CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. TANCHEV

van 3 april 2019 ( 1 )

Zaak C‑654/17 P

Bayerische Motoren Werke AG en Freistaat Sachsen

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening – Regionale steun voor grote investeringsprojecten – Steun van Duitsland voor een project van BMW voor de productie van elektrische voertuigen in Leipzig – Besluit waarbij de steunmaatregel ten dele onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard – Evenredigheid van de steunmaatregel – Verordening (EG) nr. 800/2008 – Interventie voor het Gerecht”

Inhoud

I. Toepasselijke bepalingen II. Voorgeschiedenis van het geding III. Procedure bij het Gerecht, beschikking van 11 mei 2015 en bestreden arrest IV. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen V. Principale hogere voorziening A. Eerste middel van de hogere voorziening: schending van artikel 107, lid 3, VWEU 1. Argumenten van partijen 2. Bespreking a) Ontvankelijkheid b) Ten gronde 1) Eerste onderdeel van het eerste middel 2) Tweede onderdeel van het eerste middel 3) Derde onderdeel van het eerste middel 4) Vierde onderdeel van het eerste middel B. Tweede middel: schending van artikel 288 VWEU, van artikel 3 en artikel 13, lid 1, AGVV en van het discriminatieverbod 1. Argumenten van partijen 2. Bespreking a) Ontvankelijkheid b) Ten gronde 1) Eerste onderdeel van het tweede middel i) Inleiding ii) De Commissie is bij uitsluiting bevoegd om de verenigbaarheid van steun te beoordelen, ongeacht het bedrag ervan iii) Steun die aan de voorwaarden van de AGVV voldoet is geen bestaande steun iv) De verenigbaarheid kan worden beoordeeld aan de hand van het in de mededeling van 2009 geformuleerde evenredigheidscriterium v) Conclusie 2) Tweede onderdeel van het tweede middel VI. Incidentele hogere voorziening A. Argumenten van partijen B. Bespreking 1. Ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening a) Ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening tegen de beschikking van 11 mei 2015 b) Ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening tegen het bestreden arrest voor zover dit een beslissing bevat waarbij het interventieverzoek wordt ingewilligd c) Ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening tegen het bestreden arrest voor zover daarin de uitsluitend door Freistaat Sachsen naar voren gebrachte argumenten in aanmerking worden genomen d) Geen verplichting voor het Hof om zich ambtshalve uit te spreken over de ontvankelijkheid van de interventie in eerste aanleg 2. Ten gronde a) Eerste middel: schending van artikel 40, tweede alinea, van het Statuut b) Tweede middel: onjuiste kwalificatie van de feiten c) Derde middel: schending van de regels op het gebied van de bewijslast VII. Kosten VIII. Conclusie

1. Met deze hogere voorziening verzoekt Bayerische Motoren Werke AG (hierna: „BMW”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht ( 2 ) waarbij is verworpen haar beroep tot gedeeltelijke nietigverklaring van besluit C(2014) 4531 final van de Commissie betreffende de staatssteun die de Bondsrepubliek Duitsland voornemens was toe te kennen voor de bouw van een nieuwe fabriek voor de productie van twee nieuwe automodellen – het elektrische voertuig „i3” en het hybride voertuig „i8” – te Leipzig (Duitsland) (hierna: „litigieus besluit”) ( 3 ).

2. In het litigieuze besluit heeft de Commissie geoordeeld dat de beschikbaarheid van staatssteun BMW had doen besluiten om de investering uit te voeren in Leipzig en niet in een andere locatie die in overweging was genomen, te weten München (Duitsland), waar het project volgens interne documenten van de onderneming 17 miljoen EUR minder zou hebben gekost dan in Leipzig. De Commissie heeft vastgesteld dat het aangemelde steunbedrag van ongeveer 45 miljoen EUR slechts met de interne markt verenigbaar was ten belope van het verschil tussen de kosten voor BMW van een investering in Leipzig en de kosten van een investering in München, dat wil zeggen slechts tot 17 miljoen EUR. Het deel van de steun dat uitkwam boven 17 miljoen EUR, werd onverenigbaar met de interne markt verklaard.

3. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het door BMW ingestelde beroep dat ertoe strekte het litigieuze besluit nietig te verklaren voor zover daarbij het deel van het aangemelde steunbedrag dat uitkwam boven 17 miljoen EUR, onverenigbaar met de interne markt werd verklaard, verworpen.

4. De bij het Hof ingestelde hogere voorziening stelt met name de kwestie van de evenredigheid van de steun aan de orde. Daarnaast gaat het in deze zaak over de ontvankelijkheid van interventies voor het Gerecht. De Commissie heeft namelijk een incidentele hogere voorziening ingesteld, waarmee zij verzoekt om vernietiging van, ten eerste, de beschikking van het Gerecht ( 4 ) waarbij het interventieverzoek van Freistaat Sachsen (Saksen, Duitsland), de deelstaat waarin Leipzig is gelegen, is ingewilligd, en, ten tweede, het bestreden arrest voor zover dit een beslissing over de ontvankelijkheid van de interventie bevat doordat argumenten in aanmerking zijn genomen die uitsluitend door de interveniënt werden aangevoerd.

I. Toepasselijke bepalingen

5. Artikel 6, lid 2, van verordening (EG) nr. 800/2008 van de Commissie van 6 augustus 2008 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 87 en 88 van het [EG-]Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden verklaard (algemene groepsvrijstellingsverordening) (hierna: „AGVV”) ( 5 ), bepaalt: „Regionale investeringssteun voor grote investeringsprojecten moet bij de Commissie worden aangemeld indien het totale bedrag aan steun uit alle bronnen meer dan 75 % bedraagt van het maximale bedrag aan steun dat een investering met in aanmerking komende kosten van 100 miljoen EUR kan ontvangen, waarbij de standaardsteundrempel wordt toegepast die volgens de goedgekeurde regionale steunkaart op het tijdstip van de steunverlening voor grote ondernemingen geldt.”

6. Artikel 13, lid 1, AGVV luidt: „Regelingen inzake regionale investerings- en werkgelegenheidssteun zijn verenigbaar met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 87, lid 3, van het [EG-]Verdrag en zijn van de aanmeldingsverplichting van artikel 88, lid 3, van het [EG-]Verdrag vrijgesteld, mits aan de in onderhavig artikel vastgestelde voorwaarden is voldaan. [...]”

II. Voorgeschiedenis van het geding

7. Op 30 november 2010 heeft Duitsland de Commissie in kennis gesteld van zijn voornemen om op grond van het Investitionszulagengesetz 2010 (wet investeringspremies) van 7 december 2008, zoals gewijzigd (hierna: „IZG”) ( 6 ), aan BMW steun in de vorm van een investeringstoelage van in totaal 45257273 EUR ( 7 )toe te kennen voor de bouw van een fabriek voor de productie van het elektrische voertuig „i3” en het hybride voertuig „i8” in Leipzig.

8. Op 13 juli 2011 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU ingeleid.

9. Op 9 juli 2014 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld, waarin zij, zoals ik in punt 2 hierboven heb opgemerkt, heeft geoordeeld dat de steun slechts ten belope van 17 miljoen EUR – het verschil tussen de kosten van een investering in Leipzig en de kosten van een investering in München – verenigbaar was met de interne markt. Het deel van de aangemelde steun dat uitkwam boven 17 miljoen EUR, dat wil zeggen 28257273 EUR, was volgens de Commissie onverenigbaar met de interne markt.

III. Procedure bij het Gerecht, beschikking van 11 mei 2015 en bestreden arrest

10. Bij verzoekschrift van 19 september 2014 heeft BMW het Gerecht verzocht het litigieuze besluit nietig te verklaren voor zover daarin het deel van de steun dat uitkwam boven 17 miljoen EUR, onverenigbaar met de interne markt werd verklaard. Subsidiair heeft zij het Gerecht verzocht dat besluit nietig te verklaren voor zover daarin het deel van de steun dat uitkwam boven 17 miljoen EUR, maar niet boven het bedrag dat op grond van artikel 6, lid 2, AGVV van de aanmeldingsplicht was vrijgesteld (in casu 22,5 miljoen EUR), onverenigbaar met de interne markt werd verklaard.

11. Op 16 januari 2015 heeft Freistaat Sachsen een verzoek tot interventie aan de zijde van BMW ingediend. Dat verzoek is bij beschikking van de president van de Vijfde kamer van het Gerecht van 11 mei 2015 ingewilligd. Naar het oordeel van de president van de Vijfde kamer van het Gerecht had Freistaat Sachsen belang bij de beslechting van het bij het Gerecht aanhangige geding in de zin van artikel 40, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: „Statuut”), daar de Commissie, door de steun slechts tot 17 miljoen EUR met de interne markt verenigbaar te verklaren, Freistaat Sachsen de economische voordelen had onthouden die de toekenning van het aangemelde steunbedrag zou hebben opgeleverd, zodat het litigieuze besluit daadwerkelijke gevolgen had voor de economie van die regio.

12. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep tot gedeeltelijke nietigverklaring van het litigieuze besluit verworpen.

13. Het Gerecht heeft het eerste middel, betreffende schending van artikel 108, lid 3, VWEU, van de hand gewezen. Het heeft in de eerste plaats geoordeeld dat de Commissie niet had nagelaten een zorgvuldig en onpartijdig onderzoek uit te voeren in het kader van het vooronderzoek, en dat zij de formele onderzoeksprocedure kon inleiden omdat niet viel uit te sluiten dat de in punt 68 van de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2007‑2013 (hierna: „richtsnoeren”) ( 8 ) vastgestelde drempels werden overschreden. Het Gerecht heeft in de tweede plaats vastgesteld dat de Commissie ook in het kader van de formele onderzoeksprocedure een zorgvuldig en onpartijdig onderzoek had verricht, en dat zij kon onderzoeken of was voldaan aan de criteria die waren geformuleerd in haar mededeling betreffende de criteria voor een diepgaande beoordeling van regionale steun voor grote investeringsprojecten (hierna: „mededeling van 2009”) ( 9 ), ongeacht of de genoemde drempels werden overschreden. In de derde plaats had de Commissie volgens het Gerecht geen kennelijke fout gemaakt bij de toepassing van de mededeling van 2009.

14. Het Gerecht heeft ook het tweede middel, betreffende schending van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU, van de hand gewezen. In de eerste plaats was de Commissie volgens het Gerecht terecht tot de slotsom gekomen dat de steun een stimulerend effect als bedoeld in punt 22, onder 2, van de mededeling van 2009 had, daar hij voor BMW een prikkel vormde om de investering uit te voeren in Leipzig en niet in München. In de tweede plaats had de Commissie naar het oordeel van het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door vast te stellen dat het verschil tussen de kosten van een investering in Leipzig en de kosten van een investering in München 17 miljoen EUR bedroeg, en dat de steun slechts evenredig was ten belope van dat bedrag. In de derde plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie, om het deel van de steun dat uitkwam boven 17 miljoen EUR, onverenigbaar met de interne markt te kunnen verklaren, geen economische analyse had hoeven verrichten, noch had hoeven aantonen dat dat deel van de steun een negatief effect zou hebben op de mededinging. In de vierde plaats had de Commissie volgens het Gerecht terecht geoordeeld dat de door Duitsland na de aanmelding van de steun overgelegde raming van de daadwerkelijke kosten niet in aanmerking kon worden genomen.

15. Tot slot heeft het Gerecht het derde, subsidiair aangevoerde middel van de hand gewezen, erop neerkomend dat de Commissie, door de steun met de interne markt verenigbaar te verklaren tot 17 miljoen EUR, dat wil zeggen tot een lager bedrag dan het bedrag dat ingevolge artikel 6, lid 2, AGVV van de aanmeldingsplicht was vrijgesteld (in casu 22,5 miljoen EUR), artikel 108, lid 3, VWEU en de AGVV had geschonden. Het Gerecht heeft zich op het standpunt gesteld dat regionale steun die, zoals in casu, de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde drempel voor individuele aanmelding overschrijdt, niet op grond van die verordening mag worden beoordeeld, maar moet worden getoetst aan de criteria die zijn neergelegd in de mededeling van 2009. Naar het oordeel van het Gerecht was de Commissie haar bevoegdheden niet te buiten gegaan door de steun te beperken tot een lager bedrag dan het bedrag waarvoor geen aanmelding hoefde te worden verricht, aangezien voor steun die van de aanmeldingsplicht is vrijgesteld, slechts een vermoeden van verenigbaarheid met de interne markt geldt.

IV. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

16. Met haar hogere voorziening verzoekt BMW, ondersteund door Freistaat Sachsen, het Hof: – het bestreden arrest te vernietigen; – het litigieuze besluit nietig te verklaren voor zover daarbij het deel van het aangemelde steunbedrag dat uitkomt boven 17 miljoen EUR (28257273 EUR), onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard; – subsidiair, het litigieuze besluit nietig te verklaren voor zover daarbij het deel van het steunbedrag dat uitkomt boven 17 miljoen EUR, maar niet boven het bedrag dat ingevolge artikel 6, lid 2, AGVV van de aanmeldingsplicht is vrijgesteld, wordt verboden en onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard; – de Commissie te verwijzen in de kosten.

17. De Commissie verzoekt het Hof: – de hogere voorziening niet-ontvankelijk, althans ongegrond te verklaren; – BMW te verwijzen in de kosten.

18. De Commissie heeft een incidentele hogere voorziening ingesteld, waarmee zij het Hof verzoekt: – de beschikking van 11 mei 2015 te vernietigen; – het bestreden arrest te vernietigen voor zover dit een beslissing over de ontvankelijkheid van de interventie bevat en voor zover daarin de argumenten in aanmerking worden genomen die Freistaat Sachsen naar voren had gebracht bovenop de door BMW aangevoerde argumenten; – in de hoedanigheid van rechter in eerste aanleg uitspraak te doen over het verzoek tot interventie en dit verzoek af te wijzen; – BMW te verwijzen in de kosten.

19. Freistaat Sachsen verzoekt het Hof: – de incidentele hogere voorziening af te wijzen; – de Commissie te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening.

20. BMW verzoekt het Hof: – de incidentele hogere voorziening af te wijzen; – de Commissie te verwijzen in de kosten.

21. BMW, de Commissie en Freistaat Sachsen hebben pleidooi gehouden ter terechtzitting van 23 januari 2019.

V. Principale hogere voorziening

22. BMW voert twee middelen aan. Zij stelt in de eerste plaats dat het Gerecht artikel 107, lid 3, VWEU heeft geschonden door te oordelen dat de Commissie het steunbedrag kon beperken tot 17 miljoen EUR zonder aan de hand van een economische analyse na te gaan of het deel van de steun dat dat bedrag overschreed, tot verstoring van de mededinging zou leiden. BMW stelt in de tweede plaats dat het Gerecht artikel 288 VWEU, artikel 3 en artikel 13, lid 1, AGVV en het discriminatieverbod heeft geschonden door te oordelen dat de Commissie niet onjuist had gehandeld door de steun te beperken tot een lager bedrag dan het bedrag dat ingevolge artikel 6, lid 2, AGVV van de aanmeldingsplicht was vrijgesteld, namelijk 22,5 miljoen EUR.

A. Eerste middel van de hogere voorziening: schending van artikel 107, lid 3, VWEU

1. Argumenten van partijen

23. Met haar eerste middel stelt BMW dat het Gerecht artikel 107, lid 3, VWEU heeft geschonden door in de punten 145 tot en met 149 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie de steun kon beperken tot 17 miljoen EUR, dat wil zeggen tot het verschil tussen de kosten van een investering in Leipzig en die van een investering in München, zonder daarbij na te gaan of het deel van de steun dat dat bedrag overschreed, tot verstoring van de mededinging zou leiden.

24. Het eerste middel bestaat uit vier onderdelen.

25. Met het eerste onderdeel van haar eerste middel stelt BMW dat niet kan worden aangenomen dat elk steunbedrag dat uitkomt boven het bedrag dat overeenkomstig punt 33 van de mededeling van 2009 als evenredig moet worden beschouwd, dat wil zeggen elk steunbedrag dat het kostenverschil overschrijdt, tot verstoring van de mededinging leidt. Artikel 107, lid 3, onder c), VWEU verbiedt immers uitsluitend steun waardoor „de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt [...] zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad”. Dit betekent volgens BMW dat de Commissie het deel van het steunbedrag dat het kostenverschil overschreed, niet onverenigbaar met de interne markt kon verklaren zonder de relevante markt af te bakenen en zonder de positie van de begunstigde op die markt te beoordelen.

26. Met het tweede onderdeel van haar eerste middel stelt BMW dat de vaststelling door het Gerecht in punt 149 van het bestreden arrest dat de Commissie niet hoefde na te gaan of het deel van de steun dat uitkwam boven 17 miljoen EUR, tot verstoring van de mededinging zou leiden, op gespannen voet staat met de rechtspraak.

27. Met het derde onderdeel van haar eerste middel betoogt BMW dat het Gerecht de Commissie had moeten bekritiseren wegens het feit dat zij niet de twijfels met betrekking tot de precieze afbakening van de relevante markt en de positie van de begunstigde op die markt had weggenomen.

28. Met het vierde onderdeel van haar eerste middel stelt BMW dat het Gerecht met zijn vaststelling dat steun ten belope van 17 miljoen EUR volstond om haar ertoe te doen besluiten de investering uit te voeren in Leipzig, de feiten onjuist heeft voorgesteld. Bij het nemen van dat besluit zou zij er namelijk van zijn uitgegaan dat er een steunbedrag van bijna 50 miljoen EUR beschikbaar zou zijn.

29. De Commissie betoogt dat het eerste middel in zijn geheel niet-ontvankelijk en deels ongegrond is.

30. Volgens de Commissie is het eerste onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk, daar het een nieuw middel is. Met het eerste onderdeel van haar eerste middel betoogt BMW voor het Hof dat het Gerecht, door te oordelen dat de Commissie niet gehouden was het negatieve effect op de mededinging te beoordelen, artikel 107, lid 1, VWEU heeft geschonden. BMW heeft evenwel voor het Gerecht schending van lid 3 en niet van lid 1 van dat artikel aangevoerd.

31. In de ogen van de Commissie is het tweede onderdeel van het eerste middel eveneens niet-ontvankelijk. Rekwirante stelt met dit onderdeel namelijk ofwel schending van artikel 107, lid 1, VWEU, wat een nieuw middel is dat als zodanig niet-ontvankelijk is, ofwel schending van artikel 107, lid 3, VWEU. In het laatste geval blijkt echter uit de door haar aangehaalde rechtspraak dat zij in werkelijkheid opkomt tegen de kwalificatie van de betrokken overheidsmaatregel als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, wat wederom een nieuw middel is. Het tweede onderdeel van het eerste middel is volgens de Commissie hoe dan ook ongegrond. Om het deel van de steun dat uitkwam boven 17 miljoen EUR, onverenigbaar met de interne markt te kunnen verklaren, hoefde zij namelijk niet na te gaan of dat steunbedrag tot verstoring van de mededinging zou leiden.

32. Ook het derde onderdeel van het eerste middel is volgens de Commissie niet-ontvankelijk. Voor zover rekwirante met dit onderdeel schending van artikel 107, lid 1, VWEU stelt, voert zij wederom een nieuw middel aan. Voor zover met dat derde onderdeel schending van artikel 107, lid 3, VWEU wordt gesteld, voldoet het onderdeel niet aan de vereisten van artikel 168, lid 1, onder d), en artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof. Het derde onderdeel van het eerste middel is volgens de Commissie hoe dan ook ongegrond.

33. Volgens de Commissie is het vierde onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk omdat rekwirante niet heeft gespecificeerd tegen welke punten van het bestreden arrest het is gericht. De Commissie acht het vierde onderdeel van het eerste middel hoe dan ook ongegrond, daar het Gerecht in punt 154 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat de documenten waaruit zou blijken dat het verschil tussen de kosten van een investering in Leipzig en de kosten van een investering in München niet 17 miljoen EUR, maar bijna 50 miljoen EUR bedroeg, waren opgesteld nadat het besluit om de investering uit te voeren in Leipzig, was genomen, zodat de Commissie die documenten niet in aanmerking kon nemen. Bovendien is het volgens de Commissie aan de betrokken lidstaat om alle informatie te verstrekken aan de hand waarvan zij kan nagaan of aan de voorwaarden voor verenigbaarheid is voldaan.

34. BMW antwoordt dat het eerste middel ontvankelijk is.

35. Freistaat Sachsen sluit zich volledig aan bij de opmerkingen van BMW. Hij betoogt dat het Gerecht artikel 107, lid 3, VWEU heeft geschonden. In de eerste plaats heeft de Commissie volgens Freistaat Sachsen een fout gemaakt door te oordelen dat de aannemelijke productmarkt het laagste niveau moest omvatten waarvoor statistische gegevens beschikbaar waren, dat wil zeggen de markt voor elektrische voertuigen, en door na te laten de relevante geografische markt af te bakenen. Het Gerecht zou ten onrechte hebben gemeend dat niet op de problematiek van de afbakening van de markt hoefde te worden ingegaan omdat de Commissie de formele onderzoeksprocedure ook kon openen indien de in punt 68 van de richtsnoeren vastgestelde drempels niet waren overschreden. In de tweede plaats heeft het Gerecht volgens Freistaat Sachsen met zijn vaststelling dat de Commissie het steunbedrag kon beperken tot het kostenverschil, het stimulerende effect en de evenredigheid van de steun ten onrechte over één kam geschoren. In de derde plaats, zo stelt Freistaat Sachsen, heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat de Commissie het negatieve effect op de mededinging slechts hoeft te onderzoeken indien zij heeft vastgesteld dat de steun noodzakelijk is.

2. Bespreking

36. In het litigieuze besluit heeft de Commissie het deel van de aangemelde steun dat het verschil tussen de kosten van een investering in Leipzig en de kosten van een investering in München overschreed, dat wil zeggen het deel van de aangemelde steun dat uitkwam boven 17 miljoen EUR, onverenigbaar met de interne markt verklaard. Met haar eerste middel stelt BMW dat het Gerecht artikel 107, lid 3, VWEU heeft geschonden door te oordelen dat de Commissie het steunbedrag kon beperken tot het kostenverschil zonder aan de hand van een economische analyse na te gaan of het deel van de steun dat dat kostenverschil overschreed, tot verstoring van de mededinging zou leiden.

a) Ontvankelijkheid

37. In de eerste plaats moet de stelling van de Commissie worden afgewezen dat het eerste, het tweede en het derde onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk zijn omdat daarmee schending van artikel 107, lid 1, VWEU wordt gesteld, een middel dat niet was aangevoerd voor het Gerecht. Het is juist dat in het verzoekschrift in hogere voorziening wordt verwezen naar lid 1 van artikel 107 VWEU en dat schending van deze bepaling niet was aangevoerd voor het Gerecht. In het verzoekschrift in hogere voorziening wordt echter ook lid 3 van artikel 107 VWEU genoemd, waarvan de schending wél was aangevoerd voor het Gerecht. De door BMW naar voren gebrachte argumenten, die betrekking hebben op de beoordeling van de evenredigheid van de steun, maken duidelijk dat het eerste middel betrekking heeft op schending van lid 3 en niet van lid 1 van artikel 107 VWEU.

38. In de tweede plaats kan niet worden ingestemd met de stelling van de Commissie dat het derde onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk is omdat geen argumenten zijn aangevoerd ter ondersteuning van dit onderdeel, zoals artikel 168, lid 1, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van het Hof voorschrijft. In het kader van het derde onderdeel van haar eerste middel stelt BMW dat de Commissie, wil zij een steunmaatregel onverenigbaar met de interne markt kunnen verklaren, moet aantonen dat die maatregel een negatief effect zou hebben op de mededinging, en dat zij daartoe de relevante markt moet afbakenen en de positie van de begunstigde op die markt moet beoordelen. Daarmee voert BMW argumenten aan ter ondersteuning van het middel waarmee zij stelt dat de Commissie artikel 107, lid 3, VWEU heeft geschonden doordat zij niet de twijfels met betrekking tot de afbakening van de markt heeft weggenomen.

39. Evenzo moet de stelling van de Commissie worden afgewezen dat het derde onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk is omdat daarin niet wordt aangegeven tegen welke punten van het bestreden arrest het is gericht, zoals artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof voorschrijft. In het eerste middel wordt verwezen naar de punten 145 tot en met 149 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie, om een steunmaatregel te kunnen beperken tot het bedrag dat als evenredig wordt beschouwd, niet hoeft aan te tonen dat het deel van de steun dat dat bedrag overschrijdt, een negatief effect zou hebben op de mededinging en zou leiden tot een versterking van de positie van de begunstigde op die markt. Het derde onderdeel van het eerste middel, zoals samengevat in het vorige punt, is dan ook terecht gericht tegen de punten 145 tot en met 149 van het bestreden arrest.

40. In de derde plaats moet in mijn ogen worden ingestemd met de stelling van de Commissie dat het vierde onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk is omdat daarin niet wordt gespecificeerd tegen welke punten van het bestreden arrest het is gericht. Met het vierde onderdeel van haar eerste middel stelt BMW namelijk dat het Gerecht de feiten en het bewijs onjuist heeft opgevat door te oordelen dat het besluit om de investering uit te voeren in Leipzig, was genomen op basis van de veronderstelling dat steun van 17 miljoen EUR zou worden toegekend en geen steun van bijna 50 miljoen EUR. Die kwestie wordt door het Gerecht behandeld in de punten 154 tot en met het 161 van het bestreden arrest, terwijl BMW in haar eerste middel uitsluitend naar de punten 145 tot en met 149 van het arrest verwijst.

41. Ik kom tot de slotsom dat de eerste drie onderdelen van het eerste middel ontvankelijk zijn, maar dat het vierde onderdeel van dit middel niet-ontvankelijk is.

b) Ten gronde

1) Eerste onderdeel van het eerste middel

42. Met het eerste onderdeel van haar eerste middel stelt BMW dat het Gerecht artikel 107, lid 3, VWEU heeft geschonden door te oordelen dat de Commissie ervan mocht uitgaan dat het deel van de aangemelde steun dat het verschil tussen de kosten van een investering in Leipzig en de kosten van een investering in München overschreed, tot verstoring van de mededinging zou leiden. Volgens BMW was de Commissie verplicht om aan te tonen dat dat het geval was, en diende zij daartoe een economische analyse te verrichten.

43. Naar mijn mening moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.

44. Volgens de mededeling van 2009 hoeft de Commissie, om een steunmaatregel onverenigbaar met de interne markt te kunnen verklaren, niet aan te tonen dat toekenning van de steun de mededinging zou verstoren.

45. De mededeling van 2009 behelst de criteria aan de hand waarvan de verenigbaarheid van regionale steun voor grote investeringsprojecten ( 10 ) moet worden beoordeeld ingeval, zoals in casu ( 11 ), een formele onderzoeksprocedure is ingeleid ( 12 ). Volgens die mededeling moet de Commissie de positieve effecten die regionale steun kan hebben, „met name door het bevorderen van de cohesie, door middel van het aantrekken van investeringen voor achterstandsgebieden”, afwegen tegen „de potentiële negatieve effecten” ervan voor concurrenten van de begunstigde en voor andere regio’s. ( 13 )

46. Enerzijds dient de Commissie de positieve effecten van een regionale steunmaatregel te beoordelen. Die maatregel moet ten eerste erop gericht zijn de verschillen tussen de ontwikkelingsniveaus van de verschillende regio’s van de Unie te verkleinen, ten tweede het passende instrument zijn om dat doel te bereiken, ten derde een stimulerend effect hebben, en ten vierde evenredig zijn. ( 14 ) Wat in het bijzonder de derde voorwaarde betreft, zijn er twee scenario’s waarin aan deze voorwaarde is voldaan, namelijk ofwel wanneer zonder de steun de investering niet zou plaatsvinden (eerste scenario), ofwel wanneer zonder de steun de investering elders zou plaatsvinden (tweede scenario). In het onderhavige geval werd de steun geacht een stimulerend effect te hebben op grond van het tweede scenario, aangezien zonder de steun de investering zou zijn uitgevoerd in München in plaats van in Leipzig. ( 15 ) Wat de vierde voorwaarde betreft, wordt in het tweede scenario de steun als evenredig beschouwd indien deze gelijk is aan het verschil tussen de kosten voor de begunstigde onderneming van een investering in de steunregio en de kosten voor die onderneming van een investering in een andere regio. In casu werd het steunbedrag beperkt tot 17 miljoen EUR omdat het verschil voor BMW tussen de kosten van een investering in Leipzig en de kosten van een investering in München 17 miljoen EUR bedroeg. ( 16 )

47. Anderzijds moeten de in het vorige punt beschreven positieve effecten worden afgewogen tegen de negatieve effecten die een steunmaatregel kan hebben op de mededinging, namelijk het scheppen van marktmacht en het scheppen of in stand houden van ondoelmatige marktstructuren, en tegen de nadelige gevolgen ervan voor het handelsverkeer. ( 17 )

48. Volgens de mededeling van 2009 kan de Commissie echter slechts een afwegingstoets uitvoeren indien zij heeft vastgesteld dat de steunmaatregel noodzakelijk is om de investering te laten plaatsvinden in de betrokken steunregio, zoals in punt 46 hierboven is uiteengezet. In punt 52 van die mededeling staat namelijk te lezen dat de Commissie, „[n]adat is vastgesteld, dat de steun noodzakelijk is als stimulans om de investering in de betrokken regio te doen, [...] de positieve effecten [...] [zal] afwegen tegen de negatieve effecten van de steun”. ( 18 )

49. Wanneer de Commissie daarentegen vaststelt dat een steunmaatregel niet noodzakelijk is, kan zij die maatregel onverenigbaar met de interne markt verklaren zonder na te gaan of de maatregel de mededinging zou verstoren.

50. Hieruit volgt dat wanneer een steunmaatregel niet noodzakelijk is om de investering te laten plaatsvinden in de betrokken steunregio, die maatregel onverenigbaar met de interne markt kan worden verklaard, zelfs als er (door de betrokken lidstaat aangedragen) bewijs voorhanden is dat de maatregel niet tot verstoring van de mededinging zou leiden of dat de mededinging erdoor zou worden bevorderd. De gevolgen die een niet noodzakelijk geachte steunmaatregel zou hebben voor de mededinging, of deze nu negatief dan wel positief zijn, worden volgens de mededeling van 2009 simpelweg niet in aanmerking genomen.

51. Ik benadruk dat de verwijzing in punt 52 van de mededeling van 2009 naar steun waarvan is vastgesteld dat deze „noodzakelijk is als stimulans om de investering in de betrokken regio te doen”, moet worden opgevat als een verwijzing naar steun waarvan niet alleen het stimulerende effect, maar ook de evenredigheid is vastgesteld. Wanneer de steun noodzakelijk maar onevenredig is, kan het deel van de steun dat het als evenredig beschouwde bedrag overschrijdt, onverenigbaar met de interne markt worden verklaard, zelfs als is aangetoond dat dat deel van de steun niet tot verstoring van de mededinging zou leiden. Ik wijs er in dit verband op dat het deel van de steun dat het als evenredig beschouwde bedrag overschrijdt, kan worden geacht geen stimulerend effect te hebben. Het zou bovendien in strijd zijn met de aan regionale steun ten grondslag liggende gedachte om te menen dat het feit dat een steunmaatregel geen negatief effect zou hebben op de mededinging, het onevenredige karakter ervan compenseert, zodat die maatregel met de interne markt verenigbaar moet worden verklaard.

52. Om het bedrag van de aangemelde steun te kunnen beperken tot het verschil tussen de kosten van een investering in de betrokken regio en de kosten van een investering in de alternatieve locatie, hoeft de Commissie volgens de mededeling van 2009 dus niet aan te tonen dat het deel van de steun dat dat verschil overschrijdt, tot verstoring van de mededinging zou leiden.

53. Ik merk op dat BMW de rechtmatigheid van de mededeling van 2009 niet had betwist.

54. Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door in punt 146 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie van het deel van de steun dat onevenredig werd geacht omdat het het verschil tussen de kosten van een investering in Leipzig en de kosten van een investering in München overschreed, kon „vermoeden” dat het tot verstoring van de mededinging zou leiden, en dat zij „zonder eventuele [...] positieve gevolgen te analyseren” kon vaststellen dat dat deel van de steun niet in overeenstemming was met de interne markt.

2) Tweede onderdeel van het eerste middel

55. Met het tweede onderdeel van haar eerste middel stelt BMW dat het oordeel van het Gerecht dat de Commissie het deel van de steun dat het kostenverschil overschrijdt, onverenigbaar met de interne markt kan verklaren zonder aan te tonen dat dat deel van de steun tot verstoring van de mededinging zou leiden, op gespannen voet staat met de rechtspraak.

56. Het tweede onderdeel van het eerste middel faalt in mijn ogen.

57. BMW baseert zich op het arrest Wam, waarin het Hof heeft geoordeeld dat het aan de Commissie stond om „te onderzoeken of de [...] steunmaatregelen [...] de mededinging konden vervalsen”. ( 19 ) Het Hof heeft dit echter geoordeeld in verband met de kwalificatie van steunmaatregelen als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, en niet in verband met de beoordeling of die steunmaatregelen zich verdroegen met de interne markt. Bovendien heeft het Hof in het arrest Wam in het punt dat volgt op het punt waarin het hierboven aangehaalde oordeel is vervat, verklaard dat de Commissie, om een overheidsmaatregel als staatssteun te kunnen aanmerken, „geen economische analyse hoefde te verrichten van de reële situatie op de betrokken markt”. ( 20 )

58. Ik geef toe dat het Gerecht zich in punt 149 van het bestreden arrest niet op die laatste passage uit het arrest Wam had moeten baseren, daar die passage verband houdt met de kwalificatie van een overheidsmaatregel als staatssteun en niet met de beoordeling of een steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt. Dit laat echter onverlet dat het Gerecht in punt 146 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld dat de Commissie een onevenredige steunmaatregel onverenigbaar met de interne markt kan verklaren zonder het eventuele positieve effect van die maatregel op de mededinging te onderzoeken, dat wil zeggen zonder een economische analyse op dat punt te verrichten.

59. BMW beroept zich ook op het arrest Smurfit Kappa, dat betrekking had op regionale steun voor een groot investeringsproject (de bouw van een papierfabriek in de regio Brandenburg-Nordost). Het is juist dat het Gerecht in dat arrest heeft geoordeeld dat de Commissie, om tot de conclusie te komen dat de steun verenigbaar was met de interne markt, zich niet kon beperken tot het onderzoek of „de door het gesubsidieerde project veroorzaakte nadelen in termen van mededingingsverstoring beperkt zouden blijven”, maar ook moest nagaan of „de voordelen in termen van regionale ontwikkeling zouden opwegen tegen die nadelen, hoe miniem deze ook zijn”. ( 21 ) Ik benadruk evenwel dat het Gerecht in het arrest Smurfit Kappa zelf heeft opgemerkt dat ten tijde van de vaststelling van de in die zaak bestreden beschikking de mededeling van 2009 nog niet was aangenomen. ( 22 )

60. BMW beroept zich voorts op het arrest Kotnik, waarin het Hof heeft geoordeeld dat „[d]e vaststelling van een mededeling [...] de Commissie [...] niet [bevrijdt] van haar verplichting om de uitzonderlijke specifieke omstandigheden te onderzoeken op basis waarvan een lidstaat in een concreet geval verzoekt om rechtstreekse toepassing van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU, en van haar verplichting om haar weigering om een dergelijk verzoek in te willigen, met redenen te omkleden”. ( 23 ) Daaruit volgt echter niet dat de Commissie in het onderhavige geval de verenigbaarheid van de betrokken steun niet had moeten beoordelen in het licht van de mededeling van 2009, maar in het licht van artikel 107, lid 3, VWEU. Wanneer in een mededeling criteria voor de beoordeling van de verenigbaarheid van bepaalde steunmaatregelen zijn geformuleerd, kan de verenigbaarheid namelijk alleen direct op grond van artikel 107, lid 3, VWEU worden beoordeeld indien daarom wordt verzocht door de betrokken lidstaat, die rechtens genoegzaam moet aantonen dat er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die de rechtstreekse toepassing van die bepaling rechtvaardigen. ( 24 ) In het onderhavige geval is niet gesteld dat Duitsland om rechtstreekse toepassing van artikel 107, lid 3, VWEU heeft verzocht.

61. Ik kom tot de slotsom dat het tweede onderdeel van het eerste middel niet kan worden aanvaard.

3) Derde onderdeel van het eerste middel

62. Met het derde onderdeel van haar eerste middel stelt BMW dat het Gerecht artikel 107, lid 3, VWEU heeft geschonden door de Commissie niet te bekritiseren wegens het feit dat zij had nagelaten de twijfels met betrekking tot de relevante markt en de positie van de begunstigde op die markt weg te nemen. Als de Commissie de relevante markt had afgebakend, zou zij volgens BMW hebben vastgesteld dat de begunstigde geen macht had op die markt en dat het dus niet nodig was om het bedrag van de aangemelde steun te beperken tot 17 miljoen EUR.

63. Het klopt dat volgens punt 37 van de mededeling van 2009 de Commissie „[m]et het oog op de beoordeling van de marktaandelen en de potentiële overcapaciteit in een structureel krimpende markt [...] de relevante product- en geografische markt [dient] af te bakenen”. Dat punt is echter onderdeel van deel 3 van de mededeling van 2009, dat betrekking heeft op de negatieve effecten van de steun. Ik ben tot de slotsom gekomen dat die effecten niet hoeven te worden beoordeeld wanneer is vastgesteld dat de steun onevenredig is. In die situatie is het dus niet zo dat de Commissie de relevante markt „dient” af te bakenen.

64. Bijgevolg moet het derde onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.

4) Vierde onderdeel van het eerste middel

65. Met het vierde onderdeel van haar eerste middel stelt BMW dat het Gerecht de feiten en het bewijs onjuist heeft opgevat door te oordelen dat het besluit om de investering uit te voeren in Leipzig, was genomen op basis van de veronderstelling dat steun van 17 miljoen EUR zou worden toegekend en geen steun van bijna 50 miljoen EUR.

66. Zoals ik in punt 40 hierboven heb opgemerkt, is het vierde onderdeel van het eerste middel in mijn ogen niet-ontvankelijk. Voor het geval het Hof een andere mening zou zijn toegedaan, zal ik aantonen dat dat onderdeel hoe dan ook ongegrond is.

67. In dit verband volstaat het op te merken dat volgens documenten van de onderneming uit december 2009 het kostenverschil tussen de twee locaties 17 miljoen EUR bedroeg ( 25 ) en dat Duitsland pas in september 2012, dat wil zeggen nadat het op 30 november 2010 het voornemen om steun toe te kennen voor het investeringsproject in Leipzig bij de Commissie had aangemeld ( 26 ), stelde dat extra kosten van 29 miljoen EUR bij het oorspronkelijke bedrag van 17 miljoen EUR moesten worden opgeteld ( 27 ). Dit betekent dat het Gerecht de feiten of het bewijs niet onjuist heeft opgevat door in punt 160 van het bestreden arrest te oordelen dat de beslissing om de investering uit te voeren in Leipzig, werd genomen op basis van een kostenverschil van 17 miljoen EUR en dat geen rekening moest worden gehouden met de extra kosten van 29 miljoen EUR.

68. Ik kom tot de slotsom dat het eerste middel deels niet‑ontvankelijk (vierde onderdeel) en deels ongegrond (eerste, tweede en derde onderdeel) moet worden verklaard.

B. Tweede middel: schending van artikel 288 VWEU, van artikel 3 en artikel 13, lid 1, AGVV en van het discriminatieverbod

1. Argumenten van partijen

69. Het tweede middel wordt aangevoerd ter ondersteuning van de subsidiaire vordering, die ertoe strekt het litigieuze besluit nietig te verklaren voor zover daarbij het deel van de steun dat uitkomt boven 17 miljoen EUR, maar niet boven de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde aanmeldingsdrempel – die in het onderhavige geval op 22,5 miljoen EUR ligt – onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt.

70. Het tweede middel bestaat uit twee onderdelen.

71. Met het eerste onderdeel van haar tweede middel betoogt BMW dat het Gerecht zowel artikel 288 VWEU als artikel 3 en artikel 13, lid 1, AGVV heeft geschonden door het litigieuze besluit in stand te laten in zoverre daarbij het bedrag van de steun is beperkt tot een lager bedrag dan het bedrag dat van de aanmeldingsplicht was vrijgesteld.

72. BMW stelt ten eerste dat het Gerecht artikel 288 VWEU heeft geschonden. Door het litigieuze besluit in stand te laten in zoverre daarbij het bedrag van de steun is beperkt tot een lager bedrag dan het bedrag dat is vastgesteld in artikel 6, lid 2, AGVV, heeft het Gerecht ermee ingestemd dat bij besluit wordt afgeweken van een verordening, en daarmee artikel 288 VWEU geschonden. Dit staat op gespannen voet met het doel van regionale steun en met de opzet van de AGVV.

73. BMW stelt ten tweede dat het Gerecht artikel 3 en artikel 13, lid 1, AGVV heeft geschonden. Steun ten belope van een bedrag dat onder de in artikel 6, lid 2, van die verordening vastgestelde drempel ligt, moet als met de interne markt verenigbare steun worden beschouwd en, als zodanig, als bestaande steun in de zin van artikel 1, onder b), van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad ( 28 ).

74. Met het tweede onderdeel van haar tweede middel betoogt BMW dat het Gerecht het discriminatieverbod heeft geschonden door het litigieuze besluit in stand te laten in zoverre daarbij het bedrag van de steun is beperkt tot een lager bedrag dan het bedrag dat van de aanmeldingsplicht was vrijgesteld. Aan elke concurrent van BMW had immers steun ten belope van het in artikel 6, lid 2, AGVV bepaalde bedrag kunnen worden toegekend.

75. De Commissie betoogt dat het tweede middel als nieuw middel niet-ontvankelijk is en dat het hoe dan ook ongegrond is.

76. Volgens de Commissie is het eerste onderdeel van het tweede middel ongegrond. Steun die op grond van artikel 3 en artikel 13, lid 1, AGVV van de aanmeldingsplicht is vrijgesteld, is geen bestaande steun in de zin van artikel 1, onder b), van verordening nr. 659/1999. Met name is dergelijke steun geen goedgekeurde steun als bedoeld in punt ii) van die bepaling.

77. Naar het oordeel van de Commissie is ook het tweede onderdeel van het tweede middel ongegrond. Ten eerste is het argument van BMW hypothetisch. Ten tweede zou die hypothetische concurrent slechts steun ten belope van het in artikel 6, lid 2, AGVV bepaalde bedrag hebben kunnen krijgen indien aan alle in die verordening geformuleerde voorwaarden was voldaan. Ten derde zou BMW niet in dezelfde situatie verkeren als die concurrent, daar deze laatste vrijgestelde steun toegekend zou krijgen, terwijl BMW goedgekeurde steun zou ontvangen. Ten vierde zou een eventuele ongelijke behandeling moeten worden toegeschreven aan de betrokken lidstaat en niet aan de Commissie.

78. BMW antwoordt dat het eerste en het tweede onderdeel van het tweede middel ontvankelijk zijn, daar het geen nieuwe middelen zijn.

79. Freistaat Sachsen betoogt dat het Gerecht zowel artikel 288 VWEU als artikel 3 en artikel 13, lid 1, AGVV heeft geschonden door het litigieuze besluit in stand te laten in zoverre daarbij het bedrag van de steun is beperkt tot een lager bedrag dan het bedrag dat van de aanmeldingsplicht was vrijgesteld. Volgens Freistaat Sachsen kan steun die de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde aanmeldingsdrempel niet overschrijdt, niet tot mededingingsbezwaren leiden. Overeenkomstig de voetnoot bij punt 56 van de mededeling van 2009 moet steun tot die drempel kunnen worden verleend. Elke andere oplossing zou leiden tot een ongunstige behandeling van aangemelde steun en in strijd zijn met de beginselen van rechtszekerheid en van bescherming van gewettigd vertrouwen.

2. Bespreking

80. Het tweede middel wordt aangevoerd ter ondersteuning van de subsidiaire vordering, die ertoe strekt het litigieuze besluit nietig te verklaren voor zover daarbij het deel van de steun dat uitkomt boven 17 miljoen EUR, maar niet boven de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde aanmeldingsdrempel, onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt. Met dit middel stelt BMW in de eerste plaats schending van artikel 288 VWEU en van artikel 3 en artikel 13, lid 1, AGVV, en in de tweede plaats schending van het discriminatieverbod.

a) Ontvankelijkheid

81. Volgens de Commissie zijn het eerste en het tweede onderdeel van het tweede middel niet-ontvankelijk, omdat het hierbij gaat om middelen die niet zijn aangevoerd voor het Gerecht.

82. Naar mijn mening moeten die niet-ontvankelijkheidsbezwaren van de hand worden gewezen.

83. De Commissie stelt in de eerste plaats dat het middel inzake schending van artikel 3 en artikel 13, lid 1, AGVV een nieuw middel is.

84. Het is juist dat BMW in haar verzoekschrift voor het Gerecht simpelweg schending van de AGVV heeft gesteld, zonder daarbij te specificeren welke bepalingen van die verordening de Commissie zou hebben geschonden. Met name heeft zij niet verwezen naar artikel 3 of artikel 13, lid 1, AGVV. Het door BMW voor het Gerecht aangevoerde middel dat „zelfs in het geval van een aanmelding steun tot aan de drempel voor aanmelding altijd als verenigbaar met de interne markt moet worden beschouwd”, kan echter uitsluitend worden opgevat als een verwijzing naar artikel 3 en artikel 13, lid 1, AGVV, aangezien het die bepalingen zijn waarin staat te lezen dat steun die aan de in de AGVV neergelegde voorwaarden voldoet (met name steun die de in artikel 6, lid 2, van die verordening vastgestelde aanmeldingsdrempel niet overschrijdt), verenigbaar is met de interne markt. Het middel inzake schending van artikel 3 en artikel 13, lid 1, AGVV kan dan ook niet als een nieuw middel worden beschouwd.

85. De Commissie stelt in de tweede plaats dat BMW haar middel inzake schending van artikel 288 VWEU niet heeft aangevoerd voor het Gerecht.

86. Het door BMW voor het Hof gehouden betoog komt op het volgende neer. De AGVV heeft de lidstaten bevoegd gemaakt om de verenigbaarheid met de interne markt te beoordelen van steun die de in artikel 6, lid 2, van die verordening vastgestelde drempel niet overschrijdt, en daarmee de Commissie de bevoegdheid dienaangaande ontnomen. Dit betekent dat wanneer de Commissie, zoals zij in casu heeft gedaan, die bevoegdheid uitoefent en beoordeelt of steun die niet boven die drempel uitkomt, verenigbaar is met de interne markt, het door haar vastgestelde besluit schending van artikel 288 VWEU oplevert. Uit die bepaling volgt namelijk dat verordeningen, in tegenstelling tot besluiten, een algemene strekking hebben en dus boven besluiten gaan.

87. Het klopt dat BMW voor het Gerecht geen schending van artikel 288 VWEU heeft aangevoerd. Zij heeft echter in haar verzoekschrift voor het Gerecht betoogd dat de Commissie, door het steunbedrag te beperken tot een lager bedrag dan het bedrag dat van de aanmeldingsplicht was vrijgesteld, „haar bevoegdheden [had] overschreden en op onrechtmatige wijze de bevoegdheid van [Duitsland] had ingeperkt om op grond van de goedgekeurde IZG-regeling steun toe te kennen zonder voorafgaande aanmelding”. Hoewel artikel 288 VWEU door BMW niet werd genoemd, kan het middel dat de Commissie niet bevoegd was om de verenigbaarheid te beoordelen van het deel van de steun dat niet boven de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde aanmeldingsdrempel bedrag uitkwam, en dat zij in strijd heeft gehandeld met de hiërarchie der normen, derhalve niet als een nieuw middel worden beschouwd.

88. De Commissie stelt in de derde plaats dat het middel inzake schending van het discriminatieverbod nieuw is.

89. In dit verband volstaat het op te merken dat BMW in haar verzoekschrift voor het Gerecht heeft betoogd dat, mocht die rechterlijke instantie tot het oordeel komen dat de Commissie niet onjuist had gehandeld door het bedrag van de steun te beperken tot een bedrag dat onder de aanmeldingsdrempel lag, „dit zou leiden tot onrechtmatige discriminatie van BMW ten opzichte van andere ontvangers van steun, die op grond van het IZG tot 22,5 miljoen EUR aan steun konden ontvangen”. Hieruit volgt dat het middel inzake schending van het discriminatieverbod niet nieuw is.

90. Ik ben dan ook van mening dat het tweede middel van de hogere voorziening ontvankelijk is.

b) Ten gronde

91. Met haar tweede, subsidiair aangevoerde middel betoogt BMW dat het aangemelde steunbedrag van 45257273 EUR verenigbaar met de interne markt had moeten worden verklaard tot de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde drempel voor aanmelding, die in het onderhavige geval op 22,5 miljoen EUR ligt ( 29 ). De Commissie heeft de steun echter slechts tot 17 miljoen EUR verenigbaar met de interne markt verklaard, dat wil zeggen tot het verschil tussen de kosten van een investering in Leipzig en de kosten van een investering in München. BMW stelt dan ook dat het Gerecht met zijn oordeel dat de Commissie geen fout had gemaakt door de aangemelde steun tot 17 miljoen EUR en niet tot 22,5 miljoen EUR verenigbaar met de interne markt te verklaren, in de eerste plaats artikel 288 VWEU en artikel 3 en artikel 13, lid 1, AGVV en in de tweede plaats het discriminatieverbod heeft geschonden.

1) Eerste onderdeel van het tweede middel

i) Inleiding

92. De reden waarom de betrokken steun volgens BMW tot de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde aanmeldingsdrempel verenigbaar met de interne markt had moeten worden verklaard, is dat de Commissie niet bevoegd zou zijn om de verenigbaarheid te beoordelen van steunmaatregelen waarvan het bedrag die drempel niet overschrijdt. BMW stelt namelijk dat die bevoegdheid met de vaststelling van de AGVV is overgegaan op de lidstaten. Dit betekent in haar ogen dat wanneer het bedrag van een steunmaatregel de aanmeldingsdrempel van artikel 6, lid 2, AGVV niet overschrijdt en de betrokken lidstaat vaststelt dat aan alle voorwaarden van die verordening is voldaan, die steun verenigbaar is. De Commissie kan de verenigbaarheid van die steun niet beoordelen, laat staan de onverenigbaarheid ervan met de interne markt vaststellen. Wanneer het bedrag van een steunmaatregel de aanmeldingsdrempel van artikel 6, lid 2, AGVV wel overschrijdt, kan de Commissie volgens BMW uitsluitend de verenigbaarheid beoordelen van het deel van het steunbedrag dat boven die drempel uitkomt, zodat alleen dat deel onverenigbaar met de interne markt kan worden verklaard. Het deel van het steunbedrag onder de genoemde drempel ligt, moet door de Commissie verenigbaar met de interne markt worden verklaard. BMW meent dan ook dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie bij het litigieuze besluit de steun kon beperken tot een bedrag dat onder de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde aanmeldingsdrempel lag.

93. De Commissie op haar beurt stelt dat zij als enige bevoegd is om de verenigbaarheid van steunmaatregelen te beoordelen. Zij acht het in dit verband irrelevant of het steunbedrag al dan niet boven de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde aanmeldingsdrempel uitkomt. Dit betekent in haar ogen enerzijds dat wanneer het bedrag van een steunmaatregel die drempel niet overschrijdt en de betrokken lidstaat vaststelt dat aan alle voorwaarden van die verordening is voldaan, zij die steun toch onverenigbaar met de interne markt kan verklaren. Steun die volgens de betrokken lidstaat aan alle voorwaarden van de AGVV voldoet, kan naar het oordeel van de Commissie namelijk niet als goedgekeurde steun worden beschouwd. Wanneer anderzijds het bedrag van een steunmaatregel wel boven de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde aanmeldingsdrempel uitkomt, kan de Commissie de verenigbaarheid van het totale steunbedrag beoordelen, en vaststellen dat die steun in zijn geheel onverenigbaar is met de interne markt.

94. Om de redenen die ik hierna zal uiteenzetten ben ik van mening dat het eerste onderdeel van het tweede middel moet worden afgewezen. Naar mijn mening is de Commissie bevoegd om de verenigbaarheid van steunmaatregelen te beoordelen, zelfs als het bedrag ervan niet boven de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde aanmeldingsdrempel uitkomt. Hieruit volgt dat wanneer het bedrag van een steunmaatregel, zoals in casu het geval is, die drempel overschrijdt, de Commissie bevoegd is om de verenigbaarheid van het totale steunbedrag te beoordelen, en niet verplicht is om de steun verenigbaar te verklaren tot het bedrag dat van de aanmeldingsplicht is vrijgesteld.

ii) De Commissie is bij uitsluiting bevoegd om de verenigbaarheid van steun te beoordelen, ongeacht het bedrag ervan

95. Volgens de rechtspraak is de toepassing van het bij artikel 108, lid 3, VWEU ingestelde systeem van preventief toezicht op voorgenomen nieuwe steunmaatregelen een taak van de Commissie én van de nationale rechterlijke instanties, waarbij zij aanvullende en onderscheiden taken vervullen. Terwijl het tot de exclusieve bevoegdheid van de Commissie – die daarbij onder toezicht staat van de Unierechters – behoort om te beoordelen of steunmaatregelen verenigbaar zijn met de interne markt, zien de nationale rechterlijke instanties – totdat de Commissie haar eindbeslissing heeft vastgesteld – toe op de vrijwaring van de rechten van de justitiabelen in geval van een eventuele schending door de overheidsinstanties van het verbod waarin artikel 108, lid 3, VWEU voorziet. ( 30 )

96. Ik ben het niet eens met het argument van BMW dat met de vaststelling van de AGVV de bevoegdheid om de verenigbaarheid te beoordelen van steun waarvan het bedrag niet boven de in artikel 6, lid 2, van die verordening bepaalde drempel uitkomt, is overgegaan op de lidstaten.

97. In dit verband wijs ik erop dat in de AGVV algemene criteria inzake verenigbaarheid zijn gedefinieerd, gebaseerd op de ervaring van de Commissie op de gebieden waarop deze verordening van toepassing is. ( 31 ) Volgens artikel 3 AGVV is een steunmaatregel ( 32 ) die aan de voorwaarden van hoofdstuk I en aan de desbetreffende bepalingen van hoofdstuk II van deze verordening voldoet, „verenigbaar met de [interne] markt in de zin van artikel [107, lid 3, VWEU] en [...] van de aanmeldingsverplichting van artikel [108, lid 3, VWEU] vrijgesteld”. Artikel 13, lid 1, AGVV, dat betrekking heeft op regionale steun, is in vergelijkbare bewoordingen gesteld. Wanneer een steunmaatregel daarentegen niet aan de voorwaarden van de AGVV voldoet, moet hij bij de Commissie worden aangemeld, die dan een individueel onderzoek naar de verenigbaarheid ervan met de interne markt in de zin van artikel 107, lid 3, VWEU uitvoert. De betrokken steun kan niet worden toegekend zolang de Commissie haar eindbeslissing niet heeft gegeven. Dat is met name het geval wanneer het bedrag van een steunmaatregel uitkomt boven de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde drempel, die in casu op 22,5 miljoen EUR ligt. ( 33 )

98. Het is aan de betrokken lidstaat om te beoordelen of een steunmaatregel aan de voorwaarden van de AGVV voldoet en of die maatregel dus ten uitvoer kan worden gebracht zonder vooraf bij de Commissie te zijn aangemeld. Zoals de Commissie in haar aan de machtigingsverordening ( 34 ) ten grondslag liggende voorstel heeft opgemerkt, komt in de vaststelling van groepsvrijstellingsverordeningen als de AGVV de „decentralisatie van het toezicht op staatssteun” tot uitdrukking. ( 35 )

99. De vaststelling door de betrokken lidstaat dat een steunmaatregel aan de voorwaarden van de AGVV voldoet, vormt evenwel voor de Commissie geen beletsel om na te gaan of dat al dan niet het geval is, en zo niet, om die maatregel onverenigbaar met de interne markt te verklaren.

100. In de eerste plaats is de bevoegdheid om steunmaatregelen te beoordelen op hun verenigbaarheid met de interne markt, aan de Commissie toegekend bij artikel 107, lid 3, VWEU. Ik zie niet in hoe een verordening als de AGVV de Commissie een bevoegdheid zou hebben kunnen ontnemen die haar krachtens het primaire recht toekomt.

101. Dit betekent dat wanneer een belanghebbende – zoals een concurrent van de begunstigde – een klacht indient die, bijvoorbeeld, erop neerkomt dat een steunmaatregel in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU ten uitvoer is gelegd omdat hij niet aan de voorwaarden van de AGVV voldoet, de Commissie verplicht is die klacht te onderzoeken. ( 36 ) Dit volgt uit artikel 10, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 659/1999. ( 37 )

102. In de tweede plaats is het zo dat wanneer de betrokken lidstaat vaststelt dat een steunmaatregel aan de voorwaarden van de AGVV voldoet, die vaststelling geen verenigbaarverklaring inhoudt. Wanneer een nationale rechterlijke instantie nagaat of aan de voorwaarden van de AGVV is voldaan, past zij algemene criteria inzake verenigbaarheid toe die de Commissie heeft vastgesteld op grond van haar ervaring. ( 38 ) Die instantie toetst de steunmaatregel niet afzonderlijk aan artikel 107, lid 3, VWEU of, indien het gaat om regionale steun voor een groot investeringsproject, aan de mededeling van 2009. Enkel een dergelijke individuele beoordeling, die uitsluitend door de Commissie kan worden verricht, kan in een verenigbaarverklaring resulteren. ( 39 ) Zoals in de handhavingsmededeling wordt verklaard, „moet de nationale rechterlijke instantie zich ertoe beperken na te gaan of aan alle in de [AGVV] genoemde voorwaarden is voldaan. Is dat niet het geval, dan kan zij de verenigbaarheid van een steunmaatregel niet beoordelen, aangezien voor de beoordeling van deze vraag uitsluitend de Commissie bevoegd is”. ( 40 )

103. Wanneer een nationale rechterlijke instantie vaststelt dat een steunvoornemen aan de voorwaarden van de AGVV voldoet, houdt die vaststelling dus slechts een vermoeden van verenigbaarheid in, oftewel „een vermoeden van overeenstemming met de interne markt”, zoals het Gerecht in punt 177 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld.

iii) Steun die aan de voorwaarden van de AGVV voldoet is geen bestaande steun

104. Zoals de Commissie stelt en anders dan BMW betoogt, is steun die volgens de betrokken lidstaat aan de voorwaarden van de AGVV voldoet, dus geen „bestaande steun” in de zin van artikel 1, onder b), van verordening nr. 659/1999. Volgens punt ii) van die bepaling is bestaande steun met name steun „die door de Commissie of de Raad [is] goedgekeurd”. Steun die volgens de betrokken lidstaat aan de voorwaarden van de AGVV voldoet, is niet „goedgekeurd”, aangezien de overeenstemming ervan met de interne markt slechts wordt vermoed. De steun is niet goedgekeurd „door de Commissie of de Raad” ( 41 ), daar de beoordeling is uitgevoerd door de betrokken lidstaat. In dit verband wijs ik erop dat wanneer een lidstaat vaststelt dat een steunmaatregel aan de voorwaarden van de AGVV voldoet, hij de Commissie slechts een samenvatting van de gegevens betreffende die maatregel hoeft te verstrekken. ( 42 ) Die samenvatting is uiteraard niet vergelijkbaar met de informatie die moet worden verstrekt wanneer een steunmaatregel wordt aangemeld. ( 43 )

105. Steun die door de betrokken lidstaat ten onrechte in overeenstemming is geacht met de voorwaarden van de AGVV, is bijgevolg „nieuwe steun” in de zin van artikel 1, onder c), van verordening nr. 659/1999, die als zodanig moet worden aangemeld bij de Commissie ( 44 ), die de verenigbaarheid ervan met de interne markt zal beoordelen.

106. Een en ander betekent dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door in punt 176 van het bestreden arrest vast te stellen dat de betrokken steun geen toegestane bestaande steun was.

107. Ik wil bovendien benadrukken dat, anders dan BMW stelt, uit de voetnoot bij punt 56 van de mededeling van 2009 niet volgt dat Duitsland in casu bevoegd blijft om steun te verlenen tot de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde drempel voor aanmelding.

108. In de voetnoot bij punt 56 van de mededeling van 2009 staat te lezen dat „[w]anneer steun wordt verleend op basis van een bestaande regeling voor regionale steun, [...] de aandacht evenwel erop gevestigd [dient] te worden dat de lidstaat deze steun kan verlenen tot het niveau dat overeenstemt met het maximaal toegestane steunbedrag dat een investering met in aanmerking komende uitgaven ten belope van 100 miljoen EUR volgens de toepasselijke regels mag ontvangen”.

109. De bevoegdheid die de lidstaat op grond van die voetnoot heeft behouden, geldt voor steun die wordt verleend op basis van een „bestaande” regeling, dat wil zeggen met name voor steun die bij besluit van de Commissie is goedgekeurd, zoals artikel 1, onder b), ii), van verordening nr. 659/1999 bepaalt. Die bevoegdheid geldt niet wanneer steun wordt verleend op basis van een vrijgestelde regeling, dat wil zeggen op basis van een regeling waarvan de verenigbaarheid met de interne markt slechts wordt vermoed omdat de betrokken lidstaat deze regeling in overeenstemming heeft geacht met de voorwaarden van de AGVV. Een vrijgestelde regeling is geen „bestaande” steun.

110. In het onderhavige geval is het IZG de rechtsgrondslag voor de aangemelde steun. ( 45 ) Duitsland was van oordeel dat het IZG voldeed aan de voorwaarden van de AGVV en dat die regeling was vrijgesteld van de aanmeldingsplicht en verenigbaar was met de interne markt. ( 46 ) Het IZG is derhalve geen „bestaande” steunregeling, zodat BMW niet met een beroep op de voetnoot bij punt 56 van de mededeling van 2009 kan stellen dat Duitsland bevoegd blijft om steun te verlenen tot de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde drempel voor aanmelding.

111. Anders dan BMW stelt, volgt uit het arrest Diputación Foral de Álava niet dat de Commissie enkel bevoegd is om het deel van de steun te beoordelen dat boven die drempel uitkomt. In dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de in het kader van een goedgekeurde steunregeling toegekende steun „als een nieuwe steunmaatregel moest worden beschouwd, voor zover hij het in [de] goedkeuringsbeschikking [van de Commissie] vastgestelde plafond overschreed”. ( 47 ) In de zaak Diputación Foral de Álava had de Commissie de betrokken steunregeling echter bij besluit goedgekeurd. In het onderhavige geval heeft zij daarentegen niet een dergelijk besluit vastgesteld. Het Gerecht is in punt 181 van het bestreden arrest dan ook terecht tot de slotsom gekomen dat de Commissie de verenigbaarheid van het totale steunbedrag kon beoordelen zonder de uit het arrest Diputación Foral de Álava voortvloeiende beginselen te schenden.

112. Het Gerecht heeft bijgevolg geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door in punt 179 van het bestreden arrest vast te stellen dat de voetnoot bij punt 56 van de mededeling van 2009 voor de Commissie geen beletsel vormde om te beoordelen of de aan de orde zijnde steun evenredig was, aangezien die steun „als individuele steun moest worden beoordeeld en niet als op grond van een goedgekeurde regionale steunregeling verleende steun”.

113. Ik kom tot de slotsom dat de Commissie bevoegd is om de verenigbaarheid van een steunmaatregel te beoordelen, zelfs wanneer het bedrag van die steun de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde aanmeldingsdrempel niet overschrijdt.

114. Hieruit volgt dat wanneer het bedrag van de aangemelde steun, zoals in casu het geval is, boven die drempel uitkomt, de Commissie de verenigbaarheid van het totale steunbedrag kan beoordelen en dat zij, anders dan BMW stelt, niet verplicht is om de steun verenigbaar te verklaren tot het bedrag dat van de aanmeldingsplicht is vrijgesteld.

115. Een en ander betekent ook dat de Commissie, zoals ik hierna zal aantonen, bij die beoordeling van de verenigbaarheid niet alleen de in de AGVV neergelegde criteria kan toepassen, maar ook andere criteria, zoals die van de mededeling van 2009.

iv) De verenigbaarheid kan worden beoordeeld aan de hand van het in de mededeling van 2009 geformuleerde evenredigheidscriterium

116. In dit verband moet worden verwezen naar het arrest Freistaat Sachsen ( 48 ).

117. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat wanneer het steunbedrag de in een groepsvrijstellingsverordening vastgestelde individuele aanmeldingsdrempel overschrijdt ( 49 ), de Commissie die steun niet alleen kan toetsen aan de in die verordening vastgestelde criteria, maar ook aan andere criteria of andere Unierechtelijke instrumenten. In de eerste plaats kunnen de in die groepsvrijstellingsverordening vastgestelde criteria worden toegepast, aangezien de materiële bepalingen van die verordening, anders dan de bepaling waarin een vrijstelling van de aanmeldingsplicht is geformuleerd, van toepassing zijn. In de tweede plaats kunnen ook andere dan de in die groepsvrijstellingsverordening vastgestelde criteria worden toegepast. Het Hof heeft zich in dit verband gebaseerd op overweging 4 van verordening nr. 68/2001, waarin wordt verklaard dat deze verordening de mogelijkheid voor de lidstaten om steunvoornemens aan te melden onverlet laat, en dat „dergelijke aanmeldingen [...] door de Commissie in het bijzonder [zullen] worden getoetst aan de in deze verordening vastgestelde criteria dan wel aan de toepasselijke communautaire richtsnoeren en kaderregelingen, voor zover dergelijke richtsnoeren en kaderregelingen bestaan”. ( 50 ) Volgens het Hof betekende het gebruik van de uitdrukking „in het bijzonder” in overweging 4 van verordening nr. 68/2001 dat de steun met name, doch niet uitsluitend aan de in die verordening vastgestelde criteria moest worden getoetst. ( 51 ) De Commissie kon volgens het Hof dan ook een niet in verordening nr. 68/2001 opgenomen criterium toepassen, en verlangen dat de steun noodzakelijk was om de betrokken opleidingsmaatregelen te kunnen uitvoeren. ( 52 )

118. Zo ook kan de Commissie in het onderhavige geval de verenigbaarverklaring van de aan de orde zijnde steun met de interne markt afhankelijk stellen van de voorwaarde dat die steun voldoet aan het criterium van punt 33 van de mededeling van 2009, dat wil zeggen dat het bedrag van de steun beperkt is tot het verschil tussen de kosten van een investering in Leipzig en de kosten van een investering in München (17 miljoen EUR). In dit verband wijs ik erop dat in overweging 7 AGVV net zoals in overweging 4 van verordening nr. 68/2001 wordt verklaard dat eerstgenoemde verordening „voor de lidstaten de mogelijkheid onverlet [laat] om [regionale] steun aan te melden” en dat dergelijke steun „door de Commissie met name [dient] te worden beoordeeld op grond van de in deze verordening uiteengezette voorwaarden en overeenkomstig de criteria die in specifieke, door de Commissie vastgestelde richtsnoeren of kaderregelingen zijn vastgesteld”. ( 53 )

119. Het Gerecht heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door in punt 173 van het bestreden arrest vast te stellen dat de aan de orde zijnde steun moest worden getoetst aan de mededeling van 2009, de richtsnoeren en artikel 107, lid 3, VWEU.

v) Conclusie

120. Uit het bovenstaande volgt dat het Gerecht met zijn oordeel dat de Commissie de steun kon beperken tot een lager bedrag dan het bedrag dat ingevolge artikel 6, lid 2, AGVV van de aanmeldingsplicht was vrijgesteld, artikel 3 en artikel 13, lid 1, AGVV niet heeft geschonden, aangezien volgens die bepalingen slechts een vermoeden van verenigbaarheid geldt voor steun die aan de voorwaarden van de AGVV voldoet. Wanneer het steunbedrag de drempel voor aanmelding overschrijdt, staan die bepalingen er niet aan in de weg dat de Commissie de verenigbaarheid van die maatregel beoordeelt aan de hand van andere dan de in de AGVV neergelegde criteria, en op basis van die criteria vaststelt dat de steun verenigbaar is tot een lager bedrag dan het bedrag dat ingevolge artikel 6, lid 2, AGVV van de aanmeldingsplicht is vrijgesteld.

121. Uit een en ander volgt ook dat het Gerecht artikel 288 VWEU niet heeft geschonden, daar het litigieuze besluit in overeenstemming is met de AGVV.

122. Ik kom tot de slotsom dat het eerste onderdeel van het tweede middel faalt.

2) Tweede onderdeel van het tweede middel

123. Met het tweede onderdeel van haar tweede middel stelt BMW dat het Gerecht het discriminatieverbod heeft geschonden met zijn oordeel dat de Commissie de aan BMW verleende steun kon beperken tot een lager bedrag dan het bedrag dat van de aanmeldingsplicht was vrijgesteld, terwijl elke concurrent van BMW op grond van het IZG in aanmerking zou zijn gekomen voor steun tot de in artikel 6, lid 2, AGVV vastgestelde aanmeldingsdrempel.

124. In dit verband volstaat het op te merken dat eventuele steun die op grond van het IZG zonder voorafgaande aanmelding bij de Commissie aan een hypothetische concurrent van BMW zou worden toegekend, geen bestaande steun in de zin van artikel 1, onder b), van verordening nr. 659/1999 zou zijn. De aan BMW toegekende steun is daarentegen in casu door de Commissie bij het litigieuze besluit verenigbaar verklaard met de interne markt (zij het slechts tot 17 miljoen EUR) en is daarmee bestaande steun. Zoals de Commissie stelt, bevinden die hypothetische concurrent en BMW zich dus niet in een vergelijkbare situatie, zodat het tweede onderdeel van het tweede middel ongegrond moet worden verklaard.

125. Ik kom tot slotsom dat het tweede middel van de hogere voorziening in zijn geheel ongegrond moet worden verklaard, zodat de hogere voorziening moet worden afgewezen.

VI. Incidentele hogere voorziening

A. Argumenten van partijen

126. De Commissie heeft een incidentele hogere voorziening ingesteld. Zij verzoekt het Hof om vernietiging van, ten eerste, de beschikking van 11 mei 2015 waarbij Freistaat Sachsen is toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van het litigieuze besluit, en, ten tweede, het bestreden arrest voor zover dit een beslissing over de ontvankelijkheid van de interventie bevat en voor zover daarin de door de interveniënt naar voren gebrachte argumenten in aanmerking zijn genomen. De Commissie verzoekt het Hof ook om de zaak zelf af te doen en het interventieverzoek van Freistaat Sachsen af te wijzen.

127. De Commissie betoogt dat haar incidentele hogere voorziening ontvankelijk is.

128. Zij stelt in dit verband dat de beschikking van 11 mei 2015 en de in het bestreden arrest vervatte beslissing betreffende de ontvankelijkheid van de interventie overeenkomstig artikel 178, lid 1 of lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof het voorwerp kunnen vormen van een incidentele hogere voorziening. De beslissing waarbij het Gerecht ten onrechte een interventieverzoek heeft ingewilligd, kan volgens de Commissie in het kader van de hogere voorziening tegen het uiteindelijke arrest worden aangevochten als een procedurefout waardoor aan haar belangen afbreuk is gedaan. Door in de punten 20, 21, 27, 31, 55, 57, 77, 97, 98, 124, 152, 163, 176, 177 en 180 van het bestreden arrest de door Freistaat Sachsen naar voren gebrachte argumenten in aanmerking te nemen, heeft het Gerecht, zo stelt de Commissie, haar procedurele belangen geschaad.

129. De Commissie voert ter ondersteuning van haar incidentele hogere voorziening drie middelen aan.

130. Met haar eerste middel betoogt zij dat het Gerecht artikel 40, tweede alinea, van het Statuut heeft geschonden door in punt 20 van de beschikking van 11 mei 2015 vast te stellen dat Freistaat Sachsen belang had bij de beslissing van het geding en dus tot de procedure voor het Gerecht kon worden toegelaten wegens de economische gevolgen die de uitvoering van het investeringsproject in Leipzig zou hebben. Volgens de Commissie heeft een partij alleen dan belang bij de beslechting van een geding, indien die beslechting haar rechtspositie kan wijzigen.

131. Met haar tweede middel stelt de Commissie dat, mocht het Hof van oordeel zijn dat het belang bij de uitkomst van de aan het Gerecht voorgelegde zaak ook van economische aard kan zijn, het Gerecht ten onrechte heeft vastgesteld dat Freistaat Sachsen een dergelijk belang had. Volgens de Commissie kon Freistaat Sachsen enkel belang hebben bij de beslissing op een beroep dat ertoe strekte het litigieuze besluit in zijn geheel nietig te verklaren, en niet bij de beslissing op een beroep dat ertoe strekte dat besluit nietig te verklaren voor zover daarbij het deel van de steun dat uitkwam boven 17 miljoen EUR, onverenigbaar met de interne markt was verklaard.

132. Met haar derde middel betoogt de Commissie dat het Gerecht de regels op het gebied van de bewijslast heeft geschonden door van Freistaat Sachsen geen bewijs te verlangen voor zijn stelling dat hij een economisch belang had bij de beslechting van het geding.

133. Freistaat Sachsen stelt dat de incidentele hogere voorziening niet-ontvankelijk en in elk geval ongegrond is. De incidentele hogere voorziening is volgens Freistaat Sachsen ten eerste niet-ontvankelijk omdat de beslissing van het Gerecht om een interventieverzoek in te willigen, niet binnen de werkingssfeer van artikel 178, lid 1 of lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof valt, en ten tweede omdat volgens artikel 57, eerste alinea, van het Statuut hogere voorziening openstaat tegen de beslissing van het Gerecht waarbij een interventieverzoek wordt afgewezen, en niet tegen de beslissing waarbij een dergelijk verzoek wordt ingewilligd. Freistaat Sachsen acht de incidentele hogere voorziening hoe dan ook ongegrond, aangezien een economisch belang bij de beslechting van een voor het Gerecht aanhangig rechtsgeding volstaat om als interveniënt in dat geding te kunnen worden toegelaten.

134. BMW betoogt dat de incidentele hogere voorziening niet‑ontvankelijk is, daar de Commissie niet duidelijk maakt hoe het Gerecht haar procedurele belangen zou hebben geschaad door in het bestreden arrest de door Freistaat Sachsen naar voren gebrachte argumenten in aanmerking te nemen. BMW stelt voorts dat de incidentele hogere voorziening niet ter zake dienend is, daar de betrokken argumenten niet alleen door Freistaat Sachsen, maar ook door haarzelf zijn aangevoerd. Zij acht de incidentele hogere voorziening hoe dan ook ongegrond.

B. Bespreking

135. De incidentele hogere voorziening van de Commissie strekt tot vernietiging van, ten eerste, de beschikking van 11 mei 2015, en, ten tweede, het bestreden arrest voor zover i) daarin de interventie ontvankelijk is geacht en ii) in de punten 20, 21, 27, 31, 55, 57, 77, 97, 98, 124, 152, 163, 176, 177 en 180 ervan de argumenten in aanmerking zijn genomen die uitsluitend door Freistaat Sachsen (en dus niet door Freistaat Sachsen en BMW) waren aangevoerd.

136. BMW en Freistaat Sachsen stellen dat de incidentele hogere voorziening niet-ontvankelijk en in elk geval ongegrond is.

137. Ik moet erop wijzen dat het Hof, indien het met mij van oordeel zou zijn dat de hogere voorziening moet worden afgewezen, zich op het standpunt zou kunnen stellen dat geen uitspraak hoeft te worden gedaan op de incidentele hogere voorziening.

138. In het onderhavige geval strekt de incidentele hogere voorziening namelijk tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover dit een beslissing bevat waarbij een interventieverzoek wordt toegewezen, en voor zover daarin bijgevolg de door de interveniënt naar voren gebrachte argumenten in aanmerking worden genomen. Mocht het Hof tot de bevinding komen dat het Gerecht op dit punt van een onjuiste opvatting blijk heeft gegeven, dan zou dat niet betekenen dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Dat arrest kan uitsluitend worden vernietigd indien het Hof vaststelt dat het Gerecht ten onrechte een vordering of een middel heeft afgewezen van een partij en niet van de interveniënt. De interveniënt kan namelijk geen eigen conclusies formuleren of eigen middelen aanvoeren. ( 54 ) Mocht het Hof van oordeel zijn dat de hogere voorziening moet worden afgewezen, dan zou het bestreden arrest dus overeind blijven, zelfs als het Hof zou vaststellen dat het Gerecht het interventieverzoek van Freistaat Sachsen ten onrechte heeft ingewilligd. ( 55 ) De Commissie stelt overigens zelf dat het bestreden arrest niet hoeft te worden vernietigd indien het Hof zou vaststellen dat het Gerecht het interventieverzoek van Freistaat Sachsen ten onrechte heeft ingewilligd (maar de onregelmatigheid in de procedure voor het Gerecht zou daarmee worden rechtgezet).

139. Toch zal ik volledigheidshalve de incidentele hogere voorziening onderzoeken. Ik ben van mening dat de incidentele hogere voorziening niet-ontvankelijk is en dat zij, behalve niet ter zake dienend, in elk geval ook ongegrond is.

1. Ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening

140. Freistaat Sachsen stelt dat de incidentele hogere voorziening om twee redenen niet-ontvankelijk is, namelijk ten eerste omdat volgens artikel 57, eerste alinea, van het Statuut hogere voorziening openstaat tegen de beslissing van het Gerecht waarbij een interventieverzoek wordt afgewezen en niet tegen de beslissing van die rechterlijke instantie waarbij een dergelijk verzoek wordt ingewilligd, en ten tweede omdat laatstgenoemde beslissing niet kan worden beschouwd als een beslissing die vatbaar is voor hogere voorziening in de zin van artikel 178, lid 1 of lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.

141. De incidentele hogere voorziening is naar mijn mening in haar geheel niet-ontvankelijk. Ik zal hieronder de redenen uiteenzetten waarom ik tot deze conclusie ben gekomen.

142. Ik zal daarbij in de eerste plaats de ontvankelijkheid beoordelen van de incidentele hogere voorziening tegen de beschikking van 11 mei 2015; in de tweede plaats de ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening tegen het bestreden arrest voor zover dit een beslissing betreffende de ontvankelijkheid van de interventie bevat, en in de derde plaats de ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening tegen het bestreden arrest voor zover het Gerecht daarin de argumenten in aanmerking heeft genomen die uitsluitend door Freistaat Sachsen waren aangevoerd. Tot slot zal ik ingaan op het argument van de Commissie dat het Hof zich ambtshalve over een bij het Gerecht ingediend interventieverzoek dient uit te spreken wanneer de interveniënt in eerste aanleg een incidentele hogere voorziening instelt bij het Hof, of wanneer die interveniënt, zoals in het onderhavige geval, opmerkingen indient bij het Hof.

a) Ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening tegen de beschikking van 11 mei 2015

143. De incidentele hogere voorziening die de Commissie heeft ingesteld tegen de beschikking van 11 mei 2015 waarbij het Gerecht het interventieverzoek van Freistaat Sachsen heeft ingewilligd, is naar mijn mening niet-ontvankelijk omdat een beslissing waarbij een interventieverzoek wordt ingewilligd, niet vatbaar is voor hogere voorziening.

144. Artikel 178, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof bepaalt dat de conclusies van een incidentele hogere voorziening kunnen strekken tot vernietiging van „de beslissing van het Gerecht”. Volgens lid 2 van hetzelfde artikel kunnen die conclusies ook strekken tot vernietiging van „een uitdrukkelijke of stilzwijgende beslissing betreffende de ontvankelijkheid van het beroep voor het Gerecht”.

145. Ten eerste valt de beschikking van 11 mei 2015 niet onder artikel 178, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, daar zij een beslissing is betreffende de ontvankelijkheid van een interventie voor het Gerecht en geen beslissing betreffende de ontvankelijkheid van het beroep voor het Gerecht.

146. Ten tweede valt die beschikking in mijn ogen evenmin onder artikel 178, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.

147. Artikel 178 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof moet worden gelezen in samenhang met artikel 56, eerste alinea, van het Statuut. ( 56 ) In laatstgenoemde bepaling staat te lezen tegen welke beslissingen hogere voorziening kan worden ingesteld, namelijk ten eerste tegen „eindbeslissingen van het Gerecht”, ten tweede tegen „beslissingen die het geding ten gronde slechts gedeeltelijk beslechten” en ten derde tegen „beslissingen die een einde maken aan een procesincident ter zake van onbevoegdheid of niet-ontvankelijkheid”.

148. Een beslissing waarbij een interventieverzoek wordt ingewilligd, kan niet worden beschouwd als een eindbeslissing van het Gerecht in de zin van artikel 56, eerste alinea, van het Statuut. ( 57 ) Die beslissing kan evenmin worden aangemerkt als een beslissing die het geding ten gronde slechts gedeeltelijk beslecht. ( 58 ) De vraag is evenwel of een beslissing waarbij een interventieverzoek wordt ingewilligd, kan worden beschouwd als een beslissing die een einde maakt aan een procesincident ter zake van onbevoegdheid of niet-ontvankelijkheid, daar de genoemde bepaling niet specificeert of zij betrekking heeft op de niet-ontvankelijkheid van het beroep dan wel op de niet-ontvankelijkheid van de interventie.

149. Volgens de rechtspraak kan tegen de afwijzing door het Gerecht van een tegen een beroep opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid (incidentele) hogere voorziening worden ingesteld, zelfs als het Gerecht dat beroep vervolgens ongegrond heeft verklaard. ( 59 ) Die beslissing kan worden beschouwd als een beslissing die een einde maakt aan een procesincident ter zake van niet-ontvankelijkheid in de zin van artikel 56, eerste alinea, van het Statuut.

150. Van de volgende beslissingen is daarentegen geoordeeld dat zij niet vatbaar zijn voor hogere voorziening: de beslissing van de president van het Gerecht om twee zaken niet te voegen ( 60 ); de beschikking waarbij het Gerecht de Commissie gelast om bepaalde stukken over te leggen ( 61 ); de beschikking waarbij het Gerecht voor ambtenarenzaken zijn onbevoegdheid vaststelt en de zaak naar het Gerecht verwijst overeenkomstig artikel 8, lid 2, van de bijlage bij het Statuut ( 62 ); de beschikking waarbij het Gerecht voor ambtenarenzaken gelast om bepaalde passages wegens de lasterlijke aard ervan uit een memorie te verwijderen ( 63 ); de beslissing waarbij de griffier van het Gerecht weigert de verzoekende partij toe te staan zich te laten vertegenwoordigen door een „Trade Mark and Design Litigator” ( 64 ); de beslissing waarbij een verzoek om rechtsbijstand wordt afgewezen ( 65 ); de beslissing waarbij een verzoek om wraking van een rechter wordt afgewezen ( 66 ), en de beslissing van het Gerecht om de procedure te schorsen totdat het Hof uitspraak heeft gedaan op het bij hem ingestelde beroep tot nietigverklaring van dezelfde maatregel als die waartegen is opgekomen bij het Gerecht ( 67 ). Die beslissingen zijn derhalve geen beslissingen die een einde maken aan een procesincident in de zin van artikel 56, eerste alinea, van het Hof (anders zouden zij vatbaar zijn voor hogere voorziening).

151. Een beslissing waarbij een interventieverzoek wordt ingewilligd, kan in mijn ogen niet worden beschouwd als een beslissing die een einde maakt aan een procesincident ter zake van niet-ontvankelijkheid in de zin van artikel 56, eerste alinea, van het Statuut. Ik geef toe dat een dergelijke beslissing, anders dan het merendeel van de in het vorige punt genoemde beslissingen, niet als een eenvoudige organisatorische maatregel kan worden beschouwd. Ten eerste kan de interveniënt in eerste aanleg namelijk hogere voorziening instellen tegen het arrest van het Gerecht ( 68 ), en ten tweede wordt die interveniënt, mocht een partij in de procedure in eerste aanleg hogere voorziening instellen, als partij in de procedure voor het Hof beschouwd ( 69 ). Feit blijft evenwel dat de in punt 149 hierboven genoemde beslissingen, waartegen volgens de rechtspraak hogere voorziening kan worden ingesteld, betrekking hebben op de ontvankelijkheid van het beroep en niet van de interventie. Hieruit volgt naar mijn mening dat een beslissing waarbij een interventieverzoek wordt ingewilligd, niet kan worden beschouwd als een beslissing die een einde maakt aan een procesincident, en daarmee niet binnen de werkingssfeer van artikel 56, eerste alinea, van het Statuut valt.

152. Ten derde wijs ik erop dat artikel 57, eerste alinea, van het Statuut bepaalt dat hogere voorziening openstaat tegen een beslissing waarbij een interventieverzoek wordt afgewezen en dat die hogere voorziening kan worden ingesteld door degene wiens interventieverzoek is afgewezen Uit die bepaling volgt a contrario dat geen hogere voorziening openstaat tegen een beslissing waarbij een interventieverzoek wordt ingewilligd.

153. Ten vierde strookt dit ook met het ondergeschikte karakter van de interventie. Volgens artikel 40, vierde alinea, van het Statuut en artikel 132, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof mag de interventie geen ander doel dienen dan de conclusies van een van de partijen geheel of ten dele te ondersteunen. ( 70 ) De interveniënt mag bovendien geen middelen opwerpen die niet zijn aangevoerd door de partij aan wier zijde hij zich voegt. ( 71 ) Mocht een persoon ten onrechte als interveniënt in een geding worden toegelaten, dan zou het voorwerp van dat geding daardoor dus niet worden gewijzigd.

154. De tegen de beschikking van 11 mei 2015 ingestelde incidentele hogere voorziening is bijgevolg niet‑ontvankelijk.

b) Ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening tegen het bestreden arrest voor zover dit een beslissing bevat waarbij het interventieverzoek wordt ingewilligd

155. De incidentele hogere voorziening strekt niet alleen tot vernietiging van de beschikking van 11 mei 2015, maar ook van het bestreden arrest voor zover dit een beslissing bevat waarbij het interventieverzoek van Freistaat Sachsen wordt ingewilligd.

156. Ik ben het met de Commissie eens dat het bestreden arrest een (stilzwijgende) beslissing bevat waarbij het interventieverzoek wordt ingewilligd. Anders zou in dat arrest immers geen melding worden gemaakt van de door Freistaat Sachsen aangevoerde argumenten.

157. In tegenstelling tot de Commissie ben ik echter van mening dat die beslissing niet vatbaar is voor hogere voorziening.

158. Zoals ik in de punten 148 tot en met 151 hierboven duidelijk heb gemaakt, is een beslissing van het Gerecht waarbij een interventieverzoek wordt ingewilligd, geen „beslissing” in de zin van artikel 56, eerste alinea, van het Statuut. Voor de vraag of een beslissing van het Gerecht als een „beslissing” in de zin van die bepaling moet worden beschouwd, is het irrelevant of die beslissing is opgenomen in een afzonderlijk instrument, zoals de beschikking van 11 mei 2015, dan wel onderdeel is van het bestreden arrest.

159. Bovendien zijn de redenen die ik in punt 153 van de onderhavige conclusie heb uiteengezet met betrekking tot de tegen de beschikking van 11 mei 2015 ingestelde incidentele hogere voorziening, ook van toepassing op de incidentele hogere voorziening die is ingesteld tegen het bestreden arrest voor zover dit een beslissing over de ontvankelijkheid van de interventie bevat.

160. De incidentele hogere voorziening die is ingesteld tegen het bestreden arrest voor zover dit een beslissing bevat waarbij het interventieverzoek van Freistaat Sachsen wordt ingewilligd, is derhalve niet-ontvankelijk.

161. Dit betekent echter enkel dat de beslissing van het Gerecht waarbij een interventieverzoek wordt ingewilligd, niet het voorwerp kan zijn van een hogere voorziening, daar die beslissing geen „beslissing” is in de zin van artikel 56, eerste alinea, van het Statuut. Dit betekent niet dat er geen enkele mogelijkheid bestaat om de ontvankelijkheid van een interventie in eerste aanleg voor het Hof te betwisten.

162. De ontvankelijkheid van de interventie in eerste aanleg kan namelijk worden betwist door een middel ontleend aan onregelmatigheden in de procedure voor het Gerecht in de zin van artikel 58, eerste alinea, van het Statuut aan te voeren. Dat middel zal echter uitsluitend door het Hof worden onderzocht indien het wordt aangevoerd in het kader van een hogere voorziening die ontvankelijk is. Voorwaarde voor die ontvankelijkheid is dat de hogere voorziening strekt tot vernietiging van een „beslissing” van het Gerecht in de zin van artikel 56, eerste alinea, van het Statuut. Met andere woorden, de hogere voorziening moet als voorwerp een andere beslissing hebben dan die waarbij het interventieverzoek wordt ingewilligd, aangezien deze laatste beslissing, zoals ik hierboven heb aangetoond, geen „beslissing” in de zin van die bepaling is.

163. Zo heeft het Hof in het arrest Gaki-Kakouri het middel onderzocht dat het Gerecht door zijn weigering om bepaalde door een partij aangeboden stukken als bewijsmateriaal toe te laten, artikel 85, lid 3, van zijn Reglement voor de procesvoering, het beginsel van hoor en wederhoor, en het beginsel van equality of arms had geschonden. In die zaak strekte de hogere voorziening echter niet tot vernietiging van de beslissing van het Gerecht waarbij het bewijsaanbod was gepasseerd, maar tot vernietiging van de beslissing waarbij het Gerecht, in het dictum van zijn arrest, het beroep had verworpen dat was ingesteld tegen de weigering van het Hof om aan verzoekster, de weduwe van een voormalig rechter van het Hof, een overlevingspensioen toe te kennen. ( 72 )

164. In casu betoogt de Commissie in het kader van haar incidentele hogere voorziening niet alleen dat de in het bestreden arrest vervatte beslissing waarbij het Gerecht het interventieverzoek van Freistaat Sachsen heeft ingewilligd, vatbaar is voor hogere voorziening ( 73 ), maar ook dat die beslissing een procedurele onregelmatigheid in de zin van artikel 58 van het Statuut vormt. Ik benadruk in dit verband dat het middel dat de beslissing waarbij het interventieverzoek is ingewilligd, een onregelmatigheid in de procedure is, wordt aangevoerd in het kader van een incidentele hogere voorziening die strekt tot vernietiging van juist die beslissing. In de zaak Gaki-Kakouri daarentegen werd het middel dat het passeren van het bewijsaanbod een dergelijke onregelmatigheid vormde, aangevoerd in het kader van een hogere voorziening die strekte tot vernietiging van een andere beslissing van het Gerecht, vermeld in het dictum van het in die zaak bestreden arrest. Het middel inzake een onregelmatigheid in de procedure voor het Gerecht kan derhalve in casu niet door het Hof worden onderzocht, nu het wordt aangevoerd in het kader van een incidentele hogere voorziening die, daar zij niet strekt tot vernietiging van een „beslissing” in de zin van artikel 56, eerste alinea, van het Statuut ( 74 ), niet-ontvankelijk is.

c) Ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening tegen het bestreden arrest voor zover daarin de uitsluitend door Freistaat Sachsen naar voren gebrachte argumenten in aanmerking worden genomen

165. De incidentele hogere voorziening strekt tot slot tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover in de punten 20, 21, 27, 31, 55, 57, 77, 97, 98, 124, 152, 163, 176, 177 en 180 ervan de uitsluitend door Freistaat Sachsen naar voren gebrachte argumenten in aanmerking worden genomen.

166. Ik zie niet in hoe het Gerecht kan worden geacht een „beslissing” in de zin van artikel 56, eerste alinea, van het Statuut te hebben genomen door argumenten te aanvaarden of van de hand te wijzen, en geen middelen of conclusies. De incidentele hogere voorziening die is ingesteld tegen het bestreden arrest voor zover daarin de uitsluitend door Freistaat Sachsen aangevoerde argumenten in aanmerking worden genomen, is derhalve niet-ontvankelijk.

167. Die incidentele hogere voorziening is hoe dan ook niet ter zake dienend. Het is namelijk zo dat het Gerecht in de door de Commissie genoemde punten van het bestreden arrest ofwel zich niet uitspreekt over de door de interveniënt aangevoerde argumenten ( 75 ), ofwel ingaat op argumenten die door de interveniënt en BMW zijn aangevoerd ( 76 ), ofwel uitsluitend door Freistaat Sachsen naar voren gebrachte argumenten van de hand wijst ( 77 ).

d) Geen verplichting voor het Hof om zich ambtshalve uit te spreken over de ontvankelijkheid van de interventie in eerste aanleg

168. In het arrest Stadtwerke Schwäbisch Hall heeft het Hof geoordeeld dat het, wanneer bij hem hogere voorziening is ingesteld krachtens artikel 56 van het Statuut, zich zo nodig ambtshalve moet uitspreken over de ontvankelijkheid van het beroep in eerste aanleg. ( 78 )

169. De Commissie stelt onder verwijzing naar dat arrest dat het Hof zich ambtshalve dient uit te spreken over de ontvankelijkheid van een verzoek om toelating tot interventie in een procedure voor het Gerecht, wanneer de interveniënt in eerste aanleg een incidentele hogere voorziening instelt bij het Hof dan wel opmerkingen indient bij het Hof.

170. Dat argument kan niet worden aanvaard.

171. In casu betwist de Commissie de ontvankelijkheid van een interventie voor het Gerecht en niet de ontvankelijkheid van een bij het Gerecht ingesteld beroep, zoals in de zaak Stadtwerke Schwäbisch Hall en in de latere rechtspraak ( 79 ) het geval was. Ik benadruk dat, mocht het Hof tot de bevinding komen dat het Gerecht een interventieverzoek ten onrechte heeft ingewilligd, dit geen gevolgen zou hebben voor de ontvankelijkheid van het bij het Gerecht ingestelde beroep. ( 80 )

172. Het is juist dat indien het Gerecht ten onrechte een interventieverzoek heeft ingewilligd, de interveniënt in eerste aanleg hogere voorziening kan instellen tegen het arrest van het Gerecht en daarbij voor het Hof middelen kan aanvoeren die niet worden opgeworpen door de partij die hij in eerste aanleg heeft ondersteund. ( 81 ) Ik benadruk evenwel dat volgens artikel 40, tweede alinea, van het Statuut iedere persoon zich kan voegen in een voor het Gerecht aanhangig rechtsgeding, als hij aannemelijk kan maken belang te hebben bij de beslechting van dat geding. Ook wijs ik erop dat volgens artikel 56, tweede alinea, van het Statuut voor interveniënten in eerste aanleg hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht slechts openstaat wanneer dat arrest hun situatie rechtstreeks aantast. Een persoon die geen belang heeft bij de beslechting van een bij het Gerecht aanhangig rechtsgeding en daarmee niet het recht heeft om zich te voegen in dat geding, kan in mijn ogen niet worden geacht rechtstreeks door het arrest van het Gerecht te worden geraakt. Hoe dan ook kunnen de andere partijen in de procedure voor het Hof opmerkingen indienen in reactie op de opmerkingen van de interveniënt in eerste aanleg.

173. Ik kom tot de slotsom dat de incidentele hogere voorziening in haar geheel niet-ontvankelijk is.

174. Niettemin zal ik volledigheidshalve aantonen dat de incidentele hogere voorziening hoe dan ook ongegrond is.

2. Ten gronde

175. Ter ondersteuning van haar incidentele hogere voorziening voert de Commissie drie middelen aan, namelijk 1) schending van artikel 40, tweede alinea, van het Statuut, 2) onjuiste juridische kwalificatie van de feiten en 3) schending van de regels op het gebied van de bewijslast.

a) Eerste middel: schending van artikel 40, tweede alinea, van het Statuut

176. Met haar eerste middel betoogt de Commissie dat het Gerecht artikel 40, tweede alinea, van het Statuut heeft geschonden door in punt 20 van de beschikking van 11 mei 2015 vast te stellen dat Freistaat Sachsen belang had bij de beslechting van het bij het Gerecht aanhangige geding, daar het litigieuze besluit, voor zover daarbij het steunbedrag werd beperkt tot 17 miljoen EUR, deze deelstaat de economische voordelen onthield die de toekenning van steun ten belope van ongeveer 45 miljoen EUR zou meebrengen.

177. Volgens artikel 40, tweede alinea, van het Statuut kan iedere persoon zich voegen in een geding bij de rechterlijke instanties van de Europese Unie als hij aannemelijk kan maken belang te hebben bij de beslechting van het bij een van die instanties aanhangige geding.

178. Volgens vaste rechtspraak moet „belang bij de beslissing van het geding” in de zin van die bepaling worden gedefinieerd met inachtneming van het voorwerp van het geding zelf en moet daaronder worden verstaan een rechtstreeks en daadwerkelijk belang bij de toe- of afwijzing van het gevorderde, en niet een belang ten aanzien van de aangevoerde middelen of argumenten. De woorden „beslissing van het [...] geding” verwijzen namelijk naar de gevraagde eindbeslissing zoals die zal blijken uit het dictum van het te wijzen arrest. Dienaangaande moet met name worden nagegaan of de verzoeker tot interventie door de bestreden maatregel rechtstreeks wordt geraakt en of hij een stellig belang heeft bij de beslechting van het geding. In beginsel kan van een voldoende rechtstreeks belang bij de beslechting van het geding slechts sprake zijn, wanneer die beslechting de rechtspositie van de verzoeker tot interventie kan wijzigen. ( 82 )

179. De Commissie stelt dat een belang bij de beslechting van het geding in de zin van artikel 40, tweede alinea, van het Statuut uitsluitend een juridisch belang en geen economisch belang kan zijn.

180. Freistaat Sachsen en BMW betogen dat een economisch belang volstaat. Zij baseren zich op de beschikking in de zaak Ramondín, waarin het Hof oordeelde dat de Comunidad Autónoma de La Rioja belang had bij de beslissing op het beroep tot nietigverklaring van de beschikking waarbij de Commissie de door het Territorio Histórico de Álava vastgestelde steunmaatregelen onverenigbaar had verklaard. In die beschikking wees het Hof erop dat de Comunidad Autónoma de La Rioja grenst aan het Territorio Histórico de Álava en dat Ramondín, een onderneming die sinds 1971 in de regio La Rioja was gevestigd, bij haar verhuizing naar de regio Álava van de litigieuze steunregeling had geprofiteerd. ( 83 )

181. De Commissie beklemtoont terecht dat volgens de in punt 178 hierboven aangehaalde rechtspraak de rechtspositie van de verzoeker tot interventie door de beslechting van het geding moet worden gewijzigd of kunnen worden gewijzigd.

182. Die voorwaarde geldt volgens die rechtspraak echter slechts „in beginsel”. Ik wijs erop dat in de zaak Ramondín de Comunidad Autónoma de La Rioja werd geacht een belang bij de beslechting van het geding te hebben, omdat de steunregeling leidde tot het vertrek van bepaalde in de regio La Rioja gevestigde ondernemingen en tot een aantasting van de concurrentiepositie van de achterblijvende ondernemingen. In het onderhavige geval leidt de litigieuze steun tot de bouw van een nieuwe fabriek in Saksen, terwijl de verzoeker tot interventie Freistaat Sachsen is. Het gaat in casu om regionale steun en de verzoeker tot interventie is de steunregio waarvan de economische ontwikkeling door de betrokken steun wordt bevorderd. In deze situatie kan naar mijn mening een economisch belang als een voldoende rechtstreeks belang worden beschouwd. De feiten van de onderhavige zaak verschillen van die waarvan sprake was in de zaak Provincia di Ascoli Pisceno, waarin het Hof vaststelde dat een Italiaanse regio die stelde dat zijn economie hoofdzakelijk afhankelijk was van de schoenensector, geen belang had bij de beslissing op het beroep tot nietigverklaring van een verordening tot instelling van een antidumpingrecht op schoeisel met bovendeel van leder uit de Volksrepubliek China. ( 84 )

183. Het is juist dat, zoals de Commissie stelt, in de zaak Ramondín de Comunidad Autónoma de La Rioja een klacht had ingediend bij de Commissie, terwijl Freistaat Sachsen dat in de onderhavige zaak niet heeft gedaan. Het Hof heeft die omstandigheid in zijn beschikking in de zaak Ramondín echter niet