Zaak T-13/03

Nintendo Co., Ltd en Nintendo of Europe GmbH

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Mededinging — Mededingingsregelingen — Markt voor videospelconsoles en spelcassettes van Nintendo — Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG — Beperking van parallelexport — Geldboeten — Afschrikkende werking — Duur van inbreuk — Verzwarende omstandigheden — Rol van leider of aanstoker — Verzachtende omstandigheden — Medewerking tijdens administratieve procedure”

Arrest van het Gerecht (Achtste kamer) van 30 april 2009 II ‐ 956

Samenvatting van het arrest

Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Niet-oplegging of vermindering van geldboete in ruil voor medewerking van betrokken onderneming – Inbreuken van verticale aard – Mededeling inzake medewerking niet van toepassing

In het kader van de vaststelling door de Commissie van het uitgangsbedrag van de geldboeten voor inbreuken op de communautaire mededingingsregels dient de gedifferentieerde behandeling ertoe rekening te houden met het specifieke gewicht van elke betrokken onderneming en dus met de daadwerkelijke invloed van haar inbreukmakend gedrag, met name wanneer ondernemingen van zeer verschillende omvang dezelfde soort inbreuk hebben gepleegd. Wanneer het gaat om een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van verticale aard die ertoe strekken of als gevolg hebben dat de parallelexport van producten wordt beperkt, zijn de aandelen van de ondernemingen in de distributie van de betrokken producten representatief voor het specifieke gewicht van elke onderneming in het distributiestelsel. De Commissie mag zich ten behoeve van de gedifferentieerde behandeling bij de bepaling van de voorlopige uitgangsbedragen van de geldboeten dus baseren op het aandeel van elke onderneming in het totale volume van de producten die zijn gekocht met het oog op hun distributie in de Europese Economische Ruimte in het laatste jaar van de inbreuk. Daar de marktaandelen van elke betrokken onderneming in de distributie van die producten enkel worden gebruikt om de relatieve aansprakelijkheid van elk van hen te bepalen in het kader van een inbreuk die ertoe strekt de concurrentie op het niveau van de distributie van die producten te beperken, is de omstandigheid dat de markt van die producten eerder wordt gekenmerkt door sterke interbrand-concurrentie dan door intrabrand-concurrentie geen factor waarop de Commissie acht moet slaan bij de vaststelling van het specifieke voorlopige uitgangsbedrag van de aan de betrokken ondernemingen opgelegde geldboete. (cf. punten 45, 49-51)

De Commissie is bevoegd om de hoogte van de geldboeten vast te stellen met het oog op een versterking van de afschrikkende werking ervan, wanneer bepaalde soorten inbreuken — wegens de winst die sommige van de betrokken ondernemingen daarmee kunnen behalen — nog steeds betrekkelijk vaak voorkomen, hoewel de onrechtmatigheid ervan reeds bij het begin van het communautaire mededingingsbeleid is vastgesteld. Aangezien het doel van de afschrikking betrekking heeft op het gedrag van de ondernemingen binnen de Gemeenschap of de Europese Economische Ruimte (EER), wordt de afschrikkingsfactor bepaald aan de hand van een groot aantal feiten en omstandigheden, en niet alleen op grond van de specifieke situatie van de betrokken onderneming. Bij haar beoordeling van de noodzaak om ter waarborging van de afschrikkende werking het bedrag van de geldboeten te verhogen, is de Commissie dan ook geenszins verplicht om in te schatten of herhaling van de inbreuk door de betrokken ondernemingen waarschijnlijk is. Het streven naar afschrikkende werking is niet uitsluitend gericht op de ondernemingen die specifiek worden getroffen door de beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd. Ondernemingen van vergelijkbare omvang en met soortgelijke middelen moeten ook worden aangemoedigd om zich te onthouden van deelname aan vergelijkbare inbreuken op de mededingingsregels. (cf. punten 71-73)

De preventieve maatregelen die worden getroffen door ondernemingen die voor een inbreuk op de mededingingsregels vervolgd worden, die met name bestaan in een programma tot conformering aan deze regels, de medewerking van die ondernemingen tijdens de administratieve procedure en vergoedingen die zij aan derden hebben aangeboden, veranderen niets aan het feit dat de inbreuk is gepleegd en behoeven bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboeten niet in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk. Deze omstandigheden kunnen in voorkomend geval in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of er sprake is van verzachtende omstandigheden. (cf. punt 74)

In het kader van de verhoging omwille van de afschrikkende werking van het uitgangsbedrag van de geldboeten die wegens inbreuk op de communautaire mededingingsregels worden opgelegd, mag de Commissie rekening houden met het feit dat een onderneming als fabrikant van de betrokken producten een unieke plaats inneemt in een distributiestelsel. Weliswaar is in het algemeen de omvang van de ondernemingen een factor die in aanmerking moet worden genomen bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete, maar het kan niet worden uitgesloten dat andere factoren in aanmerking genomen kunnen worden om te waarborgen dat van de geldboete voldoende afschrikkende werking uitgaat. In dat verband kan bij inbreuken van verticale aard de hoedanigheid van fabrikant van de producten, op dezelfde wijze als de omvang van de onderneming, een factor zijn die representatief is voor haar daadwerkelijke vermogen om aanzienlijke schade toe te brengen aan de mededinging. In een dergelijk geval moet de fabrikant van de betrokken producten, die een centrale plaats inneemt in het distributiestelsel van deze producten, dus bijzonder waakzaam zijn en ervoor zorgen dat hij bij het sluiten van distributieovereenkomsten de mededingingsregels eerbiedigt. (cf. punten 78-80)

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboeten die worden opgelegd wegens een inbreuk van verticale aard op de communautaire mededingingsregels, mag de Commissie in het kader van de verzwarende omstandigheden rekening houden met het feit dat de fabrikant van de betrokken producten de leider en de aanstoker van de inbreuk is. Ten dien einde mag de Commissie verwijzen naar het feit dat deze onderneming toezicht hield op een aantal maatregelen die bedoeld waren om de parallelhandel te beperken, deze maatregelen uitvoerde en de naleving ervan verzekerde. Het betoog dat van een rol van leider of aanstoker van de inbreuk alleen sprake kan zijn bij horizontale mededingingsregelingen en niet bij een verticale mededingingsregeling, kan niet worden aanvaard. Het feit dat deze rol bij verticale mededingingsregelingen in het algemeen samenvalt met die van fabrikant van de betrokken producten, sluit niet uit dat bij de berekening van het bedrag van de geldboete rekening wordt gehouden met een verzwarende omstandigheid wegens het optreden als leider of aanstoker van een inbreuk. Bovendien wordt de leidende rol niet noodzakelijkerwijs gespeeld door de fabrikant van de betrokken producten, daar niets uitsluit dat een inbreuk van verticale aard wordt geleid door een onderneming die uitsluitend distributeur en niet fabrikant van de betrokken producten is. (cf. punten 83, 128-129, 131)

In het kader van de vaststelling van de hoogte van de geldboeten voor inbreuken op de communautaire mededingingsregels schendt de Commissie niet het beginsel van gelijke behandeling wanneer zij, ter waarborging van de afschrikkende werking ervan, op twee bij een kartel aangesloten ondernemingen die zich niet in vergelijkbare situaties bevinden, een andere vermenigvuldigingsfactor toepast. In het geval van een inbreuk van verticale aard mag de Commissie, met name gelet op het verschil in hun aandelen in de verkoop van de betrokken producten en hun plaats in het distributiestelsel, ervan uitgaan dat de ondernemingen zich niet in vergelijkbare situaties bevinden. (cf. punten 95-96)

In de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, wordt in punt 1 A de doelstelling van de afschrikking genoemd, namelijk dat het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau moet worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat. De noodzaak om die werking te waarborgen vormt een algemeen vereiste waardoor de Commissie zich moet laten leiden gedurende de gehele berekening van het bedrag van de geldboete, en op grond daarvan is niet noodzakelijkerwijs vereist dat er in deze berekening een specifieke fase is waarin alle voor de verwezenlijking van die doelstelling relevante omstandigheden tezamen worden beoordeeld. De bewering dat de verhoging omwille van de afschrikkende werking had moeten worden toegepast in de laatste fase van de vaststelling van het bedrag van de geldboeten, moet dan ook worden afgewezen. (cf. punten 98-99)

Overeenkomstig punt 1 B van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, kan de Commissie bij inbreuken van lange duur het op basis van de zwaarte van de inbreuk vastgestelde bedrag verhogen met een percentage dat kan oplopen tot 10% per jaar van de inbreuk. Het loutere feit dat de Commissie zich de mogelijkheid heeft voorbehouden om per jaar van de inbreuk een verhoging met een percentage van maximaal 10% toe te passen, verplicht haar geenszins om dit percentage vast te stellen aan de hand van de intensiteit van de inbreuk of de verschillende maten van betrokkenheid van elk van de overtreders. Bijgevolg kan de bewering dat de Commissie verplicht is om ten minste voor een deel van de in aanmerking genomen periode een aanzienlijk lager verhogingspercentage toe te passen omdat de inbreuk in intensiteit en zwaarte heeft gevarieerd, niet worden aanvaard. De verhoging van de geldboete op grond van de duur is immers niet beperkt tot de situatie waarin er een rechtstreeks verband bestaat tussen deze duur en een toegenomen aantasting van de door de mededingingsregels nagestreefde communautaire doelstellingen. (cf. punten 110, 112-113)

Wanneer een inbreuk op de mededingingsregels door verschillende ondernemingen is gepleegd, moet bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten het relatieve gewicht van ieders deelname worden onderzocht, wat in het bijzonder betekent dat wordt vastgesteld welke rol elke onderneming tijdens de duur van haar deelname daaraan heeft gespeeld. Hieruit volgt met name dat bij de berekening van de geldboete rekening moet worden gehouden met het feit dat een of meer ondernemingen binnen een kartel als „leider” zijn opgetreden, omdat de ondernemingen die een dergelijke rol hebben gespeeld, in vergelijking met de andere ondernemingen een bijzondere verantwoordelijkheid dragen. De richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, geven in punt 2 onder het kopje „verzwarende omstandigheden” een niet-uitputtende lijst van omstandigheden die tot een verhoging van het basisbedrag van de geldboete kunnen leiden, waaronder in het bijzonder het feit dat de betrokken onderneming „een leidinggevende rol speelde of tot de inbreuk heeft aangezet”. (cf. punten 126-127)

Om een onderneming als „leider” aan te merken en om het bedrag van de geldboete die haar wegens inbreuk op de communautaire mededingingsregels wordt opgelegd te verhogen, behoeft niet te worden bewezen dat de inbreuk minder zwaar zou zijn geweest indien deze onderneming die rol niet had gespeeld. Een dergelijk argument berust immers op verwarring van de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk in absolute zin met de beoordeling van het relatieve gewicht van de deelname van elk van de betrokken ondernemingen in het kader van de beoordeling van de verzwarende en de verzachtende omstandigheden. (cf. punt 130)

De Commissie mag het feit dat een onderneming een inbreuk op de mededingingsregels heeft voortgezet na het begin van het onderzoek, in aanmerking nemen als verzwarende omstandigheid, aangezien dergelijk gedrag getuigt van de bijzondere vastbeslotenheid van de leden van de mededingingsregeling om de inbreuk voort te zetten ondanks het risico dat hun een geldboete wordt opgelegd. (cf. punt 142)

Uit de mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen uit 1996, die tot doel heeft ondernemingen aan te moedigen om het bestaan van bijzonder moeilijk op te sporen mededingingsregelingen te onthullen, blijkt duidelijk dat zij alleen van toepassing is in gevallen waarin er sprake is van inbreuken van horizontale aard, zoals kartels. Deze mededeling betreft volgens punt A, lid 1, eerste alinea, „[g]eheime mededingingsregelingen tussen ondernemingen die beogen prijzen- of productie- of verkoopquota vast te stellen, markten te verdelen of de in- of uitvoer te verbieden”. Die mededeling kan dus niet worden toegepast indien ondernemingen hebben deelgenomen aan een inbreuk van verticale aard die ertoe strekt de parallelexport van producten te beperken. Zelfs als bovendien de inbreuk, wat de bestraffing betreft, wordt behandeld als een kartel, dient deze mededeling niet naar analogie te worden toegepast. Er bestaat immers geen verband tussen de kwalificatie van de inbreuk als zeer zwaar en de beoordeling van de medewerking die tijdens de administratieve procedure is verleend. (cf. punten 157-158)

Ofschoon de Commissie bij de beoordeling van de medewerking van ondernemingen tijdens een administratieve procedure die voor een verboden mededingingsregeling is ingeleid het beginsel van gelijke behandeling niet mag schenden, beschikt zij niettemin over een ruime beoordelingsmarge bij de beoordeling van de kwaliteit en het nut van de medewerking van de verschillende leden van de mededingingsregeling. Derhalve kan alleen een kennelijke beoordelingsfout worden afgekeurd. De beoordeling van de mate van medewerking van de ondernemingen kan niet afhankelijk zijn van louter toevallige factoren. Een verschillende behandeling van de betrokken ondernemingen moet dus kunnen worden toegeschreven aan een niet vergelijkbare mate van medewerking, voor zover die heeft bestaan in de verstrekking van verschillende inlichtingen of in de verstrekking van deze inlichtingen in verschillende fasen van de administratieve procedure of onder omstandigheden die niet vergelijkbaar zijn. Wanneer ondernemingen in dezelfde fase van de administratieve procedure en onder vergelijkbare omstandigheden de Commissie soortgelijke inlichtingen verstrekken over de hun verweten feiten, moeten zij dan ook worden geacht in vergelijkbare mate medewerking te verlenen, met als gevolg dat deze ondernemingen bij de vaststelling van het bedrag van de hun opgelegde geldboete gelijk moeten worden behandeld. De verleende medewerking moet dus worden vergeleken in zowel chronologisch opzicht, hetgeen inhoudt dat eerst wordt beoordeeld in welke fase de medewerking is verleend, als kwalitatief opzicht, hetgeen betekent dat vervolgens een vergelijking plaatsvindt van de omstandigheden waaronder de ondernemingen hebben meegewerkt en van de intrinsieke waarde van de informatie die door elk van hen in het kader van die medewerking is verstrekt. Voor de vergelijking van de waarde van de medewerking vanuit chronologisch oogpunt moet de medewerking van de ondernemingen, om als vergelijkbaar te worden beschouwd, niet noodzakelijkerwijs op dezelfde dag, maar in dezelfde fase van de procedure plaatsvinden. (cf. punten 161, 171-172, 176, 178)

Artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17 en artikel 7 van verordening nr. 2842/98 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen 81 EG en 82 EG bepalen uitdrukkelijk dat wanneer de Commissie een geldboete wil opleggen, zij de betrokken ondernemingen in de gelegenheid moet stellen om hun standpunt kenbaar te maken ter zake van de punten van bezwaar die zij in aanmerking heeft genomen. De rechten van de verdediging van de betrokken ondernemingen met betrekking tot de vaststelling van het bedrag van de geldboete worden voor de Commissie dus gewaarborgd door middel van hun opmerkingen omtrent de duur, de zwaarte en de voorzienbaarheid van het mededingingsverstorende karakter van de inbreuk. (cf. punt 194)