CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. TANCHEV

van 5 maart 2020 ( 1 )

Gevoegde zaken C‑674/18 en C‑675/18

EM

tegen

TMD Friction GmbH (C‑674/18)

en

FL

tegen

TMD Friction EsCo GmbH (C‑675/18)

[verzoek van het Bundesarbeitsgericht (hoogste federale rechter in arbeidszaken, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Verzoeken om een prejudiciële beslissing – Sociale politiek – Richtlijn 2001/23/EG – Behoud van rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen – Artikelen 3 en 5 – Richtlijn 2008/94/EG – Behoud van rechten van werknemers bij insolventie van de werkgever – Artikel 8 van richtlijn 2008/94 – Aanvullende pensioenuitkeringen – Kwestie of verkrijgers aansprakelijk zijn voor aanvullende pensioenuitkeringen voor werknemers van een onderneming die van een insolvente vervreemder wordt overgenomen”

1. Onder welke omstandigheden – indien dat sowieso mogelijk is – kan de aansprakelijkheid met betrekking tot bepaalde pensioenuitkeringen, in gevallen waarin deze uitkeringen naar het recht van een lidstaat niet verschuldigd zijn door een instelling die overeenkomstig artikel 8 van richtlijn 2008/94/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van hun werkgever ( 2 ) belast is met de bescherming van de pensioenrechten van werknemers van insolvente ondernemingen, krachtens de artikelen 3 en/of 5 van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen ( 3 ) worden opgelegd aan de verkrijger van de insolvente onderneming?

2. Dit is in wezen de kwestie die aan de orde komt in de verzoeken om een prejudiciële beslissing van het Bundesarbeitsgericht (hoogste federale rechter in arbeidszaken, Duitsland) (hierna: „verwijzende rechter”). De verwijzende rechter wenst te vernemen of bepaalde in het Duitse recht verankerde praktijken die leiden tot een verlaging van de aanvullende pensioenuitkeringen voor werknemers en ex‑werknemers en in geval van insolventie van een onderneming aan de orde zijn, verenigbaar zijn met richtlijn 2001/23 en wat de gevolgen daarvan zijn voor de aansprakelijkheid van de verkrijgers.

3. Ik ben tot de conclusie gekomen dat deze kwestie in de eerste plaats wordt beheerst door de lex specialis die in artikel 5 van richtlijn 2001/23 is opgenomen. Voorts overschrijdt rechtspraak van een lidstaat die verkrijgers ervoor behoedt dat zij bepaalde pensioenverplichtingen van een insolvente vervreemder jegens een werknemer met betrekking tot de diensttijd voorafgaand aan de overgang na moeten komen, in de omstandigheden van de hoofdgedingen de discretionaire bevoegdheid die de lidstaten krachtens artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23 hebben om de rechten en verplichtingen te beperken die verkrijgers krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 zijn opgelegd indien de betrokken aanspraken jegens de vervreemder niet rechtens bindend zijn. ( 4 ) Indien de betrokken werknemers zich krachtens het recht van de lidstaat niet bij de nationale rechterlijke instanties kunnen beroepen op die rechten ter zekerstelling van de betaling van de desbetreffende pensioenuitkeringen door de vervreemder ( 5 ), dan zijn dergelijke uitkeringen vóór de inleiding van een insolventieprocedure niet „verschuldigd” in de zin van artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23. Zij kunnen derhalve niet van de verplichtingen van verkrijgers in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 worden uitgesloten.

4. Zelfs wanneer de beperking van artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23 van toepassing is, gelden hier echter twee voorbehouden.

5. In de eerste plaats moet de beperking van artikel 5, lid 2, onder a), door de lidstaat met de door de rechtspraak van het Hof vereiste nauwkeurigheid en duidelijkheid zijn toegepast om de rechtszekerheid te waarborgen. ( 6 ) Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.

6. In de tweede plaats moet het recht van de lidstaat volgens artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23 een bescherming bieden die „ten minste gelijkwaardig” is aan de bescherming die wordt voorgeschreven door richtlijn 2008/94. Dat moet worden vastgesteld overeenkomstig de beginselen die het Hof in zijn arrest van 19 december 2019 in de zaak Pensions-Sicherungs-Verein heeft uitgewerkt. ( 7 ) Ook dat moet door de verwijzende rechter worden nagegaan.

I. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

7. Artikel 3, leden 1 en 4, en artikel 5, lid 1 en lid 2, onder a), en lid 4, van richtlijn 2001/23 luiden als volgt: „Artikel 3 1. De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over. [...] 4. a) Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de leden 1 en 3 niet van toepassing op de rechten van de werknemers op ouderdomsuitkeringen, invaliditeitsuitkeringen of uitkeringen aan nagelaten betrekkingen uit hoofde van voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen welke bestaan naast de wettelijke stelsels van sociale zekerheid van de lidstaten. b) Zelfs indien zij overeenkomstig het bepaalde onder a) niet bepalen dat de leden 1 en 3 van toepassing zijn op dergelijke rechten, stellen de lidstaten de nodige maatregelen vast om de belangen van de werknemers, alsmede van de personen die de vestiging van de vervreemder reeds hebben verlaten op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, te beschermen met betrekking tot hun verkregen rechten of rechten in wording op ouderdomsuitkeringen, met inbegrip van uitkeringen aan nagelaten betrekkingen, uit hoofde van de in het bepaalde onder a) van dit lid bedoelde aanvullende stelsels. [...] Artikel 5 1. Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn). 2. Indien de artikelen 3 en 4 van toepassing zijn op een overgang tijdens insolventieprocedures die zijn ingeleid ten aanzien van een vervreemder (ongeacht de vraag of deze procedures al dan niet zijn ingesteld met als doel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder) en die onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie (die een door de nationale wetgeving omschreven curator mag zijn) kan een lidstaat bepalen dat: a) onverminderd artikel 3, lid 1, de schulden van de vervreemder die het gevolg zijn van arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die verschuldigd zijn vóór de overgang of voor de inleiding van de insolventieprocedure, niet overgaan op de verkrijger, indien dergelijke procedures uit hoofde van de in de betrokken lidstaat geldende wetgeving een bescherming bieden die ten minste gelijkwaardig is aan die welke wordt voorgeschreven in situaties die vallen onder richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever [PB 1980, L 283, blz. 23], en/of dat [...] 4. De lidstaten treffen de nodige maatregelen om misbruik van insolventieprocedures met het doel de werknemers van de in deze richtlijn bedoelde rechten te beroven, te voorkomen.”

8. Artikel 8 van richtlijn 2008/94 luidt als volgt: „De lidstaten vergewissen zich ervan dat de nodige maatregelen worden getroffen om de belangen van de werknemers en die van de personen die de onderneming of vestiging van de werkgever op de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever reeds hebben verlaten, te beschermen met betrekking tot hun verkregen rechten of hun rechten in wording op ouderdomsuitkeringen, met inbegrip van uitkeringen aan nagelaten betrekkingen, uit hoofde van voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen welke bestaan naast de nationale wettelijke stelsels van sociale zekerheid.”

B. Nationaal recht

9. § 613a van het Bürgerliche Gesetzbuch (burgerlijk wetboek; hierna: „BGB”), „Rechten en plichten bij overgang van ondernemingen”, lid 1, bepaalt: „(1) Indien een onderneming of een deel van een onderneming door een rechtshandeling overgaat op een andere eigenaar, volgt deze laatste op in de rechten en plichten die voortvloeien uit de op het moment van de overgang bestaande arbeidsverhoudingen. Als deze rechten en plichten worden geregeld door de wettelijke bepalingen van een collectieve overeenkomst of een arbeidsovereenkomst, worden ze onderdeel van de arbeidsverhouding tussen de nieuwe eigenaar en de werknemer en mogen ze niet ten nadele van de werknemer worden gewijzigd voor het einde van het jaar na de datum van de overdracht. [...]”

10. Volgens de verwijzingsbeslissingen bepaalt het Duitse recht in § 613a, lid 1, BGB in beginsel dat de rechten van een bij een overgang op een verkrijger betrokken werknemer op een bedrijfspensioen wegens ouderdom in geval van overgang van een onderneming behouden blijven. Volgens de rechtspraak van de verwijzende rechter, te beginnen met een arrest van 17 januari 1980, en de dwingende bepalingen van de Insolvenzordnung (insolventiewet) is § 613a, lid 1, BGB echter in zoverre niet van toepassing dat de verkrijger van de onderneming niet aansprakelijk is voor het deel van het toekomstige bedrijfspensioen dat is gebaseerd op de diensttijd die de werknemer vóór de inleiding van de insolventieprocedure heeft vervuld. Deze regel is gebaseerd op het beginsel van gelijke voldoening van schuldeisers. Bij de inleiding van een insolventieprocedure moeten schulden uitsluitend worden voldaan op grond van de desbetreffende bepalingen van de Insolvenzordnung.

11. § 7, lid 1, van het Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) (wet inzake de verbetering van bedrijfspensioenen; hierna: „BetrAVG”) bepaalt dat definitief verworven rechten door een wettelijk waarborgorgaan bij insolventie moeten worden erkend, terwijl § 7, lid 2, zesde zin, bepaalt dat het wettelijk waarborgorgaan bij insolventie geen rekening hoeft te houden met wijzigingen in de berekeningsgrondslag van bedrijfspensioenuitkeringen die na een insolventieverklaring zijn opgetreden.

12. In § 14 BetrAVG, getiteld „Waarborgorgaan bij insolventie”, is bepaald dat de Pensions-Sicherungs-Verein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (hierna: „PSV”) het waarborgorgaan bij insolventie is. Volgens de verwijzingsbeslissing bepaalt deze wet dat rechten die zijn verworven door het bereiken van bepaalde mijlpalen, onder meer in verband met de diensttijd, door de PSV worden gegarandeerd (zie met name § 1b en § 30f BetrAVG).

II. Feiten in de hoofdgedingen en prejudiciële vragen

Zaak C‑674/18, EM/TMD Friction GmbH

13. Verzoeker in zaak C‑674/18, EM, is geboren in 1980 en in 1996 in dienst getreden bij Textar GmbH. Bij Textar GmbH gold een bedrijfsbrede ondernemingsraadovereenkomst waarin de werknemers onder meer een bedrijfspensioen werd toegezegd. Volgens deze pensioenregeling bedraagt het bedrag van het ouderdomspensioen voor elk dienstjaar tussen 0,2 % en 0,55 % van het brutomaandsalaris dat die werknemer op een bepaalde datum vóór uitdiensttreding ontving.

14. De arbeidsverhouding van EM is nadien overgedragen aan TMD Friction GmbH. Op 1 maart 2009 is een insolventieprocedure met betrekking tot het vermogen van TMD Friction GmbH ingeleid. In april 2009 zijn de activiteiten van TMD Friction GmbH, die ook na de inleiding van de insolventieprocedure waren voortgezet, als gevolg van een verkoop door de door de rechtbank benoemde curator aan verweerster ( 8 ) overgedragen.

15. De PSV, het bij de wet aangewezen waarborgorgaan bij insolventie voor bedrijfspensioenen in Duitsland, heeft EM meegedeeld dat hij vanwege zijn leeftijd (29 jaar) op de datum van de inleiding van de insolventieprocedure geen definitieve pensioenrechten had opgebouwd en volgens het Duitse recht geen uitkeringen van de PSV zou ontvangen wanneer zich een gebeurtenis zou voordoen die in theorie recht geeft op uitkeringen (zoals het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd).

16. EM heeft voor de verwijzende rechter betoogd dat verweerster hem in de toekomst een bedrijfspensioen moet verstrekken wanneer zich een gebeurtenis voordoet die recht geeft op een uitkering (bijvoorbeeld het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd), waarvan het bedrag ook de vóór de inleiding van de insolventieprocedure vervulde diensttijd dekt.

17. TMD Friction GmbH heeft voor de verwijzende rechter aangevoerd dat de verkrijger in geval van een overgang van een onderneming na de inleiding van de insolventieprocedure met betrekking tot het vermogen van de vervreemder ervan slechts aansprakelijk is voor het gedeelte van het bedrijfspensioen dat is gebaseerd op de na de inleiding van de insolventieprocedure vervulde dienstbetrekking.

18. Onder die omstandigheden heeft de verwijzende rechter het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Is het op grond van artikel 3, lid 4, van [richtlijn 2001/23] toegestaan dat bij overgang van een onderneming nadat met betrekking tot het vermogen van de vervreemder van de onderneming een insolventieprocedure is ingeleid, volgens het nationale recht, dat artikel 3, leden 1 en 3, van [richtlijn 2001/23] in beginsel ook van toepassing verklaart op de rechten van werknemers op ouderdomsuitkeringen, invaliditeitsuitkeringen of uitkeringen aan nagelaten betrekkingen uit hoofde van voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen, een beperking geldt die inhoudt dat de verkrijger niet aansprakelijk is voor pensioenrechten die berusten op de diensttijd vóór de inleiding van de insolventieprocedure? 2) Indien de eerste prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord: Is voor de maatregelen die op grond van artikel 3, lid 4, onder b), van [richtlijn 2001/23] moeten worden getroffen om de belangen van de werknemers te beschermen met betrekking tot hun verkregen rechten of rechten in wording op ouderdomsuitkeringen uit hoofde van voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen, bij overgang van een onderneming nadat met betrekking tot het vermogen van de vervreemder van de onderneming een insolventieprocedure is ingeleid, het beschermingsniveau relevant dat vereist is op grond van artikel 8 van [richtlijn 2008/94]? 3) Indien de tweede prejudiciële vraag ontkennend wordt beantwoord: Dient artikel 3, lid 4, onder b), van [richtlijn 2001/23] aldus te worden uitgelegd dat de nodige maatregelen ter bescherming van de belangen van de werknemers met betrekking tot hun verkregen rechten of rechten in wording op ouderdomsuitkeringen uit hoofde van voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen zijn getroffen als het nationale recht bepaalt dat – de verplichting om aan de werknemer die betrokken is bij de overgang van een in staat van insolventie verkerende onderneming uit hoofde van het voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsel van sociale voorzieningen in de toekomst een ouderdomsuitkering toe te kennen, in beginsel overgaat op de verkrijger van de onderneming; – de verkrijger van de onderneming aansprakelijk is voor toekomstige pensioenrechten voor zover deze berusten op de diensttijd die na de inleiding van de insolventieprocedure wordt vervuld; – het volgens het nationale recht aangewezen waarborgorgaan bij insolventie in dit geval niet hoeft in te staan voor het vóór de inleiding van de insolventieprocedure opgebouwde deel van de toekomstige pensioenrechten, en – de werknemer in het kader van de insolventieprocedure van de vervreemder aanspraak kan maken op de waarde van het vóór de inleiding van de insolventieprocedure opgebouwde deel van zijn toekomstige pensioenrechten? 4) Als het nationale recht de artikelen 3 en 4 van [richtlijn 2001/23] in het geval van een overgang van een onderneming ook gedurende een insolventieprocedure van toepassing verklaart, is artikel 5, lid 2, onder a), van [richtlijn 2001/23] dan van toepassing op pensioenrechten van werknemers uit hoofde van voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen die weliswaar al vóór inleiding van de insolventieprocedure waren ontstaan, maar voor werknemers pas leiden tot uitkeringsrechten op het moment van de gebeurtenis die recht geeft op pensioen, dus pas op een later tijdstip? 5) Indien de tweede of de vierde prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord: Strekt de minimumbescherming die de lidstaten op grond van artikel 8 van [richtlijn 2008/94] moeten bieden zich tevens uit tot de verplichting om pensioenrechten in wording te waarborgen die volgens het nationale recht bij de inleiding van een insolventieprocedure nog niet rechtens onvoorwaardelijk waren en die hoe dan ook alleen rechtens onvoorwaardelijk worden omdat het dienstverband naar aanleiding van de insolventie niet wordt beëindigd? 6) Indien de vijfde prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord: Onder welke omstandigheden kunnen de verliezen die de voormalige werknemer ten gevolge van de insolventie van de werkgever lijdt bij de uitkeringen uit hoofde van de bedrijfspensioenvoorziening, worden geacht kennelijk onevenredig te zijn, zodat de lidstaten verplicht zijn om een minimale bescherming overeenkomstig artikel 8 van [richtlijn 2008/94] te waarborgen, hoewel de werknemer minstens de helft van de uitkeringen zal ontvangen die uit zijn opgebouwde pensioenrechten zullen voortvloeien? 7) Indien de vijfde prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord: Wordt een op grond van artikel 3, lid 4, onder b), van [richtlijn 2001/23] of artikel 5, lid 2, onder a), van [richtlijn 2008/94] vereiste – aan artikel 8 van [richtlijn 2008/94] gelijkwaardige – bescherming voor pensioenrechten van werknemers ook dan gewaarborgd als zij niet voortvloeit uit het nationale recht, maar enkel uit de rechtstreekse toepassing van artikel 8 van [richtlijn 2008/94]? 8) Indien de zevende prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord: Heeft artikel 8 van [richtlijn 2008/94] ook rechtstreekse werking, waardoor een individuele werknemer zich voor de nationale rechter op die bepaling kan beroepen, wanneer deze werknemer weliswaar minstens de helft van de uitkeringen ontvangt die voortvloeien uit zijn opgebouwde pensioenrechten, maar zijn door de insolventie van de werkgever geleden verliezen niettemin onevenredig moeten worden geacht? 9) Indien de achtste prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord: Is een privaatrechtelijke instelling een openbaar lichaam van de betrokken lidstaat indien zij door deze lidstaat – voor de werkgevers verplicht – is aangewezen als waarborgorgaan bij insolventie voor de bedrijfspensioenvoorziening, is onderworpen aan het toezicht van de toezichthoudende autoriteit voor de financiële markten, die voor de waarborg bij insolventie vereiste premies krachtens publiekrecht invordert bij de werkgevers en als een overheidsorgaan door middel van een bestuurshandeling de voorwaarden voor gedwongen tenuitvoerlegging kan vaststellen?”

Zaak C‑675/18, FL/TMD Friction EsCo GmbH

19. Volgens de verwijzingsbeslissing verschilt de zaak van FL alleen van die van EM in die zin dat zijn recht op een pensioen bij de inleiding van de insolventieprocedure al onvoorwaardelijk was geworden.

20. FL is geboren in 1950 en is in 1968 in dienst getreden bij Textar GmbH. Een bedrijfsbrede ondernemingsraadovereenkomst garandeerde de werknemers onder meer een bedrijfspensioen. Volgens de pensioenregeling bedraagt de hoogte van het ouderdomspensioen voor ieder dienstjaar 0,5 % van het brutomaandsalaris dat de werknemer op een bepaalde peildatum vóór zijn uitdiensttreding ontving.

21. Het dienstverband van FL is nadien overgedragen aan TMD Friction GmbH. Op 1 maart 2009 is de insolventieprocedure met betrekking tot het vermogen van TMD Friction GmbH ingeleid. Op 22 april 2009 zijn de activiteiten van TMD Friction GmbH, die na de inleiding van de insolventieprocedure waren voortgezet, als gevolg van een verkoop door de door de rechtbank benoemde curator aan TMD Friction EsCo GmbH overgedragen.

22. Sinds 1 augustus 2015, zijn pensionering, ontvangt FL een bedrijfspensioen van 145,03 EUR per maand op basis van de pensioenregeling van TMD Friction EsCo GmbH.

23. Sinds 1 augustus 2015 ontvangt FL tevens een ouderdomspensioen van 816,99 EUR per maand van de PSV. Overeenkomstig Duits recht heeft de PSV dit pensioen berekend op basis van het brutomaandsalaris van verzoeker op de datum van de inleiding van de insolventieprocedure (1 maart 2009).

24. Voor de verwijzende rechter heeft FL betoogd dat TMD Friction EsCo GmbH hem een hoger bedrijfspensioen moet betalen, dat veeleer is gebaseerd op de voor hem geldende eindloonregeling, een bedrijfspensioen van 1115,50 EUR per maand na 45 dienstjaren bij TMD Friction EsCo GmbH of haar rechtsvoorgangers en een brutomaandsalaris van 4940,00 EUR dat relevant was vóór de uitdiensttreding. TMD Friction EsCo GmbH mag alleen de uitkering van 816,99 EUR van de PSV hiervan aftrekken en is hem een pensioen verschuldigd dat 149,48 EUR per maand hoger is. ( 9 )

25. TMD Friction EsCo GmbH heeft aangevoerd dat de verkrijger bij overgang van een onderneming na de inleiding van een insolventieprocedure ten aanzien van de vervreemder enkel aansprakelijk is voor het deel van het bedrijfspensioen dat is gebaseerd op de na de inleiding van de procedure vervulde diensttijd.

26. De verwijzende rechter stelt derhalve dezelfde prejudiciële vragen als in punt 18 hierboven, afgezien van de derde, de vijfde en de zesde vraag in punt 18 hierboven, die zijn vervangen door de volgende: „3) Indien de tweede prejudiciële vraag ontkennend wordt beantwoord: Dient artikel 3, lid 4, onder b), van [richtlijn 2001/23] aldus te worden uitgelegd dat de nodige maatregelen ter bescherming van de belangen van de werknemers met betrekking tot hun verkregen rechten of rechten in wording op ouderdomspensioen uit hoofde van voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen zijn getroffen als het nationale recht bepaalt dat – de verplichting om aan de werknemer die betrokken is bij de overgang van een in staat van insolventie verkerende onderneming uit hoofde van het voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsel van sociale voorzieningen in de toekomst een ouderdomspensioen toe te kennen, overgaat op de verkrijger van de onderneming; – de verkrijger van de onderneming aansprakelijk is voor pensioenrechten waarvan de hoogte onder meer wordt bepaald door de duur van het dienstverband en het salaris op het moment van de gebeurtenis die recht geeft op pensioen, voor zover die berusten op de diensttijd die na de inleiding van de insolventieprocedure wordt vervuld; – het volgens het nationale recht aangewezen waarborgorgaan bij insolventie in dit geval niet moet instaan voor het vóór de inleiding van de insolventieprocedure opgebouwde deel van de pensioenrechten, voor zover de hoogte daarvan wordt berekend op basis van het salaris dat de werknemer ontving toen de insolventieprocedure werd ingeleid, en – noch de verkrijger noch het waarborgorgaan bij insolventie aansprakelijk is voor verhogingen van de pensioenrechten als gevolg van salarisverhogingen die weliswaar na de inleiding van de insolventieprocedure plaatsvinden, maar betrekking hebben op de diensttijd die vóór dat tijdstip is vervuld, – de werknemer in het kader van de insolventieprocedure van de vervreemder aanspraak kan maken op dit verschil in de waarde van zijn rechten? 5) Indien de tweede of de vierde prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord: Omvat het minimumbeschermingsniveau dat de lidstaten krachtens artikel 8 van [richtlijn 2008/94] moeten bieden ook het deel van de pensioenrechten dat op de datum van de inleiding van de insolventieprocedure was opgebouwd omdat het dienstverband naar aanleiding van de insolventie niet wordt beëindigd? 6) Indien de vijfde prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord: Onder welke omstandigheden kunnen de verliezen die een voormalige werknemer als gevolg van de insolventie van de werkgever op het gebied van een bedrijfspensioenregeling voor ouderdomspensioen heeft geleden, als kennelijk onevenredig worden beschouwd, zodat de lidstaten verplicht zijn om overeenkomstig artikel 8 van [richtlijn 2008/94] een minimale bescherming tegen dergelijke verliezen te waarborgen, ook al ontvangt de voormalige werknemer ten minste de helft van de uitkeringen die uit zijn opgebouwde pensioenrechten voortvloeien?

27. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door EM, FL, de Bondsrepubliek Duitsland en de Europese Commissie. Al deze betrokkenen waren aanwezig ter terechtzitting van 12 december 2019, evenals TMD Friction GmbH en TMD Friction EsCo GmbH (hierna gezamenlijk: „verweersters”).

III. Beoordeling

A. Aanpak

28. Ter verduidelijking van mijn aanpak bij het oplossen van de rechtsvragen die in de hoofdgedingen zijn gerezen, zal ik hier drie punten aan de orde stellen.

1. Horizontaal karakter van de hoofdgedingen

29. In de eerste plaats zijn de achtste en de negende vraag niet ontvankelijk. De hoofdgedingen betreffen de uitlegging van de genoemde Unierichtlijnen in rechtszaken tussen particulieren, zodat de rechtstreekse werking of anderszins van deze richtlijnen niet van doorslaggevende betekenis kan zijn. ( 10 ) Desalniettemin wordt in de achtste en de negende vraag gevraagd naar de rechtstreekse verplichtingen die voortvloeien uit richtlijn 2008/94, waarbij de negende vraag bij wijze van beschrijving verwijst naar de PSV. ( 11 )

30. De PSV is echter geen partij in de procedure en de achtste en de negende vraag, het antwoord waarop gevolgen zou hebben voor zijn belangen, hebben niet louter betrekking op negatieve effecten voor derden ( 12 ), zoals volgens de rechtspraak van het Hof is toegestaan. ( 13 ) Indien het Hof antwoord zou geven op de achtste en de negende vraag over de rechtstreekse werking, inhoudelijke prejudiciële vragen die op 19 december 2019 in bovengenoemd arrest in de zaak Pensions-Sicherungs-Verein ( 14 ) zijn gesteld en beantwoord, leidt zulks dus onvermijdelijk tot een schending van de processuele gelijkheid en van de rechten van de verdediging uit hoofde van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. ( 15 ) Aangezien de PSV geen verwerende partij is, zijn deze vragen ook hypothetisch.

31. De door artikel 8 van richtlijn 2008/94 ( 16 ) geboden minimumgarantie kan dus alleen relevant zijn voor de hoofdgedingen voor zover deze bepalingen verband houden met de rechtsgevolgen voor verweersters in het licht van bijvoorbeeld de uitlegging van artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23. ( 17 )

32. Aangezien de hoofdgedingen betrekking hebben op een horizontale vordering tussen twee particulieren, moet de verwijzende rechter rekening houden met alle regels van nationaal recht en de daarin erkende uitleggingsmethoden toepassen teneinde dit recht zoveel mogelijk uit te leggen tegen de achtergrond van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijnen om het met deze richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, VWEU te voldoen. ( 18 )

2. Geen uitlegging van de wetgeving van de lidstaten

33. In de tweede plaats herinner ik eraan dat, hoe nuttig de aan het Hof verstrekte informatie over de bepalingen van het Duitse insolventie‑ en pensioenrecht ook is, het Hof volgens vaste rechtspraak niet bevoegd is om nationale bepalingen uit te leggen noch om te beoordelen of de uitlegging daarvan door de autoriteiten van de betrokken lidstaat juist is. ( 19 ) Deze conclusie beperkt zich dus tot de uitlegging van de relevante bepalingen van de richtlijnen 2001/23 en 2008/94 en gaat niet in op de betekenis van begrippen van Duits recht.

3. Kernpunten van de verwijzende rechter en hernieuwde formulering van de vragen

34. In de derde plaats zal ik, om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven, vaststellen wat volgens mij de kerndoelstellingen zijn die aan de gestelde vragen ten grondslag liggen en deze opnieuw formuleren.

35. Deze doelstellingen lijken drievoudig te zijn: 1) bepalen of de hoofdgedingen worden beheerst door artikel 3 of artikel 5 van richtlijn 2001/23, of door beide; 2) wanneer de relevante bepaling eenmaal is vastgesteld, bepalen of daarbij, onder de gegeven omstandigheden, de aansprakelijkheid voor de door EM en FL verlangde uitkeringen aan verweersters wordt overgedragen, en 3) bepalen van de rol van artikel 8 van richtlijn 2008/94 in deze beoordeling.

36. Volgens vaste rechtspraak heeft het Hof in het kader van een prejudiciële verwijzing de mogelijkheid om de nationale rechters alle aanwijzingen te verstrekken die het nodig acht om uitspraak te doen in de hoofdgedingen, maar zijn alleen die nationale rechters bevoegd om na te gaan of is voldaan aan de feitelijke voorwaarden voor toepasselijkheid van een Unierechtelijke norm in de bij de nationale rechters aanhangige zaak en daaruit de gevolgen af te leiden voor de door hen te geven beslissing. ( 20 )

37. Bovendien heeft het Hof in het kader van de uitlegging van de artikelen 3 tot en met 5 van richtlijn 2001/23 herhaald dat het Hof, om de nationale rechter een nuttig antwoord te kunnen geven, de voorgelegde vragen indien nodig opnieuw moet formuleren. ( 21 )

38. Ik stel dan ook voor de eerste vier vragen terzijde te schuiven, aangezien zij uitgaan van de veronderstelling dat artikel 3 van richtlijn 2001/23 voorrang heeft boven artikel 5 ervan, een veronderstelling die noch in de rechtspraak van het Hof noch in richtlijn 2001/23 zelf steun vindt. In het licht van de eerste van bovenstaande drie doelstellingen (punt 35) zou de eerste vraag als volgt kunnen worden geformuleerd. „1) Wanneer de aanvullende bedrijfspensioenuitkeringen van werknemers, waarvoor de verkrijger van een onderneming aansprakelijk is, door het recht van een lidstaat wegens insolventie van de vervreemder worden beperkt, vallen de rechten van de betrokken werknemers jegens de verkrijgers dan hoofdzakelijk onder artikel 5 of onder artikel 3 van richtlijn 2001/23, dan wel onder beide bepalingen?”

39. De identificatie van de relevante bepalingen en de eventuele hiërarchie tussen deze bepalingen is een kwalitatief andere exercitie dan vaststellen of het probleem dat zich in casu voordoet, binnen de materiële werkingssfeer ervan valt.

40. Zoals hierna uitvoerig wordt uiteengezet (punten 44‑59) ben ik tot de conclusie gekomen dat, indien de insolventieprocedure buiten de materiële werkingssfeer van artikel 5 van richtlijn 2001/23 valt, andere bepalingen van die richtlijn, zoals artikel 3, lid 4, niet aldus kunnen worden uitgelegd dat zij de insolventieprocedure bestrijken, aangezien artikel 5 van richtlijn 2001/23 een lex specialis is.

41. Ik stel daarom voor dat het Hof een als volgt geformuleerde aanvullende vraag beantwoordt. „2) Valt de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde insolventieprocedure onder de materiële werkingssfeer van artikel 5, lid 1 of lid 2, van richtlijn 2001/23?”

42. Zoals hieronder wordt uiteengezet (zie de punten 61‑79) ben ik tot de conclusie gekomen dat de hoofdgedingen onder de materiële werkingssfeer van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/23 vallen. Er is echter nog een derde vraag nodig om de tweede van de in punt 35 hierboven genoemde doelstellingen te verwezenlijken: verplicht een van de alinea’s van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/23 de verweersters er onder de omstandigheden van de hoofdgedingen toe de door EM en FL gevraagde pensioenuitkeringen te waarborgen? Daartoe zou een derde vraag kunnen worden gesteld: „3) Staat artikel 5, lid 2, onder a) of onder b), van richtlijn 2001/23 onder de omstandigheden van de hoofdgedingen een beperking naar het recht van de lidstaat toe die inhoudt dat de verkrijger niet aansprakelijk is voor aanvullende pensioenuitkeringen op basis van vóór de inleiding van de insolventieprocedure vervulde diensttijd?”

43. Zoals blijkt uit de vijfde tot en met zevende vraag wenst de verwijzende rechter tot slot meer te weten over het effect van artikel 8 van richtlijn 2008/94 op de uitlegging van richtlijn 2001/23. Derhalve stel ik als laatste vraag de volgende voor: „4) Welke rol moet artikel 8 van richtlijn 80/987/EEG onder de omstandigheden van de hoofdgedingen spelen indien een bij een overgang betrokken werknemer, in geval van een insolventieprocedure ten aanzien van de vervreemder, jegens de verkrijger verplichtingen inzake pensioenuitkeringen geldend wil maken, in het bijzonder met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel?”

B. Antwoorden op de opnieuw geformuleerde vragen

1. Eerste vraag

44. De eerste vraag, zoals opnieuw geformuleerd, moet aldus worden beantwoord dat wanneer het recht van een lidstaat de aanvullende bedrijfspensioenuitkeringen van werknemers, waarvoor de verkrijger van een onderneming aansprakelijk is, wegens de insolventie van de vervreemder beperkt, de rechten van deze werknemers jegens de verkrijgers volgens het Unierecht in de eerste plaats door artikel 5 van richtlijn 2001/23 worden beheerst.

45. Uit het dossier blijkt dat insolventie de voorwaarde is voor de afzwakking van de pensioenrechten van bij een overgang betrokken werknemers die in het arrest van de verwijzende rechter van 17 januari 1980 is ingevoerd, en die de kern van de twijfels van de verwijzende rechter vormt. Zoals in de schriftelijke opmerkingen van de Commissie wordt opgemerkt, heeft de inleiding van de insolventieprocedure geleid tot het verlies van het recht van de verzoekende werknemers.

46. Ik wijs erop dat de door richtlijn 2001/23 geboden bescherming alle rechten van de werknemers omvat, voor zover zij niet vallen onder een uitdrukkelijk in die richtlijn neergelegde uitzondering. ( 22 ) Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 verplicht de verkrijger in beginsel om bij de berekening van rechten van financiële aard rekening te houden met de volledige duur van het dienstverband. ( 23 ) Alleen uitzonderingen die onder de in richtlijn 2001/23 genoemde uitzonderingen vallen, zijn toegestaan en die uitzonderingen moeten strikt worden uitgelegd, aangezien zij ingaan tegen het aan richtlijn 2001/23 ten grondslag liggende hoofddoel: de bescherming van de werknemers in verband met bepaalde overdrachten van ondernemingen. ( 24 )

47. Aan de eerste vier vragen lijkt een verkeerd begrip van de opzet van richtlijn 2001/23 ten gronde te liggen, aangezien zij uitgaan van de veronderstelling dat het arrest van de verwijzende rechter van 17 januari 1980, die de diensttijd van vóór de insolventie van de overgeplaatste werknemers met betrekking tot bedrijfspensioenverplichtingen van verkrijgers uitsluit, onder de werkingssfeer van de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten valt die voortvloeit uit de bewoordingen „Tenzij de lidstaten anders bepalen” in artikel 3, lid 4, onder a), van richtlijn 2001/23, of dat zij afhankelijk kunnen worden gesteld van de naleving van artikel 3, lid 4, onder b), van die richtlijn.

48. Zoals in de schriftelijke opmerking van Duitsland, gesteund door EM en FL, wordt betoogd, is artikel 5 van richtlijn 2001/23 een lex specialis ( 25 ), die uitsluitend bepaalt in hoeverre de lidstaten werknemers die van insolvente vervreemders zijn overgegaan, kunnen uitsluiten van de bescherming van de artikelen 3 en 4.

49. Dit volgt zonder meer uit de bewoordingen van artikel 5. Het verband daarvan met de artikelen 3 en 4 is beperkt tot het bieden van een discretionaire bevoegdheid aan lidstaten om de bescherming van de artikelen 3 en 4 uit te breiden tot „een overgang van een onderneming [...] wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie” (artikel 5, lid 1). Een algemene verwijzing naar de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/23 komt ook voor in artikel 5, lid 2, en de verdere mogelijkheden om de door de artikelen 3 en 4 geboden bescherming te beperken tot een „overgang tijdens insolventieprocedures die zijn ingeleid ten aanzien van een vervreemder (ongeacht de vraag of deze procedures al dan niet zijn ingesteld met als doel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder) en die onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie” [artikel 5, lid 2, onder a)].

50. Bovendien moet artikel 5, zoals de vertegenwoordiger van EM ter terechtzitting heeft betoogd, aldus worden uitgelegd dat misbruik van de insolventieprocedure wordt ontmoedigd, aangezien de lidstaten krachtens artikel 5, lid 4, van richtlijn 2001/23 verplicht zijn om maatregelen te nemen om dergelijk misbruik te voorkomen. Een uitlegging van de richtlijn die de lidstaten een discretionaire bevoegdheid geeft om de rechten van werknemers in het kader van insolventieprocedures (of soortgelijke procedures) die buiten de werkingssfeer van artikel 5 van de richtlijn vallen, af te zwakken onder verwijzing naar een andere bepaling van richtlijn 2001/23, zoals artikel 3, lid 4, zou in strijd zijn met dit doel. ( 26 ) Het zou ook niet stroken met de opzet van richtlijn 2001/23.

51. Bijgevolg is er noch in de opzet, die ook de interne context ervan zou kunnen worden genoemd ( 27 ), noch in de formulering van richtlijn 2001/23 sprake van ondergeschiktheid van artikel 5 ervan aan artikel 3 in het algemeen of aan de regels van artikel 3, lid 4, inzake ouderdomspensioenen in het kader van voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen. Alleen artikel 5, lid 2, onder a), is afhankelijk van een andere regeling van het Unierecht, namelijk richtlijn 80/987, die voorafging aan richtlijn 2008/94. ( 28 ) Zoals in de schriftelijke opmerkingen van EM is aangegeven, wordt de status van lex specialis van richtlijn 2008/94 door de verwijzing naar deze richtlijn (in de vorm van haar voorganger, richtlijn 80/987) in artikel 5 van richtlijn 2001/23 nog versterkt.

52. Overweging 7 van richtlijn 2001/23 maakt duidelijk waarom er uitdrukkelijk in is voorzien om de lidstaten de mogelijkheid te bieden op een specifiek gebied zelf te beslissen. Daarin staat onder meer dat richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan ( 29 ) is gewijzigd „in het licht van [...] de ontwikkeling van de wetgeving der lidstaten inzake de redding van ondernemingen in economische moeilijkheden”.

53. De aanpak die ik voorsta, wordt verder ondersteund door de ontstaansgeschiedenis van richtlijn 2001/23.

54. Artikel 5 van richtlijn 2001/23 is in deze richtlijn opgenomen als gevolg van een wijziging van richtlijn 77/187 bij artikel 4 bis van richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van richtlijn 77/187. ( 30 )

55. De invoering van bijzondere voorschriften met betrekking tot insolventie is weergegeven in overweging 7 van richtlijn 98/50. ( 31 ) Daarin staat „dat het de lidstaten, teneinde het voortbestaan van insolvente ondernemingen te verzekeren, uitdrukkelijk moet worden toegestaan de artikelen 3 en 4 van richtlijn 77/187/EEG niet toe te passen op een overgang in het kader van een liquidatieprocedure en dat op de algemene bepalingen van de richtlijn sommige uitzonderingen moeten worden toegestaan in geval van overgang in het kader van insolventieprocedures” (cursivering van mij).

56. Voorts wordt in overweging 3 van richtlijn 98/50 gesteld dat deze richtlijn tot doel heeft richtlijn 77/187 te herzien „in het licht van” onder meer „de jurisprudentie van het Hof van Justitie”. ( 32 ) Zoals advocaat-generaal Szpunar onlangs op bewonderenswaardige wijze heeft uiteengezet ( 33 ), voorziet deze rechtspraak in een uitzondering op de in richtlijn 77/187 vastgestelde waarborgen, die aanvankelijk gerechtvaardigd was door het bijzondere karakter van het faillissementsrecht. ( 34 )

57. Ook in het voorstel van de Commissie waarop richtlijn 98/50 is gebaseerd ( 35 ), is vermeld dat „de lidstaten uitdrukkelijk moet worden toegestaan de artikelen 3 en 4 van de richtlijn niet toe te passen op overgangen in het kader van liquidatieprocedures, en dat bepaalde afwijkingen van de algemene bepalingen van de richtlijn dienen te worden toegestaan in het geval van overgangen in het kader van aan liquidatie voorafgaande insolventieprocedures, een en ander met het doel het voortbestaan van insolvente ondernemingen veilig te stellen”, terwijl in het advies van het Economisch en Sociaal Comité staat dat de „nieuwe, in het onderhavige richtlijnvoorstel opgenomen bepalingen [...] een lofwaardige poging [zijn] om op dit gebied een flexibele regeling te treffen”. ( 36 )

58. Kortom, niets in de ontstaansgeschiedenis van richtlijn 2001/23 wijst erop dat de flexibiliteit die aan de lidstaten moet worden geboden met betrekking tot de overgang van insolvente ondernemingen, ondergeschikt moest zijn aan reeds bestaande algemene regels inzake de in artikel 3, lid 4, van richtlijn 2001/23 genoemde uitkeringen. Het betreft hier onder meer ouderdomspensioenen in het kader van voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen, de categorie die in de hoofdgedingen aan de orde is. Ik voeg hieraan toe dat het eenvoudigweg in strijd is met de juridische logica dat een en dezelfde situatie kan worden geregeld door twee verschillende bepalingen, zoals de artikelen 3 en 5 van richtlijn 2001/23.

59. Om deze redenen stel ik voor op de opnieuw geformuleerde eerste vraag het antwoord in punt 44 hierboven te geven.

2. Tweede vraag

60. De tweede vraag moet worden beantwoord in die zin dat de in de verwijzingsbeslissingen beschreven insolventieprocedure buiten de materiële werkingssfeer van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 valt, maar binnen de materiële werkingssfeer van artikel 5, lid 2, onder a), van deze richtlijn.

a) Antwoord op de vraag met betrekking tot artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23

61. De vaste rechtspraak van het Hof geeft een ontkennend antwoord op deze vraag met betrekking tot artikel 5, lid 1, met name in het licht van het feit dat de rechtspraak die aan artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 voorafgaat, cruciaal is voor het bepalen van de betekenis van artikel 5, lid 1. ( 37 ) Volgens deze rechtspraak zijn de „modaliteiten” en het „doel” van een insolventieprocedure de doorslaggevende criteria om te bepalen of het gaat om een „faillissementsprocedure of [...] een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie”. ( 38 )

62. Het Hof heeft geoordeeld dat een overgang van een onderneming onder de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 valt indien aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan: de vervreemder is het voorwerp van een insolventieprocedure of een soortgelijke procedure, deze procedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder en de procedure staat onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. ( 39 ) Op basis van het dossier is in de hoofdgedingen alleen aan de tweede van deze voorwaarden niet voldaan. Het betreft de liquidatiedoelstelling.

63. De vertegenwoordiger van de verweersters heeft ter terechtzitting benadrukt dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde overgang banen heeft gered en dat het bedrijf heeft kunnen voortbestaan en floreren. In de schriftelijke opmerkingen van Duitsland wordt gesteld dat behoud van werkgelegenheid het doel is van het Duitse recht, in zijn huidige vorm, en ter terechtzitting is verder betoogd dat de beperking van de aansprakelijkheid van de verkrijgers van insolvente ondernemingen met betrekking tot pensioenen de verwerving van de overgedragen onderneming aantrekkelijker maakt. De prijs van de onderneming zou anders hoger zijn. Deze factoren worden ook genoemd in de verwijzingsbeslissing.

64. Zoals EM in zijn schriftelijke opmerkingen heeft aangegeven, is het echter juist dit soort doelstellingen dat in de rechtspraak over artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 is uitgesloten. Aan het vereiste dat de procedure is ingeleid met het oog op liquidatie wordt niet voldaan in het geval van een procedure die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt. ( 40 ) Dit geldt ongeacht de benaming die in het recht van de lidstaat aan de betrokken procedure wordt gegeven. Zo had de Italiaanse regering in de zaak Commissie/Italië ( 41 ) ter rechtvaardiging van haar verzuim om richtlijn 2001/23 ten aanzien van „ondernemingen in moeilijkheden” ten uitvoer te leggen aangevoerd dat „een potentiële verkrijger er liever van zou kunnen afzien de onderneming te kopen indien hij het overtollige personeel van de overgedragen onderneming moet aanhouden” ( 42 ), wat het Hof niet heeft aanvaard.

65. Ik zie niet in hoe de procedure in de hoofdgedingen anders kan worden opgevat dan als een procedure die bedoeld is om het operationele karakter van de onderneming of haar levensvatbare onderdelen te behouden ( 43 ), in plaats van als een procedure die gericht is op de liquidatie van het vermogen met het oog op een zo groot mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers ( 44 ). Dit is volgens de rechtspraak van het Hof een voorwaarde om een insolventieprocedure onder de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 te laten vallen.

66. Het opmerkelijkste is dat de procedure slechts vier maanden heeft geduurd. De onderneming is binnen dit tijdsbestek overgedragen van de ene dochteronderneming van het TMD-concern naar de andere, waardoor de onderneming als going concern is gered. Het staat vast dat de onderneming haar activiteiten op hetzelfde adres heeft voortgezet en dat zowel de vervreemder als de verkrijger aan dezelfde collectieve arbeidsovereenkomst gebonden was. Door geen enkele autoriteit is een bevel tot liquidatie van het vermogen uitgevaardigd.

67. Kortom, als een insolventieprocedure wordt gebruikt voor reorganisatie, is zij niet gericht op de liquidatie van de onderneming. ( 45 ) Het is al geruime tijd vaste rechtspraak dat een procedure die strekt tot de voortzetting van de activiteit van de onderneming met het oog op een latere overname buiten de materiële werkingssfeer van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 valt. ( 46 ) Dat is het geval in de hoofdgedingen.

68. Als mijn analyse daarmee voltooid zou zijn, zou ik niet aarzelen het Hof in overweging te geven te oordelen dat de pensioenuitkeringen van zowel EM als FL door verweersters moeten worden gegarandeerd alsof de insolventieprocedure nooit heeft plaatsgevonden. De discretionaire bevoegdheid die de lidstaten krachtens artikel 5, lid 2, onder a), hebben, moet echter ook in aanmerking worden genomen, alsmede hoe het arrest van de verwijzende rechter van 17 januari 1980 daarmee verband houdt.

b) Antwoord op de vraag met betrekking tot artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/23

69. Ten eerste stel ik vast dat artikel 5, lid 2, onder b), in dit verband niet relevant is, omdat er in de hoofdgedingen geen sprake lijkt te zijn van een overeenkomst tot wijziging van „de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die erop gericht zijn de werkgelegenheid te waarborgen door het voortbestaan van de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging te verzekeren”.

70. Bovendien is artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23 tot op heden veel minder vaak door het Hof geanalyseerd dan artikel 5, lid 1. ( 47 ) Bij het bepalen van de betekenis daarvan baseer ik mij dan ook op de (beperkte) rechtspraak tot nu toe, alsmede de bewoordingen, de context en de doelstellingen van de bepaling. ( 48 )

71. Het Hof heeft geoordeeld dat „het basisuitgangspunt” van artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23 „de toepassing van de artikelen 3 en 4” is. ( 49 ) Dit is in overeenstemming met de vaste regel dat de bepalingen van richtlijn 2001/23 die voorzien in uitzonderingen op de rechten en verplichtingen die bindend zijn voor de verkrijger, strikt moeten worden uitgelegd. ( 50 )

72. Zowel uit de formulering als uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 5, lid 2, onder a), blijkt dat het artikel is ingevoegd om de lidstaten een discretionaire bevoegdheid te geven om de door een vervreemder overgedragen rechten en verplichtingen te beperken, met name wanneer de procedure niet wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder.

73. Wat betreft de ontstaansgeschiedenis verwijs ik naar de punten 55 en 57 hierboven. De lidstaten zouden alleen „bepaalde afwijkingen” mogen doorvoeren om het voortbestaan van insolvente ondernemingen te waarborgen.

74. De openingszin van artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23 bepaalt: „Indien de artikelen 3 en 4 van toepassing zijn op een overgang tijdens insolventieprocedures die zijn ingeleid ten aanzien van een vervreemder (ongeacht de vraag of deze procedures al dan niet zijn ingesteld met als doel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder) [...]”.

75. Deze formulering kan alleen worden opgevat in die zin dat de rechten en verplichtingen die krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 aan verkrijgers worden overgedragen, in het kader van deze procedure van toepassing zijn op alle insolventieprocedures die niet worden ingesteld met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, zoals het geval is in de hoofdgedingen, aangezien de lidstaat, anders dan in het geval van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 (dat begint met „Tenzij de lidstaten anders bepalen”), niet uitdrukkelijk de mogelijkheid heeft om anders te bepalen. De inleidende woorden van artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23, „indien de artikelen 3 en 4 van toepassing zijn op een overgang tijdens insolventieprocedures” verwijzen niet naar een discretionaire bevoegdheid van de lidstaten, maar naar de feitelijke en juridische voorwaarden voor de toepassing van de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/23, zoals het bestaan van een „overgang”. De discretionaire bevoegdheid van de lidstaten komt aan de orde in de punten a) en b) van artikel 5, lid 2.

76. Deze uitlegging is tevens in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof. ( 51 ) De afwijkende maatregelen die de lidstaten kunnen nemen ten aanzien van insolventieprocedures die niet zijn ingesteld met het oog op liquidatie van de vervreemder, worden voorgeschreven onder a).

77. Voorts wordt in de schriftelijke opmerkingen van Duitsland gesteld dat naar Duits recht een beperkte uitzondering geldt voor rechten in wording vóór de insolventieverklaring om het herstel van de onderneming te waarborgen, zoals toegestaan door artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23. Artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23 bevat juist beperkte uitzonderingen.

78. Het arrest van de verwijzende rechter van 17 januari 1980 en de daaropvolgende rechtspraak kunnen dus worden beschouwd als een afwijking die hier wordt toegepast op de insolventieprocedure die binnen de werkingssfeer van artikel 5, lid 2, onder a) van richtlijn 2001/23 valt. Het feit dat er geen afwijking van toepassing was vóór de toevoeging van artikel 5 aan richtlijn 2001/23 is niet van belang. De lidstaten zijn niet verplicht specifieke maatregelen te nemen om de richtlijnen ten uitvoer te leggen, mits de maatregelen juridisch bindend zijn. ( 52 ) Het is niet van belang dat het arrest van de verwijzende rechter dateert van 17 januari 1980, vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2001/23, aangezien de reeds in het nationale recht van de lidstaten bestaande regels als omzetting van een richtlijn kunnen dienen. ( 53 ) Zoals ik echter in mijn antwoord op de derde vraag hieronder zal uitleggen, kan de tenuitvoerlegging door middel van rechtspraak problemen opleveren in verband met de rechtszekerheidseisen van het Unierecht.

79. Om deze redenen stel ik in ieder geval voor op de opnieuw geformuleerde tweede vraag het antwoord in punt 60 hierboven te geven.

3. Derde vraag

80. De derde vraag, zoals hierboven opnieuw geformuleerd, moet worden beantwoord in die zin dat artikel 5, lid 2, onder a), een beperking in het recht van een lidstaat mogelijk maakt die inhoudt dat de verkrijger niet aansprakelijk is voor aanvullende pensioenuitkeringen op basis van vóór de inleiding van de insolventieprocedure vervulde diensttijd indien die uitkeringen voor de betrokkene bindende rechtsgevolgen hebben ( 54 ), zodat de betrokken werknemers naar het recht van de lidstaten voorzieningen kunnen treffen om deze rechten voor de nationale rechterlijke instanties in te roepen om uitbetaling van de desbetreffende pensioenuitkeringen door de vervreemder veilig te stellen. ( 55 ) In elk geval staat het aan de nationale rechterlijke instantie om na te gaan of de uitoefening door de lidstaat van de discretionaire bevoegdheid van artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23 door middel van rechtspraak afdoende nauwkeurig en duidelijk is om de rechtszekerheid te waarborgen.

81. Het betoog van TMD Friction GmbH in de zaak van EM houdt geen stand omdat – zoals in de schriftelijke opmerkingen van EM wordt betoogd – de pensioenuitkeringen op de datum van de overgang niet „verschuldigd” waren („dues” in het Frans), zoals in de bewoordingen van artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23 wordt vereist, omdat de omstandigheid die recht geeft op de pensioenuitkeringen, namelijk, in het geval van EM, het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, zich niet had voorgedaan.

82. De positie van FL is daarentegen complexer omdat hij een voormalige werknemer is. Hoewel FL de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt na de insolventieverklaring (pensioendatum 31 juli 2015), wordt in het dossier nog vermeld dat de pensioenrechten van FL „verworven” waren op het moment dat de insolventieprocedure werd ingeleid. Daarom staat het aan de verwijzende rechter om vast te stellen of FL gerechtigd was om op de datum van de inleiding van de insolventieprocedure de betrokken aanvullende pensioenuitkeringen van de insolvente vervreemder veilig te stellen, zoals omschreven in punt 80 hierboven. Als dat het geval was, is het in overeenstemming met richtlijn 2001/23 om de verkrijger te ontslaan van zijn aansprakelijkheid om de uitkeringen te betalen.

83. Het woord „verschuldigd” kan alleen worden uitgelegd als een verwijzing naar het moment waarop de werknemer recht heeft op een ouderdomsuitkering, bijvoorbeeld vanwege het intreden van de gebeurtenis die aanleiding heeft gegeven tot het recht op de uitkering. Aanvaarding van de argumenten in de schriftelijke opmerkingen van Duitsland, namelijk dat de verplichting „verschuldigd” wordt voor een recht in wording wanneer een economische last voor de vervreemder ontstaat (dat wil zeggen vóór insolventie), zou leiden tot een onwerkbare situatie met betrekking tot de verdeling van het vermogen bij insolventie.

84. Behalve dat het niet consistent is met de bewoordingen van artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23, is het ook onverenigbaar met de rechtszekerheid en de goede werking van het beginsel van gelijke voldoening van schuldeisers. Zoals in de schriftelijke opmerkingen van EM is vermeld, kan zijn verlies, omdat hij nog niet met pensioen is, slechts worden geschat, namelijk op het niet onaanzienlijke bedrag van 430 EUR per maand bij een geschat bedrijfspensioen van 1300 EUR per maand, in tegenstelling tot de uiterst nauwkeurige onderbouwing van het verlies van FL, dat berekend is op 149,98 EUR.

85. Daarnaast moet het woord „verschuldigd” in artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23 strikt worden uitgelegd omdat daarmee de rechten van werknemers krachtens richtlijn 2001/23 worden beperkt. ( 56 ) Bij de uitlegging moet ook rekening worden gehouden met richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van richtlijn (EU) 2017/1132 (richtlijn betreffende herstructurering en insolventie) ( 57 ), die de lidstaten uiterlijk op 17 juli 2021 dienen te hebben omgezet. ( 58 ) Daarin staat dat een „preventief herstructureringsstelsel dat is vastgesteld op grond van deze richtlijn [...] geen invloed [mag] hebben op vorderingen en rechten tegen een schuldenaar die voortvloeien uit bedrijfspensioenregelingen indien deze vorderingen en rechten zijn opgebouwd tijdens een periode voorafgaand aan de herstructurering”. ( 59 ) Dit duidt op een uitlegging van richtlijn 2001/23 die een verplichting voor pensioenen van verkrijgers van ondernemingen in de herstructureringsfase beoogt die zo ruim mogelijk is, en niet zo beperkt mogelijk.

86. De rechtszekerheid verplicht de nationale rechterlijke instantie ertoe om in alle gevallen na te gaan of het arrest van de verwijzende rechter van 17 januari 1980 een geldige toepassing van de beperking van artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23 is. ( 60 )

87. Het Hof heeft onlangs in het kader van de berekening van de pensioenuitkeringen opnieuw bevestigd dat rechtszekerheid in het bijzonder een dwingend vereiste is in het geval van een regeling die financiële consequenties kan hebben, zodat de door het Unierecht aan particulieren verleende rechten moeten worden geëffectueerd op een wijze die voldoende nauwkeurig, duidelijk en voorzienbaar is, zodat de betrokkenen hun rechten en verplichtingen nauwkeurig kunnen kennen, dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen en deze rechten zo nodig voor de nationale rechterlijke instanties kunnen inroepen. ( 61 )

88. Het Hof heeft in het kader van de afwijkingen van richtlijnen betreffende de rechten van werknemers in de arbeidsverhouding tevens geoordeeld dat lidstaten, „wanneer het Unierecht hun de mogelijkheid biedt om van bepaalde bepalingen van een richtlijn af te wijken, hun discretionaire bevoegdheid dienen uit te oefenen met inachtneming van de algemene beginselen van het Unierecht, waaronder het rechtszekerheidsbeginsel. Daartoe moeten bepalingen die facultatieve afwijkingen toestaan op de in een richtlijn vastgelegde beginselen worden toegepast met de specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid die nodig zijn om te voldoen aan dit beginsel”. ( 62 )

89. In de dossiers wordt gesuggereerd – en dit is ter terechtzitting bevestigd door de vertegenwoordiger van de Commissie – dat de actieve maatregelen die Duitsland heeft genomen om richtlijn 2001/23 ten uitvoer te leggen, voornamelijk vervat zijn in § 613a BGB. Ter terechtzitting is de indruk gewekt dat er geen verband bestaat tussen artikel 5 van richtlijn 2001/23 en de wettelijke maatregelen in Duitsland op het gebied van insolventie. Dit is een reden te meer voor de verwijzende rechter om na te gaan of de in de punten 87 en 88 uiteengezette beginselen in acht zijn genomen.

90. Om deze redenen moet de derde vraag worden beantwoord zoals in punt 80 hierboven uiteen is gezet.

4. Vierde vraag

91. De vierde vraag, zoals opnieuw geformuleerd, moet aldus worden beantwoord dat voldoening aan de vereisten van artikel 8 van richtlijn 2008/94 naar het recht van de lidstaat een voorwaarde is voor de toepassing van artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23. Een verlaging van het bedrijfspensioen wegens ouderdom van een voormalige werknemer als gevolg van insolventie van zijn of haar voormalige werkgever wordt als kennelijk onevenredig beschouwd indien de voormalige werknemer minder dan de helft van het bedrag van de uitkeringen uit hoofde van zijn of haar verworven rechten ontvangt of de voormalige werknemer als gevolg van de verlaging reeds onder de door Eurostat voor de betrokken lidstaat vastgestelde armoederisicodrempel leeft of zou komen te leven, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan.

92. De status van artikel 8 van richtlijn 2008/94 als voorwaarde om de verplichtingen van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 voor verkrijgers af te zwakken is onweerlegbaar gezien de bewoordingen van artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23 en het woord „indien”.

93. Zoals hierboven uiteen is gezet, is de mogelijke relevantie van artikel 8 van richtlijn 2008/94 beperkt tot FL, aangezien artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23 alleen toestaat dat schulden die „verschuldigd” zijn vóór de overgang of de inleiding van een insolventieprocedure worden uitgesloten onder de bijkomende voorwaarde dat het recht van de lidstaat een „bescherming [biedt] die ten minste gelijkwaardig is aan” de bescherming die door richtlijn 2008/94 wordt geboden. Sinds het arrest in de zaak Robins e.a. ( 63 ) wordt in de rechtspraak een evenredigheidstoets opgelegd, waarbij een minimumverplichting wordt opgelegd ter waarborging van 50 % van het ouderdomspensioen voortvloeiende uit de opgebouwde pensioenrechten op grond van een aanvullende bedrijfspensioenregeling. ( 64 ) Het Hof heeft ook geoordeeld dat met artikel 8 wordt „beoogd te zorgen voor een bescherming van de belangen van de werknemers op lange termijn, aangezien de belangen van de werknemers met betrekking tot de verkregen rechten of de rechten in wording zich in beginsel over de gehele duur van het pensioen uitstrekken”. ( 65 )

94. Het is belangrijk op te merken dat het hierboven beschreven Robins-beginsel verder is ontwikkeld in het licht van het arrest van het Hof van 19 december 2019, Pensions-Sicherungs-Verein. Het Hof heeft daarin geoordeeld: „[A]rtikel 8 van richtlijn 2008/94 [moet] aldus [...] worden uitgelegd dat een verlaging van de aan een gewezen werknemer betaalde bedrijfspensioenuitkeringen wegens de insolventie van zijn vroegere werkgever kennelijk onevenredig is, ofschoon de betrokkene minstens de helft van het bedrag van de uitkeringen uit hoofde van zijn verworven rechten ontvangt, wanneer deze gewezen werknemer reeds onder de door Eurostat voor de betrokken lidstaat vastgestelde armoederisicodrempel leeft of door deze verlaging onder die drempel zou komen te leven.” ( 66 )

95. Hoewel het aan de nationale rechterlijke instantie van de lidstaat staat om dat na te gaan, lijkt deze drempel te zijn bereikt, aangezien FL slechts een aanvullend pensioen van verweerster vordert dat 149,48 EUR hoger is dan wat hij momenteel ontvangt, met name nu in de schriftelijke opmerkingen van FL wordt vermeld dat dit een verlies van slechts 12,8 % is. Daarnaast wordt het in de schriftelijke opmerkingen van FL aangevoerde argument dat de door werknemers als FL gedane concessies ter waarborging van het voortbestaan van de onderneming relevant zijn voor de evenredigheidstoets in de rechtspraak niet erkend.

96. Ik onderstreep echter dat de verplichting van artikel 8 van richtlijn 2008/94 een essentiële minimumgarantie is voor de bescherming van werknemers in geval van insolventie van werkgevers (overweging 3). Artikel 8 bindt de lidstaten, ongeacht de door de lidstaten ingevoerde regelingen jegens verkrijgers, betreffende het algemene onderwerp van de overgang van ouderdoms‑, invaliditeits‑ en nabestaandenuitkeringen uit hoofde van artikel 3, lid 4, onder a), van richtlijn 2001/23, en de minimumverplichtingen die in artikel 3, lid 4, onder b), aan de lidstaten worden opgelegd met betrekking tot dergelijke uitkeringen in het algemeen.

97. Kortom, artikel 8 van richtlijn 2008/94 is een „achtervang”-waarborg die de lidstaten ertoe verplicht „de door deze bepaling vereiste minimumbescherming voor werknemers [...] te waarborgen”. ( 67 ) Het kenmerk van deze verplichting is de totstandbrenging van een bescherming die volledig economisch onafhankelijk is van de insolvente vervreemder. ( 68 ) De werknemer wordt hiermee ondersteund, ongeacht de regelingen die de lidstaten krachtens artikel 3, lid 4, van richtlijn 2001/23 met betrekking tot pensioenen hebben getroffen. Dit is in overeenstemming met een van de belangrijkste doelstellingen, die teruggaat tot de jaren zeventig van de vorige eeuw, van de zogenaamde „herstructureringsrichtlijnen”: het verzachten van de negatieve maatschappelijke gevolgen van herstructureringen. ( 69 )

98. De vierde vraag, zoals opnieuw geformuleerd, moet dus worden beantwoord zoals in punt 91 hierboven is voorgesteld.

IV. Conclusie

99. Ik geef derhalve in overweging de prejudiciële vragen, zoals opnieuw geformuleerd, te beantwoorden als volgt: „1) Wanneer het recht van een lidstaat de aanvullende bedrijfspensioenuitkeringen van werknemers waarvoor de verkrijger van een onderneming aansprakelijk is, wegens insolventie van de vervreemder beperkt, worden de rechten van de betrokken werknemers jegens de verkrijger in de eerste plaats beheerst door artikel 5 van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. 2) De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde insolventieprocedure valt onder de materiële werkingssfeer van artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23. 3) Artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23 maakt een beperking in het recht van de lidstaat mogelijk die inhoudt dat een verkrijger niet aansprakelijk is voor aanvullende pensioenuitkeringen op basis van vóór de inleiding van de insolventieprocedure vervulde diensttijd indien die uitkeringen voor de betrokkene rechtsgevolgen hebben, in die zin dat de betrokken werknemers naar het recht van de lidstaat gerechtigd zijn zich bij de nationale rechterlijke instanties op die rechten te beroepen om uitbetaling van de desbetreffende pensioenuitkeringen door de vervreemder veilig te stellen. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de uitoefening door de lidstaat van de discretionaire bevoegdheid in artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23 door middel van rechtspraak afdoende nauwkeurig en duidelijk is om de rechtszekerheid te waarborgen. 4) Voldoening aan de vereisten van artikel 8 van richtlijn 2008/94/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van hun werkgever naar het recht van de lidstaat is een voorwaarde voor de toepassing van artikel 5, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23. Een verlaging van het bedrijfspensioen wegens ouderdom van een voormalige werknemer als gevolg van insolventie van zijn of haar voormalige werkgever wordt als kennelijk onevenredig beschouwd indien de voormalige werknemer minder dan de helft van het bedrag van de uitkeringen uit hoofde van zijn of haar verworven rechten ontvangt of de voormalige werknemer als gevolg van de verlaging reeds onder de door Eurostat voor de betrokken lidstaat vastgestelde armoederisicodrempel leeft of zou komen te leven, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om vast te stellen.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.

( 2 ) PB 2008, L 283, blz. 36. De recentste uitspraak over de betekenis van artikel 8 van deze richtlijn is het arrest van 19 december 2019, Pensions-Sicherungs-Verein, C‑168/18, EU:C:2019:1128. Zie ook, met name, arresten van 25 januari 2007, Robins e.a., C‑278/05, EU:C:2007:56; 25 april 2013, Hogan e.a., C‑398/11, EU:C:2013:272; 24 november 2016, Webb-Sämann, C‑454/15, EU:C:2016:891, en 6 september 2018, Hampshire, C‑17/17, EU:C:2018:674.

( 3 ) PB 2001, L 82, blz. 16.

( 4 ) Arrest van 7 oktober 2019, Safeway, C‑171/18, EU:C:2019:839, punt 29.

( 5 ) Arrest van 7 oktober 2019, Safeway, C‑171/18, EU:C:2019:839, punt 25.

( 6 ) Zie in de context van de afwijking van een richtlijn arrest van 21 oktober 2010, Accardo e.a., C‑227/09, EU:C:2010:624, punt 55. Zie onlangs bijvoorbeeld het arrest van 7 oktober 2019, Safeway, C‑171/18, EU:C:2019:839, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 7 ) C‑168/18, EU:C:2019:1128.

( 8 ) Volgens de schriftelijke opmerkingen van EM was de naam van de verkrijgende onderneming destijds Friction OpCo, een dochteronderneming van het TMD-concern, die vervolgens haar naam heeft veranderd in TMD Friction.

( 9 ) Uit het dossier blijkt dat dit verband houdt met § 7, lid 2, BetrAVG, zoals beschreven in punt 11 hierboven.

( 10 ) Zie de arresten van 10 oktober 2017, Farrell, C‑413/15, EU:C:2017:745; 7 augustus 2018, Smith, C‑122/17, EU:C:2018:631, en 16 mei 2019, Plessers, C‑509/17, EU:C:2019:424, punt 28.

( 11 ) Arrest van 19 december 2019, Pensions-Sicherungs-Verein, C‑168/18, EU:C:2019:1128.

( 12 ) Arrest van 6 september 2018, Hampshire, C‑17/17, EU:C:2018:674, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 13 ) Zo is elk orgaan van een lidstaat verplicht om iedere bepaling van het recht van een lidstaat die strijdig is met een bepaling van het Unierecht met rechtstreekse werking buiten toepassing te laten. Zie arrest van 19 december 2019, Deutsche Umwelthilfe, C‑752/18, EU:C:2019:1114, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 14 ) C‑168/18, EU:C:2019:1128. Ik merk op dat in deze procedure ook een vraag is gesteld die identiek is aan de zesde vraag, maar die hier ontvankelijk is, aangezien niet de vraag naar rechtstreekse werking rijst. Het onderdeel van de achtste vraag dat betrekking heeft op de evenredigheid en niet op de rechtstreekse werking komt aan de orde in de opnieuw geformuleerde vierde vraag (evenredigheid komt ook aan de orde in de zesde vraag). Voor de volledigheid merk ik op dat in de achtste vraag niet wordt aangegeven aan welke partij de rechtstreekse werking wordt tegengeworpen.

( 15 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 26 juli 2017, Sacko, C‑348/16, EU:C:2017:591. Om dezelfde redenen zal ik geen standpunt innemen over de vraag of de regels die door de PSV worden toegepast, hebben geleid tot discriminatie op grond van leeftijd met betrekking tot EM, ook al is ter terechtzitting leeftijdsdiscriminatie aan de orde gekomen. Het Hof heeft de gelegenheid gehad om leeftijdsdiscriminatie in het kader van pensioenen te behandelen in bijvoorbeeld het arrest van 8 mei 2019, Österreichischer Gewerkschaftsbund, C‑24/17, EU:C:2019:373.

( 16 ) Er zij op gewezen dat richtlijn 80/987 bij artikel 16 van richtlijn 2008/94 is ingetrokken, zodat artikel 5, lid 2, onder a), kan worden beschouwd als een verwijzing naar richtlijn 2008/94.

( 17 ) Arrest van het Hof van 16 mei 2019, Plessers, C‑509/17, EU:C:2019:424, punten 28 en 29. Zie ook punt 86 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Grenville Hamphshire, C‑17/17, EU:C:2018:287, waar de advocaat-generaal in de context van artikel 8 van richtlijn 2008/94 stelt dat „[u]it een richtlijn [...] geen rechtstreeks geldende verplichtingen [voortvloeien] waarop een particulier zich kan beroepen”. De advocaat-generaal verwijst naar de arresten van 14 juli 1994, Faccini Dori, C‑91/92, EU:C:1994:292, punt 25; 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, punt 108; 15 januari 2014, Association de médiation sociale, C‑176/12, EU:C:2014:2, punt 36, en 19 april 2016, Dansk Industri, C‑441/14, EU:C:2016:278, punt 30.

( 18 ) Arrest van 16 mei 2019, Plessers, C‑509/17, EU:C:2019:424, punt 29. Aangezien in het dossier geen sprake is van een bepaling van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie die relevant is voor de beslechting van het geschil, gekoppeld aan een situatie waarin het recht van de lidstaten niet kan worden uitgelegd in overeenstemming met de relevante bepalingen van een richtlijn van de Unie, zijn de regels die op dit scenario van toepassing zijn en die door het Hof zijn uitgewerkt in arresten als die van 17 april 2018, Egenberger, C‑414/16, EU:C:2018:257; 6 november 2018, Bauer en Willmeroth, C‑569/16 en C‑570/16, EU:C:2018:871, en 6 november 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften, C‑684/16, EU:C:2018:874, niet relevant voor de hoofdgedingen.

( 19 ) Beschikking van de president van het Hof van 28 januari 2015, Gimnasio Deportivo San Andrés, C‑688/13, EU:C:2015:46, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak. Zie recenter bijvoorbeeld het arrest van 3 oktober 2019, Woningfonds van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest,C‑632/18, EU:C:2019:833, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 20 ) Zie onder meer arresten van 5 juni 2014, Mahdi, C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punten 78‑80, en 7 augustus 2018, Prenninger e.a., C‑329/17, EU:C:2018:640, punt 27; zie voetnoot 13 van de recente conclusie van advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in de zaak Paulo Nascimento Consulting, C‑692/17, EU:C:2019:362.

( 21 ) Arresten van 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a., C‑126/16, EU:C:2017:489, punt 36, en 16 mei 2019, Plessers, C‑509/17, EU:C:2019:424, punt 36.

( 22 ) Beschikking van de president van het Hof van 28 januari 2015, Gimnasio Deportivo San Andrés, C‑688/13, EU:C:2015:46, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 23 ) Arrest van 6 april 2017, Unionen, C‑336/15, EU:C:2017:276, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 24 ) Zie bijvoorbeeld arresten van 4 juni 2002, Beckmann, C‑164/00, EU:C:2002:330, punt 29, en 16 mei 2019, Plessers, C‑509/17, EU:C:2019:424, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 25 ) De regel dat een specifieke bepaling van toepassing is in afwijking van de algemenere bepaling is al geruime tijd vaste rechtspraak van het Hof. Zie bijvoorbeeld arrest van 20 januari 2005, Engler, C‑27/02, EU:C:2005:33. Zie recenter bijvoorbeeld arrest van 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond en Groep Algemene Uitgevers, C‑263/18, EU:C:2019:1111, punt 55. Zie in het algemeen Beck, G., The Legal Reasoning of the Court of Justice of the EU, Hart, Oxford, 2012, blz. 222‑223.

( 26 ) Ter terechtzitting hebben de vertegenwoordigers van zowel EM als FL uitdrukkelijk ontkend dat zij zich op misbruik van recht beroepen, afgezien van hun stelling dat het volgens hen aan de nationale rechterlijke instanties staat om deze kwestie te beoordelen. Deze kwestie is behandeld door het Hof in het arrest van 13 juni 2019, Ellinika Nafpigeia, C‑664/17, EU:C:2019:496. Zie voor een recente analyse van misbruik van het Unierecht de conclusie van advocaat-generaal Pikamäe in de zaak AFMB, C‑610/18, EU:C:2019:1010, punten 72‑82 (arrest nog niet gewezen), en Leczykiewicz, D., „Prohibition of abusive practices as a ‚general principle’ of EU law”, Common Market Law Review, deel 56, 2019, blz. 703.

( 27 ) Zie mijn conclusie in de zaak Pinckernelle, C‑535/15, EU:C:2016:996, punt 40.

( 28 ) Voetnoot 16 hierboven.

( 29 ) PB 1977, L 61, blz. 26.

( 30 ) PB 1998, L 201, blz. 88. De derde richtlijn in deze reeks is richtlijn 2001/23. Ook artikel 3, lid 4, van richtlijn 2001/23 was bij richtlijn 80/987 geïntroduceerd, maar pensioenen waren reeds in het algemeen geregeld in richtlijn 77/187. In artikel 3, lid 3, daarvan is neergelegd dat de leden „1 en 2 [...] niet van toepassing [zijn] op de rechten van de werknemers op ouderdomsuitkeringen, invaliditeitsuitkeringen of uitkeringen aan nagelaten betrekkingen uit hoofde van voor één of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen”.

( 31 ) Deze bepaling is niet langer van kracht.

( 32 ) Zie de analyse van advocaat-generaal Szpunar in de zaak Plessers, C‑509/17, EU:C:2019:50, punt 42, met betrekking tot artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23.

( 33 ) Ibidem.

( 34 ) Cursivering van mij. Ibidem, punt 43. De arresten van het Hof die in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 in feite zijn gecodificeerd, zijn de arresten van 7 februari 1985, Abels, 135/83, EU:C:1985:55; 25 juli 1991, d’Urso e.a., C‑362/89, EU:C:1991:326; 7 december 1995, Spano e.a., C‑472/93, EU:C:1995:421, en 12 maart 1998, Dethier Équipement, C‑319/94, EU:C:1998:99.

( 35 ) Voorstel voor een richtlijn van de Raad inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (COM/94/300 def.) (PB 1994, C 274, blz. 10).

( 36 ) Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een richtlijn van de Raad inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1995, C 133, blz. 13, punt 2.10.2).

( 37 ) Conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak Plessers, C‑509/17, EU:2019:50, punten 42‑47 en de daarin besproken rechtspraak.

( 38 ) Cursivering in origineel. Conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de zaak Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a., C‑126/16, EU:C:2017:241, punt 53.

( 39 ) Arrest van het Hof van 16 mei 2019, Plessers, C‑509/17, EU:C:2019:424, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 40 ) Arrest van het Hof van 16 mei 2019, Plessers, C‑509/17, EU:C:2019:424, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 41 ) Arrest van 11 juni 2009, C‑561/07, EU:C:2009:363.

( 42 ) Ibidem, punt 26.

( 43 ) Conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak Plessers, C‑509/17, EU:C:2019:50, punt 62.

( 44 ) Ibidem. Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de zaak Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a., C‑126/16, EU:C:2017:241, punt 57.

( 45 ) Conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de zaak Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a., C‑126/16, EU:C:2017:241, punt 77.

( 46 ) Bijvoorbeeld arrest van 7 december 1995, Spano e.a., C‑472/93, EU:C:1995:421, punt 28, een van de arresten die in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 in feite zijn gecodificeerd.

( 47 ) Die bepaling is door het Hof uitgelegd in de beschikking van 28 januari 2015, Gimnasio Deportivo San Andrés, C‑688/13, EU:C:2015:46, en het arrest van 11 juni 2009, Commissie/Italië, C‑561/07, EU:C:2009:363.

( 48 ) Zie de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Robins e.a., C‑278/05, EU:C:2006:476, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 49 ) Arrest van 11 juni 2009, Commissie/Italië, C‑561/07, EU:C:2009:363, punt 41.

( 50 ) Ibidem, punt 30. Zie ook punt 46 hierboven en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 51 ) Zoals besproken in de punten 61 en 62 hierboven.

( 52 ) Richtlijn 2001/23 kan door middel van rechtspraak ten uitvoer worden gelegd. Zie bijvoorbeeld arrest van 10 juli 1986, Commissie/Italië, 235/84, EU:C:1986:303. Zie verder Prechal, S., Directives in EC Law, Oxford University Press, Oxford, 2005, blz. 78‑81. De auteur benadrukt op blz. 79 dat de relevante rechtspraak voldoende nauwkeurig, openbaar gemaakt en voorzienbaar moet zijn. Zie over het belang van bindende rechtsgevolgen bij de omzetting van Unierecht mijn conclusie in de zaak Safeway, C‑171/18, EU:C:2019:272. Volgens vaste rechtspraak moeten de rechterlijke instanties van de lidstaten hun rechtspraak aanpassen aan het Unierecht. Zie bijvoorbeeld arrest van 6 november 2018, Bauer en Willmeroth, C‑569/16 en C‑570/16, EU:C:2018:871, punt 68.

( 53 ) Zie bijvoorbeeld het arrest van 20 mei 1992, Commissie/Nederland, C‑190/90, EU:C:1992:225, waarin de daadwerkelijke tenuitvoerlegging wordt verzekerd door een complex van regels waarvan sommige van vóór de inwerkingtreding van een richtlijn dateerden. Zie Prechal, S., Directives in EC Law, Oxford University Press, Oxford, 2005, blz. 77. Zie recenter bijvoorbeeld arrest van 11 juni 2015, Commissie/Polen, C‑29/14, EU:C:2015:379, punt 38.

( 54 ) Arrest van 7 oktober 2019, Safeway, C‑171/18, EU:C:2019:839, punt 29.

( 55 ) Arrest van 7 oktober 2019, Safeway, C‑171/18, EU:C:2019:839, punt 25.

( 56 ) Zie punt 71 hierboven.

( 57 ) PB 2019, L 172, blz. 18.

( 58 ) Artikel 34. Zoals besproken in mijn conclusie in de zaak Pinckernelle, C‑535/15, EU:C:2016:996, punt 40, bestrijkt de „context” in het kader van de uitlegging van Uniehandelingen wetgeving die materieel gekoppeld is aan de bepaling die wordt uitgelegd.

( 59 ) Overweging 20.

( 60 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 11 juni 2015, Commissie/Polen, C‑29/14, EU:C:2015:379, punt 38.

( 61 ) Arrest van 7 oktober 2019, Safeway, C‑171/18, EU:C:2019:839, punt 25.

( 62 ) Arrest van 21 oktober 2010, Accardo e.a., C‑227/09, EU:C:2010:624, punt 55.

( 63 ) Arrest van 25 januari 2007, C‑278/05, EU:C:2007:56.

( 64 ) Ibidem, punten 57 en 59.

( 65 ) Arrest van 24 november 2016, Webb-Sämann, C‑454/15, EU:C:2016:891, punt 27.

( 66 ) Arrest van 19 december 2019, Pensions-Sicherungs-Verein, C‑168/18, EU:C:2019:1128, punt 46.

( 67 ) Arrest van 19 december 2019, Pensions-Sicherungs-Verein, C‑168/18, EU:C:2019:1128, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 68 ) Zoals uiteengezet in de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Webb-Sämann, C‑454/15, EU:C:2016:653, punten 77 en 78.

( 69 ) Zie voor een volledigere analyse de conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak Plessers, C‑509/17, EU:C:2019:50, punten 38‑41.