CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

SIR GORDON SLYNN

van 18 september 1985 ( *1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Deze zaak is aan het Hof voorgelegd bij wege van een op 12 maart 1984 gedateerd verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 177 EEG-Verdrag van de Engelse Court of Appeal, in een bij deze instantie aanhangig beroep tegen een beslissing van het Employment Appeal Tribunal.

Joan Roberts (hierna: verzoekster) was gedurende bijna 29 jaar werkzaam geweest bij Tate and Lyle Industries Ltd., voorheen Tate and Lyle Food and Distribution Ltd. (beide hierna: verweerster) in haar magazijn te Liverpool, toen zij en de andere werknemers op 22 april 1981 werden ontslagen omdat verweerster dat magazijn sloot. Op dat moment was zij 53 jaar.

Verzoekster was aangesloten bij de bedrijfspensioenregeling van verweerster. Ingevolge deze regeling was de normale pensioenleeftijd (waarop een werknemer met pensioen moest gaan en een pensioen werd uitbetaald) 65 jaar voor mannen en 60 jaar voor vrouwen. Bij gelegenheid van het collectief ontslag in Liverpool werd een afvloeiingsregeling overeengekomen met de vakbond waarvan verzoekster lid was, op grond waarvan alle ontslagen werknemers een volgens een standaardformule berekend bedrag in contanten zouden krijgen. Als alternatief werd overeengekomen dat zowel mannen als vrouwen gedurende maximaal vijf jaar vóór het tijdstip waarop zij volgens de pensioenregeling met pensioen zouden gaan, vervroegd pensioen krachtens deze regeling zouden krijgen. Mannelijke werknemers van 60 jaar en ouder en vrouwelijke van 55 jaar en ouder kregen dus onmiddellijk een pensioen. De mannelijke werknemers tussen 55 en 60 jaar protesteerden daarop bij verweerster, dat de afvloeiingsregeling tegenover hen onbillijk was, doordat vrouwen in die leeftijdsgroep onmiddellijk recht hadden op pensioen, maar mannen in die leeftijdsgroep niet. Dit protest leidde ertoe, dat verweerster de mannelijke werknemers tussen 55 en 60 jaar de keuze bood tussen het volgens de standaardformule berekende bedrag in contanten en een onmiddellijk ingaand pensioen met een geringer bedrag in contanten. Dit kwam erop neer, dat alle mannen en vrouwen boven de 55 jaar onmiddellijk in aanmerking kwamen voor pensioen.

Verzoekster was op de dag van haar ontslag 53 jaar. Zij beklaagt zich erover, dat terwijl mannelijke werknemers tien jaar vóór hun normale pensioenleeftijd recht hadden op vervroegd pensioen, dit niet gold voor vrouwelijke werknemers (zoals zijzelf) die zich tien jaar vóór de normale pensioenleeftijd bevonden. Verweerster antwoordde hierop, dat verzoekster niet minder gunstig werd behandeld op grond van haar geslacht, omdat zij precies dezelfde behandeling kreeg als een man van 53 jaar: geen van beiden had recht op een vervroegd pensioen in verband met het collectief ontslag.

Verzoekster legde een procedure aan waarin zij stelde onwettig te zijn gediscrimineerd, zulks in strijd met de Sex Discrimination Act 1975 (hierna: SD A) en met het gemeenschapsrecht, in het bijzonder richtlijn nr. 76/207 van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB 1976, L 39, biz. 40). Haar vordering werd afgewezen door een Industrial Tribunal op 7 december 1981 en door het Employment Appeal Tribunal op 30 maart 1983. Dit Tribunal stelde haar in het ongelijk op grond dat verweersters handelwijze niet onwettig was, omdat Section 6 (4) van de SDA 1975 discriminatie op grond van geslacht door werkgevers toestond wanneer het een „bepaling in verband met pensionering” betrof (hetgeen naar zijn oordeel hier het geval was), en richtlijn nr. 76/207 in het Verenigd Koninkrijk niet rechtstreeks toepasselijk was. Roberts kwam van deze beslissing in beroep bij de Court of Appeal.

De Court of Appeal heeft verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

„1) Heeft verweerster, in strijd met de richtlijn gelijke behandeling van mannen en vrouwen, verzoekster gediscrimineerd door de ontslagen mannelijke werknemers tien jaar vóór hun normale pensioenleeftijd van 65 jaar een pensioen ten laste van het bedrijfspensioenfonds toe te kennen, terwijl de ontslagen vrouwelijke werknemers (zoals ver-, zoekster) pas vijf jaar vóór hun normale pensioenleeftijd van 60 jaar aanspraak konden maken op pensioen en zowel mannen als vrouwen in de leeftijd van 55 jaar in aanmerking kwamen voor een onmiddellijk pensioen ?

2) Zo ja: Kan verzoekster zich in de omstandigheden van het geval voor de nationale rechter beroepen op de richtlijn gelijke behandeling, ondanks een eventuele onverenigbaarheid met de richtlijn van Section 6 (4) van de Sex Discrimination Act 1975?”

Met betrekking tot vraag 1 staat verzoekster alleen in haar betoog, dat de beschreven regeling een door richtlijn nr. 76/207 verboden discriminatie oplevert. Zij beroept zich op de artikelen 1, lid 1,2, lid 1, 3, lid 1 en 5, lid 1, van richtlijn nr. 76/207 en op het arrest van het Hof in zaak 19/81 (Burton, Jurispr. 1982, blz. 555). Zij betoogt dat zij haar behandeling mag vergelijken met die van een man die een gelijk aantal jaren verwijderd is van de normale pensioenleeftijd, en dat verweerster in strijd met de richtlijn heeft gehandeld door aan vrouwen maximaal vijf jaar vóór de normale pensioenleeftijd een onmiddellijk ingaand pensioen toe te kennen en aan mannen maximaal tien jaar vóór de normale pensioenleeftijd.

Verweerster, de Commissie en het Verenigd Koninkrijk zijn alle de tegenovergestelde opvatting toegedaan, namelijk dat deze regeling niet een met de richtlijn strijdige discriminatie is. Verweerster zou mannen en vrouwen van dezelfde leeftijd op gelijke wijze hebben behandeld, zodat er geen sprake kan zijn van discriminatie. Volgens het Verenigd Koninkrijk blijkt uit het procesdossier, dat ongelijke behandeling niet aannemelijk is en dat het kennelijk om een geval van gelijke behandeling gaat; in die omstandigheden behoeft het Hof geen verder onderzoek in te stellen, tenzij er grond zou zijn om aan te nemen dat niettegenstaande de ogenschijnlijk gelijke behandeling er in feite sprake is van ongelijke behandeling. De enige door verzoekster ingeroepen grond is het arrest-Burton, dat zij echter volgens het Verenigd Koninkrijk op onaanvaardbare wijze uitlegt. In het arrest-Burton werd het verschil in behandeling, voor zover dit de aanspraak op uitkeringen betrof, niet discriminerend geacht, omdat het berustte op het feit dat de minimum pensioengerechtige leeftijd voor mannen en vrouwen in de nationale wettelijke regeling niet dezelfde was; maar het Hof zou in het arrest-Burton niet hebben beslist dat, met betrekking tot leeftijdsvoorwaarden, aan het beginsel van gelijke behandeling enkel wordt voldaan door die voorwaarden steeds te koppelen aan de minimum pensioengerechtigde leeftijd volgens de nationale wettelijke regeling. Op overeenkomstige wijze betoogt de Commissie, dat het juiste criterium de „absolute” leeftijd is en niet de „relatieve” leeftijd, zoals verzoekster betoogt. Zij baseert deze conclusie op de meer algemene overweging dat het beleid erop gericht is, het verschil in pensioengerechtigde leeftijd voor mannen en vrouwen op de duur te doen verdwijnen, zowel in overheids- als in particuliere pensioenregelingen. Zou verzoekster in haar vordering slagen, dan zou het leeftijdsverschil weer worden hersteld en dit zou leiden tot versterking van een verschijnsel, dat pas dan geen aanleiding meer zal geven tot klachten wanneer het geheel verdwenen is. De Commissie wijst erop, dat het arrest-Burton niet kan worden ingeroepen ter ondersteuning van verzoeksters betoog. Die zaak betrof een geval van discriminatie waarvoor het verbod thans niet meer geldt ingevolge artikel 7 van richtlijn nr. 79/7 van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1979, L 6, blz. 24).

Denemarken maakt geen opmerkingen over vraag 1, maar beperkt zich tot vraag 2.

Ook met betrekking tot vraag 2 staat verzoekster alleen, waar zij betoogt dat de artikelen 1, lid 1, 2, lid 1, 3, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn nr. 76/207 door haar voor de nationale rechter kunnen worden ingeroepen tegenover een particuliere werkgever (wat zou betekenen dat die bepalingen „horizontale rechtstreekse werking” hebben). Zij baseert haar betoog op de volgende argumenten: 1) de richtlijn legt onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige verplichtingen op; 2) een dergelijke rechtstreekse werking is van wezenlijk belang ter verwezenlijking van het doel van de richtlijn, de bescherming van het fundamentele recht op gelijke behandeling op het werk zonder onderscheid naar geslacht; 3) het Hof en advocaatgeneraal Capotorti hebben in zaak 149/77 (Defrenne III, Jurispr. 1978, biz. 1365) te kennen gegeven dat de richtlijn een dergelijke rechtstreekse werking heeft (r.o. 30, 31 en 33 van het arrest en conclusie blz. 1388); 4) artikel 6 van de richtlijn duidt er zelf op, dat de richtlijn deze rechtstreekse werking heeft; en 5) het ontzeggen van rechtstreekse werking aan de richtlijn leidt tot willekeur. Verzoekster beklemtoont, dat wanneer men aanneemt dat bedoelde bepalingen van de richtlijn horizontale rechtstreekse werking hebben wegens de speciale inhoud ervan en het doel om een fundamenteel recht te beschermen, dit niet betekent dat andere richtlijnen ook een dergelijke rechtstreekse werking hebben.

Verweerster geeft in overweging de tweede vraag aldus te beantwoorden: „Zelfs wanneer er discriminatie zou zijn (quod non) kan verzoekster in de omstandigheden van het geval geen beroep doen op richtlijn nr. 76/207.” Zij betoogt dat Section 6 (4) van de SDA in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht en haar handelwijze dekt. Zowel verweerster als de regering van het Verenigd Koninkrijk wijzen erop, dat indien de tweede vraag beantwoord zou moeten worden, dit antwoord aldus moet luiden, dat verzoekster zich niet op de richtlijn kan beroepen, omdat een beroep hierop enkel mogelijk is tegenover een Lid-Staat die de richtlijn niet ten uitvoer heeft gelegd, en omdat de richtlijn in ieder geval niet duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk geformuleerd is. Zij verwijzen te dezen naar de zaken 14/83 (von Colson en Kamann) en 79/83 (Harz, Jurispr. 1984, blz. 1891 en 1921).

Denemarken betoogt dat het Hof de tweede vraag in die zin moet beantwoorden, dat het in richtlijn nr. 76/207 neergelegde beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de Lid-Staten geen rechtstreekse werking heeft ten nadele van particulieren. Op het beginsel kan slechts een beroep worden gedaan tegenover een Lid-Staat die verzuimd heeft het ten uitvoer te leggen. Aan particulieren worden geen verplichtingen opgelegd. Het feit dat richtlijnen niet behoeven te worden bekendgemaakt, wijst erop, dat zij tegenover particulieren niet afdwingbaar zijn. Indien dit wel zo was, zou dat tot grote rechtsonzekerheid leiden.

De Commissie laat zich niet uit over de rechtstreekse werking van richtlijnen. Omdat zij voorstelt de eerste vraag ontkennend te beantwoorden, behoeft naar haar mening de tweede vraag niet aan de orde komen.

Richtlijn nr. 76/207 bevat de volgende bepalingen:

Artikel 1, lid 1

„Deze richtlijn beoogt de tenuitvoerlegging in de Lid-Staten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, en tot de beroepsopleiding, alsmede ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden en, onder de voorwaarden bedoeld in lid 2, de sociale zekerheid. Dit beginsel wordt hierna ‚beginsel van gelijke behandeling’ genoemd.”

Artikel 2, lid 1

„Het beginsel van gelijke behandeling in de zin van de hierna volgende bepalingen houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie.”

Artikel 5, lid 1

„De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, houdt in dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht.”

Ingevolge de ten tijde van de relevante feiten geldende pensioenregeling van verweerster ontstond de aanspraak op pensioen in de regel wanneer de werknemer op zijn of haar normale pensioentijdstip met pensioen ging; als het normale pensioentijdstip gold de laatste dag van de maand waarin de werknemer de leeftijd van 65 jaar (in het geval van mannen) of van 60 jaar (in het geval van vrouwen) had bereikt. Zoals gebruikelijk valt de pensioengerechtigde leeftijd (de leeftijd waarop iemand aanspraak krijgt op pensioen) samen met de normale pensioenleeftijd of -tijdstip (de leeftijd of het tijdstip waarop — bijzondere omstandigheden daargelaten — de werkgever de werknemer verzoekt met pensioen te gaan). Maar dit behoeft niet noodzakelijkerwijze zo te zijn. De pensioengerechtigde leeftijden bij verweerster zijn dezelfde als die welke voor het staatspensioen gelden, hoewel er volgens de door de Commissie verstrekte inlichtingen, en ook voor zover ik weet, in het Verenigd Koninkrijk geen algemene verplichte pensioenleeftijd bestaat. Het is duidelijk dat het aanvankelijke besluit om aan mannen op 60-jarige leeftijd en aan vrouwen op 55-jarige leeftijd pensioen toe te kennen, van deze leeftijden uitging.

In de onderhavige zaak lijkt het mij echter niet te gaan om pensionering of vervroegde pensionering, maar om ontslag en wel ontslag van een werknemer wiens arbeidsplaats is opgeheven [Section 81 van de Employment Protection (Consolidation) Act 1978], en om de voorwaarden voor het verkrijgen van uitkeringen naar aanleiding van dat ontslag. Ervan uitgaande, dat Section 6 (4) van de SDA van 1975 haar niet kan baten en dat artikel 119 EEG-Verdrag irrelevant is omdat de hoogte van de uitkering niet in geding is, beroept verzoekster zich op richtlijn nr. 76/207, die op het in casu relevante tijdstip ten uitvoer had moeten zijn gelegd, maar dit nog niet was.

Kennelijk ging het hier om een uitdrukkelijk ontslag bij de sluiting van het magazijn in Liverpool (daarentegen betrof de zaak-Burton een regeling bij vrijwillige uittreding, die het Hof bereid was als een ontslag te behandelen). Men dient zich dus af te vragen, of voor een werknemer in de situatie van verzoekster dezelfde arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, hebben te gelden zonder discriminatie op grond van geslacht.

Ik ben van mening dat, wanneer bij ontslag aan vrouwen en mannen op dezelfde leeftijd een pensioen wordt toegekend, zij op het eerste gezicht niet op grond van geslacht worden gediscrimineerd, indien voor hen ook overigens dezelfde voorwaarden gelden in de zin van artikel 5, lid 1, van de richtlijn.

Betoogd is evenwel dat 's Hofs arrest in de zaak-Burton tot de tegenovergestelde conclusie leidt. In die zaak, zo wordt gezegd, is uitgemaakt dat het wettig is en niet in strijd met artikel 5, lid 1, wanneer de Staat een verschillende pensioengerechtigde leeftijd voor mannen en vrouwen vaststelt; wettig is ook dat het pensioentijdstip van een particuliere pensioenregeling aan die leeftijden wordt gekoppeld; en zolang de uitkeringsbedragen gelijk zijn, is het al even wettig om de periode waarin men vrijwillig met pensioen kan gaan, te relateren aan de voor het staatspensioen geldende leeftijden. Aangezien in casu de onderneming eigener beweging de voor het staatspensioen vastgestelde verschillende pensioengerechtigde leeftijd voor mannen en vrouwen in haar eigen pensioenregeling heeft overgenomen, moet zij consequent zijn. Zij kan de normale pensioenregelingen niet anders dan in dezelfde verhouding wijzigen. Mannen kunnen bij ontslag tien jaar vóór de pensioengerechtigde leeftijd pensioen krijgen, dus moeten vrouwen dat ook kunnen.

Naar mijn mening heeft richtlijn nr. 79/7 betrekking op de sociale zekerheid in strikte zin en niet op pensioenregelingen in het algemeen. Dit blijkt uit artikel 3, waarin de richtlijn van toepassing wordt verklaard op „wettelijke regelingen” en op „sociale-bij-standsregelingen”. De door artikel 7 verleende bevoegdheid om bepaalde zaken van de werkingssfeer van richtlijn nr. 79/7 (niet van die van andere richtlijnen) uit te sluiten, geldt zoals ik het lees, enkel voor ouder-doms- en rustpensioenen en de eventuele gevolgen daarvan voor andere prestaties van sociale zekerheid. Een dergelijke bevoegdheid wordt niet verleend ten aanzien van particuliere bedrijfspensioenregelingen.

De Raad heeft verklaard bepalingen te zullen vaststellen inzake de werkingssfeer en de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van „beroepsregelingen”, waartoe verweersters regeling behoort. In de voorstellen voor die andere bepalingen wordt de vaststelling van verschillende pensioenleeftijden op grond van geslacht genoemd als een bepaling die in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling (PB 1983, C 134, biz. 7).

Afgezien van de vraag of ingevolge artikel 119 EEG-Verdrag een particulier pensioen als uitgesteld loon moet worden behandeld, ben ik in het kader van deze zaak geneigd om aan te nemen, dat het niet in strijd is met een van de eerder genoemde richtlijnen om voor mannen en vrouwen een verschillende leeftijd te bepalen waarop zij recht krijgen op het gewone ouderdomspensioen krachtens een particuliere regeling.

Mijns inziens volgt hieruit niet, dat dergelijke verschillen die bij het ouderdomspensioen bestaan, ook in andere omstandigheden moeten worden aanvaard. Indien in andere situaties dan de normale pensionering mannen en vrouwen op dezelfde leeftijd recht krijgen op hetzelfde bedrag, is dit niet discriminerend in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn nr. 76/207, ook niet indien hun normale ouderdomspensioen op verschillende leeftijden zou ingaan. Ik lees in het arrest-Burton niet, dat indien er voor het ouderdomspensioen verschillende leeftijden zijn vastgesteld die weliswaar discriminerend, doch niet onwettig en strijdig met artikel 5, lid 1, van richtlijn nr. 76/207 zijn, de werkgever dan verplicht is om aan dit vastgestelde verschil vast te houden bij de berekening van uitkeringen die vóór de normale pensioengerechtigde of pensioenleeftijd gedaan moeten worden.

De tegenovergestelde opvatting zou leiden tot een uitbreiding van een discriminatie die thans voor ouderdomspensioenen nog wordt geduld, maar aan de opheffing waarvan de Gemeenschap duidelijk, hoewel langzaam, werkt. Artikel 7, lid 2, verlangt zelf van de Lid-Staten dat zij van tijd tot tijd nagaan of de krachtens artikel 7, lid 1, ingevoerde uitzonderingen gerechtvaardigd zijn in het licht van de sociale ontwikkelingen. Uit de inlichtingen van de Commissie blijkt dat alleen België, Griekenland, Italië en het Verenigd Koninkrijk in de door de staat vastgestelde regelingen nog een verschillende pensioengerechtigde leeftijd voor mannen en vrouwen handhaven.

Ik ben derhalve van mening dat hetgeen kennelijk naar de maatstaven van artikel 5, lid 1, een gelijke behandeling bij ontslag was, zulks niet ophoudt dit te zijn omdat verschillen bij pensionering kunnen worden uitgezonderd van het beginsel van gelijke behandeling krachtens bepalingen inzake staatspensioenen op grond van artikel 7, lid 1, van richtlijn nr. 79/7 (of stilzwijgend toegekende rechten in het kader van andere pensioenregelingen). Wanneer een werkgever overtollig geworden werknemers ontslaat en ervoor zorgt dat mannen en vrouwen op dezelfde leeftijd een pensioen ontvangen, dan is er mijns inziens geen discriminatie in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn nr. 76/207, ook al ontvangen de mannen dat pensioen op een in verhouding tot hun normale pensioengerechtigde leeftijd eerder tijdstip dan de vrouwen.

Gezien het antwoord dat ik u voorstel te geven op de eerste vraag van de nationale rechter, behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord. Zou dat wel het geval zijn, dan zou ik zeggen dat, indien de nationale rechter beslist dat er een conflict bestaat tussen de richtlijn en de eerdere natio- nale wettelijke regeling, dan de vraag rijst, of voor de nationale rechter een beroep op de richtlijn mogelijk is. Daar de verweerster in de onderhavige procedure een particuliere onderneming is, zou ik die vraag aldus willen beantwoorden, dat de bepalingen van gemeenschapsrichtlijnen voor de nationale rechter niet kunnen worden ingeroepen tegen andere personen dan de staat, zulks om de redenen die ik heb uiteengezet in mijn conclusie in zaak 152/84 (Marshall, Jurispr. 1986, blz. 725), waarnaar ik verwijs.

Ik geef het Hof derhalve in overweging, de door de Court of Appeal gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

Een werkgever handelt niet in strijd met richtlijn nr. 76/207 wanneer hij een afvloeiingsregeling treft volgens welke zowel mannen als vrouwen die worden ontslagen, op 55-jarige leeftijd een onmiddellijk ingaand pensioen krijgen, ook al houdt dit in dat ontslagen mannelijke werknemers tien jaar vóór hun normale pensioenleeftijd van 65 jaar een pensioen ten laste van het bedrijfspensioenfonds krijgen, maar ontslagen vrouwelijke werknemers pas vijf jaar vóór hun normale pensioenleeftijd van 60 jaar.

De beslissing over de kosten van partijen in het hoofdgeding staat aan de nationale rechter. De door de Deense regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

( *1 ) Vertaald uit het Engels.