5.

Daarmee zijn wij gekomen bij paragraaf 611a, lid 2, BGB, de bepaling die in de onderhavige zaken in geding is. Verzoeksters in de hoofdgedingen en de gemachtigde van de Bondsregering hebben voor het Hof gedebatteerd over de beoordelingsmarge die deze bepaling aan de nationale rechter laat, met name over de vraag of hij, in afwijking ervan, de gewone civielrechtelijke schadevergoedingsregels kan toepassen; de Commissie heeft zo haar twijfels over de doeltreffendheid van een dergelijke ontwikkeling van de rechtspraak. Verder hebben partijen lang gedebatteerd over de vraag, welke andere sancties dan in de plaats zouden kunnen komen van de in paragraaf 611a, lid 2, bedoelde vergoeding; daarbij is gesproken over een recht op een arbeidsovereenkomst dan wel, indien dat niet realiseerbaar zou zijn, op een vergoeding in geld tot een aanzienlijk bedrag, zulks op basis van de verschillende nationale regelingen op dit gebied. In het kader van artikel 177 dienen wij ons te onthouden van een standpunt over vragen die, voor zover zij de toepassing van intern recht betreffen, uitsluitend ter beoordeling van de nationale rechter staan. Met betrekking tot de sancties op de niet-naleving van maatregelen inzake het toezicht op vreemdelingen, heeft het Hof evenwel erkend dat de nationale rechter die constateert dat de nationale sanctieregeling tekort schiet, „met gebruikmaking van zijn rechterlijke beoordelingsvrijheid, tot een bestraffing [zal moeten] komen die is afgestemd op het karakter en het doel van de gemeenschapsvoorschriften welker nakoming door de sancties moet worden verzekerd” (arrest in zaak 8/77, Sagulo, reeds aangehaald, r.o. 12). Hetzelfde zal ons inziens de nationale rechter moeten doen die, uitgaande van de door het Hof ontwikkelde criteria, constateert dat de sancties gesteld op schending van het in artikel 119 EEG-Verdrag neergelegde en door richtlijn nr. 76/209 geconcretiseerde beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, tekort schieten. Welk antwoord kunnen wij, gelet hierop en op de hiervoor weergegeven rechtspraak, aan de verwijzende rechters geven? In de eerste plaats zij opgemerkt, dat de partijen in de hoofdgedingen in hun opmerkingen het niet-dissuasieve karakter van de in paragraaf 611a, lid 2, BGB voorziene schadevergoeding hebben erkend, aangezien het mogelijk is om zwaardere sancties, in natura of in geld, op te leggen. In de tweede plaats moet erop worden gewezen, dat de vergoeding van de „ver-trouwensschade” zoveel te minder een passende vergoeding is, omdat zij van het toeval afhangt. Verzoekster Harz heeft immers zonder op tegenspraak te stuiten erop gewezen, dat het oogmerk van de bestreden nationale bepaling — vergoeding voor de sollicitante die in haar gewettigd vertrouwen is beschaamd —, kan inhouden dat geen enkele schadevergoeding wordt toegekend, namelijk indien de werkgever vooraf duidelijk had gemaakt dat hij niet voornemens was een vrouw aan te stellen. Dat vergoeding van enkel de vertrouwensschade niet doeltreffend genoeg is, blijkt tenslotte duidelijk wanneer wij paragraaf 611a, lid 2, BGB toetsen aan de hiervoor genoemde dwingende eisen. Ter terechtzitting heeft de gemachtigde van de Bondsregering verklaard, dat overtredingen die vergelijkbaar zijn met discriminatie op grond van het geslacht bij aanstelling, zoals discriminatie op grond van ras of godsdienst, of bedrog of omkoping bij aanstelling, zowel strafrechtelijk als civielrechtelijk kunnen worden gesanctioneerd, in het laatste geval in de vorm van een schadevergoeding in natura dan wel door betaling van een aanzienlijk bedrag in geld. Een vergoeding die beperkt is tot het bedrag van de door de gediscrimineerde sollicitante gemaakte kosten, zou dus niet voldoende zijn om de eerbiediging te verzekeren van een zo fundamenteel en ook door de grondwet van de Bondsrepubliek Duitsland erkend beginsel als de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, wanneer op vergelijkbare overtredingen heel wat meer dissuasieve sancties zijn gesteld, die evenredig zijn aan de ernst van de overtreding. Concluderend geef ik het Hof derhalve in overweging om, in antwoord op de prejudiciële vragen van de Arbeitsgerichten Hamm en Hamburg, voor recht te verklaren dat de terugbetaling van de door een sollicitante in verband met haar sollicitatie gemaakte kosten geen schadevergoeding is die zich ertoe leent de eerbiediging te verzekeren van het beginsel van gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers, zoals dit voortvloeit uit artikel 119 van het Verdrag en uit richtlijn nr. 76/207, wanneer de nationale wettelijke of bestuursrechtelijke regeling voor vergelijkbare overtredingen sancties voorziet die beter zijn afgestemd op de ernst van de overtreding.