27.

De onderhavige klachten stellen twee afzonderlijke punten aan de orde: aa) het eerste betreft de periode die voor de waardering van de onderhavige aandelen in aanmerking is genomen; bb) het tweede betreft de methode die bij deze waardering is toegepast. aa) Voor de beantwoording van de vraag, welke periode voor de waardering van de nieuwe BV-aandclen in aanmerking moest worden genomen ter beoordeling van het bestaan van staatssteun, is de periode beslissend waarin die transacties zijn verricht waardoor de overeenkomsten werden gerealiseerd en de overheidsinterventie in de vorm van de garantie zich verwezenlijkte. Want zelfs wanneer men ervan uitgaat, dat de overeengekomen waarde van 125 DM per aandeel in overeenstemming was met de werkelijke waarde van de nieuwe BV-aandclen in de periode vóór de ondertekening van het memorandum en dus op dat moment geen behoefte aan steun in de vorm van een garantie bestond, kan die behoefte immers naderhand zijn ontstaan door een sterke daling van de waarde van de BV-aandelen ten tijde van het uitvoeren van de in het memorandum neergelegde overeenkomsten. Daar staat tegenover, dat niet van steun kan worden gesproken wanneer een ten tijde van de ondertekening van het memorandum eventueel aanwezig verschil tussen de overeengekomen en de daadwerkelijke waarde van de BV-aandclen ten tijde van de uitvoering van de overeenkomsten als gevolg van een aanzienlijke waardestijging van de aandelen niet meer bestond. Verzoeksters beroepen zich voor hun standpunt, dat de periode vóór de ondertekening van het memorandum de meest juiste is, op het verbindend karakter van de overeenkomst tussen Krupp en BV, met name ten aanzien van de waardering van de participatie in KAE en van de als tegenprestatie daarvoor uitgegeven nieuwe BV-aandelen. In casu is de vraag echter niet, of de waardering van de nieuwe BV-aandelen voor de contractanten verbindend was maar of deze waardering, verbindend of niet, strookte met de werkelijke waarde van die nieuwe aandelen. Hierbij moet om voormelde redenen rekening worden gehouden met de feitelijke omstandigheden (bij voorbeeld de koers van de BV-aandelen) zoals deze zich ten slotte hebben ontwikkeld in de periode waarin de belangrijkste uitvoeringshandelingen van de voorgenomen operatie zijn verricht, met name die waaruit de hier als steun gekwalificeerde interventie van de staat bestond (oprichting van de GbR, verlening van een krediet aan HIBEG, verlening van een garantie door de deelstaat Bremen). Voor zover voor deze periode een verschil tussen de overeengekomen prijs en de werkelijke waarde van de nieuwe BV-aandelen aan het licht komt, kan de interventie van de staat ter dekking van het verschil als steun worden beschouwd, onverschillig op welk moment dit verschil zich heeft voorgedaan en aan welke partij deze interventie ten goede is gekomen. Volledigheidshalve zal ik ook de vraag onderzoeken, of de in het memorandum neergelegde regelingen bindend waren. Deze vraag, waarop partijen zowel schriftelijk als bij de mondelinge behandeling uitvoerig zijn ingegaan, moet worden onderzocht naar Duits recht, dat in casu de precontractuele afspraken en andere documenten die vóór het sluiten van de overeenkomst tot stand waren gekomen, beheerst. Naar Duits recht ligt de verbindende kracht van precontractuele afspraken in de wil der partijen. ( 25 ) Zo wordt een precontractuele afspraak waarin uitdrukkelijk de formele sluiting van een contract is voorzien, in beginsel voor partijen niet bindend geacht, omdat die uitdrukkelijke bepaling het tegendeel doet vermoeden; bevat het precontractuele stuk een dergelijke uitdrukkelijke bepaling niet, onderzoeken de Duitse gerechten aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval, of de partijen aan het overeengekomene een verbindend karakter wilden toekennen. ( 26 ) Wanneer de precontractuele afspraak, zoals in casu, complexe transacties of bijzonder hoge bedragen betreft, nemen de Duitse gerechten in bepaalde gevallen aan, dat tussen partijen impliciete overeenstemming bestaat, dat het ontstaan van de wederzijdse rechten en verplichtingen afhankelijk is van de formele totstandkoming van een overeenkomst. ( 27 ) Uit de tekst van het memorandum blijkt niet, dat de partijen zich wilden verbinden wat de overdracht van het belang van 74,9 % in KAE en de verhoging van het maatschappelijk kapitaal van BV en de emissie- en vervreemdingskoers van de nieuwe aandelen betreft. Zo wordt in de preambule van het memorandum gezegd, dat partijen het voornemen hebben 74,9 % van het kapitaal van KAE in natura in BV in te brengen in ruil voor de overdracht van nieuwe aandelen die BV na de verhoging van haar kapitaal zou uitgeven. ( 28 ) In punt 1 van het memorandum is voorzien, dat Krupp na de ondertekening ervan BV bepaalde documenten, zoals de akte van oprichting van KAE, haar jaarrekeningen met accountantsverklaringen en een staat van de door KAE ontvangen leveringen en opdrachten zou overhandigen, die BV nodig had om zich, voordat zij zich definitief verbond, een duidelijk beeld te kunnen vormen van de toestand van de onderneming die zij zou verkrijgen. In punt 2.3 van het memorandum is bepaald, dat partijen er gestadig naar streven overeenstemming te bereiken over de stappen die voor een succesvolle realisering van de inbreng van de participatie in het KAE-kapitaal en de kapitaalverhoging noodzakelijk voorkomen. Volgens punt 5.1 van het memorandum moest de overeenkomst over de inbreng van de participatie in KAE na de verhoging van het maatschappelijk kapitaal van BV worden gesloten. Ten slotte bepaalt punt 11 van het memorandum, dat dit eerst na goedkeuring door de respectieve raad van commissarissen van partijen effect sorteert. De clausules van het memorandum zowel over de inbreng van het KAE-belang, als over de daarmede verband houdende kapitaalverhoging van BV en de waardering van de nieuwe aandelen zijn derhalve niet verbindend. Dit wordt bevestigd, doordat in de convocatie voor de aandeelhoudersvergadering niets wordt gezegd over het memorandum of over andere eventueel door of jegens Krupp aangegane verplichtingen; de gehele operatie wordt daarin als „plan” tot fusie van KAE en STN, dochtermaatschappij van BV, voorgesteld. Op grond van het bovenstaande moet het door verzoeksters gestelde met betrekking tot het relevante tijdstip voor de waardering van de nieuwe BV-aandelen worden verworpen. bb) Wat de klacht over onjuiste waardering van de nieuwe BV-aandclen betreft, zijn in de stukken geen aanwijzingen te vinden, dat deze waardering op een verkeerde beoordeling van feiten en documenten berust. Verzoeksters voeren slechts aan, dat de Commissie, door geen rekening te houden met de door hen aangevoerde maatstaven, bij de waardering een onjuiste methode heeft toegepast en op grond daarvan verkeerde conclusies heeft getrokken met betrekking tot de vraag, of er sprake was van staatssteun. Ik wijs erop, dat de vraag naar de waardering van de nieuwe BV-aandelcn wegens haar principiële betekenis uitvoerig in de bestreden beschikking is besproken. De diverse elementen waarop volgens verzoeksters de waardering moest worden gebaseerd, worden genoemd (deel V.1 van de beschikking, zie boven, punt 23) en ook worden de redenen toegelicht, waarom de Commissie deze elementen onjuist acht en de door verzoeksters bepleite methode niet heeft toegepast. In het bijzonder: i) In de bestreden beschikking wordt om te beginnen uiteengezet, waarom de prijs van 80 DM per aandeel naar het oordeel van de Commissie de maximale prijs is die bij een openbare, op normale commerciële voorwaarden berustende emissie van nieuwe aandelen zou kunnen zijn verlangd. De Commissie zet daartoe uiteen, dat de aandelenprijs op de effectenbeurs een werkelijke waardering van de waarde van het aandeel vertegenwoordigt en dat de emissiekoers van nieuwe aandelen als regel onder de marktprijs van de aandelen moet liggen om mislukking van de emissie te voorkomen. Dit betekent, dat de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen onder de beursprijs van circa 80 DM had moeten liggen. ii) De Commissie verwerpt vervolgens de door de Duitse regering aangevoerde — door verzoeksters voor het Hof herhaalde — argumenten voor een waardering van de BV-aandelen op 125 DM per aandeel en stelt vast, dat de transactie bij die prijs slechts kon slagen omdat het verschil tussen 80 en 125 DM per aandeel door een garantie werd gedekt; de Duitse regering was niet in staat om analyses of rapporten van de banken over te leggen waarop die waardering berustte. De constatering dat de prijs per aandeel in 1990 gemiddeld 130,80 DM bedroeg, houdt geen rekening met het feit dat deze reeds sinds 1981 constant beneden 100 DM lag, uitgezonderd in de perioden eind 1985 tot eind 1986 en begin 1989 tot eind 1990. Dit is achteraf in zoverre bevestigd, dat de prijs van de BV-aandelen van eind 1991 tot februari 1993 rond 80 DM schommelde. Bovendien vinden alle marktverwachtmgen over toekomstige winsten onmiddellijk hun weerslag in de prijs per aandeel. Deze redenering geldt ook voor de veronderstelde synergie-effecten van de integratie van KAE in BV. De beurs zou hierop onmiddellijk hebben gereageerd. Ook achteraf wijst de ontwikkeling van de prijs van de BV-aandelen sedert eind 1991, fluctuerend rond 80 DM, niet op enige invloed van dit effect. Ten aanzien van het argument van de Duitse regering, dat een omvangrijk aandelenpakket voor een investeerder aantrekkelijker is dan losse aandelen, is de Commissie van mening, dat moeilijk valt in te zien dat dit een aanvaardbare verklaring is voor het verschil tussen 80 DM en 125 DM per aandeel. Tevens dient rekening te worden gehouden met het feit, dat de emissie van nieuwe aandelen op de aandelenprijs een prijsverlagend effect kan hebben. Ten slotte merkt de Commissie wat betreft de goedkeuring van de balans van de GbR door twee onafhankelijke accountants, waarin volgens de Duitse regering de waarde van de 2800000 nieuwe BV-aandelen op 350000000 DM is gesteld, op: „bij het opstellen van een openingsbalans” moeten accountants, wanneer „enige marktwaarde wordt vastgesteld, bij voorbeeld door een beursnotering, naar deze waarde [verwijzen]. Maar indien er, zoals in het geval van de BV-aandelen, een recente van de beursprijs afwijkende prijs is vastgesteld, kunnen accountants deze prijs in hun waardering verwerken. Daarom verwezen de accountants slechts naar de prijs van 350000000 DM voor de 2800000 BV-aandelen, welke prijs door Krupp en BV, in samenwerking met de Senat van Bremen via HIBEG en het bankenconsortium was vastgesteld, zodat niet van een onafhankelijke waardebepaling door de accountants kan worden gesproken. Deze laatste was slechts een weerspiegeling van de waardering der betrokken partijen” (hoofdstuk VI van de beschikking). Bijgevolg dient de bestreden beschikking voldoende gemotiveerd te worden geacht, omdat de Commissie de stellingen en de desbetreffende argumenten van de betrokkenen, op grond waarvan zij tot haar beslissing is gekomen, heeft vermeld.