CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. DARMON

van 7 juli 1992 ( *1 )

Inhoud

Inleiding De markt van houtslijp — Het produkt — De producenten — De afnemers — Opgegeven prijzen en transactieprijzen — De ontwikkeling van de houtslijp Procedure en beschikking I — De procedurele middelen A — De in de beschikking genoemde bezwaren die niet in de mededeling van de punten van bezwaar waren vermeld 1) De mededeling van de punten van bezwaar had geen betrekking op afstemming van de transactieprijzen 2) De duur van de afstemming a) De duur van de inbreuk tot het tijdstip van de mededeling van de punten van bezwaar b) De duur van de inbreuk ten aanzien van bepaalde producenten 3) De identiteit van de kartelleden 4) De deelname van St Anne aan Fides B — De bewijsmiddelen waarop de beschikking berust l) Transactieprijzen 2) De stukken aangaande Fides C — De weigering van gemeenschappelijke hoorzittingen D — De niet-raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities Conclusie II — De „algemene” afstemming van de opgegeven prijzen A — Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging B — Bewijs voor een afgestemde gedraging met betrekking tot de opgegeven prijzen 1) Het parallelle gedrag van de producenten 1.1. De parallellie van de opgegeven prijzen 1.2. Het prijsopgavestelsel 1.2.1. Het stelsel van prijsopgaven zou een kunstmatige transparantie op de pulpmarkt veroorzaken en een informatieuitwisseling tussen de producenten vormen a) De rol van de afnemers bij de verspreiding van inlichtingen over de prijsopgaven 1) De geïntegreerde ondernemingsstructuur 2) De rol van grote afnemers 3) De gemeenschappelijke afnemers 4) De horizontale communicatie tussen de afnemers b) De gemeenschappelijke verkoopagenten c) De vakpers 1.2.2. De uitvoering van het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis a) Het stelsel van opgaven op kwartaalbasis zou geen noodzakelijk gevolg van de objectieve marktomstandigheden zijn 1) De geldigheidsduur van de prijsopgaven 2) Het gebruik van de Amerikaanse dollar door niet-Amerikaanse producenten b) De gelijktijdigheid van de prijsopgaven 1.3. Parallellie van de aangekondigde prijzen: bewijs voor een gedragsafstemming op de houtslijpmarkt? 1.3.1. De analyse van de Commissie 1.3.2. Het door het Hof gelaste deskundigenonderzoek a) In het deskundigenrapport wordt de redenering van de Commissie te zeer vereenvoudigd b) Het in het deskundigenonderzoek gebruikte economische model c) Het ontbreken van een onderzoek naar het prijspeil cl) Het tijdvak 1975-1977 c) Verschillende aspecten van het uniforme prijspeil 1) Uniforme prijzen voor een zelfde kwaliteit houtslijp 2) Uniforme prijzen voor verschillende kwaliteiten houtslijp 3) Uniforme prijzen voor verschillende afnemers van verschillend belang 4) Uniforme prijzen in dollars voor afnemers uit verschillende landen f) Gcdragsafstemming of marktomstandigheden? 1) De ondernemingen die niet bij de procedure zijn betrokken 2) De ontwikkeling van de marktaandelen g) De markt voor houtslijp vóór 1975 en na 1981 1) De markt vóór 1975 2) De markt na 1981 Conclusie 1.4. De motivering van de beschikking 2) Rechtstreekse en onrechtstreekse uitwisseling van informatie III — De afstemming in het kader van KEA IV — De afstemming in het kader van Fides V — De uitvoer- en wederverkoopverboden VI — De ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten VII — De vermeende discriminaties VIII — De toezegging IX — De geldboeten 1) Discriminatie 2) De hoogte van de geldboeten X — De kosten

Mijnbeer de President,

mijne heren Rechters,

Inleiding

1. Last but not least... Dat is de uitdrukking die mij, nu ik mijn conclusie ga nemen in de zogenoemde „houtslijp”-zaak, om vele redenen te binnen schiet. Ten eerste, omdat het de laatste door ondernemingen ingestelde mededingingszaak is die in eerste en laatste aanleg door het Hof wordt behandeld. Volgens het criterum voor de verdeling van de rechtszaken die bij het Hof aanhangig waren ten tijde van de oprichting van het Gerecht van eerste aanleg, moest deze zaak immers, gezien het destijds bereikte stadium van de procedure, door het Hof worden behandeld. Ten tweede, omdat mijn conclusie en uw arrest de laatste fase zullen zijn van een lange procedure, die werd gemarkeerd door een terechtzitting in januari 1988, een eerste arrest van het voltallige Hof op 27 september 1988, waarin het middel ontleend aan de niet-tocpassclijkheid van het communautaire mededingingsrecht buiten de Gemeenschap werd verworpen, de verklaringen van de eerste „boekhoudkundige” deskundigen in 1990 en daarna, in november 1991, de terechtzitting over alle aspecten van de beroepen, waarop ook de economische deskundigen zijn gehoord. Deze zaak en deze laatste fase zijn echter ook niet de minste. Deze zaak is namelijk door haar vele dimensies, zowel in de zin van de ingewikkeldheid en hoeveelheid van de naar voren gebrachte argumenten als in de zin van het aantal verzoeksters, allesbehalve gewoon.

2. Gezien de objectieve beperkingen en om de lengte van deze uiteenzetting binnen de grenzen van het redelijke te houden, was het dan ook onvermijdelijk, een aantal facetten van de opgeworpen argumenten buiten beschouwing te laten, voor zover deze geen gevolgen hadden voor de motivering van de oplossing die ik u zal voorstellen.

3. Alvorens over te gaan tot de beoordeling van een zaak die door de omvang van de stukken de vraag naar houtslijp zelf heeft doen toenemen, breng ik de kenmerken van de houtslijpmarkt en de hoofdpunten van het procesverloop en van de bestreden beschikking nogmaals in herinnering.

De markt van houtslijp

— Het produkt

4. De bestreden beschikking heeft betrekking op gebleekte sulfaatpulp die voor de vervaardiging van papier wordt gebruikt en op de markt wordt aangeboden (hierna: „marktpulp”). Er bestaan andere procédés voor de vervaardiging van (chemische of mechanische) houtslijp, maar sulfaatpulp is de beste kwaliteit. Houtslijp wordt door middel van een tweeledige chemische behandeling uit cellulose gewonnen. Tijdens de eerste bewerking ontstaat ongebleekte (bruine) sulfaatpulp, die wordt gebruikt voor de vervaardiging van verpakkingsmateriaal (zakken, dozen enz.). Voor de vervaardiging van „edele” papiersoorten (drukpapier, schrijfpapier enz.) met een hoge blekingsgraad wordt de houtslijp chemisch gebleekt. Dit procédé biedt het voordcel, dat het minder energie verbruikt en minder vervuilend is dan andere procédés. Bovendien kunnen voor de vervaardiging van gebleekte sulfaatpulp bijna alle houtsoorten worden gebruikt. Plet verbruik van gebleekte sulfaatpulp is de laatste jaren dan ook toegenomen. Volgens de beschikking lag het marktaandeel ervan in 1980 op ongeveer een derde.

5. Er zijn meerdere soorten gebleekte sulfaatpulp, die worden ingedeeld op grond van de houtsoort waaruit zij worden vervaardigd. De belangrijkste indeling is die tussen naaldhoutpulp en loofhoutpulp. Deze beide categorieën hebben verschillende eigenschappen: naaldhoutpulp (softwood) bestaat uit langere en steviger vezels. Loofhoutpulp (hardwood) heeft kortere vezels en wordt gebruikt voor de vervaardiging van zachte, minder stevige papiersoorten. Naaldhoutpulp wordt geacht van betere kwaliteit te zijn dan loofhoutpulp. Deze categorieën worden onderverdeeld in houtslijp uit noordelijke en uit zuidelijke streken. Noordelijke naaldhout- en loofhoutpulp wordt in het algemeen van betere kwaliteit gevonden dan zuidelijke soorten. Vanaf 1978 onderscheidt men vier prijsniveaus voor deze produkten, waarbij noordelijke naaldhoutpulp het duurst is en zuidelijke loofhoutpulp het goedkoopst.

6. Op grond van de eigenschappen van de verschillende soorten houtslijp maken papierfabrikanten meestal een mengsel, teneinde de gewenste specifieke papierkwaliteit te verkrijgen.

7. De soorten houtslijp binnen een bepaalde categorie zijn in hoge mate onderling vervangbaar. Op de korte termijn is de substitutiegraad tussen de verschillende categorieën echter gering. Omschakelen op een andere soort leidt namelijk tot aanzienlijke kosten voor de papierfabrikant; het is een karwei dat relatief veel tijd, allerlei proeven en zelfs aanpassing van de installaties vergt.

— De producenten

8. Gebleekte sulfaatpulp wordt door zo'n 800 producenten uit meer dan 30 landen geproduceerd. Het grootste deel van de produktie wordt door de producenten (of hun dochterondernemingen) zelf gebruikt. De op de markt verkochte houtslijp wordt, zoals gezegd, „marktpulp” genoemd; op deze soort heeft de bestreden beschikking betrekking. Volgens de beschikking bedroeg de totale produktie van gebleekte marktpulp in 1981 rond de 18 miljoen ton. Canada was de grootste producent (met meer dan 6 miljoen ton), gevolgd door de Verenigde Staten (meer dan 4 miljoen ton), Zweden (2,5 miljoen ton) en Finland (1,6 miljoen ton).

9. Volgens de beschikking verkopen meer dan 50 ondernemingen houtslijp in de Gemeenschap. Sommige verzoeksters stellen echter, dat houtslijp in de Gemeenschap door 115 bedrijven uit 18 landen wordt verkocht.

10. De totale omzet van de Amerikaanse en Canadese producenten is groter dan die van de Zweedse en Finse producenten, de traditionele leveranciers op de Europese markt, waar zij twee derde van hun produktie afzetten. De Amerikaanse en Canadese producenten zijn in de jaren '50 doorgedrongen in Europa. De uitvoer uit de Verenigde Staten nam gedurende de jaren '70 sterk toe. De Gemeenschap is voor de Noordamerikaanse producenten niet zo'n belangrijk afzetgebied als voor de Finse en Zweedse. Voor de Canadese en Amerikaanse producenten zijn de Verenigde Staten het belangrijkste afzetgebied. De Gemeenschap is voor hen vooral van belang om de cyclische schommelingen van de Amerikaanse markt te compenseren.

11. De houtslijpbranche vertoont een sterke neiging tot verticale integratie: vele houtslijpproducenten vervaardigen ook papier of hebben aanzienlijke belangen in papierfabrikanten. ( 1 )

12. De kostenstructuur ( 2 ) van de producenten varieert per regio. De houtkosten zijn in het algemeen beduidend hoger in Finland en Zweden dan in de Verenigde Staten en Canada. Daarentegen is gesteld, dat het vervoer van houtslijp vanuit deze laatste twee landen duurder is dan vanuit Scandinavië. De Commissie en sommige verzoeksters zijn verder van mening, dat de vaste kosten hoog zijn, doch de tweede groep van deskundigen stelt op grond van de gegevens in de beschikking ( 3 ), dat de vaste kosten betrekkelijk laag zijn ten opzichte van de variabele kosten.

13. De bouw van een nieuwe pulpfabriek betekent een zeer grote kapitaalsinvestering en vergt langere tijd. De vestigingsplaats is in nabijheid van de grondstoffen, dat wil zeggen de bossen.

14. Volgens de beschikking waren de capaciteitsbenuttingsgraad en het voorraadpcil tussen 1975 en 1981 aan grote schommelingen onderhevig, niet alleen tussen de onderscheiden landen, maar ook tussen producenten uit een zelfde land.

15. De Finse producenten zijn allen aangesloten bij Finncell ( 4 ), een in 1918 opgerichte vereniging die beoogt, in eigen naam de door haar leden geproduceerde houtslijp te verkopen. Finncell stelt de exportprijzen vast en verdeelt de orders onder haar leden.

16. In het door de beschikking bestreken tijdvak waren alle Amerikaanse verzoeksters ( 5 ), met uitzondering van Bowater, aangesloten bij de Pulp Paper and Paper Board Export Association. Deze vereniging staat algemeen bekend als KEA, de afkorting van haar oude naam (Kraft Export Association). Zij is opgericht onder de Webb Pomerene Act, een Amerikaanse wet die de oprichting van verenigingen ter bevordering van de export toestaat in afwijking van de Amerikaanse anti-trustwetgeving. Deze wet staat producenten met name toe, inlichtingen betreffende de verkoop van hun produkten in het buitenland uit te wisselen en afspraken te maken over exportprijzen.

17. Een producent levert in de regel aan zo'n vijftig afnemers in de Gemeenschap. Finncell zou de meeste afnemers hebben (290).

18. De producenten zetten hun houtslijp in de Gemeenschap af via dochterondernemingen, verkoopkantoren, filialen of agentschappen. Sommige agenten vertegenwoordigen meer producenten.

— De afnemers

19. De aankoop van houtslijp maakt zo'n 50 tot 70 % van de kostprijs van papier uit. Volgens de beschikking is de Gemeenschap de grootste markt voor gebleekte sulfaatpulp, waar in 1981 een derde van de pulpverkopen wereldwijd plaatsvond. In dat jaar bedroeg de houtslijpproduktie in de Gemeenschap ongeveer 700000 ton, terwijl de totale verkopen in de EEG rond de 6 miljoen ton beliepen. De voornaamste afnemers waren Duitsland met circa 2 miljoen ton, Frankrijk met 1,3 miljoen ton en het Verenigd Koninkrijk met 1,1 miljoen ton.

20. De Gemeenschap telt meer dan 800 papierfabrikanten die afnemers zijn van gebleekte sulfaatpulp. Volgens door sommige verzoeksters voorgelegde gegevens ( 6 ), die door de Commissie niet zijn betwist, namen in het midden van de jaren'70 slechts 17 afnemers 50 % en 41 afnemers 80 % van de verkopen voor hun rekening. Afnemers hebben vaak banden met houtslijpproducenten van buiten de Gemeenschap.

21. De meeste verkopen worden verricht in het kader van langlopende leveringsovereenkomsten, die worden afgesloten voor een duur van drie tot vijf jaar en vaak automatische verlengingsbepalingen („evergreen renewal clauses”) bevatten. Deze overeenkomsten bepalen in de regel, dat de verkoper voor de koper op kwartaalbasis een bepaalde hoeveelheid houtslijp reserveert tegen een prijs die niet hoger is dan de prijs die de producent voor het begin van het desbetreffende kwartaal heeft opgegeven. Partijen betwisten niet, dat de afnemer niet de gehele voor hem gereserveerde hoeveelheid hoeft te kopen.

22. De op de spotmarkt verkochte houtslijp maakt een gering aandeel van het totale verbruik uit.

23. Teneinde het gewenste mengsel te verkrijgen en een regelmatige bevoorrading te verzekeren, spreiden de afnemers hun orders over meerdere producenten, soms uit meerdere regio's. Afnemers die banden met een producent hebben, betrekken daarom bepaalde pulpsoorten bij andere leveranciers.

— Opgegeven prijzen en transactieprijzen

24. Het is een gevestigde handelspraktijk, dat de producenten gedurende de weken, of soms dagen, voorafgaande aan het begin van een kwartaal de prijzen aankondigen die ze voor de door hen verkochte pulpsoorten wensen te verkrijgen. Deze prijzen, waarbij de vervoerskosten naar Europese havens zijn inbegrepen, verschillen gewoonlijk naar gelang zij betrekking hebben op leveling in Noordwesteuropese havens (zone 1) of in Middellandse-Zeehavens (zone 2). Deze opgaven worden doorgegeven aan bestaande en potentiële afnemers, verkoopagenten en verkoopkantoren van de producenten. Gedurende het hele tijdvak waarop de beschikking betrekking heeft, deden alle betrokken producenten deze prijsopgaven in Amerikaanse dollars. De vakpers publiceert deze prijzen snel daarna.

25. De opgegeven prijzen dienen te worden onderscheiden van de „transactieprijzen”, dat wil zeggen de prijzen die daadwerkelijk aan de afnemers in rekening worden gebracht. De transactieprijzen kunnen gelijk zijn aan de opgegeven prijzen of ervan afwijken (door toekenning van kortingen, gunstige betalingsvoorwaarden of andere prijsverlagingen).

— De ontwikkeling van de botitslijpmarkt

26. De houtslijpmarkt is grotendeels afhankelijk van de vraag naar papier en karton, die zelf weer afhangt van de algemene economische conjunctuur.

27. Onderstaande tabel ( 7 ) geeft de ontwikkeling van het verbruik en de invoer van gebleekte sulfaatpulp in de Gemeenschap weer. Verbruik en invoer van gebleekte sulfaatpulp in de Gemeenschap (in 1 000 ton) Invoer Jaar Verbruik gehele EG uit Canada % van totaal uit Verenigde Staten % van totaal uit Zweden % van totaal uit Finland % van totaal 1974 4 571,7 4 767,5 1394,0 29,24 644,0 13,51 1718,6 36,05 466,8 9,79 1975 3 850,8 3 371,6 971,6 28,82 587,0 17,41 1 180,1 35,00 282,7 8,38 1976 4 408,8 4 708,0 1 359,2 28,87 718,8 15,27 1 568,7 33,32 393,0 8,35 1977 4 439,1 4 636,8 1 395,8 30,10 696,2 15,01 1 406,3 30,33 437,4 9,43 1978 6 136,0 5 546,7 1 664,7 30,01 781,9 14,10 1 523,5 27,47 669,9 12,08 1979 6 540,8 5 929,3 1 565,9 26,41 934,9 15,77 1 571,2 26,50 836,3 14,10 1980 6 774,0 6 178,8 1 721,3 27,86 1 090,3 17,65 1 340,3 21,69 838,8 13,57 1981 6 598,5 6 140,9 1 568,6 25,54 1 085,0 17,67 1 371,0 22,33 804,8 13,11 1982 6 406,5 5 872,9 1427,8 24,31 1127,6 19,20 1143,5 19,47 700,3 11,92

28. De zeer sterke vraag naar papierpulp in 1973, die tot tekorten leidde, begon vanaf begin 1974 af te nemen, waarop een snelle daling volgde in 1975. In dat jaar daalden de capaciteitsbenuttingsgraden van de Amerikaanse, Zweedse en Finse producenten aanzienlijk. Hetzelfde gold voor de Canadese producenten, wier produktie bovendien werd geschaad door stakingen. Eveneens in 1975 voerde de Zweedse regering een voorraadbevorderingsregeling in, waardoor de voorraden van de Zweedse producenten tot dramatische hoogten stegen. In 1976 kwam de vraag naar houtslijp in de Gemeenschap vrijwel terug op het peil van 1974.

29. In 1977 stagneerde het verbruik (+ 0,7 %) en nam de invoer licht af (— 1,5 %). In 1978 zetten verbruik en invoer een opmars in, die zich gedurende het gehele jaar 1979 voortzette en in 1980 zijn hoogtepunt bereikte. In 1981 begon een lichte daling van de vraag, die zich in 1982 heeft voortgezet.

30. Volgens de beschikking kan de ontwikkeling van de opgegeven prijzen in de Gemeenschap als volgt worden samengevat: de jaren 1975 ( 8 ) en 1976 werden gekenmerkt door volledige stabiliteit. Deze hield aan tot het derde kwartaal van 1977 ( 9 ), toen een prijsdaling inzette, die in het volgende kwartaal en de eerste twee kwartalen van 1978 in omvang toenam. Op dat ogenblik bereikten de opgegeven prijzen het laagste punt in het tijdvak waarop de beschikking betrekking heeft. In het derde kwartaal van 1978 volgde een licht herstel, gevolgd door een duidelijke prijsstijging in het laatste kwartaal. In elk van de daaropvolgende kwartalen, tot het tweede kwartaal van 1980, werden hogere prijzen opgegeven. De prijsopgaven zijn daarop gelijk gebleven, totdat in het derde en vierde kwartaal een stijging inzette, die volgens de Commissie niet in alle Lid-Staten werd „aanvaard”.

31. Op dit punt dient erop te worden gewezen, dat de producenten volgens de Commissie gedurende de litigieuze periode vrijwel gelijktijdig vergelijkbare prijzen opgaven voor vergelijkbare perioden en dat zij dezelfde transactieprijzen berekenden, hetgeen naar haar oordeel enkel kan worden verklaard door een gedragsafstemming. De Commissie wijst er evenwel op, dat de transactieprijzen in 1977 en 1978 sterk afweken van de prijsopgaven, daar de ondernemingen volgens de beschikking wegens de zwakke vraag en de toegenomen concurrentie de onrealistische prijzen die ze hadden aangekondigd, niet konden toepassen.

32. In april 1978 leidde de Commissie een anti-dumpingprocedure in met betrekking tot houtslijp uit Canada, de Verenigde Staten, Finland en Zweden. ( 10 ) Deze procedure werd aan het einde van dat jaar afgesloten. ( 11 )

Procedure en beschikking

33. In 1977 maakte de Commissie bekend, dat zij tijdens de verificaties die zij krachtens artikel 14 van verordening nr. 17/62 ( 12 ) (hierna: „verordening nr. 17”) had gehouden, een aantal concurrentiebeperkende gedragingen en afspraken in de pulpbranche had ontdekt die niet waren aangemeld overeenkomstig de artikelen 4 en 5 van die verordening.

34. Na de beëindiging van deze verificaties leidde de Commissie op 29 juli 1981 ambtshalve de in artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 voorziene procedure in tegen 57 producenten of verenigingen in de Verenigde Staten, Canada, Finland, Noorwegen, Zweden, het Verenigd Koninkrijk, Spanje en Portugal. Op 4 september 1981 werden zij in kennis gesteld van de hun ten laste gelegde punten van bezwaar. Dit waren deelname aan prijsafspraken door middel van onderling afgestemde gedragingen, aan besluiten van verenigingen, aan gemeenschappelijke organisaties, aan vertegenwoordigings- en gemeenschappelijke agentschapsovereenkomsten, aan afspraken over verkoopvoorwaarden en aan de uitwisseling van inlichtingen. Ik heb hier opzettelijk de bewoording van de begeleidende brief bij de mededeling van de punten van bezwaar overgenomen, daar de inhoud en betekenis ervan door partijen worden betwist.

35. De ondernemingen werden in maart en april 1982 gehoord. Op 1 september 1982 deed de Commissie aan de adressaten van de mededeling van de punten van bezwaar een verzoek om inlichtingen uit hoofde van artikel 11 van verordening nr. 17. In het licht van de antwoorden van de ondernemingen op de mededeling van de punten van bezwaar en van hun verklaringen tijdens de hoorzittingen, achtte de Commissie het noodzakelijk, „de feitelijke gegevens waarop de procedure is gebaseerd, bij te werken en aan te vullen” ( 13 ), en verzocht zij de producenten met name, voor het tijdvak van 1974 tot het tweede kwartaal van 1982 facturen en stukken voor te leggen betreffende transactieprijzen die afweken van de prijzen die zij hadden aangekondigd. De ondernemingen hebben de Commissie daarop meer dan 100000 facturen verstrekt.

36. Tijdens het eerste halfjaar van 1982 voerden de Commissie en de ondernemingen onderhandelingen over een toezegging om het marktgedrag van de ondernemingen in de Gemeenschap te wijzigen, met name voor wat betreft de munteenheid waarin de prijzen worden opgegeven of gefactureerd, en de geldigheidsduur van de prijsopgaven. De Commissie stelde zich hiermee ten doel, de door haar als „kunstmatig” omschreven markttransparantie te verminderen en „afstemming van de prijzen door de ondernemingen moeilijker te maken”. ( 14 ) Deze toezegging diende aanvankelijk als grondslag voor een minnelijke schikking van het geding (zoals de Commissie ter terechtzitting heeft toegegeven in antwoord op een gerichte vraag). Deze gesprekken werden in 1983 en 1984 voortgezet, waarbij kennelijk problemen zijn gerezen met betrekking tot de inhoud van de toezegging en de weigering van een aantal ondernemingen haar te ondertekenen, met name omdat zij elke beschuldiging van gedragsafstemming van de hand wezen.

37. Begin december 1984 ondertekenden de Zweedse en Finse producenten de toezegging op de voorwaarden van de Commissie, maar de Amerikaanse producenten wezen de valutabepalingen af. Volgens laatstgenoemden liet de Commissie hun op 11 december 1984 weten, dat een minnelijke schikking was uitgesloten, indien zij niet ten laatste de volgende morgen dezelfde toezegging als de Scandinavische producenten zouden ondertekenen. Sommigen van hen hebben de toezegging daarop aanvaard, doch op 12 december werd hun medegedeeld, dat de vorige avond was besloten een beschikking te geven.

38. Op 15 december 1984 maakte de pers ( 15 ) de namen van de betrokken producenten en de hoogte van de geldboeten bekend die in de beschikking zouden worden opgelegd. Volgens de pers had de Commissie bij de vaststelling van de geldboeten rekening gehouden met de toezegging van de Zweedse en Finse producenten omtrent hun toekomstig gedrag.

39. Op 18 december 1984 deelde de Commissie de Noordamerikaanse producenten mede, dat zij niet zou terugkomen op haar besluit een beschikking te geven, en dat de gebruikelijke procedure voor de kennisgeving ervan zou worden gevolgd. ( 16 ) De producenten kregen tot dezelfde dag 18.00 uur (Belgische tijd) de tijd om in te stemmen met een toezegging die gelijk was aan die van de Finse en Zweedse producenten, en om daardoor in aanmerking te komen voor een evenredige verlaging van de geldboeten. Deze termijn werd, naar het schijnt, met enkele uren verlengd. Op drie na (Bowater, St Anne en International Pulp Sales) hebben alle verzoeksters de toezegging aanvaard en derhalve een vermindering van de geldboeten met 90 % verkregen. Op 19 december 1984 stelde de Commissie de beschikking vast, die was gericht aan 43 van de adressaten van de mededeling van de punten van bezwaar. ( 17 ) Aan 36 adressaten werden geldboeten tussen 50000 en 500000 ECU opgelegd. ( 18 ) Zes adressaten van de beschikking zijn gevestigd in Canada, elf in de Verenigde Staten, twaalf in Finland, elf in Zweden, één in Noorwegen, één in Portugal en één in Spanje. Aan de Noorse, Portugese en Spaanse adressaten, alsmede aan vier Zweedse, twee Finse en een Amerikaanse producent zijn geen geldboeten opgelegd.

40. De Commissie heeft de adressaten de volgende inbreuken ten laste gelegd. Zij stelt allereerst vast, dat vrijwel alle adressaten hebben deelgenomen aan afstemming van de opgegeven prijzen van voor de Gemeenschap bestemde gebleekte sulfaatpulp gedurende de periode 1975-1981, of delen daarvan, naar gelang van de producent ( 19 ), alsmede aan afstemming van de daadwerkelijke verkoopprijzen voor deze houtslijp, die zij in 1975, 1976 en 1979 tot en met 1981 of delen daarvan, naar gelang van de producent, in vijf Lid-Staten in rekening brachten. ( 20 ) Voorts worden de bij KEA aangesloten adressaten afstemming van de opgegeven prijzen en van de daadwerkelijke verkoopprijzen, alsmede het uitwisselen van specifieke gegevens omtrent de verkoopprijzen ten laste gelegd. ( 21 ) Een aantal adressaten (Zweedse producenten, Finncell, overige Europese producenten en een Canadese producent) hebben volgens de beschikking de opgegeven prijzen en de transactieprijzen afgestemd en in het kader van Fides specifieke gegevens omtrent de verkoopprijzen van gebleekte sulfaatpulp van Ioofhout uitgewisseld ( 22 ) in de Gemeenschap in het tijdvak 1973-1977. ( 23 ) Ten slotte wordt vastgesteld, dat bepaalde adressaten in hun verkoopovereenkomsten voor houtslijp met in de Gemeenschap gevestigde afnemers verbodsbedingen voor de uitvoer of wederverkoop van de door dezen gekochte houtslijp hebben opgenomen. ( 24 )

41. De toezegging is opgenomen in de aanhangsels bij de beschikking. Hierin wordt aan de ondernemingen die ze hebben ondertekend, een wezenlijke vermindering van de geldboeten toegekend.

42. Een aantal aspecten van de „algemene” afstemming van de aangekondigde prijzen en de transacticprijzen, zoals bedoeld in artikel 1, leden 1 en 2, van de beschikking, verdient hier de aandacht.

43. In het dispositief van de beschikking wordt niet uitdrukkelijk vermeld, tussen welke ondernemingen gedragsafstemming heeft plaatsgevonden. Volgens het dispositief hebben de genoemde producenten gedurende bepaalde jaren deelgenomen aan een afgestemde gedraging. Het Plof heeft de Commissie om nadere inlichtingen omtrent de inbreuken verzocht, die zij heeft verstrekt in de vorm van lange tabellen die zijn overgenomen in de aanhangsels bij het rapport ter terechtzitting.

44. De Commissie heeft kennelijk geconcludeerd, „dat er in ieder geval sprake was van een afgestemde gedraging tussen producenten die voor een gegeven produkt in een gegeven gebied en in een gegeven kwartaal een gemeenschappelijke prijs opgaven (of in rekening brachten)”. ( 25 )

45. Nadere gegevens omtrent de bevindingen van de Commissie in verband met de prijzen zijn weergegeven in de tabellen 6 en 7 in de aanhangsels bij de beschikking.

46. Tabel 6 bevat de prijzen die de betrokken ondernemingen in elk kwartaal van het dooide beschikking bestreken tijdvak hebben opgegeven.

47. Tabel 7 heeft betrekking op de transactieprijzen. De in het Publikaticblad afgedrukte versie bevat geen namen. Iedere onderneming heeft een beschikking ontvangen waarbij in tabel 7 de namen van de concurrenten zijn weggelaten en enkel de prijzen van de desbetreffende adressaat verschijnen. Het Hof heeft tijdens de schriftelijke procedure de tabel met de transactieprijzen van alle producenten ontvangen.

48. In april 1985 hebben 28 van de 43 adressaten van de beschikking in totaal tien beroepen tot nietigverklaring ingesteld. ( 26 )

49. Doordat The Mead Corporation (zaak 114/85) haar beroep op 21 februari 1989 heeft ingetrokken en het Hof bij arrest van 27 september 1988 de beschikking nietig heeft verklaard, voor zover zij betrekking heeft op KEA (zaak 114/85), is het aantal verzoeksters intussen „gereduceerd” tot 26, namelijk één vereniging (Finncell) en 25 ondernemingen. De Zweedse ondernemingen hebben geen beroep ingesteld.

50. Verzoeksters vorderen nietigverklaring van de beschikking van de Commissie of, subsidiair, vermindering van de opgelegde geldboeten. Daarnaast hebben sommige verzoeksters het Hof verzocht, de toezegging nietig te verklaren of hen ervan te ontheffen.

51. In zijn arrest van 27 september 1988 heeft het Hof het middel betreffende onbevoegdheid van de Gemeenschap ten aanzien van ondernemingen als verzoeksters, die zijn gevestigd buiten het grondgebied van de Gemeenschap, verworpen, daar de gestelde gedragingen binnen de Gemeenschap hebben plaatsgevonden.

52. Bij beschikking van 25 november 1988 heeft het Hof een deskundigenonderzoek gelast naar de stukken aangaande de opgegeven prijzen en de transactieprijzen. Dit onderzoek is op 16 maart 1989 toevertrouwd aan de firma Moret en Limperg in samenwerking met de heer Whitehouse.

53. Voor de door het Hof gestelde vragen en de bevindingen van de deskundigen verwijs ik naar het rapport ter terechtzitting. De deskundigen zijn op 5 juni 1990 door het Hof gehoord.

54. Daarop heeft het Hof aan de heren Fishwick en Cockram een deskundigenonderzoek opgedragen en hun verzocht, de kenmerken van de houtslijpmarkt gedurende de door de beschikking bestreken periode te beschrijven en te analyseren. Het Hof vroeg de deskundigen, of en waarom de pulpmarkt, gelet op deze kenmerken, naar hun oordeel bij een normale werking een uiteenlopende of een uniforme prijsstructuur vertoont. Ik zal de conclusies van de deskundigen, die zijn weergegeven in de bijlage bij het rapport ter terechtzitting, hieronder uitvoerig bespreken.

55. Vooraf merk ik op, dat sommige verzoeksters naast hun beroep ten gronde een exceptie hebben opgeworpen op grond van artikel 91 van het Reglement voor de procesvoering. Zij verzoeken het Hof in wezen, de Commissie te verbieden in het onderhavig geding gebruik te maken van, of zich te beroepen op de facturen die haar na de hoorzittingen zijn voorgelegd. Volgens deze verzoeksters bevatte de mededeling van de punten van bezwaar niets over afstemming van de transactieprijzen.

56. Zij betogen, dat de in de beschikking gestelde feiten ter zake van de afstemming van de transactieprijzen uitsluitend berusten op een analyse van de facturen die de adressaten na de hoorzittingen hebben voorgelegd. Tijdens de administratieve procedure weigerde de Commissie hun echter inzage in deze stukken. Zij zou deze fout niet ongedaan kunnen maken door de ondernemingen voor het Hof de gelegenheid te geven deze stukken in te zien. Dit is immers geen taak van het Hof, dat hiervoor een ingewikkeld onderzoek naar de feiten zou moeten instellen en zich zou moeten uitspreken over vraagstukken die de Commissie normaal gezien tijdens de administratieve procedure op grond van de verklaringen van de ondernemingen had moeten onderzoeken. Mitsdien zou verweerster voor het Hof geen gebruik van deze stukken mogen maken.

57. Het Hof heeft deze vordering bij het geding ten gronde gevoegd. De Commissie acht ze overigens niet ontvankelijk, daar het in wezen een — niet ter zake dienend — middel ten gronde betreft, en niet een incident of exceptie. Ofschoon ik het onnodig acht hierover een uitspraak te doen, wijs ik erop, dat verzoeksters zich voor de tussenvordering in wezen op dezelfde argumenten beroepen als in de beroepen zelf, ten minste voor zover zij nietigverklaring van de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen vorderen op grond van schending van de rechten van de verdediging. Derhalve stel ik het Hof voor, zich eerst te buigen over de middelen van verzoeksters ontleend aan de procedurefouten die tijdens de administratieve procedure in verband met de transactieprijzen zouden hebben plaatsgevonden.

58. Ik zal achtereenvolgens bespreken: I — De procedurele middelen II — De „algemene” afstemming van de opgegeven prijzen III — De afstemming in het kader van KEA IV — Afstemming in het kader van Fides V — De uitvoer- en wederverkoopverboden VI — De ongustige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten VII — De vermeende discriminaties VIII — De toezegging IX — De geldboeten X — De kosten

I — De procedurele middelen ( 27 )

59. Alle verzoeksters hebben kritiek op de door de Commissie gevolgde procedure en op haar punten van bezwaar, die, laat ik het meteen zeggen, bij nadere beschouwing een aantal manifeste onregelmatigheden vertonen die een weerslag hebben op grote delen van de beschikking.

60. Alvorens deze onregelmatigheden te bespreken, stel ik vast, dat Bowater erop heeft gewezen, dat de kennisgeving van de beschikking is gedateerd op een dag waarop de ondertekenaar niet langer commissaris voor mededingingsaangelegenlieden was. Volgens de Commissie is deze anomalie te wijten aan de hoge werkdruk op het algemeen secretariaat wegens het grote aantal beschikkingen dat einde 1984 werd verzonden.

61. Het is geenszins bevredigend, dat het Hof een document wordt voorgelegd dat niet is ondertekend op de erop vermelde datum. Desalniettemin heeft een dergelijk betreurenswaardig feit naar mijn oordeel geen gevolgen voor de geldigheid van de beschikking zelf. Deze conclusie moet, geloof ik, worden getrokken uit de rechtspraak van het Hof, volgens welke „onregelmatigheden in de wijze van kennisgeving ener beschikking de handeling zelf niet raken en deze dus niet ongeldig kunnen maken”. ( 28 ) Het Hof is weliswaar van mening, dat dergelijke onregelmatigheden kunnen verhinderen, dat de termijn voor de indiening van een verzoekschrift begint te lopen. Doch in het onderhavige geval lijdt het geen twijfel, dat verzoeksters „volledig kennis [hebben] gekregen van de inhoud der beschikking en tijdig van [hun] beroepsrecht gebruik [hebben] gemaakt”. ( 29 ) Mitsdien verliest „de vraag of er bij de beschikking mogelijk onregelmatigheden zijn begaan, haar belang”. ( 30 )

62. Achtereenvolgens zal ik de gestelde onregelmatigheden bespreken met betrekking tot: — de aanwezigheid in de beschikking van bezwaren die niet waren vermeld in de mededeling van de punten van bezwaar; — het gebruik in de beschikking van bewijsmiddelen waarvan partijen niet in kennis zijn gesteld; — de weigering van gemeenschappelijke hoorzittingen voor alle partijen; — de omstandigheid, dat na aanvaarding van de toezegging door bepaalde ondernemingen het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities niet opnieuw is geraadpleegd.

A — De in de beschikking genoemde bezwaren die niet in de mededeling van de punten van bezwaar waren vermeld

1) De mededeling van de punten van bezwaar had geen betrekking op afstemming van de transactieprijzen

63. De verzoeksters wie in de beschikking afstemming van de transactieprijzen ( 31 ) (dat wil zeggen de daadwerkelijk aangerekende prijzen) ten laste wordt gelegd, stellen, dat de mededeling van de punten van bezwaar uitsluitend betrekking had op afstemming van de opgegeven prijzen. Door in de beschikking afstemming van de transactieprijzen als een afzonderlijke inbreuk in aanmerking te nemen, zou de Commissie de door artikel 4 van verordening nr. 99/63/EEG en artikel 19 van verordening nr. 17 gewaarborgde rechten van de verdediging hebben geschonden. Volgens deze bepaling worden slechts die punten van bezwaar in aanmerking genomen waarover de betrokken ondernemingen in de gelegenheid zijn geweest, hun standpunt kenbaar te maken. Volgens de ondernemingen gaf de Commissie pas in oktober 1984, twee maanden voordat zij de beschikking vaststelde, te kennen, dat zij afstemming van de transactieprijzen als een aparte inbreuk in aanmerking zou nemen.

64. Tegenover deze redenering beroept de Commissie zich allereerst op de bewoording van de mededeling van de punten van bezwaar. Zij stelt, dat deze passages bevat waarin sprake is van afstemming van zowel de transactieprijzen als de opgegeven prijzen.

65. Alvorens in te gaan op deze passages, wil ik een opmerking maken. Verweerster verlaat zich noodzakelijkerwijs zowel op passages uit het gedeelte „in feite” van de mededeling van de punten van bezwaar als uit het deel „toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag”. Daar er geen formeel beschikkend gedeelte is, dient naar mijn mening ten minste dit laatste deel van de mededeling van de punten van bezwaar nauwkeurig de ten laste gelegde feiten te vermelden.

66. In het licht van deze opmerkingen is de omstandigheid, dat in bepaalde passages van het gedeelte „in feite” van de mededeling van de punten van bezwaar de transactieprijzen ( 32 ) ter sprake komen, mijns inziens slechts van ondergeschikt belang voor de vraag, of de mededeling betrekking had op afstemming van deze prijzen.

67. In het deel „toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag” wordt gewag gemaakt van „afgestemde gedragingen ter zake van de prijszetting die onder meer middels het stelsel van prijsopgaven werden verwezenlijkt”. ( 33 ) Ofschoon de woorden „onder meer” („inter alia” in de oorspronkelijke versie) in de tekst is onderstreept, is er heel wat verbeeldingskracht voor nodig om hierin een verwijzing naar afstemming van de transactieprijzen te zien. Een dergelijke verwijzing zou in ieder geval op zijn minst erg impliciet zijn.

68. De punten 54 e. v. van de mededeling van de punten van bezwaar, waarin de Commissie de afgestemde gedragingen inzake de vaststelling van de prijzen tussen de producenten onderzoekt, gaan vooral over het stelsel van prijsopgaven en „andere contacten tussen de producenten”. De enige mogelijk ter zake dienende ( 34 ) verwijzing ter ondersteuning van de stelling van de Commissie staat in punt 66, volgens welke „de Noordamerikaanse producenten tot 1978 (...) dezelfde prijzen hanteerden als de Scandinavische producenten, met uitzondering van de eerste helft van 1977, toen zij kortingen toekenden en hun marktaandeel uitbreidden”. Bij lezing van de mededeling van de punten van bezwaar valt in ieder geval geen enkele uitdrukkelijke en ondubbelzinnige verwijzing te ontdekken ter rechtvaardiging van de conclusie, dat afstemming van de transactieprijzen tot de ten laste gelegde feiten behoorde.

69. Desalniettemin betoogt de Commissie in haar dupliek, dat uit de antwoorden van sommige ondernemingen op de mededeling van de punten van bezwaar of uit de hoorzittingen duidelijk blijkt, dat zij haar hadden begrepen als betrekking hebbende op de afstemming van de transactieprijzen.

70. Naar mijn oordeel zijn de passages waarop de Commissie zich hiervoor beroept, niet doorslaggevend. Weliswaar heeft KEA verklaard, dat „in de mededeling van de punten van bezwaar ten onrechte wordt gesteld, dat de daadwerkelijke transactieprijzen niet in overeenkomst met de markt fluctueerden”, en verzette zij zich ertegen, dat volgens dit stuk „de daadwerkelijke transactieprijzen gelijk waren aan de aangekondigde prijzen of prijsopgaven”. Het is evenzeer waar, dat de Finse verzoeksters hebben betoogd, dat de zeer levendige mededinging zeer uiteenlopende transactieprijzen tot gevolg had. Dergelijke verklaringen tonen evenwel geenszins onweerlegbaar aan, dat de mededeling van de punten van bezwaar betrekking had op afstemming van de transactieprijzen. Het argument, dat deze prijzen verschilden van de aangekondigde prijzen, kan immers zeer wel als verweer tegen de beschuldiging van afstemming van de aangekondigde prijzen dienen. Evenmin doorslaggevend zijn de door de Commissie ingeroepen passages waarin de Canadese ondernemingen bij voorbeeld stellen, dat „elk van de Canadese verweersters deelname aan een afgestemde gedraging ter vaststelling van de prijzen ten laste wordt gelegd”, of waarin Bowater iedere deelname aan „het onderling vaststellen of aankondigen van de prijzen” ontkent. Dit doet er namelijk niet aan af, dat onweerlegbaar moet worden aangetoond, dat de zinsnede „prijzen vaststellen” betrekking heeft op de transactieprijzen; en dit is juist hetgeen te bewijzen is.

71. Toegegeven, het standpunt van de Commissie, dat het onderscheid tussen opgegeven prijzen en transactieprijzen niet betekent, dat er sprake is van twee geheel afzonderlijke afgestemde gedragingen, lijkt niet gespeend van enige logica.

72. Is de onzekerheid echter niet in de eerste plaats het gevolg van de handelwijze van de Commissie zelf? De Commissie heeft in de beschikking immers afstemming van de aangerekende prijzen en van de opgegeven prijzen als twee afzonderlijke inbreuken in aanmerking genomen. Zo is voor de 1977 en 1978 geen afstemming van de transactieprijzen, maar wel van de opgegeven prijzen vastgesteld. Aan St Anne wordt in de beschikking enkel afstemming van de opgegeven prijzen ten laste gelegd, terwijl anderen enkel van afstemming van de transactieprijzen worden beschuldigd. Bovendien blijkt uit de toelichting van de Commissie zelf, dat bij de vaststelling van de geldboeten afzonderlijk rekening is gehouden met afstemming van de opgegeven prijzen en van de transactieprijzen.

73. De conclusie dringt zich dus op, dat de Commissie in de beschikking wel degelijk is uitgegaan van twee afzonderlijke inbreuken, terwijl de mededeling van de punten van bezwaar geen enkele uitdrukkelijke beschuldiging van afstemming van de transactieprijzen bevatte.

74. Een bijkomende overweging doet de weegschaal in het voordeel van verzoeksters doorslaan. Aanhangsel VI van de mededeling van de punten van bezwaar bevat een tabel die in werkelijkheid enkel de opgegeven prijzen weergeeft, hetgeen de Commissie overigens ter terechtzitting heeft toegegeven in antwoord op een gerichte vraag die haar hieromtrent werd gesteld. De mededeling van de punten van bezwaar bevat geen aanhangsel dat is te vergelijken met tabel 7 van de beschikking, waarin de transactieprijzen worden weergegeven. Dit verschil tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking spreekt op zich reeds boekdelen. Weliswaar stelt de Commissie, dat in de mededeling van de punten van bezwaar enkel de opgegeven prijzen waren vermeld, daar deze meestal overeenkwamen met de transactieprijzen. ( 35 ) Dit argument is echter in tegenspraak met de redenering van de Commissie. Wanneer zij stelt, dat de mededeling van de punten van bezwaar betrekking had op afstemming van de transactieprijzen, beroept zij zich daarvoor op een aantal passages uit de mededeling waarin voor bepaalde perioden sprake is van een verschil tussen de opgegeven prijzen en de daadwerkelijke prijzen. ( 36 ) Doch aanhangsel VI van de mededeling van de punten van bezwaar bevat geen enkele verwijzing naar de transactieprijzen in deze perioden. Indien de mededeling van de punten van bezwaar betrekking had op de transactieprijzen, hadden immers in deze tabel op zijn minst voor de perioden waarin volgens de Commissie de transactieprijzen afweken van de opgegeven prijzen, de transactieprijzen duidelijk moeten zijn weergegeven.

75. Volgens het Hof heeft „de (...) mededeling van de punten van bezwaar ten doel (...) betrokkenen in staat te stellen hun argumenten voor te dragen in het kader van de procedure welke te hunnen aanzien wordt ingeleid door een besluit der Commissie”. Hieraan is voldaan, indien de mededeling de adressaat „in staat stelt daadwerkelijk kennis te nemen van de tegen hem in aanmerking genomen punten van bezwaar”. ( 37 )

76. Deze taak van de mededeling van punten van bezwaar zou ernstig in het gedrang komen, indien de redenering van de Commissie zou worden gevolgd. Het Hof is van oordeel, dat de mededeling van punten van bezwaar voldoet aan de in artikel 4 van verordening nr. 99/63 gestelde voorwaarden, „wanneer zij weliswaar bondig, doch duidelijk, de voornaamste feiten bevat waarop de Commissie zich baseert”. ( 38 ) Deze eis van duidelijkheid, die het Hof telkenmale heeft gesteld en onderzocht ( 39 ), is uiteraard niet vervuld wanneer een ingewikkelde uitleg nodig is om in de mededeling van punten van bezwaar een bepaalde beschuldiging te ontdekken. Teneinde de ondernemingen volledig in staat te stellen zich te verdedigen, is het onontbeerlijk, dat de ten laste gelegde feiten ( 40 ) nauwkeurig worden verwoord. Op een terrein dat wordt gekenmerkt door ingewikkelde feiten en grote hoeveelheden informatie en waar het onderhavige geding verstrekkende gevolgen kan hebben, kan het Hof niet toestaan, dat aan deze voorwaarden wordt voldaan door middel van een ruime interpretatie van de mededeling van de punten van bezwaar, die in casu geen enkele helder geformuleerde beschuldiging van afstemming van de transactieprijzen bevat.

77. Mitsdien geef ik in overweging te oordelen, dat de Commissie, door in de beschikking een inbreuk van afstemming van de transactieprijzen vast te stellen die niet duidelijk, nauwkeurig en uitdrukkelijk is vermeld in de mededeling van de punten van bezwaar, inbreuk heeft gemaakt op de verplichtingen die op haar rusten krachtens artikel 4 van verordening nr. 99/63 en artikel 19 van verordening nr. 17. Deze inbreuk dient mijns inziens de nietigheid van artikel 1, lid 2, van de beschikking tot gevolg te hebben, zoals gevorderd door de betrokken verzoeksters. De toetsing van de rechtmatigheid van de procedure met betrekking tot de bewijsmiddelen waarop de Commissie de afstemming van de transactieprijzen heeft gestoeld, zal mij overigens tot dezelfde slotsom brengen.

2) De duur van de afstemming

78. Verscheidene verzoeksters betogen, dat de Commissie in de beschikking inbreuken van een langere duur heeft vastgesteld dan in de mededeling van de punten van bezwaar.

a) De duur van de inbreuk tot het tijdstip van de mededeling van de punten van bezwaar

79. In de beschikking wordt het einde van de gedragsafstemming gesteld op de datum van de mededeling van de punten van bezwaar in september 1981. Immers, tabel 6 bij de beschikking geeft de prijsopgaven weer voor alle kwartalen van 1981; tabel 7 geeft de transactieprijzen weer voor de eerste drie kwartalen van 1981.

80. De Canadese verzoeksters en Bowater stellen, dat de mededeling van de punten van bezwaar slechts betrekking had op het tijdvak tot en met het tweede halfjaar van '1980.

81. Volgens de Commissie daarentegen bestrijkt de mededeling van de punten van bezwaar het gehele tijdvak van 1973 tot de kennisgeving ervan in september 1981. De beschrijving van de markt en van het gedrag van de adressaten van de mededeling en de beoordeling daarvan hadden betrekking op de gehele periode. De mededeling van de punten van bezwaar bevat geen enkele passage waarin de beschrijving van de feiten met betrekking tot de deelname van verzoeksters aan de inbreuken tot een korter tijdsbestek wordt beperkt.

82. Om te beginnen zij opgemerkt, dat de tabel in aanhangsel VI van de mededeling van de punten van bezwaar weliswaar slechts tot het tweede kwartaal van 1980 loopt, doch in een voetnoot wordt uitdrukkelijk vermeld, dat de prijzen voor het derde en vierde kwartaal van 1980 gelijk waren. Het jaar 1980 viel dus in ieder geval in zijn geheel onder de betwiste periode. Maar hoe zit het met 1981 ? Mijns inziens had, gelet op de gegevens in genoemde tabel, duidelijk moeten worden aangegeven, dat de inbreuk na eind 1980 voortduurde, daar de prijzen voor 1981 niet in aanhangsel VI bij de mededeling van de punten van bezwaar zijn vermeld. Door echter te stellen, dat de mededeling nergens tot een kortere periode wordt beperkt dan de periode tot september 1981, draait de Commissie de discussie volledig om. De afwezigheid van enige verwijzing naar het jaar 1981 in aanhangsel VI heeft logisch gezien immers tot gevolg, dat dit tijdvak buiten de duur van de inbreuk valt, tenzij de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar zelf uitdrukkelijk het tegendeel had gesteld.

83. Desalniettemin stelt verweerster, dat uit de mededeling „duidelijk” blijkt, dat zij van toepassing was op het verdere gedrag van verzoeksters.

84. Ik moet hierbij ernstige bezwaren aantekenen. De mededeling van de punten van bezwaar bevat geen enkele passage waarop de Commissie deze stelling in rede kan doen steunen, met uitzondering van punt 21, die als volgt luidt: „de tabel in aanhangsel VI bevat de prijzen die de producenten (...) tussen 1974 en 1981 hebben opgegeven”. Het belang dat aan deze verklaring moet worden gehecht, blijkt uit de afwezigheid van enige prijzen van na 1980 in deze tabel. Bovendien gaat deze zin onmiddellijk vooraf aan een lange uiteenzetting over de ontwikkeling van de pulpprijzen tussen 1974 en 1980. Mitsdien staaft deze verklaring op generlei wijze de stelling van de Commissie.

85. De Commissie stelt bovendien, dat zij door de verlenging van de duur van de inbreuk tot de kennisgeving van de punten van bezwaar geen nieuw bezwaar ten laste heeft gelegd. Door aan te tonen, dat de aangekondigde en in rekening gebrachte prijzen van het derde kwartaal van 1980 tot het derde kwartaal van 1981 gelijk waren aan de overeenkomstige prijzen in het tweede kwartaal van 1980, heeft zij immers enkel vastgesteld, dat de adressaten van de beschikking hun gedrag tot het moment van kennisgeving hebben voortgezet. Het gemeenschapsrecht kent geen regel die de Commissie ertoe verplicht, enkel de gegevens te gebruiken waarover zij op het tijdstip van de mededeling van de punten van bezwaar beschikt. Bovendien hebben verzoeksters, aldus de Commissie, zich uitgesproken over haar beschuldiging van prijsafspraken op het moment, dat zij hun facturen en stukken voor het jaar 1981 voorlegden in antwoord op verweersters verzoek van 1 september 1982 krachtens artikel 11, dat, zoals gezegd, betrekking had op het tijdvak 1974-1982. Hoewel in de brief van de Commissie uitdrukkelijk werd verwezen naar de mededeling van de punten van bezwaar en de hoorzittingen, heeft geen van de verzoeksters geweigerd, haar facturen voor het tijdvak na het tweede kwartaal van 1980 voor te leggen op grond, dat de mededeling van de punten van bezwaar niet van toepassing was op deze periode.

86. Ik stel allereerst vast, dat de brief van 1 september 1982, die ertoe strekte, „de feitelijke gegevens waarop de procedure is gebaseerd, bij te werken en aan te vullen”, in geen geval kan worden gelijkgesteld met een mededeling van punten van bezwaar. Voorts vind ik het bijzonder riskant, om in de omstandigheid dat verzoeksters geen bezwaren tegen verstrekking van deze stukken hebben geuit, een impliciete bevestiging te zien van de stelling, dat de mededeling van de punten van bezwaar van toepassing was op 1981.

87. Zoals een aantal verzoeksters opmerken, hebben zij immers ook stukken uit het tijdvak van na de mededeling van de punten van bezwaar (derde kwartaal 1981 tot en met tweede kwartaal 1982) voorgelegd, waarop de mededeling per definitie niet van toepassing kon zijn.

88. Het standpunt van de Commissie komt er uiteindelijk op neer, dat verzoeksters dienden te weten, dat de mededeling betrekking had op het jaar 1980, omdat zij niet hadden geweigerd, hun stukken voor dat jaar voor te leggen. Hier brengen verzoeksters verder tegenin, dat zij behulpzaam wilden zijn, ervan uitgaande, dat de gegevens nuttig vergelijkingsmateriaal zouden zijn.

89. Volgens de rechtspraak van het Hof is de duur van de inbreuk een „essentiële factor” ervan, die de Commissie dient te vermelden „gelet op de haar ten tijde van de opstelling van de mededeling van punten van bezwaar ter beschikking staande gegevens” ( 41 ), met dien verstande, dat de Commissie „de aldus genoemde periode mag (...) uitbreiden, indien zulks op grond van nadere, tijdens de administratieve procedure verkregen inlichtingen gerechtvaardigd is, mits de ondernemingen zich daarover hebben kunnen uitspreken”. ( 42 )

90. Doordat de Commissie zich erop beroept, dat zij tijdens het administratieve onderzoek verkregen inlichtingen mag gebruiken, geeft zij in feite toe, dat de gegevens voor de periode na 1980 afkomstig zijn uit dit onderzoek. Dit doet er echter niet aan af, dat de ondernemingen duidelijk de gelegenheid had moeten worden gegeven, hun standpunt kenbaar te maken. Uit de opmerkingen van de Commissie voor het Hof blijkt evenwel niet duidelijk, dat dit is gebeurd.

91. Ik neig er dus toe, het Hof voor te stellen, de eis van verzoeksters voor het jaar 1981 toe te wijzen, tenzij het Hof zou instemmen met het zuiver exegetische argument dat is gegrond op de begeleidende blief bij de mededeling van de punten van bezwaar. Hierin wordt gesteld: „It is proposed to require the firms concerned to terminate such infringements.” ( 43 )

b) De duur van de inbreuk ten aanzien van bepaalde producenten

92. IPS betoogt, dat de inbreuken die de mededeling van de punten van bezwaar te haren laste bevat, zich voordeden in het tijdvak 1974-1978 (met uitzondering van het eerste kwartaal van 1977), terwijl de inbreuken in de beschikking te haren laste zich uitstrekken over de periode 1975-1981.

93. Dit argument kan volgens mij niet worden aanvaard. In aanhangsel VI van de mededeling van de punten van bezwaar worden vanaf het derde kwartaal van 1978 de „US producenten” te zamen genoemd; niet betwist wordt, dat IPS een Amerikaanse producent is. Mitsdien kan mijns inziens niet worden ontkend, dat dit bedrijf voor de periode na 1978 deelname aan de afstemming van de prijzen ten laste is gelegd. Op dezelfde gronden dient u de stelling van Bowater, eveneens een Amerikaanse onderneming, dat de mededeling van de punten van bezwaar niet van toepassing was op haar gedrag na het eerste kwartaal van 1978, te verwerpen.

94. De argumenten van Bowater met betrekking tot het jaar 1975 dienen daarentegen te worden aanvaard. Aanhangsel VI bij de mededeling van de punten van bezwaar maakt geen melding van de prijzen van Bowater voor dit jaar, terwijl die van de overige Amerikaanse perioden voor 1975 met vermelding van hun naam worden gegeven.

95. De Commissie betwist niet, dat Bowater bij het jaar 1975 ontbreekt op de lijst in aanhangsel VI. Zij geeft eveneens toe, dat zij Bowater niet heeft tegengesproken, toen deze onderneming op de hoorzitting over het tijdvak 1975-1976 opmerkte, dat zij „niet was betrokken bij een procedure voor een periode waarvoor er geen bezwaar is, althans niet afzonderlijk te onzen laste”. Verweerster is desondanks van mening, dat een mogelijke onregelmatigheid niet de nietigheid van de beschikking op dit punt tot gevolg kan hebben, daar de inbreuk, gelet op de overtuigende bewijzen voor het betwiste tijdvak, niet „wezenlijk” anders zou zijn geweest, indien de punten van bezwaar voor 1975 „nauwkeuriger” zouden zijn geformuleerd in de mededeling van de punten van bezwaar.

96. Deze redenering is naar mijn oordeel niet aanvaardbaar: daar aanhangsel VI geen aanduiding van de prijzen van Bowater in 1975 bevat, was het gedrag van Bowater in 1975 in ieder geval niet vermeld in de mededeling van de punten van bezwaar. Dit aanhangsel heeft overigens, zoals gezegd, betrekking op de opgegeven prijzen, terwijl Bowater voor 1975 enkel afstemming van de transacticprijzen ten laste wordt gelegd. Verzoekster heeft op de hoorzitting verklaard, dat zij van mening was, dat haar gedrag voor deze periode niet in geding stond. Daar de Commissie toegeeft, dat zij Bowater destijds niet heeft tegengesproken, kan zij nu niet stellen, dat de procedurefout als het ware „gedekt” was door de bewijzen tegen Bowater voor het betwiste tijdvak.

97. De Commissie lijkt hier de theorie van de wezenlijke vormfouten voor te stellen.

98. Weliswaar heeft het Hof in het arrest Distillers ( 44 ) geoordeeld, dat de door verzoekster gestelde procedurefouten niet behoefden te worden onderzocht, en dat „dit slechts anders ware, indien de administratieve procedure, waren deze fouten niet gemaakt, eventueel tot een ander resultaat had kunnen leiden”. ( 45 ) Doch hierbij moet wel worden bedacht, om welke fouten het in deze zaak ging. Het betrof hier namelijk het verzuim, het Adviescomité in kennis te stellen van het proces-verbaal van de hoorzitting van verzoekster en van een aantal aanvullingen op haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, alsmede onvolledige kennisgeving van de aanklacht. Het Hof besloot, dat deze procedurefouten geen gevolgen konden hebben voor de beschikking, waarin vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, werd geweigerd op grond, dat de prijsvoorwaarden voor vrijstelling niet konden worden onderzocht, daar de Commissie er niet van in kennis was gesteld.

99. Het verschil tussen de ernst van dergelijke fouten en een miskenning van de belangrijkste functie van de mededeling van punten van bezwaar — de ondernemingen in kennis stellen van de hen ten laste gelegde feiten, teneinde hen in staat te stellen, zich te verdedigen — is te duidelijk om er lang bij stil te moeten staan. Laat ik enkel opmerken, dat verweersters stelling in casu er uiteindelijk zelfs toe kan leiden, dat de kennisgeving van de punten van bezwaar aan de ondernemingen zou worden geacht nutteloos te zijn, indien er naar het oordeel van de Commissie voldoende bewijzen tegen de ondernemingen zijn. Tot ditzelfde resultaat leidt verweersters opvatting over het concrete bezwaar van afstemming tegen Bowater in 1975 en ik raad het Hof dan ook nadrukkelijk aan, deze stelling af te wijzen.

3) De identiteit van de kartelleden

100. IPS is van oordeel, dat de mededeling van de punten van bezwaar uitsluitend betrekking had op haar deelname aan een kartel met de Scandinavische producenten, doch in de beschikking wordt gesteld, dat zij in bepaalde perioden de aangekondigde prijzen ook met de Canadese en andere Amerikaanse producenten heeft afgestemd. Voorts betoogt IPS, dat zij in de beschikking wordt beschuldigd van afstemming van de transactieprijzen voor zuidelijke loofhoutpulp met, naar zij „veronderstelt”, Amerikaanse producenten.

101. De Commissie benadrukt, dat de zinsnede „onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen Scandinavische en Noordamerikaanse producenten” in de mededeling van de punten van bezwaar eveneens betrekking had op een gedragsafstemming binnen elk van deze groepen van producenten. Indien de mededeling van de punten van bezwaar enkel betrekking had op een gedragsafstemming tussen de Scandinavische producenten enerzijds en de Noordamerikaanse producenten anderzijds, zou een gedragsafstemming ontstaan die dermate „ongebruikelijk” is, dat men haar alleen maar als een „fantasie-produkt” kan bestempelen. In dit geval zou de mededeling van de punten van bezwaar moeten worden uitgelegd als betrekking hebbend op een reeks afzonderlijke gedragsafstemmingen waaraan ondernemingen uit verschillende continenten die duizenden kilometers van elkaar verwijderd zijn, zouden deelnemen, doch waaraan nooit meer dan één concurrent uit dezelfde regio, hetzelfde land of zelfs hetzelfde continent deelneemt.

102. Mitsdien moet worden nagegaan, of de zinsnede „onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen Scandinavische en Noordamerikaanse producenten” enkel betrekking had op een afstemming tussen deze twee groepen van producenten, en niet op een afstemming tussen de ondernemingen die deel uitmaken van deze groepen.

103. Naar mijn oordeel is het standpunt van de Commissie zoals hierboven verwoord, correct. Het toont duidelijk de „onredelijke” gevolgen aan van de stelling van IPS aangaande de identiteit van de kartelleden waarvan in de mededeling van de punten van bezwaar wordt uitgegaan. Desalniettemin is de zinsnede „onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen Scandinavische en Noordamerikaanse producenten” niet gespeend van een zekere dubbelzinnigheid. De inhoud van de mededeling van de punten van bezwaar maakt mijns inziens echter duidelijk, dat afstemming tussen én binnen regionale groepen was bedoeld.

104. Zo is in het desbetreffende hoofdstuk, zoals de Commissie terecht opmerkt, de volgende passage te vinden: „C — Afgestemde gedragingen tussen Scandinavische producenten en Noordamerikaanse producenten. Uit de desbetreffende stukken (...) blijkt, dat er rechtstreekse contacten bestonden tussen de Canadese onderneming MacMillan en de Amerikaanse producenten Weyerhaeuser en Georgia Pacific. Deze contacten leidden tot de uitwisseling van informatie over prijzen en omzet van KEA.” Deze passage toont ontegenzeglijk aan, dat de mededeling van de punten van bezwaar betrekking had op afstemming tussen de Amerikaanse producenten als groep. Mitsdien dienen de argumenten van IPS in dit verband te worden verworpen.

4) De deelname van St Anne aan Fides

105. De Canadese onderneming St Anne betoogt, dat ofschoon de mededeling van de punten van bezwaar niet gewaagt van haar deelname aan Fides, in de beschikking op dit punt niettemin een inbreuk te haren laste wordt vastgesteld.

106. De Commissie erkent, dat St Anne niet wordt genoemd in aanhangsel VII bij de mededeling van de punten van bezwaar, waarin de leden van Fides worden opgesomd, en dat de verwijzingen naar andere passages waarin de afgestemde gedragingen in het kader van Fides als afgestemde gedragingen tussen „Scandinavische producenten en Europese producenten” worden omschreven, „ongelukkig” zijn, aangezien ze geen betrekking hebben op het Canadese bedrijf St Anne. Op grond van het telexbericht dat is opgenomen in het gedeelte „in feite” van de mededeling van de punten van bezwaar waarin St Anne wordt genoemd, stelt verweerster echter, dat het aan het Hof staat, te bepalen of deze onderneming ervan had behoren uit te gaan, dat haar in de mededeling deelname aan de afgestemde gedragingen in het kader van Fides ten laste werd gelegd.

107. Ik merk allereerst op, dat St Anne in het gedeelte „In rechte” van de mededeling van de punten van bezwaar bij de afstemming in het kader van Fides niet wordt genoemd. Deze onderneming komt evenmin voor op de lijst „voornaamste leden van de afdeling loofhoutpulp van Fides” in aanhangsel VII van de mededeling van de punten van bezwaar.

108. Voorts is in het gedeelte „In feite” van de mededeling van de punten van bezwaar een telexbericht van een derde onderneming opgenomen, waarin sprake is van een vergadering waarop meerdere ondernemingen, waaronder St Anne, prijsinformatie zouden hebben uitgewisseld. Naar mijn oordeel volstaat deze vermelding echter niet als formulering van een bezwaar van afstemming in het kader van Fides ten laste van St Anne. Een andere onderneming die volgens hetzelfde telexbericht aan dezelfde vergadering heeft deelgenomen, Celbi, is geen adressaat van de mededeling van de punten van bezwaar en is niet bij de procedure betrokken. Indien de verwijzing naar Celbi in dit document derhalve geen aanleiding ervoor was, de mededeling van de punten van bezwaar tot deze onderneming te richten, lijkt het mij uitgesloten, dat dit telexbericht op zich volstond als formulering van het bezwaar van deelname aan de afstemming in het kader van Fides ten laste van St Anne.

109. Overigens gaat het volgens mij niet aan, dat de Commissie de afwezigheid van de formulering van het bezwaar tegen St Anne in haar verweer rechtvaardigt op grond, dat „het te omstandig zou zijn geweest, alle betrokken producenten iedere keer op te sommen”. Ten minste éénmaal diende duidelijk te worden aangegeven, dat St Anne deelname aan de afstemming in het kader van Fides ten laste werd gelegd. Voorts wijst de Commissie erop, dat de reden voor de afwezigheid van St Anne in aanhangsel VII van de mededeling van de punten van bezwaar is, dat deze lijst niet uitputtend is en slechts de belangrijkste leden noemt. Dit argument leidt mijns inziens tot een conclusie die tegengesteld is aan de slotsom waartoe de Commissie komt. Indien St Anne in de mededeling van de punten van bezwaar niet als een voldoende „belangrijk” lid van Fides wordt aangemerkt, om te worden opgenomen in de lijst van dergelijke ondernemingen die bij de mededeling is gevoegd, is de enige logische conclusie die hieruit kan worden getrokken, dat haar uit dien hoofde geen bezwaar ten laste wordt gelegd. De uitlegging die de Commissie geeft aan het niet-uitputtende karakter van de lijst is in strijd met de fundamentele verplichting van een nauwkeurige en heldere formulering van de punten van bezwaar. Niet-naleving van deze voorwaarden in verband met de rol van St Anne in Fides dient de nietigverklaring van artikeli, lid 4, van de beschikking ten aanzien van deze onderneming tot gevolg te hebben.

B — De bewijsmiddelen waarop de beschikking berust

1) Transactieprijzen

110. Ik ben zojuist tot de slotsom gekomen, dat het bezwaar van afstemming van de transactieprijzen in ieder geval niet op heldere, nauwkeurige en uitdrukkelijke wijze, en dus in overeenstemming met de vereisten van de rechten van de verdediging, was uiteengezet in de mededeling van de punten van bezwaar.

111. Voor een beter begrip van de redenering van verzoeksters is het noodzakelijk, het verloop van de procedure kort in herinnering te brengen. Nadat de ondernemingen in maartapril 1982 waren gehoord, deelde de Commissie hen op 1 september 1982 mede, dat zij het wenselijk achtte, „de feitelijke gegevens waarop de procedure is gebaseerd, bij te werken en aan te vullen”. Daartoe verzocht zij de ondernemingen haar hun facturen en documenten voor de periode 1974-1982 voor te leggen, teneinde de juistheid na te gaan van het argument, dat de transactieprijzen afweken van de opgegeven prijzen, hetgeen verzoeksters tijdens de hoorzittingen hadden betoogd. De Commissie heeft, zoals reeds vermeld, zo'n 100000 facturen ontvangen naar aanleiding van dit verzoek uit hoofde van artikel 11 van verordening nr. 17.

112. De verzoeksters aan wie afstemming van de transactieprijzen ten laste is gelegd, betwisten de regelmatigheid van de door de Commissie gevolgde procedure. ( 46 ) Zij betogen, dat de in de beschikking gestelde feiten ter zake van de transactieprijzen uitsluitend op een vergelijkend onderzoek van de betwiste stukken zijn gebaseerd. Zij zijn van oordeel, dat hun rechten van verdediging zijn geschonden, doordat verweerster hen niet vóór de vaststelling van de beschikking op de hoogte had gesteld van de resultaten van dit onderzoek. Wat betreft de facturen van de andere ondernemingen, stellen zij op grond van de rechtspraak van het Hof, en met name het arrest Hoffmann-La Roche ( 47 ), dat indien het vertrouwelijke karakter van deze stukken zich verzette tegen inzage, de Commissie deze stukken niet tegen hen had mogen gebruiken. Alvorens de beschikking te geven, had verweerster de ondernemingen in ieder geval moeten vragen, of zij er bezwaar tegen hadden, dat hun concurrenten of de advocaten van de concurrenten inzage in hun facturen kregen.

113. De Commissie ontkent, dat zij zich uitsluitend op stukken van na de hoorzittingen heeft gebaseerd. Zij stelt, dat zij de betrokken ondernemingen tijdens de verificaties in 1977 om representatieve facturen had verzocht, waaruit bleek, dat de daadwerkelijk berekende prijzen in de regel overeenkwamen met de opgegeven prijzen. De facturen die na de hoorzittingen werden verstrekt, hebben volgens haar deze gelijkheid enkel bevestigd. Voorts stelt de Commissie, dat zij uitsluitend gebruik heeft gemaakt van de facturen van elke verzoekster afzonderlijk om te bewijzen, dat de transactieprijzen van die verzoekster niet afweken van de prijzen die zij had opgegeven. Indien deze prijzen grotendeels gelijk waren aan de transacticprijzen, was het niet nodig ze te vergelijken met de facturen van andere ondernemingen, waarin verzoeksters geen inzage hadden. Verzoeksters hebben niet aangetoond, dat de Commissie zich uitsluitend op de na de hoorzittingen verstrekte stukken heeft gebaseerd. Inzage in de facturen van de andere producenten was niet vereist voor het verweer, dat de transactieprijzen afweken van de opgegeven prijzen, want de facturen van andere ondernemingen hebben volgens de Commissie geen enkele rol gespeeld bij de beoordeling van de vraag, of een gegeven onderneming had deelgenomen aan de afstemming van de transactieprijzen.

114. Verweerster betoogt ten slotte, dat zij niet gehouden was, verzoeksters op de hoogte te stellen van de resultaten van haar analyse van hun facturen, of hen in de gelegenheid te stellen, opmerkingen te maken ten aanzien van de conclusies van de Commissie. Iedere onderneming is in de gelegenheid geweest, haar standpunt kenbaar te maken over de gestelde feiten en de juridische beoordeling daarvan in de mededeling van de punten van bezwaar, en heeft zich kunnen verdedigen. Verzoeksters zijn er niet toe gerechtigd, te worden ingelicht over het al dan niet overtuigende karakter van hun verweer, of het standpunt van de Commissie te bespreken alvorens een beschikking wordt vastgesteld.

115. Ik zal in de eerste plaats ingaan op het argument van verzoeksters, dat de Commissie haar bevindingen met betrekking tot de afstemming van de transactieprijzen uitsluitend heeft gebaseerd op de stukken die na de hoorzittingen zijn voorgelegd.

116. Het Hof heeft de „boekhoudkundige” deskundigen gevraagd, of de Commissie op grond van de stukken waarover zij ten tijde van de opstelling van de mededeling van de punten van bezwaar beschikte, reeds kon concluderen, dat de door de ondernemingen aan hun afnemers berekende transacticprijzen gelijk waren aan de prijzen die zij hadden opgegeven.

117. De deskundigen hebben deze vraag als volgt beantwoord: de desbetreffende stukken volstonden niet om te concluderen, dat de door de ondernemingen aan hun afnemers berekende transactieprijzen gelijk waren aan de opgegeven prijzen.

118. De deskundigen zijn tot deze conclusie gekomen na bestudering van de stukken waarover de Commissie ten tijd van de mededeling van de punten van bezwaar beschikte. Zij voeren de volgende redenen aan: — Er waren maar 199 facturen van 13 ondernemingen, waaronder slechts 9 verzoeksters; voor 28 verzoeksters bevatte het dossier geen enkele factuur. — De facturen hebben enkel betrekking op de jaren 1974-1978; voor de jaren 1979-1981 bevat het dossier geen enkele factuur. — Het aantal geselecteerde facturen is zeer klein in verhouding tot het totale aantal, dat wil zeggen het totale aantal facturen van alle ondernemingen uit het desbetreffende tijdvak. — De facturen zijn zeker niet willekeurig geselecteerd, want van de 199 geselecteerde facturen waren er 159 afkomstig van 5 ondernemingen. ( 48 )

119. Dit degelijk onderbouwde onderzoek toont onweerlegbaar aan, dat de Commissie ten tijde van de mededeling van de punten van bezwaar in geen enkel geval over objectieve bewijzen beschikte voor de stelling, dat de opgegeven en de berekende prijzen voor alle ondernemingen gelijk waren. Zelfs indien we veronderstellen, dat uit de selectie waarover de Commissie destijds beschikte, blijkt, dat de berekende en de opgegeven prijzen gelijk waren, waren deze facturen afkomstig van een zeer beperkt aantal ondernemingen en transacties. Mitsdien waren de stukken die het dossier van de Commissie ten tijde van de mededeling van de punten van bezwaar in verband met de transactieprijzen bevatte, ten aanzien van het overgrote deel van de producenten geenszins objectieve bewijsmiddelen.

120. Derhalve zijn de bewijsmiddelen waarop de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen is gebaseerd — dat wil zeggen de stukken waarop tabel 7 en 8 van de beschikking zijn gebaseerd—, wel degelijk grotendeels na de hoorzittingen verkregen. Overigens laat punt 25 van de beschikking hierover nauwelijks twijfel. ( 49 )

121. Deze conclusie doet de vraag rijzen, of op de Commissie de verplichting rustte, een nieuwe mededeling van punten van bezwaar te doen.

122. Volgens de rechtspraak van het Hof moet „de Commissie (...) rekening houden met het resultaat van de administratieve procedure (...) door argumenten ter ondersteuning van de door haar gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als rechtens aan te passen of aan te vullen”, en „behoeft de beschikking niet noodzakelijkerwijs gelijkluidend te zijn met de mededeling der punten van bezwaar”. ( 50 ) Voorts heeft het Hof verklaard, dat „de Commissie gerechtigd en in voorkomend geval verplicht is tijdens de administratieve procedure tot een nieuw onderzoek over te gaan wanneer het verloop dezer procedure de noodzaak van aanvullende verificaties aan de dag doet treden” ( 51 ), en dat zij niet zonder meer een aanvulling op de mededeling van de punten van bezwaar behoeft te geven. De rechtspraak van het Hof laat er echter geen twijfel over bestaan, dat een nieuwe mededeling wel is vereist, indien een dergelijk aanvullend onderzoek de Commissie aanleiding geeft, „de ondernemingen nieuwe feiten ten laste te leggen of de bewijselementen der omstreden inbreuken aanmerkelijk te wijzigen”. ( 52 )

123. Laten we even stilstaan bij de beweegredenen die aan deze eis ten grondslag liggen. De mededeling van punten van bezwaar is de „handeling (...) waarbij de Commissie haar standpunt vastlegt ten opzichte van de ondernemingen”. ( 53 ) Zij dient er enerzijds toe, de ondernemingen op de hoogte te stellen van de gedraging(en) waaruit een inbreuk op de mededingingsregels bestaat, dat wil zeggen van de ten laste gelegde feiten. Maar anderzijds worden zij door middel van de mededeling ook in kennis gesteld van de belangrijkste bewijsmiddelen waarover de Commissie beschikt, dat wil zeggen de bewijzen waarop de ten laste gelegde feiten berusten. Indien de bewijsmiddelen dus diepgaand worden gewijzigd ten gevolge van het onderzoek tijdens de administratieve procedure, kan de oorspronkelijke mededeling van punten van bezwaar de onderbouwing van de bezwaren niet meer juist weergeven. De Commissie moet dan dus de ondernemingen formeel in kennis stellen van de belangrijkste nieuwe bewijsmiddelen waarover zij dan beschikt.

124. Dat is mijns inziens precies de stap die de Commissie in casu had moeten ondernemen, indien zij tot de slotsom was gekomen, dat de rond 100000 facturen de afstemming van de transactieprijzen — zoals zij het zelf uitdrukt — „bevestigden”.

125. Het meest elementaire gezond verstand vertelt ons, dat hier minstens sprake was van een aanzienlijke wijziging van de bewijsmiddelen voor de inbreuken: het volstaat vast te stellen, dat de Commissie op het tijdstip van de mededeling van de punten van bezwaar niet over de gegevens beschikte om de tabellen 7 en 8 bij de beschikking op te stellen. Bovendien betekende de aanzienlijke hoeveelheid administratief werk — waarop de Commissie zelf heeft gewezen — die de analyse van de facturen met zich meebracht, een verdieping en uitbreiding van het onderzoek, waaruit op zich reeds blijkt, dat de bewijsmiddelen voor afstemming van de transactieprijzen wezenlijk werden uitgebreid.

126. Toegepast op het onderhavige geval, vereist 's Hofs rechtspraak, dat de Commissie na de verwerking van de 100000 facturen en creditnota's een nieuwe mededeling van punten van bezwaar moest opstellen. Een dergelijke mededeling was naar mijn oordcel des te meer noodzakelijk, daar het bezwaar van afstemming van de transactieprijzen zelf, zoals reeds uiteengezet, niet overeenkomstig de rechten van de verdediging was vermeld in de mededeling van 4 september 1981. Dit is mijn eerste conclusie, die mij ertoe brengt, recht te doen aan de stelling, dat de Commissie de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen ten onrechte grotendeels heeft gebaseerd op stukken die na de hoorzittingen zijn voorgelegd, en dat zij een nieuwe mededeling van punten van bezwaar had moeten opstellen.

127. Ik wil echter mijn onderzoek nog uitbreiden tot de twee volgende vragen: — Had de Commissie de plicht, alvorens de beschikking te geven, elke onderneming afzonderlijk op de hoogte te stellen van haar conclusies betreffende de transactieprijzen, zoals die voortkwamen uit de analyse van de voorgelegde facturen? — Kon de Commissie weigeren, de afzonderlijke ondernemingen op de hoogte te stellen van de door de andere ondernemingen voorgelegde stukken?

128. De Commissie heeft de individuele ondernemingen niet in de gelegenheid gesteld, vóór de vaststelling van de beschikking de conclusies te bespreken die zij had getrokken uit de facturen en creditnota's. In een brief van 12 november 1984 wordt in dit verband het volgende gesteld: „It was the respondents in their replies who alleged that although the announced prices were similar the transaction (applied) prices widely differed. In raising this defence and submitting relevant documents the respondents have therefore already commented on the finding of the Commission that their transaction (applied) prices were broadly identical. Each respondent had the opportunity ‚to make known its views on the truth and relevance’ of the invoices, credit notes, etc. submitted by him.” ( 54 )

129. In de eerste plaats kon op de hoorzittingen, zoals de Canadese verzoeksters terecht opmerken, per definitie niet worden gesproken over verweersters conclusie, dat de transactieprijzen gelijk waren, aangezien, zoals vermeld, deze conclusie grotendeels berust op facturen die zij pas nadien heeft ontvangen.

130. In de tweede plaats zie ik niet in, waarom de Commissie er belang aan hecht, dat de ondernemingen hun standpunt met betrekking tot de juistheid en relevantie van de bewuste stukken kenbaar konden maken, toen zij ze voorlegden. De fundamentele vraag is hier, of de afzonderlijke ondernemingen het recht hadden, vóór de vaststelling van de beschikking te worden ingelicht over de afzonderlijke conclusies van de Commissie uit de voorgelegde stukken.

131. Voor een bevestigend antwoord pleit 's Hofs arrest in de zaak AEG, waarin het overwoog, dat „het niet aankomt op de documenten als zodanig, doch op de conclusies die de Commissie daaruit heeft getrokken”. ( 55 ) Het Hof bepaalde derhalve, dat stukken die van het bedrijf in kwestie zelf afkomstig waren, maar die het niet had kunnen bespreken voor de vaststelling van de beschikking, geen geldige bewijsmiddelen waren.

132. De zaak AEG week echter af van de onderhavige gedingen. Hier hebben de ondernemingen zelf de stukken aan de Commissie voorgelegd, terwijl in de zaak AEG het niet AEG was die de stukken had doorgegeven aan de Commissie. AEG kon niet weten, dat de stukken voor de beschikking waren gebruikt. Daarentegen konden de ondernemingen die mogelijkheid in het onderhavige geval natuurlijk niet uitsluiten.

133. Uit het arrest blijkt evenwel duidelijk, dat kennis van de stukken „als zodanig” niet volstaat om eerbiediging van de rechten van de verdediging te verzekeren. Het lijdt geen twijfel, dat in casu wegens het aantal facturen en de vraag, of de kortingen en betalingsvoorwaarden uit concurrenticovcrwegingcn werden toegekend, pas conclusies uit de stukken konden worden getrokken na een diepgaand en ingewikkeld onderzoek, hetgeen wordt bevestigd door de verklaringen van de eerste groep deskundigen voor het Hof.

134. De ondernemingen zijn echter nooit in de gelegenheid gesteld, de conclusies van de Commissie vóór de vaststelling van de beschikking te bespreken, juist omdat de bewuste facturen op het tijdstip van de hoorzittingen nog niet in bezit van verweerster waren. Het staat dus vast, dat verzoeksters afstemming van de transacticprijzen ten laste is gelegd, zonder dat zij zich hebben kunnen uitlaten over verweersters analyse van de facturen. Het belang van een gesprek over verweersters conclusies uit de facturen (die, nogmaals, na de mededeling van de punten van bezwaar zijn verstrekt) blijkt reeds hieruit, dat zij de essentie van tabel 7 en 8 van de beschikking vormen, waarop de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen berust. Dit is volgens mij een bijkomende reden voor de vernietiging van de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen, indien het Hof mijn mening deelt, dat de Commissie alle ondernemingen afzonderlijk op de hoogte had moeten stellen van de conclusies van het onderzoek van de door hen voorgelegde facturen.

135. Tweede vraag: Mocht de Commissie, alvorens de beschikking te geven, de ondernemingen inzage in de facturen van de andere ondernemingen weigeren?

136. Verweerster stoelt haar weigering van inzage op twee overwegingen: — Geheimhoudingsplicht: de facturen en stukken die de meeste ondernemingen na de hoorzittingen hebben voorgelegd, bevatten specifieke gegevens omtrent hun prijsbeleid, die zij als zakengeheimen beschouwen. — Inzage zou niet nodig zijn voor het verweer van de ondernemingen, daar zij enkel dienden te bewijzen, dat de door elke onderneming afzonderlijk berekende prijzen afweken van de prijzen die die onderneming had aangekondigd.

137. Laten we eerst deze laatste reden onderzoeken. De Commissie stelt, dat het niet nodig was, de facturen van de producenten te vergelijken. Het volstond immers vast te stellen, dat de door iedere producent afzonderlijk berekende transactieprijzen in liet algemeen niet afweken van de opgegeven prijzen. Bij lezing van de beschikking blijkt echter juist, dat is vastgesteld, dat de transactieprijzen van de producenten vrijwel of volkomen gelijk waren.

138. Zo wordt in de volgende passage de gelijkheid van de transactieprijzen als volgt verwoord: „De betrokken ondernemingen verleenden dergelijke kortingen op vrijwel gelijkluidende voorwaarden. Deze kortingen bedroegen gewoonlijk niet meer dan 3 % en nimmer meer dan 7 %.” ( 56 ) Bovendien wordt in de beschikking zelf het gedrag van twee producenten in bepaalde perioden ten aanzien van de berekende prijzen beschreven ter ondersteuning van de stelling, dat uiteenlopende prijzen voor gebleekte sulfaatpulp wel degelijk mogelijk waren. Met betrekking tot de eerste producent, Domtar, wordt in de beschikking gesteld, dat „de prijzen 420 tot 565 US-dollar per ton bedroegen voor noordelijk zachthout, terwijl de ondernemingen waaraan deze beschikking is gericht uniform 545 US-dollar per ton berekenden”. ( 57 ) Het gedrag van Bowater wordt als volgt omschreven: „Terwijl in laatstgenoemde jaren haar handelsprijzen overeenkwamen met zowel de aangekondigde prijzen als de transactieprijzen van haar concurrenten, verschilden haar transactieprijzen in de twee eerstgenoemde jaren in het algemeen sterk van die van haar concurrenten.” ( 58 ) Beoogt tabel 7 ten slotte niet juist de eenvormigheid van de transactieprijzen en tabel 8 de overeenkomsten tussen de kortingen en betalingsvoorwaarden tot uitdrukking te brengen? Desalniettemin mocht geen enkele onderneming kennis nemen van de stukken die haar concurrenten voor de opstelling van deze tabellen hadden voorgelegd. In tegenstelling tot hetgeen verweerster betoogt, kunnen de rechten van de verdediging slechts ten volle worden uitgeoefend, indien de ondernemingen niet alleen kunnen nagaan, of de analyse van hun eigen „prijsstructuur” juist is, maar ook en vooral zelf kunnen onderzoeken, of hun eigen prijzen gelijk zijn aan die van hun concurrenten. Het standpunt van de Commissie in casu doet onwillekeurig denken aan een gevangenis waar de bewaker alle gevangenen kan zien, maar de gevangenen elkaar niet.

139. Bovendien heeft de Commissie de ondernemingen in ieder geval met betrekking tot de transactieprijzen voor de vaststelling van de beschikking nooit nauwkeurig meegedeeld, met welke concurrenten zij de transactieprijzen in een gegeven tijdvak zouden hebben afgestemd.

140. Ik kan derhalve niet instemmen met het betoog van de Commissie, dat de facturen en creditnota's van de concurrenten niet nodig waren voor het verweer van de producenten afzonderlijk. Ik wijs er overigens op, dat de Commissie in een brief die na de beschikking is verzonden, zelf heeft erkend, dat volledige inzage in de in geding staande stukken „psychologisch bevredigender” zou zijn geweest. ( 59 ) Mijns inziens is deze inzage vanuit juridisch oogpunt niet minder belangrijk.

141. Hoe had de Commissie deze kwestie dan moeten aanpakken, gezien het feit, dat de betwiste stukken als zakengeheimen werden beschouwd?

142. Volgens de vaste rechtspraak van het Hof is het de Commissie niet toegelaten „via een procedure krachtens verordening nr. 17 ten laste van de betrokken onderneming omstandigheden of stukken in aanmerking [te nemen] welke zij meent niet te mogen openbaar maken, wanneer het de onderneming door de weigering van zodanige openbaarmaking moeilijk kan worden gemaakt haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de toedracht en het belang der omstandigheden, de stukken of de conclusies welke de Commissie eraan verbindt”. ( 60 )

143. Ik ben reeds bij een eerdere gelegenheid dieper ingegaan op de problemen die rijzen uit de noodzaak, eerbiediging van vertrouwelijkheid te verzoenen met de rechten van de verdediging in het kader van een anti-dumpingprocedure. Daarbij heb ik onder meer het volgende verklaard: „Dat de Europese Commissie voor de rechten van de mens klachten, gericht tegen nationale, ter uitvoering van gemeenschapshandelingen vastgestelde bepalingen metontvankelijk verklaart, heeft als voornaamste grond, dat het Hof volgens een door hem opgebouwde rechtspraak erop toeziet, dat de gemeenschapsinstellingen de fundamentele rechten in acht nemen. Plet is daarom zaak te vermijden, dat opvallende verschillen gaan optreden tussen wat het Hof verstaat onder een eerlijk proces en de vereisten die het Europese Hof voor de rechten van de mens tot op heden daaromtrent heeft geformuleerd. Wat dat betreft lijdt het geen twijfel, dat de anti-dumpingprocedure, ook al wordt deze door een bestuurlijke autoriteit uitgevoerd, aan het vereiste van een ‚eerlijk proces’ moet beantwoorden, hetgeen inhoudt dat er een ‚processuele gelijkheid’ tussen de verschillende partijen wordt erkend. Het beginsel van hoor en wederhoor vergt bovendien dat een partij of haar vertegenwoordiger de gelegenheid krijgt om het dossier in te zien en opmerkingen daarover te maken, met name ten aanzien van de gegevens die aan het besluit ten grondslag liggen.” ( 61 )

144. Na te hebben gewezen op het fundamentele belang van eerbiediging van de rechten van de verdediging, verklaarde het Hof: „Bij het vervullen van hun informatieplicht moeten de gemeenschapsinstellingen dus met de nodige zorgvuldigheid te werk gaan door, zoals het Hof verklaarde in het arrest van 20 maart 1985 (zaak 264/82, Timex Corporation, Jurispr. 1985, blz. 849, 870), te proberen om, voor zover de inachtneming van de vertrouwelijkheid dat toelaat, de betrokken ondernemingen de voor de behartiging van hun belangen dienstige gegevens mee te delen in een door haar — eventueel ambtshalve — te bepalen passende vorm. In ieder geval moeten de belanghebbende ondernemingen tijdens de administratieve procedure in staat zijn gesteld om zinvol hun standpunt kenbaar te maken omtrent het bestaan en de relevantie van de beweerde feiten en omstandigheden en omtrent het bewijsmateriaal dat de Commissie gebruikt tot staving van het door haar beweerde bestaan van dumping en van de daaruit voortvloeiende schade.” ( 62 )

145. In het licht van deze beginselen ( 63 ) had de Commissie dus bij het gebruik van vertrouwelijke stukken voor de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen ofwel duidelijk moeten maken, onder welke voorwaarden de gegevens konden worden doorgegeven met inachtneming van de rechten van de verdediging, ofwel moeten afzien van het gebruik van de facturen, hoewel zij de grondslag van haar bevindingen vormden.

146. Uit de briefwisseling tussen de Commissie en verzoeksters van na de beschikking blijkt, dat beide partijen verschillende formules hebben bestudeerd met het oog op de voorwaarden, waaronder de ondernemingen kennis konden nemen van de betwiste stukken. Ik acht het niet nodig, hier in te gaan op de voor- en nadelen van deze formules. Ik merk enkel op, dat verzoeksters hebben gewezen op de handelwijze die de Commissie in andere mededingingszaken heeft gekozen, teneinde zakengeheimen te bewaren en tegelijkertijd de rechten van de verdediging te eerbiedigen. Doch pas na de beschikking inzage in de stukken verlenen is in ieder geval te laat, om te voldoen aan de eisen van de rechten van de verdediging, zeker wanneer de inbreuken juist op de betwiste stukken zijn gebaseerd. Zoals reeds uiteengezet, berust de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen grotendeels op stukken en facturen die na de hoorzittingen zijn voorgelegd.

147. De rechtspraak van het Hof is slechts voor één uitleg vatbaar: „De eerbiediging van de rechten van de verdediging [brengt] derhalve mede dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure behoorlijk in staat moet zijn geweest haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en de relevantie der gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk (...) heeft gestaafd.” ( 64 ) Aan deze eisen is in casu duidelijk niet voldaan. Deze fout heeft dus gevolgen voor de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen en dient ook in zoverre de nietigheid van de beschikking tot gevolg te hebben.

148. Rest nog de kwestie van de „status” van de stukken die in geding staan in het kader van de exceptie waarop een aantal verzoeksters zich op grond van artikel 91 van het Reglement voor de procesvoering beroept. Daar ik in dit verband voorstel, de beschikking nietig te verklaren voor zover zij betrekking heeft op afstemming van de transactieprijzen, verliest de kwestie van het gebruik van de facturen ter staving van dit bezwaar haar belang. Bovendien ligt het naar mijn oordeel in de rede, dat het Hof de Commissie, gelet op de procedurefouten waarop ik reeds heb gewezen, verbiedt, zich in het kader van het onderhavige geding te beroepen op conclusies uit stukken die na de hoorzittingen zijn voorgelegd ter staving van de inbreuk van afstemming van de opgegeven prijzen.

2) De stukken aangaande Fides

149. Finncell stelt, dat de door de Commissie gestelde feiten inzake haar aandeel in de afstemming in het kader van Fides berusten op stukken waarvan zij niet in kennis is gesteld, met name op schriftelijke en mondelinge verklaringen van derde ondernemingen, alsmede een notitie over een vergadering die op 31 maart 1977 in Zürich zou zijn gehouden. Deze stukken, die zijn weergegeven in de punten 57-60 van de beschikking, zijn afkomstig uit antwoorden op de mededeling van de punten van bezwaar ( 65 ) of uit op de hoorzittingen verstrekte inlichtingen ( 66 ), dan wel uit stukken die zijn verstrekt naar aanleiding van het verzoek van de Commissie na de hoorzittingen om bijkomende inlichtingen. ( 67 )

150. De Commissie betwist niet, dat verzoekster niet in kennis is gesteld van deze stukken, maar betoogt, dat ook andere stukken in de mededeling van de punten van bezwaar bewijzen, dat Finncell had deelgenomen aan de in geding staande inbreuk.

151. Naar mijn mening kunnen de in de punten 57-60 genoemde stukken niet tegen verzoekster worden ingeroepen, daar zij er voor de vaststelling van de beschikking geen kennis van heeft kunnen nemen.

152. Bij het onderzoek ten gronde dient derhalve te worden nagegaan, of deze inbreuk wordt bewezen door de andere in de beschikking genoemde bewijsmiddelen, waarover verzoekster zich naar behoren heeft kunnen uitspreken.

C — De weigering van gemeenschappelijke hoorzittingen

153. Met uitzondering van St Anne en IPS betogen alle verzoeksters, dat de Commissie de rechten van de verdediging heeft geschonden, door te weigeren de ondernemingen gezamenlijk te horen of ten minste hoorzittingen per regionale groep te houden. Volgens de ondernemingen waren dergelijke hoorzittingen geboden, daar het om onderling afgestemde gedragingen gaat. Voor de opbouw van hun verweer moesten zij derhalve weten, wat er op de hoorzittingen van de andere partijen werd besproken. Zij hadden dus de hoorzittingen van de andere producenten moeten kunnen bijwonen. Bovendien kon de Commissie misbruik maken van gescheiden hoorzittingen, door de „inedebe-schuldigden” tegen elkaar uit te spelen, of door hen geheimen te ontfutselen. Ofschoon artikel 9, lid 3, van verordening nr. 99/63 afzonderlijke, en geen gezamenlijke hoorzittingen voorschrijft, moest deze bepaling om deze reden aldus worden uitgelegd, dat het aan de producenten zelf staat, om te beslissen of de hoorzittingen gezamenlijk of afzonderlijk worden gehouden. Overigens heeft de Commissie zich volgens verzoeksters niet gehouden aan haar belofte, de ondernemingen nadien nogmaals te horen over alle feiten of tijdens de hoorzittingen naar voren gebrachte nieuwe argumenten. Ten slotte stellen sommige ondernemingen, dat zij de notulen van de hoorzitting pas eind 1985, twee maanden na de vaststelling van de beschikking, hebben ontvangen.

154. In antwoord op deze argumenten stelt de Commissie, dat zij alleen bevoegd is te bepalen, of een hoorzitting gezamenlijk of afzonderlijk dient plaats te vinden. In de onderhavige zaak dienden de ondernemingen naar haar oordeel afzonderlijk te worden gehoord. Het was immers te verwachten, dat de zittingen vooral zouden gaan over prijsbeleid, produktie en verkoop van de producenten. Dergelijke gegevens zijn zakengeheimen en mogen derhalve niet worden bekend gemaakt. Daarom stonden de meeste ondernemingen er zelf op, dat de hoorzittingen gescheiden zouden worden gehouden. Hoe dan ook, de producenten dienden zich enkel afzonderlijk uit te spreken over de conclusies van de Commissie met betrekking tot hun eigen prijsstructuur. Volgens de Commissie bestaat er geen algemeen recht dat alle partijen in een geding toestaat, hun standpunt kenbaar te maken over elk argument dat de andere partijen naar voren brengen met betrekking tot hun mededingingsgedrag. In ieder geval berust de motivering van de beschikking niet op gegevens die op de hoorzittingen zijn bekend gemaakt en die tegen andere ondernemingen zouden zijn gebruikt.

155. Het betoog van verzoeksters is naar mijn mening niet gegrond. Ofschoon artikel 9, lid 3, van verordening nr. 99/63 zulks niet uitdrukkelijk bepaalt, staat het aan de Commissie, de instantie die belast is met de tenuitvoerlegging van de administratieve procedure, en niet aan de ondernemingen, om te beslissen of de hoorzittingen gezamenlijk of afzonderlijk dienen te worden gehouden.

156. Deze bevoegdheid moet echter met inachtneming van de rechten van de verdediging worden uitgeoefend en daarom is het de Commissie niet toegestaan, ter ondersteuning van haar beschikking gegevens die bij het horen van een van de ondernemingen naar voren zijn gekomen, ten laste van een andere onderneming te gebruiken zonder de instemming van deze onderneming.

157. Bij lezing van de bestreden beschikking blijkt echter geenszins, dat de door de Commissie vastgestelde afstemming is gebaseerd op tijdens de hoorzittingen verkregen gegevens. ( 68 ) Verzoeksters hebben overigens niet betoogd, dat dat het geval is.

158. Mitsdien moeten de argumenten die zij dienaangaande naar voren hebben gebracht, worden afgewezen.

D — De niet-raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities

159. Volgens Bowater heeft de Commissie een fout gemaakt, door het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities (hierna: „Adviescomité”) niet te raadplegen, nadat een aantal ondernemingen — in tegenstelling tot Bowater — had ingestemd met de toezegging, waardoor zij een verlaging van hun geldboeten met 90 % verkregen.

160. Door raadpleging van het Adviescomité zou de Commissie hebben ingezien, dat de aan Bowater opgelegde geldboete onzinnig hoog was. Bowater benadrukt, dat zij nooit lid van KEA is geweest en dat de duur van de haar ten laste gelegde afgestemde gedragingen veel korter was dan bij veel andere ondernemingen. Niettemin is haar een van de hoogste geldboeten opgelegd, ofschoon de Commissie heeft erkend, dat zij zich tijdens de procedure coöperatief heeft gedragen. Het Adviescomité zou ongetwijfeld de aandacht van de Commissie op deze situatie hebben gevestigd, met het gevolg dat de aan Bowater opgelegde boete zou zijn verlaagd.

161. De Commissie wijst erop, dat de geldboeten aanvankelijk zijn vastgesteld op grond van het advies van 26 september 1984. Zij geeft toe, dat het Adviescomité niet opnieuw is geraadpleegd nadat de toezeggingen waren gedaan, doch pas voordat de beschikking werd gegeven. De Commissie bestrijdt echter het betoog van Bowater, dat het Adviescomité had moeten worden geraadpleegd nadat een aantal ondernemingen had ingestemd met de toezegging. Zij is van oordeel, dat een eventuele ongerijmdheid enkel van belang zou zijn voor de voorgestelde verlaging van de geldboeten, maar niet voor het aan Bowater opgelegde basisbedrag.

162. Naar mijn oordeel is de procedure wat deze onderneming betreft, niet onregelmatig geweest wegens de niet-raadpleging van het Adviescomité. Daar Bowater de toezegging niet heeft aanvaard, is haar positie volkomen onveranderd gebleven ten opzichte van het tijdstip van het oorspronkelijke advies van het Adviescomité. Wat Bowater betreft, kon de beschikking dus op grond van dit advies worden vastgesteld. Het Hof behoeft in geen geval in te gaan op de vraag, of een nieuwe raadpleging van het Adviescomité met betrekking tot de aan de overige ondernemingen opgelegde geldboeten was geboden, daar zij dit argument niet hebben opgeworpen.

Conclusie

163. Uit het onderzoek van de grieven betreffende de procedurefouten blijkt, dat het Hof recht dient te doen aan verscheidene van de door verzoeksters opgeworpen middelen. Het belangrijkste betreft de in de beschikking vastgestelde inbreuk van afstemming van de transactieprijzen (artikel 1, lid 2). Ik stel het Hof nadrukkelijk voor, deze vaststelling nietig te verklaren, zoals verzoeksters vorderen. Gelet op de redenen die aan mijn standpunt ten grondslag liggen, en het uitgebreide onderzoek ervan dat liet onderhavige geding vereiste, zal ik dit punt niet ten gronde bespreken, ook niet subsidiair. ( 69 )

II — De „algemene” afstemming van de opgegeven prijzen

164. Het is mijns inziens onontkoombaar, om eerst het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging te bespreken. Ik ben het derhalve niet eens met verweersters stelling, dat „de rechtspraak in de continentale rechtsstelsels (waarop sommige verzoeksters zich beroepen) enkel bevestigt, dat het probleem in gevallen van afgestemde gedragingen niet zozeer een van definitie, als wel van bewijs is”. ( 70 )

165. Integendeel, een juiste benadering van het onderzoek van de gestelde afgestemde gedragingen vereist ook in het onderhavige geval, zoals MacMillan terecht stelt, dat het begrip duidelijk wordt omschreven, alvorens wordt nagegaan, of de Commissie het bewijs voor een dergelijke inbreuk op de mededingingsregels heeft geleverd.

A — Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging ( 71 )

166. Artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag verbiedt onderling afgestemde feitelijke gedragingen, zonder dit begrip te definiëren. ( 72 ) Het Hof heeft hierover meerdere arresten ( 73 ) gewezen, waarbij het de gelegenheid heeft gehad, naar aanleiding van een aantal veelbesproken zaken een niet te verwaarlozen bijdrage te leveren aan de invulling ervan. Maar laten we niet verhullen, dat er, naar mijn mening althans, nog een aantal onzekerheden resteren aangaande de definitie van de afgestemde gedraging. Uiteraard is behoedzaamheid geboden, teneinde algemene formuleringen te vermijden waarvan een te grote binding zou uitgaan op gebieden waar het recht te maken heeft met een ingewikkelde werkelijkheid die voortdurend in beweging is. Rechters dienen zich niet in te laten met academische theorievorming. Men gaat zich echter niet aan een theoretische verzoeking te buiten, door een zekere mate van conceptuele duidelijkheid te scheppen, wanneer de rechtszekerheid zulks vereist. Marktdeelnemers dienen immers over een duidelijk referentiekader te beschikken om te bepalen, welke gedragingen in strijd zijn met de mededingingsregels. Wie zou trouwens betwisten, dat nauwkeurigheid een voorwaarde is voor de doelmatigheid van het recht? Laten we dus proberen, het begrip afgestemde gedraging in zijn bestanddelen te ontleden.

167. Een eerste punt kan vandaag de dag als algemeen aanvaard worden beschouwd: een afgestemde gedraging dient te worden onderscheiden van een formele overeenkomst tussen ondernemingen. Het Hof heeft immers reeds in de „kleurstoffen”-arresten duidelijk gem