CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. LÉGER

van 2 december 2004 ( )

Zaak C‑191/03

North Western Health Board

tegen

Margaret McKenna

[Verzoek van de Labour Court (Ierland) om een prejudiciële beslissing]

„Gelijke behandeling van mannen en vrouwen – Zwangerschapsgebonden ziekte – Aftrek van perioden van arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door zwangerschapsgebonden ziekte, van maximumaantal ziekteverlofdagen – Arbeidsvoorwaarden – Richtlijn 76/207/EEG – Discriminatie”

1. Dit verzoek om een prejudiciële beslissing gaat eens te meer over de rechten van de zwangere werkneemster in de communautaire rechtsorde. Deze zaak betreft de vraag of arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door een zwangerschapsgebonden ziekte die tijdens de zwangerschap optreedt, volgens het gemeenschapsrecht als eender welke andere ziekte moet worden beschouwd en in mindering gebracht op het aantal dagen dat werknemers overeenkomstig de in casu geldende ziekteverlofregeling recht hebben op – eerst volledige en dan gedeeltelijke – uitbetaling van hun loon.

2. Met zijn prejudiciële vragen wil de Labour Court (Ierland) allereerst vernemen of de aan de orde zijnde nationale regeling binnen de werkingssfeer valt van artikel 141, leden 1 en 2, EG en van richtlijn 75/117/EEG van de Raad( ), dan wel binnen die van richtlijn 76/207/EEG van de Raad( ). Vervolgens wil de verwijzende rechter vernemen of een dergelijke regeling in het licht van de toepasselijke gemeenschapsrechtelijke bepalingen als discriminerend moet worden beschouwd.

3. Deze zaak doet in wezen de vraag rijzen of de gelijke behandeling waarop vrouwen tijdens hun zwangerschap recht hebben, formeel dan wel materieel is.

I – Toepasselijke bepalingen

A – De gemeenschapsregeling

4. Lid 1 van artikel 141 EG bekrachtigt het beginsel van de gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid. Volgens lid 2 dient onder „beloning” te worden verstaan het gewone basis‑ of minimumloon of –salaris en alle overige voordelen in geld of in natura die de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect van de werkgever ontvangt.

5. Richtlijn 75/117 heeft vooral tot doel de concrete toepassing van het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers, zoals dit in artikel 141 EG is vastgesteld, te vergemakkelijken. In artikel 1 van de richtlijn is bepaald dat dit beginsel inhoudt dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend, ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning.

6. Artikel 3 van dezelfde richtlijn verplicht de lidstaten om alle discriminaties tussen mannen en vrouwen op te heffen die voortvloeien uit wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen en die in strijd zijn met het beginsel van gelijke beloning. Artikel 4 verplicht de lidstaten ertoe, de nodige maatregelen te nemen opdat alle met het beginsel van gelijke beloning strijdige bepalingen die voorkomen in collectieve of individuele arbeidsovereenkomsten nietig worden, nietig kunnen worden verklaard of gewijzigd kunnen worden.

7. Richtlijn 76/207 beoogt volgens artikel 1 de tenuitvoerlegging in de lidstaten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, en tot de beroepsopleiding, alsmede ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden.

8. Artikel 2 van richtlijn 76/207 bepaalt:

„1. Het beginsel van gelijke behandeling in de zin van de hiernavolgende bepalingen houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie.

[...]

3. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft.”

9. Artikel 5 van richtlijn 76/207 regelt de gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden als volgt:

„1. De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, houdt in dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht.

2. Te dien einde nemen de lidstaten de nodige maatregelen om te bereiken dat:

a) de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling, worden ingetrokken;

b) de bepalingen in collectieve of in individuele arbeidsovereenkomsten, in arbeidsreglementen van bedrijven alsmede in de statuten van vrije beroepen, nietig zijn, nietig kunnen worden verklaard of gewijzigd kunnen worden [...]”

10. Daaraan moet nog worden toegevoegd dat de rechtspositie van zwangere werkneemsters een bijzondere bescherming geniet krachtens richtlijn 92/85/EEG( ). Volgens artikel 8 van deze richtlijn hebben werkneemsters recht op een voor en/of na de bevalling te nemen zwangerschapsverlof van ten minste veertien weken, waarvan ten minste twee weken verplicht zijn. Overeenkomstig artikel 11, punt 2, sub b, van dezelfde richtlijn hebben de werkneemsters tijdens het zwangerschapsverlof recht op behoud van een bezoldiging en/of op een adequate uitkering. Punt 3 van dit artikel preciseert dat de uitkering als adequaat wordt beschouwd wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel door de nationale wetten bepaald maximum.

B – De nationale regeling

11. De ziekteverlofregeling van de North Western Health Board( ) geeft de personeelsleden recht op 365 dagen betaald ziekteverlof per periode van vier jaar. Volgens de regeling worden maximaal 183 dagen afwezigheid per periode van twaalf maanden volledig uitbetaald; extra dagen ziekteverlof worden slechts voor de helft uitbetaald, op voorwaarde dat het maximum van 365 dagen op vier jaar niet wordt overschreden( ).

12. De regeling bepaalt verder dat arbeidsongeschiktheid wegens een zwangerschapsgebonden ziekte die zich vóór het zwangerschapsverlof van veertien weken voordoet, ook binnen haar werkingssfeer valt( ).

13. Op grond van andere regelingen van het Ierse ministerie van Gezondheid en Jeugd hebben werkneemsters recht op zwangerschapsverlof met behoud van hun volledig loon.

II – De feiten en het hoofdgeding

14. McKenna werkt bij de Board en valt als zodanig onder de ziekteverlofregeling van de Board.

15. McKenna is zwanger geworden in januari 2000. Op doktersadvies moest zij ziekteverlof nemen wegens een zwangerschapsgebonden ziekte die bijna de hele zwangerschap heeft geduurd. Volgens de verwijzingsbeschikking waren verzoeksters absenties enkel aan die ziektetoestand te wijten en kon zij haar arbeidsongeschiktheid met een doktersattest bewijzen( ). Op 6 juli 2000( ) had McKenna haar recht op volledige loondoorbetaling tijdens haar ziekteverlof uitgeput en werd haar loon gehalveerd. Van 3 september tot 11 december 2000 was verzoekster met zwangerschapsverlof en kreeg zij haar volledige loon doorbetaald. Aan het einde van haar zwangerschapsverlof was verzoekster nog steeds medisch arbeidsongeschikt en werd haar loon opnieuw gehalveerd.

16. Voor de Equality Officer van de Office of the Director of Equality Investigations (bureau van de directeur van onderzoeken inzake gelijkheid) betoogde McKenna dat zij in strijd met richtlijn 76/207 was gediscrimineerd op grond van haar geslacht, doordat haar werkgever haar zwangerschapsgebonden ziekte als eender welke andere ziekte had behandeld en de periode van arbeidsongeschiktheid die er het gevolg van was, op haar recht op ziekteverlof had aangerekend. Bovendien was de halvering van haar loon tijdens een afwezigheid wegens een zwangerschapsgebonden ziekte een minder gunstige behandeling, in strijd met artikel 141 EG, leden 1 en 2, en richtlijn 75/117.

17. Volgens de Equality Officer was de klacht van McKenna gegrond. Zijns inziens had de werkgever zich schuldig gemaakt aan discriminatie op grond van geslacht doordat hij een zwangerschapsgebonden ziekte als eender welke andere ziekte had behandeld, en eisten richtlijn 76/207 en de rechtspraak van het Hof dat de Board specifieke voorzieningen trof voor aan zwangerschapsgebonden arbeidsongeschiktheid te wijten absenties. Hij was van mening dat de halvering van het loon van betrokkene vóór het begin van haar zwangerschapsverlof tegen de bepalingen van artikel 141, leden 1 en 2, EG en richtlijn 75/117 indruiste. De Equality Officer heeft de Board dus gelast de bepalingen van zijn ziekteverlofregeling zodanig te wijzigen, dat zwangere werkneemsters met een zwangerschapsgebonden ziekte die zich tijdens de zwangerschap voordoet, niet meer worden gediscrimineerd. Hij heeft de Board eveneens gelast om McKenna het achterstallige loon en een schadevergoeding te betalen.

18. De Board heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij de Labour Court. Hij voerde aan dat het behandelen van een zwangerschapsgebonden ziekte als eender welke andere ziekte niet discriminerend was en in overeenstemming met het arrest van het Hof van 19 november 1998, Høj Pedersen e.a.( ).

III – De prejudiciële vragen

19. Volgens de Labour Court heeft het voorgelegde geschil twee aspecten. Enerzijds rijst de vraag of verzoekster ongelijk is behandeld wat de arbeidsvoorwaarden betreft, doordat haar afwezigheid wegens zwangerschapsgebonden ziekte is aangerekend op de totale duur van haar recht op ziekteverlof, met als gevolg dat de uitkeringen waarop zij aanspraak zou kunnen maken indien zij in de drie volgende jaren opnieuw ziek werd, in hoogte en omvang beperkt of uitgeput zouden zijn. Anderzijds moet ook worden onderzocht of verzoekster is gediscrimineerd wat haar beloning betreft, doordat haar salaris na haar eerste 183 dagen van afwezigheid is gehalveerd, terwijl de reden van haar afwezigheid te maken had met haar zwangerschap en dus uitsluitend vrouwen kon betreffen.

20. Vervolgens bestudeert de Labour Court de rechtspraak van het Hof. Hij herinnert eraan dat er volgens vaste rechtspraak enkel sprake kan zijn van discriminatie wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regels worden toegepast op verschillende situaties. De toepassing van deze definitie op het voorliggende geval lijkt hem echter problematisch. Enerzijds vindt de Board de situatie van McKenna, die van haar werk afwezig was op basis van een door haar arts afgeleverd doktersattest, vergelijkbaar met die van elke andere werknemer wiens arbeidsongeschiktheid met een doktersattest wordt gestaafd. Anderzijds voert McKenna aan dat rekening moet worden gehouden met de reden van haar arbeidsongeschiktheid en dat arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap niet vergelijkbaar is met de arbeidsongeschiktheid van een man of vrouw wegens ziekte.

21. De Labour Court merkt op dat het Hof in het arrest van 14 juli 1994, Webb( ), heeft geoordeeld dat richtlijn 76/207 zich verzet tegen het ontslag van een vrouw die wegens zwangerschap niet in staat was om de taak uit te voeren waarvoor zij was aangeworven, en in het arrest van 30 juni 1998, Brown( ), dat, al is zwangerschap op geen enkele wijze te vergelijken met een ziekte, dit niet wegneemt dat tijdens de zwangerschap stoornissen en complicaties kunnen optreden die tot arbeidsongeschiktheid kunnen leiden, en tot de risico’s behoren die nauw verbonden zijn met zwangerschap, en derhalve even specifiek zijn als de zwangerschap zelf. Uit deze arresten leidt de Labour Court af dat richtlijn 76/207 voorziet in een speciale bescherming voor zwangere vrouwen tegen een nadelige behandeling op grond van arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap. De onderliggende redenering van deze rechtspraak zou zijn dat zwangerschap een louter vrouwelijke aangelegenheid is, en dus niet kan worden vergeleken met andere ziektes die zowel mannen als vrouwen kunnen hebben. Deze rechtspraak heeft evenwel betrekking op het ontslag of de weigering tot indienstneming van zwangere vrouwen. De verwijzende rechter vraagt zich dan ook af of deze rechtspraak, en bijgevolg ook richtlijn 76/207, op deze zaak kan worden toegepast.

22. In dat verband merkt de Labour Court op dat volgens de rechtspraak de uitkering die in geval van ziekte in het kader van een arbeidsovereenkomst wordt betaald, loon is in de zin van artikel 141 EG en richtlijn 75/117( ). Uit de arresten van 7 februari 1991, Nimz( ), en van 2 oktober 1997, Gerster( ), leidt de Labour Court af dat de bestreden nationale regels die de bezoldiging direct en automatisch beïnvloeden, aan artikel 141 EG moeten worden getoetst, terwijl de regels met een indirecte invloed op het loon aan richtlijn 76/207 moeten worden getoetst.

23. De Labour Court vermeldt voorts nog dat het Hof in het arrest van 13 februari 1996, Gillespie e.a.( ), heeft geoordeeld dat noch artikel 141 EG, noch richtlijn 75/117 de werkgever verplicht om zwangere werkneemsters hun volledige loon door te betalen tijdens hun zwangerschapsverlof. Hij leidt daaruit af dat artikel 141 EG en richtlijn 75/117 de werkgever evenmin verplichten om het volledige loon door te betalen tijdens een zwangerschapsgebonden ziekteverlof vóór de aanvang van het zwangerschapsverlof.

24. De Labour Court beklemtoont voorts dat het Hof in het reeds aangehaalde arrest Høj Pedersen e.a. heeft geoordeeld dat een nationale regeling die het recht van werknemers op hun volledig loon tijdens ziekteverlof beperkt tot door niet-zwangerschapsgebonden ziektes veroorzaakte arbeidsongeschiktheid, strijdig is met artikel 141 EG en met richtlijn 75/117. De Labour Court stelt vast dat volgens dit arrest een zwangerschapsgebonden ziekte op dezelfde manier als eender welke andere ziekte moet worden behandeld wat de hoogte van het aan de zwangere werkneemster verschuldigde loon betreft.

25. De Labour Court onderstreept ten slotte dat het Hof in het reeds aangehaalde arrest Gillespie e.a. heeft geoordeeld dat vraagstukken in verband met de bezoldiging uitsluitend moeten worden opgelost op grond van artikel 141, leden 1 en 2, en van richtlijn 75/117, en niet op grond van richtlijn 76/207.

26. Gelet op een en ander heeft de Labour Court besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:

„1) Valt de toepassing van een ziekteverlofregeling die werknemers die een zwangerschapsgebonden ziekte hebben en werknemers die zich in een toestand van ziekte bevinden, gelijk behandelt, onder richtlijn 76/207?

2) Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, verzet richtlijn 76/207 zich ertegen dat een werkgever een periode van afwezigheid van het werk wegens arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een tijdens de zwangerschap opgetreden zwangerschapsgebonden ziekte, in mindering brengt op alle rechten op uitkeringen die een werkneemster onder de ziekteverlofregeling op haar werk geniet?

3) Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, vereist richtlijn 76/207 dat een werkgever over een speciale regeling beschikt ter zake van afwezigheid van het werk wegens arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een tijdens de zwangerschap opgetreden zwangerschapsgebonden ziekte?

4) Valt de toepassing van een ziekteverlofregeling die werknemers die een zwangerschapsgebonden ziekte hebben en werknemers die zich in een toestand van ziekte bevinden [gelijk behandelt] onder artikel 141 EG en richtlijn 75/117?

5) Indien vraag 4 bevestigend wordt beantwoord, verzetten artikel 141 EG en richtlijn 75/117 zich ertegen dat een werkgever het loon van een vrouw vermindert nadat zij gedurende een bepaalde periode afwezig was van het werk, wanneer de afwezigheid te wijten is aan arbeidsongeschiktheid wegens een tijdens de zwangerschap opgetreden zwangerschapsgebonden ziekte, in omstandigheden waarin een niet-zwangere vrouw of een man die gedurende dezelfde periode van het werk afwezig is wegens arbeidsongeschiktheid ten gevolge van louter een toestand van ziekte, dezelfde vermindering zou ondergaan?”

IV – Beoordeling

27. Om te beginnen stel ik vast dat het geschil in het hoofdgeding betrekking heeft op de klacht van McKenna over de korting van haar salaris tijdens de periode van 6 juli tot 3 september 2000 enerzijds, en over de vermindering van het bedrag en van de duur van de uitkeringen waarop zij aanspraak zou kunnen maken in het kader van de ziekteverlofregeling indien zij in de drie volgende jaren ziek zou worden anderzijds. Volgens de informatie die de verwijzende rechter verstrekt, bestaan de uitkeringen waarin deze regeling voorziet en die hier aan de orde zijn, in het recht van loontrekkenden op een aantal dagen ziekteverlof met doorbetaling van eerst hun volledig loon en vervolgens een gedeelte daarvan.

28. Bovendien, zoals blijkt uit de formulering van de tweede, de derde en de vijfde prejudiciële vraag, heeft het geschil in het hoofdgeding enkel betrekking op de absenties ten gevolge van een zwangerschapsgebonden ziekte tijdens de zwangerschap. McKenna heeft ter terechtzitting bevestigd dat zij niet betwist dat haar absenties wegens arbeidsongeschiktheid na het einde van haar zwangerschapsverlof in mindering worden gebracht op haar rechten op ziekteverlof, hoewel die arbeidsongeschiktheid te wijten was aan een ziekte veroorzaakt door haar zwangerschap of bevalling.

29. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om, voor een nuttig antwoord aan de verwijzende rechter, de prejudiciële vragen op te vatten als betrekking hebbend op een ziekteverlofregeling die werknemers met een zwangerschapsgebonden ziekte en werknemers met eender welke andere ziekte gelijk behandelt, in de zin dat perioden van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een tijdens de zwangerschap opgetreden zwangerschapsgebonden ziekte in mindering worden gebracht op de rechten op betaald ziekteverlof.

30. Eerst zal ik onderzoeken welke communautaire regels van toepassing zijn op deze zaak. Vervolgens zal ik nagaan of de aan de orde zijnde bepalingen van de ziekteverlofregeling discriminerend zijn, en welke gevolgen aan deze discriminatie eventueel moeten worden verbonden.

A – De toepasselijke communautaire rechtsregels

31. Met zijn eerste en zijn vierde prejudiciële vraag, die samen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een ziekteverlofregeling die vrouwelijke werknemers met een zwangerschapsgebonden ziekte op dezelfde wijze behandelt als werknemers met eender welke andere ziekte, in de zin dat perioden van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een tijdens de zwangerschap opgetreden zwangerschapsgebonden ziekte in mindering worden gebracht op de rechten op betaald ziekteverlof, binnen de werkingssfeer van richtlijn 76/207 dan wel van artikel 141, leden 1 en 2, EG en richtlijn 75/117 valt.

32. De uiteenlopende antwoorden die hierop zijn voorgesteld, tonen aan hoe moeilijk het is om de respectieve werkingssfeer van deze bepalingen precies af te bakenen.

33. McKenna en de Italiaanse regering zijn van mening dat de betwiste regeling én onder richtlijn 76/207 én onder artikel 141, leden 1 en 2, EG valt. McKenna preciseert dat de regeling onder richtlijn 76/207 valt, omdat zij bepaalt dat absentie ten gevolge van een zwangerschapsgebonden ziekte in mindering wordt gebracht op de 183 ziekteverlofdagen die volledig worden uitbetaald. De regeling zou ook onder artikel 141, leden 1 en 2, EG en richtlijn 75/117 vallen, omdat zij met een salariskorting tijdens de periode van 6 juli tot 3 september 2000 gepaard is gegaan.

34. De Ierse regering, de Oostenrijkse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Board betogen dat de betwiste regeling binnen de werkingssfeer van artikel 141, leden 1 en 2, EG en van richtlijn 75/117 valt. Volgens hen moet naar de gevolgen van deze regeling worden gekeken, en ontvangen werknemers als McKenna dankzij deze regeling een salaris tijdens hun ziekteverlof. Zij herinneren er in dat verband aan dat het tijdens een dergelijk verlof uitbetaalde loon volgens vaste rechtspraak een „beloning” in de zin van artikel 141 EG( ) en geen „bezoldiging” in de zin van richtlijn 76/207 vormt. Zij merken op dat richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en van de Raad( ) de werkingssfeer van richtlijn 76/207 weliswaar heeft uitgebreid en de beloning voortaan ook tot de arbeidsvoorwaarden behoort, maar dat deze richtlijn in casu niet van toepassing is omdat de termijn voor de uitvoering ervan verstrijkt op 5 oktober 2005. Overeenkomstig de geldende versie van richtlijn 76/207 en volgens de rechtspraak vallen kwesties ter zake van de beloning uitsluitend binnen de werkingssfeer van artikel 141, leden 1 en 2, EG en van richtlijn 75/117( ). De korting van McKenna’s salaris zou bovendien een rechtstreeks en automatisch gevolg zijn van de toepassing van de betrokken regeling.

35. De Commissie ten slotte meent dat de betwiste regeling uitsluitend binnen de werkingssfeer van richtlijn 76/207 valt, omdat het daarbij gaat om arbeidsvoorwaarden die in de arbeidsovereenkomst van verzoekster zijn vastgesteld, en omdat de gevolgen ervan voor de beloning van de werknemers te indirect zijn om binnen de werkingssfeer van artikel 141, leden 1 en 2, EG te kunnen vallen.

36. Met de Commissie ben ik van oordeel dat de bepalingen van de betrokken ziekteverlofregeling binnen de werkingssfeer van richtlijn 76/207 vallen. Alvorens uiteen te zetten waarom mijns inziens voor deze oplossing moet worden gekozen, lijkt het mij nuttig om kort samen te vatten wat precies de inzet van deze vraag is.

37. Volgens mij bepaalt het antwoord op deze vraag niet of de regeling al dan niet discriminerend is. Ik denk met andere woorden niet dat de vraag of deze regeling discriminerend is, anders zal worden beantwoord naargelang ze in het licht van richtlijn 76/207 dan wel van artikel 141, leden 1 en 2, EG en van richtlijn 75/117 wordt bekeken. In beide gevallen is het concept discriminatie immers op dezelfde manier gedefinieerd, namelijk als de toepassing van verschillende regels op vergelijkbare situaties of van dezelfde regels op verschillende situaties( ). Bovendien is in richtlijn 2002/73, die voor het discriminatiebegrip uitdrukkelijk naar de rechtspraak van het Hof verwijst( ), vastgesteld dat de beloning voortaan deel uitmaakt van de in richtlijn 76/207 bedoelde arbeidsvoorwaarden.

38. Waar het mijns inziens werkelijk om gaat bij de vraag of de betwiste bepalingen binnen de werkingssfeer van richtlijn 76/207 dan wel van artikel 141, leden 1 en 2, EG( ) vallen, is dat deze gemeenschapsbepalingen niet dezelfde werkingssfeer hebben. Het Hof heeft al meermaals geoordeeld dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207, dat discriminatie op grond van geslacht met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden verbiedt, voldoende nauwkeurig is om door een rechtszoekende tegen een overheidsinstantie te kunnen worden ingeroepen en door een nationale rechter te worden toegepast( ). Jegens een particulier kan deze richtlijnbepaling echter niet rechtstreeks verplichtingen scheppen( ). Anders dan artikel 141, lid 1, EG, dat door de nationale rechter in een geschil tussen particulieren rechtstreeks kan worden toegepast( ), heeft zij geen „horizontale rechtstreekse werking”.( )

39. In elke zaak waarin de vraag wordt gesteld of de betwiste bepalingen binnen de werkingssfeer van artikel 141, leden 1 en 2, EG en van richtlijn 75/117 dan wel van richtlijn 75/117 vallen, geeft het Hof dan ook nauwkeurig aan, welke regels van toepassing zijn( ).

40. De inhoud van de onderhavige bepalingen biedt maar weinig houvast voor het vaststellen van hun respectieve werkingssfeer. Artikel 141, lid 2, EG, bevat een vrij ruime definitie van het begrip beloning, terwijl richtlijn 75/117 niet preciseert wat in artikel 1 met de „elementen en voorwaarden van de beloning” wordt bedoeld. Zoals reeds opgemerkt, heeft richtlijn 76/207 volgens de artikelen 1 en 5 ervan tot doel de gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de „arbeidsvoorwaarden” tot stand te brengen, maar ook hier is niet gedefinieerd wat dit begrip precies inhoudt.

41. De relevante criteria om vast te stellen welke gemeenschapsregels op deze zaak van toepassing zijn, zullen we dus in de rechtspraak moeten zoeken. Uit het onderzoek daarvan blijkt dat het Hof geen algemene definitie van de hierboven aangehaalde begrippen heeft gegeven. Het stelt geval per geval vast of het betwiste systeem in het hoofdgeding onder het begrip „arbeidsvoorwaarden” in de zin van richtlijn 76/207 dan wel binnen de werkingssfeer van artikel 141, leden 1 en 2, EG en van richtlijn 75/117 valt( ). Mijns inziens houdt het Hof daarbij rekening met de inhoud van de maatregelen die in het hoofdgeding aan de orde zijn en met de daarin bestreden gevolgen van de toepassing ervan voor de werknemers.

42. In casu heb ik erop gewezen dat de bepalingen van de ziekteverlofregeling van de Board zwangerschapsgebonden ziekten op dezelfde manier behandelen als alle andere ziekten. Anderzijds stellen zij de duur en de omvang van de uitkeringsrechten van de werknemers in geval van ziekte vast, in de zin dat de werknemers recht hebben op 365 dagen betaald ziekteverlof per periode van vier jaar, waarvan er 183 dagen per periode van twaalf maanden volledig worden doorbetaald. De overige ziektedagen worden voor de helft betaald op voorwaarde dat het maximum van 365 dagen per periode van vier jaar niet wordt overschreden.

43. Zoals de Ierse regering, de Oostenrijkse regering, de regering van Verenigd Koninkrijk en de Board hebben betoogd, staat de gezamenlijke toepassing van deze bepalingen er inderdaad borg voor dat de vrouwelijke werkneemsters die aan een zwangerschapsgebonden ziekte lijden, hun beloning gedurende een bepaalde tijd geheel of gedeeltelijk krijgen doorbetaald. Bovendien valt het loon dat de werkgever tijdens een periode van ziekteverlof verschuldigd is, volgens vaste rechtsspraak onder het begrip „beloning” van artikel 141 EG( ). Ten slotte staat vast dat de toepassing van de aangehaalde bepalingen kan leiden tot een korting van het salaris van een zwangere werkneemster die wegens een zwangerschapsgebonden ziekte arbeidsongeschikt is, zoals in het geval van McKenna.

44. Deze overwegingen rechtvaardigen mijns inziens evenwel niet om de betwiste bepalingen binnen de werkingssfeer van artikel 141, leden 1 en 2, EG en van richtlijn 75/117 te brengen. De bepalingen die in het hoofdgeding aan de orde zijn, stellen immers niet alleen het bedrag vast van de beloning die aan werknemers met ziekteverlof moet worden betaald, maar ook de duur van hun rechten. Bovendien heeft de toepassing van de betwiste bepalingen op een zwangere werkneemster die tijdens haar zwangerschap wegens een zwangerschapsgebonden ziekte arbeidsongeschikt is, rechtstreeks en automatisch tot gevolg dat de duur van haar afwezigheid wegens deze arbeidsongeschiktheid in mindering wordt gebracht op het aantal dagen dat zij recht heeft op betaald ziekteverlof. De bezwaren van McKenna – loonkorting tijdens de periode van 6 juli tot 3 september 2000 en vermindering van hoogte en duur van de uitkeringen in geval van een latere ziekte – zijn dus het gevolg van het feit dat haar afwezigheid wegens een dergelijke arbeidsongeschiktheid in mindering wordt gebracht op het betaalde ziekteverlof.

45. Bovendien heeft – zoals de Commissie heeft onderstreept – de toepassing van de betwiste bepalingen van de ziekteverlofregeling van de Board niet noodzakelijk een korting tot gevolg van de beloning van een zwangere vrouw die arbeidsongeschikt is wegens een zwangerschapsgebonden ziekte. De korting wordt pas toegepast nadat de periode van 183 dagen per 12 maanden waarin arbeidsongeschikte werknemers recht hebben op hun volledig loon, is verbruikt. In casu zou McKenna tijdens de periode van 6 juli tot 3 september 2000 niet zijn gekort indien zij tijdens de relevante periode van twaalf maanden minder dan 183 dagen arbeidsongeschikt was geweest. De loonkorting is dus slechts een mogelijk en indirect gevolg van de toepassing van de betwiste regeling. Zo ook heeft de tweede door McKenna gestelde schade – vermindering van hoogte en duur van de uitkeringen in geval van ziekte in de drie volgende jaren – enkel financiële gevolgen als zij opnieuw ziek zou worden. Ook in dit geval heeft de vermindering van haar rechten op ziekteverlof slechts eventueel financiële gevolgen.

46. De omstandigheden van het onderhavige geval zijn mijns inziens dus anders dan die van de reeds aangehaalde zaken Rinner-Kühn en Høj Pedersen e.a., die eveneens betrekking hadden op vergoedingsregelingen in geval van arbeidsongeschiktheid. In de zaak Rinner-Kühn voorzag het betrokken systeem in geval van arbeidsongeschiktheid van loontrekkenden in loondoorbetaling gedurende een periode van zes weken. Werknemers wier normale werktijd krachtens hun arbeidsovereenkomst niet meer dan 10 uur per week of 45 uur per maand bedroeg, waren van deze regeling uitgesloten. In de zaak Høj Pedersen e.a. had een zwangere vrouw die arbeidsongeschikt werd wegens een zwangerschapsgebonden ziekte, volgens de betrokken regeling geen recht op betaling van haar volledige loon door de werkgever, maar op een lagere daguitkering, terwijl werknemers in geval van arbeidsongeschiktheid wegens eender welke andere ziekte wel recht hadden op betaling van hun volledige loon.

47. In deze zaken heeft het Hof tegen de achtergrond van artikel 119 van het EG-verdrag( ) en van richtlijn 75/117 onderzocht of de betrokken regelingen discriminerend waren. In beide gevallen had de toepassing van de betwiste regelingen echter rechtstreekse en automatische gevolgen voor de hoogte van de vergoedingen die in geval van ziekte aan de werknemers moesten worden betaald. Zo ontnam de toepassing van de betwiste regeling in de zaak Rinner-Kühn sommige werknemers het voordeel van loondoorbetaling in geval van arbeidsongeschiktheid. Ook in de zaak Høj Pedersen e.a. had de toepassing van de regeling rechtstreeks en automatisch tot gevolg dat werknemers die wegens een zwangerschapsgebonden ziekte arbeidsongeschikt werden, lagere uitkeringen kregen dan in geval van arbeidsongeschiktheid wegens eender welke andere ziekte. De toepassing van dergelijke regelingen had dus een rechtstreekse en automatische invloed op de hoogte van de aan de werknemers verschuldigde uitkeringen in geval van arbeidsongeschiktheid en dus op hun loon in de zin van artikel 141, leden 1 en 2, EG.

48. Dit is in casu niet het geval. Zoals gezegd, is het rechtstreekse en automatische gevolg van de toepassing van de betwiste bepalingen voor zwangere vrouwen dat hun absenties wegens zwangerschapsgebonden ziekte op het aantal betaalde ziektedagen in mindering worden gebracht. Dit geschil betreft dus de duur van de uitkeringen in geval van ziekteverlof en niet de hoogte van die uitkeringen. Het aantal betaalde ziektedagen mag echter niet worden verward met de beloning die in geval van ziekte aan de werknemers moet worden betaald. Uit de opzet van de omstreden bepalingen van de ziekteverlofregeling blijkt dat zij tot doel hebben ervoor te zorgen dat werknemers, wanneer zij ziek worden en daardoor ongeschikt om hun arbeid te verrichten, de voorschriften van de arts die hun tijdelijke arbeidsongeschiktheid vaststelt, kunnen opvolgen en zich kunnen verzorgen, zonder hun arbeidsrelatie met hun werkgever te onderbreken en met behoud van hun loon, eerst volledig en later gedeeltelijk. Het gaat dus om een in de arbeidsoverkomst vastgelegd voordeel, dat bijgevolg onder de „arbeidsvoorwaarden” in de zin van richtlijn 76/207 valt.

49. De omstandigheid dat de toepassing van de genoemde bepalingen in casu financiële gevolgen heeft voor de betrokken werkneemsters, volstaat dus volgens vaste rechtspraak niet om deze bepalingen binnen de werkingssfeer van artikel 141, leden 1 en 2, EG en van richtlijn 75/117 te brengen( ). Het is misschien nuttig er hier aan te herinneren dat de aanzet tot die rechtspraak is gegeven in het reeds aangehaalde arrest Defrenne III, dat een geschil betrof over de leeftijdsgrens die een luchtvaartmaatschappij hanteerde voor de stewardessen en die lager was dan die voor het mannelijke personeel. Voor het Hof was aangevoerd dat artikel 119 van het Verdrag moest worden toegepast, aangezien het louter de specifieke uitdrukking van een algemeen non-discriminatiebeginsel vormde en het bij dit artikel ingevoerde beginsel van gelijke beloning impliceerde dat voor vrouwen en mannen dezelfde arbeidsvoorwaarden moesten gelden. Het Hof heeft dit argument verworpen en gesteld dat dit artikel een bijzondere regel vormt waarvan de draagwijdte niet mag worden uitgebreid tot andere elementen in de arbeidsverhouding dan die waarop het uitdrukkelijk betrekking heeft en die berusten op het nauw verband tussen de aard van de arbeidsprestatie en de hoogte van het salaris( ). De belangwekkende ontwikkeling die de communautaire rechtsorde inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen sinds de datum van de feiten van dat arrest heeft gekend, heeft deze rechtsspraak niet aangetast( ).

50. Anders dan McKenna en de Italiaanse regering betogen, geloof ik evenmin dat de betwiste bepalingen binnen de werkingssfeer vallen van zowel richtlijn 76/207, omdat hun toepassing tot een vermindering van de rechten op ziekteverlof van de betrokkene in geval van een nieuwe ziekte heeft geleid, als van artikel 141, leden 1 en 2, EG omdat zij de halvering van haar salaris tijdens de periode van 6 juli tot 3 september 2000 hebben meegebracht.

51. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, zijn beide bezwaren van McKenna het gevolg van de toepassing van dezelfde bepalingen. Zij zijn beide het gevolg van het feit dat de afwezigheid wegens een zwangerschapsgebonden ziekte in mindering is gebracht op de duur van het betaalde ziekteverlof. Zij zijn dus het gevolg van dezelfde regel die voortvloeit uit de gezamenlijke toepassing van de betrokken bepalingen, op grond waarvan arbeidsongeschiktheid van een vrouw wegens een zwangerschapsgebonden ziekte van haar rechten op betaald ziekteverlof wordt afgetrokken, net als arbeidsongeschiktheid vanwege een andere ziekte. Bovendien is, zoals ik reeds heb aangegeven, de omstandigheid dat het salaris van een zwangere werkneemster gekort kan worden wegens dergelijke absenties, een mogelijk en indirect gevolg van de toepassing van de betwiste bepalingen( ). Bijgevolg ben ik van oordeel dat het niet gerechtvaardigd is om deze bepalingen tegelijkertijd aan te merken als arbeidsvoorwaarden in de zin van richtlijn 76/207 en als voorwaarden inzake de beloning die binnen de werkingssfeer van artikel 141, leden 1 en 2, EG en van richtlijn 75/117 vallen( ).

52. Ik geef het Hof derhalve in overweging om op de eerste en de vierde prejudiciële vraag te antwoorden dat een ziekteverlofregeling die vrouwelijke werknemers met een zwangerschapsgebonden ziekte op dezelfde manier behandelt als werknemers met eender welke andere ziekte, in de zin dat perioden van arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door een tijdens de zwangerschap opgetreden zwangerschapsgebonden ziekte in mindering worden gebracht op de rechten op betaald ziekteverlof, binnen de werkingssfeer valt van richtlijn 76/207, en niet van artikel 141, leden 1 en 2, EG en richtlijn 75/117.

B – Het bestaan van een discriminatie

53. Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 76/207 in de weg staat aan een ziekteverlofregeling die werknemers met een zwangerschapsgebonden ziekte en werknemers met eender welke andere ziekte gelijk behandelt, in de zin dat een periode van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een tijdens de zwangerschap opgetreden zwangerschapsgebonden ziekte in mindering wordt gebracht op de rechten op betaald ziekteverlof.

54. De Ierse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Board achten de bepalingen van de in het geding zijnde ziekteverlofregeling niet discriminerend omdat zij een door een zwangerschapsgebonden ziekte veroorzaakte arbeidsongeschiktheid gelijk behandelen als die veroorzaakt door een andere ziekte. Huns inziens claimt McKenna een gunstigere regeling dan de algemene ziekteverlofregeling. Een gunstigere behandeling zou evenwel niet gerechtvaardigd zijn. Zo zou de beslissing van het Hof in het reeds aangehaalde arrest Brown, dat een zwangerschapsgebonden ziekte niet te vergelijken is met enige andere ziekte, enkel gelden in geval van ontslag, wegens de nadelige uitwerking die het ontslagrisico kan hebben op de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van een zwangere vrouw. In dit arrest zou het Hof ook rekening hebben gehouden met het feit dat richtlijn 92/85, die op de datum van de feiten nog niet van kracht was, een absoluut verbod van ontslag tijdens de zwangerschap bevat. Deze beslissing zou niet zomaar kunnen worden toegepast op de uitkeringen bij ziekte. Hierop zou de redenering van het reeds aangehaalde arrest Høj Pedersen e.a. moeten worden toegepast, namelijk dat zieke werknemers gelijk moeten worden behandeld, ongeacht de oorzaak van de ziekte.

55. De Ierse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk onderstrepen eveneens dat het door McKenna verdedigde standpunt zeer nadelige financiële gevolgen zou hebben voor de lidstaten. De Ierse regering verwijst in dat verband naar de derde overweging van de considerans van richtlijn 92/85, volgens welke artikel 118 A EG-verdrag( ) bepaalt dat in richtlijnen wordt vermeden financiële verplichtingen op te leggen die de ontwikkeling van kleine en middelgrote ondernemingen kunnen hinderen. Bovendien zou het in de praktijk heel moeilijk zijn om de gevallen waarin de arbeidsongeschiktheid van een zwangere vrouw aan een zwangerschapsgebonden ziekte te wijten is, te onderscheiden van die welke aan een andere ziekte te wijten zijn.

56. Ik deel dat standpunt niet. Net als McKenna, de Italiaanse regering, de Oostenrijkse regering en de Commissie ben ik van oordeel dat de in het geding zijnde bepalingen discriminerend zijn. Met hen meen ik dat deze opvatting logisch voortvloeit uit de ontwikkeling van de rechtspraak inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen wat zwangere vrouwen betreft. De leidraad in deze rechtspraak is mijns inziens immers dat elke ongunstige behandeling van een zwangere werkneemster die met haar zwangerschap verband houdt, discriminatie op grond van geslacht oplevert, aangezien zwangerschap nu eenmaal louter vrouwen kan betreffen. De beweegredenen achter deze rechtspraak zijn uiteengezet in de reeds aangehaalde arresten Webb en Brown en zijn overgenomen in richtlijn 2002/73( ). Deze rechtspraak beoogt de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na haar zwangerschap te beschermen. In de mate van het mogelijke moet worden voorkomen dat werkneemsters van het moederschap afzien wegens de nadelige invloed die het voor het goede verloop van hun beroepsleven kan hebben( ).

57. Deze rechtspraak is in de eerste plaats ontwikkeld met betrekking tot het niet in dienst nemen of het ontslag van een sollicitante of werkneemster wegens haar zwangerschap.

58. Zo heeft het Hof geoordeeld dat de weigering om een vrouw wegens zwangerschap in dienst te nemen een rechtstreekse discriminatie vormt( ). Een dergelijke discriminatie kan dus niet worden gerechtvaardigd op grond van het financiële nadeel dat de werkgever die een zwangere vrouw in dienst neemt tijdens haar zwangerschapsverlof( ) of haar zwangerschap( ) zou lijden, en zelfs niet op grond van bepalingen tot bescherming van de zwangere vrouw, die de werkgever zouden beletten haar van meet af aan en voor de duur van haar zwangerschap in de te bezetten functie te werk te stellen( ).

59. Aldus heeft het Hof eveneens ontslag wegens zwangerschap in strijd geoordeeld met de bepalingen van richtlijn 76/207, en dat niet alleen wanneer de werkneemster in dienst was genomen op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd( ), maar ook wanneer zij voor een bepaalde tijd in dienst was genomen( ). Beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan ook in dit geval niet worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat een met haar toestand samenhangend wettelijk verbod de werkneemster belet om de arbeid te verrichten waarvoor zij in dienst is genomen( ). De omstandigheid dat een zwangere werkneemster speciaal in dienst is genomen om een vrouw tijdens haar zwangerschapsverlof te vervangen, rechtvaardigt evenmin haar ontslag( ). Volgens het Hof is de beschikbaarheid van de werkneemster weliswaar een essentiële voorwaarde voor de goede uitvoering van de arbeidsovereenkomst, maar mag de bescherming die het gemeenschapsrecht de vrouw tijdens haar zwangerschap en na de bevalling biedt, niet ervan afhangen of de aanwezigheid van de betrokkene tijdens de periode van haar zwangerschap en bevalling onontbeerlijk is voor de goede gang van zaken in de onderneming waar zij werkzaam is. Dit zou de bepalingen van richtlijn 76/207 hun nuttig effect immers ontnemen( ).

60. De bescherming van de zwangere vrouw tegen ongunstige maatregelen op grond van haar zwangerschap is vervolgens uitgebreid tot zwangerschapsgebonden ziekten. Deze uitbreiding is erkend op het gebied van ontslagmaatregelen. Zo was in de reeds aangehaalde zaak Brown de afwezigheid van een werkneemster wegens een zwangerschapsgebonden ziekte beschouwd als rechtvaardigingsgrond voor ontslag krachtens een bepaling in de arbeidsovereenkomst, volgens welke een werknemer – man of vrouw – werd ontslagen als hij meer dan 26 weken ononderbroken afwezig was wegens ziekte. Het Hof kwam hier uitdrukkelijk terug van het standpunt dat het een jaar eerder in het arrest Larsson( ) had ingenomen en oordeelde dat, hoewel zwangerschap op geen enkele wijze vergelijkbaar is met een toestand van ziekte als rechtvaardigingsgrond voor ontslag, zoals een arbeidsongeschiktheid om een andere reden dat zou zijn, aldus het reeds aangehaalde arrest Webb, dit niet wegneemt dat zwangerschap een periode is waarin stoornissen en complicaties kunnen optreden van dien aard dat een vrouw zich aan een strenge medische controle moet onderwerpen en, in voorkomend geval, gedurende de hele duur van de zwangerschap of een gedeelte daarvan absolute rust moet houden. Volgens het Hof behoren deze stoornissen en complicaties, die tot arbeidsongeschiktheid kunnen leiden, tot de risico’s die nauw verbonden zijn met de zwangerschap, en zijn derhalve even specifiek als de zwangerschap zelf. Het Hof leidde hieruit af dat het ontslag van een vrouwelijke werknemer tijdens de zwangerschap wegens afwezigheden die het gevolg zijn van een uit de zwangerschap voortvloeiende arbeidsongeschiktheid samenhangt met het intreden van met de zwangerschap verband houdende risico’s en dus moet worden geacht hoofdzakelijk gebaseerd te zijn op de zwangerschap. Het Hof heeft hieraan de conclusie verbonden dat een dergelijk ontslag alleen vrouwen kan treffen en dus een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht vormt( ).

61. De bescherming van zwangere vrouwen die arbeidsongeschikt zijn geworden vanwege een zwangerschapsgebonden ziekte, is door het Hof ook erkend met betrekking tot de financiële gevolgen van deze arbeidsongeschiktheid.

62. Zo had, zoals ik reeds zei, in de zaak Høj Pedersen volgens de in het hoofdgeding toepasselijke regeling elke werknemer recht op doorbetaling van zijn volledige loon bij arbeidsongeschiktheid, terwijl vrouwen die vóór het begin van hun zwangerschapsverlof arbeidsongeschikt werden wegens een zwangerschapsgebonden ziekte, slechts recht hadden op een lagere daguitkering. Het Hof volgde hierbij dezelfde redenering als in het reeds aangehaalde arrest Brown.

63. Het Hof herinnerde er om te beginnen aan dat de door de zwangerschap veroorzaakte stoornissen en complicaties die tot arbeidsongeschiktheid kunnen leiden, nauw verbonden zijn met de zwangerschap en derhalve even specifiek zijn als de zwangerschap zelf. Vervolgens onderzocht het Hof de gevolgen van de toepassing van de desbetreffende regeling en concludeerde dat elke werknemer bij arbeidsongeschiktheid in beginsel recht had op het behoud van zijn volledige loon. Het Hof verklaarde voorts het volgende: „Wanneer een vrouw vóór het begin van haar zwangerschapsverlof haar volledig loon derft ingeval haar arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een pathologische toestand verband houdend met haar zwangerschap, moet zulks derhalve worden geacht hoofdzakelijk op de zwangerschap te berusten en dus als discriminerend worden aangemerkt.” Het Hof kwam tot de slotsom dat een dergelijke uitkeringsregeling een rechtstreekse discriminatie vormt, die strijdig is met artikel 119 van het Verdrag en met richtlijn 75/117( ).

64. In dezelfde zaak Høj Pedersen e.a. was het Hof ook verzocht om zich uit te spreken over een nationale wettelijke regeling die bepaalde dat een werkgever die meende dat hij een zwangere vrouw, ofschoon ze niet ongeschikt was voor haar werk, niet in dienst kon hebben, haar „naar huis kon sturen” zonder haar haar volledige loon uit te betalen. Het Hof wees er allereerst op dat overeenkomstig artikel 5 van richtlijn 76/207 dezelfde arbeidsvoorwaarden voor mannen en vrouwen moeten gelden. Vervolgens besliste het dat de aan de orde zijnde wettelijke regeling uitsluitend werknemers van het vrouwelijke geslacht trof en dus in strijd met dat artikel discrimineerde( ). Naar zijn oordeel kon deze maatregel niet worden gerechtvaardigd door de bepalingen van richtlijn 92/85, die de werkgever toestaan de arbeidsomstandigheden van een zwangere werkneemster aan te passen.

65. Uit dit alles leid ik af dat, anders dan de Ierse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Board stellen, het Hof bij de beoordeling van de al dan niet discriminerende aard van de regeling die in de zaak Høj Pedersen e.a. aan de orde was, geen andere criteria heeft gehanteerd dan in het reeds aangehaalde arrest Brown betreffende de voortzetting van de arbeidsrelatie. Mijns inziens heeft het Hof hoegenaamd niet beslist dat zwangere vrouwen in mindere mate moeten worden beschermd wanneer het gaat om de financiële gevolgen van hun afwezigheid op het werk wegens een zwangerschapsgebonden ziekte. In beide gevallen heeft het Hof zijn redenering gebaseerd op de premisse dat zwangerschap en de complicaties die in de loop van de zwangerschap kunnen ontstaan en die tot arbeidsongeschiktheid van de vrouw kunnen leiden, enkel werknemers van het vrouwelijk geslacht kunnen treffen en dat de nadelige maatregelen die op de zwangerschap en de ziekte zijn gebaseerd, als een discriminatie op grond van geslacht moeten worden aangemerkt .

66. Aldus heeft het Hof in het arrest Høj Pedersen e.a. niet gesteld – zoals de Ierse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Board lijken te denken – dat de zwangerschapsgebonden ziekte van een zwangere vrouw in alle opzichten als eender welke andere ziekte moet worden behandeld wanneer de litigieuze regeling betrekking heeft op de vergoeding van arbeidsongeschiktheid, en wel ongeacht de gevolgen van de toepassing van een dergelijke regeling. Wij hebben gezien dat het Hof integendeel is begonnen met het onderzoek van de inhoud van de betrokken bepalingen en hun gevolgen voor zwangere vrouwen, waarbij het dezelfde analysemethode heeft gehanteerd als met betrekking tot de toegang tot arbeid of ontslag. Vervolgens heeft het Hof vastgesteld dat de litigieuze regeling voor vrouwen een specifiek op de zwangerschap berustend nadeel inhield, zodat deze regeling als discriminerend moest worden aangemerkt. De conclusie van het arrest Høj Pedersen e.a., dat zwangere vrouwen die arbeidsongeschikt zijn wegens een zwangerschapsgebonden ziekte dezelfde rechten moeten genieten als werknemers die arbeidsongeschikt zijn wegens eender welke andere ziekte, moet dus noodzakelijkerwijs in haar context worden gezien en worden uitgelegd op basis van het doel ervan, te weten de door de litigieuze regeling veroorzaakte discriminatie op te heffen.

67. Zoals McKenna terecht in herinnering brengt, hebben de gemeenschapsregels inzake gelijke behandeling geen formele maar materiële gelijkheid tot doel( ). Deze doelstelling impliceert dus dat wordt gekeken naar de praktische gevolgen voor de werkneemsters van de toepassing van de bepalingen die in het hoofdgeding aan de orde zijn. Uitgaande van dezelfde redenering als het Hof in de aangehaalde zaken kom ik tot de conclusie dat de bepalingen van de ziekteverlofregeling van de Board discriminerend zijn. Het gelijkstellen van een arbeidsongeschiktheid wegens een zwangerschapsgebonden ziekte met arbeidsongeschiktheid wegens een andere ziekte heeft in de regeling van de Board tot gevolg dat perioden van arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door een zwangerschapsgebonden ziekte in mindering worden gebracht op de rechten op ziekteverlof van zwangere werkneemsters. Dat is een nadeel dat enkel vrouwen kan treffen, omdat alleen zij bij dergelijke arbeidsongeschiktheid kunnen betrokken zijn. Aangezien de regeling van de Board vrouwen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden benadeelt op grond van hun geslacht, moet ze worden aangemerkt als rechtstreeks discriminerend en strijdig met de artikelen 2, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 76/207.

68. Anders dan wat de verwijzende rechter lijkt te denken en in tegenstelling tot de door de Ierse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Board ingenomen standpunten, doet de specifieke situatie die volgens de rechtspraak en richtlijn 92/85 bestaat voor werkneemsters met zwangerschapsverlof, niets af aan mijn analyse. In het reeds aangehaalde arrest Gillespie e.a. is weliswaar geoordeeld dat een vrouw met zwangerschapsverlof zich niet in dezelfde situatie bevindt als een actieve werknemer, zodat zij niet op grond van artikel 141, eerste en tweede lid, EG en richtlijn 75/117 aanspraak kan maken op behoud van haar volledige loon alsof zij aan het werk was( ). Het staat eveneens vast dat de werkneemster tijdens haar zwangerschapsverlof krachtens artikel 11 van richtlijn 92/85 geen recht heeft op behoud van haar volledige loon, maar wel op een bezoldiging of uitkering die niet lager is dan het inkomen dat zij zou ontvangen in geval van onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen( ).

69. Deze rechtspaak en de bepalingen van richtlijn 92/85 hebben echter alleen betrekking op de bijzondere situatie van werkneemsters tijdens hun zwangerschapsverlof( ). Ik zie niet in hoe deze rechtspraak en de genoemde bepalingen zouden kunnen rechtvaardigen om op de zwangerschap gebaseerde ongunstige maatregelen vóór de aanvang van het zwangerschapsverlof toe te passen.

70. De Ierse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk voeren nog twee argumenten aan tegen de opvatting dat de litigieuze regeling discriminerend zou zijn. Het eerste argument heeft betrekking op de financiële gevolgen van een dergelijke uitlegging voor de werkgevers, en het tweede op de praktische moeilijkheden die bij de toepassing ervan zouden ontstaan. Ik ben van oordeel dat deze argumenten dienen te worden afgewezen.

71. Wat in de eerste plaats de financiële lasten voor de werkgevers betreft die het wegwerken van deze discriminatie zou kunnen veroorzaken, dat argument is al vaak gebruikt ter rechtvaardiging van ongunstige maatregelen jegens zwangere vrouwen en is, zoals ik hierboven al aangaf, telkens afgewezen door het Hof, dat steeds heeft geoordeeld dat een financiële benadeling niet kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht( ). Ik zie in de onderhavige zaak geen enkele reden om deze rechtspraak te herzien. De Ierse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk hebben niets aangevoerd aan de hand waarvan de omvang van de gestelde financiële gevolgen kan worden bepaald. Ik teken hierbij aan dat deze financiële gevolgen bij de huidige stand van de rechtspraak beperkt zijn tot de periode van de zwangerschap en eindigen aan het begin van het zwangerschapsverlof, aangezien overeenkomstig het door het Hof in het reeds aangehaalde arrest Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund gehanteerde en sindsdien bevestigde( ) onderscheid ziekten die zich na het einde van het zwangerschapsverlof voordoen, op dezelfde manier moeten worden behandeld, ongeacht of zij al dan niet door de zwangerschap of de bevalling veroorzaakt zijn( ). Gelet op deze overwegingen ben ik dan ook van oordeel dat de financiële gevolgen van het wegwerken van deze discriminatie de handhaving ervan niet kunnen rechtvaardigen.

72. Het bezwaar inzake de praktische moeilijkheden die kunnen ontstaan bij de vaststelling van de gevallen van arbeidsongeschiktheid die daadwerkelijk op een zwangerschapsgebonden ziekte berusten, is evenmin nieuw. Dit onderscheid is door het Hof uitdrukkelijk gemaakt in het reeds aangehaalde arrest Høj Pedersen, waarin het heeft geoordeeld dat het loonverlies van een zwangere werkneemster die vóór de aanvang van haar zwangerschapsverlof van haar werk afwezig is, niet wegens een pathologische toestand of bijzondere risico’s voor de vrucht, leidend tot een door een medische verklaring gestaafde arbeidsongeschiktheid, maar wegens hetzij normale ongemakken verband houdend met de zwangerschap, hetzij een eenvoudig medisch advies, zonder dat in een van beide situaties sprake is van arbeidsongeschiktheid, moet worden geacht niet hoofdzakelijk zijn grondslag te vinden in de zwangerschap, maar in de keuze van de werkneemster( ). Ik ontken niet dat dit onderscheid in bepaalde gevallen moeilijk te maken kan zijn en soms tot misbruik kan leiden. In deze zaak zijn echter geen nauwkeurige en gedetailleerde gegevens aangedragen ten bewijze dat dit onderscheid ernstige problemen zou veroorzaken in de verschillende lidstaten. Ook dit bezwaar moet mijns inziens dus worden afgewezen.

73. Derhalve geef ik het Hof in overweging om op de tweede prejudiciële vraag te antwoorden dat richtlijn 76/207 zich verzet tegen een ziekteverlofregeling die werkneemsters die aan een zwangerschapsgebonden ziekte lijden, op dezelfde manier behandelt als werknemers met eender welke andere ziekte, in de zin dat de perioden van arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door een zwangerschapsgebonden ziekte die optreedt tijdens de zwangerschap, in mindering worden gebracht op de rechten op betaald ziekteverlof.

C – De gevolgen die aan deze discriminatie moeten worden verbonden

74. Met zijn derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of richtlijn 76/207 zich ertegen verzet dat een werkgever als de Board bijzondere bepalingen vaststelt met betrekking tot afwezigheid van het werk wegens arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door een zwangerschapsgebonden ziekte die optreedt tijdens de zwangerschap.

75. Het antwoord op deze vraag behoeft mijns inziens niet veel uitwijding. Ik herinner er alleen aan dat artikel 5 van richtlijn 76/207 de lidstaten verplicht de nodige maatregelen te nemen om te bereiken dat de bepalingen in collectieve of in individuele arbeidsovereenkomsten, in arbeidsreglementen van bedrijven alsmede in de statuten van vrije beroepen, welke strijdig zijn met het beginsel van gelijke behandeling, nietig zijn, nietig kunnen worden verklaard of gewijzigd kunnen worden. Verder is het de taak van alle nationale autoriteiten om in de uitoefening van hun bevoegdheden de eerbiediging van de gemeenschapsregels te verzekeren( ). De bevoegde nationale autoriteiten moeten dus de nodige maatregelen nemen om de in casu vastgestelde discriminatie te beëindigen, door de nodige wijzigingen aan te brengen in de betrokken ziekteverlofregeling. De verwijzende rechter verzoekt het Hof niet te preciseren welke deze maatregelen zijn, en ik denk ook niet dat het tot de taak van het Hof behoort om zulks te doen.

V – Conclusie

76. Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging om de door de Labour Court voorgelegde vragen te beantwoorden als volgt:

„1) Een ziekteverlofregeling die vrouwelijke werknemers met een zwangerschapsgebonden ziekte op dezelfde wijze behandelt als werknemers met eender welke andere ziekte, in de zin dat de perioden van arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door een zwangerschapsgebonden ziekte die tijdens de zwangerschap optreedt, in mindering worden gebracht op de rechten op betaald ziekteverlof, valt binnen de werkingssfeer van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden en niet binnen die van artikel 141, leden 1 en 2, EG en richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers.

2) Richtlijn 76/207 staat in de weg aan een dergelijke regeling.

3) Het staat aan de bevoegde nationale autoriteiten om de maatregelen te nemen die nodig zijn om een einde te maken aan de discriminatie die door een dergelijke regeling ontstaat.”