CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 26 mei 2011 ( )

Zaak C‑275/10

Residex Capital IV CV

tegen

Gemeente Rotterdam

(verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing)

„Mededinging – Staatssteun – Ongedaanmaking van in strijd met Unierecht verleende staatssteun – Garantstelling voor een lening – Nietigheid van rechtshandelingen naar nationaal recht in geval van schending van dwingende wetsbepalingen – Bevoegdheden van nationale rechterlijke instanties – Artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU”

I – Inleiding

1. Kan een door de overheid verstrekte garantie worden ingeroepen indien deze garantie in strijd met de Unierechtelijke bepalingen inzake staatssteun en zonder goedkeuring van de Europese Commissie is verstrekt? In wezen is dit het rechtsprobleem dat in casu door het Hof dient te worden beoordeeld.

2. Een dienst van de Nederlandse gemeente Rotterdam heeft in 2003 onder mysterieuze omstandigheden een garantie verstrekt voor een door Residex aan Aerospace verstrekte lening ten bedrage van ruim 23 miljoen EUR. Toen bleek dat Aerospace de lening niet volledig terugbetaalde, heeft Residex de door de Gemeente Rotterdam (hierna ook: „gemeente”) verstrekte garantie ingeroepen en eind 2004 een gerechtelijke procedure tegen de gemeente aangespannen waarin zij betaling van meer dan 10 miljoen EUR vordert. De gemeente heeft de vordering bestreden met onder meer het argument dat door het verstrekken van de litigieuze garantie Unierechtelijke bepalingen zijn geschonden en dat deze garantie derhalve civielrechtelijk nietig is.

3. Aan het Hof wordt nu de vraag voorgelegd of het mededingingsrecht van de Europese Unie – om precies te zijn het uitvoeringsverbod voor staatssteun conform artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU – een nationale rechterlijke instantie het recht geeft of zelfs de verplichting oplegt om een niet bij de Europese Commissie aangemelde en niet door de Commissie goedgekeurde gemeentelijke garantie als nietig te beschouwen.

II – Rechtskader

A – Unierecht

4. Het Unierechtelijke kader van deze casus wordt bepaald door artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU (voorheen artikel 88, lid 3, derde zin, EG). Aanvullend zijn van belang de mededelingen en bekendmakingen waarin de Europese Commissie als mededingingsautoriteit van de EU haar administratieve praktijk en haar rechtsopvatting met betrekking tot bepaalde onderwerpen op het gebied van de staatssteun bekendmaakt. In casu zijn de mededeling inzake garanties en de mededeling over de taak van de nationale rechterlijke instanties van belang.

De mededeling inzake garanties

5. Uit de in 2008 gepubliceerde „Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag [thans artikel 107 VWEU en artikel 108 VWEU] op staatssteun in de vorm van garanties”( ) (hierna: „mededeling inzake garanties”) vloeit voort dat een door de overheid ten behoeve van een krediet of een andere financiële verplichting verstrekte garantie zowel voor de kredietnemer als ook voor de kredietgever een vorm van steun kan zijn.

6. Paragraaf 2.2, „Steun aan de kredietnemer”, luidt als volgt:

„Gewoonlijk is de kredietnemer de begunstigde van de steun. [...] Wanneer de kredietnemer geen of een lage premie betaalt, verkrijgt hij een voordeel. [...] In sommige gevallen zou de kredietnemer zonder een staatsgarantie geen financiële instelling bereid vinden hem op welke voorwaarden dan ook een lening te verstrekken. [...]”

7. In paragraaf 2.3, „Steun aan de kredietgever”, wordt hier evenwel aan toegevoegd:

„2.3.1. Hoewel de kredietnemer gewoonlijk de begunstigde van de steun is, valt niet uit te sluiten dat de steun in bepaalde omstandigheden ook rechtstreeks de kredietgever ten goede komt. Met name wanneer een staatsgarantie bijvoorbeeld achteraf ter dekking van een reeds aangegane lening of andere financiële verplichting wordt verstrekt zonder dat de voorwaarden van die lening of financiële verplichting worden aangepast, of wanneer een gegarandeerde lening wordt gebruikt om aan dezelfde kredietinstelling een andere, niet-gegarandeerde lening terug te betalen, kan er ook sprake zijn van steun aan de kredietgever, in zoverre de lening meer zekerheid verkrijgt. [...]

2.3.2. Garanties verschillen van andere steunmaatregelen zoals subsidies of belastingvrijstellingen, omdat de staat in geval van een garantie eveneens in een juridische verhouding tot de kredietgever komt te staan. Daarom dient ook met de mogelijke gevolgen voor derden van de onrechtmatige toekenning van staatssteun rekening te worden gehouden. [...] De vraag of het onrechtmatige karakter van de steun gevolgen heeft voor de rechtsverhouding tussen de staat en derden, dient te worden onderzocht in het kader van het nationale recht. De nationale rechter moet mogelijk onderzoeken of het nationale recht eraan in de weg staat dat garantieovereenkomsten worden gehonoreerd. Bij die toetsing dient volgens de Commissie rekening te worden gehouden met schendingen van het [Unierecht]. [...]”

8. Met betrekking tot de „omstandigheden die het bestaan van steun uitsluiten” staat in paragraaf 3.1 van de mededeling inzake garanties onder de kop „Algemene overwegingen”:

„Wanneer een door de staat verstrekte individuele garantie [...] een onderneming geen voordeel oplevert, vormt de garantie [...] ook geen staatssteun.

[...]”

9. Ook de eerdere versie van de mededeling inzake garanties( ) uit het jaar 2000 bevatte reeds in de kern gelijk luidende formuleringen.

De mededeling over de taak van de nationale rechterlijke instanties

10. De „Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechterlijke instanties”( ) (hierna: „mededeling over de taak van de nationale rechterlijke instanties”) bevat een paragraaf 2.2 met de titel „[o]nwettige staatssteun”.

11. Onderdeel 2.2.1, „Voorkomen dat onwettige steun wordt uitgekeerd”, luidt als volgt:

„28. De nationale rechterlijke instanties zijn verplicht de rechten van personen die door de niet-nakoming van de opschortingsverplichting worden benadeeld, te beschermen. In geval van een inbreuk op [artikel 108, lid 3, VWEU] moeten zij derhalve, in overeenstemming met het nationaal recht, alle gepaste juridische consequenties trekken [...]. De verplichtingen van de nationale rechter blijven echter niet beperkt tot reeds uitgekeerde onwettige steun. Zij strekken zich ook uit tot gevallen waarin onwettige steun op het punt staat te worden uitgekeerd. [...] Wanneer onwettige steun op het punt staat te worden uitgekeerd, moet de nationale rechter derhalve verhinderen dat deze betaling plaatsvindt.

[...]”

12. In onderdeel 2.2.2, „Terugvordering van onwettige steun”, wordt verder bepaald:

„30. Wanneer bij een nationale rechter beroep wordt ingesteld wegens onwettig verleende steun, moet deze op grond van het nationale recht alle juridische consequenties uit deze onwettigheid trekken. De nationale rechter moet daarom in beginsel de volledige terugvordering van de onwettige staatssteun van de begunstigde gelasten. [...]”

B – Nationaal recht

13. Van het Nederlandse recht is artikel 3:40, lid 2, van het Burgerlijk Wetboek( ) (BW) van belang, welk artikel luidt als volgt:

„Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit.”

III – Feiten en hoofdgeding

14. Residex Capital IV CV (hierna: „Residex”) heeft in 2001 aandelen verworven in MD Helicopters Holding NV (hierna: „MDH”), een dochteronderneming van RDM Aerospace NV (hierna: „Aerospace”).( ) Daarbij heeft Residex een putoptie verkregen op grond waarvan zij de aandelen in MDH later onder bepaalde voorwaarden weer aan Aerospace kon terugverkopen.

15. In februari 2003 heeft Residex deze putoptie uitgeoefend. Residex liet het aan haar toekomende bedrag uit de verkoop echter niet uitbetalen, maar zette haar vordering ten bedrage van ongeveer 8,5 miljoen EUR in maart 2003 om in een lening aan Aerospace. In aanvulling daarop heeft Residex aan Aerospace nog eens 15 miljoen USD( ) in de vorm van een lening ter beschikking gesteld. De totale lening van Residex aan Aerospace bedroeg omgerekend dus ongeveer 23 miljoen EUR.

16. Reden voor de verstrekking van de lening was klaarblijkelijk het optreden van het toenmalige hoofd van de dienst van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam( ) die Residex had aangeboden dat het Gemeentelijk Havenbedrijf aan Residex een garantie zou verstrekken voor een door Residex aan Aerospace te verstrekken lening. Het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam heeft zich in maart 2003 jegens Residex garant gesteld voor een maximumbedrag van 23 012 510 EUR te vermeerderen met kosten ter zake van de lening en rente.

17. Zonder deze garantstelling, die niet is aangemeld bij de Europese Commissie en ook niet door haar is goedgekeurd, had Aerospace geen dergelijke lening kunnen verkrijgen, aldus de verwijzende rechter.

18. Aerospace heeft, naar Residex stelt, slechts een bedrag van 16 miljoen EUR van de lening terugbetaald. Om die reden heeft Residex in december 2004 de garantie tegenover de Gemeente Rotterdam ingeroepen, en wel voor een bedrag van 10 240 252 EUR te vermeerderen met rente en invorderingskosten. De gemeente heeft de betaling geweigerd.

19. In deze procedure verschillen Residex en de Gemeente Rotterdam van mening over de vraag of de door het Gemeentelijk Havenbedrijf verstrekte garantie wel geldig is. Enerzijds heeft het juridisch geschil betrekking op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het hoofd van het Havenbedrijf en de verenigbaarheid van de garantie met gemeentelijk-rechtelijke bepalingen. Anderzijds beroept de gemeente zich op de nietigheid van de garantie op grond van een schending van het Unierechtelijke verbod op staatssteun. Daarnaast betwist de gemeente ook het bedrag van de door Residex ingestelde vordering.

20. Zowel in de procedure in eerste aanleg bij de Rechtbank Rotterdam alsook in de beroepsprocedure bij het Gerechtshof te ’s‑Gravenhage werd Residex in het ongelijk gesteld. Op grond van artikel 3:40, lid 2, BW gingen beide rechters uit van de nietigheid van de garantie, aangezien deze naar hun opvatting staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG (thans artikel 107, lid 1, VWEU) vormde en in strijd met artikel 88, lid 3, EG (thans artikel 108, lid 3, VWEU) niet was aangemeld bij de Europese Commissie.

21. Naar aanleiding van het door Residex ingestelde beroep tot cassatie is de zaak thans aanhangig bij de Hoge Raad der Nederlanden, de verwijzende rechter.

IV – Verzoek om een prejudiciële beslissing en procesverloop voor het Hof

22. Bij arrest van 28 mei 2010, ingekomen ter griffie van het Hof op 2 juni 2010, heeft de Hoge Raad aan het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:

„Strekt het bepaalde in de laatste zin van artikel 88, lid 3, EG, thans artikel 108, lid 3, VWEU, ertoe dat, in een geval als het onderhavige waarin de onrechtmatige steunmaatregel is uitgevoerd doordat aan de kredietgever een garantie is verstrekt met als gevolg dat de kredietnemer in staat was van die kredietgever een krediet te verkrijgen dat hem onder normale marktcondities niet ter beschikking zou zijn gesteld, de nationale rechterlijke instantie in het kader van haar verplichting tot ongedaanmaking van de gevolgen van die onrechtmatige steunmaatregel, gehouden, althans bevoegd is tot ongedaanmaking van de garantie, ook indien dit laatste niet tevens ertoe leidt dat het onder de garantie verleende krediet wordt ongedaan gemaakt?”

23. In de procedure voor het Hof hebben Residex, de Gemeente Rotterdam, de Nederlandse, de Deense en de Duitse regering alsmede de Europese Commissie schriftelijke en mondelinge opmerkingen ingediend.

V – Beoordeling

24. Met zijn vraag wenst de Hoge Raad in wezen te vernemen of artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU een nationale rechterlijke instantie het recht geeft of zelfs de verplichting oplegt om een niet bij de Europese Commissie aangemelde en door haar niet goedgekeurde gemeentelijke garantie als nietig te beschouwen.

25. De deelnemers in de procedure verschillen van mening omtrent dit onderwerp. Terwijl Residex als eiser in het hoofdgeding logischerwijs de geldigheid van de garantie bepleit en de Gemeente Rotterdam als verweerder dit met dezelfde felheid betwist, worden in de opmerkingen van de meeste in de procedure betrokken regeringen en ook de Commissie, genuanceerde oplossingen met verschillende variaties voorgesteld.

26. Een dergelijke gedifferentieerde oplossing wil ook ik hierna aan het Hof voorleggen.

A – Opmerking vooraf

27. Alle feiten die met betrekking tot het hoofdgeding bekend zijn, duiden erop dat de litigieuze garantie een steunmaatregel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (voorheen artikel 87, lid 1, EG) is, die niet is aangemeld bij de Commissie en door haar ook niet is goedgekeurd. Daarmee gaat het om formeel onrechtmatige steun die werd toegekend in strijd met artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU (voorheen artikel 88, lid 3, derde zin, EG). Geen van de deelnemers in de procedure heeft dit voor het Hof betwist.

28. Anders dan bijvoorbeeld op het gebied van het Europese kartelrecht (zie artikel 101, lid 2, VWEU) is in de Europese Verdragen met betrekking tot staatssteun weliswaar niet uitdrukkelijk bepaald welke civielrechtelijke rechtsgevolgen voortvloeien uit een schending van de aanmeldingsplicht en het uitvoeringsverbod voor steun (artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU), doch dit betekent geenszins dat een schending van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU zonder gevolgen blijft.

29. Het Unierecht verplicht de nationale rechter namelijk om passende maatregelen te nemen om de gevolgen van de onrechtmatigheid van een steunmaatregel daadwerkelijk op te heffen.( ) Volgens vaste rechtspraak moeten de nationale rechterlijke instanties immers waarborgen dat uit een schending van artikel 108, lid 3, derde volzin, VWEU alle consequenties worden getrokken, overeenkomstig hun nationale recht, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen als wat betreft de terugvordering van in strijd met deze bepaling verleende financiële steun.( )

30. Dit leidt er in de regel toe dat alle rechtshandelingen – niet in de laatste plaats civielrechtelijke overeenkomsten –, die in verband met de toekenning van formeel onrechtmatige staatssteun worden verricht, als nietig of ongeldig dienen te worden beschouwd. Het Hof heeft verklaard dat „de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen wordt aangetast door de schending door de nationale autoriteiten van het verbod steunmaatregelen zonder goedkeuring door de Commissie ten uitvoer te leggen”.( )

31. Zodoende moet in de eerste plaats worden gewaarborgd dat een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregel nooit tot uitvoering wordt gebracht.( ) Indien echter desondanks in strijd met de aanmeldingsverplichting en het uitvoeringsverbod steun is toegekend, moet op zijn minst worden verzekerd dat aan de begunstigde het daaruit voortvloeiende voordeel weer wordt ontnomen en dat de gevolgen van de onrechtmatigheid van de steunmaatregel worden opgeheven om ervoor te zorgen dat geen concurrentievervalsing optreedt of zelfs wordt bestendigd.( ) De vroegere toestand moet worden hersteld.( )

32. Het is echter de vraag of in geval van een door een overheidsinstantie verstrekte garantie voor een particuliere lening, de vaststelling van de nietigheid van de garantie door de nationale rechter in elk geval een passend en noodzakelijk middel is om aan de verwezenlijking van deze doelstellingen bij te dragen.

33. Zoals reeds aangeduid in de verwijzingsbeslissing, is dit in overwegende mate afhankelijk van de vraag of de kredietgever – in casu dus Residex – zelf als (mede)begunstigde van de steun dient te worden aangemerkt (vergelijk punt C hierna) of dat de steun slechts ten goede komt aan de kredietnemer – in casu dus Aerospace (vergelijk punt B hierna).( )

B – De rechtssituatie voor het geval dat de garantie voor de kredietgever geen eigen voordeel oplevert

34. De verwijzende rechter lijkt – net als Residex, de Gemeente Rotterdam en de Deense regering – ervan uit te gaan dat in casu alleen Aerospace als kredietnemer een economisch voordeel uit de gemeentelijke garantie heeft verkregen en derhalve de begunstigde van de steun is.

35. Van een dergelijk voordeel voor de kredietnemer is sprake, als hij voor de garantie geen of slechts een lagere premie hoeft te betalen dan op de markt gebruikelijk.( ) Indien de financiële situatie van de kredietnemer dermate slecht is dat hij op de markt helemaal geen kapitaal meer kan krijgen, is het totale bedrag van het onder dekking van een garantie aan hem verleende krediet als steun aan te merken.( )

36. Ongeacht of men in casu het premievoordeel in vergelijking met een marktconforme garantie of het totale bedrag van het onder dekking van een garantie verleende krediet als voordeel voor Aerospace beschouwt:( ) de vaststelling van de nietigheid van de garantie door de verwijzende rechter zou er op zich niet toe leiden dat aan de begunstigde onderneming – in casu Aerospace – het uit de garantie voortvloeiende voordeel wordt ontnomen. Want de nietigheid van de garantie zou er niet dwingend toe leiden dat Aerospace het bedrag van de lening kwijt zou raken, noch zou Aerospace in geval van nietigheid van de garantie automatisch een premie aan de Gemeente Rotterdam moeten betalen.

37. Onder deze omstandigheden is de vraag aan de orde of het volgens de doelstelling van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU gerechtvaardigd kan zijn om een voor de kredietgever dermate zwaarwegend rechtsgevolg zoals de nietigheid van de garantie te laten intreden. Deze problematiek werd voor het Hof onder verschillende invalshoeken besproken waarop ik hierna kort wil ingaan.

1. Arrest Commissie/Portugal: „Intrekking door terugvordering”

38. Ten eerste verwijst de verwijzende rechter in dit verband zelf naar het arrest Commissie/Portugal.( ) Hij brengt zijn twijfel tot uitdrukking over de uitleg van dit arrest. Naar de opvatting van een aantal deelnemers in de procedure kan daaruit worden afgeleid dat een in strijd met het Unierecht verstrekte staatsgarantie als nietig dient te worden beschouwd respectievelijk nietig dient te worden verklaard.

39. Deze opvatting overtuigt mij niet.

40. In de zaak Commissie/Portugal ging het om EPAC( ), een op het gebied van de landbouw werkzame naamloze vennootschap in handen van de staat. In het jaar 1996 verleende de Portugese Republiek goedkeuring voor het aangaan van een lening door EPAC tot een maximumbedrag van 50 miljard PTE( ) bij een particulier bankenconsortium, waarbij 30 miljard PTE( ) door een staatsgarantie werd afgedekt. Bij beschikking 97/762/EG werd de Portugese Republiek door de Commissie gelast „de aan EPAC toegekende steun in te trekken”.( ) Toen Portugal niet voldeed aan deze beschikking, stelde het Hof op verzoek van de Commissie bij het arrest Commissie/Portugal een niet-nakoming vast.

41. Juist is dat zowel in beschikking 97/762 van de Commissie alsook in het arrest Commissie/Portugal sprake is van de „intrekking” van de „steun”( ), waarbij onder „steun” dient te worden verstaan de garantie van de Portugese Staat.( ) Bij nadere beschouwing blijkt evenwel dat met „intrekking” van de garantie in werkelijkheid werd gedoeld op de terugvordering van het rentevoordeel dat EPAC dankzij de staatsgaranties in vergelijking met de marktconforme rente had behaald.( )

42. In het arrest Commissie/Portugal was derhalve uiteindelijk slechts aan de orde dat de Portugese staat ten opzichte van de kredietnemer – dus ten opzichte van EPAC – had moeten optreden om hem zijn onrechtmatig verkregen economisch voordeel – het rentevoordeel – te ontnemen.( ) Nergens in het arrest Commissie/Portugal is sprake van een verdergaande verplichting van Portugal om de met het Unierecht strijdige staatsgarantie als zodanig ongedaan te maken of ongeldig te verklaren, en in dit verband werd ook geen niet-nakoming door Portugal vastgesteld.

43. In het algemeen is naar vaste rechtspraak „de ongedaanmaking van onwettige steun door middel van terugvordering het logische gevolg van de vaststelling dat de steun onwettig is”.( ) De terugvordering van een voordeel is echter geenszins hetzelfde als de ongeldigverklaring van de daaraan ten grondslag liggende rechtshandelingen.

44. Tegen deze achtergrond kan uit de bestaande rechtspraak niet worden afgeleid, met name niet uit het arrest Commissie/Portugal, dat een verplichting bestaat tot ongeldigverklaring van een garantie die in strijd met het Europese staatssteunrecht werd verstrekt en waarbij alleen de kredietnemer als begunstigde van de steun dient te worden aangemerkt.

2. Gelijkwaardigheidsbeginsel

45. Ten tweede beroept de Commissie zich op het gelijkwaardigheidsbeginsel. Volgens vaste rechtspraak eist dit beginsel – ook equivalentiebeginsel genoemd – dat het geheel van regels die van toepassing zijn op beroepen, gelijkelijk van toepassing is op beroepen op grond van schending van het Unierecht en op beroepen op grond van niet-inachtneming van het nationale recht.( ) Anders gezegd mogen de procedureregels voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen.( )

46. Naar de opvatting van de Commissie moet volgens het gelijkwaardigheidsbeginsel een in strijd met artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU verstrekte garantie als nietig worden beschouwd, indien blijkt dat er dwingende bepalingen van nationaal recht zijn waarvan de schending op grond van artikel 3:40, lid 2, BW eveneens kan leiden tot nietigheid van een garantie.

47. Deze redenering kan geen stand houden. Daarbij wordt een omstandigheid als vaststaand verondersteld die in werkelijkheid nog onderwerp van discussie is, namelijk dat artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU, op grond van de bescherming die het beoogt te bieden, dwingend voorschrijft dat een steunmaatregel die in strijd is met het Unierecht nietig is.

48. Het nationale recht kan wetten bevatten die op grond van de bescherming die zij beogen te bieden, in geval van een schending de civielrechtelijke nietigheid van rechtshandelingen tot gevolg hebben, en andere wetten die op grond van de bescherming die zij beogen te bieden, in geval van een schending geen dergelijk rechtsgevolg hebben. Hetzelfde geldt voor de schending van Unierechtelijke bepalingen. Beslissend is met welke nationale bepalingen artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU wordt vergeleken: met die welke bij een schending, op grond van de bescherming die zij beogen te bieden, de nietigheid tot gevolg hebben of met die welke geen dergelijk rechtsgevolg teweegbrengen.

49. Alleen indien reeds zou vaststaan dat een schending van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU uit Unierechtelijk perspectief het dwingende rechtsgevolg heeft dat de garantie nietig is, kan het gelijkwaardigheidsbeginsel de door de Commissie genoemde gevolgen hebben. Aangezien echter in de onderhavige procedure nog moet worden vastgesteld of het Unierecht dwingend de nietigheid van een garantie eist, kan artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU niet a priori gelijk worden gesteld met andere nationale wettelijke verboden in de zin van artikel 3:40, lid 2, BW.

50. Een beroep op het gelijkwaardigheidsbeginsel leidt in de onderhavige zaak derhalve niet tot het gewenste doel.

3. Onderlinge afhankelijkheid van de garantie en de lening

51. Ten derde bestaat naar de opvatting van de Gemeente Rotterdam een dusdanige relatie van onderlinge afhankelijkheid tussen de garantie en de lening dat de eventuele nietigheid van de garantie de onmiddellijke opeisbaarheid van de terugbetaling van de lening en het herstel van de vroegere toestand tot gevolg heeft.( ) Ook dit pleit volgens de gemeente voor de nietigheid van een in strijd met artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU verstrekte garantie krachtens de nationale wettelijke bepaling van artikel 3:40, lid 2, BW.

52. Daartegen kan worden ingebracht dat de eventuele ongeldigheid van de garantie weliswaar de onmiddellijke opeisbaarheid van het recht op terugbetaling van de lening tot gevolg kan hebben, maar er in de regel niet toe leidt dat daarmee exact het in strijd met het Unierecht behaalde voordeel aan de kredietnemer wordt ontnomen.

53. Want aan de ene kant is alleen met de opeisbaarheid van het recht op terugbetaling niet verzekerd dat de lening ook daadwerkelijk onmiddellijk wordt terugbetaald, temeer wanneer de kredietnemer toch al in economische moeilijkheden verkeert. Aan de andere kant zou de terugbetaling van de gehele lening in de meeste gevallen verder gaan dan hetgeen voor de ontneming van het in strijd met het Unierecht behaalde voordeel is vereist; dit voordeel bestaat, zoals boven uiteengezet( ), in de regel slechts uit een premieverschil in vergelijking met de marktconforme premie en heeft slechts bij wijze van uitzondering betrekking op de totale som die door de garantie wordt gedekt. Ten slotte wil ik erop wijzen dat het in strijd met het Unierecht behaalde voordeel van de kredietnemer op deze wijze niet wordt gerestitueerd aan de overheidsinstantie die dit voordeel in de vorm van een garantie heeft verstrekt, maar aan een derde – de kredietgever –, aan wie een dergelijke compensatie in zijn geheel niet toekomt en bij wie dit tot nieuwe concurrentievervalsingen zou kunnen leiden.

54. Dientengevolge leidt ook een eventuele onderlinge afhankelijkheid tussen een garantie en de daardoor gedekte lening niet tot de conclusie dat de garantie in geval van een schending van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU dwingend als nietig dient te worden beschouwd.

4. Verhindering van de verdere uitvoering van de steun

55. Ten vierde voert de Gemeente Rotterdam aan dat door de nietigheid van de garantie de verdere uitvoering van de steun kan worden verhinderd.

56. In een geval zoals het onderhavige waarin de lening reeds volledig is uitbetaald, overtuigt dit argument echter niet.

57. Indien namelijk slechts de kredietnemer – hier dus Aerospace – dient te worden beschouwd als begunstigde van de steun, dan is de litigieuze steunmaatregel volledig uitgevoerd zodra de door de garantie gedekte lening is uitbetaald. Of de garantie later tegenover de overheidsinstantie als garant wordt ingeroepen, laat onverlet dat de kredietnemer zijn oneerlijk concurrentievoordeel volledig heeft behaald en dit ook behoudt. In een dergelijk geval kan de vaststelling van de nietigheid van de garantie niet ertoe bijdragen dat de uitvoering van de in strijd met het Unierecht verleende steun wordt verhinderd.

5. Eventuele zorgvuldigheidsverplichtingen van de kredietgever ten aanzien van de daadwerkelijke naleving van de bepalingen van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU

58. Ten vijfde wijzen enkele deelnemers in de procedure op eventuele zorgvuldigheidsverplichtingen van de kredietgever die nodig zijn om het nuttige effect van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU zo goed mogelijk te waarborgen. Volgens hen mag de kredietgever pas vertrouwen op het bestaan van de garantie, indien de verenigbaarheid daarvan met de gemeenschappelijke markt door de Europese Commissie is bevestigd. Indien de kredietgever de door de garantie gedekte lening eerder uitbetaalt, doet hij dit op eigen risico.

59. Ook dit argument lijkt mij niet steekhoudend.

60. Naar vaste rechtspraak van het Hof is het de taak van een behoedzame ondernemer zich ervan te vergewissen of de procedure van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU is gevolgd.( ) Een dergelijke Unierechtelijke zorgvuldigheidsplicht werd echter tot op heden, voor zover te overzien, slechts aangenomen met betrekking tot de daadwerkelijke ontvanger van de steun en niet ook tot derde ondernemingen die – zoals dit vaker bij kredietgevers het geval is( ) – slechts betrokken waren bij de afwikkeling van de steun, zonder tegelijkertijd zelf de begunstigde van de steun te zijn.( )

61. Toegegeven, het Gerecht van de Europese Unie heeft in zijn arrest EPAC/Commissie in verband met de reeds genoemde Portugese staatsgarantie( ) vastgesteld dat ook de schuldeisende banken voorzichtig en zorgvuldig dienden te handelen en het nodige dienden te doen om de rechtmatigheid van de steun te controleren.( ) Het Gerecht heeft deze vaststelling echter niet gemotiveerd( ) en het heeft vooral niet alle gezichtspunten behandeld die in de onderhavige prejudiciële procedure voorwerp van debat waren.

62. Het is zeker juist dat het grootst mogelijke afschrikkende effect kan worden bereikt door in geval van de verstrekking van een garantie door de overheid de staatssteunrechtelijke zorgvuldigheids­verplichtingen steeds ook van toepassing te verklaren op de kredietgever, die niet zelf begunstigde van de steun is. Dit gaat mijns inziens echter verder dan hetgeen is vereist voor de doeltreffende handhaving van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU.

63. Door de kredietgever de genoemde zorgvuldigheidsverplichtingen ten aanzien van de nakoming van Unierechtelijke bepalingen op te leggen, ontstaat een duidelijke verlegging van het economische risico van de garantie van de overheid naar een particuliere onderneming die niet zelf de begunstigde van de steun is. Niet de overheid die de garantie heeft verstrekt, maar de kredietgever zou dan het risico met betrekking tot het faillissement van de kredietnemer dragen. Daardoor zou de overheid kunnen worden gestimuleerd – hetgeen niet wenselijk is – om lichtvaardig garanties te verstrekken die mogelijk niet verenigbaar zijn met het Unierecht, en om de financiële lasten van een eventuele ongedaanmaking van de transactie in wezen af te wentelen op de particuliere kredietgevers.( )

64. Tegelijkertijd zou een dergelijke risicoverlegging naar particuliere kredietgevers een afschrikkende werking („chilling effect”) kunnen hebben en daardoor nadelige gevolgen teweeg kunnen brengen voor ondernemingen die kapitaal willen verkrijgen – inzonderheid in de vorm van bankleningen. De actuele economische en financiële crisis heeft op indrukwekkende wijze laten zien welke zwaarwegende problemen voor de gehele economische ontwikkeling binnen de Europese Unie kunnen ontstaan, indien de kredietgevers schromen om de op de gemeenschappelijke markt opererende ondernemingen van leningen te voorzien.

65. Tegen deze achtergrond zie ik geen reden voor het Hof om op dit punt de rechtsopvatting van het Gerecht in het arrest EPAC/Commissie( ) over te nemen. Indien een steunmaatregel in de vorm van een garantie wordt verleend, zouden ook in de toekomst geen Unierechtelijke zorgvuldigheidsverplichtingen voor de kredietgever, die zelf geen begunstigde van de steun is, mogen ontstaan.

6. Voorlopige conclusie

66. Zoals ik boven heb aangetoond, is het voor de effectieve handhaving van de Unierechtelijke regelingen inzake staatssteun niet noodzakelijk dat een staatsgarantie op grond van een schending van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU als nietig dient te worden beschouwd, voor zover de kredietgever niet zelf de begunstigde van de steun is.

67. Ik wil hieraan toevoegen dat het de nationale rechter in een dergelijk geval evenmin vrijstaat om de garantie desondanks op grond van de bedoelde schending van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU als nietig te beschouwen. Want uit het mededingingsrecht van de Unie mogen voor de op de gemeenschappelijke markt opererende ondernemingen geen rechten en plichten voortvloeien die verschillend zijn al naargelang de lidstaat die betrokken is en de nationale rechter die bevoegd is. Het Europese mededingingsrecht moet veeleer aldus worden uitgelegd en toegepast dat door middel van een uniform rechtskader gelijke concurrentievoorwaarden binnen de interne markt (het zogenoemde „level playing field”) worden geschapen.( )

68. In tegenstelling tot de opvatting van meerdere deelnemers in de procedure kan uit het arrest CELF niets anders worden afgeleid. Het Hof heeft daarin uitsluitend bepaald dat de nationale rechter de terugvordering kan gelasten van steun die in strijd met artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU is uitgekeerd, zelfs wanneer deze later door de Commissie is goedgekeurd.( ) Zoals ik boven heb laten zien( ), is de terugvordering van het behaalde economische voordeel in geen enkel opzicht hetzelfde als de civielrechtelijke nietigheid van de met de steunmaatregel verbonden rechtshandelingen.

C – De rechtssituatie voor het geval dat de garantie aan de kredietgever wel een eigen voordeel verschaft

69. Verder dient nog de rechtssituatie te worden besproken voor het geval dat (ook) de kredietgever zelf de begunstigde van de met een garantie verbonden staatssteun is.

1. Aanwijzingen voor het bestaan van een eigen voordeel voor de kredietgever

70. De Duitse regering en de Commissie wijzen er terecht op dat niet noodzakelijkerwijs slechts de kredietnemer profiteert van een door de overheid verstrekte garantie. Ook de kredietgever wiens vorderingen jegens de kredietnemer door een staatsgarantie zijn gedekt, kan uit deze garantie concrete economische voordelen trekken.

71. Om die reden moet de verwijzende rechter zorgvuldig toetsen of in casu naast de kredietnemer, Aerospace, niet ook de kredietgever, Residex, als begunstigde van de steun moet worden aangemerkt.( ) Anders dan Residex meent, bevatten de in het hoofdgeding gedane vaststellingen met betrekking tot de feiten duidelijke aanwijzingen voor het feit dat deze onderneming in haar hoedanigheid van kredietgever daadwerkelijk een economisch voordeel in de zin van het recht inzake staatssteun als gevolg van de gemeentelijke garantie heeft behaald.

72. Een dergelijk voordeel berust zeker niet alleen op de omstandigheid dat een dienst van de Gemeente Rotterdam garant staat voor de door Residex verstrekte lening. Een groot aantal ondernemingen verricht rechtshandelingen met de overheid – overheidsopdrachten, krediettransacties of garanties –, en niet elk van deze transacties houdt noodzakelijkerwijs een op grond van het Unierecht verboden element van staatssteun in.( ) In het bijzonder in het geval van een garantie van de overheid voor een particuliere lening moet worden bedacht dat de kredietgever weliswaar op deze wijze een zekerheid verkrijgt waardoor zijn risico wordt verlaagd, maar tegelijkertijd zal ook de rente die de kredietgever in een dergelijk geval met de kredietnemer afspreekt, duidelijk lager zijn dan bij een lening zonder garantie.

73. Volgens de door de Commissie in haar mededeling inzake garanties gepubliceerde richtlijnen( ) kan een kredietgever met name in twee situaties als begunstigde van een staatsgarantie worden aangemerkt:

– wanneer een staatsgarantie bijvoorbeeld achteraf ter dekking van een reeds aangegane lening of andere financiële verplichting van de kredietgever wordt verstrekt zonder dat de voorwaarden van die lening of financiële verplichting worden aangepast, of

– wanneer een gegarandeerde lening wordt gebruikt om aan dezelfde kredietinstelling een andere, niet-gegarandeerde lening terug te betalen (herschikking van schulden).

74. Zoals de verwijzende rechter heeft meegedeeld( ), had Residex op het moment van verstrekking van de gemeentelijke garantie een vordering ten bedrage van enkele miljoenen jegens Aerospace in verband met de betaling van het aan Residex toekomende bedrag van de terugkoop van aandelen in MDH die Residex in het kader van de uitoefening van haar putoptie aan Aerospace had teruggegeven. Deze vordering werd door Residex omgezet in een lening aan Aerospace, voor de verstrekking waarvan de door het Havenbedrijf Rotterdam verleende garantie doorslaggevend is geweest.

75. Dit alles wekt sterk de indruk dat hier de gemeentelijke garantie achteraf is verstrekt ter dekking van een bestaande vordering respectievelijk is verstrekt in het kader van een herschikking van schulden, hetgeen tot gevolg zou hebben dat Residex uit de gemeentelijke garantie een eigen economisch voordeel in de zin van het staatssteunrecht heeft getrokken. Bovendien zijn er geen aanwijzingen dat Residex aan de Gemeente Rotterdam ter compensatie van het behaalde voordeel uit de garantie een marktconforme premie voor de verstrekking van de garantie heeft betaald. Als dit het geval is, dient naast Aerospace ook Residex als begunstigde van de steun te worden aangemerkt.

2. Gevolgen met betrekking tot de geldigheid van de garantie

76. Anders dan in de als eerste besproken situatie( ) is de nietigheid van de garantie een passend en tevens noodzakelijk middel om het doel van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU te bereiken, indien naast de kredietnemer ook de kredietgever als begunstigde van de steun kan worden aangemerkt.

77. Ten eerste is de civielrechtelijke nietigheid van de garantie een passend middel om het doel van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU te bereiken, aangezien deze ertoe bijdraagt dat aan de kredietgever als een van de begunstigden van de steun het economische voordeel wordt ontnomen dat hij in strijd met het Unierecht van een overheidsinstantie heeft verkregen.

78. Iedere betaling door de Gemeente Rotterdam onder de garantie zou de ernst van de schending van het Unierechtelijke uitvoeringsverbod doen toenemen, alsook het onrechtmatige voordeel dat Residex als steunbegunstigde mogelijk heeft behaald op grond van de niet goedgekeurde garantie. Indien de nationale rechter daarentegen de nietigheid van de garantie vaststelt, wordt een verdere begunstiging van Residex verhinderd. Op deze wijze voldoet de nationale rechter aan zijn taak om de uitkering van onrechtmatige staatssteun te verhinderen.( )

79. Mocht Residex op de geldigheid van de garantie hebben vertrouwd, dan hoeft dit vertrouwen niet te worden beschermd. Als begunstigde van de steun mocht van Residex namelijk worden verwacht dat zij zich in het kader van haar zorgvuldigheidsverplichtingen ervan zou vergewissen of de procedure van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU in acht was genomen.( ) Ook eventuele juridische adviezen die blijkbaar door de Gemeente Rotterdam zijn ingewonnen( ) en die klaarblijkelijk uitgaan van de niet-toepasselijkheid van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU, doen daar niet aan af. Vertrouwen dat beschermd dient te worden, ontstaat pas wanneer er een rechtsgeldige beslissing van de Commissie als Europese mededingingsautoriteit is waarin is vastgesteld dat de garantie geen staatssteun vormt, althans dat zij met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is.( )

80. Juist omdat op Residex de genoemde eigen zorgvuldigheidsverplichtingen rusten, kan deze onderneming zich er tegenover de gemeente ook niet op beroepen dat deze laatste thans niet van haar eerdere standpunt mag afwijken (venire contra factum proprium).( ) Indien men de Gemeente Rotterdam wil houden aan haar in strijd met het Unierecht gedane garantietoezegging, zou dit rechtstreeks indruisen tegen de bescherming die het Europese mededingingsrecht in het algemeen en artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU in het bijzonder beogen te bieden. Een overheidsinstantie moet zich in rechte kunnen verweren met het argument dat het voordeel of de betaling die een onderneming van haar verlangt, tot schending van de mededingingsregels van het Unierecht zou leiden.( ) Omgekeerd mag, zoals bekend, ook een onderneming in rechte aanvoeren dat een van haar gevorderde betaling onverenigbaar is met het mededingingsrecht.( )

81. Ten tweede is de civielrechtelijke nietigheid van een niet door de Commissie goedgekeurde garantie ook noodzakelijk om de doelstelling van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU te verwezenlijken.

82. Puur theoretisch zou het weliswaar denkbaar zijn dat deze garantie slechts gedeeltelijk nietig wordt verklaard, namelijk voor zover deze in strijd met de mededingingsregels een voordeel voor de kredietgever inhoudt, doch dit zou in een geval als het onderhavige tot gevolg hebben dat de gemeente als garant op grond van de garantie zou moeten betalen en op het door haar gegarandeerde bedrag eventueel nog het bedrag in mindering zou mogen brengen dat overeenkomt met een marktconforme premie voor de verstrekking van de garantie.

83. Ter verwezenlijking van het doel van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU zou een dergelijke gedeeltelijke nietigheid evenwel een veel minder passend middel zijn dan algehele nietigheid.

84. Aan de ene kant zou de nationale rechter dan de moeilijke taak wachten om na te gaan welke premie op het moment van verstrekking van de garantie marktconform en daarmee redelijk was. Indien de kredietnemer – zoals in casu – op de markt in zijn geheel geen lening had kunnen verkrijgen, dan zou sowieso het totale bedrag van de lening, dat wil zeggen de totale door de garantie gedekte som, als voordeel voor de kredietgever moeten worden beschouwd, aangezien de lening zonder deze garantie helemaal niet tot stand zou zijn gekomen.( )

85. Anderzijds zou in geval van (slechts) gedeeltelijke nietigheid van de garantie de door de steun begunstigde kredietgever voor een groot gedeelte worden bevrijd van zijn medeverantwoordelijkheid voor de nakoming van de Unierechtelijke mededingingsregels.( ) De kredietgever die steun geniet, zou op deze wijze worden gestimuleerd om overhaast mee te werken aan de financiering van projecten waarvoor geen goedkeuring op grond van het Europese staatssteunrecht is verleend, hetgeen niet wenselijk is.

86. Het is juist dat het Hof niet in elk geval de volledige ongedaanmaking eist van een steunmaatregel die in strijd met artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU is getroffen. In de zaak CELF bijvoorbeeld achtte het Hof voldoende dat de steunontvanger werd veroordeeld om een redelijke rente over zijn van de overheidsinstantie verkregen economisch voordeel te betalen, zonder dat hij verplicht werd de steun als zodanig terug te betalen.( ) Deze CELF-rechtspraak geldt echter slechts in die gevallen waarin de in strijd met artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU verleende steun later door middel van een „positieve beslissing” van de Commissie werd goedgekeurd.( ) Doorslaggevend voor de mogelijkheid voor een begunstigde om betaling van steun met betrekking tot een aan een positieve beslissing voorafgaande periode te verkrijgen of om de beschikking over reeds betaalde steun te behouden, is dus de vaststelling door de Commissie dat de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.( )

3. Voorlopige conclusie

87. Bijgevolg kan worden geconcludeerd:

Een in strijd met artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU verstrekte en door de Europese Commissie ook achteraf niet goedgekeurde staatsgarantie voor een particuliere lening dient als nietig te worden beschouwd indien de kredietgever zelf de begunstigde van de steun is.

VI – Conclusie

88. Gezien het bovenstaande geef ik het Hof in overweging, de door de Hoge Raad der Nederlanden gestelde vraag te beantwoorden als volgt:

„Een in strijd met artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU verstrekte en door de Europese Commissie ook achteraf niet goedgekeurde staatsgarantie voor een particuliere lening dient niet als nietig te worden beschouwd, behoudens wanneer de kredietgever zelf begunstigde is van de steun.”