Om te beginnen zij erop gewezen, dat het Hof, anders dan de regering der Bondsrepubliek stelt, ook impliciet nimmer heeft erkend dat een rechtstreeks werkend grondwettelijk beginsel voldoende is voor de omzetting van een richtlijn in nationaal recht. In zijn arrest van 26 oktober 1983 (zaak 163/82, Commissie/Italië, Jurispr. 1983, blz. 3273) heeft het Hof het betoog van de Italiaanse regering alleen maar weergegeven met de opmerking dat de Commissie het niet had weerlegd. Bij die gelegenheid verklaarde de Italiaanse regering ook de werking van artikel 24 van de Italiaanse Constitutie („Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti”); zij stelde dat, wanneer er een materiële norm ter bescherming van individuele belangen bestaat, nadere bepalingen ter bescherming van die belangen in beginsel niet noodzakelijk zijn, daar die rechtsbescherming in het algemeen onbeperkt voortvloeit uit de norm van hogere rang. Met andere woorden, artikel 24 werd slechts ingeroepen als de norm waarin een stelsel dat toch al rijk was aan nauwkeurige materiële en processuele voorschriften (die door de Italiaanse regering tevoren waren opgesomd), zijn afsluiting vond.

Het betoog van de Duitse regering gaat echter uit van een situatie die precies het tegengestelde is. Zij stelt dat de artikelen 3, 12 en 33 van het Grundgesetz niet enkel op zichzelf al voldoende zijn voor de verwezenlijking van het beginsel van gelijke behandeling, doch dat zij ook in de weg staan aan de vaststelling van uitvoeringsbepalingen van lager recht. Met andere woorden, zij zouden noodzakelijkerwijze de enige normen zijn waarmee de richtlijn uitgevoerd kan worden. De vraag is nu maar, of zij zich er ook toe lenen om de uitvoering van de richtlijnen in concreto te verzekeren. Dat dit in principe mogelijk is, staat buiten twijfel. In het Verdrag en in het afgeleide gemeenschapsrecht wordt de mogelijkheid dat door middel van grondwettelijke bepalingen uitvoering aan een richtlijn wordt gegeven, nergens met zoveel woorden uitgesloten. Uiteraard moeten die grondwettelijke bepalingen dan wel voldoen aan de vereisten en voorwaarden van de communautaire norm, in die zin dat zij met dezelfde zekerheid en duidelijkheid als gewone ad hoc-bepalingen kunnen worden toegepast. Maar juist hier beginnen de moeilijkheden.

Ik begin met erop te wijzen, dat de betrokken artikelen, en wel allereerst artikel 3, rechtstreeks geldend en verbindend recht zijn voor de wetgever, de rechterlijke instanties en de administratie. Daarentegen kunnen particulieren, en in het bijzonder werknemers en werkzoekenden, er geen subjectieve rechten aan ontlenen die in rechte kunnen worden ingeroepen. Voor hen zijn het, naar de Duitse regering zelf erkent, „slechts... uitdrukkingen van algemene waardeoordelen”. Daarom ook meende de Bondsdag aan richtlijn nr. 76/207 uitvoering te moeten geven door de eerder genoemde artikelen in het BGB op te nemen. Voor de toegang tot de overheidsdienst evenwel waren overeenkomstige bepalingen, naar de Duitse regering betoogt, onnodig: daar de administratie rechtstreeks aan het Grundgesetz gebonden is, zou het in artikel 3 neergelegde beginsel van gelijke behandeling discriminatie naar geslacht reeds uitsluiten.

Ziehier een eerste reden voor verbazing: een en dezelfde bepaling zou horizontaal verschillend werken naar gelang van de situatie van degene die zich erop beroept. Als wij een schaal van nul tot tien hanteren, dan is de door artikel 3 geboden rechtsbescherming voor degene die een arbeidscontract wenst aan te gaan, op nul te stellen of hoogstens, daar artikel 3 de uitdrukking vormt van een „algemeen waardeoordeel”, op één, maar voor degene die naar een overheidsbetrekking solliciteert, zou die rechtsbescherming (maar wij zullen nog zien dat het anders is gesteld) overeenkomen met tien.

Deze situatie is reeds verontrustend genoeg. Zij wordt het echter nog meer, wanneer men bedenkt dat er, naar ter terechtzitting bleek, maar bij een deel van de overheidsdienaren sprake is van een publiekrechtelijke dienstverhouding. De anderen worden op grond van een arbeidscontract aangesteld en zij zijn voor hun rechtsbescherming dus aangewezen op de nieuwe bepalingen van het BGB. „De beginselen van rechtszekerheid en van rechtsbescherming”, aldus het Hof in voormeld arrest van 30 januari 1985, „vereisen derhalve een ondubbelzinnige regeling, die de betrokkenen in staat stelt hun rechten en verplichtingen duidelijk en nauwkeurig te kennen.” Hanteren wij onze hiervoor bedoelde puntenschaal weer, dan moeten wij wel tot de conclusie komen, dat artikel 3 niet voor beide wegen langs welke men tot de overheidsdienst kan worden toegelaten, aan die strenge duidelijkheidsvereisten voldoet. Tenminste wat zijn geschiktheid betreft om de gelijke behandeling bij de toegang tot de overheidsdienst op onpartijdige wijze te verzekeren, is het integendeel als een ontoereikende en dubbelzinnige norm aan te merken.

En dat artikel 3, zoals de Duitse regering waar wil hebben, werkelijk een situatie van „harmonie préétablie” kan opleveren, is wegens de aard (of, als men wil, wegens de rang, de functie) van het artikel zo al niet bij voorbaat uitgesloten, dan toch hoogst onwaarschijnlijk. Het zij mij toegestaan op dit punt, dat mij van groot theoretisch en praktisch belang schijnt, nader in te gaan.

Richtlijn nr. 75/117 wil de nationale wetgevingen inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning alleen maar „nader tot elkaar” brengen, daar de Raad ervan uitging, dat het beginsel, zij het in onderscheiden vorm en met ongelijke werking, reeds tot het legislatieve bezit der Lid-Staten behoorde. Het is dan ook begrijpelijk dat een aantal staten, van oordeel dat hun wetgeving reeds aan het communautaire model voldeed, zich van de verplichting tot omzetting van de richtlijn in nationaal recht ontslagen achtte. Heel anders is het gesteld met richtlijn nr. 76/207. Deze schrijft rechtstreeks de verwezenlijking van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen voor, zonder daarbij rekening te houden met de mogelijkheid dat er in de onderscheiden nationale rechtsorden reeds bepalingen zijn waarin dit beginsel is neergelegd. Voorts verlangt richtlijn nr. 76/207 niet slechts de intrekking van contrair recht, maar ook van dubbelzinnige en verouderde rechtsvoorschriften. Met andere woorden, het lijdt geen twijfel dat deze laatste richtlijn de meest ingrijpende en vergaande van de twee is, hetgeen mijns inziens verklaart dat verreweg de meeste staten ze door middel van specifieke bepalingen in nationaal recht hebben omgezet.

Ik voeg hieraan toe, dat verscheidene nationale rechtsorden ten aanzien van alle vormen van arbeid en dus ook ten aanzien van de overheidsdienst in overeenstemming zijn gebracht met het communautaire model, ofschoon in enkele ervan de zaak al lang en breed was geregeld. Zo zijn er in Frankrijk twee wetten vastgesteld, in 1982 (uitsluitend voor de overheidssector) en in 1983. Iets dergelijks is in Nederland, België en Griekenland gebeurd. Maar het beste voorbeeld levert Italië. Voor de overheidssector kon het land prat gaan op grondwettelijke bepalingen die nauwkeuriger waren dan die in Duitsland (artikel 51: „Tutti i cittadini dell'uno e dell'altro sesso possono accedere agli uffici pubblici... in condizioni di eguaglianza”), en op specifieke uitvoeringsbepalingen (artikel 1 van wet nr. 66 van 9 februari 1963: „La donna può accedere a tutte le cariche, professioni ed impieghi pubblici... senza limitazioni di mansioni e di svolgimento della carriera”); nochtans heeft het zich tot taak gesteld, aan de in het gemeenschapsrecht gestelde eisen van duidelijkheid en zekerheid te voldoen, en, naar het Hof zelf heeft vastgesteld, het beginsel van gelijke behandeling tot uitvoering gebracht op een wijze die, menselijk gesproken, iedere discriminatie tussen de burgers uitsluit.

Hiermee wil ik uiteraard niet zeggen, dat de Bondsrepubliek wettelijke bepalingen had moeten vaststellen om de enkele reden dat andere staten dat hadden gedaan. Ik wil alleen de aandacht vestigen op een ander aspect. Het feit dat de richtlijn geen belangstelling heeft voor reeds bestaande nationale regelingen van gelijke strekking, de strenge inhoud van de richtlijn, de ongebruikelijk duidelijke taal ervan en het feit dat de meeste staten hebben gemeend de richtlijn in nationaal recht te moeten omzetten, dit alles wijst erop, dat de wezenlijke doelstelling van de richtlijn als volgt kan worden weergegeven: uitsluiting van iedere mogelijkheid tot discretionair handelen (het Hof zou zeggen: uitsluiting van iedere onzekerheid en onduidelijkheid) bij de toepassing van het beginsel dat een ongelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers verbiedt. En geen norm leent zich er minder toe een dergelijk resultaat te waarborgen dan een grondwettelijke norm.

Laten wij maar eens zien naar artikel 3 van het Duitse Grundgesetz. Wij weten allen welke werking eraan moet worden toegekend; maar het is duidelijk dat het zich in de eerste plaats tot de wetgever richt, dat het doel ervan primair is het verhinderen en afschaffen van discriminaties die op wettelijke bepalingen berusten. Wat gebeurt er nu wanneer de ongelijke behandeling het gevolg is van feitelijke omstandigheden, althans niet voortvloeit uit een gewoon rechtsvoorschrift ? Het is duidelijk dat de gediscrimineerde persoon niet met een beroep op ongrondwettigheid een erga omnes werkende uitspraak kan uitlokken, waarop eenieder die zich in een overeenkomstige situatie bevindt, zich kan beroepen. Indien er al iets aan de discriminatie te doen is, dan hoogstens door zich tot deze of gene gewone rechter te wenden; diens uitspraak zal alleen voor het concrete geval gelden en geheel afhankelijk zijn van zijn beoordeling van de zaak.

De opvatting van de Duitse regering — ook wanneer er uitsluitend grondwettelijke normen bestaan, kan er van een „harmonie préétablie” worden gesproken — berust derhalve op een zeer zwakke grondslag. Ik had bovendien de indruk dat er geen echte theoretische overtuiging aan ten grondslag ligt, maar dat de theorie enkel als een soort deus ex machina ten tonele wordt gevoerd, als een eerste verdedigingsgordel tegen de aanvallen van verzoekster. Laat ons thans zien of de verdere argumenten die de verwerende regering tegen die aanvallen in het veld brengt, degelijker zijn.