CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. BOBEK

van 2 september 2021 ( 1 )

Zaak C‑117/20

bpost SA

tegen

Belgische Mededingingsautoriteit

[verzoek van de cour d’appel de Bruxelles (hof van beroep Brussel, België) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Ne-bis-in-idembeginsel – Geldboete die is opgelegd door een nationale regelgevende instantie voor de postsector – Geldboete die is opgelegd door een nationale mededingingsautoriteit”

I. Inleiding

1. In artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) is het nobele idee vervat van één enkele rechtsruimte. Binnen die ruimte wordt niemand voor hetzelfde strafbare feit opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure. De bescherming die voorheen op het niveau van de lidstaten werd geboden, bestaat nu op Unieniveau.

2. De omzetting van dit idee in Unierecht is om een aantal redenen vrij moeilijk geweest. Drie daarvan verdienen een aparte bespreking. Ten eerste is de praktische uitvoering van dit idee in een samengestelde rechtsruimte als de Europese Unie een uiterst complexe opgave, zowel horizontaal (lidstaten – lidstaten) als verticaal (lidstaten – Unie). Er zijn eenvoudigweg te veel variabelen. Ten tweede worden aan de regelgeving voortdurend nieuwe onderdelen, niveaus en subcategorieën toegevoegd. Er worden nieuwe organen en instanties opgericht die verantwoordelijk zijn voor het toezicht daarop. Dit leidt soms tot overlapping van mandaten en verwarring over de vraag wie bevoegd is om feiten te onderzoeken en te bestraffen. Ten derde is er de „Engel-verveelvoudiging”. De Engel-criteria zijn vrij expansionistische criteria die oorspronkelijk zijn geformuleerd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”) ter vergroting van zijn rechtsmacht krachtens artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (hierna: „EVRM”), maar die nu ook in ander verband worden gebruikt. Aan de hand van deze criteria wordt onder meer de vraag beoordeeld wanneer er sprake is van een strafbaar feit in de zin van artikel 50 van het Handvest. Dit heeft ertoe geleid dat vele regelingen en procedures die voorheen conceptueel als administratief werden gezien, nu als strafrechtelijk worden gekwalificeerd.

3. Door de combinatie van deze drie factoren is het aantal procedures en sancties waarop het ne-bis-in-idembeginsel van toepassing is, sterk toegenomen. Het is in de loop der jaren dan ook moeilijk gebleken om een redelijk evenwicht te vinden tussen de bescherming van grondrechten en het waarborgen van het gerechtvaardigde belang om bepaalde gedragsvormen te bestraffen. De rechtspraak van het Hof, die is ontwikkeld door interactie met het EHRM, is fragmentarisch en deels inconsistent. Zij is nauwelijks nog (ne) bis in idem te noemen, maar inmiddels veeleer quater of quinquies in idem, terwijl ook bis met onzekerheid omgeven blijft.

4. De onderhavige zaak is het zoveelste voorbeeld van die onzekerheden. De onderneming bpost, van oudsher aanbieder van postdiensten in België, werd achtereenvolgens door twee Belgische autoriteiten beboet. Eerst kwam de nationale regelgevende instantie voor de postsector tot de conclusie dat het door bpost in 2010 toegepaste kortingensysteem voor sommige afnemers van bpost discriminerend was. Dat besluit is na een verzoek om een prejudiciële beslissing aan het Hof ( 2 ) door de nationale rechter vernietigd. De aan de orde zijnde situatie vormde geen discriminatie in de zin van de wetgeving voor de postsector. Vervolgens werd bpost door de nationale mededingingsautoriteit (hierna ook: „NMA”) beboet wegens misbruik van een machtspositie door de toepassing van datzelfde kortingensysteem van januari 2010 tot juli 2011.

5. Bpost betwist de rechtmatigheid van die tweede procedure met een beroep op het ne-bis-in-idembeginsel. Na twee rechterlijke toetsingen is het hoofdgeding nu weer aanhangig bij de cour d’appel de Bruxelles (hof van beroep Brussel, België). De rechter vraagt in wezen of de rechtmatigheid van de procedure bij de NMA moet worden beoordeeld in het licht van de definitie van „idem” zoals die in de mededingingsrechtspraak is ontwikkeld en in de zaak Toshiba ( 3 ) is bevestigd, dan wel of zij dient te worden onderzocht op basis van de bepaling inzake de beperking van rechten en de toets die is ontwikkeld in de arresten Menci, Garlsson en Di Puma – een reeks van op dezelfde dag gewezen arresten (hierna: „Menci-rechtspraak”) ( 4 ).

6. Evenals de verwijzende rechter zie ik niet in hoe de arresten in de zaken Toshiba en Menci binnen een en dezelfde procedure met elkaar in overeenstemming kunnen worden gebracht en toegepast. De onderhavige zaak biedt het Hof mijns inziens, in combinatie met de parallelle procedure in de zaak Nordzucker ( 5 ), de unieke gelegenheid om de nationale rechters coherente richtsnoeren te geven over wat onder de bescherming in de zin van artikel 50 van het Handvest dient te worden verstaan, in tegenstelling tot de gefragmenteerde en deels tegenstrijdige lappendeken van parallelle regelingen die nu bestaat.

II. Toepasselijke bepalingen

A. EVRM

7. Artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM luidt: „1. Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat. 2. De bepalingen van het voorgaande lid beletten niet de heropening van de zaak overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van de betrokken Staat, indien er aanwijzingen zijn van nieuwe of pas aan het licht gekomen feiten, of indien er sprake was van een fundamenteel gebrek in het vorige proces, die de uitkomst van de zaak zouden of zou kunnen beïnvloeden. 3. Afwijking van dit artikel krachtens artikel 15 van het Verdrag is niet toegestaan.”

B. Unierecht

8. Artikel 50 van het Handvest heeft als opschrift „Recht om niet tweemaal in een strafrechtelijke procedure voor hetzelfde delict te worden berecht of gestraft” en bepaalt dat „[n]iemand [opnieuw] wordt […] berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet.”

9. Artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (hierna: „SUO”) ( 6 ) luidt: „Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht, kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden.”

10. Artikel 102 VWEU bepaalt: „Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. Dit misbruik kan met name bestaan in: [...] c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; [...]”

11. Artikel 12 van richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst ( 7 ) luidt: „De lidstaten zien erop toe dat de tarieven voor elk van de diensten die deel uitmaken van de universele dienst met inachtneming van de volgende beginselen worden vastgesteld: [...] – de tarieven moeten transparant en niet-discriminerend zijn; – wanneer de aanbieders van de universele dienst speciale tarieven toepassen, bijvoorbeeld voor diensten voor zakelijke gebruikers, aanbieders van grote partijen post of tussenpersonen die post van verschillende gebruikers samenvoegen, passen zij de beginselen van doorzichtigheid en non-discriminatie toe ten aanzien van zowel de tarieven als de voorwaarden dienaangaande. De tarieven en de voorwaarden dienaangaande worden steeds op dezelfde wijze toegepast zowel tussen derden onderling als tussen derden en aanbieders van de universele dienst die gelijkwaardige diensten aanbieden. In voorkomend geval gelden deze tarieven ook voor andere klanten, met name particulieren en kleine en middelgrote ondernemingen, die onder gelijkwaardige omstandigheden van de post gebruikmaken.”

C. Belgisch recht

12. De wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 15 september 2006, bevat in artikel 3 bepalingen die analoog zijn aan die van artikel 102 VWEU.

13. Artikel 12 van richtlijn 97/67, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/39/EG van 10 juni 2002 (PB 2002, L 176, blz. 21), is in de Belgische rechtsorde omgezet bij artikel 144 ter van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven.

III. Feiten, nationale procedure en prejudiciële vragen

14. Bpost is in België van oudsher aanbieder van postdiensten. Haar dienstenaanbod omvat onder andere het ophalen, het sorteren, het vervoeren en de overhandiging van postzendingen. Deze postdistributie wordt voor het grote publiek verzorgd, en voor twee bijzondere categorieën van afnemers, namelijk afzenders van grote hoeveelheden post (hierna: „afzenders”) en tussenpersonen.

15. Afzenders zijn eindafnemers van de postdistributiediensten. Zij beslissen welke boodschap wordt verzonden en bepalen de vraag naar postzendingen. Tussenpersonen, daarentegen, verlenen ten behoeve van de afzenders postvoorbereidingsdiensten die voorafgaan aan de postdistributie. Deze diensten bestaan in het klaarmaken van de post vóór overhandiging aan bpost (sorteren, afdrukken, envelopperen, etiketteren, adresseren en frankeren) alsook in de afgifte van de poststukken (afhalen bij de afzenders, samenvoegen en verpakken van de poststukken in postzakken, vervoeren en deponeren op de door de exploitant van de postdiensten aangeduide plaatsen).

16. Bpost heeft in het verleden verschillende soorten tarieven gehanteerd, waaronder speciale tarieven die bestonden in kortingen voor bepaalde afnemers (zowel afzenders als tussenpersonen) die een bepaalde omzet genereerden. De meest voorkomende contractuele kortingen waren kwantumkortingen, die afhingen van het tijdens een referentieperiode gegenereerde zendvolume, en operationele kortingen, die bedoeld waren als vergoeding voor bepaalde voorbereidingsdiensten en de tegenprestatie vormden voor de door bpost vermeden kosten.

A. Procedure bij de nationale regelgevende instantie voor de postsector

17. Bpost heeft het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (hierna: „BIPT”) op de hoogte gebracht van een het jaar 2010 betreffende wijziging in haar kortingensysteem voor de contractuele tarieven voor de distributie van geadresseerde reclamezendingen en administratieve zendingen.

18. Dit nieuwe kortingensysteem omvatte een op basis van het afgegeven zendvolume berekende kwantumkorting die zowel aan de afzenders als aan de tussenpersonen werd toegekend. Voor de tussenpersonen werd de korting evenwel niet langer berekend op basis van het totale zendvolume van alle afzenders aan wie zij hun diensten verleenden, maar op basis van het zendvolume van elk van die afzenders afzonderlijk (hierna: „kwantumkorting per afzender”).

19. Bij besluit van 20 juli 2011 heeft het BIPT bpost een boete opgelegd van 2,3 miljoen EUR wegens discriminatie in haar tarievensysteem, dat was gebaseerd op een ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen afzenders en tussenpersonen.

20. De cour d’appel de Bruxelles, waarbij de vernietiging van dit besluit was gevorderd, heeft in dit kader een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend bij het Hof met het oog op uitlegging van richtlijn 97/67.

21. In zijn arrest in de zaak bpost heeft het Hof geoordeeld dat „afzenders en tussenpersonen zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden uit het oogpunt van de met het systeem van kwantumkortingen per afzender nagestreefde doelstelling, die met name erin bestaat de vraag in de postdienstensector aan te wakkeren, aangezien alleen afzenders als gevolg van dit systeem ertoe kunnen worden aangezet hun aan bpost toevertrouwde zendvolume en dus het omzetcijfer van deze exploitant te doen toenemen”. ( 8 ) Het Hof kwam bijgevolg tot de conclusie dat het uit de toepassing van het systeem van kwantumkortingen per afzender voortvloeiende verschil in behandeling tussen deze twee categorieën van afnemers geen door artikel 12 van richtlijn 97/67 verboden discriminatie vormt.

22. Bij arrest van 10 maart 2016 heeft de cour d’appel de Bruxelles het besluit van het BIPT vernietigd.

B. Procedure bij de nationale mededingingsautoriteit

23. In de tussentijd had de Raad voor de Mededinging (thans geheten Belgische Mededingingsautoriteit) bij besluit van 10 december 2012 geoordeeld dat de ongelijke behandeling bij de kwantumkortingen misbruik van een machtspositie vormde. Tussenpersonen werden hierdoor in een nadelige mededingingspositie geplaatst ten opzichte van bpost, aangezien de grote klanten ertoe werden aangezet rechtstreeks met bpost overeenkomsten te sluiten.

24. De Belgische Mededingingsautoriteit heeft dienaangaande geoordeeld dat bpost van januari 2010 tot juli 2011 inbreuk heeft gemaakt op artikel 3 van de wet tot bescherming van de economische mededinging en op artikel 102 VWEU. Op grond daarvan heeft die autoriteit bpost een boete opgelegd van 37399786,00 EUR (hierna: „bestreden besluit”). Bij de bepaling van de hoogte van dit bedrag heeft zij rekening gehouden met de reeds door het BIPT opgelegde boete, die op het tijdstip van dat besluit nog niet was vernietigd.

25. Bij verzoekschrift van 9 januari 2013 heeft bpost bij de cour d’appel de Bruxelles de vernietiging van het bestreden besluit gevorderd.

26. Bij arrest van 10 november 2016 heeft de cour d’appel de Bruxelles geoordeeld dat bpost zich terecht heeft beroepen op het ne-bis-in-idembeginsel. Bij het arrest van 10 maart 2016, waarbij het besluit van het BIPT is vernietigd, was onherroepelijk en ten gronde beslist met betrekking tot vrijwel dezelfde feiten als die waarop het besluit van de Belgische Mededingingsautoriteit betrekking had (namelijk de regeling per afzender die bpost hanteerde voor de contractuele tarieven voor 2010). Aangezien de procedure bij de Belgische Mededingingsautoriteit daardoor niet meer inhoudelijk kon worden behandeld, heeft de cour d’appel de Bruxelles het bestreden besluit vernietigd.

27. Bij arrest van 22 november 2018 heeft het Hof van Cassatie (België) het arrest van de cour d’appel de Bruxelles vernietigd en de zaak terugverwezen naar dezelfde cour d’appel, opdat zij in een andere samenstelling opnieuw uitspraak doet. Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat artikel 50 van het Handvest niet in de weg staat aan een cumulatie van op dezelfde feiten gebaseerde strafvervolgingen in de zin van die bepaling, ook al leidt een van de strafvervolgingen tot definitieve vrijspraak, wanneer die vervolgingen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel overeenkomstig artikel 52, lid 1, van het Handvest ter beantwoording aan een doelstelling van algemeen belang aanvullende doelen nastreven die betrekking hebben op verschillende aspecten van hetzelfde inbreukmakende gedrag.

28. De verwezen zaak is thans aanhangig bij de cour d’appel de Bruxelles. In het hoofdgeding voert bpost aan dat het bestreden besluit in strijd is met het ne-bis-in-idembeginsel, omdat de door het BIPT en de Belgische Mededingingsautoriteit gevoerde procedures beide strafrechtelijk van aard zijn en betrekking hebben op dezelfde feiten. Bovendien stelt bpost dat niet is voldaan aan de strikte voorwaarden voor cumulatie van strafvervolgingen en strafsancties. Er is geen sprake van een voldoende nauw materieel en temporeel verband tussen de twee procedures.

29. Volgens de Belgische Mededingingsautoriteit is het bestreden besluit niet in strijd met het ne-bis-in-idembeginsel. De rechtspraak van het Hof over ne bis in idem in het mededingingsrecht houdt in dat het criterium van het beschermde rechtsgoed dient te worden gehanteerd. Bovendien streven beide aan de orde zijnde procedures aanvullende doelen na die betrekking hebben op verschillende aspecten van hetzelfde inbreukmakende gedrag. Zij beschermen verschillende rechtsgoederen.

30. Volgens de Commissie, die in het hoofdgeding is tussengekomen als amicus curiae, zou het niet meer hanteren van het criterium van eenheid van het beschermde rechtsgoed afbreuk doen aan het algemene belang van de Unie. Zij stelt dat de Menci-rechtspraak geen verband houdt met het mededingingsrecht. Die rechtspraak heeft betrekking op een cumulatie van procedures en sancties met betrekking tot een en hetzelfde strafbare feit dat in het nationale recht tweemaal wordt gekwalificeerd en gestraft. Anders dan in die situatie is bpost het voorwerp geweest van twee van elkaar losstaande procedures met betrekking tot twee onderscheiden inbreuken, die zijn gebaseerd op onderscheiden wettelijke bepalingen waarmee verschillende en elkaar onderling aanvullende doelstellingen van algemeen belang worden nagestreefd: ten eerste is er sprake van schending van de sectorregeling (het discriminatieverbod en de transparantieverplichting die onder meer in artikel 144 ter van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven zijn vastgelegd) en ten tweede van schending van het verbod op misbruik van machtspositie zoals vastgelegd in artikel 102 VWEU en artikel 3 van de wet van 15 september 2006 tot bescherming van de economische mededinging. Volgens de Commissie moet het ne-bis-in-idembeginsel worden onderzocht in het licht van de door het Hof op het gebied van mededinging geformuleerde criteria. Indien geen rekening wordt gehouden met het beschermde rechtsgoed, bestaat het risico dat de werkingssfeer van het mededingingsrecht sterk wordt ingeperkt, aangezien het mededingingsrecht horizontaal van toepassing is.

31. De verwijzende rechter is van oordeel dat rekening moet worden gehouden met het beschermde rechtsgoed omdat anders het risico bestaat dat het mededingingsrecht zijn nuttige werking wordt ontnomen. De verwijzende rechter wijst echter ook op het bestaan van de Menci-rechtspraak en de relevante rechtspraak van het EHRM, waarmee ook rekening moet worden gehouden.

32. In die omstandigheden heeft de cour d’appel de Bruxelles de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Moet het ne-bis-in-idembeginsel, zoals gewaarborgd door artikel 50 van het Handvest, aldus worden uitgelegd dat het niet eraan in de weg staat dat de bevoegde administratieve instantie van een lidstaat een boete wegens schending van het Europese mededingingsrecht oplegt in een situatie zoals in het hoofdgeding, waarin dezelfde rechtspersoon reeds definitief is vrijgesproken van een administratieve boete die hem op grond van dezelfde of vergelijkbare feiten was opgelegd door de nationale regelgevende instantie voor de postsector wegens een vermeende inbreuk op de postwetgeving, voor zover niet aan het criterium van eenheid van het beschermde rechtsgoed is voldaan omdat de onderhavige zaak betrekking heeft op twee verschillende inbreuken op twee verschillende wettelijke regelingen die onder twee verschillende rechtsgebieden vallen? 2) Moet het ne-bis-in-idembeginsel, zoals gewaarborgd door artikel 50 van het Handvest, aldus worden uitgelegd dat het niet eraan in de weg staat dat de bevoegde administratieve instantie van een lidstaat een boete wegens schending van het Europese mededingingsrecht oplegt in een situatie zoals in het hoofdgeding, waarin dezelfde rechtspersoon reeds definitief is vrijgesproken van een administratieve boete die hem op grond van dezelfde of vergelijkbare feiten was opgelegd door de nationale regelgevende instantie voor de postsector wegens een vermeende inbreuk op de postwetgeving, omdat een beperking van het ne-bis-in-idembeginsel zou worden gerechtvaardigd door het feit dat de mededingingswetgeving een aanvullende doelstelling van algemeen belang nastreeft, namelijk het veiligstellen en in stand houden van een systeem zonder verstoring van de mededinging op de interne markt, en niet verder gaat dan wat passend en noodzakelijk is om het legitieme doel van die wetgeving te bereiken, en/of om het recht op en de vrijheid van ondernemerschap van deze andere marktdeelnemers uit hoofde van artikel 16 van het Handvest te beschermen?”

33. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door bpost, de Belgische, de Tsjechische, de Griekse, de Italiaanse, de Letse en de Roemeense regering, alsmede door de Europese Commissie. Tevens hebben bpost, de Belgische, de Griekse, de Letse en de Poolse regering alsook de Commissie ter terechtzitting van 22 maart 2021 pleidooi gehouden. Die terechtzitting werd gezamenlijk georganiseerd voor de onderhavige zaak en voor zaak C-151/20 Nordzucker e.a.

IV. Beoordeling

34. Met beide vragen verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen om verduidelijking van de beoordelingscriteria voor de toepasselijkheid van het in artikel 50 van het Handvest verankerde ne-bis-in-idembeginsel. De vragen zijn gesteld in het kader van twee procedures. De eerste procedure, die inmiddels is afgesloten, betrof de sectorregeling voor postdiensten en een later vernietigde boete die het BIPT aan bpost had opgelegd wegens schending van het discriminatieverbod (hierna: „sectorprocedure”). De tweede procedure betreft het mededingingsrecht. Hierin heeft de Belgische Mededingingsautoriteit aan bpost een boete opgelegd wegens misbruik van machtspositie (hierna: „mededingingszaak”).

35. Beide procedures hebben kennelijk geleid tot oplegging van sancties met een strafrechtelijk karakter. De verwijzende rechter vraagt derhalve of de beoordeling van het element „idem” afhankelijk moet zijn van het rechtsgoed dat de twee aan de orde zijnde regelgevingskaders respectievelijk beschermen, dan wel of deze beoordeling dient te worden uitgevoerd met betrekking tot de bepaling inzake de beperking van rechten in artikel 52, lid 1, van het Handvest.

36. Met andere woorden, de verwijzende rechter vraagt zich af welke idem-toets hij precies geacht wordt toe te passen op de combinatie van een sector‑ en een mededingingsprocedure. Moet hij immers de toets toepassen die het Hof in de zaak Wilhelm e.a. ( 9 ) voor de combinatie van twee mededingingszaken heeft ontwikkeld en sindsdien steeds weer heeft bevestigd, met name in de zaak Toshiba ( 10 ) en laatstelijk in de zaak Slovak Telecom ( 11 )? Of dient hij de toets toe te passen die recentelijk ook door het Hof is ontwikkeld in het arrest Menci voor de combinatie van strafzaken en bestuurlijke procedures?

37. De vraag of de Toshiba-rechtspraak dan wel de Menci-rechtspraak moet worden toegepast, is in casu van cruciaal belang. Evenwel is de onderhavige zaak slechts de spreekwoordelijke top van de ijsberg in het kader van artikel 50 van het Handvest. Men bedenke dat de ijsberg onder de waterspiegel veel groter is en nog lang niet genoeg onderzoek is gedaan om de daadwerkelijke omvang van die berg te kunnen inschatten en weloverwogen de juiste koers te kunnen uitzetten.

38. Om deze reden begin ik met een beknopte uiteenzetting van hoe het ne-bis-in-idembeginsel zich op verschillende terreinen van het Unierecht heeft ontwikkeld, welke ontwikkeling vaak middels uitdrukkelijke interactie met het EHRM heeft plaatsgevonden. Tegen deze achtergrond kan de precieze strekking en relevantie van de vraag omtrent de Toshiba-rechtspraak dan wel de Menci-rechtspraak beter worden begrepen (A). Gezien het feit dat de ontwikkeling van het ne-bis-in-idembeginsel nogal problematisch is verlopen en daardoor een aantal gefragmenteerde regelingen is ontstaan, zal ik tevens aandacht besteden aan sommige problemen die door deze versnippering zijn veroorzaakt. Ook zal ik uiteenzetten waarom uitbreiding van de in de Menci-rechtspraak geformuleerde toets tot alle zaken die onder artikel 50 van het Handvest vallen wellicht niet de beste oplossing is (B). Ten slotte zal ik, als oplossing voor de genoemde problemen, een (zo uniform mogelijke) benadering voorstellen van het in artikel 50 van het Handvest verankerde ne-bis-in-idembeginsel (C).

A. Ontwikkeling van de rechtspraak inzake ne bis in idem

39. Om te beginnen moet ik een terminologische kanttekening plaatsen. De bestaande benaderingen van het ne-bis-in-idembeginsel worden gemakshalve vaak in twee categorieën ingedeeld, die gewoonlijk worden aangeduid als „idem factum” en „idem crimen”. Die begrippen brengen tot uitdrukking op basis van welke premisse het beginsel wordt benaderd.

40. Bij de benadering op basis van idem factum is het uitgangspunt dat aan de voorwaarde „idem” is voldaan wanneer twee procedures dezelfde feiten betreffen, waarbij het irrelevant is of die feiten in de tweede procedure een ander strafbaar feit vormen. Indien het om dezelfde feiten gaat, is voldaan aan de voorwaarde „idem”.

41. Bij de benadering op basis van idem crimen wordt beoordeeld of de tweede procedure niet alleen dezelfde feiten, maar ook hetzelfde strafbare feit betreft. Indien het om een ander strafbaar feit gaat, wordt de tweede procedure in beginsel toegestaan. Er bestaan echter vrij uiteenlopende antwoorden op de vraag wanneer er nu precies sprake is van hetzelfde strafbare feit. In die antwoorden wordt vaak gesproken van beschermd rechtsgoed, maatschappelijke waarden waarvoor het gedrag schadelijk is, of, abstracter geformuleerd, de aard van het gedrag dat schadelijk is voor de samenleving.

42. Op het niveau van de Unie is invulling gegeven aan het ne-bis-in-idembeginsel in wat het best kan worden omschreven als opeenvolgende golven van rechtspraak. Enigszins vereenvoudigd gezegd begon dit proces op het terrein van het mededingingsrecht van de Unie, met een benadering op basis van het beschermde rechtsgoed (1). Vervolgens verscheen de rechtspraak met betrekking tot de SUO, die gebaseerd was op de idem-factum-benadering (2). De ontwikkelingen in het kader van de SUO inspireerden het EHRM kennelijk tot een kentering in zijn rechtspraak, waarbij van idem crimen naar idem factum werd gegaan. De toets werd echter vervolgens nader uitgewerkt door de invoering van het criterium van een nauw materieel en temporeel verband, hetgeen een tweede procedure in dezelfde zaak onder bepaalde omstandigheden mogelijk maakte (3). De ontwikkelingen bij het EHRM kwamen toen onder de aandacht van het Hof. Dit besloot echter om zijn analyse niet langer toe te spitsen op de werkingssfeer van de bescherming krachtens artikel 50 van het Handvest, maar op de bepaling inzake de beperking van rechten in artikel 52, lid 1, van het Handvest (4).

1. Beschermd rechtsgoed in het mededingingsrecht van de Unie

43. Voor de rechtspraak met betrekking tot het ne-bis-in-idembeginsel in mededingingszaken begon alles met de zaak Wilhelm e.a. ( 12 ) Deze zaak betrof parallelle nationale en supranationale onderzoeken naar mededingingsverstorend gedrag. Betoogd werd dat de Duitse NMA niet bevoegd was om haar onderzoek voort te zetten naar bepaalde overtredingen die terzelfder tijd door de Commissie werden onderzocht. Gevraagd werd onder meer of het mogelijk was om op dezelfde feitelijke situatie, die destijds onder artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag viel, het nationale en het communautaire mededingingsrecht toe te passen terwijl de Commissie reeds initiatieven had genomen overeenkomstig verordening nr. 17 ( 13 ), dan wel of dit in de weg stond aan de door de NMA genomen maatregel, waarin het nationale mededingingsrecht was toegepast, vanwege het gevaar van tweeërlei sanctie en een onverenigbare beoordeling.

44. Het Hof heeft erop gewezen dat artikel 9, lid 3, van verordening nr. 17 de nationale autoriteiten de bevoegdheid verleende om uitvoering te geven aan het toenmalige artikel 85, lid 1, en artikel 86 van het EEG-Verdrag. Deze bepaling had echter geen betrekking op de bevoegdheid van de NMA’s wanneer deze het nationale recht uitvoerden. ( 14 ) Het Hof voegde eraan toe dat „ondernemersafspraken in de desbetreffende bepalingen van het gemeenschapsrecht en van het nationale recht vanuit verschillende gezichtshoeken worden bezien” ( 15 ) en maakte duidelijk dat nationale procedures geen afbreuk mochten doen aan communautaire procedures.

45. Sinds dit arrest wordt het ne-bis-in-idembeginsel niet als belemmering gezien voor parallelle procedures, gevoerd door de Commissie en de respectieve NMA’s. Het dictum, volgens welke het communautaire en het nationale mededingingsrecht de bescherming van de mededinging vanuit verschillende gezichtshoeken bezien, is later aangevuld met de vaststelling van het Hof dat het mededingingsrecht van de Unie en het nationale mededingingsrecht verschillende rechtsgoederen beschermen. Hieruit is inmiddels de vaste rechtspraak ontwikkeld dat in het mededingingsrecht de bescherming van het ne-bis-in-idembeginsel van toepassing is indien is voldaan aan de drievoudige voorwaarde dat de feiten, de overtreder en het beschermde rechtsgoed dezelfde zijn.

46. Dit criterium is toegepast in binnen de Unie gevoerde procedures en de daarbij opgelegde sancties, waarin het Hof tot de conclusie kwam dat „[d]it beginsel verbiedt [...] om een persoon voor eenzelfde onrechtmatig gedrag meer dan één keer te bestraffen ter bescherming van hetzelfde rechtsgoed” ( 16 ). Het Hof heeft het criterium van het beschermde rechtsgoed ook toegepast in zaken waarin ondernemingen in een derde land werden vervolgd en bestraft ( 17 ), en baseerde het bestaansrecht van dat criterium op het specifieke karakter van de doelstellingen, het materiële recht en de rechtsgevolgen waar het gaat om de bestraffing van inbreuken op het mededingingsrecht. ( 18 )

47. Het is van bijzonder belang dat de Grote kamer in de zaak Toshiba ( 19 ) de toepasselijkheid van de drievoudige idem-voorwaarde heeft bevestigd, hoewel advocaat-generaal Kokott het Hof had verzocht om hiervan af te stappen. ( 20 ) De advocaat-generaal heeft namelijk voorgesteld om de beoordeling van idem in lijn te brengen met de zelfde-overtreder-zelfde-feiten-benadering die het Hof in het kader van artikel 54 SUO en het Europese aanhoudingsbevel volgt, ook in het licht van de (toen nog recente) vaststelling van het EHRM in de zaak Zolotukhin. ( 21 ) Zij wees erop dat er „geen objectieve reden [bestaat] om het ne-bis-in-idembeginsel in kartelzaken aan andere voorwaarden te onderwerpen dan in andere zaken”. ( 22 ) Tevens heeft zij uiteengezet dat het onderzoek van een bepaald geval van mededingingsverstorend gedrag per definitie betrekking heeft op een specifieke temporele en territoriale context, omdat dat de elementen zijn die dit onrechtmatige gedrag van ander onrechtmatig gedrag onderscheiden. ( 23 )

48. Het feit dat het Hof het voorstel van de advocaat-generaal niet volgde, was uiteindelijk van beperkte praktische betekenis voor de uitkomst van die zaak. Het Hof en de advocaat-generaal waren het erover eens dat de twee aan de orde zijnde besluiten, waarvan het ene door de Commissie was gegeven en het andere door de Tsjechische NMA, betrekking hadden op verschillende gebieden en perioden, waardoor de beoordeling van het criterium van het beschermde rechtsgoed niet ter zake deed.

49. De volgende aansporing om de kwestie te heroverwegen volgde in het arrest in de zaak Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie ( 24 ). In die zaak kwam de vraag aan de orde of het ne-bis-in-idembeginsel juist was toegepast in een procedure over een geval van misbruik van machtspositie. De zaak betrof evenwel slechts één enkele procedure, zodat het Hof het ne-bis-in-idembeginsel niet van toepassing achtte. Advocaat-generaal Wahl heeft in deze zaak niettemin de gelegenheid te baat genomen om in wezen voor te stellen het criterium van het beschermde rechtsgoed te laten varen. ( 25 )

50. Kort daarna bevestigde het Hof de toepassing van het vereiste inzake hetzelfde beschermde rechtsgoed opnieuw: in de zaak Slovak Telekom ( 26 ), waarin het ging om twee procedures over kennelijk verschillende feiten (in casu verschillende productmarkten).

51. Gelet op deze elementen verdienen de volgende drie punten bijzondere aandacht. Ten eerste is het inmiddels vaste rechtspraak dat voor de toepassing van het ne-bis-in-idembeginsel in het mededingingsrecht van de Unie drie criteria gelden: de feiten, de overtreder en het beschermde rechtsgoed moeten dezelfde zijn. Ten tweede is het criterium „beschermd rechtsgoed” echter, interessant genoeg, alleen in abstracto erkend. Het is nog nooit in de praktijk toegepast. De zaken inzake het mededingingsrecht in de Unie die het Hof tot nu toe heeft behandeld, betroffen naar het oordeel van het Hof verschillende handelingen. Bijgevolg heeft het Hof feitelijk nooit uitvoerig toegelicht hoe het beschermde rechtsgoed dient te worden beoordeeld.

52. Ten derde hebben tot nu toe drie advocaten-generaal kritiek geuit op het gebruik van dit criterium. Na advocaat-generaal Kokott ( 27 ) heeft ook advocaat-generaal Wahl aangegeven dat hij „geen goede redenen [ziet] om het drieledige criterium nog langer toe te passen op het gebied van het mededingingsrecht” ( 28 ). Ten slotte heeft advocaat-generaal Tanchev erop gewezen dat „[d]e relevantie van de voorwaarde dat het beschermde rechtsgoed hetzelfde moet zijn wordt [...] betwist, aangezien deze voorwaarde om te beginnen niet wordt toegepast op andere gebieden van het Unierecht dan het mededingingsrecht [...] en zij voorts in strijd is met de toenemende convergentie van de Unierechtelijke en nationale mededingingsregels en met de decentralisatie van de toepassing van de mededingingsregels van de Unie als gevolg van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad[ ( 29 )]”. ( 30 ) Dergelijke twijfels hebben hun weerslag gevonden in de rechtsleer, waarin de vraag aan de orde is gesteld waarom het Hof dit criterium bij herhaling blijft bevestigen, terwijl het op andere terreinen van het Unierecht de idem-factum-benadering heeft omarmd. ( 31 )

2. Idem factum in de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht

53. De eerste bepaling van Unierecht waarin het ne-bis-in-idembeginsel in de tekst werd opgenomen, was artikel 54 SUO. In tegenstelling tot de toentertijd in het volkenrecht bestaande uitdrukkingen van ne bis in idem, zoals artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM ( 32 ) en artikel 14, lid 7, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten ( 33 ), wordt artikel 54 SUO gekenmerkt door een uitdrukkelijk grensoverschrijdende reikwijdte. Wat tot dan toe binnen één staat of één ondertekenende partij vereist was, gold vanaf dat moment binnen een grotere rechtsruimte. Een vergelijkbare uitdrukking van het ne-bis-in-idembeginsel werd daarna in instrumenten voor justitiële samenwerking in strafzaken, zoals kaderbesluit 2002/584/JBZ betreffende het Europees aanhoudingsbevel ( 34 ), vastgesteld als een van de gronden tot verplichte weigering. ( 35 )

54. In het kader van de SUO zijn overwegingen inzake het beschermde rechtsgoed en de juridische kwalificatie als irrelevant afgedaan. Het enige relevante criterium werd „de gelijkheid van de materiële feiten, begrepen als het bestaan van een geheel van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn”. ( 36 )

55. Het arrest in de zaak Van Esbroeck ( 37 ) is hier een duidelijk voorbeeld van. Het ging in deze zaak om een Belgisch onderdaan die in Noorwegen was veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar wegens illegale invoer in Noorwegen van verdovende middelen. Na een deel van zijn straf te hebben ondergaan, werd hij voorwaardelijk in vrijheid gesteld en onder begeleiding naar België gebracht. Enige maanden later werd in België een procedure tegen hem aangespannen en werd hij tot één jaar gevangenisstraf veroordeeld wegens de illegale uitvoer van diezelfde verdovende middelen uit België. Om tot hun slotsom te komen dat de tweede procedure toelaatbaar was, hebben de Belgische rechterlijke instanties toepassing gemaakt van artikel 36, lid 2, onder a), van het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen ( 38 ), volgens hetwelk de in het verdrag benoemde strafbare feiten, waaronder de in‑ en uitvoer van verdovende middelen, worden beschouwd als afzonderlijke strafbare feiten wanneer zij in verschillende landen zijn begaan.

56. Voor het Hof werd de vraag gesteld of de tweede procedure inbreuk maakte op artikel 54 SUO. Het Hof merkte op dat de formulering van artikel 54 SUO louter betrekking heeft op de aard van de feiten zelf, en niet op de juridische kwalificatie ervan. ( 39 ) Vervolgens stelde het Hof vast dat deze formulering verschilt van de bewoordingen van artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM en die van artikel 14, lid 7, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten van de Verenigde Naties, die beide het begrip „strafbaar feit” hanteren. Dit impliceert dat het criterium van de juridische kwalificatie van de feiten relevant is „voor de toepassing van het in [beide laatstgenoemde] instrumenten neergelegde beginsel ne bis in idem” ( 40 ).

57. Wijzende op het bestaan van wederzijds vertrouwen in de nationale strafrechtssystemen binnen de Unie, het vrije verkeer en het ontbreken van harmonisatie van strafwetgevingen, heeft het Hof vastgesteld dat „de omstandigheid dat dezelfde feiten in twee verschillende overeenkomstsluitende staten misschien een andere juridische kwalificatie krijgen, geen belemmering mag vormen voor de toepassing van artikel 54 SUO” ( 41 ). „Om dezelfde redenen dient ook het criterium van de gelijkheid van het beschermde rechtsbelang te worden afgewezen, aangezien dit rechtsbelang per overeenkomstsluitende staat kan verschillen.” ( 42 )

58. Het Hof heeft erkend dat de situatie waarin er sprake is van in‑ en uitvoer van dezelfde verdovende middelen, een geheel van feiten kan vormen die door de aard zelf ervan onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. ( 43 )

59. Kortom, de rechtspraak betreffende artikel 54 SUO en vergelijkbare bepalingen in kaderbesluit 2002/584 zijn altijd gebaseerd geweest op de premisse dat het beschermde rechtsgoed en de juridische kwalificatie van de betrokken feiten niet ter zake doen bij het beoordelen van de toepasselijkheid van het ne-bis-in-idembeginsel.

60. De idem-crimen-benadering werd in de eerste plaats op basis van de woordelijke uitlegging verworpen. Artikel 54 SUO onderscheidt zich kennelijk doordat een hoger beschermingsniveau is vereist dan in artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM. De noodzaak om de idem-factum-benadering te omarmen is niet alleen gerechtvaardigd door de woordelijke uitlegging, maar ook door de logica achter de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, te weten het streven om mogelijke belemmeringen weg te nemen die voortvloeien uit het feit dat binnen de Unie verschillende jurisdicties bestaan en harmonisatie van het strafrecht ontbreekt, waardoor de beschermde rechtsgoederen en de juridische kwalificatie bij een en dezelfde gedraging kunnen verschillen.

61. De verwijzing naar de juridische kwalificatie spreekt min of meer voor zich, maar die naar (uiteenlopende) rechtsgoederen lijkt veel minder vanzelfsprekend. Het Hof lijkt deze begrippen door elkaar te gebruiken. Zijn redenering duidt erop dat het rechtsgoed dat beschermd wordt door bestraffing conform het nationale recht van een bepaald strafbaar feit, inherent eigen is aan iedere lidstaat. Het begrip „rechtsgoed” lijkt niet te worden opgevat in de zin van een maatschappelijk belang dat een bepaald strafbaar feit of een bepaalde categorie strafbare feiten – middels de strafbaarstelling – beoogt te beschermen, ongeacht om welke lidstaat het gaat, zoals het belang om het leven van personen, de gezondheid, vrijheid, het recht op eigendom, enzovoort, te beschermen. Hierdoor is de vraag wat het begrip „beschermd rechtsgoed” feitelijk inhoudt, niet onderzocht.

62. Hoe dit ook zij, algemeen wordt aangenomen dat de rechtspraak van het Hof over artikel 54 SUO het EHRM heeft beïnvloed. ( 44 ) Deze rechtspraak heeft het EHRM er namelijk toe gebracht in de zaak Zolotukhin zijn rechtspraak, die daarvoor heen en weer bewoog tussen de idem-crimen‑ en de idem-factum-benadering, te harmoniseren en de benadering te omarmen dat het bestaan van „dezelfde of in wezen dezelfde feiten” ( 45 ) doorslaggevend is voor de inschatting of de tweede procedure verboden is of niet.

3. EHRM: van idem crimen via idem factum naar elders (maar wel met een nauw materieel en temporeel verband)

63. De rechtspraak van het EHRM over ne bis in idem heeft zich in fasen ontwikkeld. In de zaak Zolotukhin heeft het EHRM voor het eerst geïnventariseerd hoe de voorwaarde „idem” in zijn rechtspraak tot dan toe was benaderd en heeft het gekozen voor een geharmoniseerde uitlegging van het begrip „hetzelfde strafbare feit” in de zin van artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, als uitweg uit de „rechtsonzekerheid” ( 46 ) (a). Enkele jaren later heeft het EHRM de ontwikkeling van de rechtspraak evenwel opnieuw geïnventariseerd, in de zaak A en B ( 47 ). Het besloot toen het arrest Zolotukhin te nuanceren en de toets inzake het nauwe materiële en temporele verband op de voorgrond te plaatsen (b).

a) Arrest Zolotukhin: van idem crimen naar idem factum

64. Voorafgaand aan het arrest Zolotukhin was de benadering van idem in de rechtspraak overwegend gebaseerd op idem crimen. ( 48 ) De premisse was dat een en dezelfde gedraging meerdere strafbare feiten kan vormen, en dat hierover rechtens afzonderlijke procedures kunnen worden gevoerd. Enkele voorbeelden van de rechtspraak voorafgaand aan het arrest Zolotukhin zijn de arresten Oliveira ( 49 ) en Franz Fischer ( 50 ). In de zaak die tot het laatstgenoemde arrest heeft geleid, heeft het EHRM, om te beoordelen of er sprake was van een en hetzelfde strafbare feit, gekeken naar de belangrijkste elementen daarvan. ( 51 )

65. De benadering op basis van idem crimen is in de zaak Zolotukhin verlaten. Die zaak betrof een verzoeker die tijdens zijn ondervraging beledigende taal had gebezigd jegens politiefunctionarissen. In de bestuursrechtelijke procedure die tegen hem werd gevoerd – en die het EHRM heeft vergeleken met een strafrechtelijke procedure – is hij veroordeeld wegens „lichte verstoring van de openbare orde”. Enkele dagen later werd een strafzaak geopend, onder andere wegens „verstoring van de openbare orde”. Die aanklacht had betrekking op hetzelfde gedrag, waarvoor de verzoeker eerder was veroordeeld. De verzoeker werd vrijgesproken van die aanklacht, maar schuldig bevonden aan andere delicten.

66. Alvorens tot de conclusie te komen dat de tweede procedure een inbreuk vormde op artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, heeft het EHRM geoordeeld dat zijn eerdere „benadering, waarin de nadruk ligt op de juridische kwalificatie van de twee delicten, een te grote beperking vormt van de rechten van het individu” en dat „artikel 4 van het Zevende Protocol aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat iemand voor een tweede strafbare handeling te vervolgen of te veroordelen, voor zover deze handeling berust op dezelfde of in wezen dezelfde feiten”. ( 52 ) Het EHRM is tot de slotsom gekomen dat het onderzoek bijgevolg gericht moet zijn op „een geheel van concrete materiële feiten waarbij dezelfde dader is betrokken en die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn naar tijd en plaats, en waarvan het bestaan moet worden aangetoond om tot een veroordeling te kunnen komen of om tot strafrechtelijke vervolging over te kunnen gaan”. ( 53 )

b) A en B: idem factum in combinatie met een nauw materieel en temporeel verband

67. De in de zaak Zolotukhin gekozen benadering is in de daaropvolgende rechtspraak (doorgaans) gevolgd. ( 54 ) Die benadering is echter niet met onverdeeld enthousiasme ontvangen. In de zaak A en B besloot het EHRM zijn benadering nog eens te heroverwegen. In beginsel heeft het de idem-factum-benadering gehandhaafd, maar niettemin geoordeeld dat een cumulatie van procedures mogelijk is, voor zover de betrokken procedures „op een geïntegreerde wijze tot een coherent geheel zijn samengevoegd”. ( 55 ) Dit betekent dat volgens het EHRM eigenlijk geen echte tweede procedure is gevoerd.

68. De zaak A en B betrof navorderingsaanslagen die in een bestuurlijke procedure aan de verzoekers waren opgelegd omdat zij bepaalde inkomsten niet in hun belastingaangiften hadden opgenomen. Daarnaast werden de verzoekers in een (ten dele) parallel gevoerde strafrechtelijke procedure voor dezelfde feiten veroordeeld. Het EHRM kwam tot de conclusie dat er in die situatie geen sprake was van een inbreuk op artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, oordelende dat „hoewel in verschillende procedures verschillende sancties zijn opgelegd door twee verschillende autoriteiten, […] toch een voldoende nauwe samenhang tussen de sancties bestond, zowel materieel als temporeel, om te kunnen spreken van een geïntegreerd stelsel van sancties naar Noors recht wanneer informatie over bepaalde inkomsten niet in de belastingaangifte wordt opgenomen, met het gevolg dat de belastingaanslag onjuist is”. ( 56 )

69. Met andere woorden: het EHRM besloot om de toets inzake het voldoende materieel en temporeel verband – die reeds (zij het niet systematisch) aan de orde was geweest in zijn eerdere rechtspraak, ook in zaken voorafgaand aan de zaak Zolotukhin – op de voorgrond te plaatsen. ( 57 )

70. Het EHRM heeft uiteengezet dat de voorwaarde van een materieel verband is vervuld indien de volgende elementen aanwezig zijn: ten eerste procedures die zijn gericht tegen verschillende aspecten van voor de samenleving schadelijk gedrag en elkaar aanvullende doelstellingen hebben, ten tweede de vraag of de dualiteit van de betrokken procedures een voorzienbaar gevolg is, zowel in rechte als in de praktijk, van hetzelfde gewraakte gedrag, ten derde de vraag of er tussen de relevante procedures een zodanige afstemming is dat zowel dubbele bewijsgaring als dubbele beoordeling van het bewijsmateriaal wordt voorkomen, en ten vierde de evenredigheid van het totaalbedrag van alle opgelegde sancties. ( 58 )

71. Het temporele verband werd vrijwel niet omschreven, met uitzondering van de algemene aanwijzing dat „naarmate het temporele verband zwakker is, een zwaardere verplichting op de staat rust om dergelijk uitstel te verklaren en te rechtvaardigen”. ( 59 )

72. Ter toelichting op deze wijziging van de aanpak verklaarde het EHRM dat het arrest in de zaak Zolotukhin geen „richtsnoeren [biedt] voor situaties waarin de procedures in de praktijk niet zijn gecumuleerd, maar veeleer op een geïntegreerde wijze tot een coherent geheel zijn samengevoegd” ( 60 ), hetgeen volgens het EHRM kennelijk in de betrokken zaak het geval was. Het EHRM heeft tevens gewezen op „het ontbreken van consensus tussen de nationale stelsels van de Verdragsluitende Staten en de wisselende bereidheid van Staten om zich gebonden te achten aan [het Zevende Protocol bij het EVRM]”. ( 61 )

73. Volgens het EHRM is het met de toets inzake een voldoende nauw materieel en temporeel verband mogelijk om een „juist evenwicht te vinden tussen een behoorlijke waarborging van de door het ne-bis-in-idembeginsel beschermde belangen van de betrokkene, enerzijds, en de tegemoetkoming aan het specifieke algemene maatschappelijke belang om op het betrokken gebied voor een afgewogen regelgevingsaanpak te kunnen kiezen, anderzijds”. ( 62 )

74. In de zaak A en B is geoordeeld dat aan beide onderdelen van de toets was voldaan. De daaropvolgende rechtspraak heeft enige nadere toelichting opgeleverd. Het zou echter vrijpostig zijn te stellen dat nu duidelijk is wat als „voldoende nauw verband” kan worden beschouwd, met name als het om het tijdsaspect gaat. ( 63 )

4. Tweesporige handhavingsregelingen voor het Hof: van idem factum naar idem factum in combinatie met de bepaling inzake de beperking van rechten

75. Het Hof heeft op de nieuwe benadering van het EHRM gereageerd in een reeks van arresten die samen de Menci-rechtspraak vormen. ( 64 ) In deze arresten, die in de rechtsleer uitgebreid zijn besproken ( 65 ), ging het om een tweede (strafrechtelijke of bestuursrechtelijke) procedure, die respectievelijk was ingeleid wegens belastingontduiking, marktmanipulatie en handel met voorkennis, ondanks het feit dat wegens diezelfde feiten reeds eerder een (strafrechtelijke of bestuursrechtelijke) procedure was ingeleid.

76. Het arrest Menci, dat wellicht is aan te merken als het belangrijkste arrest van die reeks, betrof een verzoeker tegen wie bestuurlijk was opgetreden wegens niet-betaling van btw. De bestuurlijke procedure eindigde met de oplegging van een geldboete van ongeveer 85000 EUR, welk bedrag overeenstemde met 30 % van de belastingschuld. Nadat het besluit in die procedure onherroepelijk was geworden, werd wegens dezelfde feiten strafrechtelijke vervolging tegen de verzoeker ingesteld. Aldus rees de vraag of de tweede procedure zich verdroeg met artikel 50 van het Handvest.

77. Het Hof moest in dit verband een keuze maken tussen het omarmen van de door het EHRM in de zaak A en B ontwikkelde benadering en het vasthouden aan de benadering die het zelf in de soortgelijke context van de zaak Åkerberg Fransson had ontwikkeld. In de laatstgenoemde zaak was geoordeeld dat het ne-bis-in-idembeginsel niet eraan in de weg staat dat een lidstaat voor dezelfde feiten, te weten niet-nakoming van verplichtingen op btw-gebied, achtereenvolgens een fiscale sanctie en een strafrechtelijke sanctie oplegt, mits de eerste sanctie geen strafrechtelijke sanctie is (op basis van de Engel-criteria). ( 66 )

78. Advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona heeft in zijn conclusie betoogd dat overname van de nieuwe toets van het EHRM de bestaande bescherming uit hoofde van het ne-bis-in-idembeginsel zou aantasten. ( 67 ) Het Hof zag dit evenwel anders. Het lijkt erop dat het Hof het EHRM in wezen wilde volgen. Het daartoe gekozen beoordelingskader is echter vrij uitzonderlijk. Het Hof besloot zijn analyse te richten op de bepaling inzake de beperking van rechten in artikel 52, lid 1, van het Handvest, en niet op artikel 50 van het Handvest.

79. Het Hof heeft erkend dat een tweede procedure mogelijk was, op voorwaarde dat de regeling die een cumulatie van vervolgingsmaatregelen toestaat „een doel van algemeen belang nastreeft dat een dergelijke cumulatie [...] kan rechtvaardigen [...], waarbij die vervolgingsmaatregelen en die sancties elkaar aanvullende doelen moeten hebben [...], regels bevat waarmee voor onderlinge afstemming kan worden gezorgd, opdat de extra belasting die voor de betrokkenen uit een cumulatie van procedures voortvloeit, tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt, en voorziet in regels waarmee ervoor kan worden gezorgd dat de zwaarte van het geheel van de opgelegde sancties is beperkt tot het strikt noodzakelijke in verhouding tot de ernst van het delict in kwestie”. ( 68 )

80. Bij zijn analyse op grond van artikel 52, lid 1, van het Handvest is het Hof eerst nagegaan of de aan de orde zijnde beperking bij wet is gesteld en of deze de kern van het recht behoudt dat in artikel 50 van het Handvest is verankerd. Wat dit laatste betreft, heeft het Hof vastgesteld dat de betrokken regeling „cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties enkel toestaat onder limitatief vastgestelde voorwaarden, zoals blijkt uit de aanwijzingen in het aan het Hof ter beschikking staande dossier, zodat verzekerd is dat niet aan het door dat artikel 50 gewaarborgde recht als zodanig kan worden afgedaan”. ( 69 )

81. Vervolgens heeft het Hof het bestaan bevestigd van een doelstelling van algemeen belang (volledige inning van de verschuldigde btw in het arrest Menci ( 70 ), bescherming van de integriteit van de financiële markten en het vertrouwen van het publiek in financiële instrumenten in de arresten Di Puma ( 71 ) en Garlsson ( 72 )), alsmede het bestaan van elkaar aanvullende doelen, die met de aan de orde zijnde regeling worden nagestreefd. In het arrest Menci heeft het Hof vastgesteld dat deze elkaar aanvullende doelen dienen ter afschrikking en bestraffing van „elke al dan niet opzettelijke overtreding van de regels inzake de aangifte en de inning van btw […] door oplegging van […] administratieve sancties”, enerzijds, en afschrikking en bestraffing van „ernstige overtreding van die regels, die bijzonder schadelijk is voor de samenleving en die de vaststelling van zwaardere strafrechtelijke sancties rechtvaardigt”, anderzijds. ( 73 )

82. In de derde plaats is het Hof de evenredigheid van de betrokken beperking nagegaan. Het heeft onderzocht of deze „niet buiten de grenzen treedt van wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de rechtmatige doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich meebrengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel”. ( 74 )

83. Het Hof heeft dienaangaande vastgesteld dat de betrokken regeling de genoemde doelstelling kon verwezenlijken en dat zij, wat de „strikte noodzaak” betreft, duidelijke en nauwkeurige regels bevatte, zodat de justitiabele kon voorzien voor welk handelen en nalaten een cumulatie van vervolgingsmaatregelen mogelijk was. Het heeft daaraan toegevoegd dat de betrokken regeling onderlinge afstemming waarborgt die de extra belasting die een dergelijke cumulatie van vervolgingsmaatregelen voor de betrokkenen met zich meebrengt, beperkt tot wat strikt noodzakelijk is, alsmede waarborgt dat de zwaarte van het geheel van de opgelegde sancties beperkt is tot wat strikt noodzakelijk is gelet op de ernst van de betrokken inbreuk. ( 75 )

84. De situatie in de zaak Menci doorstond dus de nieuw ontwikkelde toets. In de zaak Garlsson was dit niet het geval: daarin oordeelde het Hof dat het opleggen van een administratieve sanctie aan ondernemingen die voor dezelfde feiten reeds strafrechtelijk waren veroordeeld en met een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie waren bestraft, buiten de grenzen van het strikt noodzakelijke trad. In de zaak Di Puma, waarin het ging om een vrijspraak bij onherroepelijk strafvonnis, gevolgd door een administratieve procedure wegens dezelfde feiten, is het Hof tot dezelfde conclusie gekomen.

B. Problemen door de huidige gefragmenteerde regelingen inzake ne bis in idem

85. Uit de samenvatting in het vorige punt moge blijken dat de rechtspraak van het Hof, die middels een nauwe interactie met het EHRM is ontwikkeld, op zijn best kan worden beschreven als een mozaïek van parallelle regelingen. In dit punt wil ik ingaan op twee vragen die met betrekking tot die situatie van cruciaal belang zijn. Ten eerste: is dit daadwerkelijk een probleem? (1) Ten tweede: als dit een probleem is, kan het Hof dan niet eenvoudigweg de recentelijk in het arrest Menci ontwikkelde toets toepassen in alle zaken die onder artikel 50 van het Handvest vallen, waaronder de onderhavige zaak? (2)

1. Is er een probleem?

86. Men zou kunnen opperen dat er geen consistentieprobleem bestaat. Dit zou mij echter voor de lastige opgave plaatsen om minutieus de verschillen te bepalen en te beargumenteren dat elke van de hierboven geschetste benaderingen om gegronde redenen anders is. De toetsen verschillen van elkaar omdat zij gebaseerd zijn op verschillende wetteksten en deel uitmaken van verschillende regelgevingskaders.

87. In de eerste plaats is er in artikel 54 SUO en de vergelijkbare bepalingen in instrumenten voor justitiële samenwerking in strafzaken sprake van dezelfde feiten, terwijl artikel 50 van het Handvest (en overigens ook artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM) van hetzelfde strafbare feit spreekt. Er is dus een duidelijke tekstueel verschil tussen deze twee bepalingen. Daarnaast geldt voor wat betreft de regelgevingskaders dat de uitdrukking van het ne-bis-in-idembeginsel in de SUO specifiek is voor grensoverschrijdende situaties en uitsluitend relevant is voor (echte) strafrechtelijke kwesties die binnen het Schengensysteem ontstaan. Hierdoor valt te verklaren waarom het Hof in het arrest in de zaak Van Esbroeck de relevantie van het rechtsgoed en de juridische kwalificatie heeft verworpen door de noodzaak in te roepen om, in een Unie die verschillende jurisdicties kent, de door het Hof vastgestelde belemmeringen van het vrije verkeer op te heffen. ( 76 )

88. In de tweede plaats is de toepasselijkheid van ne bis in idem uit hoofde van artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM beperkt tot één overeenkomstsluitende partij bij het Verdrag. Het is daardoor onwaarschijnlijk dat op grond van die bepaling grensoverschrijdende kwesties zullen ontstaan. Het feit dat de toepassing van ne bis in idem beperkt is tot één enkele staat, in welk geval inderdaad meer nadruk zal worden gelegd op geïntegreerde procedures en de noodzaak tot afstemming, zou wellicht een striktere benadering van de in de zaak A en B ontwikkelde toepasselijkheidscriteria kunnen rechtvaardigen. Ik wil hierbij opmerken dat in de Menci-rechtspraak de reactie op de in de zaak A en B ontwikkelde toets juist in de context van één enkele staat is gegeven.

89. Moet in het licht van deze verschillen gewoon worden erkend dat deze parallelle regelingen in de rechtspraak inzake ne bis in idem bestaan? Zou het, in plaats van te streven naar het herstel van een vorm van eenheid krachtens artikel 50 van het Handvest, niet logischer zijn om toe te lichten waarom de regelingen verschillend zijn?

90. Ik denk het niet.

91. In de eerste plaats heeft een dergelijke exercitie logische grenzen. De rechtspraak met betrekking tot de SUO en het kaderbesluit 2002/584 verschilt immers in tekst en deels ook in context en doel van artikel 50 van het Handvest. Niettemin wordt het veel minder vanzelfsprekend om een onderscheid te maken als artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM wordt vergeleken met artikel 50 van het Handvest. Beide spreken weliswaar van hetzelfde „strafbare feit”, maar de toetsen die op grond van deze bepalingen zijn ontwikkeld, verschillen.

92. Bovendien loopt een exercitie om onderscheid aan te brengen duidelijk spaak als het gaat om de momenteel naast elkaar bestaande richtingen in de rechtspraak, met aan de ene kant Wilhelm/Toshiba en aan de andere kant Menci. De situaties die onder deze twee takken van rechtspraak vallen, zijn nu beide onderworpen aan artikel 50 van het Handvest, waardoor het vrij lastig is om overtuigend te verklaren waarom daarvoor verschillende toetsen worden gehanteerd. Wat de context betreft kan uiteraard altijd worden aangevoerd dat het mededingingsrecht een bijzonder karakter heeft, om zo de keuzes bij alle andere vakjes en kwalificaties te vermijden. Evenwel vind ik, net als de geachte collega’s die in het verleden stelling hebben genomen ten aanzien van deze kwestie ( 77 ), dit betoog gewoonweg niet overtuigend. Ook ik kan mij – op zichzelf beschouwd en in abstracto – niet vinden in de opvatting dat het mededingingsrecht vandaag de dag anders zou zijn dan andere rechtsgebieden. ( 78 )

93. In de tweede plaats is er de hieruit voortvloeiende onvoorspelbaarheid van de toets(en). De uiteenlopende standpunten van de nationale rechters in het hoofdgeding maken duidelijk dat er, wanneer twee toepassingsgebieden van het ne-bis-in-idembeginsel elkaar in één zaak overlappen, geen regel bestaat om te bepalen welke toets van toepassing is. Moet de combinatie van twee bestuurlijke procedures, waarvan er één het mededingingsrecht betreft, worden onderworpen aan de in de Wilhelm/Toshiba-rechtspraak geformuleerde toets, waarbij het rechtsgoed in aanmerking wordt genomen? Of moet hierop de Menci-rechtspraak en de bepaling inzake de beperking van rechten worden toegepast? Of heeft de Menci-rechtspraak de Wilhelm/Toshiba-toets vervangen?

94. Niets in de Menci-toets lijkt deze laatste mogelijkheid uit te sluiten. Het arrest Menci is gebaseerd op een uitlegging van artikel 50 van het Handvest die horizontaal op alle gebieden van het Unierecht van toepassing is. Het arrest Slovak Telecom ( 79 ), dat ná het arrest Menci is gewezen, bevestigt evenwel dat de in de Wilhelm/Toshiba-rechtspraak ontwikkelde toets betreffende het rechtsgoed nog steeds van toepassing is, hoewel niet werd aangegeven waarom dit nog steeds het geval is.

95. In de derde plaats, en dit is misschien wel het belangrijkste, is het conceptueel gezien moeilijk vol te houden dat de inhoud van een en dezelfde bepaling van primair recht (in casu artikel 50 van het Handvest) – die in alle onder de werkingssfeer van het Unierecht vallende situaties dient te worden geëerbiedigd – kan verschillen afhankelijk van het gebied van het Unierecht waarop die bepaling wordt toegepast. Dit lijkt echter wel degelijk het geval te zijn indien de definiërende elementen van het in die bepaling opgenomen verbod, te weten „idem” en „bis”, op verschillende gebieden van het Unierecht verschillend worden uitgelegd. Wat is dan de rol van artikel 50 van het Handvest in een situatie als die in het hoofdgeding, die niet zuiver mededingingsrechtelijk is, maar bij gebreke van een (echte) strafrechtelijke procedure evenmin in het Menci-scenario past?

96. Deze situatie is volgens mij onhoudbaar.

97. Ik moet echter toegeven dat de onderhavige zaak mogelijk kan worden afgedaan zonder te pogen de toets die krachtens artikel 50 van het Handvest moet worden toegepast, te uniformeren. De toepassing van de in de Menci-rechtspraak vastgestelde toets kan mogelijk worden verruimd tot de situatie in het hoofdgeding, waarbij de toepasselijkheid van de Wilhelm/Toshiba-toets kan worden verworpen.

98. In casu is strikt genomen niet vereist dat alle hierboven vermelde problemen, waaronder het lastige vraagstuk of het beschermde rechtsgoed in het mededingingsrecht als criterium moet worden behouden of verlaten, worden opgelost. De kwestie van het beschermde rechtsgoed is eerder duidelijk in verband gebracht met de specifieke structuur van de handhaving van het mededingingsrecht in de Unie, zoals die tegenwoordig is vastgelegd in verordening nr. 1/2003 en daarvoor in verordening nr. 17. Bijgevolg zou kunnen worden aangevoerd dat, voor zover in het hoofdgeding een mededingingsrechtelijke procedure wordt gecombineerd met een niet-mededingingsrechtelijke procedure, er geen reden is om het criterium van het beschermde rechtsgoed toe te passen omdat de situatie buiten de specifieke kwestie van de handhaving van het mededingingsrecht in de Unie valt.

99. Nu de logica van de Wilhelm/Toshiba-rechtspraak op deze wijze is teruggebracht tot de kern, is aan de orde welke toets in het hoofdgeding van toepassing is. Het lijkt vanzelfsprekend dat dit de Menci-toets is. Dat is een toets die onlangs door de Grote kamer van het Hof is ontwikkeld en die, althans op basis van zijn bewoordingen, holistisch lijkt te zijn. Die toets lijkt alle situaties te beslaan waarop artikel 50 van het Handvest van toepassing is. Derhalve zou uitdrukkelijk kunnen worden bevestigd dat dit de juiste (en uniforme) toets is voor ne bis in idem in de zin van artikel 50 van het Handvest.

100. Om de redenen die ik in het volgende onderdeel zal uiteenzetten, zou het echter onverstandig zijn van het Hof om dit te doen. Het arrest Menci is mijns inziens problematisch.

2. Menci boven alles?

101. Het arrest Menci lijkt tegenstrijdig. Verrassenderwijs heeft het belang van het bieden van een verhoogde bescherming overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM tot gevolg dat er geen effectieve individuele bescherming wordt geboden.

102. Om te beginnen moet worden erkend dat het probleem van meet af aan deels voortvloeit uit de definitie en de toepassing door het EHRM van de zogeheten Engel-criteria ( 80 ), waarmee het EHRM vrij expansionistisch tot uitdrukking heeft gebracht welke zaken „strafrechtelijk” van aard zijn. ( 81 ) Deze ruime uitlegging van het begrip „strafrechtelijke aangelegenheid” is gebruikt om nationale procedures onder de rechtsmacht van het EHRM te brengen die, door hun kwalificatie als „bestuursrechtelijk” volgens het nationale recht, anders aan de werkingssfeer van artikel 6 EVRM zouden zijn ontsnapt.

103. Dit leidt echter niet onvermijdelijk tot de conclusie dat deze alomvattende benadering, die het EHRM in een bepaalde context heeft ontwikkeld teneinde rechtsmacht te kunnen uitoefenen ingevolge artikel 6, lid 1, EVRM, automatisch van toepassing is op elk ander in het EVRM voorkomend begrip dat betrekking heeft op iets strafbaars. Het EHRM heeft evenwel bevestigd dat „artikel 4 van het Zevende Protocol moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de algemene beginselen van de overeenkomstige woorden ‚vervolging’ en ‚straf’ in de artikelen 6 en 7 [EVRM]”. ( 82 ) Ook in het arrest in de zaak A en B heeft het deze benadering bevestigd. ( 83 )

104. Het Hof heeft deze richtsnoer gevolgd. ( 84 ) Gelet op artikel 52, lid 3, van het Handvest kon het ook vrijwel niet anders. Deze aanvankelijke keuze heeft echter nogal wat consequenties voor de idem-toets die vervolgens moet worden uitgevoerd. Naarmate een steeds langere lijst ontstaat van verschillende bestuurlijke procedures en straffen die geacht worden strafrechtelijk van aard te zijn, komen er ook steeds meer procedures en sancties waarbij idem beoordeeld moet worden. Vervolgens moet, tenzij de conclusie wordt aanvaard dat de door het ne-bis-in-idembeginsel geboden bescherming echt voor alles geldt, érgens een keuze worden gemaakt: ofwel in het stadium waarin wordt bepaald wat het begrip „strafrechtelijk” inhoudt, ofwel op het moment dat het begrip „idem” wordt gedefinieerd.

105. Het ziet er op dit moment niet naar uit dat de Engel-criteria zullen worden herzien. Derhalve moet, om te voorkomen dat elke tweede bestuurlijke procedure met een strafrechtelijk karakter, ongeacht het voorwerp en het doel ervan, moet worden uitgesloten, een definitie van idem worden gevonden waaruit hogere eisen voortvloeien. Bij gebreke daarvan, dat wil zeggen indien zowel het begrip „strafrechtelijk” als het begrip „idem” te ruim zijn gedefinieerd, ontstaan in de lidstaten aanzienlijke problemen op het gebied van de handhaving van de meeste parallelle bestuurlijke regelingen – om nog maar te zwijgen van het feit dat parallelle bestuurlijke procedures ook in meerdere lidstaten of op het niveau van de Unie kunnen worden gevoerd.

106. Het lijkt erop dat de Menci-toets gezien dit problematische vooruitzicht was bedoeld om een alternatief te bieden. Op het eerste gezicht lijkt de verschuiving van de analyse van artikel 50 van het Handvest naar artikel 52, lid 1, van het Handvest inderdaad een elegante manier te kunnen zijn om de lastige zoektocht naar de definitie van idem in de zin van artikel 50 van het Handvest te omzeilen. Tegenover een vrij ruime (en dus beschermende) uitlegging van idem staat namelijk de mogelijkheid om het in artikel 50 van het Handvest verankerde recht te beperken. Op deze wijze wordt met de resulterende regel een evenwicht bereikt. Bij nader inzien ben ik echter bang dat dit meer problemen dan oplossingen oplevert.

107. In de eerste plaats en bovenal, althans naar mijn mening, wordt met artikel 50 van het Handvest juist beoogd de justitiabele tegen een tweede procedure te beschermen. Artikel 50 bevat een verbod. Indien aan de voorwaarden ervan is voldaan, mogen zelfs geen andere procedures worden ingeleid. ( 85 ) Een dergelijk verbod moet vooraf bij wet worden vastgesteld.

108. Bij toepassing van de Menci-toets ( 86 ) is het daarentegen pas nadat de tweede procedure is doorlopen mogelijk om na te gaan of aan sommige van de voorwaarden van de toets is voldaan en derhalve of de tweede procedure rechtmatig was. Eventueel zou de „tweede” procedure deels kunnen worden stopgezet wegens het ontbreken van een doel van algemeen belang of omdat geen elkaar aanvullende doelen worden nagestreefd. Aangenomen dat aan deze vereisten is voldaan, is de evenredigheid van de resulterende beperking toch afhankelijk van de wijze waarop de tweede procedure verloopt, waaronder de bepaling van de sanctie.

109. Met andere woorden: de toepassing van het ne-bis-in-idembeginsel is niet meer gestoeld op een normatief geformuleerde toets ex ante. In plaats daarvan wordt het een correctieve toets ex post die afhankelijk van de omstandigheden en het precieze aantal opgelegde sancties al dan niet van toepassing kan zijn. Dit is geen bescherming tegen dubbele bestraffing. Het is niet meer dan een bescherming ex post tegen de onevenredigheid van gecombineerde of gecumuleerde sancties.

110. In de tweede plaats is het mij, aldus beschouwd, een raadsel hoe het ne-bis-in-idembeginsel met deze invulling de kern van het in artikel 50 van het Handvest verankerde recht kan blijven beschermen. De specifieke toelichting hierop in het arrest Menci ( 87 ) verschaft geen verdere opheldering. Het Hof heeft in zijn arrest eenvoudigweg axiomatisch gesteld dat de betrokken regeling „de wezenlijke inhoud van artikel 50 van het Handvest [eerbiedigt], aangezien zij [...] cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties enkel toestaat onder limitatief vastgestelde voorwaarden” ( 88 ). Mij lijkt dat deze vaststelling eerder betrekking heeft op de voorwaarde dat de betrokken beperking wettig („wettelijk voorgeschreven”) dient te zijn. Als het gaat om de wezenlijke inhoud van de rechten zie ik niet goed in hoe een uitdrukkelijke en duidelijke bepaling in het nationale recht dat een tweede procedure zal worden gevoerd, de wezenlijke inhoud van ne bis in idem beschermt. ( 89 )

111. In de derde plaats zullen de criteria van een toets die niet voor bescherming ex ante is ontwikkeld maar eerder voor een correctie ex post, altijd de omstandigheden beoordelen. ( 90 ) Met name de elementen die zien op de evenredigheid lijken sterk afhankelijk te zijn van de omstandigheden: de afstemming tussen de procedures zal aan de orde komen maar zal niet altijd vereist zijn, en in de beschrijving van het mechanisme dat de totale zwaarte van de sanctie regelt zullen verschillende elementen worden genoemd, maar zal geen algemene toets worden gedefinieerd.

112. Een dergelijke mate van afhankelijkheid van toevallige omstandigheden is ook hier frappant, aangezien de bescherming voor iedereen geacht wordt dezelfde te zijn. Het is immers zeer goed mogelijk dat, door het tempo waarin de autoriteiten de zaak afhandelen of de wijze waarop de boete wordt berekend, de beoordeling verschillend uitvalt bij procedures die twee personen in sterk vergelijkbare situaties betreffen en die worden gevoerd door dezelfde autoriteiten.

113. In de vierde plaats lijkt het daadwerkelijke niveau van individuele bescherming dat het arrest Menci biedt, vrij laag te zijn. De kern van het recht op bescherming tegen een tweede strafrechtelijke procedure wegens hetzelfde strafbare feit wordt geacht te zijn behouden om de enkele reden dat de verdachte kon voorzien dat hij een tweede maal zou worden vervolgd. ( 91 ) De elkaar aanvullende doelen worden geacht te bestaan louter op grond van het feit dat de strafrechtelijke vervolging, in tegenstelling tot de bestuurlijke vervolging, beperkt is tot „ernstige” inbreuken, terwijl kennelijk hoofdzakelijk hetzelfde doel wordt nagestreefd. ( 92 ) Wellicht kan worden aangenomen dat er feitelijk een goede kans is dat een aantal parallelle regelingen een dergelijke toets zonder noemenswaardige problemen doorstaat.

114. In de vijfde plaats is er de eis, die is uiteengezet in het arrest Menci, dat cumulatie beperkt blijft tot wat strikt noodzakelijk is om de doelstelling van algemeen belang te verwezenlijken. In concreto zouden er regels moeten zijn die de afstemming van nationale procedures waarborgen, zodat de extra belasting die de cumulatie van procedures voor de betrokkenen met zich meebrengt, tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt. Als deze zienswijze in het kader van een strafrechtelijke procedure binnen één lidstaat wordt gehanteerd ( 93 ), valt de logica en de aantrekkingskracht ervan zeker in te zien.

115. Zodra de combinatie van de aan de orde zijnde procedures echter betrekking heeft op een aantal naast elkaar bestaande bestuurlijke regelingen en – nog belangrijker – op meer dan één lidstaat of de autoriteiten van de lidstaten en van de Unie, zijn beschouwingen omtrent de wenselijkheid van una-via-stelsels al snel geen wensdenken meer, maar sciencefiction.

116. Overigens – en om terug te keren naar de realiteit – zij opgemerkt dat er meerdere decennia nodig zijn geweest om op het gebied van mededingingsrecht een geïntegreerd netwerk tot stand te brengen waarin de Commissie en de NMA’s met elkaar samenwerken. Toch is, ondanks het feit dat dezelfde regels moeten worden toegepast en verordening nr. 1/2003 in werking is getreden, nog steeds een aantal vragen ten aanzien van de praktische handhaving niet beantwoord. ( 94 ) Andere stelsels voor parallelle besluitvorming, zoals het onlangs ingevoerde onestopshop-mechanisme van verordening (EU) 2016/679 ( 95 ), lijken aanzienlijke opstartproblemen te hebben wat betreft de verdeling van bevoegdheden. ( 96 ) Als dit de huidige stand van zaken is binnen gespecialiseerde en uitdrukkelijk gereguleerde netwerken in de Unie, dan is niet meteen duidelijk hoe het noodzakelijke afstemmingsniveau redelijkerwijs zou kunnen worden verwacht en bereikt voor meerdere rechtsgebieden, instellingen en lidstaten.

117. Kortom, al deze elementen geven tezamen genomen het onbevredigende totaalbeeld dat aan het begin van dit onderdeel is genoemd. In het arrest Menci heeft het Hof, mogelijk om enig evenwicht te herstellen, besloten om zich op artikel 52, lid 1, van het Handvest en de beperking van rechten te richten. Dit heeft paradoxaal genoeg een situatie opgeleverd waarin de wezenlijke inhoud van artikel 50 van het Handvest verloren is gegaan.

C. Voorgestelde oplossing

118. Nu ik in het vorige onderdeel heb uiteengezet welke problemen de huidige regeling met zich meebrengt, zal ik hieronder om te beginnen kort samenvatten welke elementen een geschiktere aanpak, gelet op een en ander, zou moeten hebben (1). Vervolgens zal ik de kwestie van het beschermde maatschappelijke belang of rechtsgoed (2) bespreken, alvorens te schetsen hoe een uniforme toets voor ne bis in idem in de zin van artikel 50 van het Handvest eruit zou kunnen zien (3). Daarna zal ik de werking van een dergelijke toets aan de hand van een aantal voorbeelden toelichten (4). Ten slotte zal ik terugkomen op de onderhavige zaak en de toepassing van de door mij voorgestelde toets (5).

1. Parameters

119. Om te beginnen moet de werkingssfeer van de bescherming uit hoofde van artikel 50 van het Handvest ex ante verifieerbaar zijn. De normatieve werkingssfeer van een bepaling van Unierecht mag, vooral wanneer het om een grondrecht gaat, niet afhankelijk zijn van onzekere en derhalve niet-voorzienbare omstandigheden of van de uitkomst van een bepaalde procedure. Wordt er vooraf vastgelegd wanneer artikel 50 van het Handvest toepasselijk is, dan zou ne bis in idem kunnen waarborgen dat er geen tweede procedure komt, door indien nodig te verhinderen dat de tweede procedure zelfs maar wordt ingeleid.

120. Ten tweede bepaalt artikel 52, lid 3 van het Handvest dat het beschermingsniveau krachtens artikel 50 van het Handvest nooit lager mag zijn dan het krachtens artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM geboden beschermingsniveau. Dit betekent mijns inziens niet per definitie dat de toets die is bedoeld om tot een met het Handvest verenigbare uitkomst te komen, identiek moet zijn. Dit geldt a fortiori in situaties waarin de toets op specifieke kenmerken van een bepaald stelsel moet aansluiten. De rol van het Hof is om de nationale rechters ex ante richtsnoeren te geven voor de toepassing van het Unierecht. Die rol is niet, tenminste niet bij prejudiciële beslissingen, om ex post te bepalen of een ondertekenende partij in een bepaald geval een overeenkomst heeft geschonden.

121. Ten derde moet de toets weliswaar de lange reeks „strafrechtelijke” procedures en sancties als uitgangspunt aanvaarden ( 97 ), maar moet hij zeker stellen dat de uitkomsten niet onredelijk zijn binnen de specifieke, samengestelde juridische omgeving van de Unie. Een algemene toets voor de toepassing van artikel 50 van het Handvest moet niet alleen binnen één lidstaat, maar ook – en vooral – in de gehele Unie uitvoerbaar zijn, zowel langs de horizontale as (lidstaten – lidstaten) als langs de verticale as (lidstaten – Unie). Binnen dit complexe gebied moet een redelijk evenwicht worden hersteld tussen de daadwerkelijke bescherming van subjectieve rechten en het legitieme doel van de lidstaten en de Unie om feiten te vervolgen die duidelijk afbreuk doen aan verschillende beschermde maatschappelijke belangen.

122. Ten slotte moet de toets dezelfde zijn voor alle situaties die krachtens artikel 51, lid 1, van het Handvest binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen en waarop bijgevolg artikel 50 van het Handvest van toepassing is, op zijn minst wanneer uitsluitend artikel 50 wordt toegepast. In dit opzicht sluit ik me aan bij de stellingname dat „uit de fundamentele betekenis van het ne-bis-in-idembeginsel als dragend beginsel van het Unierecht met de status van een grondrecht volgt dat de inhoud ervan niet wezenlijk mag verschillen per rechtsgebied”. ( 98 ) Uiteraard sluit dit de mogelijkheid niet uit dat specifieke regelingen in het Unierecht kunnen bestaan waarin een hoger beschermingsniveau wordt geboden. Voor zover het Handvest van toepassing is, dient evenwel de standaardtoets voor de toepassing van artikel 50 daarvan dezelfde te zijn.

2. Kameleon

123. Ik begin bij de tekst. Artikel 50 van het Handvest, met het opschrift „Recht om niet tweemaal in een strafrechtelijke procedure voor hetzelfde delict te worden berecht of gestraft”, bepaalt dat „[n]iemand [...] opnieuw [wordt] berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet”. ( 99 )

124. Dit zijn andere bewoordingen dan in artikel 54 SUO, waarin er sprake is van „feiten”. Dit laatste artikel bepaalt dat „[e]en persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht, [...] door een andere overeenkomstsluitende partij niet [kan] worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden”. ( 100 )

125. Een „strafbaar feit” is iets anders dan een „feit”. Het begrip „strafbaar feit” moet ruimer worden opgevat. Het ziet in het algemeen niet alleen op de relevante feitelijke gegevens, maar ook op de juridische kwalificatie van bepaalde, specifiek omschreven gedragingen, of tenminste op de gevolgen van die gedragingen voor de belangen die de maatschappij wil beschermen.

126. Wanneer één enkele gedraging verschillende beschermde rechtsgoederen of maatschappelijke belangen aantast, zijn er vaak meerdere, verschillende strafbare feiten gepleegd (meerdaadse samenloop). De hieruit voortvloeiende sanctie is over het algemeen, naargelang de nationale rechtsorde, geformuleerd op basis van specifieke beginselen, die in wezen inhouden dat de gepleegde strafbare feiten op een geïntegreerde wijze dienen te worden beoordeeld. ( 101 )

127. Dit is in het algemeen niet mogelijk wanneer de gepleegde strafbare feiten betrekking hebben op verschillende rechtsgebieden die elk onder toezicht van een andere regelgevende instantie staan. Als een tweede procedure onder die omstandigheden altijd is uitgesloten omdat zij betrekking heeft op dezelfde feiten, dan vloeit hieruit voort dat het feitelijk onmogelijk is om procedures inzake verschillende beschermde rechtsgoederen naast elkaar te voeren.

128. Logischerwijs wordt dan vroeg of laat uitgekomen bij het beschermde maatschappelijke belang of rechtsgoed, om een onderscheid aan te brengen tussen de aan de orde zijnde situaties. Interessant is dat zelfs in gevallen waarin de idem-factum-benadering is aangehouden, het begrip „beschermd rechtsgoed” in feite nooit helemaal uit het beeld verdween. Het is een soort kameleonnetje dat gewoon van kleur verandert en zich in elke jurisprudentielijn aan de stokjes en takjes heeft vastgeplakt die het op dat moment kon vinden.

129. Binnen het Unierecht verdwijnt het begrip „beschermd rechtsgoed” alleen daadwerkelijk in artikel 54 SUO en kaderbesluit 2002/584. In het mededingingsrecht is de relevantie van het beschermde rechtsgoed daarentegen altijd bevestigd. Zelfs de advocaten-generaal die hebben voorgesteld om het beschermde rechtsgoed als apart criterium te laten varen, hebben het uiteindelijk inhoudelijk doen overlappen met een ruime definitie van het begrip „dezelfde feiten”. ( 102 ) Ook in het arrest Menci is de bespreking van het verschil in beschermd rechtsgoed eenvoudigweg verpakt in de vraag of er sprake is van verschillende doelstellingen van algemeen belang en of bij de verwezenlijking daarvan elkaar aanvullende doelen worden nagestreefd. ( 103 )

130. Evenwel komen de kameleontische eigenschappen van het begrip „beschermd rechtsgoed” pas écht goed uit de verf in de rechtspraak van het EHRM. Ten eerste lijkt het verschil in beschermd rechtsgoed in de periode voorafgaand aan de zaak Zolotukhin, tenminste in de meeste zaken, een bestanddeel van de definitie van idem te zijn geweest. Dit is vooral goed te zien in de rechtspraak van het EHRM waarin het ging om verzoekers die auto-ongevallen hadden veroorzaakt en aan wie daarvoor strafrechtelijke en bestuurlijke sancties waren opgelegd. Bij laatstgenoemde sancties ging het om de intrekking van het rijbewijs. Het EHRM heeft aanvaard dat die combinatie mogelijk was, ondanks het feit dat de intrekking van een rijbewijs volgens de Engel-criteria meestal als strafrechtelijk wordt gekwalificeerd. ( 104 ) Ten tweede is in het arrest in de zaak Zolotukhin inderdaad gesteld dat het verschil in beschermd rechtsgoed irrelevant is. Ten derde is daarentegen enkele jaren later, in het arrest in de zaak A en B, het criterium betreffende het verschil in beschermd rechtsgoed in feite opnieuw ingevoerd. Dit keer nam het, net als later in het arrest Menci van het Hof, de vorm aan van overwegingen inzake het aanvullende karakter van de doelen die met de in beide betrokken procedures toegepaste wettelijke regelingen werden nagestreefd. In tegenstelling tot de benadering van het Hof in het arrest Menci – en conceptueel is dit wellicht verrassend – duikt de vraag of „verschillende procedures elkaar aanvullende doelstellingen nastreven en daarmee [...] verschillende aspecten van de voor de maatschappij schadelijke handeling vervolgen” nu ineens op als onderdeel van de beoordeling van het criterium „bis” en de vraag of er sprake is van een voldoende nauw materieel verband. ( 105 )

131. Ik geloof niet dat dit toeval is. Wanneer eenmaal is besloten dat een tweede procedure wegens dezelfde feiten mogelijk is, om gehoor te geven aan de roep om meer ruimte voor wetshandhaving of gewoonweg omdat onder ogen wordt gezien dat procedures – of deze nu binnen één lidstaat worden gevoerd of, a fortiori, in verschillende lidstaten – meestal niet una via zijn, wordt het richten van de aandacht op de nagestreefde doelen het enige beschikbare instrument om onderscheid te maken tussen twee of meer procedures. Aangezien de voorwaarden met betrekking tot evenredigheid duidelijk afhankelijk zijn van de specifieke omstandigheden van elke zaak, wordt het idee van elkaar aanvullende doelen mijns inziens het centrale element van elke normatieve analyse. Zoals gezegd: dit element is gewoon een andere manier om het idee te omschrijven dat ook centraal staat in het begrip „beschermd rechtsgoed”.

3. Toets

132. Om al deze redenen is mijn voorstel vrij eenvoudig. Ik stel voor om de beoordeling van het beschermde rechtsgoed en derhalve van het nagestreefde doel onderdeel te maken van de afweging van „idem”. Dit is het enige element aan de hand waarvan normatief, duidelijk en ex ante kan worden bepaald waarom tegen het betrokken gedrag naast elkaar of achtereenvolgens procedures zijn ingesteld, en aan de hand waarvan kan worden bepaald of dezelfde verdachte nogmaals om dezelfde redenen wordt bestraft. Tenzij bij nader onderzoek blijkt dat de twee betrokken wetgevingskaders dezelfde rechtsgoederen beschermen, moeten de parallelle procedures worden toegestaan, om te voorkomen dat een van beide door de toepassing van de Engel-criteria en door een ruime opvatting van het begrip „idem” de facto wordt geschrapt.

133. Het criterium „idem” zoals bedoeld in artikel 50 van het Handvest dient derhalve te worden beoordeeld op grond van het bestaan van een drievoudige gelijkheid: van de overtreder, van de relevante feiten en van het beschermde rechtsgoed.

134. De voorwaarde dat het om dezelfde overtreder gaat, is, om te beginnen, vrij duidelijk en wordt in casu niet betwist.

135. Vervolgens wil ik erop wijzen dat de relevante feiten gelijk moeten zijn, en niet alleen maar „vergelijkbaar”. Hierbij geldt uiteraard het voorbehoud dat de latere procedure soms slechts een deel betreft van de feiten (materieel, temporeel) die in de eerste procedure aan de orde zijn gekomen. Het gaat er dan echter om dat, voor zover de twee reeksen feiten elkaar inderdaad overlappen, binnen die overlapping gelijkheid bestaat.

136. Ten derde: wat is een „beschermd rechtsgoed”? Dat is het maatschappelijke belang dat of de maatschappelijke waarde die het betrokken rechtskader wordt geacht te beschermen en in stand te houden. Het is het belang of de waarde waaraan het aan de orde zijnde delict afbreuk doet of waarvoor het een verstoring vormt.

137. In het strafrecht en het bestuursrecht wordt in de regel op een vrij specifiek niveau onderscheid gemaakt tussen de verschillende beschermde rechtsgoederen. In het nationale wetboek is doorgaans een lijst te vinden van belangen en waarden waarop elk strafbaar feit inbreuk maakt (misdrijven tegen het leven, vermogensdelicten, inbreuk op de lichamelijke integriteit, enzovoort). Het maken van dit soort onderscheid zal evenwel een stuk ingewikkelder worden bij verschillende, naast elkaar bestaande gebieden van openbaar bestuur en meerdere nationale rechtsgebieden en regelgevingsgebieden.

138. Toch moet worden benadrukt dat het beschermde rechtsgoed niet hetzelfde is als de objectieve kant van een delict zoals dat in de nationale wetgeving is omschreven. Het is slechts één element daarvan, dat op een hoger abstractieniveau is geformuleerd. De vaststelling van het rechtsgoed dat of de waarde die door de strafbaarstelling van bepaalde feiten volgens het nationale recht zou moeten worden beschermd, is een logisch vertrekpunt. Dit is echter zeker niet allesbepalend.

139. Een definitie van het begrip „beschermd rechtsgoed” die wordt ontwikkeld met het oog op artikel 50 van het Handvest mag geen kopie zijn van nationale aanduidingen en eigenheden van nationaal recht. In de praktijk kan een lidstaat niet aan het bereik van het ne-bis-in-idembeginsel ontkomen door ongebruikelijke strafbare feiten aan zijn nationale rechtsorde toe te voegen. In dergelijke situaties dient met het oog op de toepassing van ne bis in idem het daadwerkelijk beschermde rechtsgoed te worden geherformuleerd, op het juiste abstractieniveau en gelet op de feiten van het beweerdelijk gepleegde strafbare feit. In zekere zin is deze opgave vergelijkbaar met de beoordeling van dubbele strafbaarheid op grond van verschillende stelsels in het kader van justitiële samenwerking in strafzaken. Ook daarbij moeten de precieze beschrijving en de feiten worden „gedelokaliseerd”, dat wil zeggen ontdaan van de specifieke nationale juridische context. ( 106 )

140. Ik zal dit verduidelijken aan de hand van een voorbeeld met betrekking tot feiten die gericht zijn tegen het leven en de lichamelijke integriteit van andere personen. Als een gewelddadige aanval op een andere persoon diens dood tot gevolg heeft, maakt het voor de vaststelling van het beschermde rechtsgoed geen verschil of de desbetreffende nationale regeling, gelet op de specifieke feitelijke omstandigheden, die handeling definieert als moord, doodslag of zware mishandeling met de dood tot gevolg. Centraal staat dat dezelfde overtreder (gelijkheid van de overtreder) met één gewelddadige actie tegen een andere mens (gelijkheid van de feiten), hetzelfde soort beschermd rechtsgoed heeft aangetast, namelijk het leven en de lichamelijke integriteit van een andere persoon (gelijkheid van het beschermde rechtsgoed).

141. Bij dit voorbeeld moet ik een slotopmerking maken. Het concept van het rechtsgoed dat door een specifieke regel wordt beschermd en het doel dat met die regel wordt nagestreefd, gaan in de praktijk waarschijnlijk in elkaar over. Het zijn twee aanduidingen voor hetzelfde: het voorwerp en het doel van de betrokken regel.

4. Toelichtingen

142. Ik zal nu het gebruik en de werking van de hierboven met het oog op artikel 50 van het Handvest voorgestelde uitlegging van idem aan de hand van drie voorbeelden toelichten.

143. Ten eerste is er het scenario waarin twee strafrechtelijke procedures in twee verschillende lidstaten hetzelfde strafbare feit betreffen, maar waarvan de territoriale elementen of gevolgen verdeeld kunnen zijn over de lidstaten. Dit zou het Van Esbroeck-scenario kunnen worden genoemd. In een dergelijk scenario (de uitvoer van verboden verdovende middelen uit de ene lidstaat, direct gevolgd door de invoer in een andere, vermoedelijk in één handeling) kan worden aangenomen dat het beschermde rechtsgoed bij de bestraffing van die ene handeling in beide lidstaten in feite hetzelfde is: het beschermen van de maatschappij en de volksgezondheid tegen verdovende middelen. Bijgevolg is de daadwerkelijke gelijkheid van het beschermde rechtsgoed in beide procedures in dergelijke scenario’s zeer relevant: zij staat in de weg aan verdere rechtsvervolging wegens hetzelfde feit in een andere lidstaat.

144. Ten tweede is er het Menci-scenario. Hierbij gaat het om de combinatie van een strafrechtelijke en een bestuurlijke procedure binnen dezelfde lidstaat, die op grond van de Engel-criteria is veranderd in een combinatie van twee strafrechtelijke procedures. De tweede procedure zou mogelijk zijn als de toegepaste regelingen andere rechtsgoederen beschermen, bijvoorbeeld het effectief innen en invorderen van belastingen in de bestuurlijke procedure en de bestraffing van een inbreuk met betrekking tot de overheidsfinanciën in de strafrechtelijke procedure.

145. Het conceptueel probleem met dergelijke scenario’s, bijvoorbeeld in het kader van de btw, is echter het bestaan van wat een „extra bestuurlijke straf” genoemd zou kunnen worden. Deze ontstaat in situaties waarin de (belasting)autoriteiten niet alleen de niet-betaalde bedragen invorderen, eventueel vermeerderd met rente, maar daarbovenop een geldboete opleggen (te weten een boete, extra belastingheffing of vergelijkbaar). Doorgaans zorgt deze extra straf ervoor dat de bestuurlijke procedure volgens de Engel-criteria een strafrechtelijke procedure wordt.

146. In het arrest Menci is de latere procedure, waarin een dergelijke extra straf werd opgelegd, niet als problematisch gezien, maar in de arresten Garlsson en Di Puma is die procedure uitgesloten. Het maken van een onderscheid tussen de nagestreefde doelen en de beschermde rechtsgoederen zal geen eenvoudige opgave zijn. Voor zover de betrokken bestuurlijke regel niet alleen beoogt de verschuldigde bedragen in te vorderen (eventueel vermeerderd met vertragingsrente), maar ook een punitieve boete op te leggen, overlappen de respectieve werkingssferen van de strafrechtelijke en de bestuurlijke regels elkaar voor wat betreft de nagestreefde doelen.

147. Dit idee lijkt in het arrest Menci duidelijk naar voren te komen. Het Hof heeft daarin de rechtmatigheid van de latere strafprocedure erkend. Na te hebben vastgesteld dat de in dat arrest aan de orde zijnde combinatie van administratieve en bestuurlijke voorschriften beantwoordt aan een doelstelling van algemeen belang, te weten de inning van de verschuldigde btw, heeft het Hof verduidelijkt dat „een cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties van strafrechtelijke aard gerechtvaardigd [kan] zijn wanneer die vervolgingsmaatregelen en sancties [...] elkaar aanvullende doelen nastreven die in voorkomend geval betrekking hebben op verschillende aspecten van hetzelfde inbreukmakende gedrag”. ( 107 ) Het Hof heeft het aan de verwijzende rechter overgelaten om dat te beoordelen, maar het heeft hieraan toegevoegd dat het „legitiem [lijkt] te zijn dat een lidstaat wil afschrikken [...] en [...] bestraffen door oplegging van [...] administratieve sancties, en tevens wil afschrikken van ernstige overtreding van die regels, die bijzonder schadelijk is voor de samenleving en die de vaststelling van zwaardere strafrechtelijke sancties rechtvaardigt, en die wil bestraffen”. ( 108 )

148. In de zaak Garlsson heeft het Hof daarentegen vastgesteld dat de voortzetting van een bestuurlijke procedure nadat in de strafrechtelijke procedure een veroordeling is uitgesproken „verder [zou] gaan dan strikt noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de doelstelling”, te weten de bescherming van de integriteit van de financiële markten van de Unie en het vertrouwen van het publiek in financiële instrumenten. ( 109 ) In de zaak Di Puma, waarin het ging om een latere bestuursrechtelijke procedure die na vrijspraak in een eerdere strafrechtelijke procedure werd gevoerd wegens dezelfde feiten van handel met voorkennis ( 110 ), is een vergelijkbare redenering inzake de onevenredigheid van de bestraffing toegepast.

149. Of er nu wordt gekeken naar artikel 52, lid 1, van het Handvest, of naar de werkingssfeer van de bescherming van artikel 50 van het Handvest: in beide scenario’s draait het om het verschil in beschermd rechtsgoed of de elkaar aanvullende doelen. Mijns inziens is het enige conceptuele onderscheid dat feitelijk kan worden gemaakt, het onderscheid naar de verschillende achterliggende doelen en redenen (en dus de beschermde rechtsgoederen) van de invordering van de verschuldigde bedragen, enerzijds, en van de bestraffing en ontmoediging, anderzijds. Als in de belastingprocedure/bestuursrechtelijke procedure echter een straf wordt opgelegd en dus verder wordt gegaan dan het invorderen van bedragen vermeerderd met rente, of als de strafrechtelijke procedure ook gericht is op het innen van verschuldigde bedragen, dan verdwijnt het conceptuele verschil tussen deze twee volledig en treedt, althans naar mijn mening, het verbod op dubbele berechting (ne-bis-in-idembeginsel) in werking.

150. In dergelijke situaties, die zich waarschijnlijk tot een en dezelfde lidstaat zullen beperken, is het tevens geheel en al gerechtvaardigd om van die lidstaat te verlangen dat hij de betrokken procedures op elkaar afstemt. Logisch gezien is het aannemelijk dat in eerste instantie de belastingdienst gevallen van belastingontduiking zal onderzoeken en vervolgen. Als de vastgestelde belastingontduiking ernstig genoeg is of een bepaalde drempel overschrijdt, zal het karakter van het onderzoek en de vervolging waarschijnlijk veranderen van bestuurlijk naar strafrechtelijk. De organisatie van de precieze verhouding tussen de twee procedures staat aan elke lidstaat, met het voorbehoud dat het uiteindelijk niet zo kan zijn dat zowel de belastingdienst als de strafrechter wegens hetzelfde feit sancties van strafrechtelijke aard opleggen.

151. Ten derde is er het scenario van bestuurlijke procedures die naast elkaar of achtereenvolgens worden gevoerd in verschillende lidstaten en waarbij het strafrechtelijke karakter van die procedures op basis van de Engel-criteria is vastgesteld. Dit soort situaties kunnen binnen een en hetzelfde reguleringsstelsel in de Unie ontstaan (bijvoorbeeld op het gebied van mededinging, gegevensbescherming, enzovoort), maar zij kunnen ook met betrekking tot dezelfde feiten ontstaan die uit hoofde van verschillende regelgevingskaders door verschillende autoriteiten worden vervolgd. ( 111 ) Met name in deze situaties zal de vraag omtrent de gelijkheid van het beschermde rechtsgoed onvermijdelijk aan de orde zijn. In de praktijk zal er in deze situaties vaak echter al geen sprake zijn van gelijkheid van de feiten vanwege het grondgebied waarvoor het delict gevolgen heeft (territorialiteit), hetgeen bijvoorbeeld in het kader van het mededingingsrecht is uiteengezet door advocaat-generaal Kokott in haar conclusie in de zaak Toshiba ( 112 ) en verder wordt ontwikkeld in mijn conclusie in de parallelle zaak Nordzucker.

5. Onderhavige zaak

152. In casu gaat het om twee bestuurlijke procedures die volgens de Engel-criteria a priori als strafrechtelijk zijn aan te merken en die binnen één lidstaat worden gevoerd. De onderhavige zaak vormt derhalve een variant van het hierboven beschreven derde scenario, maar is beperkt tot één lidstaat. Deze zaak kan echter ook worden gezien als een variant op het Menci-scenario omdat de situatie zich binnen één lidstaat afspeelt, maar twee procedures betreft die strafrechtelijk van aard zijn, niet omdat dat in het nationale recht zo is geregeld, maar op grond van de Engel-criteria.

153. De sectorprocedure bij het BIPT is gevoerd op grond van de nationale regelgeving waarbij richtlijn 97/67 is omgezet. Die richtlijn beoogt door de oplegging van een discriminatieverbod en een transparantieverplichting te bewerkstelligen dat voor de sector postdiensten geleidelijk marktcondities gaan gelden. De mededingingsprocedure is later ingesteld. Deze betrof de handhaving van het verbod op misbruik van een machtspositie, waarmee beoogd wordt de vrije mededinging te beschermen.

154. Opgemerkt zij dat het EHRM in beginsel reeds heeft erkend dat het delict misbruik van een machtspositie voor de toepassing van het strafrechtelijke aspect van artikel 6 EVRM een strafrechtelijk karakter heeft. ( 113 ) Uiteraard is er ook de vaste rechtspraak van het Hof, volgens welke ne bis in idem op het gebied van het mededingingsrecht van de Unie van toepassing is. ( 114 )

155. Deze beoordeling lijkt niet te zijn gemaakt met betrekking tot de overtredingen van de regels waarbij aan aanbieders van postdiensten het discriminatieverbod en de transparantieverplichting worden opgelegd. De verwijzende rechter en alle interveniërende partijen lijken er echter van uit te gaan dat bij het desbetreffende delict aan de Engel-criteria is voldaan. Ook ik zal in deze conclusie van die aanname uitgaan, maar ik moet hier wel bij opmerken dat het aan de verwijzende rechter staat om vast te stellen of dit inderdaad het geval is.

156. De gelijkheid van de overtreder lijkt vast te staan. Wat de gelijkheid van de feiten betreft wil ik opmerken dat een aantal interveniërende partijen ten aanzien daarvan twijfels heeft geuit. Bovendien zijn de vragen van de verwijzende rechter discutabel geformuleerd: aangenomen wordt dat om te