Zaak T‑556/11

(gedeeltelijke publicatie)

European Dynamics Luxembourg SA e.a.

tegen

Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie

„Overheidsopdrachten voor diensten — Aanbestedingsprocedure — Diensten inzake softwareontwikkeling en -onderhoud — Afwijzing van de offerte van een inschrijver — Rangschikking van een inschrijver in de cascadeprocedure — Uitsluitingsgronden — Belangenconflict — Gelijke behandeling — Zorgvuldigheidsplicht — Gunningscriteria — Kennelijk onjuiste beoordeling — Motiveringsplicht — Niet-contractuele aansprakelijkheid — Verlies van een kans”

Samenvatting – Arrest van het Gerecht (Vierde kamer) van 27 april 2016

Handelingen van de instellingen – Motivering – Verplichting – Omvang – Besluit om een offerte niet te kiezen, genomen in het kader van de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor diensten – Verplichting van de aanbestedende dienst om naar aanleiding van een schriftelijk verzoek kennis te geven van de kenmerken en de relatieve voordelen van de gekozen inschrijving en de naam van degene aan wie de opdracht werd gegund – Verplichting om een nauwkeurige samenvatting te verstrekken van de wijze waarop elk detail van de afgewezen offerte bij de evaluatie ervan in aanmerking is genomen, of een zorgvuldige vergelijkende analyse van de gekozen offerte en de offerte van de afgewezen inschrijver – Geen

Inzake het plaatsen van overheidsopdrachten kan het bestaan van structurele banden tussen twee ondernemingen, waarvan de ene heeft deelgenomen aan het opstellen van het bestek en de andere deelneemt aan de aanbestedingsprocedure voor de betrokken opdracht, in beginsel een belangenconflict doen ontstaan in de zin van artikel 94, onder a), van verordening nr. 1605/2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen. Het gevaar voor een belangenconflict blijkt daarentegen minder groot wanneer de onderneming of ondernemingen die de voorbereiding van het bestek tot taak hebben, zelf geen deel uitmaken van het inschrijvende consortium, maar slechts leden zijn van hetzelfde concern van ondernemingen, waartoe ook de onderneming die lid is van dit consortium behoort. Dienaangaande volstaat de enkele vaststelling van een afhankelijkheidsverhouding tussen een moederonderneming en haar verschillende dochterondernemingen niet voor automatische uitsluiting van een van deze ondernemingen van de aanbestedingsprocedure, zonder dat de aanbestedende dienst nagaat of een dergelijke verhouding haar gedrag in het kader van deze procedure concreet heeft beïnvloed. Dit geldt ook, a fortiori, voor de vaststelling dat sommige voorbereidende werkzaamheden zijn uitgevoerd door een vennootschap van een concern van ondernemingen, waarvan een andere vennootschap, als lid van een inschrijvend consortium, deelneemt aan de aanbestedingsprocedure, waarbij deze andere vennootschap de gelegenheid moet krijgen om aan te tonen dat deze situatie geen enkel gevaar voor de concurrentie tussen de inschrijvers met zich meebrengt. Bovendien kan, zolang de aanbestedingsprocedure aan de gang is en in het kader daarvan nog geen enkele opdracht is gegund en geen enkele overeenkomst is ondertekend, een aangevoerd belangenconflict als uitsluitingsgrond niet worden toegepast, aangezien dit belangenconflict nog onzeker en hypothetisch is. Opdat een inschrijver een belangenconflict zou hebben, is echter vereist dat het aangevoerde belangenconflict invloed heeft gehad op het verloop of de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. (cf. punten 43, 45, 57)

Inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moet het bestaan van een belangenconflict de aanbestedende dienst ertoe brengen de betrokken inschrijver uit te sluiten, wanneer dit de enige mogelijke maatregel is ter voorkoming van een schending van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, die bij elke procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht gelden, dit wil zeggen wanneer er geen minder restrictieve maatregel bestaat om de eerbiediging van die beginselen te verzekeren. Een belangenconflict is, als zodanig en objectief, een ernstige disfunctie of afwijking, zonder dat voor de kwalificatie ervan rekening moet worden gehouden met de bedoelingen van de betrokkenen en met hun goede of kwade trouw. (cf. punt 46)

Volgens artikel 134, lid 3, eerste alinea, van verordening nr. 2342/2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van verordening nr. 1605/2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen wordt de voor een overheidsopdracht gekozen inschrijver aan het einde van de aanbestedingsprocedure, namelijk vóór de gunning van de opdracht, geacht een recent uittreksel uit zijn strafregister of, bij gebreke daarvan, een recent gelijkwaardig document van een gerechtelijke of administratieve autoriteit van het land van oorsprong of herkomst in te dienen om aan te tonen dat aan geen van de uitsluitingsgronden in de zin van artikel 93, lid 1, onder a), b) of e), van verordening nr. 1605/2002 is voldaan. Dit bewijs mag niet worden vervangen door een verklaring onder ede of op erewoord, met name voor een notaris van het land van oorsprong of herkomst. In deze omstandigheden, wanneer de aanbestedende dienst genoegen neemt met een verklaring op erewoord als bewijs dat geen sprake is van de uitsluitingsgrond bedoeld in artikel 93, lid 1, onder e), van verordening nr. 1605/2002 en het bestek een uitdrukkelijke verplichting vaststelt om dienaangaande specifieke bewijzen over te leggen, waarvan de niet-nakoming imperatief moet leiden tot de uitsluiting van de betrokken inschrijver, komt de aanbestedende dienst zijn zorgvuldigheidsplicht bij het onderzoek van het bestaan, met name, van de uitsluitingsgrond van het bestek en van artikel 93, lid 1, onder e), van deze verordening, kennelijk niet na. Hij begaat hierdoor een schending van deze bepalingen en van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, volgens hetwelk de betrokken inschrijver, overeenkomstig de verplichting tot uitsluiting van het bestek, had moeten worden uitgesloten. (cf. punten 71, 76, 77)

Ingevolge artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie, dat van toepassing is op het Gerecht krachtens artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut, en artikel 44, lid 1, onder c), van het Reglement voor de procesvoering van 1991, moet het verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. Zo is het voor de ontvankelijkheid van een beroep bij het Gerecht met name noodzakelijk dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop dit beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken. Dienaangaande kan inzake een middel dat is gebaseerd op kennelijk onjuiste beoordelingen die verband houden met verschillende gunningscriteria en –subcriteria voor een overheidsopdracht, wanneer deze een technische karakter hebben, over de vraag of de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop de verschillende grieven zijn gebaseerd, op zijn minst beknopt of summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken, slechts worden beslist in het kader van een onderzoek van de gegrondheid van elk van deze grieven. In het geval van een middel dat is gebaseerd op een betoog waarin wordt verwezen naar een bijlage bij het verzoekschrift, kan immers alleen een dergelijk onderzoek bepalen of hetzij de in de bijlage bij het verzoekschrift ontwikkelde overwegingen zich ertoe beperken de tekst van het verzoekschrift op specifieke punten te staven en aan te vullen, met name door verwijzingen naar bepaalde passages uit deze bijlage, hetzij het voor bepaalde van deze grieven gaat om een algemene verwijzing naar de uiteenzetting in die bijlage, die het ontbreken van de wezenlijke elementen van het betoog, feitelijk en rechtens, die in het verzoekschrift zelf moeten worden vermeld, niet kan goedmaken. In deze omstandigheden moet, in plaats van een dergelijk middel niet-ontvankelijk te verklaren, het onderzoek van de ontvankelijkheid van de in een bijlage bij het verzoekschrift uiteengezette beschouwingen worden aangehouden, en worden overgegaan tot de beoordeling van de gegrondheid van de verschillende in het kader van dit middel aangevoerde grieven inzake kennelijk onjuiste beoordelingen bij de toepassing van de technische gunningscriteria, met dien verstande dat deze beoordeling in hoofdzaak moet worden gebaseerd op de argumenten, feitelijk en rechtens, die in het verzoekschrift zelf worden uiteengezet. (cf. punten 83‑88)

De bewoordingen van een gunningscriterium in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht moeten voldoende duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers dit op dezelfde manier kunnen interpreteren, en de aanbestedende dienst in staat is om dit objectief en eenvormig toe te passen door na te gaan of hun offertes aan de vereisten van dit criterium voldoen. Wanneer de inschrijver naar aanleiding van een beroep tegen het besluit van de aanbestedende dienst om zijn offerte af te wijzen evenwel niet uitdrukkelijk en rechtstreeks opkomt tegen de onnauwkeurigheid of het gebrek aan duidelijkheid van dit gunningscriterium, mag de Unierechter de rechtmatigheid als dusdanig van dit criterium niet ambtshalve opwerpen en moet hij zijn toetsing beperken tot de door deze inschrijver uitdrukkelijk aangevoerde argumenten. (cf. punten 101, 102)

Wanneer de motivering ter ondersteuning van het besluit tot afwijzing van de offerte van een inschrijver zowel deze inschrijver als de Unierechter belet om de gegrondheid van de evaluatie van de aanbestedende dienst dienaangaande te beoordelen, is deze evaluatie ontoereikend gemotiveerd, hetgeen de Unierechter ambtshalve moet aanvoeren als middel van openbare orde en de aanbestedende dienst in de loop van de procedure niet meer kan goedmaken. (cf. punt 145)

Inzake het plaatsen van overheidsopdrachten is de opsomming a posteriori door de aanbestedende dienst van subgunningscriteria in het beoordelingsverslag met de kwalitatieve beoordeling van de offertes van de inschrijvers kennelijk strijdig met de vaste rechtspraak waarin is geoordeeld dat teneinde de inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te verzekeren, van belang is dat alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste inschrijving, en indien mogelijk het relatieve belang van deze elementen, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden en dat een aanbestedende dienst voor de gunningscriteria bijgevolg geen subcriteria kan toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht. (cf. punt 193)

Inzake het plaatsen van overheidsopdrachten heeft een inschrijver het recht om bij wijze van incident op te komen tegen de rechtmatigheid van de in het bestek gekozen financiële beoordelingsformule die de aanbestedende dienst gebruikt bij de vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen. Aangaande de rechtmatigheid ten gronde van de keuze van de bestreden financiële beoordelingsformule, beschikt de aanbestedende dienst over een ruime beoordelingsbevoegdheid aangaande de keuze, de inhoud en de toepassing van de relevante gunningscriteria in verband met de betrokken opdracht, met inbegrip van de gunningscriteria die ertoe strekken om de economisch voordeligste inschrijving te bepalen, waarbij deze criteria in overeenstemming moeten zijn met de aard, het voorwerp en de specifieke kenmerken van de opdracht en de betrokken noden, en de door de aanbestedende dienst nagestreefde doelen zo goed mogelijk moeten dienen. (cf. punt 215)

Zie de tekst van de beslissing. (cf. punten 240, 241, 244, 245, 257)

In beginsel beschikt de aanbestedende dienst weliswaar over een ruime beoordelingsbevoegdheid aangaande de keuze van hiërarchisch geordende gunningscriteria en van de punten die moeten worden toegekend aan de verschillende criteria en subcriteria, en is hij er niet toe gehouden om de afgewezen inschrijver een nauwkeurige samenvatting te verstrekken van de wijze waarop elk detail van zijn offerte bij de evaluatie ervan in aanmerking is genomen, maar dit neemt niet weg dat in het geval dat de aanbestedende dienst een dergelijke keuze heeft gemaakt, de Unierechter in staat moet zijn om op basis van het bestek en de motivering van het gunningsbesluit het respectieve gewicht van de verschillende technische gunnings- en subgunningscriteria bij de evaluatie na te gaan, dat wil zeggen bij de berekening van de totale score, alsook het minimum- en het maximumaantal punten voor elk van deze criteria of subcriteria. Wanneer de aanbestedende dienst specifieke beoordelingen verbindt aan de wijze waarop de betrokken inschrijving al dan niet voldoet aan deze verschillende criteria en subcriteria, welke beoordelingen kennelijk relevant zijn voor de globale beoordeling van deze inschrijving, omvat de motiveringsplicht bovendien onvermijdelijk de noodzaak om uit te leggen hoe, met name, de negatieve beoordelingen aanleiding hebben gegeven tot de aftrek van punten. Het is immers des te noodzakelijker dat dit vereiste wordt nageleefd, aangezien de eventuele aftrek van nettopunten voor bepaalde subcriteria of subelementen, op grond van de door de aanbestedende dienst toegepaste berekeningsformule, automatisch tot gevolg heeft dat het aantal brutopunten dat aan de offertes van de gekozen inschrijvers moet worden toegekend voor hun technische kwaliteit, verhoogt. Anders gezegd, een inschrijver heeft er belang bij om de puntenaftrek voor elk van de subcriteria en subelementen waarvoor het beoordelingsverslag een negatieve beoordeling bevat, te kennen, om te kunnen aanvoeren dat deze aftrek – die een overeenkomstige puntenverhoging voor de andere inschrijvers impliceert – niet gerechtvaardigd is, erop gelet dat deze beoordeling kennelijk onjuist is. Zelfs wanneer de offerte van een inschrijver voor haar technische kwaliteit uiteindelijk het maximumaantal brutopunten behaalt, blijft deze inschrijver er in dit opzicht, gelet op het beginsel van doeltreffende rechterlijke bescherming bedoeld in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat intrinsiek verband houdt met de motiveringsplicht, belang bij hebben om te weten in welke mate de door de aanbestedende dienst aangevoerde negatieve beoordelingen hem aftrek van nettopunten hebben opgeleverd, met een omvang en een rechtvaardiging die doorslaggevend kunnen blijken in het kader van de rechtmatigheidscontrole van zowel de individuele als de vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen. (cf. punten 250, 251, 253)

Zie de tekst van de beslissing. (cf. punt 261)

De niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie in de zin van artikel 340, tweede alinea, VWEU wegens onrechtmatig gedrag van haar organen is afhankelijk van een aantal voorwaarden, te weten onrechtmatigheid van het verweten gedrag, werkelijk geleden schade en een causaal verband tussen dat gedrag en de gestelde schade. Deze beginselen zijn mutatis mutandis van toepassing op de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie in de zin van deze bepaling wegens onrechtmatig gedrag en schade veroorzaakt door één van haar instanties, zoals het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie, die dit Bureau moet vergoeden op grond van artikel 118, lid 3, van verordening nr. 207/2009 inzake het Uniemerk. (cf. punt 264)

Wat de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten en het bestaan van een causaal verband tussen de begane onrechtmatigheid en de gestelde schade betreft, wanneer het besluit om de inschrijving van de verzoeker af te wijzen op verschillende punten ontoereikend is gemotiveerd, kan deze onrechtmatigheid als zodanig niet leiden tot de aansprakelijkheid van de Unie, met name omdat deze niet kan aantonen dat de opdracht zonder deze ontoereikende motivering aan de verzoekende partij had kunnen of zelfs had moeten worden gegund. Wat daarentegen het causaal verband tussen onrechtmatigheden betreft, zoals een schending van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, kennelijk onjuiste beoordelingen en het verlies van een kans om de overeenkomst te sluiten, kan de betrokken instelling daarentegen niet louter stellen dat zij, gelet op haar ruime beoordelingsbevoegdheid als aanbestedende dienst, niet verplicht was om een raamovereenkomst met verzoekster te ondertekenen. Wanneer de schending van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, samen met de schending van artikel 93, lid 1, onder e), van verordening nr. 1605/2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen, en de kennelijk onjuiste beoordelingen door de aanbestedende dienst bij de individuele beoordeling van de inschrijving van verzoekster, noodzakelijkerwijze invloed hebben gehad op de kans van verzoekster op een betere rangschikking in de cascadeprocedure, en om minstens de derde gekozen inschrijver te worden, vloeit daaruit immers voort dat zelfs rekening houdend met de ruime beoordelingsbevoegdheid van de aanbestedende dienst inzake de gunning van de betrokken opdracht, het verlies van een kans dat verzoekster heeft geleden, reële en zekere schade oplevert. Voorts zou het, in een situatie waarin het risico groot is dat de betrokken opdracht reeds volledig zal zijn uitgevoerd aan het einde van de litigieuze procedure voor de Unierechter, in strijd zijn met het in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde beginsel van doeltreffende rechterlijke bescherming indien de Unierechter niet zou aanvaarden dat sprake is van het verlies van een dergelijke kans, en het niet nodig zou achten om daarvoor een vergoeding toe te kennen. In een dergelijke situatie levert de retroactieve nietigverklaring van een gunningsbesluit de afgewezen inschrijver immers geen voordeel meer op, zodat het verlies van de kans onherstelbaar is. Bovendien kan de inschrijver wiens offerte is beoordeeld en op onrechtmatige wijze is afgewezen, wegens de voorwaarden die gelden in kortgedingprocedures voor de president van het Gerecht, in de praktijk slechts zelden een opschorting van de tenuitvoerlegging van dat besluit verkrijgen. (cf. punten 265, 266, 268‑271)