CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. SHARPSTON

van 27 september 2018 ( 1 )

Zaak C‑375/17

Stanley International Betting Ltd,

Stanleybet Malta Ltd

tegen

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli

in tegenwoordigheid van:

Lottomatica SpA,

Lottoitalia Srl

[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Vrijheid van vestiging, vrijheid van dienstverrichting en algemene Unierechtelijke beginselen – Concessie voor de exploitatie van het lottospel – Keuze van de nationale wetgever om de concessie te gunnen aan één enkele onderneming – Berekening van de aanbestedingswaarde – Gronden voor verval”

1. „De wereld heeft nooit een volkomen eerlijke loterij gekend, en zal dat ook nooit.” ( 2 )

2. Het onderhavige verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing betreft een openbare aanbestedingsprocedure voor de gunning aan een ondernemer van een exclusieve opdracht voor de exploitatie van een Italiaans geautomatiseerd loterijspel – het lottospel – en andere cijferspelen tegen vaste notering. In het kader van procedures voor Italiaanse gerechten hebben Stanley International Betting Ltd en Stanleybet Malta Ltd (hierna: „vennootschappen van de Stanley-groep”) de nationale regels aangevochten op basis waarvan de betrokken Italiaanse autoriteiten ter zake een aanbesteding kunnen uitschrijven. Deze vennootschappen stellen dat de nationale autoriteiten wegens bepaalde aspecten van de aangeboden overeenkomst daadwerkelijk een belemmering tot stand hebben gebracht die de markttoegang voor ondernemingen als henzelf beperkt en die strijdig is met richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten ( 3 ), met de Verdragsbepalingen die de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting regelen en met algemene Unierechtelijke beginselen.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

3. Artikel 49 VWEU bepaalt dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat zijn verboden.

4. Artikel 56 VWEU schrijft voor dat beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie zijn verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

5. De artikelen 49 en 56 VWEU doen niet af aan de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarbij een bijzondere regeling is vastgesteld voor vreemdelingen welke bepalingen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn (artikel 52 respectievelijk artikel 62 VWEU).

6. Richtlijn 2014/23 stelt regels vast betreffende de procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten en aanbestedende instanties door middel van een concessie waarvan de geraamde waarde niet lager is dan de drempel van 5186000 EUR (artikel 1, lid 1, en artikel 8, lid 1). Overeenkomstig artikel 5, punt 10, wordt onder „uitsluitend recht” het „recht [verstaan] dat door een bevoegde autoriteit van een lidstaat is verleend op grond van een met de Verdragen verenigbare wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepaling die tot gevolg heeft dat de uitoefening van een activiteit wordt beperkt tot één enkele ondernemer en die de bevoegdheid van andere ondernemers om een dergelijke activiteit uit te oefenen, wezenlijk beïnvloedt”.

7. Artikel 10 valt onder de afdeling met als opschrift „Uitsluitingen”. Dat artikel stelt de door aanbestedende diensten en aanbestedende instanties gegunde concessies vast die buiten het toepassingsgebied van de richtlijn vallen. Artikel 10, lid 9, bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is op concessies voor loterijen die onder CPV‑code 92351100‑7 vallen en die door een lidstaat aan een ondernemer zijn gegund op basis van een uitsluitend recht. ( 4 ) Overweging 35 van de richtlijn bepaalt in dat verband dat „deze richtlijn de vrijheid van de lidstaten om, overeenkomstig de Uniewetgeving, methoden te kiezen voor het organiseren en controleren van de werking van kansspelen en weddenschappen, mede door middel van vergunningen, onverlet [dient] te laten. Het is passend van het toepassingsgebied van deze richtlijn concessies voor de exploitatie van loterijen uit te sluiten die door een lidstaat aan een ondernemer zijn gegund op grond van een uitsluitend recht dat is verleend in het kader van een procedure waaraan geen bekendheid is gegeven, overeenkomstig toepasselijke nationale wettelijke en bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen die in overeenstemming zijn met het VWEU. Deze uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat een ondernemer een uitsluitend recht geniet, waardoor er geen sprake kan zijn van toepassing van een mededingingsprocedure, en is tevens ingegeven door de noodzaak om voor de lidstaten de mogelijkheid te behouden de kansspelsector om redenen van bescherming van de openbare orde en de samenleving nationaal te reguleren.”

8. Overeenkomstig artikel 51, lid 1, „doen [de lidstaten] de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 18 april 2016 aan deze richtlijn te voldoen”. Artikel 54 bepaalt nader dat de richtlijn „niet van toepassing [is] op de gunning van concessies die vóór 17 april 2014 zijn aanbesteed of gegund”.

Italiaans recht

9. Artikel 1, lid 653, van wet nr. 190 van 2014 (door de verwijzende rechter omschreven als „stabiliteitswet 2015”) heeft de Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (agentschap douane en monopolies; hierna: „ADM”) ermee belast een aanbesteding uit te schrijven voor de gunning van een exclusieve concessie voor de exploitatie in Italië van het lottospel en van andere cijferspelen tegen vaste notering.

Feiten, procedure en prejudiciële vragen

10. In Italië bestaan er met betrekking tot de organisatie van het lottospel twee soorten concessies ( 5 ): die voor de verkoop ervan, die is voorbehouden aan kleinhandelaren, en die voor de exploitatie ervan, met inbegrip van de in de verwijzingsbeslissing genoemde „trekkings-, combinatie‑ en automatiseringsdiensten”. De Italiaanse regering vat de diensten die het voorwerp van de concessie voor de exploitatie uitmaken, als volgt samen: (i) trekking van de lottonummers; (ii) zorgen voor een computergestuurde verbinding tussen al de verschillende verkooppunten; (iii) controle op de ingezette bedragen; (iv) vaststelling van de winnaars; (v) uitbetaling van winnende loten; (vi) inhouding van belasting op de inkomsten, en (vii) doorstorting aan de Italiaanse Staat van de winsten en de ingehouden belastingen. Lottomatica SpA had de verantwoordelijkheid voor deze diensten tot 8 juni 2016, toen haar overeenkomst afliep.

11. Het ADM heeft de aankondiging van de nieuwe concessie bekendgemaakt in december 2015 met vermelding van de volgende essentiële voorwaarden: (i) de concessie wordt verleend voor negen jaar en is niet verlengbaar; (ii) de concessiehouder wordt geselecteerd op basis van het criterium van de economisch voordeligste inschrijving, met een basisaanbestedingswaarde van 700 miljoen EUR; (iii) de succesvolle inschrijver betaalt dat bedrag in tranches (een eerste van 350 miljoen EUR bij gunning van de concessie, een tweede van 250 miljoen EUR in 2016 wanneer de geselecteerde inschrijver met de exploitatie begint, en een derde en laatste vóór 30 april 2017); (iv) de succesvolle inschrijver kan gebruikmaken van het telecommunicatienetwerk voor het rechtstreeks of indirect verrichten van andere diensten dan het inzamelen van lotto- en andere weddenschappen tegen vaste notering voor zover die diensten zich volgens het ADM met de hoofdactiviteit van het inzamelen zelf verdragen, en (v) de concessiehouder ontvangt een commissie van 6 % op de verkoop. ( 6 )

12. Inschrijvers moesten eveneens kunnen aantonen dat zij in een van de staten van de Europese Economische Ruimte reeds ervaring hadden opgedaan op het gebied van de exploitatie of de verkoop van kansspelen, op basis van een geldige en werkende vergunning.

13. Punt 5.3 van het bestek bij de oproep tot inschrijvingen zet de voorwaarden uiteen inzake financiële draagkracht. Inschrijvers moesten kunnen aantonen dat zij in een driejarige periode (ofwel van 2012 tot en met 2014 ofwel van 2013 tot en met 2015) een totale omzet van minstens 100 miljoen EUR hadden behaald uit de exploitatie of de verkoop van kansspelen. Aangaande de technische bekwaamheid schrijft punt 5.4 daarvan het volgende voor: „(a) inschrijvers hebben in elk van de laatste drie afgesloten boekjaren van de periode 2012‑2014 of van de periode 2013‑2015 voor in totaal ten minste 350 miljoen EUR aan weddenschappen ingezameld via spelen op een speelterminal. Ingeval de inschrijver sinds minder dan drie jaar maar in elk geval sinds ten minste 18 maanden in de sector actief is, wordt het vereiste bedrag aan ingezamelde weddenschappen naar evenredigheid berekend over de periode waarin hij dergelijke spelen heeft verkocht; (b) inschrijvers zijn voor de door hen verrichte activiteiten op het gebied van de exploitatie of verkoop van kansspelen in het bezit van het kwaliteitscertificaat UNI EN ISO 9001:2008 voor bedrijfsbeheerssystemen; (c) inschrijvers zijn in het bezit van het certificaat ISO/IEC 27001 voor beheerssystemen voor informatiebeveiliging.”

14. Overeenkomstig punt 12.4 wordt van de inschrijver een prijsinschrijving verlangd op basis van een offerte boven de basisaanbestedingswaarde van 700 miljoen EUR, met een minimumbedrag van 3 miljoen EUR.

15. In artikel 22.1 van de modelovereenkomst bij de oproep tot inschrijvingen staat vermeld dat de betrokken concessiehouder bij afloop van de concessie „alle materiële en immateriële goederen die het netwerk van fysieke verkooppunten vormen alsook de eigendom van het volledige geautomatiseerde systeem vrij van lasten en op verzoek van het [ADM] aan deze laatste overdraagt en de ruimten en de apparatuur, waaronder de terminals in alle verkooppunten, beschikbaar stelt”.

16. Artikel 30, lid 2, van de modelovereenkomst noemt de gronden voor verval van de concessie, waaronder: „(h) [...] strafbare feiten waarvoor de betrokkene in staat van beschuldiging is gesteld en waarvan het [ADM] meent dat zij de betrouwbaarheid, beroepsbekwaamheid en zedelijke geschiktheid van de concessiehouder uitsluiten wegens de aard en de ernst ervan, de wijze waarop zij zijn gepleegd en het verband ervan met het voorwerp van de in concessie gegeven activiteit [...]; [...] (k) [gevallen waarin] de concessiehouder de voorschriften voor het tegengaan van onregelmatige, illegale en clandestiene kansspelen schendt en, in het bijzonder, waarin hijzelf dan wel via ondernemingen waarover hij zeggenschap uitoefent of via verbonden ondernemingen, ongeacht waar die zijn gevestigd, op het Italiaanse grondgebied andere kansspelen in de handel brengt die vergelijkbaar zijn met het geautomatiseerde lottospel en de andere cijferspelen tegen vaste notering, zonder in het bezit te zijn van de vereiste vergunning, of vergelijkbaar zijn met andere, door het Italiaanse recht verboden spelen”.

17. Bij besluit van 16 mei 2016 werd de enige concessie gegund aan een consortium (Lottoitalia Srl), waarvan de historische aanbieder van de dienst (Lottomatica SpA) deel uitmaakt. De gunning werd bekendgemaakt in de GURI van 20 mei 2016. Ondertussen hadden de vennootschappen van de Stanley-groep zich tot de Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium; hierna: „TAR Lazio”) gewend ter betwisting van artikel 1, lid 653, van de stabiliteitswet 2015 en met het verzoek de besluiten met betrekking tot de procedure die het ADM had gevolgd om een exclusieve concessiehouder te kiezen voor de exploitatie van het lottospel, nietig te verklaren. Op 21 april 2016 wees de TAR Lazio dat verzoek af.

18. De TAR Lazio oordeelde dienaangaande onder meer dat het lottospel in die zin van andere spelen verschilt dat, ten eerste, de staat het economisch risico draagt en, ten tweede, bij dat spel twee zaken zijn te onderscheiden, namelijk de inzameling van de weddenschappen, die is toevertrouwd aan 33000 verkooppunten, en de exploitatie van het lottospel, waarmee één enkele concessiehouder is belast. Volgens het oordeel van de TAR Lazio waren er twee voordelen verbonden aan het feit het ADM het monoprovidingmodel had verkozen boven het multiprovidingmodel. Ten eerste was er daardoor geen behoefte aan een „masterconcessiehouder”, die toezicht hield op de werkzaamheden van de verschillende concessiehouders bij de exploitatie van het lottospel en die de coördinatie ervan verzorgde. Ten tweede zorgde die beslissing ervoor dat het ADM geen aansprakelijkheid droeg wanneer die afzonderlijke concessiehouders hun verplichtingen zouden verzaken, wat als extra voordeel had dat daardoor geen extra lasten voor de Italiaanse Staat konden ontstaan. Ook al was de desbetreffende markt als gevolg daarvan tevens minder competitief, die beslissing strookte met de wens van de Staat om op een verantwoordelijke manier controle te houden over deze kansspelactiviteiten.

19. Daarnaast oordeelde de TAR Lazio dat er geen bezwaar was tegen de keuze om de basisaanbestedingswaarde vast te stellen op 700 miljoen EUR en om de financiële lasten gedurende het eerste jaar bij de concessiehouder te leggen. De hoge aanbestedingswaarde was redelijk en evenredig. Reeds vooraf stond vast dat ten minste vijftien ondernemingen in de sector voldeden aan de in de punten 5.3 en 5.4 van het bestek opgenomen bijzondere vereisten. Gedurende de laatste vijf jaar was er telkens een verkoop geboekt van meer dan 6 miljard EUR, wat voor de concessiehouder een omzet opleverde van ongeveer 400 miljoen. Van de nieuwe concessie konden redelijkerwijs nog grotere omzetten worden verwacht. Deze voorwaarden waren derhalve passend en evenredig gelet op de aard en het voorwerp van de dienst waarop de aanbesteding betrekking had. Het feit dat de onderneming Lottomatica als vertegenwoordiger van een ad‑hocaanbestedingsconsortium een inschrijving had ingediend, toonde volgens de rechter in eerste aanleg aan dat de aanbesteding niet speciaal in het voordeel van die onderneming was gemaakt. Voorts waren de bedingen inzake de gronden voor verval voldoende duidelijk geformuleerd zodat zijn niet konden worden geacht wegens onzekerheid ontmoedigend te werken. Ten slotte oordeelde de TAR Lazio dat de vennootschappen van de Stanley-groep zich niet konden beroepen op het arrest van het Hof in de zaak Laezza, aangezien dat een andere situatie betrof. ( 7 )

20. In hoger beroep bij de verwijzende rechter betogen de vennootschappen van de Stanley-groep dat de keuze om de aanbesteding uit te schrijven volgens het monoprovidingmodel, hen (en andere in de sector actieve ondernemingen) de facto uitsluit van deelneming aan de selectieprocedure, die in wezen op maat is gemaakt voor de onderneming Lottomatica dan wel voor hoogstens een zeer gering aantal bijzonder grote ondernemingen die reeds nadrukkelijk in Italië aanwezig zijn. De vennootschappen van de Stanley-groep stellen dat zij ervan werden ontmoedigd een inschrijving in te dienen en voeren aan dat de artikelen 49 en 56 VWEU, algemene Unierechtelijke beginselen en bepalingen van richtlijn 2014/23 zich verzetten tegen de stabiliteitswet 2015 en het bestek bij de oproep tot inschrijvingen. De verwijzende rechter is van oordeel dat het antwoord van het Hof op de hiernavolgende vragen hem zal helpen om uitspraak te doen in het hoofdgeding: „1) Moet het Unierecht – in het bijzonder de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting alsook de beginselen van non-discriminatie, transparantie, vrije mededinging, evenredigheid en coherentie – aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een regeling als die van artikel 1, lid 653, van de stabiliteitswet 2015 en de uitvoeringsbesluiten daarvan, die voorziet in een monoprovidingmodel voor de concessie van de exploitatie van het lottospel, anders dan voor andere kansspelen en weddenschappen? 2) Moet het Unierecht – in het bijzonder de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting, [richtlijn 2014/23] en de beginselen van non-discriminatie, transparantie, vrije mededinging, evenredigheid en coherentie – aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een aankondiging van een concessie die voorziet in een basisaanbestedingswaarde die veel te hoog is en ongerechtvaardigd gelet op de vereisten inzake economisch-financiële draagkracht en technisch-organisatorische bekwaamheid, zoals die welke zijn opgenomen in de punten 5.3, 5.4, 11, 12.4 en 15.3 van het bestek van de aanbesteding van de concessie van het lottospel? 3) Moet het Unierecht – in het bijzonder de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting, [richtlijn 2014/23] en de beginselen van non-discriminatie, transparantie, vrije mededinging, evenredigheid en coherentie – aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een regeling die een de‑factokeuze opdringt tussen het binnenhalen van een nieuwe concessie enerzijds en het vrij blijven verrichten van diverse, grensoverschrijdende weddenschapsdiensten anderzijds – een keuze als die welke resulteert uit artikel 30 van de modelovereenkomst –, zodat het besluit om in te schrijven op de aanbesteding van de nieuwe concessie voor de succesvolle inschrijver meebrengt dat hij moet afzien van zijn grensoverschrijdende activiteiten, hoewel het Hof meermaals heeft geoordeeld dat die activiteiten rechtmatig zijn?”

21. De vennootschappen van de Stanley-groep, Lottoitalia, de Belgische, de Italiaanse en de Portugese regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 6 juni 2018 hebben dezelfde partijen mondelinge opmerkingen gemaakt en vragen van het Hof beantwoord.

Beoordeling

Ontvankelijkheid

22. Lottoitalia en de Italiaanse regering voeren aan dat de verwijzingsbeslissing kennelijk niet-ontvankelijk is. Volgens hen heeft de verwijzende rechter de door de vennootschappen van de Stanley-groep geformuleerde vragen simpelweg opgenomen in de verwijzingsbeslissing, zonder na te gaan of een beslissing van dit Hof wel noodzakelijk is om een uitspraak te kunnen doen over onderhavige zaak. In die verwijzingsbeslissing wordt het belang van de in die vragen genoemde Unierechtelijke bepalingen niet verduidelijkt. Evenmin verklaart de verwijzende rechter het verband tussen de daarin genoemde Uniewetgeving en de toepasselijke nationale regels.

23. Uit vaste rechtspraak blijkt dat het in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van het recht van de Unie, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden. ( 8 )

24. Ondanks het feit dat de verwijzingsbeslissing niet de meest volledige en uitgebreide in haar soort is, bevat zij mijns inziens voldoende gegevens die aantonen dat de verzochte uitlegging van het Unierecht enig verband houdt met de feiten van het hoofdgeding. Ik stel vast dat de door de verwijzende rechter overgelegde stukken voor de Belgische en de Portugese regering voldoende waren om schriftelijke opmerkingen te kunnen indienen. ( 9 ) De door de verwijzende rechter beschreven feitelijke en juridische achtergrond is derhalve toereikend voor het Hof om een bruikbaar antwoord te geven op de gestelde vragen. ( 10 )

25. De verwijzende rechter verbergt niet dat de prejudiciële vragen worden voorgelegd op voorstel van de vennootschappen van de Stanley-groep. Niettemin geeft hij aan dat ook hijzelf van oordeel is dat deze vragen duidelijk relevant zijn om zich over het hoofdgeding te kunnen uitspreken. Aangezien dit Hof zelf stelt dat het zijn taak is om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan deze de zaak in kwestie kan oplossen, moet er worden bekeken hoe deze vragen het best nader kunnen worden geherformuleerd. ( 11 )

26. Om deze redenen ben ik van mening dat de verwijzingsbeslissing ontvankelijk is.

Voorafgaande opmerkingen

27. Ten eerste is het noodzakelijk om te bepalen welk soort overeenkomst voorligt. De verwijzende rechter gaat niet uitdrukkelijk in op dat punt, maar impliciet – niet het minst op grond van zijn verwijzing naar richtlijn 2014/23 – kan worden ondersteld dat de aangeboden overeenkomst volgens hem een concessieovereenkomst voor diensten vormt. De basiscriteria die moeten zijn vervuld om te kunnen spreken van een concessieovereenkomst voor diensten zijn dat (i) de tegenprestatie voor de dienstverlening bestaat in het recht om de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs en dat (ii) het aan de exploitatie van de dienst verbonden risico wordt overgedragen aan de concessiehouder. ( 12 ) Gelet op de in de verwijzingsbeslissing beschreven wijze waarop de concessiehouder wordt vergoed en de vaststelling van de TAR Lazio dat de door de concessiehouder te verdienen inkomsten afhankelijk zijn van de jaarlijkse omzet, ben ik van mening dat de in de oproep tot inschrijvingen beschreven overeenkomst inderdaad een concessieovereenkomst voor diensten betreft.

28. Ten tweede, wanneer de opdracht in kwestie een grensoverschrijdend belang heeft, dienen de autoriteiten die de te gunnen opdracht en de te sluiten overeenkomst aanbieden, „de fundamentele regels van het EG‑Verdrag in het algemeen, met name [artikel 56 VWEU], en in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, in acht te nemen”. ( 13 ) Normalerwijs laat het Hof het aan de verwijzende rechter over om vast te stellen of sprake is van een grensoverschrijdend belang. In deze zaak beschikt het Hof evenwel over voldoende elementen om te beslissen dat de overheidsopdracht in kwestie inderdaad een dergelijk belang heeft. Daartoe behoren meer bepaald het feit dat de vennootschappen van de Stanley-groep zelf zijn gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en Malta en dat de waarde van de opdracht, ook al wordt die betwist, objectief gezien voldoende hoog is om op het bestaan van een grensoverschrijdend belang te duiden. ( 14 )

29. Ten slotte staat vast dat het ADM een overheidsinstantie is en dat de oproep tot inschrijvingen binnen het rechtsgebied van de overheidsopdrachten valt, aangezien die deel uitmaakt van het proces in het kader waarvan die overheidsinstantie de exploitatie van het lottospel wil aanbesteden. In die context is het „transparantiebeginsel” volgens vaste rechtspraak een logisch uitvloeisel van het gelijkheidsbeginsel. ( 15 ) De regels waaronder dergelijke procedures vallen, moeten ervoor zorgen dat de aanbestedingsmarkt concurrerend, open en goed gereguleerd is. Tegen deze achtergrond situeer ik de verwijzingen naar de algemene Unierechtelijke beginselen („non-discriminatie, transparantie, vrije mededinging, evenredigheid en coherentie”) in de door de verwijzende rechter voorgelegde vragen.

Richtlijn 2014/23

30. De richtlijn trad in werking op 17 april 2014 en is van toepassing op de gunning van concessies die na die datum zijn aanbesteed of gegund. ( 16 ) De termijn voor uitvoering door de lidstaten liep tot en met 18 april 2016. In onderhavig geval heeft het ADM de oproep tot inschrijvingen bekendgemaakt op 17 december 2015 in het Publicatieblad van de Europese Unie en op 21 december 2015 in de GURI. De termijn voor de indiening van offertes verstreek op 16 maart 2016. Alle drie deze data situeren zich na de datum waarop richtlijn 2014/23 van toepassing werd op de gunning van concessies (17 april 2014). De concessie zelf werd gegund op 16 mei 2016, dus nadat de uitvoeringstermijn was verstreken, maar voordat de richtlijn volledig was omgezet in Italiaans recht. ( 17 )

31. Volgens vaste rechtspraak is de toepasselijke richtlijn in beginsel die welke van kracht is op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. Niet van toepassing zijn daarentegen de bepalingen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn na dat tijdstip verstrijkt. ( 18 ) Die rechtspraak betreft echter omstandigheden waarin twee eerdere richtlijnen inzake overheidsopdrachten werden ingetrokken en vervangen door richtlijn 2004/18/EG ( 19 ). Hoewel deze laatste richtlijn in werking trad op 30 april 2004, bleven richtlijn 92/50 (overheidsopdrachten voor dienstverlening) en richtlijn 93/37 (overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken) van toepassing totdat de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 op 31 januari 2006 was verstreken. ( 20 ) Deze regels waren bedoeld voor een soepele overgang tussen het oude en het nieuwe stelsel inzake overheidsopdrachten. ( 21 )

32. Dat is niet de situatie die zich voordoet in onderhavige zaak, waarin geen sprake is van een op maat gesneden EU‑regeling voor de gunning van concessies voor werken voorafgaand aan de vaststelling van richtlijn 2014/23. ( 22 ) Derhalve lijkt het mij dat de richtlijn overeenkomstig de duidelijke formulering van de tweede alinea van artikel 54 ratione temporis van toepassing is, omdat de aanbestedende dienst (in tegenstelling tot hetgeen de Italiaanse regering en de Commissie hebben aangevoerd) heeft gekozen welk type procedure hij zou volgen en definitief heeft uitgemaakt dat hij een oproep tot inschrijvingen zou doen op een tijdstip waarop richtlijn 2014/23 duidelijk reeds van kracht was.

33. Daarnaast rest echter nog de vraag of deze bijzondere opdracht valt binnen het materiële toepassingsgebied van de richtlijn. De formulering van artikel 10, lid 9, van richtlijn 2014/23 is in dat verband duidelijk en ondubbelzinnig. Aangezien het aanbod van de concessie voor diensten aangaande het lottospel een „uitsluitend recht” (zoals omschreven in artikel 5, punt 10, van de richtlijn ( 23 )) betreft voor een dienst die onder de uitdrukkelijk vermelde (gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten) CPV‑code 92351100‑7 valt, was de aanbesteding bijgevolg niet onderworpen aan de bepalingen van de richtlijn. ( 24 )

34. Overweging 35 zou aldus kunnen worden gelezen dat de uitsluiting slechts geldt ingeval de betrokken lidstaat in de uitoefening van zijn „vrijheid [...] om [...] methoden te kiezen voor het organiseren en controleren van de werking van kansspelen en weddenschappen [...]” ervoor kiest geen bekendheid te geven aan het plaatsen van de overeenkomst en geen oproep te doen tot mededinging maar dat die uitsluiting niet geldt ingeval hij het plaatsen ervan wel bekendmaakt. ( 25 ) Volgens mij zou dat neerkomen op een geforceerde lezing van een onvolmaakt geformuleerde overweging die in ieder geval geen bindende kracht heeft. ( 26 ) In de overweging zijn de woorden „in overeenstemming met het VWEU” naar mijn mening van belang. Deze woorden onderstrepen dat overheidsopdrachten met een grensoverschrijdend belang in ieder geval worden onderworpen aan controle op grond van de Verdragen en algemene Unierechtelijke beginselen.

35. De richtlijn is bijgevolg niet van toepassing.

Eerste vraag

36. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling als in het onderhavige geval, op grond waarvan de bevoegde autoriteiten van de lidstaat een oproep tot inschrijvingen moeten doen voor de gunning van een concessie voor de exploitatie van het geautomatiseerd lottospel aan één enkele concessiehouder. De verwijzende rechter werpt die vraag op in het licht van het feit dat de opdrachten die worden aangeboden voor andere kansspelen en weddenschappen, niet zijn gebaseerd op exclusiviteit; zij laten toe dat meerdere aanbieders dergelijke diensten verrichten.

37. De vraag van de verwijzende rechter bevat voor mij drie onderdelen. Ten eerste, staat het Unierecht in de weg aan het feit dat een aanbesteding wordt uitgeschreven voor de concessie voor de exploitatie van het lottospel? Ten tweede, staat het Unierecht in de weg aan het feit dat een aanbesteding wordt uitgeschreven voor een exclusieve concessie? En ten derde, staat het Unierecht in de weg aan het hanteren van een monoprovidingmodel gelet op het feit dat de Italiaanse Staat multiprovidingmodellen heeft gehanteerd voor andere soorten spelen en weddenschappen?

38. De vennootschappen van de Stanley-groep betogen dat het monoprovidingmodel een beperking in de zin van de artikelen 49 en 56 VWEU inhoudt die niet kan worden gerechtvaardigd op grond van een hoger algemeen belang en die in ieder geval onevenredig is. Zij voeren eveneens aan dat onder meer op grond van het mededingingsrecht alle kansspelactiviteiten op dezelfde manier moeten worden behandeld. De Italiaanse regering en Lottoitalia delen dat standpunt niet en stellen dat de verschillende soorten kansspelactiviteiten een verschillende behandeling wettigen en dat de beperking evenredig is en kan worden gerechtvaardigd op grond van een hoger algemeen belang. De Italiaanse regering voert eveneens aan dat haar besluit om te kiezen voor het monoprovidingmodel een uitdrukking vormt van haar bestuurlijke vrijheid en als dusdanig ontsnapt aan controlemaatregelen voor kansspelactiviteiten. De Belgische en de Portugese regering en de Commissie stellen eveneens met verwijzing naar de artikelen 49 en 56 VWEU dat de beperking blijkbaar evenredig is en kan worden gerechtvaardigd op grond van een dwingende reden van algemeen belang.

39. Wat het eerste onderdeel betreft – of het Unierecht in de weg staat aan het feit dat een aanbesteding wordt uitgeschreven voor de gunning van een concessieovereenkomst –, ben ik van mening dat de voorwaarde dat de potentiële exploitant van het lottospel een concessieovereenkomst heeft afgesloten, een beperking inhoudt van de door de artikelen 49 en 56 VWEU gewaarborgde vrijheden, maar dat die beperking in beginsel duidelijk kan worden gerechtvaardigd.

40. Meer specifiek, het feit dat een onderneming in de praktijk en in rechte met betrekking tot de exploitatie van het lottospel in Italië geen diensten kan verrichten anders dan op grond van een middels een openbare aanbestedingsprocedure binnengehaalde concessie, vormt een belemmering voor het ongestoorde genot van de door de artikelen 49 en 56 VWEU gewaarborgde vrijheden. Eenvoudig gesteld, ondernemingen hebben, indien zij verder gelijkwaardige diensten wensen te verrichten en/of die diensten wensen op te starten, geen andere keuze dan een bod voor een concessieovereenkomst in te dienen. ( 27 ) Bovendien maakt het feit dat de concessieovereenkomst voorziet in verschillende gronden voor verval van de concessie die de continuïteit van de onderneming in gevaar kunnen brengen (of het nu gaat om ongepast gedrag of het verstrijken van de contractstermijn), de door de ondernemingen te verrichten diensten onvermijdelijk economisch minder interessant dan in het geval een concessieovereenkomst geen voorafgaande voorwaarde zou zijn om die diensten te kunnen verrichten. ( 28 )

41. Wat het tweede onderdeel betreft, kan mijns inziens niet automatisch worden ondersteld dat de beslissing om het monoprovidingmodel te hanteren, per se een ongeoorloofde beperking inhoudt als bedoeld in de artikelen 49 en 56 VWEU. Ik ben veeleer van mening dat exclusiviteit, naargelang de precieze voorwaarden van de concessieovereenkomst voor diensten, een versterkend effect kan uitoefenen op het geheel van beperkende gevolgen van het besluit – vastgesteld middels de stabiliteitswet 2015 – om een openbare aanbesteding uit te schrijven, dan wel juist een verzachtend effect daarop kan hebben. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de aangeboden exclusieve regelingen waarschijnlijk ontmoedigend of veeleer overtuigend werken of helemaal geen effect sorteren, wat dan mede van invloed zal zijn op de evenredigheid van de betrokken regelingen in hun algemeenheid. Ik vind dat hij zich een oordeel moet vormen op grond van objectieve criteria en niet op grond van de subjectieve insteek van afzonderlijke ondernemingen. ( 29 )

42. Mijn hierboven uiteengezette standpunten met betrekking tot de modelkeuze hebben noodzakelijkerwijze tot gevolg dat de stelling van de Italiaanse regering dat die keuze niet zou zijn onderworpen aan controle op grond van de artikelen 49 en 56 VWEU, niet houdbaar is. Er zijn nog minstens twee andere redenen die tot dezelfde conclusie leiden. Ten eerste heeft het Hof voordien reeds geoordeeld dat overeenkomsten die slechts betrekking hebben op één enkel aspect van kansspelactiviteiten, wegens het feit dat zij niet los mogen worden gezien van die activiteiten in hun geheel, nog steeds moeten worden beoordeeld overeenkomstig de rechtspraak waarin kansspelen werden getoetst aan de artikelen 49 en 56 VWEU. ( 30 ) Ten tweede komt het feit dat de exploitatie van het kansspel wordt losgekoppeld van de kansspelactiviteit zelf, mij gekunsteld over. ( 31 )

43. Het besluit om een openbare aanbesteding uit te schrijven volgens het monoprovidingmodel moet naar mijn mening dan ook daadwerkelijk worden beoordeeld op grond van de artikelen 49 en 56 VWEU. Die modelkeuze – die niet expliciet discriminerend werkt – is dus uitgesloten tenzij ervoor een rechtvaardiging kan worden gevonden in uitdrukkelijk opgenomen afwijkende bepalingen van het VWEU of in dwingende redenen van algemeen belang. ( 32 ) De bewijslast daarvoor ligt bij de desbetreffende overheden. ( 33 )

44. In haar schriftelijke opmerkingen haalt de Italiaanse regering verschillende doelstellingen van algemeen belang aan, waaronder de doelstelling om criminele inmenging in de exploitatie van het lottospel te voorkomen en om kansspelactiviteiten in gecontroleerde banen te leiden zonder al te veel concurrentie toe te laten. Lottoitalia verwijst in haar opmerkingen eveneens naar redenen van publieke en maatschappelijke orde, consumentenbescherming en fraudebestrijding. De vennootschappen van de Stanley-groep stellen dat deze doelstellingen niet oprecht zijn en betogen dat de keuze voor het bewuste model is ingegeven om zo de inkomsten van de Italiaanse schatkist te kunnen vergroten.

45. Al de door de Italiaanse regering en Lottoitalia aangehaalde doelstellingen zijn – tezamen of afzonderlijk – door het Hof aanvaard als dwingende redenen van algemeen belang in het kader van kansspelactiviteiten. ( 34 ) De doelstelling van de lidstaten om hun inkomsten op die manier te vergroten, kan daarentegen niet worden ingeroepen om een beperking van de vrijheid van dienstverrichting te rechtvaardigen, ook al kan dat een bijkomstig voordeel voor de betrokken regering vormen. ( 35 ) Het streven naar administratieve doeltreffendheid (of het vermijden van administratieve ongemakken) wordt evenmin beschouwd als een dwingende reden van algemeen belang. ( 36 ) Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen welke doelstellingen daadwerkelijk worden nagestreefd met de modelkeuze in kwestie. ( 37 )

46. Indien die rechter vaststelt dat Italië in werkelijkheid als doelstelling heeft om voornamelijk zijn inkomsten te vergroten of andere louter economische motieven nastreeft, moet de modelkeuze als strijdig worden beschouwd met de artikelen 49 en 56 VWEU. Indien hij vaststelt dat de keuze hoofdzakelijk is ingegeven door redenen van administratieve efficiëntie, zoals voorkomen dat moet worden voorzien in een dubbele laag concessies voor de exploitatie (dat wil zeggen dat ingeval het ADM, zoals de vennootschappen van de Stanley-groep dat wensen, voor de exploitatie van het lottospel meerdere aanbieders aanduidt in plaats van één enkele exclusieve aanbieder, er dan mogelijk behoefte is aan een masterconcessiehouder om de algemene leiding te nemen ( 38 )), zou de modelkeuze evenzo als strijdig met de artikelen 49 en 56 VWEU moeten worden beschouwd.

47. Stelt de verwijzende rechter echter vast dat met de keuze voor het monoprovidingmodel werkelijk een van de toegestane doelstellingen wordt nagestreefd, dan zal hij moeten nagaan of de beperking evenredig is. De rechter moet ervan overtuigd zijn dat de beperking het juiste middel is om de met het betrokken model nagestreefde doelstellingen op het daarmee beoogde beschermingsniveau te bereiken en niet verder gaat dan hetgeen noodzakelijk is om die doelstellingen te bereiken.

48. Ook al beschikken de lidstaten dienaangaande over een ruime beoordelingsbevoegdheid om overeenkomstig hun „eigen waardesysteem” en „morele, religieuze en culturele verschillen” te bepalen hoe het hoger algemeen belang kan worden gewaarborgd ( 39 ), de betrokken Italiaanse autoriteiten moeten de verwijzende rechter de noodzakelijke gegevens ter beschikking stellen om die rechter ervan te overtuigen dat het model inderdaad ertoe strekt de aangegeven doelstelling op samenhangende en stelselmatige wijze na te streven. ( 40 ) In vorige prejudiciële verwijzingen heeft het Hof bijvoorbeeld gesproken van gegevens die aantonen dat de concessiehouder zal worden onderworpen aan een „strenge controle” door de betrokken autoriteiten of dat de aanbesteding van een exclusieve concessie „de vaststelling vereist van een passend regelgevingskader dat kan garanderen dat de houder van het betrokken monopolie het aldus vastgestelde doel daadwerkelijk op samenhangende en stelselmatige wijze zal kunnen nastreven”. ( 41 )

49. De verwijzende rechter merkt in zijn verwijzingsbeslissing op dat de TAR Lazio van oordeel was dat het monoprovidingmodel voor minder concurrentie op de desbetreffende markt zou zorgen, waardoor een verantwoord beheer van het spel zou worden bevorderd. Het Hof heeft in dat verband reeds geoordeeld dat de aanwezigheid van „vrije en onvervalste mededinging [...] op de zeer specifieke kansspelmarkt, dat wil zeggen tussen meerdere exploitanten met een vergunning voor de exploitatie van dezelfde kansspelen, een schadelijk effect kan hebben. Deze exploitanten zouden immers geneigd zijn met elkaar te gaan wedijveren in inventiviteit om hun aanbod aantrekkelijker te maken dan dat van hun concurrenten, waardoor de uitgaven van de consument voor spelen en de gevaren van verslaving zouden toenemen”. ( 42 ) Indien het monoprovidingmodel tot doel heeft voor minder concurrentie te zorgen en op die manier een verantwoord beheer van het lottospel te bevorderen, wordt het derhalve niet uitgesloten door het Unierecht.

50. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen wat de werkelijke doelstellingen zijn die met de keuze voor het monoprovidingmodel worden nagestreefd (waarvan er verscheidene zijn aangevoerd door de Italiaanse regering) en, ingeval die doelstellingen zijn toegestaan, of de keuze daadwerkelijk evenredig en in overeenstemming is met die doelstellingen. Bij zijn beoordeling van de evenredigheid – waarvan ik wens te benadrukken dat dit iets anders is dan de vraag wat de doelstelling van de keuze voor het monoprovidingmodel is – kan de verwijzende rechter mijns inziens rekening houden met administratieve efficiëntiewinsten die voortvloeien uit de toepassing van dat model. Hij kan eveneens in aanmerking nemen dat de TAR Lazio heeft geconstateerd dat het model de Italiaanse Staat beschermt tegen financiële aansprakelijkheid.

51. Wat ten slotte het derde onderdeel betreft, zie ik niet in waarom de opdracht voor de exploitatie van het lottospel krachtens het Unierecht zou moeten worden gegund aan meerdere ondernemingen louter vanwege het feit dat voor andere kansspelen en andere soorten weddenschappen, zoals het verhandelen van eenvoudige weddenschappen tegen vaste notering, in Italië een aanbesteding wordt uitgeschreven voor de gunning van meerdere niet-exclusieve concessies.

52. Dat argument komt erop neer dat alle kansspelen op dezelfde manier moeten worden aangepakt omdat zij allemaal diverse vormen van weddenschappen inhouden. ( 43 ) Het lijkt mij echter duidelijk dat er verschillen bestaan tussen de opdracht waarvoor het ADM in dit geval een oproep tot inschrijvingen heeft gedaan en bijvoorbeeld een concessie voor het beheer van weddenschappen op paardenrennen.

53. Zoals de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing vaststelt, heeft de TAR Lazio geoordeeld dat de belangrijkste verschillen zich situeren op het gebied van: (i) het feit dat de opdracht waarvoor de aanbesteding wordt uitgeschreven, betrekking heeft op de technische, administratieve en organisatorische kant van de exploitatie van een nationale loterij en niet op het met het verhandelen van weddenschappen verbonden rechtstreekse klantencontact, en (ii) het economische risico dat de Italiaanse Staat draagt en dat, ook al staat het ter discussie, haaks blijkt te staan op het feit dat de Staat geen enkel risico draagt wanneer iemand bij een vergunninghoudende commerciële partij een weddenschap afsluit op een voetbalwedstrijd of op paardenrennen. Bovendien doet een analyse op grond van mededingingsrecht waaruit zou blijken dat de markt voor alle kansspelactiviteiten op dezelfde manier moet worden behandeld (dat wil zeggen met niet-exclusieve concessies die gelijktijdig worden uitgebaat), hier niet ter zake. Bij zijn beoordeling van de diensten inzake kansspelactiviteiten op grond van de artikelen 49 en 56 VWEU heeft het Hof uitdrukkelijk aanvaard dat de vrije mededinging op een rechtmatige manier kan worden beperkt en dat een „traditionele” aanpak overeenkomstig de artikelen 101 en 102 VWEU bijgevolg niet gepast is. ( 44 )

54. Ik zie ten slotte geen reden waarom de transparantie van het model ter discussie zou moeten worden gesteld. De verwijzende rechter moet in het kader van de door mij hierboven aangegeven beoordeling waartoe hij moet overgaan, ook noodzakelijkerwijze aandacht hebben voor het „coherentiebeginsel” (in de zin dat de modelkeuze in overeenstemming moet zijn met het nagestreefde algemeen belang) en aanvaarden dat onbeperkte vrije mededinging niet altijd wenselijk is.

55. Bijgevolg stel ik voor om de eerste vraag aldus te beantwoorden dat het besluit van de betrokken nationale autoriteiten om een concessiemodel te hanteren voor de exploitatie van een kansspelactiviteit zoals het lottospel, een beperking inhoudt voor de uitoefening van de door de artikelen 49 en 56 VWEU gewaarborgde vrijheden. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen wat de omvang is van een dergelijke beperking gelet op de objectieve kenmerken van het monoprovidingmodel volgens hetwelk een inschrijving kan worden ingediend. De nationale autoriteiten moeten dan voldoende bewijzen overleggen waaruit (i) het met die modelkeuze nagestreefde hoger algemeen belang blijkt, evenals (ii) de evenredigheid van het gekozen model met dat hoger algemeen belang.

Tweede vraag

56. Met de tweede vraag gaat de verwijzende rechter ervan uit dat de aanbestedingswaarde onevenredig hoog („ongerechtvaardigd”) is in vergelijking met de andere voorwaarden in de oproep tot inschrijvingen en wenst hij te vernemen of het Unierecht dientengevolge een beletsel vormt voor het feit dat die waarde wordt gehanteerd. De TAR Lazio – van wie de vaststellingen niet ter discussie worden gesteld, laat staan worden tegengesproken door de verwijzende rechter – kwam tot het tegenovergestelde besluit. Ik zou de tweede vraag daarom als volgt herformuleren: Wanneer een overheid een oproep tot inschrijvingen doet, staat het Unierecht dan in de weg aan het feit dat die overheid daarin een basisaanbestedingswaarde vastlegt, ingeval die waarde hoog is in het bijzonder in de context van de andere, in de oproep tot inschrijvingen opgenomen voorwaarden?

57. De vennootschappen van de Stanley-groep focussen op het gecombineerde gevolg van de hoge aanbestedingswaarde en andere contractuele voorwaarden, waardoor zij volgens hen worden uitgesloten van inschrijving en de aangeboden overeenkomst wordt voorbehouden aan de historische aanbieder van de dienst. De Belgische en de Italiaanse regering, Lottoitalia en de Commissie wijzen er daarentegen op dat objectieve factoren ten grondslag liggen aan de berekening van de aanbestedingswaarde. Zij concluderen dat het daaruit voortvloeiende bedrag niettegenstaande de andere contractuele voorwaarden evenredig en redelijk lijkt. De Portugese regering heeft specifiek met betrekking tot de tweede vraag geen opmerkingen ingediend.

58. Het uitgangspunt is mijns inziens dat tegen de opname van een aanbestedingswaarde in de oproep tot inschrijvingen op zich geen bezwaar kan worden gemaakt. De geschatte waarde vormt inderdaad een van de essentiële elementen van informatie die moeten worden opgenomen in een aanbesteding met bekendmaking (zoals dat bijvoorbeeld ook het geval is voor nadere informatie over de aard van de aangeboden overeenkomst). Zonder dat element is het risico groot dat niemand op de aanbesteding inschrijft.

59. Indien voor de aanbestedingswaarde – op zichzelf beoordeeld – geen objectieve grondslag kan worden gevonden, zou onder meer het transparantiebeginsel zijn geschonden.

60. De verwijzingsbeslissing bevat naar mijn mening voldoende door de nationale rechter vastgestelde elementen om het Hof ervan te overtuigen dat het bedrag van 700 miljoen EUR niet onder dat bezwaar valt. Het is niet dusdanig absurd hoog dat ervoor geen objectieve grondslag kan worden gevonden.

61. In de verwijzingsbeslissing staat te lezen dat volgens vaststellingen van de TAR Lazio (i) de omzet uit de verkoop van loterijbriefjes gedurende vijf opeenvolgende jaren meer dan 6 miljard EUR per jaar bedroeg (ik merk op dat dat bedrag is opgenomen in punt II.2.1 van de aankondiging van de opdracht), en (ii) de daaruit voortvloeiende jaarlijkse inkomsten ongeveer 400 miljoen EUR zouden bedragen (wat overeenkomt met de voorgestelde commissie van 6 %, eveneens opgenomen in punt II.2.1 van de aankondiging van de opdracht). Blijkbaar bestond het aanbod van de Italiaanse Staat dus uit de verkoop van een potentieel aan jaarlijkse inkomsten van 400 miljoen EUR gedurende een periode van in totaal negen jaar (gevrijwaard van alle concurrentie) in ruil voor een bedrag van (minstens) 700 miljoen EUR, te betalen over een periode van drie jaar.

62. In de verwijzingsbeslissing zijn nog andere factoren terug te vinden waarmee de TAR Lazio rekening heeft gehouden. Ook al kan het zijn dat de bedragen waarvoor concessies voor de exploitatie van lottospelen in andere lidstaten werden verkocht, niet noodzakelijk strikt vergelijkbaar zijn, het lijkt mij volledig gepast om rekening te houden met aanvullende factoren, zoals het feit dat de betaling werd gespreid over een periode van drie jaar, dat vennootschappen zich met het oog op het bod tijdelijk konden verenigen en dat de Italiaanse Staat al dan niet een deel van het uiteindelijke risico op zich kon nemen, samen met de aard van het geheel van de te verrichten diensten en het vereiste om bij afloop van de concessie „alle materiële en immateriële goederen die het netwerk [...] vormen [...]” kosteloos aan het ADM over te dragen (artikel 22.1 van de modelovereenkomst). ( 45 ) Het feit dat vijftien ondernemingen volgens het ADM voldeden aan de in de oproep tot inschrijvingen opgenomen vereisten, plaatst het berekende bedrag van 700 miljoen EUR in een ruimere, maar niettemin relevante, algemene context.

63. Indien de verwijzende rechter vaststelt dat de hoogte van de aanbestedingswaarde, zowel op zich beschouwd als in vergelijking met de andere contractvoorwaarden, objectief werd berekend, volstaat dat om het door de vennootschappen van de Stanley-groep geformuleerde bezwaar te weerleggen dat de hoogte ervan hen discrimineert en/of niet op voet van gelijkheid behandelt met de historische aanbieder van de dienst. Het feit dat een potentiële exploitant simpelweg door de hoogte van de aanbestedingswaarde of de onhaalbaarheid ervan voor een afzonderlijk optredende vennootschap wordt ontmoedigd om een inschrijving in te dienen, ondermijnt de objectiviteit van de aanbestedingswaarde niet.

64. Indien de verwijzende rechter evenwel tot de slotsom komt dat overwegingen van subjectieve aard en niet objectieve factoren ten grondslag liggen aan de voor de opdracht vastgelegde waarde, valt moeilijk in te zien hoe de daaruit voortvloeiende belemmering voor de in de artikelen 49 en 56 VWEU gewaarborgde vrijheden kan worden gerechtvaardigd als een evenredige en transparante manier om het doel van het hoger algemeen belang te bereiken. ( 46 ) Indien deelname aan de aanbesteding als gevolg van de aanbestedingswaarde in combinatie met de andere contractvoorwaarden uiterst onaantrekkelijk (of zelfs onmogelijk) wordt voor iedereen behalve voor de historische aanbieder van de dienst, zal de daaruit voortvloeiende beperking van de grensoverschrijdende vestiging en dienstverrichting die toets ook vrijwel zeker niet doorstaan.

65. Ik stel derhalve voor om de tweede vraag aldus te beantwoorden dat het Unierecht niet in de weg staat aan de opname van een hoog bedrag als aanbestedingswaarde in de oproep tot inschrijvingen voor een openbare aanbesteding, indien dat bedrag van objectiviteit getuigt zowel afzonderlijk bekeken als in vergelijking met de andere in de oproep tot inschrijvingen opgenomen rechten en verplichtingen. Het staat aan de nationale rechter om vast te stellen of dat het geval is.

Derde vraag

66. In de derde vraag wordt uitgegaan van twee onderstellingen (die beide gunstig uitvallen voor de vennootschappen van de Stanley-groep): dat de stabiliteitswet 2015 en de oproep tot inschrijvingen vereisen dat de vennootschappen van de Stanley-groep ingeval zij de aangeboden opdracht willen binnenhalen, moeten afzien van een commerciële activiteit, en de onderstelling dat die commerciële activiteit door dit Hof als toelaatbaar werd bestempeld.

67. Beide onderstellingen moeten nauwkeurig worden onderzocht. Ten eerste kan op basis van een normale lezing van de stabiliteitswet 2015 of van de oproep tot inschrijvingen niet worden geconcludeerd dat zij uitdrukkelijk de vennootschappen van de Stanley-groep viseren. Evenmin is er in de verwijzingsbeslissing van de Consiglio di Stato sprake van door de TAR Lazio vastgestelde feiten die een dergelijke onderstelling zouden ondersteunen. Ten tweede heeft dit Hof geen dergelijke uitspraken gedaan over de legitimiteit van de specifieke commerciële activiteit waarvan de vennootschappen van de Stanley-groep stellen dat zij toelaatbaar is.

68. Ik stel daarom voor om de derde vraag als volgt te herformuleren: Staan de artikelen 49 en 56 VWEU en/of de beginselen van non-discriminatie, evenredigheid en transparantie in de weg aan de opname, in een modelovereenkomst voor de exclusieve concessie voor de exploitatie van een nationale loterij, van bedingen op grond waarvan de concessie vervalt indien (a) de concessiehouder, zijn ondergeschikten of lasthebbers worden beschuldigd van bepaalde strafbare feiten of (b) de concessiehouder nationale voorschriften voor het tegengaan van onregelmatige, illegale en clandestiene kansspelen schendt, ingeval die bedingen tot gevolg hebben dat een potentiële inschrijver wordt uitgesloten?

69. De vennootschappen van de Stanley-groep betogen dat de gronden voor verval wollig zijn geformuleerd en tegelijkertijd dat deze bedingen voor hen een voldoende duidelijke en precieze bedreiging vormden, zodat zij wegens het feit dat zij partij zijn in verschillende aanhangige procedures en als gevolg daarvan automatisch onder de gronden voor verval vallen, ervan werden weerhouden of werden ontmoedigd om een inschrijving in te dienen. Zij voeren daarnaast aan dat die gronden, in tegenspraak met de door het Hof in het arrest Costa en Cifone ( 47 ) vastgelegde beginselen, eveneens strafbare feiten viseren die niet het voorwerp hebben uitgemaakt van een in kracht van gewijsde gegane beslissing. De Belgische en de Italiaanse regering, Lottoitalia en de Commissie stellen kort samengevat dat de gronden voor verval duidelijk zijn, in het licht van het beoogde doel evenredig zijn en dat zij niet tot gevolg hebben dat de vennootschappen van de Stanley-groep automatisch worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. De Portugese regering heeft specifiek met betrekking tot de derde vraag geen opmerkingen ingediend.

70. Om te beginnen zal ik artikel 30, lid 2, onder h) en k), van de modelovereenkomst bekijken in het licht van het transparantiebeginsel (waardoor ook rekening moet worden gehouden met het verbod van discriminatie), waarna ik mij zal buigen over de vereisten van de artikelen 49 en 56 VWEU. Ten slotte zal ik het beginsel van kracht van gewijsde onderzoeken, in het bijzonder met betrekking tot artikel 30, lid 2, onder h), van de modelovereenkomst.

71. In de verwijzingsbeslissing staat te lezen dat volgens de TAR Lazio de gronden voor verval voldoende transparant zijn. De norm aan de hand waarvan die gronden dienaangaande worden beoordeeld is de norm van een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver. ( 48 ) In de zaak Costa en Cifone heeft het Hof voorzien in een leidraad voor wat in deze context beantwoordt aan de transparantievereisten. De formulering dat het verval van een concessie mogelijk is voor „strafbare feiten genoemd in wet nr. 55 van 19 maart 1990” werd geacht aanvaardbaar te zijn, omdat zij betrekking had op specifieke en in die wet vastgestelde strafbare feiten (die eveneens in overeenstemming waren met de algemene doelstelling van criminaliteitsbestrijding). Daarentegen kon de formulering dat de concessie vervalt voor „alle strafbare feiten die de vertrouwensrelatie met de [aanbestedende dienst] kunnen schaden” evenwel niet worden aanvaard omdat die formulering er niet voor zorgt dat „elke potentiële inschrijver met zekerheid het risico dat hij dergelijke sancties oploopt, kan beoordelen”. ( 49 )

72. Het staat aan de verwijzende rechter om indien nodig de transparantie van de twee gronden voor verval opnieuw te beoordelen in het licht van de rechtspraak waarnaar ik zonet heb verwezen.

73. Ik denk niet dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver veel moeite zou hebben om de draagwijdte en de toepassing te begrijpen van artikel 30, lid 2, onder k), van de modelovereenkomst. Wat artikel 30, lid 2, onder h), betreft, worden de omstandigheden waarin het ADM de concessie kan intrekken op grond van dat beding van de modelovereenkomst, beknopt maar duidelijk omschreven. Een aantal voorwaarden moet cumulatief zijn vervuld voordat het ADM besluit om al dan niet over te gaan tot de intrekking van de concessie. Verval van de concessie is geen automatisme, maar wel duidelijk een mogelijkheid wanneer die voorwaarden zijn vervuld. Het feit dat het ADM volgens dat beding een beoordelingsmarge heeft om de concessie al dan niet in te trekken, maakt dat beding niet minder duidelijk. Bovendien staat vast dat een van het ADM te onderscheiden derde partij (met name de openbare aanklager, daarover waren alle partijen ter terechtzitting het eens) nagaat of er voldoende elementen zijn om een aanklacht tegen een vermoedelijk strafbaar feit te rechtvaardigen. Die twee elementen samen zorgen er mijns inziens voor dat het beding in overeenstemming is met het transparantiebeginsel.

74. Inzake de toetsing op grond van de artikelen 49 en 56 VWEU heeft het Hof geoordeeld dat het feit dat voor de uitoefening van een economische activiteit zoals de exploitatie van het lottospel een inschrijving moet worden ingediend voor een opdracht die bovendien moet worden binnengehaald, en dat die activiteit wordt onderworpen aan bepalingen die een later verval van die concessie mogelijk maken, een belemmering vormt van de door de artikelen 49 en 56 VWEU gewaarborgde vrijheden. ( 50 ) De gronden voor verval moeten dus kunnen worden gerechtvaardigd op grond van dwingende redenen van algemeen belang en de evenredigheidstoets doorstaan. Ik heb reeds besproken wat de Italiaanse autoriteiten moeten aantonen in het kader van het hoger algemeen belang dat wordt beoogd. ( 51 ) De verwijzende rechter moet zich ervan vergewissen dat de betwiste bepalingen passend en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken en niet verder gaan dan hetgeen daartoe noodzakelijk is. Ik merk in dit verband enkel op dat de in artikel 30, lid 2, onder h), van de modelovereenkomst opgenomen gronden voor verval bijvoorbeeld uitdrukkelijk te maken hebben met criminele activiteiten en dat een van de daarin opgenomen doelstellingen die in het kader van het hoger algemeen belang wordt nagestreefd, erin bestaat te voorkomen dat criminele activiteiten worden ontplooid in verband met het lottospel.

75. Ten slotte buig ik mij over het argument dat werd aangehaald met betrekking tot in kracht van gewijsde gegane beslissingen. Betekent het feit dat artikel 30, lid 2, onder h) en k), van de modelovereenkomst zich niet beperkt tot strafbare feiten die het voorwerp hebben uitgemaakt van een in kracht van gewijsde gegane beslissing, dat die bepaling automatisch als onevenredig moet worden beschouwd? ( 52 )

76. Het is nuttig om op dit moment in herinnering te brengen dat de derde vraag uitgaat van de onderstelling dat de vennootschappen van de Stanley-groep moeten afzien van een bestaand, wettig en commercieel succesvol operationeel model, teneinde niet in conflict te komen met de bepalingen van artikel 30, lid 2, onder h) en/of k), van de modelovereenkomst.

77. In de zaak Costa en Cifone waren de bepalingen in kwestie geformuleerd in termen van gronden voor verval van de concessie, maar hadden zij in de praktijk tot gevolg dat bepaalde ondernemingen helemaal van deelname aan de aanbestedingsprocedure werden uitgesloten (wegens het feit dat dat beding effectief in werking zou treden op de dag waarop de concessie werd gegund). Het Hof heeft geoordeeld dat „een uitsluiting van de markt door het verval van de concessie in principe enkel evenredig met het doel van criminaliteitsbestrijding [is] wanneer zij is uitgesproken door een rechterlijke beslissing met kracht van gewijsde wegens een voldoende ernstig strafbaar feit. Een wettelijke regeling die, zelfs tijdelijk, exploitanten van de markt uitsluit, is slechts evenredig indien is voorzien in een effectieve mogelijkheid van beroep bij een rechterlijke instantie en in een vergoeding van de schade indien de uitsluiting ongerechtvaardigd blijkt te zijn”. ( 53 )

78. Uit de aan het Hof overgelegde stukken komt niet duidelijk naar voren dat de bestreden bedingen in het onderhavige geval effectief tot gevolg zouden hebben gehad dat de vennootschappen van de Stanley-groep automatisch zouden zijn uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. De verwijzende rechter zal bijgevolg eerst nauwgezet moeten onderzoeken wat de aard is van eventuele aanhangige procedures tegen de vennootschappen van de Stanley-groep en moeten vaststellen of zij inderdaad van dien aard zijn dat het beding onmiddellijk in werking zou zijn getreden, ingeval die vennootschappen een inschrijving hadden ingediend en de opdracht hadden binnengehaald. Indien zij niet van dien aard zijn, zijn de vaststellingen van het Hof in de zaak Costa en Cifone in ieder geval niet rechtstreeks relevant.

79. Indien de vennootschappen van de Stanley-groep zouden zijn uitgesloten, mogen in een modelovereenkomst voor een exclusieve concessie van het lottospel dan wel gronden voor verval worden opgenomen die de aanbestedende dienst naar goeddunken kan activeren op het moment waarop de concessiehouder, zijn ondergeschikten of lasthebbers van een ernstig strafbaar feit zijn beschuldigd zonder daarvoor al te zijn berecht (a fortiori ingeval de veroordeling nog geen kracht van gewijsde heeft gekregen)?

80. Dit betreft mijns inziens een klassiek voorbeeld waarin een juist evenwicht moet worden gevonden tussen twee tegenstrijdige belangen. Enerzijds is er het algemeen belang om te voorkomen dat criminele activiteiten worden ontplooid binnen het loterijwezen (zoals aangevoerd wordt door de Italiaanse regering). Anderzijds is er het private commerciële belang van de enige concessiehouder in combinatie met het vermoeden dat iemand tegen wie wegens een strafbaar feit vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. ( 54 )

81. Wat het algemeen belang betreft, veronderstelt het bestaan van een beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan, dat een (mogelijk uitgebreide) procedure wordt doorlopen van (ten eerste) een volledige strafprocedure en daarna (mogelijk) een volledige reeks beroepsmogelijkheden. Mogelijk zal het lang duren vooraleer de veroordeling kracht van gewijsde zal hebben gekregen. Vanuit het oogpunt van het algemeen belang zijn er duidelijk ernstige bezwaren verbonden aan het feit dat tot dat moment moet worden gewacht vooraleer de enige concessie voor de exploitatie van de nationale loterij kan worden ingetrokken. Ondertussen zal de exploitatie van een waardevolle en kwetsbare dienst in handen zijn gebleven van de concessiehouder. Dat levert duidelijk niet de gewenste uitkomst op indien „uiteindelijk” zou blijken dat de concessiehouder, zijn ondergeschikten of lasthebbers daadwerkelijk schuldig worden bevonden aan strafbare feiten waarvan [volgens de woorden van artikel 30, lid 2, onder h), van de modelovereenkomst] „[de aanbestedende dienst] meent dat zij de betrouwbaarheid, beroepsbekwaamheid en zedelijke geschiktheid van de concessiehouder uitsluiten wegens de aard en de ernst ervan, de wijze waarop zij zijn gepleegd en het verband ervan met het voorwerp van de in concessie gegeven activiteit”.

82. Indien de grond voor verval daarentegen mag worden geactiveerd op een moment waarop (inderdaad) louter het vermoeden bestaat dat een ernstig strafbaar feit werd gepleegd (weliswaar een vermoeden dat wordt ondersteund door een onafhankelijke overheidsinstantie in de persoon van de openbare aanklager), kan dat de weegschaal te ver doen doorslaan in het voordeel van het algemeen belang en ten nadele van het private belang. Met een prima-faciedossier dat nog niet de toets heeft doorstaan van een met toepassing van de gebruikelijke waarborgen gevoerde strafprocedure, bestaat het gevaar dat zowel het recht van de exploitant op ondernemerschap als zijn recht op onschuld totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan, wordt ondermijnd.

83. Ik merk hier op dat de rechtsorde van de Unie in andere openbare aanbestedingsprocedures voorziet in de mogelijkheid om een ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uit te sluiten niet enkel op grond van ernstige strafbare feiten die zijn begaan, maar eveneens op grond van de situatie waarin hij „in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken” (eigen cursivering). ( 55 ) Zo heeft het Hof bij de uitlegging van de corresponderende uitsluitingsbepaling van richtlijn 2004/18 ( 56 ) bijvoorbeeld geoordeeld dat „een rechterlijke beslissing, ook indien zij nog niet onherroepelijk is, afhankelijk van het voorwerp van die beslissing de aanbestedende dienst een passend middel [kan] aanreiken om het bestaan van een ernstige fout in de beroepsuitoefening aannemelijk te maken, daar zijn beslissing hoe dan ook aan rechterlijke toetsing kan worden onderworpen”. ( 57 )

84. Het juiste evenwicht tussen het algemeen en het privaat belang moet mijns inziens bijgevolg daar worden gezocht waar reeds een „rechterlijke beslissing” is gegeven die het vermoeden onderbouwt van strafbare feiten of van een ernstige fout die werd begaan in de uitoefening van het beroep. Dus in onderhavig geval zou een uitsluiting bijvoorbeeld aanvaardbaar zijn wanneer de ondernemer door een bevoegde rechter in eerste aanleg zou zijn veroordeeld voor een strafbaar feit, waardoor het ADM niet meer zeker zou zijn van de „betrouwbaarheid, beroepsbekwaamheid en zedelijke geschiktheid” die van de concessiehouder voor de exploitatie van het lottospel wordt verlangd. Tegelijkertijd moet de uitgesloten concessiehouder kunnen beschikken over een effectieve mogelijkheid van beroep bij wege waarvan hij kan verzoeken (i) om het besluit van het ADM tot intrekking van de concessie op te schorten totdat de rechter in hoger beroep zich heeft uitgesproken over de rechterlijke beslissing in kwestie, en (ii) om de aanbestedende dienst de schade te laten vergoeden indien die rechterlijke beslissing vervolgens in hoger beroep zou worden vernietigd. ( 58 ) De nodige mechanismen voor die twee herstelmaatregelen moeten wettelijk en niet louter contractueel zijn vastgelegd. ( 59 )

85. Wat onderhavig geding betreft, is het typisch een zaak van de nationale rechter om na te gaan of de twee bestreden gronden voor verval de vennootschappen van de Stanley-groep al dan niet ervan hebben weerhouden een inschrijving in te dienen, evenals over welke beroepsmogelijkheden en waarborgen een uitgesloten concessiehouder op grond van het nationale recht beschikt. Ik zal dat niet nader onderzoeken.

86. Het door mij voorgestelde antwoord op de derde vraag luidt derhalve als volgt: De artikelen 49 en 56 VWEU en de beginselen van non-discriminatie, evenredigheid en transparantie staan niet in de weg aan de opname, in een modelovereenkomst voor de exclusieve concessie voor de exploitatie van een nationale loterij, van bedingen die voorzien in het verval van de concessie indien (a) de concessiehouder, zijn ondergeschikten of lasthebbers worden beschuldigd van bepaalde strafbare feiten of (b) de concessiehouder nationale bestuursrechtelijke voorschriften voor het tegengaan van onregelmatige, illegale en clandestiene kansspelen schendt, en die bedingen tot gevolg hebben dat een potentiële inschrijver wordt uitgesloten, op voorwaarde dat: – de bedingen in kwestie voldoende precies, voorspelbaar en duidelijk zijn geformuleerd zodat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de draagwijdte en toepassing ervan zal begrijpen, – de desbetreffende in de bedingen opgenomen strafbare feiten of bestuursrechtelijke inbreuken bij een rechterlijke beslissing werden bevestigd en – de betrokken ondernemer over een wettelijk verankerd recht beschikt om een dergelijke rechterlijke beslissing aan te vechten (met inbegrip van het recht om voorlopige maatregelen te vorderen) en om schadevergoeding te vorderen indien die rechterlijke beslissing vervolgens in hoger beroep zou worden vernietigd.

Conclusie

87. Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Consiglio di Stato als volgt te beantwoorden: „1) Het besluit van de betrokken nationale autoriteiten om een concessiemodel te hanteren voor de exploitatie van een kansspelactiviteit zoals het lottospel houdt een beperking in voor de uitoefening van de door de artikelen 49 en 56 VWEU gewaarborgde vrijheden. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen wat de omvang is van een dergelijke beperking gelet op de objectieve kenmerken van het monoprovidingmodel volgens hetwelk een inschrijving kan worden ingediend. De nationale autoriteiten moeten dan voldoende bewijzen overleggen waaruit (i) het met die modelkeuze nagestreefde hoger algemeen belang blijkt, evenals (ii) de evenredigheid van het gekozen model met dat hoger algemeen belang. 2) Het Unierecht staat niet in de weg aan de opname van een hoog bedrag als aanbestedingswaarde in de oproep tot inschrijvingen voor een openbare aanbesteding indien dat bedrag van objectiviteit getuigt zowel afzonderlijk bekeken als in vergelijking met de andere in de oproep tot inschrijvingen opgenomen rechten en verplichtingen. Het staat aan de nationale rechter om vast te stellen of dat het geval is. 3) Artikelen 49 en 56 VWEU en de beginselen van non-discriminatie, evenredigheid en transparantie staan niet in de weg aan de opname, in een modelovereenkomst voor de exclusieve concessie voor de exploitatie van een nationale loterij, van bedingen die voorzien in verval van de concessie indien (a) de concessiehouder, zijn ondergeschikten of lasthebbers worden beschuldigd van bepaalde strafbare feiten of (b) de concessiehouder nationale bestuursrechtelijke voorschriften voor het tegengaan van onregelmatige, illegale en clandestiene kansspelen schendt, en die bedingen tot gevolg hebben dat een potentiële inschrijver wordt uitgesloten, op voorwaarde dat – de bedingen in kwestie voldoende precies, voorspelbaar en duidelijk zijn geformuleerd zodat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de draagwijdte en toepassing ervan zal begrijpen, – de desbetreffende in de bedingen opgenomen strafbare feiten of bestuursrechtelijke inbreuken bij een rechterlijke beslissing werden bevestigd en – de betrokken ondernemer over een wettelijk verankerd recht beschikt om een dergelijke rechterlijke beslissing aan te vechten (met inbegrip van het recht om voorlopige maatregelen te vorderen) en om schadevergoeding te vorderen indien die rechterlijke beslissing vervolgens in hoger beroep zou worden vernietigd.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.

( 2 ) Adam Smith, Wealth of Nations, 1776, boek 1, hoofdstuk X, deel 1.

( 3 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 (PB 2014, L 94, blz. 1; hierna: „richtlijn”).

( 4 ) „CPV” verwijst naar de „gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten”, zijnde „één classificatiesysteem voor overheidsopdrachten, vastgesteld om de referenties te standaardiseren waarmee aanbestedende diensten het voorwerp van hun opdrachten omschrijven” (overweging 1 van verordening (EG) nr. 213/2008 van de Commissie van 28 november 2007 tot wijziging van verordening (EG) nr. 2195/2002 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (CPV) en tot wijziging van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (PB 2008, L 74, blz. 1). Code 92351100‑7 slaat specifiek op loterijdiensten.

( 5 ) Bij het lottospel draait het naar ik begrijp in wezen erom dat spelers trachten om vijf nummers te raden op een of meer van elf „raderen”. Lotto is een spel tegen vaste notering, wat inhoudt dat het te winnen bedrag bij voorbaat wordt bekendgemaakt. Elke week vinden er drie trekkingen plaats. Loterijbriefjes kunnen online en offline worden gekocht.

( 6 ) De aankondiging van de nieuwe concessie werd bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie op 17 december 2015 (2015/S 244‑443689). Zij werd vervolgens bekendgemaakt in de GURI, bijzondere reeks, nr. 150, op 21 december 2015. Ik zal naar die aankondiging verwijzen met „oproep tot inschrijvingen”.

( 7 ) Arrest van 28 januari 2016 (C‑375/14, EU:C:2016:60). De zaak betrof de gunning door de Italiaanse autoriteiten van maximaal 2000 concessies voor het inzamelen van weddenschappen – „uitsluitend in een fysiek netwerk” – op sportwedstrijden, met inbegrip van paardenrennen, en op niet-sportieve evenementen. Het vereiste dat bij verval van de concessie het netwerk om niet zou worden overgedragen aan de autoriteiten, was een van de kwesties waarover het Hof zich heeft uitgesproken. Zie verder punt 62 hieronder en de bijbehorende voetnoot.

( 8 ) Arrest van 8 september 2010, Winner Wetten (C‑409/06, EU:C:2010:503, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 9 ) Zie beschikking van 3 juli 2014, Talasca (C‑19/14, EU:C:2014:2049, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 10 ) Vergelijk en stel het verschil vast met het scenario dat wordt beschreven in de beschikking van 20 juli 2016, Stanleybet Malta en Stoppani (C‑141/16, niet gepubliceerd, EU:C:2016:596), waarop Lottoitalia zich beroept.

( 11 ) Arrest van 13 februari 2014, TSN en YTN (C‑512/11 en C‑513/11, EU:C:2014:73, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie verder punten 56 en 68 hieronder.

( 12 ) Zie onder meer en naar analogie arrest van 10 maart 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (C‑274/09, EU:C:2011:130, punten 24‑26 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie, wat dat laatste betreft, de overwegingen van de TAR Lazio zoals weergegeven in punt 18 hierboven en in de punten 50 en 53 hieronder.

( 13 ) Zie onder meer arrest van 3 juni 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De zinsnede haalt het oorspronkelijke „artikel 49 EG” aan, de voorloper van artikel 56 VWEU.

( 14 ) Zie naar analogie arrest van 16 april 2015, Enterprise Focused Solutions (C‑278/14, EU:C:2015:228, punt 20).

( 15 ) Zie onder meer arrest van 16 februari 2012, Costa en Cifone (C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punten 73 en 74 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 16 ) Artikel 54 van de richtlijn. De datum van 17 april 2014 dient te worden begrepen in het licht van de algehele bepalingen van de richtlijn, waaronder lopende verplichtingen vallen die onder meer betrekking hebben op wijzigingen aan en beëindiging van concessieovereenkomsten voor diensten. Indien een dergelijke opdracht werd gegund op enig tijdstip na 17 april 2014 maar werd gewijzigd of beëindigd na de toepassingsdatum van de richtlijn, moest de betrokken overheidsinstantie bijgevolg de regels in artikel 43 (wijziging) en artikel 44 (beëindiging) in acht nemen.

( 17 ) De data voor de aanbestedingsprocedure heb ik in het nationaal dossier gevonden. Uit mijn eigen onderzoek blijkt dat richtlijn 2014/23 in Italië is omgezet middels twee rechtshandelingen die werden gepubliceerd op 19 april 2016 respectievelijk 5 mei 2017.

( 18 ) Arrest van 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 19 ) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114). De vroegere wetgeving was respectievelijk opgenomen in richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB 1992, L 209, blz. 1), en in richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1993, L 199, blz. 54).

( 20 ) Artikelen 82 en 83 van richtlijn 2004/18.

( 21 ) Zie verder het arrest van 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, punten 32 en 33).

( 22 ) Zie het voorstel van de Commissie voor een richtlijn betreffende de gunning van concessieopdrachten COM(2011) 897 definitief, blz. 2.

( 23 ) Artikel 10, lid 9, bepaalt dat „voor de toepassing van dit lid het begrip ‚uitsluitend recht’ geen betrekking [heeft] op de rechten als bedoeld in artikel 7, lid 2”. Artikel 7, lid 2, verwijst naar „aanbestedende instanties” waaraan bijzondere of uitsluitende rechten zijn verleend. Naar mijn begrip zijn dergelijke rechten in dit geding niet aan de orde.

( 24 ) Ik kom tot deze conclusie door de materiële werkingssfeer van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376, blz. 36). Artikel 2, lid 2, onder h), van die richtlijn bepaalt dat „deze richtlijn niet van toepassing is op [...] gokactiviteiten die erin bestaan dat een financiële waarde wordt ingezet bij kansspelen, met inbegrip van loterijen [...]”. De reden voor deze uitsluiting wordt gegeven in overweging 25: „Gokactiviteiten, inclusief transacties inzake loterijen en weddenschappen, dienen vanwege het specifieke karakter van deze activiteiten, die voor de lidstaten het toepassen van maatregelen betreffende de openbare orde en de bescherming van de consument meebrengen, van de werkingssfeer van deze richtlijn te worden uitgesloten.”

( 25 ) Zie punt 7 hierboven.

( 26 ) Arrest van 10 januari 2006, IATA en ELFAA (C‑344/04, EU:C:2006:10, punt 76).

( 27 ) Zie onder meer en naar analogie arrest van 15 september 2011, Dickinger en Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 28 ) Zie onder meer en naar analogie arrest van 22 januari 2015, Stanley International Betting en Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie eveneens punt 74 hieronder.

( 29 ) Het feit dat een onderneming een uitvoerend besluit heeft genomen om nooit exclusieve overeenkomsten met overheden na te streven (wat ook de interne beweegreden daartoe is geweest) mag bijvoorbeeld niet in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de algehele onaantrekkelijkheid of aantrekkelijkheid van het door de betrokken overheden gekozen model.

( 30 ) Arrest van 8 september 2010, Stoß e.a. (C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 en C‑410/07, EU:C:2010:504, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 31 ) Het ADM heeft blijkbaar zelf die twee onderdelen gekoppeld, aangezien werd verlangd dat inschrijvers ervaring hadden opgedaan „op het gebied van de exploitatie of de verkoop van kansspelen” en „met weddenschappen ingezameld via spelen op een speelterminal” (zie punten 5.3 en 5.4 van het bestek), en met andere woorden niet louter ervaring hadden opgedaan op het gebied van de „exploitatie”.

( 32 ) Zie onder meer arresten van 24 januari 2013, Stanleybet e.a. (C‑186/11 en C‑209/11, EU:C:2013:33, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 19 juli 2012, Garkalns (C‑470/11, EU:C:2012:505, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 33 ) Arrest van 15 september 2011, Dickinger en Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 34 ) Zie onder meer arresten van 15 september 2011, Dickinger en Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak); 6 maart 2007, Placanica e.a. (C‑338/04, C‑359/04 en C‑360/04, EU:C:2007:133, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 30 juni 2011, Zeturf (C‑212/08, EU:C:2011:437, punten 45 en 46).

( 35 ) Zie onder meer arresten van 30 juni 2011, Zeturf (C‑212/08, EU:C:2011:437, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 15 september 2011, Dickinger en Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, punt 55).

( 36 ) Arrest van 30 juni 2011, Zeturf (C‑212/08, EU:C:2011:437, punt 48).

( 37 ) Arrest van 24 januari 2013, Stanleybet e.a. (C‑186/11 en C‑209/11, EU:C:2013:33, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Wat betreft het onderzoek van de feiten, slaat „verwijzende rechter” eveneens op de TAR Lazio ingeval die bevoegdheid uiteindelijk laatstgenoemde toebehoort.

( 38 ) Zie in dat verband punt 18 hierboven.

( 39 ) Arrest van 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 40 ) Arrest van 30 april 2014, Pfleger e.a. (C‑390/12, EU:C:2014:281, punten 49 en 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 41 ) Zie onder meer arresten van 8 september 2010, Stoß e.a. (C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 en C‑410/07, EU:C:2010:504, punten 81 en 83), en 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, punt 65).

( 42 ) Arrest van 24 januari 2013, Stanleybet e.a. (C‑186/11 en C‑209/11, EU:C:2013:33, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 43 ) Zie onder meer en naar analogie arrest van 10 januari 2006, IATA en ELFAA (C‑344/04, EU:C:2006:10, punt 95 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 44 ) Arrest van 24 januari 2013, Stanleybet e.a. (C‑186/11 en C‑209/11, EU:C:2013:33, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 45 ) In de zaak Laezza (arrest van 28 januari 2016, C‑375/14, EU:C:2016:60) heeft het Hof een vergelijkbaar geformuleerd beding als ongeoorloofd beschouwd omdat het aldus nagestreefde doel kon worden bereikt met minder restrictieve maatregelen, waaronder de betaling door de aanbestedende dienst van de marktprijs van de goederen. Het is mogelijk dat artikel 22.1 van de modelovereenkomst (zie punt 15 hierboven) niet dezelfde redenen tot bezorgdheid opwekt, gelet op de feitelijke verschillen, zoals het verschil in looptijd van de betrokken overeenkomst (40 maanden in de zaak Laezza tegenover 9 jaar in de onderhavige zaak) en het feit dat de succesvolle inschrijver een aantal middelen voor de exploitatie van het lottospel meekrijgt (zoals ter terechtzitting werd bevestigd door de Italiaanse regering). Dat gezegd zijnde, is in de verwijzingsbeslissing geen verklaring terug te vinden voor de wijze waarop de TAR Lazio tot de vaststelling is gekomen dat de vennootschappen van de Stanley-groep zich niet konden beroepen op de zaak Laezza en wordt het Hof niet uitdrukkelijk verzocht om zich over de toepasbaarheid ervan uit te spreken – dat staat aan de verwijzende rechter.

( 46 ) Zie punten 43 e.v. hierboven.

( 47 ) Arrest van 16 februari 2012 (C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punt 81).

( 48 ) Arrest van 12 maart 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166, punten 54 en 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 49 ) Arrest van 16 februari 2012 (C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punten 78 en 79).

( 50 ) Arrest van 16 februari 2012, Costa en Cifone (C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punt 70). Zie eveneens punt 40 hierboven.

( 51 ) Zie punten 43 e.v. hierboven.

( 52 ) Arrest van 16 februari 2012, Costa en Cifone (C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punt 81). Onder „in kracht van gewijsde gegane beslissingen” moeten rechterlijke beslissingen worden verstaan die definitief zijn geworden nadat de beschikbare beroepsmogelijkheden zijn uitgeput of die, nadat de beroepstermijnen zijn verstreken, niet meer opnieuw aan de orde kunnen worden gesteld: zie arrest van 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, punt 58).

( 53 ) De Commissie bracht dit onderscheid naar voren ter terechtzitting. Zie arrest van 16 februari 2012, Costa en Cifone (C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punten 68 en 81).

( 54 ) Dat vermoeden is onder meer vastgelegd in artikel 48 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB 2010, C 83, blz. 391) en is naast strafrechtelijke procedures eveneens van toepassing op door de Commissie gevoerde procedures inzake mededingingsrecht (zie arrest van 8 juli 1999, Hüls/Commissie, C‑199/92, EU:C:1999:358, punt 150 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en op het opleggen van sancties door de autoriteiten van de Unie, zoals het bevriezen van middelen die vermoedelijk zijn bestemd ter financiering van aan terrorisme verbonden activiteiten (zie arrest van 7 december 2010, Fahas/Raad, T‑49/07, EU:T:2010:499, punten 63 en 64). Volgens advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona is het eveneens van toepassing in openbare aanbestedingsprocedures die gelijk zijn aan de procedure in onderhavige zaak: zie punt 38 en voetnoot 8 van zijn conclusie in de zaak Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:506).

( 55 ) Zie onder meer artikel 38, lid 7, onder c), van richtlijn 2014/23.

( 56 ) Artikel 45, lid 2, onder d), van richtlijn 2004/18 bepaalt dat „van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer […] die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken”.

( 57 ) Arrest van 20 december 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani en Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, punt 47). Voor alle duidelijkheid, het Hof onderzocht hier een zaak waarin sprake was van een veroordeling, maar een die nog niet definitief was geworden.

( 58 ) Zo moet het nationale recht bijvoorbeeld verzekeren dat de aanbestedende dienst de vordering tot schadevergoeding niet louter kan afwijzen met een beroep op het bestaan van een bepaling in de concessieovereenkomst als die van artikel 30, lid 2, onder h). Indien achteraf blijkt dat de beschuldiging die ten grondslag ligt aan het verval, niet leidt tot een veroordeling, moet het nationale recht in de mogelijkheid voorzien dat wegens het feit dat het beding ten onrechte werd ingeroepen de vordering tot schadevergoeding gegrond wordt verklaard (mits wordt aangetoond dat aan de andere voorwaarden van een vordering tot schadevergoeding is voldaan, zoals het bestaan van een oorzakelijk verband en een raming van de schade). Indien de rechterlijke beslissing wordt vernietigd om procedurele in plaats van om inhoudelijke redenen, zal de uitgesloten concessiehouder mogelijk niet altijd automatisch recht hebben op schadevergoeding, maar eventueel (naargelang de omstandigheden) aanvullend die beslissing ten gronde moeten betwisten.

( 59 ) Die vereisten zijn in overeenstemming met de vaststelling van het Hof in punt 81 van het arrest Costa en Cifone (arrest van 16 februari 2012, C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80) dat „[e]en wettelijke regeling die, zelfs tijdelijk, exploitanten van de markt uitsluit, slechts evenredig [is] indien is voorzien in een effectieve mogelijkheid van beroep bij een rechterlijke instantie en in een vergoeding van de schade indien de uitsluiting ongerechtvaardigd blijkt te zijn”.