Conclusie van advocaat-generaal Stix-Hackl van 16april2002. - Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Camar Srl en Tico Srl. - Hogere voorziening - Gemeenschappelijke ordening der markten - Bananen - Verzoek om extra invoercertificaten - Aanpassing van tariefcontingent indien nodig - Niet-contractuele aansprakelijkheid van Gemeenschap - Beroep tot nietigverklaring - Ontvankelijkheid . - Zaak C-312/00 P.



Jurisprudentie 2002 bladzijde I-11355



Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

1. De onderhavige hogere voorziening van de Commissie richt zich tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 8 juni 2000 in de gevoegde zaken T-79/96, T-260/97 en T-117/98. In dit arrest heeft het Gerecht onder meer vastgesteld dat de Commissie de op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door ten behoeve van twee Italiaanse ondernemingen die bananen invoeren, namelijk Camar en Tico, bepaalde maatregelen niet te hebben genomen die zijn voorgeschreven in verordening (EEG) nr. 404/93 van de Raad van 13 februari 1993 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector bananen (hierna: verordening"). In zaak T-260/97 is de Commissie veroordeeld tot vergoeding van de schade die Camar door de weigering om de maatregel te nemen, heeft geleden.

II - Door het Gerecht vastgestelde feiten

2. Uit het arrest van het Gerecht blijken de volgen de feiten:

Camar werd in 1983 door de Italiaanse beleggingsgroep De Nadai opgericht ten behoeve van de invoer van bananen uit Somalië in Italië. Tot 1994 was zij de enige, en tot 1997 de grootste importeur van dergelijke bananen. Tussen 1984 en 1990 bereikte de bananenteelt in Somalië haar hoogtepunt met een jaarlijkse productie van 90 000 tot 100 000 ton. Een deel van deze productie werd in Europa ingevoerd (51 921 ton in 1988, 59 388 ton in 1989 en 57 785 ton in 1990), en met name in Italië door Camar (45 130 ton in 1990). Op 31 december 1990 brak in Somalië een burgeroorlog uit, waardoor de reguliere invoerstroom van Camar wegviel. Vanaf het begin van deze oorlog tot de inwerkingtreding van de gemeenschappelijke marktordening in juli 1993 bevoorraadde Camar de Italiaanse markt door in te kopen in een aantal ACS-landen, Kameroen, de Benedenwindse Eilanden en een aantal derde landen, waaruit zij reeds sinds 1988 invoerde. Van de instelling van de gemeenschappelijke marktordening in juli 1993 tot eind 1997 ontving Camar certificaten van categorie A. In 1997 ontving Camar invoercertificaten voor een hoeveelheid van 7 545,723 ton in categorie A en van 2 140,718 ton in categorie B. In die periode beliepen de hoeveelheden door Camar uit Somalië geïmporteerde bananen circa 482 ton in 1993, 1 321 ton in 1994, 14 140 ton in 1995 en 15 780 ton in 1996. In 1997 zou de productie van Somalische bananen naar verwachting ongeveer 60 000 ton bedragen, doch als gevolg van klimatologische problemen en doordat er geen andere ingerichte haven was dan die van Mogadishu, bleef de uitvoer vanuit Somalië beperkt tot 21 599 ton, waarvan 12 000 ton werd verhandeld door Camar.

Sinds de inwerkingtreding van de gemeenschappelijke marktordening heeft Camar de diensten van de Commissie herhaaldelijk verzocht, het contingent voor bananen uit derde landen te verhogen met een hoeveelheid gelijk aan het verschil tussen de traditionele hoeveelheid Somalische bananen als vastgelegd in de verordening (60 000 ton) en de hoeveelheden die zij daadwerkelijk in de Gemeenschap invoerde of kon invoeren, en haar de desbetreffende certificaten te verlenen.

III - Rechtskader

3. In zijn arrest omschrijft het Gerecht het rechtskader als volgt:

4. Verordening nr. 404/93 verving de verschillende voordien bestaande nationale regelingen door een gemeenschappelijke regeling voor het handelsverkeer met derde landen. In de ten tijde van de feiten in deze zaken van kracht zijnde versie voorzag de verordening voor elk jaar in de opening van een tariefcontingent voor de invoer van bananen uit derde landen en uit de landen in Afrika, het Caribisch Gebied en de Stille Oceaan (ACS-landen). In artikel 15, thans artikel 15 bis na de wijziging bij verordening (EG) nr. 3290/94 van de Raad van 22 december 1994 inzake de aanpassingen en de overgangsmaatregelen in de landbouwsector voor de tenuitvoerlegging van de overeenkomsten in het kader van de multilaterale handelsbesprekingen van de Uruguay-Ronde, werd onderscheid gemaakt tussen traditionele" en niet-traditionele" bananen, naargelang zij al dan niet behoorden tot de traditioneel door de ACS-staten naar de Gemeenschap geëxporteerde hoeveelheden, als vastgelegd in de bijlage bij de verordening. Voor Somalië werd de traditionele invoer bepaald op 60 000 ton.

5. Artikel 18, lid 1, van de verordening bepaalde, dat voor de invoer van bananen uit derde landen en niet-traditionele ACS-bananen voor 1994 een tariefcontingent van 2,1 miljoen ton (nettogewicht) werd geopend en van 2,2 miljoen ton (nettogewicht) voor de jaren daarna. In het kader van dat tariefcontingent werd op de invoer van bananen uit derde landen een recht van 75 ecu per ton geheven en werd op de invoer van niet-traditionele ACS-bananen een nulrecht toegepast. Voorts bepaalde artikel 18, lid 2, tweede alinea, dat op importen buiten dit contingent, ongeacht of het niet-traditionele invoer uit de ACS-landen dan wel invoer uit derde landen betrof, een op basis van het gemeenschappelijk douanetarief berekend recht werd toegepast.

6. Artikel 19, lid 1, van de verordening verdeelde het aldus geopende tariefcontingent als volgt: 66,5 % werd toegekend aan de categorie marktdeelnemers die bananen uit derde landen of niet-traditionele ACS-bananen hadden afgezet (categorie A), 30 % aan de categorie marktdeelnemers die bananen uit de Gemeenschap of traditionele ACS-bananen hadden afgezet (categorie B) en 3,5 % aan de categorie in de Gemeenschap gevestigde marktdeelnemers die vanaf 1992 waren begonnen andere bananen dan bananen uit de Gemeenschap of traditionele ACS-bananen af te zetten (categorie C).

7. Volgens artikel 19, lid 2, tweede alinea, van de verordening ontving elke marktdeelnemer voor de tweede helft van 1993 certificaten op basis van de helft van de gemiddelde jaarlijkse hoeveelheid die in de jaren 1989-1991 was afgezet.

8. Artikel 19, lid 4, van de verordening bepaalde dat indien het tariefcontingent zou worden verhoogd, de beschikbare extra hoeveelheid aan de marktdeelnemers van de in lid 1 van dat artikel bedoelde categorieën werd toegekend.

9. Luidens artikel 16, leden 1 en 3, van de verordening werd ieder jaar een geraamde balans van de productie en het verbruik in de Gemeenschap en van de invoer en uitvoer opgemaakt. De balans kon, zo nodig, in de loop van het verkoopseizoen worden herzien, met name om rekening te houden met de gevolgen van uitzonderlijke omstandigheden die van invloed zijn op de voorwaarden voor productie of invoer.

10. Artikel 18, lid 1, vierde alinea, van de verordening voorzag in een mogelijke verhoging van het volume van het jaarlijkse contingent op basis van de in artikel 16 bedoelde geraamde balans en verwees hiervoor naar artikel 27 van de verordening.

11. Artikel 20 van de verordening verleende de Commissie de bevoegdheid de in artikel 16 bedoelde geraamde balans vast te stellen en te herzien, en de bepalingen ter uitvoering van de regeling inzake het handelsverkeer met de derde landen vast te stellen.

12. Artikel 30 van de verordening schreef voor:

Indien vanaf juli 1993 specifieke maatregelen nodig zijn om de overgang van de vóór de inwerkingtreding van deze verordening bestaande regelingen naar de regeling in het kader van deze verordening te vergemakkelijken, en met name om ernstige moeilijkheden te overwinnen, stelt de Commissie volgens de procedure van artikel 27 alle nodig geachte overgangsmaatregelen vast."

13. Ingevolge artikel 27 van de verordening was de Commissie bevoegd volgens de zogenoemde beheerscomitéprocedure" uitvoeringsmaatregelen vast te stellen.

14. De uitvoering van de regeling voor de invoer van bananen in de Gemeenschap was ten tijde van de feiten in deze zaken nader geregeld in verordening (EEG) nr. 1442/93 van de Commissie van 10 juni 1993. Volgens de artikelen 4 en 5 van die verordening geschiedde de verdeling van het tariefcontingent onder de marktdeelnemers van categorie A (66,5 %) op basis van de hoeveelheden bananen uit derde landen en niet-traditionele ACS-bananen die waren afgezet gedurende de drie jaren voorafgaande aan het jaar vóór dat waarvoor het contingent werd geopend. De verdeling van het contingent onder de marktdeelnemers van categorie B (30 %) vond plaats op basis van de hoeveelheden bananen uit de Gemeenschap of traditionele ACS-bananen die gedurende een op dezelfde wijze als bij categorie A bepaalde referentieperiode waren afgezet.

15. Krachtens artikel 19, lid 2, tweede alinea, van de verordening en de artikelen 4 en 5 van verordening nr. 1442/93 werd de referentieperiode ieder jaar een jaar verschoven. Zo omvatte de referentieperiode voor de importen in 1993 de jaren 1989, 1990 en 1991, en de referentieperiode voor de importen in 1997 de jaren 1993, 1994 en 1995.

16. Tussen 1994 en 1996 stelde de Commissie naar aanleiding van de tropische stormen Debbie, Iris, Luis en Marilyn, die schade hadden aangericht in de bananenplantages op Martinique, Guadeloupe, Sint-Vincent en de Grenadinen, Santa Lucia en Dominica, verschillende verordeningen vast.

Bij deze verordeningen werd een verhoging van het tariefcontingent geregeld en werden specifieke bepalingen vastgesteld voor de verdeling van deze extra hoeveelheid onder de marktdeelnemers die konden worden aangemerkt als bananenproducenten die schade hadden geleden door de stormen of hun rechtstreekse vertegenwoordigers. Deze verdeelsleutels weken af van het in artikel 19, lid 4, van de verordening omschreven criterium.

17. De voornoemde verordeningen werden door de Commissie vastgesteld op grond van de artikelen 16, lid 3, 20 en 30 van de verordening.

18. Ter rechtvaardiging van de vaststelling van deze verordeningen werd erop gewezen dat de tropische stormen zeer aanzienlijke schade hadden aangericht in de bananenplantages in de communautaire regio's Martinique en Guadeloupe en in de ACS-staten Sint-Vincent en de Grenadinen, Santa Lucia en Dominica, dat de consequenties van deze uitzonderlijke omstandigheden voor de productie van de betrokken regio's zich enkele maanden zouden doen gevoelen en de invoer in de Gemeenschap en de bevoorrading van de communautaire markt zouden beïnvloeden, en dat de marktprijzen in sommige regio's van de Gemeenschap daardoor aanzienlijk dreigden te stijgen.

19. Met betrekking tot de in artikel 16, lid 3, van de verordening geregelde verhoging van het tariefcontingent verklaarde de Commissie telkens in de vierde overweging van de considerans van deze verordeningen:

Overwegende dat die aanpassing van het tariefcontingent het mogelijk moet maken om enerzijds de markt van de Gemeenschap [...] voldoende te bevoorraden en anderzijds de marktdeelnemers te helpen die de bananenproducenten welke schade hebben geleden, groeperen of rechtstreeks vertegenwoordigen, en, als geen passende maatregelen worden genomen, hun traditionele afzet op de markt van de Gemeenschap blijvend dreigen te verliezen."

20. In de vijfde overweging van de considerans van deze verordeningen verklaarde zij telkens:

[...] dat de te nemen maatregelen specifieke overgangsmaatregelen in de zin van artikel 30 van verordening [...] nr. 404/93 moeten zijn; dat, vóór de inwerkingtreding van de nieuwe gemeenschappelijke marktordening op 1 juli 1993, in bestaande nationale marktordeningen regelingen waren opgenomen om noodgevallen of uitzonderlijke omstandigheden als [de voornoemde stormen] te ondervangen, de voorziening van de markt, door aankoop bij andere leveranciers, veilig te stellen en tegelijkertijd de belangen van de door uitzonderlijke gebeurtenissen getroffen marktdeelnemers te vrijwaren."

IV - De procedures voor het Gerecht van eerste aanleg

21. Bij besluit van 25 maart 1999 heeft het Gerecht besloten de zaken T-79/96, T-260/97 en T-117/98 wegens verknochtheid te voegen.

A - Procedure in zaak T-79/96

22. Op 24 januari 1996 zond Camar de Commissie een uitnodiging tot handelen in de zin van artikel 175, tweede alinea, EG-Verdrag (thans artikel 232 EG), gelet op de verzoeken die voor het verkoopseizoen 1996 waren ingediend. Omdat Camar binnen de voorgeschreven termijn geen antwoord had ontvangen, stelde zij op 28 mei 1996 een beroep in wegens nalaten en tot schadevergoeding.

23. In zaak T-79/96 concludeerde Camar onder meer dat het het Gerecht behage:

- te verklaren dat de Commissie, door niet de maatregelen vast te stellen die noodzakelijk waren om haar in staat te stellen de bevoorradingsmoeilijkheden als gevolg van de crisis in Somalië te boven te komen, artikel 30 van de verordening en artikel 40, lid 3, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 34, lid 2, EG) heeft geschonden;

- te verklaren dat de Commissie gehouden is voor de toekomst passende maatregelen vast te stellen;

- de Commissie te veroordelen tot vergoeding van de wegens haar nalaten door Camar geleden schade.

24. Het Gerecht heeft vastgesteld dat de Commissie de krachtens artikel 30 van de verordening op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door ten aanzien van Camar niet de noodzakelijke maatregelen in de zin van dat artikel vast te stellen. De vordering tot schadevergoeding werd niet-ontvankelijk verklaard.

B - Procedure in zaak T-260/97

25. In zaak T-260/97 concludeerde Camar onder meer dat het het Gerecht behage:

- nietig te verklaren de beschikking van de Commissie van 17 juli 1997 houdende afwijzing van een verzoek om overgangsmaatregelen in het kader van de regeling van het tariefcontingent voor de invoer van bananen;

- de Commissie te veroordelen de schade te vergoeden die Camar heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de weigering van de Commissie om bij de berekening van de invoercertificaten van categorie B rekening te houden met haar normale referentiehoeveelheid voor de drie jaren die onmiddellijk voorafgingen aan het uitbreken van de oorlog in Somalië;

- subsidiair, de Raad te veroordelen tot vergoeding van de schade die Camar heeft geleden doordat de Raad heeft nagelaten in de verordening een specifieke bepaling op te nemen waarmee situaties als die van haar kunnen worden verholpen.

26. Het Gerecht heeft de beschikking van de Commissie van 17 juli 1997 houdende afwijzing van het door Camar op grond van artikel 30 van de verordening ingediende verzoek, nietig verklaard.

27. Tevens werd de Commissie veroordeeld tot vergoeding van de schade die Camar heeft geleden als gevolg van de beschikking van 17 juli 1997. In deze zaak werd de Commissie in 90 % en de Raad in 10 % van de kosten verwezen.

C - Procedure in zaak T-117/98

28. Bij brief van 5 maart 1998 verzochten Camar en Tico de Commissie, het tariefcontingent voor de eerste twee kwartalen van 1998, rekening houdend met de uitvoer uit Somalië in 1996, in de zin van artikel 16, lid 3, van de verordening aan te passen naar aanleiding van de daling van de beschikbare hoeveelheden Somalische bananen als gevolg van het meteorologische verschijnsel El Niño", dat tussen oktober 1997 en januari 1998 schade had aangericht aan de bananenplantages in Somalië.

29. Bij brief van 23 en 24 april 1998 deelde de Commissie de beide ondernemingen mede dat zij niet voornemens was het verzoek om aanpassing van het tariefcontingent in te willigen. Haar diensten hadden namelijk in de tweede helft van 1997 en in de eerste helft van 1998 geen knelpunten in de bevoorrading van de communautaire markt geconstateerd. Verder was het bij hun verzoek niet mogelijk de schade als gevolg van klimatologische problemen te onderscheiden van andere moeilijkheden bij de uitvoer van Somalische bananen, die in het bijzonder te wijten waren aan de havenfaciliteiten en de precaire vervoersomstandigheden.

30. In zaak T-117/98 concludeerden Camar en Tico onder meer dat het het Gerecht behage:

- nietig te verklaren de beschikking van de Commissie houdende afwijzing van het verzoek om aanpassing van het tariefcontingent voor de invoer van bananen ingevolge artikel 16, lid 3, van de verordening;

- de Commissie te veroordelen tot betaling van schadevergoeding.

31. Het Gerecht heeft de beschikking van de Commissie van 23 april 1998 houdende afwijzing van het door de beide ondernemingen op grond van artikel 16, lid 3, van de verordening ingediende verzoek, nietig verklaard. De vordering tot schadevergoeding werd niet-ontvankelijk verklaard.

V - Conclusies en middelen in hogere voorziening

32. De Commissie heeft tegen het arrest van het Gerecht bij het Hof hogere voorziening ingesteld en geconcludeerd dat het het Hof behage:

- het arrest te vernietigen;

- het beroep in zaak T-79/96 evenals het beroep tot nietigverklaring en tot schadevergoeding in zaak T-260/97 ongegrond te verklaren;

- het beroep in zaak T-117/98 niet-ontvankelijk of ongegrond te verklaren;

- Camar en Tico te verwijzen in de kosten van de procedure voor het Gerecht en in die van de onderhavige procedure.

33. De Commissie baseert haar hogere voorziening op de volgende middelen:

34. Ten aanzien van de zaken T-79/96 en T-260/97 voert de Commissie aan dat het Gerecht de voorwaarden voor toepassing van artikel 30 van de verordening onjuist heeft aangewend (tweede middel).

35. Met betrekking tot zaak T-117/98 stelt de Commissie dat het Gerecht de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring van de weigering om een handeling vast te stellen, onjuist heeft beoordeeld (eerste middel), en dat het de voorwaarden van artikel 16, lid 3, van de verordening onjuist heeft uitgelegd en toegepast (derde middel).

36. De Raad als verweerder in zaak T-260/97 laakt in zijn memorie van antwoord de zijns inziens onjuiste beoordeling door het Gerecht van de voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap en vordert vernietiging van het arrest van het Gerecht alsmede verwijzing van Camar en Tico in de kosten.

37. De Franse Republiek, die in zaak T-79/96 respectievelijk zaak T-260/97 is tussengekomen ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie respectievelijk van die van de Commissie en de Raad, concludeert dat het het Hof behage het arrest te vernietigen, de beroepen te verwerpen en Camar en Tico in de kosten te verwijzen.

38. Camar en Tico evenals de Italiaanse Republiek, die in zaak T-79/96 is tussengekomen ter ondersteuning van de conclusies van Camar en Tico, verzoeken het Hof de hogere voorziening van de Commissie af te wijzen en haar in de kosten te verwijzen.

VI - De afzonderlijke middelen

A - Eerste middel: Ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring van de weigering van de Commissie om maatregelen vast te stellen overeenkomstig artikel 16, lid 3, van de verordening (zaak T-117/98)

39. In dit verband gaat het om de door Camar en Tico voor het Gerecht van eerste aanleg ingestelde actie tegen het besluit van de Commissie om geen verordening vast te stellen. In een dergelijk geval moeten de verzoekende partijen aantonen dat die verordening, ofschoon niet tot hen gericht, hen wel rechtstreeks en individueel zou hebben geraakt.

1. Argumenten van partijen

40. De Commissie, de Raad en de Franse regering stellen dat het Gerecht van eerste aanleg, door het beroep tot nietigverklaring ontvankelijk te verklaren, in strijd met zijn eigen rechtspraak en die van het Hof heeft gehandeld.

41. Voor deze partijen staat vast dat de door Camar gevraagde maatregel, namelijk de verhoging van het tariefcontingent voor de invoer van bananen uit derde landen en niet-traditionele ACS-bananen, alleen had kunnen worden vastgesteld bij een abstracte handeling van algemene strekking, dat wil zeggen bij een handeling van normatieve aard, waartegen volgens de rechtspraak alleen beroep kan worden ingesteld wanneer het aantal of de identiteit van de rechtssubjecten waarop de handeling op een bepaald moment van toepassing is, min of meer nauwkeurig kan worden bepaald. De desbetreffende toetsing vindt plaats op grond van een objectieve feitelijke of rechtssituatie die wordt bepaald aan de hand van de doelstelling van de betrokken handeling.

42. Zij wijzen erop dat de ontvankelijkheid van een door een onderneming ingesteld beroep niet afhankelijk mag worden gemaakt van de marktpositie van deze onderneming. Aangezien de markt aan ontwikkelingen onderhevig is, zou de toegang tot de in het Verdrag verankerde rechtsbescherming anders namelijk afhangen van de beoordeling van de toevalligheden van de markt. Dit zou resulteren in een bevoorrechte behandeling van de grootste ondernemingen, die in strijd is met het discriminatieverbod.

43. De Raad stelt bovendien dat, indien de situatie werkelijk een aanpassing van het tariefcontingent krachtens artikel 16, lid 3, van de verordening had vereist, de Commissie niet verplicht zou zijn geweest de extra hoeveelheden aan de importeurs van Somalische bananen toe te kennen. Dit betekent dat, anders dan het Gerecht in punt 96 van het bestreden arrest heeft overwogen, Camar en Tico niet de voornaamste begunstigden zouden zijn geweest van de verordening die de Commissie niet heeft willen vaststellen.

44. Camar en Tico alsmede de Italiaanse regering betogen dat de conclusies van het Gerecht betreffende de ontvankelijkheid van de vordering tot nietigverklaring van de weigering van de Commissie om krachtens artikel 16, lid 3, van de verordening op te treden, niet voor betwisting in hogere voorziening vatbaar zijn, aangezien zij gebaseerd zijn op feitelijke vaststellingen met betrekking tot de positie van deze twee ondernemingen op de markt.

45. Subsidiair stellen deze partijen dat het Gerecht de relevante rechtspraak correct heeft toegepast. Zij betogen dienaangaande in het bijzonder dat de Commissie bij de vaststelling van de vereiste maatregelen niet alleen had moeten voorzien in een verhoging van het tariefcontingent, maar ook in specifieke regels voor de verdeling van de extra hoeveelheden waarvan Camar en Tico zouden hebben geprofiteerd.

2. Beoordeling

46. Dit middel heeft betrekking op de vraag of het Gerecht de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring heeft beoordeeld zonder het recht te schenden, dat wil zeggen of het het criterium van het individueel geraakt zijn in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG overeenkomstig het recht heeft toegepast.

47. In punt 96 van het arrest buigt het Gerecht zich over de vraag of sprake is van omstandigheden op grond waarvan de verordening van de Commissie Camar en Tico ten opzichte van ieder ander zou hebben gekarakteriseerd. Van wezenlijk belang achtte het dat Camar tot 1997 en Tico vanaf het vierde kwartaal van 1997 de grootste importeurs van Somalische bananen waren. Het was van mening dat de door de overstromingen in Somalië veroorzaakte daling van de beschikbare hoeveelheden bananen deze ondernemingen in het bijzonder [trof]". Het Gerecht concludeert hieruit dat vooral zij baat hadden gehad bij een verhoging van het tariefcontingent.

48. Deze omstandigheden waren voor het Gerecht voldoende om vast te stellen dat de weigering van de Commissie om het tariefcontingent aan te passen Camar en Tico niet op dezelfde voet raakte als iedere andere importeur van Somalische bananen, maar hen raakte uit hoofde van een feitelijke situatie die hen karakteriseerde ten opzichte van iedere andere marktdeelnemer die op dezelfde markt actief was".

49. Het is vaste rechtspraak dat de verzoeker uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een bijzondere feitelijke situatie ten opzichte van ieder ander moet worden gekarakteriseerd.

50. Het Gerecht stelt om te beginnen terecht vast dat Camar en Tico niet op dezelfde wijze geraakt werden als de andere ondernemingen. Dit geldt echter ook voor de andere ondernemingen, voorzover geen onderneming - ook al zou zij een identiek marktaandeel hebben - door een maatregel, in casu de niet-aanpassing van het contingent, feitelijk op dezelfde wijze als een andere wordt geraakt.

51. Voor de correcte toepassing van artikel 230, vierde alinea, EG komt het veeleer erop aan dat het rechtssubject op een bepaalde wijze rechtens geraakt wordt. Het Gerecht van eerste aanleg heeft zelf met betrekking tot importeurs van bananen vastgesteld:

[...] de bestreden handeling [...] [raakt] [verzoeksters slechts] in hun objectieve hoedanigheid van marktdeelnemer in de sector van de afzet van bananen uit derde landen, op dezelfde wijze als alle andere marktdeelnemers die zich in een gelijke situatie bevinden".

52. Camar en Tico werden weliswaar ten opzichte van de andere marktdeelnemers gekarakteriseerd in die zin dat zij bijzonder zwaar werden geraakt, beslissend is echter of deze omstandigheden" volgens vaste rechtspraak ook doorslaggevend zijn. In zijn rechtspraak gaat het Hof voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring uitdrukkelijk uit van de gevolgen van een handeling, maar dit impliceert niet dat alleen de vraag of een economische positie wordt aangetast, een rol speelt.

53. Ook het feit dat Camar en Tico de grootste importeurs waren, is op zich niet voldoende. Krachtens het arrest Extramet Industrie/Raad moet daarnaast namelijk nog een reeks feiten worden aangetoond die een bijzondere situatie vormen die [...] [hen] karakteriseert", hetgeen in casu niet is gebeurd.

54. Alhoewel het arrest Codorníu/Raad in de literatuur doorgaans ruim wordt uitgelegd, geeft zowel het Gerecht als het Hof hieraan in zijn rechtspraak een restrictieve uitlegging.

55. Van belang is dat het Hof in de zaak Codorníu/Raad het bezit van bepaalde rechten en het feit dat het daadwerkelijke gebruik hiervan werd belet, beslissend achtte. Dat bepaalde rechten en niet de economische positie doorslaggevend zijn, volgt zowel uit het reeds voor het arrest Codorníu/Raad gewezen arrest Deutz und Geldermann/Raad als uit de onder uitdrukkelijke verwijzing naar het arrest Codorníu/Raad vastgestelde beschikking Asocarne/Raad, waarin het beroep tot nietigverklaring uitdrukkelijk niet-ontvankelijk werd verklaard omdat de richtlijn geen specifieke rechten [...] heeft aangetast".

56. Het Gerecht heeft in de zaak Terres rouges e.a./Commissie zelf voorts vastgesteld:

[...] [De] [v]erordening [...] raakt derhalve alle importeurs die bananen uit Ivoorkust willen invoeren en het feit dat verzoeksters thans een groot deel van de Ivoriaanse bananen invoeren, vormt geen bijzondere feitelijke situatie die hen van andere importeurs onderscheidt".

57. Dit impliceert dat de vraag welke hoeveelheid c.q. hoeveelheden een onderneming invoert, ten aanzien van de procesbevoegdheid geen rol speelt.

58. Bovendien heeft het Gerecht in de beschikking Van Parys e.a./Commissie vastgesteld dat het niet volstaat dat verzoekster door een handeling [economisch] zwaarder [wordt] getroffen dan [haar] concurrenten, opdat zij als door die handeling individueel geraakt [zou] worden beschouwd".

59. Hieruit volgt dat zelfs wanneer Camar en Tico economisch zwaarder zouden zijn getroffen dan hun concurrenten, zij ook op grond van dit feit nog geen procesbevoegdheid zouden bezitten.

60. Bovendien heeft het Hof in de zaak Buralux e.a./Raad verklaard dat procesbevoegdheid zelfs niet bestaat in een geval waarin het vrijwel om de enige marktdeelnemers ging die de commerciële activiteit uitoefenden die door de regeling werd geraakt.

61. Evenzo oordeelde het Hof in de zaak Sadam Zuccherifici e.a./Raad dat de omstandigheid dat rekwiranten als producenten van bietsuiker in de regio Zuid-Italië op het ogenblik van de inwerkingtreding van verordening nr. 2613/97 de enige concrete adressaten daarvan waren, op zich nog niet de conclusie wettigt dat zij door deze verordening individueel worden geraakt".

62. Zelfs gesteld dat Camar en Tico ernstige gevolgen hebben ondervonden van het feit dat de Commissie bepaalde maatregelen niet heeft genomen, is deze omstandigheid op zich niet voldoende. In het arrest Antillean Rice Mills/Raad heeft het Hof namelijk bovendien verlangd dat verzoekster door de betrokken vrijwaringsmaatregelen wordt getroffen uit hoofde van hoedanigheden die haar onderscheiden van iedere andere marktdeelnemer".

63. De rechtspraak van het Hof en het Gerecht van eerste aanleg gaat er dus van uit dat economische belangen geen bijzondere rechten in de zin van het arrest Codorníu/Raad vormen.

64. Hieruit volgt dat de procesbevoegdheid niet bestaat op grond van het loutere feit dat de concurrentiepositie van een onderneming wordt aangetast, ook al betreft dit een bijzonder ernstige aantasting.

65. De Commissie en de Raad hebben terecht benadrukt dat de door het Gerecht gehanteerde uitlegging van het criterium van het individueel geraakt zijn bovendien onpraktisch is en afbreuk doet aan de rechtszekerheid. Een dergelijke procesbevoegdheid zou afhangen van de schommelingen van het marktaandeel en dus op verschillende tijdstippen op uiteenlopende wijze moeten worden beoordeeld. Tevens zou een onderneming die een positie vlak achter de marktleider inneemt, reeds geen procesbevoegdheid meer bezitten. Daarenboven zou een criterium dat direct of indirect verband houdt met de macht op de markt, een ongelijke behandeling van grote en kleine ondernemingen tot gevolg hebben.

66. In weerwil van de hierboven toegelichte rechtspraak en de desbetreffende overwegingen was voor het Gerecht blijkbaar doorslaggevend dat Camar en Tico op een bepaald tijdstip de grootste importeurs waren. Dit betekent echter dat het Gerecht een omstandigheid als criterium neemt die volgens vaste rechtspraak (althans de huidige stand daarvan) niet relevant is. De procesbevoegdheid hangt immers juist niet alleen af van de vraag of een onderneming zwaarder wordt geraakt dan andere, dat wil zeggen enkel gradueel anders wordt geraakt.

67. Ook de omstandigheid dat Camar niet alleen op een bepaald tijdstip, maar gedurende tamelijk lange tijd de belangrijkste positie op de markt innam, maakt in dit opzicht geen verschil.

68. Aangezien Camar en Tico niet over een rechtspositie beschikken die vergelijkbaar is met die van Codorníu, namelijk een - voor de beslechting van het geschil relevante - rechtens beschermde positie, kan de oplossing in de zaak Codorníu/Raad niet op de onderhavige zaak worden toegepast.

69. Daar het Gerecht artikel 230, vierde alinea, EG derhalve niet overeenkomstig het recht heeft toegepast, is dit middel gegrond. Ik geef het Hof derhalve in overweging, het beroep in zaak T-117/98 niet-ontvankelijk te verklaren en het arrest te vernietigen.

B - Tweede middel: Onjuiste toepassing van artikel 30 van de verordening (zaken T-79/96 en T-260/97)

1. Argumenten van partijen

70. De Commissie en de Franse regering verwijten het Gerecht dat het enkel heeft overwogen dat de in Italië vóór de inwerkingtreding van de verordening bestaande rechtssituatie aanzienlijk soepeler was, zonder te onderzoeken welke concrete gevolgen de oude rechtssituatie voor de positie van Camar had. Het had met name moeten nagaan of Camar hierdoor in staat zou zijn geweest de moeilijkheden betreffende de invoer van Somalische bananen in de jaren 1995 en 1996 te overwinnen.

71. De Commissie en de Franse regering stellen voorts dat het Gerecht ten onrechte ervan uitgaat dat het economische overleven van ondernemingen, dat wil zeggen de omstandigheid dat deze in het voortbestaan worden bedreigd", geen noodzakelijke voorwaarde is voor de toepassing van artikel 30 van de verordening en dat de Commissie ook in andere gevallen moet optreden. Zij baseren zich dienaangaande op punt 43 van het arrest T. Port, waarin het Hof voor recht verklaarde: Volgens artikel 30 van de verordening is de Commissie evenwel gemachtigd, en naar gelang van de omstandigheden verplicht, te voorzien in een regeling voor de onbillijkheden die optreden doordat importeurs van bananen uit derde landen of niet-traditionele ACS-bananen in hun voortbestaan worden bedreigd [...]".

72. Camar en Tico alsmede de Italiaanse regering stellen dat de Commissie ten onrechte beweert dat het Gerecht niet heeft nagegaan of Camar onder de vroegere rechtssituatie in Italië in staat zou zijn geweest de moeilijkheden van 1995 en 1996 te overwinnen.

73. Zij geven overigens een andere lezing van het arrest T. Port dan de Commissie. Zij menen namelijk dat het hierin niet erom gaat of één van de voorwaarden voor de toepassing van artikel 30 van de verordening het gevaar voor moeilijkheden is die een bedreiging voor het voortbestaan vormen, maar dat hierin de artikelen 30 en 16, lid 3, van de verordening tegenover elkaar worden geplaatst. Punt 43 van dit arrest dient derhalve te worden gelezen in samenhang met de specifieke vraag die in de zaak T. Port door de verwijzende rechter was gesteld.

2. Beoordeling

74. Om te beginnen wil ik benadrukken dat artikel 30 van de verordening binnen het landbouwrecht van de Gemeenschap geen bijzonderheid vormt. Ook in andere marktordeningen zijn soortgelijke bepalingen te vinden.

75. De Commissie stelt dat voor de toepassing van artikel 30 van de verordening aan twee voorwaarden moet zijn voldaan: enerzijds moeten de moeilijkheden van de betrokken onderneming te wijten zijn aan de overgang van de oude naar de nieuwe regeling, anderzijds moeten deze moeilijkheden het voortbestaan van de onderneming in kwestie bedreigen.

76. Deze twee door de Commissie genoemde voorwaarden vallen uit de redactie van artikel 30 van de verordening hoe dan ook niet zo duidelijk af te leiden. Dat de moeilijkheden te wijten moeten zijn aan de overgang van de oude naar de nieuwe rechtssituatie, volgt echter uit de zinsnede dat de Commissie maatregelen moet vaststellen om de overgang [...] te vergemakkelijken".

77. Wat de moeilijkheden" betreft die door dergelijke maatregelen moeten worden overwonnen, is artikel 30 van de verordening onduidelijk geformuleerd voorzover het overwinnen van moeilijkheden" door de woorden met name" ook louter als concretisering van de vergemakkelijking van de overgang zou kunnen worden opgevat. Tegen een dergelijke uitlegging zou het in de Duitse versie gebruikte voegwoord und" kunnen pleiten, dat erop wijst dat het om twee cumulatieve voorwaarden gaat. In sommige taalversies ontbreekt dit voegwoord echter en/of staat de gehele zinsnede betreffende de moeilijkheden" tussen komma's.

78. Dat de door de Commissie te nemen maatregelen erop gericht moeten zijn, moeilijkheden te overwinnen, blijkt in ieder geval uit de desbetreffende overweging van de considerans.

79. Artikel 30 van de verordening is krachtens de rechtspraak van het Hof en het Gerecht derhalve van toepassing wanneer aan beide voorwaarden (precieze oorzaak en ernst van de moeilijkheden) is voldaan.

80. Volledigheidshalve wil ik eraan herinneren dat artikel 30 van de verordening bovendien slechts toepasselijk is wanneer de vast te stellen maatregelen noodzakelijk zijn.

81. Ten slotte wijs ik erop dat artikel 30 van de verordening volgens de rechtspraak van het Hof en het Gerecht van eerste aanleg niet alleen beoogt moeilijkheden voor de interne markt uit de weg te ruimen, dat wil zeggen algemene problemen op te lossen, maar ook elk individueel geval te regelen.

a) Oorzaak van de moeilijkheden

82. Daar artikel 30 volgens vaste rechtspraak alleen van toepassing is op maatregelen ter overwinning van moeilijkheden die te wijten zijn aan de overgang van de desbetreffende nationale rechtssituatie naar de door de verordening geschapen ordening van de markten, diende het Gerecht deze problematiek te onderzoeken.

83. Een dergelijk onderzoek bestaat in wezen in een vergelijking van de oude met de nieuwe rechtssituatie, in het bijzonder van de mogelijkheden die beide regelingen bieden om de desbetreffende moeilijkheden te overwinnen.

84. Aangaande de analyse van de oude Italiaanse rechtssituatie heeft het Gerecht in punt 140 van zijn arrest het volgende vastgesteld:

Ten aanzien van de bevoorradingsproblemen waarop verzoekster zich beroept, moet om te beginnen worden opgemerkt, dat op het punt van een eventuele substitutie van bevoorradingsbronnen voor bananen, de Italiaanse regeling van vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 404/93 aanzienlijk soepeler was dan de communautaire regeling. Zoals verzoekster benadrukt, konden de ACS-bananen onder de Italiaanse regeling zonder kwantitatieve beperking met vrijdom van douanerechten worden ingevoerd. Dit wordt door de Commissie niet betwist. Voor de invoer van bananen uit derde landen kende de Italiaanse regeling weliswaar wel een kwantitatief contingent, doch de marktdeelnemers konden van dat contingent gebruik maken zonder dat de hoeveelheden en de herkomst van de in voorgaande jaren ingevoerde bananen in aanmerking werden genomen. Ingevolge de bij verordening nr. 404/93 ingestelde gemeenschappelijke ordening der markten in de sector bananen kunnen ACS-bananen echter slechts met vrijdom van douanerechten op de communautaire markt worden gebracht zolang er traditionele hoeveelheden beschikbaar zijn of het tariefcontingent niet is uitgeput, en kunnen slechts invoercertificaten worden verkregen naargelang de herkomst van de bananen (de Gemeenschap, traditionele ACS-landen, derde landen en niet-traditionele ACS-landen) en op basis van de gemiddelde hoeveelheden die tijdens een referentieperiode zijn ingevoerd. De instelling van de gemeenschappelijke marktordening hield dus een beperking in van de invoermogelijkheden die in het kader van de vóór verordening nr. 404/93 van kracht zijnde Italiaanse regeling bestonden."

85. Uit deze overwegingen blijkt dat het Gerecht de oude en de nieuwe rechtssituatie althans aan een abstracte juridische vergelijking heeft onderworpen.

86. Uit de doelstelling van artikel 30 van de verordening volgt echter dat deze bepaling slechts toepasselijk is wanneer de moeilijkheden te wijten zijn aan de overgang naar de nieuwe regeling. Het gaat hier om een uitzonderingsbepaling die eng moet worden uitgelegd, en derhalve is het niet voldoende dat zich om het even welke algemene moeilijkheden, dat wil zeggen moeilijkheden op abstract juridisch niveau, voordoen. Het Gerecht dient veeleer na te gaan of en in hoeverre de individuele verzoeker, met andere woorden de geraakte marktdeelnemer, met moeilijkheden kampt die verband houden met de overgang van de oude naar de nieuwe regeling. Dit betekent dat er ook concrete moeilijkheden moeten worden aangetoond evenals een causaal verband tussen de overgang en de concrete moeilijkheden van de marktdeelnemer.

87. Het Gerecht heeft in dit opzicht in de punten 142 en 143 van het arrest onder meer het volgende vastgesteld:

[...] Ter terechtzitting heeft de Commissie toegegeven, dat Camar als gevolg van de inwerkingtreding van de communautaire regeling op moeilijkheden kon stuiten.

Verzoeksters bevoorradingsproblemen, die weliswaar verband houden met de eind 1990 uitgebroken burgeroorlog in Somalië, zijn dus een rechtstreeks gevolg van de invoering van de gemeenschappelijke marktordening, daar die regeling voor Camar leidde tot een belangrijke objectieve beperking van de mogelijkheid krachtens de vroegere Italiaanse regeling om het weggevallen aanbod aan Somalische bananen te vervangen."

88. Gezien het feit dat aan het onderzoek naar de oorzaak van de moeilijkheden geen al te hoge eisen mogen worden gesteld, kan derhalve worden geconcludeerd dat het Gerecht het verband tussen de moeilijkheden en de invoering van de nieuwe regeling genoegzaam heeft aangetoond.

89. Volledigheidshalve wijs ik erop dat de hogere voorziening volgens artikel 225 EG en artikel 51 van 's Hofs Statuut-EG beperkt is tot rechtsvragen. Het Gerecht is derhalve bij uitsluiting bevoegd om de feiten vast te stellen, behoudens het geval waarin de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken, en om die feiten te beoordelen. De beoordeling van de feiten levert - behoudens het geval van een onjuiste voorstelling van de aan het Gerecht voorgelegde bewijselementen - geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof." Dit impliceert dat het onderzoek zich tot rechtsvragen dient te beperken.

b) Ernst van de moeilijkheden

90. Ook ten aanzien van de tweede voorwaarde voor de toepassing van artikel 30 van de verordening moet in eerste instantie worden uitgegaan van de formulering van deze bepaling.

91. Camar en Tico alsmede de Italiaanse regering stellen geheel terecht dat artikel 30 van de verordening alleen maar rept van ernstige moeilijkheden" (particolari difficoltà"). In de zin van sommige taalversies zouden hieronder voelbare moeilijkheden kunnen worden begrepen.

92. In dit verband is dus de vraag aan de orde vanaf welke drempel moeilijkheden als ernstig" in de zin van artikel 30 van de verordening moeten worden gekwalificeerd.

93. Met betrekking tot de afzonderlijke marktdeelnemers gaat het erom hoe zwaar de desbetreffende onderneming moet zijn getroffen opdat de Commissie verplicht is maatregelen te nemen.

94. Wanneer men aanneemt dat de in het arrest van het Hof in de zaak T. Port gebezigde begrippen onbillijkheden" respectievelijk in hun voortbestaan [...] bedreigd" voortvloeien uit een desbetreffende formulering van de vraag van de verwijzende rechter en voor ogen houdt dat de antwoorden van het Hof in prejudiciële procedures zich tot de voorgelegde vragen beperken, dan kan hieruit worden geconcludeerd dat in elk geval onbillijkheden" respectievelijk de omstandigheid van het in hun voortbestaan worden bedreigd", voldoen aan de voorwaarden van artikel 30 van de verordening.

95. Het arrest T. Port kan enerzijds zo worden uitgelegd dat het geen antwoord bevat op andere gevallen dan dat van het hoofdgeding in die zaak zelf. Op basis van deze uitlegging gaat het Gerecht van eerste aanleg ervan uit dat artikel 30 van de verordening niet alleen van toepassing is in een situatie die overeenkomt met die in de zaak T. Port, namelijk bij onbillijkheden" en de omstandigheid van het in hun voortbestaan worden bedreigd".

96. Anderzijds kan het arrest T. Port echter ook zodanig worden uitgelegd dat het niet gerelateerd is aan een specifiek geval, maar een algemeen geldige maatstaf vastlegt, die bepaalt dat artikel 30 van de verordening uitsluitend van toepassing is bij onbillijkheden" of de omstandigheid van het in hun voortbestaan worden bedreigd".

97. Maar zelfs uitgaande van deze laatste hypothese, is het nog steeds de vraag wat onder onbillijkheden" of de omstandigheid van het in hun voortbestaan worden bedreigd" moet worden begrepen en in het bijzonder of hierbij, zoals de Commissie stelt, telkens het voortbestaan van de desbetreffende marktdeelnemer in het geding moet zijn. De begrippen onbillijkheden" en in hun voortbestaan [...] bedreigd" zijn ruimer dan het door de Commissie aangevoerde geval van het voortbestaan zelf.

98. Juist aan het arrest T. Port ligt een geval ten grondslag waarin de betrokkene - vergeleken met het onderhavige geval - niet met wezenlijk ernstigere moeilijkheden te kampen had. In punt 40 van dit arrest heeft het Hof in dit opzicht namelijk vastgesteld:

De instellingen van de Gemeenschap moeten met name optreden wanneer de overgang naar de gemeenschappelijke ordening der markten inbreuk maakt op de door het gemeenschapsrecht gewaarborgde fundamentele rechten van bepaalde marktdeelnemers, zoals het eigendomsrecht en het recht van vrije beroepsuitoefening."

99. Ook uit de volgende - algemene - overwegingen in het arrest T. Port blijkt dat het Hof geen al te strenge maatstaf wenste toe te passen:

Zoals het Hof [...] overwoog, is de Commissie, of eventueel de Raad, evenwel verplicht op te treden wanneer moeilijkheden in verband met de overgang van de nationale regelingen naar de gemeenschappelijke ordening der markten dat vereisen."

100. Dit betekent dat het niet alleen met betrekking tot het soort maatregelen dat moet worden genomen, maar ook ten aanzien van het soort moeilijkheden aankomt op de vraag of het noodzakelijk is op te treden. Ook uit deze voorwaarde kan evenwel niet worden afgeleid dat altijd het voortbestaan van de betrokken marktdeelnemer in het geding moet zijn.

101. Noch uit de redactie van artikel 30 van de verordening, noch uit de relevante passages van het arrest T. Port kan echter worden opgemaakt dat artikel 30 van de verordening alleen toepasselijk is wanneer het voortbestaan van een onderneming op het spel staat. De in deze bepaling genoemde ernstige moeilijkheden" zouden moeten volstaan. Alhoewel het daarbij gaat om een niet nader bepaald rechtsbegrip, kan de strekking hiervan, zoals reeds aangetoond, niet tot het voortbestaan worden beperkt.

102. In dit verband wil ik ook eraan herinneren dat de Commissie in het kader van de toepassing van artikel 30 van de verordening, ondanks haar verplichting om maatregelen te nemen, bij de beoordeling van de moeilijkheden evenals bij de keuze van de maatregelen over een discretionaire marge beschikt. Deze marge is weliswaar onderworpen aan toetsing door het Hof, maar deze toetsing heeft een beperkt karakter.

103. Het Gerecht heeft de wezenlijke omstandigheden naar behoren toegelicht, en zijn beoordelingen rechtens berusten derhalve niet op een onjuiste rechtsopvatting.

104. Volledigheidshalve wijs ik ook in dit verband erop dat het niet de taak van de instantie van hogere voorziening is, na te gaan in welke moeilijkheden Camar en Tico zich daadwerkelijk bevonden.

105. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging, het tweede middel af te wijzen.

C - Derde middel: voorwaarden voor de toepassing van artikel 16, lid 3, van de verordening (zaak T-117/98)

106. Aangezien het middel inzake de onjuiste beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring in zaak T-117/98 moet worden aanvaard, dat wil zeggen Camar en Tico geen procesbevoegdheid bezitten, behoeft mijns inziens niet te worden ingegaan op het middel dat betrekking heeft op de materieelrechtelijke kant van zaak T-117/98.

D - Voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap (zaak T-260/97)

1. Argumenten van partijen

107. Met betrekking tot het vraagstuk van de niet-contractuele aansprakelijkheid in zaak T-260/97 stelt de Commissie dat het desbetreffende deel van het arrest van het Gerecht (punten 190 en 191) moet worden vernietigd, aangezien dit berust op een rechtens onjuiste uitlegging van artikel 30 van de verordening. De schending van dit artikel vormt volgens het Gerecht echter de grondslag voor de aansprakelijkheid.

108. De aansprakelijkheid van de Commissie is volgens het Gerecht - zie punt 206 van het arrest - ontstaan door haar beschikking van 17 juli 1997, waarbij zij weigerde maatregelen te nemen.

109. Overigens beschikt het Hof over alle feitelijke elementen om deze zaak af te doen zonder deze naar het Gerecht te verwijzen.

110. De Raad laakt in het bijzonder het in punt 206 van het arrest neergelegde oordeel van het Gerecht, dat het ten aanzien van de grondslag voor de niet-contractuele aansprakelijkheid aankomt op het onderscheid tussen handelingen met een normatief en zulke met een individueel karakter. Het Hof heeft dit onderscheid in het arrest Bergaderm en Goupil/Commissie, dat echter pas na het bestreden arrest van het Gerecht is gewezen, namelijk juist niet relevant geacht. Doorslaggevend is volgens het arrest Bergaderm en Goupil/Commissie veeleer over welke beoordelingsmarge de instellingen beschikken.

111. Aangezien de instellingen van de Gemeenschap bij de toepassing van artikel 30 van de verordening over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken, had het Gerecht moeten nagaan of deze onrechtmatige handeling van de Commissie moet worden beschouwd als kennelijke en ernstige miskenning van een regel die ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen.

2. Beoordeling

112. Ten aanzien van het argument van de Commissie stel ik vast dat dit slechts dan effect kan sorteren, wanneer niet is voldaan aan de voorwaarde van onrechtmatig handelen door de Commissie, dat wil zeggen wanneer zij artikel 30 van de verordening naar behoren heeft toegepast.

113. Zoals reeds opgemerkt, heeft het Gerecht artikel 30 van de verordening overeenkomstig het recht uitgelegd en dientengevolge ook vastgesteld dat de Commissie onrechtmatig heeft gehandeld. Dit betekent dat aan de voor aansprakelijkheid noodzakelijke voorwaarde van een onrechtmatige handeling is voldaan.

114. Wat het argument betreft dat de Raad in zijn memorie van antwoord aanvoert, dient in eerste instantie te worden onderzocht of dit ontvankelijk is. In dit verband moet worden nagegaan of het hierbij al dan niet gaat om een in de memorie van antwoord ingestelde incidentele hogere voorziening. De Raad voert namelijk argumenten aan die hij in deze vorm voor het Gerecht niet had bepleit.

a) Ontvankelijkheid van het argument van de Raad

115. Artikel 116, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof bepaalt dat het voorwerp van het geding voor het Gerecht in de memorie van antwoord niet mag worden gewijzigd. Volgens artikel 116 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof alsmede artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van eerste aanleg mogen nieuwe middelen in de loop van het geding niet worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken. Anders zou een partij bij het Hof een geding aanhangig kunnen maken, dat een ruimere strekking heeft dan dat waarover het Gerecht uitspraak moet doen.

116. Ook transpositie van de rechtspraak inzake artikel 41, eerste alinea, van 's Hofs Statuut-EG inzake de herzieningsprocedure pleit voor de niet-ontvankelijkheid van het argument betreffende het arrest Bergaderm en Goupil/Commissie. Een arrest in een andere procedure vormt geen reden voor herziening. Bovendien gaat het ook niet, zoals voor herziening vereist, om feiten, laat staan om feiten die vooraf zijn gegaan aan de uitspraak van het arrest dat aan herziening moet worden onderworpen.

117. Inaanmerkingneming van arresten van het Hof die na het bestreden arrest van het Gerecht zijn gewezen, lijkt mij ook bedenkelijk voorzover deze inaanmerkingneming wezenlijk zou worden bepaald door het verloop van de feiten. Dit chronologische verloop (arrest van het Gerecht, arrest van het Hof, arrest van het Hof in hogere voorziening) hangt immers vooral af van de - wederzijds niet te beïnvloeden - duur van de procedure voor het Gerecht respectievelijk het Hof. Een niet onbelangrijke rol speelt in dit verband ook de hogere voorziening en de duur ervan. Wanneer het arrest Bergaderm en Goupil/Commissie dus pas na afloop van de termijn voor de indiening van de memorie van antwoord zou zijn gewezen, dan had de Raad hoe dan ook in zijn memorie van antwoord hiernaar niet meer kunnen verwijzen. En of de Raad een argument mondeling kan voordragen, hangt wederom af van de vraag of er überhaupt een terechtzitting plaatsvindt.

118. Evenmin kan echter worden gesteld dat het argument van de Raad slechts een uitwerking vormt van een reeds voor het Gerecht aangevoerd argument in de zin van de rechtspraak van het Hof.

119. Het door de Raad aangevoerde argument is namelijk nieuw voorzover hij zich in zijn memorie van antwoord tegen de punten 205 tot en met 208 van het bestreden arrest wendt, met andere woorden tegen de overwegingen van het Gerecht inzake de aansprakelijkheid van de Gemeenschap op grond van een door de Commissie begane schending. In de procedure voor het Gerecht, dat wil zeggen in zaak T-260/97, is de Raad daarentegen alleen maar ingegaan op het vraagstuk van een eventuele schending zijnerzijds en zijn eigen aansprakelijkheid.

120. Hieruit volgt dat het om een nieuw argument gaat, dat volgens de rechtspraak van het Hof in hogere voorziening niet in aanmerking kan worden genomen. Het kan derhalve het best worden vergeleken met een zelfstandig middel dat voor het eerst in hogere voorziening wordt voorgedragen.

121. Met betrekking tot de aansprakelijkheidsvoorwaarde schending argumenteert de Raad in zijn memorie van antwoord dat de instellingen in casu over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken en dat derhalve een kennelijke en ernstige inbreuk is vereist. Aangezien de Raad echter enkel zijn voor het Gerecht aangevoerd argument herhaalt, is dit in elk geval niet-ontvankelijk.

122. De niet-ontvankelijkheid van het argument van de Raad zou ook kunnen worden afgeleid uit het arrest van het Hof in de zaak Atlanta/Europese Gemeenschap, waarin is vastgesteld dat een argument dat de grond zelf van de aansprakelijkheid van de Gemeenschap wijzigt, moet worden aangemerkt als een nieuw middel. Dit geldt des te meer voor het onderhavige geval, waarin de Raad in de hogere voorziening aan een andere de aansprakelijkheid tot gevolg hebbende handelwijze refereert dan in de procedure voor het Gerecht.

123. Het argument van de Raad zou echter ontvankelijk zijn indien het Hof niet zou uitgaan van zijn voornoemde rechtspraak, maar de ontvankelijkheid motiveert met het feit dat de Raad in zijn memorie van antwoord argumenteert waarom hij de juridische beoordeling door het Gerecht onjuist acht.

124. Het Hof zou dus hier een andere, ruimere benadering kunnen volgen, waarop het ook het arrest Bergaderm en Goupil/Commissie gebaseerd heeft. In dit arrest stelde het Hof namelijk vast: rekwiranten [komen] met hun eerste middel op tegen punt 50 van het bestreden arrest en trachten [...] aan te tonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de aanpassingsrichtlijn als een normatieve handeling aan te merken".

125. In elk geval stelt de onderhavige procedure het Hof in de gelegenheid, de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van argumenten in hogere voorzieningen te verduidelijken.

b) Gegrondheid van het argument van de Raad

126. Voor het geval dat het Hof het door de Raad aangevoerde argument ontvankelijk acht, moet de gegrondheid ervan worden beoordeeld. Om te beginnen moet de maatstaf voor de aansprakelijkheid van de Gemeenschap worden vastgesteld en worden nagegaan of het Gerecht deze in zijn arrest overeenkomstig het recht heeft toegepast. In deze overwegingen staat de voorwaarde van onrechtmatig handelen centraal.

127. In dit verband moet worden uitgegaan van de maatstaf die het Hof in het arrest Bergaderm en Goupil/Commissie heeft vastgelegd. Het Hof argumenteerde als volgt:

44 Wanneer de betrokken lidstaat of instelling slechts een zeer beperkte of in het geheel geen beoordelingsmarge heeft, kan de enkele inbreuk op het gemeenschapsrecht volstaan om een voldoende gekwalificeerde schending te doen vaststellen (zie in deze zin arrest van 23 mei 1996, Hedley Lomas, C-5/94, Jurispr. blz. I-2553, punt 28).

45 Derhalve moet worden nagegaan, of in het onderhavige geval, zoals rekwiranten stellen, het Gerecht bij zijn onderzoek van de wijze waarop de Commissie bij de vaststelling van de aanpassingsrichtlijn van haar beoordelingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt, is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting."

128. Uit dit arrest volgt dat het Hof de nadruk legt op de parallellie tussen de aansprakelijkheid van de lidstaten en die van de Gemeenschap. Dit uit zich in het feit dat in beide gevallen dezelfde criteria moeten worden toegepast.

129. De parallellie tussen de aansprakelijkheid van de staat en die van de Gemeenschap kondigde zich echter al aan in een eerder arrest, namelijk dat in de zaak Dillenkofer e.a. Hierin is bepaald:

25 Immers, in de eerste plaats is een schending voldoende gekwalificeerd, wanneer een instelling of een lidstaat bij de uitoefening van zijn normatieve bevoegdheid de grenzen waarbinnen hij bij de uitoefening van zijn bevoegdheden dient te blijven, kennelijk en ernstig heeft miskend (arresten van 25 mei 1978, gevoegde zaken 83/76, 94/76, 4/77, 15/77 en 40/77, HNL e.a., Jurispr. 1978, blz. 1209, punt 6; arresten Brasserie du pêcheur en Factortame, reeds aangehaald, punt 55, en British Telecommunications, reeds aangehaald, punt 42); in de tweede plaats kan, wanneer de betrokken lidstaat op het moment van de inbreuk niet voor normatieve keuzes stond en slechts een zeer beperkte of in het geheel geen beoordelingsmarge had, de enkele inbreuk op het gemeenschapsrecht volstaan om een voldoende gekwalificeerde schending te doen vaststaan (zie arrest Hedley Lomas, reeds aangehaald, punt 28)."

130. Het Hof maakt in dit arrest ten aanzien van de vraag of een schending voldoende gekwalificeerd is, een verschil tussen de kennelijke en ernstige miskenning van de grenzen van de bevoegdheden, enerzijds, en, onder bepaalde voorwaarden, de enkele inbreuk op het gemeenschapsrecht, anderzijds. Ten aanzien van het eerste geval behandelt het instellingen en lidstaten op gelijke wijze. Wat betreft het tweede geval refereert het - met betrekking tot het hoofdgeding - enkel aan de lidstaten.

131. In het arrest Bergaderm en Goupil/Commissie heeft het Hof zijn rechtspraak inzake de gelijkstelling van instellingen met lidstaten ten aanzien van de enkele inbreuk op het gemeenschapsrecht aangevuld.

132. Tussen het arrest Dillenkofer e.a. en het arrest Bergaderm en Goupil/Commissie bestaat echter ook een wezenlijk verschil. In het laatstgenoemde arrest ontbreekt namelijk wat betreft de categorie kennelijke en ernstige miskenning" de in punt 25 van het arrest Dillenkofer e.a. te vinden beperking tot gevallen van uitoefening van de normatieve bevoegdheid, waaronder overeenkomstig de terminologie van het Hof optreden in de vorm van abstracte handelingen van algemene strekking (pouvoir normatif) wordt begrepen. In plaats daarvan wordt in punt 43 van het arrest Bergaderm en Goupil/Commissie uitsluitend gewag gemaakt van de grenzen waarbinnen diens discretionaire bevoegdheid dient te blijven", respectievelijk in de relevante procestaal limites qui s'imposent à son pouvoir d'appréciation".

133. Het Hof heeft in het arrest Bergaderm en Goupil/Commissie de toepassing van het criterium van de ernstige miskenning" - althans gezien de gekozen formulering - dus niet meer beperkt tot het geval van uitoefening van de discretionaire bevoegdheid bij de zogeheten normatieve activiteit.

134. Dit culmineert in de duidelijke en niet mis te verstane constatering:

46 Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat ter bepaling van de grenzen van de beoordelingsbevoegdheid waarover een instelling beschikt, niet beslissend is of de handeling van die instelling algemeen of individueel is."

135. Zoals duidelijk blijkt uit alle taalversies van punt 46 van het arrest Bergaderm en Goupil/Commissie, speelt het onderscheid tussen algemene en individuele handelingen dus geen rol meer. Ook het Gerecht van eerste aanleg is in andere gevallen van deze uitlegging uitgegaan.

136. Doorslaggevend is - volgens de formulering van het arrest Bergaderm en Goupil/Commissie - alleen over welke beoordelingsmarge de desbetreffende instelling beschikt en hoe zij van haar discretionaire bevoegdheid gebruikt heeft gemaakt. Dit is derhalve de maatstaf aan de hand waarvan de onrechtmatigheid van de handelwijze van de instellingen moet worden beoordeeld.

137. In casu betekent dit dat het geen rol speelt of de handelwijze van de Commissie als algemeen dan wel als individueel moet worden gekwalificeerd.

138. Hieruit volgt echter nog niet dat het Gerecht bij de beoordeling van de onrechtmatigheid in punt 206 van zijn arrest in casu is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en dat het bij toepassing van de criteria die voortvloeien uit het arrest Bergaderm en Goupil/Commissie tot een andere conclusie had moeten komen.

139. Want ook al komt het, in tegenstelling tot de benadering van het Gerecht, niet aan op de aard van de handelwijze van de Commissie, maar alleen op de vraag over welke beoordelingsmarge zij beschikte, dit kan uiteindelijk evengoed tot de conclusie leiden dat de Commissie onrechtmatig heeft gehandeld.

140. Wanneer namelijk vaststaat dat de Commissie slechts een zeer beperkte of in het geheel geen beoordelingsmarge" had, volstaat de enkele inbreuk op het gemeenschapsrecht om tot onrechtmatigheid te concluderen. Volgens de door mij bepleite opvatting (namelijk dat de beoordelingsmarge beperkt was) heeft de Commissie - zoals reeds uiteengezet - artikel 30 van de verordening niet naar behoren toegepast, waarmee zou zijn voldaan aan de voorwaarde van de enkele inbreuk op het gemeenschapsrecht. Wanneer men echter stelt dat de Commissie bij de toepassing van artikel 30 van de verordening over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikte, dan volstaat de enkele inbreuk op het gemeenschapsrecht niet om te voldoen aan de voorwaarde van onrechtmatigheid.

141. Mocht het Hof menen dat het het arrest van het Gerecht moet toetsen ten aanzien van de vraag of is voldaan aan alle drie de voorwaarden voor aansprakelijkheid (onrechtmatigheid, schade, causaal verband) en mocht het tot de conclusie komen dat het arrest moet worden vernietigd, dan dient het overeenkomstig artikel 54 van 's Hofs Statuut-EG ook te beslissen of het de zaak zelf afdoet dan wel naar het Gerecht verwijst. Aangezien deze zaak in staat van wijzen is, verdient het eerste aanbeveling.

142. Dit hangt echter - zoals reeds opgemerkt - in de eerste plaats ervan af of op het door de Raad aangevoerde argument überhaupt moet worden ingegaan.

VII - Kosten

143. Overeenkomstig artikel 122 van het Reglement voor de procesvoering beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het zelf de zaak afdoet. Ingevolge artikel 69, lid 2, dat krachtens artikel 118 van dit reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Krachtens artikel 69, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof de proceskosten evenwel over de partijen verdelen indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.

144. Daar de Commissie op een of meer punten in het ongelijk is gesteld, geef ik het Hof in overweging, rekwirante en de verweersters in hogere voorziening alsmede de Raad elk in hun eigen kosten betreffende deze instantie te verwijzen.

145. Camar en Tico worden verwezen in de kosten in zaak T-117/98, de Commissie in de kosten in zaak T-79/96. Aangaande de kosten in zaak T-260/97 moeten de punten 7 en 8 van het dictum van het bestreden arrest, dat wil zeggen inzake de kosten, worden bekrachtigd.

146. De Franse Republiek en de Italiaanse Republiek dragen hun eigen kosten.

VIII - Conclusie

147. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging:

- het arrest in zaak T-117/98 te vernietigen voorzover daarbij het tegen de Commissie ingestelde beroep tot nietigverklaring ontvankelijk is verklaard;

- het beroep in zaak T-117/98 niet-ontvankelijk te verklaren;

- de hogere voorziening voor het overige af te wijzen;

- Camar en Tico, de Commissie en de Raad elk in hun eigen kosten betreffende de procedure in hogere voorziening te verwijzen;

- Camar en Tico in de kosten in zaak T-117/98 en de Commissie in de kosten in zaak T-79/96 te verwijzen en de punten 7 en 8 van het dictum van het bestreden arrest betreffende de kosten in zaak T-260/97 te bekrachtigen;

- de Franse Republiek en de Italiaanse Republiek in hun eigen kosten te verwijzen.