Conclusie van advocaat-generaal Mischo van 27 juni 2000. - Edmund Thelen tegen Bundesanstalt für Arbeit. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Bundessozialgericht - Duitsland. - Sociale zekerheid - Artikelen 6 en 7 van verordening (EEG) nr. 1408/71 - Toepasselijkheid van een verdrag tussen lidstaten inzake werkloosheidsverzekering. - Zaak C-75/99.



Jurisprudentie 2000 bladzijde I-09399



Conclusie van de advocaat generaal

I - Rechtskader van het geding

A - Toepasselijke bepalingen van gemeenschapsrecht

1. Artikel 6 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 1248/92 van de Raad van 30 april 1992 (hierna: verordening"), bepaalt:

Deze verordening treedt, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 7, 8 en 46, lid 4, wat de personele zowel als de materiële werkingssfeer betreft, in de plaats van elk verdrag inzake sociale zekerheid dat:

a) hetzij uitsluitend voor twee of meer lidstaten verbindend is;

b) hetzij voor ten minste twee lidstaten en een of meer andere staten verbindend is, voor zover het gevallen betreft, welke geregeld kunnen worden zonder tussenkomst van enig orgaan van een dezer laatstgenoemde staten."

2. Krachtens de artikelen 7 en 8 laat de verordening bepaalde internationale bepalingen onverlet en kunnen de lidstaten onderling overeenkomsten sluiten welke op de beginselen en de geest van deze verordening berusten. Artikel 46, lid 4, bepaalt ter zake van invaliditeits-, ouderdoms- of overlevingspensioenen of -renten, wat de verhouding tussen de bepalingen van een in artikel 6, sub b, bedoeld multilateraal verdrag en de bepalingen van de verordening.

3. Hoofdstuk 6, Werkloosheid", van titel III van de verordening bevat onder andere de volgende bepaling:

Artikel 67

1. Het bevoegde orgaan van een lidstaat waarvan de wettelijke regeling het verkrijgen, het behoud of het herstel van het recht op uitkering afhankelijk stelt van de vervulling van tijdvakken van verzekering, houdt, voor zover nodig, rekening met de krachtens de wettelijke regeling van elke andere lidstaat, als werknemer vervulde tijdvakken van verzekering of van arbeid alsof het tijdvakken van verzekering waren welke krachtens de door dit orgaan toegepaste wettelijke regeling waren vervuld mits evenwel de tijdvakken van arbeid als tijdvakken van verzekering zouden zijn beschouwd indien zij krachtens bedoelde wettelijke regeling waren vervuld.

2. Het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wettelijke regeling het verkrijgen, het behoud of het herstel van het recht op uitkeringen afhankelijk stelt van de vervulling van tijdvakken van arbeid, houdt, voor zover nodig, rekening met de krachtens de wettelijke regeling van elke andere lidstaat als werknemer vervulde tijdvakken van verzekering of van arbeid, alsof het tijdvakken van arbeid waren welke krachtens de door dit orgaan toegepaste wettelijke regeling waren vervuld.

3. Met uitzondering van de in artikel 71, lid 1, sub a-ii en sub b-ii, bedoelde gevallen, wordt toepassing van de leden 1 en 2 afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat de betrokkene laatstelijk

- in het geval van lid 1, tijdvakken van verzekering

- in het geval van lid 2, tijdvakken van arbeid

heeft vervuld krachtens de wettelijke regeling op grond waarvan de uitkeringen worden aangevraagd.

4. Wanneer de duur waarover uitkeringen worden verleend afhankelijk is van de duur der tijdvakken van verzekering of van arbeid, is lid 1 respectievelijk lid 2 van toepassing."

B - Bilaterale bepalingen

4. Artikel 7, lid 1, eerste zin, van het verdrag van 19 juli 1978 tussen de Bondsrepubliek Duitsland en de Republiek Oostenrijk inzake werkloosheidsverzekering (hierna: verdrag") luidt als volgt:

Tijdvakken van premieplichtige arbeid in loondienst, die krachtens de wettelijke regeling van de andere verdragsluitende staat zijn vervuld, worden bij de beoordeling of de wachttijd is vervuld en bij het bepalen van de duur van de aanspraak op uitkeringen in aanmerking genomen, voor zover de aanvrager de nationaliteit bezit van de verdragsluitende staat waarin de aanspraak geldend wordt gemaakt en hij zijn gewone verblijfplaats heeft op het grondgebied van deze verdragsluitende staat."

C - Toepasselijke bepalingen van nationaal recht

5. In Duitsland heeft degene die aan een aantal voorwaarden voldoet, onder andere ter zake van aansluitingsduur, volgens § 100, lid 1, van het Arbeitsförderungsgesetz (wet tot bevordering van de tewerkstelling; hierna: AFG") recht op werkloosheidsuitkering.

6. Deze voorwaarden vloeien voort uit § 104, lid 1, eerste zin, juncto § 106, lid 1, eerste zin, van het AFG: om gedurende 156 dagen recht te hebben op een werkloosheidsuitkering, moet de betrokkene binnen de referentieperiode een krachtens § 168 van het AFG premieplichtige betrekking hebben vervuld gedurende 360 kalenderdagen. Volgens § 104, leden 2 en 3, van het AFG geldt als referentieperiode de periode van drie jaar, onmiddellijk voorafgaande aan de eerste dag van de werkloosheid waarop aan de overige voorwaarden voor de inschrijving als werkzoekende is voldaan.

II - Het hoofdgeding

7. Thelen, van Duitse nationaliteit, heeft van 1986 tot 1996 in Oostenrijk gewoond, waar hij van 18 juli 1991 tot en met 15 juni 1993, van 1 tot en met 20 december 1993 en van 1 februari 1994 tot en met 31 januari 1996 beroepswerkzaamheden verrichtte waarvoor premie voor de werkloosheidsverzekering moest worden betaald. Na uit de echt te zijn gescheiden is hij met zijn dochter, die aan hem was toegewezen, in Trier gaan wonen, in een huis dat hij van zijn ouders had geërfd. Op 4 maart 1996 heeft hij bij het Arbeitsamt aldaar een werkloosheidsuitkering aangevraagd. Van 4 maart tot en met 31 juli 1996 is hij werkloos geweest. Het hoofdgeding gaat over deze periode. Zijn verzoek werd afgewezen, op grond dat hij nog niet lang genoeg was aangesloten. Ook zijn bezwaarschrift tegen deze afwijzing, evenals zijn beroep bij het Sozialgericht Trier werden afgewezen.

8. In hoger beroep heeft het Landessozialgericht Rheinland-Pfalz overwogen, dat de arbeidstijdvakken die Thelen had vervuld vanaf 1 januari 1994, de datum van inwerkingtreding van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, waardoor de verordening in Oostenrijk van toepassing is geworden, in beginsel niet in aanmerking konden worden genomen, aangezien de verordening op die datum in de plaats is getreden van het verdrag, en niet aan de voorwaarden van artikel 67, lid 3, of van artikel 71 van de verordening was voldaan. Toch heeft het geoordeeld, dat de betrokken arbeidstijdvakken in aanmerking moesten worden genomen overeenkomstig artikel 7 van het verdrag, omdat de artikelen 48, lid 2, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 39, lid 2, EG) en 51 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 42 EG) zich ertegen verzetten dat werknemers socialezekerheidsvoordelen die voor hen uit een verdrag tussen lidstaten voortvloeien, zouden verliezen door de inwerkingtreding van de verordening. Het Landessozialgericht heeft de vordering van Thelen dan ook toegewezen.

9. Het Arbeitsamt heeft tegen deze uitspraak Revision" ingesteld bij het Bundessozialgericht, dat zich afvraagt, of in weerwil van de inwerkingtreding van de verordening in Oostenrijk, niet toch rekening kan worden gehouden met de bepalingen van het verdrag, onder de voorwaarden zoals geformuleerd in de rechtspraak van het Hof. Het tekent hierbij aan, dat deze arresten betrekking hebben op pensioenstelsels, zodat de daarin uitgewerkte oplossing niet noodzakelijk op een stelsel van werkloosheidsverzekering kan worden toegepast, dat met betrekking tot de aansluitingsduur specifieke kenmerken heeft.

10. Van oordeel dat de oplossing van het geschil afhing van de uitlegging van de artikelen 6 en 7 van de verordening, heeft het Bundessozialgericht besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken over de volgende vraag:

Moeten de artikelen 6 en 7 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad aldus worden uitgelegd, dat zij wegens het beginsel van vrij verkeer van werknemers, er niet aan in de weg staan dat een voor de verzekerde gunstiger bilateraal verdrag inzake de werkloosheidsverzekering van toepassing blijft, hoewel ingevolge de referentieperiode geen aanspraak op uitkering uit hoofde van de werkloosheidsverzekering meer bestaat voor de tijd vóór de inwerkingtreding van de verordening?"

III - Analyse

11. Alle partijen die opmerkingen hebben ingediend (hierna: interveniënten") delen de visie van de verwijzende rechter, dat Thelen zich niet op de bepalingen van verordening nr. 1408/71 kan beroepen ter verkrijging van de door hem aangevraagde uitkering.

12. Mijns inziens voeren zij terecht aan, dat de betrokkene blijkens artikel 67, lid 3, van deze verordening voor de inaanmerkingneming van in een andere lidstaat vervulde tijdvakken van verzekering, zijn laatste tijdvak van verzekering moet hebben vervuld in de lidstaat waar hij de uitkering aanvraagt, wat in casu niet het geval is.

13. Wanneer de door Thelen in Oostenrijk vervulde tijdvakken van verzekering niet in aanmerking worden genomen, voldoet hij niet aan de voorwaarde van de Duitse wetgeving van een aansluitingsduur van 360 dagen binnen een referentieperiode van drie jaar. In de verwijzingsbeschikking is uiteengezet, dat de referentieperiode in casu van 4 maart 1993 tot en met 3 maart 1996 loopt, en dat Thelen binnen deze periode geen 360 dagen bij het Duitse verzekeringsstelsel was aangesloten.

14. Weliswaar voorziet artikel 71 van de verordening in de mogelijkheid, dat een werknemer een werkloosheidsuitkering ontvangt van een andere lidstaat dan die waarin hij woont. Dit artikel betreft echter andere situaties dan die van verzoeker in het hoofdgeding.

15. Zoals de verwijzende rechter en de interveniënten opmerken, vloeit hieruit voort dat Thelen alleen op basis van de bepalingen van het verdrag, inzonderheid artikel 7 daarvan, de door hem aangevraagde uitkering kan verkrijgen.

16. Zoals de verwijzende rechter en de interveniënten voorts opmerken, vloeit uit artikel 6 van de verordening voort dat deze vanaf 1 januari 1994, de datum van inwerkingtreding van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, in de plaats is getreden van de bilaterale overeenkomst tussen Duitsland en Oostenrijk.

17. De verordening voorziet niet in de mogelijkheid, dat artikel 7 van het verdrag kan blijven worden toegepast na de inwerkingtreding van de verordening. Deze bepaling is niet vermeld bij de, in casu niet relevante, uitzonderingsgevallen waarin de verordening niet in de plaats treedt van een verdrag.

18. Derhalve moet worden onderzocht, of het bilateraal verdrag kan worden toegepast, niet omdat de verordening daarin voorziet, doch wel krachtens de reeds aangehaalde rechtspraak van het Hof, volgens welke de bepalingen van het Verdrag inzake het vrije verkeer van werknemers er in bepaalde gevallen toe leiden dat eerdere bilaterale verdragen, die nochtans door de verordening zijn vervangen, nog steeds gevolgen hebben.

19. De Commissie heeft dienaangaande een andere visie dan de Duitse en de Spaanse regering.

20. De Spaanse regering voert aan dat de bestaande rechtspraak steeds pensioen- of invaliditeitsuitkeringen in Duitsland betrof. Deze hebben niet dezelfde kenmerken als de werkloosheidsuitkeringen die in het hoofdgeding aan de orde zijn.

21. De werkloosheidsuitkeringen hebben volgens de Spaanse regering een onmiddellijk karakter: hun bedrag hangt niet af van de duur van de bijdrage en ze zijn bedoeld om een actuele situatie, die als tijdelijk wordt beschouwd, te verhelpen. Het begrip verkregen rechten, een fundamenteel begrip in deze rechtspraak, speelt hier geen rol. Bij pensioen- of invaliditeitsuitkeringen is er daarentegen op een bepaald ogenblik sprake van een verkregen en volledig recht op bepaalde uitkeringen, die met name worden vastgesteld op basis van de duur van de bijdrage.

22. Ook volgens de Duitse regering veronderstelt de toepassing van de relevante rechtspraak van het Hof, dat een recht is verkregen vóór de inwerkingtreding van de verordening, wat in casu niet het geval is.

23. De Commissie betoogt daarentegen, dat niets in de rechtspraak van het Hof impliceert dat zij slechts op de pensioen- of invaliditeitsuitkeringen van toepassing is. Deze rechtspraak is gebaseerd op het vertrouwensbeginsel en het enige criterium voor de toepassing ervan is het feit dat de werknemer vóór de inwerkingtreding van de verordening en de daarin opgenomen substitutieregel van zijn recht op vrij verkeer gebruik heeft gemaakt.

24. Evenmin bestaat er volgens haar een reden om aan te nemen dat deze rechtspraak slechts van toepassing is op uitkeringen die over lange termijn worden verworven, aangezien dit in sommige lidstaten niet het geval is voor pensioen- of invaliditeitsuitkeringen.

25. Ik deel deze visie.

26. De reeds aangehaalde rechtspraak wil voorkomen, dat een werknemer die van zijn recht op vrij verkeer gebruik heeft gemaakt en ter zake van sociale verzekeringen rechten heeft verworven, de voordelen daarvan verliest door de inwerkingtreding van de verordening die in de plaats is getreden van de bilaterale verdragen krachtens welke deze rechten zijn verworven.

27. In het arrest Rönfeldt, reeds aangehaald, heeft het Hof geoordeeld, dat de bepalingen van de verordening, die zijn vastgesteld ter uitvoering van artikel 51 van het Verdrag, moeten worden uitgelegd in het licht van de doelstelling van dit artikel, namelijk het vrije verkeer van werknemers, een van de fundamentele beginselen van de Gemeenschap, zoveel mogelijk te verwezenlijken. Het Hof heeft hieraan toegevoegd, dat dit doel niet zou worden bereikt, indien de werknemers ten gevolge van de uitoefening van hun recht op vrij verkeer voordelen zouden verliezen, welke hun in ieder geval reeds door de wettelijke regeling van een lidstaat zijn gewaarborgd, met inbegrip van de bilaterale verdragen die daarin zijn opgenomen.

28. Deze beginselen toepassend op het geval waarin een verdrag dat is gesloten vóór de inwerkingtreding van de verordening, de werknemers grotere voordelen verleent dan die welke uit de gemeenschapsregeling voortvloeien, heeft het Hof geoordeeld, dat [de uitlegging] (...), dat geen rekening moet worden gehouden met verdragen tussen de lidstaten die voor werknemers gunstiger zijn dan de gemeenschapsregeling, (...) een aanzienlijke beperking van de draagwijdte van artikel 51 [als gevolg zou hebben], aangezien de werknemer die gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer daardoor in een minder gunstige positie zou komen dan wanneer hij van dit recht geen gebruik zou hebben gemaakt".

29. Deze rechtspraak kan dus a priori van toepassing zijn in alle gevallen waarin een werknemer, in de zin van de verordening, krachtens een bilateraal verdrag een recht heeft verworven, vóór de verordening in de plaats van dit verdrag is getreden. Dit kan zich voordoen zowel bij uitkeringen die aan het einde van een korte aansluitingsperiode zijn verworven, als bij de betrokken werkloosheidsuitkeringen, en impliceert niet noodzakelijkerwijs dat het gaat om rechten die over lange termijn worden verworven. Het volstaat dat de betrokken periode vóór de inwerkingtreding van de verordening een aanvang heeft genomen en dat de litigieuze uitkeringen na de inwerkingtreding zijn aangevraagd.

30. De arresten Naranjo Arjona e.a., reeds aangehaald, en Grajera Rodríguez bevestigen deze visie. In deze arresten heeft het Hof de Rönfeldt-rechtspraak toegepast en verklaard dat de bepalingen van de verordening die een eerder verdrag hadden vervangen, buiten toepassing moesten blijven, terwijl het bedrag van de betrokken uitkeringen net als in casu niet van de duur van de bijdrage afhing.

31. Hieruit blijkt dus dat de aard van de betrokken uitkeringen niet het doorslaggevende criterium is voor de toepassing van de rechtspraak van het Hof, zodat die in beginsel op werkloosheidsuitkeringen kan worden toegepast.

32. Overigens betwisten in casu zelfs de interveniënten niet, ofschoon de rechtspraak huns inziens niet op werkloosheidsuitkeringen kan worden toegepast, dat zo Thelen ononderbroken tot na 1 januari 1994 in Oostenrijk zou hebben gewerkt en daarna in Duitsland een werkloosheidsuitkering zou hebben aangevraagd, de aansluitingsperiodes in Oostenrijk in aanmerking hadden moeten worden genomen, en de bepalingen van de verordening dus hadden moeten wijken voor die van het verdrag. Door toepassing van de verordening in de plaats van het verdrag zou de werknemer inderdaad het recht op werkloosheidsuitkeringen verliezen, dat hij tijdens de aansluitingsperiode in Oostenrijk had verworven.

33. Zowel de Duitse als de Spaanse regering merken terecht op, dat dit niet wegneemt, dat de toepassing van de reeds aangehaalde rechtspraak in casu bepaalde moeilijkheden oplevert. De vraag rijst dus, of deze regeringen terecht beweren dat deze moeilijkheden onoverkomelijk zijn.

34. Volgens de Duitse en de Spaanse regering is de rechtspraak betreffende de handhaving van de gevolgen om te beginnen slechts van toepassing in de gevallen waarin rechtsposities al vóór de inwerkingtreding van de verordening waren ontstaan. Dit was inzonderheid het geval in het arrest Thévenon, reeds aangehaald, waarin het Hof zijn rechtspraak uitsluitend van toepassing heeft verklaard op die werknemers die al vóór de inwerkingtreding van de verordening van hun recht op vrij verkeer gebruik hebben gemaakt.

35. In casu had Thelen op 1 januari 1994, de datum van inwerkingtreding van de verordening in Oostenrijk, huns inziens nog geen definitieve rechten verworven. Dienaangaande stelt de Duitse regering dat Thelen op dat ogenblik weliswaar krachtens het relevante bilateraal verdrag recht had op werkloosheidsuitkeringen. Dit recht is hij echter verloren door de werking van de naar Duits recht geldende referentieperiode van drie jaar en niet door de inwerkingtreding van de verordening.

36. De Spaanse regering voegt hieraan toe, dat Thelen hoe dan ook niet voldoet aan de voorwaarde die is geformuleerd in het arrest Thévenon, reeds aangehaald, omdat hij pas na de inwerkingtreding van de verordening van zijn recht op vrij verkeer gebruik heeft gemaakt. In Oostenrijk heeft hij immers slechts tot 20 december 1993 beroepswerkzaamheden verricht waarvoor premie moest worden betaald, en daarna pas vanaf 1 februari 1994. Hij heeft derhalve de uitoefening van zijn recht op vrij verkeer gestaakt vóór de inwerkingtreding van de verordening, en pas na de inwerkingtreding opnieuw gebruik ervan gemaakt.

37. In dit verband merkt de Commissie op, dat in de rechtspraak van het Hof geen onderscheid wordt gemaakt naargelang de uitoefening van het recht op vrij verkeer al dan niet werd onderbroken, mits deze uitoefening vóór de inwerkingtreding van de verordening een aanvang heeft genomen, wat bij Thelen het geval is.

38. In ieder geval moet worden vastgesteld, dat uit het dossier niet blijkt dat Thelen de uitoefening van zijn recht op vrij verkeer heeft onderbroken, om daarna opnieuw gebruik ervan te maken. Dat hij tussen december 1993 en februari 1994 in Oostenrijk geen werkzaamheden heeft verricht waarvoor premie moest worden betaald, betekent niet noodzakelijkerwijs dat hij vóór 1 januari 1994 naar Duitsland is teruggekeerd om na deze datum opnieuw naar Oostenrijk te gaan.

39. In zijn arrest Kuusijärvi heeft het Hof trouwens geoordeeld, dat het feit dat een werknemer werkloos is, en op het ogenblik van de inwerkingtreding van de verordening dus geen werkzaamheden verricht waarvoor premie moet worden betaald, geen beletsel vormt voor de toepassing van de betrokken rechtspraak.

40. In ieder geval behoeft mijns inziens niet nader te worden ingegaan op de vraag of Thelen al dan niet de uitoefening van zijn recht op vrij verkeer heeft onderbroken.

41. Zoals ik reeds heb uiteengezet, beoogt de rechtspraak van het Hof rechtsposities die de werknemer vroeger heeft verworven, te onttrekken aan de gevolgen van de vervanging van bilaterale verdragen door de verordening.

42. Hieruit volgt noodzakelijkerwijs, en dit blijkt zeer duidelijk uit het arrest Thévenon, reeds aangehaald, dat van het recht op vrij verkeer gebruik moet zijn gemaakt vóór de vervanging, dat wil zeggen vóór de inwerkingtreding van de verordening. Een werknemer die pas na de inwerkingtreding van de verordening gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer, dat wil zeggen op een tijdstip toen het verdrag reeds door de verordening was vervangen, kan niet stellen dat hij socialezekerheidsvoordelen heeft verloren die voor hem uit het verdrag zouden zijn voortgevloeid. Daarenboven moet de werknemer door van zijn recht op vrij verkeer gebruik te hebben gemaakt, rechten hebben verworven die door de vervanging verloren dreigen te gaan.

43. Dit impliceert echter niet, dat de werknemer op het ogenblik van de inwerkingtreding van de verordening nog steeds van zijn recht op vrij verkeer gebruik moet maken. Het doorslaggevende criterium is het feit of de werknemer op dat ogenblik al rechten had verworven krachtens het bilateraal verdrag, doordat hij al vroeger van zijn recht op vrij verkeer gebruik had gemaakt. Deze conclusie wordt bevestigd door het arrest Rönfeldt, waarin het ging om een werknemer die al vóór de inwerkingtreding van de verordening zijn migratie had gestaakt.

44. Zo rechten zijn verworven, is de rechtspraak van het Hof, waarvan ik heb uitgelegd dat zij is gebaseerd op de noodzaak de bepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers hun volle werking te verlenen door deze rechten te beschermen, van toepassing, ongeacht of de werknemer op het ogenblik van de inwerkingtreding van de verordening nog steeds gebruik maakte van zijn recht op vrij verkeer. De doelstelling is namelijk, te voorkomen dat de werknemer zich in een minder gunstige situatie bevindt dan wanneer hij geen gebruik had gemaakt van zijn recht op vrij verkeer.

45. De vraag is dus of Thelen een recht had verworven op het ogenblik van de inwerkingtreding van de verordening.

46. In dit verband merkt de Duitse regering op, dat Thelen op deze datum inderdaad in Duitsland een recht op werkloosheidsuitkeringen had verworven krachtens het bilateraal verdrag, maar dat hij dit recht is verloren door de naar Duits recht geldende voorwaarden betreffende de aansluitingsduur, en niet door de inwerkingtreding van de verordening.

47. In dit verband merk ik om te beginnen op, dat Thelen op die datum inderdaad voldoende tijdvakken van verzekering had vervuld om krachtens het bilateraal verdrag in Duitsland recht te hebben op werkloosheidsuitkeringen.

48. Doordat het Duitse recht een zekere aansluitingsduur oplegt binnen een referentieperiode die wordt bepaald aan de hand van de datum waarop de werkloosheid een aanvang neemt, kan een werknemer wel door de loutere werking van deze bepalingen en zonder dat de inwerkingtreding van de verordening dienaangaande van belang is, een recht op uitkeringen dat hij op een bepaald ogenblik had verworven, kan verliezen.

49. Dit is in casu echter niet het geval. Alleen omdat de sedert de inwerkingtreding van de verordening in Oostenrijk vervulde tijdvakken van verzekering niet in aanmerking kunnen worden genomen, voldoet Thelen niet aan de naar Duits recht geldende voorwaarden inzake de aansluitingsduur.

50. Zonder verordening nr. 1408/71 was het bilateraal verdrag van toepassing geweest, krachtens hetwelk deze tijdvakken van verzekering in aanmerking waren genomen, en had Thelen de door hem aangevraagde uitkering ontvangen.

51. Het is derhalve niet enkel als gevolg van de naar Duits recht geldende voorwaarden inzake de aansluitingsduur dat Thelen niet voor de litigieuze uitkering in aanmerking kwam, maar ook doordat de verordening het eerdere bilaterale verdrag heeft vervangen.

52. De overweging dat de inwerkingtreding van de verordening tot een minder gunstige behandeling van de werknemer leidt dan het behoud van het bilateraal verdrag, volstaat op zich echter niet om de bepalingen van de verordening buiten toepassing te laten, zoals het Hof heeft geoordeeld in het arrest Walder.

53. Zoals ik hierboven heb uiteengezet, moet het nadeel van de werknemer bestaan in het verlies van een vóór de inwerkingtreding van de verordening verworven recht.

54. De onmogelijkheid om de sedert de inwerkingtreding van de verordening in Oostenrijk vervulde tijdvakken van verzekering in aanmerking te laten nemen, kan niet automatisch het verlies van een vroeger verworven recht opleveren.

55. Moet hieruit worden afgeleid dat de omstandigheden in casu de toepassing van de reeds aangehaalde rechtspraak van het Hof uitsluiten?

56. Ik meen van niet.

57. Zoals de Commissie terecht opmerkt, gaat het in deze zaak niet alleen om tijdvakken van verzekering die na de inwerkingtreding van de verordening zijn vervuld, aangezien de referentieperiode aan de hand waarvan overeenkomstig het Duitse recht moet worden bepaald of aan de voorwaarden inzake de aansluitingsduur is voldaan, een aanvang neemt op 4 maart 1993.

58. Op deze datum was Thelen een werknemer die vóór de inwerkingtreding van de verordening van zijn recht op vrij verkeer gebruik heeft gemaakt, en die erop mag vertrouwen dat een recht dat voor hem uit het verdrag voortvloeit, namelijk dat voor de toekenning van een werkloosheidsuitkering in Duitsland de in Oostenrijk vervulde tijdvakken van verzekering onder dezelfde voorwaarden in aanmerking komen als waren zij in Duitsland vervuld, niet verloren gaat door de inwerkingtreding van de verordening.

59. Derhalve moeten de bepalingen van de verordening in de onderhavige zaak buiten toepassing blijven en moeten de bepalingen van het bilateraal verdrag worden toegepast.

60. Het laatste argument van de Spaanse regering kan mijns inziens namelijk niet tot een andere conclusie leiden.

61. Volgens de Spaanse regering wordt door de toepassing van het verdrag in plaats van de verordening de aantrekkingskracht van de verordening ondermijnd, die aldus à la carte" wordt gesegmenteerd.

62. Vastgesteld moet worden, dat in de bijlage bij de verordening zelf in de handhaving van een aantal bepalingen van bilaterale verdragen wordt voorzien, daaronder begrepen bepalingen van het verdrag waarom het in de onderhavige zaak gaat. Het is derhalve duidelijk dat de gemeenschapswetgever niet van oordeel was, dat dit onverenigbaar was met de volle werking van de verordening.

63. Ten slotte voeren de verwijzende rechter en de Commissie nog een laatste punt aan. Kan het feit dat alleen Duitse en Oostenrijkse onderdanen zich op het verdrag kunnen beroepen, een discriminatie op grond van nationaliteit opleveren?

64. Deze mogelijkheid kan inderdaad niet a priori worden uitgesloten.

65. In dit verband merkt de Commissie echter op, dat deze vraag slechts in uitzonderlijke gevallen kan rijzen en voor de onderhavige zaak niet relevant is. Aangezien Thelen de Duitse nationaliteit heeft, behoeft de vraag hoe zijn situatie eruit had gezien indien hij deze nationaliteit niet had, geen antwoord.

66. In de onderhavige zaak gaat het erom, of een werknemer in de situatie van Thelen zich op de regels van het Verdrag inzake het vrije verkeer van werknemers kan beroepen en op de algemene beginselen van gemeenschapsrecht, zoals het vertrouwensbeginsel. Het gaat dus om de draagwijdte van de rechten waarvan een individuele werknemer in een concreet geval de bescherming kan vorderen.

67. Daarentegen gaat het er in deze zaak niet om, het verdrag de inwerkingtreding van de verordening te laten overleven, en dus niet om de vraag of een lidstaat geldig met een derde staat een verdrag kon sluiten waarvan de bepalingen slechts ten goede konden komen aan de onderdanen van de partijen bij het verdrag. Het antwoord op deze vraag kan overigens hoe dan ook niet tot gevolg hebben dat Thelen rechten worden ontnomen die het gemeenschapsrecht beschermenswaardig acht, maar vereist eerder dat wordt onderzocht, of het verdrag niet ook ten goede zou moeten komen aan een werknemer van een andere lidstaat in dezelfde situatie.

68. De vraag, of de onmogelijkheid die uit de bewoordingen van het verdrag lijkt voort te vloeien, voor een onderdaan van een andere lidstaat dan de Bondsrepubliek Duitsland om een beroep te doen op dezelfde bepalingen als Thelen, een met artikel 6 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 12 EG) strijdige discriminatie oplevert, behoeft in casu dus geen antwoord.

Conclusie

69. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging de vraag van het Bundelssozialgericht te beantwoorden als volgt:

De artikelen 6 en 7 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 1248/92 van de Raad van 30 april 1992, moeten aldus worden uitgelegd, dat zij niet eraan in de weg staan dat een internationaal verdrag inzake werkloosheidsverzekering, dat voor de verzekerde gunstiger is, van toepassing blijft, hoewel hij wegens de referentieperiode geen recht op uitkeringen kan doen gelden dat is gebaseerd op de periode vóór de inwerkingtreding van de verordening."