CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 27 juni 2013 ( 1 )

Zaak C‑137/12

Europese Commissie

tegen

Raad van de Europese Unie

„Beroep tot nietigverklaring — Besluit 2011/853/EU van de Raad — Europees Verdrag betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang — Keuze van juiste rechtsgrondslag — Gemeenschappelijke handelspolitiek (artikel 207, lid 4, VWEU) — Interne markt (artikel 114 VWEU) — Exclusieve externe bevoegdheid van de Unie (artikelen 2, lid 1, VWEU en 3, leden 1 en 2, VWEU)”

I – Inleiding

1. De vraag hoe ver de bevoegdheden van de instellingen van de Unie op het externe vlak reiken, is niet alleen praktisch gezien van groot belang, maar heeft ook een constitutioneel karakter. ( 2 ) Het is dus niet verwonderlijk dat deze problematiek dikwijls aanleiding geeft tot juridische geschillen.

2. In het onderhavige geval moet het Hof uitspraak doen over de vraag of de Europese Unie een internationaal verdrag ter bescherming van de aanbieders van bepaalde audiovisuele diensten en diensten van de informatiemaatschappij dient te sluiten in het kader van haar gemeenschappelijke handelspolitiek dan wel als onderdeel van haar internemarktbeleid. Daartoe dienen de werkingssfeer van artikel 207 VWEU en die van artikel 114 VWEU op correcte wijze ten opzichte van elkaar te worden afgebakend. Bovendien moet worden uitgemaakt of de bevoegdheid van de Unie om het betrokken verdrag te sluiten, een exclusief karakter in de zin van artikel 2, lid 1, VWEU juncto artikel 3 VWEU had, dat wil zeggen of de Unie het verdrag alléén kon sluiten, dan wel of het hier gaat om een gemengd akkoord dat uitsluitend door de Unie en haar lidstaten samen kon worden gesloten.

3. Deze vragen rijzen in verband met het Europees Verdrag betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang ( 3 ) (hierna ook: „verdrag”), dat tot doel heeft audiovisuele diensten en diensten van de informatiemaatschappij die tegen betaling worden geleverd en gebaseerd zijn op of bestaan uit voorwaardelijke toegang (bijvoorbeeld versleutelde betaaltelevisie), tegen onbevoegde toegang te beschermen.

4. De Raad heeft bij besluit 2011/853/EU ( 4 ) (hierna ook: „bestreden besluit”) machtiging verleend voor de ondertekening van het verdrag. Terwijl de Commissie van mening is dat de Unie het verdrag op de grondslag van artikel 207 VWEU en uit hoofde van haar exclusieve bevoegdheid had moeten sluiten, heeft de Raad zich gebaseerd op artikel 114 VWEU ( 5 ) en is hij ervan uitgegaan dat er sprake was van een gemengd akkoord van de Unie en haar lidstaten. ( 6 )

5. Welk van deze twee standpunten de voorkeur verdient, hangt niet in de laatste plaats af van de vraag of en in hoeverre de regeling van het betrokken verdrag overeenkomt met die van richtlijn 98/84/EG ( 7 ) (hierna ook: „richtlijn”), die de binnen de Unie geldende bepalingen betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang bevat.

6. Het arrest van het Hof in deze zaak zal richtinggevend zijn voor de verdeling van de externe bevoegdheden tussen de Unie en haar lidstaten na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon. Daarnaast zou het in belangrijke mate kunnen bijdragen tot de verdere ontwikkeling van de „AETR-doctrine” ( 8 ) in het kader van de huidige artikelen 3, lid 2, VWEU en 216, lid 1, VWEU.

II – Toepasselijke bepalingen

7. In het eerste deel van het VWEU („De beginselen”), titel I („Categorieën en gebieden van bevoegdheden van de Unie”), staat artikel 3 VWEU, dat onder meer bepaalt: „1. De Unie is exclusief bevoegd op de volgende gebieden: [...] e) de gemeenschappelijke handelspolitiek. 2. De Unie is tevens exclusief bevoegd een internationale overeenkomst te sluiten indien een wetgevingshandeling van de Unie in die sluiting voorziet, indien die sluiting noodzakelijk is om de Unie in staat te stellen haar interne bevoegdheid uit te oefenen of indien die sluiting gevolgen kan hebben voor gemeenschappelijke regels of de strekking daarvan kan wijzigen.”

8. Het derde deel van het VWEU („Het beleid en intern optreden van de Unie”), titel I („De interne markt”), bevat als inleidende bepaling artikel 26 VWEU, waarvan het eerste lid luidt: „De Unie stelt de maatregelen vast die ertoe bestemd zijn om de interne markt tot stand te brengen en de werking ervan te verzekeren, overeenkomstig de bepalingen ter zake van de Verdragen.”

9. Eveneens in het derde deel van het VWEU is in titel VII, hoofdstuk 3 („De aanpassing van de wetgevingen”), artikel 114 VWEU (voorheen artikel 100 A EG-Verdrag) opgenomen, waarvan het eerste lid bepaalt: „Tenzij in de Verdragen anders is bepaald, zijn de volgende bepalingen van toepassing voor de verwezenlijking van de doeleinden van artikel 26. Het Europees Parlement en de Raad stellen volgens de gewone wetgevingsprocedure en na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité de maatregelen vast inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die de instelling en de werking van de interne markt betreffen.”

10. Tot slot moet worden gewezen op artikel 216, lid 1, VWEU, dat staat in het vijfde deel van het VWEU („Extern optreden van de Unie”), titel V („Internationale overeenkomsten”), en luidt als volgt: „De Unie kan een overeenkomst met een of meer derde landen of internationale organisaties sluiten wanneer de Verdragen daarin voorzien of wanneer het sluiten van een overeenkomst ofwel nodig is om, in het kader van het beleid van de Unie, een van de in de Verdragen bepaalde doelstellingen te verwezenlijken, of wanneer daarin bij een juridisch bindende handeling van de Unie is voorzien of wanneer zulks gevolgen kan hebben voor gemeenschappelijke regels of de strekking daarvan kan wijzigen.”

III – Achtergrond van het geding

11. De „diensten gebaseerd op voorwaardelijke toegang”, om de bescherming waarvan het in deze zaak gaat, zijn in wezen televisie‑ en radio-uitzendingen en diensten van de informatiemaatschappij die niet gratis zijn op te vragen of te ontvangen. Om deze diensten tegen onbevoegde toegang te beschermen, worden technische maatregelen en voorzieningen gebruikt die een „voorwaardelijke toegang” mogelijk maken. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het coderen van uitzendingen of het tegen betaling beschikbaar stellen van ontvangstdecoders of wachtwoorden.

12. Het Europees Verdrag betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang is een internationale overeenkomst waarover meer dan tien jaar geleden in het kader van de Raad van Europa met medewerking van de toenmalige Europese Gemeenschap is onderhandeld.

13. Het verdrag is uiteindelijk op 6 oktober 2000 door het Comité van ministers van de Raad van Europa aangenomen. Het is op 24 januari 2001 ter ondertekening opengesteld en op 1 juli 2003 in werking getreden.

14. Tot dusver zijn vijf lidstaten van de Europese Unie partij bij het verdrag: de Republiek Bulgarije, de Franse Republiek, de Republiek Cyprus, het Koninkrijk der Nederlanden en Roemenië. Ook Kroatië, dat zeer binnenkort – namelijk op 1 juli 2013 – tot de Unie zal toetreden, heeft het verdrag reeds geratificeerd. Het Groothertogdom Luxemburg heeft het verdrag weliswaar ondertekend, maar is nog niet tot ratificatie overgegaan.

15. In 2008 gaf de Commissie te kennen ratificatie van het verdrag door de Europese Gemeenschap wenselijk te achten, aangezien daarmee „een internationaal optreden binnen de [...] landen van de Raad van Europa mogelijk [zou] worden”. Het verdrag zou „belangrijke mogelijkheden [bieden] om de bescherming van voorwaardelijke-toegangdiensten uit te breiden tot buiten het grondgebied van de Europese Unie”. ( 9 )

16. Op 15 december 2010 diende de Commissie bij de Raad zowel een voorstel betreffende de ondertekening ( 10 ) als een voorstel betreffende de sluiting ( 11 ) van het verdrag in. Beide voorstellen waren gebaseerd op artikel 207, lid 4, VWEU.

17. Daarop stelde de Raad op 29 november 2011 het thans aangevochten besluit 2011/853 vast, betreffende de ondertekening van het verdrag namens de Unie. In afwijking van het voorstel van de Commissie baseerde de Raad dit besluit echter niet op artikel 207, lid 4, VWEU, maar op artikel 114 VWEU. Anders dan de Commissie was de Raad bovendien van mening dat het verdrag zowel door de Europese Unie als door haar lidstaten moest worden ondertekend ( 12 ) en dus het karakter van een gemengd akkoord zou hebben.

18. De Commissie bleef bij haar standpunt dat de Unie overeenkomstig artikel 3 VWEU exclusief bevoegd was om het verdrag te sluiten en dat artikel 207 VWEU de juiste rechtsgrondslag was. Zij bracht deze rechtsopvatting in een in de notulen van de Raad opgenomen verklaring tot uitdrukking en behield zich het recht voor om gerechtelijke stappen te ondernemen. ( 13 )

IV – Conclusies van partijen en procesverloop voor het Hof

19. Bij verzoekschrift van 12 maart 2012, bij de griffie van het Hof binnengekomen op 14 maart daaraanvolgend, heeft de Commissie overeenkomstig artikel 263, lid 2, VWEU onderhavig beroep tot nietigverklaring ingesteld.

20. De president van het Hof heeft bij beschikking van 6 augustus 2012 het Europees Parlement als interveniënt aan de zijde van de Commissie en de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden, de Republiek Polen, het Koninkrijk Zweden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland als interveniënten aan de zijde van de Raad toegelaten.

21. De Commissie, ondersteund door het Parlement, verzoekt het Hof: — besluit 2011/853/EU van de Raad van 29 november 2011 nietig te verklaren en — de Raad van de Europese Unie in de kosten te verwijzen.

22. De Raad, eveneens ondersteund door de partijen die aan zijn zijde hebben geïntervenieerd, verzoekt het Hof: — het beroep ongegrond te verklaren en — de Commissie in de kosten te verwijzen. ( 14 )

23. Voor het Hof heeft na de schriftelijke behandeling op 30 april 2013 de mondelinge behandeling plaatsgevonden. ( 15 )

V – Relevante bepalingen van richtlijn 98/84 en van het verdrag

24. Voor het begrip van het onderhavige geding zijn de volgende bepalingen van richtlijn 98/84 en van het verdrag van belang.

A – Bepalingen van richtlijn 98/84

25. Volgens artikel 1 van richtlijn 98/84, „Toepassingsgebied”, is het doel van deze richtlijn „de onderlinge aanpassing van de bepalingen van de lidstaten inzake maatregelen tegen illegale uitrusting die ongeoorloofde toegang verschaft tot beschermde diensten”.

26. Artikel 2 van richtlijn 98/84 bevat een groot aantal definities. In deze richtlijn „wordt verstaan onder: a) ‚beschermde dienst’: elk van de volgende diensten, voor zover deze tegen betaling en op basis van voorwaardelijke toegang worden verricht: — televisieomroep, zoals omschreven in artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG; — radio-omroep: het uitzenden via de kabel of via de ether, inbegrepen via satelliet, van voor ontvangst door het publiek bestemde radioprogramma’s; — diensten van de informatiemaatschappij in de zin van artikel 1, punt 2, van richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij [...] of de verschaffing, beschouwd als een opzichzelfstaande dienst, van voorwaardelijke toegang tot deze diensten. b) ‚voorwaardelijke toegang’: elke technische maatregel en/of regeling die de toegang tot de beschermde dienst in een begrijpelijke vorm afhankelijk maakt van voorafgaande, individuele toestemming; [...] e) ‚illegale uitrusting’: elke uitrusting of programmatuur die is ontworpen of aangepast om zonder toestemming van de dienstverrichter in een begrijpelijke vorm toegang te verschaffen tot een beschermde dienst; [...]”

27. Artikel 4 van richtlijn 98/84 („Inbreuken”) bepaalt: „De lidstaten verbieden op hun grondgebied de volgende activiteiten: a) het vervaardigen, invoeren, verspreiden, verkopen, verhuren of in bezit hebben voor commerciële doeleinden van illegale uitrusting; b) het installeren, onderhouden of vervangen voor commerciële doeleinden van illegale uitrusting; c) het gebruik maken van commerciële communicatie om illegale uitrusting aan te prijzen.”

28. Tot slot bepaalt artikel 5 van richtlijn 98/84 „Sancties en rechtsvorderingen”, het volgende: „1. De sancties moeten doeltreffend, afschrikkend en evenredig aan de mogelijke gevolgen van de inbreuk zijn. 2. Elke lidstaat neemt de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat voor verrichters van beschermde diensten wier belangen door een op zijn grondgebied gepleegde inbreuk als bedoeld in artikel 4 zijn geschaad, passende rechtsvorderingen openstaan, zodat zij bijvoorbeeld schadevergoeding kunnen vorderen of om een rechterlijk bevel of andere preventieve maatregelen kunnen verzoeken en, in voorkomend geval, de verwijdering van de illegale uitrusting uit het commerciële circuit kunnen vorderen.”

B – Het Europees Verdrag betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang

29. Artikel 1 van het verdrag, dat tot de in hoofdstuk I opgenomen „Algemene bepalingen” behoort, bepaalt onder het opschrift „Onderwerp en doel”: „Dit verdrag heeft betrekking op omroepdiensten en diensten van de informatiemaatschappij die tegen betaling worden geleverd en gebaseerd zijn op of bestaan uit voorwaardelijke toegang. Het doel van dit verdrag is op het grondgebied van de partijen een aantal activiteiten die leiden tot ongeoorloofde toegang tot beschermde diensten als illegaal aan te merken en de wetgeving van de partijen op dit gebied nader tot elkaar te brengen.”

30. Als onderdeel van hoofdstuk II, „Illegale activiteiten”, bevat het verdrag in artikel 4 een aantal definities van „strafbare feiten”, die in essentie overeenkomen met die van artikel 4 van richtlijn 98/84.

31. Verder zijn in hoofdstuk III van het verdrag, „Sancties en rechtsmiddelen”, de volgende bepalingen opgenomen: „Artikel 5 Sancties tegen illegale activiteiten De partijen nemen maatregelen om de in artikel 4 omschreven illegale activiteiten strafbaar te stellen met strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of andere sancties. Deze maatregelen zijn doeltreffend, afschrikkend en evenredig aan de potentiële gevolgen van de illegale activiteit. Artikel 6 Confiscatoire maatregelen De partijen nemen de passende maatregelen die nodig kunnen zijn om hen in staat te stellen over te gaan tot beslaglegging op, en confiscatie van illegale voorzieningen of van het promotie-, marketing‑ of reclamemateriaal gebruikt bij het plegen van een strafbaar feit, alsmede verbeurdverklaring van winsten of financiële voordelen die voortvloeien uit de onwettige activiteit. Artikel 7 Civiele procedure De partijen nemen de noodzakelijke maatregelen om te waarborgen dat leveranciers van beschermde diensten van wie de belangen door een hierboven in artikel 4 omschreven onwettige activiteit nadelig worden beïnvloed, toegang hebben tot passende rechtsmiddelen, met inbegrip van het aanspannen van een procedure tot schadevergoeding en het verkrijgen van een gerechtelijk bevel of andere preventieve maatregelen, en, waar van toepassing, het verzoeken om verwijdering van illegale voorzieningen uit commerciële kanalen.”

32. Hoofdstuk IV van het verdrag, „Uitvoering en wijzigingen”, bevat onder meer het op „Internationale samenwerking” betrekking hebbende artikel 8, dat bepaalt: „De partijen verplichten zich ertoe elkaar wederzijds bijstand te verlenen teneinde dit verdrag uit te voeren. De partijen verlenen elkaar, overeenkomstig de bepalingen van ter zake geldende internationale regelingen inzake internationale samenwerking op het gebied van strafrechtelijke of bestuursrechtelijke zaken en overeenkomstig hun nationale wetgeving, de ruimst mogelijke bijstand bij onderzoek en juridische procedures met betrekking tot overeenkomstig dit verdrag vastgestelde strafrechtelijke of bestuursrechtelijke vergrijpen.”

33. Tot slot moet worden gewezen op artikel 11, lid 4, van het verdrag, dat ook deel uitmaakt van hoofdstuk IV en met betrekking tot de „Verhouding tot andere verdragen of akkoorden” bepaalt: „In hun onderlinge betrekkingen passen de partijen die lid zijn van de Europese Economische Gemeenschap de gemeenschapsregels toe en zullen zij de uit dit verdrag voortvloeiende regels bijgevolg enkel toepassen voor zover geen enkele gemeenschapsregel het betrokken onderwerp regelt.”

VI – Juridische beoordeling

34. De Commissie acht het bestreden besluit in tweeërlei opzicht onrechtmatig. Ten eerste is zij de mening toegedaan dat de Raad voor dit besluit een onjuiste rechtsgrondslag heeft gehanteerd (eerste middel, zie hierna onder A). Ten tweede betoogt zij dat de Unie hoe dan ook exclusief bevoegd is om het verdrag te sluiten, ongeacht welke van de twee besproken rechtsgrondslagen de juiste is (tweede middel, zie hierna onder B). Zij uit het vermoeden dat de Raad met zijn handelwijze op kunstmatige wijze de weg heeft willen effenen voor een gemengd akkoord, om zo voor de lidstaten een internationaal optreden aan de zijde van de Unie mogelijk te maken.

A – Keuze van juiste rechtsgrondslag voor bestreden besluit (eerste middel)

35. Met het eerste middel wordt de Raad verweten een onjuiste rechtsgrondslag voor het bestreden besluit te hebben gekozen. Volgens de Commissie en het Parlement volgt de bevoegdheid tot ondertekening van het verdrag door de Europese Unie uit artikel 207 VWEU en niet uit artikel 114 VWEU, zoals de Raad en de aan zijn zijde interveniërende lidstaten beweren.

36. Het verschil van mening betreft uitsluitend de keuze van de materiële rechtsgrondslag voor de ondertekening van het verdrag door de Unie. De deelnemers aan de procedure zijn het daarentegen erover eens dat in procedureel opzicht artikel 218, lid 5, VWEU van toepassing is, zoals in het bestreden besluit ook duidelijk tot uitdrukking komt. ( 16 )

37. Volgens vaste rechtspraak dient de keuze van de rechtsgrondslag voor een handeling van de Unie te berusten op objectieve gegevens die voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn. Tot die gegevens behoren het doel en de inhoud van de handeling. ( 17 )

38. Het doel van het bestreden besluit is in wezen tweeërlei. In de eerste plaats is het de bedoeling dat de op de Europese interne markt geldende regelingen op het gebied van de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang, zoals in het leven geroepen door richtlijn 98/84, ook buiten de grenzen van de Unie van toepassing worden. ( 18 ) In de tweede plaats moeten de verdragsluitende partijen in het kader van de door hen voorziene sancties en rechtsvorderingen in geval van inbreuken ook de mogelijkheid bieden om over te gaan tot inbeslagneming en confiscatie van bepaalde voorwerpen (artikel 6 van het verdrag). ( 19 )

39. Het staat vast dat ter verwezenlijking van deze doelstellingen onder meer de relevante wettelijke regelingen van de verdragsluitende partijen nader tot elkaar moeten worden gebracht (artikel 1 van het verdrag). De deelnemers aan de procedure zijn het echter niet erover eens of het daarbij – vanuit het perspectief van de Unie – primair gaat om een harmonisatie die gericht is op het tot stand brengen van de interne markt en het verzekeren van de werking daarvan, en dus kan worden gebaseerd op artikel 114 VWEU (zie hierna onder 1), dan wel om een harmonisatie die in de kern de handelsbetrekkingen van de Unie met derde staten betreft en dus op de grondslag van artikel 207 VWEU tot stand zou moeten worden gebracht (zie hierna onder 2).

1. Ongeschiktheid van artikel 114 VWEU als materiële rechtsgrondslag

40. Om te beginnen moet worden onderzocht of de ondertekening van het verdrag als maatregel ter verwezenlijking van de interne markt kan worden gebaseerd op artikel 114 VWEU, zoals de Raad in het bestreden besluit heeft aangenomen.

– Geen strikt parallellisme tussen interne en externe bevoegdheden

41. In dit verband moet allereerst worden opgemerkt dat artikel 114 VWEU niet als de correcte rechtsgrondslag voor de ondertekening van het verdrag kan worden beschouwd enkel en alleen omdat de Unie op basis van deze bepaling reeds intern een richtlijn heeft vastgesteld – namelijk richtlijn 98/84. Anders dan Polen lijkt te menen, is het namelijk geenszins noodzakelijk dat de sluiting van een internationale overeenkomst op exact dezelfde materiële rechtsgrondslag wordt gebaseerd als de vaststelling van een wetgevingshandeling waarin de binnen de Unie geldende regeling inzake een in wezen identieke materie is opgenomen. Een dergelijk strikt parallelisme van de rechtsgrondslagen voor intern en extern optreden is de Verdragen vreemd.

42. In het stelsel van de Verdragen wordt integendeel onderscheid gemaakt tussen interne en externe bevoegdheden van de Unie. Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon zijn de externe bevoegdheden van de Unie in de Verdragen duidelijker gedefinieerd en gesystematiseerd, zoals onder meer de nieuw ingevoegde artikelen 216, lid 1, VWEU en 3, lid 2, VWEU illustreren.

– Artikel 114 VWEU is geen rechtsgrondslag voor extern optreden

43. Met name wat de geschiktheid van artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag voor de sluiting van een internationale overeenkomst door de Unie betreft, is serieuze twijfel op zijn plaats. Het is waar dat artikel 114, lid 1, VWEU ruim geformuleerd is en in zijn tweede volzin heel algemeen de vaststelling van „maatregelen” mogelijk maakt, waaronder in theorie ook de sluiting van internationale overeenkomsten zou kunnen vallen. Een dergelijke lezing zou echter geen recht doen aan het doel van artikel 114 VWEU: deze bepaling strekt tot verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 26 VWEU en is dus gericht op het tot stand brengen van de interne markt en het verzekeren van de werking daarvan. Zij moet een optreden van het Parlement en de Raad binnen de Unie mogelijk maken. ( 20 ) Dit wordt bevestigd door de positie van artikel 114 in het VWEU: deze bepaling staat in het derde deel van het VWEU, betreffende het „beleid en intern optreden van de Unie”, terwijl het „externe optreden van de Unie” wordt geregeld door bijzondere bepalingen in het vijfde deel van het VWEU.

44. Het is waar dat de Unie ook in verband met haar interne beleid incidenteel een externe bevoegdheid kan verkrijgen. Dit is onder meer het geval wanneer dit noodzakelijk is om een van de in de Verdragen geformuleerde doelstellingen – zoals in casu de totstandbrenging van de interne markt en het verzekeren van de werking daarvan in de zin van artikel 26, lid 1, VWEU – te verwezenlijken. Een dergelijke externe bevoegdheid volgt echter niet uit artikel 114 VWEU, zoals de Raad en de aan zijn zijde interveniërende partijen lijken te menen, maar uit artikel 216, lid 1, VWEU, waarin sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon de vroegere rechtspraak ( 21 ) is gecodificeerd.

45. Tegen deze achtergrond moet worden vastgesteld dat de Raad hoe dan ook van een verkeerde rechtsopvatting blijk heeft gegeven in zoverre hij artikel 114 VWEU als materiële rechtsgrondslag voor de ondertekening van het verdrag heeft gehanteerd, in plaats van zich – op zijn minst complementair – op artikel 216, lid 1, VWEU te baseren.

46. Op zichzelf beschouwd zou dit echter nog als een zuiver formeel gebrek kunnen worden aangemerkt, dat als zodanig de nietigverklaring van het bestreden besluit niet rechtvaardigt. ( 22 ) Rest dus de vraag of de ondertekening van het verdrag inhoudelijk als een maatregel gericht op het tot stand brengen van de interne markt in de zin van artikel 114, lid 1, VWEU juncto artikel 26, lid 1, VWEU kan worden beschouwd, zoals de Raad en de aan zijn zijde interveniërende lidstaten met nadruk stellen.

– Het verdrag strekt niet tot interne, maar tot externe harmonisatie

47. Op het eerste gezicht zou inderdaad de indruk kunnen ontstaan dat het verdrag binnen de Unie de wetgeving voor de interne markt beoogt te harmoniseren. Volgens artikel 1 heeft het verdrag namelijk onder meer tot „doel [...] de wetgeving van de partijen [...] nader tot elkaar te brengen”. Het lijkt daarmee maatregelen op het oog te hebben die zeer dikwijls ook binnen de Unie worden genomen om de interne markt tot stand te brengen en de werking ervan te verzekeren.

48. Bij nader inzien sluit de Unie het verdrag echter niet zozeer omdat zij haar eigen interne markt op het gebied van de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang tot stand wil brengen of wil versterken, als wel omdat zij de binnen de Unie reeds bestaande wetgeving op dit terrein ook buiten de grenzen van de interne markt in derde landen toegepast wil zien, waar de desbetreffende regelgeving voor een deel nog leemten vertoont. ( 23 ) Zoals met zoveel woorden is verklaard, moet de ondertekening van het verdrag ertoe „bijdragen dat soortgelijke bepalingen als die van richtlijn 98/84/EG ook buiten de grenzen van de Unie van toepassing zijn en dat een voor het gehele Europese continent geldend recht inzake diensten gebaseerd op voorwaardelijke toegang wordt ingesteld”. ( 24 )

49. Op de voorgrond staat dus niet zozeer de invoering van uniforme regelgeving op de Europese interne markt, als wel het streven om het binnen de Unie geldende acquis naar derde landen „te exporteren”. Met de ondertekening van het verdrag wordt met andere woorden geen „interne harmonisatie” binnen de Unie tot stand gebracht, maar eerder een bijdrage geleverd aan de „externe harmonisatie” in de betrekkingen met derde landen.

– De ontkoppelingsclausule van artikel 11, lid 4, van het verdrag

50. Die indruk wordt bevestigd door een blik op de in artikel 11, lid 4, van het verdrag opgenomen ontkoppelingsclausule, volgens welke partijen die lid zijn van de Europese Unie, in hun onderlinge relaties „gemeenschapsregels” toepassen en niet het verdrag.

51. Anders dan de Raad meent, kan een dergelijke ontkoppelingsclausule wel degelijk van belang zijn bij de beoordeling van de bevoegdheid om een internationaal akkoord te sluiten. ( 25 )

52. In het onderhavige geval brengt de ontkoppelingsclausule van artikel 11, lid 4, van het verdrag mee dat het merendeel van de bepalingen van het verdrag binnen de Unie niet zal worden toegepast, aangezien richtlijn 98/84 reeds in „gemeenschapsregels” voorziet die inhoudelijk met de bepalingen van het verdrag overeenstemmen. ( 26 ) Dit wordt met name door Frankrijk erkend.

53. In deze omstandigheden kan de sluiting van het verdrag door de Unie niet primair worden beschouwd als een maatregel gericht op het nader tot elkaar brengen van de wettelijke regelingen van haar lidstaten in het kader van de Europese interne markt.

54. Het is waar dat de lidstaten van de Europese Unie ingevolge artikel 11, lid 4, van het verdrag in hun onderlinge relaties de uit dit verdrag voortvloeiende regels dienen toe te passen voor zover er op een specifiek punt „geen gemeenschapsregel” bestaat. Zoals de Raad heeft erkend, geldt dit echter alleen voor de „confiscatoire maatregelen” in de zin van artikel 6 van het verdrag (dat wil zeggen voor de inbeslagneming en confiscatie van bepaalde voorwerpen), en verder voor de in artikel 8 van het verdrag bedoelde internationale samenwerking, voor zover deze op dergelijke maatregelen betrekking heeft. Dit zijn immers de enige aspecten die richtlijn 98/84 niet specifiek regelt.

55. Voor zover het dus confiscatoire maatregelen en de daarop betrekking hebbende samenwerking tussen de lidstaten betreft, zal de sluiting van het verdrag door de Unie ongetwijfeld ook bepaalde gevolgen op de Europese interne markt hebben en de „gemeenschapsregels” die daar ingevolge richtlijn 98/84 reeds van kracht zijn, aanvullen of dan toch in elk geval preciseren.

56. Er kan echter moeilijk worden beweerd dat de confiscatoire maatregelen en de daarop gerichte internationale samenwerking de hoofdcomponent van het verdrag vormen. Het feit dat het verdrag de in de artikelen 6 en 8 opgenomen, aanvullende bepalingen bevat, is dan ook onvoldoende reden om de ondertekening ervan door de Unie te kwalificeren als een op de totstandbrenging van de interne markt gerichte maatregel, die moet worden gebaseerd op artikel 114 VWEU juncto artikel 216, lid 1, VWEU. Bij de keuze van de rechtsgrondslag voor een handeling van de Unie is immers beslissend waar het accent van de normatieve inhoud ervan ligt. ( 27 ) Dat accent ligt hier, zoals reeds gezegd ( 28 ), niet op het tot stand brengen van de interne markt en het verzekeren van de werking ervan.

– De beweerde gevolgen van het verdrag voor de interne markt

57. Los van de artikelen 6 en 8 van het verdrag valt natuurlijk niet uit te sluiten dat het feit dat door het verdrag een uniform, voor het gehele Europese continent geldend recht inzake diensten gebaseerd op voorwaardelijke toegang wordt ingesteld, uiteindelijk ook positieve gevolgen heeft voor de aanbieding van dergelijke diensten binnen de Unie en dus voor de Europese interne markt. Wanneer overal in Europa illegale activiteiten met betrekking tot op voorwaardelijke toegang gebaseerde diensten worden tegengegaan, kunnen namelijk ook binnen de Unie de juridische en economische voorwaarden voor het aanbieden van dergelijke diensten verbeteren.

58. Deze algemene positieve effecten van het verdrag op de interne markt zijn echter slechts van indirecte aard. Het gaat hier om louter zijdelingse gevolgen van het verdrag, die niet volstaan om de ondertekening ervan door de Unie te kwalificeren als een maatregel die gericht is op het tot stand brengen van de interne markt en op het verzekeren van de werking ervan in de zin van artikel 114 VWEU (juncto artikel 216, lid 1, VWEU). Dergelijke maatregelen moeten namelijk daadwerkelijk tot doel hebben om de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt te verbeteren ( 29 ) en zij moeten bovendien de werking van deze markt rechtstreeks kunnen beïnvloeden ( 30 ). Dat is hier niet het geval.

– De beweerde invoering van uniforme juridische voorwaarden („level playing field”)

59. Het argument van de Raad dat het verdrag de interne markt helpt te verwezenlijken doordat het de tussen de nationale rechtsorden bestaande verschillen verkleint en daarmee ertoe bijdraagt dat uniforme juridische voorwaarden worden geschapen („level playing field”), moet eveneens van de hand worden gewezen.

60. Het is waar dat overeenkomstig artikel 114 VWEU harmonisatiemaatregelen kunnen worden getroffen die erop gericht zijn de wettelijke regelingen van de lidstaten op één lijn te brengen, indien de tussen die regelingen bestaande verschillen de fundamentele vrijheden belemmeren en aldus de werking van de interne markt rechtstreeks beïnvloeden. ( 31 ) Het doel moet echter altijd het verkleinen van verschillen in regelgeving tussen de lidstaten van de Europese Unie zijn, en niet het verkleinen van verschillen die tussen de regelingen van de lidstaten van de Europese Unie en die van derde landen bestaan. Zoals wij hebben gezien, beoogt het verdrag echter niet zozeer een interne als wel een externe harmonisatie tot stand te brengen. ( 32 )

– Voorlopige conclusie

61. Al met al staan dus bij de ondertekening van het verdrag door de Unie de instelling en de werking van de Europese interne markt niet op de voorgrond, zodat de Raad met artikel 114 VWEU geen juiste rechtsgrondslag voor het bestreden besluit heeft gekozen.

2. Geschiktheid van artikel 207 VWEU als materiële rechtsgrondslag

62. Nu op basis van het voorgaande ( 33 ) vaststaat dat artikel 114 VWEU niet de juiste rechtsgrondslag voor het bestreden besluit was, moet in de tweede plaats worden nagegaan of dit besluit als onderdeel van de gemeenschappelijke handelspolitiek op artikel 207 VWEU had moeten worden gebaseerd, zoals de Commissie en het Parlement betogen.

63. Artikel 207, lid 1, VWEU maakt duidelijk dat de gemeenschappelijke handelspolitiek niet beperkt is tot de handel in goederen, maar onder meer ook de handel in diensten omvat. Artikel 207, lid 4, VWEU verleent de Raad machtiging om handelspolitieke akkoorden te sluiten, die niet in de laatste plaats ook betrekking kunnen hebben op de handel in audiovisuele diensten.

– Artikel 207 VWEU sluit harmonisatiemaatregelen niet in het algemeen uit

64. De Raad en de aan zijn zijde interveniërende lidstaten voeren tegen de toepassing van artikel 207 VWEU om te beginnen aan dat het voorwerp en het doel van het verdrag niet de regeling van de externe handelsbetrekkingen van de Unie is, maar dat het verdrag – zoals uit artikel 1 ervan blijkt – slechts een harmonisatie van nationale wettelijke regelingen op het gebied van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang tot stand beoogt te brengen.

65. Dit argument overtuigt niet.

66. In het kader van de gemeenschappelijke handelspolitiek zijn maatregelen die strekken tot harmonisatie van nationale wetgevingen geenszins uitgesloten. Het is waar dat artikel 207, lid 6, VWEU in het kader van de gemeenschappelijke handelspolitiek een harmonisatie van de wettelijke of bestuursrechtelijke regelingen van de lidstaten verbiedt „voor zover de Verdragen een dergelijke harmonis[atie] uitsluiten”. Daaruit volgt echter a contrario dat in alle andere gevallen de uitoefening van de bevoegdheden van de Unie op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek wel degelijk tot een harmonisatie van wetgevingen kan leiden. Dit heeft ook de Raad in de procedure voor het Hof moeten erkennen.

67. Artikel 207 VWEU kan al helemaal als rechtsgrondslag dienen voor maatregelen die niet binnen de Unie tot een harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten leiden (interne harmonisatie), maar, zoals in casu, in de externe betrekkingen tot een onderlinge aanpassing van de in de Unie en in derde landen geldende regelingen bijdragen (externe harmonisatie). Veel moderne handelsakkoorden zijn juist op een dergelijke harmonisatie gericht: deze akkoorden voorzien in de invoering van uniforme wettelijke normen – eventueel in de vorm van minimumnormen – voor bepaalde producten, activiteiten of sectoren, om zodoende de grensoverschrijdende handel te vergemakkelijken. ( 34 )

– Gelijke voorwaarden vergemakkelijken de handel in diensten

68. De Raad en de aan zijn zijde interveniërende lidstaten betwisten evenwel dat de door artikel 1 van het verdrag beoogde harmonisatie een handelspolitiek karakter in de zin van artikel 207 VWEU heeft.

69. Volgens vaste rechtspraak valt een handeling inderdaad enkel onder de gemeenschappelijke handelspolitiek ingevolge artikel 207 VWEU als zij specifiek ziet op de internationale handel in goederen of diensten, „omdat zij hoofdzakelijk tot doel heeft de handel te bevorderen, te vergemakkelijken of te regelen en een rechtstreeks en onmiddellijk effect op de handel in de betrokken producten heeft”. ( 35 )

70. De Raad en de aan zijn zijde interveniërende lidstaten stellen terecht dat het verdrag slechts één bepaling bevat die specifiek betrekking heeft op de handel, namelijk artikel 4, sub b, dat het importeren van illegale voorzieningen voor commerciële doeleinden verbiedt.

71. Anders dan de Raad en de aan zijn zijde interveniërende lidstaten menen, betekent dit echter niet dat het verdrag verder geen gevolgen heeft voor de handel tussen de Unie en derde landen. Zoals de Commissie terecht heeft betoogd, beoogt het verdrag namelijk in zijn algemeenheid het aanbieden van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang te vergemakkelijken, zulks ook en met name in de betrekkingen tussen de Unie en derde landen.

72. Het verdrag is als onderdeel van een gemeenschappelijk beleid van alle erbij aangesloten staten gericht op de bescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang. ( 36 ) Zoals gezegd, moet het verdrag ertoe bijdragen dat de in Unieverband toch al geldende norm voor de rechtsbescherming van de genoemde diensten, ook in derde landen gaat gelden, zodat een voor het gehele Europese continent geldend recht inzake diensten gebaseerd op voorwaardelijke toegang kan worden ingesteld. ( 37 )

73. Op deze manier ontstaat in heel Europa – zowel binnen de Europese interne markt als daarbuiten – een uniform juridisch raamwerk („level playing field”) voor het aanbieden van de genoemde diensten.

74. Daarmee wordt het enerzijds in de Europese Unie gevestigde ondernemingen gemakkelijker gemaakt om buiten de Europese interne markt – in andere bij de Raad van Europa aangesloten staten – hun diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang aan te bieden. Anderzijds wordt het ondernemingen en personen die zijn gevestigd in bij de Raad van Europa aangesloten staten die niet tot de Europese Unie behoren, lastiger gemaakt om het aanbieden van dergelijke diensten via onbevoegde toegang te verstoren of minder aantrekkelijk te maken. Als op het gehele Europese continent volgens uniforme juridische maatstaven tegen illegale activiteiten wordt opgetreden, wordt het voor degenen die zich met dergelijke praktijken bezighouden, lastiger dan voorheen om nog „toevluchtsoorden” in Europa te vinden, wat enkele van de bij de Raad van Europa aangesloten staten tot dusver schijnen te zijn geweest. ( 38 )

75. Het verdrag maakt het dus niet alleen voor de op het grondgebied van de Europese interne markt gevestigde ondernemingen gemakkelijker om in derde landen op legale wijze hun diensten aan te bieden, maar leidt er ook toe dat tegen deze diensten gerichte illegale praktijken („piraterij”) die hun oorsprong hebben in derde landen, effectiever kunnen worden aangepakt dan tot dusver het geval was.

76. Op deze manier worden tussen de Unie en derde landen bestaande handelsbelemmeringen die een gevolg zijn van dispariteiten tussen de nationale rechtsorden van de verdragsluitende partijen, uit de weg geruimd. Dat het daarbij gaat om handelsbelemmeringen die niets van doen hebben met het aanbieden van de betrokken diensten als zodanig, maar veeleer samenhangen met de (tot dusver ontoereikende) rechtsbescherming van deze diensten in veel derde landen, pleit – anders dan Zweden meent – niet tegen de toepassing van artikel 207 VWEU. Ook handelsbelemmeringen die een gevolg zijn van het feit dat de rechtsbescherming van goederen of diensten in derde landen ontoereikend is, vallen immers binnen het bereik van een moderne handelspolitiek en kunnen dus het voorwerp zijn van maatregelen in de zin van artikel 207 VWEU. ( 39 )

77. Anders dan de Raad en de aan zijn zijde interveniërende lidstaten menen, is een verbetering van de rechtsbescherming van de genoemde diensten voor de internationale handel geenszins van secundair of slechts indirect belang. Een zo eerlijk mogelijk speelveld is vandaag de dag juist op veel gebieden van fundamenteel belang voor de buitenlandse handel, met name wanneer het gaat om complexe of kostbare goederen of diensten, bij de productie of verkoop waarvan intellectuele eigendom of scheppende activiteiten een belangrijke rol spelen.

78. Dit nu is precies het geval bij de in deze zaak aan de orde zijnde audiovisuele diensten en diensten van de informatiemaatschappij. Zoals namelijk in de preambule van het verdrag met zoveel woorden wordt erkend, vormt illegale toegang een bedreiging voor de economische levensvatbaarheid van de organisaties die omroepdiensten en diensten van de informatiemaatschappij leveren, en daardoor ook voor de diversiteit van de programma’s en diensten die worden aangeboden aan het publiek. ( 40 )

79. Tegen deze achtergrond valt niet te ontkennen dat de door het verdrag tot stand gebrachte export van de binnen de Europese interne markt geldende regelgeving naar Europese derde landen vanuit het perspectief van de Unie een zuiver handelspolitieke maatregel is.

– Artikel 207 VWEU kan ook als rechtsgrondslag dienen voor een handeling die zijdelings ook de justitiële samenwerking in burgerlijke of strafzaken raakt

80. De Raad en enkele van de aan zijn zijde interveniërende lidstaten – namelijk Zweden en Polen – voeren nog aan dat de in de artikelen 6 en 8 van het verdrag opgenomen bepalingen over confiscatoire maatregelen en de daarop betrekking hebbende internationale samenwerking niet tot het terrein van de gemeenschappelijke handelspolitiek behoren, maar tot dat van de justitiële samenwerking en daarmee tot de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, en dat om die reden artikel 207 VWEU niet als rechtsgrondslag voor de ondertekening van het verdrag kan dienen.

81. Dit argument snijdt geen hout.

82. Inderdaad kunnen confiscatoire maatregelen en de daarop betrekking hebbende internationale samenwerking op zichzelf beschouwd tot het beleidsterrein van de justitiële samenwerking in burgerlijke of strafzaken worden gerekend. Zoals wij al hebben gezien ( 41 ), vormen de confiscatoire maatregelen en de daarop gerichte internationale samenwerking in casu echter niet de hoofdcomponent van het verdrag. Aangezien het verdrag overwegend een handelspolitiek karakter heeft, moet de ondertekening van het hele verdrag uitsluitend op artikel 207 VWEU worden gebaseerd. ( 42 ) Andere bepalingen, zoals bijvoorbeeld artikel 83, lid 2, VWEU, kunnen niet als rechtsgrondslag dienen.

83. Aan deze vaststelling wordt ook niet afgedaan door de Protocollen nr. 21 ( 43 ) en nr. 22 ( 44 ) bij het EU-Verdrag en het VWEU. Deze twee protocollen bevatten regelingen betreffende de positie van het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Denemarken ten aanzien van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, die deze drie lidstaten bepaalde bijzondere rechten toekennen.

84. De materiële werkingssfeer van deze bijzondere regelingen is uitdrukkelijk beperkt tot de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht. Aangezien het uitzonderingsregelingen zijn, moeten zij bovendien strikt worden uitgelegd. Doel en strekking van de genoemde protocollen is niet om het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Denemarken op andere deelgebieden van het Unierecht, met name in het kader van de gemeenschappelijke handelspolitiek (of van de interne markt), naar eigen goeddunken te laten bepalen of zij willen deelnemen aan maatregelen waartoe de instellingen van de Unie hebben besloten, en of deze voor hen bindende werking hebben. ( 45 )

85. De betrokken protocollen kunnen er niet toe leiden dat van de algemeen erkende regels betreffende de keuze van de juiste rechtsgrondslag voor een handeling van de Unie wordt afgeweken. Tot deze regels, die uiteindelijk zijn terug te voeren op de algemene systematiek van de Verdragen, behoort met name die volgens welke bij de keuze van de rechtsgrondslag voor een handeling van de Unie beslissend is waar het accent van de normatieve inhoud ervan ligt, ongeacht of de handeling daarnaast ook bepalingen bevat die zijdelings gevolgen kunnen hebben voor de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht. ( 46 )

86. Ook kunnen de procedurele bijzonderheden waarin de Protocollen nr. 21 en nr. 22 voorzien ( 47 ), niet worden getransponeerd naar andere deelgebieden van het Unierecht dan de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht. Het zijn immers niet de procedures die de rechtsgrondslag van een handeling bepalen, maar de rechtsgrondslag bepaalt de procedures die voor de vaststelling van die handeling moeten worden gevolgd. ( 48 )

87. Met betrekking tot een handeling waarvan het accent op de gemeenschappelijke handelspolitiek ligt, kunnen het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Denemarken zich dus niet beroepen op de hun krachtens de Protocollen nr. 21 en nr. 22 toekomende bijzondere rechten, en de Raad behoeft bij de vaststelling van een dergelijke handeling geen rekening te houden met die rechten, ook niet ten aanzien van specifieke aspecten of onderdelen van de handeling.

3. Voorlopige conclusie

88. Al met al was dus niet artikel 114 VWEU, maar artikel 207 VWEU de juiste rechtsgrondslag voor het bestreden besluit geweest. De ondertekening van het volledige verdrag door de Unie kan op laatstgenoemde bepaling worden gebaseerd. Het eerste middel van de Commissie moet dan ook worden aanvaard.

B – Exclusieve bevoegdheid van de Unie om het verdrag te sluiten (tweede middel)

89. Met haar tweede middel hekelt de Commissie de door de Raad verdedigde rechtsopvatting dat het verdrag „zowel door de Unie als door haar lidstaten [dient] te worden ondertekend ( 49 ), dat wil zeggen als gemengd akkoord. Daarmee zou volgens de Commissie en het Parlement de exclusieve bevoegdheid van de Unie om het verdrag te sluiten worden geschonden. De Raad en de aan zijn zijde interveniërende lidstaten nemen het tegenovergestelde standpunt in.

1. Voorafgaande vraag: is het tweede middel ondeugdelijk („inopérant”)?

90. Tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof heeft de Raad betoogd dat het tweede middel van de Commissie ondeugdelijk („inopérant”) is. Volgens de Raad regelt het bestreden besluit uitsluitend de ondertekening van het verdrag door de Unie en bevat het geen definitief standpunt ten aanzien van de vraag of behalve de Unie ook de lidstaten partij bij het verdrag moeten of kunnen zijn. Dit betekent volgens de Raad dat het tweede middel van de Commissie, zelfs al zou het gegrond zijn, niet tot nietigverklaring van het bestreden besluit kan leiden.

91. Dit argument snijdt geen hout.

92. Inderdaad houdt het dispositief van het bestreden besluit niet meer in dan dat namens de Unie machtiging wordt verleend voor de ondertekening van het verdrag (artikel 1 van het besluit). De juridische en praktische strekking van een dergelijke machtiging is echter volledig verschillend al naargelang het verdrag uitsluitend door de Unie dan wel als gemengd akkoord door de Unie en haar lidstaten samen moet worden ondertekend.

93. In het onderhavige geval heeft de Raad in de considerans van het bestreden besluit duidelijk te kennen gegeven dat in zijn ogen artikel 6 en – deels – artikel 8 van het verdrag niet onder de externe bevoegdheid van de Unie vallen en dat het verdrag daarom als gemengd akkoord moet worden gesloten. ( 50 ) Wanneer de Raad dus in artikel 1 van het bestreden besluit verklaart dat namens de Unie machtiging wordt verleend voor de ondertekening van het verdrag, geldt dit niet voor de artikelen 6 en 8, zodat het verdrag behalve namens de Unie ook door de lidstaten moet worden ondertekend. ( 51 )

94. Het tweede middel stelt dus in wezen de vraag aan de orde of het bestreden besluit onrechtmatig is in zoverre de Raad daarbij een machtiging heeft verleend die niet ver genoeg reikt. Dit is een rechtsvraag waarover het Hof zich in het kader van een beroep tot nietigverklaring kan uitspreken. Als blijkt dat het verdrag onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie valt, dient het bestreden besluit nietig te worden verklaard op de grond dat de daarbij verleende machtiging minder ver gaat dan juridisch noodzakelijk zou zijn geweest.

2. Inhoudelijke beoordeling van het tweede middel

95. Het tweede middel moet worden aanvaard indien de Unie exclusief bevoegd is om het verdrag te sluiten.

96. Een dergelijke exclusieve bevoegdheid zou zowel uit artikel 3, lid 1, sub e, VWEU (zie hierna onder a) als uit artikel 3, lid 2, VWEU (zie hierna onder b) kunnen voortvloeien. Als een dergelijke bevoegdheid bestaat, zijn parallelle bevoegdheden van de lidstaten uitgesloten. ( 52 ) De exclusieve bevoegdheid van de Unie brengt integendeel voor de lidstaten een algemeen verbod om op te treden mee (artikel 2, lid 1, tweede zinsnede, VWEU). Daarmee is ook een vrijwillig optreden van de lidstaten naast de Unie in het kader van de toetreding tot een internationale overeenkomst uitgesloten. ( 53 ) Als de lidstaten op het internationale toneel naast de Unie in eigen naam optreden, kan dit namelijk het onderhandelingsresultaat beïnvloeden en wordt bovendien afbreuk gedaan aan de exclusieve externe bevoegdheid van de Unie om de overeenkomst te sluiten.

a) Exclusieve bevoegdheid ex artikel 3, lid 1, sub e, VWEU

97. Zoals wij hebben gezien ( 54 ), moet het verdrag in zijn geheel worden gebaseerd op artikel 207 VWEU en behoort het met andere woorden tot het terrein van de gemeenschappelijke handelspolitiek. Er is dus sprake van een exclusieve externe bevoegdheid van de Unie om het verdrag te sluiten (artikel 3, lid 1, sub e, VWEU).

98. Alleen al om deze reden dient het tweede middel van de Commissie te worden aanvaard.

b) Subsidiair: exclusieve bevoegdheid ex artikel 3, lid 2, VWEU

99. Voor het geval het Hof het verdrag, anders dan door mij bepleit, niet tot het terrein van de gemeenschappelijke handelspolitiek (artikel 207 VWEU) zou rekenen, maar als een op de totstandbrenging van de Europese interne markt gerichte harmonisatiemaatregel (artikel 114 VWEU) zou kwalificeren, dient subsidiair nog te worden nagegaan of er niet toch een exclusieve externe bevoegdheid van de Unie tot sluiting van dit verdrag bestaat. De Commissie en het Parlement betogen dat een dergelijke exclusieve bevoegdheid voortvloeit uit artikel 3, lid 2, VWEU, terwijl de Raad en de aan zijn zijde interveniërende lidstaten fel betwisten dat aan de voorwaarden voor toepassing van deze bepaling is voldaan.

i) Opmerking vooraf

100. In casu komt alleen de derde variant van artikel 3, lid 2, VWEU voor toepassing in aanmerking, volgens welke de Unie exclusief bevoegd is een internationale overeenkomst te sluiten „wanneer die sluiting gemeenschappelijke regels kan aantasten of de strekking daarvan kan wijzigen”. Het woord „kan” in artikel 3, lid 2, VWEU maakt duidelijk dat het niet daadwerkelijke tot aantasting van gemeenschappelijke regels of tot een wijziging van de strekking daarvan hoeft te komen, maar dat het integendeel volstaat dat een internationale overeenkomst mogelijk dergelijke gevolgen heeft. De sluiting van de overeenkomst moet met andere woorden het concrete gevaar inhouden dat gemeenschappelijke regels worden aangetast of qua strekking worden gewijzigd.

101. In dit verband moet allereerst worden opgemerkt dat het gevaar dat gemeenschappelijke regels worden aangetast, niet reeds is uitgesloten enkel omdat de bepalingen van een internationale overeenkomst en die van de binnen de Unie bestaande regelingen – zoals in casu het geval is ( 55 ) – inhoudelijk grotendeels met elkaar overeenstemmen. ( 56 ) Zelfs bij inhoudelijke overeenstemming wordt namelijk de speelruimte van de Uniewetgever beperkt zodra volkenrechtelijke verplichtingen jegens derde landen worden aangegaan. Daaraan verandert overigens ook een ontkoppelingsclausule als die van artikel 11, lid 4, van het verdrag niets. Een dergelijke clausule kan juist zelfs worden gezien als een aanwijzing dat het gevaar van aantasting van gemeenschappelijke regels aanwezig is. ( 57 )

102. Zo erkent ook de Raad in het onderhavige geval dat het gevaar van aantasting van gemeenschappelijke regels in de zin van artikel 3, lid 2, VWEU – en dus een exclusieve bevoegdheid van de Unie – bestaat ten aanzien van alle punten waarop het verdrag en richtlijn 98/84 in wezen met elkaar overeenstemmen. Dit geldt met name voor de bepalingen waarin wordt gedefinieerd wat moet worden verstaan onder „beschermde dienst”, „voorwaardelijke toegang”, „uitrusting voor voorwaardelijke toegang” en „illegale uitrusting”. ( 58 ) Hetzelfde geldt voor de opsomming van de activiteiten die als „inbreuken” moeten worden verboden. ( 59 )

103. De deelnemers aan de procedure zijn het echter volstrekt niet erover eens of een dergelijke exclusieve bevoegdheid van de Unie in de zin van artikel 3, lid 2, VWEU ook bestaat ten aanzien van de in artikel 6 van het verdrag bedoelde confiscatoire maatregelen en ten aanzien van de in artikel 8 van het verdrag bedoelde internationale samenwerking, voor zover deze betrekking heeft op dergelijke maatregelen. Volgens de Raad moet het verdrag juist wegens deze twee punten als een gemengd akkoord worden beschouwd. ( 60 )

104. In dit verband moet om te beginnen worden nagegaan of de artikelen 6 en 8 van het verdrag een concreet gevaar van aantasting van artikel 5, lid 1, van richtlijn 98/84 inhouden (zie hierna onder ii), en vervolgens of het verdrag als geheel betrekking heeft op een gebied dat reeds grotendeels door communautaire regelgeving wordt bestreken (zie hierna onder iii).

ii) Geen gevaar van aantasting van artikel 5, lid 1, van de richtlijn door de artikelen 6 en 8 van het verdrag

105. De Commissie en het Parlement zijn van mening dat de in artikel 6 van het verdrag genoemde confiscatoire maatregelen als sancties reeds mede zijn geregeld in artikel 5, lid 1, van richtlijn 98/84, zodat ook voor dit deel van het verdrag een exclusieve bevoegdheid van de Unie in de zin van artikel 3, lid 2, VWEU bestaat.

106. Dit betoog faalt.

107. Zoals de Raad en de aan zijn zijde interveniërende lidstaten overtuigend hebben betoogd, behelst artikel 5, lid 1, van richtlijn 98/84 slechts een zeer algemene en rudimentaire verplichting voor de lidstaten om te voorzien in sancties die „doeltreffend, afschrikkend en evenredig aan de mogelijke gevolgen van de inbreuk zijn”. De lidstaten beschikken dus over een ruime beoordelingsbevoegdheid bij het bepalen van de door hen passend geachte sancties. Een sanctie kan de inbeslagneming en confiscatie van voorwerpen zijn ( 61 ), maar de richtlijn schrijft een dergelijke sanctie niet verplicht voor. ( 62 )

108. Als de lidstaten een internationale overeenkomst – waarbij al dan niet ook derde landen betrokken zijn – sluiten die confiscatoire maatregelen verplicht voorschrijft, zoals artikel 6 van het verdrag doet, geven zij uiteindelijk slechts gezamenlijk uitvoering aan de krachtens artikel 5, lid 1, van richtlijn 98/84 op hen rustende verplichting om te voorzien in sancties die doeltreffend, afschrikkend en evenredig zijn. Zij oefenen dan simpelweg de beoordelingsbevoegdheid uit waarover zij bij de huidige stand van het Unierecht beschikken, en dragen bovendien bij tot de verwezenlijking van de doelstellingen van richtlijn 98/84.

109. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien in hoeverre de artikelen 6 en 8 van het verdrag concreet de sanctiebepaling van artikel 5, lid 1, van richtlijn 98/84 zouden kunnen aantasten of de strekking daarvan zouden kunnen wijzigen.

iii) Een gebied dat reeds grotendeels door communautaire regelgeving wordt bestreken

110. Het feit dat de artikelen 6 en 8 van het verdrag als zodanig geen gevaar van aantasting van artikel 5, lid 1, van richtlijn 98/84 inhouden, neemt echter niet weg dat het verdrag in zijn geheel onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie kan vallen. Volgens vaste rechtspraak ( 63 ) moet de Unie namelijk exclusief bevoegd worden geacht om een verdrag te sluiten, zodra het verdrag betrekking heeft op een gebied dat reeds grotendeels door communautaire regelgeving wordt bestreken.

– Relevantie van de bestaande rechtspraak in het kader van artikel 3, lid 2, VWEU

111. De Raad en enkele van de aan zijn zijde interveniërende lidstaten voeren in het algemeen aan dat deze rechtspraak sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon niet meer relevant is, aangezien met artikel 3, lid 2, VWEU de exclusieve bevoegdheid van de Unie op het externe vlak is ingeperkt. Dit betoog kan echter niet worden aanvaard. Er is namelijk geen enkele reden om aan te nemen dat de opstellers van het Verdrag van Lissabon een dergelijke beperking van de exclusieve bevoegdheid van de Unie voor ogen hebben gehad. Ook tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof is de Raad, na daarom door mij te zijn verzocht, concrete bewijzen voor zijn stelling – bijvoorbeeld ontleend aan de door de Europese Conventie opgestelde ontwerptekst voor het Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa of aan de „travaux préparatoires” inzake het Verdrag van Lissabon – schuldig gebleven.

112. Naar mijn mening is in de derde variant van artikel 3, lid 2, VWEU de rechtspraak van het Hof inzake de exclusieve externe bevoegdheden van de Unie in het kader van de „AETR-doctrine” ( 64 ) gecodificeerd. Dit heeft ook Frankrijk tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof met zoveel woorden erkend.

113. Bij de uitlegging en toepassing van de derde variant van artikel 3, lid 2, VWEU moet de bestaande rechtspraak dan ook als leidraad dienen. Om de Unie exclusief bevoegd te achten een internationale overeenkomst te sluiten in de zin van artikel 3, lid 2, VWEU, volstaat het derhalve nog steeds dat de overeenkomst betrekking heeft op een gebied dat reeds grotendeels door communautaire regelgeving wordt bestreken.

– Protocol nr. 25 vormt geen beletsel voor de toepassing van de bestaande rechtspraak

114. Het tegendeel volgt ook niet uit Protocol nr. 25 bij het EU‑Verdrag en het VWEU ( 65 ), waarin is bepaald dat de uitoefening van een gedeelde bevoegdheid door de Unie „enkel betrekking [heeft] op de door de betrokken handeling van de Unie geregelde materie en niet op het gehele gebied”.

115. Protocol nr. 25 heeft volgens zijn bewoordingen namelijk uitsluitend betrekking op de uitoefening van de gedeelde bevoegdheden van de Unie in de zin van artikel 2, lid 2, VWEU, maar niet op de reikwijdte van haar exclusieve bevoegdheden in de zin van artikel 2, lid 1, VWEU. Er zijn al helemaal geen aanwijzingen dat de opstellers van het Verdrag van Lissabon met dit protocol specifiek de reikwijdte van de exclusieve bevoegdheid van de Unie uit hoofde van de derde variant van artikel 3, lid 2, VWEU direct dan wel indirect hebben willen beperken. Tegen een dergelijke beperking pleit niet in de laatste plaats dat in Protocol nr. 25 elke verwijzing naar artikel 3, lid 2, VWEU ontbreekt.

116. Bovendien moet worden beklemtoond dat voor het bestaan van een exclusieve bevoegdheid uit hoofde van de derde variant van artikel 3, lid 2, VWEU niet bepalend is of op een bepaald gebied al dan niet gemeenschappelijke regels gelden, maar of het gevaar bestaat dat dergelijke gemeenschappelijke regels worden aangetast of qua strekking worden gewijzigd. Een dergelijk gevaar kan reeds ontstaan wanneer een internationale overeenkomst bepalingen bevat die inhoudelijk nauw samenhangen met de communautaire regelgeving die het betrokken gebied reeds grotendeels beheerst. Ook als de communautaire bepalingen en de internationale overeenkomst niet exact dezelfde „materie” (in de zin van Protocol nr. 25) regelen, kunnen die bepalingen namelijk door de betrokken overeenkomst worden aangetast.

117. Tegen deze achtergrond heeft het in de rechtspraak ontwikkelde criterium „gebied dat reeds grotendeels door communautaire regelgeving wordt bestreken” ook na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon niets van zijn betekenis voor de vaststelling van exclusieve externe bevoegdheden van de Unie uit hoofde van de derde variant van artikel 3, lid 2, VWEU verloren.

– Is er sprake van een gebied dat reeds grotendeels door communautaire regelgeving wordt bestreken?

118. Onderzocht moet nog worden of in casu het gebied waarop het verdrag betrekking heeft, een gebied is dat reeds grotendeels door communautaire regelgeving wordt bestreken. Dit onderzoek moet niet enkel worden gebaseerd op de reikwijdte van de betrokken regels, maar tevens op de aard en de inhoud ervan. Verder dient niet alleen rekening te worden gehouden met de huidige stand van het Unierecht op het betrokken gebied, maar ook met de verwachte ontwikkeling indien deze op het tijdstip van het onderzoek voorspelbaar is. ( 66 )

119. Het gebied waarop het verdrag betrekking heeft, is dat van de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang.

120. Met de vaststelling van richtlijn 98/84 heeft de Uniewetgever dit gebied binnen de Unie reeds grotendeels geharmoniseerd. Hij heeft daarbij geenszins louter minimumnormen vastgesteld, maar tal van aspecten van het betrokken gebied volledig geharmoniseerd. Met name heeft hij voor de gehele Unie gelijke definities ingevoerd (artikel 2 van de richtlijn) en voor de gehele Unie op uniforme wijze geregeld welke activiteiten binnen de interne markt moeten worden verboden (artikel 4 van de richtlijn). Ook bestaat er een – zij het ook zeer algemene – communautaire regeling inzake sancties en rechtsvorderingen (artikel 5 van de richtlijn).

121. Het feit dat de Uniewetgever de lidstaten in artikel 5, lid 1, van richtlijn 98/84 een ruime beoordelingsmarge bij de keuze van de sancties heeft gelaten, pleit niet tegen de opvatting dat het gebied van de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang in zijn geheel beschouwd reeds grotendeels door het Unierecht is geregeld.

122. Zo gezien is dan ook voldaan aan de voorwaarden van de derde variant van artikel 3, lid 2, VWEU, zoals deze in de rechtspraak zijn verduidelijkt ( 67 ).

123. De Unie ontleent derhalve aan de derde variant van artikel 3, lid 2, VWEU exclusieve bevoegdheid om het verdrag te sluiten, nu het verdrag betrekking heeft op een gebied dat reeds grotendeels door communautaire regelgeving wordt bestreken. Ook op deze grond moet het tweede middel van de Commissie worden aanvaard.

C – Samenvatting

124. De slotsom is dan ook dat beide middelen van de Commissie slagen en dat elk van die middelen op zichzelf reeds de nietigverklaring van het bestreden besluit rechtvaardigt (artikel 263, leden 1en 2, VWEU juncto artikel 264, lid 1, VWEU).

D – Handhaving van de gevolgen van het bestreden besluit

125. Als het Hof het bestreden besluit nietig verklaart, dient het overeenkomstig artikel 264, lid 2, VWEU de gevolgen ervan te handhaven totdat een nieuw, op de juiste rechtsgrondslag gebaseerd besluit is vastgesteld. Aldus wordt op internationaal niveau elke twijfel aan het mandaat van de namens de Unie optredende personen om het verdrag te ondertekenen, vermeden. Bovendien kunnen zo de rechtsgevolgen van bijvoorbeeld een ondertekening die reeds heeft plaatsgevonden, niet op losse schroeven worden gezet en loopt de ratificatieprocedure geen vertraging op.

126. Daarnaast dienen de lidstaten zich op grond van hun verplichting tot loyale samenwerking met de Unie (artikel 4, lid 3, VWEU) te onthouden van alle maatregelen die afbreuk kunnen doen aan de exclusieve bevoegdheid van de Unie. ( 68 ) Dit betekent onder meer dat de lidstaten die het verdrag nog niet hebben ondertekend, niet alsnog daartoe mogen overgaan, en dat de lidstaten die het verdrag al wel hebben ondertekend, ervan moeten afzien het te ratificeren.

VII – Kosten

127. Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van 25 september 2012 wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, indien dit is gevorderd. Aangezien in de door mij voorgestelde oplossing de Raad de in het ongelijk gestelde partij is en de Commissie dit heeft gevorderd, dient de Raad te worden verwezen in de kosten. Conform artikel 140, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dragen Frankrijk, Nederland, Polen, Zweden, het Verenigd Koninkrijk en het Europees Parlement evenwel als interveniënten elk hun eigen kosten.

VIII – Conclusie

128. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt: „1) Besluit 2011/853/EU van de Raad van 29 november 2011 wordt nietig verklaard. 2) De gevolgen van het nietig verklaarde besluit worden gehandhaafd totdat een nieuw, op de juiste rechtsgrondslag gebaseerd besluit is vastgesteld. 3) De Raad van de Europese Unie draagt zijn eigen kosten en de door de Commissie gemaakte kosten. 4) De Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden, de Republiek Polen, het Koninkrijk Zweden, het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland alsmede het Europees Parlement dragen elk hun eigen kosten.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Duits.

( 2 ) Zie advies 2/00 van 6 december 2001 (Jurispr. blz. I‑9713, punt 5), advies 1/08 van 30 november 2009 (Jurispr. blz. I‑11129, punt 110) en arrest van 1 oktober 2009, Commissie/Raad (C-370/07, Jurispr. blz. I-8917, punt 47).

( 3 ) PB 2011, L 336, blz. 2 (door de Raad van Europa bekendgemaakt in ETS nr. 178).

( 4 ) Besluit 2011/853/EU van de Raad van 29 november 2011 betreffende de ondertekening, namens de Unie, van het Europees Verdrag betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang (PB L 336, blz. 1).

( 5 ) Tussen partijen is in confesso dat daarnaast artikel 218, lid 5, VWEU als formele rechtsgrondslag moest worden gehanteerd, zoals in het bestreden besluit ook is gebeurd.

( 6 ) Punt 6 van de considerans van het bestreden besluit.

( 7 ) Richtlijn 98/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 november 1998 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang (PB L 320, blz. 54).

( 8 ) De AETR-doctrine heeft haar wortels in het arrest van 31 maart 1971, Commissie/Raad („AETR”, 22/70, Jurispr. blz. 263, punten 15‑19); een recentere samenvatting van deze doctrine is bijvoorbeeld te vinden in advies 1/03 van 7 februari 2006 (Jurispr. blz. I‑1145, punten 114‑133).

( 9 ) Verslag van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s – Tweede verslag over de tenuitvoerlegging van richtlijn 98/84/EG, COM(2008) 593 definitief, ingediend op 30 september 2008 (zie paragraaf 4.2.4).

( 10 ) Voorstel voor een besluit van de Raad betreffende de ondertekening van het Europees Verdrag betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang, COM(2010) 753 definitief.

( 11 ) Voorstel voor een besluit van de Raad betreffende de sluiting van het Europees Verdrag betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang, COM(2010) 755 definitief.

( 12 ) Punt 6 van de considerans van het bestreden besluit.

( 13 ) Notulen van de 3128e zitting van de Raad van de Europese Unie, gehouden te Brussel op 28 en 29 november 2011 (agendapunt 11 met bijlagen).

( 14 ) Polen en Zweden hebben geen kostenveroordeling gevorderd.

( 15 ) Nederland en Polen hebben niet aan de mondelinge behandeling deelgenomen.

( 16 ) Zie de eerste aanhaling van het bestreden besluit.

( 17 ) Arresten van 11 juni 1991, Commissie/Raad (C-300/89, Jurispr. blz. I-2867, punt 10); 3 september 2008, Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie (C-402/05 P en C-415/05 P, Jurispr. blz. I-6351, punt 182), en 19 juli 2012, Parlement/Raad (C‑130/10, punt 42).

( 18 ) Punt 5 van de considerans van het bestreden besluit.

( 19 ) Zie in dit verband ook punt 6 van de considerans van het bestreden besluit.

( 20 ) In dezelfde zin, maar dan met betrekking tot artikel 48 VWEU, mijn conclusie van 21 maart 2013 in de zaak Verenigd Koninkrijk/Raad (C‑431/11, met name punten 47 en 48).

( 21 ) Zie met name advies 1/76 van 26 april 1977 (Jurispr. blz. 741, met name punten 3‑7); advies 1/94 van 15 november 1994 (Jurispr. blz. I‑5267, punten 85, 88 en 89); arrest van 5 november 2002, Commissie/Denemarken (C-467/98, Jurispr. blz. I-9519, punt 57), en advies 1/03 (aangehaald in voetnoot 8, punt 115).

( 22 ) Arresten van 27 september 1988, Commissie/Raad (165/87, Jurispr. blz. 5545, punten 18‑21); 9 september 2004, Spanje en Finland/Parlement en Raad (C-184/02 en C-223/02, Jurispr. blz. I-7789, punten 42‑44), en 14 december 2004, Swedish Match (C-210/03, Jurispr. blz. I-11893, punt 44); zie bovendien mijn conclusies van 26 mei 2005 in de zaak Commissie/Raad (C-94/03, Jurispr. blz. I-1, punt 53) respectievelijk van 21 maart 2013 in de zaak Verenigd Koninkrijk/Raad (C‑431/11, punten 79‑81).

( 23 ) Toelichtend rapport bij het verdrag (in het Frans en het Engels beschikbaar op de website van het „Treaty Office” van de Raad van Europa: http://www.conventions.coe.int, in de rubriek ETS nr. 178), punten 9‑11.

( 24 ) Punt 5 van de considerans van het bestreden besluit.

( 25 ) Advies 1/03 (aangehaald in voetnoot 8, punt 130); in dezelfde zin arrest Commissie/Denemarken (aangehaald in voetnoot 21, punt 101).

( 26 ) Met betrekking tot de overeenstemming tussen de bepalingen van het verdrag en die van de richtlijn, zie punten 3 en 5 van de considerans van het bestreden besluit.

( 27 ) Indien na onderzoek van een maatregel blijkt dat hij een tweeledig doel heeft of dat er sprake is van twee componenten, waarvan er een kan worden gezien als hoofddoel of overwegende component, terwijl het andere doel of de andere component slechts ondergeschikt is, moet hij op één rechtsgrondslag worden gebaseerd, namelijk die welke vereist is gelet op het hoofddoel of de overwegende component (arrest van 6 november 2008, Parlement/Raad, C-155/07, Jurispr. blz. I-8103, punt 35, en arrest Parlement/Raad, C‑130/10, aangehaald in voetnoot 17, punt 43; in dezelfde zin reeds arrest van 17 maart 1993, Commissie/Raad, C-155/91, Jurispr. blz. I-939, punten 19 en 21).

( 28 ) Zie punt 49 van deze conclusie.

( 29 ) Arrest van 8 juni 2010, Vodafone e.a. (C-58/08, Jurispr. blz. I-4999, punt 32); in dezelfde zin reeds arresten van 10 december 2002, British American Tobacco (Investments) en Imperial Tobacco (C-491/01, Jurispr. blz. I-11453, punt 60), en 2 mei 2006, Verenigd Koninkrijk/Parlement en Raad (C-217/04, Jurispr. blz. I-3771, punt 42).

( 30 ) Arrest Vodafone e.a. (aangehaald in voetnoot 29, punt 32, laatste gedeelte); zie bovendien arresten van 12 juli 2005, Alliance for Natural Health e.a. (C-154/04 en C-155/04, Jurispr. blz. I-6451, punt 28), en 12 december 2006, Duitsland/Parlement en Raad (C-380/03, Jurispr. blz. I-11573, punt 37).

( 31 ) Zie in dit verband nogmaals de in voetnoot 30 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak.

( 32 ) Zie punt 49 van deze conclusie.

( 33 ) Zie punten 40‑61 van deze conclusie.

( 34 ) Dit is bijvoorbeeld het geval met de in het kader van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) geldende Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom („TRIPs-overeenkomst”, PB 1994, L 336, blz. 214); zie met name deel II daarvan.

( 35 ) Arresten van 12 december 2002, Commissie/Raad (C-281/01, Jurispr. blz. I-12049, punten 40, laatste gedeelte, en 41, laatste gedeelte); 12 mei 2005, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia en ERSA (C-347/03, Jurispr. blz. I-3785, punt 75), en 8 september 2009, Commissie/Parlement en Raad (C-411/06, Jurispr. blz. I-7585, punt 71).

( 36 ) Punt 7 van de preambule van het verdrag.

( 37 ) Punt 5 van de considerans van het bestreden besluit.

( 38 ) Zoals de Commissie in punt 9 van haar beide voorstellen voor besluiten van de Raad (aangehaald in de voetnoten 10 en 11 van deze conclusie) beklemtoont, kunnen talrijke Europese staten die geen lid van de Europese Unie zijn, een toevluchtsoord vormen voor de ontwikkeling en verspreiding van uitrusting voor piraterij met betrekking tot diensten gebaseerd op voorwaardelijke toegang, wanneer hun rechtssysteem deze zeer specifieke vorm van piraterij niet strafbaar stelt.

( 39 ) Zie in dit verband nogmaals de TRIPs-overeenkomst, met name deel II daarvan.

( 40 ) Punt 6 van de preambule van het verdrag; zie ook de punten 2 en 3 van het toelichtend rapport bij het verdrag.

( 41 ) Zie punt 56 van deze conclusie.

( 42 ) Zie in dit verband de in voetnoot 27 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak.

( 43 ) Protocol betreffende de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland ten aanzien van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht.

( 44 ) Protocol betreffende de positie van Denemarken.

( 45 ) Zie mijn conclusie in de zaak Verenigd Koninkrijk/Raad (C‑431/11, aangehaald in voetnoot 22, punten 73 en 74).

( 46 ) Zie in dit verband de in voetnoot 27 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak.

( 47 ) In Protocol nr. 21 gaat het om de noodzaak van een uitdrukkelijke „opt-in” van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, en in Protocol nr. 22 om de noodzaak van een verklaring waarbij Denemarken te kennen geeft een Uniemaatregel in nationaal recht te willen omzetten.

( 48 ) Arrest Parlement/Raad (C‑130/10, aangehaald in voetnoot 17, punt 80).

( 49 ) Punt 6 van de considerans van het bestreden besluit.

( 50 ) Punt 6 van de considerans van het bestreden besluit.

( 51 ) Niettemin kunnen vanuit volkenrechtelijk perspectief zowel de Unie als haar lidstaten aan het volledige verdrag gebonden blijken te zijn, dat wil zeggen ook aan de onderdelen ervan die niet onder hun respectieve interne bevoegdheden vallen.

( 52 ) Advies 1/75 van 11 november 1975 (Jurispr. blz. 1355, 1363 e.v.) en advies 2/91 van 19 maart 1993 (Jurispr. blz. I‑1061, punt 8).

( 53 ) Zie in dit verband ook mijn conclusie van 26 maart 2009 in de zaak Commissie/Raad („Vietnam”, C‑13/07, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 53).

( 54 ) Zie mijn uiteenzettingen met betrekking tot het eerste middel in de punten 35‑88 van deze conclusie.

( 55 ) In de considerans van het bestreden besluit beklemtoont de Raad dat de bepalingen van het verdrag en die van de richtlijn „nagenoeg gelijk” (punt 3) of in elk geval „soortgelijk” (punt 5) zijn.

( 56 ) Advies 2/91 (aangehaald in voetnoot 52, punt 26) en arrest Commissie/Denemarken (aangehaald in voetnoot 21, punt 82).

( 57 ) Advies 1/03 (aangehaald in voetnoot 8, punt 130).

( 58 ) Zie enerzijds artikel 2 van de richtlijn en anderzijds artikel 2 van het verdrag.

( 59 ) Zie enerzijds artikel 4 van de richtlijn en anderzijds artikel 4 van het verdrag.

( 60 ) Zie in die zin punt 6 van de considerans van het bestreden besluit.

( 61 ) Arrest van 24 november 1992, Poulsen en Diva Navigation (C-286/90, Jurispr. blz. I-6019, punt 31); in vergelijkbare zin arrest van 27 februari 1997, Ebony Maritime en Loten Navigation (C-177/95, Jurispr. blz. I-1111, punten 32 en 33).

( 62 ) Zie ook punt 23 van de considerans van richtlijn 98/84, waarin de inbeslagneming van illegale uitrusting zelfs wordt gerekend tot de categorie van „andere sancties”, waaraan de krachtens de richtlijn vastgestelde sancties „niet in de weg staan”.

( 63 ) Advies 2/91 (aangehaald in voetnoot 52, punten 25 en 26), arrest Commissie/Denemarken (aangehaald in voetnoot 21, punten 81 en 82) en advies 1/03 (aangehaald in voetnoot 8, punt 126).

( 64 ) Zie in dit verband de in voetnoot 8 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak.

( 65 ) Protocol betreffende de uitoefening van de gedeelde bevoegdheden.

( 66 ) Advies 1/03 (aangehaald in voetnoot 8, punt 126).

( 67 ) Zie de verwijzingen in voetnoot 63 van deze conclusie.

( 68 ) In die zin arresten van 2 juni 2005, Commissie/Luxemburg (C-266/03, Jurispr. blz. I-4805, punten 57‑67, zie ook punten 41‑43), en 14 juli 2005, Commissie/Duitsland (C-433/03, Jurispr. blz. I-6985, punten 60‑73, zie ook punten 43‑45).