Arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Derde kamer - uitgebreid) van 8 oktober 1996. - Compagnie maritime belge transports SA en Compagnie maritime belge SA, Dafra-Lines A/S, Deutsche Afrika-Linien GmbH & Co. en Nedlloyd Lijnen BV tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Mededinging - Internationaal zeevervoer - Lijnvaartconferences - Verordening (EEG) nr. 4056/86 - Ongunstige beïnvloeding van handelsverkeer - Collectieve machtspositie - Toepassing van overeenkomst waarbij exclusief recht wordt verleend - Fighting Schips - Getrouwheidskortingen - Geldboeten - Beoordelingscriteria. - Gevoegde zaken T-24/93, T-25/93, T-26/93 en T-28/93..



Jurisprudentie 1996 bladzijde II-01201



Samenvatting

Partijen

Overwegingen van het arrest

Beslissing inzake de kosten

Dictum



Trefwoorden

1 Vervoer - Zeevervoer - Mededingingsregels - Groepsvrijstelling - Restrictieve uitlegging - Vrijstelling van overeenkomsten tot verdeling van reizen tussen leden van lijnvaartconference - Draagwijdte

(EG-Verdrag, art. 85, lid 3; verordening nr. 4056/86 van de Raad, art. 3)

2 Mededinging - Machtspositie - Collectieve machtspositie - Begrip - Lijnvaartconference

(EG-Verdrag, art. 86; verordening nr. 4056/86 van de Raad, art. 1, lid 3, sub b)

3 Mededinging - Machtspositie - Bestaan - Bezit van zeer aanzienlijke marktaandelen - In algemeen voldoende aanwijzing

(EG-Verdrag, art. 86)

4 Mededinging - Machtspositie - Verplichtingen van onderneming met machtspositie - Redelijk gebruik van vetorecht betreffende toegang van derden tot markt

(EG-Verdrag, art. 86)

5 Mededinging - Administratieve procedure - Eerbiediging van rechten van verdediging - Mededeling van punten van bezwaar

6 Mededinging - Machtspositie - Uitblijven van gewenst resultaat - Geen invloed

(EG-Verdrag, art. 86)

7 Vervoer - Zeevervoer - Mededingingsregels - Machtspositie - Misbruik - Absoluut verbod - Geen vrijstelling uit hoofde van verordening nr. 4056/86

(EG-Verdrag, art. 86; verordening nr. 4056/86 van de Raad)

8 Vervoer - Zeevervoer - Mededingingsregels - Toepasselijkheid van artikel 85 op getrouwheidsovereenkomsten van lijnvaartconference - Voorwaarden - Bevoegdheden van Commissie

(EG-Verdrag, art. 86; verordening nr. 4056/86 van de Raad, art. 5, punt 2, en 7)

9 Vervoer - Zeevervoer - Mededingingsregels - Machtspositie - Misbruik - Lijnvaartconference - Eenzijdig opgelegde 100 %-getrouwheidscontracten, inclusief fob-verkopen, met zwarte lijsten van niet-trouwe verladers

(EG-Verdrag, art. 86)

10 Mededinging - Mededingingsregelingen - Machtspositie - Ongunstige beïnvloeding van handel tussen Lid-Staten - Beoordelingscriteria

(EG-Verdrag, art. 85 en 86)

11 Mededinging - Geldboeten - Bedrag - Vaststelling - Criteria - Opzettelijkheid van inbreuk - Zwaarte van inbreuk - Door lijnvaartconference met machtspositie toegepaste praktijk om concurrent van markt te verdrijven

(EG-Verdrag, art. 86)

12 Mededinging - Geldboeten - Toerekenbaarheid van gedraging van lijnvaartconference aan haar leden - Bedrag - Vaststelling op basis van mate van deelneming door leden - Toelaatbaarheid

13 Mededinging - Geldboeten - Bedrag - Vaststelling - Criteria - Totale omzet van betrokken onderneming - Omzet behaald met produkten waarop inbreuk betrekking heeft - Inaanmerkingneming van beide omzetten

(Verordeningen van de Raad nrs. 17, art. 15, lid 2, en 4056/86, art. 19)

14 Beroep tot nietigverklaring - Middelen - Misbruik van bevoegdheid - Begrip

15 Beroep tot nietigverklaring - Voor beroep vatbare handelingen - Beschikking waarbij geldboete wordt opgelegd wegens inbreuk op mededingingsregels - Percentage van vertragingsrente - Daaronder begrepen

Samenvatting

16 Gelet op het in artikel 85, lid 1, van het Verdrag neergelegde algemene beginsel dat mededingingsverstorende overeenkomsten verboden zijn, dienen afwijkende bepalingen in een vrijstellingsverordening naar hun aard restrictief te worden uitgelegd. Zulks geldt eveneens voor de bepalingen van verordening nr. 4056/86, die bepaalde overeenkomsten vrijstellen van het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, waarbij artikel 3 van de verordening moet worden aangemerkt als een groepsvrijstelling in de zin van artikel 85, lid 3, van het Verdrag.

Daarom kan op verdelingsovereenkomsten tussen lijnvaartconferences niet artikel 3, sub c, van verordening nr. 4056/86 worden toegepast, dat ziet op de cooerdinatie of de onderlinge verdeling van de reizen of de aanloop "tussen leden van de conference", te meer omdat de vrijstelling is bedoeld voor overeenkomsten waarbij in de eerste plaats gemeenschappelijk tarieven worden vastgesteld.

17 Artikel 86 van het Verdrag kan worden toegepast op situaties waarin meerdere ondernemingen te zamen een machtspositie op de relevante markt bezitten. Voor het bestaan van een collectieve machtspositie is vereist, dat de betrokken ondernemingen door zodanige banden met elkaar verenigd zijn, dat zij hun optreden op de markt kunnen cooerdineren.

Dat kan het geval zijn bij scheepvaartmaatschappijen die door de nauwe onderlinge relaties die zij binnen een lijnvaartconference in de zin van artikel 1, lid 3, sub b, van verordening nr. 4056/86 onderhouden, te zamen in staat zijn om op de relevante markt gemeenschappelijk uitvoering te geven aan praktijken die kunnen worden aangemerkt als eenzijdige gedragingen.

18 Het bestaan van een machtspositie kan voortvloeien uit verschillende factoren die, afzonderlijk, niet noodzakelijkerwijs beslissend zouden zijn. Niettemin leveren zeer aanzienlijke marktaandelen, uitzonderingsomstandigheden daargelaten, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie.

19 Artikel 86 van het Verdrag doet op een onderneming met een machtspositie, los van de oorzaken van die positie, een bijzondere verantwoordelijkheid rusten om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt. Onder artikel 86 valt dus iedere gedraging van een onderneming met een machtspositie, die de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande concurrentie tegengaat op een markt waar, juist door de aanwezigheid van die onderneming, de mededinging reeds is verflauwd.

Weliswaar verliest een onderneming met een machtspositie stellig niet om die reden het recht haar eigen commerciële belangen tegen aanvallen te verdedigen, en dient men haar in de mate van het redelijke de mogelijkheid te laten, te handelen zoals zij ter verdediging van die belangen wenselijk acht; een dergelijk gedrag is echter niet toelaatbaar wanneer het dient ter versterking van die machtspositie en tot misbruik ervan leidt.

Een onderneming met een machtspositie die een exclusief recht geniet, dat een van haar toestemming afhankelijke mogelijkheid tot afwijking kent, is gehouden om van het haar bij de overeenkomst toegekende vetorecht met betrekking tot de toegang van derden tot de markt een redelijk gebruik te maken. Een onderneming die in het kader van een plan om de enige concurrent uit te schakelen, verschillende stappen onderneemt om een strikte eerbiediging van haar rechten te verzekeren, maakt geen redelijk gebruik van haar vetorecht.

20 De beschikking waarbij een inbreuk op de mededingingsregels wordt vastgesteld, behoeft niet noodzakelijkerwijs gelijkluidend te zijn met de mededeling van punten van bezwaar.

21 Wanneer een of meer ondernemingen met een machtspositie daadwerkelijk een praktijk toepassen die tot doel heeft een concurrent van de markt te verdrijven, kan het uitblijven van het gewenste resultaat niet volstaan om te beletten dat deze praktijk als misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag wordt aangemerkt.

22 Aangezien misbruik van machtspositie niet vatbaar is voor enigerlei vrijstelling uit hoofde van artikel 86 van het Verdrag, en, gelet op de beginselen inzake de hiërarchie van normen, niet bij een handeling van afgeleid recht bij wege van vrijstelling van deze bepaling kan worden afgeweken, kan verordening nr. 4056/86 niet aldus worden uitgelegd, dat zij een dergelijke vrijstelling verleent, te meer nu artikel 8, lid 1, van de verordening bepaalt dat misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag is verboden, zonder dat daarvoor een voorafgaand besluit is vereist.

23 Bij vaststelling van een inbreuk op artikel 85 van het Verdrag, bestaande in door een lijnvaartconference gesloten getrouwheidsovereenkomsten die niet in overeenstemming zijn met de in artikel 5, punt 2, van verordening nr. 4056/86 genoemde verplichtingen, kan de Commissie de leden van de conference krachtens artikel 7 van deze verordening aanbevelen, de voorwaarden van hun getrouwheidsovereenkomsten aan te passen aan bedoelde verplichtingen.

24 Een lijnvaartconference die de verladers eenzijdig 100 %-getrouwheidscontracten oplegt, met inbegrip van fob-verkopen, en een "zwarte lijst" aanlegt van niet-trouwe verladers om dezen te bestraffen, maakt zich schuldig aan misbruik van haar machtspositie. Een dergelijke praktijk heeft in haar geheel bezien tot gevolg dat de vrijheid van de gebruikers wordt beperkt en de concurrentiepositie van de concurrenten wordt aangetast.

25 Om de handel tussen Lid-Staten ongunstig te kunnen beïnvloeden, moet een overeenkomst tussen ondernemingen, evenals overigens misbruik van een machtspositie, op grond van de objectieve bestanddelen ervan feitelijk en rechtens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doen verwachten, dat de overeenkomst - of het misbruik - al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel op de handelsstromen tussen Lid-Staten een zodanige invloed kan uitoefenen, dat de verwezenlijking van de doelstellingen van een gemeenschappelijke markt tussen de Lid-Staten wordt geschaad. Zo is het in het bijzonder niet nodig dat de gewraakte gedraging de handel tussen de Lid-Staten daadwerkelijk in aanzienlijke mate ongunstig heeft beïnvloed; voldoende is wanneer vast staat dat die gedraging een dergelijk effect kan hebben.

Overeenkomsten tussen lijnvaartconferences die ertoe strekken, de leden van de ene lijnvaartconference te verbieden om als onafhankelijk reder op een route te varen vanuit communautaire havens die samenvalt met de zone van een andere lijnvaartconference die partij is bij de overeenkomst, hebben tot doel de markt voor door ondernemingen in de Gemeenschap aangeboden zeevervoersdiensten nog meer te compartimenteren. Bovendien kunnen die overeenkomsten in de gemeenschappelijke markt indirect de mededinging enerzijds tussen de havens in de Gemeenschap waarop deze overeenkomsten betrekking hebben, namelijk door hun respectieve aantrekkingszones te veranderen, en anderzijds tussen de activiteiten in deze aantrekkingszones ongunstig beïnvloeden.

Wat het door artikel 86 van het Verdrag bedoelde misbruik betreft, moeten voor de beoordeling van de vraag of de handel tussen Lid-Staten door misbruik van een machtspositie op de betrokken markt ongunstig kan worden beïnvloed, de gevolgen voor de effectieve concurrentiestructuur op de gemeenschappelijke markt in de beschouwing worden betrokken. In die omstandigheden kunnen de praktijken waarmee een groep ondernemingen hun belangrijkste binnen de gemeenschappelijke markt gevestigde concurrent van de markt tracht te verdrijven, naar hun aard de concurrentiestructuur op de gemeenschappelijke markt en daarmee de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden. Bovendien kunnen dergelijke praktijken van scheepvaartmaatschappijen de mededinging indirect ongunstig beïnvloeden, op dezelfde wijze als de overeenkomsten tussen de conferences waarvan zij lid zijn.

26 Wanneer het bedrag van de wegens inbreuk op de mededingingsregels op te leggen boete moet worden vastgesteld, is de door een lijnvaartconference met een machtspositie toegepaste onrechtmatige praktijk om de enige op de markt aanwezige concurrent uit te schakelen, als een opzettelijke en ernstige inbreuk op artikel 86 van het Verdrag te beschouwen.

27 Wanneer een lijnvaartconference geen rechtspersoonlijkheid bezit, kan de Commissie, indien zij alle leden van de conference een mededeling van de punten van bezwaar heeft doen toekomen, bij vaststelling van inbreuk op de communautaire mededingingsregels rechtstreeks aan de leden van de conference een geldboete opleggen in plaats van aan de conference zelf. Dat geldt ook wanneer in de mededelingen van de punten van bezwaar slechts de mogelijkheid werd genoemd dat aan de conference een geldboete zou worden opgelegd, aangezien de leden zich bewust moeten zijn geweest van het risico dat een geldboete eventueel aan hen zou worden opgelegd.

In dit verband handelt de Commissie niet in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, wanneer zij het bedrag van de aan de verschillende leden van de conference op te leggen geldboete vaststelt op basis van de mate waarin die ondernemingen aan de inbreuk hebben deelgenomen, in plaats van op basis van hun aandeel in de pool van ontvangsten van de conference.

28 Bij het in aanmerking nemen van de omzet van een inbreukmakende onderneming voor de vaststelling van de wegens inbreuk op de mededingingsregels op te leggen geldboete, mag in het kader van zowel artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, als artikel 19 van verordening nr. 4056/86 rekening worden gehouden met zowel de totale omzet van de onderneming, die een zij het approximatieve en onvolledige aanwijzing vormt van de omvang en economische macht van deze onderneming, als het deel van de omzet dat is behaald met de goederen waarop de inbreuk betrekking heeft en dat dus een aanwijzing kan geven omtrent de omvang van de inbreuk.

29 Ten aanzien van een handeling kan slechts worden gesproken van misbruik van bevoegdheid, wanneer er objectieve, ter zake dienende en onderling overeenstemmende aanwijzingen bestaan dat zij uitsluitend, althans hoofdzakelijk is vastgesteld ter bereiking van andere doeleinden dan gesteld. Dit kan niet het geval zijn wanneer de Commissie bij de vaststelling van de hoogte van de aan een reder opgelegde geldboete rekening houdt met de geldboete die zij enkele maanden eerder aan een andere onderneming in de sector van het zeevervoer heeft opgelegd, daar zij aldus de samenhang in de toepassing van het communautaire mededingingsrecht verzekert.

30 Een beroep tot nietigverklaring, dat voor de gemeenschapsrechter wordt ingesteld door de adressaat van een beschikking waarbij een geldboete wordt opgelegd wegens inbreuk op de mededingingsregels, en dat gericht is tegen het in die beschikking vastgestelde percentage van de door de betrokken onderneming verschuldigde vertragingsrente, is ontvankelijk.

Partijen

In de gevoegde zaken T-24/93,

Compagnie maritime belge transports SA,

en

Compagnie maritime belge SA,

vennootschappen naar Belgisch recht, gevestigd te Antwerpen (België), vertegenwoordigd door M. Waelbroeck en D. Waelbroeck, advocaten te Brussel, en A. Pappalardo, advocaat te Trapani, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van E. Arendt, advocaat aldaar, Rue Mathias Hardt 8-10,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, tijdens de schriftelijke procedure vertegenwoordigd door B. Langeheine en R. Lyal en tijdens de mondelinge behandeling door R. Lyal, P. Nemitz en B. J. Drijber, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verweerster,

ondersteund door

Grimaldi, vennootschap naar Italiaans recht, gevestigd te Palermo (Italië),

en

Cobelfret, vennootschap naar Belgisch recht, gevestigd te Antwerpen (België),

vertegenwoordigd door M. Clough, Barrister, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van A. May, advocaat aldaar, Grand-Rue 31,

interveniënten,

T-25/93,

Dafra-Lines A/S, vennootschap naar Deens recht, gevestigd te Kopenhagen, vertegenwoordigd door M. Waelbroeck en D. Waelbroeck, advocaten te Brussel, en A. Pappalardo, advocaat te Trapani, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van E. Arendt, advocaat aldaar, Rue Mathias Hardt 8-10,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, tijdens de schriftelijke procedure vertegenwoordigd door B. Langeheine en R. Lyal en tijdens de mondelinge behandeling door R. Lyal, P. Nemitz en B. J. Drijber, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verweerster,

T-26/93,

Deutsche Afrika-Linien GmbH & Co., vennootschap naar Duits recht, gevestigd te Hamburg (Duitsland), vertegenwoordigd door M. Strobel, advocaat te Hamburg, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van N. Decker, advocaat aldaar, Avenue Marie-Thérèse 16,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, tijdens de schriftelijke procedure vertegenwoordigd door B. Langeheine en R. Lyal en tijdens de mondelinge behandeling door R. Lyal, P. Nemitz en B. J. Drijber, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verweerster,

T-28/93,

Nedlloyd Lijnen BV, vennootschap naar Nederlands recht, gevestigd te Rotterdam (Nederland), tijdens de schriftelijke procedure vertegenwoordigd door T. R. Ottervanger, advocaat te Rotterdam, en tijdens de mondelinge behandeling door J. Steenbergen, advocaat te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van C. Zeyen, advocaat aldaar, Rue de l'Avenir 4,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, tijdens de schriftelijke procedure vertegenwoordigd door B. Langeheine en R. Lyal en tijdens de mondelinge behandeling door R. Lyal, P. Nemitz en B. J. Drijber, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verweerster,

betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking 93/82/EEG van de Commissie van 23 december 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/32.448 en IV/32.450: Cewal, Cowac, Ukwal) en artikel 86 van het EEG-Verdrag (IV/32.448 en IV/32.450: Cewal) (PB 1993, L 34, blz. 20),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG

(Derde kamer - uitgebreid),

samengesteld als volgt: C. P. Briët, kamerpresident, P. Lindh, A. Potocki, R. M. Moura Ramos en J. D. Cooke, rechters,

griffier: J. Palacio González, administrateur

gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 26 maart 1996,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

Feitelijke achtergrond van het geschil

1 Naar aanleiding van klachten die bij haar waren ingediend op grond van artikel 10 van verordening (EEG) nr. 4056/86 van de Raad van 22 december 1986 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag op het zeevervoer (PB 1986, L 378, blz. 4; hierna: "verordening nr. 4056/86"), heeft de Commissie een onderzoek ingesteld naar de praktijken van de lijnvaartconferences die op de scheepvaartverbindingen tussen Europa en West-Afrika opereren.

2 Een van die klachten was ingediend door de Association of Independent West African Shipping Interests (hierna: "Aiwasi"), een groep van onafhankelijke, dat wil zeggen niet bij een lijnvaartconference aangesloten reders in de Gemeenschap. Grimaldi, een onafhankelijke reder met zetel te Palermo, en Cobelfret, een onafhankelijke reder met zetel te Antwerpen (hierna tezamen genoemd: "G en C"), zijn oprichters van Aiwasi. In juli 1985 hebben G en C een gemeenschappelijke dienst tussen Noord-Europa en Zaïre ingesteld.

3 Associated Central West Africa Lines (hierna: "Cewal") is een lijnvaartconference waarvan het secretariaat te Antwerpen is gevestigd. In Cewal zijn scheepvaartmaatschappijen verenigd die een regelmatige lijndienst onderhouden tussen havens in Zaïre en Angola en de Noordzeehavens, met uitzondering van die in het Verenigd Koninkrijk.

4 De Compagnie maritime belge SA (hierna: "CMB") is een holdingmaatschappij van de CMB-groep. Deze is onder meer actief in de rederij en in het beheer en de exploitatie van scheepvaartlijnen. Op 7 mei 1991 werden de lijndiensten en de multi-modale vervoersdiensten samengevoegd in een afzonderlijke rechtspersoon, de Compagnie maritime belge transports SA (hierna: "CMBT"), ingaande 1 januari 1991.

5 Dafra-Lines A/S (hierna: "Dafra-Lines") is lid van Cewal. Sinds 1 januari 1988 maakt Dafra-Lines deel uit van de CMB-groep.

6 Deutsche Afrika-Linien GmbH & Co. (hierna: "DAL") is lid van de Cewal-conference. Tot 1 april 1990 was zij enig aandeelhouder van de vennootschap Woermann-Linie Afrikanische Schiffahrts-Gesellschaft mbH. Op die datum droeg zij haar aandeel over aan CMB, die de activiteiten van die vennootschap per 1 januari 1991 bij CMBT heeft ondergebracht.

7 Nedlloyd Lijnen BV (hierna: "Nedlloyd") is eveneens lid van Cewal.

8 Na afsluiting van haar onderzoek gaf de Commissie beschikking 93/82/EEG van 23 december 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/32.448 en IV/32.450: Cewal, Cowac, Ukwal) en artikel 86 van het EEG-Verdrag (IV/32.448 en IV/32.450: Cewal) (PB 1993, L 34, blz. 20; hierna: de "beschikking"). Bij deze beschikking wordt vastgesteld dat drie lijnvaartconferences inbreuk hebben gemaakt op artikel 85, alsmede dat de leden van Cewal inbreuk hadden gemaakt op artikel 86, en wordt aan sommigen van hen een geldboete opgelegd. De beschikking kan als volgt worden samengevat.

De beschikking

Het juridisch kader van het internationale goederenvervoer over zee

9 De wijze van verdeling van de door een lijnvaartconference vervoerde ladingen voor een bepaalde zeeverbinding wordt geregeld door een door de Conferentie van de Verenigde Naties voor handel en ontwikkeling opgestelde gedragscode (hierna: "Unctad-gedragscode") en meer in het bijzonder door de zogenaamde "40:40:20"-verdeelsleutel. Volgens deze verdeelsleutel krijgen de nationale rederijen van elk van beide landen waartussen een bepaalde zeeverbinding bestaat, 40 % van de door de conference vervoerde ladingen toegewezen en wordt de resterende 20 % toebedeeld aan bij die conference aangesloten rederijen uit derde landen.

10 Verder wordt het beleid van de Afrikaanse staten op het gebied van het internationale zeevervoer geharmoniseerd binnen de in 1975 opgerichte Conférence ministérielle des États de l'Afrique de l'Ouest et du Centre pour le transport maritime (Cmeaoc; Ministersconferentie van de Staten van West- en Midden-Afrika voor het zeevervoer). De Cmeaoc heeft diverse resoluties aangenomen, waarin de Afrikaanse staten worden aangemoedigd, bij het verdelen van hun lading voorrang te verlenen aan de in hun land gevestigde rederijen en systemen van toezicht op de daadwerkelijke toepassing van de door de Unctad-gedragscode voorgeschreven "verdeelsleutel" van het vervoer in te voeren.

11 Op de scheepvaartverbinding tussen Noord-Europa en Zaïre heeft de verdeling van de ladingen volgens de 40:40:20-verdeelsleutel van de Unctad-gedragscode concreet gestalte gekregen in drie soorten van maatregelen:

- de deelneming van de Compagnie maritime zaïroise (hierna: "CMZ") als lid van de Cewal-conference;

- de vaststelling door de Zaïrese overheid van een normatief kader, gevormd door ordonnance-loi nr. 67/272 van 23 juni 1967 en circulaire nr. 139 (IV) van 13 januari 1972 van de Banque du Zaïre. Deze circulaire, vastgesteld in het kader van de deviezenvoorschriften, bepaalde onder meer, dat vanuit Duitse, Belgische, Nederlandse en Scandinavische havens in Zaïre ingevoerde goederen of vanuit Zaïre naar genoemde havens uitgevoerde goederen moesten worden vervoerd met schepen van bij Cewal aangesloten rederijen. Teneinde bovendien de reders te dwingen om in het kader van de met de verladers gesloten bevrachtingsovereenkomsten een stelsel van uitgestelde korting - dat de Zaïrese monetaire autoriteiten veel geld kostte -, te vervangen door een stelsel van contante korting, mochten de Zaïrese banken de vrachtprijs voor ladingen die wegens niet-naleving van deze voorschriften niet voor de op de factuur vermelde contante korting in aanmerking kwamen, niet meer afwikkelen in vreemde valuta.

Na de bekendmaking van deze circulaire werd in de door de rederijen van de Cewal-conference gesloten contracten inderdaad een stelsel van contante kortingen opgenomen. Tot 1985 werd de toepassing van dit stelsel verzekerd door een op de deviezendocumenten aangebrachte speciale vermelding, dat de vracht werd vervoerd door een door de Cewal-conference bevracht schip ("Verscheping per Cewal-schip"). Bij circulaire van 26 december 1985 maakte de Banque du Zaïre de afschaffing van dit stelsel bekend;

- de sluiting van een overeenkomst tussen het Zaïrese Office de gestion du fret maritime (hierna: "Ogefrem") en Cewal, waarvan artikel 1 bepaalt:

"L'Ogefrem, tenant compte des prérogatives légales à lui confiées, et la conférence Cewal veilleront à ce que l'ensemble des marchandises à transporter dans le cadre du champ d'action de la conférence Cewal soit confié aux armements membres de cette conférence maritime.

Avec l'accord explicite des deux parties concernées, des dérogations pourront être accordées."

Deze tweede alinea van deze bepaling ten spijt, heeft Ofregem zonder instemming van Cewal een niet bij de conference aangesloten scheepvaartmaatschappij, namelijk interveniënten G en C, toegestaan aan het vervoer naar en van Zaïre deel te nemen.

De inbreuken op artikel 85, lid 1, van het Verdrag

12 Ten tijde van de litigieuze feiten was het vervoer tussen de havens in West- en Noord-Europa en de havens in West-Afrika in beginsel verdeeld tussen drie conferences, te weten Cewal, Continent West Afrika Conference (hierna: "Cowac") en United Kingdom West Africa Lines Joint Service (hierna: "Ukwal"), waarbij elke conference een eigen reeks van lijnvaartroutes onderhield.

13 Naar de Commissie in haar beschikking vaststelde, was deze verdeling van het vervoer het resultaat van een aantal overeenkomsten tussen de drie conferences, waarmee werd beoogd, te beletten dat leden van de ene conference als onafhankelijk reder in de havens binnen de zones van een van de beide andere conferences zouden opereren. Om op de lijn van een andere conference te kunnen opereren, moest een maatschappij eerst tot die conference toetreden.

14 De Commissie kwam tot de conclusie dat die overeenkomsten een compartimentering van de markt opleverden, die in strijd was met artikel 85, lid 1, van het Verdrag en niet in aanmerking kwamen voor een vrijstelling op grond van artikel 3 van verordening nr. 4056/86 of artikel 85, lid 3, van het Verdrag.

De inbreuk op artikel 86 van het Verdrag

15 Na de relevante markt te hebben afgebakend, stelde de Commissie vast, dat de leden van de Cewal-conference gezamenlijk een machtspositie innamen. Een drietal praktijken die door de leden van deze conference worden gehanteerd teneinde de belangrijkste onafhankelijke concurrent in het zeevervoer uit te schakelen, heeft de Commissie als misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag aangemerkt, te weten:

- er werd deelgenomen aan de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst met Ogefrem en herhaaldelijk werd langs verschillende wegen aangedrongen op strikte naleving van die overeenkomst;

- in afwijking van de geldende tarieven, werden de vrachttarieven gewijzigd tot hetzelfde tarief of een lager tarief dan dat van de belangrijkste onafhankelijke concurrent voor schepen met dezelfde of nagenoeg dezelfde afvaartdatum als de schepen van deze concurrent (de zogenoemde "fighting ships" of vechtschepen). Volgens de beschikking leden de leden van Cewal door dit systeem uiteindelijk verlies;

- er werden getrouwheidskortingen op 100 % basis (met inbegrip van op fob-basis verkochte goederen) opgelegd die verder gaan dan is bepaald in artikel 5, punt 2, van verordening nr. 4056/86, met specifiek gebruik van "zwarte lijsten" van niet-trouwe verladers.

Het dispositief van de beschikking en de opgelegde sancties

16 In het dispositief van de beschikking wordt vastgesteld, dat inbreuk is gemaakt op artikel 85, lid 1, van het Verdrag (artikel 1) en op artikel 86 van het Verdrag (artikel 2). Daarin wordt gelast, de inbreuken te beëindigen (artikel 3), alsmede herhaling van de in artikel 1 vastgestelde inbreuk te voorkomen (artikel 4). Daarin wordt de aanbeveling gegeven de getrouwheidsovereenkomsten aan de bepalingen van artikel 5, punt 2, van verordening nr. 4056/86 aan te passen (artikel 5). Op basis van artikel 19, lid 2, van deze verordening worden wegens de in artikel 2 vastgestelde misbruiken van een machtspositie de volgende geldboeten opgelegd (artikel 6):

- 9 600 000 ECU voor CMB;

- 200 000 ECU elk voor Dafra-Lines A/S en voor Deutsche Afrika Linien-Woermann-Linie;

- 100 000 ECU voor Nedlloyd Lijnen BV.

Deze geldboeten dienden binnen drie maanden na kennisgeving van de beschikking te worden betaald, bij gebreke waarvan van rechtswege rente zou zijn verschuldigd tegen een jaarlijkse rentevoet van 13,25 % (artikel 7).

Procesverloop

17 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht 19 maart 1993, hebben CMB en CMBT beroep ingesteld, ingeschreven onder nummer T-24/93, primair strekkende tot nietigverklaring van de beschikking.

18 Bij afzonderlijke akte, ingeschreven ter griffie van het Gerecht op 13 april 1993, heeft CMBT in kort geding verzocht om opschorting van de tenuitvoerlegging - totdat het Gerecht ten gronde uitspraak zal hebben gedaan - van de artikelen 6 en 7 van het dispositief van de beschikking, voorzover daarbij CMB een geldboete wordt opgelegd, en daarnaast van artikel 3 van de beschikking, voorzover daarbij de Cewal-conference en haar leden worden verplicht de samenwerkingsovereenkomst met Ogefrem te beëindigen.

19 Bij beschikking van 13 mei 1993 (zaak T-24/93 R, CMBT, Jurispr. 1993, blz. II-543) heeft de president van het Gerecht G en C toegelaten tot interventie in de procedure in kort geding en het verzoek om voorlopige maatregelen afgewezen.

20 Bij beschikking van 23 juli 1993 (niet gepubliceerd in de Jurisprudentie) heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht G en C toegelaten tot interventie in het geding, ter ondersteuning van de conclusies van verweerster, en het verzoek van verzoeksters om vertrouwelijke behandeling jegens G en C van bepaalde onderdelen van het verzoekschrift en de bijlagen daarbij gedeeltelijk ingewilligd.

21 Bij beschikking van 21 maart 1994 (niet gepubliceerd in de Jurisprudentie) heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht het verzoek van verzoeksters om vertrouwelijke behandeling jegens G en C van bepaalde onderdelen van het verweerschrift, de memorie van repliek en dupliek, alsmede van een aantal bijlagen daarbij gedeeltelijk ingewilligd.

22 Bij beschikking van 19 maart 1996 (niet gepubliceerd in de Jurisprudentie) heeft de president van de Derde kamer - uitgebreid van het Gerecht het verzoek van verzoeksters om vertrouwelijke behandeling jegens G en C van bepaalde passages in de antwoorden van de Commissie op de schriftelijke vragen van het Gerecht en een aantal bijlagen bij deze antwoorden, afgewezen.

23 Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 19 en 22 maart 1993, hebben Dafra-Lines A/S, DAL en Nedlloyd beroep ingesteld. Die beroepen zijn ingeschreven onder nrs. T-25/93, T-26/93 en T-28/93 en strekken primair tot nietigverklaring van de beschikking.

24 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer - uitgebreid) besloten zonder voorafgaande instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan. Bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht partijen evenwel verzocht om bepaalde documenten over te leggen en een aantal schriftelijke vragen te beantwoorden.

25 Ter openbare terechtzitting van 26 maart 1996 hebben partijen pleidooi gehouden en mondelinge vragen beantwoord.

Conclusies van partijen

26 In zaak T-24/93 concluderen verzoeksters dat het het Gerecht behage:

- de beschikking in haar geheel nietig te verklaren;

- subsidiair:

- de aan verzoekster opgelegde geldboete in te trekken of althans te verlagen;

- de Commissie te gelasten alle documenten betreffende de berekening van de geldboete over te leggen;

- in elk geval de Commissie te verwijzen in de kosten.

De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

- het beroep te verwerpen;

- verzoeksters te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen de kosten van het verzoek om voorlopige maatregelen.

Interveniënten concluderen dat het het Gerecht behage:

- het beroep te verwerpen;

- verzoeksters te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen de kosten die de Commissie en interveniënten ter zake van het kort geding hebben gemaakt.

27 In zaak T-25/93 concludeert verzoekster dat het het Gerecht behage:

- de beschikking nietig te verklaren;

- subsidiair:

- de aan verzoekster opgelegde geldboete in te trekken of althans te verlagen;

- de Commissie te gelasten, alle documenten betreffende de berekening van de geldboete over te leggen;

- in elk geval de Commissie te verwijzen in de kosten.

28 In zaak T-26/93 concludeert verzoekster dat het het Gerecht behage:

- de beschikking nietig te verklaren;

- subsidiair, de aan verzoekster opgelegde geldboete in te trekken of althans te verlagen;

- de Commissie te verwijzen in de kosten.

29 In zaak T-28/93 concludeert verzoekster dat het het Gerecht behage:

- de beschikking in haar geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren;

- de aan verzoekster opgelegde geldboete in te trekken of althans te verlagen;

- de maatregelen te nemen die het gepast oordeelt;

- de Commissie te verwijzen in de kosten.

30 In de zaken T-25/93, T-26/93 en T-28/93 concludeert verweerster dat het het Gerecht behage:

- het beroep te verwerpen;

- verzoekster te verwijzen in de kosten.

31 Na partijen dienaangaande ter terechtzitting te hebben gehoord, besluit het Gerecht (Derde kamer - uitgebreid) de vier zaken te voegen voor arrest.

De primaire vorderingen, strekkende tot nietigverklaring van de beschikking

32 Verzoeksters voeren voor hun vordering tot nietigverklaring vier middelen aan. In de eerste plaats voert verzoekster in zaak T-26/93 als middel aan, dat procedurefouten zijn gemaakt. In de tweede plaats stellen verzoeksters in de zaken T-24/93, T-25/93 en T-28/93, dat de gewraakte praktijken geen nadelige invloed hebben op het intracommunautaire handelsverkeer en, in de zaken T-24/93 en T-25/93, dat de relevante markten geen deel uitmaken van de gemeenschappelijke markt. In de derde plaats bestrijden verzoeksters in de zaken T-24/93, T-25/93 en T-26/93, dat de gewraakte praktijken ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt vervalst, in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag. In de vierde plaats stellen verzoeksters in elk van de zaken, dat de gewraakte praktijken geen misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag opleveren.

1. Het eerste middel: onwettigheid van de beschikking wegens procedurefouten

Argumenten van partijen

33 Verzoekster in zaak T-26/93, DAL, stelt in de eerste plaats, dat de mededeling van de punten van bezwaar van 14 augustus 1990 niet tot haar, maar tot de vennootschap Woermann-Linie Afrikanische Schiffahrts-Gesellschaft mbH was gericht. Op die datum was laatstgenoemde vennootschap evenwel reeds aan CMB overgedragen, ingaande 1 april 1990, en was DAL geen lid meer van Cewal. De door de Commissie geformuleerde punten van bezwaar waren gericht tot de in bijlage A van de mededeling genoemde leden van de conference, waarop verzoekster niet voorkomt. Daarom is bij de vaststelling van de beschikking het recht van verweer niet geëerbiedigd (arrest Hof van 11 november 1981, zaak 60/81, IBM, Jurispr. 1981, blz. 2639). In de tweede plaats wordt in artikel 6 van de beschikking een geldboete opgelegd aan Deutsche Afrika Linien-Woermann-Linie, een maatschappij die niet bestaat. Wanneer in een beschikking een geldboete wordt opgelegd aan degenen tot wie zij is gericht, zoals in casu, moeten de betrokkenen duidelijk kunnen worden geïdentificeerd. Nu de beschikking niet preciseert of zij geldt voor DAL en/of Woermann-Linie Afrikanische Schiffahrts-Gesellschaft mbH, is zij nietig wegens een procedurefout.

34 De Commissie herinnert er om te beginnen aan, dat verzoekster aanvankelijk enig aandeelhouder van Woermann-Linie Afrikanische Schiffahrts-Gesellschaft mbH was en dat zij haar aandelen per 1 april 1990 heeft overgedragen aan CMB. Verzoekster heeft de mededeling van de punten van bezwaar wel degelijk ontvangen, zoals blijkt uit bijlage K 7 van het verzoekschrift, en heeft erop gereageerd, zodat er geen sprake kan zijn van schending van het recht van verweer. Ten aanzien van de adressering van de beschikking stelt de Commissie dat verzoekster moest weten dat het in de beschikking ging om haar verantwoordelijkheid voor de gedraging van Woermann-Linie, waarvan verzoekster - die in West- en Centraal-Afrika alleen opereerde onder de naam Woermann-Linie - ten tijde van de feiten enig aandeelhouder was. In die omstandigheden meent de Commissie, dat verzoekster ten onrechte stelt dat de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking tot verschillende ondernemingen waren gericht.

Beoordeling door het Gerecht

35 Het Gerecht stelt in de eerste plaats vast, dat verzoekster DAL tot 1 april 1990 enig aandeelhouder van Woermann-Linie Afrikanische Schiffahrts-Gesellschaft mbH was. Zoals uit bijlage K 7 van het verzoekschrift blijkt, heeft verzoekster zelf op de mededeling van punten van bezwaar gereageerd, en bestrijdt zij niet dat zij van deze mededeling kennis heeft gekregen. Bovendien heeft verzoekster de ten name van Woermann-Linie geredigeerde mededeling van de punten van bezwaar beantwoord omdat, zoals zij in de aanhef van haar antwoord zelf bevestigt, de gewraakte feiten dateren van voor de overdracht van de dochtermaatschappij. In die omstandigheden is het Gerecht van oordeel, dat het eerste onderdeel van het middel, betreffende schending van het recht van verweer, dient te worden verworpen.

36 In de tweede plaats stelt het Gerecht vast, dat blijkens bijlage I van de beschikking, deze beschikking onder meer was gericht tot de vennootschap "Deutsche Afrika Linien-Woermann-Linie". Niet wordt betwist dat geen juridisch bestaande vennootschap aan deze benaming beantwoordt. Zoals reeds gezegd, kan verzoekster evenwel niet staande houden, niet te hebben begrepen dat de mededeling van de punten van bezwaar betrekking had op haar, in haar hoedanigheid van moedermaatschappij van Woermann-Linie ten tijde van de feiten. Het Gerecht is dan ook van oordeel, dat de in bijlage I en in artikel 6 van de beschikking gebezigde formulering, waarbij de namen van de moeder- en de dochtermaatschappij achter elkaar worden geschreven en samengetrokken, voor verzoekster een duidelijke aanwijzing was dat de beschikking tot haar was gericht en haar een geldboete oplegde wegens de gedragingen van haar voormalige dochtermaatschappij, waarvan zij tot 1 april 1990 enig aandeelhouder was, en onder wier naam zij in West- en Centraal-Afrika actief was.

37 Derhalve dient het eerste middel te worden verworpen.

2. Het tweede middel: ontbreken van een inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag

Argumenten van partijen

38 Naar verzoeksters in de eerste plaats stellen, hebben lijnvaartconferences juist ten doel, de zeevervoerdiensten te rationaliseren, zoals wordt erkend in het document van de Commissie, getiteld "Op weg naar een gemeenschappelijk vervoerbeleid - Vervoer over zee" [COM (85) 90 def., paragrafen 62 en volgende] en in de achtste overweging van de considerans van verordening nr. 4056/86. De door die lijnvaartconferences geboden voordelen rechtvaardigen daarom bepaalde beperkingen van de mededinging, ter compensatie van het voordeel dat de gebruikers aan het stelsel ontlenen. Voor de door de Commissie gewraakte praktijk is overigens vrijstelling verleend bij artikel 3 van verordening nr. 4056/86.

39 In de tweede plaats stellen verzoeksters, dat het door de lijnvaartconferences gekozen stelsel in de praktijk de mededinging tussen hun leden in stand laat, aangezien het de mogelijkheid om tot een andere conference toe te treden en als lid van die andere conference op de betrokken lijnen te varen, volstrekt onverlet laat. Anders dan de Commissie in punt 37 van haar beschikking stelt, vergt de toetreding van een lid van de ene conference tot een andere geen lange of onzekere procedure, getuige het feit dat van de 45 leden die bij een van de drie betrokken conferences zijn aangesloten, er 27 lid zijn van ten minste twee conferences. Dat G en C niet hebben kunnen toetreden tot Cewal, door de Commissie ten onrechte een "gesloten" conference genoemd, is uitsluitend te wijten aan hun weigering om de toetredingsvragenlijst in te vullen.

40 In repliek vechten verzoeksters de geldigheid aan van het bewijsmateriaal waarop de beschikking steunt, en daarmee de juistheid van het gestelde in punt 38 van de beschikking, volgens hetwelk het de leden van de conferences krachtens tussen hen gesloten overeenkomsten verboden is om als onafhankelijke reders in de zones van elk van de beide andere conferences te opereren.

41 Tegen het eerste onderdeel van het middel brengt de Commissie in, dat het door de lijnvaartconferences geboden voordeel weliswaar volgens verordening nr. 4056/86 bepaalde beperkingen van de mededinging rechtvaardigt, maar dat de in artikel 3 van de verordening voorziene vrijstelling niet alle activiteiten van de lijnvaartconferences dekt, met name niet overeenkomsten tot uitsluiting van de mededinging van het soort als in casu aan de orde is. In de achtste overweging van de considerans van de verordening wordt overigens uitdrukkelijk uitgegaan van het bestaan van onafhankelijke reders.

42 Tegen het tweede onderdeel van het middel brengt de Commissie in, dat verzoeksters hierin niet ontvankelijk zijn, nu zij voor het eerst bij repliek bestrijden dat er enigerlei afspraak tot uitsluiting van de mededinging tussen de drie conferences bestaat.

43 Wat de zaak ten gronde betreft, de verklaring van verzoeksters dat er geen overeenkomsten tussen de lijnvaartconferences bestaan, wordt haars inziens weerlegd door zowel het antwoord van Cewal op de mededeling van punten van bezwaar als een aantal andere door Cewal overgelegde documenten. In al die documenten wordt gesproken van afspraken van niet-inmenging door de leden van de ene conference in de lijnvaartroutes van de twee andere, welke afspraken na de inwerkingtreding van verordening nr. 4056/86 zijn gehandhaafd.

44 Bovendien, aldus de Commissie, gaat het er alleen om of er mededingingsverstorende overeenkomsten tussen lijnvaartconferences bestonden. Dat een deel van het vervoer wellicht door onafhankelijke rederijen werd verzorgd, speelt daarom geen rol. Ook de bewering dat de mededinging tussen de drie conferences onverlet zou blijven, doordat het de leden van een conference vrijstaat om lid te worden van een andere, is volgens de Commissie niet ter zake dienend, nu de gewraakte overeenkomsten tot doel hebben de mededinging te beperken. Het gesloten karakter van de conference zegt de Commissie niet als punt van bezwaar te hebben aangevoerd.

45 Interveniënten hebben op dit punt geen opmerkingen gemaakt.

Beoordeling door het Gerecht

46 Om te beginnen wijst het Gerecht erop, dat in het telexbericht van 6 oktober 1989 van de voorzitter van Cewal aan Cowac, en in het verslag van het Zaïre Pool Committee van 19 september 1989 uitdrukkelijk wordt gesproken van overeenkomsten tussen conferences, volgens welke de leden van een conference zich ervan dienen te onthouden om zich als onafhankelijk reder te begeven in de zone van een andere conference die partij is bij de overeenkomst. In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar heeft Cewal overigens het bestaan van deze overeenkomsten uitdrukkelijk toegegeven. Daarom moet het middel waarin het bestaan van die overeenkomsten tussen conferences wordt ontkend, worden verworpen, zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over de vraag of hier sprake is van een nieuw middel in de zin van het Reglement voor de procesvoering.

47 Voorts komt verzoeksters' betoog erop neer, dat wordt ontkend dat dergelijke overeenkomsten een inbreuk op artikel 85 van het Verdrag kunnen opleveren.

48 In dit verband herinnert het Gerecht er in de eerste plaats aan dat, gelet op het in artikel 85, lid 1, van het Verdrag neergelegde algemene beginsel dat mededingingsverstorende overeenkomsten verboden zijn, afwijkende bepalingen in een vrijstellingsverordening naar hun aard restrictief dienen te worden uitgelegd (arrest Gerecht van 22 april 1993, zaak T-9/92, Peugeot, Jurispr. 1993, blz. II-493, r.o. 37). Zulks geldt eveneens voor de bepalingen van verordening nr. 4056/86, die bepaalde overeenkomsten vrijstellen van het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, waarbij artikel 3 van de verordening moet worden aangemerkt als een groepsvrijstelling in de zin van artikel 85, lid 3, van het Verdrag.

49 Deswege is het Gerecht van oordeel, dat verzoeksters niet kunnen stellen dat de litigieuze praktijken in aanmerking komen voor de in artikel 3, sub c, van verordening nr. 4056/86 verleende vrijstelling ten behoeve van de cooerdinatie of de onderlinge verdeling van de reizen of de aanloop "tussen leden van de conference", aangezien het in casu gaat om overeenkomsten betreffende de verdeling tussen conferences. Bovendien geldt de vrijstelling van artikel 3 voor overeenkomsten waarbij in de eerste plaats gemeenschappelijk tarieven worden vastgesteld, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is.

50 Voorts kunnen partijen geen beroep doen op het feit dat het doel zelf van een lijnvaartconference als gunstig is erkend, wat door de Commissie geenszins wordt bestreden. Dat feit kan weliswaar de bij de verordening verleende vrijstellingen rechtvaardigen, maar kan niet betekenen dat iedere aantasting van de mededinging door een lijnvaartconference aan het principiële verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag ontsnapt.

51 Voor het overige acht het Gerecht de argumenten van verzoeksters niet ter zake dienend. Zo zijn de redenen waarom G en C niet tot Cewal hebben kunnen toetreden niet relevant, nu de gewraakte aantasting van de mededinging gelegen is in het bestaan van overeenkomsten tussen conferences. Evenmin relevant is de omstandigheid dat de procedure van toetreding tot een conference niet langdurig of onzeker is, aangezien het doel zelf van de overeenkomsten is, de leden van een conference te verbieden om als onafhankelijke reder een lijnvaartroute van een andere conference te bedienen.

52 Het middel, betreffende het ontbreken van een inbreuk op artikel 85 van het Verdrag, dient derhalve te worden verworpen.

3. Het derde middel: ontbreken van een inbreuk op artikel 86 van het Verdrag

Het eerste onderdeel van dit middel: de leden van Cewal bezitten niet gezamenlijk een machtspositie

De vraag, of de positie van de leden van Cewal op de markt een collectieve positie is

- Argumenten van partijen

53 Artikel 86 van het Verdrag, aldus verzoeksters, verbiedt dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie, maar niet dat een of meer ondernemingen individueel of gezamenlijk een machtspositie innemen. Dat betekent dat het begrip misbruik van een collectieve machtspositie slechts kan worden gehanteerd voor de uitzonderlijke situatie waarin ondernemingen gezamenlijk misbruik hebben gemaakt van de machtspositie die zij individueel innemen; anders zou artikel 85 geen nuttige werking hebben.

54 Volgens verzoeksters heeft het Gerecht in het arrest van 10 maart 1992 (gevoegde zaken T-68/89, 77/89 en 78/89, SIV e.a., Jurispr. 1992, blz. II-1403) enkel in beginsel erkend, dat een collectieve machtspositie kan bestaan. Op geen enkele manier kan dit arrest, dat in rechtsoverweging 359 spreekt van lijnvaartconferences, aldus worden uitgelegd dat de leden van een lijnvaartconference verondersteld worden als zodanig een collectieve machtspositie te bezitten. In strijd met de door het Gerecht in rechtsoverweging 360 van het arrest SIV gestelde regel, heeft de Commissie zich ertoe beperkt, de feiten die een inbreuk op artikel 85 zouden opleveren, maar die krachtens verordening nr. 4056/86 zijn vrijgesteld, te "recycleren" om die feiten vervolgens op basis van artikel 86 te veroordelen. Met de vaststelling dat de leden van Cewal een gemeenschappelijk tarief hanteren, heeft de Commissie in dit geval niet het bestaan van een collectieve machtspositie aangetoond, zoals zij wel heeft gedaan in haar beschikking 92/262/EEG van 1 april 1992 inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (IV/32.450 - Frans-Westafrikaanse rederscomités) (PB 1992, L 134, blz. 1, punten 53 e.v.).

55 Volgens de Commissie, die verwijst naar onder meer het reeds aangehaalde arrest SIV (r.o. 358 en 359), kan het bestaan van collectief ingenomen machtsposities niet meer worden ontkend. In dat arrest had het Gerecht de lijnvaartconferences overigens als voorbeeld genoemd van ondernemingsgroepen die zich in een dergelijke positie kunnen bevinden. Volgens het arrest van Gerecht kan een machtspositie worden ingenomen door twee of meer onafhankelijke economische eenheden die door zodanige economische banden zijn verenigd dat zij hierdoor te zamen ten opzichte van de andere ondernemingen op dezelfde markt een machtspositie bezitten. Het begrip collectieve machtspositie maakt artikel 85 van het Verdrag geenszins overbodig: dat artikel geldt voor horizontale afspraken die, wegens het ontbreken van voldoende sterke economische banden tussen de deelnemers, hen geen collectieve machtspositie verlenen. Artikel 85 verbiedt bepaalde vormen van samenspanning, terwijl artikel 86 geldt voor eenzijdige gedragingen. In casu traden de lijnvaartsconferences tegenover de gebruikers en de concurrenten in hoge mate op als een en dezelfde entiteit. Verzoeksters hebben het bestaan van dergelijke uit de conference-overeenkomst voortvloeiende nauwe economische banden trouwens ook niet ontkend.

56 De Commissie bestrijdt eveneens, dat de toepassing van artikel 85 van het Verdrag de toepassing van artikel 86 zou uitsluiten. Volgens haar is een cumulatieve toepassing van deze bepalingen mogelijk, mits aan de specifieke voorwaarden voor de toepassing van elk van deze twee bepalingen is voldaan (arrest Gerecht van 10 juli 1990, zaak T-51/89, Tetra Pak, Jurispr. 1990, blz. II-309, r.o. 21). Daarom meent de Commissie dat haar niet kan worden verweten dat zij de door artikel 85 van het Verdrag bestreken feiten heeft "gerecycleerd" om deze onder artikel 86 te brengen. Vanuit juridisch oogpunt belet het bestaan van een groepsvrijstelling niet de toepasselijkheid van artikel 86, wanneer de betrokken onderneming een machtspositie heeft op de relevante markt (arrest Tetra Pak, reeds aangehaald, r.o. 25), zoals trouwens artikel 8, lid 2 van verordening nr. 4056/86 uitdrukkelijk bepaalt. Vanuit feitelijk oogpunt werd het door Cewal gemaakte misbruik niet door de groepsvrijstelling van verordening nr. 4056/86 gedekt. Volgens de Commissie bestaat er, anders dan verzoeksters beweren, geen rechtspraak op grond waarvan de toepassing van artikel 86 van het Verdrag kan worden uitgesloten in een door samenspanning ontstane situatie.

57 Overigens kan volgens de Commissie niet worden gesproken van "recyclage" in de zin van het aangehaalde arrest SIV, nu de Commissie genoegzaam heeft aangetoond dat aan elk van de voorwaarden van artikel 86 was voldaan.

58 Volgens interveniënten is het in casu onmogelijk dat de feiten die volgens de vaststelling in de beschikking het bestaan van een collectieve machtspositie aantonen, zijn "gerecycleerd" in de zin van het aangehaalde arrest SIV.

- Beoordeling door het Gerecht

59 Naar het oordeel van het Gerecht bestaat het betoog van verzoeksters uit twee middelen: enerzijds rechtsdwaling, daarin gelegen dat de positie van de leden op de markt als een collectieve positie wordt aangemerkt en anderzijds ontoereikende motivering.

60 Wat in de eerste plaats de gestelde rechtsdwaling betreft - het begrip collectieve machtspositie zou slechts betrekking hebben op collectief misbruik door ondernemingen die ieder een machtspositie bezitten - moet worden beklemtoond dat artikel 86 volgens vaste rechtspraak, en anders dan verzoeksters verklaren, kan worden toegepast op situaties waarin meerdere ondernemingen te zamen een machtspositie op de relevante markt bezitten (arrest SIV, reeds aangehaald, r.o. 358; arresten Hof van 27 april 1994, zaak C-393/92, Almelo, Jurispr. 1994, blz. I-1477, r.o. 42; 5 oktober 1995, zaak C-96/94, Centro Cervizi Spediporto, Jurispr. 1995, blz. I-2883, r.o. 32 en 33, en 17 oktober 1995, gevoegde zaken C-140/94, C-141/94 en C-142/94, DIP e.a., Jurispr. 1995, blz. I-3257, r.o. 25 en 26). Bovendien is dit argument, ofschoon het stellig juist is dat het enkele bezit van een machtspositie niet laakbaar is uit hoofde van artikel 86 van het Verdrag, in casu niet relevant, aangezien de Commissie een sanctie heeft opgelegd voor het misbruik van de machtspositie en niet voor de machtspositie zelf.

61 Wat in de tweede plaats de onvoldoende motivering betreft, zij om te beginnen opgemerkt dat de motivering van een bezwarende beschikking de belanghebbende in staat moet stellen om te weten waarom de maatregel is genomen, zodat hij in voorkomend geval zijn rechten kan verdedigen en kan nagaan of de beschikking al dan niet gegrond is, en de communautaire rechter om zijn toezicht uit te oefenen (arrest Gerecht van 29 juni 1993, zaak T-7/92, Asia Motor France e.a., Jurispr. 1993, blz. II-669, r.o. 30).

62 Het Hof heeft uitgemaakt dat voor het bestaan van een collectieve machtspositie is vereist, dat de betrokken ondernemingen door zodanige banden met elkaar verenigd zijn, dat zij hun optreden op de markt kunnen cooerdineren (arrest DIP, reeds aangehaald, r.o. 26).

63 In de ter toetsing aan het Gerecht voorgelegde beschikking heeft de Commissie uitdrukkelijk verwezen naar verordening nr. 4056/86. Artikel 1, lid 3, sub b, van die verordening definieert lijnvaartconferences als "een groep van twee of meer vervoerders die schepen exploiteren, die internationale lijndiensten onderhoudt voor het vervoer van lading op een bepaalde route of routes binnen omschreven geografische grenzen en die een overeenkomst of regeling, van welke aard ook, heeft getroffen binnen het kader waarvan zij opereren op basis van eenvormige of gemeenschappelijke vervoertarieven en enigerlei andere overeengekomen voorwaarden met betrekking tot het aanbieden van lijndiensten". Het Gerecht neemt in aanmerking dat verzoeksters, die zich meermaals op verordening nr. 4056/86 beroepen, niet bestrijden dat Cewal een lijnvaartconference in de zin van deze verordening is.

64 Het Gerecht wijst er verder nadrukkelijk op, dat artikel 8 van verordening nr. 4056/86 verklaart dat artikel 86 van het Verdrag van toepassing blijft. Door de nauwe relaties die de scheepvaartmaatschappijen onderling binnen een lijnvaartconference onderhouden, zijn zij te zamen op de relevante markt in staat om gemeenschappelijk uitvoering te geven aan praktijken die kunnen worden aangemerkt als eenzijdige gedragingen. Zulke gedragingen kunnen het karakter hebben van een inbreuk op artikel 86, indien overigens aan de andere voorwaarden voor toepassing van deze bepaling is voldaan.

65 Gelet op de in de bestreden beschikking vervatte gegevens stelt het Gerecht vast, dat de scheepvaartmaatschappijen een gemeenschappelijke entiteit hebben opgericht, de lijnvaartconference Cewal. Uit de beschikking komt naar voren dat deze structuur als kader diende voor verschillende comités waartoe de leden van de conference behoorden, zoals het Zaïre Pool Committee en het Special Fighting Committee, die meermaals in de beschikking worden genoemd, onder meer in de punten 26, 29, 31 en 32, en het Zaïre Action Committee, genoemd in punt 74. Bovendien heeft deze gemeenschappelijke structuur, zoals blijkt uit artikel 1 van verordening nr. 4056/86, naar haar aard tot doel eenvormige vervoertarieven en andere gemeenschappelijke vervoersvoorwaarden vast te stellen en toe te passen, waarvan het bestaan door de Commissie in punt 61 uitdrukkelijk wordt vermeld. Aldus presenteert Cewal zich op de markt als een enkele eenheid. Ten slotte merkt het Gerecht op dat de in de beschikking omschreven praktijken die de leden van Cewal ten laste worden gelegd - zonder dat thans behoeft te worden ingegaan op de kwalificatie van deze praktijken -, de wil tot uiting komt om gezamenlijk een zelfde gedragslijn op de markt in te nemen om ieder voor zich te reageren op een bedreigend geachte ontwikkeling van de concurrentieverhoudingen op de markt waarop zij opereren. Deze praktijken, die in de beschikking nauwkeurig worden omschreven, waren bestanddelen van een algemene strategie, ter uitvoering waarvan de leden van Cewal hun krachten hebben gebundeld.

66 Het Gerecht is derhalve, gelet op de beschikking in haar geheel, van oordeel dat de Commissie genoegzaam heeft aangetoond, dat de positie van de leden van Cewal op de relevante markt collectief moest worden beoordeeld.

67 Voorts zij erop gewezen dat het Gerecht in rechtsoverweging 360 van het arrest SIV heeft overwogen, dat het voor het bewijzen van een inbreuk op artikel 86 van het Verdrag niet voldoende is om de feiten die een inbreuk op artikel 85 opleveren, te "recycleren" en hieruit af te leiden, dat de partijen bij een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging gezamenlijk een groot marktaandeel bezitten, dat zij door dit enkele feit een collectieve machtspositie bezitten en dat hun ongeoorloofd gedrag misbruik van die collectieve machtspositie vormt. Anders dan verzoeksters verklaren, is dit in casu niet gebeurd. De Commissie heeft genoegzaam aangetoond dat er naast de overeenkomsten tussen de scheepvaartmaatschappijen tot oprichting van de Cewal-conference - overeenkomsten waarvan het bestaan niet wordt betwist - er tussen hen zodanige banden bestonden dat zij een uniforme gedragslijn volgden op de markt. In die omstandigheden heeft de Commissie terecht kunnen aannemen, dat artikel 86 van toepassing kan zijn, mits aan de andere door deze bepaling vereiste voorwaarden is voldaan.

68 Gelet op een en ander moet het eerste onderdeel van het middel worden verworpen.

De vraag of de positie van de leden van Cewal een machtspositie is

- Argumenten van partijen

69 Volgens verzoeksters kan een machtspositie op de markt niet worden afgeleid uit het enkele bezit van grote marktaandelen (arresten Hof van 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207, en 3 juli 1991, zaak C-62/86, Akzo, Jurispr. 1991, blz. I-3359, r.o. 60). In casu heeft de Commissie zich enkel gebaseerd op het marktaandeel van Cewal. Hoe dit ook zij, het feit dat Cewal over een exclusief recht beschikt voor het zeevervoer tussen Zaïre en de havens in Noord-Europa, dat is ingesteld bij eenzijdig en souverein besluit van de Zaïrese overheid, is volgens verzoeksters een uitzonderingsgeval waardoor de marktaandelen hun eventueel beslissende karakter verliezen (arrest Akzo, reeds aangehaald, r.o. 60). Bovendien heeft de Commissie onvoldoende rekening gehouden met het feit dat de handelspolitiek van Cewal en haar leden in feite grotendeels door de Zaïrese overheid werd gedicteerd.

70 Verzoeksters stellen dat het vermogen om een machtspositie te handhaven, volgens de rechtspraak van het Hof (arrest Hof van 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 461) een essentiële factor is bij de beoordeling van die positie. Het feit dat de leden van Cewal ondanks een verlaging van hun vrachttarieven om de concurrentie door G en C het hoofd te bieden, hun marktaandeel hebben zien dalen tot een marktaandeel van niet meer dan 64 %, volstaat om aan te tonen dat er geen machtspositie is.

71 Bij repliek stellen verzoeksters, dat de Commissie het marktaandeel van Cewal heeft opgeklopt, door geen rekening te houden met de scheepvaart van en naar Franse havens, hoewel zij die routes een aanvaardbaar alternatief noemt voor de door de leden van Cewal geëxploiteerde lijnen. Daarnaast betogen zij dat Cewal en G en C grotendeels op onderscheiden markten actief waren, namelijk op die van het vervoer van containers en conventionele goederen enerzijds en op die van het "rijdend materieel" anderzijds.

72 Verweerster beschouwt de middelen inzake de afbakening van de markt als nieuwe middelen, die derhalve niet-ontvankelijk zijn. Bovendien bedroeg het marktaandeel van Cewal gedurende de door de beschikking bestreken periode bijna 90 % en niet 64 %, zoals verzoeksters thans beweren, overigens zonder toelichting omtrent de herkomst van dat cijfer. Een groot marktaandeel biedt op zich zelf in beginsel voldoende aanwijzing van een machtspositie, uitzonderingsomstandigheden daargelaten (arrest Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald, r.o. 41). Bovendien heeft de Commissie in punt 59 van de beschikking ook andere relevante factoren dan het marktaandeel genoemd, op grond waarvan een machtspositie kan worden aangenomen. Zij merkt op dat verzoeksters geen enkel gegeven hebben aangedragen dat het op hun marktaandeel gebaseerde vermoeden weerlegt. Ten slotte bestrijdt verweerster dat de prijsverlagingen van Cewal en het verlies van een stuk marktaandeel de conclusie wettigen dat er geen machtspositie is; een machtspositie is immers niet synoniem met een "onwrikbare positie".

73 Interveniënten betogen dat het marktaandeel van de leden van de conference groter is dan 90 %, hoe het marktaandeel ook wordt berekend, zodat de conference hoe dan ook over een machtspositie beschikt.

- Beoordeling door het Gerecht

74 Het Gerecht stelt om te beginnen vast, dat het middel van een onjuiste beoordeling van de relevante markt, dat voor het eerst in het stadium van repliek is voorgedragen, een nieuw middel is in de zin van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering. Als zodanig is het, bij gebreke van aanwijzingen dat dit middel steunt op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken, niet-ontvankelijk. Onder deze omstandigheden moet dus worden aangenomen dat de afbakening van de markt zoals in de beschikking weergegeven, juist is.

75 Wat bovendien de beweerde tegenstrijdigheid in de motivering betreft, die het Gerecht ambtshalve aan de orde kan stellen en die daarin gelegen zou zijn dat de Commissie de routes van en naar de Franse havens een aanvaardbaar alternatief noemt maar deze niettemin buiten beschouwing laat bij de berekening van de respectieve marktaandelen, volstaat de vaststelling dat de Commissie in punt 54 van haar beschikking heeft aangegeven waarom de routes van of naar de Franse havens niet in de relevante markt behoefden te worden begrepen. De Commissie heeft het aandeel van de leden op de relevante markt zoals zij die eerst had afgebakend, correct in aanmerking genomen. Haar kan dus geen tegenstrijdigheid in de motivering worden verweten.

76 Wat de eigenlijke beoordeling van de machtspositie betreft, zij herinnerd aan de vaste rechtspraak, volgens welke het bestaan van een machtspositie kan voortvloeien uit verschillende factoren die, afzonderlijk, niet noodzakelijkerwijs beslissend zouden zijn. Niettemin leveren zeer aanzienlijke marktaandelen, uitzonderingsomstandigheden daargelaten, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie (arrest Akzo, reeds aangehaald, r.o. 60; arresten Gerecht van 12 december 1991, zaak T-30/89, Hilti, Jurispr. 1991, blz. II-1439, r.o. 92, en 6 oktober 1994, zaak T-83/91, Tetra Pak, Jurispr. 1994, blz. II-755, r.o. 109).

77 In casu bestrijden partijen niet dat het marktaandeel van Cewal in 1988 en 1989, de periode die voor de bepaling van de geldboeten hoofdzakelijk in aanmerking is genomen, groter was dan 90 %. Het door verzoeksters genoemde en door de Commissie bestreden cijfer van 64 % heeft alleen betrekking op het jaar 1992; in 1990 en 1991 bedroeg het marktaandeel volgens de door verzoeksters verschafte cijfers meer dan 80 respectievelijk 70 %. Gedurende de gehele betrokken periode is het marktaandeel van Cewal ondanks een geleidelijke erosie groot gebleven. het Gerecht is van oordeel dat ofschoon het behoud van marktaandelen op handhaving van een machtspositie kan wijzen (arrest Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald, r.o. 44), de verkleining van een nog steeds zeer aanzienlijk marktaandeel op zichzelf niet het bewijs van het ontbreken van een machtspositie kan vormen.

78 Bovendien stelt het Gerecht vast dat de Commissie, anders dan verzoeksters beweren, haar analyse niet uitsluitend heeft gebaseerd op het marktaandeel van Cewal. Uit punt 59 van de beschikking blijkt immers, dat ook andere factoren in aanmerking zijn genomen, te weten het beduidende verschil tussen haar marktaandeel en dat van de belangrijkste concurrent, de voordelen ontleend aan de overeenkomst met Ogefrem, waarbij aan Cewal exclusieve rechten zijn verleend, de omvang van haar lijnennet, haar vervoerscapaciteit en de frequentie van haar diensten, en ten slotte de ervaring die Cewal heeft opgedaan in de tientallen jaren dat zij op de betrokken markt actief is.

79 Het Gerecht is op grond van deze factoren van oordeel dat de Commissie terecht heeft kunnen concluderen dat er een machtspositie bestaat.

80 Voor het overige zij beklemtoond dat het argument van verzoeksters dat Cewal een exclusief recht heeft uit hoofde van de overeenkomst met Ogefrem, niet afdoet aan de vaststelling van het bestaan van een machtspositie. De oorsprong van het marktaandeel van verzoeksters kan immers de kwalificatie als machtspositie niet uitsluiten. Integendeel, het Gerecht beschouwt het bestaan van een exclusief recht als een factor die de Commissie zeer wel in aanmerking kon nemen bij het vaststellen van het bestaan van een machtspositie.

81 Ook kan, waar het begrip machtspositie volgens vaste rechtspraak een objectief begrip is, de beweerde invloed van de Zaïrese overheid op het commerciële beleid van Cewal of van haar leden, zo deze vast komt te staan, niet afdoen aan de vaststelling van het bestaan zelf van een machtspositie. Het argument is daarom niet relevant.

82 Gelet op al deze overwegingen, moet het eerste onderdeel van het middel in zijn geheel worden verworpen.

Het tweede onderdeel van het middel: het ontbreken van misbruik

De overeenkomst Cewal-Ogefrem

- Argumenten van partijen

83 In repliek stellen verzoeksters, dat de Commissie in strijd met het recht van verweer in de mededeling van punten van bezwaar, die betrekking had op de verkrijging van een exclusief recht middels een soevereine handeling van de Zaïrese overheid, een ander standpunt heeft ingenomen dan in de beschikking, waarin alleen de deelneming aan de uitvoering van die overeenkomst werd gelaakt. De president van het Gerecht heeft in rechtsoverweging 34 van de beschikking CMBT (reeds aangehaald) overigens vastgesteld, dat artikel 3 van het dispositief van de beschikking de adressaten niet gelast de samenwerkingsovereenkomst met Ogefrem te beëindigen.

84 Ten gronde stellen verzoekster in het eerste onderdeel van hun betoog, dat Ogefrem geen onderneming is in de zin van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag. Die artikelen zijn dus niet van toepassing op Ogefrem (arrest Hof van 4 mei 1988, zaak 30/87, Bodson, Jurispr. 1988, blz. 2479, r.o. 18).

85 In het tweede onderdeel van hun betoog stellen verzoeksters, dat de hun ten laste gelegde inbreuk geen schending van artikel 86 kan opleveren.

86 Naar zij in de eerste plaats betogen, is de samenwerkingsovereenkomst tussen Cewal en Ogefrem niet onder druk van Cewal tot stand gekomen, maar haar door de Zaïrese overheid in haar eigen belang opgelegd. Deze overeenkomst is in werkelijkheid een concessieovereenkomst, waarbij Ogefrem overeenkomstig de wettelijke prerogatieven die haar door de Zaïrese overheid zijn verleend, een exclusief recht toekent aan Cewal. De contractsbepalingen in de overeenkomst hebben slechts betrekking op bijkomende rechten. Artikel 86 van het Verdrag verzet zich er niet tegen, dat een onderneming die een rechtmatige exclusiviteit geniet, maatregelen neemt die de eerbiediging van die exclusiviteit kunnen verzekeren.

87 Het exclusieve recht dat door Ogefrem aan Cewal is verleend, zo vervolgen verzoeksters, is eveneens een rechtstreeks gevolg van de in 1981 gesloten en in 1983 in werking getreden bilaterale overeenkomst tussen Zaïre en België. Artikel 3, lid 3, van die overeenkomst schrijft voor dat in het handelsverkeer tussen België en Zaïre alle vracht wordt verdeeld volgens de sleutel 40:40:20. Verzoeksters noemen het daarom verrassend, dat de Commissie artikel 86 van het Verdrag in stelling brengt tegen een op een internationale afspraak berustende overeenkomst, waartegen de Commissie heeft besloten krachtens artikel 169 van het Verdrag op te treden.

88 Verzoeksters stellen voorts dat het enkele feit dat een regering tot een bepaalde handeling wordt aangezet, geen misbruik kan opleveren in de zin van artikel 86 van het Verdrag. Op dit punt verwijzen zij naar de Amerikaanse rechtspraak, met name de zogenoemde "act of state"-doctrine, volgens welke een onderneming niet kan worden bestraft omdat zij een regering tot een bepaald handelen heeft bewogen, zelfs wanneer dit handelen de mededinging beperkt (arrest van de U.S. Supreme Court, American Banana/United Fruit, 213 US, 347-358, 53 L ed 826, 1909), en de zogenoemde "Noerr-Pennington"-doctrine, volgens welke de mededeling van gegevens aan regeringsautoriteiten ter beïnvloeding van hun gedrag, niet onder de werkingssfeer van de antitrustwetgeving valt (arresten van de U.S. Supreme Court, Eastern Railroad Presidents Conference/Noerr Motor Freight Inc., 365 US 127, 5 L ed 2d 464, 1961; United Mine Workers/Pennington, 381 US 657, 14 L ed 2d, 1965). Het gemeenschapsrecht en artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en van de fundamentele vrijheden, dat over de vrijheid van meningsuiting handelt, zijn volstrekt verenigbaar met deze beginselen. Dit wordt niet gelogenstraft door de resolutie van de OESO van 1987, die in de beschikking wordt genoemd, aangezien die resolutie geen bindende werking heeft. Ten slotte menen verzoeksters onder verwijzing naar de comitas gentium, dat de rechterlijke instanties van een staat zich dienen te onthouden van een oordeel over de handelingen die een andere staat op zijn eigen grondgebied verricht.

89 In het derde onderdeel van hun betoog stellen verzoeksters dat de beschikking niet aantoont dat de leden van de conference aan de opstelling of de uitvoering van de overeenkomst hebben deelgenomen. In dit verband benadrukken zij, dat de op 18 december 1985 gesloten samenwerkingsovereenkomst tussen Cewal en Ogefrem van eerdere datum is dan het besluit van de Zaïrese Bank van 26 december 1985 tot opheffing van de tot dusver geldende verplichting te bewijzen dat de vracht werd vervoerd door een door Cewal gereed schip. De Commissie kan dus niet stellen dat de overeenkomst werd gesloten teneinde een bescherming die door het besluit van de Zaïrese Bank was komen te vervallen, weer te herstellen. Toen Zaïre bovendien in 1983 had besloten Ogefrem in het leven te roepen, was Cewal al op een aanzienlijk deel van de markt actief, zodat de toekenning van een exclusief vervoersrecht niet werd ervaren als een versterking van de positie van deze conference.

90 Verzoeksters beklemtonen dat zij Ogefrem hebben gevraagd de bepalingen van de overeenkomst na te leven, omdat Ogefrem, in strijd met artikel 1, tweede alinea, van de overeenkomst met Cewal en zonder voorafgaand overleg met de conference, rechten had verleend aan een onafhankelijke reder, en daarnaast Cewal had gediscrimineerd ten gunste van C en G.

91 In het vierde onderdeel van hun betoog stellen verzoeksters, dat de Commissie bij een conflict tussen de wetgeving van een derde land en een bepaling van gemeenschapsrecht, de procedure van de artikelen 7, lid 2, sub c-i, en 9 van verordening nr. 4056/86 had moeten volgen. Door dit na te laten heeft de Commissie zich schuldig gemaakt aan misbruik van bevoegdheid.

92 In het vijfde onderdeel van hun betoog stellen verzoeksters dat volgens de voorstellen die de Commissie uiteenzet in punt 63 van haar document getiteld "Op weg naar een gemeenschappelijk vervoerbeleid - Vervoer over zee", er geen geldboeten aan de conference of haar leden kunnen worden opgelegd zonder dat eerst de groepsvrijstelling voor lijnvaartconferences wordt ingetrokken, zoals de Commissie overigens ook in haar mededeling van de punten van bezwaar zou hebben erkend. Door uiteindelijk toch een geldboete aan verzoeksters op te leggen zonder eerst de vrijstelling in te trekken, heeft de Commissie het vertrouwensbeginsel geschonden.

93 Verweerster herinnert eraan dat de beschikking zich beperkt tot een onderzoek en veroordeling van het gedrag van Cewal en niet kan worden beschouwd als een middel om van de Afrikaanse staten gedaan te krijgen wat niet langs diplomatieke weg kon worden bereikt, namelijk vrije toegang tot het vervoer voor alle scheepvaartmaatschappijen, ongeacht of zij al dan niet lid zijn van een conference.

94 Volgens haar steunt het betoog van verzoeksters geheel op de volgens haar onjuiste zienswijze dat de overeenkomst met Ogefrem door de Zaïrese staat aan de ondernemingen zou zijn opgelegd. De Commissie is van oordeel dat de overeenkomst tussen Cewal en Ogefrem geen overheidshandeling of een publiekrechtelijke concessie is - dat zou een wetgevende handeling tot instelling van een exclusief recht en een administratieve procedure voor toekenning van dat recht hebben gevergd -, maar een in alle vrijheid bedongen samenwerkingsovereenkomst tussen Cewal en Ogefrem. De inhoud van de overeenkomst, de aan de sluiting van de overeenkomst voorafgaande onderhandelingen en ten slotte de na die onderhandelingen in de oorspronkelijke versie aangebrachte wijzigingen tonen volgens de Commissie aan, dat het niet om een publiekrechtelijke concessie kan gaan.

95 Uit de bilaterale overeenkomst tussen Zaïre en België, die voorziet in een verdeling van alle vracht volgens de sleutel 40:40:20, af te leiden dat de gewraakte overeenkomst een Zaïrese "overheidshandeling" is, is volgens verweerster logisch onjuist, omdat de verdeling van alle - en niet alleen de door de conference vervoerde - ladingen geen exclusief recht ten gunste van deze conference inhoudt. De Commissie herinnert er bovendien aan, dat deze overeenkomst in werking is getreden op 13 april 1987, dus na de sluiting van de overeenkomst met Ogefrem, zodat deze niet als rechtsgrondslag kan dienen.

96 Wat de uitvoer van de litigieuze overeenkomst betreft, wijst de Commissie erop dat verzoeksters niet bestrijden dat zij sterk op de handhaving van het exclusief beding hebben aangedrongen. Bij gebreke van een publiekrechtelijke concessie kunnen de pogingen van Cewal niet anders worden gekwalificeerd dan als misbruik van machtspositie, te meer omdat die pogingen zich niet beperkten tot het nastreven van een gelijke behandeling door de Zaïrese staat van Cewal en G en C, maar rechtstreeks beoogden G en C van het vervoer uit te sluiten.

97 De verwijzingen van verzoeksters naar het gerechtvaardigd uitlokken van regeringsmaatregelen, gesteund door uitspraken in het Amerikaanse recht, zijn volgens verweerster irrelevant, omdat ook zij berusten op de veronderstelling dat de litigieuze overeenkomst het karakter van een publiekrechtelijke concessie heeft.

98 Het middel van schending van het recht van verweer dat voor het eerst werd voorgedragen bij repliek, is volgens de Commissie niet-ontvankelijk en in ieder geval niet gegrond. De vermeende discrepantie tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking is immers slechts een gevolg van een onjuiste lezing van de mededeling van de punten van bezwaar. Verzoeksters kunnen zich er trouwens niet over beklagen dat in de beschikking slechts een deel van de in de mededeling genoemde punten van bezwaar tegen hen in aanmerking is genomen, daar de bezwaren met betrekking tot feiten van vóór 1 juli 1987, zoals het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst, niet in aanmerking zijn genomen. Bovendien behoeft een beschikking niet noodzakelijkerwijze gelijkluidend te zijn met de mededeling van de punten van bezwaar (arrest Hof van 7 juni 1983, gevoegde zaken 100/80, 101/80, 102/80 en 103/80, Musique Diffusion française e.a., Jurispr. 1983, blz. 1825, r.o. 14).

99 Wat betreft het argument dat uit de beschikking niet op te maken zou zijn in hoeverre de overeenkomst zelf onwettig is, blijkt eenduidig uit de beschikking dat alleen de feiten van na 1 juli 1987, de datum van inwerkingtreding van verordening nr. 4056/86, ten laste worden gelegd, zodat geen actie is ondernomen tegen de vóór die datum gelegen sluiting van de overeenkomst.

100 Interveniënten G en C ontkennen dat de zeevervoersconcessies hun zouden zijn toegekend, zoals verzoeksters beweren, ten gevolge van discriminatie jegens Cewal in hun voordeel, en stellen alle door Ogefrem uitgevaardigde regels te hebben nageleefd. In dit verband verklaren zij dat zij op de zelfde voet als de leden van de Cewal-conference een waarborgsom moesten storten, de administratieve voorschriften van Ogefrem hadden na te leven op straffe van een geldboete, en kennelijk een hoger percentage aan commissie moesten betalen dan de leden van de Cewal-conference.

101 Met de samenwerkingsovereenkomst tussen Ogefrem en Cewal, aldus interveniënten, werd een feitelijk monopolie omgezet in een contractuele exclusiviteit, waarbij de conference een machtspositie op de markt werd verleend, die zij heeft gebruikt om hen van de markt te weren. Zonder de samenwerkingsovereenkomst had Cewal een zelfde soort adhesiecontract met Ogefrem als met G en C gesloten, zonder enig recht op de exclusiviteit die haar nochtans in staat stelde om druk op Ogefrem uit te oefenen teneinde de eerbiediging van haar contractuele monopolie te bewerkstelligen.

- Beoordeling door het Gerecht

102 Om te beginnen merkt het Gerecht op, dat in casu slechts in het geding is, of de leden van Cewal misbruik hebben gemaakt van hun machtspositie. Om te bepalen of artikel 86 van het Verdrag van toepassing is, behoeft enkel in aanmerking te worden genomen of de leden van de conference de hoedanigheid van onderneming hebben in de zin van artikel 86 van het Verdrag - wat verzoeksters niet bestrijden -, en niet of Ogefrem die hoedanigheid heeft.

103 Bovendien meent het Gerecht dat nu alleen een eenzijdige gedraging van Cewal in het geding is, de precieze aard van de overeenkomst tussen Cewal en Ogefrem niet doorslaggevend is voor de toepassing van artikel 86 van het Verdrag. Gesteld al dat die overeenkomst een concessie behelst, zoals verzoeksters beweren, en dat Cewal dus concessiehoudster is, dan is dat immers niet voldoende om misbruik van haar kant uit te sluiten (arrest Bodson, reeds aangehaald, r.o. 30).

104 In casu stelt het Gerecht vast, dat artikel 1, eerste alinea, van de samenwerkingsovereenkomst tussen Cewal en Ogefrem een exclusief recht bevat ten gunste van de leden van Cewal voor alle te vervoeren goederen in het kader van het werkterrein van de conference, maar de tweede alinea van dit artikel biedt uitdrukkelijk de mogelijkheid om daarvan met instemming van beide partijen af te wijken. Er zij in de eerste plaats aan herinnerd, dat de Commissie heeft gemeend niet te kunnen optreden tegen het sluiten van de overeenkomst zelf, nu deze dateert van voor de inwerkingtreding van verordening nr. 4056/86. Aangezien hier alleen de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst in het geding is, is artikel 1, tweede alinea, van die overeenkomst naar het oordeel van het Gerecht voldoende om ieder conflict van internationaal recht uit te sluiten. Gesteld immers, dat de overeenkomst tussen Cewal en Ogefrem een publiekrechtelijke concessie is en uit dien hoofde kan worden gelijkgesteld met een bestuursrechtelijke bepaling van een derde land in de zin van artikel 9 van verordening nr. 4056/86, waardoor artikel 7 van die verordening, inzake mededingingsregelingen, in casu niet van toepassing zou zijn, dan moet worden aangenomen dat die overeenkomst een mogelijkheid tot concurrentie bood, waardoor de uitvoering kon worden aangepast aan de vereisten van artikel 86 van het Verdrag. Het is dus niet zo, dat de opzet van de overeenkomst onvermijdelijk moest leiden tot een conflict tussen het Verdrag en die overeenkomst, daar deze, zo partijen dit wilden, kon worden gewijzigd om haar verenigbaar te maken met een werkzame mededinging.

105 Uit deze vaststelling blijkt dat in de beschikking terecht het gedrag van Cewal bij de uitvoering van de overeenkomst wordt onderzocht. Ogefrem heeft eenzijdig officiële goedkeuring verleend aan een onafhankelijk reder, voor in beginsel 2 % van het totale Zaïrese vervoer, welk aandeel vervolgens evenwel is gegroeid. De leden van Cewal hebben daarop bij Ogefrem stappen ondernomen om te bewerkstelligen dat G en C van de markt zouden worden gedrongen. Uit de talloze documenten waarnaar de Commissie in haar beschikking verwijst, blijkt immers dat de leden van Cewal Ogefrem aan haar verplichtingen hebben herinnerd en onder meer hebben overwogen om zonder uitzondering weer het systeem van uitgestelde kortingen in te voeren, wanneer Ogefrem haar houding niet zou veranderen. Het Gerecht wijst er op, dat verzoeksters weliswaar de aan deze stappen te hechten betekenis betwisten en bestrijden dat het hier om misbruik gaat, maar het gebeuren zelf niet ontkennen. Uit de notulen van de vergadering van het Special Fighting Committee van 18 mei 1989 blijkt bovendien, dat die stappen onderdeel uitmaakten van een strategie die erop was gericht de onafhankelijke reder G en C uit te schakelen.

106 Voor de beoordeling van deze houding moet worden herinnerd aan de vaste rechtspraak, dat artikel 86 van het Verdrag op een onderneming met een machtspositie, los van de oorzaken van die positie, een bijzondere verantwoordelijkheid doet rusten om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt (ondermeer het arrest van 6 oktober 1994, Tetra Pak, reeds aangehaald, r.o. 114). Onder artikel 86 valt dus iedere gedraging van een onderneming met een machtspositie, die de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande concurrentie tegengaat op een markt waar, juist door de aanwezigheid van die onderneming, de mededinging reeds is verflauwd (idem).

107 Ten slotte verliest een onderneming met een machtspositie stellig niet om die reden het recht haar eigen commerciële belangen tegen aanvallen te verdedigen, en dient men haar in de mate van het redelijke de mogelijkheid te laten, te handelen zoals zij ter verdediging van die belangen wenselijk acht; dat gedrag is echter niet toelaatbaar wanneer het juist dient ter versterking van die machtspositie en tot misbruik ervan leidt (arrest Gerecht van 1 april 1993, zaak T-65/89, BPB Industries en British Gypsum, Jurispr. 1993, blz. II-389, r.o. 69).

108 Het Gerecht is van oordeel dat een onderneming met een machtspositie die een exclusief recht geniet, dat een van haar toestemming afhankelijke mogelijkheid tot afwijking kent, gehouden is om van het haar bij de overeenkomst toegekende vetorecht met betrekking tot de toegang van derden tot de markt een redelijk gebruik te maken. Gelet op de hierboven genoemde feitelijke omstandigheden, hebben de leden van Cewal dit niet gedaan.

109 In die omstandigheden is het Gerecht van mening dat de Commissie zich terecht op het standpunt heeft kunnen stellen dat de leden van Cewal, door actief deel te nemen aan de uitvoering van de overeenkomst met Ogefrem en door herhaaldelijk om strikte naleving van die overeenkomst te vragen, in het kader van een plan om de enige onafhankelijk reder uit te schakelen wiens toegang tot de markt was toegestaan door Ogefrem, inbreuk hebben gemaakt op artikel 86 van het Verdrag.

110 Het argument van verzoeksters dat het geen misbruik kan opleveren om een regering te bewegen een bepaalde handeling te verrichten, is niet ter zake dienend, nu een dergelijke handelwijze in casu niet ten laste wordt gelegd.

111 Verzoeksters kunnen zich evenmin beroepen op enigerlei gewettigd vertrouwen dat zij zouden ontlenen aan punt 63 van het document, getiteld "Op weg naar een gemeenschappelijk vervoerbeleid - Vervoer over zee", aangezien dit punt slechts betrekking heeft op de verhouding tussen een groepsvrijstelling en een individuele ontheffing, en niet afdoet aan de mogelijkheid om een misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag vast te stellen en deswege een geldboete op te leggen.

112 Verzoeksters kunnen niet staande houden dat het exclusieve recht dat hun in de overeenkomst met Ogefrem is toegekend, wordt erkend in de bilaterale overeenkomst tussen België en Zaïre, nu die overeenkomst eerst op 13 april 1987 in werking is getreden, dus enkele maanden nadat de overeenkomst tussen Cewal en Ogefrem is gesloten. Artikel 3, lid 3, van deze bilaterale overeenkomst, waarop verzoeksters zich beroepen, betreft bovendien de regeling die door de overeenkomstsluitende partijen moet worden toegepast op de schepen die door hun respectieve nationale scheepvaartmaatschappijen worden geëxploiteerd en niet door een bepaalde lijnvaartconference.

113 Ten slotte constateert het Gerecht dat het middel betreffende de schending van het recht van verweer, bij repliek voorgedragen, een nieuw middel is in de zin van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering. Bij gebreke van elementen op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat het steunt op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken, moet dit middel niet-ontvankelijk worden verklaard. In ieder geval zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de beschikking niet noodzakelijkerwijs gelijkluidend behoeft te zijn met de mededeling van punten van bezwaar (arrest Gerecht van 10 maart 1992, zaak T-9/89, Huels, Jurispr. 1992, blz. II-499, r.o. 59). Dat in de mededeling van de punten van bezwaar de verkrijging van het exclusieve recht en het herhaaldelijk aandringen van Cewal op de uitvoering ervan wordt gegispt, terwijl in de beschikking enkel dat laatste in aanmerking wordt genomen, kan het recht van verweer van verzoeksters niet aantasten.

114 In die omstandigheden moet het betoog van verzoeksters met betrekking tot de samenwerkingsovereenkomst tussen Cewal en Ogefrem worden verworpen.

Het gebruik van "fighting ships"

- Argumenten van partijen

115 Het betoog van verzoeksters valt in wezen uiteen in twee onderdelen. Verzoeksters maken in de eerste plaats bezwaar tegen het begrip "fighting ships" (vechtschepen); vervolgens stellen zij dat de gewraakte praktijk geen misbruik van een machtspositie kan opleveren in de zin van artikel 86 van het Verdrag.

116 In het eerste onderdeel van hun betoog, betreffende het begrip "fighting ships", wijzen verzoeksters erop dat de Commissie in haar verweerschrift verklaart dat geen van de elementen van de inbreuk die zij nochtans in haar beschikking in aanmerking had genomen, in feite essentieel was, en dat het bij de gewraakte praktijk om iets anders gaat dan het hanteren van afbraakprijzen. Verweerster verwijt verzoeksters nog slechts dat zij van hun gebruikelijke tarieven zijn afgeweken met de bedoeling een concurrent uit te schakelen. Moet nu de beschikking zo worden gelezen, dat deze nieuwe omschrijving is bedoeld, dan is er sprake van schending van het recht van verweer, doordat partijen worden veroordeeld voor een praktijk die niet in de mededeling van punten van bezwaar ten laste was gelegd. Bovendien zou de Commissie de motivering van de beschikking niet in het stadium van het verweerschrift mogen aanvullen, zodat ook artikel 190 van het Verdrag is geschonden.

VERVOLG VAN DE RECHTSOVERWEGINGEN ONDER NUMMER: 693A0024.1

117 In het tweede onderdeel van hun betoog, betreffende de kwalificatie van de in casu toegepaste praktijk, beklemtonen verzoeksters dat de omstandigheid dat de leden van Cewal in verschillende door de Commissie geciteerde notulen zelf het woord "fighting ships" gebruiken, de Commissie nog niet van haar plicht ontslaat na te gaan of aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 86 van het Verdrag daadwerkelijk is voldaan.

118 Wat in de eerste plaats de afvaartdata betreft, is, nu de Commissie in punt 74 van de beschikking constateert dat Cewal noch haar dienstregeling heeft gewijzigd, noch aan een schip een zodanige aanlegplaats heeft toegewezen dat dat schip op zijn reis G en C zou beconcurreren, kennelijk niet voldaan aan een van de voorwaarden die volgens verzoeksters noodzakelijk zijn voor de vaststelling van de gestelde praktijk.

119 In de tweede plaats stellen verzoeksters, dat zij niet meer hebben gedaan dan hun prijzen af te stemmen op die van G en C, en nooit - met uitzondering van tarieven voor de levering van personenauto's - hebben geprobeerd lagere prijzen te hanteren dan de onafhankelijke reder. Om het hoofd te bieden aan de discriminatie van Cewal door Ogefrem ten opzichte van G en C, een door de onafhankelijk reder begonnen prijzenoorlog en de druk van de klanten die tarieven verlangden die vergelijkbaar waren met die van G en C, was Cewal genoopt te reageren teneinde zich aan een nieuwe concurrentiesituatie aan te passen. Een dergelijk gedrag is volgens haar geen misbruik (arrest BPB Industries en British Gypsum, reeds aangehaald, r.o. 69).

120 Volgens verzoeksters heeft de Commissie, door eenvoudig op basis van de "multilaterale" vaststelling van de vrachttarieven een inbreuk op artikel 86 vast te stellen, zich beperkt tot het "recycleren" van de feiten die een toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag hadden kunnen rechtvaardigen, maar die de vrijstelling uit hoofde van artikel 1, lid 3, sub b, en artikel 4 van verordening nr. 4056/86 genieten. Verzoeksters benadrukken dat elke wijziging van prijzen om deze op de prijzen van een concurrent af te stemmen, is vrijgesteld.

121 In de derde plaats zou de Commissie slechts hebben aangetoond, dat de winstmarges zijn verkleind, maar niet dat de leden van de conference verliezen hebben geleden, wat nochtans een kenmerkend element is van de door artikel 86 van het Verdrag verboden praktijk van prijzen om een concurrent van de markt te drijven (arrest Akzo, reeds aangehaald, r.o. 71 en 72). Evenmin heeft de Commissie aangetoond dat Cewal een "oorlogskas" aanhield om een afbraakprijzencampagne te kunnen beginnen.

122 Onder verwijzing naar nationale rechtspraak en doctrine stellen verzoeksters, dat de door de Commissie in aanmerking genomen factoren niet relevant zijn. Met name het begrip "fighting ship" veronderstelt dat door de leden van de conference "verliezen" worden geleden. Daarom moet deze praktijk op één lijn worden gesteld met het hanteren van afbraakprijzen, en onderscheidt zij zich van het enkele afstemmen van de tarieven op die van een concurrent om met deze onder faire omstandigheden te concurreren.

123 In de vierde plaats bestrijden verzoeksters dat de andere in de beschikking gewraakte praktijken misbruik kunnen opleveren. Aangezien de dienstregeling voor vrachtschepen in de pers wordt gepubliceerd, kan het Fighting Committee niet worden verweten dat het de leden van de conference op de hoogte heeft gesteld van de afvaartdata van de schepen van G en C. Evenmin kan de beschikking, nu verordening nr. 4056/86 de gemeenschappelijke vaststelling van vrachttarieven toestaat, de gemeenschappelijke vaststelling van vechttarieven veroordelen. Dat die vechttarieven werden vastgesteld aan de hand van de tarieven van de onafhankelijke reder, is inherent aan een normale concurrerende tariefstelling. En dat ten slotte de leden van Cewal de verschillen tussen het normale tarief en het vechttarief voor hun rekening namen, was slechts de consequentie van het gezamenlijk aangaan van risico's, hetgeen door verordening nr. 4056/86 is vrijgesteld.

124 In de vijfde plaats stellen verzoeksters, dat aangezien alle verladers op een bepaald tijdstip op dezelfde wijze worden behandeld, de Commissie in punt 83 van haar beschikking ten onrechte prijsdiscriminatie in de zin van artikel 86, sub c, van het Verdrag ten laste heeft gelegd, een punt van bezwaar dat bovendien niet was opgenomen in de mededeling van de punten van bezwaar.

125 Ten slotte stellen verzoeksters, dat de Commissie bij haar beoordeling of de litigieuze praktijk misbruik oplevert, een aantal beslissende factoren niet in aanmerking heeft genomen.

126 Zo is de Commissie voorbij gegaan aan het feit dat het marktaandeel van G en C gedurende de betrokken periode van 2 naar 25 % is gegroeid. Aangezien de bewuste praktijk geen enkele invloed op de markt had, is zij niet laakbaar vanuit het oogpunt van artikel 86 van het Verdrag (arrest Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald, r.o. 91).

127 Bovendien heeft de Commissie geen rekening gehouden met het feit dat de activiteiten van G en C zijn ontplooid in strijd met het rechtmatig aan Cewal verleende monopolie. In die omstandigheden kunnen de pogingen van de leden van de conference om dit monopolie te beschermen niet als misbruik worden gekwalificeerd.

128 Ten slotte heeft de Commissie geen acht geslagen op het feit dat de sector zeevervoer wat het mededingingsrecht betreft aan een soepeler, afwijkende regeling is onderworpen. Zo heeft de Commissie erkend dat de cooerdinatie van tarieven tussen lijnvaartconferences en onafhankelijke reders kan worden vrijgesteld [mededeling van de Commissie overeenkomstig artikel 23, lid 3, van verordening nr. 4056/86 en artikel 26, lid 3, van verordening (EEG) nr. 1017/68 van de Raad betreffende de zaken IV/32.380 en IV/32.772 - Eurocorde-overeenkomsten (PB 1990, C 162, blz. 13)]. Artikel 86 van het Verdrag is niet van toepassing op de onderhavige praktijken, zolang de groepsvrijstelling niet is ingetrokken, en de verwijzing naar het arrest van het Gerecht van 10 juli 1990 (Tetra Pak, reeds aangehaald) is in casu niet relevant. Zolang een onderneming een ontheffing geniet of over een "troostbrief" beschikt, kan haar geen geldboete worden opgelegd zonder dat eerst de vrijstelling wordt ingetrokken (beschikking van de Commissie van 23 december 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag tegen Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG - zaken IV/31.533 en IV/34.072 (PB 1993, L 183, blz. 1, punten 148-151).

129 De Commissie bestrijdt dat er op het punt van de definitie van "fighting ships" een verschil zou bestaan tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking enerzijds en haar verweerschrift anderzijds. Zij wijst er met name op dat de beschikking, anders dan verzoeksters beweren, niet ingaat op de praktijk van afbraakprijzen.

130 Ten gronde stelt de Commissie, dat de vraag waarom het in wezen draait, geen terminologische kwestie is. Het gaat er alleen om of het gedrag van de leden van Cewal een normale en wettige mededinging was (arrest Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald, r.o. 91; arrest Hof van 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin, Jurispr. 1983, blz. 3461, r.o. 70, en het arrest Akzo, reeds aangehaald, r.o. 69 en 70). In casu levert de praktijk van "fighting ships" evenwel misbruik op, waar deze erop was gericht, met andere dan bij normale mededinging gebruikelijke middelen de enige concurrent van Cewal, G en C, uit te schakelen.

131 De Commissie acht de door verzoeksters aangevoerde criteria geen essentiële criteria van de praktijk die bekend staat als "fighting ships", of van een gedraging die misbruik oplevert in de zin van artikel 86 van het Verdrag.

132 Het speelt dus geen rol of Cewal de afvaartdata van de schepen van haar leden heeft moeten wijzigen. Aangezien de schepen van de lijnvaartconference een bepaalde verbinding met een grote frequentie onderhouden, terwijl de schepen van G en C daarentegen slechts elke 35 of 36 dagen afvaren, kon Cewal gemakkelijk de reeds in de dienstregeling voorziene schepen als "fighting ships" inzetten.

133 Evenmin is het essentieel of de tarieven lager waren dan die van G en C. Het is voldoende dat deze tarieven gelijk zijn aan of lager dan die van de concurrent die men van de markt tracht te verdrijven. De Commissie voegt eraan toe dat verzoeksters zich niet op enigerlei vrijstelling uit hoofde van verordening nr. 4056/86 kunnen beroepen, zodra de selectieve tariefverlagingen van de conference tot doel hadden de enige concurrent van de markt te verdrijven.

134 Ten slotte is evenmin essentieel of er daadwerkelijk financiële verliezen zijn geleden. Anders dan bij afbraakprijspraktijken, volstaat het dat er inkomsten zijn gederfd, wat in casu het geval is, getuige verschillende notulen van vergaderingen van het Special Fighting Committee en van het Zaïre Pool Committee, alsmede een telexbericht van Woermann-Linie van 19 mei 1988.

135 Wat de bewering betreft dat de praktijk geen effect zou hebben gehad, stelt de Commissie dat als criterium voor de toepassing van artikel 86 van het Verdrag relevant is: de gedraging waarmee een onderneming blijk geeft de concurrent van de markt te willen verdrijven. Het speelt geen rol of die gedraging daadwerkelijk een beperkend effect op de mededinging heeft. In casu is een dergelijk effect trouwens niet uitgesloten. Zo noemt de Commissie het veelzeggend dat de groei van het marktaandeel van G en C - dat ten tijde van de feiten in de orde van 5 tot 6 % lag - plaatsvond nadat de bewuste praktijken waren beëindigd.

136 Volgens de Commissie kon noch de handhaving door Cewal van haar monopolie - waarvan zij bestrijdt dat het een rechtmatig monopolie is -, noch de beweerde oneerlijke concurrentie van de zijde van G en C, noch de vrijstelling van verordening nr. 4056/86 een rechtvaardiging opleveren voor het aanwenden van misbruikpraktijken.

137 Interveniënten betogen dat de conference toegeeft gebruik te hebben gemaakt van de door de Commissie veroordeelde praktijk van "fighting ships", en dat zij die praktijk niet kan rechtvaardigen met de nieuwe concurrentieverhoudingen die na de komst van G en C op de markt zijn ontstaan. De door de Commissie gehanteerde criteria zijn juist en uit de in de beschikking genoemde stukken en het antwoord van Cewal op de mededeling van de punten van bezwaar blijkt dat in casu aan die criteria is voldaan.

- Beoordeling door het Gerecht

138 In het eerste onderdeel van hun betoog, betreffende het begrip "fighting ships", voeren verzoeksters twee middelen aan, namelijk schending van het recht van verweer en schending van artikel 190 van het Verdrag. Het betoog van verzoeksters berust op de veronderstelling dat de Commissie in haar verweerschrift de definitie van de in de beschikking verweten praktijk heeft gewijzigd.

139 In de punten 73 en 74 van haar beschikking heeft de Commissie drie elementen in aanmerking genomen die bepalend zijn voor de praktijk van "fighting ships" die door de leden van Cewal is gehanteerd om de concurrenten G en C uit te schakelen, namelijk: de aanwijzing als "fighting ships" van de schepen waarvan de afvaartdatum het dichtst bij die van de schepen van G en C lag, zonder wijziging van de vastgestelde dienstregeling; de in gemeenschappelijk overleg vastgestelde vechttarieven die afweken van de tarieven die normaal door de leden van Cewal werden gehanteerd, en wel zodanig dat zij gelijk aan of lager waren dan de door G en C bekendgemaakte prijzen, en de daaruit voortvloeiende inkomstenderving die door de leden van Cewal werd gedragen. In punt 80 van de beschikking wordt opgemerkt dat deze praktijk zich onderscheidt van die van afbraakprijzen. Verzoeksters verwijten de Commissi