Zaak T‑258/09

i-content Ltd Zweigniederlassung Deutschland

tegen

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)

„Gemeenschapsmerk – Aanvraag voor gemeenschapswoordmerk BETWIN – Absolute weigeringsgronden – Beschrijvend karakter – Artikel 7, lid 1, sub b en c, van verordening (EG) nr. 207/2009 – Motiveringsplicht – Gelijke behandeling – Artikel 49 EG”

Samenvatting van het arrest

1. Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die kunnen dienen tot aanduiding van kenmerken van waar

(Verordening nr. 207/2009 van de Raad, art. 7, lid 1, sub c)

2. Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Afzonderlijk onderzoek van weigeringsgronden voor elke in inschrijvingsaanvraag opgegeven waar of dienst – Motiveringsplicht inzake weigering van inschrijving – Omvang

(Verordening nr. 207/2009 van de Raad, art. 7, lid 1, en 75)

3. Gemeenschapsmerk – Beslissingen van Bureau – Wettigheid – Onderzoek door gemeenschapsrechter – Criteria – Toepassing op middel inzake schending van non-discriminatiebeginsel door beslissingspraktijk van Bureau

(Verordening nr. 207/2009 van de Raad, art. 7 en 76, lid 1)

1. Het woordteken BETWIN is uit het oogpunt van het Engelstalige publiek beschrijvend in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 inzake het gemeenschapsmerk voor de diensten „ontwerp en ontwikkeling van shows, spelen, loterijen, wedstrijden, bals, lotingen, prijsvragen; productie, organisatie en uitvoering van allerhande spelen, loterijen, wedstrijden, bals, lotingen, prijsvragen; speelzalen; exploitatie van casino’s; diensten van ondernemingen voor sport, spelen, weddenschappen en loterijen, onder meer op en via internet; ter beschikking stellen van apparatuur voor sport, spelen, weddenschappen en loterijen, onder meer op en via internet; exploitatie van speelzalen; ter beschikking stellen van interactieve computerspelletjes; exploitatie en organisatie van casino’s, kansspelen, kaartspelen, weddenschappen, sportweddenschappen, behendigheidspelletjes; speelautomaten; exploitatie van casino’s, exploitatie van speelzalen; exploitatie van gelegenheden voor allerhande weddenschappen en loterijen” van klasse 41 in de zin van de Overeenkomst van Nice alsmede voor de diensten „ontwerp en ontwikkeling van shows, spelen, loterijen, wedstrijden, bals, lotingen, prijsvragen op het gebied van zakenbeleid, organisatie en reclame” van klasse 35 van deze Overeenkomst.

De combinatie van de twee Engelse woorden „bet” (wedden, weddenschap) en „win” (winnen, winst), die doet denken aan de mogelijkheid om „te wedden en te winnen”, is onmiddellijk begrijpbaar voor het relevante publiek. Bovendien bestaat er een nauw verband tussen de betekenis van de twee woorden: men wedt om te winnen en om te winnen moet men eerst inzetten. Weglating van het woord „and” doet niet af aan de voor de hand liggende betekenis van de term die bestaat uit „betwin”. Of deze term wordt begrepen als een aaneenschakeling van twee zelfstandige naamwoorden, twee infinitieven dan wel van twee werkwoorden in de gebiedende wijs, het gaat namelijk niet om een ongebruikelijke of willekeurige combinatie waarvan de betekenis afwijkt van de betekenis van de loutere som van de bestanddelen ervan. Wegens hun wisselwerking bevatten de termen „bet” en „win” duidelijke informatie over de bestemming en de wijze van gebruik van de betrokken diensten, zodat zij deze diensten beschrijven.

(cf. punten 26, 32‑35, 40)

2. De absolute weigeringsgronden moeten worden onderzocht voor elke waar of dienst waarvoor inschrijving van het merk is aangevraagd en de weigering van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) om een merk in te schrijven moet in beginsel met redenen worden omkleed voor elke waar of dienst. Wanneer dezelfde weigeringsgrond wordt ingebracht voor een categorie of een groep van waren of diensten, kan het Bureau volstaan met één motivering voor alle betrokken waren of diensten. Deze mogelijkheid mag echter geen afbreuk doen aan de essentiële eis dat elke beslissing waarbij een door het Unierecht erkend recht wordt geweigerd, kan worden onderworpen aan rechterlijk toezicht dat de daadwerkelijke bescherming van dit recht dient te waarborgen, en dat zich derhalve tot de rechtmatigheid van de motivering van deze weigering moet uitstrekken.

De kamer van beroep kan enkel overgaan tot een globale motivering voor een reeks van waren of diensten wanneer een dermate rechtstreeks en concreet verband tussen deze waren of diensten bestaat dat deze een voldoende homogene categorie vormen en derhalve het geheel van feitelijke en rechtsoverwegingen die de motivering van de bestreden beslissing vormen, enerzijds de redenering van de kamer van beroep voor elk van de tot deze categorie behorende waren en diensten afdoende weergeeft, en anderzijds zonder onderscheid kan worden toegepast op elk van de betrokken waren en diensten. Met name is het loutere feit dat de betrokken waren of diensten behoren tot dezelfde klasse in de zin van de Overeenkomst van Nice, onvoldoende grond voor de conclusie dat zij een voldoende homogene categorie vormen, aangezien deze klassen vaak zeer verscheiden waren of diensten bevatten waartussen niet noodzakelijkerwijs een voldoende rechtstreeks en concreet verband bestaat.

(cf. punten 42‑45)

3. De beslissingen die de kamers van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) krachtens verordening nr. 207/2009 inzake het gemeenschapsmerk nemen betreffende de inschrijving van een teken als gemeenschapsmerk, berusten op een gebonden en niet een discretionaire bevoegdheid. De wettigheid van de beslissingen van de kamers van beroep moet dus enkel aan deze verordening, zoals door de rechter van de Unie uitgelegd, worden getoetst en niet aan een eerdere beslissingspraktijk van die kamers.

Wanneer voor de gemeenschapsrechter als middel wordt gesteld dat het Bureau het non-discriminatiebeginsel niet heeft geëerbiedigd door inschrijving van een teken te weigeren terwijl het vroeger inschrijving van een vergelijkbaar teken heeft aanvaard, bestaat er bijgevolg twee mogelijkheden.

Indien de kamer van beroep in een eerdere zaak de inschrijving van een teken als gemeenschapsmerk heeft aanvaard en daarbij de relevante bepalingen van verordening nr. 207/2009 juist heeft toegepast, maar in een latere zaak die vergelijkbaar is met de eerste, een tegenovergestelde beslissing heeft genomen, zal de gemeenschapsrechter laatstgenoemde beslissing vernietigen wegens schending van de relevante bepalingen van verordening nr. 207/2009. In dit eerste geval treft het middel inzake schending van het non‑discriminatiebeginsel dus geen doel. Indien de kamer van beroep in een eerdere zaak de inschrijving van een teken als gemeenschapsmerk daarentegen op grond van een onjuiste rechtsopvatting heeft aanvaard en in een latere zaak die vergelijkbaar is met de eerste, een tegenovergestelde beslissing heeft genomen, kan op eerstgenoemde beslissing niet met succes een beroep worden gedaan ter ondersteuning van een vordering tot vernietiging van laatstgenoemde beslissing. Men kan zich slechts op het beginsel van gelijke behandeling beroepen wanneer het legaliteitsbeginsel is geëerbiedigd en niemand kan zich ten eigen voordele beroepen op een onwettigheid waarvan anderen hebben kunnen profiteren. Dus ook in dit tweede geval faalt het middel inzake schending van het non-discriminatiebeginsel.

Volgens artikel 76, lid 1, eerste volzin, van verordening nr. 207/2009 moeten de onderzoekers van het Bureau en, op beroep, de kamers van beroep van het Bureau de feiten ambtshalve onderzoeken teneinde uit te maken of het aangevraagde merk onder een van de weigeringsgronden van artikel 7 van deze verordening valt. Gelet op de gebonden bevoegdheid en het wettigheidsbeginsel moet dit onderzoek gericht zijn op de voorwaarden voor toepassing van artikel 7 van deze verordening en kan daaruit niet worden afgeleid dat de instanties van het Bureau gebonden zijn aan de voorwaarden voor inschrijving van oudere merken.

(cf. punten 77‑79, 81)

ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer)

6 juli 2011 ( )

„Gemeenschapsmerk – Aanvraag voor gemeenschapswoordmerk BETWIN – Absolute weigeringsgronden – Beschrijvend karakter –Artikel 7, lid 1, sub b en c, van verordening (EG) nr. 207/2009 – Motiveringsplicht – Gelijke behandeling – Artikel 49 EG”

In zaak T‑258/09,

i-content Ltd Zweigniederlassung Deutschland, gevestigd te Berlijn (Duitsland), aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Nordemann, vervolgens door A. Nordemann en T. Boddien, advocaten,

verzoekster,

tegen

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door S. Schäffner als gemachtigde,

verweerder,

betreffende een beroep tot vernietiging van de beslissing van de vierde kamer van beroep van het BHIM van 4 mei 2009 (zaak R 1528/2008‑4) inzake een aanvraag tot inschrijving van het woordteken BETWIN als gemeenschapsmerk,

wijst

HET GERECHT (Derde kamer),

samengesteld als volgt: O. Czúcz (rapporteur), kamerpresident, I. Labucka en K. O’Higgins, rechters,

griffier: C. Heeren, administrateur,

gezien het op 6 juli 2009 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,

gezien de op 7 oktober 2009 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord,

gezien de op 6 januari 2010 ter griffie van het Gerecht neergelegde repliek,

na de terechtzitting op 30 november 2010,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1 Op 20 april 2008 heeft verzoekster, i-content Ltd Zweigniederlassung Deutschland, bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag voor het woordteken BETWIN ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1)].

2 De diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd, behoren tot de klassen 35, 38 en 41 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd, en zijn omschreven als volgt:

– klasse 35: „Reclame; zakenbeheer; handelsadministratie; adviesverlening aan ondernemingen; kantoorwerk; economische prognoses en analyses; gedragsstudies; marketing; direct marketing; marktstudies; public relations; omzetramingen; advies inzake de organisatie en het beheer van ondernemingen; salespromotion (voor rekening van derden); verkoop van advertenties; agentuurdiensten, namelijk makelaardij in verkoop‑ en koopcontracten van goederen; systematisering van informatie in computerdatabanken; (informatie over) handels‑ en bedrijfszaken; boekhouding, bijhouden van boekhouding; verhuur van reclameruimte voor communicatiemedia; (verspreiding van) reclameboodschappen; reproductie van documenten; opiniepeilingen; uitgeven van reclameteksten; verzamelen en bundelen van persartikelen per thema; tekstverwerking; makelaardij in handelstransacties voor derden; exploitatie van een callcenter voor verkoop, klantenadvies en ‑service; projectontwikkeling op het gebied van zakenbeleid, organisatie en reclame; sponsoring voor reclamedoeleinden; ontwerp en ontwikkeling van radio‑ en televisie-uitzendingen inzake organisatie en reclame; organiseren en houden van exposities voor economische en reclamedoeleinden; ontwerp en ontwikkeling van shows, spelen, loterijen, wedstrijden, bals, lotingen, prijsvragen op het gebied van zakenbeleid, organisatie en reclame; ontwikkeling van communicatiesystemen, netwerken voor gegevensverwerking, databanken en algoritmen, in het bijzonder op en voor internet, op het gebied van zakenbeleid en organisatie; (verhuur van) reclamemateriaal; adviesverlening (inzake personeelsbeleid); economisch onderzoek en economische enquêtes; organisatie van veilingen; commerciële enquêtes; reclame per brief; instellen van zakelijke deskundigenonderzoeken; schattingen; kosten-batenanalyses; diensten van een prijsagentuur, zakelijke consultancy; televisiereclame; zakelijke informatie; markt‑ en marketingstudies; zakelijke planning; reproductie van documenten; publicatie van reclameteksten; geïnformatiseerd beheer van databanken; (reproductie van) documenten; zakelijk toezicht; bestandenbeheer per computer; (exploitatie van een) import‑ en exportkantoor; onderzoek in verband met ondernemingen; verzamelen, opstellen en verspreiden van economische, statistische informatie, computerdatabanken en andere economische informatie; marktanalyses; verhuur van reclameruimte; marktstudies; verhuur van reclamemateriaal; productvoorstellingen voor reclamedoeleinden; (diensten van een) reclamebureau; reclame via affiches; (organisatie van) exposities en beursen voor economische en reclamedoeleinden; verspreiding van monsters voor reclamedoeleinden; verhuur van verkoopautomaten; (opstellen van) economische prognoses; opstellen van aankondigingen voor derden; onlinereclame via een computernetwerk; (uitvoeren van) transcripties; bevoorradingen voor derden (aankoop van goederen en diensten voor andere ondernemingen); diensten van mannequin voor reclame‑ en verkoopbevorderende doeleinden; onderzoek in computerbestanden (voor rekening van derden); verzamelen en bundelen van persartikelen per thema; heliografische reproductie; aanwerving (van personeel); personeelsselectie met behulp van psychologische geschiktheidstests; houden van beursen voor commerciële en reclamedoeleinden; plaatsen van advertenties voor rekening van derden; (bundelen van) gegevens in computerdatabanken; facturatie; rechtstreekse reclame; bundelen van gegevens in computerdatabanken; radioreclame; fotokopieën; audiovisuele presentaties voor reclamedoeleinden; (schriftelijke) reclame; (verspreiding van) reclamemateriaal (folders, prospectussen, drukwerken, monsters)”;

– klasse 38: „Telecommunicatie; verspreiding van radio‑ en televisieprogramma’s, ook via de kabel; verzamelen en verspreiden van informatie; persagentschap; opstellen en ter beschikking stellen van communicatieprotocollen met het oog op de uitwisseling of doorzending van gegevens tussen twee of meer communicatiepartners; ter beschikking stellen van een elektronische brievenbus; doorzenden van berichten; doorzenden van berichten en beelden per computer; verlening van toegang tot een gegevensbank om gegevens en informatie te downloaden via elektronische media (internet); ter beschikking stellen van elektronisch brievenverkeer; (verspreiding van) radio-uitzendingen; verzorgen van telefonie‑ en teletekstdiensten; videotekstdiensten; verspreiden en doorzenden van beelden, geluidsinformatie, grafische informatie, gegevens en andere informatie per radio, telecommunicatieapparatuur, elektronische media of internet; diensten voor toegang tot databanken op internet; elektronische aankondigingen (telecommunicatie); ter beschikking stellen van telecommunicatieapparatuur voor het bestellen van goederen en diensten door middel van elektronische communicatie van gegevens; transmissie via satelliet; diensten van locale en interzonale telefonie, hernieuwde oproepen, buitenlandse en mobiele telefonie; verspreiding van uitzendingen voor teleshoppen; (inlichtingen betreffende) telecommunicatie; ter beschikking stellen van telecommunicatieverbindingen via een wereldwijd computernetwerk; verzenden van berichten via computernetwerken; exploitatie van netwerken voor transmissie van berichten, beelden, tekst, stemgeluiden, signalen en gegevens; verzamelen en verstrekken van persberichten; verlenen van toegang tot databanken; verspreiden van programma’s op internet; ontvangen en verzenden van berichten, documenten en gegevens via elektronische transmissie; retransmissie van telefoonoproepen en telecommunicatieberichten; (elektronische) transmissie van berichten; elektronische aanplakborden en prikborden voor berichten over een thema van algemeen belang; videotransmissiediensten; verspreiden en verzenden van informatie via een netwerk of internet; teleconferencing; elektronische draadloze transmissie van stemgeluiden, gegevens, telefaxen, beelden en informatie; verspreiden van cinematografische films en audiovisuele programma’s; verspreiden en verzenden van tekst, berichten, informatie, geluid, beelden en gegevens; diensten voor videotelefonie; (verspreiden van) radio-uitzendingen; verspreiden van betaaltelevisieprogramma’s; onlinediensten en onlinetransmissie, namelijk transmissie van stemgegevens, beeld en video alsmede ter beschikking stellen van conferenties per videotelefoon en videoconferenties”;

– klasse 41: „Vertalingen; opvoeding; opleiding; scholing; ontspanning; sportieve en culturele activiteiten; organiseren en houden van colloquia, conferenties, congressen, seminaries, symposia, workshops en allerhande tentoonstellingen voor culturele en educatieve doeleinden; recreatieve evenementen; productie, organisatie en uitvoering van allerhande shows, spelen, loterijen, wedstrijden, bals, lotingen, prijsvragen; filmproductie; productie van shows, radio‑ en televisieprogramma’s; publicatie van teksten en boeken; exploitatie van golfterreinen, attractieparken, vakantie‑ en ontspanningsoorden; exploitatie van een theater, sportcentrum, sportzaal, stadium en inrichting voor de organisatie van muziekshows, sportevenementen en andere recreatieve manifestaties; verhuur van uitrusting en apparatuur die enig nut hebben op het gebied van opvoeding, opleiding, scholing, ontspanning, sport of cultuur; publiceren, verspreiden en uitgeven van allerhande informatieve geschreven stukken; exploitatie van fitnessclubs; speelzalen; exploitatie van casino’s, muziekproductie; registratie van beeld en geluid; diensten van ondernemingen voor sport, spelen, weddenschappen en loterijen, onder meer op en via internet; ter beschikking stellen van apparatuur voor sport, spelen, weddenschappen en loterijen, onder meer op en via internet; ter beschikking stellen van online-informatie betreffende spelen, in het bijzonder computerspelletjes en onlinegames alsmede computeruitbreidingen voor spelletjes; organisatie van de reservering van kaartjes voor shows en andere recreatieve evenementen; verslaggeving van de actualiteit; sport‑ en ontspanningsdiensten; productie en live presentatie van radio‑ en televisieprogramma’s, films, shows en ontspanningsuitzendingen; loterijdiensten; ter beschikking stellen van computerspelletjes waartoe de gebruikers toegang hebben via een wereldwijd computernetwerk en/of internet; diensten van sportparken; productie van uitzendingen voor teleshoppen; informatieprogramma’s voor radio en televisie; ter beschikking stellen van informatie over vrijetijdsbestedingen; geïnformatiseerde diensten van opleiding en scholing; exploitatie van muziek-, geluid-, film-, video‑ en televisiestudio’s; diensten in verband met wellness‑ en fitnessclubs; ontspanning door films, muziek, sport, video en theater; organisatie van golfwedstrijden; exploitatie van speelzalen; elektronische publicatie van onlineboeken en ‑tijdschriften; reservering voor recreatieve evenementen; informatieprogramma’s voor verspreiding via internet; rechtstreekse verkoop van televisieprogramma’s aan verschillende televisiestations; interactieve spelletjes, interactieve ontspanning en interactieve prijsvragen alsmede elektronische raadsels en kansspelen, dit alles via een wereldwijd computernet of internet; organiseren en verzorgen van sportieve en culturele evenementen en wedstrijden; diensten van een televisiestudio; fotografiediensten; exploitatie van speelzalen; redactiediensten; ter beschikking stellen van informatie over ontspanning via computernetwerken; exploitatie en organisatie van fanclubs; diensten van een fitnessclub; organisatie van live vertegenwoordiging; ter beschikking stellen van interactieve computerspelletjes voor verschillende spelers via internet en elektronische communicatienetwerken; verhuur van audiovisuele opnames; organisatie van sportevenementen en ter beschikking stellen van daartoe nodige uitrusting; informatie over sport, sportevenementen en andere actuele evenementen; via internet beschikbare elektronische spelletjes en prijsvragen; opvolging op het gebied van sport; exploitatie en organisatie van casino’s, kansspelen, kaartspelen, weddenschappen, sportweddenschappen, behendigheidsspelletjes en spelletjes in het algemeen; spelletjes die online worden aangeboden via een computernetwerk; organisatie van spelletjes en wedstrijden; ter beschikking stellen van informatie over videospelletjes, computerspelletjes, speelautomaten, ontspanningscentra of ‑parken via telecommunicatie‑ of computernetwerken; ter beschikking stellen online van informatie betreffende ontspanning via een computerdatabank of internet; reservering van kaartjes en reserveringen voor recreatieve, sportieve en culturele evenementen; organisatie van paardenraces; exploitatie van casino’s; ter beschikking stellen van onlinegames; exploitatie van speelzalen met speelautomaten en van casino’s alsmede gelegenheden voor allerhande weddenschappen en loterijen; uitgeven van statistieken”.

3 Bij beslissing van 10 september 2008 heeft de onderzoeker de aanvraag voor alle betrokken diensten afgewezen op grond van artikel 7, lid 1, sub b en c, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 7, lid 1, sub b en c, van verordening nr. 207/2009).

4 Op 22 oktober 2008 heeft verzoekster beroep tegen de beslissing van de onderzoeker ingesteld krachtens de artikelen 57 tot en met 62 van verordening nr. 40/94 (thans de artikelen 58‑64 van verordening nr. 207/2009).

5 Bij beslissing van 4 mei 2009 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de vierde kamer van beroep van het BHIM het beroep verworpen op grond dat het woordteken BETWIN alle bedoelde diensten beschreef in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 en voor alle bedoelde diensten onderscheidend vermogen miste in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van deze verordening.

6 Wat het beschrijvende karakter betreft heeft de kamer van beroep benadrukt dat zij zich bij deze beoordeling had gebaseerd op de Engelse betekenis van het woordteken en dus op de perceptie van dit teken in de Engelstalige gebieden van de Unie. Zij heeft in wezen geoordeeld dat de combinatie van de elementen „bet” en „win”, in haar geheel beschouwd, deed denken aan de mogelijkheid om te „wedden en [te] winnen”, dit woord volgens de regels van het Engels was samengesteld en de op het eerste gezicht voor de hand liggende betekenis ervan geenszins werd gewijzigd door weglating van het woord „and” (en). Bovendien kan de betekenis van dit samengestelde woord volgens de kamer van beroep onmiddellijk worden begrepen, omdat met dit woordteken aan de eindconsument die geïnteresseerd is in aanbiedingen voor weddenschappen en spelletjes, rechtstreeks en zonder dat hij verder moet nadenken, wordt gesuggereerd dat hij met de aangeboden diensten kan wedden om iets te winnen (punten 15‑17 van de bestreden beslissing). Zij heeft voorts geoordeeld dat het ging om een combinatie van twee werkwoordvormen, die wegens hun wisselwerking informatie geven over de soort en de bestemming van de aangeduide diensten en dus slechts beschrijvend kan zijn (punt 18 van de bestreden beslissing). Bovendien heeft zij de andere interpretatie van het woordteken waarvan inschrijving was aangevraagd, namelijk „be twin”, van de hand gewezen want „wees een tweeling” is als boodschap irrelevant voor de betrokken diensten (punt 19 van de bestreden beslissing).

7 Wat de door het aangevraagde merk aangeduide diensten betreft heeft de kamer van beroep in punt 20 van de bestreden beslissing geconcludeerd dat zij in hoofdzaak betrekking hadden op diensten uit de sector kansspelen en weddenschappen, die ertoe strekken de eindconsument de mogelijkheid van weddenschappen en winstbejag te bieden. In punt 21 van de bestreden beslissing heeft zij eveneens geoordeeld dat volgens de principes van de moderne marketing verkoop en winstkansen op diverse wijzen worden geassocieerd, door te verwijzen naar onder meer televisiekanalen en aanbiedingen op internet waarin elementen van kansspelen en weddenschappen zijn verwerkt om de verkoop te bevorderen, alsook naar kanalen voor teleshoppen. De kamer van beroep heeft in punt 22 van de bestreden beslissing overigens opgemerkt dat in de sector weddenschappen en kansspelen thans hoge omzetcijfers worden behaald en niet alle aanbiedingen als ernstig konden worden beschouwd. Bovendien blijkt uit punt 23 van de bestreden beslissing dat tot de diensten waarvoor inschrijving was aangevraagd, volgens de kamer van beroep diensten behoorden die technisch noodzakelijk zijn voor de realisatie en verkoop van weddenschappen en kansspelen, die het aangevraagde merk eveneens beschrijft, omdat met deze diensten kan worden voldaan aan de technische voorwaarden voor de realisatie van weddenschappen en kansspelen, die bovendien een wezenlijk bestanddeel kunnen zijn van spel‑ en ontspanningsprogramma’s bijvoorbeeld in televisie-uitzendingen. Wat de diensten van klasse 35 betreft heeft de kamer van beroep in punt 24 van de bestreden beslissing met name geoordeeld dat daarmee commerciële en statistische overzichten worden gemaakt die uit het oogpunt van de aanbieder van weddenschappen onontbeerlijk zijn om het risico te berekenen, dat wil zeggen de verhouding tussen de winstkans, via loting, en de waarschijnlijkheid van de gebeurtenis waarop wordt gewed. Met betrekking tot de overige diensten, inzonderheid die van klasse 35, heeft de kamer van beroep in punt 25 van de bestreden beslissing geconcludeerd dat deze diensten zeer algemeen betrekking hadden op de verkoopbevordering en dat, aangezien de inschrijvingsaanvraag zeer algemeen op de betrokken diensten betrekking had, afwijzing van de aanvraag voor het geheel van deze, met elkaar onlosmakelijk verbonden, diensten moest worden bevestigd.

8 Vervolgens heeft de kamer van beroep in punt 26 van de bestreden beslissing geoordeeld dat verzoekster zich voor deze kamer niet langer had beroepen op inschrijvingen van eventueel vergelijkbare merken en zij heeft daaraan toegevoegd dat de onderzoeker hoe dan ook het recht had deze inschrijvingen in overweging te nemen zonder dat zij voor hem verbindend waren.

9 Aangaande artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 heeft de kamer van beroep in punt 27 van de bestreden beslissing opgemerkt dat het woordteken waarvan inschrijving was aangevraagd, als een beschrijvende aanduiding met een betekenis die voor eenieder begrijpelijk is, zelfs zonder dat gespecialiseerde kennis en verder nadenken vereist zijn, bovendien onderscheidend vermogen mist. Het woordteken bevat alleen een algemene aansporing om aan bepaalde weddenschappen of spelen deel te nemen of economische voordelen in de vorm van winst te verkrijgen, zonder dat een eventueel verband met een bepaalde dienstverrichter wordt gelegd, en mist dus onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009.

Conclusies van de partijen

10 Verzoekster vordert dat het Gerecht:

– de bestreden beslissing en de beslissing van de onderzoeker vernietigt;

– het BHIM verwijst in de kosten.

11 Het BHIM vordert dat het Gerecht:

– het beroep verwerpt;

– verzoekster verwijst in de kosten.

12 Ter terechtzitting heeft verzoekster op een vraag van het Gerecht geantwoord dat zij afstand deed van haar eerste vordering voor zover deze strekte tot vernietiging van de beslissing van de onderzoeker.

In rechte

13 Ter onderbouwing van haar beroep voert verzoekster vier middelen aan: schending van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009, schending van artikel 7, lid 1, sub b, van deze verordening, schending van artikel 83 van deze verordening, gelezen in samenhang met het gelijkheidsbeginsel, alsmede van de artikelen 6 en 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (hierna: „EVRM”), en schending van artikel 49 EG.

Eerste middel: schending van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009

Argumenten van de partijen

14 Verzoekster stelt dat de kamer van beroep ten onrechte heeft geconcludeerd dat het aangevraagde merk beschrijvend was. Dit merk is een lexicale vondst die in zijn geheel beschouwd niet beschrijvend en structureel ongebruikelijk is, want de combinatie van twee werkwoorden is in het Engels ongebruikelijk. Volgens haar zijn er geen voorbeelden te vinden waarbij een werkwoord of een zelfstandig naamwoord aan het woord „bet” wordt toegevoegd om een samengesteld woord te vormen. Het aangevraagde merk bestaat bovendien evenmin uit een in het Engels gebruikelijke nevenschikking van woorden, zoals de combinatie van de woorden „bet” (wedden, weddenschap) en „win” (winnen, winst).

15 Volgens verzoekster kan het oordeel van de kamer van beroep dat het aangevraagde merk beschrijvend is, niet worden gerechtvaardigd door te verwijzen naar het gegeven dat de sector weddenschappen en geldspelen ondertussen tot een veelbelovende sector is uitgegroeid.

16 Bovendien stelt verzoekster dat de kamer van beroep haar argument dat het aangevraagde merk ook kan worden gelezen als een combinatie van de woorden „be” en „twin”, zoals voor de software beTwin, niet naar behoren heeft onderzocht en zich heeft laten leiden door de onjuiste veronderstelling dat de gemiddelde consument in eerste instantie altijd de beschrijvende betekenis van een merk wil achterhalen.

17 Ten slotte voert verzoekster subsidiair aan dat de conclusie dat het aangevraagde merk eventueel beschrijvend is, hooguit terecht is voor de diensten die rechtstreeks het verrichten van weddenschappen en kansspelen betreffen.

18 Het BHIM betwist verzoeksters argumenten en stelt dat de term „betwin” beschrijvend is.

19 Aangaande met name de diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd, merkt het BHIM op dat het woordteken BETWIN beschrijvend is voor de diensten van de sector kansspelen en de in de merkaanvraag aangeduide diensten die technisch noodzakelijk zijn voor de realisatie en verkoop van weddenschappen en prijsvragen. Alle diensten van de klassen 35, 38 en 41 waarop de aanvraag ziet, zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden en er bestaat op zijn minst een nauw en onlosmakelijk verband tussen deze diensten en sport‑ en andere weddenschappen, kansspelen, loterijen, prijsvragen of andere spelletjes of deze diensten impliceren zelfs uitdrukkelijk de realisatie daarvan.

Beoordeling door het Gerecht

20 Ingevolge artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 wordt inschrijving geweigerd van „merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten”. Volgens lid 2 van dit artikel is „[l]id 1 [...] ook van toepassing indien de weigeringsgronden slechts in een deel van de Gemeenschap bestaan”.

21 Volgens vaste rechtspraak belet artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 dat de daarin bedoelde tekens of aanduidingen als gevolg van de inschrijving ervan als merk voorbehouden blijven aan één onderneming. Deze bepaling streeft het met het algemeen belang strokende doel na, dat dergelijke tekens of aanduidingen door eenieder vrij kunnen worden gebruikt [zie arresten Gerecht van 20 november 2007, Tegometall International/BHIM – Wuppermann (TEK), T‑458/05, Jurispr. blz. II‑4721, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 9 juli 2008, Reber/BHIM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, Jurispr. blz. II‑1927, punt 86].

22 De tekens die onder artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 vallen, zijn de tekens die ongeschikt worden geacht om de wezenlijke functie van het merk te vervullen, te weten de identiteit van de commerciële herkomst van de betrokken waar of dienst te waarborgen, zodat de consument die de door dit merk aangeduide waar heeft verkregen of aan wie de door dit merk aangeduide dienst is verleend, die keuze bij een latere aankoop of opdracht kan herhalen indien de ervaring positief was en in geval van een negatieve ervaring een andere keuze kan maken [zie arrest Gerecht van 27 november 2003, Quick/BHIM (Quick), T‑348/02, Jurispr. blz. II‑5071, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest Mozart, punt 21 supra; punt 87; zie eveneens in die zin arrest Hof van 23 oktober 2003, BHIM/Wrigley, C‑191/01 P, Jurispr. blz. I‑12447, punt 30].

23 Artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 doelt op tekens en aanduidingen die in het normale gebruik uit het oogpunt van het relevante publiek kunnen dienen tot aanduiding, hetzij rechtstreeks, hetzij door vermelding van een van de wezenlijke kenmerken ervan, van de waar of dienst waarvoor de inschrijving is aangevraagd [zie arrest Gerecht van 22 juni 2005, Metso Paper Automation/BHIM (PAPERLAB), T‑19/04, Jurispr. blz. II‑2383, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest Mozart, punt 21 supra, punt 88].

24 Hieruit volgt dat een teken onder het in deze bepaling vervatte verbod valt wanneer het een voldoende rechtstreeks en concreet verband met de betrokken waren of diensten heeft dat het betrokken publiek in staat stelt hierin onmiddellijk en zonder verder nadenken een beschrijving van de betrokken waren en diensten, of van één van de kenmerken ervan, te zien (zie arrest PAPERLAB, punt 23 supra, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

25 Ook dient eraan te worden herinnerd dat het beschrijvende karakter van een teken alleen kan worden beoordeeld uitgaande van de wijze waarop het door het betrokken publiek wordt opgevat en met betrekking tot de betrokken waren of diensten [zie arrest Gerecht van 7 juni 2005, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft/BHIM (MunichFinancialServices), T‑316/03, Jurispr. blz. II‑1951, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

26 In casu heeft de kamer van beroep met betrekking tot het publiek uit wiens oogpunt de betrokken absolute weigeringsgrond moet worden beoordeeld, in wezen aangevoerd dat dit publiek bestaat uit de gemiddelde consument, hetgeen verzoekster overigens niet betwist. Gelet op het feit dat het woordteken BETWIN uit Engelse woorden bestaat, heeft de kamer van beroep bovendien terecht geoordeeld dat dit woordteken beschrijvend is, in het bijzonder uit het oogpunt van het Engelstalige publiek.

27 Dus dient te worden onderzocht of uit het oogpunt van dit publiek een voldoende rechtstreeks en concreet verband bestaat tussen het betrokken woordteken en de diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd.

28 Uit punt 2 supra blijkt dat de betrokken diensten tot de klassen 35, 38 en 41 behoren. De partijen zijn het terecht erover eens dat het gaat om diensten waarmee weddenschappen of kansspelen worden aangeboden, en diensten die geen rechtstreeks verband houden met deze sector. Met betrekking tot deze laatste diensten stelt verzoekster subsidiair dat het aangevraagde merk in geen geval kan worden beschouwd als een beschrijving van deze diensten. Het Gerecht acht het nuttig om eerst de rechtmatigheid van de bestreden beslissing te onderzoeken voor eerstgenoemde categorie van diensten, waarmee weddenschappen en kansspelen worden aangeboden.

– Beschrijvend karakter van het aangevraagde merk voor de diensten die bestaan in het aanbieden van weddenschappen of kansspelen

29 Om een merk bestaande uit een neologisme of een door een combinatie van woordbestanddelen gevormd woord als beschrijvend in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 te kunnen aanmerken, volstaat het niet dat elk van die bestanddelen als beschrijvend kan worden aangemerkt. Ook het neologisme of het woord zelf dient als beschrijvend te kunnen worden aangemerkt [arrest PAPERLAB, punt 23 supra, punt 26; arresten Gerecht van 14 juni 2007, Europig/BHIM (EUROPIG), T‑207/06, Jurispr. blz. II‑1961, punt 28, en 25 maart 2009, allsafe Jungfalk/BHIM (ALLSAFE), T‑343/07, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 22].

30 Een merk bestaande uit een neologisme of een woord dat is samengesteld uit bestanddelen die elk op zich een beschrijving vormen van de kenmerken van de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt gevraagd, vormt zelf ook een beschrijving van de kenmerken van deze waren of diensten in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009, tenzij er een merkbaar verschil bestaat tussen het neologisme of het woord en de loutere som van de bestanddelen waaruit het is samengesteld. Dit veronderstelt dat het neologisme of het woord, wegens het ongebruikelijke karakter van de combinatie met betrekking tot die waren of diensten, een indruk wekt die voldoende afwijkt van de indruk die wordt gewekt door de loutere samenvoeging van hetgeen wordt aangeduid door de bestanddelen ervan, zodat het meer is dan de som van die bestanddelen. Dienaangaande is het tevens relevant om de betrokken term tegen de achtergrond van de toepasselijke lexicale en grammaticale regels te analyseren (zie arrest ALLSAFE, punt 29 supra, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31 Aangaande het begrip van het aangevraagde merk door het relevante publiek in casu bestaat het aangevraagde merk, zoals de kamer van beroep in punt 16 van de bestreden beslissing heeft opgemerkt en zo de analyse van de onderzoeker heeft bevestigd, uit twee Engelse woorden „bet” (wedden, weddenschap) en „win” (winnen, winst). In de Engelse taal zijn dit gangbare woorden, hetgeen verzoekster overigens niet betwist.

32 Met betrekking tot de combinatie van deze twee woorden heeft de kamer van beroep in de punten 16 en 17 van de bestreden beslissing erop gewezen dat deze combinatie, in haar geheel beschouwd, doet denken aan de mogelijkheid om „te wedden en te winnen”. Volgens de kamer van beroep is deze combinatie onmiddellijk begrijpbaar voor het relevante publiek en bestaat er bovendien een nauw verband tussen de betekenis van deze twee woorden: men wedt om te winnen en om te winnen moet men eerst inzetten. Met dit oordeel moet worden ingestemd. Zoals de kamer van beroep heeft opgemerkt, doet weglating van het woord „and” immers niet af aan de voor de hand liggende betekenis van de term die bestaat uit „betwin”. Of deze term wordt begrepen als een aaneenschakeling van twee zelfstandige naamwoorden, twee infinitieven dan wel van twee werkwoorden in de gebiedende wijs, het gaat namelijk niet om een ongebruikelijke of willekeurige combinatie waarvan de betekenis afwijkt van de betekenis van de loutere som van de bestanddelen ervan.

33 Aangaande de betrokken diensten haalt de kamer van beroep in punt 20 van de bestreden beslissing de als volgt omschreven diensten als voorbeelden aan: „ontwerp en ontwikkeling van shows, spelen, loterijen, wedstrijden, bals, lotingen, prijsvragen; productie, organisatie en uitvoering van allerhande spelen, loterijen, wedstrijden, bals, lotingen, prijsvragen; speelzalen; exploitatie van casino’s; diensten van ondernemingen voor sport, spelen, weddenschappen en loterijen, onder meer op en via internet; ter beschikking stellen van apparatuur voor sport, spelen, weddenschappen en loterijen, onder meer op en via internet; exploitatie van speelzalen; ter beschikking stellen van interactieve computerspelletjes; exploitatie en organisatie van casino’s, kansspelen, kaartspelen, weddenschappen, sportweddenschappen, behendigheidsspelletjes; speelautomaten; exploitatie van casino’s, exploitatie van speelzalen; exploitatie van gelegenheden voor allerhande weddenschappen en loterijen” (hierna: „in punt 20 van de bestreden beslissing vermelde diensten”).

34 Met betrekking tot de drie klassen van diensten waarop de merkaanvraag ziet, zoals in punt 2 supra opgegeven, namelijk de klassen 35, 38 en 41, zij opgemerkt dat de lijst van diensten van klasse 35 de diensten „ontwerp en ontwikkeling van shows, spelen, loterijen, wedstrijden, bals, lotingen, prijsvragen op het gebied van zakenbeleid, organisatie en reclame” omvat, die doordat zij nagenoeg dezelfde zijn als de in punt 20 van de bestreden beslissing vermelde diensten, vallen onder de argumenten die de kamer van beroep in dat punt 20 heeft uiteengezet, ook al vermeldt de bestreden beslissing dat niet uitdrukkelijk. Geen enkele dienst van klasse 38 die daarin is vermeld, stemt overeen met de in punt 20 van de bestreden beslissing vermelde diensten. De diensten van klasse 41 stemmen ten dele overeen met de in punt 20 van de bestreden beslissing vermelde diensten (zie punt 33 supra).

35 Aangaande de diensten van de sector weddenschappen en kansspelen, zoals beschreven in de vorige twee punten, heeft de kamer van beroep in punt 20 van de bestreden beslissing terecht geoordeeld dat deze diensten ertoe strekken de eindconsument de gelegenheid te bieden weddenschappen aan te gaan en winst te maken. De overweging in punt 32 supra, dat er tussen het neologisme „betwin” en de loutere som van de bestanddelen ervan geen merkbaar verschil bestaat, is bijgevolg met betrekking tot deze diensten volkomen relevant. Zoals de kamer van beroep in punt 18 van de bestreden beslissing heeft opgemerkt, bevatten de termen „bet” en „win”, wegens hun wisselwerking, duidelijke informatie over de bestemming en de wijze van gebruik van de betrokken diensten, zodat zij deze diensten beschrijven. Zo ook doet de combinatie „betwin” voor diensten van dit soort het relevante publiek denken aan de mogelijkheid om te wedden en te winnen.

36 Geen van verzoeksters argumenten kan dit oordeel ontkrachten.

37 Anders dan verzoekster stelt, heeft het feit dat de combinatie van twee werkwoorden in het Engels ongebruikelijk is en dat er in het lexicon geen combinaties van de term „bet” met een ander woord te vinden zijn, niet tot gevolg dat de combinatie van de woorden „bet” en „win” in casu voor het relevante publiek geen onmiddellijk begrijpbare betekenis zou hebben en evenmin dat deze combinatie in enig opzicht moeilijk begrijpbaar zou zijn. Gelet op het nauwe verband tussen de betekenis van de twee termen belet weglating van het woord „en” of de ampersand het relevante publiek immers niet te begrijpen dat met de aangeboden diensten een weddenschap kan worden aangegaan om te winnen. Zoals de kamer van beroep in punt 15 van de bestreden beslissing heeft opgemerkt, is het feit dat het gaat om een combinatie van woorden die aan elkaar worden geschreven zonder streepje of spatie, in geen geval doorslaggevend, noch het feit dat het gaat om een term die niet in het lexicon voorkomt [zie in die zin en naar analogie arrest Gerecht van 26 oktober 2000, Harbinger/BHIM (TRUSTEDLINK), T‑345/99, Jurispr. blz. II‑3525, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

38 Aangaande verzoeksters argument dat het beschrijvende karakter van het aangevraagde merk niet kan worden gerechtvaardigd door het feit dat de sector weddenschappen en kansspelen ondertussen een groeimarkt is geworden, zij opgemerkt dat de kamer van beroep, hoewel zij in punt 22 van de bestreden beslissing effectief vermeldt dat in de betrokken sector een hoog omzetcijfer wordt gehaald en juridische vragen omtrent de bescherming van de consument rijzen, daaruit geen besluiten heeft getrokken voor de beoordeling of het aangevraagde merk de diensten van de sector weddenschappen en kansspelen beschrijft.

39 Met betrekking tot het argument dat er een softwareprogramma met de naam „beTwin” bestaat en het relevante publiek het aangevraagde merk dus kan opvatten als een combinatie van de woorden „be” en „twin”, zij eraan herinnerd dat, zoals het BHIM opmerkt, inschrijving van een woordteken krachtens artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 moet worden geweigerd wanneer het in minstens een van zijn mogelijke betekenissen een kenmerk van de betrokken waren of diensten aanduidt (arrest BHIM/Wrigley, punt 22 supra, punt 32, en arrest Hof van 12 februari 2004, Campina Melkunie, C‑265/00, Jurispr. blz. I‑1699, punt 38). Mede gelet op het feit dat abstractie dient te worden gemaakt van de bijzondere schrijfwijze van de naam van het betrokken softwareprogramma, beTwin, in het kader van een aanvraag tot inschrijving van een woordmerk dat op verschillende manieren kan worden geschreven, volgt uit deze rechtspraak dat een daadwerkelijk bijzonder gebruik van het betrokken samengestelde woord in een bepaalde sector niet uitsluit dat de term „betwin” voor diensten die rechtstreeks verband houden met de sector weddenschappen en spelen, kan worden begrepen als een verwijzing naar de mogelijkheid om te wedden en te winnen.

40 Uit het voorgaande volgt dat de conclusie van de kamer van beroep dat het aangevraagde merk BETWIN de diensten bestaande in het aanbieden van weddenschappen en kansspelen beschrijft in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009, moet worden bevestigd.

– Beschrijvend karakter van het aangevraagde merk voor de diensten die niet bestaan in het aanbieden van weddenschappen of kansspelen

41 De kamer van beroep wijst in punt 25 van de bestreden beslissing erop dat de betrokken diensten zodanig zijn omschreven dat zij onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Overigens is het volgens haar op basis van de zeer lange lijst van diensten van de klassen 35, 38 en 41 niet mogelijk om die diensten aan te duiden die geen verband houden met weddenschappen of prijsvragen, en die welke slechts toevallig met deze weddenschappen of prijsvragen verband houden.

42 In dit verband heeft het Hof eraan herinnerd dat de absolute weigeringsgronden moeten worden onderzocht voor elke waar of dienst waarvoor inschrijving van het merk is aangevraagd en dat de weigering van het BHIM om een merk in te schrijven bovendien in beginsel met redenen moet worden omkleed voor elke waar of dienst (zie beschikking Hof van 18 maart 2010, CFCMCEE/BHIM, C‑282/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 37 en aldaar aangehaalde jurisprudentie).

43 Wanneer dezelfde weigeringsgrond wordt ingebracht voor een categorie of een groep van waren of diensten, kan het BHIM weliswaar volstaan met één motivering voor alle betrokken waren of diensten (zie naar analogie arrest Hof van 15 februari 2007, BVBA Management, Training en Consultancy, C‑239/08, Jurispr. blz. I‑1455, punt 37).

44 Deze mogelijkheid mag echter geen afbreuk doen aan de essentiële eis dat elke beslissing waarbij een door het Unierecht erkend recht wordt geweigerd, kan worden onderworpen aan rechterlijk toezicht dat de daadwerkelijke bescherming van dit recht dient te waarborgen, en dat zich derhalve tot de rechtmatigheid van de motivering moet uitstrekken (zie beschikking CFCMCEE/BHIM, punt 42 supra, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

45 In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de kamer van beroep enkel kan overgaan tot een globale motivering voor een reeks van waren of diensten wanneer een dermate rechtstreeks en concreet verband tussen deze waren of diensten bestaat dat deze een voldoende homogene categorie vormen en derhalve het geheel van feitelijke en rechtsoverwegingen die de motivering van de bestreden beslissing vormen, enerzijds de redenering van de kamer van beroep voor elk van de tot deze categorie behorende waren en diensten afdoende weergeeft, en anderzijds zonder onderscheid kan worden toegepast op elk van de betrokken waren en diensten [zie arrest Gerecht van 2 april 2009, Zuffa/BHIM (ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP), T‑118/06, Jurispr. blz. II‑841, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Met name is het loutere feit dat de betrokken waren of diensten behoren tot dezelfde klasse in de zin van de Overeenkomst van Nice, onvoldoende grond voor de conclusie dat zij een voldoende homogene categorie vormen, aangezien deze klassen vaak zeer verscheiden waren of diensten bevatten waartussen niet noodzakelijkerwijs een voldoende rechtstreeks en concreet verband bestaat (beschikking CFCMCEE/BHIM, punt 42 supra, punt 40).

46 Bovendien vormt het ontbreken van of een ontoereikende motivering, hetgeen een schending van een wezenlijk vormvoorschrift oplevert, in de zin van artikel 253 EG een middel van openbare orde dat ambtshalve moet worden opgeworpen [zie arrest Gerecht van 17 april 2008, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg./BHIM – Pelikan (Afbeelding van pelikaan), T‑389/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

47 In casu dient eerst en vooral te worden gepreciseerd dat uit de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak volgt dat het door het BHIM ter terechtzitting aangedragen argument dat de grief inzake het ontbreken van of een ontoereikende motivering van de bestreden beslissing te laat is aangevoerd, enkel kan worden afgewezen.

48 Bovendien heeft het BHIM op de vraag van het Gerecht ter terechtzitting op hoeveel klassen van diensten waarvoor de merkaanvraag was ingediend, de in de punten 20 en volgende van de bestreden beslissing uiteengezette overwegingen van toepassing waren, geantwoord dat de punten 20 tot en met 22 van deze beslissing betrekking hadden op de klassen 38 en 41 en dat de kamer van beroep vanaf punt 24 van haar beslissing doelde op klasse 35. Ook heeft het BHIM eraan herinnerd dat het volgens de rechtspraak mogelijk was de diensten in categorieën op te delen en dat alle diensten die in de merkaanvraag waren opgegeven, dus niet letterlijk moesten worden overgenomen.

49 Vastgesteld dient te worden dat de bestreden beslissing slechts weinig aanknopingspunten biedt om de verschillende overwegingen te relateren aan de zeer talrijke in de merkaanvraag opgegeven diensten van de klassen 35, 38 en 41 zoals opgesomd in punt 2 supra, en dat het na een aandachtige lezing van deze beslissing niet mogelijk is om de in het vorige punt uiteengezette analyse van het BHIM te bevestigen.

50 Zoals in met name punt 34 supra is besproken, kan eerst en vooral een deel van de diensten die tot klasse 35 behoren, en van de diensten die tot klasse 41 behoren, duidelijk worden gekoppeld aan de in punt 20 van de bestreden beslissing uiteengezette overwegingen.

51 Voor het overige omvatten, in de eerste plaats, de diensten die tot klasse 35 behoren, diensten betreffende reclame in de ruimte zin van het woord. Afgezien van de in punt 34 supra vermelde diensten omvat deze klasse 35 ook een reeks van diensten die weliswaar tot de sector van de reclame in ruime zin behoren, maar zeer heterogeen zijn, want het gaat om even uiteenlopende diensten als „adviesverlening aan ondernemingen”, „boekhouding, bijhouden van boekhouding”, „economisch onderzoek en economische enquêtes”, „(exploitatie van een) import‑ en exportkantoor”, „verhuur van reclamemateriaal”, „reclame via affiches”, „verhuur van verkoopautomaten”, „aanwerving van personeel”, „personeelsselectie met behulp van psychologische geschiktheidstests” en „bundelen van gegevens in computerdatabanken”.

52 De in punt 21 van de bestreden beslissing uiteengezette reden dat, zakelijk weergegeven, in de moderne marketing verkoop en winstkansen op diverse manieren worden geassocieerd, biedt geen invalshoek van waaruit alle betrokken diensten onder een homogene categorie kunnen worden geplaatst.

53 De vaststelling in punt 24 van de bestreden beslissing dat klasse 35 diensten omvat die zien op commerciële en statistische overzichten die onontbeerlijk zijn voor het aanbieden van weddenschappen, is zeer algemeen en geldt hooguit slechts voor een deel van de diensten van deze klasse. Het is bovendien niet de taak van het Gerecht om uit te zoeken op welke diensten van klasse 35 dit argument kan worden toegepast.

54 In punt 25 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep eveneens een aantal diensten, met name van klasse 35, onderzocht. Deze diensten betroffen, zeer in het algemeen, de verkooppromotie „via de promotie van de verkoop van sportweddenschappen zelf enerzijds en via de gerichte toepassing van sportweddenschappen om de verkoop van andere waren of diensten te promoten” anderzijds. Als voorbeelden worden aangehaald reclame, zakenbeheer, handelsadministratie, verzamelen van persartikelen en sponsoring. Deze overwegingen zijn evenmin voldoende om te kunnen aantonen dat de heterogene diensten van klasse 35, zoals vermeld in punt 51 supra, een voldoende homogene categorie vormen zodat een algemene motivering voor het beschrijvende karakter van de het aangevraagde merk voor deze diensten kan worden toegepast.

55 De kamer van beroep heeft in punt 25 van de bestreden beslissing daaraan toegevoegd dat, aangezien de inschrijvingsaanvraag de betrokken diensten op zeer algemene wijze omschrijft, diende te worden bevestigd dat de aanvraag moest worden afgewezen voor deze diensten in hun geheel. In dit verband verwijst zij naar punt 33 van het arrest van 7 juni 2001, DKV/BHIM (EuroHealth) (T‑359/99, Jurispr. blz. II‑1645), waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat, aangezien verzoekster om inschrijving van het betrokken teken had verzocht voor alle diensten behorend tot de categorie „verzekeringen” zonder onderscheid tussen deze diensten te maken, de beoordeling van de kamer van beroep diende te worden bekrachtigd in zoverre zij al deze diensten betrof. Het oordeel betreffende een geval waarin een klasse in de merkaanvraag op algemene wijze wordt omschreven als „verzekeringen en financiële diensten”, kan in casu echter niet worden toegepast, aangezien in het onderhavige geval een lijst van zeer uiteenlopende diensten is ingediend.

56 In de tweede plaats dient met betrekking tot de diensten van klasse 38, betreffende de telecommunicatiesector, te worden opgemerkt dat deze diensten, hoewel ook zij uiteenlopend zijn, gaande van verspreiding van radio‑ en televisieprogramma’s, ook via de kabel, persagentschap, teleconferencing, transmissie via satelliet, diensten van telefonie tot verspreiding van uitzendingen voor teleshoppen, met het oog op de toepassing van een algemene motivering toch kunnen worden beschouwd als behorend tot een categorie van homogene diensten.

57 De argumenten in punt 23 van de bestreden beslissing betreffen duidelijk deze categorie van diensten, hoewel niet uitdrukkelijk wordt vermeld dat het om klasse 38 gaat. De kamer van beroep heeft in dat punt erop gewezen dat de geclaimde diensten diensten omvatten die technisch noodzakelijk zijn voor de realisatie en verkoop van weddenschappen en prijsvragen, namelijk de verspreiding van televisieprogramma’s, met name de zenders voor betaaltelevisie, internet, geschikte software en computerspelletjes. Bovendien kunnen dergelijke weddenschappen en spelletjes essentiële elementen zijn in spel‑ en ontspanningsevenementen, onder meer in het kader van de uitzending op televisie. Daarin wordt ook gepreciseerd dat de uitzending van sportevenementen op televisie vaak samengaat met informatie over bepaalde weddenschappercentages van een dienstverrichter uit de privésector.

58 Het feit dat verschillende soorten telecommunicatiediensten technisch noodzakelijk zijn voor de realisatie en verkoop van weddenschappen en prijsvragen of dat weddenschappen of prijsvragen essentiële elementen kunnen zijn in op televisie uitgezonden of andere spel‑ en ontspanningsevenementen, vormt geen voldoende rechtstreeks en concreet verband tussen het aangevraagde merk BETWIN, waarvan is aangetoond dat het bij het relevante publiek de mogelijkheid om te wedden en te winnen oproept, en deze diensten, die in de sector weddenschappen en spelen weliswaar een technisch hulpmiddel kunnen zijn, maar op zich niet de realisatie van weddenschappen en het maken van winst op deze manier tot doel hebben. Voor het overige is het voor het Gerecht met betrekking tot de vermelding in punt 21 van de bestreden beslissing, voor de marketingdiensten, van het voorbeeld van televisiekanalen en aanbiedingen op internet waarin elementen van kansspelen en weddenschappen worden opgenomen om de verkoop te bevorderen, en van het voorbeeld van kanalen voor teleshoppen waarin voor de bevordering van de verkoop gebruik wordt gemaakt van kanselementen die doen denken aan weddenschappen, niet mogelijk om uit te maken, daar in dit punt niet concreet naar klasse 38 wordt verwezen, of deze argumenten moesten aantonen dat het aangevraagde merk de diensten van deze klasse beschreven, zodat moet worden vastgesteld dat de bestreden beslissing ook op dit punt ontoereikend is gemotiveerd.

59 Derhalve luidt de conclusie dat de kamer van beroep rechtens niet genoegzaam heeft aangetoond dat het aangevraagde merk de diensten van klasse 38 beschrijft, zodat het middel inzake schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 voor deze diensten gegrond moet worden verklaard.

60 In de derde plaats dient wat klasse 41 betreft te worden vastgesteld dat deze klasse in de bestreden beslissing slechts wordt vermeld in de conclusie in punt 25 dat het aangevraagde merk beschrijvend is (zie punt 41 supra). Zoals in punt 34 supra is benadrukt, houdt een deel van de diensten van deze klasse duidelijk verband met de sector weddenschappen en spelen. Deze klasse omvat ook een aantal diensten die betrekking hebben op de informatica‑ en telecommunicatiesector alsmede de wereld van de sport. Voor het overige vormen de diensten van klasse 41 een heterogene groep, zoals vertalingen, opvoeding, opleiding, organisatie en houden van colloquia, conferenties, congressen, seminaries, symposia, workshops en allerhande tentoonstellingen voor culturele en educatieve doeleinden, publicatie van teksten en boeken, fotografiediensten en diensten in verband met wellness‑ en fitnessclubs.

61 Ook al moeten bepaalde overwegingen in de bestreden beslissing aldus worden opgevat dat zij gelden voor een aantal diensten van klasse 41, namelijk de diensten die verband houden met de informatica‑ en telecommunicatiesector en de wereld van de sport, gelet op het feit dat de diensten van deze klasse heterogeen zijn en in de bestreden beslissing niet expliciet worden besproken, dient voor de andere diensten van klasse 41 dan die vermeld in punt 20 van de bestreden beslissing overeenkomstig de in punt 46 supra aangehaalde rechtspraak ambtshalve te worden opgeworpen dat de kamer van beroep deze beslissing niet rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd door erop te wijzen, zoals zij had moeten doen, dat het gaat om een homogene groep van diensten waarop zij voor het beschrijvende karakter van het aangevraagde merk met betrekking tot deze diensten een algemene motivering had kunnen toepassen.

62 Uit het voorgaande volgt dat de kamer van beroep naar behoren heeft aangetoond dat het aangevraagde merk beschrijvend is voor de in punt 20 van de bestreden beslissing vermelde diensten alsmede „ontwerp en ontwikkeling van shows, spelen, loterijen, wedstrijden, bals, lotingen, prijsvragen op het gebied van zakenbeleid, organisatie en reclame” van klasse 35. Het eerste middel dient voor de diensten van klasse 38 echter gegrond te worden verklaard en de bestreden beslissing moet op grond van een ambtshalve opgeworpen ontoereikende motivering ook worden vernietigd voor de andere diensten van klasse 35 en voor de andere diensten van klasse 41 dan die welke in punt 20 van de bestreden beslissing uitdrukkelijk zijn vermeld.

Tweede middel: schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009

Argumenten van de partijen

63 Verzoekster stelt dat het aangevraagde merk BETWIN het voor inschrijving vereiste minimum aan onderscheidend vermogen bezit, want zowel de gemiddelde consument als het gespecialiseerde publiek ziet in het aangevraagde merk wegens de ongebruikelijke en weinig courante vorm een aanduiding van herkomst. Subsidiair voert zij aan dat het betrokken publiek in elk geval onderscheidend vermogen aan het aangevraagde merk toekent in de zin dat het een aanduiding van de herkomst is voor de diensten die geen verband houden met weddenschappen en kansspelen, zoals telecommunicatiediensten.

64 Het BHIM is van oordeel dat het betrokken teken beschrijvend is en dus ook onderscheidend vermogen mist. Het komt op tegen het argument dat het aangevraagde merk BETWIN het vereiste minimum aan onderscheidend vermogen bezit. Volgens het BHIM verwoordt het betrokken teken enkel een algemene aansporing tot deelname aan bepaalde weddenschappen of spelen en is het dus niet geschikt om verzoeksters diensten te onderscheiden van die van andere ondernemingen.

Beoordeling door het Gerecht

65 Voor de diensten waarvoor in het kader van het onderzoek van het eerste middel is aangetoond dat het aangevraagde merk beschrijvend is, namelijk de in punt 20 van de bestreden beslissing vermelde diensten alsmede „ontwerp en ontwikkeling van shows, spelen, loterijen, wedstrijden, bals, lotingen, prijsvragen op het gebied van zakenbeleid, organisatie en reclame” van klasse 35, behoeft het tweede middel inzake schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 niet te worden onderzocht. Volgens vaste rechtspraak is het immers voldoende dat een van de in artikel 7, lid 1, van verordening nr. 207/2009 genoemde absolute weigeringsgronden van toepassing is opdat inschrijving van een teken als gemeenschapsmerk kan worden geweigerd [arrest Gerecht van 2 april 2008, Eurocopter/BHIM (STEADYCONTROL), T‑18/07, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 56].

66 Voor de overige diensten zij eraan herinnerd dat ingevolge artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 inschrijving wordt geweigerd van „merken die elk onderscheidend vermogen missen”.

67 Het begrip algemeen belang dat ten grondslag ligt aan artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009, valt samen met de wezenlijke functie van het merk, die daarin is gelegen dat aan de consument of de eindverbruiker met betrekking tot de door het merk aangeduide waren of diensten de identiteit van de oorsprong wordt gewaarborgd zodat hij deze zonder gevaar voor verwarring met waren of diensten van andere herkomst kan onderscheiden (zie in die zin arrest Hof van 8 mei 2008, Eurohypo/BHIM, C‑304/06 P, Jurispr. blz. I‑3297, punt 56 en aldaar aangehaalde jurisprudentie). Een merk dat zich ertoe leent de waar of de dienst waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren en dus deze waar of dienst van die van andere ondernemingen te onderscheiden, bezit dus onderscheidend vermogen in de zin van deze bepaling (arrest Hof van 29 april 2004, Henkel/BHIM, C‑456/01 P en C‑457/01 P, Jurispr. blz. I‑5089, punt 34).

68 Ten slotte moet het onderscheidend vermogen worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en uitgaande van de perceptie van het relevante publiek, dat normaal geïnformeerd en redelijk oplettend en omzichtig is [zie arrest Gerecht van 10 oktober 2008, Inter-IKEA/BHIM (Afbeelding van een laadplaat), T‑387/06–T‑390/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

69 In casu is in de bestreden beslissing zeer summier gemotiveerd waarom het aangevraagde merk onderscheidend vermogen mist. De kamer van beroep heeft in punt 27 van de bestreden beslissing immers alleen erop gewezen dat het aangevraagde merk, als beschrijvende aanduiding „waarvan eenieder zonder gespecialiseerde kennis en zonder verder nadenken de betekenis begrijpt”, dat ook onderscheidend vermogen mist, op grond van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 niet voor inschrijving in aanmerking kwam. Bovendien heeft de kamer van beroep verklaard dat de term „betwin” alleen een algemene aansporing tot deelname aan bepaalde weddenschappen of spelen of tot het verkrijgen van een economisch voordeel in de vorm van winst verwoordt zonder dat het eventuele verband met een bepaalde dienstverrichter duidelijk wordt gemaakt, en dat het betrokken teken om deze reden de betrokken consument niet in staat stelt dit teken op te vatten als een verwijzing naar een bepaalde commerciële herkomst van de diensten die betrekking hebben op een mogelijkheid om te wedden en te winnen, en waar te nemen als het individuele teken van een welbepaalde dienstverrichter uit deze sector.

70 Voor de andere diensten dan die welke rechtstreeks verband houden met de sector weddenschappen en spelen vermeld in punt 65 supra, dient aldus ambtshalve te worden opgeworpen dat volgens de in punt 46 supra aangehaalde rechtspraak de bestreden beslissing ontoereikend is gemotiveerd. Het is immers niet mogelijk te begrijpen hoe de in het vorige punt algemene motivering kan worden toegepast op alle andere heterogene diensten waarvoor inschrijving van het merk is aangevraagd en waarvan een aantal geen verband houdt met weddenschappen en winstbejag. Ook op dit punt moet de bestreden beslissing dus worden vernietigd.

Derde middel: schending van artikel 83 van verordening nr. 207/2009, van het gelijkheidsbeginsel en van de artikelen 6 en 14 EVRM

Argumenten van de partijen

71 Verzoekster stelt dat merkaanvragers recht hebben op gelijke behandeling in de procedure voor het BHIM, overeenkomstig artikel 83 van verordening nr. 207/2009, dat bepaalt dat de in de lidstaten algemeen aanvaarde beginselen de procedureregels van deze verordening aanvullen, en overeenkomstig het gelijkheidsbeginsel en de artikelen 6 en 14 EVRM betreffende het recht op een eerlijk proces respectievelijk het discriminatieverbod. Op grond daarvan heeft verzoekster recht op een coherente praktijk van het BHIM inzake onderzoek en inschrijving, teneinde onrechtvaardigheden te voorkomen en alle merkaanvragers even veel kans te geven om in vergelijkbare gevallen een gemeenschapsmerk te verkrijgen. Hoewel verzoekster erkent dat de beslissingen van de kamer van beroep op een gebonden bevoegdheid berusten en het gelijkheidsbeginsel met eerbiediging van de wet moet worden toegepast, is zij van mening dat zij ertoe gerechtigd is dat de instanties van het BHIM telkens dezelfde criteria toepassen en het onderzoek van deze criteria voor haar niet strenger mag zijn dan voor andere merkaanvragers.

72 Door de moeilijke toepassingsvoorwaarden en de kostprijs van een nietigheidsprocedure is het bovendien niet mogelijk om de aanvankelijke ongelijkheid die voortvloeit uit een verschillende behandeling van vergelijkbare merken, ongedaan te maken.

73 Verzoekster haalt verschillende voorbeelden aan van vergelijkbare gemeenschapsmerken waarmee de instanties van het BHIM rekening hadden moeten houden overeenkomstig het beginsel van ambtshalve onderzoek van de feiten. Het gaat met name om woordmerken die door de combinatie van de term „bet” en een andere beschrijvende term, een nieuw woord vormen, en waarvan sommige zijn ingeschreven voor diensten die rechtstreeks verband houden met weddenschappen en winst: de gemeenschapswoordmerken BETFAIR (nr. 003161205 en nr. 003580255), MYBET (nr. 00437885), BETMAX (nr. 004272159), ULTIMATEBET (nr. 004685681), YOUBET.COM (nr. 001499185), BETLINK (nr. 001738525), MEGA-BET (nr. 004103644), MULTI-BET (nr. 004104766), BET UNITED (nr. 004173472), BETWAY (nr. 004832325), BET-AT-HOME (nr. 003844073) en GAMEBOOKERS (nr. 005829056). Op het argument van het BHIM dat zij zich niet in de procedure voor het BHIM heeft beroepen op de betrokken gemeenschapsmerken, repliceert verzoekster dat het BHIM ingevolge artikel 76, lid 1, eerste volzin, van verordening nr. 207/2009 de feiten ambtshalve moet onderzoeken.

74 Ten slotte betoogt verzoekster dat volgens de rechtspraak een voor merkinschrijving bevoegde nationale autoriteit haar vroegere beslissingen inzake soortgelijke merkaanvragen in overweging moet nemen en deze verplichting naar analogie voor het BHIM geldt. In dit verband verwijst zij naar de beschikking van het Hof van 12 februari 2009, Bild digital en ZVS (C‑39/08 en C‑43/08, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).

75 Het BHIM betwist verzoeksters argumenten.

Beoordeling door het Gerecht

76 Uit punt 26 van de bestreden beslissing blijkt dat verzoekster in de procedure voor de kamer van beroep zich niet langer heeft beroepen op de inschrijving van volgens haar vergelijkbare merken die zij voor de onderzoeker had aangehaald. In dat punt heeft de kamer van beroep niettemin bevestigd dat de onderzoeker deze eerdere inschrijvingen in overweging mocht nemen zonder dat zij bindend zijn.

77 Met deze analyse moet worden ingestemd. Volgens de rechtspraak berusten de beslissingen die de kamers van beroep krachtens verordening nr. 207/2009 nemen betreffende de inschrijving van een teken als gemeenschapsmerk, op een gebonden en niet een discretionaire bevoegdheid, hetgeen verzoekster overigens niet betwist. De wettigheid van de beslissingen van de kamers van beroep moet dus enkel aan deze verordening, zoals door de rechter van de Unie uitgelegd, worden getoetst en niet aan een eerdere beslissingspraktijk van die kamers [arrest Gerecht van 27 februari 2002, Streamserve/BHIM (STREAMSERVE), T‑106/00, Jurispr. blz. II‑723, punt 66].

78 Volgens de rechtspraak zijn er bijgevolg twee mogelijkheden. Indien de kamer van beroep in een eerdere zaak de inschrijving van een teken als gemeenschapsmerk heeft aanvaard en daarbij de relevante bepalingen van verordening nr. 207/2009 juist heeft toegepast, maar in een latere zaak die vergelijkbaar is met de eerste, een tegenovergestelde beslissing heeft genomen, zal de gemeenschapsrechter laatstgenoemde beslissing vernietigen wegens schending van de relevante bepalingen van verordening nr. 207/2009. In dit eerste geval treft het middel inzake schending van het non‑discriminatiebeginsel dus geen doel (arrest STREAMSERVE, punt 77 supra, punt 67).

79 Indien de kamer van beroep in een eerdere zaak de inschrijving van een teken als gemeenschapsmerk daarentegen op grond van een onjuiste rechtsopvatting heeft aanvaard en in een latere zaak die vergelijkbaar is met de eerste, een tegenovergestelde beslissing heeft genomen, kan op eerstgenoemde beslissing niet met succes een beroep worden gedaan ter ondersteuning van een vordering tot vernietiging van laatstgenoemde beslissing. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt immers dat men zich slechts op het beginsel van gelijke behandeling kan beroepen wanneer het legaliteitsbeginsel is geëerbiedigd en dat niemand zich ten eigen voordele kan beroepen op een onwettigheid waarvan anderen hebben kunnen profiteren (zie in die zin arresten Hof van 9 oktober 1984, Witte/Parlement, 188/83, Jurispr. blz. 3465, punt 15, en 4 juli 1985, Williams/Rekenkamer, 134/84, Jurispr. blz. 2225, punt 14). Dus ook in dit tweede geval faalt het middel inzake schending van het non-discriminatiebeginsel [arrest STREAMSERVE, punt 77 supra, punt 67; arrest Gerecht van 30 november 2006, Camper/BHIM – JC (BROTHERS by CAMPER), T‑43/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 94 en 95, en arrest Mozart, punt 21 supra, punten 65‑69].

80 Zoals blijkt uit het onderzoek van het eerste middel, heeft de kamer van beroep evenwel terecht geconcludeerd dat inschrijving van het aangevraagde merk moest worden geweigerd omdat het de diensten die bestaan in het aanbieden van weddenschappen of kansspellen, beschrijft.

81 Volgens artikel 76, lid 1, eerste volzin, van verordening nr. 207/2009 moeten de onderzoekers van het BHIM en, op beroep, de kamers van beroep van het BHIM de feiten ambtshalve onderzoeken teneinde uit te maken of het aangevraagde merk onder een van de weigeringsgronden van artikel 7 van deze verordening valt. Gelet op de gebonden bevoegdheid waarvan sprake in punt 77 supra en het wettigheidsbeginsel waarvan sprake in punt 79 supra moet dit onderzoek gericht zijn op de voorwaarden voor toepassing van artikel 7 van verordening nr. 207/2009 en kan daaruit niet worden afgeleid dat de instanties van het BHIM gebonden zijn aan de voorwaarden voor inschrijving van oudere merken.

82 Aangaande de argumenten die verzoekster ontleent aan de beschikking Bild digital en ZVS, punt 74 supra, dient te worden opgemerkt dat het Hof in punt 17 van deze beschikking erop heeft gewezen dat een voor inschrijving bevoegde nationale autoriteit bij het onderzoek van een aanvraag tot inschrijving rekening moet houden met beslissingen die reeds genomen zijn voor soortgelijke aanvragen, voor zover daarover informatie beschikbaar is, en zeer aandachtig moet onderzoeken of al dan niet een soortgelijke beslissing moet worden genomen. Hoewel daaruit kan worden afgeleid dat deze overweging naar analogie geldt voor het onderzoek door de instanties van het BHIM in het kader van verordening nr. 207/2009, heeft het Hof niettemin eveneens gepreciseerd dat de betrokken autoriteit in geen geval gebonden kan zijn aan deze beslissingen betreffende soortgelijke aanvragen. Overigens heeft het Hof in punt 18 van deze beschikking er ook aan herinnerd dat het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur samen met het wettigheidsbeginsel moeten worden geëerbiedigd. De analyse in de punten 77 tot en met 81 supra wordt door deze rechtsspraak dus niet weersproken.

83 Aangaande het arrest van het Hof van 9 september 2010, BHIM/Borco-Marken-Import Matthiesen (C‑265/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), dat verzoekster ter terechtzitting heeft aangehaald en waaruit zij afleidt dat op het BHIM de verplichting rust om ex officio eerdere inschrijvingen te onderzoeken, zij bovendien opgemerkt dat het Hof in punt 45 van dat arrest, waarnaar verzoekster heeft verwezen, eraan heeft herinnerd dat het onderzoek van merkaanvragen niet minimaal mag zijn, maar streng en volledig moet zijn, teneinde onterechte inschrijvingen van merken te voorkomen en er, om redenen van rechtszekerheid en goed bestuur, voor te zorgen dat geen merken worden ingeschreven waarvan het gebruik met succes voor de rechter zou kunnen worden aangevochten. Afgezien van het feit dat de vraag of oudere inschrijvingen eventueel in overweging moeten worden genomen, in dat arrest niet aan bod komt, heeft het Hof evenwel er ook aan herinnerd dat het BHIM bij zijn onderzoek het wettigheidsbeginsel moet eerbiedigen. Deze rechtspraak is dus evenmin in tegenspraak met de analyse in de punten 77 tot en met 81 supra.

84 Ten slotte is het, gelet op de gebonden bevoegdheid van het BHIM en het wettigheidsbeginsel, van belang te benadrukken, zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid in het onderhavige geding van een grief betreffende schending van een artikel van het EVRM, dat het uitgesloten is dat wanneer geen concrete grieven worden aangevoerd betreffende procedurefouten voor de instanties van het BHIM waarmee verzoekster zou zijn geconfronteerd, de omstandigheid alleen dat naar verluidt vergelijkbare merken eerder zijn ingeschreven, schending van verzoeksters recht op een eerlijk proces kan opleveren. Om deze redenen zijn omstandigheden van nietigheidsprocedures in dit opzicht van geen belang.

85 Bijgevolg moet het derde middel worden afgewezen.

Vierde middel: schending van artikel 49 EG

Argumenten van de partijen

86 Verzoekster stelt dat de weigering van het BHIM om het betrokken woordmerk in te schrijven, terwijl haar concurrenten wel hun diensten kunnen onderscheiden door middel van een vergelijkbaar merk en derden het gebruik van deze merken kunnen verbieden, een concurrentievervalsing tot gevolg heeft, het vrije verkeer van diensten beperkt en de uitoefening van haar beroepsactiviteit belemmert.

87 Het BHIM is het niet eens met verzoeksters argumenten.

Beoordeling door het Gerecht

88 Volgens de rechtspraak is het merkrecht een essentieel onderdeel van het stelsel van onvervalste mededinging dat het Verdrag wil invoeren en handhaven (zie arrest Hof van 6 mei 2003, Libertel, C‑104/01, Jurispr. blz. I‑3793, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

89 Bovendien geeft het ingeschreven merk de houder voor bepaalde waren of diensten een uitsluitend recht dat hem in staat stelt het ingeschreven teken zonder tijdslimiet als merk te monopoliseren, maar de mogelijkheid om een merk in te schrijven kan worden beperkt om redenen van openbaar belang (zie in die zin arrest Libertel, punt 88 supra, punten 49 en 50).

90 Zoals in punt 21 supra eraan is herinnerd, vereist het met artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 nagestreefde doel van algemeen belang dat tekens of aanduidingen die categorieën waren of diensten beschrijven waarvoor de inschrijving is aangevraagd, door eenieder vrij kunnen worden gebruikt. Het algemeen belang dat ten grondslag ligt aan artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 bestaat erin, zoals in punt 67 supra is uiteengezet, dat de beschikbaarheid van het teken waarvan de inschrijving is gevraagd, niet ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die waren of diensten aanbieden die te vergelijken zijn met die waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en voorts dat aan de consument of de eindverbruiker met betrekking tot de gemerkte waren of diensten de identiteit van de oorsprong wordt gewaarborgd, in dier voege dat hij deze zonder gevaar voor verwarring van waren of diensten van andere herkomst kan onderscheiden (zie in die zin arrest Hof van 16 september 2004, SAT.1/BHIM, C‑329/02 P, Jurispr. blz. I‑8317, punten 23, 26 en 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest Eurohypo/BHIM, punt 67 supra, punten 59 en 62).

91 Een beslissing van een kamer van beroep, als die welke in casu is genomen voor diensten bestaande in het aanbieden van weddenschappen of kansspelen, waarin terecht is geconcludeerd dat een teken overeenkomstig artikel 7, lid 1, van verordening nr. 207/2009 niet als gemeenschapsmerk kan worden ingeschreven, kan derhalve niet worden beschouwd als een belemmering van de vrije concurrentie, noch als een beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 49 EG of van de uitoefening van de beroepsactiviteit van de merkaanvrager. Integendeel, zoals het BHIM ter terechtzitting terecht heeft opgemerkt, strekt de rol van de instanties van het BHIM, die erin bestaat te controleren of een aangevraagd merk beantwoordt aan de regelingen inzake inschrijving van gemeenschapsmerken, ertoe onvervalste concurrentie te waarborgen, en niet zozeer de concurrentie te beperken.

92 Het vierde middel dient dus te worden afgewezen.

93 Uit al het voorgaande volgt dat de bestreden beslissing moet worden vernietigd voor de andere diensten dan de in punt 20 van de bestreden beslissing vermelde diensten en „ontwerp en ontwikkeling van shows, spelen, loterijen, wedstrijden, bals, lotingen, prijsvragen op het gebied van zakenbeleid, organisatie en reclame” van klasse 35.

Kosten

94 Volgens artikel 87, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht kan het Gerecht de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Aangezien in casu verzoekster slechts ten dele in het gelijk is gesteld, moet worden beslist dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.

HET GERECHT (Derde kamer),

rechtdoende, verklaart:

1) De beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 4 mei 2009 (zaak R 1528/2008‑4) wordt vernietigd met betrekking tot de andere diensten dan „ontwerp en ontwikkeling van shows, spelen, loterijen, wedstrijden, bals, lotingen, prijsvragen; productie, organisatie en uitvoering van allerhande spelen, loterijen, wedstrijden, bals, lotingen, prijsvragen; speelzalen; exploitatie van casino’s; diensten van ondernemingen voor sport, spelen, weddenschappen en loterijen, onder meer op en via internet; ter beschikking stellen van apparatuur voor sport, spelen, weddenschappen en loterijen, onder meer op en via internet; exploitatie van speelzalen; ter beschikking stellen van interactieve computerspelletjes; exploitatie en organisatie van casino’s, kansspelen, kaartspelen, weddenschappen, sportweddenschappen, behendigheidspelletjes; speelautomaten; exploitatie van casino’s, exploitatie van speelzalen; exploitatie van gelegenheden voor allerhande weddenschappen en loterijen” van klasse 41 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd, alsmede „ontwerp en ontwikkeling van shows, spelen, loterijen, wedstrijden, bals, lotingen, prijsvragen op het gebied van zakenbeleid, organisatie en reclame” van klasse 35 van deze Overeenkomst.

2) Elke partij zal haar eigen kosten dragen.

Czúcz Labucka O’Higgins

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 6 juli 2011.

Ondertekeningen

Inhoud





Voorgeschiedenis van het geding

Conclusies van de partijen

In rechte

Eerste middel: schending van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009

Argumenten van de partijen

Beoordeling door het Gerecht

– Beschrijvend karakter van het aangevraagde merk voor de diensten die bestaan in het aanbieden van weddenschappen of kansspelen

– Beschrijvend karakter van het aangevraagde merk voor de diensten die niet bestaan in het aanbieden van weddenschappen of kansspelen

Tweede middel: schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009

Argumenten van de partijen

Beoordeling door het Gerecht

Derde middel: schending van artikel 83 van verordening nr. 207/2009, van het gelijkheidsbeginsel en van de artikelen 6 en 14 EVRM

Argumenten van de partijen

Beoordeling door het Gerecht

Vierde middel: schending van artikel 49 EG

Argumenten van de partijen

Beoordeling door het Gerecht

Kosten