CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

Y. BOT

van 9 september 2010 1( )

Gevoegde zaken C‑307/09 tot en met C‑309/09

Vicoplus SC PUH (C‑307/09),

BAM Vermeer Contracting sp. zoo (C‑308/09),

Olbek Industrial Services sp. zoo (C‑309/09)

tegen

Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

[verzoeken om een prejudiciële beslissing ingediend door de Raad van State (Nederland)]

„Vrij verrichten van diensten – Terbeschikkingstelling van werknemers – Toetredingsakte van 2003 – Overgangsmaatregelen inzake toegang van Poolse onderdanen tot arbeidsmarkt van staten die reeds lid van Unie waren – Richtlijn 96/71/EG – Artikel 1 – Vereiste van tewerkstellingsvergunning voor ter beschikking stellen van werknemers”

1. De door de Raad van State (Nederland) bij het Hof ingediende verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van de artikelen 49 EG en 50 EG en van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten.( )

2. Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van gedingen van Vicoplus SC PUH (hierna: „Vicoplus”), BAM Vermeer Contracting sp. zoo (hierna: „BAM Vermeer”) en Olbek Industrial Services sp. zoo (hierna: „Olbek”) tegen de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over de geldboeten die hun zijn opgelegd omdat zij in Nederland Poolse werknemers ter beschikking hebben gesteld zonder tewerkstellingsvergunning.( )

3. In de onderhavige conclusie zal ik het Hof in overweging geven zijn analyse te concentreren op de uitlegging van de overgangsbepaling in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond.( ) Op grond van deze overgangsbepaling mocht het Koninkrijk der Nederlanden in zijn betrekkingen met de Republiek Polen ten tijde van de feiten van het hoofdgeding afwijken van de artikelen 1 tot en met 6 van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap.( )

4. Ik zal betogen dat die overgangsbepaling, gelet op het doel ervan en teneinde de nuttige werking ervan te behouden, in die zin moet worden uitgelegd dat ook de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten binnen de werkingssfeer daarvan valt.

5. Vervolgens zal ik uiteenzetten aan de hand van welke criteria mijn inziens kan worden bepaald of er sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten voor de toepassing van de overgangsbepaling in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003. Ik zal aldus duidelijk maken dat een terbeschikkingstelling van arbeidskrachten wordt gekenmerkt, ten eerste, door de handhaving van een arbeidsverhouding tussen de onderneming die de werknemer ter beschikking stelt en die werknemer; ten tweede, door de omstandigheid dat de arbeider die ter beschikking wordt gesteld van een inlenende onderneming, zijn taken onder haar toezicht en leiding verricht, en, ten derde, door het feit dat de verplaatsing van de werknemers het enige doel van de dienstverrichting is.

I – Toepasselijke bepalingen

A – Unierecht

6. Artikel 24 van de Toetredingsakte van 2003 betreft, ten aanzien van de Republiek Polen, een lijst overgangsmaatregelen, die in bijlage XII daarbij zijn opgenomen.

7. Hoofdstuk 2 van deze bijlage, met het opschrift „Vrij verkeer van personen”, bepaalt:

„[...]

1. Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van richtlijn 96/71[...] tussen Polen enerzijds en België, Tsjechië, Denemarken, Duitsland, Estland, Griekenland, Spanje, Frankrijk, Ierland, Italië, Letland, Litouwen, Luxemburg, Hongarije, Nederland, Oostenrijk, Portugal, Slovenië, Slowakije, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk, anderzijds, zijn artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

2. In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van verordening [...] nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, zullen de huidige lidstaten nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding.

[...]

13. Teneinde in te spelen op ernstige verstoringen of dreigende verstoringen in specifieke, gevoelige dienstensectoren op hun arbeidsmarkten, die in bepaalde regio’s als gevolg van de in artikel 1 van richtlijn 96/71 [...] bedoelde transnationale dienstverrichtingen zouden kunnen ontstaan, en zolang zij uit hoofde van bovenstaande overgangsregelingen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen op het vrij verkeer van Poolse werknemers toepassen, mogen Oostenrijk en Duitsland na kennisgeving aan de Commissie afwijken van de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag, teneinde in de context van dienstverrichting door in Polen gevestigde ondernemingen, het tijdelijk verkeer van werknemers wier recht om in Oostenrijk en Duitsland werk aan te nemen onder nationale maatregelen valt, te beperken.

[...]”

8. Artikel 1, lid 3, van richtlijn 96/71, met het opschrift „Toepassingsgebied”, luidt als volgt:

„Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een lidstaat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze lidstaat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat,

of

[...]

c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een lidstaat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.”

B – Nationaal recht

9. Ingevolge artikel 2, lid 1, van de Wet arbeid vreemdelingen( ) is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

10. Artikel 1e, lid 1, van het besluit uitvoering Wav( ), zoals gewijzigd bij besluit van 10 november 2005( ), luidt als volgt:

„Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de [Wav] is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie [...], mits:”

a) de vreemdeling gerechtigd is om als werknemer van deze werkgever arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever is gevestigd;

b) de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld [...], en

c) er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.”

II – Hoofdgedingen en prejudiciële vragen

A – Zaak C‑307/09

11. Tijdens een controle door de Arbeidsinspectie is vastgesteld dat drie Poolse onderdanen in dienst van Vicoplus, werkzaam waren bij Maris, een Nederlandse vennootschap met als activiteit het reviseren van pompen voor andere bedrijven. Volgens een overeenkomst die Maris met een ander bedrijf had gesloten, zou het werk van die vreemdelingen in het tijdvak tussen 15 augustus en 30 november 2005 worden verricht.

B – Zaak C‑308/09

12. Blijkens een boeterapport van de Arbeidsinspectie van 31 juli 2006 werkten twee Poolse onderdanen sinds 10 januari 2006 als monteur in de garage van Flevoservice en Flevowash BV. Zij waren in dienst getreden van BAM Vermeer, die een overeenkomst had gesloten met deze Nederlandse vennootschap voor de reparatie en aanpassing van trucks en opleggers.

C – Zaak C‑309/09

13. Op 15 november 2005 heeft de voorganger van de vennootschap Olbek een overeenkomst gesloten met HTG Nederveen BV teneinde aan laatstgenoemde personeel te verschaffen om gedurende verscheidene maanden afvalverwerkingsdiensten te verrichten. Bij een controle bij HTG Nederveen BV is gebleken dat er daar 20 Poolse onderdanen waren die dit werk verrichtten. Volgens de Poolse registers was genoemde voorganger niet alleen actief op het terrein van bouwwerkzaamheden op het gebied van staalconstructies maar ook als uitzendbureau.

14. Na de ontdekking van bovenbedoelde Poolse onderdanen zijn aan de drie verzoeksters in de hoofdgedingen geldboeten opgelegd wegens inbreuk op artikel 2, lid 1, van de Wav, omdat zij in Nederland arbeid hebben laten verrichten door Poolse onderdanen zonder een tewerkstellingsvergunning te hebben verkregen.

15. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (en in zaak C‑307/09, Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) heeft de tegen deze geldboeten ingediende bezwaren afgewezen, omdat hij op het standpunt stond dat de dienstverrichting door respectievelijk Vicoplus, BAM Vermeer en Olbek enkel heeft bestaan in het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, lid 1, sub c, van het besluit uitvoering Wav. Hij kwam tot deze slotsom met name op grond van de overweging dat de werkzaamheden van bedoelde onderdanen werden verricht onder toezicht en verantwoordelijkheid van het betrokken Nederlandse bedrijf, en met gebruikmaking van haar gereedschap en materiaal, en dat deze werkzaamheden niet tot de substantiële bedrijfsactiviteiten van die Poolse bedrijven behoorden.

16. Nadat de Rechtbank ’s-Gravenhage hun beroepen tegen die besluiten had verworpen, hebben verzoeksters hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.

17. De verwijzende rechter staat op het standpunt dat uit de arresten van 27 maart 1990, Rush Portuguesa( ); 9 augustus 1994, Vander Elst( ); 21 oktober 2004, Commissie/Luxemburg( ); 19 januari 2006, Commissie/Duitsland( ), en 21 september 2006, Commissie/Oostenrijk( ), voortvloeit dat een beperking van het vrij verrichten van diensten, zoals aan de orde in de hoofdgedingen, met name gerechtvaardigd kan zijn door de doelstelling van algemeen belang bestaande in de bescherming van de nationale arbeidsmarkt, in de situatie waarin met een terbeschikkingstelling wordt beoogd de betrokken werknemer, anders dan voor zover nodig voor de tijdelijke terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van ontvangst dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers te omzeilen. Die situatie doet zich in het algemeen niet voor indien een dienstbetrekking bestaat tussen de ter beschikking gestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.

18. De verwijzende rechter merkt echter op dat het Hof punt 16 van het reeds aangehaalde arrest Rush Portuguesa in de genoemde latere arresten niet heeft herhaald. Hij vraagt zich derhalve af of het Unierecht zich er thans tegen verzet dat in de omstandigheden van de hoofdgedingen voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten een tewerkstellingsvergunning wordt vereist, doch tekent daarbij aan dat in die arresten de aard van de betrokken dienstverrichting niet is toegelicht en dat het daarin niet gaat om onderdanen van een nieuwe lidstaat gedurende het overgangstijdvak, maar om onderdanen van een derde land. Bovendien is de strekking van het begrip „ter beschikking te stellen” in het reeds aangehaalde arrest Rush Portuguesa, niet duidelijk.

19. Bijgevolg ziet de verwijzende rechter zich voor de vraag geplaatst of het vereiste van een tewerkstellingsvergunning op grond van artikel 2, lid 1, van de Wav voor dienstverrichting die bestaat in het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, in het licht van de artikelen 49 EG en 50 EG, mede gelet op het in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 gemaakte voorbehoud, met het oog op de bescherming van de nationale arbeidsmarkt een evenredige maatregel is.

20. Indien dit het geval is, wenst de verwijzende rechter te vernemen wat de strekking is van het begrip „terbeschikkingstelling van arbeidskrachten” en in het bijzonder welke betekenis toekomt aan de aard van de hoofdactiviteit van de betrokken dienstverrichter in zijn staat van vestiging.

21. Daarop heeft de Raad van State de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over volgende vragen, die in de drie zaken C‑307/09 tot en met C‑309/09 gelijk luiden:

„1) Moeten de artikelen 49 [EG] en 50 [EG] aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van de [Wav], gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering [Wav], op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van richtlijn 96/71 [...] een tewerkstellingsvergunning is vereist?

2) Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, aanhef en onder c, van richtlijn 96/71 [...]?”

22. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Vicoplus, BAM Vermeer en Olbek, de Nederlandse, de Tsjechische, de Duitse, de Oostenrijkse en de Poolse regering, alsmede door de Commissie. Al deze interveniënten, behalve Vicoplus, maar waarbij de Deense regering zich heeft geschaard, hebben hun mondelinge opmerkingen ingediend ter terechtzitting van 8 juli 2010.

III – Bespreking

23. In de onderhavige zaken gaat het er in hoofdzaak om, te bepalen onder welke voorwaarden de activiteit van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, dat weliswaar een dienstverrichting is in de zin van de artikelen 49 EG en 50 EG, in het kader van de overgangsbepalingen van de Toetredingsakte 2003 tevens het vrije verkeer van werknemers zou kunnen betreffen.

24. De bijzonderheid van de onderhavige zaken schuilt in het feit dat ten tijde van de feiten van het hoofdgeding de overgangsbepalingen van de Toetredingsakte 2003 van toepassing waren, die ten aanzien van Poolse werknemers een afwijking van het vrije verkeer van werknemers bevatten, maar niet, wat het Koninkrijk der Nederlanden betreft, van het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers, als bedoeld in artikel 1 van richtlijn 96/71.

25. In deze context meen ik dat de eerste vraag van de verwijzende rechter moet worden geherformuleerd teneinde de uitlegging op de overgangsbepalingen van de Toetredingsakte 2003 te richten. Het Hof zou mijns inziens dus moeten onderzoeken of de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten binnen de werkingssfeer van de in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 bedoelde afwijking valt. Enkel indien dit niet het geval is dient te worden onderzocht of de maatregelen in het Nederlandse recht een beperking van het vrij verrichten van diensten vormen die kan worden gerechtvaardigd.

26. Teneinde te antwoorden op de eerste vraag zoals deze zojuist is geherformuleerd, zal ik uiteenzetten dat de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten weliswaar een dienstverrichting in de zin van de artikelen 49 EG en 50 EG vormt, doch dat de bijzondere aard van deze dienstverrichting noodzakelijkerwijs tot interactie met de regels inzake het vrije verkeer van werknemers leidt.

A – Terbeschikkingstelling van arbeidskrachten: een dienstverrichting in de zin van de artikelen 49 EG en 50 EG

27. Volgens artikel 50, eerste alinea, EG worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. In artikel 50, tweede alinea, EG worden bij wijze van voorbeeld bepaalde activiteiten genoemd die onder het begrip „diensten” vallen.

28. In dit verband heeft het Hof er in zijn arrest Webb( ) op gewezen dat de werkzaamheden van een onderneming, bestaande in het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten die in dienst van die onderneming blijven zonder dat er met het inlenende bedrijf een arbeidsovereenkomst tot stand komt, beroepswerkzaamheden zijn die aan de voorwaarden van artikel 50, eerste alinea, EG voldoen. Zij moeten mitsdien worden beschouwd als een dienstverrichting in de zin van deze bepaling.( )

29. Dit verklaart, bijvoorbeeld, dat juist strijdig met de voorschriften van het EG-Verdrag inzake het vrij verrichten van diensten is verklaard, een bepaling van Duits recht die in andere lidstaten gevestigde uitzendbureaus de verplichting oplegde om niet alleen aanvang en einde van de detachering van een werknemer ten behoeve van een inlenende onderneming in Duitsland, maar ook de plaats waar die werknemer is tewerkgesteld, alsmede elke wijziging met betrekking tot deze plaats schriftelijk aan de bevoegde Duitse instanties mee te delen, terwijl gelijksoortige ondernemingen die in Duitsland waren gevestigd niet waren onderworpen aan deze extra verplichting, die altijd rustte op de inlenende ondernemingen.( )

30. Het Hof heeft echter verschillende keren de bijzondere aard van dit type dienstverrichting benadrukt.

B – Terbeschikkingstelling van arbeidskrachten: een dienstverrichting van bijzondere aard

31. Zoals gezien heeft het Hof in het reeds aangehaalde arrest Webb de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten gebracht. Het heeft echter op twee plaatsen in datzelfde arrest de bijzondere aard van dit soort dienstverrichting erkend.

32. Ten eerste aanvaardt het Hof dat de werknemers in dienst van ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen, onder omstandigheden onder de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers en de ter uitvoering daarvan vastgestelde verordeningen kunnen vallen.( )

33. Ten tweede preciseert het Hof, in het stadium van het onderzoek van de rechtvaardiging van een nationale maatregel op grond waarvan een lidstaat van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming een vergunning voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten op zijn grondgebied vereist, dat dient te worden erkend dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten een terrein vormt dat zowel voor de naleving van beroepsregels als uit sociaal oogpunt uiterst gevoelig ligt. Het zet uiteen dat wegens de bijzondere aard van de arbeidsbetrekkingen die eigen zijn aan deze activiteit, door de uitoefening hiervan zowel de verhoudingen op de arbeidsmarkt als de rechtmatige belangen van de betrokken werknemers rechtstreeks worden beïnvloed.( )

34. In zijn reeds aangehaalde arrest Rush Portuguesa heeft het Hof eveneens de nadruk gelegd op de bijzondere aard van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. In die zaak was het probleem aan de orde van het verband tussen het vrij verrichten van diensten, zoals gewaarborgd door de artikelen 49 EG en 50 EG, en de afwijkingen van het vrije verkeer van werknemers die waren voorzien in de artikelen 215 en volgende van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek en de aanpassing van de Verdragen( ), ten aanzien van de terbeschikkingstelling van Portugese werknemers in het kader van een dienstverrichting in Frankrijk door een in Portugal gevestigde onderneming, in dat geval de uitvoering van werkzaamheden voor de aanleg van een spoorlijn in het westen van Frankrijk.

35. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat de artikelen 49 EG en 50 EG zich ertegen verzetten dat een lidstaat een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter verbiedt, zich op zijn grondgebied met zijn personeel vrij te verplaatsen, of dat die lidstaat de verplaatsing van het betrokken personeel aan beperkende voorwaarden onderwerpt, zoals de voorwaarde om ter plaatse personeel aan te werven of de verplichting, werkvergunningen aan te vragen.

36. Aangezien artikel 216 van de Toetredingsakte 1985 tot 1 januari 1993 de toepassing van de artikelen 1 tot en met 6 van verordening nr. 1612/68 uitsloot, diende het Hof te preciseren wat in die zaak de gevolgen van deze overgangsbepaling waren. Het wees er in dit opzicht op dat artikel 216 van de Toetredingsakte 1985 ertoe strekt te vermijden dat zich ingevolge de toetreding van de Portugese Republiek door een onmiddellijke, massale toevloed van werknemers verstoringen voordoen op de arbeidsmarkt, zowel in Portugal als in de overige lidstaten, en dat het daartoe een uitzondering aanbrengt op het in artikel 39 EG verankerde beginsel van het vrije verkeer van werknemers. Het Hof voegt daaraan toe dat deze uitzondering in het licht van die doelstelling moet worden uitgelegd.( )

37. Het Hof preciseert dat die uitzondering van toepassing is wanneer de toegang, voor Portugese werknemers, tot de arbeidsmarkt van andere lidstaten en de regeling inzake de binnenkomst en het verblijf van Portugese werknemers die om die toegang verzoeken, alsmede van hun gezinsleden, aan de orde zijn. Die toepassing is naar zijn oordeel immers gerechtvaardigd wanneer onder die omstandigheden de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat dreigt te worden verstoord.( )

38. Vervolgens oordeelt het Hof dat dit anders ligt wanneer het gaat om de tijdelijke verplaatsing van werknemers die naar een andere lidstaat worden gezonden voor het verrichten van werkzaamheden in de sector bouwnijverheid of openbare werken, in het kader van een dienstverrichting van hun werkgever. Die werknemers, zo preciseert het Hof, keren na voltooiing van hun taak immers terug naar hun staat van herkomst, zonder dat zij op enig moment toegang krijgen tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat.( )

39. In dit stadium van zijn redenering maakt het Hof een voorbehoud vanwege de bijzondere aard van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.

40. Het Hof preciseert aldus dat voor zover het begrip dienstverrichting in de zin van artikel 50 EG activiteiten van zeer uiteenlopende aard omvat, niet voor alle gevallen dezelfde conclusie geldt. Inzonderheid moet zijns inziens worden erkend dat een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van het Verdrag, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben, werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. Volgens het Hof zou het in een dergelijk geval in strijd zijn met artikel 216 van de Toetredingsakte 1985, dat een dienstverrichtende onderneming uit Portugal afkomstige arbeidskrachten ter beschikking stelt.( )

41. Het Hof maakt aldus onderscheid naargelang de verplaatsing van werknemers bijkomstig is ten opzichte van een dienstverrichting dan wel of het het doel op zich van de dienstverrichting is om werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. Alleen in dit laatste geval kan de overgangsbepaling, die de toepassing van de regels inzake het vrije verkeer van werknemers opschort, worden ingeroepen.

42. Meer in het algemeen, en dus los van enige overgangsbepaling, blijft het Hof de terbeschikkingstelling van werknemers apart plaatsen ten opzichte van de andere dienstverrichtingen. Zo aanvaardt het dat een lidstaat, mits het evenredigheidsbeginsel wordt geëerbiedigd, kan nagaan of de in een andere lidstaat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers van een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt, bijvoorbeeld teneinde haar personeel te laten overkomen om werknemers werk te verschaffen of ter beschikking te stellen.( )

43. Uit deze aan de rechtspraak ontleende elementen kan worden afgeleid dat de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten een dienstverrichting van bijzondere aard is omdat zij zich onderscheidt door haar doel, te weten werknemers te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. Aldus bezien kan de terbeschikkingstelling van arbeiders, ook al vormt dit een economische activiteit die primair binnen de werkingssfeer van de verdragsvoorschriften inzake het vrij verrichten van diensten valt, niet volledig los worden gezien van de problematiek in verband met het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie.( )

44. Thans moet worden nagegaan of ervan uit kan worden gegaan dat de terbeschikkingstelling van werknemers, vanwege de bijzondere aard ervan, en naar analogie met het voorbehoud dat het Hof in punt 16 van het arrest Rush Portuguesa heeft gemaakt, binnen de werkingssfeer van hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 valt.

45. Mijns inziens moet deze vraag, gelet op het doel van deze overgangsbepaling en de noodzaak om de nuttige werking ervan te behouden, bevestigend worden beantwoord.

C – Inaanmerkingneming van het doel van de overgangsbepaling inzake het vrije verkeer van werknemers en noodzaak om de nuttige werking ervan te behouden

46. Als afwijking van de onmiddellijke en volledige toepasselijkheid van het recht van de Unie op de nieuwe lidstaten, moet een overgangsbepaling volgens vaste rechtspraak strikt worden uitgelegd en op zodanige wijze dat de doelstellingen van het Verdrag gemakkelijker kunnen worden verwezenlijkt en volledige toepassing van de voorschriften ervan mogelijk wordt.( )

47. Voor zover het hier gaat om een overgangsbepaling die de toepassing van de artikelen 1 tot en met 6 van verordening nr. 1612/68 gedurende bepaalde tijd opschort en de lidstaten tijdelijk toestaat de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkt te regelen, zie ik mij genoopt te onderzoeken wat het doel van deze overgangsbepaling is teneinde de werkingssfeer ervan te bepalen.

48. In dit opzicht vloeit uit het reeds aangehaalde arrest Rush Portuguesa voort dat een overgangsbepaling die de toepassing van de rechtsvoorschriften van de Unie inzake het vrije verkeer van werknemers opschort, ertoe strekt te vermijden dat zich ingevolge de toetreding van een nieuwe lidstaat door een onmiddellijke, massale toevloed van werknemers verstoringen voordoen op de arbeidsmarkt, zowel in deze nieuwe lidstaat als in de overige lidstaten.

49. Volgens het Hof dient een dergelijke uitzondering in het licht van dat doel te worden uitgelegd.( )

50. Aangezien de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, zoals het Hof vaststelt, ertoe strekt werknemers te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat, leidt een teleologische uitlegging van hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 er noodzakelijkerwijs toe dat deze activiteit binnen de werkingssfeer van deze overgangsbepaling komt te vallen.

51. Gelet op het doel van deze bepaling lijkt het me gekunsteld om onderscheid te maken naargelang een werknemer rechtstreeks en zelfstandig tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat toetreedt dan wel middels een bedrijf dat de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten als activiteit heeft. In beide gevallen gaat het immers om potentieel omvangrijke verplaatsingen van werknemers die na nieuwe toetredingen de arbeidsmarkt van de lidstaten dreigen te verstoren. Indien de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten zou worden uitgesloten van de werkingssfeer van hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003, zou dit mijns inziens indruisen tegen het met deze bepaling nagestreefde doel en erop neerkomen dat een groot deel van de nuttige werking ervan wordt weggenomen.

52. Ik geef het Hof bijgevolg in overweging een uitlegging van hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 te geven die niet alleen beantwoordt aan het doel ervan maar tevens de nuttige werking ervan behoudt, door voor recht te verklaren dat de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten binnen de werkingssfeer van deze overgangsbepaling valt.

53. Ik deel niet de twijfels van de verwijzende rechter over de vraag of de redenering van het Hof in punt 16 van het arrest Rush Portuguesa is bevestigd in de reeds aangehaalde latere arresten Commissie/Luxemburg van 19 januari 2006, Commissie/Duitsland, en Commissie/Oostenrijk, aangezien het ontbreken van een uitdrukkelijke verwijzing naar het betrokken punt zijn verklaring vindt in de bijzondere omstandigheden van deze niet-nakomingszaken, te weten dat het om onderdanen van derde staten ging en er geen overgangsbepaling betreffende het vrije verkeer van werknemers aan de orde was. Aldus wijst niets erop dat het Hof zijn rechtspraak zou hebben verlaten volgens welke de activiteit van een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, erop gericht is werknemers te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat.

54. Bovendien denk ik niet dat de gemeenschapswetgever met de vaststelling van richtlijn 96/71, in het bijzonder artikel 1 daarvan, heeft bedoeld afbreuk te doen aan de mogelijkheid van de staten die reeds lid waren van de Unie, om de toegang van de werknemers van de nieuwe lidstaten tot hun arbeidsmarkt te controleren of te beperken teneinde verstoringen daarvan tengevolge van een onmiddellijke, massale verplaatsingen van werknemers te vermijden.

55. Richtlijn 96/71, die is vastgesteld na het arrest Rush Portuguesa, met als grondslag de verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten, lijkt weliswaar in artikel 1, lid 3, sub c, ervan betrekking te hebben op deze bijzondere vorm van terbeschikkingstelling, te weten het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, doch het lijkt mij in overeenstemming met een van de met deze richtlijn nagestreefde doelen dat de gemeenschapswetgever een zo breed mogelijk scala aan situaties die de terbeschikkingstelling van werknemers in het kader van een dienstverrichting kenmerken, binnen de werkingssfeer van deze richtlijn heeft willen brengen, opdat zo veel mogelijk werknemers onder de regels van richtlijn 96/71 vallen. Dat de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten binnen de werkingssfeer daarvan valt, staat er mijns inziens dus niet aan in de weg dat dit type activiteiten tevens onder de overgangsbepaling in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 valt, rekening gehouden met de verschillende doelen van deze twee handelingen.

56. Verscheidene interveniënten hebben tevens opgemerkt dat bijalge XII bij de Toetredingsakte 2003 naar artikel 1 van richtlijn 96/71 verwijst en alleen ten aanzien van de Bondsrepubliek Duitsland en de Republiek Oostenrijk voorziet in een uitdrukkelijke uitzondering met betrekking tot de daarin bedoelde dienstverrichtingen. Volgens hen kan daaruit worden afgeleid dat voor zover het gehele artikel 1 van deze richtlijn is bedoeld in hoofdstuk 2, punt 13, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003, welk punt uitsluitend de Bondsrepubliek Duitsland en de Republiek Oostenrijk betreft, dit betekent dat de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van die richtlijn niet binnen de werkingssfeer van hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003, dat het vrije verkeer van werknemers betreft, kan vallen.

57. Ik kan met deze analyse niet instemmen. Mijns inziens heeft de verwijzing naar artikel 1 van richtlijn 96/71 in de overgangsbepaling in hoofdstuk 2, punt 13, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 tot doel te beklemtonen dat de Bondsrepubliek Duitsland en de Republiek Oostenrijk door onderhandelingen hebben verkregen dat niet alleen de regels inzake het vrije verkeer van werknemers worden opgeschort, maar tevens de regels inzake het vrij verrichten van diensten in bepaalde gevoelige sectoren voor alle soorten dienstverrichtingen die gepaard gaan met verkeer van werknemers. Een dergelijke verwijzing heeft mijns inziens niet tot doel om bij het ontbreken van een uitdrukkelijke uitzondering in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003, uit te sluiten dat de lidstaten voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten op hun grondgebied gedurende een overgangsperiode een vergunning kunnen vereisen.

58. Aangezien ik op het standpunt sta dat de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten wel binnen de werkingssfeer van de overgangsbepaling in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 valt, dient thans, teneinde de verwijzende rechter een zinvol antwoord voor de bij hem aanhangige gedingen te geven, te worden bepaald wat de belangrijkste criteria zijn aan de hand waarvan deze bijzondere categorie van dienstverrichting kan worden omlijnd.

D – Belangrijkste criteria waarmee een dienst als terbeschikkingstelling van arbeidskrachten kan worden geïdentificeerd

59. Het afgeleide recht verschaft ons aanwijzingen voor de definitie van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.

60. Hierboven heb ik reeds gewezen op artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71, dat betrekking heeft op het geval waarin ondernemingen besluiten „als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking [te] stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een lidstaat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat”.

61. Uit deze definitie volgt een eerste criterium, te weten dat tijdens een terbeschikkingstelling van arbeidskrachten de arbeidsverhouding tussen de onderneming die de werknemer ter beschikking stelt, en die werknemer gehandhaafd blijft. Anders gezegd, de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten aan een inlenende onderneming leidt niet tot een arbeidsovereenkomst tussen die onderneming en de ter beschikking gestelde werknemer.

62. Dat niet is vermeld, zoals wel het geval is in artikel 1, lid 3, sub a, van richtlijn 96/71, dat de terbeschikkingstelling van de werknemer geschiedt voor rekening en onder leiding van de onderneming die deze werknemer ter beschikking stelt, geeft echter te verstaan dat de onderneming die een werknemer te beschikking stelt, geen gezag uitoefent over de wijze waarop de werknemer de hem toevertrouwde taken uitvoert.

63. Dit is het tweede criterium aan de hand waarvan een terbeschikkingstelling van arbeidskrachten kan worden geïdentificeerd, te weten dat er sprake is van feitelijke ondergeschiktheid van de werknemer jegens de inlenende onderneming, met betrekking tot de organisatie en uitvoering van de arbeid en de arbeidsvoorwaarden. Met andere woorden, de situatie waarin een werkgever met een inlenende onderneming een overeenkomst sluit waarbij eerstgenoemde aan laatstgenoemde het gezag dat hij als werkgever bezit, delegeert met het oog op de uitvoering van taken waarmee de werknemer wordt belast, is mijns inziens kenmerkend voor een terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.

64. Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid( ), bevestigt deze analyse. Blijkens artikel 1, lid 1, daarvan is zij „van toepassing op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken”.( ) Met dit laatste kenmerk kan de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten worden onderscheiden van onderaanbesteding. In een verhouding van onderaanbesteding behouden de beide ondernemingen immers de zeggenschap over hun personeel; er vindt geen overdracht van gezag plaats met betrekking tot de uitvoering van de aan de werknemers opgedragen taken.

65. Een derde criterium ligt in het doel van de verrichting. Teneinde vast te stellen dat er sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten dient immers te worden nagegaan of de dienstverrichting uitsluitend tot doel heeft om werknemers ter beschikking te stellen van een inlenende onderneming dan wel of de verplaatsing van werknemers bijkomstig is ten opzichte van een dienst die een in staat A gevestigde onderneming heeft toegezegd aan een in staat B gevestigde onderneming te verlenen. De situatie waarin, bijvoorbeeld, een bedrijf dat is gespecialiseerd in de installatie van software, zich er contractueel toe verbindt om zijn ingenieurs naar een onderneming te sturen teneinde haar computersysteem te ontwikkelen, vormt mijns inziens niet louter een terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. Het belangrijkste element is hier de verrichting van IT‑diensten door de werknemers van een bedrijf dat is gespecialiseerd op IT-gebied, waarbij die werknemers hun verrichting onder toezicht van dit bedrijf uitvoeren. In een dergelijke situatie is de verplaatsing van de werknemers enkel het noodzakelijke gevolg van de toepassing van de knowhow die behoort bij een specialisatie van het dienstverlenende bedrijf.

66. Ik leid uit deze elementen dus af dat voor de toepassing van de overgangsbepaling in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingakte 2003 een terbeschikkingstelling van arbeidskrachten wordt gekenmerkt, ten eerste, door de handhaving van de arbeidsverhouding tussen de onderneming die de werknemer ter beschikking stelt en die werknemer; ten tweede, door de omstandigheid dat de werknemer die ter beschikking is gesteld van de inlenende onderneming, zijn taken onder haar toezicht en leiding uitvoert, en ten derde, door het feit dat de verplaatsing van de werknemers het enige doel van de dienstverrichting is. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of in elk van de aan hem voorgelegde gedingen aan deze criteria is voldaan.

67. Andere elementen lijken mij daarentegen geen betrouwbare criteria te vormen voor een terbeschikkingstelling van werknemers.

68. Wat aldus om te beginnen het belang betreft dat moet worden gehecht aan de aard van de hoofdactiviteit van de dienstverlener in zijn staat van vestiging, meen ik dat deze slechts een aanwijzing vormt bij de vaststelling of het derde criterium is vervuld, dat wil zeggen of het doel van de dienstverrichting uitsluitend de terbeschikkingstelling van werknemers aan een inlenende onderneming is dan wel of de verplaatsing van de werknemers bijkomstig is ten opzichte van een dienstverrichting van andere aard, die bijvoorbeeld overeenkomt met het activiteitengebied van de onderneming die de werknemers zendt.

69. Voorts meen ik dat de omstandigheid dat de werknemers na afloop van hun taak terugkeren naar hun lidstaat van herkomst, niet relevant is als kenmerk van een terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. Van belang is mijns inziens dat zij, al was het maar tijdelijk, functies hebben bekleed die daadwerkelijk werden aangeboden door een onderneming in de ontvangende lidstaat en dus gedurende een bepaald tijdvak waren toegetreden tot de arbeidsmarkt van die staat.

70. Ter terechtzitting heeft de Commissie uiteengezet dat een ter beschikking gestelde werknemer volgens haar niet toetreedt tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat omdat er tussen deze werknemer en de inlenende onderneming geen arbeidsovereenkomst is gesloten. Ik kan deze redenering niet onderschrijven omdat daarin geen rekening wordt gehouden met de bijzondere aard van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten noch met de eventuele gevolgen ervan voor de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat.

71. Een terbeschikkingstelling van arbeidskrachten leidt tot een verdubbeling van de arbeidsverhouding. Zoals ik hierboven heb vermeld, blijft de werknemer gebonden aan zijn oorspronkelijke werkgever maar wordt tegelijkertijd het feitelijke werk verschaft door de werkgever in de ontvangende lidstaat voor de behoeften van zijn onderneming en wordt het uitgevoerd onder zijn toezicht en leiding. De ter beschikking gestelde werknemer wordt net zo aangeworven als een plaatselijke werknemer en concurreert derhalve rechtstreeks met de plaatselijke werknemers op de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat, hetgeen noodzakelijkerwijs gevolgen voor die markt heeft. De plotselinge toevloed van ter beschikking gestelde werknemers die kan voortvloeien uit de toetreding van een nieuwe lidstaat, moet dus wel het gevaar meebrengen dat de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat wordt gedestabiliseerd, hetgeen overgangsbepalingen zoals die welke in de onderhavige zaken aan de orde zijn, nu juist bedoelen te vermijden.

IV – Conclusie

72. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vragen van de Raad van State als volgt te beantwoorden:

„1) Hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, moet aldus worden uitgelegd dat ook de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten onder de werkingssfeer van deze overgangsbepaling valt.

2) Voor de toepassing van die overgangsbepaling wordt een terbeschikkingstelling van arbeidskrachten gekenmerkt, ten eerste, door de handhaving van de arbeidsverhouding tussen de onderneming die de werknemer ter beschikking stelt, en die werknemer; ten tweede, door de omstandigheid dat de werknemer die ter beschikking is gesteld van de inlenende onderneming, zijn taken onder haar toezicht en leiding uitvoert, en ten derde, door het feit dat de verplaatsing van de werknemers het enige doel van de dienstverrichting is.

Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of in elk van de aan hem voorgelegde gedingen aan deze criteria is voldaan.”