45

Tegen deze achtergrond heeft de Krajowa Izba Odwoławcza (bijzondere rechter voor aanbestedingsgeschillen, Polen) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Laten het in artikel 18, lid 1, van richtlijn [2014/24] neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het transparantiebeginsel toe dat artikel 21, lid 1, van richtlijn [2014/24] en artikel 2, punt 1, van richtlijn [2016/943], in het bijzonder de daarin opgenomen formuleringen ‚in haar geheel dan wel in de juiste samenstelling en ordening van haar bestanddelen, niet algemeen bekend […] of gemakkelijk toegankelijk is’ en ‚bezit handelswaarde omdat zij geheim is’ alsmede de indicatie dat een aanbestedende dienst de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet bekendmaakt, aldus worden uitgelegd dat een ondernemer om het even welke informatie als bedrijfsgeheim kan beschermen op grond dat hij deze informatie niet aan de met hem concurrerende ondernemers bekend wil maken? 2) Laten het in artikel 18, lid 1, van richtlijn [2014/24] neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het transparantiebeginsel toe dat artikel 21, lid 1, van richtlijn [2014/24] en artikel 2, punt 1, van richtlijn 2016/943 aldus worden uitgelegd dat ondernemers die meedingen naar een overheidsopdracht de in de artikelen 59 en 60 van richtlijn [2014/24] en in bijlage XII bij die richtlijn genoemde documenten in hun geheel of gedeeltelijk als bedrijfsgeheim kunnen beschermen, met name wat betreft het overzicht van de door hen opgedane ervaring en de bijbehorende referenties, de lijst van personen die voor de uitvoering van de opdracht worden voorgesteld en hun beroepsbekwaamheden en de benamingen en het potentieel van de entiteiten waarvan het potentieel door hen wordt ingeroepen of die van hun onderaannemers, indien deze documenten vereist zijn om aan te tonen dat is voldaan aan de voorwaarden voor deelname aan de procedure of voor de beoordeling volgens de geldende beoordelingscriteria dan wel om vast te stellen dat de inschrijving voldoet aan de andere eisen van de aanbestedende dienst die zijn opgenomen in de documentatie van de procedure (de aankondiging van de opdracht en het bestek)? 3) Kan de aanbestedende dienst uit hoofde van het in artikel 18, lid 1, van richtlijn [2014/24] bedoelde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en van het transparantiebeginsel, gelezen in samenhang met artikel 58, lid 1, artikel 63, lid 1, en artikel 67, lid 2, onder b), van richtlijn [2014/24], de verklaring van de ondernemer aanvaarden dat hij beschikt over de door de aanbestedende dienst vereiste of door hemzelf aangegeven personele middelen, over de entiteiten waarvan hij de middelen wil aanwenden of over de nodige onderaannemers (hetgeen hij volgens de wettelijke bepalingen aan de aanbestedende dienst dient te bewijzen), en tegelijkertijd de verklaring van deze ondernemer dat de enkele mededeling aan de met hem concurrerende ondernemers van de gegevens betreffende deze personen of entiteiten (achternamen, benamingen, ervaring en bekwaamheden) ertoe kan leiden dat zij door die ondernemers worden ‚gestroopt’, waardoor het noodzakelijk is om deze informatie als bedrijfsgeheim te beschermen? Kan een dermate losse band tussen de betrokken ondernemer en deze personen en entiteiten in die omstandigheden worden beschouwd als bewijs dat de ondernemer over deze middelen beschikt, en kan dit er meer in het bijzonder toe leiden dat in het kader van de geldende beoordelingscriteria extra punten aan de ondernemer worden toegekend? 4) Laten het in artikel 18, lid 1, van richtlijn [2014/24] neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het transparantiebeginsel toe dat artikel 21, lid 1, van richtlijn [2014/24] en artikel 2, punt 1, van richtlijn 2016/943 aldus worden uitgelegd dat ondernemers die meedingen naar een overheidsopdracht documenten als bedrijfsgeheim kunnen beschermen wanneer deze vereist zijn om na te gaan of hun inschrijving in overeenstemming is met de in het bestek vermelde eisen van de aanbestedende dienst (en in de beschrijving van het voorwerp van de opdracht) of om de inschrijving te beoordelen in het kader van de geldende beoordelingscriteria, met name wanneer deze documenten betrekking hebben op de vervulling van de eisen van de aanbestedende dienst vermeld in het bestek, in de wettelijke bepalingen of in andere documenten die toegankelijk zijn voor het publiek of voor de belanghebbenden, in het bijzonder wanneer de beoordeling niet geschiedt aan de hand van objectief vergelijkbare stelsels en mathematisch of fysisch meetbare en vergelijkbare indicatoren maar op grond van de individuele beoordeling van de aanbestedende dienst? Kunnen artikel 21, lid 1, van richtlijn [2014/24] en artikel 2, punt 1, van richtlijn 2016/943 bijgevolg aldus worden uitgelegd dat de door de ondernemer in het kader van zijn inschrijving afgelegde verklaring van uitvoering van het voorwerp van de opdracht volgens de indicaties van de aanbestedende dienst die zijn opgenomen in het bestek en die door deze dienst zijn gecontroleerd en beoordeeld op hun overeenstemming met de genoemde eisen, als bedrijfsgeheim van deze ondernemer kan worden beschouwd, ook al staat het aan de ondernemer om de methoden te kiezen waarmee het door de aanbestedende dienst vereiste effect (het voorwerp van de opdracht) kan worden bereikt? 5) Stellen het in artikel 18, lid 1, van richtlijn [2014/24] neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het transparantiebeginsel, gelezen in samenhang met artikel 67, lid 4, van richtlijn [2014/24], waarin is bepaald dat gunningscriteria er niet toe mogen leiden dat de aanbestedende dienst onbeperkte keuzevrijheid heeft maar de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging moeten waarborgen en daadwerkelijke toetsing van de door de inschrijvers verstrekte informatie mogelijk moeten maken om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen, een aanbestedende dienst in staat een criterium voor de beoordeling van inschrijvingen vast te stellen dat volgens de individuele beoordeling van deze dienst wordt geëvalueerd, hoewel reeds op het tijdstip van vaststelling van dat criterium bekend is dat de ondernemers het voor dit criterium relevante gedeelte van hun inschrijving als bedrijfsgeheim zullen beschermen en de aanbestedende dienst daartegen geen bezwaar maakt, zodat de concurrerende ondernemingen de indruk kunnen krijgen dat de aanbestedende dienst de inschrijvingen op volstrekt willekeurige wijze onderzoekt en beoordeelt, aangezien zij niet in staat zijn om de inschrijvingen van hun concurrenten te toetsen en deze met hun eigen inschrijvingen te vergelijken? 6) Kunnen het in artikel 18, lid 1, van richtlijn [2014/24] neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het transparantiebeginsel, gelezen in samenhang met artikel 67, lid 4, van richtlijn [2014/24], waarin is bepaald dat gunningscriteria er niet toe mogen leiden dat de aanbestedende dienst onbeperkte keuzevrijheid heeft maar de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging moeten waarborgen en daadwerkelijke toetsing van de door de inschrijvers verstrekte informatie mogelijk moeten maken om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen, aldus worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst uit hoofde daarvan een criterium voor de beoordeling van inschrijvingen kan vaststellen zoals de in de onderhavige procedure aan de orde zijnde criteria ‚opzet van de concepten’ en ‚beschrijving van de wijze van uitvoering van de opdracht’? 7) Moet artikel 1, leden 1 en 3, van [richtlijn 89/665], waarin de lidstaten worden verplicht ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze beroep kan worden ingesteld en dat beroepsprocedures toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad, aldus worden uitgelegd dat de vaststelling door een rechtsprekend orgaan dat de door ondernemers in een procedure beschermde documenten geen bedrijfsgeheimen zijn, hetgeen tot gevolg heeft dat de aanbestedende dienst wordt verplicht deze openbaar te maken en ter beschikking van de concurrerende ondernemers te stellen (indien een dergelijk gevolg niet rechtstreeks uit de wettelijke bepalingen voortvloeit), voor dit rechtsprekende orgaan de verplichting meebrengt een beslissing te geven waardoor de betrokken ondernemer in staat wordt gesteld om – met betrekking tot de inhoud van documenten waarmee deze ondernemer voorheen niet bekend was, zodat hij wat dat betreft niet op doeltreffende wijze beroep heeft kunnen instellen – opnieuw beroep in te stellen tegen een handeling waartegen geen voorziening zou openstaan wegens het verstrijken van de termijn voor het instellen daarvan, bijvoorbeeld tot nietigverklaring van het onderzoek en de beoordeling van de inschrijvingen waarop deze als bedrijfsgeheim beschermde documenten betrekking hebben?”