De Klagenævn for Udbud (commissie voor aanbestedingsgeschillen, Denemarken) voldoet aan deze criteria, met inbegrip van het criterium van onafhankelijkheid. Derhalve moet dit orgaan worden gekwalificeerd als rechterlijke instantie in de zin van artikel 267 VWEU. Met betrekking tot het criterium van de onafhankelijkheid moet om te beginnen worden opgemerkt dat dit orgaan de hoedanigheid van derde heeft ten opzichte van de partijen bij het geding, inzonderheid ten opzichte van de autoriteit die het voor hem bestreden besluit heeft vastgesteld. Voorts wordt aan deze vaststelling niet afgedaan doordat het secretariaat ervan bij het Erhvervs- og Vækstministerium (ministerie van bedrijfsleven en groei) is ondergebracht. Bovendien oefent dit orgaan zijn functies volledig autonoom uit, zonder hiërarchisch ondergeschikt te zijn of van wie dan ook instructies te ontvangen.

Om te beoordelen of een verwijzend orgaan een „rechterlijke instantie” is, hetgeen uitsluitend door het Unierecht wordt bepaald, houdt het Hof rekening met een samenstel van factoren, zoals de wettelijke grondslag van het orgaan, het permanente karakter, de verplichte rechtsmacht, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak, de toepassing van rechtsregels door het orgaan, alsmede de onafhankelijkheid van het orgaan.

Het beginsel van gelijke behandeling van ondernemers in artikel 10 van richtlijn 2004/17 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, in samenhang met artikel 51 van deze richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst dat beginsel niet schendt als hij toestaat dat een van de twee ondernemers die deel uitmaakte van een combinatie van ondernemingen die als zodanig was uitgenodigd om een offerte in te dienen, in de plaats treedt van die combinatie na ontbinding daarvan en in eigen naam deelneemt aan een procedure van gunning door onderhandelingen van een overheidsopdracht, mits vast komt te staan dat deze ondernemer zelfstandig voldoet aan de door die dienst omschreven voorwaarden en de concurrentiepositie van de andere inschrijvers er niet onder lijdt als deze ondernemer aan de procedure blijft deelnemen.

In dat verband betekent het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting met name dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase waarin zij hun offertes voorbereiden als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst, en dat deze beginselen de grondslag vormen van de Unieregels op het gebied van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Daarnaast beoogt het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist het dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Strikte toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers, zoals met zoveel woorden neergelegd in artikel 10 van richtlijn 2004/17, in samenhang met artikel 51 van die richtlijn, zou erop neerkomen dat alleen gepreselecteerde ondernemers als zodanig offertes kunnen indienen en de opdracht alleen aan hen kan worden gegund.

Niettemin kan het vereiste van juridische en feitelijke identiteit van de gepreselecteerde ondernemers en de ondernemers die de offertes indienen, worden getemperd om te waarborgen dat er in een procedure van gunning door onderhandelingen voldoende concurrentie is, zoals vereist door artikel 54, lid 3, van richtlijn 2004/17. Daarnaast kan een ondernemer alleen onder omstandigheden die het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers niet aantasten, in eigen naam blijven deelnemen aan de onderhandelingsprocedure na ontbinding van de combinatie waarvan hij deel uitmaakte en die door de aanbestedende dienst was gepreselecteerd.

(cf. punten 37‑39, 41, 43, 48 en dictum)