CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS

VAN 28 SEPTEMBER 1977 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

De heer Alessandro Moli is, na met goed gevolg te hebben deelgenomen aan het in 1974 door de Commissie onder nummer COM/B/117 uitgeschreven vergelijkend onderzoek, op de vervolgens opgestelde reservelijst voor de aanwerving van adjunct-assistenten geplaatst.

Volgens artikel 28, e, van het Statuut kan slechts hij die aan de voor de uitoefening van een functie gestelde eisen van lichamelijke geschiktheid voldoet, als ambtenaar worden aangesteld.

In artikel 33 is dan ook het volgende bepaald:

„Alvorens wordt overgegaan tot aanstelling van de kandidaat op wie de keuze is gevallen, dient deze zich te onderwerpen aan een medisch onderzoek door een raadgevend arts van de instelling, opdat door haar kan worden vastgesteld of hij aan de in [voormeld] artikel 28, onder e, gestelde voorwaarden voldoet”.

Overeenkomstig deze bepalingen had verzoeker op 22 oktober 1974 het voorgeschreven medisch onderzoek te ondergaan. Hij werd lichamelijk geschikt bevonden. Nochtans werd om redenen waaromtrent het dossier geen opheldering verschaft, destijds niet tot zijn benoeming overgegaan.

Pas in januari 1976 kwam er een verzoeker passende post vrij; de administratie nam zijn benoeming in overweging, doch verbond daaraan de voorwaarde dat hij zich opnieuw aan een medisch onderzoek zou onderwerpen — na het eerste onderzoek was meer dan een jaar verstreken —.

Dit nieuwe onderzoek, waartoe op 11 februari 1976 werd overgegaan door Dr. Turner, raadgevend arts van de instelling, werd in het land van zijn inwoning, Italië, aangevuld door een onderzoek, verricht door een eveneens als raadgevend arts aan de instelling verbonden specialist.

Op 8 maart 1976 stelde het hoofd van de afdeling „Aanwerving, aanstelling, bevordering” van het directoraat personeelszaken betrokkene van de negatieve uitslag van het medisch onderzoek in kennis, met mededeling dat de verklaring van lichamelijke ongeschiktheid aan zijn aanstelling in dienst der Commissie in de weg stond.

Mocht hij willen weten waarom hij ongeschikt was bevonden — hetgeen hem niet persoonlijk kon worden medegedeeld —, dan werd hem in overweging gegeven zijn behandelende geneesheer te verzoeken contact op te nemen met Dr. Semiller, hoofd van de medische dienst der Commissie te Brussel. Het is inderdaad zo dat de zuiver geneeskundige redenen waarom betrokkene ongeschikt voor de dienst wordt bevonden, soms, namelijk wanneer het om bepaalde aandoeningen gaat, niet rechtstreeks aan de kandidaat kunnen worden onthuld: het medisch beroepsgeheim verzet zich daartegen, zowel wanneer het om mededeling aan betrokkene gaat als om mededeling aan de instelling zelve. Het ligt op de weg van de behandelende geneesheer daarnaar, op verzoek van betrokkene, bij de geneeskundige dienst navraag te doen, waarna het voorts aan hem staat al dan niet de verantwoordelijkheid voor mededeling van de gronden der ongeschiktheid aan zijn patiënt te aanvaarden.

Het afdelingshoofd deelde de heer Moli voorts mede dat hij binnen een termijn van twintig dagen na ontvangst van de brief een nieuw onderzoek door een college van geneesheren, bestaande uit ten minste drie als raadgevend arts aan de instelling verbonden geneesheren, mocht verlangen.

Verzoeker heeft elk van deze beide wegen bewandeld.

Allereerst wendde hij zich tot zijn beide behandelende geneesheren, de artsen Nardacci te Salerno en d'Avanzo te Brussel. In brieven gedagtekend 16 onderscheidenlijk 9 maart 1976, dat wil zeggen op zeer korte termijn, hebben deze beide geneesheren de geneeskundige dienst van de Commissie verzocht om mededeling van de redenen van medische aard waarom hun patiënt lichamelijk ongeschikt was bevonden.

Tegelijkertijd verzocht hij de Commissie om een nieuw onderzoek door een Commissie van raadgevende artsen.

Deze brieven der behandelende geneesheren bleven evenwel onbeantwoord, zodat de heer Moli op 20 mei 1976 een klacht — als bedoeld in artikel 90 van het Statuut van de ambtenaren — heeft ingediend tegen de verklaring van lichamelijke ongeschiktheid en de daarop gevolgde weigering tot zijn benoeming over te gaan.

Op die klacht is niet met zoveel woorden beslist; pas op 21 oktober 1976 is de uitslag van het onderzoek door de raadgevend arts der Commissie dd. 11 februari 1976 door een college van geneeskundigen nader bezien. Bedoeld college, bestaande uit de artsen Semiller, Romain en Vigan, bevestigde in hoofdzaak de eerder genomen beslissing, en wel zulks op de navolgende gronden: „op grond van degelijke geneeskundige onderzoeken en de adviezen der specialisten zijn de leden van het college van mening dat de heer Alessandro Moli niet de voor uitoefening van zijn functies vereiste lichamelijke geschiktheid bezit”.

Wij weten niet of verzoeker het desbetreffend document tijdig heeft kunnen inzien. In ieder geval heeft hij op 20 december 1976 tegen de afwijzende beslissing welke besloten lag in het stilzwijgen dat de Commissie na indiening van zijn klacht heeft bewaard, beroep in rechte ingesteld, met conclusie dat bedoeld stilzwijgend besluit — en, mitsdien, de weigering tot zijn benoeming over te gaan, berustende op redenen van medische aard welke niet te zijner kennis zijn gebracht — zouden worden nietigverklaard.

Pas in een brief van 2 februari 1977, dat wil zeggen tijdens het geding, konden' — naar de Commissie ons naderhand mededeelde, om redenen van technische aard — de medische redenen welke aan de oorspronkelijke verklaring van ongeschiktheid ten grondslag lagen, worden medegedeeld aan de arts Nardacci, een van verzoekers behandelende geneesheren, die daarom — er zij nogmaals op gewezen — bijna een jaar tevoren had verzocht.

Tot staving van zijn beroep werpt de heer Moli in feite twee middelen op.

Allereerst zou het besluit van 8 maart 1976 — waarbij het bevoegde afdelingshoofd zijn benoeming afwees, daartoe zonder meer verwijzende naar de niet met redenen omklede verklaring van ongeschiktheid van de geneeskundige dienst — niet gemotiveerd zijn.

Wij menen dat dit besluit niet op goede gronden kan worden gewraakt. In geval van ernstige aandoeningen, waarvan mededeling aan betrokkene tot ernstige gevolgen kan leiden, is het medisch beroepsgeheim voor de administratie evenzeer bindend als voor de raadgevend arts die het onderzoek heeft verricht.

Achter verzoekers motiveringsklacht steekt echter een beroep op schending van de rechten der verdediging, en ook wij zijn van mening dat de administratie, ook al is er van een echte procedure op tegenspraak, zoals die in het Statuut is voorzien en geregeld, geen sprake, zich nochtans zelf, in een jegens haar als bindend te beschouwen besluit, heeft verplicht om althans op het niveau van het in artikel 33 verlangde geneeskundig onderzoek tot zulk een procedure over te gaan, ten minste voor zover het om de betwisting van de negatieve uitslag van dat onderzoek door de betrokken ambtenaar gaat.

Met andere woorden, door aan verzoeker in overweging te geven zijn behandelende geneesheer c.q. geneesheren te doen vragen naar de redenen waardoor de raadgevend arts van de instelling zich bij afgifte van een verklaring van lichamelijke ongeschiktheid had doen leiden, heeft de administratie hem, onder professionele verantwoordelijkheid van bedoelde geneesheren, het middel aan de hand gedaan die redenen aan te vechten.

Zouden zij het verantwoord hebben geacht, dan hadden zij hun cliënt van de ware redenen van geneeskundige aard welke volgens de raadgevend arts der Commissie aan zijn tewerkstelling bij de diensten der instelling in de weg stonden, op de hoogte mogen stellen.

De heer Moli zou dan het omstreden afwijzend besluit metterdaad hebben kunnen aanvechten.

Maar zelfs wanneer zij mochten menen de bevindingen van de geneeskundig arts niet aan verzoeker te mogen mededelen — ten einde alle daaraan mogelijkerwijze verbonden risico's te vermijden —, dan nog zouden zij in staat zijn gesteld het oordeel van de raadgevend arts te bespreken en hun opvatting nopens de werkelijke geschiktheid van verzoeker voor de in beginsel voor hem weggelegde functies kenbaar te maken. Het zou dan zijn gekomen tot een debat op tegenspraak, waarmede waarborgen zouden zijn geboden voor de handhaving van de rechten van de heer Moli.

In de tweede plaats dient te worden opgemerkt dat ofschoon het bijeenroepen van een college van geneeskundigen ad hoc, bestaande uit drie aan de instelling verbonden raadgevende artsen, naar de huidige stand der voorschriften niet als een statutaire verplichting is te beschouwen, de administratie verzoeker nu eenmaal — via het hoofd van de afdeling aanwerving — met zoveel woorden in overweging had gegeven te vragen om het bijeenroepen van zulk een met een nieuw onderzoek te belasten college — waarbij eventueel de vaststellingen of beoordelingen waartoe één enkele raadgevende arts in februari 1976 was gekomen, zouden worden ontzenuwd —.

Daarmede had de administratie zich vastgelegd. Bovendien mocht aan de pro cedure de eis worden gesteld dat de behandelende geneesheren die de heer Moli hadden te vertegenwoordigen, de gelegenheid kregen de redenen waarom er volgens de met het eerste onderzoek belaste raadgevende arts van lichamelijke ongeschiktheid sprake was, te onderzoeken en de leden van het college van geneeskundigen dat met het tweede onderzoek werd belast, van hun opmerkingen in kennis te stellen.

Wij geloven dat zulk een procedure niet ten koste zou zijn gegaan van het geheim der medische bevindingen waartoe de geneeskundige dienst der instelling ten aanzien van verzoeker was gekomen.

Maar in het ene zo goed als in het andere geval hebben het feit dat de redenen welke in februari 1976 door de raadgevend arts waren aangevoerd pas nadat er beroep was ingesteld ter kennis van de behandelende geneesheer werden gebracht en vervolgens ook de omstandigheid dat het met het tweede onderzoek belaste college in oktober 1976 ofwel in ieder geval na de indiening der klacht is bijeengekomen — en zich ook pas toen heeft uitgesproken —, er toe geleid dat aan verzoeker de mogelijkheid de bevindingen van de raadgevend arts alsook die van de leden van het met het tweede onderzoek belaste college, deugdelijk te betwisten — of discutabel te stellen —, werd onthouden.

Wij menen dan ook dat aan de procedure wezenlijke fouten kleven, waarmede aan de gelijkheid van partijen en aan verzoekers recht op verweer afbreuk is gedaan.

Heropening van de procedure — met last tot een derde geneeskundig onderzoek door een commissie waarin de heer Moli door ten minste een van zijn behandelende geneesheren vertegenwoordigd zou zijn — onnodig achtende, concluderen wij derhalve tot nietigverklaring van het besluit, vervat in de brief dd. 8 maart 1976 van het hoofd van de afdeling aanwerving, alsook van het stilzwijgend besluit tot afwijzing van de buiten eigenlijk rechtsgeding ingediende klacht van de heer Moli. Voorts concluderen wij tot verwijzing van de Commissie in de kosten.

( 1 ) Vertaald uit het Frans.