CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

A. TIZZANO

van 18 januari 2005 ( )

Zaak C‑165/03

Mathias Längst

tegen

SABU Schuh & Marketing GmbH en anderen

„Richtlijn 69/335/EEG – Indirecte belastingen op bijeenbrengen van kapitaal – Rechten geïnd door notaris die als ambtenaar werkzaam is”

I – Inleiding

1. De onderhavige zaak betreft een prejudiciële vraag aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Landgericht Stuttgart (Duitsland), met betrekking tot de uitlegging van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal( ), zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303/EEG van de Raad van 10 juni 1985( ) (hierna: „richtlijn”).

2. In wezen vraagt de verwijzende rechter aan het Hof om vast te stellen of de aan de beschikking in de zaak Gründerzentrum( ) te ontlenen beginselen, met betrekking tot de werkzaamheden van notarissen in het rechtsgebied van het Oberlandesgericht Karlsruhe (hierna: „OLG Karlsruhe”), ook van toepassing zijn, indien het gaat om een geval van ambtenaren die als notaris werkzaam zijn binnen het rechtsgebied van het Oberlandesgericht Stuttgart (hierna: „OLG Stuttgart”).

II – Rechtskader

A – Gemeenschapsrecht

3. De richtlijn beoogt de bevordering van het vrije kapitaalverkeer, dat als een essentiële voorwaarde wordt beschouwd voor de totstandkoming van een economische unie waarvan de kenmerken met die van een binnenlandse markt overeenkomen (eerste overweging van de considerans). Wat de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal betreft, veronderstelt het nastreven van dit doel dat zij worden geharmoniseerd (tweede overweging van de considerans).

4. Artikel 4 van de richtlijn luidt:

„1. Aan het kapitaalrecht zijn de volgende verrichtingen onderworpen:

a) de oprichting van een kapitaalvennootschap;

b) de omzetting van een vennootschap, vereniging of rechtspersoon, niet zijnde een kapitaalvennootschap, in een kapitaalvennootschap;

c) de vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal van een kapitaalvennootschap door inbreng van zaken van welke aard ook;

d) de vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van een kapitaalvennootschap door inbreng van zaken van welke aard ook, waarvoor geen rechten worden toegekend die een aandeel in het vennootschappelijk kapitaal of in het vennootschappelijk vermogen vertegenwoordigen, doch rechten van dezelfde aard als die van vennoten, zoals stemrecht, recht op een aandeel in de winst of in het liquidatie-overschot;

[...]

2. De volgende verrichtingen kunnen aan het kapitaalrecht worden onderworpen:

a) de vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal van een kapitaalvennootschap door omzetting van winsten, reserves of voorzieningen;

b) de vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van een kapitaalvennootschap door prestaties van een vennoot, die geen vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal met zich brengen, maar beloond worden met een wijziging van de aandeelhoudersrechten of de waarde van de aandelen kunnen verhogen;

[...]

3. Geen enkele wijziging in de akte van oprichting of de statuten van een kapitaalvennootschap kan worden aangemerkt als een oprichting in de zin van lid 1, sub a [...]”

5. Overeenkomstig de laatste overweging van haar considerans voorziet de richtlijn ook in de afschaffing van andere indirecte belastingen met dezelfde kenmerken als het kapitaalrecht. Deze belastingen, waarvan de inning verboden is, worden opgesomd in artikel 10, dat luidt als volgt:

„Behoudens het kapitaalrecht heffen de lidstaten met betrekking tot de op het maken van winst gerichte vennootschappen, verenigingen of rechtspersonen geen enkele andere belasting, in welke vorm ook, ter zake van:

a) de in artikel 4 bedoelde verrichtingen;

b) de inbreng, de leningen of de prestaties, verricht binnen het kader van de in artikel 4 bedoelde verrichtingen;

c) de inschrijving of elke andere formaliteit die een op het maken van winst gerichte vennootschap, vereniging of rechtspersoon vanwege haar rechtsvorm in acht moet nemen alvorens met haar werkzaamheden te kunnen beginnen.”

6. Ten slotte bepaalt artikel 12, lid 1, sub e, van de richtlijn:

„In afwijking van het in de artikelen 10 en 11 bepaalde kunnen door de lidstaten worden geheven:

[...]

e) rechten met het karakter van een vergoeding;

[...]”

B – Nationaal recht

7. Overeenkomstig de §§ 2 en volgende en 53, lid 2, van het Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Duitse wet betreffende de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid) moet voor wijzigingen van het vennootschapscontract van een GmbH (vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) een notariële akte worden opgesteld.( )

8. § 116 van de Bundesnotarordnung (federale wet inzake het notariaat; hierna: „BNotO”)( ) juncto § 3, lid 2, van het Landesgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit (deelstaatwet inzake vrijwillige rechtspraak)( ) bepaalt dat in het rechtsgebied van het OLG Stuttgart – anders dan in het overige gebied van het Land, dat samenvalt met het rechtsgebied van het OLG Karlsruhe – het beroep van notaris wordt uitgeoefend door zowel als ambtenaar werkzame notarissen als door zelfstandig werkzame notarissen.

9. De notaristarieven zijn vastgesteld in het Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit( ) (Kostenordnung) (federale wet betreffende de kosten in procedures van vrijwillige rechtspraak), in de versie van het Drittes Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze( ) (derde wet tot wijziging van de federale wet op het notariaat en andere wetten, hierna: „KostO”). Deze rechten gelden op eenvormige wijze in geheel Duitsland, zowel voor zelfstandige notarissen als voor als ambtenaar werkzame notarissen.

10. Krachtens de §§ 12, lid 1, tweede zin, en 14, lid 1, van het Landesjustizkostengesetz (deelstaatwet inzake gerechtskosten; hierna: „LJKG”) zijn de als ambtenaar werkzame notarissen van het OLG Stuttgart, anders dan die van het OLG Karlsruhe, zelf schuldeisers van de door de schuldenaar voor het verlijden van een notariële akte te betalen rechten. Ingevolge een deelstaatregeling moeten zij vervolgens een forfaitair deel van deze rechten aan de schatkist van het Land doorstorten. Krachtens § 15, lid 2, LJKG kan de schatkist de rechten alleen rechtstreeks invorderen, indien zij ondanks een ingebrekestelling niet worden doorgestort.

11. Wat betreft de beroepsprocedure tegen de door de notaris gemaakte kostenberekening voor het verlijden van een akte voor een bepaalde handeling, dient op § 156, lid 1, KostO te worden gewezen, die bepaalt:

„1. Bezwaren tegen de kostenberekening, daaronder begrepen een bezwaar tegen de betaalverplichting en tegen de verlening van de formule van tenuitvoerlegging, moeten worden ingediend bij het Landgericht in het rechtsgebied waarvan de notaris zijn kantoor heeft. Alvorens te beslissen, moet dit Landgericht de partijen en de hiërarchieke meerdere van de notaris horen. Wanneer de schuldenaar de door de notaris gemaakte kostenberekening betwist, kan de notaris het Landgericht verzoeken uitspraak te doen.

[...]”

12. § 156, lid 6, KostO luidt ten slotte:

„6. De hiërarchieke meerdere van de notaris kan deze laatste in elk geval sommeren, het Landgericht te verzoeken een beslissing te nemen en tegen deze beslissing beroep in te stellen. In de daaruit voortvloeiende rechterlijke beslissing kan het bedrag van de kostenstaat ook worden verhoogd.”

III – Feiten en prejudiciële vragen

13. M. Längst (een binnen het rechtsgebied van het OLG Stuttgart als ambtenaar werkzame notaris) heeft, in zijn hoedanigheid van openbaar notaris, notariële akten verleden voor enkele besluiten betreffende de vennootschap SABU Schuh & Marketing GmbH (hierna: „SABU”), die betrekking hadden op de samenvoeging van vennootschapsaandelen tot een enkel aandeel, de omzetting van het vennootschappelijk kapitaal en van de vennootschapsaandelen in euro, de vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal door inbreng van eigen middelen en de wijziging van de naam van de vennootschap.

14. Overeenkomstig de kostenberekening heeft Längst SABU daarom verzocht een bedrag van 2 892,46 euro aan rechten en kosten te betalen voor het verlijden van deze akten. Dit bedrag omvat een zogenaamd „getarifeerd honorarium” van 1 584 euro netto – berekend over een totale waarde van 484 007 euro – dat verschuldigd is voor de kapitaalsvermeerdering en de statutenwijziging. Daarvan heeft de staat recht op 1 183,83 euro en de notaris op 400,17 euro.

15. Gelet op de beschikking van het Hof in de zaak Gründerzentrum, was de president van het Landgericht Stuttgart, hiërarchieke meerdere van de notaris, van mening dat de berekening van de kosten voor het verlijden van de akten deels in strijd was met richtlijn 69/335, aangezien de verschuldigde rechten voor de kapitaalsvermeerdering en de statutenwijziging volgens hem belastingen zijn die door deze richtlijn worden verboden. Daarom heeft hij Längst verzocht het bedrag van de kostenstaat zo te corrigeren, dat SABU slechts een brutobedrag van 1 465,66 euro verschuldigd zou zijn, en zich overeenkomstig § 156, lid 6, KostO tot het Landgericht Stuttgart te wenden om dit over de rechtmatigheid van de betrokken kostenberekening te laten beslissen.

16. Längst heeft voldaan aan het verzoek de stukken aan de voor beroepen bevoegde kamer van het Landgericht Stuttgart voor te leggen, hoewel hij de door hem gemaakte kostenberekening in haar geheel gerechtvaardigd achtte.

17. Gelet op deze verschillende opvattingen heeft het Landgericht Stuttgart, dat van zijn kant twijfelt aan de uitlegging van de voornoemde beschikking, bij beschikking van 31 maart 2003 de behandeling van de zaak geschorst om het Hof de navolgende prejudiciële vragen te stellen:

„1) Moeten in een rechtsstelsel als dat van het Württembergse deel van het Land Baden-Württemberg (rechtsgebied van het Oberlandesgericht Stuttgart), waarin – anders dan in de feitelijke situatie die ten grondslag lag aan de beschikking van het Hof van 21 maart 2002 in zaak C‑264/00 ‚Gründerzentrum-Betriebs-GmbH’ – notarissen als ambtenaar dan wel als zelfstandige werkzaam kunnen zijn en in beide gevallen zelf schuldeiser zijn van de door hen te innen rechten, met dat verschil dat als ambtenaar werkzame notarissen overeenkomstig een wet van het Land een forfaitair gedeelte van deze rechten moeten doorstorten aan de staat, die hun werkgever is en deze inkomsten gebruikt ter financiering van zijn uitgaven, de rechten die een als ambtenaar werkzame notaris int voor het verlijden van een akte tot vaststelling van een onder richtlijn 69/335, zoals gewijzigd, vallende verrichting, worden beschouwd als een belasting in de zin van deze richtlijn?

2) Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, zijn de betrokken rechten dan niet als belasting in de zin van richtlijn 69/335 aan te merken wanneer de staat afziet van zijn deel en bijgevolg niet langer toepassing maakt van de bepaling van het Land volgens welke een gedeelte van de rechten aan de staat moet worden doorgestort?”

IV – Procedure voor het Hof

18. In de aldus ingeleide procedure zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door de Duitse regering, de Spaanse regering en de Commissie.

19. Tijdens de instructie van de zaak heeft het Hof het Landgericht Stuttgart, overeenkomstig artikel 104, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering, om bepaalde verduidelijkingen over het verloop en de aard van de bij hem aanhangige procedure gevraagd.

20. Ter terechtzitting van 25 november 2004 zijn Längst, de president van het Landgericht Stuttgart en de Bezirksrevisor (districtsrevisor) van het Landgericht Stuttgart, de Spaanse regering en de Commissie verschenen.

V – Juridische analyse

A – De ontvankelijkheid van het beroep

21. In de loop van de procedure zijn twijfels gerezen over het bestaan van een voor het Landgericht Stuttgart aanhangig geding en over de wel of niet rechterlijke aard van de beslissing waarvoor dat gerecht is aangezocht. Dientengevolge is ook twijfel gerezen over de bevoegdheid van het Hof om antwoord te geven op de hem gestelde vragen. Alvorens mij inhoudelijk over deze vragen uit te spreken, ga ik derhalve kort op dit punt in.

22. De twijfels rijzen voornamelijk omdat deze procedure door Längst, op aanwijzing van zijn hiërarchieke meerdere, is ingesteld om de rechtmatigheid van de door hemzelf gemaakte kostenberekening vast te stellen. Daarom zou men van mening kunnen zijn dat de verwijzende rechter niet belast is met een echt geschil, zoals bijvoorbeeld een geding tussen schuldeiser en schuldenaar over notaristarieven, maar louter met een „intern” verzoek aan de overheid, dat geen procedure op tegenspraak tot gevolg heeft.

23. In dit verband herinner ik er in de eerste plaats aan, dat volgens vaste rechtspraak „uit artikel 234 EG [volgt] dat de nationale rechter enkel bevoegd is tot verwijzing naar het Hof, indien bij hem een geding aanhangig is gemaakt en hij uitspraak moet doen in het kader van een procedure die moet uitmonden in een beslissing die de kenmerken vertoont van een rechterlijke uitspraak”.( ) Zoals het Hof ook heeft gepreciseerd, is dus bepalend of de prejudiciële vragen worden gesteld door rechters die „een geschil [dienen] te beslechten”( ), en dat, onder andere, ongeacht „de stand van de procedure”.( )

24. Dat er in het onderhavige geval inderdaad sprake is van een geschil, kan volgens mij eenvoudig uit de aard zelf van het hoofdgeding worden afgeleid. Uit het dossier blijkt namelijk dat de procedures ex artikel 156 KostO alleen kunnen worden ingeleid in geval van betwisting van de wettigheid en/of het bedrag van de voor een notariële akte verschuldigde rechten. In werkelijkheid regelt die bepaling de enige beroepsmogelijkheid tegen de kostenberekening van de notaris. Hieruit volgt dat het hoofdgeding inderdaad tot doel heeft om een geschil te beslechten.

25. Naar mijn mening kan ook het feit dat in het onderhavige geval de hiërarchieke meerdere van de notaris, en niet de schuldenaar van de betrokken rechten, bezwaar heeft gemaakt tegen de door Längst geïnde kosten, niet tot een andere conclusie leiden. Längst en zijn hiërarchieke meerdere voeren namelijk tegenstrijdige argumenten en oplossingen aan, wat de uitlegging van het gemeenschapsrecht en met name de toepassing van de beschikking Gründerzentrum op het onderhavige geval betreft. De president van het Landgericht Stuttgart is van mening, zoals wij zagen, dat een deel van de gevraagde rechten een door de richtlijn verboden belasting vormt, terwijl de notaris dit uitsluit. Bij het controleren van de wettigheid van de betrokken kosten moet de verwijzende rechter dus kiezen tussen twee geheel tegengestelde opvattingen.

26. In de tweede plaats vertoont de beslissing die de verwijzende rechter moet nemen naar mijn mening de kenmerken van „een rechterlijke uitspraak”. Zoals benadrukt in de aan het Hof gegeven toelichtingen, zal deze beslissing met name executoriale kracht hebben in de verhoudingen tussen de schuldeiser en de schuldenaar van de betrokken rechten en kracht van gewijsde kunnen verkrijgen. Bovendien zal zij vatbaar zijn voor beroep bij het OLG Stuttgart, maar alleen op zuiver juridische gronden en na voorafgaande toestemming van de appèlrechter.

27. Gezien deze overwegingen, acht ik het Hof bevoegd tot beantwoording van de in de onderhavige zaak gestelde vragen, die ik nu zal onderzoeken.

B – Ten gronde

De eerste vraag

28. Zoals wij zagen, wenst de verwijzende rechter met zijn eerste vraag te vernemen of, in het licht van de beschikking Gründerzentrum die betrekking heeft op werkzaamheden van notarissen in het rechtsgebied van het OLG Karlsruhe, de rechten die door een in het rechtsgebied van het OLG Stuttgart als ambtenaar werkzame notaris worden geïnd voor het opmaken van een akte voor een in de richtlijn bedoelde verrichting, ook als belastingen moeten worden beschouwd.

29. Om deze vraag te beantwoorden, dient er allereerst aan herinnerd te worden dat het Hof, in de door de verwijzende rechter genoemde beschikking, met toepassing van vaste rechtspraak( ) heeft geoordeeld dat, voorzover hier van belang, de verschuldigde rechten voor het opmaken van een notariële akte waarbij een onder deze richtlijn vallende verrichting wordt vastgelegd, in het kader van een stelsel dat als kenmerk heeft dat i) de notaris ambtenaar is en ii) dat de notariskosten ten dele worden uitgekeerd aan de staat, die ze beheert en ze gebruikt ter financiering van zijn taken, belastingen waren.( )

30. Volgens het Hof vormden de kosten die in die omstandigheden werden geïnd voor het opmaken van een notariële akte waarbij een vennootschap werd opgericht, een verboden belasting in de zin van artikel 10 van de richtlijn, aangezien: i) de betrokken verrichting verplicht moest worden vastgelegd door middel van een notariële akte; ii) de geïnde rechten niet het karakter van een vergoeding hadden, dat wil zeggen, dat zij „geen enkel verband [hielden] met de kosten van de betrokken dienst”.( )

31. Volgens de verwijzende rechter en de Duitse regering zou deze oplossing echter niet op het onderhavige geval van toepassing zijn. De rechtspositie van een notaris die als ambtenaar werkzaam is binnen het rechtsgebied van het OLG Stuttgart zou in twee opzichten verschillen van die van zijn collega in het rechtsgebied van het OLG Karlsruhe.

32. Enerzijds is het in het rechtsgebied van het OLG Stuttgart, anders dan in dat van het OLG Karlsruhe, niet alleen mogelijk om zich tot als ambtenaar werkzame notarissen te wenden, maar ook tot zelfstandig werkzame notarissen. Deze keuzemogelijkheid zou het verplichte karakter van de belasting uitsluiten. Voorzover particulieren de mogelijkheid hebben om zich tot zelfstandigen te wenden, zouden de verschuldigde rechten voor het opmaken van een notariële akte namelijk niet noodzakelijkerwijs door de staat worden geïnd.

33. Anderzijds is het zo, dat terwijl in het rechtsgebied van het OLG Karlsruhe de schatkist altijd de schuldeiser van de rechten is en de als ambtenaar werkzame notarissen een vergoeding ontvangen die overeenkomt met een deel van de door hen gegenereerde rechten, het binnen het rechtsgebied waarom het hier gaat, in principe de notaris is die rechtstreeks de kosten int en pas daarna een forfaitair bedrag aan de staat overmaakt. Vanuit dit oogpunt bezien, zou de situatie van de notaris die als ambtenaar in het rechtsgebied van het OLG Stuttgart werkzaam is, dus veel meer op die van een zelfstandige lijken.

34. Tegen de achtergrond van deze enige twee verschillen zijn de verwijzende rechter en de Duitse regering van mening, dat de rechten die door in het rechtsgebied van het OLG Stuttgart werkzame notarissen worden geïnd, geen belastingen in de zin van artikel 10 van de richtlijn vormen.

35. Ik merk meteen op, dat ik deze opvatting niet deel. Net zoals de Spaanse regering en de Commissie ben ik namelijk van mening dat de genoemde verschillen tussen de positie van de als ambtenaar werkzame notarissen in de twee rechtsgebieden geen verschillende oplossing met betrekking tot de kwalificatie van de betrokken rechten als belastingen rechtvaardigen.

36. Wat om te beginnen het naast elkaar bestaan van als ambtenaar werkzame en zelfstandig werkzame notarissen in het rechtsgebied van het OLG Stuttgart betreft, wijs ik erop dat van een vergelijkbare situatie sprake was in de zaak die ten grondslag lag aan de beschikking Gründerzentrum. In die uitspraak heeft het Hof namelijk gepreciseerd, dat „uit § 20 BNotO volgt [...] dat iedere als ambtenaar of als zelfstandige werkzame notaris die zijn werkzaamheid in Duitsland uitoefent, kan worden gevraagd een authentieke akte te verlijden en dat de aldus opgestelde akte in geheel Duitsland moet worden erkend”.( ) Met andere woorden, in tegenstelling tot hetgeen door de verwijzende rechter en de Duitse regering wordt beweerd, bestond er ook in die zaak een keuzemogelijkheid tussen de twee soorten notarissen. Dit heeft het Hof, zoals wij zagen, er niet van weerhouden om te concluderen, dat de rechten die door de binnen het rechtsgebied van het OLG Karlsruhe als ambtenaar werkzame notarissen werden geïnd, belastingen vormden.

37. Dit is begrijpelijk, omdat de vraag van de kwalificatie van de kosten als belastingen enkel rijst met betrekking tot de als ambtenaar werkzame notarissen, los van het feit dat men zich ook tot zelfstandige notarissen kan wenden. Deze vraag rijst telkens wanneer de staat via zijn vertegenwoordigers rechten int voor de in de richtlijn bedoelde verrichtingen. Kortom, voor de toepassing van de richtlijn, en met name voor het verbod van artikel 10, is alleen van belang dat ambtenaren het beroep van notaris uitoefenen.

38. Uit dit oogpunt is de in het rechtsgebied van het OLG Stuttgart bestaande situatie exact gelijk aan die in de zaak Gründerzentrum. In de twee rechtsgebieden mogen ambtenaren namelijk als notaris werkzaam zijn en innen zij rechten voor verrichtingen in de zin van de richtlijn.

39. Volgens mij kan de tweede door de verwijzende rechter genoemde omstandigheid, namelijk dat in het rechtsgebied van het OLG Stuttgart de als ambtenaar werkzame notarissen de schuldeisers van de kosten zijn, niet van invloed zijn op de kwalificatie van deze kosten.

40. Volgens de rechtspraak van het Hof is het enige belangrijke criterium in dit verband namelijk de vaststelling dat de door de particulieren betaalde kosten ten minste „ten dele aan de staat worden uitgekeerd om overheidsuitgaven te dekken”.( ) Het doet er dus niet toe of dit rechtstreeks gebeurt, zoals in het rechtsgebied van het OLG Karlsruhe, of op indirectere wijze, zoals in het onderhavige geval. Wat in aanmerking moet worden genomen, is dat in beide gevallen, zoals ook uit de verwijzingsbeschikking blijkt, een deel van de geïnde kosten in de staatskas wordt gestort.

41. Concluderend meen ik te kunnen zeggen, dat de situatie van de in de twee betrokken rechtsgebieden als ambtenaar werkzame notarissen gelijk is, en dat de beginselen die het Hof in de beschikking Gründerzentrum heeft geformuleerd, dus ook van toepassing zijn op de onderhavige zaak. Voorts wijs ik erop dat de Commissie, zoals ter terechtzitting is gepreciseerd, juist in het licht van deze gelijkenissen tegen Duitsland een niet-nakomingsprocedure heeft ingeleid, met betrekking tot de regelgeving die van toepassing is op alle als ambtenaar werkzame notarissen van het Land Baden-Württemberg, dat wil zeggen, zowel op die van het OLG Karlsruhe als op die van het OLG Stuttgart.

42. Daarom geef ik het Hof in overweging om op de eerste vraag te antwoorden, dat richtlijn 69/335/EEG van de Raad, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303/EEG van de Raad, aldus moet worden uitgelegd, dat bij een regeling zoals die welke van toepassing is in het rechtsgebied van het OLG Stuttgart, de rechten voor het verlijden van een notariële akte waarbij een onder deze richtlijn vallende verrichting wordt vastgesteld, een belasting in de zin van de richtlijn vormen, wanneer er sprake is van een stelsel waarin de notarissen ambtenaar zijn en de rechten ten dele aan de staat worden uitgekeerd om overheidsuitgaven te dekken.

De tweede vraag

43. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of de door de als ambtenaar werkzame notarissen geïnde rechten dan niet als belasting moeten worden aangemerkt, wanneer de staat afziet van zijn deel en bijgevolg niet langer toepassing maakt van de bepaling van het Land volgens welke een gedeelte van die rechten aan de schatkist moet worden overgemaakt.

44. Bij de formulering van deze vraag heeft de verwijzende rechter met name verwezen naar een op grond van de beschikking Gründerzentrum opgestelde mededeling van het Ministerie van Justitie van het Land Baden-Württemberg van 22 mei 2002, waarin de notarissen wordt verzocht, de rechten die als belastingen in de zin van de richtlijn worden aangemerkt, niet te innen. De verwijzende rechter is van mening dat volgens deze beschikking de schatkist eventueel van de inning van het deel van de rechten dat haar toekomt, zou kunnen afzien, indien zij van oordeel is dat deze rechten in strijd zijn met het gemeenschapsrecht.

45. Ik herinner er allereerst aan, dat volgens vaste communautaire rechtspraak „de reden voor de prejudiciële verwijzing en bijgevolg voor de bevoegdheid van het Hof niet is het formuleren van rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken [...], maar de behoefte aan de werkelijke beslechting van een geschil”.( )

46. Derhalve volstaat het naar mijn mening vast te stellen dat deze vraag zich baseert op een hypothetische en aleatoire omstandigheid, dat wil zeggen op de loutere veronderstelling dat de autoriteiten van het Land besluiten af te zien van de betrokken rechten. Met andere woorden, het gaat om een zuivere eventualiteit die aan de vrije beoordelingsbevoegdheid van de overheid is overgelaten.

47. Uit het dossier blijkt ook niet de bedoeling van de autoriteiten van het Land om deze bevoegdheid uit te oefenen. Overigens bestond er op het moment van de feiten van het hoofdgeding, zoals de Duitse regering zelf heeft opgemerkt, geen enkele regeling die voorzag in het afstand doen van deze rechten door de staat, maar enkel een wijzigingswetsvoorstel in die zin.

48. Met betrekking tot de door de verwijzende rechter genoemde mededeling dient te worden vastgesteld, dat deze handelt over een andere vraag dan die welke in de onderhavige zaak aan de orde is gesteld. Die mededeling betreft namelijk uitsluitend de inning van de kosten door als ambtenaar werkzame notarissen, en nodigt laatstgenoemden uit om niet de betaling te eisen van rechten die in strijd zijn met de richtlijn. Om deze betaling, die het voorwerp van het hoofdgeding vormt, is in de onderhavige zaak echter wel verzocht.

49. Hieruit volgt mijns inziens dat de onderhavige vraag niet nuttig is voor de oplossing van het bij de nationale rechter aanhangig geschil, en dat het Hof derhalve niet gehouden is om zich hierover uit te spreken.

50. Mocht het Hof een antwoord op de vraag niettemin zinvol achten, dan zou volgens mij het feit dat de staat afstand doet van de inning van het deel van de kosten dat hem toekomt, op zichzelf niet voldoende zijn om deze rechten niet aan te merken als belastingen in de zin van de richtlijn.

51. Voorzover namelijk de notaris een ambtenaar is, die deel uitmaakt van de administratieve organisatie en door de staat wordt beloond voor het verrichten van overheidstaken, zouden de aan deze notaris betaalde rechten, ten minste indirect, aan de staat worden overgemaakt en derhalve een belasting vormen.

VI – Conclusie

52. Daarom geef ik het Hof in overweging, de door het Landgericht Stuttgart gestelde prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:

„Richtlijn 69/335/EEG van de Raad, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303/EEG van de Raad, moet aldus worden uitgelegd, dat bij een regeling zoals die welke van toepassing is in het rechtsgebied van het OLG Stuttgart, de rechten voor het verlijden van een notariële akte waarbij een onder deze richtlijn vallende verrichting wordt vastgesteld, een belasting in de zin van de richtlijn vormen, wanneer er sprake is van een stelsel waarin de notarissen ambtenaar zijn en de rechten ten

dele aan de staat worden uitgekeerd om overheidsuitgaven te dekken.”