Conclusie van advocaat-generaal Gulmann van 2 juni 1992. - SOCIETE GENERALE D'ENTREPRISES ELECTRO-MECANIQUES SA EN ROLAND ETROY TEGEN EUROPESE INVESTERINGSBANK. - OPENBARE AANBESTEDING IN ACS-STAAT - MEDIFINANCIERING DOOR EIB - NIET-CONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID JEGENS NIET GEKOZEN INSCHRIJVER - BEVOEGDHEID VAN HOF. - ZAAK C-370/89.



Jurisprudentie 1992 bladzijde I-06211

Zweedse bijz. uitgave bladzijde 00059

Finse bijz. uitgave bladzijde I-00207



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. De Franse vennootschap SGEEM en haar directeur hebben tegen de Europese Investeringsbank beroep ingesteld tot vergoeding van de schade die zij stellen te hebben geleden door het onrechtmatig gedrag van de Bank. Het beroep is ingesteld krachtens artikel 178 juncto artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag. De Bank concludeert tot verwerping van het beroep. De Commissie heeft ter ondersteuning van de conclusies van de Bank geïntervenieerd.

De Zesde kamer, waarnaar de zaak was verwezen, was van oordeel, dat deze krachtens artikel 95, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering voor een uitspraak over de ontvankelijkheid naar het voltallige Hof moest worden verwezen.

2. De feiten van de onderhavige zaak zijn, kort geschetst, de volgende.

De Republiek Mali wilde tussen twee steden een hoogspanningsleiding laten aanleggen. Op grond van de bepalingen van de Overeenkomst van Lomé verzocht zij om financiële bijstand van de Gemeenschap. De Gemeenschap besliste een deel van het project te financieren uit de middelen van het zesde Europees Ontwikkelingsfonds. Mali verzocht vervolgens om financiering door de Europese Investeringsbank (hierna: de "Bank" of "EIB") in de vorm van een lening van risicodragend kapitaal overeenkomstig artikel 199 van de Overeenkomst van Lomé. De financieringsovereenkomst tussen Mali en de namens de Gemeenschap handelende EIB is in 1988 ondertekend. Voor het project werd een aanbesteding uitgeschreven. SGEEM was een van de inschrijvers. Haar offerte was de laagste. Om de aanbesteding voor te bereiden en te helpen bij de keuze van de begunstigde hadden de bevoegde autoriteiten in Mali een beroep gedaan op een Canadese onderneming. Aanvankelijk raadde deze onderneming af, de opdracht aan SGEEM te gunnen. Na ampel beraad beslisten de bevoegde autoriteiten in Mali de opdracht toch aan SGEEM te gunnen. De Bank nam akte van die beslissing, maar deelde mee, dat zij het project niet kon financieren, indien de offerte van SGEEM werd aanvaard. Zij motiveerde dat door erop te wijzen, dat de offerte van SGEEM haars inziens een aantal problemen opleverde.

Daarop beslisten de Malinese autoriteiten een overeenkomst te sluiten met een andere firma. Verzoekers in de onderhavige zaak stellen, dat de opdracht door het optreden van de Bank niet aan SGEEM is gegund, en dat dit optreden onrechtmatig was.

Inleidende opmerkingen betreffende de bevoegdheid van het Hof om op het beroep te beslissen

3. Artikel 178 EEG-Verdrag luidt als volgt:

"Het Hof van Justitie is bevoegd kennis te nemen van geschillen over de vergoeding van de in de tweede alinea van artikel 215 bedoelde schade."

Artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag bepaalt:

"Inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid moet de Gemeenschap overeenkomstig de algemene beginselen welke de rechtsstelsels der Lid-Staten gemeen hebben, de schade vergoeden die door haar Instellingen of door haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies is veroorzaakt."

Het Hof heeft tot op heden nog niet de gelegenheid gehad, uitspraak te doen op de vraag, of het krachtens de artikelen 178 en 215, tweede alinea, EEG-Verdrag bevoegd is kennis te nemen van beroepen inzake niet-contractuele aansprakelijkheid van de EIB. Sinds de Bank bestaat, dat wil zeggen sinds meer dan 30 jaar, is nooit een dergelijke vordering ingediend bij het Hof van Justitie noch, bij mijn weten, bij andere rechterlijke instanties.

Men kan derhalve niet stellen, dat het gaat om een vraag van groot praktisch belang. Zij is evenwel belangrijk uit het oogpunt van de beginselen, onder meer omdat zij de bijzondere situatie van de Bank in het stelsel van het Verdrag aan de orde stelt, hetgeen ook op andere terreinen van invloed kan zijn. Het gaat eigenlijk om de vraag, of de Bank voor de toepassing van artikel 215 kan worden beschouwd als een instelling van de Gemeenschap en als zodanig niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap kan doen ontstaan.

4. Partijen in het geding en de Commissie zijn het erover eens, dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Een dergelijke unanimiteit maakt natuurlijk indruk, vooral omdat de argumenten voor een bevestigend antwoord zeer overtuigend zijn. Die unanimiteit levert evenwel ook een aantal problemen op. Het is duidelijk, dat het Hof van Justitie de vraag betreffende zijn bevoegdheid ambtshalve moet beantwoorden, en dat het in dit verband ook eventuele argumenten voor een ontkennend antwoord moet onderzoeken. Wij moeten ons dan ook afvragen, of er dergelijke argumenten bestaan.

Partijen hebben gesteld, dat artikel 215, tweede alinea, volgens de rechtspraak van het Hof aldus kan worden uitgelegd, dat ook de Bank eronder valt, en dat er geen zwaarwegende argumenten tegen een dergelijke uitlegging zijn, maar dat er integendeel goede gronden zijn om tot dat resultaat te komen.

5. Het is mijns inziens duidelijk, dat de vraag niet zo eenvoudig ligt als de memories van partijen laten uitschijnen.(1) De Bank heeft in het stelsel van het Verdrag een bijzondere plaats gekregen en er waren ernstige redenen daarvoor. Zoals wij nog zullen zien, heeft het Hof van Justitie gewezen op de ambivalente plaats die de Bank in het stelsel van het Verdrag inneemt, en het is niet echt duidelijk, of de Bank voor de toepassing van artikel 215, tweede alinea, als een instelling van de Gemeenschap moet worden beschouwd, dan wel of een dergelijke uitlegging moet worden verworpen. De eerste uitlegging heeft tot gevolg, dat

° het Hof van Justitie uitsluitend bevoegd is om kennis te nemen van tegen de Bank ingestelde vorderingen inzake niet-contractuele aansprakelijkheid, zodat de nationale rechterlijke instanties (althans die van de Lid-Staten) zich voor dergelijke vorderingen tegen de Bank onbevoegd moeten verklaren, en

° het materieel recht op grond waarvan het geding moet worden beslecht, wordt gevormd door de "algemene beginselen welke de rechtsstelsels der Lid-Staten gemeen hebben".

De keuze van de tweede uitlegging impliceert,

° dat de verzoeker de vordering naar eigen keuze kan instellen bij de rechter van het domicilie van de Bank of bij de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan(2), en

° dat het geschil moet worden beslecht volgens het materieel recht aangewezen door de regels van internationaal privaatrecht die volgens de lex fori van toepassing zijn.

De keuze van de uitlegging kan dus niet alleen een reëel belang hebben voor de Bank, maar ook voor de natuurlijke en rechtspersonen die menen jegens de Bank aanspraak op schadevergoeding te hebben.

6. Het logische uitgangspunt voor een standpuntbepaling over deze kwestie is artikel 29 van de Statuten van de Bank, die zijn neergelegd in een protocol bij het EEG-Verdrag. Artikel 29 luidt als volgt:

"Geschillen tussen de Bank enerzijds en haar geldgevers, geldnemers of derden anderzijds worden, behoudens de aan het Hof van Justitie toegekende bevoegdheden, door de bevoegde nationale rechter beslecht.

De Bank kiest woonplaats in elk der Lid-Staten. Zij kan echter in een contract een bijzondere woonplaats kiezen of in een scheidsrechterlijke procedure voorzien."

Deze bepaling komt in wezen overeen met artikel 183 EEG-Verdrag, dat luidt als volgt:

"Behoudens de bevoegdheid die bij dit Verdrag aan het Hof van Justitie wordt verleend, zijn de geschillen waarin de Gemeenschap partij is, niet uit dien hoofde onttrokken aan de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties."

Het Verdrag gaat dus uit van het beginsel, dat de bij het Verdrag opgerichte instellingen en organen geen immuniteit van jurisdictie genieten. Een vordering kan voor de nationale rechter worden gebracht, tenzij zij volgens het Verdrag bij het Hof van Justitie moet worden ingesteld.

7. Ook op dit punt verschilt de communautaire rechtsorde duidelijk van de regels die gelden voor internationale organisaties. Het is gebruikelijk, dat staten bij de oprichting van internationale organisaties daaraan een vérstrekkende immuniteit van jurisdictie verlenen, die geldt ongeacht of die organisaties iure imperii of iure gestionis handelen. Op die regel bestaat evenwel een belangrijke uitzondering: internationale financiële instellingen genieten die immuniteit van jurisdictie niet. Zij kunnen binnen bepaalde grenzen voor de nationale rechterlijke instanties worden gedaagd. Daarvoor wordt gewoonlijk als verklaring gegeven, dat een dergelijke regeling nodig is om bij de geldgevers vertrouwen te wekken in de door de financiële instellingen uitgeschreven leningen.(3) Aanvaard wordt evenwel, dat tegen de financiële instellingen eender welke vordering kan worden ingesteld, dat wil zeggen ook vorderingen die niet uit contractuele verhoudingen voortvloeien. Deze regeling geldt bijvoorbeeld voor de in 1947 opgerichte Internationale Bank voor herstel en ontwikkeling (de "Wereldbank") en voor de in 1990 opgerichte Europese Bank voor wederopbouw en ontwikkeling.(4)

Tegen deze achtergrond zou men dan ook kunnen stellen, dat de EIB moet worden geacht op procedureel vlak dezelfde rechtspositie te hebben als de internationale financiële instellingen, zodat de Bank net als de internationale financiële instellingen voor de nationale rechterlijke instanties kan worden gedaagd. Daarmee gaat men evenwel voorbij aan het feit, dat volgens artikel 29 van de Statuten van de Bank de nationale rechterlijke instanties jegens de Bank slechts bevoegd zijn "behoudens de aan het Hof van Justitie toegekende bevoegdheden".

8. De beslissende vraag in verband met de Bank is dan ook niet, of haar optreden aan rechterlijk toezicht onttrokken is, maar of dat toezicht moet worden uitgeoefend door het Hof van Justitie dan wel door de nationale rechterlijke instanties. Uit artikel 29 volgt, dat deze vraag worden beantwoord aan de hand van een uitlegging van de bepalingen van het EEG-Verdrag inzake de bevoegdheid van het Hof van Justitie.

Of het Hof van Justitie bevoegd is om kennis te nemen van vorderingen betreffende niet-contractuele aansprakelijkheid van de Bank, hangt derhalve af van de uitlegging van artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag.

Valt de Bank onder artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag?

9. De rechtspraak van het Hof bevat belangrijke elementen ter verduidelijking van de positie van de Bank in de rechterlijke en bestuurlijke structuur van de Gemeenschap.

10. In zijn arrest van 15 juni 1976(5) heeft het Hof uitspraak gedaan op de vraag, of artikel 179 EEG-Verdrag, volgens hetwelk het Hof van Justitie bevoegd is,

"uitspraak te doen in elk geschil tussen de Gemeenschap en haar personeelsleden", ook ziet op geschillen tussen de Bank en haar personeelsleden. Het Hof besliste in dat verband, dat aan zijn bevoegdheid om die geschillen te beslechten niet wordt afgedaan door artikel 180 EEG-Verdrag, dat het Hof van Justitie uitdrukkelijk bevoegd verklaart om bepaalde geschillen waarbij de Bank partij is, te beslechten. Het Hof overwoog daaromtrent,

"dat deze bepaling de Raad van Bewind van de Bank slechts overeenkomstige bevoegdheden verleent als bij artikel 169 aan de Commissie zijn toegekend, terwijl het de besluiten van de Raad van Gouverneurs en van de Raad van Bewind aan de bevoegdheid van het Hof van Justitie onderwerpt op dezelfde voorwaarden als ingevolge artikel 173 ten aanzien van handelingen van de Raad en de Commissie gelden;

dat dit aanvullende karakter van artikel 180 dus een bevestiging vormt van de conclusie dat met 'de Gemeenschap' in artikel 179 van het Verdrag mede de Bank is bedoeld" (r.o. 16 en 17).

Op grond daarvan mag ook worden aangenomen, dat het bestaan van artikel 180 EEG-Verdrag evenmin belet, dat de Bank onder de bevoegdheid van het Hof van Justitie ex artikel 178 juncto artikel 215, tweede alinea, valt.

Het Hof van Justitie heeft zijn bevoegdheid om krachtens artikel 179 geschillen tussen de Bank en haar personeelsleden te beslechten, verder gebaseerd op de omstandigheid, dat het personeel van de Bank ingevolge artikel 22 van het Protocol betreffende de voorrechten en immuniteiten van de Europese Gemeenschappen een rechtspositie heeft die overeenkomt met die van het personeel van de instellingen der Gemeenschap.

Uit dit ongetwijfeld juiste arrest blijkt, dat het Hof van Justitie bereid is de bevoegdheidsbepalingen van het Verdrag ook toe te passen met betrekking tot de Bank, althans wanneer de situatie van de Bank en die van de instellingen van de Gemeenschap op de relevante punten vergelijkbaar is.

Tevens moet worden opgemerkt, dat het Hof in de zaak Mills heeft beklemtoond, dat de Bank een orgaan van de Gemeenschap is, hoewel het tegelijk wees op het onderscheid dat het Verdrag maakt tussen de instellingen van de Gemeenschap en de Bank. In rechtsoverweging 14 overwoog het Hof:

"dat mitsdien moet worden geconcludeerd, dat de zinsnede 'elk geschil tussen de Gemeenschap en haar personeelsleden' in artikel 179 niet slechts betrekking heeft op de instellingen van de Gemeenschap en hun personeel, doch ook op de Bank als een bij het Verdrag opgericht en met rechtspersoonlijkheid bekleed Gemeenschapsorgaan".(6)

Misschien dient hier nog te worden vermeld, dat de bepalingen die het Hof van Justitie uitdrukkelijk de bevoegdheid verlenen om kennis te nemen van zaken waarbij de Bank partij is, namelijk de artikelen 179 en 180, betrekking hebben op geschillen betreffende interne aangelegenheden van de Gemeenschap. De onderhavige zaak is de eerste waarin het Hof moet antwoorden op de vraag, of bij het Hof een vordering kan worden ingesteld tegen de Bank in verband met de externe relaties van deze laatste, dat wil zeggen haar relaties met natuurlijke en rechtspersonen die geen deel uitmaken van de bestuurlijke structuur van de Gemeenschap.

11. In zijn arrest van 3 maart 1988(7) had het Hof van Justitie de gelegenheid, de plaats van de Bank in de bestuurlijke en functionele structuur van het Verdrag te onderzoeken. Die zaak betrof de vraag, of de door het personeel van de Bank betaalde belasting wordt geheven ten bate van de Bank of ten bate van de Gemeenschap. Het leed nauwelijks twijfel, dat de relevante bepalingen inzake de belasting aldus moesten worden uitgelegd, dat de belasting aan de Gemeenschap toekwam. Tegen deze uitlegging bracht de Bank evenwel in,

"dat zij noch een instelling noch een dienst van de Gemeenschappen is, maar losstaat van deze laatste, zowel door haar statuut, haar samenstelling en haar institutionele structuur als door de aard en de oorsprong van haar middelen, die niet uit de begroting van de Gemeenschappen komen" (r.o. 27).

In dat verband overwoog het Hof onder meer:

"Het is juist, dat de Bank ingevolge artikel 129 EEG-Verdrag een rechtspersoonlijkheid bezit welke niet samenvalt met die van de Gemeenschap en dat zij door haar eigen organen volgens de bepalingen van haar statuut wordt bestuurd en beheerd. Voor het vervullen van de haar door artikel 130 EEG-Verdrag opgelegde taken, moet de Bank, net als iedere andere bank, volledig onafhankelijk kunnen optreden op de kapitaalmarkten. Het is ook juist dat de Bank niet wordt gefinancierd uit een begroting, maar uit eigen middelen, te weten het door de Lid-Staten gestorte kapitaal en de op de kapitaalmarkten ontleende gelden. Ten slotte stelt de Bank jaarlijks een balans en een winst- en verliesrekening op, die elk jaar worden gecontroleerd door een door de Raad van Gouverneurs benoemd comité.

Dat aan de Bank een dergelijke functionele en institutionele autonomie is verleend, heeft echter niet tot gevolg, dat zij volledig losstaat van de Gemeenschappen en aan elke communautaire rechtsregel ontsnapt. Uit artikel 130 EEG-Verdrag blijkt immers, dat de Bank is opgericht om bij te dragen tot de verwezenlijking van de doelstellingen van de Gemeenschap en derhalve krachtens het Verdrag in het communautaire kader past.

De positie van de Bank is dus ambivalent, in die zin dat zij wordt gekenmerkt, enerzijds door onafhankelijkheid inzake het beheer van haar zaken, inzonderheid op het gebied van de financiële verrichtingen, en anderzijds door een nauwe band met de Gemeenschap, wat haar doelstellingen betreft. Dit ambivalente karakter staat geenszins eraan in de weg, dat de algemene bepalingen inzake het heffen van gemeenschapsbelasting van het personeel eveneens gelden voor het personeel van de Bank. Dit is zeker juist voor wat betreft de regel, dat de betrokken belasting wordt geheven ten bate van de begroting van de Gemeenschappen. Anders dan de Raad van Gouverneurs stelt, kan deze bestemming immers de functionele autonomie en de reputatie van de Bank als onafhankelijk orgaan op de kapitaalmarkten niet in gevaar brengen, daar het kapitaal en het beheer zelf van de Bank er niet door worden beïnvloed" (r.o. 28-30).

Belangrijk is, dat het Hof in deze overwegingen erop wijst, dat de rechtspositie van de Bank in het stelsel van het Verdrag ambivalent is. Vaststaat, dat de Bank blijkens het Verdrag, met name artikel 130, is opgericht om bij te dragen tot de verwezenlijking van de doelstellingen van de Gemeenschap en derhalve deel uitmaakt van de Gemeenschap. Vaststaat ook, dat de Bank ingevolge artikel 129 EEG-Verdrag een rechtspersoonlijkheid bezit welke niet samenvalt met die van de Gemeenschap, wier rechtspersoonlijkheid volgt uit artikel 210 EEG-Verdrag. Het Hof wijst erop, dat de Bank een aparte rechtspersoonlijkheid heeft gekregen, omdat zij voor het vervullen van de haar door artikel 130 EEG-Verdrag opgelegde taken, net als iedere andere bank, volledig onafhankelijk moet kunnen optreden op de kapitaalmarkten. Uit de redenering van het Hof blijkt, dat bij de uitlegging van de betrokken gemeenschapsbepalingen in aanmerking wordt genomen, of de toepassing van die regels op de Bank de functionele autonomie en de reputatie van de Bank als onafhankelijk orgaan op de kapitaalmarkten in gevaar kan brengen.

12. Beide arresten leveren dus een belangrijke, maar niet beslissende bijdrage aan de uitlegging van artikel 215, tweede alinea, die hier aan de orde is.

13. Van belang voor de uitlegging is, in de eerste plaats, dat het Hof de Bank als een Gemeenschapsorgaan beschouwt. Dat betekent mijns inziens, dat de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van de Bank als zodanig niet eraan in de weg staat, dat artikel 215, tweede alinea, aldus wordt uitgelegd, dat de Bank de aansprakelijkheid van de Gemeenschap kan veroorzaken, met dien verstande uiteraard, dat de concrete invulling van de aansprakelijkheid, dus de betaling van eventuele schadevergoeding, moet gebeuren uit de eigen middelen van de Bank, en niet uit de begroting van de Gemeenschap.

14. Om de moeilijkheid, dat de Gemeenschap naar de letter van artikel 215, tweede alinea, slechts aansprakelijk is voor de schade die is veroorzaakt door haar instellingen of haar personeelsleden, is minder gemakkelijk heen te komen.(8) Zoals ik al zei, is het Hof er in de zaak Mills ° volgens mij terecht ° van uitgegaan, dat de Bank geen instelling van de Gemeenschap is. In artikel 4 EEG-Verdrag wordt de Bank niet genoemd bij de instellingen van de Gemeenschap; zij wordt thans trouwens evenmin vermeld in het vijfde deel van het Verdrag, betreffende de instellingen van de Gemeenschap. De fundamentele bepalingen met betrekking tot de Bank staan in de artikelen 129 en 130 in titel IV van het derde deel van het Verdrag, betreffende het beleid van de Gemeenschap. Dit onderscheid tussen de Bank en de instellingen is een logisch gevolg van de bijzondere plaats van de Bank in de organisatiestructuur van het Verdrag, die duidelijk blijkt uit haar aparte rechtspersoonlijkheid. In die toestand komt geen verandering door de verdragswijzigingen waartoe in het op 7 februari 1992 te Maastricht ondertekende Verdrag betreffende de Europese Unie, is besloten. De inleidende bepalingen van het Verdrag worden weliswaar aangevuld met een nieuw artikel 4 B, volgens hetwelk er een Europese Investeringsbank wordt opgericht, en de artikelen 129 en 130 worden verplaatst naar het vijfde deel van het Verdrag, betreffende de instellingen van de Gemeenschap, doch de Bank wordt nog steeds niet als een instelling van de Gemeenschap in de zin van artikel 4 beschouwd; zij wordt in het vijfde deel van het Verdrag behandeld in een afzonderlijk hoofdstuk 5, los van hoofdstuk 1, betreffende de instellingen van de Gemeenschap.

De Bank kan derhalve niet worden beschouwd als een instelling van de Gemeenschap in de zin waarin dat begrip in artikel 4 EEG-Verdrag wordt gedefinieerd. Het ligt voor de hand, dat dit het begrip is dat in artikel 215, tweede alinea, wordt gehanteerd.(9)

Het is mijns inziens echter niet uitgesloten, dat artikel 215, tweede alinea, ruim kan worden uitgelegd, zodat de Bank voor de toepassing van die bepaling met de instellingen van de Gemeenschap wordt gelijkgesteld. De verdragsbepalingen inzake de bevoegdheid van het Hof van Justitie zijn tot op zekere hoogte ruim uitgelegd wanneer het Hof oordeelde, dat daar zwaarwichtige redenen voor waren (zie bij voorbeeld het arrest van 22 mei 1990(10)). Derhalve ben ik van mening, dat een ruime uitlegging van artikel 215, tweede alinea, gerechtvaardigd is wanneer er positieve gronden zijn om de Bank op dezelfde wijze te behandelen als de instellingen van de Gemeenschap en er tegen die gelijkstelling geen pertinente argumenten zijn aan te voeren.

15. Alvorens dit punt te onderzoeken, moet ik een argument vermelden dat de Bank heeft ingeroepen tot staving van haar stelling, dat zij onder artikel 215, tweede alinea, valt. Zij verwijst naar het feit, dat het Verdrag betreffende de Europese Unie de volgende bepaling als nieuwe derde alinea in artikel 215 invoegt:

"De tweede alinea is onder dezelfde voorwaarden van toepassing op de schade die door de Europese Centrale Bank of door haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies is veroorzaakt."

De Bank wijst erop, dat er geen enkele reden is om de twee banken ten aanzien van artikel 215, tweede alinea, verschillend te behandelen, en dat het begrijpelijk is, dat de Lid-Staten in het Verdrag betreffende de Europese Unie de EIB niet uitdrukkelijk hebben vermeld, daar deze Bank sinds de inwerkingtreding van het oorspronkelijke Verdrag bestaat en de beoordeling van haar niet-contractuele aansprakelijkheid voordien nooit problemen heeft opgeleverd.(11)

Mijns inziens is het duidelijk, dat men zich hoe dan ook niet op de nieuwe bepaling kan baseren om te stellen, dat de EIB onder de bevoegdheid van het Hof ex artikel 215, tweede alinea, valt. Het nieuwe Verdrag voegt in het EEG-Verdrag nieuwe bepalingen, de artikelen 4 A en 4 B, in volgens welke een Europese Centrale Bank en een Europese Investeringsbank worden opgericht, die handelen binnen de grenzen van de bevoegdheden die hun door het Verdrag en hun statuten worden verleend. Beide banken ontbreken in de lijst van instellingen van de Gemeenschap, die nog steeds in artikel 4 staat. Dat verklaart wellicht, waarom men het nodig heeft geacht, de Centrale Bank uitdrukkelijk te vermelden in artikel 215. Het is tekenend, dat waar de twee banken in de inleidende bepalingen van het Verdrag analoog worden behandeld, dat niet het geval is in artikel 215. Het is zeer wel mogelijk, dat dit om de door de Bank genoemde reden is gebeurd. De verklaring kan evenwel ook zijn, dat de redenen om de Europese Centrale Bank ter zake van niet-contractuele aansprakelijkheid met de instellingen van de Gemeenschappen gelijk te stellen, voor de Europese Investeringsbank niet aanwezig waren, zodat men het aangewezen achtte, de twee banken ten aanzien van artikel 215 verschillend te behandelen. Wegens de publiekrechtelijke taken en bevoegdheden die het nieuwe Verdrag aan de Europese Centrale Bank heeft toegewezen, is het nodig, dat de Centrale Bank onder de verdragsregels inzake de bevoegdheid van het Hof van Justitie valt (zie de wijzigingen van de artikelen 173, 175, 177 en 180 EEG-Verdrag), en logisch, dat de Centrale Bank ter zake van niet-contractuele aansprakelijkheid wordt gelijkgesteld met de instellingen van de Gemeenschap. Het nieuwe Verdrag brengt geen wijziging in de taken van de Europese Investeringsbank, die niet, of althans slechts in beperkte mate, de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden stricto sensu impliceren.

Hoewel men zich kan afvragen, in hoeverre het gerechtvaardigd is, bestaande regelingen uit te leggen in het licht van een nieuw verdrag dat nog niet is geratificeerd, kan in ieder geval worden vastgesteld, dat het uit rechtstechnisch oogpunt niet erg efficiënt is, in artikel 215 slechts een bepaling inzake de Centrale Bank op te nemen wanneer men wil, dat die bepaling ook op de EIB van toepassing is. Indien artikel 215, tweede alinea, in de door de EIB voorgestane zin moet worden uitgelegd, zou het in ieder geval wenselijk en doeltreffend zijn geweest, bij de redactie van artikel 215 de twee banken ook formeel gelijk te behandelen.

Wat er ook van zij, de uitleggingselementen die uit de nieuwe bepaling van artikel 215 inzake de Centrale Bank zouden kunnen worden afgeleid, zijn mijns inziens zo vaag, dat zij niet beslissend kunnen worden geacht voor de uitlegging van de bestaande bepaling ten aanzien van de EIB.

16. Zoals ik reeds zei, is mijns inziens voor deze uitlegging beslissend, of er op basis van feitelijke overwegingen betreffende de taken van de Bank en de plaats van deze laatste in de organisatiestructuur van het Verdrag gegronde redenen zijn om de Bank onder de bevoegdheid van het Hof ex artikel 215, tweede alinea, te doen vallen, en of tegen een dergelijke oplossing pertinente argumenten zijn aan te voeren.

17. De Bank heeft met klem gesteld, dat een bevestigend antwoord op die vraag de beste garantie is voor haar onafhankelijkheid, en bovendien wenselijk is, omdat daardoor in het belang van de rechtszekerheid een eenvormige beoordeling van het optreden van de Bank wordt gewaarborgd, en derhalve ook voldoende rekening wordt gehouden met het feit, dat de Bank in het kader van de verwezenlijking van de doelstellingen van de Gemeenschap handelt als Gemeenschapsorgaan.

Zoals ik reeds zei, acht het Hof van Justitie het in de zaak Commissie/EIB van belang, of toewijzing van de vordering van de Commissie "de functionele autonomie en de reputatie van de Bank als onafhankelijk orgaan op de kapitaalmarkten" in gevaar zou kunnen brengen. Het valt moeilijk in te zien, hoe iemand staande zou kunnen houden, dat de autonomie of de reputatie van de Bank in gevaar kan worden gebracht wanneer vorderingen wegens niet-contractuele aansprakelijkheid van de Bank voor het Hof van Justitie moeten worden gebracht.

Mijns inziens valt er dan ook heel wat te zeggen voor de andere argumenten van de Bank, volgens welke het nuttig zou zijn, het Hof van Justitie bevoegdheid te verlenen om uitspraak te doen over alle zaken betreffende niet-contractuele aansprakelijkheid.

18. Dat is echter niet noodzakelijk van beslissend belang voor de oplossing van het probleem. Het is niet uitgesloten, dat de bijzondere positie van de Bank in de organisatiestructuur van de Gemeenschap berust op andere overwegingen, die zwaarder wegen dan die welke ik net heb vermeld, of dat er argumenten zijn die pleiten voor de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties.

In de hierboven aangehaalde rechtsoverwegingen van het arrest in de zaak Commissie/EIB overwoog het Hof, dat de Bank "net als iedere andere bank" volledig onafhankelijk moet kunnen optreden op de kapitaalmarkten. De redenen daarvoor zijn uiteengezet in de conclusie van advocaat-generaal Mancini in die zaak. In punt 11 van zijn conclusie verklaarde hij:

"Het antwoord [op de vraag waarom het primaire gemeenschapsrecht de EIB rechtspersoonlijkheid en financiële autonomie heeft verleend] is niet moeilijk. Tussen de op de conferentie van Messina gedane suggestie om een speciaal fonds ter bevordering van de investeringen in Europa op te richten, en het voorstel om deze doelstelling na te streven door de oprichting van een echte bank, werd dit laatste verkozen. Daarvoor waren er verschillende redenen, waaronder de weerstand van de rijke landen, die het grootste deel van de financieringslast van het fonds zouden moeten dragen, de omstandigheid dat de taken van de nieuwe Gemeenschap veel ruimer waren dan die van de EGKS, en de wil om een oplossing te kiezen waarvoor internationale voorbeelden voorhanden waren (men denke hierbij aan de Bank voor herstel en ontwikkeling). Nadat echter was beslist, de EIB in het leven te roepen, was het logisch en in zekere zin noodzakelijk, er een handelingsbekwaam subject van te maken, al was het maar om het nieuwe orgaan in staat te stellen, op dezelfde wijze als alle andere kredietinstellingen op het grondgebied van de verschillende Lid-Staten op te treden."

De verwijzing naar de Bank voor herstel en ontwikkeling (de Wereldbank) is interessant, vooral gelet op het hoger vermelde feit, dat zowel de vorderingen uit contractuele als uit niet-contractuele aansprakelijkheid tegen die bank voor de nationale rechterlijke instanties kunnen worden ingesteld. Het ligt dan ook voor de hand, aan te nemen dat men de EIB op dezelfde wijze wilde behandelen als de andere kredietinstellingen, ook op het vlak van de procedure.

Daarbij komt, dat het minder noodzakelijk lijkt het Hof bevoegdheid te verlenen ter zake van geschillen betreffende onrechtmatig handelen van de bank. De voornaamste reden waarom men het Hof van Justitie ten aanzien van de instellingen van de Gemeenschap die bevoegdheid heeft gegeven, ligt waarschijnlijk in het feit, dat gelet op het publiekrechtelijk karakter van de handelingen van de instellingen een uniforme juridische beoordeling daarvan noodzakelijk is.(12) Conform de haar toegewezen taken handelt de EIB vooral in de privaatrechtelijke sfeer, waar niet dezelfde behoefte is aan een uniforme juridische beoordeling van haar handelingen door het Hof van Justitie, gelet op de bijzondere overwegingen die binnen de communautaire rechtsorde gelden.

19. Ten slotte kan men niet voorbijgaan aan het feit, dat het belang van het slachtoffer kan pleiten voor de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Bank. Het slachtoffer kan er ° ceteris paribus ° een wettig belang bij hebben, de veroorzaker van de schade te dagen voor de gerechten van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan.

20. Op grond daarvan kan mijns inziens worden betwijfeld, of er voldoende dwingende redenen zijn om artikel 215, tweede alinea, ten aanzien van de Bank ruim uit te leggen.

Het is mijns inziens evenwel mogelijk en opportuun, dat het Hof deze princiepskwestie buiten beschouwing laat.

Het is mogelijk, omdat de onderhavige zaak ontvankelijk kan worden geacht gelet op het bijzondere communautaire kader waarbinnen de Bank met betrekking tot de lening aan Mali heeft gehandeld.

Het is opportuun, omdat niet volledig kan worden uitgesloten, dat in een nieuwe zaak waarin de principiële vraag noodzakelijkerwijs moet worden beantwoord ° wat het geval zou kunnen zijn in het kader van een prejudiciële vraag van een nationale rechter bij wie tegen de Bank een schadevordering is ingesteld °, nieuwe overwegingen aan het Hof worden voorgelegd. Daarbij komt, dat evenmin volledig kan worden uitgesloten, dat het probleem bij een latere herziening van het Verdrag uitdrukkelijk wordt opgelost, wat wenselijk zou zijn, vooral gelet op de uitdrukkelijke bepaling inzake de Centrale Bank in artikel 215.(13)

De Bank handelde in de onderhavige zaak "voor rekening van de Gemeenschap"

Met name door de Commissie, maar rechtstreeks of indirect ook door de partijen is gesteld, dat artikel 215, tweede alinea, in de onderhavige zaak hoe dan ook van toepassing is, gelet op het bijzondere rechtskader waarin de Bank heeft gehandeld.

21. De Bank handelde op grond van regels die zijn te vinden in de Overeenkomst van Lomé(14), in een intern akkoord betreffende de financiering en het beheer van de steun van de Gemeenschap(15) en in het Financieel reglement van toepassing op het zesde Europees Ontwikkelingsfonds.(16) De steun, die onder meer wordt verleend in de vorm van leningen van risicodragend kapitaal, komt uit de middelen van de Gemeenschap. Genoemde regelingen voorzien met betrekking tot het beheer van de steun in een arbeidsverdeling tussen de Commissie en de Bank. De leningen die het voorwerp zijn van de hier bedoelde financieringsovereenkomst, betroffen risicodragend kapitaal; blijkens de desbetreffende bepalingen worden dergelijke leningen door de Bank voor rekening van de Gemeenschap beheerd.(17) Uit de financieringsovereenkomst blijkt trouwens duidelijk, dat deze is gesloten tussen de Republiek Mali en de EIB, "die bij de onderhavige overeenkomst optreedt voor rekening van de Europese Economische Gemeenschap". Blijkens de artikelen 22 en 23 van het intern akkoord beheert de Bank de financiering met risicodragend kapitaal in nauwe samenwerking met een comité, dat is samengesteld uit vertegenwoordigers van de regeringen van de Lid-Staten.

Volgens de in de Overeenkomst van Lomé geformuleerde regels inzake financiële en technische samenwerking is de Bank, behoudens andersluidende overeenkomst in bijzondere gevallen, onderworpen aan dezelfde regels als de Commissie (zie in dat verband artikel 193, lid 10, van de overeenkomst). Zowel de Bank als de Commissie moeten er bij voorbeeld op toezien, dat in het aanbestedingsdossier geen discriminerende bepalingen voorkomen en dat de economisch voordeligste offerte wordt gekozen (zie de artikelen 226 en 236, lid 1, van de overeenkomst).

22. Gezien het voorgaande, zijn er goede redenen om aan te nemen, dat de Bank in deze zaak voor de toepassing van artikel 215, tweede alinea, met de instellingen van de Gemeenschap moet worden gelijkgesteld. De Bank leent middelen van de Gemeenschap uit. Zij beheert de middelen voor rekening van de Gemeenschap, hetgeen de buitenwereld ook duidelijk wordt gemaakt. Zij beheert deze op basis van gemeenschapsrechtelijke regels, waardoor haar eigen beslissingsbevoegdheid beperkt is in vergelijking met haar bevoegdheid ter zake van het uitlenen van eigen middelen op grond van het EEG-Verdrag. Daarbij komt, dat de Commissie en de Bank op dit gebied in feite op basis van dezelfde regels handelen, een bijzondere grond om het Hof niet alleen kennis te laten nemen van vorderingen inzake niet-contractuele aansprakelijkheid tegen de Commissie, maar ook van dergelijke vorderingen tegen de Bank. Dit zijn mijns inziens voldoende gronden om de Bank in de onderhavige context voor de toepassing van artikel 215, tweede alinea, gelijk te stellen met de instellingen van de Gemeenschap.(18) Derhalve dient het Hof het onderhavige beroep krachtens artikel 215, tweede alinea, ontvankelijk te verklaren. Hoewel de Bank middelen van de Gemeenschap beheert en voor rekening van de Gemeenschap handelt, is het mijns inziens zowel mogelijk als nodig artikel 215, tweede alinea, aldus uit te leggen, dat de Bank, indien zij tot schadevergoeding wordt veroordeeld, die vergoeding uit eigen middelen moet betalen.

23. Over de grond van de zaak dient de Zesde kamer uitspraak te doen, aangezien partijen ter terechtzitting van 23 oktober 1991 hun standpunt daaromtrent voor die kamer hebben uiteengezet.

Conclusie

24. Mitsdien geef ik het Hof in overweging, vast te stellen dat het op grond van artikel 178 juncto artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag bevoegd is op het onderhavige beroep te beslissen.

(*) Oorspronkelijke taal: Deens.

(1) ° De meeste auteurs die dit punt hebben behandeld, zijn van oordeel, dat artikel 215, tweede alinea, niet ziet op de Bank (zie bij voorbeeld Wohlfarth, in Wohlfarth en anderen: Die Europaeische Wirtschaftsgemeinschaft, 1960, blz. 566, evenals Grabitz in zijn commentaar op het Verdrag, voetnoot 20 in fine betreffende artikel 215). In Groeben e.a.: Kommentar zum EWG-Vertrag, 1983, stelt Gilsdorf, dat het Hof van Justitie niet bevoegd is, maar dat de bevoegde nationale rechterlijke instanties ter zake van de aansprakelijkheid van de Bank toepassing moeten maken van de algemene beginselen welke de rechtsstelsels der Lid-Staten gemeen hebben, als bedoeld in artikel 215 (zie voetnoot 19 betreffende artikel 215). Sommige auteurs menen, dat artikel 215, tweede alinea, aldus moet worden uitgelegd, dat de Bank onder die bepaling valt (zie bij voorbeeld Hilf: Die Organisationsstruktur der Europaeischen Gemeinschaften, 1982, blz. 41, en Henrion, in Les Novelles, Droit des Communautés européennes, 1969, blz. 971).

(2) ° Volgens artikel 29 van haar statuten moet de Bank in elk der Lid-Staten woonplaats kiezen.

Zoals men weet, vloeit het recht van de verzoeker om ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad te kiezen tussen de rechter van de woonplaats van de verweerder en de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, voort uit het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEG-Executieverdrag, zie PB 1990, C 189, blz. 2).

(3) ° Zie met name J. Duffar: Contribution à l' étude des privilèges et immunités des organisations internationales, 1982, blz. 59-68; D. W. Bowett: The law of international institutions, 1982, blz. 345-353, en R. Lavalle: La banque mondiale et ses filiales, 1972, blz. 118-119.

(4) ° Artikel VII, section 3, van de Overeenkomst inzake de Internationale Bank voor herstel en ontwikkeling (UNTS, deel 2, 1947, blz. 134 e.v.) luidt als volgt:

Actions may be brought against the Bank only in a court of competent jurisdiction in the territories of a member in which the Bank has an office, has appointed an agent for the purpose of accepting service or notice of process, or has issued or guaranteed securities. No actions shall, however, be brought by members or persons acting for or deriving claims from members (...)

Artikel 46 van de Overeenkomst tot oprichting van de Europese Bank voor wederopbouw en ontwikkeling (als bijlage gevoegd bij besluit 90/674/EEG van de Raad van 19 november 1990 betreffende de sluiting van die overeenkomst, zie PB 1990, L 372, blz. 1) bepaalt:

Rechtsvorderingen tegen de Bank kunnen slechts worden ingesteld voor een bevoegde rechter op het grondgebied van een land waarin de Bank een kantoor heeft, een vertegenwoordiger heeft aangewezen voor het aannemen van gerechtelijke aanzeggingen, of waardepapieren heeft uitgegeven of gegarandeerd. Er mag evenwel geen vordering worden ingesteld door leden of personen die optreden voor of vorderingen hebben op leden (...)

(5) ° Zaak 110/75, Mills, Jurispr. 1976, blz. 955.

(6) ° Procestaal in de zaak Mills was het Frans. De zinsnede de Bank als (...) Gemeenschapsorgaan is in de Engelse taalversie van het arrest ietwat ongelukkig vertaald als the Bank as a Community institution . In het hierna vermelde arrest in zaak 85/86, dat in rechtsoverweging 24 deze rechtsoverweging van het arrest Mills overneemt, is die vertaling gewijzigd en vervangen door the Bank as a Community body .

(7) ° Zaak 85/86, Commissie/EIB, Jurispr. 1988, blz. 1281.

(8) ° De Bank heeft betoogd, dat artikel 215, tweede alinea, op haar moet kunnen worden toegepast, zelfs indien zij niet als een instelling van de Gemeenschap kan worden aangemerkt. Zij zou hoe dan ook onder het begrip personeelsleden van de Gemeenschap vallen. Ik geloof niet, dat dit argument verder moet worden onderzocht. Het is mijns inziens duidelijk, dat de kernvraag is, of de Bank een instelling van de Gemeenschap is in de zin van artikel 215, tweede alinea, of met de instellingen kan worden gelijkgesteld.

(9) ° Het is mijns inziens van weinig belang, dat er gevallen zijn waarin de Bank uitdrukkelijk met de instellingen van de Gemeenschap wordt gelijkgesteld. Een voorbeeld daarvan is de gelijkstelling van de Bank met de instellingen van de Gemeenschap in het Protocol betreffende de voorrechten en immuniteiten van de Europese Gemeenschappen. Opgemerkt zij ook, dat de Bank in artikel 1 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie met de instellingen van de Gemeenschap wordt gelijkgesteld. Deze en andere voorbeelden tonen aan, dat de gelijkstelling in een aantal gevallen nuttig is geacht. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid, dat een dergelijke gelijkstelling in alle gevallen juist is. Misschien kan men zelfs stellen, dat die voorbeelden ° zo zij in de onderhavige zaak al relevant zijn ° enerzijds het onderscheid tussen de Bank en de instellingen bevestigen, en anderzijds aantonen, dat het noodzakelijk werd geacht, uitdrukkelijk te vermelden, dat de Bank in de bedoelde gevallen op dezelfde wijze moet worden behandeld als de instellingen van de Gemeenschap.

(10) ° Zaak C-70/88, Parlement/Raad, Jurispr. 1990, blz. I-2041.

(11) ° De Bank heeft eveneens gesteld, dat in artikel 9 van de Statuten van het Europees Fonds voor monetaire samenwerking, in 1973 met een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid opgericht bij verordening (EEG) nr. 907/73 van de Raad van 3 april 1973 (PB 1973, L 89, blz. 2), uitdrukkelijk is bepaald, dat op het gebied van de niet-contractuele aansprakelijkheid van het Fonds artikel 215, tweede alinea, van toepassing is. De Raad kan het Hof geen nieuwe bevoegdheid verlenen en heeft artikel 215, tweede alinea, dus noodzakelijkerwijs aldus uitgelegd, dat het Fonds voor monetaire samenwerking eronder viel. Dit argument houdt geen steek, alleen al omdat het op een verkeerd uitgangspunt berust. Uit de praktijk van de Raad blijkt, dat het Hof van Justitie zonder verdragswijziging nieuwe bevoegdheden krijgt. In zijn advies 1/91 van 14 december 1991 betreffende het ontwerp-akkoord tot instelling van een Europese Economische Ruimte (Jurispr. 1991, blz. I-6079, r.o. 59) heeft het Hof die praktijk in een andere context wettig geacht.

(12) ° Gewoonlijk wordt de verschillende behandeling van vorderingen uit contractuele aansprakelijkheid en vorderingen uit niet-contractuele aansprakelijkheid in artikel 215 als volgt verklaard:

Généralement, les organisations internationales jouissent de l' immunité de juridiction dans les États membres. Cette immunité a pour objet de garantir leur indépendance. Pour sa part, la CEE ne jouit pas d' une immunité complète: en ce qui concerne ses relations contractuelles, elle peut être attraite devant les tribunaux des États membres. Les systèmes nationaux de la responsabilité contractuelle sont suffisamment semblables pour que des différences considérables de traitement ne soient pas à craindre. Il n' existerait donc pas de raison majeure pour priver les juridictions nationales de leur juridiction dans ce domaine. En revanche, les litiges en matière de responsabilité délictuelle mettent en cause de manière beaucoup plus directe la politique de la Communauté, puisqu' ils impliquent un jugement sur le caractère illicite ou fautif du comportement qui est à leur origine. Il était dès lors logique de soustraire ces litiges à la compétence des juridictions nationales pour les soumettre à celle de la Cour de Justice. Zie J. Mégret en anderen: Le droit de la Communauté économique européenne, 1983, deel 10, blz. 266. Zie in dezelfde zin ook H. G. Schermers: Judicial Protection in the European Communities, 1983, blz. 287 e.v.

(13) ° Indien men het Hof van Justitie de in artikel 215, tweede alinea, bedoelde bevoegdheid wil verlenen, kan dit gebeuren door die bepaling in dezelfde zin te wijzigen als is gebeurd met betrekking tot de Centrale Bank. Indien men de tegengestelde oplossing verkiest, kan men dat bereiken door artikel 29 van de statuten van de Bank te verduidelijken.

(14) ° PB 1986, L 86, blz. 3.

(15) ° PB 1986, L 86, blz. 210.

(16) ° PB 1986, L 325, blz. 42.

(17) ° Artikel 10 van het intern akkoord betreffende de financiering en het beheer van de steun van de Gemeenschap bepaalt, dat het risicodragend kapitaal door de Bank voor rekening van de Gemeenschap [wordt] beheerd, overeenkomstig de statuten van de Bank en op de wijze die is bepaald bij het in artikel 28 bedoelde Financieel reglement .

Artikel 14, lid 2, van het akkoord luidt als volgt: De Bank draagt voor rekening van de Gemeenschap zorg voor de financiële uitvoering van de verrichtingen uit de middelen van het Fonds in de vorm van risicodragend kapitaal. De Bank handelt hierbij uit naam en voor risico van de Gemeenschap. Deze bezit alle daaruit voortvloeiende rechten, met name in de hoedanigheid van schuldeiser of eigenaar.

(18) ° Mijns inziens is niet beslissend, dat er bepalingen zijn, zoals artikel 52, lid 2, van het Financieel reglement, waarin uitdrukkelijk wordt gezegd, dat de Bank als gemachtigde van de Gemeenschap handelt. Het is in deze context van geen belang, of ° stricto sensu ° de Bank als gemachtigde van de Gemeenschap kan worden beschouwd. Mijns inziens kan worden betwijfeld, of de privaatrechtelijke figuur van de lastgeving wel kan worden gebruikt om de verhouding tussen de Bank en de Gemeenschap op het betrokken gebied te kwalificeren, en of een dergelijke lastgeving op zich een reden kan zijn om artikel 215, tweede alinea, toe te passen.