CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

SIR GORDON SLYNN

van 8 november 1984 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Het onderhavige verzoek van de Raad van Beroep te Zwolle (Nederland) om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 177 EEG-Verdrag stelt zeer belangrijke en moeilijke vragen aan de orde, waarover zowel voor het Hof als in de vakpers zeer uiteenlopende opvattingen naar voren zijn gebracht. De vragen gaan over de uitlegging van richtlijn nr. 77/187 van de Raad inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan. Zij spelen in de volgende situatie:

Verzoeker in het hoofdgeding, Abels, was sinds 1961 in loondienst bij Machinefabriek Thole BV (hierna: Thole) in Nederland. Dit bedrijf bevond zich in 1981 naar het schijnt in financiële moeilijkheden. Op 2 september 1981 verleende de Arrondissementsrechtbank te Almelo Thole op haar verzoek voorlopige surséance van betaling. Op 17 maart 1982 werd definitieve surséance verleend. Op 9 juni 1982 verklaarde dezelfde rechtbank Thole in staat van faillissement en benoemde zij een curator; inmiddels was al een aantal werknemers ontslagen. De curator sloot een overeenkomst met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Transport Toepassing en Produktie BV (hierna: TTP), inhoudende dat deze het bedrijf van Thole met ingang van 10 juni 1982 zou overnemen. Abels en de meeste andere werknemers die ten tijde van het faillissement bij Thole werkten, werden met ingang van 10 juni 1982 door TTP in dienst genomen. Noch Thole noch TTP betaalde Abels zijn loon over de periode 1 tot en met 9 juni 1982, de in het op 1 juli 1981 aangevangen vakantiejaar opgebouwde vakantierechten of een evenredig deel van een eindejaaruitkering die Abels naar zijn zeggen toekwam. Hierop trachtte Abels deze bedragen bij de bedrijfsvereniging te verhalen, die naar zijn zeggen naar Nederlands recht tot betaling hiervan verplicht was, indien zij niet anderszins werden betaald. De bedrijfsvereniging wees haar aansprakelijkheid af op grond dat TTP tot betaling hiervan verplicht was krachtens de artikelen 1639aa en bb van het Nederlands Burgerlijk Wetboek, die bij wet van 15 mei 1981 waren vastgesteld om uitvoering te geven aan richtlijn nr. 77/187.

Volgens artikel 3 van de richtlijn gaan „de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, door deze overgang op de verkrijger over.”

De eerste vraag luidt: „Strekt de werkingssfeer van artikel 1, lid 1, van richtlijn nr. 77/187/EEG zich mede uit tot de situatie waarin de vervreemder van de onderneming in staat van faillissement is verklaard of aan hem surséance van betaling is verleend?”

Dezelfde vraag wordt gesteld in twee andere zaken die bij het Hof aanhangig zijn zaak 179/83, Industriebond FNV en Federatie Nederlandse Vakbeweging tegen de Staat der Nederlanden en zaak 186/83, Botzen tegen Rotterdamsche Droogdok Maatschappij. Het lijkt mij praktisch om in deze zaak alle argumenten te behandelen die op dit punt naar voren zijn gebracht en om in de conclusies in beide andere zaken aan de onderhavige conclusie te refereren nu de mondelinge behandeling van alle drie zaken op dezelfde dag heeft plaatsgevonden.

De Engelse versie van artikel 1, lid 1, luidt: „This Directive shall apply to the transfer of an undertaking, business or part of a business to another employer as a result of a legal transfer or merger”. Afgaande op het woordgebruik vallen hier zonder meer ook andere vormen van overdracht onder dan die krachtens overeenkomst. De Franse versie spreekt echter van overgang als gevolg van een „cession conventionelïe” (overdracht krachtens overeenkomst), hoewel de considerans enkel spreekt van „cessions”, en naar ik heb begrepen zijn de Nederlandse, de Duitse en de Italiaanse versie van dezelfde strekking („overdracht krachtens overeenkomst”, „vertragliche Übertragung”, „cessione contrattuale”). De Deense versie („overdragelse”) zit kennelijk tussen beide in, want het omvat naast overdracht krachtens overeenkomst overdracht door middel van schenking, maar niet overgang krachtens rechterlijk bevel of erfrecht; de verkoop van een onderneming door een faillissementsboedel valt er echter weer wel onder. De Deense versie staat mijns inziens iets dichter bij de Franse tekst dan de Engelse. Nu aan de tekst en de doelstellingen van de richtlijn als geheel geen dwingende redenen kunnen worden ontleend om de ruimere Engelse versie te laten prevaleren, moet zij, gelet op bovenstaande, worden gelezen alsof zij, evenals de meeste andere versies, beperkt is tot overgang krachtens overeenkomst (zaken 49/81 en 50/81, Kaders, Jurispr. 1982, blz. 1917 en 1941, r.o. 9 van beide arresten).

Helaas maakt dit de vraag eerder moeilijker dan makkelijker, want uitgaande van de letter van de Engelse versie zou de oplossing in ieder geval eenvoudig zijn geweest. Ervan uitgaande dat enkel overdracht krachtens overeenkomst eronder valt, stelt de Commissie, dat een overgang die voortvloeit uit een faillissementsprocedure, buiten beschouwing moet blijven omdat er van een overgang met werkelijke wederzijdse instemming geen sprake is. Overdracht van een insolvent bedrijf in het kader van een faillissement heeft meer het karakter van een gedwongen verkoop dan van een verkoop die door wilsovereenstemming tussen koper en verkoper tot stand komt.

Anderzijds wordt gesteld, dat faillissement wel moet worden geacht onder de definitie te vallen, nu het niet met zoveel woorden is uitgesloten. Wanneer dus in een bepaald stadium verkoop plaatsvindt door de faillissementsboedel (zoals bijvoorbeeld in Denemarken) of door de curator (zoals bijvoorbeeld in Engeland) dan zouden de bepalingen van de richtlijn gelden voor de overgang op grond van deze verkoop.

Geen van deze aan de tekst ontleende argumenten is mijns inziens geheel overtuigend, hoewel beide houdbaar zijn.

Merkt men de verkoop door de boedel of de curator aan als een „gedwongen” verkoop, dan miskent men daarmee het feit dat deze mogelijk niet alleen tot verkoop bereid zijn, maar zelfs heel graag willen verkopen. Een verkoop kan zelfs het voornaamste doel van de procedure zijn, zeker wanneer hij voortvloeit uit een procedure als de Engelse „shareholders' voluntary winding up” ( 2 ). Óver de vraag in hoeverre een verkoop tijdens faillissement op grond van de verschillende nationale wettelijke regelingen kan worden aangemerkt als een werkelijke verkoop krachtens overeenkomst, lijkt, gelet op hetgeen is aangevoerd, ook twijfel te bestaan.

De andere opvatting lijkt geen rekening te houden met de tussenkomst van de rechter en de mogelijkheid van overgang krachtens speciale rechterlijke beschikkingen of overgang die van rechtswege voortvloeit uit het feit dat er een faillissementsprocedure dreigt, ook al vindt in een later stadium overdracht krachtens overeenkomst plaats. Ook wordt hierbij over het hoofd gezien dat faillissementsprocedures gewoonlijk worden beheerst door speciale wettelijke bepalingen, zowel nationaal als in gemeenschapsrichtlijnen, en dat zij bijvoorbeeld van de werkingssfeer van het Executieverdrag van 1968 zijn uitgesloten. Het is dan ook geen normaal spraakgebruik om van de uiteindelijke overgang van een onderneming of vestiging naar een andere eigenaar in het kader van een faillissementsprocedure, te zeggen dat het „een overdracht krachtens overeenkomst” is.

De stelling van de Commissie, dat faillissementsprocedures blijkens de artikelen 3, lid 1, tweede alinea, 4, lid 1, en 6, lid 1, zijn uitgesloten, biedt niet in beslissende of voldoende mate steun aan het standpunt dat zij op grond van de zuivere tekstuele benadering inneemt.

Ingevolge artikel 3, lid 1, tweede alinea, mogen Lid-Staten bepalen dat na een overgang de vervreemder naast de verkrijger aansprakelijk is voor de verplichtingen welke voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding. Dit zou volgens de Commissie in faillissementsprocedures geen zin hebben omdat de vervreemder na de overdracht normaliter zal ophouden te bestaan. Het is echter niet gezegd dat dit artikel op alle gevallen van toepassing is, en bovendien kan ook een solvente onderneming na de verkoop van haar bedrijf of een onderdeel daarvan worden ontbonden.

De overgang van een onderneming vormt, ingevolge artikel 4, lid 1, op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag; zulke ontslagen kunnen echter wel plaatsvinden „wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen.” Gesteld wordt dat op deze uitzondering bij faillissement altijd een beroep kan worden gedaan om economische redenen en dat artikel 4, lid 1, eerste volzin dus overbodig is. Mijns inziens is dat niet noodzakelijkerwijs zo; wanneer een levensvatbaar onderdeel van een failliet bedrijf wordt verkocht, is het goed mogelijk, dat er geen geldige economische redenen zijn om enig personeelslid dat bij dat onderdeel van dat bedrijf werkzaam is, te ontslaan.

Ook zie ik niet in waarom de bepaling van artikel 6, lid 1, dat de vertegenwoordigers van de werknemers moeten worden ingelicht over de redenen van de overgang perse overbodig zou zijn, ook al zouden de werknemers in die omstandigheden kunnen begrijpen waarom er een overgang plaatsvindt.

Beziet men de zaak wetshistorisch, dan valt op, dat het Economisch en Sociaal Comité in zijn commentaar op de formulering van het oorspronkelijke ontwerp (waarvan de artikelen 1, lid 1, en 3, lid 1, sterk van de definitieve versie verschilden) opmerkt:

„1.7. Het Comité constateert dat de Commissie er de voorkeur aan gegeven heeft deze kwesties [onder meer de voortgezette aansprakelijkheid van de overdrager voor oude schulden] te beschouwen als vraagstukken die hoofdzakelijk een rol spelen bij insolventie en faillissement en dat zij deze vraagstukken liever wil regelen in het kader van de omvangrijke werkzaamheden die op het ogenblik op dit belangrijke terrein door haar worden verricht.”

Dit lijkt erop te wijzen dat de Commissie niet de bedoeling had om faillissementen onder het voorstel van de richtlijn te brengen. Anderzijds is de tweede alinea van artikel 3, lid 1, nieuw en men zou kunnen verdedigen, dat daarbij aan een faillissement is gedacht — daar het de aansprakelijkheid van de vervreemder en van de verkrijger betreft, hoewel men erover kan twisten of het is geschreven voor het faillissement van laatstgenoemde of van eerstgenoemde. Het lijkt mij echter aannemelijker dat indien de Commissie van mening was veranderd of de Raad had besloten om faillissementen onder de richtlijn te brengen, een uitdrukkelijke bepaling van die strekking in de richtlijn was opgenomen.

Toen deze richtlijn werd vastgesteld, was richtlijn nr. 75/129 betreffende de aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake collectief ontslag (PB L 48 van 1975, blz. 29) van kracht. Deze bepaalt in artikel 1, lid 2, sub d, dat de richtlijn niet van toepassing is op werknemers die worden getroffen door het beëindigen van de werkzaamheden van de plaatselijke eenheid, als gevolg van een rechterlijke beslissing. Hierdoor lijken gevallen waarin de werkzaamheden van een vennootschap eindigen door een rechterlijke beschikking in een faillissementsprocedure, van de werkingssfeer van de richtlijn te zijn uitgesloten. Deze richtlijn biedt echter geen enkele steun bij het zoeken naar de bedoeling van richtlijn nr. 771 187.

Van latere datum is richtlijn nr. 80/987 (die pas ten uitvoer moest zijn gelegd nadat alle feiten in deze zaak en in de zaken 179/83 en 186/83 zich hadden voorgedaan). Deze richtlijn betreft volgens de titel „de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de bescherming van werknemers bij insolventie van de werkgever” (PB L 283 van 1980, blz. 23). Zij verplicht de Lid-Staten om, behoudens bepaalde uitzonderingen, te zorgen voor de oprichting van waarborgfondsen, opdat kan worden verzekerd dat, in geval van insolventie, werknemers bepaalde met name genoemde achterstallige betalingen ontvangen waar zij aanspraak op hebben. Hieronder vallen zonder meer bedrijven die in verband met hun insolventie failliet zijn verklaard; de richtlijn omvat echter blijkens artikel 2, lid 1, een breder scala van insolventieprocedures dan faillissement in eigenlijke zin. Afgezien van het feit dat uit de richtlijn blijkt, dat met betrekking tot insolventie speciale maatregelen zijn genomen, werpt zij geen rechtstreeks licht op de onderhavige vraag. Zij bevat geen uitrukkelijke verwijzing naar de andere twee richtlijnen; geen van de drie richtlijnen doet dit trouwens. Deze derde richtlijn bevat evenmin enigerlei bijzondere voorwaarde voor bedrijven die naar een andere onderneming zijn overgegaan, hetgeen men toch wel zou mogen verwachten indien richtlijn nr. 77/187 in de ogen van de wetgever van toepassing was op instellingen die wegens insolventie failliet zijn verklaard ook al is richtlijn nr. 80/987 primair geschreven voor situaties waarin de onderneming is ontbonden of haar werkzaamheden heeft gestaakt zonder overgang van het bedrijf naar een andere onderneming. De omstandigheid dat richtlijn nr. 80/987 werknemers wier werkgevers insolvent zijn, de mogelijkheid biedt om zich te verhalen, wijst er wellicht op, dat richtlijn nr. 77/187 niet van toepassing is. Dit argument legt mijns inziens niet veel gewicht in de schaal nu de richtlijn even goed kan worden gezien als een extra verhaalsmogelijkheid voor de werknemer indien de vervreemder of de verkrijger hem niet het loon of andere gelden uitbetaalt waar hij aanspraak op heeft.

Ook is verwezen naar de nationale bepalingen van sommige Lid-Staten. Ook al is het juist om hiermee rekening te houden bij de uitlegging van de richtlijn, toch geloof ik niet dat zij veel bijdragen. Er zijn te veel verschillen en twijfels. Terwijl het Verenigd Koninkrijk en Denemarken bijvoorbeeld „liquidation” respectievelijk „konkurs” onder hun uitvoeringswetgeving brengen, sluit Frankrijk overgangen uit die plaatsvinden „dans le cadre d'une procédure de régiement judiciaire ou de liquidation des biens.” Luxemburg neemt niet-contractuele overgangen in haar regeling op, maar sluit met zoveel woorden gevallen uit waarin sprake is van een „declaration en état de faillite”. Aanvankelijk meende Nederland dat faillissement en surséance van betaling onder de uitvoeringswetgeving viel maar in een brief van 6 april 1983 verklaarde de minister van Justitie dat zij moesten worden geacht erbuiten te vallen. De Belgische wettelijke regeling heeft tot vele discussies geleid; de meerderheidsopvatting schijnt echter te zijn, dat faillissement is uitgesloten. De Duitse en de Italiaanse wetgeving, die van oudere datum zijn, gaan verder dan de richtlijn, hoewel volgens de uitlegging van § 613a van het Duitse Burgerlijk Wetboek deze paragraaf in beginsel wel betrekking heeft op insolventies, maar niet de aansprakelijkheid voor ten tijde van de overgang bestaande schulden op de verkrijger van het bedrijf doet overgaan.

Tegen deze niet erg concludente achtergrond verdienen doelstellingen en strekking van de richtlijn de aandacht. De considerans maakt duidelijk dat de richtlijn ten doel heeft de werknemers te beschermen en in het bijzonder het behoud van hun rechten bij overgang veilig te stellen. Deze behoefte spruit voort uit de omstandigheid dat „de economische ontwikkeling op nationaal en communautair vlak wijzigingen meebrengt in de structuur van de ondernemingen die zich onder meer voltrekken door overgangen van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan aan andere ondernemers ten gevolge van overdrachten krachtens overeenkomst of fusies” („legal transfers or mergers”).

De Deense regering stelt, dat de werknemers wier werkgever insolvent is, het hardst bescherming nodig hebben en dat de richtlijn daarom moet worden geacht in geval van faillissement te gelden. De Commissie en de Nederlandse regering komen tot een diametraal tegengestelde conclusie. Volgens hen zou de verplichting om alle werknemers over te nemen, een potentiële koper ervan kunnen weerhouden om bedrijven te kopen die insolvent zijn, maar mogelijk nog wel te redden. Personeelsinkrimping kan de enige manier zijn om het bedrijf te redden. Het is in het belang van de werkende bevolking als geheel, dat dergelijke reddingspogingen worden ondernomen, ook al moeten daarbij enkele personeelsleden verdwijnen. Niet theoretisch maar feitelijk zullen er waarschijnlijk meer banen verloren gaan wanneer kopers worden afgeschrokken door de bepaling, dat zij de werknemers moeten overnemen en alle verplichtingen jegens hen moeten nakomen. Bovendien zal bij algehele sluiting van een bedrijf een groter beroep worden gedaan op de garantiefondsen. Omgekeerd zullen, wanneer de werknemers moeten worden overgenomen, de andere crediteuren waarschijnlijk het slachtoffer worden zo stelt men, doordat de prijs die het bedrijf opbrengt, en daarmee het voor de crediteuren beschikbare bedrag, dienovereenkomstig lager wordt.

Ook al zal de regel dat failliete bedrijven al hun werknemers bij overgang mee moeten nemen, niet onvermijdelijk aan verkoop in de weg staan, toch zal dit in een groot aantal gevallen een reëel, of in ieder geval een mogelijk risico zijn. De toepassing van de richtlijn op „going concerns” kan op zichzelf al moeilijkheden veroorzaken, maar waarschijnlijk zullen die niet zo groot zijn als bij insolvente ondernemingen die failliet zijn verklaard. De averechtse werking van de toepassing van de richtlijn lijkt een reëel gevaar en is zozeer in strijd met de doelstellingen daarvan, dat men bij gebreke van andere duidelijke aanwijzingen mag concluderen dat het de bedoeling was om de bepalingen niet op failliete ondernemingen toe te passen. Dat de overgang van het bedrijf van dergelijke ondernemingen niet onder de regeling valt, lijkt ook in overeenstemming met de omstandigheid dat voor faillissement normaliter bijzondere wettelijke regelingen gelden. Gezien het feit dat de faillissementsbepalingen en -procedures van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillen zoals in de loop van deze zaak duidelijk werd, is het verder ook vrij aannemelijk dat men voor de overdracht door ondernemingen die in dergelijke procedures verwikkeld zijn, een speciale richtlijn zou vaststellen.

Men kan verdedigen, dat de economische redenen van artikel 4 kunnen worden gebruikt om het ontslag van het gehele personeel of een deel van het personeel te rechtvaardigen. Dit is echter zo'n omslachtige benadering van het probleem, dat deze weg mijns inziens niet moet worden gevolgd. Ook hier lijkt het mij waarschijnlijker dat de wetgever dit soort zaken voor faillissementen in een aparte richtlijn regelt, zoals dat ook in richtlijn nr. 80/987 is gebeurd.

Indien de richtlijn duidelijk had bepaald dat de verkrijger niet aansprakelijk was voor reeds bestaande schulden, dan zou dit een aanwijzing en misschien zelfs een zeer sterke aanwijzing kunnen zijn geweest, dat het gevaar dat de richtlijn een afschrikkende werking zou hebben op potentiële kopers, gering was. Het beperkte effect van overgangen, waarvoor de Duitse rechter heeft gekozen bij de uitlegging van § 613a van het Duitse Burgerlijk Wetboek, zou dan in de richtlijn tot uiting komen. Om redenen genoemd in verband met de tweede vraag, volgt dit resultaat mijns inziens niet uit artikel 3, lid 1, van de richtlijn.

Gesteld is dat, indien faillissementen van de werking van de richtlijn zijn uitgesloten, ondernemingen insolventies kunnen „construeren” teneinde werknemers te kunnen ontslaan voordat het bedrijf wordt overgedragen, met het gevolg dat er geen verplichtingen overgaan op de verkrijger. Dit is wellicht een gevaar. Het is echter de taak van de nationale rechter om erop toe te zien, dat ondernemingen niet aan de bepalingen van de richtlijn ontsnappen tenzij zij werkelijk insolvent zijn. Hiertoe zal een beschikking als de Engelse „winding up order” (beschikking tot ontbinding en vereffening van de vennootschap) of een equivalent daarvan, op zichzelf niet voldoende zijn omdat ontbinding en vereffening ook om andere redenen dan insolventie kan plaatsvinden. Bestaat er onenigheid over de vraag of een vennootschap insolvent is, dan blijft de richtlijn enkel buiten toepassing wanneer de bevoegde rechter overeenkomstig het nationale recht formeel heeft vastgesteld dat een onderneming in liquidatie insolvent is en dat het bedrijf als gevolg daarvan is overgedragen.

In dit verband dient ook te worden bedacht, dat artikel 7 van de richtlijn uitdrukkelijk het recht van de Lid-Staten intact laat om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers. Zolang er geen specifieke bepalingen zijn vastgesteld over de positie van werknemers bij overgang van ondernemingen bij insolventie, staat het de Lid-Staten vrij om in hun ogen noodzakelijke nationale bepalingen ter bescherming van werknemers vast te stellen. Artikel 7 ontneemt het argument, dat het ondenkbaar is dat werknemers van insolvente ondernemingen niet onder de richtlijn zouden zijn gebracht, omdat zij zeker bescherming behoeven, veel van zijn kracht. Gezien de verschillen tussen de wetgevingen van de Lid-Staten inzake insolventie en de speciale regelen die bij insolventie gelden en niet ten aanzien van gezonde ondernemingen, is het vrij aannemelijk dat een speciale richtlijn overgangen in een dergelijke situatie zal behandelen, en dat de Lid-Staten zolang dit niet is gebeurd, vrij zijn de nodige, op hun speciale omstandigheden afgestemde maatregelen vast te stellen.

In de eerste vraag wordt ook gesproken van surséance van betaling, hoewel die in deze zaak eigenlijk niet speelt omdat de surséance is gevolgd door een faillietverklaring. Als ik het goed begrijp, verleent de rechtbank voorlopige surséance op verzoek van een debiteur die van mening is dat hij zijn schulden niet kan betalen. Er wordt een bewindvoerder benoemd en gedurende de procedure zijn vorderingen, met uitzondering van de preferente (waaronder die van werknemers) en door zakelijke zekerheid gedekte vorderingen niet opeisbaar. Voor alle daden van beheer en beschikking is goedkeuring nodig van de bewindvoerder, dus ook voor de overdracht van een deel van de onderneming en het ontslag van personeel. De voorlopige beschikking wordt gegeven zonder dat in rechte een volledig onderzoek van de feiten plaatsvindt; na een volgende zitting, waarvan crediteuren in kennis moeten worden gesteld, kan de rechter definitieve surséance verlenen. Deze definitieve surséance schijnt in een groot aantal gevallen, wanneer de financiële problemen niet worden opgelost, te worden gevolgd door een faillissement.

In casu is het bedrijf pas na de definitieve beschikking overgegaan. Uit de omschrijving van de rechten die de eigenaar van het bedrijf met medewerking van de bewindvoerder heeft, blijkt dat de situatie anders ligt dan bij faillissement, en het is veel eenvoudiger om de verkoop van het bedrijf door de eigenaar te zien als een consensuele overgang. Niettemin zijn de mate van rechterlijke controle en de aard van de procedure in het stadium van de definitieve surséance, ondanks hun verschil met die in faillissement, mijns inziens zodanig dat beide procedures, zoals de Nederlandse regering bepleit, gelijk moeten worden behandeld. Bij de verkoop van een bedrijf of een onderdeel daarvan, kunnen zich dezelfde problemen voordoen als bij faillissement, indien al de werknemers moeten worden overgenomen. Ik acht overgang na de verlening van een definitieve surséance van betaling dan ook van de richtlijn uitgesloten om dezelfde redenen die voor uitsluiting van overgang bij faillissement pleiten. In dit verband zij opgemerkt, dat het ontwerp van de Commissie voor een faillissementsverdrag deze procedure noemt als een van de onder het Verdrag vallende „akkoorden en soortgelijke procedures”.

Het gevaar zou bestaan dat een debiteur nadat aan hem voorlopige surséance was verleend, het bedrijf zou overdragen en hel personeel zou ontslaan om vervolgens opheffing van de surséance te verzoeken. Gezien het feit dat vóór een voorlopige surséance geen onderzoek plaatsvindt, zouden voor de periode tussen de voorlopige en de definitieve surséance wellicht andere overwegingen kunnen gelden. Aangezien dit probleem echter in geen van de onderhavige zaken speelt en door de betrokkenen niet uitputtend is behandeld, zou ik de vraag open willen laten of een overgang die plaatsvindt nadat nog slechts voorlopige surséance is verleend, onder de richtlijn valt.

In de tweede plaats wordt gevraagd of, indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, artikel 3, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden verstaan, dat onder de verplichtingen van de vervreemder, welke door de overgang van de onderneming op de verkrijger overgaan, mede zijn begrepen de schulden welke uit de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1.

Deze vraag moet mijns inziens in elk geval worden bezien in verband met het antwoord op de eerste vraag, ook al is in mijn visie een antwoord strikt gesproken niet nodig.

Ongeacht de vraag of „op het tijdstip van de overgang ... bestaande” terugslaat op „rechten en verplichtingen” dan wel op „arbeidsovereenkomst en arbeidsverhouding” ( 3 ) (mijns inziens is dit laatste het geval), vallen schulden die de vervreemder ten tijde van de overgang aan de werknemer had, onder deze bepaling. Ongetwijfeld was het de bedoeling om voor de toekomst te verzekeren dat de verkrijger dezelfde rechten en verplichtingen jegens de werknemer zou hebben als de vervreemder had, maar het was eveneens de bedoeling om bestaande rechten en verplichtingen te laten overgaan. Was het enkel de bedoeling geweest om de verkrijger voor de toekomst in de plaats te stellen van de vervreemder (zodat de werknemer bijvoorbeeld aanspraak kon maken op hetzelfde loon en dezelfde anciënniteit) en om bestaande („oude”) schulden uit te sluiten, dan was een heel andere formulering vereist geweest. Zoals de zaken er nu voor staan, wordt de verkrijger die door de overgang de hoedanigheid van ondernemer krijgt (artikel 2), niet alleen aansprakelijk voor zijn eigen schulden, maar ook voor die van de vervreemder.

Deze opvatting vindt mijns inziens steun in de Engelse versie van artikel 3, lid 1, tweede alinea, bepalende:

„Member States may provide that after the date of transfer within the meaning of Article 1 (1) and in addition to the transferee, the transferor shall continue to be liable in respect of obligations which arose from a contract of employment or an employment relationship”.

Het gebruik van de vorm „arose” wijst er duidelijk op, dat de vervreemder en de verkrijger hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor ten tijde van de overgang bestaande verplichtingen. De tweede alinea geeft de Lid-Staten hoe dan ook enkel een discretionaire bevoegdheid om de vervreemder aansprakelijk te stellen. Dit bevestigt mijns inziens, dat de verkrijger reeds aansprakelijk is op grond van de eerste alinea. In elk geval is het een merkwaardige constructie om een insolvente vennootschap aansprakelijk te stellen voor toekomstige schulden van de verkrijger, tenzij het de bedoeling is om ook garanties te scheppen voor een eventuele insolventie van de verkrijger. Zonder een duidelijke aanwijzing in die richting in de considerans of de tekst van de richtlijn, lijkt mij dit onwaarschijnlijk.

De uitlegging van deze alinea is uiteraard voor een veel ruimer gebied van betekenis dan dat van de faillissementsprocedure, omdat zij in elk geval geldt voor overeenkomsten tot overgang tussen gezonde ondernemingen. Mijns inziens is het de bedoeling, dat wanneer de vervreemder nalatig is gebleven in de betaling van ten tijde van de overgang verschuldigd loon, vakantierechten e.d., de werknemer zich tot zijn nieuwe werkgever kan wenden in plaats van vorderingen tegen de oude werkgever te moeten instellen, die mogelijk, ook als hij solvent was, na de overgang zijn bedrijf kan hebben gestaakt of zich van de activa kan hebben ontdaan. De beoogde bescherming van de werknemer verlangt mijns inzien, dat hij zich tot zijn nieuwe werkgever kan wenden; de potentiële of feitelijke aanspraken jegens de verkrijger na de overgang moeten in de overgangsprijs worden verdisconteerd.

Hierbij zij opgemerkt dat, om redenen die ik in mijn conclusie in zaak 19/83 heb genoemd, de verplichtingen die overgaan, enkel betrekking hebben op werknemers die ten tijde van de overgang in dienst zijn van de onderneming.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening, dat de vragen in de volgende zin moeten worden beantwoord :

1) Richtlijn nr. 77/187 van de Raad is niet van toepassing op de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan, wanneer de onderneming of de eigenaar van de vestiging of een onderdeel van de vestiging in staat van faillissement is verklaard of aan hem definitieve surséance van betaling is verleend.

2) Artikel 3, lid 1, van richtlijn nr. 77/187 moet aldus worden uitgelegd, dat onder de verplichtingen van een vervreemder jegens de werknemers die ten tijde van de overgang bij hem in dienst waren, welke door de overgang van de onderneming op de verkrijger overgaan, mede zijn begrepen de schulden die vóór de datum van overgang in de zin van artikel 1, lid 1, zijn ontstaan en die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met de vervreemder.

De nationale rechter zal een beslissing moeten nemen over de kosten van de partijen in het hoofdgeding; de Commissie en de Lid-Staten die opmerkingen hebben gemaakt, dienen hun eigen kosten te dragen.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.

( 2 ) Te vergelijken mee de Nederlandse ontbinding en vereffening van een vennootschap krachtens besluit van de aandeelhouders. (N.v.d.V.)

( 3 ) De Engelse tekst van de richtlijn is op dit punt voor tweeërlei uitleg vatbaar. (N.v.d.V)