CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

G. TESAURO

van 8 juni 1995 ( *1 )

1. Ter beoordeling van de verenigbaarheid met het communautaire mededingingsrecht van een agentuurovereenkomst, die de dealers in het kader van een selectief distributiestelsel voor motorvoertuigen aan de tot de groep van de constructeur behorende leasingonderneming bindt, heeft het Bundesgerichtshof het Hof vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag en van sommige bepalingen van verordening (EEG) nr. 123/85 ( 1 ) In het bijzonder wenst de nationale rechter het volgende te vernemen: a) Is de bij een agentuurovereenkomst aan dealers opgelegde verplichting uitsluitend voor rekening van de tot de groep van de constructeur behorende onderneming een leasingactiviteit uit te oefenen een bij artikel 85, lid 1, van het Verdrag verboden overeenkomst? b) Zo ja, geldt voor deze verplichting de groepsvrijstelling van verordening nr. 123/85? c) Mogen in laatstbedoeld geval de nationale autoriteiten een dergelijke overeenkomst verbieden op grond van het nationale mededingingsrecht?

De feiten

2. Volkswagen AG (hierna: „VAG”) is met een marktaandeel van 28,8 % de belangrijkste autoconstructeur in Duitsland. Zij verkoopt op de nationale markt VW's en Audi's via een net van 1664 dealers (hierna: „VAG-dealers”). De betrekkingen tussen VAG en haar dealers zijn geregeld bij een exclusieve dealerovereenkomst, waarbij VAG elke dealer binnen een bepaald gebied belast met de verkoop van nieuwe auto's en onderdelen van de merken VW en Audi, en met de klantenservice. Bovendien moeten de dealers een aantal diensten aanbieden (§§ 1, lid 1, 2, lid 3, en 4, lidi, van de dealerovereenkomst), waaronder leasingovereenkomsten voor rekening van VAG Leasing GmbH (deel III, punti, van bijlage 2 bij de dealerovereenkomst). De vennootschap VAG Leasing GmbH is in 1966 opgericht, maakt deel uit van de VAG-groep, en hield zich aanvankelijk alleen bezig met de leasing van VW's aan ondernemingen. Vanaf 1977 werd die activiteit, die intussen ook betrekking had op Audi's, tot particulieren uitgebreid. Sinds haar oprichting oefent VAG Leasing, zoals zij in de loop van het geding heeft gepreciseerd, haar activiteit uit via diverse vormen van samenwerking met haar dealers, in het bijzonder via exclusieve agentuurovereenkomsten. Deze praktijk is vanaf 1989 veralgemeend: alle VAG-dealers zijn thans aan VAG Leasing gebonden door standaard agentuurovereenkomsten.

3. In april 1989 zonden VAG en VAG Leasing namelijk aan alle dealers een brief over de „activiteit van de VAG-dealers als agent van VAG Leasing GmbH”, die de dealers voor akkoord ondertekend dienden terug te zenden. ( 2 ) Punt I van deze brief bevatte het volgende exclusiviteitsbeding: „Het is daarbij voor Volkswagen AG essentieel, en alle ondernemingen van het VAG-distributienet dienen zich ingevolge §2, puntó, van de VW-Audidealerovereenkomst daarvoor in te zetten en alle noodzakelijke maatregelen in die zin te nemen, dat de VAG-dealers in de leasingsector uitsluitend voor rekening van VAG Leasing GmbH zich actief inspannen om Manten te werven en een agentuuractiviteit ontplooien.” Bovendien heet het in punti verder: „Voor de inschakeling van VAG Leasing GmbH in het VAG-distributiestelsel is vereist, dat directe rechtsbetrekkingen tot stand komen tussen VAG Leasing GmbH en de VAG-dealers, die als haar tussenpersonen optreden.”

4. Naast doorverkoop in eigen naam en voor eigen rekening, houden de VAG-dealers zich dus bezig met leasing voor rekening van VAG Leasing. De dealers zijn tussenpersonen bij het onderhandelen over en afsluiten van leasingovereenkomsten. De regel is, dat zij (in eigen naam en voor eigen rekening) de betrokken auto kopen en hem vervolgens tegen de prijs die zij zelf hebben betaald, overdragen aan VAG Leasing. Voor elke leasingovereenkomst krijgen zij als agent een provisie die overeenkomt met de bij verkoop gebruikelijke winstmarge. Na beëindiging van de leasingovereenkomst kopen zij de auto terug. Ongeveer 18 % van de binnenlandse afzet van VAG loopt via VAG Leasing, daarin bijgestaan door haar dochteronderneming, Seat Leasing GmbH. VAG stelt bovendien, dat ongeveer 80 % van de leasingovereenkomsten betreffende VW's en Audi's door de VAG-dealers voor rekening van VAG Leasing worden gesloten.

5. Van belang is, dat volgens de verwijzingsbeschikking de verplichting van de dealer om geen eigen leasingactiviteit te ontplooien, de leasingtransacties aan VAG Leasing door te geven en geen overeenkomsten te sluiten voor concurrerende leasingondememingen, niet de verkoop van auto's aan een onafhankelijke leasingonderneming uitsluit, wanneer deze de ldanten zelf heeft geworven of de klant op die onderneming een beroep wenst te doen. Volgens §2, punti, van de dealerovereenkomst geldt evenwel een absoluut leveringsverbod, wanneer de aankoop dient voor het aanleggen van een reserve. Behalve VAG Leasing zijn op de Duitse markt ongeveer 400 leasingondememingen werkzaam, waaronder dochterondernemingen van andere constructeurs en ondernemingen, die met de autohandel of grote kredietinstellingen zijn verbonden. De door de constructeurs gecontroleerde leasingondememingen hebben volgens het Bundeskartellamt een marktaandeel van 60 %.

6. Van oordeel dat de exclusieve binding van de VAG-dealers aan VAG Leasing een ongeoorloofde belemmering van de handelsactiviteit van de dealers en van de onafhankelijke leasingondememingen is, legde het Bundeskartellamt bij beschikking van 25 juli 1990 VAG en VAG Leasing verbod op de dealers te dwingen uitsluitend voor rekening van VAG Leasing leasingovereenkomsten te sluiten. Voorts mag VAG haar dealers niet verbieden nieuwe auto's te verkopen aan andere leasingondememingen wanneer de dealer zelf de ldant bij de andere leasingonderneming heeft aangebracht. Het Bundeskartellamt baseerde zich op artikel 26, lid 2, van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB, wet betreffende mededingingsbeperkende gedragingen), waarbij ondernemingen die een machtspositie innemen, verbod is opgelegd op ongeoorloofde wijze een andere onderneming de toegang te verhinderen tot een handelsactiviteit die normalerwijs openstaat voor een dergelijke onderneming (eerste volzin). Dat verbod geldt ook voor ondernemingen waarop kleine en middelgrote ondernemingen als leveranciers of afnemers van een bepaald soort produkten of diensten aangewezen zijn, voor zover er geen redelijke mogelijkheid is om zich tot andere ondernemingen te wenden (tweede volzin).

7. Door VAG en VAG Leasing daarom verzocht, heeft het Kammergericht de beschikking van het Bundeskartellamt nietig verklaard, op grond dat niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van § 26, lid 2, GWB. Het Kammergericht was namelijk van oordeel, dat VAG en VAG Leasing geen machtspositie innamen op de automarkt, en dat de VAG-dealers geen Heine of middelgrote ondernemingen zijn. Het Bundeskartellamt heeft tegen deze uitspraak bij het Bundesgerichtshof „Rechtsbeschwerde” ingesteld.

8. Anders dan het Kammergericht is het Bundesgerichtshof van oordeel, dat de VAG-dealers Meine of middelgrote ondernemingen zijn in de zin van § 26, lid 2, tweede volzin, van het GWB, aangezien de dealers commercieel dermate afhankelijk zijn, dat zij vanwege hun geringe omvang weinig kunnen ondernemen ter compensatie van de belemmering van hun handelsactiviteit door VAG. Volgens het Bundesgerichtshof kan de door VAG en VAG Leasing aan de dealers opgelegde verplichting, die het Bundeskartellamt heeft verboden, een onwettige belemmering vormen, wanneer zij in strijd is met het communautaire mededingingsrecht. Van een onwettige belemmering is daarentegen geen sprake, wanneer de betrokken gedraging met dat recht verenigbaar is, gesteld dat de eventuele verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht voor de nationale autoriteiten een beletsel vormt om een dergelijke gedraging op basis van het nationale recht te verbieden.

9. Van oordeel, dat de uitkomst van het geding afhangt van de uitlegging van een aantal bepalingen van het communautaire mededingingsrecht, heeft het Bundesgerichtshof het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) De belangrijkste binnenlandse autoconstructeur verbiedt de binnenlandse dealers van zijn selectief distributiestelsel, ten behoeve van leasingondernemingen —die van de eigen groep uitgezonderd— te bemiddelen bij het sluiten van leasingovereenkomsten, of aan die ondernemingen nieuwe auto's te verkopen, wanneer zulks geschiedt in het kader van leasingovereenkomsten waarbij door de dealers is bemiddeld. Moet worden aangenomen dat een dergelijk verbod en de naleving hiervan door de binnenlandse dealers, in strijd met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden, of moet worden vermoed dat zulks het geval kan zijn? 2) Valt de in vraag 1 omschreven handelwijze onder artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag, wanneer zij de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden? 3) Indien vraag 2 bevestigend moet worden beantwoord: is de in vraag 1 omschreven gedraging ingevolge verordening (EEG) nr. 123/85 van de toepassing van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag vrijgesteld? 4) Staan voormelde regels van het Europees gemeenschapsrecht in de weg aan een beschikking van de nationale kartelautoriteiten die een gedraging als bedoeld in vraag 1 verbiedt?”

De eerste vraag

10. Wegens het criterium van een ongunstige beïnvloeding van de handel binnen de Gemeenschap, dat ertoe strekt inzake mededinging de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht en die van het nationale recht af te bakenen ( 3 ), wenst de verwijzende rechter allereerst te vernemen of het exclusiviteitsbeding de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden. In dit verband zij er allereerst op gewezen, dat volgens vaste rechtspraak van het Hof aan die voorwaarde is voldaan, wanneer de betrokken overeenkomst „op grond van haar objectieve bestanddelen feitelijk en rechtens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid moet doen verwachten dat zij, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, op het ruilverkeer tussen Lid-Staten een zodanige invloed kan uitoefenen, dat de verwezenlijking van de doelstellingen van een gemeenschappelijke markt tussen de Lid-Staten wordt geschaad”. ( 4 )

11. Blijkens de verwijzingsbeschikking strekt het selectieve distributiestelsel van VAG, de voornaamste Duitse autoconstructeur, zich uit tot het gehele nationale grondgebied, en zijn alle op dat grondgebied gevestigde VAG-dealers door het exclusiviteitsbeding gebonden. Zij kunnen dus niet als tussenpersonen optreden voor leasingondernemingen uit andere Lid-Staten, daaronder begrepen leasingondernemmgen die aan buitenlandse VAG-dealers toebehoren. ( 5 ) Tevens is het de dealers verboden zelf leasingovereenkomsten met eindgebruikers in andere Lid-Staten te sluiten. Bovendien heeft VAG, zoals gezegd, een marktaandeel van meer dan 28 % van de verkochte nieuwe wagens, en via VAG Leasing van ongeveer 20 % van de leasingsector. Uit een en ander blijkt duidelijk, dat het betrokken beding de handel tussen Lid-Staten wel degelijk ongunstig kan beïnvloeden aangezien, gelijk het Hof herhaaldelijk heeft vastgesteld, „dergelijke gedragingen die de mededinging beperken en die het gehele grondgebied van een Lid-Staat bestrijken, naar hun aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg hebben, hetgeen de in het Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist”. ( 6 )

12. Een in een andere Lid-Staat gevestigde leasingonderneming kan weliswaar op eigen initiatief handelsbetrekkingen aanknopen met VAG-dealers in Duitsland en bij hen auto's aankopen die bestemd zijn voor de uitvoering van leasingovereenkomsten, waarover de dealer niet zelf heeft onderhandeld of waarbij hij in elk geval niet heeft bemiddeld, doch een dergelijke mogelijkheid kan in de gegeven omstandigheden niet worden beschouwd als een „openingsclausule”, die het bestaan uitsluit van belemmeringen van de intracommunautaire handel. ( 7 ) Dit neemt namelijk niet weg, dat de door het Verdrag gewilde economische vervlechting, die het Hof als een van de toepassingsvoorwaarden van artikel 85 van het Verdrag beschouwt, wordt vervalst wanneer het handelsverkeer slechts in één richting kan plaatsvinden.

13. Beslissend is ten slotte evenmin de omstandigheid waarop verweerder in het hoofdgeding heeft gewezen, dat de VAG-dealers tot april 1989 geen auto's aan leasingondernemingen in andere Lid-Staten hebben verkocht. In dit opzicht kan worden volstaan met erop te wijzen, dat een dergelijke omstandigheid alleen, zoals het Hof heeft verklaard, „nog niet uitsluit dat beperkingen van de handelingsvrijheid van handelaren de intracommunautaire handel ongunstig kunnen beïnvloeden; ten gevolge van veranderingen in de marktomstandigheden en in de structuur van zowel de gemeenschappelijke markt in haar geheel als de onderscheiden nationale markten, kan die situatie zich immers van jaar tot jaar wijzigen”. ( 8 ) De conclusie dient dus te luiden, dat het exclusiviteitsbeding de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden.

De tweede vraag

14. Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of het betrokken exclusiviteitsbeding binnen de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt. Aangezien dit beding in standaard agentuurovereenkomsten is opgenomen, moet allereerst worden nagegaan wat de voorwaarden zijn voor toepassing van artikel 85 op dit type overeenkomst.

a) Toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, op exclusieve agentuurovereenkomsten

15. De aard van de agentuurovereenkomst, die wordt gesloten met iemand, die als zelfstandige tussenpersoon „permanent is belast met het tot stand brengen van de verkoop of de aankoop van goederen voor een ander, of met het tot stand brengen en afsluiten van de verkoop of aankoop van goederen voor rekening en in naam van de principaal” ( 9 ), heeft twijfel doen rijzen omtrent de relevantie ervan in het kader van artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Het probleem kan als volgt worden samengevat: is een agentuurovereenkomst wegens haar aard onttrokken aan de toepassing van artikel 85, lid 1, in welk geval moet worden vastgesteld dat er geen overeenkomst is tussen onderscheiden ondernemingen in de zin van deze bepaling, of moet zij wel degelijk als een overeenkomst in de zin van deze bepaling worden beschouwd en op basis van de eventueel daaruit voortvloeiende mededingingsbeperkingen worden beoordeeld? Op deze vraag is tot dusver geen duidelijk antwoord gegeven, zodat niet gemakkelijk kan worden bepaald onder welke voorwaarden exclusieve agentuurovereenkomsten aan het verbod van artikel 85, lid 1, zouden kunnen worden onttrokken. Ik acht het dan ook nuttig in dit verband even stil te staan bij de oplossingen die voor het probleem zijn uitgedacht, eerst en vooral in de administratieve praktijk en in de rechtspraak ter zake.

16. Uit de benadering van de Commissie in dit opzicht, zoals zij tot uiting komt in de „Bekendmaking met betrekking tot alleenverkoopovereenkomsten met handelsagenten en commissionairs” ( 10 ), alsmede uit de rechtspraak van het Hof ter zake ( 11 ) blijkt, dat er twee groepen tussenpersonen (of agenten) zijn: enerzijds zelfstandige handelaren, in welk geval het duidelijk gaat om ondernemingen in de zin van artikel 85, en anderzijds in de onderneming van de opdrachtgever geïntegreerde hulporganen, die met hem een economische eenheid vormen die in beginsel niet onder het verbod van artikel 85 valt. Is de agent in de onderneming van de opdrachtgever geïntegreerd, dan „verdwijnt” hij als het ware als zelfstandig marktdeelnemer ( 12 ), zodat niet is voldaan aan een van de toepassingsvoorwaarden van artikel 85, namelijk dat er een overeenkomst dient te zijn tussen (verschillende) ondernemingen in de zin van deze bepaling, en dus alle contractuele bedingen, het exclusiviteitsbeding inbegrepen, niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, vallen.

17. Welke de criteria zijn om vast te stellen, dat de agent volledig is geïntegreerd in de onderneming van de opdrachtgever, zodat sprake is van een economische eenheid, is moeilijk vast te stellen. Op het eerste gezicht kan worden gesteld, dat niet als geïntegreerde hulporganen kunnen worden beschouwd, tussenpersonen die a) althans gedeeltelijk het financiële risico voor de uitvoering van de agentuurovereenkomst dragen ( 13 ); b) voor eigen rekening actief zijn op dezelfde markt als die waarop de opdrachtgever actief is ( 14 ); c) voor rekening van meerdere (elkaar beconcurrerende) ondernemingen werken. ( 15 ) Het criterium van het financiële risico vormt dus de kern van de agentuurovereenkomst, omdat daaruit blijkt dat de tussenpersoon niet meer is dan de verlenging van de opdrachtgever, die alle uit de uitvoering van de agentuurovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten heeft, zoals hij ze zelf heeft bepaald. Het criterium van het financiële risico is dus niet alleen bedoeld om het bewijs te leveren van de integratie van de agent in de onderneming van de opdrachtgever, voor zover daarmee althans niet wordt bedoeld dat de agent over geen enkele autonomie bij de uitvoering van de overeenkomst beschikt ( 16 ); bedoeld criterium is een onmisbaar element om uit te maken of al dan niet sprake is van een „typische” agentuurovereenkomst. Wat nu de twee andere voorwaarden betreft, namelijk het verbod voor eigen rekening een activiteit uit te oefenen, en het verbod voor andere ondernemingen te werken, behoeft er nauwelijks op te worden gewezen, dat het niet van het bestaan van dit soort clausules kan afhangen, of artikel 85 al dan niet op agentuurovereenkomsten van toepassing is. ( 17 ) Gesteld dat precies deze bedingen tot integratie van de agent in de onderneming van de opdrachtgever leiden of die althans versterken, dan gaat het argument niet meer op, dat zíj niet onder het verbod vallen van artikel 85, lid 1, wegens deze integratie. ( 18 )

18. Uit de voorgaande opmerkingen blijkt duidelijk, dat de theorie van de economische eenheid volstrekt ontoereikend is voor een correcte en coherente vaststelling van de toepassingsvoorwaarden van artikel 85 op de agentuurovereenkomsten. Wanneer een agentuurovereenkomst wordt onderzocht vanuit de optiek van het criterium van de economische eenheid, er dus van uitgaand dat er geen overeenkomsten tussen verschillende ondernemingen zijn, leidt dit tot de gevolgtrekking dat alle bedingen van deze contractuele verhouding volledig buiten het toepassingsgebied vallen van artikel 85. Een dergelijk resultaat, dat unaniem wordt betwist, is namelijk onaanvaardbaar. ( 19 ) Het zoeken naar algemeen geldende criteria, die een algemene oplossing bieden die toepasselijk is op alle agentuurovereenkomsten en op elk contract in het algemeen, is mijns inziens tot mislukken gedoemd. Het integratieniveau van de agent in de onderneming van de opdrachtgever —-binnen de reeds aangegeven grenzen (ontbreken van financiële risico's) — en de economische realiteit aan de basis van elke agentuurovereenkomst kunnen dus alleen dienen om na te gaan, of het uit het oogpunt van het communautaire mededingingsrecht om een „typische” agentuurovereenkomst gaat, met als enig gevolg dat bij het latere onderzoek van de verenigbaarheid met artikel 85 al dan niet rekening zal worden gehouden met de elementen die kenmerkend zijn voor een contract van dat type.

19. Aangezien de tussenpersoon in ieder geval een zelfstandig marktdeelnemer is, moet dus worden erkend, dat een agentuurovereenkomst steeds een overeenkomst is tussen twee onderscheiden ondernemingen, zodat zij in beginsel aan de mededingingsregels is onderworpen. De verschillende contractuele bedingen zijn dus slechts aan de toepassing van die regels onttrokken, wanneer zij er niet toe strekken of tot gevolg hebben de mededinging te beperken. De exclusiviteitsbedingen die vaak in een agentuurovereenkomst voorkomen ( 20 ), kunnen dus slechts worden geacht met artikel 85, lid 1, verenigbaar te zijn, indien zij onmisbaar zijn voor de volle uitwerking van de overeenkomst. ( 21 ) In die zin moet ook de verklaring van het Hof worden gelezen dat, wanneer de tussenpersoon geen enkel financieel risico draagt, een exclusiviteitsbeding ten gunste van de opdrachtgever op zich niet onverenigbaar is met artikel 85. ( 22 ) A contrario betekent dat immers, dat dit beding niet is onttrokken aan artikel 85 door het enkele feit dat het in een als agentuurovereenkomst aangemerkte overeenkomst is opgenomen: daartoe is veeleer vereist, dat de eruit voortvloeiende mededingingsbeperking nodig is wegens de economisch-juridische aard van de overeenkomst waarin het beding is opgenomen.

20. In casu dient dus allereerst te worden nagegaan of het al dan niet om een „typische” agentuurovereenkomst gaat. Zoals gezegd, rast krachtens het litigieuze beding op de VAG-dealers de verplichting uitsluitend voor de leasingonderneming van de VAG-groep als tussenpersoon op te treden. Ik kan het niet eens zijn met de stelling van VAG, dat artikel 85, lid 1, niet toepasselijk zou zijn op de betrokken agentuurovereenkomst, omdat zij in overeenstemming is met de in de bekendmaking van de Commissie van 1962 vervatte criteria en met de rechtspraak van het Hof ter zake. Uit voorgaande analyse blijkt mijns inziens de irrelevantie van het betoog van VAG, dat de betrokken dealers, aangezien zij voor één enkel automerk, en bovendien in het kader van één enkele verkooporganisatie als tussenpersoon optreden, met VAG en VAG Leasing een economische eenheid vormen.

21. Ik ben integendeel van mening dat, zoals ook het Bundeskartellamt betoogt, de als tussenpersonen fungerende VAG-dealers althans gedeeltelijk de financiële risico's van de transacties voor rekening van VAG Leasing dragen. Alleen al het feit dat zij na afloop van de leasingovereenkomsten de betrokken auto's moeten terugkopen en ze volgens de modaliteiten van de agentuurovereenkomst moeten doorverkopen, wat bovendien geen typisch element is van dit soort overeenkomst, impliceert dat de dealers uiteindelijk het commerciële risico van de verrichtingen voor rekening van VAG Leasing dragen. Daarbij komt nog dat, hoewel de verkoop-en leasingmarkt twee verschillende markten zijn, de verkoop- en de leasingactiviteit in casu bijzonder moeilijk van elkaar te onderscheiden zijn, omdat de dealerstussenpersonen zowel in het ene als in het andere geval gebruik maken van de verkooporganisatie waarover zij als VAG-dealer beschikken, en zij uiteindelijk in beide gevallen nieuwe auto's „verkopen”, Zelfs wanneer hij als tussenpersoon voor VAG Leasing optreedt, verkoopt de dealer immers steeds nieuwe auto's: allereerst aan zichzelf in zijn hoedanigheid van tussenpersoon (tegen leveringspi-ijs), waarna de eigendom wordt overgedragen aan VAG Leasing van wie hij, naast de prijs die hij zelf heeft betaald, een provisie krijgt gelijk aan de bij een gewone verkoop gebruikelijke marge. In deze omstandigheden kan overigens terecht worden gesteld, dat de vrijheid waarover de vertegenwoordigers als dealers beschikken, de voor rekening van VAG Leasing uitgeoefende leasingactiviteit kan beïnvloeden.

22. De conclusie dient dus te luiden, dat de economische context en de bijzondere aard van de overeenkomst tussen de VAG-dealers en VAG Leasing, in het bijzonder het feit dat zij gedeeltelijk het financiële risico van de transacties voor rekening van VAG Leasing dragen, uitsluiten dat het om een „typische” agentuurovereenkomst in de zin van de rechtspraak gaat. Rest dus, ongeacht de benaming van de betrokken overeenkomst, na te gaan, of de dealers die deel uitmaken van een selectief distributiestelsel voor auto's, niet alleen voor de verkoop van nieuwe auto's en onderdelen, maar ook voor de voor rekening van leasingondernemingen uitgeoefende activiteit van tussenpersoon, rechtmatig via een exclusiviteitsbeding aan de producent of aan een van zijn ondernemingen gebonden kunnen zijn.

b) De verenigbaarheid van het exclusiviteitsbeding met artikel 85, lid 1: mededingingsbeperkende strekking en/of gevolgen

23. In de loop van het geding is benadrukt, dat het betrokken beding de handelsvrijheid van de dealers merkbaar beperkt: de dealers kunnen immers enerzijds niet als tussenpersonen voor andere leasingondernemingen dan VAG Leasing optreden of althans daarmee samenwerken; anderzijds kunnen zij evenmin in eigen naam en voor eigen rekening een leasingactiviteit ontplooien. Wegens zijn voorwerp behelst het betrokken beding dus een mededingingsbeperking. Volgens een vrij duidelijke tendens in de rechtspraak moet evenwel, om vast te stellen of een beding strekt tot beperking van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1, de functie van dat beding in de context van de contractuele betrekkingen waarvan het deel uitmaakt, worden onderzocht. ( 23 ) In dit perspectief is het Hof gewoonlijk van oordeel, dat bedingen er niet toe strekken de mededinging te beperken wanneer zij in abstracto noodzakelijk zijn om een overeenkomst die de mededinging op zich niet ongunstig beïnvloedt, de voor haar kenmerkende economisch-juridische functie te laten vervullen. ( 24 )

24. Wat nu de onderhavige zaak betreft, moet allereerst worden onderzocht, of het betrokken exclusiviteitsbeding, waarbij de dealers die deel uitmaken van het VAG-distributienet, worden verplicht alleen voor de leasingonderneming van de autoconstructeur over leasingovereenkomsten te onderhandelen en dergelijke overeenkomsten te sluiten, noodzakelijk is ter verwezenlijking van het doel van de overeenkomst waarin dat beding is opgenomen. Door de dealers de mogelijkheid te geven hun cliënteel, naast de verkoop van nieuwe auto's, een daarbij aansluitend dienstenpakket, met inbegrip van leasing, aan te bieden, beoogt de betrokken overeenkomst ongetwijfeld ze steeds nauwer in de distributiestrategie van de producent te integreren en aldus de positie van VAG op de markt te versterken. ( 25 ) Daarbij komt nog, dat VAG Leasing sinds 1967 een leasingactiviteit uitoefent ten behoeve van ondernemingen en sinds 1977 ten behoeve van particulieren, en dat VAG blijkens de overeenkomst zelf, voornemens is „van VAG-leasing een verkoopformule [te maken] die in het bijzonder is afgestemd op de nieuwe situatie in de automobielsector”.

25. Onder deze omstandigheden is het VAG er dus duidelijk niet om te doen, toegang te krijgen tot de markt of de leasing van haar eigen produkten te stimuleren, wat zij zou kunnen doen door een aangepaste reclamecampagne te voeren, doch wel ervoor te zorgen dat VW's en Audi's hoe dan ook via haar distributienet worden afgezet, ongeacht of zij worden verkocht of in leasing gegeven. Het litigieuze exclusiviteitsbeding strekt er dus eigenlijk toe te verhinderen, dat voor de leasing, als alternatieve afzetvorm voor verkoop, een beroep wordt gedaan op ondernemingen die geen deel uitmaken van het distributienet. De mededingingsbeperkende strekking van het betrokken beding is dus evident, aangezien het ertoe strekt de leasingonderneming van de groep te bevoordelen door gebruik te maken van het voor de verkoop ontwikkelde distributienet, zulks ten detrimente van (onafhankelijke) concurrerende ondernemingen waaraan de dealers geen nieuwe auto's mogen verkopen indien zij bestemd zijn voor de uitvoering van overeenkomsten die door hun tussenkomst zijn gesloten.

26. Zelfs wanneer dit beding wordt geacht geen mededingingsbeperkende strekking te hebben, zijn de effecten ervan, gelet op de door de verwijzende rechter meegedeelde juridische en feitelijke omstandigheden, hoe dan ook onverenigbaar met een correcte „werking” van de mededinging op de gemeenschappelijke markt. Blijkens liet dossier bindt het betrokken beding in de standaardagentuurovereenkomsten die een toevoegsel zijn bij de tussen dezelfde partijen gesloten dealerovereenkomsten, immers alle (1664) VAG-dealers in Duitsland, die meer dan 28 % van de verkoop van nieuwe auto's voor hun rekening nemen. ( 26 ) Het is deze dealers derhalve verboden als tussenpersoon op te treden en in elk geval met onafhankelijke leasingondernemingen samen te werken, ongeacht of zij in Duitsland of in andere Lid-Staten zijn gevestigd.

27. Wat de vraag betreft, of het betrokken systeem van overeenkomsten, gelet op het niveau van de (huidige en potentiële) mededinging op de betrokken markt het vrije handelsverkeer merkbaar kan beperken, ben ik van mening, dat de situatie blijkens de gegevens van het dossier — en onder voorbehoud van nader onderzoek door de nationale rechter — voldoende duidelijk is. 18 % van de verkoop van VAG loopt immers over VAG Leasing; deze laatste heeft op de autoleasingmarkt een aandeel van ongeveer 20 %, wat blijkens de verstrekte gegevens aanzienlijk meer is dan de andere concurrenten. Bovendien hebben de door de constructeurs gecontroleerde ondernemingen een marktaandeel van 60 % en komen ongeveer 80 % van de leasingovereenkomsten met betrekking tot VW's en Audi's voor rekening van VAG Leasing. Onder deze omstandigheden is duidelijk dat de mededinging beperkt wordt, en dat het litigieuze beding de toegang tot de markt voor nieuwe onafhankelijke ondernemingen veel moeilijker maakt.

28. Samenvattend kan mijns inziens op basis van de stukken en onder voorbehoud van nader onderzoek door de nationale rechter, worden gesteld, dat het betrokken beding de mededinging kan beperken.

De derde vraag

29. Met de derde vraag wenst de nationale rechter te vernemen, of de betwiste handelwijze ingevolge verordening nr. 123/85 toch buiten het toepassingsgebied van artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt. Derhalve moet worden vastgesteld, of het exclusiviteitsbeding in de agentuurovereenkomst tussen de VAG-dealers en VAG Leasing in aanmerking komt voor de vrijstelling waarin de betrokken verordening voorziet. In dit verband is de ratio van de vrijstelling van bijzonder belang. Daarop ben ik nader ingegaan in mijn conclusie van heden in zaak C-70/93. Omdat er verschillen zijn met het onderhavige geval en omwille van de duidelijkheid, zal ik eerst de essentiële kenmerken van de betrokken verordening in herinnering brengen, en dan het litigieuze beding specifiek in het licht van de ratio van de vrijstelling onderzoeken.

a) Verordening nr. 123/85

30. Bij de (veelbesproken) verordening nr. 123/85 is het verbod van artikel 85, lid 1, buiten toepassing verklaard voor overeenkomsten waarbij de leverancier de (erkende) wederverkoper belast met de verkoop van de contractprodukten in een bepaald gebied en zich ertoe verplicht binnen dit gebied alleen aan hem auto's en daarvoor bestemde onderdelen te leveren (artikel 1). Eveneens vrijgesteld is de eventuele verbintenis van de leverancier om binnen het contractgebied geen contractprodukten aan eindgebruikers te leveren en daarvoor geen klantenservice te verlenen (artikel 2). De groepsvrijstelling geldt eveneens voor de verplichting van de dealer geen concurrerende auto's of onderdelen te vervaardigen of te verkopen (artikel 3, punten 2, 3 en 4), buiten het contractgebied geen activiteiten te ontplooien (artikel 3, punten 8 en 9) en geen contractprodukten te verkopen aan wederverkopers die niet tot het distributienet behoren (artikel 3, punt 10), tenzij het gaat om tussenpersonen, dat wil zeggen marktdeelnemers die in naam en voor rekening van eindgebruikers handelen en die daarvoor een schriftelijke volmacht hebben (artikel 3, punt 11). ( 27 ) Al deze mededingingsbeperkende regelingen zijn erop gericht, de dealers ertoe te bewegen zich te concentreren op de afzet van de contractprodukten en de desbetreffende service, binnen een bepaalde en overzichtelijke zone, zodat zij een meer consumentgerichte en betere kennis van de markt en van de eisen van de consument krijgen, waardoor zowel de mededinging tussen produkten van hetzelfde merk (intrabrand competition) als die tussen produkten van verschillende merken (interbrand competition) wordt gestimuleerd, met alle voordelen van dien voor de consument.

31. Gelet op het voorgaande kan worden gezegd, dat verordening nr. 123/85 in de automobielsector een oplossing heeft gebracht voor het conflict tussen het belang van de constructeur, die het erom te doen is een doeltreffende verkoopstrategie te kiezen, en het belang van de dealer, die een bepaalde handelingsvrijheid wenst te behouden. Tegenover de territoriale bescherming van de dealer staat dus de hem opgelegde verplichting geen auto's en/of onderdelen van concurrerende merken te vervaardigen of te verkopen, en binnen de reeds aangegeven grenzen de contractprodukten niet aan doorverkopers buiten het distributienet te verkopen. Weliswaar zal een dergelijk systeem uiteindelijk de bescherming van het distributienet garanderen, doch dat is zeker niet het doel ervan. In de vierde overweging van de considerans van de verordening heet het namelijk, dat „de regelingen inzake exclusieve en selectieve afzet in de automobielsector kunnen worden geacht de rationalisering te dienen en onmisbaar te zijn, aangezien motorvoertuigen duurzame roerende consumptiegoederen zijn, die geregeld, maar ook op onvoorziene tijdstippen en niet steeds op dezelfde plaats onderhoud en herstel door vaklieden behoeven; dat de automobielfabrikanten met de geselecteerde dealers en garagebedrijven samenwerken, ten einde voor een op het specifieke produkt afgestemde klantenservice zorg te kunnen dragen; dat bij een dergelijke samenwerking reeds op grond van capaciteits- en efficiëntieoverwegingen geen onbeperkt aantal dealers en garagebedrijven kan worden betrokken”.

32. De zoeven uiteengezette rechtvaardiging van de exclusiviteit en van de kwantitatieve selectie impliceert kennelijk, dat een eventueel mededingingsverbod slechts als onontbeerlijk voor een rationele en doeltreffende afzet kan worden beschouwd voor zover het, wegens de aard van het produkt, nodig blijkt ter verbetering van de kwaliteit van de klantenservice. ( 28 ) Daaruit volgt, althans op het eerste gezicht, dat het litigieuze exclusiviteitsbeding niet in aanmerking komt voor de vrijstelling waarin verordening nr. 123/85 voorziet. Om te garanderen dat de verkoop en de klantenservice zijn afgestemd op de bijzondere aard van het produkt „auto”, is nauwelijks van belang met welke leasingonderneming de dealer eventueel samenwerkt, aangezien de erkende dealers hoe dan ook voor de klantenservice instaan. De diensten van de leasingondernemingen hebben overigens weinig te maken met autotechniek: het is dan ook niet gerechtvaardigd van de leasingonderneming te verlangen, dat zij haar activiteit tot een enkel automerk beperkt, of althans dat zij aanvaardt, dat de constructeurs controle uitoefenen over haar leasingactiviteit met betrekking tot de auto's van hun merk. In dit opzicht moet worden opgemerkt, dat VAG zelf een exclusiviteitsbeding als het onderhavige niet onontbeerlijk acht voor een doeltreffende distributie: in de andere Lid-Staten heeft zij, zoals gezegd, haar dealers geen dergelijke voorwaarde opgelegd.

33. Verordening nr. 123/85 bevat voorts geen enkele bepaling die uitdrukkelijk betrekking heeft op een gedraging zoals die waarover het thans gaat, en daarvoor vrijstelling verleent. Er is daarin namelijk niets gezegd over eventuele mededingingsbeperkende (voor vrijstelling in aanmerking komende) bedingen die de dealers verplichten uitsluitend voor de leasingonderneming van de groep van de constructeur klanten aan te brengen voor leasingovereenkomsten, of hen in ieder geval verbieden nieuwe auto's te verkopen aan derde leasingondernemingen wanneer zij de leasingovereenkomsten bij deze ondernemingen hebben aangebracht. ( 29 ) Dat de verordening geen uitdrukkelijke bepalingen bevat met betrekking tot de litigieuze gedraging, is weliswaar niet beslissend, doch ongetwijfeld betekenisvol, nu zij een zeer gedetailleerde regeling bevat en een afwijking vormt van het algemene verbod van mededingingsbeperkende overeenkomsten. In dit opzicht wijs ik erop, dat het Gerecht precies met betrekking tot verordening nr. 123/85 heeft vastgesteld dat, „gezien het in artikel 85, lid 1, neergelegde algemene beginselverbod van mededingingsbeperkende afspraken, ontheffingsbepalingen in een verordening inzake een groepsvrijstelling niet extensief mogen worden uitgelegd, en evenmin aldus mogen worden uitgelegd, dat de verordening verder werkt dan nodig is voor de bescherming van de belangen die zij beogen te waarborgen”. ( 30 ) Ik sluit mij volledig aan bij deze zienswijze, waar volgens mij niets tegen in te brengen valt.

34. Mede gelet op de toenemende vraag naar leasingauto's, betogen VAG en VAG Leasing evenwel, dat er voor de autoconstructeur vanuit economisch oogpunt geen enkel verschil is tussen aankoop en leasing, zelfs wanneer de leasingovereenkomsten geen koopoptie ten voordele van de gebruikers bevatten. Veeleer dient akte te worden genomen van het feit, dat de afzet van auto's voortaan twee verschillende vormen kan aannemen, afhankelijk van de wijze waarop de eindverbruiker in het bezit komt van de auto: via aankoop dan wel via leasing. Of de auto eigendom is van de gebruiker dan wel of deze enkel een leasingovereenkomst heeft gesloten, maakt dus volstrekt geen verschil uit voor de toepassing van de vrijstellingsverordening: het gaat om een juridisch onderscheid dat in deze context louter formeel is. Die opvatting wordt volgens VAG en VAG Leasing bevestigd door artikel 13, punt 12, van verordening nr. 123/85, naar luid waarvan „onder ‚afzetten’ en‚verkopen’ (...) eveneens andere afzetvormen zoals‚leasing’ [zijn] begrepen”. Uit die definitie leiden verweersters namelijk af, dat de op de verkoop toepasselijke niet-mededingingsregels, waarvoor de vrijstelling geldt, van overeenkomstige toepassing zijn op de leasingactiviteit.

35. Allereerst merk ik op, dat de definitie: a) moet worden gezien in de context van de omstandigheid, dat verordening nr. 123/85 de verhouding tussen constructeur en dealers betreft; b) alleen relevant is in de context van een materiële regel, dus in verband met een van de krachtens de verordening vrijgestelde mededingingsbeperkende regelingen. De groepsvrijstelling strekt zich namelijk enkel uit tot leasing voor zover het een — bij de verordening uiteraard toegelaten— verbintenis betreft die de partijen, dus de constructeur en de dealer, bindt. ( 31 ) Het is dus de constructeur die in voorkomend geval geen leasing (voor zover dat gelijk staat met verkoop) van de contractprodukten aan de eindgebruikers zal kunnen aanbieden (artikel 2) en de dealer die met de contractprodukten concurrerende nieuwe auto's niet in leasing zal mogen geven, zoals hij ze ook niet mag verkopen (artikel 3, punt 3), of in voorkomend geval de grenzen van het contractgebied moet in acht nemen wanneer hij zelf een leasingactiviteit uitoefent.

b) De bepalingen van de verordening die in een vrijstelling voorzien

36. Ik zal thans de verschillende bepalingen van de verordening bespreken die zijn aangevoerd ten betoge, dat de vrijstelling op het betrokken exclusiviteitsbeding van toepassing is, dat wil zeggen de bepalingen die naar analogie van toepassing zijn op de betwiste gedraging. Ik wijs er meteen op, dat de bepalingen van artikel 3, punten 8 en 9 ( 32 ), die in de loop van het geding ter sprake zijn gekomen, volgens mij niet relevant zijn. Deze bepalingen betreffen immers, zoals gezegd in mijn conclusie in zaak C-70/93 ( 33 ), uitsluitend de activiteit van de dealer buiten het contractgebied, voor zover hem beperkingen worden opgelegd die hem aanzetten tot meer inzet bij de afzet en de klantenservice binnen een overzichtelijk contractgebied, zodat de diensten beter op de klant worden afgestemd. Wel dient mijns inziens nader te worden ingegaan op de bepalingen van artikel 3, punten 3 en 10, sub a.

— Artikel 3, punt 3

37. Krachtens artikel 3, punt 3, kan de dealer worden verplicht „geen met de contractprodukten concurrerende nieuwe motorvoertuigen in de handel te brengen”; hetzelfde geldt voor onderdelen die met de contractprodukten concurreren (artikel 3, punt 4). Dit zijn de enige aan de dealer opgelegde exclusiviteitsbedingen waarvoor verordening nr. 123/85 vrijstelling verleent. Volgens VAG en VAG Leasing kan artikel 3, punt 3, in het licht van de definitie van artikel 13, punt 12, evenwel aldus worden uitgelegd, dat het aan de dealers opgelegde contractuele verbod om zelf of voor derden leasingovereenkomsten betreffende door de constructeur geleverde auto's te sluiten, onder die bepaling valt. De ontheffing ten aanzien van het mededingingsverbod, waarin artikel 3, punt 3, voorziet, zou dus ook gelden voor het verbod om in eigen naam en voor eigen rekening of voor andere ondernemingen dan die welke deel uitmaken van de groep van de constructeur, leasingovereenkomsten te sluiten. Met andere woorden, er valt niets in te brengen tegen het feit dat de dealers aan de constructeur gebonden zijn door een exclusiviteitsbeding, niet enkel inzake de verkoop van nieuwe auto's en onderdelen, maar ook wat de „verkoop” betreft van diensten die in het kader van de automobielsector worden aangeboden.

38. Het exclusiviteitsbeding stelt de constructeur evenwel kennelijk in staat de dealer nog nauwer in zijn verkoopstrategie te integreren, wat tegelijk tot voordeel strekt van zijn leasingonderneming, en dus uiteindelijk ook van zijn eigen economische belangen. Minder evident is daarentegen, hoe de door verweersters verdedigde uitlegging steun zou kunnen vinden in de definitie in artikel 13, punt 12. Zelfs in het licht van die definitie impliceert artikel 3, punt 3, immers niets anders dan dat de dealer geen produkten van concurrerende merken in leasing (voor zover dat met een verkoop is gelijk te stellen) mag aanbieden. In casu staat evenwel vast, dat de leasingactiviteit alleen betrekking heeft op VW's en Audi's: de dealer biedt dus geen concurrerende produkten aan, doch werkt (eventueel) samen met leasingondernemingen die concurreren met de leasingonderneming van de constructeur. Deze omstandigheid volstaat evenwel niet om te stellen, dat de verplichting van de dealer om uitsluitend voor rekening van de leasingonderneming van de constructeur leasingovereenkomsten te sluiten, voor vrijstelling in aanmerking komt. Een dergelijke uitlegging is namelijk kennelijk in strijd met de ratio van de verordening, zoals hierboven uiteengezet ( 34 ), en bovendien valt leasing zeker niet onder de contractprodukten in de zin van artikel 13, punt 4, van de verordening. ( 35 )

— Artikel 3, punt 10, sub a

39. Ingevolge artikel 3, punt 10, sub a, kan de dealer de verplichting worden opgelegd aan een wederverkoper „contract- en daarmee overeenstemmende produkten slechts te leveren, wanneer deze een van het distributienet deel uitmakende onderneming is”. Precies op deze bepaling, die weliswaar essentieel is voor het voortbestaan van een selectief distributiestelsel voor auto's, hebben partijen zich in hun opmerkingen toegespitst, zij het met verschillende resultaten. VAG en VAG Leasing zijn namelijk van mening, dat de uitlegging van artikel 3, punt 10, in samenhang met artikel 13, punt 12, tot de conclusie leidt, dat de vrijstelling ook geldt voor het absolute verbod om aan onafhankelijke leasingondernemingen te leveren, en wel omdat op basis van deze bepalingen de onafhankelijke leasingondernemingen, aangezien zij de auto's verwerven om ze in leasing „door te verkopen”, moeten worden aangemerkt als wederverkopers, al maken zij geen deel uit van het distributienet. Aangezien de vrijstelling dus geldt voor een volstrekt verbod om aan de onafhankelijke leasingondernemingen te leveren, is het a fortiori geoorloofd de dealers te verbieden voor deze ondernemingen over leasingovereenkomsten te onderhandelen, dergelijke overeenkomsten te sluiten, of anderszins bij die ondernemingen leasingovereenkomsten aan te brengen.

40. Een dergelijke uitlegging veronderstelt uiteraard dat leasingondernemingen op één lijn worden geplaatst met wederverkopers buiten het distributienet. De definitie van artikel 13, punt 12, impliceert geen gelijkstelling van de wederverkoper buiten het distributienet en de onafhankelijke leasingonderneming, maar wel van verkoop en leasing, zodat de bedingen waarvoor inzake verkoop ontheffing is verleend, ook gelden voor leasing, voor zover zij natuurlijk verplichtingen van de dealer jegens de constructeur en andersom betreffen. ( 36 ) Hier gaat het integendeel om de door de constructeur aan de dealer opgelegde verplichting alleen voor de onderneming van de groep een leasingactiviteit uit te oefenen, alsmede om de verplichting geen nieuwe auto's aan andere leasingondernemingen te verkopen, wanneer de dealers zelf over de betrokken overeenkomsten hebben onderhandeld, ze hebben gesloten of aangebracht. Ten opzichte van deze ondernemingen beperkt de dealer zich evenwel, althans voor zover ons aanbelangt, tot de verkoop van nieuwe auto's: de gelijkstelling van leasing met verkoop is dus irrelevant, zo niet ongerechtvaardigd. Met andere woorden, dat in de betrokken bepaling een gelijkstelling met verkoop plaatsvindt van een ander rechtsbegrip, namelijk leasing, heeft hier geen belang, omdat in de context van deze bepaling alleen een rol speelt, dat de betrokkene een verkoopovereenkomst en niets anders tot stand heeft gebracht. ( 37 )

41. De onafhankelijke leasingondernemingen kunnen bovendien evenmin worden beschouwd als „ondernemingen” die geen deel uitmaken van het distributienet, in de zin van artikel 3, punt 10. Deze ondernemingen moeten immers als eindgebruikers worden beschouwd, voor zover zij de auto's alleen in leasing geven zonder dat de betrokken overeenkomsten ook een koopoptie bevatten: het gaat, met andere woorden, om marktdeelnemers die auto's kopen voor beroepsdoeleinden en er eigenaar van blijven. ( 38 )

42. Ten slotte zij nog opgemerkt, dat het bij gelijkstelling van leasing met wederverkoop voor de onafhankelijke leasingondernemingen volstrekt onmogelijk wordt VW's en Audi's te kopen. Wordt de leasingonderneming gelijkgesteld met een niet-erkende wederverkoper, dan kunnen de onafhankelijke leasingondernemingen namelijk ingevolge artikel 3, punt 10, van de verordening geen auto's meer kopen die bestemd zijn om in leasing te worden gegeven. ( 39 ) Natuurlijk is een dergelijk resultaat onaanvaardbaar (tenzij voor VAG); het zou erop neerkomen, dat alleen de afhankelijke leasingondernemingen of in elk geval de aan het merk verbonden ondernemingen leasingovereenkomsten voor VW's en Audi's kunnen sluiten; meer in het algemeen zij herhaald, dat die uitlegging van artikel 3, lid 10, de onafhankelijke ondernemingen van de autoleasingmarkt zou kunnen doen verdwijnen.

43. Gelet op een en ander, luidt mijn conclusie, dat de aan de dealer opgelegde verplichting om uitsluitend voor de onderneming van de groep van de constructeur een leasingactiviteit uit te oefenen, buiten het toepassingsgebied van verordening nr. 123/85 valt.

De vierde vraag

44. Deze oplossing maakt de beantwoording van de vierde vraag eigenlijk overbodig. Met de vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of een beschikking van de nationale autoriteiten een gedraging zoals die welke thans aan de orde is, kan verbieden, wanneer men op grond van het gemeenschapsrecht, ingevolge artikel 85, lid 1, dan wel verordening nr. 123/85, met betrekking tot die gedraging tot een tegenovergestelde conclusie komt. Volledigheidshalve en voor het geval het Hof zich niet bij de voorgestelde oplossing aansluit, is het mijns inziens toch nuttig die vraag te beantwoorden, zodat ik aan mijn bespreking in mijn conclusie van heden in zaak C-70/93 een aantal beschouwingen moet toevoegen. In casu wordt het Hof immers verzocht zich uit te spreken over een eventueel conflict tussen communautair en nationaal mededingingsrecht, niet alleen in het geval van een vrijstelling kr achtens verordening nr. 123/85, maar ook voor het geval dat de betwiste gedraging niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt.

45. Met deze vraag wordt het Hof dus het probleem voorgelegd van de relatie tussen communautair en nationaal mededingingsrecht, waarover aanhangers van de zogenoemde enkele en dubbele barrièretheorie lang hebben getwist. Indien de betrokken overeenkomst krachtens verordening nr. 123/85 is vrijgesteld, moet uiteraard worden beslist of, gelet op het feit dat de verordening, althans onder bijzondere omstandigheden, de toepassing van strengere nationale voorschriften niet uitsluit, de voorrang van het gemeenschapsrecht de nationale autoriteiten belet met toepassing van de nationale mededingingsbepalingen een krachtens een dergelijke verordening beschermde overeenkomst te verbieden. Dienaangaande neem ik hier gemakshalve de in zaak C-70/93 gemaakte opmerkingen gewoon over.

46. In de negenentwintigste overweging van de considerans van de verordening heet het, dat „zij geen afbreuk doet aan de wetten en administratieve maatregelen van de Lid-Staten, waarin deze wegens bijzondere omstandigheden concurrentiebeperkende verplichtingen die in een overeenkomstig deze verordening vrijgestelde overeenkomst zijn vervat, verbieden of daaraan rechtsbescherming onthouden; dat dit evenwel geen afbreuk mag doen aan de voorrang van het gemeenschapsrecht”. De voorrang van het gemeenschapsrecht verzoenen met de mogelijkheid een namens of krachtens dit recht vrijgestelde overeenkomst te verbieden, lijkt mij evenwel een hopeloze onderneming. Toch wil ik het erop wagen.

47. Uitgangspunt van een dergelijk onderzoek kan alleen het arrest Wilhelm ( 40 ) zijn, waarin het Hof het mogelijk achtte de gemeenschaps- en nationale bepalingen parallel toe te passen op eenzelfde ondernemersafspraak, omdat het gemeenschapsrecht de restrictieve gedragingen beziet vanuit de gezichtshoek van de belemmeringen die er kunnen uit voortvloeien voor de handel tussen Lid-Staten, terwijl het nationale recht, uitgaand van aan elke Lid-Staat eigen overwegingen, de restrictieve gedragingen uitsluitend uit dit oogpunt beziet. Het Hof heeft in dit arrest evenwel gepreciseerd, dat een dergelijke parallelle toepassing „slechts als geoorloofd mag worden beschouwd voor zoveel geen afbreuk wordt gedaan aan een uniforme toepassing — op het gehele gebied van de gemeenschappelijke markt — van de communautaire rechtsvoorschriften betreffende de ondernemersafspraken en de daarbij behorende uitvoeringsbesluiten onverminderd van kracht blijven”. ( 41 )

48. Dit voorbehoud is van fundamenteel belang, omdat daaruit blijkt, dat het nationale recht buiten toepassing blijft telkens de verdragsbepalingen dat verlangen, en zulks niet alleen in die zin, dat minder streng nationaal recht bij een schending van de artikelen 85 of 86 uiteraard buiten toepassing blijft. In het arrest Wilhelm verklaarde het Hof immers, dat het Verdrag „de gezagsorganen der Gemeenschap zij het langs indirecte weg, in staat stelt een zeker positief beleid te voeren, dat erop gericht is de harmonische ontwikkeling der economische activiteit binnen de gehele Gemeenschap te bevorderen”. ( 42 )

49. Uit voormelde uitspraken van het Hof blijkt voldoende duidelijk, dat de vrijgestelde overeenkomsten door die vrijstelling slechts in die zin onttrokken zijn aan de controle van de nationale autoriteiten, dat zij ze niet kunnen verbieden. Nuttige aanwijzingen in die zin zijn ook te vinden in het arrest Giry en Guerlain, waarin het Hof tot de conclusie is gekomen, dat het nationale recht niet buiten toepassing kan worden gesteld door gewone administratieve brieven, op grond van de overweging, „dat met betrekking tot de litigieuze overeenkomsten geen enkele beschikking krachtens artikel 85, lid 3, is gegeven” en dat zij „niet onder de werkingssfeer van enige verordening houdende groepsgewijze ontheffing vallen”. ( 43 )

50. Sommige auteurs bleven evenwel betwisten, dat een vrijgestelde overeenkomst aan de controle van de nationale autoriteiten is onttrokken, met het argument dat de toepassing van strengere nationale bepalingen niet steeds de doelstellingen van het Verdrag aantast. Met name is betoogd — de Britse regering heeft zich in casu overigens op dit standpunt geplaatst—, dat de krachtens het gemeenschapsrecht aan een mededingingsbeperkende afspraak toegekende vrijstelling alleen dan in de weg staat aan de toepassing van het strengere nationale recht, wanneer de betrokken vrijstelling een maatregel van gemeenschapspolitiek is. ( 44 ) Kort na het arrest Wilhelm verklaarde de Commissie overigens zelf, dat hiermee geen antwoord was gegeven op de vraag, of de voorrang van de gemeenschapsvrijstellingen een rigide regel is, dan wel of het gaat om een flexibel principe dat kan worden toegepast met inachtneming van de respectieve belangen van de Gemeenschap en de Lid-Staten. ( 45 )

51. Deze opvatting lijkt evenwel niet verdedigbaar. Bij overeenkomsten die de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en die in beginsel onder het verbod van artikel 85, lid 1, vallen, kan de vrijstelling mijns inziens alleen voorkomen, dat de nationale autoriteiten de door de gemeenschapsinstanties uitgebrachte positieve beoordeling naast zich neerleggen. ( 46 ) Anders wordt een en dezelfde overeenkomst van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillend behandeld, waardoor de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht wordt aangetast, maar wordt ook de volle werking miskend van een gemeenschapsbepaling die ongetwijfeld een vrijstelling is in de zin van artikel 85, lid 3.

52. Mijns inziens geldt dit eveneens voor overeenkomsten die niet op basis van een individuele vrijstelling maar krachtens een vrijstellingsverordening bescherming genieten. Vrijstellingsverordeningen brengen namelijk, gelijk de artikelen 85, lid 1, en 86, „rechtstreekse gevolgen teweeg in de betrekkingen tussen particulieren en doen voor de justitiabelen rechtstreeks rechten ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven”. ( 47 ) Een nationale rechter mag dus geen met een vrijstellingsverordening onverenigbare beslissing nemen; hij mag de draagwijdte ervan niet uitbreiden tot overeenkomsten die er niet onder vallen, en hij mag de strekking ervan niet miskennen ten aanzien van overeenkomsten die wel door de betrokken vrijstelling zijn gedekt. Eventueel moet hij het Hof krachtens artikel 177 om een prejudiciële beslissing verzoeken.

53. Uit een en ander volgt, dat de voorrang van het gemeenschapsrecht noodzakelijkerwijs op de helling komt te staan, wanneer de nationale autoriteiten wordt toegestaan een vrijgestelde overeenkomst, zij het dan nog wegens uitzonderlijke omstandigheden, te verbieden, tenzij wordt aangenomen, dat deze uitzonderlijke omstandigheden op zich geen conflict tussen nationaal en gemeenschapsrecht kunnen veroorzaken. Het is evenwel moeilijk vast te stellen welke omstandigheden als „uitzonderlijk” zijn te beschouwen. Volgens de door de Commissie ter terechtzitting gegeven uitleg betreffende de ongelukkige redactie van de negenentwintigste overweging kan bij voorbeeld de mogelijkheid voor een dealer om produkten van verschillende merken af te zetten, wanneer zij onontbeerlijk is om zijn economisch voortbestaan te garanderen, als een bijzondere omstandigheid worden beschouwd.

54. Nu deze mogelijkheid in de verordening (artikel 5, lid 2, punt 1, sub b) evenwel uitdrukkelijk is voorzien, kan daaruit hoogstens worden afgeleid, dat eventuele mededingingsbeperkende verplichtingen, die krachtens een bepaling van de verordening in beginsel kunnen worden vrijgesteld, krachtens het nationale recht kunnen worden verboden, doch enkel op voorwaarde dat zulks uitdrukkelijk is voorzien in een andere bepaling van dezelfde verordening. Alleen zo kan een betekenis worden gegeven aan wat in de negenentwintigste overweging is gesteld, hoewel die tekst ook dan nog tegenstrijdig blijft.

55. Gelet op het voorafgaande, moet dus worden erkend, dat de negenentwintigste overweging van de considerans van verordening nr. 123/85 zo ongelukkig is geformuleerd, dat de daarin neergelegde principes onverenigbaar zijn: gelet op het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht kunnen de nationale autoriteiten, wanneer een overeenkomst krachtens een vrijstellingsverordening bescherming geniet, hun eigen beslissing niet in de plaats daarvan stellen (en dienovereenkomstig handelen). Een dergelijke overeenkomst kan dus niet worden verboden op basis van het nationale recht.

56. Rest dan nog de vraag, of deze oplossing ook geldt wanneer de betrokken overeenkomst evenmin onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt. Volgens de heersende mening geldt voor alle overeenkomsten, die in overeenstemming of althans niet in strijd zijn met het gemeenschapsrecht, behalve uiteraard die waarvoor een individuele of groepsvrijstelling is verleend, dat zij de toepassing van het nationale recht niet uitsluiten, zodat krachtens het nationale recht kan worden opgetreden tegen naar gemeenschapsrecht geoorloofde gedragingen. Het nationale recht is ongetwijfeld toepasselijk, wanneer de betrokken overeenkomst geacht wordt het handelsverkeer tussen Lid-Staten niet ongunstig te beïnvloeden en dus niet binnen de werkingssfeer van het communautaire mededingingsrecht valt. In dit opzicht is zonder belang, of deze beoordeling is opgenomen in een „administratieve brief” ( 48 ), een negatieve verklaring, een formele beschikking, of natuurlijk ook een arrest van het Hof.

57. Twijfel kan evenwel rijzen wanneer de Commissie zich in positieve zin uitspreekt en bij voorbeeld oordeelt, dat de betrokken overeenkomst weliswaar de mededinging in beginsel beperkt, doch geen beperking is in de zin van artikel 85, lid 1, omdat zij voor het overige tot de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag bijdraagt. Dit is namelijk het geval bij tal van negatieve verklaringen, en precies in dit geval mag volgens sommige auteurs de gunstige beoordeling van de Commissie niet door de toepassing van strengere nationale bepalingen ter discussie worden gesteld. ( 49 ) Dit standpunt berust onbetwist op degelijke argumenten. De andere zienswijze zou tot uiteenlopende toepassingen kunnen leiden; het lot van een overeenkomst die door de Commissie conform met het gemeenschapsrecht is verklaard, hangt dan af van de ter zake toepasselijke nationale bepalingen, zodat een gedraging die in de ene Lid-Staat verboden is, in de andere Lid-Staat toegelaten is. Anderzijds moet worden erkend, dat een beoordeling van de Commissie die niet is opgenomen in een dwingende handeling, per definitie de nationale rechter, die door het Verdrag is belast met de toepassing van de mededingingsregels, niet kan binden. ( 50 )

58. Zoals het probleem hier is gesteld, acht ik het evenwel niet nodig nader in te gaan op deze vragen, hoe belangrijk ook, omdat zij thans niet aan de orde zijn en ons te ver zouden leiden. In casu kan worden volstaan met de vaststelling, dat een eventuele beoordeling van de verenigbaarheid met artikel 85, lid 1, bij arrest van het Hof zal worden gegeven, en dus niet door de nationale rechter of door de bevoegde nationale autoriteiten ter discussie kan worden gesteld. Zou het Hof dus tot de conclusie komen, dat de litigieuze gedraging weliswaar het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden, doch geen bedreiging vormt voor de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1, dan heeft dat oordeel uiteraard dezelfde werking als een vrijstelling, zodat de nationale rechter om de redenen uiteengezet in verband met de vrijgestelde overeenkomsten, de betrokken gedraging niet kan verbieden.

59. Die uitlegging strookt volstrekt met de filosofie die aan de basis ligt van liet arrest Wilhelm: het ware immers in strijd met de volle werking van het communautaire mededingingsrecht, indien werd aanvaard dat de voorrang kan worden gegeven aan een nationaal besluit dat in strijd is met een arrest van het Hof, waarbij is vastgesteld dat de betrokken overeenkomst de mededinging niet beperkt en niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt. Telkens wanneer artikel 85, lid 1, in een gegeven geval niet toepasselijk is, omdat het handelsverkeer tussen Lid-Staten niet ongunstig wordt beïnvloed, is het goed mogelijk, dat de Lid-Staten deze overeenkomst in strijd achten met de mededingingsregels, omdat zij de binnenlandse markt ongunstig beïnvloedt. Andersom verzet de dwingende beoordeling door de Commissie of, beter nog, een arrest van het Hof, waarbij wordt vastgesteld dat de overeenkomst de mededinging niet ongunstig beïnvloedt, zich ertegen dat op nationaal niveau tegen deze overeenkomst wordt opgetreden: in zodanig geval moet mijns inziens de voorrang worden gegeven aan het gemeenschapsrecht.

Conclusie

60. Mitsdien geef ik het Hof in overweging de vragen van het Bundesgerichtshof te beantwoorden als volgt: „De door een autoconstructeur aan de dealers van zijn distributienet opgelegde verplichting om uitsluitend voor rekening van zijn eigen leasingondernerning inzake leasingovereenkomsten te bemiddelen, of het aan de dealers opgelegde verbod om nieuwe auto's te verkopen aan andere leasingondernemingen dan die van de groep van de constructeur, indien die auto's zijn bestemd voor de uitvoering van door bemiddeling van de dealers gesloten leasingovereenkomsten, is een bij artikel 85, lid 1, van het Verdrag verboden overeenkomst en komt niet in aanmerking voor een vrijstelling krachtens verordening (EEG) nr. 123/85.” Voor het geval het Hof tot een andere conclusie komt inzake de mogelijkheid het betrokken beding krachtens verordening nr. 123/85 vrij te stellen, of van oordeel zou zijn, dat dit beding niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt, geef ik in overweging de laatste vraag te beantwoorden als volgt: „Het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht houdt in, dat een overeenkomst die krachtens een vrijstellingsverordening is beschermd of met artikel 85, lid 1, van het Verdrag verenigbaar is verklaard, omdat zij de mededinging niet ongunstig beïnvloedt, door de nationale autoriteiten niet op basis van strengere nationale bepalingen kan worden verboden.”

( *1 ) Oorspronkelijke taal: Italiaans.

( 1 ) Verordening (EEG) nr. 123/85 van de Commissie van 12 december 1984 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen (PB 1985, L 15, blz. 16).

( 2 ) De circulaire begint met de volgende vaststelling: „Bewust van de noodzaak de verkoopmethoden permanent aan de evolutie op de automarkt aan te passen met het oog op de groei van de VAG-activiteiten, en met de bedoeling een modern en doeltreffend instrument te scheppen om de positie van Volkswagen en Audi te handhaven en te versterken, heeft Volkswagen AG de dochteronderneming VAG Leasing GmbH opgericht”, die is belast „met de ontwikkeling in nauwe samenwerking met de ondernemingen van het VAG-distributienet en op basis van de geldende contracten, van VAG-leasing, een verkoopformule die in het bijzonder is afgestemd op de nieuwe situatie waarmee de automobielsector thans wordt geconfronteerd”.

( 3 ) Arrest van 31 mei 1979 (zaak 22/78, Hugin, Jurispr. 1979, blz. 1869, r. o. 17).

( 4 ) Arrest van 11 juli 1985 (zaak 42/84, Remia, Jurispr. 1985, blz. 2545, r. o. 22). Zic ook arrest van 30 juni 1966 (zaak 56/65, Société Technique Minière, Jurispr. 1966, blz. 391, op blz. 414).

( 5 ) VAG verbiedt immers enkel aan de binnenlandse dealers voor andere ondernemingen dan VAG Leasing over leasingovereenkomsten te onderhandelen en dergelijke overeenkomsten te sluiten, terwijl zij in andere Lid-Staten gedoogt, dat de dealers die deel uitmaken van haar distributienet eigen leasingondernemingen oprichten en/of met onafhankelijke leasingondernemmgen samenwerken. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, staat niets eraan in de weg, dat in andere Lid-Staten gevestigde VAG-dealers zich op de Duitse markt met leasing bezighouden.

( 6 ) Arrest van 11 juli 1985, Remia, reeds aangehaald, r. o. 22.

( 7 ) Arrest van 28 februari 1991 (zaak C-234/89, Delimitis, Jurispr. 1991, blz. I-935, r. o. 28-33).

( 8 ) Arrest van 25 oktober 1983 (zaak 107/82, AEG-Telcfunken, Jurispr. 1983, blz. 3151, r. o. 59 en 60); zie ook arrest van 1 februari 1978 (zaak 19/77, Miller, Jurispr. 1978, blz. 131, r. o. 14).

( 9 ) Aldus de definitie in artikel 1 van richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Statcn inzake zelfstandige handelsagenten (PB 1986, L 382, blz. 17). De bepalingen van deze richtlijn zijn weliswaar niet van toepassing op diensten, doch kunnen bij de bepaling van de kenmerken van de betrokken contractuele band als leidraad dienen.

( 10 ) Bekendmaking van 24 december 1962 (PB 1962, blz.2921). Daarin stelt de Commissie zich op het standpunt, dat agentuurovereenkomsten niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag vallen, omdat de handelsvertegenwoordiger dan alleen een hulpfunctie heeft. In de praktijk blijkt de Commissie dit criterium evenwel vrij omzichtig toe te passen. In latere beschikkingen wordt de nadruk gelegd op de economische realiteit die de basis van elke agentuurovereenkomst vormt, veeleer dan op de rechtsvorm van deze contractuele band (zie in het bijzonder de beschikkingen van 23 november 1972, Pittsburgh Corning Europe, PB 1972, L 272, blz. 35; 19 december 1984, Aluminiuminvoer uit Oost-Europa, PB 1985, L 92, blz. 1, en 18 oktober 1991, Eirpage, PB 1991, L 306, blz. 22). Deze verschillende benadering wordt bevestigd in de ter vervanging van die van 1962 opgestelde nieuwe ontwerpbekendmaking (zie hierover Swanson en Brown: „Agency Agreements: the Commission's New Draft Notice”, in European Competition Law Review, 1991, blz. 82 e. v.).

( 11 ) Zie arresten van 13 juli 1966 (gevoegde zaken 56/84 en 58/64, Grundig en Consten, Jurispr. 1966, blz. 449), 16 december 1975 (gevoegde zaken 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Suiker Unie e. a., Jurispr. 1975, blz. 1663) en 1 oktober 1987 (zaak 311/85, Vereniging Vlaamse Reisbureaus, Jurispr. 1987, blz. 3801, r. o. 20).

( 12 ) Dat blijkt in het bijzonder uit voormeld arrest Suiker Unie waarin het Hof heeft vastgesteld, „dat immers in beginsel zulk een tussenpersoon, indien voor zijn opdrachtgever werkzaam, is te beschouwen als een in diens onderneming opgenomen hulporgaan dat diens instructies heeft te volgen en derhalve, zo goed als een handelsemployé, met die onderneming een economische eenheid vormt” (r. o. 539).

( 13 ) Reeds in de bekendmaking van 1962 preciseerde de Commissie dat de handelsagent die hoedanigheid slechts heeft, indien hij niet de met de „verkoop of uitvoering van de overeenkomst gebonden financiële risico's” draagt. In het arrest Suiker Unie (reeds aangehaald) voegde het Hof daaraan toe, dat niet als in de onderneming van de opdrachtgever geïntegreerde hulporganen kunnen worden beschouwd de tussenhandelaren aan wie „taken worden opgedragen of overgelaten die in economisch opzicht die van een onafhankelijk handelaar benaderen doordien bedoelde tussenhandelaren de geldelijke risico's verbonden aan de verkoop of de tenuitvoerlegging van met derden afgesloten contracten te dragen krijgen” (r. o. 541).

( 14 ) In die zin het arrest Suiker Unie (reeds aangehaald). In casu sloot het Hof uit, dat de tussenpersonen als in de onderneming van de opdrachtgever geïntegreerde hulporganen konden worden beschouwd, aangezien het ging om grote handelshuizen die naast hun activiteit als handelsagenten op dezelfde markt ook voor eigen rekening actief waren (zie r. o. 544). Het Hof is tot die conclusie gekomen op grond dat het om een rechtsbetrekking ging die erop was gericht de tussenhandelaren de mogelijkheid te geven „als onafhankelijke tussenhandelaren op te treden in gevallen waarin er op de gemeenschappelijke markt geen mededingingsrisico bestaat, [hoewel zij] aan hun vertegenwoordigingscontracten vastzitten [in gevallen waarin de] mededinging op het niveau van de handel zou kunnen worden aangewakkerd” (r, o. 545). Eigenlijk was dus níet het vermeende ontbreken van een economische band doorslaggevend, maar wel de omstandigheid dat is gelet op de economische context die aan de basis van de betrokken contractuele band lag.

( 15 ) Dat blijkt uit het arrest Vlaamse Reisbureaus (reeds aangehaald), waarin het Hof reisagenten heeft beschouwd als zelfstandige tussenpersonen, die dus onderworpen zijn aan het verbod van artikel 85, lid 1, omdat een reisagent „enerzijds (...) georganiseerde reizen van een zeer groot aantal touroperators [verkoopt], en anderzijds een touroperator zijn reizen verkoopt via een zeer groot aantal reisagenten” (r. o. 20). Deze zaait betrof een van overheidswege aan deze agenten opgelegd verbod een deel van hun commissie aan hun klanten af te staan. Door het bijzondere karakter van deze zaak en wegens de weinig gelukkige formulering van de betrokken rechtsoverweging, kan zij hier mijns inziens geen houvast bieden.

( 16 ) In die zin is er duidelijk ook sprake van integratie, wanneer een tussenpersoon voor meerdere opdrachtgevers werkt; dan is die tussenpersoon evenwel een in meeracre ondernemingen geïntegreerd hulporgaan en vormt híj een economische eenheid met verschillende ondernemingen.

( 17 ) De aangehaalde rechtspraak kan mijns inziens evenmin in die zin worden uitgelegd. Zíe de opmerkingen ter zake in voetnoten 14 en 15.

( 18 ) In dit opzicht is terecht opgemerkt, dat de bewering dat artikel 85 op een exclusiviteitsbeding niet van toepassing is wegens de integratie van de agent ín de onderneming van de opdrachtgever, op zijn zachtst uitgedrukt een tautologie is, omdat die integratie precies het gevolg is van de exclusiviteitsverplichting. Zie in het bijzonder Kovar: „Les contrats d'agence et l'article 85 du traité de la CEE”, in La Semaine Juridique — Edition Entreprise, 1989, blz. 1 e. v.

( 19 ) Zie Van Houtte: „Les contrats d'agence au regard de l'article 85 CEE: agir pour le compte d' autrui et intégration dans son entreprise”, in CDE, 1989, blz. 345 e. v., alsook Koch en Marenco: „L'article 85 du Traité CEE et les contrats d'agence”, in CDE, 1987, blz. 603 e. v.

( 20 ) In dit verband zij erop gewezen, dat in voormelde richtlijn 86/653 (enkel) uitdrukkelijk wordt verwezen naar het alleenrecht ten gunste van de agent (artikel 7, lid 2). Er is evenwel geen enkele reden om aan te nemen dat deze richtlijn de normale tegenhanger van een dergelijk beding, te weten het alleenrecht ten gunste van de opdrachtgever, uitsluit.

( 21 ) Deze oplossing lijkt mij evenmin te worden tegengesproken door de bekendmaking van de Commissie van 1962, waarin wordt gesteld dat de beperking van het aanbod op de markt van de tussenpersonen, ten gevolge van de wederzijdse exclusiviteitsverplichting van opdrachtgevers en agenten „een uitvloeisel [is] van de spedale plicht tot wederzijdse behartiging van de belangen tussen de agent c q. commissionair en zijn opdrachtgever” (cursivering van mij). Dat geldt natuurlijk, voor zover dit wordt beperkt tot typische agentuurovereenkomsten, met name dus die waarbij de betrokken agent geen financieel risico draagt,

( 22 ) Arrest Suiker Unie (reeds aangehaald, r. o. 540).

( 23 ) Zie bij voorbeeld arrest van 28 maart 1984 (gevoegde zaken 29/83 en 30/83, CRAM, Jurispr. 1984, blz. 1679).

( 24 ) Zie bij voorbeeld arresten van 11 juli 1985 (zaak 42/84, Remia, reeds aangehaald), 28 januari 1986 (zaak 161/84, Pronuptia, Jurispr. 1986, blz. 353) en 27 september 1988 (zaak 65/86, Bayer, Jurispr. 1988, blz. 5249), alsmede arrest Delimitis (reeds aangehaald).

( 25 ) In die zin is in de circulaire van april 1989 onder meer gewezen op de noodzaak „de verkoopmethoden permanent aan de evolutie op de automarkt aan te passen met de bedoeling een modern en doeltreffend instrument te scheppen om de positie van Volkswagen en Audi te handhaven en te versterken”.

( 26 ) In deze context moet de nationale rechter beoordelen in hoeverre de dealers de overeenkomst, waarin ter zake niets is bepaald, kunnen opzeggen zonder dat hun hoedanigheid van dealer van het VAG-distributienet in het gedrang komt.

( 27 ) De dealer kan namelijk niet volledig worden verboden aan de vraag van buiten het contractgebied gevestigde personen te voldoen, zulks teneinde een compartimentering van de markt te verhinderen. De vraag naar contractprodukten moet echter „flexibel kunnen blijven en [mag] niet tot een bepaald gebied (...) worden beperkt; de dealers moeten niet slechts aan de vraag naar contractprodukten binnen het contractgebied voldoen, maar ook aan die van particulieren en ondernemingen uit andere gebieden van de gemeenschappelijke markt” (negende overweging van de considerans).

( 28 ) In die zin zie ook de vijfde, zevende en achtste overweging van de considerans van de verordening.

( 29 ) In dit verband is het niet zonder belang, dat de bekendmaking van de Commissie van 18 januari 1985 betreffende de uitlegging van verordening nr. 123/85 (PB 1985, C 17, blz. 4), nergens naar leasing verwijst.

( 30 ) Arrest van 22 april 1993 (zaak T-9/92, Peugeot, blz. II-493, r. o. 37).

( 31 ) Zie ook in die zin de bekendmaking betreffende verordeningen nrs. 1983/83 en 1984/83, gepubliceerd op 13 april 1984, waarin de Commissie zich weliswaar op het standpunt plaatst, dat „de gebruiksverschaffing onder bezwarende titel (...) economisch dichter [staat] bij de wederverkoop van produkten dan bij de verrichting van diensten”, doch daaraan toevoegt, „dat exclusieve overeenkomsten die de afnemende contractpartij verplichten de hem geleverde produkten aan derden te verhuren of op grond van een leasing ter beschikking te stellen, evenzeer onder de verordeningen vallen” (PB 1984, C 101, blz. 2, punt 12). Dus kunnen de leveranciers de dealers de bij de verordening vrijgestelde verplichting opleggen zelf leasingovereenkomsten te sluiten onder dezelfde voorwaarden als bij verkoop, dat wil zeggen met inachtneming van het contractgebied, doch kunnen zij hen niet verbieden aan leasingondememingen te verkopen, of althans ermee samen te werken.

( 32 ) Artikel 3, punt 8, legt de dealer de verplichting op „buiten het contractgebied: a) geen vestigingen of opslagplaatsen in stand [te] houden voor de afzet van contract- en daarmee overeenstemmende produkten, b) zich van klantenwerving voor contract- en daarmee overeenstemmende produkten [te] onthouden”. Krachtens artikel 3, punt 9, mag hij „derden niet (...) belasten met de afzet van of de service voor contractprodukten en daarmee overeenstemmende produkten buiten het contractgebied”.

( 33 ) Punten 23 en 24.

( 34 ) Punten 31 en 32.

( 35 ) Volgens deze bepalingen zijn immers alleen contractprodukten, „de voor het gebruik op de openbare weg bedoelde drie- of meerwielige motorvoertuigen, alsmede reserveonderdelen daarvoor, die het voorwerp zijn van een overeenkomst als bedoeld in artikel 1”.

( 36 ) Deze opvatting vindt steun in de op 31 december 1994 bekendgemaakte ontwerpverordening van de Commissie, die vanaf 1 juli 1995 verordening nr. 123/85 moet vervangen (PB 1994, C 379, blz. 16). In de met artikel 13, punt 12, overeenkomende bepaling wordt niet alleen gesteld, dat onder „afzetten” en „verkopen” eveneens andere afzetvormen zoals „leasing” zijn begrepen, doch uitdrukkelijk ook dat zulks „met betrekking tot de dealer” geldt (artikel 10, punt 13, van voormeld ontwerp). Het kan de dealer dus zeker niet worden verboden aan onafhankelijke leasingondernemingen te leveren of zelf leasingactiviteiten te ontplooien; in dit laatste geval moet hij wel zijn contractuele verplichtingen naleven, evengoed als bij wederverkoop.

( 37 ) In dit verband zíj er evenwel op gewezen, dat in voormelde ontwerpverordening „met name elke leasingovereenkomst waarbij eigendomsoverdracht plaatsvindt of een recht tot koop vóór het verstrijken van de overeenkomst bestaat, met wederverkoop wordt gelijkgesteld” (artikel 10, punt 12). Leasing kan dus niet als wederverkoop worden beschouwd, behalve wanneer er een koopoptie is en aan het eind van de leasingovereenkomst een eigendomsoverdracht plaatsvindt of althans in de mogelijkheid daartoe is voorzien.

( 38 ) Zie in dit opzicht de overwegingen in de conclusie in zaak C-70/93, vooral punt 27.

( 39 ) Dít kan alleen (en dan nog slechts gedeeltelijk) worden voorkomen wanneer de leasingondernemingen met tussenpersonen worden gelijkgesteld, zodat zij, wanneer zíj in naam en voor rekening van een bepaalde eindgebruiker handelen, in elk geval de betrokken auto's kunnen kopen en in leasing geven. Deze conclusie moet evenwel mijns inziens worden afgewezen op grond van de in punt 29 van de conclusie in zaak C-70/93 reeds uiteengezette redenen.

( 40 ) Arrest van 13 februari 1969 (zaak 14/68, Wilhelm e. a., Jurispr. 1969, blz. 1).

( 41 ) Idem, r. o. 4. In dezelfde zin het arrest van 10 juli 1980 (gevoegde zaken 253/78 en 1/79-3/79, Giry en Guerlain, Jurispr. 1980, blz. 2327, r. o. 16).

( 42 ) Deze vaststelling is des te belangrijker omdat de advocaat-generaal van zijn kant zich op het standpunt had geplaatst, dat de toekenning van de vrijstelling in de zin van artikel 85, lid 3, enkel de uitdrukking is van een onthouding van de communautaire instanties, onthouding v/aardoor de Lid-Staten hun eventueel strengere nationale bepalingen kunnen toepassen, zonder de doelstellingen van het Verdrag aan te tasten (zie de conclusies van advocaat-generaal Roemer in de zaak Wilhelm, Jurispr. 1969, blz. 18, vooral blz. 24).

( 43 ) Arrest Giry en Guerlain, reeds aangehaald, r. o. 17.

( 44 ) Zie in die zin Market: „Some Legal Administrative Problems of the Coexistence of Community and National Competition Law in the EEC”, CMLR, 1974, blz. 92.

( 45 ) Zie het Vierde verslag over bet mededingingsbeleid, blz. 33.

( 46 ) Weliswaar heeft een overeenkomst die de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden, noodzakelijkerwijs gevolgen in alle Lid-Staten waar de betrokken ondernemingen hun activiteiten uitoefenen, doch men dient te bedenken dat — tenzij men de communautaire en de nationale gevolgen volledig wil scheiden — de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht (met inbegrip van het mededin-fingsreent) zou worden aangetast telkens wanneer de rachtens het gemeenschapsrecht voor een overeenkomst verleende vrijstelling afhankelijk zou worden gemaakt van de nationale regels ter zake.

( 47 ) Zie het arrest van 28 februari 1991 (Delimitis, reeds aangehaald, r. o. 45 en 46).

( 48 ) In dit opzicht heeft het Hof in zijn arrest van 10 juli 1980 (Giry en Guerlain, reeds aangehaald, r. o. 18) verldaard, dat een administratieve brief „op zichzelf niet [kan] beletten dat de nationale autoriteiten op deze overeenkomsten de bepalingen van intern mededingingsrecht toepassen die eventueel strenger zijn dan het gemeenschapsrecht op dit gebied”, en „wel omdat het om een gewone brief gaat ”waarin de Commissie verklaart geen aanleiding te zien om krachtens artikel 85, lid 1, op te treden.

( 49 ) In die zin Rideau: „Droit communautaire de la concurrence et droits nationaux dc la concurrence”, Revue des Affaires Européennes, 1991, blz. 5, inzonderheid blz. 15 c. v.; alsmede Serras: „L'application du droit communautaire de la concurrence par les juridictions nationales”, Revue de la concurrence et de la consommation, 1990, blz. 19, inzonderheid blz. 24 c. v.

( 50 ) A contrario betekent dat, dat wanneer de Commissie haar beoordeling geeft bij wege van een formele beschikking, dus in de vorm van een handeling met een dwingend karakter, de nationale rechter de strengere nationale bepalingen niet meer kan toepassen.