Arrest van het Hof (Vijfde kamer) van 25 oktober 2001. - Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Bondsrepubliek Duitsland. - Niet-nakoming - Artikelen 52 en 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikelen 43 EG en 49 EG) - Nationale wettelijke regeling inzake terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in bouwnijverheid - Uitsluiting van ondernemingen die niet bij collectieve overeenkomst van betrokken sector zijn aangesloten en over geen vestiging in lidstaat van dienstverrichting beschikken - Evenredigheid. - Zaak C-493/99.



Jurisprudentie 2001 bladzijde I-08163



Samenvatting

Partijen

Overwegingen van het arrest

Beslissing inzake de kosten

Dictum



Trefwoorden

1. Vrij verrichten van diensten - Beperkingen - Vereiste van vestiging op nationaal grondgebied voor bouwondernemingen die in kader van tijdelijke vereniging grensoverschrijdende diensten aanbieden op nationale markt - Ontoelaatbaarheid - Rechtvaardiging uit hoofde van algemeen belang - Sociale bescherming van werknemers uit bouwnijverheid - Geen

[EG-Verdrag, art. 59 (thans, na wijziging, art. 49 EG)]

2. Vrij verrichten van diensten - Beperkingen - Vereiste van vestiging op nationaal grondgebied voor bouwondernemingen die arbeidskrachten uit ander land ter beschikking stellen van andere bouwondernemingen - Ontoelaatbaarheid - Rechtvaardiging uit hoofde van algemeen belang - Sociale bescherming van werknemers uit bouwnijverheid - Geen

[EG-Verdrag, art. 59 (thans, na wijziging, art. 49 EG)]

3. Vrij verkeer van personen - Vrijheid van vestiging - Beperkingen - Vereiste voor bouwondernemingen uit andere lidstaten die filialen oprichten die als bouwonderneming worden beschouwd, arbeiders in dienst te hebben die meer dan 50 % van totale arbeidstijd bouwwerkzaamheden verrichten - Ontoelaatbaarheid

[EG-Verdrag, art. 52 (thans, na wijziging, art. 43 EG)]

Samenvatting

1. Een lidstaat die bij wet bepaalt dat in andere lidstaten gevestigde bouwondernemingen in het kader van een tijdelijke vereniging op de nationale markt alleen dan grensoverschrijdende diensten kunnen aanbieden, wanneer zij op het nationale grondgebied hun zetel of althans een vestiging met eigen personeel hebben en voor dit personeel een collectieve ondernemingsovereenkomst hebben gesloten, komt de krachtens artikel 59 van het Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG) op hem rustende verplichtingen niet na. Een dergelijke vereiste van een vestiging belemmert het vrij verrichten van diensten en gaat verder dan noodzakelijk is ter bereiking van het doel van sociale bescherming van de werknemers in de bouwnijverheid.

( cf. punten 18, 22 en dictum )

2. Een lidstaat die bij wet bepaalt dat in andere lidstaten gevestigde bouwondernemingen slechts arbeidskrachten uit andere landen ter beschikking van andere bouwondernemingen kunnen stellen, wanneer zij op het nationale grondgebied hun zetel of althans een vestiging met eigen personeel hebben en zij als lid van een nationale werkgeversvereniging onderworpen zijn aan een collectieve kader- en socialezekerheidsovereenkomst, komt de krachtens artikel 59 van het Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG) op hem rustende verplichtingen niet na. Een dergelijke vereiste van een vestiging belemmert het vrij verrichten van diensten en gaat verder dan noodzakelijk is ter bereiking van het doel van sociale bescherming van de werknemers in de bouwnijverheid.

( cf. punten 18, 22 en dictum )

3. Een lidstaat die bij wet bepaalt dat in andere lidstaten gevestigde bouwondernemingen op het nationale grondgebied geen filiaal kunnen oprichten dat als bouwonderneming wordt beschouwd, wanneer het personeel ervan uitsluitend beheers-, verkoop-, ontwerp- en controlewerkzaamheden of loonarbeid verricht, maar dat een filiaal daartoe op de nationale arbeidsmarkt werknemers in dienst moet hebben die gedurende meer dan 50 % van de totale arbeidstijd van de onderneming bouwwerkzaamheden verrichten, komt de krachtens artikel 59 van het Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG) op hem rustende verplichtingen niet na.

Deze voorwaarde bemoeilijkt immers enerzijds de toegang van deze bouwondernemingen tot de nationale markt, aangezien zij de kwalificatie van hun op het nationale grondgebied gevestigde filialen als onderneming van deze sector afhankelijk stelt van criteria waaraan deze filialen moeilijk kunnen voldoen, en anderzijds is deze voorwaarde mogelijkerwijs minder streng voor ondernemingen uit de eerste lidstaat dan voor ondernemingen uit andere lidstaten, aangezien het voor de eerstgenoemden minder belangrijk is om administratief en technisch personeel en personeel van de verkoopafdeling bij hun nationale filialen te werk te stellen, omdat dergelijke taken kunnen worden uitgeoefend door het personeel dat werkzaam is bij de maatschappelijke zetel van de onderneming op het nationale grondgebied.

( cf. punten 32, 34 en dictum )

Partijen

In zaak C-493/99,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door J. Sack als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

tegen

Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door W-D. Plessing en B. Muttelsee-Schön als gemachtigden,

verweerster,

betreffende een verzoek aan het Hof om vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de ingevolge de artikelen 52 en 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, de artikelen 43 EG en 49 EG) op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door bij wet te bepalen dat in andere lidstaten gevestigde bouwondernemingen

a) in het kader van een tijdelijke vereniging op de Duitse markt slechts grensoverschrijdende diensten kunnen verrichten, wanneer zij in Duitsland hun zetel of althans een vestiging met eigen personeel hebben, en zij voor dit personeel een collectieve ondernemingsovereenkomst hebben gesloten,

b) slechts arbeidskrachten uit andere landen ter beschikking van andere bouwondernemingen kunnen stellen, wanneer zij in Duitsland hun zetel of althans een vestiging met eigen personeel hebben en zij als lid van een Duitse werkgeversvereniging onderworpen zijn aan een collectieve kader- en socialezekerheidsovereenkomst,

c) in Duitsland geen filiaal kunnen oprichten dat als bouwonderneming wordt beschouwd, wanneer het personeel ervan uitsluitend beheers-, verkoop-, ontwerp- en controlewerkzaamheden of loonarbeid verricht, maar dat een filiaal daartoe op de Duitse arbeidsmarkt werknemers in dienst moet hebben die gedurende meer dan 50 % van de totale arbeidstijd van de onderneming bouwwerkzaamheden verrichten,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),

samengesteld als volgt: P. Jann, kamerpresident, D. A. O. Edward (rapporteur), A. La Pergola, L. Sevón en C. W. A. Timmermans, rechters,

advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer,

griffier: R. Grass,

gezien het rapport van de rechter-rapporteur,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 5 april 2001,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 21 december 1999, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 226 EG beroep ingesteld tot vaststelling dat de Bondsrepubliek Duitsland de ingevolge de artikelen 52 en 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, de artikelen 43 EG en 49 EG) op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door bij wet te bepalen dat in andere lidstaten gevestigde bouwondernemingen

a) in het kader van een tijdelijke vereniging op de Duitse markt slechts grensoverschrijdende diensten kunnen verrichten, wanneer zij in Duitsland hun zetel of althans een vestiging met eigen personeel hebben, en zij voor dit personeel een collectieve ondernemingsovereenkomst hebben gesloten,

b) slechts arbeidskrachten uit andere landen ter beschikking van andere bouwondernemingen kunnen stellen, wanneer zij in Duitsland hun zetel of althans een vestiging met eigen personeel hebben en zij als lid van een Duitse werkgeversvereniging onderworpen zijn aan een collectieve kader- en socialezekerheidsovereenkomst,

c) in Duitsland geen filiaal kunnen oprichten dat als bouwonderneming wordt beschouwd, wanneer het personeel ervan uitsluitend beheers-, verkoop-, ontwerp- en controlewerkzaamheden of loonarbeid verricht, maar dat een filiaal daartoe op de Duitse arbeidsmarkt werknemers in dienst moet hebben die gedurende meer dan 50 % van de totale arbeidstijd van de onderneming bouwwerkzaamheden verrichten.

2 Bij op 18 mei 2000 neergelegd verzoekschrift heeft het Koninkrijk der Nederlanden verzocht te worden toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Nadat het Koninkrijk der Nederlanden bij beschikking van de president van het Hof van 19 juni 2000 tot interventie in de onderhavige zaak is toegelaten, heeft het echter bij op 24 augustus 2000 ter griffie van het Hof ingekomen brief zijn interventie ingetrokken.

De door de Commissie betwiste nationale wettelijke regeling

3 Het beroep van de Commissie is gericht tegen de artikelen 1, lid 1, en 1 ter van het Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (wet inzake de terbeschikkingstelling van uitzendkrachten) van 7 augustus 1972 (BGBl. 1972 I, blz. 1393), zoals gewijzigd bij artikel 63 van het Gesetz zur Reform der Arbeitsförderung (wet tot herziening van de maatregelen ter bevordering van de werkgelegenheid) van 24 maart 1997 (BGBl. 1997 I, blz. 594; hierna: AÜG").

4 § 1, lid 1, AÜG bepaalt:

Werkgevers die bedrijfsmatig werknemers (uitzendkrachten) ter beschikking stellen van derden (die gebruik maken van de diensten van deze arbeidskrachten), hebben hiervoor de toestemming nodig. De detachering van werknemers naar een voor de uitvoering van een werk opgerichte tijdelijke vereniging van ondernemingen is geen terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, wanneer de werkgever aan de tijdelijke vereniging deelneemt, voor alle deelnemers aan de vereniging van ondernemingen de collectieve overeenkomsten van dezelfde bedrijfstak gelden, en alle deelnemers op grond van de tijdelijke verenigingsovereenkomst zelfstandig contractueel afgesproken werkzaamheden moeten verrichten."

5 § 1 ter AÜG luidt:

De bedrijfsmatige terbeschikkingstelling van werknemers in de ondernemingen van de bouwnijverheid voor werkzaamheden die normaliter door arbeiders worden verricht, is verboden. Zij is tussen ondernemingen van de bouwnijverheid toegestaan, wanneer deze ondernemingen zijn onderworpen aan dezelfde collectieve kader- en socialezekerheidsovereenkomsten, of indien deze overeenkomsten algemeen verbindend zijn verklaard en dus voor deze ondernemingen gelden."

De precontentieuze procedure

6 Van mening dat de in de punten 4 en 5 van dit arrest aangehaalde Duitse wettelijke regeling strijdig is met de artikelen 52 en 59 van het Verdrag, heeft de Commissie de niet-nakomingsprocedure ingeleid. Bij brief van 17 september 1997 heeft zij de Bondsrepubliek Duitsland aangemaand om haar opmerkingen dienaangaande in te dienen.

7 Het antwoord van de Duitse overheden van 21 november 1997 op deze aanmaning kon de Commissie niet overtuigen. Op 22 december 1998 zond zij de Bondsrepubliek Duitsland bijgevolg een met redenen omkleed advies, met het verzoek binnen een termijn van twee maanden aan dit advies te voldoen. Aangezien de Duitse overheden niet binnen de gestelde termijn op dit advies antwoordden en hun latere mededeling van een ontwerp tot wijziging van de litigieuze wettelijke regeling de Commissie geen voldoening gaf, stelde laatstgenoemde het onderhavige beroep in.

Ten gronde

De eerste twee grieven, inzake de vrijheid van dienstverrichting

Argumenten van partijen

8 Volgens de Commissie is de litigieuze wettelijke regeling om twee redenen onverenigbaar met de vrijheid van dienstverrichting. Volgens haar belet deze wettelijke regeling bouwondernemingen die niet in Duitsland zijn gevestigd en dus niet aan de Duitse collectieve overeenkomsten van de bouwnijverheid zijn onderworpen, ten eerste, deel te nemen aan een voor de uitvoering van een werk opgerichte tijdelijke vereniging van ondernemingen, en ten tweede, in Duitsland werknemers bij andere bouwondernemingen te detacheren.

9 De Commissie betoogt dat zowel ingevolge § 1, lid 1, tweede volzin, AÜG als ingevolge § 1 ter, tweede volzin, AÜG is vereist, dat de Duitse collectieve overeenkomsten van de bouwnijverheid gelden voor alle ondernemingen die aan een tijdelijke vereniging willen deelnemen of arbeidskrachten bij andere bouwondernemingen willen detacheren. Enkel ondernemingen die in Duitsland zijn gevestigd en daar arbeiders tewerkstellen, kunnen onder deze collectieve overeenkomsten vallen. Volgens de Commissie kunnen niet in de Bondsrepubliek Duitsland gevestigde ondernemingen dus geen werknemers vanuit hun hoofdvestiging of vanuit vestigingen in andere lidstaten bij een in Duitsland opgerichte tijdelijke vereniging of naar Duitse bouwondernemingen detacheren, zonder dat deze tijdelijke vereniging of deze ondernemingen de mogelijkheid verliezen om zich op § 1, lid 1, tweede volzin, of § 1 ter, tweede volzin, AÜG te beroepen.

10 Om deze reden komen niet in Duitsland gevestigde ondernemingen, waarop de Duitse collectieve overeenkomsten voor de bouwnijverheid niet van toepassing zijn, a priori niet in aanmerking voor in Duitsland opgerichte of op te richten tijdelijke verenigingen. Dit brengt mee, dat op dit vlak de door artikel 59 van het Verdrag gewaarborgde vrijheid van dienstverrichting voor hen niet geldt.

11 De Duitse regering bevestigt, dat de litigieuze wettelijke regeling voor de deelneming aan een tijdelijke vereniging voor de uitvoering van een werk en voor de detachering van personeel bij bouwondernemingen vereist dat de Duitse collectieve overeenkomsten van toepassing zijn. Zij bevestigt eveneens dat deze overeenkomsten, ingevolge hun territoriale werkingssfeer, niet gelden voor ondernemingen die niet over een vestiging in Duitsland beschikken, en zij erkent dat het voor de ondernemingen uit andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland voor de toepasselijkheid van deze collectieve overeenkomsten geldende vereiste van een vestiging in Duitsland, een zwaardere belasting vormt. Volgens haar is de litigieuze wettelijke regeling evenwel niet in strijd met de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden.

12 Zij betoogt dienaangaande, dat de verplichting om in Duitsland over een vestiging te beschikken geen discriminatie is van in andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland gevestigde bouwondernemingen, nu Duitse ondernemingen van deze sector aan hetzelfde vereiste moeten voldoen. Voorts rechtvaardigt een dwingende reden van algemeen belang de litigieuze wettelijke regeling, namelijk de sociale bescherming van de werknemers in de bouwnijverheid.

13 Volgens de Duitse regering moet de litigieuze wettelijke regeling misbruiken inzake precaire tewerkstelling in de bouwnijverheid voorkomen en de sociale bescherming waarborgen van de werknemers in die sector. Zij voegt eraan toe, dat deze wettelijke regeling in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof, met name met het arrest van 23 november 1999, Arblade e.a. (C-369/96 en C-376/96, Jurispr. blz. I-8453, punt 41). Volgens haar is deze wettelijke regeling bovendien evenredig, nu zij de verwezenlijking van het beoogde doel mogelijk maakt, noodzakelijk is om dit doel te bereiken, en wat de aangewende middelen betreft passend is.

Beoordeling door het Hof

14 Blijkens de litigieuze wettelijke regeling is in Duitsland de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de bouwnijverheid in beginsel verboden. Zij is onder bepaalde voorwaarden bij wege van uitzondering toegestaan, wanneer werknemers bij een tijdelijke vereniging van ondernemingen worden gedetacheerd, of tussen bouwondernemingen worden gedetacheerd.

15 Zo wordt enerzijds de detachering van werknemers in het kader van een voor de uitvoering van een werk opgerichte tijdelijke vereniging volgens § 1, lid 1, AÜG niet beschouwd als een terbeschikkingstelling van arbeidskrachten wanneer de werkgever die zijn werknemers detacheert aan de tijdelijke vereniging deelneemt, de collectieve overeenkomsten van eenzelfde sector van toepassing zijn op alle deelnemers aan deze vereniging, en alle deelnemers op grond van de verenigingsovereenkomst zelfstandig aan hun contractuele verplichtingen moeten voldoen.

16 Anderzijds is de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten volgens § 1 ter AÜG bij wege van uitzondering toegestaan tussen bouwondernemingen die zijn onderworpen aan dezelfde collectieve kader- en socialezekerheidsovereenkomsten, of onder deze overeenkomsten vallen ingevolge het dwingend karakter ervan.

17 Bijgevolg moet de betrokken onderneming, om zich op een van deze twee bepalingen te kunnen beroepen, in beginsel tot op zekere hoogte aan de Duitse collectieve overeenkomsten zijn onderworpen, wat, nog steeds volgens de Duitse wettelijke regeling, veronderstelt dat zij in Duitsland een vestiging heeft.

18 Aangezien de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten een dienstverrichting is in de zin van het Verdrag (zie arrest van 17 december 1981, Webb, 279/80, Jurispr. blz. 3305, punt 9), staat vast dat het in de litigieuze wettelijke regeling gestelde vereiste van een vestiging in de lidstaat van dienstverrichting, het vrij verrichten van diensten belemmert.

19 Zoals het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld, is het vereiste van een vaste inrichting in feite de ontkenning van de fundamentele vrijheid van dienstverrichting, aangezien het ertoe leidt, dat ieder nuttig effect wordt ontnomen aan artikel 59 van het Verdrag, dat juist strekt tot opheffing van de beperkingen op het vrij verrichten van diensten door personen die niet zijn gevestigd in de staat waar de dienst moet worden verricht. Wil een dergelijke vereiste aanvaardbaar zijn, dan moet vaststaan dat het onmisbaar is om het beoogde doel te bereiken (zie, met name, arrest van 9 juli 1997, Parodi, C-222/95, Jurispr. blz. I-3899, punt 31).

20 De sociale bescherming van de werknemers in de bouwnijverheid is inderdaad een van de dwingende redenen van algemeen belang die een beperking van het vrij verrichten van diensten kan rechtvaardigen (zie arrest van 28 maart 1996, Guiot, C-272/94, Jurispr. blz. I-1905, punt 16). Bovendien blijkt uit de rechtspraak van het Hof, dat dwingende redenen van algemeen belang die de materiële bepalingen van een regeling rechtvaardigen, ook de controlemaatregelen kunnen rechtvaardigen die nodig zijn om de naleving ervan te verzekeren (zie, in deze zin, arrest van 27 maart 1990, Rush Portuguesa, C-113/89, Jurispr. blz. I-1417, punt 18).

21 Het Hof heeft echter steeds beklemtoond, dat overwegingen van zuiver administratieve aard een beperking van het vrij verrichten van diensten niet kunnen rechtvaardigen (zie in deze zin met name arrest van 26 januari 1999, Terhoeve, C-18/95, Jurispr. blz. I-345, punt 45). Zo heeft het Hof geoordeeld, dat de lidstaat van dienstverrichting een onderneming niet kan verplichten documenten bij te houden die specifiek zijn voor deze lidstaat, wanneer deze onderneming in de lidstaat waar zij is gevestigd, voor dezelfde werknemers en voor dezelfde tijdvakken van activiteit reeds is onderworpen aan verplichtingen die naar hun doel - de bescherming van de belangen van de werknemers - vergelijkbaar zijn met deze welke zijn vastgesteld in de wettelijke regeling van eerstbedoelde lidstaat (zie, met name, arrest Arblade e.a., reeds aangehaald, punt 80).

22 Wat de onderhavige zaak betreft, moet worden vastgesteld, dat het uit de litigieuze wettelijke regeling voortvloeiende vereiste van een vestiging in de lidstaat van dienstverrichting, verder gaat dan noodzakelijk is ter bereiking van het doel van de sociale bescherming van de werknemers in de bouwnijverheid.

23 Er werd immers niet aangetoond dat een dergelijk vereiste, dat zonder onderscheid wordt opgelegd aan elke onderneming die arbeidskrachten ter beschikking wil stellen van een tijdelijke vereniging of van andere ondernemingen van de bouwnijverheid, op zich noodzakelijk is ter bereiking van het doel van de sociale bescherming van de werknemers in de bouwnijverheid.

24 Bijgevolg moeten de eerste twee grieven van de Commissie worden aanvaard.

De derde grief, inzake de vrijheid van vestiging

Argumenten van partijen

25 De Commissie stelt dat naar Duits recht enkel ondernemingen waarvan de werknemers gedurende meer dan 50 % van de totale arbeidstijd van de onderneming bouwwerkzaamheden verrichten, als bouwonderneming kunnen worden aangemerkt. Volgens haar maakt deze voorwaarde de oprichting van filialen in de Bondsrepubliek Duitsland oninteressant voor in andere lidstaten gevestigde bouwondernemingen die bij hun Duits filiaal enkel administratief of technisch personeel dan wel personeel van hun verkoopafdeling dat wordt belast met de promotie of het lanceren van projecten, willen tewerkstellen. In geval van een opdracht kan een dergelijk filiaal dat niet als bouwonderneming is aan te merken en zich bijgevolg niet kan beroepen op de bepalingen van de §§ 1, lid 1, en 1 ter, AÜG, de nodige werken dus niet uitvoeren door de terbeschikkingstelling van werknemers van andere filialen of van de moedermaatschappij, nu deze zijn gevestigd in andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland.

26 Volgens de Commissie zijn de Duitse filialen van Duitse bouwondernemingen daarentegen altijd als ondernemingen van deze sector aan te merken, zelfs indien zij als zodanig niet voldoen aan de regel dat de werknemers gedurende ten minste 50 % van de totale arbeidstijd van de onderneming bouwwerkzaamheden moeten verrichten. De Commissie voegt hieraan toe, dat dit verschil in behandeling een gevolg is van de toepassing van § 1, afdeling IV, punt 4, Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (collectieve kaderovereenkomst voor de bouwnijverheid) en § 1, afdeling IV, Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (collectieve overeenkomst inzake de sociale zekerheidsregeling voor de bouwnijverheid). In deze artikelen is in wezen bepaald, dat ook ondernemingen die in het kader van een vereniging met ondernemingen van de bouwsector uitsluitend of in hoofdzaak beheers-, verkoop-, plannings- of boekhoudkundige werkzaamheden uitvoeren dan wel laboratoriumonderzoeken verrichten voor rekening van de deelnemers aan deze vereniging, als bouwonderneming worden aangemerkt.

27 Volgens de Commissie is deze discriminatoire behandeling van in andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland gevestigde ondernemingen en van hun filialen in Duitsland een schending van de door artikel 52 van het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging.

28 De Duitse regering erkent dat een onderneming, om als bouwonderneming te worden aangemerkt, arbeiders van deze sector in dienst moet hebben en dat haar personeel gedurende meer dan 50 % van de totale arbeidstijd van de onderneming werkzaamheden moet verrichten die specifiek zijn voor de bouwsector. Zij betoogt evenwel dat de Commissie een onjuiste voorstelling heeft van de betekenis en de strekking van de bepalingen van de in punt 26 van het onderhavige arrest aangehaalde collectieve overeenkomsten.

29 Volgens de Duitse regering zijn deze bepalingen immers niet vastgesteld om de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten te regelen, maar wel om te vermijden dat werknemers van de bouwnijverheid door een reorganisatie van hun onderneming zouden worden uitgesloten van de collectieve overeenkomsten in deze sector.

Beoordeling door het Hof

30 Vaststaat, dat naar Duits recht het Duitse filiaal van een in een andere lidstaat dan de Bondsrepubliek Duitsland gevestigde bouwonderneming enkel als onderneming van deze sector kan worden aangemerkt, indien de werknemers ervan gedurende meer dan 50 % van de totale arbeidstijd van de onderneming bouwwerkzaamheden verrichten.

31 Zonder dat behoeft te worden beslist, of, zoals de Commissie betoogt, de bepalingen van de twee in punt 26 van dit arrest aangehaalde collectieve overeenkomsten een discriminerende werking hebben ten nadele van in andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland gevestigde bouwondernemingen, moet worden vastgesteld dat de in het voorgaande punt aangehaalde voorwaarde de vrijheid van vestiging door de oprichting van filialen voor deze ondernemingen belemmert.

32 Enerzijds bemoeilijkt deze voorwaarde de toegang van deze bouwondernemingen tot de Duitse markt, aangezien zij de kwalificatie van hun Duitse filialen als onderneming van deze sector afhankelijk stelt van criteria waaraan deze filialen moeilijk kunnen voldoen.

33 Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, ligt het belang van in andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland gevestigde bouwondernemingen bij de oprichting van een Duits filiaal vaak in de economische noodzaak om in Duitsland over administratief, technisch en personeel van de verkoopafdeling te beschikken, met name voor de promotie of het lanceren van projecten. Daarentegen kan het met de werkzaamheden ter uitvoering van opdrachten belaste personeel elders werkzaam zijn, bij andere filialen of bij de maatschappelijke zetel van de onderneming.

34 Anderzijds is deze voorwaarde mogelijkerwijs minder streng voor ondernemingen uit de Bondsrepubliek Duitsland dan voor ondernemingen uit andere lidstaten, aangezien het voor de eerstgenoemden minder belangrijk is om administratief en technisch personeel en personeel van de verkoopafdeling bij hun Duitse filialen te werk te stellen, omdat dergelijke taken kunnen worden uitgeoefend door het personeel dat werkzaam is bij de maatschappelijke zetel van de onderneming in Duitsland.

35 Wat de rechtvaardiging van de vastgestelde belemmering betreft, voert de Duitse regering in wezen dezelfde argumenten aan als deze welke zij reeds in antwoord op de eerste twee grieven heeft aangevoerd, met name dwingende redenen inzake het verhinderen van misbruiken op de markt van de bouwnijverheid, en inzake de sociale bescherming van de betrokken werknemers.

36 Aangezien deze argumenten echter betrekking hebben op de voorwaarde inzake de toepasselijkheid van de Duitse collectieve overeenkomsten en niet op de in punt 30 van dit arrest vermelde voorwaarde waaruit de vastgestelde belemmering voortvloeit, kunnen zij deze belemmering niet rechtvaardigen.

37 Aangezien ter rechtvaardiging van de vastgestelde belemmering geen andere dwingende redenen van algemeen belang worden aangevoerd, moet ook de derde grief van de Commissie worden aanvaard.

Beslissing inzake de kosten

Kosten

38 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.

Dictum

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),

rechtdoende, verstaat:

1) Door bij wet te bepalen dat in andere lidstaten gevestigde bouwondernemingen

a) in het kader van een tijdelijke vereniging op de Duitse markt alleen dan grensoverschrijdende diensten kunnen verrichten, wanneer zij in Duitsland hun zetel of althans een vestiging met eigen personeel hebben en voor dit personeel een collectieve ondernemingsovereenkomst hebben gesloten,

b) alleen dan arbeidskrachten uit andere landen ter beschikking van andere bouwondernemingen kunnen stellen, wanneer zij in Duitsland hun zetel of althans een vestiging met eigen personeel hebben en als lid van een Duitse werkgeversvereniging onderworpen zijn aan een collectieve kader- en socialezekerheidsovereenkomst,

c) in Duitsland geen filiaal kunnen oprichten dat als bouwonderneming wordt beschouwd, wanneer het personeel ervan uitsluitend beheers-, verkoop-, ontwerp- en controlewerkzaamheden of loonwerk verricht, maar dat een filiaal daartoe op de Duitse arbeidsmarkt werknemers in dienst moet hebben die gedurende meer dan 50 % van de totale arbeidstijd van de onderneming bouwwerkzaamheden verrichten,

is de Bondsrepubliek Duitsland de ingevolge de artikelen 52 en 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, de artikelen 43 EG en 49 EG) op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

2) De Bondsrepubliek Duitsland wordt verwezen in de kosten.