Conclusie van advocaat-generaal Lenz van 8 maart 1994. - COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN TEGEN KONINKRIJK SPANJE. - NIET-NAKOMING - OVERHEIDSOPDRACHTEN VOOR LEVERINGEN - FARMACEUTISCHE PRODUKTEN EN SPECIALITEITEN. - ZAAK C-328/92.



Jurisprudentie 1994 bladzijde I-01569



Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

A - Inleiding

1. In de onderhavige niet-nakomingsprocedure verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen, dat het Koninkrijk Spanje de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens richtlijn 77/62/EEG betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen(1), door in zijn basiswetgeving betreffende de sociale zekerheid te eisen, dat de overheid opdrachten voor leveringen van farmaceutische produkten en specialiteiten aan sociale-zekerheidsinstellingen via een onderhandse procedure plaatst, en doordat het bestuur van de Seguridad Social nagenoeg alle opdrachten voor leveringen ondershands heeft geplaatst. Hierdoor was de in artikel 9 van richtlijn 77/62 voorgeschreven aankondiging in het Publikatieblad van de te plaatsen opdrachten voor leveringen achterwege gebleven.

2. In Spanje is het plaatsen van overheidsopdrachten geregeld bij de Ley de Contratos del Estado (wet betreffende overheidsopdrachten; hierna: "LCE") en het Reglamento General de Contratación del Estado(2) (algemene verordening betreffende overheidsopdrachten), een uitvoeringsverordening. Krachtens de eerste slotbepaling van de decreten ter aanpassing van de LCE en de uitvoeringsverordening aan het gemeenschapsrecht(3), zijn zij eveneens van toepassing op overheidsopdrachten van bestuursorganen van de Seguridad Social (sociale zekerheid).

3. Artikel 2, leden 3 en 8, LCE, waarover reeds arrest is gewezen in zaak C-71/92(4), luidt:

"Onverminderd de bepalingen van het vorige artikel is deze wet niet van toepassing op de volgende overheidsopdrachten en rechtshandelingen van de overheid:

(...)

3. transacties van de overheid met particulieren betreffende goederen en rechten waarvan de verkoop wettelijk is geregeld, of betreffende gecontroleerde produkten waarvoor een monopolie of een verbod geldt;

(...)

8. opdrachten waarvoor bij wet uitdrukkelijk een uitzondering is gemaakt."

4. De aankoop van farmaceutische produkten en specialiteiten door ziekenhuizen van de Seguridad Social is geregeld in artikel 107 van de Ley General de la Seguridad Social(5) (algemene wet inzake sociale zekerheid; hierna: "LGSS"). In dit artikel, dat als aanhef heeft "Aankoop en verstrekking van farmaceutische produkten en specialiteiten", wordt het volgende bepaald:

"(...)

2 De Seguridad Social koopt de geneesmiddelen die in haar open of gesloten instellingen moeten worden gebruikt rechtstreeks bij de produktiecentra, en de daartoe benodigde geneesmiddelen worden volgens strikt wetenschappelijke criteria geselecteerd (...)

3 In elk geval geschiedt de verstrekking van geneesmiddelen die buiten de in het vorige lid genoemde instellingen worden gebruikt via overeenkomstig de wet gevestigde apotheken, die verplicht zijn deze geneesmiddelen te verstrekken (...)"

5. Tot eind 1990 was een overeenkomst tot vaststelling van de prijzen en de overige financiële voorwaarden bij aankoop en distributie van de daarin omschreven farmaceutische produkten en specialiteiten van kracht, die op basis van artikel 107, lid 4, LGSS tussen de Spaanse overheid en de nationale vereniging van farmaceutische ondernemingen, Farmaindustria, werd gesloten. Zowel tijdens als na de geldigheidsduur van de overeenkomst werden de door de instellingen van de Seguridad Social geplaatste opdrachten voor leveringen, behoudens enkele uitzonderingen, zoals in de regel voor vaccins, niet in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen bekendgemaakt.

6. De Commissie acht de genoemde bepalingen, evenals de daarop berustende praktijk bij het plaatsen van opdrachten voor leveringen, in strijd met het gemeenschapsrecht.

7. De Spaanse regering is daarentegen van mening, dat de betrokken bepalingen in overeenstemming met het gemeenschapsrecht zijn. Bij de markt van farmaceutische produkten en specialiteiten gaat het om een markt die, eveneens in overeenstemming met het gemeenschapsrecht, sterk is gereglementeerd met betrekking tot de produktie, de prijsvorming en de eerbiediging van industriële- eigendomsrechten. Bovendien staan de regels noch de daarop gebaseerde overeenkomst in de weg aan de naleving van de gemeenschapsregels voor het plaatsen van overheidsopdrachten.

8. De Commissie concludeert,

1) vast te stellen,

- dat het Koninkrijk Spanje de krachtens richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen door

- in zijn basiswetgeving betreffende de sociale zekerheid te eisen, dat de overheid opdrachten voor leveringen van farmaceutische produkten en specialiteiten aan sociale-zekerheidsinstellingen via een onderhandse procedure plaatst en

- door nagenoeg al deze leveringen aan te besteden, zonder een aankondiging van een aanbesteding in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen bekend te maken;

2) het Koninkrijk Spanje in de kosten te verwijzen.

Het Koninkrijk Spanje concludeert,

1) het beroep te verwerpen;

2) de Commissie in de kosten te verwijzen.

9. Op de feitelijke details en op de argumenten van partijen kom ik terug in het kader van de juridische beoordeling.

B - Juridische beoordeling

1. Afbakening van het geschil

10. Uit de opmerkingen van de Commissie blijkt, dat zij kennis kreeg van de problematiek door een verzoek om een prejudiciële beslissing(6) van de Audiencia Territorial de Sevilla.(7) Het hoofdgeding betrof een geschil tussen Farmaindustria en de Consejera de Salud van de Junta de Andalucía naar aanleiding van een door de Consejera gegunde opdracht voor de aankoop van geneesmiddelen, waarbij de reeds genoemde overeenkomst niet in acht was genomen.

11. In het kader van deze prejudiciële procedure had de Commissie in overweging gegeven, op de vragen van de verwijzende rechter te antwoorden, dat artikel 30 EEG-Verdrag(8) en richtlijn 77/62 aldus moet worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen een regeling voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen van geneesmiddelen op een wijze, zoals vastgesteld in de overeenkomst en in de basiswetgeving.

12. In de prejudiciële procedure is geen uitspraak gedaan, omdat verzoekster in het hoofdgeding afstand van instantie heeft gedaan.(9) Niettemin bleef de Commissie zich met het probleem van de haars inziens met het gemeenschapsrecht strijdige regeling bezighouden.

13. Op 6 juli 1990 zond zij de Spaanse regering krachtens artikel 169 EEG-Verdrag een ingebrekestelling. Op 18 maart 1991 bracht zij een met redenen omkleed advies uit, waarin voor het nemen van de noodzakelijke maatregelen een termijn van een maand was gesteld, die tot 18 juni 1991 werd verlengd. Ten slotte stelde de Commissie op 27 juli 1992 het onderhavige beroep wegens niet-nakoming in, dat op 30 juli 1992 bij het Hof is ingekomen.

14. In de precontentieuze procedure nam de discussie over het rechtskarakter en de rechtsgevolgen van de betwiste overeenkomst een belangrijke plaats in. Zelfs in de procedure voor het Hof is men het nog steeds niet eens over het karakter van deze overeenkomst. De overeenkomst liep echter op 31 december 1990 af, dus reeds voordat het met redenen omkleed advies van 18 maart 1991 werd uitgebracht, en dus noodzakelijkerwijze voordat de daarin gestelde termijn voor het nemen van de noodzakelijke maatregelen was verstreken. De overeenkomst kan derhalve niet het voorwerp zijn van het onderhavige beroep wegens niet-nakoming.(10)

15. Nu de overeenkomst in de precontentieuze procedure een wezenlijk onderdeel van het geschil vormde, rijst de vraag, in hoeverre het reeds in de precontentieuze procedure omschreven voorwerp van geschil van de niet-nakomingsprocedure(11) overeenstemt met dat van het verzoekschrift. Zou het beroep een - althans gedeeltelijk - nieuw voorwerp van geschil betreffen, dan kan dit tot niet-ontvankelijkheid van het beroep leiden.(12)

16. Wezenlijke elementen van de ingebrekestelling waren de rechtsgrondslag van de overeenkomst, die wordt gevormd door artikel 107, leden 4 en 5, van de LGSS, de overeenkomst zelf en de beweerde onverenigbaarheid met richtlijn 77/62 en artikel 30 EEG-Verdrag. Deze elementen staan ook in het met redenen omkleed advies. In het met redenen omkleed advies wordt overigens ook bezwaar gemaakt tegen artikel 107, leden 2 en 3, van de LGSS, dat volgens de uitlegging die de Commissie eraan geeft de onderhandse plaatsing van leveringsopdrachten voorschrijft. Op bladzijde 9 van het advies wordt het systeem dat in artikel 107 van de LGSS voor de levering van farmaceutische specialiteiten aan instellingen van de Seguridad Social in Spanje is vastgesteld en dat bestaat in onderhandse opdrachten voor leveringen in zijn algemeenheid bekritiseerd. Welke ook de vorm van de overeenkomst is die de Seguridad Social voor het plaatsen van de opdrachten kiest, de bepalingen van de richtlijn moeten steeds in acht worden genomen.

17. In de conclusie van het met redenen omkleed advies wordt de beweerde verdragsschending ten slotte eveneens in algemene termen geformuleerd: het Koninkrijk Spanje is de verplichtingen die krachtens richtlijn 77/62 en artikel 30 EEG-Verdrag op hem rusten, niet nagekomen door in zijn basiswetgeving betreffende de sociale zekerheid te eisen, dat de overheid opdrachten voor leveringen van farmaceutische produkten en specialiteiten aan sociale-zekerheidsinstellingen via een onderhandse procedure plaatst, en doordat het bestuur van de Seguridad Social al deze leveringen derhalve ondershands heeft geplaatst bij de nationale vereniging van farmaceutische ondernemingen, zonder deze in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen bekend te maken. Deze conclusie is inhoudelijk vrijwel identiek aan de conclusie in het verzoekschrift.

18. De Commissie heeft de overeenkomst ook in haar verzoekschrift niet een centrale plaats gegeven en in de conclusie van haar verzoekschrift heeft zij die zelfs niet meer genoemd. In het verzoekschrift wordt niet naar artikel 30 EEG-Verdrag verwezen, hetgeen geen probleem vormt, omdat het voorwerp van het geschil hierdoor wordt beperkt. In repliek(13) wijst de Commissie er uitdrukkelijk op, dat artikel 30 in deze zaak geen rol speelt.

19. Het voorwerp van geschil, dat in het met redenen omkleed advies is afgebakend en in het verzoekschrift nader is gepreciseerd, betreft dus thans uiteindelijk de grief tegen de regeling, in artikel 107 van de LGSS, van de opdrachten voor leveringen van farmaceutische produkten en specialiteiten aan sociale-zekerheidsinstellingen en tegen de praktijk van onderhandse opdrachten.

2. Toepasselijkheid van richtlijn 77/62

20. We moeten ervan uitgaan, dat vanaf 1 januari 1991, dus in de periode na afloop van de aan het geschil ten grondslag liggende overeenkomst, alle overheidsopdrachten voor leveringen van farmaceutische produkten en specialiteiten aan sociale-zekerheidsinstellingen - op enkele uitzonderingen na(14)- ondershands werden geplaatst. Bekendmaking van de leveringsopdrachten in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen bleef regelmatig achterwege. De door de Commissie onderzochte periode bestrijkt meer dan anderhalf jaar, en wel van 1 januari 1991 tot eind juli 1992, het tijdstip waarop het beroep werd ingesteld.

21. Overheidsopdrachten voor leveringen, dat wil zeggen schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel(15) die zijn gesloten tussen een onderneming en een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van de richtlijn, vallen slechts onder de werkingssfeer van richtlijn 77/62, wanneer het geraamde bedrag ervan meer dan 200 000 ECU bedraagt.(16) Ingevolge richtlijn 88/295 waaraan het Koninkrijk Spanje uiterlijk op 1 maart 1992 moest voldoen(17), geldt voor bepaalde aanbestedende diensten zelfs een geringer bedrag van 130 000 ECU.(18)

22. Ook al kan de omvang van de opdrachten voor leveringen van farmaceutische produkten en specialiteiten aan sociale-zekerheidsinstellingen, bij gebrek aan concrete bewijzen betreffende afzonderlijke opdrachten, slechts worden geschat, we moeten ervan uitgaan, dat het hierbij, gelet op het grote aantal sociale-zekerheidsinstellingen in Spanje, om een aanzienlijke hoeveelheid opdrachten gaat. Aangezien een bekendmaking, als bedoeld in artikel 9 van richtlijn 77/62, regelmatig niet heeft plaatsgevonden, moet a contrario worden aangenomen, dat zich onder de ondershands geplaatste opdrachten ook opdrachten voor leveringen bevonden, waarvan de waarde van de opdracht binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt.

23. Bij de raming van de waarde van de opdracht moet bovendien worden gelet op artikel 5, leden 2 en 3, van de richtlijn. Bij opdrachten met een zekere regelmaat of voor onbepaalde duur, een vorm van levering die hoogstwaarschijnlijk door de aard van de zaak ook onder opdrachten voor leveringen van sociale-zekerheidsinstellingen voorkomt, moet overeenkomstig artikel 5, lid 2, het "gezamenlijke bedrag over de op de eerste levering volgende twaalf maanden of over de contractperiode, indien deze langer duurt dan twaalf maanden, als grondslag worden genomen". Voor dergelijke leveringen bepaalt artikel 5, lid 3:

"Wanneer een overwogen aankoop van homogene goederen aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke delen worden geplaatst, moet (...) de geschatte waarde van het geheel van deze delen als grondslag worden genomen."

24. De opdrachten voor leveringen van farmaceutische produkten en specialiteiten aan sociale-zekerheidsinstellingen vallen daarom in beginsel onder de werkingssfeer van de richtlijn.

25. De Spaanse regering heeft gesteld, dat het bij de geneesmiddelenmarkt gaat om een sterk gereglementeerde markt, waarop prijsvorming en prijsbinding in het belang van de openbare gezondheidszorg geoorloofd is, zo niet geboden. Zij verwijst naar de gemeenschapswetgeving betreffende de aanpassing van wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten.(19) Verder beroept zij zich op richtlijn 89/105/EEG betreffende de doorzichtigheid van maatregelen ter regeling van de prijsstelling van geneesmiddelen voor menselijk gebruik en de opneming daarvan in de nationale stelsels van gezondheidszorg(20), die ten doel heeft "een overzicht te krijgen van de nationale prijsstellingsregelingen (...)"(21) Op overeenkomsten betreffende prijsstelling is dus vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt niets aan te merken. Het Spaanse recht is in overeenstemming met al deze gemeenschapshandelingen.

26. Met dit betoog wil de Spaanse regering kennelijk aantonen, dat richtlijn 77/62 niet van toepassing is.

27. Maatregelen met betrekking tot produktieregeling, doorzichtigheid van de markt en prijsstelling hebben echter een ander doel dan procedureregels met betrekking tot het plaatsen van overheidsopdrachten. Zelfs wanneer al deze regels het vrije handelsverkeer in de ruimste zin dienen te bevorderen, betekent dat niet, dat bij inachtneming van de ene regel een andere regel mag worden genegeerd. Het doel en de adressaten van de regeling verschillen. Juist omdat de diverse regelingen uiteindelijk hetzelfde doel dienen, sluiten zij elkaar niet wederzijds uit.

28. Regelingen van de produktmarkt kunnen dus de procedureregels met betrekking tot het plaatsen van overheidsopdrachten niet buiten werking stellen.(22) In deze zaak gaat het echter alleen om de naleving van laatstgenoemde regels. De in richtlijn 77/62 vastgestelde verplichting tot bekendmaking moet dus ook in de geneesmiddelensector worden nageleefd, voor zover hierop geen uitzonderingen zijn gemaakt.

3. Uitzonderingen op richtlijn 77/62

29. Bij het onderzoek van mogelijke uitzonderingen moet er in beginsel van worden uitgegaan, dat zij enkel binnen het door de richtlijn getrokken kader mogelijk zijn(23), omdat anders het doel van de richtlijn - de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten door de invoering van gelijke deelnemingsvoorwaarden opdat doorzichtigheid ontstaat(24)- in gevaar zou komen.

30. De negende overweging van de considerans van richtlijn 77/62 luidt:

"Overwegende dat uitzonderingsgevallen dienen te worden vastgesteld waarin de maatregelen tot cooerdinatie van de procedures niet toegepast behoeven te worden, doch dat deze gevallen tevens uitdrukkelijk beperkt dienen te worden."

31. Bijgevolg moet dus worden nagegaan, of de onderhandse plaatsing van opdrachten voor leveringen van geneesmiddelen door de uitzonderingsbepalingen van de richtlijn wordt gedekt.

32. In artikel 2, lid 2, van richtlijn 77/62 worden bepaalde aanbestedende diensten van de richtlijn uitgesloten. Het gaat daarbij om vervoerbedrijven(25), water- en energieverzorgingsbedrijven en bedrijven die werkzaam zijn op het gebied van de communicatie.(26) In artikel 2, lid 2, sub c, van richtlijn 77/62, in de versie van richtlijn 88/295, wordt bovendien een materiële uitzondering gemaakt voor nader omschreven geheime leveringen en leveringen waarbij veiligheidsbelangen zijn betrokken. De uitzonderingen van artikel 2 van de richtlijn zijn in het onderhavige geval zeker niet relevant. Artikel 3, dat overheidsopdrachten van de richtlijn uitsluit waarvoor andere procedures gelden en die worden geplaatst krachtens een internationale overeenkomst(27), respectievelijk de specifieke procedure van een internationale organisatie(28), is evenmin relevant.

33. Artikel 6 van richtlijn 77/62 bevat een opsomming van de omstandigheden waaronder de aanbestedende dienst telkens kan afzien van het plaatsen van de opdracht via een "openbare procedure"(29) respectievelijk een "niet-openbare procedure".(30) Onder de nauwkeurig omschreven omstandigheden mag een opdracht dus ook ondershands worden geplaatst, met als gevolg, dat de in artikel 9, lid 1, van de richtlijn voorgeschreven bekendmaking van de aankondiging achterwege kan blijven.

34. De Spaanse regering stelt zich op het standpunt, dat zowel artikel 6, lid 1, sub b, alsook sub d, relevant zijn. Ingevolge artikel 6, lid 1, sub b, kunnen opdrachten voor leveringen ondershands worden geplaatst, wanneer "de levering om technische redenen, artistieke redenen of wegens de bescherming van exclusieve rechten, slechts aan een enkele bepaalde leverancier kan worden toevertrouwd".

35. Zij is van mening, dat in de geneesmiddelensector dikwijls exclusieve rechten moeten worden geeerbiedigd, wat de mogelijkheid van keuze tussen verschillende fabrikanten bij voorbaat uitsluit. De vrijheid van artsen met betrekking tot het voorschrijven van geneesmiddelen, die overigens in overeenstemming met het gemeenschapsrecht is(31), betekent dat bepaalde geneesmiddelen moeten worden betrokken bij fabrikanten die exclusieve rechten bezitten.(32)

36. Ik wil niet ontkennen dat op de geneesmiddelenmarkt exclusieve rechten bestaan, ja zelfs wijd verbreid zijn. De bescherming van exclusieve rechten, zoals geregistreerde merken of distributielicenties, kan de onderhandse plaatsing van opdrachten echter enkel rechtvaardigen, wanneer "de fabricage of de levering (van het produkt) (...) slechts aan een enkel bepaalde(33) leverancier kan worden toevertrouwd".(34) De bescherming van exclusieve rechten op de geneesmiddelenmarkt gaat beslist niet zover, dat voor vrijwel alle produkten geen mededinging zou bestaan. Deze indruk wordt echter wel door de Spaanse regering gewekt, wanneer zij het in de regel afzien van de bekendmaking van overheidsopdrachten voor leveringen in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, tracht te rechtvaardigen met een verwijzing naar de bescherming van de exclusieve rechten. Dit argument klopt niet met de feiten, want de geneesmiddelenmarkt is in elk geval een markt waarop concurrentie heerst.

37. Bij gebrek aan concrete gegevens kan hier niet worden vastgesteld, welke hoeveelheid geneesmiddelen in verhouding tot de totale behoefte van de sociale-zekerheidsinstellingen wegens de bescherming van exclusieve rechten enkel van één fabrikant kan worden betrokken. Vast staat echter, dat het niet om alle farmaceutische produkten en specialiteiten kan gaan en dat de Lid-Staat die een beroep op de uitzonderingsbepaling doet, dit moet onderbouwen.

38. Derhalve kan op artikel 6, lid 1, sub b, dus hooguit een beroep worden gedaan voor een door de Lid-Staat nader vast te stellen gedeelte van de opdrachten voor leveringen van geneesmiddelen.

39. Wat het beroep op de vrijheid met betrekking tot het voorschrijven van geneesmiddelen betreft, ik wil deze vrijheid stellig niet in twijfel trekken. Zoals de Commissie terecht heeft gesteld, moet het beginsel van de vrijheid met betrekking tot het voorschrijven van geneesmiddelen los worden gezien van de algemene dekking van de behoeften van een ziekenhuisapotheek. Wanneer in concrete gevallen een niet voorradig geneesmiddel wordt voorgeschreven, is er in overeenstemming met de regels sprake van een geval van dringende spoed in de zin van artikel 6, lid 1, sub d, van de richtlijn.

40. Artikel 6, lid 1, sub d, van de richtlijn staat plaatsing van onderhandse leveringsopdrachten toe "in strikt noodzakelijke gevallen waarin de bij de levering te betrachten dringende spoed, voortvloeiende uit gebeurtenissen die door de betrokken aanbestedende dienst niet konden worden voorzien, de inachtneming van de termijnen die door de procedures bedoeld in artikel 4, leden 1 en 2(35), worden gesteld, onmogelijk maakt."

41. Een uitzondering is slechts gerechtvaardigd wanneer cumulatief aan alle vereisten van de bepaling is voldaan. Dit heeft het Hof beslist met betrekking tot de overeenkomstige bepaling in richtlijn 71/305/EEG(36) betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.(37)

42. In gevallen waarin aan een doktersvoorschrift niet onmiddellijk gevolg kan worden gegeven, omdat het voorgeschreven geneesmiddel niet in de betrokken apotheek voorradig is, kan de aanbestedende dienst zich ongetwijfeld op artikel 6, lid 1, sub d, beroepen. Bij dergelijke specifieke bestellingen zal de leveringsopdracht wegens de betrekkelijk geringe waarde ervan op grond van de voorschriften toch al niet onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen. Artikel 6, lid 1, sub d, kan in de regel dus ook niet het door de Commissie gelaakte optreden bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen van geneesmiddelen rechtvaardigen.

4. De situatie in Spanje met betrekking tot het plaatsen door de instellingen van de Seguridad Social van overheidsopdrachten voor leveringen van farmaceutische produkten en specialiteiten.

43. De rechtsgrondslag voor de niet-nakoming van de in richtlijn 77/62 vervatte bekendmakingsplicht is gelegen in artikel 107 van de LGSS, juncto artikel 2, leden 3 en 8, van de LCE en de dienovereenkomstige uitvoeringsmaatregelen. Artikel 2, lid 3, van de LCE sluit transacties betreffende goederen en rechten waarvan de verkoop wettelijk is geregeld, of betreffende gecontroleerde produkten waarvoor een monopolie of een verbod geldt, uitdrukkelijk van de werkingssfeer van de wet uit. Artikel 2, lid 8, is daarentegen een verwijzingsregel voor verdere uitzonderingen op de algemene regels krachtens een wettelijke bepaling. Artikel 107 van de LGSS bevat de uitzonderingsmogelijkheid voor opdrachten voor leveringen van de Seguridad Social.

44. Artikel 2, leden 3 en 8, van de LCE, en artikel 2, leden 3 en 8, van de uitvoeringsmaatregelen waren reeds in zaak C-71/92 aan de orde. In het arrest van 17 november 1993 besliste het Hof, dat het Koninkrijk Spanje, door deze bepalingen te handhaven, de krachtens richtlijn 77/62 en richtlijn 71/305 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen. In de rechtsoverwegingen wijst het Hof erop, dat de artikelen 2, lid 2, en 3 van richtlijn 77/62, waarin de van de richtlijn uitgesloten overheidsopdrachten voor leveringen vermeld staan, de uitzonderingen niet op basis van het rechtskarakter van de produkten(38) definiëren, zoals de Spaanse regering doet.

45. De techniek om uitzonderingen voor bepaalde produkten(39) alsmede door verwijzing naar andere wetten(40) te voorzien, is in strijd met de door het gemeenschapsrecht in richtlijn 77/62 gevolgde procedure. Voor zover artikel 2, leden 3 en 8, van de LCE(41) in strijd met het gemeenschapsrecht is, moet dit ook gelden voor artikel 107 van de LGSS, waarin de in artikel 2, lid 8, geboden wettelijke verwijzingsmogelijkheid wordt benut.

46. Weliswaar verdedigt de Spaanse regering zich met het argument, dat die bepaling de toepassing van richtlijn 77/62 niet uitsluit, doch in het kader van zaak C-71/92(42) heeft zij reeds erkend, dat de geneesmiddelenmarkt is uitgesloten van de toepassing van de basiswetgeving betreffende overheidsopdrachten voor leveringen.

47. Ten slotte behoeft niet te worden onderzocht, of de nationale bepalingen de algemene aanbestedingsvoorschriften en, daarmee verbonden, richtlijn 77/62 bindend uitsluiten, dan wel enkel de mogelijkheid van een afwijkende procedure buiten de uitzonderingen van richtlijn 77/62 om bieden, aangezien alle niet door de richtlijn gedekte uitzonderingen, ook de facultatieve, onverenigbaar met de richtlijn zijn.

48. Artikel 107, lid 2, van de LGSS, dat luidt "de Seguridad Social koopt de geneesmiddelen die in haar open of gesloten inrichtingen moeten worden gebruikt rechtstreeks bij de produktiecentra (...)", is in strijd met het gemeenschapsrecht, ook al wordt daardoor geen verplichting, maar enkel de mogelijkheid van een onderhandse opdracht voor levering in het leven geroepen.

Kosten

49. Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.

C - Conclusie

50. Op grond van een en ander geef ik de volgende uitspraak in overweging:

1) Het Koninkrijk Spanje is de krachtens richtlijn 77/62/EEG op hem rustende verplichtingen niet nagekomen,

- door in zijn basiswetgeving betreffende de sociale zekerheid te eisen, dat de overheid opdrachten voor leveringen van farmaceutische produkten en specialiteiten aan sociale-zekerheidsinstellingen via een onderhandse procedure plaatst, en

- door nagenoeg al deze leveringen ondershands aan te besteden zonder een aankondiging in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen.

2) Het Koninkrijk Spanje wordt in de kosten van de procedure verwezen.

(*) Oorspronkelijke taal: Duits.

(1) - Richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 (PB 1977, L 13, blz. 1), laatstelijk gewijzigd bij richtlijn 88/295/EEG van de Raad van 22 maart 1988 (PB 1988, L 127, blz. 1), die op grond van artikel 20 daarvan voor het Koninkrijk Spanje pas met ingang van 1 maart 1992 geldt; de precontentieuze procedure voor de onderhavige niet-nakomingsprocedure heeft zich volledig voor dit tijdstip afgespeeld.

(2) - Zoals gewijzigd ter aanpassing aan de communautaire richtlijnen bij Real Decreto Legislativo nr. 931/86 van 2 mei 1986 (BOE nr. 114 van 13.5.1986, blz. 16920) en bij Real Decreto Legislativo nr. 2528/86 van 28 november 1986 (BOE nr. 297 van 12.12.1986, blz. 40546).

(3) - Real Decreto Legislativo nr. 931/86 en Real Decreto nr. 2528/86.

(4) - Arrest van 17 november 1993, zaak C-71/92, Commissie/Spanje, Jurispr. 1993, blz. I-5923.

(5) - In de versie van decreet nr. 2065/74 van 30 mei 1974 ter goedkeuring van de gecodificeerde tekst van de Ley General de la Seguridad Social (BOE nr. 174 van 20.7.1974, blz. 1482).

(6) - Verzoek om een prejudiciële beslissing van 8 mei 1989 in zaak C-179/89 (PB 1989, C 160, blz. 10).

(7) - Sinds 23 mei 1989 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (BOE nr. 119 van 19.5.1989, blz. 14896).

(8) - Sinds 1 november 1993 EG-Verdrag overeenkomstig het Verdrag betreffende de Europese Unie van 7 februari 1992 (PB 1992, C 191).

(9) - Doorgehaald in het register van het Hof (PB 1989, C 301, blz. 7).

(10) - Vergelijk voor de gevolgen van de beëindiging van de verdragsschending vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn mijn conclusie van 26 februari 1992 in zaak C-362/90, Commissie/Italië, Jurispr. 1992, blz. I-2353, punt 10 e.v.

(11) - Vergelijk arrest van 12 januari 1994, zaak C-296/92, Commissie/Italië, Jurispr. 1994, blz. I-0000, r.o. 11.

(12) - Vergelijk zaak C-296/92, Commissie/Italië, reeds aangehaald.

(13) - Blz. 2 van de repliek.

(14) - Voornamelijk vaccins.

(15) - Vergelijk artikel 1, sub a, van richtlijn 77/62.

(16) - Vergelijk artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 77/62.

(17) - Vergelijk artikel 20, lid 2, van richtlijn 88/295.

(18) - Vergelijk artikel 5, lid 1, sub a, tweede streepje, van richtlijn 77/62 in de versie van richtlijn 88/295.

(19) - Vergelijk blz. 5 van het verweerschrift; richtlijn 65/65/EEG van de Raad van 26 januari 1965 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten (PB 1965, nr. 22, blz. 369); richtlijn 75/318/EEG van de Raad van 20 mei 1975 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake de analytische, toxicologisch-farmacologische en klinische normen en voorschriften betreffende proeven op farmaceutische specialiteiten (PB 1975, L 147, blz. 1); tweede richtlijn 75/319/EEG van de Raad van 20 mei 1975 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten (PB 1975, L 147, blz. 13), alsmede latere wijzigingsrichtlijnen: richtlijn 87/19/EEG (PB 1987, L 15, blz. 31), richtlijn 87/21/EEG (PB 1987, L 15, blz. 36) en richtlijn 89/341/EEG (PB 1989, L 142, blz. 11).

(20) - Richtlijn van de Raad van 21 december 1988 (PB 1988, L 40, blz. 8).

(21) - Vergelijk de vijfde overweging van de considerans van richtlijn 89/105.

(22) - Zaak C-71/92, reeds aangehaald, r.o. 15.

(23) - Zaak C-71/92, reeds aangehaald, r.o. 10, 22 en 36.

(24) - Vergelijk de tweede overweging van de considerans van richtlijn 77/62.

(25) - Artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 77/62.

(26) - Vergelijk artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 77/62.

(27) - Vergelijk artikel 3, sub a en b, van richtlijn 77/62.

(28) - Vergelijk artikel 3, sub c, van richtlijn 77/62.

(29) - Vergelijk artikel 4, lid 1, van richtlijn 77/62.

(30) - Vergelijk artikel 4, lid 2, van richtlijn 77/62.

(31) - Met verwijzing naar het arrest van het Hof van 18 mei 1989, gevoegde zaken 266/87 en 267/87, Association of Pharmacentical Importers e.a., Jurispr. 1989, blz. 1295.

(32) - Met verwijzing naar de arresten van 23 mei 1978, zaak 102/77, Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1978, blz. 1139, en 10 oktober 1978, zaak 3/78, Centrafarm, Jurispr. 1978, blz. 1823.

(33) - Cursivering van mij.

(34) - Vergelijk artikel 6, lid 1, sub b.

(35) - Openbare procedures en niet-openbare procedures .

(36) - Richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 (PB 1971, L 185, blz. 5), laatstelijk gewijzigd bij richtlijn 90/531/EEG (PB 1990, L 297, blz. 1).

(37) - Vergelijk mijn conclusie van 13 januari 1987 in zaak 199/85 (Commissie/Italië, Jurispr. 1987, blz. 1039, 1047, punt 36); arrest van 18 maart 1992, zaak C-24/91, (Commissie/Spanje, Jurispr. 1992, blz. I-1989, r.o. 13); arrest van 2 augustus 1993, zaak C-107/92 (Commissie/Italië, Jurispr. 1993, blz. I-4655, r.o. 12).

(38) - Vergelijk r.o. 11 van het arrest in zaak C-71/92.

(39) - Vergelijk r.o. 18 van het arrest in zaak C-71/92.

(40) - Vergelijk r.o. 26 van het arrest in zaak C-71/92.

(41) - Evenals de desbetreffende uitvoeringsmaatregelen.

(42) - Vergelijk r.o. 12 van het arrest in zaak C-71/92.