Conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 16 december 1992. - FRANSE REPUBLIEK TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - VOOR BEROEP VATBARE HANDELING. - ZAAK C-325/91.



Jurisprudentie 1993 bladzijde I-03283

Zweedse bijz. uitgave bladzijde 00087

Finse bijz. uitgave bladzijde I-00251



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Door middel van het onderhavige beroep verzoekt de Franse regering om nietigverklaring ex artikel 173, eerste alinea, EEG-Verdrag van een handeling genaamd "Mededeling van de Commissie aan de Lid-Staten ° Toepassing van de artikelen 92 en 93 van het EEG-Verdrag en van artikel 5 van richtlijn 80/723/EEG op openbare bedrijven in de industriesector"(1) (hierna: "mededeling").

2. Deze mededeling, die bij brief van 8 november 1991 ter kennis van de Lid-Staten is gebracht, bestaat uit twee delen. In het eerste deel (punten 1 t/m 44) geeft de Commissie haar interpretatie weer van de rechtspraak van het Hof inzake openbare bedrijven en zet zij uiteen, hoe zij de steuncode denkt toe te passen op de volgende staatsinterventies: kapitaalinbreng, garanties, leningen en rendement op kapitaalinvesteringen.

In het tweede deel (punten 45 e.v.) nodigt de Commissie de Lid-Staten uit, haar jaarlijks een reeks gedetailleerde gegevens te verstrekken over ondernemingen in de industriesector, waarvan de omzet hoger is dan 250 miljoen ECU. Het is juist dit deel van de mededeling dat de Franse regering bestrijdt met de motivering, dat het zou leiden tot een wijziging van de aard van de bij richtlijn 80/723/EEG(2) (hierna: "richtlijn inzake doorzichtigheid") aan de Lid-Staten opgelegde verplichting om de Commissie te informeren omtrent hun financiële betrekkingen met openbare bedrijven.

3. Onder verwijzing naar het rapport ter terechtzitting, waarin een gedetailleerde beschrijving is gegeven van het normatieve kader waarbinnen het onderhavige geschil zich afspeelt, herinner ik eraan, dat de op grond van artikel 90, lid 3, vastgestelde richtlijn inzake doorzichtigheid als voornaamste doel heeft (zoals uit haar considerans blijkt), ten opzichte van de openbare bedrijven een doelmatige toepassing van de artikelen 92 en 93 van het Verdrag met betrekking tot steunmaatregelen te bevorderen. De doorzichtigheid wordt verzekerd door de verplichting van de Lid-Staten om de rechtstreekse en middellijke ° via andere openbare bedrijven of financiële instellingen ° beschikbaarstelling van publieke middelen aan openbare bedrijven, te zamen met de daadwerkelijke besteding van deze middelen, in de openbaarheid te brengen. De financiële betrekkingen waarover doorzichtigheid moet worden verschaft, zijn met name de vergoeding van bedrijfsverliezen, kapitaalinbreng of dotatie, inbreng à fonds perdu en leningen tegen gunstige voorwaarden, verlening van financiële voordelen door het achterwege laten van de inning van winsten of vorderingen, het afzien van een normale beloning voor de aangewende openbare middelen en de vergoeding van door overheden opgelegde lasten (artikel 3).

De verplichting om de Commissie te informeren over die financiële betrekkingen, is geregeld in artikel 5, welke bepaling de Lid-Staten verplicht om de gegevens met betrekking tot die financiële betrekkingen gedurende vijf jaar beschikbaar te houden (lid 1) en ze desgevraagd aan de Commissie te verstrekken indien deze dat nodig acht (lid 2).

4. En het is nu juist in relatie tot de hierboven vermelde bepalingen dat het onderhavige geschil is gerezen. De Franse regering is namelijk van mening, dat de mededeling, anders dan artikel 5, lid 2, van de richtlijn inzake doorzichtigheid, een algemene systematische verplichting voor de Lid-Staten en de betrokken openbare bedrijven inhoudt om de gegevens met betrekking tot de financiële betrekkingen aan de Commissie te verstrekken, gegevens die althans ten dele verder gaan dan die welke al in de richtlijn zijn voorzien. Meer in het bijzonder stelt de Franse regering schending van artikel 190 van het Verdrag en van het rechtszekerheidsbeginsel, in zoverre de Commissie door middel van een handeling zonder rechtsgrondslag nieuwe juridische verplichtingen in het leven heeft geroepen voor de Lid-Staten en de betrokken openbare bedrijven. Bovendien overschrijdt de mededeling haars inziens in elk geval de grenzen van de ex artikel 90, lid 3, van het Verdrag aan de Commissie toegekende discretionaire bevoegdheid, gelet op het ontbreken van een noodzaak, de onevenredigheid van de verplichtingen die zij oplegt, en de discriminatie van openbare bedrijven ten opzichte van particuliere ondernemingen.

Daartegenover concludeert de Commissie tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep, omdat de bestreden handeling, zoals uit het onderzoek van de inhoud ervan zou blijken, geen enkele nieuwe juridische verplichting toevoegt aan die welke voortvloeien uit de richtlijn inzake doorzichtigheid. Subsidiair concludeert zij tot verwerping van het beroep.

5. Zoals bekend geeft artikel 173, eerste alinea, het Hof de bevoegdheid om de wettigheid na te gaan uitsluitend van "handelingen voor zover het geen aanbevelingen of adviezen betreft", dat wil zeggen uitsluitend van handelingen met een verbindend karakter. Een handeling die als "mededeling" wordt aangemerkt, zou derhalve als niet-verbindende handeling ° in elk geval in principe ° niet vatbaar voor beroep moeten zijn.

Uit de ter zake relevante rechtspraak blijkt echter, dat de vorm die een handeling naar buiten toe heeft, van minder belang is voor de toelaatbaarheid van rechterlijke toetsing, maar dat het aankomt op de inhoud en de gevolgen van de handeling.

Meer in het bijzonder met betrekking tot het begrip "voor beroep vatbare handeling" in de zin van artikel 173, eerste alinea, heeft het Hof al in het arrest AETR(3) verduidelijkt, dat het beroep tot nietigverklaring open dient te staan ten aanzien van "alle door de instellingen getroffen bepalingen (ongeacht hun aard of vorm) die rechtsgevolgen beogen teweeg te brengen". Deze benadering is bevestigd in het arrest "Interne instructies" van 9 oktober 1990(4) en vervolgens in het arrest "Gedragscode" van 13 november 1991(5), in welke zaken het Hof zowel de interne instructies als de gedragscode, de handelingen waar het in casu om draaide, vatbaar voor beroep heeft verklaard in zoverre zij bestemd waren rechtsgevolgen teweeg te brengen.

6. In het onderhavige geval is sprake van een als mededeling betitelde handeling, die geen rechtsgrondslag heeft, door geen enkel lid van de Commissie is ondertekend, doch door de Commissie als college is vastgesteld, die gepubliceerd is in de serie C van het Publikatieblad en gericht tot alle Lid-Staten, aan wie zij overigens bij brief van de bevoegde commissaris ter kennis is gebracht.

Ofschoon de handeling niet bij de klassieke handelingen kan worden ingedeeld, is zij geredigeerd en gepubliceerd op een wijze waaruit duidelijk de bedoeling blijkt de adressaten ervan te binden.

Dit wordt overigens nergens bestreden door de Commissie, die tijdens de gehele procedure geen enkele keer twijfel heeft doen rijzen aan de verbindendheid van de mededeling en ter terechtzitting zelfs heeft verklaard, dat de niet-naleving van de in de mededeling bedoelde verplichtingen zou leiden tot opening van een niet-nakomingsprocedure tegen de betrokken Lid-Staat.

Gelet op het bovenstaande en overeenkomstig voornoemde rechtspraak van het Hof, blijkt het derhalve noodzakelijk dat wij de inhoud van de handeling aan een onderzoek onderwerpen om vast te stellen of de mededeling ten opzichte van artikel 5 van de richtlijn inzake doorzichtigheid nieuwe juridische verplichtingen bevat; vanuit deze optiek zal de ontvankelijkheidsvraag tegelijk met de grond van de zaak worden onderzocht.

7. De bestreden handeling heeft betrekking op de toepassing van de artikelen 92 en 93 van het Verdrag en van artikel 5 van de richtlijn inzake doorzichtigheid: dit staat in het opschrift zelve van de handeling, de Commissie en de Franse regering hebben dit eensluidend beweerd en herhaald zowel in hun schriftelijke memories als ter terechtzitting, en een en ander wordt ° zoals wij zullen zien ° eveneens bevestigd door het onderzoek van de inhoud van de handeling. Dit onderzoek beperkt zich echter tot dat deel van de mededeling, dat betrekking heeft op de toepassing van artikel 5, aangezien de grieven van de Franse regering uitsluitend een vermeende wijziging betreffen van de uit hoofde van deze bepaling aan de Lid-Staten en indirect aan de betrokken ondernemingen opgelegde verplichtingen.

Zoals hierboven reeds is gezegd, heeft de mededeling uitsluitend betrekking op ondernemingen in de industriesector, waarvan de omzet hoger is dan 250 miljoen ECU. Juist van deze ondernemingen dienen de gegevens met betrekking tot de financiële betrekkingen voortaan jaarlijks te worden overgelegd en niet langer, zoals artikel 5 van de richtlijn doorzichtigheid bepaalt, slechts gedurende vijf jaar ter beschikking van de Commissie bewaard en op verzoek verstrekt te worden. Hier komt nog bij, dat de in de mededeling bedoelde periodieke (jaarlijkse) verslagen van diezelfde ondernemingen tevens de nodige gegevens moeten bevatten over de kapitaalbewegingen binnen een zelfde onderneming of concern, alsmede een reeks gedetailleerde gegevens die niet, of althans niet expliciet, in de richtlijn inzake doorzichtigheid zijn voorzien.

8. Allereerst merk ik op, dat het vanzelf spreekt dat de Commissie in specifieke gevallen om aanvullende of althans niet nader in de richtlijn inzake doorzichtigheid genoemde gegevens kan vragen; dit is niet alleen mogelijk op basis van artikel 5, lid 2, van de richtlijn, maar ook op basis van verscheidene bepalingen van het Verdrag (zoals de artikelen 5, 93 en zelfs 155). Ten behoeve van hetgeen ons in casu bezighoudt, moet echter worden vastgesteld of de mededeling, zoals de Franse regering beweert, een algemene verplichting in het leven heeft geroepen om stelselmatig inlichtingen te verschaffen, en of de verplichting om periodieke (jaarlijkse) verslagen over te leggen die (ten opzichte van de richtlijn inzake doorzichtigheid) een reeks aanvullende gegevens bevatten, verder gaat dan in artikel 5, lid 2, is bepaald. Zo gezien moet allereerst worden vastgesteld, of de betrokken bepaling in die zin kan worden uitgelegd, dat zij de Commissie de bevoegdheid toekent om systematisch en voor alle ondernemingen in een bepaalde sector wier omzet een bepaald niveau overschrijdt, de gegevens met betrekking tot de in de mededeling bedoelde financiële betrekkingen op te vragen.

Mijns inziens verzet zowel de letter als de geest van artikel 5, lid 2, zich tegen een dergelijke uitleg. Immers, de verplichting om aan de Commissie periodieke verslagen over te leggen, zelfs indien die verplichting beperkt blijft tot een bepaald soort ondernemingen, is geenszins in deze bepaling voorzien, net zo min als zij impliciet kan worden afgeleid uit de letter van deze bepaling. De omstandigheid dat de Lid-Staten de betrokken gegevens gedurende vijf jaar ter beschikking van de Commissie moeten houden, duidt er bovendien op, dat het verstrekken van die gegevens niet kan worden uitgelegd als een systematische en algemene gegevensoverdracht, zelfs niet als dit beperkt blijft tot een bepaalde categorie van ondernemingen. Artikel 5, lid 2, voorziet namelijk duidelijk in een informatieverplichting una tantum, dat wil zeggen voor specifieke gevallen ten aanzien waarvan de Commissie vermoedt, dat er sprake is van betalingen uit de openbare middelen, die onverenigbaar zijn met de verdragsbepalingen inzake steunmaatregelen. Ware dit niet het geval, dan zou de bepaling van artikel 5, lid 1, geheel zonder inhoud zijn.

9. De Commissie ontkent niet, dat de in de mededeling voorziene verplichtingen de Lid-Staten binden; wel bestrijdt zij, dat de mededeling van regelgevende aard zou zijn: volgens haar gaat het enkel om de praktische toepassing van artikel 5, lid 2, op een specifiek geval, te weten dat van industriële ondernemingen met een omzet van meer dan 250 miljoen ECU. Zo gezien is het volgens haar van doorslaggevend belang, dat wat Frankrijk betreft, slechts veertien ondernemingen door de mededeling worden geraakt en dat de lijst van deze ondernemingen, die door de bevoegde Franse autoriteiten nog vóór de kennisgeving van de mededeling aan de Commissie is gezonden, het resultaat is van onderhandelingen en zij door de Commissie en de Franse overheid in onderling overleg is opgesteld.

Het lijkt mij echter niet relevant, dat de Franse overheid de namen van de veertien ondernemingen al in mei 1991, dus vóór de kennisgeving van de mededeling, aan de Commissie heeft medegedeeld, aangezien het ontwerp van de mededeling reeds in juli 1990 ter kennis van de Lid-Staten was gebracht. Het lijkt mij evenmin bepalend, dat de lijst van de veertien betrokken ondernemingen door partijen in onderling overleg is opgesteld. Immers, zoals uit het arrest "Gedragscode"(6) blijkt, kan het eventueel nemen van een besluit bij consensus niet de rechtspositie van de Lid-Staten wijzigen, tenzij de mogelijkheid om een dergelijk "overeengekomen" besluit te nemen, expliciet in een bepaling van gemeenschapsrecht is voorzien. Bovendien heeft de Commissie zelf betoogd, dat bedoelde lijst niets heeft uit te staan met het onderwerp van het onderhavige beroep, aangezien zij niet in rechte wordt betwist.

10. Gelet hierop moet worden vastgesteld, of de mededeling in kwestie, zoals de Commissie beweert, een complexe handeling is, bestaande uit een bundel individuele beschikkingen die specifiek gericht zijn tot elke Lid-Staat en elke betrokken onderneming of concern, of dat het, zoals de Franse regering beweert, om een handeling van algemene strekking gaat.

Welnu, de omstandigheid dat de lijst slechts veertien ondernemingen omvat, is daarvoor niet beslissend, gelet op het feit dat in deze zaak niet wordt bestreden dat slechts veertien Franse ondernemingen uit de industriesector een omzet van meer dan 250 miljoen ECU hebben: de veertien genoemde bedrijven zijn derhalve alle Franse bedrijven die door de mededeling worden geraakt. Anderzijds kan de mogelijkheid om de adressaten van een handeling te identificeren, de aard van die handeling niet wijzigen.

Zoals immers uit de vaste rechtspraak van het Hof blijkt, kan een handeling die zich in algemene en abstracte bewoordingen richt tot onbepaalde groepen van personen en die geldt voor objectief bepaalde situaties(7), niet worden beschouwd als een beschikking of een verzameling van individuele beschikkingen. En dit nu is precies het geval bij de thans bestreden mededeling, die op basis van objectieve criteria (het behoren tot een bepaalde sector en het hebben van een omzet die hoger is dan een bepaald bedrag) een hele groep ondernemingen, zowel bestaande als toekomstige, individualiseert.

Overigens bevestigt de Commissie dit standpunt zelf door te erkennen, dat de lijst wijzigingen kan ondergaan, doordat bepaalde op de lijst voorkomende ondernemingen buiten de werkingssfeer van de mededeling kunnen komen te vallen of, omgekeerd, nieuwe ondernemingen op de lijst kunnen worden opgenomen indien en zodra hun jaaromzet hoger wordt dan 250 miljoen ECU.

11. Kortom, ik kan niet de stelling van de Commissie onderschrijven, dat de mededeling een eenvoudige toepassings- en uitvoeringsmaatregel is betreffende de in artikel 5 bedoelde verplichtingen. Het gaat veeleer om een handeling van algemene en abstracte strekking, die een systematische informatieplicht in het leven roept voor alle ondernemingen die binnen haar werkingssfeer vallen en die geïndividualiseerd worden aan de hand van objectieve criteria.

Wat ten slotte de ter terechtzitting naar voren gebrachte stelling betreft, dat de mededeling in wezen een circulaire is die gericht is tot de diensten van de Commissie, opdat deze conform artikel 5, lid 2, van de richtlijn inzake doorzichtigheid de Lid-Staten verzoeken om de gegevens over de financiële betrekkingen van de ondernemingen die aan de hand van de mededeling kunnen worden geïdentificeerd, behoef ik er enkel maar op te wijzen, dat de mededeling gericht is tot de Lid-Staten ° aan wie zij overigens ook ter kennis is gebracht ° en niet tot de diensten van de Commissie.

12. Daar komt nog bij, dat, zoals ik al heb uiteengezet, de mededeling verplicht tot het verstrekken van een reeks gegevens die niet of althans niet expliciet in de richtlijn inzake doorzichtigheid zijn voorzien. In de eerste plaats noem ik hier het feit, dat volgens de mededeling kapitaalbewegingen binnen een zelfde onderneming of concern thans ook onder de werkingssfeer van artikel 5 vallen.

Waar artikel 1 van de richtlijn inzake doorzichtigheid het beschikbaar stellen via andere openbare bedrijven van openbare middelen onder de werking van de richtlijn brengt, zou men kunnen stellen dat ook de eerdergenoemde kapitaalbewegingen onder die werking kunnen vallen, maar met evenveel recht zou men kunnen beweren, dat nu dat niet met zoveel woorden wordt gezegd, de formulering van de richtlijn juist doet vermoeden, dat die verrichtingen buiten haar werkingssfeer vallen. Deze laatste uitlegging vindt bevestiging in de brief waarmee de Commissie de richtlijn inzake doorzichtigheid ter kennis van de Lid-Staten heeft gebracht. In die brief wordt namelijk uitdrukkelijk verklaard, dat de richtlijn geen enkele inmenging met zich meebrengt in het economisch en financieel beheer van openbare ondernemingen en concerns: aan de eisen van de richtlijn zijn niet onderworpen de kapitaalbewegingen binnen een openbaar bedrijf of concern, welke bewegingen karakteristiek zijn voor het autonome beheer van elke onderneming of concern, hetzij particulier hetzij openbaar.

13. De Commissie betoogt echter, dat het onder de werkingssfeer van de richtlijn brengen van de kapitaalbewegingen tegemoet komt aan de noodzaak om bij de toepassing van artikel 5 rekening te houden met de ontwikkeling van de economie en de rechtspraak van het Hof ter zake, die de laatste jaren duidelijk heeft gemaakt dat transacties binnen een zelfde concern steun in de zin van de artikelen 92 en 93 van het Verdrag kunnen zijn.(8) Daardoor zou de Commissie thans een andere uitlegging en toepassing aan artikel 5 mogen geven dan zij in het verleden heeft gedaan.

Ook wanneer ik de mening van de Commissie zou delen, dat er geen enkele grond is om deze kapitaalbewegingen te onttrekken aan het haar opgedragen toezicht en dat het toezicht erop zelfs noodzakelijk is gebleken, dan nog moet ik erop wijzen, dat de ontwikkeling van de economie en van de rechtspraak van het Hof een adequate reactie hadden moeten krijgen op het normatieve vlak, dat wil zeggen door een wijziging van de betrokken handeling.

14. Ten slotte herinner ik eraan, dat de bedoelde mededeling tevens de verplichting in het leven roept om een reeks gedetailleerde gegevens te verstrekken, hetgeen niet altijd volgt uit de letter en de geest van de relevante bepalingen van de richtlijn inzake doorzichtigheid. Ik denk hierbij met name aan de verplichting om bepaalde boekhoudkundige gegevens over te leggen, die de ondernemingen in feite ook al op grond van richtlijn 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978 betreffende de jaarrekening van bepaalde soorten ondernemingen(9), openbaar moeten maken.

Te dien aanzien kan ik echter niet de stelling van de Commissie onderschrijven, dat de verplichting om haar bepaalde van de in de richtlijn inzake de jaarrekening bedoelde gegevens te verstrekken, in geen geval nieuwe verplichtingen voor de Lid-Staten en de ondernemingen doet ontstaan, aangezien deze laatste reeds ingevolge genoemde richtlijn gehouden zijn deze boekhoudkundige verplichtingen na te komen. Zoals nu juist door de Franse regering onder de aandacht is gebracht, verplicht de richtlijn inzake de jaarrekening de ondernemingen vóór alles, om hun financiële jaarverslagen alsmede een reeks van bijzondere boekhoudkundige gegevens openbaar te maken, doch verplicht zij hen zeer zeker niet, om evenwijdig aan elkaar twee verschillende boekhoudkundige kolommen bij te houden, waarvan bij voorbeeld de één betrekking zou moeten hebben op de door openbare bedrijven (bij voorbeeld openbare financiële instellingen) verstrekte leningen en garanties, en de andere op dezelfde operaties maar dan verricht door particuliere ondernemingen (bij voorbeeld particuliere banken). Het is overduidelijk, dat dit een extra last voor de ondernemingen met zich brengt. Men hoeft alleen maar te denken aan de mogelijkheid dat bij een zelfde financiële operatie zowel particuliere als openbare instellingen betrokken zijn.

Overigens gaat het hier niet slechts om de eenvoudige vaststelling, of de in geding zijnde mededeling al dan niet nieuwe lasten in de zin van extra kosten (boekhoudkundig) heeft gecreëerd, maar veeleer om de vaststelling, of de verplichting om een bepaalde soort gegevens te verstrekken, al dan niet méér inhoudt dan een eenvoudige specificatie van de reeds in de richtlijn inzake doorzichtigheid voorziene verplichtingen. Meer in het bijzonder gaat het om de vaststelling, of het niet-limitatieve karakter van de in artikel 3 van de richtlijn vervatte opsomming van de financiële betrekkingen waarin doorzichtigheid dient te worden verschaft, impliceert dat de Commissie alle financiële verrichtingen waarvoor zij dat passend acht, in dit artikel kan opnemen, zonder dat zij daartoe tot de minste of geringste wijziging behoeft over te gaan.

Ik merk op voorhand op, dat dit mij niet aanvaardbaar lijkt. Want ook al is de opsomming in artikel 3 niet uitputtend, dit neemt niet weg, dat zij alle noodzakelijke gegevens bevat om een doeltreffende toepassing van de artikelen 92 en 93 te kunnen garanderen, gelet op de omstandigheid dat de Commissie in specifieke gevallen, indien zij dat nodig acht, om aanvullende inlichtingen kan vragen. Artikel 5, lid 2, staat de Commissie echter nergens toe, de betrokken boekhoudkundige gegevens stelselmatig en in algemene zin op te vragen.

15. Uit het voorgaande volgt, dat de in geding zijnde mededeling, door de Lid-Staten en indirect ook de betrokken openbare bedrijven te verplichten, systematisch en algemeen een reeks van gedetailleerde gegevens te verstrekken, verder gaat dan de bepalingen van artikel 5, lid 2, van de richtlijn inzake doorzichtigheid. Hieruit volgt, dat de mededeling een handeling vormt die bestemd is om andere rechtsgevolgen teweeg te brengen dan genoemde bepaling en dat wij dus met een voor beroep vatbare handeling te maken hebben.

16. Dit vastgesteld hebbende, herinner ik aan de stelling van de Franse regering, dat de handeling nietig verklaard zou moeten worden wegens a) schending van artikel 190 en het rechtszekerheidsbeginsel, en b) overschrijding van de grenzen van de ex artikel 90, lid 3, van het Verdrag aan de Commissie toegekende beoordelingsvrijheid, gelet op het ontbreken van een noodzaak, de onevenredigheid van de door haar opgelegde verplichtingen en de discriminatie van openbare bedrijven ten opzichte van particuliere ondernemingen.

Te beginnen met de onder b) geformuleerde grieven merk ik in de eerste plaats op, dat deze in wezen identiek zijn aan die welke het Hof heeft onderzocht in het arrest van 6 juni 1982(10) over de richtlijn inzake doorzichtigheid. Ik merk op voorhand op, dat de in dat verband door het Hof gegeven antwoorden in casu niet aan geldigheid inboeten, gelet op de eerdervermelde ontwikkeling van 's Hofs rechtspraak op het gebied van steunmaatregelen, met name ten aanzien van de verschillende vormen waarin de terbeschikkingstelling van middelen, die een steunmaatregel in de zin van de artikelen 92 en 93 van het Verdrag vormt, plaats kan vinden.

17. Meer in het bijzonder merk ik op, dat de noodzaak om het toepassingsgebied van artikel 5, lid 2, uit te breiden, in de bestreden mededeling uitvoerig wordt gemotiveerd: ten gevolge van de ontwikkelingen in de economie en de relevante rechtspraak zou het noodzakelijk zijn gebleken, de in de richtlijn bedoelde verplichtingen nader te preciseren.

Evenzo kan de gestelde ongelijkheid tussen openbare bedrijven en particuliere ondernemingen, waartoe verwezen wordt naar de omstandigheid dat alleen de eerste categorie verplicht is om tevens rekenschap te geven van de kapitaalbewegingen binnen een zelfde onderneming of concern, worden verklaard door de aard van de "bijzondere" financiële betrekkingen tussen openbare bedrijven en overheid, zodat het verschil in behandeling niet onevenredig is in verhouding tot het nagestreefde doel, te weten een doeltreffende toepassing van de bepalingen inzake steun aan openbare bedrijven. Of deze kapitaalbewegingen al dan niet een steunmaatregel vormen, is een ander vraagstuk, dat van geval tot geval beoordeeld zal moeten worden.

De slotsom moet dus zijn, dat de Commissie, door de in geding zijnde mededeling vast te stellen, de grenzen van de haar in artikel 90, lid 3, van het Verdrag toegekende discretionaire bevoegdheid niet heeft overschreden.

18. Blijft dus nog te onderzoeken, of door de bestreden mededeling artikel 190 van het Verdrag en het rechtszekerheidsbeginsel zijn geschonden. De Franse regering stelt immers, dat de mededeling, voor zover zij nieuwe verplichtingen oplegt, een duidelijke rechtsgrondslag had moeten hebben. Het ontbreken hiervan zou bovendien de onzekerheid doen toenemen ten aanzien van de aard van de door de mededeling voorgeschreven nieuwe verplichtingen.

De gestelde schending van artikel 190 betreft in hoofdzaak het ontbreken van een rechtsgrondslag. Uit 's Hofs rechtspraak ter zake volgt echter, dat het voor deze motiveringsplicht noodzakelijk is, "dat de gemeenschapshandelingen een uiteenzetting bevatten van de feitelijke en rechtselementen waarop de instelling zich heeft gebaseerd, zodat toetsing door het Hof mogelijk is en zowel de Lid-Staten als de belanghebbende onderdanen kunnen zien hoe de gemeenschapsinstellingen het Verdrag hebben toegepast", en dat in het bijzonder het ontbreken van een verwijzing naar een bepaalde verdragsbepaling nog geen wezenlijk gebrek behoeft te zijn, "mits de rechtsgrondslag van een handeling aan de hand van andere elementen kan worden bepaald".(11)

Moeten wij, zonder te bestrijden dat de juiste rechtsgrondslag voor een wijziging van artikel 5, lid 2, van de richtlijn inzake doorzichtigheid artikel 90, lid 3, had moeten zijn ° welke bepaling niet voorziet in het raadplegen van andere instellingen of organen °, dan noodzakelijkerwijs concluderen, dat de Commissie geen enkele procedureregel heeft geschonden toen zij de mededeling vaststelde, zodat het ontbreken van een rechtsgrondslag geen schending inhoudt die tot nietigverklaring van die handeling zou kunnen leiden?

19. In de eerste plaats vestig ik er de aandacht op, dat voornoemde rechtspraak over de rechtsgrondslag tot stand is gekomen in zaken waarin de verbindendheid van de handeling niet aan de orde was: het geschil had slechts betrekking op de omstandigheid dat de vermelding van de rechtsgrondslag enkel bestond in een algemene verwijzing naar het Verdrag, zodat alleen maar behoefde te worden vastgesteld, welke gevolgen verbonden moesten worden aan het feit dat de specifieke verdragsbepaling waarop de betrokken handeling was gebaseerd, niet was genoemd.

In de zaak die ons thans bezighoudt, hebben wij met een geheel andere situatie te maken. Het gaat om een handeling die, zoals uit het onderzoek van haar inhoud blijkt, voor een bepaalde categorie openbare bedrijven wijzigingen heeft aangebracht in de verplichtingen die uit hoofde van de richtlijn inzake doorzichtigheid aan de Lid-Staten waren opgelegd. Dit betekent, dat deze handeling overeenkomstig artikel 90, lid 3, de vorm van een richtlijn had moeten hebben, zoals de Commissie overigens reeds in het kader van een eerdere wijziging had gedaan(12), welke wijziging tot geen enkel probleem, laat staan tot een geschil voor het Hof, aanleiding heeft gegeven.

Het is derhalve duidelijk, dat in casu, te meer daar het hier om een handeling met een atypische benaming gaat, het ontbreken van een rechtsgrondslag niet alleen van belang is met het oog op de eventuele gevolgen voor de totstandkomingsprocedure van die handeling, maar met name ook voor de typering van die handeling, die door de instelling van wie zij afkomstig is, is aangemerkt als "mededeling", als een handeling dus die normaliter geen bindende werking heeft. Met andere woorden wordt, zoals verzoekster ook betoogt, door het ontbreken van een rechtsgrondslag de onzekerheid vergroot ten aanzien van de verbindendheid van de door de mededeling voorgeschreven gedragingen. Hierdoor komt de rechtszekerheid in het gedrang.

20. In dit verband mag ik er wel aan herinneren, dat ik in mijn conclusie bij het arrest "Interne instructies" het Hof in overweging heb gegeven, uitdrukkelijk in te gaan op de preliminaire vraag of, bij het ontbreken van een minimum aan vormen en dus onafhankelijk van de omstandigheid dat bij een concreet onderzoek van de inhoud van de handeling zou kunnen blijken dat zij rechtsgevolgen beoogt teweeg te brengen, die handeling kan worden geacht rechtsgevolgen teweeg te kunnen brengen.(13) Ofschoon het Hof zich hierover toen niet expliciet heeft uitgesproken, heeft het indirect bevestigd, dat het vormcriterium niet relevant is en dat men dientengevolge een handeling uitsluitend op basis van de inhoud kan kwalificeren.

De keuze die het Hof daarmee heeft gedaan in het kader van de ontvankelijkheid van het beroep in rechte, kan naar mijn mening echter nog niet zo ruim worden uitgelegd, dat vormgebreken die eventueel aan de handeling kleven, nooit of te nimmer van belang zouden kunnen zijn bij de beoordeling van de geldigheid ervan. Een dergelijke gevolgtrekking wordt bovendien juist weersproken door de argumenten die aan de betrokken rechtspraak ten grondslag liggen, te weten de verhoging van de rechtsbescherming van de justitiabelen en daarmee ook van de rechtszekerheid.

21. Welnu, voor zover een "mededeling" wordt gedaan door een instelling die bevoegd is op het betrokken terrein bindende handelingen te verrichten, terwijl die "mededeling" rechtsgevolgen beoogt teweeg te brengen en in abstracto ook teweeg kan brengen, kan zij alleen maar leiden tot verwarring en onzekerheid bij haar adressaten, of het nu om Lid-Staten of om particulieren gaat, ten aanzien van de (on-)verbindendheid van de door die mededeling voorgeschreven gedraging. En het zal duidelijk zijn, dat hiermee niet slechts de justitiabelen, maar ook de administratie zelf niet gediend is.

In het onderhavige geval komt de rechtszekerheid zelfs nog meer in het gedrang, doordat de Commissie op het gebied van steunmaatregelen regelmatig niet-bindende mededelingen doet, zoals door het Hof in het arrest Deufil(14) is erkend. Dit betekent, dat indien er sprake is van een als "mededeling" betitelde handeling, de justitiabelen uit moeten maken of het om een "typische" en dus niet-bindende mededeling gaat, of dat er sprake is van een handeling die, ofschoon haar benaming doet vermoeden dat zij niet bindend is, toch tot een bepaalde gedraging verplicht. Met andere woorden, de justitiabelen verkeren in onzekerheid, niet alleen ten aanzien van de rechtsgrondslag van de handeling, maar ook en vooral ten aanzien van het meest belangrijke aspect ervan, namelijk de (on-)verbindendheid van de gedraging die de handeling hun oplegt.

In dit verband is het nuttig te herinneren aan de vaste rechtspraak van het Hof, volgens welke "de gemeenschapswetgeving met zekerheid kenbaar dient te zijn en de toepassing ervan voorzienbaar voor de justitiabelen"(15), en dit juist krachtens het rechtszekerheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de communautaire rechtsorde.(16) Ik meen, dat deze stelling van het Hof evenzeer opgaat in de onderhavige zaak, te meer daar in casu de onduidelijkheid niet teweeg wordt gebracht door een bepaling, doch door de handeling in haar geheel, doordat zij naar de uiterlijke schijn een niet-verbindende handeling is, terwijl zij juist wel verbindend wil zijn.

De dubbelzinnigheid van de bestreden handeling is bovendien het gevolg van de houding van de Commissie tijdens de procedure. Enerzijds heeft zij immers betoogd, dat ingevolge die handeling geen nieuwe verplichtingen in het leven werden geroepen, zodat zij niet gehouden was een richtlijn vast te stellen, en anderzijds heeft zij erop gewezen, dat de door de mededeling opgelegde verplichtingen hoe dan ook dienden te worden nagekomen, zulks op straffe van een niet-nakomingsprocedure.

22. Kortom, ik kan onmogelijk de stelling van de Commissie onderschrijven, dat de keuze van de vorm en de rechtsgrondslag van een handeling alleen van belang zijn bij handelingen die volgens een procedure ad hoc worden vastgesteld of waarbij een bepaalde instelling een bevoegdheid wordt verleend. In casu zou van dit laatste geen sprake zijn, want het staat vast dat de Commissie bij uitsluiting bevoegd is.

Ik meen immers, dat het feit dat het hier relevante artikel 90, lid 3, de Commissie exclusief bevoegd verklaart om bindende handelingen op het betrokken gebied te verrichten, nog niet wil zeggen, dat de Commissie bevoegd is om dat te doen in de vorm die haar het best uitkomt, desnoods door het verrichten van een typisch (...) niet-bindende handeling. Dit geldt temeer daar genoemde bepaling uitsluitend voorziet in de vaststelling van richtlijnen en beschikkingen, dat wil zeggen bindende handelingen in de zin van artikel 189. Daarbij lijkt het mij niet overbodig eraan te herinneren, dat het Hof met betrekking tot typisch niet-bindende handelingen zoals aanbevelingen heeft verklaard, dat deze "doorgaans door de instellingen van de Gemeenschap worden uitgebracht wanneer het Verdrag hun niet de bevoegdheid geeft om verbindende handelingen te verrichten of wanneer huns inziens geen aanleiding voor dwingende voorschriften bestaat".(17)

Een laatste opmerking: het behoeft de Commissie toch geen grote moeite te kosten om overeenkomstig de bepalingen van het Verdrag "typische" handelingen te verrichten, met een rechtsgrondslag waaruit op duidelijke en ondubbelzinnige wijze blijkt of het gaat om handelingen die bindend zijn voor de adressaten(18); en dit zeker wanneer zij, blijkens de aangehaalde overweging van het Hof met betrekking tot aanbevelingen, bevoegd is om dergelijke bindende handelingen te verrichten.

23. In het licht van het voorgaande geven wij het Hof in overweging, het beroep gegrond te verklaren en de Commissie in de kosten te veroordelen.

(*) Oorspronkelijke taal: Italiaans.

(1) ° PB 1991, C 273, blz. 2.

(2) ° Richtlijn van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven (PB 1980, L 195, blz. 35).

(3) ° Arrest van 31 maart 1971 (zaak 22/70, Commissie/Raad, Jurispr. 1971, blz. 263, r.o. 38-43).

(4) ° Arrest van 9 oktober 1990 (zaak C-366/88, Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1990, blz. I-3571, r.o. 8).

(5) ° Arrest van 13 november 1991 (zaak C-303/90, Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1991, blz. I-5315, r.o. 8).

(6) ° Arrest van 13 november 1991, reeds aangehaald, r.o. 34.

(7) ° Zie bij voorbeeld beschikking van 5 november 1986 (zaak 117/86, UFADE, Jurispr. 1986, blz. 3255, r.o. 11).

(8) ° Zie bij voorbeeld arrest van 21 maart 1991 (zaak C-303/88, ENI/Lanerossi, Jurispr. 1991, blz. I-1433, r.o. 11-13).

(9) ° PB 1978, L 222, blz. 11.

(10) ° Arrest van 6 juni 1982 (gevoegde zaken 188/80-190/80, Frankrijk, Italië, Verenigd Koninkrijk/Commissie, Jurispr. 1982, blz. 2545).

(11) ° Arrest van 26 maart 1987 (zaak 45/86, Commissie/Raad, Jurispr. 1987, blz. 1493, r.o. 5 en 9).

(12) ° Zie richtlijn 85/413/EEG van de Commissie van 24 juli 1985 tot wijziging van richtlijn 80/723/EEG betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven (PB 1985, L 229, blz. 20).

(13) ° Dat het noodzakelijk was die vraag te beantwoorden, berustte op de overtuiging, dat weliswaar de keuze van de vorm de aard van de handeling niet kan wijzigen, maar dat het ontbreken van bepaalde vormen, in het bijzonder die welke ons in staat stellen om het bindend karakter van een handeling vast te stellen, tot gevolg zou hebben dat, zelfs als een onderzoek van haar inhoud de geschiktheid om rechtsgevolgen teweeg te brengen zou uitwijzen, deze rechtsgevolgen in geen geval aan derden zouden kunnen worden tegengeworpen. Het zou in wezen gaan om handelingen die in geen geval rechtsgevolgen voor de onderdanen en de Lid-Staten hebben, onafhankelijk van het feit of de Commissie al dan niet bevoegd is om op het betreffende gebied bindende handelingen te verrichten.

(14) ° Arrest van 24 februari 1987 (zaak 310/85, Jurispr. 1987, blz. 901, r.o. 22). In deze zaak heeft het Hof, ondervraagd over de draagwijdte van een mededeling op het gebied van steunmaatregelen in de textielsector, bevestigd dat de mededeling richtsnoeren [bevat] waarin het beleid wordt bepaald dat de Commissie denkt te volgen, en die zij door de Lid-Staten geëerbiedigd wenst te zien .

(15) ° Zie, onder meer, arrest van 22 februari 1984 (zaak 70/83, Kloppenburg, Jurispr. 1984, blz. 1075, r.o. 11); arresten van 15 december 1987 (zaken 325/85, Ierland/Commissie, r.o. 18; 326/85, Nederland/Commissie, r.o. 24; 332/85, Duitsland/Commissie, r.o. 23; 336/85, Frankrijk/Commissie, r.o. 17, en 348/85, Denemarken/Commissie, r.o. 19; Jurispr. 1987, resp. blz. 5041, 5091, 5143, 5173 en 5225).

(16) ° Zie arrest van 21 september 1983 (gevoegde zaken 205/82-215/82, Deutsche Milchkontor, Jurispr. 1983, blz. 2633, r.o. 30).

(17) ° Arrest van 13 december 1989 (zaak 322/88, Grimaldi, Jurispr. 1989, blz. 4407, r.o. 13).

(18) ° Het is niet overbodig te herinneren aan het door het Hof uitgesproken beginsel, dat de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht slechts door formele besluiten in het raam van het Verdrag kan worden verzekerd (arrest van 18 juni 1970, zaak 74/69, Krohn, Jurispr. 1970, blz. 451, r.o. 9). En het lijkt ons onbetwistbaar dat dit beginsel toegepast kan en moet worden, zodra het Verdrag voor het betrokken gebied voorziet in het verrichten van typische handelingen.