CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

L. A. GEELHOED

van 19 februari 2004 ( )

Zaak C-456/02

Michel Trojani

tegen

Centre public d'aide sociale de Bruxelles (CPAS)

[verzoek van de Arbeidsrechtbank te Brussel (België) van 21 november 2002 om een prejudiciële beslissing in het geding tussen Michel Trojani en Openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn van Brussel]

„Uitlegging van de artikelen 18 EG, 39 EG, 43 EG en 49 EG, van artikel 7, lid 7, van verordening nr. 1612/68 van de Raad betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap, en van richtlijn 90/364/EEG van de Raad betreffende het verblijfsrecht – Verblijfsrecht van persoon die geen toereikende bestaansmiddelen heeft en die gedurende ongeveer 30 uur per week voor een ‚opvanghuis’ (in casu van het Leger des Heils) werkt in ruil voor voordelen in natura die in zijn levensbehoeften voorzien in het opvanghuis zelf – Recht van dergelijke persoon op uitkeringen van de bijstandsregeling”

I – Inleiding

A – Schets van de voorliggende zaak

1. In deze zaak heeft de Arbeidsrechtbank te Brussel twee vragen gesteld op het gebied van het vrije personenverkeer binnen de Europese Unie. Deze zaak geeft eens te meer gelegenheid nader in te gaan op het recht dat de burger van de Europese Unie toekomt om te verblijven in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit.

2. Het verwijzingsvonnis beschrijft de situatie van de verzoeker in het hoofdgeding, Michel Trojani. Deze bezit de Franse nationaliteit. Hij is ongehuwd en heeft geen kinderen. Hij beschikt niet over middelen van bestaan en is sinds 8 januari 2002 voorlopig gehuisvest bij het Leger des Heils in Brussel.

3. Hij verkreeg een inschrijving in de gemeente Brussel en bezit een attest van immatriculatie (voorlopig verblijfsdocument) dat zijn verblijf van 8 april tot en met 7 september 2002 dekt. De verwijzende rechter beschikt niet over informatie betreffende de verblijfsstatus van Trojani na 7 september 2002, maar volgens de door deze zelf aan het Hof gegeven informatie beschikt hij thans over een tijdelijke verblijfsvergunning voor 5 jaar.

4. Voor het opvanghuis van het Leger des Heils verricht Trojani in het kader van een individueel integratieproject gedurende ongeveer 30 uur per week verschillende werkzaamheden; als tegenprestatie krijgt hij een vergoeding in natura die moet voorzien in zijn levensbehoeften. Deze vergoeding bestaat uit huisvesting, voeding en een zakgeld van 25 euro per week.

5. Aangezien hij verder geen middelen van bestaan heeft, diende hij bij de verweerder in het hoofdgeding, het Openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn te Brussel, een aanvraag voor het bestaansminimum in, de zogenoemde ‚minimex’.( ) In zijn aanvraag gaf hij aan dat hij in beginsel 400 euro per maand aan het opvanghuis moet betalen. Tevens stelde hij dat hij de mogelijkheid wilde krijgen dit opvanghuis te kunnen verlaten en zelfstandig te gaan wonen.

6. De verwijzende rechter vraagt nu of een burger van de Unie onder dergelijke omstandigheden aan het gemeenschapsrecht een verblijfsrecht kan ontlenen. Hij stelt daartoe twee vragen. De eerste vraag heeft betrekking op de aanspraken die aan economische migranten toekomen, als werknemer op basis van artikel 39 EG (alsmede artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1612/68)( ), in het kader van de vrijheid van vestiging (artikel 43 EG) of in het kader van de vrijheid van dienstverrichting (artikel 49 EG). Bij de tweede vraag staat artikel 18 EG centraal. Dit artikel verleent aan iedere burger van de Unie het recht om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van bij of krachtens het EG-verdrag vastgestelde voorwaarden en beperkingen.

7. Tijdens de procedure bij het Hof zijn schriftelijke opmerkingen ingebracht door de verzoeker en de verweerster in het hoofdgeding, door de regeringen van België, Denemarken, Duitsland, Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk en door de Commissie. Ter terechtzitting van 6 januari 2004 hebben de genoemde regeringen (behalve de Duitse) en de Commissie hun standpunt mondeling toegelicht.

8. Tot slot: de Commissie stelt in deze procedure voor de vragen van de verwijzende rechter te herformuleren, aangezien het hoofdgeschil betrekking heeft op de vraag of de heer Trojani recht heeft op het bestaansminimum in België (de ‚minimex’). Het gaat in het hoofdgeding niet om de verkrijging van een verblijfstitel. Ik stel het Hof voor dit voorstel van de Commissie af te wijzen. De door de verwijzende rechter gestelde vragen zijn rechtstreeks van belang voor de oplossing van het hoofdgeschil, aangezien de beantwoording van de vraag of de heer Trojani aan het communautaire recht een verblijfstitel ontleent – en zo ja welke – bepalend is voor de vraag of hij recht heeft op de ‚minimex’.

B – Uitgangspunt voor de beoordeling

9. Het gaat in deze zaak om een onderdaan van een lidstaat die zich naar een andere lidstaat begeeft zonder dat hij over de middelen beschikt om in zijn eigen bestaan te voorzien. Hij komt in de lidstaat van ontvangst terecht in een opvanghuis, alwaar hij bepaalde werkzaamheden verricht. Aan de orde is nu of deze burger van de Europese Unie aan het gemeenschapsrecht het recht ontleent om in die lidstaat te verblijven en eventueel zelfs aanspraak te maken op een uitkering.

10. Ik bezie dit vraagstuk in het licht van de ontwikkeling van het verblijfsrecht voor burgers van de Europese Unie. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht heeft dit verblijfsrecht de volgende hoofdkenmerken:

a) Het verblijfsrecht is een fundamenteel recht dat iedere Europese burger toekomt. Dit recht mag zo min mogelijk worden beperkt.

b) Het gemeenschapsrecht erkent als beperkingsgrond het belang van een lidstaat om een onredelijke belasting van de algemene middelen tegen te gaan.

c) In het EG-Verdrag wordt een onderscheid gemaakt tussen economische migranten en niet-economische migranten. Aan beide groepen komt een verblijfsrecht toe; alleen de omvang van hun aanspraken verschilt. De aanspraken van de economische migranten zijn sterker. Zo behoeven zij niet aan te tonen dat zij in hun eigen bestaan kunnen voorzien.

d) Het Hof legt het werknemersbegrip ruim uit. Deze wijze van uitlegging draagt bij aan een zo sterk mogelijk verblijfsrecht.

11. Ad a: in het arrest Baumbast en R( ) heeft het Hof rechtstreekse werking toegekend aan het in artikel 18, lid 1, EG vastgelegde recht om op het grondgebied van de lidstaten te verblijven. Dit recht heeft hiermee een autonoom en afdwingbaar karakter gekregen, onafhankelijk van de redenen die aan het verblijf ten grondslag liggen. In mijn conclusie in die zaak( ) typeerde ik het verblijfsrecht van de burger van de Unie als een recht dat herkenbaar moet zijn, dat inhoud heeft voor de burger.

12. Dit verblijfsrecht is aldus een fundamenteel recht dat iedere Europese burger toekomt.( ) Het is van belang dat dit fundamentele recht ook daadwerkelijk kan worden uitgeoefend. Enerzijds is daarom een aantal communautaire regelingen tot stand gekomen, die voorzieningen bevatten ter bevordering van de uitoefening van het verblijfsrecht. De voor het onderhavige geval meest relevante regelingen zijn verordening nr. 1612/68 die migrerende werknemers betreft en richtlijn 90/364( ) die een verblijfsrecht vastlegt voor economisch niet actieve migranten. Anderzijds mag het verblijfsrecht slechts worden beperkt of aan voorwaarden gebonden indien een zwaarwegend nationaal belang zich tegen dit verblijf verzet.

13. Ad b: In het gemeenschapsrecht worden twee categorieën legitieme belangen van lidstaten erkend om beperkingen en voorwaarden te stellen aan het verblijfsrecht:

– beperkingen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid, zulks overeenkomstig het bepaalde in richtlijn 64/221/EEG.( )

– beperkingen teneinde te kunnen voorkomen dat – zo blijkt uit de vierde overweging van de considerans van richtlijn 90/364 – degenen die het verblijfsrecht genieten, een onredelijke belasting voor de algemene middelen van het gastland vormen. Aldus kan worden verhinderd dat het verblijfsrecht wordt benut voor sociaal toerisme, naar een lidstaat met een meer aangenaam sociaal zekerheidsklimaat.

In deze zaak speelt de tweede categorie van legitieme belangen een centrale rol. Het gaat er in essentie om vast te stellen onder welke voorwaarden de lidstaten het verblijfsrecht mogen beperken teneinde een onredelijke belasting van hun algemene middelen te voorkomen.

14. Ad c: De door het gemeenschapsrecht erkende beperkingen aan het verblijfsrecht – vanwege de onredelijkheid van de belasting van de algemene middelen – verschillen waar het gaat om economische migranten dan wel om niet-economische migranten:

– Personen die als economisch migrant kunnen worden aangemerkt worden geacht met hun werk in loondienst of als zelfstandige in hun bestaan te kunnen voorzien.

– Anderen moeten over voldoende middelen van bestaan beschikken en bovendien aantoonbaar tegen ziektekosten zijn verzekerd. Artikel 1 van richtlijn 90/364 bepaalt in dit verband dat de lidstaten het verblijfsrecht toekennen aan onderdanen van andere lidstaten „mits zij voor zichzelf en hun familieleden een ziektekostenverzekering hebben die alle risico’s in het gastland dekt en over toereikende bestaansmiddelen beschikken om te voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten laste van de bijstandsregeling van het gastland komen”.

15. Aldus hangen de aanspraken die een burger daadwerkelijk toekomen af van de verblijfsrechtelijke status die hij ingevolge het EG-Verdrag heeft. Die aanspraken zijn meer compleet indien een burger kan worden aangemerkt als een economisch migrant op wie de artikelen 39, 43 of 49 EG van toepassing zijn. Het is niet van belang of de door deze in het gastland verrichte activiteiten voldoende inkomen generen om redelijkerwijs van te leven. Bovendien komt hij – ik beperk mij tot de migrerende werknemer – overeenkomstig artikel 7 van verordening nr. 1612/68 in aanmerking voor dezelfde voorzieningen die voor werknemers afkomstig uit de lidstaat zelf open staan.

16. Het zijn ook deze economische migranten die reeds aan het oorspronkelijke EEG-Verdrag rechten ontleenden. Het verblijfsrecht voor de niet-economische migrant is eerst later in het EG-Verdrag erkend (sinds het Verdrag van Maastricht) en biedt (nog) geen volledig gelijkwaardige aanspraken.

17. Ik merk hierbij op dat de verschillende behandeling van de economische en de niet-economische migrant – naar mijn oordeel – historisch gezien is gebaseerd op een fundamenteel verschillende benadering. Voor de totstandkoming van de gemeenschappelijke markt was het nodig de tussenstaatse handelsbelemmeringen zoveel mogelijk op te heffen, ook voor de productiefactor arbeid. Eerst later is het vrije personenverkeer uitgebreid tot een fundamenteel recht voor iedere burger van de Europese Unie.

18. Thans heeft het verschil in behandeling vooral een pragmatische achtergrond. Zolang socialezekerheidsstelsels en de hoogte van uitkeringen niet zijn geharmoniseerd bestaat de kans op sociaal toerisme, naar een lidstaat met een meer aangenaam sociaal zekerheidsklimaat. En dit is nu juist niet wat het EG-Verdrag, dat de bevoegdheden op het gebied van de sociale politiek in belangrijke mate bij de lidstaten laat, voor ogen heeft. De gemeenschapswetgever is ervan uitgegaan dat een economisch migrant in de lidstaat van ontvangst geen aanspraak zal maken op een uitkering die ertoe strekt in zijn levensonderhoud te voorzien. Artikel 7 van verordening nr. 1612/68 verleent de migrerende werknemer vooral rechten in de sfeer van de arbeidsvoorwaarden, en verder sociale voordelen die zijn verblijf faciliteren, zoals bijvoorbeeld studiefinanciering voor zijn kinderen onder dezelfde voorwaarden als voor de kinderen van nationale werknemers gelden.( )

19. Op dit uitgangspunt van de gemeenschapswetgever dat de economische migrant volledig in zijn eigen bestaan voorziet is inmiddels overigens wel iets af te dingen. Ik wijs bijvoorbeeld op de constructies die in de lidstaten bestaan aan de onderkant van de arbeidsmarkt, waarbij overheden het loon aanvullen van personen met een zodanig lage arbeidsproductiviteit dat zij niet economisch rendabel tegen het geldende minimumloon werk kunnen verrichten (zie ook de punten 29 en volgende hieronder).

20. Ad d: Het Hof legt het begrip werknemer – en ook het begrip dienstverrichter – ruim uit. Deze ruime uitlegging is verklaarbaar vanwege de historische ontwikkeling van het verblijfsrecht dat oorspronkelijk slechts werd erkend voor economische migranten en gelet ook op de functie van de economische migratie in het Europese integratieproces.

21. Ook thans nog heeft het verblijfsrecht voor de economische migrant een ruimere omvang dan voor de niet-economische migrant, zo zette ik hierboven uiteen. Daarom blijft een ruime uitlegging van het werknemersbegrip in het belang van een zo volledig mogelijke verwezenlijking van het fundamentele recht dat iedere burger van de Europese Unie toekomt om op het grondgebied van alle lidstaten van de Unie te verblijven.

22. Deze hoofdkenmerken vormen het uitgangspunt voor de beoordeling van deze zaak.

23. Vastgesteld moet worden of de werkzaamheden zoals deze in casu ten behoeve van het Leger des Heils worden verricht binnen de reikwijdte van het door het Hof ruim geïnterpreteerde werknemersbegrip vallen. Daarbij moet worden bepaald of die uitlegging zo ruim is dat zij ook de bijzondere, atypische werkzaamheden die Trojani verricht voor het Leger des Heils omvat (de eerste vraag).

24. Is dit niet het geval, dan mogen de Belgische autoriteiten in beginsel het verblijfsrecht weigeren aan een persoon die weliswaar niet volledig in zijn eigen bestaan kan voorzien, maar aan wie opvang wordt geboden door een particuliere instelling als het Leger des Heils. Of deze lidstaat deze bevoegdheid in het geval van de heer Trojani ook daadwerkelijk kan uitoefenen hangt af van de uitlegging van artikel 18 EG (de tweede vraag).

II – De eerste vraag

A – De heterogene werkelijkheid

25. Het EG-Verdrag onderscheidt vanouds verschillende vormen van economische migratie, terwijl daarnaast met de totstandkoming van het Verdrag van Maastricht ook aan burgers die migreren om andere dan economische redenen een verblijfsrecht wordt toegekend. De aanspraken die de verschillende categorieën migranten hebben in de lidstaat van ontvangst zijn niet gelijk. Ik wees daar reeds op. Het is dus nog steeds van belang vast te stellen tot welke categorie een migrant behoort.

26. Het werknemersbegrip uit artikel 39 EG en de daarmee samenhangende secundaire gemeenschapswetgeving is op zichzelf een helder begrip, dat in wezen uitgaat van een eenvoudige werkelijkheid. Iemand verhuist naar een andere lidstaat teneinde daar arbeid te verrichten. Hierbij moeten hem zo min mogelijk belemmeringen in de weg worden gelegd. Daarom moet hij zijn gezin kunnen meenemen en krijgen ook zijn gezinsleden bepaalde rechten in de lidstaat van ontvangst.

27. In de praktijk echter blijkt dit begrip steeds weer vragen op te leveren. De activiteiten die personen, en daarmee ook migranten, al dan niet beroepshalve verrichten komen in allerlei varianten voor, waarbij ook niet zonder meer vaststaat welke activiteit de hoofdactiviteit is en welke de bijkomende activiteiten. Mensen werken in deeltijd, verrichten daarnaast wellicht nog andere economische activiteiten (als zelfstandige) en ook de arbeid zelf wordt in allerlei modaliteiten beschikbaar gesteld. Zo zijn personen niet steeds ofwel werknemer (wiens aanspraken uit artikel 39 EG en de op artikel 40 EG gebaseerde secundaire wetgeving voortvloeien) ofwel zelfstandige (op wie de artikelen 43 en volgende van toepassing zijn), maar kunnen zij tegelijkertijd werknemer én zelfstandige zijn. Ook valt te denken aan de student die als aanvulling op zijn studentenbestaan kleinere banen heeft waarmee hij zijn inkomen verhoogt. In een vergelijkbare situatie bevinden zich personen zoals de heer Trojani die tijdens hun verblijf in een andere lidstaat een werkzaamheid verrichten waarvan in ieder geval vaststaat dat het geen volledige baan is en waarmee zij niet volledig in het eigen bestaan kunnen voorzien.

28. De status van een persoon is derhalve niet steeds eenduidig, maar heeft vaak een hybride karakter. Wat geldt voor personen, geldt ook voor werk. In de samenleving komen allerlei vormen van werk voor waarbij niet steeds duidelijk is of sprake is van een economische activiteit die aan de hoofdkenmerken van een arbeidsverhouding voldoet. Dit geldt zeker aan de onderkant van de arbeidsmarkt. Bij werk in de private non‑profitsector, zoals het Leger des Heils, zal betaalde arbeid en vrijwilligerswerk niet altijd duidelijk kunnen worden onderscheiden. Maar ook indien met publieke middelen bepaalde arbeid wordt gesubsidieerd is vaak niet op voorhand duidelijk of de met deze subsidie verrichte activiteit primair een economisch karakter heeft. Dit heeft te maken met de doelstellingen die met de subsidie worden nagestreefd, alsook met het effect daarvan op de markt.

29. Een goed voorbeeld is de Nederlandse Wet sociale werkvoorziening (WSW) die ter discussie stond in de zaak Bettray.( ) Deze wet is erop gericht de arbeidsparticipatie te bevorderen van personen die – bijvoorbeeld vanwege een lichamelijke of geestelijke handicap – onvoldoende productiviteit beschikken om onder gelijke omstandigheden als anderen aan het arbeidsproces deel te nemen en een baan te vinden. Een ander voorbeeld – eveneens uit Nederland – is het Besluit in‑ en doorstroombanen( ), waarbij subsidie wordt gegeven voor arbeidsplaatsen voor langdurig werklozen, met het oog op hun (re)integratie.

30. Bij beide regelingen staan integratiedoelstellingen voorop. Het gaat in beide gevallen om de participatie van personen die anders niet aan enig arbeidsproces zouden kunnen deelnemen. De regelingen dienen dan als sociaal vangnet. Maar deze regelingen hebben ook een economische functie. Door deze arbeid te subsidiëren wordt bereikt dat arbeidscapaciteit waarover deze personen, hoe beperkt ook, beschikken, voor de arbeidsmarkt wordt benut. Voorts hebben de regelingen een effect dat vergelijkbaar is met arbeid die onder normale omstandigheden wordt verricht. De resultaten van de arbeid worden immers als producten of diensten op de markt afgezet. Bovendien kunnen deze regelingen als – ongewenst – economisch effect hebben dat de gesubsidieerde arbeid oneigenlijk concurreert met arbeid onder normale marktomstandigheden.

31. Het Hof heeft deze problematiek van een heterogene werkelijkheid als volgt benaderd. Het heeft een ruime invulling gegeven aan de personele werkingssfeer van het werknemersbegrip in de zin van artikel 39 EG. Een kort durende, qua omvang beperkte arbeidsverhouding met beperkte revenuen volstaat in beginsel.

32. Maar ook bij een zodanige benadering rijzen steeds nieuwe vragen, omdat in een heterogene werkelijkheid iedere afbakening in zekere mate willekeurig is. En die werkelijkheid wordt bovendien steeds heterogener. De beoordeling van de onderhavige zaak dient in deze context te worden gezien. Daarbij ware rekening te houden met de bestaande rechtspraak van het Hof, in het bijzonder de arresten Bettray en Steymann( ), die onder B aan de orde komen.

B – De rechtspraak over het werknemersbegrip

33. Als gezegd heeft het Hof een ruime invulling gegeven aan de personele werkingssfeer van het werknemersbegrip in de zin van artikel 39 EG. Ik verwijs in dit verband naar enkele samenvattende overwegingen uit het recente arrest Ninni‑Orasche.( )

34. Om te beginnen herinnert het Hof aan de vaste rechtspraak, dat het begrip werknemer in de zin van artikel 39 EG een communautaire inhoud heeft en niet eng mag worden uitgelegd. Het verwijst naar de arresten Lawrie-Blum, Brown, Bernini en Meeusen.( ) Het begrip moet worden omschreven volgens objectieve criteria die de arbeidsverhouding kenmerken en rekening houden met de rechten en plichten van de betrokken personen.

35. Het wezenlijke kenmerk van de arbeidsverhouding is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een beloning ontvangt (zie de arresten Lawrie‑Blum, Bettray en Meeusen).( ) Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen terecht stelt onderscheidt het Hof aldus drie cumulatief geldende voorwaarden: de duurzaamheid van de activiteit, een ondergeschiktheidsrelatie en een beloning.

36. Tegen de achtergrond van deze rechtspraak moet worden vastgesteld dat de omstandigheid dat een betrekking in loondienst van korte duur is, op zich niet de toepassing van artikel 39 EG kan uitsluiten. Wél is voor de hoedanigheid van werknemer vereist, dat de betrokkene reële en daadwerkelijke arbeid verricht, die niet van zo geringe omvang is dat het om louter marginale en bijkomstige werkzaamheden gaat. Het Hof wijst op dit punt op de arresten Levin en Meeusen.( )

37. Bij zijn onderzoek of in een concreet geval sprake is van reële en daadwerkelijke arbeid moet de verwijzende rechter zich baseren op objectieve criteria en alle omstandigheden van de zaak die te maken hebben met de aard van zowel de betrokken werkzaamheden als de betrokken arbeidsverhouding, in hun geheel beoordelen.

38. Dit brengt mij meer in het bijzonder bij de derde van de drie hierboven genoemde cumulatieve voorwaarden, te weten de beloning. Deze voorwaarde is in verband met de beoordeling van het onderhavige geschil het meest interessant. Uit de arresten Lawrie‑Blum en Bernini( ), die betrekking hadden op personen die een stage vervullen in het kader van een beroepsopleiding, valt af te leiden dat ook personen die een geringe beloning ontvangen als werknemer beschouwd kunnen worden. Het Hof eist nadrukkelijk niet dat de beloning zo hoog is dat de betrokkene daarmee volledig in zijn bestaan kan voorzien. Ik citeer het arrest Levin( ), waarin het Hof stelt dat het loon lager mag zijn „dan het in de betrokken sector gewaarborgde minimumloon. Daarbij mag geen onderscheid worden gemaakt tussen diegenen die bereid zijn met hun inkomen uit zulke arbeid genoegen te nemen, en degenen die dit inkomen aanvullen met andere inkomsten, hetzij uit vermogen, hetzij uit de arbeid van een hen vergezellend familielid.” Ik wijs erop dat het Hof niet de omstandigheid noemt, die zich in de onderhavige zaak voordoet, namelijk dat de betrokkene beoogt zijn inkomen aan te vullen met een sociale uitkering.

39. In dezelfde zin laat het Hof zich uit over de productiviteit van de betrokkene. Ook iemand met een geringe productiviteit – zoals een stagiaire – kan als werknemer worden aangemerkt. Voorwaarde is steeds wel dat de activiteiten niet louter van marginale en bijkomstige aard zijn. Het Hof laat de vaststelling daarvan aan de nationale rechter over.

40. Zoals ook uit de bij het Hof ingebrachte opmerkingen blijkt vertoont de onderhavige casus gelijkenis met de omstandigheden die de grondslag vormden voor het arrest Bettray.( ) De interveniërende lidstaten leiden uit dit arrest af dat Trojani – analoog aan het geval Bettray – niet als werknemer mag worden aangemerkt, terwijl de Commissie een tegengesteld oordeel is toegedaan.

41. De zaak Bettray betrof arbeid in het kader van de Nederlandse Wet sociale werkvoorziening (WSW). Zoals blijkt uit het arrest van het Hof bevatte deze wet een regeling inzake de voorziening in werkgelegenheid voor personen die ten gevolge van bij hen gelegen factoren gedurende langere tijd niet in staat zijn onder normale omstandigheden arbeid te verrichten, zulks met het doel hun arbeidsgeschiktheid te behouden, te herstellen of te bevorderen. Daartoe worden werkverbanden of werkobjecten gecreëerd, met als enig doel de betrokkenen in de gelegenheid te stellen betaalde arbeid te verrichten onder omstandigheden die zoveel mogelijk zijn afgestemd op hetgeen rechtens geldt of gebruikelijk is voor betaalde arbeid onder normale omstandigheden.( )

42. Volgens het Hof is niet van belang dat de productiviteit van de tewerkgestelden gering is, noch dat hun beloning goeddeels uit overheidssubsidies wordt betaald. Doorslaggevend is dat „de werkzaamheid in het kader van de WSW niet als reële en daadwerkelijke arbeid met economische waarde wordt beschouwd, wanneer zij enkel een middel is ter revalidatie of wederopneming van de betrokkenen in het arbeidsproces […]. De betrokken arbeidsplaatsen [zijn namelijk] uitsluitend bestemd voor personen die ten gevolge van bij hen gelegen factoren niet in staat zijn onder normale omstandigheden arbeid te verrichten.” Verder hecht het Hof er belang aan dat de betrokkene niet was geselecteerd op basis van zijn geschiktheid om bepaald werk te verrichten. Hij verrichtte op zijn lichamelijke en geestelijke gesteldheid afgestemde werkzaamheden in ondernemingen of werkverbanden die speciaal voor de verwezenlijking van een sociaal doel waren opgericht.( )

43. Ik acht het nuttig de omstandigheden uit de zaak Bettray te plaatsen naast de omstandigheden die de feitelijke aanleiding vormden voor de zaak Steymann.( ) De heer Steymann was lid van de Bhagwan‑commune en verrichtte werkzaamheden in en voor rekening van deze commune, als onderdeel van de commerciële bedrijvigheid van de commune. Leden worden geacht werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de commune; althans het komt maar hoogst zelden voor dat leden zich aan deze verplichting onttrekken. De Bhagwan‑commune voorziet in de materiële behoeften van haar leden, met inbegrip van zakgeld, onafhankelijk van de aard en de omvang van de door hen verrichte werkzaamheden.

44. Om te beginnen stelt het Hof vast dat deelname aan een op religie of op een andere vorm van levensbeschouwing gestoelde leefgemeenschap binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht valt, voorzover sprake is van een economische activiteit in de zin van artikel 2 EG. Het Hof is van oordeel dat een lid van de Bhagwan‑commune – zoals de heer Steymann – wel binnen het werknemersbegrip valt, hoewel de tegenprestatie die deze persoon verkrijgt, slechts indirect voortvloeit uit de daadwerkelijk geleverde arbeid. Belangrijker nog vind ik dat het Hof niet onderzoekt of daadwerkelijk sprake is van een ondergeschiktheidsverhouding, met andere woorden of Steymann verplicht is bepaalde, door de commune te bepalen werkzaamheden te verrichten.

45. Wat is nu het doorslaggevende verschil tussen de zaken Bettray en Steymann? Behalve naar de drie voorwaarden, genoemd in punt 35 hierboven, kijkt het Hof naar het economische karakter van de activiteit. Het arrest Steymann is wat dit betreft duidelijk. Maar, hebben de activiteiten die de begunstigde van de WSW verricht dan géén economisch karakter? Ik vraag mij dit af. Blijkbaar ziet het Hof de WSW slechts als een instrument ten behoeve van de integratie van mensen met een persoonlijke achterstand en niet als een vorm van – weliswaar gesubsidieerde, maar toch echte – arbeid, die leidt tot de voortbrenging van producten voor de markt.

46. Gelet op de essentie van de hierboven weergegeven rechtspraak – waarbij het werknemersbegrip zeer ruim wordt uitgelegd – dient het arrest Bettray in zijn specifieke context te worden gezien, waarbij de integratiedoelstelling van de WSW bepalend is. Het Hof benadrukt de beperkte reikwijdte van zijn conclusie in de zaak Bettray als volgt: „Deze conclusie is enkel te verklaren door de bijzonderheden van het geval en ligt daarmee niet in de lijn van de rechtspraak betreffende de uitlegging van het begrip werknemer in de zin van het gemeenschapsrecht.”( )

C – De eigenlijke beantwoording

47. Deze zaak vormt een voorbeeld van de door mij hierboven als heterogeen beschreven werkelijkheid. De heer Trojani verricht bepaalde werkzaamheden voor het Leger des Heils, waarvan in ieder geval vaststaat dat deze rechtstreeks samenhangen met de opvang die hem wordt verleend in een van de opvanghuizen van het Leger des Heils en waarvan bovendien vaststaat dat hij daarmee niet volledig in zijn levensonderhoud kan voorzien. Daarom vraagt hij een aanvullende uitkering aan die hem een bestaansminimum moet garanderen.

48. Het Hof heeft – zo blijkt uit het bovenstaande – het werknemersbegrip ruim uitgelegd, waarbij ook activiteiten met een geringe omvang, een geringe beloning en een geringe productiviteit volstaan om als werknemer te worden aangemerkt. Er is sprake van een arbeidsrelatie indien aan drie voorwaarden is voldaan: de duurzaamheid van de activiteit, een ondergeschiktheidsrelatie en een beloning.

49. Gesteld dat de werkzaamheden die Trojani voor het Leger des Heils verricht aan deze drie voorwaarden voldoen, staat het Hof thans in essentie voor de volgende vraag: moet de heer Trojani in de bijzondere maatschappelijke context waarbinnen hij werkzaamheden verricht als migrerend werknemer worden aangemerkt? De lidstaten die in deze zaak intervenieerden beantwoorden deze vraag negatief( ), de verzoeker in het hoofdgeding en de Commissie positief.

50. Ik deel het oordeel van de lidstaten. Wat is hier namelijk feitelijk aan de hand?

51. De Fransman Trojani, begeeft zich naar Brussel en wordt opgevangen door het Leger des Heils. Hij heeft geen dak boven zijn hoofd en klaarblijkelijk voldoet hij aan de criteria voor opvang door het Leger des Heils. Het Leger des Heils is een kerkgenootschap dat het als zijn taak ziet hulp te verlenen aan mensen die dat nodig hebben. Het Leger des Heils vraagt van de mensen die het opvangt en die daartoe ook in staat zijn zekere werkzaamheden te verrichten. Die werkzaamheden kunnen worden beschouwd als tegenprestatie voor de opvang (mede om het mogelijk te maken dat het Leger des Heils en zijn opvanghuizen kostenefficiënt kunnen functioneren), maar ook als een stap naar reïntegratie van de hulpbehoevende in de samenleving.

52. Volgens de nationale wetgeving hebben de door de bevoegde Belgische overheid gesubsidieerde opvanghuizen, waaronder die van het Leger des Heils, als missie de opvang te verzorgen van personen die in relationele, sociale of materiële zin kwetsbaar zijn en die daardoor niet in staat zijn zelfstandig te leven.( ) Die opvang geschiedt met het oog op de bevordering van de autonomie, het welzijn en de maatschappelijke reïntegratie van de betrokkene.

53. Zoals de Franse regering terecht naar voren heeft gebracht vormt de opvang en niet de door hem verrichte arbeid het centrale element van de relatie tussen het Leger des Heils en Trojani. Die arbeid omvat onder meer het schoonmaken van het opvanghuis en is niet anders dan een verplichting die aan de opvang wordt verbonden, vergelijkbaar bijvoorbeeld aan het corvee dat bij een jeugdherberg pleegt te worden verricht.( ) Trojani heeft zich niet tot het Leger des Heils gewend teneinde daar arbeid te verrichten en het Leger des Heils heeft hem ook niet geselecteerd vanwege zijn persoonlijke kwaliteiten om bepaald werk te verrichten. In die zin dringt de gelijkenis met de zaak Bettray zich op.( ) Hij is niet in dienst getreden van het Leger des Heils.

54. Het ligt onder deze omstandigheden niet voor de hand om Trojani als werknemer te beschouwen, en daarmee het Leger des Heils als werkgever. En zulks zou ook onwenselijk zijn, gelet op de eisen die (vaak in het nationale recht) aan een arbeidsovereenkomst zijn gebonden. Ik denk bijvoorbeeld aan vereisten inzake de betaling van een minimumloon en aan de inspraak van werknemers in bedrijfsbeslissingen.

55. Daar komt bij dat het Hof reeds in het arrest Bettray een zekere beperking heeft aangebracht op de reikwijdte van het werknemersbegrip in geval van activiteiten die een economisch karakter ontberen. In dat arrest ging het om arbeid die plaatsvond met het oog op de integratie van de betrokkene. De producten van de arbeid werden evenwel op de markt afgezet. Als gezegd benadrukt het Hof dat dit arrest slechts wordt verklaard door de bijzonderheden van het betreffende geval. Maar dat betekent nog niet dat een vergelijkbare conclusie als in het arrest Bettray niet zou kunnen worden getrokken in een zaak als de onderhavige waar het economische karakter van de activiteiten nog ondergeschikter is dan in de zaak Bettray.

56. Dit brengt mij bij mijn primaire oordeel over de eerste vraag van de verwijzende rechter. In het geval dat met de werkzaamheden die de heer Trojani verricht voor het Leger des Heils wordt voldaan aan de drie voorwaarden die het Hof stelt voor het bestaan van een arbeidsrelatie, ben ik van oordeel dat onder de gegeven atypische omstandigheden geen sprake is van een volwaardige arbeidsrelatie. De verhouding tussen de heer Trojani en het Leger des Heils kenmerkt zich in essentie door opvang, niet door arbeid. Voorts acht ik het van belang dat de werkzaamheden niet of op zijn hoogst een ondergeschikt economisch karakter hebben, zulks terwijl voor de toepasselijkheid van artikel 39 EG het economische karakter van de werkzaamheden een voorwaarde is. Ik concludeer dan ook dat de heer Trojani niet kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 39 EG.

57. Daar komt het volgende bij. Het staat voor mij niet vast dat aan de derde voorwaarde voor het bestaan van een arbeidsrelatie is voldaan, namelijk dat arbeid wordt verricht tegen een beloning. Ook op dit punt wijs ik op de opmerkingen van de Franse regering. Deze regering stelt zich op het standpunt dat de opvang die het Leger des Heils geeft niet mag worden beschouwd als een tegenprestatie in natura voor de verrichte werkzaamheden, maar dat het integendeel de werkzaamheden zelf zijn die kunnen worden beschouwd als een tegenprestatie van de opvang.

58. Dit lijkt mij een juist standpunt. Aan de heer Trojani wordt een dienst verleend. De werkzaamheden vormen de tegenprestatie. En dus is er geen sprake van dat arbeid wordt verricht tegen een beloning.

59. Tegen dit standpunt zou kunnen worden ingebracht dat Trojani een (kleine) financiële beloning krijgt voor de door hem verrichte arbeid, in de vorm van een zakgeld van 25 euro per week. Volgens de rechtspraak van het Hof( ) behoeft de beloning immers niet zodanig hoog te zijn dat een werknemer daarmee in zijn bestaan moet kunnen voorzien. Zo erkent het Hof dat bijvoorbeeld een stagiaire met een beperkte stagevergoeding een ongeclausuleerd verblijfsrecht heeft als werknemer.

60. Ik sluit niet uit dat een betaling van 25 euro per week, gekoppeld aan een tegenprestatie in natura, hoog genoeg is om als constituerend element te dienen voor het bestaan van een arbeidsrelatie. Echter, ik beschouw het zakgeld niet als een onderdeel van de beloning voor de verrichte werkzaamheden, maar als een onderdeel van de door het Leger des Heils geleverde dienst. Het verstrekken van het zakgeld behoort tot de sociale taak van het Leger des Heils, zodat degenen die opgevangen worden zich gedurende een deel van de dag daadwerkelijk buiten het opvanghuis kunnen begeven.

61. Gelet op de mij bekende feitelijke omstandigheden kom ik derhalve tot de conclusie dat de heer Trojani zijn verblijfsrecht in het Koninkrijk België niet kan ontlenen aan de status van werknemer in de zin van artikel 39 EG.

III – De tweede vraag

62. Ter beantwoording van de tweede vraag van de verwijzende rechter zal een uitleg moeten worden gegeven aan het in artikel 18 EG vastgelegde – fundamentele – recht van de Europese burger om op het grondgebied van de lidstaten te verblijven onder voorbehoud van de beperkingen en de voorwaarden die bij of krachtens het EG-Verdrag zijn vastgesteld. Het gebruik van die beperkingen en voorwaarden door de lidstaten is ingevolge het arrest Baumbast en R( ) aan rechterlijke toetsing onderworpen, in het bijzonder aan een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel.

63. Als gezegd voorziet richtlijn 90/364 in een bevoegdheid voor de lidstaten om het verblijfsrecht te weigeren aan burgers van de Europese Unie die niet over toereikende bestaansmiddelen beschikken. Het bepaalde in de richtlijn vormt aldus een bij of krachtens het EG-Verdrag vastgestelde beperking van het verblijfsrecht in de zin van artikel 18 EG. Alle lidstaten die in deze zaak hebben geïntervenieerd komen vervolgens tot de slotsom dat Trojani aan artikel 18 EG geen recht ontleent om in België te verblijven. De heer Trojani is – uiteraard zou ik zeggen – een hieraan tegengestelde mening toegedaan en wijst er in het bijzonder op dat de beperkingen op het verblijfsrecht restrictief moeten worden opgevat.

64. De Commissie volgt een geheel andere redenering, door te stellen dat het bepaalde in richtlijn 90/364 weliswaar een beperking vormt van het verblijfsrecht, maar niet van het eveneens in artikel 18 EG toegekende recht om naar andere lidstaten te reizen. Zij stelt dat de richtlijn eerst van toepassing wordt vanaf het moment dat iemand een verblijfstitel heeft aangevraagd. Burgers van de Unie hebben een termijn van zes maanden waarbinnen zij een verblijfstitel moeten aanvragen. Deze termijn van zes maanden leidt de Commissie af van het arrest Antonissen( ), waarin het Hof aan personen een redelijke termijn van zes maanden geeft om werk te zoeken in een andere lidstaat. Gedurende deze periode kunnen zij een beroep doen op artikel 39 EG, zonder dat zij daadwerkelijke arbeid verrichten.

65. Voorafgaande aan de essentie van de beantwoording reageer ik op de redenering van de Commissie. Op zichzelf heeft de Commissie gelijk voorzover zij stelt dat een burger van de Unie die op het grondgebied van de lidstaten reist niet is onderworpen aan de beperkingen op grond van richtlijn 90/364. Het spreekt voor zich dat in een Europese ruimte waarin de controles aan de binnengrenzen zijn afgeschaft niet de eis kan worden gesteld dat degene die reist over voldoende bestaansmiddelen bezit. Zulks betekent echter niet dat naar analogie van het arrest Antonissen een redelijke termijn moet worden gegeven. In het kader van het vrije werknemersverkeer heeft iemand een termijn nodig om werk te zoeken. Een dergelijke termijn strekt ter verwezenlijking van het vrije werknemersverkeer. Maar waartoe zou een dergelijke termijn strekken bij de niet-economische migrant? Deze hoeft niet op zoek te gaan naar werk noch naar iets anders. Tot slot wijs ik erop dat uit de mij bekende gegevens valt af te leiden dat de heer Trojani over een verblijfskaart beschikt. Reeds om die reden is de redenering van de Commissie niet relevant voor het hoofdgeding.

66. Dit brengt mij de eigenlijke beantwoording die uit twee punten bestaat. In de eerste plaats moet worden vastgesteld of onder de gegeven omstandigheden een van de beperkingen of voorwaarden, bedoeld in artikel 18, lid 1, tweede zinsnede, EG, van toepassing is. In de tweede plaats moet de toepassing van deze beperking of voorwaarde voldoen aan het evenredigheidsbeginsel.

67. Wat het eerste punt betreft: daarover bestaat geen twijfel. De heer Trojani beschikt niet over middelen om in zijn eigen bestaan te voorzien. Juist daarom doet hij bij de Belgische autoriteiten een aanvraag voor de ‚minimex’. En dus valt hij onder de beperking die is opgenomen in artikel 1, lid 1, van richtlijn 90/364. Ik wijs nog op de tweede volzin van artikel 1, lid 1, waarin wordt bepaald dat de bestaansmiddelen eerst toereikend zijn wanneer zij meer bedragen dan het niveau van de middelen waaronder door het gastland aan zijn onderdanen bijstand kan worden verleend, rekening houdend met de persoonlijke situatie van de aanvrager.

68. Het tweede punt betreft de evenredigheid. Volgens vaste rechtspraak van het Hof betekent toetsing aan het evenredigheidsbeginsel dat de terzake vastgestelde nationale maatregelen passend en noodzakelijk moeten zijn om het beoogde doel te bereiken.( ) Nationale maatregelen die het verblijfsrecht beperken mogen, kort gezegd, geen onevenredige inbreuk op de uitoefening van dit recht opleveren. In het arrest Baumbast en R( ) oordeelde het Hof dat beperking van het verblijfsrecht een onevenredige inbreuk op dit recht zou opleveren, in wezen omdat – ik abstraheer van alle bijzonderheden van dat geval – de heer Baumbast, hoewel hij niet letterlijk voldeed aan alle elementen van artikel 1 van richtlijn 90/364, niet ten laste van de algemene middelen van het gastland zou komen.

69. Kortom, het zou onevenredig zijn aan het fundamentele karakter van het verblijfsrecht dat iedere burger van de Europese Unie toekomt indien een lidstaat dit recht om formele redenen zou beperken, zonder dat deze lidstaat zich materieel op een dwingend nationaal belang kan beroepen.

70. Wat betekent dit nu voor de onderhavige casus? Het staat vast dat de heer Trojani niet in zijn bestaan kan voorzien, aangezien hij een beroep doet op de sociale voorzieningen in België. Het weigeren van het verblijfsrecht is niet onevenredig, aangezien de beperkingen en voorwaarden die zijn voorzien in richtlijn 90/364 juist het oog hebben op gevallen als de heer Trojani die – althans voor een aanzienlijk deel van hun inkomen – zijn aangewezen op de sociale voorzieningen in de lidstaat van ontvangst. Het gemeenschapsrecht gaat ervan uit dat personen die zijn aangewezen op de sociale voorzieningen in de eigen lidstaat worden opgevangen.

71. Een laatste relevante vraag is of de wijze waarop Trojani door de Belgische autoriteiten wordt behandeld een verboden discriminatie naar nationaliteit inhoudt. De Commissie stipt dit punt aan in verband met de weigering om aan Trojani de ‚minimex’ toe te kennen, zulks terwijl een Belgisch onderdaan in een vergelijkbare situatie op grond van de nationale wetgeving wel in aanmerking zou komen voor deze uitkering.

72. De vraag naar een mogelijke ongelijke behandeling beantwoord ik als volgt. Om te beginnen stel ik vast dat dit punt geen betrekking heeft op de toelating van Trojani tot het Belgische grondgebied, maar op de weigering een uitkering te verstrekken. Hierop richten de prejudiciële vragen van de verwijzende rechter zich niet. Niettemin acht ik het zinvol een paar opmerkingen te wijden aan de genoemde vraag, mede gelet op de aandacht die daarnaar is uitgegaan tijdens de procedure.

73. Beantwoording van de vraag of er sprake is van verboden discriminatie naar nationaliteit hangt af van de verblijfsrechtelijke status die een burger van de Europese Unie heeft. Indien een burger van de Europese Unie zijn verblijfsrecht ontleent aan het gemeenschapsrecht bevindt hij zich binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht en zal het verbod op discriminatie meebrengen dat hij niet anders mag worden behandeld bij de aanvraag van een sociale uitkering. Dit is de situatie in het arrest Grzelczyk( ) die ook betrekking had op de ‚minimex’. Maar zelfs indien louter op grond van het nationale recht een verblijfsvergunning wordt verleend, zoals in het geval van de heer Trojani is gebeurd, kan er sprake zijn van een mogelijke verboden discriminatie naar nationaliteit. Zulks zou wellicht het geval kunnen zijn indien aan Trojani een onbeperkte verblijfsvergunning zou zijn verleend. Dan zou zijn verblijfsstatus vergelijkbaar zijn aan die van een Belgisch onderdaan en zou de weigering een uitkering te verstrekken niet het gevolg zijn van een verschil in verblijfsstatus maar van een verschil in nationaliteit. Een zodanige vergunning is in casu echter niet verleend.

74. Indien daarentegen – zoals in casu is gebeurd, blijkens het onderliggende dossier – een tijdelijke verblijfsvergunning is verleend en de betreffende burger van de Unie in de termen van het arrest Kaba II( ) geen onvoorwaardelijk verblijfsrecht heeft, kan deze ook niet op grond van het non-discriminatiebeginsel aanspraak maken op een sociale uitkering van de lidstaat. Zijn verblijfstitel is niet in elk opzicht vergelijkbaar met het verblijfsrecht dat een in het Koninkrijk België aanwezige en gevestigde persoon overeenkomstig de wetgeving van deze lidstaat geniet.( )

75. Gelet op het bovenstaande stel ik dan ook vast dat in de omstandigheden van het hoofdgeding geen sprake is van door het gemeenschapsrecht verboden discriminatie op grond van de nationaliteit.

76. Dit gezegd zijnde, kom ik tot het oordeel dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht een lidstaat de bevoegdheid heeft het verblijfsrecht te weigeren aan een burger van de Europese Unie die zich in de feitelijke omstandigheden van de heer Trojani bevindt. Een dergelijke burger van de Europese Unie kan geen aanspraak maken op een verblijfsrecht op grond van artikel 18, indien en voorzover hij niet beschikt over eigen middelen van bestaan.

IV – Conclusie

77. Gelet op het bovenstaande stel ik voor dat het Hof als volgt antwoordt op de door de Arbeidsrechtbank te Brussel gestelde vragen:

„1) Een burger van de Europese Unie die geen toereikende middelen van bestaan heeft, die in een lidstaat waarvan hij niet de nationaliteit bezit in een opvanghuis wordt gehuisvest en in verband daarmee gedurende ongeveer 30 uur per week werkzaamheden verricht ten behoeve van het opvanghuis en die daarvoor als tegenprestatie voordelen in natura ontvangt die voorzien in zijn levensbehoeften in het opvanghuis zelf en een klein zakgeld, kan geen aanspraak maken op een verblijfsrecht op grond van zijn hoedanigheid van werknemer in de zin van artikel 39 EG-Verdrag.

2) In de feitelijke omstandigheden omschreven in het antwoord op de eerste vraag kan een burger van de Europese Unie evenmin aanspraak maken op een verblijfsrecht op grond van artikel 18, indien en voorzover hij niet beschikt over eigen middelen van bestaan.”