CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 3 september 2015 ( 1 )

Zaak C‑155/14 P

Evonik Degussa GmbH,

AlzChem AG, voorheen AlzChem Trostberg GmbH en daarvoor AlzChem Hart GmbH,

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening — Mededingingsregelingen — Markt van calciumcarbidepoeder en -granulaat en van magnesiumgranulaat in een belangrijk deel van de EER — Vaststelling van prijzen, verdeling van markten en uitwisseling van informatie — Vermoeden van beslissende invloed — Weerlegging — Gedraging van een dochteronderneming die duidelijk ingaat tegen de instructies van haar moedermaatschappij”

1. Deze zaak betreft de hogere voorziening die door Evonik Degussa GmbH (hierna: „Degussa”) en AlzChem AG ( 2 ) (hierna: „AlzChem”) is ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van de Europese Unie Evonik Degussa en AlzChem/Commissie ( 3 ) (hierna: „bestreden arrest”).

2. Zij biedt het Hof opnieuw de gelegenheid zich uit te spreken over het vraagstuk van de toerekening van een mededingingsverstorende gedraging van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij. Het Hof wordt met name verzocht nader licht te werpen op de voorwaarden voor de weerlegging van het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed (hierna: „op kapitaalbezit gebaseerd vermoeden”), dat in de rechtspraak is ontwikkeld als grondslag voor de toerekening aan een moedermaatschappij van inbreuken op de mededingingsregels die zijn gepleegd door een dochteronderneming waarvan zij het kapitaal geheel of vrijwel geheel in handen heeft.

3. Kernvraag in deze zaak is of het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden wordt weerlegd door levering van het bewijs dat een 100 %-dochteronderneming die op het punt stond te worden verkocht, geheel in strijd met de uitdrukkelijke en precieze instructies van haar moedermaatschappijen om zich van mededingingsverstorende praktijken te onthouden, aan een kartel heeft deelgenomen. Behalve over de voorwaarden voor het weerleggen van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden zal het Hof in deze zaak ook duidelijkheid kunnen verschaffen over de methodologie die moet worden toegepast bij het onderzoek van de gegevens en argumenten die worden aangedragen om dit vermoeden te weerleggen.

I – Voorgeschiedenis van het geding

4. Bij beschikking C(2009) 5791 definitief van 22 juli 2009 ( 4 ) (hierna: „litigieuze beschikking”) heeft de Commissie vastgesteld dat de belangrijkste leveranciers van calciumcarbide en magnesium voor de staal- en gasindustrie inbreuk hadden gemaakt op artikel 81, lid 1, EG (thans artikel 101, lid 1, VWEU) en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3) door van 22 april 2004 tot en met 16 januari 2007 deel te nemen aan één enkele voortgezette inbreuk. ( 5 ) Aanleiding voor de opening van de procedure die tot de vaststelling van de litigieuze beschikking heeft geleid, was een verzoek om immuniteit dat Akzo Nobel NV krachtens de mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (hierna: „mededeling inzake medewerking”) ( 6 ) had ingediend. Ook rekwirantes hebben een clementieverzoek uit hoofde van deze mededeling ingediend.

5. In de litigieuze beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat rekwirantes gedurende vier maanden, van 22 april 2004 tot en met 30 augustus 2004, aan de inbreuk hadden deelgenomen. ( 7 ) De inbreuk werd hun uitsluitend toegerekend vanwege de rechtstreekse deelname daaraan door medewerkers van SKW Stahl-Technik GmbH & Co. KG, (hierna: „SKW”) ( 8 ), in voornoemde periode een volle dochter van rekwirantes ( 9 ). Op 30 augustus 2004 hebben rekwirantes SKW met economisch terugwerkende kracht tot 1 januari 2004 verkocht aan Arques Industrie AG, thans Gigaset AG (hierna: „Gigaset”) ( 10 ).

6. Wegens hun deelname aan de inbreuk heeft de Commissie rekwirantes in artikel 2, onder g) en h), van de litigieuze beschikking ten eerste een hoofdelijk met SKW te betalen geldboete van 1,04 miljoen EUR opgelegd en, ten tweede, een geldboete van 3,64 miljoen EUR, voor de betaling waarvan zij beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld.

7. In de genoemde beschikking heeft de Commissie tevens een hoofdelijk te betalen geldboete opgelegd aan SKW en haar nieuwe moedermaatschappij, Gigaset, wegens deelname aan de inbreuk in de daaraanvolgende periode, van 1 september 2004 tot en met 16 januari 2007.

II – Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest

8. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 oktober 2009, hebben rekwirantes primair verzocht om nietigverklaring van de litigieuze beschikking voor zover deze hen betreft, subsidiair om verlaging van de hun opgelegde geldboete en herziening van de litigieuze beschikking.

9. Het Gerecht heeft het beroep bij het bestreden arrest deels toegewezen. Om te beginnen heeft het vastgesteld dat de Commissie een fout had gemaakt door de aan AlzChem opgelegde geldboete wegens recidive te verhogen. ( 11 ) Verder heeft het geoordeeld dat de Commissie met haar keuze voor het laagste percentage voor verlaging van de geldboete waarin de mededeling inzake medewerking ( 12 ) voorzag, in strijd met deze mededeling had gehandeld. ( 13 ) Ook heeft het vastgesteld dat de Commissie, door bij de berekening van de geldboete een vermeerderingsfactor van 0,5, overeenkomend met een deelname aan de inbreuk van zes maanden, toe te passen terwijl rekwirantes slechts vier maanden aan de inbreuk hadden deelgenomen, het evenredigheidsbeginsel had geschonden. ( 14 ) Ten slotte heeft het geoordeeld dat de Commissie, door voor de berekening van de hoofdelijke aansprakelijkheid van SKW een bijkomend bedrag („entrance fee”) buiten beschouwing te laten, ook het beginsel van gelijke behandeling had geschonden. ( 15 ) Het Gerecht heeft het beroep verworpen voor het overige.

10. Bijgevolg heeft het Gerecht, ten eerste, artikel 2, onder g) en h), van de litigieuze beschikking nietig verklaard voor zover het rekwirantes betrof.

11. Ten tweede heeft het Gerecht in de punten 287 tot en met 289 van het bestreden arrest de aan rekwirantes wegens hun deelname aan de inbreuk opgelegde geldboeten in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht herzien en de volgende geldboeten opgelegd ( 16 ): — hoofdelijk aan rekwirantes: 2,49 miljoen EUR, met dien verstande dat zij worden geacht deze boete te hebben voldaan tot het beloop van de bedragen die SKW wegens de haar in de litigieuze beschikking opgelegde boete betaalt, en — aan Degussa, 1,24 miljoen EUR, enkel door haar te betalen.

III – Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen

12. Met hun hogere voorziening verzoeken rekwirantes het Hof: — het bestreden arrest te vernietigen voor zover zij daarbij in het ongelijk zijn gesteld en de litigieuze beschikking nietig te verklaren voor zover zij hen betreft; — subsidiair, de hun in de litigieuze beschikking opgelegde geldboeten te verlagen, meer subsidiair, de litigieuze beschikking aldus te herzien dat SKW hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld voor alle hun opgelegde geldboeten; — nog meer subsidiair, het bestreden arrest te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en — de Commissie te verwijzen in de kosten.

13. De Commissie verzoekt het Hof: — de hogere voorziening af te wijzen, en — rekwirantes te verwijzen in de kosten van het geding.

14. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk uiteengezet en pleidooi gehouden ter terechtzitting van 4 juni 2015.

IV – Analyse

15. Rekwirantes voeren tot staving van hun hogere voorziening vijf middelen aan, waarvan het vierde en het vijfde middel subsidiair.

16. Ter terechtzitting hebben rekwirantes in antwoord op een vraag evenwel te kennen gegeven dat zij, gelet op het na de instelling van hun hogere voorziening door het Hof in de zaken Commissie e.a./Siemens Österreich e.a. uitgesproken arrest ( 17 ), hun tweede middel ( 18 ) wensten in te trekken.

A – Eerste middel: schending van artikel 81 EG en van het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid, het vermoeden van onschuld en het beginsel van schuldaansprakelijkheid

1. Argumenten van partijen

17. Met hun eerste middel, dat ziet op de punten 70 tot en met 119 van het bestreden arrest, betogen rekwirantes dat het Gerecht artikel 81 EG en het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid, het vermoeden van onschuld en het beginsel van schuldaansprakelijkheid heeft geschonden door hun het mededingingsverstorende gedrag van hun dochteronderneming SKW toe te rekenen hoewel zij bij uitzondering, in het kader van een zeer bijzonder geval, het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden hadden weten te weerleggen. Door hun argumenten af te wijzen, heeft het Gerecht een onjuist criterium voor het weerleggen van dat vermoeden gehanteerd en eisen gesteld die zich niet verdragen met de weerlegbaarheid daarvan.

18. Ten eerste verwijten rekwirantes het Gerecht dat het in de punten 102 tot en met 107 van het bestreden arrest ten onrechte hun betoog heeft verworpen dat de omstandigheid dat SKW aan het litigieuze kartel had deelgenomen terwijl zij haar uitdrukkelijk hadden opgedragen zich niet met dergelijke activiteiten in te laten, bewijst dat zij geen beslissende invloed op SKW uitoefenden. Enerzijds blijkt immers uit een gedraging van een malafide dochteronderneming („rogue subsidiary”) die onmiskenbaar tegen de instructies van de moedermaatschappij ingaat, zoals de gedraging van SKW in casu, dat van beslissende invloed geen sprake is, zodat het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden duidelijk wordt weerlegd.

19. Anderzijds heeft het Gerecht volgens rekwirantes bij zijn overwegingen in de punten 106 en 107 van het bestreden arrest ter zake van de verklaringen onder ede van de heren S. ( 19 ) en N. ( 20 ) – ten tijde van de feiten bestuurslid („Vorstand”) van AlzChem respectievelijk commercieel directeur van SKW – de grenzen van de toerekening van aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 81 EG miskend. Het heeft zich voor het toerekenen van de inbreukmakende gedraging aan rekwirantes enkel gebaseerd op een hypothetische invloed op SKW, terwijl voor deze toerekening volgens vaste rechtspraak niet volstaat dat beslissende invloed kan worden uitgeoefend, doch is vereist dat een dergelijke invloed daadwerkelijk wordt uitgeoefend. Om dat laatste vast te stellen, is niet alleen vereist dat de moedermaatschappij een instructie verstrekt, maar ook dat de dochteronderneming deze opvolgt. Het Gerecht heeft de toerekening van de inbreuk aldus gebaseerd op aansprakelijkheid zonder schuld en daarmee gehandeld in strijd met het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid, het vermoeden van onschuld en het schuldaansprakelijkheidsbeginsel.

20. Daarnaast komen rekwirantes op tegen de analyse in de punten 101 en 102 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht op basis van de vaststelling dat er in 2004 niets was veranderd in de banden zoals die voorheen tussen rekwirantes en SKW bestonden, hun bewering afwijst dat zij in 2004 geen beslissende invloed op SKW uitoefenden. Deze beoordeling is in tweeërlei opzicht onjuist. Ten eerste heeft het Gerecht de relatie tussen SKW en rekwirantes enkel beoordeeld op basis van de aandelenverhouding en de managementstructuur en is het voorbijgegaan aan de vraag hoe deze relatie in de praktijk gestalte kreeg. Ten tweede hoeven rekwirantes geen wijziging in hun betrekkingen met SKW aan te tonen, aangezien zij nooit beslissende invloed op deze dochteronderneming hebben uitgeoefend.

21. Ten slotte verwijten rekwirantes het Gerecht dat het ten onrechte hun argument heeft afgewezen dat zij geen beslissende invloed op SKW uitoefenden aangezien SKW zelfstandig zaken deed, de economische activiteit van SKW nooit tot hun operationele kernactiviteiten had behoord en zijzelf vanaf dag één al hun aandacht op de verkoop van SKW hadden gericht. Meer bepaald heeft het Gerecht in de punten 84 tot en met 87, 88 en 89, 95 tot en met 97 en 108 tot en met 113 van het bestreden arrest zich op een louter theoretische invloed van rekwirantes op SKW gebaseerd om hun de inbreuk toe te rekenen, in de punten 93, 94 en 98 van voornoemd arrest de regels ter zake van de bewijslast onjuist toegepast en in de punten 84 tot en met 87 bewijsmateriaal onjuist voorgesteld.

22. Volgens de Commissie bevestigt de omstandigheid dat de moedermaatschappij instructies heeft gegeven dat er sprake was van een hiërarchische verhouding tussen laatstgenoemde en de dochteronderneming en dus van banden die duidden op het bestaan van een economische eenheid. Het feit dat geen gevolg wordt gegeven aan instructies om niet aan met de mededingingsregels strijdige kartels deel te nemen, volstaat niet om het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden te weerleggen. Het betreft hier slechts een eenmalig geval van niet-naleving. De vaststelling dat er sprake was van een economische eenheid is trouwens het resultaat van een algehele beoordeling. Naar het oordeel van de Commissie is er geen enkele reden waarom het Gerecht zich niet op een periode voorafgaand aan de litigieuze gedragingen, in casu de periode voor 1 januari 2004, zou kunnen baseren om conclusies te trekken over de periode van de inbreuk zelf. Het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden wordt bovendien bevestigd door een aantal aanvullende aanwijzingen en overwegingen die in het geheel niet op speculatie berusten.

2. Analyse

a) Opmerkingen vooraf

23. Volgens vaste rechtspraak kan een inbreuk van een dochteronderneming op de mededingingsregels met name dan aan de moedermaatschappij worden toegerekend wanneer deze dochteronderneming, hoewel zij een eigen rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, inzonderheid gelet op de economische, organisatorische en juridische banden tussen de twee juridische entiteiten. In een dergelijke situatie maken de moedermaatschappij en haar dochteronderneming namelijk deel uit van één economische eenheid en vormen zij dus één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG, zodat de Commissie een beschikking houdende oplegging van geldboeten aan de moedermaatschappij kan richten zonder dat hoeft te worden aangetoond dat deze laatste zelf bij de inbreuk betrokken was. ( 21 )

24. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij het gehele of vrijwel het gehele kapitaal bezit van haar dochteronderneming die de inbreuk heeft gepleegd, bestaat er een weerlegbaar vermoeden (het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden) dat die moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming. ( 22 )

25. In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele of vrijwel het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij, om te vermoeden dat deze laatste daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van deze dochteronderneming. De Commissie kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij deze moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming haar marktgedrag zelfstandig bepaalt. ( 23 )

26. Ter weerlegging van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden dient een moedermaatschappij elk gegeven betreffende de organisatorische, economische en juridische banden tussen haarzelf en haar dochter waaruit blijkt dat zij geen economische eenheid vormen, aan de rechter van de Unie ter beoordeling over te leggen. ( 24 ) Om uit te maken of een dochteronderneming haar marktgedrag zelfstandig bepaalt, moet rekening worden gehouden met alle relevante factoren betreffende deze banden tussen de dochteronderneming en haar moedermaatschappij, die in elk concreet geval anders kunnen zijn en waarvan dus geen uitputtende opsomming mogelijk is. ( 25 )

27. Het Gerecht moet dus, om bij het onderzoek van de gegevens die hem ter weerlegging van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden worden voorgelegd, alle factoren betreffende de organisatorische, economische en juridische banden tussen de moedermaatschappij en haar dochteronderneming beoordelen waaruit kan blijken dat deze laatste zich ten opzichte van haar moedermaatschappij autonoom gedroeg en dat beide ondernemingen dus niet één enkele economische entiteit vormden. ( 26 ) Hoewel bepaalde aanwijzingen afzonderlijk beschouwd wellicht niet volstaan om het vermoeden in kwestie te weerleggen, moet het door de moedermaatschappij aangevoerde bewijsmateriaal in zijn geheel worden beschouwd om vast te stellen of het vermoeden daarmee genoegzaam kan worden weerlegd. ( 27 ) In dit verband dient rekening te worden gehouden met de gevolgen die deze banden tussen de moedermaatschappij en de dochteronderneming in de economische realiteit hebben voor het feitelijke marktgedrag. ( 28 )

28. Dienaangaande zou ik evenwel in herinnering willen brengen dat het niet aan het Hof staat in het kader van een hogere voorziening alle bewijzen opnieuw te onderzoeken en zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht. Het Gerecht is immers bij uitsluiting bevoegd om de feiten vast te stellen, behoudens in het geval waarin de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken, en om die feiten te beoordelen. Wanneer het Gerecht de feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, is het Hof evenwel bevoegd om toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden. ( 29 )

29. In het licht van deze beginselen dient het betoog van rekwirantes tot staving van het eerste middel van hun hogere voorziening te worden onderzocht. Dit betoog ziet uitsluitend op de analyse van het Gerecht waarmee het de argumenten die zij ter weerlegging van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden hebben aangevoerd, heeft afgewezen.

b) Door het Gerecht gebruikte „deductieve” methode

30. Om te beginnen moet de in punt 20 van deze conclusie vermelde grief tegen de door het Gerecht in de punten 101 en 102 van het bestreden arrest gevolgde benadering worden onderzocht. Deze grief heeft namelijk het karakter van een prealabele vraag, omdat daarmee vraagtekens worden geplaatst bij de methode die het Gerecht heeft toegepast in de analyse waarmee het de argumenten van rekwirantes ter weerlegging van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden heeft afgewezen.

31. Vooraf, alvorens de verschillende argumenten van rekwirantes ter weerlegging van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden in detail te onderzoeken, heeft het Gerecht in het bestreden arrest opgemerkt dat rekwirantes ter terechtzitting hadden verduidelijkt dat hun betoog aldus moest worden begrepen dat zij sinds de overneming van SKW in februari 2001 op geen enkel moment beslissende invloed op haar hadden uitgeoefend en dat dit nog meer gold voor de periode na 1 januari 2004, waarin zij al hun aandacht op de onderhandelingen over de verkoop van SKW hadden gericht. ( 30 )

32. Op basis van deze premisse heeft het Gerecht de argumenten van rekwirantes in twee stappen onderzocht.

33. Om te beginnen heeft het Gerecht in de punten 79 tot en met 99 van het bestreden arrest de argumenten met betrekking tot de periode vóór 1 januari 2004 beoordeeld. Aansluitend heeft het in punt 99 van het bestreden arrest vastgesteld dat noch het betoog van rekwirantes noch het dossier enig bewijs bevatte dat laatstgenoemden vóór 1 januari 2004 geen beslissende invloed op het commerciële beleid van SKW uitoefenden.

34. Vervolgens heeft het Gerecht in punt 101 van voornoemd arrest vastgesteld dat uit het dossier niet bleek – en dat rekwirantes zelfs niet beweerden – dat de organisatorische, economische en juridische banden die tevoren tussen rekwirantes en hun dochteronderneming bestonden, in 2004 enige verandering hadden ondergaan.

35. In die omstandigheden heeft het Gerecht in punt 102 van het bestreden arrest, gelet op het ontbreken van wijzigingen in de banden tussen SKW en rekwirantes, aan de hand van wat men een „deductieve” methode zou kunnen noemen, de vaststellingen ten aanzien van de periode vóór 1 januari 2004 toegepast op de periode nadien, waarin de op rekwirantes betrekking hebbende inbreukperiode, van 22 april tot en met 30 augustus 2004, de datum van de definitieve verkoop van SKW aan Gigaset, viel. In hetzelfde punt 102 heeft het Gerecht nog geoordeeld dat het betoog van rekwirantes dat zij in 2004 geen beslissende invloed op SKW uitoefenden, niet kon worden aanvaard.

36. Rekwirantes voeren tegen de redenering van het Gerecht in de punten 101 en 102 van het bestreden arrest twee argumenten aan, ten eerste, dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de feitelijke banden tussen hen en SKW en, ten tweede, dat zij, om het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden te weerleggen, geenszins hoefden aan te tonen dat in 2004 een verandering was opgetreden in de organisatorische, economische en juridische banden tussen hen en SKW.

37. Dienaangaande dient in herinnering te worden gebracht dat, zoals volgt uit de in de punten 23 tot en met 25 van deze conclusie vermelde rechtspraak, de grond voor het toerekenen aan een moedermaatschappij van een door een dochteronderneming gepleegde inbreuk is, dat deze twee entiteiten, gelet op met name hun onderlinge organisatorische, economische en juridische banden, op het moment van de inbreuk één economische eenheid en dus één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen.

38. Cruciaal voor het toerekenen van het inbreukmakende gedrag van de dochteronderneming aan de moedermaatschappij is dus dat deze twee entiteiten op het moment van de inbreuk een economische eenheid vormen, hetgeen betekent dat het onderzoek van de banden tussen de moeder en de dochter en de vraag hoe daaraan concreet invulling is gegeven, op de inbreukperiode moet zijn gericht om te bepalen of eerstgenoemde op het moment waarop het inbreukmakende gedrag plaatsvond, daadwerkelijk beslissende invloed op laatstgenoemde uitoefende.

39. Vanuit dezelfde optiek kan de moedermaatschappij op grond van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden – dat een vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed is – voor de inbreuk verantwoordelijk worden gehouden indien zij tijdens de inbreukperiode het gehele (of vrijwel het gehele) kapitaal van de dochteronderneming in handen heeft. ( 31 ) Bijgevolg dient de moedermaatschappij, wil zij dit vermoeden weerleggen, voor de inbreukperiode en niet een andere periode afdoende bewijzen over te leggen die aantonen dat zij en haar dochteronderneming op dat moment niet één enkele economische entiteit vormden.

40. Uit al het voorafgaande volgt dat het onderzoek van de vraag of daadwerkelijk beslissende invloed is uitgeoefend, betrekking dient te hebben op de inbreukperiode en dat de Commissie en het Gerecht de gegevens die de moedermaatschappij ter weerlegging van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden aanvoert dus in beginsel in relatie tot die periode moeten beoordelen.

41. Het bovenstaande betekent evenwel niet dat de Commissie en het Gerecht in het kader van hun beoordeling niet een deductieve redeneertrant zouden mogen hanteren. Het is immers niet uitgesloten dat vaststellingen ten aanzien van een eerdere periode in bepaalde specifieke gevallen tevens kunnen gelden voor een latere periode.

42. Niettemin acht ik enige terughoudendheid geboden bij het gebruik van een dergelijke deductieve methode. Ook bij een benadering als deze mag niet eraan worden voorbijgegaan dat de vraag of de moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed op de dochteronderneming uitoefent, in relatie tot de inbreukperiode moet worden onderzocht. Hieruit volgt dat de vaststellingen ten aanzien van de feitelijke organisatorische, economische en juridische banden die op zeker moment tussen deze twee entiteiten bestaan, niet automatisch op een andere periode kunnen worden toegepast. Zij moeten daarentegen noodzakelijkerwijs vanuit de feitelijke context van de relevante periode, dat wil zeggen de inbreukperiode, worden beoordeeld, en die context is niet per definitie gelijk aan die van een eerdere periode.

43. Wat nu de onderhavige zaak betreft, moeten wij vaststellen dat de relevante feitelijke context van de periode vóór 1 januari 2004 niet dezelfde was als die van de periode daarna, waarin de inbreukperiode viel. Zoals rekwirantes meermaals hebben betoogd, werd de feitelijke context van de periode na 1 januari 2004, anders dan die van de periode daarvoor, immers gekenmerkt door onderhandelingen over de verkoop van SKW waarin rekwirantes waren verwikkeld.

44. Tegen die achtergrond, en in het licht van de in de punten 41 en 42 van deze conclusie uiteengezette overwegingen, ben ik van oordeel dat het Gerecht een fout zou hebben gemaakt indien het zijn vaststellingen ten aanzien van de banden die voor 1 januari 2004 tussen rekwirantes en SKW bestonden, deductief redenerend automatisch, zonder deze banden vanuit de feitelijke context van de inbreukperiode te beoordelen, op die inbreukperiode zou hebben toegepast.

45. Dienaangaande merk ik op dat de eerste zin van punt 102 van het bestreden arrest bij oppervlakkige lezing tot de veronderstelling zou kunnen leiden dat het Gerecht zich voor zijn vaststelling dat in de periode na 1 januari 2004 sprake was van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed van rekwirantes op SKW, uitsluitend heeft gebaseerd op zijn vaststellingen in punt 101 van hetzelfde arrest en dus louter deductief te werk is gegaan.

46. Lezen wij de punten 102 tot en met 107 van het bestreden arrest evenwel in samenhang met elkaar, dan kunnen wij vaststellen dat dit niet zo is en dat het Gerecht de conclusies die het had getrokken ten aanzien van de banden die vóór 1 januari 2004 tussen rekwirantes en SKW bestonden, in het licht van de door rekwirantes aangevoerde en volgens hen specifieke feitelijke context van de inbreukperiode heeft onderzocht. Uit voornoemde punten blijkt immers dat het Gerecht rekening heeft gehouden met de argumenten van rekwirantes inzake de feitelijke organisatorische, economische en juridische banden tegen de achtergrond van het verkoopproces waar SKW zich middenin bevond, waardoor, aldus rekwirantes, het machtsvacuüm was ontstaan waarin de duidelijk met de instructies van de moedermaatschappijen strijdige gedraging van SKW heeft plaatsgevonden.

47. Ten slotte moet ik vaststellen dat het betoog van rekwirantes een contradictie bevat, daar waar zij enerzijds beweren nooit beslissende invloed op SKW te hebben uitgeoefend, doch anderzijds spreken van een „machtsvacuüm” dat door het verkoopproces inzake SKW zou zijn ontstaan en de genoemde gedraging van SKW mogelijk zou hebben gemaakt.

48. Uit het bovenstaande volgt mijns inziens dat de in punt 20 van deze conclusie vermelde grief aangaande de punten 101 en 102 van het bestreden arrest moet worden afgewezen.

c) Gedraging die duidelijk ingaat tegen de instructies van de moedermaatschappij

49. Vervolgens moet de grief van rekwirantes worden onderzocht dat het Gerecht een fout heeft gemaakt door niet vast te stellen dat een gedraging van een dochteronderneming die duidelijk ingaat tegen de uitdrukkelijke instructies van haar moedermaatschappij om zich van mededingingsverstorende praktijken te onthouden, zoals de gedraging van SKW in casu, aantoont dat van beslissende invloed op de dochteronderneming geen sprake is, en daarmee het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden weerlegt. Rekwirantes hebben specifiek de analyse van het Gerecht in de punten 106 en 107 van het bestreden arrest met betrekking tot de in punt 19 van deze conclusie genoemde verklaringen van de heren S. en N. op het oog en verwijten het Gerecht dat het de inbreuk louter op basis van een hypothetische invloed heeft toegerekend.

50. In casu staat vast dat rekwirantes SKW zowel in 2002 als in 2004 de precieze instructie hebben gegeven niet aan mededingingsbeperkende overeenkomsten op de betrokken markt deel te nemen. Vast staat ook dat deze instructie door de leidinggevenden van SKW is genegeerd en dat de deelname aan het kartel waarvoor rekwirantes zijn bestraft dus in strijd met deze uitdrukkelijke en precieze instructie heeft plaatsgevonden.

51. In het bestreden arrest heeft het Gerecht, ten eerste, in de punten 90 tot en met 92, geoordeeld dat het feit dat een dergelijke instructie door rekwirantes was verstrekt, een bijkomende aanwijzing vormde dat zij beslissende invloed op de dochteronderneming uitoefenden. In de punten 106 en 107 van voornoemd arrest heeft het Gerecht, ten tweede, de hierboven genoemde verklaringen van de heren S. en N. onderzocht en vastgesteld dat daaruit niet bleek dat rekwirantes in 2004 geen beslissende invloed op SKW meer uitoefenden.

52. Hierbij zou ik allereerst willen opmerken dat het in beginsel juist is dat de omstandigheid dat een moedermaatschappij instructies geeft aan een dochteronderneming in het algemeen een aanwijzing kan vormen die bij het onderzoek van de vraag of daadwerkelijk beslissende invloed wordt uitgeoefend, in aanmerking kan worden genomen. ( 32 ) Uit de in de punten 23 en volgende van deze conclusie vermelde rechtspraak volgt evenwel, ten eerste, dat daadwerkelijk beslissende invloed moet worden uitgeoefend en, ten tweede, dat het mogelijk is te oordelen dat de dochteronderneming haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt wanneer zij de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies grotendeels opvolgt. Het opvolgen van de instructies is in beginsel dus bepalend voor de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed. Uit de overwegingen in punt 27 in fine van deze conclusie volgt trouwens dat het niet mogelijk is bij het onderzoek van de banden tussen de moedermaatschappij en de dochteronderneming hun feitelijke gedrag buiten beschouwing te laten.

53. Uit het voorgaande kan mijns inziens worden afgeleid dat wanneer vaststaat dat een afzonderlijke, precieze instructie van een moedermaatschappij door de dochteronderneming kennelijk niet is nageleefd, de enkele omstandigheid dat deze instructie is verstrekt niet kan worden aangemerkt als aanwijzing dat daadwerkelijk beslissende invloed is uitgeoefend, zoals het Gerecht in de punten 90 tot en met 92 van het bestreden arrest heeft gedaan. ( 33 ) Het feit dat de instructie niet is nageleefd, duidt er naar mijn mening juist op dat van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed geen sprake was.

54. De vraag die rekwirantes met hun grief opwerpen, is evenwel of de enkele omstandigheid dat een dochteronderneming zich kennelijk niet houdt aan uitdrukkelijke en precieze instructies van de moedermaatschappij om zich niet met mededingingsverstorende activiteiten op een bepaalde markt in te laten, op zichzelf het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed kan weerleggen.

55. Dienaangaande zou ik eraan willen herinneren dat het Hof in het arrest Schindler Holding e.a./Commissie ( 34 ) heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat door moedermaatschappijen in het kader van nalevingsprogramma’s („complianceprogramma’s”) aan hun dochterondernemingen verstrekte instructies om zich van mededingingsverstorende handelspraktijken te onthouden, niet worden nageleefd, niet eraan in de weg staat dat aan de moedermaatschappijen de aansprakelijkheid voor de door hun dochteronderneming gepleegde kartelinbreuken wordt toegerekend. ( 35 )

56. De onderhavige zaak verschilt echter van de zaak die heeft geleid tot het arrest Schindler Holding e.a./Commissie. Anders dan richtlijnen die in het kader van een compliance-programma worden uitgegeven en onderdeel zijn van een algemeen plan dat bedrijfsinterne inbreuken op het mededingingsrecht moet voorkomen, was de in casu door rekwirantes in 2002 en met name 2004 gegeven instructie immers specifiek en precies en betrof ze een gedraging op een nauwkeurig omschreven markt. ( 36 ) Hieruit volgt mijns inziens dat deze rechtspraak niet per definitie automatisch op het onderhavige geval van toepassing is.

57. Het onderhavige geval verschilt naar mijn mening tevens van de zogenoemde „rogue employee”-gevallen, zaken betreffende een „malafide medewerker” – waarnaar rekwirantes met hun kwalificatie van SKW als „malafide dochter” („rogue subsidiary”) impliciet hebben verwezen – waarin voor het Hof is betoogd dat het inbreukmakende gedrag niet kon worden toegerekend omdat de schending van de mededingingsregels aan het persoonlijke optreden van enkele afzonderlijke (malafide) medewerkers was toe te schrijven. ( 37 )

58. Hoewel het geval van een „malafide medewerker” gelijkenis kan vertonen met het geval van een „malafide dochteronderneming” ( 38 ), zijn beide situaties mijns inziens namelijk niet per definitie vergelijkbaar. In het geval van een malafide medewerker gaat het immers erom aan de onderneming praktijken toe te rekenen waarvan de voornaamste leidinggevenden van die onderneming geen kennis hadden maar die, aangezien zij zijn uitgevoerd door medewerkers die gerechtigd waren voor rekening van de onderneming te handelen, zich binnen de verantwoordelijkheidssfeer van laatstgenoemde hebben afgespeeld. ( 39 ) Bij het toerekenen van de inbreuk van een „malafide dochteronderneming” aan de moedermaatschappij gaat het echter om het toerekenen aan een bepaalde juridische entiteit van inbreukmakende praktijken waaraan een andere juridische entiteit zich schuldig heeft gemaakt. Voor een dergelijke toerekening is in de rechtspraak een specifiek criterium ontwikkeld, namelijk de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed, waaruit het bestaan van een economische eenheid voortvloeit. ( 40 ) Alleen wanneer aan dit specifieke criterium wordt voldaan, kan er sprake van zijn dat een inbreukmakende gedraging van de ene juridische entiteit aan de andere wordt toegerekend. Het onderhavige geval moet dus in het licht van dit criterium worden onderzocht.

59. Dienaangaande zou ik in herinnering willen brengen dat, zoals ik in de punten 26 en 27 van deze conclusie reeds heb aangegeven, het onderzoek waarmee moet worden vastgesteld of het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden is weerlegd, volgens vaste rechtspraak moet berusten op een beoordeling van de door de moedermaatschappij aangeleverde bewijzen in hun geheel.

60. Voorts blijkt duidelijk uit de in punt 23 van deze conclusie vermelde rechtspraak dat een dochteronderneming haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt wanneer zij in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies opvolgt. ( 41 ) In dezelfde zin heeft het Hof onlangs bevestigd dat voor het bestaan van beslissende invloed niet is vereist dat de dochteronderneming alle instructies van haar moedermaatschappij opvolgt, zolang het maar niet de regel is dat de instructies niet worden opgevolgd, hetgeen het Gerecht in het licht van alle hem ter beschikking staande bewijsstukken dient te beoordelen. ( 42 )

61. Om vast te stellen dat een moedermaatschappij en een dochteronderneming een economische eenheid vormen, zodat eerstgenoemde verantwoordelijk kan worden gehouden voor het inbreukmakende gedrag van laatstgenoemde, is dus niet vereist dat de dochteronderneming zonder uitzondering alle instructies van de moedermaatschappij opvolgt. Het volstaat dat zij deze instructies in hoofdzaak opvolgt. ( 43 ) Hieruit volgt dat de niet-naleving van een afzonderlijke, specifieke instructie van een moedermaatschappij aan een dochteronderneming, zelfs al is die instructie onmiskenbaar van belang, op zichzelf niet bewijst dat de dochteronderneming zich zelfstandig op de markt gedraagt en op zichzelf dus ook niet volstaat om het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden te weerleggen. Slechts indien uit het onderzoek van alle aangevoerde bewijsstukken blijkt dat het de regel was dat instructies van de moedermaatschappij door de dochteronderneming niet werden opgevolgd, kan dat vermoeden worden geacht te zijn weerlegd.

62. In casu heeft het Gerecht niet vastgesteld dat SKW de door rekwirantes verstrekte instructies veelvuldig naast zich heeft neergelegd, waarmee het bewijs zou zijn geleverd dat zij haar marktgedrag volledig zelfstandig bepaalde. Weliswaar kan niet worden ontkend dat de niet-naleving van instructies door SKW van betekenis was en een ernstige schending van de richtlijnen van haar moedermaatschappijen inhield, maar al is deze schending stellig een belangrijke omstandigheid die in aanmerking moet worden genomen bij het algehele onderzoek van de gegevens die ter weerlegging van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden zijn aangevoerd, op zichzelf volstaat zij niet om dat vermoeden te weerleggen. ( 44 )

63. Wat de concrete beoordeling van de in punt 19 van deze conclusie genoemde verklaringen betreft, kan worden vastgesteld dat, nu rekwirantes zich niet beroepen op een onjuiste opvatting van bewijs, het niet aan het Hof staat vraagtekens te plaatsen bij de beoordeling van dit bewijs door het Gerecht of bij de waarde die het daaraan in zijn analyse heeft toegekend. ( 45 ) In zoverre merk ik enkel op dat het Gerecht heeft geoordeeld dat deze verklaringen niet aantoonden dat rekwirantes geen beslissende invloed meer op hun dochteronderneming uitoefenden, en dus niet konden dienen ter weerlegging van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden, dat de grond vormde voor het toerekenen van de verantwoordelijkheid aan rekwirantes. De stelling van laatstgenoemden dat de redenering in punt 106 van het bestreden arrest, waaruit volgens hen hooguit een hypothetische invloed volgt, niet volstaat om hun de verantwoordelijkheid toe te rekenen, berust dus op een verkeerde lezing, aangezien zij, zoals ik in de punten 70 en volgende van deze conclusie overigens uitvoerig zal uiteenzetten, over het hoofd zien dat de inbreuk hun op grond van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden is toegerekend.

64. Uit al het voorgaande volgt dat ook de grief dat een duidelijk met de expliciete instructies van de moedermaatschappij strijdige gedraging van een dochteronderneming het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden weerlegt, moet worden verworpen.

d) Toepassing door het Gerecht van een te restrictief criterium, leidend tot onweerlegbaarheid van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden

65. Rekwirantes verwijten het Gerecht een onjuist criterium te hebben gehanteerd door te strenge voorwaarden aan de weerlegging van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden te stellen, waardoor die weerlegging in strijd met artikel 101 VWEU en diverse andere beginselen onmogelijk zou zijn. Meer bepaald zou het Gerecht de inbreuk hebben toegerekend op basis van een hypothetische invloed, terwijl rekwirantes stellen te hebben aangetoond dat zij nooit daadwerkelijk beslissende invloed op hun dochteronderneming hebben uitgeoefend. In dit verband komen zij op tegen meerdere punten in het bestreden arrest waarin het Gerecht hun argumenten op basis van dit onjuiste criterium ten onrechte zou hebben afgewezen.

66. Hierbij zou ik om te beginnen willen opmerken dat het Hof in hogere voorziening weliswaar niet bevoegd is de beoordeling van de feiten, voor zover deze niet onjuist zijn opgevat, ter discussie te stellen ( 46 ), maar wel de juridische kwalificatie van die feiten door het Gerecht kan toetsen, welke toetsing volgens vaste rechtspraak mede de vraag omvat of het Gerecht bij zijn beoordeling van de feiten en het bewijsmateriaal correcte juridische criteria heeft toegepast. ( 47 ) Bijgevolg is het betoog van rekwirantes enkel ontvankelijk voor zover zij stellen dat het Gerecht een onjuist juridisch criterium heeft gehanteerd bij zijn beoordeling van de gegevens die zij ter weerlegging van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden hebben aangevoerd. ( 48 )

67. In casu staat vast dat rekwirantes tijdens de inbreukperiode direct of indirect het volledige kapitaal van SKW in handen hadden, zodat de Commissie in de litigieuze beschikking het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden mocht toepassen. In deze beschikking heeft de Commissie verwezen naar bepaalde feiten die dit vermoeden bevestigden, zowel wat AlzChem ( 49 ) als wat Degussa ( 50 ) betreft. Vervolgens heeft zij in de overwegingen 237 tot en met 244 van de litigieuze beschikking de argumenten die rekwirantes ter weerlegging van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden hadden aangevoerd, afgewezen. ( 51 )

68. Het Gerecht heeft in de punten 70 tot en met 119 van het bestreden arrest de argumenten van rekwirantes onderzocht, doch daarbij geen onderscheid gemaakt tussen de argumenten die waren aangevoerd ter betwisting van de bijkomende aspecten die volgens de Commissie het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden bevestigden, en de argumenten die rechtstreeks op weerlegging van dit vermoeden waren gericht.

69. Rekwirantes verwijten het Gerecht dat het hun argumenten meermaals enkel op grond van de theoretische mogelijkheid van beslissende invloed heeft afgewezen, terwijl volgens hen bepalend is of er daadwerkelijk invloed is uitgeoefend. Hun betoog is dan ook specifiek gericht op de analyse die het Gerecht geeft in de punten 84 tot en met 87 van het bestreden arrest, betreffende de rapportageverplichting van SKW jegens AlzChem, de punten 88 en 89, betreffende het voorbehoud van goedkeuring door AlzChem dat gold voor diverse commerciële beslissingen van SKW, de punten 95 tot en met 97, betreffende de verkoopbaarheid van SKW, en de punten 108 tot en met 113, betreffende de relevantie van de omzet van SKW. In zijn redenering met betrekking tot dit betoog zou het Gerecht alle argumenten op basis van een theoretisch mogelijke invloed van rekwirantes op SKW hebben afgewezen, maar geen daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed hebben kunnen aantonen.

70. Naar mijn mening gaan rekwirantes in hun betoog eraan voorbij dat hun de verantwoordelijkheid is toegerekend op grond van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden ( 52 ) en dat het volgens de in de punten 26 en 27 van deze conclusie vermelde rechtspraak dus aan hen was afdoende bewijzen over te leggen die aantonen dat zij tijdens de inbreukperiode geen beslissende invloed op SKW hadden uitgeoefend. Rekwirantes gaan uit van de – onbewezen – premisse dat zij hebben aangetoond dat van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed geen sprake was en dat het Gerecht bijgevolg niet ermee kon volstaan hun argumenten uitsluitend op grond van een theoretische invloed af te wijzen.

71. De invalshoek die rekwirantes kiezen is mijns inziens dus niet de juiste. Dat blijkt bijvoorbeeld heel duidelijk waar zij in verband met de analyse van het goedkeuringsvoorbehoud van AlzChem beweren dat het Gerecht zich niet op een theoretisch mogelijke invloed kan baseren om een argument aangaande het ontbreken van daadwerkelijke invloed af te wijzen, of waar zij met betrekking tot het betoog inzake de relevantie van de omzet van SKW stellen dat het aan het Gerecht is het argument dat er van daadwerkelijke invloed geen sprake is geweest, te „weerleggen”.

72. Wanneer het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden wordt toegepast, hoeft het Gerecht echter niet in antwoord op de argumenten van de moedermaatschappij zelf bewijs te leveren dat daadwerkelijk beslissende invloed is uitgeoefend. Het is juist aan de moedermaatschappij afdoende bewijs over te leggen waaruit blijkt dat haar dochter zich op de markt zelfstandig gedraagt. Zoals volgt uit de in de punten 26 en 27 van deze conclusie vermelde rechtspraak, moet het Gerecht alle bewijsmateriaal onderzoeken om na te gaan of dit aantoont dat de moedermaatschappij, anders dan op grond van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden wordt verondersteld, niet daadwerkelijk beslissende invloed op de dochteronderneming uitoefende.

73. Wat meer bepaald de analyse van het Gerecht in de punten 84 tot en met 87 van het bestreden arrest betreft, aangaande de rapportageverplichting van SKW jegens AlzChem, voeren rekwirantes aan dat het Gerecht, door uit een simpele rapportageverplichting het bestaan van daadwerkelijke invloed af te leiden, het bewijsmateriaal onjuist heeft opgevat.

74. Van een onjuiste opvatting van bewijs is sprake wanneer, zonder dat gebruik hoeft te worden gemaakt van nieuwe bewijzen, de beoordeling van het bestaande bewijs kennelijk onjuist blijkt te zijn. ( 53 )

75. Dienaangaande merk ik op dat zelfs indien men zou meegaan met het betoog van rekwirantes dat de veronderstelling in punt 87 van het bestreden arrest, dat AlzChem gezien de informatiestroom tussen haar en SKW ingreep om beslissingen van laatstgenoemde te wijzigen, op speculatie berust, uit de rechtspraak volgt dat een informatiestroom tussen een moedermaatschappij en haar dochteronderneming en dus zeker een verplichting om „verslag uit te brengen” als blijkend uit de in de punten 83 en 84 van het bestreden arrest aangehaalde antwoorden van SKW en Degussa, een aanwijzing vormt dat toezicht op de beslissingen van de dochteronderneming wordt uitgeoefend. ( 54 ) Hieruit volgt mijns inziens dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van bewijsmateriaal door in punt 87 van het bestreden arrest het oordeel van de Commissie in overweging 229, derde streepje, van de litigieuze beschikking te bevestigen dat het bestaan van deze verslaglegging een aanvullende aanwijzing vormde die het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden bevestigde.

76. Ten aanzien van de redenering in de punten 93, 94 en 98 van het bestreden arrest voeren rekwirantes aan dat het Gerecht de regels inzake de bewijslast voor het weerleggen van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden onjuist heeft toegepast. Zij dienen niet te bewijzen dat beslissende invloed van hun kant per definitie was uitgesloten, maar enkel dat zij in het aan de orde zijnde geval niet daadwerkelijk invloed uitoefenden. Dienaangaande kan ik evenwel volstaan met de opmerking dat het Gerecht de bewijslast in de punten van het bestreden arrest waarop dit argument betrekking heeft, niet heeft omgekeerd, doch enkel heeft geoordeeld dat de door rekwirantes aangevoerde argumenten op zich niet volstonden om het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden te weerleggen of voor dit doel niet relevant waren.

77. Wat ten slotte het argument betreft dat dit vermoeden door de concrete toepassing ervan door de Commissie, daarin bevestigd door het Gerecht, onweerlegbaar is geworden, hoeft slechts te worden herinnerd aan de rechtspraak van het Hof, dat het feit dat het moeilijk is om het voor de weerlegging van een vermoeden noodzakelijke tegenbewijs te leveren, op zich niet impliceert dat het vermoeden de facto onweerlegbaar is. ( 55 )

78. Gelet op al het bovenstaande moet ook de grief dat het Gerecht een te restrictief criterium heeft gehanteerd, waardoor het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden onweerlegbaar zou zijn geworden, worden afgewezen. Bijgevolg moet het eerste middel in zijn geheel worden verworpen.

B – Derde middel: schending van de motiveringsplicht en van het beginsel van gelijke behandeling

1. Argumenten van partijen

79. Met hun derde middel, dat is gericht tegen de punten 287 tot en met 289 van het bestreden arrest, voeren rekwirantes aan dat het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling, het recht om te worden gehoord en zijn motiveringsplicht heeft geschonden.

80. Ten eerste heeft het Gerecht in de punten 272 tot en met 275 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie bij de berekening van de totale hoofdelijke aansprakelijkheid van SKW ten onrechte geen rekening had gehouden met een bijkomend bedrag („entrance fee”) en dus het gelijkheidsbeginsel en de beginselen voor de vaststelling van hoofdelijke geldboeten had geschonden. Ten tweede had de Commissie evenmin, zoals volgt uit het parallelle arrest inzake het door SKW ingestelde beroep ( 56 ) en zoals rekwirantes in repliek hadden aangevoerd, de geldboete voor SKW op grond van de mededeling inzake medewerking mogen verlagen, aangezien het clementieverzoek van rekwirantes niet gold voor SKW en laatstgenoemde zelf niet een clementieverzoek had ingediend. Zou de Commissie deze fouten niet hebben gemaakt, dan zou de boete die SKW voor het eerste deel van de inbreuk is opgelegd aanmerkelijk hoger moeten zijn uitgevallen.

81. Bijgevolg heeft het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling geschonden, in zoverre dat het de geldboeten voor rekwirantes niet heeft verlaagd om de onrechtmatige onevenredigheid van deze boeten ten opzichte van de aan SKW opgelegde geldboeten op te heffen, terwijl het in het parallelle arrest Gigaset/Commissie ( 57 ), in een vergelijkbare situatie een verlaging heeft toegepast op het boetebedrag voor Gigaset, de nieuwe moedermaatschappij van SKW, met als argument dat het gelijkheidsbeginsel gebood bij gebreke van een verlaging van de geldboete voor SKW die voor Gigaset te verlagen. Voorts heeft het Gerecht, door niet te antwoorden op de argumenten van rekwirantes in repliek, die zij niet eerder hadden kunnen aanvoeren, het recht om te worden gehoord en zijn motiveringsplicht geschonden.

82. De Commissie stelt dat van schending van het gelijkheidsbeginsel in casu geen sprake is. Voornoemd arrest Gigaset/Commissie betreft volgens haar een ander geval. De argumenten met betrekking tot de geldboete van SKW reiken verder dan het voorwerp van de procedure van eerste aanleg, zoals expliciet volgt uit punt 266 van het bestreden arrest. Het argument dat SKW niet voor een verlaging op grond van clementie in aanmerking had mogen komen, is in tegenspraak met het betoog in eerste aanleg en is trouwens tardief en dus niet-ontvankelijk. Zelfs indien de geldboete voor SKW onterecht op grond van de mededeling inzake medewerking is verlaagd, kan dit hoe dan ook een verlaging van de geldboeten voor rekwirantes niet rechtvaardigen, aangezien deze mededeling voor laatstgenoemden terecht is toegepast.

2. Analyse

83. Rekwirantes betwisten de vaststelling van de geldboete door het Gerecht in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht. Het Gerecht heeft volgens hen het beginsel van gelijke behandeling geschonden door, anders dan in het eerder genoemde arrest Gigaset/Commissie, na te laten de hun opgelegde geldboeten te verlagen wegens de onrechtmatige onevenredigheid van die boeten ten opzichte van de aan SKW opgelegde geldboete, die te laag is uitgevallen vanwege twee fouten bij de vaststelling ervan: de niet-inaanmerkingneming van een bijkomend bedrag en een ongegronde verlaging uit hoofde van de mededeling inzake medewerking.

84. Dienaangaande dient in herinnering te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak de uitoefening van volledige rechtsmacht niet ertoe mag leiden dat bij de bepaling van de hoogte van de geldboeten wordt gediscrimineerd tussen ondernemingen die aan een met artikel 101, lid 1, VWEU strijdige overeenkomst hebben deelgenomen. ( 58 ) Voorts wordt het gelijkheidsbeginsel volgens de rechtspraak van het Hof slechts geschonden wanneer vergelijkbare situaties verschillend of verschillende situaties gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is. ( 59 )

85. Allereerst moet het argument van de Commissie worden onderzocht dat dit middel verder reikt dan het voorwerp van de procedure in eerste aanleg en dus niet-ontvankelijk is. Dienaangaande zou ik eraan willen herinneren dat uit vaste rechtspraak weliswaar blijkt dat het Hof in hogere voorziening in beginsel enkel bevoegd is de beoordeling door het Gerecht van de voor hem bepleite middelen te onderzoeken ( 60 ), maar dat uit deze rechtspraak tevens volgt dat in hogere voorziening voor het Hof middelen mogen worden aangevoerd die uit het bestreden arrest zelf voortvloeien en ertoe strekken in rechte de gegrondheid daarvan te betwisten ( 61 ).

86. Met het onderhavige middel voeren rekwirantes schending aan van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de geldboeten die het Gerecht in het bestreden arrest in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft vastgesteld. Dit middel had dus naar zijn aard niet in eerste aanleg kunnen worden aangevoerd. ( 62 ) Bijgevolg is het ontvankelijk.

87. Ik zou evenwel willen opmerken dat het betoog van rekwirantes niet ziet op hun specifieke situatie, maar op onrechtmatigheden die bij de vaststelling van de geldboete voor SKW zouden zijn begaan. Vast staat echter dat het beginsel van gelijke behandeling moet worden geconcilieerd met het beginsel dat niemand zich in zijn voordeel kan beroepen op een onrechtmatigheid die is begaan ten gunste van een ander ( 63 ), dat een uitvloeisel is van het legaliteitsbeginsel ( 64 ).

88. Tegen die achtergrond meen ik, gesteld al dat de situatie van rekwirantes met die van Gigaset vergelijkbaar is wat betreft de vaststelling van de geldboete door het Gerecht in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht, en uiteraard zonder de beoordeling van het Gerecht in het arrest Gigaset/Commissie in het kader van de onderhavige hogere voorziening ter discussie te kunnen stellen, dat rekwirantes hoe dan ook op grond van het beginsel dat niemand zich in zijn voordeel kan beroepen op een ten gunste van een ander begane onrechtmatigheid, niet een voordeel, meer bepaald een verlaging van de hun opgelegde geldboeten, kunnen claimen op grond van onrechtmatigheden of fouten die eventueel bij de vaststelling van de geldboete voor SKW zijn begaan.

89. In die omstandigheden kunnen de grieven aangaande schending van het recht om te worden gehoord en van de motiveringsplicht naar mijn mening niet slagen. Zelfs al zou het Gerecht de in repliek aangevoerde argumenten hebben onderzocht, dat SKW’s geldboete niet op grond van clementie had mogen worden verlaagd, en gesteld al dat deze argumenten, anders dan de Commissie stelt, ontvankelijk waren voor het Gerecht, zouden rekwirantes hoe dan ook voor het verkrijgen van een verlaging van de hun opgelegde geldboeten niet hebben kunnen profiteren van de onrechtmatigheden die ten gunste van SKW zouden zijn begaan.

90. Ten slotte, voor zover het onderhavige middel aldus dient te worden begrepen dat daarmee schending van het evenredigheidsbeginsel bij de vaststelling van de geldboete door het Gerecht wordt aangevoerd, volstaat het in herinnering te brengen dat het blijkens vaste rechtspraak niet aan het Hof staat, wanneer het zich in hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het Unierecht opgelegd hebben gekregen. ( 65 ) Niets wijst erop dat de hoogte van de aan rekwirantes opgelegde geldboete niet alleen ongepast is, maar ook zodanig overdreven hoog dat de boete onevenredig is, zodat zou moeten worden vastgesteld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het bedrag van de geldboete ongepast is.

91. Uit al het voorgaande volgt naar mijn mening dat het derde middel moet worden afgewezen.

C – Vierde, subsidiair aangevoerd middel: schending van het rechtszekerheidsbeginsel, het beginsel nulla poena sine lege certa en de motiveringsplicht van het Gerecht

1. Argumenten van partijen

92. Met hun vierde, subsidiair aangevoerde middel, dat ziet op punt 288 van het bestreden arrest en op punt 2 van het dictum daarvan, betogen rekwirantes dat het Gerecht het rechtszekerheidsbeginsel, het beginsel nulla poena sine lege certa en de motiveringsplicht heeft geschonden. Rekwirantes verwijten het Gerecht dat het in het bestreden arrest niet afdoende duidelijk heeft gemaakt dat een betaling van SKW dubbele extinctieve werking zou hebben, dat wil zeggen bevrijdend zou werken voor zowel henzelf als Gigaset, die eveneens samen met SKW hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van de geldboete. Zou de betaling van SKW geen dubbele extinctieve werking hebben, dan zou het bestreden arrest tot volledige rechtsonzekerheid leiden. De Commissie zou dan immers naar eigen goeddunken kunnen beslissen in hoeverre zij deze betaling toerekent aan rekwirantes respectievelijk Gigaset. Bovendien zou een eventueel in een geding dienaangaande aangezochte nationale rechter worden belet uitspraak te doen.

93. De Commissie stelt dat het betoog van rekwirantes een nieuw middel vormt en dus niet-ontvankelijk is. Daarbij is het volgens haar niet relevant dat de gelaakte motivering voortvloeit uit de uitoefening door het Gerecht van zijn volledige rechtsmacht, aangezien het een schending betreft die naar de aard ervan in eerste aanleg had kunnen worden aangevoerd. Het gelaakte punt is, zo benadrukt de Commissie, door het Gerecht op eigen initiatief naar voren gebracht en blijkt in het voordeel te zijn van rekwirantes, hetgeen twijfel doet rijzen aan hun belang om het te betwisten.

2. Analyse

94. Met hun vierde middel komen rekwirantes op tegen de door het Gerecht in punt 288 in fine van het bestreden arrest gegeven en in punt 2, eerste streepje, van het dictum van dat arrest herhaalde verduidelijking dat „[Degussa] en AlzChem worden geacht deze boete te hebben voldaan naar rato van de bedragen die SKW [...] wegens de haar in artikel 2, onder f) en g), van de [litigieuze beschikking] opgelegde geldboete betaalt”.

95. De Commissie betwist de ontvankelijkheid van dit middel, dat in haar ogen nieuw en in hogere voorziening dus niet-ontvankelijk is. Dienaangaande merk ik op, zoals de Commissie zelf ook vaststelt, dat het gaat om een middel dat zijn oorsprong heeft in het bestreden arrest zelf, aangezien het is gericht tegen een punt dat het Gerecht op eigen initiatief in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht naar voren heeft gebracht. In die omstandigheden kan het gelet op de in punt 85 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak naar mijn mening niet als een nieuw middel worden beschouwd en dus ook niet om die reden als niet-ontvankelijk worden aangemerkt. ( 66 )

96. Voorts merk ik op dat, zoals uit het voorgaande punt van deze conclusie blijkt, de delen van het bestreden arrest waartegen dit middel is gericht, uitdrukkelijk erin voorzien dat de betalingen die SKW wegens de haar bij de litigieuze beschikking opgelegde geldboete verricht, extinctieve werking ten gunste van rekwirantes hebben. Met hun betoog verzoeken rekwirantes het Hof vast te stellen dat het Gerecht een fout heeft gemaakt door niet te vermelden dat deze betalingen dubbele extinctieve werking hebben. Aangezien de betalingen van SKW voor rekwirantes al bevrijdende werking hebben voor het deel van de geldboete waarvoor zij samen met SKW hoofdelijk aansprakelijk zijn, komt dit middel in wezen dus erop neer dat het Hof wordt verzocht de extinctieve werking van deze betalingen ten aanzien van Gigaset te erkennen.

97. Dienaangaande volgt uit de rechtspraak van het Hof dat een rekwirant in hogere voorziening een procesbelang heeft zolang de uitslag van de hogere voorziening in het voordeel van die rekwirant kan zijn. ( 67 )

98. Aangezien uit het bestreden arrest duidelijk blijkt dat elke door SKW wegens de geldboete in kwestie verrichte betaling tot het beloop van het bedrag ervan bevrijdende werking voor rekwirantes heeft ten aanzien van het deel van de geldboete waarvoor zij samen met SKW hoofdelijk aansprakelijk zijn, kan het rekwirantes geen voordeel opleveren wanneer dit middel eventueel wordt toegewezen en de extinctieve werking van de betalingen van SKW voor Gigaset wordt erkend.

99. Dit middel moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard.

D – Vijfde, subsidiair aangevoerd middel: schending van artikel 81 EG en artikel 23 van verordening (EG) nr. 1/2003 en van het beginsel van gelijke behandeling, het recht om te worden gehoord en de motiveringsplicht

1. Argumenten van partijen

100. Met hun vijfde, subsidiair aangevoerde middel, dat is gericht tegen punt 288 van het bestreden arrest, betogen rekwirantes dat het Gerecht artikel 81 EG, artikel 23 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1), het beginsel van gelijke behandeling, het recht om te worden gehoord en de motiveringsplicht heeft geschonden. Rekwirantes verwijten het Gerecht dat het de hun uit hoofde van de mededeling inzake medewerking toegekende verlaging in mindering heeft gebracht op het deel van de geldboete dat bij betaling door SKW wordt geacht te zijn voldaan. Zoals zij in het kader van hun derde middel hebben betoogd, had hun clementieverzoek geen betrekking op SKW, hetgeen zij in repliek voor het Gerecht hebben aangevoerd. Zonder deze onrechtmatige verlaging van de aan SKW opgelegde geldboete op grond van de mededeling inzake medewerking zou het deel van de boete waarvoor een betaling van SKW bevrijdende werking heeft, hoger moeten zijn uitgevallen. Het zou 3,47 miljoen EUR in plaats van 2,49 miljoen EUR hebben moeten bedragen. Rekwirantes verzoeken het Hof dan ook het bedrag ten belope waarvan een betaling door SKW bevrijdende werking voor Degussa heeft, te bepalen op 3,47 miljoen EUR.

101. De Commissie betoogt dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van SKW en rekwirantes de hoofdelijke schuld niet te boven kan gaan. Voorts merkt zij op dat de geldboete die overeenkomstig punt 289 van het bestreden arrest en punt 2, tweede streepje, van het dictum daarvan aan Degussa is opgelegd (te weten een bedrag van 1,24 miljoen EUR), alleen voor deze vennootschap geldt en niet onder de hoofdelijke aansprakelijkheid valt. Ten slotte betekent het feit dat de totale hoofdelijke aansprakelijkheid van rekwirantes en SKW 2,49 miljoen EUR bedraagt volgens haar niet dat laatstgenoemde heeft geprofiteerd van het clementieverzoek van eerstgenoemden.

2. Analyse

102. Met hun vijfde middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het verschillende rechtsschendingen heeft begaan door het bedrag van de hoofdelijke aansprakelijkheid van SKW bij de nieuwe vaststelling van de geldboete in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht niet te verhogen. Bij deze vaststelling heeft het Gerecht volgens rekwirantes namelijk nagelaten de fout te corrigeren die de Commissie heeft begaan door hun clementieverzoek, dat geen betrekking had op SKW, ten gunste van laatstgenoemde in aanmerking te nemen.

103. Het bedrag ten belope waarvan een betaling door SKW bevrijdende werking voor rekwirantes heeft, zou dan ook niet 2,49 miljoen EUR moeten zijn, zoals bepaald in punt 2, eerste streepje, van het dictum van het bestreden arrest, maar 3,47 miljoen EUR. Deze bevrijdende werking zou dus ook deels voor de aan Degussa in punt 2, tweede streepje, van het dictum van voornoemd arrest opgelegde geldboete van 1,24 miljoen EUR moeten gelden.

104. Het is evident dat dit middel niet kan slagen.

105. Zelfs zonder dat het nodig is in te gaan op de vraag of het Hof in het kader van een hogere voorziening de hoofdelijke aansprakelijkheid kan uitbreiden en dus het boetebedrag van een derde, zoals SKW in het onderhavige geval, kan verhogen, volstaat hier namelijk de opmerking dat de aansprakelijkheid van SKW, zoals de Commissie benadrukt, het bedrag van de geldboete die haar en haar moedermaatschappijen wegens de geconstateerde inbreuk hoofdelijk is opgelegd, niet te boven kan gaan. Dit bedrag is door het Gerecht bepaald op 2,49 miljoen EUR.

106. SKW kan in geen geval verplicht zijn de in punt 2, tweede streepje, van het dictum van het bestreden arrest bepaalde geldboete van 1,24 miljoen EUR te betalen, zelfs niet gedeeltelijk. Zoals uit de punten 271 en 289 van het bestreden arrest blijkt, is deze geldboete immers uitsluitend aan Degussa wegens recidive opgelegd. Zij geldt dus uitsluitend voor Degussa en valt buiten de hoofdelijke aansprakelijkheid. In die omstandigheden kunnen rekwirantes het Gerecht geen fouten of rechtsschendingen verwijten op grond dat het heeft nagelaten het bedrag van de hoofdelijke aansprakelijkheid van SKW bij de nieuwe vaststelling van de geldboete in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht te verhogen, zodat ook de boete voor Degussa daaronder zou komen te vallen.

107. Het vijfde middel moet derhalve eveneens worden afgewezen.

108. Uit al het voorafgaande volgt naar mijn mening dat de hogere voorziening in haar geheel moet worden afgewezen.

V – Kosten

109. Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is.

110. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dat Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd.

111. Aangezien rekwirantes in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in hun eigen kosten en in die van de Commissie.

VI – Conclusie

112. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt: „– De hogere voorziening wordt afgewezen, en – Evonik Degussa GmbH en AlzChem AG worden verwezen in de kosten.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) Voorheen AlzChem Trostberg GmbH en daarvoor AlzChem Hart GmbH.

( 3 ) T‑391/09, EU:T:2014:22.

( 4 ) Beschikking betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/39.396 – Op calciumcarbide en magnesium gebaseerde reagentia voor de staal- en gasindustrie).

( 5 ) De inbreuk bestond uit de verdeling van markten, de vaststelling van quota, de toewijzing van klanten, de vaststelling van prijzen en de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie over prijzen, klanten en verkoopvolumes in de Europese Economische Ruimte (EER), met uitzondering van Ierland, het Koninkrijk Spanje, de Portugese Republiek en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland.

( 6 ) PB 2002, C 45, blz. 3.

( 7 ) Zie artikel 1, onder f), van de litigieuze beschikking.

( 8 ) Zie de overwegingen 226 en 227 van de litigieuze beschikking.

( 9 ) Zie de overwegingen 227, 228 en 235 van de litigieuze beschikking.

( 10 ) Zie overweging 29 van de litigieuze beschikking.

( 11 ) Punten 149‑157 van het bestreden arrest.

( 12 ) Zie voetnoot 6 van deze conclusie.

( 13 ) Punt 211 van het bestreden arrest.

( 14 ) Punten 227‑236 van het bestreden arrest.

( 15 ) Punten 272‑275 van het bestreden arrest.

( 16 ) Zie punt 2 van het dictum van het bestreden arrest.

( 17 ) C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2014:256.

( 18 ) Het tweede middel – schending van het recht om te worden gehoord en van de motiveringsplicht – betrof het betoog van rekwirantes voor het Gerecht dat was gebaseerd op het arrest van het Gerecht in de zaken Siemens Österreich en VA Tech Transmission & Distribution/Commissie (T‑122/07–T‑124/07, EU:T:2011:70). Dit arrest van het Gerecht is bij het in de vorige voetnoot van deze conclusie vermelde arrest van het Hof evenwel vernietigd.

( 19 ) In deze verklaring, die was gehecht aan het verzoekschrift voor het Gerecht, dat er in de punten 91 en 102 van het bestreden arrest naar heeft verwezen, heeft de heer S. het volgende uiteengezet: „[I]n de loop van 2003‑2004, toen de leveranciers van calciumcarbide werden geconfronteerd met een daling van de prijzen terwijl tegelijkertijd de kosten, met name voor cokes, fors stegen, heb ik tegen de heer [L.], [bedrijfsleider (‚Geschäftsführer’) van SKW,] min of meer het volgende gezegd: ‚Zelfs als concurrenten in deze moeilijke tijden zouden aangeven afspraken te willen maken, zullen wij daar niet op ingaan. En u ook niet. Ik wil daarover geen misverstand laten bestaan.’ Ik heb de heer [L.] gevraagd deze instructie aan zijn medewerkers over te brengen. De heer [L.] en zijn medewerkers waren volledig op de hoogte van mijn instructie om de mededingingsregels na te leven.”

( 20 ) Zie de punten 105 en 107 van het bestreden arrest.

( 21 ) Arrest Commissie/Stichting Administratiekantoor Portielje (C‑440/11 P, EU:C:2013:514, punten 38 en 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 22 ) Ibidem (punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 23 ) Ibidem (punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 24 ) Arrest General Química e.a./Commissie (C‑90/09 P, EU:C:2011:21, punt 51en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 25 ) Arresten Elf Aquitaine/Commissie (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punt 58) en Schindler Holding e.a./Commissie (C‑501/11 P, EU:C:2013:522, punt 112en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 26 ) Arrest General Química e.a./Commissie (C‑90/09 P, EU:C:2011:21, punt 76).

( 27 ) Zie dienaangaande de overwegingen van advocaat-generaal Mazák in punt 36 van zijn conclusie in de zaak General Química e.a./Commissie (C‑90/09 P, EU:C:2010:517), alsook punt 109 van het arrest General Química e.a./Commissie (C‑90/09 P, EU:C:2011:21).

( 28 ) Zie in die zin punt 72 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Commissie/Stichting Administratiekantoor Portielje (C‑440/11 P, EU:C:2012:763).

( 29 ) Zie onder andere arresten General Motors/Commissie (C‑551/03 P, EU:C:2006:229, punt 51), Evonik Degussa/Commissie (C‑266/06 P, EU:C:2008:295, punt 72) en Schindler Holding e.a./Commissie (C‑501/11 P, EU:C:2013:522, punten 115 en 159).

( 30 ) Zie punt 78 van het bestreden arrest.

( 31 ) Zie in dit verband punt 146 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaken Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a. (C‑628/10 P en C‑14/11 P, EU:C:2012:11).

( 32 ) Zie in dit verband, met betrekking tot de instructie van een moedermaatschappij aan haar dochteronderneming om de mededingingsregels na te leven, de overwegingen van advocaat-generaal Mazák in punt 40 van zijn conclusie in de zaak General Química e.a./Commissie (C‑90/09 P, EU:C:2010:517).

( 33 ) Het is juist dat het Gerecht in punt 92 van het bestreden arrest zijn vaststelling heeft beperkt tot de instructie uit 2002 en tot de uitoefening van beslissende invloed „in die periode”, aangezien dit punt de analyse aangaande de periode vóór 1 januari 2004 betrof. Zoals ik in de punten 33 tot en met 35 van deze conclusie heb opgemerkt, is deze bijkomende aanwijzing aan de hand van een door mij als „deductief” omschreven methode evenwel gebruikt ter onderbouwing van de vaststellingen die zijn toegepast op de navolgende periode, waarin de inbreukperiode viel.

( 34 ) C‑501/11 P, EU:C:2013:522.

( 35 ) Ibidem (punt 113). Zie in dit verband ook de punten 93‑100 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Schindler Holding e.a./Commissie (C‑501/11 P, EU:C:2013:248) en punt 102 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaken Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P en C‑294/13 P, EU:C:2014:2439).

( 36 ) Zie de in voetnoot 19 van deze conclusie weergegeven verklaring.

( 37 ) Het Hof heeft dit argument steeds verworpen door te oordelen dat voor de toepassing van het Unierechtelijke kartelverbod het handelen van een persoon die gerechtigd is voor rekening van de onderneming te handelen, volstaat om de inbreukmakende gedraging aan de onderneming toe te rekenen, zonder dat een handelen of zelfs kennis van de vennoten of de voornaamste beheerders van de betrokken onderneming is vereist. Zie arresten Musique Diffusion française e.a./Commissie (100/80–103/80, EU:C:1983:158, punt 97) en Slovenská sporiteľňa (C‑68/12, EU:C:2013:71, punt 25).

( 38 ) Men kan zich zelfs afvragen of in een situatie waarin de moedermaatschappij de volle zeggenschap over een dochteronderneming heeft, een medewerker van de dochteronderneming niet als medewerker van het concern en dus ook als medewerker van de moedermaatschappij zou kunnen worden beschouwd.

( 39 ) Zie dienaangaande de punten 129‑131 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Schindler Holding e.a./Commissie (C‑501/11 P, EU:C:2013:248).

( 40 ) Zie de punten 23‑25 van deze conclusie.

( 41 ) Zie in dit verband ook de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaken Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P en C‑294/13 P, EU:C:2014:2439, punt 100en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 42 ) Zie arrest Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P en C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punten 96 en 97).

( 43 ) Zie dienaangaande de overwegingen in de punten 100 en 101 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaken Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P en C‑294/13 P, EU:C:2014:2439), waarnaar het Hof expliciet verwijst in punt 96 van het arrest Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P en C‑294/13 P, EU:C:2015:416).

( 44 ) Wat de verwijzing ter terechtzitting naar het arrest BMW Belgium e.a./Commissie (32/78, 36/78–82/78, EU:C:1979:191) betreft, heeft het Gerecht in de punten 114‑117 van het bestreden arrest het op eerstgenoemd arrest berustende argument afgewezen met de vaststelling dat dit arrest een andere feitelijke situatie betrof. Rekwirantes hebben niets aangevoerd dat grond oplevert om deze beoordeling in twijfel te trekken.

( 45 ) Zie punt 28 van deze conclusie en aldaar aangehaalde rechtspraak, alsook arrest General Química e.a./Commissie (C‑90/09 P, EU:C:2011:21, punt 73).

( 46 ) Zie punt 28 van deze conclusie en de in voetnoot 29 daarvan aangehaalde rechtspraak.

( 47 ) Zie onder andere arrest Commissie/Stichting Administratiekantoor Portielje (C‑440/11 P, EU:C:2013:514, punt 59en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 48 ) Zie in die zin eveneens arrest FLSmidth/Commissie (C‑238/12 P, EU:C:2014:284, punt 21).

( 49 ) Zie overweging 229 van de litigieuze beschikking.

( 50 ) Zie overweging 236 van de litigieuze beschikking.

( 51 ) Zie ook overweging 233 van de litigieuze beschikking. Het betrof met name het argument dat de verkoop van SKW met terugwerkende kracht tot 1 januari 2004 had plaatsgevonden, het argument dat geheel in strijd met de uitdrukkelijke instructies aan het kartel was deelgenomen, en het argument dat Degussa aan een financiële investeerder moest worden gelijkgesteld.

( 52 ) Uit de litigieuze beschikking blijkt immers niet dat de Commissie, door de zogenoemde „dubbele grondslag”-methode te hanteren, niet aan de toepassing van het loutere vermoeden van beslissende invloed wilde vasthouden. Zie dienaangaande arrest Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a. (C‑628/10 P en C‑14/11 P, EU:C:2012:479, punt 50). Met andere woorden, de toerekening van de verantwoordelijkheid was gestoeld op het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden, en de aangevoerde bijkomende omstandigheden vormden slechts een bevestiging van dit vermoeden.

( 53 ) Zie onder andere beschikking The Sunrider Corporation/BHIM (C‑142/14 P, EU:C:2015:371, punt 49en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 54 ) Zie in die zin arrest General Química e.a./Commissie (C‑90/09 P, EU:C:2011:21, punt 107). Voor het weerleggen van het op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden in een situatie waarin sprake is van een dergelijke informatiestroom, die dat vermoeden dus kan bevestigen, dient de moedermaatschappij naar mijn mening afdoende bewijs over te leggen waaruit blijkt dat de uitgewisselde informatie niet relevant is.

( 55 ) Zie onder andere arresten FLSmidth/Commissie (C‑238/12 P, EU:C:2014:284, punt 28), Commissie/Stichting Administratiekantoor Portielje (C‑440/11 P, EU:C:2013:514, punt 71) en Eni/Commissie (C‑508/11 P, EU:C:2013:289, punt 68en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 56 ) Arrest SKW Stahl-Metallurgie Holding en SKW Stahl-Metallurgie/Commissie (T‑384/09, EU:T:2014:27, punt 240).

( 57 ) T‑395/09, EU:T:2014:23, punten 181‑186.

( 58 ) Arresten Commissie e.a./Siemens Österreich e.a. (C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punt 105) en Quinn Barlo e.a./Commissie (C‑70/12 P, EU:C:2013:351, punt 46en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 59 ) Arrest Commissie e.a./Siemens Österreich e.a. (C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punt 106).

( 60 ) Zie dienaangaande arrest Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a. (C‑628/10 P en C‑14/11 P, EU:C:2012:479, punt 111en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 61 ) Arresten Commissie e.a./Siemens Österreich e.a. (C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punt 102) en Areva e.a./Commissie (C‑247/11 P en C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punten 118 en 170).

( 62 ) Zie arresten Commissie e.a./Siemens Österreich e.a. (C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punt 104en aldaar aangehaalde rechtspraak) en de overwegingen in de punten 141 en 142 van mijn conclusie in deze zaken (C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2013:578).

( 63 ) Arresten The Rank Group (C‑259/10 en C‑260/10, EU:C:2011:719, punt 62en aldaar aangehaalde rechtspraak) en Solvay/Commissie (C‑455/11 P, EU:C:2013:796, punt 109). Zie in dit verband ook de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak Total Marketing Services/Commissie (C‑634/13 P, EU:C:2015:208, punt 92).

( 64 ) Zie in deze zin punt 61 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaken Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a. (C‑628/10 P en C‑14/11 P, EU:C:2012:11).

( 65 ) Arresten E.ON Energie/Commissie (C‑89/11, EU:C:2012:738, punten 125 en 126) en Commissie e.a./Siemens Österreich e.a. (C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punt 111).

( 66 ) In dit verband ontkom ik er niet aan te wijzen op een zekere tegenspraak in het betoog van de Commissie, die enerzijds stelt dat het gelaakte punt door het Gerecht op eigen initiatief naar voren is gebracht, maar anderzijds beweert dat het gaat om een schending die in eerste aanleg had kunnen worden aangevoerd.

( 67 ) Zie onder andere arresten Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie (C‑550/07 P, EU:C:2010:512, punten 22 en 23) en Ferrero/BHIM (C‑552/09 P, EU:C:2011:177, punt 39).