Zaak T‑427/09

centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG

tegen

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)

„Gemeenschapsmerk – Procedure tot vervallenverklaring – Gemeenschapswoordmerk CENTROTHERM – Normaal gebruik van merk – Artikel 51, lid 1, sub a, van verordening (EG) nr. 207/2009”

Samenvatting van het arrest

1. Gemeenschapsmerk – Opmerkingen van derden en oppositie – Onderzoek van oppositie – Bewijs van gebruik van ouder merk – Normaal gebruik – Begrip

(Verordening nr. 207/2009 van de Raad, art. 42, leden 2 en 3)

2. Gemeenschapsmerk – Opmerkingen van derden en oppositie – Onderzoek van oppositie – Bewijs van gebruik van ouder merk – Normaal gebruik – Begrip – Beoordelingscriteria

(Verordening nr. 207/2009 van de Raad, art. 42, leden 2 en 3)

1. Volgens vaste rechtspraak wordt van een merk een normaal gebruik gemaakt wanneer het, overeenkomstig zijn wezenlijke functie, te weten het waarborgen van de identiteit van de oorsprong van de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven, wordt gebruikt teneinde voor die waren of diensten een afzet te vinden of te behouden, met uitsluiting van symbolisch gebruik dat alleen ertoe strekt, de aan de inschrijving verbonden rechten te behouden. Bovendien betekent het vereiste van normaal gebruik van het merk, dat dit merk, zoals het op het relevante grondgebied wordt beschermd, publiek en naar buiten toe wordt gebruikt.

Hoewel het begrip normaal gebruik dus in de weg staat aan elk minimaal gebruik dat niet volstaat om te oordelen dat een merk daadwerkelijk op een bepaalde markt is gebruikt, beoogt het vereiste van normaal gebruik niet, het commerciële succes of de handelsstrategie van een onderneming te controleren, noch de merkenbescherming te beperken tot de gevallen waarin er sprake is van een kwantitatief aanzienlijk commercieel gebruik van het merk.

(cf. punten 25‑26)

2. Bij het onderzoek of in een concreet geval van het aan de orde zijnde merk normaal gebruik is gemaakt, moet een globale beoordeling van de gegevens uit het dossier worden verricht, rekening houdend met alle relevante factoren van het geval. Bij een dergelijke beoordeling moet rekening worden gehouden met alle feiten en omstandigheden aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de commerciële exploitatie ervan reëel is, in het bijzonder de gebruiken die in de betrokken economische sector gerechtvaardigd worden geacht om voor de door het merk beschermde waren of diensten marktaandelen te behouden of te verkrijgen, de aard van die waren of diensten, de kenmerken van de markt en de omvang en de frequentie van het gebruik van het merk.

Met betrekking tot de omvang van het gebruik van het aan de orde zijnde merk dient met name rekening te worden gehouden met het commerciële volume van alle gebruikshandelingen, met de duur van de periode waarin gebruikshandelingen werden gesteld, alsook met de frequentie van deze handelingen. Deze beoordeling veronderstelt een zekere onderlinge samenhang tussen de in aanmerking genomen factoren. Zo kan het geringe aantal onder dit merk verhandelde waren of diensten worden gecompenseerd door een sterke intensiteit of een grote bestendigheid in de tijd van het gebruik van dit merk, en omgekeerd.

Hoe kleiner de commerciële exploitatie van het merk is, des te groter is echter de noodzaak dat de houder van het merk extra gegevens aanvoert op grond waarvan eventuele twijfels over het normale gebruik van het betrokken merk kunnen worden weggenomen.

Bovendien kan het normale gebruik van een merk niet op basis van waarschijnlijkheden of vermoedens worden aangenomen, maar moet het worden aangetoond aan de hand van concrete en objectieve gegevens die een daadwerkelijk en afdoend gebruik van het merk op de betrokken markt bewijzen.

(cf. punten 27‑30)

ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)

15 september 2011 ( )

„Gemeenschapsmerk – Procedure tot vervallenverklaring – Gemeenschapswoordmerk CENTROTHERM – Normaal gebruik van merk – Artikel 51, lid 1, sub a, van verordening (EG) nr. 207/2009”

In zaak T‑427/09,

centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG, gevestigd te Blaubeuren (Duitsland), vertegenwoordigd door O. Löffel, advocaat,

verzoekster,

tegen

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door G. Schneider en R. Manea als gemachtigden,

verweerder,

andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het BHIM, interveniënte voor het Gerecht:

Centrotherm Systemtechnik GmbH, gevestigd te Brilon (Duitsland), vertegenwoordigd door J. Albrecht en U. Vormbrock, advocaten,

betreffende een beroep tegen de beslissing van de vierde kamer van beroep van het BHIM van 25 augustus 2009 (zaak R 6/2008‑4) inzake een procedure tot vervallenverklaring tussen centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG en Centrotherm Systemtechnik GmbH,

wijst

HET GERECHT (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: E. Moavero Milanesi, president, N. Wahl (rapporteur) en S. Soldevila Fragoso, rechters,

griffier: T. Weiler, administrateur,

gezien het op 22 oktober 2009 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,

gezien de op 26 januari 2010 ter griffie van het Gerecht neergelegde memories van antwoord van het BHIM en van interveniënte,

gezien de verzoeken van partijen om een terechtzitting,

gezien de beschikking van 30 maart 2011 waarbij de zaken T‑427/09 en T‑434/09 zijn gevoegd voor de mondelinge behandeling,

na de terechtzitting op 5 mei 2011,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1 Op 7 september 1999 heeft interveniënte, Centrotherm Systemtechnik GmbH, bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1)].

2 De inschrijvingsaanvraag betreft het woordteken CENTROTHERM.

3 De waren en diensten waarvoor de inschrijving werd aangevraagd, behoren tot de klassen 11, 17, 19 en 42 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn met betrekking tot deze klassen omschreven als volgt:

– klasse 11: „Leidingen voor uitlaatgassen van verwarmingsapparaten, rookafzuiging voor schoorstenen, buizen voor verwarmingsketels; aanzetstukken voor gasbranders, mechanische onderdelen van installaties voor verwarming, airconditioning, stoom, droging en ventilatie; luchtfilteringsapparaten en de onderdelen ervan; mechanische onderdelen van gasinstallaties; kranen voor pijpleidingen, schoorsteenschuiven”;

– klasse 17: „Verbindingsstukken voor buizen, verbindingsmoffen, leidinguitrustingen, slangen, alle hiervoor vermelde waren niet van metaal; dichtingen, dichtingsmateriaal; dichtings-, pakking- en isolatiemateriaal; gedeeltelijk bewerkte kunststof; producten van kunststof begrepen in klasse 17”;

– klasse 19: „Bouwmateriaal; buizen, pijpleidingen, in het bijzonder voor de bouw; waterleidingen, zijbuizen; uitrustingen voor de bouw; muurbekledingsonderdelen, bouwplaten, platen; verlengstukken voor schoorstenen, schoorsteenbuizen, schoorsteenkappen, mijtervormige schoorsteenkappen, schoorsteenmantels, alle hiervoor vermelde waren niet van metaal”;

– klasse 42: „Bouwadviezen, bouwplanning, ingenieursdiensten, technische planning van projecten; ingenieurswerkzaamheden (expertises)”.

4 Het merk CENTROTHERM is op 19 januari 2001 voor de in punt 3 hierboven vermelde waren en diensten ingeschreven als gemeenschapsmerk.

5 Op 7 februari 2007 heeft verzoekster, centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG, voor alle ingeschreven waren en diensten bij het BHIM een vordering tot vervallenverklaring van het merk CENTROTHERM ingediend krachtens artikel 15 en artikel 50, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 15 en artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009).

6 Van de vordering tot vervallenverklaring is op 15 februari 2007 kennisgegeven aan interveniënte, die is verzocht binnen een termijn van drie maanden eventuele opmerkingen te maken en eventueel bewijs van het normaal gebruik van het litigieuze merk te leveren.

7 In haar opmerkingen van 11 mei 2007 heeft interveniënte de vordering tot vervallenverklaring betwist en de volgende stukken overgelegd om het normaal gebruik van haar merk te bewijzen:

– veertien digitale foto’s;

– vier facturen;

– een verklaring „eidesstattliche Versicherung” (verklaring op erewoord), opgesteld door W., als zaakvoerder van interveniënte.

8 Interveniënte heeft verklaard dat zij talrijke andere afschriften van facturen bezat, die zij om vertrouwelijkheidsredenen voorlopig niet wilde overleggen. Zij heeft gesteld dat zij andere documenten kon overleggen en de nietigheidsafdeling van het BHIM verzocht een overeenkomstige procedurele maatregel te nemen indien zij wilde dat andere individuele bewijsmiddelen en documenten bij het dossier werden gevoegd.

9 Op 30 oktober 2007 heeft de nietigheidsafdeling het merk CENTROTHERM vervallen verklaard en daarbij vastgesteld dat het door interveniënte overgelegde bewijs niet volstond om aan te tonen dat dit merk normaal werd gebruikt.

10 Op 14 december 2007 heeft interveniënte beroep tegen die beslissing ingesteld. De vierde kamer van beroep van het BHIM heeft dit gedeeltelijk toegewezen bij beslissing van 25 augustus 2009 (hierna: „bestreden beslissing”).

11 De kamer van beroep heeft de beslissing van de nietigheidsafdeling vernietigd en de vordering tot vervallenverklaring afgewezen voor de waren „leidingen voor uitlaatgassen van verwarmingsapparaten, rookafzuiging voor schoorstenen, buizen voor verwarmingsketels; aanzetstukken voor gasbranders, mechanische onderdelen van verwarmingsinstallaties; mechanische onderdelen van gasinstallaties; kranen voor pijpleidingen, schoorsteenschuiven”, behorend tot klasse 11, „verbindingsstukken voor buizen, verbindingsmoffen, leidinguitrustingen, slangen, alle hiervoor vermelde waren niet van metaal”, behorend tot klasse 17, en „buizen, pijpleidingen, in het bijzonder voor de bouw; zijbuizen; schoorsteenbuizen”, behorend tot klasse 19. De kamer van beroep heeft het beroep verworpen voor het overige.

12 De kamer van beroep heeft in het bijzonder geoordeeld dat het bewijs van het normaal gebruik van het merk CENTROTHERM in het tijdvak van vijf jaar vóór de datum van indiening van de vordering tot vervallenverklaring, te weten 7 februari 2007 (hierna: „relevant tijdvak”), voor de in punt 11 hierboven vermelde waren was geleverd, aangezien de door interveniënte verstrekte foto’s de wijze van gebruik van het merk aantoonden en uit de overgelegde facturen bleek dat de vermelde waren onder het litigieuze merk waren verhandeld.

Conclusies van partijen

13 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:

– de bestreden beslissing te vernietigen voor zover daarbij de vordering tot vervallenverklaring van het merk CENTROTHERM is afgewezen;

– het BHIM te verwijzen in de kosten.

14 Het BHIM en interveniënte concluderen dat het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– verzoekster te verwijzen in de kosten.

In rechte

Argumenten van partijen

15 Ter onderbouwing van haar beroep voert verzoekster één middel aan, te weten onjuiste beoordeling van de bewijsmiddelen. Door te oordelen dat het door interveniënte ingediende bewijs volstond om het normaal gebruik van het litigieuze merk aan te tonen, heeft de kamer van beroep artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009 en regel 40, lid 5, en regel 22, leden 2 en 3, van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 (PB L 303, blz. 1), zoals gewijzigd, geschonden.

16 Volgens verzoekster heeft de kamer van beroep bij haar beoordeling de vereisten die door de relevante bepalingen en de rechtspraak zijn opgelegd, te weten het bewijs van wijze, plaats, tijd en omvang van het gebruik van een merk, onjuist toegepast. In wezen stelt verzoekster dat op de foto’s geen datum staat, dat de facturen niet het litigieuze merk maar de handelsnaam van interveniënte vermelden, dat de verklaring op erewoord van de zaakvoerder van interveniënte geen bewijskracht heeft en dat op basis van deze verschillende gegevens, samen beschouwd, niet kan worden vastgesteld dat de op de foto’s afgebeelde waren daadwerkelijk in het relevante tijdvak op de markt zijn gebracht.

17 Het BHIM betwist de argumenten van verzoekster en betoogt dat hoewel de gegevens uit het dossier individueel beschouwd geen afdoend bewijs van het normaal gebruik vormen, deze samen, zonder dat daarover twijfel kan blijven bestaan, een gebruik van het litigieuze merk schetsen dat als normaal gebruik dient te worden aangemerkt.

18 Ook interveniënte betwist de argumenten van verzoekster. Hoewel zij toegeeft dat de foto’s uit het dossier na het relevante tijdvak zijn genomen, is zij van mening dat het buitensporig is van de houder van een merk te eisen dat hij foto’s overlegt van waren die verschillende maanden, zelfs verschillende jaren, eerder in de handel zijn gebracht en die bovendien een datum vermelden waarop zij zijn genomen, in het relevante tijdvak. Dit veronderstelt namelijk dat de merkhouder regelmatig, als voorzorgsmaatregel, foto’s van al zijn waren neemt en deze archiveert, teneinde ze in geval van een procedure tot vervallenverklaring te kunnen overleggen. Een dergelijk vereiste is niet realistisch.

19 Bovendien benadrukt interveniënte de kenmerken van de betrokken markt. In dit verband betoogt zij dat de door haar merk beschermde waren en diensten niet aan de eindverbruiker worden verkocht, maar aan bouwondernemingen. In wezen worden zij niet in de detailhandel of op het internet verhandeld, maar worden zij rechtstreeks aan commerciële klanten aangeboden en geleverd. Dit betekent dat voor de door het merk CENTROTHERM aangeduide waren niet zozeer in kranten, in magazines, op de radio, op de televisie of op het internet reclame wordt gemaakt, maar op gespecialiseerde beurzen en in folders, zakenbrieven en facturen van interveniënte. Het merk wordt hoofdzakelijk vooral zo gebruikt dat het op waren en de verpakkingen ervan, te weten kartonnen dozen en pallets, wordt aangebracht.

20 Volgens interveniënte is het op de betrokken markt niet gebruikelijk om een groot aantal warenmerken te gebruiken en daarvoor reclame te maken. Terwijl de kopers van verbruiksgoederen over het algemeen toegang hebben tot een groot aantal waren van dezelfde aard, die door een groot aantal verschillende leveranciers worden aangeboden, en zich moeten laten leiden door merken, kopen de afnemers van de in casu relevante waren namelijk over het algemeen een hele waaier aan waren, accessoires en bijbehorende diensten. bij één leverancier, over lange periodes. Daarom volstaat de handelsnaam of de slogan over het algemeen om op dezelfde wijze als een merk de hele waaier aan waren te kenmerken.

Beoordeling door het Gerecht

21 Om te beginnen dienen de procedure en de doelstelling van de vervallenverklaring alsmede de beginselen van de bewijsvoering in een procedure tot vervallenverklaring in herinnering te worden gebracht.

22 Blijkens artikel 15, lid 1, eerste alinea, en artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009 worden de rechten van de houder van een gemeenschapsmerk op vordering bij het BHIM vervallen verklaard wanneer het merk in een ononderbroken periode van vijf jaar niet normaal in de Europese Unie is gebruikt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is en er geen geldige reden is voor het niet gebruiken.

23 Regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 bepaalt dat het BHIM in het geval van een vordering tot vervallenverklaring de houder van het gemeenschapsmerk een termijn stelt waarbinnen het bewijs van het gebruik van het merk moet worden geleverd. Indien het bewijs niet binnen de gestelde termijn wordt geleverd, wordt het gemeenschapsmerk vervallen verklaard. Overeenkomstig regel 22, lid 3, van verordening nr. 2868/95, die krachtens regel 40, lid 5, van deze verordening van toepassing is op vorderingen tot vervallenverklaring, bestaat het bewijs van het gebruik van het merk uit opgaven van de plaats, tijd, omvang en wijze van gebruik dat daarvan is gemaakt.

24 De ratio legis van het vereiste dat een merk normaal moet zijn gebruikt om door het Unierecht te worden beschermd, is dat het register van het BHIM niet als een strategisch en statisch depot kan worden opgevat dat een inactieve houder voor onbepaalde tijd een wettelijk monopolie verleent. Integendeel, overeenkomstig punt 10 van de considerans van verordening nr. 207/2009 dient dit register de aanduidingen die de ondernemingen daadwerkelijk op de markt gebruiken om hun waren en diensten in het economische leven te onderscheiden, nauwkeurig weer te geven (zie in die zin, naar analogie, beschikking Hof van 27 januari 2004, La Mer Technology, C‑259/02, Jurispr. blz. I‑1159, punten 18‑22).

25 Volgens vaste rechtspraak wordt van een merk een normaal gebruik gemaakt wanneer het, overeenkomstig zijn wezenlijke functie, te weten het waarborgen van de identiteit van de oorsprong van de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven, wordt gebruikt teneinde voor die waren of diensten een afzet te vinden of te behouden, met uitsluiting van symbolisch gebruik dat alleen ertoe strekt, de aan de inschrijving verbonden rechten te behouden. Bovendien betekent het vereiste van normaal gebruik van het merk, dat dit merk, zoals het op het relevante grondgebied wordt beschermd, publiek en naar buiten toe wordt gebruikt [zie arrest Gerecht van 27 september 2007, La Mer Technology/BHIM – Laboratoires Goëmar (LA MER), T‑418/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

26 Hoewel het begrip normaal gebruik dus in de weg staat aan elk minimaal gebruik dat niet volstaat om te oordelen dat een merk daadwerkelijk op een bepaalde markt is gebruikt, beoogt het vereiste van een normaal gebruik niet, het commerciële succes of de handelsstrategie van een onderneming te controleren, noch de merkenbescherming te beperken tot de gevallen waarin er sprake is van een kwantitatief aanzienlijk commercieel gebruik van het merk [arrest Gerecht van 23 februari 2006, Il Ponte Finanziaria/BHIM – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T‑194/03, Jurispr. blz. II‑445, punt 32].

27 Meer bepaald moet bij het onderzoek of in een concreet geval van het aan de orde zijnde merk normaal gebruik is gemaakt, een globale beoordeling van de gegevens uit het dossier worden verricht, rekening houdend met alle relevante factoren van het geval. Bij een dergelijke beoordeling moet rekening worden gehouden met alle feiten en omstandigheden aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de commerciële exploitatie ervan reëel is, in het bijzonder de gebruiken die in de betrokken economische sector gerechtvaardigd worden geacht om voor de door het merk beschermde waren of diensten marktaandelen te behouden of te verkrijgen, de aard van die waren of diensten, de kenmerken van de markt en de omvang en de frequentie van het gebruik van het merk (zie arrest LA MER, reeds aangehaald, punten 53‑55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28 Met betrekking tot de omvang van het gebruik van het aan de orde zijnde merk dient met name rekening te worden gehouden met het commerciële volume van alle gebruikshandelingen, met de duur van de periode waarin gebruikshandelingen werden gesteld, alsook met de frequentie van deze handelingen (zie arrest LA MER, reeds aangehaald, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze beoordeling veronderstelt een zekere onderlinge samenhang tussen de in aanmerking genomen factoren. Zo kan het geringe aantal onder dit merk verhandelde waren of diensten worden gecompenseerd door een sterke intensiteit of een grote bestendigheid in de tijd van het gebruik van dit merk, en omgekeerd (zie arrest LA MER, reeds aangehaald, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

29 Hoe kleiner de commerciële exploitatie van het merk is, des te groter is echter de noodzaak dat de houder van het merk extra gegevens aanvoert op grond waarvan eventuele twijfels over het normaal gebruik van het betrokken merk kunnen worden weggenomen [arrest Gerecht van 18 januari 2011, Advance Magazine Publishers/BHIM – Capela & Irmãos (VOGUE), T‑382/08, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 31].

30 Bovendien kan het normaal gebruik van een merk niet op basis van waarschijnlijkheden of vermoedens worden aangenomen, maar moet het worden aangetoond aan de hand van concrete en objectieve gegevens die een daadwerkelijk en afdoend gebruik van het merk op de betrokken markt bewijzen (zie arrest LA MER, reeds aangehaald, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31 Tegen de achtergrond van die overwegingen moet worden beoordeeld of de kamer van beroep terecht heeft geoordeeld dat uit het door interveniënte overgelegde bewijs bleek dat het merk CENTROTHERM normaal was gebruikt voor de waren die in punt 11 hierboven zijn vermeld. Volgens verzoekster mist de vaststelling van de kamer van beroep voldoende feitelijke grondslag.

32 In casu heeft interveniënte de nietigheidsafdeling de verklaring op erewoord van haar zaakvoerder, vier facturen en veertien digitale foto’s overgelegd als bewijs van het normaal gebruik van haar merk.

33 Om te beginnen dient te worden vastgesteld dat niet uit de redenering van de kamer van beroep blijkt dat haar vaststelling van normaal gebruik van de in punt 11 hierboven vermelde waren was gebaseerd op de verklaring op erewoord van de zaakvoerder van interveniënte. Zoals uit de punten 26 tot en met 30 van de bestreden beslissing voortvloeit, heeft de kamer van beroep namelijk op basis van de wisselwerking tussen de bewijskracht van de foto’s en die van de vier facturen vastgesteld dat het normaal gebruik van het merk CENTROTHERM was bewezen. De in de punten 27 en 31 van de bestreden beslissing opgenomen verwijzingen naar die verklaring beogen slechts te wijzen op de gebreken ervan en op het gebrek aan aanvullende gegevens die de inhoud ervan bevestigen.

34 Bijgevolg dient te worden onderzocht of op basis van de globale beoordeling van de foto’s en de vier facturen kan worden geconcludeerd dat het litigieuze merk normaal is gebruikt overeenkomstig de beginselen die door de in de punten 25 tot en met 29 hierboven aangehaalde rechtspraak zijn ontwikkeld.

35 Met betrekking tot de vier facturen dient te worden opgemerkt dat drie ervan dateren van juli 2006 en op Denemarken, Hongarije en Slowakije betrekking hebben en dat één ervan dateert van januari 2007 en Duitsland betreft. Het woord „centrotherm” komt in het opschrift van die facturen voor, vergezeld van interveniëntes logo als handelsnaam en haar postadres.

36 Die facturen vermelden dat interveniënte verschillende waren in verband met loodgieterij (buizen, moffen, ensembles voor de aansluiting van verwarmingsketels, controlebogen, omhulsels voor uitlaatsystemen) aan vier klanten heeft verkocht voor een bedrag dat, met inbegrip van de factuur van 2007, overeenstemt met minder dan 0,03 % van de omzet die interveniëntes zaakvoerder heeft verklaard in 2006 te hebben gerealiseerd met de verkoop van waren onder het merk CENTROTHERM.

37 Bijgevolg heeft interveniënte bij het BHIM vrij zwak verkoopbewijs ingediend vergeleken met het in de verklaring van haar zaakvoerder opgegeven bedrag. Gesteld al dat de kamer van beroep die verklaring in aanmerking had genomen, zou derhalve moeten worden vastgesteld dat het dossier niet voldoende gegevens bevat die de inhoud van deze verklaring met betrekking tot de waarde van de verkopen ondersteunen. Wat bovendien het temporele aspect van het gebruik van het merk betreft, hebben die facturen betrekking op een zeer korte periode, zelfs op precieze data, te weten 12, 18 en 21 juli 2006 en 9 januari 2007.

38 Met betrekking tot de neergelegde foto’s dient te worden vastgesteld dat het merk CENTROTHERM slechts op zeven van de veertien foto’s duidelijk zichtbaar is, namelijk:

– als afdruk op twee buizen;

– als afdruk op twee voorwerpen die onderdelen van buizen lijken te zijn;

– als plakker op een voorwerp dat een pallet lijkt te zijn en op twee kartonnen dozen.

39 Op vier andere foto’s is helemaal geen spoor van het litigieuze merk te vinden.

40 Op de drie laatste foto’s kunnen sporen van het merk CENTROTHERM worden onderscheiden, te weten:

– de letters „centroth” op de monding van een buis;

– het logo van interveniëntes vennootschap en een onleesbare tekst in de buurt van dit logo, die waarschijnlijk overeenstemt met de tekst van het opschrift van de neergelegde facturen, op een buis en op een voorwerp dat de monding van een buis lijkt te zijn.

41 Op geen van die foto’s staat een datum, maar interveniënte heeft, zoals in punt 18 hierboven is uiteengezet, ter terechtzitting toegegeven dat deze na het relevante tijdvak zijn genomen. Bovendien kan op basis van die foto’s niet worden bepaald welke waren zijn verpakt op de pallet en in de twee kartonnen dozen waarop de plakkers CENTROTHERM zijn aangebracht. Twee van die plakkers bevatten wel een aanduiding in verband met loodgieterij, maar uit de foto’s en de facturen kan niet worden afgeleid wat deze verpakkingen daadwerkelijk bevatten.

42 Daar komt bij dat geen van de artikelnummers die op de foto’s herkenbaar zijn, overeenstemt met artikelnummers op de door interveniënte verstrekte facturen. Bijgevolg kan op basis van de neergelegde foto’s en facturen niet worden geconcludeerd dat de waren en verpakkingen die op de neergelegde foto’s afgebeeld zijn, daadwerkelijk door interveniënte zijn verhandeld in het relevante tijdvak.

43 Uit een globale beoordeling van de gegevens, zoals uiteengezet in de punten 35 tot en met 42 hierboven, kan dus niet – zonder tot waarschijnlijkheden of vermoedens een toevlucht te nemen – worden afgeleid dat het litigieuze merk in het relevante tijdvak normaal is gebruikt voor de waren die in punt 11 hierboven zijn vermeld.

44 Bijgevolg heeft de kamer van beroep ten onrechte geoordeeld dat interveniënte voor die waren het bewijs van het normaal gebruik van het merk CENTROTHERM had geleverd.

45 De in de punten 18 tot en met 20 hierboven uiteengezette argumenten van interveniënte waarmee deze in wezen stelt dat het specifieke karakter van de markt het verzamelen van bewijs moeilijk maakt, kunnen niet afdoen aan die vaststelling.

46 De wijze waarop en de middelen waarmee het normaal gebruik van een merk wordt bewezen, zijn namelijk niet onbeperkt. Dat het Gerecht heeft vastgesteld dat het normaal gebruik in casu niet is bewezen, is niet te wijten aan buitensporige bewijsvereisten, maar aan het feit dat interveniënte ervoor heeft gekozen om de bewijsoverlegging te beperken (zie punt 8 hierboven). De nietigheidsafdeling heeft foto’s van lagere kwaliteit ontvangen van voorwerpen waarvan de artikelnummers niet overeenstemmen met de artikelen die volgens de weinige overgelegde facturen zijn verkocht. Bovendien hebben die facturen op een korte periode betrekking en vermelden zij verkopen van geringe waarde vergeleken met hetgeen interveniënte beweert te hebben gerealiseerd. Ook heeft interveniënte ter terechtzitting bevestigd dat er geen rechtstreeks verband bestond tussen de facturen en de foto’s die zij bij het BHIM had ingediend.

47 Het beroep wordt dus toegewezen.

Kosten

48 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien het BHIM in het ongelijk is gesteld, dient het overeenkomstig de vordering van verzoekster te worden verwezen in de kosten van deze laatste. Aangezien interveniënte in het ongelijk is gesteld, zal zij haar eigen kosten dragen.

HET GERECHT (Zesde kamer),

rechtdoende, verklaart:

1) De beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 25 augustus 2009 (zaak R 6/2008‑4) wordt vernietigd voor zover zij de beslissing van de nietigheidsafdeling van 30 oktober 2007 gedeeltelijk heeft vernietigd.

2) Het BHIM draagt zijn eigen kosten alsmede die van centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG.

3) Centrotherm Systemtechnik GmbH draagt haar eigen kosten.

Moavero Milanesi Wahl Soldevila Fragoso

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 15 september 2011.

ondertekeningen