Conclusie van advocaat-generaal Cosmas van 15 juli 1998. - Hercules Chemicals NV tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Hogere voorziening - Procedure - Verplichting, gelijktijdig arrest te wijzen in zaken die betrekking hebben op dezelfde beschikking - Reglement van orde van de Commissie - Procedure van vaststelling van een beschikking door college van Commissieleden - Mededingingsregels voor ondernemingen - Rechten van de verdediging - Toegang tot dossier - Geldboete. - Zaak C-51/92 P.



Jurisprudentie 1999 bladzijde I-04235



Conclusie van de advocaat generaal

In de onderhavige zaak dient het Hof te beslissen op de door Hercules Chemicals NV (hierna: "Hercules") krachtens artikel 49 van 's Hofs Statuut-EEG ingestelde hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van 17 december 1991.(1) Bij dit arrest is rekwirantes beroep ex artikel 173 EEG-Verdrag (hierna: "het Verdrag") tegen de beschikking van de Commissie van 23 april 1986 (hierna: "polypropyleenbeschikking")(2) verworpen. Die beschikking betrof de toepassing van artikel 85 van het Verdrag in de sector polypropyleen.

I - De feiten en het procesverloop voor het Gerecht

1 De feiten van het geschil en het procesverloop voor het Gerecht worden in het bestreden arrest als volgt weergegeven. De West-Europese markt voor polypropyleen werd vóór 1977 bijna uitsluitend bevoorraad door tien producenten. Na 1977, toen de octrooien van Montedison verstreken, dienden zich zeven nieuwe producenten aan met een aanzienlijke productiecapaciteit. Een van deze nieuwe producenten was Hercules, de grootste producent op de Amerikaanse markt, met een marktaandeel op de relevante West-Europese markt tussen 5 en 6,8 %. Deze nominale toename van de productiecapaciteit op de West-Europese markt ging niet gepaard met een overeenkomstige stijging van de vraag, waardoor vraag en aanbod niet in evenwicht waren, althans niet tot 1982. In het algemeen werd de polypropyleenmarkt in het grootste deel van de periode 1977-1983 gekenmerkt door een geringe rentabiliteit en/of aanzienlijke verliezen.

2 Op 13 en 14 oktober 1983 voerden ambtenaren van de Commissie krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962(3) (hierna: "verordening nr. 17") tegelijkertijd verificaties uit bij een groep ondernemingen die polypropyleen vervaardigen. Na de verificaties verzocht de Commissie die ondernemingen en enkele andere ondernemingen met verwante activiteiten krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 om inlichtingen. Op grond van het in het kader van die verificaties en verzoeken om inlichtingen verzamelde materiaal kwam de Commissie tot de conclusie, dat sommige polypropyleenproducenten, waaronder Hercules, tussen 1977 en 1983 in strijd met artikel 85 van het Verdrag hadden gehandeld. Derhalve besloot de Commissie op 30 april 1984 de procedure als bedoeld in artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 in te leiden en deed zij een schriftelijke mededeling van punten van bezwaar toekomen aan de betrokken ondernemingen.

3 Aan het einde van deze procedure gaf de Commissie de bovengenoemde beschikking van 23 april 1986, waarvan het dispositief luidt als volgt:

"Artikel 1

[De ondernemingen] (...) Hercules Chemicals NV (...) hebben inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag, door deel te nemen (...), in het geval van Hercules, Linz, Saga en Solvay, vanaf omstreeks 1977 tot ten minste november 1983 (...) aan een midden 1977 gesloten overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen krachtens welke de producenten die polypropyleen op het grondgebied van de EEG aanbieden:

a) met elkaar in contact traden en regelmatig (vanaf begin 1981, tweemaal per maand) in een reeks geheime vergaderingen bijeenkwamen om hun commercieel beleid te bespreken en te bepalen;

b) van tijd tot tijd voor de verkoop van het product in elke lidstaat van de EEG $richt'- (of minimum)prijzen bepaalden;

c) verschillende maatregelen overeenkwamen waarmede de toepassing van dergelijke richtprijzen moest worden vergemakkelijkt, met inbegrip van (hoofdzakelijk) tijdelijke beperkingen van de productie, de uitwisseling van gedetailleerde informatie over hun leveringen, het houden van plaatselijke vergaderingen, en tegen het einde van 1982 een systeem van $account management' bedoeld om prijsverhogingen voor individuele klanten toe te passen;

d) gelijktijdig hun prijzen verhoogden met het oog op de toepassing van de genoemde richtprijzen;

e) de markt verdeelden door aan elke producent een jaarlijks doel of $quotum' voor de verkoop toe te kennen (1979, 1980 en voor ten minste een gedeelte van 1983) of bij gebreke van een definitieve zich over het gehele jaar uitstrekkende overeenkomst door van de producenten een beperking te eisen van hun verkoop in elke maand in vergelijking met een voorafgaande periode (1981, 1982).

(...)

Artikel 3

Aan de in deze beschikking genoemde ondernemingen worden wegens de in artikel 1 vastgestelde inbreuken de volgende geldboeten opgelegd:

(...)

v) Hercules Chemicals NV, 2 750 000 ECU, dat is 120 569 620 BFR;

(...)"

4 Veertien van de vijftien adressaten van de beschikking, waaronder rekwirante, stelden beroep in tot nietigverklaring van voornoemde beschikking van de Commissie. Tijdens de van 10 tot en met 15 december 1990 gehouden terechtzitting voor het Gerecht hebben partijen pleidooi gehouden en vragen van het Gerecht beantwoord. Na de advocaat-generaal te hebben gehoord, verwierp het Gerecht het beroep bij voornoemd arrest van 17 december 1991.

5 Hercules heeft hiertegen hogere voorziening ingesteld; zij vordert:

- ten eerste, de noodzakelijke maatregelen te treffen teneinde na te gaan, of de Commissie bij de vaststelling van de beschikking de relevante procedureregels in acht heeft genomen;

- ten tweede, de beschikking nietig te verklaren wegens schending van wezenlijke vormvoorschriften;

- subsidiair, het bestreden arrest te vernietigen en de opgelegde geldboete te vernietigen of te verlagen;

- tot slot, de Commissie in de kosten te verwijzen.

De Commissie vordert afwijzing van de hogere voorziening, met verwijzing van rekwirante in de kosten.

DSM NV heeft verzocht te mogen interveniëren aan de zijde van Hercules. Bij beschikking van het Hof van 30 september 1992 is dit verzoek wegens niet-ontvankelijkheid afgewezen.

II - Ontvankelijkheid van de vorderingen in hogere voorziening

6 Zoals de Commissie terecht heeft uiteengezet, zijn sommige van rekwirantes vorderingen in hogere voorziening niet-ontvankelijk.

7 In de eerste plaats is dit het geval met de gevorderde instructiemaatregelen teneinde na te gaan, of de voor het Gerecht bestreden beschikking van de Commissie vormgebreken bevat. Het gelasten van dergelijke maatregelen gaat de bevoegdheden van de rechter in hogere voorziening en meer in het algemeen de grenzen van de toetsing in hogere voorziening te buiten.(4)

8 De formulering van de andere vorderingen van rekwirante levert eveneens problemen op. Zij lijkt primair nietigverklaring van de polypropyleenbeschikking van de Commissie te vorderen en, subsidiair, vernietiging van het arrest van het Gerecht. Bijgevolg zijn deze vorderingen in verkeerde volgorde in het verzoekschrift in hogere voorziening aangevoerd. Hogere voorziening betreft uitsluitend de wettigheid van beslissingen van het Gerecht.(5) Slechts wanneer het Hof de hogere voorziening gegrond acht, kan het, na vernietiging van de beslissing van het Gerecht en voor zover de zaak in staat van wijzen is, de zaak zelf afdoen overeenkomstig artikel 54 van 's Hofs Statuut-EEG. Bij een juiste uitleg van het verzoekschrift in hogere voorziening vordert Hercules derhalve in de eerste plaats vernietiging van het ten aanzien van haar gewezen arrest in eerste aanleg, en vervolgens, voor zover haar eerste middel zou slagen, nietigverklaring van de polypropyleenbeschikking van de Commissie.(6)

III - De middelen in hogere voorziening

A - Schending van de rechten van de verdediging

9 Rekwirante heeft in eerste aanleg betoogd, dat de haar door het gemeenschapsrecht toegekende rechten van de verdediging zijn geschonden door de weigering van de Commissie om haar vóór de goedkeuring van de polypropyleenbeschikking inzage te verlenen in de antwoorden van de andere polypropyleenproducenten tot wie het onderzoek van de Commissie zich uitstrekte, op de beschuldiging van inbreuken op de mededingingsregels. Hercules is met name van oordeel, dat zij het recht had, kennis te nemen van de argumenten die de andere producenten hadden aangevoerd in reactie op de mededelingen van de punten van bezwaar van de Commissie, inhoudende dat die producenten gezamenlijk hadden deelgenomen aan met artikel 85 van het Verdrag strijdige activiteiten. Het verzuim om haar hiervan in kennis te stellen, levert volgens Hercules een schending van haar rechten van de verdediging op; deze schending kon na vaststelling van de bestreden beschikking niet worden goedgemaakt doordat de betrokken stukken ter terechtzitting voor het Gerecht alsnog zijn overgelegd.

10 In punt 56 van het bestreden arrest overwoog het Gerecht ten aanzien van het bovengenoemde middel van Hercules als volgt: "Meer in het bijzonder met betrekking tot de weigering van de Commissie om verzoekster toegang te geven tot de antwoorden van de andere producenten op de mededelingen van de punten van bezwaar, is het Gerecht van mening, dat niet behoeft te worden onderzocht, of die weigering schending van het recht van verweer oplevert. Een dergelijk onderzoek zou immers enkel noodzakelijk zijn indien de administratieve procedure zonder die weigering tot een ander resultaat had kunnen leiden (arrest Hof van 10 juli 1980, Distillers Company/Commissie, 30/78, Jurispr. blz. 2229, punt 26, en arrest Gerecht van 27 november 1990, Kobor/Commissie, T-7/90, Jurispr. blz. II-721, punt 30). Dat is echter in casu niet het geval. Na de voeging van de zaken voor de mondelinge behandeling voor het Gerecht heeft verzoekster immers toegang gekregen tot de antwoorden van de andere ondernemingen op de mededelingen van de punten van bezwaar, maar zij heeft uit die antwoorden geen enkel ontlastend element gehaald waarop zij zich tijdens de mondelinge behandeling met succes had kunnen beroepen. Hieruit mag worden afgeleid, dat die antwoorden geen ontlastend bewijsmateriaal bevatten en dat bijgevolg de omstandigheid dat die antwoorden gedurende de administratieve procedure voor verzoekster niet toegankelijk waren, het in de beschikking bereikte resultaat niet had kunnen beïnvloeden."

11 Het eerste middel van Hercules richt zich nu juist tegen dit oordeel van het Gerecht in het geciteerde punt 56. Ten eerste merkt rekwirante op, dat haar zaak niet te vergelijken is met de zaken Distillers Company/Commissie en Kobor/Commissie waarnaar verweerster verwijst. In de zaak Distillers Company/Commissie oordeelde het Hof, dat de inhoud van de bestreden beschikking exact hetzelfde zou zijn geweest indien de Commissie geen procedurefout had gemaakt, daar de betrokken onderneming door een eigen procedurefout de mogelijkheid had verspeeld om een geldig beroep te doen op hetgeen uit die onregelmatigheden van de Commissie had kunnen worden afgeleid. In de zaak Kobor/Commissie werd geoordeeld, dat het recht van rekwirante om haar middelen en argumenten voor de Commissie aan te voeren, niet in het minst was geschonden door de vastgestelde procedurefout. Het specifieke onderscheid tussen deze zaken en de onderhavige zaak is volgens rekwirante, dat in tegenstelling tot die eerdere zaken, waarin de rechten van de verdediging van de partijen in de administratieve procedure niet waren geschonden, de betrokken onderneming in de onderhavige zaak niet in staat was zich op de best mogelijke wijze te verweren tijdens de administratieve procedure, en wel wegens de weigering van de Commissie om bepaalde relevante gegevens over te leggen. Door aldus te oordelen kent het Gerecht uiteindelijk slechts rechten van de verdediging toe aan die partijen in de administratieve procedure, die hun onschuld ten overstaan van deze rechter hebben bewezen. Bijgevolg miskent het Gerecht het absolute karakter van het ook in de communautaire rechtsorde erkende algemene beginsel van bescherming van de rechten van de verdediging van een rechtssubject.(7) Rekwirante is van oordeel, dat de schending van die rechten niet ongedaan kan worden gemaakt door de onwettig achtergehouden gegevens in een later stadium van de procedure alsnog te verstrekken; ook de omstandigheid dat die gegevens, indien wel tijdig verstrekt, niet tot een andere uitkomst van de administratieve procedure zouden hebben geleid, kan niet aan die schending afdoen.

12 Naar de mening van de Commissie heeft het Gerecht terecht geoordeeld, dat niet behoefde te worden onderzocht, of de weigering om de door Hercules verlangde gegevens te verstrekken, onrechtmatig was, aangezien de administratieve procedure hoe dan ook niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid, indien die gegevens wel waren verstrekt. Volgens de Commissie is deze beslissing in overeenstemming met de vaste rechtspraak van het Hof, dat wanneer een procedureel gebrek de inhoud van de beslissing van een gemeenschapsinstelling op generlei wijze heeft beïnvloed, hierop voor het Hof geen beroep kan worden gedaan ten behoeve van de nietigverklaring van die beslissing. Verweerster merkt op, dat dit standpunt in de zaken Distillers Company/Commissie en Kobor/Commissie is aanvaard en dat het daarnaast ook het meest aangewezen standpunt is, omdat het het tijd- en geldverlies voorkomt, dat de nietigverklaring van inhoudelijk volkomen correcte en rechtmatige handelingen meebrengt. In werkelijkheid, aldus de Commissie, ontneemt het Gerecht de verdachte niet zijn rechten van de verdediging, doch weigert het veeleer om onevenredig zware gevolgen te verbinden aan de beweerde procedurefouten. Subsidiair betoogt verweerster, dat de rechten van de verdediging van rekwirante hoe dan ook niet zijn geschonden. Hercules had niet het recht om toegang te verlangen tot de antwoorden van de andere polypropyleenproducenten op de mededelingen van de punten van bezwaar die de Commissie tot hen had gericht.

13 Met dit middel snijdt rekwirante zowel de belangrijke vraag aan van de bescherming van de rechten van de verdediging die particulieren op grond van het gemeenschapsrecht in administratieve procedures toekomen, als de vraag naar de rechtsgevolgen van een inbreuk op die rechten. In casu is niet aan de orde, in hoeverre de eis van Hercules om toegang tot een reeks bewijsstukken te krijgen al dan niet gerechtvaardigd was, dat wil zeggen of deze eis gebaseerd was op de rechten van de verdediging die de communautaire rechtsorde toekent aan ondernemingen waartegen een procedure krachtens verordening nr. 17 is ingeleid.(8) Wat in hogere voorziening moet worden onderzocht, is, of de redenering van het Gerecht juist is, dat niet behoefde te worden onderzocht, in hoeverre de weigering om inzage te geven in de antwoorden van de andere producenten op de mededelingen van de punten van bezwaar een schending van het recht van verweer van de betrokken partij oplevert, aangezien de administratieve procedure ook zonder die weigering tot dezelfde uitkomst zou hebben geleid. Op het eerste gezicht lijkt deze interpretatie, die op één lijn staat met de rechtspraak van het Hof(9), het absolute karakter van de rechten van de verdediging te relativeren. Met andere woorden, de constatering van een inbreuk op die rechten impliceert niet automatisch, dat de administratieve procedure gebrekkig is, of dat de na afloop van die procedure verrichte handeling nietig moet worden verklaard.

14 Een dergelijke oplossing zou in het strafrecht ondenkbaar zijn. Waar procedures tot oplegging van sancties ertoe kunnen leiden dat iemand van zijn vrijheid wordt beroofd, is het logisch, dat de als waarborgen voor die persoon bedoelde procedurevoorschriften zo streng mogelijk worden uitgelegd en toegepast. Men zou kunnen betogen, dat in het strafrecht zowel een materiële als formele bescherming van de rechten van de verdediging noodzakelijk is. Ondanks de grote mate van overeenkomst tussen de strafrechtelijke procedure en andere procedures die tot oplegging van sancties leiden, waartoe ik ook de procedure van verordening nr. 17 zou willen rekenen, is de behoefte aan bescherming van de verdachte in beide gevallen niet even dwingend. Wanneer een administratieve sanctie is opgelegd zonder dat de door de rechten van de verdediging van de verdachte vereiste vormen volledig in acht zijn genomen, doch zonder dat die rechten materieel zijn aangetast, ben ik van oordeel, dat administratieve procedures van het type als hier bedoeld, in tegenstelling tot strafrechtelijke procedures, uiteindelijk niet als gebrekkig behoeven te worden aangemerkt. Een dergelijke toepassing van de rechten van de verdediging lijkt, niettegenstaande mijn bedenkingen ten aanzien van de risico's die dit met zich brengt, de behoefte aan bescherming van de betrokken partij zo goed mogelijk te verenigen met de eis van doeltreffendheid van de administratieve procedure.

15 Bijgevolg is het telkens van beslissend belang om na te gaan, in hoeverre inhoudelijk inbreuk is gemaakt op de rechten van de verdediging van de onderneming waartegen een procedure krachtens verordening nr. 17 is ingeleid. Dit is ook het standpunt van het Gerecht in de onderhavige zaak, wanneer het bestreden arrest zo wordt uitgelegd als mijns inziens het meest juist is. Een inhoudelijke schending van de rechten van de verdediging van Hercules had vooropgesteld, dat ten gevolge van het gedrag van de Commissie haar de mogelijkheid was ontnomen om reeds in de administratieve fase van de procedure die tot de oplegging van sancties krachtens verordening nr. 17 kon leiden, nadere feitelijke of juridische argumenten naar voren te brengen die waarschijnlijk tot een andere en voor de betrokken partij gunstiger uitkomst van die procedure zouden hebben geleid. Derhalve is er in casu geen sprake van een schending van de rechten van de verdediging van Hercules, aangezien deze onderneming, ook nadat zij uiteindelijk in kennis was gesteld van de gegevens waartoe zij toegang eiste, daaraan geen enkel nieuw of aanvullend argument heeft kunnen ontlenen ter weerlegging van de door de Commissie aan haar adres geuite beschuldigingen en, indirect, van de rechtmatigheid van de opgelegde sanctie. Het Gerecht heeft zich mijns inziens terecht op deze vaststelling gebaseerd voor zijn oordeel, dat rekwirante niet in een slechtere positie was gebracht door de niet-overlegging van bepaalde in het bezit van de Commissie zijnde stukken tijdens de administratieve procedure. Dit middel kan dus geen doel treffen.

B - Verplichting om gelijktijdig uitspraak te doen in zaken die een en dezelfde inbreuk betreffen

16 Rekwirante betoogt, dat het Gerecht haar rechten van de verdediging heeft geschonden door niet op dezelfde dag uitspraak te doen op alle tegen de polypropyleenbeschikking ingestelde beroepen. Aangezien het Gerecht heeft vastgesteld, dat zij tezamen met de andere polypropyleenproducenten "één enkele inbreuk" had gepleegd, hadden volgens Hercules alle arresten met betrekking tot die inbreuk op dezelfde dag moeten worden gewezen. Zo niet, is het niet uitgesloten, dat de aan de uitspraak op het door haar ingestelde beroep ten grondslag liggende feitelijke en juridische elementen anders worden beoordeeld in het kader van de berechting van de andere beroepszaken tegen dezelfde beschikking. Alsdan zou een verschillende juridische behandeling ten deel kunnen vallen aan deelnemers aan dezelfde "enkele inbreuk", afhankelijk van de datum waarop het hun betreffende arrest is uitgesproken. De mogelijkheid van een verschillende juridische behandeling van ondernemingen die zich aan hetzelfde gedrag hebben schuldig gemaakt, is in de communautaire rechtsorde ontoelaatbaar.

17 Zonder nader op de argumenten van rekwirante in te gaan, wil ik enkel opmerken, dat de rechter volgens een algemeen beginsel van communautair procesrecht de voor hem aanhangige procedure leidt en volledig vrij is in de keuze van het tijdstip waarop hij arrest wijst. Uit geen enkel processueel beginsel, bijvoorbeeld het beginsel van goede rechtsbedeling of het recht op rechterlijke bescherming van communautaire rechtssubjecten, kan een verplichting van het Gerecht worden afgeleid om in alle verwante zaken, zelfs wanneer die zijn gevoegd, op hetzelfde tijdstip arrest te wijzen. Het al dan niet gelijktijdig uitspraak doen in de betrokken zaken is een discretionaire bevoegdheid en geen dwingende verplichting van de communautaire rechter. Bijgevolg levert de beslissing van het Gerecht om niet op dezelfde datum uitspraak te doen in alle beroepen tegen de polypropyleenbeschikking, geen schending van het gemeenschapsrecht op en is juridisch niet aanvechtbaar. Het tweede middel van Hercules is dus eveneens ongegrond.

C - Tegenstrijdigheid tussen de motivering en het dictum van het bestreden arrest

18 Met haar derde middel betoogt Hercules, dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld, dat zij heeft deelgenomen aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen van de polypropyleenproducenten tot vaststelling van kwantitatieve verkoopdoelen voor het jaar 1981 en het jaar 1982. Zij zet in dit verband uiteen, dat de conclusie van het Gerecht dat "er tijdens regelmatig gehouden bijeenkomsten [, waaraan Hercules deelnam,] over en weer toezicht werd uitgeoefend op de uitvoering van een regeling waarbij de maandelijkse verkopen (...) werden beperkt" (punt 222 van het bestreden arrest), in tegenspraak is met de vaststelling, dat Hercules "haar eigen verkoopcijfers niet meedeelde" (punt 207). Volgens Hercules heeft het Gerecht zijn standpunt op de onjuiste vaststelling gebaseerd, dat "zij [Hercules] - zonder zich daartegen te verzetten - een quotum toegewezen heeft verkregen dat was berekend op basis van via het Fides-systeem beschikbare cijfers" (punt 230), daar de Commissie zelf immers heeft toegegeven, dat het niet mogelijk was de productie of omzet van Hercules te berekenen op basis van de Fides-gegevens.

19 In haar memorie van antwoord betoogt de Commissie, dat dit middel is gericht tegen een feitelijke vaststelling van het Gerecht, hetgeen niet is toegestaan. Voorts onderstreept zij, dat de verwijzing in het bestreden arrest naar het Fides-systeem niet in tegenspraak is met het feit, dat de andere polypropyleenproducenten de productiehoeveelheden van rekwirante niet louter aan de hand van de gegevens van dit systeem konden kennen.

20 Rekwirante klaagt in dit middel over een tegenstrijdigheid tussen de door het Gerecht vastgestelde feiten en de juridische conclusie die het daaruit trekt. In feite betwist zij echter de haars inziens onjuiste vaststelling van het Gerecht, dat haar productie aan quota was gebonden die op basis van gegevens van het Fides-systeem waren berekend. Met andere woorden, Hercules betwist de feiten van de onderhavige zaak zoals die door de feitenrechter zijn vastgesteld; als zodanig is dit middel dus niet-ontvankelijk in hogere voorziening.

D - Miskenning door het Gerecht van het arrest Orkem/Commissie

21 Volgens rekwirante bevat de polypropyleenbeschikking feitelijke vaststellingen die op bewijsmateriaal zijn gebaseerd dat door de Commissie in strijd met de rechten van de verdediging is verkregen. Rekwirante herinnert er met name aan, dat de Commissie haar in een brief van 16 november 1983 had verzocht, te antwoorden op een reeks vragen die zodanig waren geformuleerd dat Hercules indirect gedwongen werd schuld te bekennen. Volgens de regel van het arrest Orkem/Commissie(10) echter - zoals door rekwirante uitgelegd - was zij niet verplicht, bewijs tegen zichzelf te leveren, en mocht zij dus weigeren de door de Commissie gestelde vragen te beantwoorden. Het aldus door de Commissie gebruikte bewijsmateriaal was derhalve onrechtmatig, want in strijd met de rechten van de verdediging verkregen, aldus rekwirante. Voor zover het Gerecht deze schending niet heeft vastgesteld, heeft het derhalve, volgens het vierde middel van Hercules, een rechtsfout begaan, zodat het arrest voor vernietiging in aanmerking komt.

22 De Commissie betwijfelt, of dit middel ontvankelijk is. Zij wijst erop, dat Hercules de vraag, in hoeverre zij al dan niet mocht weigeren om de door de Commissie gestelde vragen te beantwoorden, niet in eerste aanleg, doch voor het eerst in hogere voorziening heeft opgeworpen, zodat dit middel wegens niet-ontvankelijkheid moet worden afgewezen.

23 Dit middel heeft betrekking op de regel van gemeenschapsrecht die voor het eerst is toegepast in het arrest Orkem/Commissie van het Hof. Volgens deze regel "kan de Commissie de onderneming niet verplichten antwoorden te geven, waardoor zij het bestaan van de inbreuk zou moeten erkennen, die de Commissie heeft te bewijzen".(11)

24 Volgens mij kan het Hof deze rechtsvraag in casu echter niet ten gronde beoordelen. Wil de hogerevoorzieningsrechter een middel kunnen behandelen waarin wordt geklaagd over een schending van het recht en met name over niet-toepassing van een bepaalde rechtsregel door de feitenrechter, dan is het allereerst noodzakelijk, dat de feiten waarop de partij die beweerde schending(12) baseert, volledig uit de inhoud van het bestreden arrest blijken. Indien de beslissende feitelijke gegevens niet in het bestreden arrest zijn opgenomen, komt dat arrest alleen voor vernietiging in aanmerking, wanneer rekwirante het betrokken feitelijke middel voor de feitenrechter had voorgedragen en die rechter verzuimd heeft het te onderzoeken.

25 Wat de onderhavige zaak aangaat, wil ik er allereerst op wijzen, dat uit de punten 5 en 6 van het bestreden arrest uitsluitend het volgende naar voren komt: naar aanleiding van gelijktijdige verificaties bij polypropyleenproducenten heeft de Commissie sommige ondernemingen, waaronder Hercules, inlichtingen gevraagd krachtens artikel 11 van verordening nr. 17. Op grond van het naar aanleiding van die verificaties en de inlichtingenverzoeken verkregen bewijsmateriaal kwam de Commissie tot de slotsom, dat de betrokken producenten een reeks inbreuken op artikel 85 van het Verdrag hadden gepleegd. Nergens in het bestreden arrest wordt verwezen naar de inhoud en formulering van de vragen die in het inlichtingenverzoek van de Commissie aan Hercules zijn gesteld. In haar verzoekschrift in hogere voorziening geeft Hercules de exacte inhoud weer van zowel die vragen als de door haar daarop gegeven antwoorden; dit kan echter niet worden aanvaard. Aangezien de exacte aard van het inlichtingenverzoek in hogere voorziening niet kan worden getoetst, kunnen geen conclusies worden getrokken ten aanzien van de mate waarin dat verzoek Hercules er op onrechtmatige wijze toe verplichtte, schuld te bekennen. Bijgevolg kan niet uit de inhoud van het bestreden arrest worden afgeleid, dat het Gerecht de regel volgens welke een van een inbreuk op het mededingingsrecht beschuldigde onderneming niet kan worden verplicht bewijs tegen zichzelf te leveren, niet dan wel verkeerd heeft toegepast; in ieder geval stelt rekwirante niet, dat zij dit middel in eerste aanleg heeft voorgedragen en dat het Gerecht er niet op is ingegaan.(13)

E - De geldboete

26 Volgens rekwirante heeft het Gerecht een rechtsfout gemaakt door de geldboete niet te vernietigen, althans het bedrag ervan niet te verlagen, zulks niettegenstaande haar geldig daartoe gedane verzoek. Hercules klaagt met name, dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de ondergeschikte rol die zij in vergelijking tot de andere polypropyleenproducenten heeft gespeeld bij het plegen van de inbreuken op artikel 85 van het Verdrag. Voorts betoogt zij, dat het Gerecht weliswaar heeft vastgesteld, dat zij niet betrokken is geweest bij pogingen om prijsinitiatieven en kwantitatieve verkoopdoelen voor 1983 toe te passen, doch dat het verzuimd heeft de opgelegde geldboete om die reden te verlagen. Bovendien was een verlaging van de geldboete volgens haar ook aangewezen op grond van de volgende aanvullende factoren: enerzijds de schending door de Commissie van haar rechten van de verdediging, en anderzijds haar niet-deelneming aan de quotastelsels voor 1981.

27 Volgens de Commissie heeft het Gerecht in punt 323 van het bestreden arrest de rol van Hercules bij de inbreuk onderzocht en heeft het de opgelegde geldboete in verhouding tot die rol gerechtvaardigd geoordeeld. Met betrekking tot de vraag, of de deelneming van rekwirante aan de inbreuk zich ook over het jaar 1983 uitstrekte, verwijst de Commissie voorts naar punt 256 van het bestreden arrest, zoals gerectificeerd bij beschikking van 9 maart 1992. Uit deze rectificatie blijkt duidelijk, aldus de Commissie, dat Hercules naar het oordeel van het Gerecht ook in 1983 aan de inbreuk had deelgenomen; bijgevolg is er volgens de Commissie geen grond tot verlaging van de geldboete. Tot slot verwerpt de Commissie de stellingen van rekwirante inzake schending van de rechten van de verdediging en de niet-deelneming door deze onderneming aan het quotastelsel voor 1981, zodat er naar haar oordeel logischerwijs geen sprake kan zijn van een verlaging van de geldboete.

28 Ten aanzien van de hierboven genoemde argumenten merk ik om te beginnen op, dat de mogelijkheid om geldboeten op te leggen ter zake van inbreuken op artikel 85, lid 1, van het Verdrag uitdrukkelijk is voorzien in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17. Volgens dezelfde bepaling gelden als criteria bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete de zwaarte en de duur van de inbreuk.

29 Aan de hand waarvan moet echter de zwaarte van het onwettig gedrag worden bepaald? Het Hof heeft te dien aanzien geoordeeld, dat "de zwaarte van de inbreuken moet worden vastgesteld met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de preventieve werking van de geldboetes, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria bestaat".(14) In deze context is het Gerecht als feitenrechter bij uitsluiting bevoegd tot toetsing van de wijze waarop de Commissie de zwaarte van de onrechtmatige gedraging in het concrete geval heeft beoordeeld. De toetsing in hogere voorziening kan slechts tot doel hebben, na te gaan, in hoeverre de feitenrechter in elke afzonderlijke zaak juridisch correct rekening heeft gehouden met alle factoren die van wezenlijk belang zijn voor de beoordeling van de zwaarte van een bepaalde gedraging in het licht van artikel 85. Hogere voorziening strekt zich echter niet uit tot de wijze waarop het Gerecht deze factoren heeft beoordeeld.

30 Bij de toetsing van het bedrag van de aan Hercules opgelegde geldboete heeft het Gerecht rekening gehouden met de rol die zij bij de inbreuk heeft gespeeld. In punt 323 van het bestreden arrest heeft het geoordeeld, "dat uit zijn overwegingen betreffende de vaststelling van de inbreuk blijkt, dat de Commissie de door verzoekster bij de inbreuk gepleegde rol op juiste wijze heeft vastgesteld en dat zij in punt 109 van de beschikking heeft verklaard, dat die rol bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete in aanmerking is genomen". Uit deze rechtsoverweging kan derhalve worden afgeleid, dat het Gerecht de individuele rol van rekwirante bij het plegen van de inbreuk heeft onderzocht als een criterium voor de berekening van het bedrag van de geldboete. Bijgevolg is rekwirantes tegenovergestelde stelling op een onjuiste aanname gebaseerd, zodat deze moet worden verworpen.

31 Ten aanzien van de vraag, of de inbreuk van Hercules in 1982 of 1983 is beëindigd, verdient het volgende de aandacht. Indien in het bestreden arrest in tegenstelling tot de polypropyleenbeschikking van de Commissie zou zijn vastgesteld, dat Hercules haar deelneming aan de inbreuk in 1982 en niet in 1983 had gestaakt, dan had de opgelegde geldboete naar evenredigheid moeten worden verlaagd. Anders dan door rekwirante gesteld, heeft het Gerecht echter geoordeeld, dat Hercules haar inbreuk beëindigde in 1983. In de oorspronkelijke tekst van het bestreden arrest in de op 17 december 1991 gepubliceerde en aan Hercules betekende vorm werd abusievelijk het jaar 1982 genoemd. Op grond van artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht de originele tekst echter bij beschikking van 9 maart 1992 gerectificeerd in die zin, dat rekwirantes betrokkenheid bij de inbreuk tot 1983 voortduurde. De stelling van rekwirante, dat de haar opgelegde geldboete zou moeten worden verlaagd omdat haar deelneming aan de inbreuk in 1982 was geëindigd, is derhalve op een onjuiste aanname gebaseerd.(15) Mitsdien moet dit middel worden verworpen.(16)

32 Ten aanzien van de twee resterende stellingen van rekwirante wil ik slechts erop wijzen, dat zij onbesproken kunnen blijven, aangezien zij van het slagen van twee andere middelen afhangen die, zoals ik hierboven heb uiteengezet(17), beide moeten falen.

IV - Conclusie

33 In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging:

1) De door Hercules Chemicals NV ingestelde hogere voorziening in haar geheel af te wijzen.

2) Rekwirante in de kosten te verwijzen.

(1) - Hercules/Commissie (T-7/89, Jurispr. blz. II-1711).

(2) - IV/31.149 - Polypropyleen (PB L 230, blz. 1).

(3) - Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, blz. 204).

(4) - Voor een uitvoeriger bespreking van dit vraagpunt zij verwezen naar de punten 26 en 27 van mijn conclusie van vandaag in de verwante zaak C-199/92 P, Hüls/Commissie.

(5) - Zie de artikelen 49 en 51 van 's Hofs Statuut-EEG.

(6) - Volgens de mijns inziens meer correcte zienswijze, die ook overeenstemt met de algemeen erkende beginselen in de nationale rechtsstelsels, betekent artikel 113, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof - "Hogere voorziening moet strekken tot: gehele of gedeeltelijke vernietiging van de beslissing van het Gerecht; gehele of gedeeltelijke toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde; nieuwe conclusies zijn niet toegelaten" - niet, dat de rekwirant hetzij nietigverklaring van het bestreden arrest kan vorderen, hetzij het in eerste aanleg gevorderde kan herhalen. Uit deze bepalingen in samenhang met de artikelen 49-54 van 's Hofs Statuut-EEG volgt, dat de hogere voorziening moet zijn gericht tegen het arrest in eerste aanleg, zodat de vorderingen die de zaak ten principale betreffen, afhangen van de vernietiging van dat arrest.

(7) - Rekwirante verwijst naar de arresten van het Hof van 9 november 1983, Michelin/Commissie (322/81, Jurispr. blz. 3461), en 12 februari 1992, Nederland e.a./Commissie (C-48/90 en C-66/90, Jurispr. blz. I-565).

(8) - De argumenten van de Commissie volgens welke Hercules in geen geval recht op toegang tot de door haar ingeroepen gegevens had, zal ik dus onbesproken laten. Deze kwestie behoeft uitsluitend te worden onderzocht, indien de redenering van het Gerecht uiteindelijk op een misvatting zou blijken te berusten.

(9) - Zie arresten Distillers Company/Commissie en Kobor/Commissie, reeds aangehaald in punt 10.

(10) - Arrest van 18 oktober 1989 (374/87, Jurispr. blz. 3283).

(11) - Punt 35 van het arrest Orkem/Commissie, reeds aangehaald in voetnoot 10.

(12) - Dat wil zeggen, de benodigde feiten voor een correcte formulering van de premisse van de juridische redenering.

(13) - Nu Hercules ermee heeft ingestemd, de verzochte inlichtingen te verstrekken, kan zij thans niet vorderen, dat de Commissie de inhoud daarvan buiten beschouwing laat.

(14) - Zie beschikking Hof van 25 maart 1996, SPO e.a./Commissie (C-137/95 P, Jurispr. blz. I-1611, punt 54). Zie ook arresten van 15 juli 1970, Boehringer Mannheim/Commissie (45/69, Jurispr. blz. 769); 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie (100/80-103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 120), en 8 november 1983, IAZ e.a./Commissie (96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 52).

(15) - Omwille van de nauwkeurigheid zij opgemerkt, dat het hier geen onjuiste lezing van de tekst van het arrest in eerste aanleg betreft, doch veeleer een correcte lezing van een onjuiste versie van dat arrest, welk gebrek evenwel tot dezelfde juridische gevolgen leidt.

(16) - Opmerking verdient, dat er geen verband kan bestaan tussen de mate waarin de rechten van de verdediging zijn geëerbiedigd en de geldboete. Een inbreuk op de rechten van de verdediging leidt ertoe, dat geen beroep kan worden gedaan op het door de Commissie onwettig verkregen bewijsmateriaal en dat de op dat bewijsmateriaal gebaseerde handeling nietig is, zodat de vraag van de oplegging van een geldboete niet meer aan de orde komt.

(17) - Zie punten 9-15 en 18-20.