Zaak T-301/04

Clearstream Banking AG en

Clearstream International SA

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Mededinging — Misbruik van machtspositie — Financiële diensten — Beschikking tot vaststelling van inbreuk op artikel 82 EG — Weigering om grensoverschrijdende clearing- en afwikkelingsdiensten te verrichten — Discriminerende prijzen — Relevante markt — Toerekenbaarheid van inbreukmakende gedraging”

Arrest van het Gerecht (Vijfde kamer) van 9 september 2009 II ‐ 3164

Samenvatting van het arrest

(Art. 3, lid 1, sub g, EG en 82, tweede alinea, sub c, EG)

Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Begrip – Gedragingen die tot gevolg of tot doel hebben dat handhaving of ontwikkeling van mededinging wordt tegengegaan

Mededinging – Administratieve procedure – Beschikking van Commissie waarbij inbreuk wordt vastgesteld – Beschikking waarvoor ingewikkelde economische of technische beoordeling vereist is – Rechterlijke toetsing – Grenzen

Aangezien de bepaling van de relevante markt in het kader van het communautaire mededingingsrecht voor de Commissie een ingewikkelde economische beoordeling inhoudt, is zij slechts aan een beperkte toetsing door de gemeenschapsrechter onderworpen. De gemeenschapsrechter mag echter wel de interpretatie van de Commissie van economische gegevens toetsen. Het is aan hem om na te gaan of de Commissie haar beoordeling heeft gebaseerd op bewijsmiddelen die juist, betrouwbaar en coherent zijn en die het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. (cf. punt 47)

Bij het onderzoek of een onderneming eventueel een machtspositie op een bepaalde productmarkt inneemt, moeten de concurrentiemogelijkheden worden beoordeeld binnen het kader van de markt van alle producten of diensten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien, en die slechts in geringe mate door andere producten of diensten kunnen worden vervangen. Omdat de bepaling van de relevante markt ertoe dient om te beoordelen of de betrokken onderneming in staat is de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging te verhinderen en zich jegens haar concurrenten en haar cliënten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen, mag het onderzoek hierbij bovendien niet worden beperkt tot de objectieve kenmerken van de betrokken producten of diensten, maar moeten eveneens de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen. Het begrip relevante markt houdt in dat het tussen de van die markt deel uitmakende producten of diensten tot daadwerkelijke mededinging kan komen, hetgeen veronderstelt dat alle producten of diensten die deel uitmaken van een zelfde markt, elkaar voor hetzelfde gebruik in voldoende mate kunnen substitueren. (cf. punten 48-49)

Blijkens de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht „[omvat een] relevante productmarkt alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd”. Bij de bepaling van de relevante markt kan ook rekening worden gehouden met substitueerbaarheid aan de aanbodzijde wanneer de gevolgen van deze substitueerbaarheid in directheid en doelmatigheid vergelijkbaar zijn met die van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde. Dit vergt dat aanbieders, in antwoord op geringe maar duurzame wijzigingen van de betrokken prijzen, kunnen overschakelen op de productie van de relevante producten en deze op korte termijn op de markt kunnen brengen zonder aanzienlijke meerkosten te maken of risico’s te lopen. In dat verband maakt de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout wanneer zij vaststelt dat er naast de markt voor secundaire diensten een specifieke markt bestaat voor primaire clearing- en afwikkelingsdiensten voor overeenkomstig het Duitse recht uitgegeven effecten, aangezien er langs vraag- noch aanbodzijde sprake is van substitueerbaarheid van die diensten omdat een onderneming op die markt een feitelijk monopolie bezit en dus een onontkoombare handelspartner voor die primaire diensten is. Een deelmarkt die vanuit het oogpunt van vraag en aanbod specifieke kenmerken vertoont en waarop een product of een dienst wordt aangeboden dat/die een onontbeerlijke plaats inneemt op en niet uitwisselbaar is binnen de meer algemene markt waarvan hij deel uitmaakt, moet immers worden beschouwd als een afzonderlijke product- of dienstenmarkt. Daarbij volstaat het dat een potentiële of zelfs hypothetische markt kan worden aangewezen, hetgeen het geval is wanneer producten of diensten onontbeerlijk zijn om een bepaalde activiteit uit te oefenen en er voor die producten en diensten een daadwerkelijke vraag bestaat van de zijde van ondernemingen die voornemens zijn om die activiteit uit te oefenen. Bepalend is dus dat twee verschillende productiestadia kunnen worden aangewezen die verbonden zijn doordat het product in het eerdere stadium een onontbeerlijk element is voor de levering van het product in het latere stadium. (cf. punten 50-51, 57, 62, 64-68, 73)

In het kader van haar beslissingsbevoegdheid inzake mededinging moet de Commissie de omstandigheden van het concrete geval individueel onderzoeken, zonder daarbij te zijn gebonden aan eerdere besluiten. Hieruit volgt dat de partijen op wie een beschikking van de Commissie tot toepassing van artikel 82 EG betrekking heeft, de vaststellingen van de Commissie niet kunnen betwisten op grond dat zij verschillen van de vaststellingen die zij eerder in een andere zaak heeft gedaan, ook niet indien het in die twee zaken om vergelijkbare of zelfs identieke markten gaat. (cf. punt 55)

Ofschoon het bestaan van een concurrentieverhouding tussen twee diensten niet veronderstelt dat zij volledig substitueerbaar zijn voor een bepaald gebruik, vereist de vaststelling van een machtspositie voor een dienst niet dat de concurrentie van andere, gedeeltelijk substitueerbare diensten geheel afwezig is, voor zover deze mededinging geen afbreuk doet aan het vermogen van de onderneming om de voorwaarden waaronder bedoelde mededinging zich zal ontwikkelen, aanmerkelijk te beïnvloeden en haar in ieder geval ruimschoots — en zonder dat zulks haar nadeel berokkent — de gelegenheid biedt zich bij haar gedrag aan de concurrentie niets gelegen te laten liggen. (cf. punt 64)

De gemeenschapsrechter stelt weliswaar in het algemeen een volledig onderzoek in naar de vraag of aan de voorwaarden voor toepassing van de mededingingsregels is voldaan, maar bij de toetsing van een ingewikkelde economische beoordeling door de Commissie dient hij zich te beperken tot de vraag of de procedurevoorschriften en de motiveringsregels in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid. Voor zover een beschikking van de Commissie het resultaat is van ingewikkelde technische beoordelingen, zijn deze in beginsel eveneens slechts onderworpen aan een beperkte rechterlijke toetsing, waarbij de gemeenschapsrechter zijn beoordeling van de feiten niet in de plaats van die van de Commissie mag stellen. Dat de gemeenschapsrechter de beoordelingsmarge van de Commissie in economische of technische kwesties erkent, neemt echter niet weg dat hij de interpretatie van de Commissie van gegevens van die aard mag toetsen. Met name dient de gemeenschapsrechter immers niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaarheid en samenhang ervan te controleren, maar hij moet ook controleren of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen. (cf. punten 93-95)

De vaststelling van het bestaan van een machtspositie houdt op zichzelf weliswaar geen verwijt jegens de betrokken onderneming in, maar ongeacht de oorzaken van die machtspositie rust op de onderneming toch een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt. Ook verliest een onderneming met een machtspositie op die enkele grond niet het recht haar eigen commerciële belangen tegen aanvallen te verdedigen, en dient die onderneming in de mate van het redelijke over de mogelijkheid te beschikken te handelen zoals zij ter verdediging van haar belangen wenselijk acht, doch dergelijke gedragingen zijn niet toelaatbaar wanneer zij dienen ter versterking van die machtspositie en tot misbruik ervan leiden. Uit de aard van de door artikel 82 EG opgelegde verplichtingen volgt dus, dat ondernemingen met een machtspositie in bepaalde omstandigheden gedragingen of handelingen kunnen worden verboden die op zich geen misbruik opleveren en niet eens laakbaar zouden zijn indien zij het werk waren van ondernemingen die geen machtspositie innemen. In dat verband is er sprake van misbruik indien een onderneming met een machtspositie op de markt van de primaire clearing- en afwikkelingsdiensten voor overeenkomstig het Duitse recht uitgegeven effecten aan een andere onderneming met vertraging directe toegang verleent tot het voor die diensten noodzakelijke informaticasysteem. (cf. punten 132-133, 136)

Het begrip misbruik is een objectief begrip dat doelt op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van de betrokken onderneming, de mededinging reeds is verzwakt, en die ertoe kunnen leiden dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog bestaande mededinging op de markt wordt tegengegaan met andere middelen dan bij een op ondernemersprestaties berustende normale mededinging — met goederen of diensten — gebruikelijk zijn. Mitsdien kan het gedrag van een onderneming met een machtspositie als misbruik in de zin van artikel 82 EG worden aangemerkt, ook al ontbreekt iedere schuld. Bijgevolg is de omstandigheid dat een onderneming met een machtspositie geen mededingingsverstorend doel heeft nagestreefd, irrelevant voor de juridische kwalificatie van de feiten. In die context kan de vaststelling van de doelstelling van de litigieuze handelingen van die onderneming met een machtspositie een bevestiging vormen voor de conclusie dat er sprake is van een misbruik van machtspositie, maar zij is er geen voorwaarde voor. (cf. punten 140-142)

Om schending van artikel 82 EG vast te stellen volstaat het aan te tonen dat de als misbruik aangemerkte gedraging van de onderneming met een machtspositie ingaat tegen de mededinging, of anders gezegd dat de gedraging een beperking van de mededinging tot gevolg heeft of kan hebben. (cf. punt 144)

Bij de weigering om een dienst te verrichten kan er slechts worden geconcludeerd dat er sprake is van misbruik in de zin van artikel 82 EG, indien die weigering elke mededinging op de markt door degene die van de dienst gebruik wil maken, kan uitsluiten en niet objectief kan worden gerechtvaardigd, en de dienst op zich bovendien onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van degene die er gebruik van wil maken. Een product of een dienst wordt als essentieel of onontbeerlijk beschouwd, indien er geen daadwerkelijk of potentieel substituut bestaat. Het criterium inzake de uitschakeling van alle mededinging vereist overigens niet dat de Commissie aantoont dat alle concurrentie op de markt is uitgeschakeld, maar slechts dat er sprake is van een gevaar van uitschakeling van elke daadwerkelijke mededinging op de markt. In dat verband is er sprake van een misbruik van machtspositie in de zin van artikel 82 EG indien een onderneming met een machtspositie op de markt van de primaire clearing- en afwikkelingsdiensten voor overeenkomstig het Duitse recht uitgegeven effecten, die op die markt een feitelijk monopolie bezit en dus een onontkoombare handelspartner is voor de verrichting van die diensten, aan een andere onderneming op discriminerende wijze de toegang tot die diensten weigert, hoewel deze absoluut noodzakelijk is om grensoverschrijdende secundaire clearing- en afwikkelingsdiensten te kunnen verrichten, en zij aldus, zonder objectieve rechtvaardiging, schade berokkent aan de innovatie en aan de mededinging bij het verrichten van die grensoverschrijdende diensten, en uiteindelijk aan de consumenten in de gemeenschappelijke markt. (cf. punten 145-150)

De toepassing van discriminerende prijzen door een onderneming met een machtspositie wordt verboden door artikel 82, tweede alinea, sub c, EG. Een onderneming mag dan ook geen kunstmatige prijsverschillen toepassen waardoor haar afnemers in een ongunstige positie worden gebracht en die de mededinging kunnen vervalsen. (cf. punten 169-170)

Het specifieke discriminatieverbod van artikel 82, tweede alinea, sub c, EG maakt deel uit van het regime dat overeenkomstig artikel 3, lid 1, sub g, EG verzekert dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst. Het commerciële gedrag van de onderneming met een machtspositie mag de mededinging op een upstream- of downstream-markt, dat wil zeggen de mededinging tussen leveranciers of tussen afnemers van deze onderneming, niet vervalsen. De medecontractanten van deze onderneming mogen geen voordeel of nadeel ondervinden bij de mededinging die zij onderling voeren. Bijgevolg is slechts voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 82, tweede alinea, sub c, EG wanneer vaststaat dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie op een gegeven markt niet alleen discriminerend is, maar ook tot doel heeft, deze concurrentieverhouding scheef te trekken, dat wil zeggen, afbreuk te doen aan de mededingingspositie van een deel van de handelspartners van deze onderneming jegens de anderen. De discriminatie ten aanzien van handelspartners die onderling in een concurrentieverhouding staan, kan in dat verband als misbruik worden beschouwd zodra het gedrag van de onderneming met een machtspositie, gelet op alle omstandigheden van het concrete geval, tot doel heeft, de mededinging tussen deze handelspartners te verstoren. In een dergelijk geval kan niet worden geëist dat bovendien het bewijs wordt geleverd van een kwantificeerbare daadwerkelijke verslechtering van de mededingingspositie van de handelspartners individueel beschouwd. (cf. punten 192-193)

Het mededingingsverstorend gedrag van een onderneming kan aan een andere onderneming worden toegerekend wanneer eerstgenoemde onderneming niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalde, maar in hoofdzaak de door laatstgenoemde onderneming verstrekte instructies volgde, in het bijzonder gelet op de economische en juridische banden die hen verenigden. Aldus kan de gedraging van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend wanneer de dochteronderneming haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt, doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. In het specifieke geval waarin een moedermaatschappij voor 100% het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk heeft gepleegd, bestaat een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming, en dat dus sprake is van één enkele onderneming in de zin van het mededingingsrecht. Het staat derhalve aan de moedermaatschappij die bij de gemeenschapsrechter opkomt tegen een beschikking van de Commissie waarbij haar een geldboete wordt opgelegd wegens een gedraging van haar dochteronderneming, om dit vermoeden te weerleggen door bewijzen voor de autonomie van haar dochter aan te voeren. (cf. punten 198-199)

In het dispositief van haar beschikkingen geeft de Commissie de aard en de omvang van de door haar bestrafte of vastgestelde inbreuken op de mededingingsvoorschriften aan. Wat met name de draagwijdte en de aard van de inbreuken betreft, is in beginsel het dispositief beslissend, en niet de considerans. Enkel wanneer de tekst van het dispositief onvoldoende duidelijk is, moet voor de uitlegging daarvan te rade worden gegaan met de considerans van de bestreden beschikking. Bijgevolg is niet dubbelzinnig, het dispositief van een beschikking waarin de aard en de duur van als inbreuken op de mededingingsregels aan te merken gedragingen zijn gepreciseerd, alsook de personen die deze inbreuken hebben begaan, en waarbij die personen worden gelast zich voortaan van dergelijke gedragingen te onthouden. (cf. punten 210-212)