CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. VERLOREN VAN THEMAAT

van 29 januari 1985

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

1. Inleiding

1.1. Vooiwerp van het beroep

De onderhavige zaak heeft slechts betrekking op één onderdeel van de Commissiebeschikking nr. 82/506/EEG van 15 juli 1982, waarvan verzoeksters in de gevoegde zaken 240/82 e.a. primair gehele of gedeeltelijke vernietiging verzochten. De Nederlandse Sigarenwinkeliers Organisatie (NSO) verzoekt in de onderhavige zaak namelijk primair uitsluitend gehele of gedeeltelijke vernietiging van artikel 1, lid 1 en lid 2 en artikel 4 van genoemde beschikking. In deze artikelen wordt respectievelijk vastgesteld (artikel 1, lid 1), dat de bonusregeling speciaalzaken van 4 december 1974 en de raamovereenkomst Stichting Sigarettenindustrie (SSI) van 20 december 1976, voorzover deze in de naleving van de bonusregeling speciaalzaken voorziet, inbreuken vormen op artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap en (artikel 4) dat de Stichting Sigarettenindustrie en de in artikel 1 genoemde ondernemingen (de deelnemers van de Stichting Sigarettenindustrie, de Tabaksfabriek Gruno BV en Imperial Tobacco (Holland) BV) worden gelast onverwijld een einde te maken aan de toepassing van de in artikel 1 genoemde overeenkomsten (met name voor wat betreft de bonusregeling speciaalzaken en de op de naleving daarvan betrekking hebbende regelingen). Het eveneens ter (gedeeltelijke) vernietiging voorgedragen artikel 1, lid 2, van de beschikking waarin de overeenkomsten in het kader van de accijns- en prijsverhoging van 1 januari 1980 ook als inbreuk op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag worden beschouwd, speelt blijkens het verzoekschrift uitsluitend een rol, voor zover deze een status quo van de bonusregeling voorzien (zie punt 52 van de beschikking). Voor goed begrip van dit primaire verzoek is voorts nog van belang, dat krachtens artikel 3 van de beschikking een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag niet wordt verleend met betrekking tot de hier in geding zijnde overeenkomsten. Subsidiair vraagt verzoekster Uw Hof gehele of gedeeltelijke vernietiging van genoemde artikelen 3 en 4 van de beschikking.

1.2. De bonnsregeling speciaalzaken

De inhoud van de bonusregeling speciaalzaken en de invloed van de Nederlandse overheid op de totstandkoming daarvan zijn uitvoerig beschreven en gewaardeerd in de punten 41 tot en met 49, 98 tot en met 105 en 132 tot en met 138 van de aangevochten beschikking. Volgens de bonusregeling speciaalzaken wordt aan de daarvoor volgens de gestelde voorwaarden in aanmerking komende speciaalzaken (gespecialiseerde detailhandelaren) jaarlijks een vaste bonus toegekend voor elke duizend sigaretten die zij van de contractanten betrekken. Deze bonus werd geregeld verhoogd en bedroeg in 1978 75 cent per duizend sigaretten, welk bedrag in 1980 gecontinueerd werd. Het totale voor deze bonus benodigde bedrag wordt door de fabrikanten en importeurs gedragen naar rato van hun omzet via speciaalzaken. De regeling bevat als opgemerkt een aantal voorwaarden waaraan door speciaalzaken dient te worden voldaan om in aanmerking te komen voor de extra vergoeding, zoals een minimumassortiment „zonder enige discriminatie tussen de contractanten”, verplichte medewerking aan de introductie van nieuwe merken van contractanten, een minimumomzet en publiciteits- en administratieverplichtingen.

1.3. De relevante communautaire en nationale voorschriften

Voor een korte weergave van de relevante communautaire richtlijnen en van de Nederlandse accijnswetgeving en prijsvoorschriften verwijs ik naar mijn conclusie van vandaag in de gevoegde zaken 240/82 e.a.

1.4. De voornaamste grieven van de Commissie

Voor een overzicht van de voornaamste in de beschikking aan de regeling toegeschreven, de concurrentie (tussen fabrikanten en/of importeurs en/of grossiers) beperkende en (tussen detailhandelaren) discriminerende effecten verwijs ik naar punt 99, sub a) en b) van de beschikking. De overige onderdelen van dit punt van de beschikking vermelden naast een precisering van genoemde hoofdgrieven nog een aantal andere aan de regeling verweten concurrentiebeperkende effecten. Een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag werd met name geweigerd, omdat de regeling volgens de Commissie niet bijdraagt tot een betere verdeling van de betrokken produkten (punten 133-137 van de beschikking) en omdat de hypothetische voordelen die uit de regeling zouden kunnen voortvloeien voornamelijk aan de fabrikanten en/of importeurs van sigaretten ten goede komen en niet als onmisbaar kunnen worden beschouwd voor het bereiken van de beoogde doelstellingen. Daarenboven zouden de nadelen, die uit de regeling voortvloeien en voornamelijk ten laste komen van de detaillisten, van dien aard zijn, dat zij enerzijds de voordelen daarvan overtreffen en anderzijds de gebruikers geen gelegenheid bieden er een billijk voordeel uit te halen dat tegen deze nadelen opweegt (punt 138).ö

1.5. De aangevoerde middelen

Het primaire middel van verzoekster houdt in, dat niet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 85, eerste lid is voldaan: 1) werkzame mededinging zou niet mogelijk zijn als gevolg van de invloed van de Nederlandse wetgeving en van de door de Nederlandse overheid op de SSI ter zake uitgeoefende druk; 2) de mededinging zou niet merkbaar door de regeling worden beperkt, doordat deze slechts betrekking heeft op een specifieke groep van de detailhandel die slechts ongeveer 20% van de totale verkoop verzorgt; 3) de regeling zou geen ongunstige invloed op de handel tussen Lid-Staten hebben.

In haar subsidiaire middel stelt verzoekster schending van de artikelen 85, lid 3 en 190 van het EEG-Verdrag, doordat de Commissie heeft geweigerd een ontheffing te verlenen, niet is ingegaan op de argumenten van verzoekster en bij de vaststelling van de feiten fouten heeft gemaakt en onjuiste conclusies heeft getrokken.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft verzoekster vooral veel nadruk gelegd op haar standpunt, dat de winkelier als zwakke partij wordt fijngedrukt tussen aan de ene kant de krachtens de accijnswetgeving vaste eindprijs en aan de andere kant de fabrikant en de grossier die (wegens het multiplicatoreffect van de hoge ad-valorem-rechten) proberen deze eindprijs zo laag mogelijk te houden en zoveel mogelijk zelf te verdienen. De overheidsdruk op het tot stand brengen van de regeling zou beoogd hebben de detailhandel in een dergelijke dwangpositie te beschermen. De voorwaarden van de bonusregeling zouden concurrentieneutraal zijn en met name fundamenteel afwijken van kortingssystemen over de totale omzet, waartegen de Commissie in het begin van de jaren zeventig een aantal beschikkingen uitvaardigde. Ten slotte werd de merkbaarheid van de effecten van de regeling op de concurrentieverhoudingen nogmaals bestreden.

2. Beoordeling van de middelen

2.1. Het primaire middel

2.1.1. Voor de grief, dat de invloed van de relevante communautaire en nationale fiscale en prijsregelingen, alsmede de door de overheid op de Stichting Sigarettenindustrie uitgeoefende druk geen ruimte voor werkzame mededinging zouden laten, kan ik in hoofdzaak volstaan met verwijzing naar mijn conclusie van vandaag in de gevoegde zaken 240/82 e.a.. Zoals ik daarin reeds heb uiteengezet, laat de Nederlandse belasting- en prijswetgeving met name te aanzien van de uit mededingingsoogpunt belangrijke detailhandelsmarges wel degelijk margeconcurrentie toe. Ten aanzien van een bepaalde vorm van margeconcurrentie wordt dit ook indirect bevestigd door de hier in geding zijnde bonusregeling (die door het uitsluiten van deze vorm van margeconcurrentie door een uniforme regeling de mogelijkheid van margeconcurrentie vooronderstelt). De invloed van de Nederlandse overheid op de in geding zijnde bonusregeling wordt door de Commissie erkend (zie punten 41, 42, 91 en 93 van haar beschikking). Verzoekster heeft echter, zoals de Commissie terecht opmerkt, niet aannemelijk gemaakt, dat de Nederlandse overheid ook op een collectieve regeling van de vastgestelde inhoud heeft aangedrongen. Ook merkt de Commissie terecht op, dat niet is gebleken, dat de Nederlandse overheid na het kenbaar maken van de bezwaren van de Commissie in 1979 op handhaving van de regeling heeft aangedrongen, welke handhaving niettemin heeft plaats gevonden. Aan het verweer van de Commissie kan nog ten overvloede worden toegevoegd, dat het ook objectief gezien niet aannemelijk lijkt, dat de Nederlandse overheid op een regeling met de vastgestelde inhoud heeft aangedrongen, voorzover deze regeling naast voordelen voor de betrokken detailhandelaren ook een discriminatie ten nadele van de vele niet begunstigde speciaalzaken (de helft van het totaal), alsmede voorwaarden ten gunste van de daarbij betrokken fabrikanten en importeurs bevat. Ten slotte kan door de overheid uitgeoefende aandrang betrokkenen niet ontheffen van hun eigen verantwoordelijkheid voor de tot stand gebrachte regeling. Deze eerste grief dient derhalve te worden verworpen.

2.1.2. Verzoekster stelt in een tweede grief (over de merkbaarheid van de gestelde concurrentiebeperkingen), dat zelfs indien de wettelijke regeling en de toepassing daarvan concurrentie niet zouden beletten, de bonusregeling van aanzienlijk minder verstrekkende betekenis is dan de overeenkomsten die in de FEDETAB-zaak aan de orde waren. De bonusregeling heeft uitsluitend betrekking op de detailhandel en in feite slechts op een specifieke groep daarvan die volgens verzoekster ongeveer 20% van de totale verkoop verzorgt. Bovendien zouden de bij de regeling toegekende extrakortingen niet meer dan ongeveer 0,6% van de eindprijs en 7% van de marge belopen. Wat de voorwaarden voor de toekenning van de bonus betreft, zou de geëiste minimumomzet geenszins ongebruikelijk en uit mededingingsrechtelijk oogpunt ook met verwerpelijk zijn, daar grote afnemers voor de leveranciers — ook als reclame-medium — interressanter zijn. De beperking tot de in artikel 1 omschreven speciaalzaken zou ook niet verhinderen, dat de uitgesloten zaken eveneens individueel of collectief zouden kunnen onderhandelen met de leveranciers. Ten aanzien van het standpunt van de Commissie, dat de regeling iedere prikkel voor de betrokken speciaalzaken om individuele extrakortingen te verkrijgen zou wegnemen, meent verzoekster, dat het bij de bonusregeling ingevoerde systeem niet kan worden vergeleken met een kortingsregeling over de totale omzet, die door de Commissie herhaaldelijk werd veroordeeld (zie bij voorbeeld de beschikking van 29 december 1970, „keramische tegels”, PB 1971, L 10). Verschillen zouden met name zijn, dat a) de bonusregeling speciaalzaken individuele kortingen toelaat en dat b) het bonusbedrag noch progressief, noch cumulatief is. De verplichting om een minimum-merkenassortiment te voeren, zou volgens verzoekster in de praktische uitwerking slechts zeer beperkte financiële consequenties voor de detailhandelaren hebben (voor incourante merken zou een voorraad van twee of drie pakjes voldoende zijn). Bovendien zou het de detailhandelaar vrij staan om van een bepaald merk een grote vooraad aan te leggen om van de daarop verleende kortingen te kunnen profiteren. Ook aan de verplichting om mee te werken aan de introduktie van nieuwe merken zou eenvoudig voldaan kunnen worden. De verplichting om één kwart van de toonbank- en etalageruimte te reserveren voor het uitstallen van sigaretten zou niets bijzonders zijn voor een tabaksspeciaalzaak. Er zou dan nog voldoende ruimte overblijven voor de concentratie van de inspanningen op een bepaald produkt. De verplichting om een minimumhoeveelheid sigaretten per jaar te verkopen zou slechts een voorwaarde voor toelating tot de bonusregeling zijn en geen enkele invloed hebben op de verhoudingen met de leveranciers. Verzoekster ontkent op grond van dit betoog, dat de regeling de mededinging tussen de aangesloten leveranciers merkbaar zou beperken. Wat betreft de positie van leveranciers die geen partij zijn bij de overeenkomst, kan NSO niet inzien hoe de bonusregeling nadelig voor hen zou kunnen zijn. Deze derden zouden vrijelijk individuele overeenkomsten met tenminste gelijke individuele kortingen kunnen sluiten. Ook hier zou de Commissie de effecten van de regeling ten onrechte met die van een kortingstelsel over de totale omzet hebben gelijkgesteld.

2.1.2 (vervolg). Verweer van de Commissie en beoordeling Naar de mening van de Commissie is de beperking van de mededinging voornamelijk gelegen in het feit dat inspanningen van de detailhandelaar voor een bepaalde leverancier door de regeling zinloos worden gemaakt, omdat de bonus wordt uitgekeerd over de totale omzet, ongeacht de leverancier en het verkochte merk. Dit verweermiddel acht ik gegrond. Op grond van de door verzoekster zelf als noodzakelijk aangevoerde overheidsdruk om iets „extra's” te doen voor de detailhandel, moet worden aangenomen, dat de collectieve en uniforme uitwerking van de overheidswens weinig ruimte laat voor individuele extrakortingen voor extra inspanningen voor bepaalde merken. De Commissie heeft in dit verband ook onweersproken gesteld, dat de eerste individuele kortingsregeling pas tot stand is gekomen twee jaar nadat de Commissie de procedure in deze zaak had ingeleid. De door fabrikanten en importeurs tot stand gebrachte regeling beperkt dus inderdaad op merkbare wijze de mogelijkheid voor de leveranciers om door middel van individuele kortingen voor extra inspanningen (individuele margeconcurrentie) hun marktaandeel ten koste van de concurrenten te vergroten. Aan deze conclusie ten aanzien van de interne effecten van de regeling doet niet af, dat de onderhavige regeling inderdaad, zoals verzoekster betoogt, enkele verschillen vertoont met het klassieke „kortingskartel over de totale omzet”, zoals dat aanvankelijk vooral in de Duitse Bondsrepubliek tot ontwikkeling kwam. Van de „gesloten” variant van een dergelijk „Gesamtumsatzrabattkartell” ( 1 ) (GUR) wijkt de regeling met name af, doordat het gelijke concurrentiekansen door middel van gelijke of zelfs hogere kortingen van outsiders-leveranciers slechts door bijkomende verplichtingen als de minimumomzet in de sigaretten van bij de regeling aangesloten leveranciers, de assortimentsverplichting en de uitstalverplichting beperkt. De outsiders zullen door hun kortingen (zelfs als deze hoger zouden zijn) de betrokken speciaalzaken er derhalve niet toe kunnen brengen, gevoerde merken van een of meer van de in artikel 1, lid 1 van de beschikking omschreven grote meerderheid van de leveranciers door hun merken te vervangen. Genoemd eerste verschil met de gesloten variant van een GUR wordt intussen nog versterkt doordat de onderhavige kortingsregeling, anders dan vele GUR-regelingen, inderdaad geen progressief, met de omvang van de afname van de aangesloten leveranciers stijgende, kortingen kent. Wel kent de regeling als opgemerkt een — voor outsiders niet aantastbare — verplichting een minimale omzet in de merken van de aangesloten leveranciers te bereiken, hetgeen een effect oplevert, vergelijkbaar met het cumulatieve effect van de GUR-kartels. Ten aanzien van de interne effecten van een GUR-kartel vertoont de onderhavige regeling derhalve geen wezenlijke verschillen en ten aanzien van outsiders-leveranciers heeft de regeling ondanks niet onbelangrijke verschillen in de kortingsregeling als zodanig, door bijkomende verplichtingen toch sterk vergelijkbare effecten. Uit mijn beoordeling van het eerste onderdeel van de tweede grief vloeit reeds voort, dat ik ook van oordeel ben, dat de Commissie terecht de verplichtingen om een minimummerkenassortiment te voeren, een deel van een etalage- en toonbankruimte voor de merken van aangesloten leveranciers te reserveren en om een minimumomzet in de totaliteit van hun merken te behalen, als wezenlijke concurrentiebeperkingen beschouwt. Zeker geldt dit, wanneer men het effect van deze verplichtingen op de eerder door mij aangegeven wijze in samenhang met de effecten van de collectieve en uniforme kortingsregeling als zodanig beschouwt. Aan de verplichting om mee te werken aan het op de markt brengen van nieuwe merken zou ik iets minder concurrentiebeperkende effecten willen toeschrijven dan de Commissie doet. Weliswaar wordt ook hierdoor de vrijheid van de betrokken detailhandelaren ten aanzien van hun afzetpolitiek beperkt, maar zij lijkt mij in mindere mate dan de overige genoemde verplichtingen tevens de concurrentie met outsiders-leveranciers te beperken. Ten slotte wijs ik er op, dat verzoekster in feite niet bestrijdt de uit punten 43 en 99 sub b) van de beschikking blijkende discriminerende werking van de bonusregeling ten nadele van ongeveer de helft van de in totaal ongeveer 4000 Nederlandse speciaalzaken, alsmede van voedingszaken, grootwinkelbedrijven en supermarkten die een belangrijk gedeelte van de verkoop van sigaretten aan consumenten in Nederland voor hun rekening nemen. De economische motivering, die verzoekster voor deze door haar feitelijk erkende discriminatie geeft, kan slechts in het kader van artikel 85, derde lid, een rol spelen. Samenvattend ben ik derhalve van oordeel, dat de Commissie terecht van mening is, dat een regeling met een inhoud als beschreven, waarbij vrijwel alle fabrikanten en importeurs (te zamen meer dan 90% van de totale omzet in Nederland bestrijkend) partij zijn en die in haar uitwerking betrekking heeft op 20% van de totale landelijke omzet, de mededinging tussen ondernemingen op merkbare wijze beperkt. De tweede grief van verzoekster zal derhalve naar mijn oordeel eveneens moeten worden verworpen.

2.1.3. De (mogelijke) ongunstige invloed op de handel tussen Lid-Staten Ten aanzien van de derde grief, die verzoekster onder haar primaire middel naar voren brengt, kan ik weer in hoofdzaak verwijzen naar mijn conclusie in de gevoegde zaken 240/82 e.a., daar ook verzoekster in de onderhavige zaak verwijst naar het door verzoeksters in die gevoegde zaken geleverde betoog. Met betrekking tot de bonusregeling in het bijzonder wijst verzoekster er in haar verzoekschrift in de eerste plaats op, dat door fabrikanten/importeurs ingevoerde sigaretten van de bonusregeling op gelijke wijze „profiteren” als in Nederland verwaardigde sigaretten en herhaalt zij voorts haar al door mij onjuist bevonden argument, dat extrakortingen onverenigbaar zouden zijn met de Nederlandse wetgeving. Ten aanzien van het argument, dat de bonusregcling gelijkelijk voor ingevoerde sigaretten geldt, wijst de Commissie er terecht op, dat verzoekster daarmede impliciet erkent, dat de (door verzoekster ten onrechte ontkende) concurrentiebeperkende effecten van de bonusregeling ook ten aanzien van de ingevoerde sigaretten gelden. Verzoekster betoogt in de tweede plaats, dat voor zover de bonusregeling al enige invloed op de invoer zou uitoefenen, deze invloed in ieder geval niet „merkbaar” zou zijn, zoals voor de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, vereist is. Haar toelichting op deze grief is in hoofdzaak gebaseerd op het in mijn conclusie in de zaken 240/82 e.a. al ondeugdelijk bevonden argument, dat via „intra-groep-invoer” op de Nederlandse markt gebrachte buitenlandse sigaretten niet als ingevoerde sigaretten zouden kunnen worden beschouwd. Indien deze intra-groep-invoer wel wordt medegeteld, volgt uit de gegevens in punt 11 van de beschikking, dat bij aanhouding van de overige schattingen in het verzoekschrift ( 2 ) 20% van de totale invoer (en niet slechts 2%, zoals verzoekster stelt) door de regeling wordt getroffen en dat deze door de regeling getroffen invoer niet omstreeks 0,5% (zoals verzoekster stelt), maar omstreeks 5% van de totale afzet in Nederland bedraagt. ( 3 ) In waarde omgerekend staat een dergelijke omzet in ingevoerde sigaretten bovendien gelijk met enkele miljarden guldens. Een dergelijke invloed moet ook naar mijn oordeel ongetwijfeld als merkbaar worden beschouwd. Behalve op genoemd onjuist uitgangspunt van de berekeningen van NSO wijst de Commissie er in haar verweerschrift terecht op, dat het betoog van verzoekster ook de potentiële effecten van de bonusregeling op de invoer negeert. Op grond van artikel 85, eerste lid, is inderdaad een potentiële ongunstige invloed op de tussenstaatse handel voldoende en de Commissie merkt terecht op, dat de collectieve bonusregeling de potentiële invloed van meer gedifferentieerde bonussen op het marktaandeel van ingevoerde sigaretten uitschakelt. Op dit punt ben ik bij de bespreking van de concurrentiebeperkende effecten van de regeling reeds uitvoering ingegaan. Ook deze grief moet derhalve naar mijn oordeel worden verworpen.

2.2. Het subsidiaire middel (schending van artikelen 85, lid 3 en 190 EEG-Verdrag)

2.2.1. In haar subsidiaire middel merkt verzoekster in de eerste plaats op, dat het feitelijk onjuist is, dat de bonusregeling aan de detailhandelaren de mogelijkheid ontneemt om extra vergoedingen te ontvangen (punt 133 van de beschikking). De regeling zou uitsluitend ten doel hebben, de detailhandelaren een minimum extrabonus te waarborgen. In mijn eerdere analyses heb ik in ander verband in deze conclusie reeds uiteengezet, waarom dit aurgument in de economische werkelijkheid ondeugdelijk moet worden geacht.

2.2.2. In de tweede plaats betoogt verzoekster, dat de Commissie in punt 134 van haar beschikking zou miskennen, dat de verplichting om ten minste 60% van de omzet te realiseren in tabaksprodukten niet slechts op sigaretten, maar op alle tabaksfabrikaten betrekking heeft. Dit verwijt vindt geen steun in de tekst van genoemd punt 134. Haar betoog, dat deze eis als zodanig geen discriminatie van kleine wederverkopers zou inhouden, moge als zodanig juist zijn. Dit wordt in genoemd punt van de beschikking echter ook niet gesteld. Door verzoekster wordt niet ontkend, dat als gevolg van de eis van een minimum omzet kleine wederverkopers inderdaad niet van dit criterium van de bonusregeling voor speciaalzaken kunnen profiteren.

2.2.3. In de derde plaats betoogt verzoekster, dat de in punt 135 van de beschikking behandelde minimum-assortimentsverplichting inherent is aan de presentatie van een specialisme. Anders dan de Commissie in genoemd punt suggereert, zou de winkelier ook geheel vrij zijn te beslissen hoeveel sigaretten hij van ieder merk in voorraad wil houden. De door de Commissie vermelde uit deze verplichting voortvloeiende kostenverhoging zou slechts gering zijn (maar wordt door verzoekster dus niet ontkend). Ten aanzien van deze grief lijkt het mij voldoende vast te stellen, dat de Commissie in genoemd punt 135 van haar beschikking slechts stelt, dat genoemde verplichting niet noodzakelijkerwijze bijdraagt tot een verbetering van de verdeling van de betrokken produkten. Het argument van verzoekster, dat deze verplichting (naast de in punt 134 van de beschikking behandelde verplichting) inherent zou zijn aan de presentatie van een specialisme is niet voldoende om te concluderen, dat de Commissie in het kader van de haar bij de toepassing van artikel 85, lid 3, toekomende beleidsvrijheid niet tot de in punt 135 genoemde conclusie kon komen.

2.2.4. In de vierde plaats betoogt verzoekster in haar verzoekschrift, dat de winkelier ook de in punt 136 van de beschikking behandelde uitstalverplichtingen om nieuwe merken te introduceren, niet als bezwaarlijk ervaart. Indien de collectieve bonusregeling door individuele regelingen zou moeten worden vervangen, zou de winkelier veel verdergaande uitstalverplichtingen moeten aanvaarden. Bovendien zouden juist deze „etalerings-voorwaarden” en introductieverplichtingen (die slechts via een kollektieve regeling mogelijk zouden zijn) een winkel op het niveau van sigarettenspeciaalzaak brengen. De Commissie zou met haar standpunt op dit onderdeel ook afwijken van het standpunt, dat zij ter zake van selectieve distributiestelsels en alleen(ver)koopkontrakten op dit punt inneemt. De Commissie wijst er in haar verweer terecht op, dat het er voor de toepassing van artikel 85, lid 3, niet op aankomt, dat een regeling voor de betrokken detailhandelaren niet bezwaarlijk is. Voorts merkt zij terecht op, dat vergelijkingen met selectieve distributiestelsels en alleenverkoopovereenkomsten niet op hun plaats zijn, omdat die verticale tweezijdige (bovendien telkens op de produkten van één producent betrekking hebbende) overeenkomsten zijn, terwijl het hier gaat om een horizontale collectieve overeenkomst met verticale werking (ten aanzien van de produkten van alle aangesloten producenten en importeurs). ( 4 )

2.2.5. In de vijfde plaats meent verzoekster, dat de vereiste minimum jaaromzet zou passen in het beleid van de Nederlandse overheid, op grond waarvan een levensvatbare kleinhandel stimulering verdient. Ook hier zou de Commissie in casu een ander standpunt innemen dan met name in de groepsvrijstellingsverordening voor alleenverkoopovereenkomsten: op dit punt merk ik om te beginnen op, dat de Commissie terecht in ander verband heeft betoogd, dat verzoekster niet aannemelijk heeft gemaakt, dat de Nederlandse overheid de discriminerende effecten van dit omzetvereiste inderdaad heeft ondersteund. Op dit aspect ben ik reeds eerder in mijn conclusie ingegaan. Voorts merkt de Commissie ook in dit verband terecht op, dat een vergelijking met haar oordeel over alleenverkoopovereenkomsten misplaatst is. Ook deze grief dient derhalve te worden verworpen.

2.2.6. In de zesde plaats betoogt verzoekster meer in het algemeen (punt 40 van haar verzoekschrift), dat een netwerk van speciaalzaken waar een gediversifieerd assortiment tabakprodukten voorhanden is (mede) door de bonusregeling in stand wordt gehouden en zowel de fabrikanten/importeurs als de consument ten goede komt, terwijl haar leden zich daardoor niet benadeeld voelen. Dit betoog negeert om te beginnen de eerder door mij gegrond bevonden bezwaren van de Commissie tegen de nadere uitwerking van de regeling. In de tweede plaats merkt de Commissie ook in dit verband terecht op, dat het voor de toepassing van artikel 85, derde lid, niet voldoende is, dat de detailhandelaren de bonusregeling niet als bezwaarlijk ervaren. In de derde plaats heeft ook naar mijn oordeel verzoekster niet aannemelijk gemaakt, dat de Commissie in het kader van de haar toekomende beleidsvrijheid niet in redelijkheid kon oordelen, dat niet gebleken is, dat de regeling met alle daaraan inherente en eerder behandelde bezwaren, onmisbaar is voor het voortbestaan van speciaalzaken. De Commissie wijst terecht ook in dit verband mede op de uitsluiting door de regeling van ongeveer de helft van de speciaalzaken.

2.2.7. Ten slotte heeft verzoekster (in punt 41 van haar verzoekschrift) nog benadrukt, dat in ieder geval (ook) de „economische vooruitgang” als bedoeld in artikel 85, lid 3, door de bonusregeling is verbeterd. Met name zou de regeling bijdragen tot het voorkomen van verdere sociaal-economische achteruitgang door verlies van werkgelegenheid in een bepaalde branche, welke bijdrage volgens Uw Metroarrest (zaak 26/76, Jurispr. 1977, blz. 1875, met name rechtsoverweging 43) in het begrip „economische vooruitgang” zou zijn begrepen. Reeds omdat de regeling de gevaren voor verlies van werkgelegenheid in de helft van de speciaalzaken die van de regeling is uitgesloten, bij aanvaarding van de juistheid van het argument voor de begunstigde speciaalzaken, juist doet toenemen, behoefde de Commissie naar mijn oordeel in haar beschikking op dit aspect inderdaad niet uitdrukkelijk in te gaan. In het sanerende effect van de regeling, waarop verzoekster zich in ander verband beroept, ziet de Commissie voorts terecht een bevestiging, dat de betrokken regeling beoogt een gedeelte van de markt te consolideren voor een beperkte groep van betrokkenen.

2.2.8. Ter afsluiting van mijn behandeling van het subsidiaire middel van verzoekster merk ik nog op, dat het opvalt, dat de grieven van verzoekster er hier vooral op gericht zijn te betogen, dat de regeling voor de detailhandelaren zelf niet bezwaarlijk is en dat de verplichtingen die de regeling medebrengt aan de aard daarvan inherent en derhalve onmisbaar zijn. Een serieuze poging om aan te tonen, dat de regeling, anders dan de Commissie meent, wel degelijk aan de twee eerste (positieve) voorwaarden voor een ontheffing ex artikel 85, derde lid, voldoet, heeft verzoekster nauwewelijks ondernomen. Haar voornaamste daarop gerichte stellingen hebben slechts een bijkomstig en nauwelijks uitgewerkt karakter. Zij houden in, dat de begunstiging van helft van de speciaalzaken onder voorwaarde van het aanhouden van een breed assortiment tot de sanering van de speciaalzaken bijdraagt, daarmede de werkgelegenheid bevordert en het voortbestaan waarborgt van een voldoend aantal verkooppunten met een breed assortiment ten gunste van de betrokken producenten en importeurs en ten gunste van de verbruikers. Reeds omdat de regeling aldus gelijktijdig de „koude” sanering van de niet begunstigde speciaalzaken bevordert, de daar bestaande werkgelegenheid in gevaar brengt en de markttoegang van outsidersleveranciers belemmert, kon de Commissie in het kader van de haar toekomende beleidsvrijheid stellig oordelen, dat niet gebleken is, dat de regeling aan de positieve voorwaarden voor een ontheffing voldoet. Uit het feit, dat een groot aantal speciaalzaken ondanks de uitsluiting van de bonusregeling is blijven voortbestaan, kon de Commissie subsidiair terecht afleiden, dat niet aannemelijk is, dat deze regeling werkelijk onmisbaar is voor het voortbestaan van gespecialiseerde detailhandelaren. Het uitgangspunt van het gehele betoog, dat speciaalzaken met een verplicht breed assortiment (alle merken van de aangesloten leveranciers omvattend) nodig zijn voor een optimale verdeling van sigaretten, wordt door verzoekster nauwelijks toegelicht en lijkt door het veel grotere marktaandeel van niet gespecialiseerde kleinhandelaren in tabaksprodukten te worden weersproken. Het enige, dat op grond van de stukken mijns inziens vaststaat, is dat de regeling in het voordeel van de daarbij betrokken leveranciers en detailhandelaren is. In het kader van artikel 85, lid 3, zijn dergelijke voordelen voor bepaalde in karteiverband verenigde ondernemingen echter niet voldoende voor een ontheffing. In verband met het vereiste billijke aandeel van de gebruikers in de gestelde voordelen van de regeling herinnert de Commissie terecht aan de overweging in Uw FEDETAB-arrest, dat „het aantal tussenpersonen en merken... niet noodzakelijkerwijze het wezenlijke criterium voor een verbetering in de zin van artikel 85, lid 3 [vormt]”. Volgens de Commissie zijn deze voordelen voor de consument zeker twijfelachting, waar de kosten van het instandhouden van een uitgebreid verkoopnet (van grote speciaalzaken met een breed assortiment) worden gedragen door de consument: de fabrikant zal deze kosten immers in de (vaste, maar door hem in beginsel vrij vastgestelde) eindprijs van sigaretten verdisconteren. De consument dient volgens de Commissie vrij te zijn in zijn beslissing, waar hij zijn sigaretten wenst te kopen.

3. Samenvatting en conclusie

Uit mijn analyse van het verzoekschrift blijkt samengevat, dat dit grotendeels dezelfde argumenten hanteert als verzoeksters in de gevoegde zaken 240/82 e.a. naar voren brachten. Ik heb die argumenten reeds in mijn conclusie in die zaken ondeugdelijk bevonden. Voorzover verzoekster in haar verzoekschrift specifieke argumenten ten gunste van de hier in geding zijnde bonusregeling voor speciaalzaken heeft aangevoerd, heb ik deze na een uitvoerige analyse zonder uitzondering eveneens als ongegrond verworpen.

Ik concludeer derhalve:

1) tot verwerping van het primaire, zowel als het subsidiaire verzoek van verzoekster tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van artikel 1, leden 1 en 2, en artikel 4, subsidiair artikel 3 en artikel 4 van de beschikking van de Commissie van 15 juli 1982 nr. 82/506/EEG (PB 1982, L 232, blz. 1);

2) tot verwijzing van verzoekster in de kosten van het geding, met inbegrip van de kosten in het gevoerde kort geding.

Het ook verwijzen van verzoekster in de kosten van het — door haar gewonnen — kort geding is in overeenstemming met Uw vaste rechtspraak ter zake van artikel 69, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering. Ik verwijs op dit punt bij wijze van voorbeeld naar Uw arrest van 17 januari 1984 in de gevoegde zaken 43 en 63/82, rechtsoverwegingen 63 en 64.

( 1 ) In deze gesloten variant worden aankopen bij niet aangesloten ondernemingen niet medegeteld voor de berekening van de korting.

( 2 ) Deze schattingen houden met name in, dat de verkoop aan consumenten door bij de bonusregeling betrokken speciaalzaken ongeveer 20 % bedraagt van de totale afzet van sigaretten in Nederland. De „intra-groep-invoer” werd door verzoekster op 90 % van de totale invoer geschat, de „inter-groep-invoer” op omstreeks 10 %.

( 3 ) Op grond van de in punt 11 van de beschikking vermelde en door verzoekster niet bestreden gegevens, ligt dit laatste percentage mijns inziens in feite nog iets hoger.

( 4 ) Verduidelijkingen tussen haakjes mijnerzijds toegevoegd.