Partijen

Overwegingen van het arrest

Dictum



Partijen

In zaak T-360/09,

E.ON Ruhrgas AG, gevestigd te Essen (Duitsland),

E.ON AG, gevestigd te Düsseldorf (Duitsland),

vertegenwoordigd door G. Wiedemann en T. Klose, advocaten,

verzoeksters,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door V. Di Bucci, A. Bouquet en R. Sauer als gemachtigden, bijgestaan door M. Buntscheck, advocaat,

verweerster,

betreffende, primair, een verzoek tot nietigverklaring van beschikking C(2009) 5355 def. van de Commissie van 8 juli 2009 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (zaak COMP/39.401 — E.ON/GDF), en, subsidiair, een verzoek om verlaging van het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete,

wijst

HET GERECHT (Vijfde kamer),

samengesteld als volgt: S. Papasavvas (rapporteur), president, V. Vadapalas en K. O’Higgins, rechters,

griffier: T. Weiler, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 23 september 2011,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

Toepasselijke bepalingen

1. Recht van de Europese Unie

1. Bij richtlijn 98/30/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (PB L 204, blz. 1; hierna: „eerste gasrichtlijn”), zijn gemeenschappelijke regels vastgesteld voor de transmissie, distributie, levering en opslag van aardgas. Vastgesteld worden de voorschriften voor de organisatie en het functioneren van de aardgassector, waartoe ook vloeibaar aardgas (LNG) behoort, de toegang tot de markt, de exploitatie van netwerken, en de criteria en procedures die gelden voor het verlenen van toestemming voor de transmissie, de distributie, de levering en de opslag van aardgas.

2. De eerste gasrichtlijn verplichtte de lidstaten ertoe de markt voor de gasvoorziening van grote afnemers geleidelijk aan voor mededinging open te stellen en om derden toegang tot het bestaande transmissienet te verlenen.

3. Krachtens artikel 29, lid 1, en artikel 30 van de eerste gasrichtlijn moesten de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om uiterlijk 10 augustus 2000 aan deze richtlijn te voldoen.

4. De eerste gasrichtlijn is met ingang van 1 juli 2004 ingetrokken en vervangen door richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30 (PB L 176, blz. 57, met rectificatie in PB 2004, L 16, blz. 94).

2. Nationaal recht

Duits recht

5. Het Energiewirtschaftsgesetz (wet inzake de energiehuishouding; hierna: „EnWG van 1935”) van 13 december 1935 (RGBl. I, blz. 1451) voorzag in een stelsel van vergunningen en toezicht op de Duitse gasondernemingen door het openbaar gezag.

6. Krachtens artikel 103 van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (wet ter bestrijding van mededingingsbeperkingen; hierna: „GWB”) van 27 juli 1957 (BGBl. I, blz. 1081) zijn sommige overeenkomsten die zijn gesloten tussen de energiedistributeurs en tussen deze ondernemingen en de gemeenten vrijgesteld van het verbod van mededingingsvervalsende overeenkomsten. Deze vrijstelling is onder meer van toepassing op de zogenoemde grensafspraken, waarbij ondernemingen onderling overeenkwamen om geen elektriciteit of gas te leveren in elkaars gebied, en zogenoemde exclusieve concessieovereenkomsten, waarbij de gemeente een exclusieve concessie aan een onderneming verleende, op grond waarvan zij openbare grond mocht gebruiken om distributienetwerken voor elektriciteit en gas aan te leggen en te exploiteren. Om ten uitvoer te kunnen worden gelegd, moesten deze overeenkomsten bij de bevoegde mededingingsautoriteit worden aangemeld, die deze mocht verbieden indien zij van mening was dat zij misbruik van de wettelijke vrijstelling opleverden.

7. Het Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrecht (wet inzake de nieuwe regeling van het recht inzake de energiehuishouding) van 24 april 1998 (BGBl. 1998 I, blz. 730) heeft met onmiddellijke ingang de vrijstelling voor grensafspraken en exclusieve concessieovereenkomsten van artikel 103 van de GWB afgeschaft. Deze wet heeft ook de EnWG van 1935 vervangen door het Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung — Energiewirtschaftsgesetz (wet inzake de elektriciteits- en gasvoorziening — wet inzake de energiehuishouding; hierna: „EnWG van 1998”).

8. Het Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (eerste wet houdende wijziging van de wet inzake de nieuwe regeling van het recht inzake de energiehuishouding) van 20 mei 2003 (BGBl. 2003 I, blz. 685) heeft de EnWG van 1998 gewijzigd teneinde uitvoering te geven aan de eerste gasrichtlijn.

Frans recht

9. Artikel 1 van loi n° 46-628, du 8 avril 1946, sur la nationalisation de l’électricité en du gaz (JORF van 9 april 1946, blz. 2651) (wet inzake de nationalisatie van de elektriciteit en het gas; hierna: „wet van 1946”) bepaalde vóór de intrekking ervan bij ordonnance n° 2011-504, du 9 mai 2011, portant codification de la partie législative du code de l’énergie (JORF van 10 mei 2011, blz. 7954) (wetsbesluit nr. 2011-504 van 9 mei 2011 inzake de codificatie van het wetgevende deel van het energiewetboek) het volgende:

„Met ingang van de afkondiging van de onderhavige wet zijn genationaliseerd:

[...]

2° De productie, de transmissie, de distributie, de invoer en de uitvoer van brandstofgas.

[...]”

10. Vóór de wijziging ervan bij loi n° 2004-803, du 9 août 2004, relative au service public de l’électricité et du gas et aux entreprises électriques et gazières (JORF van 11 augustus 2004, blz. 14256) (wet nr. 2004-803 van 9 augustus 2004 inzake de openbare dienst voor elektriciteit en gas en inzake de elektriciteits- en gasbedrijven), luidde artikel 3, eerste alinea, van de wet van 1946 als volgt:

„Het beheer van de genationaliseerde gasbedrijven wordt opgedragen aan een publieke instelling van industriële en commerciële aard, genoemd Gaz de France (GDF), Service National”.

11. Tot aan de inwerkingtreding van loi n° 2003-8, du 3 janvier 2003, relative aux marchés du gas et de l’électricité et au service public de l’énergie (JORF van 4 januari 2003, blz. 265) (wet nr. 2003-8 van 3 januari 2003 inzake de gas- en de elektriciteitsmarkt en de openbare dienst voor energie; hierna: „wet van 2003”), kende de wet van 1946 aan Gaz de France een monopolie op het gebied van de invoer en de uitvoer van gas toe.

12. De wet van 2003, die strekte tot omzetting van de eerste gasrichtlijn in Frans recht, heeft de Franse gasmarkt voor mededinging opengesteld. Deze wet heeft onder meer de toegang tot de netwerken en de levering van aardgas aan de daarvoor in aanmerking komende afnemers opengesteld en het monopolie op de invoer en de uitvoer van gas afgeschaft.

13. Gaz de France is bij wet nr. 2004-803 tot een naamloze vennootschap omgedoopt.

Voorgeschiedenis van het geding

1. Betrokken ondernemingen

14. De eerste verzoekster, E.ON Ruhrgas AG, die ontstaan is uit de concentratie tussen E.ON AG en Ruhrgas AG en die sinds 31 januari 2003 volledig in handen is van de tweede verzoekster, E.ON, is de grootste leverancier van aardgas in Duitsland en een van de belangrijkste spelers op de Europese markt. Ingevolge een beschikking van 18 september 2002 waarbij deze concentratie is goedgekeurd, hebben de Duitse autoriteiten E.ON Ruhrgas verplicht om een programma voor de vrijgave van gas (hierna: „PVG”) op te zetten voor een totale hoeveelheid van 200 TWh.

15. E.ON is een Duitse onderneming die actief is op het gebied van de productie, de transmissie, de distributie en de levering van hoofdzakelijk aardgas en elektriciteit.

16. GDF Suez SA is ontstaan uit de concentratie tussen Gaz de France (hierna: „GDF”) en Suez op 22 juli 2008. Het betreft een Franse onderneming die in de gehele energieketen aanwezig is, zowel bij elektriciteit als bij aardgas, van stroomopwaarts tot stroomafwaarts. Zij is de gevestigde aanbieder en de grootste leverancier van aardgas in Frankrijk. Zij is tevens een van de grootste leveranciers van aardgas in Europa.

2. MEGAL-overeenkomst

17. Bij een overeenkomst van 18 juli 1975 (hierna: „MEGAL-overeenkomst”) hebben GDF en Ruhrgas besloten om tezamen de MEGAL-gaspijpleiding aan te leggen en te exploiteren. Deze pijpleiding, die volledig operationeel is sinds 1 januari 1980, is een van de belangrijkste gaspijpleidingen voor de invoer van gas in Duitsland en Frankrijk. Hij loopt door het zuiden van Duitsland heen en verbindt over een afstand van 461 km de Duits-Tsjechische grens met de Duits-Franse grens tussen Waidhaus (Duitsland) en Medelsheim (Duitsland).

18. In bijlage 2 van de MEGAL-overeenkomst zijn de entry- en exitpunten voor het respectievelijk door GDF en door Ruhrgas gekochte gas gedefinieerd. Er is een aantal exitpunten van de MEGAL-pijpleiding vastgesteld voor Ruhrgas, waaraan in voorkomend geval aanvullende exitpunten kunnen worden toegevoegd. Voor GDF is aangegeven dat het exitpunt van genoemde pijpleiding voor alle hoeveelheden gas dat door deze onderneming via deze pijpleiding moet worden getransporteerd, een punt is dat zich op de grens tussen Duitsland en Frankrijk bevindt, nabij Habkirchen (Duitsland), tenzij de partijen bij de MEGAL-overeenkomst anderszins overeenkomen.

19. Conform de MEGAL-overeenkomst hebben GDF en Ruhrgas een joint venture opgezet, MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft, thans MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (hierna: „MEGAL”), waaraan de aanleg en de exploitatie van de MEGAL-pijpleiding is toevertrouwd, alsook de transmissie van het gas door deze laatste. De eigendom van de genoemde pijpleiding is eveneens aan MEGAL toegekend.

20. GDF en Ruhrgas hebben op basis van de MEGAL-overeenkomst ook de joint venture MEGAL Finance Co. Ltd (hierna: „MEGAL Finco”) opgericht, die tot taak heeft het nodige kapitaal voor de bouw van de MEGAL-pijpleiding te verkrijgen en te beheren.

21. Op 18 juli 1975 hebben Ruhrgas en GDF ook dertien sideletters ondertekend (hierna: „sideletters”) ter nadere omschrijving van bepaalde technische, financiële en operationele aspecten van het beheer van de MEGAL-pijpleiding. Onderdeel van deze sideletters zijn de zogenoemde „Direktion I”- en de „Direktion G”-sideletter.

22. In de Direktion G-sideletter staat te lezen:

„[...]

De transmissiecapaciteiten die aan [GDF] zijn of zullen worden toegekend in het kader van een contract voor de transmissie van gas, betreffen gas dat door [GDF] is of zal worden aangekocht en dat zal worden geleverd aan [MEGAL] en/of [MEGAL Finco] met het oog op doorvoer voor rekening van [GDF] naar Frankrijk en dat voor verbruik in Frankrijk is bestemd.

De transmissiecapaciteiten die aan Ruhrgas zijn of zullen worden toegekend in het kader van een contract voor de transmissie van gas, betreffen de transmissie voor enig ander doel dan voor doorvoer, alsook de transmissie van gas via de pijpleiding en gas dat in de Bondsrepubliek Duitsland uit de pijpleiding is genomen, dat bestemd is voor verbruik in Duitsland, of door Ruhrgas is aangekocht ten behoeve van doorvoer door de Bondsrepubliek Duitsland.

[...]”

23. De Direktion I-sideletter luidt onder meer:

„[...]

[GDF] verbindt zich ertoe om in het kader van de [MEGAL]-overeenkomst geen gas, in welke vorm ook, direct of indirect te leveren of te bezorgen aan klanten die in de Bondsrepubliek Duitsland zijn gevestigd.

[...]”

24. Ruhrgas en GDF hebben de oprichting van MEGAL en MEGAL Finco op 22 juni 1976 bij het Bundeskartellamt (Duits federaal bureau voor mededingingsregelingen) aangemeld.

25. Bij een overeenkomst van 13 augustus 2004 (hierna: „overeenkomst van 2004”) hebben GDF en E.ON Ruhrgas bevestigd dat zij de sideletters Direktion G en Direktion I reeds sinds lang als „van nul en gener waarde” beschouwden. Bij deze overeenkomst zijn genoemde sideletters met terugwerkende kracht ontbonden.

26. Op 5 september 2005 hebben GDF en E.ON Ruhrgas een consortiumovereenkomst gesloten (hierna: „overeenkomst van 2005”), die op 13 oktober 2005 van kracht is geworden, waarin zij hun contractuele relatie wat MEGAL betreft opnieuw hebben geformuleerd. In de consortiumovereenkomst is opgenomen dat elk van de partners in MEGAL beschikt over „bevoorrechte gebruiksrechten” in verhouding tot hun aandeel in de capaciteit van de MEGAL-pijpleiding. Deze overeenkomst is op 9 september 2005 aangevuld met een interimovereenkomst.

27. Op 23 maart 2006 hebben GDF en E.ON een overeenkomst gesloten waarbij alle andere overeenkomsten betreffende MEGAL die tussen hen zijn gesloten vóór de overeenkomst van 2005 zijn beëindigd.

3. Administratieve procedure

28. Op 5 mei 2006 heeft de Commissie beschikkingen vastgesteld waarbij GDF en E.ON, en al hun dochterondernemingen, zijn gelast om zich te onderwerpen aan een inspectie krachtens artikel 20 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB L 1, blz. 1). Op 16 en 17 mei 2006 hebben inspecties plaatsgevonden.

29. De Commissie heeft meerdere verzoeken om inlichtingen krachtens artikel 18 van verordening nr. 1/2003 gezonden aan GDF, aan E.ON en aan E.ON Ruhrgas (hierna tezamen: „betrokken ondernemingen”).

30. Op 18 juli 2007 heeft de Commissie een procedure in de zin van artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 ingeleid.

31. Op 9 juni 2008 heeft de Commissie de betrokken ondernemingen een mededeling van punten van bezwaar gezonden. In antwoord daarop hebben de betrokken ondernemingen schriftelijke opmerkingen ingediend en hun standpunt kenbaar gemaakt tijdens een hoorzitting die op 14 oktober 2008 heeft plaatsgevonden.

32. Op 27 maart 2009 heeft de Commissie de betrokken ondernemingen in kennis gesteld van aanvullende feiten die zij na de mededeling van punten van bezwaar in aanmerking had genomen en hun verzocht daarop schriftelijk te antwoorden. De Commissie heeft hun ook toegang verleend tot de niet-vertrouwelijke versies van hun respectieve antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar en op de stukken die na de vaststelling daarvan waren verzameld. De betrokken ondernemingen hebben hun opmerkingen toegezonden op 4 (wat GDF betreft) en 6 mei 2009 (wat verzoeksters betreft).

Bestreden beschikking

33. Op 8 juli 2009 heeft de Commissie beschikking C(2009) 5355 definitief inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (zaak COMP/39.401 — E.ON/GDF) vastgesteld (hierna: „bestreden beschikking”), waarvan een samenvatting is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 oktober 2009 (PB C 248, blz. 5).

34. In de bestreden beschikking heeft de Commissie aangegeven dat de betrokken gedraging een overeenkomst en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging, in de zin van artikel 81 EG, tussen de betrokken ondernemingen was, bestaande in het niet betreden — of slechts beperkt betreden — van elkaars nationale markt en het beschermen van hun nationale markten door af te zien van verkoop op de nationale markt van de andere partij van gas dat via de MEGAL-pijpleiding was getransporteerd.

35. De Commissie heeft onder meer vastgesteld dat de MEGAL-overeenkomst, bijlage 2 daarbij en de Direktion G- en de Direktion I-sideletter overeenkomsten in de zin van artikel 81, lid 1, EG vormden, aangezien de betrokken ondernemingen uitdrukking hadden gegeven aan een gezamenlijke wil om zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen. Volgens haar beperkten deze overeenkomsten het handelsgedrag van genoemde ondernemingen door beperkingen aan te brengen ten aanzien van hun gebruik van via de MEGAL-pijpleiding getransporteerd gas.

36. De Commissie heeft tevens opgemerkt dat de betrokken ondernemingen meerdere malen hadden vergaderd om hun wederzijdse verkoopstrategieën in Frankrijk en in Duitsland voor gas dat via de MEGAL-pijpleiding was getransporteerd te bespreken en om elkaar in te lichten over hun respectievelijke strategie. Volgens haar hadden deze contacten en deze uitwisseling van gevoelige commerciële informatie tot doel om het handelsgedrag van genoemde ondernemingen te beïnvloeden, om uitvoering te geven aan de Direktion G- en Direktion I-sideletter en om de inhoud daarvan aan te passen aan de nieuwe marktvoorwaarden na de liberalisering van de Europese gasmarkten (hierna: „liberalisering”), zonder evenwel de beperkingen in die sideletters op te heffen.

37. De Commissie was bijgevolg van oordeel dat het gedrag van de betrokken ondernemingen, bestaande in een aanvankelijke overeenkomst ter verdeling van de markten en in onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de vorm van reguliere vergaderingen die tot doel hadden om het met elkaar eens te worden en aan deze overeenkomst uitvoering te geven gedurende meer dan 25 jaar, één enkele en voortgezette inbreuk opleverden en dus een „restrictie die de strekking had de mededinging te beperken”.

38. Wat de aanvangsdatum van de inbreuk betreft, was de Commissie van oordeel dat dit in Duitsland de datum was waarop de MEGAL-pijpleiding operationeel was geworden, te weten 1 januari 1980. Zij oordeelde dat de inbreuk in Frankrijk was begonnen op de datum waarop de eerste gasrichtlijn had moeten zijn omgezet in nationaal recht, te weten 10 augustus 2000. Wegens het wettelijk monopolie als gevolg van de wet van 1946, ter zake van de invoer en de levering van gas, was de Commissie immers van mening dat het betrokken gedrag de mededinging niet had kunnen beperken vóór de liberalisering van de gasmarkt. Hoewel de eerste gasrichtlijn in Frankrijk in 2003 is omgezet in nationaal recht, heeft de Commissie in dat verband opgemerkt dat de mededinging vanaf 10 augustus 2000 had kunnen worden beperkt, aangezien de concurrenten van GDF de daarvoor in aanmerking komende afnemers in Frankrijk vanaf die datum hadden kunnen beleveren.

39. De Commissie heeft ten aanzien van het einde van de inbreuk opgemerkt dat, hoewel de betrokken ondernemingen de Direktion G- en de Direktion I-sideletter formeel hadden beëindigd op 13 augustus 2004, zij pas eind september 2005 waren opgehouden om toepassing te geven aan de beperkingen die GDF ervan weerhielden om de exitpunten van de MEGAL-pijpleiding in Duitsland te gebruiken, met uitzondering van de hoeveelheden die waren aangekocht in het kader van de PVG. De Commissie heeft daarnaast geoordeeld dat het feit dat GDF vanaf 2004 hoeveelheden gas van E.ON Ruhrgas uit de MEGAL-pijpleiding had gekocht voor levering in Duitsland, niet het einde van de inbreuk betekende, aangezien de verkoop van gas uit de MEGAL-pijpleiding door GDF in Duitsland tot oktober 2005 overeenkwam met de hoeveelheden die door haar waren aangekocht in het kader van de PVG.

40. In die omstandigheden was de Commissie van oordeel dat de inbreuk waarvoor GDF en E.ON Ruhrgas verantwoordelijk waren, dus heeft geduurd van ten minste 1 januari 1980 tot 30 september 2005 wat de in Duitsland gepleegde inbreuk betreft en ten minste van 10 augustus 2000 tot 30 september 2005 wat de in Frankrijk gepleegde inbreuk betreft. Na de verwerving van de zeggenschap over E.ON Ruhrgas op 31 januari 2003, was E.ON volgens de Commissie „hoofdelijk aansprakelijk” met E.ON Ruhrgas voor een inbreuk die heeft geduurd van 31 januari 2003 tot 30 september 2005.

41. De Commissie heeft de betrokken ondernemingen geldboeten uit hoofde van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 opgelegd. Daartoe heeft zij de methodologie gevolgd die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2006”).

42. Daarbij heeft de Commissie overwogen dat de verkopen waarop de inbreuk betrekking had, de verkopen waren van gas dat door de betrokken ondernemingen is getransporteerd via de MEGAL-pijpleiding aan klanten in Duitsland en daarvoor in aanmerking komende klanten in Frankrijk, met uitzondering van die in het kader van het PVG.

43. Rekening houdend met de ernst van de inbreuk heeft de Commissie een uitgangspercentage van 15 % van de betrokken verkopen gehanteerd.

44. Bij de duur van de inbreuk die voor de geldboete in aanmerking is genomen, is de Commissie voor Frankrijk uitgegaan van de periode van 10 augustus 2000 tot 30 september 2005, dus 5 jaar, 1 maand en 20 dagen. Voor Duitsland meende zij dat de periode waarvoor de geldboete werd opgelegd, moest worden beperkt tot die tussen 24 april 1998, de datum waarop de Duitse wetgever het bestaande feitelijke monopolie als gevolg van de vrijstelling voor de grensafspraken in dat land heeft opgeheven, en 30 september 2005, dus 7 jaar en 5 maanden.

45. Gelet op de aard van de betrokken inbreuk heeft de Commissie daarnaast „leergeld” (entry fee) ter hoogte van 15 % van de betrokken verkopen toegepast.

46. De Commissie is van oordeel dat, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, uitzonderlijk hetzelfde basisbedrag voor de beide betrokken ondernemingen moest worden vastgesteld. Om geen van beide te benadelen heeft de Commissie als basisbedrag van de geldboete het laagste bedrag van de waarde van de verkopen genomen. Zij heeft dus hetzelfde basisbedrag van de geldboete voor alle betrokken ondernemingen genomen, namelijk 553 miljoen EUR.

47. Daar zij geen verzwarende of verlichtende omstandigheden had vastgesteld, heeft de Commissie dit basisbedrag niet aangepast.

48. De Commissie heeft dus een geldboete van 553 miljoen EUR aan E.ON en E.ON Ruhrgas (die „hoofdelijk aansprakelijk” zijn) en een geldboete van hetzelfde bedrag aan GDF opgelegd.

49. De artikelen 1 en 2 van het dispositief van de bestreden beschikking luiden als volgt:

„Artikel 1

[De betrokken ondernemingen] hebben inbreuk gemaakt op artikel 81, lid 1, [EG] door deel te nemen aan een overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de aardgassector.

De duur van de inbreuk was voor E.ON Ruhrgas en voor [GDF] ten minste van 1 januari 1980 tot 30 september 2005, voor wat betreft de inbreuk in Duitsland, en ten minste van 10 augustus 2000 tot 30 september 2005, voor wat betreft de inbreuk in Frankrijk. De duur van de inbreuk voor E.ON was van 31 januari 2003 tot 30 september 2005.

Artikel 2

Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk(en) worden de volgende geldboeten opgelegd:

a) E.ON Ruhrgas [...] en E.ON [...], hoofdelijk: 553 000 000 EUR

b) GDF [...]: 553 000 000 EUR

[...]”

Procesverloop en conclusies van partijen

50. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 september 2009, hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.

51. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vijfde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het in het kader van de in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht voorziene maatregelen tot organisatie van de procesgang partijen verzocht, een vraag te beantwoorden en bepaalde documenten over te leggen. Partijen hebben binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.

52. Partijen hebben ter terechtzitting van 23 september 2011 pleidooi gehoord en geantwoord op de vragen van het Gerecht.

53. Bij brief van 18 november 2011 hebben verzoeksters verzocht om heropening van de mondelinge behandeling, omdat hen een nieuw gegeven ter kennis was gekomen. De Commissie heeft bij brief van 12 december 2011 opmerkingen naar aanleiding van dit verzoek ingediend en zich op het standpunt gesteld dat dit niet rechtvaardigde om de mondelinge behandeling te heropenen.

54. Bij beslissing van 20 januari 2012 heeft het Gerecht het verzoek om heropening van de mondelinge behandeling afgewezen.

55. Verzoeksters verzoeken het Gerecht:

– de bestreden beschikking nietig te verklaren;

– subsidiair, het bedrag van de aan verzoeksters in de bestreden beschikking opgelegde geldboete gepast te verlagen;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

56. De Commissie verzoekt het Gerecht:

– het beroep te verwerpen;

– verzoeksters te verwijzen in de kosten.

In rechte

57. De vorderingen van verzoeksters strekken primair tot nietigverklaring van de bestreden beschikking en, subsidiair, tot verlaging van de aan verzoeksters opgelegde geldboete.

1. Vorderingen strekkende tot nietigverklaring van de bestreden beschikking

58. Ter ondersteuning van hun vorderingen strekkende tot nietigverklaring van de bestreden beschikking voeren verzoeksters vijf middelen aan, waarvan het eerste is ontleend aan schending van artikel 81, lid 1, EG, het tweede aan schending van het recht bij de beoordeling van de duur van de vermeende inbreuk, het derde aan schending van het beginsel van gelijke behandeling, het vierde aan verjaring van de vermeende inbreuken en het vijfde aan schending van de beginselen inzake de toekenning van aansprakelijkheid voor inbreuken op het mededingingsrecht.

Eerste middel, ontleend aan schending van artikel 81, lid 1, EG

59. Dit middel valt uiteen in zes onderdelen. Het eerste is ontleend aan schending van artikel 81, lid 1, EG, daar de beperkingen in de Direktion G- en de Direktion I-sideletter en in bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst geoorloofde nevenrestricties zijn. Het tweede onderdeel is ontleend aan schending van het recht doordat GDF en E.ON Ruhrgas zijn gekwalificeerd als potentiële concurrenten vóór de liberalisering in april 1998 (in Duitsland) en begin 2002 (in Frankrijk). Het derde onderdeel is ontleend aan een onjuiste analyse van de Direktion G-sideletter, het vierde aan het ontbreken van een mededingingsverstorend oogmerk bij de Direktion G- en Direktion I-sideletter en bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst, het vijfde aan schending van artikel 81, lid 1, EG omdat de nevenrestricties niet tot gevolg hadden de mededinging te beperken, en het zesde aan een schending van het recht bij de kwalificatie van „contacten” als overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

– Eerste onderdeel

60. In het kader van het onderhavige onderdeel geven verzoeksters te kennen dat de Commissie artikel 81, lid 1, EG heeft geschonden op grond dat de Direktion G- en de Direktion I-sideletter en bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst geoorloofde nevenrestricties zijn die noodzakelijk zijn voor de goede werking van het geheel van de overeenkomsten rond de MEGAL-pijpleiding en evenredig zijn aan de nagestreefde doelstellingen. Ter terechtzitting hebben zij nader toegelicht dat de Direktion G-sideletter geen mededingingsbeperkingen bevatte, maar dat het argument inzake nevenrestricties ook voor genoemde sideletter gold voor zover daarin werd verwezen naar de Direktion I-sideletter.

61. Het Gerecht zal de argumenten inzake de Direktion G-sideletter in het kader van het derde onderdeel van het onderhavige middel onderzoeken.

62. Er zij aan herinnerd dat het begrip nevenrestrictie elke restrictie omvat die rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de verwezenlijking van een primaire transactie (arrest Gerecht van 18 september 2001, M6 e.a./Commissie, T-112/99, Jurispr. blz. II-2459, punt 104).

63. Onder rechtstreeks met een primaire transactie verband houdende restrictie moet worden verstaan elke restrictie die van ondergeschikt belang is bij de verwezenlijking van die transactie en die daarmee een duidelijk verband heeft (arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punt 105).

64. De voorwaarde dat een restrictie nodig moet zijn, impliceert een dubbel onderzoek. Onderzocht moet namelijk worden of de restrictie objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de primaire transactie, en of zij daaraan evenredig is (zie arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punt 106, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

65. Met betrekking tot de vraag of een restrictie objectief noodzakelijk is, moet worden beklemtoond dat, nu het bestaan van een rule of reason in het communautaire mededingingsrecht niet kan worden aanvaard, het bij de kwalificatie van nevenrestricties onjuist zou zijn de voorwaarde van objectieve noodzakelijkheid aldus uit te leggen, dat zij een afweging van de positieve en negatieve gevolgen van een overeenkomst voor de mededinging impliceert (zie in die zin arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punt 107).

66. Dit standpunt vindt niet enkel zijn rechtvaardiging in de eerbiediging van het nuttig effect van artikel 81, lid 3, EG, maar ook in redenen van coherentie. Daar artikel 81, lid 1, EG immers geen analyse van de positieve en negatieve gevolgen van een primaire restrictie voor de mededinging impliceert, moet dat ook gelden voor de analyse van de daarmee gepaard gaande restricties (zie in die zin arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punt 108).

67. Bijgevolg kan het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van een restrictie voor de primaire transactie dan ook slechts vrij abstract zijn. Niet hoeft te worden onderzocht of de restrictie, gelet op de mededingingssituatie op de betrokken markt, onmisbaar is voor het commerciële succes van de primaire transactie, maar wel of, in het bijzondere kader van de primaire transactie, de restrictie noodzakelijk is voor de verwezenlijking daarvan. Indien blijkt dat de primaire transactie zonder de restrictie moeilijk of niet kan worden gerealiseerd, kan de restrictie voor de verwezenlijking ervan objectief noodzakelijk worden geacht (arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punt 109).

68. Wanneer een restrictie objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een primaire transactie, moet nog worden nagegaan of de duur en de materiële en geografische werkingssfeer daarvan niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de transactie. Indien de duur of de werkingssfeer van de restrictie verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de transactie, moet die restrictie in het kader van artikel 81, lid 3, EG afzonderlijk worden geanalyseerd (zie arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punt 113, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

69. Opgemerkt moet worden dat voor zover de beoordeling of een specifieke verbintenis een nevenrestrictie vormt voor een primaire transactie ingewikkelde economische beoordelingen door verweerster impliceert, de rechterlijke toetsing van die beoordeling beperkt is tot de vraag of de procedurevoorschriften in acht zijn genomen, of de motivering afdoende is, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijke onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (zie arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punt 114, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

70. Wanneer vaststaat dat een restrictie rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een primaire transactie, moet de verenigbaarheid van deze restrictie met de mededingingsregels tezamen met die van de primaire transactie worden onderzocht. Indien de primaire transactie niet onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt, geldt dat ook voor de restricties die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van die transactie. Zo de primaire transactie daarentegen een beperking is in de zin van die bepaling, waarvoor op grond van artikel 81, lid 3, EG evenwel een vrijstelling is verleend, geldt die vrijstelling ook voor de nevenrestricties (arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punten 115 en 116).

71. In de onderhavige zaak moet worden opgemerkt dat de Commissie heeft geoordeeld dat de sideletters geen geoorloofde nevenrestricties konden zijn, aangezien daarin een marktverdeling was opgenomen. Zij was ook van oordeel, in punt 255 van de bestreden beschikking, dat de sideletters noodzakelijk noch evenredig waren ter bereiking van het doel om een jointventureovereenkomst te sluiten en gezamenlijk de MEGAL-pijpleiding te exploiteren. Volgens haar hadden de betrokken ondernemingen immers niet aangetoond dat het onmogelijk was om de aanleg van de MEGAL-pijpleiding zeker te stellen zonder de beperkingen die aan Ruhrgas en aan GDF zijn opgelegd. Dit volgt onder meer uit de stellingen van Ruhrgas dat, indien GDF niet zou hebben aanvaard om haar afzet van gas in Duitsland te beperken, Ruhrgas de pijpleiding alleen zou hebben aangelegd en aan GDF capaciteit voor de transmissie van gas naar Frankrijk zou hebben aangeboden. Volgens de Commissie tonen de argumenten ter zake van de bescherming van de investeringen van Ruhrgas niet aan dat de beperkingen in kwestie noodzakelijk en evenredig waren. Zij voegt daar in punt 256 van de bestreden beschikking aan toe dat de houding van de betrokken ondernemingen bij de aanmelding van hun concentratie bij het Bundeskartellamt aantoont dat zij niet dachten dat de sideletters onlosmakelijk met de globale overeenkomst waren verbonden.

72. Als eerste moeten verzoeksters’ argumenten die moeten aantonen dat de beperkingen in de sideletters noodzakelijk waren voor de aanleg en het functioneren van de MEGAL-pijpleiding worden onderzocht. Verzoeksters stellen dat de contracten rond genoemde pijpleiding een legitieme doelstelling nastreefden, namelijk de aanleg van een pijpleiding waarmee voor een betere voorziening en openstelling van de aardgasmarkten in Duitsland en in Frankrijk kon worden gezorgd. Volgens haar vereiste deze doelstelling de oprichting van een joint venture die de eigendomsrechten ten aanzien van de pijpleiding aan GDF toekende, zodat de continuïteit van de voorziening werd zeker gesteld. Zij geven ook te kennen dat GDF, als mede-eigenaar, ook met Ruhrgas had kunnen concurreren in Duitsland, waardoor de investering van laatstgenoemde in de nieuwe pijpleiding in gevaar zou worden gebracht, hetgeen dus noopte tot het opnemen van nevenrestricties in de sideletters.

73. Vastgesteld moeten worden, zoals verzoeksters ook zelf hebben toegegeven in het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en tijdens de terechtzitting, dat Ruhrgas, indien de beperkingen in de sideletters er niet zouden zijn, de pijpleiding alleen zou hebben aangelegd en aan GDF capaciteit voor de transmissie van gas naar Frankrijk zou hebben aangeboden.

74. Uit verzoeksters’ stellingen volgt dus dat het geheel van overeenkomsten rond de MEGAL-pijpleiding in kwestie niet noodzakelijk was om de aanleg van een pijpleiding, die voor een betere voorziening en openstelling van de markten zou zorgen, te verwezenlijken.

75. Ten aanzien van verzoeksters’ argument dat de aanleg van een pijpleiding door Ruhrgas en de sluiting van een doorvoerovereenkomst met GDF het niet mogelijk zouden hebben gemaakt om de continuïteit van de voorziening van het Franse grondgebied zeker te stellen, moet worden opgemerkt dat zij niet aantonen dat GDF op basis van een doorvoerovereenkomst niet in staat zou zijn geweest om voor een voorziening conform haar openbaredienstverplichting te zorgen. In dat verband lijken de problemen tussen de Oekraïne en de Russische Federatie waar verzoeksters op wijzen, niet overdraagbaar te zijn op de onderhavige situatie, die op twee ondernemingen betrekking heeft.

76. Daarnaast zijn verzoeksters’ stellingen dat indien Ruhrgas alleen een pijpleiding zou hebben aangelegd, zij ongetwijfeld een andere dan de MEGAL-pijpleiding zou hebben aangelegd en GDF niet een vergelijkbare zekerheid van voorziening zou hebben gekregen, niet van enig bewijs voorzien. Voor het overige kan een dergelijke omstandigheid, zelfs gesteld dat deze stellingen juist zijn, op zich nog niet aantonen dat de sideletters direct verband hielden met en noodzakelijk waren voor de transactie.

77. Hieruit volgt dat de oprichting van een joint venture tussen Ruhrgas en GDF niet noodzakelijk was om het hierboven in punt 72 genoemde doel te bereiken. Bijgevolg waren de beperkingen in de sideletters niet noodzakelijk, aangezien Ruhrgas alleeneigenaar van de pijpleiding had kunnen zijn.

78. Zelfs gesteld dat de oprichting van een joint venture als noodzakelijk moet worden beschouwd voor de aanleg en de exploitatie van de MEGAL-pijpleiding, moet worden opgemerkt dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de primaire transactie zonder de beperkingen in de sideletters moeilijk te verwezenlijken zou zijn geweest. Zij hebben immers geen bewijs aangedragen op grond waarvan kan worden aangenomen dat eventuele concurrentie van GDF op de Duitse markt meer zou hebben ingehouden dan een eenvoudig commercieel risico en een zodanig gevaar voor de investeringen van Ruhrgas zou hebben betekend dat de gehele transactie in het gedrang zou zijn gekomen, terwijl zij tegelijkertijd erkennen dat de mogelijkheid voor GDF om in Duitsland klanten te winnen voor GDF ondergeschikt was ten tijde van de aanleg van genoemde pijpleiding.

79. Bovendien konden, anders dan verzoeksters stellen, de leveringsverboden die tussen GDF en Ruhrgas zijn overeengekomen de joint venture MEGAL niet beschermen, aangezien uit de bewoordingen van de sideletters volgt dat de leveringsverboden betrekking hadden op de activiteiten van de moedermaatschappijen en niet op die van de dochter.

80. Uit een en ander volgt dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de beperkingen in de sideletters objectief noodzakelijk waren voor de verwezenlijking van de primaire transactie, namelijk de aanleg en de exploitatie van de MEGAL-pijpleiding.

81. Zonder dat onderzoek hoeft te worden verricht naar verzoeksters’ argumenten, ontleend aan de onjuiste uitlegging van het arrest van het Hof van 28 januari 1986, Pronuptia de Paris (161/84, Jurispr. blz. 353), aan de duur en de materiële en geografische werkingssfeer van de beperking en het niet overleggen van de stukken van het Bundeskartellamt, moet worden vastgesteld dat de Commissie terecht heeft overwogen dat genoemde sideletters geen geoorloofde nevenrestricties konden vormen.

82. Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.

– Tweede onderdeel

83. In het kader van het onderhavige onderdeel, dat subsidiair wordt aangevoerd, geven verzoeksters te kennen dat de betrokken ondernemingen geen potentiële concurrenten in Duitsland waren vóór het begin van het jaar 2000 en in Frankrijk vóór het begin van het jaar 2002. Bijgevolg zijn de sideletters en bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst niet in strijd met artikel 81, lid 1, EG.

84. In dat verband moet eraan worden herinnerd dat artikel 81, lid 1, EG enkel van toepassing is op sectoren die openstaan voor concurrentie, gelet op de in die tekst gestelde voorwaarden betreffende de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten en de weerslag op de mededinging (zie naar analogie wat de gelijksoortige voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG betreft arrest Gerecht van 15 juni 2000, Alzetta e.a./Commissie, T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97–T-607/97, T-1/98, T-3/98–T-6/98 en T-23/98, Jurispr. blz. II-2319, punt 143).

85. Bij het onderzoek van de mededingingsvoorwaarden op een bepaalde markt moet niet enkel worden afgegaan op de bestaande mededinging tussen de ondernemingen die reeds op de betrokken markt aanwezig zijn, maar ook op de potentiële mededinging, teneinde vast te stellen of er, gelet op de structuur van de markt en de economische en juridische context waarin deze functioneert, reële en concrete mogelijkheden bestaan dat de betrokken ondernemingen onderling met elkaar concurreren of dat een nieuwe concurrent tot de betrokken markt kan toetreden en met de op deze markt gevestigde ondernemingen kan concurreren (arrest Hof van 28 februari 1991, Delimitis, C-234/89, Jurispr. blz. I-935, punt 21; arresten Gerecht van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, Jurispr. blz. II-3141, punt 137, en 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie, T-461/07, Jurispr. blz. II-1729, punt 68).

86. Om na te gaan of een onderneming een potentiële concurrent is op een markt, moet de Commissie onderzoeken of er, zonder de toepassing van de overeenkomst in kwestie, een reële en concrete mogelijkheid bestond dat zij tot de genoemde markt kon toetreden en er met de aldaar gevestigde ondernemingen kon concurreren. Om dit aan te tonen mag de Commissie niet afgaan op een loutere veronderstelling, maar moet zij dit met feiten of met een onderzoek van de structuur van de relevante markt onderbouwen. Zo mag een onderneming niet als potentiële concurrent worden aangemerkt indien haar toetreding tot de markt niet beantwoordt aan een levensvatbare economische strategie (zie in die zin arrest Visa Europe en Visa International Service/Commissie, punt 85 supra, punten 166 en 167).

87. Daaruit volgt noodzakelijkerwijs dat, om na te gaan of een onderneming als potentiële concurrent op een bepaalde markt kan worden aangemerkt, het voornemen van die onderneming om tot deze markt toe treden weliswaar eventueel relevant kan zijn, maar de beoordeling toch steeds hoofdzakelijk moet berusten op haar capaciteit om tot deze markt toe te treden (arrest Visa Europe en Visa International Service/Commissie, punt 85 supra, punt 168).

88. In de onderhavige zaak moet de situatie op de Franse gasmarkt worden onderscheiden van die op de Duitse gasmarkt.

89. Ten aanzien van de Franse markt staat vast dat het monopolie op het gebied van de invoer en de levering van gas dat GDF sinds 1946 genoot, pas is afgeschaft op 1 januari 2003, ondanks dat de termijn voor omzetting van de eerste gasrichtlijn in nationaal recht op 10 augustus 2000 was afgelopen. Derhalve was er ten minste tot deze datum geen enkele concurrentie, ook geen potentiële, op de Franse gasmarkt, zodat het gedrag in kwestie op deze markt niet onder artikel 81 EG kon vallen.

90. Wat de periode na 10 augustus 2000 betreft, volgt uit punt 290 van de bestreden beschikking dat vanaf die datum ten aanzien van sommige afnemers is verklaard dat zij voor levering in aanmerking kwamen en dat gasleveranciers tot de Franse gasmarkt hadden kunnen toetreden. Dit wordt overigens niet door verzoeksters betwist in hun schrifturen voor het Gerecht of in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar.

91. Benadrukt moet worden dat deze mogelijkheid om van leverancier te wisselen volgde op de vaststelling van de eerste gasrichtlijn, twee jaar daarvóór. Verzoeksters konden dus hun toetreding tot de Franse markt vanaf juni 1998 voorbereiden.

92. Ruhrgas kon dus vanaf augustus 2000 tot de Franse markt toetreden. Het feit dat deze toetreding slechts betrekking zou hebben gehad op een beperkte groep van afnemers, zoals volgt uit punt 12 van de bestreden beschikking, volstaat niet om te overwegen dat verzoeksters geen reële en concrete mogelijkheid hadden om toegang tot de markt te verkrijgen.

93. Bijgevolg heeft de Commissie terecht geoordeeld dat Ruhrgas en GDF vanaf 10 augustus 2000 potentiële concurrenten op de Franse markt waren.

94. Wat de Duitse markt aangaat, heeft de Commissie in punt 30 van de bestreden beschikking de stelling van GDF verworpen dat zij nimmer een potentiële concurrent van Ruhrgas is geweest vóór de liberalisering. Zij benadrukt in dit verband dat de toetreding van nieuwe leveranciers tot de markt nimmer naar Duits recht verboden is geweest, maar dat dit recht het voor de bestaande leveranciers alleen mogelijk heeft gemaakt om aanzienlijke toetredingsdrempels op te werpen door het sluiten van overeenkomsten die krachtens de mededingingswetgeving waren vrijgesteld. Daarnaast heeft de Commissie aangegeven dat de vrijstelling voor deze overeenkomsten niet absoluut was, maar onderworpen aan bepaalde voorwaarden. De overeenkomsten waarvoor de vrijstelling werd ingeroepen, moesten worden aangemeld bij de bevoegde mededingingsautoriteit, die de overeenkomst kon verbieden indien zij meende dat de overeenkomst misbruik van de wettelijke uitzondering opleverde. Steunend op de zaken Wingas en Mobil, heeft de Commissie tot slot opgemerkt dat de mogelijkheid om te concurreren ondanks de aanzienlijke toetredingsdrempels niet louter theoretisch was. Zij heeft hieruit de conclusie getrokken dat het voor GDF mogelijk was om gas te verkopen binnen het traditionele verzorgingsgebied van Ruhrgas, ondanks de aanzienlijke toetredingsdrempels, zodat zij gedurende de gehele betrokken periode als een potentiële concurrent kon worden beschouwd.

95. De Commissie heeft daarnaast in punt 294 van de bestreden beschikking benadrukt dat noch de EnWG van 1935 noch artikel 103 van de GWB voorzag in een wettelijk monopolie voor Ruhrgas of enige andere bestaande marktdeelnemer op het Duitse grondgebied. Dit is door verzoeksters overigens ook niet betwist.

96. Verzoeksters menen evenwel dat er geen doeltreffende, concrete en realistische mogelijkheid tot markttoetreding bestond en dat GDF derhalve geen potentiële concurrent van Ruhrgas was. Zij stellen zich op het standpunt dat vóór de liberalisering van april 1998 elke mededinging was uitgesloten, en dat GDF in de praktijk pas in 2000 een concurrent van Ruhrgas in Duitsland is kunnen worden.

97. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de periode van 1980 tot 1998, enerzijds, en die van 1998 tot 2000, anderzijds.

98. Wat in de eerste plaats de periode van 1980 tot 1998 betreft, moet worden vastgesteld dat tussen partijen niet in geding is dat tot 24 april 1998 de grensakkoorden, dat wil zeggen die waarbij de openbare dienstverleners onderling overeenkwamen om geen gas binnen een bepaald gebied te leveren, en de exclusieve concessieovereenkomsten, dat wil zeggen die waarbij een lokale autoriteit een exclusieve concessie verleende aan een openbare dienstverlener, op basis waarvan deze openbare grond kon gebruiken om gasdistributienetwerken aan te leggen en te exploiteren, krachtens artikel 103, lid 1, van de GWB waren vrijgesteld van de bepalingen van die wet die mededingingsverstorende overeenkomsten verboden.

99. Het is juist dat uit punt 23 van de bestreden beschikking volgt dat de overeenkomsten, om er uitvoering aan te kunnen geven, moesten worden aangemeld bij het Bundeskartellamt, dat deze kon verbieden indien het meende dat de overeenkomst in kwestie misbruik van recht opleverde. Van deze mogelijkheid is echter zo goed als nooit gebruikgemaakt, zoals volgt uit voetnoot 27 van de bestreden beschikking.

100. Daarnaast volgt uit punt 24 van de bestreden beschikking dat het gecumuleerde gebruik van grensakkoorden en exclusieve concessieovereenkomsten tot gevolg heeft gehad dat de facto een stelsel van exclusieve verzorgingsgebieden is ontstaan, binnen dewelke één enkele gasonderneming de afnemers van gas kon voorzien, zonder dat er voor andere ondernemingen een wettelijk verbod gold om gas te leveren.

101. De Commissie erkent overigens in punt 371 van de bestreden beschikking dat de bestaande Duitse leveranciers binnen hun respectievelijke verzorgingsgebied over een feitelijk monopolie beschikten.

102. In die omstandigheden moet worden overwogen dat op zijn minst tot 24 april 1998, de Duitse gasmarkt werd gekenmerkt door het bestaan van feitelijke territoriale monopolies.

103. Vastgesteld moet worden dat deze situatie, die tot 24 april 1998 op de Duitse gasmarkt is blijven bestaan, kon leiden tot het ontbreken van elke niet alleen daadwerkelijke, maar ook potentiële concurrentie op deze markt. Dienaangaande moet worden benadrukt dat reeds is geoordeeld dat een territoriaal monopolie waarover de lokale gasdistributiebedrijven beschikten, elke onderlinge mededinging verhinderde (zie in die zin arrest Gerecht van 21 september 2005, EDP/Commissie, T-87/05, Jurispr. blz. II-3745, punt 117).

104. Noch de bestreden beschikking noch het dossier bevatten gegevens op basis waarvan rechtens genoegzaam kan worden aangetoond dat, zonder de toepassing van de overeenkomst en niettegenstaande de hierboven in de punten 95 tot en 102 omschreven kenmerken van de Duitse gasmarkt, er tot aan 24 april 1998 een reële en concrete mogelijkheid voor GDF bestond om tot de Duitse gasmarkt door te dringen en met verzoeksters te concurreren, zoals de hierboven in de punten 85 en 86 bedoelde rechtspraak vereist.

105. De omstandigheid genoemd in punt 294 van de bestreden beschikking, dat er in Duitsland geen wettelijke monopolie bestond, is irrelevant. Om te bepalen of er op een markt potentiële concurrentie bestaat, moet de Commissie immers de reële en concrete mogelijkheden voor de betrokken ondernemingen om elkaar te beconcurreren onderzoeken, of de mogelijkheid dat een nieuwe concurrent tot de markt kan toetreden en daar met de gevestigde ondernemingen kan concurreren. Het onderzoek van de Commissie van deze mogelijkheden moet op objectieve grondslag plaatsvinden, zodat de omstandigheid dat deze zijn uitgesloten vanwege een monopolie dat direct op de nationale regelgeving is terug te voeren, of indirect op de feitelijke situatie als gevolg van de tenuitvoerlegging daarvan, zonder invloed is.

106. De stelling in punt 30 van de bestreden beschikking, dat GDF niet alleen juridisch het recht had om gas te verkopen binnen het traditionele verzorgingsgebied van Ruhrgas maar dat dit ook feitelijk mogelijk was (ondanks de aanzienlijke toetredingsdrempels), kan er als zodanig niet toe bijdragen dat dit afdoende het bestaan van potentiële concurrentie aantoont. De zuiver theoretische mogelijkheid van een markttoetreding door GDF volstaat immers niet om het bestaan van dergelijke concurrentie aan te tonen. Bovendien berust een dergelijke stelling slechts op een hypothese en vormt zij geen bewijslevering op basis van feiten of een analyse van de structuur van de relevante markt, overeenkomstig de hierboven in punt 86 bedoelde rechtspraak, waarbij overigens de genoemde voorbeelden van relevantie zijn ontdaan zoals hierna zal volgen uit de punten 108 tot en met 112.

107. Datzelfde geldt voor de omstandigheden genoemd in punt 240 van de bestreden beschikking, volgens welke de betrokken ondernemingen belangrijke spelers in de Europese gassector zijn en elk moesten worden beschouwd als een natuurlijke nieuwe concurrent op de markt van de ander, of dat zij goed gepositioneerde concurrenten waren die alle kansen hadden om succesvol tot de buurmarkt toe te treden, of nog dat Duitsland en Frankrijk buurmarkten waren die nauw met elkaar verbonden waren, hetgeen de succeskansen vergrootte. Op basis van dergelijke algemene en abstracte inlichtingen kan immers niet worden aangetoond dat GDF, ondanks de concurrentiesituatie op de Duitse gasmarkt, zonder de toepassing van de betrokken overeenkomst in staat zou zijn geweest om tot die markt door te dringen.

108. Dat geldt om dezelfde redenen ook voor de factoren genoemd in punt 240 van de bestreden beschikking, dat de betrokken ondernemingen de kracht, het vermogen en de benodigde infrastructuur bezaten om tot de markt te kunnen toetreden, en dat de dochterondernemingen EEG en PEG van GDF en de minderheidsdeelnemingen in GASAG en VNG sterke uitgangspunten waren voor een versterking van haar positie op deze markt.

109. Bovendien lijken de voorbeelden Wingas en Mobil, genoemd in de punten 30 en 243 van de bestreden beschikking ter illustratie van de stelling dat de mogelijkheden om toe te treden niet zuiver theoretisch waren, irrelevant.

110. Wat Wingas betreft, volstaat het immers op te merken dat het om een joint venture tussen BASF en Gazprom gaat, die succesvol tot de Duitse gasmarkt is toegetreden in de jaren 90 dankzij de levering van gas door laatstgenoemde en de aanleg van een groot netwerk van nieuwe pijpleidingen die parallel aan die van Ruhrgas en andere bestaande leveranciers worden gebruikt (punt 30 van de bestreden beschikking). De situatie van Wingas is atypisch volg ens de Commissie, die in punt 100 van haar beschikking van 29 september 1999 in zaak nr. IV/M.1383 — Exxon/Mobil (hierna: „Exxon/Mobil-beschikking”) stelde dat de Wingas-ervaring niet gauw zou worden herhaald, daar dit een gelukscombinatie van een zeer grote (of zelfs de grootste) industriële afnemer en een zeer grote Russische producent was.

111. Wat daarnaast Mobil betreft, moet eraan worden herinnerd dat ook zij in de jaren 90 tot de Duitse gasmarkt is toegetreden door te onderhandelen over toegang tot het net van de bestaande beheerders van de transmissienetwerken. Vastgesteld moet worden dat de Commissie zelf heeft opgemerkt dat Mobil zich in een vrij atypische situatie in Duitsland bevond (zie punt 251 van de Exxon/Mobil-beschikking). Zij heeft onder meer benadrukt dat deze onderneming een aanzienlijk deel van het Duitse gas produceerde en deel uitmaakte van het Duitse gasestablishment. Dit was volgens de Commissie waarschijnlijk de reden waarom zij gas in Duitsland heeft kunnen invoeren zonder over een eigen hogedrukpijpleidingennet te beschikken, door middel van toegang van derden tot het net. De Commissie heeft tevens aangegeven dat Mobil zich in een unieke positie bevond (zie punt 219 van de Exxon/Mobil-beschikking).

112. Bovendien is het argument van de Commissie dat Wingas en Mobil onderling zeer verschillende ondernemingen waren, hetgeen zou aantonen dat markttoetreding mogelijk was, niet overtuigend, daar waar is aangetoond dat hun respectieve situaties atypisch waren en allicht niet zouden worden herhaald.

113. In die omstandigheden kunnen de voorbeelden Wingas en Mobil, gelet op hun specifieke kenmerken, niet aantonen dat er voor een nieuwe toetreder een reële en concrete mogelijkheid was om tot de Duitse gasmarkt door te dringen en met de gevestigde ondernemingen te concurreren.

114. Hoe dan ook bevat de bestreden beschikking geen enkel gegeven, ook niet van algemene aard, dat ertoe strekt aan te tonen dat tussen 1 januari 1980 en 24 april 1998, niettegenstaande de omstandigheden gelegen in de regionale monopolies op de Duitse gasmarkt, de aanleg van toegangsleidingen of de sluiting van overeenkomsten over toegang tot het net van een bestaande marktdeelnemer op het traject van de MEGAL-pijpleiding niet een levensvatbare economische strategie in de zin van de hierboven in punt 86 aangehaalde rechtspraak zou zijn geweest, en voor een marktdeelnemer als GDF, die mede-eigenaar is van de MEGAL-pijpleiding, een reële en concrete mogelijkheid vormde om tot die markt toe te treden en met de daarop reeds gevestigde ondernemingen te concurreren. Meer bepaald is er geen enkel gegeven op grond waarvan kan worden overwogen dat de markttoetreding van GDF met die middelen voldoende snel had kunnen plaatsvinden, opdat de dreiging van een potentiële toetreding invloed had uitgeoefend op het gedrag van de marktdeelnemers of gepaard zou zijn gegaan met kosten die economisch gezien te dragen zouden zijn geweest. Vastgesteld moet worden dat de bestreden beschikking geen enkele aanwijzing bevat op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Commissie het bestaan van potentiële concurrentie in overeenstemming met de vereisten in de hierboven in punt 86 aangehaalde rechtspraak heeft onderzocht.

115. Ten aanzien van het argument van de Commissie dat er noodzakelijkerwijs sprake was van potentiële concurrentie op de Duitse markt, omdat anders de Direktion I-sideletter niet had hoeven te worden overeengekomen, moet worden overwogen dat, gelet op de hierboven omschreven toetredingsdrempels en de specifieke kenmerken van de toetreders, deze omstandigheid niet kan volstaan om aan te tonen dat GDF objectief gezien een potentiële concurrent was. Op basis daarvan kan hoogstens worden aangetoond dat Ruhrgas vreesde dat dergelijke concurrentie er in de toekomst zou komen. Bovendien moet worden opgemerkt dat de Direktion G-sideletter, waarin een leveringsverbod in Frankrijk is opgenomen, in 1975 is overeengekomen, ondanks het wettelijke monopolie. Het bestaan van een leveringsverbod impliceert dus niet noodzakelijkerwijs dat er op de datum van ondertekening van de Direktion I-sideletter sprake was potentiële concurrentie, in tegenstelling tot hetgeen de Commissie laat verstaan.

116. Gelet op een en ander moet worden overwogen dat de Commissie niet heeft aangetoond dat er sprake was van potentiële concurrentie op de Duitse gasmarkt tussen 1 januari 1980 en 24 april 1998.

117. Door bovendien in punt 372 van de bestreden beschikking te benadrukken dat de Duitse wetgever, door afschaffing van de vrijstelling van het mededingingsrecht voor grensakkoorden op 24 april 1998, duidelijk heeft vastgelegd dat de gassector na die datum voor mededinging moest openstaan, lijkt de Commissie toe te geven, impliciet althans, dat de Duitse wetgever zelf van oordeel was dat de gassector niet voor mededinging openstond en dat er dus geen potentiële concurrentie was.

118. Aangaande de periode van 24 april 1998 tot 10 augustus 2000 moet eraan worden herinnerd dat de vrijstelling voor de grensakkoorden en de exclusieve concessieovereenkomsten in die periode niet meer bestond vanwege de wetswijzigingen die daarvóór hadden plaatsgevonden.

119. Verzoeksters menen evenwel dat er tot begin 2000 geen potentiële concurrentie op de Duitse markt heeft bestaan.

120. Verzoeksters voeren in hun verzoekschrift echter geen gegevens aan ter onderbouwing van hun stelling en beperken zich tot een verwijzing naar punt 207 van de bestreden beschikking en het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van GDF, dat niet aan het verzoekschrift maar aan de repliek als bijlage is toegevoegd.

121. Volgens de rechtspraak mag de tekst van het verzoekschrift weliswaar op specifieke punten worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, maar een algemene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd, kan het ontbreken van de wezenlijke elementen van het juridische betoog, die in het verzoekschrift moeten worden vermeld, niet goedmaken (arrest Hof van 31 maart 1992, Commissie/Denemarken, C-52/90, Jurispr. blz. I-2187, punt 17, en beschikking Gerecht van 21 mei 1999, Asia Motor France e.a./Commissie, T-154/98, Jurispr. blz. II-1703, punt 49).

122. De verwijzing naar de argumenten die zijn uitgewerkt in het antwoord van GDF op de mededeling van punten van bezwaar, dat zelfs niet als bijlage bij het verzoekschrift is gevoegd, kan dus niet worden ontvangen.

123. Ofschoon de structuur van de Duitse markt ook een toetredingsdrempel kon vormen in de periode tussen 24 april 1998 en 10 augustus 2000, neemt dit niet weg dat er geen enkel gegeven is op grond waarvan kan worden overwogen dat deze structuur alleen al het bestaan van potentiële concurrentie op de Duitse markt volledig kon uitsluiten.

124. In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat er geen gegeven is dat kan aantonen dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake was van potentiële concurrentie op de Duitse gasmarkt tussen 24 april 1998 en 10 augustus 2000.

125. Gelet op een en ander slaagt het tweede onderdeel voor zover het betrekking heeft op de Duitse markt in de periode van 1 januari 1980 en 24 april 1998. Het moet worden verworpen voor het overige.

– Derde onderdeel

126. In het kader van het onderhavige onderdeel beweren verzoeksters dat op basis van de Direktion G-sideletter geen inbreuk op artikel 81 EG kon worden geïdentificeerd wat de Franse markt aangaat. Zij geven in dat verband te kennen dat in de tekst van de sideletter geen leveringsverbod is opgenomen, dat een dergelijk verbod van geen belang zou zijn geweest en dat de toetreding van E.ON Ruhrgas tot de Franse markt vanaf 2003 tegen het bestaan van een dergelijk verbod pleit.

127. In de eerste plaats moet ten aanzien van de tekst van de Direktion G-sideletter worden opgemerkt dat de omstandigheid dat deze sideletter niet identiek en symmetrisch aan de Direktion I-sideletter is verwoord, als zodanig geen invloed heeft op de mogelijkheid voor de Commissie om te oordelen dat deze sideletters een vergelijkbaar doel hebben, namelijk een verdeling van de nationale gasmarkten tot stand te brengen en de respectievelijke toegang van de betrokken ondernemingen tot de nationale markt in te perken.

128. Nagegaan moet worden of de Commissie, gelet op de inhoud van de Direktion G-sideletter, terecht kon overwegen dat genoemde sideletter ertoe strekte om het Ruhrgas te verbieden om gas dat door de MEGAL-pijpleiding werd getransporteerd, in Frankrijk op de markt te brengen. In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de Direktion G-sideletter als volgt is verwoord:

„[...]

De transmissiecapaciteiten die aan [GDF] zijn of zullen worden toegekend in het kader van een contract voor de transmissie van gas, betreffen gas dat door [GDF] is of zal worden aangekocht en dat zal worden geleverd aan [MEGAL] en/of [MEGAL Finco] met het oog op doorvoer voor rekening van [GDF] naar Frankrijk en dat voor verbruik in Frankrijk is bestemd.

De transmissiecapaciteiten die aan Ruhrgas zijn of zullen worden toegekend in het kader van een contract voor de transmissie van gas, betreffen de transmissie voor enig ander doel dan voor doorvoer, alsook de transmissie van gas via de pijpleiding en gas dat in de Bondsrepubliek Duitsland uit de pijpleiding is genomen, dat bestemd is voor verbruik in Duitsland, of door Ruhrgas is aangekocht ten behoeve van doorvoer door de Bondsrepubliek Duitsland.

[...]”

129. Inderdaad moet worden opgemerkt dat de Direktion G-sideletter, gelet op de bewoordingen ervan, Ruhrgas niet uitdrukkelijk verbiedt om gas dat door de MEGAL-pijpleiding wordt gevoerd in Frankrijk te leveren of te bezorgen.

130. Zoals de Commissie heeft opgemerkt in punt 198 van de bestreden beschikking, kan uit de Direktion G-sideletter echter worden afgeleid dat daar waar het gas dat door GDF door de MEGAL-pijpleiding wordt getransporteerd naar Frankrijk moet worden gebracht, het gas dat door Ruhrgas door deze pijpleiding wordt getransporteerd, hetzij in Duitsland uit de pijpleiding moet worden gehaald hetzij moet worden getransporteerd voor enig ander doel dan voor doorvoer, hetgeen betekent dat het Ruhrgas niet mag worden toegestaan om gas dat met deze pijpleiding wordt getransporteerd naar Frankrijk te brengen. De uitdrukking „transmissie voor enig ander doel dan doorvoer” moet immers worden gelezen in het licht van het voorafgaande lid, dat aan GDF transmissiecapaciteiten toekent voor gas dat „met het oog op doorvoer voor [haar] rekening [..] naar Frankrijk” wordt getransporteerd. Deze uitdrukking betekent dus dat Ruhrgas transmissiecapaciteiten kan gebruiken voor doorvoer van gas dat bestemd is voor levering in andere landen dan Frankrijk. Volgens genoemde sideletter moest het gas dat door Ruhrgas door de MEGAL-pijpleiding werd getransporteerd, bestemd zijn voor verbruik in Duitsland of voor doorvoer naar andere landen dan Frankrijk.

131. Zelfs indien de Direktion G-sideletter het Ruhrgas niet uitdrukkelijk verbiedt om gas in Frankrijk te verkopen, beperkt hij dus niettemin de mogelijkheden om gas naar dit land te transporteren via de MEGAL-pijpleiding en bijgevolg ook om daar gas uit deze pijpleiding te verkopen.

132. Deze uitlegging wordt bevestigd indien de Direktion G-sideletter tezamen met bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst wordt gelezen. In artikel 5, lid 13, sub a, van deze overeenkomst is immers onder meer bepaald dat de entry- en exitpunten in bijlage 2 daarbij zijn vermeld en dat Ruhrgas het recht heeft om bij om het even welk exitpunt gas uit de MEGAL-pijpleiding te halen. Punt 2.2 van bijlage 2 bij deze overeenkomst, dat de exitpunten van deze pijpleiding voor door Ruhrgas vervoerd gas definieert, kent haar echter alleen in Duitsland exitpunten toe. Voor Ruhrgas is geen enkel exitpunt in Medelsheim voorzien, waar de pijpleiding in kwestie met het Franse net wordt verbonden. Het voor Ruhrgas getransporteerde gas kwam dus niet voor een exit in Frankrijk in aanmerking, zodat het niet in dit land kon worden verkocht. Zoals zal worden aangetoond in de punten 194 en 195 hierna, kan de door verzoeksters aangehaalde brief van 21 mei 2002 geen afbreuk doen aan deze conclusie.

133. De Commissie heeft dus geen fout begaan door in punt 222 van de bestreden beschikking te oordelen dat de Direktion G-sideletter tot doel had te voorkomen dat Ruhrgas Franse klanten met door de MEGAL-pijpleiding getransporteerd gas zou verzorgen.

134. Bovendien lijkt geen van verzoeksters’ argumenten dat de door de Commissie in de bestreden beschikking aangevoerde factoren geen steun verlenen aan haar uitlegging, gegrond te zijn.

135. Aangaande in de eerste plaats verzoeksters’ argument ontleend aan het ontbreken van een belang bij een leveringsverbod inzake Frankrijk, gelet op het invoermonopolie van GDF in Frankrijk, kan dit niet slagen aangezien een dergelijk verbod, zoals de Commissie opmerkt, tot doel had om eventuele wettelijke of feitelijke wijzigingen tijdens de levensduur van de pijpleiding op te vangen. Dit is overigens geheel in overeenstemming met verzoeksters’ betoog ter zake van de noodzaak om de Direktion I-sideletter te sluiten ondanks het ontbreken van potentiële concurrentie op de Duitse markt vóór 1998 (zie punt 147 hierna).

136. In de tweede plaats kan verzoeksters’ argument dat eraan is ontleend dat zij vanaf 2003 tot de Franse markt zijn toegetreden, geen afbreuk doen aan de conclusie van de Commissie in de bestreden beschikking ten aanzien van de beperkende aard van de Direktion G-sideletter zoals deze volgt uit de tekst van genoemde sideletter, gelezen in samenhang met bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst.

137. Uit een en ander volgt dat het derde onderdeel moet worden afgewezen.

– Vierde onderdeel

138. In het kader van het onderhavige onderdeel beweren verzoeksters dat de Direktion G- en de Direktion I-sideletter niet de strekking konden hebben de mededinging te beperken, nu zij geoorloofde nevenrestricties vormden. Subsidiair menen zij dat de strekking van de sideletters neutraal was, gelezen op de economische context van destijds.

139. In de eerste plaats moet verzoeksters’ argument inzake het bestaan van geoorloofde nevenrestricties worden verworpen, aangezien, zoals uit de punten 60 tot en met 82 hierboven volgt, de Direktion G- en de Direktion I-sideletter niet als dusdanig kunnen worden gekwalificeerd.

140. In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat krachtens artikel 81, lid 1, EG, onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

141. De mededingingsbeperkende strekking en gevolgen van een overeenkomst zijn geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden om te beoordelen of een dergelijke overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Volgens vaste rechtspraak volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord „of”, dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking zelf van de overeenkomst, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer echter uit de inhoud van de overeenkomst blijkt dat zij de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, moet worden gekeken naar de gevolgen ervan. Om de overeenkomst te verbieden moeten alle elementen waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk is verhinderd dan wel merkbaar beperkt of vervalst, aanwezig zijn. Uit de rechtspraak blijkt tevens dat de gevolgen van een overeenkomst niet hoeven te worden onderzocht wanneer vaststaat dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft (zie arrest Hof van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, Jurispr. blz. I-9291, punt 55, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

142. Bij de beoordeling van het mededingingsbeperkende karakter van een overeenkomst moet met name worden gelet op de bewoordingen en oogmerken ervan, alsmede op de economische en juridische context van de overeenkomst. Bovendien staat, ook al vormt het voornemen van partijen geen noodzakelijk element om te bepalen of een overeenkomst mededingingsbeperkend is, niets eraan in de weg dat de Commissie of de rechterlijke instanties van de Unie met dit voornemen rekening houden (zie arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., punt 141 supra, punt 58, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

143. Bovendien kan een overeenkomst ook dan als beperkend worden aangemerkt wanneer zij niet alleen tot doel heeft de mededinging te beperken, maar ook andere, legitieme doelstellingen nastreeft (zie arrest Hof van 6 april 2006, General Motors/Commissie, C-551/03 P, Jurispr. blz. I-3173, punt 64, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

144. Tot slot moet worden opgemerkt dat het Hof bij meerdere gelegenheden overeenkomsten tot afscherming van de nationale markten volgens de nationale grenzen of overeenkomsten die de interpenetratie van de nationale markten moeilijker maken, met name die welke de parallelexport beogen te verbieden of te beperken, heeft gekwalificeerd als overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken in de zin van bedoeld artikel 81 EG (zie in die zin arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., punt 141 supra, punt 61, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

145. In de onderhavige zaak moet worden opgemerkt, zoals de Commissie heeft gedaan, dat de aanleg van een pijpleiding als de MEGAL-pijpleiding een investering voor een gebruik van zeer lange duur betreft, daar Ruhrgas heeft verklaard dat de afschrijvingsduur voor de investeringen in deze pijpleiding 25 jaar bedraagt en de Commissie heeft verklaard, zonder op dat punt door verzoeksters te zijn weersproken, dat een pijpleiding in het algemeen een operationele levensduur heeft van 45 tot 65 jaar.

146. Daarnaast moet worden vastgesteld dat, gelet op de artikelen 2 EG en 3 EG, in de versie die gold ten tijde van de ondertekening van de Direktion G- en Direktion I-sideletter, de Gemeenschap reeds op die datum de instelling van een gemeenschappelijke markt tot doel had, hetgeen onder meer inhield dat alle kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen voor goederen zouden worden opgeheven, alsook alle maatregelen van gelijke werking. Ook op die datum heeft het Hof bovendien reeds kunnen benadrukken dat het isolement van nationale markten in strijd is met een van de wezenlijke doelstellingen van het Verdrag, die ertoe strekt de nationale markten te laten samensmelten tot één enkele markt (zie in die zin arrest van het Hof van 3 juli 1974, Van Zuylen, 192/73, Jurispr. blz. 731, punt 13).

147. In die omstandigheden moet worden overwogen dat ten tijde van de ondertekening van de sideletters de liberalisering niet op lange termijn kon worden uitgesloten en onderdeel was van de redelijkerwijs te voorziene perspectieven. Dit is in wezen ook bevestigd door E.ON, die in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft aangegeven, naar blijkt uit punt 245 van de bestreden beschikking, dat de Direktion I-sideletter was vastgesteld „als voorzorgsmaatregel [...] om te voorkomen dat zelfs zuiver theoretische risico’s, in verband met de wijziging van de juridische en economische omstandigheden, die niet geheel waren uit te sluiten, het project in gevaar zouden brengen [...]”. Dit is ook door verzoeksters erkend in hun schrifturen.

148. De strekking van de Direktion G- en de Direktion I-sideletter kan dus niet als neutraal worden gekwalificeerd, aangezien zij ertoe strekten de markten tussen de betrokken ondernemingen te verdelen voor het geval de juridische of feitelijke omstandigheden zouden wijzigen, en meer bepaald voor het geval de Franse en de Duitse markt zouden worden geliberaliseerd. De Commissie heeft dus terecht in punt 227 van de bestreden beschikking geoordeeld dat genoemde sideletters een mededingingsbeperkende strekking hadden.

149. Bijgevolg moet het vierde onderdeel worden afgewezen.

– Vijfde onderdeel

150. In het kader van het onderhavige onderdeel geven verzoeksters te kennen dat de Direktion G- en de Direktion I-sideletter alsmede bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst de handel tussen de lidstaten niet ongunstig konden beïnvloeden.

151. In dat verband zij eraan herinnerd dat artikel 81, lid 1, EG slechts van toepassing is op overeenkomsten die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Volgens vaste rechtspraak kan van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten slechts sprake zijn indien een besluit, een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging op grond van een reeks van feitelijke en juridische gegevens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doet verwachten dat deze al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, invloed op het handelsverkeer tussen lidstaten kan uitoefenen op zodanige wijze dat deze de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt tussen lidstaten kan belemmeren (zie arrest Hof van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado, C-238/05, Jurispr. blz. I-11125, punt 34, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

152. De ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer is in de regel dus het gevolg van een combinatie van verschillende factoren, die, elk afzonderlijk, niet per se beslissend hoeven te zijn. Om te onderzoeken of een mededingingsregeling de handel tussen lidstaten merkbaar ongunstig beïnvloedt, moet zij worden onderzocht in haar economische en juridische context (arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, punt 151 supra, punt 35 en aangehaalde rechtspraak). Het doet er wat dat betreft niet toe dat de invloed van een mededingingsregeling op het handelsverkeer ongunstig, neutraal of gunstig is. Een beperking van de mededinging heeft naar de aard ervan invloed op de handel tussen lidstaten, omdat zij de handelsstromen immers kan doen afwijken van het verloop dat zij anders zouden hebben gehad (zie in die zin arrest Hof van 29 oktober 1980, van Landewyck e.a./Commissie, 209/78–215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 172).

153. Daarenboven volstaat het feit dat een mededingingsregeling de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, dat wil zeggen de potentiële invloed ervan, om het binnen de werkingssfeer van artikel 81 EG te brengen en om geen bewijs van een daadwerkelijke beïnvloeding van het handelsverkeer te hoeven leveren (arrest Hof van 21 januari 1999, Bagnasco e.a., C-215/96 en C-216/96, Jurispr. blz. I-135, punt 48, en arrest Gerecht van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, T-259/02–T-264/02 en T-271/02, Jurispr. blz. II-5169, punt 166). Het is niettemin noodzakelijk dat de potentiële invloed van de mededingingsregeling op de interstatelijke handel merkbaar is, of met andere woorden, dat hij niet onbeduidend is (zie in die zin arrest Hof van 28 april 1998, Javico, C-306/96, Jurispr. blz. I-1983, punten 12 en 17).

154. Verder heeft een mededingingsregeling die het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt, naar de aard ervan een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg, hetgeen de in het EG-Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist (arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, punt 151 supra, punt 37).

155. In casu moet worden vastgesteld dat, aangezien zij niet het bestaan van potentiële concurrentie op de Duitse gasmarkt tussen 1 januari 1980 en 24 april 1998 heeft aangetoond (zie punt 116 hierboven) en vaststaat dat de Franse markt voor mededinging gesloten was tot op zijn minst augustus 2000, het ten onrechte is dat de Commissie ervan is uitgegaan dat de overeenkomst en de gedragingen in kwestie een merkbare invloed op het handelsverkeer tussen de lidstaten konden hebben vóór 24 april 1998.

156. Dit geldt temeer nu de Commissie haar conclusie op dit punt onder meer heeft gebaseerd op het feit, zoals volgt uit punt 263 van de bestreden beschikking, dat deze overeenkomst en deze gedragingen grensoverschrijdende mededinging verhinderden op de Duitse en de Franse gasmarkt. Wanneer er geen mededinging op deze beide markten is, kan deze mededinging ook niet worden verhinderd en daarmee kon ook het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig zijn beïnvloed.

157. Voor de periode tussen 24 april 1998 en 10 augustus 2000 moeten verzoeksters’ argumenten inzake de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten daarentegen worden verworpen, nu het bestaan van potentiële concurrentie op Duitse gasmarkt niet geldig in twijfel is getrokken (zie punt 124 hierboven) en de beperking daarvan een merkbaar gevolg voor het handelsverkeer tussen de lidstaten kan hebben.

158. Het vijfde onderdeel van het eerste middel slaagt dus gedeeltelijk.

– Zesde onderdeel

159. Verzoeksters menen dat indien de Commissie met tegenstrijdige opmerkingen in de bestreden beschikking heeft willen stellen dat de contacten tussen de betrokken ondernemingen tussen 1999 en 2005 onderling afgestemde feitelijke gedragingen vormden, of los van de sideletters staande overeenkomsten, zij artikel 81, lid 1, EG heeft geschonden.

160. In de onderhavige zaak volgt uit de bestreden beschikking dat de Commissie niet van oordeel was dat de contacten tussen 1999 en 2005 inbreuken vormden die los stonden van die als gevolg van de Direktion G- en de Direktion I-sideletter (zie onder meer de punten 162 en 163 van de bestreden beschikking). Dit is overigens door de Commissie bevestigd in haar schrifturen.

161. Wat vervolgens verzoeksters’ argument ontleend aan de tegenstrijdigheden in de bestreden beschikking betreft, moet worden opgemerkt dat de punten 177, 199 en 223 van de bestreden beschikking moeten worden gelezen in samenhang met de daaropvolgende of de daaraan voorafgaande punten en dat daarin is gepreciseerd dat de overeenkomsten en de onderling afgestemde feitelijke gedragingen die waren geïdentificeerd voortvloeiden uit de MEGAL-overeenkomst en de Direktion G- en de Direktion I-sideletter (zie onder meer de punten 178, 181, 197 en 198 van de bestreden beschikking).

162. Bijgevolg moet het zesde onderdeel dat door verzoeksters is aangevoerd, worden afgewezen.

163. Verzoeksters’ argumenten zijn hoe dan ook ongegrond daar de Commissie in de bestreden beschikking heeft aangetoond dat de betrokken ondernemingen informatie hadden uitgewisseld over de strategieën die zij op hun respectievelijke markten wilden volgen (zie onder meer de stukken genoemd in de punten 84, 87, 120, 121 of 180 van de bestreden beschikking).

164. Anders dan verzoeksters stellen, hebben de betrokken ondernemingen wel degelijk relevante informatie op mededingingsgebied uitgewisseld. Deze uitwisselingen waren onderdeel van een totaalplan en waren voorwerp van stelselmatig gehouden vergaderingen, aangezien zij betrekking hadden op de concurrentie tussen de betrokken ondernemingen in Frankrijk en in Duitsland, en daarnaast voorwerp waren van geregeld gehouden vergaderingen, zoals blijkt uit het bestaan van „Tour d’horizon”-vergaderingen, genoemd in de punten 63, 97, 114, 116, 121, 122, 131 en 132 van de bestreden beschikking. Verzoeksters’ argument dat deze uitwisselingen niet hebben plaatsgevonden tussen verantwoordelijken of deskundigen maar tussen verschillende werknemers, is irrelevant daar dit niet de mededingingsverstorende inhoud van deze uitwisselingen in twijfel kan trekken. Zelfs indien een groot aantal van deze vergaderingen ertoe diende om over geoorloofde onderwerpen te praten, neemt dit niet weg dat dit geen rechtvaardiging kan zijn voor vergaderingen die tevens tot een krachtens artikel 81, lid 1, EG verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging hebben geleid.

165. Bijgevolg is het zesde onderdeel niet ter zake dienend en hoe dan ook ongegrond.

166. Uit een en ander volgt dat het tweede en het vijfde onderdeel van het onderhavige middel gedeeltelijk slagen en dat het middel moet worden afgewezen voor het overige.

167. Bijgevolg moet artikel 1 van de bestreden beschikking nietig worden verklaard voor zover daarin het bestaan wordt vastgesteld van een tussen 1 januari 1980 en 24 april 1998 gepleegde inbreuk in Duitsland.

Tweede middel, ontleend aan een schending van het recht bij de beoordeling van de duur van de inbreuk

168. Dit middel, waarmee verzoeksters in subsidiaire orde opkomen tegen de beoordeling van de Commissie van de duur van de inbreuk in kwestie, strekt ertoe te betogen dat de betrokken ondernemingen de overeenkomsten die tot deze inbreuk hebben geleid, hebben beëindigd met ingang van december 2001 of januari 2002, of zelfs daarvóór, en uiterlijk op 13 augustus 2004, en dat de latere praktijken van bedoelde ondernemingen niet als een voortzetting van genoemde overeenkomsten zijn te beschouwen.

– Beëindiging van de inbreuk in kwestie

169. Er moet aan worden herinnerd dat de Commissie de door haar vastgestelde inbreuken dient te bewijzen en de elementen dient te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan bewijzen van de feiten die een inbreuk vormen (zie arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501, punt 173, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

170. Het is in dat verband vaste rechtspraak dat de Commissie niet alleen het bewijs van het bestaan van de mededingingsregeling moet leveren, maar ook van de duur ervan (zie arrest Gerecht van 29 november 2005, Union Pigments/Commissie, T-62/02, Jurispr. blz. II-5057, punt 36, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

171. Verder dient de rechter in het kader van een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 230 EG slechts de wettigheid van de bestreden handeling te controleren (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 169 supra, punt 174).

172. Aldus heeft de rechter bij wie een beroep is ingesteld tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie waarbij een inbreuk op de mededingingsregels is vastgesteld en aan de adressaten ervan geldboeten zijn opgelegd, tot taak te beoordelen of de door de Commissie in haar beschikking aangevoerde bewijzen en andere elementen volstaan om het bestaan van de verweten inbreuk aan te tonen (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 169 supra, punt 175, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

173. Daarnaast moet eraan worden herinnerd dat twijfel bij de rechter in het voordeel dient te werken van de onderneming die de adressaat is van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld. De rechter kan dus niet vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft aangetoond, wanneer daarover bij hem nog twijfel bestaat, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een boetebeschikking (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 169 supra, punt 177, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

174. De Commissie dient dus nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 169 supra, punt 179, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

175. Evenwel dient te worden beklemtoond dat niet elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria hoeft te voldoen. Het is voldoende dat de door deze instelling aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 169 supra, punt 180, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

176. Bovendien volstaat het volgens vaste rechtspraak om de deelneming van een onderneming aan een mededingingsregeling te bewijzen, dat wordt aangetoond dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten tijdens welke mededingingsverstorende overeenkomsten zijn gesloten, en zich daar niet duidelijk tegen heeft verzet. Wanneer de deelneming aan dergelijke bijeenkomsten is aangetoond, staat het aan deze onderneming om aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelneming aan die bijeenkomsten geen mededingingsbeperkende bedoeling had, en wel door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt dat zij vanuit een andere optiek dan zij aan die bijeenkomsten deelnam (zie arrest Hof van 19 maart 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, C-510/06 P, Jurispr. blz. I-1843, punt 119, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

177. Bijgevolg is de wijze waarop de andere deelnemers aan een mededingingsregeling de bedoeling van de betrokken onderneming begrijpen, wel degelijk beslissend voor de beoordeling of laatstgenoemde onderneming zich van de onrechtmatige overeenkomst wilde distantiëren (arrest Archer Daniels Midland/Commissie, punt 176 supra, punt 120).

178. In het licht van deze overwegingen moeten verzoeksters’ argumenten inzake de beëindiging van de inbreuk in kwestie worden onderzocht.

179. Wat in de eerste plaats de beweerde beëindiging van de inbreuk in kwestie vóór het einde van 2001 betreft, moet worden benadrukt dat verzoeksters erkennen dat er geen direct bewijs is dat aantoont dat een van de betrokken ondernemingen zich van de betrokken overeenkomsten heeft gedistantieerd. Zij beroepen zich op een nota betreffende de vergadering van 4 februari 1999 waaruit volgt dat, tijdens de vergadering van de werkgroep voor de tarieven van MEGAL, sommige personen binnen GDF wilden dat het gas gescheiden via de MEGAL-pijpleiding in Duitsland op de markt zou worden gebracht. GDF zou hebben aangegeven dat haar doel was om haar positie als vervoerder en aandeelhouder te verbeteren en dat zij, in geval van wijziging van de regels over de toegang van derden, haar belangen moest verdedigen, zonder evenwel de historische banden met Ruhrgas uit het oog te verliezen.

180. Vastgesteld moet worden dat de verklaringen in de nota betreffende de vergadering van 4 februari 1999, die over de verbetering van de positie van GDF gaan, niet volstaan om aan te tonen dat Ruhrgas of GDF zich ondubbelzinnig van de betrokken overeenkomsten hebben gedistantieerd.

181. Er bestaat overigens ander bewijs, zoals de Commissie opmerkt, dat aantoont dat de betrokken overeenkomsten in 2000 niet als achterhaald of zonder gevolg werden beschouwd. Wat dat aangaat verwijzen twee interne e-mails van GDF van 9 en 17 februari 2000, genoemd in punt 65 van de bestreden beschikking, uitdrukkelijk naar de Direktion G- en de Direktion I-sideletter, waarbij wordt aangegeven dat de eerste van de genoemde sideletters gelijk te stellen is met een „uitvoerige marktverdeling” tussen de betrokken ondernemingen, „hetgeen de vraag doet rijzen wat de juridische waarde van een dergelijk document is (nietig!)” en dat met de tweede van die sideletters, die wordt gekwalificeerd als „uitstekend”, genoemde ondernemingen overeenkomen dat GDF geen gas levert (direct of indirect) aan een afnemer die in Duitsland is gevestigd.

182. Verzoeksters’ argument dat deze interne e-mails van GDF van 9 en 17 februari 2000 betrekking hebben op GDF en dus irrelevant zijn voor Ruhrgas, moet worden verworpen. Geen enkele bepaling en geen enkel algemeen beginsel van Unierecht verbiedt de Commissie om zich tegenover een onderneming te beroepen op de verklaringen van andere beschuldigde ondernemingen. Anders zou de op de Commissie rustende bewijslast met betrekking tot gedragingen die in strijd zijn met de artikelen 81 EG en 82 EG onoverkomelijk zwaar zijn en onverenigbaar met de haar door het EG-Verdrag opgedragen taak van toezicht op de juiste toepassing van deze bepalingen (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 169 supra, punt 192 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest Gerecht van 8 juli 2008, Lafarge/Commissie, T-54/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 57, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Datzelfde geldt voor interne documenten van een andere beschuldigde onderneming. Interne notulen die worden gevonden tijdens een controle ten kantore van een beschuldigde onderneming, mogen immers worden gebruikt als bewijs ten opzichte van een andere beschuldigde onderneming (zie in die zin arresten Gerecht van 24 oktober 1991, Atochem/Commissie, T-3/89, Jurispr. blz. II-1177, punten 31-38, en 11 december 2003, Ventouris/Commissie, T-59/99, Jurispr. blz. II-5257, punt 91). Bovendien kan de Commissie niet worden verplicht, gelet op de aard van de praktijken en de daarmee samenhangende moeilijkheden op het gebied van de bewijslevering, zich dwingend te baseren op stukken die tussen de betrokken ondernemingen zijn uitgewisseld of die zij gemeen hebben. Zij kan zich dus baseren op interne stukken van de betrokken ondernemingen, wanneer daarmee een inbreuk kan worden aangetoond.

183. Zoals daarenboven zal worden aangetoond in de punten 184 tot en met 240 hierna, zijn er verschillende schriftelijke bewijzen van latere datum, waarvan sommige zijn opgesteld door de eerste verzoekster, die verzoeksters’ argument dat de betrokken ondernemingen zich vanaf 2001 van de betrokken overeenkomsten hebben gedistantieerd, tegenspreken.

184. Bovendien volstaat de indiening van een concurrerende offerte door GDF vanaf 2000 niet, in het licht van de reeds aangehaalde factoren, om aan te tonen dat van de betrokken overeenkomsten ondubbelzinnig en publiekelijk afstand is genomen, met name niet nu het bij kartels vaker voorkomt dat sommige deelnemers bij gelegenheid de overeenkomst schenden om daar voordeel uit te halen (zie in die zin arrest Lafarge/Commissie, punt 182 supra, punt 773, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het bestaan van deze offerte moet bovendien sterk worden gerelativeerd, aangezien, zoals volgt uit de punten 73 en 74 van de bestreden beschikking, GDF pas in 2001 is begonnen met gas te verkopen op de Duitse markt. Deze verkopen waren van zeer beperkte omvang tussen 2001 en 2005 en GDF heeft er tot oktober 2005 van afgezien om belangrijke hoeveelheden in het zuiden van Duitsland te verkopen (dus het gebied waarop de MEGAL-pijpleiding betrekking heeft).

185. Uit een en ander volgt dat verzoeksters’ argumenten dat de betrokken mededingingsregeling vóór december 2001 is beëindigd, van de hand moeten worden gewezen.

186. Om aan tonen dat de inbreuk eind 2001 of begin 2002 is geëindigd, beroepen verzoeksters zich in de tweede plaats hoofdzakelijk op een fax die op 7 januari 2002 door Ruhrgas aan GDF is gericht, waarin zou zijn aangegeven dat de Direktion G- en de Direktion I-sideletter als „achterhaald” moeten worden beschouwd, zodat toen een einde aan de inbreuk is gekomen.

187. Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat de fax die op 7 januari 2002 door Ruhrgas aan GDF is gericht, een vervolg is op een vergadering tussen de betrokken ondernemingen die op 14 december 2001 heeft plaatsgevonden. Op het schutblad van deze fax is aangegeven dat daarbij een conceptlijst is gevoegd van de bestaande overeenkomsten tussen de betrokken ondernemingen en de behandeling die aan de respectievelijke bepalingen moet worden gegeven in het kader van het concept van „bevoorrecht gebruik”. In de bijlage bij de bewuste fax is een lijst van bepalingen van de MEGAL-overeenkomst, de bijlagen daarbij en de sideletters, waaronder de Direktion G- en de Direktion I-sidele tter, opgenomen. In de header op elke pagina van deze bijlage is „Nieuwe structuur MEGAL — Omvorming van de basisovereenkomst en verwante contracten tot een nieuwe consortiumovereenkomst” vermeld. De Direktion G-sideletter wordt daarin omschreven als betrekking hebbend op de „verbintenissen inzake capaciteit” van de betrokken ondernemingen, waarbij de vraag wordt gesteld of er wel of niet „overeenkomsten met derden over transmissie via MEGAL” mogen worden gesloten. De Direktion I-sideletter wordt daarin omschreven als betrekking hebbend op het feit dat er geen levering of verzorging door GDF in Duitsland zal plaatsvinden. Ten aanzien van de behandeling die aan deze sideletters zou moeten worden gegeven, vermeldt de fax naast de vermelding van deze sideletters het woord „achterhaald”.

188. Indien hij in zijn geheel en binnen zijn context wordt gelezen, geeft de fax dus zeker niet aan dat de betrokken ondernemingen de Direktion G- en de Direktion I-sideletter reeds toen als achterhaald beschouwden, aangezien in de fax van Ruhrgas aan GDF van 7 januari 2002 niet meer wordt vermeld dan dat deze sideletters achterhaald zouden kunnen worden in de context van de nieuwe overeenkomst waarover zij in onderhandeling waren. De vermelding „achterhaald” duidt er immers op dat de betrokken ondernemingen meenden dat het niet nodig was om dergelijke clausules op te nemen in deze nieuwe overeenkomst. Dit wordt bevestigd door de omstandigheid dat voor de bepalingen ten aanzien waarvan is vermeld dat de behandeling daarvan niet „achterhaald” is, uitdrukkelijk is aangegeven dat deze in de nieuwe overeenkomst of in de bijlagen daarbij moeten worden opgenomen, in voorkomend geval met wijzigingen. Op het schutblad van de fax is bovendien aangegeven dat deze betrekking heeft op de „bestaande overeenkomsten”. De Commissie heeft dus terecht in punt 80 van de bestreden beschikking overwogen dat deze fax betrekking had op de rol die deze sideletters in de toekomst moesten spelen in het kader van de nieuwe MEGAL-overeenkomst en het begrip „bevoorrecht gebruik”. Uit de bewuste fax kan dus niet worden afgeleid dat de betrokken ondernemingen de Direktion G- en de Direktion I-sideletter als achterhaald beschouwden op de datum van verzending ervan.

189. Het feit dat de Commissie in punt 80 van de bestreden beschikking heeft aangegeven dat de fax van Ruhrgas aan GDF van 7 januari 2002 „niet eenduidig” kon worden uitgelegd, doet niet af aan deze conclusie en kan ook geen twijfel ten voordele van verzoeksters doen ontstaan. Deze zin moet immers worden gelezen in samenhang met de rest van genoemd punt, waaruit ondubbelzinnig blijkt dat op basis van deze fax niet kon worden aangetoond dat de betrokken ondernemingen de sideletters destijds als achterhaald beschouwden.

190. Ten overvloede moet worden opgemerkt dat punt 2.1 van bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst, waarin de exitpunten voor het door GDF getransporteerd gas zijn gedefinieerd, aan laatstgenoemde slechts één exitpunt aan de Frans-Duitse grens toekent en geen in Duitsland. Deze contractuele bepaling was er dus de bevestiging van dat het voor GDF als gevolg van de Direktion I-sideletter onmogelijk was om gas uit de MEGAL-pijpleiding te halen. De fax van Ruhrgas aan GDF van 7 januari 2002 vermeldt niet dat deze sideletter als „achterhaald” zal worden beschouwd, maar dat hij „in de beschrijving van de pijpleiding” zal moeten worden opgenomen.

191. Wat vervolgens verzoeksters’ betoog betreft ten aanzien van de ontoereikende bewijskracht van de interne briefingnota van Ruhrgas ten behoeve van de „Tour d’horizon”-vergadering van 20 december 2001 en de interne nota van GDF van 24 september 2002, die door de Commissie worden aangehaald in de punten 115 en 116 van de bestreden beschikking, moet worden opgemerkt dat hoewel deze documenten niet uitdrukkelijk verwijzen naar de Direktion G- en de Direktion I-sideletter, zij aantonen dat Ruhrgas en GDF niet de intentie hadden om elkaar agressief te gaan beconcurreren. De voorbereidende nota voor de vergadering van 20 december 2001 vermeldt dat Ruhrgas tijdens deze vergadering aan GDF wilde meedelen dat een verkoopbureau, met als rol te tonen dat zij in Frankrijk aanwezig was en niet om agressief op de Franse markt binnen te dringen, in Parijs was geopend. In de nota van 24 september 2002 is op soortgelijke wijze aangegeven dat volgens GDF de grote Duitse spelers in Duitsland alibi’s nodig hadden om aan te tonen dat de markt open was en dat de betrokken ondernemingen er belang bij konden hebben om een „deal met een hoge strategische inzet” te sluiten, op basis waarvan zij hun posities in Europa konden uitwisselen.

192. De Commissie heeft dus terecht in punt 114 van de bestreden beschikking overwogen dat de elementen in het dossier aantoonden dat de betrokken ondernemingen de concurrentie tussen hen als een gemeenschappelijk punt van zorg zagen, ook wanneer dit geen betrekking had op het gas dat via de MEGAL-pijpleiding werd getransporteerd.

193. Ten slotte moet verzoeksters’ betoog ten aanzien van de onjuiste beoordeling van het bewijs dat dateert van na de fax van E.ON Ruhrgas aan GDF van 7 januari 2002 worden verworpen.

194. Ten aanzien van de brieven die op 13 en 21 mei 2002 tussen de betrokken ondernemingen zijn gewisseld, heeft de Commissie immers in punt 81 van de bestreden beschikking geoordeeld dat deze bevestigden dat Ruhrgas meende dat de Direktion G-sideletter bindende kracht toekwam en dat geen van de betrokken ondernemingen te verstaan had gegeven dat deze sideletter en de Direktion I-sideletter achterhaald waren. Er is geen aanknopingspunt voor om deze conclusie in twijfel te trekken. De brief die Ruhrgas op 21 mei 2002 aan GDF heeft gezonden, in antwoord op haar brief van 13 mei 2002, verwijst uitdrukkelijk naar de Direktion G-sideletter. Daarbij wordt aangegeven dat transmissie ten behoeve van een andere onderneming vanaf de MEGAL-pijpleiding geheel met deze sideletter in overeenstemming is. Indien deze sideletter werd geacht achterhaald te zijn en partijen niet te binden, dan zou Ruhrgas niet hebben aangegeven dat bedoelde transmissie daarmee in overeenstemming was.

195. Verzoeksters’ argument dat Ruhrgas enkel subsidiair en in punt 3 van die brief naar de Direktion G-sideletter had verwezen, vindt geenszins steun in de inhoud van de brief van 21 mei 2002 waarin uitdrukkelijk een deel van punt 1 van de Direktion G-sideletter wordt aangehaald, zonder te preciseren dat slechts in subsidiaire orde op deze bepaling een beroep wordt gedaan. Zelfs gesteld dat Ruhrgas enkel subsidiair en in punt 3 van die brief naar de Direktion G-sideletter had verwezen, kan dit hoe dan ook niet aantonen dat de eerste verzoekster deze sideletter als achterhaald beschouwde. Deze bevestigt eerder dat zij de sideletter in kwestie als van toepassing op haar betrekkingen met GDF beschouwde.

196. Daarnaast volgt uit de notulen van Ruhrgas betreffende een vergadering van 23 mei 2002 duidelijk dat GDF de verzekering had afgegeven dat zij op die datum niet het voornemen had om in het zuiden van Duitsland gas uit de MEGAL-pijpleiding te verkopen. Verzoeksters’ stellingen dat deze indicatie van GDF slechts een onderhandelingstactiek was, vinden geen enkele steun in de inhoud van deze nota. Uit de nota volgt daarentegen dat deze indicatie is gegeven in het kader van een discussie tussen de betrokken ondernemingen en dus niet louter als eenzijdig kan worden beschouwd. Ten slotte is, anders dan verzoeksters stellen, het feit dat de eerste verzoekster geen vraag over dit onderwerp heeft gesteld of de indicatie in kwestie niet heeft aanvaard, niet van dien aard dat daarmee kan worden aangetoond dat er geen overeenkomst of afstemming was, daar dit geen kennelijk verzet vormt in de zin van de rechtspraak die hierboven in punt 176 is aangehaald.

197. De fax van 24 mei 2002 bevestigt dat de vergadering van 23 mei 2002 is gehouden. Daarnaast geeft deze niet alleen aan dat GDF heeft geweigerd om langetermijncapaciteit bij het „Waidhaus/Medelsheim”-systeem te verkopen, maar ook de mogelijkheid om van geval tot geval uitzonderingen te maken indien de omvorming van het contractuele kader rond de MEGAL-pijpleiding zijn beslag zou krijgen. Zoals verzoeksters benadrukken, bevat hij echter geen uitwisseling van zakengeheimen.

198. In haar schrifturen heeft de Commissie toegelicht dat punt 86 van de bestreden beschikking de fax van 24 mei 2002 slechts vermeldde als aanvullend bewijs dat de vergadering wel degelijk heeft plaatsgevonden. Zij heeft gepreciseerd dat de overwegingen ten aanzien van de uitwisseling van zakengeheimen in datzelfde punt betrekking hadden op de verklaringen van GDF zoals deze uit de notulen van de vergadering van 23 mei 2002 volgden. Deze uitlegging is niet in overeenstemming met de tekst van genoemd punt. Dit kan echter geen afbreuk doen aan de globale conclusie van de Commissie dat deze vergadering van 23 mei 2002 aantoont dat GDF binne