Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

A. RANTOS

van 14 juli 2022 ( )

Zaak C‑680/20

Unilever Italia Mkt. Operations Srl

tegen

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

in tegenwoordigheid van:

La Bomba S.n.c.

[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Machtspositie – Artikel 102 VWEU – Begrip ‚economische eenheid’ – Toerekening aan de producent van gedragingen van distributeurs met wie deze uitsluitend contractuele betrekkingen heeft – Misbruik – Exclusiviteitsclausule – Noodzaak om de gevolgen voor de markt aan te tonen”





I. Inleiding

1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) is ingediend in het kader van een geding tussen Unilever Italia Mkt. Operations Srl (hierna: „Unilever”) en de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hierna: „AGCM”)( ) over een door deze autoriteit aan die onderneming opgelegde sanctie wegens misbruik van machtspositie op de Italiaanse markt van de distributie van verpakt ijs aan bepaalde soorten handelszaken, waaronder strandpaviljoens en cafés die dit ijs op hun beurt doorverkopen aan de eindverbruikers.

2. In deze zaak zijn twee prejudiciële vragen gesteld, waarmee het Hof wordt verzocht om verduidelijking van bepaalde aspecten in verband met de uitlegging en toepassing van artikel 102 VWEU.

3. De eerste prejudiciële vraag heeft betrekking op de toepassing van het begrip „één economische eenheid” (hierna: „economische eenheid”) op ondernemingen waartussen uitsluitend contractuele betrekkingen bestaan. Meer bepaald verzoekt de verwijzende rechter het Hof om dit begrip duidelijker te omlijnen met het oog op de toepassing van artikel 102 VWEU, en met name de toepassing ervan in de context van een distributienet dat uitsluitend op contractuele basis is opgezet. Hoewel de rechtspraak van het Hof inzake ondernemingsgroepen tal van nuttige aanknopingspunten biedt, kan het antwoord op deze vraag meer licht werpen op de criteria die relevant zijn om het bestaan van een economische eenheid aan te tonen in situaties waarin er geen sprake is van onderlinge kapitaalbanden.( ) Het praktische belang van deze verduidelijking mag niet worden onderschat, aangezien het gebruik van franchising, uitbesteding (outsourcing) of onderaanneming (subcontracting) in bepaalde distributiefasen veelvuldig voorkomt in de handelspraktijken van de grote ondernemingen, waarop artikel 102 VWEU betrekking zou kunnen hebben.

4. De tweede prejudiciële vraag betreft de mogelijkheid voor een mededingingsautoriteit om een praktijk die erin bestaat exclusiviteitsclausules op te nemen in distributieovereenkomsten, naar haar aard aan te merken als mededingingsbeperkend in de zin van artikel 102 VWEU, zonder dat deze autoriteit concreet dient aan te tonen dat zulks voor de betrokken overeenkomsten het geval is op grond van het criterium van de „even efficiënte concurrent”.( )

II. Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof

5. Unilever is een onderneming die zich toelegt op de productie en de verkoop van algemene verbruiksgoederen waaronder, in de sector verpakt ijs, „Algida” en „Carte d’Or”. In Italië verdeelt zij deze ijsjes in individuele porties voor consumptie „buitenshuis”, dat wil zeggen in bars, cafés, sportclubs, zwembaden of andere ontspanningsgelegenheden (hierna: „verkooppunten”), via een netwerk van 150 distributeurs.

6. Op 3 april 2013 heeft La Bomba Snc, een concurrerende onderneming, bij AGCM een klacht ingediend wegens misbruik van machtspositie door Unilever.( )

7. Bij besluit van 31 oktober 2017 (hierna: „litigieus besluit”) heeft AGCM zich op het standpunt gesteld dat Unilever in strijd met artikel 102 VWEU misbruik had gemaakt van haar machtspositie op de markt voor distributie en verkoop van verpakt ijs aan exploitanten van verkooppunten „buitenshuis” (hierna: „relevante markt”). Bijgevolg heeft zij Unilever een boete van 60 668 850,00 EUR opgelegd en haar daarnaast gelast de onrechtmatig geachte handelwijze te staken.

8. Volgens AGCM heeft Unilever op de relevante markt een uitsluitingsstrategie gevoerd die haar concurrenten in hun groei kon belemmeren. Deze strategie berustte voornamelijk hierop dat aan de exploitanten van verkooppunten exclusiviteitsclausules werden opgelegd die laatstgenoemden ertoe verplichtten om al hun bestellingen van verpakt ijs uitsluitend bij Unilever te plaatsen. Naast deze exclusiviteitsclausules hield deze uitsluitingsstrategie in dat aan deze exploitanten terzelfder tijd een groot aantal kortingen en commissies werd toegekend, zij het op voorwaarde dat specifieke omzetdoelstellingen werden gehaald of dat zij een bepaald assortiment van Unilever-producten in hun aanbod behielden. Deze kortingen en commissies, die in uiteenlopende combinaties en op verschillende wijze aan vrijwel alle verkooppunten werden toegekend, dienden hen ertoe aan te zetten om de exclusiviteit in stand te houden, door hen te ontmoedigen om hun overeenkomst op te zeggen teneinde zich bij concurrenten van Unilever te bevoorraden.

9. Deze gedragingen heeft Unilever grotendeels verricht door middel van haar netwerk van 150 distributeurs (hierna: „distributeurs”) met wie Unilever een exclusieve relatie was aangegaan, krachtens welke: i) Unilever haar producten aan een van deze distributeurs verkocht met het oog op wederverkoop op een bepaald grondgebied en ii) het deze distributeur, die derhalve de hoedanigheid bezat van concessiehouder in de juridische zin van het woord, zowel verboden was om actieve verkoophandelingen te verrichten in exclusief aan andere concessiehouders toegewezen gebieden als om producten van concurrerende marktdeelnemers te vervaardigen of te verkopen. Bovendien moest deze distributeur de installaties voor bewaring en uitstalling van de ijsjes in de verkooppunten aankopen, alsook het reclamemateriaal dat vervolgens kosteloos moest worden overgedragen aan de exploitanten van deze verkooppunten.

10. Twee aspecten van het litigieuze besluit zijn van belang voor de onderhavige prejudiciële verwijzing.

11. Ten eerste zijn de door AGCM geviseerde misbruikpraktijken, hoewel zij feitelijk door de distributeurs zijn begaan, uitsluitend toegerekend aan Unilever, op grond dat laatstgenoemde en de distributeurs een en dezelfde economische entiteit vormden, te weten een „economische eenheid”. Unilever had zich immers „in zekere mate gemengd in het handelsbeleid van de distributeurs”, zodat laatstgenoemden niet onafhankelijk handelden bij de keuze voor het handelsbeleid dat werd gekenmerkt door exclusiviteitsvoorwaarden en de toekenning van economische prikkels om de klantentrouw van de verkooppunten en/of de exclusiviteit voor de Unilever-producten veilig te stellen, alsook door het uitoefenen van druk ter bescherming van die exclusiviteit.

12. Ten tweede heeft AGCM in het licht van de specifieke kenmerken van de relevante markt geoordeeld dat de gedragingen van Unilever ertoe hadden geleid dat het concurrerende marktdeelnemers onmogelijk of op zijn minst moeilijk werd gemaakt om mededinging op basis van verdiensten aan te gaan. Vanuit haar machtspositie had Unilever de verkooppunten er immers toe aangezet om uitsluitend haar producten zo lang mogelijk in hun assortiment te behouden en het tonen van andere merken aan de consument zo veel mogelijk te beperken, zodat concurrerende marktdeelnemers geen groei konden realiseren in verhouding tot de „verdiensten” van hun respectieve productaanbod.

13. Unilever heeft het litigieuze besluit in eerste aanleg aangevochten bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië; hierna: „TAR”). Aangezien de TAR het beroep in zijn geheel heeft verworpen, heeft Unilever hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato, de verwijzende rechter. Ter ondersteuning van dit hoger beroep voert Unilever met name aan dat de TAR heeft nagelaten vast te stellen dat het litigieuze besluit was aangetast door gebreken, ten eerste met betrekking tot de toerekenbaarheid aan Unilever van de door haar distributeurs verrichte gedragingen en ten tweede met betrekking tot de gevolgen van de betrokken gedragingen, die volgens haar niet in staat waren om de mededinging te verstoren.

14. In die omstandigheden heeft de Consiglio di Stato, die aangaande de twee hierboven genoemde middelen twijfels koestert over de uitlegging van het Unierecht, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Wat zijn, buiten gevallen van zeggenschap over vennootschappen, de criteria op grond waarvan kan worden bepaald of door de contractuele coördinatie tussen formeel zelfstandige en onafhankelijke ondernemers een economische eenheid in de zin van de artikelen 101 en 102 VWEU ontstaat? In het bijzonder, kan het bestaan van een zekere mate van inmenging in het handelsbeleid van een andere onderneming – dat kenmerkend is voor de commerciële samenwerking tussen de producent en tussenpersonen in de distributie – volstaan opdat deze ondernemingen kunnen worden geacht deel uit te maken van een economische eenheid? Of moet daarvoor tussen de twee ondernemingen een ‚hiërarchisch’ verband bestaan, waarvan sprake kan zijn in geval van een overeenkomst op grond waarvan meerdere autonome vennootschappen zich ‚onderwerpen’ aan de leiding en de coördinatie van een van hen, met als gevolg dat de [bevoegde] mededingingsautoriteit het bewijs moet leveren van meerdere systematische en voortdurende sturende handelingen waarmee invloed kan worden uitgeoefend op de beheersbeslissingen van de onderneming, dat wil zeggen, op de strategische en operationele keuzen van financiële, industriële en commerciële aard?

2) Moet artikel 102 VWEU, met het oog op de beoordeling of er sprake is van misbruik van een machtspositie door middel van exclusiviteitsclausules, aldus worden uitgelegd dat de [bevoegde] mededingingsautoriteit verplicht is na te gaan of deze clausules ertoe leiden dat even efficiënte concurrenten van de markt worden uitgesloten, en de door de partij verstrekte economische analyses betreffende de vraag of de onderzochte gedraging even efficiënte concurrenten in concreto van de markt kan uitsluiten, grondig te beoordelen? Of is [AGCM] in geval van exclusiviteitsclausules of gedragingen die worden gekenmerkt door meerdere misbruikpraktijken (getrouwheidskortingen en exclusiviteitsclausules) niet wettelijk verplicht om het criterium van de even efficiënte concurrent te hanteren voor de vaststelling van de inbreuk op het mededingingsrecht?”

15. Unilever, AGCM, de Italiaanse en de Griekse regering, alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen bij het Hof ingediend. Deze partijen hebben ook mondelinge opmerkingen gemaakt ter terechtzitting van 3 maart 2022.

III. Analyse

A. Eerste prejudiciële vraag

16. Met zijn eerste prejudiciële vraag vraagt de verwijzende rechter zich af welke structurele band er moet bestaan tussen de producent en de zelfstandige tussenpersonen opdat zij kunnen worden geacht een „economische entiteit” te vormen in de zin van het mededingingsrecht van de Unie. Meer bepaald vraagt deze rechter zich in wezen af of een producent en zijn distributeurs bij gebreke van onderlinge kapitaalbanden een dergelijke „economische eenheid” kunnen vormen i) door het enkele bestaan van een „zekere mate van inmenging” door eerstgenoemde „in de commerciële beslissingen” van zijn distributeurs dan wel ii) daartoe sprake moet zijn van een „hiërarchisch verband” waarbij de producent zijn distributeurs onderwerpt aan „meerdere systematische en voortdurende sturende handelingen” die hun „strategische en operationele keuzen” kunnen beïnvloeden.

1. Ontvankelijkheid

17. AGCM en de Italiaanse regering betogen dat de eerste vraag niet-ontvankelijk is, aangezien het verzoek om een prejudiciële beslissing de vereiste nauwkeurigheid ontbeert. Voorts merken zij op dat deze vraag verwijst naar artikel 101 VWEU, terwijl deze bepaling niet door AGCM is toegepast.

18. In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de nationale rechter wegens het vereiste om tot een voor hem nuttige uitlegging van het Unierecht te komen, een omschrijving dient te geven van het feitelijke en wettelijke kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of ten minste de feitelijke hypothesen moet uiteenzetten waarop die vragen zijn gebaseerd. Deze vereisten gelden a fortiori op het gebied van de mededinging, dat door complexe feitelijke en juridische situaties wordt gekenmerkt.( )

19. In het onderhavige geval ben ik om te beginnen van mening dat de in de verwijzingsbeslissing vervatte informatie weliswaar summier is, maar genoegzaam uiteenzet op welke feitelijke hypothese de eerste prejudiciële vraag berust, namelijk de toepassing van het begrip „economische eenheid” op een distributienetwerk bestaande uit ondernemingen zonder enige kapitaalband met de onderneming met een machtspositie.( ) Voorts doet de omstandigheid dat de verwijzende rechter in zijn eerste prejudiciële vraag naast artikel 102 VWEU ook artikel 101 VWEU vermeldt, mijns inziens niet af aan het voorgaande, temeer daar het begrip „economische eenheid” waarop deze vraag betrekking heeft, zowel in artikel 102 VWEU als in artikel 101 VWEU aan de orde is.

20. Derhalve geef ik in overweging om de eerste prejudiciële vraag ontvankelijk te verklaren.

2. Ten gronde

a) Inleidende opmerkingen

21. Voor een beter begrip van de door de verwijzende rechter opgeworpen problematiek, breng ik in herinnering dat AGCM de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gedragingen uitsluitend aan Unilever heeft toegerekend, ook al zijn zij feitelijk verricht door de distributeurs. Zij heeft zich immers op het standpunt gesteld dat Unilever en die distributeurs een „economische eenheid” vormden, met name omdat Unilever zich in zekere mate mengde in het handelsbeleid van die distributeurs. Unilever brengt hiertegen in wezen in dat de distributeurs zelfstandige ondernemers zijn – Unilever heeft immers geen deelneming in hun kapitaal en ook geen vertegenwoordiger in hun raden van bestuur – die hun handelsbeleid voor hun eigen sector vrijelijk bepalen en de aan hun activiteit verbonden risico’s zelf dragen, zodat de misbruik opleverende gedragingen niet aan haar kunnen worden toegerekend.( )

22. Het is tegen die achtergrond dat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen welke criteria – in situaties waarin er geen sprake is van onderlinge kapitaalbanden – relevant zijn om vast te stellen of door de contractuele coördinatie tussen een producent en zijn tussenpersonen in de distributie een economische eenheid in de zin van de artikelen 101 en 102 VWEU ontstaat. De verwijzende rechter ondervindt met name problemen bij de uitlegging en toepassing van het begrip „economische eenheid” wat de aard en het belang betreft van de aanwijzingen die duiden op het structurele verband dat tussen de producent en zijn distributeurs moet bestaan om te kunnen spreken van één beslissingscentrum, met als logisch gevolg dat de gedragingen van de ene ook aan de andere kunnen worden toegerekend.

23. Om deze vraag te beantwoorden, moet allereerst duidelijkheid worden geschapen over de begrippen „onderneming” en „economische eenheid” waarop de logica van de toerekenbaarheid van een inbreuk op de mededingingsregels( ) is gebaseerd [onder b)]. Vervolgens moet worden toegelicht hoe het begrip „economische eenheid” is toegepast in het kader van de toerekenbaarheid bij het bestaan van onderlinge kapitaalbanden [onder c)]. De uit deze rechtspraak voortvloeiende beginselen kunnen mijns inziens ook worden toegepast in situaties waarin geen onderlinge kapitaalbanden bestaan, zoals in het hoofdgeding het geval is, met name aangezien de rechtspraak van het Hof slechts weinig voorbeelden biedt van de toepassing van het begrip „economische eenheid” in situaties waarin sprake is van contractuele banden [onder d)].

b) Begrippen „onderneming” en „economische eenheid” en het belang ervan bij de tenuitvoerlegging van het mededingingsrecht van de Unie

24. De in de artikelen 101 en 102 VWEU gehanteerde term „onderneming” weerspiegelt de keuze van de opstellers van de Verdragen om een autonoom begrip te gebruiken ter aanduiding van de pleger van een inbreuk op het mededingingsrecht, en niet de in het VWEU reeds bestaande begrippen.( ) Hoewel de term „onderneming” niet in het Verdrag wordt omschreven, is de inhoud van dit begrip stapsgewijs ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof. Volgens die rechtspraak omvat het begrip „onderneming” elke entiteit bestaande in personele, materiële en immateriële elementen die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.( )

25. Vanuit een functionele benadering heeft het Hof ook geoordeeld dat het begrip „onderneming” een economische eenheid aanduidt, ook al bestaat deze uit juridisch oogpunt uit verschillende natuurlijke of rechtspersonen. Met betrekking tot de activiteiten van ondernemingen is in het mededingingsrecht van de Unie immers het bestaan van marktgedrag als dat van een eenheid als beslissend criterium neergelegd, waarbij het feit dat er, gelet op een eigen rechtspersoonlijkheid, in formele zin sprake is van verschillende vennootschappen, een dergelijke eenheid niet uitsluit voor de toepassing van de mededingingsregels.( )

26. Dit begrip „economische eenheid” is ontwikkeld en toegepast met het oog op een tweeledig doel: ten eerste, het uitsluiten van overeenkomsten tussen entiteiten die tot dezelfde onderneming behoren (bijvoorbeeld binnen dezelfde groep van ondernemingen) van de werkingssfeer van artikel 101 VWEU, aangezien lid 1 ervan doelt op de relaties tussen twee of meer economische entiteiten die met elkaar in concurrentie kunnen treden( ), en, ten tweede, het toerekenen – binnen een groep van ondernemingen – van mededingingsbeperkende gedragingen van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij.

27. Hoewel het begrip „economische eenheid” ten behoeve van het eerste doel in beginsel strikt moet worden uitgelegd, aangezien het gaat om een uitzondering op de algemene toepasselijkheid van artikel 101 VWEU( ), rijst de vraag of ditzelfde begrip ten behoeve van de toerekening van een gedraging niet ruimer kan worden opgevat, aangezien het begrip „economische eenheid” in wezen beoogt om de nuttige werking van de mededingingsregels te versterken en de afschrikkende en preventieve werking ervan te verhogen.( )

28. Ten eerste kan de toepassing van het begrip „economische eenheid” immers van rechtswege leiden tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van de entiteiten die de betrokken economische eenheid vormden op het moment van de inbreuk.( ) In het verleden werd het begrip „economische eenheid” gehanteerd in het kader van de toepassing van artikel 101 VWEU, met name wanneer mededingingsregelingen in het geding waren, aangezien dit begrip het mogelijk maakte om de gedragingen van op het grondgebied van de Unie werkzame dochterondernemingen toe te schrijven aan de buiten de Unie gevestigde moedermaatschappij, zodat laatstgenoemde kon worden bestraft op grond van de bepalingen van het mededingingsrecht van de Unie.( ) Deze methode van toerekening van aansprakelijkheid door middel van het begrip „economische eenheid” is erop gericht te voorkomen dat ondernemingen zowel artikel 101 VWEU als artikel 102 VWEU omzeilen. Zo zou bijvoorbeeld een onderneming met een machtspositie een interne herstructurering kunnen doorvoeren waarbij haar activiteiten over verschillende dochterondernemingen (zonder machtspositie) worden gespreid teneinde het marktaandeel van elke afzonderlijke juridische entiteit te beperken, zonder dat er krachtens artikel 102 VWEU kan worden opgetreden. Mochten de gedragingen van de dochterondernemingen niet kunnen worden toegerekend aan de onderneming met een machtspositie, zou deze het in artikel 102 VWEU neergelegde verbod eenvoudig kunnen omzeilen.

29. Ten tweede biedt het begrip „economische eenheid” de mogelijkheid om het bedrag van de boete aanzienlijk te verhogen, en dus om ook de afschrikkende werking ervan te versterken. Op grond van dit begrip kan het in artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003( ) bedoelde maximumbedrag van de geldboete, te weten 10 % van de omzet, immers worden berekend op basis van de omzet van de entiteiten die de economische eenheid vormen, en niet alleen op die van de entiteit die de inbreuk daadwerkelijk heeft gepleegd. Bovendien biedt dit begrip de mogelijkheid om het basisbedrag van de boete te verruimen en om dit bedrag te verhogen wegens verzwarende omstandigheden zoals recidive, alsook met het oog op afschrikking.( )

30. Ten derde kan een slachtoffer van een mededingingsverstorende gedraging in het kader van de privaatrechtelijke handhaving (private enforcement) van het mededingingsrecht zonder onderscheid een schadevordering instellen tegen elke onderneming die deel uitmaakt van een economische eenheid.( )

31. Betekent het feit dat het begrip „economische eenheid” afhankelijk van de nagestreefde doelstelling eng of ruim kan worden uitgelegd, dat dit begrip een „wisselende” betekenis moet worden toegekend?

32. Mijns inziens moet die vraag ontkennend worden beantwoord.

33. Om te beginnen valt het mijns inziens vanuit het oogpunt van voorspelbaarheid en rechtszekerheid moeilijk te rechtvaardigen dat aan het begrip „economische eenheid” een dergelijke „wisselende invulling” wordt gegeven, hetgeen bovendien geen steun vindt in de huidige rechtspraak. Voorts volgt uit punt 25 van deze conclusie dat het bestaan van „marktgedrag als dat van een eenheid” als beslissend criterium geldt en zodoende als gemeenschappelijk begrip dient te worden gehanteerd wat zowel de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU als de toerekening van de gedraging betreft. Tot slot, en met het oog op de toekomst, zou een té ruime invulling van het begrip „economische eenheid” het risico met zich meebrengen dat niet alleen horizontale, maar ook verticale( ) mededingingsbeperkende overeenkomsten aan de toepassing van artikel 101 VWEU ontsnappen.

34. Hoewel de hier opgeworpen vraag noopt tot een onderzoek dat voornamelijk is gericht op de toerekening van een mededingingsverstorende gedraging, mag dus niet uit het oog worden verloren dat de kwalificatie als economische eenheid in het kader van deze toerekeningsoefening noodzakelijkerwijs inhoudt dat artikel 101, lid 1, VWEU niet van toepassing is binnen de entiteiten die deze economische eenheid vormen.

c) Toepassing van het begrip „economische eenheid” ten aanzien van ondernemingen met onderlinge kapitaalbanden

35. Het begrip „economische eenheid” is tot dusver hoofdzakelijk toegepast ten aanzien van ondernemingen die aan mededingingsregelingen hebben deelgenomen en die deel uitmaken van een groep van ondernemingen. Met betrekking tot dergelijke groepen heeft het Hof geoordeeld dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend wanneer deze dochteronderneming niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar hoofdzakelijk de haar door de moedermaatschappij gegeven instructies volgt, met name gelet op de economische, organisatorische en juridische banden tussen deze twee juridische entiteiten.( ) Zo moet, opdat een groep van ondernemingen kan worden beschouwd als een economische eenheid en het gedrag van een dochteronderneming kan worden toegerekend aan de moedermaatschappij, cumulatief zijn voldaan aan twee voorwaarden: de moedermaatschappij moet in staat zijn om een beslissende invloed op haar dochteronderneming uit te oefenen en, vooral, zij moet deze invloed ook daadwerkelijk hebben uitgeoefend.( )

36. Bij het bestaan van kapitaalbanden zijn er voor de toepassing van de regels inzake toerekenbaarheid twee situaties denkbaar: ofwel bezit de moedermaatschappij het gehele of nagenoeg het gehele kapitaal van haar dochteronderneming, ofwel heeft zij een geringer aandeel in het kapitaal van haar dochteronderneming, in welk geval zij niet dezelfde mate van zeggenschap uitoefent.

37. In de eerste situatie, namelijk waarin een moedermaatschappij (direct of indirect) het gehele of nagenoeg het gehele kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij enerzijds beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er anderzijds een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij daadwerkelijk een dergelijke invloed uitoefent, tenzij de moedermaatschappij dat vermoeden weerlegt.( ) Dit vermoeden van beslissende invloed is gebaseerd op de premisse dat het hebben van de volledige zeggenschap over een dochteronderneming noodzakelijkerwijs veronderstelt dat de moedermaatschappij (economisch gezien) in staat is om een dergelijke invloed uit te oefenen. Het Hof heeft immers vastgesteld dat niet het feit dat de moedermaatschappij het kapitaal van haar dochteronderneming bezit als zodanig ten grondslag ligt aan dat vermoeden, maar de mate van zeggenschap ten gevolge van dat bezit.( ) Tenzij dat vermoeden wordt weerlegd met bewijzen die genoegzaam aantonen dat de dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt( ), impliceert een dergelijk vermoeden dat de daadwerkelijke uitoefening door de moedermaatschappij van een beslissende invloed op haar dochteronderneming wordt geacht vast te staan, zodat eerstgenoemde aansprakelijk kan worden gesteld voor het gedrag van laatstgenoemde zonder dat enig aanvullend bewijs moet worden aangedragen.( )

38. In de tweede situatie moet een mededingingsautoriteit – zonder toepassing van dit vermoeden – de toerekenbaarheid baseren op andere concrete elementen die wijzen op een beslissende invloed. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moeten, om te bepalen of de moedermaatschappij een beslissende invloed op het marktgedrag van haar dochteronderneming kan uitoefenen, alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de dochteronderneming en haar moedermaatschappij in aanmerking worden genomen en moet dus rekening worden gehouden met de economische realiteit. Hoewel door de moedermaatschappij aan haar dochteronderneming gegeven instructies die haar marktgedrag beïnvloeden, kunnen volstaan als bewijs dat die beslissende invloed is uitgeoefend, vormen zij niet het enige bewijs dat in aanmerking kan worden genomen. Het feit dat de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming kan ook worden afgeleid uit een reeks onderling overeenstemmende gegevens, ook al volstaat geen van die gegevens op zichzelf beschouwd als bewijs van een dergelijke invloed.( ) Het is juist deze benadering die mijns inziens mutatis mutandis moet worden toegepast op ondernemingen waartussen contractuele banden bestaan.

d) Toepassing van het begrip „economische eenheid” ten aanzien van ondernemingen waartussen uitsluitend contractuele banden bestaan

39. Hoewel het begrip „economische eenheid” is ontwikkeld in het kader van de betrekkingen tussen een moedermaatschappij en haar dochterondernemingen die de „typische” context van het bestaan van een dergelijke eenheid vormen, kan dit begrip ook worden toegepast buiten de sfeer van een groep van ondernemingen.( ) Zoals het Gerecht heeft bevestigd, is er niet alleen sprake van een economische eenheid tussen ondernemingen met onderlinge kapitaalbanden, maar ook – in bepaalde omstandigheden – tussen een vennootschap en haar handelsvertegenwoordiger, of tussen een opdrachtgever en zijn commissionair.( )

40. In de eerste plaats rees de vraag of een opdrachtgever en zijn tussenpersoon een economische eenheid vormen omdat laatstgenoemde een hulporgaan is dat is opgenomen in de onderneming van eerstgenoemde, teneinde vast te stellen of een gedraging binnen de werkingssfeer van artikel 101 VWEU of van artikel 102 VWEU valt. Aldus heeft het Hof in het arrest Suiker Uniee.a./Commissie geoordeeld dat „in beginsel [...] een tussenpersoon, indien voor zijn opdrachtgever werkzaam, [...] te beschouwen [is] als een in diens onderneming opgenomen hulporgaan dat diens instructies heeft te volgen en derhalve, zo goed als een handelsemployé, met die onderneming een economische eenheid vormt”.( ) Hieruit volgt dat een onafhankelijke tussenpersoon een economische eenheid met de opdrachtgever kan vormen wanneer hij activiteiten voor rekening van laatstgenoemde verricht.( )

41. In dit verband heeft het Gerecht in het arrest Minoan Lines twee elementen als belangrijkste criteria gehanteerd om het al dan niet bestaan van een economische eenheid te beoordelen, namelijk ten eerste de vraag of de tussenpersoon al dan niet een economisch risico draagt en ten tweede de vraag of de door de tussenpersoon verrichte diensten een al dan niet exclusief karakter hebben.( )

42. Wat het dragen van een economisch risico betreft, heeft het Hof in het arrest Suiker Unie geoordeeld dat een tussenpersoon niet kan worden beschouwd als een in de onderneming van de opdrachtgever opgenomen hulporgaan indien zijn overeenkomst met de opdrachtgever hem taken opdraagt of overlaat die in economisch opzicht die van een onafhankelijk handelaar benaderen, doordat is gestipuleerd dat die tussenpersoon de financiële risico’s draagt die samenhangen met de verkoop of met de uitvoering van de met derden gesloten overeenkomsten.( ) Wanneer een distributeur de aan de verkoop verbonden financiële risico’s draagt, bijvoorbeeld door het verwerven van de goederen en het eigendomsrecht erop om deze vervolgens voor eigen risico door te verkopen, handelt deze distributeur dus in beginsel niet als een hulporgaan dat is opgenomen in de onderneming van de fabrikant en vormt hij derhalve evenmin een economische eenheid met die onderneming.( )

43. Wat het exclusieve karakter van de door de tussenpersoon verrichte diensten betreft, heeft het Hof geoordeeld dat het feit dat de tussenpersoon, naast zijn werkzaamheden voor rekening van de opdrachtgever, als onafhankelijk handelaar op de markt van het product of de dienst in kwestie aanzienlijke transacties verricht, er eerder op wijst dat er geen economische eenheid is.( )

44. Het Hof heeft de analyse van het Gerecht in wezen bevestigd door in het arrest Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio vast te stellen dat een dienstverrichter zijn hoedanigheid van zelfstandig marktdeelnemer kan verliezen wanneer hij zijn marktgedrag niet zelfstandig bepaalt, maar volledig afhankelijk is van zijn principaal doordat hij geen van de geldelijke en commerciële risico’s draagt die uit de activiteit van laatstgenoemde voortvloeien en hij als een in de onderneming van de principaal opgenomen medewerker is te beschouwen.( ) Die twee criteria kunnen echter niet uitputtend zijn en evenmin op zich doorslaggevend om te bepalen of het inbreukmakende gedrag van een agent aan zijn opdrachtgever kan worden toegerekend.( )

45. In de tweede plaats diende het Hof zich in de zaak die heeft geleid tot het arrest Remonts( ) in meer algemene zin te buigen over het begrip „economische eenheid” in het kader van handelingen van een onafhankelijke dienstverrichter die diensten verleent aan een onderneming. Hoewel dit arrest is gewezen in een andere feitelijke context dan die van het hoofdgeding, namelijk onderling afgestemde gedragingen in het kader van een aanbesteding (bid rigging), neemt dit niet weg dat het nuttige referentiepunten kan aanreiken die deels samenvallen met die welke hierboven reeds zijn geïdentificeerd. In die zaak heeft het Hof geoordeeld dat een onderneming in beginsel slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging ten gevolge van de handelingen van een onafhankelijke dienstverrichter die voor haar diensten verricht, indien aan een van de volgende voorwaarden is voldaan: i) de dienstverrichter werkte in werkelijkheid onder het gezag of toezicht van de betrokken onderneming( ), of ii) die onderneming was op de hoogte van de mededingingsverstorende doelstellingen van haar concurrenten en die dienstverrichter en heeft met haar eigen gedrag willen bijdragen aan de verwezenlijking daarvan( ), of iii) die onderneming kon de mededingingsverstorende handelingen van haar concurrenten en die dienstverrichter redelijkerwijs voorzien en was bereid het risico ervan te aanvaarden( ).

46. In het licht van de voorgaande overwegingen moeten aan de verwijzende rechter elementen van antwoord worden aangereikt, daarbij rekening houdend met de specifieke kenmerken van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gedragingen.

e) Toepassing van het begrip „economische eenheid” in het kader van verticale contractuele betrekkingen overeenkomstig artikel 102 VWEU

47. In dit verband merk ik op dat het Hof zich bij mijn weten nog niet heeft hoeven buigen over gedragingen van onafhankelijke distributeurs die aan de onderneming met een machtspositie kunnen worden toegerekend met het oog op de toepassing van artikel 102 VWEU. In situaties waarin er geen sprake is van onderlinge kapitaalbanden, is het begrip „economische eenheid” evenwel noodzakelijkerwijs afhankelijk van de feitelijke context van de contractuele band. Aldus is het niet mogelijk om vooraf en in abstracto elementen vast te stellen die erop kunnen wijzen dat een bepaalde contractuele constructie onder het begrip „economische eenheid” valt. Zonder afbreuk te doen aan de beoordeling die dient te worden verricht door de verwijzende rechter, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding te beoordelen, kunnen de volgende elementen mijns inziens nuttig zijn.

48. In de eerste plaats stel ik vast dat het begrip „economische eenheid” in de praktijk minder vaak wordt gehanteerd in het kader van de toepassing van artikel 102 VWEU, hetgeen verklaart waarom de toerekenbaarheidsvraag in dit verband slechts zelden ter beoordeling aan de rechterlijke instanties van de Unie is voorgelegd.( ) Dit is deels toe te schrijven aan het feit dat een dergelijke classificatie niet altijd noodzakelijk is. Met betrekking tot een constructie waarbij de als misbruik aangemerkte gedraging feitelijk is verricht via een externe distributeur, ben ik immers van mening dat deze gedraging wel degelijk kan worden toegerekend aan de onderneming met een machtspositie indien blijkt dat de betrokken gedraging door die distributeur is verricht volgens specifieke instructies van deze onderneming en bijgevolg in het kader van de uitvoering van één enkel handelsbeleid. Mocht dat niet mogelijk zijn, dan zou een onderneming met een machtspositie het in artikel 102 VWEU neergelegde verbod immers eenvoudig kunnen omzeilen door haar distributeurs of andere onafhankelijke tussenpersonen die haar instructies moeten opvolgen, op te dragen om bepaalde misbruik opleverende gedragingen te verrichten, zoals die welke in casu door AGCM worden geviseerd. Op de onderneming met een machtspositie (en niet op haar distributeurs) rust immers de bijzondere verantwoordelijkheid om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt, zij het rechtstreeks door middel van als misbruik aangemerkte gedragingen die zij zelf verricht, zij het indirect door middel van gedragingen die zij opdraagt aan onafhankelijke marktspelers die haar instructies moeten opvolgen.( ) Bovendien dient, door toepassing mutatis mutandis van het criterium dat het Hof in het arrest Remonts heeft ontwikkeld, te worden nagegaan of de onderneming met een machtspositie de mededingingsverstorende handelingen van haar distributeurs redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden.( )

49. In de tweede plaats moet, indien de autoriteit van oordeel is dat de verantwoordelijkheid toch ook aan de distributeurs moet worden toegerekend, gelet op de in punt 38 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak, de beoordeling van het bestaan van een economische eenheid worden verricht in het licht van de economische, organisatorische en juridische banden tussen de producent en die distributeurs teneinde op grond van een reeks onderling overeenstemmende gegevens vast te stellen of de producent daadwerkelijk een beslissende invloed op de distributeurs heeft uitgeoefend, zodat kan worden aangetoond dat de distributeurs in wezen als een verlengstuk van de producent hebben opgetreden. Dit is met name het geval wanneer de distributeurs ertoe worden gedwongen of zich gedwongen achten om de door de producent bedachte en gehanteerde uitsluitingspraktijken ten aanzien van de exploitanten over te nemen.

50. Wat ten eerste de economische banden betreft, en met name in de context van de verhouding tussen een onderneming met een machtspositie en haar distributeurs, kunnen in dit verband ook elementen met betrekking tot het economische machtsevenwicht van belang zijn. In deze context kunnen de volgende elementen worden vermeld: i) de omvang van de machtspositie van de producent, aangezien deze bij de distributeur terecht de vrees kan doen ontstaan dat hij buiten zijn relatie met deze producent om slechts met moeite een andere producent kan vinden voor de distributie van zijn producten; ii) het aandeel van de uit de verkoop van producten van de producent met een machtspositie behaalde omzet in de totale omzet van de distributeur, waardoor bij laatstgenoemde terecht de vrees kan ontstaan dat zijn totale omzet aanzienlijk zou dalen indien hij zijn banden met die producent zou beëindigen; iii) de economische waarde van de prikkels, zoals de door de producent aan de distributeur toegekende kortingen of premies, die tot gevolg hebben dat de distributeur zich in zijn beslissingen laat leiden door de vrees dat dergelijke voordelen zullen worden geweigerd of afgebouwd als straf voor de schending van de door deze producent opgelegde exclusiviteitsclausules, of voor het feit dat hij nagelaten heeft deze vooraf door die producent vastgestelde clausules en/of andere uitsluitingspraktijken (zoals getrouwheidskortingen) eveneens ten aanzien van de exploitanten toe te passen. Ook moet rekening worden gehouden met de door de onderneming met een machtspositie uitgeoefende concurrentiedruk, met name met de vraag of de distributeurs makkelijk kunnen overschakelen op andere producenten, alsook met het door de marktmacht van deze distributeurs geboden tegenwicht (vooral wanneer het om grote supermarkten gaat).

51. Wat ten tweede de organisatorische banden betreft, lijkt het mij voor de beoordeling van het bestaan van een eenheid relevant om na te gaan of de producent in situ of anderszins enig toezicht (monitoring) uitoefent op de naleving van de exclusiviteitsclausules en de andere uitsluitingsclausules (zoals getrouwheidskortingen of opzegvoorwaarden) in de betrekkingen tussen de distributeurs en de exploitanten.

52. Wat ten derde de juridische banden betreft, kunnen de volgende elementen relevant zijn: i) het feit dat de producent vooraf standaardovereenkomsten heeft opgesteld die de distributeur verplicht moet toepassen ten aanzien van de exploitanten, en ii) het feit dat de producent vooraf specifieke verkoopvoorwaarden ten aanzien van de exploitanten heeft vastgesteld. In dit verband zijn twee opmerkingen vereist.

53. Ten eerste acht ik het niet noodzakelijk om het bestaan vast te stellen van een „hiërarchisch verband” (om de bewoordingen van de prejudiciële vraag te gebruiken) tussen de onderneming met een machtspositie en haar distributeurs die erin bestaat dat deze onderneming haar distributeurs onderwerpt aan „meerdere systematische en voortdurende sturende handelingen” die hun „strategische en operationele keuzen” kunnen beïnvloeden. Hoewel het bestaan van een dergelijk hiërarchisch verband inhoudt dat de distributeur zonder enige twijfel onder de bepalende invloed van de producent staat, is het belangrijk dat deze distributeur, los van een door sturende handelingen geformaliseerd hiërarchisch verband, zich niet vrijelijk kan uitspreken over alles wat afbreuk zou kunnen doen aan de doeltreffendheid van de vooraf door de producent met een machtspositie besloten uitsluitingspraktijken, en wel omdat hij terecht vreest voor de nadelige economische gevolgen indien hij geen systematische medewerking aan dergelijke gedragingen verleent.

54. Wat ten tweede de „mate van inmenging” betreft, moet worden vastgesteld dat bij alle verticale verhoudingen moet worden uitgegaan van het bestaan van een overeenkomst die aan de opdrachtgever een zekere mate van invloed op het andere subject verleent. Het kan daarbij gaan om een hoge mate van invloed die zich uitstrekt tot tal van aspecten van de handelsactiviteiten die onder de contractuele verhouding vallen, maar dit volstaat op zich niet om een economische eenheid te doen ontstaan. De enkele coördinatie van of inmenging in de beslissingen die door een ander subject worden genomen, hoe vergaand ook en zelfs wanneer daarbij sprake kan zijn van een mededingingsbeperkende gedraging in de zin van artikel 101 VWEU, geeft op zich immers geen uitsluitsel over de vraag of de distributeur autonoom optreedt.

55. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat de artikelen 101 en 102 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat, in situaties waarin er geen sprake is van onderlinge kapitaalbanden, een contractuele coördinatie tussen een producent en zijn tussenpersonen in de distributie een „economische eenheid” in de zin van deze artikelen doet ontstaan wanneer, gelet op de economische, organisatorische en juridische banden tussen de producent en zijn distributeurs, deze producent een beslissende invloed op deze distributeurs uitoefent, zodat laatstgenoemden zich gedwongen achten om de door die producent bedachte en aangenomen gedraging over te nemen, aangezien zij hun marktgedrag niet zelfstandig kunnen bepalen. Dit is met name het geval wanneer die distributeurs op grond van deze contractuele coördinatie geen van de financiële risico’s dragen die aan de verkoop van het product van die producent zijn verbonden of exclusiviteitsovereenkomsten met laatstgenoemde sluiten.

B. Tweede prejudiciële vraag

56. Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een mededingingsautoriteit in geval van exclusiviteitsclausules of gedragingen die worden gekenmerkt door meerdere praktijken (met name kortingen en exclusiviteitsclausules) verplicht is om de vaststelling van een inbreuk op artikel 102 VWEU te baseren op het criterium van de even efficiënte concurrent en om, in voorkomend geval, de door de onderneming met een machtspositie verstrekte economische analyses betreffende de vraag of de betrokken gedragingen even efficiënte concurrenten „in concreto” van de markt kunnen uitsluiten, grondig te beoordelen. Uit de motivering van de verwijzingsbeslissing blijkt dat deze tweede vraag met name voortkomt uit uitleggingstwijfels die de verwijzende rechter koestert met betrekking tot de werkingssfeer van de uit het arrest Intel voortvloeiende beginselen.

57. Als context voor de onzekerheid van de verwijzende rechter breng ik in herinnering dat AGCM in de loop van haar onderzoek tot de bevinding was gekomen dat zij de economische analyses die Unilever had overgelegd om aan te tonen dat even efficiënte concurrenten door de betrokken praktijken niet van de markt konden worden uitgesloten, niet hoefde te beoordelen, aangezien deze analyses volstrekt irrelevant waren voor de vaststelling van de betrokken inbreuk.( ) De TAR heeft zich bij dit standpunt aangesloten en geoordeeld dat de uit het arrest Intel voortvloeiende beginselen alleen van toepassing zijn in het geval van exclusiviteitskortingen, en niet in het geval van exclusiviteitsverplichtingen in combinatie met diverse kortingen. Bijgevolg heeft de TAR geoordeeld dat er geen rekening diende te worden gehouden met de door Unilever overgelegde analyses.

58. De door de verwijzende rechter gestelde vraag valt uiteen in twee onderdelen:

– met het eerste onderdeel wenst hij te vernemen of ook in het geval van clausules die een exclusiviteitsverplichting opleggen, moet worden nagegaan of deze clausules ertoe kunnen leiden dat even efficiënte concurrenten als de onderneming met een machtspositie van de markt worden uitgesloten;

– met het tweede onderdeel wenst hij te vernemen of een mededingingsautoriteit in het kader van een dergelijk onderzoek verplicht is om rekening te houden met door de betrokken onderneming verstrekte economische analyses.

1. Inleidende opmerkingen

59. Alvorens in te gaan op deze twee onderdelen, acht ik het nuttig erop te wijzen dat de onderhavige vraag rechtstreeks in het verlengde ligt van de derde prejudiciële vraag die dezelfde verwijzende rechter heeft gesteld in de zaak die tot het arrest SEN heeft geleid. Met die vraag wenste hij te vernemen of voor de vaststelling dat een gedraging van een onderneming met een machtspositie misbruik oplevert, de elementen die deze onderneming heeft aangedragen om aan te tonen dat deze gedraging in abstracte zin weliswaar de mededinging kan beperken, doch deze in concreto niet heeft beperkt, als relevant moeten worden beschouwd en, zo ja, of de mededingingsautoriteit deze elementen grondig moet onderzoeken.( )

60. De in de zaak SEN gestelde vraag was weliswaar van meer algemene aard, maar de analyse in mijn conclusie in die zaak, in het licht van de bijdrage door het arrest SEN, maakt het mogelijk om de onderhavige prejudiciële vraag te situeren in het normatieve landschap van artikel 102 VWEU en om de twijfel van de verwijzende rechter gedeeltelijk weg te nemen.

61. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het voor de vaststelling van misbruik van machtspositie volgens vaste rechtspraak van het Hof niet noodzakelijk is om aan te tonen dat de betrokken gedraging daadwerkelijk mededingingsverstorende effecten heeft gesorteerd. Een mededingingsautoriteit dient enkel aan te tonen dat de verweten gedraging mogelijk schade kan berokkenen, ongeacht of de mededingingsverstorende effecten zich daadwerkelijk voordoen. Het zou immers indruisen tegen de logica die inherent is aan artikel 102 VWEU, die eveneens preventief en prospectief van aard is, om te moeten wachten tot de mededingingsverstorende effecten zich op de markt voordoen voordat het misbruik op goede gronden kan worden vastgesteld.( )

62. Hieruit volgt dat bewijsmateriaal dat een onderneming aanvoert, zoals economische analyses, om aan te tonen dat er geen sprake is van mededingingsverstorende effecten, geen ontlastende functie kan hebben noch de bewijslast naar de mededingingsautoriteit kan verschuiven zodat deze moet aantonen dat de schade die uit de verweten gedraging voortvloeit, zich concreet heeft voorgedaan. Bovendien moet voor de beoordeling van de mededingingsverstorende aard van een gedraging in beginsel worden uitgegaan van het tijdstip waarop die gedraging heeft plaatsgevonden, hetgeen in overeenstemming is met het algemene beginsel van rechtszekerheid, aangezien de onderneming met een machtspositie de rechtmatigheid van haar gedraging moet kunnen beoordelen op basis van bestaande gegevens.( )

63. Het Hof heeft echter ook geoordeeld dat de vraag of de gedraging de mededinging kon beperken, en met name de verweten uitsluitingseffecten kon hebben, moet worden beoordeeld in het licht van alle relevante feitelijke omstandigheden van de betrokken gedraging, waartoe mijns inziens ook het bewijsmateriaal behoort dat de onderneming met een machtspositie aanvoert om aan te tonen dat de betrokken gedraging weliswaar in abstracte zin mededingingsbeperkende effecten kan sorteren, maar dergelijke effecten in concreto niet heeft teweeggebracht. Bovendien vereist de eerbiediging van de rechten van de verdediging en meer bepaald van het recht om te worden gehoord, dat dergelijk bewijsmateriaal vanuit procedureel oogpunt ontegenzeglijk toelaatbaar is.( )

64. De bewijswaarde van dergelijk bewijsmateriaal varieert naargelang van de feitelijke context. Zo kan economisch bewijsmateriaal waaruit na de beëindiging van de bestreden gedraging blijkt dat er geen uitsluitingseffecten zijn, het louter hypothetische karakter ervan bevestigen. Een dergelijk louter hypothetisch effect kan niet worden geacht misbruik op te leveren in de zin van artikel 102 VWEU.( ) In die optiek heeft het Hof in het arrest SEN geoordeeld dat bewijsmateriaal waaruit blijkt dat er geen sprake is van concrete uitsluitingseffecten, erop kan „wijzen dat de betrokken gedraging niet de gestelde uitsluitingseffecten kon teweegbrengen” en dat „[d]e betrokken onderneming [...] dit begin van bewijs echter [moet] aanvullen met gegevens waaruit blijkt dat het ontbreken van concrete effecten inderdaad het gevolg was van het feit dat de betrokken gedraging niet tot dergelijke effecten kon leiden”.( )

2. Eerste onderdeel

65. Met het eerste onderdeel wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een mededingingsautoriteit, in het licht van het arrest Intel, zelfs in geval van een exclusiviteitsclausule verplicht is na te gaan of die clausule ertoe kan leiden dat op zijn minst even efficiënte concurrenten als de onderneming met een machtspositie van de markt worden uitgesloten.

66. Voor een beter begrip van deze vraag moeten de feiten en de vraagstukken die zijn opgeworpen in de zaak die heeft geleid tot het arrest Intel, summier in herinnering worden gebracht.

67. In 2009 heeft de Commissie een beschikking gegeven ten aanzien van Intel, volgens welke laatstgenoemde zich van oktober 2002 tot december 2007 schuldig had gemaakt aan één enkele voortgezette inbreuk op artikel 102 VWEU door een strategie toe te passen die erop was gericht een concurrent, te weten AMD, van de markt van processoren (x86‑CPU) uit te sluiten. In deze beschikking heeft de Commissie twee soorten gedragingen van Intel ten aanzien van haar handelspartners beschreven, namelijk voorwaardelijke kortingen en „onverbloemde concurrentiebeperkingen”. De eerste soort gedraging, die relevant is voor mijn analyse, bestond in het verlenen van kortingen aan vier computerfabrikanten (hierna: „OEM’s”), te weten Dell, Lenovo, HP en NEC, op voorwaarde dat zij al hun of bijna al hun x86‑CPU’s van Intel afnamen. Ook had Intel betalingen aan MSH, de grootste detailhandelaar in Europa wat desktopcomputers betreft, toegekend, op voorwaarde dat zij uitsluitend met door Intel vervaardigde x86‑CPU’s uitgeruste computers verkocht. De Commissie was van mening dat deze door Intel verleende voorwaardelijke kortingen getrouwheidskortingen waren en dat het economische mechanisme van de voorwaardelijke betalingen van Intel aan MSH vergelijkbaar was met dat van de voorwaardelijke kortingen voor de OEM’s. In de bestreden beschikking heeft de Commissie ook een economische analyse verricht van de mogelijkheid om met behulp van de kortingen een concurrent uit te sluiten die even efficiënt is als Intel, maar geen machtspositie inneemt.( )

68. Intel heeft de analyse van de Commissie aangevochten voor het Gerecht, dat het beroep heeft verworpen.( ) Het Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat de toegekende kortingen exclusiviteitskortingen waren, aangezien zij waren gebonden aan de voorwaarde dat de afnemer zich bij Intel zou bevoorraden voor hetzij zijn totale behoefte aan x86‑CPU’s, hetzij een aanzienlijk deel van zijn behoefte. Het Gerecht was van oordeel dat de kwalificatie van een dergelijke korting als „misbruik” niet afhing van een analyse van de concrete omstandigheden met als doel vast te stellen of die korting de mededinging kon beperken.( ) Ten overvloede heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie rechtens genoegzaam en op basis van een analyse van de concrete omstandigheden had aangetoond dat de verleende exclusiviteitskortingen en verrichte exclusiviteitsbetalingen de mededinging konden beperken.( )

69. Intel heeft hogere voorziening ingesteld bij het Hof en daarbij aangevoerd dat het Gerecht blijk had gegeven van onjuiste rechtsopvattingen, met name door bij het onderzoek van de litigieuze kortingen niet alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen (eerste middel). Bij het arrest Intel heeft het Hof dit middel toegewezen, het oorspronkelijke arrest vernietigd en de zaak terugverwezen naar het Gerecht, dat bij een nieuw arrest de beschikking van de Commissie gedeeltelijk nietig heeft verklaard.( ) In het kader van zijn analyse van het eerste middel heeft het Hof in wezen gepreciseerd dat wanneer de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure, onder overlegging van bewijs, betoogt dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken en met name niet de verweten uitsluitingseffecten kon hebben, de bevoegde mededingingsautoriteit verplicht is na te gaan of de onderzochte praktijken daadwerkelijk ertoe kunnen leiden dat minstens even efficiënte concurrenten van de markt worden uitgesloten.( )

70. De onderhavige prejudiciële vraag heeft betrekking op de reikwijdte van dit beginsel. De verwijzende rechter vraagt zich immers in wezen af of dit beginsel alleen geldt wanneer een onderzoek betrekking heeft op exclusiviteitskortingen dan wel ook van toepassing is wanneer de gelaakte gedragingen ruimer zijn en tevens exclusiviteitsverplichtingen en andere vormen van kortingen en zogenoemde „getrouwheidsbeloningen” omvatten.

71. Om de onderstaande redenen, en zoals reeds aangegeven in punt 63 van de onderhavige conclusie, ben ik van mening dat dit beginsel algemeen en ongeacht het type beperking geldt wanneer een onderneming met een machtspositie bewijzen aanvoert om aan te tonen dat de betrokken gedraging niet tot dergelijke effecten kon leiden.

72. In de eerste plaats volgt dit uit de bewoordingen van de punten 137 tot en met 140 van het arrest Intel.

73. Om te beginnen heeft het Hof in punt 137 van dat arrest erop gewezen dat „wanneer een onderneming op een markt een machtspositie inneemt, een binding van de afnemers, in dier voege dat zij zich, zij het op eigen wens, verplichten – dan wel beloven – zich voor al hun behoeften dan wel voor een groot gedeelte van hun behoeften uitsluitend bij die onderneming te bevoorraden, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU vormt, om het even of zulk een verplichting zonder meer dan wel tegen toekenning van een korting wordt gestipuleerd. Dit geldt ook wanneer die onderneming, zonder de afnemers in formele zin een verplichting op te leggen, hetzij krachtens afspraak, hetzij eenzijdig, een stelsel van getrouwheidskortingen toepast, dat wil zeggen een systeem van rabatten, gebonden aan de voorwaarde dat de afnemer zich, ongeacht hoeveel hij aankoopt, voor zijn behoeften goeddeels of uitsluitend bevoorraadt bij de onderneming die een machtspositie inneemt.”( ) Aldus heeft het Hof de twee categorieën aangemerkt als „clausules die misbruik kunnen opleveren”, namelijk regelrechte exclusiviteitsverplichtingen en kortingen die aan een exclusiviteitsverplichting zijn gebonden, zonder enig onderscheid te maken naar de schadelijkheid ervan voor de mededinging.

74. Vervolgens heeft het Hof in punt 138 van het arrest Intel verklaard dat „[d]ie rechtspraak [...] evenwel [moet] worden verduidelijkt wanneer de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure, onder overlegging van bewijs, betoogt dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken en met name niet de verweten uitsluitingseffecten kon hebben”.( ) Zodoende heeft het Hof aangegeven dat de in de volgende punten van dat arrest gegeven verduidelijking betrekking heeft op elke onderneming die tijdens de administratieve procedure betoogt dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken, ongeacht het type gedrag dat aan de orde is. Deze verduidelijking geldt uiteraard voor de twee categorieën praktijken die in het voorgaande punt van dat arrest zijn genoemd.

75. Zo heeft het Hof in punt 139 van het arrest Intel geoordeeld dat „[i]n dat geval [...] de Commissie niet alleen ertoe gehouden [is] de omvang van de machtspositie van de onderneming op de relevante markt en de marktdekking van de betwiste praktijk alsook de duur, de hoogte en de voorwaarden en de modaliteiten voor het verlenen van de betrokken kortingen te onderzoeken, maar [...] zij ook verplicht [is] na te gaan of er sprake is van een strategie die erop gericht is minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten”.( ) Het Hof is dus teruggekomen op de analyse die de Commissie moet verrichten naar aanleiding van de door de betrokken onderneming aangevoerde argumenten, volgens welke de gedraging in kwestie de mededinging niet kan beperken. Het is duidelijk dat dit zowel geldt voor de exclusiviteitsverplichtingen als voor de aan een exclusiviteitsverplichting gebonden kortingen.

76. Tot slot heeft het Hof in punt 140 van het arrest Intel daaraan toegevoegd dat „[d]e analyse van de mogelijkheid van uitsluiting [...] ook relevant [is] voor de beoordeling van de vraag of een kortingssysteem dat in beginsel onder het verbod van artikel 102 VWEU valt, objectief gerechtvaardigd kan zijn. Bovendien kan het voor de mededinging nadelige uitsluitingseffect van een kortingsregeling worden gecompenseerd, of zelfs geneutraliseerd, door voordelen op het vlak van efficiëntie die ook de verbruiker ten goede komen [...]. Een dergelijke afweging van de positieve en negatieve gevolgen van de betwiste praktijk voor de mededinging kan in de beschikking van de Commissie pas worden gemaakt na een analyse van de aan de betrokken praktijk inherente mogelijkheid om minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten.”( ) Het Hof heeft met andere woorden gepreciseerd dat de beoordeling van het door de onderneming met een machtspositie aangevoerde verweer, te weten de objectieve rechtvaardigingen of de voordelen op het vlak van efficiëntie, pas kan worden verricht na een analyse van de mogelijkheid om minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten. Hoewel het Hof uitdrukkelijk heeft verwezen naar kortingen, moet de ratio van dit punt van het arrest Intel aldus worden begrepen dat dergelijke argumenten moeten worden onderzocht wanneer is vastgesteld dat de betrokken gedraging kan leiden tot uitsluitingseffecten ten aanzien van minstens even efficiënte concurrenten, ongeacht het type van de betrokken gedraging.

77. In de tweede plaats vindt de letterlijke uitlegging van deze punten van het arrest Intel steun in de teleologische uitlegging van artikel 102 VWEU. In de punten 133 en 134 van dat arrest heeft het Hof immers bevestigd dat „artikel 102 VWEU geenszins tot doel heeft om een onderneming te beletten om door eigen verdienste de machtspositie op een markt te verwerven. Deze bepaling heeft evenmin tot doel om ervoor te zorgen dat minder efficiënte concurrenten dan de onderneming met een machtspositie op de markt aanwezig blijven [...]. Niet elk uitsluitingseffect tast dus noodzakelijkerwijs de mededinging aan. Op verdienste gebaseerde mededinging kan er per definitie toe leiden dat minder efficiënte concurrenten, die dus op het punt van de prijs, de keuze, de kwaliteit of de innovatie voor de consument minder interessant zijn, van de markt verdwijnen of daarop een marginale plaats krijgen [...].”( )

78. Deze beide punten nopen tot twee opmerkingen. Ten eerste, en zoals nader is geanalyseerd in de conclusie in de zaak SEN, houdt het begrip „mededinging op basis van verdienste” – waarnaar het Hof verwijst – geen verband met een specifieke vorm van gedrag, blijft het abstract en kan het niet zodanig worden gedefinieerd dat op basis daarvan vooraf kan worden bepaald of een gedraging al dan niet berust op een dergelijke mededinging. Het begrip „mededinging op basis van verdienste” brengt immers een economisch ideaal tot uitdrukking, tegen de achtergrond van de huidige tendens van het mededingingsrecht van de Unie waarin veeleer de voorkeur wordt gegeven aan een analyse van de mededingingsverstorende effecten van de gedraging, dan aan een op de vorm gebaseerde analyse( ), met name nu thans wordt erkend dat getrouwheidskortingen niet noodzakelijkerwijs schadelijk zijn voor de mededinging.( )

79. Ten tweede volgt uit de punten 138 tot en met 140 van het arrest Intel meer concreet dat artikel 102 VWEU moet worden begrepen als een bepaling die moet voorkomen dat de onderneming met een machtspositie gedragingen aanneemt die minstens even efficiënte concurrenten op het gebied van kwaliteit, innovatie en productkeuze van de markt kunnen uitsluiten, en dat het door deze bepaling ingestelde verbod niet alleen betrekking heeft op gedragingen inzake prijsstelling, zoals de exclusiviteitskortingen, maar ook op alle andere handelspraktijken die niet prijsgerelateerd zijn, zoals exclusiviteitsverplichtingen, aangezien de vraag of die gedragingen misbruik opleveren, zal worden bepaald op grond van de schadelijkheid ervan, en niet op grond van de vorm ervan.

3. Tweede onderdeel

80. Met het tweede onderdeel wenst de verwijzende rechter te vernemen of een mededingingsautoriteit bij de beoordeling van de effecten van exclusiviteitsclausules verplicht is om de door de onderneming met een machtspositie overgelegde economische analyses betreffende de vraag of de betrokken gedragingen even efficiënte concurrenten in concreto van de markt kunnen uitsluiten, grondig te beoordelen.

81. Zoals volgt uit punt 63 van deze conclusie, vereist de eerbiediging van de rechten van de verdediging en meer bepaald van het recht om te worden gehoord, dat dergelijk bewijsmateriaal vanuit procedureel oogpunt ontegenzeglijk toelaatbaar is. Aangezien de bewijslast inzake de mededingingsverstorende uitsluitingseffecten op de mededingingsautoriteiten rust, zijn deze autoriteiten dus verplicht om zorgvuldig rekening te houden met het bewijsmateriaal dat de onderneming met een machtspositie heeft overgelegd om aan te tonen dat de betrokken gedraging weliswaar in abstracte zin mededingingsbeperkende effecten zou kunnen sorteren, maar dergelijke effecten in concreto niet heeft teweeggebracht.( )

82. Ter verduidelijking van bepaalde praktische aspecten van de omvang van deze verplichting voor de mededingingsautoriteiten, acht ik het nuttig om de volgende preciseringen aan te brengen.

83. In de eerste plaats is de mededingingsautoriteit, wanneer een onderneming met een machtspositie onder overlegging van concreet bewijs betoogt dat haar gedrag de mededinging niet kan beperken op basis van een AEC-test, op grond van artikel 102 VWEU verplicht om na te gaan of dit het geval is.( ) Deze analyse moet zijn gebaseerd op tastbare bewijzen( ) en een mededingingsverstorend effect vaststellen dat niet louter hypothetisch is( ). Indien uit een dergelijke analyse blijkt dat de betrokken gedraging niet van dien aard is dat minstens even efficiënte concurrenten als de onderneming met een machtspositie van de markt worden uitgesloten, moet de mededingingsautoriteit besluiten dat er geen sprake is van een inbreuk op artikel 102 VWEU. Indien die gedraging daarentegen wordt geacht uitsluitingseffecten te kunnen teweegbrengen ten aanzien van minstens even efficiënte concurrenten als de onderneming met een machtspositie, moet deze autoriteit rekening houden met het eventuele door de betrokken onderneming aangevoerde verweer om aan te tonen dat de betwiste gedragingen objectief zijn gerechtvaardigd of dat de eruit voortvloeiende uitsluitingseffecten worden gecompenseerd, of zelfs geneutraliseerd, door voordelen op het vlak van efficiëntie die de verbruiker ten goede komen.( )

84. In de tweede plaats en a fortiori mag een mededingingsautoriteit niet voorbijgaan aan economische bewijzen die de onderneming met een machtspositie overlegt om aan te tonen dat haar gedragingen niet ertoe kunnen leiden dat minstens even efficiënte concurrenten worden uitgesloten. Zoals reeds aangegeven in de punten 74 en 75 van deze conclusie, doet juist de overlegging van bewijsmateriaal waaruit het uitblijven van mededingingsbeperkende effecten zou blijken, de verplichting voor de mededingingsautoriteit ontstaan om deze bewijzen te onderzoeken in samenhang met de exclusiviteitsverplichtingen en de kortingsregelingen. In die omstandigheden moet een mededingingsautoriteit de door de betrokken onderneming in de loop van het onderzoek overgelegde economische bewijzen beoordelen en ermee rekening houden in het kader van haar onderzoek naar de mogelijkheid dat de betwiste gedragingen minstens even efficiënte concurrenten als de onderneming met een machtspositie van de markt kunnen uitsluiten.

85. Zelfs wanneer, zoals in het onderhavige geval, de mededingingsautoriteit van oordeel is dat de bij de economische analyse gehanteerde methode niet relevant is, kan zij de relevantie van een dergelijke analyse echter niet bij voorbaat uitsluiten, tenzij in het besluit waarbij deze autoriteit een gedraging als „misbruik” aanmerkt de redenen worden aangegeven waarom zij van oordeel is dat de methode waarop die analyse is gebaseerd, geen bijdrage kan leveren aan het bewijs dat de in geding zijnde gedragingen niet ertoe kunnen leiden dat even efficiënte concurrenten worden uitgesloten.

86. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging op de tweede prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 102 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een mededingingsautoriteit voor de vaststelling van misbruik van machtspositie verplicht is om, in het licht van alle relevante omstandigheden en met name rekening houdend met de door de onderneming met een machtspositie aangevoerde elementen, aan te tonen dat de gedraging van deze onderneming de mededinging kon beperken, waarbij zij in voorkomend geval ook de bewijzen moet onderzoeken die in dat verband door deze onderneming zijn overgelegd en volgens welke de betrokken gedraging geen mededingingsverstorende effecten op de relevante markt had teweeggebracht. Deze verplichting geldt zowel met betrekking tot exclusiviteitsclausules als voor gedragingen die worden gekenmerkt door meerdere praktijken, en zij impliceert een motiveringsplicht voor de mededingingsautoriteit wanneer deze van oordeel is dat op basis van dergelijke bewijzen niet kon worden aangetoond dat even efficiënte concurrenten als de onderneming met een machtspositie van die markt werden uitgesloten.

IV. Conclusie

87. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de door de Consiglio di Stato gestelde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

„1) De artikelen 101 en 102 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat, in situaties waarin er geen sprake is van onderlinge kapitaalbanden, een contractuele coördinatie tussen een producent en zijn tussenpersonen in de distributie een ‚economische eenheid’ in de zin van deze artikelen doet ontstaan wanneer, gelet op de economische, organisatorische en juridische banden tussen de producent en zijn distributeurs, deze producent een beslissende invloed op deze distributeurs uitoefent, zodat laatstgenoemden zich gedwongen achten om de door die producent bedachte en aangenomen gedraging over te nemen, aangezien zij hun marktgedrag niet zelfstandig kunnen bepalen. Dit is met name het geval wanneer die distributeurs op grond van deze contractuele coördinatie geen van de financiële risico’s dragen die aan de verkoop van het product van die producent zijn verbonden of exclusiviteitsovereenkomsten met laatstgenoemde sluiten.

2) Artikel 102 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een mededingingsautoriteit voor de vaststelling van misbruik van machtspositie verplicht is om, in het licht van alle relevante omstandigheden en met name rekening houdend met de door de onderneming met een machtspositie aangevoerde elementen, aan te tonen dat de gedraging van deze onderneming de mededinging kon beperken, waarbij zij in voorkomend geval ook de bewijzen moet onderzoeken die in dat verband door deze onderneming zijn overgelegd en volgens welke de betrokken gedraging geen mededingingsverstorende effecten op de relevante markt had teweeggebracht. Deze verplichting geldt zowel met betrekking tot exclusiviteitsclausules als voor gedragingen die worden gekenmerkt door meerdere praktijken, en zij impliceert een motiveringsplicht voor de mededingingsautoriteit wanneer deze van oordeel is dat op basis van dergelijke bewijzen niet kon worden aangetoond dat even efficiënte concurrenten als de onderneming met een machtspositie van die markt werden uitgesloten.”