Conclusie van advocaat-generaal Cosmas van 3 juli 1997. - Verband deutscher Daihatsu-Händler eV tegen Daihatsu Deutschland GmbH. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Oberlandesgericht Düsseldorf - Duitsland. - Vennootschapsrecht - Jaarrekeningen - Sancties op niet-openbaarmaking - Artikel 6 van Eerste richtlijn 68/151/EEG. - Zaak C-97/96.



Jurisprudentie 1997 bladzijde I-06843



Conclusie van de advocaat generaal

I - Opmerkingen vooraf

1 De onderhavige zaak betreft een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag van het Oberlandesgericht Düsseldorf om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 6 van de Eerste richtlijn betreffende het vennootschapsrecht van 9 maart 1968(1) (hierna: "Eerste richtlijn").

II - Rechtskader

2 Artikel 6 van de Eerste richtlijn bepaalt:

"De Lid-Staten stellen passende sancties vast ingeval:

- de in artikel 2, lid 1, sub f(2), voorgeschreven openbaarmaking van de balans en van de winst- en verliesrekening wordt nagelaten;

- de in artikel 4 bedoelde verplichte gegevens op de zakelijke geschriften ontbreken."

3 Artikel 2, lid 1, sub f, van de Eerste richtlijn luidt als volgt:

"De Lid-Staten nemen de nodige maatregelen opdat de verplichte openbaarmaking betreffende vennootschappen tenminste plaatsvindt voor de volgende akten en gegevens:

(...)

f) de balans en de winst- en verliesrekening van elk boekjaar. In het document waarin de balans is opgenomen dient de identiteit te worden vermeld van de personen die krachtens de wet tot taak hebben deze te waarmerken. De verplichte toepassing van deze bepaling op de in artikel 1 vermelde vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid naar Duits (...) recht (...) wordt evenwel uitgesteld tot de tenuitvoerlegging van een richtlijn betreffende de coördinatie van de inhoud van balansen en winst- en verliesrekeningen (...) De Raad zal deze richtlijn vaststellen binnen twee jaar volgende op het aannemen van de onderhavige richtlijn."

III - De feiten

4 Bij brief van 14 juni 1991 verzocht verzoekster in het hoofdgeding, de Verband deutscher Daihatsu-Händler eV (hierna: "Verband"), het Amtsgericht - Registergericht - Düsseldorf om toezending van de jaarrekeningen van Daihatsu Deutschland GmbH (hierna: "Daihatsu Deutschland")(3) voor de jaren 1989 en 1990. Het Amtsgericht wees dat verzoek af op grond dat de door de Verband gevorderde jaarrekeningen niet beschikbaar waren en Daihatsu Deutschland rechtens niet tot overlegging van die documenten kon worden gedwongen, daar het Amtsgericht dergelijke dwangmaatregelen niet ambtshalve mocht nemen, ook niet op verzoek van de Verband, die niet gerechtigd was daarom te verzoeken.

5 Nadat het eerste beroep tegen deze afwijzende beschikking was verworpen, stelde de Verband beroep in bij de verwijzende rechter, met het verzoek het bevoegde Registergericht te gelasten Daihatsu Deutschland ertoe te dwingen, de sinds 1989 niet ingediende jaarrekeningen overeenkomstig § 325, lid 1, Handelsgesetzbuch (hierna: "HGB") openbaar te maken. Verder verzocht de Verband om inleiding van de doorhalingsprocedure overeenkomstig § 2, eerste alinea, tweede zin, van het Löschungsgesetz.

6 In zijn verwijzingsbeschikking wijst het Oberlandesgericht Düsseldorf erop, dat verzoeksters vordering naar Duits recht niet kan slagen. In de eerste plaats kan zij voor een verzoek tot ontbinding van de vennootschap Daihatsu Deutschland immers geen beroep op § 2, lid 1, van het Löschungsgesetz(4) doen, en in de tweede plaats verleent het HGB de dealersvereniging geen recht om van de bevoegde overheidsinstanties te eisen, dat zij Daihatsu Deutschland dwingen tot openbaarmaking van haar jaarrekeningen. Weliswaar voorziet § 335 van het HGB in een dwangsom tot maximaal 10 000 DM ingeval van niet-openbaarmaking van de jaarrekening van een vennootschap, maar die dwangsom kan niet ambtshalve door het Registergericht worden opgelegd, maar enkel op verzoek van een vennoot, een schuldeiser, de centrale ondernemingsraad of de ondernemingsraad van de vennootschap. Bijgevolg behoort de Verband niet tot de verzoeksgerechtigden.

7 Dit probleem betreft volgens de verwijzende rechter vragen van uitlegging van het gemeenschapsrecht, die aan het Hof moeten worden voorgelegd. Zijns inziens is de Duitse wetgever zijn verplichting tot omzetting van de Eerste richtlijn in nationaal recht niet nagekomen, omdat hij geen passende sancties in de zin van artikel 6 van de Eerste richtlijn heeft vastgesteld, teneinde af te dwingen dat vennootschappen hun jaarrekeningen of hun winst- en verliesrekeningen openbaar maken. De verwijzende rechter vraagt zich echter af, of artikel 6 van de Eerste richtlijn rechtstreeks in het nationale recht toepasselijk is, zodat verzoekster zich tot staving van haar vordering daarop kan beroepen.

IV - De prejudiciële vraag

8 Bijgevolg heeft het Oberlandesgericht het Hof de volgende vraag gesteld:

"Heeft artikel 6 van de Eerste vennootschapsrichtlijn van 9 maart 1968 rechtstreekse werking, wanneer het Duitse recht als (enige) maatregel om de openbaarmaking van de jaarrekening van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (GmbH) af te dwingen, voorziet in de oplegging van een dwangsom door het Registergericht tot 10 000 DM, doch het Registergericht enkel optreedt op vordering van een vennoot, een schuldeiser, de centrale ondernemingsraad of de ondernemingsraad van de vennootschap, en heeft een eventuele rechtstreekse werking van die bepaling van de richtlijn tot gevolg, dat - naast de naar Duits recht bevoegde categorieën van personen - eenieder de oplegging van een dwangsom kan vorderen, of dat dit recht ten minste toekomt aan een vereniging van handelaren, die volgens haar statuten de belangen behartigt van haar leden die in een contractuele relatie staan met de vennootschap welke haar openbaarmakingsverplichting niet is nagekomen?"

V - Het antwoord op de vraag

9 In het licht van het gemeenschapsrecht heeft de vraag van de verwijzende rechter twee aspecten. In de eerste plaats wenst hij te vernemen, of de Bondsrepubliek Duitsland in het nationale recht de nodige maatregelen heeft genomen om te voldoen aan de uit artikel 6 van de Eerste richtlijn voortvloeiende verplichtingen.(5) In de tweede plaats zou het Hof, maar dan uitsluitend in geval van een ontkennend antwoord op de eerste vraag, moeten beslissen, of een particuliere vereniging als de Verband zich rechtstreeks op artikel 6 van de Eerste richtlijn kan beroepen teneinde van de bevoegde nationale instantie te eisen, dat een sanctie wordt opgelegd aan een vennootschap die haar jaarrekening nog niet openbaar heeft gemaakt, wanneer die vereniging naar nationaal recht niet behoort tot de kring van belanghebbenden die een dergelijk verzoek mogen indienen.

A - De vraag of de Bondsrepubliek Duitsland heeft voorzien in "passende sancties" bij niet-openbaarmaking van de winst- en verliesrekening.

10 a) De Bondsrepubliek Duitsland betoogt, dat de verplichting van artikel 6 van de Eerste richtlijn om te voorzien in passende sancties bij niet-openbaarmaking van de jaarrekeningen of de winst- en verliesrekeningen, nog niet in werking is getreden voor gevallen van niet-openbaarmaking als de onderhavige. Zij verwijst in het bijzonder naar artikel 2, lid 1, sub f, van de richtlijn, dat ook in artikel 6 van de richtlijn wordt genoemd, en waarbij een uitzondering voor vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht is gemaakt. Voor die vennootschappen wordt de verplichte openbaarmaking uitgesteld "tot de tenuitvoerlegging van een richtlijn betreffende de coördinatie van de inhoud van balansen en winst- en verliesrekeningen (...) De Raad zal deze richtlijn vaststellen binnen twee jaar volgende op het aannemen van de onderhavige richtlijn." Een richtlijn met die inhoud is volgens de Bondsrepubliek Duitsland tot dusver nog niet vastgesteld.

11 Deze redenering is mijns inziens juridisch onjuist. Door de inwerkingtreding van de Vierde richtlijn betreffende het vennootschapsrecht(6) is het relevante rechtskader gecompleteerd, zodat de in de artikelen 2 en 6 van de Eerste richtlijn aan de Lid-Staten opgelegde verplichtingen nu volledig van toepassing zijn. Anders dan de Bondsrepubliek Duitsland betoogt, heeft de Vierde richtlijn de lacune in artikel 2 van de Eerste richtlijn opgevuld. In de considerans van de Vierde richtlijn wordt naar de in geding zijnde bepalingen van de Eerste richtlijn verwezen. In het bijzonder wordt vastgesteld, dat richtlijn 78/660 strekt tot coördinatie van de nationale voorschriften inzake de indeling, de inhoud en de openbaarmaking van jaarrekeningen "met name wat betreft de naamloze vennootschap en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid", rekening houdend met het feit dat "in artikel 2, lid 1, sub f(7), van richtlijn 68/151/EEG(8) de noodzaak en het dringende karakter van deze coördinatie werden erkend en bevestigd". Bovendien bepaalt artikel 47 van de Vierde richtlijn: "De jaarrekening wordt, na overeenkomstig de daarvoor geldende regels te zijn vastgesteld of goedgekeurd, te zamen met het jaarverslag en het verslag van de met de controle van de jaarrekening belaste persoon openbaar gemaakt op de wijze die in de wetgeving van elke Lid-Staat is vastgesteld overeenkomstig artikel 3 van richtlijn 68/151/EEG."

12 Uit het voorgaande volgt, dat de Vierde richtlijn de inwerkingtreding van de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening en de winst- en verliesrekening heeft bewerkstelligd. Aangezien bij de Vierde richtlijn de bepalingen "betreffende de coördinatie van de inhoud van balansen en winst- en verliesrekeningen"(9) in de communautaire rechtsorde zijn opgenomen, is artikel 2, lid 1, sub f, van de Eerste richtlijn dus ook voor Duitse vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid volledig van toepassing. Bijgevolg is de Bondsrepubliek Duitsland verplicht de in artikel 6 van de Eerste richtlijn bedoelde passende sancties bij niet-nakoming van de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening en de winst- en verliesrekening vast te stellen.

13 b) Voorts betoogt de Bondsrepubliek Duitsland, dat de sanctieregeling van § 335 HGB, volgens welke slechts een beperkte kring van belanghebbenden kan vezoeken om oplegging van een dwangsom tot 10 000 DM aan een vennootschap die haar openbaarmakingsverplichting niet is nagekomen, in overeenstemming is met de bij de gemeenschapsregels en in het bijzonder bij artikel 6 van de Eerste richtlijn gestelde verplichting. Ter ondersteuning van dat standpunt voert de Bondsrepubliek Duitsland aan, dat de desbetreffende gemeenschapsregels niet zijn bedoeld ter bescherming van elke natuurlijke of rechtspersoon die voor de vennootschap een derde is, maar enkel ter bescherming van haar schuldeisers, daaronder begrepen haar werknemers. Daarom wordt de in § 335 HGB voorziene dwangsom niet ambtshalve vastgesteld, maar enkel op verzoek van een kleine en beperkte kring van belanghebbenden, waartoe natuurlijke of rechtspersonen die ten opzichte van de vennootschap derde zijn, haars inziens niet behoren.

14 Naar mijn mening is dit betoog onjuist. Artikel 54, lid 3, sub g, van het Verdrag, op grond waarvan de Eerste en de Vierde richtlijn zijn vastgesteld, heeft tot doel "de belangen te beschermen zowel van deelnemers (...) als van derden" in het algemeen, zonder ten aanzien van derden aparte categorieën te onderscheiden. Onder "derden" vallen per definitie dus ook andere categorieën van belanghebbenden dan de schuldeisers, die hoe dan ook onder de Duitse regeling vallen.

Verder wordt in de considerans van de Eerste richtlijn gezegd, dat "de openbaarmaking derden in de gelegenheid moet stellen kennis te nemen van de voornaamste akten van de vennootschap en van bepaalde gegevens die haar betreffen". Uit deze bewoordingen volgt, dat de genoemde verplichting tot openbaarmaking dient ter voorlichting van degenen die de situatie van de vennootschap en haar plannen niet voldoende kennen om te kunnen beoordelen, of zij al dan niet een rechtsbetrekking met die vennootschap zullen aangaan of handhaven. Met andere woorden, de bedoelde regels dienen ertoe, de werkzaamheden van vennootschappen zo doorzichtig mogelijk te maken. Daarom voorzien zij in de algemene openbaarmaking van een reeks gegevens, waaruit iedereen conclusies met betrekking tot de juridische en economische situatie van die vennootschappen kan trekken.

15 Beperking van de kring van belanghebbenden voor wie die transparantie nut kan hebben, is dan ook in strijd met de letter en de geest van die bepalingen. De gemeenschapswetgever heeft mijns inziens terecht gemeend, dat een limitatieve opsomming van de belanghebbenden onmogelijk is, omdat er tussen vennootschappen en andere natuurlijke en rechtspersonen vele ingewikkelde contractuele en commerciële betrekkingen kunnen bestaan. Daarom ben ik van oordeel, dat artikel 6 van de Eerste richtlijn het beste aldus kan worden uitgelegd, dat de kring van degenen die kunnen verzoeken om oplegging van sancties wegens niet-openbaarmaking, dezelfde is als de bijzonder ruime kring van degenen aan wie het recht op transparantie door zowel artikel 54, lid 3, sub g, van het Verdrag als door de Eerste richtlijn wordt gewaarborgd.

16 Mijns inziens vormen de feiten in het hoofdgeding een bijzonder kenmerkend voorbeeld ten bewijze van de noodzaak, dat de kring van degenen die een wettig belang hebben bij de nakoming door de vennootschap van haar verplichting tot openbaarmaking, zo ruim mogelijk moet zijn. Het is logisch en terecht, dat de handelsvertegenwoordigers van een vennootschap belangstelling hebben voor haar economische situatie, omdat zij in wezen beroepsmatig afhankelijk zijn van die vennootschap. Naar mijn mening is bovendien duidelijk, dat zij vallen onder de categorie van "derden" wier belangen zowel door artikel 54, lid 3, sub g, van het Verdrag als door de artikelen 2 en 6 van de Eerste richtlijn worden beschermd.

17 Het recht van die belanghebbenden op informatie over de economische toestand van de vennootschap die zij vertegenwoordigen, is naar Duits recht niet gegarandeerd, aangezien daarin geen voor hen bruikbare procedure bestaat om die vennootschap tot openbaarmaking van haar jaarrekening te dwingen. Op grond daarvan ben ik van mening, dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens de genoemde artikelen van de Eerste richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

18 Daaraan kunnen nog enkele opmerkingen over de aard en de werking van de sancties in het gemeenschapsrecht worden toegevoegd. In de eerste plaats kan erop worden gewezen, dat ook wanneer de Eerste richtlijn geen specifieke verplichting zou hebben bevat tot vaststelling van "passende sancties" bij niet-nakoming door vennootschappen van de regels betreffende openbaarmaking van hun jaarrekening, zoals voorzien in artikel 6, een dergelijke verplichting voor de Lid-Staten indirect zou voortvloeien uit artikel 5 van het Verdrag alsook uit het bindende karakter van de gemeenschapsregels in het algemeen. Zo is in de rechtspraak erkend, dat "artikel 5 EEG-Verdrag de Lid-Staten de verplichting oplegt, overtreders van het gemeenschapsrecht op dezelfde wijze te bestraffen als overtreders van nationale bepalingen".(10)

19 Aangezien artikel 2 van de richtlijn de Lid-Staten ertoe verplicht, "de nodige maatregelen" te nemen, opdat vennootschappen hun jaarrekening openbaar maken, behoort daartoe mijns inziens ook de verplichting een sanctieregeling in te voeren. De toepassing van een rechtsregel is rechtstreeks afhankelijk van het bestaan van overheidsdwang waardoor de naleving van die regel preventief of repressief is gewaarborgd. Uit het feit dat de gemeenschapswetgever de Lid-Staten niet enkel opdraagt de nodige maatregelen te nemen, maar ook te voorzien in passende sancties, blijkt welk belang hij aan die sancties hecht in het bijzondere geval van de openbaarmaking van jaarrekeningen.

20 Verder bevat de rechtspraak criteria aan de hand waarvan kan worden bepaald of een sanctie passend is. Zie bijvoorbeeld het reeds genoemde arrest Commissie/Griekenland(11), waarvan rechtsoverweging 24 luidt:

"Daartoe dienen de Lid-Staten er met name op toe te zien, dat overtredingen van het gemeenschapsrecht onder gelijke materiële en formele voorwaarden worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht. Zij zijn daarbij vrij in hun keuze van de op te leggen straffen, maar deze moeten wel doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn" (cursivering van mij).

21 Zoals uit de feiten in het hoofdgeding blijkt, is de sanctie van § 335 HGB niet doeltreffend, aangezien niet kon worden verhinderd, dat Daihatsu Deutschland haar jaarrekening geheim hield en het door het gemeenschapsrecht aan de Verband toegekende recht op transparantie niet kon worden gewaarborgd. Alleen dat is mijns inziens reeds voldoende ten bewijze, dat genoemde Duitse bepaling geen sanctie bevat die in overeenstemming met artikel 6 van de Eerste richtlijn is.

22 c) Wat de noodzaak betreft om de verwijzende rechter op zijn prejudiciële vraag een antwoord te geven dat voor de beslechting van het bij hem aanhangige geding van nut is(12), moet mijns inziens nog op het volgende worden gewezen: aangezien § 335 HGB geen nationale maatregel vormt waarbij de bepalingen van de Eerste richtlijn juist in Duitse recht zijn omgezet, dient de nationale rechter te onderzoeken, of het nationale recht andere materiële of formele bepalingen bevat die in het licht van het gemeenschapsrecht zouden kunnen worden uitgelegd als regels waarmee hetzelfde doel kan worden bereikt. Deze verplichting van de nationale rechter, die uit het primaat van het gemeenschapsrecht boven het nationale recht voortvloeit, is bevestigd in vaste rechtspraak van het Hof.(13) In de onderhavige zaak moet dus worden onderzocht, of andere nationale bepalingen zo kunnen worden uitgelegd en toegepast, dat zij de in artikel 2 of artikel 6 van de Eerste richtlijn verlangde "nodige maatregelen" of "passende sancties" vormen. Bij de beoordeling van de vraag of die bepalingen kunnen worden beschouwd als maatregelen ter juiste omzetting van de Eerste richtlijn, blijft hun doeltreffendheid een beslissend criterium, dat wil zeggen de vraag of toepassing ervan Daihatsu Deutschland in casu kan dwingen tot openbaarmaking van haar jaarrekening en of het belang van de Verband bij de uitoefening van die dwang daarmee is gediend.

23 Is dat niet het geval, dan is het tweede gedeelte van mijn antwoord van belang, dat betrekking heeft op de vraag, of artikel 6 van de Eerste richtlijn andere dan de onder § 335 HGB vallende belanghebbenden het recht toekent, sancties te vorderen tegen vennootschappen die hun jaarrekening niet openbaar hebben gemaakt, of althans het recht om die openbaarmaking af te dwingen.

B - De vraag of degenen die naar nationaal recht geen sancties kunnen vorderen, daartoe ingevolge artikel 6 van de Eerste richtlijn gerechtigd zijn

24 Volgens vaste rechtspraak(14) hebben de bepalingen van een richtlijn in de nationale rechtsorde van de Lid-Staten tot wie zij gericht zijn, enkel rechtstreekse werking wanneer zij inhoudelijk onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn. De Duitse en de Franse regering - laatstgenoemde enkel ter terechtzitting vertegenwoordigd, zonder schriftelijke opmerkingen te hebben ingediend - betogen, dat de in geding zijnde bepalingen van de richtlijn die kenmerken niet bezitten. Bijgevolg verlenen zij op zich aan degenen die niet in de huidige Duitse regeling worden genoemd, niet het recht te vorderen, dat een sanctie wordt opgelegd aan vennootschappen die zich niet aan de verplichte openbaarmaking van hun jaarrekening hebben gehouden. Huns inziens verlangt artikel 6 van de Eerste richtlijn van die staten enkel "passende sancties" vast te stellen, en laat het hun een ruime discretionaire bevoegdheid met betrekking tot de aard, de ernst en de draagwijdte van die sancties. Nu de oplegging van een dwangsom tot een bepaald bedrag naar nationaal recht slechts door een beperkt aantal belanghebbenden kan worden gevorderd, is uitbreiding van die kring met een beroep op artikel 6 van de Eerste richtlijn onmogelijk. Slechts bepaalde belanghebbenden kunnen ingevolge § 335 HGB een dwangsom vorderen, zonder dat dit betekent, dat de Duitse wetgever deze sanctie ook geschikt heeft geacht in gevallen waarin anderen belang bij handhaving van de verplichte openbaarmaking hebben. Wanneer de kring van belanghebbenden via artikel 6 van de Eerste richtlijn wordt uitgebreid, zou dat volgens de Duitse en de Franse regering tot gevolg hebben, dat bij de beoordeling van de "gepastheid" van de maatregel het Hof de plaats van de nationale wetgever inneemt, wat onverenigbaar is met de aard en het doel van de bestreden bepaling en van gemeenschapsrichtlijnen in het algemeen.

25 De Spaanse regering heeft in haar schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting precies het tegenovergestelde standpunt ingenomen. Haars inziens vloeit het onvoorwaardelijke karakter van artikel 6 van de Eerste richtlijn voort uit het feit, dat geen verdere uitvoeringsmaatregelen voor de werking van de in dat artikel gestelde verplichting noodzakelijk zijn. Bovendien zijn de door de gemeenschapswetgever gekozen bewoordingen voldoende nauwkeurig. Volgens vaste rechtspraak wordt aan het rechtstreekse en onvoorwaardelijke karakter van een richtlijn geen afbreuk gedaan door de aan de nationale wetgever toegekende keuzevrijheid bij de vaststelling van de maatregelen die noodzakelijk zijn ter bereiking van het doel daarvan.(15) Het is dus niet van belang, of de in een bepaald geval voorziene sancties al dan niet "passend" zijn om de doelstellingen van de Eerste richtijn te bereiken, want de verplichting van Lid-Staten om te voorzien in sancties bij niet-openbaarmaking van de jaarrekening, blijft op zich duidelijk en onvoorwaardelijk en werkt dus rechtstreeks in de Duitse rechtsorde.

26 Persoonlijk ben ik geneigd het standpunt van de Duitse regering te volgen. In het bijzonder ben ik van mening, dat de discretionaire bevoegdheid van de Bondsrepubliek Duitsland bij de keuze van de sancties die aan kapitaalvennootschappen worden opgelegd wanneer zij zich niet aan de verplichte openbaarmaking houden, veel te veel zou worden beperkt of zelfs opgeheven, indien de in geding zijnde bepaling rechtstreeks zou werken.

27 Maar zelfs aangenomen dat de in geding zijnde bepaling van de Eerste richtlijn nauwkeurig en onvoorwaardelijk is, zou de conclusie dat zij een algemeen recht bevat op grond waarvan elke derde zou kunnen vorderen, dat sancties worden opgelegd aan vennootschappen die hun verplichting tot openbaarmaking van hun jaarrekening niet nakomen, mijns inziens hoe dan ook niet in overeenstemming zijn met de vaste rechtspraak van het Hof(16), te weten die waarin de rechtstreekse horizontale werking van richtlijnen wordt afgewezen en de mogelijkheid om zich tegenover particulieren op een richtlijn te beroepen, wordt uitgesloten.(17) Dit standpunt wordt door de Duitse en door de Franse regering gedeeld, maar de Spaanse regering heeft een andere zienswijze, omdat er in het onderhavige geval haars inziens helemaal geen sprake van horizontale werking is. Zij wijst in het bijzonder erop, dat het hoofdgeding, anders dan uitdrukkelijk in de verwijzingsbeschikking van het Oberlandesgericht Düsseldorf wordt verklaard, niet louter van privaatrechtelijke aard is. Het betreft hier immers een geschil tussen een dealersvereniging enerzijds en een Duitse overheidsinstantie anderzijds, zodat de betrokken rechtsbetrekking onder het publiekrecht valt. De vordering is ingesteld tegen het Registergericht en niet gericht tegen een andere particulier, in casu tegen Daihatsu Deutschland. Het gaat volgens haar dus niet om afdwinging van de openbaarmaking, maar om een opdracht aan de bevoegde Duitse instantie om passende maatregelen te nemen tegen de vennootschap die haar jaarrekening niet openbaar heeft gemaakt. In artikel 6 van de Eerste richtlijn wordt de verplichte openbaarmaking ook niet rechtstreeks aan bepaalde categorieën van vennootschappen opgelegd. Volgens de Spaanse regering kan er enkel sprake van rechtstreekse horizontale werking zijn, wanneer een richtlijn een particulier rechtstreeks dwingt tot een bepaalde gedraging in het kader van een geding tussen twee particulieren.(18) In geval van "driehoeksverhoudingen", zoals in het hoofdgeding, dat wil zeggen wanneer een particulier zich wegens de gedraging van een andere particulier tot een overheidsinstantie richt, ontbreekt haars inziens het tweezijdige of privaatrechtelijke karakter van het geding, zodat zich geen horizontale werking kan voordoen.

28 Deze benadering is mijns inziens onaanvaardbaar. Het lijkt mij nuttig te herinneren aan de reden van het Hof om richtlijnen geen horizontale werking toe te kennen. Rechtsoverwegingen 16 en 17 van het arrest El Corte Inglés(19) luiden als volgt:

"De rechtspraak inzake de inroepbaarheid van richtlijnen tegenover staatsinstellingen is gebaseerd op het dwingende karakter van richtlijnen, dat slechts bestaat ten aanzien van de Lid-Staten waarvoor zij bestemd zijn, en beoogt te voorkomen dat een staat voordeel heeft bij zijn miskenning van het gemeenschapsrecht (...) Zou deze rechtspraak worden uitgebreid tot de betrekkingen tussen particulieren, dan zou dit erop neerkomen, dat aan de Gemeenschap de bevoegdheid wordt toegekend met onmiddellijke werking particulieren verplichtingen op te leggen, terwijl zij dit alleen kan wanneer haar de bevoegdheid is toegekend om verordeningen of beschikkingen vast te stellen."

29 Het standpunt van de Spaanse regering zou er in feite op neerkomen, dat de Eerste richtlijn zelf verplichtingen aan de kapitaalvennootschappen oplegt, ongeacht de inhoud van de nationale regeling. Een dergelijke ontwikkeling zou niet enkel in strijd zijn met de algemeen door de rechtspraak erkende beginselen(20), maar ook met het huidige institutionele evenwicht van het gemeenschapsrecht.(21) Een richtlijn kan in geen geval rechtstreeks, zonder een nationale regeling, een bepaalde gedraging aan particulieren voorschrijven.(22)

30 Daar komt nog bij, dat het verzoek om oplegging van een sanctie niet rechtstreeks is gericht tegen de vennootschap die haar jaarrekening niet openbaar gemaakt heeft, maar tegen de daartoe bevoegde overheidsinstantie. Primair wil verzoekster het overheidsapparaat inschakelen om Daihatsu Deutschland ertoe te dwingen, haar jaarrekening openbaar te maken. Dat zij gebruik moet maken van overheidsdwang om die vennootschap te dwingen tot nakoming van haar verplichting, is een rechtstreeks gevolg van het in elk hedendaags rechtsstelsel algemeen geldende beginsel, dat een particulier niet tot eigenrichting mag overgaan, omdat enkel de staat bevoegd is tot het nemen van dwangmaatregelen. Inschakeling van de overheid, de enige die dwang kan uitoefenen, beïnvloedt het geding tussen de Verband en Daihatsu Deutschland dus niet en verandert dat geding ook niet in een "driehoeksverhouding", zoals de Spaanse regering betoogt.

31 Zoals reeds gezegd, heeft de Eerste richtlijn primair tot doel, te waarborgen dat bepaalde gegevens over kapitaalvennootschappen openbaar worden gemaakt. Zou die richtlijn particulieren die zich erop beroepen, inderdaad een recht verlenen, dan gebeurt dat in het belang van die openbaarmaking en niet in het belang van strafoplegging aan degenen die hun verplichting ter zake niet nakomen.(23) De sanctie kan geen doel op zich van een rechtsregel zijn; zij is niet autonoom, maar staat in verband met een verplichte gedraging die moet kunnen worden afgedwongen.

32 Aangezien de door de Eerste richtlijn voorgeschreven gedraging (openbaarmaking van de jaarrekening) betrekking heeft op particulieren en geen rechtstreekse werking in de nationale rechtsorde kan hebben, kan de bepaling van deze richtlijn betreffende sancties bij niet-nakoming van die verplichting, al evenmin rechtstreekse werking hebben, want anders zou een bepaalde verplichting rechtstreeks en zonder een nationale regeling aan particulieren worden opgelegd.

33 Ter terechtzitting heeft de Spaanse regering verwezen naar de conclusie van advocaat-generaal Mischo van 28 november 1989 in de zaak Busseni(24), en in het bijzonder naar de passage waarin de zaak Fratelli Costanzo(25) wordt behandeld. Haars inziens volgt daaruit, dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de situatie waarin de toepassing van een richtlijn nadelige gevolgen voor particulieren heeft, en de horizontale werking van de richtlijn. Anders gezegd, wanneer een particulier een rechtstreeks uit de verticale werking van de richtlijn voortvloeiend recht uitoefent, dat tevens nadelige gevolgen voor andere particulieren heeft, betekent dat niet, dat de richtlijn rechtstreeks op die particulieren is toegepast. De Spaanse regering volgt deze redenering ook in de onderhavige zaak en concludeert daaruit, dat in geval van erkenning van het recht van de Verband om van de bevoegde Duitse instantie te eisen dat zij de maatregelen neemt die noodzakelijk zijn om Daihatsu Deutschland te dwingen tot openbaarmaking van haar jaarrekening, die dwang louter een "indirect nadelig gevolg" van de rechtstreekse verticale werking van de richtlijn is en geen rechtstreekse toepassing van de richtlijn ten koste van die vennootschap vormt.

34 Ik acht de parallel die tussen de zaak Fratelli Costanzo en de onderhavige zaak wordt getrokken, niet gerechtvaardigd. In die zaak ging het om een procedure van aanbesteding van openbare werken, waarin de toepasselijke nationale regeling in strijd was met de desbetreffende bepalingen van een gemeenschapsrichtlijn. Het Hof besliste, dat aangezien de aanbestedende dienst zich niet aan de gemeenschapsregels had gehouden, een particulier de aanbesteding op grond van die regels voor de nationale rechter kon aanvechten. In die zaak heeft die particulier zich dus uitsluitend in het kader van een louter publiekrechtelijk geschil tegen een overheidsinstantie gekeerd, teneinde te bereiken dat een hem door het gemeenschapsrecht verleend recht werd geëerbiedigd en de opdracht aan hem werd gegund. Dat door hem ingeroepen recht is niet noodzakelijkerwijs rechtstreeks met een verplichting van een andere particulier verbonden, ook al wordt de concurrent aan wie de opdracht met onjuiste toepassing van de procedure van de richtlijn is gegund, door de uitoefening van dat recht wel getroffen. Dit gevolg ten koste van een of meer concurrenten is indirect en vloeit voort uit de uitoefening van een bij de richtlijn vastgesteld recht. Daarbij gaat het niet om een rechtstreekse verplichting ten koste van andere concurrenten en bestaat er in feite ook geen rechtstreeks verband met de richtlijn, maar wel met de gevolgen van een onrechtmatige gedraging van nationale autoriteiten. Overigens zijn dergelijke gevolgen voor derden bij de uitoefening van een door het publiekrecht verleend subjectief recht - zoals bijvoorbeeld een uit de rechtstreekse verticale werking van richtlijnen voortvloeiend recht - een normaal verschijnsel, dat rechtstreeks met de complexiteit en onderlinge samenhang van rechtsbetrekkingen samenhangt, dus een specifiek juridisch verschijnsel. Het probleem van de rechtstreekse horizontale werking doet zich pas voor, wanneer die gevolgen niet louter indirect werken, maar er sprake is van rechtstreekse verplichtingen voor een particulier, die uitsluitend uit toepassing van de richtlijn voortvloeien. Dat is mijns inziens hier het geval. Ongeacht de vraag welk recht de Verband eventueel heeft, moet dat recht noodzakelijkerwijs overeenstemmen met een dienovereenkomstige verplichting van een particulier - in casu Daihatsu Deutschland - tot openbaarmaking van zijn jaarrekening. Die verplichting dient rechtstreeks verband te houden met de richtlijn en niet met de wijze waarop de Duitse overheidsinstanties met een publiekrechtelijk recht van de dealersvereniging omgaan.

VI - Conclusie

35 Op grond van het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:

"Wanneer enkel vennoten, schuldeisers en de centrale ondernemingsraad of de ondernemingsraad van de vennootschap kunnen verzoeken om oplegging van een dwangsom, vormt dat geen passende sanctie bij niet-openbaarmaking van de jaarrekening van een kapitaalvennootschap in de zin van artikel 6 van de Eerste richtlijn (68/151/EEG) van de Raad van 9 maart 1968 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden; bij gebreke van enige andere nationale bepaling die, uitgelegd in het licht van het gemeenschapsrecht, een instrument tot juiste omzetting van de genoemde richtlijn zou vormen, kan geen beroep op artikel 6 van de richtlijn worden gedaan, teneinde anderen dan de uitdrukkelijk in de betrokken nationale bepaling genoemde belanghebbenden het recht te geven om oplegging van de in het nationale recht voorziene dwangsom te verzoeken."

(1) - Richtlijn 68/151/EEG van de Raad van 9 maart 1968 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks teneinde die waarborgen gelijk te maken (PB 1968, L 65, blz. 8).

(2) - [Voetnoot niet van belang voor de Nederlandse tekst.]

(3) - Het gaat hierbij om de Duitse algemene importeur van Daihatsu-voertuigen.

(4) - In de nieuwe versie, die sinds 19 oktober 1994 van kracht is, bepaalt dit artikel: "Een vennootschap op aandelen, een commanditaire vennootschap op aandelen of een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die geen vermogen bezit, kan op verzoek van de officiële beroepsorganisaties of van de belastingautoriteiten, dan wel ambtshalve in het register worden doorgehaald. Bij doorhaling wordt de vennootschap geacht te zijn ontbonden. Er volgt geen vereffening. Vóór de doorhaling worden de officiële beroepsorganisaties gehoord." De verwijzende rechter merkt echter op, dat volgens de heersende Duitse rechtsleer zelfs het bestaan van een gering vermogen reeds volstaat om ambtshalve doorhaling van de vennootschap te verhinderen.

(5) - Zie voor deze vraag eveneens mijn conclusie van 5 juni 1997 in zaak C-191/95, Commissie/Duitsland.

(6) - Richtlijn 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g, van het Verdrag betreffende de jaarrekeningen van bepaalde vennootschapsvormen (PB 1978, L 222, blz. 11).

(7) - [Voetnoot niet van belang voor de Nederlandse tekst.]

(8) - Zie voetnoot 1 supra.

(9) - Artikel 2, lid 1, sub f, van de Eerste richtlijn.

(10) - Zie bijvoorbeeld arrest van 21 september 1989 (zaak 68/88, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1989, blz. 2965, r.o. 22).

(11) - Ibid.

(12) - Zie arresten van 10 juli 1980 (gevoegde zaken 253/78, 1/79-3/79, Giry en Guerlain e.a., Jurispr. 1980, blz. 2327), 21 maart 1985 (zaak 172/84, Celestri, Jurispr. 1985, blz. 963), 24 oktober 1985 (zaak 239/84, Gerlach, Jurispr. 1985, blz. 3507), 20 maart 1986 (zaak 35/85, Tissier, Jurispr. 1986, blz. 1207), 12 september 1996 (gevoegde zaken C-58/95, C-75/95, C-112/95, C-119/95, C-123/95, C-135/95, C-140/95, C-141/95, C-154/95 en C-157/95, Gallotti e.a., Jurispr. 1996, blz. I-4345) en 18 maart 1993 (zaak C-280/91, Viessmann, Jurispr. 1993, blz. I-971, r.o. 17).

(13) - In zijn arrest van 16 december 1993 in zaak C-334/92 (Wagner Miret, Jurispr. 1993, blz. I-6911, r.o. 20) besliste het Hof, dat de nationale rechter "bij de toepassing van het nationale recht, ongeacht of het daarbij gaat om bepalingen die dateren van eerdere of latere datum dan de richtlijn, (...) dit zo veel mogelijk [moet] uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn". Zie ook arresten van 7 december 1995 (zaak C-472/93, Spano e.a., Jurispr. 1995, blz. I-4321) en 13 november 1990 (zaak C-106/89, Marleasing, Jurispr. 1990, blz. I-4135, r.o. 22).

(14) - Zie arresten van 19 januari 1982 (zaak 8/81, Becker, Jurispr. 1982, blz. 53), 26 februari 1986 (zaak 152/84, Marshall, Jurispr. 1986, blz. 723), 14 juli 1994 (zaak C-91/92, Faccini Dori, Jurispr. 1994, blz. I-3325) en 19 november 1991 (gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, Francovich e.a., Jurispr. 1991, blz. I-5357; hierna: "Francovich I").

(15) - De Spaanse regering verwijst naar de arresten Francovich I en Faccini Dori (aangehaald in voetnoot 14).

(16) - Zie de in voetnoot 14 aangehaalde arresten Marshall (r.o. 48) en Faccini Dori (r.o. 20), alsook het in voetnoot 13 aangehaalde arrest Marleasing (r.o. 6) en de arresten van 12 mei 1987 (gevoegde zaken 372/85-374/85, Traen e.a., Jurispr. 1987, blz. 2141, r.o. 24), 11 juni 1987 (zaak 14/86, Strafzaak tegen X, Jurispr. 1987, blz. 2545, r.o. 19), 22 februari 1990 (zaak C-221/88, Busseni, Jurispr. 1990, blz. I-495, r.o. 23), 7 maart 1996 (zaak C-192/94, El Corte Inglés, Jurispr. 1996, blz. É-1281, r.o. 16) en 26 september 1996 (zaak C-168/95, Arcaro, Jurispr. 1996, blz. É-4705).

(17) - Zowel de Duitse regering als de Commissie hebben daarop gewezen.

(18) - Dit is in elk geval de conclusie die de Spaanse regering trekt uit de arresten Marleasing en Marshall (aangehaald in de voetnoten 13 en 14).

(19) - Aangehaald in voetnoot 16 supra.

(20) - Zie voetnoot 16 supra.

(21) - Zie artikel 189 EG-Verdrag, waarin is vastgesteld in welke vorm de instellingen rechtshandelingen kunnen verrichten.

(22) - A fortiori kan zij geen rechtstreekse grondslag voor strafoplegging aan particulieren vormen. Het Hof heeft beslist, dat een richtlijn op zich niet afzonderlijk en onafhankelijk van nationale rechtsregels tot gevolg kan hebben, dat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van degenen die de richtlijnbepalingen overtreden, wordt vastgesteld of verscherpt (arresten Strafzaak tegen X en Arcaro, aangehaald in voetnoot 16).

(23) - Een dergelijk recht zou uit artikel 2 van de Eerste richtlijn kunnen worden afgeleid. Maar dan nog kan geen rechtstreeks beroep op die bepaling worden gedaan, aangezien dat zou neerkomen op horizontale werking van artikel 2 van de Eerste richtlijn in de nationale rechtsorde. Zoals reeds gezegd (zie punt 22 hierboven), zou de enige oplossing zijn het toepassen van Duitse rechtsregels die, uitgelegd in het licht van de artikelen 2 en 6 van de Eerste richtlijn, de Duitse rechter of de bevoegde Duitse overheidsinstantie de mogelijkheid bieden kapitaalvennootschappen te dwingen tot openbaarmaking van hun jaarrekening. In dat geval zijn de nationale autoriteiten ertoe verplicht, de door het nationale recht geboden mogelijkheden te gebruiken, teneinde te waarborgen dat het doel van de richtlijn wordt bereikt.

(24) - Aangehaald in voetnoot 16.

(25) - Arrest van 22 juni 1989 (zaak 103/88, Jurispr. 1989, blz. 1839).