Zaak C‑441/07 P

Europese Commissie

tegen

Alrosa Company Ltd

„Hogere voorziening – Machtspositie – Verordening (EG) nr. 1/2003 – Wereldmarkt voor ruwe diamant – Individuele toezeggingen van vennootschap om niet langer ruwe diamanten van andere vennootschap te kopen – Beschikking waarbij individuele toezeggingen van vennootschap verbindend worden verklaard en procedure wordt beëindigd”

Samenvatting van het arrest

1. Mededinging – Administratieve procedure – Beëindiging van inbreuken – Bevoegdheid van Commissie – Correctieve maatregelen en toezeggingen – Inachtneming van evenredigheidsbeginsel – Rechterlijke toetsing – Omvang

(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 7 en 9)

2. Mededinging – Administratieve procedure – Beëindiging van inbreuken – Bevoegdheid van Commissie – Toezeggingen – Beoordelingsmarge – Inachtneming van evenredigheidsbeginsel – Rechterlijke toetsing – Omvang

(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 9)

3. Mededinging – Administratieve procedure – Beëindiging van inbreuken – Bevoegdheid van Commissie – Correctieve maatregelen en toezeggingen – Begrip betrokken partij – Rechten van betrokken partijen en van belanghebbende derden

(Art. 81 EG en 82 EG; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 7, 9, en 27, lid 2)

1. De artikelen 7 en 9 van verordening nr. 1/2003 streven twee verschillende doelstellingen na, te weten het beëindigen van de vastgestelde inbreuk en het tegemoetkomen aan de bezorgdheden van de Commissie zoals die uit haar voorlopige beoordeling naar voren komen. De specifieke kenmerken van de in deze bepalingen voorziene mechanismen en de door deze verordening krachtens elk van deze bepalingen geboden mogelijkheden om op te treden, zijn verschillend, zodat de op de Commissie rustende verplichting om ervoor te zorgen dat het evenredigheidsbeginsel wordt geëerbiedigd, een verschillende omvang en inhoud heeft naargelang deze verplichting in het kader van het ene dan wel van het andere artikel aan de orde is.

Artikel 7 van verordening nr. 1/2003 geeft uitdrukkelijk aan, in hoeverre het evenredigheidsbeginsel toepassing moet vinden in situaties die binnen de werkingssfeer van dit artikel vallen. Volgens artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 kan de Commissie de betrokken ondernemingen immers alle maatregelen ter correctie van gedragingen of structurele maatregelen opleggen die evenredig zijn aan de gepleegde inbreuk en noodzakelijk zijn om daadwerkelijk een einde te maken aan de inbreuk.

Artikel 9 van deze verordening bepaalt daarentegen alleen dat de Commissie in het kader van een uit hoofde van deze bepaling ingeleide procedure, zoals uit de dertiende overweging van de considerans van deze verordening blijkt, is vrijgesteld van de verplichting, de inbreuk te kwalificeren en te constateren, aangezien haar rol in dat geval beperkt is tot het onderzoeken en het eventueel aanvaarden – tegen de achtergrond van de in haar voorlopige beoordeling vastgestelde moeilijkheden en van de door haar nagestreefde doelstellingen – van de toezeggingen die de betrokken ondernemingen hebben voorgesteld.

De toepassing door de Commissie van het evenredigheidsbeginsel is in de context van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 ertoe beperkt, te verifiëren of de betrokken toezeggingen tegemoetkomen aan de bezorgdheden die zij aan de betrokken ondernemingen te kennen heeft gegeven, alsook of deze laatste geen minder belastende toezeggingen hebben aangeboden die even passend aan haar bezorgdheden tegemoetkomen. Bij het verrichten van deze verificatie dient de Commissie wel rekening te houden met de belangen van derden.

Het rechterlijk toezicht strekt zich op zijn beurt alleen uit tot de vraag of de beoordeling van de Commissie kennelijk onjuist is.

Niets rechtvaardigt dan ook dat een maatregel die eventueel in het kader van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 kan worden opgelegd, als referentie moet dienen voor de beoordeling van de draagwijdte van de volgens artikel 9 van deze verordening aanvaarde toezeggingen, en dat alles wat verder gaat dan deze maatregel, automatisch als onevenredig moet worden aangemerkt. Ook al zijn de uit hoofde van deze twee bepalingen vastgestelde beschikkingen dus wel degelijk aan het evenredigheidsbeginsel onderworpen, toch verschilt de toepassing van dit beginsel naargelang de ene dan wel de andere bepaling aan de orde is.

Ondernemingen die toezeggingen op grond van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 doen, aanvaarden wetens en willens dat hun toegevingen mogelijkerwijs verder gaan dan hetgeen de Commissie zelf na een grondig onderzoek in een overeenkomstig artikel 7 van deze verordening vastgestelde beschikking zou kunnen bepalen. Door de beëindiging van de tegen hen ingeleide inbreukprocedure kunnen deze ondernemingen evenwel voorkomen dat schending van het mededingingsrecht wordt vastgesteld en dat hun in voorkomend geval een boete wordt opgelegd.

Bovendien leidt het feit dat de door een onderneming aangeboden individuele toezeggingen door de Commissie verbindend zijn verklaard, er niet toe dat andere ondernemingen niet langer de mogelijkheid hebben om de eventuele rechten te beschermen waarover zij in het kader van hun betrekkingen met deze ondernemingen beschikken.

(cf. punten 38, 42, 46‑49)

2. In het kader van de aanvaarding van toezeggingen uit hoofde van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 is de Commissie niet gehouden, zelf naar minder ingrijpende of gematigder alternatieven voor de aan haar voorgestelde toezeggingen te zoeken. De enige met betrekking tot de evenredigheid van de toezeggingen op de Commissie rustende verplichting bestaat erin, te verifiëren of deze toezeggingen volstaan om tegemoet te komen aan de bezorgdheden die zij in de loop van de procedure heeft geuit.

Het Gerecht kan slechts oordelen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, indien het constateert dat de conclusie van de Commissie, gelet op de door deze vastgestelde feitelijke elementen, kennelijk ongegrond is. Door daarentegen voor de evenredigheidstoets minder belastende oplossingen te onderzoeken, waaronder eventuele aanpassingen van de voorgestelde toezeggingen, door uiting te geven aan zijn eigen afwijkende oordeel over de vraag of de toezeggingen de door de Commissie vastgestelde mededingingsbezwaren kunnen wegnemen, en door te concluderen dat voor de betrokken ondernemingen minder belastende alternatieve oplossingen bestaan, geeft het Gerecht zijn eigen evaluatie van ingewikkelde economische omstandigheden en stelt het aldus zijn eigen beoordeling in de plaats van die van de Commissie, waarmee het inbreuk maakt op de beoordelingsmarge van deze laatste, in plaats van de rechtmatigheid van de beoordeling van de Commissie te toetsen.

(cf. punten 60, 61‑63, 65‑67)

3. Een onderneming die zich door een krachtens de artikelen 7 of 9 van verordening nr. 1/2003 vastgestelde beschikking benadeeld acht, kan haar rechten doen gelden door beroep in te stellen tegen deze beschikking. Daaruit volgt echter niet dat een dergelijke onderneming de hoedanigheid van betrokken „partij” in de zin van artikel 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003 krijgt.

In een zaak waarin de Commissie twee procedures heeft ingeleid, de ene krachtens artikel 81 EG, betreffende de gedragingen van twee ondernemingen die een overeenkomst over een bepaalde markt hebben gesloten, de andere krachtens artikel 82 EG, betreffende de unilaterale praktijken van een van deze twee ondernemingen op deze markt, en waarin de uit hoofde van artikel 82 EG ingeleide procedure tot een beschikking leidt waarbij de toezeggingen van de onderneming met een machtspositie verbindend worden verklaard, kan de onderneming die alleen in de uit hoofde van artikel 81 EG ingeleide procedure de hoedanigheid van „betrokken onderneming” heeft, geen beroep doen op de procedurele rechten die zijn voorbehouden aan partijen in de procedure betreffende toezeggingen. Zij heeft slechts de beperktere rechten van belanghebbende derde.

Alleen wanneer kan worden aangetoond dat de Commissie zonder objectieve reden één feitencomplex aan twee gescheiden procedures heeft onderworpen, zouden aan de tweede onderneming de rechten moeten worden toegekend die aan een betrokken onderneming in het kader van een op grond van artikel 82 EG ingeleide procedure worden verleend.

Bovendien hangt de aanvaarding door de Commissie van de toezeggingen van de eerste onderneming niet af van het standpunt van de tweede onderneming of van enige andere onderneming over die toezeggingen. De Commissie beschikt blijkens artikel 9, lid 1, van verordening nr. 1/2003 immers over een ruime beoordelingsmarge om een voorstel van toezeggingen verbindend te verklaren dan wel af te wijzen. De Commissie hoeft haar afwijzing van de door de twee ondernemingen gezamenlijk voorgestelde toezeggingen dus niet te motiveren noch de tweede onderneming voor te stellen, nieuwe gezamenlijke toezeggingen voor te stellen.

(cf. punten 88, 94)

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer)

29 juni 2010 ( )

„Hogere voorziening – Machtspositie – Verordening (EG) nr. 1/2003 – Wereldmarkt voor ruwe diamant – Individuele toezeggingen van onderneming om niet langer ruwe diamanten van andere onderneming te kopen – Beschikking waarbij individuele toezeggingen van onderneming verbindend worden verklaard en procedure wordt beëindigd”

In zaak C‑441/07 P,

betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 24 september 2007,

Europese Commissie, vertegenwoordigd door F. Castillo de la Torre en R. Sauer als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

rekwirante,

andere partij in de procedure:

Alrosa Company Ltd, gevestigd te Mirny (Rusland), vertegenwoordigd door R. Subiotto, QC, en K. Jones, solicitor‑advocate, en door S. Mobley, solicitor,

verzoekster in eerste aanleg,

wijst

HET HOF (Grote kamer),

samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, R. Silva de Lapuerta, E. Levits en C. Toader, kamerpresidenten, A. Rosas, K. Schiemann (rapporteur), M. Ilešič en U. Lõhmus, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 3 juni 2009,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 17 september 2009,

het navolgende

Arrest

1 Met haar hogere voorziening verzoekt de Commissie van de Europese Gemeenschappen om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 11 juli 2007, Alrosa/Commissie (T‑170/06, Jurispr. blz. II‑2601; hierna: „bestreden arrest”), houdende nietigverklaring van beschikking 2006/520/EG van de Commissie van 22 februari 2006 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 van het EG-Verdrag en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/B-2/38.381 – De Beers) (PB L 205, blz. 24; hierna: „litigieuze beschikking”), waarbij, overeenkomstig artikel 9 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB 2003, L 1, blz. 1), verbindend worden verklaard de toezeggingen van De Beers SA (hierna: „De Beers”) om vanaf het jaar 2009 niet langer ruwe diamanten bij Alrosa Company Ltd (hierna: „Alrosa”) te kopen na een periode tussen 2006 en 2008 waarin haar aankoophoeveelheid geleidelijk zal worden afgebouwd, en de procedure wordt beëindigd.

Rechtskader

2 De dertiende overweging van de considerans van verordening nr. 1/2003 luidt als volgt:

„Wanneer de betrokken ondernemingen in de loop van een procedure die tot een verbodsbeschikking zou kunnen leiden, de Commissie toezeggingen doen om aan haar bezorgdheden tegemoet te komen, moet de Commissie bij beschikking die toezeggingen voor die ondernemingen een verbindend karakter kunnen verlenen. In toezeggingsbeschikkingen moet worden vastgesteld dat er niet langer gronden voor een optreden van de Commissie bestaan, zonder dat wordt geconcludeerd of er al dan niet een inbreuk is gepleegd of nog steeds wordt gepleegd. Toezeggingsbeschikkingen laten de bevoegdheid van de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten om zo'n inbreuk al dan niet vast te stellen en een beslissing over de zaak te nemen, onverlet. Toezeggingsbeschikkingen zijn niet geschikt als de Commissie voornemens is een boete op te leggen.”

3 Artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 bepaalt:

„Wanneer de Commissie, naar aanleiding van een klacht of ambtshalve, een inbreuk op artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag vaststelt, kan zij bij beschikking de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen gelasten een einde aan de vastgestelde inbreuk te maken. Zij kan hun daartoe alle maatregelen ter correctie van gedragingen of structurele maatregelen opleggen die evenredig zijn aan de gepleegde inbreuk en noodzakelijk zijn om aan de inbreuk daadwerkelijk een einde te maken. Structurele maatregelen kunnen alleen worden opgelegd als er niet een even effectieve maatregel ter correctie van gedragingen bestaat of als een dergelijke even effectieve maatregel voor de betrokken onderneming belastender zou zijn dan de structurele maatregel. De Commissie kan ook een reeds beëindigde inbreuk vaststellen, indien zij hierbij een legitiem belang heeft.”

4 Artikel 9 van verordening nr. 1/2003 luidt:

„1. Wanneer de Commissie voornemens is een beschikking tot beëindiging van een inbreuk te geven, en de betrokken ondernemingen toezeggingen doen om aan de bezorgdheden tegemoet te komen die de Commissie hun in haar voorlopige beoordeling te kennen heeft gegeven, kan de Commissie ten aanzien van deze ondernemingen bij beschikking die toezeggingen een verbindend karakter verlenen. De beschikking kan voor een bepaalde periode worden gegeven en bevat de conclusie dat er niet langer gronden voor een optreden van de Commissie bestaan.

2. De Commissie kan, op verzoek of op eigen initiatief, de procedure heropenen:

a) indien er een wezenlijke verandering optreedt in de feiten waarop de beschikking steunt;

b) indien de betrokken ondernemingen in strijd met de door hen gedane toezeggingen handelen; of

c) indien de beschikking op door de partijen verstrekte onvolledige, onjuiste of misleidende inlichtingen berust.”

5 Artikel 27, leden 2 en 4, van verordening nr. 1/2003 preciseert:

„2. Het recht van verdediging van de partijen wordt in de loop van de procedure ten volle geëerbiedigd. De partijen hebben het recht tot inzage van het dossier van de Commissie, onder voorbehoud van het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid prijs worden gegeven. Het recht tot inzage van het dossier geldt niet voor vertrouwelijke inlichtingen en interne documenten van de Commissie of de mededingingsautoriteiten van de lidstaten. Met name geldt het recht tot inzage niet voor de briefwisseling tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of tussen die autoriteiten, waaronder documenten opgesteld uit hoofde van de artikelen 11 en 14. Niets in dit lid belet de Commissie om voor het bewijs van een inbreuk noodzakelijke inlichtingen bekend te maken of te gebruiken.

[…]

4. Wanneer de Commissie van plan is een beschikking uit hoofde van artikel 9 of 10 aan te nemen, maakt zij een beknopte samenvatting van de zaak en de hoofdlijnen van de toezeggingen of het voorgestelde optreden bekend. Belanghebbende derden kunnen hun opmerkingen meedelen binnen een periode van ten minste één maand die de Commissie bij de bekendmaking vaststelt. Bij de bekendmaking wordt rekening gehouden met het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven.”

Feiten van het geding

6 De voorgeschiedenis van het geding is in de punten 8 tot en met 26 van het bestreden arrest uiteengezet als volgt:

„8 [Alrosa] is een te Mirny (Rusland) gevestigde vennootschap. Zij is met name actief op de wereldmarkt voor de productie en de levering van ruwe diamanten, waar zij de tweede plaats inneemt. Zij is met name in Rusland aanwezig. Zij houdt zich aldaar bezig met exploratie, delving, waardebepaling en levering, alsook met de vervaardiging van juwelen.

9 [De Beers] is een te Luxemburg (Luxemburg) gevestigde vennootschap. De groep De Beers, waarvan zij de voornaamste holdingmaatschappij is, is ook actief op de wereldmarkt voor de productie en de levering van ruwe diamanten, waar zij de eerste plaats inneemt. De groep is hoofdzakelijk aanwezig in Zuid-Afrika, Botswana, Namibië en Tanzania, alsmede in het Verenigd Koninkrijk. Zij houdt zich aldaar bezig met de exploratie, delving, waardebepaling, levering, verhandeling en vervaardiging, alsook met de vervaardiging van juwelen waarmee zij de gehele diamantsector bestrijkt.

10 Op 5 maart 2002 hebben Alrosa en De Beers bij de Commissie een overeenkomst aangemeld die op 17 december 2001 is gesloten tussen Alrosa en twee dochtermaatschappijen van de groep De Beers, City and West East Ltd en De Beers Centenary AG (hierna: ‚aangemelde overeenkomst’), met het oog op een negatieve verklaring of een vrijstelling op grond van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204).

11 Die overeenkomst, die was gesloten in het kader van de langdurige handelsbetrekkingen tussen Alrosa en De Beers, had voornamelijk de levering van ruwe diamanten tot doel.

12 De overeenkomst werd aangegaan voor een periode van vijf jaar die volgens artikel 12 ervan inging vanaf de datum waarop de Commissie de medecontractanten bevestigde dat deze ‚niet in strijd was met artikel 81, lid 1, EG of in aanmerking kwam voor een vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG en niet anderszins in strijd was met artikel 82 EG’.

13 Tijdens die periode verbond Alrosa zich ertoe in Rusland geproduceerde natuurlijke ruwe diamanten te verkopen aan De Beers voor een bedrag van 800 miljoen Amerikaanse dollars (USD) per jaar, terwijl De Beers zich ertoe verbond om ze van haar af te nemen, zoals werd bepaald in artikel 2.1.1 van de aangemelde overeenkomst. Met betrekking tot het vierde en het vijfde jaar van de uitvoering van de aangemelde overeenkomst mocht Alrosa echter volgens artikel 2.1.2 van de aangemelde overeenkomst dat bedrag verminderen tot 700 miljoen USD. Het bedrag van 800 miljoen USD, dat op basis van de geldende prijzen op de datum van sluiting van de aangemelde overeenkomst is vastgesteld, kwam overeen met ongeveer de helft van de jaarproductie van Alrosa en met haar gehele productie die uit het Gemenebest van onafhankelijke staten (GOS) werd uitgevoerd.

14 Op 14 januari 2003 heeft de Commissie [Alrosa] en De Beers een mededeling van punten van bezwaar onder nummer COMP/E-3/38.381 gezonden, waarin zij zich op het standpunt stelde dat de aangemelde overeenkomst een bij artikel 81, lid 1, EG verboden mededingingsverstorende overeenkomst kon vormen en niet op grond van artikel 81, lid 3, EG kon worden vrijgesteld. Op dezelfde dag heeft zij De Beers een afzonderlijke mededeling van punten van bezwaar onder nummer COMP/E-2/38.381 gezonden, waarin zij zich op het standpunt stelde dat de overeenkomst een bij artikel 82 EG verboden misbruik van machtspositie kon vormen.

15 Op 31 maart 2003 hebben [Alrosa] en De Beers aan de Commissie gemeenschappelijke schriftelijke opmerkingen gezonden in antwoord op de mededeling van punten van bezwaar in zaak COMP/E-3/38.381.

16 Op 1 juli 2003 heeft de Commissie [Alrosa] en De Beers een aanvullende mededeling van punten van bezwaar gezonden, waarin zij van mening was dat de aangemelde overeenkomst ook een bij artikel 53, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) [van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3; hierna: ‚EER-Overeenkomst’)] verboden mededingingsverstorende overeenkomst kon vormen en niet op grond van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst kon worden vrijgesteld. Op dezelfde dag heeft zij De Beers een afzonderlijke aanvullende mededeling van punten van bezwaar gezonden, volgens welke de aangemelde overeenkomst ook een bij artikel 54 van de EER-Overeenkomst verboden misbruik van machtspositie kon vormen.

17 Op 7 juli 2003 zijn [Alrosa] en De Beers in hun mondelinge opmerkingen door de Commissie gehoord.

18 Op 12 september 2003 heeft [Alrosa] toezeggingen gedaan om de hoeveelheid van aan De Beers verkochte ruwe diamanten vanaf het zesde jaar van de uitvoering van de aangemelde overeenkomst eerst af te bouwen en vanaf 2013 niet langer ruwe diamanten aan De Beers te verkopen. [Alrosa] is naderhand op die toezeggingen teruggekomen.

19 Op 14 december 2004 hebben [Alrosa] en De Beers gezamenlijk toezeggingen gedaan (hierna: ‚gezamenlijke toezeggingen’), die ertoe strekten tegemoet te komen aan de bezorgdheden die de Commissie hun te kennen had gegeven. Die gezamenlijke toezeggingen voorzagen in de geleidelijke afbouw van de verkoop van ruwe diamanten van Alrosa aan De Beers, waarvan de waarde van 700 miljoen USD in 2005 tot 275 miljoen USD in 2010 zou dalen, en nadien op dat niveau zou worden gehandhaafd.

20 Op 3 juni 2005 is een ‚bekendmaking [...] in zaak COMP/E-2/38.381 – De Beers-Alrosa’ gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (PB C 136, blz. 32; hierna: ‚beknopte bekendmaking’). De Commissie verklaarde daarin dat zij verbintenissen van Alrosa en De Beers had ontvangen in de loop van haar onderzoek van de overeenkomst in het licht van de artikelen 81 EG en 82 EG, en de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst (punt 1), gaf daarin een samenvatting van de zaak (punten 3‑10) en beschreef de aangeboden verbintenissen (punten 11‑15). Zij verzocht daarin ook belanghebbende derden haar binnen één maand hun opmerkingen kenbaar te maken (punten 2 en 17) en gaf daarin blijk van haar voornemen een beschikking te geven die de gezamenlijke toezeggingen verbindend verklaarde, afhankelijk van de resultaten van de markttoets (punten 2 en 16).

21 Na die bekendmaking hebben 21 belanghebbende derden opmerkingen ingediend bij de Commissie, die Alrosa en De Beers op 27 oktober 2005 daarvan in kennis heeft gesteld. Op die bijeenkomst heeft de Commissie partijen ook verzocht haar vóór eind november 2005 nieuwe gezamenlijke toezeggingen voor te leggen die dienden te leiden tot een volledige stopzetting van hun handelsbetrekkingen vanaf 2009.

22 Op 25 januari 2006 heeft De Beers individueel toezeggingen gedaan (hierna: ‚individuele toezeggingen van De Beers’), die ertoe strekten tegemoet te komen aan de bezorgdheden die de Commissie had geuit in het licht van de resultaten van de markttoets. Volgens de individuele toezeggingen van De Beers zou de verkoop van ruwe diamanten van Alrosa aan De Beers, waarvan de waarde van 600 miljoen USD in 2006 tot 400 miljoen USD in 2008 zou dalen, eerst worden afgebouwd en daarna worden stopgezet.

23 Op 26 januari 2006 heeft de Commissie [Alrosa] een kopie van de individuele toezeggingen van De Beers gezonden en heeft zij haar verzocht haar opmerkingen daarover kenbaar te maken. Zij heeft haar ook een kopie van de niet-vertrouwelijke versies van de commentaren van derden doen toekomen.

24 Daarna hebben [Alrosa] en de Commissie van gedachten gewisseld over een aantal aspecten van de procedure van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 en de implicaties daarvan voor de onderhavige zaak. Het ging daarbij voornamelijk om de kwestie van de toegang tot het dossier, alsmede de kwestie van de rechten van verdediging en in het bijzonder het recht te worden gehoord. Bovendien heeft [Alrosa] in haar brief van 6 februari 2006 commentaar gegeven op de individuele toezeggingen van De Beers en de opmerkingen van derden.

25 Op 22 februari 2006 heeft de Commissie [de litigieuze] beschikking vastgesteld.

26 Artikel 1 van de [litigieuze] beschikking bepaalt dat ‚de in bijlage opgesomde toezeggingen verbindend zijn voor De Beers’, en artikel 2 bepaalt dat ‚de in casu ingeleide procedure wordt afgesloten’.”

Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest

7 Op 29 juni 2006 heeft Alrosa bij het Gerecht beroep ingesteld tegen de litigieuze beschikking. Ter onderbouwing van haar beroep heeft zij drie middelen aangevoerd, respectievelijk ontleend aan:

– schending van het recht te worden gehoord;

– schending door de litigieuze beschikking van de bewoordingen van artikel 9 van verordening nr. 1/2003, waarbij wordt verboden aan een betrokken onderneming, bovendien voor onbepaalde duur, toezeggingen op te leggen die zij niet vrijwillig is aangegaan;

– het buitensporige karakter van de verbindend verklaarde toezeggingen, in strijd met voornoemd artikel 9, artikel 82 EG, de contractvrijheid en het evenredigheidsbeginsel.

8 Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht de litigieuze beschikking nietig verklaard. De redenering van het Gerecht kan worden samengevat als volgt.

9 In punt 126 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geconstateerd dat „de [litigieuze] beschikking op een overigens kennelijke beoordelingsfout berust[te]. Uit de onderhavige omstandigheden [bleek] namelijk duidelijk dat andere minder belastende oplossingen dan het permanente verbod van transacties tussen De Beers en Alrosa mogelijk waren om het met de [litigieuze] beschikking nagestreefde doel te bereiken, dat bij het vinden daarvan zich geen bijzondere technische moeilijkheden voordeden en dat de Commissie zich niet aan de verplichting kon onttrekken om die oplossingen te onderzoeken”.

10 In punt 128 van dat arrest heeft het Gerecht verklaard dat op het eerste gezicht de beste oplossing dus zou zijn geweest om partijen te verbieden overeenkomsten te sluiten waardoor De Beers de gehele of zelfs een aanzienlijk deel van de uit het Gemenebest van Onafhankelijke Staten uitgevoerde productie van Alrosa voor zichzelf kon reserveren, zonder dat het noodzakelijk was alle aankopen door De Beers van door Alrosa geproduceerde diamanten te verbieden.

11 In punt 129 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie in gebreke bleef te verklaren waarom met de gezamenlijke toezeggingen niet tegemoet werd gekomen aan de in het kader van haar voorlopige beoordeling te kennen gegeven bezorgdheden. Het Gerecht heeft in punt 132 van zijn arrest gepreciseerd dat deze toezeggingen, die de Commissie weliswaar niet verplicht was in aanmerking te nemen, niettemin een minder belastende maatregel vormden dan die welke zij had besloten verbindend te verklaren.

12 Het Gerecht heeft in punt 156 van het bestreden arrest geoordeeld dat Alrosa op goede gronden stelde, enerzijds, dat het verbod van alle commerciële transacties tussen De Beers en haarzelf voor onbepaalde tijd kennelijk verder ging dan wat noodzakelijk was om het beoogde doel te bereiken, en anderzijds dat er andere oplossingen bestonden die wel evenredig aan dat doel waren. Het heeft hieraan toegevoegd dat het gebruikmaken van de procedure waarmee door een betrokken onderneming gedane toezeggingen verbindend kunnen worden gemaakt, de Commissie niet ontsloeg van haar verplichting tot toepassing van het evenredigheidsbeginsel, waartoe in concreto moest worden nagegaan of die tussenoplossingen uitvoerbaar waren. Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 157 van dat arrest geoordeeld dat het middel betreffende schending van artikel 9, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en van het evenredigheidsbeginsel gegrond was en dat de litigieuze beschikking op die enkele grond nietig diende te worden verklaard.

13 Het Gerecht heeft niettemin ten overvloede het door Alrosa aan schending van het recht te worden gehoord ontleende middel onderzocht.

14 In de punten 176, 177, 186 en 187 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat aangezien Alrosa betrokken is geweest bij de twee procedures die de Commissie na de aanmelding van haar overeenkomst met De Beers had ingeleid en de procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 EG en 82 EG de facto altijd als één enkele procedure waren beschouwd, niet alleen door de Commissie maar ook door Alrosa en De Beers, als gevolg van de samenhang tussen de twee door de Commissie ingeleide procedures alsmede van het feit dat de litigieuze beschikking uitdrukkelijk Alrosa noemt, aan deze laatste, voor de procedure in haar geheel beschouwd, de aan een „betrokken onderneming” in de zin van verordening nr. 1/2003 toekomende rechten hadden moeten worden toegekend, hoewel zij dat strikt genomen in de procedure met betrekking tot artikel 82 EG niet was.

15 Het Gerecht heeft in punt 191 van het bestreden arrest eraan herinnerd dat de eerbiediging van het recht te worden gehoord in elke procedure die tot een voor een bepaalde persoon bezwarend besluit kan leiden, een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht vormt, dat zelfs bij ontbreken van elke regeling betreffende de betrokken procedure in acht moet worden genomen (arrest van 24 oktober 1996, Commissie/Lisrestal e.a., C‑32/95 P, Jurispr. blz. I‑5373, punt 21).

16 Na in punt 195 van het bestreden arrest te hebben erkend dat de Commissie zich na de ontvangst van de opmerkingen van derden inderdaad op het standpunt mocht stellen dat de gezamenlijke toezeggingen niet tegemoetkwamen aan de in het kader van haar voorlopige beoordeling geuite bezorgdheden, heeft het Gerecht in punt 196 van dat arrest evenwel geoordeeld dat de eerbiediging van het recht te worden gehoord in een geval als het onderhavige enerzijds verlangt dat de ondernemingen die toezeggingen hebben gedaan, in kennis worden gesteld van de wezenlijke feiten op basis waarvan de Commissie nieuwe toezeggingen verlangde, en anderzijds dat zij zich daarover konden uitspreken. In casu had Alrosa volgens het Gerecht echter slechts summiere informatie gekregen over de conclusies die de Commissie uit de opmerkingen van derden trok. Het Gerecht heeft er namelijk op gewezen dat de Commissie haar op de bijeenkomst van 27 oktober 2005 louter in kennis had gesteld van het feit dat de commentaren van derden voornamelijk hadden verwezen naar het gevaar voor afscherming van de markt en het gevaar voor een kartel tussen De Beers en Alrosa, en dat het met concurrentie belaste lid van de Commissie het team dat verantwoordelijk was voor het dossier, had gevraagd geen gezamenlijke toezeggingen in hun oorspronkelijke formulering meer te accepteren. Het Gerecht heeft opgemerkt dat Alrosa bij dezelfde gelegenheid een samenvatting van de opmerkingen van derden heeft ontvangen en dat haar daarbij de inhoud is meegedeeld van de toezeggingen die de Commissie van partijen verwachtte na de negatieve uitkomst van de raadpleging van derden, te weten de stopzetting van alle betrekkingen vanaf 2009 en een nieuw voorstel voor toezeggingen op die basis.

17 Het Gerecht heeft in punt 201 van het bestreden arrest geconcludeerd dat aangezien Alrosa niet in de gelegenheid was gesteld om het recht te worden gehoord over de individuele toezeggingen van De Beers ten volle uit te oefenen, daar de opmerkingen van derden haar tegelijkertijd met de kopie van de individuele toezeggingen van De Beers waren toegezonden, het voor haar dus onmogelijk was daarop naar behoren te antwoorden en nieuwe gezamenlijke toezeggingen met De Beers voor te stellen.

18 Het Gerecht heeft in punt 203 van dat arrest geoordeeld dat Alrosa in omstandigheden als de onderhavige beschikte over een recht te worden gehoord over de individuele toezeggingen van De Beers die de Commissie voornemens was verbindend te verklaren in het kader van de op grond van artikel 82 EG ingeleide procedure, en dat haar niet de gelegenheid was geboden om dit recht ten volle uit te oefenen.

Conclusies van partijen voor het Hof

19 De Commissie verzoekt het Hof:

– het bestreden arrest te vernietigen;

– de onderhavige zaak definitief af te doen en het beroep tot nietigverklaring in zaak T‑170/06 ongegrond te verklaren;

– Alrosa te verwijzen in haar kosten in de procedure in zaak T‑170/06 alsook in de onderhavige hogere voorziening.

20 Alrosa verzoekt het Hof:

– de hogere voorziening af te wijzen;

– de Commissie te verwijzen in haar gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten en uitgaven in verband met de onderhavige procedure, en

– alle andere maatregelen te nemen die het Hof passend acht.

Hogere voorziening

21 Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert de Commissie twee middelen aan. Het eerste is ontleend aan schending van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 en van het evenredigheidsbeginsel. Het tweede is ontleend aan onjuiste uitlegging en toepassing door het Gerecht van het recht te worden gehoord.

Eerste middel: schending door het Gerecht van artikel 9, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en van het evenredigheidsbeginsel

22 Het eerste middel van de Commissie omvat twee onderdelen. Met het eerste onderdeel van het middel betoogt de Commissie dat het Gerecht artikel 9 van verordening nr. 1/2003 onjuist heeft uitgelegd en toegepast en de uit deze bepaling voortvloeiende vereisten inzake de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel heeft miskend.

23 Met het tweede onderdeel van het eerste middel verwijt de Commissie het Gerecht, bij het onderzoek van de evenredigheid van de toezeggingen dit artikel 9 onjuist te hebben toegepast, artikel 82 EG onjuist te hebben uitgelegd, de daadwerkelijke omvang van het rechterlijk toezicht te hebben miskend, de inhoud van de litigieuze beschikking en de feiten onjuist te hebben opgevat en het bestreden arrest op verschillende punten ontoereikend te hebben gemotiveerd.

Eerste onderdeel van het eerste middel: onjuiste uitlegging door het Gerecht van de uit artikel 9 van verordening nr. 1/2003 voortvloeiende vereisten inzake de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel

– Argumenten van partijen

24 Primair stelt de Commissie dat het Gerecht in het bestreden arrest het belang van de essentiële kenmerken van beschikkingen houdende toepassing van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 heeft onderschat en de verdere toepassing van deze bepaling heeft gecompromitteerd.

25 Hoewel zij erkent dat het evenredigheidsbeginsel geldt voor beschikkingen waarin artikel 9 van verordening nr. 1/2003 wordt toegepast, bekritiseert de Commissie het in de punten 101 en 104 van het bestreden arrest door het Gerecht ingenomen standpunt volgens welk de vraag of een beschikking evenredig is, in wezen op dezelfde wijze dient te worden onderzocht wanneer deze vraag in het kader van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 dan wel in het kader van artikel 9 van deze verordening wordt onderzocht. Een dergelijke benadering gaat voorbij aan de fundamentele verschillen tussen deze twee bepalingen. In tegenstelling tot beschikkingen waarin artikel 7 van die verordening wordt toegepast, wordt in krachtens artikel 9 van diezelfde verordening gegeven beschikkingen geen inbreuk vastgesteld en evenmin geconcludeerd tot de beëindiging van een inbreuk. Bedoeld artikel 9 strekt dus niet louter tot het beperken van de bewijslast aangaande de vaststelling van een inbreuk.

26 De Commissie verwijt het Gerecht, de normatieve inhoud van het evenredigheidsbeginsel in het bestreden arrest te hebben beoordeeld op basis van de wijze waarop deze in het kader van krachtens artikel 7 gegeven beschikkingen wordt gehanteerd, alsof de afweging van belangen waartoe moet worden overgegaan, ongeacht de normatieve context, steeds op dezelfde wijze dient te worden verricht. Een dergelijke uitlegging van het evenredigheidsbeginsel zou artikel 9 van verordening nr. 1/2003 zijn effectiviteit ontnemen.

27 Bovendien verwijt de Commissie het Gerecht, in de punten 103 tot en met 105 van het bestreden arrest te hebben geoordeeld dat bij het onderzoek van de evenredigheid van de toezeggingen het vrijwillige karakter van deze toezeggingen buiten beschouwing moet worden gelaten. Volgens haar dient artikel 9 van verordening nr. 1/2003 op zijn minst aldus te worden uitgelegd dat de onderneming die toezeggingen aanbiedt, kan kiezen hoe zij aan de mededingingsbezwaren tegemoet wenst te komen en aanvaardt dat die toezeggingen verbindend worden verklaard. Het Gerecht heeft er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat de toezeggingen van De Beers het resultaat waren van de vrije keuze van deze onderneming betreffende de wijze waarop zij aan de bezorgdheden van de Commissie tegemoet wenste te komen.

28 Ten slotte is de Commissie van mening dat de uitleg die het Gerecht aan artikel 9 van verordening nr. 1/2003 heeft gegeven, ertoe leidt dat de in deze bepaling vastgestelde procedure aan belang inboet, aangezien het Gerecht in het bestreden arrest voor de Commissie de verplichting heeft ingevoerd, een inbreuk vast te stellen, ook wanneer artikel 9 wordt toegepast.

29 Alrosa betoogt dienaangaande dat het evenredigheidsbeginsel dezelfde inhoud heeft, ongeacht de specifieke situatie waarover het gaat, ook al kan de omvang van het uitgeoefende rechterlijk toezicht variëren naargelang de zaak. Volgens Alrosa heeft het Gerecht zich aan zijn gewone rechterlijke praktijk gehouden en heeft het zich de vraag gesteld of de Commissie niet voor andere redelijke en minder belastende oplossingen kon opteren, alvorens te concluderen dat dit inderdaad het geval was.

30 Alrosa is van mening dat het Gerecht in de punten 101 en 140 van het bestreden arrest de Commissie niet heeft verplicht, de voorgestelde toezeggingen te vergelijken met maatregelen die in een hypothetische, krachtens artikel 7 van verordening nr. 1/2003 vastgestelde beschikking hadden kunnen worden neergelegd, maar haar louter heeft belet om een onevenredige oplossing te aanvaarden op de enkele grond dat de Commissie in het kader van een procedure uit hoofde van artikel 9 van die verordening geen inbreuk dient aan te tonen. Volgens Alrosa is in het bestreden arrest in werkelijkheid te kennen gegeven dat het – gelet op het nagestreefde doel – kennelijk onevenredig was om op grond van artikel 7 van deze verordening van De Beers te eisen dat zij alle rechtstreekse of indirecte handelsbetrekkingen met Alrosa staakte. Anders dan de Commissie aangeeft, dient de verwijzing van het Gerecht naar dit artikel 7 niet aldus te worden begrepen dat daardoor van de Commissie wordt verlangd dat zij in alle zaken waarin artikel 9 van deze verordening wordt toegepast, een parallelle en hypothetische procedure uit hoofde van artikel 7 zou voeren.

31 Alrosa is van mening dat indien een beschikking die de Commissie geeft in een op basis van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 ingeleide procedure – waarin sprake is van een inbreuk – kennelijk onevenredig is, deze beschikking a fortiori onevenredig is ingeval artikel 9 van deze verordening wordt toegepast, althans wanneer – zoals in casu – het aanvaarden van de uit hoofde van dit artikel 9 geformuleerde toezeggingen schadelijke gevolgen zou hebben gehad voor een onderneming die daarmee niet heeft ingestemd en die partij in de procedures was.

32 Volgens Alrosa heeft het Gerecht de bevoegdheden die de Commissie aan artikel 9 van verordening nr. 1/2003 ontleent, niet beperkt. De verplichting van de Commissie om minder belastende alternatieve oplossingen in aanmerking te nemen en om toezeggingen die duidelijk niet aan haar bezorgdheden tegemoetkomen, buiten beschouwing te laten, vormt geen onoverkomelijke moeilijkheid voor de vervulling van haar taak.

33 Alrosa stelt dat zij van de onderhandelingen over de in aanmerking komende alternatieve toezeggingen is uitgesloten. Het vrijwillige karakter van de individuele toezeggingen van De Beers had het onderzoek van de evenredigheid van de door de Commissie aanvaarde toezeggingen niet mogen beïnvloeden, voor zover deze een weerslag hadden op Alrosa.

– Beoordeling door het Hof

34 Uit artikel 9 van verordening nr. 1/2003 volgt dat wanneer de Commissie voornemens is een beschikking tot beëindiging van een inbreuk te geven, zij de door de betrokken ondernemingen aangeboden toezeggingen verbindend kan maken indien deze tegemoetkomen aan de in haar voorlopige beoordeling vastgestelde bezorgdheden op het gebied van de mededinging.

35 Het gaat hier om een nieuw mechanisme, dat bij verordening nr. 1/2003 is ingevoerd met als doel, tot een doeltreffender handhaving van de in het EG-Verdrag neergelegde mededingingsregels te komen doordat beschikkingen worden gegeven die de door de partijen voorgestelde en door de Commissie passend geachte toezeggingen verbindend maken, opdat de door deze laatste vastgestelde mededingingsproblemen sneller kunnen worden opgelost dan via de formele vaststelling van een inbreuk. Artikel 9 van deze verordening is inzonderheid ingegeven door overwegingen van proceseconomie en biedt de ondernemingen de mogelijkheid, ten volle aan de procedure deel te nemen door oplossingen voor te stellen die hun het meest aangewezen en geschikt lijken om aan de bezorgdheden van de Commissie tegemoet te komen.

36 Zoals partijen en de advocaat-generaal in punt 42 van haar conclusie hebben opgemerkt, wordt weliswaar in artikel 9 van verordening nr. 1/2003, anders dan in artikel 7 van deze laatste, niet uitdrukkelijk naar het begrip evenredigheid verwezen, maar dit neemt niet weg dat het evenredigheidsbeginsel, als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, een maatstaf vormt voor de rechtmatigheid van alle handelingen van de instellingen van de Unie, daaronder begrepen de beschikkingen van de Commissie als mededingingsautoriteit.

37 Daarbij zij evenwel aangetekend dat bij het onderzoek van het optreden van de Commissie, of dit nu in het kader van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 plaatsvindt of in het kader van artikel 9 van deze laatste, steeds zowel de vraag aan de orde is van de exacte omvang en de limieten van de verplichtingen die ter inachtneming van het evenredigheidsbeginsel moeten worden nagekomen, als de vraag van de grenzen van het uitgeoefende rechterlijk toezicht.

38 Zo zijn de specifieke kenmerken van de in de artikelen 7 en 9 van verordening nr. 1/2003 voorziene mechanismen en de krachtens elk van deze bepalingen geboden mogelijkheden om op te treden, verschillend, zodat de op de Commissie rustende verplichting om ervoor te zorgen dat het evenredigheidsbeginsel wordt geëerbiedigd, een verschillende draagwijdte en inhoud heeft naargelang deze verplichting in het kader van het ene dan wel van het andere artikel aan de orde is.

39 Artikel 7 van verordening nr. 1/2003 geeft uitdrukkelijk aan, in hoeverre het evenredigheidsbeginsel toepassing moet vinden in situaties die binnen de werkingssfeer van dit artikel vallen. Volgens artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 kan de Commissie de betrokken ondernemingen immers alle maatregelen ter correctie van gedragingen of structurele maatregelen opleggen die evenredig zijn aan de gepleegde inbreuk en noodzakelijk zijn om aan de inbreuk daadwerkelijk een einde te maken.

40 Artikel 9 van deze verordening bepaalt daarentegen enkel dat de Commissie in het kader van een uit hoofde van deze bepaling ingeleide procedure, zoals uit de dertiende overweging van de considerans van deze verordening blijkt, is vrijgesteld van de verplichting, de inbreuk aan te wijzen en te constateren, aangezien haar rol in dat geval beperkt is tot het onderzoeken en het eventueel aanvaarden – tegen de achtergrond van in haar voorlopige beoordeling vastgestelde moeilijkheden en van de door haar nagestreefde doelstellingen – van de toezeggingen die de betrokken ondernemingen hebben voorgesteld.

41 De toepassing door de Commissie van het evenredigheidsbeginsel is er in de context van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 toe beperkt, te verifiëren of de betrokken toezeggingen tegemoetkomen aan de bezorgdheden die zij aan de betrokken ondernemingen te kennen heeft gegeven, alsook of deze laatste geen minder belastende toezeggingen hebben aangeboden, die even passend aan haar bezorgdheden tegemoetkomen. Bij het verrichten van deze verificatie dient de Commissie wel rekening te houden met de belangen van derden.

42 Het rechterlijk toezicht strekt zich op zijn beurt enkel uit tot de vraag of de beoordeling van de Commissie kennelijk onjuist is.

43 Het Gerecht gaat er in het bestreden arrest van uit, dat de toepassing van het evenredigheidsbeginsel dezelfde effecten sorteert zowel ten aanzien van de beschikkingen die uit hoofde van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 worden gegeven als ten aanzien van de beschikkingen uit hoofde van artikel 9 van deze verordening.

44 In punt 101 van het bestreden arrest heeft het Gerecht onder meer geoordeeld dat het in strijd zou zijn met de opzet van verordening nr. 1/2003 dat een beschikking die op grond van artikel 7, lid 1, van deze verordening moet worden geacht niet evenredig te zijn aan de vastgestelde inbreuk, door gebruikmaking van de procedure van artikel 9, lid 1, van die verordening in de vorm van een verbindend verklaarde toezegging kan worden gegeven.

45 Deze vaststelling is onjuist.

46 Zoals in punt 38 van het onderhavige arrest reeds is opgemerkt, streven deze twee bepalingen van verordening nr. 1/2003 immers twee verschillende doelstellingen na, te weten het beëindigen van de vastgestelde inbreuk en het tegemoetkomen aan de bezorgdheden van de Commissie zoals die uit haar voorlopige beoordeling naar voren komen.

47 Niets rechtvaardigt dan ook dat een maatregel die eventueel in het kader van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 kan worden opgelegd, als referentie moet dienen voor de beoordeling van de draagwijdte van de volgens artikel 9 van deze verordening aanvaarde toezeggingen en dat alles wat verder gaat dan deze maatregel automatisch als onevenredig moet worden aangemerkt. Ook al zijn uit hoofde van deze twee bepalingen vastgestelde beschikkingen dus wel degelijk steeds aan het evenredigheidsbeginsel onderworpen, verschilt de toepassing van dit beginsel evenwel naargelang de ene dan wel de andere bepaling aan de orde is.

48 Ondernemingen die toezeggingen op grond van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 doen, aanvaarden willens en wetens dat hun toegevingen mogelijkerwijs verder gaan dan hetgeen de Commissie zelf na een grondig onderzoek in een door haar overeenkomstig artikel 7 van deze verordening vastgestelde beschikking zou kunnen bepalen. Door de beëindiging van de tegen hen ingeleide inbreukprocedure kunnen deze ondernemingen evenwel voorkomen dat schending van het mededingingsrecht wordt vastgesteld en hun in voorkomend geval een boete wordt opgelegd.

49 Bovendien leidt het feit dat de door een onderneming aangeboden individuele toezeggingen door de Commissie verbindend zijn verklaard, er niet toe dat andere ondernemingen niet langer de mogelijkheid zouden hebben om de eventuele rechten waarover zij in het kader van hun betrekkingen met deze ondernemingen beschikken, te beschermen.

50 Derhalve moet worden geconcludeerd dat de Commissie op goede gronden stelt dat het Gerecht in het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de beoordeling van de toepassing van het evenredigheidsbeginsel met betrekking tot beschikkingen op basis van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 als maatstaf moet dienen de wijze waarop dit beginsel in het kader van het onderzoek van beschikkingen op basis van artikel 7 van deze verordening wordt gehanteerd, ook al beantwoorden de twee bepalingen niet aan dezelfde logica.

Tweede onderdeel van het eerste middel: onjuiste toepassing door het Gerecht van het evenredigheidsbeginsel

– Argumenten van partijen

51 Met het tweede onderdeel van haar eerste middel betwist de Commissie onder meer de beoordeling van het Gerecht dat aangezien de voorgestelde gezamenlijke toezeggingen volstonden om aan haar bezorgdheden tegemoet te komen, zij deze had moeten aanvaarden. Deze instelling verwijt het Gerecht, zich de beoordelingsmarge te hebben toegeëigend waarover de Commissie op dit gebied beschikt.

52 De Commissie stelt met name dat het bestreden arrest geen rekening houdt met de opmerkingen die in het kader van de overeenkomstig artikel 27, lid 4, van verordening nr. 1/2003 gehouden openbare raadpleging zijn ingediend, waaruit duidelijk bleek dat de gezamenlijke toezeggingen en het voorgestelde plafond van 275 miljoen USD volgens de verschillende belanghebbende derden niet volstonden om tegemoet te komen aan de bezorgdheden die in de in voornoemd artikel 27, lid 4, bedoelde bekendmaking waren uiteengezet en dat deze toezeggingen de marktcontrole van De Beers zouden hebben versterkt. Twee van de door derden geformuleerde opmerkingen verstrekken onder meer toelichting over de wijze waarop de permanente aankoop van een aanzienlijke hoeveelheid diamanten De Beers in staat zou hebben gesteld, haar rol van „marktmaker” ver boven de waarde van haar eigen productie te behouden.

53 De Commissie verwijt het Gerecht, in punt 136 van het bestreden arrest te hebben geconcludeerd dat de gezamenlijke toezeggingen, ondanks het feit dat deze openbare raadpleging tot negatieve resultaten had geleid, volstonden om aan de bezorgdheden van de Commissie tegemoet te komen. De resultaten van deze raadpleging hadden het Gerecht moeten doen besluiten dat het om een betrekkelijk complexe aangelegenheid ging waarvoor de Commissie over een ruime – of althans een zekere – beoordelingsmarge beschikt.

54 De Commissie stelt verder met aanzienlijke moeilijkheden te zijn geconfronteerd om een geschikte verkooplimiet vast te stellen waarmee tegemoet werd gekomen aan haar mededingingsbezwaren, daar de resultaten van de openbare raadpleging grotendeels negatief waren. Volgens haar vloeide deze complexiteit met name voort uit het feit dat een – om het even op welk niveau vastgestelde – limiet elk jaar in functie van de marktomstandigheden fluctueert. Het Gerecht heeft in punt 125 van het bestreden arrest evenwel geoordeeld dat de Commissie had erkend, geen ingewikkelde economische analyse te hebben verricht, en het heeft in punt 126 van dat arrest geoordeeld dat van deze moeilijkheden hoe dan ook geen sprake was.

55 De Commissie is van mening dat haar argumenten grotendeels onjuist zijn opgevat. Uit het dossier blijkt duidelijk dat zij nooit te kennen heeft gegeven dat zij ter beoordeling van de relevante kwantitatieve limiet niets zou hebben ondernomen. Zij heeft uitgelegd dat zij, na een economische analyse te hebben verricht, niet in staat was om het exacte verkoopniveau te bepalen dat met zekerheid zou zijn tegemoetgekomen aan al haar bezorgdheden op het gebied van de mededinging. Zij heeft dan ook een toezegging aanvaard waarmee zij tijd heeft gewonnen, ten opzichte van een ingewikkeld onderzoek.

56 Alrosa harerzijds verwijt de Commissie, uit opportunisme te hebben gehandeld, aangezien de procedure zou zijn vertraagd indien zij alternatieve oplossingen in aanmerking zou hebben genomen, zoals het in onderlinge overeenstemming vaststellen van een limiet van de verkoop van Alrosa aan De Beers. Volgens haar lijkt het standpunt van de Commissie enerzijds aan te geven dat de zaak dringend moest worden behandeld en dat deze instelling niet over voldoende tijd beschikte om uit te maken of deze of gene van de door Alrosa voorgestelde alternatieve oplossingen aan haar bezorgdheden tegemoet kon komen, en anderzijds dat de voorgestelde maatregelen ingewikkeld en moeilijk te analyseren waren. Zulks was evenwel niet het geval.

57 Alrosa voert aan dat zij als alternatieve oplossing voor het volledige en permanente verbod op elke verkoop van diamanten aan De Beers had voorgesteld om het volume van haar verkoop aan deze laatste geleidelijk te verminderen, en om haar verkoop vervolgens tot een jaarlijks met de Commissie overeengekomen bedrag te beperken. Verder zou Alrosa hebben voorgesteld dat zij op zijn minst de toelating zou verkrijgen om ruwe diamant te verkopen door middel van verkoop bij opbod met toewijzing aan de meest biedende, De Beers daaronder begrepen. Dit voorstel is door de Commissie afgewezen.

58 Volgens Alrosa suggereert het Gerecht in het bestreden arrest evenmin dat de Commissie bij de beoordeling van de in aanmerking komende oplossingen met wetenschappelijke precisie dient op te treden. Het Gerecht erkent integendeel uitdrukkelijk dat de Commissie bij de toepassing van het evenredigheidsbeginsel een bepaalde beoordelingsmarge moet worden verleend, zonder dat zij evenwel beschikt over een onbeperkte beoordelingsvrijheid die negatieve gevolgen voor een derde partij zou hebben.

– Beoordeling door het Hof

59 Er zij aan herinnerd dat de Commissie de gezamenlijke toezeggingen heeft onderzocht na de derde partijen te hebben verzocht hun opmerkingen in te dienen en na te hebben vastgesteld dat de resultaten van deze openbare raadpleging negatief waren. Zij heeft hieruit geconcludeerd dat die toezeggingen niet volstonden.

60 Teneinde de grief van de Commissie te beantwoorden en te kunnen beoordelen of, zoals deze laatste stelt, het Gerecht de beoordelingsmarge waarover zij in het kader van de aanvaarding van toezeggingen uit hoofde van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 beschikt daadwerkelijk niet in acht heeft genomen, moet eerst de omvang van deze beoordelingsmarge worden verduidelijkt.

61 Aangezien de Commissie niet gehouden is, zelf naar minder ingrijpende of gematigder alternatieven voor de bij haar ingediende toezeggingen te zoeken, zoals in de punten 40 en 41 van het onderhavige arrest is opgemerkt, bestond de enige met betrekking tot de evenredigheid van de toezeggingen in casu op de Commissie rustende verplichting erin, te verifiëren of de gezamenlijke toezeggingen die in het kader van de krachtens artikel 81 EG ingeleide procedure waren ingediend, volstonden om tegemoet te komen aan de bezorgdheden die door de Commissie in het kader van de krachtens artikel 82 EG ingeleide procedure waren geuit.

62 Zoals de advocaat-generaal in de punten 80 en volgende van haar conclusie aangeeft, is de Commissie, na kennis te hebben genomen van de resultaten van de door haar verrichte markttoets, tot de conclusie gekomen dat de gezamenlijke toezeggingen niet geschikt waren om de door haar vastgestelde mededingingsbezwaren weg te nemen.

63 Het Gerecht had slechts kunnen oordelen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt, indien het zou hebben geconstateerd dat de conclusie van de Commissie, gelet op de door haar vastgestelde feitelijke elementen, kennelijk ongegrond was.

64 Het Gerecht heeft zulks evenwel geenszins geconstateerd.

65 Het Gerecht heeft daarentegen in de punten 128 en 129 alsook in de punten 137 tot en met 153 van het bestreden arrest voor de evenredigheidstoets minder belastende oplossingen onderzocht, waaronder eventuele aanpassingen van de gezamenlijke toezeggingen.

66 In de punten 129 tot en met 136 van dat arrest heeft het Gerecht uiting gegeven aan zijn eigen afwijkende oordeel over de vraag of de gezamenlijke toezeggingen de door de Commissie vastgestelde mededingingsbezwaren konden wegnemen, alvorens in punt 154 van het arrest tot de slotsom te komen dat in casu voor de ondernemingen minder belastende alternatieve oplossingen bestonden dan een totaal verbod op transacties.

67 Daarmee heeft het Gerecht zijn eigen evaluatie van ingewikkelde economische omstandigheden weergegeven en aldus zijn eigen beoordeling in de plaats gesteld van die van de Commissie, waarmee het zich de beoordelingsmarge van deze laatste heeft toegeëigend, in plaats van de rechtmatigheid van de beoordeling van de Commissie te toetsen.

68 De onjuistheid die het Gerecht hiermee heeft begaan, rechtvaardigt op zich vernietiging van het bestreden arrest.

69 Bijgevolg hoeven de overige argumenten die de Commissie ter onderbouwing van het tweede onderdeel van het eerste middel heeft aangevoerd, niet te worden onderzocht.

Tweede middel: onjuiste uitlegging en toepassing door het Gerecht van het recht te worden gehoord

Ontvankelijkheid

70 Alrosa is van mening dat de door de Commissie ontwikkelde argumenten die zijn ontleend aan onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht bij de beoordeling van de rechten van de verdediging, irrelevant zijn aangezien zij tegen een ten overvloede geformuleerde overweging in het bestreden arrest zijn gericht.

71 Dit betoog van Alrosa moet worden afgewezen. Zelfs indien het Gerecht dit deel van zijn redenering ten overvloede heeft geformuleerd, vormt het, zoals de advocaat-generaal in punt 135 van haar conclusie heeft gepreciseerd, een autonome pijler van het bestreden arrest, waarop de nietigverklaring van de litigieuze beschikking berust, zoals duidelijk uit punt 204 van dat arrest blijkt. Bijgevolg is de rechtspraak volgens welke het Hof grieven tegen ten overvloede aangevoerde overwegingen in een arrest van het Gerecht zonder meer afwijst, omdat zij niet tot vernietiging van dit arrest kunnen leiden, niet van toepassing op het betrokken middel.

Ten gronde

72 In het kader van haar tweede middel voert de Commissie vier grieven aan:

– de vaststelling door het Gerecht dat het recht van Alrosa om te worden gehoord geschonden is, is niet gemotiveerd;

– het Gerecht heeft ultra petita beslist en het recht op een eerlijk proces geschonden;

– het Gerecht heeft de omvang van het recht van Alrosa om te worden gehoord, onjuist uitgelegd;

– het Gerecht heeft blijk gegeven van onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het middel van Alrosa dat was gebaseerd op schending van het recht om te worden gehoord gegrond was, zonder duidelijk te hebben vastgesteld dat deze beweerde schending een invloed op de afdoening van het geding had.

73 Eerst dienen te worden onderzocht de argumenten van de Commissie betreffende de beoordeling door het Gerecht van de omvang van het recht van Alrosa om te worden gehoord.

– Argumenten van partijen

74 De Commissie stelt dat de rechten van de verdediging die Alrosa kon doen gelden, zijn gewaarborgd door het feit dat haar op de bijeenkomst van 27 oktober 2005 een samenvatting van de door derden in antwoord op de markttoets geformuleerde opmerkingen is overhandigd. Volgens de Commissie was zij niet verplicht Alrosa in de gelegenheid te stellen om commentaar op de individuele toezeggingen van De Beers en op de opmerkingen van derden te leveren, aangezien Alrosa duidelijk te kennen had gegeven dat zij de gezamenlijke toezeggingen afwees, waartoe zij ten volle het recht had, daar zij tot geen enkel voorstel van toezeggingen was gehouden. De Commissie benadrukt dat zij het recht heeft om een voorstel houdende toezeggingen te allen tijde af te wijzen.

75 Bovendien is volgens de Commissie nooit sprake geweest van unilaterale toezeggingen van Alrosa alleen, aangezien de Commissie slechts twee afzonderlijke onderzoeken had geopend, het ene – krachtens artikel 82 EG – enkel tegen De Beers, het andere – krachtens artikel 81 EG – tegen De Beers én Alrosa. Daar De Beers na de bijeenkomst van 27 oktober 2005 als enige unilaterale toezeggingen had ingediend, waarmee zij aan de bezwaren uit hoofde van artikel 82 EG tegemoetkwam, was er dus geen reden om Alrosa in de onderhandelingen met De Beers te betrekken, noch om haar een kopie van het voorstel van toezeggingen van deze laatste te bezorgen, hetgeen zij niettemin heeft gedaan, waardoor Alrosa haar opmerkingen aan haar heeft kunnen doen toekomen.

76 De Commissie onderstreept dat de afwijzing van de gezamenlijke toezeggingen noch een handeling waartegen beroep kan worden gesteld, noch een beschikking van de Commissie vormt, en zelfs geen maatregel die de rechtspositie van een partij kan aantasten. Een partij die betrokken is bij een inbreukprocedure die – zoals voor Alrosa – enkel op grond van artikel 81 EG is ingeleid, kan er geenszins aanspraak op maken dat haar voorstel van toezeggingen om een of andere bijzondere reden wordt aanvaard of afgewezen. Volgens deze instelling bestaat evenmin het recht om commentaar te leveren op een door andere partijen ingediend voorstel van toezeggingen.

77 De Commissie stelt voorts dat het Gerecht zich in het bestreden arrest heeft gebaseerd op de stelling dat, voor de procedure in haar geheel beschouwd, de aan een „betrokken onderneming” in de zin van verordening nr. 1/2003 verleende rechten aan Alrosa hadden moeten worden toegekend.

78 Uit de bewoordingen van artikelen 7, lid 1, en 9, lid 1, van verordening nr. 1/2003 blijkt op zich evenwel duidelijk dat het begrip „betrokken onderneming” verwijst naar de ondernemingen die een inbreuk hebben gepleegd op de bepalingen van de artikelen 81 EG of 82 EG dan wel naar de ondernemingen jegens welke de Commissie op basis van bezorgdheden betreffende deze inbreuk voornemens is een beschikking vast te stellen. Een onderneming die een overeenkomst sluit met een onderneming die misbruik maakt van haar machtspositie, verkrijgt daardoor niet de hoedanigheid van „mededader” van de inbreuk op artikel 82 EG, en voor de toepassing van dit artikel evenmin die van „betrokken onderneming”.

79 Volgens de Commissie volgt uit het duidelijke onderscheid tussen de status van „betrokken ondernemingen” en die van „belanghebbende derden” dat enige „samenhang” tussen de uit hoofde van de artikelen 81 EG en 82 EG ingeleide procedures een belanghebbende derde niet de hoedanigheid van „betrokken onderneming” kan verlenen. De Commissie is dan ook van mening dat Alrosa weliswaar het recht had om als belanghebbende derde haar standpunt over het voorstel van individuele toezeggingen van De Beers kenbaar te maken, maar dat zij niet het recht had om een beschikking over deze toezeggingen te doen uitstellen totdat zij opmerkingen over de afwijzing van de gezamenlijke toezeggingen had kunnen formuleren.

80 Gesteld al dat rekening zou zijn gehouden met een vermeende samenhang tussen de op grond van de artikelen 81 EG en 82 EG ingeleide procedures of zelfs dat er slechts sprake was van „één enkele procedure”, zouden deze omstandigheden niet volstaan ter uitbreiding van de omvang van de aan Alrosa verleende procedurele rechten. Zelfs de „betrokken ondernemingen” in een krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003 ingeleide procedure kunnen er geen aanspraak op maken dat hun toezeggingen verbindend worden verklaard.

81 Alrosa betoogt in dit verband dat het door haar aangevoerde fundamentele argument dat door het Gerecht in de punten 194 en 196 van het bestreden arrest is toegewezen, gebaseerd was op het feit dat de Commissie haar bij de litigieuze beschikking geen definitief en volledig verbod op de verkoop van ruwe diamanten aan De Beers kon opleggen, aangezien deze beschikking eenzelfde effect als een uit hoofde van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 gegeven beschikking heeft, zonder dat haar in enig stadium van de procedure die tot deze beschikking heeft geleid, de mogelijkheid is geboden te worden gehoord.

82 Alrosa stelt dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 EG en 82 EG de facto altijd als één enkele procedure zijn beschouwd, zowel door de Commissie als door haar zelf en De Beers. Volgens haar is het duidelijk dat de Commissie geen twee afzonderlijke procedures heeft ingeleid, maar één enkele procedure, gebaseerd op een geheel van feiten, krachtens artikel 81 EG ingeleid tegen haar zelf én De Beers en krachtens artikel 82 EG ingeleid tegen De Beers alleen.

83 Volgens Alrosa had het Gerecht het argument van de Commissie kunnen afwijzen op de enkele grond dat voor de litigieuze beschikking, die een permanent verbod op elke verkoop van diamanten aan De Beers inhield, vereist was dat zij alle aan de adressaat van een beschikking van dit type verleende rechten genoot.

84 Alrosa betoogt dat, gesteld al dat zij kon worden beschouwd als een loutere derde die „rechtstreeks” en „ongunstig” door de litigieuze beschikking werd geraakt, de Commissie haar niettemin de redenen van de afwijzing van de gezamenlijke toezeggingen had moeten meedelen en haar in de gelegenheid had moeten stellen, over deze afwijzing te worden gehoord, alsook over het unilaterale voorstel dat tot een permanent verbod op elke verkoop van ruwe diamanten aan De Beers heeft geleid.

– Beoordeling door het Hof

85 Het Gerecht gaat in het bestreden arrest uit van de premisse dat in de omstandigheden van de onderhavige zaak, inzonderheid gelet op het feit dat de door de Commissie krachtens de artikelen 81 EG en 82 EG ingestelde procedures zowel door de Commissie als door Alrosa en De Beers de facto altijd als één enkele procedure zijn beschouwd, aan Alrosa de aan een „betrokken onderneming” in de zin van verordening nr. 1/2003 verleende rechten hadden moeten worden toegekend, hoewel zij strikt genomen niet de hoedanigheid van „betrokken onderneming” had in de op grond van artikel 82 EG ingeleide procedure.

86 Na in punt 195 van het bestreden arrest te hebben erkend dat de Commissie zich na de ontvangst van de opmerkingen van derden stellig op het standpunt mocht stellen dat de gezamenlijke toezeggingen niet aan de in het kader van haar voorlopige beoordeling geuite bezorgdheden tegemoetkwamen, heeft het Gerecht in punt 196 van dat arrest evenwel geoordeeld dat de eerbiediging van het recht te worden gehoord in een geval als het onderhavige enerzijds verlangt dat de ondernemingen die toezeggingen hebben gedaan, in kennis worden gesteld van de wezenlijke feiten op basis waarvan de Commissie nieuwe toezeggingen heeft verlangd, en anderzijds dat zij zich daarover kunnen uitspreken. In casu had Alrosa echter slechts summiere informatie gekregen over de conclusies die de Commissie uit de opmerkingen van derden trok. Met name heeft Alrosa op de bijeenkomst van 27 oktober 2005 een samenvatting van de opmerkingen van derden ontvangen en is zij in kennis gesteld van de inhoud van de toezeggingen die de Commissie van partijen verwachtte na de negatieve uitkomst van de raadpleging van derden, te weten de stopzetting van alle betrekkingen vanaf 2009 en een nieuw voorstel voor toezeggingen op die grondslag.

87 Het Gerecht heeft in punt 201 van het bestreden arrest geconcludeerd dat Alrosa niet de gelegenheid was geboden om het recht te worden gehoord over de individuele toezeggingen van De Beers ten volle uit te oefenen, aangezien de opmerkingen van derden haar tegelijkertijd met de kopie van de individuele toezeggingen van De Beers waren toegezonden, waardoor het voor haar onmogelijk was daarop naar behoren te antwoorden en nieuwe gezamenlijke toezeggingen met De Beers voor te stellen.

88 Dienaangaande dient erop te worden gewezen dat de Commissie in casu twee procedures heeft ingeleid, de ene krachtens artikel 81 EG, betreffende de gedragingen van De Beers en Alrosa op de markt van ruwe diamant, de andere krachtens artikel 82 EG, betreffende de unilaterale praktijken van De Beers. In het kader van deze twee procedures zijn afzonderlijke mededelingen van punten van bezwaar aan respectievelijk De Beers en Alrosa gericht. Hieruit volgt dat Alrosa de hoedanigheid van „betrokken onderneming” slechts had kunnen hebben in de uit hoofde van artikel 81 EG ingeleide procedure, die niet tot een beschikking heeft geleid. In die context kan Alrosa dus geen beroep doen op de procedurerechten die zijn voorbehouden aan partijen in de procedure betreffende individuele toezeggingen, aangezien die toezeggingen door De Beers in het kader van de administratieve procedure betreffende de toepassing van artikel 82 EG met als referentie COMP/E‑2/38.381 zijn voorgesteld, welke procedure is beëindigd bij de litigieuze beschikking.

89 Immers, alleen wanneer kon worden aangetoond dat de Commissie in casu zonder objectieve reden één feitencomplex zou hebben onderworpen aan twee gescheiden procedures, zouden, zoals de advocaat-generaal in de punten 176 en 177 van haar conclusie heeft aangegeven, aan Alrosa de rechten moeten worden toegekend die aan een betrokken onderneming in het kader van een op grond van artikel 82 EG ingeleide procedure worden verleend. Het Gerecht heeft in casu echter geen dergelijk misbruik van bevoegdheid door de Commissie vastgesteld en daar was ook geen reden voor. Dat twee gescheiden administratieve procedures werden gevoerd, was, gelet op de verschillende materiële rechtsgrondslagen ervan – artikel 81 EG en artikel 82 EG –, objectief gerechtvaardigd. Aangaande de op basis van artikel 82 EG ingeleide procedure kon enkel De Beers als vermoedelijke onderneming met een machtspositie op de markt de adressaat zijn van de mededeling van punten van bezwaar en van de beschikking van de Commissie waarmee deze procedure is beëindigd.

90 Een derde onderneming die zich door een krachtens de artikelen 7 of 9 van verordening nr. 1/2003 vastgestelde beschikking benadeeld acht, kan evenwel haar rechten doen gelden door beroep tegen deze beschikking in te stellen. Daaruit volgt echter niet dat een dergelijke onderneming, zoals in casu Alrosa, de hoedanigheid krijgt van betrokken „partij” in de zin van artikel 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003.

91 Zoals de advocaat-generaal in punt 175 van haar conclusie heeft opgemerkt, had Alrosa dus in de procedure op grond van artikel 82 EG, die met de litigieuze beschikking is afgesloten, slechts de beperktere rechten van belanghebbende derde.

92 Opgemerkt moet overigens worden dat het Gerecht zich voor zijn redenering heeft gebaseerd op de onjuiste stelling dat de Commissie Alrosa gemotiveerde uitleg diende te verstrekken over de redenen waarom de opmerkingen van derden wijziging hadden gebracht in haar standpunt met betrekking tot de geschiktheid van de gezamenlijke toezeggingen, zodat zij nieuwe gezamenlijke toezeggingen met De Beers had kunnen voorstellen.

93 In dit verband heeft het Gerecht in punt 196 van het bestreden arrest geoordeeld dat Alrosa slechts summiere informatie had gekregen over de conclusies die de Commissie uit de opmerkingen van derden had getrokken, en heeft het in punt 201 van dat arrest gepreciseerd dat de niet-vertrouwelijke versie van de opmerkingen van derden laattijdig – tegelijkertijd met de kopie van de individuele toezeggingen van De Beers – aan Alrosa was toegezonden, zodat het voor haar onmogelijk was daarop naar behoren te antwoorden en nieuwe gezamenlijke toezeggingen met De Beers voor te stellen.

94 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de aanvaarding door de Commissie van de individuele toezeggingen van De Beers niet afhing van het standpunt van Alrosa of van enige andere onderneming daarover. De Commissie beschikt blijkens artikel 9, lid 1, van verordening nr. 1/2003 over een ruime beoordelingsmarge om een voorstel van toezeggingen verbindend te verklaren dan wel af te wijzen.

95 Uit een en ander volgt dat het tweede middel van de hogere voorziening eveneens gegrond is, voor zover het Gerecht enerzijds het begrip „betrokken onderneming” in de zin van verordening nr. 1/2003 onjuist heeft uitgelegd door de rechtspositie van Alrosa in het kader van de procedure betreffende de individuele toezeggingen met die van De Beers te vergelijken, en het zich anderzijds op de onjuiste stelling heeft gebaseerd dat de Commissie haar afwijzing van de gezamenlijke toezeggingen had moeten motiveren en Alrosa had moeten voorstellen, nieuwe gezamenlijke toezeggingen met De Beers in te dienen.

96 De overige argumenten die de Commissie in het kader van haar tweede middel heeft aangevoerd, hoeven dus niet te worden onderzocht.

97 Bijgevolg dient het bestreden arrest te worden vernietigd.

Het beroep in eerste aanleg

98 Wanneer de beslissing van het Gerecht wordt vernietigd, mag het Hof op grond van artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

99 Aangezien de zaak in staat van wijzen is, dient ten gronde uitspraak te worden gedaan over de vordering van Alrosa tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking.

100 Ter onderbouwing van haar beroep heeft Alrosa voor het Gerecht drie middelen aangevoerd, die in de eerste plaats zijn ontleend aan schending van het recht te worden gehoord, in de tweede plaats aan schending door de litigieuze beschikking van de bewoordingen van artikel 9 van verordening nr. 1/2003, op grond waarvan het verboden is een betrokken onderneming, bovendien voor onbepaalde duur, toezeggingen op te leggen die zij niet vrijwillig is aangegaan, en in de derde plaats aan buitensporigheid van de verbindend verklaarde toezeggingen, in strijd met artikel 9 van verordening nr. 1/2003 en artikel 82 EG alsook met de contractvrijheid en het evenredigheidsbeginsel.

Argumenten van partijen

101 In de eerste plaats stelt Alrosa dat de litigieuze beschikking schending oplevert van het recht te worden gehoord, dat een fundamenteel beginsel van het recht van de Unie vormt dat meermaals door het Hof is erkend en in het kader van mededingingszaken zowel voorschrijft dat op de Commissie de verplichting rust om haar grieven aan de betrokken onderneming mee te delen, als dat deze laatste het recht heeft om daarop te kunnen antwoorden. De Commissie heeft geen „noemenswaardige nieuwe bezorgdheden” geuit nadat zij de opmerkingen van derden had ontvangen. De wijziging van de conclusies van de Commissie vloeit dus enkel voort uit haar „eigen analyse”, die door het Directoraat-generaal „Mededinging” is verricht, waarna de Commissie Alrosa niet de gelegenheid heeft geboden om dienaangaande haar recht te worden gehoord uit te oefenen.

102 Het feit dat Alrosa formeel geen partij in de krachtens artikel 82 EG ingeleide procedure was, ontneemt haar niet het recht te worden gehoord, aangezien het voormelde Directoraat-generaal in een brief van 8 februari 2006 had herkend dat het wegens uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd was dat zij, als rechtstreeks en individueel geraakte onderneming, werd gehoord.

103 De Commissie repliceert dat Alrosa geen partij in de betrokken procedure was en stelt de vraag aan de orde betreffende de rechtsgrondslag waarop Alrosa zich baseert om zich te beroepen op het recht te worden gehoord.

104 Met betrekking tot de voormelde brief van 8 februari 2006 stelt de Commissie zich op het standpunt dat het recht om in de loop van de uit hoofde van artikel 82 EG ingeleide procedure te worden gehoord, dat door Alrosa wordt ingeroepen en door de auditeur-raadgever in die brief is erkend, niet dezelfde omvang had als het recht waarop de ondernemingen die het voorwerp van een onderzoek van de Commissie uitmaken, zich kunnen beroepen.

105 Ook al nam Alrosa een bijzondere plaats in in de procedure, is de Commissie van mening dat aangezien zij enkel de hoedanigheid van belanghebbende derde had, het recht te worden gehoord wat haar betreft beperkt was tot het indienen van opmerkingen, hetgeen haar in verschillende stadia van de procedure is gevraagd. Volgens de Commissie heeft Alrosa haar recht om te worden gehoord dus ten volle kunnen doen gelden.

106 In de tweede plaats betoogt Alrosa dat de litigieuze beschikking schending oplevert van artikel 9 van verordening nr. 1/2003, op basis van welk artikel de Commissie volgens haar geen individuele toezeggingen maar enkel gezamenlijke toezeggingen mag aanvaarden. Dit artikel 9 dient ook aldus te worden uitgelegd dat een beschikking waarbij toezeggingen verbindend worden verklaard, niet voor onbepaalde tijd kan worden vastgesteld.

107 Volgens de Commissie betekenen de woorden „betrokken ondernemingen” niet dat enkel gezamenlijke toezeggingen kunnen worden ingediend wanneer deze worden ingediend door alle ondernemingen die door de toezegging worden geraakt of kunnen worden geraakt. Een dergelijke uitlegging zou erop neerkomen dat alle ondernemingen die partij bij de overeenkomsten in kwestie zijn, zelfs indien zij niet bij de door de krachtens artikel 82 EG ingeleide procedure betrokken zijn, formeel toezeggingen moeten indienen en adressaat dienen te zijn van de krachtens voornoemd artikel 9 gegeven beschikking. Aangezien de uit hoofde van artikel 82 EG ingeleide procedure enkel betrekking had op een aan De Beers verweten misbruik van machtspositie, was deze laatste volgens de Commissie de enige onderneming die toezeggingen kon indienen en die adressaat van de op grond van dit artikel 9 vastgestelde beschikking kon zijn.

108 Wat de beweerde verplichting van de Commissie betreft om enkel toezeggingen voor een bepaalde duur te aanvaarden, is de Commissie van mening dat deze stelling op een onjuiste uitlegging van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 berust. Dat de beschikking van de Commissie houdende goedkeuring van toezeggingen „kan” worden gegeven voor een bepaalde periode, betekent niet dat deze instelling verplicht is om die beschikking vast te stellen voor een dergelijke duur.

109 Alrosa voert in de derde plaats aan dat het aan De Beers opgelegde verbod om van haar ruwe diamanten te betrekken, schending oplevert van artikel 82 EG en artikel 9 van verordening nr. 1/2003 doordat de betrokken partijen daardoor een absoluut en potentieel onbeperkt verbod op het sluiten van overeenkomsten wordt gesteld dat in casu niet gerechtvaardigd is. De litigieuze beschikking schendt aldus het fundamentele beginsel van de contractvrijheid.

110 Bovendien hoeft geen absoluut verbod te worden opgelegd om de mededingingsbezwaren van de Commissie uit hoofde van artikel 82 EG weg te nemen. Alrosa stelt dat de litigieuze beschikking daardoor het evenredigheidsbeginsel schendt.

111 De Commissie merkt op dat de contractvrijheid onder meer wordt beperkt door de artikelen 81 EG en 82 EG.

112 Zij betwist niet het argument dat het evenredigheidsbeginsel zich ook tot het onderzoek van de gevolgen voor derden uitstrekt, maar zij blijft op het standpunt dat zij de rechtmatige commerciële belangen van Alrosa naar behoren in aanmerking heeft genomen.

113 Volgens de Commissie bestond haar voornaamste taak erin, te verifiëren of de individuele toezeggingen van De Beers volstonden om tegemoet te komen aan haar mededingingsbezwaren. Haars inziens kon De Beers toezeggingen doen die op het eerste gezicht niet verder gingen dan hetgeen noodzakelijk was om in voldoende mate aan deze bezwaren tegemoet te komen. Volgens haar was zij geenszins verplicht tot het bestuderen van andere mogelijkheden, die verder gingen dan wel minder ver gingen dan de daadwerkelijk door de Beers aangeboden toezeggingen, aangezien die in werkelijkheid enkel met het vorige voorstel van gezamenlijke toezeggingen diende te worden vergeleken.

114 Uit het onderzoek van de Commissie is gebleken dat de voorgestelde gezamenlijke toezeggingen niet voldoende tegemoetkwamen aan haar mededingingsbezwaren. De Commissie is dan ook van mening dat toezeggingen noodzakelijk waren die verder gingen dan de gezamenlijke toezeggingen.

115 Volgens de Commissie stond het niet aan het Gerecht om op basis van een ingewikkelde economische beoordeling uit te maken of de aangeboden toezeggingen volstonden om tegemoet te komen aan haar mededingingsbezwaren, maar diende het Gerecht enkel te verifiëren of de litigieuze beschikking al dan niet door een kennelijke beoordelingsfout was aangetast. Vaststaat immers dat de Commissie op dit gebied over een ruime beoordelingsmarge beschikt.

116 De Commissie herinnert eraan dat aangezien zij geen enkel ander voorstel van toezeggingen had ontvangen, de enige andere mogelijkheid er voor haar in bestond – in voorkomend geval tegelijkertijd tegen Alrosa én De Beers – de procedure tot vaststelling van een beschikking uit hoofde van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 te heropenen. Deze mogelijkheid kan bezwaarlijk worden aangemerkt als het meest geschikte middel om aan haar bezorgdheden op het gebied van de mededinging tegemoet te komen.

117 De Commissie is dan ook van mening dat de door de litigieuze beschikking verbindend verklaarde individuele toezeggingen van De Beers geschikt en noodzakelijk waren om aan deze bezorgdheden tegemoet te komen en dat de gestelde schending van het evenredigheidsbeginsel derhalve niet is bewezen.

Beoordeling door het Hof

118 Uit de overwegingen die in de punten 85 tot en met 95 van het onderhavige arrest zijn uiteengezet volgt dat het in eerste aanleg aangevoerde eerste middel niet kan slagen.

119 Alle door Alrosa in het kader van dat middel aangevoerde grieven berusten immers op de premisse dat zij in aanmerking had moeten komen voor ruimere procedurerechten dan die welke gewoonlijk aan belanghebbende derden worden toegekend. Deze premisse is in punt 91 van het onderhavige arrest evenwel uitdrukkelijk afgewezen.

120 Het in eerste aanleg aangevoerde tweede en derde middel dienen eveneens te worden afgewezen. Uit alle in het onderhavige arrest uiteengezette overwegingen volgt immers dat de Commissie, door de litigieuze beschikking vast te stellen, noch blijk gegeven heeft van een onjuiste rechtsopvatting, noch een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, noch het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. Alrosa heeft niet kunnen aantonen dat de door De Beers aangeboden en door de Commissie verbindend verklaarde individuele toezeggingen verder gingen dan hetgeen noodzakelijk was om tegemoet te komen aan de bezorgdheden die deze laatste tot uiting had gebracht in haar voorlopige beoordeling.

121 Bijgevolg moeten alle door Alrosa tegen de litigieuze beschikking aangevoerde middelen worden afgewezen en dient het door haar bij het Gerecht ingestelde beroep te worden verworpen.

Kosten

122 Volgens artikel 122, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet.

123 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien Alrosa in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten van de procedure in hogere voorziening en van de procedure in eerste aanleg.

Het Hof (Grote kamer) verklaart:

1) Het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 11 juli 2007, Alrosa/Commissie (T‑170/06), wordt vernietigd.

2) Het door Alrosa Company Ltd bij het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen ingestelde beroep wordt verworpen.

3) Alrosa Company Ltd wordt verwezen in de kosten van zowel de procedure in hogere voorziening als de procedure in eerste aanleg.

ondertekeningen