CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 28 september 2010 ( )

Zaak C‑241/09

Fluxys NV

tegen

Commissie voor de regulering van de Elektriciteit en het Gas (CREG)

[verzoek van het Hof van Beroep te Brussel (België) om een prejudiciële beslissing]

„Energiebeleid – Interne markt voor aardgas – Richtlijn 2003/55/EG – Verordening (EG) nr. 1775/2005 – Uitzondering voor historische contracten – Beginsel van gelijke toegang tot de vervoernetwerken voor aardgas – Nationale wet die twee onderscheiden regelingen invoert, één voor overbrengingswerkzaamheden en één voor doorvoerwerkzaamheden – Vergelijkbare situaties – Relevante criteria die gedifferentieerde aanpak kunnen rechtvaardigen – Generalisering gebaseerd op het onderscheid tussen overbrenging en doorvoer”

I – Inleiding

1. In het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing ex artikel 234 EG( ), vraagt het Hof van Beroep te Brussel (België) of de bepalingen van richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG( ) en van verordening (EG) nr. 1775/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 28 september 2005 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten( ), in de weg staan aan een nationale wet die binnen de regeling voor aardgastransmissietarieven in twee afzonderlijke tarieven voorziet, één voor aardgas dat in België wordt gedistribueerd of geleverd (hierna: „overbrenging”) en één voor aardgas waarvan de bestemming buiten België ligt (hierna: „doorvoer”).

II – Het rechtskader

A – Gemeenschapsrecht( )

2. Richtlijn 91/296/EEG van 31 mei 1991 betreffende de doorvoer van aardgas via de hoofdnetten( ) beoogde de uitwisseling van aardgas tussen grote hogedrukgasleidingnetten van de Europese landen te bevorderen. Zij bevatte daartoe een „doorvoerverplichting” voor aardgas via de hoofdnetten. Artikel 2, lid 1, van richtlijn 91/296 definieerde doorvoer als volgt:

„Onder doorvoer van aardgas tussen hoofdnetten, in de zin van deze richtlijn en onverminderd tussen de Gemeenschap en derde landen gesloten bijzondere overeenkomsten, wordt verstaan iedere handeling met betrekking tot het transport van aardgas die aan de volgende voorwaarden voldoet:

a) het transport wordt verricht op het grondgebied van een lidstaat door het lichaam of de lichamen die in elke lidstaat verantwoordelijk is of zijn voor een groot hogedrukgasleidingnet, met uitsluiting van de distributienetten, dat/die bijdraagt of bijdragen tot de goede werking van de Europese hogedrukverbindingen;

b) het net van oorsprong of het net van bestemming bevindt zich op het grondgebied van de Gemeenschap;

c) dit transport impliceert het overschrijden van ten minste één intracommunautaire grens”.

3. Richtlijn 98/30/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas( ), stelt nadere regels vast over de organisatie en het functioneren van de aardgassector, de toegang tot de markt en de exploitatie van de netwerken. Bij deze richtlijn worden voorschriften vastgesteld voor de organisatie en het functioneren van de aardgassector, de toegang tot de markt, de exploitatie van systemen en de criteria en procedures die gelden voor het verlenen van toestemming voor de transmissie, de distributie, de levering en de opslag van aardgas. Zij verplicht om de toegang te reguleren, vooral wat betreft de transportinfrastructuur.

4. Richtlijn 2003/55 bevat de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas die ratione temporis van toepassing zijn op het hoofdgeding. De punten 2, 6 tot en met 8, 16, 22 en 31 van de considerans luiden als volgt:

„(2) Uit de ervaring die met de uitvoering van [richtlijn 98/30] is opgedaan, blijkt dat de interne markt voor gas voordelen kan opleveren in de vorm van verbeterde efficiëntie, prijsverlagingen, kwalitatief betere dienstverlening en toegenomen concurrentie. Er zijn evenwel nog belangrijke tekortkomingen en mogelijkheden tot verbetering van de werking van de markt, met name door het vaststellen van concrete maatregelen om gelijke concurrentievoorwaarden te waarborgen en het risico van marktdominantie en marktondermijnend gedrag te beperken, niet-discriminerende transmissie en distributietarieven te garanderen doordat toegang tot het net wordt verleend op basis van tarieven die gepubliceerd worden voordat ze in werking treden, en de rechten van kleine en kwetsbare afnemers te beschermen.

[...]

(6) De voornaamste hinderpalen voor de totstandbrenging van een volledig en operationele competitieve interne markt betreffen de toegang tot het netwerk, de toegang tot opslagfaciliteiten, de tarifering, de interoperabiliteit van systemen en een van lidstaat tot lidstaat uiteenlopende mate van openstelling van de markt.

(7) Voor een goed werkende concurrentie is vereist dat de toegang tot het netwerk niet-discriminerend en transparant is en tegen redelijke prijzen kan geschieden.

(8) Voor de voltooiing van de interne gasmarkt, is niet-discriminerende toegang tot het netwerk van de transmissie en de distributiesysteembeheerders van het grootste belang. Een transmissie‑ of distributiesysteembeheerder kan een of meer bedrijven omvatten.

[...]

(16) De nationale regelgevende instanties moeten in staat zijn de tarieven, of de methoden voor de berekening van de tarieven, vast te stellen of goed te keuren op basis van een voorstel van de transportsysteembeheerder, van de distributiesysteembeheerder(s), of van de LNG-systeembeheerder, dan wel op basis van een voorstel dat is overeengekomen tussen deze beheerder(s) en de gebruikers van het netwerk. Bij de uitvoering van deze taken dienen de nationale regelgevende instanties ervoor te zorgen dat de transmissie en distributietarieven niet discriminerend zijn en een weerspiegeling van de kosten vormen, en rekening te houden met de lange termijn, marginale, vermeden netkosten van vraagsturingsmaatregelen.

[...]

(22) Verder dienen nog maatregelen te worden getroffen om te zorgen voor transparante en niet-discriminerende tarieven voor de toegang tot transport. Deze tarieven moeten op een niet-discriminerende basis voor alle gebruikers gelden. Indien de opslaginstallaties, de leidingbuffer of ondersteunende diensten op een voldoende concurrerende markt functioneren, kan toegang worden verleend op basis van transparante en niet-discriminerende, op de markt gebaseerde mechanismen.

[...]

(31) In het licht van de ervaring met de werking van richtlijn 91/296[...] dienen maatregelen te worden genomen die homogene en niet discriminerende toegangsregelingen voor transmissie waarborgen, met inbegrip van de grensoverschrijdende stromen van gas tussen de lidstaten. Teneinde homogeniteit in de behandeling van de toegang tot de gasnetten te waarborgen, ook in het geval van doorvoer, moet die richtlijn worden ingetrokken, onverminderd de uit hoofde van die richtlijn gesloten contracten die blijven gelden. Intrekking van richtlijn 91/296[…] verhindert niet dat in de toekomst langetermijncontracten worden gesloten.”

5. Artikel 1, lid 1 van richtlijn 2003/55 bepaalt:

„Bij deze richtlijn worden gemeenschappelijke regels vastgesteld voor de transmissie, distributie, levering en opslag van aardgas. De richtlijn stelt de regels vast met betrekking tot de organisatie en de werking van de aardgassector, de toegang tot de markt, de criteria en procedures voor de verlening van vergunningen voor transmissie, distributie, levering en opslag van aardgas en het beheer van systemen.”

6. In artikel 2, punt 3, definieert de richtlijn „transmissie” als: „transport van aardgas door een hogedrukpijpleidingnet anders dan een upstreampijpleidingnet, met het oog op de belevering van afnemers, de levering zelf niet inbegrepen”.

7. Artikel 3, leden 3 en 4, van richtlijn 2003/55 bepaalt:

„3. De lidstaten nemen passende maatregelen om eindafnemers te beschermen en om een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen en waarborgen in het bijzonder een passende bescherming van kwetsbare afnemers, met inbegrip van passende maatregelen om hen te helpen voorkomen dat zij worden afgesloten. In dit verband kunnen zij passende maatregelen nemen ter bescherming van op het gassysteem aangesloten afnemers in afgelegen gebieden. De lidstaten kunnen een noodleverancier aanwijzen voor op het gasnet aangesloten afnemers. Zij zorgen voor een hoog niveau van consumentenbescherming, met name met betrekking tot de transparantie van algemene contractvoorwaarden, algemene informatie en mechanismen ter beslechting van geschillen. De lidstaten zorgen ervoor dat een in aanmerking komende afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft op een nieuwe leverancier over te stappen. Wat ten minste de huishoudelijke afnemers betreft, omvatten deze maatregelen de in bijlage A beschreven maatregelen.

4. De lidstaten nemen passende maatregelen ter verwezenlijking van de doelstellingen inzake sociale en economische samenhang, milieubescherming – waaronder eventueel middelen ter bestrijding van klimaatverandering – en de leverings‑ en voorzieningszekerheid. Dergelijke maatregelen kunnen in het bijzonder toereikende economische stimulansen omvatten, zo nodig met gebruikmaking van alle bestaande nationale en communautaire instrumenten, voor onderhoud en aanleg van de noodzakelijke netwerkinfrastructuur, inclusief interconnectiecapaciteit.”

8. Artikel 18 van richtlijn 2003/55 luidt:

„1. De lidstaten dragen zorg voor de invoering van een regeling voor toegang van derden tot het transmissie‑ en distributiesysteem en de LNG-installatie, op basis van gepubliceerde tarieven die gelden voor alle in aanmerking komende afnemers, inclusief leveringsbedrijven, en die objectief worden toegepast, zonder onderscheid te maken tussen systeemgebruikers. De lidstaten zorgen ervoor dat die tarieven dan wel de methoden voor de berekening ervan, alvorens in werking te treden, worden goedgekeurd door een regelgevende instantie als bedoeld in artikel 25, lid 1, en dat deze tarieven, en de methoden indien alleen de methoden zijn goedgekeurd, worden gepubliceerd alvorens van kracht te worden.

2. Transmissiesysteembeheerders hebben, indien nodig ten behoeve van de uitvoering van hun functies, waaronder die met betrekking tot grensoverschrijdende transmissie, toegang tot het net van andere transmissiesysteembeheerders.

3. De bepalingen van deze richtlijn laten de sluiting van langlopende contracten onverlet, voor zover die in overeenstemming zijn met de communautaire mededingingsregels.”

9. Artikel 25, lid 1, van richtlijn 2003/55 preciseert:

„De lidstaten wijzen een of meer bevoegde instanties met de functie van regelgevende instantie aan. Deze instanties zijn geheel onafhankelijk van de belangen van de gassector. Zij zijn ingevolge dit artikel ten minste verantwoordelijk voor het garanderen van non-discriminatie, daadwerkelijke mededinging en doeltreffende marktwerking, [...]

[...]”

10. Artikel 32 van richtlijn 2003/55 luidt:

„1. Richtlijn 91/296/EEG wordt hierbij met ingang van 1 juli 2004 ingetrokken, onverminderd contracten die zijn gesloten overeenkomstig artikel 3, lid 1, van richtlijn 91/296[…], en die blijven gelden en geïmplementeerd blijven overeenkomstig die richtlijn.

2. Richtlijn 98/30[…] wordt met ingang van 1 juli 2004 ingetrokken, onverminderd de verplichtingen van de lidstaten betreffende de termijnen voor omzetting en toepassing van voornoemde richtlijn. Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn moeten als verwijzingen naar deze richtlijn worden beschouwd en overeenkomstig de in bijlage B opgenomen concordantietabel worden geïnterpreteerd.”

11. Verordening nr. 1775/2005 bevat de regels betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten. De punten 1, 6 en 7 van haar considerans luiden als volgt:

„(1) Richtlijn 2003/55[...] heeft een belangrijke bijdrage geleverd aan de totstandbrenging van een interne markt voor gas. Het is nu nodig te zorgen voor structurele wijzigingen van het regelgevende kader om de resterende belemmeringen voor de voltooiing van de interne markt, met name met betrekking tot de handel in gas, aan te pakken. Er zijn bijkomende technische regels nodig, met name betreffende derdentoegangsdiensten, principes voor het capaciteitsallocatiemechanisme, congestiebeheersprocedures en transparantie-eisen.

[...]

(6) Er moeten criteria worden vastgesteld voor de berekening van de tarieven voor toegang tot het net opdat deze tarieven volledig voldoen aan het beginsel van niet-discriminatie en aan de behoeften van een goed functionerende interne markt. Daarbij moet ten volle rekening worden gehouden met de noodzakelijke systeemintegriteit. Bovendien moeten de tarieven een afspiegeling vormen van de werkelijke kosten, voor zover deze overeenkomen met die van een efficiënte, structureel vergelijkbare netbeheerder en transparant zijn, waarbij wordt gelet op een redelijke winst op de investeringen, en, in voorkomend geval, rekening wordt gehouden met de benchmarking van de tarieven door de regelgevende instanties.

(7) Bij de berekening van de tarieven voor de toegang tot netten is het van belang dat rekening wordt gehouden met de werkelijke kosten, voor zover deze overeenkomen met die van een efficiënte, structureel vergelijkbare netbeheerder en transparant zijn, en met de noodzaak om een redelijke winst op de investeringen te genereren en stimulansen te scheppen voor de aanleg van nieuwe infrastructuur. In dat verband zal, met name als er sprake is van daadwerkelijke concurrentie tussen pijpleidingen, de benchmarking van tarieven door de regelgevende instanties een relevant punt van overweging zijn.”

12. Artikel 1, lid 1, van verordening nr. 1775/2005 omschrijft het doel van deze verordening als volgt:

„Deze verordening heeft als doel niet-discriminerende regels vast te stellen betreffende de toegangsvoorwaarden voor aardgastransmissiesystemen, rekening houdend met de specificiteit van nationale en regionale markten, teneinde de goede werking van de interne gasmarkt te verzekeren.

Dit doel omvat onder meer de vaststelling van geharmoniseerde principes betreffende de tarieven voor de toegang tot het net, of betreffende de methoden voor de berekening daarvan, de instelling van derdentoegangsdiensten, de vaststelling van geharmoniseerde beginselen voor capaciteitsallocatie en congestiebeheer, de bepaling van transparantie-eisen, balanceringsregels en tarieven voor onbalans, alsmede de bevordering van capaciteitsverhandeling.”

13. Volgens artikel 2 van de verordening wordt onder „transmissie” verstaan „het transport van aardgas door een net dat vooral bestaat uit hogedrukpijpleidingen, met uitzondering van een upstreampijpleidingnet en van het gedeelte van hogedrukpijpleidingen dat in de eerste plaats voor lokale aardgasdistributie wordt gebruikt, met het oog op de belevering van afnemers, de levering zelf niet inbegrepen”.

14. Artikel 3 van verordening nr. 1775/2005 gaat over de tarieven voor de toegang tot netten. Dat artikel luidt:

„1. De door de transmissiesysteembeheerders toegepaste tarieven, of de voor de berekening daarvan gebruikte methoden die zijn goedgekeurd door de regelgevende instanties overeenkomstig artikel 25, lid 2, van richtlijn 2003/55[…], alsmede de tarieven die worden gepubliceerd overeenkomstig artikel 18, lid 1, van die richtlijn, zijn transparant, houden rekening met de noodzaak van systeemintegriteit en verbetering ervan en zijn een afspiegeling van de werkelijke kosten, voor zover deze overeenkomen met die van een efficiënte, structureel vergelijkbare netbeheerder en transparant zijn, waarbij tevens wordt gelet op de nodige winst op de investeringen en in voorkomende gevallen met inachtneming van de benchmarking van tarieven door de regelgevende instanties. De tarieven of de voor de berekening daarvan gebruikte methoden zijn niet-discriminerend.

De lidstaten kunnen besluiten dat de tarieven ook kunnen worden vastgesteld aan de hand van marktgerichte regelingen, zoals veilingen, mits dergelijke regelingen en de eruit voortvloeiende inkomsten door de regelgevende instantie worden goedgekeurd.

De tarieven, of de methoden voor de berekening daarvan, zijn bevorderlijk voor de efficiënte handel in gas en voor de concurrentie en zijn tegelijk gericht op het vermijden van kruissubsidiëring tussen de netgebruikers en op het bieden van stimulansen voor investeringen en het handhaven of creëren van interoperabele transmissienetten.

2. De tarieven voor de toegang tot netten werken niet beperkend op de marktliquiditeit of verstorend voor de grensoverschrijdende handel van de verschillende transmissiesystemen. Indien verschillen in de tariefstructuren of balanceringsmechanismen de handel tussen transmissiesystemen zouden belemmeren, streven transmissiesysteembeheerders onverminderd artikel 25, lid 2, van richtlijn 2003/55/EG, in nauwe samenwerking met de betrokken nationale instanties, actief naar de convergentie van tariefstructuren en tariefbeginselen, ook met betrekking tot balancering.”

15. Artikel 6 van verordening nr. 1775/2005 bepaalt:

„1. De transmissiesysteembeheerders publiceren gedetailleerde informatie betreffende de diensten die zij aanbieden en de toegepaste relevante voorwaarden alsook de technische informatie die nodig is opdat netgebruikers effectieve nettoegang verkrijgen.

2. Om transparante, objectieve en niet-discriminerende tarieven te garanderen en een efficiënt gebruik van het gasnet te bevorderen, publiceren de transmissiesysteembeheerders of de relevante nationale instanties beknopte en voldoende gedetailleerde informatie over tariefderivatie, methodologie en structuur.

3. Met betrekking tot de aangeboden diensten publiceert iedere transmissiesysteembeheerder voor alle relevante punten, waaronder de entry‑ en exitpunten, regelmatig, voortschrijdend en op een gebruikersvriendelijke gestandaardiseerde wijze numerieke informatie over technische, gecontracteerde en beschikbare capaciteit.

[...]

6. De transmissiesysteembeheerders publiceren de krachtens deze verordening vereiste informatie altijd op een zinvolle, duidelijk meetbare en goed toegankelijke manier en op niet-discriminerende basis.”

16. Artikel 16 van verordening nr. 1775/2005 luidt:

„Deze verordening is niet van toepassing op:

a) in de lidstaten gelegen aardgastransmissiesystemen, voor de duur van ontheffingen die zijn verleend uit hoofde van artikel 28 van richtlijn 2003/55[…]; lidstaten waaraan krachtens artikel 28 van richtlijn 2003/55[…] ontheffingen zijn verleend, kunnen de Commissie verzoeken om tijdelijke afwijking van de toepassing van deze verordening, en wel voor een periode van ten hoogste twee jaar vanaf de datum waarop de in dit punt bedoelde ontheffing verstrijkt;

b) de in artikel 22, leden 1 en 2, van richtlijn 2003/55[…] bedoelde interconnectoren tussen lidstaten, alsmede aanzienlijke capaciteitsverhogingen van bestaande infrastructuur en wijzigingen van die infrastructuur die het mogelijk maken nieuwe bronnen voor de levering van gas te ontwikkelen, die zijn ontheven van de toepassing van de artikelen 18, 19 en 20 en van artikel 25, leden 2, 3 en 4, van die richtlijn, voor de duur van de ontheffing van de onder dit punt vermelde bepalingen, of

c) aardgastransmissiesystemen waarvoor krachtens artikel 27 van richtlijn 2003/55[…] ontheffingen zijn verleend.”

B – Nationaal recht

17. In het Belgisch recht is de basis voor de regeling van het vervoer van aardgas neergelegd in de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen (hierna: „gaswet”). Deze wet is onder meer gewijzigd bij wet van 1 juni 2005 tot omzetting van richtlijn 2003/55 in Belgisch recht (hierna: „gaswet 2005”) en bij latere wetten.( )

1. De gaswet 2005

18. Artikel 1, punten 7 en 7 bis van de gaswet in de versie van de gaswet 2005 bevat de volgende definities:

– „7° ‚gasvervoer’: het vervoer van gas door middel van vervoerinstallaties met het oog op levering aan afnemers (de levering zelf niet inbegrepen);

– 7° bis ‚doorvoer’: de handeling met betrekking tot het vervoer van aardgas zonder distributie of levering van aardgas op het Belgisch grondgebied”.

19. Hoofdstuk IV ter van de gaswet 2005, getiteld „Toegang tot het aardgasvervoersnet, de opslaginstallaties voor aardgas en de LNG-installatie” is gewijd aan de toegang tot het aardgasvervoersnet. Het regelt de tariefaspecten van die toegang en vermeldt de beginselen die gelden voor de vaststelling van de tarieven voor de verschillende, daarmee samenhangende diensten.

20. Artikel 15/5 van de gaswet 2005 bepaalt:

„De afnemers en de houders van leveringsvergunningen hebben toegang tot elk netwerk voor het aardgasvervoer, de opslaginstallatie voor aardgas en de LNG-installatie op basis van de tarieven vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van artikel 15/5 bis en goedgekeurd door de [CREG].”( )

21. Artikel 15/5 bis, paragrafen 1 en 2, van de gaswet 2005 bepaalt:

„§1. De beheerder van het aardgasvervoersnet, de beheerder van de opslaginstallatie voor aardgas en de beheerder van de LNG-installatie bepalen elk individueel het totaal inkomen dat nodig is voor de uitoefening van hun respectievelijke wettelijke en reglementaire verplichtingen teneinde de tarieven van het aardgasvervoer, de aardgasopslag en het gebruik van de LNG-installatie op te stellen. Dit totaal inkomen dient ter goedkeuring aan de [CREG] te worden voorgelegd.

§2. De respectievelijke in § 1 bedoelde inkomsten dekken, voor de regulatoire periode van vier jaar, elk individueel:

a) het geheel van de reële kosten nodig voor de vervulling van de in artikel 15/1, § 1, en 15/2 bedoelde taken door elke beheerder van het aardgasvervoersnet, beheerder van de opslaginstallatie voor aardgas en beheerder van de LNG-installatie;

b) een billijke marge en afschrijvingen die beiden nodig zijn om aan de beheerder een optimale werking, de noodzakelijke toekomstige investeringen en de leefbaarheid van het aardgasvervoersnet of van de opslaginstallatie voor aardgas en/of de LNG-installatie te waarborgen en om aan de betrokken beheerder, na een Europese benchmark op basis van vergelijkbare beheerders een gunstig perspectief te bieden betreffende de toegang tot de kapitaalmarkten op lange termijn;

c) desgevallend, de uitvoering van de openbare dienstverplichtingen met toepassing van artikel 15/11;

d) desgevallend de toeslagen die krachtens de wet van toepassing zijn op de tarieven;

e) desgevallend, de kosten en de vergoeding, die verbonden zijn aan de uitvoering van de in artikel 15/1, § 1, eerste lid, 1° en 2°, vermelde verplichtingen.[...]”

22. Artikel 15/5 ter van de gaswet 2005 bepaalt:

„Onverminderd artikel 15/5 quater, § 2, tweede lid, beantwoorden de in artikelen 15/5 en 15/5 bis bedoelde tarieven aan de volgende richtsnoeren:

1° ze zijn niet-discriminerend en transparant;

2° ze dekken het inkomen zoals gepreciseerd in artikel 15/5 bis, § 2;

3° ze maken het mogelijk op Belgisch grondgebied de evenwichtige ontwikkeling te realiseren van het aardgasvervoersnet, de opslaginstallatie voor aardgas en/of de LNG-installatie om een niet-discriminerende behandeling ten opzichte van alle eindgebruikers te waarborgen;

4° ze zijn vergelijkbaar op internationaal niveau met de beste tariefpraktijken die in gelijkaardige omstandigheden door vergelijkbare beheerders van aardgasvervoersnetten, de opslaginstallatie voor aardgas en/of de LNG-installatie worden toegepast;

5° ze beogen het gebruik van de capaciteit van het aardgasvervoersnet, de opslaginstallatie voor aardgas en de LNG-installatie te optimaliseren;

6° ze zijn voldoende opgesplitst, met name:

a) op basis van de voorwaarden en de nadere regels voor het gebruik van het aardgasvervoersnet, de opslaginstallatie voor aardgas en de LNG-installatie;

b) wat de ondersteunende diensten betreft;

c) wat de eventuele meerkosten voor de openbare dienstverplichtingen betreft.

7° de tariefstructuren houden rekening met de capaciteit die is gereserveerd en die nodig is om het aardgasvervoer en de werking van de opslaginstallatie voor aardgas en de LNG-installatie te waarborgen.

8° de tariefstructuren zijn gelijk voor het gehele grondgebied, zonder onderscheid per geografische zone.”

23. Artikel 15/5 quater van de gaswet 2005 dat het tariferingsproces regelt, bepaalt:

„§1. De beheerder van het aardgasvervoersnet, de beheerder van de opslaginstallatie voor aardgas en de beheerder van de LNG-installatie leggen elk individueel een aanvraag van hun respectievelijke tarieven ter goedkeuring voor aan de [CREG], alsook van de tarieven voor ondersteunende diensten. Zij publiceren elk individueel de goedgekeurde tarieven voor de respectievelijke activiteiten, met inachtneming van de in dit hoofdstuk bepaalde richtsnoeren.

§2. Het totaal inkomen wordt bepaald voor een periode van vier jaar en de tarieven hebben betrekking op een zelfde periode. Deze regulatoire periode van vier jaar begint bij de inwerkingtreding van de tarieven.

Het totaal inkomen wordt op een unitaire basis opgesplitst om tot de tarieven te komen. Deze tarieven dienen de geldstroom te respecteren die de netbeheerder elk jaar nodig heeft om zijn verplichtingen overeenkomstig deze wet na te komen.

§3. Zonder evenwel afbreuk te doen aan de evaluatie‑ en controlebevoegdheid van de [CREG] dient het totaal inkomen van het eerste jaar van de regulatoire periode als referentie voor de ontwikkeling van het totaal inkomen voor de volgende jaren van de regulatoire periode van vier jaar, rekening houdend met volgende ontwikkelingsregels [...]

§4. De beheerders dienen bij de [CREG], ter goedkeuring, een voorstel in betreffende hun inkomen en tarieven, dat uitgewerkt is op basis van het in artikel 15/5 bis bedoelde totaal inkomen.

[...]”

24. Artikel 15/5 quinquies van de gaswet 2005 bepaalt:

„De beheerder van het aardgasvervoersnet die een doorvoeractiviteit uitoefent, dient een specifiek verzoek tot goedkeuring voor de doorvoer in bij de [CREG] overeenkomstig het onderhavige hoofdstuk met uitzondering van de artikelen 15/5 ter, punten 2, 4, 5, en 8, en 15/5 quater, § 3, en onverminderd artikel 15/19.”

25. Luidens artikel 15/19 van de gaswet 2005 blijven de contracten die voor 1 juli 2004 zijn gesloten overeenkomstig artikel 3, eerste lid, van richtlijn 91/296 gelden en worden zij verder ten uitvoer gelegd overeenkomstig de bepalingen van die richtlijn.

2. De gaswet 2009

26. Bij wet van 10 maart 2009, die op 10 april 2009 in werking is getreden, heeft de Belgische wetgever de artikelen 15/5 quinquies en 15/19 van de gaswet 2005 gewijzigd.

27. Artikel 15/5 quinquies van de gaswet, zoals gewijzigd bij de wet van 10 maart 2009 (hierna: „gaswet 2009”) bepaalt:

„§1. Onverminderd de toepassing van artikel 15/19, zijn de bepalingen van dit hoofdstuk en het koninklijk besluit van 8 juni 2007 betreffende de methodologie voor het vaststellen van het totale inkomen dat de billijke marge bevat, betreffende de algemene tariefstructuur, de basisprincipes inzake tarieven, de procedures, de bekendmaking van de tarieven, de jaarverslagen, de boekhouding, de kostenbeheersing, betreffende de inkomensverschillen van de beheerders en de objectieve indexeringsformule bedoeld in de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen in de versie zoals gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 29 juni 2007, van toepassing op de doorvoertarieven van aardgas en op de beheerder van het aardgasvervoersnet die een doorvoeractiviteit uitoefent, onder voorbehoud van de volgende afwijkingen:

1° de tarieven zijn van toepassing voor de duur die contractueel wordt vastgesteld tussen de beheerder van het vervoersnet en de gebruikers van dit net;

2° om de prijsstabiliteit op termijn te garanderen kan de regulatoire periode die wordt bedoeld in artikel 15/5 bis, § 2, langer zijn dan vier jaar;

3° de billijke marge voor de doorvoer wordt bepaald overeenkomstig de artikelen 4 tot 8 van het voormeld koninklijk besluit 8 juni 2007, met dien verstande dat:

a) de initiële waarde van het gereguleerd actief van de doorvoer op 31 december 2007 op voorstel van de beheerder door de [CREG] wordt goedgekeurd, waarbij alle in België gelegen vervoersinstallaties die voor de doorvoer worden gebruikt in aanmerking worden genomen;

b) het product van de beta-coëfficiënt en de risicopremie, als component van het in artikel 6 van het voormelde koninklijk besluit bedoelde rendementspercentage R wordt bepaald op 7 %;

In het geval bedoeld in het eerste lid, 2°, kan de Koning bij besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, de regulatoire periode verlengen op basis van een belangrijke herziening van het investeringsplan van de netbeheerder. De duur van deze periode en de eventuele herziening ervan worden voorgesteld door de beheerder van het aardgasvervoersnet en ter goedkeuring voorgelegd aan de [CREG] vóór de aanvang van elke regulatoire periode.

De doorvoertarieven die de [CREG] bepaalt volgens de voorgaande principes en na afloop van de procedure waarin wordt voorzien in de artikelen 16 tot 19 van het voormelde koninklijk besluit van 8 juni 2007, vormen de op de kosten gebaseerde tarieven.

§2. De beheerder van het aardgasvervoersnet verleent toegang, voor de doorvoer, tot de bestaande vervoerinstallaties op basis van de tarieven die worden vastgesteld in overeenstemming met § 1 en overeenkomstig de procedure waarin wordt voorzien in de artikelen 16 tot 19 van het voormelde koninklijk besluit van 8 juni 2007.

De beheerder van het aardgasvervoersnet verleent toegang, voor de doorvoer, tot de te realiseren installaties, ofwel op basis van tarieven die worden vastgesteld in overeenstemming met § 1 en overeenkomstig de procedure waarin wordt voorzien in de artikelen 16 tot 19 van het voormelde koninklijk besluit van 8 juni 2007, ofwel op basis van tarieven die worden bepaald door middel van transparante en niet-discriminatoire marktgerichte regelingen, zoals marktconsultaties, op voorwaarde dat de marktgerichte regelingen, met inbegrip van de inkomsten en de tarieven die hieruit voortvloeien, vooraf werden goedgekeurd door de [CREG].

Ingeval de toepassing van de marktgerichte regelingen leidt tot hogere tarieven dan die welke worden vastgesteld in overeenstemming met § 1 en overeenkomstig de procedure waarin wordt voorzien in de artikelen 16 tot 19 van het voormelde koninklijk besluit van 8 juni 2007, zijn deze eerstgenoemde tarieven van toepassing en worden ze door de beheerder gepubliceerd, overeenkomstig artikel 20, § 3, van het voormelde koninklijk besluit van 8 juni 2007. In het tegenovergestelde geval of indien geen marktgerichte regeling in werking werd gesteld, zijn de tarieven die worden vastgesteld in overeenstemming met § 1 en overeenkomstig de procedure waarin wordt voorzien in de artikelen 16 tot 19 van het voormelde koninklijk besluit van 8 juni 2007 van toepassing.

Het positief verschil tussen de inkomsten, die voortvloeien uit de sluiting van de marktgerichte regeling enerzijds, en de goedgekeurde kosten met inbegrip van de billijke marge, die voortvloeien uit de tarieven welke worden vastgesteld in overeenstemming met § 1 en overeenkomstig de procedure waarin wordt voorzien in de artikelen 16 tot 19 van het voormelde koninklijk besluit van 8 juni 2007 anderzijds, wordt, na goedkeuring door de [CREG], bij een koninklijk besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, toegekend:

a) aan de tarieven voor het gebruik van het vervoersnet;

b) aan een reserve die bestemd is voor de financiering van de installaties die moeten worden gerealiseerd binnen een termijn welke op voorstel van de beheerder door de [CREG] wordt goedgekeurd; in het tegenovergestelde geval wordt dit bedrag toegewezen aan de tarieven voor het gebruik van het vervoersnet.

Het saldo wordt toegewezen, naar keuze van de aandeelhouders van de beheerder.

De tarieven voor het gebruik van het vervoersnet houden vooraf rekening met de verwachte toewijzing van dit positief verschil. Het verschil tussen het gebudgetteerde positief verschil en het gerealiseerde verschil wordt achteraf bijgesteld.

§3. In geval de contractuele termijn de termijn van de regulatoire periode overschrijdt, blijft artikel 15/5 nonies, tweede lid, van toepassing.

§4. De doorvoertarieven, of het de tarieven betreft die worden vastgesteld in overeenstemming met § 1 en overeenkomstig de procedure waarin wordt voorzien in de artikelen 16 tot 19 van het voormelde koninklijk besluit van 8 juni 2007 of de tarieven betreft die voortvloeien uit de toepassing van artikel 15/5 bis, § 3, of uit de toepassing van de marktgerichte regelingen, worden geglobaliseerd voor het gehele grondgebied en houden rekening met de afgelegde afstand.”

28. Luidens artikel 15/19 van de gaswet 2009 blijven de contracten die voor 1 juli 2004 zijn gesloten overeenkomstig artikel 3, lid 1, van richtlijn 91/296 gelden en worden zij verder ten uitvoer gelegd overeenkomstig de bepalingen van die richtlijn.

Het eerste lid wordt aldus uitgelegd, dat het van toepassing is op de „contracten voor de doorvoer van aardgas die vóór 1 juli 2004 zijn gesloten tussen:

1° enerzijds, de naamloze vennootschap Fluxys, de naamloze vennootschap Distrigaz of een dochtervennootschap van één van deze vennootschappen, die gespecialiseerd was in de commercialisering van doorvoercapaciteit en de uitvoering van de hieraan verbonden vervoerdiensten, en

2° anderzijds, bevrachters die de hoedanigheid hebben hetzij van entiteit verantwoordelijk voor een groot hogedrukgasleidingnet, hetzij van entiteit verantwoordelijk voor in‑ en uitvoer van aardgas in de zin van artikel 3 (1) van richtlijn 91/296 [...].”

29. Na de vaststelling van de wet van 10 maart 2009 stelde de CREG een beroep in tot vernietiging van die wet en startte de Commissie een niet-nakomingsprocedure tegen België met de verzending van een schriftelijke ingebrekestelling aan de Belgische regering op 9 oktober 2009. Bij wet van 29 april 2010, die op 31 mei 2010 in werking is getreden, (hierna: „gaswet 2010”), is artikel 15/5 quinquies van de gaswet 2009 met onmiddellijke ingang opgeheven. Dezelfde wet bepaalt dat artikel 15/19, eerste lid, van de gaswet 2009 op 2 maart 2011( ) ophoudt uitwerking te hebben en artikel 15/19, tweede lid, met onmiddellijke ingang wordt opgeheven. Bij arrest van 8 juli 2010 heeft het Belgisch Grondwettelijk Hof de gaswet 2009 met terugwerkende kracht vernietigd.

III – Hoofdgeding

30. NV Fluxys (hierna: „Fluxys”) is de onderneming die in België het gasvervoersnet beheert.( )

31. De CREG is de regulerende autoriteit in België die onder meer belast is met de goedkeuring van de tarieven voor gereguleerde werkzaamheden op het aardgasvervoersnet.

32. Volgens de gaswet 2005 was Fluxys verplicht twee onderscheiden tariefvoorstellen voor te leggen, één voor de doorvoerwerkzaamheden en één voor de werkzaamheden voor overbrenging en opslag. Op grond daarvan heeft Fluxys daarom in 2007 twee afzonderlijke tariefvoorstellen bij de CREG ter goedkeuring ingediend voor de periode van 2008 tot en met 2011. De voorstellen berustten op twee verschillende methodes. De CREG heeft deze twee voorstellen niet aanvaard omdat zij van mening was dat Fluxys de operationele kosten niet juist had toegerekend aan de verschillende werkzaamheden. In twee administratieve procedures die op de twee voorstellen van Fluxys betrekking hadden, heeft de CREG zelf voorlopige tarieven vastgesteld, waarin zij een deel van de operationele kosten die Fluxys aan haar vervoerwerkzaamheden had toegerekend, aan haar doorvoerwerkzaamheden had toegekend. Fluxys heeft deze beslissingen van de CREG aangevochten.

33. Naar aanleiding van de vorderingen tot vernietiging en tot voorlopige schorsing van het besluit van de CREG betreffende de voorlopige tarieven voor de doorvoerwerkzaamheden heeft de verwijzende rechter die beslissing geschorst. Volgens hem was deze beslissing van de CREG in het licht van het gemeenschapsrecht op het eerste gezicht onwettig. Volgens de motivering van de verwijzende rechter verzet de gemeenschapsregeling zich tegen de toepassing van nationale bepalingen die onderling verschillende regelingen toepassen voor enerzijds overbrengingswerkzaamheden en anderzijds doorvoerwerkzaamheden. De verwijzende rechter concludeerde, dat de CREG van Fluxys de invoering had moeten verlangen van één tariefvoorstel voor haar hele vervoersnet, zonder onderscheid tussen overbrengingswerkzaamheden en doorvoerwerkzaamheden. In het kader van die procedure heeft de verwijzende rechter geen verzoek om een prejudiciële beslissing bij het Hof ingediend.

34. Naar aanleiding van de vorderingen tot vernietiging en tot voorlopige schorsing van het besluit van de CREG betreffende de voorlopige tarieven voor de overbrengings‑ en opslagwerkzaamheden heeft de verwijzende rechter die beslissing om dezelfde redenen geschorst. In het kader van die procedure heeft de verwijzende rechter echter wel besloten om het Hof een prejudiciële vraag voor te leggen.

IV – Prejudiciële vraag en procesverloop voor het Hof

35. De verwijzende rechter vraagt zich af of de gaswet wel verenigbaar is met de gemeenschapsregeling waar zij in twee onderscheiden tariefregelingen voorziet, één voor doorvoerwerkzaamheden en één voor overbrengings‑ en opslagwerkzaamheden. Zo die wet onverenigbaar is met de gemeenschapsregeling, dan had de CREG de met die regeling strijdige bepalingen van de gaswet buiten toepassing moeten laten en de onderscheiden tariefvoorstellen van Fluxys moeten verwerpen aangezien deze op verschillende tariferingsmethodes berustten voor respectievelijk overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden. Vanwege deze twijfels over de verenigbaarheid van de gaswet met verordening nr. 1775/2005 en met richtlijn 2003/55 en in het licht van de argumenten van de CREG en Fluxys met betrekking tot dit punt, heeft de verwijzende rechter besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen:

„Staan de artikelen 1, 2 en 18 van richtlijn 2003/55[…] en artikel 3 van verordening [nr. 1775/2005] eraan in de weg dat de nationale wetgevingen voor doorvoerwerkzaamheden voorzien in een specifieke tariefregeling die afwijkt van de regels die de vervoerswerkzaamheden beheersen, door in het kader van de vervoerswerkzaamheden een onderscheid te maken tussen ‚overbrenging’ en ‚doorvoer’?”

36. Bij beschikking van 21 september 2009 heeft de president van het Hof het verzoek van de verwijzende rechter om de versnelde procedure toe te passen, afgewezen.

37. Fluxys, de CREG, de Belgische regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben binnen de hiervoor in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie gestelde termijn schriftelijke opmerkingen gemaakt.

38. Bij brief van 7 april 2010 deelde Fluxys het Hof mee, dat er een akkoord was bereikt tussen Fluxys en de CREG over de toekomstige toepassing van een tariefregeling die niet meer berustte op een onderscheid tussen overbrenging en doorvoer maar die, op basis van één en dezelfde methode, een afspiegeling vormde van de kosten voor de diensten die voor elke werkzaamheid waren verricht. Voorts deelde Fluxys het Hof mee, dat zij bijna alle middelen had ingetrokken die zij voor de verwijzende rechter tegen de beslissingen van de CREG had aangevoerd, met inbegrip van de middelen die verband hielden met het onderscheid tussen overbrengings‑ en vervoerswerkzaamheden, en dat zij enkel het middel had gehandhaafd dat klaagde over schending van artikel 15/19 van de gaswet, dat de omzetting vormde van artikel 32, lid 1, van richtlijn 2003/55, betreffende „historische” contracten. Gezien deze omstandigheden heeft het Hof de verwijzende rechter bij brief van 28 april 2010 gevraagd of hij zijn verzoek om een prejudiciële beslissing handhaafde. Bij brief van 12 mei 2010 antwoordde de verwijzende rechter dat de prejudiciële vraag niet irrelevant was geworden door het akkoord tussen de CREG en Fluxys en de gedeeltelijke intrekking van het beroep door Fluxys, en dat hij de vraag wilde handhaven.

39. Bij fax van 28 mei 2010 stelde de Belgische regering het Hof op de hoogte van de inwerkingtreding van de gaswet 2010 waarbij de artikelen 15/5 quinquies en artikel 15/19, tweede lid, van de gaswet werden opgeheven en waarin werd bepaald dat artikel 15/19, eerste lid, op 2 maart 2011 ophield uitwerking te hebben.

40. Op 17 juni 2010 vond een zitting plaats waarop vertegenwoordigers van de CREG, de Belgische en de Tsjechische regering en de Commissie aanwezig waren.

41. Bij schrijven van 16 juli 2010 vestigde Fluxys de aandacht van het Hof op een arrest van het Belgisch Grondwettelijk Hof van 8 juli 2010, waarbij laatstgenoemd Hof de gaswet 2009 ex tunc heeft vernietigd. Het Hof heeft de verwijzende rechter gevraagd aan te geven wat voor consequenties dat arrest voor hem heeft. Bij schrijven van 8 september 2010 antwoordde de verwijzende rechter, dat na de vernietiging ex tunc van de gaswet 2009 de daaraan voorafgaande gaswet op het hoofdgeding van toepassing is. Hoewel het onderscheid tussen doorvoer en overbrenging van gas dat tot de vernietiging van de gaswet 2009 heeft geleid, reeds voorkwam in de daaraan voorafgaande wet en de overwegingen van het Belgisch Grondwettelijk Hof dus ook voor die eerdere wet gelden, wees de verwijzende rechter erop dat hij aan die eerdere wet gebonden blijft nu daartegen geen beroep bij het Belgisch Grondwettelijk Hof was ingesteld.

V – Samenvatting van de bij het Hof gemaakte opmerkingen

42. Fluxys, de Belgische en de Tsjechische regering stellen dat noch de artikelen 1, 2 en 18 van richtlijn 2003/55 noch artikel 3 van verordening nr. 1775/2005 zich verzetten tegen een nationale regeling die binnen het geheel van werkzaamheden in het kader van aardgastransmissie onderscheid maakt tussen overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden, en die op die werkzaamheden een andere tariefregeling toepast, mits deze differentiatie berust op objectieve verschillen tussen die twee soorten werkzaamheden, zoals de werkelijke kosten.

43. Overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden zijn niet identiek maar ontwikkelen zich op verschillende markten. Daardoor brengen zij verschillende kosten en investeringen met zich mee. De overbrengingswerkzaamheden hangen in beginsel enkel af van de verwachte vraag op een in wezen stabiele markt zonder concurrentie. Zij zijn overigens onderworpen aan openbaredienstverplichtingen. De doorvoerwerkzaamheden ontwikkelen zich daarentegen op een internationale markt met vrije concurrentie en hangen dus af van de ontwikkeling van de vraag, die op lange termijn moeilijk te voorspellen is. Anders dan bij overbrengingswerkzaamheden, die altijd op langetermijncontracten berusten en op zekerheid over de tarieven, bestaat er bij doorvoerwerkzaamheden altijd het gevaar dat de gebruikers op elk moment kunnen ophouden om een bepaalde route te gebruiken of dat het rendement van een investering door een samenloop van omstandigheden in gevaar komt en die investering niet voor andere doeleinden kan worden gebruikt. De specifieke kenmerken van doorvoer laten zich dus vertalen in een zeer hoge mate van onzekerheid en dus het gevaar van overinvestering en voor niets gemaakte kosten. De Tsjechische regering meent dat de beheerders van een net rekening moeten houden met het feit dat doorvoerwerkzaamheden eenzelfde technisch vermogen op alle toe‑ en uitgangspunten van het betrokken net noodzakelijk maken.

44. Volgens Fluxys, de Belgische en de Tsjechische regering houden de bij de gaswet ingevoerde onderscheiden regelingen rekening met de specifieke kenmerken van de verschillende werkzaamheden. Het is in strijd met het non-discriminatiebeginsel om verschillende situaties gelijk te behandelen. Richtlijn 2003/55 verlangt geen uniforme behandeling voor overbrenging en doorvoer. De lidstaten behouden de mogelijkheid om verschillende situaties verschillend te behandelen en zijn relatief vrij bij de vaststelling van verschillende regelingen. Deze differentiëring kan zowel worden aangebracht op het niveau van de goedkeuringsbeslissing van de regulerende autoriteit als op dat van de wet. In laatstgenoemd geval volstaat het dat de eisen van verordening nr. 1775/2005 en van richtlijn 2003/35 in beide onderscheiden regelingen die bij de wet zijn ingevoerd, in acht worden genomen. De tarieven moeten dus van te voren worden goedgekeurd en bekendgemaakt en moeten op niet-discriminerende wijze worden toegepast. De bepalingen van de gaswet leiden niet tot een discriminerende behandeling, want alle gebruikers van een net hebben de mogelijkheid op hetzelfde moment en op dezelfde voorwaarden van dezelfde dienst gebruik te maken.

45. Met betrekking tot de opheffing van de afwijkende regeling voor doorvoer bij de gaswet 2010, stelt de Belgische regering dat deze uitsluitend is ingegeven door de wens om de rechtszekerheid in België op het gebied van de doorvoer te waarborgen.

46. De CREG meent dat in het kader van deze prejudiciële procedure allereerst moet worden onderzocht of artikel 32, lid 1, van richtlijn 2003/55 volgens hetwelk de bepalingen van die richtlijn niet van toepassing zijn op zogenoemde „historische” contracten, geldig is. Toepassing van die exceptie in het hoofdgeding heeft tot gevolg dat meer dan 85 % van de doorvoerwerkzaamheden van Fluxys aan de werking van richtlijn 2003/55 wordt onttrokken. Met de vaststelling van verordening nr. 1775/2005 heeft de gemeenschapswetgever deze uitzondering voor historische contracten echter impliciet ingetrokken. Voor het geval dat de gemeenschapswetgever de uitzondering voor „historische” contracten niet zou hebben ingetrokken, vraagt de CREG zich af, of die uitzondering wel verenigbaar is met het EG-Verdrag en met de algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het non-discriminatiebeginsel.

47. Volgens de CREG verzet het non-discriminatiebeginsel, dat onder meer is neergelegd in artikel 3 van verordening nr. 1775/2005 en de artikelen 1, 2 en 18 van richtlijn 2003/55, zich ertegen dat een nationale wet binnen de transmissiewerkzaamheden een onderscheid creëert tussen overbrenging en doorvoer, door voor doorvoerwerkzaamheden een specifieke tariefregeling in te voeren. De gemeenschapsregeling maakt nergens onderscheid tussen overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden. Zij laat geen enkele gedifferentieerde behandeling toe. De CREG verwijst naar het in punt 31 van de considerans van richtlijn 2003/55 tot uiting komende streven van de gemeenschapswetgever om maatregelen te nemen die homogene en niet-discriminerende toegangsregelingen voor transmissie waarborgen, met inbegrip van de grensoverschrijdende stromen van gas tussen de lidstaten. Met een eenheidsregeling voor de tarieven kan worden verzekerd dat de toegang op transparante en niet‑discriminerende wijze plaatsvindt en dat de ontwikkeling en de stabiliteit van het netwerk wordt bevorderd. Het maakt aldus deel uit van de ontwikkeling en de harmonisatie van het vervoer over het Europese netwerk.

48. De regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie geven het Hof in overweging om op de vraag te antwoorden, dat het in artikel 3, lid 1 van verordening nr. 1775/2005 en de artikelen 18, lid 1 en 25, lid 4, van richtlijn 2003/55 neergelegde non-discriminatiebeginsel zich ertegen verzet dat een nationale wettelijke regeling specifiek voor doorvoerwerkzaamheden een tariefregeling invoert die afwijkt van de regels die de transmissiewerkzaamheden beheersen, door binnen de transmissiewerkzaamheden een onderscheid te maken tussen overbrenging en doorvoer.

49. Overbrengings‑ en transmissiewerkzaamheden zijn vergelijkbare situaties. In verordening nr. 1775/2005 en richtlijn 2003/55 wordt transmissie gedefinieerd als transport van aardgas door een hogedrukpijpleidingnet, ongeacht de eindbestemming van het gas. Bij deze handelingen wordt dus geen enkel onderscheid gemaakt tussen overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden. Integendeel, zoals uit punt 31 van de considerans blijkt, is richtlijn 91/296 juist ingetrokken omdat zij een aparte definitie van doorvoer gaf.

50. De gemeenschapswetgeving verzet zich bijgevolg tegen speciale tariferingsregelingen voor doorvoerwerkzaamheden, zoals die van de Belgische wetgeving. De Commissie beklemtoont dat het systeem dat bij de gaswet 2009 is ingevoerd, in een afzonderlijke regeling voorziet voor de doorvoerwerkzaamheden wat betreft de geldigheidsduur van de goedgekeurde tarieven, de vaststelling van de billijke marge en de tariefvoorwaarden voor de toegang tot het transmissienet. Al deze regels zijn in strijd met richtlijn 2003/55 en met verordening nr. 1775/2005.

51. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie verzet het gemeenschapsrecht zich er niet tegen dat de tarieven een afspiegeling vormen van de kosten en risico’s van een transportwerkzaamheid en dat zij dus onderling kunnen verschillen. Een nationale wettelijke regeling als de gaswet levert echter problemen op omdat zij een volstrekt andere tariefstructuur in het leven roept, die berust op het algemene en systematische onderscheid tussen overbrenging en doorvoer en dus op de eindbestemming van het aardgas. De gaswet bevat geen gegevens die in detail en van geval tot geval aangeven hoe rekening wordt gehouden met de kosten en de risico’s van de doorvoeractiviteit, en geeft niet aan waarom het gerechtvaardigd is om op alle doorvoerwerkzaamheden een andere regeling toe te passen. Er is geen logische systematische reden waarom het afnemen van gas op het net aan een verbindingspunt met een distributienet of met een grootverbruiker minder kosten zou teweegbrengen dan de kosten die gepaard gaan met het afnemen van gas aan de onderlinge verbinding van grote netwerken. Bovendien wordt de gedachte dat overeenkomsten die voorzien in gasafname op een verbindingspunt tussen grote netwerken op zich riskanter zijn dan alle andere vormen van transport, door niets gerechtvaardigd.

52. Tenslotte is de Commissie van mening dat de in artikel 32, lid 1, van richtlijn 2003/55 neergelegde uitzondering voor „historische” contracten niet bij verordening nr. 1775/2005 is opgeheven.

VI – Ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag

53. In de loop van het geding is het Hof op de hoogte gesteld van een aantal gebeurtenissen betreffende het hoofdgeding en de geldigheid van de gaswet 2009. Ik onderzoek allereerst wat voor repercussies deze gebeurtenissen kunnen hebben voor de ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag.

54. In de eerste plaats heeft Fluxys voor de verwijzende rechter verklaard, haar middelen die verband hielden met het onderscheid tussen doorvoer en overbrenging niet langer te handhaven. De vraag rijst of het verzoek om een prejudiciële beslissing hierdoor niet-ontvankelijk is geworden. Er zij aan herinnerd dat een prejudiciële vraag niet ontvankelijk is wanneer zij klaarblijkelijk niet relevant is voor de beslissing in het hoofdgeding.( ) De verwijzende rechter heeft het Hof meegedeeld dat Fluxys volgens de regels van nationaal procesrecht niet eenzijdig kan afzien van haar middelen en dat de prejudiciële vraag dus relevant blijft. In het kader van een prejudiciële procedure is de nationale rechter bij uitsluiting bevoegd om nationaal recht uit te leggen en toe te passen. Het is in beginsel niet aan het Hof om de uitlegging te toetsen die de nationale rechter aan bepalingen van nationaal recht geeft.( ) Het feit dat Fluxys heeft afgezien van haar middelen doet bijgevolg niet af aan de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing.

55. De tweede gebeurtenis is de opheffing ex nunc van de afzonderlijke regeling voor doorvoerwerkzaamheden bij de gaswet 2010. Deze opheffing doet geen afbreuk aan de relevantie van het prejudiciële verzoek, althans niet in haar geheel, aangezien die opheffing enkel toekomstige werking heeft.

56. De derde gebeurtenis is dat het Belgisch Grondwettelijk Hof de gaswet 2009 bij arrest van 8 juli 2010 met werking ex tunc heeft vernietigd. Bij brief van 8 september 2010 deelde de verwijzende rechter het Hof mee, zijn prejudiciële vraag ondanks de vernietiging van die wet te willen handhaven. Volgens hem doet ook de wet die als gevolg van de vernietiging van de gaswet 2009 op het hoofdgeding van toepassing is, vragen rijzen over de verenigbaarheid met de gemeenschapsregeling van een nationale regeling die onderscheid maakt tussen doorvoeractiviteiten en overbrengingsactiviteiten.

57. Allereerst moet worden vastgesteld, dat de verwijzende rechter noch in zijn verwijzingsbeschikking, noch in zijn brief van 8 september 2010 heeft aangegeven wat de inhoud van deze eerdere gaswet was. Het is noodzakelijk dat de nationale rechter in zijn verwijzingsbeschikking zelf expliciet de feitelijke en reglementaire achtergrond van het hoofdgeding aangeeft en op zijn minst enige verklaring geeft voor de keuze van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen waarvan hij uitlegging verlangt en over het verband dat hij vaststelt tussen die bepalingen en het nationale recht dat van toepassing is op het aan hem voorgelegde geschil.( ) In dit verband moet worden beklemtoond, dat de gegevens die in de verwijzingsbeschikking zijn vervat, niet alleen dienen om het Hof in staat te stellen om bruikbare antwoorden te geven maar ook om de regeringen van de lidstaten en andere belanghebbenden de mogelijkheid te geven om opmerkingen te maken. Het is dus aan het Hof om erop toe te zien dat deze mogelijkheid gewaarborgd blijft, waarbij in het oog moet worden gehouden dat de belanghebbenden enkel in kennis worden gesteld van de verwijzingsbeschikkingen.( ) Volgens deze rechtspraak kan een verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk worden verklaard indien daarin niet de bepalingen van nationaal recht worden aangegeven die op het hoofdgeding van toepassing zijn.

58. Gezien de omstandigheden van het onderhavige geval lijkt het mij echter extreem streng om het onderhavig verzoek om een prejudiciële beslissing op grond van die rechtspraak niet-ontvankelijk te verklaren. Het systematische onderscheid tussen doorvoer en overbrenging staat centraal in de prejudiciële vraag en dit punt is dus in de procedure voor het Hof door de belanghebbende partijen aangesneden en besproken. In zijn brief van 8 september 2010 wijst de nationale rechter erop, dat dit onderscheid al voorkwam in de wet die aan de gaswet 2009 voorafging. De vernietiging van de gaswet 2009 verandert de strekking van het debat dan ook niet echt. Bovendien komen de bepalingen van de gaswet die voorafging aan de gaswet 2009, dat wil zeggen de gaswet 2005, uit de opmerkingen van Fluxys en de CREG naar voren. Zij stellen namelijk dat de bepalingen van de gaswet 2005 en niet die van de gaswet 2009 ratione temporis op het hoofdgeding van toepassing zijn, geheel los van de vernietiging van de gaswet 2009. Onder die omstandigheden dwingt het feit dat de verwijzende rechter heeft nagelaten om nauwkeurig de bepalingen aan te geven van de wet die aan de vernietigde gaswet 2009 voorafging, niet onvermijdelijk tot de niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek om een prejudiciële beslissing.

59. De vernietiging van de gaswet 2009 doet nog een andere vraag rijzen over de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing. De verwijzende rechter lijkt in casu in staat te zijn om op het hoofdgeding te beslissen door inschakeling niet van het Hof van Justitie maar van het Belgisch Grondwettelijk Hof. In zijn brief van 8 september 2010 merkt de verwijzende rechter op, dat de overwegingen die het Belgisch Grondwettelijk Hof aanvoert als rechtvaardiging voor de vernietiging van de gaswet 2009, ook lijken te gelden voor het systematische onderscheid tussen overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden in de gaswet 2005. Hoewel de verwijzende rechter stelt dat hij verplicht is de bepalingen van de gaswet 2005 toe te passen omdat daartegen geen procedure voor het Grondwettelijk Hof aanhangig is gemaakt, verklaart hij niet waarom hij zich niet zelf met een prejudiciële vraag tot het Grondwettelijk Hof heeft gewend, ondanks de ernstige twijfel over de grondwettigheid van de gaswet 2005.

60. Maar ook al heeft de verwijzende rechter de mogelijkheid gehad om zich met een prejudiciële vraag tot het Belgisch Grondwettelijk Hof te wenden, dan maakt dat zijn prejudiciële vraag aan ons Hof nog niet niet-ontvankelijk. Immers, het in artikel 234 EG-Verdrag neergelegde stelsel van samenwerking tussen de nationale rechter en het Hof van Justitie is geen subsidiaire procedure en hangt dus niet af van de uitputting van de procedures waarin het nationale recht voorziet.( ) Het volstaat dat de aan ons Hof voorgelegde vraag relevant is. Hoe dit ook zij, het Belgisch Grondwettelijk Hof heeft zijn arrest onder meer doen steunen op een uitlegging van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1775/2005 en van richtlijn 2003/55. Indien de verwijzende rechter ondanks het arrest van het Grondwettelijk Hof twijfels blijft houden over de uitlegging van die gemeenschapsrechtelijke bepalingen, dan staat artikel 234 EG hem toe om zich tot ons Hof te wenden.

61. Hieruit volgt, dat de prejudiciële vraag ontvankelijk is.

VII – Juridische beoordeling

A – Inleidende opmerkingen

62. Een van de doelstellingen van het Europese energiebeleid voor aardgas is om de Europese burgers in aanmerking te laten komen voor de voordelen van een efficiënte en open markt, door de belemmeringen voor het handelsverkeer tussen de lidstaten op dit terrein weg te nemen.( ) De aardgasmarkt vertoont specifieke kenmerken die haar van andere sectoren onderscheiden. Een van die specifieke kenmerken is, dat het gastransport plaatsvindt via hogedrukgasleidingen en dat de beheerders van die gasleidingen regelmatig een monopolie hebben voor het gastransport over een bepaald gebied.( )

63. Teneinde de werking van de interne gasmarkt te verbeteren, heeft de gemeenschapswetgever allereerst richtlijn 91/296 vastgesteld betreffende de doorvoer van aardgas via de hoofdnetten en daarna richtlijn 98/30 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas. Vervolgens heeft de wetgever richtlijn 2003/55 vastgesteld die beoogt om gelijke concurrentievoorwaarden te waarborgen en het risico van marktdominantie en marktondermijnend gedrag te beperken.( ) Artikel 18 van laatstgenoemde richtlijn voert een regeling in voor de toegang van derden tot het transmissiesysteem, op basis van gepubliceerde tarieven die gelden voor alle afnemers en die objectief worden toegepast, zonder onderscheid te maken tussen systeemgebruikers. Bij verordening nr. 1775/2005 heeft de gemeenschapswetgever gemeenschappelijke bepalingen ingevoerd betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten, die in alle lidstaten rechtstreekse werking hebben.

64. De prejudiciële vraag betreft het beginsel van gelijke toegang, dat wil zeggen een essentieel onderdeel van het stelsel van toegang tot de transmissiesystemen op basis van gereglementeerde tarieven. De verwijzende rechter wil weten of het in artikel 3 van verordening nr. 1775/2005 en in artikel 18 van richtlijn 2003/55 neergelegde beginsel van gelijke toegang tot de transmissiesystemen zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling als de gaswet die op het hoofdgeding van toepassing is en die met betrekking tot transportwerkzaamheden onderscheid maakt tussen overbrenging (dat wil zeggen transport van aardgas met eindbestemming in België) en doorvoer (dat wil zeggen grensoverschrijdend aardgastransport) en die op deze transportwerkzaamheden twee verschillende tariefregelingen toepast.

65. Gezien de punten van geschil in het hoofdgeding moet deze vraag echter niet enkel worden geacht betrekking te hebben op de gevolgen die aan dit beginsel moeten worden verbonden maar ook op de toepasselijkheid van dit beginsel. Een van de punten van geschil in het hoofdgeding betreft namelijk de geldigheid van de exceptie voor „historische” contracten die in artikel 32, lid 1, van richtlijn 2003/55 is neergelegd. Ook al vermeldt de verwijzingsbeschikking deze bepaling niet met zoveel woorden, dan moet toch worden vastgesteld dat deze bepaling bepaalde contracten aan de werking van richtlijn 2003/55 onttrekt. Welnu, het in artikel 3 van verordening nr. 1775/2005 en in artikel 18 van richtlijn 2003/55 neergelegde beginsel van gelijke toegang tot de transmissiesystemen kan zich enkel tegen een nationale wet verzetten indien de bepalingen van die wet op de betrokken contracten van toepassing zijn. Bovendien heeft de verwijzende rechter in zijn brief van 12 mei 2010 opgemerkt dat de vraag betreffende de toepasselijkheid van het beginsel van gelijke toegang in het kader van het hoofdgeding relevant was en heeft hij het Hof verzocht zich hierover uit te spreken.

66. Het lijkt mij daarom raadzaam om eerst (onder B) in te gaan op de vraag of de in artikel 32, punt 1, van richtlijn 2003/55 gecreëerde exceptie voor „historische” contracten geldig is, alvorens (onder C) te onderzoeken of het in artikel 3 van verordening nr. 1775/2005 en artikel 18 van richtlijn 2003/55 neergelegde beginsel van gelijke toegang zich verzet tegen een nationale wet die twee verschillende tariefregelingen toepast, een voor overbrengingswerkzaamheden en een voor doorvoerwerkzaamheden.

B – De exceptie voor „historische” contracten

67. Volgens artikel 32, punt 1, van richtlijn 2003/55 wordt richtlijn 91/296, de zogenoemde doorvoerrichtlijn, met ingang van 1 juli 2004 ingetrokken. Dit is de datum waarop de termijn voor omzetting van richtlijn 2003/55 afloopt. Artikel 32, punt 1, van deze richtlijn voorziet echter in een uitzondering voor contracten die:

– betrekking hebben op doorvoer in de zin van artikel 2 van richtlijn 91/296;

– vóór 1 juli 2004 zijn gesloten en

– voldoen aan de eisen van artikel 3, lid 1, van de doorvoerrichtlijn.( )

Deze „historische” contracten blijven gelden en worden verder geïmplementeerd overeenkomstig richtlijn 91/296. Het in artikel 18 van richtlijn 2003/55 neergelegde non-discriminatiebeginsel geldt dus niet voor die contracten.

68. Volgens de CREG is deze uitzondering voor „historische” contracten niet geldig.

69. In de eerste plaats meent de CREG dat artikel 32, lid 1, van richtlijn 2003/55 bij verordening nr. 1775/2005 impliciet is ingetrokken. In die context merkt zij op, dat deze verordening nergens naar die bepaling verwijst, en met name niet in artikel 16, dat een opsomming bevat van ontheffingen en vrijstellingen. De CREG leidt hieruit af, dat de gemeenschapswetgever met de vaststelling van verordening nr. 1775/2005, die van later datum is dan richtlijn 2003/55, impliciet de uitzondering voor „historische” contracten heeft afgeschaft. Deze uitlegging zou bevestiging vinden in de voorbereidende werkzaamheden van verordening nr. 1775/2005 waaruit naar voren zou komen, dat alle relevante ontheffingen en vrijstellingen in artikel 16 van verordening nr. 1775/2005 zijn opgesomd, en in punt 1 van de considerans van verordening nr. 1775/2005 volgens welk de verordening ten doel heeft om de structurele wijzigingen aan te brengen die nodig zijn om de resterende belemmeringen voor de voltooiing van de interne gasmarkt op te heffen.

70. Deze uitlegging overtuigt mij niet.

71. Inderdaad bevat verordening nr. 1775/2005 geen verwijzing naar de uitzondering voor „historische” contracten, maar de verordening bevat evenmin bepalingen over de intrekking van richtlijn 91/296. Mijn inziens betekent dat, dat verordening nr. 1775/2005 zich niet uitlaat over de vraag in hoeverre richtlijn 91/296 is ingetrokken en in hoeverre zij van kracht is gebleven, en dat deze vraag enkel in richtlijn 2003/55 is geregeld. Het ontbreken van een verwijzing naar de uitzondering voor „historische” contracten in verordening nr. 1775/2005 kan daarom niet worden uitgelegd als een impliciete intrekking van die uitzondering.

72. Deze analyse vindt bevestiging in het feit, dat uit geen van de overwegingen van de considerans van verordening nr. 1775/2005 de bedoeling van de gemeenschapswetgever naar voren komt om deze uitzondering in te trekken. Van een dergelijke wil blijkt ook niets in de voorbereidende stukken van dat instrument. In het licht van de aanzienlijke economische consequenties die de intrekking van een dergelijke uitzondering kan hebben en het zeer nauwe verband tussen richtlijn 2003/55 en verordening nr. 1775/2005, lijkt het ontbreken van een duidelijke indicatie van die strekking van de wetgever mij te pleiten tegen een uitlegging volgens welke die uitzondering impliciet is ingetrokken.

73. De CREG stelt in de tweede plaats, dat de in artikel 32, lid 1, van richtlijn 2003/55 neergelegde uitzondering voor „historische” contracten in strijd is met het primaire gemeenschapsrecht en in het bijzonder met het beginsel van gelijke behandeling.

74. De argumenten die de CREG terzake aanvoert, kunnen mij evenmin overtuigen. De omstandigheid dat artikel 32, lid 1, van richtlijn 2003/55 onderscheid maakt tussen vervoerders die over een „historisch” contract beschikken en zij die dat niet doen, levert geen discriminatie op; dit onderscheid wordt gerechtvaardigd door het gewettigd vertrouwen waarop vervoerders met „historische” contracten zich kunnen beroepen.

75. Concluderend moet dus worden vastgesteld dat de in artikel 32, lid 1, van richtlijn 2003/55 neergelegde uitzondering voor „historische” contracten rechtsgeldig is en dat daarmee niet alleen rekening moet worden gehouden in het kader van de toepassing van richtlijn 2003/55 maar ook in het kader van de toepassing van verordening nr. 1775/2005. Voor zover is voldaan aan de voorwaarden om als „historische contracten” te kunnen worden aangemerkt( ), geldt het in artikel 3 van verordening nr. 1775/2005 en artikel 18 van richtlijn 2003/55 neergelegde beginsel van gelijke toegang dus niet voor de contracten van Fluxys.

C – Het beginsel van gelijke toegang

76. De verwijzende rechter vraagt zich af, of het in artikel 3 van verordening nr. 1775/2005 en artikel 18 van richtlijn 2003/55 neergelegde beginsel van gelijke toegang zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling als de op het hoofdgeding toepasselijke gaswet 2005, die binnen de werkzaamheden voor het vervoer van gas een algemeen onderscheid maakt tussen enerzijds overbrengingswerkzaamheden en anderzijds doorvoerwerkzaamheden en die op elk van deze twee types werkzaamheid een verschillende tariefregeling toepast.

77. Het non-discriminatiebeginsel verlangt dat vergelijkbare situaties niet ongelijk worden behandeld en verschillende situaties niet gelijk, tenzij een differentiatie objectief gerechtvaardigd is.( ) Het lijdt voor mij geen twijfel dat overbrengingswerkzaamheden en doorvoerwerkzaamheden moeten worden beschouwd als vergelijkbare situaties (zie hieronder, sub 1). Welnu, de gaswet 2005, die op het hoofdgeding van toepassing is, behandelt deze twee situaties verschillend (zie hieronder, sub 2). Onderzocht moet dus worden in hoeverre de toepassing van twee onderscheiden regelingen – één voor overbrengings‑ en één voor doorvoerwerkzaamheden – objectief kan worden gerechtvaardigd (zie hieronder, sub 3).

1. Vergelijkbare situaties

78. Of twee situaties vergelijkbaar van aard zijn, moet onder meer worden beoordeeld aan de hand van het voorwerp en het doel van het betrokken juridische kader.( ) Daarom moeten wij nu de relevante bepalingen van verordening nr. 1775/2005 en richtlijn 2003/55 bekijken.

79. Volgens artikel 1, lid 1, van verordening nr. 1775/2005 respectievelijk richtlijn 2003/55 zijn beide handelingen van toepassing op de transmissie van aardgas. Volgens artikel 2, punt 3, van richtlijn 2003/55 en artikel 2, van verordening nr. 1775/2005 wordt onder transmissie van aardgas verstaan transport van aardgas door een hogedrukpijpleidingnet anders dan een upstreampijpleidingnet, met het oog op de belevering van afnemers, de levering zelf niet inbegrepen. De definitie van aardgastransmissie maakt dus geen onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende gasstromen. Volgens het adagium „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” (waar de wet geen onderscheid maakt, dienen ook wij geen onderscheid te maken) pleit dit ervoor om de overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden als vergelijkbaar aan te merken.

80. Deze uitlegging vindt steun in artikel 32, lid 1, van richtlijn 2003/55 en in punt 31 van de considerans van die richtlijn. Bij artikel 32, lid 1, wordt richtlijn 91/296 ingetrokken, die in een speciale juridische regeling voor doorvoer voorzag. Blijkens punt 31 van de considerans van richtlijn 2003/55 werd met de intrekking van richtlijn 91/296 onder meer beoogd, homogene en niet-discriminerende regelingen voor de toegang tot de gasnetten te waarborgen, ook in het geval van doorvoer.

81. In het licht van het voorwerp en het doel van verordening nr. 1775/2005 en van richtlijn 2003/55 moeten overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden dus als vergelijkbare situaties worden beschouwd. Het beginsel van gelijke toegang verlangt bijgevolg, dat deze twee types gastransportwerkzaamheden gelijk worden behandeld, tenzij een verschil in behandeling objectief gerechtvaardigd is.

2. Verschil in behandeling

82. In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing verwijst de verwijzende rechter naar bepalingen van de gaswet 2009. Nu deze wet ex tunc vernietigd is, verwijst de verwijzende rechter thans echter naar de bepalingen van de gaswet 2005.

83. Artikel 15/5 quinquies van de gaswet 2005 bepaalt dat de beheerder van het aardgastransmissiesysteem die een doorvoeractiviteit uitoefent, bij de CREG een specifiek voor doorvoer bestemd verzoek tot goedkeuring indient. Dit verzoek is aan dezelfde bepalingen onderworpen als het desbetreffende verzoek voor overbrenging, met uitzondering van de artikelen 15/5 ter, onder 2, 4, 5 en 8, en 15/5 quater §3 van de gaswet 2005. Op grond van deze uitzonderingen behoeven de tarieven voor doorvoerwerkzaamheden:

– niet het inkomen te dekken als aangegeven in artikel 15/5 bis, § 2( ),

– niet op internationaal niveau vergelijkbaar te zijn met de beste tariefpraktijken die in gelijkaardige omstandigheden door vergelijkbare beheerders van aardgastransmissiesystemen worden toegepast( ),

– niet te beogen het gebruik van de capaciteit van het aardgasvervoersnet te optimaliseren( ), en

– niet gelijk te zijn voor het gehele grondgebied, zonder onderscheid per geografische zone( ).

Bovendien behoeven de totale inkomsten van het eerste jaar van de regulatoire periode voor doorvoerwerkzaamheden niet als referentiepunt te dienen voor de evaluatie van de totale inkomsten voor de daaropvolgende jaren van de regulatoire periode van vier jaar.

84. De gaswet 2005 behandelt overbrengingswerkzaamheden dus anders dan doorvoerwerkzaamheden.

3. Objectieve rechtvaardigingsgrond

85. Wanneer we te maken hebben met twee vergelijkbare soorten gastransmissiewerkzaamheden, zoals in casu de overbrengings‑ en de doorvoerwerkzaamheden( ), verlangt het beginsel van gelijke toegang tot de gasnetten, dat de tarieven voor die twee transmissiewerkzaamheden onderling niet verschillen, tenzij een differentiëring objectief gerechtvaardigd is. Dit beginsel vereist niet dat er een uniform tarief wordt toegepast. Een verschil in behandeling kan gerechtvaardigd zijn, indien het berust op een objectief en redelijk criterium, dat wil zeggen wanneer het verband houdt met een door de betrokken wetgeving nagestreefd wettelijk toelaatbaar doel, en dit verschil in verhouding staat tot het met de betrokken behandeling nagestreefde doel.( )

86. In eerste instantie moet daarom worden vastgesteld wat de relevante criteria zijn die een verschil in behandeling van deze twee soorten gastransmissiewerkzaamheden zouden kunnen rechtvaardigen (onder a), en vervolgens, in tweede instantie, of het algemene en systematische onderscheid dat de gaswet maakt tussen overbrengingswerkzaamheden en doorvoerwerkzaamheden, in het licht van die criteria kan worden gerechtvaardigd (onder b). Voor zover dit onderscheid geen exacte afspiegeling vormt van de op relevante criteria berustende verschillen tussen alle overbrengingswerkzaamheden en alle doorvoerwerkzaamheden maar niettemin een afspiegeling vormt van een algemene tendens, rijst de vraag of een dergelijke generalisering gerechtvaardigd kan zijn (onder c).

a) Relevante criteria die een differentiatie van de tarieven kunnen rechtvaardigen

87. Uit onderzoek van de bepalingen van verordening nr. 1775/2005 en richtlijn 2003/55 komt naar voren, dat onder meer de volgende objectieve criteria een differentiatie van de tarieven zouden kunnen rechtvaardigen:

– de werkelijke kosten die de betrokken transmissiewerkzaamheid veroorzaakt( );

– de voor de integriteit en de verbetering van het systeem vereiste investeringen( );

– de risico’s verbonden aan de investeringen voor een bepaalde werkzaamheid( );

– de mededinging waaraan een bepaalde werkzaamheid is blootgesteld( ), en

– de openbaredienstverplichtingen( ).

Verordening nr. 1775/2005 en richtlijn 2003/55 beklemtonen overigens dat het van belang is om kruissubsidiëring tussen de verschillende vormen van gastransmissie te vermijden.( )

88. Of het vervoerde gas bestemd is voor verbruik op Belgisch grondgebied dan wel voor transport naar het grondgebied van een andere lidstaat, is daarentegen geen criterium dat op zich een verschil in behandeling van twee vergelijkbare vormen van gastransmissie kan rechtvaardigen.( )

b) Rechtvaardiging voor een algemeen en systematisch onderscheid zoals het onderscheid tussen overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden

89. Een nationale wet als de gaswet 2005, die een algemeen en systematisch onderscheid maakt tussen overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden, roept een evident probleem op met betrekking tot de gelijke toegang tot de netwerken. Een dergelijke wet maakt een onderscheid naargelang het vervoerde gas bestemd is voor verbruik op Belgisch grondgebied dan wel voor transport naar het grondgebied van een andere lidstaat. Dit is geen relevant criterium dat een verschil in behandeling kan rechtvaardigen.

90. Een dergelijk onderscheid kan echter desondanks met het non-discriminatiebeginsel stroken wanneer het de facto een afspiegeling vormt van verschillen tussen deze twee soorten werkzaamheid die wel betrekking hebben op relevante criteria. Want hoewel uit artikel 3 van verordening nr. 1775/2005 en artikel 18 van richtlijn 2003/55 voortvloeit, dat er voor een verschil in behandeling tussen overbrenging en doorvoer een rechtvaardiging moet zijn, voorzien deze bepalingen niet in een vorm van positieve discriminatie tussen deze twee soorten werkzaamheid. Zij verzetten zich dus niet ertegen dat een overbrengingswerkzaamheid anders wordt behandeld dan een doorvoerwerkzaamheid indien er tussen beide werkzaamheden verschillen bestaan met betrekking tot relevante criteria.

i) Benadering van de Belgische regering

91. Volgens de Belgische regering is een onderscheid tussen overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden gerechtvaardigd. Het is in overeenstemming met het non-discriminatiebeginsel om twee verschillende regelingen toe te passen op, onderscheidenlijk, overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden mits er tussen die twee werkzaamheden relevante verschillen bestaan en de andere vereisten van verordening nr. 1775/2005 en van richtlijn 2003/55 in acht worden genomen. Een dergelijk systeem is niet discriminatoir, want alle gebruikers van het net hebben de mogelijkheid om binnen de respectieve regelingen op hetzelfde moment tegen dezelfde voorwaarden van dezelfde dienst gebruik te maken.

92. Deze benadering berust volgens mij op een onjuiste uitlegging van het non-discriminatiebeginsel. Inderdaad verplicht dit beginsel de lidstaten niet om een verschil in behandeling tussen twee niet vergelijkbare situaties te rechtvaardigen. Maar wanneer twee situaties – zoals overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden – wel vergelijkbaar zijn, dient elk element van een afwijkende regeling te worden gerechtvaardigd. Voor de rechtvaardiging van de toepassing van twee verschillende tariefregelingen is het dus niet voldoende om aan te tonen dat een aantal doorvoerwerkzaamheden andere kenmerken kan hebben dan overbrengingswerkzaamheden. Een lidstaat moet integendeel elk element van de regeling die hij voor doorvoerwerkzaamheden voorziet, dat afwijkt van de regeling voor overbrengingswerkzaamheden, rechtvaardigen. Een afwijkende regeling voor doorvoerwerkzaamheden is dus enkel gerechtvaardigd voor zover zij een afspiegeling vormt van bestaande verschillen tussen deze twee werkzaamheden en betrekking heeft op kenmerken die volgens verordening nr. 1775/2005 en richtlijn 2003/55 relevant zijn.

ii) Objectieve verschillen tussen overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden

93. Fluxys en de Belgische regering stellen dat het algemene onderscheid tussen overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden een afspiegeling vormt van objectieve verschillen die tussen deze twee vormen van transportwerkzaamheden bestaan en die betrekking hebben op relevante criteria. In deze context stellen zij onder meer, dat:

– doorvoerwerkzaamheden zijn blootgesteld aan internationale concurrentie terwijl er voor overbrengingswerkzaamheden een monopolie bestaat;

– de vraag naar doorvoerwerkzaamheden minder stabiel is;

– bij doorvoerwerkzaamheden het risico groter is dat de investeringen op niets uitlopen;

– bij overbrengingswerkzaamheden op korte termijn belangrijke variaties kunnen optreden en dat deze daarom gewoonlijk een flexibele service zullen moeten omvatten, en dat

– voor overbrengingswerkzaamheden openbaredienstverplichtingen gelden.

94. De CREG, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie betwijfelen dat alle door Fluxys uitgevoerde doorvoerwerkzaamheden deze specifieke kenmerken vertonen. Volgens hen kan dit van doorvoerroute tot doorvoerroute variëren.

95. Met betrekking tot de verschillen die Fluxys en de Belgische regering aanvoeren, zij allereerst opgemerkt dat deze betrekking hebben op relevante criteria als die welke in punt 87 van deze conclusie worden genoemd. Verschillen die betrekking hebben op die criteria kunnen dus de toepassing van een gedifferentieerde behandeling rechtvaardigen.

96. Vastgesteld moet echter worden dat de bepalingen van een nationale wet als die van de gaswet 2005 een algemeen en systematisch onderscheid maken tussen enerzijds alle overbrengingswerkzaamheden en anderzijds alle doorvoerwerkzaamheden. Een dergelijk onderscheid kan echter enkel gerechtvaardigd zijn indien de gestelde verschillen zich bij de doorvoerwerkzaamheden als geheel voordoen. Fluxys en de Belgische regering voeren ter rechtvaardiging van de afwijkende regeling voor alle doorvoerwerkzaamheden onder meer aan, dat deze werkzaamheden aan internationale concurrentie zijn blootgesteld, dat de vraag naar doorvoer minder stabiel is en dat het investeringsrisico bij doorvoerwerkzaamheden groter is. In casu lijkt het mij echter verre van duidelijk dat alle doorvoerwerkzaamheden deze kenmerken vertonen.

97. In een prejudiciële procedure is het Hof niet bevoegd om zelf de feiten vast te stellen. Het staat dus aan de verwijzende rechter om te onderzoeken of de doorvoerwerkzaamheden van Fluxys als geheel door de door Fluxys en de Belgische regering aangevoerde verschillen worden gekenmerkt. Daar bij dit onderzoek echter rekening moet worden gehouden met het reglementaire kader dat wordt gevormd door verordening nr. 1775/2005 en richtlijn 2003/55, moeten de volgende aanwijzingen worden gegeven.

98. Met betrekking tot de stelling dat de doorvoerwerkzaamheden aan internationale concurrentie zijn blootgesteld, zal de verwijzende rechter in detail moeten nagaan of dit het geval is voor alle routes in het net van Fluxys en of die concurrentie zo hevig is, dat daarmee rekening moet worden gehouden bij de tarieven voor alle doorvoerwerkzaamheden. Het enkele feit dat het technisch mogelijk is om een andere doorvoerroute aan te leggen of om het netwerk van een andere beheerder te gebruiken volstaat niet voor de conclusie dat een doorvoerroute aan aanzienlijke internationale concurrentie is blootgesteld. De route via het netwerk van een andere beheerder of de aanleg van een andere route moet een alternatief zijn dat economisch gezien in de plaats kan worden gesteld van de doorvoerroute in het netwerk van Fluxys. De invloed van de internationale concurrentie op doorvoerwerkzaamheden zal dus waarschijnlijk variëren afhankelijk van de verschillende doorvoerroutes.

99. Met betrekking tot het door Fluxys en de Belgische regering gestelde grotere investeringsrisico voor doorvoerwerkzaamheden zal de verwijzende rechter moeten nagaan hoe waarschijnlijk dat risico is. Dit risico kan variëren afhankelijk van de aanwezigheid en de intensiteit van internationale concurrentie en van het bedrag van de aanvankelijke investering dat reeds is terugverdiend. Het is dus mogelijk dat dit investeringsrisico per doorvoerroute verschilt.

100. Tenslotte zal de verwijzende rechter moeten onderzoeken of de instabiliteit van de vraag alle doorvoerroutes in het netwerk van Fluxys betreft en of zij deze in dezelfde mate raakt.

101. Zonder vooruit te willen lopen op de uitkomst van het onderzoek van de verwijzende rechter lijkt het mij vrij waarschijnlijk dat hij zal vaststellen, dat niet alle doorvoerwerkzaamheden met de door Fluxys en de Belgische regering aangevoerde moeilijkheden te kampen hebben, of althans niet in dezelfde mate. In dat geval kan het systematische en algemene onderscheid tussen overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden niet in zijn geheel worden gerechtvaardigd door verschillen met betrekking tot relevante criteria, omdat het geen afspiegeling vormt van objectieve verschillen tussen deze twee soorten werkzaamheden.

iii) Bevoegdheid om te generaliseren

102. In het (waarschijnlijke) geval dat het algemene systematische onderscheid tussen alle overbrengingswerkzaamheden en alle doorvoerwerkzaamheden waarin door een nationale wet als de gaswet wordt voorzien, niet in zijn geheel kan worden gerechtvaardigd door verschillen met betrekking tot relevante criteria, rijst de vraag of dit onderscheid kan worden gerechtvaardigd door een bevoegdheid van de lidstaten om te generaliseren.

103. Het beginsel van gelijke toegang verplicht de lidstaten niet om in tariefregelingen te voorzien die tot in het kleinste detail alle bijzonderheden weerspiegelen die zich bij de verschillende vervoerswerkzaamheden kunnen voordoen. Met het oog op de praktische hanteerbaarheid en de transparantie van de tarieven kunnen de lidstaten de tariefregeling tot op zekere hoogte generaliseren. Zij hebben een zekere beoordelingsmarge bij de keuze van de criteria aan de hand waarvan zij de tariefregeling generaliseren.( )

104. Zelfs indien het onderscheid tussen de overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden geen exacte afspiegeling vormt van alle verschillen tussen die transportwerkzaamheden in hun geheel, lijkt het mij niet uitgesloten dat het een algemene tendens weergeeft. De vraag rijst daarom of het algemene, systematische onderscheid tussen overbrenging en doorvoer kan worden gerechtvaardigd op grond van een bevoegdheid van de lidstaten om te generaliseren.

105. Deze vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord. Een op het onderscheid tussen overbrenging en doorvoer gebaseerde generalisering gaat mijns inziens in tegen de doeleinden die met verordening nr. 1775/2005 en richtlijn 2003/55 worden nagestreefd. Deze regelingen beogen de ontwikkeling van één Europese aardgasmarkt te bevorderen en bijgevolg de hindernissen uit de weg te ruimen die in de weg staan aan grensoverschrijdende gasstromen tussen de lidstaten.( ) De invoering van een gereglementeerde en niet-discriminerende toegang tot de hogedrukgasnetten is een van de voornaamste instrumenten voor de verwijdering van belemmeringen voor de grensoverschrijdende aardgasstromen. Op grond van het non-discriminatiebeginsel zijn de beheerders van de verschillende netten namelijk verplicht om aan te tonen, waarom de grensoverschrijdende aardgasstromen anders moeten worden behandeld dan de interne. Door deze verplichting om een verschil in behandeling tussen interne en grensoverschrijdende gasstromen te rechtvaardigen, wordt het mogelijk die verschillen te ontdekken die niet op relevante criteria berusten en die dus niet gerechtvaardigd zijn.( )

106. Een generalisering van tariefregelingen die overbrengingswerkzaamheden van doorvoerwerkzaamheden onderscheidt, kan de door verordening nr. 1775/2005 en richtlijn 2003/55 beoogde marktintegratie in gevaar brengen.( ) Zij stelt de systeembeheerders in staat om zelfs dan verschillende tarieven toe te passen wanneer dat niet op grond van relevante criteria gerechtvaardigd is. Ook al zou het slechts om een beperkt aantal gevallen gaan, dan nog zou een dergelijke benadering indruisen tegen het concept van een geleidelijke integratie van de nationale markten.

107. Concluderend ben ik van mening, dat de lidstaten hun tariefregelingen weliswaar tot op zekere hoogte kunnen generaliseren, maar dat verordening nr. 1775/2005 en richtlijn 2003/55 zich verzetten tegen een generalisering bij de vergelijking van overbrengings‑ en doorvoerwerkzaamheden.

c) Resultaat

108. Voor zover een nationale wet als de gaswet 2005 een algemeen en systematisch onderscheid maakt tussen overbrengingswerkzaamheden en doorvoerwerkzaamheden dat niet een exacte afspiegeling vormt van de verschillen die tussen alle overbrengingswerkzaamheden en alle doorvoerwerkzaamheden bestaan uit het oogpunt van relevante criteria, strookt hij niet met het in artikel 3 van verordening nr. 1775/2005 en artikel 18 van richtlijn 2003/55 uitgesproken beginsel van gelijke toegang tot de aardgasnetten.

D – Samenvatting

109. Blijkens artikel 32, lid 1, van richtlijn 2003/55 geldt het in artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1775/2005 en artikel 18 van richtlijn 2003/55 neergelegde beginsel van gelijke toegang tot de gasnetten niet voor „historische” contracten.

110. Waar het in artikel 3 van verordening nr. 1775/2005 en artikel 18 van richtlijn 2003/55 neergelegde beginsel van gelijke toegang tot de gasnetten wel geldt, verzet het zich ertegen dat een nationale wet twee onderscheiden tariefregelingen invoert, een voor overbrenging en een voor doorvoer van aardgas, tenzij die onderscheiden tariefregelingen een exacte afspiegeling vormen van de verschillen tussen alle overbrengingswerkzaamheden als geheel en alle doorvoerwerkzaamheden als geheel, en indien die verschillen betrekking hebben op criteria die volgens verordening nr. 1775/2005 en richtlijn 2003/55 relevant zijn. Het feit dat het gas een intracommunautaire grens overschrijdt is op zich geen relevant criterium.

VIII – Conclusie

111. Op grond van het voorafgaande geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vraag van het Hof van Beroep te Brussel te beantwoorden als volgt:

„Het beginsel van gelijke toegang tot hogedrukgasnetten dat is neergelegd in artikel 3 van verordening (EG) nr. 1775/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 28 september 2005 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en in artikel 18 van richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG, staat eraan in de weg dat nationale wettelijke regelingen twee afzonderlijke tariefregelingen in het leven roepen, een voor intern gasvervoer en een voor grensoverschrijdend gasvervoer, tenzij de afwijkende tariefregeling voor het grensoverschrijdende gasvervoer een exacte afspiegeling vormt van de verschillen tussen de grensoverschrijdende gastransmissiewerkzaamheden als geheel en de interne gastransmissiewerkzaamheden als geheel en die verschillen criteria betreffen die volgens verordening nr. 1775/2005 en richtlijn 2003/55 relevant zijn.”