De kamer van beroep is dan ook niet gehouden om de in de beslissing van de nietigheidsafdeling geformuleerde overwegingen en vaststellingen getrouw te volgen. Indien dat wel het geval zou zijn, zou het nuttig effect van de afzonderlijke rechtsmiddelen die oppositie tegen de inschrijving van een gemeenschapsmerk en de vordering tot vervallenverklaring en nietigheid van een reeds ingeschreven gemeenschapsmerk zijn, op de helling komen te staan, hoewel zij volgens verordening nr. 207/2009 achtereenvolgens of tegelijkertijd kunnen worden ingesteld. Deze vaststelling wordt bevestigd door het feit dat overeenkomstig artikel 42, lid 2, en artikel 57, lid 2, van verordening nr. 207/2009, naargelang de datum van hetzij de indiening van de vordering tot vervallenverklaring of nietigheid, hetzij de publicatie van de gemeenschapsmerkaanvraag, de tijdvakken van vijf jaar waarvoor het bewijs van het normaal gebruik van een gemeenschapsmerk wordt verlangd, kunnen verschillen.

Het beginsel van het gezag van gewijsde, dat vereist dat het definitieve karakter van een rechterlijke beslissing niet op losse schroeven wordt gezet, is niet van toepassing op de relatie tussen een eindbeslissing inzake oppositie en een vordering tot nietigverklaring, onder meer omdat de procedures voor het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) van administratieve aard zijn, en niet van rechterlijke aard, en voorts omdat artikel 53, lid 4, en artikel 100, lid 2, van verordening nr. 207/2009 inzake het gemeenschapsmerk geen regel in die zin bevatten. Dit geldt ook voor de omgekeerde situatie betreffende de relatie tussen de procedure die tot een eindbeslissing inzake vervallenverklaring of nietigheid leidt en een oppositieprocedure. Dit neemt echter niet weg dat de vaststellingen in de eindbeslissing op het gebied van vervallenverklaring of nietigheid door het Bureau niet volledig buiten beschouwing kunnen worden gelaten wanneer uitspraak wordt gedaan op een oppositie tussen dezelfde partijen, met hetzelfde onderwerp en op grond van dezelfde motivering, op voorwaarde dat deze vaststellingen of de besliste punten niet ter discussie komen te staan door nieuwe feiten, nieuwe bewijzen of een nieuwe motivering. Dit is immers slechts een bijzondere uitdrukking van de rechtspraak volgens welke de eerdere beslissingspraktijk van het Bureau een factor vormt die in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling of een teken kan worden ingeschreven.

Uit vaste rechtspraak volgt dat „normaal gebruik” van een merk wordt gemaakt wanneer het – overeenkomstig de wezenlijke functie ervan, te weten het waarborgen van de identiteit van de oorsprong van de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven – wordt gebruikt teneinde voor die waren of diensten een afzet te vinden of te behouden, met uitsluiting van symbolisch gebruik dat alleen ertoe strekt, de aan de merkinschrijving verbonden rechten te behouden. Bij de beoordeling of van het merk een normaal gebruik is gemaakt, moet rekening worden gehouden met alle feiten en omstandigheden aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de commerciële exploitatie ervan in het zakenleven reëel is, in het bijzonder de vormen van gebruik die in de betrokken economische sector gerechtvaardigd worden geacht om voor de door het merk beschermde waren of diensten marktaandelen te behouden of te verkrijgen, de aard van deze waren of diensten, de kenmerken van de markt, de omvang en de frequentie van het gebruik van dit merk. De beoordeling van het normaal gebruik van het oudere merk mag echter niet beperkt blijven tot de loutere vaststelling dat dit merk is gebruikt in het economisch verkeer, aangezien het bovendien moet gaan om een normaal gebruik overeenkomstig de bewoordingen van artikel 42, lid 2, van verordening nr. 207/2009 inzake het gemeenschapsmerk. Voorts hangt de kwalificatie van „normaal gebruik” van een merk af van de kenmerken van de betrokken waren of diensten op de desbetreffende markt. Bijgevolg kan niet elke bewezen commerciële exploitatie automatisch als normaal gebruik van het betrokken merk worden gekwalificeerd.

Met betrekking tot de omvang van het gebruik van het oudere merk dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met het commerciële volume van alle gebruikshandelingen, met de duur van de periode waarin gebruikshandelingen werden gesteld, alsook met de frequentie van deze handelingen. Voorts dient de vraag of een ouder merk normaal is gebruikt, globaal te worden beoordeeld met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Deze beoordeling veronderstelt een zekere onderlinge samenhang tussen de in aanmerking genomen factoren. Zo kan het geringe aantal onder dit merk verkochte waren worden gecompenseerd door een sterke intensiteit of een grote bestendigheid in de tijd van het gebruik van dit merk, en omgekeerd. Ten slotte kan normaal gebruik van een merk niet op basis van waarschijnlijkheden of vermoedens worden aangenomen, doch het moet worden aangetoond aan de hand van concrete en objectieve gegevens die een daadwerkelijk en afdoend gebruik van het merk op de betrokken markt bewijzen.

Wat de duur van het gebruik betreft, is reeds geoordeeld dat alleen de merken waarvan gedurende een ononderbroken tijdvak van vijf jaar geen normaal gebruik is gemaakt, vatbaar zijn voor de in artikel 15, lid 1, van verordening nr. 207/2009 inzake het gemeenschapsmerk genoemde sancties. Bijgevolg volstaat het dat een merk gedurende een deel van het relevante tijdvak normaal is gebruikt, om te ontsnappen aan die sancties. Bovendien hanteert regel 22, lid 3, van verordening nr. 2868/95 tot uitvoering van verordening nr. 207/2009 het criterium van de duur van het gebruik zonder dat daarbij wordt verlangd dat wordt aangetoond dat het merk gedurende de termijn van vijf jaar continu werd gebruikt, waarbij in die bepaling een onderscheid wordt gemaakt tussen dit criterium en de criteria betreffende de omvang en de aard van het gebruik op basis waarvan – enkel in hun geheel beschouwd – kan worden vastgesteld dat het oudere merk normaal is gebruikt. Het bewijs van het normale gebruik van dit merk moet immers enkel kunnen worden geleverd door inaanmerkingneming van alle elementen die ter beoordeling van de kamer van beroep zijn voorgelegd.

Dat artikel 42, lid 2, en artikel 15, lid 1, van verordening nr. 207/2009 in een termijn van vijf jaar voorzien, betekent dus niet dat het bewijs van het normale gebruik van het oudere merk voor elk van tot die termijn behorende jaren afzonderlijk moet worden geleverd, maar het volstaat dat wordt aangetoond dat, rekening houdend met alle relevante factoren van het concrete geval, dit merk gedurende minstens een deel van die termijn niet louter symbolisch is gebruikt, maar daadwerkelijk is gebruikt teneinde voor de betrokken waren en diensten een afzet te vinden of te behouden. Indien dit anders zou zijn, zou in een geval zoals het onderhavige met name een slechts tijdelijke financiële crisis die het gebruik van het oudere merk belet voor een beperkte periode, terwijl de houder van dit merk het gebruik van dat merk in de nabije toekomst wenst voort te zetten, reeds voldoende zijn om hem te beletten zich tegen de inschrijving van een overeenstemmend merk te verzetten.

(cf. punten 44, 46, 52, 53)