Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. EMILIOU

van 12 mei 2022 ( )

Zaak C‑883/19 P

HSBC Holdings plc,

HSBC Bank plc,

HSBC Continental Europe, voorheen HSBC France

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening – Mededinging – Artikel 101 VWEU – Manipulatie van de interbancaire Euribor-referentierentetarieven – Uitwisseling van vertrouwelijke informatie – Beperking ,naar strekking’ – Eén enkele voortdurende inbreuk – Schikking – Hybride procedure – Vermoeden van onschuld – Recht op behoorlijk bestuur – Verplichting tot onpartijdigheid”





I. Inleiding

1. Rentederivaten in euro (Euro Interest Rate Derivatives; hierna: „EIRD’s”) worden vaak door banken, institutionele beleggers, ondernemingen en particulieren gebruikt als afdekkingsinstrument om zich tegen veranderingen in de marktrente te beschermen. De Euro Interbank Offered Rates (hierna: „Euribor”) zijn belangrijk omdat deze tarieven als maatstaf dienen voor het rentetarief van allerlei financiële producten, zoals renteswaps, rentefutures, spaarrekeningen en hypotheken. De Euro Over-Night Index Average (hierna: „EONIA”) diende voorheen als interbancaire eendagsrentemaatstaf voor de euro. EONIA is met ingang van 3 januari 2022 afgeschaft.

2. In onderhavige hogere voorziening verzoeken enkele tot de bankgroep HSBC behorende vennootschappen het Hof van Justitie om vernietiging van het arrest van het Gerecht( ) houdende gedeeltelijke verwerping van hun beroep tot nietigverklaring van een besluit van de Commissie waarbij hun een geldboete is opgelegd omdat zij tussen 12 februari en 27 maart 2007 hebben deelgenomen aan een mededingingsregeling op de markt voor aan de Euribor en/of de EONIA gekoppelde EIRD’s.( )

3. De onderhavige hogere voorziening doet een aantal procedurele en materiële problemen rijzen met betrekking tot het mededingingsrecht van de Unie. Van bijzonder belang zijn de verplichtingen van de Europese Commissie om onpartijdig te handelen en om het beginsel van het vermoeden van onschuld van niet-schikkende partijen te eerbiedigen bij de uitvoering van hybride procedures( ), en het begrip „inbreuk naar strekking”.

II. Feiten en toepasselijke bepalingen

4. De feiten en toepasselijke bepalingen van deze zaak, zoals omschreven in het bestreden arrest( ), kunnen als volgt worden samengevat.

5. Op 14 juni 2011 heeft de bankgroep Barclays bij de Commissie een verzoek tot verlening van een marker ingediend op grond van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken( ), waarbij zij de Commissie heeft geïnformeerd over het bestaan van een kartel in de EIRD-sector en heeft aangegeven haar medewerking te willen verlenen. Op 14 oktober 2011 is aan Barclays immuniteit verleend.

6. Op 5 maart en 29 oktober 2013 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003, een inbreukprocedure ingeleid tegen HSBC Holdings plc, HSBC Bank plc, en HSBC Continental Europe (voorheen HSBC France) (hierna tezamen: „HSBC” of „rekwirantes”) en Barclays, Crédit Agricole SA en Crédit Agricole Corporate and Investment Bank (hierna tezamen: „Crédit Agricole”), Deutsche Bank AG, Deutsche Bank Services (Jersey) Ltd en DB Group Services (UK) Ltd (hierna tezamen: „Deutsche Bank”), JP Morgan Chase & Co., JP Morgan Chase Bank National Association en JP Morgan Services LLP (hierna tezamen: „JP Morgan”), Royal Bank of Scotland plc en Royal Bank of Scotland Group plc (hierna tezamen: „RBS”), en Société Generale.

7. Barclays, Deutsche Bank, Société générale en RBS hebben geopteerd voor deelname aan een schikkingsprocedure overeenkomstig artikel 10 bis van verordening nr. 773/2004. Rekwirantes, Crédit Agricole en JP Morgan hebben besloten om niet aan die schikkingsprocedure deel te nemen.

8. Op 4 december 2013 heeft de Commissie jegens Barclays, Deutsche Bank, Société générale en RBS besluit C(2013) 8512 final inzake een procedure op grond van artikel 101 [VWEU] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak AT.39914 – rentederivaten in euro) (schikking) (hierna: „schikkingsbesluit”) vastgesteld, waarbij zij tot de slotsom is gekomen dat die ondernemingen inbreuk hadden gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door deel te nemen aan één enkele voortdurende inbreuk die ertoe strekte het normale verloop van de prijsbepaling op de EIRD-markt te verstoren.

9. Op 19 maart 2014 heeft de Commissie rekwirantes, alsook Crédit Agricole en JP Morgan een mededeling van punten van bezwaar toegezonden.

10. Rekwirantes hebben de toegankelijke gedeelten van het dossier van de Commissie kunnen raadplegen en daarnaast hebben hun vertegenwoordigers nog inzage gehad in het dossier in de kantoren van de Commissie. Rekwirantes hebben tevens inzage gehad in de aan de schikkende partijen toegezonden mededeling van punten van bezwaar, de antwoorden van die partijen en het schikkingsbesluit.

11. Op 14 november 2014 hebben rekwirantes hun schriftelijke opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar ingediend en tijdens de terechtzitting, die tussen 15 en 17 juni 2015 heeft plaatsgevonden, hebben zij hun standpunten mondeling toegelicht.

12. Op 7 december 2016 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld overeenkomstig de artikelen 7 en 23 van verordening nr. 1/2003.

13. In artikel 1 van het litigieuze besluit staat onder meer dat rekwirantes inbreuk hebben gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door tussen 12 februari 2007 en 27 maart 2007 deel te nemen „aan één enkele voortdurende inbreuk betreffende [EIRD’s]. Die inbreuk, die zich uitstrekte tot de gehele EER, bestond in overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten het normale verloop van prijscomponenten in de sector van rentederivaten in euro te verstoren [...]”.

14. Bij artikel 2 van het litigieuze besluit is aan rekwirantes een geldboete van 33 606 000 EUR opgelegd, waarvoor zij gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn.

III. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

15. Met hun beroep krachtens artikel 263 VWEU, ingesteld op 17 februari 2017, hebben rekwirantes het Gerecht in wezen verzocht om het litigieuze besluit nietig te verklaren of, subsidiair, het bedrag van de geldboete te wijzigen.

16. In zijn arrest van 24 september 2019 heeft het Gerecht de middelen van rekwirantes afgewezen die betrekking hadden op: i) de vaststelling door de Commissie van een inbreuk naar strekking; ii) de vaststelling door de Commissie van één enkele voortdurende inbreuk, en iii) een onjuiste rechtsopvatting en inbreuk op de wezenlijke vormvoorschriften ten aanzien van het verloop van de administratieve procedure. Het Gerecht heeft evenwel geoordeeld dat het litigieuze besluit ontoereikend was gemotiveerd wat betreft de vaststelling van de hoogte van de geldboete.

17. Bijgevolg heeft het Gerecht het litigieuze besluit gedeeltelijk nietig verklaard (punt 1 van het dictum) en gedeeltelijk bevestigd (punt 2 van het dictum), en rekwirantes en de Commissie verwezen in hun eigen kosten (punten 3 en 4 van het dictum).

IV. Procedure bij het Hof van Justitie en conclusies

18. In hun op 3 december 2019 bij het Hof ingestelde hogere voorziening verzoeken rekwirantes het Hof om: i) punt 2 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen; ii) artikel 1, onder b), van het litigieuze besluit nietig te verklaren of, subsidiair, artikel 1, onder b), nietig te verklaren voor zover daarin wordt verwezen naar de deelname van HSBC aan één enkele voortdurende inbreuk na 19 maart 2007, en iii) de Commissie te verwijzen in de kosten.

19. De Commissie verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en rekwirantes te verwijzen in de kosten.

20. Bij beschikkingen van 16 juli 2020 heeft de president van het Hof Crédit agricole en JP Morgan (hierna: „interveniëntes”) toestemming verleend om te interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van rekwirantes.

21. Bij besluit van 28 juni 2021 heeft de Commissie het litigieuze besluit gewijzigd en opnieuw vastgesteld, teneinde de ontoereikende motivering met betrekking tot de aan rekwirantes opgelegde geldboete te herstellen (hierna: „besluit van 2021”).( )

22. Op 7 september 2021 is de Commissie bij wege van een krachtens artikel 62 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie vastgestelde maatregel tot organisatie van de procesgang, verzocht een afschrift over te leggen van het besluit van 2021 en drie vragen te beantwoorden over de gevolgen van dat besluit ten opzichte van het (oorspronkelijke) besluit waarop het bestreden arrest betrekking heeft. Bij brief van 16 september 2021 heeft de Commissie het Gerecht meegedeeld dat het besluit van 2021 enkel de overwegingen en het dictum van het litigieuze besluit betreffende de hoogte van de aan rekwirantes opgelegde geldboete wijzigt. Omgekeerd heeft het besluit van 2021 geen wijziging gebracht in de delen van het litigieuze besluit die het voorwerp van onderhavige hogere voorziening vormen.

23. Rekwirantes, interveniëntes en de Commissie hebben hun standpunten uiteengezet ter terechtzitting voor het Hof van 26 januari 2022.

V. Beoordeling

24. In deze conclusie worden de zes middelen behandeld in de volgorde waarin zij door rekwirantes zijn aangevoerd, en worden de middelen die op dezelfde kwestie betrekking hebben, tezamen behandeld.

25. Dienovereenkomstig ga ik eerst in op de bewering dat de Commissie bepaalde procedurele rechten en waarborgen van rekwirantes heeft geschonden (A). Daarna behandel ik de middelen van rekwirantes die betrekking hebben op de kwalificatie, door het Gerecht, van de gedragingen van rekwirantes als een inbreuk „naar strekking” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU (B). Tot slot ga ik in op de argumenten van rekwirantes betreffende het oordeel van het Gerecht dat zij hebben deelgenomen aan „één enkele voortdurende inbreuk” (C).

26. Gelet op het aantal vragen dat in de onderhavige hogere voorziening is opgeworpen en het belang ervan, ga ik in deze conclusie nader in op de vragen die nieuwe rechtsvragen lijken op te werpen of in elk geval een zekere complexiteit lijken te hebben. De overige vragen behandel ik daarentegen minder uitgebreid, aangezien zij mijns inziens op grond van vaste rechtspraak kunnen worden opgelost.

A. Eerste middel: vermoeden van onschuld en recht op behoorlijk bestuur

1. Argumenten van de partijen

27. Met hun eerste middel, dat is gericht tegen de punten 287 tot en met 292 van het bestreden arrest, betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van hun middelen betreffende een schending door de Commissie van het beginsel van het vermoeden van onschuld, hun recht op behoorlijk bestuur en hun recht van verdediging.

28. Rekwirantes betogen dat de Commissie, door een gespreide hybride procedure( ) vast te stellen, hun positie op onherstelbare wijze heeft benadeeld voordat het litigieuze besluit daadwerkelijk was vastgesteld, en aldus het beginsel van het vermoeden van onschuld heeft geschonden. Hoewel het schikkingsbesluit niet tot HSBC was gericht, werd daarin immers vastgesteld dat zij partij was bij bilaterale praktijken met een andere bank die tot doel hadden de mededinging te beperken. Deze vaststelling kon volgens rekwirantes niet ongedaan worden gemaakt in de daaropvolgende (gewone) procedure, die betrekking had op de niet-schikkende partijen, waaronder rekwirantes.

29. Rekwirantes betogen tevens dat de Commissie hun recht op behoorlijk bestuur heeft geschonden door bij de beoordeling van hun zaak niet onpartijdig te handelen. Volgens rekwirantes heeft de Ombudsman dat verzuim bevestigd. In 2015 stelde de Ombudsman vast dat de met de mededinging belaste commissaris (hierna: „toenmalige commissaris”) in 2012 en 2014 enkele openbare verklaringen had afgelegd die redelijkerwijs konden worden opgevat als verklaringen die de suggestie wekten dat de Commissie (of de commissaris zelf) al een besluit had genomen over de uitkomst van het lopende onderzoek, en dat dit wanbeheer was.( )

30. Rekwirantes betogen dat het Gerecht bij de beoordeling van de aangevoerde argumenten betreffende het vermoeden van onschuld en het recht op behoorlijk bestuur, een onjuist juridisch criterium heeft toegepast door van hen te verlangen dat zij het bewijs leveren dat het besluit zonder de schending anders zou hebben geluid( ) (hierna: „Suiker Unie-criterium”( )). Het juiste juridische criterium dat had moeten worden toegepast, is volgens rekwirantes of er „een kans” bestond „hoe gering ook” dat het betrokken besluit anders had kunnen uitvallen.( )

31. Interveniëntes hebben dienaangaande soortgelijke argumenten aangevoerd. Crédit Agricole is in het bijzonder van mening dat wanneer de eerbiediging van het beginsel van het vermoeden van onschuld van de niet-schikkende partijen niet volledig kan worden gewaarborgd in een schikkingsbesluit, de Commissie de verschillende besluiten (dat wil zeggen het schikkingsbesluit en de gewone besluiten) tegelijkertijd zou moeten vaststellen. Wat de verplichting van de Commissie tot onpartijdigheid betreft, betoogt Crédit Agricole dat het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd, aangezien daarin wel wordt ingegaan op de gestelde schending van de objectieve onpartijdigheid maar niet op de schending van de subjectieve onpartijdigheid. JP Morgan betoogt dat het Gerecht rekwirantes een onmogelijke bewijslast heeft opgelegd door het „Suiker Unie-criterium” toe te passen, hetgeen dus zou leiden tot een schending van hun recht op een doeltreffende voorziening in rechte, neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).

32. De Commissie verwerpt de kritiek van rekwirantes op het bestreden arrest. De Commissie stelt dat zij zowel haar verplichting tot objectieve onpartijdigheid als het beginsel van het vermoeden van onschuld heeft geëerbiedigd toen zij het schikkingsbesluit vóór het litigieuze besluit vaststelde. Dienaangaande beklemtoont de Commissie dat noch de relevante wetgeving( ), noch de rechtspraak van de Unierechters( ) zich tegen een gespreide hybride schikkingsprocedure verzet. De Commissie is van mening dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat het schikkingsbesluit i) geen enkele vaststelling van aansprakelijkheid noch enige vaststelling met voor HSBC nadelige gevolgen bevatte, en ii) slechts enkele verwijzingen naar HSBC bevatte, die beperkt bleven tot hetgeen strikt noodzakelijk was voor de beschrijving en de vaststelling van de zaak tegen de schikkende partijen.

33. Voorts betoogt de Commissie dat het Gerecht door het Suiker Unie-criterium toe te passen de rechtspraak naar behoren heeft gevolgd, volgens welke elke onregelmatigheid met betrekking tot de objectieve onpartijdigheid van de Commissie (of van een van haar personeelsleden) de nietigverklaring van het betrokken besluit teweeg kan brengen, indien komt vast te staan dat, indien deze onregelmatigheid zich niet had voorgedaan, het besluit een andere inhoud zou hebben gehad.( ) Het door rekwirantes voorgestelde criterium betreft volgens de Commissie een andere procedurefout (inbreuk op het recht van de verdediging van een onderneming) dan die welke in de onderhavige zaak aan de orde is (gebrek aan onpartijdigheid).

2. Analyse

34. De argumenten van rekwirantes komen in wezen neer op twee punten, die ik hierna achtereenvolgens bespreek.

a) Gevolgen van procedurefouten

35. In het bestreden arrest heeft het Gerecht de middelen van rekwirantes betreffende het beginsel van het vermoeden van onschuld en het recht op behoorlijk bestuur als niet ter zake dienend verworpen. Het Gerecht heeft vastgesteld dat zelfs indien een dergelijke schending zich zou hebben voorgedaan, de door de Commissie begane procedurele onregelmatigheid slechts tot nietigverklaring van het litigieuze besluit zou leiden, indien aan het Suiker Unie-criterium zou zijn voldaan. Voor zover het echter reeds had vastgesteld dat in het litigieuze besluit de deelname van HSBC aan het betrokken mededingingsverstorende gedrag rechtens genoegzaam was aangetoond, heeft het Gerecht geoordeeld dat niet aan het criterium was voldaan.

36. Rekwirantes bekritiseren deze redenering met het betoog dat het Gerecht het verkeerde juridische criterium heeft gehanteerd met betrekking tot de gevolgen die uit de schendingen van de Commissie voortvloeien.

37. Ik ben het daarmee eens.

38. Met een kort overzicht van de rechtspraak betreffende de gevolgen van eventuele procedurefouten van de Commissie bij de uitvoering van procedures op het gebied van de mededinging, leg ik uit waarom ik deze mening ben toegedaan. De Europese Unie beschikt tot op heden namelijk niet over een alomvattende regeling die de gevolgen bepaalt van procedurefouten die de Commissie tijdens het administratieve proces heeft begaan.( ) Verordening nr. 1/2003 bevat evenmin een specifieke regeling daartoe. Het was dus aan de Unierechters om deze leemte op te vullen.

39. Op het eerste gezicht lijkt de rechtspraak nogal uiteenlopend te zijn, om niet te zeggen enigszins verwarrend.( ) Het is niet zonder meer duidelijk waarom de Unierechters bijvoorbeeld verschillende juridische criteria hebben gehanteerd voor de vaststelling van de gevolgen van procedurefouten en/of verschillende beginselen hebben gevolgd met betrekking tot de bewijslast en de maatstaf van bewijsvoering in dat verband.

40. Wanneer men echter verder kijkt dan alleen de terminologie van de verschillende arresten over dit onderwerp, die verschillende decennia van de rechtsprekende activiteit bestrijken, en hoewel niet alle arresten precies in afgebakende groepen passen, kunnen twee belangrijke reeksen van rechtspraak worden onderkend.

41. In een eerste reeks zijn de Unierechters probleemloos overgegaan tot nietigverklaring van besluiten die zijn vastgesteld na een procedure waarin de Commissie een „wezenlijk vormvoorschrift” had geschonden. In die zaken achtte het Hof het niet nodig dat de ondernemingen die zich op een procedurefout hadden beroepen, aantoonden dat een dergelijke fout het verloop van de procedure en de inhoud van de litigieuze beschikking op een voor hun nadelige wijze heeft kunnen beïnvloeden.( )

42. Een strenge aanpak in gevallen waarin de Commissie wezenlijke vormvoorschriften (dat wil zeggen fundamentele bepalingen van procedurele aard die zijn neergelegd in primair of afgeleid recht van de Europese Unie) niet in acht neemt, is mijns inziens volledig gerechtvaardigd. In dergelijke gevallen handelt de Commissie in wezen buiten het in de Verdragen vastgelegde rechtskader en in strijd met het legaliteitsbeginsel en het beginsel van bevoegdheidstoedeling.( )

43. In dat verband zij eraan herinnerd dat de instellingen van de Europese Unie krachtens artikel 13, lid 2, VEU „binnen de grenzen van de bevoegdheden [handelen] die [hun] in de Verdragen zijn toegedeeld en volgens de daarin bepaalde procedures, voorwaarden en doelstellingen”.( ) Bovendien bepaalt artikel 296, tweede alinea, VWEU dat „rechtshandelingen van de [Unie] met redenen worden omkleed”. Zo kunnen de instellingen van de Unie bij de vaststelling van handelingen met bindende rechtsgevolgen niet voorbijgaan aan de meest elementaire procedureregels, met name door procedures sui generis te volgen( ) of door handelingen vast te stellen die, zonder toereikende motivering, rechterlijke toetsing onmogelijk maken( ).

44. Wanneer de Commissie de wezenlijke vormvoorschriften niet in acht neemt, is er bijgevolg een duidelijk (en dwingend) openbaar belang om de rechtsorde van de Unie te ontdoen van de handelingen die het gevolg zijn van dergelijke ernstige nietigheidsgronden. Dat openbaar belang rechtvaardigt de onmiddellijke nietigverklaring van de betrokken handelingen, ongeacht of het samenvalt (en overeenkomt) met het particuliere belang van bepaalde ondernemingen waarvan procedurele rechten zijn geschonden. Daarom hoeven de ondernemingen die schending van een wezenlijk vormvoorschrift aanvoeren, niet te bewijzen dat zij als gevolg van de onregelmatigheid nadelige gevolgen hebben ondervonden: de loutere vaststelling van de onregelmatigheid brengt de nietigverklaring van het betrokken besluit mee.

45. In een tweede reeks hebben de Unierechters zich gebogen over procedurele onregelmatigheden in situaties waarin geen hoger openbaar belang kan worden vastgesteld dat de nietigverklaring van de betrokken handeling gebiedt. In die gevallen staat het aan de ondernemingen om de schending aan te voeren, deze afdoende aan te tonen en, doorgaans, de mogelijke gevolgen ervan toe te lichten. In feite hebben de Unierechters in die zaken in de regel een zogeheten criterium van de „onschadelijke fout” (harmless error test) toegepast, een term die in de Verenigde Staten van Amerika is bedacht. Simpel gezegd, leidt een onregelmatigheid in de procedure slechts tot nietigverklaring van de bestreden handeling indien die onregelmatigheid het resultaat van de procedure heeft of kan hebben beïnvloed.

46. De precieze formulering van het criterium van de onschadelijke fout in de verschillende besluiten verschilde evenwel en varieerde tussen een lichtere en een strengere vorm naar gelang van de specifieke omstandigheden van elke zaak. Bovendien lijkt het Hof in een aantal gevallen in dat verband te zijn uitgegaan van een vermoeden. Binnen de rechtspraak over onregelmatigheden die vooral de rechten van particulieren aantasten, kunnen bijgevolg drie soorten arresten worden onderscheiden.

47. In de eerste soort heeft het Hof de meest strikte vorm van het criterium van de onschadelijke fout gevolgd die, zoals hierboven is vermeld, voor het eerst in het arrest Suiker Unie is geformuleerd, althans op het gebied van het mededingingsrecht.( ) Dit is ook het criterium dat het Gerecht in het bestreden arrest heeft toegepast. Volgens deze formulering van het criterium leidt een procedurefout slechts tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie wanneer de verzoekende partij kan aantonen dat de procedure zonder de onregelmatigheid een andere afloop zou hebben gehad. Volgens dit criterium staat het aan de verzoekende partij om het „wat als-scenario” te bewijzen, en voor nietigverklaring van het bestreden besluit moet er sprake zijn van een „vrijwel zekere” of althans „zeer waarschijnlijke” omstandigheid.

48. Vervolgens lijkt het criterium van de onschadelijke fout zich in een tweede soort arresten tot een lichtere vorm te hebben ontwikkeld. De Unierechters hebben immers in verschillende zaken overwogen dat de aangevochten beslissingen nietig moeten worden verklaard indien de verzoekende partijen kunnen aantonen dat de procedure zonder de procedurele onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben.( ) Ook in deze gevallen rust de bewijslast op de verzoekende partij, althans in eerste instantie. Het vereiste bewijsniveau is echter lager (normaliter volstaat het om aan te tonen dat de „mogelijkheid” bestaat), met als gevolg dat de bewijslast op de Commissie overgaat zodra de verzoekende partij daaraan heeft voldaan.

49. Ten slotte heeft het Hof in een derde soort arresten, na een onregelmatigheid in de procedure te hebben vastgesteld die tot een ernstige en kennelijke schending van een procedureel recht van de betrokken ondernemingen heeft geleid, aangenomen dat deze onregelmatigheid het resultaat van de procedure heeft beïnvloed, of waarschijnlijk heeft beïnvloed. Het Hof heeft van de betrokken ondernemingen dan ook geen bewijs daartoe verlangd.( )

50. Waarom bestaan in de rechtspraak deze drie vormen van het criterium van de onschadelijke fout naast elkaar en op welke soorten procedurefouten zijn zij van toepassing?

51. Om deze vragen te beantwoorden, zou het zinvol zijn om te onderzoeken wat de grondgedachte is van het criterium van de onschadelijke fout.

52. De vaststelling van een dergelijk criterium door de Unierechters vloeit voort uit het feit dat niet elke onregelmatigheid in de procedure ipso facto tot schending van de rechten van een onderneming leidt. Sommige procedurefouten doen eenvoudigweg geen afbreuk aan de juridische belangen die worden beschermd door de Unierechtelijke bepalingen die aan de aan een onderzoek onderworpen partijen bepaalde rechten toekennen (en kunnen daar geen afbreuk aan doen). Een draconische aanpak van procedurele onregelmatigheden zou onder meer leiden tot formalisme en bureaucratische rompslomp in het administratieve proces( ), hetgeen ten koste zou gaan van de effectieve behartiging van het algemeen belang.

53. In dat verband moet in aanmerking worden genomen dat, zoals het Hof steeds heeft geoordeeld, de doeltreffende handhaving van het mededingingsbeleid een door de Europese Unie erkende doelstelling van algemeen belang is. De Verdragsbepalingen inzake het mededingingsrecht vormen immers fundamentele bepalingen, die onontbeerlijk zijn voor de vervulling van de taken van de Europese Unie en in het bijzonder voor de werking van de interne markt.( ) Daarom moeten bij de handhaving van de mededingingsregels de grondrechten van de betrokken ondernemingen worden geëerbiedigd, maar de grondrechten moeten ook aldus worden uitgelegd en toegepast dat zij een effectieve handhaving van de mededingingsregels niet in de weg staan.( )

54. Bovendien is het duidelijk dat, zelfs wanneer de Commissie tijdens de administratieve procedure een procedureel recht van een onderneming schendt, de beste oplossing niet altijd de nietigverklaring van het betrokken besluit is. Indien duidelijk is dat de betrokken procedurele onregelmatigheid, ondanks de schending van de rechten van de onderneming, geen enkele invloed op de oplossing van het geschil kan hebben gehad, lijkt vernietiging van het besluit zowel ongepast (omdat daarmee de gepleegde inbreuk niet wordt opgeheven)( ) als onevenredig (omdat de sanctie niet in verhouding tot de fout staat)( ). Mogelijk staan de betrokken ondernemingen andere rechtsmiddelen ter beschikking die meer geschikt zijn voor de omstandigheden.( )

55. Deze logica geldt ook wanneer de geschonden rechten de status van grondrechten hebben. Gelet op de ruime werkingssfeer die zowel het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”) als de Unierechters aan veel van deze rechten hebben gegeven, is het evident dat niet alle schendingen met elkaar vergelijkbaar zijn. Sommige schendingen zijn duidelijk ernstiger en ingrijpender dan andere.

56. In die omstandigheden vind ik het logisch dat het criterium van de onschadelijke fout in verschillende gevallen verschillende vormen kan aannemen, voornamelijk naargelang van de ernst van de schending en de waarschijnlijkheid dat een dergelijke schending het resultaat van de procedure kan beïnvloeden. In het bijzonder geldt dat hoe hoger de waarschijnlijkheidsgraad, hoe lager de drempel is die de verzoekende partij in acht moet nemen, en omgekeerd.( ) Bovendien moet bij het bepalen van de maatstaf van de bewijslast van de verzoekende partij ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid die zij heeft om (bepaalde) bewijzen ter ondersteuning van haar stellingen te verkrijgen en over te leggen. Wanneer door de (gedeeltelijke of volledige) aan de desbetreffende ondernemingen opgelegde bewijslast van hen een probatio diabolica wordt verlangd, kan derhalve worden vermoed dat er sprake is van een schadelijke fout.( )

57. In het licht van de meest recente rechtspraak van de Unierechters lijkt het mij dat het lichtere criterium van de onschadelijke fout de „standaard” is geworden, althans wanneer er in de zaak een echt grondrecht in het geding is. Hoofdzakelijk om twee redenen lijkt mij dit redelijk. In de eerste plaats wordt vastgesteld dat de bewijslast inzake een inbreuk op de mededingingsregels bij de Commissie ligt en dat elke redelijke twijfel in het voordeel moet komen van de ondernemingen waartegen een onderzoek loopt.( ) In de tweede plaats kan het voor een onderneming vaak bijzonder moeilijk zijn om een alternatief en hypothetisch scenario (de uitkomst van de procedure zonder de procedurele onregelmatigheid) onomstotelijk aan te tonen, met name in het licht van de beoordelingsmarge die de mededingingsregels van de Unie aan de Commissie toekennen bij het toezicht op de naleving en de handhaving van die regels.

58. De strenge vorm van het criterium (dat wil zeggen die van het Suiker Unie-criterium) dient derhalve te worden voorbehouden aan gevallen waarin de aangevoerde procedurefouten betrekking lijken te hebben op minder ernstige onregelmatigheden.

59. Ten slotte zijn er zeker gevallen waarin ervan mag worden uitgegaan dat een onregelmatigheid gevolgen heeft voor de algehele juistheid en billijkheid van de procedure. Dat geldt voor procedurefouten die niet alleen bijzonder ernstig zijn, maar ook structureel plaatsvinden: fouten die van invloed zijn op het kader waarbinnen de procedure plaatsvindt, en niet louter fouten die zich voordoen binnen een overigens correct verlopende procedure.( )

60. Tegen die achtergrond ben ik het met rekwirantes eens dat het Gerecht in het bestreden arrest hun stellingen betreffende een inbreuk op het beginsel van de verplichting tot onpartijdigheid en van het beginsel van het vermoeden van onschuld, ten onrechte aan een streng criterium van de onschadelijke fout (het Suiker Unie-criterium) heeft onderworpen, waardoor van hen wordt verlangd dat zij concreet aantonen dat de inhoud van het litigieuze besluit anders zou zijn geweest indien die onregelmatigheid zich niet had voorgedaan.

61. Indien de Commissie bij de beoordeling van een bepaalde zaak niet als een onpartijdige overheidsinstantie optreedt, omdat ze bevooroordeeld was of omdat ze een vooringenomen mening had over de schuld van de onderzochte ondernemingen, vormt dat een ernstige schending van haar verplichtingen, die gevolgen kan hebben voor het resultaat van de procedure.

62. Een dergelijke fout kan niet worden vergeleken met procedurele formaliteiten of pietluttigheden en is niet vergelijkbaar met het soort fouten waarvan de ernst waarschijnlijk weinig invloed zal hebben op de eindbeslissing. Met betrekking tot dergelijke fouten zouden de betrokken ondernemingen dan ook kunnen volstaan met het verstrekken van elementen waaruit blijkt dat die fouten van invloed kunnen zijn geweest op het resultaat van de procedure.

63. In het licht van het voorgaande concludeer ik dat het Gerecht ten onrechte een onjuist juridisch criterium heeft toegepast bij de toetsing van de vorderingen van rekwirantes betreffende de schending door de Commissie van haar verplichting tot onpartijdigheid en het beginsel van het vermoeden van onschuld.

b) Gespreide hybride procedure

64. In de tweede plaats stellen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet na te gaan of de schikkingsprocedure een uitdrukkelijke of stilzwijgende vaststelling van hun schuld inhield.

65. Ook op dit punt ben ik het met rekwirantes eens. Die conclusie lijkt mij overigens te volgen uit het recente arrest Pometon van het Hof van Justitie.

66. In dat arrest herinnert het Hof allereerst aan zijn rechtspraak (en die van het EHRM) betreffende het vermoeden van onschuld, volgens welke in complexe strafprocedures met meerdere verdachten die niet samen kunnen worden berecht, het voorkomt dat „voor de beoordeling van de schuld van de verdachten [...] gewag [moet worden gemaakt] van de deelname van derden, die mogelijkerwijs vervolgens afzonderlijk zullen worden berecht. Indien melding moet worden gemaakt van feiten met betrekking tot de betrokkenheid van derden, moet de betrokken rechterlijke instantie evenwel vermijden dat meer informatie wordt verstrekt dan noodzakelijk is voor het onderzoek van de juridische aansprakelijkheid van de personen die voor haar terechtstaan. Bovendien moet de motivering van rechterlijke beslissingen worden geformuleerd in bewoordingen die kunnen voorkomen dat over de schuld van de betrokken derden een mogelijk voorbarig oordeel wordt geveld, wat het billijke onderzoek van de hun ten laste gelegde feiten in het kader van een afzonderlijke procedure in het gedrang zou kunnen brengen.”( )

67. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat die beginselen mutatis mutandis ook gelden wanneer de Commissie ten aanzien van een en dezelfde mededingingsregeling een gespreide hybride procedure volgt die twee afzonderlijke besluiten omvat. In het kader van een dergelijke procedure kan het voor de Commissie objectief noodzakelijk zijn om in het schikkingsbesluit in te gaan op bepaalde feiten en gedragingen die betrekking hebben op deelnemers aan de vermeende mededingingsregeling tegen wie de gewone procedure is ingeleid. Indien dit het geval is, moet de Commissie er in het schikkingsbesluit op toe te zien dat „het vermoeden van onschuld [...] ten aanzien van de ondernemingen die een schikking hebben geweigerd en die het voorwerp zijn van een gewone procedure” wordt geëerbiedigd.( )

68. Ten slotte heeft het Hof ook geoordeeld dat „[t]eneinde te verifiëren of de Commissie het vermoeden van onschuld in acht heeft genomen, [...] het aan de Unierechter [staat] om een besluit tot beëindiging van de schikkingsprocedure en de motivering ervan steeds in hun geheel te onderzoeken in het licht van de bijzondere omstandigheden waarin zij tot stand zijn gekomen. Elke in bepaalde passages van dit besluit vervatte uitdrukkelijke verwijzing naar het ontbreken van aansprakelijkheid van de overige deelnemers aan de vermeende mededingingsregeling zou immers nutteloos zijn indien andere passages van dat besluit konden worden opgevat als een voorbarige uitdrukking van hun aansprakelijkheid”.( )

69. Het staat buiten kijf dat in het bestreden arrest geen analyse is verricht zoals die welke het Hof in het arrest Pometon heeft voorgeschreven.

70. De Commissie betoogt echter dat hoewel het Gerecht het arrest Pometon niet naar de „letter” heeft gevolgd, aangezien dat arrest na de uitspraak van het bestreden arrest is gewezen, het wel de „geest” ervan heeft geëerbiedigd. Volgens haar heeft het Gerecht feitelijk vastgesteld dat het beginsel van het vermoeden van onschuld ten aanzien van rekwirantes niet is geschonden.

71. Ik deel dat standpunt niet.

72. Het Gerecht heeft een dergelijke toetsing noch uitdrukkelijk noch stilzwijgend verricht. Zoals in punt 35 hierboven is vermeld, heeft het Gerecht de middelen van rekwirantes op dit punt niet ten gronde onderzocht, aangezien die middelen als niet-ontvankelijk werden beschouwd.

73. Afgezien van de vraag of het door het Gerecht in dit verband toegepaste juridische criterium juist is, moet worden vastgesteld dat het Gerecht in het bestreden arrest op geen enkele wijze de tekst van het schikkingsbesluit heeft geanalyseerd om na te gaan of daarbij het beginsel van het vermoeden van onschuld van HSBC was geëerbiedigd.

74. Op die grond ben ik van mening dat het Gerecht bij de toetsing van de middelen van rekwirantes met betrekking tot de gevolgen van het schikkingsbesluit voor hun positie, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

75. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het eerste middel van rekwirantes in beginsel gegrond is.

B. Tweede en derde middel: inbreuk „naar strekking”

76. Het tweede en het derde middel van rekwirantes betreffen het begrip „inbreuk naar strekking” en de wijze waarop het Gerecht heeft geoordeeld dat hun gedragingen een dergelijke inbreuk opleverde.

1. Argumenten van de partijen

77. Met hun tweede middel betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door artikel 101 VWEU onjuist toe te passen bij de kwalificatie van het doel van de manipulatie van de Euribor van 19 maart 2007 en/of door het relevante bewijsmateriaal te verdraaien.

78. Rekwirantes, gesteund door interveniëntes, betogen met name dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 101 en 102 van het bestreden arrest te concluderen dat de enkele mogelijkheid dat de partijen bij de manipulatie betere voorwaarden zouden voorstellen dan hun concurrenten (als gevolg van de informatie-asymmetrie betreffende de Euribor-niveaus), de mededinging in die mate nadelig beïnvloedde dat er sprake was van een „inbreuk naar strekking”. Het Gerecht had de Commissie moeten bekritiseren omdat zij niet is ingegaan op de cruciale vraag of de kennis van de manipulatie op 19 maart 2007, de handelaren ertoe heeft aangezet om concurrerender tarieven aan te bieden dan hun concurrenten. In dat verband heeft HSBC voor het Gerecht een deskundigenverslag overgelegd waarin wordt verklaard dat de deelnemende handelaren er niet toe werden aangezet om concurrerender tarieven aan te bieden omdat anders hun winst zou dalen. Het oordeel van het Gerecht in punt 101 van het bestreden arrest dat dit verslag „enkel algemene overwegingen” bevatte, is volgens rekwirantes een duidelijke verdraaiing van dat bewijsmateriaal.

79. Daarnaast betogen rekwirantes in hun derde middel – opnieuw ondersteund door interveniëntes – voorts dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat beide gesprekken over de mid-prijzen( ) een inbreuk „naar strekking” vormden. Het Gerecht heeft met name ten onrechte geoordeeld dat het mededingingsbevorderende karakter van die gesprekken alleen in aanmerking kon worden genomen in het kader van ofwel nevenrestricties bij een primaire transactie ofwel een toetsing aan artikel 101, lid 3, VWEU. Het Gerecht heeft met name in de punten 149 tot en met 160 van het bestreden arrest de leer van de „nevenrestricties” toegepast ter beoordeling van het door rekwirantes aangevoerde argument dat de uitwisseling van informatie over de mid-prijzen niet kon worden geacht naar haar aard schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging.

80. Aldus heeft het Gerecht verzuimd in te gaan op het argument dat rekwirantes in eerste aanleg hadden aangevoerd. Voor het Gerecht hadden rekwirantes betoogd dat wanneer de gesprekken over de mid-prijzen in het kader van de relevante economische en juridische context worden beoordeeld, ze daadwerkelijk mededingingsbevorderend waren. Volgens rekwirantes hebben die gesprekken de onzekerheid over de hoogte van mid-prijzen op de markt verminderd, waardoor de handelaren ten gunste van hun klanten een smallere spread tussen koop‑ en verkoopkoersen konden vaststellen. Bijgevolg kan de betrokken gedraging niet worden beschouwd als een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU, laat staan als een inbreuk „naar strekking”.

81. De Commissie verdedigt de in het bestreden arrest vervatte motivering. De kritiek van rekwirantes spitst zich volgens haar toe op slechts één onderdeel van de bevindingen van het Gerecht, zonder het meer fundamentele aspect ter discussie te stellen dat bestaat in het feit dat de betrokken gedragingen de mededingingsstructuur op de markt hebben gewijzigd. De Commissie betwist ook dat het Gerecht de duidelijke strekking van het door rekwirantes in eerste aanleg overgelegde deskundigenrapport zou hebben verdraaid. Volgens het Gerecht was dat verslag gewoonweg niet overtuigend.

2. Analyse

82. Om te beginnen ben ik niet overtuigd door de argumenten die rekwirantes in het kader van hun tweede middel hebben aangevoerd.

83. Ten eerste verwijst het begrip mededingingsbeperking „naar strekking” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU volgens vaste rechtspraak naar bepaalde kartelafspraken die naar hun aard schadelijk worden geacht voor de goede werking van een normale mededinging, zodat het overbodig zou zijn aan te tonen dat zij concrete effecten hebben op de markt.( ) Wanneer een mededingingsautoriteit na onderzoek van de bepalingen en de doelstellingen van een overeenkomst, alsmede van de juridische en economische context waarin die overeenkomst is goedgekeurd en uitgevoerd, tot de conclusie komt dat een dergelijke overeenkomst tot een categorie van overeenkomsten behoort waarvan het schadelijke karakter, op basis van de ervaring, algemeen aanvaard en gemakkelijk vast te stellen is, behoeft die autoriteit dus niet na te gaan of die overeenkomst de mededinging daadwerkelijk heeft vervalst.

84. De autoriteit hoeft slechts de mogelijkheid uit te sluiten dat de betrokken overeenkomst, „die weliswaar [...] tot een categorie van overeenkomsten [behoort] die doorgaans als mededingingsbeperkend wordt beschouwd, [...] vanwege bepaalde specifieke omstandigheden volstrekt niet ertoe in staat is om schadelijke gevolgen voor de markt te veroorzaken, of zelfs mededingingsbevorderend is”.( ) Ten aanzien van een gedraging die inherent mededingingsbeperkend is, moet de autoriteit in het specifieke geval dus slechts nagaan „of er juridische of feitelijke omstandigheden zijn die uitsluiten dat de overeenkomst of gedraging in kwestie de mededinging beperkt”.( )

85. Derhalve zijn elementen die betrekking hebben op het bewustzijn van de betrokken ondernemingen en hun bereidheid om de mededinging te beperken of hun economisch belang om dit te doen, doorgaans van beperkte betekenis voor de beoordeling door een mededingingsautoriteit van de vraag of die gedraging kan worden gekwalificeerd als een mededingingsbeperking „naar strekking”.( ) Daartoe is in het algemeen op zichzelf voldoende dat wordt nagegaan of de gedraging om de mededinging te beperken, mogelijk is.

86. In dit verband herinner ik er ook aan dat volgens vaste rechtspraak moet worden aangenomen dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op die markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Om een schending van artikel 101, lid 1, VWEU aan te tonen, hoeft dus niet te worden aangetoond dat een dergelijke uitwisseling van vertrouwelijke informatie de mededinging op de markt daadwerkelijk ongunstig heeft beïnvloed.( )

87. Om die redenen ben ik van mening dat uit de punten 101 en 102 van het bestreden arrest geen onjuiste rechtsopvatting blijkt. Het Gerecht heeft mijns inziens terecht overwogen dat voor de kwalificatie van de betrokken gedraging als beperking naar strekking, het vermeende gebrek aan bereidheid en/of prikkels bij de betrokken handelaren om betere tarieven aan te bieden, niet van doorslaggevend belang zijn.

88. Ten tweede kan, in het licht van bovenstaande overwegingen, het argument van rekwirantes betreffende een vermeende verdraaiing door het Gerecht van het bewijsmateriaal met betrekking tot het in eerste aanleg overgelegde economische deskundigenrapport, geen doel treffen. Zelfs indien dat rapport, zoals rekwirantes betogen „specifiek economisch bewijsmateriaal zou bevatten dat in detail ingaat op de beweegredenen van de handelaren die aan de manipulatie hebben deelgenomen”, zou dat geen invloed hebben op de kwalificatie van de betrokken gedraging als een beperking naar strekking.

89. Volledigheidshalve voeg ik hieraan toe dat ik het hoe dan ook met de Commissie eens ben dat het Gerecht het rapport kennelijk eenvoudigweg als niet overtuigend heeft beschouwd. Die vaststelling is niet vatbaar voor beroep. Ik bespeur geen enkele onjuiste rechtsopvatting in de (helaas korte) uiteenzetting van het Gerecht waartegen rekwirantes opkomen.

90. Wel ben ik het eens met de argumenten die rekwirantes in hun derde middel aanvoeren. Ik ben namelijk van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de stellingen van rekwirantes betreffende het mededingingsbevorderende karakter van de betrokken gedragingen.

91. In punt 154 van het bestreden arrest stelt het Gerecht eerst dat „met uitzondering van nevenrestricties bij een primaire transactie [...] eventuele mededingingsbevorderende gevolgen enkel in het kader van de beoordeling van artikel 101, lid 3, VWEU in aanmerking kunnen worden genomen”. Het Gerecht heeft voorts uiteengezet dat artikel 101, lid 1, VWEU geen „rule of reason” bevat op grond waarvan een afweging wordt gemaakt tussen de gunstige en ongunstige gevolgen van een overeenkomst, om te bepalen of die overeenkomst als een „mededingingsbeperking” moet worden aangemerkt.

92. Dat standpunt wordt echter ontkracht door recente rechtspraak. Zoals het Hof in het arrest UK Generics heeft verduidelijkt, moet in het bijzonder, wanneer de partijen bij een overeenkomst zich beroepen op de voor de mededinging gunstige gevolgen van de overeenkomst, met deze gevolgen voor de kwalificatie ervan als „beperking naar strekking” overeenkomstig artikel 101, lid 1, VWEU, naar behoren rekening worden gehouden als elementen van de context van deze overeenkomst, aangezien zij de algehele beoordeling van de mate van schadelijkheid van de collusie voor de mededinging op de helling kunnen zetten.( )

93. Zoals het Hof heeft uiteengezet, komt de beoordeling van de vermeende mededingingsbevorderende gevolgen van een overeenkomst niet neer op een „rule of reason”, maar is zij louter bedoeld om de objectieve ernst van de betrokken praktijk te vatten. Wanneer de betrokken ondernemingen aantonen dat die gevolgen relevant zijn, specifiek voor de betrokken overeenkomst zijn en voldoende groot zijn, kan immers „redelijkerwijs [...] worden betwijfeld of de betrokken [...] overeenkomst in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging en dus of zij naar strekking mededingingsverstorend is”.( )

94. Kennelijk heeft het Gerecht een dergelijke beoordeling niet verricht, aangezien het enkel heeft onderzocht of de uitwisseling van informatie over mid-prijzen kon worden gerechtvaardigd op grond van de doctrine van de „nevenrestricties”. Die doctrine heeft echter betrekking op een ander soort analyse, die ertoe strekt na te gaan of bepaalde beperkingen van het gedrag van de partijen bij een overeenkomst, die niet het voorwerp van de overeenkomst vormen, gerechtvaardigd kunnen zijn, ook al beperken zij de mededinging, omdat zij „rechtstreeks verband houden met en nodig zijn voor” de uitvoering van een niet-mededingingsbeperkende overeenkomst.( )

95. Hieruit volgt dat het bestreden arrest op dit punt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het Gerecht bij de beoordeling en vervolgens de afwijzing van de argumenten van rekwirantes is uitgegaan van een onjuist rechtskader.

96. Ik concludeer derhalve dat het tweede middel moet worden afgewezen, terwijl het derde middel gegrond moet worden verklaard.

C. Vierde, vijfde en zesde middel: één enkele voortdurende inbreuk

97. Het vierde, het vijfde en het zesde middel betreffen de vaststelling van het Gerecht dat rekwirantes hebben deelgenomen aan „één enkele voortdurende inbreuk”.

1. Argumenten van de partijen

98. Rekwirantes, ondersteund door interveniëntes, betogen dat de vaststelling betreffende hun deelname aan één enkele voortdurende inbreuk op verschillende fouten berust.

99. Met hun vierde middel betogen rekwirantes om te beginnen dat het Gerecht de feiten en het bewijsmateriaal met betrekking tot de uitwisseling van informatie op 12 februari 2007 kennelijk onjuist heeft opgevat. Rekwirantes betogen dat er op die dag twee afzonderlijke en los van elkaar staande gesprekken tussen dezelfde handelaren hebben plaatsgevonden. Anders dan in het bestreden arrest wordt gesteld, had het eerste gesprek evenwel geen betrekking op manipulatie van de Euribor. Enkel het tweede gesprek, aldus rekwirantes, had betrekking op de voorgenomen manipulatie van de Euribor op 19 maart 2007.

100. Rekwirantes voegen daaraan toe dat het Gerecht een soortgelijke fout heeft gemaakt met betrekking tot de uitwisseling van informatie op 16 februari 2007. Ook op die dag waren er twee verschillende gesprekken tussen de handelaren. Alleen het eerste gesprek betrof de mid-prijzen, terwijl het tweede betrekking had op een enkele historische transactie. Volgens rekwirantes heeft het Gerecht dus het bewijsmateriaal verdraaid door het tweede gesprek te kwalificeren als „dezelfde concrete gedraging” als het eerste gesprek. Volgens hen vormde het eerste gesprek geen schending van artikel 101, lid 1, VWEU.

101. Met hun vijfde middel verwijten rekwirantes het Gerecht bovendien dat het in de punten 214 tot en met 229 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat met de verschillende in het litigieuze besluit vastgestelde gedragingen één enkel doel werd nagestreefd. Volgens hen heeft het Gerecht deze conclusie op een aantal onjuiste beoordelingen gebaseerd.

102. Met hun zesde middel verwijten rekwirantes het Gerecht ten slotte dat het in de punten 255 tot en met 262 van het bestreden arrest heeft geconcludeerd dat HSBC zich ervan bewust was dat zij deelnam aan één enkele voortdurende inbreuk, die niet alleen de manipulatie van 19 maart 2007 omvatte, maar ook de gesprekken van 19 en 27 maart 2007 over een mogelijke herhaling van die manipulatie. Rekwirantes zijn van mening dat het bestreden arrest op dit punt verder gaat dan de vaststellingen in het litigieuze besluit.

103. De Commissie is van mening dat het vierde, het vijfde en het zesde middel niet-ontvankelijk of niet ter zake dienend en in ieder geval ongegrond zijn.

104. Wat het vierde middel betreft, is de Commissie van mening dat het Gerecht het voorwerp van de gesprekken van 12 en 16 februari 2007 juist heeft beoordeeld. Volgens haar zijn de pogingen van HSBC om die gesprekken op te splitsen in afzonderlijke uitwisselingen van informatie die elk een verschillend voorwerp hebben, kunstmatig. De Commissie voegt daaraan toe dat dit middel hoe dan ook niet ter zake dienend is, aangezien, zelfs indien de argumenten van rekwirantes gegrond zouden zijn, het oordeel van het Gerecht met betrekking tot de mededingingsverstorende uitwisselingen in de periode tussen 12 februari en 27 maart 2007 nog steeds juist zou zijn.

105. De Commissie betoogt voorts dat het Gerecht niet ten onrechte heeft bevestigd dat volgens zijn analyse de verschillende in het litigieuze besluit vastgestelde gedragingen één enkel doel hadden. Dat doel wordt in punt 445 van het litigieuze besluit, dat in het bestreden arrest niet ter discussie wordt gesteld, omschreven als: de vermindering van de door de kartelpartijen verschuldigde cashflows of (de verhoging van) de door hen te ontvangen cashflows en bijgevolg de vergroting van de waarde van de EIRD’s in hun portefeuille ten nadele van de tegenpartijen bij die EIRD’s. De Commissie voegt daaraan toe dat de argumenten van rekwirantes op dit punt in elk geval niet-ontvankelijk zijn, aangezien zij enkel bepaalde feitelijke vaststellingen van het Gerecht betwisten.

106. Bovendien is het zesde middel volgens de Commissie niet-ontvankelijk en ongegrond. Zij betoogt dat rekwirantes ook op dit punt opkomen tegen de beoordeling door het Gerecht van de feiten en van het bewijsmateriaal betreffende het feit dat HSBC op de hoogte was van de deelname van andere banken aan de betrokken gedraging. De Commissie meent hoe dan ook dat de beoordeling van het Gerecht juist was en volledig strookte met de vaststellingen in het litigieuze besluit.

2. Analyse

107. Ik ben niet overtuigd door de argumenten die rekwirantes en interveniëntes aanvoeren tegen de juistheid van de beoordeling van het Gerecht met betrekking tot de deelname van HSBC aan één enkele voortdurende inbreuk.

108. In dat verband herinner ik eraan dat uit artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU en uit artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat het Gerecht in beginsel bij uitsluiting bevoegd is om de feiten vast te stellen en die te beoordelen. Alleen een onjuiste opvatting door het Gerecht van de bewijzen vormt een rechtsvraag die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof van Justitie.( )

109. Rekwirantes beroepen zich enkel in het kader van hun vierde middel op een verkeerde opvatting van het bewijsmateriaal. Een dergelijk beroep wordt niet ingesteld met betrekking tot het vijfde en het zesde middel, ofschoon die middelen geen echte rechtsvragen oproepen.

110. Rekwirantes en interveniëntes verwijten het Gerecht niet dat het een verkeerde uitlegging heeft gegeven van het begrip „één enkele voortdurende inbreuk” (of van de essentiële elementen ervan, zoals het „enkele doel”), evenmin verzetten zij zich meer in het algemeen tegen het rechtskader dat in het bestreden arrest is toegepast. In wezen komen zij op tegen specifieke vaststellingen van het Gerecht met betrekking tot het voorwerp, de aard en de context van een aantal gesprekken tussen handelaren.

111. Zoals de Commissie terecht stelt, verzoeken rekwirantes en interveniëntes het Hof van Justitie derhalve de facto om een nieuwe beoordeling van de feiten en de bewijzen met betrekking tot de vraag of rekwirantes hebben deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk. Dat is echter niet-ontvankelijk in het kader van een hogere voorziening.

112. Het vijfde en het zesde middel moeten derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard. Wat het vierde middel betreft, ben ik voorts van mening dat het ongegrond moet worden verklaard.

113. In dat verband wijs ik erop dat volgens vaste rechtspraak de verdraaiing duidelijk moet blijken uit de stukken van het dossier, zonder dat een nieuwe beoordeling van de feiten en de bewijzen hoeft te worden verricht.( ) Om het bestaan van een onjuiste opvatting van het bewijs aan te tonen, volstaat het niet om een andere lezing van dat bewijs dan die van het Gerecht voor te stellen.( )

114. In casu is het weliswaar niet eenvoudig om de „ware” inhoud en betekenis van de gesprekken van 12 en 16 februari 2007 vast te stellen. Daartoe moeten de tussen de handelaren uitgewisselde schriftelijke berichten worden ontcijferd en moet rekening worden gehouden met het feit dat de uitwisseling van die berichten werd onderbroken door perioden waarin de handelaren telefonisch gesprekken met elkaar voerden.

115. Rekwirantes geven voor deze gesprekken een andere verklaring dan het Gerecht. Toch staat voor mij niet vast dat het relaas van rekwirantes geloofwaardiger of waarschijnlijker is dan dat van het Gerecht, laat staan dat op basis daarvan kan worden aangetoond dat het Gerecht een wezenlijke fout heeft gemaakt bij de beoordeling van de feiten en het bewijsmateriaal, wat is vereist om aan te tonen dat er sprake is van een verdraaiing.

116. Gelet op het voorgaande moeten het vierde, het vijfde en het zesde middel mijns inziens worden afgewezen.

VI. Gevolgen van de beoordeling

117. In deze conclusie ben ik tot de slotsom gekomen dat het eerste en het derde middel van het beroep gegrond zijn.

118. Niettemin is het vaste rechtspraak van het Hof dat wanneer blijkt dat de motivering van een beslissing van het Gerecht het Unierecht schendt, maar het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt, dit niet betekent dat die beslissing moet worden vernietigd maar wel dat zij anders dient te worden gemotiveerd.( ) In dat geval moet de hogere voorziening worden afgewezen.( )

119. Om de redenen die ik hierna zal uiteenzetten, is dat hier het geval.

A. Recht op behoorlijk bestuur, vermoeden van onschuld en recht van de verdediging

120. Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat het recht op behoorlijk bestuur is verankerd in artikel 41 van het Handvest, volgens hetwelk „[e]enieder [...] er recht op [heeft] dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen, organen en instanties van de Unie worden behandeld”.( ) Zoals het Gerecht in het bestreden arrest heeft verklaard, omvat dat vereiste van onpartijdigheid enerzijds de subjectieve onpartijdigheid, in die zin dat geen lid van de betrokken instelling die belast is met de zaak, blijk mag geven van partijdigheid of persoonlijke vooringenomenheid, en anderzijds de objectieve onpartijdigheid, in de zin dat de instelling voldoende waarborgen moet bieden om elke gerechtvaardigde twijfel dienaangaande uit te sluiten.( )

121. Het beginsel van het vermoeden van onschuld is neergelegd in artikel 48 van het Handvest, dat in navolging van artikel 6, lid 2, EVRM bepaalt dat „[e]enieder tegen wie een vervolging is ingesteld, [...] voor onschuldig [wordt] gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan”. Het is duidelijk dat dat beginsel, gelet op de aard van de betrokken inbreuken en de aard en de zwaarte van de daaruit voortvloeiende sancties, ook geldt voor de procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden.( )

122. Ten slotte heeft het Hof steeds verklaard dat het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging een fundamenteel beginsel van het Unierecht vormt. Het zou in strijd zijn met dat beginsel om een rechterlijke beslissing te baseren op feiten en stukken waarvan de partijen zelf of een van hen geen kennis hebben kunnen nemen, en waarover zij dus geen standpunt hebben kunnen innemen.( )

123. Rekwirantes, ondersteund door interveniëntes, betogen dat de Commissie deze rechten in wezen op twee manieren heeft geschonden. In de eerste plaats stellen rekwirantes dat die schending plaatsvond doordat de Commissie een gespreide hybride procedure heeft gevolgd en een schikkingsbesluit heeft vastgesteld waarbij HSBC feitelijk aansprakelijk is gesteld voor een inbreuk op artikel 101 VWEU. In de tweede plaats beklagen rekwirantes zich over bepaalde verklaringen die de toenmalige met het mededingingsbeleid belaste commissaris heeft afgelegd voordat het litigieuze besluit was vastgesteld.

124. Geen van beide argumenten is naar mijn mening overtuigend. Zoals ik hierna zal uiteenzetten, is er geen sprake van schending van die beginselen en rechten. Rekwirantes hebben hoe dan ook geen enkel element aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat het litigieuze besluit anders zou hebben geluid wanneer de vermeende onregelmatigheden niet hadden plaatsgevonden.

1. Hybride procedure

125. In wezen betogen rekwirantes dat de Commissie, door een gespreide hybride procedure vast te stellen, hun positie op onherstelbare wijze heeft benadeeld voordat het litigieuze besluit daadwerkelijk was vastgesteld. Ook al was het schikkingsbesluit niet tot hen gericht, het bevatte meerdere en onnodige verwijzingen naar HSBC, zodat de aansprakelijkheid van HSBC feitelijk reeds vaststond.

126. Ik ben niet overtuigd door de argumenten van rekwirantes.

127. Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat het Hof eerder heeft geoordeeld dat niets eraan in de weg staat dat de Commissie ten aanzien van de verschillende deelnemers aan een kartel gebruikmaakt van een gespreide hybride procedure.( ) Het zou in strijd zijn met het doel van de schikkingsprocedure, namelijk het vereenvoudigen en versnellen van de administratieve procedures en het verminderen van het aantal bij de Unierechter ingestelde beroepen zodat de Commissie meer zaken met dezelfde middelen kan behandelen( ), om van de Commissie te verlangen dat zij zowel het schikkingsbesluit als de daarmee verband houdende gewone besluiten gelijktijdig vaststelt.

128. Crédit Agricole betoogt echter dat de Commissie dit wel moet doen wanneer er onvoldoende waarborgen zijn dat het beginsel van het vermoeden van onschuld van de niet-schikkende partijen bij een gespreide hybride procedure zou worden geëerbiedigd.

129. Hoewel ik in theorie misschien geneigd ben om in te stemmen met een dergelijke hypothese, kan ik mij in de praktijk moeilijk voorstellen onder welke omstandigheden de vaststelling van een schikkingsbesluit door de Commissie onvermijdelijk zou leiden tot de vaststelling van de aansprakelijkheid van de niet-schikkende partijen, zelfs met alle mogelijke waarborgen en voorzorgsmaatregelen.

130. Zoals het Gerecht in een recente beslissing terecht heeft opgemerkt in het kader van een procedure op grond van verordening nr. 1/2003, bevinden zowel de betrokken ondernemingen als de Commissie zich, in verband met een eerdere schikkingsprocedure, immers in een situatie van „tabula rasa” waarin de aansprakelijkheden nog moeten worden vastgesteld. In die procedure is de Commissie enkel gebonden aan de aan de betrokken ondernemingen gerichte mededeling van punten van bezwaar en spreekt het voor zich dat zij deze ondernemingen alle gelegenheid moet geven om te worden gehoord, waarbij zij naar behoren rekening moet houden met de door hen aangevoerde juridische en feitelijke gegevens.( )

131. Niets staat eraan in de weg dat de Commissie, hoewel zij in het schikkingsbesluit tot andere feitelijke en juridische bevindingen is gekomen, in het daaropvolgende gewone besluit tot een andere conclusie komt, wanneer haar nieuwe argumenten of nieuwe bewijzen worden voorgelegd. Dat wil zeggen dat de Commissie zich in het latere besluit niet zonder meer kan baseren op de bevindingen die in het schikkingsbesluit zijn vastgesteld. Ieder besluit van de Commissie op basis van de bepalingen van verordening nr. 1/2003, moet principieel op zichzelf staan en iedere afzonderlijke conclusie van de autoriteiten moet daarin afdoende worden gemotiveerd en terdege worden onderbouwd.( )

132. Wat het hoofdargument van rekwirantes betreft, wil ik direct duidelijk stellen dat ik niet inzie hoe de verwijzingen naar HSBC in het schikkingsbesluit kunnen worden geacht rekwirantes onherstelbaar te hebben benadeeld in hun positie in de parallelle procedure.

133. Op formeel niveau zijn partijen het erover eens dat het schikkingsbesluit niet wordt geacht enig rechtsgevolg te hebben, althans niet rechtstreeks, ten aanzien van rekwirantes aangezien zij niet de adressaten van dat besluit zijn( ) en zij niet in het dictum ervan worden genoemd.

134. Bovendien wordt in overweging 3 van het schikkingsbesluit ondubbelzinnig verklaard dat dat besluit enkel is gebaseerd op feiten die door de schikkende partijen zijn aanvaard en dat het „niet de aansprakelijkheid vaststelt van [de] niet-schikkende partijen voor enige deelname aan een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie in deze zaak”. Die overweging bevat ook een voetnoot (voetnoot 4) waarin wordt gesteld dat de in dat besluit bedoelde gedraging „waarbij de niet-schikkende partijen betrokken zijn, uitsluitend worden gebruikt om de aansprakelijkheid van de schikkende partijen vast te stellen”.

135. Het bestaan van die „disclaimers” volstaat evenwel niet om de door rekwirantes gestelde schending uit te sluiten, aangezien de Commissie, zoals uit het arrest Pometon volgt, in een schikkingsbesluit niet meer informatie mag verstrekken dan noodzakelijk is voor het onderzoek van de juridische aansprakelijkheid van de ondernemingen die niet aan die procedure deelnemen. Bovendien moet de motivering van de schikkingsbesluiten worden geformuleerd in bewoordingen die kunnen voorkomen dat over de schuld van de niet-schikkende partijen een mogelijk voorbarig oordeel wordt geveld, hetgeen het voorwerp van afzonderlijke procedures moet zijn.

136. Derhalve moet het schikkingsbesluit in de onderhavige zaak in zijn geheel worden onderzocht om na te gaan of, ondanks de in de punten 133 en 134 genoemde elementen, de daarin vervatte verwijzingen naar HSBC feitelijk kunnen worden opgevat als een voorbarig oordeel over hun schuld. Om de door rekwirantes in hun verzoekschrift gebruikte uitdrukking te gebruiken, „kristalliseert” het schikkingsbesluit de positie van HSBC in die mate dat dat aspect in de daaropvolgende procedure niet kon worden „gecorrigeerd”?

137. In dat verband verwijten rekwirantes de Commissie dat zij in voetnoot 4 van het schikkingsbesluit het begrip „partijen” heeft gedefinieerd als „alle ondernemingen die aan de procedure zijn onderworpen”, onder welke definitie dus ook de niet-schikkende partijen vallen. Vervolgens heeft de Commissie de betrokken praktijken beschreven (in afdeling 4 van het schikkingsbesluit) en deze aan de „partijen” toegeschreven.( ) In dat verband heeft de Commissie ook verwezen naar de bilaterale contacten tussen Barclays en, onder meer, HSBC.( ) Bovendien verwijst het schikkingsbesluit bij de beoordeling van de beperkende aard van de betrokken praktijken, naar de in punt 4 ervan beschreven praktijken.

138. Toch zijn geen van deze verwijzingen, afzonderlijk of in combinatie, volgens mij problematisch.

139. Ten eerste bevat het schikkingsbesluit niet zoveel verwijzingen naar de niet-schikkende partijen, en bevat de „juridische beoordeling” geen enkele verwijzing naar hen.( ) Ten tweede, en belangrijker nog, hebben al die verwijzingen een beschrijvend karakter en bevatten zij geen uitdrukkelijke of stilzwijgende beoordeling van de rechtspositie van HSBC.

140. Wel maakt de Commissie in de juridische beoordeling van het schikkingsbesluit enkele kruisverwijzingen naar het beschrijvende gedeelte daarvan waarin HSBC direct of indirect wordt genoemd.

141. Voor zover de gedragingen van de schikkende partijen die het voorwerp van het schikkingsbesluit zijn, contacten omvatten met de niet-schikkende partijen, en die contacten een bepaald belang hebben voor het ontwerp van het besluit, kan van de Commissie echter niet worden verwacht dat zij die informatie weglaat. Het belang van HSBC op dit punt moet worden afgewogen tegen de verplichting van de Commissie om een zo volledig en transparant mogelijk besluit vast te stellen dat zowel feitelijk als rechtens toereikend is gemotiveerd. Die verwijzingen zijn dus „objectief noodzakelijk” om de aansprakelijkheid van de schikkende partijen vast te stellen, in de zin van het arrest Pometon.

142. Volgens mij is er in het schikkingsbesluit dan ook geen sprake van een verkapte of toevallige beoordeling van de aansprakelijkheid van HSBC. Ook lijkt geen enkele verwijzing naar HSBC in dat besluit onnodig of overbodig.

143. Bij bestudering van het litigieuze besluit wordt mijn conclusie bevestigd. De verwijzingen naar het schikkingsbesluit zijn immers, wederom, beperkt tot de beschrijvende gedeelten van het litigieuze besluit. De juridische beoordeling van de betrokken gedragingen en de aansprakelijkheid van de niet-schikkende partijen ter zake zijn gebaseerd op een onafhankelijke analyse die op geen enkel punt berust op de bevindingen die in het schikkingsbesluit zijn vastgesteld. De gehele beoordeling geschiedt ex novo, in het licht van de argumenten en bewijzen die de adressaat van het litigieuze besluit heeft aangevoerd. De bevindingen van de Commissie zijn bijgevolg afzonderlijk gemotiveerd en onderbouwd.

144. In het licht van het voorgaande zie ik geen overtuigend argument op grond waarvan ik zou kunnen aannemen dat de aansprakelijkheid van rekwirantes de jure of de facto in het schikkingsbesluit was vastgesteld, zodat de Commissie in de praktijk niet in staat was om haar bevindingen in het latere besluit te wijzigen. De argumenten inzake schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld als gevolg van de vaststelling van een gespreide hybride procedure, moeten dus worden afgewezen.

2. Verklaringen van de commissaris

145. Volgens vaste rechtspraak vereist het beginsel van het vermoeden van onschuld in de eerste plaats dat de leden van een rechterlijke instantie bij de uitoefening van hun taak niet vooringenomen mogen zijn bij de aanvang van het proces en er dus niet vanuit mogen gaan dat de verdachte het vervolgde strafbare feit heeft gepleegd, en voorts dat de bewijslast bij het openbaar ministerie berust, waarbij elke twijfel dienaangaande in het voordeel van de verdachte speelt.( )

146. Voorts verzet het beginsel van het vermoeden van onschuld zich er volgens vaste rechtspraak van het EHRM ook tegen dat overheidsinstanties zich voorbarig op het standpunt stellen dat de persoon tegen wie een vervolging is ingesteld, schuldig is voordat dit volgens de wet is bewezen. Een dergelijk standpunt kan er immers toe bijdragen dat het publiek gelooft dat de betrokkene schuldig is, waardoor diens reputatie en waardigheid worden aangetast en de autoriteiten niet in staat zijn een evenwichtige en partijdige beoordeling te verrichten.( )

147. Tot die overheidsinstanties behoren niet alleen rechters, maar ook andere overheidsfunctionarissen (zoals bijvoorbeeld onderzoeksautoriteiten en andere vertegenwoordigers van de staat).( ) De verklaringen van overheidsfunctionarissen zijn echter aan een minder strenge vorm van controle onderworpen dan die van de rechterlijke instanties.( )

148. Daarnaast heeft het EHRM geoordeeld dat, in het licht van de vrijheid van meningsuiting, en ik voeg daar de vereisten van openheid en transparantie van het openbaar bestuur aan toe( ), het beginsel van het vermoeden van onschuld niet aldus kan worden begrepen dat het de overheidsinstanties belet het publiek te informeren over lopende onderzoeken. Daarbij geldt dat de instanties dat met de nodige discretie en omzichtigheid moeten doen.( )

149. In de rechtspraak is steeds een fundamenteel onderscheid gemaakt tussen, enerzijds, een verklaring dat iemand louter wordt verdacht van een strafbaar feit en, anderzijds, een ondubbelzinnige verklaring dat iemand het betrokken strafbare feit daadwerkelijk heeft gepleegd, zelfs indien hij nog niet definitief is veroordeeld. De eerste verklaring wordt over het algemeen als rechtmatig beschouwd, terwijl de tweede inbreuk maakt op het vermoeden van onschuld.( )

150. De wijze waarop de instanties hun verklaringen formuleren, is in dit verband uiteraard van doorslaggevend belang.( ) Wat echter vooral in „grensgevallen” het meest relevant is, is de werkelijke betekenis van de uitspraken van de instanties en niet de letterlijke vorm ervan.( )

151. In bepaalde omstandigheden is het gebruik van onhandige bewoordingen, die voor kritiek vatbaar kunnen zijn, door het EHRM niet doorslaggevend bevonden met betrekking tot vermeende inbreuken op het beginsel van het vermoeden van onschuld.( ) Volgens vaste rechtspraak moet de vraag of de uitspraak van een overheidsinstantie een schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld oplevert, immers worden beantwoord in de context van de omstandigheden van het geval waarin die uitspraak is gedaan.( )

152. Is er in een dergelijke context sprake van schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld in het geval van rekwirantes, als gevolg van de verklaringen die de toenmalige commissaris in 2012 en 2014 heeft afgelegd?

153. Hoewel ik enig begrip heb voor de argumenten van rekwirantes, ben ik van mening dat van een dergelijke schending geen sprake is.

154. Allereerst zij erop gewezen dat de toenmalige commissaris lid was van een administratieve instantie (de Commissie) die in het onderhavige geval optrad als onderzoeksinstantie. De op zijn verklaringen toe te passen maatstaf is derhalve minder streng dan het geval zou zijn geweest indien de commissaris deel had uitgemaakt van de rechterlijke macht.

155. Desalniettemin moet worden erkend dat die verklaringen zich, door hun bewoordingen en de wijze waarop zij zijn afgelegd, op de grens bevinden tussen verklaringen die louter een vermoeden tot uitdrukking brengen, en verklaringen die een voorbarige schuldverklaring inhouden. Gelet op een aantal elementen ben ik niettemin geneigd deze verklaringen als weliswaar onhandig geformuleerd, maar relatief „onschuldig” te beschouwen.

156. Wat in de eerste plaats de inhoud van de betrokken verklaringen betreft, is het juist dat verschillende opmerkingen dubbelzinnig waren en dat sommige ervan door een deel van het publiek konden worden opgevat als een insinuatie dat (sommige of alle) onderzochte ondernemingen waarschijnlijk de mededingingsregels van de Unie hebben geschonden.( ) Toch kan niet worden ontkend dat die verklaringen vrij vaag en algemeen zijn gebleven en niet neerkwamen op een schuldigverklaring van de onderzochte ondernemingen. In die verklaringen werd evenmin in afkeurende of scherpe bewoordingen over de onderzochte ondernemingen gesproken. Ook werd daarin niet specifiek naar een of meer ondernemingen verwezen, werden er geen specifieke gegevens verstrekt op basis waarvan bepaalde ondernemingen hadden kunnen worden geïdentificeerd, of werden daarin geen vertrouwelijke gegevens of bedrijfsgeheimen onthuld die die ondernemingen hadden kunnen schaden.

157. Wat in de tweede plaats de context betreft waarin de betrokken verklaringen zijn gedaan, zijn mijns inziens het „waar”, het „waarom” en het „wanneer” bijzonder relevant. Die verklaringen zijn respectievelijk afgelegd i) in het Europees Parlement, ii) in de Franse Senaat en iii) tijdens een interview met de vakpers. Het doel van de betrokken verklaringen was andere (Unie- of nationale) instellingen en de marktdeelnemers van de betrokken sectoren te informeren over de stand van een lopend onderzoek. In een wereld die nog herstellende is van de verwoestende gevolgen van de financiële crisis van 2007‑2008 (die haar oorsprong vindt in het roekeloze gedrag van een aantal mondiale financiële instellingen), en in een Europese Unie die een ingrijpende hervorming van de financiële dienstensector ondergaat, was dergelijke informatie duidelijk van groot belang voor het publiek. Bovendien zijn de verklaringen afgelegd nadat bekend was gemaakt dat er onderzoek werd verricht in de EIRD-sector.( )

158. Wat in de derde plaats de mogelijke gevolgen van de betrokken verklaringen betreft, zie ik niet in hoe die verklaringen de reputatie en de waardigheid van rekwirantes hebben kunnen aantasten of afbreuk hebben kunnen doen aan een serene en onpartijdige beoordeling van de zaak door de Commissie. Rekwirantes zijn daar ook niet nader op ingegaan.( )

159. Rekwirantes betwisten met name niet dat i) zij in het kader van de administratieve procedure alle procedurele waarborgen van de Unieregeling hebben genoten; ii) zowel het schikkingsbesluit als het litigieuze besluit handelingen zijn die door de Commissie (dat wil zeggen door het college van commissarissen) en niet door de met de mededinging belaste commissaris zijn vastgesteld, en iii) ten tijde van de vaststelling van het litigieuze besluit degene die de betrokken verklaringen heeft afgelegd niet meer de voor het mededingingsbeleid bevoegde commissaris was.

160. In het licht van het voorgaande komt het mij voor dat de betrokken verklaringen, die inderdaad voor kritiek vatbaar zijn, zoals de Ombudsman stelt, evenwel niet van een zodanige aard en ernst zijn dat zij twijfel doen rijzen over de mate van onpartijdigheid waarmee de Commissie haar onderzoek heeft verricht en haar standpunt in het litigieuze besluit heeft beoordeeld.

161. Ik ben hoe dan ook van mening dat, zelfs indien het Hof zou oordelen dat de betrokken verklaringen tot een schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld hebben geleid, rekwirantes geen enkel element hebben aangevoerd waaruit blijkt dat die verklaringen het resultaat van de procedure hebben kunnen beïnvloeden.

162. Ten slotte voeg ik hier nog aan toe dat de verdere beweringen van rekwirantes in dit verband met betrekking tot een schending van hun recht van de verdediging geen andere punten aan de orde stellen dan die welke hierboven zijn behandeld. Het is derhalve niet nodig deze beweringen afzonderlijk te onderzoeken.

163. Bijgevolg moeten de vorderingen van rekwirantes met betrekking tot de schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld, het recht op behoorlijk bestuur en het recht van de verdediging, mijns inziens worden afgewezen.

B. Beperking naar strekking

164. In wezen betogen rekwirantes dat, door de onzekerheid over de hoogte van mid-prijzen op de markt te verminderen, de betrokken uitwisseling van informatie ervoor zorgde dat de handelaren ten gunste van klanten een smallere spread tussen koop‑ en verkoopkoersen konden vaststellen, hetgeen zou leiden tot een toename van de mededinging op de desbetreffende markt.

165. Ook dat argument is mijns inziens niet overtuigend. De rechtspraak op dat punt is betrekkelijk duidelijk en ik beperk mijn analyse dan ook tot enkele korte opmerkingen.

166. Om te beginnen betwijfel ik of de betrokken gedraging, gelet op de gevolgen ervan, als mededingingsbevorderend kan worden beschouwd. In dat verband merk ik op dat informatie over mid-prijzen, althans voor bepaalde derivaten, in het algemeen vertrouwelijk en niet publiekelijk beschikbaar is. HSBC en JP Morgan hebben tijdens het onderzoek zelf het gebrek aan transparantie op de EIRD-markt bevestigd.( ) Bovendien, en dit is van belang, is de informatie over de mid-prijzen bijzonder relevant voor de prijsbepaling in de EIRD-sector. Een handelaar met kennis over de mid-prijzen van zijn concurrenten is beter in staat om de definitieve bied‑ of laatprijzen van die concurrenten nauwkeuriger te bepalen.( )

167. Ik zie geen enkel mededingingsbevorderend aspect in deze gedraging. De uitwisseling van vertrouwelijke informatie over mid-prijzen heeft de betrokken banken niet in staat gesteld om nieuwe of verbeterde diensten aan te bieden, nieuwe markten te betreden, de markt voor nieuwe cliënten open te stellen, of meer in het algemeen de werking van de markt te verbeteren of de tekortkomingen ervan te verhelpen, om maar enkele voorbeelden van mededingingsbevorderende gevolgen te noemen. Door de betrokken informatie uit te wisselen, hebben sommige banken de onzekerheid over hun toekomstige prijsbepaling weggenomen ten gunste van de banken die aan het kartel deelnamen, en ten nadele van de banken die er niet bij betrokken waren.( )

168. Bovendien sluit het feit dat de betrokken banken mogelijk een deel van de voordelen aan hun cliënten hebben doorgegeven, het mededingingsverstorende karakter van de betrokken gedragingen niet uit. Het is algemeen bekend dat het mededingingsrecht van de Unie niet uitsluitend is bedoeld om de rechtstreekse belangen van de consumenten te beschermen, maar ook om de structuur van de markt veilig te stellen.( ) Dit betekent dat wanneer aan de relevante voorwaarden van artikel 101 en/of artikel 102 VWEU is voldaan, gedragingen die ook het belang en het vermogen van (even efficiënte) concurrenten om op de markt te concurreren kunnen aantasten, als mededingingsverstorend kunnen worden beschouwd.

169. Om vast te stellen dat een bepaalde gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, is het dus niet nodig dat er een onmiddellijk en rechtstreeks verband bestaat tussen die gedraging en een stijging van de consumentenprijzen.( ) Zelfs gedragingen die kunnen leiden tot een zekere verlaging van de prijs van de betrokken producten of diensten, kunnen onder bepaalde omstandigheden worden geacht inherent mededingingsverstorend te zijn.( )

170. In het licht van het voorgaande ben ik van mening dat het middel van rekwirantes, dat de uitwisseling van informatie over mid-prijzen een mededingingsbevorderend karakter zou hebben, waardoor het niet als een inbreuk naar strekking op artikel 101 VWEU zou kunnen worden aangemerkt, moet worden afgewezen.

VII. Kosten

171. Ingevolge artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie, dat krachtens artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd.

172. Aangezien de Commissie heeft verzocht om vergoeding van de kosten en rekwirantes in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij in beginsel worden verwezen in de kosten van de onderhavige hogere voorziening. Aangezien rekwirantes echter met succes zijn opgekomen tegen een aantal onjuiste rechtsopvattingen die in het bestreden arrest zijn opgenomen, lijkt het mij gerechtvaardigd om rekwirantes en de Commissie, overeenkomstig artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering, te verwijzen in hun eigen kosten in verband met de onderhavige procedure in hogere voorziening.

173. In casu lijkt het ook gerechtvaardigd om artikel 140, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering toe te passen, dat van toepassing is op de procedure in hogere voorziening op grond van artikel 184, lid 1, ervan, op grond waarvan het Hof kan beslissen dat in hogere voorziening interveniërende particuliere partijen hun eigen kosten zullen dragen.

174. Ten slotte zie ik geen reden om de beslissing van het Gerecht over de kosten van de procedure in eerste aanleg te wijzigen.

VIII. Conclusie

175. Gezien het bovenstaande geef ik het Hof van Justitie in overweging:

– de hogere voorzieningen af te wijzen;

– HSBC Holdings plc, HSBC Bank plc, HSBC Continental Europe (voorheen HSBC France) en de Europese Commissie te verwijzen in hun eigen kosten in verband met de onderhavige hogere voorziening;

– Crédit Agricole SA en Crédit Agricole Corporate and Investment Bank alsmede JP Morgan Chase & Co., JP Morgan Chase Bank National Association en JP Morgan Services LLP te verwijzen in hun eigen kosten in verband met de onderhavige hogere voorziening.