CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER

VAN 13 JANUARI 1976 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Het gaat in deze zaak om het in Italië bestaande tabaksmonopolie. Het is in handen van een lichaam genaamd „Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato” (AAMS). De wet waarbij het is opgericht, wet nr. 907 van 17 juli 1942, verleende de AAMS het uitsluitend recht in Italië tabak te vervaardigen, te bereiden, in te voeren en te verkopen. De belangrijkste vraag waarover U zich zult hebben uit te spreken is in hoeverre dit exclusieve recht tot invoer zich met het Gemeenschapsrecht verdraagt.

Een beslissing dienaangaande wordt van U gevraagd door de Guidice Istruttore van de Tribunale te Como. De feiten zijn eenvoudig. Verdachten in het hoofdgeding, mevrouw Flavia Manghera en anderen zouden zich in augustus 1973 in Italië aan frauduleuse invoer van sigaretten — zonder betaling van invoerrechten en in strijd met AAMS 's monopolie — hebben schuldig gemaakt. De straffen welke hun in Italië wegens schending van de monopolierechten blijken te kunnen worden opgelegd zijn hoger dan die welke op de belastingontduiking zijn gesteld; beide feiten worden strafrechtelijk verschillend behandeld: de boete wegens ontduiking is van het „ontdoken” bedrag, die wegens schending der monopolierechten van het gewicht der ingevoerde goederen afhankelijk gesteld. De zaak heeft een gemeenschapsrechtelijk aspect omdat de sigaretten deels in andere Lid-Staten zijn vervaardigd. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt niet in welke Lid-Staten, hoewel dit van belang zou kunnen zijn.

De aan het Hof gestelde vragen betreffen de uitlegging van artikel 37, lid 1, van het EEG-Verdrag en de rechtsgevolgen van een resolutie van de Raad van 21 april 1970„inzake nationale monopolies van commerciële aard voor tabaksfabrikaten” die de Raad deed uitgaan op dezelfde dag waarop zij onder meer zijn verordening nr. 727 houdende de totstandbrenging van een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector ruwe tabak het licht deed zien.

Artikel 37, lid 1, luidt, voorzover ten deze van belang, als volgt:

„De Lid-Staten passen hun nationale monopolies van commerciële aard geleidelijk aan in dier voege dat aan het einde van de overgangsperiode elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft is uitgesloten.

De bepalingen van dit artikel zijn van toepassing op elk lichaam waardoor een Lid-Staat de invoer of de uitvoer tussen de Lid-Staten in rechte of in feite rechtstreeks of zijdelings beheerst, leidt of aanmerkelijk beïnvloedt.”

In artikel 44, lid 1, van de bij het Verdrag gevoegde Toetredingsakte wordt het volgende bepaald:

„De nieuwe Lid-Staten passen hun nationale monopolies van commerciële aard, als bedoeld in artikel 37, lid 1, van het EEG-Verdrag geleidelijk aan, in dier voege dat vóór 31 december 1977 elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten, wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft is uitgesloten.

De oorspronkelijke Lid-Staten gaan jegens de nieuwe Lid-Staten gelijkwaardige verplichtingen aan.”

De nodige aanpassingen moesten dus ten aanzien van de oorspronkelijke Lid-Staten hun beslag hebben gekregen bij afloop van de overgangsperiode, ofwel op 31 december 1969, terwijl die aanpassingen in de verhouding tussen oude en nieuwe Lid-Staten pas op 31 december 1977 behoeven te zijn voltooid. Daarom acht ik het niet zonder belang uit welke Lid-Staten verdachten hun sigaretten van communautaire oorsprong zouden hebben ingevoerd. Zou artikel 37, lid 1, van het EEG-Verdrag meebrengen dat Italië aan AAMS's exclusieve rechten tot invoer van tabak uit andere Lid-Staten een einde moest maken — en dat is natuurlijk de kernvraag —, dan gold die verplichting niet voor importen uit Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk die in 1973 mochten hebben plaatsgevonden.

In de aanhef van 's Raads in de verwijzingsbeschikking bedoelde resolutie was, naar U zich zult herinneren, sprake van „nationale monopolies van commerciële aard in tabaksfabrikaten”; zij luidde als volgt:

„De Raad van Ministers van de Europese Gemeenschappen is het volgende overeengekomen:

1. De Franse en de Italiaanse Regeringen verplichten zich ertoe alle nodige maatregelen te nemen om de discriminaties op te heffen welke uit nationale handelsmonopolies voortvloeien.

2. De opheffing van de exclusieve rechten betreffende de invoer en het in de groothandel brengen moet uiterlijk op 1 januari 1976 een feit zijn.” (PB C 50 van 28. 4. 1970)

Ten processe werd door de raadsman van de Italiaanse Regering medegedeeld — en door de raadsman der Commissie bevestigd — dat er bij het Italiaanse Parlement een wetsontwerp aanhangig was, bedoeld om in Italië uitvoering te geven aan de in lid 2 der resolutie omschreven verplichting. Gezien de in de resolutie genoemde datum mag het er voor worden gehouden dat het ontwerp inmiddels kracht van wet heeft verkregen.

Er worden U in de verwijzingsbeschikking vier vragen gesteld.

De eerste vraag noemde ik de belangrijkste, namelijk of artikel 37, lid 1, van het Verdrag in die zin is te verstaan dat een nationaal monpolie van commerciële aard per 31 december 1969 in die zin moest zijn aangepast dat van een uitsluitend recht op invoer uit andere Lid-Staten geen sprake meer kon zijn.

De tweede vraag is of artikel 37, lid 1, in de Lid-Staten rechtstreeks werkt, zodat particulieren er rechten aan kunnen ontlenen die door de nationale rechter moeten worden gehandhaafd.

In de derde plaats wordt, bijaldien de beide eerste vragen bevestigend mochten worden beantwoord, gevraagd of particulieren „derhalve” per 1 januari 1970 vrij waren om tegen betaling van de verschuldigde belasting de tot dan toe onder het monopolie vallende produkten uit andere Lid-Staten in te voeren.

Ten slotte gaat het er in de vierde vraag om of 's Raads resolutie van 21 april 1970 wijziging kan brengen in de werking van artikel 37, lid 1, van het Verdrag.

Ik zou willen beginnen met de tweede en de vierde vraag die mijns inziens geen hoofdbrekens behoeven te kosten.

Wat de tweede vraag betreft: het lijdt voor mij geen twijfel dat artikel 37, lid 1, sinds het verstrijken van de overgangsperiode in de oude Lid-Staten rechtstreekse werking heeft gehad. Ik kan mij geheel vinden in de zienswijze welke de Advocaten-Generaal Roemer en Reischl in — onderscheidenlijk — de zaken 82-71 (SAIL Jurispr. 1972, blz. 154) en 45-75 (Rewe-Zentrale t. Hauptzollamt Landau (waarin Uw Hof geen uitspraak deed) hebben voorgedragen. Reeds in de zaak 6-64 (Costa t. Enel, 1964, Jurispr. 1964, blz. 1124 — 1126) was door Uw Hof uitgemaakt dat aan artikel 37, lid 2, volgens hetwelk „de Lid-Staten … zich ervan [onthouden] enige nieuwe maatregel te treffen welke tegen de in lid 1 vermelde beginselen indruist”, rechtstreekse werking toekomt. Aan lid 1 moet dus sinds het einde van de overgangsperiode eenzelfde werking worden toegekend, immers sindsdien kan dat lid alleen maar betekenen dat de Lid-Staten geen maatregelen mogen handhaven die met de daarin besloten liggende beginselen niet verenigbaar zijn. Het verdient opmerking dat in de aan Uw Hof overgelegde opmerkingen nergens een andere opvatting wordt verdedigd.

Het is misschien goed dat ik hieraan toevoeg dat de speciale opmerking die de Advocaat-Generaal Reischl in de zaak Rewe-Zentrale aan artikel 37, lid 4, heeft gewijd, mij niet is ontgaan. Zij is echter in deze zaak irrelevant, al was het alleen maar omdat niets er op wijst dat het Italiaans tabaksmonopolie er hoe dan ook is — of geweest is — ten behoeve van de Italiaanse tabakstelers. En zoals U weet bestaat er sinds 1970 een gemeenschappelijke ordening van de markt voor ruwe tabak.

Nog minder twijfel lijdt de beantwoording van de vierde vraag. Een resolutie van de Raad laat uiteraard het Verdrag onverlet. Dit is slechts anders wanneer de in artikel 235 c.q. artikel 236 van het Verdrag voorgeschreven weg wordt bewandeld, 's Raads resolutie droeg in zoverre een onweersproken politiek karakter en was ingegeven door de destijds heersende onzekerheid met betrekking tot de vraag of artikel 37, lid 1, medebracht dat de exclusieve invoerrechten van nationale monopolies moesten verdwijnen. Dat is ook nu nog de vraag en Uw Hof zal zich in de eerste plaats hierover hebben uit te spreken.

Alvorens tot bespreking van deze vraag over te gaan, zou ik willen stilstaan bij het door de Italiaanse Regering voorgedragen verweer dat het Italiaanse tabaksmonopolie in werkelijkheid geen monopolie van commerciële aard zou zijn, doch een fiscaal monopolie als bedoeld in artikel 90, lid 2, van het Verdrag. De regering schijnt ervan uit te gaan dat ten deze onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen een commercieel monopolie in de zin van artikel 37 en een fiscaal monopolie, dat wel in artikel 90, lid 2, doch niet in artikel 37 wordt genoemd. Deze beide monopolievormen zouden onderscheidenlijk een instrument van economische politiek en van fiscale politiek zijn.

Ik trek sterk in twijfel of hier wel zo scherp mag worden onderscheiden, ja of de auteurs van het Verdrag hier wel verschil hebben willen maken. Niet ondenkbaar is een monopolie met tweeërlei doelstelling dan wel een monopolie met een primaire en een secundaire doelstelling. Bovendien komt het me voor dat artikel 90, lid 2, een voorschrift van zeer beperkte strekking behelst. De ondernemingen waarvoor het geschreven is — fiscale monopolies en andere ondernemingen — zijn aan de regels van het Verdrag, en met name aan de mededingingsregels, alleen onttrokken voor zover de toepassing der regels „de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak” zou verhinderen.

Dit onderwerp is in de wetenschappelijke literatuur, vooral ook door Italiaanse schrijvers, uitgebreid besproken. En de geleerden blijken het niet eens te zijn, niet alleen met betrekking tot de vraag of een onderscheid als door mij gesignaleerd op zijn plaats is, doch ook over de kwestie of — in geval van bevestigende beantwoording van die vraag — het Italiaanse tabaksmonopolie aan deze of aan gene zijde van de grens valt. Van mijn kant vraag ik mij af of Italië, de intrinsieke waarde der verschillende voorgedragen argumenten daargelaten, sinds het de resolutie van 21 april 1970 heeft onderschreven nog wel kan stellen dat het tabaksmonopolie geen zuiver commercieel karakter draagt.

Het is in ieder geval duidelijk — en de raadsman van de Italiaanse Regering heeft dat ook onomwonden toegegeven — dat de Guidice Istruttore van de Tribunale te Como het Hof geen enkele vraag betreffende artikel 90, lid 2, van het Verdrag heeft gesteld. Dit is mijns inziens voldoende reden om er niet verder op in te gaan.

Hiermede ben ik toegekomen aan de bespreking van de hoofdvraag.

Vrijwel terstond nadat het EEG-Verdrag was ondertekend, is hierover verschil van mening ontstaan. Ook komt het me voor dat de opvatting van de Commissie een zekere evolutie heeft doorgemaakt.

In de ene opvatting — het is uiteraard die van de Italiaanse Regering — wordt ervan uitgegaan dat artikel 37, lid 1, zoals het thans luidt, alleen maar verlangt dat nationale monopolies worden „aangepast”. Zij behoeven niet te worden afgeschaft. Met een beroep op artikel 37, lid 1, kan volgens deze zienswijze niet een zo vergaande „aanpassing” van een nationaal monopolie worden verlangd dat het zijn monopoliekarakter eigenlijk zou verliezen. Artikel 37, lid 1, zou dan niet in die zin zijn te verstaan dat een nationaal monopolie zijn uitsluitend recht op import behoort kwijt te raken.

Het komt mij voor dat deze redenering niet sluit. Toegegeven, artikel 37, lid 1, verlangt niet met zoveel woorden de afschaffing der nationale monopolies. Het zegt echter al evenmin dat zij moeten blijven bestaan. Het verlangt een „aanpassing” in dier voege dat „elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft is uitgesloten”. Dat wil volgens mij zeggen dat een nationaal monopolie dat uitsluitend de instandhouding van bedoelde discriminatie — indien aanwezig — ten doel en tot gevolg heeft, krachtens artikel 37, lid 1, in dier voege moet worden „aangepast” dat het bij het einde van de overgangsperiode is verdwenen. Omgekeerd zou een nationaal monopolie dat in het geheel geen discriminatie behelst (indien daarvan al ooit sprake is geweest) generlei „aanpassing” behoeven. Het kan er dus in ieder geval alleen maar om gaan of een uitsluitend recht op invoer van een nationaal monopolie impliceert dat zich tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft „discriminatie” voordoet.

Ik zou hieraan willen toevoegen dat het mijns inziens ook niet aangaat te stellen dat een lichaam als het onderhavige, dat ook een fabricagemonopolie bezit, uit de wereld zou worden geholpen wanneer men er het uitsluitend recht op invoer aan zou ontnemen.

Op de vraag welke ik als de hoofdvraag heb aangemerkt zou volgens de Italiaanse Regering in ontkennende zin moeten worden geantwoord, omdat het monopolie onderdanen van andere Lid-Staten niet anders zou behandelen dan Italiaanse onderdanen.

Maar daarom gaat het niet. Artikel 37 heeft geen betrekking op discriminatie tussen onderdanen van Lid-Staten als personen. Men dient hier te rade te gaan met het hoofdstuk van het Verdrag betreffende de opheffing van kwantitatieve beperkingen van het vrije verkeer van goederen tussen Lid-Staten. Dat wil zeggen dat het in artikel 37 gaat om discriminatie tussen goederen die door onderdanen van andere Lid-Staten zijn geproduceerd of verhandeld. Dit blijkt ook uit de tweede alinea van lid 1, waarin de mogelijkheid ter sprake komt dat een Lid-Staat via het monopolie „de invoer of de uitvoer tussen Lid-Staten” beheerst, leidt of beïnvloedt.

Dan ben ik het met de Commissie eens dat er wezenlijk wordt gediscrimineerd wanneer een lichaam met een uitsluitend fabricagerecht in één der Lid-Staten vrij is in de andere Lid-Staten te verkopen, doch uitsluitend gerechtigd is tot de invoer op het eigen grondgebied.

Genoeg hierover; ik meen nog melding te moeten maken van een ander ten processe voorgedragen argument dat mijns inziens tot een zelfde conclusie leidt — en zelfs tot die conclusie zou leiden wanneer het monopolie niet als fabrikant zou optreden —.

Dit argument houdt in dat artikel 37 niet slechts daadwerkelijke doch ook potentiele discriminatie betreft. Het vindt zijn weerspiegeling in de wijze waarop de Giudice Istruttore van de Tribunale te Como de eerste vraag in zijn verwijzingsvonnis heeft ingebouwd. Hij vraagt of het nationale monopolie zodanig moest zijn aangepast „dat zelfs de mogelijkheid om discriminerend op te treden tegen exporteurs in de Gemeenschap was opgeheven, zodat de uitsluitende invoerrechten ten opzichte van de andere Lid-Staten per 1 januari 1970 waren vervallen”.

Zoals de Commissie in haar opmerkingen met klem van redenen heeft betoogd, neemt een monopolie met een uitsluitend recht op invoer praktisch een positie in welke jegens waren uit andere landen niet slechts in duidelijke gevallen, doch ook in van dag tot dag genomen beslissingen betreffende prijzen, reclame, levering en dergelijke discriminatie behelst. Zulk een discriminatie is moeilijk te ontdekken of te voorkomen en de ervaring welke de Commissie bij haar pogingen de naleving van artikel 37 te verzekeren in vele jaren heeft verzameld, leidde haar tot de conclusie dat die nakoming alleen afdoende kan worden verzekerd door aan de uitsluitende rechten op invoer een einde te maken.

In de zaak 20-64 (SàRL Albatros t. Sopeco, Jurispr. XI/3, blz. 18) heeft de Advocaat-Generaal Gand aangetoond dat artikel 37 een aanvulling vormt op de voorafgaande artikelen, waarin het gaat om de afschaffing van kwantitatieve beperkingen van het goederenverkeer tussen Lid-Staten. In de zaak 8-74 (Procureur des Konings t. Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 851) heeft het Hof het algemeen beginsel geformuleerd dat:

„iedere handelsregeling der Lid-Staten die de intra-communautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren, als een maatregel van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen is te beschouwen”.

Het ware mijns inziens ongerijmd wanneer de artikelen 30 tot 36 potentiële beperkingen van de handel tussen Lid-Staten zouden verbieden en artikel 37 niet. Ook artikel 37 houdt mijns inziens zodanig verbod in, te meer waar in de Franse en Engelse tekst der bepaling de woorden „ensure” onderscheidenlijk „soit assurée” worden gebezigd. Een afschaffing is niet „verzekerd” wanneer de mogelijkheid blijft bestaan dat hetgeen moest worden afgeschaft zich opnieuw zal voordoen. Ook in zoverre ben ik het eens met de zienswijze van de Advocaat-Generaal Roemer in de zaak SAIL (Jurispr. 1972, blz. 146).

Het Hof zelf heeft in die zaak geen aanleiding gevonden op dit punt in te gaan. Het overwoog evenwel dat een uitsluitend recht tot verkoop (dat slechts hand in hand kan gaan met een uitsluitend recht op invoer) niet verenigbaar was met artikel 40, lid 3, van het Verdrag voor zover daarin „elke discriminatie tussen producenten of verbruikers van de Gemeenschap” is uitgesloten.

Op grond van één en ander ben ik van mening dat de vragen van de Giudice Istruttore als volgt dienen te worden beantwoord:

1. Artikel 37, lid 1, van het EEG-Verdrag is in die zin te verstaan dat per 31 december 1969 alle nationale monopolies van commerciële aard in die zin moesten zijn aangepast dat alle exclusieve rechten tot invoer uit de andere oorspronkelijke Lid-Staten waren vervallen.

2. Artikel 37, lid 1, is in de oorspronkelijke Lid-Staten rechtstreeks toepasselijk, zodat particulieren er subjectieve rechten aan ontlenen die door de nationale rechter moeten worden gehandhaafd.

3. Bijgevolg waren particulieren in de staten per 1 januari 1970 vrij om tegen betaling der daarvoor vastgestelde heffingen uit alle andere Lid-Staten de tot dan toe aan het monopolie onderworpen produkten in te voeren..

4. 's Raads resolutie van 21 april 1970 heeft de draagwijdte van artikel 37, lid 1, niet kunnen wijzigen — en ook niet gewijzigd —.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.