Bijgevolg moet allereerst de vraag worden onderzocht of andere bijzondere verdragsbepalingen de Commissie verbieden dergelijke richtlijnen vast te stellen. Verzoeksters voeren in zakelijk gelijkluidende bewoordingen aan dat, nu de inhoud van de richtlijn nauw samenhangt met de steunmaatregelen van Staten, alleen aan de Raad krachtens artikel 94 EEG-Verdrag de bevoegdheid toekwam om dergelijke rechtsregels uit te vaardigen. Volgens de Commissie en de Bondsregering valt het onderwerp van de richtlijn echter niet onder de werkingssfeer van de artikelen 92 en 93 EEG-Verdrag. De Raad is derhalve niet bevoegd om zo een voorschrift vast te stellen, daar zijn bevoegdheid krachtens artikel 94 EEG-Verdrag niet verder reikt dan de inhoud van de aldaar genoemde artikelen. Ook de Nederlandse regering stelt dat de Commissie daartoe bevoegd is, ongeacht of ook de Raad op grond van artikel 94 EEG-Verdrag voorschriften had kunnen uitvaardigen.

Bij de beoordeling van dit twistpunt moet verzoeksters worden toegegeven, dat de vraag welke steunmaatregelen met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zijn of kunnen zijn, volgens welke procedure de Commissie ze kan onderzoeken en onder welke voorwaarden de Raad een steunmaatregel als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan bestempelen, slechts aan de hand van de artikelen 92 en 93 kan worden beantwoord. Deze bepalingen zeggen echter niet hoe de Commissie voor de vervulling van haar taak te weten kan komen of steun werd verleend en of er financiële betrekkingen bestaan die mogelijkerwijze als steunmaatregel zijn te beschouwen. De onderhavige richtlijn heeft nu juist ten doel deze leemte op te vullen, met name wat betreft de financiële betrekkingen tussen de Lid-Staten en hun openbare bedrijven. Mijns inziens valt daarbij niet te ontkennen dat deze richtlijn verband houdt met de voorschriften inzake steunmaatregelen van de Staten, aangezien zij uitsluitend dient tot het blootleggen van de financiële betrekkingen die de Commissie in staat stellen haar in artikel 93 EEG-Verdrag opgedragen taak te vervullen. Dit blijkt uit de derde en de vijfde overweging van de considerans waarin wordt gesteld dat „de Commissie zich er ... van moet verzekeren dat de Lid-Staten geen steunmaatregelen ten behoeve van de openbare bedrijven of particuliere ondernemingen treffen die onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt zijn” en dat „de voorschriften van het Verdrag betreffende steunmaatregelen ... slechts op doeltreffende en billijke wijze ten aanzien van openbare bedrijven en particuliere ondernemingen kunnen worden uitgevoerd wanneer doorzichtigheid in deze financiële betrekkingen wordt verschaft”. De reden waarom de in de richtlijn vervatte regeling tot openbare bedrijven is beperkt vinden we terug in de vierde en de zesde overweging van de considerans waar wordt gezegd dat „... het samengestelde karakter van de financiële betrekkingen tussen nationale overheden en openbare bedrijven evenwel een belemmering bij de uitvoering van deze taak kan vormen”, en dat „deze doorzichtigheid ten aanzien van openbare bedrijven zodanig dient te zijn dat duidelijk kan worden onderscheiden tussen het optreden van de Staat als overheid en als eigenaar”.

Daarom legt artikel 5 van de richtlijn de Lid-Staten de verplichting op, de gegevens inzake de in artikel 1 bedoelde financiële betrekkingen gedurende vijf jaar ter beschikking te houden en ze desgevraagd aan de Commissie te doen toekomen, zodat deze bij haar optreden ingevolge de artikelen 92 en 93 EEG-Verdrag kan beoordelen of er al dan niet een met de gemeenschappelijke markt verenigbare steunmaatregel voorhanden is. Het staat derhalve vast dat de richtlijn de waarborgen verbonden aan de in artikel 93 EEG-Verdrag vervatte procedure niet aantast, zoals met name door de Italiaanse regering werd gevreesd. Dit wordt trouwens uitdrukkelijk bevestigd in de dertiende overweging van de considerans waar duidelijk wordt gesteld dat deze richtlijn: „... de toepassing van de overige bepalingen van het Verdrag, inzonderheid de artikelen 90, lid 2, 93 en 223, onverlet laat”.

Voorts kan niet worden betwist dat uit de ter beschikking te houden gegevens over financiële betrekkingen niet zonder meer voortvloeit dat het gaat om steunmaatregelen in de zin van artikel 92. Deze gegevens bevatten noodzakelijkerwijze meer dan alleen maar steunmaatregelen. Samenvattend moet men dus met de Commissie en de intervenienten aan haar zijde vaststellen dat de richtlijn het begrip steunmaatregel niet omschrijft en evenmin ingrijpt in de procedure ter controle van de steunmaatregelen of de afloop daarvan bepaalt. Toegegeven moet worden dat dergelijke maatregelen ter aanvulling van de betrokken bepalingen hoogstens door de Raad op grond van artikel 94 EEG-Verdrag mogen worden getroffen.

Dit artikel verleent de Raad weliswaar bevoegdheid om verordeningen vast te stellen ter uitvoering van de artikelen 92 en 93, maar bepaalt niet, zoals de Commissie terecht opmerkt, dat alle kwesties die op enigerlei wijze verband houden met steunmaatregelen van de Staten en de werkingssfeer van de artikelen 92 en 93 te buiten gaan, alleen door de Raad kunnen worden geregeld. In deze zienswijze zou, zoals ik reeds stelde, artikel 90 EEG-Verdrag, voor zover steunmaatregelen van de Staten betreffende, zinledig worden. Waar artikel 90, lid 3, verwijst naar het gehele artikel en lid 1 uitdrukkelijk melding maakt van de artikelen 92 tot 94, toont dit echter juist aan dat de Commissie binnen de door mij omschreven handelingsmarge kwesties kan regelen in verband met steun aan openbare bedrijven die buiten de regeling in de artikelen 92 en volgende EEG-Verdrag vallen.

De inhoud van de onderhavige richtlijn toont evenwel aan dat het niet om steunmaatregelen gaat, maar om het bijzondere nevenprobleem dat de steun in de verhouding tussen Lid-Staten en openbare bedrijven, met name ingevolge de eigenaarspositie van de overheid, bijzondere vormen kan aannemen waardoor hij voor de Commissie moeilijker te constateren valt. Hierbij is vooral van belang dat de inbreng van particuliere vennoten in een onderneming uit het privé-vermogen van de vennoten komt en in alle opzichten aan het ondernemersrisico onderworpen is, maar dat de inbreng in openbare bedrijven daarentegen rechtstreeks of indirect uit staatsmiddelen voortkomt. Daarom is het gevaar dat men zich bij het gebruik van deze middelen niet steeds laat leiden door commerciële overwegingen niet denkbeeldig. De Franse regering werpt tegen dat ook in particuliere concerns dergelijke als steunmaatregelen te beschouwen transacties voorkomen. Al zou dit juist zijn, toch valt niet te ontkennen dat een dergelijke inbreng alleen reeds wegens het natuurlijke winstbejag en de beperktheid — zowel naar tijd als naar omvang — van de particuliere hulpmiddelen binnen engere grenzen zal blijven dan de inbreng door de Staat.

Daarenboven valt bij openbare bedrijven vaak moeilijk onderscheid te maken tussen handelseconomische verrichtingen en handelingen die onder artikel 92 EEG-Verdrag vallen. Dit is met name het geval wanneer investeringen van de eigenaar, kapitaalsverhogingen en vergoeding van verliezen dienen te worden afgebakend tegen de steun die de Staat om sociale of economische redenen verleent. Daarbij komt niet in de laatste plaats dat de inbreng van gelden of andere als steunmaatregelen te beschouwen voordelen door de nauwe band tussen het overheidsgezag en openbare bedrijven kan plaatsvinden in een vorm die door buitenstaanders niet of nauwelijks valt te onderkennen.

Ik ben het te dezen ook niet eens met de Franse en de Italiaanse regering die, onder verwijzing naar de bij hen bestaande juridische scheiding tussen openbare en particuliere bedrijven enerzijds en de Staat anderzijds, stellen dat de financiële verrichtingen tussen de Staat en de openbare bedrijven steeds kunnen worden afgelezen uit de begrotingswetgeving, de balansen, de jaarverslagen en andere soortgelijke publicaties. Dit standpunt wordt mijns inziens reeds weerlegd door het feit dat steunmaatregelen kunnen voorkomen in de meest uiteenlopende vormen die niet noodzakelijk in de openbaarheid treden, hetzij omdat zij ten gevolge van de verschillende opvattingen van de Lid-Staten over de rol van openbare bedrijven niet als subsidies worden beschouwd, hetzij omdat de financiering indirect geschiedt. Een voorbeeld hiervan is de mogelijkheid voor de privaatrechtelijk optredende kredietinstellingen van de Staat om leningen tegen een gunstige, concurrentieverstorende, rentevoet te verstrekken.

Deze bijzondere problemen, die verband houden met de financiële betrekkingen tussen de Lid-Staten en hun openbare bedrijven en de toezichthoudende taak van de Commissie aanzienlijk bemoeilijken, zoniet onmogelijk maken, rechtvaardigen dus, dat de Commissie op grond van artikel 90, lid 3, een regeling als de onderhavige vaststelt, die de materiële bepalingen van artikel 92 e. v. EEG-Verdrag onverlet laat en slechts de technische voorwaarden schept om haar plicht te vervullen. Dit geldt te meer, nu zij de in de richtlijn verlangde inlichtingen ook door individuele beschikkingen of in de vorm van een abstract geformuleerde vragenlijst van de afzonderlijke Lid-Staten hád kunnen vragen.

De vraag of ook de Raad op grond van artikel 94 geen. passende regeling zou kunnen uitvaardigen bij wege van een „verordening dienstig voor de toepassing van de artikelen 92 en 93” behoeft mijns inziens in dit verband niet definitief te worden opgelost. Want zelfs als men deze mogelijkheid op grond van een „nuttig effect”-interpretatie van artikel 94 aanvaardt, sluit dit de specifieke bevoegdheid van de Commissie krachtens artikel 90 EEG-Verdrag niet uit. Wanneer immers in het kader van de toepassing van dit artikel rechtshandelingen verricht worden kan het daarbij uit de aard der zaak komen tot overlappingen met 's Raads bevoegdheid om krachtens artikel 94 EEG-Verdrag uitvoeringsverordeningen vast te stellen. Men kan echter niet stellen dat de Raad en de Commissie een concurrerende bevoegdheid in de eigenlijke zin van het woord hebben. De Commissie merkt overigens terecht op dat er hier geen gevaar bestaat voor een dubbele regeling met een verschillende inhoud, daar voor het wetgevend optreden van de Raad krachtens artikel 94 EEG-Verdrag een voorstel van de Commissie nodig is, en deze daarbij met de bestaande toestand rekening kan houden.