CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. SHARPSTON

van 18 januari 2007 ( )

Zaak C‑195/04

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Republiek Finland

„Niet-nakomingsprocedure – Openbare aanbestedingsprocedure voor levering van cateringuitrusting – Artikel 28 EG – Maatregelen van gelijke werking – Beginsel van non-discriminatie – Verplichting tot transparantie”

1. Met dit beroep wordt voor het Hof de vraag opgeworpen naar de omvang van de op een aanbestedende dienst rustende verplichting tot transparantie in een procedure voor de gunning van een opdracht met een lagere waarde dan de drempelwaarde die is vastgesteld in de toepasselijke communautaire richtlijn inzake overheidsopdrachten. Hoewel een opdracht met een waarde beneden de relevante drempelwaarde in economisch opzicht toch van belang kan zijn, zal ik een dergelijke opdracht in deze conclusie gemakshalve aanduiden als „opdracht met een lage waarde”.

2. De Commissie verzoekt het Hof, krachtens artikel 226 EG vast te stellen dat „de Republiek Finland de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 28 EG, doordat [de voor het beheer van overheidsgebouwen verantwoordelijke Finse instantie] bij de aankoop van een cateringuitrusting inbreuk heeft gemaakt op fundamentele bepalingen van het EG-Verdrag, met name het beginsel van non-discriminatie, dat de verplichting tot transparantie inhoudt”.

Toepasselijk gemeenschapsrecht

3. Richtlijn 93/36/EEG( ) betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, bevat regels waaraan bij de gunning van dergelijke opdrachten voldaan moet worden.

4. De considerans, voor zover hier van belang, luidt als volgt:

„(10) [...]opdrachten voor leveringen van minder dan [214 326 EUR( )] [kunnen] buiten de mededinging […] worden gelaten zoals deze in deze richtlijn is geregeld, [;] in verband daarmee dient te worden bepaald dat de coördinatiemaatregelen hierop niet van toepassing zullen zijn;

(14) […] voor de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten [is het noodzakelijk] dat de door de aanbestedende diensten van de lidstaten opgestelde aankondigingen van opdrachten op communautair niveau bekend worden gemaakt; […] het doel van de in deze aankondigingen gegeven inlichtingen is, de leveranciers van de Gemeenschap in staat te stellen uit te maken of de voorgenomen opdrachten voor hen van belang zijn; […] te dien einde […] dienen [zij voldoende] te worden ingelicht over de te leveren producten en de bijbehorende voorwaarden; […] in het bijzonder in de niet-openbare procedures [heeft] de bekendmaking ten doel […] aan de leveranciers van de lidstaten de mogelijkheid te verschaffen hun belangstelling voor deze opdrachten te tonen, door de aanbestedende diensten te verzoeken hen uit te nodigen voor een inschrijving onder de vereiste voorwaarden”.

5. Krachtens artikel 1, sub a, omvatten overheidsopdrachten voor leveringen overeenkomsten tussen een leverancier en een aanbestedende dienst die betrekking hebben op de aankoop van producten. Aanbestedende diensten worden in artikel 1, sub b, gedefinieerd als „de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen”.

6. Overeenkomstig artikel 5, lid 1, sub a, onder i, zijn de materiële harmonisatiebepalingen van de richtlijn (artikelen 6 tot en met 27) – die de gemeenschappelijke regels voor de bekendmaking in artikelen 9 tot en met 14 omvatten – alleen van toepassing op overheidsopdrachten voor leveringen die worden gegund door de in artikel 1, sub b, bedoelde aanbestedende diensten „wanneer de geraamde waarde exclusief de belasting over de toegevoegde waarde (BTW) ten minste gelijk is aan (214 326 EUR ( ))”. Bijgevolg vallen opdrachten met een lage waarde niet onder de gemeenschappelijke bekendmakingsregels, en zijn de lidstaten niet verplicht de regels van de richtlijn op zulke opdrachten toe te passen, al kunnen ze dat uiteraard op vrijwillige basis doen uit hoofde van hun nationale recht.

7. Voor het gunnen van opdrachten die onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, moet een openbare, een niet-openbare of een onderhandelingsprocedure worden gevolgd. In het geval van een niet-openbare procedure wordt een aankondiging van opdracht gepubliceerd waarin ondernemingen worden uitgenodigd hun belangstelling te tonen om deel te nemen aan de inschrijving voor de opdracht, en nodigt de aanbestedende dienst vervolgens een beperkt aantal ondernemingen uit om offertes uit te brengen. In een onderhandelingsprocedure kan de aanbestedende dienst ondernemingen selecteren waarmee in onderhandeling wordt getreden zonder voorafgaande aankondiging van de opdracht en zonder vergelijkend onderzoek.( )

8. Artikel 6, lid 3, sub a, bepaalt dat de aanbestedende diensten hun opdrachten voor leveringen mogen plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht, „indien in het kader van een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure geen of geen geschikte inschrijvingen zijn gedaan, voor zover de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Commissie een verslag wordt overgelegd”.

Achtergrond van de niet-nakomingsprocedure

9. De Commissie en Finland gaan uit van gedeeltelijk verschillende lezingen van de feiten die de aanleiding vormen tot het onderhavige beroep en die in de loop van de procedure nadrukkelijk zijn betwist. Daarom zal ik een tamelijk gedetailleerde uiteenzetting geven van de relevante feiten, waarbij ik de geschilpunten zal aanduiden en beoordelen.

Eerste fase: maart 1998

10. In maart 1998 heeft de aanbestedende dienst( ), in het kader van een niet-openbare procedure, in de publicatiebladen van zowel de Gemeenschap als Finland( ) een aankondiging bekendgemaakt van een uitnodiging om belangstelling te tonen voor een opdracht voor de uitvoering van renovatie‑ en verbouwingswerkzaamheden aan de panden van het regionaal bestuur van Turku. Finland duidt dit aan als „ eerste fase”.( )

11. De opdracht was onderverdeeld in percelen. Deze omvatten, onder andere, de installatie van een cateringuitrusting. In overeenstemming met bijlage IV bij richtlijn 93/37/EEG( ) werd gespecificeerd dat het mogelijk was om voor elk der percelen afzonderlijk, voor samengevoegde percelen of alle percelen tezamen in te schrijven. De waarde van de afzonderlijke percelen liep uiteen van 1 000 000 FIM tot 22 000 000 FIM (tussen ongeveer 168 000 EUR en 3 700 000 EUR), en de totale waarde van de percelen tezamen bedroeg meer dan de drempelwaarde voor toepassing van de Werkenrichtlijn.( ) De uitvoering van de werken zou in twee tranches plaatsvinden.

12. De keuken waarin de cateringuitrusting zou moeten worden geïnstalleerd maakt deel uit van het restaurant dat zich in het gebouw van het regionaal bestuur van Turku bevindt.

13. Partijen zijn het oneens over de vraag of er in de eerste fase een offerte voor de levering van een cateringuitrusting is ontvangen.

14. In antwoord op een vraag van het Hof ter terechtzitting, verklaarde Finland dat er in de eerste fase slechts één offerte voor de levering van de cateringuitrusting was ontvangen, en wel van Kopal Markkinointi Oy (hierna: „Kopal”). Finland was niet in staat meer gedetailleerde informatie over deze offerte te verstrekken. Aangezien er geen andere offertes waren ontvangen, konden er ook geen offertes worden vergeleken. De offerte van Kopal was daarom afgewezen.

15. De Commissie verklaarde dat, bij haar weten, Kopal in 1998 geen offerte had ingediend.

16. Aan het Hof is verder geen bewijsmateriaal met betrekking tot de eerste fase voorgelegd. Partijen zijn het er in elk geval over eens, dat in dit stadium geen enkele offerte voor de levering van cateringuitrusting is aanvaard.

Tweede fase: begin 2000

17. Begin 2000( ), heeft de aanbestedende dienst rechtstreeks vier ondernemingen aangeschreven met het verzoek zich in te schrijven voor de levering en installatie van de cateringuitrusting. Uit de vervolgbrief van 9 april 2000( ), kan worden afgeleid dat het ging om de vier ondernemingen Dieta Oy (hierna: „Dieta”), Electrolux Professional Oy (hierna: „Electrolux”), Kopal en de uiteindelijke leverancier, Hackman-Metos Oy (hierna: „Hackman-Metos”). Het was dus de aanbestedende dienst die als eerste contact heeft opgenomen met Hackman-Metos. Finland beweert dat zich onder deze ondernemingen ook een vertegenwoordiger in Finland bevond van een in een andere lidstaat gevestigde leverancier van cateringuitrusting (waarschijnlijk Electrolux). Dit is door de Commissie niet tegengesproken.

18. In dit stadium werd het restaurant waarin de keuken geïnstalleerd zou worden, door de aanbestedende dienst verpacht aan Amica Ravintolat Oy (hierna: „Amica”, of „pachtster”). De aanbestedende dienst kwam met Amica overeen dat deze laatste de cateringuitrusting zou aanschaffen voor rekening van de aanbestedende dienst, die erin toestemde 1 050 000 FIM (ongeveer 177 000 EUR) voor de aanschaf van de uitrusting te zullen betalen. Dit bedrag ligt beneden de voor de toepassing van richtlijn 93/36 geldende drempelwaarde.( )

Derde fase: later in het jaar 2000

19. In februari 2000 verzond de aanbestedende dienst een brief waarin de geadresseerden ervan werd meegedeeld dat alle ontvangen offertes wegens hun te hoge kosten waren afgewezen. De geadresseerden werden echter uitgenodigd de pachtster (wier contactgegevens werden verstrekt) te benaderen met nieuwe offertes. Finland duidt deze uitnodiging en wat daarop volgde aan als „derde fase”.

20. Partijen zijn het er niet over eens of deze brief werd verzonden aan alle ondernemingen die in het jaar 2000 een inschrijving hadden ingediend met het oog op de levering van cateringuitrusting.

21. Finland beweert dat de brief aan alle vier ondernemingen was verstuurd. In repliek stelt de Commissie dat niet alle ondernemingen die eerder een inschrijving hadden ingediend, van de afwijzing van alle inschrijvingen op de hoogte waren gesteld en vervolgens waren uitgenodigd in de „derde fase” inschrijvingen in te dienen. Volgens de Commissie was ten minste één onderneming die zich voor de levering van de uitrusting had ingeschreven – Rakentajamestarit Oy (hierna: „Rakentajamestarit”) ‑ er niet van op de hoogte gebracht dat de offertes waren afgewezen en niet uitgenodigd om zich in de derde fase in te schrijven. Zij wijst op een door Rakentajamestarit ingediende offerte (in bijlage gevoegd bij haar antwoord).

22. Finland brengt hier terecht tegenin dat de Commissie, door pas in repliek bewijs aan te voeren van de offerte van Rakentajamestarit, niet heeft voldaan aan artikel 42, lid 1, van het Reglement van de procesvoering, volgens hetwelk de partij die in repliek of in dupliek bewijs aanbiedt, verplicht is de vertraging waarmee dit bewijsaanbod geschiedt, te motiveren.( ) Finland wijst er tevens op dat de offerte van Rakentajamestarit de hoofdwerkzaamheden betrof (die de installatie van keukenmeubilair omvatten), en niet de levering van cateringuitrusting.

23. Ik ben daarom van mening dat het bewijs van de offerte van Rakentajamestarit niet kan worden toegelaten en bovendien hoe dan ook irrelevant is.( )

24. De pachtster heeft de overeenkomst gesloten met Hackman-Metos.( ) Partijen hebben het Hof niet kunnen meedelen wanneer dit is gebeurd. Ter terechtzitting heeft de Commissie verklaard dat er twee jaren waren verstreken tussen de aankondiging in het Publicatieblad en de aankoop van de cateringuitrusting. Ik neem derhalve aan, dat de overeenkomst waarschijnlijk is gesloten in de eerste helft van het jaar 2000.( )

25. Bij brief van 9 april 2001 heeft de aanbestedende dienst de geadresseerden van de brief van februari 2000 een formulier doen toekomen waarmee beroep kon worden ingesteld tegen de afwijzing van de tijdens de tweede fase ingediende offertes.

26. Samenvattend: in de eerste fase werd, in het kader van een niet-openbare procedure, een aankondiging van opdracht bekendgemaakt in de publicatiebladen van de Gemeenschap en Finland, waarin werd uitgenodigd om offertes in te dienen voor een opdracht waarvan de installatie van een cateringuitrusting een afzonderlijk perceel vormde. Naar het schijnt heeft één onderneming, Kopal, in de eerste fase (dat wil zeggen in de loop van de niet-openbare procedure) mogelijk aangeboden cateringuitrusting te leveren, maar, als dit al het geval was, is dit aanbod afgewezen. In de tweede fase heeft de aanbestedende dienst zich tot Kopal en drie andere potentiële leveranciers – Dieta, Electrolux en Hackman-Metos – gewend en hen uitgenodigd om zich in te schrijven, maar vervolgens alle vier offertes afgewezen op grond dat ze te duur waren. Tijdens de derde fase heeft de aanbestedende dienst de nieuwe pachtster, Amica, de bevoegdheid verleend om als haar gemachtigde in onderhandeling te treden met die onderneming – één van deze vier ondernemingen (Kopal, Dieta, Electrolux en Hackman-Metos) dus – die, daartoe uitgenodigd door de aanbestedende dienst, met haar contact wenste op te nemen. Amica heeft de overeenkomst tot levering van de cateringuitrusting gesloten met Hackman-Metos.

27. Met betrekking tot de omstreden gunning werd een klacht ingediend bij de Commissie, die Finland op 18 juli 2002 een aanmaningsbrief stuurde. De Commissie stelde zich op het standpunt dat de aanbestedende dienst niet had gezorgd voor een passende mate van openbaarheid bij de gunning van de opdracht en dat Finland derhalve de verplichtingen niet was nagekomen die op hem rusten krachtens artikel 28 EG (sic). De Commissie voegde hieraan toe dat, volgens de door haar ontvangen informatie, Amica (handelend als gemachtigde voor de aanbestedende dienst) de overeenkomst had gesloten met een onderneming waarmee zij nauwe banden onderhield en werknemers deelde. De Commissie lijkt na de precontentieuze fase van de procedure deze beschuldiging echter niet te hebben doorgezet.

28. Finland antwoordde bij schrijven van 3 september 2002. Deze lidstaat aanvaardde dat openbare aanbestedingprocedures onderworpen zijn aan eisen betreffende bekendmaking en transparantie, maar ontkende inbreuk te hebben gemaakt op artikel 28 EG, of op enige andere regel van gemeenschapsrecht.

29. De Commissie achtte het antwoord van Finland niet bevredigend en bracht op 19 december 2002 een met redenen omkleed advies uit. Zij baseerde zich daarin met name op het arrest van het Hof in de zaak Telaustria en Telefonadress (hierna: „Telaustria”)( ) en herhaalde dat de aanbestedende dienst naar haar mening had nagelaten een passende mate van openbaarheid te garanderen voor de overheidsopdracht.( )

30. Geen genoegen nemend met het antwoord van Finland van 12 februari 2003 (waarin deze lidstaat zijn standpunt slechts herhaalde), heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld bij het Hof.( )

31. Nadat de Commissie de onderhavige niet-nakomingsprocedure had ingesteld, heeft Finland de Commissie op 1 december 2003 in kennis gesteld van zijn voornemen de verplichting tot transparantie in Finland te versterken.( )

32. Denemarken, Duitsland en Nederland hebben als interveniënten opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting op 8 juni 2006, hebben de Commissie, Finland, Duitsland en Nederland mondelinge opmerkingen gemaakt.

Ontvankelijkheid

Finlands exceptie van niet-ontvankelijkheid

33. Finland betoogt dat het beroep niet-ontvankelijk is. Volgens de rechtspraak van het Hof wordt het voorwerp van het beroep afgebakend door de precontentieuze procedure en kan het verzoekschrift niet rusten op andere bezwaren dan die welke zijn opgeworpen tijdens die procedure. Finland is van mening dat de Commissie het voorwerp van het beroep in twee opzichten heeft uitgebreid ten opzichte van het met redenen omkleed advies.

34. Ten eerste heeft de Commissie voor het eerst in het verzoekschrift gesteld dat de aanbestedende dienst een „uitnodiging tot inschrijving” had moeten doen uitgaan. Het met redenen omkleed advies spreekt enkel van de verplichting zorg te dragen voor een voldoende mate van openbaarheid.( )

35. Ten tweede wordt in het verzoekschrift gesteld dat de oorspronkelijke aanbesteding geen resultaat had opgeleverd en dat de opdracht voor de cateringuitrusting vervolgens niet in de vorm van een aanbesteding bekend was gemaakt. Volgens het met redenen omkleed advies was de niet-nakoming echter gelegen in het feit dat de pachtster, als gemachtigde van de aanbestedende dienst, de overeenkomst had gesloten.

36. De Commissie werpt tegen dat het voorwerp van het beroep voldoende gepreciseerd is op de titelpagina en in punt 23 van het verzoekschrift (waar haar conclusies worden vermeld). Daar, en in het met redenen omkleed advies, wordt Finland hoofdzakelijk verweten dat het de krachtens artikel 28 EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, omdat de aanbestedende dienst bij de aanbesteding van een cateringuitrusting inbreuk heeft gemaakt op fundamentele verdragsregels.

Beoordeling

37. Ondanks de ruime formulering van de conclusies, waar ik hieronder op in zal gaan, vind ik Finlands exceptie van niet-ontvankelijkheid niet gegrond. Het met redenen omkleed advies komt tot de conclusie dat de aanbestedende dienst bij de aanbesteding van cateringuitrusting inbreuk heeft gemaakt op fundamentele verdragsregels, en in het bijzonder op het beginsel van non-discriminatie, dat een verplichting tot transparantie inhoudt; dientengevolge is Finland (aldus het advies) zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 28 EG niet nagekomen. In het verzoekschrift wordt gevraagd om een verklaring dat Finland de krachtens artikel 28 EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen omdat de aanbestedende dienst, bij de aanbesteding van cateringuitrusting, inbreuk heeft gemaakt op fundamentele verdragsregels, en in het bijzonder op het beginsel van non-discriminatie, dat een verplichting tot transparantie inhoudt. Ik kan geen zinvol onderscheid aanbrengen tussen deze beide verklaringen waarin de Commissie haar standpunt heeft verwoord.

38. Weliswaar heeft de Commissie voor het eerst in haar verzoekschrift met zoveel woorden betoogd dat een „aanbesteding” uitgebracht had moeten worden en dat de eerste aanbesteding geen resultaat had opgeleverd, waardoor de opdracht betreffende de cateringuitrusting vervolgens niet bekend was gemaakt in de vorm van een aanbesteding.( ) Wanneer een verzoekschrift, zonder een nieuw verwijt te formuleren, slechts nader ingaat op een in het met redenen omkleed advies gemaakt verwijt, leidt dit echter niet tot de niet-ontvankelijkheid van het beroep.( ) Mij dunkt dat de twee gedetailleerde argumenten in het verzoekschrift slechts een toelichting zijn op het verwijt in het met redenen omkleed advies, dat aan de opdracht in kwestie niet voldoende openbaarheid was gegeven( ) en dat de verplichting tot transparantie derhalve niet was nagekomen. Het voorwerp van de klacht van de Commissie wordt er niet door gewijzigd.

39. Finland zoekt steun in de arresten Commissie/Nederland( ) en Commissie/Italië.( ) In het eerste arrest heeft het Hof een beroep van de Commissie dat betrekking had op waterverontreiniging en waarin een geografisch bereik was aangegeven dat afweek van dat in de precontentieuze procedure, gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard.( ) In het tweede arrest was het beroep van de Commissie niet-ontvankelijk voor zover het was gebaseerd op (a) nationale bepalingen waarnaar in de precontentieuze procedure abusievelijk was verwezen en (b) andere nationale bepalingen dan die waarnaar in de precontentieuze procedure was verwezen.( ) Het geografische bereik en de nationaalrechtelijke basis van een niet-nakomingsactie vormden duidelijk de kern van het voorwerp van dit beroep. De tot staving van het hoofdbezwaar van de Commissie in het verzoekschrift naar voren gebrachte argumenten doen dit niet. Deze zaken moeten daarom van elkaar worden onderscheiden.

40. Finlands exceptie moet derhalve worden verworpen.

Vordering van de Commissie

41. Ik twijfel echter om andere redenen ernstig aan de ontvankelijkheid en gegrondheid van het beroep van de Commissie.

42. Het Hof heeft geoordeeld dat de Commissie verplicht is in de conclusies van een krachtens artikel 226 EG ingediend verzoekschrift de exacte bezwaren aan te geven waarover zij een uitspraak van het Hof verlangt, en dat deze conclusies op ondubbelzinnige wijze moeten zijn geformuleerd, teneinde te vermijden dat het Hof ultra petita recht doet of nalaat op een van de grieven recht te doen.( )

43. De Commissie verzoekt het Hof om vast te stellen dat „Finland de krachtens artikel 28 EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, aangezien (de voor het beheer van overheidgebouwen verantwoordelijke Finse instantie) bij de aanschaf van een cateringuitrusting inbreuk heeft gemaakt op fundamentele regels van het EG-Verdrag en in het bijzonder het beginsel van non-discriminatie, dat een verplichting tot transparantie inhoudt”.

44. Deze bewoordingen zijn allesbehalve nauwkeurig.

45. In de eerste plaats blijkt uit de gekozen formulering niet of de Commissie wenst te zien vastgesteld of (i) artikel 28 EG, (ii) het daarin vervatte beginsel van non-discriminatie, (iii) andere fundamentele regels van het Verdrag; dan wel (waarschijnlijk) (iv) een combinatie van het bovenstaande niet is nagekomen.

46. In de tweede plaats geeft de Commissie niet nadrukkelijk aan waarom artikel 28 EG relevant is voor haar beroep.

47. Artikel 28 EG bepaalt dat kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten zijn verboden. Dit verbod betreft alle nationale maatregelen.( )

48. De Commissie geeft in haar verzoekschrift echter niet nauwkeurig aan door welke maatregel, handeling of procedure volgens haar inbreuk wordt gemaakt op artikel 28 EG. De Commissie maakt slechts in algemene termen bezwaar tegen de handelswijze van de aanbestedende dienst „in het kader van een overeenkomst” betreffende cateringuitrusting.

49. Ik ben derhalve van mening, dat de conclusies niet nauwkeurig de grieven aangeven waarop een uitspraak van het Hof wordt verlangd en dat bijgevolg het beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard .

50. Voor het geval het Hof dit standpunt niet mocht delen, bespreek ik nu de zaak ten gronde.

Ten gronde

Preliminaire vragen

51. De Commissie heeft niet uitgelegd hoe de aanbestedende dienst, door na te laten de litigieuze opdracht bekend te maken of een nieuwe aanbestedingsprocedure te openen, welke handelingen positieve verplichtingen impliceren, de in artikel 28 EG vervatte negatieve verplichting heeft geschonden.

52. Ik wil zeker niet ontkennen dat artikel 28 een verplichting tot transparantie kan scheppen. Waar het mij om gaat is dat, als dit zo is, de Commissie niet duidelijk heeft gemaakt dat dit haar betoog is. Naar mijn mening is het beroep derhalve ongegrond voor zover het verzoekschrift niet duidelijk maakt hoe de veronderstelde schending van de verplichting tot transparantie een inbreuk vormt op artikel 28 EG.

53. Ook hier zal ik, voor het geval het Hof mijn mening niet mocht delen, de klacht van de Commissie gedetailleerd bespreken.

54. Vaststaat dat de litigieuze opdracht een lage waarde had en daarom buiten de werkingsfeer van richtlijn 93/36 viel.

55. Bovendien is het vaste rechtspraak dat, ook al zijn bepaalde opdrachten van de werkingssfeer van de communautaire richtlijnen op het gebied van openbare aanbestedingen uitgesloten, de aanbestedende diensten die deze opdrachten gunnen niettemin gehouden zijn om de fundamentele regels van het Verdrag in acht te nemen.( ) De aanbestedende diensten zijn in het bijzonder gebonden aan het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, dat op zijn beurt een verplichting tot transparantie inhoudt, zodat de aanbestedende diensten kunnen vaststellen, of het beginsel van non-discriminatie is nageleefd.( )

56. De uitkomst van het beroep van de Commissie hangt er derhalve van af, of de aanbestedende instantie in de loop van de aanbesteding van de opdracht betreffende de cateringuitrusting voldoende maatregelen heeft genomen om te voldoen aan de verplichting tot transparantie, zoals geformuleerd in de rechtspraak. Het antwoord daarop is afhankelijk van het antwoord op twee andere vragen.

57. Maakte de aankondiging van opdracht die de aanbestedende dienst in het kader van de niet-openbare procedure in maart 1998, in overeenstemming met de Werkenrichtlijn heeft bekendgemaakt, in wezen dezelfde opdracht tot levering bekend als die welke uiteindelijk in het begin van 2000 is gegund, zodat de nodige mate van transparantie werd verzekerd?

58. Subsidiair, en in geval van een ontkennend antwoord, heeft de aanbestedende dienst in het jaar 2000 (tijdens de tweede en derde fase), waarin hij tweemaal uitnodigingen tot inschrijvingen rechtstreeks aan vier potentiële inschrijvers heeft gericht, voldaan aan de verplichting tot transparantie?

59. Bij de beantwoording van deze vragen onderstreep ik, dat de in 1998 (eerste fase) en in 2000 (tweede en derde fase) genomen stappen geheel verschillende niveaus van openbaarheid kennen. Het staat buiten twijfel dat aan de verplichting tot transparantie is voldaan wanneer een aankondiging van opdracht in het kader van een niet-openbare procedure wordt bekendgemaakt in het Publicatieblad van de EU (ongeacht het feit dat de oorspronkelijke publicatie plaatsvond met inachtneming van de vereisten van de Werkenrichtlijn in plaats van die van richtlijn 93/36). Wel is echter voor discussie vatbaar of aan de verplichting tot transparantie evenzeer is voldaan wanneer met vier ondernemingen rechtstreeks contact wordt opgenomen.

Had de begin 2000 gegunde opdracht betrekking op de in 1998 gepubliceerde aankondiging van opdracht, zodat aan de verplichting tot transparantie is voldaan?

60. Finland betoogt dat er, met het oog op de beoordeling of is voldaan aan artikel 28 EG, „slechts één aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden”. De opdracht voor de levering van de cateringuitrusting werd eerst bekendgemaakt als een afzonderlijk perceel binnen de volledige overheidsopdracht voor de gebouwen in Turku. Die opdracht is in 1998 in het Publicatieblad van de EU bekendgemaakt aan alle potentiële leveranciers. De drie fasen vertegenwoordigen drie onderdelen van dezelfde procedure.

61. Finland is van mening dat de verplichting tot transparantie met betrekking tot een opdracht met een lage waarde, niet noodzakelijkerwijs een bepaalde vorm van bekendmaking of de uitvaardiging van een formele uitnodiging tot inschrijving vereist. De toepassing van de verplichting tot transparantie wordt bepaald door de omstandigheden en voornamelijk beheerst door het nationale recht. Denemarken, Duitsland en Nederland ondersteunen dit standpunt van Finland.

62. De Commissie wil een procedureel onderscheid maken tussen elk van de drie hierboven beschreven fasen. De aanbestedende dienst heeft geen nieuwe uitnodiging tot inschrijving bekendgemaakt( ) alvorens de cateringuitrusting aan te schaffen. Dit verwijt betreft de tweede en derde fase. Daarom, aldus de Commissie, ging de aanbesteding van de cateringuitrusting niet gepaard met een voldoende mate van openbaarheid, zodat de aanbestedende dienst niet heeft voldaan aan de verplichting tot transparantie.

63. Ik ben het niet met Finland eens dat de drie fasen formeel gesproken één enkele aanbestedingsprocedure vormden. De eerste fase bestond uit een niet-openbare procedure die, wat het perceel betreffende de levering van cateringuitrusting betreft, niet succesvol was. Tijdens de tweede fase heeft de aanbestedende dienst rechtstreeks contact opgenomen met vier ondernemingen, waarvan tenminste drie geen offerte hadden ingediend tijdens de eerste fase. Met de tweede fase is derhalve een afzonderlijke onderhandelingsprocedure aangevangen. Na de afwijzing van de in die procedure ontvangen offertes, is in de derde fase een nieuwe onderhandelingsprocedure ingeleid.

64. Na deze vaststelling moet worden onderzocht of de feiten aanleiding geven de tweede en derde fase te beschouwen als een rechtstreeks gevolg van de onsuccesvolle eerste fase, zodat aan de verplichtingen tot transparantie met betrekking tot de tweede en derde fase al was voldaan met de bekendmaking in 1998 van de aankondiging van opdracht in het Publicatieblad van de EU.

65. Alvorens deze vraag te beantwoorden, moet eerst worden vastgesteld of de in 1998 tijdens de niet-openbare procedure gepubliceerde aankondiging werkelijk aangemerkt moet worden als een uitnodiging tot inschrijving voor de levering van een cateringuitrusting als afzonderlijk perceel, en vervolgens of de voorwaarden van de opdracht tot levering die in het kader van de niet-openbare procedure waren bekendgemaakt wezenlijk gelijk waren aan de voorwaarden van de opdracht die in de tweede en derde fase werd aanbesteed.

66. Ten eerste draagt de in 1998 in het Publicatieblad gepubliceerde aankondiging van een overheidsopdracht de titel „Bouwwerkzaamheden (herbouw, aanbouw, verbouw en reparatiewerkzaamheden)” (niet-officiële vertaling). De gedetailleerde beschrijving van de werken( ) luidt: „Gemeentehuis, uitgebreide renovatie‑ en verbouwingswerkzaamheden, bouw‑, loodgieters‑ en ventilatiewerkzaamheden, werkzaamheden voor surveillance‑, koeling- beveiligings‑ en elektrische apparatuur” (niet-officiële vertaling). In de aankondiging van opdracht( ) werd ook duidelijk gesteld dat kandidaten zich konden inschrijven voor elk perceel afzonderlijk, voor samengevoegde percelen, of voor alle percelen tezamen; en werden potentiële inschrijvers uitgenodigd contact op te nemen met de aanbestedende dienst( ) (in de Finse taal) voor nadere inlichtingen over de technische en administratieve aspecten van de opdracht.( )

67. De Commissie tracht niet aan te tonen dat de aankondiging van opdracht onvoldoende duidelijk was. Zij lijkt te erkennen dat de aankondiging inderdaad een oproep behelsde om in te schrijven voor cateringuitrusting.( ) Haar betoog lijkt zich te beperken tot de verklaring dat de gebeurtenissen in het jaar 2000 niet beschouwd kunnen worden als de simpele voortzetting van wat zich in 1998 heeft afgespeeld.

68. Ik ben van mening dat de aankondiging van opdracht van 1998, hoewel deze wellicht niet uitmunt in duidelijkheid, op het eerste gezicht opgevat kon worden als een uitnodiging om belangstelling kenbaar te maken voor inschrijving voor de installatie van de cateringuitrusting. Dit heeft de Commissie ook niet betwist. Ik ben het daarom met Finland eens, dat potentiële inschrijvers bij de lezing van de in maart 1998 in het Publicatieblad bekendgemaakte aankondiging van opdracht begrepen moeten hebben dat zij informatie konden inwinnen over de levering van de cateringuitrusting en konden verzoeken om zich hiervoor te mogen inschrijven als afzonderlijk perceel.( )

69. Ten tweede betoogt de Commissie dat de voorwaarden van de opdracht van fase tot fase verschilden. Zij wijst erop dat in de bekendgemaakte aankondiging van opdracht van 1998 niet wordt gerept van de pachtovereenkomst met Amica en van Amica’s betrokkenheid bij de gunning van de opdracht.( ) Ter terechtzitting heeft de Commissie voorts melding gemaakt van een wijziging van de tekeningen van het restaurant, van een wijziging van het voor de opdracht uitgetrokken bedrag en van een wijziging van de wijze van financiering van de aankoop (voortaan gezamenlijk door de aanbestedende dienst en Amica), waarbij zij zich baseerde op een brief (in bijlage gevoegd bij haar repliek) van de aanbestedende dienst aan de Finse minister van Handel en Industrie.

70. Finland antwoordt dat de wezenlijke voorwaarden van de opdracht in de loop van de procedure niet gewijzigd zijn. De aanbestedende dienst was van begin tot eind verantwoordelijk voor de aanbesteding. De enige wijzigingen bestonden erin dat in de derde fase Amica de overeenkomst heeft gesloten als gemachtigde en dat de aanbestedende dienst vooraf het bedrag heeft vastgelegd dat hij voor de aankoop zou uitgeven.

71. Mijns inziens is de Commissie er niet in geslaagd aan te tonen dat de voorwaarden van de opdracht in de loop van de beschreven drie fasen dermate zijn gewijzigd, dat het ononderbroken verband tussen deze fasen daardoor wegvalt. Ofschoon de aanbestedende dienst Amica als gemachtigde heeft ingeschakeld om de overeenkomst te sluiten en de kosten met haar deelde, zijn de uitnodigingen tot inschrijving in de derde fase gedaan namens de aanbestedende dienst, en niet namens Amica. Het bedrag dat de aanbestedende dienst voor zijn bijdrage aan de aanschaf heeft vastgesteld, ligt bovendien in de orde van grootte van de bedragen die in 1998 waren gespecificeerd voor de afzonderlijke bekendgemaakte percelen van de opdracht. Evenmin kan ik in de uitnodigingen tot inschrijving die in de derde fase zijn gedaan, argumenten lezen voor de bewering van de Commissie dat de pachtovereenkomst tussen de aanbestedende dienst en Amica wijzigingen heeft aangebracht in de voorwaarden van de opdracht. Zij verduidelijkten slechts Amica’s rol als aanbestedingsgemachtigde.

72. De Commissie heeft in strijd met artikel 42, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof niet uitgelegd waarom de brief van de aanbestedende dienst aan het Finse ministerie van Handel en Industrie pas als bijlage bij haar repliek als bewijs werd overgelegd. Deze brief vormt daarom een nieuw bewijsmiddel, dat als tardief bewijsaanbod in de zin van artikel 42, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering niet in aanmerking kan worden genomen.( ) De Commissie heeft verder geen bewijsmateriaal overgelegd waarmee wordt aangetoond dat er wezenlijke wijzigingen waren in de aard of hoeveelheid van de cateringuitrusting die volgens de bekendmakingen in de verschillende fasen geleverd moest worden.

73. Daarom stel ik mij op het standpunt dat de in 1998 in het kader van een niet-openbare procedure bekendgemaakte opdracht voor de levering van cateringuitrusting wezenlijk dezelfde was als die welke in het jaar 2000 in het kader van een onderhandelingsprocedure werd gegund.

74. Als dit het geval is, en de niet-openbare procedure niet is geslaagd omdat geen aanvaardbare offertes werden ontvangen, is de volgende vraag of de aanbestedende dienst de verplichting tot transparantie heeft geschonden door vervolgens zonder nadere openbaarmaking zijn toevlucht te nemen tot een onderhandelingsprocedure.

75. Luidens artikel 6, lid 3, sub a, van richtlijn 93/36 kan een aanbestedende dienst een opdracht voor levering plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht, indien er in het kader van een niet-openbare aanbestedingsprocedure geen geschikte inschrijvingen zijn gedaan, voor zover de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Commissie een verslag wordt overgelegd.

76. Er is onlangs op gewezen( ) dat, wanneer een afwijking van de richtlijnen uitdrukkelijk is toegestaan, een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving gerechtvaardigd is, en geen bekendmaking meer kan worden verlangd. De uit het Verdrag voortvloeiende beginselen kunnen geen bekendmakingsvereiste meer opleggen wanneer de richtlijnen uitdrukkelijk in een afwijking voorzien, aangezien deze afwijking anders zinloos zou worden.

77. Dezelfde redenering geldt naar mijn mening wanneer een opdracht niet onder richtlijn 93/36 valt op grond van de lage waarde ervan.( ) Artikel 6, lid 3, sub a, staat uitdrukkelijk toe dat bij opdrachten die onder de richtlijn vallen onderhandelingsprocedures worden ingeleid zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht. Hieruit volgt dat die procedure op vergelijkbare wijze mag worden gebruikt voor een opdracht met een lage waarde.

78. Ik concludeer derhalve dat een aanbestedende dienst die, na een aankondiging van opdracht te hebben bekendgemaakt voor een niet-openbare procedure, die onsuccesvol was wegens het ontbreken van geschikte offertes, vervolgens een onderhandelingsprocedure inleidt zonder bekendmaking van de opdracht, geen inbreuk maakt op de gemeenschapsrechtelijke verplichting tot transparantie, wanneer de voorwaarden van de opdracht in beide procedures in wezen hetzelfde zijn.

Waren de in het jaar 2000 gedane uitnodigingen tot inschrijving op zichzelf toereikend om te voldoen aan de verplichting tot transparantie?

79. In het geval dat het Hof zou oordelen dat, in tegenstelling tot mijn opvatting, de tweede en derde fase geen verband hielden met de eerste fase en niet kunnen vallen onder de aankondiging van opdracht uit 1998, moet ik nagaan of de in het jaar 2000 rechtstreeks tot de vier ondernemingen gerichte uitnodigingen tot inschrijving voldeden aan de verplichting tot transparantie.

80. De Commissie betoogt primair dat de litigieuze opdracht had moeten worden gegund in overeenstemming met de in het arrest Telaustria( ) neergelegde voorwaarde die moet verzekeren dat wordt voldaan aan de verplichting tot transparantie. Het Hof heeft in dat arrest geoordeeld dat de verplichting tot transparantie die op de aanbestedende dienst rust, inhoudt „dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de [betrokken markt] voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst”.

81. Finland, Duitsland en Nederland hebben alle betoogd dat hoewel ook een overheidsinstantie die een buiten de werkingssfeer van de richtlijnen liggende opdracht aanbesteedt de verplichting tot transparantie in acht moet nemen, er nog geen antwoord is op de vraag wat in de context van een concrete aanbestedingsprocedure de „passende mate van openbaarheid” vormt om aan die verplichting te voldoen.( ) In beginsel staat het aan de aanbestedende overheidsinstantie, onder toezicht van de bevoegde rechter, om te beoordelen of de concrete details van de oproep tot mededinging geëigend zijn voor de betrokken opdracht.( )

82. Zoals Denemarken en Nederland hebben opgemerkt, levert het gebruik van het woord „advertising” in de Engelse tekst van het arrest problemen op. Enerzijds impliceert „advertising” een verplichting tot bekendmaking. Anderzijds zijn de in andere taalversies gebruikte termen („Öffentlichkeit” in de procestaal van de zaak, het Duits; „publicité” in het Frans; „pubblicità” in het Italiaans; „publicidad” in het Spaans) meer verwant met het Engelse „publicity”. Naar mijn mening houdt het begrip „publicity” niet per definitie een verplichting tot bekendmaking in. Het houdt echter wel een verplichting in om meer te doen dan eenvoudig contact opnemen met een potentiële inschrijver en deze onderneming vervolgens de opdracht gunnen. In zijn conclusie in de zaak Telaustria( ), heeft advocaat-generaal Fennelly opgemerkt dat de Commissie in die zaak betoogd had dat de verplichting tot transparantie geen bekendmaking voorschrijft, een opvatting die hij deelde.( )

83. Mij dunkt dat wanneer een opdracht buiten de werkingsfeer van de richtlijnen valt, de passende mate van openbaarheid moet worden vastgesteld met het oog op de potentiële markt voor die opdracht. De aanbestedende dienst moet een mate van openbaarheid verzekeren die passend is om juist die markt voor mededinging te openen en de aanbestedingsprocedure op onpartijdigheid te kunnen toetsen.( ) Daarom moet de aan te besteden opdracht in beginsel in enige mate bekend worden gemaakt. Wanneer een dergelijke bekendmaking ontbreekt, is moeilijk in te zien hoe er sprake kan zijn van gelijke behandeling of transparantie.

84. Moeten de bekendmakingsvereisten worden vastgesteld door het gemeenschapsrecht of worden overgelaten aan het nationale recht?

85. Er lijkt me een fundamenteel verschil te bestaan tussen de potentiële markt voor een opdracht met een hogere waarde dan de drempelwaarde die, om wat voor reden dan ook, van de toepassing van de relevante richtlijn is uitgesloten, en de potentiële markt voor een opdracht met een lage waarde. De eerste markt kan desondanks van aanzienlijk economisch belang zijn, zodat eenvoudig valt in te zien waarom het beginsel van non-discriminatie, met de daarbij behorende verplichting tot transparantie, moet leiden tot een gemeenschapsrechtelijk vereiste om voor een dergelijke opdracht grensoverschrijdend voldoende openbaarheid te verzekeren. De tweede markt ligt per definitie onder de drempelwaarde voor toepassing van de richtlijn. Deze drempelwaarde markeert het punt tot waar de wetgever er bewust voor gekozen heeft geen gedetailleerde bekendmakingvereisten op te leggen. Mijns inziens heeft hij met deze keuze impliciet aangegeven welke overheidsopdrachten vanwege hun economische belang dienen te worden onderworpen aan gedetailleerde, gemeenschapsrechtelijke bekendmakingvereisten.( ) Ik ben van mening, dat het Gemeenschapsrecht verlangt dat er in beginsel wel enige openbaarheid aan een dergelijke opdracht wordt gegeven, maar dat het aan het nationale recht wordt overgelaten te bepalen wat die openbaarheid precies inhoudt.

86. Deze gedachtegang wordt bevestigd door het Hof, dat in het arrest Coname( ) oordeelde dat bijzondere omstandigheden, zoals het feit dat er een slechts zeer gering economisch belang in geding is, ertoe kunnen leiden dat een onderneming in een andere lidstaat niet geïnteresseerd is in de opdracht in kwestie. In zulke gevallen moet de impact op de betrokken fundamentele vrijheden als te toevallig en te indirect worden beschouwd om te kunnen concluderen dat ze zijn geschonden door uit een gebrek aan transparantie voortvloeiende verschillen in behandeling.( ) De daar omschreven „bijzondere omstandigheden” vormen de uitzondering op de algemene regel dat er enige openbaarheid moet zijn. Ik lees in die overweging echter niet dat het volledige openbaarheidsarsenaal van de overheidsaanbestedingsrichtlijnen nu moet worden getransponeerd naar een context (opdrachten met een lage waarde) die de gemeenschapswetgever weloverwogen van de werkingssfeer van deze richtlijnen heeft uitgesloten.

87. Ik aanvaard dan ook niet het argument van de Commissie, dat het gemeenschapsrecht verlangt dat aanbestedende diensten gedetailleerde bekendmakingvereisten in acht moeten nemen wanneer zij opdrachten van lage waarde bekendmaken. Hier zijn twee belangrijke argumenten voor.

88. Ten eerste eist het in artikel 5 EG verankerde subsidiariteitsbeginsel dat het gemeenschapsrecht het nationale recht alleen opzij mag zetten voor zover dit gerechtvaardigd wordt door een kosten-batenanalyse.( ) Het opleggen van een gedetailleerde gemeenschapsrechtelijke verplichting om opdrachten met een lage waarde in de gehele Gemeenschap bekend te maken, zou deels afbreuk doen aan datgene wat de wetgever met richtlijn 93/36 beoogde. De drempelwaarden in de diverse richtlijnen inzake overheidsopdrachten bakenen de grens af tussen datgene wat de lidstaten overeen zijn gekomen te harmoniseren op gemeenschapsniveau en datgene wat tot de bevoegdheid van de lidstaten moet blijven behoren. Naar mijn mening volgt hieruit dat de vaststelling op gemeenschapsniveau van gedetailleerde bekendmakingsvereisten voor opdrachten met een lage waarde, niet verenigbaar is met het subsidiariteitbeginsel.

89. Ten tweede zou het opleggen van een gedetailleerde gemeenschapsrechtelijke bekendmakingsverplichting, gelet op de relevante markt, – een verplichting waarvan de feitelijke details echter in geen enkele op gemeenschapsniveau afgekondigde wetgevende tekst te vinden zijn – aanzienlijke rechtsonzekerheid in het leven roepen voor de aanbestedende diensten en potentiële inschrijvers die overeenkomsten betreffende opdrachten met een lage waarde willen sluiten. Wanneer, waar en in welke vorm zulke opdrachten bekend zouden moeten worden gemaakt, kan niet zonder meer uit de rechtspraak worden opgemaakt en is, zoals ik al aangaf, niet geregeld in secundaire wetgeving.

90. De rechtsonzekerheid die zou ontstaan door het opleggen van een dergelijke verplichting wordt geïllustreerd door de twijfels van de Commissie zelf. Op de directe vragen van het Hof kon zij slechts in vage termen antwoorden welke vorm van openbaarheid in casu ter voldoening aan de verplichting tot transparantie vereist zou zijn geweest. De Commissie heeft recentelijk, in het kader van de gunning van opdrachten voor noodambulancediensten die niet onder de aanbestedingsrichtlijnen vielen, betoogd dat een nationale of internationale oproep tot inschrijving niet was vereist om de „passende” mate van openbaarheid te verzekeren, en dat een aan bepaalde ondernemingen gerichte brief kon volstaan.( ) Deze stelling is direct in tegenspraak met het standpunt dat de Commissie in de huidige zaak heeft ingenomen.

91. Niet lang na de terechtzitting in deze zaak heeft de Commissie een mededeling gepubliceerd waarin zij gedetailleerd haar standpunt uiteenzet met betrekking tot de vraag wanneer, waar en hoe opdrachten die niet aan de richtlijnen inzake overheidsopdrachten zijn onderworpen, „bekendgemaakt” dienen te worden.( ) Bij het bepleiten van de onderhavige zaak heeft de Commissie nergens uitgelegd, in hoeverre de aan Finland verweten niet-nakoming van verdragsverplichtingen betrekking heeft op de in deze mededeling door haar voorgestelde verplichtingen. In de inleiding op de mededeling zelf wordt bovendien gesteld dat deze geen nieuwe rechtsregels creëert en dat de uitlegging van het gemeenschapsrecht uiteindelijk een zaak van het Hof is.( )

92. Ik geloof niet dat de conclusie waartoe ik ben gekomen onverenigbaar is met de Telaustria-rechtspraak, volgens welke het Hof van de aanbestedende dienst verlangt dat deze een passende mate van „openbaarheid” garandeert, zodat een opdracht die buiten de werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt, wordt geopend voor mededinging in de hele Gemeenschap en de procedure tot aanbesteding ervan op onpartijdigheid kan worden getoetst.( ) Bij nadere beschouwing blijkt, dat het in deze zaken ging om concessies van openbare diensten, die, ongeacht hun economische belang, zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten. De met de concessies in die zaken gemoeide bedragen waren van dezelfde orde van grootte als die van de opdrachten die onderworpen zijn aan de bekendmakingsvereisten van de richtlijnen.( )

93. Daarom is er geen tegenspraak tussen het oordeel van het Hof dat de gunning van zulke opdrachten onderworpen behoort te zijn aan een mate van openbaarheid die toereikend is om te verzekeren dat ze in de hele Gemeenschap voor de mededinging worden geopend, en de door mij voorgestelde benadering met betrekking tot opdrachten met een lage waarde. Concessies waar zulke hoge bedragen mee zijn gemoeid, genereren een belangstelling bij inschrijvers in de gehele Gemeenschap, welke belangstelling in redelijkheid kan worden beschouwd als het equivalent van het belang dat de richtlijnen inzake overheidsopdrachten beogen te beschermen met betrekking tot de binnen hun werkingsfeer vallende opdrachten.( ) Het is derhalve redelijk om met betrekking tot dergelijke concessieovereenkomsten een op het Verdrag gebaseerde verplichting tot transparantie op te leggen en te bepalen dat de openbaarheid van zulke overeenkomsten beoordeeld moet worden in het licht van het Gemeenschapsrecht.

94. Hier zou tegenin kunnen worden gebracht, dat economisch gezien een opdracht waarvan de waarde net onder de drempelwaarde van de relevante aanbestedingsrichtlijn valt, waardevol genoeg kan zijn om van belang te zijn voor ondernemingen in naburige lidstaten. In de onderhavige zaak lag de waarde van de aanbestede opdracht (ongeveer 177 000 EUR) ongeveer 47 000 EUR onder de voor de toepassing van richtlijn 93/36 geldende drempelwaarde.( ) Dit was dus aanmerkelijk lager dan de waarde van de opdrachten waarvan de wetgever aannam dat ze van belang zouden kunnen zijn voor leveranciers in de gehele Gemeenschap.( ) De potentiële winst die een leverancier gevestigd in, bij voorbeeld, Spanje zou kunnen behalen bij een opdracht met een waarde van 177 000 EUR, zal volgens mij nog aanzienlijk lager uitvallen na aftrek van transportkosten en andere kosten, zoals die welke voortvloeien uit het aanpassen van materiaal en het leveren van een voor Finstaligen begrijpelijke gebruiksaanwijzing.( ) Dit geldt misschien niet voor een potentiële leverancier in (bijvoorbeeld) Zweden of Denemarken. De Commissie heeft echter niet gesuggereerd dat de prijsverschillen voor cateringuitrusting tussen de verschillende lidstaten bijzonder uitgesproken zijn, laat staan enig bewijs hiervoor overgelegd. Ik heb derhalve de indruk dat het Hof, afgaande op de beschikbare informatie, moeilijk met enige overtuiging kan beweren dat de aanbestedende dienst en mogelijk geïnteresseerde leveranciers in andere (naburige) lidstaten er baat bij zouden hebben wanneer een, uit het gemeenschapsrecht afgeleide, verplichting tot bekendmaking van de opdracht in bepaalde andere lidstaten zou worden opgelegd.

95. Zijn, meer in het algemeen gesteld, aanbestedende diensten ingevolge de verplichting tot transparantie gehouden, de belangstelling van de markt in de afzonderlijke naburige lidstaten te onderzoeken en op basis daarvan vervolgens te bepalen in welke landen en in welke vorm de opdracht bekendgemaakt had moeten worden?( ) Anders geformuleerd: zouden er dwingende redenen kunnen zijn die leiden tot het oordeel dat een aanbestedende dienst een gedetailleerde inschatting van de markt moet uitvoeren en als gevolg daarvan soms een verdergaande mate van openbaarheid moet verzekeren dan ingevolge het nationale recht is vereist?

96. Ik denk niet dat de verplichting tot transparantie volgens het gemeenschapsrecht aldus moet worden uitgelegd dat een dergelijk vereiste ook geldt voor opdrachten onder de drempelwaarde. Aanbestedende diensten zouden verplicht worden voor elke opdracht met een lage waarde met een „potentieel” belang (hoe dit ook moet worden gedefinieerd), de belangstelling in te schatten van de markt van een niet-gedefinieerde (en niet definieerbare) selectie van lidstaten, waarbij zij het risico lopen gestraft te worden wanneer zij vergissingen maken.( ) Een dergelijke situatie vormt het tegendeel van rechtszekerheid. Een dergelijk vereiste lijkt mij bovendien vooral belastend voor kleine aanbestedende diensten (zoals plaatselijke overheden), die in het algemeen vaker dan grote aanbestedende instanties opdrachten met een lage waarde te gunnen hebben. Als dit laatste inderdaad zo is, dan zou dit voor hen een onevenredige en onrealistische last betekenen.

97. Naar mijn mening weegt het voordeel van het vermijden van rechtsonzekerheid dat volgt uit de door mij voorgestane benadering, op tegen het geringe voordeel voor de integratie van de markten voor overheidsopdrachten, waartoe gedetailleerde gemeenschapsrechtelijke vereisten voor de bekendmaking van opdrachten met een lage waarde zouden kunnen leiden.

98. Ik ben derhalve van oordeel dat de vraag wat een toereikende mate van bekendmaking is voor opdrachten met een lage waarde valt onder het nationale recht.( ) Wanneer de Commissie na onderzoek van mening is dat de nationale regels die in een bepaalde lidstaat gelden voor openbare aanbestedingen, tekort schieten voor wat betreft het verzekeren van voldoende transparantie, en zo de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling in gevaar brengen, zal zij ongetwijfeld een beroep wegens niet-nakoming instellen tegen de betrokken lidstaat. Op die manier worden de middelen van de Commissie en het Hof wellicht doeltreffender besteed dan het geval is bij onderzoeken van gestelde gevallen van niet-nakoming bij de gunning van opdrachten met een lage waarde.

99. Ik concludeer derhalve dat het beroep van de Commissie moet worden verworpen.

Kosten

100. Finland heeft geconcludeerd tot verwijzing van de Commissie in de kosten. Hoewel de wijze waarop Finland verweer heeft gevoerd niet alle nuttige informatie heeft opgeleverd, zie ik geen reden voor het Hof om af te wijken van de gangbare procedure. Derhalve dient de Commissie overeenkomstig artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten. De interveniërende lidstaten moeten overeenkomstig artikel 69, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering in hun eigen kosten worden verwezen.

Conclusie

101. Derhalve geef ik het Hof in overweging:

– het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;

– subsidiair, het beroep te verwerpen;

– de Commissie te verwijzen in haar eigen kosten en in die van Finland;

– de interveniërende lidstaten te verwijzen in hun eigen kosten.