CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. MAZÁK

van 10 februari 2009 ( 1 )

Zaak C-538/07

Assitur Srl

tegen

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano

„Richtlijn 92/50/EEG — Artikel 29, eerste alinea — Overheidsopdrachten voor diensten — Nationale regeling krachtens welke vennootschappen waartussen verhouding van afhankelijkheid of aanzienlijke invloed bestaat, niet als concurrenten aan zelfde aanbesteding mogen deelnemen”

I — Inleiding

1. Het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia verzoekt het Hof vast te stellen of artikel 29 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening ( 2 ), die zeven gronden voor de uitsluiting van de deelneming aan aanbestedingen vaststelt, uitputtend is en daarom in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat als bedoeld in artikel 2359 van de Italiaanse Codice Civile (burgerlijk wetboek; hierna: „CC”) verbiedt om gelijktijdig aan een aanbesteding deel te nemen.

II — Juridisch kader

A — Gemeenschapswetgeving

2. Artikel 29, dat deel uitmaakt van hoofdstuk 2 van titel VI van richtlijn 92/50, getiteld „Criteria voor de kwalitatieve selectie”, bepaalt: „Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere dienstverlener: a) die in staat van faillissement, vereffening, surseance van betaling of akkoord verkeert, dan wel zijn werkzaamheden heeft gestaakt of in een andere soortgelijke toestand verkeert ingevolge een gelijkaardige procedure van de nationale wettelijke regeling; b) wiens faillissement is aangevraagd of tegen wie een procedure van vereffening of surseance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die in de nationale wettelijke regeling is voorzien, aanhangig is gemaakt; c) die bij een rechterlijke beslissing die kracht van gewijsde heeft, veroordeeld is geweest voor een delict dat de beroepsmoraliteit van de dienstverlener in het gedrang brengt; d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken; e) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialeverzekeringsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst; f) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land van de aanbestedende dienst; g) die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die overeenkomstig dit hoofdstuk kunnen worden verlangd of die deze inlichtingen niet heeft verstrekt. […]”

B — Italiaanse wetgeving

3. Decreto Legislativo (wetsbesluit) nr. 157 van 17 maart 1995 tot omzetting van richtlijn 92/50/EEG voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) (hierna: „wetsbesluit nr. 157/1995”) ( 3 ) bevat geen verbod van deelneming voor ondernemingen tussen wie een afhankelijkheidsrelatie bestaat.

4. Artikel 10, lid 1 bis, van kaderwet nr. 109 van 11 februari 1994 inzake openbare werken (Legge quadro in materia di lavori pubblici) ( 4 ) bepaalt: „Ondernemingen waartussen een van de in artikel 2359 van de Codice Civile bedoelde onderlinge afhankelijkheidsrelaties bestaat, mogen niet deelnemen aan een en dezelfde aanbestedingsprocedure.”

5. Artikel 2359 CC bepaalt onder het kopje „Afhankelijke en verbonden vennootschappen”: „Als afhankelijke vennootschappen worden aangemerkt: 1) vennootschappen waarin een andere vennootschap de meerderheid bezit van de stemrechten die in de gewone algemene vergadering van aandeelhouders kunnen worden uitgeoefend; 2) vennootschappen waarin een andere vennootschap over voldoende stemrechten beschikt om in de gewone algemene vergadering van aandeelhouders een overheersende invloed te kunnen uitoefenen; 3) vennootschappen die onder de overheersende invloed van een andere vennootschap staan als gevolg van bijzondere contractuele banden met laatstgenoemde vennootschap. Voor de toepassing van de punten 1 en 2 van lid 1 worden ook de stemrechten meegerekend, die toekomen aan afhankelijke vennootschappen, trustmaatschappijen en aan tussenpersonen; niet worden meegerekend stemrechten die namens derden worden uitgeoefend. Als verbonden worden aangemerkt vennootschappen waarop een andere vennootschap aanzienlijke invloed uitoefent. Een dergelijke invloed wordt vermoed, wanneer die andere vennootschap in de algemene vergadering van aandeelhouders ten minste één vijfde dan wel indien de aandelen van de vennootschap op gereglementeerde markten zijn genoteerd, één tiende van de stemrechten kan uitoefenen.”

6. Artikel 34, laatste lid, van het nieuwe wetboek inzake overheidsopdrachten (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), dat bij wetsbesluit nr. 163/06 van 12 april 2006 is goedgekeurd ( 5 ) (hierna: „wetsbesluit nr. 163/06”) en ratione temporis niet op de onderhavige zaak van toepassing is, bepaalt voor alle aanbestedingsprocedures dat „inschrijvers tussen wie een afhankelijkheidsrelatie bestaat als bedoeld in artikel 2359 van de Codice Civile, niet aan dezelfde aanbesteding mogen deelnemen. Aanbestedende diensten sluiten van dergelijke procedures ook inschrijvers uit waarvan op grond van ondubbelzinnig bewijs wordt vastgesteld, dat hun respectieve bod moet worden toegeschreven aan één en hetzelfde beslissingscentrum”.

III — Hoofdgeding en prejudiciële vraag

7. Bij bericht van 3 september 2003 heeft de Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (hierna: „CCIAAM”) een openbare aanbesteding op basis van de laagste prijs aangekondigd voor de gunning van de opdracht voor het verzorgen van koeriersdiensten ten behoeve van, onder meer, de CCIAAM voor de duur van drie jaar, van 2004 tot en met 2006, en voor een basisbedrag van 530000 EUR exclusief btw.

8. Na onderzoek van de door de inschrijvers overgelegde administratieve documentatie werden SDA Express Courier SpA (hierna: „SDA”), Poste Italiane SpA (hierna: „Poste Italiane”) en Assitur Srl (hierna: „Assitur”) tot de procedure toegelaten.

9. Op 12 november 2003 verzocht Assitur om SDA en Poste Italiane in verband met hun nauwe associatie van deelneming uit te sluiten op grond van de gunningsvoorwaarden, die individuele ondernemingen verboden om ook als onderdeel van een groep deel te nemen.

10. Na te hebben opgemerkt dat SDA en Poste Italiane los van elkaar aan de aanbesteding deelnamen, ging het gunningscomité over tot opening van de offertes. Vervolgens droeg het gunningscomité de met de uitvoering van de procedure belaste persoon op om te controleren of er tussen SDA en Poste Italiane banden bestonden die een belemmering zouden kunnen vormen voor hun deelneming aan de procedure.

11. Uit het onderzoek kwam naar voren dat alle aandelen in SDA werden gehouden door Attività Mobiliari Spa, die op haar beurt geheel in het bezit was van Poste Italiane. Het gunningscomité wees er echter op dat wetsbesluit nr. 157/1995, waarmee voor Italië uitvoering was gegeven aan richtlijn 92/50, geen deelnemingsverbod bevat voor ondernemingen tussen welke een afhankelijkheidsrelatie bestaat. Het merkte ook op, dat er geen ernstige en overeenstemmende aanwijzingen naar voren waren gekomen om te betwijfelen dat de beginselen van de vrije mededinging en het geheime karakter van de offertes waren geschonden. Het gunningscomité stelde daarom voor om de opdracht te gunnen aan SDA, die de laagste offerte had gedaan.

12. Bij besluit nr. 712 van 2 december 2003 gunde het CCIAAM de betrokken opdracht aan SDA.

13. In de procedure voor de verwijzende rechter vordert Assitur onder meer nietigverklaring van het besluit van 2 december 2003 en een verklaring voor recht dat zij aanspraak heeft op gunning van de opdracht. Assitur stelt onder meer dat de gunningsprocedure in strijd was met artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 en met de gunningsvoorwaarden. In het bijzonder stelt zij dat de aanbestedende dienst op grond van artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94, dat volgens haar ook van toepassing is op overheidsopdrachten voor het verrichten van diensten, ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsrelatie bestond als bedoeld in artikel 2359 CC, van de procedure had moeten uitsluiten.

14. De verwijzende rechter overweegt dat artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 in duidelijke termen voorziet in de uitsluiting van vennootschappen waartussen een afhankelijkheidsrelatie bestaat als bedoeld in artikel 2359 CC. Er is een onweerlegbaar vermoeden, dat de offerte van de afhankelijke vennootschap aan de overheersende vennootschap bekend is. Bovendien is artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 volgens de nationale rechtspraak ter zake een bepaling van openbare orde („norma di ordine pubblico”) en is het daarom niet alleen van toepassing op overheidsopdrachten voor werken maar ook op die voor diensten en leveringen. Volgens de verwijzende rechter ziet het er dus naar uit, dat het gunningscomité ogenblikkelijk de uitsluiting had moeten gelasten van zowel SDA als Poste Italiane, die zich duidelijk in een afhankelijkheidsrelatie bevinden als bedoeld in artikel 2359 CC.

15. Het hierboven geschetste nationale wettelijk kader werpt niettemin uitleggingsvragen op over de verenigbaarheid van die bepalingen met het gemeenschapsrecht, en in het bijzonder met artikel 29 van richtlijn 92/50 zoals uitgelegd door het Hof in het arrest La Cascina e.a. ( 6 ) In dat arrest overweegt het Hof, na te hebben verklaard dat artikel 29 van richtlijn 92/50 zeven gronden vaststelt voor uitsluiting van deelneming aan een opdracht, dat de lidstaten geen andere uitsluitingsgronden kunnen vaststellen dan de in die bepaling vermelde.

16. De verwijzende rechter merkt echter op dat artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94, waarvan de werkingsfeer bij wetsbesluit nr. 163/06 is uitgebreid, bedoeld is als sanctie op onderling afgestemd gedrag van nauw verbonden ondernemingen bij een aanbestedingsprocedure. Die bepaling versterkt dus de werking van het beginsel van vrije mededinging en is dus in werkelijkheid niet in strijd met artikel 29 van richtlijn 92/50.

17. Op grond van deze overwegingen besloot het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia bij beschikking van 5 december 2006 de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende vraag ter prejudiciële beslissing voor te leggen: „Bevat artikel 29 van richtlijn 92/50/EG, waar het zeven gronden voor de uitsluiting van de deelneming aan procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten voor diensten vaststelt, een uitputtende lijst van uitsluitingsgronden en staat het derhalve eraan in de weg, dat artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 (thans artikel 34, laatste alinea, van wetsbesluit nr. 136/06) de gelijktijdige deelneming aan aanbestedingsprocedures verbiedt voor ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat?”

IV — Procesverloop voor het Hof

18. CCIAAM, SDA, Poste Italiane, de Italiaanse Republiek en de Commissie hebben schriftelijke en mondelinge opmerkingen gemaakt. Daarnaast heeft Assitur ter terechtzitting van 4 december 2008 mondelinge opmerkingen gemaakt.

V — Ontvankelijkheid

19. Volgens CCIAAM en SDA is de prejudiciële vraag niet-ontvankelijk. Volgens CCIAAM blijkt uit de verwijzingsbeschikking duidelijk, dat de verwijzende rechter meent dat artikel 29 van richtlijn 92/50 een leemte bevat aangezien die bepaling niet voorziet in uitsluiting van onderling verbonden vennootschappen. De verwijzende rechter is dus niet uit op een uitlegging van artikel 29 van richtlijn 92/50 maar op een aanvulling ervan met bepaalde elementen. SDA meent dat, aangezien de verwijzende rechter geen band heeft kunnen vaststellen tussen SDA en Poste Italiane die tot een distorsie van de aanbestedingsprocedure zou kunnen leiden, hij het Hof niet om een uitspraak ter zake mag vragen. De prejudiciële vraag is immers gericht op de vaststelling van feiten, waartoe de bevoegdheid uitsluitend bij de nationale rechter berust.

20. Volgens vaste rechtspraak behoort het in het kader van de in artikel 234 EG geregelde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechter tot de uitsluitende bevoegdheid van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen alsook de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden. ( 7 )

21. Het Hof heeft evenwel ook geoordeeld dat het in uitzonderlijke omstandigheden, ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid, een onderzoek behoort in te stellen naar de omstandigheden waaronder de nationale rechter hem om een prejudiciële beslissing heeft verzocht. Het Hof kan volgens vaste rechtspraak slechts weigeren uitspraak te doen op een prejudiciële vraag van een nationale rechter, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die het nodig heeft om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen. ( 8 )

22. Dat is hier niet het geval.

23. Uit de verwijzingsbeschikking komt mijns inziens duidelijk naar voren, dat het Hof om opheldering wordt verzocht over de vraag of de verwijzende rechter op grond van het gemeenschapsrecht, en in het bijzonder in het licht van artikel 29 van richtlijn 92/50 en de desbetreffende rechtspraak, verplicht is nationale wetgeving buiten toepassing te laten die vennootschappen waartussen een afhankelijkheidsrelatie bestaat, van deelneming aan een openbare aanbestedingsprocedure uitsluit.

24. In de procedure voor de verwijzende rechter stelt Assitur dat CCIAAM overeenkomstig artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 die vennootschappen van deelneming aan de aanbestedingsprocedure had moeten uitsluiten die zich in een afhankelijkheidsrelatie bevonden als bedoeld in artikel 2359 CC. CCIAAM, SDA en Poste Italiane stellen daarentegen dat lidstaten op grond van het arrest van het Hof in de zaak La Cascina e.a. ( 9 ) geen andere gronden voor uitsluiting van inschrijvers op een openbare aanbestedingsprocedure kunnen hanteren dan die genoemd in artikel 29 van richtlijn 92/50. CCIAAM, SDA en Poste Italiane merken op, dat artikel 29 van richtlijn 92/50 in zijn uitputtende lijst van uitsluitingsgronden geen melding maakt van onderling verbonden vennootschappen. De verwijzende rechter meent echter dat artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94, als bepaling die onderling afgestemd gedrag van vennootschappen beoogt te bestraffen, de juiste toepassing van het beginsel van vrije mededinging juist versterkt en daarom strookt met onder meer de artikelen 81 EG e.v.

25. De vraag heeft dus duidelijk betrekking op het voorwerp van het hoofdgeding als omschreven door de verwijzende rechter, en het antwoord daarop kan voor de verwijzende rechter nuttig zijn omdat het hem in staat stelt te beslissen of de uitsluiting van vennootschappen van deelneming aan de betrokken openbare aanbestedingsprocedure overeenkomstig artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 met het gemeenschapsrecht strookt.

26. Bovendien wordt mijns inziens, anders dan SDA stelt, met de vraag niet getracht vast te stellen of, en zo ja, in hoeverre, SDA en Poste Italiane de facto verbonden zijn. Dat is, zoals SDA terecht opmerkt, een vraag die onder de uitsluitende bevoegdheid van de nationale rechter valt.

27. Onder deze omstandigheden dient het Hof het verzoek om een prejudiciële beslissing mijns inziens ontvankelijk te verklaren.

VI — Ten gronde

A — Bij het Hof ingediende opmerkingen

28. Tijdens de mondelinge behandeling op 4 december 2008 verklaarde Assitur, dat de lijst van artikel 29 van richtlijn 92/50 niet uitputtend is. In een geval als het onderhavige waarin twee vennootschappen aan een openbare aanbestedingsprocedure deelnemen en één daarvan voor 100% door de andere wordt beheerst, moet hun deelneming onrechtmatig worden geacht omdat ze ongetwijfeld inbreuk maakt op het beginsel van vrije mededinging, dat beschermd moet worden.

29. Bij gebreke van enige wettelijke bepaling die vennootschappen in een afhankelijkheidsverhouding verbiedt deel te nemen aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, of van een indicatie van die strekking in de aankondiging van de aanbesteding, konden Poste Italiane en SDA volgens CCIAAM niet automatisch van deelneming worden uitgesloten. Bovendien had de aanbestedende dienst vastgesteld dat de verhouding tussen SDA en Poste Italiane niet van dien aard was dat de transparantie en het juiste verloop van de procedure daardoor werd aangetast. Zolang er geen operationele banden zijn vastgesteld, is het enkele feit dat een vennootschap een aandeel heeft in het kapitaal van een andere, gemeenschapsrechtelijk niet voldoende voor uitsluiting van een aanbestedingsprocedure.

30. SDA, Poste Italiane en de Italiaanse Republiek menen dat volgens het arrest La Cascina e.a. ( 10 ) artikel 29 van richtlijn 92/50, dat zeven gronden opsomt waarop kandidaten van deelneming aan een overheidsopdracht kunnen worden uitgesloten, verzekert dat lidstaten geen andere uitsluitingsgronden kunnen vaststellen dan de daarin genoemde. Volgens SDA sluit artikel 29 van richtlijn 92/50 dan ook de vaststelling van nationale bepalingen als artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 uit.

31. Poste Italiane meent bovendien dat artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 met de invoering van een onweerlegbaar rechtsvermoeden van onderling afgestemd gedrag van vennootschappen waartussen een bepaalde afhankelijkheidsverhouding bestaat, de beginselen van de vrije mededinging eerder hindert dan bevordert. Deze bepaling belet een gelijktijdige deelneming aan een aanbestedingsprocedure van vennootschappen bij wie de afhankelijkheidsverhouding de facto niet tot onderling afgestemd gedrag heeft geleid, en leidt daardoor tot een beperking van het aantal kandidaten.

32. De Italiaanse Republiek stelt dat, terwijl artikel 29 van richtlijn 92/50 voorziet in uitsluiting van vennootschappen op basis van hun subjectieve (en algemene) situatie, artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 objectief de verschillende offertes reguleert en die offertes uitsluit die in werkelijkheid het product zijn van één beslissingscentrum en daardoor de nodige mate van onafhankelijkheid, degelijkheid en betrouwbaarheid missen. Die bepaling moet de aanbestedende dienst in staat stellen om het competitieve karakter van de aanbestedingsprocedure daadwerkelijk te garanderen en elk potentieel onderling afgestemd gedrag te onderdrukken. Daarom meent de Italiaanse Republiek dat artikel 29 van richtlijn 92/50 de lidstaten er niet van weerhoudt, uitsluitingsbepalingen vast te stellen voor andere objectieve situaties, waarin een veelheid van offertes geen effectieve mededinging tussen die offertes garandeert.

33. De Commissie stelt dat artikel 29 van richtlijn 92/50 volgens het arrest La Cascina e.a. een uitputtende lijst vaststelt met zeven gronden waarop kandidaten van deelneming aan een overheidsopdracht kunnen worden uitgesloten, en die betrekking hebben op hun professionele integriteit, kredietwaardigheid en betrouwbaarheid. De lidstaten kunnen dus geen andere uitsluitingsgronden vaststellen die betrekking hebben op de professionele integriteit, de kredietwaardigheid en de betrouwbaarheid van de kandidaat. Artikel 29 belet lidstaten echter niet om andere uitsluitingsgronden vast te stellen, die niet gebaseerd zijn op de professionele integriteit, de kredietwaardigheid en de betrouwbaarheid van de kandidaat maar meer op de noodzaak om te verzekeren dat de aanbestedingsprocedure juist verloopt, en meer in het bijzonder dat het gelijkheidsbeginsel in acht wordt genomen. In het licht van het feit dat de offerte van een vennootschap die door een andere vennootschap wordt beheerst, ongetwijfeld aan laatstgenoemde bekend zal zijn en mogelijk zelfs door deze wordt „beheerst”, beoogt artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 de effectieve mededinging tussen en gelijke behandeling van kandidaten te verzekeren. De Commissie wijst er ook op dat een groep vennootschappen met behulp van onderling afgestemde offertes de vaststelling van de drempelwaarde voor abnormaal lage offertes kan beïnvloeden, wat kan leiden tot uitsluiting van kandidaten die geen deel uitmaken van de groep.

34. Hoewel artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 een rechtmatig doel nastreeft, te weten verzekering van de gelijke behandeling, meent de Commissie dat het disproportioneel van aard is aangezien het kandidaten die zich in een afhankelijkheidsrelatie bevinden, niet toestaat te bewijzen dat hun offertes in werkelijkheid zelfstandig waren opgesteld en de inhoud van hun offertes niet aan de overheersende vennootschap bekend was. Het is daarom volgens de Commissie zeer wel mogelijk dat het in artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 neergelegde onweerlegbare vermoeden de mededinging de facto niet bevordert.

B — Beoordeling

35. Het arrest La Cascina e.a. maakt volgens mij duidelijk dat artikel 29 van richtlijn 92/50 op uitputtende wijze de zeven gronden vastlegt waarop een lidstaat een beroep kan ( 11 ) doen om kandidaten van deelneming aan een overheidsopdracht voor dienstverlening uit te sluiten op grond van criteria verband houdend met hun professionele kwaliteiten, te weten professionele integriteit, kredietwaardigheid en betrouwbaarheid. ( 12 )

36. Artikel 29 van richtlijn 92/50 brengt dus mee dat de lidstaten niet kunnen voorzien in andere uitsluitingsgronden die gebaseerd zijn op de professionele integriteit, de kredietwaardigheid en de betrouwbaarheid van de kandidaat. ( 13 )

37. Deze benadering is nog zeer recentelijk door het Hof bevestigd in de zaak Michaniki ( 14 ) met betrekking tot artikel 24 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. ( 15 ) Artikel 24 van richtlijn 93/37 noemt ook zeven gronden waarop kandidaten van deelneming aan een opdracht kunnen worden uitgesloten in verband met hun professionele integriteit, kredietwaardigheid en betrouwbaarheid, die een afspiegeling vormen van de in artikel 29 van richtlijn 92/50 neergelegde gronden.

38. Deze limitatieve lijst met zeven gronden in artikel 29 van richtlijn 92/50 belet de lidstaten echter niet om andere bepalingen te handhaven of vast te stellen waarmee in het bijzonder op het gebied van overheidsopdrachten moet worden gewaarborgd dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen. Deze beginselen, die de kern vormen van de richtlijnen betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, moeten in alle procedures voor het plaatsen van dergelijke opdrachten in acht worden genomen door de aanbestedende diensten. En brengen in het bijzonder mee dat kandidaten zich, zowel wanneer zij hun offertes formuleren als wanneer hun offerte door de aanbestedende dienst wordt beoordeeld, in een gelijke positie bevinden. Een lidstaat is dus bevoegd om buiten de zeven in artikel 29 van richtlijn 92/50 limitatief opgesomde uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid, uitsluitingsmaatregelen vast te stellen waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen. ( 16 )

39. Aangezien de lidstaten het best in staat zijn om in het licht van de voor hen specifieke historische, economische en sociale overwegingen de situaties te identificeren die mogelijk inbreuken op de beginselen van gelijke behandeling en van transparantie in de procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten in de hand werken, heeft het Hof in de zaak Michaniki bevestigd dat de lidstaten daarom een zekere discretionaire bevoegdheid hebben voor de vaststelling van maatregelen die naleving van deze beginselen moeten verzekeren. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is, mogen dergelijke maatregelen evenwel niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. ( 17 )

40. Uit de verwijzingsbeschikking komt duidelijk naar voren dat de Italiaanse wetgever met de vaststelling van artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 een correct en transparant verloop van aanbestedingsprocedures heeft willen verzekeren. ( 18 ) Volgens de verwijzende rechter stelt de Italiaanse wetgever zich op het standpunt dat de vrije mededinging en rivaliteit onherstelbaar zouden worden geschaad door de indiening van offertes die, hoewel formeel afkomstig van twee of meer juridisch zelfstandige vennootschappen, terug kunnen worden gevoerd tot hetzelfde belangencentrum. Volgens de Italiaanse wetgever doet dit zich voor, aldus de verwijzingsbeschikking, in gevallen waarin ondernemingen zich in een situatie van afhankelijkheid bevinden of onder aanzienlijke invloed staan van andere ondernemingen, in de zin van artikel 2359 CC. Vennootschappen die afhankelijk zijn, kunnen daarom niet als derden worden aangemerkt ten opzichte van de vennootschap waarvan zij afhankelijk zijn en zijn daarom niet gerechtigd om een aparte offerte in te dienen in dezelfde aanbestedingsprocedure. ( 19 )

41. Uit het bovenstaande blijkt mijns inziens duidelijk dat artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 geen betrekking heeft op de professionele integriteit, de kredietwaardigheid en de betrouwbaarheid van de kandidaten. Ondanks bepaalde opmerkingen van de Commissie ter terechtzitting van 4 december 2008 ben ik van mening dat artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 niet beoogt kandidaten uit te sluiten die zich in de zin van artikel 29, sub d, van richtlijn 92/50 „schuldig hebben gemaakt aan ernstige beroepsfouten, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken”. Artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 richt zich in feite helemaal niet op het gedrag van kandidaten, maar tracht situaties te voorkomen waarin de relatie zelf tussen bepaalde vennootschappen die aan een aanbestedingsprocedure deelnemen, vervalsing van die procedure aannemelijk maakt. ( 20 )

42. Op grond van de door de verwijzende rechter verstrekte inlichtingen ben ik daarom van mening dat artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 beoogt de gelijke behandeling van alle kandidaten en de transparantie van de procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten te verzekeren, en dat het gemeenschapsrecht in die zin moet worden uitgelegd, dat het de vaststelling van dergelijke nationale maatregelen in beginsel niet uitsluit. De betrokken maatregel moet echter wel verenigbaar zijn met het evenredigheidsbeginsel. ( 21 )

43. Volgens de verwijzende rechter voorziet artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 in uitsluiting van vennootschappen van aanbestedingsprocedures wanneer er sprake is van een afhankelijkheidsrelatie. Bovendien berust de uitsluiting, die automatisch plaatsvindt, op het vermoeden dat de offerte van de afhankelijke vennootschap aan de controlerende partij bekend is. Dat vermoeden is niet vatbaar voor tegenbewijs en kan dus zelfs niet worden weerlegd door bewijs, dat de afhankelijke vennootschap haar offerte geheel onafhankelijk heeft opgesteld.

44. Mijns inziens is een nationale maatregel als de onderhavige, die ertoe leidt dat bepaalde kandidaten automatisch van aanbestedingsprocedures worden uitgesloten, disproportioneel, aangezien hij kandidaten die zich in een afhankelijkheidsrelatie bevinden, niet in de gelegenheid stelt om te bewijzen dat de offertes de facto zo waren opgesteld dat daardoor geen afbreuk werd gedaan aan de gelijke behandeling van alle kandidaten en de transparantie van de procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten. ( 22 )

VII — Conclusie

45. In het licht van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de vraag van het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia te beantwoorden als volgt: „— Artikel 29 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening moet aldus worden uitgelegd, dat het een limitatieve opsomming bevat van de, op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid berustende gronden die uitsluiting van een inschrijver van deelneming aan een overheidsopdracht voor dienstverlening kunnen rechtvaardigen. Artikel 29 van die richtlijn belet een lidstaat echter niet om andere uitsluitingsmaatregelen vast te stellen die de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling van alle kandidaten en het beginsel van transparantie moeten verzekeren, mits die maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. — Het gemeenschapsrecht moet in die zin worden uitgelegd, dat het in de weg staat aan een nationale bepaling die weliswaar de legitieme doelen van gelijke behandeling van inschrijvers en transparantie bij procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten nastreeft, maar ook ertoe leidt dat inschrijvers tussen wie een afhankelijkheidsrelatie bestaat als gedefinieerd in het nationale recht, automatisch van deelneming aan procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten worden uitgesloten, zonder in de gelegenheid te worden gesteld om te bewijzen dat die relatie in de concrete omstandigheden van het geval niet tot schending van het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het beginsel van transparantie heeft geleid.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.

( 2 ) PB 1992, L 209, blz. 1.

( 3 ) Gewoon supplement bij GURI nr. 104 van 6 mei 1995.

( 4 ) GURI nr. 41 van 19 februari 1994, gewoon supplement.

( 5 ) GURI nr. 100 van 2 mei 2006, gewoon supplement nr. 107.

( 6 ) Arrest van 9 februari 2006 (C-226/04 en C-228/04, Jurispr. blz. I-1347).

( 7 ) Arresten van 12 april 2005, Keller (C-145/03, Jurispr. blz. I-2529, punt 33), en , Lucchini (C-119/05, Jurispr. blz. I-6199, punt 43).

( 8 ) Arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra (C-379/98 Jurispr. blz. I-2099, punt 39); , Canal Satélite Digital (C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 19), en , Eckelkamp (C-11/07, Jurispr. blz. I-6845, punt 28).

( 9 ) Aangehaald in voetnoot 6.

( 10 ) Aangehaald in voetnoot 6.

( 11 ) Lidstaten zijn de facto niet verplicht om dergelijke uitsluitingsgronden in te voeren daar het gebruik van het woord „kan” (in plaats van „moet”) in artikel 29 van richtlijn 92/50 de vaststelling daarvan enkel facultatief stelt. Het feit dat de vaststelling van dergelijke uitsluitingsgronden voor de lidstaten facultatief is, moge slecht te verzoenen zijn met de uitputtende aard van die gronden, maar het Hof heeft in het arrest La Cascina e.a. overwogen dat „artikel 29 van richtlijn 92/50 ter zake niet voorziet in een uniforme toepassing van de daarin genoemde uitsluitingsgronden op communautair niveau, aangezien de lidstaten over de bevoegdheid beschikken om deze uitsluitingsgronden in het geheel niet toe te passen, door te kiezen voor een zo ruim mogelijke deelneming aan de procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten, of om deze op te nemen in de nationale regeling met een naargelang het geval strengere of minder strenge toepassing, in overeenstemming met de op nationaal niveau doorslaggevende juridische, economische of sociale overwegingen. In dit kader kunnen de lidstaten de in artikel 29 van richtlijn 92/50 opgestelde criteria verlichten of versoepelen.” Zie punt 23.

( 12 ) Zie naar analogie punt 21 van het arrest La Cascina e.a., aangehaald in voetnoot 6.

( 13 ) Zie naar analogie punt 22 van het arrest La Cascina e.a., aangehaald in voetnoot 6.

( 14 ) Arrest van 16 december 2008 (C-213/07, Jurispr. blz. I-9999, punten 41-43).

( 15 ) PB L 199, blz. 54, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52 EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1).

( 16 ) Zie in dit verband punten 44-47 van het arrest Michaniki en aldaar geciteerde rechtspraak. In punt 47 van het arrest Michaniki overweegt het Hof, dat „hieruit volgt dat een lidstaat, naast [‚in addition to’] de in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 limitatief opgesomde uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid, uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen” (cursivering van mij). Het gebruik van het woord „naast” in dit punt zou de indruk kunnen wekken dat nieuwe gronden kunnen worden toegevoegd aan de zeven gronden voor uitsluiting die in artikel 24 van richtlijn 93/37 worden genoemd, en naar analogie aan de gronden genoemd in artikel 29 van richtlijn 92/50. Dit was echter duidelijk niet wat het Hof bedoelde te zeggen. Ik heb in het bovenstaande „buiten” („aside from”) gebruikt om te benadrukken dat uitsluitingsmaatregelen die bedoeld zijn om de naleving te garanderen van de beginselen van gelijke behandeling van alle inschrijvers en van transparantie in procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten, van een ander soort zijn en een ander karakter hebben dan de uitsluitingsgronden van artikel 24 van richtlijn 93/37 en artikel 29 van richtlijn 92/50. Dat artikel 24 van richtlijn 93/37 en artikel 29 van richtlijn 92/50 een limitatieve opsomming bevatten van de gronden waarop kandidaten kunnen worden uitgesloten wegens hun beroepsbekwaamheid, wordt mijns inziens bevestigd door artikel 45 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114). Artikel 45, lid 2, herhaalt de zeven gronden betreffende beroepsbekwaamheid die zowel in artikel 24 van richtlijn 93/37 als in artikel 29 van richtlijn 92/50 voorkomen. In artikel 45, lid 1, van richtlijn 2004/18 wordt echter een geheel nieuwe en afzonderlijke categorie verplichte gronden voor uitsluiting van kandidaten toegevoegd, die onder meer berust op veroordeling van de kandidaten wegens deelneming aan georganiseerde misdaad, corruptie en fraude.

( 17 ) Zie in dit verband punten 55, 56 en 48 van het arrest Michaniki (aangehaald in voetnoot 14) en aldaar geciteerde rechtspraak. Hoewel in de zaak Michaniki een nationale bepaling aan de orde was die een algemeen stelsel van onverenigbaarheid invoerde tussen de sector publieke werken en die van de media en die tot gevolg had dat aan aannemers die ook in de mediasector actief waren, geen overheidsopdrachten voor werken konden worden gegund, hebben de ratio en de rechtsbeginselen die aan deze beslissing ten grondslag liggen, mijns inziens algemene gelding op het terrein van de plaatsing van overheidsopdrachten en zijn ze geenszins specifiek voor, of beperkt tot de mediasector. Nationale bepalingen die de werking van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie trachten te versterken en die evenredig van aard zijn, zijn dus in beginsel niet in strijd met de bepalingen van gemeenschapsrecht betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten.

( 18 ) De verwijzende rechter verklaarde duidelijk in zijn verwijzingsbeschikking dat artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 een bepaling van openbare orde is die algemeen toepasselijk is, dus ook bij opdrachten voor dienstverlening en leveringen, en ongeacht of de aanbestedende dienst haar expliciet heeft opgelegd. Zie punt 14 van deze conclusie.

( 19 ) Tijdens de mondelinge behandeling wees de Italiaanse Republiek erop, dat de betrokken nationale maatregel was vastgesteld naar aanleiding van een aantal schandalen die zich bij aanbestedingen hadden voorgedaan. Daarnaast heeft de Commissie in haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen voorbeelden gegeven van de manier waarop een vennootschap die een andere vennootschap beheerst, een aanbestedingsprocedure waarin beide deelnemen, kan vervalsen.

( 20 ) Behoudens toetsing door de verwijzende rechter lijkt artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/94 zich niet zozeer te richten op onderling afgestemde gedragingen in de zin artikel 81 EG, als wel op situaties waarin twee of meer formeel los van elkaar staande vennootschappen, die de facto een economische eenheid vormen, gelijktijdig aan een aanbestedingsprocedure deelnemen en daarmee de gelijke behandeling van alle kandidaten en de transparantie van de procedure voor plaatsing van overheidsopdrachten schaden. Bij gebreke van onder meer een overeenkomst tussen, of een onderling afgestemde praktijk van ondernemingen is artikel 81 EG niet van toepassing. Zie arrest van 24 oktober 1996, Viho/Commissie (C-73/95 P, Jurispr. blz. I-5457, punten 48-51).

( 21 ) Zie punt 39 van deze conclusie.

( 22 ) De toepassing van een dergelijke nationale maatregel kan inderdaad tot gevolg hebben, dat personen van deelneming aan aanbestedingsprocedures worden uitgesloten hoewel hun deelneming geen enkel risico meebrengt voor de gelijke behandeling van inschrijvers en de transparantie van de procedures tot plaatsing van overheidsopdrachten.