Voorlopige editie

ARREST VAN HET GERECHT (Tiende kamer)

29 juni 2022 ( )

„Instrument voor pretoetredingssteun – Onderzoek door OLAF – Besluit van de Commissie waarbij een administratieve sanctie is opgelegd – Uitsluiting gedurende vier jaar van door de algemene begroting van de Unie gefinancierde procedures voor de plaatsing van opdrachten en de toekenning van subsidies – Opneming in de gegevensbank van het systeem voor vroegtijdige opsporing en uitsluiting – Financieel Reglement – Volledige rechtsmacht – Evenredigheid van sanctie”

In zaak T‑609/20,

LA International Cooperation Srl, gevestigd te Milaan (Italië), vertegenwoordigd door B. O’Connor en M. Hommé, advocaten,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door R. Pethke als gemachtigde,

verweerster,

wijst

HET GERECHT (Tiende kamer),

samengesteld als volgt: A. Kornezov, president, E. Buttigieg en G. Hesse (rapporteur), rechters,

griffier: E. Coulon,

gezien de stukken,

gelet op het feit dat partijen binnen de termijn van drie weken vanaf de betekening van de sluiting van de schriftelijke behandeling geen verzoek tot vaststelling van een terechtzitting hebben ingediend en na ingevolge artikel 106, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht te hebben beslist om zonder mondelinge behandeling uitspraak te doen,

het navolgende

Arrest( )

[omissis]

In rechte

[omissis]

Geschiktheid van de sanctie

151 Verzoekster betoogt dat haar goede samenwerking tijdens het onderzoek van OLAF door de instantie in aanmerking had moeten worden genomen bij de vaststelling van de passende sanctie die in deze zaak moest worden opgelegd. Zij voegt daaraan toe dat zij, overeenkomstig het Italiaanse recht, in april 2016 een organisatie-, beheers- en controlemodel met een ethische code en een daarmee verband houdende tuchtregeling heeft vastgesteld. Ook heeft zij A en B in 2019 van hun functie ontheven.

152 De Commissie betoogt dat verzoekster krachtens haar contractuele verplichtingen en artikel 5 van verordening (Euratom, EG) nr. 2185/96 van de Raad van 11 november 1996 betreffende de controles en verificaties ter plaatse die door de Commissie worden uitgevoerd ter bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen tegen fraudes en andere onregelmatigheden (PB 1996, L 292, blz. 2) gehouden was om samen te werken en toegang te verlenen tot haar lokalen teneinde de door OLAF voor rekening van de Commissie verrichte controles en verificaties te vergemakkelijken. Het argument van verzoekster dat haar goede samenwerking van invloed had moeten zijn op de beoordeling van de passende sanctie door de instantie moet volgens haar worden afgewezen. De Commissie merkt op dat de instantie toegang had tot de verslagen over de controles ter plaatse, waarin werd vermeld dat verzoekster en haar vertegenwoordigers met OLAF hadden samengewerkt.

153 Vooraf zij eraan herinnerd dat de Commissie met betrekking tot de feiten van vóór 1 januari 2016 in het bestreden besluit heeft opgemerkt dat in artikel 133 bis, lid 2, onder b), van haar verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 (PB 2002, L 357, blz. 1), zoals gewijzigd, en in artikel 145, lid 1, van haar gedelegeerde verordening (EU) nr. 1268/2012 van 29 oktober 2012 houdende uitvoeringsvoorschriften voor verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 (PB 2012, L 362, blz. 1), vóór de wijziging daarvan bij haar gedelegeerde verordening (EU) 2015/2462 van 30 oktober 2015 (PB 2015, L 342, blz. 7), werd bepaald dat een entiteit gedurende maximaal vijf jaar kon worden uitgesloten.

154 Met betrekking tot feiten die na 1 januari 2016 zijn gepleegd, heeft de Commissie opgemerkt dat artikel 106, lid 14, onder c), van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van verordening nr. 1605/2002 (PB 2012, L 98, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EU, Euratom) 2015/1929 van het Europees Parlement en de Raad van 28 oktober 2015 (PB 2015, L 286, blz. 1), bepaalde dat de duur van de uitsluiting niet meer mocht bedragen dan drie jaar in geval van een ernstige beroepsfout als bedoeld in artikel 106, lid 1, onder c), van die verordening, en vijf jaar in geval van corruptie als bedoeld in artikel 106, lid 1, onder d), van die verordening.

155 In deze context heeft de Commissie verzoekster, overeenkomstig artikel 106, lid 2, van verordening nr. 966/2012, zoals gewijzigd bij verordening 2015/1929, op basis van een voorlopige juridische kwalificatie van haar gedrag uitgesloten, rekening houdend met de vastgestelde feiten en de bevindingen in de aanbeveling van de instantie. Zij was van mening dat de ernst van het onrechtmatige gedrag, het opzettelijke karakter en de duur ervan en de hoge bedragen die ermee waren gemoeid, een uitsluiting van vier jaar rechtvaardigden.

156 In dit verband merkt het Gerecht op dat artikel 133 bis, lid 1, van verordening nr. 2342/2002, zoals gewijzigd bij verordening (EG, Euratom) nr. 478/2007 van de Commissie van 23 april 2007 (PB 2007, L 111, blz. 13), en artikel 106, lid 3, van verordening nr. 966/2012, zoals gewijzigd bij verordening 2015/1929, een aanbestedende dienst die een marktdeelnemer uitsluit, verplichten om het evenredigheidsbeginsel in acht te nemen. In het bijzonder bepaalt dit artikel 106, lid 3, dat bij het besluit van de aanbestedende dienst met name rekening moet worden gehouden met de ernst van de situatie, met inbegrip van het effect op de financiële belangen en het imago van de Unie, de tijd die is verlopen sedert het betrokken gedrag werd vertoond, de duur en de herhaling ervan, het opzet of de mate van nalatigheid of met andere verzachtende omstandigheden, zoals de mate waarin de ondernemer samenwerkt met de betreffende bevoegde instantie en zijn bijdrage aan het onderzoek, die door de aanbestedende dienst is erkend.

157 Overeenkomstig artikel 108, lid 11, van verordening nr. 966/2012, zoals gewijzigd bij verordening 2015/1929, heeft het Gerecht „onbeperkte rechtsmacht om een besluit waarbij de aanbestedende dienst een ondernemer uitsluit en/of hem een financiële sanctie oplegt, te herzien, waarbij het ook de duur van de uitsluiting kan verkorten of verlengen en/of de opgelegde financiële sanctie nietig kan verklaren, verlagen of verhogen”. Op basis van deze volledige rechtsmacht, die verder gaat dan de eenvoudige wettigheidstoetsing waarbij het beroep tot nietigverklaring slechts kan worden verworpen of de aangevochten handeling nietig kan worden verklaard, is het Gerecht bevoegd om de aangevochten handeling te wijzigen, zelfs als er geen sprake is van nietigverklaring ervan, rekening houdend met alle feiten en omstandigheden, bijvoorbeeld om de duur van de uitsluiting te wijzigen. In die omstandigheden kan het Gerecht de duur van de uitsluiting in voorkomend geval anders beoordelen dan de Commissie in het bestreden besluit heeft gedaan.

158 In casu moet het argument van verzoekster dat het feit dat zij tijdens het onderzoek goed heeft samengewerkt en de door haar genomen reorganisatiemaatregelen van invloed hadden moeten zijn op de beoordeling van de aan verzoekster op te leggen passende sanctie, aldus worden uitgelegd dat zij het Gerecht verzoekt om in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de duur van de uitsluiting te beoordelen onder inaanmerkingneming van de aangevoerde verzachtende omstandigheden.

159 In het kader van zijn volledige rechtsmacht stelt het Gerecht vast dat verzoekster zich schuldig heeft gemaakt aan de feiten van corruptie en de ernstige beroepsfouten die zijn uiteengezet in de punten 121 tot en met 123, 126, 127 en 129 tot en met 134 van dit arrest. Deze feiten zijn intrinsiek zeer ernstig, aangezien verzoeksters gedrag tot doel had overheidsambtenaren van de Republiek Noord-Macedonië om te kopen teneinde een concurrentievoordeel te verkrijgen ten opzichte van de andere inschrijvers. Vastgesteld moet worden dat verzoekster opzettelijk heeft getracht overheidsambtenaren van de Republiek Noord-Macedonië te corrumperen. Dit gedrag heeft iets meer dan vier jaar geduurd en gedurende die periode zijn hierbij verschillende interne en externe medewerkers van verzoekster betrokken geweest.

160 Tevens moet rekening worden gehouden met de zware impact van deze feiten op de financiële belangen van de Unie, aangezien het gaat om een bedrag van meer dan 1,7 miljoen EUR.

161 Wat vervolgens de door verzoekster aangevoerde elementen betreft, is het juist dat in de rapportering over de controles ter plaatse melding wordt gemaakt van haar „zeer goede” en „volledige” samenwerking tijdens deze controles. Het is echter evenzeer juist dat verzoekster, zoals de Commissie stelt, wettelijk verplicht was met OLAF samen te werken. Hoe dan ook moet worden vastgesteld dat, in casu, verzoeksters gedrag ten tijde van het onderzoek slechts een geringe invloed kan hebben op de zwaarte van de sanctie, gelet op de ernst van de feiten in kwestie.

162 Wat het door verzoekster in 2016 ingevoerde organisatiemodel betreft, sluit het Gerecht zich aan bij de beoordelingen van de Commissie dienaangaande in het bestreden besluit. Dit model is namelijk ingevoerd in april 2016, maar heeft evenwel nog geen einde gemaakt aan het onrechtmatige gedrag van verzoekster, dat tot januari 2017 heeft voortgeduurd. Verder heeft dit nieuwe model weliswaar mogelijk een invloed op verzoeksters gedrag in de toekomst, maar heeft het tijdens de relevante periode geen enkele invloed gehad. Ook de verwijdering uit hun functie van A en B in 2019 kan alleen invloed hebben op het toekomstige gedrag van verzoekster. Derhalve is het Gerecht van oordeel dat er geen rekening mee moet worden gehouden.

163 Ten slotte kan erop worden gewezen dat de door de wetgever vastgestelde maximumduur van uitsluiting vóór 1 januari 2016 vijf jaar bedroeg voor ernstige beroepsfouten en na 1 januari 2016 drie jaar voor ernstige beroepsfouten en vijf jaar voor corruptie. In casu heeft het Gerecht in de punten 121 tot en met 123, 126, 127 en 129 tot en met 134 van dit arrest vastgesteld dat het gedrag van verzoekster zowel een ernstige beroepsfout als corruptie vormde.

164 Gelet op alle hierboven genoemde vaststellingen en omstandigheden moet worden geoordeeld dat een uitsluiting van vier jaar in de onderhavige zaak passend en evenredig is.

HET GERECHT (Tiende kamer),

rechtdoende, verklaart:

1) Het beroep wordt verworpen.

2) LA International Cooperation Srl wordt in de kosten verwezen.

Kornezov Buttigieg Hesse

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 29 juni 2022.

ondertekeningen