CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. LÉGER

van 5 oktober 2006 ( )

Zaak C‑208/05

ITC Innovative Technology Center GmbH

tegen

Bundesagentur für Arbeit

[verzoek van het Sozialgericht Berlin (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Vrij verkeer van werknemers – Vrijheid van dienstverrichting – Arbeidsbemiddelingsvouchers waardoor werkzoekenden geen vergoeding hoeven te betalen aan een particuliere bemiddelaar – Voorwaarde dat via een particuliere bemiddelaar gevonden betrekking moet zijn onderworpen aan de op Duits grondgebied verplichte socialeverzekeringsbijdragen”

1. In het kader van de liberalisering van activiteiten met betrekking tot het plaatsen van werknemers spelen private bemiddelaars een steeds grotere rol bij het functioneren van de arbeidsmarkt van de lidstaten van de Europese Unie.( ) Deze rol wordt ook op internationaal vlak erkend.( )

2. Middels de onderhavige prejudiciële procedure wordt het Hof verzocht een uitlegging te geven van verschillende bepalingen van het gemeenschapsrecht in het licht van een regeling ter bevordering van de werkgelegenheid die sinds 2002 in Duitsland van kracht is.

3. Deze regeling houdt in dat de Bundesagentur für Arbeit (Duits federaal arbeidsbureau; hierna: „Bundesagentur”) aan werkzoekenden een arbeidsbemiddelingsvoucher verstrekt, zodat laatstgenoemden, althans gedeeltelijk, geen vergoeding hoeven te betalen aan de private bemiddelaar waarop zij een beroep hebben gedaan om voor hen een betrekking te vinden.

I – Het rechtskader

A – Het gemeenschapsrecht

4. Naast de artikelen 18 EG, 39 EG, 49 EG, 50 EG, alsmede artikel 87 EG, junctis de artikelen 81 EG, 85 EG en 86 EG hebben de prejudiciële vragen in casu betrekking op de artikelen 3 en 7 van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap.( ) Ik beperk mij er hier toe deze twee bepalingen van het afgeleide gemeenschapsrecht aan te halen.

5. Artikel 3 van verordening nr. 1612/68 bepaalt:

„1. In het kader van deze verordening zijn niet van toepassing de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of de administratieve handelwijzen van een lidstaat:

– die aanbiedingen van en aanvragen om werk, de toegang tot arbeid in loondienst en de uitoefening daarvan door vreemdelingen beperken of aan voorwaarden onderwerpen die niet voor eigen onderdanen gelden.

– of die, hoewel van toepassing zonder onderscheid naar nationaliteit, tot enig of voornaamste doel of gevolg hebben dat de onderdanen van de andere lidstaten van de aangeboden arbeid geweerd worden.

[...]”

6. Artikel 7 van dezelfde verordening bepaalt als volgt:

„1. Een werknemer die onderdaan is van een lidstaat mag op het grondgebied van andere lidstaten niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de nationale werknemers wat betreft alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag, en, indien hij werkloos is geworden, wederinschakeling in het beroep of wedertewerkstelling.

2. Hij geniet er dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers.

[...]”

B – Het nationale recht

7. § 296 van boek III van de wet inzake sociale zekerheid – arbeidsondersteuning (Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung)( ), getiteld „Bemiddelingsovereenkomst tussen een bemiddelaar en een werkzoekende”, bepaalt in lid 1 dat de overeenkomst waarmee een bemiddelaar zich verplicht een werkzoekende te helpen een betrekking te vinden, schriftelijk moet worden vastgelegd en dat daarin met name de vergoeding voor genoemde bemiddelaar dient te worden vermeld.

8. Volgens artikel 296, lid 2, SGB III is de werkzoekende alleen verplicht de aan de bemiddelaar verschuldigde vergoeding te betalen als ten gevolge van de bemiddeling van laatstgenoemde een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.

9. Bovendien bepaalt genoemd artikel 296, lid 4, dat, zodra er een arbeidsbemiddelingsvoucher is overhandigd aan de bemiddelaar, de vergoeding niet opeisbaar is vóór het moment van uitbetalen door de Bundesagentur, zoals bepaald in § 421g, SGB III.( )

10. Laatstgenoemd artikel, getiteld „Arbeidsbemiddelingsvoucher”, bepaalt in lid 1, eerste zin, dat personen die in verband met werkloosheid een uitkering of bijstand genieten en na drie maanden werkloos te zijn geweest nog geen werk hebben, of zij die een betrekking hebben die in het kader van een regeling voor werkverschaffing of structurele aanpassing wordt ondersteund, recht hebben op een arbeidsbemiddelingsvoucher.( ) Overeenkomstig § 421g, lid 1, tweede zin, SGB III verbindt de Bundesagentur zich er door de afgifte van de arbeidsbemiddelingsvoucher toe het commissieloon te vergoeden dat is verschuldigd aan de bemiddelaar op wie de werkzoekende een beroep heeft gedaan en die laatstgenoemde aan een onder de socialeverzekeringsplicht vallende baan met een wekelijkse arbeidstijd van minimaal vijftien uur heeft geholpen.

11. Overeenkomstig § 421g, lid 2, SGB III wordt de arbeidsbemiddelingsvoucher afgegeven voor een bedrag van 1 500, 2 000 of 2 500 EUR, afhankelijk van de tijd dat de werkzoekende werkloos is geweest. 1 000 EUR wordt aan de bemiddelaar betaald bij aanvang van de dienstbetrekking. De rest wordt betaald wanneer de dienstbetrekking ten minste zes maanden heeft geduurd, en de verschuldigde bedragen worden rechtstreeks aan de bemiddelaar overgemaakt.

12. § 1 van boek IV van de wet inzake sociale zekerheid – gemeenschappelijke bepalingen inzake sociale verzekering (Sozialgesetzbuch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung; hierna: „SGB IV”) bepaalt:

„[...] De bepalingen van dit boek gelden met uitzondering van de eerste en tweede titel van de vierde afdeling en de vijfde afdeling ook voor de arbeidsondersteuning. [...]”

13. Voorts bepaalt § 3, SGB IV als volgt:

„De bepalingen inzake verzekeringsplicht en het recht op verzekering gelden

1. voor zover zij een tewerkstelling of een zelfstandige activiteit vereisen, voor alle personen die binnen de territoriale werkingssfeer van dit wetboek zijn tewerkgesteld of er een zelfstandige activiteit uitoefenen;

[...]”

14. Tenslotte bepaalt § 30 van boek I van de wet inzake sociale zekerheid – algemeen deel (Sozialgesetzbuch – Allgemeiner Teil; hierna: „SGB I”) aldus:

„1. De bepalingen van dit wetboek gelden voor alle personen wier vaste woon‑ of verblijfplaats zich binnen de territoriale werkingssfeer ervan bevindt.

2. Regelingen van supranationaal en internationaal recht blijven onverkort gelden.

[...]”

II – Feiten en hoofdgeding

15. De activiteiten van ITC Innovative Technology Center GmbH (hierna „ITC”) bestaan uit het verrichten van arbeidsbemiddeling. Op 27 augustus 2003 sloot ITC een overeenkomst voor arbeidsbemiddeling met de heer Darius Halacz. Bij deze overeenkomst verbond verzoekster zich ertoe de werknemer te ondersteunen bij het vinden van een onder de socialeverzekeringsplicht vallende betrekking en alle diensten te verlenen om de arbeidsbemiddeling tot een goed einde te brengen.

16. De heer Halacz had de hem door de Bundesagentur uitgereikte arbeidsbemiddelingsvoucher overhandigd aan ITC. Deze voucher met een waarde van 1 500 EUR was geldig tot en met 15 oktober 2003. In deze voucher werd toegelicht dat de werkzoekende een beroep kon doen op één of meer private bemiddelaars naar keuze en dat het vermelde bedrag zou worden betaald aan de private bemiddelaar door wiens tussenkomst hij een dienstbetrekking zou hebben gevonden. 1 000 EUR zou worden betaald bij aanvang van de dienstbetrekking. De rest zou worden betaald wanneer de dienstbetrekking ten minste zes maanden zou hebben geduurd.

17. Overeenkomstig de relevante bepalingen van SGB III bepaalde de arbeidsbemiddelingsvoucher dat de vergoeding [enkel] zou worden overgemaakt als het een verplicht aan de sociale verzekering onderworpen dienstbetrekking betrof met een arbeidsduur van ten minste 15 uur per week, de dienstbetrekking voor ten minste drie maanden was overeengekomen, met de bemiddelaar een schriftelijke bemiddelingsovereenkomst was gesloten, en laatstgenoemde op grond van deze overeenkomst aanspraak kon maken op een bemiddelingsvergoeding.

18. Na bemiddeling van ITC sloot de heer Halacz met een in Nederland gevestigde onderneming een arbeidsovereenkomst voor het tijdvak van 4 september 2003 tot en met 4 maart 2004. Deze werkgeefster bevestigde dat het een verplicht aan de sociale zekerheid onderworpen betrekking betrof met een arbeidsduur van ten minste 15 uur per week.

19. Bij schrijven van 15 september 2003 verzocht ITC de Bundesagentur om een eerste betaling van 1 000 EUR, zoals bepaald in de arbeidsbemiddelingsvoucher.( )

20. Bij besluit van 2 oktober 2003 verwierp de Bundesagentur dit verzoek omdat de heer Halacz niet was geplaatst in een dienstbetrekking waarvoor in Duitsland de socialeverzekeringsplicht gold.

21. Op 16 oktober 2003 diende ITC een bezwaarschrift in tegen dit besluit. Bij beschikking op bezwaarschrift van 27 oktober 2003 verwierp de Bundesagentur het bezwaar met als reden dat het begrip „socialeverzekeringsplicht” wordt bepaald door §§ 1, 2 en 3 SGB IV; deze bepalingen gelden ook voor SGB III. De bepalingen inzake verplichte sociale verzekering betreffen alle personen die werkzaam zijn binnen de territoriale werkingssfeer van het SGB, te weten het Duitse grondgebied.

22. Op 14 november 2003 heeft ITC bij het Sozialgericht Berlin beroep ingesteld tot nietigverklaring van de beschikking van de Bundesagentur van 2 oktober 2003, bevestigd bij beschikking op bezwaarschrift van 27 oktober 2003, en tot veroordeling van de Bundesagentur tot betaling van 1 000 EUR aan ITC, welk bedrag overeenkomt met de vergoeding voor de tot stand gekomen plaatsing.

III – Het verzoek om een prejudiciële beslissing

23. Volgens het Sozialgericht Berlin zou de bij hem ingediende vordering moeten worden toegewezen als § 421g, lid 1, tweede zin, SGB III zou moeten worden geacht strijdig te zijn met het gemeenschapsrecht indien het betekent dat het overmaken van de vergoeding voor het vinden van een betrekking door de Bundesagentur aan de bemiddelaar op wie de werknemer een beroep heeft gedaan, is onderworpen aan de voorwaarde dat de gevonden betrekking op Duits grondgebied onderworpen is aan de verplichte socialeverzekeringsbijdragen.

24. Het benadrukt dienaangaande dat, enkel op grond van het Duitse recht, te weten §§ 1 en 3 SGB IV, alsmede § 30 SGB I, juncto § 421g, lid 1, tweede zin, SGB III, onder „een aan de socialeverzekeringsplicht onderworpen dienstbetrekking” in de zin van laatstgenoemd artikel uitsluitend dient te worden verstaan een dienstbetrekking van dit type die wordt uitgeoefend op het grondgebied dat binnen de werkingssfeer van het SGB valt, dat wil zeggen het Duitse grondgebied.

25. De verwijzende rechter stelt dat het aldus opgevatte nationale recht de door het gemeenschapsrecht gewaarborgde rechten zou kunnen schenden, met name omdat de opvatting van het nationale recht die voortvloeit uit de koppeling van deze artikelen van het SGB inhoudt dat de werknemer die elders dan op Duits grondgebied een betrekking krijgt, niet zou kunnen worden vrijgesteld van zijn verplichting om een vergoeding te betalen aan de bemiddelaar op wie hij een beroep heeft gedaan, terwijl dat wel het geval zou zijn indien hij op het nationale grondgebied te werk zou zijn gesteld. Bovendien zouden in Duitsland gevestigde bemiddelaars vanwege deze opvatting indirect belemmerd worden hun arbeidsbemiddelingswerkzaamheden in het buitenland uit te voeren, terwijl buitenlandse bemiddelaars op hun beurt indirect zouden worden belemmerd bij het plaatsen van Duitse werklozen in het buitenland.

26. De verwijzende rechter stelt evenwel dat het hem mogelijk lijkt aan § 421g, lid 1, tweede zin, SGB III een uitlegging te geven die in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht, in die zin dat een dienstbetrekking van dit type die wordt uitgeoefend op het grondgebied van een andere lidstaat van de Unie, als „een aan de socialeverzekeringsplicht onderworpen dienstbetrekking” zou kunnen worden beschouwd.

27. Aangezien het Sozialgericht Berlin twijfels had bij de uitlegging van diverse bepalingen van het gemeenschapsrecht, besloot het zijn uitspraak op te schorten en het Hof de navolgende prejudiciële vragen voor te leggen:

„1. In hoeverre vormt een uitlegging van § 421g, lid 1, tweede volzin, van het SGB III volgens welke een onder de socialeverzekeringsplicht vallende betrekking enkel een betrekking kan zijn die binnen de werkingssfeer van het SGB valt, een inbreuk op de gemeenschaprechtelijke regels ter verzekering van het vrije verkeer van personen, in het bijzonder de artikelen 18 EG en 39 EG en de artikelen 3 en 7 van verordening (EEG) nr. 1612/68?

2. a. In hoeverre is een gemeenschapsrechtconforme uitlegging van deze bepaling mogelijk en noodzakelijk ter voorkoming van een eventuele inbreuk als bedoeld in de eerste vraag?

b. Voor het geval dat een gemeenschapsrechtconforme uitlegging niet mogelijk of noodzakelijk is: in hoeverre vormt § 421g, lid 1, tweede volzin, SGB III een inbreuk op de gemeenschapsrechtelijke regels ter verzekering van het vrije verkeer van personen?

3. In hoeverre vormt een uitlegging van § 421g, lid 1, tweede volzin, SGB III volgens welke een onder de socialeverzekeringsplicht vallende betrekking enkel een betrekking kan zijn die binnen de werkingssfeer van het SGB valt, een inbreuk op de gemeenschapsrechtelijke regels ter verzekering van de vrijheid van dienstverrichting en de mededinging, in het bijzonder de artikelen 49 EG, 50 EG en artikel 87 EG junctis de artikelen 81 EG, 85 EG en 86 EG of andere regels van gemeenschapsrecht?

4. a. In hoeverre is een gemeenschapsrechtconforme uitlegging van de bepaling mogelijk en noodzakelijk ter voorkoming van een eventuele inbreuk als bedoeld in de derde vraag?

b. Voor het geval dat een gemeenschapsrechtconforme uitlegging niet mogelijk of noodzakelijk is: in hoeverre vormt § 421g, lid 1, tweede volzin, SGB III een inbreuk op het gemeenschapsrecht indien het vrije verkeer van werknemers niet wordt gewaarborgd?

IV – Bespreking

A – De eerste en de derde vraag

28. De eerste en de derde vraag kunnen samen worden onderzocht aangezien het er in de twee gevallen om gaat te vernemen of het gemeenschapsrecht aldus dient te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de wettelijke regeling van een lidstaat, zoals die welke thans aan de orde is, volgens welke door een nationaal arbeidsbemiddelingsbureau de door een werkzoekende wegens zijn plaatsing aan een private bemiddelaar verschuldigde vergoeding slechts wordt betaald indien de door deze private bemiddelaar gevonden betrekking onderworpen is aan de op het grondgebied van die lidstaat verplichte betaling van socialezekerheidsbijdragen.

29. Met deze beide vragen verzoekt de verwijzende rechter om een uitlegging van diverse bepalingen van gemeenschapsrecht, te weten de artikelen 18 EG, 39 EG, 49 EG, 50 EG en artikel 87 EG, junctis de artikelen 81 EG, 85 EG en 86 EG, alsmede de artikelen 3 en 7 van verordening nr. 1612/68. Het is van belang vast te stellen welke bepalingen uitleg behoeven teneinde de verwijzende rechter in staat te stellen uitspraak te doen in het hoofdgeding.

30. Daartoe kan ik artikel 87 EG meteen buiten beschouwing laten bij mijn analyse, waarvoor de verwijzende rechter de suggestie doet het te lezen in samenhang met de artikelen 81 EG, 85 EG en 86 EG. De nationale beschikking inzake arbeidsbemiddelingsvouchers lijkt mij niet te kunnen worden aangemerkt als staatssteun in de zin van artikel 87 EG.

31. Ik herinner dienaangaande aan de vaste rechtspraak, dat de kwalificatie staatssteun vereist dat aan alle in artikel 87, lid 1, EG genoemde voorwaarden wordt voldaan( ), dat wil zeggen dat er sprake moet zijn van een maatregel die bepaalde ondernemingen begunstigt, dat dit voordeel wordt toegekend door een lidstaat of met staatsmiddelen wordt bekostigd, en dat de maatregel de mededinging in het intracommunautaire handelsverkeer vervalst of dreigt te vervalsen.

32. Vastgesteld moet evenwel worden dat de nationale regeling inzake arbeidsbemiddelingsvouchers geen voordeel vormt voor bepaalde ondernemingen, en wel om de navolgende redenen.

33. Volgens de rechtspraak van het Hof omvat het begrip steun niet enkel positieve prestaties, zoals subsidies, leningen of deelnemingen in het kapitaal van ondernemingen, maar ook maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op de begroting van een onderneming drukken en daardoor – zonder nog subsidies in de strikte zin van het woord te zijn – van gelijke aard zijn en identieke gevolgen hebben.( )

34. Gezien deze omschrijving kan mijns inziens de nationale regeling inzake arbeidsbemiddelingsvouchers niet worden beschouwd als een subsidie en ook niet als een verlichting van de lasten die normaal gesproken op de begroting van private arbeidsbemiddelingsbureaus drukken. Met deze regeling wordt de verplichting om de aan de private bemiddelaar verschuldigde vergoeding te betalen verlegd van de werknemer naar de Bundesagentur. Door genoemde vergoeding rechtstreeks aan deze bemiddelaar over te maken, voldoet de Bundesagentur enkel de tegenprestatie van een geleverde dienst, te weten de plaatsing van een werkzoekende.

35. Bovendien legt, volgens vaste rechtspraak, artikel 87, lid 1, EG de verplichting op om te bepalen of een nationale maatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” kan begunstigen ten opzichte van andere, die zich, gelet op de doelstelling van de betrokken regeling, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Wanneer dat het geval is, voldoet de betrokken maatregel aan de voorwaarde van selectiviteit die bepalend is voor het begrip staatssteun in de zin van deze bepaling.( )

36. Ik deel de mening van de Duitse regering dat de in § 421g, SGB III gedefinieerde regeling niet selectief is. Een werkzoekende kan namelijk de aan hem/haar uitgereikte arbeidsbemiddelingsvoucher aan elke bemiddelaar van zijn keus overleggen, zodat de door de Bundesagentur voor de bemiddeling betaalde vergoeding niet a priori beperkt wordt tot een klein aantal nauwkeurig aangegeven private bemiddelaars.

37. Aangezien derhalve niet wordt voldaan aan de voorwaarde dat er sprake dient te zijn van een voordeel voor bepaalde ondernemingen, behoeft geen uitlegging te worden gegeven van artikel 87 EG en evenmin van de verdragsbepalingen die de verwijzende rechter voorstelt in samenhang met dit artikel te bezien.( )

38. Daarentegen lijken de verdragsbepalingen inzake, enerzijds, het vrije verkeer van werknemers en, anderzijds, de vrijheid van dienstverrichting op het eerste gezicht wél relevant voor de uitspraak in het hoofdgeding.

1. Het vrije verkeer van werknemers

a) De mogelijkheid voor een private bemiddelaar om zich te beroepen op de gemeenschapsrechtelijke voorschriften inzake het vrije verkeer van werknemers

39. Blijkens artikel 39, lid 1, EG is „het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap [vrij]”. Artikel 39, lid 3, sub a, EG bepaalt dat dit vrije verkeer het recht inhoudt „in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling”.

40. Volgens de rechtspraak van het Hof heeft het begrip „werknemer” in de zin van artikel 39 EG en verordening nr. 1612/68 een communautaire inhoud en mag het niet eng worden uitgelegd. „Werknemer” is derhalve eenieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Volgens deze rechtspraak is het kenmerk van de arbeidsverhouding, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning.( )

41. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat bepaalde met de hoedanigheid van werknemer samenhangende rechten aan grensarbeiders zijn gewaarborgd, zelfs indien deze geen arbeidsbetrekking meer hebben.( )

42. Bovendien vallen naar het oordeel van het Hof onderdanen van een lidstaat die op zoek zijn naar een dienstbetrekking in een andere lidstaat, binnen de werkingssfeer van artikel 39 EG.( )

43. Gelet op deze rechtspraak dient te worden vastgesteld dat de heer Halacz binnen de personele werkingssfeer van artikel 39 EG valt, enerzijds vanwege zijn hoedanigheid van werkzoekende die gebruik heeft gemaakt van een arbeidsbemiddelingsvoucher van de Bundesagentur, anderzijds vanwege zijn status van bezoldigd werknemer die een arbeidsovereenkomst is aangegaan die liep van september tot en met november 2003.

44. De Duitse regering bestrijdt dit element niet, maar stelt dat een private bemiddelaar zich in het kader van een nationaal geschil met de Bundesagentur niet kan beroepen op rechten die voortvloeien uit artikel 39 EG aangezien een dergelijke bemiddelaar niet binnen de personele werkingssfeer van dit artikel valt. Tot staving van deze zienswijze haalt zij het arrest Job Centre („Job Centre II”( )) aan, waarin het Hof artikel 48 van het EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 39 EG) buiten beschouwing zou hebben gelaten, omdat verzoekster in het hoofdgeding in bedoelde zaak, als arbeidsbemiddelaar, zich niet kon beroepen op het vrije verkeer van werknemers.

45. Ik deel dit standpunt van de Duitse regering niet.

46. Eerst dient in herinnering te worden geroepen in welk verband het Hof in zijn arrest Job Centre II heeft geoordeeld dat er geen reden was om de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers te onderzoeken.

47. In deze zaak verzocht de Corte d’appello di Milano (Italië) het Hof in wezen voor recht te verklaren of de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers, de vrijheid van dienstverrichting en de mededinging zich verzetten tegen een nationale wetgeving op grond waarvan elke bemiddeling tussen vraag naar en aanbod van werk verboden is, wanneer dit niet geschiedt door overheidsinstellingen voor arbeidsbemiddeling.

48. In het hoofdgeding eiste Job Centre coop. arl, een besloten vennootschap in oprichting, statutair gevestigd te Milaan (Italië), het recht op om als bemiddelaar te fungeren tussen vraag naar en aanbod van werk, alsmede tijdelijke arbeidskrachten te leveren voor de Italiaanse en de communautaire arbeidsmarkt.

49. Uitgaande van deze vaststelling oordeelde het Hof als volgt: „Voor zover in deze vragen wordt verwezen naar de bepalingen betreffende het vrij verkeer van werknemers, volstaat de opmerking, dat de toepasselijkheid van artikel 48 van het Verdrag niet kan worden afgeleid uit het feit dat zich onder de oprichters werknemers bevinden, aangezien de vereniging, wanneer zij eenmaal is opgericht en functioneert, een autonome rechtspersoon zal zijn”. Naar het oordeel van het Hof zijn „de bepalingen betreffende het vrij verkeer van werknemers [...] derhalve in casu niet relevant”.( )

50. In zijn conclusie in deze zaak stelde advocaat-generaal Elmer dat er niets was aangevoerd waaruit zou zijn af te leiden „dat Job Centre zelfstandig of op grond van volmacht of vertegenwoordiging de rechten kan doen gelden die de werknemer eventueel zal hebben, wanneer te zijner tijd arbeidsbemiddeling zal hebben plaatsgevonden”.( )

51. In de onderhavige prejudiciële procedure is er sprake van een context die in velerlei opzicht verschilt van die welke de aanleiding vormde voor het reeds aangehaalde arrest Job Centre II.

52. In de eerste plaats eist ITC in het hoofdgeding niet het recht op om als bemiddelaar te fungeren bij het plaatsen van arbeidskrachten. Geen enkel voorschrift in het Duitse recht verbiedt haar namelijk als bemiddelaar op te treden tussen vraag naar en aanbod van werk.

53. In de tweede plaats dient benadrukt te worden dat een van de kenmerken van de arbeidsbemiddelingsvoucher is dat er sprake is van een driehoeksverhouding tussen de Bundesagentur, de werkzoekende en de private bemiddelaar.

54. Bijgevolg reikt de Bundesagentur een arbeidsbemiddelingsvoucher uit aan de werkzoekende die voldoet aan de voorwaarden van § 421g, lid 1, SGB III. Door deze arbeidsbemiddelingsvoucher af te geven verbindt de Bundesagentur zich er, binnen bepaalde grenzen, toe de vergoeding voor de door de werkzoekende ingeschakelde private bemiddelaar die erin is geslaagd, ter uitvoering van een bemiddelingsovereenkomst, voor laatstgenoemde een betrekking te vinden, te haren laste te nemen.

55. Zodra er, na afloop van de bemiddelingswerkzaamheden, een arbeidsovereenkomst is aangegaan tussen de werkzoekende en een werkgever, heeft de private bemiddelaar recht op betaling van zijn vergoeding. Indien de werkzoekende aan deze bemiddelaar een arbeidsbemiddelingsvoucher heeft overgelegd, moet de Bundesagentur deze vergoeding betalen.

56. In dit stadium van de procedure maakt de private bemiddelaar dus jegens de Bundesagentur aanspraak op het recht tot betaling dat hij ontleent aan de aanvankelijk aan de werkzoekende uitgereikte arbeidsbemiddelingsvoucher. Dit procedurele schema, zoals het door de Duitse wetgever is bedacht, heeft tot gevolg dat het de werkzoekende niet toekomt de Bundesagentur rechtstreeks te verzoeken de aan de bemiddelaar verschuldigde vergoeding te haren laste te nemen. Juist de private bemiddelaar dient de Bundesagentur te verzoeken om het hem verschuldigde bedrag.

57. Weigert laatstgenoemde het op de arbeidsbemiddelingsvoucher vermelde bedrag te betalen, dan is de private bemiddelaar derhalve de eerstaangewezene om, in voorkomend geval, zich te beroepen op de uit het gemeenschaprecht voortvloeiende rechten.

58. In de derde plaats ben ik van mening dat, aangezien de bemiddelingsovereenkomst hem de rol van bemiddelaar toekent, de private bemiddelaar de werkzoekende vertegenwoordigt en daarom in staat moet zijn zich te beroepen op de rechten die door het gemeenschapsrecht mogelijk worden toegekend aan de werkzoekende.

59. Het arrest Clean Car Autoservice( ) levert mijns inziens steun op voor de opvatting dat een private bemiddelaar zich moet kunnen beroepen op krachtens het gemeenschapsrecht bestaande rechten van werknemers.

60. In deze zaak werd het Hof met name de vraag voorgelegd of ook een werkgever zich met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers op het gelijkheidsbeginsel kan beroepen met het doel om in de lidstaat waarin hij is gevestigd, werknemers te werk te stellen die onderdanen zijn van een andere lidstaat.

61. In zijn conclusie in genoemde zaak gaf advocaat-generaal Fennelly het Hof in overweging deze vraag bevestigend te beantwoorden. Hij stelde dat in arresten van het Hof die het begrip „werknemer” definiëren, „niet uitdrukkelijk of stilzwijgend vermeld of uitgesloten wordt dat anderen dan werknemers, die niettemin een overeenkomstige status bezitten, eveneens van de gemeenschapsbepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers profiteren”. Volgens hem valt dat „ook uit de teksten van de relevante verdragsbepalingen en het afgeleide recht niet op te maken”.( ) Hij voegde er trouwens aan toe dat „ook moet worden bedacht, dat het vrije verkeer van werknemers weliswaar gedeeltelijk kan worden opgevat als een subjectief recht van werknemers en dat het wordt versterkt door handhaving van die rechten door onder meer de nationale rechter, maar dat het uiteindelijk een in artikel 3, sub c, EG-Verdrag genoemd doel van algemeen belang dient, namelijk de totstandkoming van een interne markt die wordt gekenmerkt door de afschaffing tussen de lidstaten van belemmeringen van het vrije verkeer van personen”.( )

62. Het Hof is blijkbaar gevoelig geweest voor de argumenten van advocaat-generaal Fennelly.

63. Het heeft met name vastgesteld dat „artikel [39 EG] lid 1, in algemene bewoordingen bepaalt, dat het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap tot stand wordt gebracht” en dat dit vrije verkeer „behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen, het recht in[houdt] om in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling, zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten, er te verblijven teneinde er een beroep uit te oefenen onder dezelfde omstandigheden als nationale werknemers en er na afloop daarvan verblijf te houden.”( )

64. Voorts oordeelde het Hof: „Ofschoon die rechten ongetwijfeld ten goede komen aan de personen op wie artikel 48 rechtstreeks betrekking heeft, de werknemers, wijst niets in de bewoordingen van artikel [39 EG] erop dat zij niet kunnen worden ingeroepen door anderen, inzonderheid de werkgevers”.( )

65. Mijns inziens zou het Hof dezelfde gedachtegang moeten aanhouden als er sprake is van een private bemiddelaar die een overeenkomst is aangegaan met een werkzoekende. Anders gezegd, het zou mijns inziens een dergelijke bemiddelaar de mogelijkheid moeten bieden zich te beroepen op de rechten die werknemers hebben krachtens artikel 39 EG.

66. Aangezien de verwijzende rechter het Hof ook om uitlegging verzoek van artikel 18 EG, dient in dit stadium te worden opgemerkt dat het Hof heeft geoordeeld dat dit artikel, waarin in het algemeen het recht voor iedere burger van de Unie is neergelegd zich vrij te bewegen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten, nader wordt gespecificeerd in artikel 39 EG voor wat betreft het vrije verkeer van werknemers. Echter, aangezien, zoals ik heb aangegeven, het hoofdgeding onder deze laatste bepaling valt, hoeft het Hof zich niet uit te spreken over de uitlegging van artikel 18 EG.( )

67. Overigens is het zaak met betrekking tot de artikelen 3 en 7 van verordening nr. 1612/68 eerst te preciseren dat zij enkel de rechten verduidelijken en ten uitvoer leggen die reeds voortvloeien uit artikel 39 EG.( ) Voorts dient ten aanzien van artikel 3 van deze verordening te worden opgemerkt dat de aldaar bedoelde gevallen niet overeenkomen met dat van het hoofdgeding. Wat betreft artikel 7 van genoemde verordening, is het daarin neergelegde gelijkheidsbeginsel, voor zowel de arbeids‑ en werkomstandigheden als voor de sociale en fiscale voordelen die werknemers moeten genieten in de ontvangende staat, niet relevant voor het oplossen van het hoofdgeschil, waar sprake is van een door de staat van herkomst genomen maatregel die bedoeld is om de toegang tot een betrekking te vergemakkelijken. Derhalve is in casu artikel 39 EG de enige relevante bepaling inzake het vrije verkeer van werknemers.

68. Na deze precisering moet thans worden onderzocht of er in de onderhavige zaak sprake is van een bij artikel 39 EG verboden belemmering van het vrije verkeer van werknemers.

b) Belemmering van het vrije verkeer van werknemers

69. In zijn verwijzingsbeschikking( ) verklaart het Sozialgericht Berlin dat het uitreiken van een arbeidsbemiddelingsvoucher tot gevolg heeft dat de Bundesagentur aan de geplaatste werknemer wordt „gekoppeld” voor wat betreft de vergoedingsverplichting die ten laste komt van laatstgenoemde. In dat geval zou de werknemer evenwel niet worden bevrijd van de relatie die hem verbindt met de private bemiddelaar, omdat hij tot betaling verplicht blijft als de Bundesagentur de schuld niet volledig betaalt. De rechter oppert voorts de mogelijkheid dat, ingeval de arbeidsrelatie eindigt voordat de termijn van zes maanden is verstreken, de Bundesagentur enkel het bedrag van 1 000 EUR voor haar rekening neemt en het resterende deel van de vergoeding dient te worden betaald door de werkzoekende.

70. Overigens merkt genoemde rechter op dat, als een werkzoekende volledig wordt bevrijd van zijn verplichting om de voor de bemiddeling verschuldigde vergoeding te betalen wanneer de hem aangeboden betrekking zich op nationaal grondgebied bevindt en hij deze gedurende zes maanden uitoefent en bijgevolg in aanmerking komt voor een vergoeding van 1 500 tot 2 500 EUR, degene die gebruik maakt van zijn recht op het vrije verkeer dit voordeel volledig verliest.

71. Wat de belemmering van het vrije verkeer van werknemers betreft, wijst de Commissie erop dat de bepalingen van het Verdrag inzake dit vrije verkeer de lidstaten verbieden om hun onderdanen te belemmeren werkzaamheden te verrichten in een andere lidstaat.( ) Volgens haar zou er sprake zijn van een rechtstreekse belemmering zodra – zoals casu quo – de mogelijkheid om aan een betrekking te komen in een andere lidstaat negatief wordt beïnvloed. Zij voegt eraan toe dat een werkzoekende die zelf het commissieloon aan de private bemiddelaar moet betalen, als hij in een andere lidstaat te werk wordt gesteld en geen aanspraak kan maken op betaling van dit commissieloon door de Bundesagentur, kan worden ontmoedigd om gebruik te maken van zijn recht op vrij verkeer en om een betrekking te aanvaarden in een andere lidstaat.( )

72. Met betrekking tot dit punt stelt ITC met name dat het denkbaar is dat een werkzoekende die een betrekking aangeboden krijgt in een andere lidstaat dan Duitsland, gedwongen wordt het andere aanbod af te slaan omdat hij de private bemiddelaar die deze betrekking voor hem gevonden heeft, niet kan betalen.( )

73. Ik ben van mening dat de Duitse regeling met betrekking tot de arbeidsbemiddelingsvoucher in de huidige vorm inderdaad het vrije verkeer van werknemers kan belemmeren.

74. Eerst dient benadrukt te worden dat het Hof al heel vaak heeft geoordeeld dat de bepalingen van het Verdrag inzake het vrije verkeer van personen tot doel hebben het voor onderdanen van de lidstaten gemakkelijker te maken beroepsmatig werkzaamheden van welke aard dan ook te verrichten op het gehele grondgebied van de Gemeenschap en zich verzetten tegen maatregelen die nadelig zouden kunnen zijn voor deze onderdanen wanneer zij een economische activiteit zouden willen verrichten op het grondgebied van een andere lidstaat.( )

75. Volgens het Hof vormen nationale maatregelen die een werknemer, onderdaan van een lidstaat, belemmeren of afschrikken zijn land van herkomst te verlaten om gebruik te maken van zijn recht van vrij verkeer, derhalve belemmeringen voor die vrijheid, ook al wordt bij de toepassing ervan niet gekeken naar de nationaliteit van de betreffende werknemers.( )

76. Gezien zowel de schriftelijke opmerkingen van ITC en de Commissie als de ter terechtzitting gegeven toelichting daarop, staat vast dat, wanneer – zoals in het hoofdgeding – de Bundesagentur weigert het bedrag volledig of gedeeltelijk te betalen dat is vastgelegd in de arbeidsbemiddelingsvoucher die aan een werkzoekende is uitgereikt, laatstgenoemde uiteindelijk de vergoeding moet betalen die nog verschuldigd is aan de private bemiddelaar die hij heeft ingeschakeld.( )

77. Ik herinner eraan dat in de Duitse rechtsorde ervan wordt uitgegaan dat betaling door de Bundesagentur van de aan de private bemiddelaar verschuldigde vergoeding voor het plaatsen van een werkzoekende moet voldoen aan de voorwaarde dat de gevonden betrekking onderworpen is aan de verplichte socialeverzekeringsbijdragen op Duits grondgebied. Daaruit volgt dat, zodra deze betrekking wordt vervuld op het grondgebied van een andere lidstaat, de werkzoekende niet wordt bevrijd van zijn vergoedingsverplichting. Dit concept kan er mijns inziens toe leiden dat de werkzoekende wordt ontmoedigd een betrekking in een andere lidstaat te aanvaarden. Het vormt derhalve, in het licht van artikel 39, lid 3, sub a, EG een belemmering voor de vrijheid van de werkzoekende „in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling”.

78. Thans moet worden onderzocht of deze belemmering van het vrije verkeer van werknemers naar behoren te rechtvaardigen valt.

c) De rechtvaardiging van de belemmering van het vrije verkeer van werknemers

79. In zijn verwijzingsbeschikking( ) wijst het Sozialgericht Berlin, gelet op de door de Duitse wetgever beoogde doelen, enerzijds, erop dat de Duitse sociale zekerheid slechts goed kan functioneren dankzij de op nationaal vlak betaalde bijdragen en, anderzijds, op het feit dat hulp die wordt geboden bij plaatsing op het nationale grondgebied tot doel heeft de Duitse arbeidsmarkt te beschermen tegen het verlies van vaklieden en aldus het prestatievermogen ervan te behouden. Volgens deze rechter is de schending door de Duitse wetgeving van het vrije verkeer van werknemers buiten verhouding tot deze twee doelen.

80. Het Sozialgericht Berlin stelt dienaangaande dat, gezien de grote werkloosheid in Duitsland, er geen oorzakelijk verband bestaat tussen het verlies aan bijdragen in die lidstaat en het plaatsen van een werkzoekende in een andere lidstaat. Met name statistisch gezien en in het kader van deze aanzienlijke werkloosheid is het waarschijnlijk onmogelijk te bewijzen dat een vacante functie in Duitsland onbezet blijft omdat een werkzoekende een betrekking aangeboden heeft gekregen in een andere lidstaat.

81. Naar het oordeel van de verwijzende rechter geeft het probleem van een negatieve ontwikkeling van de structuur van de Duitse arbeidsmarkt, die te wijten zou zijn aan het verlies van geschoolde arbeidskrachten, aanleiding tot gelijksoortige vaststellingen. Gezien het hoge werkloosheidscijfer in Duitsland zou een dergelijk gevaar zich thans niet voordoen, met name gezien het tijdelijke karakter van de maatregel inzake de arbeidsbemiddelingsvouchers.

82. De Commissie deelt de mening van de verwijzende rechter. Zij is evenmin overtuigd van het bestaan van een oorzakelijk verband tussen het verlies aan sociale bijdragen in Duitsland en de plaatsing van een werkzoekende in een andere lidstaat. Volgens haar wordt het evenwicht van het Duitse socialezekerheidsstelsel niet bedreigd. De mogelijke verliezen aan sociale bijdragen zouden namelijk zeer klein zijn. Voorts zou er sprake zijn van besparingen op socialezekerheidsuitkeringen omdat, wanneer de geplaatste persoon niet meer als werkzoekende geregistreerd zou staan, de lidstaat van herkomst hem geen werkloosheiduitkering hoeft te betalen.

83. Wat het tegengaan van de uittocht van geschoolde arbeidskrachten betreft, benadrukt de Commissie allereerst dat het aldus geformuleerde doel om de uittocht van werknemers te verhinderen geen dwingende reden van algemeen belang kan zijn die een belemmering van het vrije verkeer van werknemers kan rechtvaardigen.

84. Zou een dergelijk doel wel als een dwingende reden van algemeen belang worden erkend, dan is volgens de Commissie, gezien de grote werkloosheid, deze vrees slechts in enkele sectoren gerechtvaardigd. Voorts dient rekening te worden gehouden met het feit dat een arbeidsbemiddelingsvoucher pas wordt afgegeven wanneer na drie maanden nog geen betrekking is gevonden voor een werkzoekende. Bijgevolg zouden enkel werkzoekenden naar wie op de arbeidsmarkt geen vraag is omdat zij de verkeerde kwalificaties hebben, gebruik kunnen maken van een arbeidsbemiddelingsvoucher. Een nationale regeling die stelselmatig plaatsing in een andere lidstaat zou belemmeren, zou verder gaan dan wat noodzakelijk is en zou derhalve niet in verhouding staan tot de doelstelling van het voorkomen van het verlies van geschoolde werknemers.

85. De Duitse regering stelt dat, zelfs na invoeging door het Verdrag van Amsterdam van een aan werkgelegenheid gewijde titel in het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en ook al is het stimuleren van de werkgelegenheid een zaak van algemeen belang voor de lidstaten, dit blijft behoren tot de bevoegdheid van de lidstaten, die dus kunnen doorgaan met een voor de betreffende lidstaat passend werkgelegenheidsbeleid.( )

86. Zij benadrukt overigens dat de bij § 421g, SGB III ingevoerde arbeidsbemiddelingsvoucher een nieuw instrument van dit werkgelegenheidsbeleid vormt, dat als proef voor een beperkte tijd, tot 31 december 2006, van kracht is. Met het openstellen van de arbeidsbemiddelingsmarkt voor private bemiddelaars zou de proef met dit instrument tot doel hebben de efficiëntie bij de plaatsing van werkzoekenden te verbeteren en de werkloosheid in Duitsland te verminderen. Er zou derhalve sprake zijn van een dwingend algemeen belang.

87. Volgens de Duitse regering zouden de lidstaten over een zekere speelruimte beschikken bij het experimenteren met nieuwe instrumenten in het kader van hun werkgelegenheidsbeleid. Dat zou betekenen dat een dergelijk instrument beperkt zou zijn tot het nationale grondgebied. Naar haar mening zou het feitelijk gerechtvaardigd zijn de arbeidsbevorderende maatregelen die gevolgen zouden kunnen hebben voor de arbeidsmarkt van een andere lidstaat, te beperken tot de nationale arbeidsmarkt.

88. Tenslotte, omdat § 421g, SGB III bepaalt dat werkzoekenden worden vrijgesteld van het betalen van de bemiddelingskosten, die worden gefinancierd door het Duitse socialezekerheidssysteem, zouden enkel plaatsingen bevorderd moeten worden die bijdragen tot de financiering van dit stelsel. De Duitse regering stelt daartoe dat de maatregel inzake de arbeidsbemiddelingsvouchers tot doel heeft de arbeidsbemiddeling efficiënter te laten verlopen en, gelijktijdig, de duur van de werkloosheid van werkzoekenden te verminderen. Gezien het grote aantal vacante banen in Duitsland en de noodzaak het aantal bijdrageplichtigen te vergroten, zou deze maatregel ertoe bijdragen om op de lange termijn het evenwicht in het Duitse socialezekerheidsstelsel te verzekeren.

89. Ik benadruk in de eerste plaats dat ik, anders dan de Duitse regering stelt, niet geloof dat het argument dat de arbeidsbemiddelingsvoucher een nieuw instrument vormt voor het werkgelegenheidsbeleid van de Bondsrepubliek Duitsland, volstaat om een belemmering van het vrije verkeer van werknemers te rechtvaardigen.

90. Ook al blijven de lidstaten namelijk bevoegd om hun werkgelegenheidsbeleid verder te ontwikkelen, en is er voor de Gemeenschap slechts binnen het kader van de artikelen 125 EG tot en met 130 EG een coördinerende en oriënterende rol weggelegd, toch dienen de lidstaten zich bij de uitoefening van deze bevoegdheid te houden aan het gemeenschapsrecht, met name aan de gemeenschapsvoorschriften inzake het vrije verkeer van werknemers.

91. Diverse bepalingen van het gemeenschapsrecht, zoals de artikelen 2 EG en 2 EU, wijzen er overigens op dat het creëren van een ruimte zonder binnengrenzen is bedacht als een middel om in de Gemeenschap een hoog werkgelegenheids‑ en sociaal beschermingsniveau te bereiken. Bovendien dient naar luid van artikel 126, lid 2, EG, het stimuleren van de werkgelegenheid door lidstaten te worden beschouwd als een „aangelegenheid van gemeenschappelijke zorg”.

92. Voorts merk ik op dat sinds lange tijd door de gemeenschapswetgever de noodzaak tot uitdrukking wordt gebracht om de mobiliteit van arbeidskrachten binnen de Gemeenschap te bevorderen. Zo heet het in de derde overweging van de considerans van verordening nr. 1612/68 dat „[...] het vrije verkeer voor de werknemers en hun familie een fundamenteel recht vormt; dat de mobiliteit der arbeidskrachten in de Gemeenschap één van de middelen moet zijn om aan de werknemer de mogelijkheid tot verbetering van zijn levensomstandigheden en arbeidsvoorwaarden te waarborgen en de verbetering van zijn sociale positie te vergemakkelijken, waardoor terzelfder tijd wordt bijgedragen tot het voldoen aan de behoeften van de economie der lidstaten; dat het recht van alle werknemers van de lidstaten om de arbeid van hun keuze binnen de Gemeenschap te verrichten moet worden bevestigd.”

93. Deze mobiliteit wordt meer dan ooit gestimuleerd in 2006, het jaar dat door de Commissie is uitgeroepen tot het „Europese jaar van de mobiliteit van de werknemers”. In het kader van de Agenda voor het sociale beleid voor de periode 2006-2010 streeft de Commissie ernaar een „echte Europese arbeidsmarkt te creëren”, waarvoor het noodzakelijk is „de bestaande directe en indirecte obstakels uit de weg te ruimen”.( )

94. Op die gronden ben ik van mening dat een in het kader van zijn werkgelegenheidsbeleid door een lidstaat ingevoerd nieuw instrument niet de mobiliteit van de werknemers zou mogen beperken enkel omdat het tot een gebied behoort dat grotendeels nog onder de bevoegdheid van de lidstaten valt.

95. Wat de rechtvaardigingsgronden betreft, enerzijds voor de noodzaak om met betrekking tot het Duitse socialezekerheidsstelsel het evenwicht op de lange termijn te waarborgen en, anderzijds, om te voorkomen dat er geschoolde arbeidskrachten verloren gaan, zij herinnerd aan de vaste rechtspraak, dat een maatregel die het vrije verkeer van werknemers in de weg staat slechts kan worden aanvaard als deze een rechtmatig doel nastreeft dat verenigbaar is met het Verdrag en zijn rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang. In een dergelijk geval moet de toepassing van zo’n maatregel evenwel kunnen garanderen dat het betreffende doel wordt gerealiseerd en niet verder gaat dan dat wat nodig is om dit doel te bereiken.( )

96. Voorts volgt uit de vaste rechtspraak dat puur economische gronden geen dwingende redenen van algemeen belang kunnen zijn ter rechtvaardiging van een beperking van een bij het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid.( ) Het Hof heeft evenwel in het arrest Kohll gesteld( ) dat de kans op een ernstige inbreuk op het financiële evenwicht van een stelsel van sociale zekerheid een dergelijke dwingende reden van algemeen belang kan zijn.

97. Met betrekking tot dit punt ben ik, evenals de verwijzende rechter en de Commissie, van mening dat een dergelijk risico in casu niet is aangetoond.

98. Ik ben er namelijk niet van overtuigd dat de plaatsing van een werkzoekende in een andere lidstaat automatisch leidt tot een verlies aan sociale bijdragen in Duitsland. Enerzijds kan, gezien de grote werkloosheid in die lidstaat, een vacante post snel worden ingevuld door een andere werkzoekende die in diezelfde lidstaat staat ingeschreven. Anderzijds is er bij de mobiliteit van werknemers geen sprake van eenrichtingsverkeer. Daaruit volgt dat het vertrek van een werkzoekende mogelijk wordt gecompenseerd door de komst van een andere werkzoekende die geïnteresseerd is in een in Duitsland aangeboden betrekking.

99. Het bestaan van een oorzakelijk verband tussen het verlies van sociale bijdragen in Duitsland en de plaatsing van een werkzoekende in een andere lidstaat, is mijn inziens dus niet aangetoond.

100. Voorts wijst de Commissie erop dat de plaatsing van een werkzoekende in een andere lidstaat inhoudt dat hij in Duitsland geen werkloosheidsuitkering meer ontvangt. Dit betekent een besparing voor de Duitse regering die deze uitkeringen betaalt.

101. Voor wat betreft de rechtvaardigingsgrond met betrekking tot het voorkomen van het verlies van geschoolde arbeidskrachten, dient eerst te worden beslist of dit valt onder de dwingende redenen van algemeen belang waarop een lidstaat zich kan beroepen.

102. Mijns inziens zou een lidstaat zich in principe moeten kunnen beroepen op deze rechtvaardigingsgrond. Erkend moet worden dat een lidstaat een legitiem belang kan hebben om een zeker evenwicht te handhaven in de structuur van zijn arbeidsmarkt.

103. Dit betekent mijns inziens wel dat genoemde rechtvaardigingsgrond slechts aanvaardbaar is als deze betrekking heeft op een maatregel die geldt voor een bepaalde sector van deze arbeidsmarkt die wordt gekenmerkt door bepaalde structurele problemen, zoals een onvoldoende aantal geschoolde werknemers.

104. Derhalve kan een dergelijke rechtvaardigingsgrond niet aanvaard worden voor een algemene maatregel als de Duitse regeling inzake de arbeidsbemiddelingsvouchers, waarvan de toepassing niet beperkt is tot een bepaalde arbeidssector. In dat geval gaat deze regeling, omdat deze in algemene zin enkel geldt voor op Duits grondgebied geplaatste werkzoekenden, verder dan wat nodig is ter bereiking van het doel het verlies van geschoolde arbeidskrachten te voorkomen, en is zij dus disproportioneel.

105. Als antwoord op de opmerkingen van de Duitse regering hierover ter terechtzitting, benadruk ik dat het mij niet relevant lijkt hier aan te voeren hetgeen het Hof heeft gezegd ten aanzien van bijdragen die verband houden met het zoeken van werk, namelijk dat het „als rechtmatig kan worden beschouwd dat een lidstaat een dergelijke bijdrage slechts toekent nadat een werkelijke band tussen zijn arbeidsmarkt en de werkzoekende is aangetoond”.( )

106. In casu wordt namelijk niet de noodzaak van een dergelijke relatie met het oog op de toekenning van een arbeidsbemiddelingsvoucher aan een werkzoekende zoals de heer Halacz ter discussie gesteld. Onbetwist is dat deze, om recht te hebben op een arbeidsbemiddelingsvoucher, dient te voldoen aan de in § 421g, lid 1, eerste zin, SGB III gestelde voorwaarden, waar sprake is van een relatie tussen de werkzoekende en de nationale arbeidsmarkt.( )

107. Mijns inziens kan de staat van herkomst zich, gezien deze rechtspraak van het Hof, niet beroepen op de voorwaarde van een dergelijke werkelijke relatie van de werkzoekende met de nationale arbeidsmarkt, in een situatie als die van het hoofdgeding, waar een werkzoekende die geen werk vindt in die staat, wenst te solliciteren naar een daadwerkelijk aangeboden betrekking in een andere lidstaat.

108. Uit een en ander volgt mijns inziens dat artikel 39 EG aldus dient te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een wetgeving van een lidstaat, zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, op grond waarvan voor het betalen door een nationaal arbeidsbureau aan een private bemiddelaar van de vergoeding die verschuldigd is door een werkzoekende uit hoofde van de bemiddeling, de voorwaarde geldt dat de door die private bemiddelaar gevonden betrekking onderworpen is aan de verplichte socialeverzekeringsbijdragen op het grondgebied van die lidstaat.

109. In dit stadium van mijn analyse ben ik van mening dat het Hof zich bij het onderzoek van de onderhavige prejudiciële verwijzing zou moeten beperken tot het criterium van het vrije verkeer van werknemers. Bij dit hoofdgeding draait mijns inziens namelijk alles om deze fundamentele vrijheid.

110. Ik heb vastgesteld dat de Duitse regeling inzake de arbeidsbemiddelingsvouchers rechtstreeks aan de werkzoekenden ten goede komt. Voor zover, krachtens de rechtspraak van het Hof, de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers rechten toekennen aan deze werkzoekenden, is het derhalve noodzakelijk en tevens voldoende een dergelijke regeling te onderzoeken uit het oogpunt van deze vrijheid.

111. Natuurlijk brengt het specifieke karakter van de arbeidsbemiddeling met zich mee dat de werkzoekende een dubbele hoedanigheid heeft. Als partij in een met een private bemiddelaar aangegane bemiddelingsovereenkomst bezit hij eveneens de eigenschap van ontvanger van diensten.

112. Met het oog echter op de toetsing aan het gemeenschapsrecht van de Duitse regeling inzake arbeidsbemiddelingsvouchers, lijkt mij deze hoedanigheid in vergelijking met die van „werknemer” in de zin van artikel 39 EG van ondergeschikt belang.

113. Daarom geef ik het Hof in overweging vast te stellen dat artikel 49 EG geen uitlegging behoeft.

114. Voor het geval dat het Hof deze mening niet zou delen, geef ik evenwel subsidiair in overweging de onderhavige prejudiciële verwijzing te onderzoeken vanuit het oogpunt van de vrijheid van dienstverrichting.

2. Vrijheid van dienstverrichting

a) De toepasselijkheid van de gemeenschapsregels inzake de vrijheid van dienstverrichting

115. Met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 49 EG in het kader van het hoofdgeding, is de Commissie van mening dat er bij arbeidsbemiddeling sprake is van een dienst in de zin van artikel 50 EG en dat de in het geding zijnde situatie een buitenlands element bevat. De dienst zou weliswaar zijn verricht door een in Duitsland gevestigde onderneming ten behoeve van een in diezelfde lidstaat woonachtige werkzoekende. De dienst op zich zou evenwel een buitenlands element in zich hebben, want de plaatsing in een betrekking die in Nederland wordt vervuld zou slechts mogelijk zijn geweest uit hoofde van contacten die de dienstverrichter zou hebben onderhouden in laatstgenoemde lidstaat.

116. De Duitse regering plaatst enige twijfels bij de mogelijkheid een grensoverschrijdend element te zien in het feit dat de werkgever bij wie de werkzoekende is geplaatst, in een andere lidstaat is gevestigd. Volgens haar zou er van een dergelijk buitenlands element sprake zijn als een werkzoekende een beroep zou doen op een in een andere lidstaat gevestigde private bemiddelaar.

117. Gezien deze argumenten dient er vooraf nogmaals op te worden gewezen dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat arbeidsbemiddeling een dienst in de zin van de artikelen 49 EG en 50 EG( ) is.

118. Voorts ben ik, in tegenstelling tot de Duitse regering, van mening dat er bij de situatie in het hoofdgeding wel degelijk sprake is van een voldoende buitenlands element.

119. Ik wijs er in dit opzicht nogmaals op dat het Hof oordeelde dat artikel 49 EG van toepassing is wanneer de verrichter en de ontvanger van de diensten in dezelfde lidstaat gevestigd zijn, mits de dienst in een andere lidstaat( ) wordt verricht.

120. In het hoofdgeding wordt de grensoverschrijdende dimensie geconcretiseerd door de omstandigheid dat het zoeken naar een betrekking, wat een wezenlijk deel uitmaakt van de bemiddelingswerkzaamheden, door de private bemiddelaar in een andere lidstaat is verricht. Afgezien daarvan lijkt het normaal dat, in het kader van de uitvoering van een bemiddelingsovereenkomst, de dienstverrichter contacten onderhoudt met potentiële werkgevers in andere lidstaten om de kansen op succes bij de bemiddeling te vergroten.

121. Bijgevolg vormt het feit dat een bemiddelingsovereenkomst is aangegaan tussen een binnen eenzelfde lidstaat gevestigde werkzoekende en een private bemiddelaar mijns inziens geen beletsel voor de toepasselijkheid van artikel 49 EG, daar immers het zoeken naar een betrekking, wat het hoofddoel is van deze bemiddeling, in een andere lidstaat heeft plaatsgevonden.( )

b) Het bestaan van een belemmering van de vrijheid van dienstverrichting

122. Volgens de verwijzende rechter( ) lijkt inbreuk op de vrijheid van dienstverrichting in de zin van artikel 49, eerste lid, EG mogelijk voor zover, indien de relevante uitlegging van § 421g, SGB III enkel gebaseerd is op de nationale wetgeving, in Duitsland gevestigde bemiddelaars indirect worden belemmerd bij het uitbreiden van hun arbeidsbemiddelingswerkzaamheden naar een andere lidstaat en buitenlandse bemiddelaars indirect worden belemmerd bij de plaatsing van Duitse werklozen in een andere lidstaat. Deze rechter merkt op dat vooral buitenlandse bemiddelaars in staat zouden moeten zijn Duitse werklozen te plaatsen in andere lidstaten vanwege het feit dat zij zich in de nabijheid van in andere lidstaten gevestigde werkgevers bevinden. Deze bemiddelaars zouden derhalve vermoedelijk meer worden benadeeld bij de uitoefening van hun werkzaamheden als § 421g, SGB III zou inhouden dat de werkzoekende niet wordt vrijgesteld van zijn vergoedingsverplichting wanneer hij wordt geplaatst in een betrekking in een andere lidstaat.

123. Voor de Duitse regering is daarentegen de vraag of er sprake is van belemmering van de vrijheid van dienstverrichting van buitenlandse bemiddelaars, hypothetisch van aard gezien de feiten van het hoofdgeding.

124. Deze regering is hoe dan ook van mening dat de uit § 421g, SGB III voortvloeiende regeling geen beperking inhoudt van de vrijheid van dienstverrichting. Zij sluit uit dat er sprake zou zijn van directe of indirecte discriminatie tussen in Duitsland gevestigde private bemiddelaars en die welke in een andere lidstaat zijn gevestigd. Laatstgenoemden zouden namelijk in Duitsland hun diensten kunnen aanbieden tegen dezelfde voorwaarden als Duitse bemiddelaars. Bovendien zou, bij plaatsing in het buitenland, § 421g, SGB III een buiten Duitsland gevestigde bemiddelaar niet in een minder gunstige positie brengen dan een in die lidstaat gevestigde bemiddelaar. Dit artikel zou uiteindelijk enkel regelen wie de vergoeding aan de private bemiddelaar betaalt als de plaatsing tot stand komt, en wel onafhankelijk van de plaats waar deze gevestigd is.

125. Voorts stelt de Duitse regering dat in casu de dienstverrichter door de staat waar hij gevestigd is, niet wordt belemmerd in de uitoefening van zijn werkzaamheden in een andere lidstaat. De toegang tot de bemiddelingsmarkt in een andere lidstaat zou derhalve niet worden belemmerd door § 421g, SGB III.

126. De Commissie wijst er echter op dat de werkzoekende, die kan worden beschouwd als de ontvanger van de bemiddelingsdienst, enkel aanspraak kan maken op vergoeding door de Bondsrepubliek Duitsland aan de private bemiddelaar als hem een arbeidsbetrekking in die lidstaat wordt verschaft. Als de dienst daarentegen een buitenlands element bevat en de ontvanger van de dienst wordt geplaatst in een betrekking in een andere lidstaat, worden de bemiddelingskosten niet gedragen door de Bondsrepubliek Duitsland. Bijgevolg zou de ontvanger van de dienst benadeeld worden bij plaatsing in het buitenland, zodat er sprake zou zijn van beperking van de vrijheid van dienstverrichting die, zoals in de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Vestergaard, uitsluitend zou berusten op de plaats waar de dienst wordt verricht.

127. Ik benadruk allereerst dat de vraag of er krachtens de Duitse wetgeving sprake is van belemmering van de vrijheid van dienstverrichting van buiten Duitsland gevestigde private bemiddelaars, gezien de feiten van het hoofdgeding en zoals de Duitse regering stelt, hypothetisch van aard is. Daaruit volgt dat het Hof mijns inziens artikel 49 EG niet vanuit deze invalshoek zou moeten uitleggen.

128. In de tweede plaats dient men zich af te vragen of er bij een in Duitsland gevestigde private bemiddelaar sprake is van belemmering van de vrijheid van dienstverrichting.

129. In dat opzicht staat vast dat een dergelijke bemiddelaar krachtens het Duitse recht niet verhinderd wordt arbeidsbemiddeling in een andere lidstaat te verrichten. Zou hij daar echter in ontmoedigd kunnen worden omdat, als hij een betrekking vindt voor zijn medecontractant in een andere lidstaat, de bemiddelingsvergoeding dient te worden betaald door de werkzoekende en niet door de Bundesagentur?

130. Zoals de Duitse regering terecht benadrukte, regelt § 421g, SGB III in wezen de vraag wie de vergoeding aan de private bemiddelaar betaalt als de bemiddeling succesvol is geweest. Als er sprake is van een betrekking op Duits grondgebied, kan de Bundesagentur, althans ten dele, de private bemiddelaar de vergoeding betalen die overeenkomt met de arbeidsbemiddelingsvoucher. Als daarentegen de bemiddeling heeft plaatsgevonden voor een betrekking in een andere lidstaat, blijft de werkzoekende verplicht de volledige aan de private bemiddelaar verschuldigde vergoeding te betalen. In beide gevallen behoudt deze bemiddelaar evenwel het recht om de in de bemiddelingsovereenkomst bepaalde vergoeding betaald te krijgen. De Duitse regeling inzake de arbeidsbemiddelingsvouchers heeft derhalve niet als zodanig tot gevolg dat in Duitsland gevestigde private bemiddelaars die hun diensten verrichten in andere lidstaten, financieel worden benadeeld. Mijns inziens vormt een dergelijke regeling voor deze bemiddelaars derhalve geen belemmering van de vrijheid van dienstverrichting.

131. In de derde plaats is het van belang na te gaan of er sprake is van belemmering van de vrijheid van dienstverrichting uit het oogpunt van de werkzoekende als ontvanger van de diensten.

132. Ik ben het met de Commissie eens dat er, vanuit deze invalshoek, wel degelijk sprake is van belemmering van de vrijheid van dienstverrichting.

133. Aangezien de ontvanger van de diensten namelijk zelf de aan de private bemiddelaar verschuldigde vergoeding moet betalen daar immers de dienstverrichting, dit wil zeggen de bemiddeling, in een andere lidstaat heeft plaatsgevonden, terwijl de Bundesagentur de volledige of gedeeltelijke vergoeding overneemt bij in Duitsland tot stand gekomen plaatsing, volgt een verschil in behandeling uit de Duitse regeling inzake de arbeidsbemiddelingsvouchers, berustend op de plaats van uitvoering van de dienstverrichting. Een dergelijke ongelijke behandeling is echter verboden krachtens artikel 49 EG, zoals het Hof al heeft geoordeeld in zijn reeds aangehaalde arrest Vestergaard.( )

c) Rechtvaardiging van de belemmering van de vrijheid van dienstverrichting

134. Voor zover de in de onderhavige procedure aangevoerde gronden ter rechtvaardiging van de belemmering van de vrijheid van dienstverrichting gelijk zijn aan die welke ik reeds heb onderzocht uit het oogpunt van het vrije verkeer van werknemers, verwijs ik naar de punten 79 e. v. van de onderhavige conclusie.

135. Daaruit volgt dat de belemmering van de vrijheid van dienstverrichting, zoals ik die reeds eerder heb vastgesteld, mij onvoldoende gerechtvaardigd lijkt te zijn.

136. Ik leid hieruit af dat artikel 49 EG eveneens in die zin dient te worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een wetgeving van een lidstaat, zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, volgens welke het overmaken door een nationaal arbeidsbureau aan een private bemiddelaar van de door een werkzoekende verschuldigde vergoeding voor plaatsing afhankelijk is van de voorwaarde dat de door deze private bemiddelaar gevonden betrekking onderworpen is aan de verplichte socialeverzekeringsbijdragen op het grondgebied van die lidstaat.

B – Met betrekking tot de tweede vraag, sub a, en de vierde vraag, sub a

137. Met deze vragen, die ik gezamenlijk onderzoek, vraagt de verwijzende rechter in wezen aan het Hof of het mogelijk en noodzakelijk is § 421g, lid 1, tweede zin, SGB III conform het gemeenschapsrecht uit te leggen.

138. Zoals ik reeds eerder heb vermeld, is deze rechter zelf van mening dat het mogelijk is de in het geding zijnde nationale regeling conform het gemeenschapsrecht uit te leggen, met dien verstande dat ook een betrekking van dit type die wordt vervuld op het grondgebied van een andere lidstaat van de Gemeenschap overeenkomstig deze regeling kan worden beschouwd als een „betrekking die is onderworpen aan de verplichte socialeverzekeringsbijdragen”. Het is waar dat het algemene karakter van deze formulering mijns inziens van dien aard is dat deze conform het gemeenschapsrecht uitgelegd kan worden.

139. Het principe dat de nationale rechter verplicht is zijn nationale recht aldus uit te leggen dat het mogelijk is de gemeenschapsnormen daadwerkelijk toe te passen, is in eerste instantie geconcretiseerd in het kader van de toepassing van de richtlijnen.( )

140. Dit vereiste is „inherent aan het systeem van het Verdrag”( ) en geeft uitdrukking aan de plicht tot loyale samenwerking als bedoeld in artikel 10 EG; dit principe van zogenaamde „conforme uitlegging” dient dus te gelden voor alle gemeenschapsnormen, en bijgevolg natuurlijk voor de bepalingen van het primaire recht.( )

141. Daaruit volgt dat de verwijzende rechter voor zover mogelijk verplicht is § 421g, lid 1, tweede zin, SGB III conform het gemeenschapsrecht uit te leggen.( )

142. Gezien het antwoord op de tweede vraag, sub a, en de vierde vraag, sub a, dat ik bijgevolg voorstel aan het Hof, is er geen reden om de tweede vraag, sub b, en de vierde vraag, sub b te onderzoeken.

V – Conclusie

143. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging de door het Sozialgericht Berlin voorgelegde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

„1) Artikel 39 EG dient aldus te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een wetgeving van een lidstaat, zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, volgens welke voor de betaling door een nationaal arbeidsbureau aan een private bemiddelaar van de door een werkzoekende verschuldigde bemiddelingsvergoeding de voorwaarde geldt dat de door die private bemiddelaar gevonden betrekking op het grondgebied van die lidstaat onderworpen is aan de verplichte socialeverzekeringsbijdragen.

2) De verwijzende rechter is verplicht, voor zover mogelijk, aan § 421g, lid 1, tweede zin van boek III van de wet inzake de sociale zekerheid – arbeidsondersteuning (Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung) een uitlegging te geven die in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht.”