AANVULLENDE CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

G. REISCHL VAN 24 JUNI 1980 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Op 22 november 1979 heb ik in de gevoegde zaken 253/78 en I-3/79 (Guerlain, Rochas, Lanvin, Nina Ricci) en in de zaken 37/79 (Estée Lauder) en 99/79 (Lancôme) conclusie genomen. Bij beschikking van 16 januari 1980 heeft het Hof de mondelinge behandeling heropend en de partijen in de hoofdgedingen, de Lid-Staten, de Raad en de Commissie uitgenodigd zich uit te spreken over de volgende vragen:

„Indien:

a) de nationale rechter van oordeel is dat de betrokken overeenkomsten onder de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, vallen;

b) de overeenkomsten die in de gevoegde zaken 253/78 en I-3/79 en in zaak 99/79 in het geding zijn, als ‚oude overeenkomsten’ moeten worden aangemerkt die door de ‚voorlopige geldigheid’ worden beschermd;

c) de brieven die de Commissie aan de verschillende fabrikanten heeft gezonden, om hen van de afdoening van hun zaak in kennis te stellen, niet moeten worden beschouwd als ontheffingsbeschikkingen in de zin van artikel 8 van verordening nr. 17 of als negatieve verklaringen in de zin van artikel 2 van die verordening;

d) niet aannemelijk is dat in de naaste toekomst dergelijke besluiten door de Commissie zullen worden genomen: 1. staat dan de bescherming die de tijdig aangemelde, of van aanmelding vrijgestelde ‚oude overeenkomsten’ genieten, in de weg aan de toepassing op dergelijke overeenkomsten van het nationale recht van een Lid-Staat, dat mogelijk in bepaalde opzichten strenger is dan het gemeenschapsrecht? 2. vormen dan de tot dusver ten gunste van de, aan de ‚oude overeenkomsten’ verleende, voorlopige bescherming aangevoerde argumenten een rechtvaardiging voor de onbeperkte handhaving van deze bescherming tegen toepassing van artikel 85, leden 1 en 2, EEG-Verdrag door een nationale rechter? 3. hoe moet dan, onder de in de vragen 1 en 2 bedoelde omstandigheden, het geval van aangemelde of van aanmelding vrijgestelde ‚nieuwe overeenkomsten’ worden opgelost?”

In aanvulling op mijn conclusie van 22 november 1979, waarnaar ik overigens verwijs, wil ik over deze vragen het volgende opmerken:

I — De eerste vraag

Met betrekking tot deze vraag verdedigen de verdachten in het hoofdgeding in de zaken 253/78, I-3/79 en verweerster in het hoofdgeding in zaak 37/79 de opvatting dat de voorlopige bescherming van zogenaamde „oude overeenkomsten” aan een toepassing van bepalingen van het nationale recht van een Lid-Staat, die strenger zijn dan het mededingingsrecht van de Gemeenschappen, in de weg staat. Want de Commissie kan op elk moment krachtens artikel 7 van verordening nr. 17 met terugwerkende kracht beslissen dat de overeenkomst niet onder artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag valt of dat op grond van artikel 85, lid 3, hiervoor ontheffing moet worden verleend. Deze voorlopige bescherming is des te gerechtvaardigder in gevallen als de onderhavige waarin de betrokken bedrijven hun overeenkomsten hebben gewijzigd op grond van voorstellen van de Commissie.

De civiele partijen in het hoofdgeding in de zaken I-3/79, verweersters in het hoofdgeding in zaak 99/79, de regeringen van het Koninkrijk België, het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland, de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland en de Commissie achten anderzijds het verdergaande nationale mededingingsrecht in de onderhavige gevallen toepasselijk, zij het op verschillende gronden.

De civiele partijen in het hoofdgeding in de zaken I-3/79, verweersters in het hoofdgeding in zaak 99/79, de Duitse Bondsregering en de Commissie zijn van mening dat dit slechts geldt in gevallen waarin de Commissie heeft besloten de procedure af te sluiten.

Want dan valt niet meer te verwachten dat de Commissie, zonder beslissende veranderingen in de feitelijke omstandigheden, een negatieve verklaring krachtens artikel 85, lid 1 of een ontheffingsbeschikking krachtens artikel 85, lid 3, zal geven. Hierdoor bestaat in dergelijke gevallen niet meer het risico dat de toepassing van strenger nationaal recht de doelstellingen van het Verdrag op het gebied van het mededingingsrecht in gevaar kan brengen.

De Britse, Franse, Deense, Belgische en Nederlandse regering zijn daarentegen van mening dat de voorlopige geldigheid van oude overeenkomsten, op zichzelf beschouwd, in geen geval aan de toepassing van strengere nationale mededingingsbepalingen in de weg kan staan. Volgens de Britse regering volgt dit reeds uit de overweging dat een overeenkomst op grond van nationale bepalingen, die helemaal niets met het mededingingsrecht te maken hebben, nietig kan zijn. Niet valt in te zien waarom men op dit punt onderscheid zou moeten maken tussen concurrentievoorschriften en andere bepalingen van nationaal recht. De Franse regering onderstreept dit en wijst daarbij op het arrest in zaak 59/77 (De Bloos, arrest van 14 december 1977, Jurispr. 1977, blz. 2359) waarin met betrekking tot de rechtsgevolgen van een aangemeld of van aanmelding vrijgesteld oud kartel wordt verwezen naar het nationale recht dat hierop van toepassing is. De Deense regering wijst er in dit verband op, dat zelfs een negatieve verklaring of een ontheffingsbeschikking van de Commissie niet aan de toepassing van het nationale mededingingsrecht in de weg staat, zodat dit eerst recht behoort te gelden in het geval van voorlopige geldigheid van een overeenkomst ten aanzien waarvan de Commissie niet heeft beslist of zij verenigbaar is met artikel 85. De Belgische regering vestigt er ten slotte de aandacht op dat het mededingingsrecht van de Gemeenschap andere doelstellingen nastreeft dan het nationale mededingingsrecht. De voorlopige geldigheid van een overeenkomst naar gemeenschapsrecht belet de nationale rechter dus slechts om, zolang de Commissie nog geen procedure heeft ingeleid, artikel 85, lid 1 en 2 EEG-Verdrag toe te passen; het belet hem echter niet eventuele verdergaande nationale voorschriften toe te passen. Nu, zoals algemeen erkend wordt, de nationale autoriteiten en gerechten, overeenkomsten waarvoor de Commissie een negatieve verklaring heeft afgegeven, al op grond van het nationale recht nietig kunnen verklaren, is het onlogisch dat zij niet op dezelfde wijze zouden kunnen optreden tegen overeenkomsten die op zichzelf in strijd zijn met artikel 85, lid 1, maar waarvoor de Commissie overeenkomstig artikel 85, lid 3, ontheffing heeft verleend, hoewel laatstgenoemde overeenkomsten de mededinging meer in gevaar brengen dan eerstgenoemde.

Ik heb op grond van dit alles de indruk dat de discussie in wezen hierom draait of en in hoeverre de tot nu toe ontwikkelde rechtspraak van het Hof, te weten enerzijds het arrest in zaak 14/68 (Walt Wilhelm, arrest van 13 februari 1969, Jurispr. 1969, blz. 1) en anderzijds de met betrekking tot de voorlopige geldigheid van zogenoemde oude kartels gewezen arresten in de zaken 48/72 (SA Brasserie de Haecht — Haecht II —, arrest van 6 februari 1973, Jurispr. 1973, blz. 77) en 59/77 (De Bloos, arrest van 14 december 1977, Jurispr. 1977, blz. 2359), wijziging of aanvulling behoeft.

Naar mijn overtuiging mag aan de in casu relevante kernbeginselen uit het arrest in zaak 14/68 (Walt Wilhelm) over de verhouding mededingingsrecht van de Gemeenschap — nationaal recht niet worden getornd. Volgens deze is de toepassing van het nationale recht slechts geoorloofd voorzover geen afbreuk wordt gedaan aan een onbeperkte en uniforme toepassing van het communautaire kartelrecht en aan de volledige werking van de ter uitvoering hiervan getroffen of te treffen maatregelen op de gehele gemeenschappelijke markt. In dit arrest wordt er verder aan herinnerd dat het gemeenschapsrecht ook toelaat dat de gezagsorganen van de Gemeenschap positief, zij het indirect ingrijpen ter bevordering van een harmonische ontwikkeling van de economische activiteit binnen de Gemeenschap in de zin van artikel 2 EEG-Verdrag; hier wordt ongetwijfeld gedoeld op de mogelijkheid tot ontheffingsbeschikkingen op grond van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag. Ten slotte wordt er nog op gewezen dat de nationale gezagsorganen passende maatregelen dienen te nemen, wanneer tijdens een binnenlandse procedure blijkt, dat de Commissie een bij haar aanhangige procedure betreffende hetzelfde kartel mogelijkerwijze zal afsluiten met een beschikking waarmee de gevolgen van de beschikking van de nationale autoriteiten niet verenigbaar zijn.

De stelling dat de voorlopige geldigheid van oude overeenkomsten niet in de weg staat aan een vergaande toepassing van het nationale recht, ook niet voorzover dit tot het mededingingsrecht moet worden gerekend, en dus soortgelijke doelstellingen en belangen nastreeft als het gemeenschappelijke mededingingsrecht, is met deze beginselen zeker niet verenigbaar. Voor die stelling kan ook niet worden aangevoerd dat er geen bezwaar is te maken tegen een dergelijke parallelle toepassing, gezien de deels afwijkende doelstellingen of gezien de eigen werkingssfeer van nationale beslissingen en de territoriaal beperkte werking daarvan. In het onderhavige geval toch kan niet worden ontkend dat de door het nationale recht veroorzaakte ineenstorting van een distributiestelsel in één Lid-Staat, ook effect moet hebben op de toestand van dit stelsel in andere Lid-Staten. Evenzo lijkt het mij in dit verband niet — zoals door de Deense regering wordt overwogen — voldoende, te wijzen op de verplichting tot wijziging van nationale beslissingen na de uitvaardiging van latere ontheffingsbeschikkingen op grond van artikel 85, lid 3; want door een negatieve nationale beslissing wordt zeker het gemeenschapsrechtelijk effect van de voorlopige geldigheid tenietgedaan en het valt niet in te zien hoe, bij een latere beschikking op grond van artikel 85, lid 3, de nationale rechtstoestand nog op adequate wijze kan worden rechtgetrokken.

Wat anderzijds de rechtspraak met betrekking tot de voorlopige geldigheid van zogenoemde oude overeenkomsten betreft: in beide vorengenoemde arresten in de zaken 48/72 (Haecht II) en 59/77 (De Bloos) wordt, zoals bekend overwogen dat deze geldigheid moet worden aangenomen tot het moment waarop de Commissie een beschikking geeft. Ik zou het dan ook onverdedigbaar achten dit standpunt thans te verlaten op grond dat de overgangsperiode die men oorspronkelijk op het oog had, inmiddels is verstreken. Een dergelijke motivering was zeker reeds bij de uitspraak van het arrest in zaak 59/77 (14 december 1977) denkbaar geweest, doch werd klaarblijkelijk niet in overweging genomen. Als zij nu plotseling gehanteerd zou worden, dan zou daarmee het juist in deze rechtspraak herhaaldelijk naar voren gebrachte rechtszekerheidsbeginsel in gevaar komen. Ook mag niet over het hoofd worden gezien dat het nog niet is gekomen tot een volledige oplossing van alle juridische problemen in de beschikkingspraktijk van de Commissie en in de rechtspraak, en daarmee tot een tijdige aanpassing hieraan door de partijen bij een afspraak. Wij hebben, integendeel, van de Commissie vernomen, dat er nog enige gevallen worden getoetst waarvoor nog steeds een toepassing van de artikelen 6 en 7 van verordening nr. 17 met terugwerkende kracht denkbaar is. Het geven van nationale beslissingen die hieraan in de weg staan is, gezien de beginselen van het arrest 14/68 (Walt Wilhelm), hiermee niet verenigbaar.

Mijns inziens kan men op grond hiervan de in beide genoemde arresten voorkomende zinswending „zolang de commissie geen beslissing heeft genomen” hooguit zo opvatten dat het niet noodzakelijkerwijs om formele beschikkingen hoeft te gaan, maar dat beslissingen over de afsluiting van een procedure zoals in de onderhavige zaken, voldoende zijn. Het Hof is er namelijk in zijn rechtspraak klaarblijkelijk van uitgegaan dat, althans bij correcte aanmelding van mededingingsafspraken, in ieder geval een beslissing van de Commissie volgt. Thans is duidelijk geworden dat dit — wegens het buitengewoon grote aantal gevallen — niet met de werkelijkheid overeenstemt. In veel gevallen waarin volgens de Commissie artikel 85, lid 1, niet meer speelt sinds in de overeenkomsten de door de Commissie gesuggereerde wijzigingen zijn aangebracht, zijn geen formele beschikkingen in de zin van negatieve verklaringen gegeven, daar dit, vanwege de enigszins logge procedure, de Commissie te zeer zou hebben belast en haar relatief kleine, voor mededingingsvraagstukken bevoegde, apparaat van belangrijkere taken zou nebben afgehouden. Vaak liet men het dan bij de, uit de onderhavige procedures bekende, door een hoge ambtenaar bij de Commissie ondertekende beslissingen tot afsluiting van de procedure. Bij een dergelijke feitelijke situatie lijkt het mij zonder meer verdedigbaar om in het kader van de voorlopige geldigheid van oude overeenkomsten niet alleen af te gaan op formele beslissingen van de Commissie. Veeleer kan ook een standpunt van de Commissie dat qua werking ongeveer met een negatieve verklaring overeenkomt, voldoende worden geacht, temeer daar ook een dergelijk standpunt de Commissie in zekere zin bindt, doordat het de latere uitoefening van de gemeenschapsbevoegdheden slechts toelaat bij een wijziging van de omstandigheden en dan nog slechts met werking ex nunc. Bij aanwezigheid van een dergelijk standpunt, doch uit rechtszekerheidsoverwegingen ook uitsluitend in dat geval — het enkele stilzitten van de Commissie mag niet worden aangemerkt als een stilzwijgende afgifte van een negatieve verklaring —, kan men er dus van uitgaan, dat een dergelijke overeenkomst vanuit communautair oogpunt geldig is en dat de uitvaardiging van een beschikking van de Commissie tot ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, of van een formele negatieve verklaring niet meer waarschijnlijk is. Daarmee is de weg vrij voor de toepassing van het nationale recht, ook ingeval dit strenger mocht zijn.

Daar de Commissie, zij het niet in formele beschikkingen, heeft vastgesteld dat artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag na de wijziging van de overeenkomsten niet meer speelt, is er in de onderhavige zaken volstrekt niets tegen in te brengen dat bijvoorbeeld de Franse rechter de bepalingen over „refus de vente” toepast, wanneer dit op grond van de jongste ontwikkelingen in de rechtspraak inzake de parfumsector nog houdbaar is. Hiertegen lijkt des te minder bezwaar te bestaan, nu werkelijk niet te verwachten valt dat althans de Franse rechter — voor de verwijzing uit Nederland schijnt iets anders te gelden — tegen de opvatting van de Commissie in, die toch in de regel over effectievere mogelijkheden beschikt om inlichtingen te krijgen en een beter overzicht heeft, uitgaat van de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, op de hem voorgelegde gevallen. Zou de nationale rechter echter de feitelijke elementen van artikel 85, lid 1, aanwezig achten, dan mag voor de toepassing van het nationale recht in ieder geval dan niets anders worden aangenomen, wanneer hij tot deze beoordeling komt op grond van het feit dat aan de overeenkomsten een gewijzigde, namelijk meer restrictieve vorm is gegeven, daar men onder dergelijke omstandigheden niet meer kan uitgaan van een voorlopig geldig oud kartel.

II — De tweede vraag

De verdachten in het hoofdgeding in de gevoegde zaken 253/78 en I-3/79, verweerster in het hoofdgeding in zaak 37/79 en de Britse en Franse regering, verdedigen de opvatting dat de voorlopige bescherming van zogenoemde „oude overeenkomsten” ook verder onbeperkt moet worden gehandhaafd. Ter ondersteuning hiervan beroepen verdachten en verweerster in de genoemde hoofdgedingen zich op artikel 7 van verordening nr. 17. De Britse regering trekt weliswaar in twijfel of men zich op deze bepaling kan beroepen, doch meent dat de handhaving van de voorlopige bescherming van de oude overeenkomsten reeds daarom gerechtvaardigd is, omdat het Verdrag voor deze oude overeenkomsten niet voorziet in enigerlei overgangsbepaling bij artikel 85, lid 2, en omdat bij de behandeling van de afzonderlijke gevallen door de Commissie aanzienlijke vertragingen optreden. Volgens de Franse regering vormen de leden 1 en 3 van artikel 85 EEG-Verdrag een onsplitsbare eenheid, zodat alleen de Commissie in staat is, de voorwaarden voor de geldigheid van de oude overeenkomsten te toetsen. Dientengevolge kunnen particulieren niet aan deze geldigheid tornen zolang de Commissie hierover niet heeft beslist.

De Belgische, Deense en Duitse regering, de Commissie en verweersters in het hoofdgeding in zaak 99/79, stellen daarentegen dat de handhaving van de voorlopige bescherming van oude overeenkomsten niet meer te rechtvaardigen is. De Deense regering is van mening dat de verdere handhaving van de bescherming van oude overeenkomsten uiteindelijk neerkomt op rechtsweigering tegenover degenen die op grond van de oude overeenkomsten nadelen te verwachten hebben. Artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag is rechtstreeks toepasselijk en de prejudiciële procedure van artikel 177 verzekert een uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht. Bovendien hebben de partijen bij de oude overeenkomsten voldoende tijd gehad om deze aan de gemeenschapsrechtelijke bepalingen aan te passen.

Volgens de Belgische regering moeten de aangemelde oude overeenkomsten, waarvoor noch een verbod noch een speciale of groepsvrijstelling geldt, net zo worden behandeld als overeenkomsten waarvoor een negatieve verklaring is afgegeven. Zoals de Commissie te allen tijde op grond van de economische of juridische ontwikkelingen een verbodsbeschikking kan uitvaardigen voor de toekomst op grond van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag, zo kunnen ook de autoriteiten of de gerechten van de Lid-Staat dit doen.

De regering van de Bondsrepubliek is van mening dat de handhaving van de voorlopige bescherming van oude overeenkomsten niet meer gerechtvaardigd is wanneer de Commissie te kennen geeft dat zij geen ontheffingsbeschikking krachtens artikel 85, lid 3, zal geven.

Volgens de Commissie duurt de voorlopige geldigheid van oude overeenkomsten slechts vanaf de aanmelding tot aan het moment dat de Commissie een beschikking geeft. Zodra vaststaat — zoals bij een afsluiting van de procedure — dat de Commissie geen ontheffingsbeschikking zal geven, is de handhaving van de voorlopige bescherming niet langer gerechtvaardigd. In dat geval kunnen de oude overeenkomsten precies zo behandeld worden als aangemelde nieuwe overeenkomsten (vergelijk rechtsoverwegingen 11 en 12 van het arrest van 6 februari 1973, zaak 48/72, Haecht II, Jurispr. 1973, blz. 77 e.v.). Dan kan de nationale rechter de overeenkomst krachtens artikel 85, lid 2, EEG-Verdrag nietigverklaren wanneer over de onverenigbaarheid van de overeenkomst met artikel 85, lid 1, geen twijfel bestaat.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof hebben zogenoemde oude overeenkomsten, die bij de inwerkingtreding van verordening nr. 17 op 13 maart 1962 bestonden en tijdig zijn aangemeld, volledige werking (vgl. arrest van 14 december 1977 in zaak 59/77, De Bloos, Jurispr. 1977, blz. 2359). Zoals ik reeds in mijn conclusie van 22 november 1979 heb uiteengezet, kan een nationale rechter pas over de nietigheid van dergelijke overeenkomsten op grond van artikel 85 beslissen, nadat de Commissie een beschikking heeft gegeven op grond van verordening nr. 17.

Ik acht het niet verdedigbaar, de leer van deze voorlopige geldigheid als het ware wegens tijdsverloop op te geven, en ik acht ook een eenvoudige uniformering van de regelingen voor oude en nieuwe overeenkomsten, waarvoor fundamenteel verschillende uitgangsposities en uiteenlopende rechtsgevolgen gelden (vgl. de artikelen 6 en 7 van verordening nr. 17), niet op zijn plaats. Eveneens heb ik er bezwaar tegen om een oude overeenkomst slechts ex nunc nietig te verklaren, wanneer de toetsing daarvan tot de uitkomst leidt dat deze overeenkomst — bij ongewijzigde omstandigheden — onverenigbaar is met artikel 85, lid 1.

Met betrekking tot de toepassing van artikel 85, lid 1, door de nationale rechter, mag niet worden vergeten dat in gevallen als de onderhavige, waarin de Commissie van oordeel was dat artikel 85, lid 1, niet speelde, helemaal geen toetsing aan artikel 85, lid 3, heeft plaatsgevonden. Wanneer thans, eventueel na nadere toelichtingen van het Hof met betrekking tot artikel 85, lid 1, mocht blijken dat de opvatting van de Commissie over artikel 85, lid 1, onjuist is, dan is het nog steeds denkbaar dat het tot een beschikking krachtens artikel 85, lid 3, zou kunnen komen, nu hiertoe immers verzoeken zijn ingediend, waarover de Commissie zelfs nog niet heeft beslist; daarenboven zou de Commissie op grond van artikel 7 van verordening nr. 17 bij beschikking kunnen verlangen dat de overeenkomsten zodanig worden gewijzigd dat zij in ieder geval niet meer onder artikel 85, lid 1, vallen; dit kan ook met terugwerkende kracht gebeuren.

De beslissende vraag voor de nationale rechter is dus, of dergelijke handelingen waarschijnlijk zijn. De tot nu toe gevolgde beschikkingenpraktijk en de rechtspraak, niet in de laatste plaats de in deze procedure met betrekking tot artikel 85, lid 1, te geven aanwijzingen voor de interpretatie, kunnen hem hierbij van dienst zijn. Komt hij op grond hiervan tot het inzicht dat noch een ontheffing noch een negatieve verklaring te verwachten is en dat er ook geen redelijke twijfel bestaat over de onverenigbaarheid van een overeenkomst met artikel 85, lid 1, dan kan hij deze op grond van lid 2 nietig verklaren. Bestaat er voor hem op grond van de gevolgde praktijk geen twijfel over de mogelijkheid tot ontheffing voor een overeenkomst, dan sluit dit de toepassing van artikel 85, lid 2, uit, daar de overeenkomst dan als geldig moet worden beschouwd. Blijven er echter bij de nationale rechter twijfels en bezwaren bestaan, omdat nog niet alle problemen omtrent artikel 85, lid 3, ook niet die betreffende de selectieve distributie met hantering van kwantitatieve criteria, zijn opgelost, dan moet hij wel — evenals in een dergelijk geval bij nieuwe overeenkomsten — tot schorsing van de procedure besluiten opdat door een partij het oordeel van de Commissie met betrekking tot artikel 85, lid 3, kan worden ingewonnen.

III — De derde vraag

Verdachten in het hoofdgeding in de zaken 253/78 en I-3/79 en verweerster in het hoofdgeding in zaak 37/79 zijn van mening dat aangemelde nieuwe overeenkomsten net zo moeten worden behandeld als de zogenoemde oude overeenkomsten. Want ook daarvoor kan op elk moment door de Commissie met terugwerkende kracht ontheffing worden verleend.

De Britse, Deense, Belgische, Franse en Duitse regering zijn van mening dat ook op aangemelde nieuwe overeenkomsten een, mogelijk strenger, nationaal mededingingsrecht kan worden toegepast. De Britse, Deense en Duitse regering wijzen op het arrest in zaak 48/72 van 6 februari 1973 (Haecht II, Jurispr. 1973, blz. 77 e.v.), volgens hetwelk de nieuwe overeenkomsten geen enkele bijzondere bescherming genieten. Volgens de Franse regering moet voor de nieuwe overeenkomsten, tot aan een eventuele beslissing van de Commissie, althans een zekere bescherming gelden in de vorm van een „geldigheidsvermoeden”. De Belgische regering is van mening dat de nationale rechter artikel 85, lid 1, op nieuwe overeenkomsten kan toepassen zolang de Commissie geen procedure inleidt. Volgens de Commissie moet de nationale rechter allereerst nagaan of de overeenkomst in kwestie niet, hetzij op grond van een groepsvrijstelling, hetzij op grond van een individuele ontheffing, geldig kan zijn. Als dit zo is, dan moet de overeenkomst vanuit communautair oogpunt definitief geldig worden geacht. Zo niet, dan kan de nationale rechter de afspraak nietig verklaren wanneer over haar onverenigbaarheid met artikel 85, lid 1, geen twijfel bestaat en vaststaat dat de voorwaarden van artikel 85, lid 3, niet aanwezig zijn. Kan de nationale rechter niet alle twijfel aan de verenigbaarheid van de afspraak met artikel 85 uitsluiten, dan heeft hij de mogelijkheid de procedure te schorsen om partijen de gelegenheid te geven het oordeel van de Commissie in te winnen, dat voor hem dan als basis voor zijn beslissing kan dienen. De nationale rechter kan altijd strenger nationaal recht toepassen wanneer de overeenkomst naar gemeenschapsrecht nietig is. Komt hij daarentegen tot de slotsom dat de afspraak definitief geldig is, dan vormt dat voor hem een belemmering om het strengere nationale mededingingsrecht toe te passen.

1. Wat allereerst de toepassing van nationaal recht betreft, moet ook in dit verband aan de in het arrest 14/68 (Walt Wilhelm, arrest van 13 februari 1969, Jurispr. 1969, blz. 12 e.v.), uitgewerkte beginselen worden vastgehouden. Ook hier moet dus gelden dat de toepassing van het nationale recht slechts geoorloofd is „voor zoveel geen afbreuk wordt gedaan aan een uniforme toepassing — op het gehele gebied van de gemeenschappelijke markt — van de communautaire rechtsvoorschriften betreffende de ondernemersafspraken, en de daarbij behorende uitvoeringsbesluiten onverminderd van kracht blijven”. Daarbij kan ten aanzien van het nationale mededingingsrecht, in de ruimste zin des woords, niet worden gewerkt met de redenering dat het slechts om de nationale aspecten van een geval gaat. In gevallen als de onderhavige, waar na toetsing door de Commissie een beslissing is gegeven die ongeveer de werking van een negatieve verklaring heeft, pleit er echter inderdaad niets tegen dat een nationale rechter zijn, mogelijk strengere nationale recht toepast. De rechter mag er in dit geval van uitgaan dat aan de uniforme toepassing van het communautaire kartelrecht geen afbreuk wordt gedaan, omdat de bevoegde gemeenschapsautoriteit — ook al is de nationale rechter aan haar beoordeling niet gebonden — de mening te kennen heeft gegeven dat het gemeenschapsrecht na een wijziging van de overeenkomsten niet meer speelt. Ook kan hier geen afbreuk worden gedaan aan de volledige werking van de daarbij behorende uitvoeringsbesluiten, want van een dergelijke maatregel is zeker geen sprake bij een mededeling waardoor betrokkenen op de hoogte worden gesteld van de opvatting van de Commissie, dat het gemeenschapsrecht op hun geval niet van toepassing is. Bovendien bestaat hier ook geen aanleiding om „passende maatregelen” in de zin van het arrest 14/68 te nemen, dat wil zeggen om de procedure te schorsen met het oog op een eventuele van terugwerkende kracht voorziene ontheffingsbeschikking, omdat het immers onwaarschijnlijk is, dat de Commissie de procedure zal besluiten met een beschikking, aan de werking waarvan afbreuk zou kunnen worden gedaan door een nationale beslissing.

2. Wanneer de Commissie reeds heeft getoetst of artikel 85, lid 1 en 2, speelt en daarbij tot een negatief resultaat is gekomen dat in een afsluitende beslissing is verwoord, dan vormt dit mijns inziens geen belemmering voor de toepassing van artikel 85 door een nationaal gerecht. Want de nationale rechterlijke instanties zijn in geen geval aan dergelijke beslissingen gebonden. Anderzijds vloeien ook uit artikel 9 van verordening nr. 17 geen belemmeringen voort; ik wijs in dit verband in de eerste plaats op het arrest in zaak 127/73 (BRT, arrest van 30 januari 1974, Jurispr. 1974, blz. 51) en verder op het feit dat de procedures bij de Commissie — voor zover zij zijn ingeleid — juist door genoemde administratieve beslissingen zijn afgesloten. Juist omdat de Commissie geen aanleiding heeft gezien te toetsen of er een ontheffingsmogelijkheid krachtens artikel 85, lid 3, bestaat, is in dergelijke gevallen waarin de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, mogelijk verschillend wordt beoordeeld, de evaluatie van dergelijke ontheffingsmogelijkheden door de nationale rechter van beslissende betekenis. Wanneer de rechter daarbij tot de overtuiging komt — zoals reeds gezegd kunnen de beschikkingenpraktijk van de Commissie en de rechtspraak van het Hof hem in zekere zin ten dienste staan — dat wel op een ontheffing mag worden gerekend, dan moet hij de overeenkomst als geldig beschouwen, waarmee dan natuurlijk ook een toepassing van strengere nationale wettelijke bepalingen, die de aard van een dergelijke mogelijke ontheffing zouden raken, wegvalt. Meent de nationale rechter daarentegen dat er geen enkel uitzicht bestaat op de afgifte van een ontheffingsbeschikking, twijfelt hij dus niet aan de onverenigbaarheid van een overeenkomst met de mededingingsregelen van de Gemeenschap, dan kan hij zeker — overeenkomstig de rechtspraak in zaak 48/72 (Haecht II, Jurispr. 1973, blz. 77) — artikel 85, leden 1 en 2 toepassen, en dat niet alleen met werking ex nunc. Wordt echter aan een dergelijke onverenigbaarheid getwijfeld, dan is de enig aangewezen oplossing de procedure te schorsen opdat een standpunt van de Commissie kan worden ingewonnen dat opheldering brengt over de vraag of het blijft bij de beslissing tot afsluiting van de procedure of dat de overeenkomsten — eventueel nadat het Hof nog op andere uitleggingsmogelijkheden met betrekking tot artikel 85, leden 1 en 3, heeft gewezen —, anders zullen worden beoordeeld.

3. Met betrekking tot de problemen die in de lijst van vragen van 16 januari 1980 nog aan de orde zijn gesteld, kan derhalve — en dit brengt een zekere wijziging met zich mee van de antwoorden die in de in de aanhef genoemde conclusie zijn voorgesteld — het volgende worden geconcludeerd: a) In geval van tijdig bij de Commissie aangemelde of van aanmelding vrijgestelde zogenoemde oude overeenkomsten, ten aanzien waarvan de Commissie, na toetsing, geen negatieve verklaring en geen ontheffingsbeschikking heeft afgegeven, maar in een mededeling van de administratie heeft verklaard dat zij geen aanleiding ziet, krachtens artikel 85, lid 1, op te treden, bestaan geen bezwaren tegen de toepassing van een mogelijk in bepaalde opzichten strenger nationaal recht, wanneer iedere waarschijnlijkheid, dat de Commissie alsnog een ontheffingsbeschikking zal geven, ontbreekt. b) In een dergelijk geval kan de nationale rechter de nietigheid van dergelijke overeenkomsten ingevolge artikel 85, leden 1 en 2, vaststellen. c) In geval van aangemelde of van aanmelding vrijgestelde nieuwe overeenkomsten, ten aanzien waarvan de Commissie, na toetsing, geen negatieve verklaring en geen ontheffingsbeschikking heeft afgegeven, doch verklaard heeft, dat er geen aanleiding bestaat krachtens artikel 85, lid 1, hiertegen op te treden, bestaat er, wanneer niet op een ontheffingsbeschikking hoeft te worden gerekend, geen bezwaar tegen dat op deze overeenkomsten nationaal recht wordt toegepast of dat door de nationale rechter wordt vastgesteld dat zij nietig zijn op grond van artikel 85, leden 1 en 2.

( 1 ) Vertaald uit het Duits.