CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 14 juli 2005 ( )

Zaak C‑265/04

Margaretha Bouanich

tegen

Skatteverket

[Verzoek van Kammarrätten i Sundsvall (Zweden) om een prejudiciële beslissing]

„Vrij verkeer van kapitaal (artikelen 56 EG en 58 EG) – Fiscale wetgeving – Belasting van resultaat uit vervreemding – Terugkoop van aandelen door emitterende vennootschap – Aftrekbaarheid van aankoopkosten van aandelen voor in het buitenland gevestigde aandeelhouders – Belastingovereenkomst inzake dubbele belasting”

I – Inleiding

1. De onderhavige zaak betreft de in Zweden geldende regeling inzake de belasting over vervreemdingsresultaten die van toepassing wordt wanneer een Zweedse vennootschap – bijvoorbeeld bij de vermindering van het aandelenkapitaal – aandelen terugkoopt van haar eigen aandeelhouders. Hierbij gaat het in wezen om de vraag, of de bepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal (artikelen 56 EG en 58 EG) zich ertegen verzetten dat aandeelhouders die in Zweden hun woonplaats of vaste verblijfplaats hebben, en aandeelhouders die aldaar geen woonplaats of vaste verblijfplaats hebben, in zoverre verschillend worden behandeld dat de eerste categorie aandeelhouders de aankoopkosten( ) van de aandelen van het belastbare bedrag mag aftrekken, terwijl de tweede categorie aandeelhouders dit niet mag.( )

2. Voorts moet worden nagegaan of een mogelijke ongelijke behandeling kan worden gecompenseerd door gunstigere bepalingen die voortkomen uit een overeenkomst inzake dubbele belasting die is gesloten tussen Zweden en de vestigingsstaat van de betrokken aandeelhouder.

II – Juridisch kader

A – Gemeenschapsrecht

3. Het gemeenschapsrechtelijke kader van de onderhavige zaak wordt gevormd door de bepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal.

4. Het beginsel, dat beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden zijn, is opgenomen in artikel 56, lid 1, EG:

„In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.”

5. Met betrekking tot de resterende speelruimte van de lidstaten moet worden gewezen op artikel 58 EG, waarin onder andere wordt bepaald:

„1. Het bepaalde in artikel 56 doet niets af aan het recht van de lidstaten:

a) de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd;

[...]

3. De in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 56.”

B – Nationaal recht

6. Met betrekking tot de relevante Zweedse rechtsvoorschriften moet worden gewezen op enerzijds de wet op de dividendbelasting( ) en anderzijds de Frans‑Zweedse overeenkomst inzake dubbele belasting. De voor de onderhavige zaak relevante bepalingen hiervan kunnen worden samengevat als volgt:

De Zweedse wet op de dividendbelasting

7. Wanneer een Zweedse vennootschap aandelen terugkoopt van een in Zweden ingezeten aandeelhouder, wordt het aan deze aandeelhouder uitgekeerde bedrag in Zweden belast als vermogenswinst. In geval van een natuurlijk persoon betekent dit dat 30 % belasting wordt geheven over de vermogenswinst minus de aankoopkosten.

8. Wanneer daarentegen de natuurlijke persoon van wie aandelen worden teruggekocht geen woonplaats of vaste verblijfplaats in Zweden heeft, wordt het aan hem uitgekeerde bedrag beschouwd als een uitkering van dividenden. Volgens § 1, § 2, lid 2, § 4 en § 5 van de wet op de dividendbelasting wordt over dit bedrag een dividendbelasting geheven van 30 % zonder dat aftrek van de aankoopkosten van de aandelen mogelijk is.( ) § 7 van de wet op de dividendbelasting bepaalt dat deze belasting wordt geheven bij de bron door een centrale waardepapierbeheerder, wanneer niet uit de beschikbare gegevens over de dividendontvanger blijkt dat hij niet belastingplichtig is.

9. Wanneer de uit hoofde van de wet op de dividendbelasting geïnde belasting hoger is dan op grond van een overeenkomst inzake dubbele belasting zou moeten worden betaald, voorziet § 27 van de wet op de dividendbelasting in een recht op teruggaaf.

De Frans-Zweedse overeenkomst inzake dubbele belasting

10. In artikel 10, lid 1, van de overeenkomst tussen de Franse Republiek en het Koninkrijk Zweden inzake dubbele belasting( ) wordt bepaald dat dividenden die door een in een overeenkomstsluitende staat gevestigde vennootschap worden uitgekeerd aan een ingezetene van de andere overeenkomstsluitende staat, in die andere staat worden belast.

11. Uit artikel 10, lid 2 van de overeenkomst volgt dat deze dividenden ook kunnen worden belast door de overeenkomstsluitende staat waar de dividenduitkerende vennootschap is gevestigd. Wanneer echter de daadwerkelijke ontvanger van deze dividenden een in een andere lidstaat ingezeten natuurlijke persoon is, mag deze belasting niet meer bedragen dan 15 % van het brutobedrag van de dividenden.

12. Volgens artikel 10, lid 5, van de overeenkomst worden onder de in de bovengenoemde bepalingen gebruikte term „dividend” onder meer inkomsten uit aandelen verstaan, alsmede inkomsten die in de overeenkomstsluitende staat waar de uitkerende vennootschap is gevestigd, op dezelfde wijze worden behandeld als dividend overeenkomstig de ten tijde van de inwerkingtreding van de overeenkomst geldende wetgeving.

13. Blijkens artikel 13, lid 6, van de overeenkomst zijn de soorten vermogenswinst verkregen uit de vervreemding van aandelen slechts belastbaar in de overeenkomstsluitende staat waarvan de vervreemder ingezetene is.

14. Volgens de inlichtingen van de verwijzende rechter is de overeenkomst inzake dubbele belasting gebaseerd op het door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) opgestelde modelverdrag inzake dubbele belasting( ), dat zij ook vergezeld heeft doen gaan van commentaar.( )

15. Volgens het commentaar( ) op artikel 10 van het OESO‑modelverdrag( ) wordt als dividend niet alleen aangemerkt uitkering van winst waartoe de jaarlijkse algemene aandeelhoudersvergadering heeft besloten, maar ook andere op geld waardeerbare voordelen, zoals gratis aandelen, winst bij liquidatie en verkapte winstuitkeringen.

16. In het commentaar( ) op artikel 13 van het OESO‑modelverdrag( ) wordt verklaard dat in het geval van aandelenverkoop van een vennootschap bij de liquidatie van die vennootschap of verlaging van haar volgestorte aandelenkapitaal, het verschil tussen de verkoopprijs en de nominale waarde van de aandelen in de staat waar de vennootschap is gevestigd kan worden behandeld als een uitkering van geaccumuleerde winst en niet als vermogenswinst. Bijgevolg verzet artikel 13 van het modelverdrag zich er niet tegen dat een dergelijke uitkering volgens de in artikel 10 van het OESO-modelverdrag voorziene belastingtarieven wordt belast.

III – Feiten en hoofdgeding

17. Margaretha Bouanich is woonachtig in Frankrijk. Zij was aandeelhoudster van de Zweedse naamloze vennootschap Förvaltnings AB Ratos. Op 2 december 1998 heeft zij haar aandelen terugverkocht aan deze vennootschap voor een bedrag van 8 639 402 Zweedse kronen (SEK). Krachtens de Zweedse wet op de dividendbelasting en de overeenkomst inzake dubbele belasting werd over het uit te keren bedrag 15 % dividendbelasting als bronbelasting ingehouden, zijnde 1 295 910,30 SEK.

18. Bouanich heeft vervolgens bij de bevoegde belastingadministratie( ) van Gävle terugbetaling gevorderd van het gehele bedrag van de betaalde belasting. Subsidiair vorderde zij het gedeelte van de belasting terug dat op de grondslag van de nominale waarde van de teruggekochte aandelen is geheven en dat dus overeenkwam met een heffing over deze nominale waarde.

19. Op 28 september 1999 heeft die belastingadministratie de subsidiaire vordering toegewezen en Bouanich een bedrag van 166 999 SEK aan dividendbelasting teruggegeven.

20. Bouanich is van dit besluit in beroep gegaan bij Länsrätten i Dalarnas län( ) en heeft verzocht om vaststelling dat over het aan haar uitgekeerde bedrag geen dividendbelasting mag worden geheven en dat haar tevens het resterende bedrag aan bronbelasting moet worden terugbetaald.

21. Daar dit beroep bij uitspraak van 29 maart 2001 werd afgewezen, heeft Bouanich hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechterlijke instantie, Kammarrätten i Sundsvall.( )

IV – Het prejudiciële verzoek en de procedure voor het Hof

22. Kammarrätten i Sundsvall heeft het Hof de volgende drie prejudiciële vragen voorgelegd:

„1) Is het op grond van de artikelen 56 EG en 58 EG een lidstaat toegestaan, een bij de terugkoop van aandelen ontvangen bedrag dat door een vennootschap op aandelen in die lidstaat wordt uitbetaald, als een dividend te belasten, zonder dat recht op aftrek van de kosten van aankoop van de teruggekochte aandelen bestaat, indien dat bedrag wordt uitgekeerd aan een aandeelhouder die niet zijn woonplaats of vaste verblijfplaats in die lidstaat heeft, terwijl een voor teruggekochte aandelen van een dergelijke vennootschap ontvangen bedrag dat wordt uitbetaald aan een aandeelhouder die zijn woonplaats of vaste verblijfplaats in die lidstaat heeft, in plaats daarvan als vermogenswinst wordt belast, waarbij wel recht bestaat op aftrek van de aankoopkosten van de teruggekochte aandelen?

2) Zo nee: Indien de belastingovereenkomst tot het vermijden van dubbele belasting tussen de lidstaat waar de vennootschap op aandelen is gevestigd, en de lidstaat waar de aandeelhouder woont, in een lager belastingtarief voorziet dan het tarief dat wordt toegepast op een voor de teruggekochte aandelen ontvangen bedrag dat aan een aandeelhouder in de eerstbedoelde lidstaat wordt uitbetaald, en indien bovendien een aandeelhouder in de andere lidstaat onder verwijzing naar het commentaar bij het OESO-modelbelastingverdrag de aftrek van een met het nominale bedrag van de teruggekochte aandelen overeenkomend bedrag wordt toegestaan, mag een lidstaat dan op grond van de in de eerste vraag genoemde artikelen een regeling als hiervoor omschreven toepassen?

3) Is het een lidstaat op grond van de artikelen 43 EG en 48 EG toegestaan, een regeling als hiervoor omschreven toe te passen?”

23. Bouanich, de Zweedse regering en de Commissie hebben in het kader van de procedure bij het Hof schriftelijke opmerkingen ingediend.

V – De verenigbaarheid van een regeling als die van het Koninkrijk Zweden met de bepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal (eerste prejudiciële vraag)

24. Met haar eerste vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of de bepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal (artikelen 56 EG en 58 EG) zich verzetten tegen een nationale regeling als die van het Koninkrijk Zweden, waarbij een lidstaat toestaat dat, in geval van terugkoop van eigen aandelen door een ingezeten naamloze vennootschap, aandeelhouders die in die lidstaat hun woonplaats of vaste verblijfplaats hebben, de aankoopkosten van de aandelen van het belastbare bedrag aftrekken, terwijl aandeelhouders die aldaar geen woonplaats of vaste verblijfplaats hebben dit niet mogen. De gevolgen van een eventueel bestaande overeenkomst inzake dubbele belasting spelen pas een rol in de tweede vraag.

25. Volgens vaste rechtspraak behoren de directe belastingen weliswaar niet tot de bevoegdheidssfeer van de Gemeenschap, maar zijn de lidstaten niettemin verplicht de bij hen verbleven bevoegdheden in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen( ), dus ook in overeenstemming met de bepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal (artikelen 56 e.v. EG).

A – Het begrip kapitaalverkeer

26. Het EG-Verdrag bevat geen definitie van het begrip kapitaalverkeer. In het algemeen kan onder kapitaalverkeer worden verstaan elke vorm van vermogensverkeer over de grenzen van een lidstaat heen die geen verband houdt met levering van goederen of diensten en dus niet onder het vrije betalingsverkeer valt.( ) Bovendien heeft de in bijlage I van richtlijn 88/361/EEG( ) opgenomen nomenclatuur van het kapitaalverkeer, ook al bevat deze geen uitputtende lijst van mogelijke transacties, ontegenzeglijk een indicatieve waarde voor de definitie van het begrip kapitaalverkeer.( )

27. Volgens deze nomenclatuur omvat het vrije verkeer van kapitaal niet alleen de onbeperkte deelneming in het kapitaal van een ingezeten vennootschap door niet-ingezeten investeerders( ), maar ook de liquidatie of de overdracht van deze deelnemingen, de repatriëring van de opbrengst van deze liquidatie of de aanwending ter plaatse van deze opbrengst binnen de grenzen van de communautaire verplichtingen.( )

28. Wanneer dus een aandeelhouder zijn aandelen terugverkoopt aan de emitterende vennootschap – bijvoorbeeld in het kader van een kapitaalvermindering –, is deze transactie evenzo als de oorspronkelijke aankoop van deze aandelen onderworpen aan het beginsel van het vrije verkeer van kapitaal.

B – De beperkingen van het kapitaalverkeer

29. Artikel 56, lid 1, EG vestigt het beginsel dat alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten verboden zijn.

Het begrip beperking

30. Elke maatregel die de grensoverschrijdende overmaking van kapitaal bemoeilijkt of minder aantrekkelijk maakt en derhalve de belegger daarvan kan weerhouden, vormt een beperking van het kapitaalverkeer.( ) Het begrip beperking van het kapitaalverkeer stemt in dit opzicht overeen met het begrip beperking dat het Hof heeft ontwikkeld in verband met de andere fundamentele vrijheden.( )

31. Zoals alle fundamentele vrijheden omvat het vrije verkeer van kapitaal bovendien een discriminatieverbod, namelijk het verbod om marktdeelnemers op de financiële markten op grond van nationaliteit, plaats van vestiging of investering ongerechtvaardigd ongelijk te behandelen. Weliswaar komt dit discriminatieverbod, in tegenstelling tot het oude artikel 67, lid 1, EG-Verdrag, niet in de bewoordingen van artikel 56, lid 1, EG tot uitdrukking en vloeit het hooguit nog indirect voort uit artikel 58, lid 3, EG. Deze omstandigheid rechtvaardigt evenwel geenszins de conclusie dat deze fundamentele vrijheid vandaag de dag, na de volledige liberalisering van het kapitaalverkeer, een geringere reikwijdte zou hebben dan in het verleden. In tegendeel: het discriminatieverbod vormt de kern van elke fundamentele vrijheid en vormt onverminderd het vanzelfsprekende uitgangspunt van artikel 56, lid 1, EG.( )

Juridische kwalificatie van een regeling als die van het Koninkrijk Zweden

32. Een regeling als die van het Koninkrijk Zweden onderwerpt belastingplichtigen die aandelen van een in Zweden gevestigde vennootschap hebben verworven aan verschillende bepalingen, afhankelijk van de vraag of zij wel of niet in Zweden wonen. Wanneer namelijk een in Zweden ingezeten aandeelhouder zijn aandelen terugverkoopt aan de emitterende vennootschap, mag hij de aankoopkosten, dat wil zeggen de prijs van het aandeel op de aankoopdatum( ), in voorkomend geval vermeerderd met de kosten, aftrekken van het belastbare vervreemdingsresultaat, terwijl aandeelhouders die niet in Zweden wonen dit niet mogen. Dit betekent een ongelijke behandeling van de marktdeelnemers op de financiële markten op grond van hun woonplaats.( )

33. Een regeling als die van het Koninkrijk Zweden houdt tegelijkertijd evenwel ook een beperking van het kapitaalverkeer in. De regeling ziet weliswaar niet rechtstreeks op de verwerving of de vervreemding van aandelen, maar enkel op de fiscale behandeling van inkomsten uit kapitaalbelegging of inkomsten uit de liquidatie ervan. Aangezien het doel van beleggingen in het algemeen echter het verkrijgen van netto-inkomsten is, beïnvloedt de fiscale behandeling van inkomsten ook de aantrekkelijkheid van de kapitaalbelegging zelf.( ) Wanneer de niet in Zweden ingezeten investeerders die aandelen van een Zweedse vennootschap hebben verworven, in geval van terugkoop ervan door de emitterende vennootschap, de kosten van de aankoop van de aandelen niet kunnen aftrekken van het in Zweden belastbare vervreemdingsresultaat, zal dit in de regel leiden tot een vermindering van de hun toekomende netto‑inkomsten, hetgeen een grensoverschrijdende kapitaalbelegging in Zweden voor hen minder aantrekkelijk zal maken.

34. Deze regeling leidt bovendien tot beperkingen voor Zweedse vennootschappen, omdat zij hierdoor worden gehinderd om buiten Zweden kapitaal te vergaren aangezien, om de hiervoor uiteengezette redenen, de aankoop van aandelen van een Zweedse vennootschap fiscaal nadelig is voor niet in Zweden ingezetenen.

C – Rechtvaardiging

35. Het vrije verkeer van kapitaal kan, als fundamenteel beginsel van het Verdrag, slechts worden beperkt door een nationale regeling die gerechtvaardigd is om de in artikel 58, lid 1, EG genoemde redenen of om dwingende redenen van algemeen belang en die van toepassing is op alle personen of ondernemingen die een activiteit uitoefenen op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst. Bovendien moet de betrokken nationale regeling, wil zij gerechtvaardigd zijn, geschikt zijn om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en mag zij niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is, teneinde aan het evenredigheidscriterium te voldoen.( )

36. In het onderhavige geval duidt niets erop dat een nationale regeling als die van het Koninkrijk Zweden gerechtvaardigd zou kunnen zijn om dwingende redenen van algemeen belang. Niettemin kan deze regeling gerechtvaardigd zijn op basis van artikel 58, lid 1, sub a, EG( ), dat het de lidstaten toestaat om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen de belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd.( )

37. Artikel 58, lid 1, sub a, EG, dat als afwijking van het fundamentele beginsel van vrij kapitaalverkeer beperkt moet worden uitgelegd, kan niet aldus worden begrepen dat elke belastingwetgeving die onderscheid tussen belastingplichtigen maakt naar gelang van hun nationaliteit, hun woonplaats of de plaats waar zij hun kapitaal beleggen, automatisch verenigbaar is met het Verdrag. De in artikel 58, lid 1, sub a, EG bedoelde afwijking wordt immers op haar beurt beperkt door artikel 58, lid 3, EG, dat bepaalt dat de in lid 1 van dit artikel bedoelde nationale maatregelen geen middel tot willekeurige discriminatie mogen vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 56 EG.( )

38. Derhalve moet onderscheid worden gemaakt tussen de krachtens artikel 58, lid 1, sub a, EG toegestane ongelijke behandelingen en de willekeurige discriminaties die bij lid 3 van dat artikel verboden zijn. Blijkens de rechtspraak kan een ongelijke behandeling enkel verenigbaar met de verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer worden geacht indien zij betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.( ) Om gerechtvaardigd te zijn, mag het verschil in behandeling tussen verschillende categorieën belastingplichtigen bovendien niet verder gaan dan nodig is om het door de betrokken regeling nagestreefde doel te bereiken.( )

39. Volgens de informatie waarover ik beschik, kan ik ervan uitgaan dat in Zweden gevestigde aandeelhouders en aandeelhouders die elders gevestigd zijn, zich in vergelijkbare situaties bevinden. Los van de woonplaats van de aandeelhouders is er namelijk een rechtstreekse samenhang tussen de aankoopkosten van de aandelen en de later in geval van terugkoop van hun aandelen door de emitterende vennootschap behaalde vervreemdingsresultaten. Het is juist de inbreng van kapitaal die het mogelijk maakt om bij de terugkoop van aandelen vervreemdingsresultaten te behalen. In zoverre verschilt deze zaak dus niet van bijvoorbeeld de zaak Gerritse, waarin het Hof ervan uitging dat ingezetenen en niet-ingezetenen in een vergelijkbare situatie verkeren, voorzover het ging om de met de verwerving van hun inkomsten verbonden beroepskosten.( ) Wanneer in de zaak Gerritse geen objectieve reden bestond om niet-ingezetenen de aftrek van hun beroepskosten te weigeren, dan bestaat er in de onderhavige zaak net zo goed geen objectieve reden om de niet in Zweden ingezeten aandeelhouders de aftrek van hun aankoopkosten te weigeren.( )

40. Een regeling als die van het Koninkrijk Zweden vormt derhalve geen in de zin van artikel 58, lid 1, sub a, EG toegestane ongelijke behandeling, maar een door artikel 58, lid 3, EG verboden willekeurige discriminatie.

41. Gelet op het voorgaande kom ik tot de slotsom dat de bepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal (artikelen 56 EG en 58 EG) zich verzetten tegen een nationale regeling, waarbij een lidstaat toestaat dat, in geval van terugkoop van eigen aandelen door een ingezeten emitterende vennootschap, aandeelhouders die in die lidstaat hun woonplaats of vaste verblijfplaats hebben, de aankoopkosten van de aandelen van het belastbare bedrag aftrekken, terwijl aandeelhouders die aldaar geen woonplaats of vaste verblijfplaats hebben dit niet mogen.

VI – De gevolgen van een overeenkomst inzake dubbele belasting (tweede prejudiciële vraag)

42. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of het antwoord op de eerste vraag anders luidt, indien men rekening houdt met een overeenkomst inzake dubbele belasting die voor een aandeelhouder die in de betrokken lidstaat geen woonplaats of vaste verblijfplaats heeft, een belastingplafond met zich brengt en, bij uitlegging in het licht van het commentaar bij het OESO‑modelbelastingverdrag, de mogelijkheid biedt de nominale waarde van de aandelen van het belastbare vervreemdingsresultaat af te trekken.

43. Het is raadzaam om deze vraag stapsgewijs te beantwoorden. In de eerste plaats moet de voorafgaande vraag worden beantwoord, of overeenkomsten inzake dubbele belasting eigenlijk wel in aanmerking kunnen worden genomen, wanneer het erom gaat de verenigbaarheid van een nationale regeling met de fundamentele vrijheden te beoordelen (A). Vervolgens moet worden nagegaan, of de geconstateerde beperking van het vrije kapitaalverkeer volledig kan worden opgeheven door de concreet van toepassing zijnde overeenkomst inzake dubbele belasting (B).

A – De relevantie van overeenkomsten inzake dubbele belasting in het algemeen

44. De Commissie lijkt ervan uit te gaan dat een overeenkomst inzake dubbele belasting als die welke tussen Frankrijk en Zweden is gesloten, in het algemeen niet relevant is bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een nationale belastingregeling met de fundamentele vrijheden.( ) Hierbij baseert zij zich op de arresten „Avoir fiscal”( ) en Saint-Gobain.( ) Met een beroep op het arrest Eurowings Luftverkehr( ) spreekt ook Bouanich zich uit in die zin.

45. Ik deel deze zienswijze niet.

46. De afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap is een van de doelstellingen van het Verdrag; dit blijkt niet in de laatste plaats uit het EG-Verdrag zelf, namelijk artikel 293, tweede streepje, EG. Bij gebreke van communautaire unificatie‑ of harmonisatiemaatregelen zijn de lidstaten onverminderd bevoegd om de criteria voor de belasting van het inkomen en het vermogen vast te stellen teneinde, in voorkomend geval door het sluiten van een overeenkomst, dubbele belasting te vermijden. In die samenhang staat het hen vrij om in het kader van bilaterale overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belasting aanknopingspunten vast te stellen voor de verdeling van de fiscale bevoegdheid.( )

47. Bij de uitoefening van de aldus verdeelde fiscale bevoegdheid kunnen de lidstaten evenwel niet voorbijgaan aan de communautaire rechtsvoorschriften.( ) Dit heeft in het bijzonder twee gevolgen: in de eerste plaats mag een lidstaat de naleving van zijn uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen, en zeker de eerbiediging van de rechtstreeks toepasselijke fundamentele vrijheden, niet van een voorwaarde van wederkerigheid of anderszins van de inhoud van een met een andere lidstaat gesloten overeenkomst laten afhangen (voorwaarde van wederkerigheid).( ) In de tweede plaats kan een nadelige fiscale behandeling die strijdig is met een fundamentele vrijheid niet gerechtvaardigd worden door het eventuele bestaan van andere voordelen die geen verband houden met het concrete individuele geval (verwijzing naar andere voordelen).( )

48. In het onderhavige geval is er noch van een voorwaarde van wederkerigheid, noch van een verwijzing naar andere voordelen sprake.

49. Enerzijds wijst hier in het geheel niets op het bestaan van de een of andere voorwaarde van wederkerigheid. Anders namelijk dan in de zaak Avoir fiscal, wordt in casu niet geprobeerd om een nadelige behandeling van gemeenschapsonderdanen te verklaren, of zelfs te rechtvaardigen, door het ontbreken van een overeenkomst inzake dubbele belasting.( ) In de onderhavige zaak daarentegen gaat het om de omgekeerde vraag, namelijk of bij inaanmerkingneming van een reeds bestaande overeenkomst inzake dubbele belasting, dus rekening houdend met alle rechtsvoorschriften die in Zweden op het concrete geval van toepassing zijn, wel sprake kan zijn van een nadelige behandeling.

50. Anderzijds wordt hier ook niet geprobeerd om in eventuele andere voordelen een vorm van compensatie te vinden voor de nadelige behandeling door de wet op de dividendbelasting van niet in Zweden ingezeten aandeelhouders. Anders namelijk dan in de zaak Avoir fiscal en vergelijkbare zaken( ), gaat het er in casu niet om, rekening te houden met vermeende vage voordelen die niets van doen hebben met het concrete geval, maar om de inaanmerkingneming van de gevolgen van de in Zweden op dit concrete geval feitelijk van toepassing zijnde rechtsvoorschriften. Volgens de inlichtingen van de verwijzende rechter maakt de Frans-Zweedse overeenkomst inzake dubbele belasting deel uit van deze voorschriften. Bij de beantwoording van een prejudiciële vraag moet het Hof immers uitgaan van de juridische context waarin de verwijzende rechter zijn verwijzingsbeslissing plaatst.( )

51. Bijgevolg moeten de op het concrete geval toepasselijke bepalingen van een overeenkomst inzake dubbele belasting als de Frans‑Zweedse wel degelijk in aanmerking worden genomen bij het onderzoek naar de verenigbaarheid van een nationale belastingregeling met de fundamentele vrijheden.

B – De concrete gevolgen van de overeenkomst inzake dubbele belasting

52. Het is evenwel zaak om na te gaan of een overeenkomst inzake dubbele belasting als de Frans-Zweedse inderdaad waarborgt dat elke vorm van nadelige behandeling van niet in Zweden ingezeten aandeelhouders uitgesloten is.

Vergelijking van de fiscale behandeling van aandeelhouders die in Zweden hun woonplaats hebben en aandeelhouders die aldaar geen woonplaats hebben

53. Volgens de inlichtingen van de verwijzende rechter betekent dit, rekening houdend met de overeenkomst inzake dubbele belasting, voor de fiscale behandeling van een aandeelhouder als Bouanich, die niet in Zweden woonachtig is, het volgende( ):

54. Het vervreemdingsresultaat dat is ontvangen door een niet in Zweden ingezeten aandeelhouder van een Zweedse emitterende vennootschap in het kader van de terugkoop van haar eigen aandelen, wordt in Zweden als een dividend behandeld. Deze mogelijkheid bieden de artikelen 13, lid 6, en 10, lid 5, van de overeenkomst inzake dubbele belasting, uitgelegd in het licht van het commentaar bij de artikelen 10 en 13 van het OESO‑modelverdrag.

55. Wanneer in Frankrijk woonachtige aandeelhouders dergelijke betalingen van in Zweden gevestigde vennootschappen ontvangen, worden zij in beginsel in Frankrijk belast (artikel 10, lid 1, van de overeenkomst inzake dubbele belasting). Binnen bepaalde grenzen kan evenwel ook in Zweden hierover belasting worden geheven (artikel 10, lid 2, van de overeenkomst inzake dubbele belasting).

56. Volgens de wet op de dividendbelasting zou een aandeelhouder als Bouanich met betrekking tot de volledige tegenwaarde van haar door de emitterende vennootschap teruggekochte aandelen in Zweden tegen een tarief van 30 % worden aangeslagen. Voor een vervreemdingsresultaat van 100 zou derhalve bij de bron een dividendbelasting ten bedrage van 30 worden ingehouden.

57. De overeenkomst inzake dubbele belasting leidt in tweeërlei opzicht tot een verbetering van de situatie van de aandeelhoudster:

58. In de eerste plaats moet de nominale waarde van de aandelen van het belastbare bedrag worden afgetrokken (dit vloeit voort uit de overeenkomst inzake dubbele belasting, uitgelegd in het licht van het commentaar bij artikel 13 van het OESO‑modelverdrag). Wanneer dus het vervreemdingsresultaat 100 bedraagt en de nominale waarde van de aandelen 50, zou enkel een bedrag van 50 in Zweden belastbaar zijn, hetgeen bij een belastingtarief van 30 % neerkomt op een dividendbelasting van 15. Wanneer daarentegen de nominale waarde van de aandelen 10 bedraagt, dan wordt bij een gelijk vervreemdingsresultaat van 100 een bedrag van 90 in Zweden belast, hetgeen bij een belastingtarief van 30 % neerkomt op een dividendbelasting van 27.

59. In de tweede plaats kan ingevolge artikel 10, lid 2, van de overeenkomst inzake dubbele belasting ten hoogste 15 % belasting over het brutobedrag worden geheven, dat wil zeggen in casu 15 % van het met de nominale waarde verminderde vervreemdingsresultaat. Bij een vervreemdingsresultaat van 100 na aftrek van de nominale waarde bedraagt bijgevolg de daadwerkelijk verschuldigde dividendbelasting ten hoogste 15, ongeacht of de werkelijk berekende belasting hoger is.( )

60. Daarentegen ziet, volgens de inlichtingen van de verwijzende rechter, de situatie van een in Zweden woonachtige aandeelhouder er als volgt uit: voor hem geldt eveneens een belastingtarief van 30 %, maar hij kan de aankoopkosten, dat wil zeggen de prijs van het aandeel( ) op de aankoopdatum, in voorkomend geval vermeerderd met de kosten, van het vervreemdingsresultaat aftrekken. Wanneer dus het vervreemdingsresultaat 100 en de aankoopprijs 60 bedraagt, kan slechts een bedrag van 40 worden belast, hetgeen tegen een tarief van 30 % op een belasting van 12 neerkomt. Zouden echter de aankoopkosten 30 hebben bedragen, dan zou bij een gelijk vervreemdingsresultaat van 100 in Zweden belasting moeten worden geheven over een bedrag van 70, hetgeen bij een belastingtarief van 30 % tot een belasting van 21 zou leiden.

61. De voorlopige slotsom kan dus luiden dat voor aandeelhouders die in Zweden hun woonplaats hebben en aandeelhouders die aldaar geen woonplaats hebben weliswaar hetzelfde belastingtarief van 30 % als uitgangspunt geldt, maar dat de werkelijke belasting van in Zweden ingezeten aandeelhouders van de aankoopkosten afhangt, terwijl de belasting van aldaar niet-ingezeten aandeelhouders varieert volgens de nominale waarde van de teruggekochte aandelen en bovendien voor laatstgenoemden een plafond van 15 % van het met de nominale waarde verminderde vervreemdingsresultaat geldt.

Beoordeling

62. Bij de beoordeling van deze feiten mag niet uit het oog worden verloren dat er in het algemeen een wezenlijk verschil bestaat tussen de nominale waarde van een aandeel en de aankoopkosten die de aandeelhouder bij de aankoop van dit aandeel moet dragen. Het komt namelijk niet zelden voor, dat de aankoopkosten aanzienlijk meer bedragen dan de nominale waarde van het aandeel. Zelfs wanneer dus de overeenkomst inzake dubbele belasting het de niet in Zweden ingezeten aandeelhouders toestaat om de nominale waarde van de aandelen af te trekken, leidt dit in de regel niet tot een volledige gelijkstelling met in Zweden ingezeten aandeelhouders, aangezien laatstgenoemden de – vaak hogere – aankoopkosten van het belastbare vervreemdingsresultaat kunnen aftrekken, waardoor zij uiteindelijk meestal op een lagere belastbaar bedrag uitkomen.

63. Tegen deze achtergrond kan de door de overeenkomst inzake dubbele belasting voor niet in Zweden ingezeten aandeelhouders geboden mogelijkheid van aftrek van de nominale waarde van de aandelen, niet zonder meer worden aangemerkt als gelijkwaardig met de aftrekmogelijkheid die in Zweden ingezeten aandeelhouders met betrekking tot hun aankoopkosten hebben.

64. Uit het verbod van beperkingen van het kapitaalverkeer (artikel 56, lid 1, EG) en in het bijzonder het verbod van de willekeurige discriminatie van investeerders op grond van hun woonplaats (artikel 58, lid 3, EG) volgt evenwel dat in een geval als het onderhavige, aandeelhouders zonder woonplaats in Zweden bij de terugkoop van hun aandelen door de in Zweden gevestigde emitterende vennootschap, fiscaal niet nadeliger mogen worden behandeld dan in Zweden gevestigde aandeelhouders.( )

65. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of, in het onderhavige geval, de aftrek van de nominale waarde van de aandelen en het belastingplafond van 15 %( ) bij niet in Zweden ingezeten aandeelhouders tot een uitkomst leiden die gelijkwaardig is met de aftrek van de aankoopkosten bij in Zweden ingezeten aandeelhouders.( ) Wanneer dit niet het geval is, is het de taak van de nationale rechter om de volledige werking van het gemeenschapsrecht te waarborgen en de door het gemeenschapsrecht aan de particulieren toegekende rechten – in casu het vrije verkeer van kapitaal – te beschermen; hiertoe dient hij zo nodig, op eigen gezag, elke strijdige bepaling van de nationale wetgeving, hieronder begrepen de bepalingen van een overeenkomst inzake dubbele belasting, buiten toepassing te laten, voorzover die bepalingen in de weg staan aan een gelijke behandeling van niet en wel in Zweden ingezeten aandeelhouders.( )

66. Slechts terzijde wil ik opmerken dat de door de overeenkomst inzake dubbele belasting voorziene beperking van de belasting in Zweden tot 15 % van het vervreemdingsresultaat (artikel 10, lid 2) geenszins noodzakelijk tot een bevoordeling van niet in Zweden ingezeten aandeelhouders leidt.

67. Enerzijds leidt deze bepaling er namelijk toe dat een niet in Zweden ingezeten aandeelhouder ten opzichte van een wel in Zweden ingezeten aandeelhouder hooguit dan beter af is, wanneer zijn aankoopkosten – nominaal gezien – minder dan de helft van het behaalde vervreemdingsresultaat bedroegen; hij is daarentegen slechter af wanneer de aankoopkosten meer dan de helft van het behaalde vervreemdingsresultaat bedroegen.( )

68. Anderzijds mag niet worden vergeten dat aandeelhouders zonder woonplaats in Zweden in de regel ook in hun staat van vestiging belasting moeten betalen over ontvangen dividenden of behaalde vervreemdingsresultaten; dit laat ook de Frans-Zweedse overeenkomst inzake dubbele belasting in het onderhavig geval toe (zie artikel 10, lid 1). Door het in de overeenkomst inzake dubbele belasting voorziene belastingsplafond van 15 % (zie artikel 10, lid 2) grenzen de overeenkomstsluitende staten uiteindelijk enkel hun eigen fiscale bevoegdheden van elkaar af en beïnvloeden zij aldus de onderlinge verdeling van de belastingopbrengsten.( )

69. Bijgevolg kan dus worden vastgesteld:

Wanneer in geval van terugkoop van eigen aandelen door een in een lidstaat gevestigde vennootschap voor de fiscale behandeling van aandeelhouders zonder woonplaats of vaste verblijfplaats in die lidstaat een overeenkomst inzake dubbele belasting van kracht is die deze lidstaat met een andere lidstaat heeft gesloten, staat het aan de nationale rechter om in het concrete geval te verzekeren dat de betrokken aandeelhouders uiteindelijk niet nadeliger worden behandeld dan de aandeelhouders die wel hun woonplaats of vaste verblijfplaats in de eerstgenoemde lidstaat hebben. Hiertoe dient de nationale rechter zo nodig, op eigen gezag, elke strijdige bepaling van de nationale wetgeving, hieronder begrepen de bepalingen van een overeenkomst inzake dubbele belasting, buiten toepassing te laten, voorzover die bepalingen in de weg staan aan een gelijke behandeling van aandeelhouders die in de eerstgenoemde lidstaat een woonplaats of vaste verblijfplaats hebben en aandeelhouders die aldaar geen woonplaats of vaste verblijfplaats hebben.

VII – Het verband tussen de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal (derde prejudiciële vraag)

70. Met haar derde vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie aanvullende inlichtingen te verkrijgen over de verenigbaarheid van een regeling als die van het Koninkrijk Zweden met de vrijheid van vestiging (artikelen 43 EG en 48 EG).

71. De werkingssferen van de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal kunnen elkaar in zoverre overlappen, dat de investering van kapitaal ook dienstig kan zijn voor de vestiging in een andere lidstaat, bijvoorbeeld door middel van nevenvestigingen of dochtervennootschappen.( ) Het bestaan van artikel 58, lid 2, EG en de in artikel 43, tweede alinea, EG opgenomen formulering „behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal” pleiten ervoor dat in dergelijke gevallen noch de ene, noch de andere fundamentele vrijheid het onderspit delft, maar dat beide fundamentele vrijheden naast elkaar van toepassing kunnen zijn.( ) In zoverre waarborgt dan artikel 58, lid 2, EG dat voor beide fundamentele vrijheden dezelfde grenzen gelden.( )

72. Niet elke grensoverschrijdende deelneming in een onderneming valt echter binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging. Een deelneming in een onderneming valt pas onder deze fundamentele vrijheid, indien de aandeelhouder „een deelneming [...] houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen”.( ) De vrijheid van vestiging omvat ingevolge artikel 43, tweede alinea, EG immers „de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen” in een andere lidstaat. Anders gezegd, moet de aandeelhouder – alleen of samen met andere aandeelhouders – de controle over de onderneming uitoefenen. Wanneer echter aan zijn deelneming enkel de gebruikelijke rechten ter bescherming van minderheidsaandeelhouders verbonden zijn, zijn enkel de bepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal van toepassing en niet die betreffende de vrijheid van vestiging.( )

73. In het onderhavige geval bevatten de inlichtingen van de verwijzende rechter geen enkel aanknopingspunt ervoor, dat Bouanich door middel van haar aandelenpakket een bepaalde invloed op Förvaltnings AB Ratos zou hebben uitgeoefend. In deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat de vrijheid van vestiging (artikel 43 EG) niet van toepassing is. Bijgevolg hoeft de derde prejudiciële vraag niet te worden beantwoord.

VIII – Conclusie

74. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van Kammarrätten i Sundsvall te beantwoorden als volgt:

„1) De bepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal (artikelen 56 EG en 58 EG) verzetten zich tegen een nationale regeling, waarbij een lidstaat toestaat dat, in geval van terugkoop van eigen aandelen door een ingezeten emitterende vennootschap, aandeelhouders die in die lidstaat hun woonplaats of vaste verblijfplaats hebben, de aankoopkosten van de aandelen van het belastbare bedrag aftrekken, terwijl aandeelhouders die aldaar geen woonplaats of vaste verblijfplaats hebben dit niet mogen.

2) Wanneer in geval van terugkoop van eigen aandelen door een in een lidstaat gevestigde vennootschap voor de fiscale behandeling van aandeelhouders zonder woonplaats of vaste verblijfplaats in die lidstaat een overeenkomst inzake dubbele belasting van kracht is die deze lidstaat met een andere lidstaat heeft gesloten, staat het aan de nationale rechter om in het concrete geval te verzekeren dat de betrokken aandeelhouders uiteindelijk niet nadeliger worden behandeld dan de aandeelhouders die wel hun woonplaats of vaste verblijfplaats in de eerstgenoemde lidstaat hebben. Hiertoe dient de nationale rechter zo nodig, op eigen gezag, elke strijdige bepaling van de nationale wetgeving, hieronder begrepen de bepalingen van een overeenkomst inzake dubbele belasting, buiten toepassing te laten, voorzover die bepalingen in de weg staan aan een gelijke behandeling van aandeelhouders die in de eerstgenoemde lidstaat een woonplaats of vaste verblijfplaats hebben en aandeelhouders die aldaar geen woonplaats of vaste verblijfplaats hebben.”