CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 17 juli 2008 ( 1 )

Zaak C-487/06 P

British Aggregates Association

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Hogere voorziening — Staatssteun — Milieuheffing over aggregaat in Verenigd Koninkrijk”

1. In deze hogere voorziening verzoekt British Aggregates Association (hierna: „BAA” of „rekwirante”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg (hierna: „Gerecht”) van 13 september 2006 (hierna: „bestreden arrest”) ( 2 ) waarbij haar beroep tegen de beschikking van de Commissie van 24 april 2002, waarin deze verklaarde geen bezwaar te hebben tegen de milieuheffing op aggregaten die het Verenigd Koninkrijk had ingevoerd ( 3 ) (hierna: „litigieuze beschikking”), werd verworpen.

2. De Commissie heeft tegen dit arrest incidentele hogere voorziening ingesteld, gericht tegen het gedeelte van de uitspraak van het Gerecht waarin het oordeelt dat het beroep in eerste aanleg ontvankelijk is.

I — Aan de hogere voorziening ten grondslag liggende feiten

3. De feiten die aan dit geding ten grondslag liggen, worden in het bestreden arrest als volgt beschreven.

4. Aggregaten zijn chemisch inerte granuleuze materialen die worden gebruikt in de sector bouw en openbare werken. Zij kunnen als zodanig worden gebruikt, bijvoorbeeld als bouwremblai of ballast, of vermengd met bindmiddelen zoals cement of bitumen.

5. De Aggregates Levy (heffing op aggregaten; hierna: „AGL”) is in het Verenigd Koninkrijk ingevoerd bij enkele bepalingen van de Finance Act 2001 (hierna: „Act”), de begrotingswet voor 2001, en op 1 april 2002 in werking getreden.

6. Bij de Finance Act 2002 zijn enkele wijzigingen aangebracht in het stelsel van deze belasting, waaronder de invoering van een vrijstelling voor specie (spoils) afkomstig uit de winning van bepaalde mineralen, met name leisteen, schist, ball clay en kaolien. Daarnaast werd voor de toepassing van de belasting in Noord-Ierland een overgangsperiode ingevoerd.

7. De AGL bedraagt 1,60 GBP per ton en is verschuldigd wanneer de belaste materialen in het Verenigd Koninkrijk in de handel worden gebracht. Aggregaten die vóór enige behandeling worden uitgevoerd of buiten het Verenigd Koninkrijk worden gebracht, zijn vrijgesteld.

8. Volgens de Act wordt aggregaat in vier gevallen niet belast: indien het uitdrukkelijk is vrijgesteld, indien het reeds voor de bouw is gebruikt, indien het reeds is onderworpen aan de AGL, of indien het zich op de dag van inwerkingtreding van de Act niet op zijn plaats van oorsprong bevindt.

9. BAA is een vereniging van kleine zelfstandige ondernemingen die steengroeven exploiteren in het Verenigd Koninkrijk.

10. Bij brief van 24 september 2001 hebben twee ondernemingen zonder band met rekwirante een klacht bij de Commissie ingediend over enkele aspecten van de AGL — te weten de uitsluiting van bepaalde materialen van de werkingssfeer ervan, de vrijstelling bij uitvoer en de derogaties voor Noord-Ierland — die volgens hen onverenigbaar waren met de bepalingen van het Verdrag inzake staatssteun.

11. Op 20 december 2001 heeft het Verenigd Koninkrijk de Commissie in kennis gesteld van de staatssteunregeling „Gefaseerde invoering van de heffing over aggregaten in Noord-Ierland”.

12. Bij brief van 6 februari 2002 heeft de Commissie het Verenigd Koninkrijk verzocht haar opmerkingen over de klacht in te dienen en aanvullende informatie over de AGL te verstrekken. Het Verenigd Koninkrijk heeft geantwoord bij brief van 19 februari 2002.

13. Op 11 februari 2002 heeft rekwirante bij de High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division, beroep ingesteld tegen de AGL.

14. Bij brief van 15 april 2002 heeft rekwirante een klacht ingediend bij de Commissie waarin zij stelde dat de uitsluiting van bepaalde materialen van de werkingssfeer van de AGL en de vrijstelling bij uitvoer staatssteun vormden, en dat de door de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk aangemelde derogaties voor Noord-Ierland onverenigbaar waren met de gemeenschappelijke markt.

15. Bij vonnis van 19 april 2002 heeft de High Court of Justice het beroep van BAA afgewezen.

16. Op 24 april 2002 heeft de Commissie de litigieuze beschikking vastgesteld. Enerzijds was zij van mening dat de AGL geen elementen van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG omvatte, en anderzijds dat de vrijstelling voor Noord-Ierland verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt.

17. Rekwirante heeft tegen het vonnis van de High Court of Justice hoger beroep ingesteld bij de Court of Appeal (England and Wales). Deze schorste het proces in afwachting van de uitspraak van het Gerecht op het beroep dat BAA ondertussen tegen de litigieuze beschikking had ingesteld.

II — Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest

18. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 12 juli 2002, heeft BAA verzocht om nietigverklaring van de litigieuze beschikking, met uitzondering van het onderdeel over de vrijstelling voor Noord-Ierland. Het Verenigd Koninkrijk heeft toestemming gekregen te interveniëren in de procedure ter ondersteuning van de conclusies van verweerster.

19. Het beroep berustte op vier middelen. Met haar eerste middel klaagde rekwirante dat de Commissie artikel 87, lid 1, EG had geschonden. Met haar tweede middel betoogde zij dat de litigieuze beschikking ontoereikend was gemotiveerd. Met haar derde en vierde middel voerde rekwirante respectievelijk aan dat de verwerende instelling haar verplichting tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure had geschonden en dat zij haar verplichtingen in de inleidende fase van het onderzoek niet in acht had genomen.

20. De Commissie betwistte vooraf de ontvankelijkheid van het beroep vanwege het ontbreken van procesbevoegdheid van rekwirante volgens artikel 230, vierde alinea, EG. Zij betoogde dat rekwirante niet had aangetoond dat zij door de litigieuze beschikking individueel was geraakt, aangezien zij geen bewijs had geleverd dat de mededingingspositie van ten minste één van haar leden door de AGL wezenlijk was aangetast. Ten gronde concludeerde de Commissie dat de bezwaren van rekwirante ongegrond waren.

21. In het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep ontvankelijk verklaard en het ten gronde in zijn geheel verworpen. Rekwirante werd in de kosten verwezen.

III — Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen

22. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 27 november 2006, heeft rekwirante hogere voorziening ingesteld tegen voornoemd arrest.

23. Rekwirante concludeert tot vernietiging van het bestreden arrest. Zij verzoekt het Hof daarnaast de litigieuze beschikking nietig te verklaren, behoudens wat de vrijstelling voor Noord-Ierland betreft. Tot slot verzoekt rekwirante de Commissie te verwijzen in de kosten van zowel de hogere voorziening als het geding in eerste aanleg.

24. De Commissie verzoekt het Hof het bestreden arrest te vernietigen en het beroep in eerste aanleg niet-ontvankelijk te verklaren. Subsidiair verzoekt zij de hogere voorziening niet-ontvankelijk en/of ongegrond te verklaren. Tot slot concludeert zij tot verwijzing van rekwirante in de kosten.

25. Het Verenigd Koninkrijk, interveniënt in eerste aanleg, concludeert tot verwerping van het beroep.

IV — Juridische analyse

26. In de incidentele hogere voorziening bestrijdt de Commissie het arrest van het Gerecht voor zover dat het beroep in eerste aanleg ontvankelijk verklaart. Uit de vermeende niet-ontvankelijkheid van dit beroep vloeit voor de Commissie voort dat de principale hogere voorziening niet-ontvankelijk is. De incidentele hogere voorziening moet dus vóór de principale worden onderzocht.

A — De incidentele hogere voorziening

27. In de eerste plaats stelt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het beroep van BAA ontvankelijk te verklaren. De AGL zou een maatregel van algemene strekking zijn die een potentieel onbeperkt aantal marktdeelnemers in het Verenigd Koninkrijk betreft en dus niet kan worden gezien als een regeling die de leden van BAA individueel raakt. Daaruit volgt dat ook de beschikking van de Commissie waarbij deze maatregel is goedgekeurd, een algemene strekking heeft.

28. In de tweede plaats verwijt de Commissie het Gerecht dat het de voorwaarde van de wezenlijke aantasting van de mededingingspositie van de leden van BAA niet juist heeft onderzocht.

29. Hierna zal ik de twee ontvankelijkheidsbezwaren van de Commissie tegen het beroep in eerste aanleg onderzoeken. Ik begin echter met een korte samenvatting van de rechtspraak over de ontvankelijkheidsvoorwaarden van een beroep tegen beschikkingen gegeven in het kader van de procedure van toezicht op staatssteun.

1. De rechtspraak over de ontvankelijkheidsvoorwaarden van een beroep tegen beschikkingen gegeven in het kader van de procedure van toezicht op staatssteun

30. De beschikkingen die de Commissie in het kader van de procedure van toezicht op staatssteun geeft, zijn enkel gericht tot de betrokken lidstaten.

31. Volgens vaste rechtspraak, ingeluid met het arrest Plaumann/Commissie ( 4 ), kunnen degenen die geen adressaat van een beschikking zijn, slechts stellen individueel te worden geraakt in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG, indien de beschikking hen treft uit hoofde van een bepaalde bijzondere hoedanigheid of van een feitelijke situatie die hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en daardoor op soortgelijke wijze individualiseert als een adressaat.

32. In de sector staatssteun is die regel aanvankelijk uitgewerkt in het arrest Cofaz. ( 5 ) In het spoor van de rechtspraak over het beroep tegen Commissiebeschikkingen op grond van verordening (EEG) nr. 17/62 ( 6 ) heeft het Hof in dat arrest erkend dat concurrenten van de staatssteunbegunstigden die een actieve rol hebben gespeeld in de procedure, bevoegd zijn beroep in te stellen tegen een beschikking die na de formele onderzoeksprocedure is genomen, mits de steunmaatregel hun marktpositie wezenlijk beïnvloedt. ( 7 ) In de daaropvolgende arresten heeft het element van de deelname van de verzoekende onderneming aan de procedure steeds meer aan belang ingeboet en heeft de gemeenschapsrechter zich in wezen gericht op het onderzoek van de economische impact van de maatregel op de markt, met de aantasting van de mededingingspositie van de verzoekende partij als het kerncriterium voor de toetsing van de ontvankelijkheid.

33. In het begin van de jaren negentig heeft het Hof in de beroemde arresten Matra ( 8 ) en Cook ( 9 ), uitgaande van de uiteenlopende doelstellingen die het inleidende onderzoek van artikel 88, lid 3, EG en de formele onderzoeksprocedure ex artikel 88, lid 2, EG binnen het kader van de procedure van toezicht op staatssteun kenmerken, de grondslagen gelegd voor een differentiatie van de ontvankelijkheidsvoorwaarden naargelang van de fase van de procedure aan het einde waarvan de beschikking a quo is gegeven. Zonder het arrest Cofaz aan te halen, maar in wezen op grond van eenzelfde redenering, heeft het Hof in die uitspraken opgemerkt dat, wanneer de Commissie besluit de procedure van artikel 88, lid 2, EG niet in te leiden, degenen die door de procedurele waarborgen van die bepaling worden beschermd, de eerbiediging daarvan slechts kunnen afdwingen indien zij de mogelijkheid hebben deze beschikking voor de gemeenschapsrechter te betwisten. In beide arresten concludeerde het Hof dus dat het beroep ontvankelijk was, omdat het was ingesteld door personen die op grond van artikel 88, lid 2, EG als belanghebbenden moesten worden gezien.

34. Zoals bekend heeft het Hof onlangs, in het kader van een hogere voorziening waarin de Commissie het verzocht de beginselen die in de arresten Cook en Matra waren neergelegd en de toepassing ervan door het Gerecht te herzien, deze rechtspraak bevestigd en verfijnd. In de punten 34-37 van het arrest Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (ARE) ( 10 ) heeft het Hof een samenvatting gegeven van de geldende ontvankelijkheidsvoorwaarden van een beroep tegen een beschikking die is gegeven zonder de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden. Deze voorwaarden hangen af van het doel dat de verzoekende partij op het oog heeft. Als dit doel bestaat in de bescherming van de procedurele rechten die de verzoekende partij aan artikel 88, lid 2, EG ontleent en er in wezen op neerkomt de Commissie ertoe te brengen de formele onderzoeksprocedure in te leiden, is het beroep ontvankelijk, onder de enige voorwaarde dat de verzoekende partij aantoont belanghebbende in de zin van deze bepaling te zijn. Als de verzoekende partij echter „de gegrondheid van de beschikking waarbij de steun wordt beoordeeld, als zodanig betwist”, volstaat deze hoedanigheid op zich niet en moet zij aantonen dat zij voldoet aan de striktere ontvankelijkheidsvoorwaarden van het arrest Plaumann, bijvoorbeeld door het bewijs dat haar marktpositie wezenlijk wordt aangetast door de steun waarop de bestreden maatregel betrekking heeft.

35. Kortom, op basis van de hierboven aangehaalde rechtspraak verschillen de ontvankelijkheidsvoorwaarden van beroepen tegen steunbeschikkingen van de Commissie naargelang van de fase van de procedure waarin die beschikkingen zijn gegeven en het doel dat de verzoekende partij op het oog heeft. Het verschil bestaat in wezen in de uiteenlopende intensiteit van de aantasting van de eigen belangen die de verzoekende partij moet aantonen.

36. Tegen de achtergrond van deze rechtspraak moeten de grieven worden onderzocht die de Commissie in haar incidentele hogere voorziening heeft opgeworpen.

2. Het Gerecht heeft niet in aanmerking genomen dat de AGL een maatregel van algemene strekking is

37. De Commissie is van mening dat het Gerecht bij zijn onderzoek van de ontvankelijkheid, na te hebben opgemerkt dat rekwirante niet alleen „de weigering van de Commissie om de formele onderzoeksprocedure in te leiden” betwistte, maar „tevens de gegrondheid van de bestreden beschikking aan de orde” stelde ( 11 ), terecht de bovengenoemde arresten Cook en Matra niet heeft toegepast. Haars inziens heeft het Gerecht echter ten onrechte beslist dat de beschikking rekwirante individueel raakt. De AGL is een normatieve handeling van algemene strekking waarbij een fiscale heffing wordt ingesteld, waarvan de voorwaarden voor inning in objectieve en abstracte termen zijn omschreven. Als zodanig kan de AGL negatief uitpakken voor een potentieel onbeperkt aantal ondernemingen en niet alleen voor de leden van rekwirante. Het Gerecht heeft de aard van de litigieuze maatregel miskend door de gevolgen ervan enkel te beoordelen voor drie leden van rekwirante, zonder dat de keuze van deze ondernemingen gerechtvaardigd wordt door bijzondere omstandigheden die hen ten opzichte van andere AGL-plichtigen individualiseren. De Commissie meent dat, als het Hof de zienswijze van het Gerecht bevestigt, zulks meebrengt dat steunbeschikkingen die betrekking hebben op maatregelen van algemene strekking door een onbepaald aantal personen kunnen worden aangevochten. De voorwaarde van individuele geraaktheid van artikel 230 EG zou dan betekenisloos worden.

38. Deze grief heeft zelfstandige betekenis naast de grief, dat het Gerecht de impact van de AGL op de mededingingspositie van de leden van rekwirante onjuist heeft beoordeeld. Zij moet logisch gezien worden opgevat in de zin dat de Commissie ermee stelt dat, indien de litigieuze maatregel van algemene strekking is, het criterium uit het arrest Cofaz — wezenlijke beïnvloeding van de marktpositie van de verzoekende partij door de steunmaatregel — op zich niet volstaat om de ontvankelijkheid van het beroep te beoordelen.

39. Mij dunkt dat deze stelling geen steun vindt in de rechtspraak van het Hof en het Gerecht.

40. In de eerste plaats lijken de door de Commissie aangehaalde eerdere uitspraken niet van beslissend belang. Deze uitspraken hebben enerzijds betrekking op beroepen van potentiële begunstigden van maatregelen die onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt waren verklaard, en anderzijds op het beroep van een onderneming die optrad in de hoedanigheid van concurrent van potentiële begunstigden van een goedgekeurde steunregeling. Zij zien dus op juridische en feitelijke situaties die afwijken van de onderhavige casus.

41. Overigens geloof ik niet dat die precedenten kunnen worden opgevat in de zin die de Commissie eraan geeft.

42. In de arresten Van der Kooy e.a./Commissie ( 12 ) en Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen en Hapag-Lloyd/Commissie ( 13 ) wezen het Hof respectievelijk het Gerecht de bij hen aanhangige beroepen als niet-ontvankelijk af omdat de bestreden beschikkingen voor de potentiële begunstigden van de nationale bepalingen die onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt waren verklaard, „een maatregel van algemene strekking [waren], die op objectief bepaalde situaties van toepassing [waren] en rechtsgevolgen [hadden] voor een algemeen en in abstracto omschreven categorie van personen” en dat deze beschikkingen de verzoekende partijen enkel in hun objectieve hoedanigheid van mogelijke begunstigden van deze bepalingen raakten. ( 14 ) In het arrest Kahn Scheepvaart/Commissie ( 15 ) verklaarde het Gerecht het beroep van een concurrent van de potentiële begunstigden van toekomstige maatregelen in het kader van een door de Commissie goedgekeurde algemene steunregeling niet-ontvankelijk. In de overwegingen van het arrest wees het Gerecht er onder meer op dat de concurrentiepositie van verzoekster „slechts potentieel en zijdelings door de bestreden beschikking kan worden geraakt”, aangezien die beschikking betrekking had op „de goedkeuring van een algemene steunregeling waarvan de mogelijke begunstigden enkel algemeen en in abstracto zijn omschreven, [zodat] voor het bestaan van een werkelijke begunstigde en dus van een daadwerkelijk met hem concurrerende onderneming […] een concrete toepassing van de steunregeling door toekenning van individuele steun vereist [is]” ( 16 ).

43. Anders dan de Commissie lijkt te stellen, denk ik niet dat uit die arresten kan worden afgeleid dat een beschikking over de verenigbaarheid van een overheidsmaatregel van algemene strekking met artikel 87 EG in beginsel niet door de begunstigden ervan of concurrerende ondernemingen kan worden aangevochten. Naar mijn mening kan daaruit enkel worden afgeleid dat de hoedanigheid van begunstigde en die van concurrent onder die omstandigheden mogelijk op zich niet volstaan voor de procesbevoegdheid van de verzoekende onderneming en dat deze daarvoor moet aantonen in een situatie te verkeren die haar onderscheidt van alle andere marktdeelnemers die door de maatregel worden geraakt, en haar individualiseert in de zin van het arrest Plaumann.

44. Het verdient verder vermelding dat het Hof sinds het arrest Codorníu ( 17 ) uitdrukkelijk heeft verklaard dat de omstandigheid dat een gemeenschapshandeling van algemene strekking is, niet uitsluit dat sommige marktdeelnemers er rechtstreeks en individueel door worden geraakt. Verwijzend naar juist die uitspraak heeft het Hof onlangs een arrest bevestigd waarin het Gerecht het beroep van enkele Belgische coördinatiecentra tegen de beschikking van de Commissie waarbij zij de belastingregeling voor die centra als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt beschouwde, ontvankelijk had verklaard. ( 18 )

45. Het feit dat een beschikking van de Commissie, zoals in casu, een maatregel van algemene strekking lijkt, omdat een belastingregeling wordt goedgekeurd die van toepassing is op een categorie marktdeelnemers die in algemene en abstracte termen is omschreven, belet dus niet dat de beschikking enkele van die marktdeelnemers op grond van hun specifieke kenmerken rechtstreeks en individueel kan raken.

46. Zoals ik hierboven heb uiteengezet, acht het Hof sinds het arrest Cofaz de voorwaarden van het arrest Plaumann, wat het beroep tegen steunbeschikkingen betreft, vervuld wanneer de concurrerende onderneming aantoont dat de maatregel die het voorwerp is van de litigieuze beschikking, haar marktpositie wezenlijk kan beïnvloeden. Gelet op het voorgaande lijkt het mij dat deze regel zowel in het geval waarin de bestreden beschikking individuele steun tot voorwerp heeft, als in het geval waarin deze beschikking een algemene steunregeling of andere maatregel van algemene strekking betreft, moet worden toegepast. ( 19 ) Deze oplossing wordt overigens uitdrukkelijk bevestigd door punt 70 van het genoemde arrest ARE. ( 20 )

47. Daarbij komt dat de door BAA gestelde schade niet voortvloeit uit de omstandigheid dat haar leden gehouden zijn de AGL te storten, maar eerder uit het concurrentienadeel dat zij lijden doordat sommige concurrerende producten ervan zijn vrijgesteld. Rekwirante beroept zich dus niet op de aantasting van de belangen van haar leden in hun hoedanigheid van AGL-plichtigen, maar in die van ondernemingen die geconfronteerd worden met de concurrentiedruk van producenten die van deze heffing zijn vrijgesteld. Met andere woorden, rekwirante komt niet op tegen de toepassing van de heffing op zich, maar tegen het element van steun dat inherent is aan de manier waarop de werkingssfeer ervan is bepaald.

48. Onder die omstandigheden lijkt mij het door de Commissie gesignaleerde risico uitgesloten dat, door ontvankelijkverklaring van BAA’s beroep, de mogelijkheid om in beroep te gaan tegen beschikkingen over belastingmaatregelen van algemene strekking tot een potentieel onbeperkt aantal personen wordt uitgebreid en daardoor het begrip „‚individuele geraaktheid’ als bedoeld in artikel 230 EG van zijn inhoud wordt ontdaan” ( 21 ).

49. De Commissie stelt tot slot dat de keuze van de drie leden van rekwirante van wie de mededingingspositie door het Gerecht in aanmerking is genomen, arbitrair en ongerechtvaardigd lijkt. Het komt mij voor dat dit argument enerzijds een herhaling vormt van de hierboven bekritiseerde stelling van de verwerende instelling, dat het voor de ontvankelijkheid van een beroep tegen een maatregel van algemene strekking niet volstaat dat de verzoekende partij aantoont dat haar marktpositie wezenlijk is aangetast, en anderzijds vooruitloopt op de tweede grief van de Commissie tegen het bestreden arrest, inzake de onjuiste en onvolledige beoordeling door het Gerecht van de impact van de AGL op de mededingingspositie van de leden van rekwirante. In elk geval volstaat het erop te wijzen — zoals het Gerecht in punt 47 van het bestreden arrest terecht doet — dat het beroep van een vereniging die handelt in de plaats van één of meer van haar leden die zelf een ontvankelijk beroep hadden kunnen instellen, volgens de rechtspraak ontvankelijk is. ( 22 ) BAA moet dus bewijzen dat een of meer van haar leden individueel procesbevoegd zijn, en het is aan het Gerecht te beoordelen of zij daarin is geslaagd. Onder die omstandigheden hangt het uiteindelijk enkel van de resultaten van dat onderzoek af of de keuze van de gegevens die BAA aan het Gerecht heeft voorgelegd, gerechtvaardigd was.

50. Gelet op alle hierboven uiteengezette overwegingen meen ik dat de eerste grief van de Commissie in haar incidentele hogere voorziening niet kan slagen.

51. Ik zal nu de tweede grief van de Commissie tegen het bestreden arrest onderzoeken.

3. Onjuiste beoordeling van de voorwaarde van de wezenlijke aantasting van de mededingingspositie van de leden van BAA

52. De Commissie stelt in de eerste plaats dat het Gerecht zich er bij zijn onderzoek van de wezenlijke aantasting van de marktpositie van de leden van BAA, in strijd met de rechtspraak en meer bepaald met het hierboven aangehaalde arrest Cofaz, toe heeft beperkt vast te stellen dat de drie AGL-plichtige ondernemingen concurreren met de vrijgestelde ondernemingen.

53. Zoals ik al heb uiteengezet, zal een beroep van een concurrerende onderneming die niet voldoet aan de voorwaarden van de arresten Cook en Matra, tegen een beschikking krachtens artikel 88, lid 3, EG, naar de huidige stand van de rechtspraak ontvankelijk worden verklaard als de verzoekende partij aantoont dat de maatregel die het voorwerp is van de bestreden beschikking, haar marktpositie wezenlijk aantast. Onder die omstandigheden kan een onderneming zich dus niet enkel op haar hoedanigheid van concurrent van de begunstigde onderneming beroepen, maar moet zij bovendien aantonen dat zij in een feitelijke situatie verkeert die haar op soortgelijke wijze individualiseert als de adressaat. ( 23 )

54. In de punten 55 tot en met 63 van het bestreden arrest is het Gerecht bij het onderzoek van de exceptie van niet-ontvankelijkheid die de Commissie heeft opgeworpen, nagegaan of rekwirante „op pertinente wijze heeft te kennen gegeven waarom de AGL de positie van ten minste één van haar leden op de aggregaatmarkt [wezenlijk] kan aantasten” ( 24 ). Het heeft in de eerste plaats opgemerkt dat de litigieuze heffing tot doel had, een deel van de vraag naar natuurlijk aggregaat te verplaatsen naar substitutieproducten, die zijn vrijgesteld van de heffing, en dat de Britse autoriteiten verwachtten dat de vraag naar natuurlijk aggregaat door deze interventie met gemiddeld ongeveer 8 à 9 % per jaar zou afnemen. In de tweede plaats heeft het benadrukt dat bepaalde leden van rekwirante, met name Torrington Stone, Sherburn Stone Co. Ltd en Cloburn Quarry, rechtstreeks concurreerden met producenten van vrijgestelde materialen, die concurrerend waren geworden dankzij de invoering van de AGL. In de derde plaats heeft het in de punten 59 tot en met 61 van het bestreden arrest en in punt 65, wat de vrijstelling bij uitvoer betreft, de individuele situatie van deze ondernemingen bezien. Op basis van het onderzochte bewijs heeft het Gerecht de exceptie van de Commissie afgewezen.

55. Uit de overwegingen van het arrest op dit punt blijkt dat het Gerecht zich er niet toe heeft beperkt in algemene zin te constateren dat producten waarvoor de AGL verschuldigd is, en vrijgestelde producten met elkaar concurreren, maar zijn conclusie over de aantasting van de marktpositie van de leden van rekwirante heeft gegrond op een reeks factoren, deels ontleend aan de aard en de strekking van de AGL en deels aan door rekwirante overgelegd bewijs. Uit deze laatste informatie kwam met name naar voren dat enerzijds de concurrentiedruk op de leden van rekwirante, ondernemingen van bescheiden omvang, door de toepassing van deze heffing hoger was geworden en het voorraadbeheer moeilijker, en anderzijds de vrijstelling bij uitvoer een impact had op de prijzen die exporterende ondernemingen op de binnenlandse markt hanteren.

56. Anders dan de Commissie stelt, heeft het Gerecht zich er dus niet toe beperkt vast te stellen dat belaste en vrijgestelde producten met elkaar concurreren. De uitspraken die de Commissie aanhaalt, vertonen niet zodanige overeenkomsten met de onderhavige casus dat een vergelijking met het bestreden arrest kan worden getrokken. ( 25 )

57. De Commissie stelt bovendien dat de analyse van de situatie van Torrington Stone niet toereikend is, omdat het Gerecht de consequenties van de verhoogde concurrentiedruk waaraan deze onderneming als gevolg van de AGL blootstaat, „voor de prijzen, marktaandelen of rentabiliteit van de onderneming” niet zou hebben gespecificeerd. Een analoge kritiek is gericht tegen de beoordeling door het Gerecht van de situatie van Sherburn Stone.

58. Daarvoor hoef ik er maar aan te herinneren dat het Hof onlangs heeft uitgemaakt dat de aantasting van de mededingingspositie waardoor een verzoekende onderneming kan worden geïndividualiseerd in de zin van de arresten Plaumann en Cofaz, niet „noodzakelijkerwijs moet worden afgeleid uit factoren zoals een aanzienlijke daling van de omzet, niet te verwaarlozen financiële verliezen of een aanmerkelijke daling van het marktaandeel als gevolg van de toekenning van de betrokken steun” ( 26 ), maar ook kan ontstaan „doordat [de toekenning van staatssteun] tot winstderving leidt of tot een minder positieve ontwikkeling dan die waarvan zonder de betrokken steun sprake zou zijn geweest” ( 27 ).

59. Tot slot voert de Commissie aan dat zowel de ondernemingen die door de vermeende steun worden bevoordeeld als hun concurrenten potentieel onbeperkt in aantal zijn en dat de gevolgen van de AGL op de mededinging de gehele sector treffen. Onder die omstandigheden betekenen de conclusies van het Gerecht in de bestreden uitspraak, dat een onderneming kan aantonen dat zij door een steunmaatregel wezenlijk wordt benadeeld, en dus als in de zin van artikel 230 EG individueel geraakt kan worden beschouwd door de beschikking waarbij die steun is goedgekeurd, zelfs als haar situatie zich op geen enkele manier onderscheidt van die van talloze andere ondernemingen.

60. Het gaat mijns inziens hierbij om dezelfde argumenten die ook in de eerste grief naar voren zijn gebracht. In het kader van de tweede grief moeten zij mijns inziens worden uitgelegd als een verzoek aan het Hof om strengere criteria toe te passen bij de beoordeling van de aantasting van de marktpositie van de verzoekende onderneming wanneer het gaat om een maatregel van algemene strekking.

61. De rechtspraak lijkt dit standpunt in zekere zin te onderschrijven. Zoals advocaat-generaal Jacobs opmerkte in zijn conclusie in de hierboven genoemde zaak ARE, „lijkt de rechtspraak — zij het niet consequent — ook een strikter criterium voor het bewijs van de gevolgen voor de concurrentiepositie van een verzoeker toe te passen wanneer de steunregeling van algemene aard is” ( 28 ). Als voorbeeld haalde hij het hierboven genoemde arrest Kahn Scheepvaart aan. Ook punt 72 van het arrest ARE kan in die zin worden gelezen. ( 29 )

62. Desondanks meen ik dat het standpunt van de Commissie niet moet worden onderschreven, in elk geval niet in het onderhavige geval.

63. In de eerste plaats verdient vermelding dat het arrest Cofaz de bewijslast, die op grond van het arrest Plaumann rust op de verzoekende partij die niet de adressaat van de bestreden handeling is, heeft verlicht door de voorwaarden vast te stellen waaraan een onderneming moet voldoen om in rechte te kunnen opkomen tegen de beschikking waarbij steun aan concurrerende ondernemingen wordt goedgekeurd. Sinds het arrest Cofaz wordt het bewijs van een wezenlijke aantasting van de mededingingspositie van de verzoekende onderneming als afdoende beschouwd voor de bevoegdheid om in rechte op te komen tegen de beschikking waarbij die maatregel is goedgekeurd, ongeacht de omstandigheid dat een onbeperkt aantal andere concurrenten mogelijk een soortgelijke schade lijdt. ( 30 )

64. De casus van de onderhavige zaak moet worden onderscheiden van die van de zaak Kahn Scheepvaart en van de zaak ARE. In de eerste zaak was bij de bestreden beschikking een steunregeling goedgekeurd waaraan de Nederlandse regering door middel van individuele steunmaatregelen uitvoering moest geven. Zoals het Gerecht opmerkte, was het onder die omstandigheden niet mogelijk de feitelijke begunstigden van de door de Commissie goedgekeurde maatregelen noch hun concurrenten vast te stellen. Het Gerecht concludeerde derhalve dat de door de verzoekende ondernemingen gestelde schade slechts potentieel was. Evenzo bleef het litigieuze programma voor de aankoop van grond in de zaak die tot het arrest ARE heeft geleid, beperkt tot het vaststellen van de categorieën potentiële begunstigden. Het was dus niet mogelijk te bepalen welke en hoeveel ondernemingen in de toekomst voor steun in aanmerking zouden komen, en dus ook niet welke en hoeveel ondernemingen hun concurrenten waren. In de onderhavige casus is de litigieuze nationale maatregel weliswaar van algemene strekking, maar de werkingssfeer ervan is zodanig afgebakend dat zowel belastingplichtige als vrijgestelde ondernemingen kunnen worden geïdentificeerd, en dus ook de ondernemingen die, aldus rekwirante, zouden worden bevoordeeld.

65. Bovendien mag mijns inziens niet worden vergeten dat de litigieuze nationale maatregel er uitdrukkelijk toe strekt een deel van de vraag te verplaatsen van natuurlijke aggregaten naar substitutieproducten. Het gaat dus om een maatregel die bedoeld is om de structuur van de markt voor het betrokken product en dus de mededingingspositie van de ondernemingen die op deze markt actief zijn, rechtstreeks te beïnvloeden. ( 31 ) In het al meerdere malen aangehaalde arrest Lenzing heeft het Hof onder meer uitgemaakt dat „de mate van [aantasting van de marktpositie van verzoekster] van een groot aantal factoren [kan] afhangen, zoals onder meer de structuur van de relevante markt of de aard van de betrokken steunmaatregel”. Het lijkt mij dat de gevolgen die de nationale autoriteiten met hun interventie op het oog hebben, ongeacht de sectorale aard van deze gevolgen, een van de factoren zijn die inherent zijn aan de aard van de steun en derhalve mede in aanmerking moeten worden genomen.

66. Gelet op alle voorgaande overwegingen ben ik van mening dat ook de tweede grief van de Commissie tegen het bestreden arrest moet worden afgewezen.

67. Ik geef het Hof dan ook in overweging, de incidentele hogere voorziening in haar geheel af te wijzen.

4. Afsluitende overwegingen over de incidentele hogere voorziening

68. Ten slotte dient nog het argument te worden onderzocht dat rekwirante in de incidentele hogere voorziening heeft aangevoerd, namelijk dat de omstandigheid dat zij tot staving van haar beroep in eerste aanleg had aangevoerd dat de Commissie de verplichting om een formele onderzoeksprocedure ex artikel 88, lid 2, EG in te leiden had geschonden, op grond van de arresten Cook en Matra op zich voldoende was voor de ontvankelijkheid van het gehele beroep, met inbegrip van de middelen waarmee de litigieuze beschikking ten gronde ter discussie werd gesteld. ( 32 ) Dit argument is enkel van belang als het Hof, anders dan ik voorstel, tot de conclusie komt dat rekwirante niet voldoet aan de ontvankelijkheidsvoorwaarden van de arresten Plaumann en Cofaz. In dat geval moet het Hof namelijk beoordelen of en in hoeverre het beroep ontvankelijk is op grond van de criteria van de arresten Cook en Matra.

69. Het onderzoek van dit argument biedt mij de gelegenheid om deze kwestie in een breder perspectief te plaatsen. Ik wil vooropstellen dat het niet mijn bedoeling is me te mengen in de discussie of het wenselijk is de huidige rechtspraak over de ontvankelijkheidsvoorwaarden van beroepen tegen steunbeschikkingen van de Commissie te herzien. ( 33 ) Ik zal me dus beperken tot enkele korte overwegingen.

70. Zoals ik hierboven heb gezegd, verschillen de ontvankelijkheidsvoorwaarden van een beroep tegen een beschikking gegeven op grond van artikel 88, lid 3, EG zonder een procedure ex artikel 88, lid 2, EG, op basis van de rechtspraak naargelang het beroep ertoe strekt de procedurele waarborgen te beschermen die de verzoekende partij aan deze laatste bepaling ontleent, of is gericht tegen de juistheid van de in de beschikking gegeven beoordeling van de steun als zodanig. In het eerste geval hoeft enkel de hoedanigheid van belanghebbende in de zin van artikel 88, lid 2, EG te worden aangetoond; in het tweede zal moeten worden aangetoond dat de bestreden beschikking de verzoekende partij individueel raakt in de zin van het arrest Plaumann. Bovendien, wanneer de verzoekende partij enkel optreedt in de hoedanigheid van belanghebbende in de zin van artikel 88, lid 2, EG, dient zij in haar verzoekschrift uitdrukkelijk schending te stellen van de procedurele waarborgen van deze bepaling of van de verplichting van de Commissie tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure. Doet zij dit niet, zal het Hof haar niet tegemoet komen door de wel opgeworpen middelen te herkwalificeren.

71. De ratio van deze bijzonder complexe en nogal formalistische rechtspraak moet volgens mij worden gezocht in de behoefte ervoor te zorgen dat de toetsing van de bestreden beschikking door de gemeenschapsrechter, ingeval het beroep wordt ingesteld door een persoon die zich enkel op zijn hoedanigheid van belanghebbende in de zin van artikel 88, lid 2, EG beroept, niet verder gaat dan noodzakelijk is voor de handhaving van de procedurele waarborgen die in deze bepaling zijn neergelegd. Dat zou het geval zijn als deze rechter zich niet zou beperken te toetsen of de voorwaarden aanwezig zijn die rechtvaardigen dat de formele onderzoeksprocedure niet wordt ingeleid — namelijk het ontbreken van ernstige moeilijkheden bij de kwalificatie van de maatregel als steun ( 34 ) en/of bij de beoordeling van de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt — maar zou constateren dat sprake was van steun (of van de afzonderlijke constitutieve elementen van steun, die volgens de Commissie ontbraken), of dat de door de Commissie aangevoerde voorwaarden om deze verenigbaar met het Verdrag te verklaren, ontbreken. In dat geval zou de verzoekende partij immers niet alleen kunnen bewerkstelligen dat een formele onderzoeksprocedure wordt ingeleid. Daarnaast zou de Commissie ook gebonden zijn aan de bovengenoemde vaststellingen van de gemeenschapsrechter ( 35 ) en zou de inhoud van de aan het einde van de procedure gegeven beschikking, ten minste deels vooraf vastliggen, dat wil zeggen van een handeling die de verzoekende partij in haar enkele hoedanigheid van belanghebbende in de zin van artikel 88, lid 2, EG niet zou kunnen aanvechten.

72. Desondanks lijkt het mij niet dat het voor het bovengenoemde vereiste, de omvang van de rechterlijke toetsing van de bestreden handeling aan te passen aan de grondslag van de procesbevoegdheid die door de verzoekende partij wordt gesteld, nodig is om deze bij het opstellen van zijn middelen op straffe van niet-ontvankelijkheid van het beroep te binden aan de inachtneming van bepaalde formules. Daarvoor volstaat het om middelen die formeel strekken tot vaststelling van het bestaan van steun of van de onverenigbaarheid ervan met het Verdrag, te lezen als in wezen ertoe beperkt te stellen dat er ernstige moeilijkheden zijn bij de kwalificatie van de maatregel of de beoordeling van de verenigbaarheid, of in elk geval te betwisten dat de motivering van de bestreden beschikking volstaat om deze moeilijkheden uit te sluiten.

73. Hoe het ook zij, ik ben ervan overtuigd dat de complexiteit van de onderzochte rechtspraak en de moeilijkheden die de concrete toepassing ervan meebrengen, in laatste instantie voortvloeien uit de bijzondere aard van de beschikkingen ex artikel 88, lid 3, EG.

74. Deze beschikkingen, die zijn gegeven zonder formele onderzoeksprocedure, komen tot stand na een summier onderzoek van korte duur en, wat meer is, in het kader van een dialoog tussen uitsluitend de Commissie en de betrokken lidstaat. De bedoeling van de wetgever is geweest dat de Commissie door middel van deze handelingen een langdurig volledig onderzoek kan voorkomen als op het eerste gezicht al blijkt dat kennelijk geen sprake is van steun of dat deze verenigbaar is met de bepalingen van de gemeenschappelijke markt.

75. Gezien hun aard vraag ik me af of het niet wenselijker is dat de toetsing van deze handelingen door de gemeenschapsrechter in elk geval, ongeacht de grondslag van de procesbevoegdheid van de verzoekende partij, beperkt blijft tot een controle van de voorwaarden die rechtvaardigen dat de formele onderzoeksprocedure niet wordt ingeleid, ofwel de constatering dat er geen ernstige twijfels zijn over het feit dat de maatregel geen steun vormt of over het feit dat hij hoe dan ook verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. De uitspraak „ten gronde”, dat wil zeggen over het al dan niet bestaan van steun of over de verenigbaarheid ervan, zou op die manier, bij nietigverklaring, worden opgeschort tot het onderzoek van het eventuele beroep tegen de definitieve beschikking van de Commissie aan het slot van deze procedure. Daardoor kan worden voorkomen dat de gemeenschapsrechter, door definitief te beslissen over kwesties waarover de Commissie zich in werkelijkheid enkel prima facie, na een voorlopig onderzoek, heeft uitgesproken, de grenzen van de normale rechtmatigheidstoetsing die hij in het kader van het beroep tot nietigverklaring verricht, overschrijdt.

76. Terugkomend op het in punt 68 genoemde argument van BAA, betekent het voorgaande dat wanneer rekwirante enkel als belanghebbende in de zin van artikel 88, lid 2, EG kan optreden, de enkele omstandigheid dat zij in eerste aanleg ook schending van de verplichting van de Commissie tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure als middel heeft opgeworpen, niet volstaat om van het Gerecht een uitspraak over de kwalificatie van de AGL volgens artikel 87, lid 1, EG te verkrijgen.

B — De principale hogere voorziening

77. De litigieuze beschikking heeft de AGL niet als staatssteun gekwalificeerd, omdat hij geen enkel selectief voordeel oplevert. Het eerste, het derde en het vierde middel van de principale hogere voorziening keren zich tegen de bevestiging van de beoordeling van de Commissie op dit punt. Ik zal deze middelen hierna achtereenvolgens onderzoeken (sub 2, 3 en 4). Aan dat onderzoek laat ik enkele opmerkingen over de rechtspraak op het gebied van selectiviteit voorafgaan (sub 1).

78. Het tweede middel klaagt over de omvang van de toetsing van de litigieuze beschikking door het Gerecht. Dit middel zal ik sub 5 onderzoeken.

79. Tot slot zal ik sub 6 het vijfde en het zesde middel behandelen, waarmee het Gerecht wordt verweten dat het blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van respectievelijk de vraag of de Commissie verplicht was een formele onderzoeksprocedure in te leiden, en de vraag of de litigieuze beschikking toereikend gemotiveerd was.

1. De rechtspraak over de selectiviteit van steun

80. Overeenkomstig artikel 87, lid 1, EG moet een maatregel, om als steun gekwalificeerd te kunnen worden, bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigen, met andere woorden, een selectief karakter hebben.

81. Op basis van de voorwaarde van selectiviteit zijn zogenoemde algemene maatregelen, bedoeld om alle marktdeelnemers die op het grondgebied van de staat actief zijn te ondersteunen, en niet bepaalde activiteiten of ondernemingen, van de toepassing van de bepalingen inzake staatssteun uitgesloten. Daarover heeft de rechtspraak uitgemaakt dat een overheidsmaatregel voor een onbepaald aantal begunstigden die met toepassing van een serie objectieve criteria worden geïdentificeerd, moet worden aangemerkt als een steunregeling van selectieve aard, indien op grond van de toepassingscriteria ervan een voordeel wordt verleend aan bepaalde ondernemingen of aan bepaalde producenten, met uitsluiting van anderen. ( 36 ) Volgens de rechtspraak kunnen echter ook schijnbaar algemene maatregelen, die dus niet tot een sector noch een geografisch gebied zijn beperkt en niet tot een bepaalde categorie ondernemingen zijn gericht, onder het verbod van artikel 87, lid 1, EG vallen, als de uitvoering ervan, met name de keuze van de adressaten, de hoogte en de voorwaarden van de financiële maatregel, aan het oordeel van de nationale autoriteiten wordt overgelaten. Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat een steunmaatregel zelfs dan selectief kan zijn wanneer hij een gehele economische sector betreft. ( 37 )

82. Meer in het algemeen komt uit de rechtspraak naar voren dat van geval tot geval moet worden beoordeeld of de betrokken maatregel selectief is, waarbij moet worden getoetst of de maatregel, in het licht van zijn aard, werkingssfeer, uitvoeringswijze en gevolgen, al dan niet leidt tot voordelen die uitsluitend aan bepaalde ondernemingen of bepaalde bedrijfstakken ten goede komen. ( 38 ) Waar een dergelijk voordeel wordt aangetoond, kan ook de niet-oplegging van een nieuwe heffing aan bepaalde marktdeelnemers staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG zijn. ( 39 )

83. Wat met name overheidsmaatregelen op belastinggebied betreft, is in de rechtspraak echter uitgemaakt dat ook selectieve maatregelen, die tussen ondernemingen differentiëren, aan de kwalificatie steun kunnen ontkomen wanneer deze differentiatie gerechtvaardigd wordt door de aard en de algemene opzet van het belastingstelsel waarvan deze maatregelen deel uitmaken. ( 40 ) Daaruit volgt volgens het Hof dat, om uit te maken of een maatregel voor de toepassing van artikel 87, lid 1, EG selectief is, dient „te worden onderzocht of hij binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling een voordeel verschaft aan bepaalde ondernemingen ten opzichte van andere ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden” ( 41 ).

84. Met name in het licht van de hierboven aangehaalde rechtspraak moet worden beoordeeld of het Gerecht blijk heeft gegeven van de onjuiste rechtsopvattingen waarover rekwirante in het eerste, derde en vierde middel klaagt.

2. Het eerste middel: schending van artikel 87, lid 1, EG

85. Met haar eerste middel stelt BAA dat het Gerecht op meerdere punten artikel 87, lid 1, EG onjuist heeft toegepast. Zij voert met name drie grieven aan.

86. In de eerste plaats heeft het Gerecht het begrip steun op niet-objectieve wijze opgevat. Rekwirante merkt op dat de omstandigheid dat een belastingmaatregel bedoeld is om algemene beleidsdoelstellingen te verwezenlijken, op basis van de rechtspraak geen belemmering vormt voor de kwalificatie als staatssteun, maar enkel van belang is bij de beoordeling of de differentiaties die de wetgever hanteert bij de afbakening van de werkingssfeer, door de aard en opzet van de maatregel worden gerechtvaardigd. In het bestreden arrest heeft het Gerecht echter een andere insteek gekozen: het heeft de lidstaten bij de afbakening van de werkingssfeer van belastingmaatregelen die bedoeld zijn om het milieu te beschermen, een ruimere beoordelingsvrijheid gegund en uitgesloten dat deze maatregelen selectief zijn, ook als ze tussen ondernemingen in vergelijkbare situaties een onderscheid maken dat niet door milieudoelstellingen wordt gerechtvaardigd.

87. In de tweede plaats heeft het Gerecht de selectiviteit van de steun op een andere manier beoordeeld dan het Hof in het arrest Adria-Wien Pipeline. ( 42 )

88. Tot slot heeft het Gerecht de selectiviteit van de AGL uitgesloten hoewel een nauwkeurige omschrijving van de sector waarop de AGL van toepassing is, ontbreekt. Deze derde grief, die in wezen is gericht tegen feitelijke vaststellingen van het Gerecht, moet mijns inziens niet-ontvankelijk worden verklaard.

89. Hierna zal ik dus enkel de eerste en de tweede grief onderzoeken. Deze moeten volgens mij gezamenlijk worden behandeld.

90. Daartoe zijn vooral de punten 114-118 en 120-121 van het bestreden arrest van belang. De stappen in het betoog van het Gerecht kunnen als volgt worden samengevat.

91. In de eerste plaats definieert het Gerecht de milieuheffing als „een zelfstandige fiscale maatregel” ( 43 ) die geen deel uitmaakt van een algemeen belastingstelsel en „wordt gekenmerkt door de milieudoelstelling en de bijzondere grondslag ervan” ( 44 ). Uit die definitie vloeit voort dat het feit dat de heffing niet van toepassing is op gelijksoortige activiteiten als de wel belaste en met een vergelijkbare impact op het milieu, niet kan worden gelijkgesteld met een belastingvrijstelling die afwijkt van een normaal op de ondernemingen drukkend stelsel van lasten. ( 45 )

92. Het Gerecht merkt vervolgens op dat het de lidstaten bij de uitoefening van hun bevoegdheid ter zake van het milieubeleid „vrij staat sectorale milieuheffingen in te voeren teneinde bepaalde doelstellingen […] te bereiken”. Zo zijn de lidstaten vrij om „bij de afweging van de diverse aan de orde zijnde belangen hun prioriteiten ter zake van milieubescherming te definiëren en om bijgevolg te bepalen welke goederen of diensten zij aan een milieuheffing zullen onderwerpen” ( 46 ).

93. In punt 117 van het bestreden arrest concludeert het Gerecht dat het in dit rechtskader „aan de Commissie [staat] om bij de toetsing van een milieuheffing aan de communautaire voorschriften ter zake van staatssteun rekening te houden met de eisen van milieubescherming bedoeld in artikel 6 EG”. Deze conclusie is volgens het Gerecht gerechtvaardigd, omdat dit artikel immers „bepaalt […] dat deze eisen moeten worden geïntegreerd in de omschrijving en uitvoering van met name een regime waarbij wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst”.

94. In de punten 120 en 121 van het bestreden arrest verwerpt het Gerecht het argument dat rekwirante ontleende aan het arrest Adria-Wien Pipeline. Het merkt op dat het Hof in dat arrest „geen uitspraak [diende] te doen over de afbakening van de materiële werkingssfeer van een milieuheffing, zoals in casu, maar over de gedeeltelijke vrijstelling van de betaling van een dergelijke heffing […] die enkel werd verleend aan producenten van stoffelijke goederen” ( 47 ). Vervolgens benadrukt het Gerecht dat „het bestreden onderscheid dus geen betrekking [had] op het soort product waarover de betrokken milieuheffing werd geheven, maar op de industriële gebruikers naargelang zij al dan niet in de primaire en secundaire sector van de nationale economie actief waren”.

95. De aanpak van het Gerecht die uit de hierboven samengevatte punten van het bestreden arrest naar voren komt, betekent een belangrijke vernieuwing ten opzichte van de gemeenschapsrechtspraak over de toepassing van het selectiviteitsvereiste en, meer in het algemeen, van het steunbegrip van artikel 87, lid 1, EG.

96. Het is immers vaste rechtspraak dat noch de fiscale aard noch de economische of sociale doelstelling van de betrokken overheidsmaatregel of de bescherming van het milieu waaraan hij zou bijdragen ( 48 ), afdoende is om de toepassing van het verbod van artikel 87 EG uit te sluiten. Zoals de gemeenschapsrechter al meerdere malen heeft vastgesteld, onderscheidt deze bepaling niet naar de oorzaken of doelstellingen van het overheidsingrijpen, doch definieert ze het enkel naar de gevolgen ervan. ( 49 )

97. De doelstellingen van de maatregel gaan dus pas een rol spelen na de kwalificatie van de maatregel als staatssteun, namelijk bij de beoordeling van de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt. Hoewel in enkele gevallen de intentie van de nationale wetgever en de doelstellingen van de maatregel door de gemeenschapsrechter bij de kwalificatie ervan in aanmerking zijn genomen, was dat enkel met het oog op de beoordeling of de steunvoorwaarden waren vervuld ( 50 ) en niet om de maatregel a priori van de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG uit te sluiten.

98. Door de milieudoelstellingen van de heffing zonder nadere analyse als rechtvaardiging te beschouwen voor eventuele differentiaties tussen marktdeelnemers (of producties) die ten opzichte van deze doelstellingen in vergelijkbare situaties verkeren, heeft het Gerecht de lijn van deze rechtspraak duidelijk verlaten. Dit standpunt sluit immers bij voorbaat uit dat het feit dat bepaalde marktdeelnemers niet aan de milieuheffing zijn onderworpen, kan worden gezien als een selectieve beoordeling in de zin van artikel 87 EG, wat er ook zij van een eventuele concurrentieverhouding tussen deze marktdeelnemers en de AGL-plichtige marktdeelnemers, en dus onafhankelijk van een beoordeling van de gevolgen van de betrokken maatregel. ( 51 )

99. Overigens komt het bestreden arrest in het deel waarin de aantijgingen van BAA over de incoherente afbakening van de werkingssfeer van de AGL ( 52 ) worden onderzocht, tot conclusies die niet aanvaardbaar zouden zijn als bij dat onderzoek de aard en de algemene opzet van het betrokken belastingstelsel als parameter zouden zijn gebruikt, zoals in de rechtspraak genoemd in punt 84 hierboven. ( 53 ) Uitgaande van de veronderstelling dat de lidstaten vrij zijn om bij de afbakening van de werkingssfeer van een milieuheffing de verschillende betrokken belangen af te wegen ( 54 ), erkent het Gerecht uiteindelijk dat eventuele incoherenties of verschillen in de behandeling gerechtvaardigd kunnen zijn ook al zijn ze ingegeven door doelstellingen die vreemd zijn aan de bescherming van het milieu en dus aan de interne logica van de maatregel. ( 55 )

100. Ten slotte het deel van het bestreden arrest waarin het argument van BAA ontleend aan het arrest Adria-Wien Pipeline is verworpen. Hierin concentreert het Gerecht zich op de formele aspecten van de betrokken maatregelen, zoals de wetgevingstechniek die de nationale autoriteiten hebben toegepast. Bezien vanuit de impact op de mededinging is er echter niet veel verschil tussen enerzijds een algemene belasting in combinatie met een vrijstelling van bepaalde begunstigden, en anderzijds de oplegging van een last aan bepaalde belastingplichtigen met uitsluiting van anderen die in een vergelijkbare situatie verkeren. Ook in dit geval lijkt het mij dat het bestreden arrest afstand neemt van een benadering waarin de nadruk ligt op een analyse van de gevolgen van de maatregel.

101. De oplossing die het Gerecht in het bestreden arrest voorstaat, dient mijns inziens niet door het Hof te worden bevestigd, ook al wordt ze door het Gerecht beperkt tot een overheidsingrijpen waarbij een bepaalde sector om milieuredenen lasten worden opgelegd.

102. Noch de omstandigheid dat de lidstaten bevoegd zijn op het gebied van belastingen of milieubescherming, noch het beginsel van integratie van de eisen inzake milieubescherming in de omschrijving en uitvoering van het beleid van de Gemeenschap, dat in artikel 6 EG is neergelegd, rechtvaardigt dat overheidsingrijpen dat de mededinging kan verstoren, op grond van de regels van het Verdrag inzake staatssteun volledig aan de controle van de Commissie wordt onttrokken. Met name is voor de inachtneming van artikel 6 EG mijns inziens niet nodig dat bij de kwalificatie van een maatregel op basis van artikel 87, lid 1, EG rekening wordt gehouden met de milieudoelstellingen ervan. Aan de eis van integratie van deze doelstellingen in het toezicht van de Gemeenschap op staatssteun kan immers ook heel goed worden voldaan door ze op adequate wijze te betrekken bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt op basis van artikel 87, lid 3, EG.

103. Gelet op de hierboven uiteengezette redenen meen ik dat het eerste middel, inzake schending van artikel 87, lid 1, EG, gegrond is en dat het bestreden arrest moet worden vernietigd voor zover daarin de sectorale toepassing van de AGL op basis van uitsluitend de milieudoelstellingen van de heffing gerechtvaardigd is geacht.

3. Het derde middel: onjuiste beoordeling van de aard en de algemene opzet van de AGL

104. In het kader van haar derde middel voert rekwirante drie grieven aan.

105. In de eerste plaats verwijt BAA het Gerecht dat het de toepassing van de AGL op bepaalde natuurlijke materialen waarvoor geen substitutieproducten bestaan, op grond van het beginsel van de vervuiler betaalt gerechtvaardigd heeft geacht, terwijl in de litigieuze beschikking het ontbreken van substitutieproducten nog was beschouwd als omstandigheid die bepaalde toepassingen van natuurlijke materialen, die anders belastbaar zouden zijn, buiten de werkingssfeer van de AGL kon brengen. BAA leidt daaruit af dat het Gerecht in de punten 135 en 136 van het bestreden arrest zijn eigen motivering in de plaats van die van de Commissie heeft gesteld. Het heeft daarnaast het beginsel dat de vervuiler betaalt, selectief toegepast en nagelaten zijn conclusies toereikend te motiveren. Deze grief lijkt mij in haar geheel ontvankelijk. Anders dan de Commissie en het Verenigd Koninkrijk stellen, gaat het namelijk om rechtsvragen.

106. Mijns inziens stelt rekwirante terecht dat het beginsel van de vervuiler betaalt, niet behoort tot de doelstellingen van de AGL zoals die uit de litigieuze beschikking naar voren komen. Deze noemt enkel uitdrukkelijk de maximale inzet van gerecycleerde aggregaten of andere substitutiematerialen en het stimuleren van een rationeel gebruik van natuurlijke aggregaten.

107. In het arrest DIR International Film, dat door rekwirante wordt aangehaald, wijst het Hof erop dat de gemeenschapsrechter in het kader van de rechtmatigheidstoetsing krachtens artikel 230 EG zijn eigen motivering niet in de plaats kan stellen van die van de instelling die de bestreden handeling heeft verricht, en vervolgens dat het Gerecht „[i]n een beroep tot nietigverklaring […] de motivering van de bestreden handeling weliswaar anders [kan] uitleggen dan de betrokken instelling, en in bepaalde omstandigheden de formele motivering van die instelling zelfs [kan] verwerpen, doch niet wanneer de materiële elementen zulks niet rechtvaardigen” ( 56 ). In casu lijkt het mij niet dat punt 31 van de litigieuze beschikking waarin de Commissie overweegt dat „the environmental costs of aggregate extraction that the United Kingdom seeks to address through the AGL include noise, dust, damage to biodiversity and visual amenity” kan worden uitgelegd als een — ook maar impliciete — verwijzing naar het beginsel van de vervuiler betaalt, zoals het Gerecht doet in punt 124 van het bestreden arrest.

108. Hoewel het bovenstaande tot de conclusie zou kunnen leiden dat het Gerecht het recht heeft geschonden door zijn eigen motivering in de plaats van die van de litigieuze beschikking te stellen, meen ik toch dat het bestreden arrest niet op dit punt hoeft te worden vernietigd, aangezien het Hof die motivering kan verbeteren. Zoals de Commissie mijns inziens terecht heeft opgemerkt, berustten de stellingen die rekwirante in eerste aanleg heeft aangevoerd en die het Gerecht in de punten 135 en 136 heeft verworpen, op een onjuiste veronderstelling, namelijk dat volgens de litigieuze beschikking de uitsluiting van de werkingssfeer van de AGL van natuurlijke materialen gebruikt voor andere doeleinden dan als aggregaat, gerechtvaardigd was wegens het ontbreken van substitutiematerialen. In werkelijkheid heeft de Commissie deze uitsluiting in de motivering van de litigieuze beschikking ( 57 ) in overeenstemming geacht met de sectorale aard van de AGL en met de bedoeling van de Britse wetgever, enkel aggregaten te belasten.

109. De overige stellingen van rekwirante in deze eerste grief moeten mijns inziens worden afgewezen. Enerzijds lijkt het bestreden arrest afdoende gemotiveerd op het punt dat rekwirante opwerpt. Anderzijds kan het Gerecht om de redenen die ik in het vorige punt heb uiteengezet, niet worden verweten, zoals rekwirante doet, dat het het beginsel van de vervuiler betaalt selectief heeft toegepast.

110. In de tweede plaats betwist rekwirante enkele passages van het bestreden arrest waarin het Gerecht de aantijgingen onderzoekt, dat de belastingheffing op bepaalde, van niet-belaste materialen afgeleide producten incoherent is met doelstellingen van de AGL. De grief richt zich met name tegen de punten 112 en 137 van het bestreden arrest.

111. In punt 112 legt het Gerecht enkele in de litigieuze beschikking — met name in punt 29 — gebruikte begrippen uit en komt het tot de conclusie dat de Commissie in dat punt en in de gehele litigieuze beschikking „het begrip ‚primaire aggregaten’ in wezen heeft gebruikt voor AGL-plichtige aggregaten, terwijl het begrip secundaire aggregaten in wezen doelt op vrijgestelde aggregaten die in de Act nauwkeurig zijn genoemd”. Rekwirante meent dat deze lezing berust op een onjuiste uitlegging.

112. In punt 29 van de litigieuze beschikking merkte de Commissie onder meer op dat „the AGL will be levied only on virgin aggregate. It will not be levied on aggregates extracted as a by-product or waste from other processes (secondary aggregates), nor will it be levied on recycled aggregates”.

113. Ik moet zeggen dat het mij zwaar valt aan de uitdrukking „secundary aggregates” in dat punt een andere betekenis te geven dan de betekenis die voortvloeit uit de definitie die eraan voorafgaat: „aggregaten die zijn verkregen als bij- of afvalproduct van een ander proces”. Ik ben het dus niet eens met de bewering van het Gerecht, dat de Commissie in punt 29 van de litigieuze beschikking enkel heeft gezegd dat „de AGL niet verschuldigd is op afgeleide producten of afvalproducten verkregen bij de eerste winning, wanneer zij zijn vrijgesteld volgens de Act, zoals gewijzigd”.

114. Zoals rekwirante overigens opmerkt, mijns inziens terecht, lijkt de uitlegging van de uitdrukking „secundaire aggregaten” door het Gerecht te worden tegengesproken door punt 32 van de litigieuze beschikking — dat een centrale rol speelt in de opzet van de handeling, aangezien de structuur en de werkingssfeer van de AGL erin worden omschreven — waarin de Commissie opmerkt dat „the structure and the scope of the tax reflect the clear distinction between the extraction of virgin aggregates, bearing with it undesirable environmental consequences, and the production of secondary or recycled aggregates, which makes an important contribution to the treatment of rock, gravel and sand incidentally arising from excavations or from other works or treatments lawfully carried out for different purposes”.

115. Ik ben dus van mening dat het Gerecht in punt 112 van het bestreden arrest de litigieuze beschikking onjuist heeft uitgelegd en daarmee het recht heeft geschonden.

116. Rekwirante bestrijdt daarnaast punt 137 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht de heffing van de AGL op bepaalde, van niet-belaste materialen afgeleide producten gerechtvaardigd oordeelde. Volgens rekwirante heeft het Gerecht op dit punt zijn motivering in de plaats van die van de litigieuze beschikking gesteld, bevat zijn motivering beoordelingsfouten en heeft het enkele bewijselementen verdraaid.

117. Hierbij wil ik aantekenen dat het Gerecht bij de rechtvaardiging van de belastingheffing op de betrokken bijproducten niet enkel het beginsel van de vervuiler betaalt heeft betrokken, maar ook de rationalisatie van de winning en de behandeling van aggregaten, een van de doelstellingen van de AGL die in de litigieuze beschikking worden genoemd. Volgens mij kan het Gerecht daarom op dit punt geen substitutie van gronden worden verweten. Wat de overige stellingen betreft wijs ik er slechts op dat rekwirante, voor zover zij de omstandigheden betwist die het Gerecht in punt 137 van het bestreden arrest uitdrukkelijk noemt (de onmogelijkheid het volume van deze bijproducten terug te dringen, het prijsverschil en de verwijzing naar de brief van het Verenigd Koninkrijk van 19 februari 2002), het Hof in wezen verzoekt de feitelijke vaststellingen in het bestreden arrest opnieuw te onderzoeken. Tot slot heeft rekwirante niet bewezen dat het Gerecht het voorgelegde bewijs heeft verdraaid.

118. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de tweede grief die rekwirante in het kader van het derde middel heeft aangevoerd, moet worden aanvaard, voor zover het Gerecht daarmee wordt verweten dat het de litigieuze beschikking onjuist heeft uitgelegd. Voor het overige moet de grief mijns inziens als deels ongegrond en deels niet-ontvankelijk worden verworpen.

119. In de derde plaats stelt rekwirante dat het Gerecht het recht onjuist heeft opgevat door de niet-belasting van bepaalde natuurlijke aggregaten, zoals leisteen, schist en klei, gerechtvaardigd te achten. Volgens BAA heeft het Gerecht op dat punt zijn eigen motivering in de plaats van die van de litigieuze beschikking gesteld door in de punten 130, 131, 133 en 134 van het bestreden arrest te oordelen dat met deze vrijstelling werd beoogd het gebruik van niet-belaste natuurlijke aggregaten als substitutiematerialen voor de natuurlijke aggregaten waarvoor AGL verschuldigd is, te stimuleren. De rechtvaardiging die het Gerecht geeft, is niet alleen niet juist, maar vloeit ook voort uit een verdraaiing van de bewijsmiddelen die in de loop van het geding zijn overgelegd (met name de brief van het Verenigd Koninkrijk van 19 februari 2002), is ontoereikend gemotiveerd en schendt de rechten van de verdediging van rekwirante, die in de loop van de procedure in eerste aanleg niet in de gelegenheid is gesteld haar opmerkingen ter zake in te dienen.

120. In dat verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 130 van het bestreden arrest heeft overwogen dat de vrijstelling van de AGL van bepaalde materialen zoals schist en leisteen van slechte kwaliteit, klei en afval van kaolien en ball clay, „ervoor zorgt dat deze kunnen worden gebruikt als substituut voor de natuurlijke aggregaten waarop de milieuheffing ziet, en zo kan bijdragen tot de rationalisering van de winning en het gebruik van deze laatsten”. Zoals de Commissie terecht opmerkt, komt het Gerecht tot die conclusie op basis van de feitelijke vaststelling — die door het Hof niet kan worden getoetst — dat deze materialen „gezien hun hoge transportkosten tot nu toe weinig zijn gebruikt als aggregaat”.

121. Daarnaast moet eraan worden herinnerd dat de rationalisering van de winning en het gebruik van natuurlijke aggregaten een van de doelstellingen van de AGL is die in de litigieuze beschikking worden genoemd. ( 58 ) Daaruit volgt dat er anders dan rekwirante stelt, geen sprake is van substitutie van gronden door het Gerecht.

122. Ook faalt de stelling van rekwirante, dat de omschrijving van de aard en de algemene opzet van de AGL in de litigieuze beschikking onverenigbaar is met een vrijstelling die het gebruik beoogt te stimuleren van tot dan toe weinig als aggregaat gebruikte natuurlijke materialen in plaats van de traditioneel als zodanig gebruikte materialen. Deze vrijstelling kan inderdaad, zoals het Gerecht mijns inziens terecht heeft geconcludeerd, bijdragen tot de in de beschikking genoemde doelstelling om het gebruik van de aggregaten te rationaliseren.

123. Tot slot lijkt het mij dat punt 131 van het bestreden arrest, waar het gaat om de inhoud van de brief van het Verenigd Koninkrijk van 19 februari 2002, niet gelezen kan worden op de manier die rekwirante voorstaat, en dat uit dat punt geenszins blijkt dat het Gerecht de inhoud van dat document heeft verdraaid.

124. Daarom ben ik van mening dat de derde grief die rekwirante in het kader van het derde middel heeft aangevoerd, ongegrond moet worden verklaard.

125. Op grond van het voorgaande meen ik derhalve dat het derde middel gegrond is wat de in de punten 108 en 118 hierboven besproken aspecten betreft, en niet-ontvankelijk of ongegrond voor het overige.

4. Het vierde middel: onjuiste beoordeling van de vrijstelling bij uitvoer

126. Rekwirante meent dat het Gerecht bij de beoordeling of de vrijstelling van de AGL bij uitvoer steun opleverde, de Commissie en de betrokken lidstaat heeft toegestaan met terugwerkende kracht de motivering van de litigieuze beschikking te verbeteren, de artikelen 91 en 92 EG heeft geschonden door de AGL te kwalificeren als een indirecte belasting en heeft nagelaten deze kwalificatie toereikend te motiveren.

127. In punt 148 van het bestreden arrest wijst het Gerecht erop dat de Commissie de vrijstelling bij uitvoer in de bestreden beschikking (punt 33) rechtvaardigt „door het feit dat de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk geen toezicht kunnen uitoefenen op het gebruik van de materialen als aggregaat buiten hun grondgebied”. In het daaropvolgende punt 149 merkt het Gerecht op dat „de Commissie en interveniënt deze motivering [hebben] toegelicht” in de loop van het geding. De Commissie benadrukte dat de AGL een indirecte verbruiksbelasting is, die wordt beheerst door het beginsel van belastingheffing in het land van bestemming, en het Verenigd Koninkrijk wees erop dat deze vrijstelling uit hoofde van artikel 91 EG is toegestaan. Volgens het Gerecht diende deze motivering, die ervan uitgaat dat de AGL een indirecte belasting is, in aanmerking te worden genomen, „daar zij […] samenhangt met de door de Commissie in de bestreden beschikking uiteengezette redenen en dus niet kan worden beschouwd als een extra motivering die na de vaststelling van deze beschikking naar voren is gebracht”.

128. In punt 151 heeft het Gerecht geconstateerd dat de AGL „van toepassing is op de verhandeling van aggregaten, en dus drukt op de producten en niet op de inkomsten van de producenten” en derhalve een indirecte belasting is. In punt 153 heeft het Gerecht geconcludeerd dat in casu „niet [kan] worden geoordeeld dat de vrijstelling bij uitvoer de exporteurs een selectief voordeel toekent, daar zij wordt gerechtvaardigd door het feit dat de AGL een indirecte belasting is”. Volgens het Gerecht „stond [het] de betrokken lidstaat immers vrij om meer belang te hechten aan de overwegingen die verband hielden met de structuur van de betrokken belastingregeling dan aan de nagestreefde milieudoelstellingen”.

129. Mijns inziens moet om te beginnen het argument van rekwirante worden verworpen dat de AGL als een directe belasting moet worden opgevat, die als zodanig is uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 91 EG omdat hij op het winningsproces drukt en niet op het product. Inderdaad bestaat de AGL in een bepaald bedrag per ton belast product dat op het grondgebied van de staat wordt verhandeld, zoals in het bestreden arrest (punt 136) is vastgesteld.

130. Het beginselverbod van vrijstellingen en teruggaven bij uitvoer dat in artikel 92 EG is neergelegd voor directe belastingen, vindt zijn verklaring hierin, dat deze belastingen niet de productiekosten treffen en dus geen onmiddellijke weerslag hebben op de prijs van het product, zodat het moeilijk is te beoordelen of de eventuele vrijstelling of teruggave bij uitvoer evenredig is aan de interne belasting die op het product drukt of een belastingsubsidie bij uitvoer vormt. Dat probleem doet zich echter niet voor in geval van een belasting die geheven wordt op het tijdstip van het in de handel brengen van het product, zoals de AGL. De omstandigheid dat de hoogte van de heffing is afgestemd op de milieukosten van de winning van de belaste producten, zoals het Gerecht in punt 136 opmerkt, lijkt mij niet relevant en doet er niet aan af, dat dit bedrag een onmiddellijke weerslag kan hebben op de prijs van het product, juist omdat het wordt geheven per eenheid in de handel gebracht product.

131. Ik ben dus van mening dat de grief in het onderzochte middel van rekwirante inzake schending van artikel 91 en 92 EG ongegrond moet worden verklaard.

132. De grief inzake ontoereikende motivering van het bestreden arrest lijkt mij eveneens ongegrond. Het Gerecht zet immers in punt 153 weliswaar beknopt maar duidelijk uiteen waarom het van oordeel is dat de AGL als een indirecte belasting moet worden gekwalificeerd, namelijk omdat de AGL „van toepassing is op de verhandeling van aggregaten, en dus drukt op de producten en niet op de inkomsten van de producenten”.

133. Ten slotte zal ik de grief onderzoeken, dat de motivering van de litigieuze beschikking met terugwerkende kracht is verbeterd. Deze grief lijkt mij gegrond.

134. In punt 33 van de litigieuze beschikking overweegt de Commissie dat de vrijstelling bij uitvoer „is justified by the fact that aggregate in the United Kingdom may be exempted if it is used for exempt processes. Since the United Kingdom authorities have no control over the use of aggregate outside their jurisdiction, the exemption for exports is necessary in order to provide legal certainty to aggregate exporters and to avoid imposing an unequal treatment on exports of aggregate that would otherwise qualify for an exemption within the United Kingdom.”

135. Deze motivering verwijst naar de ongelijke behandeling die zonder vrijstelling bij uitvoer zou ontstaan tussen aggregaten die op de nationale markt worden verhandeld en niet worden belast als ze voor bepaalde doeleinden worden gebruikt, en uitgevoerde aggregaten, die sowieso worden belast, zelfs als ze bestemd zijn voor gebruik in vrijgestelde productieprocessen. Er wordt echter helemaal niets gezegd over de noodzaak, de uitgevoerde nationale aggregaten niet te benadelen ten opzichte van de aggregaten die in de staat van bestemming worden verhandeld, noch over de doelstelling een dubbele belasting te voorkomen. In deze context valt het mij eerlijk gezegd zwaar om in punt 33 een — zij het impliciete — verwijzing te zien naar de regeling van artikel 91 EG, zoals het Gerecht in punt 150 van het bestreden arrest doet. Naar mijn mening heeft het Gerecht de Commissie niet zozeer toegestaan om de motivering van de litigieuze beschikking met terugwerkende kracht aan te vullen of te verbeteren, maar eerder om op dat punt een motivering aan te voeren die wezenlijk afwijkt van die in de beschikking.

136. Om de hierboven genoemde redenen meen ik dat het vierde middel slaagt in zoverre het klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht toen het besliste dat de rechtvaardiging van de vrijstelling bij uitvoer die de Commissie in de loop van het proces in eerste aanleg heeft aangevoerd, samenhangt met de in de litigieuze beschikking uiteengezette redenen en geen extra motivering was die pas na de vaststelling van deze beschikking werd aangevoerd.

5. Het tweede middel: de omvang van de rechterlijke toetsing door het Gerecht

137. Rekwirante stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de beoordelingen in de litigieuze beschikking zuiver marginaal en niet volledig te toetsen, zoals de rechtspraak vereist wanneer moet worden nagegaan of de Commissie het steunbegrip van artikel 87, lid 1, EG juist heeft toegepast.

138. Volgens vaste rechtspraak toetst de gemeenschapsrechter in een beroep tot nietigverklaring tegen een beschikking van de Commissie in het kader van een procedure van toezicht op staatssteun volledig of een overheidsmaatregel al dan niet onder het verbod van artikel 87, lid 1, EG valt. ( 59 ) Hij toetst echter zuiver marginaal, dat wil zeggen beperkt tot een onderzoek van de naleving van de procedure- en motiveringsregels, van de materiële juistheid van de feiten die voor de betwiste keuze in aanmerking zijn genomen, van het ontbreken van kennelijke fouten bij de beoordeling van deze feiten, en het ontbreken van misbruik van bevoegdheid, wanneer hij de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt beoordeelt op grond van artikel 87, lid 3, EG, een bepaling die de Commissie ruime beoordelingsvrijheid laat. ( 60 )

139. Zoals de verwerende instelling terecht opmerkt, kan de omvang van de toetsing van de gemeenschapsrechter, ook wanneer hij moet nagaan of het steunbegrip juist is toegepast, echter beperkt worden door het technische of ingewikkelde karakter van de feitelijke beoordelingen in de bestreden handeling. ( 61 ) De rechtspraak erkent bijvoorbeeld dat de gemeenschapsrechter de beoordeling van ingewikkelde economische situaties die de Commissie met toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder verricht, zuiver marginaal toetst. ( 62 )

140. In punt 118 van het bestreden arrest oordeelt het Gerecht, bij het trekken van de grenzen van zijn toetsing van de litigieuze handeling, dat die toetsing „gelet op de ruime beoordelingsvrijheid van de Commissie bij de toepassing van artikel 88, lid 3, EG” beperkt moet blijven tot een zuiver marginale toetsing. Enkele daaropvolgende punten van het arrest lijken deze standaard te bevestigen (met name de punten 134, 139 en 171).

141. De Commissie en het Verenigd Koninkrijk stellen dat het Gerecht in punt 118 van het bestreden arrest in werkelijkheid verwijst naar de omvang van de toetsing van beschikkingen ex artikel 88, lid 3, EG door de gemeenschapsrechter en niet naar de toetsing die hij verricht wanneer het erom gaat of de Commissie het steunbegrip van artikel 87, lid 1, EG juist heeft toegepast.

142. De stelling van verweerster en interveniënt overtuigt mij niet.

143. In de eerste plaats blijkt uit de rechtspraak duidelijk dat de Commissie, als zij bij afsluiting van het inleidende onderzoek nog ernstige twijfel koestert of de maatregel de aard van steun heeft of verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, over geen enkele discretionaire bevoegdheid beschikt bij de beslissing of een formele onderzoeksprocedure zal worden ingeleid. ( 63 )

144. In de tweede plaats omvatten de beschikkingen ex artikel 88, lid 3, EG, naast het procedurele aspect, een beoordeling van de maatregel op grond van artikel 87, lid 1, EG en eventueel, als de maatregel als steun wordt gekwalificeerd, op grond van lid 3 van dat artikel. Ik zie echter niet in waarom de toetsing van de gemeenschapsrechter in dit kader niet aan de hierboven genoemde regel zou zijn gebonden, namelijk dat wanneer moet worden nagegaan of de Commissie het steunbegrip juist heeft toegepast, de toetsing in de regel volledig behoort te zijn, terwijl wanneer het om de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt gaat, zuiver marginaal behoort te worden getoetst wegens de ruime beoordelingsvrijheid van de Commissie bij de toepassing van artikel 87, lid 3, EG. ( 64 ) Anders dan rekwirante meen ik overigens niet dat de aard van de beschikkingen ex artikel 88, lid 3, EG onverenigbaar is met een beperkte rechterlijke toetsing. Deze wordt immers gerechtvaardigd door de discretionaire bevoegdheid die de Commissie is verleend met betrekking tot de aan haar overgelaten beoordelingen, ongeacht de procedurele context waarin deze beoordelingen plaatsvinden.

145. Volgens mij doet zich in casu geen geval voor waarin de ingewikkelde en technische aard van de beoordelingen van de Commissie ( 65 ) rechtvaardigt om een discretionaire marge aan haar kant aan te nemen, met een overeenkomstige beperking van de omvang van de rechterlijke toetsing die, aangezien het erom gaat na te gaan of het steunbegrip juist is toegepast, juist „in beginsel zoveel mogelijk” ( 66 ) volledig behoort te zijn. Daaruit volgt dat het Gerecht in punt 118 van het bestreden arrest de omvang van de rechterlijke toetsing van de litigieuze beschikking mijns inziens onjuist heeft gedefinieerd en derhalve op dit punt het recht onjuist heeft opgevat.

146. Het Verenigd Koninkrijk en de Commissie merken bovendien op dat BAA met haar in eerste aanleg aangevoerde middelen wilde aantonen dat de litigieuze beschikking een reeks kennelijke beoordelingsfouten bevatte. Waar het constateerde dat deze fouten ontbraken, heeft het Gerecht zich niettemin bij rekwirantes opvatting aangesloten. In dat verband wijs ik erop dat de omstandigheid dat rekwirante de fouten die de litigieuze beschikking naar haar mening bevatte, als kennelijke fouten heeft aangemerkt, niet impliceert dat zij deze fouten niet wilde aanvoeren wanneer ze, hoewel bestaand, niet als kennelijk waren te beschouwen, noch dat zij het Gerecht wilde verzoeken de beschikking minder indringend te toetsen dan het normaliter zou hebben gedaan. Als de beperking van de toetsing van de litigieuze beschikking tot enkel de kennelijke beoordelingsfouten gebaseerd was geweest op de noodzaak niet verder te gaan dan hetgeen door rekwirante was verzocht, had het Gerecht zijn oordeel niet met overwegingen van algemene aard als in punt 118 van het bestreden arrest hoeven onderbouwen.

147. Uit de bovenstaande overwegingen vloeit voort dat het Gerecht in punt 118 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de aard van de toetsing van de litigieuze beschikking onjuist te definiëren.

148. Een dergelijke fout, die de gehele materiële beoordeling van de litigieuze beschikking kan aantasten, moet leiden tot de vernietiging van het bestreden arrest, ondanks het feit dat het Gerecht in bepaalde punten van het arrest inderdaad verder lijkt te gaan dan een zuiver marginale toetsing, zoals het Verenigd Koninkrijk opmerkt.

149. Daarom ben ik van mening dat het tweede middel, inzake de omvang van de door het Gerecht verrichte toetsing, slaagt en dat het bestreden arrest moet worden vernietigd.

6. Het vijfde en zesde middel: onjuiste beoordeling van de verplichting van de Commissie om de formele onderzoeksprocedure in te leiden, en van de motivering van de litigieuze beschikking als voldoende

150. De argumenten die rekwirante in het kader van haar vijfde en zesde middel aanvoert, schieten mijns inziens kennelijk tekort om de gestelde gebreken aan te tonen. Dat de motivering van het bestreden arrest genuanceerder is dan die van de litigieuze beschikking en dat het Gerecht anders heeft geoordeeld dan de Commissie, hoewel het tot dezelfde conclusies komt, is — gesteld dat het relevant is — in elk geval niet voldoende om aan te tonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting toen het concludeerde dat de Commissie in het geheel niet verplicht was de formele onderzoeksprocedure in te leiden. Anderzijds is het feit dat het Gerecht verschillende punten die in de litigieuze beschikking worden genoemd, gedetailleerder en bepaalde punten radicaal anders heeft gemotiveerd dan de beschikking, kennelijk niet van belang om aan te tonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting toen het concludeerde dat de litigieuze handeling, in het licht van de motivering ervan, toereikend was gemotiveerd.

151. Het vijfde en het zesde middel moeten derhalve worden afgewezen.

V — Conclusie

152. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, het bestreden arrest te vernietigen.

153. Gegeven de omvang van de voorgestelde vernietiging lijkt het mij wenselijk dat het Hof de zaak overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut naar het Gerecht verwijst voor een nieuw onderzoek van het beroep in eerste aanleg, en de beslissing over de kosten van de hogere voorziening aanhoudt.

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Italiaans.

( 2 ) British Aggregates Association/Commissie (T-210/02, Jurispr. blz. II-2789).

( 3 ) C(2002) 1478 def. betreffende staatssteundossier N 863/01 — Verenigd Koninkrijk/Heffing over aggregaten.

( 4 ) Arrest van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie (25/62, Jurispr. blz. 207).

( 5 ) Arrest van 28 januari 1986, Cofaz e.a./Commissie (169/84, Jurispr. blz. 391).

( 6 ) Verordening (EEG) nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 8 en 86 van het EEG-Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204). In die rechtspraak had het Hof het beginsel vastgesteld dat, wanneer een verordening aan ondernemingen die een klacht hebben ingediend, processuele waarborgen biedt waaraan zij het recht ontlenen de Commissie te verzoeken een inbreuk op het gemeenschapsrecht vast te stellen, die ondernemingen ter bescherming van hun wettelijke belangen moeten kunnen beschikken over een beroepsmogelijkheid. Hoewel het stilzwijgend erkent dat de bepalingen van het Verdrag op het gebied van staatssteun geen processuele waarborgen bieden die vergelijkbaar zijn met die van verordening nr. 17/62, merkt het Hof op dat in artikel 88, lid 2, „in algemene termen het recht van de betrokken ondernemingen [is] erkend hun opmerkingen ter kennis van de Commissie te brengen”.

( 7 ) Punt 25.

( 8 ) Arrest van 15 juni 1993, Matra/Commissie (C-225/91, Jurispr. blz. I-3203).

( 9 ) Arrest van 19 mei 1993, Cook/Commissie (C-198/91, Jurispr. blz. I-2487).

( 10 ) Arrest van 13 december 2005 (C-78/03 P, Jurispr. blz. I-10737).

( 11 ) Punt 54 van het bestreden arrest.

( 12 ) Arrest van 2 februari 1988 (67/85, 68/85 en 70/85, Jurispr. blz. 219).

( 13 ) Arrest van 11 februari 1999 (T-86/96, Jurispr. blz. II-179).

( 14 ) Zie punt 15 van arrest Van der Kooy e.a./Commissie en punten 45 en 46 van het arrest Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen en Hapag-Lloyd/Commissie. In het eerste arrest verwierp het Hof het beroep van enkele Nederlandse tuinders tegen de beschikking waarbij de Commissie het preferentiële aardgastarief dat in Nederland gold voor de tuinbouw in stookkassen onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt had verklaard. In het tweede arrest verklaarde het Gerecht het beroep tegen de beschikking van de Commissie om geen toestemming te geven voor de verlenging van een bijzondere afschrijvingsregeling voor de aanschafkosten van bepaalde categorieën koopvaardijschepen, vissersboten en luchtvaartuigen, niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van procesbevoegdheid van de verzoekende onderneming.

( 15 ) Arrest van 5 juni 1996 (T-398/94, Jurispr. blz. II-477).

( 16 ) Zie punt 41.

( 17 ) Arrest van 18 mei 1994 (C-309/89, Jurispr. blz. I-1853, punt 19).

( 18 ) Arrest van 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie (C-182/03 en C-217/03, Jurispr. blz. I-5479, punten 58 e.v.).

( 19 ) De bestreden beschikking in de zaak Cofaz, over het tariefstelsel voor aardgas in Nederland, had een maatregel van algemene strekking tot voorwerp, zij het dat als gevolg van de kenmerken van de betrokken markt slechts vier marktdeelnemers voordeel hadden van de regeling.

( 20 ) In dat punt stelt het Hof vast dat verzoekster, „die een vereniging is die is opgericht ter behartiging van de collectieve belangen van een groep van justitiabelen, slechts als individueel geraakt in de zin van het arrest Plaumann/Commissie, reeds aangehaald, [kan] worden beschouwd, voor zover de marktpositie van haar leden door de steun waarop het bestreden besluit betrekking heeft, merkbaar wordt aangetast”.

( 21 ) In het arrest Waterleiding Maatschappij/Commissie is dat risico door het Gerecht genoemd bij de verwerping van het argument van verzoekster waarmee zij de aantasting van haar belangen trachtte af te leiden uit haar enkele hoedanigheid van belastingplichtige in de regeling die door de Commissie was goedgekeurd (arrest van 16 september 1998, T-188/95, Jurispr. blz. II-3713).

( 22 ) Zie arresten Gerecht van 6 juli 1995, AITEC e.a./Commissie (T-447/93–T-449/93, Jurispr. blz. II-1971, punt 60), en 22 oktober 1996, Skibsværftsforeningen e.a./Commissie (T-266/94, Jurispr. blz. II-1399, punt 50).

( 23 ) Zie onder meer beschikking van 21 februari 2006, Deutsche Post en DHL Express/Commissie (C-367/04 P, punt 41), en arresten van 23 mei 2000, Comité d’entreprise de la Société française de production e.a./Commissie (C-106/98 P, Jurispr. blz. I-3659, punt 41), en 22 november 2007, Spanje/Lenzing (C-525/04, Jurispr. blz. I-9947, punt 33).

( 24 ) Punt 54.

( 25 ) In het arrest Comité d’entreprise de la Société française de production e.a./Commissie, aangehaald in voetnoot 23, waarin de niet-ontvankelijkheidsbeschikking van het Gerecht werd bevestigd, was het beroep in eerste aanleg ingesteld door enkele vakbonden en niet door concurrenten van de begunstigde onderneming. In de beschikking Deutsche Post en DHL/Commissie (beschikking Gerecht van 27 mei 2004, T-358/02, Jurispr. blz. II-1565), waarin het Gerecht het beroep van enkele concurrenten van de begunstigde onderneming heeft verworpen, hadden verzoeksters geen bewijzen aangevoerd voor de omvang van de impact van de steun op hun marktpositie, maar enkel hun status van concurrenten doen gelden. Tot slot hadden verzoeksters in de zaak Werkgroep Commerciële Jachthavens Zuidelijke Randmeren e.a./Commissie (arrest Gerecht van 27 september 2006, T-117/04, Jurispr. blz. II-3861), waarin het Gerecht het beroep eveneens heeft verworpen, enkele algemene stellingen aangevoerd over de impact van de steunmaatregel op hun rentabiliteit, stellingen die door de Commissie en de betrokken lidstaat werden weerlegd.

( 26 ) Zie arrest Spanje/Lenzing, reeds aangehaald, punt 34.

( 27 ) Ibidem, punt 35.

( 28 ) Punt 110 van de conclusie.

( 29 ) In punt 72 overwoog het Hof bij de beoordeling of de marktpositie van de leden van rekwirante door de steunregeling die het voorwerp was van de litigieuze beschikking, wezenlijk werd aangetast, dat „[z]elfs indien […] bepaalde leden van ARE marktdeelnemers zijn die als rechtstreekse concurrenten kunnen worden beschouwd van de begunstigden van de steun die door de compensatiewet wordt ingevoerd en derhalve door het bestreden besluit noodzakelijkerwijs in hun mededingingspositie worden geraakt, […] daaruit namelijk nog niet [volgt] dat hun marktpositie door de toekenning van de steun [wezenlijk] kan worden aangetast, aangezien […] lijkt vast te staan dat alle landbouwers van de Europese Unie als concurrenten van de begunstigden van het grondaankoopprogramma kunnen worden beschouwd”.

( 30 ) Zie in die zin laatstelijk het arrest Lenzing, aangehaald in voetnoot 26, waarin het Hof gegevens over de structuur van de markt en de door de begunstigde onderneming gehanteerde prijzen, die geen betrekking hadden op de specifieke situatie van verzoekster in eerste aanleg, toereikend achtte voor het bewijs dat haar marktpositie wezenlijk was aangetast.

( 31 ) Zie in deze zin bijvoorbeeld het arrest Waterleiding Maatschappij/Commissie, aangehaald in voetnoot 21, punt 80. Zie ook het recentere arrest van het Gerecht van 12 december 2006, Asociación de Estaciones de Servicio de Madrid en Federación Catalana de Estaciones de Servicio/Commissie (T-146/03, punt 52).

( 32 ) Overigens verwijt BAA de Commissie in haar antwoord in de incidentele hogere voorziening dat zij punt 54 van het bestreden arrest onjuist heeft opgevat. Dit punt luidt als volgt: „Met het onderhavige beroep betwist verzoekster niet alleen de weigering van de Commissie om de formele onderzoeksprocedure in te leiden, maar stelt zij tevens de gegrondheid van de bestreden beschikking aan de orde. Derhalve dient te worden onderzocht of zij op pertinente wijze heeft te kennen gegeven waarom de AGL de positie van ten minste een van haar leden op de aggregaatmarkt [wezenlijk] kan aantasten.” Anders dan de Commissie meent zij dat het Gerecht niet heeft bedoeld de toepasselijkheid van de arresten Cook en Matra in casu uit te sluiten. Ik ben echter van mening dat de uitlegging van punt 54 van het bestreden arrest door de Commissie juist is en dat het Gerecht inderdaad heeft uitgesloten dat BAA zich kan beroepen op de ontvankelijkheidsvoorwaarden die in de arresten Cook en Matra zijn gesteld, ten minste voor de tegen de litigieuze beschikking gerichte principale middelen.

( 33 ) Zie daarvoor, zij het met uiteenlopende standpunten, de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak ARE, aangehaald in voetnoot 10, en de conclusie van advocaat-generaal Bot van 6 maart 2008 in zaak C-75/05 P, Duitsland/Kronofrance (zaak nog aanhangig bij het Hof).

( 34 ) De ontvankelijkheid van een op de voorwaarden van de arresten Cook en Matra gebaseerd beroep tegen een beschikking ex artikel 88, lid 3, EG waarbij het bestaan van steun is uitgesloten, is door het Gerecht uitdrukkelijk erkend (zie arresten Gerecht van 15 september 1998, BP Chemicals/Commissie, T-11/95 P, Jurispr. blz. II-3235, punten 165 en 166, en 23 oktober 2002, Diputación Foral de Álava/Commissie, T-346/99–T-348/99, Jurispr. blz. II-4259, punten 41 en 75-79) en kan mijns inziens niet ter discussie worden gesteld indien wordt aanvaard dat de Commissie de procedure ex artikel 88, lid 2, EG ook moet inleiden als zij in de loop van het inleidende onderzoek stuit op ernstige moeilijkheden bij de kwalificatie van de onderzochte maatregel als steun.

( 35 ) Zie naar analogie arrest van 1 juni 2006, P & O European Ferries (Vizcaya) e.a./Commissie (C-442/03 P en C-471/03 P, Jurispr. blz. I-4845, punten 41 e.v.).

( 36 ) Zie arrest Gerecht van 29 september 2000, CETM/Commissie (T-55/99, Jurispr. blz. II-3207, punt 40).

( 37 ) Zie met name arresten van 17 juni 1999, België/Commissie (C-75/97, Jurispr. blz. I-3671, punt 33), en 15 december 2005, Unicredito Italiano (C-148/04, Jurispr. blz. I-11137, punt 45).

( 38 ) Zie arresten Hof van 26 september 1996, Frankrijk/Commissie (C-241/94, Jurispr. blz. I-4551, punt 24); 1 december 1998, Ecotrade (C-200/97, Jurispr. blz. I-7907, punten 40 en 41), en arrest België/Commissie, aangehaald in voetnoot 37, punt 26.

( 39 ) Arrest van 22 november 2001, Ferring (C-53/00, Jurispr. blz. I-9067, punten 18-20 en 22).

( 40 ) Zie in deze zin arresten van 2 juli 1974, Italië/Commissie (173/73, Jurispr. blz. 709, punt 33); 15 december 2005, Unicredito Italiano (C-148/04, Jurispr. blz. I-11137, punt 51), en 6 september 2006, Portugal/Commissie (C-88/03, Jurispr. blz. I-7115, punt 52). Deze benadering heeft het Hof ook toegepast in het arrest van 29 april 2004, GIL Insurance e.a. (C-308/01, Jurispr. blz. I-4777, punten 65-78), waarin het moest beoordelen of de invoering van een verhoogd tarief van de belasting op de toegevoegde waarde voor bepaalde categorieën verzekeringsovereenkomsten in het Verenigd Koninkrijk gerechtvaardigd werd door de aard en de opzet van het nationale stelsel van de belasting van verzekeringspremies, dus los van een selectief voordeel voor de marktdeelnemers die aan het normale tarief waren onderworpen.

( 41 ) Zie arrest Portugal/Commissie, aangehaald in voetnoot 40, punt 56.

( 42 ) Arrest van 8 november 2001, Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, Jurispr. blz. I-8365).

( 43 ) Punt 114 van het bestreden arrest. Cursivering van mij.

( 44 ) Punt 114.

( 45 ) Punt 116.

( 46 ) Punt 115.

( 47 ) De vrijstelling was verleend in het kader van het Strukturanpassungsgesetz (Oostenrijkse structuuraanpassingswet) 1996 over het verbruik van aardgas en elektriciteit door ondernemingen. Het Hof besliste dat de toekenning van voordelen aan ondernemingen die hoofdzakelijk stoffelijke goederen produceerden, niet werd gerechtvaardigd door de aard of de algemene opzet van het belastingstelsel dat bij het Strukturanpassungsgesetz was ingevoerd.

( 48 ) Zie onder meer arrest van 13 februari 2003, Spanje/Commissie (C-409/00, Jurispr. blz. I-1487, punten 53 en 54).

( 49 ) Zie arrest Italië/Commissie, aangehaald in voetnoot 40, en arresten van 29 februari 1996, België/Commissie (C-56/93, Jurispr. blz. I-723, punt 79), en 26 september 1996, Frankrijk/Commissie (C-241/94, Jurispr. blz. I-4551, punt 20).

( 50 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 30 november 1993, Kirsammer-Hack (C-189/91, Jurispr. blz. I-6185, punten 17 en 18), in verband met het vereiste van het gebruik van staatsmiddelen, of het arrest Ferring, aangehaald in voetnoot 39, over de vergoeding voor diensten van algemeen economisch belang, waar het bestaan van een voordeel aan de orde was, of het arrest Adria-Wien Pipeline, aangehaald in voetnoot 42 (met name punt 52), en in het algemeen de in punt 84 hierboven genoemde rechtspraak over de selectiviteitsvoorwaarde.

( 51 ) Zie bijvoorbeeld de punten 128 en 130 van het bestreden arrest.

( 52 ) Punt 123 en volgende van het bestreden arrest.

( 53 ) De consequentie die voortvloeit uit de definitie van de milieuheffing als een zelfstandige fiscale maatregel, namelijk de mogelijkheid eventuele verschillen in behandeling van ondernemingen of productieactiviteiten te rechtvaardigen op grond van de aard en de opzet van deze maatregel als systeem, lijkt mij echter wel in overeenstemming met deze rechtspraak.

( 54 ) Zie punt 114 van het bestreden arrest.

( 55 ) Deze conclusie is te vinden in punt 128 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht oordeelt dat „de beslissing, alleen een milieuheffing in te voeren in de aggregaatsector […] ook al is zij ingegeven door de wil om het internationale concurrentievermogen van bepaalde sectoren veilig te stellen, geen reden [is] om de coherentie van de AGL met de nagestreefde milieudoelstellingen in twijfel te trekken”.

( 56 ) Arrest van 27 januari 2000, DIR International Film e.a./Commissie (C-164/98 P, Jurispr. blz. I-447, punten 38 en 42).

( 57 ) In de hogere voorziening noemt rekwirante de punten 10 en 16 van de litigieuze beschikking, die deel uitmaken van de uiteenzetting van de feiten.

( 58 ) Punt 31 van de litigieuze beschikking.

( 59 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie (C-83/98 P, Jurispr. blz. I-3271, punt 25).

( 60 ) Zie onder meer arrest van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie (C-301/87, Jurispr. blz. I-307, punt 49).

( 61 ) Zie arrest Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, aangehaald in voetnoot 59, punt 25. Advocaat-generaal Jacobs was in zijn conclusie in de zaak C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (arrest van 10 januari 2006, Jurispr. blz. I-289, punten 109-112), daarentegen van mening dat de Commissie in het kader van de beoordeling van een ingewikkelde economische situatie die noodzakelijk is om de betrokken nationale maatregel te kwalificeren in het licht van artikel 87, lid 1, EG, geen beoordelingsvrijheid toekomt.

( 62 ) Zie arrest Hof van 29 februari 1996, België/Commissie (C-56/93, Jurispr. blz. I-723, punt 11), en arrest Gerecht van 15 september 1998, BFM en EFIM/Commissie (T-126/96 en T-127/96, Jurispr. blz. II-3437, punt 81).

( 63 ) Zie onder meer arrest Matra/Commissie, aangehaald in voetnoot 8, punt 33.

( 64 ) Wat de verwijzing naar het arrest Matra/Commissie (aangehaald in voetnoot 8) in punt 118 van het bestreden arrest betreft, wil ik er enkel op wijzen dat het ingeroepen punt van dat arrest, waarin wordt geoordeeld dat „de Commissie bij de toepassing van artikel [88], lid 3, van het Verdrag over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt” (punt 24), uitdrukkelijk op een eerdere uitspraak berust, namelijk het arrest van 21 maart 1991, Italië/Commissie (C-303/88, Jurispr. blz. I-1433, punt 34), waarin een dergelijke beoordelingsbevoegdheid werd erkend met betrekking tot artikel 87, lid 3, en niet met betrekking tot artikel 88, lid 3, EG. Dezelfde eerdere uitspraak wordt overigens ook, in een analoge context, aangehaald in punt 12 van de conclusie van advocaat-generaal Van Gerven. Hierin wordt correct verwezen naar artikel 87, lid 3. Onder deze omstandigheden valt niet uit te sluiten dat punt 24 van het arrest Matra/Commissie een fout bevat.

( 65 ) Zie de conclusie van advocaat-generaal Cosmas in de zaak Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, aangehaald in voetnoot 59, punt 15.

( 66 ) Zie arrest Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, aangehaald in voetnoot 59, punt 25.