GEVOEGDE CONCLUSIES VAN DE ADVOCAAT-GENERAL VAN GERVEN VAN 18 MAART 1992. - KONINKRIJK SPANJE TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - ZAAK C-312/90. - ITALIAANSE REPUBLIEK TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - ZAAK C-47/91. - BEROEP TOT NIETIGVERKLARING - OVERHEIDSSTEUN - BRIEF TOT INLEIDING VAN PROCEDURE VAN ARTIKEL 93, LID 2 - VOOR BEROEP VATBARE HANDELING.



Jurisprudentie 1992 bladzijde I-04117



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. De onderhavige zaken C-312/90 en C-47/91 betreffen beide een beroep tot nietigverklaring van een beslissing van de Commissie om de procedure van artikel 93, lid 2, EEG-Verdrag te openen.

2. Zaak C-312/90, Spanje/Commissie, betreft steun die door de Spaanse regering werd verleend en uitbetaald aan een groep van fabrikanten van elektrische toestellen (Cenemesa, Conelec en Cademesa) als onderdeel van een vereffenings- en herstructureringsakkoord. Op 3 augustus 1990 opende de Commissie met betrekking tot deze steun de procedure van artikel 93, lid 2. Tegen deze beslissing stelde de Spaanse regering op 11 oktober 1990 een beroep tot nietigverklaring in. Daartoe voert zij onder meer aan dat de betrokken steun ten onrechte als niet vooraf aangemelde, nieuwe steun werd gekwalificeerd. Zij zou de door haar verleende steun immers tijdig bij de Commissie hebben aangemeld. Aangezien deze laatste echter naliet binnen een periode van twee maanden een standpunt in te nemen met betrekking tot het geoorloofd karakter van de steun, zou de betrokken steun overeenkomstig de rechtspraak van het Hof als bestaande steun moeten worden aangemerkt.(1)

3. Zaak C-47/91, Italië/Commissie, betreft steun van de Italiaanse regering aan een te Napels gevestigde onderneming die zich bezighoudt met de verwerking van granen (Italgrani SpA). Deze steun werd toegekend in het kader van een steunregeling ten gunste van de Mezzogiorno ingevoerd bij de Italiaanse wet nr. 64 van 1 maart 1986, welke steunregeling door de Commissie bij beschikking 88/318/EEG van 2 maart 1988 voorwaardelijk goedgekeurd werd. Na een eerste onderzoek, waarbij twijfel was gerezen omtrent de verenigbaarheid van de steun met de in voornoemde beschikking neergelegde voorwaarden, besliste de Commissie op 23 november 1990 de procedure van artikel 93, lid 2, te openen.

Tegen deze beslissing stelde de Italiaanse regering op 31 januari 1991 een beroep tot nietigverklaring in, waarin zij aanvoerde dat de betrokken steun volledig voldoet aan de voorwaarden gesteld in beschikking 88/318 en daar slechts een uitvoering van is. De beslissing om de procedure van artikel 93, lid 2, met betrekking tot deze steun te openen komt volgens haar dan ook neer op een (gedeeltelijke) intrekking van beschikking 88/318. Die beslissing moet derhalve vernietigd worden omdat zij genomen werd in strijd met de bevoegdheidsregels en de wezenlijke vormvereisten welke gelden met betrekking tot de intrekking van een vroegere beslissing. Op 27 maart 1991 stelde Italgrani SpA, de begunstigde onderneming, eveneens een beroep tot nietigverklaring in tegen de genoemde Commissiebeslissing (zaak C-100/91).

Inmiddels heeft de Commissie deze procedure van artikel 93, lid 2, bij beschikking 91/474/EEG van 16 augustus 1991 met een positieve beslissing afgesloten. Zij is van oordeel dat de Italiaanse regering de aan Italgrani verleende steun thans in overeenstemming heeft gebracht met de voorwaarden gesteld in beschikking 88/318. Italgrani SpA heeft vervolgens haar vernietigingsberoep ingetrokken. De Italiaanse regering heeft echter haar beroep aangehouden.

Anders dan het geval is voor de door Spanje aan Cenemesa, Conelec en Cademesa toegekende steun, heeft Italië de steun die het aan Italgrani SpA toekende niet daadwerkelijk verleend maar heeft ze daarvoor de definitieve beslissing van de Commissie omtrent de rechtmatigheid van de steun afgewacht (zie hierna, voetnoot 13).

Algemeen kader van de ontvankelijkheidsvraag

4. De Commissie is in beide zaken van oordeel dat de beslissing om de procedure van artikel 93, lid 2, te openen, niet het voorwerp kan uitmaken van een beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 173. Ze werpt derhalve een exceptie van niet-ontvankelijkheid op overeenkomstig artikel 91, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering en vestigt de aandacht op de gevolgen die de ontvankelijkheidsverklaring van de nietigheidsberoepen zou kunnen hebben. In de eerste plaats kan dit volgens haar leiden tot een verstoring van de in het Verdrag met betrekking tot staatssteun neergelegde verdeling van controlebevoegdheid. Zij verwijst daarvoor naar het arrest IBM waarin het Hof, in verband met een beslissing tot opening van een procedure in een kartelzaak, overwoog:

"Een beroep tot nietigverklaring, gericht tegen de inleiding van een procedure en tegen een mededeling van punten van bezwaar, zou het Hof kunnen nopen tot een beoordeling van vragen waarover de Commissie nog geen gelegenheid heeft gehad zich uit te spreken; daarmee zou worden vooruitgelopen op de discussie ten gronde en zouden de verschillende fasen van de administratieve en gerechtelijke procedure door elkaar gaan lopen. Een dergelijk beroep zou onverenigbaar zijn met het stelsel van bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en het Hof en het stelsel van rechtsmiddelen van het Verdrag, alsook met de vereisten van een goede procesgang en een regelmatig verloop van de administratieve procedure voor de Commissie."(2)

In de tweede plaats waarschuwt de Commissie voor het risico van een proliferatie van beroepen tot nietigverklaring (3) en wijst erop dat, mocht het Hof de beroepen ontvankelijk verklaren en de betrokken beslissingen uiteindelijk vernietigen, er een categorie van steunmaatregelen zou ontstaan waarvan de Commissie de verenigbaarheid met het Verdrag niet meer kan onderzoeken.

5. Het Hof heeft besloten eerst uitspraak te doen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid. Ik ga hierna dus niet in op de door verzoeksters aangevoerde nietigheidsgronden welke geen verband houden met deze exceptie.

In de discussie omtrent de ontvankelijkheidsvraag staan de volgende overwegingen uit het reeds genoemde arrest IBM centraal. Volgens het arrest(4):

"zijn als handelingen of besluiten die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 173, te beschouwen maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen, welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen"(5) (r.o. 9)

en

"zijn handelingen of besluiten die in een uit verscheidene fasen bestaande procedure tot stand komen, en inzonderheid wanneer zij de afsluiting vormen van een interne procedure, in beginsel slechts voor beroep vatbare handelingen wanneer het maatregelen betreft die aan het einde van die procedure het standpunt van de Commissie of de Raad definitief vastleggen; hiertoe behoren dus niet voorlopige maatregelen ter voorbereiding van de eindbeschikking" (r.o. 10).

"Het zou slechts anders zijn indien handelingen of besluiten die in de loop van de voorbereidende procedure tot stand zijn gekomen, niet enkel alle vorenbeschreven juridische kenmerken vertonen, doch zelf het einde markeren van een bijzondere procedure, onderscheiden van die welke de Commissie of de Raad in staat moeten stellen ten gronde te beslissen" (r.o. 11).

Op grond van deze overwegingen verklaarde het Hof het beroep onontvankelijk.

6. De IBM-rechtspraak is achteraf nog in verschillende arresten van het Hof ° ook buiten het gebied van het mededingingsrecht ° en van het Gerecht, toegepast op handelingen die tot stand zijn gekomen in een procedure welke uit verscheidene fasen bestaat.(6)

Een verhelderende toepassing vindt men in het arrest AKZO van het Hof van 24 juni 1986(7), des te meer omdat het Hof daarin, anders dan in de IBM-zaak, besloot tot de (gedeeltelijke) ontvankelijkheid van het nietigheidsberoep. De in dat arrest aan de orde staande handeling was een beslissing van de Commissie in een mededingingsprocedure, om aan bepaalde documenten niet "de door het gemeenschapsrecht gewaarborgde vertrouwelijke behandeling" (r.o. 17) te geven. Na eerst de in rechtsoverweging 9 van het arrest IBM vervatte algemene regel te hebben herhaald en te hebben aangenomen dat de beslissing tot weigering van vertrouwelijke behandeling voor verzoeksters rechtsgevolgen had teweeggebracht "in zoverre hun de in het gemeenschapsrecht voorziene bescherming werd ontzegd", onderzocht het Hof

"of deze beschikking aanmerkelijke wijzigingen heeft gebracht in de rechtspositie van verzoeksters dan wel of zij slechts een voorbereidende maatregel vormde, tegen welks onwettigheid men voldoende wordt beschermd door de mogelijkheid van beroep tegen de beschikking die het einde van de procedure markeert" (r.o. 19).

Bij dit onderzoek stelt het Hof vast dat de beschikking tot weigering van vertrouwelijke behandeling van stukken ° waarvan de Commissie derhalve aannam dat ze aan de klagende onderneming (ECS) mochten worden meegedeeld, hetgeen ook geschiedde ° "een definitief karakter heeft en los staat van de nog te nemen beslissing of er sprake is van inbreuk op artikel 86 EEG-Verdrag", waarna het Hof als volgt verdergaat:

"De mogelijkheid voor een onderneming om beroep in te stellen tegen een definitieve beschikking waarbij een inbreuk op de mededingingsregels wordt vastgelegd, biedt haar geen adequate bescherming van haar rechten op dat punt. In de eerste plaats is het mogelijk dat de administratieve procedure uiteindelijk niet leidt tot een beschikking waarbij een inbreuk wordt vastgesteld. In de tweede plaats, indien het wel tot zo' n beschikking komt, biedt het beroep daartegen de onderneming in ieder geval niet de mogelijkheid om de onherstelbare gevolgen van een onrechtmatige mededeling van sommige van haar documenten te voorkomen" (r.o. 20).

Het Hof voegt er nog aan toe:

"Het belang van de verzoeksters bij hun beroep tegen de bestreden beschikking kan niet worden ontkend op grond dat deze reeds ten uitvoer was gelegd toen het beroep werd ingesteld. Nietigverklaring van die beschikking kan immers op zichzelf rechtsgevolgen hebben, met name doordat wordt voorkomen dat de Commissie nog eens op deze wijze handelt, en doordat het gebruik van de onrechtmatig meegedeelde documenten door ECS onwettig wordt" (r.o. 21).

Het beroep wordt derhalve op dit punt ontvankelijk verklaard voor zover het strekt tot nietigverklaring van de bestreden beschikking, niet echter voor zover het strekt tot terugvordering van de aan ECS meegedeelde documenten omdat het Hof zich daartoe in het kader van een nietigheidsberoep niet bevoegd achtte.

7. Uit deze rechtspraak leid ik volgende gegevens af. In de eerste plaats dient te worden nagegaan of de bestreden handeling bindende rechtsgevolgen in het leven roept of teweegbrengt.

In de tweede plaats moet worden onderzocht of die rechtsgevolgen verzoeksters rechtspositie aanmerkelijk wijzigen. Dit laatste is niet het geval wanneer de bestreden handeling slechts een voorbereidende maatregel is tegen een ongeldigheid waarvan verzoekster door middel van een nietigheidsberoep tegen de eindbeschikking (in casu betreffende de verenigbaarheid of onverenigbaarheid van de betrokken steun met artikel 92 EEG-Verdrag) op voldoende wijze wordt beschermd.

Opmerkelijk in het arrest AKZO is dat het vereiste van een doeltreffende of adequate rechtsbescherming van verzoeker dat ook reeds in het arrest IBM (in r.o. 24) werd genoemd, nu centraal komt te staan ter beoordeling van de vraag of verzoeker in de mogelijkheid moet worden gesteld om reeds in een vroeg stadium een beroep in te dienen, waarbij ik ervan uitga ° gelet op de context van het arrest ° dat hiermee een nietigheidsberoep tegen de eindschikking wordt bedoeld en niet bij voorbeeld een schadevergoedingsactie.(8) Het in het arrest IBM (in r.o. 11) vermelde criterium of de bestreden handeling "zelf het einde markeert van een bijzondere procedure, onderscheiden van die welke de Commissie of de Raad in staat moeten stellen ten gronde te beslissen", komt zodoende wat op de achtergrond te staan of beter: wordt door het vereiste van een adequate rechtsbescherming verduidelijkt. De bestreden handeling wordt namelijk geacht het einde van een bijzondere procedure te markeren en bijgevolg definitief te zijn indien aan verzoekster op het bijzondere punt waarover de handeling gaat, door middel van een nietigheidsberoep tegen de eindbeschikking geen adequate bescherming van haar rechten wordt geboden.

8. Op grond van het criterium van een adequate rechtsbescherming werd aldus in het arrest AKZO beslist dat een nietigheidsberoep tegen de beslissing van de Commissie om bepaalde dossierstukken niet als vertrouwelijk te beschouwen zodat ze aan de klagende onderneming mochten worden meegedeeld, ontvankelijk was omdat anders voor verzoekster "onherstelbare gevolgen" niet zouden kunnen worden voorkomen. Het Hof kwam tot die bevinding zowel voor het geval dat de administratieve procedure uiteindelijk zou leiden tot een eindbeslissing waarbij een inbreuk op artikel 86 wordt vastgesteld als voor het geval dat geen dergelijke inbreuk zou worden vastgesteld.

Zelfs de omstandigheid dat de bestreden beschikking reeds ten uitvoer was gelegd en de mededeling van de betrokken documenten reeds had plaats gehad, zo voegde het Hof er aan toe, deed het belang van verzoeksters bij een vroegtijdige nietigheidsactie niet verdwijnen omdat door een eventuele nietigverklaring van de beslissing in een vroeg stadium, kon worden voorkomen dat de Commissie nog eens op die wijze handelde en dat in elk geval daardoor duidelijk werd gemaakt dat het gebruik van de stukken door de onderneming aan wie ze reeds waren meegedeeld, onwettig was.

9. Uit het voorgaande blijkt dat de vraag of een nietigheidsberoep in een vroeg stadium tegen een bepaalde handeling moet kunnen worden ingesteld, een vraag is die in concreto, geval per geval, moet worden onderzocht aan de hand van de hiervoor in de rechtspraak van het Hof aangehouden criteria. Daarin wordt een evenwicht nagestreefd tussen enerzijds het vereiste van adequate bescherming van de rechten van verzoeker en anderzijds het in het Verdrag neergelegde stelsel van bevoegdheidsverdeling en van beschikbare rechtsmiddelen alsook de vereisten van een goede procesgang en een regelmatig verloop van de administratieve procedure (zie de hiervoor in nr. 4 geciteerde passage uit het arrest IBM).

Ik zal de ontvankelijkheidsvraag hierna dan ook afzonderlijk onderzoeken eerst in verband met zaak C-312/90, dan in verband met zaak C-47/91.

Zaak C-312/90, Spanje/Commissie

10. Het komt er op aan, de door verzoeker bestreden handeling van de Commissie precies te identificeren. In de beslissing van de Commissie een procedure artikel 93, lid 2, EEG-Verdrag te openen, liggen immers twee van elkaar te onderscheiden elementen besloten: enerzijds bevat de beslissing een voorlopige evaluatie van de verenigbaarheid van de betrokken steun met het Verdrag, een element waarvan geen van partijen aanvoert dat het vatbaar dient te zijn voor een vroegtijdig nietigheidsberoep; anderzijds bevat de beslissing een kwalificatie van de steun als nieuwe steun in de zin van artikel 93, lid 3, dewelke volgens de Commissie niet werd aangemeld.

De Spaanse regering betwist dit laatste. Volgens haar gaat het weliswaar over nieuwe steun maar heeft zij die steun bij brieven van 14 en 28 februari 1990, bij de Commissie aangemeld. Deze zou echter verzuimd hebben het dossier, zoals in het arrest Lorenz van het Hof(9) wordt verlangd, met voortvarendheid, dat wil zeggen binnen een redelijke termijn van twee maanden, te onderzoeken. De Spaanse regering meent derhalve dat zij gerechtigd was, toen de Commissie binnen de twee maanden geen procedure artikel 93, lid 2, in gang had gezet, de betrokken steun ten uitvoer te leggen niettegenstaande het in artikel 93, lid 3, vervatte uitvoeringsverbod. Wel diende zij de Commissie daarvan tevoren op de hoogte te stellen, hetgeen gebeurd is. Doordat de Commissie de procedure van artikel 93, lid 2, niet tijdig op gang heeft gebracht, is de steunmaatregel volgens de Spaanse regering onder de in artikel 93, lid 1, voorziene regeling voor bestaande maatregelen gaan vallen.

De Commissie bestrijdt deze zienswijze. Volgens haar werd de betrokken steun niet aangemeld maar is zij de steun zelf op het spoor gekomen na klachten van belanghebbende ondernemingen eerst in februari 1987, dan in december 1989(10). De brieven van 14 en 28 februari 1990 waarnaar Spanje verwijst, zijn volgens haar een antwoord op een vraag om inlichtingen van de Commissie de dato 12 januari 1990. De met die brieven gegeven informatie werd door de Commissie evenwel onvolledig geacht. Op vergaderingen gehouden op 10 en 28 mei 1990 heeft zij dan ook om bijkomende inlichtingen gevraagd, welke niet gegeven werden. In plaats daarvan heeft de Spaanse regering op 15 juni 1990 laten weten dat zij de maatregel zou ten uitvoer leggen en heeft zij dit niettegenstaande protest van de Commissie, op 3 juli 1990 daadwerkelijk gedaan.

11. Het is hier niet de plaats om op deze betwisting in te gaan. Met het oog op het onderzoek naar de ontvankelijkheid van het door Spanje ingediende nietigheidsberoep, dien ik mij immers te stellen in de voor verzoeker meest nadelige hypothese, waarvan de feitelijke juistheid dan, ingeval het beroep ontvankelijk wordt verklaard, moet worden nagegaan bij het onderzoek van de door verzoeker opgeworpen nietigheidsgronden. Bij de bespreking van de ontvankelijkheidsvraag, ga ik er derhalve van uit, dat de Commissie de betrokken steunmaatregel ten onrechte als nieuwe en niet aangemelde steun heeft gekwalificeerd (hierna de kwalificatiebeslissing genoemd).

Aan deze kwalificatiebeslissing van de Commissie die aan verzoeker gelijktijdig met de beslissing om de procedure artikel 93, lid 2, te openen werd ter kennis gebracht, zijn belangrijke rechtsgevolgen verbonden. De kwalificatie van de steun als nieuwe steun brengt namelijk mee dat de rechtstreekse werking die door de rechtspraak van het Hof wordt toegekend aan het in artikel 93, lid 3, vervatte uitvoeringsverbod, behouden blijft tot aan de eindbeslissing van de Commissie. Dientengevolge zijn de nationale rechtbanken ° en zulks ongeacht het eindoordeel van de Commissie omtrent het al of niet verenigbaar karakter van de steun met artikel 92 EEG-Verdrag ° ertoe verplicht reeds vóór de eindbeslissing van de Commissie, op verzoek van belanghebbenden, het in artikel 93, lid 3, besloten uitvoeringsverbod door de betrokken Lid-Staat te doen eerbiedigen. Zoals het Hof in zijn arrest van 21 november 1991 in zaak C-354/90(11) heeft beslist houdt dit in dat zij ten aanzien van een reeds ten uitvoer gebrachte steunmaatregel, de geldigheid van dergelijke uitvoering overeenkomstig hun nationaal recht kunnen beoordelen, de terugbetaling van reeds uitgekeerde steun kunnen opleggen en/of voorlopige maatregelen kunnen bevelen.

Dat de voormelde bindende rechtsgevolgen, strikt genomen, niet door de kwalificatiebeslissing van de Commissie "in het leven werden geroepen" (aldus het voornoemde arrest IBM, r.o. 9) of "teweeggebracht" (aldus het voornoemde arrest AKZO, r.o. 18) maar uit de rechtstreeks werkende bepaling van artikel 93, lid 3, laatste zin, "voortvloeien" en door de beslissing van de Commissie worden "in stand gehouden", acht ik van geen belang, nu het hoe dan ook aan de Commissie staat om vast te stellen dat aan de toepassingsvoorwaarden voor het in stand houden dan wel het teweeg brengen van de bewuste gevolgen is voldaan.(12)

12. Rest de vraag of de bestreden kwalificatiebeslissing, omwille van de eraan verbonden bindende rechtsgevolgen de rechtspositie van verzoeker aanmerkelijk wijzigt en dit op een definitieve wijze, wat het geval is wanneer de verzoeker tegen de ongeldigheid van die beslissing niet op een voldoende wijze kan worden beschermd door een nietigheidsberoep tegen de eindbeslissing.

In dit opzicht zou men van oordeel kunnen zijn dat de beslissing van de Commissie om de betrokken steunmaatregel als een nieuwe dan wel een bestaande maatregel te kwalificeren, slechts een voorbereidende stap is in de besluitvorming van de Commissie ° vooraleer deze de verenigbaarheid van de steunmaatregel met artikel 92 evalueert ° en dat de Commissie deze aanvankelijke kwalificatie later bij het einde van de administratieve procedure kan herroepen. Een kwalificatiebeslissing als de voorliggende verschilt daardoor van de in het arrest AKZO aan de orde staande weigeringsbeslissing: de weigering van de Commissie in die zaak om documenten als vertrouwelijk te behandelen zodat ze aan een concurrerende onderneming mochten worden meegedeeld en, in zoverre dat reeds gebeurd was, zij door die onderneming op een wettige manier konden worden gebruikt, is immers een beslissing die niet meer bij gelegenheid van een nietigheidsberoep tegen de eindbeschikking van de Commissie op een adequate manier kon worden teruggedraaid. Dientengevolge zouden de belangen van de verzoekende onderneming in die zaak bij onontvankelijkheid van een vroegtijdig nietigheidsberoep, op een onherstelbare wijze zijn aangetast geworden.

13. Naar mijn oordeel kan het, afhankelijk van de concrete omstandigheden, in een zaak als de voorliggende eveneens voorkomen dat de belangen van een verzoeker op een onherstelbare wijze door een kwalificatiebeslissing als de onderhavige, dreigen miskend te worden. Zo bij voorbeeld wanneer de betrokken Lid-Staat zich, ingevolge de kwalificatie van de steun (door de Commissie) als niet aangemelde nieuwe steun, gehouden heeft aan het uitvoeringsverbod van artikel 93, lid 3, en de onderneming, waarvoor de steun bestemd was, als gevolg van de niet-uitkering van de toegezegde steun in financiële moeilijkheden komt dan wel niet kan overgaan tot een voorgenomen herstructurering. Het ligt voor de hand dat in een dergelijk geval het voortbestaan van de onderneming of haar kredietwaardigheid onherroepelijk in het gedrang kan worden gebracht en een nietigheidsberoep tegen de kwalificatiebeslissing derhalve ontvankelijk moet worden geacht.

Aangezien de steun in het voorliggende geval wel degelijk werd uitgekeerd is van een zodanige eventualiteit in casu echter geen sprake. Evenmin is er, voor zover ons bekend, sprake van enige voor de nationale rechter op grond van het uitvoeringsverbod van artikel 93, lid 3, ingestelde vordering tot terugbetaling van de toegekende steun. Bovendien rijst de vraag ° waarop ik straks inga bij de bespreking van het door Italië ingestelde nietigheidsberoep (hierna, nr. 17) ° of een dergelijke eventualiteit, als ze zich zou voordoen, wel door de betrokken Lid-Staat kan worden ingeroepen bij ontstentenis ° zoals in casu ° van een nietigheidsberoep vanwege de betrokken onderneming. Ik kom hierna tot het besluit dat die vraag in elk geval negatief moet worden beantwoord indien geen concreet nadeel aan een bepaalde onderneming kan worden aangetoond.

14. Gelet op wat voorafgaat meen ik derhalve dat het nietigheidsberoep van de Spaanse regering niet ontvankelijk is.

Zaak C-47/91, Italië/Commissie

15. Ook hier gaat de betwisting tussen partijen erom te weten of de Commissie een door Italië toegezegde steun terecht gekwalificeerd heeft als nieuwe, aanmeldingsplichtige steun met alle gevolgen vandien (hiervoor, nr. 11).

Volgens Italië diende de steun niet te worden aangemeld als nieuwe steun omdat hij binnen het raam valt van, en volkomen voldeed aan de voorwaarden gesteld in, de bij beschikking 88/318 goedgekeurde steunregeling welke de Commissie voordien ten gunste van de Mezzogiorno had genomen. De beslissing van de Commissie de aan Italgrani toegezegde steun te behandelen als nog niet goedgekeurde en bijgevolg aanmeldingsplichtige steun, zou daarenboven volgens de Italiaanse regering neerkomen op een (gedeeltelijke) intrekking van de voorheen gegeven algemene goedkeuringsbeschikking. Op dit tweede argument dien ik thans niet in te gaan omdat het geen betrekking heeft op de kwalificatie van de steun als nieuwe aanmeldingsplichtige steun en bijgevolg het raam van het ontvankelijkheidsonderzoek te buiten gaat.

Zoals reeds vermeld (nr. 3) had ook Italgrani zich tegen de kwalificatiebeslissing van de Commissie in nietigheid voorzien maar heeft zij haar beroep ingetrokken nadat de Commissie tot een gunstige eindbeslissing was gekomen.

16. Wat deze zaak van C-312/90 differentieert is dat de Italiaanse regering de steun weliswaar toegekend had maar hem, ingevolge het standpunt van de Commissie om de steun als nieuwe en bijgevolg aanmeldingsplichtige steun te kwalificeren, niet daadwerkelijk heeft uitgekeerd.(13) Zoals hiervoor aangeduid kan deze omstandigheid van dien aard zijn dat zij het belang wettigen dat een begunstigde onderneming, zoals Italgrani, bij een vroegtijdig nietigheidsberoep kan hebben, indien zij zou aantonen dat de kwalificatiebeslissing van de Commissie haar een nadeel heeft berokkend dat niet meer door een nietigheidsberoep tegen de eindbeslissing van de Commissie op een adequate wijze kan worden goed gemaakt. Dit is met name het geval indien de niet-uitkering van de steun bij de betrokken onderneming ernstige financiële of kredietwaardigheidsproblemen zou veroorzaken waardoor haar voortbestaan in het gedrang kan worden gebracht. Zoals hiervoor aangestipt is het evenwel de vraag of het aan de betrokken Lid-Staat staat om dit belang dat in de eerste plaats de onderneming betreft, in rechte te vrijwaren. Welnu, in voorliggende zaak heeft Italgrani haar nietigheidsberoep ingetrokken, nadat de Commissie een voor haar gunstige eindbeschikking had genomen.

17. Wat het door de Italiaanse regering ingestelde beroep betreft, wil ik niet ontkennen dat een Lid-Staat ook belang kan hebben bij het overleven van een binnen zijn territorium gevestigde onderneming en dat een vroegtijdig nietigheidsberoep van zijnentwege tegen de kwalificatiebeslissing van de Commissie wellicht ontvankelijk kan zijn wanneer die beslissing het voortbestaan van een onderneming aan dewelke steun is toegezegd (maar nog niet uitgekeerd) in het gedrang zou brengen.(14) In de voorliggende zaak is, zoals hiervoor vermeld, het bestaan van dergelijke omstandigheden evenwel niet aangetoond en kan de Lid-Staat zich daarop dus niet beroepen.

Weliswaar heeft de Lid-Staat ook in het algemeen een belang bij de tenuitvoerlegging van zijn steunverleningsbeleid. Dit algemeen belang dat los staat van het belang dat een onderneming en/of een Lid-Staat kan hebben bij een concrete steunverlening, kan echter door de betrokken Lid-Staat eveneens worden gevrijwaard ° en zelfs beter, omdat op dat ogenblik alle argumenten van de Commissie ter tafel liggen ° door middel van een nietigheidsberoep tegen de eindbeschikking van de Commissie waarbij een inbreuk op artikel 92 wordt vastgesteld.

18. Gelet op de concrete omstandigheden van de zaak kom ik derhalve ook hier tot het besluit dat het door de Italiaanse regering ingestelde beroep niet ontvankelijk is.

Besluit

19. Op grond van het voorgaande stel ik het Hof voor het beroep van de Spaanse regering in zaak C-312/90 en van de Italiaanse regering in zaak C-47/91, tegen de beslissing van de Commissie om een procedure artikel 93, lid 2, EEG-Verdrag te openen en tegen de daarin besloten beslissing de betrokken steun als nieuwe steun te kwalificeren, niet-ontvankelijk te verklaren en hen in de kosten van de procedure te verwijzen.

(*) Oorspronkelijke taal: Nederlands.

(1) ° Zie het arrest van 11 december 1973, zaak 120/73, Lorenz, Jurispr. 1973, blz. 1471, r.o. 4.

(2) ° Arrest van 11 november 1981, zaak 60/81, IBM, Jurispr. 1981, blz. 2639, r.o. 20.

(3) ° De Commissie vermeldt hier dat in de periode van oktober 1986 tot september 1990 de Commissie van de 2 000 gevallen van staatssteun die ze onderzocht heeft, voor 202 gevallen de procedure van artikel 93, lid 2, heeft geopend en dat ze in slechts 48 gevallen tot een negatieve of voorwaardelijke eindbeslissing omtrent de verenigbaarheid van de steun is gekomen.

(4) ° Hiervoor in voetnoot 2 geciteerd. Het arrest verwijst in deze rechtsoverweging naar vaste rechtspraak van het Hof. Zo bij voorbeeld reeds het arrest van 15 maart 1967, zaak 8-11/66, Cimenteries, Jurispr. 1967, blz. 91, op blz. 114-116.

(5) ° Uit rechtsoverweging 17 van het arrest blijkt dat het Hof hier geen handelingen beoogt die enkel een invloed hebben op de processuele situatie van de verzoeker.

(6) ° Zie bij voorbeeld arresten van het Hof van 24 juni 1986, zaak 53/85, AKZO Chemie, Jurispr. 1986, blz. 1965 en 14 februari 1989, zaak 346/87, Bossi, Jurispr. 1989, blz. 303, r.o. 23 e.v.; zie ook arresten het Gerecht van 22 juni 1990, gevoegde zaken T-32/89 en T-39/89, Marcopoulos, Jurispr. 1990, blz. II-281, r.o. 21; 10 juli 1990, zaak T-64/89, Automec, Jurispr. 1990, blz. II-367, r.o. 42 e.v. en 13 december 1990, zaak T-116/89, Prodifarma, Jurispr. 1990, blz. II-843, r.o. 63.

(7) ° Hierboven in voetnoot 6 geciteerd.

(8) ° De mogelijkheid om een schadevergoedingsberoep in te stellen laat ik hier verder buiten beschouwing, nu dit beroep een autonome rechtsgang uitmaakt. In het arrest AKZO heeft het Hof deze mogelijkheid evenmin in overweging genomen bij de beoordeling of aan het vereiste van adequate rechtsbescherming was voldaan.

(9) ° Hiervoor geciteerd in voetnoot 1.

(10) ° Ten aanzien van niet aangemelde nieuwe steun geldt niet dat de Commissie haar vooronderzoek binnen een periode van twee maanden moet afronden. Zie in dit verband het arrest van 14 februari 1990, zaak C-301/87, Frankrijk/Commissie (Boussac), Jurispr. 1990, blz. I-307, r.o. 27. Dit belet uiteraard niet dat de Commissie ook dan met voortvarendheid moet optreden zowel bij de samenstelling van het dossier als bij het voorlopige onderzoek daarvan.

(11) ° Arrest van 21 november 1991, zaak C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Jurispr. 1991, blz. I-5505, r.o. 12.

(12) ° Vergelijk het in voetnoot 4 geciteerde arrest Cimenteries, op blz. 115.

(13) ° In de aangevochten beslissing verwijt de Commissie de Italiaanse regering de betrokken steun te hebben toegekend en herinnert ze er deze regering aan dat overeenkomstig artikel 93, lid 3, aan deze steunmaatregel geen uitvoering mag worden gegeven alvorens de Commissie een positieve eindbeslissing heeft genomen (zie bijlage 1 bij het verzoekschrift). Hieruit mag worden afgeleid dat de steun nog niet daadwerkelijk was uitgekeerd. Uit de brief van Italgrani aan het Hof (d.d. 22 januari 1992) waarin deze afstand deed van instantie in zaak C-100/91 blijkt eveneens dat geen steun werd uitgekeerd vóór de eindbeslissing van de Commissie (blz. 3).

(14) ° De hier opgeworpen problematiek vertoont een onmiskenbare gelijkenis met de vraag naar de mogelijkheid voor een Lid-Staat ° een mogelijkheid die in casu trouwens ook voor Italië openstond maar onbenut is gebleven ° om in een kort geding het bestaan in zijnen hoofde van een ernstig en onherstelbaar nadeel aan te tonen op grond van schade geleden door een binnen zijn territorium gevestigde onderneming of bedrijfstak. Zie in dit verband de beschikking van 17 maart 1989 in zaak 303/88 R summier gepubliceerd in Jurispr. 1989, blz. 801) waarin wordt ontkend dat de verzoekende Lid-Staat de schade toegebracht aan een individuele onderneming kan inroepen. In die beschikking ging de president van het Hof niet in op de vraag of de Lid-Staat de eventuele schade toegebracht aan een gehele bedrijfstak en zo aan de nationale economie kan inroepen, omdat het bestaan daarvan niet was aangetoond. Zie ook de beschikking van 8 mei 1991 in zaak C-356/90 R, Jurispr. 1991, blz. I-2423.