechtsgeldig opgezegd.

Het verzoek van CO.DE.MI. in haar tegenvordering, ertoe strekkende dat het Hof de overeenkomsten zou beëindigen, moet dan worden afgewezen op grond dat zij reeds waren beëindigd.

Wanneer een aannemer van openbare werken die werken eenzijdig en zonder rechtvaardiging stillegt, kan naar Belgisch recht geen sprake zijn van gedeelde aansprakelijkheid tussen partijen. De aansprakelijkheid berust uitsluitend bij de aannemer. Bij het toekennen van schadevergoeding blijven eventuele contractbreuken vanwege de opdrachtgever buiten beschouwing.

Afgezien van schadevergoeding wegens gebrekkige uitvoering van de werken (die ik afzonderlijk zal bespreken), kan de verschuldigde schadeloosstelling in drie posten worden verdeeld. In de eerste plaats moet CO.DE.MI. het verschil terugbetalen tussen de door de Commissie betaalde voorschotten en de reële waarde van de uitgevoerde werken. In de tweede plaats moet de Commissie schadeloos worden gesteld voor de bijkomende kosten te wijten aan het feit dat de werken door andere aannemers moeten worden voltooid. Tenslotte is eventueel schadevergoeding verschuldigd voor genotsderving.

De eerste schadepost betreft een vordering die opeisbaar was op 18 juli 1981, datum waarop de overeenkomsten werden beëindigd. Mijns inziens zijn de deskundigen bij de berekening van het door de Commissie teveel betaalde bedrag terecht van die datum uitgegaan. Zij hebben eerst de aan CO.DE.MI. betaalde voorschotten berekend, te weten LIT 861380201 voor de MB-overeenkomst en LIT 591396569 voor het IP-gebouw. Daarop hebben zij in mindering gebracht de waarde op bedoelde datum van de uitgevoerde werken, respectievelijk LIT 555838017 en LIT 115609817. Bijgevolg bedroeg het overschot respectievelijk LIT 305542184 en LIT 475786752, in totaal LIT 781328936. Op één detailpunt moeten deze cijfers naar mijn gevoelen iets worden gecorrigeerd: om redenen die ik hierna zal uiteenzetten, ben ik van mening dat de waarde van de uitgevoerde werken moet worden verminderd op grond dat het beton in beide gebouwen minder stevig is uitgevoerd dan contractueel was voorzien.

Ik kan het niet eens zijn met de door CO.DE.MI. voorgestelde berekening, waarbij niet wordt uitgegaan van de waarde van de uitgevoerde werken, maar van de bedragen die zij ter uitvoering van overeenkomsten met onderaannemers en leveranciers heeft betaald. Het gaat er immers om, dat de Commissie dat gedeelte van de voorschotten wordt terugbetaald dat de waarde van de uitgevoerde werken te boven gaat. Bovendien staat het niet aan CO.DE.MI., die de overeenkomsten niet heeft nageleefd, om zich erover te beklagen dat haar uitgaven de waarde van de uitgevoerde werken overschrijden.

Anderzijds moet rekening worden gehouden met de waarde van de materialen die CO.DE.MI. op de bouwplaatsen heeft achtergelaten. Anders zou er sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking door de Commissie. Aangezien de onderhavige schadepost betrekking heeft op een per 18 juli 1981 opeisbare vordering, dient te worden uitgegaan van de waarde van de materialen op die datum. Het gaat niet aan, uit te gaan van de waarde op 21 december 1982, de datum waarop CO.DE.MI. de bouwplaatsen ontruimde. Anders zou CO.DE.MI. voordeel halen uit de omstandigheid, dat zij na beëindiging van de overeenkomsten de bouwplaatsen nog bleef bezetten. Een raming van de waarde van de materialen op 18 juli 1981 is thans niet beschikbaar en moet nog worden uitgevoerd; het betrokken bedrag moet in mindering worden gebracht op dat van LIT 781328936, na herziening op grond van de te lichte uitvoering van het beton.

Over het aldus berekende bedrag is per 18 juli 1981 rente verschuldigd. Zoals de Commissie heeft voorgesteld, dient de rentevoet 5% te bedragen, het in Italië gebruikelijke tarief. Anderzijds kan mijns inziens niet worden voldaan aan het verzoek van de Commissie om dit bedrag door toepassing van een coëfficiënt aan te passen aan het prijsniveau van 1985. Het gaat hier immers om een bedrag dat op 18 juli 1981 opeisbaar was.

Wat de tweede schadepost betreft (de kosten die moeten worden aangewend om het werk later door andere aannemers te laten uitvoeren), zijn partijen het eens met de berekeningswijze van de deskundigen. Deze hebben eerst de waarde van het onvoltooid gebleven gedeelte van de werken tegen de in de overeenkomst voorziene prijzen berekend. Op dit bedrag hebben zij een coëfficiënt toegepast ten einde die prijzen aan te passen aan die welke golden op het tijdstip waarop redelijkerwijs overeenkomsten met de opvolgers van CO.DE.MI. hadden kunnen worden gesloten. Er bestaat evenwel onenigheid over de als uitgangspunt te nemen datum. Volgens de deskundigen is dit 18 mei 1983, de datum van de beschikking van het Hof, en de Commissie is het hiermee eens. CO.DE.MI. beweert dat de waarde slechts tot het peil van 21 december 1982 mag worden geactualiseerd, de datum waarop zij de bouwplaatsen ontruimde. Mijns inziens is 18 mei 1983 de juiste datum, niet omdat de beschikking van het Hof in enigerlei opzicht beslissend is, doch wel omdat de Commissie geen aanvang kon maken met de voorbereiding van de bouwplaatsen of een nieuwe aanbestedingsprocedure kon organiseren zolang CO.DE.MI. het terrein niet had ontruimd. Het is redelijk hiervoor een termijn van vijf maanden — tot mei 1983 — te voorzien.

Ik ben het evenmin eens met de bewering van CO.DE.MI., dat rekening moet worden gehouden met de vertraging van 45 dagen bij de aanvang van de werken aan het IP-gebouw, die volgens het deskundigenrapport aan de Commissie is te wijten. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft verklaard, wordt deze vertraging gecompenseerd door de vertraging die CO.DE.MI. na de aanvang van de werken heeft veroorzaakt. Verder moet naar mijn gevoelen, anders dan CO.DE.MI. kennelijk verlangt, de waarde van de materialen die zij op de bouwplaatsen heeft achtergelaten, hier buiten beschouwing blijven. Anders zou die waarde tweemaal worden meegerekend.

Op bovenstaande gronden lijkt het mij aangewezen, de benadering van de deskundigen te volgen en de argumenten van CO.DE.ML af te wijzen. Mitsdien moet worden uitgegaan van de cijfers van de deskundigen, te weten voor het MB-gebouw LIT 704263865 en voor het IP-gebouw LIT 782201071, in totaal derhalve LIT 1486464936.

Wat de derde schadepost betreft, refereert de Commissie aan de in artikel 19 van beide overeenkomsten voor het geval van vertragingen neergelegde boetebedingen. Dit artikel bepaalt evenwel uitdrukkelijk, dat alleen boete verschuldigd is voor vertragingen vóór de beëindiging van de overeenkomst. Zoals gezegd, werden beide overeenkomsten per 18 juli 1981 opgezegd. De Commissie pleit evenwel voor een analoge toepassing van artikel 19 op het tijdvak vanaf die datum tot minstens 21 december 1982, toen CO.DE.MI. de bouwplaatsen ontruimde.

Partijen zijn het er over eens dat de overeenkomsten niet voorzagen in schadevergoeding voor genotsderving na beëindiging van de overeenkomsten. Bijgevolg zijn op de berekening van deze schadevergoeding de algemene beginselen van toepassing. Mijns inziens moet geen schadevergoeding worden toegekend zonder dat het bewijs van schade is geleverd. De Commissie heeft niet gepoogd aan te tonen, dat zij op dit punt schade heeft geleden. Zij heeft dit zonder meer, doch ten onrechte, als vanzelfsprekend beschouwd. Ik ben dan ook de mening toegedaan dat haar voor deze post, nu het bewijs van schade niet is geleverd, geen vergoeding toekomt.

Aan deze conclusie doet niet af de omstandigheid, dat CO.DE.MI. bijna anderhalf jaar na beëindiging van de overeenkomsten wederrechtelijk op de bouwplaatsen is gebleven. Zonder bewijs van schade kan een vergoeding wegens bezitsstoornis evenmin worden toegekend als enige andere vorm van schadevergoeding. Onder de omstandigheden van het onderhavige geval voel ik niet voor toekenning van een symbolische schadevergoeding.

Er is nog een vierde schadeclaim, die niets uitstaande heeft met de stillegging van de werken, maar op de gebrekkige en ondeskundige uitvoering ervan berust. Op een aantal punten zijn de deskundigen namelijk tot de conclusie gekomen dat de werken gebreken vertonen of ondeskundig zijn uitgevoerd. Voor de raming van deze schade zijn zij uitgegaan van de prijzen op 18 mei 1983, de datum waarop van de Commissie redelijkerwijs kon worden verwacht, dat zij nieuwe overeenkomsten had gesloten. Om de hiervoor reeds uiteengezette redenen ben ik het met bovengenoemde referentiedatum eens.

Met betrekking tot het MB-gebouw hebben de deskundigen vastgesteld, dat de deels geprefabriceerde vloer op de benedenverdieping gebreken vertoont doordat hij te klein is voor de te bedekken oppervlakte. Dit gebrek wordt volledig aan CO.DE.MI. toegerekend. De schadevergoeding is op LIT 22776970 vastgesteld. Ter terechtzitting heeft CO.DE.MI. haar aansprakelijkheid voor dit gebrek erkend en zich met het desbetreffende bedrag accoord verklaard.

Voorts is geknoeid met het beton, waarvan de sterkte 15% beneden de in het bestek voorziene norm ligt. De deskundigen hebben evenwel geconcludeerd, dat de bruikbaarheid van het gebouw daar niet onder lijdt. Daaruit zou mogen worden afgeleid, dat naar Belgisch recht geen schadevergoeding verschuldigd is. Zoals gezegd moet hiermee evenwel in ieder geval rekening worden gehouden bij de waardebepaling van de door CO.DE.MI. reeds uitgevoerde werken.

Ook de andere verdiepingen van het MB-gebouw vertonen gebreken, door de deskundigen op LIT 47346000 geraamd. In het deskundigenrapport wordt evenwel opgemerkt, dat deze gebreken gedeeltelijk aan de Commissie of haar gemachtigden, de opzichters, te wijten zijn, aangezien deze tijdens de uitvoering van de werken hun bezwaren kenbaar hadden moeten maken. Naar mijn oordeel kan het bedrag van deze schadepost derhalve worden gehalveerd en moet een vergoeding van LIT 23673000 worden toegekend. Een gedeelde aansprakelijkheid is in dit geval mogelijk omdat de gebreken geen verband houden met de stillegging van de werken.

De deskundigen zijn nog andere gebreken aan het MB-gebouw op het spoor gekomen, en CO.DE.MI. heeft hun bevindingen niet ten gronde betwist. Evenmin betwist zij hun raming van de schade, zodat de Commissie ook op deze bedragen aanspraak heeft.

Met betrekking tot het IP-gebouw zijn de deskundigen tot de conclusie gekomen, dat het beton 10% minder sterk is dan in het bestek voorzien. Ook hier heeft dit geen gevolgen voor de bruikbaarheid van het gebouw, zodat hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt met betrekking tot het MB-gebouw, ook hier van toepassing is.

Voorts hebben de deskundigen vastgesteld, dat de balustrades van het IP-gebouw gebreken vertonen. CO.DE.MI. heeft echter gesteld dat de opzichter uitdrukkelijk zijn instemming heeft betuigd met de uitvoering van de balustrades, en de Commissie heeft dit niet weersproken. Van schadevergoeding kan dan ook geen sprake zijn.

Tenslotte hebben de deskundigen gebreken vastgesteld aan de zichtbare delen van de betonconstructie, die niet effen en gelijkmatig is en derhalve onesthetisch. De schade hierdoor hebben zij geraamd op LIT 9888758, mijns inziens een redelijk bedrag.

Uitgaande van de door de deskundigen vastgestelde bedragen kom ik na de hiervoor vermelde aanpassingen tot de volgende schadevergoeding :

a) gebreken aan de geprefabriceerde vloer LIT 22 776 970 b) gebreken aan de vloeren van het MB-gebouw LIT 23 673 000 c) gebreken aan het zichtbare gedeelte van de betonconstructie LIT 9 888 758 d) leidingen LIT 13 657 000 e) marmeren bekleding van de trappen LIT 2 546 973 f) pleisterwerk LIT 2 014 388 g) cementen vensterbanken LIT 5 324 347 LIT 79 881 436

Over de volledige, met als referentiedatum 18 mei 1983 berekende schadevergoeding — betrekking hebbend op de kosten in verband met de latere uitvoering van de werken door andere aannemers en op de vastgestelde gebreken — is vanaf voormelde datum 5% rente verschuldigd.

Ik concludeer derhalve tot veroordeling van CO.DE.MI. om aan de Commissie te betalen :

1) Een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aan CO.DE.MI. betaalde voorschotten (LIT 1452776770), verminderd met de waarde op 18 juli 1981 van de op de bouwplaatsen achtergelaten materialen, en de waarde van de uitgevoerde werken tegen de op 18 juli 1981 geldende prijzen — waarbij in aanmerking moet worden genomen dat het beton minder sterk is dan in het bestek voorzien —, vermeerderd met 5% interessen vanaf 18 juli 1981;

2) een bedrag van LIT 1486464936 (voor de bijkomende kosten om het werk door andere aannemers te laten voltooien), vermeerderd met 5% interessen vanaf 18 mei 1983;

3) een bedrag van LIT 79881436 (als schadevergoeding voor gebreken en ondeskundige uitvoering), vermeerderd met 5% interessen vanaf 18 mei 1983.

Met enige goede wil moeten partijen het voor punt 1 eens kunnen worden over een bedrag, zonder de zaak opnieuw aan het Hof voor te leggen. Anders zal het geschil opnieuw in behandeling moeten worden genomen.

Tenslotte moet CO.DE.MI. worden verwezen in de aan de Commissie opgekomen kosten, daaronder begrepen die in verband met de twee deskundigenrapporten, aangezien het Hof in zijn beschikkingen van 28 april 1982 en 18 mei 1983 de beslissing omtrent de kosten had aangehouden.

Anderzijds kan het Hof zich niet uitspreken over de door de Commissie wegens indiening harer opmerkingen in zaak 229/81 gemaakte kosten. Weliswaar bevatte's Hofs beschikking van 9 februari 1982 in die zaak geen beslissing omtrent de kosten, maar dit is een aangelegenheid waarover het Tribunale te Varese zich moest uitspreken; bij gebreke van een dergelijke uitspraak moet de Commissie deze kosten zelf dragen.

( *1 ) Vertaald uit het Engels.