CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

P. VERLOREN VAN THEMAAT

van 21 november 1984

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Inleiding

1.1. Voorwerp van het beroep

Het in de onderhavige procedure door Allied Corporation, Demufert SA, Kaiser Aluminium Domestic and International Sales Corporation (hierna genoemd „Kaiser”) en Transcontinental Fertilizer Company (hierna genoemd „Transcontinental”) ingestelde beroep betreft de bij Raadsverordening nr. 101/83 van 17. 1. 1983 (PB 1983, L 15) opgelegde definitieve anti-dumpingrechten op de invoer door verzoeksters van de meststof ureum-ammonium-nitraatoplossing (UAN), van oorsprong uit de Verenigde Staten van Amerika. Van deze verordening wordt vernietiging gevraagd. De definitieve anti-dumpingrechten van respectievelijk 19,05% (voor Allied Corporation), 12,13% (voor Kaiser) en 12,01% (voor Transcontinental) zijn met respectievelijk ongeveer het driedubbele en ongeveer het dubbele bedrag aanzienlijk hoger dan de bij verordeningen nrs. 1976/82 en 2302/82 (respectievelijk PB L 214 van 22. 7. 1982 en PB L 246 van 21.8.1982) door de Commissie ingestelde voorlopige anti-dumpingrechten van 6,5% respectievelijk (voor Kaiser) 5%, waarop Uw arrest van 21 februari 1984 betrekking had (gevoegde zaken 239 en 275/82, Allied Corporation e.a. t/Commissie, Jurispr. 1984, blz. 1005).

1.2. De ontvankelijkheidsvraag

De curator in het faillissement van de SA Demufert heeft het door deze importeur van de produkten van Allied Corporation mede ingestelde beroep ingetrokken, nadat haar beroep in de zaken 239 en 275/82 door Uw Hof niet ontvankelijk was verklaard. Ten aanzien van de overige beroepen wordt door de Raad geen exceptie van niet-ontvankelijkheid gehandhaafd. Op de in Uw arrest van 21 februari 1984 en in mijn daaraan voorafgaande conclusie aangegeven gronden moet ook het onderhavige beroep stellig ontvankelijk worden geacht.

1.3. Voorgeschiedenis en verloop van de procedure

Voor de belangrijkste gegevens betreffende de voorgeschiedenis en het verloop van de onderhavige procedure verwijs ik naar respectievelijk de eerste twaalf overwegingen van de aangevochten verordening en naar het rapport ter terechtzitting. De Commissie intervenieerde in deze zaak aan de zijde van de Raad. De aangevochten verordening is inderdaad in hoofdzaak gebaseerd op de resultaten van het door de Commissie op 16 juli 1982 (voorafgaand aan haar, na opzegging van de eerder door verzoeksters Allied, Transcontinental en Kaiser aangegane prijsverbintenissen, op 19 juli 1982 en 18 augustus 1982 vastgestelde voorlopige maatregelen) aangevangen heronderzoek.

Blijkens de als bijlage 4 bij het verzoekschrift gevoegde bekendmaking in het Publikatieblad nr. C 179 van 16 juli 1982, blz. 4, werd dit heronderzoek enerzijds ingesteld op — aanvankelijk afgewezen — verzoeken van twee van de verzoeksters en anderzijds op verzoek van een comité, dat vrijwel alle Europese producenten van het betrokken produkt vertegenwoordigde. Deze vaststelling is van enig belang, omdat verzoeksters de indruk hebben gewekt, dat tot het heronderzoek uitsluitend zou zijn besloten op verzoek van de Europese producenten. De omvang van het heronderzoek blijkt onder meer uit overwegingen 11 en 12 van de aangevochten verordening, alsmede uit de omstandigheid, dat blijkens overweging 10 van deze verordening de geldigheidsduur van de voorlopige anti-dumpingrechten op 18 november 1982 met twee maanden werd verlengd.

1.4. Verschillen met de eerste procedure

In Uw afwijzing van het beroep van verzoeksters tegen de voorlopig opgelegde anti-dumpingrechten heeft een grote rol gespeeld de spoed die bij een dergelijke voorlopige maatregel na opzegging van een aangegane prijsverbintenis uiteraard geboden is. Ik verwijs daarvoor naar de overwegingen 18 — 24 van Uw arrest van 21 februari 1984. Ten aanzien van dergelijke voorlopige maatregelen gelden ook andere en minder veeleisende bepalingen van de basisverordening (EEG) nr. 3017/79 (PB L 339, van 31.12.1979) dan voor oplegging van definitieve antidumpingheffingen. In casu was in de eerste procedure met name artikel 10, zesde lid, van de basisverordening van belang.

De nieuwe feiten, die door verzoeksters in de eerste procedure naar voren werden gebracht, betroffen uitsluitend het schadevereiste en hadden betrekking op: 1) Franse prijspolitieke en concurrentiepolitieke overheidsmaatregelen; 2) de voortdurende opwaardering van de dollar en 3) de beweerde vermindering van de betrokken importen. De verzoeksters hebben in de onderhavige procedure met name haar argumenten op het eerste punt uiteindelijk ingetrokken. Op grond van rechtsoverweging 29 van Uw geciteerde arrest behoeft op de invloed van de voortdurende opwaardering van de dollar als zodanig ook niet meer te worden ingegaan. Ook verzoeksters zelf hebben haar grieven ten aanzien van het schadevereiste thans anders toegelicht. De vaststellingen door Uw Hof ten aanzien van het derde punt zijn voor de onderhavige procedure niet meer van groot belang, daar de referentieperiode voor de vaststelling van de invoeren zich thans over de eerste acht maanden van 1982 uitstrekt en niet meer uitsluitend over het eerste kwartaal van dat jaar (zoals in de eerste procedure het geval was).

Zoals uit mijn thans volgende samenvatting van de middelen van verzoeksters in de onderhavige zaak zal blijken, hebben deze in hoofdzaak betrekking op de vereisten die de basisverordening stelt voor de oplegging van definitieve anti-dumpingrechten. Deze eisen zijn strenger dan die welke in Uw arrest van 21 februari 1984 werden afgeleid uit artikel 10, lid 6, van de basisverordening. Uw thans te wijzen arrest zal in de eerste plaats op grond van de aangevoerde middelen nieuw licht moeten werpen op het dumpingbegrip en de voor toepassing van dit begrip in artikelen 2 en 7, lid 7, onder b) van de basisverordening gestelde vereisten. In de tweede plaats speelt het schadevereiste (artikel 2, lid 1 en artikel 4 van de basisverordening) in de onderhavige procedure een grote rol. In de derde plaats blijkt het in artikel 12, eerste lid, van de basisverordening neergelegde vereiste een rol te spelen dat „de belangen van de Gemeenschap een communautair optreden noodzakelijk maken”. Naast deze drie materieelrechtelijke hoofdvereisten voor het opleggen van definitieve anti-dumpingrechten spelen meer procedurele punten echter een rol.

2. De aangevoerde middelen

De zes in het rapport ter terechtzitting weergegeven middelen van verzoeksters overlappen elkaar gedeeltelijk. Ik zal deze middelen in de volgende volgorde behandelen:

In een eerste onderdeel van mijn beoordeling van de middelen {paragraaf 4.1. van mijn conclusie) zal ik aandacht schenken aan de onder het vijfde en zesde middel aangevoerde grieven ten aanzien van de wijze van vaststelling van de „normale waarde” van de betrokken produkten (artikel 2, leden 3 t/m 7 en artikel 7, lid 7, onder b), van de basisverordening). Het in het vierde middel vervatte verwijt van onvoldoende motivering van de verordening op dit punt zal ik eveneens in dit onderdeel van mijn conclusie behandelen. Hetzelfde geldt voor het in het derde middel aan de Commissie gemaakte verwijt van een niet „ab initio” heropenen van het onderzoek.

In paragraaf 4.2. zal ik de onder het vijfde en zesde middel van verzoeksters aangevoerde grieven behandelen ten aanzien van het schadevereiste (artikel 4 van de basisverordening).

In paragraaf 4.3. zal ik de onder het zesde middel aangevoerde grieven ten aanzien van het vereiste gemeenschapsbelang behandelen (artikel 12, eerste lid, van de basisverordening). Daarbij zal ik echter tevens aandacht besteden aan de in het derde middel (punt 50 van het verzoekschrift), het vijfde middel (punten 59, 79 en 86 van het verzoekschrift) en het zesde middel (punten 104 en 107) vervatte grief, dat de opgelegde heffingen een sanctie op de opzegging van de prijsverbintenissen zouden inhouden.

In paragraaf 4.4. zal ik de onder het eerste middel aangevoerde grieven ten aanzien van onvoldoende voorafgaande informatie van verzoeksters behandelen (artikel 17, lid 4, onder b), van de basisverordening).

In paragraaf 4.5. zal ik tenslotte het tweede middel van verzoeksters onderzoeken, waarin aan de Raad arbitraire discriminatie tegenover andere Amerikaanse exporteurs wordt verweten.

3. De beginselen van de basisverordening

3.1. Voor goed begrip van de analyse van de aldus kort aangeduide middelen van verzoekster acht ik allereerst enkele algemene opmerkingen over de beginselen van de basisverordening, in onderling verband bezien, van belang. Het hoofdbeginsel van deze verordening is in artikel 2, eerste en tweede lid, aldus omschreven, dat voor toepassing van een anti-dumpingrecht aan twee voorwaarden moet worden voldaan. In de eerste plaats moet ten aanzien van het betrokken produkt dumping plaatsvinden. Dit vereiste wordt in het tweede lid aldus uitgewerkt, dat dumping geacht wordt plaats te vinden, indien de prijs van het produkt bij uitvoer naar de Gemeenschap lager is dan de normale waarde van een soortgelijk produkt. In de tweede plaats is voor de toepassing van een anti-dumpingrecht vereist, dat de invoer van het betrokken produkt tot verbruik in de Gemeenschap schade veroorzaakt.

3.2. Hoewel artikel 91 van het EEG-Verdrag het schadevereiste bij dumping binnen de Gemeenschap niet uitdrukkelijk vermeldt, werd bij de toepassing van deze bepaling in de praktijk eveneens een schadevereiste gehanteerd. In de regel kon in deze toepassingspraktijk (waarvoor ik tijdens de overgangsperiode, als directeur-generaal van het DG Concurrentie, verantwoordelijk was) met de hantering van twee eenvoudige vuistregels terzake van de twee vereisten worden volstaan. Dumping werd aanwezig geacht wanneer de uitvoerprijs beneden de normale prijs van het betrokken produkt in het uitvoerland lag (vgl. het soortgelijke uitgangspunt van artikel 2, lid 2 en lid 3, sub a), van de basisverordening). Schade in het invoerland werd in beginsel geacht veroorzaakt te zijn, wanneer de uitvoerprijs tevens duidelijk beneden de normaal geldende marktprijs van het invoerland lag, terwijl de invoer tevens een voldoende omvang moest hebben om aldus merkbare schade voor de relevante bedrijfstak in het invoerland ten gevolge te hebben. Ook deze tweede vuistregel toont een parallel met de bepalingen van de basisverordening, in casu artikel 4, tweede lid. Dit echter met dien verstande, dat de omvang van de invoer als zodanig destijds bij het onderzoek van de klachten op grond van artikel 91 van het EEG-Verdrag eerder een bijkomend punt (ter vaststelling van de omvang van de schade) vormde.

3.3. Het belang van deze dubbele prijsvergelijking bij de toepassing van artikel 91 van het EEG-Verdrag wordt verder onderstreept doordat ook de sanctie van artikel 91, tweede lid, EEG-Verdrag, alsmede de slechts tijdelijke werking van dit artikel (uitsluitend tijdens de overgangsperiode) slechts op grond daarvan kunnen worden verklaard. Afgezien van prijsdiscriminatie in karteiverband of door een onderneming met een economische machtspositie is dumping met een dumpingmarge, die uitgaat boven de transportkosten, voor massaprodukten (behoudens in het geval van exportsubsidies) slechts denkbaar op grond van het bestaan van douanerechten of van kwantitatieve invoerbeperkingen of maatregelen van gelijke werking. Bij afwezigheid van dergelijke invoerbelemmeringen van overheidswege blijkt de kans op wederinvoer in het uitvoerland inderdaad een voldoende waarborg tegen dumpingpraktijken te vormen. Prijsalignering aan de marktprijzen in het invoerland is binnen de EEG voorts altijd als een volstrekt normale handelspraktijk beschouwd, die als zodanig geen voor de toepassing van artikel 91 relevante oorzaak van de schade in het invoerland kon worden geacht. Het is in dit verband ook niet zonder betekenis, dat artikel 91 een afdeling vormt van het Hoofdstuk „Regels betreffende de mededinging”. Ook bij dumping is sprake van een te bestrijden vorm van prijsdiscriminatie, die inbreuk maakt op de goede werking van het concurrentiemechanisme.

3.4. Het is ook voor de onderhavige procedure naar mijn oordeel van belang deze markteconomische achtergronden van de intracommunautaire anti-dumpingpolitiek uit de jaren 1958 — 1968 in herinnering te roepen. J.F. Beseier beschouwt in zijn tijdens de onderhavige procedure regelmatig geciteerde handleiding over het externe EEG-anti-dumpingrecht ( 1 ) op blz. 41 dumping namelijk eveneens als een bijzondere vorm van (concurrentievervalsende) prijsdiscriminatie, die in de regel slechts mogelijk is op grond van het bestaan van internationale handelsbelemmeringen. Het GATT is in dit opzicht inderdaad gebaseerd op vergelijkbare markteconomische uitgangspunten als het EEG-Verdrag, al beogen die uitgangspunten daar slechts vermindering, maar niet (zoals binnen de EEG) volledige afschaffing van douanerechten en andere internationale handelsbelemmeringen. Normale, met een beginsel van onvervalste mededinging verenigbare commerciële gebruiken zullen derhalve ook bij de toepassing van de op het GATT en de GATT-code gebaseerde basisverordening in beginsel gerespecteerd moeten worden, zoals onder meer door de tekst van artikel 2, lid 3, onder a), van de basisverordening bevestigd wordt.

3.5. Deze laatse conclusie lijkt in de onderhavige procedure om te beginnen van belang voor de eventuele toepassing van artikel 2, vierde lid van de basisverordening. Bij de toepassing van deze bepaling zal reeds daarom een zekere terughoudendheid in acht moeten worden genomen, omdat zij als zodanig geen steun vindt in artikel 2, lid 4, van de GATT-code ( 2 ). Laatstgenoemde bepaling laat toepassing van de criteria van artikel 2, lid 4, van de basisverordening niet reeds toe bij het vermoeden van verkoop tegen verlies, maar uitsluitend onder de omstandigheden van artikel 2, derde lid, onder b), van de basisverordening. Terughoudendheid bij de toepassing van genoemde bepaling is voorts gewenst, omdat anders in een algemene recessie (gedurende welke een aanzienlijk deel van het bedrijfsleven tegen verliezen in de zin van artikel 2, vierde lid, pleegt te verkopen) vrijwel iedere beperking van de mogelijkheid van heffing van antidumpingrechten verdwijnt. Mede op grond van het wederkerigheidsbeginsel in het GATT levert het praktische gebruik van een dergelijke, vrijwel onbeperkte, mogelijkheid van toepassing van de basisverordening een groot risico van tegenmaatregelen voor de Gemeenschap op. Tenslotte moet niet vergeten worden, dat tijdens een recessie verkoop van produkten tegen een prijs, die naast de variabele produktiekosten slechts een gedeelte van de vaste produktiekosten dekt en zeker geen winstopslag toelaat, bedrijfseconomisch (en ook sociaaleconomisch) volstrekt verantwoord kan zijn om de verliezen te minimaliseren en de bedrijfscontinuïteit te waarborgen. Onder crisisomstandigheden kan een dergelijke praktijk dan ook veelal als een volstrekt verantwoorde, normale handelspraktijk worden beschouwd. Anders dan artikel 2, lid 4, van de basisverordening, laat artikel 2, lid 4, van de GATT-code in een dergelijke algemene verliessituatie ook zeker geen toepassing van een winstopslag toe. Het is dan ook tekenend te constateren, dat ook artikel 91 van het EEG-Verdrag blijkens zijn beschreven tekst en systeem, dergelijke praktijken kennelijk niet zonder meer als dumpingpraktijken beschouwt. Van een dumpingpraktijk kan daar, ook tijdens een recessie, slechts gesproken worden wanneer de uitvoer tegen lagere prijzen dan de verkoop op de thuismarkt geschiedt. De markteconomische achtergrond van de anti-dumpingverordening is naar mijn oordeel in de tweede plaats van belang voor de beoordeling van het prijsaligneringsargument, dat in de onderhavige procedure een vrij grote rol heeft gespeeld in de discussies over het schadevereiste. Op zich zelf behoort het tot de normale handelsgebruiken in de internationale handel, dat prijsaanpassing aan de marktprijzen van het invoerland plaatsvindt. Zonder een dergelijke mogelijkheid van prijsaanpassing zou de uitvoer uit landen met een relatief hoog prijsniveau vrijwel onmogelijk worden en de internationale handel van de betrokken uitvoerlanden niet meer met een streven naar evenwicht in de handelsbalansen in overeenstemming kunnen worden gebracht. Zeker in combinatie met een te gemakkelijke toepassing van artikel 2, lid 4, van de basisverordening kan een afwijzing van de mogelijkheid tot alignering aan de geldende marktprijzen in het invoerland (in voorkomende algemene verliessituaties dus wederom zonder winstopslag en onder omstandigheden zelfs zonder volledige dekking van de algemene kosten) in strijd komen met het streven naar internationale handelsliberalisatie, dat aan het GATT en — blijkens de zesde alinea van de preambule van het EEG-Verdrag — ook aan de gemeenschappelijke handelspolitiek van de Gemeenschap ten grondslag ligt.

3.6. Voor een beoordeling van het gewicht, dat in de aangevochten verordening wordt toegekend aan het niet toestaan van controles in het uitvoerland door met name Allied Corporation is tenslotte nog een laatste opmerking vooraf van belang. Als uitvloeisel van het souvereiniteitsbeginsel kan de Gemeenschap zonder goedvinden van de autoriteiten van het uitvoerland en voorts zonder medewerking van de betrokken ondernemingen dergelijke controles ter plaatse niet uitvoeren. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak speelt het weigeren van de gevraagde medewerking op twee manieren een rol. In de eerste plaats moet onderzocht worden, welk verband tussen de in artikel 7, lid 7, onder b), genoemde „beschikbare gegevens” en de beginselen ten aanzien van de berekening van de „normale waarde” in de zin van artikel 2, derde en vierde lid, dient te worden aangenomen. In de tweede plaats is in verband met overweging 24, in verband met het schadevereiste, in verband met het vereiste van het gemeenschapsbelang en in verband met de motivering van de hoogte van de vastgestelde antidumpingrechten, de vraag van belang, in hoeverre een gebrek aan medewerking als hier aan de orde van invloed mag zijn op het bedrag van deze heffing. Dit punt is in het verzoekschrift in punt 50 van het derde middel en in punten 59, 79, 86, 104 en 107 van het vijfde en zesde middel behandeld.

4. Beoordeling van de middelen

4.1. De vaststelling van de normale waarde

Verzoeksters verwijten de Commissie en de Raad in hoofdzaak, dat de aangevochten verordening overeenkomstig de voorstellen van de Commissie de normale waarde berekent op de grondslag van de indexeringsformule die in de opgezegde prijsverbintenissen ten aanzien van de overeengekomen basisprijs was opgenomen (overwegingen 14 en 15 van de verordening). Ten aanzien van Kaiser en Transcontinental werd wegens de vastgestelde en tijdens de betrokken periode in de prijsverbintenis van Kaiser verboden indirecte uitvoer via Transcontinental een correctie in de onderlinge prijsverhoudingen toegepast (overwegingen 16-19). Om rekening te houden met een 5% handelsmarge voor Transcontinental werd de dumpingmarge voor kaiser hoger berekend dan voor Transcontinental. Tevens vond wegens het grotere prijsverschil in de opgezegde prijsverbintenissen van deze twee ondernemingen een verdergaande aanpassing van hun normale waarde plaats, nu bij onderzoek was gebleken, dat Transcontinental in de referentieperiode — anders dan in het verleden — uitsluitend produkten van Kaiser had uitgevoerd.

Het vijfde en zesde middel van verzoeksters moeten, voorzover op deze berekeningsmethode betrekking hebbende, ondanks gedeeltelijke gegrondheid, uiteindelijk worden verworpen. Daarbij moet vooropgesteld worden, dat de Raad en de Commissie terecht aan alle drie verzoeksters een weigering tot medewerking bij het nieuwe onderzoek hebben verweten, als bedoeld in artikel 7, zevende lid, onder b), van de basisverordening. Allied heeft onderzoek ter plaatse zonder meer geweigerd. Transcontinental heeft dit onderzoek weliswaar toegestaan, maar daarbij geweigerd zijn — voor het onderzoek essentiële — inkoopprijzen bekend te maken. Kaiser heeft ten aanzien van zijn — bij het onderzoek bij Transcontinental gebleken — indirecte uitvoer naar de Gemeenschap tijdens de referentieperiode medewerking bij het onderzoek geweigerd. De in een later stadium van het onderzoek door verzoeksters verleende medewerking heeft dit niet-medewerken aan een onderzoek naar de in artikel 2 onder b) bedoelde gegevens blijkens de overgelegde stukken niet kunnen compenseren.

Op zich zelf hebben verzoeksters terecht betoogd, dat de in artikel 7, zevende lid, onder b), bedoelde „beschikbare gegevens” een redelijk verband moeten houden met de in artikel 2 onder b) aangegeven berekeningsmethoden. Ook zij moeten dienen om de „normale waarde” zo goed mogelijk te benaderen. Voorts heb ik al eerder mijn aanzienlijke reserves uitgesproken ten aanzien van het toekennen van beslissende waarde aan het in overweging 13 van de verordening vermelde vermoeden, dat Allied in de Verenigde Staten tegen niet haar kosten dekkende prijzen zou verkopen. Een redelijke uitlegging van artikel 7, zevende lid, onder b), had in casu stellig gevergd, dat de Commissie reeds tijdens haar onderzoek ook met alle andere zonder overmatige administratieve inspanning verkrijgbare gegevens had rekening gehouden en niet uitsluitend met de indexeringsformule uit de opgezegde prijsverbintenissen. Daar komt bij, dat de Commissie op grond van algemeen bekende ervaringsfeiten niet zonder meer had mogen aannemen, dat de in casu toegepaste algemene „Implicit Price Deflator of Gross National Product” ook ten aanzien van grond- of hulpstoffen als hier in het geding, betrouwbare uitkomsten oplevert. Ook de omstandigheid, dat verzoeksters destijds met deze indexeringsformule akkoord waren gegaan, kon toepassing zonder meer van deze formule na opzegging van de prijsverbintenissen niet rechtvaardigen. Dit verzuim kan in casu echter niet tot vernietiging van de verordening leiden, nu de Commissie tijdens de mondelinge behandeling onweersproken heeft gesteld, dat de andere haar toen bekende gegevens, verkregen uit mededelingen van de Europese producenten enerzijds en uit onderzoeken ter plaatse bij andere Amerikaanse producenten anderzijds hadden getoond, dat toepassing van deze andere gegevens tot vaststelling van een hogere normale waarde zou hebben geleid. Tenslotte is tijdens de mondelinge behandeling gebleken, dat toepassing van de in antwoord op Uw vraag door verzoeksters als alternatieve gegevens overgelegde statistieken over de prijsontwikkeling van het betrokken produkt in de Verenigde Staten voor de eerste zes maanden van de referentieperiode eveneens tot een hogere normale waarde zou hebben geleid dan door de Commissie berekend. Zelfs toepassing van de door verzoeksters zelf meest relevant geachte gegevens zou dus niet tot een voor hen gunstiger resultaat hebben kunnen leiden. Tenslotte is door verzoeksters niet gesteld en ook overigens niet gebleken, dat de gehanteerde indexeringsformule tot het toevoegen van een winstopslag op de normale verkoopprijzen heeft geleid.

Het betoog van Kaiser ter zitting, dat voor directe en (via een tussenhandelsschakel lopende) indirecte exporten van zijn produkten geen uiteenlopende normale waarden en dumpingmarges kunnen worden vastgesteld, moet op grond van artikel 2, leden 3 b, 9 en 10, sub c), worden verworpen. De door Kaiser verdedigde opvatting zou er toe leiden, dat tegen dumpingpraktijken van een exporthandelsbedrijf niet afzonderlijk zou kunnen worden opgetreden. Een dergelijk standpunt vindt in de basisverordening echter geen steun. Dat de dumpingmarge voor Kaiser werd berekend door prijsvergelijking in het stadium „af-fabriek”, is in overeenstemming met artikel 2, lid 9, tweede volzin, van de basisverordening terwijl voor exporten door de handelsonderneming Transcontinental terecht met een redelijke winstmarge rekening werd gehouden op de in overweging 17 van de verordening aangegeven en door Kaiser ter zitting in een prijsvergelijkingsschema toegelichte wijze. De in het vierde middel van verzoeksters vervatte grief van onvoldoende motivering van de wijze van berekening van de normale waarde is, op dezelfde gronden als hiervóór aangevoerd, niet geheel ongegrond. Om dezelfde redenen als hiervoor reeds aangegeven ten aanzien van het vijfde en zesde middel kan dit middel echter niet tot vernietiging van de verordening leiden. Een juistere motivering zou in casu niet tot een ander resultaat behoeven te leiden.

De in het derde middel van verzoeksters vervatte grief, dat de Commissie na de opzegging van de prijsverbintenissen het onderzoek niet „ab initio” heeft heropend, moet eveneens worden afgewezen. Dat de Commissie geen heronderzoek ter plaatse in de boekhouding van verzoeksters heeft kunnen instellen naar met name de aankoopprijzen voor de gebruikte grondstoffen en de verkoopprijzen van verzoeksters op de Amerikaanse markt, hebben verzoeksters aan hun eigen weigering tot medewerking aan een dergelijk onderzoek te wijten. Onder deze omstandigheden was de Commissie gerechtigd op grond van artikel 7, lid 7, onder b), van de basisverordening haar onderzoek uitsluitend te baseren op de tijdens de administratieve fase van het onderzoek beschikbare gegevens. Ik gaf reeds eerder aan, waarom de te beperkte uitlegging die de Commissie aan dit begrip „beschikbare gegevens„ heeft gegeven, in casu niet tot vernietiging van de verordening kan leiden.

4.2. Het schadevereiste

Met name in het zesde middel van verzoeksters zijn een aantal grieven vervat, waaruit zou volgen, dat het bestaan van schade in de zin van artikel 2, lid 1, en artikel 4 van de basisverordening niet zou zijn aangetoond. Deze grieven zullen moeten worden onderzocht in het licht van artikel 4 van de basisverordening, de overwegingen 25 — 28 van de aangevochten verordening, en de door de Raad en de Commissie in antwoord op schriftelijke vragen van Uw Hof overgelegde statistische gegevens betreffende produktie, intracommunautaire handel, invoerhandel en invoerprijzen op de belangrijkste afzetmarkt voor de betrokken produkten, te weten de Franse markt (bijlagen 2 en 3 van het antwoord van de Raad en de Commissie van 17 juli 1984).

Verzoeksters bestrijden in de eerste plaats, dat zij, conform overweging 25 van de aangevochten verordening, tijdens de referentieperiode (de eerste acht maanden van 1982) 118850 ton UAN zouden hebben ingevoerd binnen de Gemeenschap. Voorzover deze bestrijding betrekking heeft op de 20000 ton die Transcontinental tijdens het eerste semester onder schending van zijn prijsverbintenis indirect heeft ingevoerd, moet deze bestrijding worden verworpen, nu bij onderzoek ter plaatse is komen vast te staan, dat het hier in feite om een verboden indirecte uitvoer van Kaiser ging. Dat Allied volgens verzoeksters de ongeveer 100000 ton UAN pas in augustus 1982 heeft ingevoerd, is irrelevant, daar ook de maand augustus binnen de gekozen referentieperiode viel.

De grief, dat de aangevochten verordening alleen op de schade voor de Franse producenten is afgestemd, is blijkens overwegingen 26 en 28 van de verordening onjuist.

Waarop het derhalve uiteindelijk aankomt, is de dubbele vraag, of de verordening artikel 4 van de basisverordening juist heeft toegepast en of de thans door de Raad overgelegde statistische gegevens de vaststellingen in de verordening voldoende ondersteunen.

Blijkens artikel 4, eerste lid, van de basisverordening is het uitgangspunt voor de toepassing van het schadevereiste, dat „schade slechts wordt vastgesteld indien de invoer met dumping... schade veroorzaakt, dat wil zeggen aanmerkelijke schade aan een gevestigde bedrijfstak toebrengt of dreigt toe te brengen of een aanzienlijke vertraging bij de vestiging van een bedrijfstak meebrengt. Schade veroorzaakt door andere factoren, zoals de omvang en de prijzen van de invoer zonder dumping of subsidiëring of inkrimping van de vraag, die afzonderlijk of gecombineerd eveneens nadelige gevolgen voor de communautaire bedrijfstak hebben, mag niet worden toegeschreven aan de invoer met dumping of subsidiëring.”

Daar in overweging 26 van de aangevochten verordening prijsonderbieding onder de prijzen van de producenten in de Gemeenschap wordt gesteld, kan hier buiten beschouwing blijven, in hoeverre schade voor de Franse producenten al dan niet mede veroorzaakt is door de lage Nederlandse uitvoerprijzen.

U zult zich herinneren, dat de Commissie in de vorige procedure meer aanleiding gaf tot de veronderstelling, dat met name de schade voor de Franse producenten in de overwegingen was betrokken en dat ik aan de invloed van de Nederlandse uitvoerprijzen daarom in mijn conclusie van 10 januari 1984 vrij uitvoerig aandacht heb besteed. Gelet op de tekst van overweging 26 van de thans aan de orde zijnde verordening, zal bij de toetsing van de aangevochten verordening aan artikel 4, tweede lid, sub b), van de basisverordening, aan de prijzen van alle belangrijke producenten binnen de Gemeenschap, die op de belangrijkste — Franse — afzetmarkt afzetten, aandacht moeten worden besteed.

Met name bij toetsing van overweging 25 van de aangevochten verordening aan artikel 4, tweede lid, onder a), van de basisverordening, zal de door de advocaat-generaal Warner op blz. 1266 van zijn conclusie in de zaak 113/77 („Kogellagers”, Jurispr. 1979, blz. 1185 e.v.) terecht beklemtoonde beleidsvrijheid in aanzienlijke mate moeten worden gerespecteerd. Daar wij hier, als eerder betoogd, te maken hebben met een onderzoek op het gebied van het mededingingsrecht, kan naar mijn oordeel aan de Commissie niet worden verweten, dat zij deze factor uitlegt als een soort „merkbaar-heidscriterium”, dat zij ook hanteert bij het buiten beschouwing laten van „bagatelgeval-len” bij de toepassing van artikel 85 van het EEG-Verdrag. Een dergelijke uitleg stemt blijkens de door de Raad verstrekte gegevens ook overeen met de Amerikaanse praktijk terzake. In het kader van haar beleidsvrijheid en met het oog op het in handelspolitieke zaken belangrijke wederkerigheidsbeginsel kan de Commissie stellig ook met deze Amerikaanse praktijk rekening houden, al ware een zekere mate van internationale harmonisatie naar boven wellicht wenselijk. Zelfs als men een vraagteken plaatst bij de in overweging 25 van de litigieuze verordening toegepaste extrapolatie van de tijdens de eerste acht maanden van 1982 ingevoerde hoeveelheden over het gehele jaar, kan het vaststaande marktaandeel van de hier relevante invoer op de aangegeven gronden als voldoende belangrijk worden beschouwd om de wijze van rekening houden met de eerste factor van artikel 4, tweede lid, van de basisverordening niet onredelijk te achten. Zij blijft naar mijn oordeel stellig binnen de grenzen van de aan Commissie en Raad ter zake toekomende beleidsvrijheid. Of de invoer tijdens de referentieperiode daarbij al dan niet aanzienlijk lager was dan in voorafgaande jaren (zoals verzoeksters, onder overlegging van statistische gegevens, hebben betoogd) is daarbij op zich zelf niet doorslaggevend te achten.

Ik heb intussen al eerder opgemerkt, dat tegen de markteconomische achtergrond van het dumpingrecht meer belang moet worden gehecht aan de in artikel 4, lid 2, onder b), genoemde tweede factor. De eerste factor heeft, ook blijkens zijn bewoordingen in de basisverordening, hoofdzakelijk bij aanzienlijke toename van de invoer een zelfstandige betekenis. Voor het overige heeft die factor, als betoogd, uitsluitend de betekenis van een „merkbaarheidscriterium” ten aanzien van de volgens factoren b) en c) vastgestelde schade. Volgens factor b) moet in het bijzonder worden nagegaan „of er een aanzienlijke onderbieding is geweest in vergelijking met de prijs van een soortgelijk produkt in de Gemeenschap”. Onder die prijs moet naar mijn oordeel verstaan worden de vergelijkbare werkelijke marktprijs van de producenten van het invoerland. Ik acht het nóch met de tekst van artikel 4, nòch met de markteconomische achtergrond daarvan verenigbaar, wanneer de Commissie, blijkens de mededelingen van de Raad ter zitting, voor deze prijsvergelijking een ideale marktprijs van de communautaire producenten construeert op grond van de produktiekosten, vermeerderd met een normaal geachte winstopslag. De Commissie heeft de juistheid van deze mededelingen aan het slot van de zitting in antwoord op een vraag van één van de leden van Uw Hof bevestigd. Zij acht prijsalignering door importeurs uit derde landen aan de prijzen van de communautaire producenten slechts geoorloofd, voorzover deze prijzen naast kostendekking een normale winst mogelijk maken. Daar moet worden aangenomen, dat ook overweging 26 van de aangevochten verordening op deze naar mijn oordeel onhoudbare interpretatie van artikel 4, tweede lid, onder b), is gebaseerd, zou deze opvatting naar mijn oordeel een grond voor vernietiging van de verordening opleveren, indien niet tevens een onderbieding van de werkelijke vergelijkbare prijzen binnen de Gemeenschap is gebleken.

Voor laatstgenoemde prijsvergelijking kan bijlage 3 van het antwoord van de Raad en de Commissie van 17 juli 1984 op de schriftelijke vragen van Uw Hof als uitgangspunt dienen. Zoals U, mijnheer de President, bij wijze van interruptie ter zitting reeds hebt aangeduid, heeft de Raad tijdens die zitting echter geen volledig bevredigend antwoord gegeven op het door verzoeksters gehouden betoog, dat de in genoemde bijlage gegeven cijfers niet op het zelfde handelsstadium betrekking hebben en derhalve niet volledig vergelijkbaar zijn. Met name de Franse producenten zouden 70 à 80% van hun produkten rechtstreeks aan de detailhandel en de landbouwcoöperaties verkopen en slechts 20 à 30% aan de groothandel, terwijl de importeurs (in casu destijds met name de NV Demufert) 97% van hun ingevoerde produkten aan de groothandel zouden verkopen. In casu hadden Commissie en Raad derhalve voor wat betreft de invoer de prijzen af-groothandel met de prijzen affabriek van de relevante communautaire producenten moeten vergelijken, hetgeen volgens verzoeksters tot een vermeerdering van de opgegeven invoerprijzen met 2 à 3% had moeten leiden.

In zijn antwoord heeft de Raad erkend, dat de opgegeven prijzen voor de communautaire producenten prijzen bij levering door de fabrikant aan de landbouwcoöperaties waren. Naar zijn oordeel zou daaruit moeten volgen, dat als vergelijkbare invoerprijzen de c.i.f.-prijzen van de Amerikaanse producenten hadden moeten worden opgegeven. De opgegeven prijzen van de Amerikaanse invoer zouden dus niet te laag, maar juist te hoog zijn berekend, omdat zij van de prijzen af-importeur uitgaan.

Het komt mij voor, dat dit antwoord de kern van het betoog van verzoeksters volstrekt miskent. Deze kern is, dat de prijsconcurrentie van de invoerprodukten haar invloed pas doet gelden op het niveau van de gebruiker van de kunstmest of ten aanzien van de inkoopprijzen van de laatste handelsschakel die zowel door de communautaire producenten als door de importeurs wordt gebruikt, dat wil zeggen de detailhandel of de landbouwcoöperaties. In beginsel hebben de verzoeksters in deze discussie naar mijn oordeel inderdaad het gelijk aan hun zijde.

Helaas is daarmede echter nog geen volstrekte duidelijkheid ten aanzien van de vergelijkbaarheid van de geproduceerde cijfers bereikt. Op grond van de geciteerde en door de Raad als zodanig niet weersproken feitelijke gegevens van verzoeksters over de door Europese producenten enerzijds en importeurs anderzijds gebruikte handelskanalen, zou een correctie van 0,7 van 2 à 3%, dus 1,5 à 2% ten gunste van de invoerprijzen gerechtvaardigd zijn, ( 3 ) hetgeen voor het eerste semester van 1982 dus een invoerprijs van 827 à 831 FF. per ton zou opleveren. In deze hypothese zouden de invoerprijzen nog steeds beneden de Franse producentenprijzen, doch niet langer beneden de Nederlandse producentenprijzen liggen. De „schademarge” (wel te onderscheiden van de dumpingmarge) zou dan echter niet meer dan hoogstens 1,5 à 2% bedragen.

Blijkens bijlage 2 van het geciteerde antwoord van Commissie en Raad was het aandeel van de Nederlandse producenten op de Franse markt in het campagnejaar 1982/83 aanmerkelijk groter dan het aandeel van de Franse producenten op hun nationale markt en in het voorafgaande campagnejaar iets kleiner, maar voor de prijsverhoudingen op die markt ook reeds van groot belang. Bovendien maakt ook de tekst van overweging 26 van de aangevochten verordening een vergelijking met de Nederlandse producentenprijzen relevant voor Uw beslissing.

Prijsalignering van de invoerprijzen aan de concurrerende Nederlandse producentenprijzen zou ik op de eerder aangegeven gronden in beginsel op grond van de tekst en de markteconomische achtergrond van artikel 4, tweede lid, onder b), aanvaardbaar achten. Er zijn echter twee gronden, waarom een vergelijking met de werkelijke Nederlandse producentenprijzen verzoeksters naar mijn oordeel uiteindelijk toch niet kan baten. In de eerste plaats wijzen de cijfers van bijlage 3 van het antwoord van Raad en Commissie op vragen van Uw Hof er duidelijk op, dat in casu niet zozeer van een prijsalignering van de invoerprijzen aan de Nederlandse producentenprijzen sprake is, als wel omgekeerd van een prijsalignering van laatstgenoemde prijzen aan de invoerprijzen. De Nederlandse prijzen liggen immers aanmerkelijk beneden de Franse prijzen en veel dichter bij de Amerikaanse invoerprijzen. Dit geldt ook wanneer men op deze invoerprijzen op de aangegeven wijze de door verzoeksters gewenste correcties toepast. In de tweede plaats heb ik aanzienlijke twijfel, of toepassing van deze correcties bij de onderhavige prijsvergelijking wel gerechtvaardigd is. In de toelichting op de in bijlage 3 vervatte statistieken wordt uitdrukkelijk gesteld, dat de prijzen voor de communautaire producenten hetzij prijzen af-fabrikant, hetzij prijzen af-groothandel zijn. Het lijkt mij aannemelijk, dat in het bijzonder de Nederlandse producenten in Frankrijk via de groothandel verkopen. De prijzen van de Nederlandse producenten zijn dan wel degelijk vergelijkbaar met de invoerprijzen, al zal men dan eventueel bij beide prijzen een gelijke groothandelsmarge van 2 à 3% moeten optellen. De invoerprijzen blijven dan in elk geval ongeveer 1% beneden de werkelijke Nederlandse producentenprijzen liggen.

Twijfel kan blijven bestaan of, gelet op de vaststaande, betrekkelijk geringe, prijsverschillen wel van een „aanzienlijke prijs-onderbieding” in de zin van artikel 4, tweede lid, onder b), kan worden gesproken. Ook hier zal naar mijn oordeel echter een zekere beleidsvrijheid aan de Commissie moeten worden gelaten, die ook met de praktijk van de voornaamste handelspartners van de Gemeenschap rekening moet kunnen houden. Bovendien kunnen, zeker tijdens een recessieperiode, reeds betrekkelijk geringe prijsverschillen tot een aanzienlijke verschuiving in de marktaandelen leiden. Dit wordt treffend geïllustreerd door de cijfers in bijlage 2 van het meergeciteerde antwoord van Commissie en Raad op vragen van Uw Hof, eerste en tweede cijfergroep (met betrekking tot de groei van de Nederlandse uitvoeren naar Frankrijk). Met de omvang van het prijsverschil zal dan op grond van artikel 13, derde lid, van de basisverordening, wel rekening moeten worden gehouden bij de bepaling van de hoogte van de op te leggen anti-dumpingrechten. Op dit punt kom in ander verband nog terug.

Voor een toetsing van de aangevochten verordening aan de derde, in artikel 4, tweede lid, sub c), genoemde factor zijn naast de overgelegde statistieken met name de overwegingen 27 en 28 van de verordening van belang. Deze overwegingen ondersteunen in de eerste plaats mijn eerdere conclusie, dat de Nederlandse producentenprijzen waren aangepast aan de Amerikaanse invoerprijzen. In de tweede plaats wordt in overweging 28 gesteld, dat de Nederlandse prijzen tot aanzienlijke verliezen hebben geleid, hetgeen door verzoeksters niet bestreden is. In overweging 27 worden verliezen van de gehele betrokken communautaire bedrijfstak gesteld. Aldus is in elk geval voldaan aan de in artikel 4, tweede lid, sub c), zesde en zevende gedachtenstreepje, genoemde criteria, dat de invoerprijzen van verzoeksters een neerwaartse druk op de communautaire producentenprijzen hebben uitgeoefend en een ongunstige invloed op de winsten hadden. Ook toetsing aan de derde in artikel 4 genoemde factor leidt derhalve uiteindelijk tot een voor verzoeksters negatief resultaat. Ook al zou de neerwaartse druk op de Franse producentenprijzen (zoals verzoeksters stellen), in hoofdzaak veroorzaakt zijn door de Nederlandse producentenprijzen, dan zou dit verzoeksters toch niet kunnen baten. De Nederlandse producentenprijzen zijn immers als opgemerkt bijna zeker neerwaarts beïnvloed door de in geding zijnde invoerprijzen, zodat ook een neerwaartse druk op de Franse producentenprijzen indirect mede beïnvloed lijkt door de invoerprijzen van verzoeksters. In het kader van de beleidsvrijheid die aan de Commissie ook bij de interpretatie van artikel 4, eerste lid, van de basisverordening moet worden toegekend, lijkt dit voldoende.

4.3. Het vereiste van het Gemeenschapsbelang

Artikel 12, eerste lid, van de basisverordening eist als eerder opgemerkt, dat de belangen van de Gemeenschap een communautair optreden noodzakelijk maken. De noodzaak definitieve anti-dumpingrechten op te leggen wordt in overweging 32 van de aangevochten verordening gemotiveerd met de vaststelling „dat in elk geval het belang van de gebruikers in de Gemeenschap op den duur niet gediend is met een communautaire industrie die verzwakt is of ingekrompen wordt als gevolg van aanhoudende dumping”. Ten aanzien van de hoogte van de heffingen wordt slechts gesteld „dat, gelet op de mate der veroorzaakte schade, deze rechten gelijk dienen te zijn aan de geconstateerde dumpingmarges”.

In hun zesde middel betogen verzoeksters, dat het belang van de Gemeenschap niet zonder meer gelijkgesteld kan worden met het belang van bepaalde producenten en dat het belang van de gebruikers in casu niet onderzocht is. De eerste stelling wordt door de Raad niet tegengesproken, doch veeleer onderschreven. De Raad vermeldt daarbij een aantal andere aspecten van Gemeenschapsbelang, waarvan echter alleen het veronderstelde gebruikersbelang in deze overweging uitdrukkelijk wordt genoemd. Hoewel een ruime beleidsvrijheid van de Raad bij de inhoudelijke invulling van het begrip Gemeenschapsbelang stellig moet worden erkend, ontslaat deze beleidsvrijheid de Raad niet van de verplichting de motieven die optreden naar zijn oordeel noodzakelijk maken, ook in de verordening op te nemen. De tweede stelling van verzoeksters vindt een duidelijke steun in de aanhef van overweging 32, waarin wordt medegedeeld, dat „door de Commissie geen bedenkingen zijn ontvangen van de zijde van de gebruikers in de Gemeenschap”. De reeds geciteerde daaropvolgende overweging „dat... het belang van de gebruikers in de Gemeenschap op den duur niet gediend is met een communautaire industrie die verzwakt is of ingekrompen wordt als gevolg van aanhoudende dumping” valt weliswaar als algemene stelling binnen het kader van de aan de Commissie en Raad ook hier toekomende beleidsvrijheid. Nu haar toepasselijkheid in het concrete geval niet nader geadstrueerd wordt, kan zij de daarop gebaseerde conclusie, dat de belangen van de Gemeenschap in casu de oplegging van de definitieve anti-dumpingrechten vereisen, echter niet dragen. Het uitsluitend abstracte karakter van de geciteerde stelling en haar niet zonder meer van toepassing zijn in het concrete geval wordt onderstreept door de statistische gegevens die de Raad op vragen van Uw Hof heeft overgelegd. Hieruit blijkt, dat althans van inkrimping van de communautaire industrie in casu niet gesproken kan worden. De produktie van de Gemeenschap vertoonde blijkens deze gegevens van 1979/80 tot 1982/83 juist een voortdurende groei.

De adstructie van de realisatie in casu van verzwakking van de communautaire industrie zou blijkens een antwoord ter zitting op een door mij gestelde vraag gevonden moeten worden in de in overweging 28 vervatte vaststelling van aanzienlijke verliezen van de Nederlandse producenten. Deze impliciete verwijzing in overweging 32 naar overweging 28 is echter in geen geval voldoende om de in overweging 32 getrokken conclusie te motiveren, dat de definitieve rechten gelijk dienen te zijn aan de geconstateerde dumpingmarges.

Voor de beoordeling van de gevolgen die aan het niet motiveren van de hoogte van de definitieve rechten moeten worden verbonden is artikel 13, derde lid, van de verordening naar mijn oordeel van beslissende betekenis. Dit voorschrift houdt in dat.„deze rechten niet hoger mogen zijn dan de voorlopig geraamde of definitief vastgestelde marge van dumping (of het voorlopig geraamde of definitief vastgestelde bedrag van de subsidie); zij moeten lager zijn indien lagere rechten voldoende zijn om de schade op te heffen” (onderstreping mijnerzijds toegevoegd). Uit dit onmiddellijk op artikel 12 volgende voorschrift moet naar mijn oordeel worden afgeleid, dat het vereiste van het Gemeenschapsbelang in artikel 12 zo moet worden uitgelegd, dat ook het niveau van de opgelegde heffingen bij de vaststelling van definitieve anti-dumpingrechten moet worden gemotiveerd. Met name zal moeten worden vastgesteld, dat lagere heffingen niet voldoende zouden zijn om de schade op te heffen. Naast de dumpingmarge vormt dus ook de „schademarge” een grens, die niet overschreden mag worden.

Het is in dit licht, dat ook overweging 24 van de aangevochten verordening en de vooral, maar geenszins uitsluitend daarop betrekking hebbende grieven 50, 59, 79, 86, 104 en 107 van het verzoekschrift naar mijn oordeel moeten worden gelezen. Het vijfde middel, waarin deze grieven met name ontwikkeld worden, stelt (in punt 58 onder b)) ook uitdrukkelijk mede schending van het zojuist door mij geciteerde artikel 13, lid 3, van de basisverordening. Nog duidelijker geschiedt dit in grief 104 en in de laatste zin van de concluderende grief 107 van het verzoekschrift. Overweging 24 van de verordening vermeldt het oordeel van de Commissie „dat de uitkomsten van dit onderzoek (d.w.z. naar de dumpingmarge) een zo nauwkeurig mogelijke basis voor het vaststellen van de mate van dumping vormden, en dat lagere dumpingmarges een beloning zouden vormen voor Allied Corporation's intrekken van haar verbintenis en het daarop volgende weigeren van medewerking —, alsmede voor het intrekken door Kaiser en Transcontinental van hun verbintenissen”.

Op zich zelf heeft de Raad in zijn verweer terecht opgemerkt, dat het „niet belonen” van het intrekken van de prijsverbintenissen en van het daarop volgende weigeren van medewerking nog niet gelijk staat met een „sanctie”. Daar staat echter in de eerste plaats tegenover, dat de betrokken passage in overweging 24 van de verordening niettemin een bedenkelijk karakter draagt. Gelet op het onomstreden recht van verzoeksters de aangegane prijsverbintenissen op te zeggen (zeker bij al dan niet terecht veronderstelde wijzigingen in de vooronderstelde marktverhoudingen) dient deze opzegging als zodanig geen enkel gevolg te hebben voor de zorgvuldigheid en de objectiviteit, waarmede het heronderzoek dient plaats te vinden. Ook het niet verlenen van medewerking bij het onderzoek is een recht met een deugdelijke en algemeen erkende volkenrechtelijke basis, zoals ik al eerder opmerkte. Als zodanig kan het dus evenmin de betrokken passage rechtvaardigen. Veel belangrijker acht ik echter, dat genoemde passage in feite de enige overweging in de verordening vormt, die eventueel als motief voor het niet toepassen van artikel 13, derde lid, laatste gedeelte, kan worden beschouwd. Het valt in dit verband op, dat de Raad in zijn verweerschrift aan het verwijt van schending van laatstgenoemd artikel nauwelijks aandacht schenkt. Uiteindelijk beslissend acht ik echter, dat Raad en Commissie voor de berekening van de definitieve rechten en het daarbij buiten beschouwing laten van het laatste gedeelte van artikel 13, derde lid, geen enkel motief met betrekking tot de hoogte van de vastgestelde schade aanvoeren.

Ik acht dit verzuim des te zwaarwegender, nu uit mijn analyses van de wijze van berekening van de dumpingmarge en van de wijze van motivering van de schade volgt, dat op beide punten een aantal onaanvaardbare opvattingen van de Commissie mede een rol heeft gespeeld. Ten aanzien van de berekening van de dumpingmarge heeft die analyse mij niet geleid tot de conclusie, dat de tenslotte gevolgde wijze van berekening uiteindelijk onaanvaardbaar was. Ten aanzien van de schade kwam ik weliswaar uiteindelijk tot de conclusie, dat aan artikel 4 geen rechtens onaanvaardbare toepassing was gegeven. Daar voegde ik echter aan toe, dat de in de verordening vastgestelde schade in feite veel geringer was dan Commissie en Raad blijkens de verordening en de daarop gegeven toelichtingen kennelijk hebben verondersteld. Voor de Franse producenten berekende ik de schademarge op 1,5 à 2%. De verliezen die de Nederlandse producenten volgens de verordening hebben geleden als gevolg van hun prijsalignering aan de invoerprijzen kunnen hoogstens een correctie van hun schade tot een gelijk niveau rechtvaardigen. Ook zonder Amerikaanse invoeren zouden zij immers op de Franse markt geen hogere prijzen hebben kunnen berekenen dan hun Franse concurrenten. Op genoemde schademarge zou eventueel nog een opslag gerechtvaardigd kunnen zijn in verband met de door de Franse producenten geleden verliezen, voor zover deze verliezen op UAN groter zouden zijn dan de verliezen die deze producenten op niet door dumping getroffen kunstmeststoffen leden. Verliezen van de Franse producenten, veroorzaakt door de recessie of door de Nederlandse importen, kunnen ingevolge artikel 4, eerste lid, tweede volzin, uiteraard niet als schade in de zin van artikel 13, derde lid, worden beschouwd. Eveneens zal de invloed van andere Amerikaanse importen op de Franse verliezen moeten worden geëlimineerd. De antidumpingheffingen, opgelegd aan verzoeksters zullen dus niet tot een hoger invoerprijspeil voor verzoeksters mogen leiden dan voor hun Amerikaanse concurrenten gold ten tijde van de vaststelling van de verordening. Een aanzienlijk lagere heffing dan opgelegd zou in casu dus waarschijnlijk voldoende zijn geweest om de door de dumping veroorzaakte schade op te heffen. De noodzaak tot verdriedubbeling, respectievelijk verdubbeling van de voorlopig opgelegde rechten lijkt in elk geval hoogst onwaarschijnlijk, zodat aan artikel 13, derde lid, laatste gedeelte, waarschijnlijk ten onrechte geen toepassing is gegeven. Waarop het echter aankomt voor Uw Hof, is de omstandigheid, dat overweging 32 van de aangevochten verordening geen enkele motivering bevat dat de opgelegde heffing ook de tweede in artikel 13, derde lid, dwingend voorgeschreven grens van de schademarge respecteert en dat zelfs een verdriedubbeling, respectievelijk een verdubbeling van de voorlopig opgelegde heffingen gerechtvaardigd was.

Samenvattend acht ik derhalve de hier besproken middelen 3, 5 en 6 van verzoeksters gegrond, voor zover zij er toe strekken of mede toe strekken te betogen, dat de belangen van de Gemeenschap de opgelegde definitieve heffingen niet rechtvaardigen, althans dat de respectering van dit vereiste, mede in het licht van artikel 13, derde lid, laatste gedeelte, niet is aangetoond. Ik concludeer op dit punt, dat de genoemde grieven van zo zwaarwegend belang zijn, dat zij vernietiging van de verordening rechtvaardigen.

4.4. De beweerde onvoldoende voorafgaande informatie van verzoeksters

In het eerste middel verwijten verzoeksters aan de Commissie onvoldoende gevolg te hebben gegeven aan de in artikel 7, lid 4, onder b), van de basisverordening neergelegde verplichting „hen aan het begin van een onderzoek (in casu heronderzoek) op de hoogte te brengen van de belangrijkste feiten en overwegingen op grond waarvan wordt overwogen instelling van definitieve rechten of definitieve inning van de door een voorlopig recht gewaarborgde bedragen aan te bevelen”. Bij de beoordeling van deze grief kan buiten beschouwing worden gelaten of de Raad in zijn verweer al dan niet terecht heeft gesteld, dat verzoeksters hebben nagelaten bij de Commissie een onderzoek tot overlegging van die gegevens in te dienen ( 4 ). Ook de vraag of artikel 7 inderdaad in het onderhavige geval de indiening van een dergelijk verzoek als prealabele voorwaarde stelt (zoals de Raad verdedigt), kan hier buiten beschouwing blijven. Het staat namelijk vast, dat de Commissie bij telexmededelingen van 17 en 30 november 1982 aan artikel 7, lid 4, onder b), toepassing heeft gegeven (zie bijlagen II en III verweerschrift). In deze telexbrieven worden de essentiële gegevens vermeld op grond waarvan de Commissie voornemens was de oplegging van definitieve anti-dumpingrechten ten laste van verzoeksters voor te stellen.

De motivering van een definitieve beslissing terzake is een zaak van de Raad en op die definitieve beslissing behoren ook de tegenargumenten van de betrokken ondernemingen invloed te kunnen uitoefenen. Evenmin als dit blijkens Uw rechtspraak nodig is met betrekking tot de toezending van „punten van bezwaar” in kartelprocedures, behoeven de „belangrijkste feiten en overwegingen” in de zin van artikel 7, lid 4, onder b), van de basisverordening reeds de motieven voor het uiteindelijke besluit of de hoogte van de overwogen „sanctie” te bevatten. Voldoende is, dat de gedane mededelingen betrokkenen in staat stellen hun recht op verdediging op de beslissende punten uit te oefenen. Uit de ter zake van die verdediging door verzoeksters (bijlagen 12, 13 en 14 verzoekschrift) en Raad (bijlage I van zijn antwoord van 27 juli 1984 op vragen van Uw Hof) overgelegde stukken blijkt, dat verzoeksters op alle door hen belangrijk geachte punten in staat werden gesteld hun tegenargumenten naar voren te brengen. Daar het recht op verdediging van verzoeksters tijdens de administratieve onderzoekprocedure aldus niet wezenlijk blijkt te zijn aangetast, moet dit middel worden verworpen.

4.5. De beweerde arbitraire discriminatie van verzoeksters

In hun tweede middel verwijten verzoeksters aan de Raad de aangevochten verordening te hebben uitgevaardigd, terwijl het heronderzoek ten aanzien van andere exporten uit de U.S.A. nog niet was afgesloten. De verordening zou aldus een arbitrair karakter dragen en verzoeksters tegenover andere Amerikaanse exporteurs van het betrokken produkt discrimineren.

De Raad merkt ten aanzien van deze grief terecht op, dat de artikelen 7 en 14 van de basisverordening zich niet verzetten tegen afzonderlijke onderzoeken ten aanzien van op relevante punten uiteenlopende vermoedens van dumpingpraktijken van verschillende ondernemingen. Eveneens merkt de Raad terecht op, dat de artikelen 7, 10, lid 6, en 14 zich niet verzetten tegen in tijd en naar inhoud uiteenlopende definitieve maatregelen met betrekking tot de verschillende aan de orde zijnde exporteurs. Met name geldt dit, nu een heronderzoek met betrekking tot de uitvoer door verzoeksters binnen vier of hoogstens zes maanden moest worden afgesloten in verband met de te hunnen opzichte vastgestelde voorlopige maatregelen. Ik verwijs in dit verband naar artikel 11, vijfde lid, van de basisverordening. Met betrekking tot de andere exporten uit de U.S.A. bestond een dergelijke tijddruk niet, daar voor hen een algemene maatregel van toepassing bleef en geen vergelijkbare voorlopige maatregelen waren getroffen. In het algemeen merk ik op dit punt nog op, dat — als eerder door mij betoogd — dumpingpraktijken naar hun aard een individueel karakter dragen, dat onderzoek naar individueel uiteenlopende produktiekosten en verkoopprijzen (op de thuismarkt en bij export) nodig kan maken. Het tweede middel van verzoeksters dient derhalve als zodanig eveneens te worden verworpen.

Deze verwerping laat weliswaar onverlet de mogelijkheid, dat de wijze van vaststelling van de definitieve anti-dumpingrechten te hunnen opzichte naast strijd met de artikelen 12 en 13 van de basisverordening achteraf beschouwd ook een discriminatie te hunnen opzichte in vergelijking met andere Amerikaanse exporteurs medebrengt. Op die mogelijkheid heeft het tweede middel echter mijns inziens geen betrekking. Het heeft naar mijn oordeel uitsluitend betrekking op het tijdstip van afsluiting van het onderzoek, dat op zich zelf reeds als arbitrair en discriminerend zou moeten worden beschouwd.

5. Samenvatting en conclusie

5.1. Samenvatting

In mijn voorafgaande analyses kwam ik in de eerste plaats tot de conclusie, dat bij de vaststelling van de dumpingmarges overwegingen over de verliessituatie van verzoeksters ten onrechte mede in de overwegingen zijn betrokken. In de tweede plaats blijkt de Commissie het begrip „beschikbare gegevens” in artikel 7, lid 7, onder b), te eng te hebben uitgelegd. Tijdens de procedure is echter niet gebleken, dat eliminatie van deze gebreken tot een op dit punt voor verzoeksters gunstiger resultaat zou hebben geleid. De op dit punt door verzoeksters aangevoerde grieven kunnen dus niet tot vernietiging van de verordening leiden.

Mijn analyses hebben vervolgens tot de conclusie geleid, dat ook de wijze van vaststelling van de veroorzaking van schade, als bedoeld in artikel 4 van de basisverordening, binnen de grenzen van de aan de Commissie toekomende beleidsvrijheid is gebleven. Eliminatie van de ook hier door mij vastgestelde gebreken in de door de Commissie en Raad gevolgde gedachtengang kan niet tot de conclusie leiden, dat de aanwezigheid van schade conform genoemd artikel 4 niet voldoende zou zijn aangetoond. Genoemde gebreken in de prijsvergelijking bleken uitsluitend van belang te zijn voor de omvang van de vastgestelde schade. Bij toetsing van een aangevochten verordening aan artikel 4 van de basisverordening kunnen deze gebreken in casu echter geen aan dat artikel ontleende vernietigingsgrond opleveren.

Daarentegen leidden mijn analyses wel tot de onontkoombare conclusie, dat de oplegging van definitieve anti-dumpingrechten in de verordening, in overweging 32 niet op zodanige wijze is gemotiveerd, dat de gegeven motieven, bezien in het licht van artikel 12, eerste lid, van de basisverordening, de daarop gebaseerde conclusie kunnen dragen, dat de belangen van de Gemeenschap een communautair optreden als hier in geding noodzakelijk maakten. Voorts leidden mijn analyses tot de gevolgtrekking, dat in strijd met artikel 12, eerste lid, in verbinding met artikel 13, lid 3, van de basisverordening, iedere motivering van de in overweging 32 vervatte conclusie over de hoogte van de opgelegde definitieve anti-dumpingrechten ontbreekt. Tenslotte moet uit mijn overige analyses van de vaststaande en van door de Raad en de Commissie zelf meegedeelde feiten worden afgeleid, dat aanzienlijk lagere anti-dumpingrechten waarschijnlijk voldoende zouden zijn geweest om de voortzetting van dumpingpraktijken door verzoeksters tegen concurrerende prijzen onmogelijk te maken, althans dat op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt, dat de opgelegde heffingen beantwoorden aan het dwingende voorschrift van artikel 13, derde lid, laatste gedeelte, van de basisverordening. De op de hoogte van de vastgestelde anti-dumpingrechten betrekking hebbende grieven 59, 79, 86, 104 en 107, laatste volzin, van het verzoekschrift moeten derhalve eveneens gegrond worden geacht. De in deze alinea door mij samengevatte grieven dienen naar mijn oordeel wegens hun belang tot vernietiging van de verordening te leiden.

Alle overige grieven van verzoeksters dienen op de eerder aangegeven gronden te worden verworpen.

5.2. Conclusie

Concluderend stel ik Uw Hof voor:

a) de verordening (EEG) nr. 101/83 van de Raad van 17 januari 1983, houdende instelling van een definitief anti-dumpingrecht op bepaalde chemisehe meststoffen van oorsprong uit de Verenigde Staten van Amerika te vernietigen;

b) de Raad te verwijzen in de kosten van de procedure, met dien verstande, dat de kosten, gemaakt door de aan haar zijde interveniërende Commissie, door de Commissie dienen te worden gedragen.

( 1 ) J.F. Beseier, Die Abwehr von Dumping und Interventionen durch die Europäische Gemeinschaft, Baden-Baden 1980, S. 41.

( 2 ) Zie voor de tekst van de GATT-anti-dumpingcode Beseier, o.c., blz. 233.

( 3 ) Aldus wordt rekening gehouden met de door verzoeksters gedane mededeling, dat ook de producenten tot 30% van hun produktie via de groothandel afzetten.

( 4 ) Blijkens bijlage 10 van het verzoekschrift heeft althans Allied Corporation een dergelijk verzoek op 27 augustus 1982 wel degelijk ingediend.