CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 18 april 2012 ( 1 )

Zaak C-562/10

Europese Commissie

tegen

Bondsrepubliek Duitsland

„Niet-nakoming — Artikel 56 VWEU — Vrij verrichten van diensten — Afzonderlijke socialezekerheidsregeling ter dekking van risico van hulpbehoevendheid — Verstrekkingen bij hulpbehoevendheid — Tijdelijk verblijf van hulpbehoevende in andere lidstaat — Nationale regeling inzake verzorgingsverzekering die voor in lidstaat van verblijf verleende zorgverstrekkingen niet voorziet in even hoge kostenvergoeding als voor in lidstaat van aansluiting verleende zorgverstrekkingen”

I – Inleiding

1. Na de arresten van het Hof in de zaken Molenaar ( 2 ) en von Chamier-Glisczinski ( 3 ) dient thans opnieuw de socialeverzorgingsverzekering van de Bondsrepubliek Duitsland aan het Unierecht te worden getoetst. Deze verzekering, die per 1 januari 1995 als verplichte verzekering werd ingevoerd bij het „Elfte Buch Sozialgesetzbuch” (elfde boek van het wetboek betreffende de sociale zekerheid; hierna: SGB XI) ( 4 ), dient ter dekking van het risico van hulpbehoevendheid. Uit Unierechtelijk oogpunt worden de uitkeringen en verstrekkingen die in het kader van de socialeverzorgingsverzekering aan de verzekerden worden verleend, in de rechtspraak van het Hof beschouwd als prestaties bij ziekte. ( 5 )

2. In casu gaat het wederom om § 34, lid 1, punt 1, SGB XI, op grond waarvan de rechten op prestaties krachtens de verzorgingsverzekering, bepaalde strikte uitzonderingen daargelaten, in beginsel worden opgeschort zolang de verzekerde in het buitenland verblijft.

3. De praktische betekenis van deze beperking is aanzienlijk, aangezien Duitse verzekerden regelmatig in het buitenland verblijven, met het mogelijke gevolg dat zij daar niet kunnen profiteren van bepaalde prestaties van de Duitse verzorgingsverzekering.

4. Dit is enerzijds van belang in verband met de in de laatste tijd te constateren trend bij juist zwaar hulpbehoevende personen om met het oog op mogelijk betere of goedkopere verzorgingsmogelijkheden voor een duurzaam verblijf buiten de Bondsrepubliek te kiezen. ( 6 )

5. Anderzijds rijst de vraag naar de „exporteerbaarheid” ( 7 ) van de prestaties van de socialeverzorgingsverzekering naar het buitenland echter ook, wanneer Duitse hulpbehoevenden voor vakantie of beroepshalve slechts tijdelijk in het buitenland verblijven.

6. Het Hof heeft reeds meerdere malen de regelingen van de socialeverzorgingsverzekering aan het Unierecht getoetst.

7. In de zaak Molenaar ( 8 ) heeft het Hof – tegen de achtergrond van het vrij verkeer van werknemers en verordening nr. 1408/71 – vastgesteld dat de Duitse verzorgingstoelage („Pflegegeld”) een uitkering is die de verzekerde zonder tijdsbeperking ook buiten Duitsland in een andere lidstaat moet kunnen ontvangen. ( 9 ) Dit arrest heeft de Duitse wetgever inmiddels overgenomen en daarmee de exporteerbaarheid van de verzorgingstoelage naar andere lidstaten van de Unie erkend.

8. Uit Unierechtelijk perspectief ligt de situatie anders wat betreft de zorgverstrekkingen. Deze waren aan de orde in de zaak von Chamier-Glisczinski ( 10 ), waarin het ging om een permanente verzorging in een verpleeghuis in Oostenrijk. De vraag of, in het licht van artikel 18 EG (thans artikel 21 VWEU), door Duitse verzekerden in een lidstaat van de Unie op gelijke wijze als in Duitsland zorgverstrekkingen kunnen worden verkregen, is door het Hof ontkennend beantwoord. De toegang tot verstrekkingen, aldus het Hof, wordt beheerst door het recht van de lidstaat van verblijf ( 11 ) en een eventuele benadeling van verzekerden in vergelijking met de rechtssituatie in de staat van aansluiting moet worden aanvaard omdat de socialezekerheidswetgeving niet in de gehele Unie geharmoniseerd is. ( 12 )

9. In de onderhavige niet-nakomingsprocedure gaat het in tegenstelling tot de zaak von Chamier-Glisczinski niet om de permanente verzorging in een verpleeghuis, maar om zorgprestaties en verzorgingshulpmiddelen voor een verzekerde die thuis wordt verzorgd en tijdelijk, bijvoorbeeld voor vakantie, in een andere lidstaat verblijft.

10. Aangezien § 34, lid 1, punt 1, SGB XI in zoverre in de weg staat aan een beroep op de socialeverzorgingsverzekering, acht de Commissie artikel 56 VWEU geschonden.

II – Rechtskader

A – Unierecht

1. Verordening (EEG) nr. 1408/71

11. Artikel 22, lid 1, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen ( 13 ), bepaalt voor het geval van verblijf buiten de bevoegde staat: „De werknemer of zelfstandige die aan de door de wettelijke regeling van de bevoegde staat gestelde voorwaarden voor het recht op prestaties voldoet, [...], en a) wiens toestand verstrekkingen vereist welke tijdens een verblijf op het grondgebied van een andere lidstaat medisch noodzakelijk worden, met inachtneming van de aard van de prestaties en de verwachte duur van het verblijf, [...] [...] heeft recht op: i) verstrekkingen, welke voor rekening van het bevoegde orgaan door het orgaan van de woonplaats worden verleend, volgens de door dit orgaan toegepaste wettelijke regeling, alsof hij bij laatstbedoeld orgaan was aangesloten; [...] ii) uitkeringen welke door het bevoegde orgaan worden verleend volgens de door dit orgaan toegepaste wettelijke regeling. Deze uitkeringen kunnen evenwel, in overleg tussen het bevoegde orgaan en het orgaan van de woonplaats door dit laatste orgaan voor rekening van het eerste worden verleend volgens de wettelijke regeling van de bevoegde Staat. [...]”

12. Artikel 31 van verordening nr. 1408/71 bevat een vergelijkbare bepaling voor het geval van „verblijf van de rechthebbende en/of van zijn gezinsleden op het grondgebied van een andere lidstaat dan die, op het grondgebied waarvan zij wonen”.

13. Artikel 36, lid 1, van verordening nr. 1408/71 bepaalt: „De krachtens dit hoofdstuk door het orgaan van een lidstaat voor rekening van het orgaan van een andere lidstaat verleende verstrekkingen worden onderling volledig vergoed.”

2. Verordening (EG) nr. 883/2004

14. Volgens artikel 90 van verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels ( 14 ) is deze verordening per 1 mei 2010 ( 15 ) in de plaats getreden van verordening nr. 1408/71.

15. Artikel 19, lid 1, van verordening nr. 883/2004 bepaalt voor het geval van verblijf buiten de bevoegde lidstaat: „Tenzij anders is bepaald in lid 2, hebben een verzekerde en zijn gezinsleden die verblijven in een andere lidstaat dan de bevoegde lidstaat, recht op de verstrekkingen welke tijdens het verblijf medisch noodzakelijk worden, met inachtneming van de aard van de verstrekkingen en de verwachte duur van het verblijf. De verstrekkingen worden voor rekening van het bevoegde orgaan verstrekt door het orgaan van de verblijfplaats, volgens de door dit orgaan toegepaste wetgeving, alsof de betrokkenen krachtens die wetgeving verzekerd waren.”

16. De artikelen 27 en 35 van verordening nr. 883/2004 komen in wezen overeen met de artikelen 31 en 36 van verordening nr. 1408/71.

B – Nationaal recht

17. § 34 SGB XI luidt in de thans geldende redactie, die is aangevuld met lid 1a ( 16 ): „(1) Het recht op prestaties wordt opgeschort: 1. zolang de verzekerde in het buitenland verblijft. In het geval van een tijdelijk verblijf in het buitenland tot ten hoogste zes weken per kalenderjaar blijft de verzorgingstoelage in stand onder de in § 37 SGB XI genoemde voorwaarden of pro rata krachtens § 38 SGB XI. Voor de zorgverstrekkingen geldt dit alleen voor zover de persoon die de zorg normaal verstrekt, samen met de hulpbehoevende in het buitenland verblijft, [...] [...] (1a) Het recht op verzorgingstoelage onder de in § 37 genoemde voorwaarden of pro rata krachtens § 38 wordt niet opgeschort voor hulpbehoevende verzekerden die in een lidstaat van de Unie, een lidstaat van de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland verblijven. [...]”

18. Met betrekking tot de „zorgverstrekkingen” bepaalt § 36, lid 1, SGB XI: „Hulpbehoevenden die thuis worden verzorgd, hebben recht op algemene verzorging en huishoudelijke hulp als prestatie in natura (thuishulp). [...] Thuishulp wordt verleend door geschikt personeel in dienst van hetzij het verzorgingsfonds hetzij thuiszorgorganisaties die bij het verzorgingsfonds zijn aangesloten. Ook door individuele personen die bij het verzorgingsfonds zijn aangesloten [...], kan thuiszorg als prestatie in natura worden verleend. [...]”

19. § 37 SGB XI regelt de verzorgingstoelage ter zake van zorg die de hulpbehoevende zelf regelt en bepaalt: „(1) Hulpbehoevenden kunnen in plaats van thuiszorg een verzorgingstoelage aanvragen. De hulpbehoevende wordt geacht met de verzorgingstoelage en tot het beloop ervan zelf op adequate wijze te voorzien in de noodzakelijke algemene verzorging en huishoudelijke hulp. [...]”

20. Op grond van § 38 SGB XI is naar keuze een combinatie van de verzorgingstoelage en zorgverstrekkingen (gecombineerde prestaties) mogelijk. De hulpbehoevende is in beginsel voor zes maanden gebonden aan zijn beslissing in welke verhouding hij de verzorgingstoelage en zorgverstrekkingen wil ontvangen. In geval van een wezenlijke verandering van omstandigheden is krachtens § 48, lid 1, SGB X ( 17 ) evenwel een aanpassing van de beslissing aan de nieuwe, gewijzigde zorgsituatie mogelijk, bijvoorbeeld wanneer de daadwerkelijke behoefte aan of beschikbaarheid van verzorgingspersoneel verandert.

21. § 40 SGB XI regelt de terbeschikkingstelling van verzorgingshulpmiddelen en bepaalt: „(1) Hulpbehoevenden hebben recht op verzorgingshulpmiddelen die bijdragen aan de vergemakkelijking van de zorg of de verlichting van het lijden van de hulpbehoevende of die hem een zelfstandiger leven mogelijk maken, voor zover de hulpmiddelen niet wegens ziekte of handicap door de zorgverzekeraar of andere bevoegde instanties ter beschikking dienen te worden gesteld. Het verzorgingsfonds onderzoekt de noodzaak van de verstrekking van de aangevraagde verzorgingshulpmiddelen in overleg met de gekwalificeerde persoon die de zorg verstrekt, of de medische dienst. [...] (2) [...] (3) De verzorgingsfondsen stellen de technische verzorgingshulpmiddelen in alle geschikte gevallen bij voorkeur in bruikleen ter beschikking. Zij kunnen daarbij de voorwaarde stellen dat de hulpbehoevenden zich de verzorgingshulpmiddelen laten aanmeten of zichzelf of de zorgverlener laten opleiden in het gebruik ervan. [...]”

III – Precontentieuze procedure

22. Aanleiding tot de niet-nakomingsprocedure was het geval van een Duits onderdaan die met zijn hulpbehoevende echtgenote voor de duur van telkens twee maanden per jaar in een andere lidstaat van de Unie in een kuurhotel verbleef. Bij de verzorging van zijn vrouw in het buitenland werd hij door een buitenlandse thuiszorgorganisatie ondersteund; verder moest daar een bed worden gehuurd. De Duitse verzorgingsverzekering keerde echter een verzorgingstoelage uit die duidelijk onder de waarde van de zorgverstrekkingen lag waarvan bij een verblijf in Duitsland gebruik had kunnen worden gemaakt. De kosten van de huur van het bed werden niet vergoed.

23. Nadat de Commissie hiervan kennis had genomen, verzocht zij de Bondsrepubliek Duitsland bij schrijven van 19 september 2007 om aanvullende informatie over de toepasselijke wettelijke regelingen, die bij schrijven van 7 januari 2008 werden verstrekt. In een aanvullend schrijven van 17 oktober 2008 wees de Commissie onder meer erop dat de regelingen van de socialeverzorgingsverzekering ten aanzien van de vergoedingen van in een andere lidstaat van de Unie voor extramurale verzorging gemaakte kosten mogelijk onverenigbaar waren met het vrij verrichten van diensten, en stelde een termijn van twee maanden vast voor het indienen van opmerkingen. In haar opmerkingen, ingediend op 17 december 2008, betwistte de Bondsrepubliek Duitsland de rechtsopvatting van de Commissie. Zij heeft aanvullende opmerkingen gemaakt bij brieven van 16 juli 2009 en 18 september 2009. Bij schrijven van 23 november 2009 deed de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland een met redenen omkleed advies toekomen.

24. In antwoord op dit advies kondigde de Bondsrepubliek Duitsland een wetswijziging aan inzake de doorbetaling van de verzorgingstoelage bij een verblijf in een andere lidstaat van de Unie en hield voor het overige vast aan haar rechtsopvatting.

IV – Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen

25. Bij verzoekschrift van 29 november 2010, neergelegd ter griffie van het Hof op 30 november 2010, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld en het Hof verzocht: — vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens artikel 56 VWEU op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen doordat zij: (1) overeenkomstig § 34, lid 1, punt 1, SGB XI het recht op een verzorgingstoelage in geval van een tijdelijk verblijf van de hulpbehoevende in een andere lidstaat van de Unie slechts voor maximaal zes weken toekent; (2) voor zorgprestaties waarvan de hulpbehoevende tijdens een tijdelijk verblijf in een andere lidstaat van de Unie gebruik heeft gemaakt en die door een in een andere lidstaat van de Unie gevestigde dienstverlener zijn verstrekt, niet voorziet in een kostenvergoeding die even hoog is als die welke geldt voor in Duitsland verleende zorgverstrekkingen, of een dergelijke kostenvergoeding krachtens § 34, lid 1, punt 1, SGB XI uitsluit; (3) de huurkosten van verzorgingshulpmiddelen in geval van een tijdelijk verblijf van de hulpbehoevende in een andere lidstaat van de Unie niet vergoedt of krachtens § 34, lid 1, punt 1, SGB XI een kostenvergoeding uitsluit, ook indien in Duitsland deze kosten worden vergoed of verzorgingshulpmiddelen ter beschikking worden gesteld, en de kostenvergoeding geen verdubbeling of andere verhoging van de in Duitsland toegekende prestaties tot gevolg zou hebben; — de Bondsrepubliek Duitsland te verwijzen in de kosten van de procedure.

26. De Bondsrepubliek Duitsland concludeert tot verwerping van het beroep en tot verwijzing van de Commissie in de kosten.

27. Nadat de Bondsrepubliek Duitsland § 34 SGB XI had gewijzigd om in de toekomst een in de tijd onbeperkte verkrijging van verzorgingstoelagen in een andere lidstaat van de Unie mogelijk te maken, heeft de Commissie bij memorie van 2 december 2011 haar beroep ten aanzien van het gevorderde sub 1 ingetrokken, met handhaving van het beroep voor het overige.

28. De Bondsrepubliek Duitsland is verheugd over de intrekking van het beroep, handhaaft echter haar vordering tot verwerping van het beroep en tot verwijzing van de Commissie in de kosten.

V – Voornaamste argumenten van partijen

29. De Commissie is van mening dat de op tijdelijke verblijven in een andere lidstaat van de Unie toepasselijke regelingen inzake zorgverstrekkingen in de zin van § 36 SGB XI en verzorgingshulpmiddelen in de zin van § 40 SGB XI, die duidelijk mindere prestaties dan bij een verzorging binnen Duitsland inhouden, niet verenigbaar zijn met het in artikel 56 VWEU gegarandeerde vrij verrichten van diensten. Volgens de rechtspraak van het Hof zijn de lidstaten verplicht om bij de uitoefening van hun bevoegdheid tot inrichting van hun socialezekerheidsstelsels rekening te houden met het Unierecht. Artikel 56 VWEU gebiedt de afschaffing van iedere beperking op het vrij verrichten van diensten – ook wanneer deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten – die de werkzaamheden belemmert van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en daar soortgelijke diensten verricht. Door de Duitse regeling wordt het beroep op buitenlandse zorgverstrekkers ten opzichte van vergelijkbare dienstverrichters in het binnenland moeilijker gemaakt. Wat betreft de voorziening van verzorgingshulpmiddelen bestaat de beperking hierin dat de huurkosten voor dergelijke verzorgingshulpmiddelen in het buitenland niet worden vergoed, zelfs niet indien deze in Duitsland wel zouden worden vergoed.

30. Er zijn geen rechtvaardigingsgronden voor de genoemde beperkingen. De beperkende regelingen gaan verder dan ter bescherming van de kwaliteit van de litigieuze diensten of de gezondheidszorg nodig is, omdat zij een vergoeding van in een andere lidstaat van de Unie ontstane kosten zonder enige kwaliteitscontrole uitsluiten. Ook staat niet vast dat de bovengenoemde regelingen ter bescherming van het financiële evenwicht van de verzorgingsverzekering noodzakelijk zijn, aangezien in Duitsland zonder meer hogere bedragen worden vergoed en er ook geen reden is waarom hulpbehoevenden die bijvoorbeeld in Duitsland slechts een verzorgingstoelage ontvangen, in het buitenland zouden overstappen op de duurdere zorgverstrekking.

31. De Commissie is van mening dat de beginselen van het arrest von Chamier-Glisczinski niet van toepassing zijn op de onderhavige casus, aangezien dit arrest enerzijds niet gaat over artikel 56 VWEU en anderzijds betrekking heeft op het geval van een duurzame woonplaatswijziging.

32. De Bondsrepubliek Duitsland voert aan dat er wat de kostenvergoeding voor extramurale zorgprestaties conform § 36 SGB XI betreft geen sprake is van een beperking, alleen al vanwege het feit dat ook in Duitsland geen vergoedingsrecht bestaat bij inschakeling van personen die niet zijn aangesloten bij het verzorgingsfonds. Weliswaar ontheft de inachtneming van bepalingen van afgeleid recht een lidstaat niet van zijn verplichting om het vrij verrichten van diensten te waarborgen, desondanks mogen uit het afgeleide recht voortvloeiende rechten van de verzekerde bij een algehele beoordeling niet geheel buiten beschouwing blijven. Om die reden rechtvaardigt de bevoegdheidsverdeling tussen de lidstaten dat bepaalde prestaties in het buitenland niet worden verricht, zelfs wanneer het niveau van de prestaties in de lidstaat van verblijf achterblijft bij het niveau dat wordt geboden in de staat van aansluiting, aldus de Bondsrepubliek Duitsland.

33. In ieder geval is naar haar opvatting een beperking van het vrij verrichten van diensten, indien daarvan überhaupt sprake kan zijn, gerechtvaardigd. Reeds de bescherming van de volksgezondheid vereist regelingen als de onderhavige, aangezien daarmee wordt beoogd een hoog verzorgingsniveau te waarborgen. De waarborging van de kwaliteit vereist een strenge controle van de verzorgingsinstellingen, en er worden alleen contracten met zulke personen of inrichtingen afgesloten die dit kunnen waarborgen. Zorgovereenkomsten met buitenlandse zorgverleners zijn in de geldende rechtssituatie niet aan de orde, omdat naast de medische ook de persoonlijke aandacht een wezenlijk kenmerk is en daarbij de taal en de culturele achtergrond van de te verzorgen persoon een wezenlijke rol speelt, aldus de Bondsrepubliek Duitsland. Maatregelen ter waarborging van de kwaliteit kunnen naar haar mening in het buitenland niet worden getroffen.

34. Bovendien is het volgens de Bondsrepubliek Duitsland onmogelijk een voldoende efficiënt verzorgingsstelsel in stand te houden en de organisatie ervan te structureren, indien patiënten gedurende bepaalde vakantieperioden in grote getale een beroep doen op verzorging in het buitenland, terwijl tegelijkertijd binnenlandse medewerkers in de zorg onvoldoende werk hebben. Juist met dit aspect wordt ook rekening gehouden in artikel 22 van verordening nr. 1408/71.

35. Ten slotte komt ook het financiële evenwicht van de verzorgingsverzekering bij een exportmogelijkheid van zorgverstrekkingen in gevaar.

36. Het arrest Kohll ( 18 ), inzake in een andere lidstaat van de Unie ontstane behandelingskosten, kan naar de opvatting van de Bondsrepubliek Duitsland alleen al vanwege het niet bestaande risico van een verzorgingstekort niet worden toegepast op de socialeverzorgingsverzekering; in zoverre vormt de verzorgingsverzekering een bijzonder geval ten opzichte van de ziektekostenverzekering. Dit wordt bevestigd door het arrest von Chamier-Glisczinsiki, waarin het bevoegdheidsvoorbehoud van de lidstaten voor de gezondheidszorg nog eens wordt benadrukt, aldus de Bondsrepubliek. Derhalve bestaat er geen verplichting van de staat van aansluiting tot het aanbieden van prestaties die zelfs in de woonstaat van de verzekerde niet bestaan. Als de hulpbehoevende zijn woonplaats opgeeft of besluit tot een langdurig verblijf in het buitenland, kiest hij voor toepassing van de regels van de verblijfsstaat.

37. Ook de regeling inzake de terbeschikkingstelling van verzorgingshulpmiddelen bevat geen beperking van het vrij verrichten van diensten. Veeleer geldt hier voor de dienstverlening in het buitenland de regeling van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 883/2004, aldus de Bondsrepubliek.

VI – Juridische beoordeling

38. Na een inleidende bespreking van de systematiek van de socialeverzorgingsverzekering zal ik allereerst ingaan op het voorwerp van de niet-nakomingsprocedure en de toe te passen toetsingsmaatstaf. Daarna zal ik onderzoeken of in casu een schending van de verplichtingen van artikel 56 VWEU kan worden aangenomen. Als laatste zal ik de kostenvordering van de Commissie bespreken.

A – Hoofdlijnen van de socialeverzorgingsverzekering

39. De hoofdlijnen van de socialeverzorgingsverzekering in geval van extramurale verzorging kunnen, voor zover deze relevant zijn voor de onderhavige procedure en een tijdelijk verblijf in het buitenland betreffen, als volgt worden samengevat.

40. De socialeverzorgingsverzekering van de Bondsrepubliek Duitsland voorziet in verschillende prestaties voor hulpbehoevende personen. Op het gebied van de extramurale verzorging omvat de lijst van prestaties naar keuze een forfaitaire „verzorgingstoelage” ( 19 ) waarvan het bedrag afhangt van de mate van hulpbehoevendheid, of concrete zorgverstrekkingen zoals „thuiszorg”. ( 20 ) Bovendien kunnen onder bepaalde voorwaarden ook verzorgingshulpmiddelen ter beschikking worden gesteld. ( 21 )

1. Zorgverstrekkingen

41. In het kader van de thuiszorg hebben hulpbehoevenden volgens § 36 SGB XI recht op algemene verzorging en huishoudelijke hulp als prestatie in natura, waarbij de thuiszorg dient te worden verleend door geschikt personeel in dienst van hetzij het verzorgingsfonds hetzij bepaalde thuiszorgorganisaties die bij het verzorgingsfonds zijn aangesloten. Afhankelijk van de mate van hulpbehoevendheid wordt op dit moment maandelijks een bedrag tussen 450 en 1 550 EUR vergoed. In januari 2010, het beslissende tijdstip voor de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, lagen de tarieven tussen 440 en 1 510 EUR. In de verhouding tussen het verzorgingsfonds en de hulpbehoevende worden de zorgverstrekkingen door het verzorgingsfonds rechtstreeks afgerekend met de zorgverstrekkers.

42. De uit § 36 SGB XI voortvloeiende rechten op zorgverstrekkingen worden op grond van § 34, lid 1, punt 1, SGB XI in beginsel opgeschort voor de duur van een verblijf in het buitenland van de hulpbehoevende: slechts voor een periode van zes weken per kalenderjaar kan nog steeds een beroep op zorgverstrekking worden gedaan, indien de persoon die de zorg verstrekt, met de hulpbehoevende meegaat naar het buitenland. Deze persoon moet een bevoegde zorgverlener zijn in de zin van § 36 SGB XI.

2. Verzorgingstoelage

43. Als alternatief bestaat krachtens § 37 SGB XI de mogelijkheid om in plaats van de zorgverstrekking een verzorgingstoelage aan te vragen om zich zodoende van een passende vorm van algemene verzorging en zorg aan huis te verzekeren. Deze forfaitaire verzorgingstoelage bedraagt, wederom afhankelijk van de mate van hulpbehoevendheid, thans tussen 235 en 700 EUR en ligt daarmee duidelijk onder de tarieven voor de zorgverstrekkingen. Op het beslissende moment voor het met redenen omkleed advies lagen de tarieven tussen 225 en 685 EUR. Volgens § 38 SGB XI is ook een combinatie mogelijk van de zorgverstrekking en de verzorgingstoelage door van beiden slechts gedeeltelijk gebruik te maken, waarbij de betrokkene in beginsel voor de duur van zes maanden aan die beslissing gebonden is.

44. De verzorgingstoelage van § 37 SGB XI alsook de geproratiseerde toelage van § 38 SGB XI wordt – na het arrest Molenaar en thans uitdrukkelijk krachtens § 34, lid 1a, SGB XI – als forfaitaire kostenvergoeding doorbetaald, ook als de hulpbehoevende in een lidstaat van de Unie, in een verdragstaat van de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland verblijft.

3. Verzorgingshulpmiddelen

45. Ten slotte heeft de hulpbehoevende daarnaast volgens § 40 SGB XI recht op verzorgingshulpmiddelen die bijdragen aan de vergemakkelijking van de zorg of de verlichting van het lijden van de hulpbehoevende, onder de voorwaarde dat deze hulpmiddelen niet door andere instellingen dienen te worden verstrekt.

46. Ook dit recht wordt opgeschort ingeval de hulpbehoevende in het buitenland verblijft.

B – Voorwerp van de niet-nakomingsprocedure

47. Na de gedeeltelijke intrekking van haar beroep komt de Commissie thans nog op tegen de Duitse regelingen inzake de kostenvergoeding voor zorgprestaties die bij een tijdelijk verblijf van de hulpbehoevende in een andere lidstaat door een „in de andere lidstaat van de Unie gevestigde dienstverlener worden verricht”, en tegen de overeenkomstige bepalingen inzake de kostenvergoeding voor de huur van verzorgingshulpmiddelen.

48. Het beroep heeft derhalve uitsluitend betrekking op aangevraagde prestaties in geval van een tijdelijk verblijf van de verzekerde in een andere lidstaat. De Commissie komt niet op tegen het feit dat buitenlandse dienstverleners alleen al omdat zij niet zijn aangesloten bij het verzorgingsfonds, structureel zijn uitgesloten van het naturastelsel van de socialeverzorgingsverzekering. Ook in Duitsland zelf kunnen zij hun diensten derhalve niet via het verzorgingsfonds aanbieden, maar slechts rechtstreeks aan de hulpbehoevenden zelf, die dan voor de dekking van de kosten aangewezen zijn op hun eigen financiële middelen en eventueel op de verzorgingstoelage.

49. De Commissie stelt de Duitse wetsbepalingen verder alleen onder het gezichtspunt van het vrij verrichten van diensten aan de orde zonder in te gaan op andere mogelijk toepasselijke aspecten, zoals bijvoorbeeld het burgerschap van de Unie en het vrij verkeer van werknemers. Derhalve hoeft niet verder te worden ingegaan op deze aspecten, aangezien het voorwerp van het geschil volgens artikel 38, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof in de tekst van het verzoekschrift wordt weergegeven en het Hof niet ultra petita mag beslissen. ( 22 )

50. Uitgaande van het bovenstaande zal ik hierna nagaan of en in hoeverre het vrij verrichten van diensten relevant kan worden met betrekking tot de regelingen van de socialezekerheidsstelsels van de lidstaten.

C – Het vrij verrichten van diensten als toetsingsmaatstaf

51. Volgens vaste rechtspraak van het Hof ( 23 ) dient het recht op toegang tot prestaties van gezondheidszorg in een andere lidstaat van de Unie niet slechts te worden getoetst aan verordening nr. 1408/71 (respectievelijk thans aan verordening nr. 883/2004) ( 24 ), maar moeten bovendien ook de fundamentele vrijheden en inzonderheid de vrijheid van dienstverrichting in acht worden genomen.

52. Derhalve is het denkbaar dat op grond van de fundamentele vrijheden aan de burgers van de Unie gezondheidszorgprestaties moeten worden toegekend tot buiten de grenzen die zijn getrokken in het afgeleide recht op het gebied van de sociale zekerheid, preciezer verordening nr. 1408/71 en de verordening die in haar plaats is gekomen. ( 25 )

53. In de rechtsliteratuur is kritiek geuit op deze aanpak. In wezen wordt betoogd dat een direct beroep op de fundamentele vrijheden wordt geblokkeerd door de regelingen van afgeleid recht, die de primaire toetsingsmaatstaf voor de rechten van de verzekerden behoren te zijn, omdat anders het uitgebalanceerde systeem van coördinatie van de socialezekerheidsstelsels uit zijn evenwicht wordt gebracht en een conflict ontstaat met de wetgevingsbevoegdheid van de lidstaten. Slechts bij ongeldigheid van een bepaling van afgeleid recht kan een beroep worden gedaan op het primaire recht. ( 26 )

54. Deze kritiek in de rechtsliteratuur heeft evenwel niet geleid tot een wijziging van het paradigma door het Hof. De verstrengeling van bevoegdheden op het gebied van de gezondheidszorg – en het daaruit voortvloeiende spanningsveld tussen de bevoegdheid van de lidstaten met betrekking tot de inrichting van de gezondheidszorg ( 27 ) enerzijds en de fundamentele vrijheden anderzijds – zijn het Hof wel degelijk bewust en het benadrukt in zijn vaste rechtspraak dat het Unierecht de bevoegdheid van de lidstaten inzake de inrichting van hun socialezekerheidsstelsels onverlet laat. Bij gebreke van harmonisatie op het niveau van de Unie staat het elke lidstaat vrij, in zijn wetgeving de voorwaarden voor de verlening van prestaties van sociale zekerheid te regelen. Desondanks moeten de lidstaten bij de uitoefening van deze bevoegdheid, en in het algemeen bij de organisatie van de gezondheidszorg, het Unierecht eerbiedigen, inzonderheid de bepalingen inzake het vrij verrichten van diensten ( 28 ), het vrije verkeer van goederen ( 29 ) en de vrijheid van vestiging. ( 30 )

55. Concreet betekent dit dat op het gebied van de gezondheidszorg de fundamentele vrijheden dienen te worden geëerbiedigd, maar dat dit de bevoegdheid van de lidstaten onverlet laat om zelf te beoordelen op welk niveau zij de bescherming van de volksgezondheid wensen te verzekeren, en hoe dit dient te gebeuren. ( 31 ) Het vrij verrichten van diensten geeft derhalve geen principieel ( 32 ) recht op een bepaalde inrichting van het nationale gezondheidsstelsel en op het verlenen van bepaalde prestaties.

56. Na hierboven de specifieke toetsingsmaatstaf van het vrij verrichten van diensten met betrekking tot prestaties op het gebied van de gezondheidszorg te hebben bepaald, zal ik thans onderzoeken of de Duitse regelingen, volgens welke een export van verstrekkingen van de verzorgingsverzekering slechts beperkt mogelijk is, een schending opleveren van artikel 56 VWEU.

D – Is de beperkte export van verstrekkingen van de socialeverzorgingsverzekering in strijd met artikel 56 VWEU?

1. De beperking van de export van verstrekkingen van de socialeverzorgingsverzekering betreft een grensoverschrijdende situatie

57. Deze casus valt onder de werkingssfeer van het vrij verrichten van diensten. In zoverre is er een verschil met het arrest in de zaak von Chamier-Glisczinski ( 33 ), waarin ten aanzien van de betrokken prestaties sprake was van een interne Oostenrijkse situatie omdat de betrokkene duurzaam in Oostenrijk verbleef en daar een beroep deed op bepaalde prestaties.

58. In casu gaat het daarentegen om een tijdelijk verblijf van de ontvanger in een andere lidstaat van de Unie, dus om een situatie waarin de dienstverrichter en de ontvanger in verschillende staten gevestigd zijn. Het vrij verrichten van diensten omvat niet slechts het geval van grensoverschrijdende dienstverrichting zonder wijziging van woonplaats, maar beschermt tevens de ontvanger die zich, zoals in casu, naar een andere lidstaat begeeft om daar gebruik te maken van een bepaalde dienst, en daarmee dus in het bijzonder ook de vrijheid van een in een andere lidstaat gevestigde verzekerde om zich bijvoorbeeld als toerist naar een andere lidstaat te begeven en daar gebruik te maken van zorgprestaties van een in deze lidstaat gevestigde dienstverrichter, indien zijn gezondheidstoestand dit vereist. ( 34 )

59. Diensten van gezondheidszorg vallen bovendien niet reeds buiten de werkingssfeer van artikel 56 VWEU omdat de ontvanger, na de buitenlandse dienstverrichter voor de behandeling te hebben betaald, vervolgens verzoekt om terugbetaling van deze behandeling door een nationaal gezondheidsstelsel. ( 35 )

2. Betekent de beperking van de export van prestaties van de socialeverzorgingsverzekering een beperking van het vrij verrichten van diensten?

60. Het is vaste rechtspraak van het Hof, dat artikel 56 VWEU zich verzet tegen de toepassing van een nationale regeling die ertoe leidt dat het verrichten van diensten tussen lidstaten moeilijker wordt dan het verrichten van diensten binnen één lidstaat. ( 36 )

a) Zorgprestaties bij thuiszorg in het licht van artikel 56 VWEU

61. Allereerst dient te worden onderzocht of het verrichten van diensten daadwerkelijk moeilijker wordt doordat de Bondsrepubliek Duitsland voor zorgprestaties waarvan tijdens een tijdelijk verblijf van de hulpbehoevende in een andere lidstaat van de Unie gebruik wordt gemaakt en die worden verleend door een in een andere lidstaat van de Unie gevestigde dienstverrichter, geen kostenvergoeding toekent tot hetzelfde bedrag als voor binnen Duitsland verleende zorgverstrekkingen, respectievelijk een kostenvergoeding krachtens § 34, lid 1, punt 1, SGB XI uitsluit. Indien dit het geval is, rijst verder de vraag of een dergelijke beperking gerechtvaardigd kan zijn.

i) Is er sprake van een beperking?

62. Uit het perspectief van de Duitse verzekerde als afnemer van zorgprestaties is zijn juridische positie uit hoofde van SGB XI wat de verstrekking van zorg in een andere lidstaat van de Unie betreft als volgt.

63. Gedurende een periode van zes weken kan hij ten eerste op grond van § 34, lid 1, punt 1, SGB XI gebruik blijven maken van de zorgprestaties van een geschikte zorgverlener die hem begeleidt. Dit moet een persoon zijn die beschikt over de kwalificaties zoals voorzien in § 36 SGB XI; derhalve zal het meestal gaan om een gekwalificeerde medewerker van een Duitse thuiszorgorganisatie. ( 37 ) Een beroep op een buitenlandse aanbieder komt in zoverre niet in aanmerking.

64. Voor zorgprestaties waarvan de verzekerde in een andere lidstaat van de Unie gebruikmaakt en die door aldaar gevestigde dienstverrichters worden aangeboden, kan hij echter geen „kostenvergoeding die even hoog is als die welke geldt voor in Duitsland verleende zorgverstrekkingen” op grond van SGB XI verkrijgen. Het staat hem weliswaar vrij een beroep te doen op buitenlandse diensten, maar de prestaties worden niet volgens de Duitse tarieven vergoed, aangezien de buitenlandse dienstverrichter niet is aangesloten bij de Duitse verzorgingsverzekering. Voor de dekking van de kosten kan de verzekerde evenwel een beroep doen op de (in vergelijking met de tarieven voor zorgverstrekkingen lagere) verzorgingstoelage, voor zover hij voor deze toelage heeft geopteerd.

65. Dit pleit op het eerste gezicht voor een beperking van het vrij verrichten van diensten met betrekking tot zorgprestaties in een andere lidstaat van de Unie. Uitgaande van alleen de bepalingen van SGB XI lijkt het duidelijk dat de Duitse hulpbehoevende in een andere lidstaat van de Unie wat de vraag naar zorgprestaties betreft er financieel slechter voorstaat dan in Duitsland, waar hij een beroep kan doen op het naturastelsel van de verzorgingsverzekering met de ten opzichte van de verzorgingstoelage hogere tarieven. Een beroep op diensten in een andere lidstaat van de Unie wordt daardoor moeilijker, waardoor de drempel van een beperking van het vrij verrichten van diensten lijkt te zijn bereikt.

66. De feitelijke en juridische situatie is evenwel complexer dan een afzonderlijke beoordeling van de regelingen van SGB XI op het eerste gezicht doet vermoeden. Zoals de Bondsregering meermaals heeft aangegeven, moet namelijk rekening worden gehouden met het feit dat de hulpbehoevende in een andere lidstaat van de Unie mogelijk ook gebruik kan maken van zorgverstrekkingen van het socialezekerheidsstelsel van de lidstaat van verblijf. Dit recht bestond respectievelijk bestaat op grond van artikel 22 van verordening nr. 1408/71 respectievelijk artikel 19, lid 1, van verordening nr. 883/2004, en wel „voor rekening van het bevoegde orgaan” van de staat van aansluiting van de hulpbehoevende. Voor zover de wetgeving van de lidstaat van verblijf dit toelaat, kan de hulpbehoevende in dit verband dus ook een beroep doen op de dienstverrichters aldaar.

67. Een vergoeding van de kosten van een zorgprestatie, bijvoorbeeld huishoudelijke hulp door een zorgverlener, tot hetzelfde bedrag als waarvoor dit in Duitsland volgens de tarieven van SGB XI het geval zou zijn, is gezien het bovenstaande voor de Duitse hulpbehoevende in een andere lidstaat van de Unie niet gewaarborgd, maar ook niet uitgesloten. Er zijn drie situaties denkbaar, afhankelijk van de inhoud van de lijst van prestaties van het buitenlandse socialezekerheidsstelsel. Enerzijds kan de hulpbehoevende in het buitenland bij een beroep op zorgprestaties aldaar er financieel slechter voorstaan dan in Duitsland, indien hij in een andere lidstaat van de Unie uitsluitend is aangewezen op de verzorgingstoelage en het buitenlandse socialezekerheidsnetwerk hem geen enkele thuiszorgprestatie toekent. Anderzijds is het ook voorstelbaar dat de hulpbehoevende die een beroep doet op zorgprestaties in het buitenland, juist vanwege een mogelijk ruimere omvang van de socialezekerheidsvoorzieningen aldaar er financieel beter voorstaat dan in Duitsland. De derde mogelijkheid is dat het samenspel van de bestaande rechten op prestaties ertoe leidt dat de hulpbehoevende zich in het buitenland in exact dezelfde financiële positie bevindt als in Duitsland.

68. Uiteindelijk hangt het dus af van het samenspel tussen de Duitse en de buitenlandse socialezekerheidsbepalingen of een beroep op diensten in een andere lidstaat van de Unie voor de Duitse hulpbehoevende moeilijker is waardoor deze voor hem minder aantrekkelijk worden ( 38 ) dan de op de Duitse markt voor zorgprestaties aangeboden diensten. De vraag naar het bestaan van een beperking kan derhalve niet met absolute zekerheid worden beantwoord. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval.

69. Derhalve moet voorshands worden vastgesteld dat het betoog van de Commissie op dit punt te weinig onderbouwd is en dat zij inzonderheid niet concludent en gedetailleerd is ingegaan op het samenspel tussen de verschillende socialezekerheidsregelingen van de lidstaten en de regelingen van SGB XI.

70. Volgens vaste rechtspraak staat het evenwel aan de Commissie om de gestelde niet-nakoming ook daadwerkelijk aan te tonen. Zij dient het Hof de gegevens te verschaffen die het nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van de gestelde niet-nakoming, en zij kan zich daarbij niet baseren op een of ander vermoeden. ( 39 ) Tegen deze achtergrond dient de Commissie dus voldoende gegevens te verschaffen waaruit de schending blijkt. Als dit is gebeurd, is het aan de betrokken lidstaat de aangevoerde gegevens en hun gevolgen substantieel en in detail te betwisten. ( 40 )

71. De Commissie heeft in casu niet voldaan aan haar stelplicht, zodat de vordering sub 2 al daarom niet kan slagen.

ii) Subsidiair: Mogelijke rechtvaardigingsgronden

72. Voor zover het Hof afwijkend van mijn bovenstaande overwegingen tot de conclusie zou komen dat er sprake is van een beperking, rijst alsdan de vraag naar de rechtvaardiging ervan, die ik hierna volledigheidshalve summier zal bespreken.

73. Een mogelijke beperking van het vrij verrichten van diensten met betrekking tot zorgverstrekkingen, waarvoor op grond van SGB XI slechts de verzorgingstoelage ter beschikking staat indien ze in een andere lidstaat van de Unie zijn verleend, kan mogelijk worden gerechtvaardigd door de bescherming van de volksgezondheid ( 41 ), een van de dwingende redenen van algemeen belang die onder voorbehoud van het evenredigheidsbeginsel beperkingen van de fundamentele vrijheden kunnen rechtvaardigen. ( 42 )

74. Ik heb reeds gewezen op de beoordelingsmarge van de lidstaten wat de inrichting van hun gezondheidszorgstelsels betreft. Hierna zal ik onderzoeken hoe het stelsel van de Duitse verzorgingsverzekering zich verhoudt tot de bescherming van de gezondheid van zijn verzekerden. Alsdan dient te worden onderzocht of de beslissing van de wetgever om voor zorgprestaties verschillende maatstaven toe te passen al naargelang of ze door bij het verzorgingsfonds aangesloten partijen of door onafhankelijke aanbieders worden verricht, als evenredig kan worden beschouwd.

– Territoriaal concept ter verzekering van de hoge kwaliteitsnormen van het verzorgingsfonds

75. Zoals de Bondsrepubliek Duitsland ( 43 ) heeft aangegeven, kan de verzekerde thans in het buitenland geen beroep doen op thuiszorgorganisaties die aangesloten zijn bij het verzorgingsfonds en zorgverstrekkingen kunnen verlenen, waardoor hij in het buitenland is uitgesloten van zorgverstrekkingen van het verzorgingsfonds. ( 44 )

76. Deze opzet van het Duitse stelsel dient te worden aanvaard, temeer omdat het krachtens artikel 168, lid 7, VWEU aan elke lidstaat vrijstaat zijn stelsel van gezondheidszorg onder zijn eigen verantwoordelijkheid te organiseren. Of, waar en in welke omvang hij aanspraken toekent, is in beginsel zijn eigen keuze. Het Unierecht verplicht een lidstaat niet om voor zijn verzekerden in alle andere lidstaten een autonoom stelsel van verstrekkingen ter beschikking te stellen: dat de socialezekerheidsstelsels binnen de Unie niet geharmoniseerd, maar slechts gecoördineerd zijn en dat inzonderheid een verplaatsing naar een andere lidstaat wat de socialezekerheidsprestaties betreft niet „neutraal” hoeft te zijn, maar voor de verzekerde „voor- en nadelen” kan hebben, heeft het Hof uitdrukkelijk benadrukt in het arrest von Chamier-Glisczinski. ( 45 )

– Evenredigheid van dit concept tegen de achtergrond van het alternatieve karakter van verzorgingstoelage en verstrekkingen

77. Het door de Duitse wetgever toegepaste territorialiteitsbeginsel met betrekking tot de verstrekkingen in het kader van de verzorgingsverzekering berust onder meer hierop dat de hoge kwaliteitsnormen van zijn thuiszorgorganisaties, die een voortdurende controle vereisen, niet in de hele Unie met redelijke kosten kunnen worden gewaarborgd, dit vanwege de complexiteit van de controlewerkzaamheden en omdat de beroepen op het gebied van de zorg niet binnen de hele Unie geharmoniseerd zijn. ( 46 )

78. Aangezien de socialeverzorgingsverzekering enerzijds voorziet in zorgverstrekkingen, die in beginsel niet kunnen worden geëxporteerd naar het buitenland, en anderzijds in een verzorgingstoelage die de verzekerde in beginsel in het binnen- en buitenland kan aanspreken, lijkt de regeling van de socialeverzorgingsverzekering evenwel enerzijds geschikt en noodzakelijk om de beoogde hoge kwaliteitsstandaard in het binnenland te behouden, en leidt deze anderzijds ook niet tot een onevenredige benadeling van die verzekerden die, om welke redenen dan ook, hun verzorging buiten het stelsel van de socialeverzorgingsverzekering om met behulp van de verzorgingstoelage zelf organiseren.

79. Dat de toegang tot verstrekkingen in een andere lidstaat van de Unie is uitgesloten, is inherent aan het stelsel en leidt niet tot een onevenredige benadeling bij een verblijf aldaar.

80. Ook in Duitsland kan de verzekerde voor de inschakeling van een door hem zelf gekozen, niet bij het verzorgingsfonds aangesloten thuiszorgorganisatie namelijk geen aanspraak maken op „een kostenvergoeding die even hoog is als die welke geldt voor in Duitsland verleende zorgverstrekkingen”. Indien hij geen gebruik maakt van het naturastelsel dat de verzorgingsverzekering thans alleen in Duitsland voor hem ter beschikking stelt, gebeurt dit, zowel in Duitsland als in het buitenland, voor eigen risico, en kan hij slechts gebruikmaken van de verzorgingstoelage om in zijn verzorgingsbehoefte te voorzien. Uiteindelijk is derhalve doorslaggevend de eigen beslissing van de hulpbehoevende, of hij zijn thuiszorg aan het stelsel van de verzorgingsverzekering overlaat, dat strak georganiseerd is en aan strenge kwaliteits- en controle-eisen moet voldoen ( 47 ), of dat hij buiten dit stelsel om met gebruikmaking van de aan hem toegekende verzorgingstoelage zijn verzorging voor het grootste gedeelte ( 48 ) onder eigen verantwoordelijkheid regelt. Indien hij kiest voor dit laatste, moet hij zowel in Duitsland als in het buitenland genoegen nemen met de (lagere) verzorgingstoelage.

81. De dualistische structuur van het prestatiestelsel van de socialeverzorgingsverzekering, dat enerzijds slechts in het binnenland verstrekkingen binnen het stelsel verleent en anderzijds een forfaitaire verzorgingstoelage toekent, is ook in het licht van de rechtspraak van het Hof niet voor kritiek vatbaar.

82. Uit het arrest Vanbraekel e.a. kan tegen deze achtergrond geen Unierechtelijke verplichting worden afgeleid, dat bij een tijdelijk verblijf in het buitenland buitenlandse dienstverrichters volgens de verstrekkingentarieven van de socialeverzorgingsverzekering dienen te worden betaald. Weliswaar beschouwt dit arrest de „omstandigheid dat een sociaalverzekerde een minder gunstige dekking geniet wanneer hij in een ziekenhuis in een andere lidstaat een behandeling ondergaat dan wanneer hij dezelfde behandeling in de lidstaat van aansluiting ondergaat” ( 49 ), als een beperking van het vrij verrichten van diensten, maar men kan reeds volstaan met de opmerking dat het in het arrest Vanbraekel e.a. gaat om „dezelfde behandeling”, dus een identieke prestatie in beide staten. Dit is niet zonder meer het geval met betrekking tot het naturastelsel van de socialeverzorgingsverzekering in vergelijking met niet daaronder vallende prestaties van onafhankelijke aanbieders, aangezien onafhankelijke aanbieders niet hoeven te voldoen aan de strenge kwaliteits- en controlestandaard die kenmerkend is voor de socialeverzorgingsverzekering, die de Duitse regering een „in heel Europa uniek stelsel” ( 50 ) noemt.

83. Ook in het licht van het tweede punt van het dictum van het arrest von Chamier-Glisczinski bestaat er uit Unierechtelijk oogpunt geen bezwaar tegen het feit dat het Duitse recht in zoverre niet voorziet in een export van zorgverstrekkingen. Bovendien zou het moeilijk te begrijpen zijn dat een dergelijke export niet in aanmerking komt voor zwaar hulpbehoevende personen met woonplaats in een andere lidstaat van de Unie, maar via de omweg van het vrij verrichten van diensten moet worden toegestaan in geval van tijdelijk verblijf. Indien een burger van de Unie ervoor kiest om zijn verblijfplaats tijdelijk of ook duurzaam te verplaatsen naar een andere lidstaat, moet hij wat de toekenning van prestaties betreft zowel de voor- als de nadelen accepteren zoals die voortvloeien uit het samenspel van de gecoördineerde, maar niet geharmoniseerde socialezekerheidsstelsels.

84. Gezien het bovenstaande is de Duitse regeling, die is gericht op een kwalitatief hoge standaard van de zorgprestaties onder voortdurende controle en met inschakeling van hooggekwalificeerd personeel, in ieder geval vanuit het perspectief van de bescherming van de gezondheid gerechtvaardigd. Deze regeling is ter bereiking van de doelstelling van een hoogwaardige verzorging van de hulpbehoevende geschikt doordat de hogere tarieven voorbehouden blijven aan die dienstverrichters die zich volledig hebben onderworpen aan de kwaliteitsbewaking door het verzorgingsfonds. Ook de noodzakelijkheid van de regeling is niet vatbaar voor kritiek, temeer omdat de nationale wetgever op het gebied van de gezondheidsbescherming beschikt over een ruime beoordelingsmarge wat betreft het beoogde kwaliteitsniveau. Mutatis mutandis kan in dit verband worden gewezen op de boven in de voetnoten 29 en 30 genoemde apotheekarresten. De regeling lijkt verder ook redelijk te zijn, omdat zij bijvoorbeeld ten opzichte van een dwingend naturastelsel van het verzorgingsfonds een grotere flexibiliteit biedt aan de hulpbehoevende, die de mogelijkheid heeft om buiten het naturastelsel om een beroep te doen op prestaties en daarvoor de verzorgingstoelage te gebruiken.

85. Gezien het bovenstaande lijkt er geen sprake van een ongeoorloofde beperking en derhalve ook niet van een schending van artikel 56 VWEU, zodat de vordering sub 2 van de Commissie niet kan slagen.

86. Ik kom thans bij de vordering sub 3.

b) Huur van verzorgingshulpmiddelen bij tijdelijk verblijf in het buitenland in het licht van artikel 56 VWEU

87. Allereerst zal ik onderzoeken of er sprake is van een beperking van het vrij verrichten van diensten doordat de Bondsrepubliek Duitsland de huurkosten voor verzorgingshulpmiddelen bij een tijdelijk verblijf van de hulpbehoevende in een andere lidstaat van de Unie niet vergoedt respectievelijk krachtens § 34, lid 1, punt 1, SGB XI een kostenvergoeding uitsluit, terwijl in Duitsland deze kosten wel worden vergoed of verzorgingshulpmiddelen ter beschikking worden gesteld en de kostenvergoeding geen verdubbeling of andere verhoging van de in Duitsland toegekende prestaties tot gevolg zou hebben. Ten tweede rijst de vraag naar een mogelijke rechtvaardiging.

i) Het bestaan van een beperking

88. De terbeschikkingstelling van verzorgingshulpmiddelen is eveneens te beschouwen als verstrekking en moet derhalve volgens dezelfde maatstaven worden beoordeeld als de hierboven besproken zorgprestaties.

89. De fundamentele keuze van de Duitse wetgever met betrekking tot de socialeverzorgingsverzekering is duidelijk: in een andere lidstaat van de Unie moet deze via de verzorgingstoelage worden geëffectueerd, in Duitsland zelf kan worden gekozen tussen de verzorgingstoelage en zorgverstrekkingen, die evenals de verzorgingshulpmiddelen onder een strenge kwaliteitscontrole staan ( 51 ), hetgeen de verlening van zorgverstrekkingen in Duitsland een specifiek karakter geeft. Ditzelfde geldt ten aanzien van de verzorgingshulpmiddelen zonder onderscheid voor Duitse en buitenlandse aanbieders. Bovendien hebben de verzekerden, zoals ik boven heb laten zien, in een andere lidstaat van de Unie de mogelijkheid krachtens verordening nr. 1408/71 respectievelijk verordening nr. 883/2004 gebruik te maken van zorgverstrekkingen voor zover het recht van de staat van verblijf hierin voorziet, en wel voor rekening van het bevoegde orgaan.

90. Evenals voor de zorgprestaties rijst daarmee de vraag of er überhaupt sprake is van een beperking van het vrij verrichten van diensten wat de huur van verzorgingshulpmiddelen in een andere lidstaat van de Unie betreft. Of de hulpbehoevende die beschikt over een Duitse verzorgingstoelage, zich in een andere lidstaat van de Unie wat betreft de huur van verzorgingshulpmiddelen in een betere of slechtere positie bevindt ten opzichte van de situatie in Duitsland, kan ook hier niet in het algemeen worden beantwoord, maar hangt af van de omstandigheden van het geval. Hetzelfde geldt voor de vraag naar het bestaan van een beperking, en ook hier kan de Commissie worden verweten dat haar betoog niet voldoende nauwkeurig is, omdat daarin niet alle denkbare situaties afdoende zijn beoordeeld.

91. Van een beperking zou sprake zijn, indien § 40 SGB XI buitenlandse aanbieders van verzorgingshulpmiddelen volledig zou uitsluiten en bijvoorbeeld alleen producten zouden mogen worden gebruikt die door binnenlandse aanbieders beschikbaar worden gesteld. Dit is echter noch gesteld door de Commissie, noch is dit voorwerp van het onderhavig beroep, noch vloeit dit voort uit § 40 SGB XI.

92. Aangezien de Commissie derhalve niet heeft voldaan aan haar stelplicht, moet de vordering sub 3 alleen al daarom worden afgewezen.

ii) Subsidiair: Mogelijke rechtvaardigingsgronden

93. Voor zover het Hof afwijkend van mijn bovenstaande overwegingen tot de conclusie zou komen dat er sprake is van een beperking, rijst alsdan de vraag naar de rechtvaardiging ervan, die ik hierna volledigheidshalve summier zal bespreken.

94. Ook voor de verzorgingshulpmiddelen kan worden verwezen naar het arrest von Chamier-Glisczinski, waarin een recht op de export van zorgverstrekkingen van de socialeverzorgingsverzekering uiteindelijk werd ontkend met verwijzing naar een ontbrekende harmonisatie van het socialezekerheidsrecht. Verder kan worden gesteld dat de Duitse regeling inzake de verzorgingshulpmiddelen, mocht deze al als beperking van het vrij verrichten van diensten kunnen worden beschouwd, overeenkomstig mijn bovenstaande overwegingen gerechtvaardigd is.

95. Bijgevolg kan, aangezien geen schending van artikel 56 VWEU kan worden vastgesteld, ook de vordering sub 3 uiteindelijk niet slagen.

E – Samenvatting en kostenbeslissing

96. Aangezien geen van de vorderingen van de Commissie slaagt, dient het beroep te worden verworpen.

97. Het lijkt evenwel niet redelijk om de Commissie overeenkomstig de vordering van Duitsland in de kosten te verwijzen. Indien namelijk de Commissie de vordering sub 1 niet had ingetrokken, had deze moeten worden toegewezen, aangezien op het beslissende moment van het met redenen omkleed advies § 34 SGB XI ten aanzien van de verzorgingstoelage nog niet in overeenstemming was met het arrest Molenaar en in zoverre ook sprake was geweest van schending van artikel 56 VWEU in het geval van een ontzegging van de verzorgingstoelage in een andere lidstaat van de Unie.

98. Bijgevolg lijkt het redelijk, met toepassing van artikel 69, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering de Commissie in twee derde en de Bondsrepubliek Duitsland in een derde van de kosten te verwijzen.

VII – Conclusie

99. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te beslissen: „1) Het beroep wordt verworpen. 2) De Commissie wordt in twee derde van de kosten van de Bondsrepubliek Duitsland en in twee derde van haar eigen kosten verwezen. De Bondsrepubliek Duitsland draagt een derde van de kosten van de Commissie en een derde van haar eigen kosten.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Duits.

( 2 ) Arrest van het Hof van 5 maart 1998, Molenaar (C-160/96, Jurispr. blz. I-843).

( 3 ) Arrest van het Hof van 16 juli 2009, von Chamier-Glisczinski (C-208/07, Jurispr. blz. I-6095).

( 4 ) Elftes Buch Sozialgesetzbuch – Soziale Pflegeversicherung (artikel 1 van de wet van 26 mei 1994, BGBl. I blz. 1014), laatstelijk gewijzigd bij artikel 4 van de wet van 22 december 2011 (BGBl. I blz. 2983).

( 5 ) Zie bijvoorbeeld arrest van het Hof van 30 juni 2011, da Silva Martins (C-388/09, Jurispr. blz. I-5737, punten 38 en 42). Voor de volledigheid wijs ik erop dat de socialeverzorgingsverzekering in beginsel niet valt binnen de werkingssfeer van de tot en met 25 oktober 2013 om te zetten richtlijn 2011/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2011 betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg (PB L 88, blz. 45). De genoemde richtlijn is namelijk volgens punt 14 van de considerans en artikel 1, lid 3, onder a, niet van toepassing op „diensten op het gebied van langdurige zorg die tot doel hebben om hulpbehoevenden te ondersteunen bij de uitvoering van dagelijkse routinetaken”. Bovendien is de genoemde richtlijn ook ratione temporis in de onderhavige zaak niet van toepassing. Op grond van de termijn van twee maanden die in het op 23 november 2009 aan verweerster betekende met redenen omkleed advies is gesteld, is namelijk de rechtssituatie zoals deze was op 23 januari 2010 doorslaggevend en dient de pas in 2011 in werking getreden richtlijn hier buiten beschouwing te blijven.

( 6 ) Een artikel over de zogenaamde dementiecentra in Thailand is onlangs verschenen in SPIEGEL online onder http://www.spiegel.de/wirtschaft/soziales/0,1518,773044-3,00.html.

( 7 ) Voor het concrete begrip van de export van prestaties, zie de gezamenlijke circulaire van de overkoepelende organisaties van de Pflegekassen (verzorgingsfondsen) van 13 september 2006 inzake de prestaties van de verzorgingsverzekering in geval van een verblijf in het buitenland, punt 1.2, beschikbaar op internet onder http://www.sindbad-mds.de/infomed/sindbad.nsf/002568A2003D5BAE/B6FAF6382466683E00256C72005C0D2C?OpenDocument, alsmede Bassen, A., „Export von Sachleistungen der Pflegeversicherung nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache von Chamier-Glisczinski”, NZS 2010, blz. 479 e.v.

( 8 ) Reeds aangehaald, punten 36-39.

( 9 ) Zie bovendien verder met betrekking tot de betaling van de pensioenverzekeringsbijdragen van de derde die een hulpbehoevende thuis verzorgt, arrest van het Hof van 8 juli 2004, Gaumain-Cerri en Barth (C-502/01 en C-31/02, Jurispr. blz. I-6483, punt 36).

( 10 ) Reeds aangehaald, punten 24-28, 63-65, 83-88 alsmede punt 2 van het dictum.

( 11 ) Ibid., punt 65.

( 12 ) Ibid., punten 84 en 85.

( 13 ) PB L 149, blz. 2, laatstelijk gewijzigd bij verordening (EG) nr. 592/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 (PB L 177, blz. 1).

( 14 ) PB L 166, blz. 1, laatstelijk gewijzigd bij verordening (EU) nr. 1244/2010 van de Commissie van 9 december 2010 (PB L 338, blz. 35).

( 15 ) Zie artikel 91 van die verordening.

( 16 ) Ingevoerd bij artikel 7 van de wet van 22 juni 2011 inzake de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels in Europa en tot wijziging van andere wetten (BGBl. I blz. 1202). Ter motivering van de wetswijziging verwees de Duitse Bondsdag in stuk 17/4978 uitdrukkelijk naar het arrest Molenaar en naar het feit dat thans „de bewoordingen van § 34 SGB XI voldoen aan de vereisten van het EG-recht”.

( 17 ) Deze bepaling regelt de duurzame intrekking van een bestuurshandeling in geval van verandering van de omstandigheden.

( 18 ) Arrest van het Hof van 28 april 1998, Kohll (C-158/96, Jurispr. blz. I-1931).

( 19 ) § 37 SGB XI.

( 20 ) § 36 SGB XI.

( 21 ) § 40 SGB XI.

( 22 ) Arrest van het Hof van 15 juni 2010, Commissie/Spanje (C-211/08, Jurispr. blz. I-5267, punt 32 en de daarin aangehaalde rechtspraak).

( 23 ) Zie bijvoorbeeld arresten van het Hof van 31 januari 1984, Luisi en Carbone (286/82 en 26/83, Jurispr. blz. 377, punt 16), 28 april 1998, Decker (C-120/95, Jurispr. blz. I-1831, punt 27), arrest Kohll (reeds aangehaald, punt 20), en arrest Commissie/Spanje (reeds aangehaald, punt 45 en de daarin aangehaalde rechtspraak).

( 24 ) Wat betreft de mogelijkheid voor de lidstaten om een verdergaande sociale bescherming te bieden, zie arrest von Chamier-Glisczinski, punt 56.

( 25 ) Zie bijvoorbeeld arrest van het Hof van 12 juli 2001, Vanbraekel e.a. (C-368/98, Jurispr. blz. I-5363, punten 42, 45, 51-53). Daarin heeft het Hof bij de beantwoording van de vraag in welke omvang de kosten van een behandeling in een ziekenhuis in een andere lidstaat moeten worden vergoed, reeds als beperking van het vrij verrichten van diensten beschouwd de „omstandigheid dat een sociaalverzekerde een minder gunstige dekking geniet wanneer hij in een ziekenhuis in een andere lidstaat een behandeling ondergaat dan wanneer hij dezelfde behandeling in de lidstaat van aansluiting ondergaat”.

( 26 ) Een kort overzicht van de stand van de discussie in de rechtsliteratuur is te vinden bij Bassen, blz. 480, in het bijzonder de voetnoten 12 en 13.

( 27 ) Zie artikel 168, lid 7, VWEU.

( 28 ) Zie bijvoorbeeld arrest Hof van 16 mei 2006, Watts (C-372/04, Jurispr. blz. I-4325, punt 92 en de daarin aangehaalde rechtspraak), en arrest Commissie/Spanje, punt 53.

( 29 ) Zie in dit verband met betrekking tot de geneesmiddelenvoorziening, arrest Hof van 11 september 2008, Commissie/Duitsland (C-141/07, Jurispr. blz. I-6935, punten 22-26 en de daarin aangehaalde rechtspraak).

( 30 ) Zie in dit verband arrest Hof van 19 mei 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a. (C-171/07 en C-172/07, Jurispr. blz. I-4171, punt 18 en de daarin aangehaalde rechtspraak).

( 31 ) Arrest Apothekerkammer des Saarlandes e.a., punt 19 en de daarin aangehaalde rechtspraak.

( 32 ) Niettemin kan het vrij verrichten van diensten in bepaalde gevallen meebrengen dat de kosten van een behandeling in het buitenland ook moeten worden vergoed indien het socialezekerheidsstelsel van het land van herkomst de vergoeding van de kosten van bepaalde behandelingen in het buitenland uitdrukkelijk uitsluit. Zie in dit verband arrest Hof van 19 april 2007, Stamatelaki (C-444/05, Jurispr. blz. I-3185).

( 33 ) Reeds aangehaald, punten 75-77.

( 34 ) Zie in dit verband arrest Commissie/Spanje (reeds aangehaald, punten 47-52 en de daarin aangehaalde rechtspraak).

( 35 ) Ibid., punt 47 en de daarin aangehaalde rechtspraak.

( 36 ) Arrest Kohll (reeds aangehaald, punt 33), arrest van 12 juli 2001, Smits en Peerbooms (C-157/99, Jurispr. blz. I-5473, punt 61), en arrest Stamatelaki (reeds aangehaald, punt 25 en de daarin aangehaalde rechtspraak).

( 37 ) In de praktijk zal deze variant zich zelden voordoen gezien de hoge kosten van een dergelijke begeleiding, die niet volledig, maar slechts tot het beloop van de geldende tarieven door het verzorgingsfonds zullen worden betaald.

( 38 ) Zie arrest van het Hof van 30 november 1995, Gebhard (C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 37).

( 39 ) Arresten van 29 oktober 2009, Commissie/Finland (C-246/08, Jurispr. blz. I-10605, punt 52), 6 oktober 2009, Commissie/Zweden (C-438/07, Jurispr. blz. I-9517, punt 49), en 6 december 2007, Commissie/Duitsland (C-401/06, Jurispr. blz. I-10609, punt 27).

( 40 ) Zie alleen al arrest van 22 september 1988, Commissie/Griekenland (272/86, Jurispr. blz. 4875, punt 21).

( 41 ) Zie in dit verband artikel 62 VWEU juncto artikel 52 VWEU en arrest Kohll (reeds aangehaald, punt 51 en de daarin aangehaalde rechtspraak).

( 42 ) Zie in dit verband arrest Apothekerkammer des Saarlandes e.a. (reeds aangehaald, punten 25-28 en de daarin aangehaalde rechtspraak).

( 43 ) Aldus punt 45 van het verweerschrift.

( 44 ) Afgezien van de in de praktijk nauwelijks voorkomende situatie dat de verzekerde door zijn zorgverlener wordt begeleid, zie § 34, lid 1, punt 1, SGB XI.

( 45 ) Reeds aangehaald, punten 84 en 85.

( 46 ) Zie in dit verband de blz. 15-17 van het verweerschrift van de Bondsrepubliek Duitsland.

( 47 ) Zie voor details bijvoorbeeld de mededeling van de Duitse regering van 17 december 2008 in bijlage 4 bij het verzoekschrift, blz. 3-7. De kwaliteitsnormen van de zorginstellingen die voor het afsluiten van een zorgovereenkomst in aanmerking komen, zijn genoemd in de §§ 71 en 72 SGB XI.

( 48 ) Conform § 37, lid 3, SGB XI worden ook ontvangers van een verzorgingstoelage evenwel regelmatig geadviseerd door een bevoegde zorginrichting, die tevens een kwaliteitscontrole uitvoert.

( 49 ) Arrest Vanbraekel e.a., punt 45; nadruk van mij.

( 50 ) Aldus de in voetnoot 47 reeds genoemde mededeling van de Duitse regering van 17 december 2008, blz. 3.

( 51 ) § 40, lid 1, SGB XI voorziet in een formele procedure met deelneming van het verzorgingsfonds.