CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 27 april 2017 ( 1 )

Zaak C‑648/15

Republiek Oostenrijk

tegen

Bondsrepubliek Duitsland

„Artikel 273 VWEU – Geschil tussen lidstaten dat aan het Hof krachtens een compromis wordt voorgelegd – Bevoegdheid – Belasting – Uitlegging van een overeenkomst tot voorkoming van dubbele belasting – Belastingheffing over bepaalde effecten of financiële instrumenten (Genussscheine) – Rente uit schuldvordering – Begrip ‚inkomsten uit hoofde van rechten of schuldvorderingen met winstdeelneming’ – Winstdelende obligaties – Participatieleningen – Stille vennoot

I – Inleiding

1. Dit is de eerste zaak waarin een lidstaat, in dit geval de Republiek Oostenrijk, het Hof krachtens artikel 273 VWEU heeft verzocht uitspraak te doen in een geschil tussen haar en een andere lidstaat, namelijk de Bondsrepubliek Duitsland, dat „met de materie van de Verdragen verband houdt” en „krachtens een compromis wordt voorgelegd”.

2. Dit geschil betreft de uitlegging en toepassing van artikel 11 van de overeenkomst van 24 augustus 2000 tussen de Republiek Oostenrijk en de Bondsrepubliek Duitsland tot voorkoming van dubbele belasting naar het inkomen en het vermogen ( 2 ) (hierna: „Duits-Oostenrijkse overeenkomst”), in verband met de belastingheffing over de rente van op naam gestelde effecten, zogenoemde Genussscheine (winstbewijzen), die door de UniCredit Bank Austria AG (hierna: „Bank Austria”), een in Oostenrijk gevestigde vennootschap, zijn gekocht van een Duitse bank, Westdeutsche Landesbank Girozentrale Düsseldorf und Münster, die later Landesbank NRW (hierna: „WestLB”) is geworden.

3. Terwijl de Oostenrijkse Republiek in wezen meent dat zij, als lidstaat waar de daadwerkelijke ontvanger van de betaalde rente woont, als enige bevoegd is om belasting te heffen over die inkomsten op grond van artikel 11, lid 1, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst, maakt de Bondsrepubliek Duitsland ook aanspraak erop om, als lidstaat waaruit die rente afkomstig is, belasting te mogen heffen over diezelfde inkomsten, aangezien deze rente moet worden aangemerkt als „inkomsten uit hoofde van rechten of schuldvorderingen met winstdeelneming” in de zin van artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst. Dit conflict over de uitlegging heeft geleid tot de dubbele belastingheffing van de door de Bank Austria ontvangen rente, hetgeen de grondslag is van het aan het Hof voorgelegde geschil.

4. Behalve de oplossing van dit technische geschil, stelt deze zaak het Hof meer in het algemeen in staat de grenzen van zijn aan artikel 273 VWEU ontleende bevoegdheid te preciseren alsmede, gelet op de aard van het aan hem voorgelegde geding, de voorschriften te verduidelijken met betrekking tot de procedure, de uitlegging en het materiële recht die in deze context van toepassing zijn.

II – Toepasselijk recht

A – Unie- en internationaal recht

5. Ingevolge artikel 273 VWEU is het Hof bevoegd uitspraak te doen in elk geschil tussen lidstaten dat met de materie van de Verdragen verband houdt, indien dit geschil hem krachtens een compromis wordt voorgelegd.

6. Artikel 31, lid 1, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 ( 3 ) bepaalt dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag.

7. Artikel 31, lid 3, onder c), van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht preciseert dat behalve met de context ook rekening gehouden moet worden met iedere ter zake dienende regel van het volkenrecht die tussen de partijen kan worden toegepast.

8. Artikel 11, lid 1, van het modelverdrag betreffende belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, dat is opgesteld door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: „OESO-modelverdrag”), in de versie van 1998, bepaalt dat rente afkomstig uit een verdragsluitende staat en betaald aan een inwoner van de andere verdragsluitende staat belastbaar is in die andere staat.

9. Artikel 11, lid 2, van het OESO-modelverdrag bepaalt evenwel dat „deze rente echter ook in de verdragsluitende Staat waaruit zij afkomstig is overeenkomstig de wetgeving van die Staat kan worden belast, maar indien de uiteindelijk gerechtigde tot de rente inwoner is van de andere verdragsluitende Staat, mag de aldus geheven belasting niet hoger zijn dan 10 percent van het brutobedrag van de rente”.

10. Artikel 11, lid 3, van het OESO-modelverdrag bevat een definitie van het begrip „rente”. Daaronder wordt verstaan de inkomsten uit schuldvorderingen van welke aard ook, al dan niet gewaarborgd door hypotheek of voorzien van een winstdelingsclausule, en in het bijzonder inkomsten uit overheidsleningen en obligatieleningen, daaronder begrepen de daaraan verbonden premies en prijzen.

B – De Duits-Oostenrijkse overeenkomst

11. Krachtens artikel 11, lid 1, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst worden inkomsten in de vorm van „rente” belast in de lidstaat waarin de uiteindelijk gerechtigde zijn woonplaats heeft.

12. In afwijking van artikel 11, lid 1, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst bepaalt lid 2 van dit artikel dat de inkomsten afkomstig van rechten of schuldvorderingen met winstdeelneming, daaronder begrepen de inkomsten ontvangen door een stille vennoot uit hoofde van zijn deelname als stille vennoot of de inkomsten uit participatieleningen en winstdelende obligaties, echter ook in de overeenkomstsluitende staat waaruit deze afkomstig zijn, overeenkomstig de wettelijke regeling van die staat mogen worden belast.

13. Volgens de definitie in artikel 11, lid 3, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst wordt onder het begrip „rente” verstaan de inkomsten uit schuldvorderingen, van welke aard ook, al dan niet gewaarborgd door hypotheek of aanspraak gevend op een aandeel in de winst van de schuldenaar.

14. Om te voorkomen dat deze inkomsten dubbel worden belast hebben de twee overeenkomstsluitende staten gekozen voor de zogenoemde „verrekenings”-methode, zoals omschreven in artikel 23 van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst. Het staat dan aan de lidstaat waar de ontvanger van de rente woonachtig of gevestigd is om de reeds door de bronstaat geheven belasting te verrekenen met het bedrag van de over de inkomsten van die ontvanger te heffen belasting.

15. Artikel 25 van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst geeft een procedure voor de beslechting van geschillen tussen de bevoegde autoriteiten van de overeenkomstsluitende staten op initiatief van degene die meent door een met deze overeenkomst strijdige belastingheffing te zijn geschaad. Ingevolge artikel 25, lid 5, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst zijn de overeenkomstsluitende staten verplicht bij moeilijkheden of twijfel omtrent de uitlegging of toepassing van deze overeenkomst die niet door middel van een overeenkomstig de vorige leden van artikel 25 en binnen een termijn van drie jaar vanaf de inleiding van die procedure ingestelde verzoeningsprocedure tussen de bevoegde autoriteiten kunnen worden opgelost, op verzoek van degene die de procedure heeft gestart, het geschil voor te leggen aan het Hof in het kader van een arbitrageprocedure krachtens artikel 239 EG (thans artikel 273 VWEU).

16. Ingevolge artikel 30 van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst maakt het bij deze overeenkomst gevoegde Protocol een integrerend deel uit van deze overeenkomst.

17. Ingevolge punt 16 van dit Protocol hebben de bepalingen van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst die zijn afgestemd op de overeenkomstige clausules van het OESO-modelverdrag, in het algemeen dezelfde betekenis als wordt uiteengezet in de toelichting bij de artikelen van het OESO-modelverdrag. ( 4 ) In ditzelfde punt van het Protocol wordt aangegeven dat de vorige zin niet geldt ten aanzien van de volgende punten: – alle opmerkingen die de twee overeenkomstsluitende lidstaten over het OESO-modelverdrag of de toelichting bij de artikelen van dit modelverdrag hebben gemaakt; – iedere andersluidende uitlegging in het Protocol; – iedere andersluidende uitlegging van een van beide overeenkomstsluitende lidstaten die in een openbaar gemaakte verklaring is afgelegd en bij de bevoegde autoriteit van de andere overeenkomstsluitende lidstaat is ingediend vóór de inwerkingtreding van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst; – iedere andersluidende uitlegging die door de bevoegde autoriteiten van de twee overeenkomstsluitende lidstaten is overeengekomen na de inwerkingtreding van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst.

18. Volgens punt 16 van het Protocol is de toelichting bij de artikelen van het OESO-modelverdrag ook een middel voor de uitlegging – in de zin van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht – van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst.

19. De Duits-Oostenrijkse overeenkomst is op 1 januari 2003 in werking getreden.

III – Feiten van het hoofdgeding

20. Tussen 1996 en 1998 heeft Bank Austria, een in Oostenrijk gevestigde vennootschap die in die lidstaat onbeperkt belastingplichtig is, op naam gestelde effecten, zogenoemde Genussscheine (winstbewijzen), gekocht van een Duitse bank, de WestLB.

21. De Republiek Oostenrijk stelt, hetgeen door de Bondsrepubliek Duitsland niet wordt betwist, dat de kenmerken van deze effecten op grond van hun emissie-voorwaarden zich als volgt laten samenvatten: – de effecten geven recht op een jaarlijkse uitbetaling van een bedrag dat overeenkomt met een vast percentage van hun nominale waarde; – indien door de jaarlijkse betaling een boekverlies kan ontstaan, wordt het bedrag van deze betaling dienovereenkomstig verlaagd; – de effecten geven echter gedurende hun looptijd recht op uitbetaling van achterstallige bedragen in de daarop volgende jaren, voor zover hierdoor geen boekverlies ontstaat; – de uitbetaling van rente en de betaling van de achterstallige bedragen hebben voorrang op de toevoeging aan de reserves en betalingen aan zekerheidsstellers; – de terugbetaling van het aan de emittent als tegenprestatie voor de effecten verstrekte kapitaal geschiedt tegen de nominale waarde van deze effecten; – ingeval het eindresultaat een verlies te zien geeft, wordt het bedrag van de terugbetalingsvordering echter dienovereenkomstig verlaagd. Ook in dat geval wordt het verschil met de nominale waarde van het effect in de daaropvolgende jaren aangevuld, voor zover daardoor geen boekverlies ontstaat; – de effecten geven geen recht op een aandeel in de liquidatieopbrengst van de uitgevende vennootschap; – de emittent heeft een recht tot ontbinding indien de effecten fiscaal niet meer aftrekbaar zijn.

22. Overeenkomstig de emissie-voorwaarden bedroeg het jaarlijks uit te betalen bedrag – naargelang de drie betrokken soorten effecten, aangeduid als T1, T2 en T3, en over de betrokken jaren – een percentage van de nominale waarde van het effect dat liep van 4,36 % tot 7,36 %. ( 5 )

23. Vast staat dat de emittent winst heeft gemaakt gedurende de gehele looptijd van de effecten en de rente daardoor altijd is betaald tegen het vaste jaarlijkse rentepercentage dat in de emissie-voorwaarden is bepaald.

24. Hoewel evenmin wordt betwist dat de inkomsten uit deze effecten „rente” in de zin van artikel 11 van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst (en geen dividend in de zin van artikel 10 van diezelfde overeenkomst) zijn, verschillen de Republiek Oostenrijk en de Bondsrepubliek Duitsland van mening over het feit of deze inkomsten onder het eerste dan wel het tweede lid van dit artikel 11 vallen. Meer in het bijzonder meent de Republiek Oostenrijk dat de vergoeding van de betrokken effecten geen „deelneming in de winst” van de emittent in de zin van dit tweede lid meebrengt, terwijl de Bondsrepubliek Duitsland het tegenovergestelde beweert.

25. Dit verschil in opvatting heeft deze twee lidstaten ertoe gebracht aanspraak te maken op het recht om over de door Bank Austria ontvangen rente belasting te heffen, hetgeen voor deze vennootschap heeft geresulteerd in een dubbele belastingheffing voor de fiscale boekjaren tussen 2003 en 2009.

26. Overeenkomstig artikel 25 van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst heeft Bank Austria een verzoek bij de Oostenrijkse autoriteiten ingediend tot inleiding van de verzoeningsprocedure. Die procedure is door de Republiek Oostenrijk gestart, maar eind 2011 op een mislukking uitgelopen.

27. Bank Austria heeft toen de Republiek Oostenrijk verzocht om dit geschil krachtens artikel 25, lid 5, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst aan het Hof voor te leggen.

IV – Conclusies van partijen en procedure bij het Hof

28. De Republiek Oostenrijk verzoekt het Hof: – voor recht te verklaren dat de in geschil zijnde inkomsten uit de effecten niet moeten worden aangemerkt als inkomsten uit „schuldvorderingen met winstdeelneming” in de zin van artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst, en dat de uitsluitende bevoegdheid tot belastingheffing over de inkomsten uit de door Bank Austria gekochte effecten bijgevolg toekomt aan de Republiek Oostenrijk als staat waarin de uiteindelijke gerechtigde zijn woonplaats heeft; – voor recht te verklaren dat de Republiek Duitsland zich moet onthouden van het heffen van belasting over de in geschil zijnde inkomsten uit de effecten en de daarop reeds geheven belasting moet terugbetalen; – de Bondsrepubliek Duitsland te verwijzen in de kosten van de procedure.

29. De Bondrepubliek Duitsland verzoekt het Hof: – voor recht te verklaren dat de in geschil zijnde inkomsten uit de effecten moeten worden aangemerkt als inkomsten uit „schuldvorderingen met winstdeelneming” in de zin van artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst en dat de uitsluitende bevoegdheid tot belastingheffing over de inkomsten uit deze effecten bijgevolg toekomt aan de Bondsrepubliek Duitsland als staat waaruit deze inkomsten afkomstig zijn; – voor recht te verklaren dat de Republiek Oostenrijk daarom de dubbele belastingheffing van de in geschil zijnde inkomsten van de effecten moet voorkomen door deze te verrekenen en de daarop reeds geheven belasting moet terugbetalen; – de Republiek Oostenrijk te verwijzen in de kosten van de procedure.

30. De bij het geschil betrokken partijen zijn ter terechtzitting van 9 december 2016 in hun pleidooien gehoord.

V – Analyse

31. Alvorens enige analyse ten gronde te verrichten, moet mijns inziens worden onderzocht of het Hof bevoegd is om uitspraak te doen in het aan hem voorgelegde geschil. Zelfs al zijn partijen het erover eens dat het geschil aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 273 VWEU voldoet, staat het immers aan het Hof om na te gaan of dat inderdaad het geval is. Overigens is het beginsel dat het een rechter moet zijn toegestaan om zijn eigen bevoegdheid te toetsen inherent aan de rechtsprekende en arbitrale taken. ( 6 ) Voorts dient het onderzoek dat gaat over de bevoegdheid van het Hof om in dit geschil uitspraak te doen, mijns inziens ook de vraag omvatten of, zoals elk van de bij het geschil betrokken partijen in hun tweede vordering eisen, het Hof bevoegd is om partijen bevelen te geven.

A – Bevoegdheid van het Hof

32. Zoals aangegeven in mijn inleiding is het Hof nooit eerder een geschil voorgelegd krachtens artikel 273 VWEU.

33. In dat artikel worden drie voorwaarden genoemd voor de bevoegdheid van het Hof om uitspraak te doen.

34. In de eerste plaats moet het aan het Hof voorgelegde geschil uitsluitend „lidstaten” betreffen, een voorwaarde waaraan zonder enige twijfel in deze zaak is voldaan.

35. In de tweede plaats moet het geschil aan het Hof „krachtens een compromis” worden voorgelegd.

36. In het arrest van 27 november 2012, Pringle (C‑370/12, EU:C:2012:756, punt 172), heeft het Hof erkend dat, hoewel naar het begrip „compromis” wordt verwezen, niets belet, gelet op het doel van artikel 273 VWEU, dat een dergelijk akkoord, onder verwijzing naar een hele categorie van vooraf omschreven geschillen, vooraf wordt gegeven krachtens een arbitraal of scheidsrechterlijk beding. Aangezien de betrokken lidstaten het Hof een arbitrale of scheidsrechterlijke bevoegdheid willen verlenen is het immers van weinig belang dat hun toestemming vóór of na het ontstaan van het geschil wordt gegeven.

37. In casu is het Hof verzocht uitspraak te doen krachtens het arbitragebeding in artikel 25, lid 5, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst. Dit beding vermeldt in het bijzonder dat, „bij moeilijkheden of twijfel omtrent de uitlegging of toepassing van [de Duits-Oostenrijkse] overeenkomst die niet door middel van een [...] verzoeningsprocedure [...] kunnen worden opgelost, [...] de overeenkomstsluitende staten verplicht [zijn] het geschil voor te leggen aan het Hof in het kader van een arbitrageprocedure krachtens artikel [273 VWEU]”.

38. Aangezien enerzijds vaststaat dat is voldaan aan de formele voorwaarden van artikel 25 van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst die vervuld moeten zijn voordat het geschil verplicht aan het Hof wordt voorgelegd, en anderzijds de moeilijkheden of twijfel omtrent de uitlegging en toepassing van die overeenkomst niet in der minne zijn geregeld, is ook voldaan aan de tweede in artikel 273 VWEU vervatte voorwaarde.

39. In de derde plaats eist artikel 273 VWEU dat het aan het Hof voorgelegde „geschil”„verband” houdt „met de materie van de Verdragen”. ( 7 )

40. Deze materiële voorwaarde moet, mijns inziens, niettegenstaande de algemene bewoordingen ervan, op een vrij nauwkeurige wijze worden afgebakend. Indien dat niet gebeurt, kunnen de lidstaten die besluiten hun geschillen door middel van artikel 273 VWEU te laten beslechten, namelijk een dubbel risico lopen.

41. Ten eerste is er het risico dat het gebied waaromtrent de lidstaten overeenkomen hun geschil krachtens artikel 273 VWEU te laten beslechten, in werkelijkheid een materie kan betreffen waarvoor het Hof een exclusieve bevoegdheid heeft krachtens andere bepalingen van het VWEU. Het zou dan om geschillen gaan over de uitlegging of toepassing van de verdragen in de zin van artikel 344 VWEU. ( 8 ) Het moge dan ook duidelijk zijn dat, zoals de Republiek Oostenrijk toegeeft, de lidstaten artikel 273 VWEU niet kunnen gebruiken voor de beslechting van geschillen die vallen onder de procedure van artikel 259 VWEU, waarbij een lidstaat zich tot het Hof mag wenden, indien hij van mening is dat een andere lidstaat een van de krachtens de Verdragen op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen. Zou het Hof toch een dergelijk geschil worden voorgelegd krachtens artikel 273 VWEU, dan zou het moeten verklaren dat het onbevoegd is om daarover uitspraak te doen wegens de onjuiste rechtsgrondslag van de bij hem ingestelde vordering.

42. Bijgevolg kan ingevolge artikel 273 VWEU het Hof op grond van een compromis ook bevoegd zijn voor geschillen die niet over Unierecht gaan, in welk geval deze geschillen onder diens exclusieve bevoegdheid als bedoeld in artikel 344 VWEU zouden vallen, maar over internationaal recht, voor zover het betrokken gebied van het internationaal recht verband houdt met de materie van de Verdragen.

43. Deze laatste precisering brengt mij er vervolgens toe het tweede risico te noemen dat de lidstaten kunnen lopen, namelijk dat het Hof krachtens artikel 273 VWEU een bevoegdheid toekomt waarbij niet zou worden voldaan aan het vereiste „verband” met de materie van de Verdragen. Stellig moet dit criterium van het „verband” niet te strikt worden uitgelegd. Immers, enerzijds verwijzen een groot aantal taalversies van artikel 273 VWEU eenvoudigweg naar begrippen van „band” of „relatie” met de materie van de Verdragen ( 9 ), hetgeen de gedachte van een wellicht lossere, minder strikte samenhang met deze materie laat zien dan de term „verband”. ( 10 ) Anderzijds moet, aangezien het Unierecht per definitie in ontwikkeling is, de band die een geschil met de materie van de Verdragen heeft, mijns inziens, voldoende ruim worden opgevat om artikel 273 VWEU een nuttig effect te kunnen verlenen.

44. Dit gezegd zijnde, kan de weg van artikel 273 VWEU niet worden gebruikt om geschillen tussen staten die niets te maken hebben met of zeer ver af staan van de materie van de Verdragen te beslechten. Zo zou de keuze van twee lidstaten om die bepaling te gebruiken voor de beslechting van een geschil over de respectieve territoriale, maritieme of insulaire soevereiniteit mijns inziens op de grootst mogelijke moeilijkheden stuiten om aan de voorwaarde van dit verband met de materie van de Verdragen te kunnen voldoen.

45. Ter vermijding van deze problemen moet er dus een voldoende en objectief te identificeren band bestaan tussen het geschil in de zin van artikel 273 VWEU en het optreden of de doelstellingen van de Europese Unie.

46. Dat is volgens mij in deze zaak het geval.

47. Een geschil betreffende de uitlegging van een bilaterale belastingovereenkomst tot voorkoming van dubbele belasting, zoals in deze zaak aan de orde, heeft immers een duidelijk verband met de materie van de Verdragen, zonder dat het die materie zelf aangaat.

48. Op dit punt moet eraan worden herinnerd dat het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld dat bij gebreke van communautaire unificatie- of harmonisatiemaatregelen ( 11 ) de lidstaten bevoegd blijven om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen teneinde onder meer dubbele belasting af te schaffen en dat het aan hen staat om de maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn om situaties van dubbele belasting te voorkomen, door met name de in de internationale belastingpraktijk gehanteerde verdelingscriteria toe te passen. ( 12 ) Bij de huidige stand van het Unierecht en voor een situatie als hier aan de orde voorziet dit Unierecht immers niet in algemene criteria voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten ter zake van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Unie. ( 13 )

49. Het Hof heeft daaraan het procesrechtelijke gevolg verbonden dat het in het kader van de prejudiciële verwijzing krachtens artikel 267 VWEU niet bevoegd is om uitspraak te doen over de vraag of een verdragsluitende lidstaat de bepalingen heeft geschonden van bilaterale verdragen die de lidstaten hebben gesloten om de nadelige gevolgen die de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheid door twee lidstaten kan meebrengen weg te werken of te verminderen. ( 14 )

50. Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat het ook niet kan onderzoeken hoe een nationale maatregel zich verhoudt tot de bepalingen van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, daar deze kwestie niet de uitlegging van Unierecht betreft. ( 15 )

51. Een geschil over de uitlegging van de bepalingen van een overeenkomst ter voorkoming van dubbele belasting tussen lidstaten betreft weliswaar niet de materie van de Verdragen, maar houdt wel degelijk verband met de doelstelling van de oprichting van de interne markt, zoals bepaald in artikel 3, lid 3, VEU, voor zover het afschaffen of voorkomen van dubbele belasting middels het sluiten van een overeenkomst bedoeld is om de verwezenlijking van die markt ( 16 ) en de uitoefening van de verkeersvrijheden te vergemakkelijken.

52. Deze vaststelling blijft mijns inziens gelden, zelfs na de intrekking door het Verdrag van Lissabon van artikel 293, tweede streepje, EG, waarin de lidstaten werd gevraagd, voor zover nodig, met elkaar in onderhandeling te treden om ten behoeve van hun onderdanen dubbele belasting binnen de Gemeenschap af te schaffen.

53. Immers, net zo min als dit artikel tot doel had een als zodanig werkzame rechtsregel te stellen ( 17 ), heeft de intrekking ervan invloed op de vaststelling dat de verwezenlijking van de interne markt wordt bevorderd doordat twee lidstaten een overeenkomst ter voorkoming van dubbele belasting sluiten, aangezien daarmee wordt beoogd de nadelige gevolgen weg te werken of te verminderen van de ongecoördineerde uitoefening van de belastingbevoegdheid tussen deze lidstaten waardoor de gebruikmaking van de in het VWEU voorziene verkeersvrijheden wordt beperkt, afgeschrikt dan wel minder aantrekkelijk gemaakt.

54. Bijgevolg is het geschil mijns inziens rechtsgeldig op grond van artikel 273 VWEU aanhangig gemaakt bij het Hof.

55. Blijft nog over, zoals ik in punt 31 van deze conclusie heb aangekondigd, te onderzoeken of, zoals beide overeenkomstsluitende staten in hun tweede vordering van hun respectieve conclusie verzoeken, het Hof in het kader van artikel 273 VWEU bevoegd is jegens hen bevelen uit te vaardigen, dat wil zeggen jegens de Bondsrepubliek Duitsland om de betrokken rente niet meer te belasten en de ingehouden belasting terug te betalen, zoals de Republiek Oostenrijk vordert, dan wel jegens de Republiek Oostenrijk om de dubbele belasting van deze rente te voorkomen en de ingehouden belasting terug te betalen, zoals de Bondsrepubliek Duitsland vordert.

56. Mijns inziens hebben beide overeenkomstsluitende staten door voor de beslechting van de geschillen over de uitlegging en toepassing van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst het Hof bevoegd te verklaren krachtens artikel 273 VWEU, zonder enige twijfel ook erin toegestemd dat het Hof, bij gebreke van andere preciseringen in deze overeenkomst, alle bepalingen van Unierecht betreffende zijn bevoegdheden en procedures toepast.

57. Behalve het geval van de door de rechter in kort geding krachtens artikel 279 VWEU opgelegde voorlopige maatregelen, die, zoals het Hof heeft erkend, passende aan de andere partij gerichte bevelen kunnen omvatten ( 18 ), ook wanneer deze, zonder op de later te nemen beslissing ten gronde vooruit te lopen of deze krachteloos te maken, ondergeschikt zijn aan een beroep tot vaststelling dat een lidstaat zijn verplichtingen krachtens de Verdragen niet is nagekomen ( 19 ), geeft echter geen enkele verdragsbepaling het Hof de bevoegdheid een lidstaat te gelasten een bepaalde handelswijze te volgen dan wel te staken.

58. Wat meer in het bijzonder de zaken betreft waarin het Hof wordt gevraagd vast te stellen dat een lidstaat de krachtens de Verdragen op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen (artikel 258 VWEU en artikel 259 VWEU) dan wel een handeling van een instelling, een orgaan of een instantie van de Unie nietig te verklaren (artikel 263 VWEU), bepalen artikel 260 VWEU en artikel 266 VWEU respectievelijk dat dat de lidstaten en de betrokken instellingen, organen en instanties van de Unie gehouden zijn die maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het gewezen arrest. Dit brengt de Unierechter er derhalve toe te overwegen dat de verdragsbepalingen hem bij de uitoefening van zijn bevoegdheden niet toestaan bevelen uit te vaardigen jegens de instellingen van de Unie dan wel de lidstaten. ( 20 )

59. Weliswaar is artikel 273 VWEU niet geformuleerd in bewoordingen analoog aan die van de artikelen 260 VWEU en 266 VWEU. Toch kan mijns inziens niet a contrario en bij stilzwijgen van artikel 273 VWEU de conclusie worden getrokken dat de Hoge Verdragsluitende Partijen het Hof een bevoegdheid hebben willen geven om bevelen te geven in het kader van de beslechting van geschillen, zoals bedoeld in artikel 273 VWEU. Net als iedere instelling van de Unie is het Hof gebonden aan het beginsel van toedeling, zoals dat in wezen in artikel 13, lid 2, VEU is neergelegd. De bevoegdheid die aan het Hof zou worden verleend om een lidstaat te gelasten een bepaalde handelswijze te volgen, moet mijns inziens ondubbelzinnig uit de verdragsbepalingen naar voren komen. Dat is echter niet het geval.

60. Stellig sluit ik niet uit dat de lidstaten die het compromis hebben gesloten op grond waarvan het geschil aan het Hof is voorgelegd, deze rechter in onderlinge overeenstemming in uitzonderingsgevallen krachtens artikel 273 VWEU een bevoegdheid kunnen verlenen om bevelen te geven. Evenwel blijkt in casu uit geen enkele bepaling van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst dat zulks het geval is dan wel dat de bevoegdheid van het Hof, die – ik herhaal – niet alleen geldt voor de uitlegging maar ook voor de „toepassing” van deze overeenkomst, het geven van bevelen in die zin kan omvatten.

61. Gelet hierop ben ik van mening dat het Hof niet bevoegd is om een van de lidstaten die partij zijn bij de Duits-Oostenrijkse overeenkomst te gelasten een bepaalde handelswijze te volgen. Deze lidstaten zullen in de geest van hun compromis en overeenkomstig het beginsel van de goede trouw alle gevolgen moeten trekken uit het te wijzen arrest en de maatregelen moeten nemen die nodig zijn ter uitvoering van dit arrest.

B – Ten gronde

62. Zoals aangegeven in de inleiding van deze conclusie gaat het geschil tussen de lidstaten die partij zijn bij de Duits-Oostenrijkse overeenkomst over de uitlegging en de reikwijdte van de uitdrukking „inkomsten afkomstig van [...] schuldvorderingen met winstdeelneming [van de debiteur]” in artikel 11, lid 2, van deze overeenkomst. Indien de aan het geschil ten grondslag liggende inkomsten onder de categorie „rente” in de zin van in artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst vallen, zouden zij „ook” kunnen worden belast in de lidstaat waaruit zij afkomstig zijn, te weten in Duitsland. Indien dat niet het geval is, zouden deze inkomsten onder de algemene categorie „rente” in de zin van artikel 11, lid 1, van deze overeenkomst vallen en belastbaar zijn in de lidstaat waarin de gerechtigde zijn woonplaats heeft, te weten in Oostenrijk.

63. Logischerwijs bepleit de Republiek Oostenrijk dus hetgeen gemakshalve kan worden aangemerkt als de „strikte” uitlegging van de uitdrukking „inkomsten afkomstig van [...] schuldvorderingen met winstdeelneming [van de debiteur]” vervat in artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst, terwijl de Republiek Duitsland een „ruime” uitlegging van deze uitdrukking bepleit.

64. Alvorens meer in detail de argumenten te behandelen die door de twee bij het geschil betrokken lidstaten ter ondersteuning van hun respectieve stellingen zijn aangevoerd, moet eraan herinnerd worden dat zij het erover eens zijn dat de betrokken winstbewijzen (Genussscheine), die ten grondslag liggen aan de aan het Hof voorgelegde zaak, met obligaties zijn te vergelijken en niet met een deelneming in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap die deze winstbewijzen heeft uitgegeven. Deze zaak gaat daarom niet over een verschil van mening over de juridische kwalificatie van de aan het geschil ten grondslag liggende vergoeding van financiële instrumenten, waarbij deze vergoeding door een van de staten die partij bij de Duits-Oostenrijkse overeenkomst zijn, als „dividend” zou worden behandeld, terwijl deze door de andere lidstaat als „rente” zou worden beschouwd.

65. Vast staat derhalve dat de inkomsten uit de aan het geschil ten grondslag liggende winstbewijzen niet als „dividend” in de zin van artikel 10 van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst moeten worden aangemerkt, maar als „rente” in de zin van artikel 11, lid 3, van deze overeenkomst, aangezien zij de vergoeding vormen van een schuldvordering, dat wil zeggen van verstrekt kapitaal dat moet worden terugbetaald. ( 21 )

66. De gevolgen van deze vaststelling hebben, mijns inziens, al enige invloed op een van de struikelblokken van het geschil, namelijk de kwestie of, zoals de Republiek Oostenrijk stelt, een autonome uitlegging van de uitdrukking „inkomsten afkomstig van [...] schuldvorderingen met winstdeelneming [van de debiteur]” doorslaggevend moet zijn dan wel deze uitdrukking daarentegen bij voorrang moet worden gedefinieerd in het licht van het nationale recht van de lidstaat waaruit de inkomsten afkomstig zijn, zoals de Bondsrepubliek Duitsland dit lijkt te eisen.

67. Ingevolge artikel 11, lid 3, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst wordt onder „rente” met name verstaan de inkomsten uit schuldvorderingen, van welke aard ook, al dan niet [...] aanspraak gevend op een aandeel in de winst van de schuldenaar.

68. Deze omschrijving komt overeen met die welke is opgenomen in artikel 11, lid 3, van het OESO-modelverdrag. In de twee officiële taalversies van dit verdrag, de Engelse en Franse, wordt in het OESO-modelverdrag onder „rente” immers verstaan „les revenus de créances de toute nature, assorties ou non [...] d’une clause de participation aux bénéfices du débiteur [...]” (in het Engels: „income from debt-claims of every kind, whether or not [...] carrying a right to participate in the debtor’s profits”).

69. De omschrijving in artikel 11, lid 3, van het OESO-modelverdrag is relevant voor de omschrijving in artikel 11, lid 3, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst. Ingevolge punt 16 van het Protocol van deze overeenkomst hebben de bepalingen van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst die zijn afgestemd op de betrokken clausules van het OESO-modelverdrag, tenzij de staten die partij zijn bij voormelde overeenkomst anders aangeven, immers dezelfde betekenis als die in de toelichting bij de artikelen van het OESO-modelverdrag. ( 22 )

70. Punt 21 van deze toelichting geeft aan dat de definitie van rente in artikel 11, lid 3, eerste zin, van het OESO-modelverdrag uitputtend is en er de voorkeur aan was gegeven in de tekst geen aanvullende verwijzing naar nationale wettelijke bepalingen neer te leggen. De redenen die daarvoor zijn aangevoerd luiden: a) deze definitie dekt bijna alle soorten inkomsten die krachtens de verschillende nationale wettelijke bepalingen als rente worden beschouwd; b) de gebruikte formulering biedt meer rechtszekerheid en geeft overeenkomsten bescherming tegen later aangebrachte wijzigingen in nationale wettelijke bepalingen, en c) in het OESO-modelverdrag moeten verwijzingen naar nationale wettelijke bepalingen zo veel mogelijk worden vermeden.

71. Deze omstandigheid is in mijn ogen reeds een factor die pleit voor de stelling van de Republiek Oostenrijk dat het begrip rente in artikel 11 van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst, en meer in het bijzonder de uitdrukking „inkomsten afkomstig van [...] schuldvorderingen met winstdeelneming [van de schuldenaar]”, neergelegd in artikel 11, leden 2 en 3, autonoom moet worden uitgelegd, los van de eventuele uitlegging in de nationale wettelijke bepalingen van de twee staten die partij zijn bij deze overeenkomst.

72. Deze vaststelling vindt steun in de aard van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst, die, zoals beide bij het geschil betrokken lidstaten erkennen, een internationaal verdrag is, dat moet worden uitgelegd conform de beginselen die zijn neergelegd in het verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht. Het is echter van belang op dit punt eraan te herinneren dat artikel 31, lid 1, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht preciseert dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag ( 23 ), terwijl lid 3, onder c), van dit artikel vermeldt dat bij de uitlegging van een verdrag rekening gehouden moet worden met iedere ter zake dienende regel van het volkenrecht die op de betrekkingen tussen de verdragspartijen kan worden toegepast. ( 24 )

73. In die context is het van belang, ongeacht de vraag wat naar internationaal recht de algemene waarde is van de toelichting bij de artikelen van het OESO-modelverdrag, op te merken dat krachtens punt 16, laatste zin, van het Protocol bij de Duits-Oostenrijkse overeenkomst, de staten die partij zijn bij deze overeenkomst deze toelichting hebben willen beschouwen als een van de uitleggingsvoorschriften van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst in de zin van het verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht.

74. Deze overwegingen lijken mij dus steun te bieden aan de stelling dat het begrip rente, inclusief de uitdrukking „inkomsten afkomstig van [...] schuldvorderingen met winstdeelneming [van de schuldenaar]”, autonoom moet worden uitgelegd in de context van de specifieke uitleggingsvoorschriften voor internationale overeenkomsten en onafhankelijk van het nationale recht van de bij het geschil betrokken lidstaten. ( 25 )

75. De verwijzing in artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst naar „de wettelijke regeling” van de bronstaat, in dit geval de Bondsrepubliek Duitsland, kan volgens mij hierin geen wijziging brengen. Dat deze verwijzing naar de wettelijke regeling van de staat waaruit de in artikel 11, lid 2, van deze overeenkomst bedoelde rente, afkomstig is, die strekking heeft, is overigens door de Bondsrepubliek Duitsland niet aangevoerd.

76. Artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst vermeldt namelijk in wezen dat „de inkomsten afkomstig van rechten of schuldvorderingen met winstdeelneming [...] ook in de overeenkomstsluitende staat waaruit deze afkomstig zijn overeenkomstig de wettelijke regeling van die staat kunnen worden belast”. ( 26 ) Het doel van dit artikel van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst is niet om een definitie te geven van de term „rente”, of van de uitdrukking „inkomsten afkomstig van [...] schuldvorderingen met winstdeelneming [van de schuldenaar]”, maar om te preciseren hoe de fiscale bevoegdheden tussen de twee lidstaten die partij zijn bij deze overeenkomst zijn verdeeld.

77. Zo heeft de uitdrukking „overeenkomstig de wettelijke regeling” van de bronstaat van de inkomsten uitsluitend betrekking op de keuze („kunnen worden belast”) van deze staat om zijn fiscale bevoegdheid bestaande in het al dan niet belasten van de betrokken inkomsten uit te oefenen. De bronstaat zou immers zeer goed ervan af kunnen zien om alle of een deel van de inkomsten die onder de werking van artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst vallen, in die zin te belasten.

78. Evenzo heeft het feit dat de staten die partij zijn bij de Duits-Oostenrijkse overeenkomst ervoor gekozen hebben om hun bevoegdheid tot belastingheffing in het kader van artikel 11, leden 1 en 2, van deze overeenkomst, anders te verdelen dan het geval is in artikel 11, leden 1 en 2, van het OESO-modelverdrag, geen invloed op de definitie van „rente”, die deze beide instrumenten gemeen hebben.

79. De noodzaak om de uitdrukking „inkomsten afkomstig van [...] schuldvorderingen met winstdeelneming [van de schuldenaar]”, autonoom uit te leggen, onafhankelijk van de wettelijke regeling van de staten die partij zijn bij de Duits-Oostenrijkse overeenkomst, wordt ook niet ontkracht door het argument van de Bondsrepubliek gebaseerd op artikel 3, lid 2, van deze overeenkomst.

80. Artikel 3, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst luidt: „Voor de toepassing van de overeenkomst door een overeenkomstsluitende staat heeft iedere term of uitdrukking die daarin niet wordt gedefinieerd, behoudens het geval dat de context een andere uitlegging eist, de betekenis die het recht van die staat aangaande de belastingen waarvoor de overeenkomst geldt, op dat moment daaraan toekent”. ( 27 )

81. Zoals ik hierboven uitdrukkelijk heb gesteld, wordt in de Duits-Oostenrijkse overeenkomst verwezen naar het OESO-modelverdrag en de toelichting bij de artikelen daarvan – een toelichting waarin juist de noodzaak wordt aangegeven om van het woord „rente” een uitputtende definitie te geven, onafhankelijk van de nationale wettelijke regelingen. Daarmee heeft deze Duits-Oostenrijkse overeenkomst althans wat de definitie van dat woord „rente” betreft, inclusief de uitdrukking „inkomsten afkomstig van [...] schuldvorderingen met winstdeelneming [van de schuldenaar]” in artikel 11, leden 2 en 3, van deze overeenkomst, zich echter niet willen verlaten op de betekenis die het nationale recht van de bronstaat van die inkomsten daaraan zou kunnen geven.

82. Gelet hierop zou een uitlegging van artikel 3, lid 2, en artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst in die zin dat die artikelen de definitie en de strekking van het woord „rente” laten afhangen van het nationale recht van de staten die partij zijn bij deze overeenkomst, mijns inziens indruisen tegen de gemeenschappelijke wil van deze staten, die in punt 16 van het Protocol onder verwijzing naar het OESO-modelverdrag en de toelichting daarbij wordt uitgedrukt, om dit begrip, inclusief de „inkomsten afkomstig van [...] schuldvorderingen met winstdeelneming [van de schuldenaar]”, los te maken van de betekenis die het nationale recht van deze staten daaraan toekent. ( 28 )

83. Deze conclusie wordt ten slotte a contrario ondersteund door de definitie van „dividend” in artikel 10, lid 3, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst, die naar het voorbeeld van artikel 10, lid 3, van het OESO-modelverdrag, naar de wetgeving van de bronstaat verwijst, dat wil zeggen de staat waar de dividend uitkerende vennootschap is gevestigd.

84. Dit gezegd zijnde moet thans de kern van het aan het Hof voorgelegde geschil betreffende de uitlegging van de uitdrukking „inkomsten afkomstig van [...] schuldvorderingen met winstdeelneming [van de schuldenaar]”, die is opgenomen in artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst, worden onderzocht.

85. Van deze uitdrukking wordt net zo min als van de vergelijkbare uitdrukking in artikel 11, lid 3, van het OESO-modelverdrag, een definitie in de Duits-Oostenrijkse overeenkomst gegeven.

86. Op dit punt moet worden opgemerkt dat beide lidstaten het er over eens zijn dat rente alleen onder de werkingssfeer van artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst valt, indien de opbrengst van de schuldvordering afhankelijk is van de winst.

87. De Republiek Oostenrijk en de Bondsrepubliek Duitsland zijn het echter oneens over de mate waarin deze afhankelijkheid moet bestaan.

88. Hoewel de Bondsrepubliek Duitsland aangeeft dat er sprake is van winstdeelneming wanneer iemand in de positieve bedrijfsresultaten van een ander deelt, meent zij dat voor die afhankelijkheid volstaat dat de betaling van de overeengekomen rente afhangt van het feit dat de debiteur voldoende liquiditeiten bezit of een voldoende winst behaalt. In de aan het geschil ten grondslag liggende zaak betekent het feit dat slechts rente wordt uitbetaald tegen een vast percentage op basis van de nominale waarde van de effecten volgens de Bondsrepubliek Duitsland niet dat deze rente niet afhankelijk is van de winst van de debiteur, aangezien volgens de emissievoorwaarden van de betrokken effecten de overeengekomen vergoeding afhankelijk is van het bedrijfsresultaat van de emittent of van het bestaan van voldoende winst bij de debiteur om deze rente uit te kunnen betalen, terwijl deze rente bij boekverlies niet wordt uitbetaald.

89. De Republiek Oostenrijk betoogt daarentegen dat aan een extra en doorslaggevende voorwaarde moet worden voldaan, namelijk dat deze afhankelijkheid zich ten minste moet concretiseren doordat naast het vaste, in de emissievoorwaarden van het effect vastgestelde rentepercentage, een van de winst van de debiteur afhankelijke rente wordt betaald. In de aan het geschil ten grondslag liggende zaak zou de overeengekomen vergoeding tegen een vaste rente enkel met een eventueel verlies verband houden, aangezien de rentebetaling ingeval van boekverlies zou worden opgeschort of dienovereenkomstig verlaagd indien daardoor juist een boekverlies kon ontstaan, en met een recht op betalingen van achterstallige bedragen in de daarop volgende jaren gepaard gaan. Het zou dus volgens de Republiek Oostenrijk niet om een situatie gaan die door een „winstdeelneming” in de zin van artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst wordt gekenmerkt, maar hoogstens om een „deelneming in het verlies” hetgeen zou vallen onder artikel 11, lid 1, van deze overeenkomst.

90. Zoals reeds is aangegeven, bepaalt artikel 31, lid 1, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag.

91. Bij het onderzoek van de gewone betekenis van de uitdrukking „inkomsten afkomstig van [...] schuldvorderingen met winstdeelneming [van de schuldenaar]” moet allereerst worden opgemerkt dat aan deze uitdrukking de voorkeur is gegeven boven formuleringen die mijns inziens een ruimere strekking zouden hebben gehad, zoals „inkomsten [...] uit hoofde van schuldvorderingen die afhangen van winst” of „inkomsten [...] uit hoofde van schuldvorderingen met deelneming in de resultaten”.

92. Zoals de Republiek Oostenrijk heeft aangevoerd, wier definities, die in overeenstemming zijn met de gewone betekenis van de litigieuze uitdrukking en zijn neergelegd in haar verzoekschrift, door de Bondsrepubliek Duitsland op dit punt niet zijn aangevochten, verwijst het recht op „winstdeelneming” naar de gedachte van een recht op een aandeel in of een gedeelte van de winst van de onderneming. ( 29 )

93. Die gedachte wordt mijns inziens versterkt door twee van de voorbeelden van financiële instrumenten die in artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst worden genoemd.

94. Zo worden, zoals de Republiek Oostenrijk in wezen heeft aangevoerd, participatieve obligaties („Gewinnobligationen”, en in het Engels „profit-sharing bonds”) in het algemeen gedefinieerd als obligaties die, behalve een vaste rente, recht op een aandeel in de winst van de emittent geven. ( 30 )

95. Evenzo worden „participatieve leningen” (in het Duits „partiarischen Darlehen” en in het Engels „profit-participating loans”), vaak gekenmerkt door een basisrente die vast of variabel kan zijn en wordt aangevuld met een rente die afhangt van de omvang van de winst van de debiteur. ( 31 )

96. Het is echter lastiger om specifiek lering te trekken uit de verwijzing naar de deelneming van de „stille vennoot” (in het Duits „stiller Gesellschafter” en in het Engels „silent partnership”), zozeer lijkt die rechtsinstelling eigen te zijn aan het nationale recht van de twee lidstaten die partij zijn bij de Duits-Oostenrijkse overeenkomst. Overigens schijnt dat, althans in het Duitse recht, binnen die rechtsinstelling zelf een onderscheid wordt aangebracht tussen de typische stille vennoot („typischer stiller Gesellschafter”) en de atypische stille vennoot („atypischer stiller Gesellschafter”), waarbij de voornaamste verschillen verband lijken te houden met het feit in hoeverre de geldverschaffer (de stille vennoot) en de instelling die dit geld krijgt, met elkaar samenwerken en in welke mate zij gemeenschappelijke belangen hebben, waarbij de passende kwalificatie afhangt van alle specifieke omstandigheden van het geval. ( 32 ) Schematisch gesteld behoudt de typische stille vennoot weliswaar een rechtspositie die vergelijkbaar met die van de crediteur, maar deelt hij in de winst – zelfs in de winst en in het verlies – van de debiteur, doordat hij een aantal risico’s met hem deelt. De atypische stille vennoot kan een beslissingsbevoegdheid binnen de schuldplichtige onderneming toekomen en deelt in het algemeen ook in de stille reserves en de latente meerwaarde, hetgeen hem gelijkstelt aan een co-ondernemer. ( 33 )

97. Artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst noemt enkel in het algemeen de stille vennoot, zonder de typische of atypische vorm daarvan in aanmerking te nemen. Er lijkt echter geen twijfel over te bestaan dat de stille vennoot, ongeacht de typische of atypische vorm hiervan, op zijn minst in de winst van de debiteur deelneemt, zoals de Republiek Oostenrijk, zonder dat dit door de Bondsrepubliek Duitsland wordt betwist, heeft aangevoerd.

98. Uiteindelijk volgt uit het onderzoek van de in artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst vervatte uitdrukking „inkomsten afkomstig van [...] schuldvorderingen met winstdeelneming [van de schuldenaar]”, ook gelet op de financiële instrumenten die deze uitdrukking verduidelijken, mijns inziens dat de voorkeur wordt gegeven aan de stelling op dat winstdeelneming zich concretiseert door een vergoeding van de aan de debiteur verstrekte geldmiddelen, die, al is het maar voor een deel, variabel is naargelang de omvang van de winst van die debiteur.

99. Deze strikte uitlegging van de litigieuze uitdrukking, die ook de strekking van artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst bepaalt, is mijns inziens coherent met de opbouw van artikel 11 van deze overeenkomst en de tussen beide lidstaten overeengekomen verdeling van de fiscale bevoegdheden waar het gaat om de categorie „rente”.

100. In artikel 11, lid 1, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst is immers het beginsel neergelegd dat de „rente” wordt belast in de staat waarin de daadwerkelijke ontvanger van de inkomsten woont, terwijl lid 2 van dit artikel, in afwijking daarvan („echter”), uitsluitend de belastingheffing van de „inkomsten afkomstig van [...] schuldvorderingen met winstdeelneming [van de schuldenaar]” door de bronstaat toestaat. Deze verdeling van de fiscale bevoegdheid tussen beide lidstaten voor deze categorie inkomsten onderscheidt zich in tweeërlei opzicht van de verdeling op grond van artikel 11, leden 1 en 2, van het OESO-modelverdrag. In de eerste plaats verleent het OESO-modelverdrag zowel aan de staat van woonplaats als aan de bronstaat een recht om belasting te heffen over alle opbrengsten die als „rente” in de zin van het model-verdrag worden aangeduid, terwijl artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst het recht van de bronstaat beperkt tot rente waarbij in de winst van de debiteur wordt deelgenomen. In de tweede plaats stelt artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst geen plafond aan het recht van de bronstaat om belasting te heffen, terwijl het OESO-modelverdrag dit recht heeft beperkt tot 10 % van het brutobedrag van de rente.

101. Een ruime of extensieve uitlegging van de uitdrukking „winstdeelneming” in artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst zou de bronstaat toestaan om zonder dat in deze overeenkomst een plafond is aangegeven, belasting te heffen over rente betaald aan een in een andere lidstaat gevestigde onderdaan, zelfs zonder dat het percentage van die rente, al was het maar voor een deel, afhangt van de winst van de debiteur. Een dergelijke uitlegging zou dan ook toestaan dat inbreuk wordt gemaakt op de bevoegdheid van de staat waar de daadwerkelijke ontvanger van de rente woont, zoals deze bevoegdheid is neergelegd in artikel 11, lid 1, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst. Aangezien het belastingpercentage dat door de bronstaat kan worden geheven door artikel 11 van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst niet aan een plafond is gebonden, maar uitsluitend afhangt van het nationale recht van die staat, zou de lidstaat van woonplaats bovendien in de onmogelijkheid kunnen verkeren om voor een groot deel de dubbele belasting te voorkomen door toepassing van de verrekeningsmethode in artikel 23, lid 2, onder b), van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst.

102. Bijgevolg moet volgens mij de uitdrukking „inkomsten afkomstig van [...] schuldvorderingen met winstdeelneming [van de schuldenaar]”, gelet op de gewone betekenis van deze uitdrukking, de context waarin zij wordt gebruikt en de door artikel 11 van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst nagestreefde doelstelling, strikt worden uitgelegd en alleen gelden voor gevallen waarin de vergoeding van de schuldvordering, op zijn minst ten dele, afhangt van de omvang van de winst van de debiteur.

103. In de aan het geschil ten grondslag liggende zaak staat vast dat de effecten T1, T2 en T3 krachtens de emissievoorwaarden recht geven op betaling van een jaarlijkse rente tegen een vast percentage gebaseerd op de nominale waarde van deze effecten die van te voren ten tijde van de inschrijving op deze effecten is vastgesteld. De emissievoorwaarden bepalen niet dat het rentepercentage op zijn minst wordt aangevuld met een variabele factor van een aandeel in of een gedeelte van de door de debiteur behaalde winst. Zo zal het rentepercentage dat als vergoeding voor de ingeschreven obligatie wordt uitbetaald, het percentage zijn dat in de emissievoorwaarden is vastgesteld en uitsluitend op de nominale waarde van de effecten is gebaseerd, ongeacht of de door de debiteur behaalde winst één of tien miljoen euro zou bedragen.

104. Het is juist dat, zoals de Republiek Oostenrijk erkent, het rentepercentage overeenkomstig de emissievoorwaarden kan worden verlaagd tot 0 % ingeval door de debiteur verlies wordt geleden.

105. Evenwel verkrijgt de crediteur, indien er in de volgende jaren geen verlies is, in die jaren een recht op uitbetaling van achterstallige bedragen, waarbij het verschil met de nominale waarde van de effecten alsdan wordt aangevuld – en niet, zelfs niet ten dele, naargelang de omvang van de later door de debiteur behaalde winst. Het gaat dus veeleer om een beding tot uitstel van rente ingeval van verlies dan om een winstdelingsclausule.

106. Weliswaar kan niet worden ontkend dat de inschrijver van de effecten gelet op de emissievoorwaarden een bepaald risico draagt: namelijk dat de emittent een of meer boekjaren verlies maakt. Toch kan een dergelijke asymmetrie in de vergoeding van de effecten, dat wil zeggen een rente waarvan het percentage varieert ingeval van verlies, maar niet afhangt van de omvang van de door de debiteur behaalde winst, mijns inziens niet worden beschouwd als een vergoeding die de crediteur, geheel of ten dele, een aandeel in of gedeelte van de winst van de debiteur toekent. In die omstandigheden gaat het niet om „inkomsten afkomstig van [...] schuldvorderingen met winstdeelneming [van de schuldenaar]” in de zin van artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst.

107. De omstandigheid waarop de Bondsrepubliek Duitsland zich in sterke mate in haar schriftelijke stukken heeft gebaseerd, te weten dat het Bundesfinanzhof (hoogste federale rechter in belastingzaken, Duitsland) tot een tegengestelde conclusie zou zijn gekomen in een arrest van 26 augustus 2010 ( 34 ), kan aan deze conclusie niet afdoen. In de context van de toepassing van artikel 273 VWEU kan het Hof namelijk niet gebonden zijn aan een oordeel van een rechter van een van de lidstaten die partij zijn bij het geschil, omdat anders ieder nuttig effect zou kunnen worden ontnomen aan het arbitraal beding krachtens hetwelk deze staten dit geschil door het Hof hebben willen laten beslechten. Aangezien dat beding in casu over de uitlegging en toepassing van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst gaat, is het Hof natuurlijk geheel vrij deze overeenkomst uit te leggen in het licht van de beginselen die voortvloeien uit het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht.

108. Gelet op al deze overwegingen ben ik van mening dat de vorderingen van de Republiek Oostenrijk moeten worden toegewezen. Ik geef daarom in overweging dat het Hof voor recht verklaart dat de uitdrukking „inkomsten afkomstig van rechten of schuldvorderingen met winstdeelneming” in artikel 11, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat daaronder vallen inkomsten die aan de crediteur een aandeel in of gedeelte van de winst van de debiteur toekennen, maar niet inkomsten die uitsluitend in geval van verlies van deze debiteur kunnen variëren.

VI – Kosten

109. Artikel 137 van het Reglement voor de procesvoering preciseert dat ten aanzien van de proceskosten wordt beslist in het arrest of de beschikking waardoor een einde komt aan het geding. Voorts wordt ingevolge artikel 138 van ditzelfde Reglement de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.

110. Aangezien De Bondsrepubliek Duitsland mijns inziens in het ongelijk moet worden gesteld en de Republiek Oostenrijk heeft gevorderd om de Bondsrepubliek Duitsland in de kosten te verwijzen, geef ik in overweging dat het Hof het verzoek van de Republiek Oostenrijk toewijst.

VII – Conclusie

111. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging voor recht te verklaren: „– de uitdrukking ‚inkomsten afkomstig van rechten of schuldvorderingen met winstdeelneming’ in artikel 11, lid 2, van de overeenkomst van 24 augustus 2000 tussen de Republiek Oostenrijk en de Bondsrepubliek Duitsland tot voorkoming van dubbele belasting naar het inkomen en het vermogen, moet aldus worden uitgelegd dat daaronder vallen inkomsten die aan de crediteur een aandeel in of gedeelte van de winst van de debiteur toekennen, maar niet inkomsten die uitsluitend ingeval van verlies van deze debiteur kunnen variëren. – de Bondsrepubliek Duitsland wordt verwezen in de kosten.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) BGBl. III, 182/2002 (Oostenrijk) en BGBl. 2002 II, blz. 735 (Duitsland), dBStBl. I, 2002, 584 (Duitsland).

( 3 ) United Nations Treaties Series, deel 1155, blz. 331.

( 4 ) De toelichting bij de artikelen van het OESO-modelverdrag is opgesteld door het Comité fiscale zaken van de OESO, dat bestaat uit de deskundigen van de regeringen van de OESO-landen. Deze toelichting wordt vaak als bron gebruikt voor de uitlegging van bilaterale belastingovereenkomsten die op het OESO-modelverdrag zijn gebaseerd. Ook het Hof verwijst daarnaar, eveneens in de context van de prejudiciële verwijzing, in het bijzonder wanneer deze toelichting onderdeel is van het rechtskader van het hoofdgeding. Zie arrest van 19 januari 2006, Bouanich (C‑265/04, EU:C:2006:51, punten 51, 52 en 56). Zie ook arrest van 23 februari 2006, Van Hilten-van der Heijden (C‑513/03, EU:C:2006:131, punt 48).

( 5 ) Meer in het bijzonder was de jaarlijkse uitbetaling voor T1‑effecten voor het jaar 1996 4,36 % van de nominale waarde van het effect, voor de jaren 1997 en 1998 5,36 %, en voor de andere jaren 7,36 %. Voor T2‑effecten was deze jaarlijkse uitbetaling voor alle jaren 5,60 % van de nominale waarde van het effect, en voor T3‑effecten, eveneens voor alle jaren, 5,65 % van de nominale waarde van het effect.

( 6 ) Zie met name in die zin het Internationaal Straftribunaal voor het voormalige Joegoslavië (ICTY), Prosecutor tegen Tadić, rr. IT‑94‑1‑AR72, arrest van de beroepskamer van 2 oktober 1995, punt 18, en het Permanent Hof van arbitrage (arbitrage over de land- en zeegrenzen) Republiek Kroatië tegen Republiek Slovenië, beslissing van 30 juni 2016, punten 148‑157.

( 7 ) Zie eveneens arrest van 27 november 2012, Pringle (C‑370/12, EU:C:2012:756, punt 173).

( 8 ) Zie op dit punt arrest van 30 mei 2006, Commissie/Ierland (C‑459/03, EU:C:2006:345, punten 123 en 127).

( 9 ) Zie met name de versie in het Spaans („relacionada con el objeto de los Tratados”), in het Engels („which relates to the subject matter of the Treaties”), in het Portugees („relacionado com o objeto dos Tratados”), in het Roemeens („în legătură cu obiectul tratatelor”), in het Sloveens („ki se nanašajo na predmet Pogodb”) en in het Fins („joka on yhteydessä perussopimusten kohteeseen”).

( 10 ) Hoewel dezelfde Franse term zowel in artikel 273 VWEU als bijvoorbeeld in artikel 54, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat over voeging van verknochte zaken gaat, wordt gebruikt, bezigt de Engelse versie van dit laatste artikel, anders dan de Engelse tekst van artikel 273 VWEU, het woord „connection”.

( 11 ) Opgemerkt moet worden dat richtlijn 2003/49/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten (PB 2003, L 157, blz. 49) niet van toepassing is op het geschil dat ten grondslag ligt aan het geding, omdat Bank Austria en WestLB geen verbonden ondernemingen zijn. Deze richtlijn is overigens niet in de opmerkingen van de twee bij het geschil betrokken lidstaten aangevoerd en zal daarom in deze conclusie niet worden behandeld.

( 12 ) Zie met name arresten van 16 juli 2009, Damseaux (C‑128/08, EU:C:2009:471, punt 30en aldaar aangehaalde rechtspraak); 8 december 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑157/10, EU:C:2011:813, punt 31), en beschikking van 19 september 2012, Levy en Sebbag (C‑540/11, niet gepubliceerd, EU:C:2012:581, punt 19).

( 13 ) Zie naar analogie arrest van 16 juli 2009, Damseaux (C‑128/08, EU:C:2009:471, punt 33en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 14 ) Arrest van 16 juli 2009, Damseaux (C‑128/08, EU:C:2009:471, punt 22en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 15 ) Arrest van16 juli 2009, Damseaux (C‑128/08, EU:C:2009:471, punt 22en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 16 ) Zie in die zin arrest van 6 oktober 1976, Industrie Tessili Italiana Como (12/76, EU:C:1976:133, punt 9).

( 17 ) Zie arrest van 12 mei 1998, Gilly (C‑336/96, EU:C:1998:221, punt 15), en beschikking van 19 september 2012, Levy en Sebbag (C‑540/11, niet gepubliceerd, EU:C:2012:581, punt 27).

( 18 ) Zie de beschikkingen van de president van het Hof van 5 augustus 1983, CMC e.a./Commissie (118/83 R, EU:C:1983:225, punt 53), en 24 april 2008, Commissie/Malta (C‑76/08 R, niet gepubliceerd, EU:C:2008:252, punt 19). Ook heeft het Hof erkend dat het voorlopige maatregelen kon gelasten in de zin van artikel 279 VWEU in de context van een beroep wegens niet-nakoming dat door een lidstaat is ingesteld tegen een andere lidstaat krachtens artikel 259 VWEU, zie arrest van 30 mei 2006, Commissie/Ierland (C‑459/03, EU:C:2006:345, punt 138).

( 19 ) Zie beschikking van de president van het Hof van 24 april 2008, Commissie/Malta (C‑76/08 R, niet gepubliceerd, EU:C:2008:252, punten 17 en 19). Zie in die zin ook beschikking van het Hof van 28 maart 1980, Commissie/Frankrijk (24/80 R en 97/80 R, niet gepubliceerd, EU:C:1980:107, punten 16‑19).

( 20 ) Zie wat betreft de rechtmatigheidstoetsing op grond van artikel 263 VWEU en het beroep wegens nalaten uit hoofde van artikel van 265 VWEU, met name beschikking van 24 november 2016, Petraitis/Commissie (C‑137/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2016:904, punten 31 en 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak), alsmede beschikkingen van 16 november 2009, Goldman Management/Commissie en Bulgarije (T‑354/09, niet gepubliceerd, EU:T:2009:439, punt 17), en 26 juni 2012, Szarvas/Hongarije (T‑129/12, niet gepubliceerd, EU:T:2012:319, punt 10).

( 21 ) In grote lijnen bestaat „rente” in inkomsten uit de terbeschikkingstelling van geldmiddelen (schuldvorderingen) die krachtens overeenkomst worden uitbetaald totdat die middelen zijn terugbetaald en voortvloeien uit schuldfinanciering, terwijl „dividend” de vergoeding is voor de inbreng van risicokapitaal (deelneming in het maatschappelijk kapitaal), dat in het kader van een aandeelhoudersverhouding wordt betaald en afkomstig is van een financiering met eigen middelen. Zie op dit punt met name, Hoor, O., Le modèle OCDE de convention fiscale, Analyse technique détaillée, Legitech, Luxemburg, 2016, blz. 106.

( 22 ) Zie de toelichting van het Comité fiscale zaken van de OESO, gepubliceerd als OECD Model Tax Convention on Income and Capital, verkorte versie, OESO, Parijs, 1998.

( 23 ) Zie wat de naleving betreft van deze uitleggingsvoorschriften in de context van de door de Unie gesloten internationale overeenkomsten, met name arrest van 24 november 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, punt 94en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 24 ) Zie op dit punt met name arrest van 21 december 2016, Raad/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973, punt 86en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 25 ) Een aantal schrijvers merkt overigens op dat bijna alle door de Bondsrepubliek Duitsland sinds 1991 gesloten bilaterale overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belasting wat de omschrijving van het begrip „rente” betreft geen verwijzing bevatten naar het nationale recht van de bronstaat: zie met name, Bärsch, S.‑E., „The Definitions of Dividends and Interest Contained in the OECD Model, Actual Tax Treaties, and the German Model”, Intertax, nr. 6‑7, 2014, blz. 438.

( 26 ) Cursivering van mij.

( 27 ) Cursivering van mij.

( 28 ) Punt 12 van de toelichting bij artikel 3, lid 2, van het OESO-modelverdrag, waarop artikel 3, lid 2, van de Duits-Oostenrijkse overeenkomst is gebaseerd, bevestigt dat de „context” met name wordt gevormd door de intentie van de overeenkomstsluitende partijen bij de ondertekening van het belastingverdrag.

( 29 ) Zie ook met name, Cornu, G., Vocabulaire juridique, 9de druk, PUF, Parijs, 2012, blz. 733, die deze uitdrukking als volgt definieert: „aanspraak op een aandeel in de winst van de onderneming of het bedrijf, die verschillende oorzaken kan hebben (vennootschap, lening, arbeidsovereenkomst)”.

( 30 ) Zie ook met name, Munn, G.G., Garcia, F.L., en Woelfel, C.J., The Encyclopedia of Banking and Finance, 10e druk, Salem Press, Chicago, 1993; Auckenthaler, F., Droit des marchés de capitaux, L.G.D.J, Parijs, 2004, blz. 50, en Antoine, J., en Capiau-Huart, M., Dictionnaire des marchés financiers, De Boeck & Larcier, Brussel, 2006, blz. 361.

( 31 ) Zie behalve de verwijzingen in het Duits van de Republiek Oostenrijk in haar verzoekschrift, met name Bundgaard, J., en Dyppel, K.J., „Profit-Participating Loans in International Tax Law”, Intertax, nr. 12, 2010, blz. 644. Opgemerkt moet worden dat deze schrijvers de uitdrukking „profit-participating loans” (leningen met winstdeelneming) in algemene zin gebruiken om verschillende soorten financiële instrumenten aan te duiden, waaronder „Gewinnobligationen” en „partiarischen Darlehen”. Zie ook Hasbargen, U., en Johnsen, K.M., „Financing of German subsidiairies – German and US tax treatment of silent partnerships and profit participating loans”, Intertax nr. 8/9, 1990, blz. 377, die aangeven dat de „profit-participating loan” in alle opzichten hetzelfde is als een lening met een vaste rente, behalve dat de opbrengst variabel is, omdat deze op grond van de winst of de totale inkomsten van de onderneming wordt berekend.

( 32 ) Zie voor de moeilijkheden die deze rechtsinstellingen naar internationaal fiscaal recht veroorzaken, met name Hasbargen, U., en Johnsen, K.M., „Financing of German subsidiairies – German and US tax treatment of silent partnerships and profit participating loans”, Intertax nr. 8/9, 1990; Heidemann, M., en Knebel, A., „Double Taxation Treaties: The Autonomous Interpretation Method in German and English Law as demonstrated by the Case of the Silent Partnership”, Intertax, nr. 3, 2010, blz. 136; Schnaffer, J., Droit fiscal international, Promoculture-Larcier, Windhof, 2014, blz. 349‑352 en blz. 444, en Lipp, M., „The German Silent Partnership”, European Taxation, 2015, blz. 325.

( 33 ) Zie met name Schnaffer, J., Droit fiscal international, Promoculture-Larcier, Windhof, 2014, blz. 349‑352, en Lipp, M., „The German Silent Partnership”, European Taxation, 2015, blz. 327.

( 34 ) GZ I R 53/09.